エこれに対し，債務者は，前記ウ①に関し，(ｱ)    執筆者を推挙しただけでその執筆者に判例を割り当てていない段階では，編集著作物の素材である解説の特定をしていないから，素材の原料の提案にすぎず，素材の選択には当たらない，(ｲ)債権者の推挙した上記３名は，東京地裁知財部の部総括判事，元知財高裁判事の弁護士及び著作権分野で高い実績を有し第３版においても執筆者になっていた弁護士であるから，極めて「ありふれた」人選であって，創作性は全くない，(ｳ)仮に３名の候補者を選択したのみで創作的な表現として著作権が生じるとすると，以後，同一の３名を選択することが複製に当たり著作権侵害となってしまう旨，前記ウ②に関し，(ｴ)共同創作の「意思」があっても，何ら著作者性を基礎付ける事情とはならない旨，前記ウ③に関し，(ｵ)著作権法においては，自ら物理的に創作的表現を表出していない者は，著作者たり得ないところ，著作者の認定においては，あくまでそのような客観的な創作的表現行為の有無のみが問題となるのであり，「立場」や「肩書」は何の意味も持たないし，「最終的な確定権限を有する者」というような行為者の権限を考慮することも許されない（当該権限を要件とするような解釈に基づいて著作者の認定をすることは，同法２条１項２号，１号に反する。），(ｶ)本件編者会合における決定に参加したことは，他人が世に現出した表現について最終的に公表すべき表現であることを事後的に承認したにすぎず，本件著作物の作成に創作的関与をしたとの評価にはつながらない，(ｷ)本件編者会合後の修正については，債権者は他者のした提案を一部事後承認したにすぎず，上記(ｶ)と同様に，本件著作物の作成に創作的関与をしたとの評価にはつながらない，(ｸ)債権者の前記ウ③の行為を債権者が本件著作物の編集著作者の一人であることの根拠とすることは，「それまで表現されたものとして存在しなかったものを初めてつくり出す行為」をしていない者を著作者とすることであるから，同法２条１項２号，１号の文理に反するし，著作物が創作され公表されるまでの間に関与する多数の者（学術論文の査読者から果てはマスコット・キャラクターを採択する会議に至るまでありとあらゆる「確定者」）にいたずらに著作者の外延が拡大されてしまいかねない，(ｹ)債権者の本件編者会合における承認及びその後の一部承認を創作的関与に含めて考えることは，智恵子抄事件最高裁判決に反する旨をそれぞれ主張した上，(ｺ)本件著作物の編集に関し，債権者は，極めて限定的な関与しかしていないから，債権者が本件著作物の編集著作者の一人であるとの評価は導き得ない，(ｻ)債権者の関与していない部分は，債権者の関与した箇所と分離して利用することができるから，同項１２号の共同著作物の要件（分離利用不可能性の要件）を満たさないなどと主張する。
しかしながら，上記(ｱ)の点については，本件著作物において，執筆者の執筆する解説が本件著作物の素材をなしていることは前記ウで説示したとおりであるところ，本件著作物においてそのような解説を執筆する者を，いずれの判例を割り当てるかとは独立に選定することは可能であり，その場合，執筆者を推挙した段階で，「当該執筆者がいずれかの判例について執筆する解説」が観念されるから，これが素材の選択におよそ当たらないということはできない。また，いずれにせよ，判例と執筆者の組合せが特定されていなかったからといって，本件著作物における「執筆者の執筆する解説」という素材の選択に関して債権者が寄与したことが否定されるものではない。
上記(ｲ)の点については，本件著作物における解説の執筆者として，学者を選ぶか実務家を選ぶか，実務家にしても裁判官にするか弁護士にするかについて，選択の幅は大きく，裁判官や裁判官ＯＢについても知財高裁・地裁知財部経験者の人数は決して少なくないこと，現に第４版に関するそれまでの執筆者の案（本件原案のほか，Ａ教授が列挙した候補者の案なども含む。）では当該３名が含まれていなかったこと（前記１(4)ウないしカ），第３版や本件雑誌にもａ判事とｂ弁護士は入っていないこと（別紙「著作権判例百選判例変遷表」，甲２の３），Ｂ教授は，当初，ｂ弁護士を執筆者として追加することに消極の意見を表明していたこと（前記１(4)ク）などに照らすと，当該３名について，誰が選択しても同じ人選になるようなものとはいえず，「ありふれた」人選などということもできない。上記(ｳ)の点については，ここでの執筆者３名というのは，本件著作物の執筆者となった１１３名の中の一部であるところ，前記ウの判断は，当該３名を選択したのみで直ちに創作的な表現として独立の編集著作権が生じるとするものではなく，あくまでも本件著作物全体の表現（素材の選択及び配列）について創作性が認められる場合に，これを構成する一部の創作への関与（換言すれば，債権者が関与した部分が上記創作性を有する表現を形成する一部をなしているか）を問題とするものであるし，また，債権者の当該行為時点について見ても，執筆者１１０名から１名を削除し３名を加えて１１２名とする場合の当該３名の選択が問題となっているのである。さらに，前記ウの判断は，必ずしも同①の行為のみで編集著作者となり得ると判断しているわけではなく，同①ないし③を総合して編集著作者となり得ると判断しているのであって，債権者が，同③の行為をしているほかに，自ら同①の行為もしていることを，全体として評価すべきところである。上記(ｴ)の点については，前記ウ②の事情は，同③の債権者の行為の前提となるものであるから，同①ないし③があいまって全体として債権者の編集著作者性を基礎付ける事情になるということができる。


上記(ｵ)の点については，本件のように共同編集著作物の著作者の認定が問題となる事案においては，編集著作物の完成に向けられた表現（素材の選択・配列）の創作に係る複数の者の一連の行為（一瞬の物理的な行為のみではない。）を全体として観察し，そのような一連の編集過程への実質的な関与の有無やその位置付け等を総合的に検討して，一定の規範的な評価をすることは，避けられないものと解される。そして，それ自体としては同じように見える行為についても，どのような状況（コンテクスト）において，どのような立場（一貫して編集の主体とされ，内容について決定権や責任を有する者としての行為なのか，アドバイスを求められた外部の第三者としての行為なのか，事務的な補助者としての行為なのか等々）でそれを行ったのかということにより，その行為の社会的な意味合いや位置付けは異なり得るのであって，そのことが事実認定及び法的評価にも影響するのは当然というべきである。上記のような意味での行為者の立場を全く捨象して単純に裸の作為（「物理的な」創作的表現表出行為）のみを取り出すことは，実態にそぐわない編集著作者の認定をすることにつながりかねず，相当ではない。既に認定，説示したところからすれば，本件著作物の編集過程において，債権者が，素材の選択及び配列に関する実質的な権限を有しそれに基づき実質的な関与をしたことは明らかであって，単に名義を貸しただけとか，単に名目的な「肩書」のみを有して形だけ関わったといったケースとは明らかに異なる。なお，編集著作物の素材の選択・配列の確定に関し行為者がどのような権限を有していたかという点も，編集著作者の認定に当たって一つの事情となり得るものであって，これを考慮すること（もとよりこれを「要件」とするものではない。）が許されないということはない。上記(ｶ)ないし(ｸ)の点については，当該編集著作物の編集過程において，当該者自身が当該創作的表現を「物理的にこの世に現出させる」独自の提案作成行為をしなかった場合においても，当初から当該者を含めた複数の者を編者として当該編集著作物を創作するとの共同の意思の下に共同作業をしている他の者が先行して「物理的にこの世に現出させる」提案をした部分について，当該者が，それを修正することもできたのに検討の上修正せずに，当該部分をそのとおり採用する決定に加わったという行為は，創作への関与として一概に無視することはできない。前記１(4)で認定した事実経過に照らすと，債権者は，本件著作物の編集過程に客観的・外形的に関与しているのみならず，素材の選択及び配列について実質的な中身を思考しこれに基づき上記行為をしているとみられるものであって，前記ウ③の債権者の行為は，著作物の形成ないし創作性の形成への「客観的な事実行為としての実質的な関与」に当たるということができる。本件著作物の「創作」については，本件著作物の完成に向けた一連の編集過程が開始される前には「それまで表現されたものとして存在しなかったもの」を，同編集過程が完了し本件著作物が完成した時点で「初めてつくり出す行為」であり，その「創作」の主体が債権者を含めた複数の者となるとみられるのであって，これが著作権法２条１項２号，１号の文理に反するということにはならない。また，既に認定，説示したところに従って，債権者の同③の行為を債権者が本件著作物の編集著作者の一人であることの根拠としたとしても，著作物が創作され公表されるまでの間に関与する多数の者にいたずらに著作者の外延が拡大することにはならない（単に名前を貸して形式的に権威付けをしただけの者や，債務者が例に挙げる「学術論文の査読者」等，もともと創作する側の主体とは異なる立場から関与したり，表現内容の形成・変更の直接の決定権を有していない者などは，共同著作者の一人とは認められない。）。「認定」ということの性質上，個々の事案に合致した認定をして「共同編集著作者」の範囲を適切に画するほかはないし，かえって，常に「最も早く物理的に表出した者が誰か」のみに着目するということでは，本件のような事案で実態にそぐわない結論を導いてしまいかねない。上記(ｹ)の点については，智恵子抄事件最高裁判決は，当該個別事案における認定を示した事例判例であって，本件における債権者のような者を編集著作者と認めてはならないとの判断を何ら含意しているものではないから，前記ウ③に係る判断が同最高裁判決に「反する」ということはない。
上記(ｺ)の点については，前記ウ①の行為と，同②を前提とした同③の行為を総合した場合に，債権者の関与が「極めて限定的」で編集著作者の一人との評価を導き得ないものであるということはできない。
上記(ｻ)の点については，前記ウ③の債権者の行為は，本件著作物全体に係っているし，同①の債権者による素材の選択も，前示のとおり，他の素材の選択及び組合せとあいまって全体の編集著作物を構成しているものであるから，債権者の関与部分のみを分離して個別に利用することはできない。本件著作物は，著作権法２条１項１２号の「二人以上の者が共同して創作した著作物であって，その各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」に当たるというべきである。以上によると，債務者の上記各主張によって，債権者が本件著作物の編集著作者であるとの推定を覆すことはできない。


(2)翻案該当性ないし直接感得性（争点２）についてア前記１(5)，(6)で認定した事実によると，①判例の選択については，本件著作物の収録判例と本件雑誌の収録判例とで９７件が一致しており（そのうち９４件は審級も含めて全く同一であり，３件は審級のみ異なり対象事件が同一である。），割合的には，本件著作物の収録判例１１３件のうち約８６％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の収録判例１１６件のうち約８４％を占めていること，②執筆者（執筆者の執筆する解説）の選択については，本件著作物における執筆者と本件雑誌における執筆者とで９３名が一致しており，割合的には，本件著作物の執筆者１１３名のうち約８２％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の執筆者１１７名のうち約７９％を占めていること，③判例と執筆者（執筆者の執筆する解説）の組合せの選択については，本件著作物における組合せと本件雑誌における組合せとで８３件が一致しており，割合的には，本件著作物における判例と執筆者の組合せ１１３件のうち約７３％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌における判例と執筆者の組合せ１１７件のうち約７１％を占めていること，④判例及びその解説（以下，併せて「判例等」という。）の配列については，本件著作物の判例等と本件雑誌の判例等とで合計８３件の配列（順序）が一致しており，割合的には，本件著作物の判例等１１３件のうち約７３％の判例等の配列（順序）が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の判例等１１７件のうち約７１％を占めていること，⑤判例等の配列を位置付ける項目立てについても，本件著作物の大項目及び小項目の立て方と本件雑誌の大項目及び小項目の立て方とでその大半が一致していることを指摘することができる。そうすると，本件著作物と本件雑誌とで判例等の選択及び配列が全体として類似していることは明らかであって，本件著作物の判例等の選択・配列の大部分が本件雑誌にも維持されていることが確認できるとともに，本件雑誌の判例等の選択・配列を見たときに本件著作物のそれに由来する上記各一致部分の全部又は一部を優に感得することができる。
そして，本件著作物及び本件雑誌に掲載される判例と執筆者の執筆する解説が編集著作物たる本件著作物及び本件雑誌の素材であるところ，その表現（素材の選択又は配列）の選択の幅（個性を発揮する余地）を考えると，『判例百選』の性格上，判例の選択や判例等の配列に係る選択の幅はある程度限られるものの，執筆者の選択すなわち誰が執筆する解説を載せるかという選択の幅は決して小さくない上，どの判例の解説の執筆者として誰を選ぶかに係る選択の幅は極めて広いというべきである。そうすると，上記①ないし⑤で指摘した，本件著作物と本件雑誌とで表現（素材の選択又は配列）上共通する部分には，創作性を有する表現部分が相当程度あるものということができる（なお，編集著作物における素材の選択及び配列に係る上記各一致部分の組合せ全体に創作性を認めることもできると考えられる。）。以上の事情を総合すれば，本件著作物と本件雑誌とで創作的表現が共通し同一性がある部分が相当程度認められる一方，本件雑誌が，新たに付加された創作的な表現部分により，本件著作物とは別個独立の著作物になっているとはいい難い。このように検討したところによると，本件雑誌の表現からは，本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができるというべきである。イそして，前記１で認定したとおり，本件雑誌が本件著作物の改訂版として作成されているものであることなどに照らすと，編集著作物たる本件雑誌が本件著作物に依拠して編集されたことは明らかである。
ウ以上によれば，編集著作物たる本件雑誌を創作する行為は，本件著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想を創作的に表現することにより，これに接する者が本件著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為，すなわち本件著作物の翻案に該当し，本件雑誌は本件著作物を原著作物とする二次的著作物に該当する。
また，他人の著作物を素材として利用しても，その表現上の本質的な特徴を感得させないような態様においてこれを利用する行為は，原著作物の同一性保持権を侵害しないと解すべきであるが（最高裁平成６年（オ）第１０２８号同１０年７月１７日第二小法廷判決・判時１６５１号５６頁等参照），本件雑誌における本件著作物の利用は，このような同一性保持権侵害の要件をも満たすということができる。(3)本件著作物を本件原案の二次的著作物とする主張の当否（争点３）について債務者は，本件著作物は本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとした上で，二次的著作物の著作権者が権利を主張できるのは新たに付加された創作的部分に限られるところ，本件著作物において本件原案に新たに付加された創作的表現が本件雑誌において再製されているとは認められない旨主張する。しかしながら，前記１で認定した事実に前記(1)で説示したところを総合すると，本件原案は，最終的な編集著作物たる雑誌『著作権判例百選［第４版］』の完成に向けた一連の編集過程の途中段階において準備的に作成された一覧表の一つであり，まさしく原案にすぎないものであって，その後編者により修正，確定等がされることを当然に予定していたもの（編者が検討するための叩き台，提案）であったことは明らかであり，実際，本件原案作成後，その予定どおり，債権者を含む編者によりその修正等がされ，最終的に編集著作物の素材の選択・配列が確定されて本件著作物として完成されるに至ったものである。そうすると，本件においては，その完成の段階で，債権者を共同著作者の一人に含む共同著作物が成立したとみるのが相当である一方，途中の段階で本件原案が独立の編集著作物として成立したとみた上で本件著作物について本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとすることは相当ではない（なお，債務者は，最終作品の作成過程において準備的に作成されたものが，第三者によりコピーされ，最終作品の完成後に無断でネット上で公開されてしまった場合に，当該準備的に作成されたものも最終作品とは別個の著作物としての保護を受けることを指摘する。しかし，そのような事例において，第三者によるコピーの時点で，当該準備的に作成されたものがそれ自体著作物性を肯定し得るものであったならば，それを著作物とする著作権又は著作者人格権の行使を第三者との関係で肯認することができるとしても，本件のように，既に完成された最終作品の翻案が問題となっているケースにおいて，当該最終作品を，同作品の完成に向けて準備的に作成されていた原案の一つを原著作物とする二次的著作物にすぎないとして，最終作品に基づく権利行使を制約することは，相当でないことに変わりはない。）。


したがって，債務者の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。(4)氏名表示権の侵害の有無（争点４）について前記１(5)イ，(8)イで認定した事実に審尋の全趣旨を総合すると，債務者は，本件雑誌の発行に当たっては，はしがきにおいて別紙「はしがき」のとおり債権者の氏名を記載するほかは，編者ないし編集著作者として債権者の氏名を表示しない予定であると認められる。
この点に関し，債務者は，①『判例百選』シリーズにおいては，表紙等に単に「第○版」と表記することにより二次的著作物であることないし二次的著作物である可能性があることを表示することになっているところ，本件雑誌においては，「第５版」と表記していること，②別紙「はしがき」のとおり，はしがきに本件著作物の編者として債権者の氏名が表示されていることを根拠として，著作権法１９条３項の趣旨に照らし，本件雑誌のはしがきの上記表示は，同条１項後段の原著作物の著作者名の表示として十分なものであり，あるいは同条３項により原著作者の氏名表示を省略することができるから，氏名表示権の侵害がない旨主張する。しかしながら，上記①の点については，改訂版であっても，二次的著作物に当たるとは限らないことは明らかである（現に，前記１(6)イで認定したとおり，第３版と本件著作物とでは，判例と執筆者の組合せが一致しているものは１件もなく，その他，第３版における判例の選択や執筆者の選定，判例の収載順序，項目立て〔甲２の２・３〕と本件著作物におけるそれらとを対比し，審尋の全趣旨にも照らすと，本件著作物は第３版を原著作物とする二次的著作物には当たらないものと解される。また，債務者は，本件雑誌が本件著作物を原著作物とする二次的著作物に当たることも争っているのである〔争点２〕。）。したがって，『著作権判例百選』の「第５版」において「第４版」と表記した部分が「原著作物」の表示に当たるとは当然には解することができない。なお，債務者は，債権者の答弁書において上記の点を指摘されるや，「二次的著作物である可能性があることの表示」という後退した主張をもするに至っているが，これが原著作物の著作者の表示を基礎付け得るものではないことは明らかである。
上記②の点については，前記認定のとおり，別紙「はしがき」の文章において，債権者の氏名は，来歴を記載した段落中に「第４版（Ａ=Ｘ=Ｂ=Ｃ編）」という語句として出てくるのみであり，これを見ても，上記①の点について説示したところを前提にすると，本件雑誌の原著作物の編集著作者名が表示されたものと解することはできない。他に，本件雑誌の原著作物の編集著作者としての債権者の氏名の表示と目される表示は全く見当たらない。
そして，一般に，出版物として印刷の上公衆に頒布する際にその表紙等において原著作物の著作者名を（その者の意思に反して）表示しないことが，著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないとは容易にはいえないところ，本件についてみると，前記(2)で説示したとおり，本件雑誌には本件著作物の素材の選択及び配列の大部分が維持されているにもかかわらず，本件雑誌の編者として，本件著作物の編者４名中の２名と新たな編者２名の氏名を表示し，債権者の氏名を除外したら，債権者は，本件雑誌の原著作物の編集著作者（原著作物も含めて本件雑誌の編集内容の創作をした者）ではないとみられるおそれがある（まして，これまでに，債務者は，債権者が本件雑誌の原著作物の編集著作者〔創作者〕でない旨を繰り返し主張し続けているのである。）。したがって，債権者は，編集著作者は表示されている他人のみであり債権者は上記のような意味での編集著作者ではないかのような誤解を招来することのない利益を害される。そして，著作物の利用（本件雑誌による本件著作物の利用）の目的・態様あるいは性質から，著作者名表示の必要性がないとか，著作物の円滑な利用を確保するために著作者名の表示をすることが極めて不適切であるなどということもできない。そうすると，本件雑誌における債権者の氏名の表示に関し，「著作者が創作者であることを主張する害するおそれがない」とは認められず，著作権法１９条３項により原著作者の氏名表示を省略することはできない。
以上のとおり，債務者が本件雑誌を頒布して公衆に提供するに当たり，原著作物の編集著作者としての債権者の氏名の表示をしないことは，債権者の氏名表示権（著作権法１９条１項後段）を侵害するものというべきである。(5)同一性保持権の侵害の有無（争点５）についてア前記(2)で説示したとおり，本件雑誌からは，本件著作物の表現上の本質的な特徴を感得することができる。
イまた，前記１(5)イ，(6)アないしウで認定した事実（債権者の意思や本件雑誌による本件著作物の改変の程度等）に疎明資料（乙１３５）及び審尋の全趣旨を総合すると，本件雑誌による本件著作物の素材の選択・配列の改変は，些細な改変とはいえないところ，債権者は，別紙「著作権判例百選判例変遷表」の本件著作物の項目４１の判例（顔真卿自書建中告身帖事件上告審判決）を本件雑誌では「著作物」の大項目中の項目１に持ってきた配列の仕方や，執筆者としてａ判事，ｂ弁護士及び債権者を除外した選択の仕方等について，「耐え難い」としており，本件雑誌における上記改変は，債権者の「意に反して」本件著作物を改変したもの（著作権法２０条１項）といわざるを得ない。
これに対し，債務者は，本件雑誌における本件著作物の改変は，その態様に照らし，債権者の名誉・声望を害するものではない旨主張するが，同一性保持権には，著作者の著作物に対するこだわりを保護する面がある以上，名誉・声望を害するものでないからといって，同項所定の「意に反して」の改変に当たることを否定することはできない。
ウさらに，債務者は，①『判例百選』は，新たな判例の形成を踏まえて従来の版をアップデートしつつ新たな版を編集することを当然の前提とする出版物である以上，その改訂版である本件雑誌において，本件雑誌の編者が上記観点から相当と考える改変を行うことは，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たるとか，②債権者が「耐え難い改悪」とする部分は，極めて一般的な配列の仕方等であって，「やむを得ない改変」として許容されるなどと主張する。


しかしながら，上記①の点については，従来の版をアップデートするとしても，(a)債権者の同意するような変更の仕方を工夫するか，それができない場合には，(b)本件著作物の表現上の本質的な特徴を維持した編集著作物を出版する方法以外の方法（例えば，新たな判例部分について補遺ないし追録を出すなど，様々な方法が考えられる。）を採り得ることを指摘することができる。前記１(7)，(8)で認定した事実経過に照らすと，債務者は，上記(a)のための努力を尽くしたとは一応にせよ認めるに足りないし，上記(b)については，第３版と本件著作物とでは全く一致がなかった判例と執筆者の組合せについて本件著作物から８３件も維持した第５版著作物を完成させたのであるから，本件雑誌において本件著作物に加えられた改変が「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たるということはできない。エ以上によると，本件雑誌における本件著作物の改変は，債権者の本件著作物に係る同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害するものというべきである。(6)黙示の許諾ないし同意の有無（争点６）についてア債務者は，『判例百選』が改版と編者の変動（新たな版において編者に交代が生じ得ること）を所与の前提とする性質の出版物であり，編者に就任する者はこれを承知していることを根拠として，債権者が，編者への就任の際，債務者に対し，本件雑誌のような改訂版の出版に関して，黙示的に，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意した旨主張する。
しかしながら（債務者が，その主張に係る債権者の黙示的な許諾ないし同意につき，他の共同著作者との合意〔著作権法６５条２項，６４条１項〕に基づくものである旨主張しているのか否かは，必ずしも明確でないが，この点はひとまず措くとして），『判例百選』について改版が所与の前提となっており，改版に当たって編者の交代が生じ得るということやこれを認識していたことのみから，債権者が手放しで上記許諾ないし同意をしたと当然に推認することはできない。本件において，債権者が債務者に対し明示的な許諾ないし同意をしていなかったことは争いがなく，本件雑誌の出版に関する許諾ないし同意があったといえるためには，これと同等の効果意思を内容とする黙示の意思表示が認められることが必要となるところ，そのような黙示の意思表示と目すべき債権者の行為について債務者は具体的な基礎付け事実を十分に主張していないし，債権者の上記許諾ないし同意の事実を示す的確な疎明資料も見当たらない。かえって，前記１(2)イ，(5)イで認定した事実によると，『著作権判例百選』を含む多くの『判例百選』においては，編者の年齢については原則おおむね７０歳までとする方針が採られてきたものであり，過去の『判例百選』においては，７０歳前後まで編者の依頼が継続されるケースが多かったところ，債権者は，平成２６年９月にＥから知らされるまで，自らが７０歳という年齢に達するにはまだ相当の年月があるにもかかわらず，意に反して『著作権判例百選』の編者から除外され本件雑誌のような改訂版が作成・発行されるとは考えていなかったというのである。そうすると，債権者がこれまでに本件雑誌のような改訂版の出版に対する許諾ないし同意をしたと認めることは一層困難であるといわねばならない。したがって，本件において，債権者が債務者の主張するような黙示的な許諾ないし同意をしたとは一応にせよ認めることができない。
イなお，債務者は，自らは『判例百選』の編者を依頼する／しない自由を有するのであって，一度編者を依頼した者に関し，その者が７０歳前後になるまでその後の改訂版につき編者を依頼し続ける義務はないし，不適任者であってもそのように依頼し続けるという意味での「定年制」の方針は採っていない，債権者には７０歳まで編者を依頼され続けることへの期待権はなく，その期待の根拠になり得るものはないなどと主張する。


