そして，学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学校教育法施行規則５７条の２（昭和２２年文部省令第１１号。平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）の規定並びに学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則７３条の１０（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）の規定に基づく高等学校及び特別支援学校（平成１８年法律第８０号による改正前は，盲学校，聾学校又は養護学校）の各学習指導要領においては，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」とされ，又はこれに準ずるものとされていた（本件口頭弁論終結時現在の学習指導要領も同様である。高等学校につき平成２１年文部科学省告示第３４号，特別支援学校小学部・中学部につき同第３６号，特別支援学校高等部につき同第３７号）。その趣旨は，「日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，国旗及び国歌に対して正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てること」が重要であり，学校において行われる行事のうち，入学式や卒業式は，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活の展開への動機付けを行い，学校，社会，国家など集団への所属感を深める上でよい機会となる」という点にある（乙２４の１及び２）。ところで，「日の丸」及び「君が代」は，これを国旗及び国歌とすることについて反対する意見がなお存在することは事実ではあるが，いずれも全国民を代表する議員により構成される国権の最高機関である国会が制定した法律により国旗及び国歌として定められた以上，入学式や卒業式という式典の場における国旗の掲揚や国歌の斉唱を通じて，これらを尊重する態度を育てるという学習指導要領の考え方が，誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなものと評価することはできない（なお，学習指導要領が前提としている国旗及び国歌（「日の丸」及び「君が代」）は，日本国民が過去の戦争を反省し，「政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し」，かつ，「恒久の平和を念願」（憲法前文）して制定した憲法が定める国家体制を体現するものとしての国旗及び国歌であることはいうまでもない。）。したがって，国旗及び国歌に関する上記学習指導要領の内容は，国の教育行政機関が正当な理由に基づき合理的な決定権能の行使をした結果として，憲法上許容される内容のものということができる。
(5)そして，証拠（乙１２の１から２まで，乙１３ないし乙１５，乙２２，乙２４の１，乙３６，乙３８ないし乙４１）及び弁論の全趣旨によれば，本件通達は，各都立学校の入学式・卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況の実態に照らし，学習指導要領に基づく国旗掲揚・国歌斉唱の指導改善のために，都教委が校長らを名宛人として，その教育目標を達成するための基準として，本件通達を示したものであることが認められる。したがって，本件通達は，学習指導要領の適正な実施という正当かつ許容される目的に基づいて発せられたものであって，その必要性及び合理性も肯定することができる。
さらに，本件職務命令は，原告らの所属する学校の各校長が，原告らを含む教職員に対し，本件通達に従って入学式・卒業式の式典を実施するため，所定の位置で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命じたものであって，生徒を名宛人とするものではない。その趣旨としては，入学式・卒業式という式典の場において教員らが（各人の個人的見解は別にして）国旗及び国歌として定められたものを尊重する態度を示すことにより，生徒らにも同様の態度が涵養され，学習指導要領の内容が実現されることを効果として期待したものと解される。
(6)そうすると，本件通達及び本件職務命令は，学習指導要領の適正な実施のために発せられた公務員組織の内部の命令として，「不当な支配」（教育基本法１６条１項（旧教育基本法１０条１項））に該当するものではなく，本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条及び憲法２３条に違反すると認めることもできない。また，児童権利条約１２条から１４条まで及び２８条１項並びに社会権規約１３条の各規定は，仮にこれらの規定が裁判規範性を有するという考え方を採用した場合でも，学校の普通教育の場において，教育行政機関が，子どもの学習権を確保する見地から，教育の内容や方法について，教育基本法及び憲法の各規定に違反しないような態様で決定権能を行使することを禁止する趣旨のものと解することはできないから，これらの各規定の違反も認められない。
なお，本件通達は細部にわたって方式を定めている点において，教師の創意工夫の余地がないようにも見えるが，本件通達下でも国歌斉唱中に児童・生徒に緊急事態が発生したときには児童・生徒の安全を確保することが優先されるなど（乙４２，乙４３）例外のない硬直的な運用が予定されているわけではない。また，特別支援学校における卒業証書の授与の扱いにつき，教職員が介助をしながら舞台壇上に上がる，長いスロープを使って舞台壇上に上がる，電動の車いすで電動の昇降機を使って舞台壇上に上がる，自分で卒業証書を受け取れなければ教員が付き添って代わりに受け取る，場合によっては校長が壇上から降りて渡すなどの各種の方法が考えられる（乙４０から乙４３まで）のであり，卒業式等の運営について，本件通達の範囲内において，各学校の実状に合わせた創意工夫の余地が残されているというべきである。


(7)よって，争点１に係る原告らの主張は採用することができない。２争点２（本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反するか）(1)自由権規約１８条は法規範として我が国内における直接適用が可能なものであり，同条の規定文言は憲法１９条及び憲法２０条の規定文言に比してより詳細かつ具体的なものとなっている。そこで，両者の関係が問題となるところ，我が国の法制上，条約の国内法的効力は憲法に劣後するが，憲法の解釈上，例えば，我が国が憲法の定める人権保障よりも高度な人権保障を定めた条約を締結し，条約の規定の直接適用の方法で国内的に実施することが，憲法により禁止されているわけではないと考えられる。したがって，憲法の効力が条約の国内法的効力に優先するということだけで，憲法１９条及び憲法２０条違反がなければ，直ちに自由権規約１８条違反も認められないという関係には立たない（この意味において，これに反する被告の主張は採用することができない。）。しかし，両者の規定が設けられている趣旨及び人権として有する原理は同じであり，憲法１９条及び憲法２０条の定める人権保障の内容及び程度は普遍的なものと考えられるから，これらの規定の定める人権保障の程度が自由権規約１８条に定める人権保障の程度よりも低いレベルのもの（逆にいえば，自由権規約１８条が憲法により保障されているよりも高度の人権保障を定めたもの）とあえて解すべき根拠は見当たらない。したがって，結局，本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反すると認められるか否かについての判断は，憲法１９条及び憲法２０条に違反すると認められるか否かについての判断と異なるところはなく，憲法１９条及び憲法２０条違反ではないと解される場合には，自由権規約１８条違反の事実も認められないと解される。
(2)ところで，本件通達は，当時の地教行法２３条５号所定の学校の教育課程，学習指導等に関する管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏まえ，上級行政機関である都教委が関係下級行政機関である都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使を指揮するために発出したものであって，個々の教職員を名宛人とするものではなく，本件職務命令の発出を待たずに本件通達自体によって個々の教職員に具体的な義務を課すものではない（最高裁判所平成２３年（行ツ）第１７７号，平成２３年（行ツ）第１７８号，平成２３年（行ヒ）第１８２号同２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８３頁）。したがって，本件通達それ自体は，原告らの憲法１９条及び憲法２０条に定められた各人権を直接侵害するものではないし，自由権規約１８条に違反するということもできない。
(3)次に，本件職務命令については，以下の理由により，憲法１９条に違反するものではなく，適法かつ有効な職務命令であると認められる（最高裁判所平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。また，自由権規約１８条との関係でも異なるところはない。
アすなわち，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所作として外部からも認識されることになるから，起立斉唱行為は，その性質の点から見て，原告らの有する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結び付くものではなく，本件職務命令が原告らの歴史観ないし世界観それ自体を否定するものということはできない。また，起立斉唱行為は，その外部からの認識という点から見ても，特定の思想又はこれに反対する思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり，職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難である。したがって，本件職務命令は，特定の思想を持つことを強制したり，これに反対する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものではないから，本件職務命令は，個人の思想及び良心の自由を直ちに制約するものではない。


イもっとも，国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見ても，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であるから，自らの歴史観ないし世界観との関係で「日の丸」や「君が代」に否定的な評価を持つ者が，これらに対する敬意の表明の要素を含む行為を求められることは，個人の歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動（敬意の表明の要素を含む行為）を求められることとなる。その限りにおいて，本件職務命令が，これらの者の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難い。ウしかし，個人の歴史観ないし世界観であっても，それが内心にとどまらず，それに由来する行動の実行又は拒否という外部的行動として現れ，社会一般の規範等と抵触する場面において，当該外部的行動に対する制限が必要かつ合理的なものである場合には，その制限によってもたらされる上記の間接的な制約も許容され得るものというべきである。そして，本件において，このような間接的な制約が許容されるか否かは，本件職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる上記の制約の態様等を総合的に較量して，本件職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。エ本件職務命令は，一般的，客観的な見地からは式典における慣例上の儀礼的な所作とされる行為を求めるものであるところ，学校の卒業式や入学式等という教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であると考えられる。法令等においても，学校教育法は，普通教育の目標として国家の現状と伝統についての正しい理解と国際協調の精神の涵養を掲げ（同法２１条３号），高等学校における教育も義務教育として行われる普通教育の成果を更に発展拡充させるものであり（同法５１条１号。平成１９年法律第９６号による改正前は同法４２条１号），特別支援学校の教育課程もこれらに準じるものである（同法７７条。平成１９年法律第９６号による改正前は同法７３条）。また，国旗及び国歌に関する学習指導要領の内容は上記したとおりであり，国旗及び国歌に関する法律は，従来の慣習を法文化して，国旗は日章旗（「日の丸」）とし，国歌は「君が代」とする旨を定めている。そして，住民全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（憲法１５条２項，地方公務員法３０条及び同法３２条）に鑑み，原告らはかかる法令等及び職務上の命令に従わなければならない立場にある。
以上の諸事情を踏まえると，原告らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの，本件職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる上記の制約の態様等を総合的に較量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。(4)また，憲法２０条との関係についても，一般的，客観的に見て，本件職務命令により求められる行為は，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行為ということができるのであって，それを超えて宗教的意味合いをもつ行為であるということはできないのであるから，その性質上，個人の信教の自由を直ちに制約するものとはいえないし，その信仰に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められることとなり，その限りにおいて信教の自由についての間接的な制約となる面があるとしても，その制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められることについては，前記(3)エと同様である。
そうすると，本件職務命令が憲法２０条に違反するものと認めることはできないし，自由権規約１８条との関係でも異なるところはない。(5)以上によれば，本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反するものとはいえない。なお補足するに，本件職務命令は，前記１(5)(6)及び２(3)アの判示のとおり，儀式的行事における儀礼的所作を命ずるものにすぎず，特定の思想を持つことを強制したり，これに反対する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものでもないから，自由権規約１８条２項の「自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制」をしているものではないし，同条３項の「宗教又は信念を表明する自由」の制限にも該当しない。仮に，本件職務命令が思想良心の自由及び信教の自由に対する間接的な制約となるという側面を有することをもって「宗教又は信念を表明する自由」の制限に該当すると解した場合であっても，前記１(5)(6)及び２(3)エの判示に照らし，本件職務命令は，同項の法律で定める制限であって公の秩序のために必要なものとして許容されるというべきである。(6)よって，争点２に係る原告らの主張も理由がない。３争点３（本件不採用は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９条及び憲法２０条に違反するか）
(1)原告らが本件選考に申し込み，面接を受けた後，不合格となったことは前提事実のとおりである。証拠（甲３，乙６，乙８，乙４７，乙４９，乙５２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，非常勤教員の応募資格は定年退職者，勧奨退職者などであり，日勤講師規則（乙８）６条により，日勤講師（非常勤教員）は選考により都教委が任命することとされ，選考の方法その他必要な事項は教育長が別に定めるものとされていること，本件選考に係る非常勤教員採用候補者選考実施要綱（甲３，乙４９）によれば，本件選考の選考の方法は，「勤務成績及び面接等の結果を総合的に勘案して選考する」ものとされていること，原告らが不合格となったのは，原告らが本件職務命令に違反し，本件不起立をしたことが，重大な非違行為に該当し，勤務成績が不良であると判断されたこと（乙５２）が考慮された結果であると認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(2)しかるところ，前記２(3)及び同(4)で判示のとおり，本件職務命令は憲法１９条及び憲法２０条に違反しない適法な職務命令であるから，これに違反したという事実が勤務成績上不利益に考慮されたからといって，思想良心，信仰を理由とする不利益取扱に該当することはないというべきである。したがって，本件不起立を本件不採用の理由として考慮したことをもって，憲法１９条及び憲法２０条に違反するということはできない。なお，原告らは，都教委が本件不起立だけを極端に重視し，これのみを理由に他の事情を全く考慮せずに原告らを不合格としたことは，実質的に思想良心，信仰を理由とする不利益取扱いである旨主張する。当裁判所は，上記判示のとおり，本件不起立を本件不採用の理由として考慮すること自体は，憲法１９条及び憲法２０条に違反しないと考えるので，当該主張は非常勤教員の任用に当たり考慮されるべき要素とその比重の問題として，次の争点４（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）において検討することとする。


(3)よって，争点３に係る原告らの主張を採用することはできない。４争点４（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）(1)前提事実のとおり，非常勤教員制度は，平成２０年度に行政系職員及び教育職員を含めた被告の人事制度全体として，再雇用制度が原則廃止されたことに伴い，従来，再雇用職員が担ってきた業務のうち欠かせない業務を担う新たな非常勤の職として設けられた制度である。非常勤教員は，地方公務員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員であり，いったん退職した一般職の地方公務員が新たに非常勤教員として任用されたとしても，その前後で身分上の連続性はなく，日勤講師規則その他の法令の規定によっても定年後の継続雇用を目的とする制度であることを示すような規定は見当たらない。したがって，その任用行為の法的性質は，公務員の新規任用行為であると解するほかはない。そして，都教委は，地教行法３４条に基づき，一定の基準の下に非常勤教員の希望者を選考した上で非常勤教員として任命する権限を有しているものであって，非常勤教員の希望者を全員採用しなければならない義務を負うものではなく，候補者の選考に当たり考慮すべき要素を具体的に定めた法令の規定もないから，都教委は，非常勤教員の採否の判断につき，広範な裁量権を有していると解される。
(2)確かに，証拠（甲１，甲４ないし甲６，甲５０，甲５１）及び弁論の全趣旨によれば，平成１９年度から平成２４年度までの非常勤教員の合格率は約９６％から９８％で推移しており，不合格となるのは少数に限られること，また，非常勤教員は再雇用制度の廃止に伴い，再雇用職員が担ってきた業務を担う役割を果たすものとして設けられたものであって，再雇用・非常勤教員採用選考実施状況（甲４）に照らし，現実にも，非常勤教員制度は，再雇用制度廃止の受皿としての機能を有していたものと認められ，これに反する証拠はない。かかる事実によれば，原告らにおいて，定年退職後も非常勤教員として勤務することができることを期待したとしても，そのこと自体は理解することができる。
しかしながら，再雇用制度において，都教委は，定年等により退職した一般職の地方公務員を再雇用するに当たり，その選考につき広範な裁量権が認められ，本件と同様，卒業式の国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し国歌を斉唱するという職務命令に違反した職員について，都教委が再雇用制度の選考において不合格としたことは，客観的合理性及び社会相当性を著しく欠くものということはできないと解されている（東京高等裁判所平成２１年（行コ）第６２号同２１年１０月１５日判決・判例時報２０６３号１４７頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁）。非常勤教員制度においても，前記(1)のとおり，その選考は公務員の新規任用のための選考であると解される以上，上記再雇用制度の解釈と同様，都教委が，その採否について広範な裁量権を有することには変わりない。原告らの上記期待は，都教委のかかる広範な裁量権の行使の結果としての任用の実状から生じた事実上の期待に止まるといわざるをえないのであって，上記認定事実のとおりの実状があるからといって，法的に都教委の裁量権を制約する根拠になるものとはいえない。(3)進んで，本件不採用の理由について検討するに，本件選考において原告らが不合格となった理由について，証拠（乙５２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によっても，本件選考の過程で，原告らの過去の本件職務命令違反による懲戒処分歴以外にどのような事情が考慮されたかについては必ずしも明らかではない。証拠（甲５７から甲５９まで，原告各本人）によれば，原告らは，それぞれ都立学校に在職中，定年退職に至るまでの間，教師として誠実に職務に取り組んでいたことが認められ，本件職務命令違反に係る本件不起立も原告らの歴史観ないし世界観等に基づくもので，積極的な式典の妨害行為をするような態様のものではなく，証拠上，本件職務命令違反に係る本件不起立以外に，原告らにつき，本件不採用に係る不合格の理由となるような事情は見当たらない。したがって，本件不採用は，専ら原告らが本件職務命令に違反したということをその理由とするものと推定され，これを覆すに足りる主張立証はない。
そこで，このような理由により本件不採用をしたことが裁量権の濫用・逸脱となるかどうかについて検討するに，証人Ａは，その陳述書（乙５２）及び証言において，公務はそれぞれの組織が条例，規則，通達等の組織的に決定されたルールに則って円滑に運営されることが基本であるところ，原告らが，教育公務員でありながら，上司である校長が学習指導要領に基づき教育課程を適正に実施する必要から発した職務命令に従わなかったことは，重大な非違行為に該当し，原告らの退職前の勤務成績が良好であるとの要件を欠くという判断に至った旨陳述し，供述している。
しかるところ，本件選考は，新たに公務員として任用する者の候補者の選考であり，新たに非常勤教員として任命された者は，それぞれの職場となる学校において，上司である校長の職務命令に従う義務を負うことになる。日勤講師規則（乙８）９条２項においても，「日勤講師は，職務の遂行に当たっては，法令及びこの規則に従い，かつ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」とあり，同条３項は「日勤講師は，その職の信用を傷つけ，又はその職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」旨定めている。したがって，法令及びこれに基づく適法な職務命令を遵守し，公務を円滑に遂行することができる者を任用するという観点から，非常勤教員の選考に当たり，過去において職務命令違反の事実があったか否かを重視することがおよそ不合理であるということはできない。また，原告らが地方公務員であると同時に教師であり，本質的に子どもとの直接の人格的接触を通じ，その個性に応じて行わなければならない教育に携わる者として，一定程度の教授の自由を有していたと考えられることが考慮されるべきものであるとしても，儀式的行事において儀礼的所作を命ずる本件職務命令が，憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条，憲法１９条及び憲法２０条のいずれにも違反しない適法なものと解されることは前記判示したとおりである。そうである以上，地方公務員としての原告らは本件職務命令に従う法的な義務があったことは明らかであり，それにもかかわらず，本件職務命令に対し，故意に，かつ，公然と違反した原告らの行為について，都教委がこれを重大な非違行為であり，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと評価することが，著しく客観的合理性及び社会相当性を欠くものであるとまではいうことができない。


平成２４年７月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第１３５１６号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１３日
判            決
原      告                有限会   社   サ   ム   ラ   イ同訴訟代理人弁護士          平野和   宏同訴訟代理人弁理士              小谷昌   崇同補佐人弁理士            小谷悦   司同                        川瀬幹   夫同                        大森亜   子被      告                      株式会   社ファ   ランク   ス
同訴訟代理人弁護士        松島    洋
同                        中川    澄同                        江   森   史麻子同                        呰   真希
主            文
１被告は，別紙標章目録記載１又は２の各標章を，別紙被告商品目録記載の各商品若しくはこれらの包装に付し又は同標章を付した同商品を販売し，販売のために展示してはならない。
２被告は，別紙標章目録記載１又は２の各標章を付した前項の各商品を廃棄せよ。
３被告は，別紙被告商品目録記載の各商品の販売又は販売のための展示に関し，別紙標章目録記載１の標章をインターネット上のウェブサイトに表示してはならない。
４被告は，別紙ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトから別紙標章目録記載１の標章を削除せよ。
５被告は，原告に対し，５０７万５７８１円及びうち３８８万７４９０円については平成２２年９月１１日から，うち１１８万８２９１円については平成２３年１２月１４日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
８この判決は，１，３ないし５及び７項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章を，別紙被告商品目録記載の各商品若しくはこれらの包装に付し又は同標章を付した同商品を販売し，販売のために展示してはならない。
（２）被告は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章を付した前項の各商品を廃棄せよ。
（３）被告は，インターネット上のウェブサイトのトップページを表示するためのhtmlファイルに，メタタグとして別紙標章目録記載４の標章を記載してはならない。
（４）主文３及び４項と同旨
（５）被告は，原告に対し，８１１５万６２５０円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（６）訴訟費用は被告の負担とする。
（７）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，衣料品，服飾雑貨，皮革製品，一般日用品雑貨の企画，立案，制作，販売，輸出入等を目的とする会社である。
被告は，通信販売業務等を目的とする会社である。
（２）原告の商標権
原告は，以下の各登録商標（以下，併せて「本件各登録商標」という。）に係る各商標権（以下，併せて「本件商標権」という。）を有している。
ア本件登録商標１
登録番号              第２１７５４７１号の２登録年月日            平成元年１０月３１日出願年月日            昭和６２年１１月９日
商品の区分            第１７類
指定商品              被服（和服を除く），布製身回品，寝具類
（指定商品の書換登録）
登録年月日            平成２２年１月２０日商品及び役務の区分    第２０類，第２２類，第２４類，第２５類指定商品              第２０類クッション，座布団，まくら，マッ
トレス
第２２類衣服綿，ハンモック，布団類，布団
第２４類布製身の回り品，かや，敷布，布団，
布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布
第２５類被服（「和服」を除く。）
登録商標              別紙商標目録記載１のとおり
特定承継による本権の移転に係る登録年月日
平成１８年７月２７日
イ本件登録商標２
登録番号              第４３６４６７９号登録年月日            平成１２年３月３日出願年月日            平成１１年４月５日
商品及び役務の区分    第２５類
指定商品              洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝
巻き類，下着，水泳着，水泳帽
登録商標              別紙商標目録記載２のとおり
特定承継による本権の移転に係る登録年月日
平成１８年７月２７日
（３）被告の行為
被告は，平成１７年１０月から，別紙標章目録記載１ないし３の各標章（以下，「被告標章１」ないし「被告標章３」といい，併せて「被告各標章」という。）を付した別紙被告商品目録記載の各商品（以下「被告各商品」という。また，被告各標章を付さない商品を含めたものを「被告オリジナル商品」という。）を製造し，別紙ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト（以下「被告各ウェブサイト」という。）において，販売している。なお，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告オリジナル商品の販売に関し，被告標章１を表示している（他の文字又は図形標章と組み合わせた表示の態様を含む。）。
また，被告は，被告各商品を，上記ウェブサイトで販売するほか，フットサルコート事業者が主催する大会において優勝商品等として販売したり，社内の従業員向けに販売したりもしている。
２原告の請求
（１）被告各標章の使用差止め及び被告各商品の廃棄に係る請求原告は，被告の行為により本件商標権を侵害されたとして，被告に対し，商標法（以下「法」という。）３６条１項に基づき，被告各標章の使用差止め（前記第１の１(１)，(３)及び(４)）を，同条２項に基づき，被告各商品の廃棄（同(２)）を求めている。


