オ他に，原告は，平成１７年最判を援用するが，平成１７年最判は，医療法３０条の７の規定に基づき都道府県知事が病院を開設しようとする者に対して行う病院開設中止の勧告について，「後に保険医療機関の指定拒否処分の効力を抗告訴訟によって争うことができるとしても，そのことは前記の結論を左右するものではない」などと説示して，行政処分該当性を認めた事案であり，前記勧告の段階で争うことができないとすると，前記勧告を受けた者は，保険医療機関の指定拒否処分がされる蓋然性が高い中で病院開設に必要な人員及び施設を確保するなど巨額の投資をしなければならないということになり，著しく酷であることなどを考慮して，複数の行為が一連の手続過程を構成している場合に，どの段階で違法性を争えるようにするのが適切かという観点から，行政処分該当性を認めたものと解される。そして，平成１７年最判の事案と本件の事案を比較すれば，①前記勧告は，行政指導の性質を有するとはいえ，法令の規定に基づくものであるのに対し，本件通知等は，入管法等の法令の規定に基づくものと解釈することはできないこと，②技能実習法２３条１項に基づく監理団体に係る許可申請においては，実体として「不正行為」があったことが欠格事由とされているのであって，技能実習法施行前に行われた不正行為の通知が欠格事由とされているものではない以上，不正行為の通知と技能実習法２３条１項に基づく許可申請とは一連の手続過程にあるとはいえないこと，③監理団体は，前記許可申請に対する不許可処分の効力を抗告訴訟により争うことができれば，不正行為の通知の内容（不正行為の認定）を争うことができるものであるところ，これを前提として，不正行為の通知の効力そのものを抗告訴訟により争うことができないとした場合においても，前記勧告を受けた者が，指定拒否処分がされる蓋然性の高い中で行わなければならない巨額の投資と同様に評価し得るような不利益を被るとは認め難いから，監理団体に対する救済手段が不十分であるとはいえないことなどを指摘することができ，平成１７年最判を根拠として，不正行為の通知が行政処分に該当するということはできない。
したがって，原告の前記主張は理由がない。
カまた，原告は，最高裁判所昭和５４年１２月２５日第三小法廷判決・民集３３巻７号７５３頁や最高裁判所平成１６年４月２６日第一小法廷判決・民集５８巻４号９８９頁についても援用するが，前者は，通知自体について法律上の根拠規定があった事案であるし，後者も，通知自体について法令上の明示的な定めはなかったものの，通知が法律の規定に基づく輸入届出に対する応答行為と位置付けられる旨が判示された事案であって，不正行為の通知が法令上の根拠を有しておらず，また，何らかの法令上の申請等に対する応答行為とも位置づけられない本件とは，明らかに事案を異にする。
(5)以上によれば，本件通知等は行政処分に該当せず，主位的請求及び予備的請求（第１次）に係る訴えは不適法なものとして却下を免れない。２争点(2)（予備的請求（第２次）に係る訴えは確認の利益を有するか。）につ
いて
予備的請求（第２次）に係る訴えは，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，原告がヲ号不正行為を行っていないという過去の事実の確認を求めるものであるところ，これが適法であるといえるためには確認の利益が存在することが必要であり，確認の利益は，判決をもって法律関係の存否を確定することが，その法律関係に関して現に存する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために必要かつ適切である場合に認められるから，過去の事実を確認の対象とする場合には，当該事実を確定することが現に存する法律上の紛争の直接かつ抜本的な解決のため適切かつ必要と認められるような場合にのみ確認の利益が認められる余地があるにすぎない。しかしながら，本件運用要領によれば，原告がヲ号不正行為を行っていないことが確認された場合には，技能実習法２３条の監理団体の許可の申請において技能実習法２６条４号所定の欠格事由が存在しないものとされると考えられるが，前記の場合に同条所定の他の欠格事由の不存在まで確定されるわけではないから，原告がヲ号不正行為を行っていないことの確認が，監理団体としての許可に関する紛争の直接かつ抜本的な解決のために必要であるとはいえない。このように解しても，原告は，技能実習法２３条２項の申請をし，これに対する不許可処分の抗告訴訟においてヲ号不正行為の存否を争うことができるのであるから，ヲ号不正行為の存否に関する原告の争訟の機会を不当に制限することにはならない。
以上によれば，予備的請求（第２次）に係る訴えは，確認の利益を有するとはいえず，不適法なものであって，却下を免れない。
なお，本件においては，ヲ号不正行為の存否という過去の事実に関する確認ではなく，技能実習法２３条の許可を受けることができる地位という公法上の法律関係を確認の対象とすることも考えられる。しかしながら，このような確認の訴えは，原告が同条２項の申請をした場合の法律関係を事前に確定することを目的とするものであると解されるところ，原告としては，同項の申請をして不許可処分を受けるなどした場合に抗告訴訟で同処分等の適否を争うことができるのであり，記録上，同項の申請に先立って同条の許可を受けることができる地位にあることが確認されなければ，原告において事後的に回復が困難な損害を受ける状況にあるといった事情は見当たらない。これらの点に照らせば，本件において，同条の許可を受けることができる地位にあることを確認の対象としたとしても，確認の利益を認めることはできず，その他これを基礎付ける事情もうかがわれない。
第４結論
よって，本件各訴えはいずれも不適法なものであるから，これらを却下することとし，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官      角谷    昌毅
裁判官      佐藤    政達
裁判官     後藤    隆大
（別紙省略）


主                文
１被告は，原告に対し，５万５０００円及びこれに対する平成２９年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１１万９８００円及びこれに対する平成２９年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告は，平成２９年５月１０日付けで，近畿財務局長に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，国が学校法人森友学園（以下「森友学園」という。）に賃貸し，その後，売り払った大阪府豊中市所在の土地（以下「本件土地」という。）に関する「賃貸契約時までに提出された小学校の設立趣意書」等の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をしたが，近畿財務局長は，同年７月１０日付けで，本判決別紙「開成小学校設置趣意書」（以下「本件設置趣意書」という。）の表題の一部（小学校名）及び本文部分（以下，併せて「本件不開示部分」という。）については同法５条２号イ所定の不開示情報が記録されていることを理由に一部不開示決定（以下「本件不開示決定」という。）をした。本件は，原告が，近畿財務局長が本件不開示部分を不開示としたのは国家賠償法上違法であると主張して，同法１条１項に基づき，被告に対し，損害賠償として１１１万９８００円及びこれに対する違法行為である本件不開示決定がされた上記日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに当裁判所に顕著な事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）
(1)森友学園等
ア森友学園は，私立学校法に基づき設立された学校法人であり，本件不開示決定当時，塚本幼稚園幼児教育学園（以下「塚本幼稚園」という。）を設置・管理していた。
森友学園の理事長は，平成２９年３月１６日まではＡであったが，本件不開示決定当時はＢであった。
また，本件不開示決定当時，Ａが理事長を務める学校法人Ｃ学園は，開成幼稚園幼児教育学園を設置・管理していた。（以上につき，乙４，１２）イ森友学園は，国有地であった本件土地上に小学校（以下「本件小学校」という。）を設置することを計画し，国（契約担当官・近畿財務局長）との間で，平成２７年５月，本件土地についての賃貸借契約を締結し，さらに，平成２８年６月２０日，国から同土地を買い受けた（甲１５，弁論の全趣旨）。
ウ森友学園は，平成２６年１０月３１日，大阪府知事に対し，本件小学校の設置認可を申請し，その後，その名称を「開成小学校」から「瑞穂の國記念小學院」に変更し，平成２９年４月の開校を目指して，本件土地上に校舎の建設を進めていたが，同年２月，森友学園が政治家の関与により本件土地を不当に安く購入したのではないかとの疑惑が報道され，それ以降，この問題が国会で取り上げられるなどした。
森友学園は，同年３月１０日，上記設置認可の申請を取り下げるとともに，同月１３日，それまで開設していた本件小学校に関するホームページを閉鎖した。（以上につき，甲１５，乙７，１０，１１，１４，１５）エ森友学園は，平成２９年４月２１日，大阪地方裁判所に対し，民事再生法に基づく再生手続開始の申立てをした。
同裁判所は，同月２８日，森友学園につき，再生手続開始の決定をし，Ｄ弁護士を管財人（以下，単に「管財人」という。）に選任した。（以上につき，甲１５，乙１，４）
(2)本件不開示決定等
ア原告は，平成２９年５月１１日，情報公開法に基づき，近畿財務局長に対し，開示を求める行政文書を本件土地に関する「賃貸契約時までに提出された小学校の設立趣意書」等として，本件開示請求をした（甲１）。イ近畿財務局における決裁文書の代決及び決裁の委任に関する規則（平成１３年近畿財務局訓令第５号。乙２０）１９条，２０条１項及び別表第１「各課共通関係」Ⅲの１により，近畿財務局長による情報公開の開示決定等に関する通知に係る決裁は近畿財務局総務部長に委任されているところ，当時近畿財務局総務部長であったＥは，本件開示請求の対象となる文書を「普通財産時価貸付決議書のうち，学校法人森友学園との賃貸契約書，小学校の設立趣意書」と特定した上で，賃貸契約書のうち契約相手方の印影及び署名，本件設置趣意書のうち本件不開示部分については，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報が記録されていることを理由に一部不開示とする旨を決裁した。
近畿財務局長は，平成２９年７月１０日付けで，原告に対し，本件不開示決定をし，その旨通知した。（以上につき，甲２）
ウ原告は，平成２９年１０月２日，本件不開示決定の取消しを求める訴え（以下「別件訴訟」という。）を提起した。
(3)本件不開示決定の撤回に至る経緯等
ア管財人は，平成２９年１０月１０日，大阪地方裁判所に対し，森友学園の再生計画案を提出した（乙１６）。
イ管財人は，近畿財務局からの照会を受けて，平成２９年１１月１４日付けで，近畿財務局長に対し，森友学園が小学校を開設することがなくなったことから，本件設置趣意書を開示することにより森友学園の正当な利益を害するおそれは存在しなくなった旨を記載した意見書を提出した（甲６）。ウ近畿財務局長は，上記意見書の提出を受けて，平成２９年１１月２０日付けで，本件不開示決定を撤回し，原告に対して，本件設置趣意書の全部を開示する旨の決定をした（甲４，乙２）。
エ原告は，平成３０年１月１９日，別件訴訟につき訴えを取り下げた。
３争点
前記前提事実によれば，本件不開示決定は近畿財務局内部の規則に基づき近畿財務局長の委任によりＥが決裁をしたものであるところ，原告の本訴請求は，その根拠たる違法行為としてＥの決裁行為を含むものと合理的に解釈することができる（以下，近畿財務局長及びＥを併せて「近畿財務局長等」という。）。本件における争点は，以下のとおりである。


