また，本件の多数意見は，平成２４年大法廷判決と同様に，限られた議員定数の枠内では，偶数配分を前提に，都道府県を各選挙区の単位とする現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって違憲状態が解消される必要がある旨を説示しているが，この説示は，本件選挙時点の較差は，このような現行の選挙制度の仕組みの下における一部の選挙区の定数の増減によってでは違憲状態が解消されない程度の大きなものとなっていることを示したものであり，逆にいえば，違憲状態の評価を脱するためには現状の較差の大幅な縮小がされなければならないのである。
なお，参議院の選挙区選出議員の選挙制度については，衆議院議員の選挙とは異なり，都道府県を単位とする地域代表的な性格を有するものとすることに合理性があり，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分等を前提とする以上，選挙区間である程度の投票価値の較差が生ずるのはやむを得ないとする見解がないではない。しかし，参議院議員の選挙制度には地域代表的性格を保有させるべきであるという見解は，政策的観点からは相応の合理性は認められるが，それは憲法上の要請ではなく，投票価値の平等という憲法上の原則を支える人口比例原則に優越するものではないというべきである（この点につき，平成２４年大法廷判決の当職の補足意見参照）。
(2)平成２４年改正法附則３項に基づく制度改正においては，これらの点を十分に考慮に入れた国会の適切な裁量権の行使が求められるところであり，私としては，国権の最高機関たる国会において，自ら設定した期限までに制度の仕組みの見直しを内容とする抜本的な改革がされることを，今後の進捗状況を含めて期待をもって注視していきたいと考えている。
裁判官大橋正春の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件定数配分規定は本件選挙当時において憲法に違反し，本件選挙は違法であると考えるものである。
１本件定数配分規定は，平成２４年改正法による公職選挙法の改正（以下「平成２４年改正」という。）において定められたものであるが，平成２４年改正は，平成２４年大法廷判決によって違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下「違憲状態」ともいう。）に至っていたとされた平成１８年改正による定数配分規定につき，従前の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく４選挙区で定数を４増４減して較差の縮小を図ったもので，平成２２年選挙当時１対５．００であった最大較差が本件選挙当時には１対４．７７に縮小したものの，平成２４年大法廷判決が指摘した違憲状態は同改正によっても解消されたとはいえないことは多数意見の指摘するとおりである。
そこで，本件選挙までに憲法の要求する投票価値の平等の実現を図らなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるかが問題となる。多数意見は，国会が，本件定数配分規定が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていることを認識し得たのは平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日であり，この時点を起算日として本件選挙までに不平等状態の是正がなされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かが判断の対象となるとしている。しかし，国会（これを構成する個々の国会議員）は憲法尊重擁護義務を負うものであるから，司法により憲法適合性についての判断がなされた場合にこれを受けて是正を行う責務があるだけでなく，司法判断の有無にかかわらず客観的に違憲状態にある場合にはこれを是正する責務を負うものである。したがって，国会が裁量権の限界を超えたか否かの判断において司法部による違憲状態の判断がされたことは決定的な要素ではあるものの，基本的には，客観的な違憲状態が生じた時から本件選挙までの間に是正措置が採られたか否かを判断すべきものと考える。ただし，以下では，多数意見に従って平成２４年大法廷判決時を起算点として国会の裁量権について検討するものとする。
本件選挙までに違憲状態の是正がなされなかったことが国会の裁量権の限界を超えているといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず多数意見が指摘するような諸般の事情を総合考慮することが必要であることには異論がない。私は，この点について，次の３点を特に指摘しておきたい。第１に，国会の裁量権を考えるに当たっては，国会が問題の根本的解決のために真摯な努力を行っていることが前提となる。
第２に，多数意見の引用する平成１６年大法廷判決，平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決において当該定数配分規定を違憲とする反対意見が付されただけでなく，憲法に違反しないとする多数意見に加わった裁判官の中からも国会の改正作業について厳しい意見が述べられたことも，国会の裁量権に関して判断するに際して重要な要素として考慮されるべきである。
第３に，国会が真摯な努力を行っているか否かの判断においては，国会が自ら行った過去の検討の成果をどのように利用しているかが重要な要素となるというべきである。


参議院選挙区選出議員の選挙区の定数是正について，国会は，平成１６年大法廷判決後，平成１７年７月に施行される参議院議員通常選挙までの間に較差を是正することは困難であるとして較差是正を見送り，従来の定数配分規定によって平成１７年の通常選挙が施行された。同選挙後の検討の結果成立した平成１８年改正においても，平成１９年７月施行の参議院議員通常選挙に向けた当面の是正策として４増４減の措置が実施されただけであり，根本的解決は同選挙後の検討に先送りされた。平成１８年改正による定数配分規定について平成２１年大法廷判決は投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれると指摘したが，国会は選挙制度の見直しを平成２２年７月施行の参議院議員通常選挙後に先送りしただけでなく，同選挙に向けての当面の較差是正をも見送り，同選挙を対象とした平成２４年大法廷判決で定数配分規定は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと指摘されることになった。そして，同選挙前に目標とされた平成２３年度中に参議院議員選挙の抜本的改革を内容とする公職選挙法の改正法案の提出は実現されず，平成２４年１１月１６日に成立した平成２４年改正法においても，平成２５年７月施行の参議院議員通常選挙に向けた当面の是正措置として４選挙区で４増４減措置を定めたにすぎず，抜本的な改革は平成２８年７月施行の参議院議員通常選挙まで再び先送りされた。こうした国会の改正作業について，私は平成２４年大法廷判決の反対意見において，「平成１８年改正の４増４減措置は，表向きは暫定的なものとされていたものの，その真意は，それを実質的に改革作業の終着駅とし，しかも，最大較差５倍を超えないための最小限の改革に止めるという意図によるものであったと評価せざるを得ない。」と述べたが，平成２４年改正についても，国会が過去の検討結果を利用して審議を促進させようとの動きを見ることはできず，国会の真摯な努力については疑問を持たざるを得ない。関係者の主観的意図は別として，国会の行動は，外形的には，定数配分規定の憲法適合性が問題になると当面の選挙を対象とした暫定的措置を採って抜本的改革は先送りし，次の選挙が近づき定数配分規定の憲法適合性が問題になるとまた暫定的措置を採るのみで抜本的改革を先送りするということを繰り返しているように見える。平成２４年大法廷判決の判示するとおり参議院の定数配分の違憲状態を解消するためには選挙制度の仕組み自体の見直しが不可欠である以上，このような暫定的措置と抜本的改革の先送りを繰り返すだけでは，違憲状態が解消されるものではなく，制度の仕組み自体の見直しを内容とする改正の真摯な取組がされないまま期間が経過していくことは国会の裁量権の限界を超えるとの評価を免れないというべきである。
上記の諸事情を考慮すれば，本件選挙までに憲法の要求する投票価値の平等の実現を図らなかったことは国会の裁量権の限界を超えたものといわなければならない（そもそも，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとされる状態を是正することは国会の憲法上の責務であり，裁量の問題とすることには違和感を覚える。当審は，最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）以降，衆議院議員の選挙における投票価値の較差について，投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断した場合の次の判断事項として，「憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否か」と判示して期間の問題であることを明示しているが，参議院議員選挙についてもこれと同様の問題の捉え方が適切であると考えられる。）。したがって，本件定数配分規定は，本件選挙当時において憲法に違反するものであったことになる。
２参議院議員の選挙における投票価値の較差に関する憲法適合性判断の枠組み及びこうした判断の方法が採られてきたのが，憲法の予定している司法権と立法権の関係に由来するものと考えられることは，多数意見が指摘するとおりである。また，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨の司法の判断がなされれば国会はこれを受けて是正の責務を負うものであることも，多数意見が指摘するとおりである。ただし，客観的に違憲状態にある場合には司法判断の有無にかかわらず国会はこれを是正する責務を負うとの私の考えは前記１において述べたとおりである。
上記の国会の負う責務は，憲法尊重擁護義務を負う国会議員から構成される国会の憲法上の義務であり，法的な義務と理解される。同時に，定数配分規定及びこれに基づく参議院議員通常選挙の憲法適合性は，当該選挙によって選出される個々の議員及びこれにより構成される国会の正統性に関わる問題であり，国会及び各議員は，その正統性を回復するために速やかにこれを是正する政治的な義務を負うものと考えられ，他方で主権者である国民は選挙権の行使その他法令上認められた権利を行使して違憲状態の是正を求める政治上の権能を有するものであるから，上記の是正に係る国会の裁量権は，この主権者による政治的な権能の行使による監視・制約を前提にするものであることを付言しておきたい。


３前記１に述べた枠組みによる判断の結果定数配分規定が憲法に違反するとされた場合においても，具体的事情により当該定数配分規定によって行われた選挙を無効としないものとすることがあり得る（昭和５１年大法廷判決参照）。このいわゆる事情判決の法理については，行政事件訴訟法の規定に含まれる法の一般原則に基づくものと理解されているが，私は，また，これは違憲判決の効果の範囲・内容を定めるについて裁判所の有する裁量権（最高裁平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁参照）の表れの一つであると考えるものである。殊に，定数配分規定の違憲を理由とする選挙無効訴訟は，公職選挙法２０４条の選挙の効力に関する訴訟の形式を借りて新たな憲法訴訟の方式を当審が創設したという実質を有するものであり（最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁の４名の裁判官の補足意見参照），その効果を定めるについて裁判所の裁量を認める余地は大きいものということができよう。勿論，憲法上保障される個人の基本的権利の侵害が問題になっている場合には，違憲の効力を制限することには慎重であるべきだが，本件はいわゆる客観訴訟でありそのような問題は生じない。上記のように考えた場合には，裁判所は，昭和５１年大法廷判決のいう違法であることを判示するにとどめて選挙自体は無効としないとすることや，上記の昭和６０年大法廷判決の補足意見のいう選挙を無効とするがその効果は一定期間経過後に初めて発生するものとすることが可能であるだけでなく，全ての選挙区について選挙無効とするのではなく，一定の合理的基準（例えば較差が一定以上）に基づいて選択された一部の選挙区についてのみ選挙を無効とし，その他の選挙区については違法を宣言するにとどめることも可能であると考える。「投票価値の不平等が，かくも広く長期にわたって改善されない現状は，事情判決を契機として，国会によって較差の解消のための作業が行われるであろうという期待は，百年河清を待つに等しいといえる。」（平成１６年大法廷判決の深澤武久裁判官の追加反対意見）との指摘について，私としても同感するところが少なくなく，本件においては，少なくとも較差が４倍を超える６つの選挙区については選挙を無効とすべきではないかとも考えるところである。しかしながら，民主主義は本来的に非効率的な面を有する制度であることや，一部の選挙区についてのみ選挙を無効とすることができるという考え方についてはいまだ十分な議論がなされていないこと，参議院において現在も一定の改正作業が進行しており，今後の情勢は不透明ではあるが，選挙制度協議会において当審判決を前提に較差を２倍未満とする座長案が提案されるなど，少なくとも国会の中にも当審がこれまでの判決に込めたメッセージを受け止めてこれに対応しようと努力する動きがあることなどに照らすと，現時点で直ちに国会の自主的判断による是正の実現は期待できないと断ずるのは早すぎると考える。平成２４年改正法が附則において平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて結論を得る旨明記して国会が改革を実現する意思を自ら公に示していると理解できること，主権者である国民がその様々な政治上の権能を行使して国会にその改革を実現するよう働きかけることが期待できること等を考慮し，本件においては選挙を無効としないことを選択するのが相当であると考える。
４以上により，私は，本件定数配分規定は，本件選挙当時，違憲であり，いわゆる事情判決の法理により，請求を棄却した上で，主文において本件選挙が違法である旨を宣言すべきであると考える。
裁判官鬼丸かおるの反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見とは異なり，本件定数配分規定は憲法に違反するものであり，本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙も違法であるから，その違法を宣言すべきであると考える。このような見解に至った理由を以下に述べる。
１投票価値の平等について
参議院議員の選挙においても，衆議院議員の選挙と同様に，国民の投票価値につき，憲法はできる限り１対１に近い平等を基本的に保障しているというべきである。その理由は次のとおりである。
(1)日本国憲法は，その前文冒頭において，国会は主権者たる国民からの厳粛な信託により国民を代表して民主主義による国政を行うものであって，代表者は正当に選挙されることを要請していること，そして１３条，１４条１項，１５条１項，４４条ただし書において，衆参両議院の議員の選挙における人種，信条，性別，社会的身分若しくは門地，教育，財産又は収入による差別の禁止等を定めていることから，憲法は，両議院議員の選挙における国民の投票価値を平等とすることを基本原則としているというべきである。そして，両議院議員の選挙における投票価値の平等原則は憲法の要請であるから，国会はその有する立法権限の下に選挙制度を構築するに当たっては，投票価値の平等原則にのっとることが求められているのであって，投票価値に較差が生ずるについては，較差の存在及び較差の程度を是認するに足りる合理的な理由を要するというべきである。(2)参議院は，内閣総理大臣の指名，予算案の議決，条約の承認，法律案の再議決等については衆議院に優越されるものの（５９条ないし６１条，６７条，６９条），衆議院とともに立法機関として国民を代表して民主主義による国政を行うのであるから，投票価値について衆議院議員の選挙と異にする理由はなく，参議院議員の選挙においても，原則として選挙人は１人１票の等価値の選挙権を有するとすることが憲法の要請するところであると解する。
２参議院議員選挙における投票価値の較差を許容し得る理由の存否投票価値の平等原則は，憲法の要請であるとともに，当裁判所の判決も，次のとおり要請しているところである。


当裁判所の昭和５８年大法廷判決は，都道府県を選挙区とした参議院議員選挙区選挙における投票価値の較差を許容したが，その判決文中には，憲法は選挙人の投票の有する価値の平等を要求していることが明記されている。多数意見の引用するその後の大法廷判決のうち，平成８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態であることが，平成１８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれることが，平成２１年大法廷判決においては，平成１９年選挙施行当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であることが，各判示されている。他方，当裁判所の過去の各判決及び本件判決の多数意見においては，投票価値の平等は国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるとされ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，各選挙時における選挙人の投票価値について１対１に近い等価値が憲法上求められるとまではされてこなかったが，私は，以下に述べるとおり，衆議院議員選挙と同様に，参議院議員選挙においても，投票価値の大きな較差を許容し得る合理的理由はなく，選挙区及び定数配分の具体的な設定に当たっても，前記１の基本原則のとおり，できる限り１対１に近い投票価値の平等の実現が憲法上求められると考えるものである。もっとも，投票価値の較差の最小化を図るべきとの憲法上の要請を前提にして国会が配慮を尽くしても，人口変動による選挙人の基礎人口の変化，特に新たな選挙区の単位とされる区域間の人口の増減といった，社会的な事情及びその変動に伴ういわば技術的に不可避というべき較差が生ずることは許容せざるを得ないと考えるが，それでも毎回の選挙ごとにこれを最小化してできる限り投票価値を１対１に近づける努力が継続される必要があるというべきである。
(1)参議院議員は全国民を代表するものであって（憲法４３条１項），当該議員が選出された選挙区の地域や居住者の利益等，国民の一部の利益を代表する者ではない。人口の少ない地域（以下「少人口地域」という。）の居住者の声を国会に届けることの重要性を否定するものではないが，それは全国民の代表である参議院議員一人一人が国民の代表として考慮すべき一事柄である。参議院議員選挙法が施行された時期においては，地域情勢や地域住民の声を国会に届ける手段に乏しい実情があったことは否めないところである。しかし，通信や交通の手段が格段に発達し，全国各地の情報を速やかに入手することが極めて容易になった近年においては，少人口地域等の投票価値を重くし，少人口地域等から選出される議員の当選可能得票数を他の地域の当選可能得票数より著しく少なくすることにより議員選出を容易にする方法を採らなければ，少人口地域の情勢や声が国会に伝わらないというような事情は既に解消されているのであって，ここに投票価値の較差を設けるべき合理的理由を見いだすことは困難である。
(2)国会が対応すべき課題は多数かつ多様であり，配慮を要すべきは少人口地域の問題に限られるものではない。また，選挙人側についても考慮を要する要素は，少人口地域の居住者という要素に限られず多々あるのであって，無数ともいえる考慮されるべき要素が，立法や政策課題ごとに関係性の強弱を変えて関わるのである。少人口地域の居住者という要素のみを投票価値に反映させることに合理性を認めることには，著しい困難があるといえよう。
選挙人にも多種多様な考慮すべき要素が存在し，国政にも多種多様な課題の存することを考慮すれば，参議院議員の選挙の投票価値は，民主主義の基本原理に立ち戻り，原則として１対１の等価とすべきである。
(3)憲法が二院制を採用し，第二院として参議院を置いたのは，参議院に地域代表の要素という独自性を持たせることにあるという考え方もあるところである。しかし，地方選出議員（昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正後は，選挙区選出議員）の意義に関して，憲法制定過程において，参議院選挙制度に地域代表的性格を持たせたことはなく，むしろ有用多種な人材を確保する意図であったとされており，このことは，平成２１年大法廷判決の田原睦夫裁判官の反対意見においても詳細に述べられているとおりである。
確かに，昭和２２年に参議院議員選挙法が制定された時期には，第二次世界大戦後の国の大転換期に当たり早急に国の体制を完成する必要があったこと，都道府県という既存の行政区に存在意義があったこと，また都道府県等の機能を活用することに便宜があったこと等の諸事情が存したことは否めず，結果的に投票価値の較差がある程度生ずることはやむを得ない状況にあったと認められる。しかし，憲法に参議院の存在意義を都道府県等の地域性に置く旨の規定は存在せず，第１回の参議院地方選出議員の選挙において生じた最大較差２．６２倍という投票価値の較差は，国会が参議院の独自性を都道府県等の地域代表性に求めた結果であるということもできないと解される。


その後，都道府県を選挙区の単位とする定数配分規定は基本的に維持されたが，一方で人口が地方から都会へと集中した結果，選挙区間の最大較差が著しく広がることとなった。このような結果は，国会が立法政策をもって投票価値の較差を決定したことによるのではなく，人口変動により招かれた投票価値の較差を是正しなかったという消極的対応の結果とみるほかはないであろう。このような経過をみれば，国会が参議院の独自性に基づき選挙人の居住地域による投票価値の較差を設けたということはできないと考えるものである。(4)参議院が衆議院議員と同等の人口比例原則による選出を基盤とした議員により構成されるならば，両院の選出基盤の同質化が進むことになり，憲法が採用した二院制の趣旨が生かされないという別の憲法上の問題を生ずるという考えや，参議院と衆議院があいまって機能することにより一つの国会の機能を果たすのであるから，１議院については投票価値に較差を設けることを許容して，異なる基準により選挙する方法が選択可能であるという考え等も存するところである。しかし，憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める（５９条ないし６１条，６７条，６９条）反面，参議院には解散（５４条）のない６年の任期を定め，半数改選の定めを置く（４６条）以外には，衆議院と異なる定めは置いていないのであって，上記のような考えを支持する規定は存在しない。我が国は連邦制を採用していない単一国家であり，国会は，憲法の条文及び投票価値の平等などの憲法の要請や趣旨に反しない限り，立法裁量の範囲内で，いかなる二院制を構築するか，参議院にどのような独自性を持たせるか等の制度の設計が可能であり，投票価値を等価にしても選出方法を似通ったものにしない工夫をする権限も有するのである。したがって，投票価値が等価であるからといって，二院制の存在意義が失われるということはできないと解する。(5)本件選挙は本件定数配分規定に基づき行われたが，選挙施行前から選挙区間の最大較差は５倍弱に達することが避けられないことは明らかであったところ，選挙施行時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。本件選挙施行時の日本全国の状況を見ると，選挙区間の較差が４倍以上となる都道府県は９存在し，３倍以上４倍未満となるのは１１府県，２倍以上の選挙区間の較差が見られるのは合計３０都道府県に達した。さらに，１．７倍以上の較差の存する都道府県を数えれば４０にも達する。日本の人口の大半を占める３０ないし４０の都道府県の有権者が，人口最小県に居住する選挙人の選挙権の１．７分の１ないし２分の１以下の投票価値しか有しないのである。
以上のとおり，大きな投票価値の較差を設けるにつき，合理的な理由があると解されない本件定数配分規定の下において生じた本件選挙時における上記の投票価値の較差は，平成２４年大法廷判決や本判決の多数意見のように近年の制度及び社会状況の変化を論ずるまでもなく，憲法の投票価値平等の要請に違反し，違憲状態にあったと考えるものである。
３本件定数配分規定の憲法適合性と本件選挙の効力について(1)そこで，上記のとおり投票価値の較差において違憲状態にある定数配分の下で行われた本件選挙の当時，本件定数配分規定は，当該選挙までに是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとして，違憲の評価を受けるかにつき検討する。
ア多数意見の理由２(2)に昭和５８年以降の当裁判所判決の経緯が記載されているように，当裁判所はそれ以前を含めて平成２４年大法廷判決まで１４回の参議院の選挙無効訴訟に係る判決をしているが，いずれも結論としては合憲の判断をしている。しかし，昭和５８年大法廷判決において，投票価値の著しい不平等状態が相当期間継続している場合には，国会の裁量的権限の限界を超え，定数配分規定が憲法に違反するに至ることもあり得るとの判断が示されて以降，当裁判所の判決にはほぼ毎回反対意見が付され，平成８年大法廷判決では，多数意見においても当該選挙は違憲状態にあることが示された。そして，平成１８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると，選挙区間における選挙人の投票価値の不平等の是正については，国会において不断の努力をすることが望まれるとの判示がされた。当裁判所の１３回目の判断になるところの平成２１年大法廷判決の多数意見では，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の見直しが必要となると指摘されている。以上の当裁判所の判示の経緯を見れば，国会は，遅くとも平成２１年大法廷判決が示された平成２１年９月３０日の時点で，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることを認識し得たということができる。平成２４年大法廷判決は，投票価値の不均衡が違憲状態に至っている旨の判断を示すとともに，平成２１年大法廷判決に判示された選挙制度の仕組みの見直しの在り方を具体的な方法の例示も含めて明示したものであり，仕組みの見直しの必要性については平成２１年大法廷判決に既に示されていたというべきである。私は，前記１，２に述べたところから，平成２１年大法廷判決の対象とされた平成１９年選挙当時の投票価値の不均衡は，その較差の状況（最大較差４．８６倍）に照らし，既に違憲状態に至っていたと考えるものである。
憲法の予定する立法権と司法権の関係に照らせば，憲法適合性に問題があり制度の見直しが必要との判決があったときには，国会は自ら適切な措置を講ずる責務を負うと解される。しかるに，国会においては，平成２１年大法廷判決の後に公職選挙法の改正をすることなく，したがって定数配分規定も改正しないまま，違憲状態の定数配分に基づき本件選挙の施行に至ったのである。イ平成２１年大法廷判決後の状況を見ると，国会においては，参議院に「選挙制度の改革に関する検討会」が発足し，平成２２年１２月頃には西岡元参議院議長より改革のたたき台が提案された。この案は，参議院議員の総定員を全国９ブロックに分けて選挙を施行する案であり，ブロックの選挙区間の最大較差を１．１５３倍とするものであった。翌２３年には，各政党からも改革案が提出されたが，それらの改革案の中にも，選挙区間最大較差を１．０６６倍ないし１．３８５倍とする案が存在した。ところが，現実には，前回の平成２２年選挙後に，当面の改革案として，選挙区間の最大較差が４．７５倍になると見込まれるところの，４選挙区の議員定数の４増４減を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出され，平成２４年大法廷判決後に成立した。本件選挙は，この改正法による改正（４増４減）後の定数配分規定に基づき施行されたものである。なお，この改正法には平成２８年に予定される通常選挙に向けて抜本的な見直しの検討を行う旨の附則が付されている。