しかしながら，①過去の『判例百選』において７０歳前後まで編者を依頼するケースが多かったという事実自体については当事者間に争いがないところ，疎明資料（甲２０）によれば，②債務者の担当者であるＥ自身が，平成２３年６月１３日に『特許判例百選［第４版］』の編者であるＡ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授に宛てたメールにおいて，執筆者の人選を依頼するに当たり，「人選に関してですが，Ａ先生よりお送りいただいたメールに「７０歳」という年齢についての基準が言及されています。」「年齢に関しては，分野ごとの特性もあるので編者に方針をお決めいただいていますが，多くの百選で，原則としておおむね６５歳まで（ただし編者に関しては７０歳まで），という方針がとられています。」「著作権判例百選第４版のときも６５歳定年とする方針であったような記憶があります（ｊ先生なども年齢が理由でお願いしなかったのではなかったでしょうか）。」「年齢を理由として高名な方にお願いしないのはもったいないことですが，こうしたことは機械的・形式的にやらないとトラブルに巻き込まれてしまう場合もございますので，この点についての今回の方針をあらためてご確認いただけると幸いに存じます。」と記述していたことが認められる（さらに付け加えると，前記１(7)イのとおり，③Ｅの平成２６年１１月２１日付けｅ社長宛てメールには，「Ｘ先生《債権者》は，まだ編者を退くような年齢ではありませんが，《以下省略》」との記述もある〔乙１１０（添付資料１）〕。）。もとより，上記②の「方針」は，事実上採られていた方針であって，「定年制」という制度があるとか，一度依頼を受けた編者に「期待権」といった権利が生じるものではないが，上記①や②の事実について知った債権者が，「自らが，７０歳という年齢に達するにはまだ相当の年月がある時期に，自身の納得できない理由によって『著作権判例百選』の編者から外された上で本件雑誌のような翻案物が作成・発行されるようなことはない。」旨の認識（事実上の期待）を抱いたとしても決して不自然ではなく，前記１(5)イの認定を覆すに足りる疎明資料はない。ここでは，債務者が立証責任を有する債権者の許諾ないし同意の事実が認定できるかという争点に関し，これを反証する間接事実として，債権者がどのような認識を有していたかが問題となっているのであるから，債務者の上記主張は，この争点に関する前記アの結論を左右するものではないというほかはない。(7)著作権法６４条２項，６５条３項に基づく主張の当否（争点７）についてア債務者は，仮に前記(6)で債権者の許諾等が認められなかったとしても，また，仮に前記(1)で本件著作物の編集著作者がＡ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授の４名ないしこれらにＤ教授を加えた５名であったとしても，①これら５名のうち債権者を除く４名は，本件雑誌の出版に関して，債務者に対し，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意しているところ，平成２７年１１月３０日付けで債権者に対し，本件通知書面により，上記許諾及び同意に関し著作権法６４条１項及び６５条２項所定の合意を求めたが，債権者はこれを拒絶した，②債権者が他の著作者との間でこのような合意を拒むことについては，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，かつ，信義に反する（同法６４条２項）ものであり，③このことは，本件差止請求に対する抗弁となる旨主張する。イそこでまず上記ア③の主張の当否について検討するに，前記１(7)，(8)で認定した事実及び審尋の全趣旨に照らすと，現時点においては，債権者と本件著作物の他の共同著作者（ないし共有著作権者。以下同じ。）との間で，本件雑誌の出版に係る許諾ないし同意に関する合意は成立しておらず，他の共同著作者が債権者に対して合意（意思表示）を求める裁判を提起しているなどの事情もうかがわれない状況である。
そして，著作権法６５条２項は「共有著作権は，その共有者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と規定しているところ，同条３項は，その「合意」の成立を妨げることができるかについて，「各共有者は，正当な理由がない限り，同条２項の合意の成立を妨げることができない。」旨定めているにすぎないのであるから，仮に上記「正当な理由」がなかったとしても，直ちに同条２項所定の「合意」の成立が擬制されることになるものではないし，同法６４条１項は「共同著作物の著作者人格権は，著作者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と規定しているところ，同条２項は，その「合意」の成立を妨げることができるかについて，「共同著作物の各著作者は，信義に反して同条１項の合意の成立を妨げることができない。」旨定めているにすぎないのであるから，仮に上記「信義に反」すると認められたとしても，直ちに同条１項所定の「合意」の成立が擬制されることになるものではない。
そうすると，債権者以外の本件著作物の共同著作者が債務者に許諾等をしたとしても，それは，著作権法６４条１項，６５条２項所定の「全員の合意」によらないでしたものというほかはないから，有効な許諾等ということはできないし，上記合意の成立がされたものと擬制したり有効な許諾等がされたものと同視することもできず，他に，同法６４条２項，６５条３項の規定に基づく債務者の前記ア①・②の主張内容のみをもって，債権者の債務者に対する本件差止請求に対する抗弁たり得る（前記ア③）とする法的根拠は見当たらない。


ウなお，本件における主張立証の状況，審理の経過等に鑑み，債務者の前記ア②の主張の当否についても検討すると，債務者は，この点に関し，(ｱ)本件著作物が，新たな判例の形成を踏まえて従来の版をアップデートしつつ新たな版を編集することを当然の前提とする『判例百選』シリーズの著作物であること，(ｲ)本件著作物の刊行後，社会状況の変化と共に重要判例が多く出されており，改訂が熱望されていること，(ｳ)債権者を本件雑誌の編者とすべきでない合理的な事情が存在し，他の編者もこれを支持していること，(ｴ)本件著作物における債権者の関与は極めて限定されたものであり，その創作的関与は本件雑誌においてはほとんど残存していないこと，(ｵ)債権者が求めているのは「編者」としての地位であって，権利行使を認めない場合に債権者が被る不利益は現役東京大学教授としての不名誉のみであると考えられること，(ｶ)本件雑誌が出版できないことにより本件著作物の他の著作者（特に本件雑誌の編者であるＢ教授，Ｃ教授及びＤ教授）が被る不利益は甚大であること，(ｷ)債権者は氏名表示権の問題に関して不合理な反論をするのみであること，(ｸ)債権者が本件雑誌において加えられた耐え難い改悪として挙げている点については，債権者が本件著作物の作成過程において重大な関心を寄せていたとはうかがわれないこと，(ｹ)債権者は債務者に対し六法等についての協力取りやめを示唆する行為にも及んでいることに照らすと，債権者が前記ア①のとおり合意を拒むことについては，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，かつ，「編者」としての地位を獲得するための嫌がらせ的な，倫理観念に反する行為として，信義に反する（同法６４条２項）ものであると主張する。
しかしながら，前記１(8)で認定した事実によると，本件通知書面は，債権者に対して「著作権法６４条１項及び６５条２項所定の合意」を求める一方で，通知人ら自身は依然債権者が本件著作物の共同著作者の一人であるとは考えていない旨を宣明しているものである。これは，それ自体，「著作者全員の合意」と規定する著作権法６４条１項及び「共有者全員の合意」と規定する同法６５条２項の前提とはそぐわない内容を含むものといわざるを得ない。また，債権者は，前記(1)のとおり客観的に本件著作物の共同編集著作者の一人であり，前記１(3)，(4)のとおり債務者の担当者等からも従前名実ともに編者として扱われてきたため，債権者からしてみれば編集著作者として遇されていたように思えるところであったにもかかわらず，ある時期から本件著作物の著作者でないと言われるようになり，現在に至るまで債務者等からはそのように言われ続けていることに照らすと，本件通知書面における上記の宣明行為が債権者との「合意」を困難にしている面があることも指摘せざるを得ない。
また，本件通知書面（乙１３４の１）においては，通知人の側から合意に当たっての具体的な条件は明示されておらず，氏名表示権の問題が生じないような氏名の表示を「はしがき」においてすることを予定しているとは記載されているものの，前記(4)で説示したとおり，実際の案文としては，単に来歴を記載する中で債権者の氏名に言及することを予定しているのみで，氏名表示権の問題は全く解消されないし，原著作物の編集著作者でないと主張し続けられている債権者に対して何のフォローにもなっていないものである。このような通知書面による求めを債権者が直ちに受諾しなくても無理からぬところがあるというべきであるが，前記１(8)の事実経過に照らしても，債権者が上記求めを拒んだ後に何らかのフォローがされた形跡はうかがわれない。
他方，債務者が主張する上記(ｱ)ないし(ｳ)，(ｶ)の点については，前記(5)ウでも説示したとおり，債権者の合意が取り付けられるような条件を示すか，それが難しいのであれば，本件著作物の翻案に当たらないようなアップデートの方法を採る余地があることを指摘することができるし，上記(ｴ)の点については，債権者が共同著作物の著作者の一人と認められる以上は，その関与の程度がいかなるものであったかや，その関与部分が本件雑誌に残存しているかが，結論に直ちに影響するものではないことを指摘することができる。また，上記(ｵ)のように決めつけることはできないし，上記(ｷ)の点については，前示のとおり，むしろ本件通知書面及びその氏名表示の案文の方が不合理といえる。さらに，上記(ｸ)の点については，たとえ５年以上前の本件著作物の作成過程においてさほど重大な関心を寄せていなかったとしても，本件雑誌の改変内容を見てからこれについて許容し難いとすることがあるのは，異とするに足りない。上記(ｹ)の点については，Ｅの陳述書（乙１０９）には，平成２６年１０月３０日の面談において，債権者が「債務者がそのように学術の価値を軽視している出版社であるのなら，六法など他の出版物についての協力も考え直す。」などと発言した旨の供述記載部分があるが，仮に交渉過程においてこのとおりの発言があったとしても，債権者が「編者」としての地位を獲得するための嫌がらせ的な倫理観念に反する行為として合意を拒んでいるなどと断ずることはできない。以上の諸事情を総合的に考慮すると，本件通知書面をもって求められた合意を債権者が拒むことには正当な理由があるということができるし，まして本件通知書面に対し債権者が信義に反して合意を妨げているということはできない。エ以上によれば，債務者の前記アの主張は，いずれにせよ採用することができない。
(8)権利濫用の有無（争点８）について


債務者は，①債務者が債権者に本件雑誌の編者を依頼しないこととしたのは，過去の様々な経緯，経験，債権者の言動等（他の研究者等に対する誹謗中傷，他の雑誌の特集や学会誌等の原稿の締切の大幅徒過や分量の大幅超過，記念論文集の執筆者選定に関する恣意的な言動等）に照らし，合理的な理由がある，②本件著作物における債権者の関与の程度は極めて限定されたものであり，その創作的関与は本件雑誌においてはほとんど残存していない，③Ａ教授，Ｂ教授，Ｃ教授及びＤ教授が債務者に本件雑誌の出版を許諾・同意することに関し債権者に合意を求めたものの，債権者は，正当な理由なく，また信義に反して合意の成立を妨げている，④本件雑誌の出版が差し止められることは，(a)本件雑誌の編者４名の表現の自由を制限するのみならず，(b)執筆者百余名の表現の自由を奪い，さらには(c)本件雑誌を用いた法学教育や法学研究への影響も学問の自由という観点から深刻であり，極めて重大な不利益を債務者の関係者及び社会一般に及ぼす旨主張して，債権者が債務者に対して本件差止請求権を行使することは権利の濫用に当たる旨主張する。しかしながら，上記①の点については，債務者は，債権者の言動や性格等から他の編者にとって共同作業がしにくいことや，編集方針に違いがあること，債権者は自らの意見を通すためには手段を選ばず，本件においても自身の思い込みや主観的感情から躍起になって権利行使をしていることなどを縷々主張するものの，仮に，債権者を第５版の共同編者とすることが難しく，また，債権者の許諾・同意を得ることも難しいのであれば，債務者としては，本件著作物の翻案にならないようなものを作成，出版する工夫をして然るべきであった。にもかかわらず，債務者は，第３版と本件著作物とでは全く一致がなかった判例と執筆者の組合せ（これについての選択の幅が極めて広いことは前記(2)アで説示したとおりである。）について８３件も維持した二次的著作物である本件雑誌を，同一執筆者に従前の原稿を朱字等で修正する形での執筆を依頼するなどの方法により作成し，それでいながら，債権者を原著作物の著作者ではないと宣明しているのである（前記１(6)～(8)，２(2)・(4)・(5)ウ・(7)ウ）。債権者にしてみれば，前示のとおり，客観的に本件著作物の共同編集著作者の一人であり，債務者の担当者等からも従前そのように遇されていたように思えるところであったにもかかわらず，前記１(7)のような経緯で本件雑誌の編者から外されたのみならず，本件著作物の編集著作者でもないと言われるようになったものである。こうした状況において，債権者が債務者に対して本件著作物の著作権又は著作者人格権を行使することが権利の濫用であるとはいい難い。上記②の点については，債権者が共同著作物の著作者の一人と認められる以上は，その関与の程度がいかなるものであったかや，その関与部分が本件雑誌に残存しているかが，直ちに権利濫用との結論に結び付くものではない。上記③の点については，債権者が正当な理由なく，また信義に反して合意の成立を妨げているとはいえないことは，前記(7)ウで説示したとおりである。上記④(a)の点については，言論の自由が問題になるわけではなく素材の選択・配列に係る表現の自由が問題になるところ，その表現（編集）の目的を達成するために様々な表現（編集）の仕方がある（従前と同様のスタイルを採った場合にも，判例と執筆者の組合せについて極めて広い選択肢がある。）中，本件雑誌の編者４名は，既に公刊されている本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得できる形で，
（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）を
侵害する第５版著作物を作成，完成させたものであり，そのような形で著作権法に違反する表現をする自由は正当なものとはいい難い。そうすると，債権者が債務者に対して著作権又は著作者人格権による本件雑誌の差止請求権を著作権法１１２条１項に基づいて行使することが上記４名の表現の自由を侵害するということはできないし，その表現の自由ないし利益が債権者の上記権利行使を権利濫用とする根拠になるということもできない。
また，上記④(b)の点については，債権者の債務者に対する本件差止請求権の行使は，第５版著作物の編集の仕方に着目し，実質的にはこれに向けられたものであって，執筆者が執筆した解説部分の表現内容自体に向けられたものではない。上記編集表現が化体している本件雑誌の出版が差し止められる結果，執筆者が執筆した解説部分が直ちに現状の形のまま公表されないことになるとしても，（債務者が禁止等しない限り）個々の解説の内容を別の形で公表することは可能である。もちろん，実際には，執筆者としては，債務者からの依頼に応じて解説を執筆するに当たり，本件雑誌のような形で出版されることを期待していたものと考えられ，それについて配慮すべき利益があることはいうまでもないが，執筆者の上記期待が当面実現できない状況となっていることについての責任は，債務者にもある。すなわち，本件の紛争について，債務者が債権者と柔軟に交渉し一定の譲歩をして解決する余地がないとはいえないし，この点を暫く措くとしても，前示のとおり，判例のアップデートをするならその分の補遺ないし追録を出すなど様々な方法はあったところ，上記のような問題状況が生じたのは，そもそも債務者が，前記１(6)ないし(8)のとおり，本件雑誌につき，第３版と本件著作物とでは全く一致がなかった判例と執筆者の組合せなど本件著作物の表現上の本質的特徴を多数維持した上，債権者との交渉の見通しが付かないまま見切り発車的に執筆依頼に踏み切るなどしたことに起因する。そうすると，執筆者の上記利益に対しては，上記執筆依頼によって契約関係に入った債務者が，その契約関係を踏まえて対処し得べきであるということができる一方，債権者が債務者に対して著作権又は著作者人格権に基づく本件差止請求権を行使することが執筆者の表現の自由を侵害するとまでいうことはできないし，その表現の自由ないし利益も直ちには債権者の上記権利行使を権利濫用とする根拠にはならないというべきである。
さらに，上記④(c)の点については，著作権及び著作者人格権侵害の書籍を出版できない結果，潜在的読者の事実上の期待が満たされないとしても，学問の自由が侵害されることになるわけではないことは明らかである上，上記説示したところに照らし，債務者が，潜在的読者のニーズに応えるために著作権法違反とならないような出版の仕方を工夫するなどして対処する余地があるといえるから，債権者の上記権利行使を封ずる根拠とはならない。
本件の事案については様々な見方があり得ようが，法律上認められている権利の行使を濫用というには相応の根拠を要するところ，以上の諸事情を総合すると，債権者が債務者に対して本件差止請求権を行使することが権利の濫用に当たるということはできない。


(9)本件雑誌の出版の事前差止めの可否（争点９）についてア債務者は，北方ジャーナル事件最高裁判決を援用し，本件においても，「事前抑制の法理」として，①権利侵害の明白性，②権利者の損害の重大性及び③事後回復の不能性・困難性という３要件が全て肯定される場合でなければ，出版の事前差止めは許容されない旨主張する。
しかしながら，北方ジャーナル事件における仮処分は，出版物の表現内容（しかも「公務員又は公職選挙の候補者に対する評価，批判等」の表現行為）が名誉棄損に当たるとして，その内容の言論を公にすることを差し止めるものであるのに対し，本件の仮処分は，一定の素材の選択・配列による編集の仕方が著作権法違反であるとして，そのような編集の仕方による出版物を公にすることを差し止めるものであり，言論の内容（執筆者による個々の解説の内容）を公にすることについては何ら禁止するものではない（換言すれば，本件においては，執筆者の執筆した解説の内容の当否については全く審理・判断の対象となっておらず，差止めの仮処分がされても，当該編集の仕方による出版物ではない形により当該言論の内容を公にすることは何ら妨げられないのに対し，北方ジャーナル事件においては，出版物の記事の内容を審理しその当否を判断して差止めの仮処分がされており，同仮処分では，編集や出版の仕方を変えても当該言論の内容を公にすることは許されないことが含意されている。）。以上のとおり，両事件は事案の基本的な性格を全く異にするから，上記最高裁判決を本件に援用するのは適切でなく，債務者の上記主張は採用することができない（上記のような性格を有する本件において，債務者の主張する３要件が全て肯定される場合でなければ出版の事前差止めが許容されないとする法的根拠はなく，これら３要件が全て肯定されないからといって，著作権法１１２条１項に基づき出版の事前差止めを認めることが，上記最高裁判例に違反するということはできないし，直ちに憲法２１条１項に違反するということもできない。）。イもっとも，債務者は，(a)    本件雑誌に素材として収録されている百余の判例の解説・評釈は，国家権力の発動たる司法判断に対する言論であって「政治的言論」に該当するから，憲法２１条が保障する表現の自由が最も尊重されなければならないものであって，その表現行為に対する事前差止めは原則として許されない，(b)本件雑誌の出版の差止めが認められた場合には，債務者及び本件雑誌の編者４名の表現の自由が制限されるのみならず，本件雑誌のために原稿を執筆した百余名の執筆者の表現の自由及び公表権が制限されることになるなどと主張するので，これらの点について検討する。
上記(a)の点については，前記１(2)ア，(6)エで認定した事実及び審尋の全趣旨によると，本件雑誌については，一方で債務者自身も，主に学生向けの判例学習用の教材と位置付けているのであり，これを「政治的言論」とする上記主張は，本件雑誌のこのような基本的な性格付けにそぐわない。また，この点を措くとしても（さらには，司法判断である本件仮処分決定を裁判所のホームページにおいて裁判例情報として公表することに反対していたのは債務者であったことを措くとしても），前記１で認定した事実及び審尋の全趣旨に照らし，本件において債権者が本件著作物の編集著作者としてその著作権又は著作者人格権に基づき債務者に対して本件雑誌の複製・頒布等の差止めを求めているのは，執筆者の解説にある特定の言論の内容を公共の場に供することの防止を目的とするものではないことは明らかであり，同権利に基づいて本件雑誌の出版前にその複製・頒布等を差し止めても，前示のとおり，（債務者の対処次第で）個々の解説の内容を公共の言論の場に供すること自体は何ら妨げられない（この点は，名誉権やプライバシー権に基づき表現内容の差止めをする事案とは根本的に異なる。）。
上記(b)の点については，債務者との関係では，表現（編集，出版）の目的を達成するために様々な表現（編集，出版）の仕方がある中，既に公刊されている先行著作物の表現上の本質的特徴を直接感得できる形で，著作権法に違反する表現をする自由は，正当なものとはいい難い。また，出版の差止めによって債務者に一定の不利益が生じることは確かであるが，債務者の被る不利益の実質は，表現内容を公にすることが全面的にできなくなる不利益などではなく，現在の状態のまま出版する代わりに著作権法違反にならないような形での出版（それには多種多様な方法があり得る。）をしなければならなくなる不利益にとどまるというべきであり，かつ，その不利益は，前記(8)のとおり債務者が自ら招いた面があるのである。そうすると，本件雑誌の事前差止めが債務者の表現の自由（憲法２１条１項）を侵害するということはできない。
同様に，上記差止めが本件雑誌の編者４名の表現の自由（憲法２１条１項）を侵害するものでもないことは，前記(8)で説示したとおりである。また，前示のとおり，執筆者が（債務者が禁止等しない限り）自らの執筆した解説の内容を公共の言論の場に供することは何ら妨げられないし，執筆者の解説を含む本件雑誌が現在の状態のまま出版されることが事前に差し止められることとなったのは，債務者が，本件雑誌につき，第３版と本件著作物とでは全く一致がなかった判例と執筆者の組合せなど本件著作物の表現上の本質的特徴を多数維持した上，債権者との交渉の見通しが付かないまま見切り発車的に執筆依頼に踏み切るなどしたことに起因するものであって，執筆者の利益に対しては，まずは上記執筆依頼によって契約関係に入った債務者が，その契約関係を踏まえて対処し得べきであるということができる。したがって，上記差止めが執筆者の表現の自由（憲法２１条１項）や公表権（著作権法１８条１項）を侵害するとまでいうことはできない。ウ以上の諸点に照らすと，本件において債権者の債務者に対する本件著作物の著作権又は著作者人格権に基づき本件雑誌の出版前にその複製・頒布等を差し止めることが，「事前抑制の法理」の要件を満たさないとして許容されないことにはならない。
(10)小括


以上によれば，債務者が本件雑誌を作成してこれを複製又は頒布する行為は，債権者の翻案権（著作権法２７条）並びに二次的著作物の利用に関する原著作物の権利（同法２８条）を介して有する複製権（同法２１条），譲渡権（同法２６条の２）及び貸与権（同法２６条の３）を侵害するものというべきであり，作成された本件雑誌を債務者が頒布の目的をもって所持し，又は頒布する旨の申出をする行為は，著作権法１１３条１項２号により著作権を侵害する行為とみなされる。また，債務者が本件雑誌を頒布して公衆に提供するに当たり，原著作物の編集著作者としての債権者の氏名の表示をしないことは，債権者の氏名表示権（著作権法１９条１項後段）を侵害するものである。さらに，債務者が本件雑誌を作成してこれを複製することは，債権者の同一性保持権（同法２０条１項）を侵害するものというべきであり，作成された本件雑誌を債務者が頒布し，頒布の目的をもって所持し，又は頒布する旨の申出をする行為は，著作権法１１３条１項２号により著作者人格権を侵害する行為とみなされる。
そして，前記１(5)，(7)，(8)で認定した事実に審尋の全趣旨を総合すると，債務者は，本件雑誌の複製・頒布等をするおそれがあると認められるから，これにより，債権者の上記著作権又は著作者人格権を侵害するおそれがあるというべきである。したがって，著作権法１１２条１項，１１７条１項により，債権者は，債務者に対し，上記著作権又は著作者人格権に基づき，本件雑誌の複製・頒布等の差止めを請求することができると解されるところ，本件仮処分決定は，本件仮処分申立てに対する仮処分命令を発するに当たっての被保全権利として，上記選択的併合の関係にある権利のうち，著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づく差止請求権の存在を認めたものである。
３保全の必要性（争点１０）について
ア前記１(5)，(7)，(8)で認定した事実に審尋の全趣旨を総合すると，債務者は，本件仮処分決定当時，平成２７年１１月６日に本件雑誌を発行しようとしていたものであり，現時点においても，本件仮処分決定がなければ本件雑誌をそのまま発行しようとしているものと一応認められる。そして，前記２で説示したとおり，本件雑誌の複製・頒布等により債権者の著作者人格権が侵害される関係にあることからすれば，本件については，民事保全法２３条２項所定の「争いがある権利関係について債権者に生ずる急迫の危険を避けるためこれを必要とするとき」に該当する（保全の必要性がある）というべきである。
イこれに対し，債務者は，(ｱ)    北方ジャーナル事件最高裁判決に照らし，本件においても，①権利侵害の明白性，②権利者の損害の重大性及び③事後回復の不能性・困難性という３要件が全て肯定される場合でなければ，出版の事前差止めの仮処分は許容されない，(ｲ)本件雑誌に素材として収録されている百余の判例の解説・評釈は，国家権力の発動たる司法判断に対する言論であって「政治的言論」に該当するから，憲法２１条が保障する表現の自由が最も尊重されなければならないものであって，その表現行為に対する事前差止めの仮処分は原則として許されない，(ｳ)本件は，著作権侵害が明白な海賊版書籍を著作者名を偽って出版するといった事案とは全く異なり，権利侵害の明白性が欠けている，(ｴ)本件雑誌の出版差止めの仮処分が認められた場合には，債務者及び本件雑誌の編者４名の表現の自由が制限されるのみならず，本件雑誌のために原稿を執筆した百余名の執筆者の表現の自由及び公表権が制限されることになる，(ｵ)これに対し，本件仮処分申立てが認められない場合に債権者が本件雑誌の出版により被る損害は，編者から外された主観的不名誉と主観的学者生命の喪失にすぎず，それ自体極めて小さいし，上記(ｴ)とは比較にならないほど小さく，損害賠償によって事後の回復も可能であるなどと主張して，保全の必要性がない旨主張する。
しかしながら，上記(ｱ)及び(ｲ)の点については，本件仮処分決定は，同決定時に出版が予定されていた本件雑誌に編集著作物としての第５版著作物が化体していることから，その出版の差止めを命ずる形を採っているが，実質としては，第５版著作物の編集の仕方及び必要な氏名表示をしない公衆への提供の仕方を禁止するものであることは明らかであり，これにより個々の解説の内容を公共の言論の場に供すること自体は何ら妨げられないこと，その他前記２(9)ア及びイで説示したところに照らし，債務者の主張を採用することはできない。
上記(ｳ)の点については，前記２(9)アで説示したところに照らし，権利侵害の明白性という要件が常に要求されるという法的根拠はないし，「海賊版書籍」の事案やこれに類する事案でなければ著作者人格権に基づく出版の事前差止めの仮処分が認められないという法的根拠も見当たらない。なお，債務者は，仮に著作権法１１２条１項に基づく差止請求権が被保全権利として認められる場合であっても，保全の必要性が固有の要件として検討されなければならない旨指摘する。このこと自体は民事保全の一般論としてそのとおりであるが，これを当然踏まえたとしても，我が国の著作権法においては，同項により，著作者人格権の侵害又は侵害のおそれがあればその差止めを請求することができるという法制が採られているところ，本件では，前記２で説示した判断内容や当事者の主張立証の状況に鑑みると，前記２のとおり被保全権利の存在が認められることについて，疎明か証明かといった保全手続と訴訟手続との違いによる影響はほとんど受けないとみられることなどに照らすと，債権者に対し，債務者によって前記１(7)のとおり本件雑誌の発行に向けた作業に係る既成事実が積み重ねられ，自己の権利を侵害する雑誌の出版が目前に迫っているときに，それをみすみすやり過ごし本案判決まで拱手して待つよう要求するのは不合理というべきである。
上記(ｴ)の点については，本件における保全の必要性の有無を検討するに当たり，単純に１人の権利利益と１００人以上の権利利益とを対置して衡量するのではなく，それらの権利利益が元来どのような関係にあるのかなどが勘案されなければならないところ，前記２(8)，(9)で説示した，本件における仮処分の禁止対象や性格，執筆者への影響の実質的内容，編集の仕方や出版の方法に関する債務者や本件雑誌の編者の他行為可能性，執筆者等に不利益をもたらすこととなった原因やこれについての対処の在り方などを総合的に勘案すると，上記利益衡量により保全の必要性を否定することは困難である。


