そのうち，昭和４６年から昭和５５年までの１０年間に生じた荒崎地区の床上浸水被害は，少なくとも，昭和４６年の台風２３号の際，昭和４７年の台風２０号の際，昭和５０年の台風６号の際及び昭和５１年の９・１２豪雨の際の合計４回であった。（甲Ａ１２の１，甲Ａ１５の１，甲Ａ４３・６頁・７頁，弁論の全趣旨）
イ他方，大垣市役所の調査等によれば，昭和３４年から昭和５０年８月までの間，大垣市内で次のような浸水被害が生じた。
（ｱ）昭和３４年９月２６日の伊勢湾台風の際，大垣市内で床上浸水６１

戸，床下浸水１１１５戸の被害が生じた。このとき，原洗堰からの越流は記録されていないが，荒崎地区においても床上浸水被害が生じた。（乙Ａ３１）
（ｲ）昭和３６年６月の梅雨前線豪雨の際には，横曽根町水門川右岸が５０メートルにわたって破堤し，大垣市内の浸水被害は，床上浸水２５１４戸，床下浸水７４９５戸に及んだ。このときは，原洗堰も越流した。（ｳ）昭和４２年７月２日の集中豪雨により，水門川の八島町，宿地町等で法崩れが生じて１６９戸が床下浸水した。このときは，原洗堰は越流しなかった。
（ｴ）昭和４４年７月の梅雨前線豪雨の際には，原洗堰から越流したほか，大谷川が上流の青野町地内で決壊した。
（ｵ）昭和４６年８月の台風２３号の際には，大谷川が右岸２０メートル，左岸１５メートルにわたって決壊し，堤防からの越流は１０か所で生じ，大垣市内の浸水被害は，床上浸水１４２戸，床下浸水３３７３戸に及んだ。このときは，原洗堰からも越流し，荒崎地区でも床上浸水被害が生じた。
（ｶ）昭和４６年９月の台風２９号の際には，水門川が今福町地内で２０メートル決壊し，大谷川も右岸７メートルが破堤し，床上浸水４６戸，床下浸水３０５９戸の被害が生じた。このときは，原洗堰は越流しなかった。
（ｷ）昭和４７年９月９日の集中豪雨の際には，大垣市内で床上浸水６戸，床下浸水１４６９戸の被害が生じた。このときは，原洗堰は越流しなかった。
（ｸ）昭和４７年９月１７日の台風２０号の際には，牧田川中堤が決壊するとともに，大谷川右岸が５０メートルにわたって決壊し，野口町等で溢流が生じ，床上浸水５４戸，床下浸水１８８０戸の被害が生じた。

このときは，原洗堰からも越流し，荒崎地区にも床上浸水被害が生じた。（ｹ）昭和４９年７月の集中豪雨の際，大谷川，薬師川，古宮排水路で破堤し，浸水被害は，床上浸水１０６５戸，床下浸水７９０４戸に及んだ。このときは，原洗堰からも越流した。
（ｺ）昭和５０年８月の台風６号の際には，大谷川の水位は原洗堰の高さを０．８５メートル超えて越流し，荒崎地区及び静里地区に床上浸水１７戸，床下浸水６３戸の被害が生じた。なお，Ｍ新聞の報道（乙Ａ２８）によれば，そのうち，荒崎地区の被害は，床上浸水１１戸，床下浸水３６戸である。
荒崎地区の住民は，この浸水被害の後，増水時に自力で原洗堰に土のうを積み，原洗堰を閉鎖する旨を申し合わせたが，対岸の静里地区の住民らが，原洗堰を閉鎖すれば左岸に水が溢れる旨主張して土のう積みに反対したため，実行はされなかった。
（ｻ）上記のほかに，昭和４６年から昭和５０年までの５年間に５回（昭和４６年７月２６日，昭和４７年６月８日，昭和４９年８月２３日，昭和５０年７月４日及び同月２４日），集中豪雨等により，大垣市内で２００戸以上の床下浸水被害が生じたことがあるが，いずれも原洗堰からは越流しなかった。（以上につき甲Ａ１２の１，甲Ａ１５の１，甲Ａ１８・４４８頁・４４９頁，甲Ａ２０，甲Ａ２１，甲Ａ４３・７頁，乙Ａ８・４頁，乙Ａ１９・１８頁，乙Ａ２８ないし乙Ａ３１）ウ昭和５１年の９・１２豪雨の際，大谷川の水位は原洗堰の高さを１．６５メートル超えて越流し，荒崎地区に床上浸水被害が生じた。同年９月８日から同月１４日までの大垣市内の累計降雨量は７６８ミリメートルを記録し，岐阜県内の浸水戸数は１万４６６３戸に及んだ。大垣市内では，住宅の床上浸水４５４１世帯（うち，荒崎支所管内は２９１世帯。大垣市内全体の約６．４％），床下浸水９７２５世帯（同１６９世帯，
約１．７％）の被害が生じた。なお，大垣市内で最も床上浸水被害が多かったのは，東支所管内の１０３０世帯であった。（甲Ａ１４の１８の１，乙
Ａ８・４頁・５頁）
エこのように，荒崎地区の宅地化が進行した昭和４３年ころから昭和５５年までの間，原洗堰からの越流は７回に及び，うち少なくとも４回は荒崎地区において床上浸水被害が生じたが，同期間，大垣市内においては，荒崎地区以外の地区でも浸水被害が多発していた。
なお，大谷川右岸地域のうち，輪中堤によって囲まれた十六輪中は，浸水被害を受けることなく，水防共同体としての機能を果たしてきた。（甲Ａ１９・１４頁）
(7)昭和５６年嵩上げ工事の経緯
ア国の緊急事業
国は，昭和５１年の９・１２豪雨による大規模な浸水被害を受け，同年，激甚災害対策特別緊急事業（総事業費約６９億円）に着手し，同事業により，杭瀬川の大規模な拡幅を行った。（乙Ａ２２・１１頁，乙Ａ２４，乙Ａ２６・５頁，乙Ａ４５・７頁）
イ昭和５６年嵩上げ工事に向けた検討
岐阜県大垣土木事務所は，下流の整備が進んだことや大谷川右岸の堤防整備等が進んだことなどを背景として，昭和５４年度，株式会社Ｋに大谷川洗堰の嵩上げ工事についての検討，調査を委託し，同社及び岐阜県大垣土木事務所は，昭和５５年３月，その結果を「昭和５４年度大谷川越流堤嵩上げ工事調査報告書」（乙Ａ１９）にまとめた。


その内容は，大垣市は輪中地帯であるため排水が問題であり，大谷川については最大の問題が大谷川洗堰であるとの認識の下，①大谷川洗堰について何ら改造をせずほかの方策（河川改修，貯水池ポンプ排水の強化）等により被害を小さくする，②大谷川洗堰を嵩上げする，③大谷川洗堰を完

全に締め切る等の方法について，荒崎地区の排水を行う荒崎ポンプ場のポンプや洗堰樋門の機能，大谷川洗堰を嵩上げ又は完全締切りの場合の下流の水位上昇の程度などの観点から比較検討したものである。上記検討においては，特に②大谷川洗堰を嵩上げする方法と③大谷川洗堰を完全に締め切る方法が中心的に検討されたが，③の方法では，下流の水位の上昇値も大きくなり，下流堤防の越流の心配が出てくる，しかし，②の嵩上げの場合，０．６メートルの嵩上げを行うと，連続雨量２５０ミリメートル以上で越流が生じ，連続雨量４００ミリメートル以上の場合に遊水池の水位が大谷川の最高水位と同一になるが，降雨量３００ミリメートル以下の場合は越流入量が減少するため，遊水池の水位の上昇も少なくなる，そのため，将来大谷川が完全改修を行った場合は越流堤を完全に締め切っても支障はないが，昭和５５年３月の段階では，大谷川洗堰を暫定的に０．６メートル嵩上げするのが適当である，総雨量３５０ミリメートル以下の洪水に対しては，嵩上げ高０．６メートルとすれば相当に効果的であると考察している。
また，上記報告書には，昭和３４年から昭和５１年までの大垣市の連続降雨量を元に確率を計算すると，大垣市において，２年に１回は１９３ミリメートル，５年に１回は３００ミリメートル，１０年に１回は３６０ミリメートル程度の連続降雨があると考えられる旨の記載がある。なお，昭和５１年の９・１２豪雨の後，荒崎地区の住民は，岐阜県知事に対し，原洗堰を完全に締め切ることを求めたが，静里地区，綾里地区の住民の同意が得られなかった。（乙Ａ１９，乙Ａ２６・５頁，乙Ａ３１）
ウ昭和５６年嵩上げ工事
岐阜県知事は，昭和４２年度から継続している「相川（大谷川）中小河川改修事業」（前記（５）イ）の一環として，原洗堰の越流部を０．６メートル嵩上げし，ＴＰ７．８メートルとする大谷川洗堰の嵩上げ（昭和５６
年嵩上げ工事）に着工し，昭和５６年３月，完工した。大谷川洗堰付近の県道岐阜垂井線から下流は，左岸堤防（ＴＰ１０．０メートル）より右岸堤防（ＴＰ約９．０メートル）が１メートル低い状況となっており，大谷川洗堰部分は，上記嵩上げ後もこれより更に１．２メートル低くなっており，連続降雨量２５０ミリメートル以上の洪水が発生した場合，越流する仕組みとなっていた。（乙Ａ６，乙Ａ１９・１３５頁，
乙Ａ２４，乙Ａ４５・７頁，証人Ｃ）
（８）昭和５６年嵩上げ工事から本件水害まで
ア昭和５６年嵩上げ工事後，平成２年ころまで
（ｱ）国は，前述の「木曽川水系工事実施基本計画」に基づき，直轄河川事業として，下流の牧田川，杭瀬川において，高水護岸，築堤等の一般改修工事を進めていた。
（ｲ）岐阜県知事は，昭和５６年嵩上げ工事後も，昭和４２年度から継続している「相川（大谷川）中小河川改修事業」（前記⑸イ）の一環として，また，昭和６３年度に「木曽川水系相川・大谷川中小河川改修全体計画」を策定して，相川及び大谷川の掘削，築堤，護岸工事を継続した。その結果，相川については，平成３年度時点で，昭和３０年代から実施した大垣市荒崎地先の狭窄部引き堤工事や東海道本線橋梁の架換工事等の大半が完了し，下流有堤部の堤防補強を重点に改修事業を実施している状態で，大谷川については，東海道本線より上流はほぼ完了し，旧国道２１号線より下流を相川の築堤と整合を図りつつ引堤工事を実施している状態であった。
また，昭和６０年，大型排水機が増設された。
上記改修工事の事業費（大谷川工区分）は，昭和５７年度が４１００万円，昭和５８年度が６１００万円，昭和５９年度が６３００万円，昭和６０年度が１億２０００万円，昭和６１年度が１億２５００万円，昭

和６２年度が１億５５００万円，昭和６３年度が１億８２００万円，平成元年度が２億６０００万円及び平成２年度が６９００万円であった。（甲Ａ３３・７５頁，乙Ａ２５，乙Ａ３２，乙Ａ４６，乙Ａ４７）（ｳ）昭和５８年６月の集中豪雨の際，大垣市内で住宅の床上浸水４世帯，床下浸水１４５世帯の被害が生じた。このとき，本件洗堰から越流したが，荒崎支所管内での被害は，住宅の床上浸水１世帯，非住宅の床下浸水１１棟（住宅の床下浸水なし）にとどまった。（甲Ａ１４の１８の１，乙Ａ８・５頁）
（ｴ）平成元年９月の集中豪雨の際，大垣市内で床上浸水３世帯，床下浸水２０世帯の被害が生じた。このとき，本件洗堰から越流したが，荒崎地区内の住宅浸水被害は生じなかった。（甲１４の１８の１，乙Ａ８・５頁）
イ平成２年９月の水害
平成２年９月の台風１９号の際，養老町江月付近の牧田川と杭瀬川の中堤が長さ１５０メートルにわたって破堤し，牧田川の水が杭瀬川や大谷川に逆流し，養老町や大垣市で広く浸水被害が発生した（以下「平成２年９月の水害」という。）。本件洗堰からも越流し，大垣市内で住宅の床上浸水２１２戸，床下浸水８７４戸の被害が生じた。このうち，荒崎支所管内の住宅の床上浸水が１６０戸（大垣市内全体の約７５％），床下浸水が３８２戸（同約４４％）であった。
なお，上記水害時の雨量は，５０年に１回発生すると想定される雨量であった。（甲Ａ３・４頁・７頁，甲Ａ１４の１８の１，乙Ａ８・５頁）ウ国は，平成２年９月の水害を受けて，同年，牧田川及び杭瀬川の高水護岸，築堤等の一般改修工事に加え，下流の流下能力を向上させるため，近鉄養老線橋梁及び県道橋２橋（烏江橋，高渕橋）の架け替えを行う近鉄橋梁特定構造物改築事業（総事業費約２２０億円）に着手し，平成１３年度


に完工した。（乙Ａ２２・１１頁，乙Ａ２４，乙Ａ２５，乙Ａ４５・７頁）エ被控訴人は，昭和６３年に策定した「木曽川水系相川・大谷川    中小河川改修全体計画」等に基づき，大谷川の掘削，築堤，護岸工事を継続した。その事業費（大谷川工区分）は，従前よりも大幅に増加し，平成３年度は２億４７００万円，平成４年度は３億７５００万円，平成５年度は２億７１００万円，平成６年度は１億２７００万円，平成７年度は５２００万円，平成８年度は４億１０００万円及び平成９年度は６７００万円であった。
なお，平成２年９月の水害を機に，本件洗堰の嵩上げが検討されたが，周辺地区のコンセンサスを得るのが困難な状況であった。（乙Ａ２２・１１頁，乙Ａ２４，乙Ａ２５，乙Ａ３２）
オ（ｱ）被控訴人は，昭和６３年に策定した「木曽川水系相川・大谷川中小河川改修全体計画」が下流の国の直轄河川事業の計画と必ずしも整合していなかったこともあって，当時実施中の河川改修事業との整合を図りつつ，新たに相川，大谷川その他河川の総合的な治水計画を策定するための調査，検討をＡに委託した。
なお，平成３年当時の改修計画（平成２年度から平成３０年度まで）では，相川について平成８年までに延長１．１キロメートルの築堤（腹付け）（事業費２０億円）を，平成３０年までに延長２．３キロメートルの低水護岸（事業費８億円）を，大谷川については平成５年から平成１５年までに延長０．７キロメートルの掘削護岸築堤（暫定）（事業費１５億円）を，平成７年ころから平成２０年までに延長１２．８キロメートルの掘削護岸築堤（腹付け）（事業費６億円）を，平成１５年から平成２２年ころにかけて，延長合計４．１キロメートルの区間内における堤嵩上げ（事業費合計６億円）を実施し，平成２２年ころに大谷川洗堰の嵩上げ（事業費１億円）を実施することとされていた。（甲Ａ３３・７８頁
（表３．３相川流域改修計画），証人Ｄの供述書）
（ｲ）Ａは，平成３年度から平成５年度にかけて流域調査，現況河道の解析，降雨解析，流出モデルの作成，治水安全度の検討，計画高水量の算定，基本高水流量の設定等を行い，各洪水処理施設の可能性についても検討を行った。
Ａは，「平成４年度公共住宅宅地基盤特定治水施設等整備事業相川流域河川計画業務報告書」（甲Ａ３４）において，大谷川における相川等の背水に関し，①完全バック堤方式，②自己流堤方式及び③セミバック堤方式を検討し，洪水処理は完全バック堤が基本であるが，その方式では堤防嵩上げのための用地買収やＪＲ東海道本線の嵩上げ等が必要になり，改修期間の長期化が予想される一方で，平成２年に大きな浸水被害が生じていることから河道改修を急ぐ必要があるとして，ＪＲ鉄道橋部に遊水地を設置するとともに，水門を設置してその上流をセミバック堤として処理する方式を提案した（①の完全バック堤方式とは，逆流防止施設を本川と支川の合流点に設けず，本川の背水影響を受ける区間の支川堤防を本川堤防並み（余裕高，天端幅）に堅固な構造を備えた支川堤防のことをいう。②の自己流堤方式とは，本川との合流点に逆流防止施設を設けて本川の影響が支川に及ぶのを遮断し，支川の堤防高を本川の背水位とは無関係に支川の流量だけで定める場合の支川の堤防のことをいう。この場合は，逆流防止施設の閉鎖後には支川に洪水が貯まり，支川流出量が支川の河道貯留容量を満たした後に支川堤を越流して堤内地に浸水するおそれがある。③のセミバック堤方式とは，合流点に逆流防止施設を設けて本川の影響を遮断するが，支川の計画高水位については完全バック堤と同様とし，堤防の高さの余裕や幅を支川の堤防並みに低下させる方式のことをいう。この方式では，支川の堤防が自己流堤に比べて高いので，支川に洪水が貯まるまでに一定の余裕があること，完全バック
堤に比べて堤防敷用地が軽減できることという利点があるが，水門等の設備が必要となり経済性に懸念がある。）。
しかし，その後，建設省から完全バック堤を基本とするよう再考を求められたことから，Ａは，平成８年３月，被控訴人に，大谷川は計画高水流量が毎秒１１０立方メートルで比較的規模が大きいこと及び下流部は背後地盤が低いことから，完全バック堤方式を採用した「平成７年度公共中小河川改修委託業務報告書相川全体計画書作成」（以下「平成７年度報告書」という。甲Ａ３９）を提出した。（甲Ａ３３，甲Ａ３４（特に８０頁・１２７頁），甲Ａ３５・５頁，甲Ａ３９（特に６２頁以下），証人Ｄの供述書）
（ｳ）Ａは，平成８年１１月，「平成８年度公共住宅宅地基盤特定治水施設等整備事業報告書相川全体計画事業実施順位の検討（洪水氾濫解析）」（以下「平成８年度報告書」という。甲Ａ３５）を作成し，被控訴人に提出した。Ａは，上記報告書において，完全バック堤による整備の完了までには相当長期間を要するところ，改修工事の施工順序は，施工段階において安全度の順序を変えないようにするには，最も安全度の低い本件洗堰が最後となるが，現状の本件洗堰の高さでは，高渕地点の水位から考えて１０年に１回程度の確率の降雨により溢水することが予測され，早急な対応を取ることが必要であるとして，大谷川洗堰の段階的嵩上げ（１．０５メートル）を行うことを提案した。なお，上記報告書においては，上記の嵩上げ高１．０５メートルは，背水位に関しては１／２０年確率水位程度を保障し，大谷川及び相川の自流流量については１／５０計画降雨に対する流出量を与え，越流流量は荒崎，島団地に影響しない湛水位７．０メートル程度を限度として算出した数値であるとされている。（甲Ａ３５（特に７７頁・７８頁・８８頁ないし９３頁），証人Ｅの供述書）

（ｴ）岐阜県知事は，相川改良工事全体計画を策定し，平成９年１１月，建設大臣の認可を受けた。


相川改良工事全体計画の概要は，計画規模を１／５０年確率規模（５０年に１回程度の確率で降る大雨に対して安全である），計画降雨量（１／５０年確率日雨量）を相川流域の日雨量２５９ミリメートル，大谷川流域の日雨量２６５ミリメートルとし，大谷川については完全バック堤方式により洪水処理を行うというものであった。（乙Ａ２０）カ相川改良工事全体計画策定後の河川整備計画の検討（ｱ）岐阜県知事は，遅くとも，平成１４年１月までに，広域河川改修事業の中で，次の内容の相川，大谷川，泥川の河川整備計画を検討し準備していた（なお，Ａが，被控訴人と協議しながら河川改修計画に係る調査，検討を進めていたこと，上記平成８年度報告書の内容並びに下記キの工事実施状況からすると，被控訴人は，相川改良工事全体計画策定時には，既に，大谷川洗堰の段階的嵩上げを行うという方針を有していたものと認められる。）。（甲Ａ３・８頁，甲Ａ３５，甲Ａ３７・５４頁から６３頁まで，証人Ｄの供述書）
ａ第１期計画
杭瀬川下流で国土交通省により実施されている改修事業の進捗により，大垣市高渕地内の狭窄部が解消され，杭瀬川の洪水の流下能力が大きく向上しつつあり，また，平成１９年度に徳山ダムが完成見込みであり，過去と同じ雨が降った場合でもダムの洪水調節により揖斐川本川の水位低下が見込まれた。
このため，徳山ダムの完成見込みである平成１９年度を目途に，第１期計画として，相川については，養老橋から上流左右岸の堤防の厚みが不足しているため補強工事を実施し，特に養老橋直上流右岸では河川断面が不足しているため，現在の堤防を引堤して築造する，大谷

川については，ＪＲ東海道線下流の左右岸の堤防の高さが低く，厚みも不足しているため補強工事，橋の架け替え工事を実施する，泥川については，室原新橋下流の堤防の高さが低く，厚みも不足しているため補強工事を実施し，これらの工事終了後，大谷川洗堰をＴＰ８．８５メートルまで嵩上げする（１．０５メートルの嵩上げ）。
ｂ第２期（完成）計画
第１期計画実施後，引き続いて泥川の樋門処理を実施するとともに，相川・大谷川の堤防について下流部より順次堤防の高さを完成形まで上げ，併せて桁下高さが低くなっている橋梁の改築を行う。最後に，大谷川洗堰部分も上下流と同じ構造の完成堤防として大谷川洗堰を解消し，河川改修事業を完成させる。
(ｲ)これに先立ち，岐阜県西濃建設事務所では，相川，大谷川，泥川の河川整備計画の検討を行うため，平成１３年７月，公募及び推薦による有識者や地域内の住民６８名で組織する「河川整備計画西濃地域検討会」を設置した。同検討会は，牧田川圏域全体を検討する全体会議と，圏域を杭瀬川，相川（大谷川，泥川を含む），水門川の流域に分割して具体的な整備計画を検討する３ブロック会議から成り立っている。平成１３年度には，１回の全体会議と３回のブロック会議が開催され，それぞれのブロックごとに，河川整備の現状と課題を整理し，整備目標及び施策の方向性を検討し，整備方針についてコンセンサスを得た。なお，相川ブロックは，荒崎のほか静里，綾里から公募，推薦された委員２３名で構成され，平成１４年７月２１日までに３回開催されたが，大谷川洗堰を撤廃し，住民の不安を解消してほしい旨の意見が出る一方，大きな遊水地がなくなるのは不安である旨の意見が出るなど，大谷川左右岸ないし上下流での利害が対立していた。
また，平成１３年９月２１日に実施された第２回ブロック会議におい

ては，被控訴人から委員に対し，大谷川洗堰のＴＰ８．８５メートルへの段階的整備の記載を含む図面が配付され，上記段階的嵩上げについての説明もなされた。（甲Ａ３・８頁，乙Ａ３２，乙Ａ５１ないし乙Ａ５３）
キ本件水害時までの河川改修の状況等
大谷川洗堰を１．０５メートル嵩上げすることにより，上下流で水位が０．１メートルないし０．５４メートル上昇し，上昇水位が現況堤防高を超えるおそれがあるため，被控訴人は，平成８年度以降，大谷川洗堰の嵩上げにより影響を受ける区間にある堤防（合流点から１．０キロメートルないし１．７キロメートルの区間の左岸堤防）の整備（腹付け）を行い，平成１１年度には国道２１号線の嵩上げ工事を，平成１２年度から同１３年度にかけて，長松橋（相川合流点から３．５キロメートルの位置にある）の嵩上げ工事等を行った。
大谷川改修の事業費（大谷川工区）は，平成１０年度は２億７９００万円，平成１１年度は２億１３００万円，平成１２年度は３億０３００万円，平成１３年度は１億９３００万円，本件水害が発生した平成１４年度は５億２０００万円であった。（甲Ａ３７・６０頁，乙Ａ６，乙Ａ２５，乙Ａ４６，乙Ａ４７）
ク昭和５６年嵩上げ工事の効果
平成１２年９月の集中豪雨の際，大垣市内で住宅の床下浸水３０戸の被害が生じたが，荒崎支所管内では浸水被害は生じなかった。（甲Ａ１４の１８の１）
昭和５６年嵩上げ工事により，本件洗堰からの越流は，昭和５６年から平成１４年までの２２年間に５回となり，ほぼ５年に１度の割合となった。このうち，荒崎地区に住宅の床上浸水被害が生じたのは，平成２年９月の水害の際と本件水害の際の２回であり，およそ１１年に１回であった。(9)本件水害の状況（この項において，平成１４年７月については年及び月の
記載を省略する。）
ア降雨状況
台風６号による降雨は９日午後１０時ころから始まり，翌１０日未明に激しさを増し，岐阜県根尾川流域の樽見観測所では，同日の日降雨量４９５ミリメートル（昭和５４年からの記録では第１位）を，最大時間降雨量９３ミリメートル（同第３位）を記録した。岐阜県根尾川流域の根尾村根尾地点では，総降雨量５６２ミリメートルを，１０日午前１時に最大時間降雨量１１１ミリメートルを記録した。なお，根尾川は揖斐川の支川の一つである。
大垣観測所では日降雨量１５５ミリメートル（昭和５４年からの記録では第３位），相川上流の関ヶ原観測所では日降雨量２２２ミリメートル（同第３位），最大時間降雨量９１ミリメートル（同第１位）の猛烈な雨を記録した。


本件水害時の総雨量（累計雨量）は，大谷川に近い大垣市赤坂地点が２６３．０ミリメートル，大垣市の雨量観測地点（大垣市中消防署）が１７８．５ミリメートル，相川上流部の関ヶ原観測所で３５１．０ミリメートルであった。
台風６号による降雨は，流域全体で３０年に１回程度の豪雨に相当するものであった。（甲Ａ２，乙Ａ６）
イ河川の水位及び出水状況
（ｱ）上記豪雨により，揖斐川の水位は急激に上昇し，万石地点（河口から約４１キロメートル，大垣市）において，１０日１２時に最高水位ＴＰ１２．３６メートルを記録した。これは，計画高水位ＴＰ１２．０９メートルを０．２７メートル上回るものであり，計画高水位を上回る状態は約３時間続いた。
（ｲ）牧田川の烏江地点（揖斐川との合流部から約７キロメートル上流，
養老町）において，最高水位ＴＰ９．７５メートルを記録した。これは，計画高水位ＴＰ９．２５メートルを０．５メートル上回るものであり，計画高水位を上回る状態は約４時間続いた。
（ｳ）杭瀬川の高渕地点（牧田川との合流部から約２キロメートル上流，大垣市）において，計画高水位はＴＰ８．８８メートルであるところ，最高水位ＴＰ８．５７メートルを記録した。
（ｴ）本件水害時，大谷川の水位はＴＰ８．７７メートルとなり，本件洗堰の高さを０．９７メートル越えて，１０日午前６時１０分から１１日午前７時までの約２５時間にわたり越流した。本件洗堰での越流が始まったとき，杭瀬川の高渕地点の水位は，洗堰天端高のＴＰ７．８０メートルより低いＴＰ約６．０メートルであった。
（ｵ）本件水害により，大谷川右岸区域（荒崎地区のほか，養老町の一部及び垂井町の一部を含む。）に浸水面積２３４ヘクタール，住宅浸水４８２戸（床上浸水３０９戸，床下浸水１７３戸），非住宅浸水１２１戸（床上浸水８５戸，床下浸水３６戸）の被害が生じた。
また，泥川流域において浸水面積２６５ヘクタール，床上浸水５戸，床下浸水３６戸の被害が生じ，大谷川左岸区域において浸水面積６４ヘクタール，床下浸水５戸の被害が生じた。
なお，上記のうち，大垣市内の住宅の床上浸水は３３３戸，床下浸水は２３３戸で，そのうち，荒崎支所管内の浸水面積は約１７５ヘクタール，住宅の床上浸水２９０戸（大垣市内全体の約８７％），床下浸水１６６戸（同約７１％）であった。
（ｶ）台風６号による浸水被害（内水，外水）は，浸水面積約８１７ヘクタール，浸水戸数６４９戸（床上浸水３４０戸，床下浸水３０９戸）に及んだ。（以上につき甲Ａ１ないし甲Ａ３，甲Ａ１４の１８の１，甲Ａ１８・４５１頁・４５２頁，乙Ａ１４）