(1)近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことの国家賠償法上の
違法性（争点１）
(2)近畿財務局長等の故意・過失の有無（争点２）
(3)損害の有無及びその額（争点３）
４当事者の主張
(1)争点１（近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことの国家賠償法上の違法性）について
（原告の主張）
ア本件不開示部分記載の情報は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に
該当しないこと
情報公開法５条２号イにいう，公にすることにより，当該法人等の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるか否かについては，それぞれの法人等及び情報の性格に応じて的確に判断されるべきであり，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が求められるところ，以下のとおり，「開成小学校」との小学校名（以下「本件小学校名」という。）及び本件設置趣意書の本文部分（以下，単に「本文部分」という。）の内容が公にされたとしても，森友学園の信用や社会的評価が害される蓋然性は認められないから，本件不開示部分記載の情報は同号イ所定の不開示情報に該当しない。
(ｱ)本文部分について
本文部分には，Ａの歴史観等が列挙されているにすぎず，森友学園の経営戦略に関する情報等の記載がないことなどからすれば，客観的に見て，経営上のノウハウとして評価し得るものは全く含まれていない。また，森友学園が設置・管理していた塚本幼稚園のホームページや本件小学校のホームページに本文部分と類似の記載が存在していたことからすれば，本文部分の内容は既に公にされていたといえるのであって，これを開示したとしても，森友学園の競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあったとはいえない。
加えて，森友学園が，本件不開示決定時点において，既に本件小学校の設置認可の申請を取り下げていたこと等からすれば，本文部分記載の情報はもはや法的保護に値する情報であったということはできない。
(ｲ)本件小学校名について
情報公開法５条２号イは，公にすることにより法人等の権利や競争上の地位その他正当な利益を害するおそれのある情報を保護しようとするものであるから，既に多数の者に周知され，あるいは周知し得る状態に置かれている情報は，同号イにいう不開示情報に該当しないというべきところ，森友学園の同一系列である学校法人Ｃ学園が設置・管理し，Ａが園長を務めていた幼稚園では，開成という名称が使用されていたことに加え，開成という名称は歴史上の学校名として公知のものであることからすれば，本件小学校の名称が開成であることが公にされたとしても，森友学園の競争上の地位その他正当な利益を害することなどあり得ない。そもそも，森友学園は，本件小学校の名称を「瑞穂の國記念小學院」とすることを前提として建設工事を行い，入学者を募集していたことからすれば，現実に本件小学校名を使用する可能性はなかったというべきである。
したがって，本件小学校名は法的保護に値する情報であったということはできない。
イ本件不開示部分を不開示としたことが国家賠償法上違法であること公務員が処分要件の欠缺した処分となることを予見しているにもかかわらず，必要な注意を尽くさず，あえてかかる処分をすることは，漫然と職務上尽くすべき注意を尽くさずに行った規範違反行為であり，国家賠償法上違法の評価を受けるべきものである。そして，情報公開法が公文書の公開を原則とし，不開示は例外としていることからすれば，不開示情報該当性については特に厳密に検討すべきことが要求されているということができる。
しかるに，近畿財務局長等は，本件不開示決定前の時点で第三者照会を行っていれば，少なくとも森友学園が本件設置趣意書に事業運営上のノウハウに該当する情報を記載したと判断しているか否かについて容易に確認することができたのに，これを怠った。また，本件設置趣意書の内容や体裁等からすれば，何ら専門技術的な知識を要することなく，本件不開示部分記載の情報が不開示情報に該当しないと判断し得たにもかかわらず，本件不開示決定を行い，意図的にこれらの情報を隠したと評価せざるを得ない。近畿財務局長等は，本件設置趣意書の内容を開示することで，本件土地の売却に関する疑念に一層拍車が掛かるのを恐れて，本件設置趣意書の記載内容を隠ぺいしたというのが真相である。
以上からすれば，近畿財務局長等の注意義務違反は明らかであって，近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことには国家賠償法上の違法性が認められる。
（被告の主張）
ア本件不開示部分記載の情報は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に
該当すること
情報公開法５条２号イの「権利」とは，憲法上の権利・自由のほか法律上保護される権利を，「競争上の地位」とは，法人等の公正な競争関係における地位を，「その他正当な利益」とは，生産技術上又は事業運営上のノウハウ，名誉や信用等のほか，法人の事業運営上法的保護に値する利益をいうものと解され，開示請求の都度，これらを害するおそれがあるか否かを判断しなければならないところ，以下のとおり，本件不開示決定当時，本件不開示部分記載の情報を公にすれば，森友学園の競争上の地位や事業運営上法的保護に値する利益等を害するおそれがあったというべきであるから，これらはいずれも情報公開法５条２号イにいう不開示情報に該当する。
(ｱ)設置趣意書の性質等
学校の設置趣意書は，一般的に，設置する予定の学校の教育理念，教育目的，教育目標，教育内容及びこれらを実現する方策等の情報が記載されるものであるところ，学校法人が設置する私立学校の経営を安定的に行っていくためには，児童・生徒を一定数確保し続けることが必須の条件となること，入学を検討する児童やその保護者は，その学校の教育理念，教育方針及び教育内容といった点に最大の関心を置くものであることからすれば，これらの情報は学校法人における経営戦略に関する情報ということができる。そして，少子化が進み児童・生徒の獲得が困難になった現代社会においては，学校法人の学校経営を支える根源的な情報としてより一層重要性を増しているといえるから，学校法人の経営・運営上のノウハウとして評すべきものである。
加えて，法令上，設置趣意書自体の公開は義務付けられておらず，認可申請が取り下げられれば，その全容が明らかにされることはない。それにもかかわらず，学校法人の意思によらずして，設置趣意書に記載された情報が拡散された場合，それが一因となって，他の学校法人との間における競争上の地位が不当に脅かされるおそれがあるというべきである。
(ｲ)本文部分について


本文部分は，森友学園の独自の知見に基づいて作成されたものであり，記載内容全体が一体として森友学園の教育理念，教育方針，教育目標・目的及び学校運営上の特色等を示すものとなっているから，これらの情報は森友学園の学校法人としての経営戦略に関する情報であって，森友学園の経営・運営上のノウハウと評すべきものである。そして，森友学園は，本件不開示決定時までに，本件小学校の設置認可の申請を取り下げ，再生手続開始決定を受けていたものの，Ａが「またチャレンジする。」と述べた旨の報道がされていたこと等からすれば，本件小学校を設置する可能性は消滅していなかったということができる。しかるところ，森友学園が小学校を設置して学校経営の市場に参入する以前に本文部分記載の情報が公にされてしまえば，本文部分のキーワードを用いるなどして，これを模倣して児童の募集を行う学校法人が出現する可能性を否定し得ず，その場合，森友学園は他の小学校との差別化を図ることのできる特性を事実上失い，本文部分と同様の教育目標等を掲げる小学校を設置して児童を募集したとしても，本来確保することができる児童数が減少し，市場における競争上の地位が不当に害されるおそれがあった。
したがって，本文部分記載の情報を公にすることは，森友学園の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあったというべきであり，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当する。原告は，森友学園が設置・管理していた塚本幼稚園のホームページや本件小学校のホームページに本文部分と類似の内容の記載が存在していたことからすれば，本文部分記載の情報は既に公にされていたなどと主張するが，塚本幼稚園は小学校ではないから，そのホームページ上に本文部分そのもの，あるいはこれと同趣旨の内容が掲載されていたとは考え難い（なお，本件小学校のホームページは，本件開示請求及び本件不開示決定当時，既に閉鎖されており，近畿財務局長等においてその内容を知る術はなかったのであるから，原告の上記主張は，少なくとも，国家賠償法上の違法を基礎付ける事情としては，理由がない。）。
(ｳ)本件小学校名について
ａ私立小学校の名称を示す標章は，商標登録が認められる蓋然性のある標章であるから，一般的に法的保護に値する情報であることは明らかである。そして，本件不開示決定時，開成小学校という名称が商標登録されていなかったことからすれば，本件小学校名を公にした場合，他の学校法人により同名称が使用されあるいは商標登録されることにより，森友学園が競争上不利な地位に立たされる可能性があった。ｂまた，児童やその保護者が複数ある小学校の候補から入学する小学校を決定する上で，教育理念や教育内容の他に，その小学校の名称によってもたらされる印象も一般的に重要な考慮要素となり得るから，新設する小学校を如何なる名称にするかは学校法人の経営戦略に関する情報としての性質を有するものであり，少子化が進み児童の確保が一層困難になった現代社会においては，法的保護に値する情報ということができる。
加えて，本文部分には，森友学園の学校運営上の模範とすべき歴史上の教育機関として「開成校」が挙げられており，このような学校設立の趣意を反映させた本件小学校名は，本文部分と一体となって，森友学園の経営戦略に関する情報を構成するものと評価することができる。
それにもかかわらず，本件小学校名を公にした場合，森友学園の事業運営上法的保護に値する利益を害するおそれがあった。ｃしたがって，本件小学校名は情報公開法５条２号イにいう不開示情報に該当する。
原告は，森友学園が本件小学校の名称を「瑞穂の國記念小學院」として開学準備を行っていたことなどを理由に，今後，森友学園が開成小学校の名称を使用して小学校を設置する可能性はなかった旨主張するが，本件小学校の名称が「瑞穂の國記念小學院」であったとしても，それ故に，今後，森友学園が開成小学校の名称を使用して小学校を設置する可能性がなかったことを意味することにはならないから，原告の上記主張は理由がない。
イ本件不開示部分を不開示としたことが国家賠償法上違法との評価を受け
るものではないこと
(ｱ)上記アのとおり，本件不開示決定の時点では，本件不開示部分記載の情報は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当していたといえるから，本件不開示部分を不開示としたことが国家賠償法上違法との評価を受けるものでないことは明らかである。
(ｲ)仮に，本件不開示部分記載の情報が上記不開示情報に該当しないとしても，以下のとおり，これを不開示としたことが国家賠償法上違法と評価されることにはならない。
すなわち，法人の事業運営上のノウハウに該当する情報が開示請求の対象となった文書に含まれているか否かを判断するためには，各事業分野における高度な専門技術的知識を要するものであって，直ちに明白に判断することが可能なものではないから，必ずしも各事業分野に通じているわけではない処分行政庁が情報公開法上の限られた期間内において，これを正確に判断することは極めて困難である。したがって，結果的に上記不開示情報に該当する情報と認められなかったことをもって，これに該当すると判断した処分行政庁の判断が直ちに職務上の注意義務に違反して漫然と上記判断を行ったと評価されるものではない。本件不開示決定についてみても，近畿財務局長等は，上記アのとおり，本件不開示部分記載の情報が森友学園の事業運営上のノウハウに該当する情報であり，これを公にすることにより，森友学園の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあったと判断したものであって，その判断過程には合理性が認められるから，職務上の注意義務を尽くさずに漫然と本件不開示決定を行ったと認め得るような事情がないことは明らかである。
(ｳ)原告は，近畿財務局長等が，本件不開示決定をする前に，情報公開法１３条１項に基づいて第三者照会を行うべきであった旨主張するが，同法は，開示請求に係る行政文書に不開示情報が記録されているか否かを判断する権限を行政機関の長に付与しているのであるから，開示請求に係る行政文書の作成者が第一次的に不開示情報該当性を判断すべきであることを前提とする原告の主張は誤りであるといわざるを得ない。また，同項は，第三者の権利利益の適正な保護を図るために，必要な調査の一環として設けられた手続規定であるから，情報公開請求を行った者との関係で，同項に基づく措置をすることが職務上義務付けられていると解することはできず，原告の上記主張は理由がない。
(2)争点２（近畿財務局長等の故意・過失の有無）について
（原告の主張）
上記(1)（原告の主張）の事情に照らせば，近畿財務局長等には，本件不開示部分を不開示としたことにつき，故意又は過失があったと認められる。
（被告の主張）
争う。
(3)争点３（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）