しかし，上記のとおり平成２１年大法廷判決後に選挙区間の最大較差を１．３８５倍以下に抑える改革案が複数提案されていたという経緯に着目すれば，国会において，参議院議員選挙の投票価値の平等を図ることが求められているとの認識が既に広まっていたこと，投票価値の平等を基本とした参議院議員選挙制度の設計が構築可能であったことを表していると評価し得よう。
ウ以上のア，イから見れば，国会は，遅くとも平成２１年大法廷判決の後，速やかに投票価値の平等の実現に向け選挙制度の仕組みの改革に着手し，法改正を行うべき責務を負ったものであって，本件選挙までには約３年９か月の期間があったのであるから，投票価値の平等を基本とする公職選挙法改正は実現可能であったというほかはない。
(2)以上のとおり，本件選挙までの間に投票価値の平等を基本とする定数配分規定の改正による違憲状態の是正がされなかったことは，国会の裁量権の限界を超えるものとの評価を免れず，本件選挙当時，本件定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものというべきである。違憲の定数配分規定に基づき行われた本件選挙は違法というべきであるので，その選挙結果の効力が問題となる。アこの点については，上記の帰結として選挙を無効とすることもあり得るところであり，本件選挙を無効とするとの結論に至ったとしても，本件訴訟の対象となっていない比例代表選出議員や非改選の選挙区選出議員７３人については，判決の効力は及ばず，本件選挙によって選出された議員だけが議席を失うことになり，参議院には非改選の選挙区選出議員と比例代表選出議員の議席は維持されるから，議事を開き議決するための定足数に欠けることにはならず（憲法５６条），参議院が議決の機能を失うことはない。また，各選挙区から選出された１名以上の非改選議員の議席にも影響が及ばないのであるから，いずれかの選挙区の選出議員が欠損するという不都合を生ずることもない。このような事情に着目すれば，本件選挙を無効とすることにより，直ちに公の利益に著しい障害を生じさせるとまではいい得ないと思われる。
イしかし一方，平成２４年大法廷判決を受け，国会においては，平成２８年の参議院議員通常選挙に向けて，参議院選挙制度の抜本的見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとすると平成２４年改正法の附則に明記して，この旨を国民に約しており，この自らの言に基づいて参議院選挙制度の抜本的見直しの検討が続けられているところである。もはや当面の手直しとしか評価されないような法改正が許容される状況にないことは，国会が上記の附則に記したとおり明らかであり，過去には国会内でも投票価値の等価を基本にした改正案が検討された経緯もあることからすれば，本判決の指摘も受けて，平成２４年改正法の附則の定めに従い，平成２８年の参議院議員通常選挙までに，国会において投票価値の等価を原則とした是正策が採られる可能性がある状況にあるといえる。両議院の議員定数や選挙区，投票方法等の選挙に関する事項を決する権限は立法府に専権的に属するのであり，参議院議員にとっては，自らを国民の代表者であるとする正統性の基盤が危ぶまれる状態に陥っているのであるから，自ら早急に法改正を実現し，代表者としての正統性を取り戻すことが重大な責務であることは明らかである。したがって，今回，違憲の結論を採るに当たっては，憲法の予定する立法権と司法権の関係に鑑み，司法が直ちに選挙を無効とするとの結論を出すのではなく，まず国会自らによる是正の責務の内容及びこれを速やかに実現する必要性を明確に示すことが相当であると思料される。そして，今後の進捗の状況等を注視し，その是正が速やかに行われない場合には，司法が選挙の効力に関して上記の結論につき決する新たな段階に歩を進めるのが相当であろう。
以上のことから，本件については，選挙を無効とすることなく，本件選挙は違法であると宣言することにとどめるのが相当であるとの結論を採るものである。裁判官木内道祥の反対意見は，次のとおりである。
私は，平成２４年改正法によるいわゆる４増４減の措置を経た後も，本件定数配分規定の下での選挙区間の投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下，違憲状態ともいう。）にあったとする多数意見に賛同するものであるが，その違憲状態が本件選挙までに是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かについては，多数意見と異なり，国会の裁量権の限界を超えるものであり，本件選挙時において本件定数配分規定は違憲であったと解するものである。そして，議員一人当たりの選挙人数の少ない選挙区の順に選挙無効とする選挙区を裁判所が定め，それ以外の選挙区の選挙については，いわゆる事情判決の法理により違法を宣言するにとどめるのが本来であるが，選挙無効とする選挙区を選定する規律が熟していないことに鑑み，今回については，全ての選挙区の選挙について選挙無効とすることなく違法を宣言するにとどめることが相当であると考えるものである。
以下，その理由を述べる。
１参議院議員選挙と投票価値の平等
衆議院議員の選挙区選挙について，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする区割りの基準が定められているところ，憲法の定める二院制の趣旨に応じて，参議院においても，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分な配慮が必要であること，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由がないことは，多数意見の述べるとおりである。
選挙制度の決定に当たって，投票価値の平等は，それが唯一絶対の基準ではないことは当然であるが，このような憲法上の価値を内容とするものである以上，非人口的要素によって投票価値の平等に譲歩を求めるについては，その理由が憲法上の価値による合理的なものでなければならない。投票価値に一定の較差を生じさせる選挙制度が国会の正当に考慮できる目的との関連において投票価値の平等の要請と調和的に実現されたか否かの判定を内容とする選挙制度の憲法適合性の審査は，そのような較差を生じさせる事由について，上記の観点からの合理性の検証を要する。この点においても，参議院議員の選挙であると衆議院議員の選挙であるとを問わないものである。


２選挙区の単位を都道府県とすることと投票価値の平等(1)平成２４年大法廷判決において，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる程度の著しい投票価値の不平等状態を解消する必要があることが判示されたが，都道府県を単位として各選挙区の定めをすることが投票価値の不平等の原因であることは，それ以前の大法廷判決でも指摘されてきたことである（以下，多数意見の引用する大法廷判決をそれぞれ「平成８年大法廷判決」のようにいう。）。偶数配分制を前提とする都道府県単位の選挙区の定めが投票価値の較差の原因であるところ，選挙区の単位を都道府県とするという事実上の都道府県代表的要素を選挙制度に加味することが投票価値の不平等を合理化することにも限度があることは，平成８年大法廷判決が示しており，平成１０年及び同１２年大法廷判決のそれぞれ５名の裁判官の反対意見が，事実上の都道府県代表的な要素は，憲法上，投票価値の平等のはるかに劣位にあるにすぎず，都道府県を単位とする選挙区の定めが投票価値の平等を著しく損なうことにならざるを得ないと述べ，平成１６年大法廷判決では，事実上の都道府県代表的な要素を投票価値平等の原則を修正する合理的な根拠とする上記各判決の多数意見と同旨を述べるのは，補足意見１の５名の裁判官のみであった。平成１８年大法廷判決では，参議院改革協議会の下に設けられた選挙制度に係る専門委員会の平成１７年１０月２１日付け「参議院改革協議会専門委員会（選挙制度）報告書」（以下，専門委員会報告書ともいう。）への言及があり，平成２１年大法廷判決では，上記の専門委員会報告書に表れた意見にもあるとおり，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の仕組みの見直しが必要となることは否定できないと判示するに至っているのである。
(2)昭和５８年以降の当裁判所大法廷判決が，都道府県を選挙区とすることについて述べるところを概観すると，次のとおりである。昭和５８年大法廷判決は，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し一つの政治的まとまりを有する単位としてとらえ得ることから，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという事実上の都道府県代表的な意義ないし機能を有する要素を加味することも，国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものである以上，投票価値の平等の要求は一定の譲歩，後退を免れないとした。都道府県を選挙区の単位とすることによる事実上の都道府県代表的な要素が投票価値の平等の後退を求める要素として相当程度に評価されているものといえる。
平成８年大法廷判決の多数意見は，昭和５８年大法廷判決と同趣旨を述べるものの，投票価値の平等の要求は憲法１４条に由来し，国会が選挙制度の仕組みを定めるに当たっても重要な考慮要素となり，国会の立法裁量権にもおのずから一定の限界があり，都道府県を選挙区とし偶数配分制を採る選挙制度の下では投票価値の較差の是正を図ることには技術的な限界があることなどを考慮しても，違憲の問題が生ずる程度の著しい投票価値の不平等状態が生じていたとした。１名の裁判官の追加反対意見では，参議院を都道府県単位の代表として構成しようとする立場は憲法の採るところではないから，地域代表的性格の加味による較差の許容限度は衆議院と大きく異ならないのが本則とされた。
平成１０年及び同１２年の各大法廷判決の多数意見は，いずれも従前の大法廷判決の多数意見とほぼ同趣旨を述べた上で，平成６年改正後の当該各選挙当時は上記の状態に達していなかったとしたのに対し，それぞれ５名の裁判官の反対意見が，事実上の都道府県代表的な要素は憲法に直接その地位を有するものではなく，投票価値の平等に対比しはるかに劣位にあるにすぎず，この要素を加味した仕組みが投票価値の不平等が生じた原因であり，この仕組みを維持する限り，不平等は拡大するほかない状態となっていたとして，都道府県を単位とする選挙区の定めが投票価値の平等を著しく損なうことにならざるを得ない旨を述べた。平成１６年大法廷判決では，多数意見は，平成１２年改正が国会の立法裁量権の限界を超えるものでなく，平成１３年施行の参議院議員選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできないという結論を示す数行のものにとどまった。５名の裁判官の補足意見１は，偶数配分制又は都道府県単位の選挙区の定めを改めることにより較差の是正が可能であるという論旨を，そのような選挙区の定めが従来のものに比して憲法の趣旨により適合する合理的なものであることが明らかであるとまでいうことはできないとして斥けた。これに対して，４名の裁判官の補足意見２は，偶数配分制を維持し，地域の固有性を反映させることを前提に投票価値の較差を改善するには，現行制度の在り方，すなわち選挙区として都道府県を唯一の単位とする制度の在り方自体を変更しなければならなくなることは自明のことであるとし，反対意見を述べた６名の裁判官も，都道府県単位の選挙区と偶数配分制は憲法上の要請ではなく，これをもって投票価値の平等原則を修正することが国会の裁量権の範囲内にあるとはいえないとした。補足意見２と反対意見の合計１０名の裁判官が，選挙区として都道府県を唯一の単位とする制度の在り方自体を変更する必要があることを指摘していたのである。平成１８年大法廷判決の多数意見は，都道府県を各選挙区の単位とし，偶数の定数配分を行う従前の選挙制度の仕組みの下では，選挙区間における投票価値の較差の是正を図ることが容易でないことは明らかであるとしたが，平成１６年大法廷判決の言渡しから同年の参議院議員選挙までの期間が約６か月にすぎず，是正措置を講ずるための期間として十分なものでなかったこと，当該選挙後に参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設けられ，各種の是正案が具体的に検討されて平成１８年の公職選挙法の改正法が成立したことなどを考慮して，当該選挙までに定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものと断ずることはできないとした。なお，上記の専門委員会から，前記の平成１７年１０月２１日付け「参議院改革協議会専門委員会（選挙制度）報告書」が提出され，それによると，都道府県単位の選挙区設定と定数の偶数配分制を維持したままでは４倍以上の較差が存在することが明らかであることは，１名の裁判官の反対意見において指摘されている。
平成２１年大法廷判決の多数意見は，上記の専門委員会報告書に言及し，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは困難であり，最大較差の大幅な縮小を図ろうとすれば現行の選挙制度の見直しが必要となることは否定できないとした。ここでは，見直しが必要となるとされる現行の選挙制度の仕組みの内容を表す言葉が用いられていないが，それが「都道府県単位の選挙区」と「偶数配分」であることは明らかである。


そして，平成２４年大法廷判決の多数意見に至って，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことがもはや著しく困難であることは上記の専門委員会報告書で指摘されており，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，平成２１年大法廷判決において特に指摘されていたところであるとして，平成２２年選挙当時，違憲の問題が生ずる程度の著しい投票価値の不平等状態に至っており，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要があるとしたものである。
３憲法判断の枠組みと国会の裁量権
(1)改正内容の裁量権と改正時期の裁量権
多数意見４(2)アが述べるとおり，当裁判所大法廷は，①投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか（違憲状態か否か），②この違憲状態が当該選挙までの期間内に是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えているか（裁量権の範囲内か否か）といった判断の枠組みを前提として審査を行ってきた。
この判断枠組み②の国会の裁量権については，国会が立法により定める選挙制度の改正の方法ないし内容に関する裁量権と改正の時期に関する裁量権を区別して考える必要がある。改正の方法ないし内容に関しては，文字どおり，国会は幅広い裁量権を有しているものであるが，改正の時期については，違憲状態が長期間にわたって継続することが許容されないことは当然であり，国会の持つ裁量権はごく限られたものとなるはずである。
本件で問題とされているのは，定数配分規定が本件選挙までの期間内に改正されなかったことの合憲性であり，改正の時期についての裁量の当否である。多数意見は，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要な手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して裁量権の行使の在り方として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解されるとするが，改正の時期に関する裁量の当否の判断に当たって考慮を許されるのは，選挙制度の改正を国会が行うに当たって国会に合理的に期待される所要期間の幅であり，改革の方向性に係る参議院の各会派の意見の集約が実際にどのように進行しているかなどの具体的な政治の情勢までも考慮の対象とすべきではない。既に，参議院の各会派から選出された専門委員からなる専門委員会が，平成１７年１０月に，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り較差を１対４以内に抑えることは困難であることを報告しているにもかかわらず，参議院における意見の集約がなされないために，その後も本件選挙に至るまで，１対４を超える較差による選挙が続いているのである。
多数意見は，裁量権の限界を超えたか否かの判断について，上記のような諸般の事情を総合考慮すべき根拠が，憲法の予定する司法権と立法権の関係にあるとし，裁判所が選挙制度について投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断したとしても自らこれに代わる具体的な制度を定め得るものではなくその是正は国会の立法によって行われることになること，裁判所が選挙制度の憲法適合性について一定の判断を示し，国会がそれを踏まえて自ら所要の適切な是正の措置を講ずることが憲法上想定されていることを挙げるが，これは，法制度の合憲性が問われるときに原則的に当てはまることであり，選挙制度の是正について特有のものとはいえない。
(2)裁量権の限界を超えたか否か
多数意見４(2)イは，国会の裁量権の限界を超えるか否かを検討するにつき，違憲状態の解消のために選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であるとする平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日が，国会が違憲状態に至っていることを認識し得た時点であり，本件選挙の施行までの期間は約９か月にとどまり，その間に，改正の方向性や制度設計の方針を策定し，具体的な改正案の立案と法改正の手続と作業を了することは実現の困難な事柄であったとする。平成２４年大法廷判決の多数意見においても，平成２１年大法廷判決において選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘したのは選挙の約９か月前のことであると判示されていた。平成１６年，同１８年及び同２１年の各大法廷判決は，前記の判断枠組み①の違憲状態か否かについては判断を示すことなく，判断枠組み②において裁量権の限界を超えるとはいえないとしたが，本来，違憲状態にないのであれば，判断枠組み②の裁量権の行使の当否に言及する必要はないのであり，少なくとも，違憲状態でないとは断言できないと考えていたものと解することができよう。そして，平成１８年大法廷判決が投票価値の不平等の是正について国会の不断の努力が望まれる旨を述べ，平成２１年大法廷判決が現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であると述べている。そうすると，国会が違憲状態にあることを平成２４年大法廷判決の言渡しに至るまで認識することができなかったと断ずることが相当とは思われない。
もともと，国会として認識し得た時点を確定すること自体がいわば擬制的なものといわざるを得ないのであり，国会の裁量権の限界を検討するに当たって，国会の選挙制度の見直しに関する具体的な立法能力あるいは立法意欲を国会の外から推し量ることは行うべきではないと思われる。要は，国会の合理的な立法活動として，投票価値の較差の是正が本件選挙までになされなかったことを，違憲状態の解消はできるだけ速やかになされるべきであるという観点から是認できるか否かという問題であり，そういう事柄として判断すべきものである。平成２４年大法廷判決が対象とした定数配分規定の改正措置としてその後に成立した平成２４年改正法は，その附則において選挙制度の抜本的見直しには該当しないことを自認するものといえる４増４減を内容とする改正にすぎない。国会が違憲状態にあることを認識し得た時点がいつかを求めるまでもなく，投票価値の較差の是正が本件選挙までにされなかったことは国会の裁量権の限界を超えたものというべきであり，本件定数配分規定は違憲である。
４選挙無効といわゆる事情判決の法理


平成２５年大法廷判決は，平成２４年１２月１６日施行の衆議院議員総選挙の選挙区割規定の合憲性についてのものであるが，そこでの私の反対意見において「一般に，どの範囲で選挙を無効とするかは，前述のように，憲法によって司法権に委ねられた範囲内において裁判所が定めることができると考えられるのであるから，従来の判例に従って，区割規定が違憲とされるのは選挙区ごとではなく全体についてであると解しても，裁判所が選挙を無効とするか否かの判断をその侵害の程度やその回復の必要性等に応じた裁量的なものと捉えれば，訴訟の対象とされた全ての選挙区の選挙を無効とするのではなく，裁判所が選挙を無効とする選挙区をその中で投票価値平等の侵害のごく著しいものに限定し，衆議院としての機能が不全となる事態を回避することは可能であると解すべきである。」と述べた。この私の意見は，衆議院としての機能が不全とならない範囲で選挙区の選挙を無効とし，それ以外の選挙区の選挙を，いわゆる事情判決の法理により無効とせず違法の宣言にとどめることが可能であるというものである。いわゆる事情判決の法理は，およそ選挙無効の判決を回避するために用いられるというものではなく，国会の機能不全を回避すべく選挙無効とする選挙区を一部のものに限定するについても機能するものと解される。
本件の参議院の選挙についても，参議院としての機能が不全とならない範囲で選挙区の選挙を無効とし，それ以外の選挙区の選挙を，いわゆる事情判決の法理により無効とせず違法の宣言にとどめることが可能であることは同様であるが，一部の選挙区の選挙に限定して選挙を無効とするについては，選挙を無効とする選挙区を選択する基準を必要とする。
各選挙区における選挙人各人の投票価値平等の侵害の程度を考えると，選挙人としての権利の侵害の最も大きな選挙区は議員一人当たりの選挙人数の最も多い選挙区である。しかし，その選挙区の選挙を無効とした場合，投票価値の較差を是正する公職選挙法の改正が行われて再度の選挙が行われない限り，その選挙区の選挙人が選出する議員はゼロとなる。これでは，選挙を無効とすることが，当該選挙区の選挙人が被っている権利侵害を回復することにはならない。法改正により較差が是正されれば，選挙人の投票価値平等の侵害は解消されるのであるから，選挙を無効とする選挙区の選定に当たって考慮すべきは，法改正による較差の是正までの間の選挙人の権利侵害である。このような観点からすると，議員一人当たりの選挙人数が多いことによる選挙人の権利侵害は，その選挙人数の絶対数の問題ではなく，より選挙人数の少ない他の選挙区の選挙人との比較の問題であるから，議員一人当たりの選挙人数が最も多い選挙区の選挙人の権利侵害を著しくしているのは，議員一人当たりの選挙人数が少なくても議員を選出できる選挙区の存在であり，この選挙区の選挙を無効とすれば，残る議員についての投票価値の較差は縮小する。したがって，限定した範囲の選挙区の選挙を無効とすることによって選挙人としての権利の侵害を少なくするためには，議員一人当たりの選挙人数が少ない選挙区からその少ない順位に従って選挙を無効とする選挙区を選定すべきである。
議員一人当たりの選挙人数の少ない選挙区の順に選挙無効とする場合，どの選挙区までを無効とするかは，憲法によって司法権に委ねられた範囲内において，この訴訟を認めた目的と必要に応じて，裁判所がこれを定めることができるものである（昭和６０年大法廷判決の４名の裁判官の補足意見参照）。議員一人当たりの選挙人数が少ない選挙区からその少ない順位に従って裁判所が選挙を無効とする選挙区をどれだけ選定すべきかの規律は，選挙を無効とされない選挙区の間における投票価値の較差の程度を最も重要なメルクマールとすべきと思われるが，この規律は，いまだ熟しているということはできない。
そこで，本件選挙については，一部の選挙区の選挙のみを無効とすることは控えることとし，全ての選挙区の選挙について違法を宣言するにとどめることとするのが相当である。
裁判官山本庸幸の反対意見は，次のとおりである。


１日本国憲法は，その前文において「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，（略）主権が国民に存することを宣言し，（略）そもそも国政は，国民の厳粛な信託によるものであつて，その権威は国民に由来し，その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とし，代表民主制に支えられた国民主権の原理を宣明している。そして国を構成する三権の機関のうち，国会が国権の最高機関であり，国の唯一の立法機関と規定する（４１条）。したがって，このような民主国家の要となる国会を構成する衆議院及び参議院の各議員は，文字どおり公平かつ公正な選挙によって選出されなければならない。憲法４３条１項が「両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と規定するのは，この理を表している。その中でも本件にも関わる「公平な選挙」は，憲法上必須の要請である。すなわち，いずれの国民も平等に選挙権を行使できなければ，この憲法前文でうたわれている代表民主制に支えられた国民主権の原理など，それこそ画餅に帰してしまうからである。例えば国政選挙に際して特定の地域の一票の価値と他の地域の一票の価値とを比べて数倍の較差があったとすると，その数倍の一票の価値のある地域の国民が，もう一方の一票の価値が数分の一にとどまる地域の国民に対して，その較差の分だけ強い政治力を及ぼしやすくなることは自明の理である。これでは，せっかく主権が国民に存するといっても，「その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とはとてもいえないと考える。その意味で，国政選挙の選挙区や定数の定め方については，法の下の平等（１４条）に基づく投票価値の平等が貫かれているかどうかが唯一かつ絶対的な基準になるものと解される。２なるほど多数意見のいうように「憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。」として国会の裁量を広く認める見解を採った上で，衆議院議員選挙の場合であれば２倍程度の一票の価値の較差を許容する考え方もある。しかし，国民主権と代表民主制の本来の姿からすれば，投票価値の平等は，他に優先する唯一かつ絶対的な基準として，あらゆる国政選挙において真っ先に守られなければならないものと考える。これが実現されて初めて，我が国の代表民主制が国民全体から等しく支持される正統なものとなるのである。また，衆議院議員選挙の場合であれば２倍程度の一票の価値の較差でも許容され，これをもって法の下の平等が保たれていると解する考え方があるが，私は賛成しかねる。というのは，一票の価値に２倍の較差があるといっても，例えばそれがある選挙では２倍であったが，次の選挙では逆に０．５倍になるなどと，何回かの選挙を通じて巨視的に観察すれば地域間又は選挙区間でそうした較差の発生がおおむね平均化しているというのであれば，辛うじて法の下の平等の要請に合致しているといえなくもない。ところが，これまでの選挙の区割りをみると，おおむね，人口が流出する地域については議員定数の削減が追いつかずに一票の価値の程度は常に高く，人口が流入する地域については議員定数の増加が追いつかずに一票の価値の程度は常に低くなってしまうということの繰り返しである。これでは後者の地域の国民の声がそれだけ国政に反映される度合いが一貫して低くなっていることを意味し，代表民主制の本来の姿に合致しない状態が継続していることを示している。したがって，私は，現在の国政選挙の選挙制度において法の下の平等を貫くためには，一票の価値の較差など生じさせることなく，どの選挙区においても投票の価値を比較すれば１．０となるのが原則であると考える。その意味において，これは国政選挙における唯一かつ絶対的な基準といって差し支えない。ただし，人口の急激な移動や技術的理由などの区割りの都合によっては１～２割程度の一票の価値の較差が生ずるのはやむを得ないと考えるが，それでもその場合に許容されるのは，せいぜい２割程度の較差にとどまるべきであり，これ以上の一票の価値の較差が生ずるような選挙制度は法の下の平等の規定に反し，違憲かつ無効であると考える。
３他方，憲法上，内閣が解散権を有する衆議院に比べると，３年に一度の選挙が規定されている参議院の特殊性からすれば，参議院の場合には一票の価値の較差がある程度生ずるのはやむを得ないとする考え方もあり得ないわけではない。しかしながら，参議院も衆議院並みに政党化が進んでいるほか，最近ではいわゆる「ねじれ国会」すなわち衆議院における多数派と参議院における多数派とが異なる国会の状況が続いたことがあり，その間は憲法上，衆議院は参議院に優越する規定があるものの，実際にはそれとは逆に参議院が国政の鍵を事実上握るような事態が見受けられたのは周知の事実である。こうした経験を踏まえれば，国政における参議院の重要性が再認識されたわけである。そうであれば，参議院の寄って立つ選挙制度も衆議院の場合と同様，代表民主制にふさわしく，一票の価値の較差が生じないようにするべきであると考える。