ウ浸水被害の順番
本件水害における浸水被害は，原判決添付の別紙「氾濫発生順序」記載のとおり，まず，無堤部を有する泥川において，背水による水位上昇の影響を受けて溢水した後（浸水順序①），本件洗堰からも溢水し（浸水順序②），その後，矢道川からも溢水し（浸水順序③），大谷川，相川，泥川等の水位の上昇に伴い，河川への排水が困難となった結果，上記①ないし③と並行して，内水や水路などによる湛水（浸水順序④等）も発生した。（乙Ａ１５）
エ内水の影響
本件水害時における本件洗堰からの氾濫域における湛水量は，全体で５０２万立方メートルと見積もられ，このうち，本件洗堰及び相川大谷川合流堤から越流した湛水量が３３４万立方メートル，内水による湛水量が１６８万立方メートルと推測されている。
内水の湛水量は，大谷川へ流入すると想定される流域面積（約５．２平方キロメートル）への降雨を各観測所における降雨量実績（赤坂観測所２６３ミリメートル，谷観測所３８２ミリメートル）をもとに算出された。また，外水の湛水量は，本件洗堰及び相川大谷川合流堤から溢水したとして，実際の本件洗堰付近の水位，相川大谷川合流堤の水位及び堤内の水位をもとに算出された。（甲Ａ３・１５頁）
オ控訴人らの被害状況等
控訴人らは，本件水害により，別紙「損害目録」記載のとおり，控訴人ら１３２名のうち１０５名が床上浸水，２７名が床下浸水の被害を受けた。控訴人らのうち，自宅から避難した者は，避難の際，危険な状態での避難による恐怖を感じた。ようやく避難場所に避難しても，避難先が危険な状態になり，更に避難を余儀なくされた者もいた。
控訴人らのうち，自宅から避難しなかった（避難できなかった）者も多いが，これらの者は，自宅が水没するのではないかという恐怖や不安を感

じた。
水が引いても，控訴人らの多くは，トイレや風呂が利用できない，電化製品が使用できない，寝る場所が確保できない等の不便な状況，非衛生的な状態に置かれた。
また，建物は，浸水のために壁が落ちる，壁紙が剥がれ，床板がゆがむ，悪臭が漂うといった状態となり，異臭やシロアリ被害を防ぐため，畳を上げ，床板を外すなどして床下を乾かす必要があり，修理や改修費用の経済的負担も生じた。
控訴人らの多くは，家財道具を避難させることができなかったため，買換え等の経済的な被害を受けたのみならず，家族の思い出の品や子供たちの成長の過程を記録した写真など，二度と戻らない物が水に浸かって破損し，精神的な苦痛を被った。（甲Ａ１２の１，甲Ａ１３の１，甲Ａ１４の２・２４，甲Ａ１５の１，甲Ｂ１ないし甲Ｂ１８３の各１及び２，控訴人Ｆ本人，控訴人Ｇ本人，控訴人Ｈ本人，控訴人Ｊ本人）
(10)本件水害後の改修事業等
ア(ｱ)本件水害の発生を受けて，平成１４年１０月３１日，杭瀬川支川相川，泥川，大谷川の岐阜県知事管理区間においては河川災害復旧関連事業及び河川等災害復旧事業が，下流部の揖斐川支川杭瀬川の国土交通大臣管理区間においては河川災害等関連緊急事業（直轄復緊事業）が採択された。


(ｲ)国（国土交通省）は，上記河川災害復旧等関連事業として，杭瀬川と揖斐川の合流点から上流へ５８００メートルの区間を対象に，牧田川や杭瀬川の築堤工事や河道掘削，護岸工事，近鉄養老線付近の県道の道路橋の架け替えを行った。
(ｳ)被控訴人は，上記（ア）の事業として，平成１５年から平成１９年度にかけて，相川・大谷川・泥川床上浸水対策特別緊急事業（以下「平成
１４年緊急事業」という。）を実施した。大谷川の事業対象区間は，相川合流点からＪＲ東海道本線上流１００メートルまでの４１００メートルであった。
平成１４年緊急事業は，大谷川洗堰からの越流を軽減するために，①大谷川洗堰を１．０５メートル（ＴＰ８．８５メートルまで）嵩上げすることとし，そのため，②嵩上げによる影響を受ける区間の計画高水位までの堤防整備及び③洪水の疎通を阻害している橋梁の架け替えを行うことを目的とし，②，③，①の順序で随時改修をしていくという計画であったが，これは，概ね，前述の第１期計画の内容を上記事業として実施するものであった。
平成１４年緊急事業の実施により，平成２０年３月，堤防補強工事及び大谷川洗堰を１．０５メートル嵩上げして天端高ＴＰ８．８５メートルにする工事（平成２０年嵩上げ工事）が完工した。（ｴ）また，大垣市は，上記平成２０年嵩上げ工事が完工するまでの間の暫定的な措置として，大谷川右岸に，延長１１３０メートル，面積７０ヘクタールに高さ１．３メートルから２．６メートルの水防土のうによる囲堤を設置することとし，平成１５年８月にほぼ完工した。同囲堤の貯留量は，１６０万立方メートル（本件水害時の越流量の約半分）であり，本件水害程度の洪水の際には，荒崎地区への洪水の到達時間を４時間程度遅らせる効果を有するものであった。（以上につき甲Ａ２，甲Ａ３，甲Ａ１４の１４，甲Ａ１８・４５３頁，乙Ａ６，乙Ａ８・８頁・１５頁以下，乙Ａ４５・１０頁・１１頁，証人Ｃ３３頁・３４頁）イ平成１６年１０月の台風２３号の際，大谷川洗堰から越流し，荒崎地区において床上浸水被害が生じた。大垣市では，住宅の床上浸水４６戸，床下浸水７０３戸の被害が生じ，そのうち，荒崎支所管内は床上浸水２０戸（大垣市全体の約４３％），床下浸水１２４戸（同約１８％）であった。（甲
Ａ１４の１８の１，甲Ａ４３・６頁）
(11)県内他河川の浸水被害状況
原洗堰が嵩上げされた昭和５６年から本件水害が発生した平成１４年までの２２年間に，杭瀬川では，昭和６１年，同６３年，平成元年，同２年（２回），同４年，同６年（２回），同１１年（２回），同１２年，同１４年の１２回（およそ２年に１回），板取川では，昭和５６年，平成５年，同６年，同９年，同１１年（３回），同１４年（２回）の９回（およそ２年半に１回），水門川では，昭和６１年，同６３年，平成２年，同１２年，同１４年の５回（およそ４年半に１回），境川では，平成９年，同１１年（２回），同１２年の４回（およそ５年半に１回），津保川では，平成２年，同４年，同１０年，同１２年の４回（およそ５年半に１回），中之江川では，昭和６３年，平成元年，同２年，同１１年，同１２年の５回（およそ４年半に１回）の浸水被害があった。水門川及び板取川における浸水被害の概要は原判決添付の別紙「県内他河川の水害発生状況」のとおりである。
なお，大谷川の浸水被害は，昭和６１年，平成元年，同２年，同６年，同１１年，同１２年，同１４年の７回（およそ３年に１回）であった。（甲Ａ１４の１６の１，乙Ａ４０，乙Ａ４４）
（１２）建設省の取組等
ア建設省は，昭和６１年８月に宮城県鹿島台町等で発生した水害を受けて，昭和６３年，宮城県鹿島台町，大郷町及び松島町を全国初のモデル地区に指定し，「水害に強いまちづくりモデル事業」を開始した。上記事業の一環として，河川管理者である建設大臣と道路管理者である宮城県（知事）が共同で，国道３４６号鹿島台バイパスとの兼用施設として，約７．４キロメートルの二線堤を設置することとされ，平成２年度に着手された（以下，上記二線堤を「鹿島台の二線堤」ともいう。）。鹿島台の二線堤は，全体事業費が約２２０億円とされ，平成２０年度に

おいても現道区間の嵩上げ等の工事が継続中であった。（甲Ａ２４，乙Ａ４９）
イ建設大臣は，平成１２年２月，「流域での対応を含む効果的な治水対策のあり方」を河川審議会に諮問した。
河川審議会は，平成１２年１２月１９日，従前の治水対策は，築堤や河川改修を進めることにより，流域に降った雨水を川に集めて，海まで早く安全に流すことを基本として行われてきたが，都市化による土地利用の激変や異常降雨の頻発により，通常の河川改修のみによる対応では限界が生じている地域があることから，ダムや堤防などの通常の河川改修を引き続き着実に実施することに加え，輪中堤，宅地嵩上げ及び土地利用方策，河川と下水道の連携強化，貯留施設等による流出抑制対策，ハザードマップの作成・公表等の流域対策を導入することを提案する旨の中間答申を行った。
上記中間答申においては，拡散型氾濫域では連続堤方式等の河川整備を行うことが基本である，二線堤等は有効な手法であるため，整備手法等について検討を進めるべきであるとされ，非拡散型氾濫域では，連続堤方式では宅地や農地の大半が堤防敷地として失われてしまう場合，安全度を高くする必要がある地域について輪中堤や宅地嵩上げによることがそれぞれ提案された。
なお，従来，輪中堤や宅地嵩上げ等の対策は，河川管理者ではなく地方公共団体により実施されてきたが，これらの対策を河川管理者が河川事業として実施することが提案された。
また，洪水の氾濫域における土地利用方策として，緩やかな規制を設置する新たな概念の河川区域を設けることや，建築基準法に基づく災害危険区域における建築物の建築制限を設けること，建築物を新築する場合の制限について検討を行うこと，情報提供として，浸水実績図やハザードマッ


プの作成・公表等を行うことなどが提案された。（甲Ａ４）２争点（１）（大谷川洗堰の管理において，機能的瑕疵の法理の適用又は類推適用による瑕疵が認められるか。）について
(1)国家賠償法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いて他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいうところ，これは，営造物を構成する物的施設自体に存する物理的，外形的な欠陥ないし不備によって一般的に上記のような危害を生じさせる危険性がある場合のみならず，その営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において危害を生じさせる危険性がある場合も含み，また，その危害は，営造物の利用者に対するもののみならず，利用者以外の第三者に対するものも含まれると解される。
そして，当該営造物の利用の態様及び程度が一定の限度にとどまる限りにおいてはその施設に危害を生じさせる危険性がなくても，これを超える利用によって危害を生じさせる危険性が存する状況にある場合には，そのような利用に供される限りにおいて上記営造物の設置，管理には瑕疵があるということは妨げられず，したがって，上記営造物の設置・管理者において，かかる危険性があるにもかかわらず，これにつき特段の措置を講ずることなく，また，適切な制限を加えないままこれを利用に供し，その結果利用者又は第三者に対して現実に危害を生じさせたときは，それが上記設置・管理者の予測し得ない事由によるものでない限り，国家賠償法２条１項の規定による責任を免れることができないと解される。（大阪国際空港訴訟判決参照）。(2)控訴人らは，機能的瑕疵の法理は，受忍限度論に立脚しつつ，営造物が公共的な機能を果たす過程で周辺住民に被害を被らせている場合にも管理の瑕疵，違法性を肯定する法理であるところ，岐阜県知事は，本来，越流箇所については最優先で改修する必要があるにもかかわらず，大谷川洗堰から越流させることによってほかの部分の破堤，越流を防ぎ，ほかの地域を守るとい

う河川管理の必要上，本件水害が発生するまで，大谷川洗堰及び荒崎地区について何の浸水対策もしなかったため，長年にわたって，住宅地である荒崎地区が事実上の遊水地としての役割を押しつけられている状態が続き，荒崎地区の住民は，不平等な治水対策により特別の犠牲が強いられてきたものであり，本件水害は人災というべきものであること，本件洗堰からの浸水被害は岐阜県知事が想定したとおりに起こったこと，本件洗堰は改修途上ではなく設置計画どおりに完成された河川管理施設であり，ダムや水門に類似する構造，機能を有することを基礎として，大阪国際空港訴訟判決が示したいわゆる機能的瑕疵の法理を適用又は類推適用すべきであると主張する。(3)アしかしながら，前記１で認定したとおり，大谷川流域は，その自然的条件のため，昔から浸水被害が繰り返されてきた地域であり，従前，大谷川右岸は無堤で荒崎地区は年に数回の頻度で浸水していたところ，大谷川右岸地域の洪水被害を軽減させる目的で昭和２９年土地改良事業により右岸に築堤されたこと，その際，養老橋下流の根本的改修が実施されなければ抜本的に水害を軽減することは不可能なため，それまでの過渡的手段として，荒崎地区を遊水地状態とする原洗堰が設置されたこと，その後，昭和４３年ころ以降，荒崎地区の一部において宅地化が急速に進み，昭和５０年に宅地化した地域及び宅地化が見込まれる地域が市街化区域に指定されたこと，国は，昭和４０年に河川法が施行される前から本川である揖斐川等の改修事業を順次実施し，被控訴人は，昭和４２年度以降，将来的に大谷川の左右岸の堤防高を同じ高さとして大谷川洗堰を解消することを内容とする改修事業を継続的に実施し，その中で，昭和５６年に大谷川洗堰が０．６メートル嵩上げされ，それまでは約２年に１回の割合で生じていた大谷川洗堰からの越流が上記嵩上げ後は約５年に１回と減少したこと，その後も，被控訴人は平成２年９月の水害の前後を通じて継続的に大谷川及びその下流河川の改修を進め，大谷川洗堰の完全な締切りまでにはなお長

期間を要することから，遅くとも，平成１４年１月までには，まず，平成１９年度を目途に堤防補強や橋の架け替えを行った上で，次いで大谷川洗堰の１．０５メートル嵩上げを行う方針を定め，平成８年度以降，上記嵩上げ工事に先行させるべき，大谷川洗堰の嵩上げにより影響を受ける区間にある堤防の整備（腹付け），国道２１号線の嵩上げ工事，長松橋の嵩上げ工事等を順次計画，実施してきたことが認められる（なお，昭和５０年８月の台風６号による浸水被害を受けて，同年１０月の岐阜県県議会において，議員から，大谷川洗堰の問題を緊急に処理すべきとの要望がなされた際，岐阜県土木部長は，大谷川洗堰はできる限り早く解消することが望ましいが，根本的には国の直轄事業に属する部分が多い杭瀬川，大谷川の抜本的な改修を待たざるを得ないので，国と十分連絡を取って，改修促進に努力する，また，現在も大谷川のしゅんせつ等を行っている旨回答していることからも，被控訴人が早い時期から大谷川洗堰の解消を目指していたことが裏付けられる。（甲Ａ１５の９の②・２３３頁・２４２頁・２４３頁））。控訴人らは，長松橋の嵩上げ工事は，その嵩上げ高からするとＴＰ１０．８８メートルの最終的な計画に向けられたものであり，大谷川洗堰の１．０５メートルの嵩上げとは無関係であり，平成７年ころから本件水害までの間は，護岸工事など河道の流下能力を高める効果がさほど見込まれない工事が多く，上記１．０５メートルの嵩上げの前提となる工事や，河道の流下能力を高める工事は実際にはほとんど何も行われていない旨主張する。しかしながら，甲Ａ３５号証（特に８４頁から９２頁まで）によれば，安全度の順序を変えずに大谷川洗堰の段階的嵩上げを実施するには，大谷川につき，まず，相川との合流点から２．８キロメートルないし４．２キロメートルの区間の両岸について計画施工ＴＰ１０．８８メートルまで堤防等の嵩上げを施工し（長松橋は３．５キロメートル地点にある。），次に合流点から１．０キロメートルないし２．８キロメートルの区間の右岸等


についてＴＰ９．６メートルまで段階的嵩上げを行い，その後，大谷川洗堰につきＴＰ８．８５メートルまで段階的嵩上げを行うべきことが認められ，また，護岸工事により堤防の強度を上げることも河道の流下能力の向上になるから，控訴人らの上記主張は採用できない。イそうすると，大谷川洗堰（原洗堰及び本件洗堰）は，大谷川流域の洪水被害を軽減することを目的として設置された改修途上の堤防であり，流域の洪水被害の軽減を供用目的とする施設であるというべきであり，大谷川洗堰からの越流の態様及び程度は，専ら河川の洪水という自然的原因による災害によるものであるから，岐阜県知事（被控訴人）が大谷川洗堰からの越流を前提として河川管理をしているとか，ほかの地域を守るために計画的に住宅地である荒崎地区に浸水被害を被らせてきたとか，河川管理者が越流機能を積極的に利用してきたなどとはいえず，大谷川洗堰は，自然的原因による洪水時に越流機能が表面化するにすぎないというべきである（ダムや水門の操作と異なり，大谷川洗堰からの越流に対する河川管理者の影響力の行使は，河川改修を実施するよりほかにない。）。したがって，そもそも，営造物がその供用目的に沿って「利用」されている場合を前提とする機能的瑕疵の法理とは場面が異なるというべきである。
控訴人らは，①０．６メートルの嵩上げ高は越流機能を維持するために決定されたものである，②河川の改修は下流から行うのが原則であるのに，大谷川においては上流から改修しているのは，大谷川洗堰に越流機能があるからであるとして，被控訴人は大谷川洗堰の越流機能を利用している旨主張する。しかしながら，原洗堰の嵩上げ高は，嵩上げによる水位の上昇によって，その下流の堤防から越流することを避けるために０．６メートルとされたものであるし，上流の改修が先行したのは，大谷川洗堰の越流による浸水被害の主因は下流からの背水であり，上流が背水に対する「下

流」となり，また，上流部で比較的都市化が進んでいたためであると認められる（弁論の全趣旨）から，上記①，②をもって被控訴人が大谷川洗堰の越流機能を利用しているとはいえない。
また，控訴人らは，大谷川洗堰の越流機能を利用していないというのであれば，越流による他地域の負担軽減は大谷川洗堰の嵩上げをしない理由にならないはずであり，少なくとも大谷川洗堰からの越流による浸水被害に関する対策を他地域の改修等より遅らせる理由はないはずである旨主張する。しかしながら，河川の改修は，その流域（上流，下流，右岸，左岸）の安全度のバランスを取りながら進めていくものであるから，控訴人らの上記主張は理由がない。
ウまた，控訴人らの主張が，大谷川洗堰が事実上越流堤としての機能を有し，他の地域を水害から守る反面，荒崎地区が浸水被害を被る状態が生じていることから機能的瑕疵の法理を類推適用すべきであるというものであるとしても，本件水害は，自然的原因による災害をもたらす可能性を内包している河川の管理の瑕疵が問題となるものであって，河川管理の特殊性を考慮せざるを得ないものであること，機能的瑕疵の法理の対象となる営造物は，その利用の態様及び程度について，管理者が利用につき適切な制限を加えるなどして影響力を行使することが可能であることを大前提としているものと解されるところ，大谷川洗堰からの越流の態様及び程度は，専ら河川の洪水という自然現象によるものであって，これに対する河川管理者の影響力の行使は考えられないことからすると，本件水害に機能的瑕疵の法理を類推適用することはできない。
エさらに，住宅地に近接して新たに越流堤が設置されたのではなく，荒崎地区が無堤の遊水地状態であったところに大谷川右岸の築堤及びこれに伴う大谷川洗堰の設置がなされ，その後，荒崎地区に企業や住宅が進出したことに応じて，大谷川洗堰の嵩上げを含む流域全体の改修計画が順次，計

画，実施されてきたという経緯並びに大谷川洗堰の嵩上げ，解消には大谷川左岸に存する輪中の住民らによる強い反対があるところ，同地区の住民らは水害常襲地帯において自らの努力によって輪中を形成，維持して財産等を保全してきたという歴史的経緯があることに照らすと，大谷川洗堰が荒崎地区の住民を差別して設置されたものであるとか，被控訴人の治水対策が不公平，不平等なものであるとはいえず，結果として，荒崎地区に浸水被害が生じていることをもって特別の損害であるということはできない。なお，前記１で認定した各事実によれば，昭和五十年代ころまでは，荒崎地区のみならず大垣市内の他地区（水門川流域等）においても浸水被害が繰り返されてきたが，水門川の改修が進んだことなどから，他地区の浸水被害の頻度や規模は平成２年ころまでには相当軽減したのに対し，荒崎地区については，大谷川洗堰の昭和５６年嵩上げ工事後も約５年に１回の頻度で大谷川洗堰からの越流が生じていることや，地区内の人口増加もあり，大垣市内の浸水被害に占める荒崎地区の被害（特に住宅の床上浸水）の割合が相当大きくなってきていることが認められ，度重なる住宅等の浸水被害や，実際に浸水に至らない場合でも浸水被害発生の不安等により，荒崎地区の住民が，多量の降雨のたびに多大な精神的苦痛，肉体的苦痛，経済的損失を受け続け，荒崎地区のみが放置されているとの怒りや絶望感を抱くことは理解できないことはないが，後述のとおり，大谷川洗堰の解消には下流河川の改修や背水の影響区内の改修を先行させる必要があるなど，解消に長期間を要するやむを得ない特殊事情があり，その間の有効な浸水対策としても，大谷川洗堰の段階的嵩上げ以外には相当な手段が見当たらず，被控訴人が本件水害の前から大谷川洗堰の１．０５メートル嵩上げを検討，準備していたことからすると，荒崎地区の上記の被害状況をもって，不平等な治水対策により荒崎地区の住民が特別の損害を被っているともいえない。

オしたがって，控訴人らの機能的瑕疵の法理の適用又は類推適用に基づく瑕疵の主張は，その余の点につき検討するまでもなく採用できない。３争点（２）（大谷川洗堰と同洗堰を有する大谷川について，流域対策に関する河川管理の瑕疵が認められるか。）について
（１）ア国家賠償法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いて他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいい，このような瑕疵の存在については，当該営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきものである。


しかるに，河川は，本来自然発生的な公共用物であって，管理者による公用開始のための特別の行為を要することなく自然の状態において公共の用に供される物であるから，通常は当初から人工的に安全性を備えた物として設置され管理者の公用開始行為によって公共の用に供される道路その他の営造物とは性質を異にし，もともと洪水等の自然的原因による災害をもたらす危険性を内包しているものである。
したがって，河川の管理は，道路の管理等とは異なり，本来的にかかる災害発生の危険性をはらむ河川を対象として開始されるのが通常であって，河川の通常備えるべき安全性の確保は，管理開始後において，予想される洪水等による災害に対処すべく，堤防の安全性を高め，河道を拡幅・掘削し，流路を整え，又は放水路，ダム，遊水地を設置するなどの治水事業を行うことによって達成されていくことが当初から予定されており，この治水事業は，一朝一夕にして成るものではなく，また，莫大な費用を要するものであるから，原則として，議会が国民生活上の他の諸要求との調整を図りつつその配分を決定する予算のもとで，各河川につき過去に発生した水害の規模，頻度，発生原因，被害の性質等のほか，降雨状況，流域の自然的条件及び開発その他土地利用の状況，各河川の安全度の均衡等の諸事

情を総合勘案し，それぞれの河川についての改修等の必要性・緊急性を比較しつつ，その程度の高いものから逐次これを実施していくほかはなく，その実施にあたっては，当該河川の河道及び流域全体について改修等のための調査・検討を経て計画を立て，緊急に改修を要する箇所から段階的に，また，原則として下流から上流に向けて行うことを要するなど技術的な制約もあり，さらに，流域の開発等による雨水の流出機構の変化，地盤沈下，低湿地域の宅地化及び地価の高騰等による治水用地の取得難その他の社会的制約が内在するものであるから，未改修河川又は改修が不十分な河川の安全性としては，上記のような諸制約の下で一般に施行されてきた治水事業による河川の改修，整備の段階に対応する段階的な安全性をもって足りるものとせざるを得ない。
イそのため，河川の管理についての瑕疵の有無は，過去に発生した水害の規模，発生の頻度，発生原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等の諸般の事情を総合的に考慮し，河川管理における財政的，技術的及び社会的諸制約の下での同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきである（一般的瑕疵判断基準）。ウそして，既に改修計画が定められ，これに基づいて現に改修中である河川については，同計画が全体として，過去の水害の発生状況その他諸般の事情を総合的に考慮し，河川管理の一般水準及び社会通念に照らして，格別不合理なものと認められないときは，その後の事情の変動により未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならないと認めるべき特段の事由がない限り，上記部分につき改修がいまだ行われていないとの一事をもって河川管理に瑕疵があるとすることは

できない（具体的瑕疵判断基準）。（以上につき大東水害訴訟判決参照）（２）しかして，「改修計画に基づいて改修中の河川」とは，工事実施基本計画に定める規模の洪水における流水の通常の作用から予測される災害の発生を防止するに足りる安全性を備えるべきものと解される工事実施基本計画に準拠して改修，整備がされ，あるいは同計画に準拠して新規の改修，整備の必要がないものとされた河川と対比される概念である（大東水害訴訟判決及び多摩川水害訴訟判決参照）ところ，前記前提事実等，前記１（５）及び（８）で認定したとおり，国は，昭和４０年，大谷川を含む木曽川水系の河川につき，「木曽川水系工事実施基本計画」を策定し，平成９年の河川法等改正により，上記計画は河川整備基本方針（河川法１６条１項）ないし河川整備計画（同法１６条の２第１項）とみなされ，本件水害当時も，上記基本計画に基づき，国が下流河川である杭瀬川等の直轄区間を現に改修し，岐阜県知事が策定し平成９年に認可を受けた相川改良工事全体計画に基づき，被控訴人が大谷川及び相川等の指定区間を現に改修中であったのであるから，大谷川は，具体的瑕疵基準が適用されるべき「改修計画が定められ，これに基づいて現に改修中の河川」に該当することは明らかである。
したがって，本件における河川管理の瑕疵の有無は，具体的瑕疵判断基準に基づき検討するのが相当である。
（３）ア（ｱ）控訴人らは，①相川改良工事全体計画が，完全バック堤の完成時期や工事の順序も記載されていないものであることに照らせば，上記全体計画は具体的瑕疵判断基準の「改修計画」には当たらないから，大谷川が「改修計画に基づいて改修中の河川」であるとはいえない，②具体的瑕疵判断基準の前提となる「河川管理」は，河川の流下機能の整備，改修であるから，上記基準は，改修計画の遅れという観点から瑕疵があるかどうかを判断する場合の基準にすぎないが，本件で問題となる河川管理の瑕疵は，長期間を要する相川改良工事全体計画に基づく改修中の