原告は，本件不開示決定により，本来開示されるべき情報の開示を受けることができず，①精神的損害（金銭に換算すると１００万円），②別件訴訟を提起するための貼用印紙代相当額（１万３０００円）及び郵券代相当額（５０００円），③本件訴訟を提起するための弁護士費用相当額（１０万１８００円）の損害を被った。
（被告の主張）
争う。
近畿財務局長は，原告が別件訴訟を提起した時点から間がない平成２９年１１月２０日には本件不開示決定を撤回した上で，原告に対する開示決定をしており，原告は，これを受けて，同月２４日には本件設置趣意書の写しを取得し，その後，別件訴訟の訴えを取り下げたことを考慮すると，原告に金銭によって慰謝すべき精神的苦痛が生じたものとは認められない。また，別件訴訟を提起するための貼用印紙代及び郵券代は，訴訟費用負担確定の裁判によらずしてこれらの給付の訴えを提起することは許されないものであるし，本件訴訟を提起するための弁護士費用についてみても，本件訴訟が「国有地低額譲渡の真相解明を求める弁護士・研究者の会」の活動として公表されていることからすれば，原告が本件訴訟代理人弁護士らに対して本件訴訟の弁護士費用を現実に支出しているかは疑問であるといわざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件不開示決定の国家賠償法上の違法性）について(1)情報公開法５条２号イ所定の不開示情報について情報公開法５条２号イは，法人等に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報のうち，「公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」を不開示情報とする旨定めている。そして，これに該当すると認められるためには，単に当該情報が通常他人に知られたくないというだけでは足りず，当該情報が開示されることによって，当該法人等の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれが客観的に認められることを要するというべきであり，上記おそれは，単なる確率的な可能性では足りず，法的保護に値する蓋然性が必要であると解するのが相当である。
(2)不開示情報該当性について
ア本文部分について
(ｱ)本文部分の記載内容を見ると，冒頭で，「日本人の一番大好きな景色」又は「なつかしい風景」として，日本古来の原風景ともいうべき景色を描写した上で（第１段落），日本人が自然と結び付いた宗教観を有してきたことなどを「日本人の感性」であるとして素晴らしいと評価し（第２段落），各時代の教育機関において「人間教育」が行われ，明治期の「開成校」等が偉人を輩出した歴史等について記述している（第３段落）。次に，「全体を見て動く律儀さ，礼節を守り，人のことを自らのことのごとく思い，ルールにのっとって動く」ことを「原日本人の特質」として挙げ，「極楽浄土的死生観」，「武士道」，「侘び，寂び的な道」，「していいこととしてはならぬ事を律する道」等から「日本人的考え方，生き方」が生まれてきたなどと記述している（第４，第５段落）。続いて，太平洋戦争後について，明治維新時の日本人に対する好意的評価と対峙させる形で，「経済一辺倒」，「拝金主義的，利己的な下賤な人たちを増殖せしめた」などと否定的に評価し（第６段落），太平洋戦争の敗戦が「健やかに成長してきた日本人気質をゆがめ」（第７段落），同敗戦により「西欧化・アングロサクソン的文化共産主義文化にまみれてきた」などと記述し（第８段落），その上で，「ここで重要なのは，原日本人を復活させ，日本文化の再生であり，教育の再興である。」と結論付けている（第９段落）。さらに，我が国の現状について，「国家としての品格を落とし，国民の道徳的退廃，国民としての自覚の欠如など，日本人のすばらしき精神性がもろくもくずれさり」，「政党政治の堕落，政治家としての資質の悪化，他民族に囲まれた国としての危機管理の欠落」などと問題を指摘し，「現在の大人達は（中略）将来の担い手である子供達の育成に心血をそそがねばならない」としている（第１０段落）。以上の記述を前提として，本文部分の後半では，「学校法人森友学園は創立６０年の歴史の中で（中略）学校法人としての幼児教育に他の幼稚園に先駆けて邁進してまいりました。（中略）幼稚園の中で唯一の歴史と伝統教育カリキュラムを実践するうちに，幼児の成長した受け皿が必要で，その受け皿の中でさらにひと際の人間的成長（中略）に誘う真の初等教育機関を自らの学園として開設する運びとなった。」（第１１段落），「この開設により足下の地域社会への貢献とともに，日本人を意識しつつ，アジア人として世界貢献できる人材育成期間ができたことになる。学力・人格とも優れた人材育成には都会の中にありながら郊外を思わせる広いロケーションの中で校舎やグランド，本校の特色である生活環境の場としての諸施設が想像力を豊かにする自然をめいっぱい配置し，地域の公園や地域の文教施設と一体化した（空白）としての立ち位置となる。」（第１２段落），「教師は溢れんばかりの情熱を以て子どもたち一人ひとりと向き合い長所を見開き，個性を伸長するのが使命である。算数力・国語力・歴史・道徳・自然・これも結果を知るのではなく，なぜ，こうなったのかという，プロセスとこういう方法であれば，どうなったのであろうと考えることが，これからの日本にとって最重要となります。」（第１３段落），「我らは日本国の存在さらには発展とともにそのためには一人一人の日本国民としての自覚を持ち，大いなる志をもって青少年の教育に邁進することを決意した。」（第１４段落），「孝行・忠節・和順・友愛・信義・勤学・立志・誠実・仁慈・礼譲・倹素・忍耐・廉潔・敏智・剛勇・公平・度量・識断・勉職を教育の基本におき，国家国民の為になる国民としての人材開発に主力をおき国際貢献をも視野に入れながら幅広い活躍ができる日本国民をそだてあげていきたい。」（第１５段落）などと記述している。
(ｲ)以上のような本文部分の記載によれば，本件設置趣意書においては，従前より，塚本幼稚園において日本の歴史や伝統を重んじる保守主義的な政治思想・政治信条に根差した幼児教育を実施してきた森友学園が，更に同様の教育理念に基づく初等教育を実践するための機関として，本件小学校を開設しようと決意したという，本件小学校設置の経緯・目的が明らかにされるとともに，本件小学校において如何なる人材を育成しようとするのかという教育方針・教育目標が明らかにされていると評価することができる。その点において，本文部分には，本件小学校の経営に関する森友学園独自の知見や考え方が示されているということができ，学校法人としての経営戦略に関する情報との側面が全くないとはいえない。


もっとも，これらの記載は，全体として，概括的かつ抽象的なものにとどまっており，教育理念や教育目標を実現するための具体的な教職員の態勢や教育設備が記載されているものでも，独自のカリキュラムや指導方法が記載されているものでもなく，小学校の運営・経営上のノウハウと評価すべきものは含まれていない。
また，上記のとおり，森友学園は従前より塚本幼稚園において幼児教育を行ってきており，本件小学校ではそれと同様の教育理念に基づく初等教育を実践しようとしていたといえることに加え，証拠（甲１４，乙７，１１，１４，１５）によれば，森友学園は，平成２９年４月に本件小学校の開設を予定し，同小学校のホームページを開設するなどして，児童の募集等を実施していたことが認められ，これらの事情からすれば，森友学園は，本件設置趣意書の記載と同様の内容ないし程度には，その教育理念や教育方針等を公表し，本件小学校の特色として宣伝していたものと考えられる（なお，この点に関し，被告は，森友学園が本件処分時までに本件設置趣意書の本文をホームページに表記したり，小学校の児童募集において使用したりした形跡はうかがわれない旨主張するが，本文部分全体がそのまま公表されていなかったとしても，その要素である教育方針等は，児童募集等に当たって当然に公表されていたと考えるのが自然である。）。
以上によれば，本文部分の内容は，そもそも，学校法人としての経営戦略に関する情報としては概括的かつ抽象的なものにとどまり，小学校の運営・経営上のノウハウというべきものではない上，その程度の情報は，既に，実質的に公にされていたと認められるから，これが公にされた場合に，森友学園の権利，競争上の地位その他正当な利益が害される蓋然性があったなどとは到底いえない。
(ｳ)以上に対し，被告は，本文部分に記載された情報を明らかにすれば，森友学園が小学校経営の市場に参入する以前に，そこに記載されたところを模倣して児童の募集を行う学校法人が出現する可能性が否定できないなどと主張する。しかし，そもそも，及びエによれば，森友学園は，本件処分当時，既に本件小学校の設置認可の申請を取り下げていたほか，再生手続開始の決定もされていたというのであるから，森友学園が，将来的に本件小学校と教育理念や教育方針等を同じくする小学校を設置しようと試みる現実的な可能性自体が，相当に低くなっていたと考えられる。また，我が国においては，公立の小学校における教育は無償で行われること等を背景に私立の小学校数が少ないことは公知の事実というべきであり，そうであれば，新たに小学校を設置しようとする学校法人もおのずから限られてくるものと考えられ，本件においても，本件小学校設置予定地周辺ないし塚本幼稚園周辺で私立小学校の設置を計画していた者が存在していたことをうかがわせる事情は見当たらない。加えて，本文部分の記載内容からすれば，本件小学校における教育理念や教育方針等は，森友学園ないしＡ個人の保守主義的な政治思想・政治信条に根差した教育を実施することを中核とするものと評価することができ，このような教育理念や教育方針等の内容に照らせば，これを模倣して新たに小学校を設置しようとする他の学校法人が現れるとはにわかに考え難く，仮にその可能性があり得るとしても，抽象的な可能性にとどまるというべきであり，そのような可能性があることをもって，法的保護に値する蓋然性があると評価する余地はないといわざるを得ない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｴ)以上によれば，本文部分記載の情報は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないことが明らかというべきである。
イ本件小学校名について
(ｱ)小学校名は，小学校を設置しようとする学校法人が，他校との識別化等を図るために慎重に選択するものであり，学校法人としての経営戦略に関する情報に該当することは否定し得ない。しかし，一般に，あえて私立の小学校に入学しようと希望する児童やその保護者は，学校の名称より教育理念や教育環境等を重視するものと考えられ，学校名が学校選択に当たっての重要な判断要素になるとまでは考え難い（既存の学校がその実績等によって高く評価され，そのことに伴い，学校名自体が一定の価値を有するに至っているといった特段の事情があればともかく，少なくとも，本件において，そのような事情は認められない。）。また，
に加え，証拠（甲４，１０，乙１３）によれば，本件
小学校名は東京大学の前身たる明治期の開成学校に由来し，Ａが理事長を務める学校法人Ｃ学園が設置していた幼稚園も「開成」との名称を使用していたことが認められるほか，「開成」との名称を使用した学校が他にも存在することは公知の事実ということができ，これらの事情からすれば，「開成」という名称を学校の名称として使用することに特段の独自性や目新しさはないということができる。そうすると，本件設置趣意書における本件小学校の名称が「開成小学校」とされているとの情報自体，森友学園にとって殊更に秘密にすべき情報であったとは考え難い。さらに，上記のとおり，新たに小学校を設置しようとする学校法人自体が限られ，本件においても本件小学校設置予定地周辺ないし塚本幼稚園周辺で小学校の設置を計画していた者がいたことをうかがわせる事情も見当たらない。
以上に述べたところからすれば，本件小学校名を公にした場合に，これを知った他の学校法人等が先んじてそれを使用し，又は商標登録をするなどして，森友学園による上記名称の使用が妨げられるといった事態に至る可能性自体が抽象的なものにとどまっていたといえる上，仮にそのような事態に至ったとしても，そのことによって，森友学園の競争上の地位が害されることになるとは到底考えられなかったといわざるを得ない。
したがって，本件小学校名は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないことが明らかというべきである。
(ｲ)なお，被告は，今後，森友学園が「開成小学校」の名称で小学校の設置を再び計画する蓋然性があったことを前提に，本件小学校名は不開示情報に該当する旨主張し，Ｅも，Ａの発言や人物像を理由に，森友学園が既に本件小学校の設置認可の申請を取り下げ，再生手続開始の決定を受けていたことからすれば，今後「瑞穂の國記念小學院」との名称で小学校を開設することは難しくなり，「開成小学校」の名称を使用する一定程度の蓋然性があったなどと証言するが（Ｅ証人２３，２４，３９，４０頁），Ａが既に理事長の地位から退任している森友学園が，再生手続を経た後にも，本件小学校の仮の名称であった「開成小学校」の名称を使用して，再び小学校の設置を計画するというのはあくまでも抽象的な可能性にすぎないのであって，この点においても，被告の主張は採用することができない。
また，被告は，本件小学校名は本文部分と一体となって森友学園の経営戦略に関する情報を構成するなどと主張するが，本文部分記載の情報が情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないことは，上記アにおいて説示したとおりであるから，被告の上記主張はその前提を欠くものとして採用する余地がない。
ウ小括