（２）金銭の支払を求める主位的請求（損害賠償請求：前記第１の１(５)）原告は，被告に対し，民法７０９条に基づき，１億０５２１万８７５０円の損害賠償のうち一部請求として８１１５万６２５０円の損害賠償並びにこのうち平成２２年９月１１日までの被告の行為に関する部分に対し同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払及び同月１２日から平成２３年１２月１４日までの被告の行為に関する部分に対し同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
（３）前記(２)の予備的請求（平成１８年７月２７日から平成１９年９月２１日までの不当利得）
原告は，被告に対し，前記(２)の請求のうち，平成１９年９月２１日以前に発生した損害賠償請求権が時効により消滅した場合に備えて，民法７０３条に基づき，平成１８年７月２７日から平成１９年９月２１日までの期間における利得金２９１万６６６６円の支払及びこれに対する平成２３年１２月１７日（同月１５日付け訴え変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告各商品と本件各登録商標の指定商品の類否                （争点１）（２）被告各標章と本件各登録商標の類否                          （争点２）（３）本件登録商標２の商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものであるか                                                     （争点３）（４）被告標章４をメタタグとして使用することに係る差止請求の可否（争点４）（５）被告標章１をウェブサイトにおいて使用することに係る差止請求の可否
（争点５）
（６）本件請求に係る権利濫用の成否                              （争点６）（７）損害                                                                                （争点７）（８）消滅時効の成否                                            （争点８）（９）不当利得の成否                                            （争点９）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各商品と本件各登録商標の指定商品の類否）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各商品は，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品である。
（１）被告各商品の区分
被告各商品は，本件登録商標１の指定商品である「被服」及び「布製身の回り品」並びに本件登録商標２の指定商品である「洋服」と同一又は類似の商品である。
（２）後記【被告の主張】(２)に対する反論
被告各商品の素材は，ポリエステル，綿等であり，被服の素材として通常使用されるものであって，本件各登録商標の指定商品と品質において異ならない。また，競技者でない者も含め，フットサル競技を行う場合以外に普段着として着用されるものであるから，用途においても異ならない。したがって，被告各商品は，「運動用特殊衣服」に区分されるものではない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告各商品は，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品ではない。
（１）被告各商品の区分
被告各商品は，専らフットサルチーム又はフットサル愛好者を需要者とするものであり，そのほとんどはフットサルの競技用ユニフォームであるから，特許庁商標課編「類似商品・役務審査基準〔国際分類第９版対応〕」によれば，「運動用特殊衣服」（類似群コード２４Ｃ０１）に区分されるものであり，本件各登録商標の指定商品である「被服」等には当たらない。
（２）被告各商品の品質及び用途
被告各商品は，通常の衣服と同じ素材で製造されているものがあるものの，フットサルの練習中や試合の前後に使用又は着用されることを予定しているものであり，「運動用特殊衣服」の域を出るものではない。また，フットサル競技を行う場合以外に普段着として着用されている事実はない。仮に需要者が普段着として使用していたとしても，動きやすさ等を重視したことによるものであり，本件各登録商標の指定商品と被告各商品とを誤認混同することはない。
（３）販売業者等の相違
「運動用特殊衣服」は，スポーツ用品店やデパートなどのスポーツ用品売場で販売されるのに対し，「被服」及び「洋服」は，洋品店やデパートなどの紳士服売場，婦人服売場で販売されるものであり，販売場所が全く異なる。インターネット上のショッピングサイトにおいても，「運動用特殊衣服」を含むスポーツ用品は，「被服」及び「洋服」とは別のカテゴリーで販売されるのが通常であり，被告各商品も別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトにおいて，一般の「被服」及び「洋服」を対象とする「メンズファッション」，「レディースファッション」とは全く別のカテゴリーである「スポーツ・アウトドア」，「フットサル」のカテゴリーで販売されている。２争点２（被告各標章と本件各登録商標の類否）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各標章は，外観，称呼及び観念において，本件各登録商標と同一又は類似の商標である。
（１）被告各標章
ア   構成
被告標章１ないし３は，アルファベットで表示された「SAMURAI」（「Samurai」）の部分と「JAPAN」（「japan」）の部分を上下２段に並べたものであり，「SAMURAI」（「Samurai」）の部分が大きく太く表示されているのに対し，「JAPAN」（「japan」）の部分は極めて小さく細い文字で表示されている。被告標章１でみると，「SAMURAI」と「JAPAN」のアルファベット１文字当たりの面積比は，約１２対１である。被告標章４は，アルファベットの小文字で「samurai」と表示されたものである。
イ   要部
被告標章１ないし３は，いずれも外観において圧倒的に「SAMURAI」（「Samurai」）の部分に比重があり，「JAPAN」（「japan」）の部分とは一体性がなく，「SAMURAI」（「Samurai」）の部分が支配的かつ顕著なものであって，取引者に強い印象を与え，その注意を惹く部分である。したがって，「SAMURAI」（「Samurai」）の部分が要部である。ウ   後記【被告の主張】(２)イ(イ)に対する反論アルファベットで表示された「SAMURAI」（「Samurai」）の部分と他の単語とを一体のものとして結合することにより，全体として自他商品識別機能を有する場合があることは認める。しかしながら，被告標章１ないし３は，「SAMURAI」（「Samurai」）と「JAPAN」（「japan」）の部分とが一体のものではない。
（２）類否
ア対比
前記(１)イのとおり，被告標章１ないし３の要部は，アルファベットの「SAMURAI」（「Samurai」）の部分であるから，外観，称呼及び観念において，本件各登録商標と同一又は類似のものであり，被告標章４も，外観，称呼及び観念において，本件各登録商標と同一又は類似のものである。
イ取引の実情


以下のとおり，需要者が本件各登録商標の指定商品と被告各商品の出所について誤認混同するおそれを否定できるような取引の実情はない。（ア）被告各商品が，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品であ
ること
前記１【原告の主張】のとおりである。
（イ）後記【被告の主張】(３)エ(イ)に対する反論被告は，まとめ買いによる方法以外に，個人が１着単位でも被告各商品を購入できるようにしている。これは，個人が被告各商品を普段着として使用することを想定しているからである。
（ウ）後記【被告の主張】(３)エ(ウ)に対する反論別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトの検索エンジンにより，「SAMURAIＴシャツ」をキーワードとして検索すると，原告が販売する商品を紹介するウェブサイトと被告各ウェブサイトが同一頁に表示される。
また，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告各商品を販売するに当たり，メタタグとしてアルファベットの「samurai」（被告標章４）を使用しており，「samurai   japan」を使用していない。これは，検索エンジンを利用する際に「samurai」と入力した需要者も，被告各ウェブサイトに誘引しようとするものであり，原告の販売する商品を購入しようとする者が誤って被告各商品を購入するおそれがあることは明らかである。
（エ）後記【被告の主張】(３)エ(エ)に対する反論被告がフットサル愛好者に広く認識されているとする主張には客観的な裏付けがなく，否認する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告各標章は，「SAMURAI」（「Samurai」）と「JAPAN」（「japan」）の各部分が一体不可分に結合したものであって，外観，称呼及び観念において本件各登録商標と同一又は類似のものではない。
（１）本件各登録商標
本件登   録商標   １は，   特徴あ   る書道   風の書   体によ   りアル   ファベ   ットで「SAMURAI」と表記された商標である。
また，   本件登   録商標   ２は，   Century風の   書体の   アルフ   ァベッ   トで「SAMURAI」と表記された部分の下に，明朝体風の書体によりほぼ同じ大きさのカタカナで「サムライ」と表記された部分を組み合わせた２段併記商標である。このうち上段の「SAMURAI」又は下段の「サムライ」のみであれば，いずれも普通名詞にすぎないことからすると，後記３【被告の主張】のとおり，いずれかのみでは，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（法３条１項６号）として，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。
よって，本件登録商標２は，２段併記をされていることにより出所識別機能を有するものである。
これらのことからすれば，本件商標権の権利範囲は，本件各登録商標に係る上記外観を有する標章に限られる。
（２）被告各標章
ア構成
被告各標章は，アルファベットで表記された「SAMURAI」（「Samurai」）及び「JAPAN」（「japan」）の各単語を組み合わせた結合標章である。
イ要部
(ア)「SAMURAI」（「Samurai」）の部分は，「侍」という普通名詞に由来するものであり，「JAPAN」（「japan」）の部分と比べて，取引者，需要者に対し，出所識別標識として強く支配的印象を与えるものではない。被告各標章のうち「SAMURAI」（「Samurai」）の部分   が「JAPAN」（「japan」）の部分より大きいのは，専らデザイン上の工夫にすぎない。「SAMURAI   JAPAN」という単語をみて通常思い浮かべるのは，「スポーツの国際試合における日本代表」又は「スポーツをする日本男児」であり，「侍」と「日本」ではない。被告は，平成１７年ころから被告各標章を使用しているところ，平成２０年３月にホッケー男子日本代表が「さむらいJAPAN」と名付けられ，社団法人日本ホッケー協会は，平成２１年１月９日，「さむらいJAPAN」及び「サムライJAPAN」を商標登録した。平成２１年に野球のワールドベースボールクラッシック（ＷＢＣ）が開催された際には，日本代表チームが「サムライジャパン」と名付けられた。したがって，遅くとも，この時点以降，「サムライジャパン」は，一つの熟語として一般に認識されている。
また，被告は，アルファベットの「SAMURAI」と「JAPAN」の頭文字をとった「SJ」の標章を商標登録しており，被告各商品にロゴとして付している。
これらのことからすれば，需要者は，被告各標章を一連一体の「サムライジャパン」と認識するのであり，「SAMURAI」（「Samurai」）の部分と「JAPAN」（「japan」）の部分とを分離して観察することは，取引上，不自然である。
(イ)「被服」を指定商品とする商標として，「SAMURAI    PROJECT」，「SAMURAI   SOUL」，「SAMURAI    ARTS」及   び「SAMURAISURFER」が商標登録されている。
このように，「SAMURAI」という単語が，「被服」等の指定商品において商標の類似を問題とされることなく併存していることからすれば，この種の指定商品の需要者は，「SAMURAI」を要部とは捉えず，他の単語と不可分一体のものとして把握することにより，十分に自他商品の識別をしているものである。
（３）類否
外観，称呼及び観念における以下の差違並びに取引の実情によれば，被告各標章は，本件各登録商標と同一又は類似のものではない。
ア外観の対比
被告各標章は，外観において，本件登録商標１と大きく異なる。本件登録商標２と比べても，２段の文字群からなる点で共通するものの，片仮名で「サムライ」と表記されていない点で大きく異なる。
イ称呼の対比
本件各登録商標は，いずれも「サムライ」の４音節で発音されるのに対し，被告各標章は「サムライジャパン」の７音節で発音されるものであり，「ジャパン」の部分があることにより，語感も大きく異なる。
ウ観念の対比
本件各登録商標は，「武士」を想起させるのに対し，被告各標章は，「国際試合において闘う日本チーム」を想起させるものである。
エ取引の実情
以下のとおり，取引の実情によれば，需要者が本件各登録商標の指定商品と被告各商品の出所について誤認混同するおそれはない。（ア）被告各商品が，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品では
ないこと
前記１【被告の主張】のとおりである。
（イ）販売方法に係る差違
被告は，別紙ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトにおいて，約十着から四，五十着まで，まとめ買いできるシステムにより被告各商品を販売しており，これは一般の「被服」の販売方法とは明らかに異なるものである。
これに対し，原告は，「SAMURAI   JEANS」の名称で，デニム素材のシャツやパンツを中心とした一般の若者向けカジュアルウェアをインターネット上のウェブサイト及び店舗で販売している。
（ウ）インターネット上での表示に係る差違


インターネット上の検索エンジンで「SAMURAI」をキーワードとして検索すると，膨大な数の検索結果が表示される。
したがって，需要者は，目的の商品を検索するために「SAMURAI」のキーワード以外の情報を用いる必要があるから，本件各登録商標と被告各標章が「SAMURAI」の部分で共通するということのみで誤認混同が生ずるおそれはない。
また，検索エンジンを用いると，検索結果において，原告の商品を販売するウェブサイトが「SAMURAI   JEANS－サムライジーンズ」と表示され   るのに   対し，   被告各   ウェブ   サイト   は「フ   ットサ   ルショ   ップSAMURAI   JAPAN～フットサル用品専門フットサルショップ～」と表示されるから，明らかに区別することができる。
（エ）被告のフットサル用品への特化
被告は，財団法人日本サッカー協会が平成１７年に「フットサル全国リーグ設立検討プロジェクト」を立ち上げたころから，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトでフットサル用品の販売を開始した。その後も，フットサル用品のみに特化して販売を継続しており，フットサルの普及に一定の役割を果たしてきたことから，被告は，需要者であるフットサル愛好者の間に広く認識されている。
３争点３（本件登録商標２の商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件登録商標２の商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。
（１）本件登録商標２の商標登録に無効原因があること前記２【被告の主張】(１)のとおり，本件登録商標２は，Century風の書体のアルファベットで「SAMURAI」と表記された部分の下に，明朝体風の書体によりほぼ同じ大きさのカタカナで「サムライ」と表記された部分を組み合わせた２段併記商標である。そして，上段の「SAMURAI」又は下段の「サムライ」のみであれば，いずれも普通名詞にすぎず，出所識別機能を有しないから，本件登録商標２は２段併記をされていることにより出所識別機能を有するものであり，被告各標章とは類似するものではない。そうでないのであれば，本件登録商標２は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（法３条１項６号）として商標登録無効審判により無効にされるべきものであり，原告はその権利を行使することができないものである（法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
なお，本件登録商標２は，商標登録の日（平成１２年３月３日）から５年が経過しており，法４７条１項により商標登録無効審判を請求することができないものの，法３９条，特許法１０４条の３第１項は適用される。（２）後記【原告の主張】(１)の申立てに対する反論被告は，本件登録商標２について同じ大きさのアルファベットとカタカナとを組み合わせた２段併記であることにより自他商品識別力を有するものであり，被告各標章とは類似しない旨主張していたところ，裁判所の心証開示において上記主張を排斥された。このような裁判所の判断を前提とすれば，本件各登録商標は無効とされるべきものであることが明らかであるから，上記主張をしたのであり，「故意又は重大な過失により時機に後れて提出した」ものではない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件登録商標２の商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものではない。
（１）民事訴訟法１５７条１項に基づく却下の申立て
被告は，平成２３年４月１５日の本件第３回弁論準備手続期日において裁判所から侵害論に関する審理を終えて損害論に関する審理に入る旨の心証開示をされた後の同年５月２４日付け被告準備書面で，上記【被告の主張】(１)の主張をした。
被告は，自らが商標の類否等に関する判断を誤っていただけであって，これ以前に上記主張をすることについては何らの制約もなかったにもかかわらず，責任が裁判所にあるかのように主張して責任転嫁をしているものである。上記【被告の主張】(１)が，「当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」に当たることは明らかであるし，侵害論に関する審理を蒸し返すものであって，「これにより訴訟の完結を遅延させることとなる」ことも明らかである。
したがって，上記【被告の主張】(１)の主張は，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
（２）本件登録商標２の商標登録には無効原因がないことほぼ同じ大きさでアルファベットとカタカナを２段併記した商標は，少なからず商標登録をされており，アルファベット又はカタカナ単独の部分では自他商品識別機能を有しないとか，２段併記をしたことにより自他商品識別機能を有するとされているわけではない。
したがって，本件登録商標２は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（法３条１項６号）に当たらない。
なお，本件登録商標２は，商標登録の日（平成１２年３月３日）から５年が経過しており，法４７条１項により商標登録無効審判を請求することはできないものであるから，法３９条，特許法１０４条の３第１項は適用されない。
４争点４（被告標章４をメタタグとして使用することに係る差止請求の可否）
について
【原告の主張】
被告は，平成１７年９月ころから，被告各ウェブサイトにおいて，トップページを表示するためのhtmlファイルにメタタグとして被告標章４を記載している。事業者が，その役務に関してインターネット上にウェブサイトを開設した際のページの表示は，その役務に関する広告であり，インターネットの検索サイトにおいて表示される当該ページの説明もその役務に関する広告である。これが表示されるようにhtmlファイルにメタタグを記載することは，役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為であるから，商標としての使用に当たる。
よって，原告は，被告に対し，被告標章４のhtmlファイルからの削除を求める。
【被告の主張】
被告標章４は，htmlファイルの「Keyword   meta-tag」に記載されたものであり，「Descriptionmeta-tag」に記載されたものではないから，検索エンジンの検索結果などでは表示されず，サイトの閲覧者には視認されないものである。したがって，商標的使用には当たらない。
被告は，すでに被告各ウェブサイトのhtmlファイルのメタタグから被告標章４を削除しており，今後，これを再度追加する理由も予定もないから，上記差止請求には理由がない。
５争点５（被告標章１をウェブサイトにおいて使用することに係る差止請求の可否）について
【原告の主張】
（１）前提事実のとおり，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告各商品の販売に関し，被告標章１を表示している（他の文字又は図形標章と組み合わせた表示の態様を含む。）。


よって，原告は，被告に対し，被告各商品の販売又は販売のための展示に関し，被告標章１をウェブサイトに表示することの差止め及び別紙ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトからの被告標章１の削除を求める。（２）後記【被告の主張】(１)の申立てに対する反論上記(１)の請求は，平成２３年１２月１５日付け訴変更申立書により追加したものであるが，従前の請求の基礎となっていた本件商標権に基づくものであるし，被告標章１も従前から差止請求の対象となっていたものであるから，上記訴えの変更により著しく訴訟手続を遅滞させることはない。
【被告の主張】
（１）民事訴訟法１４３条４項に基づく申立て
上記【原告の主張】(１)は，本件訴えが提起されてから１年以上経過した平成２３年４月１５日の本件第３回弁論準備手続において損害論の審理が開始され，さらにその後８か月以上が経過し，裁判所から和解勧告がされた後の同年１２月１５日に，訴え変更されたものである。
原告には，それ以前に訴え変更をすることができなかった特別な事情はなかったし，侵害論に関する新たな主張立証が必要となり，審理に相当の期間を要することになった。
したがって，上記訴えの変更は，著しく訴訟手続を遅滞させるものとして，変更が許されない。
（２）ウェブサイトにおける被告標章１の使用差止めに係る請求について被告各ウェブサイトでは，原告が本件各登録商標を侵害すると主張する被告各商品以外にも，多数の商品を販売しており，一律に使用を差し止めることは合理的な根拠を欠いており，失当である。
６争点６（本件請求に係る権利濫用の成否）について
【被告の主張】
前記２【被告の主張】(３)エ(エ)のとおり，被告は，フットサル愛好者に広く認識されている。
原告は，上記被告の信用力にただ乗りしようとして，平成２２年２月からサッカー用品の販売を開始しており，本件請求もその一環であって不当な目的によるものであるから，権利濫用に当たる。
【原告の主張】
争う。
７争点７（損害）について
【原告の主張】
（１）逸失利益
ア   主位的請求原因（法３８条２項）
被告は，平成１８年７月２７日から平成２３年１２月１４日までの５年４か月半の間に被告各商品を販売して，少なくとも合計１億３４３７万５０００円（年間２５００万円）の売上げを得た。
被告各商品の利益率は少なくとも７割であるから，被告は，被告各商品を販売することにより，少なくとも合計９４０６万２５００円の利益を得た。
これにより，原告は，同額の損失を受けた。
イ   予備的請求原因（法３８条３項）
原告が被告の行為に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭は，上記売上高合計１億３４３７万５０００円の１割である１３４３万７５００円を下回らない。
これにより，原告は，同額の損失を受けた。
ウ   ウェブサイトにおける被告標章１の使用
被告は，被告各ウェブサイトにおいて被告標章１を使用しているから，被告各ウェブサイトにおいて販売された商品のうち，少なくとも被告オリジナル商品（被告各商品に加え，被告各標章を付していないものを含めたもの）の販売額についても，損害の算定において含めるのが相当である。
（２）弁護士及び弁理士費用
被告の行為と相当因果関係のある弁護士及び弁理士費用は，１１１５万６２５０円（予備的請求原因については３０９万３７５０円）である。
（３）後記【被告の主張】(１)に対する反論
原告は，本件各登録商標を付した商品を販売し，宣伝広告においても本件各登録商標を使用している。
また，前記１【原告の主張】(２)のとおり，被告各商品は，普段着としても使用されるものであり，用途用法が限定されるという被告の主張には理由がない。
本件各登録商標が顧客誘引力を有しないなどということはない。（４）後記【被告の主張】(４)の申立てに対する反論被告の行為に係る損害賠償請求の期間を平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までの期間に拡張したのは，被告が本件商標権侵害を継続してきたために伸長したものであるし，これは，紛争の一回的かつ抜本的解決にも資するものである。
また，被告は，被告の行為により受けた利益について推計するしかない旨主張しており，開示しないから，推計の方法により損害を算定しており，これにより著しく訴訟手続を遅滞させることもない。
【被告の主張】
（１）原告には逸失利益が発生していないこと
ア主位的請求原因（法３８条２項）について
原告は，本件各登録商標を使用していないから，法３８条２項による損害はない。
また，前記１【被告の主張】のとおり，被告各商品は，原告が販売する商品と用途用法及び需要者層が異なり，被告各商品の顧客吸引力は，本件各登録商標によるものではない。
イ予備的請求原因（法３８条３項）について
原告が本件各登録商標を使用していないことからも明らかなとおり，本件各登録商標には全く顧客吸引力がないから，法３８条３項は適用されない。少なくとも，被告各商品の売上げは，被告の営業努力，広告宣伝など他の要因が大きく貢献しており，被告各標章の寄与度は極めて小さい。
（２）被告が受けた利益について
被告は，商品ごとに売上げを管理していないため，被告各商品の売上げ及び利益を会計帳簿等から明らかにすることはできない。また，被告オリジナル商品のうち，被告標章１及び２を付している商品を正確に抽出することは不可能である。
（３）弁護士費用及び弁理士費用
争う。
（４）民事訴訟法１４３条４項に基づく申立て
原告は，訴状において平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までの間における被告の行為に係る損害賠償請求をしていたところ，平成２３年１２月１５日付け訴変更申立書により平成１８年７月２７日から平成２３年１２月１４日までの間における被告の行為にまで損害賠償請求を拡張した。これは，本件訴えが提起されてから１年以上も経過した平成２３年４月１５日の本件第３回弁論準備手続において損害論の審理が開始され，さらにその後８か月以上が経過し，裁判所から和解勧告がされた後の同年１２月１５日にされたものである。
原告には，それ以前に上記訴え変更をできない特別な事情はなかった上，上記訴え変更により，侵害論に関する新たな主張立証が必要となり，審理に相当の期間を要することになった。
したがって，上記訴え変更は，著しく訴訟手続を遅滞させるものとして許されない。
８争点８（消滅時効の成否）について
【被告の主張】


原告は，遅くとも平成１８年７月２７日までに，被告の行為を知った。よって，本件訴えが提起された平成２２年９月２１日の３年前である平成１９年９月２１日までの被告の行為に関する不法行為に基づく損害賠償請求権は，時効により消滅した。
被告は，平成２３年７月２６日の本件第４回弁論準備手続期日において，上記時効を援用した。
【原告の主張】
原告は，平成２１年１０月２３日ころ，被告の行為を知り，平成２２年９月２１日，本件訴えを提起したのであり，被告の行為に関する不法行為に基づく損害賠償請求権は時効により消滅していない。
９争点９（不当利得の成否）について
【原告の主張】
（１）不当利得の成否
被告各商品の平成１８年７月２７日から平成１９年９月２１日までの約１年２か月間における売上げは，少なくとも２９１６万６６６６円であったから，同期間における本件各登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭は，その１割である２９１万６６６６円である。前記のとおり，被告の行為は，本件商標権を侵害するものであるから，被告は，法律上の原因なく，同額の利益を受け，原告に同額の損失を及ぼしたものである。
（２）後記【被告の主張】の申立てに対する反論
上記主張の成否を審理するに当たっては，従前の訴訟資料を相当程度利用することができるから，訴訟の完結を遅延させることとなるものではなく，後記【被告の主張】には理由がない。
【被告の主張】
上記【原告の主張】(１)は，本件訴えが提起されてから１年以上も経過し，平成２３年４月１５日の本件第３回弁論準備手続において損害論の審理が開始されてから８か月以上が経過し，裁判所から和解勧告がされた後に初めて主張されたものである。
原告には，それ以前に上記主張を提出できない特別な事情はなかったから，時機に後れた攻撃防御得方法（民事訴訟法１５７条）として，却下されるべきである。
第４    当裁判所の判断
１争点１（被告各商品と本件各登録商標の指定商品の類否）について以下のとおり，被告各商品は，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品であると認められる。
（１）指定商品に類似する商品
法３７条１号の規定する指定商品に類似する商品に当たるかどうかは，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判定すべきものではなく，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれがあるかどうかにより判定すべきものである（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。
（２）被告各商品が本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品であること
ア商品及び役務の区分
法６条２項によれば，商標登録出願に係る商品又は役務の指定は，政令で定める商品及び役務の区分に従ってしなければならないとされており，法施行令１条によれば，経済産業省令で定める商品又は役務によって区分し，これを別表に記載するとされている。また，別表では「第２４類」として「織物及び家庭用の織物製カバー」，「第２５類」として「被服及び履物」が規定されている。
これらの規定を受けて，法施行規則６条により，法施行令１条の規定による商品及び役務の区分に属する商品又は役務は，別表のとおりとすると規定されているところ，別表による区分には，以下の商品が含まれている。
第２４類５「布製身の回り品」
タオル手ぬぐい    ハンカチふくさ    ふろしき
第２５類１「被服」
（１）洋服
イブニングドレス学生服    子供服作業服    ジャケットジョギングパンツスウェットパンツ    スーツスカート    スキージャケッ
トスキーズボン    ズボンスモック    礼服
（４）ワイシャツ類
開きんシャツカフス    カラースポーツシャツ    ブラウスポロ
シャツワイシャツ
（７）下着
アンダーシャツコルセット    コンビネーションシュミーズ    ズボン下スリップ    パンツブラジャー    ペチコート
（９）キャミソールティーシャツ
（10）アイマスクエプロン    えり巻き靴下    ゲートル毛皮製ストールショール    スカーフ足袋    足袋カバー手袋    ネクタイネッカチーフバンダナ    保温用サポーターマフラー    耳覆い
（11）ナイトキャップ帽子
第２５類５「運動用特殊衣服」
（１）アノラック空手衣    グランドコート剣道衣    柔道衣スキー競技用衣服ヘッドバンド    ヤッケユニフォーム及びストッキング
リストバンド
（２）水上スポーツ用特殊衣服
サーフィン用ウェットスーツ水上スキー用ウェットスーツイ被告各商品と本件各登録商標の指定商品との対比（ア）被告各商品のうち「ポロシャツ，ロンＴＥＥ，ノースリーブシャツ」は上記法施行規則別表の「ワイシャツ類」又は「下着」に，「プラクティスシャツ（プラシャツ），プラクティスセット（プラセット），ロングプラクティスシャツ（ロンプラ），プラクティスパンツ（プラパン），ハーフピステ」は同別表の「洋服」又は「ワイシャツ類」に，
「スウェット」は同別表の「洋服」に，
「ロングインナーシャツ，ロングインナー，インナーシャツ，ロングインナーパンツ，インナーパンツ，アンダーウォーマーパンツ，アンダーウォーマー，ロングスパッツ，ボクサーパンツ」は同別表の「下着」に，それぞれ当たると認められ，これらの被告各商品は，いずれも，本件各登録商標の指定商品と同一の商品である。
（イ）被告各商品のうち「Ｔシャツ」は同別表の「ティーシャツ」に，「ネックウォーマー」は同別表の「保温用サポーター，マフラー」に，
「ビーニー」は同別表の「帽子」に当たり，
「タオル」は同別表の「布製身の回り品」に含まれ，その他の被服を含め，いずれも，本件登録商標１の指定商品と同一の商品であるが，本件登録商標２の指定商品とは異なる。
（ウ）被告各商品のうち「ユニフォーム」は同別表の「運動用特殊衣服」に当たり，本件各登録商標の指定商品とは異なる。
ウ被告各商品と本件各登録商標の指定商品との類否前記イのとおり，前記イ(ア)の商品は，本件各登録商標の指定商品と同一のものである。
前記イ(イ)及び(ウ)の商品についても，被告が本件各登録商標の指定商品と同一のものである前記イ(ア)の各商品と併せて販売していることや，原告も同様の商品を販売していることからすれば，一般に同一営業主により製造又は販売されているものと認めることができる。