間においても，河川の流下機能の整備のほかに，流域対策として，荒崎地区に浸水被害が生じないような対策を検討し，実施すべきであったにもかかわらず，これを検討，実施してこなかったことである，また，③大谷川洗堰は，人工的に越流構造をもって設置された工作物であり，荒崎地区の市街化が進展する中で，このような工作物からの越流が繰り返し生じているにもかかわらず，長年にわたって抜本的解決がなされずに放置されてきたものであり，河川に設置されたダムや水門等の人工の営造物による河川管理のあり方が問題となる側面が強いから，具体的瑕疵判断基準ではなく，一般的瑕疵判断基準を適用すべきである旨主張する。（ｲ）しかしながら，河川の改良工事全体計画は，改修工事の完成時期や工事の順序の記載まで要求しているものではないから，控訴人らの上記①の主張は採用できない。


（ｳ）また，上記②についても，具体的瑕疵判断基準は，控訴人らが主張するような，改修計画の遅れという観点から瑕疵があるかどうかを判断する場合の基準にすぎないものではなく，流域対策の不実施についても，改修計画の合理性の判断の中で検討するものであるから理由がない。なお，控訴人らが主張する流域対策とは，（ａ）二線堤の設置，（ｂ）改良輪中堤の設置，（ｃ）改良水防土のう積み，（ｄ）危険告知及び（ｅ）建物自体の浸水対策であるところ，被控訴人がこれらの対策を実施しないことに国家賠償法２条１項の営造物の設置又は管理の瑕疵があるといえるかは，具体的瑕疵判断基準における改修計画の合理性の中で検討する。
（ｴ）上記③についても，前記１で認定したとおり，大谷川洗堰は，荒崎地区の宅地化が進行する以前に，大谷川流域の洪水被害を軽減することを目的として設置された改修途上の堤防であり，その後，荒崎地区の宅地化が進行したことから，大谷川洗堰の解消（締切り）を目指して，国及

び被控訴人により，順次，大谷川及び下流河川の改修工事が進められるとともに，大谷川洗堰の完全な解消までには長期間を要することから，昭和５６年に大谷川洗堰を０．６メートル嵩上げし，遅くとも平成１４年１月までには，更に１．０５メートルの嵩上げを行う方針を定め，その前に行うべき工事を順次計画，実施してきたことが認められるから，大谷川洗堰をダムや水門等の完成した人工の営造物と同視することはできず，控訴人らの上記③の主張は採用できない。
イ控訴人らは，大谷川洗堰を１．０５メートル嵩上げする計画は，本件水害後に計画，実施されたものであるから，「改修計画」として考慮すべきでない旨主張するが，前述のとおり，平成８年度報告書において本件洗堰の１．０５メートルの嵩上げが既に提案され（甲Ａ３５・７８頁・８８頁），平成８年度から平成１３年度までの間，上記嵩上げに先行して実施されるべき改修工事（大谷川洗堰より上流の堤防嵩上げや長松橋の嵩上げ等）が順次進められ，岐阜県西濃建設事務所が相川，大谷川，泥川の河川整備計画の検討を行うため，平成１３年に実施したブロック会議において，大谷川洗堰のＴＰ８．８５メートルへの段階的整備の記載を含む図面が配付され，上記段階的嵩上げについての説明もなされている（乙Ａ５１）ことからすると，岐阜県知事において，遅くとも平成１４年１月までには，本件洗堰を暫定的に更に１．０５メートル嵩上げする方針を定め，これに先だって行うべき工事を順次計画，実施してきたと認めるのが相当である。そして，このように本件洗堰を嵩上げする方針が定まり，このことを公的な場で公表するとともに，先立って行うべき工事を実施しているような場合は，計画の公的な決定が未了であっても，当該嵩上げ工事の存在を改修計画の合理性を判断するに際して考慮してもよいと解するのが相当であるから，控訴人らの上記主張は採用できない。          （４）具体的瑕疵判断基準に基づく検討のうち，改修計画の不合理性について

ア本件水害当時の改修計画等について
前提事実，前記１認定事実，証拠（甲Ａ３３ないし甲Ａ４７，乙Ａ６ないし乙Ａ８，乙Ａ２０，乙Ａ２２ないし乙Ａ３２，乙Ａ３４の２，乙Ａ３８，乙Ａ３９，乙Ａ４５ないし乙Ａ４７，乙Ａ５１ないし乙Ａ５３，証人Ｄの供述書，証人Ｅの供述書，証人Ｃ，Ａに対する調査嘱託の結果（平成２３年９月１５日付け回答書のもの））及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実及び法令等の定めが認められる。
(ｱ)法令等
ａ改正前河川法では，建設大臣が水系ごとに河川整備の目標となる工事実施基本計画を定め，河川改修，ダム建設などの対策を実施していくこととされていた。工事実施基本計画には，工事実施上の基本的事項の骨子のみが記載されるので，通常，河川改修工事に関する具体的内容は，国直轄管理区間では直轄河川改修計画，県が管理する指定区間では河川改良全体計画に記載されていた。
平成９年の河川法の改正により，河川計画としての工事実施基本計画が，河川整備基本方針と河川整備計画に分けられた。（乙Ａ４５・４頁）
ｂ河川整備基本方針とは，長期的な河川整備の方針として，水系ごとに，従来工事実施基本計画で定められていた事項のうち，全体的な整備バランスを確保しつつ，水系全体を見渡して定める必要のある事項を定める計画のことをいう。（乙Ａ２６・２頁）
ｃ河川整備計画は，これまで工事実施基本計画において，主要な河川工事の目的，種類及び施行の場所等についてのみ記載されていたものが，ダム，堰，堤防などの河川工事，しゅんせつ等の河川の維持について，当面の河川整備の具体的内容が明らかになるように定められる計画である。（乙Ａ２６・２頁）

ｄ河川整備計画等の実施
河川管理者は，予算の下で過去に発生した水害の状況等の諸事情を総合勘案し，改修の必要性・緊急性の高い箇所から段階的に河川整備を実施していく。（乙Ａ４５・４頁）
（ｲ）一般的な河川計画の策定手順
一般的な河川計画の策定手順は，①河川周辺の土地利用などからみた河川の重要度，これまでの洪水被害の実態，経済効果等を勘案して，洪水を防ぐための計画を作成するとき，対象となる地域の洪水に対する安全の度合い（治水安全度，何年に１回程度生じる降雨を安全に流下するか）を表す計画規模を決定し，②流域の大きさ，地域の降雨の特性，洪水流水の形態，計画対象施設の種類などを勘案し，その計画規模に対応する降雨を主要な資料から推算して計画降雨を決定し，③計画降雨が対象とする河川流域に降った際，どれだけの水が河川に流れるのかを推算することにより基本高水流量を決定し，④基本高水流量と各種洪水調節施設での洪水調節量から，計画高水流量及び計画高水位を決定し，⑥計画高水位をもとに，改修すべき河川の幅や断面形状を検討し，⑦河川の拡幅，河床の掘削や堤防整備など，地形，土質等の自然条件，河道の歴史的な変遷や周辺の土地利用等を十分考慮し，河川の特性に合わせて，計画高水流量を安全に流下させるための河川改修の内容である河道計画を決定するというものである。（乙Ａ８（河川整備計画用語集），乙Ａ２２・１頁，乙Ａ４５・４頁・５頁，証人Ｃ）
（ｳ）木曽川水系工事実施基本計画


平成１４年７月当時，大谷川を含む木曽川水系において，河川整備基本方針とみなされ，相川改良工事全体計画に関して工事実施基本計画に当たる「木曽川水系工事実施基本計画」が存在した。同計画は，揖斐川上流部（万石から上流）は，徳山ダム等のダム群の

建設による洪水調節などを行い，中流部（万石から今尾まで）は，①川幅はほぼ現状のままとして，しゅんせつ及び腹付け，嵩上げによる堤防の拡策を行って河積の増大を図るとともに，護岸，水制を施工して，洪水の安全な通過を図り，②大垣市周辺の低地地域については，治水対策を総合的に実施するため，本川の改修と合わせて水門川について内水排除施設の工事等を行い，内水被害の軽減を図り，③牧田川の広瀬橋地点から下流の河道については，堤防の拡策及び掘削を行って河積の増大を図るとともに，護岸，水制を施工（家屋密集地域は特殊堤を施工）し，洪水の安全な流過を図り，④杭瀬川等の支流については，築堤，護岸等を施工し，下流部（今尾から河口まで）は，川幅はほぼ現状のままとして，しゅんせつ，腹付け・嵩上げによる堤防の拡策を行い河積の増大と河道の整正を図るとともに，護岸，水制を施工し，洪水の安全な流過を図り，揖斐川と長良川を分流させる背割堤については，両河川の河積を勘案して，必要な箇所については，堤防法線を整正することなどを内容とするものであった。（乙Ａ３９）
（ｴ）相川改良工事全体計画
大谷川の河川改良工事全体計画に相当するものは，相川改良工事全体計画である。相川改良工事全体計画は，改正後の河川法の施行（平成９年１２月１日）前に建設大臣の認可を受けたところ，昭和５１年４月１２日建設省河総発第１３８号が廃止されたのは建設大臣による認可の後であるから，本件水害時も有効なものとして存在していた。（乙Ａ２６）
（ｵ）相川改良工事全体計画策定の概要
ａ計画規模，計画降雨の決定
相川改良工事全体計画においては，計画規模，計画降雨の決定について，県内他河川や杭瀬川の治水安全度等を考慮して，これらの河川における計画規模と同様，５０年に１回の確率と評価される降雨量に

対応する計画規模とし，過去の降雨実績等から，相川流域で２５９ミリメートル，大谷川流域で日降雨量２６５ミリメートルを計画降雨とした。（甲Ａ３３，乙Ａ２０・７頁，乙Ａ２２・３頁，乙Ａ４５・５頁，証人Ｃ１６頁）
ｂ基本高水流量の決定
続いて，計画降雨による流出計算（降雨によってどれだけの水が河川に流れるのかの推算）及び過去の降雨実績から選定した降雨を用いた貯留関数法による流出計算を行い，河川の各地点を流れる洪水流量である基本高水流量を算出し，大谷川最下流の基本高水流量を毎秒１１０立方メートルとした。（甲Ａ３３，甲Ａ３４・２２頁・４４頁・４５頁，乙Ａ２０・１１頁・２３頁から３３頁まで，乙Ａ２２・４頁・５頁，乙Ａ４５・５頁，証人Ｄの供述書）
ｃ計画高水流量の決定
相川改良工事全体計画では，大谷川が緩勾配河川で，約４キロメートルにわたって相川の水位の影響を受ける河川であるため，遊水地などの洪水調節施設を設置する方法は，下流からの洪水を引き込むことになるので一般には用いられないことや，遊水地等を設置しても有効性が少ないこと等の考察に基づき，洪水調節施設を設けず，全量を河道により処理する方法を選択した。その結果，計画高水流量を基本高水流量と同様の毎秒１１０立方メートルと決定した。（乙Ａ２０・３４頁・３５頁，乙Ａ２２・６頁，乙Ａ４５・５頁・６頁，証人Ｃ１６頁）
ｄ河道計画の決定
相川改良工事全体計画では，東海道本線付近までが扇状地で拡散型の氾濫形態を示す地形状況となっていることを考慮して，相川合流点を起点（０．０キロメートル）とし，東海道本線横断地点（６．６キロメートル）までの区間を大谷川の河道計画の計画区間とした。

そして，大谷川が，下流の約４キロメートルにわたる区間において，相川からの背水の影響を受けることから，その背水の処理を問題点として掲げ，処理方法として①完全バック堤方式，②自己流堤方式及び③セミバック堤方式につき検討した。
被控訴人は，上記各方法を比較検討し，②の自己流堤方式では，大規模な排水機場が必要となることや，完全バック堤方式よりも費用がかかること（事業費の見積りは，完全バック堤方式では９９億円であるが，自己流堤方式では２３１億円から２５０億円，セミバック堤方式では１１６億円とされた。），③のセミバック堤方式では，新たな水門の設置及びその操作，維持，管理が必要となることなどから，①の完全バック堤方式（大谷川洗堰部分もほかの部分と同じ高さのＴＰ１０．８８メートルの連続堤として締め切る。）が合理的であると判断し，同方式を選択した。
なお，被控訴人の見積りによると，完全バック堤方式を採用し，遊水地の囲堤を設けるとすると，用地取得費などを含めた事業費は２７３億円となる。（乙Ａ２０・３６頁以下，乙Ａ２２・７頁から１０頁まで，乙Ａ２３，乙Ａ４５・６頁，証人Ｃ１７頁ないし１９頁）
（ｶ）河川整備計画等の実施
ａ前述のとおり，河川管理者は，過去に発生した水害の状況等の諸事情を総合勘案し，改修の必要性・緊急性の高い箇所から段階的に河川整備を実施していくべきところ，岐阜県知事は，遅くとも，平成１４年１月までには，徳山ダムの完成見込みである平成１９年度を目途に，相川，泥川，大谷川の堤防補強や洪水の疎通の障害となる橋の架け替え（嵩上げ）等を実施し，その後，大谷川洗堰を１．０５メートル（ＴＰ８．８５メートルまで）嵩上げすること等を内容とする第１期計画を実施する予定としていた。

ｂそして，被控訴人は，大谷川洗堰の嵩上げにより影響を受ける区間について，本件水害発生前の平成８年度から，合流点から１．０キロメートルないし１．７キロメートルまでの区間の左岸堤防の整備（腹付け）を行い，平成１１年度には国道２１号線の嵩上げ工事を，平成１２年度から同１３年度にかけて，相川合流点から３．５キロメートルの位置にある長松橋の嵩上げ工事等を行った。


イ改修の必要性，緊急性について
前記１で認定した事実によれば，昭和４３年ころ以降，荒崎地区の宅地化が急速に進行し，昭和５０年１２月，同地区のうち約５５ヘクタールが市街化区域に指定されたこと，昭和３４年から昭和５５年までの２２年間に，原洗堰からの越流は１０回生じ（約２年に１回の頻度），荒崎地区において，昭和４６年から昭和５５年までの１０年間に少なくとも４回の床上浸水被害が生じたこと，昭和５１年に国の激甚災害対策特別緊急事業により杭瀬川が大幅拡幅されたこと等から，昭和５６年に原洗堰が０．６メートル嵩上げされたこと，しかし，その後も約５年に１回の頻度で本件洗堰からの越流が生じていること，昭和５６年嵩上げ工事後も荒崎地区の宅地化は進行し，浸水被害の規模は増大し，平成２年９月の水害の際には，荒崎支所管内で住宅の床上浸水が１６０戸，床下浸水が３８２戸と多数の住宅浸水被害が生じたことが認められる。
そうすると，平成２年９月の水害後は，荒崎地区の浸水被害を軽減する対策を取るべき緊急性は相当に高まっていたと認められる。なお，河川の管理の一般水準との比較は難しいものがあり，この点について的確な証拠が存在するとはいえないが，前記認定のとおり，原洗堰が嵩上げされた昭和５６年から本件水害が発生した平成１４年までの２２年間に，大谷川はおよそ３年に１回，杭瀬川はおよそ２年に１回，板取川はおよそ２年半に１回，水門川と中之江川はおよそ４年半に１回，境川と津

保川はおよそ５年半に１回の浸水被害を受けていることからすると，河川の管理の一般水準からみて，大谷川の安全度は，平均よりも下回るが著しく低いとまではいえないものと推認される。
ウ諸制約（並びに流域の地形その他の自然的条件並びに土地の利用状況その他の社会的条件）について
他方，前記１で認定した事実及び後掲各証拠によれば，大谷川（特に大谷川洗堰）の河川改修には，次のような諸制約がある。
（ｱ）技術的制約
大谷川は，その下流河川である相川，杭瀬川，牧田川，揖斐川下流域の標高が極めて低く，大谷川自体も，流域勾配が上流で８００分の１，下流で４５００分の１と極めて緩く，洪水時には下流の相川，杭瀬川，牧田川及び本川揖斐川の背水の影響を受けて水位が上昇し，下流河川の水位が低下するまで長時間高い水位が続くという特性を有し，大谷川流域は，下流河川の水位が上昇するたびに地域全体で水の逃げ場がなくなり，浸水災害を繰り返しているという自然的条件がある上，相川との合流部より下流に狭窄部が存在するという特殊性も有していた。そのため，大谷川の洪水対策は，これらの下流河川の改修抜きには考えられないところ，下流の本川揖斐川，杭瀬川及び牧田川の改修事業は国（国土交通大臣）の直轄事業として行われ，大谷川，相川及び泥川の改修事業は，指定区間として被控訴人（岐阜県知事）の事業として行われているから，被控訴人としては，国と調整しながら河川の改修をしていく必要がある。
そして，河川改修は，上流部の改修工事を行った場合，そのために下流部における流量が増加し，現状での安全性が損なわれることもあり得るため，洪水を貯留する施設の整備を除いては，河川の下流から整備を進めることが原則とされ，局部的な部分を改修するための条件が整った

としても，その改修で影響を受ける下流部の改修が完了していない限り，一般的には当該部分のみの改修を先行させることは適当ではない。特に，背水の影響を受ける河川において氾濫を抑制する堤防整備等を行うと，その影響は下流のみならず上流の水位を上昇させる方向に働く。したがって，背水の影響を受ける河川で氾濫を抑制する堤防整備等を行う場合には，上下流の堤防の整備などが適切なバランスで実施されていることが必要とされる。
そのため，大谷川洗堰の嵩上げや解消を実施するには，これにより影響を受ける上下流の改修事業を先行させざるを得ないという技術的制約が存する。
また，上記のとおり，下流河川については国の直轄事業として改修事業が実施されているため，大谷川の改修事業は，直轄事業の進捗状況の影響を受けざるを得ない。（甲Ａ３４，甲Ａ３５，乙Ａ４５，証人Ｃ）
（ｲ）財政的制約
河川の改修は，県の事業であれば，県の予算に基づいて行われるため，議会が県民生活の他の要求との調整を図りながらその配分を決定する。そこで，過去に発生した水害の規模等諸事情を総合的に勘案し，改修の必要性・緊急性を比較しながら，程度の高いものから実施される。そのような中，被控訴人は，大谷川及び相川の主要な河川改修は国庫補助事業を活用して実施しているが，昭和４１年度から平成１３年度までの事業費は，大谷川工区分だけで合計５１億３０００万円であった。なお，本件水害後に行われた平成１４年緊急事業の事業費は約４９億円（大谷川工区以外のものも含む。１年当たり約１０億円で，平成１９年度における被控訴人全体の補助河川整備経費（約４０億円）の約４分の１を占める。）であった。（乙Ａ２５，乙Ａ４５・１０頁，証人Ｃ３３頁）

（ｳ）社会的制約
大谷川流域は，上記のような自然的条件のため，昔から浸水被害が繰り返され，江戸時代から，水防に関する輪中間及び輪中内外の対立が激しい地域であり，このような住民感情は，平成の時代に至っても受け継がれており，大谷川洗堰を締め切ることについては，締め切ることにより水害の危険が増加するとして，大谷川左岸堤内にある静里地区，綾里地区等の住民や，大谷川洗堰の上下流の住民からの根強い反対がある。なお，前述のとおり，江戸時代から，荒崎地区は遊水地状態であったところ，昭和２９年土地改良事業による大谷川右岸築堤に際し，養老橋下流の根本的改修が実施されなければ抜本的に水害を軽減することは不可能なため，それまでの過渡的手段として，荒崎地区を遊水地状態とする原洗堰が設置された後に，荒崎地区の一部の宅地化が進み，宅地化が進んだ区域について，昭和５０年に荒崎地区の一部が市街化区域に指定されたという歴史的経緯があるため，自らの努力によって輪中を形成，維持して財産等の保全を図ってきた地区の住民らとの安全度の順序を変える洪水対策を取ることは極めて困難である。（甲Ａ３０，乙Ａ２７ないし乙Ａ３２）
エ検討


（ｱ）まず，本件全証拠によっても，国が策定した木曽川水系工事実施基本計画が不合理なものであると解すべき事情は認められない。そして，前記アで認定したとおり，相川改良工事全体計画は，前述の一般的な河川計画の策定基準に従って定められたものであり，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件等を検討の上，５０年に１回程度の確率の降雨を安全に流下できるようにするため（計画規模１／５０年），完全バック堤方式を採用して，将来的には，大谷川洗堰部分も含めて大谷川の左右両岸を同じ高さの連続堤

により整備するというものである。
また，被控訴人は，上記の大谷川洗堰の解消までには長期間を要することから，平成８年ころから本件洗堰の暫定的な嵩上げについて検討を始め，遅くとも平成１４年１月までに，相川改良工事全体計画に沿ったより具体的な計画である広域河川改修事業の計画において，第１期計画として，大谷川洗堰の嵩上げによって影響を受ける区間の整備を実施した上で，平成１９年度を目途として，大谷川洗堰を１．０５メートル嵩上げする工事計画を予定していた。
（ｲ）そこで，相川改良工事全体計画の合理性について検討するに，①荒崎地区は，昭和５６年の原洗堰の０．６メートル嵩上げ後においても，上記計画策定までに３回越流し，平成２年９月の水害の際は，荒崎支所管内の床上浸水１６０戸，床下浸水３８２戸という甚大な浸水被害が生じたことから，荒崎地区の浸水被害を軽減する対策を取るべき緊急性は相当に高まっていたこと，②しかし，上記の浸水被害は，主として財産的損害であったこと，③大谷川の治水安全度は，岐阜県の河川管理の一般水準に照らして，平均を下回っているが著しく低いとまではいえないこと，④本件洗堰を解消するには，これによって影響を受ける上下流の改修事業を先行せざるを得ないが，下流河川については国の直轄事業の進捗状況の影響を受けざるを得ないこと，⑤本件洗堰の解消には多額の事業費を必要とするが，被控訴人には予算の制約があること，⑥そこで，被控訴人は，本件洗堰が解消されるまでの間，浸水被害を軽減する方策として，本件洗堰の段階的な嵩上げを行う方針であったこと，⑦歴史的な経緯もあり，大谷川の両岸に存在する輪中の住民らと荒崎地区の住民らの治水安全度の順位を変えることは極めて困難であったこと，これらの事情を総合考慮すると，相川改良工事全体計画が全体として，岐阜県の河川管理の一般水準及び社会通念に照らして，格別不合理なものであ

るとは認められないというべきである。
なお，平成９年の河川法等改正により相川改良工事全体計画の認可後ほどなく施行された河川法１６条の２第２項（河川整備計画は，河川整備基本方針に即し，（中略）政令で定めるところにより，当該河川の総合的な管理が確保できるように定められなければならない。この場合において，河川管理者は，降雨量，地形，地質その他の事情によりしばしば洪水による災害が発生している区域につき，災害の発生を防止し，又は災害を軽減するために必要な措置を講ずるように特に配慮しなければならない。）を考慮しても，その内容が格別不合理なものであるということもできない。
また，過去の雨量統計等から１０年に１回程度の確率とされる降雨量で大谷川洗堰からの越流が生じることが予測され，被控訴人（岐阜県知事）がこのことを認識していたとしても，前述の諸制約からすると，平成２年９月の水害から１０年以内に大谷川洗堰からの越流に直接有効な対策を完成することができなかったことをもって，直ちに上記の改修計画が不合理であるということもできない。
（ｳ）控訴人らは，①相川改良工事全体計画は，各改修工事や工事全体の期限やおおまかな目安も定められておらず，②計画高水流量の定め方等において計画が遠大すぎて有効な対策がかえって遅れるため，不合理である，③単に検討中，準備中であった計画を考慮すべきではない，④大谷川洗堰の段階的嵩上げ案は，完工までに相当長期間を要するにもかかわらず，その間，本件洗堰からの越流による浸水被害発生の危険が放置されることになるから，不合理な案である旨主張する。しかしながら，上記①については，全体計画に各改修工事や工事全体の期限やおおまかな目安を定めることは必要とされておらず（乙Ａ３８），長期的な河川改修工事の実施には，毎年の予算状況や流域状況の変化が

影響することは避けられないから，全体計画において上記の期限やおおまかな目安を定めるべきであるともいい難いことに照らすと，控訴人らの上記①の主張は採用できない。
上記②については，相川改良工事全体計画の計画規模や計画高水流量等の定め方は前記アで認定したとおりであるところ，本件全証拠によっても，その定め方が不合理であるとは認められないから，控訴人らの上記②の主張は採用できない。
上記③については，上記のとおり，全体計画に各改修工事や工事全体の期限等を定めることは必要とされておらず，全体計画策定後，順次，全体計画の内容を実施していくための具体的な工事計画が策定されることが予定されているところ，本件洗堰の段階的嵩上げ計画については，相川改良工事全体計画の合理性を判断するに際して考慮するのが相当であることは前述のとおりであるから，控訴人らの上記③の主張は採用できない。
上記④については，上記ウのとおり，大谷川洗堰の嵩上げを実施するには，これにより影響を受ける上下流の改修事業を先行させざるを得ないという技術的制約，限られた予算の中で事業を行わなければならないという財政的制約，歴史的な経緯もあって地域間の安全度の順序を変える洪水対策を取ることは極めて困難であるという社会的制約といった諸制約があることからすると，大谷川洗堰の１．０５メートル嵩上げまでにもそれなりの長期間を要することはやむを得ないから，控訴人らの上記④の主張は採用できない。
（ｴ）また，控訴人らは，本件洗堰の嵩上げについて，安全度の順位を変えないように上記嵩上げを最後にすることは，安全性が低く水害が繰り返されるところから緊急に対策を講じていくとの河川法１６条の２第２項に違反する旨主張する。


しかし，本件洗堰の嵩上げについては，上述の技術的制約及び社会的制約があって，これを最後に実施せざるを得ないものであるところ，これをもって河川法１６条の２第２項に違反するとはいえない。さらに，控訴人らは，本件洗堰の嵩上げは，１．０５メートルでなくても，０．３メートルや０．５メートルであっても荒崎地区の浸水被害を軽減することができるから，早急に実施すべきである旨主張する。しかし，本件洗堰の嵩上げは，財政的制約の下で行うものであるから，度々行えるものではなく，実施する以上は浸水被害の軽減について一定の効果をもたらす規模で行う必要があるところ，前述のとおり，そのためには嵩上げ高を１．０５メートルとするのが適切であったのであるから，控訴人らの上記主張は採用できない。
（ｵ）控訴人らは，大谷川洗堰は事実上の越流堤としての機能を有し続け，ほかの地域を洪水被害から守るため，住宅地である荒崎地区が長年にわたって事実上の遊水地としての役割を押しつけられている状態が続き，控訴人ら荒崎地区の住民に特別の犠牲が強いられてきたものであり，岐阜県知事が，長期間を要する大谷川洗堰の解消までの間，（比較的）容易に実施できる二線堤設置等の流域対策を取らなかったことは，河川管理の瑕疵に該当する旨主張する。
しかしながら，岐阜県知事（被控訴人）が大谷川洗堰からの越流を前提として河川管理をしているとか，ほかの地域を守るために計画的に住宅地である荒崎地区に越流させてきたとか，河川管理者が越流機能を積極的に利用してきたとか，控訴人らが特別の犠牲を強いられてきたとはいえないことは前述のとおりであるところ，控訴人らの後段部分の主張を具体的瑕疵判断基準に則して検討すると，岐阜県知事が策定した相川改良工事全体計画や大谷川洗堰の１．０５メートル嵩上げ計画は，大谷川両岸の完全バック堤による整備や上記嵩上げに先立ち又はこれらと並