以上によれば，本件不開示部分記載の情報は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しない。
(3)近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことの国家賠償法上の
違法性について
ア情報公開法に基づく公文書の不開示決定に取り消し得べき瑕疵があるとしても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記決定をしたと認め得るような事情がある場合に限り，上記評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁判所平成１８年４月２０日第一小法廷判決・集民２２０号１６５頁参照）。イ上記   で認定・説示したところによれば，近畿財務局長等において，本文部分の記載内容につき，小学校をめぐる一般的な社会の状況や，新聞報道等によって知り得る森友学園に関する諸事情を踏まえ，健全な社会通念に照らして合理的に判断しさえすれば，本文部分を開示したとしても森友学園の権利，競争上の地位その他正当な利益が害される蓋然性がないとの判断に至ることができたということができる。また，本件小学校名についても，公知の事実や容易に知り得る事情等に照らし，健全な社会通念に照らして合理的に判断しさえすれば，本件小学校名を公にしたとしても森友学園の権利，競争上の地位その他正当な利益が害される蓋然性がないとの判断に至ることができたということができる。
この点は，確かに，被告が主張するように，学校の設置趣意書は，一般的に，学校法人の運営・経営上のノウハウが記載されることがあり得るという性質を有するものといえるところ，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性を判断するに当たって，文書としての一般的な性質を考慮に入れることも一定の合理性を有するものと考えられるから，事案によっては，本来は上記蓋然性がないにもかかわらず，文書としての一般的な性質を重視するあまり上記蓋然性があるものと誤って判断したとしてもやむを得ないというべき場合があり得るものと解される。しかし，本件設置趣意書については，本件小学校の教育理念等が概括的かつ抽象的に記載されているにすぎず，小学校の運営・経営上のノウハウというべきものは含まれておらず，その程度の情報は，児童の募集等に当たって当然に公表されていたと考えるのが自然である上，そもそも，森友学園が将来的に本件小学校と教育理念や教育方針等を同じくする小学校を設置しようと試みる可能性自体が低く，また，その教育理念等も森友学園ないしＡ個人の保守主義的な政治思想・政治信条に根差した教育を実施するという独特なものであり，これを模倣する学校法人との間で競争が生じる蓋然性はなかったのであり，これらの事情からすれば，近畿財務局長等において，上記不開示情報に該当しないとの判断に至ることは容易であったものということができる。したがって，設置趣意書が上記のような一般的な性質を有するからといって，本件設置趣意書につき上記判断をしたことがやむを得ないということはできない。
被告は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性を的確に判断するためには，各事業分野における高度な専門技術的知識を要するとも主張するが，本件不開示部分記載の情報が上記不開示情報に該当しないとの判断に至るために教育分野の専門技術的知識を要しないことは，既に述べたところから明らかである。
その他，被告は，本件不開示部分記載の情報が上記不開示情報に該当すると判断した根拠として，森友学園が他校との競争関係にあったことなどを指摘し，Ｅもこれに沿う証言をする。しかし，本件において，本件小学校設置予定地周辺や塚本幼稚園周辺に，私立の小学校が複数設置されていたとか，新たに私立小学校を設置しようとする学校法人があったとかいった事情は認められず，被告の指摘する他校とは公立の小学校を想定しているものと解されるところ，上記のような独特の教育理念等を有する私立の本件小学校と公立の小学校とが競争関係にあるなどとすること自体に疑問があり得るし，少なくとも，公立の小学校を設置する地方自治体が，本件設置趣意書の内容を模倣したり，森友学園による小学校設置の妨げになるような行動をしたりするとはおよそ考えられないのであって，被告の指摘する事情が本件不開示部分を不開示とする根拠とならないことは，社会通念に照らして，明らかといわざるを得ない。
以上によれば，近畿財務局長等は，何ら合理的な根拠がないにもかかわらず，本件不開示部分記載の情報が不開示情報に該当するとの誤った判断をしたものといわざるを得ず，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件不開示決定をしたと認めるほかない。したがって，近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことについて，国家賠償法１条１項の違法があったものと認められる。２争点２（近畿財務局長等の故意・過失の有無）について上記１で認定・説示したところによれば，近畿財務局長等が本件不開示部分を不開示としたことにつき過失があると認められ，これを覆すに足りる事情は見当たらない。
他方で，本件において，近畿財務局長等が，本件不開示部分記載の情報が不開示情報に該当しないものと認識しながら，故意に上記判断をしたと認めるに足りる証拠はない。
３争点３（損害の有無及びその額）について
(1)精神的損害（請求額１００万円）について
被告は，近畿財務局長が原告の別件訴訟提起から間もなく本件不開示決定を撤回した上で，開示決定をしていること等を考慮すると，原告に金銭によって慰謝すべき精神的苦痛が生じたものとは認められない旨主張するが，原告は，本件不開示決定を受けたことにより，別件訴訟を提起することを余儀なくされたのであって，後に開示決定を受けたからといって，原告に精神的損害が生じたことは否定し難い。
そして，本件事案の性質に加え，本件不開示決定から同決定を撤回するまでの期間が約４か月であること，被告が，森友学園の再生計画案が提出された後，比較的速やかに本件不開示決定を維持し得るか否かを精査するため，管財人に対し，小学校設置予定の有無等を確認するなどしており，近畿財務局長等に原告の知る権利を蔑ろにする意図があったとは認められないこと等を総合考慮すると，本件不開示決定により原告が被った精神的苦痛を慰謝するための金員としては５万円が相当である。
(2)別件訴訟に係る貼用印紙代及び郵券代相当額の損害（請求額１万８０００円）について


平成２８年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１４日
判     決
原告     株式会   社後藤   製作所
同訴訟代理人弁護士    橘    高    郁    文
被告     美和ロ   ック株   式会社
同訴訟代理人弁理士    三    浦    光      康
栢    原    崇      行
皆    川    由      佳
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００６９号事件について平成２７年１１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成１４年８月５日（優先権主張：平成１３年１０月１５日，日本国），発明の名称を「ロータリーディスクタンブラー錠及び鍵」とする特許出願をし，平成１９年９月７日，設定の登録を受けた（特許第４００８３０２号。請求項の数３。甲２３。以下，この特許を「本件特許」という。）。⑵原告は，平成２２年１月２０日，本件特許の特許請求の範囲請求項１から３に係る各発明について特許無効審判を請求し，特許庁は，これを，無効２０１０－８０００１３号事件として審理した（甲２４。以下「前件審判」という。）。⑶被告は，平成２３年１０月２７日，訂正審判を請求し，特許庁は，これを，訂正２０１１－３９０１１８号事件として審理した。特許庁は，同年１２月２０日，上記請求を認めるとの審決をし，同審決は，確定した（以下「本件訂正」という。甲２４）。
⑷特許庁は，平成２４年８月２１日，前件審判につき，請求不成立の審決をした（以下「前件審決」という。）。
原告は，前件審決の取消しを求める訴訟（平成２４年（行ケ）第１０３３９号）を提起した。
知的財産高等裁判所は，平成２５年５月２３日，請求棄却の判決をし（乙２。以下「前件判決」という。），同判決は，確定した。
⑸原告は，平成２７年３月２０日，本件特許の特許請求の範囲請求項２に係る発明について特許無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。⑹特許庁は，上記審判請求を無効２０１５－８０００６９号事件として審理し，平成２７年１１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１２月３日，その謄本が原告に送達された。
⑺原告は，平成２７年１２月２８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項２の記載は，次のとおりのものである（甲２４）。以下，この請求項に記載された発明を「本件発明」といい，その明細書（甲２３，２４）を「本件明細書」という。
【請求項２】内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，上記仕切板の間の各スロットに，中央部に前記内筒の中心軸線に関して点対称に形成された鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状ロータリーディスクタンブラーを挿設し，その実体部の１ヵ所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通孔を挟んで上記支軸と対峙するロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成し，一方，鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入されたリバーシブルである合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，各ロータリーディスクタンブラーをこの係合突起が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，他方，これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリーディスクタンブラー錠の合鍵であって，鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき，該タンブラー群が前記摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたさせたとき（判決注：ママ），カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにしたことを特徴とするロータリーディスクタンブラー錠用の鍵。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明の特許は，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものとすることはできない，②本件発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イからタに記載された発明又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，というものである。
ア引用例：特開平９－１４４３９８号公報（甲２）イ実願昭５４－２７５３０号（実開昭５５－１２８８４８号）のマイクロフィ
ルム（甲１）
ウ英国特許出願公告第１４１７０５４号明細書（甲４）
エ米国特許第３９２８９９２号明細書（甲５）
オ実公平６－２８６１６号公報（甲６）
カ実公昭５５－３２９９８号公報（甲７）
キ意匠登録第９６５６９７号公報（甲８）
ク意匠登録第１１１０３５６号公報（甲９）