４さきに述べたように一票の価値について原則は１．０であるが例外的に２割程度の較差が生ずることはやむを得ないものの，これを超えた場合には当該選挙は無効になると考える次第であるが，その場合，第一に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された参議院又は衆議院が既に行った議決等の効力」及び第二に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員の身分の取扱い」の二つが主に問題となる。このような場合，いわゆる事情判決の法理を用いて，当該「選挙が憲法に違反する公職選挙法の選挙区及び議員定数の定めに基づいて行われたことにより違法な場合であっても，それを理由として選挙を無効とする判決をすることによって直ちに違憲状態が是正されるわけではなく，かえって憲法の所期するところに必ずしも適合しない結果を生ずる判示のような事情などがあるときは，行政事件訴訟法３１条１項の基礎に含まれている一般的な法の基本原則に従い，選挙を無効とする旨の判決を求める請求を棄却するとともに当該選挙が違法である旨を主文で宣言すべきである。」（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁の判決要旨）とする考え方がある。しかし，国政選挙という代表民主制を支える最も重要な制度の合憲性が争われる争訟において，裁判所がこれを違憲と判断しながら当該選挙を無効とせずに単に違法の宣言にとどめるということが，法律上の明文の根拠もなく許されるものであるかどうか，私には甚だ疑問に思えてならない。現にこれまでの経緯を振り返ると，選挙区の区割りや定数に関する幾たびかの法改正や国会における検討を経てもなお，一票の価値の平等という代表民主制を支える根幹の原理が守られておらず，その改善は遅々として進まないという状況にあって，選挙制度の憲法への適合性を守るべき立場にある裁判所としては，違憲であることを明確に判断した以上はこれを無効とすべきであり，そうした場合に生じ得る問題については，経過的にいかに取り扱うかを同時に決定する権限を有するものと考える。例えば，先ほどの二つの問題のうち，第一の「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された参議院又は衆議院が既に行った議決等の効力」については，それが判決前にされた議決等であれば，裁判所による選挙無効の判決の効力は将来に向かってのみ発生し，過去に遡及するものではないから，当該議決等の効力に影響を及ぼす余地はなく，当該議決は当然に有効なものとして存続することとなることは，いうまでもない。それに加えて，判決後においても，裁判所による選挙無効の判断を受けて一票の価値の平等を実現する新たな選挙制度が制定されこれに基づく選挙が行われて選出された議員で構成される参議院又は衆議院が成立するまでの間を含めて，後述のとおり一定数の身分の継続する議員で構成される院により議決等を有効に行うことが可能となるので，その点で国政に混乱が生ずる余地はない。また仮に，判決の直後に判決前と同じ構成の院が議決等を行ったとしても，国政の混乱を避けるために，当該議決等を有効なものとして扱うべきである。
次に，先ほどの二つの問題のうち，第二の「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員の身分の取扱い」については，参議院の場合，本件のように全選挙区が訴訟の対象とされているときは，その無効とされた選挙において一票の価値（各選挙区の有権者数の合計を各選挙区の定数の合計で除して得られた全国平均の有権者数をもって各選挙区の議員一人当たりの有権者数を除して得られた数。以下同じ。）が０．８を下回る選挙区から選出された議員は，全てその身分を失うものと解すべきである。なぜなら，一票の価値が許容限度の０．８より低い選挙区から選出された議員がその身分を維持しつつ他の選挙区の議員と同様に国会の本会議や委員会において議事に加わることは，そもそも許されないと解されるからである。ちなみにそれ以外の選挙区から選出された議員については，選挙は無効になるものの，議員の身分は継続し，引き続きその任期終了までは参議院議員であり続けることができる。参議院議員は３年ごとにその半数が改選される（憲法４６条）ので，このように解することにより，参議院はその機能を停止せずに活動することができるだけでなく，必要な場合には緊急集会の開催も可能である（注１）（注２）。
（注１）平成２５年９月２日現在の選挙人名簿登録者（在外を含む。）の参議院選挙区選出議員の定数１４６人中，一票の価値が０．８を下回る選挙区の定数は，試算によると５０人余であり，これらの議員が欠けたとしても，院の構成には特段の影響はないものと考えられる。
（注２）他方，衆議院の場合，選挙無効の判決がされると，訴訟の対象とされた選挙区から選出された議員のうち，同じく一票の価値が０．８を下回る選挙区から選出された議員は，全てその身分を失うが，それ以外の選挙区から選出された議員は，選挙は無効になるものの，議員の身分は継続し，引き続きその任期終了又は解散までは衆議院議員であり続けることができる。このように解することによって，衆議院は経過的に，一票の価値が０．８以上の選挙区から選出された議員及び訴訟の対象とされなかった選挙区がある場合にあってはその選挙区から選出された議員のみによって構成されることになり，これらの議員によって構成される院で，一票の価値の平等を実現する新しい選挙区の区割り等を定める法律を定めるべきである。仮にこれらの議員によっては院の構成ができないときは，衆議院が解散されたとき（憲法５４条）に準じて，内閣が求めて参議院の緊急集会を開催し，同緊急集会においてその新しい選挙区の区割り等を定める法律を定め，これに基づいて次の衆議院議員選挙を行うべきものと解される。なお，一票の価値の平等を実現するための具体的な選挙区の定め方に関しては，もとより新しい選挙区の在り方や定数を定める法律を定める際に国会において十分に議論されるべき事柄であるが，都道府県又はこれを細分化した市町村その他の行政区画などを基本単位としていては，策定が非常に困難か，事実上不可能という結果となることが懸念される。その最大の障害となっているのは都道府県であり，また，これを細分化した市町村その他の行政区画などもその大きな障害となり得るものと考えられる。したがって，これらは，もはや基本単位として取り扱うべきではなく，細分化するにしても例えば投票所単位など更に細分化するか，又は細分化とは全く逆の発想で全国を単一若しくは大まかなブロックに分けて選挙区及び定数を設定するか，そのいずれかでなければ，一票の価値の平等を実現することはできないのではないかと考える。


平成２４年９月１８日判決言渡    同日原本領収裁判所書記官
平成２３年（ワ）第７６９号共有物分割請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月２５日
判                決
主                文
１別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物を次のとおり分割する。(1)別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物を原告の所有とする。(2)原告は，被告から次項の登記手続を受けるのと引き換えに，被告に対し，１３４万０７５０円を支払え。
(3)被告は，原告から前項の金員の支払を受けるのと引き換えに，原告に対し，別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物の各持分４分の１について，共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ。２訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物を次のとおり分割する。(1)別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物を原告の所有とする。(2)被告は，原告から２９万２７７４円の支払を受けるのと引き換えに，原告に対し，別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物の各持分４分の１について，共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ。
第２事案の概要
１事案の概要
本件は，原告と被告が共有する別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物（以下，別紙物件目録記載１，２の土地，同目録記載３の建物を包括して「本件不動産」という。）について，原告が共有物分割を求めた事案である。
２前提となる事実
(1)原告と被告は，原告が持分４分の３，被告が持分４分の１の割合で，本件不動産を共有している。（当事者間に争いがない）
(2)平成２０年７月１５日当時，本件不動産は，Ａ（持分２分の１），被告（持分４分の１），原告（持分４分の１）が共有しており，同日，被告代理人Ｂ，Ａ，原告の間で，原告が，本件不動産の所有権を取得するとともに，Ａ及び被告に対し，１坪３０００円の割合で持分に相当する金銭を支払うとの合意がいったん成立し，原告は司法書士に持分移転登記の依頼をした。ところが，被告は，上記の合意の履行を拒絶し，本件不動産の分割については，原被告間で協議が調わない。（甲７，弁論の全趣旨）
３争点
本件不動産の分割方法
(1)原告の主張
本件不動産は，原告の所有とし，原告が２９万２７７４円を支払うのと引き換えに，また，原告の支払金額が２９万２７７４円でないとしても，１３４万０７５０円を支払うのと引き換えに，被告が原告に対して本件不動産の持分４分の１について持分移転登記手続をするとの方法により分割すべきである。その理由は，以下のとおりである。
ア別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地①」という。）の上には別紙物件目録記載３の建物（以下「本件建物」という。）があり，本件土地①及び本件建物を現物分割するのは不可能である。また，別紙物件目録記載２の土地（以下「本件土地②」という。）は，４分の１にすれば面積が７７㎡程度にしかならず，売却が事実上困難であり，社会的経済的効用を大きく毀損する。したがって，本件不動産は，全面的価格賠償の方法によらなければ分割不可能である。
イ本件土地①には，かつて引湯管により温泉が引かれていたが，原告は   a温泉協同組合（甲６の名簿には「a’温泉組合」と記載されているが，乙４の組合規約には「a温泉協同組合」と記載されているので，以下「a温泉協同組合」という。）の組合員であるのに対し，被告はその組合員ではないから，原告が本件土地①の所有権を取得しなければ，温泉を使用することはできない。また，本件不動産は，原告の祖父が病気療養をしていたところであり，原告にとって思い出深い場所であり，原告は本件不動産につき，別荘としての効用を回復させる意思がある。したがって，本件不動産は原告の所有とすべきである。
ウ(ｱ)固定資産税評価額は，本件土地①は８０４万０１８１円，本件土地②は５１２万０４７７円である。しかし，平成２２年７月１４日に原告がＡから本件不動産の２分１の持分を取得した際の査定報告書によれば，本件土地①の価額は１２１万３４５６円，本件土地②の価額は９４万４４９６円であった。
本件建物の固定資産税評価額は３４万１２２６円であるが，本件建物は老朽化しており，無価値である。
平成２２年７月１４日に原告がＡから本件不動産の２分１の持分と，他１筆の土地の２２分の１の持分を取得した際には，その価額は５８万５５４７円であった。
そうすると，本件不動産の持分４分の１の価額は，原告がＡから本件不動産の２分１の持分と他１筆の土地の２２分の１の持分を取得した際の価額である５８万５５４７円の２分の１である２９万２７７４円を超えることはない。
(ｲ)また，本件不動産の適正な価額が５３６万３０００円であるとすれば，本件不動産の持分４分の１の価額は，１３４万０７５０円である。エ本件不動産の持分４分の１の価額が２９万２７７４円又は１３４万０７５０円であったとしても，原告は，これを支払う能力を有している。
(2)被告の主張
本件不動産は，原告の所有とし，原告が３２９万０１６４円を支払うのと引き換えに，被告が原告に対して本件不動産の持分４分の１について持分移転登記手続をするとの方法により分割すべきである。また，原告が上記金額を支払わないのであれば，本件不動産を競売に付し，その売得金を４分してその３を原告に，その１を被告に分配すべきである。


ア本件土地はＪＲb   駅から約１ｋｍのところにあり，周囲は別荘地であり，本件土地には温泉権もある。本件土地①と本件土地②の固定資産税評価額は，合計で１３１６万０６５８円である。他方，本件土地①と本件土地②の路線価は，１万９３９０円／㎡であり，路線価は，通常時価の７０％とされているから，時価は２万７７００円／㎡であり，そうすると，本件土地①と本件土地②の面積の合計は８４０．３５㎡であるから，その時価は２３００万円以上であり，固定資産税評価額以上であることは明らかである。
イ鑑定の結果は，次の点で相当でない。
(ｱ)鑑定による本件不動産の評価額は，５３６万３０００円であり，本件不動産の固定資産税評価額の４割に過ぎず，固定資産税評価額との乖離が大きい。
(ｲ)鑑定は，標準地の比準価格に乗じて本件不動産の比準価格を算定するための価格修正率の算定に当たり，温泉権がないことを前提に，価格修正率を２０％減じている（鑑定書１８頁）。
しかし，被告は，原告が，a温泉協同組合の組合費７万円の半額の負担を被告に求めてきたので，過去には請求された金額を支払ってきたが，負担割合が不合理なので，平成２３年度分については負担割合の修正を求めた。本件土地①，本件土地②は，温泉権付きであるから，その価額の評価に当たっては，温泉権がないことを前提とすべきではない。(ｳ)鑑定は，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，建物の解体・撤去費用１３５万円を控除している（鑑定書２０頁）。しかし，①原告は，本件建物を改修して往時の姿を取り戻したいという思いで共有物分割を行っていること，②本件は共有物分割の事案であり，鑑定は，土地の売買を目的としてその価額を評価するものではないこと，③建物を解体するか否かは，取得した者の判断と費用に基づく処理であることからして，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，建物の解体・撤去費用を控除すべきではない。
(ｴ)鑑定においては，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，大木伐採・処分費用として３５万円が控除されている（鑑定書２０頁）ので，本件土地①，本件土地②上から背の高い木はなくなり，本件不動産の日照・眺望条件が劣ることはなくなる。そのため，標準地の比準価格に乗じて本件不動産の比準価格を算出するための価格修正率の算定に当たり，日照・眺望条件が劣ることを理由に環境条件について価格修正率を１０％減ずる（鑑定書１８頁）のは不要である。
(ｵ)鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，上水道再度開栓費用５０万円を控除すること（鑑定書２０頁）は不要である。
第３当裁判所の判断
１事実関係
各証拠等によれば，次の事実が認められる。
(1)本件土地①と本件土地②は連続した敷地を成しており，本件土地①の上に本件建物が存在している。（鑑定の結果，弁論の全趣旨）(2)ア被告は，ＣとＤの間の長女であり，ＣとＤの間の子としては，被告の他に二女Ｅがいた。原告は，ＥとＦの間の子である。Ｇは，Ｃの姪であり，Ｈは，Ｃの義理の甥であった。（弁論の全趣旨）
イ本件不動産が原告と被告の共有となるに至った経緯は，次のとおりである。（甲１ないし３）
本件不動産は，Ｇ，Ｈ，Ｅ，被告が各持分４分の１により共有していた。平成１４年１１月１８日，Ｈが死亡し，その持分（４分の１）をＧが相続により取得し（大分地方法務局中津支局平成１５年１０月２１日受付第１００４１号Ｈ持分全部移転登記により，その旨登記された。），本件不動産は，Ｇ（持分２分の１），Ｅ（持分４分の１），被告（持分４分の１）の共有となった。
平成１８年９月２６日，原告が，Ｅからその持分（４分の１）を売買により取得し（大分地方法務局中津支局平成１８年９月２８日受付第８１７８号Ｅ持分全部移転登記により，その旨登記された。），本件不動産は，Ｇ（持分２分の１），原告（持分４分の１），被告（持分４分の１）の共有となった。
平成１８年７月１７日，Ｇが死亡し，その持分（２分の１）をＡが相続により取得し（大分地方法務局中津支局平成１９年７月１９日受付第１６８２９号Ｇ持分全部移転登記により，その旨登記された。），本件不動産は，Ａ（持分２分の１），原告（持分４分の１），被告（持分４分の１）の共有となった。
Ａは，平成２２年２月８日午後４時，破産手続開始決定を受け，原告は，平成２２年７月１４日，Ａの破産管財人からＡの持分（２分の１）を売買により取得し（大分地方法務局中津支局平成２２年７月１４日受付第１３４８６号Ａ持分全部移転登記により，その旨登記された。），本件不動産は，原告（持分４分の３）と被告（持分４分の１）の共有となった。(3)ア本件不動産の近隣には，別荘や保養所が散在する。本件不動産の近隣地域は，b中心部に近く，自然も多く残るため落ち着いた雰囲気があり，別荘地としての利用には比較的好条件な地域であるが，地域内の道路は狭く，街路条件は劣り，また，北向傾斜地で日照条件が悪く，背後に山林が迫っているなど住宅地として不向きな部分も多い。
イ本件不動産は，ＪＲb   駅から道路距離約１．５ｋｍの地点にある。本件土地①，本件土地②は，敷地全体が北方向に傾斜し，敷地内に４ｍないし５ｍの段差があり，周囲の法面や池の後など，宅地として有効利用できない部分を含んでいる。現在は，敷地境界付近にそびえる杉の大木や手入れがされていない樹木が繁茂している。
ウ本件土地①，本件土地②は傾斜地であることから，その接道状況は，東側の幅員１．８ｍないし２．５ｍの舗装道路（建築基準法４２条２項道路）とは，当該道路よりも約１．５ｍ低くないし約２ｍ高く接面しており，南側の幅員約１ｍの未舗装道路（建築基準法４２条２項道路ではない）とは，
当該道路よりも４ｍないし５ｍ程度低く接面している


エ本件建物は，長期間使用されておらず，建築後６０年程度経過し，長期間手入れをしていないため老朽化が進み，損傷箇所が多く，現状では利用困難であり，無価値であり，最も有効な対処方法は取り壊しである。オ本件不動産については，建物を取り壊し，敷地内の倒木の危険性のある大木を伐採し，樹木の剪定を行った上，別荘の敷地として利用するのが最有効利用の方法である。
（アないしオにつき，鑑定の結果（鑑定書１２ないし１６頁），弁論の全趣旨）(4)ア原告は，a   温泉協同組合の組合員である。（甲６）イa   温泉協同組合は，協同組合規約によって，次の趣旨を定めている。（乙４）ｱ)   a温泉協同組合は，温泉資源保護のため，温泉の管理・配湯の適正化等の円滑な運営により，温泉の高度利用を図り，もって社会的に貴重である温泉資源の保護を目的とする。（第２条目的）(ｲ)a   温泉協同組合は，a地獄を利用している人員をもって組織する。（第３条組織）
(ｳ)新規加入は基本的に認めない。ただし，総会で認めた場合はこの限りではない。（第１７条（１））
(ｴ)組合員が温泉権を売って   a温泉協同組合から脱退するのはやむを得ない場合に限り，事前に理事会に申し出ることとする。（第１７条（３））(5)原告は，本件不動産は，原告の祖父であるＣが病気療養をしていた思い出深い場所であることから，本件不動産を取得して別荘としての効用を回復したいと望んでいる。（甲７）
２現物分割の適否
(1)本件建物を現物分割することは困難であり，本件建物が存在する状態で本件土地①と本件建物を現物分割することも困難である。(2)本件建物は無価値であり，最も有効な対処方法は取り壊しである（前記１(3)エ）ことから，本件建物を取り壊すことを前提に，本件土地①，本件土地②の全体を現物分割することも考えられる。本件土地①と本件土地②の面積は合計８４０．３５㎡であるから，その４分の３は約６３０㎡，その４分の１は約２１０㎡である。
ところが，本件土地①，本件土地②は，敷地全体が北方向に傾斜し，敷地内に４ｍないし５ｍの段差があり，周囲の法面や池の跡など，宅地として有効利用できない部分を含んでいるから（前記１(3)イ），これを分割した場合には，実際に建物建築等に使用できる部分は，各土地の面積よりも狭くなると認められる。そして，本件不動産の近隣地区において，標準画地の規模及び標準的使用は，一般住宅の敷地で３００㎡ないし４００㎡，別荘・保養所の敷地で５００㎡ないし１０００㎡であるから（鑑定書１２頁），約２１０㎡に分割された土地は，これらに比して面積が相当狭いこととなり，取引は困難であると推認されるし，約６３０㎡に分割された土地も，別荘・保養所の敷地としては必ずしも十分な広さがあるとはいえない。また，本件土地①，本件土地②は傾斜地であることから，その接道状況は，東側の幅員１．８ｍないし２．５ｍの舗装道路（建築基準法４２条２項道路）とは，当該道路よりも約１．５ｍ低くないし約２ｍ高く接面しており，南側の幅員約１ｍの未舗装道路（建築基準法４２条２項道路ではない）とは，当該道路よりも４ないし５ｍ程度低く接面している（前記１(3)ウ）。そのため，本件土地①，本件土地②の全体を分割すると，分割された土地の接道状況が悪くなり，その点で宅地等としての価値が低減すると考えられる。そうすると，本件土地①，本件土地②の全体を分割した場合には，約２１０㎡に分割された土地は，取引は困難であると推認されるし，約６３０㎡に分割された土地も，別荘・保養所の敷地としては必ずしも十分な広さがあるとはいえず，接道状況も悪くなる可能性があり，本件土地①と本件土地②を一体の敷地として扱う場合に比べて，経済的価値は著しく低減するものと推認される。したがって，本件土地①，本件土地②の全体を現物分割することは，その価格を著しく減少させるおそれがあると認められる。
(3)以上によれば，本件において，現物分割は相当でない。
３全面的価額賠償
(1)被告が福岡県在住であるのに対し，原告は，本件不動産が所在する大分県在住であり，原告は，本件不動産の４分の３の持分を有しており（前記第２，２(1)），前記１(5)のとおり，本件不動産を取得して別荘としての効用を回復したいと望んでいる。
また，原告は，a温泉協同組合の組合員であり（前記１(4)ア），本件土地①，本件土地②において温泉の利用ができる一方で，a温泉協同組合は，温泉資源の保護を目的としており（前記１(4)ア(ｱ)），a地獄を利用している人員をもって組織されており（前記１(4)ア(ｲ)），新規加入は基本的に認めておらず（前記１(4)ア(ｳ)），組合員が温泉権を売ってa温泉協同組合から脱退するのはやむを得ない場合に限るとしていること（前記１(4)ア(ｴ)）からすると，仮に本件土地①，本件土地②又はこれらを分割した部分の所有権を取得したとしても，新たにa温泉協同組合の組合員となるのは実際上困難であり，その所有権の取得者は，本件土地①，本件土地②における温泉の利用はできないものと認められる。
その他，前記１認定の事実を総合的に考慮すると，本件不動産の所有権は，
原告に取得させるのが相当である，
⑵ア鑑定の結果によれば，本件不動産の適正な価格は５３６万３０００円であるものと認められる。
イ(ｱ)被告は，原告が，a   温泉協同組合の組合費７万円の半額の負担を被告に求めてきたので，過去には請求された金額を支払ってきたが，負担割合が不合理なので，平成２３年度分については負担割合の修正を求めた旨，本件土地①，本件土地②は，温泉権付きであるから，その価額の評価に当たっては，温泉権がないことを前提とすべきではない旨主張する（前記第２，３(2)イ(ｲ)）。


(ｲ)しかし，原告は，a   温泉協同組合の組合員であるが（前記１(4)ア），被告は，その組合員ではなく，温泉権を有するものではない。乙５ないし７によれば，原告が被告に対し，a温泉協同組合の平成２３年度分の組合費７万円の半額である３万５０００円の支払を求めたことは認められるものの，それ以前の分も含め，組合費又はその一部を被告が現実に負担していたことを認めるに足りる証拠はない。また，仮に組合費の一部を被告が負担したことがあったとしても，被告は組合員ではないから，被告が温泉権を有するわけではない。
そして，前記(1)のとおり，仮に本件土地①，本件土地②又はこれらを分割した部分の所有権を取得したとしても，新たにa温泉協同組合の組合員となるのは実際上困難であり，その所有権の取得者は，本件土地①，本件土地②における温泉の利用はできないものと認められる。そうすると，共有物分割の前提として本件不動産の客観的で適正な価額を算出するに当たっては，温泉権のないものとして評価を行うのが相当である。
したがって，被告の前記(ｱ)の主張は，採用することができない。ウ(ｱ)被告は，①原告は，本件建物を改修して往時の姿を取り戻したいという思いで共有物分割を行っていること，②本件は共有物分割の事案であり，鑑定は，土地の売買を目的としてその価額を評価するものではないこと，③建物を解体するか否かは，取得した者の判断と費用に基づく処理であることからして，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，建物の解体・撤去費用を控除すべきではないと主張する（前記第２，３(2)イ(ｳ)）。
(ｲ)しかし，本件建物は，長期間使用されておらず，建築後６０年程度経過し，長期間手入れをしていないため老朽化が進み，損傷箇所が多く，現状では利用困難であり，無価値であり，最も有効な対処方法は取り壊しであり（前記１(3)エ），本件不動産については，建物を取り壊し，敷地内の倒木の危険性のある大木を伐採し，樹木の剪定を行った上，別荘の敷地として利用するのが最有効利用の方法である（前記１(3)オ）。そうすると，本件不動産を取得した者は，土地を利用するために本件建物を解体・撤去し，そのための費用を支出しなければならないから，本件不動産の適正な価額を算出するために，鑑定評価額の算定に当たっては，建付地価額から，建物の解体・撤去費用を控除するのが相当である。
甲７には，「草を刈り大工の手を入れて，祖父との思い出深い本件土地や本件土地の上にある祖父が病気療養の場所として使用していた家を改修して，往時の姿を取り戻したいという思いがあります。」などと，本件建物を改修するようにも受け取れる記載がある。しかし，本件建物の客観的な状態は，前記１(3)ウのとおりであり，そのことからすると，仮に本件建物を改修するとしても，通常の修理費用では足りず，新たに建物を建築するに近い費用がかかるものと推認され，客観的な評価において，建物が有する積極的な価値を取得することにはならないものと認められる。したがって，甲７に上記のような記載があるとしても，本件建物が客観的に無価値であることに照らせば，本件不動産の適正な価額を算出するために，鑑定評価額の算定に当たっては，建付地価額から，建物の解体・撤去費用を控除するのが相当である。
仮に，客観的にみて本件建物に価値が認められるとすれば，建物を解体するか否かは，取得した者の判断と費用に基づく処理であるという余地もあろうが，本件建物が客観的に無価値であり，それを存続させて利用しようとすれば，通常の修理費用では足りず，新たに建物を建築するに近い費用がかかるものと推認されることからすると，通常の取得者を前提とすれば，本件建物は，解体せざるを得ないものであって，本件建物については，建物を解体するか否かは取得者の判断と費用に基づく処理である，とは言い切れない。
したがって，原告の前記(ｱ)の主張は，採用することができない。エ(ｱ)被告は，鑑定において，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，大木伐採・処分費用として３５万円が控除されている（鑑定書２０頁）ので，本件土地①，本件土地②上から背の高い木はなくなり，本件不動産の日照・眺望条件が劣ることはなくなり，そのため，標準地の比準価格に乗じて本件不動産の比準価格を算出するための価格修正率の算定に当たり，日照・眺望条件が劣ることを理由に環境条件について価格修正率を１０％減ずる（鑑定書１８頁）のは不要であると主張する（前記第２，３(2)イ(ｴ)）。
(ｲ)鑑定評価額の算定に当たり建付地価額から控除された大木伐採・処分費用は，敷地内の倒木のおそれのある大木の伐採・処分費用である（鑑定書２０頁）。本件土地①，本件土地②は，敷地全体が北方向に傾斜し，現在は，敷地境界付近にそびえる杉の大木や手入れがされていない樹木が繁茂している（前記１(3)ア）。そのため，敷地内の倒木のおそれのある大木を伐採・処分し，残りの樹木の剪定を行ったとしても，背の高い樹木が多い状態であると認められ，敷地全体が北方向に傾斜していることと背の高い樹木が多いことから，日照・眺望条件は劣るものと推認される。
したがって，標準地の比準価格に乗じて本件不動産の比準価格を算定するための価格修正率の算定に当たり，北向傾斜で背の高い樹木が多く，日照・眺望条件が劣ることから，環境条件について価格修正率を１０％減じた上で（鑑定書１８頁），更に，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，敷地内の倒木のおそれのある大木伐採・処分費用である３５万円を減じること（鑑定書２０頁）は，相当であると認められる。したがって，原告の前記(ｱ)の主張は，採用することができない。オ(ｱ)被告は，鑑定評価額の算定に当たり，建付地価額から，上水道再度開栓費用５０万円を控除すること（鑑定書２０頁）は不要であると主張する（前記第２，３(2)イ(ｵ)）。
(ｲ)鑑定の結果（鑑定書１１頁，１４頁）及び弁論の全趣旨によれば，水道については，次の事実が認められる。