上記(ｵ)の点については，本件雑誌の出版により債権者が被る損害について，「編者から外された主観的不名誉と主観的学者生命の喪失にすぎず，それ自体極めて小さい」と決めつけることはできないし（債権者の不利益の程度については，それのみを見れば様々な評価があり得るとしても，これまでの経緯・文脈の中で見ると，全く些細で無視できるようなものと断ずることはできない。），著作者人格権の侵害による被害について，事後的な損害賠償により，差止めがされた場合と同様の回復が図れるとは断定できない上，その損害について十分に立証することも，必ずしも容易ではない。前示のとおり債権者の編集著作者性を認めない債務者との間で交渉がまとまらなかった債権者としては，自己の権利を侵害される急迫の危険に直面しているのに，その権利を十分に守るための法的手段としては，本件仮処分申立ての他に有効な手段が見当たらない。
以上を総合的に考慮すれば，保全の必要性を否定する債務者の主張は採用することができない。
４結論
以上の次第で，本件仮処分申立てには理由があり，これを認容した原決定（本件仮処分決定）は相当である。
よって，本件仮処分決定を認可することとし，申立費用の負担につき民事保全法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成２８年４月７日
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      嶋   末   和   秀
裁判官      笹   本   哲   朗
裁判官      天   野   研   司
（別紙）
著作物目録
雑誌名   著作権判例百選［第４版］（別冊ジュリスト１９８号）
発行所   債務者
発行年   平成２１年
（別紙）
雑誌目録
雑誌名   著作権判例百選［第５版］（別冊ジュリスト２２６号）
発行所   債務者
（別紙）
間接侵害８判例
１最高裁昭和６３年３月１５日判決・民集４２巻３号１９９頁〔クラブキャッ
ツアイ事件〕
２東京高裁平成１７年３月３１日判決・最高裁ＨＰ〔ファイルローグ事件〕３東京地裁平成２０年６月２０日判決・最高裁ＨＰ〔まねきＴＶ事件・本案〕４知財高裁平成１７年１１月１５日決定・判例集未登載〔録画ネット事件〕５東京地裁平成１９年５月２５日判決・判時１９７９号１００頁〔ＭＹＵＴＡ
事件〕
６大阪高裁平成１９年６月１４日判決・最高裁ＨＰ〔選撮見録事件〕７大阪地裁平成１５年２月１３日判決・判時１８４２号１２０頁〔ヒットワン
事件〕
８東京高裁平成１７年３月３日判決・判時１８９３号１２６頁〔２ちゃんねる
小学館事件〕
（別紙）
項目対比表
本件著作物                            本件雑誌
Ⅰ著作物
（１）総論（６判例）
（２）著作物の例示（８判例）
（３）応用美術等（６判例）
（４）編集著作物・データベース（５判例）
（５）二次的著作物（２判例）
（６）著作物性のない情報の保護（１判例）
Ⅱ著作権の主体
（１）著作者（４判例）
（２）職務著作（４判例）
（３）映画の著作物（４判例）
Ⅲ著作権の内容
（１）総論（２判例）
（２）各論（１４判例）
Ⅳ著作権の制限（１２判例）
Ⅴ権利の取引
（１）権利譲渡（４判例）
（２）利用許諾（２判例）
Ⅰ著作物
（１）総論（４判例）
（２）著作物の例示（９判例）
（３）応用美術等（７判例）
（４）編集著作物・データベース（５判例）
（５）二次的著作物（２判例）
Ⅱ著作権の主体
（１）著作者（４判例）
（２）職務著作（５判例）
（３）映画の著作物（４判例）
Ⅲ著作者人格権（１１判例）
Ⅳ著作権の内容
（１）依拠性（１判例）
（２）類似性（１０判例）
（３）支分権（４判例）
（４）みなし侵害（１判例）
Ⅴ著作権の制限（１４判例）
Ⅵ権利の取引
（１）権利譲渡（４判例）
（２）利用許諾（２判例）
（３）共有著作権の行使等（２判例）
Ⅵ保護期間（３判例）
Ⅶ著作者人格権（９判例）
Ⅷパブリシティ権（３判例）
Ⅸ侵害と救済
（１）差止め等（１０判例）
（２）損害賠償（７判例）
（３）みなし侵害（１判例）
（４）刑事罰（１判例）
Ⅹ国際関係（３判例）
（３）共有著作権の行使等（２判例）
Ⅶ保護期間（３判例）
Ⅷ侵害と救済
（１）侵害主体（７判例）
（２）差止め（３判例）
（３）損害賠償（６判例）
（４）名誉回復等措置（２判例）
（５）刑事罰（１判例）
Ⅸ一般不法行為（２判例）
Ⅹ国際関係（３判例）


平成２４年５月３１日判決言渡同日判決原本受領裁判所書記官
平成２３年(ワ)第６７９０号建物明渡等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１２日
判決
主文
１被告は，原告に対し，４３万５０１９円を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その６を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，７２万５０３２円を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ａに対して建物を賃貸した原告が，Ａに対する賃貸借契約上の債務を連帯保証した被告に対して，連帯保証契約に基づき，未払の賃料等及び契約解除後の賃料等相当損害金に関する連帯保証債務の履行を請求している事案である。
１請求原因（原告の主張）
原告は，平成２２年６月５日，Ａに対し，愛知県春日井市（以下略）所在の建物（家屋番号   ○番○，種類    居宅，構造   木造瓦葺平家建，床面   積４４．６１平方メートル）（以下「本件建物」という。）を次の約定で賃貸した（以下，この契約を「本件賃貸借契約」という。）。賃料等の金額合計月額６万円（家賃４万８０００円，管理費６０００円，駐車場代６０００円）
賃料等の支払方法翌月分を当月末日限り，原告の銀行口座に振り込んで
支払う
賃貸期間平成２２年６月１５日から２年間
被告は，平成２２年６月１５日，原告に対し，Ａが本件賃貸借契約に基づき負う債務について連帯保証した（以下，この契約を「本件連帯保証契約」という。）。
Ａは，平成２３年３月分の賃料等のうち３万６０００円を滞納し，同年４月分以降の賃料等も滞納した。そのため，原告は，Ａに対し，同年１０月５日，上記賃料等を到達日から７日以内に支払うよう催告するとともに，期限内に滞納している賃料等を支払わない場合には，本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をした。
原告は，平成２４年３月１５日，Ａから，強制執行により本件建物の明渡しを受けた。
よって，原告は，被告に対し，本件連帯保証契約に基づき，連帯保証債務の履行を請求する。
２被告の主張（認否・反論）
原告主張の事実に対する認否
ア上記１及びの事実は概ね認める。
イ上記１の事実は知らない。
ウ上記１の事実について争うことを明らかにしない。
被告の主張
ア本件連帯保証契約では，賃貸人（原告）に賃借人の賃料等の支払状況を確認し，連帯保証人（被告）に対して報告する義務があり，賃料等の滞納が発生したときは，賃貸人は，被告に対して被告の指定する書面で賃料等の支払期日から４０日以内に報告すべきこととされていた。また，本件連帯保証契約では，①賃借人が賃料等を滞納しているにもかかわらず，賃貸人が８１日以上経過して被告に対し報告をしたとき又は②賃貸人が契約で定められた義務を怠ったときは，被告は連帯保証債務の全部又は一部の責めを免れることができると定められていた。しかし，被告は，原告作成の平成２３年９月２６日付け通知書で初めてＡが平成２３年３月分以降の賃料等を滞納していることを知った。本件は上記①及び②に該当するから，被告の連帯保証債務は遡及的に消滅し，被告は原告に対して連帯保証債務の履行義務を負わない。イ原告は下記のとおり主張しているが，被告のような保証会社を利用するかどうかの決定権は原告にあったのであるし，被告は原告及び原告が管理を委託していた会社（Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。））に「ご利用マニュアル」を配布しており，これには上記免責の定めのことが明記されていた。また，被告への報告の際に使用する書面もＢに常備してあったし，被告の電話番号に変更はなかったから，原告が被告に連絡・問合せをすることができた。これらの事情等を考慮すれば，本件で上記免責の定めを適用しても信義則に反することはなく，原告の主張には理由がない。
３原告の主張（認否・反論）
本件連帯保証契約において被告主張のような免責の定めがされていることは認めるが，原告代表者が契約書から上記免責の定めを覚知することは非常に困難であるし，そもそも原告は何ら上記免責の定めの存在について説明を受けていない。それだけでなく，被告への報告の際に使用する書面も被告から一切交付されておらず，その送付先である被告の移転後の本店所在地を確知することは非常に困難であった。これらの事情等を総合すれば，上記免責の定めを形式的に適用することは信義則に反するものであって，単なる例文と解釈すべきである。
なお，原告にとってＢは単なる仲介業者であって，原告の代理人ではないし，原告は同社に管理を委託してもいない。また，「ご利用マニュアル」の宛先は「加盟店」とされているところ，これはＢのような業者を想定したものと解され，原告はこれを受領していない。
第３当裁判所の判断
１原告の被告に対する請求を認容するために必要な事実は上記第２の１記載の各事実であるところ，同，及びの事実は当事者間に争いがないか，被告は争うことを明らかにしていないから自白したものとみなされる。また，同の事実は証拠（甲５の１，５の２）及び弁論の全趣旨により認めることができる。
これに対し，被告は原告が賃貸人としての義務を怠り，８１日以内に被告に対し賃料等の滞納を報告しなかったことから，連帯保証人としての責任を免れる旨を主張している。
もっとも，これに対しては，原告が，免責の定めを形式的に適用して被告が責任を免れることは信義則に反するなどと主張しており，本件ではこの主張の当否が争点となっている。
なお，被告は，仮にＡが生活保護受給者であれば，Ｂは被告に対して虚偽の報告をしたことになり，免責事項に該当するとも主張しているが，被告主張のような立証はされていないばかりか（そもそも住宅手当と生活保護とは別制度である。），そもそもＢが虚偽の報告をしたからといって免責事項に該当するものでないことは契約書上明らかであり，被告の上記主張には理由がない。２以下，原告のこの主張について検討することとする。証拠（甲２，４，６の１，６の２，乙１の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。


ア原告は不動産の賃貸，管理等を目的とする会社である。イ被告は賃貸借契約に関する保証業務等を目的とする会社である。ウ原告は，平成２２年６月５日，Ａとの間で本件賃貸借契約を締結したが，この際，Ｂが原告の仲介業者として関与していた。また，この契約では，敷金・保証金が９万６０００円とされ，Ａが賃料等を２か月以上滞納したときは，原告は催告することなく契約を解除することができると定められた。
エ原告と被告とＡは，賃貸保証契約書を作成して本件連帯保証契約を締結し，この契約書には次のような条項が定められていたほか，「取扱会社」としてＢが記名印を押した。
賃貸人は，被告に対し，以下の義務を負う。
ａ賃借人の賃料等の支払状況を確認し，被告に報告すること。ｂ被告が指定する書面により，被告に対し，下記に定める事故報告をすること。
被告は，賃借人が賃貸人に対して負担する債務のうち保証期間内の賃料等及び賃料等相当損害金の支払債務について賃借人と連帯して保証する。ただし，免責事項に該当する場合はこの限りではない。被告の保証限度額は，賃貸物件の用途が居住用である場合は上記の債務の２４か月分に相当する金額とする。
賃貸人は，賃借人の債務不履行について，被告指定の代位弁済請求申請書を用いて，賃料等の支払期日から４０日以内に通知して事故報告を行う。
賃借人の滞納が発生しているにもかかわらず，賃貸人が被告に対して賃料等の支払期日から４０日以内にその事実を通知しなかった場合は，被告は以下の割合により算定した保証債務を負う。
ａ４１日以上６０日以内の滞納事故報告の場合は８０パーセント保証ｂ６１日以上８０日以内の滞納事故報告の場合は５０パーセント保証賃貸人が次のいずれかの事由に該当する場合は，被告は保証債務の支払義務を負わない。また，保証   契約上の一切の債務が消滅する   ものとし，保証は遡及的に消滅するものとする（以下，この定めを「本件免責の定め」という。）。
ａ賃借人の滞納が発生しているにもかかわらず，被告に対して滞納の
発生日から８１日以上経過して事故報告を行った場合
ｂ上記に定める賃貸人の義務を怠った場合
オ本件連帯保証契約締結時の被告の本店所在地は東京都港区（以下略）であったところ，被告は，平成２２年１１月１日に本店所在地を現在の本店所在地に変更したものの，原告にはそのことを連絡しなかった。カ被告は，「加盟店」用の「ご利用マニュアル」（以下「本件マニュアル」という。）を作成して，これを加盟店に交付した（原告にこれを交付したことを裏付ける証拠は見当たらないから，このような事実は認められない。）。
本件マニュアルの「滞納発生から代位弁済まで」という項目には，次のようなことが記載されていた。なお，本件マニュアルの中にある代位弁済請求書記入例には，契約内容や賃料等を滞納している借主，その滞納状況等を「加盟店」が記入することが記載されていた。
「家賃滞納が発生しましたら，当社（注：被告）指定の代位弁済請求書にご記入の上，家賃の約定支払日より４０日以内にＦＡＸで弊社へご送信ください。」
「２ヶ月以上連続して家賃滞納が発生した場合は，毎月代位弁済請求が必要です。」
「家賃滞納が発生した場合，家賃のお支払日から起算した代位弁済請求までの経過日数により，立替えができる金額が変動しますのでご注意ください。ご連絡まで８１日以上を過ぎますと，対象月の代位弁済は全額免責となります。」
報告までの経過日数が４０日以内の場合には１００パーセント賃料等を保証する。４１日以上６０日以内の場合には８０パーセント賃料等を保証する。６１日以上８０日以内の場合には５０パーセント賃料等を保証する。
キ原告は，被告に対し，平成２３年９月２７日，内容証明郵便にてＡが賃料等を滞納していることを伝え，連帯保証債務を履行するよう催告し，同年１１月１５日に本件訴えを提起した。
以上認定した事実を踏まえ，原告の主張について検討する。ア確かに，本件連帯保証契約の契約書には，Ａが賃料等を滞納した場合には，４０日以内に被告に通知して事故報告を行うべきこと，８１日以上経過して事故報告を行った場合には被告は保証債務の支払義務を負わないことが明記されており，この内容自体，明確であるし，原告も契約書を受領しており，少なくともその内容を認識し得る状態であった（甲４，弁論の全趣旨）。
また，連帯保証人である被告は，賃料等の支払状況を把握することが困難であるため，賃貸人である原告に対して通知を求めることは合理性のあることであるし，通知の求めを実効あるものとするために，通知しなかった場合に，一定の要件の下で，連帯保証債務の履行をしないものとすることも，直ちに合理性を欠くということはできない。
イ他方で，連帯保証人が賃貸人に対して通知を求める以上，賃貸人において通知しなければならないことを認識している必要があることはいうまでもないことであって，連帯保証人である被告としては，契約の相手方である原告に対して通知を求める旨を説明すべき義務（責務）を負っていることは明らかである。
また，そもそも連帯保証人は主たる債務者と同一の責任を負うのが原則であって（民法４４７条１項参照），いったん連帯保証人について連帯保証債務が発生したにもかかわらず，これを免れることができるというのは例外的なことである。しかも，保険契約の免責事由のように，そのような定めがあることは一般的ではなく，しかもその趣旨は，連帯保証人が自らの利益のために求めている通知を実効的なものにするためであって，主として連帯保証人の利益のためであるから，連帯保証人としては，保険契約の免責事由以上に，その存在や内容を説明すべき義務（責務）を負っているというべきである。
そして，連帯保証人が以上のような義務（責務）を怠った結果，賃貸人が賃料等の滞納を通知しなかった場合には，そのことは連帯保証人が自ら招いた結果といわざるを得ない。


ウそれだけでなく，本件連帯保証契約においては，連帯保証人が賃料等の滞納の通知を受けることができなかったことによって，直ちに何らかの損害を被るわけではなく（事案によっては，賃貸人が早めに賃料等の滞納を被告に通知しても，被告は連帯保証人としての責任を負わなければならない場合もある。），しかも，賃料等の滞納は賃借人の行為（不作為）によるものであるから，賃貸人の側に証拠が偏在しているとか，賃貸人側に類型的にモラルリスクのおそれがあるというわけではない。また，本件連帯保証契約では，賃貸人が８０日以内に賃料等の滞納を通知しなかったということだけをもって，連帯保証人の責任を免れることとしており，賃貸人の主観的事情や通知が遅れた事情はもちろん，通知が遅れたことが連帯保証人の責任拡大につながったかどうか等の諸事情を全く考慮することなく，当然に連帯保証人の   責任を免れさせることとしている。
エ以上のことを総合すると，賃貸人に賃料等の滞納の通知を求めること自体は合理性のあることであったとしても，８０日以内に通知しなかったことをもって直ちに連帯保証人が全責任を免れるとすることは，事案によっては，信義則ないし衡平の観念に反し許されないと考えられる（最高裁昭和６０年（オ）第１３６５号同６２年２月２０日第２小法廷判決・民集４１巻１号１５９頁，最高裁平成７年（オ）第１６５９号同平成１３年３月２７日第３小法廷判決・民集５５巻２号４３４頁等参照）。オそこで，以上のことを踏まえ，本件で被告が全額の免責を主張することが信義則等に反するかについて検討する。
まず，被告による説明の問題について検討すると，被告は原告に対して本件連帯保証契約の契約書を交付したとはいえ，本件免責の定めが記載されている裏面の文字は非常に細かい文字で，しかも行間を詰めて記載されているのであり，契約書が交付されたことをもって上記イで判示した連帯保証人としての義務（責務）を果たしたとはいえない。また，被告は本件マニュアルを原告にも交付したと主張しているものの，上述したとおり原告に交付したとは認められないし，Ｂが原告の代理人であるとも認められないから（同社は原告の仲介業者であるだけであるし，むしろ被告は同社が自己の代理人であると主張している。），本件マニュアルがＢに交付されただけで上記義務（責務）が果たされたといえないことは明らかである。
なお，本件マニュアルでは，「加盟店」が代位弁済請求書に記入することとされているが，そもそも「加盟店」というのは被告との関係での加盟店であって，原告がここでいう「加盟店」に当たらないことは明らかである。
以上のことを踏まえると，被告は賃料等の滞納について通知が必要なことや通知の方法等について，原告に対する説明義務（責務）を十分に履行したということはできない。
その他の事情についても検討すると，原告は結局，Ａによる賃料等の滞納から約７か月経過後にその事実を被告に通知したところ，上記判示を踏まえると，原告代表者は本件免責の定めの存在を認識しながら，被告に対する通知を怠り，又は殊更に通知を遅らせたわけではない。そうすると，通知が遅れたことには通知すべきことや本件免責の定めの存在を原告に十分説明しなかった被告にも責任があるというべきである。そればかりか，Ａは平成２３年３月以降強制執行に至るまで，賃料等を全く支払わず，自発的に明渡しをすることさえしなかったというのである（甲８，９，弁論の全趣旨）。そうすると，仮に原告が被告に適時に通知していたとしても，Ａは同じ   ような対応をしていたと考える   ほかなく，原告が通知を怠ったことが被告の責任拡大につながった（被告に何らかの損害が生じた）とまで認めることはできない。
この点，本件免責の定めでは，通知が遅れた日数に応じて被告の責任の割合を変えており，その日数自体，ある程度余裕をもった形で設定されているものの，通知すべきことや本件免責の定めを認識していない者との関係ではその日数に余裕が   あることそのものには特段の意   味はない。むしろ，被告への通知の方法を知らされず，そのための書面も渡されていなかった原告が，変更後の被告の本店所在地を調べて内容証明郵便を送付したという経緯や，賃貸借契約を解除するためには一定期間の賃料等の滞納の事実が必要と解されていることを踏まえると，原告が被告に連絡をとったのが賃料等の滞納から約７か月後であったということが，不合理というほど遅いとまでいうことはできない。以上のことを総合すると，被告が自らの説明義務（責務）を怠っておきながら，原告による通知の懈怠の責任だけを主張し，連帯保証人としての責任を全部免れることは，信義則ないし衡平の観念に反するといわざるを得ない。
もっとも，原告は本件連帯保証契約の契約書を受領しており，被告に通知すべきことや本件免責の定めの存在を認識し得たこと，その他の上記認定事実を考慮すれば，被告において４割の限度で連帯保証人としての責任を免れることを主張することは信義則ないし衡平の観念に反しないと考えられる。
以上より，原告の本件請求のうち４割については，本件免責の定めにより被告は責任を負わない。
第４結論
以上によれば，原告の被告に対する請求は主文第１項の限度で理由があるから，この限度で認容することとし，その余の請求は理由がないから棄却することとして，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第７部
裁判官      野上誠   一


平成２８年１１月１４日宣告
平成２８年（わ）第５５６号，同第５６２号道路交通法違反，労働基準法違反被
告事件
主文
被告人Ａ株式会社を罰金５０万円に，被告人Ｂを懲役１年６月に処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａ株式会社（平成２８年７月１２日，Ｃ株式会社から商号変更。以下「被告会社」という。）は，埼玉県川口市ａｂ番地のｃに本店を置き，一般貨物自動車運送事業等を営む事業主，被告人Ｂ（以下「被告人」という。）は，被告会社の取締役兼統括運行管理者兼配車係として，被告会社の自動車の運行を直接管理し，かつ，労働者の労働時間管理を統括していたものであるが，被告人は，被告会社の業
務に関し
第１被告会社運転手Ｄが連続勤務等の過重労働による過労のため正常な運転ができないおそれがある状態で自動車を運転することの情を知りながら，平成２８年３月１６日午後５時４０分頃，前記本店所在地の被告会社本社事務所において，上記Ｄに対し，その頃から，被告会社が所有する中型貨物自動車を運転して上記事務所を出発し，川崎市ｄ区内で積み込んでいた荷物を福岡市ｅ区内へ運搬する業務に従事するよう指示し，上記Ｄに，同月１７日午前７時２６分頃，広島県東広島市ｆ町ｇｈ自動車道下りｉキロポスト付近に位置するｊトンネル内において，過労による仮睡状態のまま上記中型貨物自動車を運転させ，もって自動車の運転者に対し，過労により正常な運転ができないおそれがある状態で車両を運転することを命じた。
第２法定の除外事由がないのに，被告会社が，労働者の過半数を代表する者との間で，書面により，平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日までの時間外労働及び休日労働に関する協定を締結し，被告会社の自動車運転手としての業務を行う労働者について，法定労働時間を超えて延長することができる時間は，１か月につき４０時間，１日につき３時間，法定休日において労働させることができる休日は２週を通じ１回などとそれぞれ定め，同協定を平成２７年３月２３日，川口労働基準監督署長に届け出ていたのであるから，同協定時間及び同協定休日を超えて労働させてはならないのに，前記事務所等において
１被告会社労働者Ｄに対し，別表１記載のとおり
⑴平成２８年２月１日から同月２９日までの１か月につき４０時間を超えてア同月１５日から同月２１日までの週につき２７時間２６分イ同月２２日から同月２８日までの週につき１９時間１８分
ウ同月２９日の週につき４３分
の各時間外労働をさせた。
⑵同月２日から同年３月１２日までの間，１５回にわたり，１日について３時間を超えて合計３３時間４７分の各時間外労働をさせた。⑶同年２月１７日から同年３月１日までの２週間にわたり，１回の休日も与えず，もって同年２月２４日から同年３月１日までの週において，協定休日の範囲を超えて法定休日に労働させた。
２被告会社労働者Ｅに対し，別表２記載のとおり
⑴同年２月１日から同月２９日までの１か月につき４０時間を超えてア同月１５日から同月２１日までの週につき１３時間４７分イ同月２２日から同月２８日までの週につき２２時間３１分の各時間外労働をさせた。
⑵同月３日から同年３月１６日までの間，１４回にわたり，１日について３時間を超えて合計２９時間２４分の各時間外労働をさせた。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
第１被告会社
被告会社の判示第１の所為は道路交通法１２３条，１１７条の２の２第１０号，７５条１項４号，６６条に，判示第２の１⑴アないしウ，同２⑴ア，イの各所為はいずれも週ごとに労働基準法１２１条１項，１１９条１号，３２条１項に，判示第２の１⑵，同２⑵の各所為はいずれも日ごとに同法１２１条１項，１１９条１号，３２条２項に，判示第２の１⑶の所為は同法１２１条１項，１１９条１号，３５条１項にそれぞれ該当するところ，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４８条２項により各罪所定の罰金の多額を合計した金額の範囲内で被告会社を罰金５０万円に処する。
第２被告人
被告人の判示第１の所為は道路交通法１１７条の２の２第１０号，７５条１項４号，６６条に，判示第２の１⑴アないしウ，同２⑴ア，イの各所為はいずれも週ごとに労働基準法１１９条１号，３２条１項に，判示第２の１⑵，同２⑵の各所為はいずれも日ごとに同法１１９条１号，３２条２項に，判示第２の１⑶の所為は同法１１９条１号，３５条１項にそれぞれ該当するところ，判示各罪につき各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲で被告人を懲役１年６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
（量刑の理由）