ケ実願昭５７－１４９６２８号（実開昭５９－５１９５８号）のマイクロフィ
ルム（甲１０）
コ実願平４－８９００７号（実開平６－５１４４３号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲１１）
サ特開２０００－９６８８９号公報（甲１３）
シ特開昭６２－１９４３７４号公報（甲１４）
ス実願平５－４２７７９号（実開平７－１４０４１号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲１５）
セ特開昭６２－１８９２６９号公報（甲１６）
ソ特開平６－３４６６３９号公報（甲１７）
タ特開平９－４１７４２号公報（甲１８）
⑵本件審決が認定した引用発明，本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。
ア引用発明
内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝２１を形成した外筒２２と，／この外筒２２に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板２３を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔２４を貫通させた内筒部２５と，／この内筒部２５の母線に沿って延在し，内筒部２５の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝２１と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバー２７とを有し，／上記仕切板２３の間の各スロットに，中央部に点対称に形成された鍵孔２４を包囲し得る大きさの鍵挿通切欠を形成したＣ字状のレバータンブラー２９を挿設し，／その実体部の１ヵ所を，内筒部２５を軸線方向に貫通する支軸３１に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通切欠を挟んで上記支軸３１と対峙するレバータンブラー２９の実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠き２８を形成し，／一方，鍵挿通切欠の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔２４に挿入されたリバーシブルである合鍵のキー本体１２の端縁部と干渉する係合縁部を設け，／各レバータンブラー２９をこの係合縁部が合鍵に近接する方向にタンブラーばね３２で付勢すると共に，常態では内筒部２５を軸線方向に貫通するバックアップピン３３に係止し，／他方，これらのレバータンブラー２９群の係合縁部の夫々が鍵孔２４に挿通された合鍵のキー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みと係合したとき，当該刻みに対応して各レバータンブラー２９の揺動角度が変わって解錠切欠き２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにしたレバータンブラー錠用の合鍵であって，／鍵孔２４に挿入されたときレバータンブラー２９の係合縁部と整合するキー本体１２の部位に，谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みを形成し，この刻みが係合縁部と係合したとき，各レバータンブラー２９の解錠切欠き２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒部２５を回動させたとき，カム溝２１とロッキングバー２７との間に生じる楔作用によりロッキングバー２７を内筒部２５中心軸方向に移動させ，内筒部２５を外筒２２に対し相対回動できるようにしたレバータンブラ
ー錠用の鍵
イ本件発明と引用発明との一致点
内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，／この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，／この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，／上記仕切板の間の各スロットに，中央部に点対称に形成された鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通部を形成したロータリータンブラーを挿設し，／その実体部の１ヵ所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通部を挟んで上記支軸と対峙するロータリータンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成し，／一方，鍵挿通部の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入されたリバーシブルである合鍵のブレードと干渉する係合部を一体的に突設し，／各ロータリータンブラーをこの係合部が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，／他方，これらのタンブラー群の係合部の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリータンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリータンブラー錠の合鍵であって，／鍵孔に挿入されたときロータリータンブラーの係合部と整合するブレードに対応する窪みを形成し，この窪みが対応する係合部と係合したとき，各ロータリータンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたとき，カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにした／ロータリータンブラー錠用の鍵である点
ウ本件発明と引用発明との相違点
相違点１
本件発明は，「内筒の中心軸線に関して」点対称に形成されている鍵孔を有する錠用の鍵であるのに対し，引用発明は，そのような鍵孔を有しない錠用の鍵である点
相違点２
本件発明は，鍵挿通部が「鍵挿通孔」であって，この「鍵挿通孔」を中央部に形成したロータリータンブラーが「環状ロータリーディスクタンブラー」である錠用の鍵であるのに対し，引用発明は，鍵挿通部が「鍵挿通切欠」であって，この「鍵挿通切欠」を中央部に形成したロータリータンブラーが「Ｃ字状のレバータンブラ
ー」である錠用の鍵である点
相違点３


ロータリータンブラーの解錠切欠とロッキングバーの内側縁とを整合させるための構成について，本件発明では，「ロータリーディスクタンブラー」の開口端縁に一体に「突出量が一定」に突設した「係合突起」の，その先端と，合鍵のブレード「平面部」に形成された「有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」との係合により，「タンブラー群が摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることにより」上記整合を行うものであるのに対して，引用発明では，「Ｃ字状のレバータンブラー」の開口端縁に一体に突設した「係合縁部」と，合鍵のブレードの端縁部と干渉して，当該端縁部に形成された対応する「キー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻み」との係合により，「当該刻みに対応して各レバータンブラー２９の揺動角度が変わっ
て」上記整合を行うものである点
なお，本件審決は，相違点３の本件発明に係る構成は，鍵としては，「合鍵」の「ブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」が形成されている，⒝さらに，「ロータリーディスクタンブラー」の開口端縁に一体に「突出量が一定」に突設した「係合突起」の，その先端と係合する，合鍵のブレード「平面部」に形成された「有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」を有するから，「鍵の窪みは，その深さとブレードの幅方向の位置が，揺動による円弧に沿ったものである」との構成と解され，引用発明は，これらの構成を備えていないと判断した。
４取消事由
⑴サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る判断の誤り（取消事由１）⑵本件発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件特許の特許請求の範囲請求項２には，ロータリーディスクタンブラーの係合突起の先端と合鍵の窪みの底面とを当接させる旨が記載されている。この窪みについては，具体的形態を限定する記載がないことから，底面が傾斜しているものも水平なものも含むと解される。
本件発明においては，係合突起の突出量が一定であることから，係合突起の先端の位置が最下部になることは，ほとんどない。すなわち，別紙１のとおり，係合突起の先端が最下部となるのは，それぞれ，図１の上から３番目の図面，同図２の点②のみであり，その余においては，係合突起の先端から左右いずれかにずれた箇所が最下部となっている。
合鍵の窪みの底面が水平なものについては，同底面と係合するのは，必然的に係合突起の最下部になる。したがって，この場合，合鍵の窪みの底面と係合するのは，係合突起の先端ではないこととなる。
本件明細書【００４４】の記載によれば，突出量が一定である係合突起２９の先端は，支軸２３を中心に順次回動し，左右に揺れて傾動するものであるから，係合突起２９の先端と窪み２５の底面を当接させるためには，窪みの底面も傾動させ，傾斜したものにしなければならない。すなわち，上記記載には，底面が傾斜している窪みについて，係合突起の先端を当該窪みの底面と当接させる構成が示されているということができる。
しかし，本件明細書には，底面が水平な窪みについて，係合突起の先端を当該窪みの底面と当接させる構成は，記載されていない。
⑵以上によれば，本件発明に係る特許は，サポート要件に違反するものであるから，同特許につき，サポート要件に反しないとした本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
⑴本件発明は，ロータリーディスクタンブラー錠用の鍵に関し，引用発明においては，鍵溝を鍵のブレードの側端縁に形成するのでその形成箇所を多くすることができず，鍵違いの数にも限界があるという点を解決すべき課題とするものである。そして，本件発明は，上記課題を解決する手段として，鍵のブレードの平面部に複数種類の大きさと深さを備えた摺り鉢形の有底の窪みを形成し，上記鍵が鍵孔に挿入されると，上記窪みが対応するロータリーディスクタンブラーの係合突起の先端と係合し，前記摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応してタンブラー群の揺動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するという構成を採用した。そして，上記構成の採用によって，各ロータリーディスクタンブラーの係合突起をブレードの平面部の窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向において微妙に変化させなくてはならないことから，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するという効果を奏するものである。
当業者は，発明の詳細な説明から，少なくとも引用発明の問題点を認識し，本件発明につき，同問題点を克服するための課題解決手段を採用したものと理解し得るはずである。よって，本件発明に係る特許は，サポート要件に反するものではない。⑵当業者を基準にすると，係合突起の「先端」の用語について，発明の課題との関係で合目的に解釈することは許されるものであり，常に１点の意味に解釈する必要はない。本件発明は，係合突起の先端が振り子式に円弧を描いて鍵のブレードの平面部に当接するものであることなどを考慮して，本件特許の特許請求の範囲請求項２の「係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し」の全体の文脈を解釈すると，「係合突起の先端と整合する」との文言は，窪みが係入する場所を特定する意義に解される。「先端」の用語をミクロ（１点）の意味に捉える原告の主張は，不当である。２取消事由２（本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕


⑴甲第１号証には，突出量が一定に突設した係合突起を備えたタンブラーの構成が開示されている。すなわち，甲第１号証の第１図（願書添付のもの）のレバータンブラー１においては，鍵挿通切欠の開口端縁に凸状の係合縁部が右方向に突設している。さらに，同係合縁部の右側に，同係合縁部と同じ形状の右方向に突設した６本の曲線がほぼ同一間隔で描かれ，しかも，それらの先端（最も突設した箇所）は鍵穴ｈ内に納まっている。これは，支軸３を基点に回動するレバータンブラー１の係合縁部のそれぞれが，鍵穴ｈに挿通された合鍵のブレードの各刻みと係合したとき，当該刻みの深さに対応して各レバータンブラー１の揺動角度が変わる状況を示すものにほかならない。これら各係合縁部の先端と支軸３の中心からの距離は，いずれも同一であり，よって，その突出量が一定であることは，明らかである。そして，引用例には，甲第３号証（特公昭６０－６４３２号公報）が引用されており（【００１７】），それには，甲第１号証の考案を改良して同考案に係るレバータンブラーを使用する旨が記載されている（４欄２～５行）のであるから，引用発明に，上記のとおり甲第１号証に開示されている突出量が一定に突設した係合突起を備えたタンブラーの構成を適用することは，容易である。それによって，引用発明において，係合縁部の先端の突出量を一定にするならば，その係合縁部の先端が，キー本体の有底で複数種類の大きさと深さの凹みと係合することによって，回転するタンブラー群が凹みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度を変えることによりロータリーディスクタンブラーの解錠切欠とロッキングバーの内側縁とを整合することになり，相違点３に係る本件発明の構成に至る。⑵甲第９から１１，１３から１６号証には，平面部に有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを有する鍵が開示されている。このように傾斜した摺り鉢形の窪みを有する鍵が公知のものであったのであるから，引用発明の鍵の傾斜面を摺り鉢形とし，甲第９号証における上記窪みと同様の窪みとすることは，当業者にとって容易であったということができる。加えて，引用例には，ならい鍵切り機等により複製が不正に行われやすいという問題を解決するために，鍵の凹みの傾斜面を内に凸の曲面に形成したことに特徴がある旨記載されており，また，傾斜面を平面ではなく曲面にするとキーの不正な複製を一層難しくする旨が記載されているのであるから，傾斜面をより急な曲面として摺り鉢形とすることも，当業者にとって容易であったということができる。
以上によれば，引用発明の鍵の傾斜面の凹み（刻み）を周知の「平面部」の「摺り鉢形の窪み」に置換するという単なる設計変更程度の変更を行うことにより，本件発明の構成になる。
本件発明は，鍵の発明であり，鍵自体から，その錠であるタンブラーの形状及び動作機構を見分けられないことが多いのであるから，タンブラーの形状及び動作機構という錠の構造が本件特許出願当時に存在していた公知の鍵と異なることをもって，特許性を認めること自体，不合理である。
〔被告の主張〕
⑴本件発明と引用発明とは，課題認識の視点が異なるものということができる。引用例には，ブレードの平面部に形成された有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを有効活用する，すなわち，各ロータリーディスクタンブラーの係合突起をブレードの平面部の窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向において微妙に変化させなくてはならないことから，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するという効果を奏するという本件発明の着眼点（技術的思想）が存在しない。
⑵甲第１号証は，各レバータンブラーの係合縁部が一定であることを直接的に示すものではない。
⑶引用発明は，従来のリバーシブルキーにおいて，平板状のキー本体の両側辺で対をなす刻みの谷の底部が，キー本体の平板面と直角に，かつ，キー本体の中心軸線を含む平面に関し互に平行になるように形成されていることなどから，鍵違い数の減少が余儀なくされるという課題を解決する手段として，前記刻みの谷の底部をキー本体の厚さ方向に傾斜させ，一対の谷の底部の傾斜を，キー本体の平板面と直角に，かつ，キー本体の中心軸線を含む平面に関し互に逆向きになるようにするとの構成を採用したものである。引用例において，上記キー本体の刻みを，ブレードの平面部に形成された摺り鉢形の窪みとすることが示唆されているとは認められない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項２】のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（甲２３，２４。下記記載中に引用する図面については，別紙２参照）。
ア発明の属する技術分野
この発明は，新規なロータリーディスクタンブラー錠に関する（【０００１】）。
イ従来の技術
シリンダ錠には種々の型式のものがあるが，本出願人（判決注：被告）の主力製品であり，比較的安全性が高いと認められているシリンダ錠に，レバータンブラー錠がある（【０００２】）。
このレバータンブラー錠は，【図１】及び【図２】に示すように，①内周面の母線に沿ってカム溝１を形成した外筒２と，②この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板３，３を設けるとともに，③中心軸線に沿って鍵孔４を貫通させた内筒５と，④この内筒５の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されるとともに，上記カム溝１と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバー６とを有している（【０００３】）。
また，仕切板の間の各スロット７に，レバータンブラー１１が挿設されている。レバータンブラー１１は，全体の形状が略Ｃ字形であり，一端部を揺動自在に軸支され，自由端部外側端縁には，ロッキングバー６の内側縁を受け入れる解錠切欠９が形成されている。レバータンブラー１１は，鍵孔に挿入された鍵の側端縁と干渉する方向に付勢され，常態では，内筒を軸線方向に貫通するバックアップピン８に係止されている（【０００４】）。