行して，流域対策である（ａ）二線堤の設置，（ｂ）改良輪中堤の設置，（ｃ）改良水防土のう積み，（ｄ）危険告知及び（ｅ）建物自体の浸水対策を行うことを内容としないために不合理なものであるということになるものと解される。
また，控訴人らは，１０年に１回程度発生する雨量によっても荒崎地区に浸水被害が生じないように，岐阜県知事は，①市街化区域の指定から１０年経過した昭和６０年までに，又は，②平成２年９月の水害から５年経過した平成７年までに，上記の流域対策を取るべきであったのに，これを怠ったから，遅くとも平成７年ころまでには大谷川洗堰又は同洗堰を有する大谷川の河川管理に瑕疵がある状態になっていた旨主張する。そこで，以下，上記の流域対策について検討する。
ａ（ａ）二線堤の設置について
控訴人らは，河川管理者は，本件洗堰と住宅地の間を南北に走っている県道養老赤坂線を標高９メートルに嵩上げし，道路と共用の二線堤を設置する措置を取るべきであった，この二線堤は平成１３年度報告書の新輪中堤計画に類似するものであり，内水は新たに３基の水門を設置して排水する，事業費は１０億円ないし２０億円で可能であるし，本件洗堰もそのままなので下流部や対岸の住民の反発もない旨主張する。
二線堤は河川管理の一方法であるところ，控訴人ら主張の二線堤は，本堤と二線堤の間の土地を堤防によって仕切られた遊水地とするものである。
ⅰところで，河川改修を実施していくに当たり，本件洗堰をそのままにして遊水地を囲う二線堤を整備していく方策を講ずるか，本件洗堰を段階的に嵩上げし将来的には大谷川洗堰を解消する方策を取るか，あるいは後述の改良輪中堤を設置する方策を取るか等の判断

は，財政的，技術的，社会的諸制約のもと，治水事業の主体たる河川管理者の高度で専門的な行政的判断を伴う裁量に委ねられていると解される。
そして，鹿島台の二線堤は，新たに河川区域を設定するものでも遊水地を整備するものでもないから補償費は不要であったが，控訴人らの主張する二線堤は遊水地を整備するものであるから，二線堤外の土地について，盛土，家屋建築等の湛水容量を損なう行為をできなくするために地役権を設定する必要があり，補償費が必要となる上，３基の水門の設置費用，水没する荒崎排水機の再設置費用，県道養老赤坂線の東側に位置する住居等の移転補償費用等や十六輪中堤の補強費用も必要となるところ，これらの事業費が，控訴人らが主張する１０億円から２０億円程度に収まるか極めて疑問である。また，前述のような被控訴人の治水事業関係の予算規模や，供用されている道路の改修は交通量の少ない時間帯に交通規制を行いながら進めなければならないことからすると，二線堤の完成までにも相当長期間を要することが推測されるし，上記の地役権の設定交渉等にも長期間を要することが推測される。さらに，控訴人らは，大谷川洗堰からの越流はそのままになるから社会的制約は問題とならないなどと主張するが，高い水位の継続時間が長くなると破堤の可能性が高まる（証人Ｅの供述書・６頁）から，二線堤の天端高が十六輪中堤の天端高より低い場合でも，二線堤の設置により，荒崎地区に隣接する十六輪中の安全度に影響を与えないとはいえないから，十六輪中の住民らの同意を得る必要があり，社会的制約の問題は残る。
そうすると，二線堤を設置することが，荒崎地区の浸水被害軽減措置として河川管理上合理的であるといえるか疑問であるから，岐

阜県知事が二線堤設置の方策を取らなかったとしても，その裁量を逸脱したものとは認められない。
ⅱ河川審議会は，平成１２年１２月１９日，従前の治水対策は，築堤や河川改修を進めることにより，流域に降った雨水を川に集めて海まで早く安全に流すことを基本として行われてきたが，都市化による土地利用の激変や異常降雨の頻発により，通常の河川改修のみによる対応では限界が生じている地域があることから，ダムや堤防などの通常の河川改修を引き続き着実に実施することに加え，輪中堤，宅地嵩上げ及び土地利用方策，河川と下水道の連携強化，貯留施設等による流出抑制対策，ハザードマップの作成・公表等の流域対策を導入することを提案する旨の中間答申を行い，その中で，二線堤等は有効な手法であるため整備手法等について検討を進めるべきであるとした。
上記中間答申が平成１２年１２月１９日になされていること，鹿島台の二線堤は昭和６３年から整備が開始されているが，これはリーディングケースであることからすると，被控訴人が上記中間答申が出される前に二線堤の設置について検討しなかったとしてもやむを得ないものであり，この点について被控訴人に河川管理上の義務違反はないというべきである。


そして，被控訴人が，上記中間答申が出された直後から二線堤設置の検討を開始したとしても，上記ⅰの諸制約から，本件水害が発生した平成１４年７月１０日までに二線堤が完成していたとは認められない。
ｂ（ｂ）改良輪中堤の設置について
ⅰ被控訴人は，控訴人らの改良輪中堤の主張が時機に後れた攻撃防御方法に該当するから却下すべきである旨主張するが，上記の改良

輪中堤案の主張は，上記ａの二線堤設置案のバリエーションにすぎず，訴訟の完結を遅滞させるものではないから，被控訴人の上記主張は採用できない。
ⅱ控訴人らは，河川管理者は，十六輪中堤から県道養老赤坂線に沿い，大谷川右岸２．８Ｋ（岐阜垂井線）までの区間約１１５０メートルに，天端高９．２メートルの輪中堤を設置すべきであった，これは，平成１３年度報告書に記載されている天端高９．８メートルの輪中堤について，その天端高を十六輪中堤の天端高よりも０．５メートル低い９．２メートルとしたものであり，内水はポンプ排水により処理する旨主張する。
しかしながら，平成１３年度報告書（甲Ａ３７）における新輪中堤計画の事業費（約３億４０００万円）には，内水排除に関する経費や氾濫地域（災害危険区域）の補償費用，新輪中堤外の公共施設の移転・水害防除に関する費用が含まれておらず，実際の事業費は３億４０００万円にとどまらないと容易に推測される（この点は，上記報告書の４７頁において指摘されている。）。
そして，設置される輪中堤の建設費用，湛水地の地役権等の設定費用，排水機の設置費用，県道養老赤坂線の東側に位置する住居等の移転補償費用，十六輪中の補強費用等を考慮すると，被控訴人の試算によれば１７３億円になるとされている。また，氾濫区域を設けることについて地元住民の理解，同意が得られるか，十六輪中の安全度の低下に対して十六輪中の住民らの同意が得られるかという問題がある。
さらに，改良輪中堤用地の取得や湛水地の地役権設定交渉，改良輪中堤の建設に長期間を要することが推測される。
そうすると，改良輪中堤を設置することが荒崎地区の浸水被害軽

減措置として河川管理上合理的であるといえるか疑問であるから，岐阜県知事が改良輪中堤設置の方策を取らなかったとしても，その裁量を逸脱したものとは認められない。
ⅲ前記の中間答申が出されたのが平成１２年１２月１９日であること，上記中間答申を受けて輪中堤について検討した平成１３年度報告書が被控訴人に提出されたのが平成１４年１月であることからすると，被控訴人が上記中間答申が出される前に改良輪中堤の設置について検討しなかったとしてもやむを得ないものであり，この点について被控訴人に河川管理上の義務違反はないというべきである。そして，被控訴人が平成１３年度報告書の提出を受けて，改良輪中堤の建設に着手したとしても，本件水害が発生した平成１４年７月１０日までに改良輪中堤が完成していなかったことは明らかである。
ｃ(c)改良水防土のう積みの設置について
ⅰ被控訴人は，控訴人らの改良水防土のう積み設置についての主張が時機に後れた攻撃防御方法に該当するから却下すべきである旨主張するが，上記の改良水防土のう積み設置案の主張は，前記ａの二線堤設置案のバリエーションにすぎず，訴訟の完結を遅滞させるものではないから，被控訴人の上記主張は採用できない。ⅱ控訴人らは，河川管理者は，本件洗堰の改修工事が完工するまでの間，天端高９．２メートルの水防土のう積みを設置するべきであった，上記土のう積みは短期間で設置でき，その設置費用は約５億円で済み，地元住民の理解を得ることも容易であり，内水はポンプ排水で処理する，また，本件洗堰を０．３メートル嵩上げすることと併用することも考えられる旨主張する。
しかしながら，水防土のう積みは河川管理施設ではなく防災施設

であり，設置するとすれば大垣市がすべきものであること，前記河川審議会の中間答申の内容に照らして，相川改良工事全体計画の策定時においても，本件水害当時においても，河川管理者が，流域対策として，水防土のう積みのような河川管理施設等構造令の一般的技術的基準を満たさない設備を設置する義務があったといえるか疑問であること，本件水害後に大垣市が設置した水防土のう積みの設置予定期間は約５年間であったのに対し，控訴人らが水防土のう積みを設置すべきであったと主張する時期（市街化区域指定から１０年以内，遅くとも，平成２年９月の水害から５年以内）から大谷川洗堰の段階的嵩上げ又は締切りまでの期間は少なくとも１２年以上の長期になり，耐久性や維持管理の点から，水防土のう積みのような暫定的な設備を設置することが相当か疑問であることからすると，水防土のう積みを設置することが，荒崎地区の浸水被害軽減措置として河川管理上合理的であるといえるか疑問であるから，岐阜県知事が改良水防土のう積みを設置しなかったとしても，その裁量を逸脱したものとは認められない。
ｄ（ｄ）危険告知及び（ｅ）建物自体の浸水対策について控訴人らは，（ｄ）危険告知について，河川管理者は，「浸水区域」という看板を設置したり，建築確認等の際に浸水区域の告知文書を配布するなどして，荒川地区の住民に浸水の危険があることを周知すべきであったと主張し，その法的根拠として，河川法１条，４８条又は改正前水防法１０条の４及び被控訴人が荒崎地区を市街化区域に指定したことを挙げ，また，（ｅ）建物自体の浸水対策について，河川管理者は，宅地嵩上げ等の耐水性建築物を強力に推進するよう，建築確認を行う被控訴人の機関に働きかけるべきであった旨主張する。しかしながら，河川法１条は，同法の目的を定めた規定であり，そ


の文言からも，同条が河川管理者に対し，浸水区域の告知義務を負わせたものと解することはできない。河川法４８条についても，人為的な操作により流水の状況に著しい変化を及ぼすダムと，下流河川の流下能力を超える洪水が生じた際に越流が生じる大谷川洗堰とを同一視することはできない上，同条における危険告知は，ダムを操作することによって流水の状況に著しい変化を生ずると認められる場合において，これによって生じる危害を防止するため必要があると認められるときに，ダムを操作する日時や放流される流水の量等を告知したり，サイレン等によって警告すべきというものであり，放流に近接した時期に具体的な危険を告知すべきというものであるのに対し，控訴人らが主張する危険告知は，新たに住民となろうとする者に対し，その者が建物建築や入居する前に，浸水区域という抽象的な危険を告知すべきというものであり，告知すべき時期や告知すべき危険の内容が大きく異なるから，同条の類推により，河川管理者が上記のような危険告知義務を負うとはいえない。改正前水防法１０条の４についても，大谷川は，流路延長約８．４キロメートル，流域面積約２６平方キロメートルの河川であり，流域面積が大きい河川とはいえず，改正前水防法１０条の２に基づく洪水予報河川の要件を満たすとはいえないから，岐阜県知事が同法１０条の４に基づき，上記義務を負っていたとも認められない。
また，被控訴人が荒崎地区の一部を市街化区域に指定したことについても，上記市街化区域指定の事実から直ちに，河川管理者に危険告知義務が生じるとはいえないし，河川管理者が危険告知の条件を付して同指定に同意したことを認めるに足りる証拠はない（なお，岐阜県都市計画地方審議会において，岐阜県の担当者が，建築確認の段階で市の窓口に湛水の図面をはるなどの行政指導をしていきたいと考えて
いる旨発言したとしても，このことから河川管理者に危険告知の義務が発生したということはできない。）。
さらに，控訴人らは，上記（ｄ）及び（ｅ）につき，河川審議会の中間答申（甲Ａ４）を根拠に，河川管理者が流域対策として危険告知及び建物自体の浸水対策をすべき義務があった旨主張する。しかしながら，前記１（１２）で認定したとおり，上記の答申は，建設大臣が平成１２年２月，河川審議会に「流域での対応を含む効果的な治水対策のあり方」を諮問し，これを受けて，河川審議会が，同年１２月１９日，従来，輪中堤や宅地嵩上げ等の対策は，河川管理者ではなく地方公共団体により実施されてきたが，これらの対策を河川管理者が河川事業として実施すること，洪水の氾濫域における土地利用方策として，緩やかな規制を設置する新たな概念の河川区域を設けること，建築基準法に基づく災害危険区域における建築物の建築制限を設けること，建築物を新築する場合の制限について検討を行うこと，情報提供として，浸水実績図やハザードマップの作成・公表等を行うことなどを提案する中間答申を行ったものであり，これらは，従来の治水対策における河川改修のみの対応に限界があるとして，これからの治水対策の指針として示されたものである。
上記中間答申の内容に照らすと，相川改良工事全体計画策定当時，河川管理者が治水対策としてこれらの「流域対策」をすべき義務を負っていたとは認められず，また，上記中間答申により，治水対策として河川管理者にこれらの流域対策が義務づけられるものでもなかったことは明らかである。
そして，本件全証拠によっても，その後，本件水害が発生するまでの間，岐阜県知事に「流域対策」として上記（ｄ）（危険告知）及び（ｅ）（建物自体の浸水対策）が義務づけられたことを認めるに足りる証拠

はない（なお，昭和５６年嵩上げ工事後も，１／１０年確率で荒崎地区に浸水被害が生ずる可能性があることや，平成２年９月に荒崎地区に甚大な浸水被害が生じたことを被控訴人（岐阜県知事）が知っていたことも，上記認定を左右するものではない。）。
したがって，上記（ｄ）及び（ｅ）のいずれについても，本件水害発生時までに，河川管理者たる岐阜県知事がこれらの対策を取るべき義務を負っていたとは認められないから，岐阜県知事がこれらの対策を取ろうとしなかったことをもって相川改良工事全体計画が不合理であるとも，また，本件水害時までに岐阜県知事がこれらの対策を取っていなかったことにつき，河川管理の瑕疵があるともいえない。ｅ控訴人らは，河川管理者において，甚大な被害の発生を具体的に予見しており，浸水対策を取るための諸制約は大きくなく，他地域の安全性は高まっていたのに荒崎地区の被害は深刻になっていたというような本件水害の特殊性を十分に考慮すべきであり，改修計画に基づく改修が行われていても，当該改修により，合理的期間内に，予見される被害に対する安全性を備える現実的予定がない場合には，当該改修とは別途，予見される被害への対策がなされていなければ，瑕疵があるというべきである旨主張する。
しかしながら，前述のとおり，大谷川の改修は下流河川の背水の影響を強く受けるため，上下流の河川改修を先行させざるを得ないという大きな技術的制約及び財政的制約並びに歴史的な経緯から，地域間の安全度の順序を変える洪水対策を取ることは極めて困難であるという社会的制約のもとで進めざるを得ず，また，被控訴人は，昭和５６年嵩上げ工事後の下流河川等の更なる改修の進行を受けて，相川改良工事全体計画策定時，完全バック堤による連続堤の整備が成るまでの間に，大谷川洗堰の段階的な嵩上げ（１．０５メートル嵩上げ）を行

う計画を有しており，本件水害発生までの間に，広域河川改修事業の計画の中で，上記嵩上げに先行して実施すべき堤防の整備（腹付け）や長松橋の嵩上げ工事等を順次実施していたものであり，他方，控訴人らが当該改修とは別途なすべき対策であると主張する「流域対策」は，いずれも合理性について疑問があるか，本件水害当時においても，河川管理者がなすべき事項とはいえないものであるから，控訴人らの上記主張は採用できない。
ｆ上記によれば，岐阜県知事が，大谷川洗堰の段階的嵩上げや締切りに先立ち又はこれらと並行して，（ａ）二線堤の設置，（ｂ）改良輪中堤の設置，（ｃ）改良水防土のう積み，（ｄ）危険告知及び（ｅ）建物自体の浸水対策といった「流域対策」を取らなかったことをもって，相川改良工事全体計画が不合理であったということはできず，また，本件洗堰及び同洗堰を有する大谷川の管理に瑕疵があったということもできないから，控訴人らの主張はいずれも採用できない。オその後の事情の変動による早期の改修工事施行の必要性に関する特段の
事由があるかについて


平成２５年３月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(行ウ)第１２３号納付命令処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
処分行政庁が平成２１年３月１９日付けで原告に対してした納付命令（○多建開一第○号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，不動産の売買，土木建築工事の設計等を業とする特例有限会社である原告が，都市計画法上の開発行為等をして宅地とした上で分譲することを目的として，八王子市所在の土地を買い受けたところ，同土地から土砂が流出する災害が発生したことにより，東京都知事から権限の委任を受けた処分行政庁による宅地造成等規制法１７条１項の規定に基づく改善命令を受け，さらに，これにより命ぜられた改善措置を実施しなかったことにより，行政代執行法３条３項の規定に基づく代執行がされた結果，処分行政庁から平成２１年３月１９日付   けで同   法５条   の規定   に基づ   く納付   命令（   以下「   本件納   付命令   」という。）を受けたため，処分行政庁が上記土地の南側隣地の所有者に対してした都市計画法２９条１項の規定に基づく開発行為等の許可及び上記改善命令はいずれも違法無効な処分であり，本件納付命令はそれらの違法性を承継し違法であるなどと主張し，処分行政庁の所属する東京都を被告として，本件納付命令の取消しを求める事案である。
１法令の定め
本件に関係する法令の定めは別紙（関係法令の定め）のとおりである。なお，同別紙の中で定めた用語の意義は，以下の本文中においても同一であるものとする。
２前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，不動産の売買，土木建築工事の設計，施工及び請負等を業とする特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律３条２項）である。
イ処分行政庁は，地方自治法１５６条１項，東京都建築指導事務所設置条例（昭和４６年東京都条例第１０４号）１条の規定に基づいて設置された建築指導事務所の長であり，同条例３条，東京都建築指導事務所長委任規則（昭和４６年東京都規則第２６０号）１１号，２３号ないし２５号の規定に基づいて東京都知事から都市計画法２９条１項の規定による許可に関する事務，宅地造成等規制法８条１項の規定による許可に関する事務，同法１３条の規定による工事完了の検査及び検査済証の交付に関する事務並びに同法１７条の規定による改善命令に関する事務の委任を受けているものである。
(2)原告による土地の取得
原告は，平成１８年１１月１６日，都市計画法４条１２項の開発行為等をして宅地とした上，分譲することを目的として，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）から八王子市α所在の×番１の土地（地目山林，地積４５８９㎡。以下「本件土地」という。）を買い受けた。（甲４）
(3)原告の前々主による隣地の開発行為等
ア原告の前々主による隣地の取得
Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）は，平成１６年８月２６日，Ｃ株式会社から八王子市α所在の旧×番１の土地（地目山林，地積６２５１㎡）を買い受けた。Ｂは，平成１７年９月５日，上記土地を北側の高地である本件土地と南側の低地である旧×番３の土地（地目山林，地積１６６２㎡。以下「本件先行開発地」という。）とに分筆し，同月２４日，Ａに対し，本件土地を売り渡した。本件先行開発地はその南側の境界線が八王子市の市道に接しており，本件土地はその西端の幅員約５ｍの通路部分で同一の市道に接している。（甲３，４，１３，乙１０）
イ本件先行開発地の開発行為等の許可
Ｂは，平成１８年４月１２日，処分行政庁から本件先行開発地について都市計画法２９条１項の規定に基づく開発行為の許可及び宅地造成等規制法８条１項（平成１８年法律第３０号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づく宅地造成に関する工事の許可（以下，これらの許可を併せて「本件開発許可等」という。）を受けた。ＢとＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）は，同月２４日，本件先行開発地の売買契約を締結し，Ｄは，本件先行開発地について同日売買を原因とする所有権移転仮登記を経由した。（甲３，１０）
ウ本件開発許可等の工事完了の検査
Ｂは，処分行政庁に対し，本件先行開発地について都市計画法３６条１項の規定に基づく工事完了の届出をした。Ｂは，平成１８年８月１５日，同条２項及び宅地造成等規制法１２条１項（平成１８年法律第３０号による改正前のもの。同項は同改正後の１３条１項に相当する。）の規定に基づく工事完了の検査を受け，同月２２日，処分行政庁から都市計画法３６条２項及び宅地造成等規制法１２条２項（上記改正前のもの。同項は同改正後の１３条２項に相当する。）の規定に基づく検査済証の交付を受けた。
（甲１０）
エＤによる本件先行開発地の分譲
Ｄは，平成１８年８月１６日，本件先行開発地を八王子市α所在の×番３の土地（地目山林，地積１.３１㎡）と×番４ないし１３の各土地とに分筆し，同月３０日，これらの土地について上記イの仮登記に基づいて同年４月２４日売買を原因とする所有権移転本登記を経由した。Ｄは，平成１９年３月１６日から同年８月２８日までの間に，上記×番４ないし１３の各土地のうちの９筆を分譲し，各購入者に×番３の土地の持分１０分の１ずつを譲渡した。Ｂは，同年１０月１６日，Ｄから上記各土地の残余の１筆である旧×番１３の土地（地目宅地，地積２１１.４８㎡。同土地は本件先行開発地の西端の部分である。）及び×番３の土地の持分１０分の１を買い受け，平成２０年４月１６日，原告に対し，これらの土地及び持分を売り渡した。原告は，同年６月５日，旧×番１３の土地を×番１３の土地（地目宅地，地積１８０.１２㎡）と×番１４の土地（同土地は旧×番１３の土地の西端の部分である。）とに分筆した上，同月２７日，×番１３の土地を売り渡し，購入者に×番３の土地の持分１０分の１を譲渡した。（甲３，１４，１５）


(4)本件土地における災害の発生
平成２０年８月２９日，前日からの豪雨により本件土地で土砂崩れが起き，本件土地から流出した土砂により本件先行開発地の建物の一部が倒壊するなどの被害が生じた（以下「本件災害」という。）。
(5)原告に対する改善命令
処分行政庁は，平成２０年９月２日付けで，宅地造成等規制法１７条１項の規定に基づき，原告に対し，本件土地について，土砂の流出防止（土砂の搬出），がけ面の保護，擁壁等の設置，排水施設の設置，その他必要な改善措置の実施（履行期限平成２１年１月末日。ただし，土砂の流出防止及びがけ面の保護については平成２０年９月９日）を命ずる改善命令（以下「本件改善命令」という。）をしたが，原告は，本件改善命令により命ぜられた改善措置を実施しなかった。（甲１）
原告は，平成２０年９月９日，東京都知事に対し，本件改善命令についての審査請求をしたが，東京都知事は，平成２１年１月２１日，審査請求を棄却する旨の裁決をした。原告は，本件改善命令の取消しを求める訴えは提起していない。
(6)本件改善命令の代執行
処分行政庁は，本件土地においては更なる土砂の流出等の災害の発生のおそれが切迫しているため，改善措置の急速な実施について緊急の必要があり，行政代執行法３条１項及び２項に規定する手続をとる暇がないとして，平成２０年９月１２日，同条３項の規定に基づき，同条１項及び２項の手続を経ないで代執行（以下「本件代執行」という。）に着手した。（乙５）処分行政庁は，平成２０年９月１５日から平成２１年１月２２日までの間に，本件改善命令に係る改善措置のうち八王子市長による避難勧告の解除に必要な工事である土砂の流出防止（土砂の搬出）及びがけ面の保護ほかの工事を実施し，その費用として９５２７万２８００円を支出した。（乙２ないし４，６ないし８）
(7)本件代執行に要した費用の納付命令
処分行政庁は，平成２１年３月１９日付けで，行政代執行法５条の規定に基づき，原告に対し，本件代執行に要した費用の徴収について，９５２７万２８００円を同年４月８日までに納付することを命ずる本件納付命令をした。
（甲２）
本件納付命令に係る納付命令書には，次のとおりの記載がある。「行政代執行に要した費用の徴収について，行政代執行法５条の規定に基づき，下記のとおり納付を命じます。
記代執行の内容   実施場所   東京都八王子市α×番１実施時期   平成２０年９月１５日から平成２１年１月２
２日まで
請求内容   平成２０年９月２日付○多建開一第○号で命
令した改善措置のうち避難勧告の解除に必要
な工事
納入義務者   神奈川県愛甲郡β×番１
有限会社Ｅ代表取締役Ｆ
納付命令額   ９５２７万２８００円
納付期限   平成２１年４月８日」
(8)原告は，平成２１年５月１５日，東京都知事に対し，本件納付命令についての審査請求をしたが，東京都知事は，同年９月１６日，審査請求を棄却する旨の裁決をした。原告は，同月１７日，裁決書の謄本の送達を受け，裁決があったことを知った。
(9)原告は，平成２２年３月１６日に本件訴えを提起した。
３争点
本件の争点は，①本件納付命令は本件開発許可等又は本件改善命令の違法性を承継するか否か（争点１），②本件開発許可等の適否（争点２），③本件改善命令の適否（争点３），④処分行政庁は原告による改善措置の実施を妨げたか否か，仮にそうであるとしてそのことにより本件納付命令は違法となるか否か（争点４），⑤本件納付命令には納付を命ずる金額の過大等の瑕疵があるか否か（争点５）である。
４当事者の主張の要旨
(1)争点１（本件納付命令は本件開発許可等又は本件改善命令の違法性を承継するか否か）について
（原告）
本件納付命令は，本件先行開発地に対する災害の防止のために本件土地の所有者である原告に対してされた本件改善命令に原告が従わなかったことから，行政代執行法３条３項の規定に基づいてされた代執行の費用の納付を命ずるものである。本件納付命令はこのようなものであるから，その適否を判断するには，その前提となった本件改善命令の適否が問題となり，本件改善命令の適否を判断するには，それが本件先行開発地に対する災害の防止のためにされたものであるから，本件開発許可等の適否についても検討しなければならない。
（被告）
本件納付命令と本件開発許可等及び本件改善命令とは法的にも事実上も別個独立の処分であり，本件納付命令が本件開発許可等又は本件改善命令の違法性を承継する関係にはない。原告は，本件改善命令については既にその違法性を争う機会が与えられているのであり，本件開発許可等又は本件改善命令の違法性を本件訴えで争わせる必要性は認められないばかりか，これを争わせることとなれば法的安定性を著しく害することは明らかである。本件開発許可等又は本件改善命令の違法性は本件納付命令の違法性を構成しないものである。
(2)本件の事実経過について
（原告）
本件の事実経過は次のとおりである。
アＢは，平成１７年１月頃までに，本件先行開発地だけではなく本件土地においても実質的な開発行為をし，本件先行開発地から切り出した約６０００㎥の土砂をもって本件土地に盛土をした。Ｂは，本件土地の法面処理をしたところ，本件土地は盛土であるから，都市計画法及び宅地造成等規制法によれば，法面の勾配は３０度以下とし，幅員１.５ｍ以上の犬走を設置しなければならないにもかかわらず，そのようにしなかった。イＢは，平成１７年８月１８日，本件先行開発地の開発行為等の許可について処分行政庁の開発指導第１課開発第２係の係員であったＧに相談し，Ｇは，同月１９日，本件先行開発地の現地調査をした。ウＢは，処分行政庁に対し，本件土地が切土であることを前提に本件先行開発地の開発行為等の許可の申請をし，処分行政庁は，本件土地が切土であることを前提に本件開発許可等をした。Ｇは，Ｂが平成１８年５月２６日に開催した近隣住民に対する説明会及び本件開発許可等の工事完了の検査に立ち会った。