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判決
原告   株式会   社アク   セル
訴訟代   理人弁   理士   濱   田   百合子
同北   島健次
同小   栗昌平
被告   特許庁長官
指定代理人   小林裕   和
同橘     崇生
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１２３２６号事件について平成２６年２月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品を「携帯情報端末」とする意匠について，平成２３年１１月１７日に意匠登録出願（意願２０１１－２６６６３号。以下「本願」という。）をしたが，平成２５年３月２５日付け（同年４月２日発送）で拒絶査定を受けたので，同年６月２８日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この審判を，不服２０１３－１２３２６号事件として審理した結果，平成２６年２月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年３月４日，原告に送達した。原告は，同月２８日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態
別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである（以下，原告が部分意匠として意匠登録を受けようとする画像部分を，審決に倣い，「本願画像部分」ということがある。）。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本願意匠は，当業者が下記の各画像及び意匠の形態等の公知の形状の結合に基づいて容易に創作をすることができた意匠に該当するから，意匠法３条２項の規定により，意匠登録を受けることができないというものである。
ア「週刊アスキー」２０１１年５月３１日２３号２０頁の左下右側所載の「タスク管理アプリ搭載」と表示された，携帯情報端末機の画像（別紙審決書写しの「別紙第２」のとおり。以下「画像１」という。）イソフトバンクモバイル株式会社がインターネットを通じて掲載した「ＰＡＮＴＯＮＥ®ＳＬＩＤＥ    ＳｏｆｔＢａｎｋ８２５ＳＨ｜ＳｏｆｔＢａｎｋ」との表題のページ（掲載確認日（公知日）：２００８年８月１８日，アドレス：http://mb.softbank.jp/mb/product/3G/825sh/）に掲載された「携帯電話機」の画像（左端の「メモリダイヤル呼び出し時」と表示された画像）（別紙審決書写しの「別紙第３」のとおり。以下「画像２」という。）
ウソフトバンクモバイル株式会社がインターネットを通じて掲載した「ＯＭＮＩＡＰＯＰ    Ｓｏｆｔｂａｎｋ９３１ＳＣ｜ＳｏｆｔＢａｎｋ」との表題のページ（掲載確認日（公知日）：２００９年７月１４日，アドレス：http://mb.softbank.jp/mb/product/3G/931sc/）に掲載された「携帯電話機」の画像（別紙審決書写しの「別紙第４」のとおり。以下「画像３」という。）
エ意匠登録第１３８３７１９号の意匠（別紙審決書写しの「別紙第５」のとおり。以下「意匠１」という。）
審決は，上記結論を導くに当たり，本願意匠に関して次のとおり認定した。「本願画像部分は，携帯情報端末正面の縦長長方形画面の表示部分で，その中に，動画メニュー選択のための縮小動画を表示する矩形部が複数個配置されており，それらの矩形部を指で触ることによって，動画メニューの選択操
作を行うものであり，その態様は，
（Ａ）全体は，縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，上端の細幅帯状部（以下「上端細帯状部」という。）と，その下方の太幅帯状部（以下「下方太帯状部」という。）４段の構成とし，
（Ｂ）上端細帯状部内には，ジャンル選択キーとして，上端細帯状部のほぼ横幅一杯に，３個の略同形同大の扁平な等脚台形のタブを，隣接する下
端部が重なるように配し，
（Ｃ）各下方太帯状部には，左端寄りに，選択対象動画表示枠として，同形同大の矩形枠を，下方太帯状部の幅（高さ）よりやや幅狭で，この帯状領域の約３分の１程度の領域を占めるやや横長の長方形として，縦一列
に配した態様で，
（Ｄ）選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動
画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示され，
（Ｅ）動画一覧表示部に表示された選択対象動画は，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。」
（以下，審決が摘記した上記（Ａ）ないし（Ｅ）の各態様を，順次，「態様（Ａ）」，「態様（Ｂ）」などと特定する。）
第３原告主張の取消事由
審決には，①引用意匠の認定の誤り（取消事由１），②本願意匠の創作容易性の判断の誤り（取消事由２）及び③手続違背（取消事由３）があり，これらは，いずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取消しを免れない。
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）
本願意匠は，一覧表示される複数動画の画像自体が，拡大表示及び上下左右の移動のための操作画面となっているという，操作性に係る構成態様に特徴付けられたものである。
これに対し，画像１ないし３及び意匠１（以下，併せて「画像１等」という。）は，いずれもこのような構成態様を備えたものではなく，当業者が本願意匠の創作に当たり基礎にするようなものとは到底想定できない。よって，審決がこれらを引用意匠として認定したのは誤りである。２取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）
態様（Ａ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ａ）について，画像２及び３並びに意匠１を引用して創作容易であると判断した。


しかしながら，これらの画像や意匠は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではない。
また，画像２及び３並びに意匠１は「上端の細幅帯状部」や「太幅帯状部４段の構成」に相当する構成が示されていない点で，画像２及び３は画面上端の「太い帯状部」及び画面下端の「細幅帯状部」が一体的に表示されている点で，態様（Ａ）とは構成態様が全く異なるから，これらの画像等から態様（Ａ）を想起することはできない。
さらに，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像２及び３並びに意匠１を組み合わせる動機付けもない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｂ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｂ）について，画像１ないし３を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではなく，これと関連する「等脚台形」を含む態様（Ｂ）とは無関係である。また，画像１及び３は本願意匠のような態様で位置をずらしたタブを設けたものではない点で，画像２及び３は画面上端の「太い帯状部」及び画面下端の「細幅帯状部」が一体的に表示されている点で，態様（Ｂ）とは構成態様が全く異なるから，これらの画像から態様（Ｂ）を想起することはできない。
さらに，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像１ないし３を組み合わせる動機付けもない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｃ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｃ）について，意匠１を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，意匠１は，動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではない。意匠１の左端の正方形状に見える白抜き部分は，意匠１の登録部分ではなく，これを正方形状の「表示枠」と見ることも難しいから，この白抜き部分が本願意匠の「動画メニュー選択のための縮小動画を表示する矩形部」と対比できるかのように判断した審決は誤っている。
また，審決は，矩形枠の態様に様々なバリエーションがあったとするが，何らの証拠を示しておらず，これを動画表示枠として横長長方形とした本願意匠には，創作非容易性が認められるべきである。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの態様は，この種物品分野において広く知られた手法ではなく，本願意匠において実現されたものである。審決の上記判断は，何の証拠も示しておらず，全く根拠のない誤った判断である。さらに，これらの態様は，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面である本願意匠に係る態様であるにもかかわらず，この点について実質的な審理判断をしていない審決は誤りである。
「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤り審決は，本願意匠が横長長方形枠内に動画が表示されるという新規な機能を有するとしても，そこに表示される動画そのものは意匠の対象とはならないし，その技術的な革新性はともかく，機能に関わる事項に対する評価であって画像部分そのものの意匠的評価とは異なるものであり，本願画像部分の横長長方形枠は，動画を表示するための単なる表示枠であるとして，新規な機能を有することを理由に創作容易ではないとすることはできない旨判断した。
しかるに，本願意匠は，審決も認める「新規な機能」や「技術的な革新性」を意匠的に実現した，新規にして創作性のある操作性に係る態様を含む意匠である。意匠法に，「動画が表示される」形態が意匠の対象にならないとの規定はないこと，同法２条２項は操作画像が意匠の対象になると規定することなどからすれば，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきである。
そして，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にととまらず，画像自体が操作画面となっており操作のための操作画像の表示が別途に必要ではないことから，極めて簡潔で均整のとれた美感を見る者に与えるとともに，誤作動を防止することができる形態を備えるなど，使用感につながる視覚的な印象を異ならしめるといえる創作性を有しており，引用意匠から容易に創作することができるものではない。
よって，審決には，これらの点についての判断の誤りがある。
３取消事由３（手続違背）
審決は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について，何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定しており，態様（Ｄ）及び（Ｅ）を含む本願意匠について，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び実質的な審理判断をしなかった判断遺脱の違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１について
本願画像部分において意匠として保護対象となる「物品の操作の用に供される画像」は矩形部（横長長方形枠）であり，矩形部内に表示される動画自体の態様については，その動画自体の態様（動画の中に映っているもの）には操作を行わないし，矩形部内には何の画像も表されていないので，保護対象に含まれない。
審決による本願意匠の認定はこれに沿うものであり，動画の内容や，動画の中に映っているものは本願意匠とは無関係である。
そして，審決は，このことを前提に，態様（Ａ）ないし（Ｃ）に係る本願画像部分の形態が記載された画像１等を引用したのであり，審決における引用意匠の認定に誤りはない。
本願意匠は操作性に係る態様を備えた構成態様であると審決が認定した旨の原告の指摘は，操作画面の対象が動画自体であることをことさら強調するものであって，操作の用に供される画像が表示枠であり，動画自体を含むものではないことからすれば，理由がない。よって，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張は，失当である。
２取消事由２について
態様（Ａ）ないし（Ｃ）についての判断の誤りについて審決による本願意匠の認定に動画自体の態様が含まれないこと，審決による引用意匠の認定に誤りはないこと，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張が失当であることは，いずれも前記１のとおりである。


そして，審決は，原告の主張する操作性に係る態様の有無にかかわらず，引用意匠に基づいて態様（Ａ）ないし（Ｃ）の創作容易性を肯定したのであり，かかる審決の判断に誤りはない。
本願意匠の態様に関係しない要素が引用意匠に認められたとしても，創作容易性の判断が，当業者の観点から見て意匠の創作が容易であるかの判断であり，需要者の観点から見た意匠の美感の異同についての判断ではないことからすれば，本願意匠と引用意匠の美感の相違を指摘する原告の主張は失当である。
また，態様（Ｃ）に関しては，意匠１の白抜き部分は部分意匠として意匠登録を受けようとする部分ではないものの，「意匠に係る物品の説明」には，「例えばダウンロード可能なアプリケーションのリストを表示する」との記載があるので，携帯情報端末の分野の当業者の知識に照らせば，この白抜き部分にはアプリケーションのアイコン画像が表示されることは明らかである。さらに，携帯情報端末の分野において，静止画や動画のようなコンテンツの縮小画像（サムネイル画像）が横長であるものは，本願出願前に広く知られているから，動画表示枠の形態について創作非容易性を肯定すべきとする原告の主張は誤りである。
よって，審決の判断に誤りはない。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）についての判断の誤りについて
表示枠内の画像が静止画であるか動画であるかにかかわらず，表示枠内のコンテンツを選択して拡大表示させたり，コンテンツを上下左右に移動させたりすることは，本願の意匠に係る物品である携帯情報端末の分野では本願の出願前に広く知られた手法である。
審決は，このような広く知られた手法によれば，態様（Ｄ）及び（Ｅ）は特段創意を要するものではないと判断したのであり，誤りはない。「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤りについてア本願意匠において操作に使用される画像は，動画を表示する横長長方形枠であり，枠内に表示される動画自体の態様は保護対象に含まれない。複数の横長長方形枠内に動画を動画のまま表示させ，移動させたり拡大表示させたりすることは，ソフトウェア技術上の創作であって，意匠法が保護対象としている物品の部分の形態の創作ではない。よって，本願画像部分には動画自体は含まれないものとして本願意匠を認定し，その創作容易性を判断した審決の認定判断に誤りはない。
イ画像一覧表示部に複数の静止画やアイコンを並べ，複数のそれらを移動させる仕組みや，それらの一つを選択するとその静止画が拡大表示されたり，アプリケーションが起動したりする仕組みは，携帯情報端末の分野においては，本願出願前から普通に実現している仕組みである。一方，テレビ番組において，スタジオを映した画面の中に現場を映した画面を細い枠線を使ってはめ込むことや，細い境界線で画面を上下二つに分けてそれぞれに異なる映像を表示すること，並んでいる画像から一つを選び，それを画面一杯に拡大して表示することは，いずれも本願出願前からごく普通に行われている視覚効果である。
これらの従来からある視覚効果の組合せによれば，画像一覧表示部に複数の動画を並べて，一つの動画を選択すると動画が拡大表示されたり，複数の動画を移動させたりする仕組みは，容易に思いつくものと認められる。よって，本願画像部分が創作容易であるとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３について
当業者にとってある手法がありふれたものであることが，審査官にとって顕著な事実と認められる場合には，拒絶理由においてその手法の提示を要しない。そして，複数表示された静止画や動画等の選択表示枠をクリックすることにより当該画像等を拡大表示したり，静止画や動画等の選択表示枠を左右又は上下の移動操作に合わせて移動させることは，携帯情報端末の当業者にとって本願の出願前に極めて広く知られた手法であるから，審決がこれを顕著な事実と認め，その手法を理由中に提示しなかった点に，拒絶理由を通知しなかった違法や判断遺脱の違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願意匠の構成について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面となっているという操作性に係る構成態様を有すると主張し，このような操作性に係る態様を備えていない画像１等を引用意匠に認定したことの誤り（取消事由１），これらを引用意匠とするなどして本願意匠が創作容易であるとした判断の誤り（取消事由２）を主張する。
かかる原告の主張は，要するに，本願画像部分において再生されながら表示される複数の動画の画像自体が「物品の操作の用に供される画像」として意匠を構成するにもかかわらず，審決が引用意匠の認定や本願意匠の創作容易性の判断に当たり，これを無視したとの主張であると解される。そこで，上記各取消事由の判断に先立ち，本願意匠が原告の主張する構成態様を有するか否かについて検討する。
なお，原告が，審決による本願意匠の認定自体の誤りを主張するのか否かは定かではないものの，その主張内容に照らして，審決による本願意匠の認定の当否についても併せて検討することとする。
本願の願書（平成２４年９月７日付け手続補正後のもの。甲１，４）によれば，本願意匠に係る物品は，携帯電話機能，インターネット機能，データ記憶機能，メディア再生機能，ゲーム機能などの複合機能を有する携帯情報端末であり，本願画像部分は，同端末の縦長長方形の表示部に表示された同形の画像であり，画像の構成は，画面を横方向に５段に分割して画面上端の細帯状部１段とその下のそれぞれ等幅の太帯状部４段とし，上端細帯状部にはジャンル選択キーとして３つの扁平な等脚台形のタブを配置し，下方太帯状部のそれぞれに同形同大のやや横長の長方形の動画表示枠を左端寄りに１つずつ配置し，それぞれの動画表示枠に選択メニューとしての動画が縮小動画として表示されるというものである。
そして，本願画像部分の操作方法は，操作者が視聴を希望する縮小動画の表示された動画表示枠を指で触ると，その動画が表示部上半分に拡大表示され，また，一覧表示された縮小動画は，指を画面に当てたままスライドさせることにより，上下又は左右に移動させることができるというものである。この縮小動画の移動機能は，動画コンテンツの数が４の動画表示枠数を超えて存在する場合であっても，動画表示枠に縮小動画を順次表示させることにより，動画の検索及び選択を容易にすることを可能にするためのものであると考えられる。
本願画像部分中に表示される動画については，本願の願書にはその内容が特定されておらず，動画の表示態様が参考図に示されているにすぎないことからすれば，その内容自体は当該物品の操作の用に供されるものではなく，当該物品とは独立した内容のものとして操作者による視聴の対象になるものであると認められる。


意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であつて，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」について，「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれるものとして，これを意匠法の保護対象としており，これによれば，ある意匠に含まれる画像が，意匠法２条２項の規定する画像を構成するためには，当該物品の機能を発揮できる状態にするための操作に用いられる画像であることが必要である。
そうすると，意匠法２条２項の画像を含む意匠として出願された画像中に，当該物品とは独立した内容の画像が表示されている場合，当該画像の表示部の配置や形状については，当該物品の操作の用に供される画像の一部を成すものとして意匠の対象となり得るとしても，その内容については，当該物品の操作の用に供されるものということはできないから，意匠を構成するものではないこととなる。そして，このことは，画像の内容が静止画であると再生中の動画であるとを問わないから，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」は，意匠の構成要素を成すものではないというべきである。また，意匠法上の意匠として保護されるためには，当該意匠が具体的なものとして特定されていることが必要であると考えられるところ，物品とは独立した内容の画像については，それ自体としては静止画であれ動画であれ具体的なものとして特定されていないから，当該画像については，この点においても意匠の構成要素を成すものではないと考えられる。これを本願画像部分についてみると，動画一覧表示部に表示される動画は，意匠に係る物品である携帯情報端末とは独立した内容のものである上，それ自体としては具体的なものとして特定されたものではないから，意匠の構成要素を成すものではなく，画像の選択及び拡大や上下ないし左右への移動の操作の用に供されているのは，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画というよりも，むしろ，個々の動画コンテンツを表象する枠（矩形部）であると考えるのが相当であり，かかる用に供される枠と動画の表示部とを一致させたからといって，本来意匠法の保護対象としての意匠を構成しない動画それ自体が意匠を構成することとなるものではないというべきである。よって，本願画像部分において，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画は意匠を構成せず，したがって，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」が，本願意匠の構成要素を成すものということはできない。以上によれば，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するとの原告の主張は採用することができない。
そして，審決
構成態様を態様（Ａ）ないし（Ｅ）のとおり認定するところ，かかる審決の認定は，動画表示枠に表示される再生中の動画自体が意匠の対象とはならないとの趣旨を含む限り，その点において誤りはなく，また，本願の願書の記載に照らし，その余の点においても誤りがあるとは認められない。よって，以下，本願意匠の構成態様については，態様（Ａ）ないし（Ｅ）のとおりの構成を有するものとして判断することとする。
２取消事由１（引用意匠の認定の誤り）について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するにもかかわらず，かかる構成態様を備えたものではない画像１等を引用意匠として認定したのは誤りであると主張する（前記第３の１）。
しかしながら，本願意匠が原告の主張するような構成態様を有するということはできないのは前記１のとおりである。そして，画像１等は，いずれも，後記３において検討するとおり，本願意匠の態様（Ａ）ないし（Ｃ）と構成上の共通点を有するものであるから，本願意匠の創作容易性の有無を検討するに当たり，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であるということはできない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
３取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）について
画像１等の態様について
審決が引用意匠として挙げた画像１等は，いずれも操作画面に関する画像ないしは部分意匠であり，画像が表示される物品は，画像１及び意匠１は携帯情報端末，画像２及び３は携帯電話機である。そうすると，これらの画像及び意匠は，携帯型の電子情報機器の操作画面に関するものであるという点で共通する。
そして，審決が認定したこれらの画像及び意匠の態様は下記アないしエのとおりであり，別紙審決書写しの「別紙第２」ないし「別紙第５」の記載内容に照らして，これらの認定に誤りがあるとは認められない。
ア画像１
僅かに縦長の長方形画面の，下方大部分を，僅かに横長の長方形として区画し，この横長長方形の上辺の左略３分の１部を，略横長長方形状
のタブとして突出させ，
下方の横長長方形の，右端寄りに，５個の横長長方形を，最上段だけ下段のものよりさらに横長として，右揃えに縦一列に配し，左端寄りには，４個の略矩形状模様を，右端寄りの下方４段の横長長方形と下揃えとして配した態様である。
イ画像２
縦長長方形画面の，上端の細帯状部とその下方の太帯状部，及び下端の帯状部を除いた，画面の大部分を占める縦長長方形部分において，その上方を横方向の直線により細帯状に区画して，上端細帯状部を形成し，
下方を多段に情報を表示する構成とし，
上端細帯状部内には，そのほぼ横幅一杯に，３個の略同形同大の扁平な等脚台形のタブを，隣接する下端部が重なるように配して，各タブの
中央に模様を配し，
下方の多段に情報を表示する構成部分には，左端寄りに，模様が縦一列に配された態様である。
ウ画像３
縦長長方形画面の，上端の細帯状部とその下方の太帯状部，及び，下端の帯状部を除いた，画面の大部分を占める縦長長方形部分において，その上方を，横方向の直線により太帯状に区画して上端太帯状部とし，
下方を，等幅で５段の太帯状部とし，
上端太帯状部の左略３分の１部に，略横長長方形状のタブを形成して，タブ中央には，上端太帯状部内に３個の模様を左右均等に配したうちの
一個である左側の模様を配しており，
各下方太帯状部には，右端寄りに，５個の，それぞれ中央に模様を配した隅丸正方形を縦一列に配し，左端寄りには，模様を縦一列に配した態様である。
エ意匠１


縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，縦長長方形の上下端部を除いた大部分に，同幅の帯状部を５段形成し，各帯状部の左端寄りに同形
同大の矩形枠を縦一列に配し，
矩形枠は，その高さが帯状部の幅よりやや幅狭，横の長さが画面の横の長さの４分の１弱の正方形とした態様である。
態様（Ａ）の創作容易性について
ア態様（Ａ）は，縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，上端の細幅帯状部（上端細帯状部）と，その下方の太幅帯状部（下方太帯状部）４段の構成としたものである。
この点，縦長長方形画面の全部あるいはその大部分を占める縦長長方形部分に，態様（Ｂ）に摘記されたタブを表示するための横方向の帯状部と，その下方にアプリケーションやファイル等を表象する複数の横方向の帯状部を設ける構成は，画像２及び画像３に見られるように，携帯型の電子情報機器の操作画面においてごく普通のものであるし，これらの帯状部の幅を変更したり，アプリケーションやファイル等を表象する帯状部の段数を変更することは，上記各画像や意匠１に様々な態様のものがあるとおり，当業者が適宜行い得るものである。
そうすると，態様（Ａ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像２及び３並びに意匠１はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，これらの画像等は「上端の細幅帯状部」や「太幅帯状部４段の構成」に相当する構成が示されていないなど，態様（Ａ）とは構成態様が全く異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，と主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する本願意匠との構成上の相違があるからといって，画像２及び３に共通する上記のようなごく普通の構成を抽出することに特段の困難はない。
加えて，画像２及び３並びに意匠１は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｂ）の創作容易性について
ア態様（Ｂ）は，上端細帯状部内に，ジャンル選択キーとして，上端細帯状部のほぼ横幅一杯に，３個の略同形同大の扁平な等脚台形のタブを，隣接する下端部が重なるように配したものである。
この点，アプリケーションやファイル等の選択対象を分野ごとのシートにまとめた複数のシートを重ねた状態として画面上に表示し，それらのシートに付けられたタブを選択することにより各シートを選択するようにするために，各シートの上辺に位置をずらしたタブを設けて全てのタブを視認可能とした態様は，画像１や画像２，画像３   に見られるように，携帯型の電子情報機器の操作画面においてごく普通のものであり，タブの形状を扁平な等脚台形とし，これを隣接する下端部が重なるように配置することも，画像２に見られるとおり，普通に見られるありふれた態様である。
そうすると，態様（Ｂ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像１ないし３はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，これらの画像は，タブの形状や画面上端・下端の態様等の点で態様（Ｂ）と相違するから，これらの画像から態様（Ｂ）を想起することはできない，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，と主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する画像１ないし３と本願意匠との構成上の相違があるからといって，画像１ないし３に共通する上記のようなごく普通のありふれた構成を抽出することに特段の困難はない。
さらに，画像１ないし３は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｃ）の創作容易性について
ア態様（Ｃ）は，各下方太帯状部の左端寄りに，選択対象動画表示枠として，同形同大の矩形枠を，下方太帯状部の幅（高さ）よりやや幅狭で，この帯状領域の約３分の１程度の領域を占めるやや横長の長方形として，縦一列に配した態様である。
この点，携帯型の電子情報機器の操作画面において，アプリケーションやファイル等を表象する帯状部の左端部に，それぞれの項目内容の表示部として同形同大の矩形枠を設ける態様は，意匠１に見られるところである。そして，それぞれの矩形枠の形状を，画像を表示するためにやや横長の長方形とすることは，当業者がごく普通に思い付くものであるし，その大きさを，矩形枠の上下辺が各帯状部の上下辺より内側になるように矩形枠の縦幅を調整するとともに，矩形枠の横幅を帯状部の横幅の３分の１程度とすることも，当業者が適宜行い得ることである。
そうすると，態様（Ｃ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。