したがって，これらの商品についても，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれがあるものというべきである。エ被告は，需要者が普段着として被告各商品を使用することはなく，これらは，ユニフォームとして「運動用特殊衣服」に区分されるものであって，本件各登録商標の指定商品である「被服」に類似する商品には当たらない旨主張する。
しかしながら，被告各商品のうち上記イの各商品全てについて「運動用特殊衣服」に当たるというのは上記アの法令の規定と整合しない。また，素材及びデザイン等の観点からみても，被告各商品を普段着として使用することには何ら支障がないと認められるから，上記主張には理由がない。２争点２（被告各標章と本件各登録商標の類否）について以下のとおり，被告標章１及び２は，本件各登録商標に類似する商標であるが，被告標章３は，類似するとはいえない。
（１）登録商標に類似する商標
商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
（２）被告各標章と本件各登録商標の類否
ア本件各登録商標の構成
(ア)本件登録商標１
本件登録商標１の外観は，別紙商標目録記載１のとおりであり，毛筆風の勢いのある書体によりアルファベットの大文字で「SAMURAI」と表記されたものである。
同商標からは，「さむらい」の称呼と「侍」の観念が生じる。「侍」は，一般に「武士」，転じて「なかなかの人物」を意味する。
(イ)本件登録商標２
本件登録商標２の外観は，別紙商標目録記載２のとおりであり，Century風で   ，やや   細めの   書体に   よりア   ルファ   ベット   の大文   字で「SAMURAI」と表記された下に，同じ大きさのカタカナで「サムライ」と表記されている。
同商標の称呼及び観念は，上記(ア)と同じである。
イ被告各標章の構成
被告各標章の構成は，別紙標章目録記載１ないし４のとおりであり，その外観，称呼及び観念並びに要部は，以下のとおりである。
(ア)被告標章１
ａ外観
アルファベットのゴシック体大文字で「ＳＡＭＵＲＡＩ」と表記された下に，これより小さなアルファベットのゴシック体大文字で「ＪＡＰＡＮ」と表記されている。
文字の   大きさ   を比較   すると   ，「ＳＡ   ＭＵＲ   ＡＩ」   の部分   の方が「ＪＡＰＡＮ」の部分よりも約１２倍大きい。
ｂ称呼
「SAMURAI」の部分から「さむらい」の称呼が生じ，「JAPAN」の部分から「ジャパン」の称呼が生じる。
ｃ観念
「SAMURAI」の部分から「侍」の観念が生じ，「JAPAN」の部分から「日本」の観念が生じる。
ｄ要部
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
上記ａ   のとお   り，被   告標章   １は，「   SAMURAI」の   部分の   方が「JAPAN」の部分よりも格段に大きく，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。また，「JAPAN」の部分からは「ジャパン」の称呼及び「日本」の観念が生じるものの，服飾の分野において原産国を表示する又は商品イメージを代表させることを目的として，国名，都市名等が併せて表記されることは通常見られることであり，被告標章１における「JAPAN」の部分も，上記の外観からすれば，そうした意味合いによるものとしか理解することができない。したがって，この部分からは，出所識別標識としての称呼，観念も生じないというべきである。よって，被告標章１の要部は「SAMURAI」の部分である。なお，被告は，「SAMURAI   JAPAN」という表記が，一般に「スポーツの国際試合における日本代表」及び「スポーツをする日本男児」を意味し，取引者ないし需要者は，被告標章１についても「SAMURAIJAPAN」という一連一体の言葉と認識するから，「SAMURAI」と「JAPAN」とを分離するのは相当でなく，「SAMURAI」の部分を要部ということはできない旨主張する。たしかに，「SAMURAI」と「JAPAN」が外観上も一連一体として記載された場合は，これを一連一体の言葉として認識することは十分にあり得る（後記(ウ)参照）。しかしながら，そもそも被告標章１の外観が，前記ａのとおり，２段に表記されている上，「SAMURAI」と「JAPAN」の文字の大きさが著しく異なっていることからすれば，取引者や需要者が，被告標章１を見て，「SAMURAI   JAPAN」という一連一体の言葉として認識することは考えにくい。被告は，「SAMURAI   JAPAN」という表記が，一般に「スポーツの国際試合における日本代表」及び「スポーツをする日本男児」を意味するとする根拠について，①社団法人日本ホッケー協会が「さむらいJAPAN」の商標登録を有すること，②   野球の日本代表チームが「侍ジャパン」の呼称を使用していることなどを挙げるに   すぎな   い。こ   れらの   ことか   ら，取   引者，   需要者   におい   て，「SAMURAI   JAPAN」という表記が一般に「スポーツの国際試合における日本代表」，「スポーツをする日本男児」を意味すると受け取られているなどとは認められない。
(イ)被告標章２
ａ外観
アルファベットのイタリック体で「Samurai」と表記され，「S」が大文字であるほかは小文字である。この表記の下にアンダーラインが付され，このアンダーラインの下に，より小さなアルファベットのイタリック体小文字で「japan」と表記されている。文字の大きさを比べると，「Samurai」の部分の方が「japan」の部分よりも約１０倍大きい。
ｂ称呼及び観念
称呼及び観念については，上記(ア)ｂ及びｃと同様である。
ｃ要部


上記ａのとおり，「Samurai」の部分の方が「japan」の部分と比べて格段に大きい上，「Samurai」の部分がアンダーラインで強調されていることなどからすれば，この部分が取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。「japan」の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないこと及び「Samurai   japan」という一連一体の言葉としての外観，称呼，観念が生じるなどといえないことは，前記(ア)ｄと同様である。したがって，被告標章２の要部は「Samurai」の部分である。
(ウ)被告標章３
ａ外観
アルファベットの大文字で「SAMURAI」と表記された下に，これより小さなアルファベットの大文字で「JAPAN」と表記されている。「A」の文字を基準として文字の大きさを比べると，「SAMURAI」の部分の方が「JAPAN」の部分よりも約１.５倍大きい。
ｂ称呼及び観念
称呼及び観念については，上記(ア)ｂ及びｃと同様である。
ｃ要部
被告標章３では，「SAMURAI」の部分が「JAPAN」の部分と比べて大きいものの，被告標章１及び２と異なり，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として，強く支配的な印象を与えるとまではにわかに認めがたいというべきである。
また，このような外観からすると，一連一体の表記として「サムライジャパン」という称呼も生じることが考えられる。このような場合，取引者，需要者において，固有の意味を有する熟語として受け取るとまでは認めにくいものの，「SAMURAI（侍）」と「JAPAN（日本）」とを組み合わせたものとして出所識別機能を有する標識と捉えることが可能である。
しかも，「SAMURAI」から生じる観念である「侍」は，日本固有のものであり，上記のような観念の下では，取引者，需要者において「JAPAN」から生じた観念である「日本」と結びついた一連一体のものとして受け止められやすいといえる。
他方，「SAMURAI」も「JAPAN」も被告商品と関連性はないものの，一般名称であるため出所識別力に大きな違いがあるとは認められないから，「SAMURAI」以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないということも困難である。
したがって，被告標章３において，「SAMURAI」の部分を取り出して，その要部であると認めることはできない。
(エ)被告標章４
外観は，アルファベットの小文字で「samurai」と表記された標章であり，「さむらい」の称呼及び「侍」の観念が生じる。
ウ類否判断
(ア)本件登録商標１と被告各標章との対比
前記イ(ア)及び(イ)のとおり，被告標章１及び２の要部は「SAMURAI」又は「Samurai」の部分であり，本件登録商標１とは書体が異なるものの，同一のアルファベットにより構成されるものであるから，外観において類似する。また，要部からは，「さむらい」の称呼及び「侍」の観念が生じるから，称呼及び観念においても，本件登録商標１と同一のものである。
しかし，前記イ(ウ)のとおり，被告標章３は，分離観察ができないため，「SAMURAI   JAPAN」として，本件登録商標１と対比すると，外観，称呼，観念において異なる。
また，被告標章４は，本件登録商標１とは書体とアルファベットの小文字である点を除き同一であるため，外観において類似しており，称呼，観念において同一である（もっとも，被告標章４は，メタタグとして使用されているので，取引者や需要者によって直接観察されることを予定しておらず，外観を対比する必要はない。）。
(イ)本件登録商標２と被告各標章との対比
前記イ(ア)及び(イ)のとおり，被告標章１及び２の要部は「SAMURAI」又は「Samurai」の部分であり，本件登録商標２の上段部分と同一のアルファベットにより構成されるものであるから，外観において類似する。また，上記要部からは「さむらい」の称呼及び「侍」の観念が生じるから，称呼及び観念において，本件登録商標２の上下各部分とも同一のものである。
しかし，前記イ(ウ)のとおり，被告標章３は，分離観察ができないため，「SAMURAIJAPAN」として本件登録商標２と対比すると，外観，称呼，観念において異なる。
また，被告標章４は，本件登録商標２の外観において類似し，称呼及び観念において同一である（もっとも，外観を対比する必要がないことは，前記(ア)と同じである。）。
(ウ)取引の実情
被告は，取引の実情からすれば，取引者，需要者が本件各登録商標の指定商品と被告各商品の出所について誤認混同するおそれはない旨主張する。
しかしながら，被告が主張する事情のうち，被告各商品が，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品ではないとする点に理由がないのは前記１のとおりである。また，被告がフットサル愛好者に広く認識されているから原告が販売する商品と誤認混同されるおそれはないとする点も，被告各商品が本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品ではないことを前提とするものであり，同様に理由がない。被告が主張するとおり，販売方法に係る差違や販売に係るインターネット上のウェブサイトの表示に差違があるとしても，一般の需要者からしてみれば，少なくとも被告各商品が原告の製造に係る商品等であると誤信するおそれはあるというべきであり，「何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合」に当たるとはいえない。
(エ)結論
これらのことからすると，被告標章１及び２は，本件各登録商標と外観において類似し，称呼及び観念において同一のものである上，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情があるともいえない。
よって，被告標章１及び２は，本件各登録商標に類似する商標であると認められる。
他方で，被告標章３は，本件各登録商標に類似する商標であるとはいえない。
３争点３（本件登録商標２の商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものであるか）について


（１）法は，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」ものであるところ（１条），商標の本質は，自己の業務に係る商品又は役務と識別するための標識として機能することにあり，この自他商品の識別標識としての機能から，出所表示機能，品質保証機能及び広告宣伝機能等が生じるものである。法３条１項６号が，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」を商標登録の要件を欠くと規定するのは，同項１号ないし５号に例示されるような，識別力のない商標は，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって，自他商品の識別力を欠くために，商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解すべきである。
（２）被告は，本件登録商標２について，普通名詞である「SAMURAI」及び「サムライ」を組み合わせたものにすぎず，これら単独では「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（法３条１項６号）に当たる旨主張する。
しかしながら，普通名詞であっても法３条１項各号に当たらない場合もありうるところであって，単に普通名詞であることを理由として法３条１項６号に当たるとする被告の主張は，そもそも失当である。なお念のため検討すると，前記のとおり，本件登録商標２からは，「サムライ」の称呼及び「侍」の観念を生じ，「侍」は，一般に「武士」，転じて「なかなかの人物」を意味する単語である。そうすると，本件登録商標２は，その指定商品である第２５類「被服」との関係で，法３条１項１号の規定する「その商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」には当たらないほか，同項２号ないし５号にも当たらない。他に，本件登録商標２について，特定人によりその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとか，一般的に使用される標章であって，自他商品の識別力を欠くものであり，法３条１項６号に当たるなどと認めるに足りる証拠もない。
したがって，この点に関する被告の主張には理由がない。４争点４（被告標章４をメタタグとして使用することに係る差止請求の可否）
について
証拠（乙１１）によれば，被告は，すでに被告各ウェブサイトのhtmlファイルのメタタグから被告標章４を削除し，「SAMURAI   JAPAN」のメタタグを追加したことが認められる。
被告が，今後，上記各ウェブサイトのhtmlファイルにメタタグとして被告標章４を記載する蓋然性があると認めるに足りる証拠は他にない。よって，上記請求については必要性を認めることができず，理由がない。５争点５（被告標章１をウェブサイトにおいて使用することに係る差止請求の可否）について
（１）民事訴訟法１４３条４項に基づく申立て
原告は，平成２３年１２月１５日付け訴変更申立書により，被告各商品の販売又は販売のための展示に関し，被告標章１をウェブサイトに表示することの差止め及び被告各ウェブサイトからの被告標章１の削除を求める請求（前記第１の１(４)）を追加した。
これらの請求に係る争点としては，争点１ないし４のほか，後記(２)の争点があるのみであり，上記請求に係る争点の審理のためには従前の訴訟資料を大部分利用することができるから，審理を遅滞させることはない。この点に関する被告の主張には理由がない。
（２）ウェブサイトにおける被告標章１の使用差止めに係る請求について法２条３項８号によれば，「商品若しくは役務に関する広告，価格表若しくは取引書類‥‥を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」は，商標の使用に当たる。
前提事実のとおり，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告各商品の販売に関し，被告標章１を表示している（他の文字又は図形標章と組み合わせた表示の態様を含む。）ところ，これは上記商標の使用に当たる。したがって，法３６条１項により，原告は，被告に対し，被告各商品の販売又は販売のための展示に関し，被告標章１をウェブサイトに表示することの差止め及び被告各ウェブサイトからの被告標章１の削除を求めることができるというべきである。
被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告各商品以外にも多数の商品を販売しているから，一律に使用を差し止めることは合理的な根拠を欠いている旨主張するものの，上記各請求に必要性があることは明らかであり，理由がない。
６争点６（本件請求に係る権利濫用の成否）について原告が平成２２年２月からサッカー用品の販売をしているとしても，そのことからフットサル愛好者に対する被告の信用力にただ乗りしようとしているなどと推認することはできない。
原告がサッカー用品を販売している行為自体についてみても，被告が主張する事実のみでは不正競争にも当たらないのであり，本件請求について権利濫用が成立することを基礎づけるものとはいえない。
この点に関する被告の主張には理由がない。
７争点７（損害）について
（１）被告の行為について
前提事実(３)のとおり，被告は，被告各商品について，被告各ウェブサイトで販売しているほか，フットサルコート事業者が主催する大会において，優勝商品等として格安で販売していること及び社内の従業員向けに販売していることが認められる。
また，上記ウェブサイトでは，被告標章１を表示した上で，被告オリジナル商品や他社の製造した商品を販売しており，少なくとも，平成２３年１２月１４日まで続けている（前提事実(３)，弁論の全趣旨）。（２）被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の販売による損害の発生前記５(２)のとおり，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告オリジナル商品の販売に関し，被告標章１を表示しているところ，これは商標の使用に当たるから，被告各ウェブサイトにおける販売のうち、少なくとも，本件各登録商標の指定商品と同一又は類似の商品である被告オリジナル商品の販売により，本件商標権侵害と相当因果関係のある損害が発生したということができる。
なお，被告オリジナル商品以外の売上げについては，その商品の内容が不明であり，仮に，これらの販売が，被告標章１の使用のもとに行われていたとしても，全ての商品の販売について，損害の発生を認めることはできず，その損害額については，後記(４)及び(５)のとおり算定すべきである。（３）ウェブサイト以外における被告各商品の販売による損害の発生これに対し，被告各ウェブサイトで販売した以外の被告各商品について検討すると，フットサルコート事業者が主催する大会において優勝商品等として格安で販売している商品について，本件各登録商標の指定商品との誤認混同が生じたとか，この販売により原告に損害が発生したとは認めがたいというべきである。被告の社内従業員向けに販売したものについても同様であるから，これらの商品について法３８条２項を適用することはできない。上述した事情からすると，ウェブサイト以外における被告各商品の販売によって，原告に損害が発生したとは認めがたいから，法３８条３項を適用することもできないというべきである。
したがって，以下，被告各ウェブサイトで販売された被告各商品に係る原告の損害について検討する。


（４）主位的請求原因（法３８条２項）について
ア被告各ウェブサイトにおける販売利益
被告は，販売利益を算定するための資料について，平成１９年９月分から平成２２年８月分までを開示したから，権利侵害期間（平成１８年７月２７日～平成２３年１２月１４日）における被告の販売利益については，上記開示された期間における被告の利益から推計することとする。（ア）被告各ウェブサイトにおける売上げ（平成１９年９月分～平成２２年８月分）
証拠（乙２０ないし７８〔枝番省略〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告の平成１９年９月分から平成２２年８月分までの間のフットサル事業全体に係る売上げ，費用及び収益については，別紙計算表のとおりであると認めることができる。
このうち被告各ウェブサイトにおける売上合計額は，１億８３５３万８４１１円であり，それ以外の売上合計額は，３９４２万５３０２円であるから，売上合計額に被告各ウェブサイトにおける売上げが占める割合は，約８２％である。
〔計算式〕183,538,411÷(183,538,411＋39,425,302)≒0.82なお，返品分が３０万３６１３円あることから，売上合計額は併せて２億２２６６万０１００円である。
〔計算式〕183,538,411＋39,425,302－303,613＝222,660,100そうすると，返品分を考慮した被告各ウェブサイトにおける売上合計額は，１億８３２８万５４５５円となる。
〔計算式〕各月：（全体売上－返品）×ウェブサイト売上／全体売上（イ）被告各ウェブサイトにおける販売利益（平成１９年９月から平成２２年８月までの１か月平均額）
この期間における仕入れ等の費用は，合計１億４３０６万４１６１円であり，その余の費用は合計２５０６万９３２７円であるから，この期間における被告の利益は合計５４５２万６６１２円である。〔計算式〕222,660,100－143,064,161－25,069,327＝54,526,612これに，被告各ウェブサイトの売上げが占める割合である８２％を乗じると，上記ウェブサイトにおける上記期間中の利益は合計４４７１万１８２１円となり，これを３６か月で除した１２４万１９９５円が，上記ウェブサイトにおける販売により，被告が得た１か月当たりの利益と推定される。
〔計算式〕54,526,612×0.82＝44,711,821
44,711,821÷36＝1,241,99
（ウ）被告オリジナル商品とそれ以外の商品（他社商品）について前記(２)のとおり，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告各商品の販売に関し，被告標章１を表示しているところ，これは同商標の使用に当たる。
したがって，被告標章１及び２を使用していない被告オリジナル商品の販売についても，本件商標権侵害と相当因果関係のある損害であるということができる。
これに対し，被告各ウェブサイトにおける売上げのうち，他社商品の内容や販売数量の内訳は不明であり，被告各ウェブサイトにおいて被告標章１を表示して商品の販売をしているとしても，被告オリジナル商品以外の商品の販売についてまで，法３８条２項を適用することはできないというべきである（他社商品のなかには，靴もあるが，これらの販売が本件商標権侵害ということはできない）。
（エ）被告オリジナル商品の販売利益（平成１９年９月から平成２２年８月までの１か月平均額）
別紙計算表のとおり，平成１９年９月分から平成２２年８月までの間における，被告各ウェブサイトのうち楽天のサイトに係る被告の事業全体における売上げ（合計：１億９４４２万８４９３円）と被告オリジナル商品の売上げ（合計：５５４５万０２１６円）は，別紙計算表のとおりである。
そうすると，この期間における，被告各ウェブサイトにおける売上げのうち，被告オリジナル商品の売上げの割合は，平均２８.５１％と推定できる。
したがって，被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の販売による利益のうち，平成１９年９月から平成２２年８月までの間における１か月平均は，３５万４０９２円となる。
〔計算式〕1,241,995×0.2851＝354,092（オ）平成１８年７月２７日から平成２３年１２月１４日までの被告各ウェ
ブサイトにおける被告オリジナル商品の販売利益
そうすると，被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の販売による利益は，平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までについては１７５３万７４５３円，平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までについては５３４万１４５８円と推定することが可能である。
〔計算式〕354,092×(5÷31＋49＋11÷30)＝17,537,453354,092×(19÷30＋14＋14÷31)＝5,341,458
イ法３８条２項の適用の可否
被告は，原告が，本件各登録商標を自己使用していないから，法３８条２項の適用を求めることはできないと主張する。
しかし，甲１５によると，原告は，本件登録商標２を使用していると認めることができる（２段表記をそのまま使用しているわけではないが，法３８条２項の適用を求める前提としての使用を満たしているというべきである。）。
また，被告は，被告各商品が，原告が販売する商品と用途用法及び需要者層において異なり，被告各商品の顧客吸引力は，本件各登録商標によるものではないから，原告に逸失利益が発生していないと主張する。しかし，前提事実(３)及び証拠（甲１４，１５），弁論の全趣旨によると，原告は，被告オリジナル商品と同じ種類の衣類を，被告と同様ウェブサイト上で販売していることが認められる。
さらに，被告がウェブサイト上で販売していることに照らすと，被告オリジナル商品が，フットサル愛好者によって競技や練習にのみ用いられるとは限られないというべきである。
したがって，原告は，被告がウェブサイト上で被告オリジナル商品を販売することにより，損害を被っているということができる。
ウ被告標章１及び２の寄与率
商標権侵害があった場合，侵害品と商標権者の商品との間には，必ずしも性能や効用において同一性が存在するとは限らない。法３８条２項の適用に当たっては，商標権者である原告の販売する商品と被告各商品の類似の程度や，顧客層や流通経路の違い等を総合的に勘案して判断すべきである。
証拠（甲１５）によれば，前記イのとおり，原告は，被告オリジナル商品と性能や効用において共通性を有する商品を販売しているということができる。