そして，これらのタンブラー群のそれぞれが鍵孔に挿通された合鍵の対応する鍵溝と係合したとき，各レバータンブラー１１の解錠切欠９がロッキングバー６の内側縁と整合する（図示せず）ように構成されている（【０００５】）。したがって，合鍵を鍵孔４に挿入して内筒５を外筒２内で相対的に回動させると，カム溝１とロッキングバー６との間に楔作用が生じ，これによって，ロッキングバー６が内筒中心軸方向に移動できるようになり，すなわち，シリンダ錠が解錠状態となって，内筒５が解錠方向に回動する（【０００６】）。通常のレバータンブラー錠においては，①複数の仕切板３，３，②キーガイド１２及び③テールピース１３を装着したテールプラグ１４（【図１】参照）を，【図３】に示す第１リテーナー１５及びこれと面対称となる第２リテーナー（図示せず）を介して一体に結合して内筒５を構成する（【０００７】）。すなわち，リテーナー１５は，円筒（内筒５）の一部を成すものであり，前端に抜け止めのフランジ１６が形成され，かつ，その母線に沿って複数個の縦長の矩形の受入れ孔１７，１７が形成された板状体である。
フランジ１６に最も近いものと遠いものを除く各受入れ孔１７には，仕切板３の外周部に形成された挿入片１８（【図４】）を挿入し，反対側の図示しない第２リテーナーと共に，これら複数の仕切板３，３を一体的に結合する。なお，【図４】の２
２は，ロッキングバー６用の案内溝である
フランジ１６に最も近い受入れ孔１７には，キーガイド１２の外周面に形成された挿入片１８と同様の挿入片（図示せず）を挿入する。同様に，リテーナー１５の内端（【図３】の右端。フランジ１６から最も遠い受入れ孔１７が位置する。）にテールプラグ１４（【図１】参照）を装着する。
以上のように構成された内筒５を外筒２と嵌合させることにより，内筒５が分解しないように包持する。なお，内筒５の内端には，リテーナー１５のフランジ１６と同様の抜け止めの機能を有する蛇の目状のストッパー板１９が装着され，止め輪２１で固定されている（【０００８】～【００１１】）。
ウ発明が解決しようとする課題
前記イのように構成されたレバータンブラー錠は，所期の機能を発揮し，特にロッキングバー６が内筒の回動時にクリック感を呈するので使用感に優れ，また，ピッキングが困難であることから，住宅の扉口用の錠前として多用されている（【００１２】）。
しかし，一方では，レバータンブラー１１の形状が略Ｃ字形であることから，剛性が比較的小さく，強い力で異鍵を回すと変形する場合が絶無であるとはいえない（【００１３】）。
また，鍵孔内に挿入される合鍵の本体部（以下「ブレード」という。）の側端縁に鍵溝を形成することから，鍵溝の形成箇所を多くすることができず，したがって，鍵違いの数にも限界がある（【００１４】）。
さらに，鍵の断面形状が上下非対称であることから，ブレードの裏表に関係なく鍵孔に挿入できるリバーシブルの鍵を作れないなど，いまだ改良の余地がある（【００１５】）。
そこで，この発明は，タンブラーの剛性が大きくて丈夫であり，リバーシブルの鍵が可能であって，しかも鍵違いも大きい，新規のロータリーディスクタンブラー錠及びその鍵を提供することを目的としている（【００１６】）。
エ課題を解決するための手段
請求項２に記載の発明は，前記ウの課題を解決するためのものである（【００１８】）。
オ実施例
【図１】から【図４】に示す従来のレバータンブラー錠と，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠との大きな違いは，①タンブラーの形状が環状であること及び②合鍵において，ブレードの側端縁に鍵溝を形成するのではなく，平面部及び端縁部に窪みを形成したことの２点である（【００１９】）。【図５】は，この発明の一実施例によるロータリーディスクタンブラー錠のスロット７を示し，このスロット７は，従来のレバータンブラー錠におけるスロットと同様に，フランジ１６が付いたリテーナー１５によって相互に結合された複数の仕切板３，３間に形成されている（【００２０】）。また，【図５】においては，内筒の中心軸線に沿って形成された鍵孔４を間に挟むようにして，上方には支軸２３が，下方にはバックアップピン８が，それぞれ内筒５を鍵孔に平行に貫通するように設けられている（【図１】参照。【００２１】）。鍵孔４（合鍵２４）の断面形状を内筒５の中心軸線に関して点対称としたのは，合鍵の裏表に関係なく，合鍵を鍵孔４に挿入できるリバーシブルキーにするためである（【００２５】）。
そして，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠の施解錠操作に用いられる合鍵２４は，【図６】及び【図７】に示すように，鍵孔４に挿入される本体部（ブレード）の先端が円弧状に成形され，かつ面取りされるとともに，【図６】に示す平面部及び【図７】に示す端縁部の所定の箇所に窪み２５が形成されている（【００２６】）。
この窪み２５の断面形状は，例えば【図５】の合鍵２４の断面形状において点線で示すように，また，【図６】及び【図７】に示すように，有底の逆台形であり，複数種類の深さ（図示の実施例では４種類）がある（【００２７】）。他方，【図１】及び【図２】に示す従来のレバータンブラー錠等においては，ブレードの側端縁に，窪みではなく，Ｖ字形の鍵溝が形成されていることは，周知のとおりである（【００２９】）。


各スロット７，７には，【図８】に示すように，中央部に鍵孔４を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状のロータリーディスクタンブラー２７が挿設されている。上記「環状」とは，鍵挿通孔２６を包囲するロータリーディスクタンブラー２７の実体部が閉曲線を成すことを意味しており，ロータリーディスクタンブラー２７の外形は，図示のように略円形である（【００３１】，【００３２】）。各ロータリーディスクタンブラー２７は，その実体部の１ヵ所（図示の実施例では上端部）を支軸２３（判決注：「支軸２２」は，明白な誤記。以下同様。）によって揺動可能に軸支されており，自由端部（【図８】で下端部）の内側縁及び外側縁の双方とも支軸２３を中心とする円弧状に成形されている（【００３３】，【００３４】）。ロータリーディスクタンブラー２７の自由端部外側縁の所定の角度位置には，例えば矩形の解錠切欠９が形成されている（【００３５】）。この解錠切欠９の形成角度位置は，前記合鍵の窪み２５の深さに応じて，例えば４種類あり，これによってロータリーディスクタンブラー錠の鍵違いを得るようにしている（【００３６】）。ロータリーディスクタンブラー２７の自由端部内側縁は，バックアップピン８の下端をかすめるように形成され，その【図８】における左端部には係止段部２８が形成されている（【００３７】）。
一方，鍵挿通孔２６の開口端縁には，【図８】に示すように，先端の移動軌跡が合鍵２４のブレードの平面部と干渉する係合突起２９が一体に突設されている（【００３９】）。
そして，各ロータリーディスクタンブラー２７は，従来のレバータンブラー錠と同様に，薄い板ばねによるタンブラーばね３１の弾力により，その係合突起２９が合鍵２４に近接する方向に付勢されている（【００４１】）。【図８】に示すように，鍵孔４に合鍵２４が挿入されていない場合には，各ロータリーディスクタンブラー２７の係止段部２８がバックアップピン８に弾接するように係止され，各ロータリーディスクタンブラー２７は，【図８】に示す角度位置に係止される（【００４２】）。
鍵孔４に合鍵２４が挿入され，各ロータリーディスクタンブラー２７の係合突起２９が対応する合鍵の窪み２５に係入したとき，【図１０】に示すように，全ロータリーディスクタンブラー２７，２７の解錠切欠９，９がロッキングバー６の内側縁と整合するように，係合突起２９の突出量，窪み２５の深さ及び解錠切欠９の角度位置が設定されている（【００４３】）。
図示の実施例では，係合突起２９の突出量を一定にしておき，換言すれば，支軸２３の中心に関し係合突起２９の先端の位置を一定にしておき，係合突起２９の先端が合鍵のブレードの窪み２５に係入してその底面に当接したとき，窪み２５の深さに応じてロータリーディスクタンブラー２７の揺動角度を変化させ，【図８】に示す複数の解錠切欠９，９の内選択されたものをロッキングバー６の内側縁に整合させるようにしている（【００４４】）。
上記のように構成されたこの発明の一実施例によるロータリーディスクタンブラー錠は，鍵孔４に合鍵２４を挿入していない場合，あるいは合鍵とは異なる異鍵を鍵孔４に挿入した場合，少なくとも１枚のロータリーディスクタンブラー２７の解錠切欠９がロッキングバー６の内側縁と角度的にずれる（【図８】参照。【００４７】）。この状態で内筒５を回そうとすると，ロッキングバー６とカム溝１との間に生じる楔作用により，ロッキングバー６がカム溝１から押し出されようとするが，その動きはロータリーディスクタンブラー２７の自由端部外側縁に阻止されて内筒５を回すことはできない。すなわち，このロータリーディスクタンブラー錠は解錠されない（【００４８】）。
鍵孔４に合鍵２４が挿入された場合には，【図１０】に示すように，全ロータリーディスクタンブラー２７，２７の解錠切欠９，９がロッキングバーの内側縁と整合する（【００４９】）。
この状態で内筒を回すと，従来のレバータンブラー錠と同様に，内筒５と外筒２との相互回動によって，ロッキングバー６の内筒中心軸線方向の移動が可能になり，このロータリーディスクタンブラー錠は解錠されることになる（【００５０】）。
カ発明の効果
以上の説明から明らかなように，この発明は，タンブラーの形状を環状にしたので，従来のレバータンブラー錠と比較してタンブラーの剛性を格段に向上させることができ，錠前としての強度及び安全性を向上させることができる（【００７０】）。また，従来のレバータンブラー錠における合鍵と異なり，ブレードの端縁部に形成されたＶ字形の鍵溝ではなく，窪みの深さによって鍵違いを得るようにしたので，一の窪み２５と隣接する他の窪み２５の間隔を従来の鍵溝間のそれより短くすることができる（【００７１】）。
換言すれば，規格によって外形寸法に制約がある内筒においてタンブラーの数を増大させることができ，その分鍵違いを多くすることができる。例えば，従来のレバータンブラー錠には高々７枚のタンブラーしか入らなかったが，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠においては１１枚入る（【図６】参照。【００７２】）。また，ロータリーディスクタンブラーの係合突起の突出量を一定にする場合でも，あるいは変化させる場合でも，窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向，あるいはブレードの端縁部の幅方向において微妙に変化させなくてはならないので，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するなど，種々の効果を奏する（【００７４】）。
⑵本件発明の特徴
前記⑴によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。ア本件発明は，新規なロータリーディスクタンブラー錠に関するものである（【０００１】）。
イ従来，レバータンブラー錠は，比較的安全性が高いものと認められてきたシリンダ錠であり（【０００２】），特にロッキングバー６が内筒の回動時にクリック感を呈するので使用感に優れ，また，ピッキングが困難であることから，住宅の扉口用の錠前として多用されてきた（【００１２】）。
ウしかし，従来技術には，①レバータンブラー１１の形状が略Ｃ字形であることから，剛性が比較的小さく，強い力で異鍵を回すと変形する場合が絶無であるとはいえない（【００１３】），②鍵孔内に挿入される合鍵の本体部（ブレード）の側端縁に鍵溝を形成することから，鍵溝の形成箇所を多くすることができず，したがって，鍵違いの数にも限界がある（【００１４】），③鍵の断面形状が上下非対称であることから，ブレードの裏表に関係なく鍵孔に挿入できるリバーシブルの鍵を作れない（【００１５】）などの問題点があった。