エ原告の前代表者であり実質的経営者であるＦは，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇに対し，本件土地は切土であるか盛土であるかを確認したところ，Ｇは，本件土地は切土であると明言した。原告は，その説明を信じて，本件土地を買い受けた。
オ原告は，平成１８年１２月頃，本件土地について都市計画法及び宅地造成等規制法の規定に基づく開発行為等の許可の申請をする準備を始め，本件土地の近隣住民に対する挨拶回りをしたところ，本件土地は盛土であると聞かされた。原告は，平成１９年１月頃，Ｇ及び同人の上司で処分行政庁の開発指導第１課開発第２係の係長であったＨ（以下，同人とＧとを併せて「Ｇら」という。）に対し，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出るとともに，必要な行政上の措置を求めた。カ原告は，平成１９年３月頃，Ｇから本件土地の完成図面（Ｂに対する検査済証の交付の際に作成されたもの）の写しの交付を受け，これを利用して作成した図面をもって危険防止のための盛土の搬出の方法及び法面の勾配や犬走りの是正の方法を提案したが，Ｇらは，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが絶対に必要であるとして，原告の提案を受け入れず，また，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要であるとした。
キ原告は，直ちに，本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置しようとしたが，Ｇらは，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であるとしたため，原告は，隅切りを設置すべく，平成２０年４月１６日，Ｂから本件先行開発地の一部を買い受けた。
ク原告は，近隣住民に対する説明会を開催したほか，本件土地の開発行為等の許可の申請に必要な図面を作成したり，土砂の搬出をするのに必要な資金，人員，機材，処分先の確保をしたりし，本件土地の開発行為等の許可の申請の準備をした。
ケ平成１９年９月頃，降雨により本件土地に亀裂が入った。Ｇらは，原告に対し，本件土地をブルーシートで覆うように指導し，原告は，本件土地の全面をブルーシートで覆い，その後，数回にわたりブルーシートの補修作業をした。
コ原告は，平成２０年１１月１９日に，処分行政庁から本件代執行に係る工事の概要を聞かされたが，具体的な説明は受けておらず，また，その費用については説明を受けていない。
（被告）
本件の事実経過は次のとおりである。
アＧは，Ｂによる本件先行開発地の開発行為等の際に，本件土地の目視確認をしたが，本件土地において１ｍを超える盛土など開発行為に当たる行為がされていると認めることはできなかった。
イＢは，平成１８年５月２６日に，近隣住民に対する説明会を開催したところ，Ｂがその際にした「本件土地に盛土はしておらず，抜根の跡を埋めてならしたにすぎない。」という説明には一定の合理性があった。ウＧは，本件開発許可等の工事完了の検査の際にも，本件土地の目視確認をしたが，これは許可の対象である擁壁の強度及び安全性を判断するためのものであり，これにより本件土地に盛土がされていることを知ることはできなかった。
エＧが原告に対し本件土地は切土であると明言したことはない。そもそも，本件土地が切土であるか盛土であるかは，買主である原告が自らの責任において売主や近隣住民に確認すべき事柄であり，処分行政庁に確認するような事項ではない。
オ原告がＧらに対し，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することについて相談し，盛土の搬出の方法等を提案したのは，平成１９年の初めのことではなく，同年１０月のことであり，その態様も原告から申し出たものではない。
カ処分行政庁は，平成１９年９月１０日，八王子市から本件土地の斜面に亀裂が入っている旨の連絡を受けた。Ｇらは，同月１４日，原告に連絡をしたところ，原告は，同月１８日以降，処分行政庁に相談に来た。Ｇらは，本件土地の斜面に複数の亀裂が入っていたことから，原告に対し，当面の措置として本件土地の斜面をブルーシートで覆った上，早急に改善策を提案するように指導した。
キＧらは，原告から，平成１９年１０月２日に，本件土地の防災計画案の提示を受け，同月１７日には，本件土地の開発行為等の許可について相談を受けた。Ｇらは，原告に対し，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要であると指導したが，緊急に行うべき土砂の搬出に開発行為等の許可を受けることが必要であるとしたことはない。
ク原告は，本件改善命令の後である平成２０年９月１０日，処分行政庁に対し，資金不足等を理由に処分行政庁において改善措置を実施することを求める書面を提出したため，被告は，同月１２日，八王子市との間で行政代執行事務の実施に関する基本協定及び同事務の実施に関する工事の委託契約を締結し，八王子市は，同日，有限会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）との間で工事請負契約を締結した。
ケＩは，平成２０年９月１５日から平成２１年１月２２日までの間に，本件改善命令に係る改善措置のうち土砂の流出防止及びがけ面の保護ほかの工事を実施した。処分行政庁は，本件土地に盛土がされていることを，平成２０年１１月頃にＩの報告を受けて初めて認識したのであり，本件改善命令の時点では認識していなかった。本件土地に盛土がされた時期及び原因は現在も明らかではない。
コ処分行政庁の開発指導第１課の課長であったＪは，平成２０年１１月１９日，原告に対し，本件土地から土砂を搬出し，排水設備を仮設するなどの応急の処置をする旨の説明をした。Ｊは，同年１２月８日，同月１５日及び平成２１年１月２１日にも，本件代執行に係る工事の内容及びその実施状況並びにそれに要する費用について説明した。Ｊは，本件納付命令がされた後である同年３月２５日にも，原告に対し，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等について説明した。
(3)争点２（本件開発許可等の適否）について
（原告）


ア本件土地が切土であることを前提とした本件開発許可等の違法処分行政庁は，本件先行開発地の開発行為と同時に本件土地の実質的な開発行為がされ，本件先行開発地から切り出された大量の土砂をもって本件土地に盛土がされていることを知っていたか，又は容易に知り得たにもかかわらず，本件土地が切土であることを前提に本件開発許可等をしたのであり，本件開発許可等は都市計画法に照らし違法無効なものである。イ本件土地を許可の対象としなかった本件開発許可等の違法処分行政庁は，本件先行開発地の開発行為と同時に本件土地の実質的な開発行為がされ，本件先行開発地から切り出された大量の土砂をもって本件土地に盛土がされていることを知っていたか，又は容易に知り得たにもかかわらず，本件土地を開発行為等の許可の対象とすることなく本件開発許可等をしたため，本件土地については工事完了の検査はされなかった。本件土地は盛土であり，その法面の勾配等が基準に適合しておらず，災害の発生のおそれを有していたから，開発行為等の許可の対象とされていれば，工事完了の検査で是正されていたはずであるが，処分行政庁が本件土地を開発行為等の許可の対象とすることを怠ったため，上記危険が見逃された。本件開発許可等は都市計画法及び宅地造成等規制法に照らし違法無効なものである。
（被告）
ア原告の主張アについて
本件土地については，平成１９年１０月まで，原告から開発行為等の許可に関する具体的な相談はなかったのであり，処分行政庁は，本件開発許可等の時点では，本件土地が切土であるか盛土であるかについて知るものではなかった。
イ原告の主張イについて
開発行為等の許可は当該土地の開発行為等をする権原を有する者からの申請がなければすることができないのであり，本件土地の開発行為等をする権原を有する者からの申請がないのに，本件土地を開発行為等の許可の対象とすることはできない。
(4)争点３（本件改善命令の適否）について
（原告）
アＢに改善命令をするか，又は処分行政庁自らが改善措置を実施すること
なく，原告に改善措置を命じた本件改善命令の違法
(ア)宅地造成等規制法１７条は，都道府県知事は宅地所有者等に対し改善命令をすることができる旨を定める（１項）とともに，宅地所有者等以外の者に対しても改善命令をすることができる旨を定めている（２項）ところ，本件土地が災害の発生のおそれを有するに至ったのはＢが本件先行開発地から切り出した土砂をもって本件土地に盛土をするという違法な開発行為をしたことが原因であるから，処分行政庁は，同項の規定により，Ｂに対し改善命令をすべきであった。そうであるにもかかわらず，処分行政庁は，ただ本件土地の所有者であるというだけで，原告に対し本件改善命令をしたのであって，本件改善命令は同項に照らし違法無効なものである。
本件のように，専ら宅地所有者等以外の者の行為により災害の発生のおそれが生じた場合には，そのおそれの発生に最も責任があり，かつ，そのおそれの除去に関して最も効果のある者に対し改善命令をすることが求められるのであって，他の者の行為により災害の発生のおそれが惹起された宅地所有者等に対し改善命令をすることは，宅地造成等規制法の趣旨に照らし相当ではない。
(イ)処分行政庁は，本件土地が盛土であることを知っていたか，又は容易に知り得たにもかかわらず，本件土地を開発行為の許可の対象とすることなく，それを放置したまま本件開発許可等をし，さらに，原告に対し本件土地は切土であると明言して本件土地を取得させたのであるから，本件土地に災害の発生のおそれを生じさせた責任を負うものとして，都市計画法８１条の規定に基づく権限を適切に行使し，自ら改善措置を実施すべきであった。そうであるにもかかわらず，処分行政庁は，ただ本件土地の所有者であるというだけで，原告に対し本件改善命令をしたのであって，本件改善命令は災害を防止する権限を行使しなかった処分行政庁が信義則に反してしたものであり，宅地造成等規制法１７条の趣旨に照らし違法無効なものである。
国又は公共団体の公務員による権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨目的やその権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国家賠償法１条１項の適用上違法となる（最高裁昭和６１年(オ)第１１５２号平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁，最高裁平成元年(オ)第１２６０号同７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁参照）ところ，本件先行開発地から切り出した土砂をもって本件土地に盛土をすることは災害の発生のおそれが大きい行為であるから，処分行政庁は，本件土地の安全性を確保し災害を防止するため，その権限を適切に行使する義務を負っていたものである。イ違法な開発行為を前提とする本件改善命令の違法本件改善命令は，Ｂによる違法な開発行為により開発された本件先行開発地を守るためのものであるから，この点からも違法のそしりを免れない。ウ相当な猶予期限を付けなかった本件改善命令の違法宅地造成等規制法１７条１項は，改善命令は相当の猶予期限を付けてすべき旨を定めているが，本件改善命令は，６０００㎥にも及ぶ土砂の搬出等の猶予期限をわずか７日間として物理的に不可能な期限を定めているのであり，同項に違反するものである。
（被告）
ア原告の主張アについて
(ア)本件改善命令は，宅地造成等規制法１７条１項の規定に基づいてされた適法なものである。同条２項に該当する事実は，同条１項の規定により宅地所有者等に対し改善命令をすることを妨げない。宅地の安全性の確保は所有者等の義務であって，同条２項は，危険作出の原因者が明らかな場合にその者に対しても改善命令をすることができる旨を定めるものにすぎず，原因者に改善命令をすべきとするものではないのはもちろん，原因者を特定することなく宅地所有者等に改善命令をすることはできないとするものでもないから，Ｂに対し改善命令をしたか否かは，いかなる意味においても本件土地の所有者である原告に対してされた本件改善命令の違法性を基礎付けない。
(イ)処分行政庁は，本件土地に盛土がされていることを，平成２０年１１月頃にＩの報告を受けて初めて認識したのであり，本件改善命令の時点では認識していなかったものであるし，そのことを容易に知り得たものでもない。また，宅地造成等規制法は，処分行政庁自らが改善措置を実施することを何ら要請するものではない。
イ原告の主張イについて
本件改善命令は，本件土地から流出した土砂により本件先行開発地の建物の一部が倒壊するなどの被害が生じたことから，そのおそれを除去するために発せられたものであり，それ以外の理由はなく，原告の主張は失当である。
ウ原告の主張ウについて


本件改善命令に付けられた土砂の搬出等の猶予期限は二次災害の発生のおそれを除去するため必要不可欠な応急措置を実施する期限であり，更なる土砂の流出により近隣住民に被害が及ぶことを一刻も早く防止する必要があったという本件の緊急性に鑑みれば，７日間という期限は十分なものであって，何ら違法ではない。
(5)争点４（処分行政庁は原告による改善措置の実施を妨げたか否か，仮にそうであるとしてそのことにより本件納付命令は違法となるか否か）について
（原告）
原告は，本件土地が盛土であると知ってから，災害を未然に回避するため種々の改善措置を実施しようとしたが，処分行政庁は，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが絶対に必要である，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要である，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であるなどとして，原告が改善措置を実施することを妨げた。処分行政庁が原告に対し本件土地の開発行為等の許可を受けること等を指導したことは違法であり，このような事情は本件納付命令の違法事由となる。
（被告）
原告が災害を未然に回避するため改善措置を実施しようとしたこと，処分行政庁がこれを妨げたことはない。原告は，処分行政庁に対し，本件土地の開発行為等の許可について相談していたものであり，改善措置を実施することについて相談していたものではない。原告は，本件土地の開発行為等の許可を受けようとしていたものであるから，処分行政庁が開発許可基準に従って幅員６ｍの道路の設置等を求めたことは何ら違法な妨害行為ではなく，原告の主張は失当である。
(6)争点５（本件納付命令には納付を命ずる金額の過大等の瑕疵があるか否か）について
（原告）
ア納付を命ずる金額が過大であるという本件納付命令の違法処分行政庁が本件代執行により本件土地から搬出した土砂の量は６０００㎥にすぎないのであり，本件納付命令が納付を命ずる９５２７万２８００円という金額は余りにも過大である。上記土砂の搬出は１㎥当たり３５００円，総額２０００万円で実施することができるものであり，本件納付命令は違法である。
イ算出根拠や内訳等を示さないという本件納付命令の違法納付命令において納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を示すことは，処分の内容の適正を担保するために最低限必要なことであり，行政代執行法５条に含意されるものであると解される。また，適正手続の保障を定める憲法３１条の趣旨は行政手続にも適用され，納付命令についても告知聴聞の機会が与えられなければならない以上，納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を示すことは適正手続の保障によりされなければならないものである。ところが，処分行政庁は，原告の求めにもかかわらず，上記アの金額の算出根拠や内訳等を一切示さなかったため，原告は，その金額がどのようなものであるのかを判断することができなかったのであり，本件納付命令は原告に納付を命ずる金額の適否の判断の機会を与えていない点からも違法である。
（被告）
ア原告の主張アについて
本件納付命令が納付を命ずる９５２７万２８００円は，本件改善命令に係る改善措置のうち八王子市長による避難勧告の解除に必要な工事である土砂の流出防止及びがけ面の保護ほかの工事を実施したことにより実際に要した費用であるところ，その額は被告の積算基準及び設計単価表に基づいて積算した適正な金額である。
イ原告の主張イについて
行政代執行法は，納付命令において納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を提示することについては何ら定めておらず，本件納付命令において納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を提示しなかったからといって，同法に違反しない。行政手続法１３条は，不利益処分における聴聞弁明の機会の付与について定めているが，同条２項４号は，一定の額の金銭納付を命ずる不利益処分をしようとするときについては聴聞弁明の機会の付与の規定は適用されない旨を定めているところ，本件納付命令は上記不利益処分に該当するのであり，処分行政庁が原告に対し聴聞弁明の機会を付与しなかったことは何ら違法ではない。また，処分行政庁は，原告に対し，本件代執行に係る工事の内容及び費用について説明し，本件納付命令の後に直ちにその内容を説明する機会を設けている。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件納付命令は本件開発許可等又は本件改善命令の違法性を承継するか否か）について
(1)違法性の承継について
行政事件訴訟法３条２項の行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為は，いわゆる公定力を有し，権限を有する機関によりそれが取り消されるまでは，その名宛人はもちろん，第三者や他の機関も，その効力を否定することができないものである。そのため，法令上先行の処分の存在を前提として後行の処分がされる関係にある場合に，後行の処分の取消訴訟において先行の処分の違法性を後行の処分の取消事由として主張することができるか否かといういわゆる違法性の承継の問題については，たとえ先行の処分に違法性があるとしても，取消判決等によりその公定力が排除されない限りは，原則として，その違法性はその存在を前提としてされる後行の処分には承継されず，後行の処分の取消訴訟において先行の処分の違法性を後行の処分の取消事由として主張することは許されないものと解されるが，例外的に，先行の処分と後行の処分とが同一の目的を達成するための連続した一連の手続を構成し，相結合して一つの法律効果の発生を目指しているものであるときは，先行の処分と後行の処分とは密接不可分な関係にあり，一連の処分の法律効果は後行の処分に留保されているということができることから，違法性の承継が肯定され，取消判決等により先行の処分の公定力が排除されていなくとも，後行の処分の取消訴訟において先行の処分の違法性を後行の処分の取消事由として主張することが許されるものというべきである（最高裁平成１７年(行ヒ)第３９７号同２０年９月１０日大法廷判決・民集６２巻８号２０２９頁における近藤裁判官補足意見，最高裁平成２１年(行ヒ)第１４５号同年１２月１７日第一小法廷判決・民集６３巻１０号２６３１頁参照）。なお，法令上先行の処分の存在を前提として後行の処分がされる関係にある場合において，先行の処分が，重大かつ明白な瑕疵により無効なものであるときや，取消判決等により取り消されるなどしたときは，後行の処分の前提となるべき先行の処分はそもそも有効に存在しないこととなるから，後行の処分が先行の処分の違法性を承継するか否かについて検討するまでもなく，後行の処分の取消訴訟において先行の処分が有効に存在しないことを後行の処分の取消事由として主張することが許されることとなる。(2)本件開発許可等又は本件改善命令と本件納付命令との間の違法性の承継
について


これを本件についてみるに，都市計画法２９条１項の開発行為の許可，宅地造成等規制法８条１項の宅地造成に関する工事の許可及び同法１７条１項の改善命令は，いずれも，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為であり，公定力を有するものであるところ，行政代執行法５条の納付命令は，同法２条の代執行に要した費用の徴収のためにされるものであるから，開発行為の許可若しくは宅地造成に関する工事の許可の違法性又は改善命令の違法性が納付命令に承継されるものであるためには，それらの違法性が納付命令に先行する代執行に承継されるものでなければならない。ア本件開発許可等と本件納付命令との間の違法性の承継について改善命令は，宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合においてされるものであり（宅地造成等規制法１７条１項），また，改善命令に係る代執行は，改善命令により命ぜられた擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことについて義務者がこれを履行しない場合においてされるものであって（行政代執行法２条），いずれも，当該宅地又は関係する土地につき開発行為の許可や宅地造成に関する許可が有効に存在するか否かにかかわらず，当該宅地を放置するときは宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるなど上記の処分要件が充足されている限りは，適法にすることができるものである。このように，改善命令及びこれに係る代執行は，そもそも開発行為の許可又は宅地造成に関する工事の許可の存在を前提としてされるものではないのであって，これらの許可の違法性は改善命令又はこれに係る代執行に承継されるものではないし，これらの許可が有効に存在しないことが改善命令又はこれに係る代執行の取消事由となるものでもないというべきである。そうすると，代執行と納付命令との間の違法性の承継が肯定されるか否かにかかわらず，納付命令の取消訴訟において開発行為の許可若しくは宅地造成に関する工事の許可の違法性又はこれらの許可が有効に存在しないことを納付命令の取消事由として主張することはできないこととなる。
したがって，本件代執行と本件納付命令との間の違法性の承継が肯定されるか否かにかかわらず，本件納付命令の取消訴訟において本件開発許可等の違法性又は本件開発許可等が有効に存在しないことを本件納付命令の取消事由として主張することはできないものというべきである。イ本件改善命令と本件納付命令との間の違法性の承継について次に，改善命令とこれに係る代執行との間の違法性の承継についてみるに，改善命令に係る代執行が，改善命令により命ぜられた擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことについて義務者がこれを履行しない場合においてされるものであることは，上記アのとおりであって，改善命令に係る代執行は，改善命令が有効に存在しない場合には適法にすることができないものであるということができる。そして，そうであるとすると，改善命令に係る代執行は，改善命令の存在を前提としてされるものであることになるのであって，改善命令が，重大かつ明白な瑕疵により無効なものであったり，取消判決等により取り消されるなどして，有効に存在しないことになれば，改善命令に係る代執行は違法となり，さらに，代執行と納付命令との間の違法性の承継が肯定されるならば，納付命令の取消訴訟において改善命令が有効に存在しないことを納付命令の取消事由として主張することが許されることとなる。


これとは別に，仮に，改善命令と代執行とが同一の目的を達成するための連続した一連の手続を構成し，相結合して一つの法律効果の発生を目指しているものであるということができるのであれば，改善命令の違法性が代執行に承継され，さらに，代執行と納付命令との間の違法性の承継が肯定されるならば，納付命令の取消訴訟において改善命令の違法性を納付命令の取消事由として主張することが許されることとなる。しかし，改善命令は，いわゆる法律行為的行政行為のうち私人に対し特定の作為を命ずる命令的行為である下命であり，宅地所有者等に対し擁壁等の設置若しくは改造又は地形若しくは盛土の改良のための工事を行う義務を課するという法律効果を有するものであるところ，行政上の下命は，私人に対しそれが課した義務の履行を強制するという法律効果を当然に有するものではなく，その義務の履行確保のためには下命の根拠規定とは別個の法令上の根拠を必要とするのであって，行政代執行法の規定に基づく代執行は，その別個の法令上の根拠に基づく行政上の義務の履行確保の手段の一つにほかならない。そして，代執行は，行政上の代替的作為義務を課せられた者がその義務を履行しない場合に，行政庁が，自らその作為をし，又は第三者をしてこれをさせ，その費用を義務者から徴収するものであり，行政上の下命等による代替的作為義務の賦課の事実にその義務の不履行という事実が加わったときに初めて発動されるものであって（その義務が義務者自らにより履行されれば代執行はされないこととなる。），義務者に課せられた代替的作為義務を変容し，当該義務者に対し行政庁又は第三者による代替執行を受忍しその費用を負担する義務を新たに課するという法律効果を有するものである。そうすると，改善命令に係る代執行は，改善命令の法律効果に基づくものではなく，改善命令の根拠規定とは別個の法令上の根拠に基づくものであり，改善命令による義務の賦課の事実にその義務の不履行という事実が加わったときに初めて発動されるものであるということとなるのであって，改善命令と代執行とは同一の目的を達成するための連続した一連の手続を構成しているものであるということはできないこととなるし，また，改善命令は，宅地所有者等に対し擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行う義務を課するという法律効果を有するものであるのに対して，改善命令に係る代執行は，この義務を変容し，宅地所有者等に対し行政庁又は第三者による代替執行を受忍しその費用を負担する義務を新たに課するという法律効果を有するものであり，一連の処分の法律効果が後行の処分に留保されているということはできないこととなるのであって，改善命令と代執行とは相結合して一つの法律効果の発生を目指しているものであるということもできないこととなる。したがって，改善命令の違法性は代執行には承継されないものというべきであり，代執行と納付命令との間の違法性の承継が肯定されるか否かにかかわらず，納付命令の取消訴訟において改善命令の違法性を納付命令の取消事由として主張することは許されないこととなる。このように解しても，改善命令があれば，その名宛人である宅地所有者等にはその通知がされるのであるから，改善命令の適否を争う不服申立てや訴え提起の機会は十分に与えられているということができるのであり，手続的保障に欠けるものではない（本件においても，前提事実(5)のとおり，原告は，平成２０年９月９日，東京都知事に対し，本件改善命令についての審査請求をし，平成２１年１月２１日，東京都知事から，審査請求を棄却する旨の裁決を受けている。）。以上によれば，本件改善命令の違法性は本件代執行には承継されないのであって，本件代執行と本件納付命令との間の違法性の承継が肯定されるか否かにかかわらず，本件納付命令の取消訴訟において本件改善命令の違法性を本件納付命令の取消事由として主張することは許されないものというべきである。また，本件改善命令が取消判決等により取り消されるなどしたという事情はうかがわれないから，本件改善命令が重大かつ明白な瑕疵により無効なものであるというような事情が存しない限りは，本件改善命令が有効に存在しないことにはならない。
(3)以上のとおり，本件開発許可等が違法であり若しくは有効に存在しないため又は本件改善命令が違法であるため本件代執行が違法となるということはできないから，これらの事由を本件納付命令の取消事由として主張することはできず，また，本件改善命令が重大かつ明白な瑕疵により無効なものであるというような事情が存しない限りは，本件改善命令が有効に存在しないため本件代執行が違法であることを本件納付命令の取消事由として主張することはできないということとなる。そこで，以下においては，後記２で本件の事実関係について認定した上，後記４で本件改善命令の適否についてそれが無効なものであるか否かという観点から検討することとする。
２認定事実
(1)前提事実に加えて，証拠（甲５ないし９，１２ないし１５，１７ないし２１，２３，乙１ないし７，９ないし１３，証人Ｇ，同Ｆ及び同Ｊの各証言）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
アＢによる本件先行開発地の開発行為等
(ア)Ｂによる本件先行開発地の開発行為
Ｂは，平成１６年８月２６日，都市計画法４条１２項の開発行為等をして宅地とした上，分譲することを目的として，八王子市α所在の旧×番１の土地を買い受けた後，平成１７年９月５日，北側の高地である本件土地と南側の低地である本件先行開発地とに分筆し，同月２４日，Ａに本件土地を売り渡すまでの間に，本件先行開発地の区画形質の変更をし，本件先行開発地から切り出した相当量の土砂をもって本件土地に盛土をした。Ｂは，本件土地の法面処理をしたところ，本件土地の法面の勾配は３０度以下ではなく，幅員１.５ｍ以上の犬走も設置されていなかった。（甲５ないし９，１２，１７ないし１９，証人Ｆ）
(イ)本件開発許可等
Ｂは，平成１７年８月１８日，本件先行開発地の開発行為等の許可について処分行政庁の開発指導第１課開発第２係の係員であったＧに相談し，Ｇは，同月１９日，本件先行開発地の現地調査をした。Ｂは，平成１８年４月１２日，処分行政庁から本件先行開発地について本件開発許可等を受けた。Ｂは，本件土地が切土であることを前提に本件先行開発地の開発行為等の許可の申請をし，処分行政庁は，本件土地が切土であることを前提に本件開発許可等をしたものである。（乙９，証人Ｇ）
(ウ)Ｂによる住民説明会の開催