他方において，被告各商品の需要者の多くは，フットサル競技者・愛好者であると考えられる上（弁論の全趣旨），証拠（乙１７の１・２）によれば，原告が，サッカー関連用品の販売を開始したのは平成２２年１月ころに過ぎない。
以上によると，本件において，被告が，被告各ウェブサイトにおいて，被告オリジナル商品を販売したことにより得た利益についての被告標章１及び２の寄与率は，２０％と認めるのが相当である。
エ被告各ウェブサイトにおける本件商標権侵害による損害以上を総合すると，被告各ウェブサイトにおける本件商標権侵害と相当因果関係のある損害は，平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までについては３５０万７４９０円，平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までについては１０６万８２９１円と認めるのが相当である。
〔計算式〕17,537,453×0.2＝3,507,490
5,341,458×0.2＝1,068,291
（５）予備的請求原因（法３８条３項）について
ア法３８条３項の適用の可否
前記(２)のとおり，被告は，被告各ウェブサイトにおいて，被告オリジナル商品の販売に関し，被告標章１を表示しているところ，これは上記商標の使用に当たるから，被告各ウェブサイトにおける販売のうち被告オリジナル商品の販売は，本件商標権侵害と相当因果関係のある損害の算定の根拠とすることができる。
したがって，法３８条３項所定の「その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭」を算定するに当たっては，各ウェブサイトにおいて販売された被告オリジナル商品の売上総額に相当な使用料率を乗じるのが相当である。
なお，被告は，本件各登録商標には顧客吸引力が全くない旨主張し，その理由として原告が本件各登録商標を使用していない旨主張する。しかしながら，証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各登録商標と同一ないし類似する商標を付した商品を，全国で店舗販売し，インターネットでも販売していることが認められることなどからすれば，相応の顧客誘引力を有するものと認めることができる。
イ被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の売上高について
（ア）被告各ウェブサイトにおける売上高
前記(４)アのとおり，被告の平成１９年９月分から平成２２年８月分までの間のフットサル事業全体に係る売上げ，費用及び収益については，別紙計算表のとおりであり，このうち被告各ウェブサイトにおける売上合計額は，１億８３２８万５４５５円となる。
これを３６か月で除した５０９万１２６２円が１か月当たりの売上額である。
〔計算式〕183,285,455÷36＝5,091,262そうすると，被告の行為に係る売上額は，平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までについては合計２億５２１５万９８０５円，平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までについては合計７６８０万１４１３円と推定される。
〔計算式〕5,091,262×(5÷31＋49＋11÷30)＝252,159,805,091,262×(19÷30＋14＋14÷31)＝76,801,413（イ）被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の売上げ前記(４)ア(エ)のとおり，平成１９年９月分から平成２２年８月分までの間における，被告各ウェブサイトのうち楽天のサイトにおいて，被告オリジナル商品の売上げは，同サイトにおける被告の売上全体の２８.５１％であった。
したがって，被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の売上高は，平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までについては７１８９万０７６０円，平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までについては２１８９万６０８２円と推定される。〔計算式〕252,159,805×0.2851＝71,890,76076,801,413×0.2851＝21,896,082
ウ使用料率
前記イのとおり，本件各登録商標が相応の顧客誘引力を有するものと認められることに加え，被告が，被告各ウェブサイトにおいて，被告標章１を付して被告各商品を販売していることなどからすれば，本件各登録商標の使用が被告の売上げに貢献した程度は少なくないと考えられる。その他一切の事情を考慮すれば，本件では，本件各登録商標の使用料率を３％と認めるのが相当である。
したがって，被告各ウェブサイトにおける被告オリジナル商品の販売について，商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭は，平成１８年７月２７日から平成２２年９月１１日までについては２１５万６７２２円，平成２２年９月１２日から平成２３年１２月１４日までについては６５万６８８２円と認めることができる。
以上によると，上記金額より高額である，３８条２項による算定の結果を採用することとする。
（６）弁護士費用
弁護士費用のうち，前記(４)の損害合計４５７万５７８１円の約１割に相当する５０万円について，本件と相当因果関係のある損害と認める。なお，遅延損害金の計算に当たっては，これを前記(４)の各損害割合に応じて３８万円と１２万円に分割し，割り付けることとする。〔計算式〕3,507,490＋380,000＝3,887,4901,068,291＋120,000＝1,188,291
８争点８（消滅時効の成否）について
（１）被告は，原告が，遅くとも平成１８年７月２７日ころまでには被告の行為について認識していた旨主張し，その根拠として以下の事情を挙げている。ア   原告代表者は，平成１１年１０月２０日，第三者から本件各登録商標を譲り受け，平成１８年７月２７日，原告に譲渡した。


主                    文
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記の部分につき，被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，栃木県において，栃木県県土整備部交通政策課（以下，同部を「県土整備部」，同課を「交通政策課」ともいう。）の課長であったＡ（以下「Ａ課長」という。）の決裁に基づき，民間団体からの署名協力依頼に応じて栃木県内の行政機関等に署名協力を依頼する文書が発せられ，取りまとめた署名が依頼元である民間団体に送られ，この署名協力（以下「本件署名協力」という。）のために栃木県のコピー用紙，封筒等が使用されたこと（以下「本件物品使用」という。）につき，栃木県の住民である被控訴人が，控訴人に対し，(1)Ａ課長の行為は，物品を使用している職員が故意又は重大な過失によりその使用に係る物品を亡失又は損傷したときに該当し，また，栃木県に対する不法行為に該当すると主張して，主位的に，地方自治法２４２条の２第１項４号ただし書に基づき，Ａ課長に本件物品使用代相当の損害の賠償（１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償）の命令をすることを求め，予備的に，同号本文に基づき，Ａ課長に本件物品使用代相当の損害賠償（１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償）を請求することを求める（以下，(1)の請求を「請求１」という。）とともに，(2)栃木県知事であるＢ（以下，損害賠償請求の相手方としての同人を「Ｂ知事」という。）は，Ａ課長の上記行為に関し指揮監督上の義務を怠り栃木県に損害を与えたと主張して，同号本文に基づき，Ｂ知事に本件物品使用代相当の損害賠償（１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償）を請求することを求める（以下，(2)の請求を「請求２」という。）事案である。被控訴人の主張する損害１３３円の内訳は，コピー用紙が①受診したメールのプリントアウトに８枚，②起案・決裁に７枚，③県土整備部内各課への送付に６１枚の合計７６枚で１００円，封筒が④署名の送付に１枚で３３円である。
原審は，請求１につき，④の封筒使用は地方自治法２４３条の２第１項前段の「物品を亡失し，又は損傷したとき」当たるが，①②③の用紙使用はこれに当たらないとして，３２円（④の封筒使用分）及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の賠償の命令を求める限度で主位的請求を認め，③の用紙使用については不法行為責任が認められるが，①②の用紙使用については認められないとして，７８円（③の用紙使用分）及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の損害賠償の請求を求める限度で予備的請求を認め，その余をいずれも棄却し，請求２につき，これを棄却した。
控訴人は，控訴人敗訴部分を不服として控訴したが，被控訴人の控訴がないので，当審の審理の対象は，原審の認容部分（④の封筒使用についての主位的請求及び③の用紙使用分についての予備的請求の認容）の当否のみである。２前提事実（以下の事実のうち，証拠等を掲記したもの以外は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)当事者
被控訴人は，栃木県の住民である。
控訴人は，栃木県知事である。
Ａ課長は，平成１９年度当時，交通政策課長であった者，Ｂ知事は，同年度当時，栃木県知事であった者である。
(2)Ｃ協議会（乙７）
Ｃ協議会（以下「本件協議会」という。）は，地域の自立と交流の一層の推進や大都市等の交通混雑を解消するため，高速道路ネットワーク１万４０００キロの高速道路が，計画的にかつ最も合理的な方法で整備されることを目的に設立された，全国４６の促進団体で構成され，各都道府県の知事と議会議長等が理事を，部長等が幹事を務める組織である。後記Ｄ同盟会は上記促進団体の一つであり，栃木県知事は理事を，栃木県県土整備部長は幹事を務めていた。
(3)Ｄ同盟会（乙１３，１４）
Ｄ同盟会（以下「本件同盟会」という。）は，栃木県，茨城県及び群馬県の北関東３県の主要都市を結び北関東地域の発展を担う基幹的施設である北関東自動車道の早期実現を図ることを目的として設立された，北関東自動車道の建設促進に関する事業等を行う組織で，本件協議会の構成団体となっており，３県の知事が会長及び副会長を，関係市町村の長，各議会議長，３県及び関係市町村の部課長らが委員及び幹事を務め，本件同盟会の事務を処理するため，会長所在県の担当部に事務局が置かれている。本件署名協力が行われた当時，本件同盟会の会長は栃木県知事が務めており，栃木県の県土整備部に本件同盟会の事務局が置かれ，同部交通政策課高速道路対策室長が事務局長を，その上司である交通政策課長（Ａ課長）は幹事を務めていた。
(4)交通政策課の事務分掌（乙１５）
栃木県行政組織規程には，交通政策課の事務分掌として，「道路整備の総合的な企画，調整及び推進に関すること」とともに「高速自動車国道の建設促進に関すること」が掲げられており，交通政策課は，これらの事務を分掌し，これらの予算を主管する課である。この事務分掌により，本件同盟会の事務局は交通政策課に置かれていた。
(5)ガソリン税をめぐる状況
ア暫定税率適用期間の延長問題
揮発油税法及び地方道路税法（平成２１年法律第１３号により地方揮発油税法に名称が変更された。以下「地方道路税法」という。）は，揮発油及び揮発油税法６条により揮発油とみなされる物に揮発油税及び地方道路税（以下，両者を併せて「ガソリン税」ということがある。）を課している（揮発油税法１条，地方道路税法１条）。
昭和３９年法律第３２号による改正後の揮発油税法における揮発油税の税率は，揮発油１キロリットルにつき２万４３００円（同法９条），同改正後の地方道路税法における地方道路税の税率は，揮発油１キロリットルにつき４４００円（同法４条）であった。


昭和４９年法律第１７号による改正後の租税特別措置法は，昭和４９年４月１日から昭和５１年３月３１日までの間に揮発油の製造場から移出され，又は保税地域から引き取られる揮発油に係る揮発油税及び地方道路税の税額は，揮発油税及び地方道路税の税率に係る上記各規定にかかわらず，揮発油１キロリットルにつき，揮発油税にあっては２万９２００円の税率により計算した金額とし，地方道路税にあっては５３００円の税率により計算した金額とする旨規定し（同改正後の同法８９条１項。以下，同法に基づく揮発油税及び地方道路税の税率を「暫定税率」という。），以後，同法は暫定税率適用期間の満了日が迫るたびに改正され，時に課税物件の拡大や税率の引上げ又は引下げを伴いながら，暫定税率適用期間は延長されてきた。
平成１５年法律第８号による改正後の租税特別措置法における暫定税率適用期間の満了日は平成２０年３月３１日であり（同改正後の同法８９条２項），同日が迫っていた同年１月ころには，暫定税率適用期間を延長する法案が国会において成立するか否かが国民の大きな関心事になっていた。
イ道路特定財源の一般財源化の問題
また，揮発油税等，自動車利用者が自動車に関連して納める税の全部又は一部は，その使途が道路の整備に関する事業に制限されていたが（平成１５年法律第２１号による改正後の道路整備費の財源等の特例に関する法律３条等。以下，使途が道路の整備に関する事業に制限された財源を「道路特定財源」という。），平成２０年１月ころには，このような使途の制限を撤廃すべきか否か（いわゆる道路特定財源の一般財源化の問題）が暫定税率適用期間の延長と併せて議論され，国民の大きな関心事になっていた。
ウ栃木県知事等の要請行動
後記本件署名活動への協力の依頼があった平成２０年１月当時，栃木県知事，栃木県市長会，栃木県町村会，栃木県市議会議長会，栃木県町村議会議長会，全国知事会，全国都道府県議会議長会，全国市長会，全国市議会議長会，全国町村会，全国町村議会議長会及び本件協議会等は，暫定税率適用期間の延長及び道路特定財源の枠組みの堅持を強く求め，国会や政府に対し，その旨の要望書等の提出や提言を行っていた。（乙１の１ないし４，乙２の１ないし６，乙３の１ないし９，乙７，弁論の全趣旨）
(6)本件署名協力
ア本件署名活動への協力の依頼
平成２０年１月９日，交通政策課は，栃木県東京事務所から，「道路特定財源に係る１０万人署名への協力依頼等について」と題する電子メールを受信した。この電子メールは，「Ｅ会」という団体（以下「本件団体」という。）がガソリン税の暫定税率の維持（租税特別措置法を改正して暫定税率適用期間を延長することを意味する。）を求める署名活動（以下「本件署名活動」という。）への協力を本件協議会に依頼し，これを受けた本件協議会が本件団体の作成した下記内容の趣意書，署名協力依頼文，署名用紙等を本件協議会の会員である他県の東京事務所に転送し，それが栃木県東京事務所に転送されたものであった。また，本件団体の作成した趣意書によれば，本件署名活動の目的は，暫定税率，道路特定財源の維持や必要な道路整備の計画的な実施であった。（乙４の１，２）
(ア)趣意書
「おかげさまで，皆様のご協力により【○○大会】を無事実施することができました。皆さんから頂いたメッセージも取りまとまりましたので，年内には事業報告をまとめたいと思います。
今回の活動後，１１月には，国土交通省から中期計画の素案が提示され，１２月７日には政府・与党において，道路特定財源の暫定税率の延長や私たちが主張した必要な道路整備を計画的に実施していくことが合意されました。
しかしながら，未だに，新聞紙上では，道路特定財源の暫定税率の廃止や一般財源化が大きな問題となっており，中央マスコミにおいては地方の道路整備はムダだとの報道がされています。
政府・与党で合意はされたものの，最終的には，今後の国会での議論を経て，法案が成立するまでは，私たちもこれまでの主張や活動を続けて行く必要があります。
そこで，再度皆さんのご理解ご協力を得ながら署名活動を実施していきたいと考えました。目標は，１月末までに１０万人の署名を集めます。この皆さんのご意志を国や国会議員の方々に届けていきたいと思いますのでご協力をお願いします。」
(イ)署名協力依頼文
「日頃から，当会の活動に対しご協力頂きましてありがとうございます。おかげさまで，皆さんのご協力により１１月に【○○大会】に参加することができました。
今回の大会・要望活動後に，国土交通省からは中期計画の素案が提示され，１２月７日には政府・与党において，私たちが主張してきた，道路特定財源の暫定税率の延長や必要な道路整備を計画的に実施していくことが合意されています。
しかしながら，未だに，新聞紙上では，道路特定財源の暫定税率の廃止や一般財源化が大きな問題となっており，中央マスコミにおいては地方の道路整備はムダだとの報道がされています。
政府・与党で合意はされたものの，最終的には，今後の国会での議論を経て，法案が成立するまでは，私たちもこれまでの主張や活動を続けて行く必要があります。
そこで再度，皆さんのご理解ご協力を得ながら署名活動を実施していきたいと考えました。目標は，１月末までに１０万人の署名を集めます。この皆さんのご意志を国や国会議員の方々に届けていきたいと思いますのでご協力をお願いします。」
(ウ)署名用紙
「                      請      願      書
ガソリンの暫定税率の維持をお願いします！
今，ガソリンがとっても高騰しています。そんな中，ガソリン税などの暫定税率（これは道路の渋滞の緩和や道路環境の改善のためにガソリン等に上乗せして課せられている税で，道路利用者が受益者負担の原則のもとに支払っているものです。今まで道路整備に重要な役割を果たしてきました。）を，維持をするべきか，廃止すべきかが大きな問題になっています。
私たちにとっては，税金が少なくなれば家計の上では大変助かりますので歓迎したいところです。しかし，ここでガソリン税が下がったら，私たちが待ち望んでいた道路整備はどうなるのでしょうか？急病の患者さんを一刻も早く運べる命の道，こどもたちが事故に遭わないですむ道，トラックにすれ違うたびに怖い思いをしなくてもいい道，都会に新鮮でおいしい農水産物を傷まずに早く運べる道，遠くの町に安心して通える
道，壊れそうな橋の補強，災害に安全・安心な道…
私たちの住む地域には，まだまだ必要な道路が不足しています。それらの道路は，こどもや孫たちの未来のために，地域の未来のために，何としても整備して頂かなければ困る道路です。
だから，私たちはガソリンの暫定税率を維持することに我慢します。生活は苦しいけれど，私たちは，こどもや孫たちの未来に悔いを残さないために，ガソリン税を払って，大人の，親の責任を果たしたいと思います。


その代わり，私たちが待ち望む道路を一日も早く，計画通りにつくって下さい。
私たちの地域では，（例）
そのことを，ここに賛同頂いた多くの方々の署名と合わせて，切にお願い申し上げます。
平成２０年１月日
Ｅ会
（参加団体名）」
イ本件団体
本件団体は，Ｆ会，Ｇ会，Ｈフォーラムの３団体の代表が発起人となって平成１９年１０月に発足させた団体である。
ウＡ課長の決裁
Ａ課長は，本件同盟会の事務局として本件署名活動に積極的に協力すべきであると考え，同月１５日までに，下記(ア)，(イ)の内容の署名協力依頼文及び署名用紙を添えて，下記(ウ)の文案で栃木県内の各市町長宛てに，下記(エ)の文案で県土整備部各課宛てに，それぞれ本件署名活動への協力依頼を行う旨の決裁をした。（乙８）
(ア)署名協力依頼文
前記ア(イ)の署名協力依頼文と同じ
(イ)署名用紙
前記ア(ウ)の署名用紙の「私たちの地域では，（例）」の部分を下記のとおりとし，末尾の「（参加団体名）」の次に「○○期成同盟会」と
記載したもの
「私たちの地域では，
一子供たちや地域住民が安全に安心して通れるように，歩道の整備などの安全対策や渋滞対策，橋の補修など，生活を支える道路の整備を進めてください。
一地域支援のため東北道の６車線化，北関東道の全線開通などの高速道路をはじめとする基幹ネットワークの整備を進めてください。」
(ウ)各市町村長宛ての依頼文書案
宛名：各市町村長
差出人名：栃木県県土整備部交通政策課長
表題：道路特定財源に係る署名への協力について（依頼）依頼文：「日頃から県道路行政にご協力をいただき厚くお礼申し上げます。さて，「Ｅ会」から，ガソリンの暫定税率の維持を求める署名の依頼がありました。本県においても道路整備を行う財源は必要であり，署名活動には積極的に協力すべきであると考えています。つきましては，貴市町村の構成する期成同盟会による署名のご協力お願いします。」
(エ)県土整備部各課宛ての依頼文書案
宛名：関係各位
差出人名：Ｄ同盟会事務局長
表題：道路特定財源に係る署名への協力について（依頼）依頼文：「「Ｅ会」から，ガソリンの暫定税率の維持を求める署名の依頼がありました。本県においても道路整備を行う財源は必要であり，署名活動には積極的に協力すべきであると考えています。つきましては，貴所属職員による署名のご協力お願いします。」
依頼元に関する記載：「依頼元の「Ｅ会」は，「Ｇ会」他２団体が発起人となり，一般財源化の流れが進む道路特定財源を守ろうと，全国から賛同者を募り，緊急総決起大会が平成１９年１１月９日（金）にαで開催した民間主体の会です。決起大会に続く第２弾の活動として，今回の署名活動を実施しているところです。」
エ本件署名協力
交通政策課の職員は，同決裁に基づき，栃木県内の３１市町長に対して平成２０年１月１５日付けで，県土整備部内の１２課に対して同月２１日付けで，それぞれ，電子メールを利用して本件署名活動への協力依頼を行い，Ａ課長は，平成２０年２月１４日，本件団体に対し，上記協力依頼の結果集まった署名を送付した。（乙８）
(7)本件物品使用
本件署名協力依頼の電子メールを受信した県土整備部内１２課において，同メールをプリントアウトするために栃木県のコピー用紙６１枚が使用され，Ａ課長は，集まった署名を本件団体に送付するために栃木県の封筒１枚を使用した。
(8)住民監査請求
被控訴人は，平成２０年３月３１日，栃木県監査委員に対し，本件署名協力は地方公務員法３５条及び３６条２項２号に違反しており，Ｂ知事及びＡ課長はこれによって栃木県が被った損害を賠償する責任があるとして，地方自治法２４２条１項に基づく住民監査請求を行った。
これに対し，栃木県監査委員は，同年５月２８日付け書面（甲１）をもって，被控訴人に対し，本件署名協力は地方公務員法３５条及び３６条２項２号に違反せず，被控訴人の主張は理由がないとの監査結果を通知した。
(9)本訴提起
被控訴人は，平成２０年６月９日，地方自治法２４２条の２に基づき，本件訴えを提起した。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
１争点
(1)本件署名協力が違憲・違法なものであるか否かア憲法１５条２項，地方公務員法３０条に違反するか否かイ地方公務員法３６条２項２号，同条３項に違反するか否か
ウ地方公務員法３５条に違反するか否か
(2)栃木県の損害の有無
(3)Ａ課長の損害賠償責任の有無
２被控訴人の主張
(1)本件署名協力の違法性
ア憲法１５条２項，地方公務員法３０条違反
本件団体の行った本件署名活動は，当時，政府・与党と野党との間で政治的対立があった暫定税率適用期間の延長問題について，政府・与党の政策を支持する意思を表明することによって，暫定税率の維持を実現させようとするものであり，このような署名活動への一般職公務員の協力は，「全ての公務員は，全体の奉仕者であって，一部の奉仕者ではない。」と規定する憲法１５条２項，これを受けて「すべての職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当たっては，全力を挙げてこれに専念しなければならない。」と規定する地方公務員法３０条に違反するものであり，適法な職務行為には当たらない。
平成２０年１月当時は，暫定税率適用期間の延長問題及び道路特定財源の一般財源化の問題について，国民又は住民全体の利益，すなわち公共の利益が何であるかが争われていたのであり，このように公共の利益が何であるかが争われている中で，国民又は住民の中に有力な反対意見が存在するにもかかわらず，暫定税率適用期間を延長し，道路特定財源を維持するという政府・与党の立場を明確に支持している私的団体の行う署名活動に協力することは，国民又は住民全体の利益，すなわち公共の利益に反するといわざるを得ず，これに従事した職員の行為は適法な職務行為とはいえない。


イ政治的行為の制限違反（地方公務員法３６条２項２号，同条３項違反）本件署名活動は，当時，政府・与党と野党との間で政治的対立があった暫定税率適用期間の延長問題について，政府・与党の政策を支持する意思を表明することによって，暫定税率の維持を実現させようとするもので，「政治の方向に影響を与える意図」で行われたものである。このような署名運動に一般職公務員が積極的に関与することは地方公務員法３６条２項２号に違反し，また，政治的中立を求められる一般職公務員に対し本件署名を強いる行為は，暫定税率廃止を期待している個々の公務員の信条の自由をも侵す違法な行為であり，同条３項に違反する。
ウ職務専念義務違反（地方公務員法３５条違反）
本件署名協力は，交通政策課とは無関係な民間団体からの署名協力依頼に応じるもので，Ａ課長の職務とは無関係な行為であり，また，前記のとおり，一般職公務員の政治的中立性に反する行為であるから，地方公務員法３５条の定める職務専念義務に違反する。
本件で問題とすべきは，暫定税率が地方の利益かどうかではなく，実体の分からない本件団体の要請に即時に応じ，政治的中立を求められる県職員，市・町の職員に対し，当時の政局の鋭い対立であった暫定税率の是非について，その渦中の一方に与する署名を強いたことの是非である。
(2)栃木県の損害
本件物品使用（コピー用紙６１枚，封筒１枚の使用）により，栃木県に１１２円相当の損害が生じた。
(3)Ａ課長の損害賠償責任
Ａ課長は，本件署名協力が地方公務員法３５条，３６条２項２号，同条３項に違反する行為であることを知っていたか，重大な過失によりこれを知らず，本件署名協力に関する決裁をし，電子メールによる本件署名協力依頼を受信した県土整備部内１２課においてプリントアウトのために栃木県のコピー用紙６１枚を使用させ，集まった署名を本件団体に送付するために栃木県の封筒１枚を使用したのであるから，Ａ課長の行為は，地方自治法２４３条の２第１項所定の物品を使用している職員が故意又は重大な過失によりその使用に係る物品を亡失し，又は損傷したときに該当する。したがって，Ａ課長は，栃木県に対し，同法２４３条の２第１項に基づき１１２円の損害を賠償する責任がある。
仮に，Ａ課長の行為がこれに該当しないとしても，Ａ課長は，本件署名協力が地方公務員法３５条，３６条２項２号，同条３項に違反する行為であることを知っていたか，過失によりこれを知らず，上記行為をしたものであり，Ａ課長の行為は，栃木県に対する不法行為に該当する。したがって，Ａ課長は，栃木県に対し，不法行為に基づき１１２円の損害を賠償する責任がある。
よって，被控訴人は，控訴人に対し，Ａ課長の上記行為によって栃木県に生じた損害につき，Ａ課長に，主位的に地方自治法２４３条の２第３項に基づき損害の賠償を命ずることを求め，予備的に不法行為に基づく損害賠償請求をすることを求める。
３控訴人の主張
(1)本件署名活動への協力の依頼元及び本件署名協力の主体
ア本件団体
前提事実(6)イのとおり，本件団体は，Ｆ会，Ｇ会，Ｈフォーラムの３団体の代表が発起人となって平成１９年１０月に発足させた団体である。上記３団体は，いずれも従来から地元の道路整備の促進をめざして地道な活動をしている団体である。
交通政策課は，本件署名協力にあたって，本件団体が平成１９年１１月９日に「○○大会」を開催したこと及び政治資金規正法による政治団体の届出を行っていない団体であることを確認した。
イ本件協議会
前提事実(2)のとおり
ウ本件同盟会
前提事実(3)のとおり
エ交通政策課の事務分掌
交通政策課は，道路整備の総合的な企画，調整及び推進に関すること，高速自動車国道の建設促進に関することなどの事務を分掌し，これらの予算を主管する課であり，これらの事務分担に基づき，職務として暫定税率の維持に関する業務を行ってきた。交通政策課が職務として暫定税率の維持に関する業務を行っていた理由は，道路特定財源が栃木県及び県内各市町村にとって貴重な歳入財源であり，平成２０年３月末をもって暫定税率が廃止されれば，平成２０年度予算において大きな歳入欠陥が生じることとなり，県民生活や県政運営に重大な支障を及ぼすこととなるからである。そのような情勢下において，交通政策課は，本件署名協力を行う前から，知事による道路特定財源の堅持に関する要望活動に従事するなど，職務として暫定税率維持に関する業務を行っていた。また，前提事実(3)のとおり，交通政策課には，本件同盟会の事務局が置かれており，交通政策課課長であるＡ課長が本件同盟会の事務を行うことは，適法な職務行為であった。
オ本件署名協力の主体
Ａ課長は，本件署名活動の内容が道路特定財源・暫定税率の維持とともに道路整備の促進を目的とするものであり，北関東自動車道の建設促進に関する事業を行う本件同盟会の活動と一致したこと，本件署名活動への協力の依頼が本件団体から本件協議会を通じて行われたことから，本件協議会の構成団体である本件同盟会の事務の遂行として，本件署名協力を行った。
本件署名協力依頼については，「栃木県事務決裁及び委任規則」に基づき，事務処理について最終的にその意思を決定する決裁権限が交通政策課長にあったことから，Ａ課長の判断で行ったものである。
(2)本件署名協力の違法性について
ア憲法１５条２項，地方公務員法３０条違反について地方公務員法３０条の解釈にあたり重要なのは，「公共の利益のために」勤務しなければならないとされている点にあり，「全体の奉仕者」としての行為なのか「一部の奉仕者」としての行為なのかを判別する基準は，「公共の利益のため」の行為か否かである。したがって，地方公務員の行為が，「一部の奉仕者」として職務の範囲を逸脱しているか否かを判定する基準は，それが「公共の利益のため」にされたものか否かであり，私的な団体に協力する行為であっても，それが「公共の利益のため」にされたものであれば，地方公務員法３０条に違反しないというべきである。私的な団体の活動が地方公共団体の施政方針に合致し，それに協力することが「公共の利益」に資すると考えられる場合には，それに協力することは何ら違法ではなく，それに従事した職員の行為は，職務行為として適法なものであり，地方公務員法３０条に違反するものではないというべきである。
そして，何が「公共の利益」であるかは，時々の政治的，経済的，社会的状況と国民，住民の価値観を前提として，具体的に決定されていくべきものである。