平成２３年４月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２１年（ワ）第２６８４９号補償金請求事件
口頭弁論終結日平成２３年２月１０日
判決
山梨県上野原市＜以下略＞
原告         Ａ
訴訟代   理人弁   護士       矢島邦   茂
東京都港区＜以下略＞
被告       沖電気   工業株   式会社訴訟代   理人弁   護士       永島孝   明同                            安國忠   彦同                            明      石      幸二    郎
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６０００万円及びこれに対する平成２１年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の元従業員である原告が，部分メツキ方法等に関する後記２件の特許権に係る特許発明は，原告がした職務発明であり，その特許を受ける権利を被告に承継させた旨主張し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（以下「特許法旧３５条」という。）３項及び４項の規定に基づき，被告に対し，上記特許を受ける権利の承継に係る相当の対価の一部請求として６０００万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，昭和４３年４月に被告に入社し，製品生産の技術管理，パッケージ開発等の業務に携わり，平成１３年１２月に株式会社沖環境テクノロジーに転籍した後，平成２０年１１月２０日に同社を退職した者である。
イ被告は，電子通信装置・システム，情報処理装置・システム，制御計測装置・システム及び半導体等各種電子部分についての開発，製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
(2)原告の職務発明及び特許を受ける権利の承継ア(ア)被告は，昭和５０年９月１０日，発明の名称を「部分メツキ方法及び装置」とする発明につき特許出願（以下「本件出願１」という。）をし，昭和５６年９月３０日，特許第１０６７１１２号として特許権（以下「本件特許権１」といい，この特許を「本件特許１」という。）の設定登録（発明の数３）を受けた。
その後，本件特許権１は，平成７年９月１０日，存続期間満了により消滅した。
(イ)本件特許１に係る特許請求の範囲の第１項ないし第３項の記載は，次のとおりである（以下，第１項ないし第３項に係る発明を「本件発明１」と総称する。）。
「１メツキ液の液面に比較的こまかいメツシユ状物質の絶縁性シートを配置し，上記シート表面に露呈した上記メツキ液に被メツキ部分を接触させてメツキを行う事を特徴とする部分メツキ方法。」
「２上記シート或は被メツキ部分に震動を与えながらメツキを行う事を特徴とする特許請求の範囲第１項記載の部分メツキ方法。」「３メツキ液槽内に比較的こまかいメツシユ状物質の絶縁性シートが配置され該シートはメツキ液の増減に対応してその液面を浮遊する為の浮子が取付けられた事を特徴とする部分メツキ装置。」(ウ)本件出願１の願書に添付した明細書の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（甲１の１）。
ａ「多面体の任意の一面を部分メツキする方法としては，被メツキ面以外を適当なマスキング材で覆つて，メツキする方法や，メツキ液面に被メツキ面を最小限浸漬する事によつて所望面のメツキを得る方法がある。前者は，種々のメツキ液に対する有効なマスキング材を選定しなければならない事，及び塗布及び剥離等の煩らわしい工程が伴う事等の不利がある。また，後者は，液面の管理が極めて困難で，不要部へのメツキの被着が起る。」（２欄１３行～２１行）ｂ「本発明は上述の不利益を排除する事を目的として成されたもので，マスキング材が不要で且つメツキ不要部への被着が微少な部分メツキ方法及びその装置である。」（２欄２４行～２７行）ｃ「本発明方法によれば，メツキ液面に浮かべられた比較的こまかいメツシユ状物質のシート表面に露呈した僅かのメツキ液に，多面体の被メツキ物体の任意の面を当接して浸漬する事により，有効な部分メツキが得られ，従来の様な液面の波立ち，液の表面張力によるはい上り等による不要面へのメツキを微少に押えられる。故に被メツキ面以外をマスクしてメツキを施こすわずらわしいマスキング工程が不要であり，作業能率をも著しく改善出来る。更に貴金属グループ等の高価な金属をメツキするにあたつては経済効果も著しく良い等優れた効果がある。」（３欄１９行～４欄１１行）
イ(ア)被告は，昭和６３年７月８日，発明の名称を「ＩＣモジュールの製造方法」とする発明につき特許出願（以下「本件出願２」といい，本件出願１と本件出願２を併せて「本件各出願」という。）をし，平成８年３月１３日，特許第２５０３０５３号として特許権（以下「本件特許権２」といい，この特許を「本件特許２」という。）の設定登録（請求項の数１）を受けた。
その後，本件特許権２は，平成２０年３月１３日，特許料不納（第１３年分）により消滅した（甲３の２）。
(イ)本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明２」といい，「本件発明１と本件発明２を併せて「本件各発明」という。）。「【請求項１】プリント基板上に搭載・固着されワイヤボンディングされた半導体素子をトランスファ成形金型を用いて樹脂封止して形成するＩＣモジュールの製造方法において，上記トランスファ成形金型のゲート及びランナー部に内接する部分の上記プリント基板上にソルダレジストを形成したのち，このソルダレジストを有し上記半導体素子が固着されワイヤボンディングされた上記プリント基板を上記トランスファ成形金型のキャビティ内に収納し，上記トランスファ形成金型のポット内に封入された樹脂を溶融して溶融樹脂を形成し，上記トランスファ成形金型のプランジャを用いて上記溶融樹脂を加圧し上記ランナー部及びゲートを介して上記キャビティ内に上記溶融樹脂を移送・注入して上記半導体素子を樹脂封止することを特徴とするＩＣモジュールの製造方法。」
(ウ)本件出願２の願書に添付した明細書の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（甲３の１）。


ａ「［発明が解決しようとする課題］上記のような従来のＩＣモジュールの製造方法は，ポッティング樹脂の流れ止めのダムを半導体素子を搭載した基板に形成しそのダムの内側領域をポッティング樹脂で封止するという方法であるので，ダムをシルク印刷等の方法で形成しなければならず，しかも１チップ毎にポッティング樹脂を充填しなければならないという煩わしい工程と，そのための工数の増加といった経済的に不満足であるという問題があった。」（４欄６行～１４行）
ｂ「この発明は上記の煩わしい工程と工数の増加という問題点を除去するために行われたもので，とくに経済性に優れたＩＣモジュールの製造方法を提供するものである。」（４欄１５行～１７行）ｃ「［作用］この発明においては，ＩＣモジュールの樹脂封止工程において，トランスファ成形金型のゲート及びランナー部に内接するＩＣモジュール基板上にソルダレジストを形成するから，封止樹脂をＩＣモジュールを収納したトランスファ成形金型のキャビティに移送注入する場合，ソルダレジストは封止樹脂との親和性がよくないからゲート及びランナー部に封止された樹脂が固化したときもＩＣモジュール基板表面の樹脂封止領域以外には付着しないし，また加圧された移送中の封止樹脂がゲート及びランナー部を通ってキャビティへスムースに流動する。」（４欄２５行～３５行）ｄ「［発明の効果］以上，詳細に説明したようにこの発明によれば半導体素子をトランスファ成形方法によって封止するので，連続的作業ができしかも多量に短時間に作業ができる。ハンドリングにおいても数個連結させておくことによりセット時間が短くなる。またトランスファ成形金型のゲート部，及びランナー部の樹脂に当接する部分にのみＩＣモジュール基板にソルダーレジストを形成しておき，封止樹脂の流れをよくし前記基板に封止樹脂が付着することを防止する方法を用いたので歩留や経済性の向上に対する寄与大である。」（６欄４３行～７欄３行）
ウ原告は，被告に在職中に，Ｂと共同で本件発明１をし，単独で本件発明２をした。
原告は，本件各出願の出願時までに，本件各発明についての特許を受ける権利をそれぞれ被告に承継させた。
本件各発明は，被告の業務範囲に属し，かつ，原告の職務に属するものであって，特許法３５条１項所定の職務発明に当たる。
(3)被告における職務発明に関する定め
ア被告は，昭和４５年４月１日，その従業員が行った職務発明等に関し，「工業所有権管理規程」（以下「被告規程１」という。）及び「従業員等の発明取扱規程」（以下「被告規程２」といい，被告規程１と併せて「被告各規程」という。）を制定した。
被告各規程は，数次にわたる改正を経て，平成１１年４月１日に被告規程２が廃止され，更にその後も被告規程１が改正されており，その最終改正は平成１７年４月１日である（甲４，５の１，２，乙７の１ないし４，８）。被告各規程においては，「付則」で特段の定めがない限り，最新の規程が適用されるものとされている。
イ被告各規程は，職務発明をした被告の従業員は，その発明に係る特許を受ける権利を被告に譲渡しなければならないこと，被告は，従業員から特許を受ける権利を承継したときは，当該従業員に対し，補償金あるいは報奨金を支給することを定めている。
被告各規程は，その制定以来，「出願補償」，「登録補償」及び「実績補償」の３種類の補償を定めていたが，平成１１年４月１日に被告規程２が廃止され，同日以降は，被告規程１の定める「出願報奨」，「登録報奨」，「貢献特許報奨」及び「ライセンス賞」の４種類の報奨制度に改められ，更にその後，「ライセンス賞」は「ライセンス報奨」となった。これらに関する被告各規程の定めの概要は，次のとおりである。(ア)制定時（昭和４５年４月１日）の被告規程１（乙７の１）
「第１１条（補償）
会社は，特許を受ける権利を承継した発明について出願したとき，特許を受けたときおよび当該発明により会社が利益を受けたときは，その実績に応じ，補償金を支給する。」
「第１２条（従業員等の発明取扱い）
従業員等がなした発明の取扱いおよび当該発明者に対する補償に関する事項はこの規程によるほか「従業員等の発明取扱規程」（判決注・被告規程２）によるものとする。」
(イ)１９９０年（平成２年）４月１日改正後の被告規程２（以下「平成２年被告規程２」という。乙８）
「第１０条（出願補償）
●省略●」
「第１１条（登録補償）
●省略●」
「第１２条（実績補償）
●省略●」
「第１３条（実績補償金の算定）
●省略●」
「第１４条（共同発明の場合の補償金の特則）
●省略●」
(ウ)２０００年（平成１２年）４月１日改正後の被告規程１（以下「平成１２年被告規程１」という。甲４）
「第２０条（出願報奨）
●省略●」
「第２１条（登録報奨）
●省略●」
「第２２条（貢献特許報奨）
●省略●」
「第２３条（ライセンス賞）
●省略●」
「付則第１条（適用）
●省略●」
「付則第２条（旧規程廃止）
●省略●」
「付則第３条（特例）
●省略●」
(エ)２００５年（平成１７年）４月１日改正後の被告規程１（以下「平成１７年被告規程１」という。乙７の４）
「第２２条（貢献特許報奨）
●省略●」
「第２３条（ライセンス報奨）
●省略●」
「第２４条（算定に関する異議申立及び時効）
●省略●」
「付則第１条（適用）
●省略●」
「付則第２条（旧規程廃止）
●省略●」
「付則第３条（経過処置）
●省略●」
(4)被告の原告に対する被告各規程に基づく補償の支払原告は，被告から，被告各規程に基づいて，本件発明１に関し，昭和６２年１２月，実績補償として２万５０００円（Ｂと併せて５万円）の支払を受け，本件発明２に関し，平成８年５月末日ころ，登録補償として１万円の支払を受けた。
(5)本件訴訟に至る経緯


ア原告の代理人弁護士は，平成２１年３月２６日付け内容証明郵便で，被告に対し，本件各発明の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価の一部として合計５億円を請求する旨の通知（以下「本件通知」という。）をした（乙３）。
イ被告の代理人弁護士は，平成２１年５月１３日到達の内容証明郵便で，原告の代理人弁護士に対し，被告には本件各発明により受けるべき利益（独占の利益）が生じておらず，また，本件各発明に係る相当対価請求権は既に時効により消滅しているので，本件通知による請求には応じられない旨の回答（以下「本件回答」という。）をした（乙９の１，２）。ウ原告は，平成２１年７月３１日，本件訴訟を提起した。
２争点
本件の争点は，本件発明１の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として原告が被告から支払を受けるべき額（争点１），本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として原告が被告から支払を受けるべき額（争点２），本件各発明に係る相当対価請求権の消滅時効の成否（争点３）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件発明１に係る相当の対価）について
(1)原告の主張
ア被告が本件発明１により受けるべき利益
(ア)「独占の利益」について
特許法旧３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益」とは，使用者等が当該職務発明の実施を排他的に独占しうる地位を取得することにより受けることになると見込まれる利益，すなわち「独占の利益」をいい，使用者等が当該職務発明を第三者に実施許諾した場合には，実施料相当分がこの「独占の利益」ということになる。
この場合において，第三者から支払われる実施料が相当な額であれば，これをもって「独占の利益」としてよいとしても，使用者等と第三者との間に親会社，子会社などの特別の関係があって，当該実施料の料率が著しく低額であるとか，無償であるときは，これを算定根拠とすることは正しくない。これを認めれば，使用者等は，職務発明に係る従業員の補償金を自己の裁量によっていかようにもすることができるからである。このような場合には，使用者等と第三者との間の約定の実施料ではなく，社会的相当性のある実施料が算定の根拠となるというべきである。
被告は，以下に述べるとおり，株式会社沖電線（以下「沖電線」という。）が，被告から本件特許１について許諾を得て本件発明１を実施したことにより，実施料相当額の「独占の利益」を得たものである。
(イ)沖電線による本件発明１の実施
沖電線は，昭和５６年９月３０日（本件特許権１の設定登録日）から平成７年９月１０日（本件特許権１の存続期間満了日）まで，被告の許諾を得て，本件発明１を実施したコネクタを製造販売した。沖電線が上記期間に本件発明１を実施していたことは，次の諸点から裏付けられる。
ａ被告は，昭和５１年から昭和５３年にかけて，本件発明１を実施した連続メッキ装置３機（０号機，１号機，２号機）を製作し，本件発明１の部分メッキ方法をコネクタの製造工程に採用していたが，昭和５４年４月ころに，沖電線に上記連続メッキ装置３機を移管した。
沖電線は，上記移管を受けた後，本件発明１を実施したコネクタの製造販売を開始した。
ｂ本件発明１は，被告社内において，昭和５７年度の優秀発明賞の候補になった。
ｃ被告と沖電線は，昭和５９年１月３１日，有効期間を同日から許諾対象特許等の存続期間満了日までの約定で，被告は沖電線に対し本件特許１及び登録実用新案１件について通常実施権を許諾し，沖電線は実施製品の最終販売価格に●省略●％を乗じた実施料を被告に支払う旨の実施許諾契約（以下「本件実施許諾契約」という。）を締結した。
沖電線が本件実施許諾契約を締結したのは，本件発明１を使用するためであり，使用しないものについて実施許諾契約など締結するはずがない。
ｄ被告は，昭和６２年に，原告及びＢに対し，本件発明１の実績補償として●省略●をそれぞれ支払った。
ｅ被告においては，職務発明の報奨等の算定に当たって，特許権の自社他社の実施状況及び売上げの調査報告を当該特許権の発明者に委ねている（発明者は自ら経理担当者等から直接聴取するなどして調査することが社内実務となっている。）ところ，原告は，本件発明１の実績補償に関し，被告から，１９８６年（昭和６１年）４月１日から１９９１年（平成３年）３月３１日までを調査対象期間として，同年６月１０日付けの「特許発明実施状況調査について（依頼）」と題する書面（甲７の１。以下「本件調査票」という。）の交付を受けたので，同年７月２６日，その当時沖電線において本件発明１が実施されている旨回答した。
本件調査票に「貴方の発明が実績補償の対象になりました。」との記載があるように，被告は，発明が実施されているものについてのみ，実施状況調査を依頼している。
(ウ)沖電線による本件発明１の実施に基づく実施料相当額被告が受けるべき沖電線による本件発明１の実施に基づく実施料相当額は，次のとおり，２０億２５００万円となる。
ａ沖電線が被告の委託を受けて生産した本件発明１によるメッキが施されたコネクタの年間販売高          ４５億円ｂ実施料率                                ３％ｃ期間                                    １５年ｄ実施料相当額（ａ×ｂ×ｃ）              ２０億２５００万円
(エ)小括
したがって，本件発明１により被告が受けるべき利益は，２０億２５００万円である。
イ相当の対価の額
(ア)被告の貢献度
原告が本件発明１をするに至った経緯を考慮すれば，本件発明１がされるについて被告が貢献した程度（特許法旧３５条４項）は，５０％を超えることはない。
(イ)共同発明者間の貢献割合
本件発明１は，原告とＢの２名の共同発明であるが，原告が一人で考案したものといっても過言ではないので，共同発明者間における原告の貢献割合は，９０％である。
(ウ)原告が支払を受けるべき相当の対価


本件発明１により被告が受けるべき利益は２０億２５００万円であること（前記ア(エ)），本件発明１に関する被告の貢献度は５０％（前記(ア)）及び共同発明者間における原告の貢献割合は９０％（前記(イ)）であることによれば，原告が被告から支払を受けるべき本件発明１の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価の額は，９億１１２５万円（２０億２５００万円×５０％×９０％）である。そして，上記相当の対価の額から被告が原告に支払った本件発明１に係る補償金（実績補償）２万５０００円を控除すると，その残額は，９億１１２２万５０００円となる。
ウまとめ
したがって，原告は，特許法旧３５条３項に基づき，被告に対し，本件発明１の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として，９億１１２２万５０００円（前記イ(ウ)）の一部である３０００万円及びこれに対する平成２１年９月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア被告が本件発明１により受けるべき利益について以下に述べるとおり，沖電線が本件特許権１の存続期間中に本件発明１を実施した事実は存在せず，被告において本件発明１により受けるべき利益が発生していない。
(ア)被告が本件発明１を実施した連続メッキ装置を沖電線に移管した事実は存在しない。
(イ)原告が主張する社内表彰制度は，候補への推薦は技術部門からの自薦によること，発明を奨励するという観点から設けられた制度であること，現実に発明が実施されることを待たずして社内表彰されることもあったことからすれば，本件発明１が昭和５７年度の優秀発明賞の候補になったからといって本件発明１が実施されていたことの根拠となるものではない。
(ウ)被告が昭和５９年１月３１日に沖電線との間で本件実施許諾契約を締結したことは認めるが，沖電線が本件発明１を実施した事実は存在しないし，前記(ア)のとおり，被告が本件発明１を実施した連続メッキ装置を沖電線に移管した事実も存在しない。
また，沖電線作成の被告に対する報告書（乙５の１ないし３）によれば，昭和６３年１０月１日以降，被告は沖電線から実施料収入を得ていないから，沖電線が少なくとも同日以降本件発明１を実施していないことは明らかである。
イ相当の対価の額について
原告主張の相当の対価の額は否認する。
２争点２（本件発明２に係る相当の対価）について
(1)原告の主張
ア被告が本件発明２により受けるべき利益
(ア)被告による本件発明２の自己実施
使用者等が職務発明である特許発明を自ら実施している場合には，これにより上げた利益のうち当該特許の排他的効力により第三者の実施を排除して独占的に実施することにより得られたと認められる利益が「独占の利益」に該当する。
被告は，本件特許権２の設定登録を受けた後，本件発明２を使用したＩＣモジュールの製造販売を行うことにより，本件発明２を自ら実施した。
このことは，原告が，被告に在職中に，被告の試作室（電気特性試験等を行っている部門）において，本件発明２の実施品のサンプル（不良品）を現認していることなどから裏付けられる。
(イ)独占の利益の額
被告が本件発明２を自己実施したことによる独占の利益は，次のとおり，３９３億３０００万円である。
ａ被告が生産したＩＣモジュールの年間販売高
８７４億円
ｂ実施料率                              ３％ｃ期間                                  １５年ｄ独占の利益（ａ×ｂ×ｃ）              ３９３億３０００万円
(ウ)小括
したがって，被告が本件発明２により受けるべき利益は，３９３億３０００万円である。
イ相当の対価の額
(ア)被告の貢献度
原告が本件発明２をするに至った経緯を考慮すれば，本件発明２がされるについて被告が貢献した程度（特許法旧３５条４項）は，５０％を超えることはない。
(イ)原告が支払を受けるべき相当の対価
本件発明２により被告が受けるべき利益は３９３億３０００万円であること（前記ア(ウ)），本件発明２に関する被告の貢献度は５０％（前記(ア)）であることによれば，原告が被告から支払を受けるべき本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価の額は，１９６億６５００万円（３９３億３０００万円×５０％）である。そして，上記相当の対価の額から被告が原告に支払った本件発明２に係る補償金（登録補償）１万円を控除すると，その残額は，１９６億６４９９万円となる。
ウまとめ
したがって，原告は，特許法旧３５条３項に基づき，被告に対し，本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として，１９６億６４９９万円の一部である３０００万円及びこれに対する平成２１年９月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア被告が本件発明２により受けるべき利益について被告が本件発明２を自己実施した事実は存在せず，被告において本件発明２により受けるべき利益が発生していない。
イ相当の対価の額について
原告主張の相当の対価の額は否認する。
３争点３（消滅時効の成否）について
(1)被告の主張
ア本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効の完成(ア)本件特許権１については，昭和５０年９月１０日に出願がされ，昭和５６年９月３０日に設定登録がされ，平成７年９月１０日に存続期間満了により消滅した。
被告が本件発明１（本件特許権１）を第三者に実施許諾することによって得た利益を対象とする実績補償については，平成２年被告規程２が適用される。
平成２年被告規程２の１２条１項は，「●省略●」て実績補償を支給する旨定めている。
上記条項は，権利満了までの５年ごとにその実績に応じて実績補償を支給するというのであるから，実績補償の請求権を５年ごとに分割し，それぞれの期間の経過をもって支払時期が到来することを定めたものである。


そうすると，本件発明１については，昭和５６年９月３０日から昭和６１年９月２９日まで，昭和６１年９月３０日から平成３年９月２９日まで，平成３年９月３０日から平成８年９月２９日までの各期間ごとにそれぞれ実績補償金が算定され，原告は被告に対して実績補償を請求することができるから，最終期間の終期の翌日である平成８年９月３０日が本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効の起算日となる。
そして，上記起算日から既に１０年の時効期間が経過しているから，原告が主張する本件発明１に係る相当対価請求権はすべて消滅時効が完成している。
(イ)原告は，後記のとおり，原告が提出した本件調査票に対する被告からの返答がない以上，本件発明１の実績補償に関する請求権の行使を原告に期待することは事実上不可能であったことなどを理由として，原告の本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効は完成していない旨主張する。
しかし，原告が主張する相当対価請求権を行使できなかった事情は，事実上の障害であり，単に原告側の事情として，権利行使できることについて不知であったというにすぎないものであって，このような権利者の不知の場合においても，法律が特別に定める場合（民法１２６条，７２４条等）を除き，消滅時効の進行を妨げるものではない（大審院大正６年１１月１４日判決・民録２３輯１９６５頁，大審院昭和１２年９月１７日判決・民集１６巻１４３５頁）。原告主張の本件調査票は，審査部門における報奨審査開始の契機，評価・算定の資料にすぎないのであり，調査票提出者が実施の事実を記載していたからといって，直ちに実施が認定されるわけでも，報奨が支払われるわけでもなければ，追加調査や提出者への調査結果報告が義務付けられているわけでもない。本件においても，原告に対し，被告からの回答及び実績補償の支払がなかったというのは，単に被告各規程の定める補償金支払要件を充たさなかった結果にすぎないから，被告が本件調査票に回答しなかったとしても，何ら法的義務違反がないことはもちろんのこと，原告による本件発明１に係る相当対価請求権の権利行使を障害する事情にも該当しない。
また，原告は，被告から回答がないことに不満，不服を抱いていたのであれば，関係各部署に問い合わせをすれば足りただけであり，結局，権利行使するに当たっての事実上の障害すら存在しないといわざるを得ない。
さらに，仮に原告の主張するように，被告が回答しない限り「権利を行使することができる時」（民法１６６条１項）が到来しないと解され，補償金等を請求できないというのであれば，かえって発明者に不利益な事情となって，不合理である。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
イ本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効の完成(ア)本件特許権２は，昭和６３年７月８日に出願がされ，平成８年３月１３日に設定登録がされ，平成２０年７月８日に消滅した。平成１２年被告規程１の付則２条によって，被告規程２が廃止され，廃止された規程による取扱案件については，平成１１年４月１日以降，すべて新たな規程が適用されることとされた。
平成１２年被告規程１の２２条１項は，「●省略●」て貢献特許報奨を支給する旨定めている。
上記条項は，「特許権成立」を指す特許権の設定登録の日から２年の経過をもって支払時期が到来することを定めたものである。そうすると，本件発明２については，本件特許権２の上記設定登録日から２年が経過した平成１０年３月１４日から原告は被告に対して貢献特許報奨を請求することができるから，同日が本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効の起算日となる。
そして，上記起算日から既に１０年の時効期間が経過しているから，原告が主張する本件発明２に係る相当対価請求権は，消滅時効が完成している。なお，貢献特許報奨に係る分以外の本件発明２に係る相当対価請求権についても，少なくとも原告の被告に対する平成２１年３月１６日付け本件通知による本件発明２に係る相当の対価の請求の日から過去１０年分の相当対価請求権は，消滅時効が完成している。
(イ)原告は，後記のとおり，平成１２年被告規程１の２２条１項の「なお書き」の記載や，原告が提出した本件調査票に対する被告からの返答がない以上，本件発明２の貢献特許報奨に関する請求権の行使を原告に期待することは事実上不可能であったことなどを理由として，原告の本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効は完成していない旨主張する。
しかし，原告主張の平成１２年被告規程１の２２条１項の「●省略●」との記載中の「●省略●」とは，その文言からも明らかなとおり，支払時期を定めたものではなく，報奨支給の要件であって，時効の起算日の解釈には何ら影響しないものである。そもそも，本件特許２に関しては，基礎となる「貢献特許報奨金の支給」が全くなかったのであるから，かかる前提を欠いて「重ねての支給」などあり得ない。また，前記ア(イ)で述べたように，原告が主張する相当対価請求権を行使できなかった事情は，事実上の障害であって，単に原告側の事情として，権利行使できることについて不知であったというにすぎないものである。
したがって，原告の主張は，理由がない。
ウ消滅時効の援用
(ア)被告は，平成２１年５月１３日，本件回答をもって，本件各発明に係る相当対価請求権について消滅時効を援用し，さらに，本訴において，再度上記消滅時効を援用した。
(イ)これに対し原告は，後記のとおり，原告において本件各発明に係る相当対価請求権を行使できなかった事情があるなどとして，被告が本件各発明に係る相当対価請求権について消滅時効を援用することは，信義則に反し権利の濫用に当たる旨主張する。
しかし，原告が主張する相当対価請求権を行使できなかった事情というのは，事実上の障害であって，単に原告側の事情として，権利行使できることについて不知であったというにすぎないものである。また，被告が原告による権利行使を妨げたような事情は全く存在しないのであるから，被告において消滅時効を援用することが信義則に反するような事情もない。
したがって，原告の主張は，理由がない。
エまとめ
以上によれば，原告主張の本件各発明に係る相当対価請求権は，時効により消滅している。
(2)原告の主張