そこで，本件発明は，タンブラーの剛性が大きくて丈夫であり，リバーシブルの鍵が可能であって，しかも鍵違いも大きい，新規のロータリーディスクタンブラー錠及びその鍵を提供することを目的としている（【００１６】）。エ本件発明は，前記ウの課題を解決するための手段として，特許請求の範囲請求項２に記載の構成を採用した（【００１８】）。
オ本件発明は，①タンブラーの形状を環状にしたので，従来のレバータンブラー錠と比較してタンブラーの剛性を格段に向上させることができ，錠前としての強度及び安全性を向上させることができる（【００７０】），②従来のレバータンブラー錠における合鍵と異なり，ブレードの端縁部に形成されたＶ字形の鍵溝ではなく，窪みの深さによって鍵違いを得るようにしたので，一の窪み２５と隣接する他の窪み２５の間隔を従来の鍵溝間のそれより短くすることができ，したがって，タンブラーの数を増大させ，その分鍵違いを多くすることができる（【００７１】，【００７２】），③ロータリーディスクタンブラーの係合突起の突出量を一定にする場合，窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向，あるいはブレードの端縁部の幅方向において微妙に変化させなくてはならないので，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するなど，種々の効果を奏する（【００７４】）。２取消事由１（サポート要件に係る判断の誤り）について⑴原告は，本件特許の特許請求の範囲請求項２に記載された「先端」が特定の１点としての頂点のみを指すことを前提に（別紙１参照），本件明細書には，底面が水平な窪みについて，係合突起の先端を当該窪みの底面と当接させる構成は，記載されていない旨主張する。
⑵特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項２には，ロータリーディスクタンブラーの係合突起と合鍵との関係につき，「鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入されたリバーシブルである合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し」，「これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき」，「鍵孔に挿入されたロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき」との記載がある。しかし，「窪み」の具体的形状及び「先端」の具体的意義についての記載はない。
⑶本件明細書の記載
本件明細書には，ロータリーディスクタンブラーの係合突起と合鍵との関係につき，「鍵挿通孔２６の開口端縁には，【図８】に示すように，先端の移動軌跡が合鍵２４のブレードの平面部と干渉する係合突起２９が一体に突設されている。」（【００３９】），「この係合突起２９は，【図９】に示すように，先端の移動軌跡がブレードの端縁部と干渉するように，突設位置をずらせて突設する場合もある。」（【００４０】），「鍵孔４に合鍵２４が挿入され，各ロータリーディスクタンブラー２７の係合突起２９が対応する合鍵の窪み２５に係入したとき，」（【００４３】），「図示の実施例では，係合突起２９の突出量を一定にしておき，換言すれば，支軸２３の中心に関し係合突起２９の先端の位置を一定にしておき，係合突起２９の先端が合鍵のブレードの窪み２５に係入してその底面に当接したとき，窪み２５の深さに応じてロータリーディスクタンブラー２７の揺動角度を変化させ，」（【００４４】），「係合突起が係入する合鍵の窪み２５，２５」（【００４６】）との記載がある。しかし，「先端」の具体的意義についての記載はない。また，「窪み」の具体的形状についても，【図５】から【図７】及び【図１０】に図示されている以外，記載されていない。
⑷前記⑵のとおり，本件特許の特許請求の範囲請求項２において，ロータリーディスクタンブラーの係合突起の先端と合鍵の窪みの底面とを当接させることは，直接には記載されていない。上記請求項中，「鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき」の記載を，ロータリーディスクタンブラーの係合突起の先端と合鍵の窪みの底面とを当接させる趣旨と解したとしても，「先端」の意義につき，必ずしも原告が主張するような特定の１点としての頂点のみを意味するものと解することはできない。かえって，上記請求項における「前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部」との記載からは，「先端」につき，特定の１点としての頂点のみではなく，ある程度の範囲をもった先の部分と解するのが自然である。また，本件発明においては，合鍵に複数設けられた有底の摺り鉢形の窪みを，各ロータリーディスクタンブラーに設けられた各係合突起と係合させることによって，各ロータリーディスクタンブラーを揺動させ，各ロータリーディスクタンブラーに設けられた解錠切欠をロッキングバーの内側縁に整合させることにより，解錠するものであり，住宅の扉口の開閉に使用することを想定していること（【００１２】参照）も考慮すると，上記係合に当たっては，係合突起の先の部分が合鍵の窪みの底面に当接すれば足り，係合突起の頂点が同底面に当接することまでは必要がないものと考えられる。
以上によれば，原告の主張は，前提において誤りがあり，採用できない。
⑸小括
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
⑴前件審決について
ア前記第２の１のとおり，原告は，本件発明を含む本件特許の特許請求の範囲請求項１から３に係る各発明についての特許無効審判を請求し，特許庁は，請求不成立の審決（前件審決）をした。
前件審決は，引用例（甲２）を主引用例として，本件審決が認定した引用発明と同一の引用発明を認定し，本件発明と引用発明との一致点及び相違点についても，本件審決と同一の認定をした上，相違点３につき，甲第２，６から１８号証及び前件判決記載の引用例１５から２４に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない旨の判断をした（乙２）。
イ前記第２の１のとおり，原告は，前件審決の取消しを求める訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，請求棄却の判決（前件判決）をし，同判決は，確定した。これによって，前件審決も確定した。
⑵特許法１６７条について


ア特許法１６７条は，特許無効審判の審決が確定したときは，当事者及び参加人は，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができないと規定している。同条の趣旨は，排他的独占的権利である特許権（同法６８条）の有効性について複数の異なる判断が下されるという事態及び紛争の蒸し返しが生じないように特許無効審判の一回的紛争解決を図るために，当事者及び参加人に対して一事不再理効を及ぼすものと解される。
先の特許無効審判の当事者及び参加人は，同審判手続において無効理由の存否につき攻撃防御をし，また，特許無効審判の審決の取消訴訟が提起された場合には，同訴訟手続において当該審決の取消事由の存否につき攻撃防御をする機会を与えられていたのであるから，「同一の事実及び同一の証拠」について狭義に解するのは，紛争の蒸し返し防止の観点から相当ではない。
イこの点に関し，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１６７条においては，一事不再理効の及ぶ範囲が「何人も」とされており，先の審判に全く関与していない第三者による審判請求の権利まで制限するものであったことから，「同一の事実及び同一の証拠」の意義を拡張的に解釈することについては，第三者との関係で問題があったということができる。しかし，上記改正によって第三者効が廃止され，一事不再理効の及ぶ範囲が先の審判の手続に関与して主張立証を尽くすことができた当事者及び参加人に限定されたのであるから，「同一の事実及び同一の証拠」の意義については，前記アのとおり，特許無効審判の一回的紛争解決を図るという趣旨をより重視して解するのが相当である。
ウ原告は，本件審判において，本件発明につき，引用例（甲２）を主引用例とし，これに記載された発明及び甲第１，４から１１，１３から１８号証に記載された発明又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨を主張した。
しかし，前記⑴のとおり，確定した前件審決においても，引用例（甲２）が主引用例とされており，また，甲第６から１８号証が副引用例とされていた。したがって，本件審判における原告の前記主張は，確定した前件審決と同一の主引用例に基づいて本件発明の容易想到性を主張するものであり，主引用例以外の証拠についても，上記のとおり前件審決において副引用例とされていた甲第６から１８号証に加え，甲第１，４及び５号証を追加したにすぎない。このように，確定した前件審決と主引用例が同一であり，まして，多数の副引用例も共通し，証拠を一部追加したにすぎない本件審判の請求は，「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものと解するのが，前記アの特許法１６７条の趣旨にかなうものというべきである。
以上によれば，本件審判における原告の前記主張は，確定した前件審決と「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものであるから，特許法１６７条に該当し，許されない（この点に関し，本件審決が，本件審判において前件審判時に証拠として提出されなかった甲第４，５号証が提出され，前件審判時に主張されなかった回動するタンブラー錠用の鍵において摺り鉢形の窪みを有した鍵が周知であることが主張されたことをもって，前件審判と同一の証拠に基づく審判請求とはいえない旨判断したことは，誤りである。）。したがって，上記主張を排斥した本件審決の判断が誤りであるという取消事由は，それ自体，失当というべきである。
⑶本件発明の容易想到性について
前記⑵ウのとおり，本件審決は，本件発明が引用例に基づいて容易に想到できる旨の原告の主張につき，特許法１６７条に反しない旨の判断をしており，原告は，同判断を前提として，本件審決による本件発明の容易想到性の判断には誤りがある旨主張しているものと解される。そこで，念のため，以下，取消事由２について判断を加える。
ア引用発明の認定
引用例の特許請求の範囲には，以下のとおり記載されている。【請求項１】任意数のＣ字状のレバータンブラーに当接して各レバータンブラーを解錠位置に整合変位させるための選択された深さの刻みを，平板状のキー本体の両側辺に設けたレバータンブラー錠用のリバーシブルキーにおいて，キー本体の両側辺における対をなす刻みの谷の底部はキー本体の厚さ方向でともに傾斜させてあり，一対の谷の底部の傾斜は，キー本体の平板面と直角をなしかつキー本体の中心軸線を含む平面に関し互に逆向きにしてあることを特徴とするリバーシブルキー。引用例の発明の詳細な説明には，おおむね，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する【図１】～【図５】については，別紙３参照）。
ａ発明の属する技術分野
この発明は，レバータンブラー錠用のリバーシブルキー及びその製作方法に関するものである（【０００１】）。
ｂ従来の技術
従来のレバータンブラー錠用のリバーシブルキーには，キー本体の両側辺で対をなす刻みの形状等のため，ならい鍵切り機等により複製が不正に行われやすいこと，レバータンブラー錠でＣ字状のレバータンブラーを裏表逆に入れても，同じリバーシブルキーによって施解錠可能であるから，鍵違いの数の減少が余儀なくされることなどの課題があった（【０００４】，【０００５】）。
ｃ発明が解決しようとする課題
この発明は，キー本体の刻みの形状を新規なものに変えることによって複製をしにくくし，かつ，鍵違いの数の減少を排除することを目的とする（【０００６】）。
ｄ課題を解決するための手段
この発明は，上記ｃの課題を解決するために，特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用した（【０００８】）。
ｅ発明の実施の形態
⒜この発明のリバーシブルキー１が差し込まれて用いられるレバータンブラー錠２は，【図３】～【図５】に示すように，①内周面の母線に沿ってカム溝２１を形成した外筒２２と，②その外筒２２に回転自在に嵌合し，間隙を隔てて列設された複数の仕切板２３を備えるとともに，③前後方向に鍵孔２４を貫通させた内筒部２５と，④その内筒部２５の母線に沿って延在し，内筒部２５の半径方向に移動可能に装着されるとともに，押しばね２６により外方に向け付勢されたロッキングバー２７とを有する（【００１２】）。