ところで，本件団体は，私的団体であるが，依頼された署名の内容は，道路特定財源・暫定税率の維持という「公共の利益」の実現をめざすものであり，同団体の会員の私的利益を図ろうとするものではなかった。また，道路特定財源・暫定税率が廃止された場合，県予算に大きな歳入欠陥が生じることとなり，県民生活や県政運営に重大な支障を及ぼすことは明らかであり，交通政策課は，本件署名運動への協力を依頼される前から，栃木県知事による道路特定財源の堅持に関する要望活動に従事するなど，職務として暫定税率適用期間の延長に関する業務を行っていた。Ａ課長は，以上を踏まえ，本件署名運動への協力依頼に応じたものであり，本件署名協力は，「公共の利益」の実現のための行為であって，地方公務員法３０条に違反するものではない。
イ政治的行為の制限違反（地方公務員法３６条２項２号，同条３項違反）
について
Ａ課長は，暫定税率適用期間の延長という特定の政策を支持するため本件署名協力を行ったのであり，同法３６条２項にいう「特定の政党その他の政治的団体又は特定の内閣若しくは地方公共団体の執行機関を支持し，又はこれに反対する目的」をもって本件署名協力を行ったのではないし，「公の選挙又は投票において特定の人又は事件を支持し，又はこれに反対する目的」をもって本件署名協力を行ったのでもない。したがって，本件署名協力は，同条２項２号及び同条３項に違反しない。ウ職務専念義務違反（地方公務員法３５条違反）について前記(1)オ，(2)アのとおり，Ａ課長は，本件署名活動への協力の依頼が本件団体から本件協議会を通じて行われたこと，本件署名活動の内容が道路特定財源・暫定税率の維持とともに道路整備の促進を目的とするものであり，北関東自動車道の建設促進に関する事業を行う本件同盟会の活動と一致することから，本件協議会の構成団体である本件同盟会の事務の遂行として，本件署名協力を行ったものであり，Ａ課長の同行為は，交通政策課長としての適法な職務行為であって，地方公務員法３５条に違反しない。
第４当裁判所の判断
１事実関係
本件事実関係は，前提事実記載のとおりであり，さらに，前提事実(4)の交通政策課の事務分掌，同(5)の諸問題及び栃木県知事の要請行動，同(6)アの本件署名活動への協力依頼が，本件団体から本件協議会になされ，本件協議会から他県の東京事務所を経由して本件協議会の構成団体である本件同盟会の事務局である交通政策課に届いたものであること，同(6)ウ(ウ)の依頼文には，依頼内容として「貴市町村の構成する期成同盟会による署名のご協力をお願いします」との記載があり，同(エ)の依頼文書の依頼元が本件同盟会事務局長と記載されていること，Ａ課長の陳述書（乙９），証人Ａの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)交通政策課は，道路整備の総合的な企画，調整及び推進に関すること，高速自動車国道の建設推進に関することなどの事務を分掌し，これらの予算を主管しているところ，高速自動車国道の建設推進に関することという分掌事務の一部として，交通政策課に，北関東自動車道の早期実現を図ることを目的として設立され北関東自動車道の建設促進に関する事業等を行う本件同盟会の事務局が置かれて，課長が幹事を務め，Ａ課長を含む同課の職員は，職務として本件同盟会の事務も行っていた。(2)Ａ課長は，平成２０年３月３１日をもって暫定税率が廃止されれば，同課が住民全体の便益のために分掌事務として行っていた高速自動車国道の建設推進の妨げになるばかりでなく，平成２０年度予算において大きな歳入欠陥が生じ，県民生活や県政運営に重大な支障を及ぼすことが予想されたため，高速自動車国道の建設推進に関することという同課の分掌事務の遂行として，暫定税率適用期間の延長及び道路特定財源の枠組みの堅持を求める栃木県知事の要請行動に関する業務に従事するなど，職務として暫定税率維持に関する業務を同課課員とともに行っていた。(3)Ａ課長は，本件署名活動への協力依頼を受けて，本件団体に関し，前提事実(6)イの情報を得たほか，平成１９年１１月９日に緊急総決起大会を開催したこと及び政治資金規正法による政治団体の届出を行っていない団体であることを確認した上，本件同盟会として本件署名活動への協力を求める旨の上記各依頼文を発して，その結果集まった署名を本件団体に送付する本件署名協力に係る行為を行ったものであるが，上記依頼に至る経緯，上記各依頼文の内容，依頼が本件同盟会から行われたことに照らせば，Ａ課長は，同課の分掌事務である本件同盟会の事務の遂行として，本件同盟会の行為として本件署名活動への任意の協力の依頼を行ったものと認められる。そして，Ａ課長は，本件署名活動が，暫定税率，道路特定財源の維持や必要な道路整備の計画的な実施のため，暫定税率適用期間を延長する法律の制定を求めるものであり，上記法律が制定されなければ，北関東自動車道の早期実現及び高速自動車国道の建設推進の妨げとなるので，本件署名協力に係る行為が，北関東自動車道の早期実現，暫定税率維持及び高速自動車国道の建設推進に資するものであり，本件同盟会の目的に合致し，交通政策課が分掌事務として行ってきた暫定税率維持に関する業務に資するものであり，高速自動車国道の建設推進に関することという同課の分掌事務の遂行にも当たるとして，これを行ったものである。
(4)暫定税率適用期間を延長する法律が制定されず，平成２０年３月３１日をもって暫定税率が廃止されたことについて，栃木県は，同年４月１７日付けで県の財源不足３５０億円（道路特定財源１４８億円，国補助金２０２億円）に対応するため，道路事業の執行停止（２００億円相当）を含む措置を行うことを発表した。
２地方公務員法３６条２項２号，同条３項に違反するか(1)職員の公務員としての全体の奉仕者という立場からの要請に基づき，同法３６条２項本文は，「職員は，特定の政党その他の政治的団体又は特定の内閣若しくは地方公共団体の執行機関を支持し，又はこれに反対する目的をもって，あるいは公の選挙又は投票において特定の人又は事件を支持し，又はこれに反対する目的をもって，次に掲げる政治的行為をしてはならない。」と定め，同項２号に「署名運動を企画し，又は主宰する等これに積極的に関与すること。」を掲げているが，同項本文の文理から明らかなとおり，同項が禁止するのは，同項本文で定める目的をもって行う同項各号所定の行為であって，同項各号所定の行為であっても同項本文で定める目的をもって行うものでない行為については，同項の禁止は及ばないのである。


また，同条３項は，「何人も前２項に規定する政治的行為を行うよう職員に求め，職員をそそのかし，若しくはあおってはならず，」と定めているが，同項にいう同条２項に規定する政治的行為も，同項本文で定める目的をもって行う同項各号所定の行為であることは明らかである。そして，法律の制定や政策の実現を支持する行為が同項本文にいう「支持し，又はこれに反対する目的をもって」する行為に当たるためには，単に特定の政党その他の政治的団体が主張し，内閣が制定や実現を図り，地方公共団体の執行機関が支持する法律や政策と同一の法律の制定や同一の政策の実現を支持するのみでは不十分であって，これを超えて，「特定の政党その他の政治的団体」については，それらの団体自体を支持する目的をもって行われることを要し，「特定の内閣若しくは地方公共団体の執行機関」については，これらの機関自体の存続又は成立の目的をもって行われることを要するものと解すべきであり，支持する対象となる特定の政党その他の政治的団体，内閣，地方公共団体の執行機関が具体的且つ明確に表示されなければならないと解すべきである。
(2)前判示の事実関係によれば，前提事実(6)ウ(ウ)，(エ)の各依頼文の文面には，特定の政党その他の政治的団体，特定の内閣，地方公共団体の執行機関名が表示されているとは認められず，また，上記依頼文書に添付された同(ア)，(イ)の署名協力依頼文及び署名用紙にも，さらに，本件団体作成の同(6)ア(ア)の趣意書にも，前記法律の制定や政策の実現を支持することを超えて，特定の政党その他の政治的団体自体を支持する目的をもって本件署名活動が行われる旨が記載されているとは認められず，特定の内閣，地方公共団体の執行機関自体の存続又は成立の目的をもって本件署名活動が行われる旨が記載されているとも認められない。そして，前判示のとおり，Ａ課長は，本件署名活動が，暫定税率，道路特定財源の維持や必要な道路整備の計画的な実施のため，暫定税率適用期間を延長する法律の制定を求めるものであり，上記法律が制定されなければ，北関東自動車道の早期実現及び高速自動車国道の建設推進の妨げとなるので，本件署名協力に係る行為が，北関東自動車道の早期実現，暫定税率維持及び高速自動車国道の建設推進に資するものであって，本件同盟会の目的に合致し，交通政策課が分掌事務として行っていた暫定税率維持に関する業務に資するものであり，高速自動車国道の建設推進に関する分掌事務の遂行にも当たるとして，交通政策課の分掌事務である本件同盟会の事務の遂行として本件署名協力に係る行為をしたものであるところ，本件署名協力に至る経緯，各依頼文の内容，宛先，依頼が本件同盟会から行われたこと，栃木県における県知事，市長会，町村会，市議会議長会，町村議会議長会等の要請行為の内容など前判示の事実関係によれば，本件署名協力に係る行為が北関東自動車道の早期実現という本件同盟会の目的に合致し，暫定税率維持及び高速自動車国道の建設推進にも資するものとして行われたことは，本件署名協力の依頼を受けた者も了知したものと推認される。
以上によれば，特定の政党が上記法律の制定を支持し，本件署名活動の主張する政策の実現を求めていたとしても，このことから直ちに，Ａ課長の本件署名協力に係る行為が，単にその政党の主張するものと同一の法律の制定を求め政策の実現を支持することを超えて，上記政党自体を支持する目的をもって行われたとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。また，内閣がこの法律の制定を図り，地方公共団体の執行機関がこれを支持していたとしても，同課長の本件署名協力に係る行為が内閣や上記執行機関の存続又は成立の目的をもって行われたとも認められない。したがって，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は，同法３６条２項本文の規定する「特定の政党その他の政治的団体又は特定の内閣若しくは地方公共団体の執行機関を支持し，又はこれに反対する目的」で行われた行為に当たるとは認められず，同項に違反することを認めるに足りる証拠はない。以上によれば，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は同法３６条２項２号，同条３項に違反するとは認められず，これが上記各規定に違反するものであるから適法な職務行為とはいえないとする被控訴人の主張は採用することができない。
３憲法１５条２項，地方公務員法３０条に違反するか(1)憲法１５条２項は，「すべて公務員は，全体の奉仕者であって，一部の奉仕者ではない。」と定め，これを受けて，地方公務員法３０条は，「すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当っては，全力を挙げてこれに専念しなければならない。」と定めている。
同条の規定は，地方の政治が，住民の全体から信託を受けたものであり，この信託に基づく政策を実施する公務員は，住民全体に対して，住民全体の利益，すなわち公共の利益を増進するために奉仕すべきであることを明らかにしたものである。
他方，普通地方公共団体が特定の団体の行う活動に協力すること自体を明文で禁止する法の定めがなく，地方自治法２３２条の２が，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と定め，公益上必要がある場合に普通地方公共団体が特定の団体に寄附又は補助して利益を与えることまで許容していること及び地方公務員法３０条の文理も考え併せると，同条は，地方公務員がその職務として特定の団体の行う活動に協力することを一切禁止するものではなく，同条により禁止されるのは，住民全体の利益である公共の利益のために行われるのではなく，協力の相手方など一部の者の利益のために行われる行為であると解するのが相当であり，このような行為は，公共の利益のために行われるものとはいえず，適法な職務行為には当たらないというべきである。


(2)そして，前判示の事実関係によれば，交通政策課の高速自動車国道の建設推進に関する分掌事務の一部として，交通政策課に本件同盟会の事務局が置かれ，Ａ課長を含む同課の職員は職務として本件同盟会の事務も行っていたところ，Ａ課長がその職務として本件同盟会の事務を遂行する行為は，同会に協力し利益を与えるものではあるが，同会の目的，構成員，同課の分掌事務など前判示の事実関係に照らせば，普通地方公共団体の機関など他の構成員と協力して，住民全体の利益のため北関東自動車道の早期実現を目的とする事業等を行うものであり，住民全体の利益ではなく一部の者の利益のために行われるものとは認められず，公共の利益のために行われるものでないということはできない。なお，被控訴人もＡ課長が本件同盟会の事務を扱うこと自体が地方公務員法３０条，３５条に違反するものでないことは認めているところである（被控訴人平成２２年９月３０日準備書面）。そして，本件署名活動が，暫定税率，道路特定財源の維持や必要な道路整備の計画的な実施のため，暫定税率適用期間を延長する法律の制定を求めるものであり，上記法律が制定されなければ，高速自動車国道の建設推進の妨げとなるばかりでなく，北関東自動車道の早期実現の妨げとなることも予想されたのであるから，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は，本件同盟会の目的に合致するものと認められ，その目的を達成する上で必要性のない行為とはいえないものである。
また，本件署名活動への協力の依頼があった平成２０年１月当時，暫定税率適用期間の満了日が同年３月３１日に迫っており，暫定税率適用期間を延長する法案が国会で審理され，道路特定財源の一般財源化についても議論がされており，栃木県においては栃木県知事，栃木県市長会，栃木県町村会，栃木県市議会議長会，栃木県町村議会議長会等が，全国においては全国知事会，全国都道府県議会議長会，全国市長会，全国市議会議長会，全国町村会，全国町村議会議長会等が，また本件協議会も，暫定税率適用期間の延長及び道路特定財源の枠組みの堅持を強く求め，国会や政府に対し，その旨の要請行動等を行っていたところ，これらの要請行為が，住民全体の利益のためでなく一部の者の利益のために行われたとは認めるに足りる証拠はない。そして，Ａ課長は，道路整備の総合的な企画，調整及び推進に関すること，高速自動車国道の建設推進に関することなどの事務を分掌し，これらの予算を主管する交通政策課の課長として，同年３月３１日をもって暫定税率が廃止されれば，住民全体の便益のために同課が分掌事務として行っている高速自動車国道の建設推進の妨げになるばかりでなく，平成２０年度予算において大きな歳入欠陥が生じ，県民生活や県政運営に重大な支障を及ぼすことになるとして，同課の上記分掌事務の遂行として，栃木県知事の上記要請行動に関する業務に従事するなど，暫定税率維持に関する業務を行っていたことが認められる。本件署名活動が暫定税率，道路特定財源の維持や必要な道路整備の計画的な実施のため，暫定税率適用期間を延長する法律の制定を求めるものであり，上記法律が制定されなければ，高速自動車国道の建設推進の妨げとなることが予想されたことは前判示のとおりであるから，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は，交通政策課の分掌事務として行ってきた暫定税率維持に関する上記業務に資するものであり，同課が住民全体の便益のために行っていた高速自動車国道の建設促進に関する分掌事務の遂行にも当たるものと認められる。以上判示の各点を総合考慮すれば，Ａ課長が交通政策課の分掌する本件同盟会の事務の遂行として行った本件署名協力に係る行為は，住民全体の利益ではなく協力の相手方である本件団体など一部の者の利益のために行われたものとは認めるに足りず，公共の利益のために行われたものでないということはできない。したがって，Ａ課長の本件署名協力に係る行為が法の許容しないものであると認めることはできないというべきである。(3)被控訴人は，暫定税率期間や道路特定財源の適用については，国民又は住民全体の利益，すなわち公共の利益が何であるかが争われていたのであり，このように公共の利益が何であるかが争われ，国民又は住民の中に有力な反対意見が存在するにもかかわらず，暫定税率適用期間を延長し，道路特定財源を維持するという政府・与党の立場を明確に支持している私的団体の行う署名活動に協力することは，国民又は住民全体の利益，すなわち公共の利益に反すると主張する。
しかし，住民の間に政治的対立のある事項に係る職員の行為の規律については，全体の奉仕者という立場からの要請に基づく制約を定める地方公務員法３６条が設けられているところ，Ａ課長の本件署名協力に係る行為が同条に違反するものとは認められないことは，前判示のとおりである。そして，Ａ課長の本件署名協力に係る行為が協力行為の相手方である本件団体など一部の者の利益のために行われたとは認めるに足りないことも，前判示のとおりであり，上記暫定税率適用期間の延長等について，住民の間に政治的対立があり，それが住民全体の利益である公共の利益に適うものではないという有力な反対意見が存在するとしても，それのみによって，Ａ課長の上記行為が公共の利益のために行われるものでないと認めることはできない。したがって，本件事実関係の下において，暫定税率適用期間を延長する法律の制定等について国民又は住民の間に政治的対立が存在して賛否が分かれ，本件署名活動に対して有力な反対意見が存在したという事情は，上記判断を左右するに足りるものではなく，被控訴人の上記主張は採用することができない。
以上によれば，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は，憲法１５条２項，地方公務員法３０条に違反するとは認められず，これが，上記の各規定に違反するものであるから適法な職務行為に当たらないとする被控訴人の主張は採用することができない。
４本件署名協力が地方公務員法３５条に違反するか否か前記３のとおり，Ａ課長の本件署名協力に係る行為は，本件同盟会の事務であると同時に交通政策課の分掌する事務の遂行として行われたものであり，法の許容するものでないとは認められないのであるから，同法３５条に違反するとは認められず，これが同条に違反するので適法な職務行為に当たらないとする被控訴人の主張は採用することができない。
５結論
以上によれば，本件署名協力は違憲・違法なものであるとの被控訴人の主張は認めることができないのであるから，その余の点を判断するまでもなく，被控訴人の請求は理由がない。
そうすると，原審が認容した被控訴人の請求は，主位的請求，予備的請求ともいずれも棄却すべきところ，これを認容した原判決は不当であり，本件控訴は理由があるから，原判決中控訴人敗訴部分を取り消した上，同部分につき被控訴人の請求を，上記主位的請求に係る予備的請求も含めて，いずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部


裁判長裁判官          大   竹   たかし裁判官          山   﨑   まさよ裁判官          栗      原      壯      太
（原判決等の表示）
主             文
１被告は，Ａに対し，３２円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償の命令をせよ。２被告は，Ａに対し，７８円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を栃木県に支払うよう請求せよ。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１(1)主位的請求
被告は，Ａに対し，１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償の命令をせよ。
(2)予備的請求
被告は，Ａに対し，１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を栃木県に支払うよう請求せよ。２被告は，Ｂに対し，１３３円及びこれに対する平成２０年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を栃木県に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，栃木県県土整備部交通政策課（以下，それぞれ単に「県土整備部」，「交通政策課」という。）の課長であったＡ（以下「Ａ課長」という。）が，民間団体からの署名協力依頼にこたえ，栃木県内の行政機関に署名協力を依頼する文書を発し，取りまとめた署名を依頼元である民間団体に送ったところ，栃木県の住民である原告が，Ａ課長は，上記行為によりその使用に係る物品（用紙及び封筒）を亡失又は損傷したものであるとして，被告に対し，主位的に，地方自治法２４２条の２第１項４号ただし書に基づき，Ａ課長に用紙及び封筒代相当の損害の賠償の命令をすることを求め（第１の１(1)），予備的に，同号本文に基づき，Ａ課長に用紙及び封筒代相当の損害賠償を請求することを求める（第１の１(2)。以下，第１の１(1)と併せて「請求１」という。）とともに，栃木県知事であるＢ（以下，損害賠償請求の相手方としての同人を「Ｂ知事」という。）にはＡ課長の上記行為に関して指揮監督上の義務違反があるとして，被告に対し，同号本文に基づき，Ｂ知事に用紙及び封筒代相当の損害賠償を請求することを求めている（第１の２。以下「請求２」という。）事案である。１前提事実等（争いのない事実，括弧内掲記の証拠により容易に認められる事実及び法律等の定め）
(1)当事者等
ア原告は，栃木県の住民である。
イ被告は，栃木県知事である。
ウＡ課長は，平成１９年度当時，交通政策課長であった者である。Ｂ知事は，同年度当時，栃木県知事であった者である。
(2)揮発油税法及び地方道路税法（平成２１年法律第１３号により地方揮発油税法に名称が変更された。以下「地方道路税法」という。）は，揮発油（温度１５度において０．８０１７を超えない比重を有する炭化水素油をいう。揮発油税法２条１項）及び揮発油税法６条により揮発油とみなされる物に揮発油税及び地方道路税（以下，両者を併せて「ガソリン税」ということがある。）を課している（揮発油税法１条，地方道路税法１条）。昭和３９年法律第３２号による改正後の揮発油税法における揮発油税の税率は，揮発油１キロリットルにつき２万４３００円（同法９条），同改正後の地方道路税法における地方道路税の税率は，揮発油１キロリットルにつき４４００円（同法４条）であった。昭和４９年法律第１７号による改正後の租税特別措置法は，昭和４９年４月１日から昭和５１年３月３１日までの間に揮発油の製造場から移出され，又は保税地域から引き取られる揮発油に係る揮発油税及び地方道路税の税額は，揮発油税及び地方道路税の税率に係る上記各規定にかかわらず，揮発油１キロリットルにつき，揮発油税にあっては２万９２００円の税率により計算した金額とし，地方道路税にあっては５３００円の税率により計算した金額とする旨規定し（同改正後の同法８９条１項。以下，同法に基づく揮発油税及び地方道路税の税率を「暫定税率」という。），以後，同法は暫定税率適用期間の満了日が迫るたび改正され，時に課税物件の拡大や税率の引上げ又は引下げを伴いながら，暫定税率適用期間は延長されてきた。
平成１５年法律第８号による改正後の租税特別措置法における暫定税率適用期間の満了日は平成２０年３月３１日であり（同改正後の同法８９条２項），同日が迫っていた同年１月ころには，暫定税率適用期間を延長する法案が国会において成立するかが国民の大きな関心事になっていた（公知の事実）。
(3)また，揮発油税等，自動車利用者が自動車に関連して納める税の全部又は一部は，その使途が道路の整備に関する事業に制限されていたが（平成１５年法律第２１号による改正後の道路整備費の財源等の特例に関する法律３条等。以下，使途が道路の整備に関する事業に制限された財源を「道路特定財源」という。），平成２０年１月ころには，このような使途の制限を撤廃すべきか（いわゆる道路特定財源の一般財源化）が暫定税率適用期間の延長と併せて議論され，国民の大きな関心事になっていた（公知の事実）。
(4)Ａ課長は，平成２０年１月１５日までに，「Ｅ会」という団体からガソリン税の暫定税率の維持（租税特別措置法を改正して暫定税率適用期間を延長することを意味する。）を求める署名活動（以下「本件署名活動」という。）への協力依頼を受け，これに積極的に協力すべきであると考え，栃木県内の３１市町長及び県土整備部内の１２課あてにそれぞれ本件署名活動への協力依頼を行う旨の決裁をした（乙８）。交通政策課の職員は，同決裁に基づき，栃木県内の３１市町長に対しては平成２０年１月１５日付けで，県土整備部内の１２課に対しては同月２１日付けで，それぞれ，電子メールを利用して本件署名活動への協力依頼を行った（以下「本件署名協力依頼」という。）。
(5)Ａ課長は，「Ｅ会」に対し，平成２０年２月１４日，本件署名協力依頼の結果集まった署名を送付した。