近隣住民から，Ｂが本件先行開発地から出た土砂を本件土地に盛っているのではないかという苦情が出たため，Ｂは，平成１８年５月２６日に，近隣住民に対する説明会を開催し，Ｇはこれに立ち会った。Ｂは，その際に，「本件土地に盛土はしておらず，抜根の跡を埋めてならしたにすぎない。」と説明し，Ｇは，本件土地の目視確認の結果を踏まえるとこの説明には一定の合理性があったことから，これを信じ，本件土地は切土であると考えていた。（乙９，証人Ｇ）
(エ)本件開発許可等の工事完了の検査
Ｂは，平成１８年８月１５日，工事完了の検査を受け，同月２２日，処分行政庁から検査済証の交付を受けたところ，Ｇは，これに立ち会った。Ｇは，この際にも，本件土地の目視確認をしたが，これにより本件土地に盛土がされていることを知ることはできなかった。（乙９，証人Ｇ）
Ｂが処分行政庁に提出した「間知ブロック積No２,３擁壁展開図」と題する図面には，本件先行開発地と本件土地との間の間知ブロック擁壁の背面土（本件土地の土）が切土であるものとして記載されており，被告が上記工事完了の検査を踏まえて平成１８年９月６日に作成した本件開発許可等に係る開発登録簿には，本件先行開発地と本件土地との間の間知ブロック擁壁の断面図として，背面土が切土の場合に用いられる型式の間知ブロック擁壁の断面図が記載されている。（甲２１，乙１０）
イ原告による本件土地の取得
原告は，平成１８年１１月１６日，都市計画法４条１２項の開発行為等をして宅地とした上，分譲することを目的として，Ａから売買代金１６００万円で本件土地を買い受けた（原告は，この売買代金を金融業者からの借入れで賄った。）。原告の前代表者であり実質的経営者であるＦは，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇに対し，本件土地は切土であるか盛土であるかを確認したところ，Ｇは，本件土地は切土であると述べた。（甲１８，証人Ｆ）
ウ原告による本件土地の開発行為等の許可についての相談(ア)原告による許可の相談と盛土搬出への協力の依頼原告は，平成１８年１２月頃，本件土地の開発行為等の許可の申請をする準備を始め，本件土地の近隣住民に対する挨拶回りをしたところ，本件土地は盛土であると聞かされた。原告は，平成１９年１月頃，本件土地の開発行為等の許可についてＧらに相談し，併せて，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出るとともに，行政上の支援を求めた。原告は，本件土地の開発行為等については自らの負担をもってする意思を有していたものの，緊急に本件土地から土砂を搬出するなどの改善措置については自らの負担をもって実施する意思も能力も有しておらず，本件土地からの土砂の搬出を実現するためには行政上の支援を受けるなどすることを必要としており，かつ，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇから本件土地は切土であると聞かされた経緯があるため，行政の積極的な支援を期待していたものである。（甲１８，乙９，１３，証人Ｇ，同Ｆ，同Ｊ）
(イ)原告による再度の相談と盛土搬出の方法の提案原告は，平成１９年３月頃，本件土地の開発行為等の許可についてＧらに相談し，併せて，危険防止のための盛土の搬出の方法及び法面の勾配や犬走りの是正の方法を提案したところ，Ｇらは，本件土地は切土であると考えていたこともあり，「本件土地の安全性は原告が本件土地の開発行為等の許可を受け開発行為等をすることによりいずれは確保されることとなるから，現時点において緊急に本件土地から土砂を搬出することを認める必要はない。」旨の判断をし，この判断に基づき，危険防止のための盛土の搬出の願い出及び行政上の支援の求めに対しては，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが必要であると指導し，本件土地の開発行為等の許可についての相談に対しては，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要であると指導した。（甲１２，１８，乙９，１３，証人Ｇ，同Ｆ，同Ｊ）(ウ)原告による本件土地の開発行為等の許可の申請の準備原告は，本件土地の西端の通路部分を利用して本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置しようとしたが，Ｇらは，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であるとしたため，原告は，隅切りを設置すべく，Ｂに依頼し，本件先行開発地の西端の部分を買い戻してもらい，平成２０年４月１６日，Ｂから同土地を買い受けた。原告は，そのほかにも本件土地の開発行為等の許可の申請の準備をした。（甲１３ないし１５，１８，乙９，１３，証人Ｇ，同Ｆ，同Ｊ）(エ)本件土地における亀裂の発生と処分行政庁の指導平成１９年９月１０日頃，近隣住民から八王子市に対し，本件土地の土砂が滑落し，その斜面には亀裂が入っている旨の申出があり，八王子市は，処分行政庁に対し，その旨の連絡をした。Ｇらは，上記(イ)と同様に，「本件土地の安全性は本件土地の開発行為等の許可により確保されることとなるから，緊急に本件土地から土砂を搬出することを認める必要はない。」旨の判断に基づき，原告に対し，当面の措置として本件土地の斜面をブルーシートで覆い雨水の浸透を防止した上，早急に改善策を提案するように指導するにとどめ，緊急に本件土地から土砂を搬出するように指導することまではしなかった。原告は，本件土地の斜面をブルーシートで覆った上，同年１０月２日，本件土地の防災計画案の提示をし，同月１７日には，本件土地の開発行為等の許可についてＧらに相談した。（甲１８，乙９，１１ないし１３，証人Ｇ，同Ｆ，同Ｊ）
エ本件災害の発生
平成２０年８月２８日から同月２９日にかけて，関東地方で局所的な大雨が発生し，八王子市における両日の総雨量は２２０.５mm，１時間の最大雨量は６３mmと記録的な豪雨となった。そのため，同日，本件土地で土砂崩れが起き，本件土地から流出した土砂により本件先行開発地の建物の一部が倒壊するなどの被害が生じ，八王子市長は，近隣住民に対し，災害対策基本法６０条１項の規定に基づく避難勧告をした。（甲１９，乙１３，証人Ｊ）
オ本件改善命令


処分行政庁は，平成２０年９月２日付けで，原告に対し，本件土地について，土砂の流出防止（土砂の搬出），がけ面の保護，その他必要な改善措置の実施（土砂の流出防止及びがけ面の保護の履行期限は同月９日）を命ずる本件改善命令をしたが，原告は，本件改善命令により命ぜられた改善措置を実施せず，同月１０日，処分行政庁に対し，資金等を確保することができないとして，処分行政庁において改善措置を実施することを求めた。（乙１）
カ本件代執行
(ア)被告と八王子市との間の協定等の締結
処分行政庁は，本件土地においては更なる土砂の流出等の災害の発生のおそれが切迫しているため，改善措置の急速な実施について緊急の必要があり，行政代執行法に規定する手続をとる暇がないとして，原告に代わり本件土地の緊急防災工事を実施することとした。被告は，平成２０年９月１２日，地元公共団体である八王子市との間で行政代執行事務の実施に関する基本協定及び同事務の実施に関する工事の委託契約を締結し，八王子市は，同日，Ｉとの間で工事請負契約を締結した。（乙２ないし４，１３，証人Ｊ）
(イ)本件代執行の実施に関する通知
処分行政庁は，平成２０年９月１２日付けで，原告に対し，「行政代執行について」と題する書面を送付し，災害の発生のおそれが切迫しているため，改善措置の急速な実施について緊急の必要があり，行政代執行法に規定する手続をとる暇がないことから，同法の規定に基づく手続を経ないで本件代執行をすることとしたことと，それに要した費用は同法の規定により原告から徴収することになることとを通知した。（乙５）
(ウ)Ｉによる本件代執行に係る工事の実施
Ｉは，平成２０年９月１５日から平成２１年１月２２日までの間に，本件改善命令に係る改善措置のうち八王子市長による避難勧告の解除に必要な工事である土砂の流出防止（土砂の搬出）及びがけ面の保護ほかの工事を実施した。Ｉは，本件土地の地質調査を実施し，平成２０年１１月，その結果の報告書を提出したところ，この報告書は，本件土地について，過去に斜面崩壊等により堆積した上部に平成１６年から平成１７年にかけて盛土が実施されており，今回の崩壊は新しい盛土部分で発生した可能性が高いとするとともに，本件土地に盛土されていた土は周辺一帯の土を掘削した発生土であると考えられるとしており，また，本件災害の発生機構について，雨水が集まりやすい谷部周辺に暗渠排水や湧水処理等の適切な処理がされていなかったことや，記録的な集中豪雨により，盛土内の地下水位が急激に上昇し，土塊に浮力が発生するなどして，ルーズな盛土の表層部分に崩壊が発生したと考えられるとしている。処分行政庁は，本件土地に相当量の盛土がされていること，及び，その盛土はＢがしたものである可能性が高いことを，このＩの報告を受けて初めて認識した。（甲１９，乙１３，証人Ｊ）
(エ)本件代執行の終了に関する通知
処分行政庁は，平成２１年１月２９日付けで，原告に対し，「行政代執行の終了について」と題する書面を送付し，本件代執行が終了したことと，それに要した費用は行政代執行法の規定により原告から徴収することになることとを通知し，同年３月１９日，八王子市に対し，本件代執行に関する事務の委託契約代金として９５２７万２８００円を支払った。（乙６，７）
キ原告に対する説明
処分行政庁の開発指導第１課の課長であったＪは，平成２０年１１月以降，数回にわたり，原告に対し，本件代執行に係る工事の内容及びその実施状況並びにそれに要する費用について説明し，平成２１年３月１９日付けで本件納付命令がされた後である同月２５日にも，原告に対し，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等について説明した。（乙１３，証人Ｊ）
クその後の事情
その後も，本件土地からは土砂が流出したところ，原告は，それに対する安全対策を講じようとしなかった。そのため，処分行政庁は，被告の負担において本件土地の安全対策を講ずることとし，原告は，平成２４年４月２４日付けで，処分行政庁に対し，本件土地において被告の負担で緊急安全対策を実施することに同意する旨の書面を提出した。（甲２０，証人Ｆ，同Ｊ）
(2)事実認定の補足説明
ア上記(1)ア(ア)のＢによる盛土について
被告は，ＧはＢによる本件先行開発地の開発行為等の際に本件土地の目視確認をしたが，１ｍを超える盛土など開発行為に当たる行為がされていると認めることはできなかったと主張する。
しかし，甲第５号証ないし第８号証，第１７号証，第１９号証（平成１６年から平成２０年までの間の各１月に撮影された本件先行開発地及び本件土地の航空写真等）によれば，平成１６年１月から平成１７年１月までの間に，本件先行開発地及び本件土地において，樹木の伐採，土砂の切り出し等の区画形質の変更がされたと認めることができるところ，Ｉによる本件土地の地質調査の結果の報告書が，本件土地に盛土されていた土は周辺一帯の土を掘削した発生土であると考えられるとしていることは，上記(1)カ(ウ)のとおりであり，このことによれば，本件土地の盛土は本件先行開発地から切り出した土砂をもってされたものであると推認することができる。そして，上記期間にそのような行為をした者としてはその当時宅地分譲を目的として本件先行開発地及び本件土地を所有していたＢであると考えるのが自然であることにもよれば，上記(1)ア(ア)のとおり，Ｂは，本件先行開発地の区画形質の変更をし，本件先行開発地から切り出した相当量の土砂をもって本件土地に盛土をしたと認めることができる。
イ上記(1)イのＧの回答について
被告は，Ｇが原告に対し本件土地は切土であると明言したことはなく，そもそも，本件土地が切土であるか盛土であるかは，買主である原告が自らの責任において売主等に確認すべき事柄であり，処分行政庁に確認するような事項ではないと主張する。


しかし，甲第１８号証（Ｆ作成の陳述書）及び証人Ｆの証言の中には，原告の実質的経営者であるＦは，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇに対し，本件土地は切土であるか盛土であるかを確認したところ，Ｇは，本件土地は切土であると述べたとする記載又は供述がある。そして，これらの記載及び供述に，①原告は，不動産の売買，土木建築工事の設計，施工及び請負等を業とする特例有限会社である（前提事実(1)ア）から，処分行政庁が，本件先行開発地と本件土地との間の間知ブロック擁壁の背面土（本件土地の土）が切土であるか盛土であるかに関する情報を保有している可能性があることを認識していたと認めることができること，②Ｇは，Ｂが平成１８年５月２６日に開催した近隣住民に対する説明会に立ち会った際に聞いたＢの説明を信じ，本件土地は切土であると考えていたこと（上記(1)ア(ウ)），③Ｂが処分行政庁に提出した図面及び被告が工事完了の検査を踏まえて同年９月６日に作成した本件開発許可等に係る開発登録簿には，本件土地の土が切土であるものとする記載又は本件土地の土が切土であることを前提とする断面図の記載があり，処分行政庁は，本件土地が切土であることを前提に本件開発許可等をしたものであること（上記(1)ア(イ)及び(エ)）をも併せ考えれば，乙第９号証（Ｇ作成の陳述書）及び証人Ｇの証言の中の反対趣旨の記載又は供述にかかわらず，上記(1)イのとおり，原告の前代表者であり実質的経営者であるＦは，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇに対し，本件土地は切土であるか盛土であるかを確認したところ，Ｇは，本件土地は切土であると述べたと認めることができる。
ウ上記(1)ウ(イ)及び(ウ)のＧらの指導について原告は，Ｇらに対し，専ら危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出るとともに，必要な行政上の措置を求めたにもかかわらず，Ｇらは，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが絶対に必要である，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要である，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であると指導した旨を主張する。
しかし，原告が，開発行為等をして宅地とした上，分譲することを目的として，本件土地を買い受けたものであって，その売買代金を金融業者からの借入れで賄ったことは，上記(1)イのとおりであり，このことによれば，原告は，早期に資金を回収すべく，速やかに本件土地の開発行為等の許可を受けることを希望していたものであると推認することができることに加えて，上記(1)ウ(ア)のとおり，原告は，平成１８年１２月頃には，本件土地の開発行為等の許可の申請をする準備を始めていたものであることにもよれば，上記(1)ウ(ア)のとおり，原告は，平成１９年１月頃，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出た時には，既に，本件土地の開発行為等の許可についてＧらに相談していたものであると認めることができる。また，原告が，本件改善命令により命ぜられた改善措置を実施せず，平成２０年９月１０日，処分行政庁に対し，資金等を確保することができないとして，処分行政庁において改善措置を実施することを求め，その後も，本件土地からは土砂が流出したところ，原告は，それに対する安全対策を講じようともせず，平成２４年４月２４日付けで，処分行政庁に対し，本件土地において被告の負担で緊急安全対策を実施することに同意する旨の書面を提出したことは，上記(1)オ及びクのとおりであり，このことによれば，上記(1)ウ(ア)のとおり，原告は，本件土地の開発行為等については自らの負担をもってする意思を有していたものの，緊急に本件土地から土砂を搬出するなどの改善措置については自らの負担をもって実施する意思も能力も有していなかったものであると推認することができる。そして，これらのことと，乙第９号証，第１３号証（Ｊ作成の陳述書）及び証人Ｇ，同Ｊの各証言の中の記載又は供述とによれば，上記(1)ウ(ア)ないし(ウ)のとおり，原告は，平成１９年の初め，本件土地の開発行為等の許可についてＧらに相談し，併せて，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出るとともに，行政上の支援を求めたが，自らの負担をもって緊急に本件土地から土砂を搬出するなどの改善措置を実施する意思も能力も有しておらず，本件土地からの土砂の搬出を実現するためには行政上の支援を受けるなどすることを必要としており，かつ，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇから本件土地は切土であると聞かされた経緯があるため，行政の積極的な支援を期待していたものであり，Ｇらは，本件土地の安全性は本件土地の開発行為等の許可により確保されることとなるから，緊急に本件土地から土砂を搬出することを認める必要はない旨の判断に基づき，危険防止のための盛土の搬出の願い出及び行政上の支援の求めに対しては，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが必要であると指導し，本件土地の開発行為等の許可についての相談に対しては，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要である，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であると指導したものであると認めることができる。
エ上記(1)キのＪの説明について
原告は，平成２０年１１月１９日に，処分行政庁から本件代執行に係る工事の概要を聞かされたが，具体的な説明は受けておらず，また，その費用については説明を受けていないと主張する。


しかし，処分行政庁が，本件代執行において，原告に対し，その実施に関する通知及びその終了に関する通知をし，本件代執行をすることとしたこと又は本件代執行が終了したことと，それに要した費用は原告から徴収することになることとを告知していることは，上記(1)カ(イ)及び(エ)のとおりであり，このことによれば，処分行政庁は，原告に対し，本件代執行の内容及びその費用について説明しようとする態度を取っていたものであると認めることができる。乙第１３号証及び証人Ｊの証言の中の記載又は供述に，上記のことをも併せ考えれば，甲第１８号証及び証人Ｆの証言の中の反対趣旨の記載又は供述にかかわらず，上記(1)キのとおり，Ｊは，平成２０年１１月以降，数回にわたり，原告に対し，本件代執行に係る工事の内容及びその実施状況並びにそれに要する費用について説明し，平成２１年３月１９日付けで本件納付命令がされた後である同月２５日にも，原告に対し，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等について説明したと認めることができる。
３争点２（本件開発許可等の適否）について
原告は，処分行政庁が，本件土地が切土であることを前提に本件開発許可等をしたものであること，及び，本件土地を開発行為等の許可の対象とすることなく本件開発許可等をしたものであることを理由に，本件開発許可等は違法無効なものであると主張し，そのことを理由に本件納付命令が違法で取り消されるべきである旨主張する。
(1)違法性の承継との関係について
しかし，改善命令並びにこれに係る代執行及び納付命令は開発行為の許可又は宅地造成に関する工事の許可の存在を前提としてされるものではないのであって，これらの許可の違法性は改善命令並びにこれに係る代執行及び納付命令には承継されないものであることはもちろん，これらの許可が重大かつ明白な瑕疵により無効なものであったとしても，そのことが改善命令並びにこれに係る代執行及び納付命令の取消事由となるものではないことは，前記１(2)アのとおりである。
(2)宅地造成等規制法１７条の趣旨との関係についてこれを実質的にみても，これらの許可の違法性が改善命令又はこれに係る代執行及び納付命令に承継されると解するならば，違法な開発行為の許可又は宅地造成に関する工事の許可がされた場合にそれに基づいてされた土地の区画形質の変更又は宅地造成に関する工事を是正するためにされた改善命令又はこれに係る代執行及び納付命令もまた違法であるということとなり，このように解したのでは，宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合において，擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことを命ずることにより，災害の防止を図ろうとする宅地造成等規制法１７条の趣旨に反し，ひいては，宅地造成に伴い崖崩れ又は土砂の流出を生ずるおそれが著しい市街地又は市街地となろうとする土地の区域内において，宅地造成に関する工事等について災害の防止のため必要な規制を行なうことにより，国民の生命及び財産の保護を図り，もって公共の福祉に寄与するという同法の目的（１条）の達成を妨げることとなるのであって，このような解釈は著しく不相当なものというべきである。(3)そうすると，本件開発許可等が違法無効なものであるか否かについて検討するまでもなく，原告の上記主張は失当であることとなる。
４争点３（本件改善命令の適否）について
(1)原告は，本件土地が災害の発生のおそれを有するに至ったのはＢが本件先行開発地から切り出した土砂をもって本件土地に盛土をするという違法な開発行為をしたことが原因であるから，処分行政庁は，宅地造成等規制法１７条２項の規定により，Ｂに対し改善命令をすべきであったものであり，そうであるにもかかわらず，処分行政庁は，ただ本件土地の所有者であるというだけで，原告に対し本件改善命令をしたのであって，本件改善命令は同項に照らし違法無効なものであると主張する。
ア宅地造成等規制法１７条２項の趣旨について
宅地造成等規制法１７条の趣旨が，宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合において，擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことを命ずることにより，災害の防止を図ろうとするものであることは，上記３(2)のとおりであるところ，同条２項は，上記の場合において，宅地所有者等以外の者の宅地造成に関する不完全な工事その他の行為によって災害の発生のおそれが生じたことが明らかであり，その行為をした者に上記の擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事の全部又は一部を行わせることが相当であると認められ，かつ，これを行わせることについて当該宅地所有者等に異議がないときは，その行為をした者に対して，上記の工事の全部又は一部を行うことを命ずること（宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすること）ができるものとすることにより，同条１項の宅地所有者等に対する改善命令を補充し，もって災害の防止を図るという同条の上記趣旨を十全なものとしようとしたものであると解される。
イ宅地所有者等に対する改善命令の処分要件について宅地造成等規制法１７条１項の規定は，宅地所有者等に対する改善命令の処分要件として，「宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合において」と定めるにとどまり，同条２項の宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができることを宅地所有者等に対する改善命令の消極的な処分要件とする定めや，宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができないことを宅地所有者等に対する改善命令の積極的な処分要件とする定めは，同法及びその関係法令を精査するも見当たらない。このことに加えて，同項の宅地所有者等以外の者に対する改善命令が同条１項の宅地所有者等に対する改善命令を補充するものであることは，上記アのとおりであることをも考慮すると，宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができることや，これができないことは，宅地所有者等に対する改善命令の積極的又は消極的処分要件のいずれでもないと解されるのであり，宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができたことや，宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができなかったと認めることができないことは，宅地所有者等に対する改善命令の処分要件が充足されているか否かについて何らの影響も及ぼすものではないというべきである。


ウそうすると，Ｂに対する改善命令をすることができたことや，Ｂに対する改善命令をすることができなかったと認めることができないことは，本件改善命令の適否には基本的に影響を及ぼさないものというべきであり，Ｂに対し改善命令をせずに本件改善命令をしたことの違法をいう原告の上記主張は失当であることとなる。
なお，原告は，専ら宅地所有者等以外の者の行為により災害の発生のおそれが生じた場合には，そのおそれの発生に最も責任があり，かつ，そのおそれの除去に関して最も効果のある者に対し改善命令をすることが求められるとも主張するが，宅地造成等規制法１７条の趣旨が，擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことを命ずることにより，災害の防止を図ろうとするものであることは，上記３(2)のとおりであって，同条の規定に基づく改善命令は，国民の生命及び財産の保護を図り，もって公共の福祉に寄与するという行政目的を達成するためにされるものであり，災害の発生のおそれを生じさせた者の責任を追及することを目的としてされるものではなく，改善命令を発するに当たって，そのような者が誰であるかを究明して，その者に対して改善命令をすることが要求されているものでないことは，同条２項の文言からも明らかである。もっとも，同条が，２項において，１項の宅地所有者等に対する改善命令の処分要件を加重した処分要件の下で補充的に宅地所有者等以外の者に対する改善命令をすることができるものとしつつ（上記ア），宅地所有者等に対する改善命令について，宅地所有者等以外の者に対する改善命令に先んじてされるべきものとはしていないことによれば，都道府県知事（都道府県知事から権限の委任を受けた行政庁を含む。以下同じ。）は，改善命令の相手方の選択について，合理的な裁量を付与されていると解されるところ，宅地所有者等以外の者が宅地造成に関する不完全な工事その他の行為によって災害の発生のおそれを生じさせたことが明らかであって，都道府県知事が，その事情について十分に認識し，宅地所有者等に対する改善命令と，当該宅地所有者等以外の者に対する改善命令とのいずれをもすることができた場合に，宅地所有者等以外の者に対する改善命令をせずに，宅地所有者等に対する改善命令をしたことが，都道府県知事に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるということができる場合も，およそあり得ないとまでいうことはできないが，①処分行政庁が，本件土地に相当量の盛土がされていること，及び，その盛土はＢがしたものである可能性が高いことを初めて認識したのは，Ｉによる本件土地の地質調査の結果の報告書が提出された平成２０年１１月のことであることは，上記２(1)カ(ウ)のとおりであり，処分行政庁は，本件改善命令の当時には，本件土地にされている盛土はＢがしたものである可能性が高いことを確定的には認識していなかったものである（処分行政庁には，当時，同条２項にいう「宅地所有者等以外の者の宅地造成に関する不完全な工事その他の行為によって災害の発生のおそれが生じたことが明らかであ」ると認めるべき認識はなかった。）ことに，②仮に本件土地にされている盛土はＢがしたものであるとしても，そのような関係の清算は，事後的に，本件土地の所有者である原告において原因者であるＢに対し求償をすることによって行われるのが原則であり，改善命令の段階で，処分行政庁において，本件災害の原因者を究明した上，改善命令をすべきものであるということはできないことをも併せ考えれば，本件において，処分行政庁が，Ｂに対する改善命令をせずに，原告に対する改善命令をしたことが，処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるということはできないものというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)原告は，処分行政庁は本件土地が盛土であることを知っていたか，又は容易に知り得たにもかかわらず，それを放置したまま本件開発許可等をし，原告に対し本件土地は切土であると明言して本件土地を取得させたのであるから，本件土地に災害の発生のおそれを生じさせた責任を負うものとして，都市計画法８１条の規定に基づく権限を適切に行使し，自ら改善措置を実施すべきであったものであり，そうであるにもかかわらず，処分行政庁は，ただ本件土地の所有者であるというだけで，原告に対し本件改善命令をしたのであって，本件改善命令は信義則に反するものであり，宅地造成等規制法１７条の趣旨に照らし違法無効なものであると主張する。
ア処分行政庁と本件災害との関わりについて
しかし，処分行政庁が本件土地に相当量の盛土がされていることを初めて認識したのはＩによる本件土地の地質調査の結果の報告書が提出された平成２０年１１月のことであることは，上記２(1)カ(ウ)のとおりであり，処分行政庁が，本件土地が盛土であることを知っていたか，又は容易に知り得たにもかかわらず，それを放置したまま本件開発許可等をしたことは，これを認めるに足りる証拠がない。また，原告の前代表者であり実質的経営者であるＦが，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇに対し，本件土地は切土であるか盛土であるかを確認したところ，Ｇは，本件土地は切土であると述べたことは，前記２(1)イのとおりであるが，このことのみをもって，処分行政庁が事実に反する説明をすることによって原告に本件土地を取得させたということはできないし（仮に原告がＧの回答を重視して本件土地を取得したものであるとしても，Ｇは，行政サービスの一環として，その職務上当時認識していた事実を回答したにすぎないのであり，社会通念に照らし，この回答にその内容が客観的事実と合致することを法的に保証するまでの強い効力が備わっているということはできないものといわざるを得ない。），処分行政庁が本件土地に災害の発生のおそれを生じさせたということもできないものというべきである。
イ本件改善命令が信義則に反し又は宅地造成等規制法１７条の趣旨に違反
するものであるかについて