ア本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効の完成について(ア)民法１６６条１項は，消滅時効の起算点について，「権利を行使することができる時」と定めているが，これは権利行使について法律上の障害がないというだけではなく，その権利行使が現実に期待できるものであるということも必要であると解すべきである。そのように解さなければ，権利行使を期待することが事実上不可能な場合にまで，時効の進行を容認することになり，権利者に対し正当な権利行使を制限することになって酷であるばかりか，「権利の上に眠る者は保護しない」という時効制度の本旨にもとる不当な結果になるからである。しかるに，原告は，本件発明１の実績補償に関し，被告から，１９９１年（平成３年）６月１０日付けの本件調査票の交付を受けたので，本件調査票の「実施状況の概要」のうちの「自社の実施状況」欄に沖電線での実施がある旨明記し，同「他社の実施状況」欄に「田中貴金属（ＥＥＪＡ）で装置を製造して富士通で使用」と記すなどした上で，平成３年７月２６日，本件調査票に資料を添えて被告に回答した。これに対し被告からは何らの返答がなかった。
このように原告が本件発明１を実施している会社の名称を挙げて回答をしているのであるから，被告は，原告の回答に対して，本件発明１の実施及び実施許諾の有無を，誠実に調査して返答する義務があるにもかかわらず，被告はその義務を一切履行していない。また，補償金が不支給の場合であっても，被告が原告にその旨通知すべき義務があることは，平成１７年被告規程１の２４条１項が，「●省略●」と定めていることからも裏付けられる。
そして，原告は，当然に被告からの返答を待って，本件発明１の実績補償に関する請求権を行使するのであり，その返答がない以上，これを行使することを原告に期待することは事実上不可能であったというべきであるから，本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効は未だにその進行を開始していない。
(イ)本件調査票による調査依頼は，昭和６１年４月１日から平成３年３月３１日までの５年間を調査対象期間とするものであり，５年間の各年を被告の会計年度（４月１日から翌年３月３１日まで）で区分けしているから，被告規程２の１２条の「５年ごと」の実績とは，被告の会計年度で区分けした５年間を意味する。
そして，本件調査票による調査依頼の後，平成８年６月に平成３年４月１日から平成８年３月３１日までの５年間の実施状況についての調査依頼が，更に平成１３年６月に平成８年４月１日から平成１３年３月３１日までの５年間の実施状況についての調査依頼がされている。
しかるに，本件特許権１の存続期間満了日は，平成７年９月１０日であるが，例えば実施料などはそれ以降に支払われる場合があることからすると，平成８年４月１日から平成１３年３月３１日までの５年間の本件発明１の実績補償に関しては，消滅時効の起算日が上記調査依頼に対する回答提出後の平成１３年６月以降になる。したがって，本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効は完成していない。
イ本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効の完成について(ア)原告は，本件発明２に関し，被告から，本件調査票と同じ書式の書面の交付を受け，同書面に「自社にて現在実施中」に○印をつけて提出したが，被告から原告に対して実施の有無についての返答はない。本件発明１の場合と同様に，原告は，当然に被告から返答を待って，本件発明２の貢献特許報奨に関する請求権を行使するのであり，その返答がない以上，これを行使することを原告に期待することは事実上不可能であったというべきであるから，本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効は未だにその進行を開始していない。
(イ)平成１２年被告規程１の２２条１項は，「●省略●」て支給するとの文言に続いて，「●省略●」として，更なる報奨支給の要件と共に，その支払時期を定めている。
この条項からすれば，原告が被告に対して貢献特許報奨を請求し得たのは，本件特許権２の設定登録日から２年が経過した平成１０年３月１４日から本件特許権２が消滅した平成２０年７月８日までの間であるから，本件発明２の貢献特許報奨に関する請求権の消滅時効の起算日は，平成２０年７月８日であるというべきである。したがって，本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効は完成していない。
ウ消滅時効の援用について（権利の濫用）
(ア)仮に本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効が完成しているとしても，前記ア(ア)の事情があり，かつ，被告は，故意又は重大な過失によって，本件調査票に対して返答をせずに，原告の実績補償に関する補償金請求権の行使を妨げたのであるから，被告が上記消滅時効を援用することは，信義則に反し，権利の濫用として許されないというべきである。
(イ)これと同様に，仮に本件発明２に係る相当対価請求権の消滅時効が完成しているとしても，被告は原告の貢献報奨に関する補償金請求権の行使を妨げたのであるから，被告が上記消滅時効を援用することは，信義則に反し，権利の濫用として許されないというべきである。
第４当裁判所の判断
１本件発明１に係る相当の対価請求について
前記争いのない事実等によれば，被告は，昭和５０年９月１０日に本件発明１の特許出願（本件出願１）をし，昭和５６年９月３０日に本件特許権１の設定登録を受けた後，本件特許権１は，平成７年９月１０日に存続期間満了により消滅したこと，原告が本件通知によって被告に対して本件各発明に係る相当対価の請求をしたのは，平成２１年３月２６日であることが認められる。このような本件の事案に鑑み，まず，被告主張の消滅時効の成否（争点３）について判断することとする。
(1)消滅時効の完成の有無
ア原告の本件発明１に係る相当の対価の請求は，沖電線が本件特許権１の上記設定登録日から上記存続期間満了日までの間被告の許諾により本件発明１を実施したことに基づく実施料相当額をもって被告が本件発明１により受けるべき利益（特許法旧３５条４項）であると主張するものであるから，被告各規程の定める実績補償に係る相当の対価を請求するものということができる。そして，実績補償に関しては，平成２年被告規程２が適用される。
ところで，従業者等は，勤務規則等により，職務発明についての特許を受ける権利を使用者等に承継させたときは，相当の対価の支払を受ける権利を取得し（特許法旧３５条３項），その対価の額については，特許法旧３５条４項により勤務規則等による額が同項により算定される額に満たないときは算定される額に修正されるが，その対価の支払時期については，そのような規定はない。


そうすると，勤務規則等に使用者等が従業者等に対して支払うべき対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が到来するまでの間は，相当の対価の支払を受ける権利の行使につき法律上の障害があるものとして，その支払を求めることができないというべきであるから，その支払時期が相当の対価の支払を受ける権利の消滅時効の起算点となり（最高裁平成１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁参照），また，勤務規則等にそのような条項がない場合には，勤務規則等により支払うべき対価が発生したときが相当の対価の支払を受ける権利の消滅時効の起算点となると解するのが相当である。イ被告は，平成２年被告規程２の１２条１項は，実績補償の支払時期について，実績補償の請求権を特許権の権利満了までの５年ごとに分割し，それぞれの期間の経過をもって支払時期が到来することを定めたものであり，本件発明１については，昭和５６年９月３０日から昭和６１年９月２９日まで，昭和６１年９月３０日から平成３年９月２９日まで，平成３年９月３０日から平成８年９月２９日までの各期間ごとにそれぞれ実績補償金が算定され，原告は被告に対して実績補償を請求することができるから，最終期間の終期の翌日である平成８年９月３０日が本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効の起算日となるものであるが，上記起算日から既に１０年の時効期間が経過しているから，原告が主張する本件発明１に係る相当対価請求権はすべて消滅時効が完成している旨主張する。
(ア)そこで検討するに，平成２年被告規程２の１２条１項は，「●省略●」と規定し，●省略●までの等級区分に対応する「●省略●」ないし「●省略●」の実績補償の金額を規定している。
これによれば，平成２年被告規程２の１２条１項は，被告が「従業員等から譲り受けた発明」が特許を受け，これを第三者に実施許諾したことによって利益を得たときは，当該従業員等に同項所定の等級区分に対応する実績補償請求権が発生することを定めたものと解される。
また，同項の「●省略●」との文言は，実績補償の支給を特許権の存続期間満了時までの５年ごとに行うことを定めたものと解されるから，同項は，実績補償請求権の支払時期に関する条項にも該当するものということができる。
しかし，他方で，同項は，具体的な支払期日を定めたものではなく，平成２年被告規程２の他の条項（乙８）をみても，具体的な支払期日の定めは見当たらず，このほか被告各規程を含む本件証拠上，このような定めがあることをうかがわせる証拠はない。また，平成２年被告規程２の１３条は，実績補償金の算定に関し，「●省略●」と規定しているが，その算定評価の具体的な時期や算定評価に必要な期間に関する定めは存在せず，他にこのような定めがあることを認めるに足りる証拠はない。
以上を総合すると，従業員等は，第三者が職務発明に係る特許権の存続期間中に職務発明を実施し，これによって被告が第三者から実施許諾に基づく利益を得たときは，平成２年被告規程２の１２条１項により実績補償請求権を取得し，当該特許権の存続期間満了時までの５年ごとに区分された期間が経過すれば，それぞれの期間に対応する実績補償請求権を行使することができるものと解するのが相当である。(イ)被告は，本件発明１に係る実績補償の対象期間は，上記のとおり，本件特許権１の設定登録日である昭和５６年９月３０日から５年ごとの各期間に区分され，その最終期間は，平成３年９月３０日から平成８年９月２９日までの期間であり，最終期間に対応する実績補償請求権の支払時期は最終期間の終期の翌日である平成８年９月３０日である旨主張する。
しかるに，証拠（甲７の１，１６）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，本件発明１の実績補償に関し，原告及びＢに対し，１９９１年（平成３年）６月１０日付けで本件調査票による実施状況調査を依頼したこと，②本件調査票（甲７の１）には，調査対象期間を１９８６年（昭和６１年）４月１日から１９９１年（平成３年）３月３１日までの５年間とし，その提出期限を同年７月２６日とし，「この調査票による調査結果は，工業所有権委員会において実績補償金の算定を行なう重要な資料となりますので，全項目について記載もれがないように正確かつ慎重に記載して下さい。」，「またかりに実績があったとしても提出期限までに，この調査票の提出がないもの，および調査票に記載もれ等がありその補正に応じないものについては，今期（５年間）の補償を辞退したものとして処理いたしますのでご承知おき下さい。」との記載があることが認められる。
これらの事実によれば，平成３年当時において，本件発明１に係る実績補償の対象期間は，昭和６１年４月１日から平成３年３月３１日までの５年間に区分されていたことを一応うかがうことができる。これを前提とすると，次の対象期間となる５年間は，平成３年４月１日から平成８年３月３１日までということとなり，被告の主張する上記最終期間よりもその終期が約６か月早まることとなる。しかし，他方で，本件においては，本件発明１の実績補償に関し，本件調査票の上記調査対象期間の前後の時期を対象とした調査依頼があったことやその具体的な調査対象期間を客観的に裏付ける証拠は提出されていないことに照らすならば，次の対象期間となる５年間については，上記の平成３年４月１日から平成８年３月３１日までの期間であると直ちに断定することはできない。
以上の諸点と本件特許権１が平成７年９月１０日に存続期間満了により消滅していることを総合考慮すると，本件発明１に係る実績補償請求権の５年ごとの区分の最終期間に対応する支払時期は，遅くとも，被告が主張する平成８年９月３０日までに到来していたものと認めるのが相当である。
そうすると，原告主張の本件発明１に係る相当対価請求権（実績補償請求権に係る部分）の消滅時効の起算点は，上記の平成８年９月３０日と解されるから，上記相当対価請求権は，同日から１０年を経た平成１８年９月３０日の経過により消滅時効が完成したものと認められる。


ウ(ア)これに対し原告は，本件発明１の実績補償に関し，被告から，１９９１年（平成３年）６月１０日付けの本件調査票の交付を受けた後，本件調査票の「実施状況の概要」のうちの「自社の実施状況」欄に沖電線での実施がある旨明記し，同「他社の実施状況」欄に「田中貴金属（ＥＥＪＡ）で装置を製造して富士通で使用」と記すなどした上で，平成３年７月２６日，本件調査票に資料を添えて被告に回答したのに対し，被告から何らの返答がない以上，本件発明１の実績補償に関する請求権を行使することを原告に期待することは事実上不可能であったというべきであるから，本件発明１に係る相当対価請求権の消滅時効は未だにその進行を開始していない旨主張する。
そこで検討するに，証拠（甲７の１ないし３，１６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件調査票の「実施状況の概要」のうちの「自社の実施状況」欄の「ａ．現在実施中」の符号に○印を付して，「（沖電線）」と記載し，同「他社の実施状況」欄の「ａ．現在実施中」の符号に○印を付して，「田中貴金属（ＥＥＪＡ）で装置を製造して富士通で使用」と記載し，同「権利維持の必要性」欄の「Ｂ．あり」の符号に○印を付すなどした上，平成３年７月２６日，原告及びＢの連名で本件調査票を被告に提出したこと，原告は，その際，添付書面として原告作成の「特許技術侵害調査報告書」（甲７の２）及び「ＦＵＪＩＴＳＵ１９８７－７月号」の掲載論文（甲７の３）を被告に提出したことが認められる。
そして，前記イ(イ)②認定の本件調査票の記載事項によれば，本件調査票による調査は，被告の工業所有権委員会が，昭和６１年４月１日から平成３年３月３１日までの５年間の本件発明１の実績補償の算定を行う資料とするとともに，原告及びＢにおける実績補償を請求する意思の有無を確認する目的で行われたものであることが認められる。一方で，被告各規程には，本件調査票による調査のような実績補償の算定のための調査に関する定めは見当たらないのみならず，また，被告の勤務規則等において，被告において実績補償の算定のための調査を行った場合にその調査結果を従業員に通知しなければならないことや従業員においてその調査結果を待たなければ実績補償請求権を行使できないことの定めが存在することをうかがわせる証拠はない。
この点に関し，原告は，平成１７年被告規程１の２４条１項を根拠として挙げて，被告には調査結果を通知すべき義務がある旨主張する。
しかし，平成１７年被告規程１の２４条１項は，「●省略●」と規定し，発明者が「●省略●」に異議のある場合の異議申立手続について定めているが，この規程は平成１７年４月１日に施行されたものであって（「付則１条」），そもそも本件特許権１の存続期間中の「実績補償」に関するものではないから，原告の主張は，採用することができない（なお，平成１７年被告規程１は，この異議申立手続を経なければ職務発明に係る相当対価請求権を行使できないことを定めたものではない。）。
以上によれば，原告主張の本件調査票による調査に対する回答について被告から返答がなかったことは，原告による本件発明１に係る相当対価請求権（実績補償請求権に係る部分）の行使についての法律上の障害に当たるものと認めることはできないし，また，権利の性質上その行使をすることが現実に期待することができない事情に当たるものと認めることもできない。
したがって，本件発明１に係る相当対価請求権（実績補償請求権に係る部分）の消滅時効は未だにその進行を開始していないとの原告の主張は，理由がない。
(イ)次に，原告は，①本件発明１の実績補償に関し，本件調査票による調査依頼があった後，平成８年６月に平成３年４月１日から平成８年３月３１日までの５年間の実施状況についての調査依頼が，更に平成１３年６月に平成８年４月１日から平成１３年３月３１日までの５年間の実施状況についての調査依頼がされていること，②本件特許権１の存続期間満了日は，平成７年９月１０日であるが，例えば実施料などはそれ以降に支払われる場合があることからすると，平成８年４月１日から平成１３年３月３１日までの５年間の本件発明１の実績補償に関しては，消滅時効の起算日が上記調査依頼に対する回答提出後の平成１３年６月以降になる旨主張する。
しかし，原告主張の上記①の調査依頼が行われたことについては，本件調査票のような調査票その他の書面等客観的な裏付けとなる証拠は提出されていない。もっとも，原告の陳述書（甲１６）中には，（本件調査票を）「…提出後の特許権利期間満了（平成７年（１９９５年）９月１０日までの５年後の再度の調査時についても，コピーはしなかったが，「実施状況調査について」（甲第７号証の１）と同様の記載はしました。」（５頁８行～１３行）との記載があるが，上記記載によっても，その調査がいついかなる期間を調査対象期間として行われたかについての具体的な記述はなく，上記①の調査依頼が行われたことを認めるに足りない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。また，本件特許権１の存続期間満了前に第三者が本件発明１を実施したことに基づいて，被告が上記②の平成８年４月１日から平成１３年３月３１日までの期間中に第三者から実施料収入を得たことを認めるに足りる証拠はなく，上記期間中に原告主張の実績補償請求権が発生したものと認めることもできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)消滅時効の援用の権利濫用の成否
ア被告が本訴において本件発明１に係る相当対価請求権（実績補償請求権に係る部分）の消滅時効を援用したことは当裁判所に顕著である。イこれに対し原告は，原告が本件調査票に資料を添えて被告に回答したのに対し，被告から何らの返答がないなどの前記(1)ウ(ア)の事情があり，かつ，被告は，故意又は重大な過失によって，本件調査票に対して返答をせずに，原告の実績補償に関する補償金請求権の行使を妨げたのであるから，被告が上記消滅時効を援用することは，信義則に反し，権利の濫用として許されない旨主張する。
しかし，前記(1)ウ(ア)で述べたように，被告の勤務規則等において，実績補償の算定のための調査を行った場合にその調査結果を従業員に通知しなければならないことや従業員においてその調査結果を待たなければ実績補償請求権を行使できないことの定めが存在することをうかがわせる証拠はなく，被告において，本件調査票による調査結果を原告に通知すべき義務があったということはできない。


また，原告が，平成３年７月２６日に本件調査票を被告に提出した後，平成２１年３月２６日に本件通知によって被告に対し本件発明１に係る相当対価の請求をするまでの間，被告において原告の実績補償請求権の行使を妨げる行為を行ったことをうかがわせる証拠はない。この点，原告の陳述書（甲２１）中には，「実際にも，私もあまりに長期に渡って沖電気から返答がなかったので，関係者に何度も当たっています。それでも，まともな返答がもらえなかったのです。」（４頁１３行～１５行）との記載があるが，上記記載によっても，原告がいついかなる部署の関係者に問い合わせをし，どのような回答があったのかについては具体的な記述がなく，被告において原告の実績補償請求権の行使を妨げる事情の存在は認められない。
さらに，被告において実績補償が５年ごとに区分した実績に基づいて支給されていたことからすれば，原告は，遅くとも，本件調査票を被告に提出した平成３年７月２６日から５年を経過した時点においては，被告が本件調査票の調査対象期間について実績補償の支給要件を充足しないものと判断したことを容易に推測できたものというべきである。したがって，被告による上記消滅時効の援用が信義則に反し，権利の濫用に当たるものと認めることはできないから，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)まとめ
以上によれば，原告主張の本件発明１に係る相当対価請求権（実績補償請求権に係る部分）は時効により消滅したというべきである。したがって，原告の本件発明１に係る相当の対価請求は，その余の点については判断するまでもなく，理由がない。
２本件発明２に係る相当の対価請求について
前記争いのない事実等によれば，被告は，昭和６３年７月８日に本件発明２の特許出願（本件出願２）をし，平成８年３月１３日に本件特許権２の設定登録を受けた後，本件特許権２は，平成２０年３月１３日に特許料不納により消滅したことが認められる。
原告の本件発明２に係る相当の対価の請求は，被告が自己実施（自社実施）により得た独占の利益をもって被告が本件発明２により受けるべき利益（特許法旧３５条４項）であると主張するものであるから，被告各規程の定める実績補償及び被告規程１の定める貢献特許報奨に係る相当の対価を請求するものということができる。そして，実績補償に関しては，平成２年被告規程２が，貢献特許報奨に関しては，平成１１年４月１日から平成１７年３月３１日までの分は平成１２年被告規程１が，平成１７年４月１日以降の分は平成１７年被告規程１がそれぞれ適用される。
以上を前提に，原告の本件発明２に係る相当の対価（争点２）について判断することとする。
(1)被告が本件発明２により受けるべき利益の有無ア原告は，被告が，本件特許権２の設定登録を受けた後，本件発明２を使用したＩＣモジュールの製造販売を行うことにより本件発明２を自ら実施し，これによって独占の利益を得た旨主張する。この点に関し，原告の陳述書（甲１６）中には，「沖電気の試作室，電気特性試験等を行っている部門でサンプル（不良品）を簡単に入手し，本件２の発明が実施されていることについて確認できました。封止工程がモールド化された事は，一般的に封止外観を見れば分かります。」（４頁の８項）との記載がある。
しかし，上記記載に引き続いて「退職時にこれらのサンプルを全て廃棄してしまいました。」とあるように，原告が確認したとするサンプルの提出はされていない。また，原告の陳述書の上記記載は，原告が確認したとするサンプルの具体的な構造，形状を述べるものではなく，上記記載の内容からもそれが本件発明２の実施品であることを認めるに足りない。
さらに，原告が弁護士法２３条の１に基づく照会に対する回答として提出した，株式会社タイセー（以下「タイセー」という。）作成の平成２２年１２月１７日付け「ご照会の件についての回答」と題する書面（甲２８の５）には，「株式会社タイセーは１９８４年頃より１９９５年頃の間におきまして沖電気工業株式会社八王子事業所(沖電気秩父工場を含む)様より半導体の組立依託を受けまして事業をおこなっておりました。１９８９年（平成元年）に当該事業部を，株式会社大精テクニカと分社し沖電気八王子事業所より部材の無償支給，生産技術・管理も沖電気様の管理により事業展開しておりました。」との記載があるが，上記記載中のタイセーが被告からの半導体の組立委託の事業を行っていた時期は本件特許権２の設定登録前であり，しかも，上記書面によっても，タイセーがいかなる製造方法により半導体の製造を行っていたのか不明である。
他に被告が本件特許権２の設定登録後に本件発明２を使用したＩＣモジュールの製造販売を行っていたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告が本件発明２を自己実施していたことを認めることはできないから，原告の上記主張は，理由がない。
イそうすると，被告において原告主張の本件発明２により受けるべき利益が存在するものとは認められない。
(2)まとめ
以上によれば，原告の本件発明２に係る相当の対価請求は，その余の点については判断するまでもなく，理由がない。
３結論
(1)以上のとおり，原告の請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
(2)なお，付言するに，原告は，本件口頭弁論終結後の平成２３年４月８日に，弁論再開申立書を当裁判所に提出して，沖電線の本件発明１の実施の事実についての追加の主張立証の必要があることを理由に，本件弁論の再開を求めた。
しかし，前記１のとおり，原告の本件発明１に係る相当対価請求権は，時効により消滅したものと認められるので，本件弁論の再開の必要性はないものと判断した。
東京地方裁判所民事第４６部


平成２７年（行ヒ）第７５号法人税更正処分取消請求事件
平成２８年２月２９日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要等
１本件は，平成２１年２月２４日にａ株式会社（以下「ａ社」という。）からｂ株式会社（同月２日に変更されるまでの商号はＢ株式会社。以下「ｂ社」という。）の発行済株式全部を譲り受け（以下「本件買収」という。），同年３月３０日にｂ社を被合併会社とする吸収合併（以下「本件合併」という。）をした上告人が，同２０年４月１日から同２１年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）に係る法人税の確定申告に当たり，法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１２号の８の適格合併に適用される法５７条２項によりｂ社の未処理欠損金額を上告人の欠損金額とみなして，これを損金の額に算入したところ，麻布税務署長が，組織再編成に係る行為又は計算の否認規定である法１３２条の２を適用し，上記未処理欠損金額を上告人の欠損金額とみなすことを認めず，本件事業年度の法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件更正処分等」という。）をしたため，上告人が，被上告人を相手に，本件更正処分等（上記更正処分については申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め等
(1)法５７条１項は，確定申告書を提出する内国法人の各事業年度開始の日前７年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合には，当該欠損金額に相当する金額は，当該各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定する。
同条２項は，適格合併が行われた場合において，被合併法人の当該合併の日前７年以内に開始した各事業年度（以下「前７年内事業年度」という。）において生じた未処理欠損金額があるときは，合併法人の当該合併の日の属する事業年度以後の各事業年度における同条１項の規定の適用については，当該前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する当該合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなす旨規定する。
同条３項は，適格合併に係る被合併法人と合併法人との間に特定資本関係（いずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式又は出資の総数又は総額の１００分の５０を超える数又は金額の株式又は出資を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係をいう。以下同じ。）があり，かつ，当該特定資本関係が当該合併法人の当該合併に係る事業年度開始の日の５年前の日以後に生じている場合において，当該合併が共同で事業を営むための適格合併として政令で定めるもの（以下「みなし共同事業要件」という。）に該当しないときは，同条２項に規定する未処理欠損金額には，当該被合併法人の当該特定資本関係が生じた日の属する事業年度前の各事業年度で前７年内事業年度に該当する事業年度において生じた欠損金額（１号）等を含まないものとする旨規定する。
(2)法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）１１２条７項は，法５７条３項に規定する政令で定めるもの（みなし共同事業要件）は，適格合併のうち，①施行令１１２条７項１号から４号までに掲げる要件又は②同項１号及び５号に掲げる要件に該当するものとする旨規定する。
同項１号は，適格合併に係る被合併法人の事業と合併法人の事業とが相互に関連するものであること（以下「事業関連性要件」という。）を掲げ，同項２号は，上記各事業のそれぞれの売上金額及び従業者の数，上記各法人の資本金の額等の規模の割合がおおむね５倍を超えないこと（以下「事業規模要件」という。）を掲げ，同項５号は，適格合併に係る被合併法人の当該合併前における特定役員（社長，副社長，代表取締役，代表執行役，専務取締役若しくは常務取締役又はこれらに準ずる者で法人の経営に従事している者をいう。以下同じ。）である者のいずれかの者（特定資本関係が生じた日前において被合併法人の役員又はこれに準ずる者であった者で，同日においてその経営に従事していた者に限る。）と合併法人の当該合併前における特定役員である者のいずれかの者とが当該合併の後に当該合併法人の特定役員となることが見込まれていること（以下「特定役員引継要件」という。）を掲げている。
(3)法１３２条の２は，税務署長は，組織再編成（合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転をいう。以下同じ。）に係る同条各号に掲げる法人（組織再編成をした一方の法人若しくは他方の法人（１号），組織再編成により交付された株式を発行した法人（２号）又は前２号に掲げる法人の株主等である法人（３号））の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，組織再編成により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，１号又は２号に掲げる法人の株式の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社であり，本件合併当時，ｃはその代表取締役社長を，ｄはその取締役会長を務めていた。なお，上告人の議決権の所有割合は，ａ社が約４２．１％，米国のｅ社が約３４．９％，その他の株主が約２３．０％であった。ａ社は，国内外の会社の株式等を取得することにより当該会社の事業活動を支配，管理することを目的とする株式会社であり，本件合併当時，ｄはその代表取締役社長を，ｃはその取締役を務めていた。