(6)原告は，栃木県監査委員に対し，平成２０年３月３１日，本件署名協力依頼は地方公務員法３５条及び３６条２項２号に違反しており，Ｂ知事及びＡ課長はこれによって栃木県が被った損害を賠償する責任があるとして，地方自治法２４２条１項に基づく住民監査請求を行った。これに対し，栃木県監査委員は，同年５月２８日付けで，本件署名協力依頼は地方公務員法３５条及び３６条２項２号に違反せず，原告の主張は理由がないと判断した。（甲１）
(7)原告は，平成２０年６月９日，本件訴えを提起した（記録上明らかな事実）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件署名協力依頼に関連する用紙及び封筒の使用が「物品を使用している職員が故意又は重大な過失により」「その使用に係る物品を亡失し，又は損傷したとき」（地方自治法２４３条の２第１項前段）に該当し，あるいは栃木県に対する不法行為（民法７０９条）に該当するか（請求１）。
（原告の主張）
本件署名協力依頼等本件署名活動への協力は，交通政策課とは無関係の「Ｅ会」という民間団体からの署名協力依頼に応じるもので，Ａ課長の職務とは無関係な行為であり，地方公務員法３５条の職務専念義務に違反する行為である。また，本件署名活動は，当時，政府・与党と野党との間で政治的対立があった暫定税率適用期間の延長問題について政府・与党の政策を支持する内容のものであったから，本件署名協力依頼は同法３６条２項２号及び３項の定める政治的行為の制限に違反する。そして，Ａ課長は，本件署名協力依頼に関し１３３円相当の交通政策課において使用する栃木県所有の用紙及び封筒（交通政策課職員が受信した電子メール及び添付ファイルの各内容をプリントアウトさせた用紙８枚，本件署名協力依頼に関する起案・決裁に使用した用紙７枚，本件署名活動に協力するために県土整備部内の１２課で使用された用紙６１枚，Ａ課長が集まった署名を「Ｅ会」にあてて送付する際に使用した封筒１枚）を交通政策課職員に使用させ又は自ら使用し，その使用に係る物品を亡失又は損傷した。Ａ課長には上記物品の亡失又は損傷について故意があるか，少なくともＡ課長は本件署名協力依頼が地方公務員法３５条並びに３６条２項２号及び３項に違反することを容易に認識することができたから，重大な過失がある。
仮に本件署名協力依頼に関連して用紙及び封筒を使用したことが故意又は重大な過失による物品の亡失又は損傷に当たらないとしても，Ａ課長が本件署名協力依頼に関連して栃木県の所有する用紙及び封筒を交通政策課職員に使用させ又は自ら使用した行為は，栃木県に対する不法行為に該当する。
（被告の主張）
交通政策課は，道路整備の総合的な企画，調整及び推進に関すること，高速自動車国道の建設促進に関することなどの事務を分掌し，これらの予算を主管する課であり，本件署名協力依頼を行う以前から，栃木県知事による道路特定財源の堅持に関する要望活動に従事するなど，職務として暫定税率適用期間の延長に関する業務を行っていた。交通政策課長はこのような交通政策課の事務及び予算を総括する立場にあるところ，Ａ課長は，道路特定財源が栃木県及び県内市町にとって貴重な財源であり，暫定税率が平成２０年３月３１日で廃止されることになれば，平成２０年度予算に大きな歳入欠陥が生じ，県民生活や県政運営に重大な支障を及ぼすことから，そのような事態を避けるために本件署名協力依頼を行った。したがって，本件署名協力依頼は，Ａ課長が交通政策課長の職務として行ったものであり，地方公務員法３５条に違反しない。また，Ａ課長は，暫定税率適用期間の延長という特定の政策を支持するため本件署名協力依頼を行ったのであり，同法３６条２項にいう「特定の政党その他の政治団体又は特定の内閣若しくは地方公共団体の執行機関を支持し，又はこれに反対する目的」をもって本件署名協力依頼を行ったのではないし，「公の選挙又は投票において特定の人又は事件を支持し，又はこれに反対する目的」（同条項）をもって本件署名協力依頼を行ったのでもない。したがって，本件署名協力依頼は，同条２項２号及び３項に違反しない。
(2)本件署名協力依頼に関するＢ知事の不作為が栃木県に対する不法行為（民法７０９条）に該当するか（請求２）。
（原告の主張）
Ｂ知事は，Ａ課長に対し，地方公務員法等の関係法規の習得に努めさせ，本件署名協力依頼が地方公務員法に違反しないかどうかの検討を指示すべき指揮監督上の義務があったにもかかわらず，これを行わなかった。そのため，栃木県は，本件署名協力依頼の実施により，用紙及び封筒代相当の損害を被った。Ｂ知事の上記不作為は，栃木県に対する不法行為に該当する。
（被告の主張）
本件署名協力依頼は地方公務員法３５条並びに３６条２項２号及び３項に違反せず，Ｂ知事に原告が主張するような指揮監督上の義務はないから，Ｂ知事の不作為は栃木県に対する不法行為に該当しない。
第３争点に対する判断
１事実関係
前記前提事実等に証拠（甲１，２，乙１の１ないし３，乙２の２，乙４の１，２，乙５，７ないし９，証人Ａ）及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)暫定税率適用期間の満了日が約半年後に近づいた平成１９年１０月ころ以降，各地の地方公共団体は，その歳入源であるガソリン税等道路特定財源及びその暫定税率の維持を求める立場を明らかにしていた。栃木県内においても，栃木県市長会が同年１０月１７日に，栃木県町村会が同月２２日にそれぞれ道路特定財源の維持等を求める緊急決議を行った。Ｂ知事も，総理大臣官邸，国土交通省及び財務省に対し，同月３１日付け「道路特定財源の堅持に関する要望書」を提出し，また，他の関東甲信８都県の知事と連名で，財務大臣に対し，同年１２月１２日付け「地方の道路整備と道路特定財源に関する緊急提言」を提出し，同趣旨の提言等を行うなど，同様の立場に立つことを表明していた（乙１の１ないし３，乙２の２）。


交通政策課は，道路整備の企画調整に関すること，道路整備事業の総合調整に関すること，Ｄ同盟会（栃木県，茨城県及び群馬県が加盟し，栃木県知事が会長を務める北関東自動車道の建設促進活動を行う団体であり，高速道路ネットワークの早期実現に向けた活動を行うＣ協議会の構成団体である。）に関することなどの事務を分掌するとともに，これらの事務に関する予算の主管課であった。また，交通政策課長は，交通政策課の事務及び予算を総括していた。Ａ課長は，本件署名協力依頼以前から，上記Ｂ知事の立場に従い，同知事が道路特定財源の堅持を求めて行う要望活動を補佐するなどの事務を行っていた。（甲１，乙７，９，証人Ａ）
(2)「Ｅ会」は，「Ｆ会」，「Ｇ会」及び「Ｈフォーラム」の３団体が発起人となって設立された，栃木県とは無関係な私的団体であるが，平成１９年１１月９日，東京都千代田区のαにおいて，道路特定財源を一般財源化することに反対する総決起大会を開催し，大会後，行進及び政府や各政党への要望活動を行った（乙４の２，乙５）。さらに，「Ｅ会」は，上記総決起大会に参加した関係者及び関係団体などに対し，同年１２月２０日付けで，暫定税率を維持するよう国又は国会議員に求める趣旨の署名に協力するよう依頼した（乙４の２）。
「Ｅ会」から上記署名協力依頼の電子メールを受信したＣ協議会「Ｉ」編集部職員は，同電子メールを広島県東京事務所職員に転送した。その後，栃木県東京事務所に転送された同電子メールは，平成２０年１月９日，交通政策課職員に転送された。（乙４の１）
(3)上記(2)の電子メールには，「Ｅ会」名義の署名協力依頼文書及び請願書が添付されていた。このうち，署名協力依頼文書は，「日頃から，当会の活動に対しご協力頂きましてありがとうございます。（中略）政府・与党において，私たちが主張してきた，道路特定財源の暫定税率の延長や必要な道路整備を計画的に実施していくことが合意されています。しかしながら，未だに，新聞紙上では，道路特定財源の暫定税率の廃止や一般財源化が大きな問題となっており，中央マスコミにおいては地方の道路整備はムダだとの報道がされています。政府・与党で合意はされたものの，最終的には，今後の国会での議論を経て，法案が成立するまでは，私たちもこれまでの主張や活動を続けて行く必要があります。そこで再度，皆さんのご理解ご協力を得ながら署名活動を実施していきたいと考えました。目標は，１月末までに１０万人の署名を集めます。この皆さんのご意志を国や国会議員の方々に届けていきたいと思いますのでご協力をお願いします。」等と記載されたものであった。また，請願書は，「今，ガソリンがとっても高騰しています。そんな中，ガソリン税などの暫定税率（中略）を，維持するべきか，廃止すべきかが大きな問題になっています。（中略）私たちはガソリンの暫定税率を維持することに我慢します。（中略）その代わり，私たちが待ち望む道路を一日も早く，計画通りにつくって下さい。（中略）そのことを，ここに賛同頂いた多くの方々の署名と合わせて，切にお願い申し上げます。」と記載され，下部に１０名分の署名欄が設けられたものであった。（乙４の１，２）
(4)Ａ課長は，交通政策課職員から前記(2)の電子メールを受信したとの報告を受け，同電子メールの内容を確認するため，同職員に同電子メール及び添付ファイルの各内容をプリントアウトさせ，その内容を検討した結果，依頼にこたえて署名に協力する方向で決裁を取ることとし，同職員に対し，そのための決裁文書を起案するよう指示した（甲１，２，証人Ａ）。指示を受けた同職員は，交通政策課長から栃木県の各市町長に対しての依頼文及びＤ同盟会事務局長（同事務局長は，交通政策課の職員が務めていた。）から県土整備部内の１２課に対しての依頼文の各案を起案し，これらそれぞれに前記(3)の「Ｅ会」名義の署名協力依頼文書１枚及び同名義の請願書１枚を添付したものを各協力依頼の案文とし，さらに，決裁資料として，「Ｅ会」が作成した署名協力の手順等を記載した書面を末尾に添付して，課内の決裁に上げた。（甲１，乙４の２，乙８）。
交通政策課の職員７名（Ｄ同盟会事務局長を務める交通政策課職員を含む。）及び最終決裁権者のＡ課長は，同起案の内容をそのまま了承する旨決裁した。なお，上記決裁においては，「Ｅ会」の具体的な設立経緯，設立者及び構成員，活動内容その他団体の性質や栃木県との関係等は何ら明らかにされておらず，Ａ課長も，上記決裁当時，同会が暫定税率適用期間の延長を求めて活動している女性主体の民間団体であるという以上の認識を有していなかった。また，Ａ課長は，それまで公務として私的団体の署名活動に協力したことはなかった。（甲１，２，乙８，証人Ａ）
(5)上記(4)の決裁に基づき，交通政策課職員は，栃木県内の３１市町長に対しては，本件署名活動への協力を依頼する交通政策課長名の平成２０年１月１５日付け文書を添付した電子メールを送信し，県土整備部内の１２課に対しては，本件署名活動への協力を依頼するＤ同盟会事務局長名の同月２１日付け文書を添付した電子メールを送信した（乙８，９，証人Ａ）。
(6)Ａ課長は，「Ｅ会」に対し，平成２０年２月１４日，本件署名協力依頼の結果集まった約５０００名分の署名を送付し，その際，栃木県所有に係る封筒１枚を使用した（乙９，証人Ａ）。
(7)前記(4)の電子メール及び添付文書のプリントアウトに８枚の，起案・決裁文書の作成に７枚の，前記(5)の電子メールを受けた県土整備部内１２課における電子メールのプリントアウト及び署名用紙のコピーに６１枚の，交通政策課及び県土整備部内で使用されていた栃木県所有のＡ４判用紙が使用された。このＡ４判用紙の購入価格は，１箱（２５００枚入り）で１２４０円（消費税抜き）であり，用紙１枚当たりの複写サービス費用は０．７３円（消費税抜き）である。したがって，用紙１枚を複写に用いた場合に掛かる費用（消費税込み）は，以下の計算により，１．２８７３円（（１２４０円÷２５００枚＋０．７３円）×１．０５）である。（甲１，２，乙８，証人Ａ）


用紙１枚にコンピュータ内のデータをプリントアウトした場合に掛かる費用（消費税込み）も同額である（甲２，弁論の全趣旨）。また，Ａ課長が本件署名協力依頼により集まった署名を送る際に使用した封筒の購入価格は，１０枚入りで３２８円であった（甲１，２）。２本件署名協力依頼に関連する用紙及び封筒の使用が「物品を使用している職員が故意又は重大な過失により」「その使用に係る物品を亡失し，又は損傷したとき」（地方自治法２４３条の２第１項前段，主位的請求），あるいは栃木県に対する不法行為（民法７０９条，予備的請求）に該当するかにつ
いて（請求１）
(1)主位的請求について
ア地方自治法２４３条の２第１項前段によれば，一般職に属する地方公務員（以下「職員」という。）は，故意又は重大な過失により，その使用に係る物品を亡失し，又は損傷したときは，これによって生じた損害を賠償しなければならない。このうち，職員がその所属する地方公共団体から支給を受けた用紙や封筒などの事務用品を使用した場合，これらの物品は職員がその職務を遂行するために支給されるものであるから，当該職員がその職務と無関係の用途にこれらの物品を使用したときには，地方公務員法の定める職務専念義務（地方公務員法３５条）や政治的行為の制限（同法３６条２項及び３項）に違反するか否かを検討するまでもなく，「物品を亡失し，又は損傷したとき」に当たると解されるが，当該職員がその職務のためにこれらの物品を使用したときには，特段の事情のない限り，「物品を亡失し，又は損傷したとき」に当たると解することはできない。
原告は，本件署名協力依頼に関連する用紙等の使用が地方自治法上の上記規定に該当する旨主張するので，以下これらの使用ごとに順次検討する。
イ電子メール及び添付ファイルの各内容のプリントアウトに係る用紙
８枚の使用について
同電子メールは，前記のとおり栃木県東京事務所の職員から交通政策課職員に送信されたものである。したがって，同電子メールが栃木県の業務に関係する内容を含む可能性が高かったといえるから，交通政策課長はその職務としてその内容やそれへの対応を検討する必要があったと認められる。また，そのためには同電子メール及び添付ファイルの各内容をプリントアウトさせてそれを閲覧することが便宜であり，前記のとおりその費用も低額であったから，交通政策課長がこの電子メール及び添付ファイルの各内容をプリントアウトさせたことが職務の遂行の方法として不相当であったとはいえない。
以上によれば，Ａ課長が交通政策課職員の報告を受け，同電子メールの内容を確認するため，同電子メール及び添付ファイルをプリントアウトさせた行為は，その職務の範囲内の行為であると認められ，前記特段の事情も認められない。なお，Ａ課長の同行為が職員としての職務専念義務や政治的行為の制限に違反するとは認められない。したがって，上記用紙の使用は，地方自治法２４３条の２第１項前段の「物品を亡失し，又は損傷したとき」に当たらないから，Ａ課長は，同用紙の使用につき，同項前段による損害賠償責任を負わない。
ウ起案・決裁のための用紙７枚の使用について
上記用紙の使用は，前記のとおり栃木県東京事務所の職員が交通政策課職員に対してした依頼に対する対応を交通政策課内で検討するための使用であるから，その職務のための使用であると認められ，前記特段の事情も認められない。なお，Ａ課長の上記起案の指示や決裁が職員としての職務専念義務や政治的行為の制限に違反するとは認められない。したがって，上記用紙の使用は，地方自治法２４３条の２第１項前段の「物品を亡失し，又は損傷したとき」に当たらないから，Ａ課長は，同用紙の使用につき，同項前段による損害賠償責任を負わない。エ県土整備部内の１２課による用紙６１枚の使用について前記のとおり，Ａ課長らの決裁に基づき，交通政策課職員が県土整備部内の１２課に対し電子メールにより本件署名協力依頼をし，これを受けた県土整備部内１２課がプリントアウト及び署名用紙のコピーに用紙を使用した。交通政策課以外の課が使用した用紙はＡ課長の使用に係る物品とは認められないところ，上記用紙の中にＡ課長の使用に係る用紙があるかどうかは，本件全証拠によっても明らかではない。したがって，上記用紙は，Ａ課長の「使用に係る物品」であるとは認められないから，Ａ課長は，上記用紙の使用につき，地方自治法２４３条の２第１項前段による損害賠償責任を負わない。
オ集まった署名送付の際の封筒１枚の使用について(ア)すべて公務員は，全体の奉仕者であって，一部の奉仕者であってはならず（憲法１５条２項），職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては，全力を挙げてこれに専念しなければならないのであるから（地方公務員法３０条），職員が専ら特定の私的団体の活動に協力することは，職員の職務の範囲を逸脱し，適法な職務行為となるものではなく，そのことは，当該私的団体の活動目的や活動内容と当該職員の所属する地方公共団体の利害が結果として一致する場合であっても変わるところがないと解するのが相当である。
前記認定の事実によれば，本件署名協力依頼は，栃木県や交通政策課とは無関係な私的団体である「Ｅ会」の依頼に基づくものであり，Ａ課長は，本件署名協力依頼に際し，署名活動の主宰者が「Ｅ会」であることを明示した依頼文を作成するとともに，同会が作成しその名称が明記された署名協力依頼文書及び請願書を依頼文に添付し，集まった署名を同会に直接送付したのであるから，これらの行為が専ら同会の署名活動に協力するものであることは明らかである。したがって，交通政策課が道路整備の企画調整に関する事務を分担し，その事務に関する予算を主管しており，また，Ａ課長がＢ知事による道路特定財源の堅持に関する要望活動を補佐するなどの事務を行っていたとしても，本件署名協力依頼が交通政策課長の職務に当たると認めることはできない。
以上によれば，Ａ課長がした本件署名協力依頼は，その職務の範囲を逸脱し，適法な職務行為であるとは認められない。また，Ａ課長が本件署名協力依頼に基づき集まった署名を送付することも，同じく，その適法な職務行為とは認められない。
前記のとおり，Ａ課長は，上記署名を送付するために，交通整備課内の封筒１枚を使用したが，これはＡ課長の職務外の用途に使用したものといわざるを得ないから，Ａ課長はその使用に係る上記封筒を「亡失し，又は損傷した」と認められる。


(イ)そして，本件署名協力依頼は，「Ｅ会」という栃木県とは無関係の団体が行う署名活動に協力するものであることが明らかであること，Ａ課長はそのことを認識していたこと，Ａ課長は同会の具体的な設立経緯，設立者，活動内容などを把握していなかったこと，本件署名活動及び本件署名協力依頼は，行政組織を介し，個人の署名を求め，それを国（政府）や国会議員に提出するというものであること，Ａ課長がそれまでにそのような署名活動に協力したことはなく，異例の事柄であって，そのことはＡ課長も認識していたと認められることなどを総合すれば，交通政策課の事務分掌，本件署名活動への協力依頼が栃木県の他の部署を経由して交通政策課にあったこと，本件署名活動の目的が栃木県の利益等と一致する内容であったこと等を考慮しても，Ａ課長は本件署名協力依頼が自己の職務外であることを少なくとも容易に認識することができたと認めるのが相当である。したがって，Ａ課長には，本件署名協力依頼により集まった署名を送付するために栃木県の所有に係る封筒１枚を使用したことについて，少なくとも重大な過失が認められる。
(ウ)本件で使用された封筒の購入価格は１０枚入りで３２８円であったから（前記１(7)），Ａ課長による封筒１枚の使用により栃木県が被った損害額は，３２円（３２８円÷１０枚，１円未満切捨て）であると認められる。
カ以上によれば，Ａ課長は，栃木県に対し，地方自治法２４３条の２第１項前段に基づき，３２円及びこれに対する封筒１枚を使用した日（不法行為の日）である平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務を負う。
(2)予備的請求について
主位的請求が認められない用紙の使用に係る予備的請求について，判断する。
ア職員がその所属する地方公共団体から支給を受けた事務用品をその職務とは無関係の用途に使用することは，当該地方公共団体の財産権を侵害する行為になるが，その職務上使用したときには，特段の事情のない限り，同財産権を侵害するものではないと解される。イ電子メール及び添付ファイルの各内容のプリントアウトに係る用紙８枚並びに起案・決裁のための用紙７枚の使用について前記(1)イ及びウのとおり，上記用紙がＡ課長の職務外に使用されたとは認められず，前記特段の事情も認められない。なお，Ａ課長の上記用紙の使用が職務専念義務や政治的行為の制限に違反するとは認められない。したがって，上記用紙の使用が栃木県の財産権を侵害する行為であるとは認められず，Ａ課長に不法行為責任はない。ウ県土整備部内の１２課による用紙６１枚の使用について前記(1)オのとおり，本件署名協力依頼は交通政策課長の職務外の行為であるところ，上記１２課は，本件署名協力依頼の電子メールを受けてそれをプリントアウトし，署名用紙を複写したのであるから，上記用紙はＡ課長による本件署名協力依頼の結果使用されたものであり，本件署名協力依頼と上記用紙使用との間には相当因果関係が認められる。そして，本件事実経過に照らせば，Ａ課長には，本件署名協力依頼をし県土整備部内の１２課に上記用紙を使用させたことについて，少なくとも過失が認められるから，Ａ課長には不法行為責任がある。本件で使用された用紙を複写又はプリントアウトに用いる場合の費用は１枚当たり１．２８７３円であったから（前記１(7)），上記用紙６１枚の使用により栃木県が被った損害額は，７８円（１．２８７３円×６１枚，１円未満切捨て）であると認められる。
エ以上によれば，Ａ課長は，民法７０９条に基づき，栃木県に対し，７８円及びこれに対する県土整備部内の１２課において用紙６１枚が使用された日（損害発生の日であり，不法行為の日）以降である平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務を負う。
３本件署名協力依頼に関するＢ知事の不作為が栃木県に対する不法行為（民法７０９条）に該当するかについて（請求２）
本件全証拠によっても，Ｂ知事が本件署名協力依頼のことを事前に知っており，あるいは過失により知らなかったとの事実は認められないから，原告が主張するような指揮監督上の義務違反がＢ知事にあったとは認められない。
したがって，本件署名協力依頼に関するＢ知事の不作為が栃木県に対する不法行為に該当するとは認められず，Ｂ知事は栃木県に対して損害賠償義務を負わない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，請求１の主位的請求のうち，被告に対し，Ａ課長に３２円及びこれに対する不法行為の日である平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の賠償の命令をすることを求め，請求１の予備的請求のうち，Ａ課長に７８円及びこれに対する不法行為の日以降である平成２０年２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員を栃木県に支払うよう請求することを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求（請求１のうちその余の主位的請求及びその余の予備的請求並びに請求２）はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
宇都宮地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官        竹内民   生
裁判官        熊   代   なつみ
裁判官        近藤義   浩


平成２５年３月１４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１号選挙無効請求事件（以下「１号事件」という。）平成２４年（行ケ）第２号選挙無効請求事件（以下「２号事件」という。）平成２４年（行ケ）第３号選挙無効請求事件（以下「３号事件」という。）平成２４年（行ケ）第４号選挙無効請求事件（以下「４号事件」という。）
主                文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１１号事件原告
(1)平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛知県第１区における選挙を無効とする。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２２号事件原告
(1)平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛知県第８区における選挙を無効とする。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
３３号事件原告
(1)平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛知県第９区における選挙を無効とする。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
４４号事件原告
(1)平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の愛知県第１０区における選挙を無効とする。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
５被告
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，平成２４年１２月１６日施行の第４６回衆議院議員総選挙（以下「本件総選挙」という。）について，公職選挙法１３条１項及び別表第１で定められた選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）により実施された小選挙区選出議員の選挙のうち，愛知県第１区，第８区，第９区又は第１０区（以下「本件各選挙区」という。）の選挙人である原告らが，本件選挙区割りを定めた法律の規定（以下「本件区割規定」という。）は，人口に比例した選挙区を定めなければならないという憲法上の要求に反しているから違憲無効であり，本件選挙区割りにより実施された本件各選挙区の選挙も無効であると主張して，それらの選挙事務を管理する被告を相手に，同選挙を無効とすることを求めた事案（選挙無効訴訟）である。
２前提事実
(1)当事者
原告らは，いずれも本件総選挙における本件各選挙区の選挙人であり，それぞれが属する選挙区は，１号事件原告が愛知県第１区，２号事件原告が同県第８区，３号事件原告が同県第９区，４号事件原告が同県第１０区である。被告は，公職選挙法５条に基づき，本件各選挙区の選挙に関する事務を管理している。
(2)衆議院議員の選挙制度
衆議院議員の選挙制度は，いわゆる小選挙区比例代表並立制が採用されているところ，その概要（ただし，本件総選挙時点のもの。）は以下のとおりである。
議員定数は４８０人で，そのうち３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員である（公職選挙法４条１項）。
小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）と比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）は同時に行われ，選挙人は，各選挙ごとに１票ずつ投票する（同法３６条ただし書）。小選挙区選挙は，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区ごとに１人の議員を選出する仕組みである（同法１３条１項，別表第１）。
(3)小選挙区選挙の選挙区
衆議院の小選挙区選挙は，平成６年の公職選挙法改正により導入されたものであるところ，衆議院議員選挙区画定審議会設置法（平成６年法律第３号。以下「区画審設置法」という。）は，小選挙区選挙の選挙区の改定手続等を以下のとおり定めている。
内閣府に置かれる衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，小選挙区選挙の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，統計法（平成１９年法律第５３号）５条２項本文の規定に基づく国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告する（区画審設置法２条，４条１項）。上記の改定案作成に際しての基準として，①各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないこと（同法３条１項），②各都道府県の区域内の小選挙区選出議員の選挙区の数は，１に，２５３を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすること（同法３条２項）が示されている（以下，これらの基準を「本件区割基準」といい，これらを定めた規定を「本件区割基準規定」という。）。なお，各都道府県に，人口に比例した定数配分（公職選挙法４条１項に規定する小選挙区選出議員の定数３００から都道府県の数４７を控除した残り２５３についての定数配分）とは別に１の定数（合計４７）を割り当てるという上記②の定めは，一般に「１人別枠方式」と呼称されている。
(4)本件総選挙における選挙区割り
区画審は，統計法（平成１９年法律第５３号による改正前の旧法）４条２項本文の規定により平成１２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，小選挙区選挙の選挙区に関し，区画審設置法３条２項に従って各都道府県の議員の定数を，５つの都道府県で１ずつ増加させ，別の５つの都道府県で１ずつ減少させる変更（いわゆる５増５減）を行った上で，同条１項に従って各都道府県内における選挙区割りを定め直した改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて平成１４年７月３１日，その勧告どおりに選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。
本件選挙区割りを定めた本件区割規定は，上記法改正により改定されたものである。