イ原告は，意匠１は動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，意匠１の白抜き部分を「表示枠」と見ることは難しいから，審決がこれを本願意匠の「縮小動画を表示する矩形部」と対比したのは誤りである，さらに，矩形枠を動画表示枠として横長長方形とした点に創作非容易性が認められるべきであると主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，意匠１の「意匠に係る物品の説明」には，「正面図…に表された画像は，本件意匠の物品「携帯情報端末」で選択可能な情報リストの表示機能，例えばダウンロード可能なアプリケーションのリストを表示する機能を発揮するために行われる操作に用いられる画像」であるとの記載がある（甲１３）。そうすると，携帯情報端末の分野の当業者の知識に照らせば，意匠１の白抜き部分にはアプリケーションのアイコン画像や静止画や動画のようなコンテンツの縮小画像が表示されるものと理解することができるから，審決がこれを表示枠として本願意匠と対比した点に誤りはない。さらに，静止画や動画の表示画面が一般的にやや横長の長方形であることは，本願出願前に広く知られているから，動画表示枠の形態について容易に創作することができないとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）の創作容易性について
ア態様（Ｄ）は，選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示されるというものである。
この点，遅くとも本願出願時にはインターネット上で公開されていたと認められる「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙５の１及び２）及び「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙６）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠をタップ（指先等で軽くたたくことを意味するものと解される。）して選択することにより，当該画像を拡大表示するとの態様が示されており，これらの証拠によれば，かかる態様は，本願出願当時，この種の物品の分野において広く知られた手法であったと認められる。そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｄ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。イ態様（Ｅ）は，動画一覧表示部に表示された選択対象動画を，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。この点，「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙５の１及び２）には，スマートフォン端末の操作画面上に拡大表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を，画面を指でフリック（スライドさせることを意味するものと解される。）することにより順送りすることができることが示され，また，「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙６）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を左右にスワイプ（指で触れたまま横に滑らせることを意味すると解される。）することによりスクロールする（順次移動させる）ことができることが示されている。これらの証拠によれば，この種の物品の分野において，操作画面上に一覧表示された選択対象となる複数の静止画の枠をスライド操作により移動可能としたり，複数の静止画をスライド操作により隣接する表示枠に順次移動可能とすることは，本願出願当時，広く知られた手法であったと認められる。
そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｅ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。ウ原告は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）は，いずれもこの種の物品分野において広く知られた手法ではなく，また，審決は，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面である本願意匠に係る態様について実質的な検討判断をしていないと主張する（前記第３の２）。
しかしながら，態様（Ｄ）及び（Ｅ）が携帯情報端末の当業者にとって広く知られた手法であったと認められること，態様（Ｄ）及び（Ｅ）の創作容易性について検討する際，表示枠に表示される画像が再生中の動画であること自体は捨象すべきであることは，いずれも前記ア及びイのとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤りについて原告は，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきであり，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にとどまらない視覚的な創作性を有すると主張する（前記第３の２）。しかしながら，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではなく，本願意匠の創作容易性について判断する際にはその点は捨象されることは前記ないしのとおりである。また，原告の指摘する本願画像部分の視覚的な創作性を踏まえても，その態様は当業者が容易に創作できることも前記ないしのとおりである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
４取消事由３（手続違背）について
原告は，審決が，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定した点で，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び判断遺脱の違法があると主張する（前記第３の３）。
しかるに，当該物品分野において広く知られた手法については，発明の属する技術の分野における周知技術と同様，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決においてその認定根拠を示すまでもないのであり，このような認定根拠となる文献を示さなかったとしても，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するということはできない。


平成２４年４月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３８６２７号損害賠償請求事件平成２１年（ワ）第４４３４４号損害賠償請求事件平成２２年（ワ）第１６３００号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２４年３月１５日
判決
東京都千代田区＜以下略＞
原告（   反訴被   告）       日本工   営株式   会社訴訟代   理人弁   護士       小泉淑   子同                            尾崎英   男同                            上野潤   一
東京都江東区＜以下略＞
被告（   反訴原   告）       株式会   社ＩＨ   Ｉ
堺市堺区＜以下略＞
被告（   反訴原   告）       株式会社ＩＨＩインフラシステム上記両名訴訟代理人弁護士      古城春   実同                            堀籠佳   典同                            牧野知   彦同                            玉城光   博
主文
１原告（反訴被告）の請求及び被告（反訴原告）らの反訴請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，本訴反訴を通じて，原告（反訴被告）に生じた費用は原告（反訴被告）の負担とし，被告（反訴原告）らに生じた費用は被告（反訴原告）らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩは，原告（反訴被告）に対し，８７８４万円及びこれに対する平成２１年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩインフラシステムは，原告（反訴被告）に対し，８７８４万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
(1)原告（反訴被告）は，被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩに対し，２０００万円及びこれに対する平成２２年５月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)原告（反訴被告）は，被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩインフラシステムに対し，２０００万円及びこれに対する平成２２年５月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件の本訴は，発明の名称を「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置」とする特許の特許権を有する原告（反訴被告）（以下「原告」という。）が，被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩ（以下「被告ＩＨＩ」という。）及び被告（反訴原告）株式会社ＩＨＩインフラシステム（以下「被告インフラシステム」という。）による「大河津可動堰改築ゲート設備工事」における水門凍結防止装置の施工が，上記特許権の侵害に当たる旨主張して，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求め，これと選択的な請求として，上記施工等に際し，被告らが，原告が保有する営業秘密であるノウハウを使用したことが，営業秘密の不正使用の不正競争行為（不正競争防止法２条１項７号）に当たる旨主張して，同法４条に基づく損害賠償を求めた事案である。
本件の反訴は，被告らが，原告に対し，被告らの上記施工行為が原告の上記特許権を侵害するものではなく，上記特許権が無効であるにもかかわらず，原告がその客先に被告らの上記施工行為が原告の上記特許権を侵害する旨告げたことが営業上の信用を害する虚偽の事実の告知の不正競争行為（不正競争防止法２条１項１４号）に当たり，また，原告の本訴の提起及び仮処分命令の申立て（東京地方裁判所平成２２年（ヨ）第２２０３５号不正競争仮処分命令申立事件。以下，この申立てを「別件仮処分の申立て」という。）が不法行為に当たる旨主張して，不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づく損害賠償を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，   土木，建築，電気，機械，農業，林業，地質，鉱業，都市・地域開発，海洋開発，公害防止，電気通信及び交通・運輸に関する計画，調査，測量，設計並びに工事監理等を目的とする株式会社である。イ(ア)被告ＩＨＩ（旧商号・石川島播磨重工業株式会社）は，船舶，艦艇，橋梁，水門，鉄骨，貯蔵設備，海洋構造物，その他各種鉄構物及びその部品並びにこれに関連する総合設備の設計，製造，売買等を目的とする株式会社である。
(イ)被告インフラシステム（旧商号・松尾橋梁株式会社）は，橋梁，鉄骨，鉄塔，水門その他構造物の設計，製作，施工，診断及び補修等を目的とする株式会社である。
(ウ)被告ＩＨＩと被告インフラシステムは，平成２１年８月２４日，吸収分割会社を被告ＩＨＩ，吸収分割承継会社を被告インフラシステム，分割の対象事業を被告ＩＨＩが営む橋梁，水門その他鋼構造物事業及びこれらのメンテナンス事業，分割の効力発生日を同年１１月１日とする吸収分割契約を締結した（乙１）。上記吸収分割契約に基づく吸収分割により，平成２１年１１月１日，被告インフラシステムは，上記対象事業に係る被告ＩＨＩの権利義務を承継した。
(2)特許庁における手続の経緯等
ア原告は，平成２０年４月１５日，発明の名称を「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置」とする発明について特許出願（特願２００８－１０５９６３号。以下「本件出願」という。）をした。
原告は，平成２１年７月１７日付け及び同年８月１０付け各手続補正書により，本件出願に係る特許請求の範囲の補正をした（甲６，８）。その後，原告は，同年１０月２日，本件出願について，特許第４３７９８２５号として特許権の設定登録（請求項の数１０）を受けた（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）。イ(ア)被告インフラシステムは，平成２２年１月２９日，本件特許について無効審判請求（無効２０１０－８０００１８号事件）をした。原告は，同年４月１９日，本件特許の特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正請求（以下，この訂正請求に係る訂正を「第１次訂正」という。）をした（甲２１）。


特許庁は，同年１０月１３日，上記無効審判事件について，第１次訂正を認めた上で，「特許第４３７９８２５号の請求項１乃至１０に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「第１次審決」という。）をした（乙３９）。
(イ)これに対し原告は，平成２２年１０月２９日，第１次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１０３３７号事件）を提起するとともに，同年１２月２２日付けで本件特許の特許請求の範囲の訂正等を内容（請求項１ないし５，７，８，１０を訂正し，請求項６及び９を削除するもの）とする訂正審判請求（訂正２０１０－３９０１３０号事件）をしたところ，知的財産高等裁判所は，平成２３年１月１４日，特許法１８１条２項に基づき，事件を審判官に差し戻すため，第１次審決を取り消す旨の決定をした（甲３５，３９）。特許庁は，上記決定を受けて，無効２０１０－８０００１８号事件の審理を再開した。その審理の中で，原告は，同年２月１０日付けで，上記訂正審判請求で求めたのと同内容の訂正請求（以下「第２次訂正」という。）をした（甲４０）。この結果，特許法１３４条の３第４項により，上記訂正審判請求は取り下げられたものとみなされ，また，同法１３４条の２第４項により，第１次訂正も取り下げられたものとみなされた。
その後，特許庁は，同年７月２０日，第２次訂正のうち，請求項６及び９を削除する訂正は適法と認めるが，請求項１ないし５，７，８及び１０の訂正は新規事項の追加に該当し，不適法であるとした上で，請求項１ないし５，７，８，１０に係る発明についての特許出願は特許法２９条２項に規定する要件を満たさないとして，「平成２３年２月１０日付けの訂正請求のうち，請求項６及び９についての訂正を認める。特許第４３７９８２５号の請求項１乃至５，７，８，１０に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「第２次審決」という。）をした（乙４４）。
(ウ)これに対し原告は，平成２３年８月２６日，第２次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２３年（行ケ）第１０２７９号事件）を提起し，本件口頭弁論終結日現在，同事件が知的財産高等裁判所に係属中である。
(3)発明の内容
ア設定登録時のもの
(ア)本件特許の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１ないし１０から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（甲１４。以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通す工程と，前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程と，前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」(イ)本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。Ａ水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘
導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，
Ｂ前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線
を通す工程と，
Ｃ前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを
充填塗布する工程と，
Ｄ前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，Ｅ誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。
イ第２次訂正後のもの
(ア)第２次訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲４０。以下，第２次訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明」という。なお，下線部は訂正箇所である。）。
「【請求項１】水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材である戸当板のコンクリート充填側に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通す工程と，前記戸当板のコンクリート充填側と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程と，前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含み，並列の前記複数個の誘導発熱鋼管単体が，同一の押さえ金具に溶接されており，さらに，該押さえ金具が前記戸当板のコンクリート充填側に溶接されている，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」(イ)本件訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ’」，「構成要件Ｂ’」などという。)。Ａ’水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材である戸当板のコンクリート充填側に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，
Ｂ’前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線
を通す工程と，
Ｃ’前記戸当板のコンクリート充填側と前記誘導発熱鋼管単体との間に
伝熱セメントを充填塗布する工程と，
Ｄ’前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含み，Ｅ’並列の前記複数個の誘導発熱鋼管単体が，同一の押さえ金具に溶接されており，さらに，該押さえ金具が前記戸当板のコンクリート充填
側に溶接されている，
Ｆ’誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。
(4)被告らの行為等
ア被告ＩＨＩは，平成２０年１２月１９日，国土交通省北陸地方整備局（以下「北陸地方整備局」という。）が実施した「大河津可動堰改築ゲート設備工事」（以下「本件工事」という。）の一般競争入札（公告日・同年８月１１日）を落札し，同年１２月２２日，北陸地方整備局長との間で，本件工事の請負契約を締結した。


大河津可動堰改築ゲート設備（以下「本件ゲート設備」という。）は，下段ゲートのみからなる２門の「制水ゲート」と下段ゲート及び上段ゲートからなる４門の「調節ゲート」の合計６門の水門で構成されており，本件工事は，これら６門の水門のすべてに水門凍結防止装置を設置する工事を含むものである。
イ(ア)被告ＩＨＩは，本件ゲート設備の水門凍結防止装置の施工に当たり，当初，次のような施工方法（以下「旧施工方法」といい，各構成を「構成ａ」，「構成ｂ」などという。旧施工方法の概要は，別紙１のとおりである。）を実施することを予定していた。
「ａ水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，
①伝熱セメントを塗布し，
②内部に軸方向に延在する発熱ケーブル差込み孔をもつ柱状の磁
性体鋼管を取り付け，
③伝熱セメントが塗布されていない側において前記磁性体鋼管と
被加熱部材を溶接する作業を
この順序で順次繰り返し，固定金具を取り付けて，電気的に接続さ
れた複数の磁性体鋼管を配置する工程と，
ｂ前記磁性体鋼管の伝熱セメントが塗布されていない部分に伝熱
セメントを塗布する工程と，
ｃ前記磁性体鋼管に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通
す工程と，
ｄ前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，ｅ磁性体鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」(イ)被告インフラシステムは，平成２１年１１月１９日，本件工事の総括監督員である北陸地方整備局信濃川河川事務所（以下「信濃川河川事務所」という。）の所長に対し，本件工事における旧施工方法を次のような施工方法（以下「新施工方法」といい，各構成を「構成ｆ」，「構成ｇ」などという。新施工方法の概要は，別紙２のとおりである。）に変更することを内容とする「詳細設計図書第４回」を提出し，同年１２月９日，信濃川河川事務所長から，上記詳細設計図書について「特記仕様書第２条」に基づき承認する旨の通知を受けた（乙９の１ないし９の３，４３，弁論の全趣旨）。
「ｆ水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，
①伝熱セメントを塗布し，
②内部に軸方向に延在する発熱ケーブル差込み孔をもつ柱状の磁
性体鋼管を取り付け，
③伝熱セメントが塗布されていない側において前記磁性体鋼管と
被加熱部材を溶接する作業を
この順序で順次繰り返し，固定金具を取り付けて，電気的に接続された複数の磁性体鋼管を配置する工程（構成ａの工程）と，ｇ前記磁性体鋼管の伝熱セメントが塗布されていない部分に伝熱
セメントを塗布する工程（構成ｂの工程）と，
ｈ前記磁性体鋼管に形成された発熱ケーブル差込み孔に，発熱ケー
ブルを通す工程と，
ｉ前記発熱ケーブル中の２本の電線のそれぞれを交流電源に接続する（発熱ケーブルの一方端にのみ交流電源が設けられ，他端には設けられない。）工程とを含む，
ｊ磁性体鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」(ウ)被告インフラシステムは，本件ゲート設備の水門６門すべてについて，遅くとも平成２３年２月１日までに新施工方法の構成ｇまでの工程を，更に同年５月２３日までに構成ｈまでの工程をそれぞれ終了し，その後，同年７月２８日までに新施工方法のすべての工程を完了した（乙４３，弁論の全趣旨）。
(5)原告の仮処分の申立て
原告は，本訴係属後の平成２２年５月１７日，原告が保有する営業秘密である別紙３記載の各情報（以下「本件情報」という。）を記載した文書（乙２８の１ないし７，９）を，被告らが，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づく情報公開制度を利用して取得し，本訴において書証として提出した行為が，営業秘密の不正取得及び不正開示の不正競争行為（不正競争防止法２条１項４号）に当たる旨主張し，被告らに対し，同法３条に基づく差止請求権を被保全権利として，情報公開法に基づいて文書開示請求を行うことなどの差止めを求める別件仮処分の申立てをした。
３争点
(1)本訴の争点は，次のとおりである。
ア被告らによる本件特許権侵害の成否（争点１）
(ア)新施工方法の本件発明の技術的範囲の属否（争点１－１）(イ)本件発明に係る本件特許に特許無効審判により無効にされるべき無効理由があり，原告の本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項
に基づいて制限されるかどうか（争点１－２）
(ウ)上記無効理由による権利行使の制限を否定する第２次訂正に係る
対抗主張の成否（争点１－３）
イ被告らによる不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否（争点２）
ウ被告らが賠償すべき原告の損害額（争点３）
(2)反訴の争点は，次のとおりである。
ア原告による不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為の成否（争点４）
イ原告による本訴の提起及び別件仮処分の申立ての不法行為該当性（争点５）
ウ原告が賠償すべき被告らの損害額（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１本訴関係
(1)争点１－１（新施工方法の本件発明の技術的範囲の属否）について
ア原告の主張
(ア)構成要件Ａの充足
ａ本件発明の構成要件ＡないしＣの「誘導発熱鋼管単体」及び構成要件Ｅの「誘導発熱鋼管」は，誘導発熱に利用できる性質を有する強磁性鋼材の鋼管を意味する。
そして，本件発明は，水門凍結防止装置の施工を作業効率よく行うことを目的とした水門凍結防止装置の施工法の発明（方法の発明）であり，実際に鋼管が発熱する際の発熱方式を特に限定するものではないから，実際に強磁性鋼材の鋼管が誘導発熱によって発熱している必要はない。
また，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）においては，「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」について，鋼管が相互に電気的に絶縁されていること，あるいは，「短絡片」によって電気的に接続されていないことは構成要件上の限定となっていない。このことは，請求項１を引用する形式の請求項２において，「複数個の誘導発熱鋼管単体を相互に電気的に絶縁する」とする限定を付していることからも明らかである。


さらに，本件出願の出願当初の請求項１には，「複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている，水門凍結防止装置」と記載されていたが，平成２１年７月１７日付け手続補正により，上記記載部分について，「相互に電気的に絶縁されている」との限定を削り，「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法」に補正したものであり，このような出願経緯のため，本件出願の願書に添付された明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１４）には，出願当初の請求項１の発明に対応した記載が残っているにすぎない。したがって，「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」は，軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する鋼管であればよい。
しかるところ，新施工方法に用いる鋼管は，内部に軸方向に延在する発熱ケーブル差込み孔をもつ柱状の強磁性体鋼管であるから，「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」に該当する。
ｂ新施工方法は，水門設備の凍結防止を意図する範囲の戸当り金物に複数本の強磁性体鋼管を並べて固定金具を用いて固定する工程を有しており（構成ｆ，別紙２の２(1)アないしキ），この戸当り金物は，構成要件Ａの「被加熱部材」に，上記鋼管は，前記ａのとおり，「誘導発熱鋼管単体」にそれぞれ該当するから，新施工方法は，構成要件Ａを充足する。
(イ)構成要件Ｂの充足
新施工方法に用いる発熱ケーブルの外装には，別紙２の「（発熱ケーブルの構成例）」に示すように，シリコンラバーが設けられており，シリコンは絶縁物質であることからすると，当該発熱ケーブルは，絶縁被覆加工がされているといえるから，構成要件Ｂの「絶縁電線」に該当する。
そして，新施工方法は，当該発熱ケーブルを磁性体鋼管に形成された発熱ケーブル差込み孔に通す工程を有しているから（構成ｈ，別紙２の２(5)），構成要件Ｂを充足する。
(ウ)構成要件Ｃの充足
ａ新施工方法は，「被加熱部材」である戸当り金物と強磁性体鋼管との間に伝熱セメントを充填する工程を有しているから（構成ｆ①及び②，ｇ，別紙２の２(1)，(2)）から，構成要件Ｃを充足する。ｂこの点に関し被告らは，後記のとおり，構成要件Ｃの「伝熱セメントを充填塗布する」とは，被加熱部材に複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定した後に，当該被加熱部材と誘導発熱鋼管単体の隙間を伝熱セメントで塞ぐことを意味する旨主張する。
しかしながら，構成要件ＡないしＤの各工程は，時間の先後の順序関係を定めた限定要件ではない。このことは，発熱電線を挿通する工程が，構成要件Ｂの工程として，構成要件Ｃの伝熱セメントを充填塗布する工程よりも前に記載されていることから明らかである。また，本件明細書には，①鋼管を並べて固定する工程，絶縁電線を通す工程，電源を接続する工程を説明する段落【００４７】の後に，段落【００４９】として伝熱セメントの充填塗布の説明があり，説明の順序にも工程の順序が示されていないこと，②段落【００４９】で言及されている図８は，既に絶縁電線２が通線されていることからわかるように，鋼管の水門の戸当り板への設置状態を示して，鋼管と被加熱部材が線接触となるので，鋼管から戸当り板への熱伝導を良くするために伝熱セメントを充填塗布することを勧めていることからすると，当業者は，本件明細書から，鋼管を被加熱部材に固定するプロセスの中で，適宜，伝熱セメントの充填塗布を行えばよいことを理解できるのであり，被告らのように各工程の時間的先後関係を限定的に解する必要は一切ない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(エ)構成要件Ｄの充足
ａ新施工方法は，発熱ケーブルの各母線を，各電源ケーブルを介して交流電源に接続する工程を有している。発熱ケーブルは２本の母線と，母線間を接続する発熱体（発熱エレメント）によって形成されている。２本の母線の他端は接続されておらず，エンドキャップが設けられているが，２本の母線とその間の発熱体が一つの回路を形成し，２本の母線の両端に交流電源が接続される。
したがって，発熱ケーブルの２本の母線に交流電源を接続することは，構成要件Ｄの｢前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する｣に相当するといえるから，新施工方法は，構成要件Ｄを充足する。ｂこの点に関し被告らは，後記のとおり，新施工方法において使用する発熱ケーブルと交流電源の接続は，「発熱ケーブルの中の２本の電線のそれぞれを交流電源に接続する（発熱ケーブルの一方端にのみ交流電源が設けられ，他端には設けられない）」（構成ｉ）ものであり，「両端に交流電源を接続する」（構成要件Ｄ）ものとは異なる旨主張する。
しかしながら，新施工方法における発熱ケーブルの各母線と発熱体は，合わせて一本の電導路を構成しており，各電源ケーブルを含めた「１本の絶縁電線」となっている。すなわち，交流電源に接続される電流回路は，一方の電源ケーブルから発熱ケーブル内に入り，ケーブル内の一方の母線から，発熱体を通じて，他方の母線に接続され，発熱ケーブルを出て，他方の電源ケーブルを介して，交流電源に戻るのであり，そのような電線回路を素直に観察すれば，２本の母線とその間の発熱体が全体として「１本の絶縁電線」を構成していることは明らかであるから，被告らの上記主張は理由がない。
(オ)構成要件Ｅの充足
新施工方法では，前記(ア)のとおり，「誘導発熱鋼管」が用いられており，新施工方法は，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法であるといえるから，本件発明の構成要件Ｅを充足する。
(カ)まとめ
以上のとおり，新施工方法は，本件発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属するものであるから，被告らが，本件工事において，新施工方法によって水門凍結防止装置を施工した行為は，原告の本件特許権の侵害行為に当たる。
イ被告らの主張
(ア)構成要件ＡないしＣ及びＥの非充足
ａ構成要件Ｅに「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法」とあるから，本件発明は，「誘導加熱」を利用する「誘導発熱鋼管方式」の発明である。


また，本件明細書（甲１４）では，段落【０００２】ないし【００１３】，図１，１６ないし１８に記載された，「短絡片」が接続された従来の鋼管を使用した方式ないし構造を「表皮電流発熱管」，これに用いられる鋼管１本１本を「誘導表皮電流発熱管」と称している。一方で，「表皮電流発熱管」及び「誘導表皮電流発熱管」とは明確に区別された概念として，本件明細書では，段落【００３３】が示すように，「短絡片」のような鋼管の外周部分に発生する渦電流を打ち消し合わせるための部材を有さず，かつ，強磁性鋼材の鋼管が相互に電気的に絶縁されている鋼管を使用した方式ないし構造を「誘導発熱鋼管」（構成要件Ｅ），これに用いられる鋼管１本１本を「誘導発熱鋼管単体」（構成要件ＡないしＣ）と称している。
ｂ新施工方法は，そもそも，「電気加熱」を利用する「発熱線加熱装置を用いた方式」であって，「誘導発熱方式」ではないから，新施工方法において，「誘導発熱鋼管単体」（構成要件ＡないしＣ）及び「誘導発熱鋼管」（構成要件Ｅ）が用いられているとはいえない。また，新施工方法は，「電気的に接続された複数の磁性体鋼管」（構成ｆの③。正確には，固定金具（フラットバー）により接続されている。）を使用したものであり，この点においても，新施工方法において，「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」が用いられているとはいえない。
したがって，新施工方法は，本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＥを充足しない。
(イ)構成要件Ａ及びＣの非充足
ａ①本件発明の構成要件Ｃが，「水門設備の凍結防止範囲の非加熱部材に…装置の複数個の誘導発熱鋼管単体を被加熱部材に並べて固定する工程と」と記載された構成要件Ａの後に，これを受けて置かれていること，②「充填」とは，「あいた所につめてふさぐこと」を意味するところ（乙２），構成要件Ｃが，単に伝熱セメントを「塗布」すると規定するのではなく，「充填塗布」と規定していること，③構成要件Ｃが，被加熱部材と誘導発熱鋼管単体とに「間」があることを前提としていること，④本件明細書（甲１４）の段落【００４９】等の記載によれば，構成要件Ｃの「伝熱セメントを充填塗布する」とは，被加熱部材に複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定した後に，当該被加熱部材と誘導発熱鋼管単体の隙間を伝熱セメントで塞ぐことを意味すると解すべきである。
また，①構成要件Ａの「複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する」との文言を字義通りに解釈すれば，複数個の誘導発熱鋼管単体を並べてから固定すると理解することが素直であること，②上記「充填塗布」の意味，③本件明細書の段落【００４３】ないし【００４６】等の記載によれば，構成要件Ａの「並べて固定」とは，並べて固定した結果，被加熱部材と誘導発熱鋼管単体に伝熱セメントを「充填塗布」し得る隙間が生じる態様を意味すると解すべきである。ｂ新施工方法は，被加熱部材に伝熱セメントを塗布し，その伝熱セメントに鋼管を配置し，鋼管の伝熱セメントを塗布していない側と被加熱部材を溶接するという作業を順次繰り返して複数の鋼管を配置するものであって（構成ｆ），複数個の鋼管を並べてから固定するものではなく，また，「充填塗布」し得る隙間が生じておらず，被加熱部材と鋼管の隙間を伝熱セメントで塞ぐことをしていないので，本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足しない。
(ウ)構成要件Ａ，Ｂ及びＤの非充足
本件発明は，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置に関するものであるから，構成要件Ａ，Ｂ及びＤの「絶縁電線」とは，鋼管を流れる渦電流により鋼管を発熱させる誘導発熱方式の水門凍結防止装置で用いられる絶縁処理された電線を意味すると解される。
新施工方法の発熱ケーブルは，このような「絶縁電線」とは異なり，それ自体が発熱し，並列の２本の母線が発熱エレメントで接続されているなど「絶縁電線」と構造自体が大きく異なる。
また，構成要件Ｄの「絶縁電線の両端に交流電源を接続する」とは，渦電流が発生するような接続態様を指すものであるところ，新施工方法における交流電源との接続方法は，発熱ケーブルの中の２本の電線のそれぞれを交流電源に接続するものであり，交流電源は，発熱ケーブルの一方端にのみ設けられ，他端には設けられておらず（構成ｉ），渦電流が発生しないので，「絶縁電線の両端に交流電源を接続する」ものとはいえない。
したがって，新施工方法は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足しない。
(エ)まとめ
以上のとおり，新施工方法は，本件発明の構成要件ＡないしＥをいずれも充足せず，その技術的範囲に属さない。
したがって，被告インフラシステムが水門凍結防止装置を設置するに当たり新施工方法を実施したことは，本件特許権の侵害行為に当たらない。
(2)争点１－２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
ア被告らの主張
本件発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することはできない。
(ア)無効理由１（新規事項の追加による補正要件違反）本件出願に係る特許請求の範囲についての平成２１年８月１０日付け手続補正書（甲８）による補正は，以下のとおり，本件出願の願書に添付された特許請求の範囲，明細書又は図面に記載された事項の範囲内においてされたものではなく，本件特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであり，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項１号）がある。