(2)ａ社は，平成１７年２月，英国の企業から，ｂ社の発行済株式の全部を取得し，同社を完全子会社とした。ｂ社は，情報通信事業用施設の保守，管理及び運営等を目的とする株式会社であり，同年５月に通信事業を分割して売却するなどし，データセンター（サーバー類を収容している施設をいう。以下同じ。）に関する事業に特化して事業を行っていた。
ｂ社には，平成１４年３月期（平成１３年４月１日から同１４年３月３１日までの事業年度。以下，他の事業年度も同様に表記する。）から平成１８年３月期まで欠損金が発生し，平成２０年３月３１日時点で，その未処理欠損金額は合計約６６６億円であったところ，ｂ社の利益は，平成１９年３月期以降，毎年２０億円程度であり，上記未処理欠損金額を償却するには相当な期間がかかることが見込まれていた。なお，本件で問題とされているのは，上記未処理欠損金額のうち平成１５年３月期から同１８年３月期までに発生した５４２億６８２６万２８９４円（以下「本件欠損金額」という。）である。
(3)ｂ社は，平成２０年３月頃，同社の営むデータセンターに係る設備投資資金の調達とａ社への財務面の寄与を目的として，ｂ社を分割して新設会社の株式を公開するなどの案を検討したが，ａ社の担当部署は，この案ではｂ社の未処理欠損金額の全てを損金算入等により処理することができないと見込まれることなどから，これに代わる案として，同年１０月頃までに，事業譲渡による案と分社化による案を作成した。これらの案においては，ｂ社の未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，法５７条２項にいう前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額に該当しないことから，事業譲渡又は非適格合併により処理し，それ以外のものは，ｂ社とａ社の他の子会社との適格合併により処理することとされたが，これらの案は，ｂ社の有する未処理欠損金額を全て処理することを可能とするものであった。
(4)ｄは，平成２０年１０月中旬，ｂ社に関する上記の各案について報告を受け，ｂ社をａ社の他の子会社ではなく上告人に売却し合併させることが適切であると考えた。そこで，ｄは，同月２７日，ｃら上告人の常勤取締役に対し，上告人によるｂ社の買収を提案し，さらに，ａ社は，同年１１月２１日，上告人に対し，書面により，上告人がｂ社を７００億円で買収することなど次の①から④までの手順で組織再編成を行う提案（以下「本件提案」という。）をした。本件提案における組織再編成の手順は４段階で構成されており，その概要は，①ｂ社が新設分割により簿価３４億円の新会社を設立する，②ｂ社が上告人に対し新会社の発行済株式全部を１７４億円で譲渡し，ｂ社は新会社の株式譲渡益１４０億円を平成１４年３月期分及び同１５年３月期分の未処理欠損金額の一部と相殺する，③ａ社が上告人に対しｂ社の発行済株式全部を７００億円（税務上資産２００億円，事業資産３２６億円及び現金１７４億円の合計額）で譲渡する，④上告人が平成２１年３月３１日までにｂ社を吸収合併し，ｂ社の未処理欠損金額の残額を承継し，上告人の事業収益と相殺する，というものであった。なお，上記③の「税務上資産２００億円」とは，本件提案において上告人がｂ社から引き継ぐことが想定されていた未処理欠損金額の残額約５００億円に税率４０％を乗じて算出されたものである。
(5)ｄは，平成２０年１１月２７日，ｃに対し，ｂ社の取締役副社長に就任するよう依頼し，ｃはこれを了承した。また，ｄは，同年１２月１０日頃，ｂ社の代表取締役であるｆに対し，本件提案を実行する旨告げたところ，ｆは，これを了承するとともに，ｃがｂ社の取締役副社長に就任することについても了承した。そして，ｃは，同月２６日，ｂ社の株主総会決議及び取締役会決議を経て，ｂ社の取締役副社長に選任された（以下「本件副社長就任」という。）。ｄからｃに対する上記の就任依頼がされた当時，ａ社及び上告人においては，ｂ社と上告人との間で施行令１１２条７項２号の事業規模要件を満たすことは不可能であったため（例えば，平成２０年３月３１日現在の上告人の売上金額は，ｂ社の２０倍以上であった。），本件買収及び本件合併により上告人がｂ社から本件欠損金額を引き継ぐためには，本件合併において特定役員引継要件を満たしておく必要があることが認識されており，ｄに対しても，ａ社の財務部長からその旨が伝えられていた。また，ａ社の担当者から上告人の担当者に対する同年１２月１０日の電子メールには，「税務ストラクチャー上の理由でｃＣＥＯあるいはｇＣＦＯにｂ社取締役に入っていただく必要があるとのことで，その件について等，何点かご相談させていただきたく考えています。」などと記載されており，上告人の担当者からａ社の担当者に対する同月１７日の電子メールには，「ｂ社取締役就任の件ですが，弊社ＣＥＯｃが就任する方向で進めさせていただきたく存じます。」などと記載されていた。


他方，ｆら従来のｂ社の役員については，当時，本件合併後に上告人の特定役員となる事業上の必要性はないと判断されており，ｃ以外のｂ社の特定役員が本件合併後に上告人の特定役員に就任することは予定されていなかった。(6)ｃは，本件副社長就任後，平成２１年１月７日に，ｆらとｂ社の今後の事業方針について会議を行い，上告人やその子会社とｂ社との協業可能性を検討するよう指示したり，同月２１日に開催されたｂ社の取締役会に出席し，ｂ社の中期計画に関する議案等の審議に参加し，議決権を行使したりした。また，ｃは，本件買収後の同年２月２６日，ｆらと会議を行い，ｂ社の設備投資計画の方針を指示し，上告人の子会社とｂ社との業務提携を決定するなどした。しかし，ｃは，ｂ社の代表権を有しない非常勤の取締役であった上，ｂ社の事業に関し具体的な権限を伴う専任の担当業務を有しておらず，ｂ社から役員報酬を受領していなかった。(7)ｂ社は，平成２１年１月７日，データセンターの営業，販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社に承継させる旨の新設分割計画を作成し，同月２１日開催の取締役会において，新設会社の成立の日を同年２月２日とすることを決定した。そして，同日，ｈ株式会社（同年４月１日に変更されるまでの商号はＨ株式会社。以下「ｈ社」という。）が上記分割により設立され，ｂ社の取締役がｈ社の取締役にも就任し，ｂ社の従業員も全てｈ社に雇用されることとなった。
(8)上告人は，平成２１年２月１９日開催の取締役会において，ｂ社からｈ社の発行済株式全部を１１５億円で買収すること，ａ社からｂ社の発行済株式全部を４５０億円で買収することを決定した。なお，同取締役会においては，買収価格は合計５６５億円であるが，実際の買収価格は４５０億円であり，上記１１５億円は短期間で上告人に戻ることが確認された。
(9)ｂ社は，上告人との間で，平成２１年２月１９日付けで，保有するｈ社の発行済株式全部を上告人に対して１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２０日，これを上告人に譲渡した。
(10)ａ社は，上告人との間で，平成２１年２月２３日付けで，保有するｂ社の発行済株式全部を上告人に対して４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２４日，これを上告人に譲渡した（本件買収）。これにより，ｂ社は上告人の完全子会社となり，両者の間に特定資本関係が生じた。(11)上告人は，平成２１年２月２５日開催の取締役会において，ｂ社との合併を決定し，同日，ｂ社との間で，上告人がｂ社の権利義務全部を承継しｂ社が合併後に解散する旨の合併契約を締結した。そして，同年３月３０日，上記合併契約に基づく上告人とｂ社との本件合併の効力が発生した。なお，本件合併は，法２条１２号の８イの適格合併に当たるものである。
ｃを除くｂ社の取締役は，全員，本件合併に伴って取締役を退任し，本件合併に際して上告人の取締役には就任しなかった。
(12)上告人は，平成２１年６月３０日，本件合併の際に上告人の代表取締役社長であったｃがｂ社の取締役副社長に就任していたため，本件合併は施行令１１２条７項５号の特定役員引継要件を満たしており，同項１号の事業関連性要件も満たしていることから，法５７条３項のみなし共同事業要件に該当するとして，同条２項に基づき，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなして，同条１項に基づきこれを損金の額に算入し，本件事業年度に係る法人税の確定申告を行った。(13)これに対し，麻布税務署長は，本件副社長就任を含む上告人の一連の行為は，特定役員引継要件を形式的に満たし，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなすこと等を目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２に基づき，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなすことなく上告人の本件事業年度に係る所得金額を計算し，本件更正処分等をした。
第２上告代理人小林啓文ほかの上告受理申立て理由第三について１組織再編成は，その形態や方法が複雑かつ多様であるため，これを利用する巧妙な租税回避行為が行われやすく，租税回避の手段として濫用されるおそれがあることから，法１３２条の２は，税負担の公平を維持するため，組織再編成において法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われた場合に，それを正常な行為又は計算に引き直して法人税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めたものと解され，組織再編成に係る租税回避を包括的に防止する規定として設けられたものである。このような同条の趣旨及び目的からすれば，同条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは，法人の行為又は計算が組織再編成に関する税制（以下「組織再編税制」という。）に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものであることをいうと解すべきであり，その濫用の有無の判断に当たっては，①当該法人の行為又は計算が，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり，実態とは乖離した形式を作出したりするなど，不自然なものであるかどうか，②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で，当該行為又は計算が，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的から逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるか否かという観点から判断するのが相当である。


２(1)組織再編税制の基本的な考え方は，実態に合った課税を行うという観点から，原則として，組織再編成により移転する資産等（以下「移転資産等」という。）についてその譲渡損益の計上を求めつつ，移転資産等に対する支配が継続している場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させるというものである。このような考え方から，組織再編成による資産等の移転が形式と実質のいずれにおいてもその資産等を手放すものであるとき（非適格組織再編成）は，その移転資産等を時価により譲渡したものとされ，譲渡益又は譲渡損が生じた場合，これらを益金の額又は損金の額に算入しなければならないが（法６２条等），他方，その移転が形式のみで実質においてはまだその資産等を保有しているということができるものであるとき（適格組織再編成）は，その移転資産等について帳簿価額による引継ぎをしたものとされ（法６２条の２等），譲渡損益のいずれも生じないものとされている。
(2)組織再編成に伴う未処理欠損金額の取扱いについても，基本的に，移転資産等の譲渡損益に係る取扱いに合わせて従前の課税関係を継続させることとするか否かを決めることとされており，適格合併が行われた場合につき，被合併法人の前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなすものとして（法５７条２項），その引継ぎが認められるものとされている。
もっとも，適格合併には，大別して，企業グループ内の適格合併（法２条１２号の８イ及びロ。本件合併もこれに含まれる。）と共同事業を営むための適格合併（同号ハ）があるところ，企業グループ内の適格合併については，共同事業を営むための適格合併よりも要件が緩和されているため，その未処理欠損金額の引継ぎを無制限に認めると，例えば，大規模な法人が未処理欠損金額を有するグループ外の小規模な法人を買収し完全子会社として取り込んだ上で，当該法人との適格合併を行うことにより，当該法人の未処理欠損金額が不当に利用されるなどのおそれがある。そこで，そのような租税回避行為を防止するため，法５７条３項において，企業グループ内の適格合併が行われた事業年度開始の日の５年前の日以後に特定資本関係が発生している場合については，「当該適格合併等が共同で事業を営むための適格合併等として政令で定めるもの」（みなし共同事業要件）に該当する場合を除き，特定資本関係が生じた日の属する事業年度前の各事業年度において生じた欠損金額等を引き継ぐことができないものとされている。
(3)法５７条３項のみなし共同事業要件は，施行令１１２条７項において，適格合併のうち，①同項１号から４号までに掲げる要件（前記第１の２(2)①）又は②同項１号及び５号に掲げる要件（前記第１の２(2)②）に該当するものとされているところ，上記①の各要件は，上記(2)の趣旨から，双方の法人の事業が合併の前後において継続しており合併後には共同で事業が営まれているとみることができるかどうかを事業規模等から判定するものである。これに対し，上記②の各要件は，同項２号から４号までの事業規模要件等が充足されない場合であっても，合併法人と被合併法人の特定役員が合併後において共に合併法人の特定役員に就任するのであれば，双方の法人の経営の中枢を継続的かつ実質的に担ってきた者が共同して合併後の事業に参画することになり，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとみることができることから，同項２号から４号までの要件に代えて同項５号の要件（特定役員引継要件）で足りるとされたものと解される。３(1)前記事実関係等によれば，本件の一連の組織再編成に係る行為は，ａ社による平成２０年１１月の本件提案の手順を基礎として，上告人が，ａ社からｂ社の発行済株式全部を譲り受けて完全子会社とした上で（本件買収），その約１か月後にｂ社を法２条１２号の８イの適格合併として吸収合併すること（本件合併）により，法５７条２項に基づき，ｂ社の利益だけでは容易に償却し得ない約５４３億円もの未処理欠損金額（本件欠損金額）を上告人の欠損金額とみなし，これを上告人の損金に算入することによりその全額を活用することを意図して，同２１年３月３０日までのごく短期間に計画的に実行されたものというべきである。なお，本件提案において，ｂ社の多額の未処理欠損金額を上告人に引き継ぐことが前提とされていたことは，ｂ社の発行済株式全部の売却想定価額７００億円に，ｂ社の未処理欠損金額のうち約５００億円に税率４０％を乗じて算出された「税務上資産２００億円」が含まれていたことからも明らかである。
(2)もっとも，本件合併は，平成２１年３月３１日までに行われることが予定されており，特定資本関係の発生（本件買収）から本件合併までの期間が５年に満たないため，本件合併により上告人が法５７条２項に基づきｂ社の本件欠損金額を引き継ぐためには同条３項のみなし共同事業要件を満たさなければならず，さらに，本件合併において施行令１１２条７項２号の事業規模要件を満たすことは事実上不可能であったため，みなし共同事業要件を満たすためには同項５号の特定役員引継要件を満たさなければならない状況にあった。そして，本件では，ｆら従来のｂ社の特定役員については，本件合併後に上告人の特定役員となる事業上の必要性はないと判断され，実際にそのような予定もなかったため，本件合併後にｃが上告人の代表取締役社長の地位にとどまってさえいれば特定役員引継要件が満たされることとなるよう，本件買収の前にｃがｂ社の取締役副社長に就任することとされたものということができる。このように，本件副社長就任が，法人税の負担の軽減を目的として，特定役員引継要件を満たすことを意図して行われたものであることは，上記一連の経緯のほか，ａ社と上告人の各担当者の間で取り交わされた電子メールの「税務ストラクチャー上の理由」等の記載（前記第１の３(5)）に照らしても明らかというべきである。


平成２５年４月１０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１８日
判決
原            告                ジンテーズゲゼルシャフト    ミト
ベシュレンクテルハフツング
訴訟代理人弁護士                浜      田      治      雄訴訟代理人弁理士                西      口              克同                              赤      津      悌      二同                              田      辺              稜被            告                特許庁   長官指定代   理人                 山      口              直同                              高      田      元      樹同                              氏      原      康      宏同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２２３１１号事件について平成２４年１月２５日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「骨固定装置」とする発明につき，平成１５年９月８日を国際出願日とする特許出願（特願２００５－５０８６６１号（甲２），以下「本願」という。）をし，平成２２年１月４日付け手続補正書（甲９）により，特許請求の範囲及び明細書の補正をしたが（以下，この補正後の明細書を「本願明細書」という。），平成２２年６月１日付けで拒絶査定（甲１１）を受けたので，同年１０月４日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－２２３１１号）を請求するとともに，同日付け手続補正書（甲１２）により，特許請求の範囲の補正をした（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２４年１月２５日，本件補正を却下する旨の決定をするとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年２月８日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲１２。以下，同記載に係る発明を「本願補正発明」という。）。
「【請求項１】
特に，股関節（１１）の範囲における骨断片の固定または大転子（１２）の固定
のための転子安定化装置（４０）において，
Ａ）骨固定手段（２０）を受入れる少なくとも１つの固定孔（１３）を有する中央プレート（２）から成る骨安定化手段（１）と，
Ｂ）前記股関節（１１）の範囲へ導入される固定要素（５０）を受入れるためにある角度で位置するケース（３１）が固定される長手方向の骨プレート（３０）と，Ｃ）前記中央プレート（２）から発する少なくとも３つの周辺アーム（４）と，Ｄ）前記骨固定手段（２０）を受入れるための少なくとも１つの穴（５）を有する各々の前記周辺アーム（４）と，
Ｅ）少なくとも一部が雌ネジ（６）を有する前記穴（５）と，を備え，Ｆ）前記骨安定化手段（１）および前記骨プレート（３０）が互いに調整された固定孔（１３，３３）を有し，ここに骨固定手段（２０）が導入可能であり，前記安定化プレート（１）および前記骨固定接合部（３０）が共に前記骨（１０）と結合可能であることを特徴とする転子安定化装置（４０）。」なお，下線部は，本件補正による補正箇所を示す。また，下線部中の「安定化プレート（１）」，「骨固定接合部（３０）」は，それぞれ「骨安定化手段（１）」，「骨プレート（３０）」の誤記と解されるので，以下，その旨読み替える。３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。(1)   結論
ア本願補正発明は，特開平１１－２９９８０４号公報（甲６，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の手段（特開２００２－３４５８６号公報（甲１７），国際公開第０１／１９２６７号（訳文：特開２００３－５０９１０７号公報，甲１８））に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。イ本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，平成２２年１月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものである。本願発明は，引用発明（甲６）及び周知の手段（甲１７，１８）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
(2)認定事項
ア引用発明（甲６）
「大腿骨骨頭近傍を固定し，治療する場合に好適な骨接合装置において，ａ）固定ネジを挿通する１つの基部係合孔４１ａを穿設した基部係合部４１を備えた延長プレート４０と，
ｂ）大腿骨骨頭近傍へ導入されるラグスクリュウ３０を挿通するために斜め上方に伸びるスリーブ体２０が固定される長手方向の骨プレート１０と，ｃ）基部係合部４１から舌状に伸びる３つの舌状部４２，４３，４４と，ｄ）固定ネジを挿通するための延長係合孔４２ａ，４３ａ，４４ａを有する各々の舌状部４２，４３，４４と，を備え，
ｆ）延長プレート４０および骨プレート１０がプレート４０，１０の軸線方向に或る程度の自由度を持たせて互いに重なるように構成されている基部係合孔４１ａと突出係合孔１４ａを有し，ここに固定ネジが挿通可能であり，延長プレート４０および骨プレート１０が同時に骨折部と固定可能である骨接合装置。」イ本願補正発明と引用発明との一致点
「特に，股関節の範囲における骨断片の固定または大転子の固定のための転子安
定化装置において，
Ａ）骨固定手段を受入れる少なくとも１つの固定孔を有する中央プレートから成る骨安定化手段と，
Ｂ）前記股関節の範囲へ導入される固定要素を受入れるためにある角度で位置するケースが固定される長手方向の骨プレートと，


Ｃ）前記中央プレートから発する少なくとも３つの周辺アームと，Ｄ）前記骨固定手段を受入れるための少なくとも１つの穴を有する各々の前記周辺アームと，を備え，
Ｆ）前記骨安定化手段および前記骨プレートが互いに調整された固定孔を有し，ここに骨固定手段が導入可能であり，前記安定化プレートおよび前記骨固定接合部が共に前記骨と結合可能である転子安定化装置。」である点。ウ本願補正発明と引用発明との相違点
骨固定手段を受入れるための各々の周辺アームに設けられた穴の少なくとも一部が，本願補正発明では，雌ネジを有しているのに対して，引用発明では，舌状部４２，４３，４４（周辺アーム）に設けられた延長係合孔４２ａ，４３ａ，４４ａ（穴）が，雌ネジを有していない点。
第３原告主張の取消事由
審決には，引用発明の認定，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１），相違点の判断の誤り（取消事由２），付記についての認定判断の誤り（取消事由３），本願発明についての認定判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明の認定，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）
審決は，本願補正発明の構成Ａ，Ｂ及びＦは，引用発明の構成ａ，ｂ及びｆとそれぞれ一致すると認定しているが，以下のとおり，引用発明の構成ａ，ｂ及びｆに係る審決の認定は誤りであり，本願補正発明と引用発明は，上記各構成において相違する。
(1)引用発明の構成ａについて
ア審決は，引用発明の構成ａについて，「１つの基部係合孔４１ａ」と認定しているが，引用例の「基部係合孔４１ａ」の数は明らかに「１つ」であって，本願補正発明の構成Ａのような「少なくとも１つ」ではない。したがって，引用発明の構成ａについては，「ただ１つの基部係合孔４１ａ」と認定すべきであり，審決の上記認定は誤りである。
イ被告は，本願補正発明の「少なくとも１つ」は「１つ」を除外するものではない旨主張するが，原告は，「少なくとも１つ」が「１つ」を「除外」するものと解すべき旨を主張しているのではない。「少なくとも１つ」は，単数と複数の双方の実施形態を含むことを意味するから，「少なくとも１つ」と「１つ」とが一致するとはいえない。被告の立論によれば，本願補正発明の構成Ａにおける固定孔が「２つ以上」である実施形態及びその実施形態において達成される格別の効果が排除されることになり，不合理である。
(2)引用発明の構成ｂについて
審決は，引用発明の構成ｂについて，「長手方向の骨プレート１０」と認定しているが，引用例において，骨プレート１０のうち上係合部１１以外の全体と，延長プレート４０の全体がともに骨に直に接しているのに対して，本願補正発明において，中央プレート２は骨に直に接せず，骨プレート３０が骨に直に接しており，また，本願補正発明においては，中央プレート２の固定孔が複数の場合を含み，両プレートの接触部分もまた複数箇所（例えば各プレートがそれぞれ全面で接する場合を含む）であるため，骨固定手段が単数の場合に比べて軸方向に安定した構造が得られるものであり，この点において，本願補正発明と引用発明とは相違する。したがって，引用発明の構成ｂについては，「長手方向の骨プレート１０であって，前記骨プレートの突出係合部１４の下面が前記延長プレート４０の基部係合部４１の上面と嵌合するように構成されてなる骨プレート１０」と認定すべきであり，審決の上記認定は誤りである。
(3)引用発明の構成ｆについて
ア審決は，引用発明の構成ｆについて，「延長プレート４０および骨プレート１０がプレート４０，１０の軸線方向に或る程度の自由度を持たせて」と認定しているが，引用例の「突出係合孔１４ａを長孔状に形成しているので，基部係合部を骨プレート１０の軸線方向に或る程度出し入れしても突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとを平面的に重なるように設定することができるため，両孔に固定ネジや固定ピンなどを挿通させるとき，突出係合部１４と基部係合部４１との嵌合深さに或る程度の自由度を持たせることができる。」との記載における「自由度」は，「突出係合部１４と基部係合部４１との嵌合深さ」に関するものであって，引用発明の構成ｆのような「延長プレート４０および骨プレート１０」の「基部係合孔４１ａと突出係合孔１４ａ」との重なり方の「プレート４０，１０の軸線方向」における調整を両プレートの嵌合深さを介してなすものではない。したがって，引用発明の構成ｆについては，「延長プレート４０および骨プレート１０がプレート４０，１０の嵌合深さに或る程度の自由度を持たせて」と認定すべきであり，審決の上記認定は誤りである。
イ審決は，本願補正発明の構成Ｆと引用発明の構成ｆとは，「前記骨安定化手段および前記骨プレートが互いに調整された固定孔を有し」との点で一致すると認定しているが，本願補正発明の構成Ｆにおける「互いに調整された固定孔（１３，３３）」との記載は，中央プレート（２）のすべての固定孔（１３）とそれぞれに対応する骨プレート（３０）のすべての固定孔（３３）とが重なって，その重なった固定孔（１３，３３）に骨固定手段（２０）を収容するものであって，軸線方向における調整を両プレートの嵌合深さの調整を介してなすものではないから，引用発明の構成ｆとは相違する。