(5)第４５回衆議院議員総選挙における小選挙区選挙の合憲性判断本件総選挙の１つ前の衆議院議員総選挙，すなわち平成２１年８月３０日施行の第４５回衆議院議員総選挙（以下「前回総選挙」という。）における小選挙区選挙についても，本件選挙区割りの下で実施された。平成１２年国勢調査による人口を基に，本件選挙区割りにおける選挙区間の人口の較差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，高知県第１区と比較して較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった。また，前回総選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった。なお，各都道府県単位でみると，前回総選挙当日における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，議員１人当たりの選挙人数が最も少ない高知県と最も多い東京都との間で１対１．９７８であった。前回総選挙の小選挙区選挙については，東京都第２区その他の選挙区の選挙人らから選挙無効を請求する訴訟〔東京高等裁判所平成２１年（行ケ）第２０号等〕が提起され，その上訴審である最高裁判所大法廷は，「本件選挙時において，本件区割基準規定の定める本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っており，同基準に従って改定された本件区割規定の定める本件選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていたものではあるが，いずれも憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，本件区割基準規定及び本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない。」と判示した上で，「事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があるところである。」と付言する判決〔最高裁判所平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁登載。以下「平成２３年判決」という。）を言い渡した。
(6)公職選挙法等の改正（乙６）
平成２４年１１月１６日に成立し，同月２６日に公布された「衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律」（平成２４年法律第９５号。以下「緊急是正法」という。）は，１人別枠方式を定めた区画審設置法３条２項を削除するとともに，各都道府県の定数配分について，高知，徳島，福井，佐賀，山梨の各県の定数を１ずつ減少させ（いわゆる「０増５減」），これに伴って選挙区割りを改定する旨定めている。ただし，区画審設置法３条２項の削除部分は上記公布の日から施行されたものの，０増５減に伴う選挙区割りの改定には相応の時間を要するため，本件総選挙は本件選挙区割りに基づいて実施された（緊急是正法附則１条参照）。
(7)本件総選挙時点における本件選挙区割りの人口較差（乙８の２，乙１０）ア本件総選挙当日における小選挙区間の選挙人数の較差は，最も選挙人数が少ない高知県第３区（２０万４１９６人）と最も選挙人数が多い千葉県第４区（４９万５２１２人）との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上の小選挙区の数は７２であった。なお，原告らを選挙人とする本件各選挙区（愛知県第１区，第８区，第９区及び第１０区）について，高知県第３区との間で選挙人数の較差を比較すると，高知県第３区（２０万４１９６人）を１とした場合，愛知県第１区（３７万３２９７人）が１．８２８，同第８区（４２万２２９１人）が２．０６８，同第９区（４２万３０３８人）が２．０７２，同第１０区（４２万０９７１人）が２．０６２となる。
イ平成２２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成２２年国勢調査」という。）による人口を基に，都道府県単位で議員１人当たりの人口較差をみると，最も人口が少ない高知県（２５万４８１９人）と最も人口が多い東京都（５２万６３７６人）との間で１対２．０６６の較差がある。これを緊急是正法による改正後の定数配分でみると，最も人口が少ない鳥取県（２９万４３３４人）と最も人口が多い東京都（５２万６３７６人）との間で１対１．７８８の較差となる。
３原告らの主張
(1)憲法の要求
憲法は，前文の「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」との文言，４３条１項の「両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」との条項等からも明らかなとおり，統治原理として代議制民主主義を採用し，主権者である国民が，国会議員を通じて，主権者の多数意見をもって国家権力を行使することを保障しているから（以下，原告らの呼称に従って「主権者の多数決論」という。），国会議員の選挙を，正当な選挙，すなわち可能な限り人口に比例する選挙区割りによって実施すること（以下，原告らの呼称に従って「人口比例選挙」という。）を要求していると解すべきである。このことは，国会議員の国会の議事についての１票が等価であることの根拠にもなっている。
なお，憲法が，衆議院議員の選挙については２倍以内の人口較差を許容しているなどという理解は誤りであり，最高裁判所も，平成２３年判決以降，最大較差が２倍以内であることを合憲性判断の許容値としてはいないと解される。そもそも，神でない司法が，憲法の許容する人口較差の許容数値を判示することなど不可能であるし，利害関係者たる国会議員によって構成される国会の立法裁量権の行使が合理的であることなど，憲法上あり得ないことである。
平成２３年判決のほか，平成２２年７月１１日施行の参議院議員通常選挙について憲法１４条１項等に関する合憲性を判断した最高裁判所判決〔最高裁判所平成２３年（行ツ）第１３５号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集未刊行。以下「平成２４年判決」という。〕などを踏まえると，最高裁判所は，むしろ，憲法が実務上可能な限りの人口比例選挙を要求していると解しているものといえる。
(2)立証責任の所在


選挙区割りを定めた区割規定の合憲性についての立証責任については，民事訴訟や行政訴訟における立証責任の分配のルール，さらには１９８３年のアメリカ合衆国連邦最高裁判所の判例（Karcher対Daggett事件。甲１５）に示された違憲判断基準を踏まえると，区割規定の合憲性を争う選挙人が，まず最初に，該当する選挙区間の人口較差が，均一な人口の選挙区にしようとする誠実な努力によって，減少又は排除可能であったことの立証責任を負い，もし，選挙人がこの立証責任を果たせば，次に，選挙管理委員会は，同区割規定における選挙区間の有意の人口較差は，適法な目標を達成するために必要であったことの立証責任を負うと考えられる。
原告らは，現行の選挙制度の下で，本件選挙区割りよりも最大較差が小さい選挙区割りとなる区割規定として，最大較差が１対１．０１１０の改定案（甲１６）を示すことにより，上記立証責任を果たしたのに対し，被告（国側）は，本件選挙区割りを定めた本件区割規定について，選挙区間の有意の人口較差が適法な目標を達成するために必要であったことの立証責任を果たしていないから，本件区割規定は違憲違法というべきである。(3)是正のための合理的期間を経過していること平成２３年判決の言渡しから本件総選挙の施行までは，１年８か月以上が経過しているところ，選挙権の内容の平等が国会の正当性を裏付ける国家統治の根本にかかわる問題である以上，最高裁判所が違憲状態であると明言した選挙区割りの改正に上記期間がなお不十分ということはあり得ない。したがって，平成２３年判決を踏まえても，本件総選挙のうち小選挙区選挙は違憲無効と判断されるべきである。
(4)緊急是正法による改正は平成２３年判決に沿うものではないこと緊急是正法による改正後の各都道府県の議員定数は，平成１２年国勢調査の結果を基に，区画審設置法３条２項が定める１人別枠方式により各都道府県に割り当てた議員の数を基礎とするものであるから，そもそも上記法改正は，平成２３年判決の求める１人別枠方式の廃止に応えるものではない。加えて，上記法改正は，「地方にも配慮した民主主義」なるものを掲げるＡ衆議院議員（Ｂ党政治制度改革実行本部長）作成のメモ（甲２３）に記載された改正案と同じ内容であり，同メモにおける「判例，学説ともに指摘していることは，較差２倍を解消せよということであり，選挙区間の人口較差の問題は２倍未満であれば裁量権の範囲内であることは明らかである」との誤った理解に基づくものであるから，その内容は方向性を誤った改正というほかなく，改正の努力として評価し得ない。
以上のとおり，上記法改正は本件総選挙のうち小選挙区選挙が違憲無効であることに何ら影響を与えない。
(5)事情判決の法理を適用すべきでないこと
本件総選挙のうち小選挙区選挙は，平成２３年判決で違憲状態とされた本件選挙区割りにより実施されているから，同選挙によって選出された衆議院議員は，明らかに「違憲状態」国会議員である。そのような国会議員が参加することによって成立する法律が，主権者全員を法的に拘束するという事態は，著しく公共の利益を害する。
事情判決の法理は，公共の利益を理由として，選挙を無効としないという法理であるところ，本件にこれを適用すると，「違憲状態」の法律制定を野放しにし，国家レベルで著しく公共の利益を害する結果となり，背理である。他方，本件訴訟において違憲無効の判決がなされても，本件各選挙区の選挙が無効となるだけであり，かつその効力は遡及しないから，国家が混乱に陥るおそれはない。
以上のとおりであり，本件においては事情判決の法理を適用すべきではない。
４被告の主張
確かに，平成２３年判決は，区画審設置法３条が定める区割基準（本件区割基準）のうち１人別枠方式，及び同基準に従って定められた本件区割規定がいずれも憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた旨の判断を示したが，人口の流動化を始め変化の著しい社会情勢の中で，投票価値の平等という憲法上の要請に応えつつ，国民の意思を適正に反映する選挙制度を実現することには多くの困難が伴い，１人別枠方式を廃止して，あらかじめ各都道府県に１ずつ配分された定数を再配分するなど，本件区割規定を抜本的に改正するには，かなりの時間を要する。
平成２３年判決の言渡しから本件総選挙の施行までに約１年９か月が経過しているものの，その期間は，本件区割基準規定及び本件区割規定を抜本的に改正するためのものとしては，いまだ十分なものではない。すなわち，平成２３年判決は，違憲状態とされた選挙制度を是正するための合理的期間の起算点及び長さを具体的に判示していないところ，起算点については，平成２３年判決の言渡し時点（平成２３年３月２３日）と考えるべきであり，長さについては，国会において１人別枠方式を廃止した場合の定数再配分や各都道府県の選挙区割りの改定等を行うには，事柄の性質上，その審議等にかなりの時間を要することを考慮すべきであり，過去の最高裁判所判決の中にも，約８年という期間が合理的期間を超えて是正されなかったと判断したものがあるものの，１年９か月弱で是正には至らなかった事案において，憲法上要求される合理的期間を徒過したと判断したものはない。
上記約１年９か月の間に，国会においては，投票価値の最大較差是正と共に選挙制度の改革が議論され，本件総選挙施行前の平成２４年１１月１６日には，１人別枠方式の廃止と小選挙区選挙の議員定数を５人減少させる緊急是正法が成立し，１人別枠方式の廃止は本件総選挙までに施行されたが，区画審が選挙区割りの改定案を作成し，それを内閣総理大臣に勧告するまでには一定の期間を要するため，本件総選挙までに本件区割規定を改正するには至らなかったものである。なお，区画審は，緊急是正法に従い，勧告期限である平成２５年５月２６日までに選挙区割りの改定案を内閣総理大臣に勧告できるよう，その作成に向けた作業を進めている。
以上のとおり，本件区割規定は，本件総選挙までの間に改正されるに至っていないが，それでもなお憲法上要求される合理的期間内に是正されなかったということはできず，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものではないから，原告らの選挙区（本件各選挙区）における各小選挙区選挙が無効とはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件区割基準規定及び本件区割規定の合憲性
(1)選挙制度の合憲性判断の枠組み
ア当裁判所の判断


代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，国政における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の社会的，歴史的事情を踏まえて具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではないと考えられる。憲法は，上記の理由から，国会の両議院の議員の選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという基本的な要請（４３条１項）の下で，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（同条２項，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みを定めるについて国会に広範な裁量を認めている。したがって，国会が具体的に定めた選挙制度の仕組みは，上記のような基本的な要請や法の下の平等などの憲法上の要請に反するため，上記のような広範な裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に反することになるものと解される〔①最高裁判所昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，②最高裁判所昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，③最高裁判所昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，④最高裁判所平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，⑤最高裁判所平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，⑥最高裁判所平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，⑦最高裁判所平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，⑧前掲平成２３年判決各参照〕。
イ原告らの主張について
この点につき，原告らは，主権者の多数決論に立脚し，憲法が衆議院議員の選挙について２倍以内の人口較差については許容しているなどという理解は誤りである上，そもそも司法が憲法の許容する人口較差の許容数値を判示することなど不可能であり，国会議員は選挙制度改正に関する利害関係者であるから，上記アのような立法府の広範な裁量権は認められず，合理性の推定も働かないとした上で，アメリカ合衆国連邦最高裁判所の判例（甲１５）を引用し，これと同様の合憲性判断基準を用いるべきである旨主張する。
なるほど，国会議員の選挙における選挙区間の人口較差について，憲法１４条１項その他の規定に照らしても，憲法の許容する限界としての一定数値が導かれるものではなく，とりわけ「衆議院は，その権能，議員の任期及び解散制度の存在等に鑑み，常に的確に国民の意思を反映するものであることが求められており，選挙における投票価値の平等についてもより厳格な要請がある」（平成２３年判決参照）と解されるから，衆議院議員の選挙における投票価値の平等について，立法府である国会が，憲法上許容される限界を想定した上で，その限度内であれば選挙における投票価値の不平等を是正しなくてもよいとは到底いえず，上記の要請に最大限応えるべく誠実かつ不断に努力するよう強く求められることはいうまでもない。しかしながら他方で，憲法が，両議院の議員の各選挙制度の仕組みについて国会に広範な裁量を与えていることは上記アのとおりであり，その理由として，「国民の意思を適正に反映する選挙制度は，民主政治の基盤である。変化の著しい社会の中で，投票価値の平等という憲法上の要請に応えつつ，これを実現していくことは容易なことではなく，そのために立法府には幅広い裁量が認められている。」（平成２３年判決参照）ということができるのである。
原告らの上記主張は，成熟した民主主義国家であるアメリカ合衆国の判例を踏まえたものであって，傾聴に値する内容であると考えられるものの，統治制度として等しく代表民主制を採用する国家間においても，議会の構成員の選挙制度は，各国がその歴史的経緯その他の事情を踏まえつつ独自に構築するため，相当異なるものになることも珍しくはなく，したがって，選挙制度の合憲性の判断手法についても，それぞれ異なり得ることはいうまでもない。
以上のとおりであり，選挙制度に関する国会の裁量権を原則として否定し，厳格な人口比例選挙が唯一絶対の合憲性判断の基準となるべしとの原告らの上記主張は，にわかに採用することができない。(2)選挙制度の仕組みにおける投票価値の平等の位置付け
ア当裁判所の判断
憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。しかしながら，前記(1)アで引用した選挙制度に関する憲法の諸規定からすると，投票価値の平等は，それが憲法１４条１項等により導かれる重要な要素であることは明らかであるものの，選挙制度の仕組みを決定する唯一絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと考えられる。したがって，国会が定めた選挙制度の具体的な仕組みが，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するという観点からの合理性を有し，その裁量権の範囲内にあると認められる限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，やむを得ないものと解される。
しかるところ，衆議院議員の選挙制度につき，小選挙区比例代表並立制を採用し，小選挙区選挙については，全国を多数の選挙区に分けて実施すること，選挙区の画定に当たり，これまで，社会生活の上でも，また，政治的，社会的な機能の点でも重要な単位と考えられてきた都道府県を定数配分の第一次的な基盤としつつ，これを細分化した市町村，その他の行政区画により具体的な選挙区を定めること，その際，投票価値の平等のほかに，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸事情（以下「本件諸事情」という。）を一定程度考慮しつつ，投票価値の平等の確保という要請との調和を図ることは，いずれも的確に国民の意思を反映するという政策的目的に照らして合理的な理由があると考えられるから，これらは国会の有する裁量権の適切な行使であると認められる。したがって，厳格な投票価値の平等が実現されていないことだけを理由として，本件区割規定が違憲であるということはできない。
イ原告らの主張について
原告らは，憲法が，代議制民主主義の下，主権者である国民が国会議員を通じて主権者の多数意見で国家権力を行使することを保障しているから（主権者の代表者論），国会議員の選挙は可能な限り人口に比例する選挙区割りによって実施しなければならない（人口比例選挙）というのが憲法の要求であり，そのような人口比例選挙でない選挙制度は違憲である旨主張する。


なるほど，代表民主制における国家権力行使の正当性を確保するためには，国会議員の選挙が公正に実施されることが必要不可欠であるところ，投票価値の平等がそのような公正な選挙を構成する主要かつ最も重視されるべき要素の一つであることは否定する余地がない。
しかしながら，代表民主制の下での国民の代表者による国家権力行使の正当性は，選挙における投票価値の平等の確保という要素だけで実現されるものではない。前記のとおり，憲法は，代表民主制の下における選挙制度については論理的に導かれる一定不変の形態があるわけではないことを前提に，その具体的仕組みを定めることを国会の裁量に委ねているところ，投票価値の平等以外にも，国会が正当に考慮し得る諸要素が存在するのであるから，原告らのいう主権者の代表者論をもってしても，国会により具体的に定められた選挙制度が，それが可能な限り人口に比例した選挙を実現するものでなければ直ちに憲法に反するとの帰結をもたらすとは解されない。
(3)平成２３年判決による合憲性判断
上記(1)，(2)を踏まえると，本件区割基準規定及び本件区割規定の合憲性は，本件諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するか否かの観点によって判断するのが相当であるところ，本件区割基準規定のうち，区画審設置法３条１項で定められた基準は，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になることを基本とした部分を含めて，一定の合理性を有しているのに対し，同法３条２項で定められた１人別枠方式が，遅くとも平成２１年８月の前回総選挙時点においては，その立法時に有していた合理性を失っていたにもかかわらず，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとして，それ自体，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判断すべきであることは，平成２３年判決が判示するとおりである。
また，本件選挙区割りは，前回総選挙時点において上記の違憲状態にあった１人別枠方式を含む本件区割基準規定及び本件区割規定に基づいて定められたものであるから，同時点において，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと解されることも同様である。
(4)本件総選挙への当てはめ
上記(3)のとおり，前回総選挙時点において，１人別枠方式を含む本件区割基準及びこれに基づく本件選挙区割りが，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと認められるところ，その後に施行された本件総選挙の時点において，前回総選挙時よりも選挙区間の人口較差が拡大していたと認められることは，前記第２の２(5)及び(7)により明らかであるから，本件総選挙時点においても，本件区割基準及びこれに基づく本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態であったことは，否定する余地がないというべきである。
なお，１人別枠方式自体は，緊急是正法により区画審設置法から当該規定が削除されており，制度上は既に廃止されたといえるが，本件総選挙は，１人別枠方式を踏まえて各都道府県に定数配分された議員の数に基づく選挙区割り（本件選挙区割り）のままで実施されている以上，１人別枠方式の法令上の廃止自体は，違憲状態にあったという上記判断を左右するものではない。
２是正のための合理的期間の経過の有無
(1)原告らは，本件選挙区割りを違憲状態と判断した平成２３年判決の言渡し後，これが是正されることなく本件総選挙の施行に至っており，是正のための合理的期間を経過していることは明らかである旨主張するのに対し，被告は，是正すべき内容等を踏まえると，是正のための合理的期間をいまだ経過していない旨主張する。
そこで判断するに，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア緊急是正法の成立に至る経緯
(ア)平成２３年３月２８日に開催された区画審（第６回）では，その５日前に言い渡された平成２３年判決を踏まえて，小選挙区選挙の選挙区間における人口較差をできるだけ速やかに是正し，違憲状態を早期に解消するために，１人別枠方式の廃止や同方式を含む本件区割基準に基づいて定められた本件選挙区割りの改定を行わなければならないことについて審議が行われた（乙１の１及び２）。
(イ)国会では，ＣＤ党幹事長代行（当時）を座長とする衆議院選挙制度に関する各党協議会が設置され，その第１回会合が平成２３年１０月１９日に開催されて以降，投票価値の較差の是正について，衆議院議員の選挙制度の抜本改正及び議員定数の削減といったテーマと共に協議が重ねられた（乙２の１ないし７）。平成２４年４月２５日に開催された第１６回会合では，次回の衆議院議員総選挙のための緊急措置として，１人別枠方式を廃止し，小選挙区選出議員の定数の「０増５減」を行い，これと併せて，比例代表選出議員の定数を７５削減し，ブロック比例代表制を全国比例代表制に改め，比例代表選出議員の定数１００のうち約３割を連用制（有権者が小選挙区と比例代表で計２票投じ，小選挙区で獲得議席の少ない政党に優先的に比例代表の議席を割り振る制度）とすることなどを内容とする「座長とりまとめ私案」が提案されたが，１人別枠方式の廃止及び小選挙区選出議員の定数の「０増５減」以外の提案については，協議会委員らの意見がまとまらなかったこともあり，採用されるには至らなかった（乙３の１及び２）。
(ウ)Ｄ党の議員らは，平成２４年６月１８日，第１８０回国会（常会）において，１人別枠方式の廃止及び小選挙区選出議員の定数の「０増５減」案等を内容とする「公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律案」を衆議院に提出し，同法案は，同月２６日，同院の政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会に付託された（乙４の１及び２）。
他方，Ｂ党の議員らは，同年７月２７日，同国会において，「衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律案」（以下「緊急是正法案」という。）を衆議院に提出し，同法案は，同年８月２３日，上記特別委員会に付託された（乙５の１）。その後，Ｄ党議員ら提出に係る上記法案は，衆議院で可決されたものの，審議未了により廃案とされた（乙４の１）が，緊急是正法案は，同国会で継続審議案件とされた（乙５の１）後，第１８１回国会（臨時会）において衆参両院で可決されたことから，緊急是正法が平成２４年１１月１６日に成立し（乙５の２），同月２６日に公布され（乙６），同法２条の規定を除き即日施行された。
イ緊急是正法の内容