ａ本件出願に係る出願当初の特許請求の範囲（甲５）においては，請求項１ないし９が誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置（請求項２ないし９は請求項１を引用する従属項）の発明であり，請求項１０が誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法の発明とされていた。原告は，平成２１年８月１０日付け手続補正書（甲８）により，①本件出願の出願当初の特許請求の範囲の請求項１ないし９に係る誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置に関する発明を削除し，②請求項１０に係る誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法の発明について，「複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている」の構成を削除し，「（被加熱部材に）複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固着する工程と」を「（被加熱部材に）複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程と」と置き換えた上で，これを請求項１とし，③請求項１の従属項として，「前記複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程とによって，前記複数個の誘導発熱鋼管単体を相互に電気的に絶縁する」との構成を限定して請求項２とし，④出願当初の特許請求の範囲の請求項２ないし９において限定した構成をそれぞれ限定した従属項を請求項３ないし１０とする補正（以下「平成２１年８月１０日付け補正」という。）をした。
しかしながら，本件出願の出願当初明細書（甲５。以下，図面を含めて「本件当初明細書」という。）には，誘導発熱鋼管を構成する強磁性鋼材が相互に電気的に絶縁されているものを構成要素としたもの以外の発明の実施の形態は記載されていない。
また，本件当初明細書の段落【００１２】に記載された技術は，従来技術の一つとして記載されたものであり，平成２１年８月１０日付け補正の根拠となるものではない。
ｂそうすると，本件発明の「誘導発熱鋼管単体」につき，原告が主張するように，誘導発熱鋼管を構成する強磁性鋼材が相互に電気的に絶縁されているものに限定されないという解釈を採るとすれば，「複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている」との構成を備えない本件発明は，本件当初明細書に記載されていないものであるから，平成２１年８月１０日付け補正は，願書に添付された明細書に記載された事項の範囲内においてされたものではないというべきである。
したがって，上記補正は，新規事項の追加に当たり，特許法１７条の２第３項の規定に違反する。
(イ)無効理由２（サポート要件違反）
本件発明の特許請求の範囲の記載は，以下のとおり，特許を受けようとする発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，特許法３６条６項１号に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。ａ平成２１年８月１０日付け補正は，特許請求の範囲の記載のみの補正であって，発明の詳細な説明については何らの補正もされていない。
本件明細書（甲１４）の発明の詳細な説明には，本件当初明細書と同様に，誘導発熱鋼管を構成する強磁性鋼材が相互に電気的に絶縁されているものが記載されているのみであり，図１に示されるような両端にある短絡片で相互に電気的に接続した誘導発熱鋼管に対応するものは，一切記載されていない。
そうすると，構成   要件Ａ   ないし   Ｃの「誘導発熱鋼管単体」が，原告が主張するように，誘導発熱鋼管を構成する強磁性鋼材が相互に電気的に絶縁されているものに限定されないのであれば，「複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている」との構成を備えない本件発明は，発明の詳細な説明に記載された実施形態とも対応せず，「発明が解決しようとする課題」の欄に記載された課題を解決するための手段を備えておらず，発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。
ｂしたがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，サポート要件に適合しない。
(ウ)無効理由３（甲１０に基づく新規性欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願前に頒布された刊行物である甲１０（特公昭５７－４０２９３号公報）に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ甲１０の記載事項（特許請求の範囲，１頁２欄３４行～２頁３欄２４行，２頁３欄２５行～２８行，２頁３欄２９行～３８行，３頁５欄２４行～３３行，３頁５欄３４行～同頁６欄３行，３頁６欄３行～７行，第１図，第２図，第８図），及び甲１０に記載された水門凍結防止装置を施工する際には，いずれかの段階で，絶縁電線に電源を接続しなければならないことからすると，甲１０には，「水門の扉体の水側上部，扉体の左右両側誘導溝板の水側部分及び下縁の戸当板に，強磁性鋼材からなる誘導表皮電流発熱管を複数本並べて溶接又は伝熱セメントで固定する工程と，該誘導表皮電流発熱管に絶縁電線を挿通する工程と，絶縁電線の両端には単相の交流電源を接続する工程と，からなる水門凍結防止装置の施工方法」の発明が記載されている。ｂ甲１０記載の発明の「水門の扉体の水側上部，扉体の左右両側誘導溝板の水側部分及び下縁の戸当板」及び「強磁性鋼材からなる誘導表皮電流発熱管」は，それぞれ，本件発明の「水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材」及び「内部の軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する誘導発熱鋼管単体」に相当する。また，誘導発熱鋼管を伝熱セメントで固定するためには，「水門の扉体の水側上部，扉体の左右両側誘導溝板の水側部分及び下縁の戸当板」と誘導発熱鋼管との間に伝熱セメントを充填補充する必要がある。
そうすると，両発明は，本件発明が，複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，伝熱セメントを充填塗布する工程とを有するのに対し，甲１０には，鋼管部材を固定する工程と伝熱セメントを充填塗布する工程とが別の工程であることについて明記されていない点でのみ文言上相違するといえる。


しかしながら，本件発明は，鋼管部材を「固定」する手段を何ら特定していないところ，伝熱セメントは固まるまでは流動性があるから，伝熱セメントを充填塗布する前及び伝熱セメントが固まるまでの間，誘導発熱鋼管は何らかの手段（ボルトなどによる仮固定，人が支えているものなど）によって固定されていなければならず，甲１０記載の発明も，被加熱部材に誘導発熱鋼管単体を固定する工程を備えていることは明らかである。
したがって，上記相違点は，実質的な相違点とはいえず，本件発明は，甲１０記載の発明と同一であり，新規性が欠如している。
(エ)無効理由４（乙３に基づく新規性欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願前に頒布された刊行物である乙３（特開昭５３－１４５３３４号公報）に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ乙３の記載事項（特許請求の範囲第２項，１頁右下欄１０行～１４行，１頁右下欄１５行～２頁左上欄１行，２頁左上欄２行～６行，２頁左上欄７行～９行，２頁右上欄１４行～２０行，２頁右下欄１行～４行，第３図，第５図）及び水門凍結防止装置を施工する際に必要となる施工手段を考慮すれば，乙３には，「水門の扉体の池側上部，扉体の両側の誘導溝板の池側部分及び水密用ゴム板の接触面並びに下縁の水密用ゴム板が接触する戸当板の裏面板に，鉄管を複数本並べて溶接する工程，該鉄管に絶縁電線を挿通する工程，鉄管と水門を構成する部材の広い面積に熱良導性セメントを塗布する工程，絶縁電線の一端を鉄管の一端に接続し絶縁電線の他端と鉄管の他端との間に交流電源を接続する工程からなる，水門凍結防止装置の施工方法」の発明が記載されている。
ｂ乙３記載の発明の「水門の扉体の池側上部，扉体の両側の誘導溝板の池側部分及び水密用ゴム板の接触面並びに下縁の水密用ゴム板が接触する戸当板の裏面板」及び「熱良導性セメント」は，それぞれ本件発明の「水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材」及び「伝熱セメント」に相当する。
鉄は，強磁性材料であり，乙３記載の発明の「鉄管」も，本件発明の「誘導発熱鋼管」も，管を流れる表皮電流によって発熱するものであるから，乙３記載の発明の「鉄管」と，本件発明の「内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する誘導発熱鋼管単体」とは，「内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性材を有する発熱管単体」の点で共通する。また，本件発明と乙３記載の発明とは，発熱管，絶縁電線及び交流電源の接続の態様が異なるが，いずれも発熱管に表皮電流を流すものであって，絶縁電線には，交流電源が接続される点で共通する。そうすると，両発明は，本件発明が，鋼管に挿通した絶縁電線の両端に交流電源を接続しているのに対し，乙３記載の発明は，絶縁電線の一端を鉄管の一端に接続するとともに絶縁電線の他端と鉄管の他端とに交流電源を接続している点でのみ一応相違するといえる。しかるところ，乙４（「電気工学ハンドブック」１９７８年版）の記載に照らすと，乙３記載の発明の「絶縁電線の一端を鉄管の一端に接続するとともに絶縁電線の他端と鉄管の他端との間に交流電源を接続した鉄管」は，乙４記載の「直列表皮電流発熱管」に相当し，本件発明の「鋼管に挿通した絶縁電線の両端に交流電源を接続した誘導発熱鋼管」は，乙４記載の「誘導表皮発熱管」に相当するものである。そして，「直列表皮電流発熱管」及び「誘導表皮発熱管」は，いずれも表皮電流発熱装置として周知の技術であり，路面の凍結防止又は床壁面の加温などに使用されているものであることからすると，上記相違点は，単なる周知技術の転換にすぎないというべきである。したがって，上記相違点は，実質的な相違点とはいえず，本件発明は，乙３記載の発明と同一であり，新規性が欠如している。(オ)無効理由５（甲１０を主引例とする進歩性欠如）本件発明は，以下のとおり，甲１０記載の発明に乙３に記載された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ本件発明と甲１０記載の発明は，本件発明が，複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，伝熱セメントを充填塗布する工程とを有するのに対し，甲１０記載の発明は，鋼管部材を固定する工程と伝熱セメントを充填塗布する工程とが別の工程であることが明らかでない点でのみ相違する（前記(ウ)ｂ参照）。
ｂ乙３の「扉体１を構成する鉄板２の池側上部裏面へ，絶縁電線３を挿通した鉄管４を多数本溶接し，かつ，鉄管４と鉄板２両者の広い面を，金属または熱良導性セメントのような熱良導体５を介して相互に接続する。」（１頁右欄１０行～１４行）との記載によれば，乙３には，甲１０に記載されたのと同じ水門凍結防止装置において，鉄管の熱を良好に被加熱部材に伝えるために，被加熱部材に鉄管（発熱管）を溶接する工程と熱良導性セメントにより相互に接続する工程とを備える技術（前記ａの相違点に係る本件発明の構成）が開示されている。しかるところ，発熱管の熱を良好に被加熱部材に伝えることは，水門凍結防止装置において当然に要求される機能であるから，甲１０記載の発明に，乙３記載の上記技術を適用することに困難はない。したがって，当業者であれば，甲１０記載の発明に乙３記載の上記技術を採用することを容易に想到することができたものである。ｃ以上によれば，本件発明は，当業者が，甲１０及び乙３に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(カ)無効理由６（乙３を主引例とする進歩性欠如）本件発明は，以下のとおり，乙３記載の発明及び甲１０記載の発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。


ａ本件発明と乙３記載の発明は，本件発明が，鋼管に挿通した絶縁電線の両端に交流電源を接続しているのに対し，乙３記載の発明は，絶縁電線の一端を鉄管の一端に接続するとともに絶縁電線の他端と鉄管の他端とに交流電源を接続している点でのみ相違する（前記(エ)ｂ参照）。
ｂ甲１０には，水門の凍結防止装置において，「誘導表皮電流発熱管」と「直列表皮電流発熱管」が選択的に使用可能であることが記載されている（甲１０記載の「特許請求の範囲」）。
甲１０記載の「誘導表皮電流発熱管」及び「直列表皮電流発熱管」は，それぞれ本件発明の「誘導発熱鋼管」及び乙３記載の発明の発熱する「鉄管」と同じである（前記(エ)ｂ参照）。
そうすると，乙３記載の発明において，発熱する鉄管（直列表皮電流発熱管）を甲１０記載の「誘導表皮電流発熱管」に置き換え，相違点に係る本件発明の構成とすることに困難はない。
したがって，本件発明は，当業者が，乙３及び甲１０に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(キ)無効理由７（乙２８の８及び９に基づく新規性欠如）本件発明は，以下のとおり，乙２８の８（国土交通省北海道開発局（以下「北海道開発局」という。）が保有する「平成１６年度施行直轄堰堤維持の内定山渓ダム副ゲート凍結防止装置改修工事」の「特記仕様書」）及び乙２８の９（北海道開発局が保有する上記工事の発注図面）に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項１号，３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ乙２８の１ないし９は，被告ＩＨＩの従業員が，北海道開   発局に対して，平成１６年度（２００４年度。工事期間は平成１７年１月２１日から同年３月２２日まで）に行われた「平成１６年直轄堰堤維持の内定山渓ダム副ゲート凍結防止装置改修工事」（以下「定山渓ダム副ゲート凍結防止装置工事」という。）に関し，株式会社イスミックが北海道開発局に提出した文書（完成図書一式及び特記仕様書，発注図面等）について，個人名で情報公開法に基づく開示請求をし，その開示を受けて入手したものである。
これら乙２８の１ないし９の書類は，原則として，何人であっても情報公開法に基づく開示請求をすることにより入手することが可能な文書であるから，一体のものとして特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物」に該当するというべきである。
また，少なくとも乙２８の１ないし９が施工主である北海道開発局に示された時点で，乙２８の１ないし９に記載された発明は，特許法２９条１項１号の「公然知られた発明」に該当するというべきである。ｂ乙２８の８の記載事項（表紙，前文，第１条，第１０条，第１１条）及び乙２８の９の記載事項（図面番号「４／５」，図面番号「５／５」）によれば，乙２８の８及び９には，「水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個のＳＥＣＴ鋼管を並べてヒータ固定金具で固定する工程と，前記ＳＥＣＴ鋼管に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通す工程と，前記被加熱部材と前記ＳＥＣＴ鋼管との間にサーモセメントを充填塗布する工程と，前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，ＳＥＣＴ鋼管による水門凍結防止装置の施工法」の発明が記載されている。
そして，乙２８の８及び９記載の発明の「ＳＥＣＴ鋼管」は，本件発明の「誘導発熱鋼管単体」あるいは「誘導発熱鋼管」に，乙２８の８及び９記載の発明の「サーモセメント」は本件発明の「伝熱セメント」にそれぞれ該当するから，本件発明の構成は，乙２８の８及び９にすべて開示されている。
したがって，本件発明は，乙２８の８及び９に記載された発明と同一であるから，新規性が欠如している。
(ク)無効理由８（公然実施による新規性欠如）
本件発明は，以下のとおり，昭和６３年ころに行われた定山渓ダム副ゲート凍結防止装置工事において公然実施をされた発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，新規性が欠如している。ａ乙２８の１ないし９には，「水門の扉体の上部水密部，側部水密部及び底部水密部の戸当り金物の水面付近の部分に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材からなる複数個の誘導表皮電流発熱管を並べて固定する工程と，前記誘導表皮電流発熱管に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を挿通する工程と，前記戸当り金物と前記誘導表皮電流発熱管との間にサーモセメントを充填塗布する工程と，前記耐熱絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程からなる，水門凍結防止装置の施工方法」の発明が記載されている。乙２８の１ないし９記載の発明は，本件発明の構成要件をすべて備えるものであり，本件発明と同一である。
ｂそして，乙２８の１ないし９記載の発明は，昭和６３年ころに行われた定山渓ダム副ゲート凍結防止装置工事において使用された水門凍結防止装置の施工方法であるから，本件発明は，本件出願前に公然実施をされた発明と同一であり，新規性が欠如している。
イ原告の主張
(ア)無効理由１に対し
仮に本件出願の出願当初の特許請求の範囲に記載されていた発明が「強磁性鋼材が相互に電気的に絶縁されている」との限定を含んでいたとしても，本件当初明細書（甲５）の発明の詳細な説明や図面には，上記限定の範囲外の発明が記載されているから（本件発明の構成要件Ａにつき段落【００４３】ないし【００４７】，図８，１０，１２，構成要件Ｂにつき段落【００４７】，図７ないし１２，構成要件Ｃにつき段落【００４９】，図８，１０，１２，構成要件Ｄにつき，段落【００４７】，図７，９，１１），平成２１年８月１０日付け補正は，本件当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたものであり，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものではない。
したがって，被告ら主張の無効理由１は理由がない。
(イ)無効理由２に対し


本件発明が，本件当初明細書に記載された発明であることは，前記(ア)のとおりであるから，被告ら主張の無効理由２は理由がない。
(ウ)無効理由３ないし６に対し
被告らの主張は争う。
仮に被告ら主張の無効理由のいずれかが認められるとしても，後記(3)アのとおり，第２次訂正によって，当該無効理由は解消している。
(エ)無効理由７及び８に対し
被告らの主張は争う。
乙２８の１ないし９には，原告の営業秘密である本件情報が記載されており，本件情報は，情報公開法５条２号イの不開示情報に該当する。したがって，本件情報を含む乙２８の１ないし９は，何人も開示を受けることができないものであるから，本件出願前に頒布された刊行物に当たらない。
(3)争点１－３（第２次訂正による対抗主張の成否）について
ア原告の主張
(ア)第２次訂正が適法にされたものであること
ａ第２次訂正は，本件発明の特許請求の範囲の請求項１について，「被加熱部材」を「被加熱部材である戸当板のコンクリート充填側」（構成要件Ａ’）に訂正し，「並列の前記複数個の誘導発熱鋼管単体が，同一の押さえ金具に溶接されており，さらに，該押さえ金具が前記戸当板のコンクリート充填側に溶接されている」という構成（構成要件Ｅ’）を追加するものである。
そして，構成要件Ａ’に関する訂正は，「被加熱部材」を，その実施形態の一つである「被加熱部材である戸当板」に限定し，更に，「戸当板」のうち誘導発熱鋼管単体を固定する面を，「戸当板のコンクリート充填側」に限定するものであり，本件当初明細書（甲５）の段落【００１２】及び図１８の記載に基づくものである。
また，構成要件Ｅ’の追加も，本件当初明細書の段落【００１２】及び図１８の記載に基づく訂正である。
ｂ以上のとおり，第２次訂正は，本件当初明細書の範囲内において適法にされたものであり，特許法１３４条の２第５項で準用する同法１２６条３項に違反するものではない。
(イ)第２次訂正による無効理由の解消
本件発明に係る本件特許に被告ら主張の無効理由がないことは，前記(2)イのとおりであるが，仮に被告ら主張の無効理由３ないし６のいずれかによって本件特許が無効になり得るとしても，以下のとおり，第２次訂正によって当該無効理由は解消される。
ａ本件訂正発明は，構成要件Ｅ’の構成を採用することによって，①発熱鋼管及び戸当板のひずみ防止，コンクリート打設時の発熱鋼管の剥離やずれ防止，並列の複数個の発熱鋼管単体の戸当板への固定作業の効率化という，「発熱鋼管を戸当板に固定する施工時における課題」と，②発熱鋼管の振動による戸当板からの剥離防止という「装置の長期的使用において生じる課題」とを解決した点において，公知技術と対比した場合の進歩性が認められるものである。
被告ら主張の無効理由の引用例（甲１０，乙３等）は，いずれも本件訂正発明の構成要件Ｅ’の構成について，開示も示唆もない。また，平均的な当業者として想定される一般的な電気的加熱装置を扱う技術者が，上記引用例に基づいて，水門凍結防止装置の特有の技術課題等を予想して，本件訂正発明の構成要件Ｅ’の構成を想到することは全く不可能である。
ｂ以上によれば，第２次訂正によって，被告ら主張の無効理由３ないし６は解消される。
(ウ)本件訂正発明の技術的範囲に属すること
ａ文言侵害
前記(1)アで述べたのと同様の理由により，新施工方法は，本件訂正発明の構成要件Ａ’，Ｂ’，Ｃ’，Ｄ’及びＦ’を充足する。新施工方法においては，水門凍結防止装置を長さ方向に３分割したうちの一つの部材につき，戸当り金物のフランジの内側に４本の鋼管を並行に配置し，４本の鋼管を覆うように一つのＬ字型の固定金具（フラットバー）を配し，固定金具を，フランジ，ウェブ，鋼管のそれぞれに溶接することによって，４本の鋼管を戸当り金物に固定するところ（別紙２の２(1)アないしキ），新施工方法における「固定金具」（フラットバー）は，本件訂正発明の「押さえ金具」に相当し，並列の４本の鋼管が一つのフラットバーに溶接されており，更に，フラットバーが戸当り金物のフランジのコンクリート充填側に溶接され，これによって，並列の４本の鋼管は，戸当り金物のフランジのコンクリート充填側に固定されていることとなるから，新施工方法は，本件訂正発明の構成要件Ｅ’を充足する。
以上によれば，新施工方法は，本件訂正発明の構成要件をすべて充足するから，その技術的範囲に属する。
ｂ均等侵害
仮に本件訂正発明の構成要件Ａ’，Ｂ’，Ｃ’，Ｅ’及びＦ’の「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」が電磁誘導による誘導発熱方式を採る鋼管を意味するものであり，新施工方法における発熱方式が，電磁誘導による誘導発熱方式ではなく，発熱ケーブルによる発熱方式である点で本件訂正発明と相違し，新施工方法が上記各構成要件を充足しないとしても，以下のとおり，新施工方法は，最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決で示された均等の成立要件（第１ないし第５要件）をすべて充足するから，本件訂正発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するというべきである。


(ａ)相違部分が本件訂正発明の本質的部分でないこと（第１要件）本件訂正発明の課題は，①発熱鋼管及び戸当板のひずみ防止，コンクリート打設時の発熱鋼管の剥離やずれ防止，並列の複数個の発熱鋼管単体の戸当板への固定作業の効率化という，「発熱鋼管を戸当板に固定する施工時における課題」と，②発熱鋼管の振動による戸当板からの剥離防止という「装置の長期的使用において生じる課題」の解決であり，本件訂正発明の中核をなす特徴的部分（本質的部分）は，これらの課題を解決する手段として，構成要件Ｅ’の「並列の前記複数個の誘導発熱鋼管単体が，同一の押さえ金具に溶接されており，さらに，該押さえ金具が前記戸当板のコンクリート充填側に溶接されている」という構成を採用した点にある。そして，新施工方法は，上記特徴的部分に係る構成を備えている。一方で，新施工方法における発熱方式が，電磁誘導による誘導発熱方式ではなく，発熱ケーブルによる発熱方式（発熱線による発熱方式）であり，発熱ケーブルでは振動しないので，新施工方法においては，②の「装置の長期的使用において生じる課題」とは無関係であるが，①の「発熱鋼管を戸当板に固定する施工時における課題」は本件訂正発明と課題を共通にし，この課題を上記特徴的部分に係る構成によって解決するものである。
したがって，発熱方式が電磁誘導であるか，発熱線による発熱であるかは，本件訂正発明の本質的部分ではない。
(ｂ)作用効果の同一性（置換可能性）（第２要件）本件訂正発明の進歩性は，構成要件Ｅ’の構成を採用することによって，前記(ａ)①の「発熱鋼管を戸当板に固定する施工時における課題」を解決し，水門凍結防止装置という特殊な装置の施工方法が顕著に優れたものになったことにある。
そして，新施工方法においても，構成要件Ｅ’の構成を採用し，前記(ａ)①の「発熱鋼管を戸当板に固定する施工時における課題」を解決しているから，作用効果は同一であるといえる。
(ｃ)置換容易性（第３要件）
加熱手段として発熱ケーブルを用いることは極めて一般的であるし，凍結防止装置として被加熱部材に直接取り付けた電熱線に電流を流す電熱線式は古くから用いられている（甲１，甲２）。したがって，被告らが新施工方法を実施する時点において，発熱ケーブルによる発熱方式を採用することは当業者にとって容易であり，置換容易性がある。
(ｄ)出願時の公知技術との関係（第４要件）
本件全証拠によっても，新施工方法が，本件出願時における公知技術と同一又は当業者が公知技術から容易に推考できたものであるとは認められない。
(ｅ)意識的除外の不存在（第５要件）
本件出願の出願経過及び第２次訂正手続の過程において，原告が，本件訂正発明の「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」から，発熱線による発熱方式を採った鋼管を意識的に排除し，電磁誘導による誘導発熱方式を採る鋼管に限定したといった事情は存在しない。
ｃ小括
以上によれば，新施工方法は，均等論の成立要件（５要件）をすべて充足し，本件訂正発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(エ)まとめ
以上のとおり，適法にされた第２次訂正によって，被告らが主張する無効理由３ないし６はいずれも解消され，かつ，新施工方法は，本件訂正発明の技術的範囲に属するものであるから，上記無効理由に係る被告ら主張の本件特許権の権利行使の制限の主張は，いずれも理由がない。
イ被告らの主張
(ア)第２次訂正が訂正要件に違反すること
ａ新規事項の追加に当たること
(ａ)本件当初明細書（甲５）の段落【００１２】及び図１８に記載された取付方法は，従来技術とされる図１に示されるような「誘導表皮電流発熱管」の取付方法であり，この「誘導表皮電流発熱管」は，短絡片を設けて，鋼管の外周部分には電流が流れない構造となっており，鋼管の内周部分に流れる電流のみによって生じるジュール熱を利用したものである。これに対し本件訂正発明は，「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法」であって，請求項２で限定されているように，誘導発熱鋼管単体を電気的に絶縁したものを含み，あるいはこれに限定されるものであるから，本件当初明細書の上記記載を根拠として第２次訂正をすることは認められない。本件訂正発明は，本件当初明細書に格別に記載された「本件従来技術」による取付工法（構成要件Ｅ’のとおり，押さえ金具が誘導表皮発熱管に溶接されるので，押さえ金具に溶接された複数の誘導表皮発熱管同士は，押さえ金具を解して電気的に導通されることとなり，その結果，押さえ金具は，短絡片の機能を果たすこととなる。）と「本件最良実施形態」（この実施形態において，並列に並べられた鋼管単体同士は電気的に接続されないものである。）の二つの独立した技術思想を適当に組み合わせて，発明の体裁を整えたものにすぎず，このような発明が本件当初明細書に記載された事項であるとはいえない。
(ｂ)また，本件当初明細書には，本件訂正発明が規定する「誘導発熱鋼管単体」について，本件訂正発明が規定する構成要件Ｅ’の構造（「並列の前記複数個の誘導発熱鋼管単体が，同一の押さえ金具に溶接されており，さらに，該押さえ金具が前記戸当板のコンクリート充填側に溶接されている」）は記載も示唆もされていない。
ｂ小括
以上のとおり，第２次訂正は，第２次審決（乙４４）が認定判断するように，本件当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたものではないから，新規事項の追加に当たり，特許法１３４条の２第５項で準用する同法１２６条３項に適合しない。
(イ)第２次訂正による無効理由の解消の主張に対し前記(2)アで述べたのと同様の理由により，第２次訂正によっても，被告らが主張する無効理由はいずれも解消されない。
なお，第２次訂正によって，本件明細書の発明の詳細な説明は訂正されておらず，発明の詳細な説明には，原告が主張する本件訂正発明の目的・作用効果についての何ら記載がないから，この点においてもサポート要件違反（被告ら主張の無効理由２）がある。
(ウ)新施工方法が本件訂正発明の技術的範囲に属するとの主張に対し
ａ文言侵害の主張に対し
前記(1)イで述べたのと同様の理由により，新施工方法は，本件訂正発明の構成要件Ａ’ないしＦ’をいずれも充足せず，その技術的範囲に属しないものである。
ｂ均等侵害の主張に対し