上記アによれば，処分行政庁が本件土地に災害の発生のおそれを生じさせた責任を負うものであるということはできないのであって，原告の上記主張はその前提を欠くものである。また，仮に処分行政庁が本件土地に災害の発生のおそれを生じさせた責任を負うものであるとしても，そのために処分行政庁が宅地造成等規制法１７条１項の規定に基づいて原告に対してした本件改善命令が違法となるとするならば，宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合において，擁壁等の設置等又は地形等の改良のための工事を行うことを命ずることにより，災害の防止を図ろうとする同条の趣旨に反し，ひいては，宅地造成に伴い崖崩れ又は土砂の流出を生ずるおそれが著しい市街地又は市街地となろうとする土地の区域内において，宅地造成に関する工事等について災害の防止のため必要な規制を行なうことにより，国民の生命及び財産の保護を図り，もって公共の福祉に寄与するという同法の目的（１条）の達成を妨げることとなるのであって，このことによれば，仮に処分行政庁が本件土地に災害の発生のおそれを生じさせた責任を負うものであるとしても，そのために被告に国家賠償法上の責任が生ずることとなる可能性があることは格別，本件改善命令が信義則に反するものであるとか宅地造成等規制法１７条の趣旨に照らし違法であるということはできないものというべきである。
ウそうすると，処分行政庁が自ら改善措置を実施せずに本件改善命令をしたことの違法をいう原告の上記主張は失当であることとなる。なお，原告は，行政庁による権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法とされる場合に関する判例を引用し，処分行政庁は，本件土地の安全性を確保し災害を防止するため，その権限を適切に行使する義務を負っていたものであるとも主張する。しかし，処分取消しの訴えの審判の対象である処分の違法性とは，当該処分の根拠法規が定める処分要件の不充足を意味するものであるのに対して，同項にいう違法とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいうものである（最高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）ところ，原告の引用に係る判例は，いずれも，権限の行使について行政庁に裁量権が付与されている場合において，行政庁による権限の不行使がその許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，当該権限の不行使は上記職務上の法的義務に違背するものとして同項の適用上違法となる旨を判示したものであり，そのような場合に，根拠法規が定める処分要件を満たしていることを理由にされる別個の処分が違法となるか否かについて触れるものではなく，本件にこれらの判例を引用するのは適切でないものというべきである。
(3)原告は，本件改善命令はＢによる違法な開発行為により開発された本件先行開発地を守るためのものであるから，この点からも違法のそしりを免れないと主張する。
しかし，仮に違法な開発行為等により開発され又は造成された宅地であるとしても，災害から保護されなくてもよいものではなく，宅地造成に伴い崖崩れ又は土砂の流出を生ずるおそれが著しい市街地又は市街地となろうとする土地の区域内において，宅地造成に関する工事等について災害の防止のため必要な規制を行なうことにより，国民の生命及び財産の保護を図り，もって公共の福祉に寄与するという宅地造成等規制法の目的（１条）及び同法１７条の改善命令の趣旨からすれば，違法な開発行為等により開発され又は造成された宅地に対する災害を防止するためにされたものであることを理由として改善命令が違法となることはないものというべきである。そうすると，仮に本件先行開発地がＢによる違法な開発行為により開発されたものであるとしても，本件先行開発地に対する災害を防止するためにされたものであることを理由として本件改善命令が違法となることはなく，原告の上記主張は失当であることとなる。
(4)原告は，６０００㎥にも及ぶ土砂の搬出等の猶予期限をわずか７日間として物理的に不可能な期限を定めている本件改善命令は，改善命令は相当の猶予期限を付けてすべき旨を定める宅地造成等規制法１７条１項に違反するものであると主張する。
しかし，処分行政庁が本件土地に相当量の盛土がされていることを初めて認識したのはＩによる本件土地の地質調査の結果の報告書が提出された平成２０年１１月のことであることは，上記２(1)カ(ウ)のとおりであり，処分行政庁は，本件改善命令の当時には，本件土地に盛土がされているか否かや，本件土地から搬出すべき土砂の量がどれだけあるのかを確定的には認識していなかったものである。そして，そうであるとすると，本件改善命令に付けられた猶予期限は，そのような前提の下で付けられたものであり，原告が本件土地からの土砂の搬出等に着手した後に，本件土地には期限内に搬出することが不可能なほどの量の盛土がされているなど期限内に義務を履行することができない事情が存することが明らかになった場合には，その期限が変更され得るものであることが含意されていたということができるのであって，このような猶予期限は，改善命令は相当の猶予期限を付けてすべき旨を定める宅地造成等規制法１７条１項に違反するものではないというべきである。原告の上記主張は失当である。
(5)以上によれば，本件においては，本件改善命令が重大かつ明白な瑕疵により無効なものであるというような事情を認めることはできないから，本件改善命令が有効に存在しないため本件代執行が違法であるということはできず，そのことを理由として本件納付命令に取消事由があるということもできないものというべきである。
５争点４（処分行政庁は原告による改善措置の実施を妨げたか否か，仮にそうであるとしてそのことにより本件納付命令は違法となるか否か）について原告は，本件土地が盛土であると知ってから，災害を未然に回避するため種々の改善措置を実施しようとしたが，処分行政庁は，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが絶対に必要である，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要である，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であるなどとして，原告が改善措置を実施することを妨げたのであって，処分行政庁が原告に対し本件土地の開発行為等の許可を受けること等を指導したことは違法であり，このような事情は本件納付命令の違法事由となると主張する。


(1)処分行政庁は原告による改善措置の実施を妨げたか否かについてしかし，上記各指導のうち，本件土地から土砂を搬出するためには本件土地の開発行為等の許可を受けることが必要であるという指導は，危険防止のための盛土の搬出の願い出及び行政上の支援の求めに対してされたものであるが，本件土地の開発行為等の許可を受けるためには本件土地から市道に通ずる幅員６ｍの道路を設置することが必要である，上記道路を設置するためには隅切りを設置することが必要であるという指導は，本件土地の開発行為等の許可についての相談に対してされたものであることは，   上記２(1)ウ(ア)ないし(ウ)及び(2)ウのとおりであり，幅員６ｍの道路又は隅切りを設置することに係る指導について，原告が改善措置を実施しようとしたのに対してされたものであるということはできないものというべきである。また，上記各指導のうち，本件土地の開発行為等の許可を受けることに係る指導についても，原告は，上記願い出及び支援の求めに当たり，本件土地の開発行為等については自らの負担をもってする意思を有していたものの，緊急に本件土地から土砂を搬出するなどの改善措置については自らの負担をもって実施する意思も能力も有しておらず，本件土地からの土砂の搬出を実現するためには行政上の支援を受けるなどすることを必要としており，かつ，本件土地を買い受けるに先立ち，Ｇから本件土地は切土であると聞かされた経緯があるため，行政の積極的な支援を期待していたものであることは，上記２(1)ウ(ア)ないし(ウ)及び(2)ウのとおりであり，原告が（自らの費用と責任をもって主体的に）改善措置を実施しようとしたのに対してされたものであるということはできないものというべきであるし，さらに，Ｇらが，本件土地の安全性は本件土地の開発行為等の許可により確保されることとなるから，緊急に本件土地から土砂を搬出することを認める必要はない旨の判断に基づき，上記指導をしたものであることは，上記２(1)ウ(ア)ないし(ウ)及び(2)ウのとおりであり，処分行政庁が，原告が改善措置を実施することを妨げたということもできないものというべきである。(2)処分行政庁の原告の願い出に対する対応により本件納付命令は違法とな
るか否かについて
そして，行政代執行法５条の規定に基づいてされた納付命令について，法の一般原理である信義則の法理の適用等により，それを違法なものとして取り消すことができる場合があるものとしても，原告が，自らの負担をもって緊急に本件土地から土砂を搬出するなどの改善措置を実施する意思も能力も有しないまま，行政の積極的な支援を期待して，危険防止のため本件土地から盛土を搬出することを認めるように願い出たところ，処分行政庁が，本件土地の安全性は本件土地の開発行為等の許可により確保されることとなるから，緊急に本件土地から土砂を搬出することを認める必要はない旨の判断に基づき，原告の願い出には応じなかったという事実があるからといって，本件納付命令が信義則の法理の適用等により違法となるということはできないものというべきである。
(3)そうすると，処分行政庁が原告による改善措置の実施を妨げたことによる本件納付命令の違法をいう原告の上記主張は失当であることとなる。なお，平成１９年９月１０日頃，近隣住民から八王子市に対し本件土地の斜面に亀裂が入っている旨の申出があり，八王子市は，処分行政庁に対し，その旨の連絡をしたところ，Ｇらは，従前と同様の判断に基づき，原告に対し，当面の措置として本件土地の斜面をブルーシートで覆い雨水の浸透を防止した上，早急に改善策を提案するように指導するにとどめ，緊急に本件土地から土砂を搬出するように指導することまではしなかったことは，前記２(1)ウ(エ)のとおりであり，その後，本件災害が発生したことを踏まえると，上記時点において緊急に本件土地から土砂を搬出するように指導していれば本件災害は防止することができたものであり，本件災害はＧらの指導が適切さを欠いたことから発生したものであるということもできないものとまではいえない。しかし，本件災害の発生の直接の原因となった降雨が，関東地方で発生した局所的な大雨であり，八王子市における２日間の総雨量は２２０.５mm，１時間の最大雨量は６３mmと記録的な豪雨であったことは，前記２(1)エのとおりであり，このことによれば，本件災害はその発生を予測することが必ずしも容易ではなかったものであると認めることができることからすると，Ｇらが上記のとおり指導するにとどめた事実があるからといって，本件納付命令が信義則の法理の適用等により違法となるということはできないものというべきである。
６争点５（本件納付命令には納付を命ずる金額の過大等の瑕疵があるか否か）
について
(1)納付を命ずる金額について
原告は，本件納付命令が納付を命ずる９５２７万２８００円という金額は余りにも過大であり，処分行政庁が本件代執行により実施した土砂の搬出は総額２０００万円で実施することができるものであると主張する。しかし，処分行政庁が本件代執行により実施した土砂の搬出が総額２０００万円で実施することができるものであることについては，証拠が全くない。そして，乙第８号証（八王子市作成の変更執行伺書）によれば，本件代執行に係る工事である土砂の流出防止（土砂の搬出）及びがけ面の保護ほかの工事の費用を被告の積算基準及び設計単価表に基づいて計算すると，その金額は合計９５５６万１５５０円となると認めることができるところ，乙第１３号証及び証人Ｊの証言によれば，本件土地は，市道に接している通路部分の幅員が狭く，しかも急勾配であるため，土砂運搬用のダンプが通路部分までしか入ることができないものであり，本件代執行に係る工事は，通路部分まで小型の運搬具を使用して土砂を運搬した上でダンプに積載する必要があるなど，手間の掛かるものであったと認めることができるのであり，このことに加えて，原告が，本件納付命令が納付を命ずる金額の一般的な過大をいうのみで，いかなる費目の金額がどのように過大であるかという具体的な主張及び立証を一切していないことをも考慮すると，上記金額は本件代執行に係る工事の費用として適正な範囲を超える金額ではないものであると認めることができる。そうすると，その金額の範囲内にある本件納付命令が納付を命ずる金額（９５２７万２８００円）は適正な金額であると認めることができることとなる。
(2)納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等の提示について原告は，処分行政庁が原告の求めにもかかわらず，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を一切示さなかったため，その金額がどのようなものであるのかを判断することができなかったのであり，本件納付命令は原告に納付を命ずる金額の適否の判断の機会を与えていない点からも違法であると主張する。


ア納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等の提示について処分行政庁の開発指導第１課の課長であったＪが，平成２０年１１月以降，数回にわたり，原告に対し，本件代執行に係る工事の内容及びその実施状況並びにそれに要する費用について説明し，平成２１年３月１９日付けで本件納付命令がされた後である同月２５日にも，原告に対し，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等について説明したことは，上記２(1)キのとおりであり，このことによれば，処分行政庁は，原告に対し，本件納付命令が納付を命ずる金額の算出根拠や内訳等を示したものであると認めることができるのであって，原告の上記主張はその前提を欠くものである。
イ聴聞弁明の機会の付与について
仮に原告の上記主張が聴聞又は弁明の機会の付与を欠くことをいうものであるとしても，行政代執行法の中には，聴聞弁明の機会の付与についての定めが置かれておらず，また，行政手続法１３条１項は，不利益処分をしようとする場合の聴聞弁明の機会の付与について定めているが，同条２項４号は，一定の額の金銭の納付を命ずる不利益処分をしようとするときは前項の規定は適用されない旨を定めているところ，行政代執行法５条の規定に基づく納付命令は，一定の額の金銭の納付を命ずる不利益処分に該当するのであって，行政庁が，納付命令をしようとする場合に，聴聞弁明の機会の付与をしなければならないものとする法令上の根拠は存在しない。したがって，処分行政庁が，本件納付命令をするに当たり，原告に対し，聴聞弁明の機会の付与をしなかったことは，何ら違法ではないものというべきである。
ウ不利益処分の理由の提示について
また，仮に原告の上記主張が不利益処分の理由の提示の不備をいうものであるとしても，行政手続法１４条１項本文が，行政庁は，不利益処分をする場合には，その名宛人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければならないと定めているのは，行政庁の判断の慎重と合理性とを担保してその恣意を抑制するとともに，不利益処分の理由を名宛人に知らしめて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであると解される。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきであるかは，上記のような同項本文の趣旨に照らし，当該不利益処分の根拠法令の規定内容，当該不利益処分に係る審査基準の内容等，当該不利益処分の性質及び内容，当該不利益処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきであるが，同項本文の上記のような趣旨に鑑みれば，処分通知書に記載する理由は，原則として，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して当該不利益処分がされたかを名宛人においてその記載自体から了知し得るものでなければならないと解すべきである（最高裁昭和５７年(行ツ)第７０号同６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号１頁，最高裁平成２１年(行ヒ)第９１号同２３年６月７日第三小法廷判決・民集６５巻４号３２７頁参照）。
これを本件についてみると，本件納付命令に係る納付命令書には，根拠法条として行政代執行法５条の規定が記載された上，本件代執行の実施場所，実施時期及び請求内容が記載されていたことは，前提事実(7)のとおりであって，このことによれば，本件納付命令の理由の提示は，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して本件納付命令がされたかを名宛人である原告においてその記載自体から了知し得るものであったということができ，本件納付命令は行政手続法１４条１項の不利益処分の理由の提示の規定に違反するものではないものというべきである。
７本件納付命令の適法性について
原告は，上記１ないし６で検討した点のほかには，本件納付命令の違法を主張していないところ，本件納付命令からは，その余の違法をうかがうこともできない。したがって，本件納付命令は適法な処分というべきである。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神裕
裁判官          内野俊夫
裁判官          日暮直子
（別紙）
関係法令の定め
１宅地造成等規制法の定め
(1)８条（宅地造成に関する工事の許可）
ア宅地造成工事規制区域内において行なわれる宅地造成に関する工事については，造成主は，当該工事に着手する前に，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事の許可を受けなければならない。（１項）イ都道府県知事は，前項の許可の申請に係る宅地造成に関する工事の計画が次条の規定に適合しないと認めるときは，同項の許可をしてはならない。
（２項）
ウ都道府県知事は，１項の許可に，工事の施行に伴う災害を防止するため必要な条件を付することができる。（３項）
（１項ないし３項につき，平成１８年法律第３０号による改正前のもの）(2)９条（宅地造成に関する工事の技術的基準）宅地造成工事規制区域内において行なわれる宅地造成に関する工事は，政令（その政令で都道府県の規則に委任した事項に関しては，その規則を含む。）で定める技術的基準に従い，擁壁又は排水施設の設置その他宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置が講ぜられたものでなければならない。
（１項）
（平成１８年法律第３０号による改正前のもの）
(3)１２条（工事完了の検査）
ア造成主は，８条１項の工事を完了した場合においては，国土交通省令で定めるところにより，その工事が９条１項の規定に適合しているかどうかについて，都道府県知事の検査を受けなければならない。（１項）イ都道府県知事は，前項の検査の結果工事が９条１項の規定に適合していると認めた場合においては，国土交通省令で定める様式の検査済証を造成主に交付しなければならない。（２項）
（１項及び２項につき，平成１８年法律第３０号による改正前のもの）
(4)１７条（改善命令）
ア都道府県知事は，宅地造成工事規制区域内の宅地で，宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁等が設置されておらず，又は極めて不完全であるために，これを放置するときは，宅地造成に伴う災害の発生のおそれが大きいと認められるものがある場合においては，その災害の防止のため必要であり，かつ，土地の利用状況その他の状況からみて相当であると認められる限度において，当該宅地又は擁壁等の所有者，管理者又は占有者に対して，相当の猶予期限を付けて，擁壁等の設置若しくは改造又は地形若しくは盛土の改良のための工事を行うことを命ずることができる。（１項）


平成３０年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３８５６５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月１３日
判         決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告ＦＣ２は，別紙被告ら装置目録記載１ないし３の装置を生産し，又は使用してはならない。
２被告ＨＰＳは，別紙被告ら装置目録記載１ないし３の装置を生産し，又は使用してはならない。
３被告ＦＣ２は，別紙被告らプログラム目録記載１ないし３のプログラムを生産し，譲渡し，貸し渡し，電気通信回線を通じた提供をし（以下，譲渡，貸渡し及び電気通信回線を通じた提供を「譲渡等」という。），又は譲渡等の申出をしてはならない。４被告ＨＰＳは，別紙被告らプログラム目録記載１ないし３のプログラムを生産し，譲渡等をし，又は譲渡等の申出をしてはならない。５被告ＦＣ２は，別紙被告らプログラム目録記載１ないし３のプログラムを抹消せよ。
６被告ＨＰＳは，別紙被告らプログラム目録記載１ないし３のプログラムを抹消せよ。
７被告ＦＣ２は，原告に対し，被告ＨＰＳと連帯して，１億円及びこれに対する平成２９年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８被告ＨＰＳは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２９年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，１億円及びこれに対する平成２９年３月３日から支払済みまでの年５分の割合による金員の限度で被告ＦＣ２と連帯して）を支払え。
第２事案の概要
１本件は，いずれも名称を「表示装置，コメント表示方法，及びプログラム」とする特許第４７３４４７１号の特許権（以下「本件特許権１」といい，この特許を「本件特許１」という。また，本件特許１の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書１」という。）及び特許第４６９５５８３号の特許権（以下「本件特許権２」といい，この特許を「本件特許２」，本件特許２の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書２」という。また，本件特許権１と併せて「本件各特許権」，本件特許１と併せて「本件各特許」という。）を有する原告が，被告ＦＣ２において提供している別紙「被告らサービスの概要」記載１ないし３のサービス（以下「被告らサービス１」などといい，併せて「被告ら各サービス」という。）に用いられている，動画を表示する情報処理端末に配信されるコメント表示用プログラムである別紙被告らプログラム目録記載１ないし３（以下「被告らプログラム１」などといい，併せて「被告ら各プログラム」という。）は本件特許１の請求項９及び１０の各発明並びに本件特許２の請求項９ないし１１の各発明の技術的範囲に属し，被告ら各プログラムのインストールされた情報処理端末（以下，被告ら各プログラムに対応して「被告ら装置１」などといい，併せて「被告ら各装置」という。）は本件特許１の請求項１，２，５及び６の各発明並びに本件特許２の請求項１ないし３の各発明の技術的範囲に属し，被告らによる被告ら各装置の生産及び使用並びに被告ら各プログラムの生産，譲渡等及び譲渡等の申出は本件各特許権を侵害する（いずれの行為も直接侵害を構成し，そのうち被告ら各プログラムに係る行為は，本件特許１の請求項１，２，５及び６の各発明並びに本件特許２の請求項１ないし３の各発明に関して，特許法１０１条１号又は２号の間接侵害を構成する。）旨を主張して，被告らに対し，①特許法１００条１項に基づき，被告ら各装置の生産及び使用並びに被告ら各プログラムの生産，譲渡等及び譲渡等の申出の差止めを求めるとともに，②同条２項に基づき，被告ら各プログラムの抹消を求め，③民法７０９条及び７１９条に基づき，本件各特許権侵害の共同不法行為に基づく損害賠償請求の一部請求として，１億円及びこれに対する不法行為後の日である各訴状送達の日の翌日（被告ＦＣ２につき平成２９年３月３日，被告ＨＰＳにつき平成２９年１月２６日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，証拠番号は特記しない限り枝番を含む。）
⑴当事者
原告は，コンピュータを利用したネットワークシステムの企画，開発，製造，販売及び賃貸等を業とする会社である。
被告ＦＣ２は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）ネバダ州の法律に基づいて設立された外国法人であり，インターネット上でのブログや動画配信サイトの運営等を主な業務としている。
被告ＨＰＳは，インターネットでのサーバの設置及び管理，インターネットを利用した各種情報提供サービス等を業とする会社である。
⑵本件各特許権
原告は，本件各特許権の特許権者であり，それらの出願日等は次のとおりである。
ア本件特許権１
出願日      平成２２年１１月３０日
分割の表示    特願２００６－３３３８５１の分割
原出願日     平成１８年１２月１１日
登録日        平成２３年４月２８日
特許番号     特許第４７３４４７１号
発明の名称    表示装置，コメント表示方法，及びプログラム
イ本件特許権２
出願日      平成１８年１２月１１日
登録日        平成２３年３月４日
特許番号     特許第４６９５５８３号
発明の名称    表示装置，コメント表示方法，及びプログラム
⑶本件各特許に係る発明の特許請求の範囲
本件特許１の特許請求の範囲請求項１，２，５，６，９及び１０に係る発明（以下，それぞれの発明を「本件発明１－１」などといい，これらを総称して「本件発明１」という。）の特許請求の範囲は，別紙の本件特許１に係る特許公報（甲１の２）の該当欄記載のとおりであり，本件特許２の特許請求の範囲請求項１ないし３及び９ないし１１に係る発明（以下，それぞれの発明を「本件発明２－１」などといい，これらを総称して「本件発明２」，本件発明１と併せて「本件各発明」という。）の特許請求の範囲は，別紙の本件特許２に係る特許公報（甲２の２）の該当欄記載のとおりである。
⑷本件各発明の構成要件の分説


ア本件発明１について
本件発明１－１は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－１Ａ」などという。）。
１－１Ａ動画を再生するとともに，前記動画上にコメントを表示する表示装置
であって，
１－１Ｂ前記コメントと，当該コメントが付与された時点における，動画の最初を基準とした動画の経過時間を表す動画再生時間であるコメント付与時間とを含むコメント情報を記憶するコメント情報記憶部と，１－１Ｃ前記動画を表示する領域である第１の表示欄に当該動画を再生して
表示する動画再生部と，
１－１Ｄ前記再生される動画の動画再生時間に基づいて，前記コメント情報記憶部に記憶されたコメント情報のうち，前記動画の動画再生時間に対応するコメント付与時間に対応するコメントを前記コメント情報記憶部から読み出し，当該読み出されたコメントを，前記コメントを表示する領域である第２の表示欄に表示するコメント表示部と，を有し，１－１Ｅ前記第２の表示欄のうち，一部の領域が前記第１の表示欄の少なくとも一部と重なっており，他の領域が前記第１の表示欄の外側にあり，１－１Ｆ前記コメント表示部は，前記読み出したコメントの少なくとも一部を，前記第２の表示欄のうち，前記第１の表示欄の外側であって前記第２の
表示欄の内側に表示する
１－１Ｇことを特徴とする表示装置。
本件発明１－２は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－２Ｈ」などという。）。
１－２Ｈ前記コメント表示部は，前記コメントを移動表示させる１－２Ｉことを特徴とする請求項１記載の表示装置。本件発明１－５は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－５Ｊ」などという。）。
１－５Ｊ前記コメント表示部は，前記コメントの少なくとも一部を，前記第２の表示欄のうち，前記第１の表示欄の外側であって前記第２の表示欄の内側に表示する際，前記第１の表示欄と前記第２の表示欄とにまたがる
ように表示させる
１－５Ｋことを特徴とする請求項１から請求項４のうちいずれか１項に記載の表示装置。
本件発明１－６は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－６Ｌ」などという。）。
１－６Ｌ前記コメント表示部によって表示されるコメントが他のコメントと
表示位置が重なるか否かを判定する判定部と，
１－６Ｍ前記判定部がコメントの表示位置が重なると判定した場合に，各コメントが重ならない位置に表示させる表示位置制御部と，１－６Ｎを備えることを特徴とする請求項１から請求項５のうちいずれか１項に記載の表示装置。
本件発明１－９は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－９Ａ」などという。）。
１－９Ａ動画を再生するとともに，前記動画上にコメントを表示する表示装置
のコンピュータを，
１－９Ｂ前記動画を表示する領域である第１の表示欄に当該動画を再生して
表示する動画再生手段，
１－９Ｃコメントと，当該コメントが付与された時点における，動画の最初を基準とした動画の経過時間を表す動画再生時間であるコメント付与時間とを含むコメント情報を記憶するコメント情報記憶部に記憶された
情報を参照し，
１－９Ｄ前記再生される動画の動画再生時間に基づいて，前記コメント情報記憶部に記憶されたコメント情報のうち，前記動画の動画再生時間に対応するコメント付与時間に対応するコメントをコメント情報記憶部から
読み出し，
１－９Ｅ当該読み出されたコメントの一部を，前記コメントを表示する領域であって一部の領域が前記第１の表示欄の少なくとも一部と重なっており他の領域が前記第１の表示欄の外側にある第２の表示欄のうち，前記第１の表示欄の外側であって前記第２の表示欄の内側に表示するコメ
ント表示手段，
１－９Ｆとして機能させるプログラム
本件発明１－１０は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件１－１０Ｇ」などという。）。
１－１０Ｇ前記コメント表示手段は，前記コメントを移動表示させる１－１０Ｈことを特徴とする請求項９記載のプログラム
イ本件発明２について
本件発明２－１は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－１Ａ」などという。）。
２－１Ａ複数の端末装置から送信されるコメント情報を受信して各端末装置へ配信するコメント配信サーバと，前記コメント配信サーバに接続され動画を再生するとともに，前記動画上にコメントを表示する表示装置とを有するコメント表示システムにおける表示装置であって，２－１Ｂコメントと，前記コメントが付与された時点における，前記動画の最初を基準として動画の経過時間を表す動画再生時間をコメント付与時間として前記コメントに対応づけてコメント情報として記憶するコメ
ント情報記憶部と，
２－１Ｃ前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，
前記コメント情報記憶部に記憶する受信部と，
２－１Ｄ前記再生される動画の動画再生時間に基づいて，前記コメント情報記憶部に記憶されたコメント情報のうち，前記動画の動画再生時間に対応するコメント付与時間が対応づけられたコメントを前記コメント情報記憶部から読み出し，読み出したコメントを動画上に表示するコメント
表示部と，
２－１Ｅ前記コメント表示部によって表示されるコメントのうち，第１のコメントと第２のコメントとのうちいずれか一方または両方が移動表示されるコメントであり，前記第１のコメントを動画上に表示させる際の表示位置が，当該第１のコメントよりも先に前記動画上に表示される第２のコメントの表示位置と重なるか否かを判定する判定部と，２－１Ｆ前記判定部がコメントの表示位置が重なると判定した場合に，前記第１のコメントと前記第２のコメント同士が重ならない位置に表示させ
る表示位置制御部と，
２－１Ｇを有することを特徴する表示装置。
本件発明２－２は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－２Ｈ」などという。）。