被告は，本願補正発明の構成Ｆの「互いに調整された固定孔（１３，３３）」は，引用例の「突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとを平均的に重なるように設定」，すなわち整列された状態と変わるものではないと主張する。しかし，引用発明の「整列」は，突出係合孔１４ａを長孔状に形成することによって達成可能になるものであり，また，突出係合部１４と基部契合部４１との嵌合深さに或る程度の自由度（隙間）を設けることによって整列がなされることが引用例において示唆されているのに対し，本願補正発明においては，複数の骨固定手段（２０）が互いに調整された固定孔（１３，３３）に挿通されているため，中央プレート（２）は，骨に対しても，また骨プレート（３０）に対しても，回転も軸方向への移動もし得ないものである。したがって，本願補正発明の「調整」と引用例における「整列」とは全く相違するものである。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
本願補正発明は，引用例（甲６）に周知例（甲１７，１８）を組み合わせて延長係合孔に雌ネジを形成したとしても達成し得るものではない。その理由は次のとおりである。
(1)引用例においては，二つのプレート（１０；４０）の共通の穴が一つであって，二つのプレート（１０；４０）がただ一つのネジによって接続されるものであり，二つのプレート（１０；４０）は依然として回転可能な固定である。これに対し，本願補正発明では，複数のネジを用いる場合（二つのプレートそれぞれにおいて当然に複数の調整（整列）された穴が必要となる），軸方向に安定した構造が達成される。
(2)引用例においては，プレート４０が骨プレート１０に固定される。これに対し，本願補正発明では，中央プレート２と骨プレート３０とは，同一の骨固定手段２０によって，骨にともに固定される。本願補正発明において，中央プレート２の固定孔１３と，骨プレート３０の固定孔３３とは，互いに調整（整列）されているため，中央プレート２と骨プレート３０とは，互いに接して配置されることができ，そのため，各骨固定手段２０は，中央プレート２の固定孔１３と，骨プレート３０の軸方向に調整（整列）された固定孔３３とに挿通され得る。(3)本願補正発明の構成Ａと，Ｅ，Ｆは，①周辺アーム（４）の穴（５）内の雌ネジ（６）によって，中央プレート（２）の大転子（１２）への強固な固定が実現し，それにより大転子（１２）は中央プレート（２）に対して回転も軸方向の移動もし得ない点，②複数の骨固定手段（２０）が互いに調整（整列）された固定孔（１３；３３）に挿通されているため，中央プレート（２）は，骨に対しても，また骨プレート（３０）に対しても，回転も軸方向への移動もし得ない点において，特異な組合せを形成するものである。
このように，本願補正発明の転子安定化装置は，小型でありながら強固な固定を実現し得る構造であり，上記個々の特徴があいまって相乗効果を発揮する。
３取消事由３（付記についての認定判断の誤り）
原告（審判請求人）が平成２３年１０月２０日提出の回答書（甲１９）に記載した補正案の請求項１に記載された発明は，引用発明及び特開平５－１８４５９４号公報（甲８）に記載された事項並びに周知の手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものはない。
したがって，審決の「３－５付記」についての認定判断は誤りである。４取消事由４（本願発明についての認定判断の誤り）本願補正発明は，引用発明及び周知の手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないので，特許出願の際独立して特許を受けることができたものであり，本件補正（甲１２）は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第５項の規定に違反しないので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものではない。
したがって，審決の「Ⅲ．本願発明」の認定判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）に対し
(1)引用発明の構成ａについて
審決では，引用発明のａの構成として「固定ネジを挿通する１つの基部係合孔４１ａを穿設した基部係合部４１を備えた延長プレート４０と」（審決書４頁２８～２９行）と，「基部係合孔４１ａ」が１つであると認定した上で，「基部係合孔４１ａ」は本願補正発明の「固定孔」に相当し，「１つ」は「少なくとも１つ」を充足するとして，本願補正発明と引用発明との一致点として「Ａ）骨固定手段を受入れる少なくとも１つの固定孔を有する中央プレートから成る骨安定化手段」と認定している。
本願補正発明は，その特許請求の範囲（甲１２）には「Ａ）骨固定手段（２０）を受入れる少なくとも１つの固定孔（１３）を有する中央プレート（２）から成る骨安定化手段（１）」と記載され，「少なくとも１つの固定孔（１３）を有する中央プレート」を有するものであり，本願補正発明の「少なくとも１つ」とは，「１つ（単数）」であれば足り，「複数」と特定したものではない。また，「少なくとも１つ」が「１つ」を除外するものであると解すべき特段の事情もない。よって，この点において，引用発明の認定，及び，本願補正発明と引用発明との一致点の認定に誤りはない。
(2)引用発明の構成ｂについて
原告は，引用例においては，骨プレート１０のうち上係合部１１以外の全体と，延長プレート４０の全体がともに骨に直に接しているのに対して，本願補正発明においては，中央プレート２は骨に直に接せず，骨プレート３０が骨に直に接していると主張するが，本願補正発明において，中央プレートおよび骨プレートと骨との接触状態に関しては何ら特定されているものでなく，原告の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。また，原告主張のように限定解釈すべき理由もない。
原告は，本願補正発明では，中央プレート２の固定孔が複数の場合を含み，両プレートの接触部分もまた複数箇所（例えば各プレートがそれぞれ全面で接する場合を含む）であるため，骨固定手段が単数の場合に比べて軸方向に安定した構造が得られると主張するが，上記(1)で述べたように，「固定孔」が複数であることを前提とする主張は，その前提において誤りである。
(3)引用発明の構成ｆについて


原告は，本願補正発明の構成Ｆにおける「互いに調整された固定孔（１３，３３）」との記載は，中央プレート（２）のすべての固定孔（１３）とそれぞれに対応する骨プレート（３０）のすべての固定孔（３３）とが重なって，その重なった固定孔（１３，３３）に骨固定手段（２０）を収容するものであって，軸線方向における調整を両プレートの嵌合深さの調整を介してなすものではないと主張するが，本願補正発明のＦの「骨安定化手段（１）および前記骨プレート（３０）が互いに調整された固定孔（１３）（３３）を有し」とは，骨安定化手段１をなす中央プレート２の固定孔１３と骨プレート３０の固定孔３３とが整列された状態に調整されれば足り（甲１２の段落【００１２】及び【図６】），引用発明のものと変わるものではない。すなわち，引用発明において，延長プレート４０の基部係合孔４１ａと骨プレート１０の突出係合孔１４ａとが，両プレートの軸先方向の出し入れ（長手方向軸に対して相対移動すること）によって，平均的に重なるように設定，すなわち，整列された状態に調整されることは明らかである（甲６の段落【００３０】）。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）に対し
(1)原告は，本願補正発明では，複数のネジを用いる場合（二つのプレートそれぞれにおいて当然に複数の調整（整列）された穴が必要となる），軸方向に安定した構造が達成されると主張するが，前記１で述べたとおり，本願補正発明において，中央プレートの「固定孔」の数は複数とは特定されていないから，原告の主張は，その前提において誤りである。
(2)原告は，引用例においては，プレート４０が骨プレート１０に固定されるのに対し，本願補正発明では，中央プレート２と骨プレート３０とは，同一の骨固定手段２０によって，骨にともに固定されると主張するが，引用例（甲６）の段落【００２９】には，本願補正発明の「骨安定化手段」に相当する「延長プレート４０」と本願補正発明の「骨プレート」に相当する「骨プレート１０」とが，同一の本願補正発明の「骨固定手段」に相当する「固定ネジ」によって，骨と共に固定することが記載されており，本願補正発明と変わるものではない。また，原告は，本願補正発明においては，中央プレート２と骨プレート３０とは互いに接して配置されることができ，そのため各骨固定手段２０は中央プレート２の固定孔１３と，骨プレート３０の軸方向に調整（整列）された固定孔３３とに挿通され得ると主張するが，前記１の(3)で述べたとおり，引用発明の固定ネジは，互いに調整（整列）された延長プレート４０の基部係合孔４１ａと骨プレート１０の突出係合孔１４ａとに挿通されるものであるから，その点においても，本願補正発明と変わるものではない。
(3)原告は，本願補正発明は，構成ＡとＥ，Ｆの特異な組合せにより，小型でありながら強固な固定を実現し得る構造であり，相乗効果を発揮するものであると主張するが，上記(1)，(2)で述べたとおり，本願補正発明と引用発明とは，「中央プレートが少なくとも１つの固定孔を有する」点，「骨安定化手段および骨プレートが互いに調整された固定孔を有し，ここに骨固定手段が導入可能であり，前記骨安定化手段および骨プレートが共に前記骨と結合可能である」点において相違はなく，本願補正発明と引用発明とは同様の作用をするものであり，原告の主張には理由がない。
３取消事由３（付記についての認定判断の誤り）に対し審決の「３－５．付記」は，原告（審判請求人）が，平成２３年１０月２０日提出の回答書（甲１９）で主張する補正案について付加的に説示したもので，審決の結論に影響を及ぼすものではない。なお，審決の「３－５．付記」についての認定判断に誤りはない。
４取消事由４（本願発明についての認定判断の誤り）に対し本願補正発明は，引用発明及び周知の手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は，却下すべきものである。したがって，原告の主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の誤り，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本願補正発明の概要
本願明細書（甲２，９）の記載によれば，本願補正発明は，概要次のとおりのものであると認められる。
本願補正発明は，股関節の範囲における骨断片の固定又は大転子の固定のための転子安定化装置に関するものである（【０００１】）。従来，大腿近位部における骨折，特に不安定転位骨折の管理に使用される装置として，ケース接合部及びそれと取外し可能に結合可能な転子安定化プレートから成るものが周知であるが，この周知の装置には，①転子安定化プレートが比較的硬く，それぞれの解剖学的構造にほとんど適合しない，②角度安定のネジを使用することができない，③大転子の範囲における皮質骨は極めて薄く，皮質骨ネジの固定がほとんど許されないため，皮質骨ネジの使用もほとんど不可能である，④締結での固定が不十分である，といった問題があった。
また，関節近傍範囲の骨断片の固定用として，他の用途のための頭蓋及び顔面骨の骨折を管理する小型骨プレートが周知であるが，この周知のプレートは，その用途に応じて，直線，Ｌ形，又は二重Ｔ形として構成されており，実際に中央プレートを有さず，全体的に従来の骨プレートとして構成されているため，関節近傍範囲における骨断片の固定のための用途としては不適切であった（【０００２】）。本願補正発明は，上記の問題を解決するために，請求項１記載の構成とすることにより，①転子安定化プレートとして構成された骨安定化手段が横方向の支持材として使用されるため，大腿骨骨幹軸の内方転位を阻止することができる，②転子安定化プレートが大転子の断片をつなぎ合わせて固定することを可能にする，③転子安定化プレートの近位部におけるネジ山穴が角度安定したネジ，例えば，骨ネジにより大転子の断片の安定した固定を可能にし，そのネジ山は，例えばネジによって転子安定化プレートにネジ込まれ，したがってプレートに対してねじれず，又は移動されず，それによって分離された大転子の頭部への転位が回避可能である，④転子安定化プレートは，それらが簡単にそれぞれの解剖学的構造に成形され，正しく切断され得ることによってモジュラー構成されており，それによって，プレートの正しい切断は，プレート穴の周りのみに分離され得るのでバリの形成なしに行われる，という利点を獲得したものである（【０００３】）。
(2)引用発明の概要
ア引用例（甲６）の記載によれば，引用発明は，概要次のとおりのものであると認められる。


引用発明は，骨接合装置に係り，特に，大腿骨骨頭近傍を固定し，治療する場合に好適なプレートセットに関するものである（【０００１】）。従来から，大きな荷重のかかる大腿骨骨頭近傍には骨折や骨頭壊死などが多く発生することから，大腿骨骨頭近傍の骨折を固定し，あるいは人工骨や人工関節などを取り付けて治療するために，種々の骨プレートが開発され，用いられており（【０００２】），例えば，骨プレートの上端部の肩に対し着脱自在に構成された肉厚の延長プレートを着脱自在に構成し，この延長プレートにネジ係合孔を形成して大転子近傍の不安定骨折を固定するための固定ネジを挿通，係合させるようにしたものが知られている（【０００５】）。
しかし，実際の大腿骨骨頭近傍の骨形状や骨折状態は患者ごとに大きく異なるため，大腿骨骨頭近傍の状況に応じて適切に骨を固定することができない場合が多いところ，上記の骨プレートに延長プレートを着脱可能に構成したものは，必要に応じて延長プレートを取り付けたり，取り外したりすることができ，延長プレートのみ多種類用意しておけば種々の状況に対応させることができる反面，骨プレートと延長プレートとの係合性が必ずしも良好でなく，骨プレートを骨表面上に固定した状態での延長プレートの着脱が難しく，患者の骨形状に対する対応性が必ずしも充分でなく，また，骨プレートに対する延長プレートの延長角度もリジッドに固定されているため，手術中に適合する延長プレートを探しながら延長プレートの着脱を繰り返さなければならないという問題点があった（【０００６】，【０００７】）。引用発明は，このような従来の骨プレートの問題点を解決するために，すなわち，術中における操作が容易であって，しかも，患者の骨形状や骨折状況などに応じて適宜に対応できるようにするために（【０００８】），骨又はその同等物を保持固定するための骨接合装置であって，骨の外面上に固定される骨プレートと，該骨プレートに対して係合し，前記骨プレートから離れた位置を追加固定するために骨内に挿入される固定部材を挿通係合させるための延長係合孔を備えた延長プレートとを備え，前記骨プレートにおける端部から突出する突出係合部を形成し，前記延長プレートの基部には，前記突出係合部に対して挿脱可能に構成した基部係合部を設けたものであり（【０００９】），このような構成としたことにより，骨プレートの形状によらず延長プレートを確実に係合保持することができ，手術中における延長プレートの挿脱もまた容易に行うことができるというものである（【００３９】）。イ   上記アに加えて，引用例（甲６）の以下の記載を見ると，引用例には，審決が認定したとおりの発明（引用発明）が記載されているものと優に認められる。すなわち，引用例には以下の記載がある。
「【００１９】
【発明の実施の形態】
・・・
【００２０】・・・本実施形態は，大腿骨の上部の骨幹部外表面に配置されるための骨プレート１０と，骨プレート１０に対して挿通係合するように構成されたスリーブ体２０と，スリーブ体２０に挿通されるラグスクリュウ３０と，骨プレート１０に着脱可能に構成された延長プレート４０とから構成される。・・・」
「【００２６】
骨プレート１０の上端部には板状の突出係合部１４が一体に形成されている。この突出係合部１４の中央には，プレートの長手方向にやや延長された長孔状の突出係合孔１４ａが形成されている。・・・基部係合部４１は，裏面側が開口した枠状に形成され，上記突出係合部１４を内部に嵌合させるための嵌合収容溝４１ｂが構成されている。この嵌合収容溝４１ｂの表面側の板面には円形の基部係合孔４１ａが穿設されている。延長プレート４０には基部係合部４１から先端側にそれぞれ舌状に伸びる３つの舌状部４２，４３，４４が設けられ，それぞれの舌状部はほぼ一定の薄い板状に形成されているとともに，基部側がやや幅狭で先端側において幅広になる平面形状を備え，各舌状部４２，４３，４４の先端部には延長係合孔４２ａ，４３ａ，４４ａが形成されている。」
「【００２８】・・・大腿骨骨頭近傍の不安定骨折がある場合には，図３に示すように延長プレート４０を突出係合部１４に装着した状態で骨プレート１０を大腿骨の骨幹部の外側面上に固定ネジなどにより固定し，ラグスクリュウ３０を用いて骨頭部の破断部を固定するとともに，延長プレート４０の舌状部４２，４３，４４の延長係合孔４２ａ，４３ａ，４４ａに固定ネジを挿通して大転子近傍の破断部をも同時に固定することができる。この場合に，延長プレート４０の基部係合部４１以外の部分，特に舌状部４２，４３，４４は比較的薄い板状に形成されているために手術中に手指などにより容易に折り曲げることができる。このため，図４に示すように，延長プレート４０の舌状部をそれぞれ大腿骨の表面に対応させて添わせるように変形させることができるので，大腿骨の表面上に合致するように舌状部を変形させた上で，延長係合孔に挿通させた固定ネジなどで締付固定することができるため，患者毎に異なる大腿骨の形状や不安定骨折の状況に対応して適切な保持固定を施すことができる。・・・
【００２９】
・・・一方，突出係合孔１４ａを用いるだけでは不十分な場合には，上述のように延長プレート４０を突出係合部１４に嵌合させることにより，延長プレート４０の延長係合孔をも用いて固定することができる。この場合，突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとは互いに重なるように構成されているので，両孔の重なり部分に固定ネジを挿通させてねじ込むことによって，骨プレート１０と延長プレート４０とを強固に結合させることも可能である。もちろん，この重なり部分に挿通する固定ネジを単に骨プレート１０と延長プレート４０との結合のみに用いるのではなく，同時に骨折部の固定に用いても良い。
【００３０】
・・・上記実施形態では突出係合孔１４ａを長孔状に形成しているので，基部係合部を骨プレート１０の軸線方向に或る程度出し入れしても突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとを平面的に重なるように設定することができるため，両孔に固定ネジや固定ピンなどを挿通させるとき，突出係合部１４と基部係合部４１との嵌合深さに或る程度の自由度を持たせることができる。・・・突出係合部と基部係合部とをそれぞれ板状に形成し，両者を単に重ね合わせた状態で，突出係合部に形成した突出係合孔と基部係合部に形成した基部係合孔とを合わせて固定ネジなどを挿通し，固定ネジを骨内にねじ込むことによって骨プレートと延長プレートとを結合させるようにしてもよい。」
(3)原告の主張について
ア引用発明の構成ａについて


(ア)原告は，引用発明の構成ａについて，引用例の「基部係合孔４１ａ」の数は明らかに「１つ」であって，本願補正発明の構成Ａのような「少なくとも１つ」ではないから，「ただ１つの基部係合孔４１ａ」と認定すべきであり，審決の「１つの基部係合孔４１ａ」との認定は誤りである旨主張する。しかし，審決は，「１つの基部係合孔４１ａ」として，「基部係合孔４１ａ」が１つであると認定しており，審決の認定に誤りはない。基部係合孔４１ａの数について，「１つの」と認定すれば十分であり，あえて「ただ１つの」と認定する必要はない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(イ)原告は，「少なくとも１つ」は，単数と複数の双方の実施形態を含むことを意味するから，「少なくとも１つ」と「１つ」とが一致するとはいえない旨主張する。
確かに，「少なくとも１つ」は，単数と複数の双方を含むのに対し，「１つ」は，単数を意味し，複数を含むものではないから，「少なくとも１つ」と「１つ」とは，言葉の意味としては，異なるものである。
しかし，本願補正発明と引用発明との対比は，本願補正発明が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたといえるか否かの判断の前提となるものであり，本願補正発明の技術内容が引用発明に開示されているものであれば，両発明は，当該技術について一致するというべきものであって，対比の対象となる言葉の意味が異なっているとしても，そのことから直ちに両発明は相違するというべきものではない。
このような観点から本願補正発明と引用発明とを対比すると，本願補正発明の固定孔の数が「少なくとも１つ」であることは，「１つ」を含むものであり，引用発明において，基部係合孔４１ａ（本願補正発明の固定孔に相当）の数が「１つ」であるとして開示されているから，両発明はこの点において一致するというべきである。
原告は，被告の立論によれば，本願補正発明の構成Ａにおける固定孔が「２つ以上」である実施形態及びその実施形態において達成される格別の効果が排除されることになり不合理であるとも主張するが，本願補正発明において，固定孔の数は「少なくとも１つ」であって，複数であることは必須とされていないから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものとはいえず，失当である。(ウ)よって，引用発明の構成ａに係る原告の主張は理由がなく，審決の認定に誤りはない。   引用発明の構成ｂについて
原告は，引用例において，骨プレート１０のうち上係合部１１以外の全体と，延長プレート４０の全体がともに骨に直に接しているのに対して，本願補正発明において，中央プレート２は骨に直に接せず，骨プレート３０が骨に直に接しており，また，本願補正発明においては，中央プレート２の固定孔が複数の場合を含み，両プレートの接触部分もまた複数箇所（例えば各プレートがそれぞれ全面で接する場合を含む）であるため，骨固定手段が単数の場合に比べて軸方向に安定した構造が得られるものであり，この点において，本願補正発明と引用発明とは相違するから，引用発明の構成ｂについては，「長手方向の骨プレート１０であって，前記骨プレートの突出係合部１４の下面が前記延長プレート４０の基部係合部４１の上面と嵌合するように構成されてなる骨プレート１０」と認定すべきであり，審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，本願補正発明において，中央プレート及び骨プレートと骨との接触状態に関しては何ら特定されておらず，原告が主張するように限定して解釈すべき理由はない。また，上記アで判示したとおり，本願補正発明において，固定孔の数は「少なくとも１つ」であって，複数であることは必須とされていないから，固定孔の数が複数であることを前提とする原告の上記主張は，その前提において誤りがあり，採用することはできない。
よって，引用発明の構成ｂに係る原告の主張は理由がなく，審決の認定に誤りはない。
ウ引用発明の構成ｆについて
(ア)原告は，引用例に記載されている「自由度」は「突出係合部１４と基部係合部４１との嵌合深さ」に関するものであって，引用発明の構成ｆのような「延長プレート４０および骨プレート１０」の「基部係合孔４１ａと突出係合孔１４ａ」との重なり方の「プレート４０，１０の軸線方向」における調整を両プレートの嵌合深さを介してなすものではないから，引用発明の構成ｆについては，「延長プレート４０および骨プレート１０がプレート４０，１０の嵌合深さに或る程度の自由度を持たせて」と認定すべきであり，審決の認定は誤りである旨主張する。しかし，引用例（甲６）には，「基部係合部を骨プレート１０の軸線方向に或る程度出し入れしても突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとを平面的に重なるように設定することができる」（【００３０】）との記載があり，これによれば，引用発明において，延長プレート４０の基部係合孔４１ａと骨プレート１０の突出係合孔１４ａとが，両プレートの軸線方向の出し入れ（長手方向軸に対して相対移動すること）によって，平面的に重なるように設定，すなわち，整列された状態に調整されることは明らかである。
したがって，審決が引用発明の構成ｆについて，「延長プレート４０および骨プレート１０がプレート４０，１０の軸線方向に或る程度の自由度を持たせて」と認定した点に誤りはない。
(イ)原告は，本願補正発明の構成Ｆにおける「互いに調整された固定孔（１３，３３）」との記載は，中央プレート（２）のすべての固定孔（１３）とそれぞれに対応する骨プレート（３０）のすべての固定孔（３３）とが重なって，その重なった固定孔（１３，３３）に骨固定手段（２０）を収容するものであって，軸線方向における調整を両プレートの嵌合深さの調整を介してなすものではないから，引用発明の構成ｆとは相違する旨主張する。