原告主張の均等論は，新施工方法が本件訂正発明の「絶縁電線」（構成要件Ａ’，Ｂ’及びＤ’）及び「絶縁電線の両端に交流電源を接続する」（構成要件Ｄ’）との構成等の多数の構成要件を充足しないことを無視するものであり，その主張自体失当である。
仮に本件訂正発明と新施工方法との相違部分が原告主張の相違部分に限定されるという前提に立ったとしても，以下のとおり，新施工方法は，均等論の第１要件，第２要件及び第５要件を充足せず，本件訂正発明と均等なものとはいえない。
(ａ)第１要件の非充足
本件明細書（甲１４）の記載（段落【００１５】ないし【００２０】，【００３０】，【００３１】等）によれば，本件訂正発明は，「誘導発熱鋼管単体」又は「誘導発熱鋼管」について，「短絡片」のような部材を有さず，かつ，強磁性鋼材の鋼管が相互に電気的に絶縁されている鋼管あるいはこれを使用した方式ないし構造を採用することで，鋼管の外周部分にも電流を生じさせ，従来の表皮電流発熱管による水門凍結防止装置の課題であった発熱効率及び伝熱効率を向上させることができることに技術的意義がある。そうすると，本件訂正発明の本質的部分は，誘導発熱方式において，上記の構成を有する「誘導発熱鋼管単体」又は「誘導発熱鋼管」を用いることにあるというべきであるから，誘導発熱方式とは無関係な「発熱線加熱装置」を用いた方式を採用する新施工方法と本件訂正発明との相違部分は，本件訂正発明の本質的部分に関わるものであるといえる。
(ｂ)第２要件の非充足
上記のとおり，電磁誘導による誘導発熱方式でなければ，本件訂正発明の目的を達成することはできず，同一の作用効果も奏しないから，新施工方法と本件訂正発明との間に置換可能性は認められない。
(ｃ)第５要件の非充足
原告は，本件出願の審査中に作成した甲３４（「大河津可動堰改築ゲート設備工事のうち凍結防止装置評価項目」と題する書面）において，「鋼管発熱方式の場合は，日本工営特許「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置」に抵触の可能性がある。」と記載する一方で，新施工方法のように，２芯ケーブルを用いる方式であれば，鋼管発熱方式に該当しないとして，本件特許との関係で抵触が生じないことを対外的に認めている。
したがって，原告は，本件出願の出願経緯において，本件訂正発明の「誘導発熱鋼管単体」及び「誘導発熱鋼管」から，発熱線による発熱方式を採った鋼管を意識的に排除したというべきである。
ｃ小括
以上のとおり，新施工方法は，本件訂正発明の構成要件をいずれも充足せず，また，均等侵害も成立しないから，本件訂正発明の技術的範囲に属さない。
(エ)まとめ
以上のとおり，第２次訂正は訂正要件に違反し，その点を措くとしても，第２次訂正によって本件特許の無効理由は解消されず，また，新施工方法は本件訂正発明の技術的範囲に属さないものであるから，原告の第２次訂正による対抗主張は理由がない。
(4)争点２（被告らによる不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否）について
ア原告の主張
(ア)本件情報の概要
本件情報の概要は，次のとおりであり，その具体的な内容は，別紙３の各【技術情報】欄記載のとおりである（以下，各符号に係る具体的な情報内容を，「本件情報Ａ．１）」，「本件情報Ａ．２）」，「本件情報Ａ．３）－１」などということがある。）。
「Ａ．全体設計に関する情報
１）発熱鋼管の高さ方向の加熱範囲の設定
２）発熱鋼管による加熱範囲（水平方向）の設定
３）鋼管による二次閉ループを形成するための構造設計３）－１上部の接続構造
３）－２下部の接続構造
３）－３専用ジョイントソケットの使用・構造
４）端末箱の使用及び端末箱内の鋼管の配置
Ｂ．発熱鋼管及び電線の選択
Ｃ．鋼管の配列本数及び電気容量の決定
１）配列本数及び電気容量の決定プロセス
２）凍結防止部表面温度の設定
３）凍結防止部附近平均風速の設定
４）所定温度上昇時間の設定
Ｄ．水門凍結防止装置の通電運転制御の方法
１）凍結防止部表面温度
２）温度検出器の設置位置
３）凍結防止部表面温度の設定値と加熱停止温度の差の設定４）ヒーター負荷回路の回路設計
Ｅ．凍結防止装置の寿命の向上，保守運用技術
１）電線の被覆層の材質と耐熱温度
２）電線の被覆層の被覆方法
３）伝熱セメントの選択」
(イ)被告らによる本件情報の使用
ａ原告は，被告ＩＨＩに対し，被告ＩＨＩが原告に発注した昭和５３年の「建設省白川ダムクレスゲート凍結防止装置」設置工事，昭和５６年の「北海道開発局十勝ダムクレストゲート凍結防止装置」設置工事，「建設省北陸地方建設局大河津分水洗堰主ゲート凍結防止装置」設置工事を納入した際に，その関係書類等（甲２２の１，２，２３の１ないし５，２４ないし２７の書面と同様のもの）を示したり，実際の工事現場の状況を確認させるなどして，本件情報を開示してきた。ｂ被告ＩＨＩは，平成２０年１２月１９日，本件工事を落札した後，同２２日，北陸地方整備局長との間で，本件工事の請負契約を締結した。
その後，被告ＩＨＩが信濃川河川事務所に提出した甲１１（「大河津可動堰改築ゲート設備工事凍結防止装置関係図」）に，本件情報に係る記載があることからすると，被告ＩＨＩが，甲１１の作成（甲１１記載の凍結防止装置の設計）及び本件工事における水門凍結防止装置の施工に当たり，本件情報（ノウハウ）を使用していることは明らかである。
(ウ)本件情報の営業秘密該当性
原告が保有する本件情報は，以下のとおり，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当する。
ａ秘密管理性
(ａ)原告は，秘密情報管理規程（甲１２の３）等を定めており，原告の内部では，本件情報について，請負契約に基づく顧客への開示を除き，第三者にその内容を開示しないように厳重に管理を行っている。一方で，原告の顧客との関係では，ＴＲＩＰＳ協定３９条２項(ｃ)号にいう「状況に応じた合理的な措置」（甲１８）の範囲内での十分な秘密の管理を行っている。


(ｂ)原告と被告ＩＨＩは，平成１４年４月１日，原告の注文に基づき被告ＩＨＩが原告の工事を請け負うことに関し，工事請負基本契約（以下「本件請負基本契約」という。）を締結した（甲１３）。(ｃ)本件情報は，原告の水門凍結防止装置の設計に関する基本的かつ重要な設計情報そのものであり，原告の意思に反して自由に使用することのできる類のものではないから，本件請負基本契約の条項に明示的に秘密保持義務が記載されていなくても，本件請負基本契約に付随する信義則上の義務として，あるいは公正な商慣習法上の義務として，被告らは，原告に対し，本件情報に係る秘密保持義務，目的外使用禁止義務を負うものである。
(ｄ)①これに対し被告らは，被告らに秘密保持義務を課す条項が本件請負基本契約には存在しないので，本件情報について，秘密保持義務を負うものではない旨主張する。
しかしながら，秘密管理性は，秘密の管理について「状況に応じた合理的な措置」がとられていればよいから，「秘密保持条項の明文」という形式は，不正競争防止法によって営業秘密を保護するための要件としては重要でない。
そして，本件情報は，原告の凍結防止装置の設計に関する，基本的かつ重要な設計情報そのものであるところ，被告ＩＨＩは，長年，原告と水門凍結防止装置の請負契約を行ってきたのであり，原告の設計情報が原告にとって重要な企業秘密情報であることは被告ＩＨＩが熟知しているはずであることなどからすれば，前記(ｃ)のとおり，被告らは，本件請負基本契約に付随する信義則上の義務として，あるいは公正な商慣習法上の義務として，本件情報に係る秘密保持義務，目的外使用禁止義務を負うものであるから，被告らの上記主張は理由がない。
②被告らは，本件情報について，それが原告の営業秘密であることが被告らに対して客観的に明示されていない旨主張する。しかしながら，そのように外形的に秘密であることが表示されていないとしても，別紙３の各【技術情報】欄記載のとおり，本件情報は，原告の水門凍結防止装置の設計に関する基本的かつ重要な設計情報そのものであるから，その内容それ自体によって，原告の営業秘密であることを被告らは十分に認識できること   は明らかである。
したがって，外形的に秘密であることが表示されていないことをもって，直ちに本件情報の秘密管理性が否定されるものではなく，被告らの上記主張は理由がない。
ｂ本件情報の有用性
(ａ)本件情報には，水門凍結防止装置の加熱範囲の設定，鋼管による二次閉回路の構造設計，発熱鋼管と電線の選択，鋼管の配列本数と電気容量の決定等の水門凍結防止装置の基本設計に必要な情報が含まれ，これに加えて，通電制御方法や装置の寿命の向上，保守運用のための技術も含まれている。このように本件情報は，水門凍結防止装置の設計情報として，相互に有機的な関連をもって「承認申請図」や「設計計算書」にまとめられている情報群である。本件情報の個別具体的な有用性は，別紙３の各【考え方】欄記載のとおりである。
(ｂ)被告らは，本件情報について，所与の条件によって必然的に決定される設計条件であるとか，当業者が適宜選択しうる技術事項であるとして，一見して明らかに有用性が認められないものが多数含まれており，有用性がない旨主張する。
しかしながら，本件情報は，水門凍結防止装置について原告が長年の経験によって蓄積してきたノウハウであり，被告らは，本件情報の設計条件をなぜ採用するのか，その意義を全く理解することなく，原告が採用する設計条件をそのまま採用したにすぎない。被告らは，過去において水門凍結防止装置の開発経験が皆無であったにもかかわらず，原告のノウハウを不正に利用したからこそ，甲１１の設計書類を非常に短期間で作成し，本件工事を施工することができたのである。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
ｃ本件情報の非公知性
(ａ)本件情報は，その保有者である原告の管理下以外では，一般に入手することができないものであるし，被告ＩＨＩを含め，原告が請負契約に基づいて本件情報を開示した者については，当該契約に付随する信義則上の義務，あるいは公正な商慣習法上の義務として，秘密保持義務を負っているものであるから，そういった観点から，非公知性は担保されている。
(ｂ)被告らは，本件情報が記載された資料が国土交通省に提供されており，情報公開制度を利用して何人でもその開示請求ができること，また，実際に，開示されたことを理由として，本件情報の非公知性が否定される旨主張する。
しかしながら，本件情報は，情報公開法５条２号イの不開示情報に当たるものであるから，行政機関が保有しているだけでは公知であるとはいえない。被告らの指示を受けた被告ＩＨＩの従業員の情報公開請求によって，行政機関から同人に対して本件情報が開示されたという事実はあるが，これは，行政機関が，本件情報が上記不開示情報に該当することを看過して情報を開示してしまったにすぎないものであるし，原告の本訴提訴後に，本件情報が誤って開示されたからといって，被告らが本件情報を使用して甲１１の設計書類を作成した時点における本件情報の非公知性が否定されるものではない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(エ)被告らによる本件情報の使用目的
被告らは，従前，本件請負基本契約に基づいて，水門凍結防止装置の設置工事については，これを原告に行わせていたにもかかわらず，そのような契約関係を通じて入手した原告の営業秘密である本件情報（ノウハウ）を使用して，原告が開発してきた水門凍結防止装置の製造ビジネスについて，原告から同ビジネスを奪うという不正の利益を得る目的又は原告に損害を加える目的で，同ビジネスに新規参入をしてきた。
(オ)まとめ
以上のとおり，被告らが，不正の利益を得る目的又は原告に損害を加える目的で，原告から開示された営業秘密である本件情報を使用して，甲１１の作成（甲１１記載の凍結防止装置の設計）をし，本件工事における水門凍結防止装置の施工をした行為は，不正競争防止法２条１項７号に規定する不正競争行為（営業秘密の不正使用行為）に該当する。
イ被告らの主張
(ア)被告らによる本件情報の使用及びその使用目的の主張に対し被告らが図利加害目的で本件情報の不正使用を行った事実はない。被告ＩＨＩは，本件工事について独自に各種の設計条件を採用したのであって，本件情報を使用したことは一度もない。仮に被告ＩＨＩが採用した設計条件に本件情報と一致する部分があったとしても，それは当業者の通常選択する設計的事項であることから，一致したにすぎない。また，甲１１は，工事の過程における案の一つにすぎないものであり，客先である信濃川河川事務所は，甲１１記載の内容を受け入れておらず，実際に，本件工事では，甲１１と無関係の新施工方法が実施されており，甲１１は全く使用されていない。
(イ)本件情報の営業秘密該当性の主張に対し


ａ秘密管理性について
営業秘密としての秘密管理性が認められるためには，事業者が主観的に秘密として管理しているだけでは不十分であり，客観的にみて秘密として管理されていると認識できる状態にあることが必要であると解される（経済産業省「営業秘密管理指針」平成２２年４月９日改訂１３頁参照）。
以下のとおり，本件情報は，主観的にも客観的にも秘密として管理されているものとはいえず，本件情報は，秘密管理性の要件を充たさない。
(ａ)原告の秘密情報管理規程（甲１２の３）の６条によれば，営業秘密には営業秘密である旨を記録媒体に明示しなければならないとされているが，被告らが原告から開示を受けた水門凍結防止装置に関する資料にはそのような表示は一切付されてないし，被告らは，原告から資料の提供を受けるに当たって，秘密情報として取り扱うように要求されたことは一度もない。
(ｂ)原告の秘密情報管理規定（甲１２の３）の５条によれば，原告の管理責任者は開示先にも秘密保持の徹底を図る責務を負うとされているのであるから，仮に被告らが原告の主張するような秘密保持義務を負うというのであれば，原告と被告ＩＨＩとの間の本件請負基本契約の契約書（甲１３）には，被告ＩＨＩに秘密保持義務を課す旨の条項が記載されて然るべきところ，同契約書には，そのような秘密保持義務は一切記載されていない。そうである以上，私的自治の原則に鑑みて，被告ＩＨＩは，原告が主張するような秘密保持義務等を負うものではない。
また，明示又は黙示の合意が存在しないにもかかわらず，原告及び被告ＩＨＩが相互に秘密保持義務を負うなどといった原告主張の「公正な商慣習」は存在しない。
(ｃ)被告ＩＨＩが，原告から提供を受けた設計計算書，取扱説明書等は，発注者である国土交通省等に提出しており，それらの文書は情報公開法に基づく情報開示の対象になっているところ，原告が本件情報を秘密として管理しているのであれば，情報公開法に基づく開示が行われることを防止するために何らかの措置が講じられて然るべきであるが，原告は，そのような措置を何ら講じていなかったものである。
(ｄ)原告は，秘密情報管理規程（甲１２の３）等に基づいて，本件情報を秘密として管理していた旨を主張する。
しかしながら，秘密情報管理規程（甲１２の３）が制定されたのは平成１７年４月１日であり，同日以前の時点において，原告において本件情報について秘密管理がなされていたことを示す証拠はない。
いずれにせよ，前記(ａ)，(ｂ)のとおり，原告は，被告らとの関係で，本件情報を秘密として取り扱うことをしていないのであるから，原告内部における本件情報の管理体制は，本件における秘密管理性の有無に何ら影響するものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ｂ有用性について
不正競争防止法２条６項にいう「有用な」とは，当該情報自体が事業活動に使用・利用されていたり，又は，使用・利用されることによって費用の節約，経営効率の改善等に役立つものという意味であり，当業者であれば通常の創意工夫の範囲内において適宜に選択する設計的事項にすぎない情報などは有用性が否定されると解されるところ，本件情報には，所与の条件によって必然的に決定される設計条件や当業者が適宜選択しうる技術事項のような一見して明らかに有用性が認められないものが多数含まれている。
したがって，本件情報に有用性は認められない。
ｃ非公知性について
(ａ)ある情報について非公知性が認められるためには，保有者の管理下以外では当該情報を一般に入手できない状態にあることが必要であるところ，被告ＩＨＩが本件情報について秘密保持義務を負っていないこと，本件情報が記された資料は発注者である国土交通省に提供されているため，その提供がなされた時点で，情報公開法（平成１３年４月１日施行）により，原則として何人であっても行政機関の長に対し請求することにより開示（閲覧又は写しの交付）を受けることができる状況にあり，実際に，被告ＩＨＩの従業員が，平成２２年１月８日付けで北海道開発局宛てに行った行政文書開示請求に基づき，本件情報が記載された乙２８の１ないし９（平成１６年度施工の定山渓ダム副ゲート凍結防止装置改修工事に関する施工計画書等）が開示されていること，ダムのゲートに関する工事に関わる多数の行政庁の職員や下請業者の全員が本件情報について守秘義務を負っているとは考え難いことからすると，本件情報について，非公知性は認められないといわざるを得ない。(ｂ)これに対し原告は，被告らの指示を受けた被告ＩＨＩの従業員の情報公開請求によって，行政機関から同人に対して本件情報が開示されたという事実はあるが，これは，行政機関が，本件情報が情報公開法５条２号イの不開示情報に当たることを看過して情報を開示したにすぎない旨を主張する。
しかしながら，乙２８の１ないし９が情報公開法に基づく開示請求により現実に公開されていたことは事実であること，北海道開発局が，乙２８の１ないし９に係る情報公開請求について，情報公開法１３条１項の任意的意見聴取を行っていないことからすると，北海道開発局は，任意的意見聴取をするまでもなく，本件情報が同法５条２号イの不開示情報に該当しないと判断したものと考えられる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ウ)まとめ
以上によれば，被告らによる甲１１の作成行為（甲１１記載の凍結防止装置の設計をした行為）及び本件工事を施工した行為が不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当するとの原告の主張は，理由がない。
(5)争点３（原告の損害額）について
ア原告の主張
(ア)被告ＩＨＩが賠償すべき原告の損害額
ａ本件特許権侵害の不法行為による損害
(ａ)被告ＩＨＩが，本件工事において，新施工方法によって水門凍結防止装置を施工した行為は，原告の本件特許権を侵害する不法行為に当たるから，被告ＩＨＩは，原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。
(ｂ)特許法１０２条１項は，侵害行為を組成した物の譲渡数量に，「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」を乗じて得た額を，特許権者又は専用実施権者の実施能力を超えない限度において，特許権者又は専用実施権者が受けた損害額とすることができると規定している。


しかるところ，①被告ＩＨＩが施工した水門凍結防止装置（「侵害の行為を組成した物」）は全部で６門であること，②６門の全部について原告が本件発明の実施品である水門凍結防止装置を供給する能力（実施能力）を有していたこと，③原告が，従前の交渉経過の段階で，被告ＩＨＩに対して提示した６門の水門凍結防止装置の見積金額が２億１９６０万円であり，原告の本件発明の実施品の限界利益率が４０％を下回らないことからすると，特許法１０２条１項によって算定される原告の損害額は，８７８４万円を下回らない。
ｂ不正競争行為（営業秘密の不正使用）による損害額(ａ)被告ＩＨＩが，甲１１を作成し，本件工事において，新施工方法によって水門凍結防止装置を施工した際に，別紙３記載の原告の営業秘密であるノウハウを不正に使用した行為は，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に当たるから，被告ＩＨＩは，原告に対し，同法４条に基づき，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。(ｂ)不正競争防止法５条１項は，侵害行為を組成した物の譲渡数量に，「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」を乗じて得た額を，被侵害者の当該物に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において，被侵害者が受けた損害額とすることができると規定している。しかるところ，①被告ＩＨＩが施工した水門凍結防止装置（「侵害の行為を組成した物」）は全部で６門であること，②６門の全部について原告が本件発明の実施品である水門凍結防止装置を供給する能力（実施能力）を有していたこと，③原告が，従前の交渉経過の段階で，被告ＩＨＩに対して提示した６門の水門凍結防止装置の見積金額が２億１９６０万円であり，原告の本件発明の実施品の限界利益率が４０％を下回らないことからすると，不正競争防止法５条１項によって算定される原告の損害額は，特許法１０２条１項によって算定される場合（前記ａ(ｂ)）と同様に，８７８４万円を下回らない。
ｃ小括
以上によれば，原告は，被告ＩＨＩに対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，８７８４万円及びこれに対する平成２１年１１月１９日（本訴（平成２１年（ワ）第３８６２７号事件）の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(イ)被告インフラシステムが賠償すべき原告の損害額前記(ア)において被告ＩＨＩについて述べたのと同様の理由によって，原告は，被告インフラシステムに対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，８７８４万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日（本訴（平成２１年（ワ）第４４３４４号事件）の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
イ被告らの主張
原告の主張はいずれも争う。
なお，被告ＩＨＩと被告インフラシステム間の平成２１年８月２４日付け吸収分割契約に基づく吸収分割により，同年１１月１日，本件工事を含む，被告ＩＨＩが営む橋梁，水門その他鋼構造物事業及びこれらのメンテナンス事業に係る被告ＩＨＩの債権債務は，本訴（平成２１年（ワ）第３８６２７号事件）に係る法律関係も含めて，すべて被告インフラシステムに承継されているから，原告の被告ＩＨＩに対する損害賠償請求は失当である。
２反訴関係
(1)争点４（原告による不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為の成否）について
ア被告らの主張
(ア)告知行為に至る経緯
ａ本件工事の受注を目指していた被告ＩＨＩは，平成２０年８月２２日，本件工事の見積原価を作成するために，過去の受注工事における水門凍結防止装置の設計を依頼していた原告に対し，本件工事の水門凍結防止装置の見積依頼をしたところ，同年９月２日，原告から，見積金額２億１９６０万円の提示があったが，被告ＩＨＩが想定していたものよりもあまりに高額であるといわざるを得なかった。そこで，被告ＩＨＩは，原告と値引き交渉を行ったが，原告の対応は極めて硬直的なものであったため，同年１２月ころには，本件工事を受注できた場合の納期の関係もあることから，自社開発を視野に，基礎技術の開発を始めた。
ｂ被告ＩＨＩは，平成２０年１２月１９日に本件工事を落札し，同月２２日に本件工事を受注した以後，水門凍結防止装置を自社開発するための研究を継続しつつ，原告との値引き交渉を継続することとした。
被告ＩＨＩは，平成２１年４月１日，原告から一切の値引に応じないとの回答を受けた後，同年５月７日，原告に対し，本件工事における水門凍結防止装置を自社開発で行うことを正式に連絡した。
(イ)告知行為
ａ原告の担当者は，平成２１年６月１９日，信濃川河川事務所を訪問し，同事務所の担当者に対し，「大河津可動堰改築ゲート設備工事のうち凍結防止装置評価項目」と題する書面（甲３４）を交付し，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置が原告の特許権を侵害する可能性がある旨を述べた。
甲３４には，「承認申請されたヒーターが鋼管発熱方式の場合は，日本工営特許「誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置」に抵触の可能性がある。」との記載がある。
ｂ原告の担当者は，平成２１年７月２９日，信濃川河川事務所を再度訪問し，同事務所の担当者に対し，被告ＩＨＩが水門凍結防止装置を自社開発した場合には，本件出願に係る特許権を侵害する旨を告げた。
(ウ)不正競争防止法２条１項１４号該当性