前記（第２の２(6)）のとおり，緊急是正法は，小選挙区選出議員の定数を５人削減して２９５人とし，併せて，公職選挙法１３条１項及び別表第１（本件区割規定）の改定を行うこととし（２条），また，本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分を廃止する（３条）というものである。しかし，区画審がこの改正に基づく選挙区割りの改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するには一定の期間を要するため，緊急是正法２条の規定については，同条の規定による改正後の公職選挙法１３条１項に規定する法律の施行の日から施行されることとされた（緊急是正法附則１条ただし書）。また，区画審が平成２２年国勢調査の結果に基づいて選挙区割りの改定案を作成するに当たっては，０増５減案により，較差の大きい（人口の少ない）都道府県である高知，徳島，福井，佐賀及び山梨の５県の区域内の選挙区の数を１ずつ削減してそれぞれ２とすることとされ（同法附則３条１項，附則別表），この改定案に係る区画審の勧告は，同法の公布日（平成２４年１１月２６日）から６か月以内にできるだけ速やかに行うこととされた（同法附則３条３項）。
そのため，是正の範囲としては必要最小限にとどめることとし（乙７），改定案作成の基準として，①選挙区間における較差の基準を２倍未満とし，②改定の対象とする小選挙区を，人口の最も少ない都道府県である鳥取県の区域内の選挙区，小選挙区の数が減少することとなる上記５県の区域内の小選挙区，人口の最も少ない都道府県の区域内における人口の最も少ない小選挙区の人口以上であって，かつ，当該人口の２倍未満であるという基準を満たさない小選挙区，の小選挙区をに記載の基準に適合させるために必要な範囲で行う改定に伴い改定すべきこととなる小選挙区，以上に限ること（同法附則３条２項）とされた。
ウ緊急是正法成立後の区画審の審議状況
(ア)緊急是正法の成立を受けて，区画審は，平成２４年１１月２６日，同法附則３条３項による選挙区割りの改定案の勧告期限である平成２５年５月２６日までの今後の審理の進め方について審議した（乙８の１及び３）。
(イ)区画審は，平成２４年１２月１０日，上記のとおり策定した審議の進め方に従い，緊急是正法に基づく選挙区割りの改定案の作成方針（素案）の審議を行った（乙９の１及び２）。これによると，区画審では，今後，選挙区割りの改定案を勧告するまでの間に，関係都道府県知事からの意見聴取等を踏まえて，選挙区割りの改定案の作成方針の審議・決定，具体的な選挙区割りの審議などが予定されている。
(2)判断
ア平成１７年９月施行の第４４回衆議院総選挙における小選挙区選挙の合憲性については，本件選挙区割りを定めた本件区割基準規定及び本件区割規定が，１人別枠方式を採用している点を含めて違憲状態ではないとする最高裁判所判決（前掲最高裁判所平成１９年６月１３日大法廷判決）が言い渡されているものの，その後，前回総選挙における小選挙区選挙の合憲性について，投票価値の平等と相容れない１人別枠方式を採用している点で本件区割基準規定及び本件区割規定が違憲状態であるとした最高裁判所の平成２３年判決が同年３月２３日に言い渡されたことからすると，国会は，同日からの合理的期間内に，１人別枠方式の廃止を含む本件区割基準規定及び本件区割規定を改正して，投票価値の不平等を是正しなければならない責務を負ったと解される。
そして，本件総選挙が平成２４年１２月１６日に施行されたことは前記のとおりであり，平成２３年判決の言渡しから１年８か月余り経過しているところ，これによって憲法上認められる是正のための合理的期間を経過したこととなるか否かが問題となる。
イ最高裁判所は，平成２３年判決において，前記第２の２(5)のとおり，「事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があるところである。」と付言しているところ，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置の内容は相当明確になっており，かつ，是正の目的は投票価値の平等の実現にあるから，事柄の性質上，是正のために国会に与えられた合理的期間はさほど長いものではないとも考えられる。
しかしながら，現行の小選挙区選挙（比例代表選挙併用方式）を前提として上記法改正を具体的に行うに当たり，１人別枠方式の廃止については，区画審設置法３条２項を削除するだけで足り，それ自体にさほどの期間を要しないものといえるが，この区割基準改正に伴い，改めて同条１項の基準に基づいて各都道府県に定数を配分し直し，本件区割規定を改正する必要があるところ，平成２２年国勢調査の結果に基づいて上記定数配分をし直す場合，相当多数の都道府県で定数を減少させ，同等数の都道府県で定数を増加させることとなり，定数配分が変更される都道府県は多数に及ぶことが容易に推認される上，それらの各都道府県ごとに，選挙区の増加又は減少に伴って選挙区割りを変更する必要が生じるから，結局のところ，平成２３年判決に従って本件区割基準規定及び本件区割規定を改正するには，全国の極めて多数の選挙区について選挙区割りを変更することが避けられず，その作業に要する期間については決して短くて済むという保障はないということができる。
もっとも，小選挙区選挙の選挙区の改定について，区画審が，統計法（平成１９年法律第５３号）５条２項本文の規定に基づく国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するなどの手続が法定されていることは，前記第２の２(3)のとおりであって，その趣旨に照らせば，１年８か月余りの期間内に上記の法改正がなされると期待することが一概に不相当とはいえないのも確かである。
ウ他方，前記(1)アの認定のとおり，平成２３年判決の言渡し後，本件総選挙の施行までの間に，国会では，１人別枠方式の廃止を含めた本件区割基準規定及び本件区割規定の改正のため，政党間協議が行われており，その際，政権与党に所属する議員を含む国会議員らから，衆議院議員の定数削減や，比例代表選挙についての制度改正を併せて実施する旨の提案がなされるなど，その協議内容は，投票価値の平等の要請による本件区割基準規定及び本件区割規定の改正にとどまらず，より大きな衆議院議員の選挙制度の改正に関する協議であったともいえるところ，このような選挙制度の改正には，各政党や政治組織の利害が複雑に絡むことから，１人別枠方式の廃止とそれに伴う選挙区割りの改定に内容を絞った法改正よりも長期間を要することは容易に推認し得るものである。


ひるがえって，国会が両議院の議員の選挙制度の仕組みを定めるに当たり，憲法上，広い裁量が認められることは前記１(1)アのとおりであるから，違憲状態に至っている本件選挙区割りの是正のための合理的期間が経過したか否かを判断するに当たっても，このような国会の裁量権の存在を踏まえて判断するのが相当である。
エこの点につき，被告は，是正のための合理的期間を経過したか否かを判断するに当たっては，本件総選挙の施行までに緊急是正法が成立し，１人別枠方式は既に廃止されたことなどを考慮すべきである旨主張するのに対し，原告らは，緊急是正法による本件選挙区割りの是正は，１人別枠方式の下で各都道府県に配分された定数を基にしつつ，最大較差を２倍以下とするための最小限の選挙区割りの変更を内容とするものであるから，平成２３年判決に沿った是正とは到底認められず，上記合理的期間の経過の有無を判断するに当たっては同法の成立を考慮すべきではない旨主張する。そこで検討するに，そもそも本件総選挙は，前回総選挙と同様に，１人別枠方式を含む本件区割基準規定及び本件区割規定で定められた本件選挙区割りのままで小選挙区選挙が実施されており，その限りでは，緊急是正法による公職選挙法等改正の効果は何ら反映されていないといわざるを得ない。
したがって，本件総選挙が投票価値の平等の要請に反する本件選挙区割りの是正のための合理的期間を経過した後になされたのか否かを判断するに当たり，緊急是正法成立の事実自体は，決定的な影響を与えるものではないというべきである。
オ上記アないしエを踏まえて検討するに，１人別枠方式の廃止を含む本件区割基準規定及び本件区割規定の改正を促す平成２３年判決の言渡しから１年８か月余り後に施行された本件総選挙の時点において，その改正が国会で実現しておらず，本件総選挙が違憲状態とされた本件選挙区割りのままで実施され，前回総選挙よりも，選挙区間の人口の最大較差が拡大し，選挙人数で２倍を超える較差が生じた選挙区の数も相当増加したことは，厳然たる事実であるが，その間に立法府は，上記の法改正にとどまらず，より大きな政治課題である衆議院議員の選挙制度の改正について各党間の協議及び法案審議に取り組んでいたという事情が存することを考慮すると，投票価値の平等の要請に基づく本件選挙区割りの是正が事柄の性質上速やかな対応を要するものであることを踏まえても，そのような国会の対応が，その与えられた裁量の範囲を逸脱するものであるとはいえず，是正のための合理的期間を経過したとまでは認められない。
(3)原告らの主張について
この点につき，原告らは，選挙権の内容の平等は，国会議員が主権者である国民の代表者として国家権力を行使する正当性を支える基本的人権であり，かつ国家統治の根本にかかわる問題であるから，平成２３年判決の言渡しから１年８か月余りを経過してもなお，本件選挙区割りの是正のための合理的期間が経過していないなどということはあり得ない旨主張する。なるほど，本件選挙区割りの是正は，事柄の性質上，国会において速やかな対応を要する課題であることはいうまでもないが，１人別枠方式の廃止を含む本件区割基準規定及び本件区割規定の改正は，衆議院議員の選挙制度に関する問題であって，その改正と同じ機会に，より大きな選挙制度の改正を政治課題として取り組むことが立法権に与えられた裁量を逸脱するものではないことは明らかであるところ，平成２３年判決の言渡しから本件総選挙までの間に，立法府において，上記法改正を含む衆議院議員の選挙制度の改正につき各党間の協議及び法案の審議がなされていた事情が存することは前記のとおりである。そのような選挙制度改正に向けた立法府の試みは，憲法が立法府に与えた権限を適切に行使するものであって，これを十分に尊重するのが相当であると考えられる。
確かに，結果的にみると，違憲状態の早期解消という観点からみて，国会の取組みによる具体的成果が乏しかったとの批判を免れることは困難であるとしても，衆議院の与党勢力が参議院では少数派であるといういわゆる「ねじれ国会」の状況にあったことなどを考慮すると，一概に国会関係者の怠慢であると批難することは相当でない。
また，原告らは，平成２３年判決によって違憲状態と判断された選挙区割り（本件選挙区割り）により実施された選挙で選出された衆議院議員は，「違憲状態」国会議員であり，そのような議員らが立法府の意思決定に関与することには何ら正当性が認められない旨も主張するが，憲法４３条１項は，「本来的には，両議院の議員は，その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず，特定の階級，党派，地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって，選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味していると解される」（前掲最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決参照）から，かかる行動規範が妥当する限り，１人別枠方式を含む本件区割基準規定及び本件区割規定という違憲状態の選挙制度の仕組みの下で選出された議員であるからといって，全国民の代表者という性格と矛盾抵触することにはならず（平成２３年判決における竹内行夫判事の補足意見参照），違憲状態の解消を目指した国会における上記取組みの意義を否定することは相当でない。
よって，原告らの上記主張は採用の限りではない。
３小括
以上のとおりであって，本件総選挙時において，本件区割基準規定の定める本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分（緊急是正法により削除された部分）は，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っており，同基準に従って改定された本件区割規定の定める本件選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていたものであるが，いずれも憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，本件区割基準規定及び本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない。
第４結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部


平成２６年９月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１７８７２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月２７日
判          決
神奈川県相模原市＜以下略＞
原         告     株式会社イー・ピー・ルーム
東京都千代田区＜以下略＞
被          告      国
同指定   代理人       中   島   伸一郎同             浅    原    陽    子同             駒    﨑    利    徳同             平   川   千鶴子同             古    閑    裕    人
主          文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２６年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１   本件は   ，原告   が，特   許庁が   平成１   ３年７   月４日   にした   異議の   決定（   以下「本件取消決定」という。）が国家賠償法上違法であるとして，被告に対し，一部請求として，２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（争いがないか，末尾に掲記した証拠等により容易に認められる。）
(1)本件取消決定に係る事実経過
ア原告は，平成２年９月１８日，発明の名称を「放電焼結装置」とする特許出願（特願平２－２３９６２）に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明に基づき国内優先権の主張をし，発明の名称を「加圧及び通電装置」とする特許出願（特願平２－２４８０８５。以下「本件特許出願」という。）をした（甲２，乙１）。
イ原告は，平成７年３月１４日，本件特許出願について，同日付け手続補正書による補正をした（甲４の１ないし甲４の３，乙１。以下「本件補正」という。）。
ウ特許庁長官は，平成９年５月２日，本件特許出願に係る特許（ただし，登録時の発明の名称は「放電焼結装置」である。）につき設定登録をした（特許第２６４０６９４号。甲１。以下「本件特許」という。）。エ住友石炭鉱業株式会社は，平成１０年２月１３日，本件特許について，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法に基づく異議申立てをした（平成１０年異議第７０６８２号。以下「本件特許異議申立て」という。甲６）。
オ特許庁は，平成１３年７月４日，本件特許異議申立てに基づき，本件特許を取り消す決定（本件取消決定）をした（甲６）。
(2)本件取消決定に係る訴訟の経緯
ア原告は，本件取消決定の取消しを求める訴えを提起した（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第３６９号）が，東京高等裁判所は，平成１５年４月９日，原告の請求を棄却する判決をし，同判決は同年１０月９日に確定した（乙２・２頁）。
イ原告は，本件取消決定の無効確認の訴えを提起した（当庁平成２６年(行ウ）第９８号）が，当庁は，平成２６年５月２７日，原告の請求を棄却する判決をし（乙２），同判決は，同年６月１３日の経過により確定した（弁論の全趣旨）。
ウ原告は，本件特許異議申立て事件の審判官合議体担当審判官らが，異議申立人の不利益になるような公報について，故意又は過失により審理することなく本件取消決定をしたのは国家賠償法１条１項の違法行為に当たると主張して，本件被告（国。以下，単に「国」ということがある。）に対し，本件特許が存続していたであれば得られたであろう利益１５億円のうち１６０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成１６年（ワ）第１９９５９号）。当庁は，平成１６年１２月１０日，原告の請求を棄却する判決をした（乙３の１・２頁）。
原告は控訴した（東京高等裁判所平成１７年（ネ）第１６２号）が，東京高等裁判所は，平成１７年３月３０日，原告の控訴を棄却する判決をし，同判決は，同年４月１５日の経過により確定した（乙１・５頁）。エ原告は，本件取消決定の違法を主張して，国及び審判合議体の審判長であった松本悟（以下「松本」という。）に対し，連帯して慰謝料２０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成２３年（ワ）第９２４８号）。当庁は，平成２３年９月７日，原告の国に対する訴えを却下し，松本に対する請求を棄却する判決をし，同判決は，同月２１日の経過により確定した（乙１・５頁，乙３の１・２頁及び３頁）。
オ原告は，本件取消決定の違法を主張して，国及び松本に対し，連帯して慰謝料４０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成２３年（ワ）第１３７８０号）。当庁は，平成２３年７月２０日，原告の請求をいずれも棄却する判決をし，同判決は，同年８月５日の経過により確定した（乙１・６頁，乙３の１・３頁）。
カ原告は，本件取消決定の違法を主張して，国及び松本に対し，連帯して慰謝料４０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成２３年（ワ）第２４８８７号）。当庁は，平成２３年１２月２７日，原告の請求をいずれも棄却する判決をし，同判決は，平成２４年１月１１日の経過により確定した（乙１・６頁，乙３の１・３頁）。
キ原告は，本件取消決定の違法を主張して，国及び松本に対し，連帯して慰謝料４０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成２３年（ワ）第３０８１８号）。当庁は，平成２４年１月２６日，原告の請求をいずれも却下する判決をし（乙１），同判決は同年２月１０日の経過により確定した（弁論の全趣旨）。
ク原告は，本件取消決定の違法を主張して，国に対し，慰謝料６０万円等の支払を求める訴えを提起した（当庁平成２４年（ワ）第１３３７２号）。当庁は，平成２４年７月３０日，原告の訴えを却下する判決をし（乙３の１・４頁），同判決は同年８月１４日の経過により確定した（弁論の全趣旨）。


平成２８年５月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１２４８１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年３月２４日
判決
原         告              リモワゲーエムベーハー同訴訟代理人弁護士                重     冨     貴    光同                                古    庄    俊    哉同                                森    本    祐    介
被             告
オリエンタル・スタンダード・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士                戸田智彦
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載１ないし４のスーツケースを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引き渡しのために展示し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
２被告は，前項記載のスーツケースを廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，７５７万９４４０円及びこれに対する平成２７年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，スーツケース等を製造販売している原告が，その製造販売に係るスーツケースの表面形状は原告の商品等表示として周知であり，これに類似した表面形状を使用した別紙被告商品目録記載１ないし４のスーツケースの被告による販売は原告の商品と混同を生じさせる不正競争防止法２条1項   1号の不正競争に該当する行為であると主張し，被告に対し，同法３条に基づき同行為の差止め及び上記被告販売に係るスーツケースの廃棄を求めるとともに，同法４条に基づき損害賠償として７５７万９４４０円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２７年１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となるべき事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。以下，枝番号のある証拠については，特に記載しない限り，その全てを含むものとする。）
(1)当事者
ア原告
原告は，ドイツ連邦共和国（以下「ドイツ」という。）ケルンに本社を置き，スーツケース等の製造，販売等を業とするドイツ法人であり，その製造するスーツケース等を，世界各国で販売している。
イ被告
被告は，インターネットショップ運営等を目的とする株式会社であり，スーツケース等を商品として取り扱っている。
(2)原告製の商品について
原告は，昭和５７年に大阪市内に本社を有する株式会社林五（以下「林五」という。）と総代理店契約を締結し，同社を日本国内における総代理店として別紙原告商品目録記載の各スーツケース類（以下「原告主張原告商品」と総称する。）を含む原告製の商品を日本において販売している。
原告製の商品は高価格帯の商品であり，林五の取扱商品は百貨店及び主要都市に設けた直営店で販売されているが，日本国内においては，並行輸入品も相当数流通し，流通商品全体量の３割程度を並行輸入品が占めている（甲２１）。
(3)被告商品について
被告は，遅くとも平成２６年１月以降，アマゾンなどのインターネット通販サイトにおいて，別紙被告商品目録記載１ないし４のスーツケース（以下，これらを併せて「被告商品」という。）を「Ｔｒａｖｅｌｈｏｕｓｅスーツケース」と称して販売している。
被告商品は，定価を１万５８００円，販売価格を６３８０円とする商品であるが，これと外観及び形状が合致するとして，原告が被告宛の警告書に写真を添付した原告製の商品であるSALSAビジネスマルチホイール（以下「警告書添付原告製商品」という。）の定価は６万４８００円である（甲１６）。なお，被告商品の商品外観は，別紙被告商品等表示説明書掲載の各写真のとおりであり，警告書添付原告製商品の商品外観は，別紙原告商品目録別紙１の４掲載の各写真のとおりである。
２争点及び争点についての当事者の主張
(1)原告主張原告商品に共通する表面形状が原告の商品等表示として周知か。
（原告の主張）
ア原告主張原告商品に共通する表面形状は，原告の商品等表示として周知となっている。
イ原告主張原告商品に共通する表面形状の特徴を言語的に特定すると，下記の４つの要素（以下「原告主張４要素」という。）のとおりであり，これのみで出所表示機能を有し，周知商品等表示として評価されるものである。記
(ｱ)全体の構成（第１要素）
スーツケースの正面側及び背面側の表面は，細い直線状の突起（リブ）と，リブによって区切られた傾斜のない平面部から構成されている。
(ｲ)リブの形態（第２要素）
リブは，左右対称の山型立体形状であり，山型立体形状のリブの頂部は左右対称の中心線上に存在し，当該中心線はスーツケース表面から垂直に突出するよう設けられている（２－１）。
スーツケースの表面に設けられたリブの形状は全て同一である（２－２）。リブは，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって，等間隔かつ平行に，連続して設けられている（２－３）。
連続するリブ間の距離は，あるリブの頂部と，当該リブに隣接するリブの頂部が，約２．３ｃｍの幅を有しており，当該距離は全てのリブ間において不変である（２－４）。
リブは，スーツケースの正面側及び背面側の長手方向の略全長にわたって延伸している（２－５）。
(ｳ)平面部の形態（第３要素）
平面部は，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって連続して設けられたリブによって区切られており，傾斜のない平面である（３－１）。平面部は，スーツケースの正面側及び背面側の全面にわたって，等間隔かつ平行に，連続して設けられている（３－２）。
(ｴ)平行の縞模様及び光沢（第４要素）
上記(ｲ)及び(ｳ)に説明のとおり，リブと平面部が配設されることにより，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって平行の縞模様が形成されている（４－１）。
スーツケースの正面側及び背面側の表面全体においてリブと平面部が連続的に配設されることにより，リブと平面部における光反射性の相違に起因して，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体が光沢を有する（４－２）。ウ以下に述べる事実関係からすると，原告製の商品は，有名ブランドとしての地位を確立し，原告主張原告商品の原告主張４要素で記述される表面形状の特徴は，周知商品等表示となっていることは明らかである。
(ｱ)リブ加工の歴史


原告は，１９５０年頃から，世界で初めてスーツケース本体の表面の全面にわたって直線状の突起（リブ）を等間隔かつ平行に設けるデザインを有するスーツケースの製造販売を開始した。そして原告は，それ以来，かかるリブ加工を原告のシンボルとして位置付けて現在に至るまで６０年以上にわたって世界中でその製造に係る商品を販売しており，その結果，リブ加工は，需要者に原告ブランドを示すものとして知られている。
(ｲ)売上及び宣伝広告実績
原告製の商品は，日本国内において，販売数量，売上高とも年々増加し，平成２６年には販売数量が年間１０万６０００個強，売上高が約７８億円となっている。また，原告製の商品は，推計年間約５万５０００個の並行輸入品も流通している。原告の日本国内における代理店である林五は，原告製の商品についての雑誌広告，屋外広告を行っており，これらの広告宣伝費用として，平成２３年には４０００万円，平成２４年には１億３６００万円，平成２５年には１億１３００万円，平成２６年には１億１５００万円を支出している。
そのほか，原告製の商品は極めて多くの雑誌，記事，ウェブサイト等において取り上げられており，需要者に対して広く紹介されている。その結果，鞄類の市場分析をした専門誌の平成２６年度版においては，百貨店において販売されるスーツケースの主要ブランドとして，エース，サムソナイトよりも前に原告（リモワ）が紹介されている。
（被告の主張）
ア原告は，原告主張４要素で商品等表示の特定が十分とするが，①「リブ」と称する部分の幅や形状，高さ，各「リブ」間の平面部分の幅が特定されていないこと，②原告は，原告主張原告商品をすべて「スーツケース」と表現してまとめているが，原告主張原告商品の中には，アタッシュケースや手提げ鞄，小物入れと考えられる商品など，日本語として「スーツケース」を意味するものとは異なるものが含まれていること，③原告が製造販売する商品には，原告主張４要素を備えない商品も含まれていることなどから，商品等表示として特定されているとはいえない。原告の主張する商品等表示が特定されない以上，本件において原告が主張する「リブ加工」と称するデザインのようにありふれた縦縞，横縞の直線状の凸凹・突起を含むデザインを，原告の周知商品等表示であると認める余地はない。イ(ｱ)現在では，原告が「リブ加工」と称する縦縞，横縞のデザインと同一又は類似ないし酷似するデザインのスーツケースがインターネット通販サイト最大手アマゾンや，大手通販業者ニッセンなど，様々なウェブサイトで大々的に販売されている。
また，原告が「リブ加工」と称するデザインは，スーツケース以外にも，トラックの荷台，鉄道の車両等に広く用いられており，ありふれたものであって，需要者がこれによって，その製造者が原告であると認識することはなく，周知性が認められない。
(ｲ)ありふれたデザインにすぎない「リブ加工」と称するデザインを用いることによって，原告製の商品であると識別させるためには，地上波テレビ，ＢＳテレビ，全国紙などの主要媒体を含めた広告宣伝や，爆発的な販売実績が必要であるが，林五が支出した広告宣伝費は僅か年間４０００万円ないし１億１５００万円にすぎない。広告宣伝媒体も，雑誌及び林五のウェブサイトに偏っている。地上波テレビ，ＢＳテレビ，全国紙などの主要媒体については，読売新聞に小さな記事が掲載されただけであり，またその記事では，原告主張の「リブ加工」と称するデザインがスーツケースの正面側及び背面側にわたって用いられているか否かを識別することさえできない。
また，スーツケースについては，多数のブランド，製造販売業者が存在していることから，原告製のスーツケース市場におけるシェアは低く，「リブ加工」と称するデザインが周知性を獲得するに足りないものである。(ｳ)原告主張の「リブ加工」なるデザインは，直線状の凹凸のあるデザインということができるが，かかるデザインは，スーツケースにおいては，その表面が平らな形状よりも凹凸のある形状を採用する方が大きな損傷がつくことを防止できるとともに，損傷が生じても目立ちにくくなり，さらに，凹凸の形状が滑り止めの機能も果たすという，技術的機能に由来する形態であることから，商品等表示とはなり得ない。
(2)被告商品は，原告主張原告商品と類似しているといえるか。
（原告の主張）
ア原告主張原告商品は，原告主張４要素を備えたものとして特徴的形態を有するところ，被告商品は，原告主張４要素の特徴的形態を具備するものであり，その商品形態は，原告主張原告商品と同一又は類似である。すなわち，被告商品の正面側及び背面側の表面は，リブとリブによって区切られた平面部から構成され，原告主張４要素の第１要素を具備している。そして，被告商品のリブは，左右対称の山型立体形状であり，山型立体形状のリブの頂部は左右対称の中心線上に存在し，当該中心線はスーツケース表面から垂直に突出するよう設けられており，その形状は全て同一であるとともに，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって，等間隔かつ平行に，連続して設けられている。被告商品において，連続するリブ間の距離は，あるリブの頂部と，当該リブに隣接するリブの頂部が，約２．３ｃｍの幅を有しており，当該距離は全てのリブ間において不変であり，リブは，スーツケースの正面側及び背面側の長手方向の略全長にわたって延伸しており，原告主張４要素の第２要素（（２－１）ないし（２－５））を具備している。また，被告商品の平面部は，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって連続して設けられたリブによって区切られており，傾斜のない平面であり，スーツケースの正面側及び背面側の全面にわたって，等間隔かつ平行に，連続して設けられており，原告主張４要素の第３要素（（３－１），（３－２））を具備している。最後に，被告商品にリブと平面部が配設されることにより，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体にわたって平行の縞模様が形成されており，それにより，リブと平面部における光反射性の相違に起因して，スーツケースの正面側及び背面側の表面全体が光沢を有しており，原告主張４要素の第４要素（（４－１），（４－２））を具備している。
イこれに対し，被告は，原告主張原告商品がシャープな印象を与えるのに被告商品は丸みを帯びた印象を与えるなどと相違を主張するが，需要者が被告商品から感知する商品の特徴的形態ではなく，注意深く観察しなければその差異を認識できない程度のものにすぎない。それらによって，需要者が持つ被告商品と原告主張原告商品の印象の共通性が否定されることはない。