しかし，本願明細書（甲２）には，「・・・中央プレート２における固定孔１３が骨プレート３０における固定孔３３と整列するまで，互いに対して，かつ長手方向軸８に対して平行に移動されうるため，中央プレート２は骨プレート３０においてネジ込まれる骨固定手段，特に骨ネジの一部によってケース接合部２９に固定可能である。」（【００１２】）との記載があり，これと【図６】（甲２）によれば，本願補正発明の構成Ｆの「骨安定化手段（１）および前記骨プレート（３０）が互いに調整された固定孔（１３）（３３）を有し」とは，骨安定化手段１をなす中央プレート２の固定孔１３と骨プレート３０の固定孔３３とが整列された状態に調整されれば足りるものいうべきであり，この構成は，引用発明のそれと異なるものではない。
これに対し，原告は，引用発明の「整列」は，突出係合孔１４ａを長孔状に形成することによって達成可能になるものであり，また，突出係合部１４と基部契合部４１との嵌合深さに或る程度の自由度（隙間）を設けることによって整列がなされることが引用例において示唆されているのに対し，本願補正発明においては，複数の骨固定手段（２０）が互いに調整された固定孔（１３，３３）に挿通されているため，中央プレート（２）は，骨に対しても，また骨プレート（３０）に対しても，回転も軸方向への移動もし得ないものであるので，本願補正発明の「調整」と引用例における「整列」とは全く相違するものである旨主張する。しかし，引用例（甲６）には，「延長プレート４０を突出係合部１４に嵌合させることにより，延長プレート４０の延長係合孔をも用いて固定することができる。この場合，突出係合孔１４ａと基部係合孔４１ａとは互いに重なるように構成されているので，両孔の重なり部分に固定ネジを挿通させてねじ込むことによって，骨プレート１０と延長プレート４０とを強固に結合させることも可能である。もちろん，この重なり部分に挿通する固定ネジを単に骨プレート１０と延長プレート４０との結合のみに用いるのではなく，同時に骨折部の固定に用いても良い。」（【００２９】）との記載があり，これによれば，引用発明においても，延長プレート４０は，骨に対しても，骨プレート１０に対しても，固定ネジにより強固に結合，固定されるものであるから，回転も軸方向への移動もするものではないといえる。また，原告の上記主張は，骨固定手段（２０）が複数であることを前提とするものであるが，先に判示したように，本願補正発明には，骨固定手段（２０）が１つ（固定孔が１つ）であるものが含まれているから，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
(ウ)よって，引用発明の構成ｆに係る原告の主張は理由がなく，審決の認定に誤りはない。
(4)小括
以上のとおり，引用発明の構成ａ，ｂ及びｆに係る審決の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)周知の手段
ア特開２００２－３４５８３６号公報（甲１７）には以下の記載があり（下線は裁判所），これによれば，同公報には，「海綿骨ねじ６２によって大腿骨プレート１４を大腿骨１２の顆状部分に位置決めするために，海綿骨ねじ６２の基端側部分３８に配置されているおねじ部分４８を大腿骨プレート１４の先端側部分４４におけるめねじ状の開口部４９に係合する手段」が記載されているものと認められる。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は骨固定プレートに関し，特に，本発明は調節可能な結合部品を備えている骨固定プレートに関する。さらに特に，本発明は固定プレートに対する角度が外科手術中に操作可能であり，付属のねじを所望の配向で骨の中に延在させることのできる結合部品を備えている骨固定プレートに関する。」
「【００４０】
次に，図１４において，大腿骨プレート１４は大腿骨１２の顆状部分を位置決めするためのカニューレ型の海綿骨ねじをさらに備えている。このカニューレ型の海綿骨ねじ６２は好ましくは顆状部分４６における海綿骨の部分の長さよりも僅かに短い長さを有していて，このカニューレ型の海綿骨ねじが反対側の皮質骨に接触しないようになっている。このカニューレ型の海綿骨ねじは，例えば，８ミリメートルのカニューレ型海綿骨ねじとすることができ，好ましくは，図１４において示されているように，海綿骨ねじ６２の基端側部分３８に配置されているおねじ部分４８を有している。このおねじ部分４８は大腿骨プレート１４の先端側部分４４におけるめねじ状の開口部４９に係合する。」
イ国際公開第０１／１９２６７号（甲１８）の訳文である特表２００３－５０９１０７号公報（甲１８訳文）には以下の記載があり（下線は裁判所），これによれば，同公報には，「ロックねじ２０によって骨板５０を遠位大腿骨の骨幹端に固定するために，ロックねじ２０のねじ切りされたヘッド２２を骨板５０の板ねじ穴５６にかみ合わせる手段」が記載されているものと認められる。
「【０００１】技術分野）
本発明は骨折の固定のための骨板システム，特にロックねじおよび非ロックねじの両方のための板穴を有する骨板を含むシステムに関する。」
「【００２３】
骨板５０は上面５２および骨接触面５４を有する。骨板５０はロックねじ２０を受け取るための複数の板ねじ穴５６ａ，５６ｂ，５６ｃ（集約して板ねじ穴５６と称される）および非ロックねじ１０を受け取るための複数のねじ切りされていない板穴５８を有する。板ねじ穴５６およびねじ切りされていない板穴５８の夫々が上面５２および骨接触面５４を貫通する。骨板３０の場合のように，板ねじ穴５６のねじ山がロックねじ２０のねじ切りされたヘッド２２とかみ合って一時的に一定の角度配向でロックねじ２０を骨板５０に固定し，ねじ切りされていない板穴５８中の非ロックねじ１０の挿入が骨を骨接触面５４に向かって引っ張って骨を圧縮する。
【００２４】
骨板５０は遠位大腿骨の骨幹端に合致するような形状，寸法にされたヘッド部分６０および骨の骨幹に合致するような形状，寸法にされたシャフト部分６２を含む。図８に最良に見られるように，ヘッド部分６０の骨接触面５４は遠位大腿骨の輪郭にフィットするために湾曲表面である。・・・」
ウ周知の手段


上記ア及びイによれば，内部が海綿骨からなり，表層が皮質骨からなる大腿骨の顆状部分あるいは遠位大腿骨の骨幹端に適用する骨プレートあるいは骨板において，骨ねじの基端側部分のおねじ部分あるいはロックねじのねじ切りされたヘッドに螺合するための骨プレートあるいは骨板に設けられた開口部あるいは穴に雌ネジを形成するようなことは，周知の手段であると認められる。
(2)相違点に係る容易想到性判断
上記(1)の周知の手段にならって，大腿骨の大転子近傍の破断部を固定ネジを挿通して固定するための，引用発明における舌状部４２，４３，４４（周辺アーム）に設けられた延長係合孔４２ａ，４３ａ，４４ａ（穴）に，雌ネジを形成して，本願補正発明のように構成する程度のことは，当業者が必要に応じて容易になし得たものと認められる。
そして，本願補正発明の構成によってもたらされる本願明細書記載の効果も，引用発明及び上記の周知の手段から，当業者であれば予測できる範囲のものであって，格別なものとはいえない。
したがって，本願補正発明は，引用発明及び周知の手段に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。(3)   原告の主張についてア原告は，引用例においては二つのプレート（１０；４０）の共通の穴が一つであって，二つのプレート（１０；４０）がただ一つのネジによって接続されるものであり，二つのプレート（１０；４０）は依然として回転可能な固定であるのに対し，本願補正発明では，複数のネジを用いる場合（二つのプレートそれぞれにおいて当然に複数の調整（整列）された穴が必要となる），軸方向に安定した構造が達成される旨主張する。
しかし，前記１で判示したとおり，本願補正発明において，中央プレートの「固定孔」の数は，「少なくとも１つ」であって，複数であることは必須とされていない。原告の上記主張は，その前提において誤りであり，採用することはできない。イ原告は，引用例においては，プレート４０が骨プレート１０に固定されるのに対し，本願補正発明では，中央プレート２と骨プレート３０とは，同一の骨固定手段２０によって，骨にともに固定されると主張するが，引用例（甲６）の段落【００２９】には，「延長プレート４０」（本願補正発明の「骨安定化手段」に相当）と「骨プレート１０」（本願補正発明の「骨プレート」に相当）とが，同一の「固定ネジ」（本願補正発明の「固定ネジ」に相当）によって，骨と共に固定することが記載されており，この点において，引用発明は，本願補正発明と異なるものではない。
また，原告は，本願補正発明において，中央プレート２と骨プレート３０とは互いに接して配置されることができ，そのため各骨固定手段２０は中央プレート２の固定孔１３と，骨プレート３０の軸方向に調整（整列）された固定孔３３とに挿通され得ると主張するが，前記１で判示したとおり，引用発明の固定ネジは，互いに調整（整列）された延長プレート４０の基部係合孔４１ａと骨プレート１０の突出係合孔１４ａとに挿通されるものであるから，この点においても，引用発明は，本願補正発明と異なるものではない。
ウ原告は，本願補正発明の構成Ａと，Ｅ，Ｆは，①周辺アーム（４）の穴（５）内の雌ネジ（６）によって，中央プレート（２）の大転子（１２）への強固な固定が実現し，それにより大転子（１２）は中央プレート（２）に対して回転も軸方向の移動もし得ない点，②複数の骨固定手段（２０）が互いに調整（整列）された固定孔（１３；３３）に挿通されているため，中央プレート（２）は，骨に対しても，また骨プレート（３０）に対しても，回転も軸方向への移動もし得ない点において，特異な組合せを形成するものであり，これら個々の特徴があいまって相乗効果を発揮する旨主張する。
しかし，前記１で判示したとおり，本願補正発明と引用発明とは，「中央プレートが少なくとも１つの固定孔を有する」点，「骨安定化手段および骨プレートが互いに調整された固定孔を有し，ここに骨固定手段が導入可能であり，前記骨安定化手段および骨プレートが共に前記骨と結合可能である」点において相違はなく，本願補正発明と引用発明とは同様の作用効果を奏するものである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)小括
よって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（付記についての認定判断の誤り）について審決の「３－５付記」（審決書７頁２９行～８頁末行）についての認定判断は，原告（審判請求人）が平成２３年１０月２０日提出の回答書（甲１９）において主張した補正案に記載された発明について，審決が付加的に判断を示したものにすぎず（法的には何ら判断すべき必要のないものである。），審決の結論に影響を及ぼすものではない。
よって，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（本願発明についての認定判断の誤り）について前記１及び２で判示したとおり，本願補正発明は，引用発明及び周知の手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，審決が，本件補正を却下すべきものとし，本願発明を平成２２年１月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものであると認定した点に誤りはない。
また，本願補正発明は，本願発明の発明特定事項をすべて含むものであるから，審決が，本願発明も引用発明及び周知の手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した点に誤りはない。よって，原告主張の取消事由４は理由がない。
５まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はない。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明


平成２９年５月１０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月１日
判決
原告      住友重   機械工   業株式   会社
訴訟代理人弁理士     伊東忠   重
山口昭   則
大貫進   介
加藤隆   夫
佐々木   定   雄
木田   博
伊東忠   彦
小島   誠
被告      ナブテ   スコ株   式会社
訴訟代理人弁護士     竹田   稔
磯部健   介
鈴木良   和
上野潤   一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１２－８００１３５号事件について平成２８年４月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する無効審決の取消訴訟である。争点は，①分割要件に関する判断の適否，②手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年７月１１日，発明の名称を「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」とする特許出願（甲１２。特願２００８－１８１５３２号。出願日を平成１５年３月２８日とする特許出願（特願２００３－９００６５号。以下「本件原出願」という。）の分割出願。以下「本件出願」という。）をし，平成２１年９月２４日に，特許請求の範囲及び明細書についての手続補正（甲８。以下「本件補正」という。なお，発明の名称を「揺動型遊星歯車装置」に補正した。）を行い，平成２４年１月６日，設定の登録（特許第４８９７７４７号。請求項数２）を受けた（甲２８。以下，この特許を「本件特許」という。）。
被告は，平成２４年８月２９日，特許庁に対し，本件特許の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効にすることを求めて審判の請求をしたところ，原告は，平成２５年８月１日，特許請求の範囲及び明細書についての訂正請求をした（甲３０）。
特許庁は，上記請求を無効２０１２－８００１３５号事件として審理をした結果，平成２５年１０月３０日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。被告は，同年１２月６日，同審決の取消しを求めて知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起した（知的財産高等裁判所平成２５年（行ケ）第１０３３０号）。
知的財産高等裁判所は，同審決取消訴訟において，平成２７年３月１１日，本件補正に関する審決の判断には誤りがあることを理由として，同審決を取り消す旨の判決を言い渡した（甲４４）。これを受けて，特許庁は，更に審理し，その審理の過程で，原告は，同年４月２２日，特許請求の範囲及び明細書についての訂正請求をした（甲３９。この訂正を「本件訂正」という。）。
その後，特許庁は，原告に対し，同年７月２２日付けで無効理由を通知し（甲４０。以下「本件無効理由通知」という。），同年１０月１５日，審決の予告をした（甲４１）。
特許庁は，平成２８年４月５日，本件訂正を認めた上で，本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする旨の審決をし，その審決の謄本は，同月１４日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，以下のとおりである（甲３９。以下，請求項１及び２に記載された発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」といい，併せて「本件訂正発明」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件訂正明細書」という。）
【請求項１】
中心部がホロー構造とされ，複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，
ケーシングと，
前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車
と，
該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源
側のピニオンが組込まれた中間軸と，
前記ケーシングの内側で，該ケーシングに回転自在に支持され，当該揺動型遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸と，
を備え，
前記伝動外歯歯車は，単一の歯車からなり，前記出力軸に軸受を介して支持され，前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同
時に伝達され，
前記駆動源側のピニオン，前記伝動外歯歯車および前記複数の偏心体軸歯車が，
同一平面上で噛み合う
ことを特徴とする揺動型遊星歯車装置。
【請求項２】
中心部がホロー構造とされ，複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して内歯揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車
と，
該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源
側のピニオンが組込まれた中間軸と，
当該揺動型遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸と，前記内歯揺動歯車と噛合い，前記出力軸としての機能を兼用する外歯歯車と，
を備え，
前記伝動外歯歯車は，単一の歯車からなり，前記出力軸に軸受を介して支持され，前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同
時に伝達され，
前記駆動源側のピニオン，前記伝動外歯歯車および前記複数の偏心体軸歯車が，
同一平面上で噛み合い，
前記中間軸は，当該揺動型遊星歯車装置と連結されるモータのモータ軸と一体的
に回転するピニオンと噛合うギヤが組み込まれている
ことを特徴とする揺動型遊星歯車装置。
３平成２７年７月２２日付け本件無効理由通知書における無効理由


(1)分割出願の要件の充足性について
本件訂正発明は，本件原出願に包含されていないから，本件特許に係る出願は分割の要件を満たさないものである。
(2)新規性欠如
本件出願は，分割要件を満たさないから，出願日は遡及しない。本件訂正発明は，現実の出願日（平成２０年７月１１日）より前に公開された特開２００４－２９３７４３号公報（甲２３。以下「引用文献」という。）に記載された発明（引用発明１及び２）であるから，新規性を欠き，特許法２９条１項３号に該当する。
４審決の理由の要点
(1)本件出願の分割要件の適否の判断
本件訂正発明が，本件原出願に包含されているといえるためには，本件原出願の最初に添付された明細書及び図面（以下「本件原出願当初明細書」という。）に記載された事項の範囲内のものといえるか否か，すなわち，本件原出願当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かを検討する必要がある。
ア本件訂正発明１について
本件訂正発明１では，「揺動歯車」として「内歯」であることを限定していないから，揺動歯車として「外歯」であるものを包含している。揺動歯車を「外歯」としたものとしては，外側の内歯歯車を出力歯車とする型（外側に出力軸，内側に固定部材を配置する動作。以下「１型」という。）と，外側の内歯歯車を固定部材とする型（内側に出力軸，外側に固定部材を配置する動作。以下「２型」という。）とがあるところ，本件訂正発明１は，１型を含まず，２型のみを含むと解される。したがって，本件訂正発明１は，内歯揺動型遊星歯車装置に加え，２型の外歯揺動型遊星歯車装置についても包含している。
イ本件訂正発明１についての検討
本件原出願当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるというためには，本件原出願当初明細書に記載された事項であるか，そうでないとしても，本件原出願当初明細書の記載から自明な事項である必要がある。
本件原出願当初明細書には，外歯揺動型遊星歯車装置に関して言及した記載は一切存在していないとともに，当該「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」が「内歯揺動型遊星歯車装置」に限られない「外歯揺動型遊星歯車装置」にも適用されるものであることが理解される手がかりも，全く記載されていないから，「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」のみを対象としたものと解するのが自然である。よって，外歯揺動型遊星歯車装置は，本件原出願当初明細書に記載された事項ではない。
本件原出願当初明細書の記載から自明な事項とは，本件原出願当初明細書の記載に接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，そこに記載されているのと同然であると理解する事項であり，周知技術又は慣用技術であるというだけでは，足りないと解される。
ａ外歯揺動型遊星歯車装置では，揺動体の外側に歯を設けるために，その外形は円形でなければならないし，揺動体は本体ケーシングの内側に設ける歯と噛み合うようにしなければならないところ，本件原出願当初明細書では，揺動体の外形は非円形であり，外歯揺動型にした場合に，揺動体は本体ケーシング１０２の内側に設ける歯と噛み合うような形状になっていないから，外歯揺動型として機能させることを前提としていないと解するべきである。また，本件原出願当初明細書では，中間軸１０８及び入力軸１０４と内歯揺動体１１６，１１６Ｂとが，互いに半径方向に近接した位置で，かつ，軸心Ｌ１方向に渡り重なった位置にあり，外歯揺動型にした場合には，揺動体に設けられる外歯と中間軸１０８及び入力軸１０４とが干渉してしまうから，この干渉を防ぐために，相応の工夫が必要であるのに，本件原出願当初明細書にはその工夫が何ら記載されていない。２型の外歯揺動型遊星歯車装置として，原告が案出した「訂正発明１を外歯揺動型遊星歯車装置に適用した場合の模式図」（甲３２）は，揺動体に設けられる外歯と中間軸及び入力軸とが干渉しないように，中間軸を外歯揺動歯車の中を貫通させ，かつモータ軸と一体的に回転するピニオン（中間軸のギヤを回転させるもの）を固定部材よりも軸方向で外側（左側）に配置するという，その中間軸から偏心体軸に至るまでの動力伝達系の主要な構成について相応の工夫をして初めて，外歯揺動型遊星歯車装置として機能し得るといえる。
そうすると，出願時の技術常識に照らしても，相応の工夫なく，２型の外歯揺動型遊星歯車装置を機能させることはできないから，これを本件原出願当初明細書に記載されているのと同然であるとすることは緩やかにすぎ，むしろ，２型の外歯揺動型遊星歯車装置は，内接揺動型内接噛合遊星歯車装置を完成した後，すなわち出願後に，その思想を抽出して相応の工夫をすることにより初めて想定し得るものに止まるというべきである。
したがって，たとえ揺動型遊星歯車装置において，ホロー構造，駆動源側のピニオン，伝動外歯歯車，偏心体軸歯車又は中間軸の個々の技術自体が周知技術又は慣用技術であったとしても（甲２４，甲３１，甲３４～３７，甲１及び甲５），本件原出願当初明細書の記載に接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，２型の外歯揺動型遊星歯車装置は本件原出願当初明細書に記載されているのと同然であると理解する事項とまではいえない。
ｂ内歯揺動体が外歯歯車の周りで円滑に揺動駆動されることにより，本件原出願当初明細書に記載された課題のうちの「動力伝達の更なる円滑化を図ることができる内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置を提供すること」が解決されるといえる。そうすると，上記発明が解決しようとする課題に照らせば，課題を解決するための手段において特定されている，外歯歯車と，その周りで揺動する内歯歯車とを備えること（すなわち「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」であること。）は，本件原出願当初明細書に記載された発明の本質にかかわる構成であって，必須の構成といえる。そして，当該必須の構成を備えていない「揺動型遊星歯車装置」が，上記課題を解決できるとは，本件原出願当初明細書を精査しても，これを把握することはできない。したがって，当該必須の構成を備えていない「揺動型遊星歯車装置」，すなわち「外歯揺動型遊星歯車装置」は，本件原出願当初明細書に記載されているのと同然であると理解する事項とまではいえない。
ｃよって，外歯揺動型遊星歯車装置は，本件原出願当初明細書の記載から自明な事項とはいえない。


ウ以上のことから，外歯揺動型遊星歯車装置を包含する本件訂正発明１は，本件原出願当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるとはいえない。したがって，本件訂正発明１は，本件原出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものとはいえないから，本件訂正発明２について検討するまでもなく，本件出願は，分割の要件を満たさないものである。
(2)無効理由（新規性欠如）について
本件訂正発明は，いずれも特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，特許法１２３条１項２号に該当し，本件訂正発明に係る特許は，無効とされるべきものである。
ア本件出願の出願日について
本件出願は分割の要件を満たさないから，出願日の遡及は認められず，本件出願の願書を提出した平成２０年７月１１日がその出願日とされる。
イ本件訂正発明１について
本件訂正発明１は，以下のとおり，引用文献（甲２３）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない発明である。
引用発明１の認定
「中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保するためのホローシャフト
タイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８を備え，
３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）の各々に配置された偏心体１４０Ａ，１４０Ｂを介して内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂを揺動回転させ
る内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において，
本体ケーシング１０２と，
前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体
軸歯車１１２と，
前記偏心体軸歯車１１２及び駆動源側ピニオン１３０がそれぞれ同時に噛合する
リング状の伝動外歯歯車１１０と，
前記リング状の伝動外歯歯車１１０の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されるとともに，該駆動源側ピニオン１３０が組込まれた中間軸１０８と，前記本体ケーシング１０２の内側で，該本体ケーシング１０２に回転自在に支持され，当該内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において減速された回転を出力する出
力軸兼用の外歯歯車１１８と，
を備え，
前記リング状の伝動外歯歯車１１０は，単一の歯車からなり，前記出力軸兼用の
外歯歯車１１８に軸受１３２を介して支持され，
前記中間軸１０８を回転駆動することにより前記駆動源側ピニオン１３０を回転させ，前記リング状の伝動外歯歯車１１０を介して該リング状の伝動外歯歯車１１０の回転が前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれ
た偏心体軸歯車１１２に同時に伝達され，
前記駆動源側ピニオン１３０，前記リング状の伝動外歯歯車１１０および前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車１
１２が，同一平面上で噛み合う
内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置。」
本件訂正発明１と引用発明１との対比，判断
「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」は，本件訂正発明１の「揺動型遊星歯車装置」に相当し，以下同様に，「３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）」は，「複数の偏心体軸」に，「偏心体１４０Ａ，１４０Ｂ」は，「偏心体」に，「内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂ」は，「揺動歯車」に，「本体ケーシング１０２」は，「ケーシング」に，「偏心体軸歯車１１２」は，「偏心体軸歯車」に，「駆動源側ピニオン１３０」は，「駆動源側のピニオン」に，「リング状の伝動外歯歯車１１０」は，「伝動外歯歯車」に，「中間軸１０８」は，「中間軸」に，「出力軸兼用の外歯歯車１１８」は，「出力軸」に，「軸受１３２」は，「軸受」に，「３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車１１２」は，「複数の偏心体軸歯車」に，それぞれ相当する。また，引用発明１の「中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保するためのホローシャフトタイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８を備え」ることは，本件訂正発明１の「中心部がホロー構造とされ」ていることに相当する。
そうすると，本件訂正発明１と引用発明１とは，全ての点で一致し，相違点はないから，本件訂正発明１は引用発明１である。
ウ本件訂正発明２について
本件訂正発明２は，以下のとおり，引用文献（甲２３）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない発明である。
引用発明２の認定
「中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保するためのホローシャフト
タイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８を備え，
３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）の各々に配置された偏心体１４０Ａ，１４０Ｂを介して内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂを揺動回転させ
る内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において，
前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体
軸歯車１１２と，
前記偏心体軸歯車１１２及び駆動源側ピニオン１３０がそれぞれ同時に噛合する
リング状の伝動外歯歯車１１０と，
前記リング状の伝動外歯歯車１１０の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されるとともに，該駆動源側ピニオン１３０が組込まれた中間軸１０８と，当該内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸
兼用の外歯歯車１１８と，
前記内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂと噛合い，出力軸としての機能
を兼用する前記外歯歯車１１８と
を備え，
前記リング状の伝動外歯歯車１１０は，単一の歯車からなり，前記出力軸兼用の
外歯歯車１１８に軸受１３２を介して支持され，


前記中間軸１０８を回転駆動することにより前記駆動源側ピニオン１３０を回転させ，前記リング状の伝動外歯歯車１１０を介して該リング状の伝動外歯歯車１１０の回転が前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれ
た偏心体軸歯車１１２に同時に伝達され，
前記駆動源側ピニオン１３０，前記リング状の伝動外歯歯車１１０および前記３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車１
１２が，同一平面上で噛み合い，
前記中間軸１０８は，当該内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置と連結されるモータＭのモータ軸と一体的に回転するピニオン１０４Ａと噛み合うギヤ１２８が組み込
まれている
内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置。」
本件訂正発明２と引用発明２との対比，判断
引用発明２の「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」は，本件訂正発明２の「揺動型遊星歯車装置」に相当し，以下同様に「３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）」は，「複数の偏心体軸」に，「偏心体１４０Ａ，１４０Ｂ」は，「偏心体」に，「内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂ」は，「内歯揺動歯車」に，「偏心体軸歯車１１２」は，「偏心体軸歯車」に，「駆動源側ピニオン１３０」は，「駆動源側のピニオン」に，「リング状の伝動外歯歯車１１０」は，「伝動外歯歯車」に，「中間軸１０８」は，「中間軸」に，「出力軸兼用の外歯歯車１１８」は，「出力軸」に，「軸受１３２」は，「軸受」に，「３本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ）にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車１１２」は，「複数の偏心体軸歯車」に，「モータＭ」は，「モータ」に，「モータ軸」は，「モータ軸」に，「ピニオン１０４Ａ」は，「ピニオン」に，「噛み合うギヤ１２８」は，「噛合うギヤ」に，それぞれ相当する。また，引用発明２の「中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保するためのホローシャフトタイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８を備え」ることは，本件訂正発明２の「中心部がホロー構造とされ」ていることに相当する。そうすると，本件訂正発明２と引用発明２とは，全ての点で一致し，相違点はないから，本件訂正発明２は引用発明２である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（分割要件に関する判断の誤り）
本件訂正発明１は，本件原出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものであるにもかかわらず，審決は誤って，本件出願は分割要件を満たさないと判断したものであり，その誤りは，審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきものである。
(1)本件訂正発明１は，回転駆動する中間軸から複数の偏心体軸に至る動力伝達系に関する発明であり，内歯揺動型遊星歯車装置と外歯揺動型遊星歯車装置とは，揺動歯車が揺動する点で同じである。また，揺動歯車を揺動させるのは偏心体の回転によるものであり，偏心体の回転は偏心体軸の回転によるものであるという構成も，内歯揺動型遊星歯車装置と外歯揺動型遊星歯車装置において同じである。さらに，中間軸に組み込まれた駆動源側のピニオンから伝動外歯歯車及び偏心体軸歯車を介して偏心体軸に至る動力伝達系は，揺動歯車に至る前の動力伝達系であり，揺動歯車が外歯であるか内歯であるかに依存せず，内歯揺動型遊星歯車装置と外歯揺動型遊星歯車装置において共通する。したがって，回転駆動する中間軸から，偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる，複数の偏心体軸に至る動力伝達系に関する本件訂正発明１は，本件原出願当初明細書に記載された事項に対し，新たな技術的事項を導入するものではない。