ａ被告ＩＨＩが原告の前記(イ)の行為がされた当時予定していた旧施工方法及び被告インフラシステムが本件工事において実施した新施工方法は，いずれも本件発明の技術的範囲に属さず，また，本件発明に係る本件特許には無効理由があるから，原告の上記行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」（実際には特許侵害をしていないのに，特許侵害をするとの虚偽の事実）を告知する行為（不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為）に該当する。ｂ(ａ)これに対し原告は，後記のとおり，平成２１年６月１９日の時点（甲３４の交付時点）では，原告及び客先である信濃川河川事務所は被告らの水門凍結防止装置の方式の具体的内容を知るに至っていないし，本件出願の手続補正が行われている段階であるから，原告が，客先に対して行った説明は，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置が鋼管発熱方式である場合には，原告が出願している特許との抵触問題があり得ることを一般的に指摘し，客先はこのような指摘であることを十分理解していたから，虚偽の事実の告知に当たらない旨を主張する。
しかしながら，仮に特許権者が自らが保有する特許権の無効理由や被侵害者の対象物件又は対象方法を十分に調査した上で客先に警告を行った場合であっても，結果的に非侵害であったり，無効であれば，原則的には，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当すると解されている。本件においては，未だ特許権が成立していない段階において，原告において，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置やその施工方法を何ら調査することなく，漫然と客先に警告を行ったもので，その悪質性は極めて高い。
また，本件工事の平成２０年８月付け特記仕様書（甲１５）には，「凍結防止装置は鋼管発熱方式とする。」と記載されているから，被告ＩＨＩが自社開発を行う装置は，特段の事情がない限り，鋼管発熱方式の凍結防止装置となるところ，「鋼管発熱方式」といえば，水門設備においては，「電磁誘導方式」（旧施工方法など）か「発熱ケーブル方式」（新施工方法など）しかない上，一般的に用いられている方式は，「電磁誘導方式」であり，しかも，被告ＩＨＩが原告に発注しようとしていた装置は「電磁誘導方式」であった。そして，被告ＩＨＩは，平成２１年５月７日，原告に対し，原告への発注をやめて水門凍結防止装置を自社開発することを伝えているのであるから，原告は，甲３４の交付時点で，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置が「電磁誘導方式」となる蓋然性が高いことを十分に理解した上で，客先に対し，警告を行ったものであって，原告が出願している特許との抵触問題があり得ることを一般的に指摘したにすぎないものとはいえない。また，客先において，原告の前記(イ)ａの告知内容は，被告ＩＨＩの実施する施工方法が原告の出願した特許を侵害する旨のものであると捉えたことは疑いようがない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｂ)次に，原告は，後記のとおり，平成２１年７月２９日に客先の担当者を訪問した際は，本件出願の手続補正が同月１７日に行われたことから，本件出願の審査状況について説明したにすぎないなどと主張する。
しかしながら，原告の客先の担当者への上記訪問は，被告ＩＨＩが平成２１年７月１日に水門凍結防止装置に関する設計図書（甲１１）を客先に提示し，同月２日ころこれを原告に交付した後にされたものである。
そして，原告が客先を訪問した翌日の７月３０日には，客先の担当者から被告ＩＨＩの担当者に対して，「ＩＨＩの言い分と日本工営の言い分に大きな差がある。一度整理したいので，来週早々に事務所で打合せしたい」との電話連絡があった（乙２０）。仮に原告が被告ＩＨＩの装置とは無関係に，一般的に本件出願の審査状況を報告しただけであれば，「日本工営の言い分」なるものはそもそも存在しないから，客先から「ＩＨＩの言い分と日本工営の言い分に大きな差がある。」という発言がされるはずがないし，少なくとも，客先が「日本工営の言い分」としている以上，原告が行った説明について，客先は，原告が，「被告ＩＨＩの装置が原告の特許権（正確には出願中である）を侵害する」との説明をされたものと受け取っていることは明らかである。
さらに，客先からの上記電話連絡を受けて，被告ＩＨＩは，同年８月６日に客先と打合せを行った。打合せの目的は，「日本工営が凍結防止装置に関して「追加特許」申請中で，特許抵触するのではないかという心配を客先がしており，今後の対応について客先と協議するため」である（乙２２）。原告が客先に対して，被告ＩＨＩの装置との関係で原告が本件出願に係る発明の説明をしていなければ，被告ＩＨＩが，客先から急遽このような協議を求められることはなく，客先が被告ＩＨＩの装置に対し原告の特許権に抵触するおそれがあるのではないかとの疑念を抱いたことは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，事実に反するものであって，理由がない。
(エ)小括
以上のとおり，原告による前記(イ)の告知行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当する。
イ原告の主張
(ア)被告ら主張の前記ア(イ)ａの告知行為について国土交通省は，水門凍結防止装置を含むダム等の工事の入札に当たって，水門凍結防止装置の参考見積を原告に依頼していた。結果的には，ダム工事を落札した企業が水門凍結防止装置の部分は原告に発注するので，水門凍結防止装置を実際に製造するメーカーが国土交通省に入札のための参考見積を提出するという関係になっていた。本件工事の入札に当たっても，信濃川河川事務所（客先）は，平成１９年９月２８日及び平成２０年５月９日に，本件工事のうち水門凍結防止装置の参考見積を原告に依頼し，原告は，その見積書（甲３１の１ないし４）を客先に提出した。
被告ＩＨＩが自社開発したとする水門凍結防止装置が客先によって正式に採用されるためには，客先において，特記仕様書（甲１５）に基づいて被告ＩＨＩの水門凍結防止装置の評価を行い，承認を受ける必要がある。


そこで，原告の担当者は，平成２１年６月１９日，客先の便宜を考慮し，信濃川河川事務所工務課担当者を訪問し，甲３４を提示して，一般的に水門凍結防止装置の承認申請図が受注者から提出された場合に，どのような点に着目して評価すべきかの評価項目を説明し，その中で，水門凍結防止装置が鋼管発熱方式の場合には，原告が出願している特許との抵触問題があり得ることを一般的に説明した。すなわち，この時点では，原告及び客先は被告ＩＨＩが自社開発しようとする水門凍結防止装置の方式の具体的内容を知らない状況にあり，原告の客先に対する説明は，もしそれが鋼管発熱方式であれば，原告が出願している特許に抵触する可能性があるとの一般論を述べたものであり，また，本件出願の手続補正が行われていない段階であったから，特許発明の具体的内容を前提とするものではない。
したがって，原告の上記説明は，被告らが主張するような「競争関係にある他人の営業上の信用を害する事実」の告知に当たらない。(イ)被告ら主張の前記ア(イ)ｂの告知行為について原告の担当者は，平成２１年７月１７日に本件出願の手続補正が行われたことから，同月２９日に客先の担当者を訪問し，本件出願の審査状況について報告したが，その際に，被告ら主張の前記ア(イ)ｂの告知行為を行った事実は存在しない。
被告らが根拠として挙げる乙２０及び乙２２の電子メールは，被告ＩＨＩの従業員が被告ＩＨＩの立場で作成したものであるから，そもそも客先の発言を正確に記載したものとはいえない。
乙２０の電子メールは，客先から電話を受けた被告ＩＨＩの従業員が他の従業員にその旨の連絡を行ったものであり，客先からの電話の用件は，客先が同年７月２９日に原告の訪問を受けて，翌週に被告ＩＨＩと打合せがしたいと求めたことである。この電子メールの時点より前に，原告と被告ＩＨＩの双方が客先に「言い分」を具体的に述べた事実はないのであり，仮に客先が「ＩＨＩの言い分と日本工営の言い分に大きな差がある。」というような表現を用いたとしても，原告が同日に被告ＩＨＩの具体的な装置について，同月１７日付け補正に係る特許を侵害すると客先に告知したことを示すものではない。
また，乙２２の電子メールは，同年８月６日に行われた客先と被告ＩＨＩの打合せの内容を被告ＩＨＩの他の従業員に報告するものである。乙２２の電子メールには打合せの目的として，「日本工営が凍結防止装置に関して「追加特許」申請中で，特許抵触するのではないかという心配を客先がしており，今後の対応について客先と協議するため」との記載があるが，この記載は，上記打合せを行った際の被告ＩＨＩ側の認識を表現したものにすぎず，同電子メールには，打合せの場で客先が，原告は被告ＩＨＩの装置が原告の特許を侵害すると主張していると述べたなどとは一切記載されていない。
したがって，乙２０及び乙２２の電子メールは，被告ら主張の前記ア(イ)ｂの告知行為を行った事実を裏付けるものではない。(ウ)不正競争防止法２条１項１４号該当性についてａ前記(ア)及び(イ)のとおり，原告の担当者が平成２１年６月１９日及び同年７月２９日に客先の担当者に行った説明内容は，水門凍結防止装置の承認の判断における評価項目として，鋼管発熱方式の場合に問題となり得る特許出願の存在の指摘及びその審査状況の報告のみであって，被告らが主張するような「競争関係にある他人の営業上の信用を害する事実」ではない。
また，原告の担当者が行った説明内容に，「虚偽の事実」となり得る事実は存在しない。
ｂ原告と客先との関係は，一般に特許侵害に関して不正競争防止法２条１項１４号の問題が起こり得る権利者（告知者）と被告知者の関係とは全く異なるもので，前記(ア)のとおり，原告は，客先から依頼を受けて，本件工事における水門凍結防止装置の参考見積を提出したり，被告らの水門凍結防止装置について必要な情報の提供を求められたりする立場にあったもので，原告が客先に提供した甲３４に掲載された情報や告知内容は，客先が被告らの施工方法に係る水門凍結防止装置の評価を適切にするため必要なもので，被告らの営業上の信用を害するものではない。
ｃ以上によれば，原告の担当者が平成２１年６月１９日及び同年７月２９日に客先の担当者に行った説明（告知行為）が，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当するとの被告らの主張は理由がない。
(2)争点５（原告による本訴の提起及び別件仮処分の申立ての不法行為該当性）について
ア被告らの主張
原告は，平成２１年１０月２８日に，被告ＩＨＩに対し，本訴（平成２１年（ワ）第３８６２７号事件）を，同年１２月７日に，被告インフラシステムに対し，本訴（平成２１年（ワ）第４４３４４号事件）をそれぞれ提起し，平成２２年５月１７日に，被告らに対し，別件仮処分の申立てをした。
ところで，訴訟において，提訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という。）が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときには，当該訴えの提起は，訴権の濫用として，不法行為を構成する（最高裁判所昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照）。この理は，仮処分の申立てにもあてはまるものであり，仮処分の申立人の主張した権利等が事実的，法律的根拠を欠くものである上，申立人が，そのことを知りながら又は仮処分の申立てをするために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて仮処分を申し立てた場合には，当該仮処分の申立ては，不法行為を構成すると解すべきである。
(ア)本訴提起の不法行為該当性


ａ本訴のうち，本件特許権に基づく請求についてみるに，①新施工方法は，本件発明のような「電磁誘導方式」を用いたものではなく，発熱線加熱装置を用いた方式（「発熱ケーブル方式」）であり，本件発明の技術的範囲に属さないこと，②旧施工方法は，「電磁誘導方式」であるが，「電気的に接続された磁性体鋼管」（正確にはフラットバーにより接続されている。）を用いたものであるから，構成要件ＡないしＣの「誘導発熱鋼管単体」及び構成要件Ｅの「誘導発熱鋼管」の構成を充足せず，本件発明の技術的範囲に属さないこと，③原告が平成２１年６月に作成した「大河津可動堰改築ゲート設備工事のうち凍結防止装置評価項目」と題する文書（甲３４）には，「２芯ケーブルであれば磁界が発生せず保護（金属）管への誘導電流発生は無いので鋼管発熱方式には該当しない。」との記載があることからすると，原告自身が新施工方法が本件発明の技術的範囲に属さないことを認識していたといえること，④本件発明に係る本件特許は，原告自身がした特許出願の公告公報（甲１０，乙３等）によって進歩性が否定され，無効とされるべきものであること，⑤原告が有している技術的知見の程度，原告が甲１１を保有していたという本件の状況及び無効理由の内容に鑑みれば，原告は，旧施工方法及び新施行方法が本件発明の技術的範囲に属さないこと，本件発明に係る本件特許に無効理由が存在することを知っていたか，そのことを容易に知ることができたものである。
ｂ次に，本訴のうち，不正競争防止法に基づく損害賠償請求についてみるに，本件情報は，原告において主観的にも客観的にも秘密として管理されておらず，秘密管理性の要件を欠いており，さらに有用性及び非公知性の要件を欠くことからすると，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当せず，原告は，そのことを知っていたか，そのことを容易に知ることができたものである。
ｃさらに，①被告ＩＨＩが原告へ発注することを考えていた本件工事の水門凍結防止装置の価格交渉が折り合わなかった中で，被告ＩＨＩが装置の自社開発を行うことを知った原告が，本件出願の出願当初は，鋼管が絶縁であることを特徴点として記載し，明細書においてもこれ以外の開示がないにもかかわらず，平成２１年７月２日に，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置に関する設計図書（甲１１）の内容を知るやいなや，同月１７日付け手続補正書により，本件出願に係る発明の技術的範囲に甲１１の内容を含めることを意図した補正を行っていること，②原告が客先である信濃川河川事務所に原告の特許権との抵触の可能性を告知した同月２９日の時点では，本件出願の内容は公開されていなかったこと，③被告ＩＨＩが，同年８月下旬に，原告に対し，交渉の申入れや原告の特許内容の開示要求をしたにもかかわらず，原告は，これを拒否し，それどころか，同年９月３日，被告ＩＨＩに対して，内容証明郵便で，秘密保持契約を締結しないと本件特許の包袋記録は開示できないと回答したり，同年１０月１日，同月９日までという極めて短い期間を指定して水門凍結防止装置の発注を要求してきたり，同月６日に予定されていた面談のわずか数日前にようやく本件特許の包袋記録を送付し，当該面談においては，原告が主張するノウハウについて，発熱鋼管の寸法と電線の断面積の組合せを除き，何も具体的な開示を行わなかったりするなど，被告ＩＨＩにおいて検討する時間を与えないままに，本訴を提起したことを総合的に考慮すれば，原告の一連の行動は，被告らの業務を妨害し，被告らをして，やむなく原告に対し，水門凍結防止装置の発注をせしめることを目的としてされた不当なものである。
ｄ以上によれば，本訴において原告が主張する権利等は，事実的，法律的根拠を欠いており，原告は，そのことを知っていたか又は容易に知り得たにもかかわらず，本訴を提起したものであり，本訴の提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くといえるから，訴権の濫用であって，不法行為を構成するというべきである。
(イ)別件仮処分の申立ての不法行為該当性
ａ原告は，被告ＩＨＩの従業員が北海道開発局に本件情報が記載された文書について情報公開請求を行った行為が被告らによる「不正の手段により営業秘密を取得する行為」（不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為）に該当するとして，被告らに対し，不正競争防止法３条に基づく差止請求権を被保全債権とする別件仮処分の申立てをしている。
しかしながら，本件情報は，秘密管理性，有用性及び非公知性のいずれの要件も欠いているから，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当しない。
また，被告ＩＨＩの従業員は，情報公開法に基づき，同法の定める通常の手順に則って情報開示を請求したにすぎず，本件情報が開示されたのは行政庁の判断によるものである。そして，その行政庁の判断に関して被告ＩＨＩが関与する余地はないのであるから，被告らが「不正取得行為」を行っていないことは明らかである。したがって，原告の主張する上記被保全権利が認められないことは明らかである。
ｂ以上によれば，原告による別件仮処分の申立ては，事実的，法律的根拠を欠いており，原告はそのことを知っていたか又は容易に知り得たにもかかわらず，あえて別件仮処分の申立てを行ったものであるから，当該申立ては，不法行為を構成するというべきである。
イ原告の主張
(ア)本訴提起の不法行為該当性について
原告は，被告らが本件工事に係る水門凍結防止装置を自社で設計，製造するに当たり，原告の長年にわたる水門凍結防止装置に関する研究開発成果であり，また，原告の保有する重要な知的財産である本件特許権及び本件情報（ノウハウ）を不正競争行為に使用したことから，本訴を提起したものである。
したがって，原告による本訴の提起は，原告の正当な権利行使であり，不法行為を構成しないことは明らかである。
(イ)別件仮処分の申立ての不法行為該当性について別件仮処分の申立ては，原告が，自らの営業秘密が，被告らによって違法に開示されようとする具体的な場面に直面して，直ちにそのような違法な開示行為が繰り返されることを停止させるために採った緊急行為である。


そして，本件情報が営業秘密に該当することは，前記１(4)ア(ウ)のとおりであるところ，被告らが，被告ＩＨＩの従業員に指示をし，情報公開法に基づく開示請求をし，情を知らない北海道開発局をして，情報公開法５条２号イの不開示情報に当たる本件情報を開示させてこれを取得した目的は，本件情報を公知情報とすることによってその営業秘密性を喪失させることにあり，被告らがこのような開示請求行為を行うことは，行政庁から，「不正の手段により営業秘密を取得する行為」（不正競争防止法２条１項４号）そのものである。
そうすると，原告による別件仮処分の申立ては，原告の正当な権利行使であって，不法行為を構成しないことは明らかである。
(3)争点６（被告らの損害額）について
ア被告らの主張
(ア)被告らの損害の発生
被告らは，原告の不正競争行為（前記(1)ア）及び不法行為（前記(2)ア）により，以下のとおり，信濃川河川事務所から，被告ＩＨＩの施工方法に係る製品が本件特許に抵触していないと確信できない限り，被告ＩＨＩの水門凍結防止装置に関する施工計画書は承認できないと告げられたことなどを受けて，やむなく旧施工方法から新施工方法に設計変更し，そのための費用等を追加で支出することを余儀なくされ，被告らの信用を毀損されるなどの損害を被った。
(イ)被告らの損害額
ａ設計変更に要した追加費用
旧施工方法から新施工方法に設計変更するに当たって，追加で支出した費用は，以下のとおり，合計１６８８万０６６０円を下らない（乙４５ないし５５）。
(ａ)設計費用に関する外注費用    １６９万０２４０円以上（内訳：ヒーティングケーブルの昇温試験費９２万円，図面等の差し替え費１５万円以上，通線試験用のヒーティングケーブル費６２万０２４０円）
(ｂ)信濃川河川事務所との打合せ等に要した出張費    ５２万６４
２０円
(ｃ)設計変更作業に費やした労務費    ４２９万６０００円以上(ｄ)弁護士又は弁理士との打合せに要した労務費    １０３６万８
０００円以上
ｂ信用毀損による損害
原告の信濃川河川事務所に対する虚偽の事実の告知により，被告らはそれぞれ信用を毀損されており，その損害額は，合計で３５０万円を下らない。
ｃ弁護士費用及び弁理士費用
被告らは，本訴，反訴，無効審判，別件仮処分の申立ての対応を弁護士及び弁理士に依頼せざるを得なかったものであり，被告らが被った弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害は，２０００万円を下らない。
(ウ)まとめ
以上によれば，原告の前記(ア)の不正競争行為及び不法行為によって生じた被告らの損害額の合計は４０００万円を下回るものではないところ，被告らが被った損害を按分すると，各被告当たり２０００万円を下回るものではない。
したがって，被告らは，原告に対し，不正競争防止法４条及び不法行為に基づく損害賠償の一部請求として，それぞれ２０００万円及びこれに対する平成２２年５月１３日（反訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
イ原告の主張
被告らの主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本訴請求について
(1)争点１－１（新施工方法の本件発明の技術的範囲の属否)についてア本件明細書等の記載事項等
(ア)本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書（甲１４）には，次のような記載がある（各記載中に引用する図１ないし３，１３ないし１５，１９ないし２４については，別紙本件明細書図面参照）。ａ「【請求項１】    水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通す工程と，前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程と，前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」，「【請求項２】請求項１に記載の誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法において，前記複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固定する工程と，前記被加熱部材と前記誘導発熱鋼管単体との間に伝熱セメントを充填塗布する工程とによって，前記複数個の誘導発熱鋼管単体を相互に電気的に絶縁する，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法。」（以上，１頁）
ｂ「【技術分野】本発明は，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置に関する。」（段落【０００１】）
ｃ(ａ)「【背景技術】    寒冷地のダム等の水門は，しばしば凍結により開閉不能になる。具体的には，降雪地域に於ける水門設備は，冬期の貯水池の水門扉体に接する水面に氷雪が浮遊し，更には扉体の上面，左右両溝部，側部水密ゴム板，下縁底部戸当板，底部水密ゴム板等にも氷雪が発生し，扉体本体が凍結して開閉不能になる。」（段落【０００２】），「そこで，冬季でも水門の開閉に支障がないようにするため，次のような凍結を防止する熱源が利用されてきた。」（段落【０００３】），「(1)温水循環，温風循環，温油・不凍液循環等の各方式による加熱これらの各方式には，加熱機器の故障，加熱配管の凍結の危険性，通風路の水溜による通風能力低下，油系路の破損による河川への油流出，公害の発生等諸々の欠点が挙げられる。」（段落【０００４】），「(2)電気加熱電気加熱には，抵抗加熱，アーク加熱，誘導加熱，赤外線加熱，ビーム加熱，その他の方式がある。」（段落【０００５】）


(ｂ)「この中で，誘導加熱における表皮電流発熱管を利用した水門凍結防止装置は，温水，温風や温油，不凍液循環方式による加熱方式に比較して，種々の利点を有している。図１は，誘導表皮電流発熱管を示している。」（段落【０００６】），「絶縁電線２の両端と電源３の両端とを接続線で夫々接続し，２本の鋼管１，１′はその両端にある短絡片４，５間が溶接等により電気的に夫々接続されている。電源３及び絶縁電線２の作る１次回路に流れる１次電流ｉ1に対応して，発熱鋼管１，１′の内周部分に反対方向の２次電流ｉ2が誘導され，発熱鋼管１，１′の外周部分に１次電流と同じ方向の渦電流が発生する。しかし，発熱鋼管１，１′の外周部分に発生する渦電流は相互に逆方向のため，短絡片４，５を通って打ち消し合う。従って，鋼管外周面に金属が接触してアークが発生したりせず，人体，動物が接触しても危険が無い。」（段落【０００７】），「このような表皮電流発熱管による水門凍結防止装置は，次の特許文献１で公知である。【特許文献１】特公昭５７－４０２９３「電気的水門凍結防止付水門」（公告日：昭和５７年８月２６日）」（段落【０００８】），「図１４の扉体断面中央部鋼板９，扉体前部鋼板２９及び底部水門戸当板１９の付近に夫々発生する氷雪１５，１６，２０，２１の凍結により，水門の開閉に支障をきたす。同様に，図１５の溝形成板２４及び戸当板２６の付近に夫々発生する氷雪２７の凍結により，水門の開閉に支障をきたす。」（段落【０００９】），「これを防止するため，図１６に示すように，扉体断面中央部鋼板９，扉体前部鋼板２９及び扉体底部水門戸当板１９に，表皮電流発熱管の各群３０，３１，３２，３３，３４を取付け，水門の９，２９，１９及び底部水密ゴム板１８を夫々加熱し，水門の凍結防止を行っている。同様に，図１７の溝形成板２４及び戸当板２６に，表皮電流発熱管の各群３５，３６を夫々取付け，水門の２４，２６及び側部水密ゴム板２５を夫々加熱し，水門の凍結防止を行っている。」（段落【００１０】）
(ｃ)「取付け方法としては，発熱管１，１′を直接溶接付すること，状況によっては伝熱セメント等で代用すること，時には密着すること，が記載されている。以上が，特許文献１の表皮電流発熱管に関する開示内容である。」（段落【００１１】），「なお，取り付け方法に関しては，実際には，誘導表皮電流発熱管１，１′の各群は，図１８に示すように，水門扉体断面中央部鋼板９，扉体前部鋼板２９，水門鋼板製戸当板１９及び溝形成板２４に対して，必要発熱量に相当する本数の誘導表皮電流発熱管が各群に分けて配置され，これら鋼板等への伝熱を良くするために，伝熱セメント１０を塗布すると共に，扉体断面中央部鋼板９及び扉体前部鋼板２９に固定締付ボルト１１と発熱鋼管押さえ金具１２で固定して取付けられる。一方，コンクリート側へは誘導表皮電流発熱管１，１′と押さえ金具１２とを溶接３７付けし，一緒に鋼板２４へも溶接３７付して密着するように取付けられている。」（段落【００１２】）ｄ「【発明が解決しようとする課題】    このような表皮電流発熱管は，加熱効率が優れていること，耐久性，耐候性に優れていることなどの利点を有する。」（段落【００１４】），「しかし，この誘導表皮電流発熱管は，鋼管の外周部分には電流が流れない構造となっているため，鋼管の内周部分に流れる電流のみによって生じるジュール熱を利用したものである。」（段落【００１５】），「更に，この誘導表皮電流発熱管は，形状が円管であって，その取付け断面は，被加熱部材（水門扉体前部鋼板，水門扉体断面中央部鋼板等）に対して線接触となり，発熱管の発熱が有効に伝熱されない。例え，伝熱セメントを充填して熱伝導を良くしても，伝熱は十分とは言えない。更に，伝熱セメントの充填塗布のための作業性の問題も残る。」（段落【００１６】），「更に，誘導表皮電流発熱管の発熱原理に基づく閉回路として，短絡片間の接続のため，作業性の問題もある。」（段落【００１７】）ｅ「【課題を解決するための手段】    そこで，本発明は，発熱効率を一層向上させた新規な水門の凍結防止装置を提供することを目的とする。」（段落【００１８】），「更に，本発明は，伝熱効率を一層向上さ   せた新   規な水   門の凍   結防止   装置を   提供す   ること   を目的   とする。」（段落【００１９】），「上記目的に鑑みて，本発明に係る水門凍結防止装置は，水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に対して固着する誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置であって，前記誘導発熱鋼管は，並列に配置された複数個の誘導発熱鋼管単体を備え，各々の前期誘導発熱鋼管単体は，内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有し，並列した複数個の前記誘導発熱鋼管単体の差込み孔に通して，その両端に交流電源が接続された絶縁電線を有し，複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている。」（段落【００２０】），「更に，本発明に係る誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法は，水門設備の凍結防止範囲の被加熱部材に，各々内部に軸方向に延在する絶縁電線差込み孔をもつ柱状の強磁性鋼材を有する複数個の誘導発熱鋼管単体を並べて固着する工程と，前記誘導発熱鋼管単体に形成された絶縁電線差込み孔に，絶縁電線を通す工程と，前記絶縁電線の両端に交流電源を接続する工程とを含む，誘導発熱鋼管による水門凍結防止装置の施工法であって，複数個の前記柱状の強磁性鋼材は，相互に電気的に絶縁されている。」（段落【００２９】）