２－２Ｈ前記表示位置制御部は，前記動画の表示領域のうち，コメントを表示する基準となる位置を表す基準位置に従って第２のコメントが表示された後に前記第１のコメントを表示する際に，前記判定部が前記コメントが重なると判定した場合に，前記第１のコメントの基準位置を前記第２のコメントの基準位置とは異なる位置に変更して表示する２－２Ｉことを特徴とする請求項１記載の表示装置。本件発明２－３は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－３Ｊ」などという。）。
２－３Ｊ前記第１のコメントと前記第２のコメントとの両方が所定の方向に
移動表示するコメントであり，
２－３Ｋ前記コメント表示部は，前記コメントが前記表示領域内に現れてから表示領域外に移動して消えるまでの時間であるコメント表示時間と前記コメントの表示が開始される文字から表示が終了する文字までの前記所定の方向における文字列の幅とに基づいて決定される移動速度で前記コメントを移動させつつ，前記画面上に表示を行い，２－３Ｌ前記判定部は，各コメントを前記移動速度で移動させて表示させた場合，前記第２のコメントが移動し終わるまでに前記第１のコメントが追いつく場合に，前記第１のコメントと前記第２のコメントとの表示位置
が重なるものとして判定する
２－３Ｍことを特徴とする請求項１または請求項２に記載の表示装置。本件発明２－９は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－９Ａ」などという。）。
２－９Ａ複数の端末装置から送信されるコメント情報を受信して各端末装置へ配信するコメント配信サーバと，前記コメント配信サーバに接続され動画を再生するとともに，前記動画上にコメントを表示する表示装置とを有するコメント表示システムにおける表示装置であるコンピュータ
に，
２－９Ｂ前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，コメントと，前記コメントが付与された時点における，前記動画の最初を基準として動画の経過時間を表す動画再生時間をコメント付与時間として前記コメントに対応づけてコメント情報として記憶するコメン
ト情報記憶部に記憶する受信手段，
２－９Ｃ前記再生される動画の動画再生時間に基づいて，前記コメント情報記憶部に記憶されたコメント情報のうち，前記動画の動画再生時間に対応するコメント付与時間が対応づけられたコメントをコメント情報から読み出し，読み出したコメントを動画上に表示するコメント表示手段，２－９Ｄ前記表示されるコメントのうち，第１のコメントと第２のコメントとのうちいずれか一方または両方が移動表示されるコメントであり，前記第１のコメントを動画上に表示させる際の表示位置が，当該第１のコメントよりも先に前記動画上に表示される第２のコメントの表示位置と
重なるか否かを判定する判定手段，
２－９Ｅ前記コメントの表示位置が重なると判定した場合に，前記第１のコメントと前記第２のコメント同士が重ならない位置に表示させる表示位
置制御手段，
２－９Ｆとして機能させるプログラム。
本件発明２－１０は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－１０Ｇ」などという。）。
２－１０Ｇ前記表示位置制御手段は，前記動画の表示領域のうち，コメントを表示する基準となる位置を表す基準位置に従って第２のコメントが表示された後に前記第１のコメントを表示する際に，前記判定手段が前記コメントが重なると判定した場合に，前記第１のコメントの基準位置を前記第２のコメントの基準位置とは異なる位置に変更して表
示する
２－１０Ｈことを特徴とする請求項９記載のプログラム。本件発明２－１１は，次のとおり，構成要件に分説される（以下，頭書の記号に従って，「構成要件２－１１Ｉ」などという。）。
２－１１Ｉ前記第１のコメントと前記第２のコメントとの両方が所定の方向
に移動表示するコメントであり，
２－１１Ｊ前記コメント表示手段は，前記コメントが前記表示領域内に現れてから表示領域外に移動して消えるまでの時間であるコメント表示時間と前記コメントの表示が開始される文字から表示が終了する文字までの前記所定の方向における文字列の幅とに基づいて決定される移動速度で前記コメントを移動させつつ，前記画面上に表示を行い，２－１１Ｋ前記判定手段は，各コメントを前記移動速度で移動させて表示させた場合，前記第２のコメントが移動し終わるまでに前記第１のコメントが追いつく場合に，前記第１のコメントと前記第２のコメントとの
表示位置が重なるものとして判定する
２－１１Ｌことを特徴とする請求項９または１０記載のプログラム。
⑸被告ＦＣ２の行為
被告ＦＣ２は，被告ら各サービスを，平成１９年１１月ないし平成２３年６月から現在に至るまで，ウェブサイトでインターネットを介して日本のユーザに提供している。
なお，被告らサービスの内容については争いがあり，原告は，別紙被告らサービス説明書（原告）のとおりである旨主張し，被告らは，別紙被告らサービス説明書（被告ら）のとおりである旨主張する。
⑹本件各請求の準拠法
特許権に基づく差止め及び廃棄請求の準拠法は，当該特許権が登録された国の法律であると解すべきであるから（最高裁平成１２年（受）第５８０号同１４年９月２６日第一小法廷判決・民集５６巻７号１５５１頁），日本国特許である本件各特許権に基づく差止め及び廃棄請求の準拠法は日本法である。
また，特許権侵害を理由とする損害賠償請求は，特許権特有の問題ではなく，財産権の侵害に対する民事上の救済の一環にほかならないから，法律関係の性質は不法行為であり（前掲最高裁平成１４年９月２６日第一小法廷判決），法の適用に関する通則法１７条により，「加害行為の結果が発生した地の法」によることとなる。本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求は，被告らが日本国特許である本件各特許権を侵害したことを理由とするものであり，権利侵害という結果は日本において発生したということができるから，その準拠法は日本法である（なお，被告ＦＣ２は，本件の準拠法は米国特許法である旨をるる主張するが，独自の見解であって採用することはできない。）。
３争点
⑴被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件各発明の技術的範囲に
属するか（争点１）
ア被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件発明１の技術的範囲に
属するか（争点１－１）
被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，「第１の表示欄」及び「第２の表示
欄」を充足するか（争点１－１⑴）


被告ら各プログラムは，「動画再生手段」（構成要件１－９Ｂ）を充足するか（争点１－１⑵）
イ被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件発明２の技術的範囲に
属するか（争点１－２）
被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信」（構成要件２－１Ｃ，２－９Ｂ）を充足するか（争点１－２⑴）被告ら各装置は，「判定部」（構成要件２－１Ｅ）及び「表示位置制御部」（構成要件２－１Ｆ）を充足するか（争点１－２⑵）
⑵被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，本件発明２と均等なものとして，そ
の技術的範囲に属するか（争点２）
⑶本件各特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか（争点３）
ア本件発明１は新規性又は進歩性を欠くものであるか（争点３－１）イ本件発明２は進歩性を欠くものであるか（争点３－２）⑷被告ＦＣ２の行為は不法行為を構成するか（争点４）⑸被告ＨＰＳの行為は不法行為を構成するか（争点５）
⑹損害の発生の有無及びその額（争点６）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件各発明の技術的範囲に属するか）について
⑴争点１－１（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件発明１の技術的範囲に属するか）について
ア争点１－１⑴（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，「第１の表示欄」及び「第２の表示欄」を充足するか）について
【原告の主張】
本件発明１は，動画とともにコメントを表示する場合における表示装置等に関する発明であって，複数のコメントが書き込まれても，コメントの読みにくさを低減させることを目的とし，例えば，オーバーレイ表示されたコメント等が，動画の画面の外側でトリミングするようにして，コメントそのものが動画に含まれているものではなく，動画に対してユーザによって書き込まれたものであることが把握可能となり，コメントの読みにくさを低減させることができるものである。ここで，本件発明１は，「前記第２の表示欄のうち，一部の領域が前記第１の表示欄の少なくとも一部と重なっており，他の領域が前記第１の表示欄の外側にあり，」（構成要件１－１Ｅ），「前記コメント表示部は，前記読み出したコメントの少なくとも一部を，前記第２の表示欄のうち，前記第１の表示欄の外側であって前記第２の表示欄の内側に表示する」（構成要件１－１Ｆ）ことを規定しているところ，上記の本件発明１の課題ないし目的，効果等に照らせば，ここでの「第１の表示欄」（動画表示領域）と「第２の表示欄」（コメント表示領域）とは，コメントと動画の画像上の表示を基準に画定すべきであり，コンテンツを再生する際に現実に動画やコメントが表示される領域を意味する。被告ら各サービスにおいては，現実に動画が表示される部分（動画表示領域）とコメント表示領域とは異なる領域が設定されている。すなわち，被告ら各サービスにおいては，プレイヤ枠全体にわたりコメント表示領域が設定されるのに対し，動画表示領域（現実に動画が表示される領域）は，動画のアスペクト比によって可変的に設定されている。これを別紙「被告ら各装置を機能させるプログラム等の説明」でみると，被告らサービス１においては，「ＶｉｄｅｏＤｉｓｐｌａｙオブジェクトＣ」が動画が表示される領域であり，「ＣｏｍｍｅｎｔＤｉｓｐｌａｙオブジェクトＤ」がコメントが表示される領域であるから，動画を表示する領域とコメントを表示する領域とは，ソースコード上，概念として別個のオブジェクトとして定義されており，画面上別個となるように設定されている。また，被告らサービス２及び３においては，動画は＜ｉｆｒａｍｅ＞要素又は＜ｖｉｄｅｏ＞要素の一部分に表示されるところ，＜ｉｆｒａｍｅ＞要素とコメントを表示する領域である＜ｃａｎｖａｓ＞要素とは空間的に重なり合っているから，動画が表示される領域とコメントが表示される領域とは一致せず，画面上別個の領域になるように設定されている。したがって，被告ら各サービスにおいては，動画を表示する領域とコメントを表示する領域とが別個に設定されていることが明らかであるから，被告ら各装置は，本件発明１の「第１の表示欄」（構成要件１－１Ｃ，１－１Ｅ，１－１Ｆ），「第２の表示欄」（構成要件１－１Ｄ，１－１Ｅ，１－１Ｆ）を充足する。被告らは，本件発明１の「第１の表示欄」とは，動画を構成する画像データを表示するために確保された領域という意味であり，現実に動画が表示されている領域という意味ではないと主張するが，「第１の表示欄」は画面上の表示により画定されるべきであるから，「動画を構成する画像データを表示するために確保された領域」か否かによって「第１の表示欄」か否かを決定することはできない。被告ら各装置は，本件発明１－１において主張したのと同様に，本件発明１－２，１－５及び１－６の技術的範囲に属する。また，本件発明１－９及び１－１０は，発明の対象が「プログラム」であるが，発明の対象を「表示装置」とする本件発明１－１及び１－２と対応するものであるから，被告ら各プログラムは，本件発明１－１及び１－２で主張したのと同様に，本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属する。
【被告らの主張】


本件発明１の特徴は，単に動画を表示する領域外にコメントを表示するものではなく，動画を表示する領域である「第１の表示欄」とコメントを表示する領域である「第２の表示欄」を区別してあらかじめ設定するとともに，「第２の表示欄」の一部のみが「第１の表示欄」に重なることを前提としつつ，コメントを，「第１の表示欄」の外側にあって「第２の表示欄」の内側に表示するという構成を採用したことにある。被告ら各装置（なお，被告ら各プログラムはユーザが使用するコンピュータにインストールされるものではないが，その前提を留保して「被告ら各装置」との用語を用いる。）は，動画を表示する欄とコメントを表示する欄とを区別していない。すなわち，別紙「被告ら各装置を機能させるプログラム等の説明」でみると，被告らサービス１においては，プログラム等のソース上，動画を表示する領域に相当する「ＳｔａｇｅオブジェクトＡ」とコメントを表示する領域に相当する「ＣｏｍｍｅｎｔＤｉｓｐｌａｙオブジェクトＤ」とは空間的に完全に重なり合っている。また，被告らサービス２及び３においては，プログラム等のソース上，動画を表示する領域に相当する＜ｉｆｒａｍｅ＞要素又は＜ｖｉｄｅｏ＞要素とコメントを表示する領域に相当する＜ｃａｎｖａｓ＞要素とは別に設定されているものの，空間的に完全に重なり合っている。被告ら各装置においては，動画を表示する領域とコメントを表示する領域は空間的に一致するものとして設定されており，動画自体のアスペクト比と動画表示領域のアスペクト比の相違から結果として動画が表示されない部分が生じるにすぎない。したがって，被告ら各装置は，「第１の表示欄」及び「第２の表示欄」を充足せず，本件発明１－１の技術的範囲に属しない。
原告は，「第１の表示欄」（動画表示領域）と「第２の表示欄」（コメント表示領域）とは，コンテンツを再生する際に現実に動画やコメントが表示される領域を意味し，被告ら各サービスにおいては，プレイヤ枠全体にわたりコメント表示領域が設定されるのに対し，動画表示領域（現実に動画が表示される領域）は，動画のアスペクト比によって可変的に設定されている旨を主張する。
しかしながら，「第１の表示欄」とは，動画を構成する画像データを表示するために確保された領域という意味であり，現実に動画が表示されている領域という意味ではなく，動画のアスペクト比に起因して可変的に設定されるものではない。また，動画のアスペクト比というソフトウエア以外の要因により本件発明１の効果が実現されるとしても，構成要件の充足性には影響しないのであり，逆に，どのようなアスペクト比の動画を表示させたとしても，動画表示領域とコメント表示領域とは一致してはならないはずである。
本件発明１－１において主張したのと同様に，被告ら各装置は，「第１の表示欄」及び「第２の表示欄」（構成要件１－５Ｊ）を充足せず，そうである以上，「第２の表示欄」を構成要素とする「コメント表示部」（構成要件１－１Ｄ，１－２Ｈ，１－５Ｊ，１－６Ｌ）も充足しないから，本件発明１－２，１－５及び１－６の技術的範囲に属しない。
また，本件発明１－９及び１－１０は，発明の対象が「プログラム」であるが，発明の対象を「表示装置」とする本件発明１－１及び１－２と対応するものであるから，被告ら各プログラムは，本件発明１－１及び１－２で主張したのと同様に，本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属しない。
イ争点１－１⑵（被告ら各プログラムは，「動画再生手段」（構成要件１－９Ｂ）を充足するか）について
【原告の主張】
被告ら各プログラムが，「ＨＴＭＬ５対応のウェブブラウザ」や「ＡＤＯＢＥＦＬＡＳＨＰＬＡＹＥＲ」等の機能を用いるとしても，そのような機能を利用して動画を再生するよう指示するのは，被告ら各プログラムなのであるから，「動画再生手段」（構成要件１－９Ｂ）を備えていることは明らかである。したがって，被告ら各プログラムは，構成要件１－９Ｂを充足するから，本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属する（仮に，被告ら各プログラムが文言上「動画再生手段」を備えないとしても，均等侵害が成立する。）。
【被告らの主張】
被告ら各装置を「動画再生手段」（構成要件１－９Ｂ）として機能させるのは，＜ｖｉｄｅｏ＞要素による動画再生機能を有するＨＴＭＬ５対応のウェブブラウザ又は別途ウェブブラウザのプラグインとしてインストールされたＡＤＯＢＥＦＬＡＳＨＰＬＡＹＥＲであって，これらのプログラムは被告ら各プログラムに含まれない。よって，被告ら各プログラムは本件発明１－９及び１－１０の技術的範囲に属しない。⑵争点１－２（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，文言上，本件発明２の技術的範囲に属するか）について
ア争点１－２⑴（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信」（構成要件２－１Ｃ，２－９Ｂ）を充足するか）に
ついて
【原告の主張】


構成要件２－１Ｃは，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に記憶する受信部」と規定しているところ，上記規定は，その文言から明らかなとおり，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を受信するごとに，コメント情報がコメント配信サーバから送信されることを規定しているのであり，端末装置がコメント情報を受信するタイミングを規定したものではない。そして，コメント付き動画配信サービスにおいては，同一の動画について各ユーザが別々のタイミングで再生を開始することが通常であるところ，端末装置がコメント情報を受信するタイミングを適宜に設計可能であることは当然であって，例えば，ユーザが要求するタイミング（例えばウェブページにアクセスするタイミング）で端末装置がコメント情報を受信するという構成も含まれる。したがって，被告ら各装置においてコメントファイルがダウンロードされるのがウェブページを読み込む際であるとしても，被告ら各装置がそれまでに記憶されていたコメント情報を格納したコメントファイルを受信する以上は，被告ら各装置は構成要件２－１Ｃを充足する。したがって，被告ら各装置は，本件発明２－１の技術的範囲に属する。被告らの主張は，構成要件２－１Ｃを，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を受信する毎に，端末装置がコメント情報を受信することを規定するものと解しているものであるが，明らかに構成要件２－１Ｃの文言に反しており，失当である。また，被告らが本件発明２の効果として主張する「リアルタイム性の確保」は，本件発明２の効果ではなく，一実施例の効果にすぎない。本件発明２－２は本件発明２－１を，本件発明２－３は本件発明２－１及び２－２を引用している発明であるから，本件発明２－１で主張したのと同様に，被告ら各装置は本件発明２－２及び２－３の技術的範囲に属する。また，本件発明２－９ないし２－１１は，発明の対象が「プログラム」であるが，発明の対象を「表示装置」とする本件発明２－１ないし２－３と対応するものであるから，被告ら各プログラムは，本件発明２－１ないし２－３で主張したのと同様に，本件発明２－９ないし２－１１の技術的範囲に属する。
【被告らの主張】
本件発明２の構成要件２－１Ｃは，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に記憶する受信部」というものであるところ，その技術的意義は，表示装置が，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信し，コメント情報記憶部に記憶する受信部を有するところにある。すなわち，本件発明２は，①コメント同士が重なり合うことから生じるコメントの読みにくさを低減する，②ユーザごとにコメント表示位置を割り当てることから生じる面白みの低減を防止する，③リアルタイム性を確保するという課題を解決するため，①コメント同士の重なり合いを避ける，②第１のコメントの表示位置と第２のコメントの表示位置とが重なるか否かを判定する「判定部」を設け，重なると判定した場合に，第１のコメントと第２のコメントが重ならない位置に表示させる「表示位置制御部」を設けて，ユーザごとにコメント表示位置を割り当てることを回避し，③表示装置が，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信することにより，動画の再生タイミングが一致していないユーザ同士であっても，コメントのやりとりをリアルタイムで行い，コミュニケーションを図ることを可能にし，リアルタイム性を確保することとしたものである。
被告ら各サービスは，端末装置に動画データを送信する際に，その時点のコメント情報を送信するものであるから，端末装置はコメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信するものではないため，リアルタイムでコメントによりチャットを行うことができないものであり，したがって，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に記憶する受信部」（構成要件２－１Ｃ）を充足せず，本件発明２－１の技術的範囲に属しない。原告は，構成要件２－１Ｃは，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を受信するごとに，コメント情報がコメント配信サーバから送信されることを規定している旨を主張するが，「コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に」という文章は，受信部を有する表示装置を修飾するものであり，その趣旨は，コメント配信サーバによる配信のタイミングのみならず，表示装置におけるコメント情報の受信のタイミングを説明するものであるから，原告の主張は失当である。
本件発明２－２は本件発明２－１を，本件発明２－３は本件発明２－１及び２－２を引用している発明であるから，本件発明２－１で主張したのと同様に，被告ら各装置は本件発明２－２及び２－３の技術的範囲に属しない。また，本件発明２－９ないし２－１１は，発明の対象が「プログラム」であるが，発明の対象を「表示装置」とする本件発明２－１ないし２－３と対応するものであるから，被告ら各プログラムは，本件発明２－１ないし２－３で主張したのと同様に，本件発明２－９ないし２－１１の技術的範囲に属しない。
イ争点１－２⑵（被告ら各装置は，「判定部」（構成要件２－１Ｅ）及び「表示位置制御部」（構成要件２－１Ｆ）を充足するか）について
【原告の主張】
被告らは，被告ら各装置及び被告ら各プログラムが構成要件２－１Ｅ及び２－１Ｆを充足することを自白していたところ，被告らの主張は自白の撤回に当たり，しかも，時期に後れた攻撃防御方法に該当するから許されない。さらに，被告らの主張は，要するに本件発明２の技術的範囲を一実施例に限定して解釈すべきとするものと等しいものであり，何ら根拠のない主張である。
【被告らの主張】
被告ら各装置は，スクロール表示されないコメントとスクロール表示されるコメントとの間では重なり回避処理を実行しないので，両者は動画上で空間的に重なり得る。また，被告ら装置１及び２において実行される第１のコメントと第２のコメントが重なるか否かを判定する手順において，本件明細書２に記載された「判定部」の具体的構成のうち，図１２のステップＳ３０２及びステップ３０４ないし３０６に相当するステップは存在しない。また，被告ら装置３において実行される第１のコメントと第２のコメントが重なるか否かを判定する手順において，図１２のステップＳ３０２ないし３０６に相当するステップは存在しない。
したがって，被告ら各装置は，「判定部」（構成要件２－１Ｅ）及び「表示位置制御部」（構成要件２－１Ｆ）を充足しない。


本件発明２－２は本件発明２－１を，本件発明２－３は本件発明２－１及び２－２を引用している発明であるから，本件発明２－１で主張したのと同様に，被告ら各装置は本件発明２－２及び２－３の技術的範囲に属しない。また，本件発明２－９ないし２－１１は，発明の対象が「プログラム」であるが，発明の対象を「表示装置」とする本件発明２－１ないし２－３と対応するものであるから，被告ら各プログラムは，本件発明２－１ないし２－３で主張したのと同様に，本件発明２－９ないし２－１１の技術的範囲に属しない。
２争点２（被告ら各装置及び被告ら各プログラムは，本件発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告ら各装置が構成要件２－１Ｃを文言上満たさないとしても，以下のとおり，被告ら各装置及び被告ら各プログラムは本件発明２と均等なものとしてその技術的範囲に属するというべきである。
⑴第１要件（非本質的部分）について
構成要件２－１Ｃのうち，「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に記憶する受信部」との構成が被告ら各装置の構成と異なる部分であるとしても，当該部分は本件発明２の本質的部分ではない。すなわち，本件発明２は，動画とともにコメントを表示する表示装置等において，「動画上に多数のコメントが書き込まれたとすると，コメント同士が重なり合ってしまい，コメントを読みにくくなってしまう。また，ユーザ毎にコメントを表示する位置を割り当ててしまうと，重なることを解消することができるが，同じ画面上にコメントを書き込めるユーザの数が限られてしまうため，大人数でコメントを交換する面白みが低減してしまう。」という従来技術の問題点を踏まえ，「複数のコメントが書き込まれても，コメントの読みにくさを低減させることができる表示装置」等を提供することを課題としている。そして，本件発明２は，かかる課題を解決するために，特に，「コメント表示部によって表示されるコメントが他のコメントと重なるか否かを判定し，コメントが重なると判定した場合に，コメント同士が重ならない位置にコメントを表示させる」という技術的特徴によって，上記課題を解決しているのである。したがって，本件発明２の本質的部分とは，「コメント表示部によって表示されるコメントが他のコメントと重なるか否かを判定し，コメントが重なると判定した場合に，コメント同士が重ならない位置にコメントを表示させる」という構成部分であって，構成要件２－１Ｃにおける「前記コメント配信サーバが前記端末装置からコメント情報を受信する毎に当該コメント配信サーバから送信されるコメント情報を受信し，前記コメント情報記憶部に記憶する受信部」という構成は，本件発明２の本質的部分ではないから，第１要件を充足する。
被告らは，リアルタイム性を確保する点に従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分があり，これが本質的部分であると主張するが，リアルタイム性を確保することは本件発明２の課題ではなく，本質的部分ではない。
⑵第２要件（置換可能性）について
本件発明２は，「複数のコメントが書き込まれても，コメントの読みにくさを低減させることができる表示装置」等を提供することを課題ないし目的とし，「コメント表示部によって表示されるコメントが他のコメントと重なるか否かを判定し，コメントが重なると判定した場合に，コメント同士が重ならない位置にコメントを表示させる」ことにより，「複数のコメントが表示される場合において，コメント同士が動画上で重なってしまい，各コメントが判読できなくなってしまうことを防止することができる。」という作用効果を奏する。
被告ら各装置は，コメントの重なり判定を行い，コメントが重なると判定した場合にコメント同士が重ならない位置に表示するという構成を採用しているから，被告ら各装置は，かかる構成によって本件発明２の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する。また，被告ら各サービスにおいて，少なくともユーザがコンテンツの表示されるウェブページに再アクセスすることによって，リアルタイムにアップデートされたコメントを受信し表示させることができるのであるから，いずれにせよ本件発明２と実質的に同一の作用効果を奏する。
したがって，第２要件を充足する。
⑶第３要件（置換容易性）について
コメント付き動画配信サービスにおいては，同一の動画について各ユーザが別々のタイミングで再生を開始することが通常であるところ，端末がコメント情報を受信するタイミングについては，適宜に設計可能な事項にすぎないから，第３要件も充足する。
⑷第５要件（特段の事情）について
被告らは，出願審査段階において，原告が構成要件２－１Ｃを追加したことを理由に，構成要件２－１Ｃを有しない表示装置を補正により特許請求の範囲から明確に除外したと主張するが，ある特定の構成要件を追加する補正を行ったからといって，直ちに当該構成要件を有しない装置を意識的に除外したことになるわけではない。
【被告の主張】
⑴第１要件（非本質的部分）について
本件発明２は，①コメント同士が重なり合うことから生じるコメントの読みにくさを低減する，②ユーザごとにコメント表示位置を割り当てることから生じる面白みの低減を防止する，③リアルタイム性を確保するという課題を解決するため，①コメント同士の重なり合いを避ける，②第１のコメントの表示位置と第２のコメントの表示位置とが重なるか否かを判定する「判定部」を設け，重なると判定した場合に，第１のコメントと第２のコメントが重ならない位置に表示させる「表示位置制御部」を設けて，ユーザごとにコメント表示位置を割り当てることを回避し，③表示位置が，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信することにより，動画の再生タイミングが一致していないユーザ同士であっても，コメントのやりとりをリアルタイムで行い，コミュニケーションを図ることを可能にし，リアルタイム性を確保することとしたものであり，これらの点に，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分がある。
しかるに，被告ら各装置は，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信し，コメント情報記憶部に記憶する受信部を有する構成を備えておらず，この構成が本件発明２の特徴的部分であり，本質的部分であるから，第１要件を充足しない。
⑵第２要件（置換可能性）について
被告ら各サービスは，コメント配信サーバが端末装置からコメント情報を取得するごとに（当該取得をトリガーとして）当該サーバから配信されるコメント情報を受信するものではないため，リアルタイムでコメントによりチャットを行うことができないものであり，本件発明２の目的を達することができず，同一の作用効果も奏しないので，第２要件を充足しない。
⑶第５要件（特段の事情）について