⒝仕切板２３が形成する複数のスロット内に，それぞれの先端部分にロッキングバー２７を選択的に受け入れる解錠切欠２８を形成したＣ字状のレバータンブラー２９を支軸３１で枢着し，各レバータンブラー２９は，鍵孔２４に差し込まれるキーの側辺部と干渉する方向にタンブラーばね３２で付勢される（【００１３】）。レバータンブラー錠は，合鍵が鍵孔２４に挿入されたとき，これらのタンブラー群２９のそれぞれが鍵孔２４に挿通された合鍵の対応する刻みと係合し，各タンブラーの解錠切欠２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにしてある（【００１４】）。
その状態で合鍵を回すと，カム溝２１とロッキングバー２７との間に生じる楔作用によりロッキングバー２７が内筒半径方向に移動するので，バックアップピン３３を含み，前方のキーガイド３４，仕切板２３，周囲を囲むリテーナ３５及び後方の尾栓３６等からなる内筒部２５が，全体として解錠方向又は施錠方向に回動することができる（【００１５】）。
⒞【図１】は，つまみ１１及び平板状のキー本体１２から成るリバーシブルキーである（【００１１】）。
この発明に係るリバーシブルキーの特徴は，キー本体１２の両側辺に共に設けた刻みにある（【００１８】）。キー本体１２の両側辺において中心軸線ｌと直角をなす平面上で対をなすようにして設けた刻みの谷の底部３，３ａは，【図２】に明示するように，キー本体１２の厚さ方向でともに傾斜させてあり，一対の谷の底部３，３ａの傾斜は，【図２】に示す平面Ｐ，すなわち，キー本体１２の平面板１４，１４と直角をなし，かつ，キー本体１２の中心軸線１を含む平面に関し，互いに逆向きにしてある（【００１９】）。さらに，図示例では，傾斜させた各谷の底部３（３ａ）は，内に凸の曲面に形成してある。底部３（３ａ）の傾斜面をこのように曲面にすると，キーの不正な複製を一層難しくするが，その傾斜面は平面としてもよい（【００２１】）。
⒟キー本体１２の各刻みにおける底部３（３ａ）の傾斜面は，それが対応するタンブラー２９の正面形の違いに応じて形成される。例えば，【図２】に示すように，切削前のキー本体に対し，ある定点Ａを通る直線がその定点Ａを中心として角度を変えたとき，キー本体（１２）の一側辺の稜線とぶつかる直線ＡＯを基準として，角度を変える直線がキー本体（１２）をよぎる角度的深さｄ１，ｄ２，…ｄｎを対応するタンブラー２９の種類に応じて選択し，その深さｄｎの刻みを切削する。【図２】で示す谷の底部３，３ａの深さはｄ２である（【００２２】）。⒠【図５】に示すレバータンブラー２９は，Ｃ字状をなすように装着されており，また，【図６】に示すレバータンブラー２９は，同じ列で正面形が同じものを表裏を逆にして逆Ｃ字状をなすようにして装着してある。【図５】のＣ字状のタンブラー２９は，本発明のキーにおける長さ方向の所定位置の刻みで押されて解錠切欠２８が解錠位置に至っているが，【図６】の逆Ｃ字状のタンブラー２９は，同じキーを用いても，傾斜している刻みの底部３ａの浅い部分が衝接することになる。そのために，従来のリバーシブルキーとは異なり，解錠切欠２８は解錠位置を占めることにはならず，内筒部２５は外筒２２に対し回動不能である。このことは本発明のキーがリバーシブルであるにもかかわらず，鍵違い数の減少を排除していることを示している（【００２４】～【００２６】）。
ｆ発明の効果
この発明のリバーシブルキーによれば，両側辺の刻みにおける対をなす谷の底部を互いに逆向き傾斜面に形成してあるから，不正な複製を困難にするほか，リバーシブルにしたことによる鍵違いの数の減少を排除できる効果を奏する。また，前記底部の斜面を曲面としたものは，不正な複製を更に難しいものとする（【００３７】，【００３８】）。
前記及びによれば，引用例には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３⑵ア）が記載されているものと認められる。そして，引用例には，引用発明につき，以下のとおり開示されているものと認められる。
ａ引用発明は，レバータンブラー錠用のリバーシブルキーに関するものである（【０００１】）。
ｂ従来のレバータンブラー錠用のリバーシブルキーには，キー本体の両側辺で対をなす刻みの形状等のため，ならい鍵切り機等により複製が不正に行われやすいこと，レバータンブラー錠でＣ字状のレバータンブラーを裏表逆に入れても，同じリバーシブルキーによって施解錠可能であるから，鍵違いの数の減少が余儀なくされることなどの課題がある（【０００４】，【０００５】）。ｃ引用発明は，キー本体の刻みの形状を新規なものに変えることによって複製をしにくくし，かつ，鍵違いの数の減少を排除することを目的とする（【０００６】）。ｄ引用発明は，上記ｃの課題を解決するために，支軸３１で揺動可能に枢着されたＣ字状のレバータンブラー２９等を備えた錠の合鍵として，キー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に曲面の傾斜面として形成された刻みを形成するなどの構成とし，合鍵が鍵孔２４に挿入されたとき，各レバータンブラー２９が，対応する上記各刻みと係合することにより，各刻みの底部までの長さに応じて揺動角度を変えて揺動することによって，各タンブラーの解錠切欠２８とロッキングバー２７の内側縁とを整合させて解錠することができるようにしたものである（【請求項１】，【０００８】，【００１１】～【００１５】，【００１８】，【００１９】，【００２１】，【００２２】）。
ｅ上記ｄの構成により，不正な複製を困難にするほか，リバーシブルにしたことによる鍵違いの数の減少を排除できるなどの効果を奏する（【００２４】～【００２６】，【００３７】，【００３８】）。
イ本件発明と引用発明との相違点について


本件発明と引用発明との間には，本件審決が認定したとおりの相違点１から３（前記第２の３⑵ウ～）が存在するものと認められる。前記１によれば，本件発明においては，環状ロータリーディスクタンブラーの実体部の１か所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支していることから，環状ロータリーディスクタンブラーは，支軸を中心に揺動するものである。また，係合突起及び解錠切欠の突設位置についてみると，環状ロータリーディスクタンブラーの鍵挿通孔の開口端縁に係合突起を一体に突設し，鍵挿通孔を挟んで支軸と対峙する自由端部外側端縁に解錠切欠を形成している。他方，合鍵に関する構成についてみると，合鍵のブレードの平面部に形成された複数種類の大きさと深さを備える有底の窪みが環状ロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である係合突起と係合したとき，タンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わる。そして，前記のとおり，環状ロータリーディスクタンブラーがその実体部を軸支する支軸を中心に揺動することから，環状ロータリーディスクタンブラーの鍵挿通孔の開口端縁に突設された係合突起と係合する合鍵の窪みは，鍵の幅方向の中心に近いものほど深くなる。さらに，係合突起の突出量が一定であることから，係合突起の先端と支軸の中心との距離が一定であり，それによって，タンブラー群の係合突起と係合する合鍵の窪みの位置と深さ，すなわち，各環状ロータリータンブラーの各係合突起と係合する合鍵の各窪みの位置と深さの軌跡は，支軸を中心とする円弧に沿ったものとなる。
以上によれば，本件発明は，前記第２の３⒜
「合鍵」の「ブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」が形成されている，⒝さらに，「ロータリーディスクタンブラー」の開口端縁に一体に「突出量が一定」に突設した「係合突起」の，その先端と係合する，合鍵のブレード「平面部」に形成された「有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」を有するから，「鍵の窪みは，その深さとブレードの幅方向の位置が，揺動による円弧に沿ったものである」との構成を備えている。
前記アによれば，引用発明においては，ロータリータンブラーであるＣ字状のレバータンブラー２９の実体部の１か所を，内筒部２５を軸線方向に貫通する支軸３１に揺動可能に軸支していることから，Ｃ字状のレバータンブラー２９は，支軸を中心に揺動する。合鍵と係合する係合縁部は，Ｃ字状のレバータンブラー２９に設けられた鍵挿通切欠の開口端縁に設けられており，解錠切欠２８は，鍵挿通切欠を挟んで支軸３１と対峙する自由端部外側端縁に形成されている。他方，合鍵の構成についてみると，合鍵のキー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みが，Ｃ字状のレバータンブラー２９の係合縁部と係合したとき，刻みに対応して揺動角度が変わる。しかし，本件発明と異なり，レバータンブラー２９の係合縁部と係合する合鍵の刻みがキー本体１２の端縁部に設けられており，また，係合縁部の突出の有無及び量は不明であるから，合鍵の複数の刻みの位置と深さの関係は，不明といわざるを得ない。
以上によれば，引用発明は，前記の構成を備えておらず，よって，本件審決による相違点の認定に誤りはない。
ウ相違点３に係る容易想到性について
前記第２の３⑴のとおり，本件審決は，引用発明，甲第１，４から１１，１３から１８号証に記載された発明又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない旨判断した。
甲第１号証に記載された発明について
後記のとおり，甲第１号証に突出量が一定に突設した係合突起を備えたタンブラーの構成が開示されているとは認められず，仮にそのような構成が開示されていて引用発明に適用したとしても，相違点３のうち，係合突起の突出量以外の相違は，同適用によっておのずから解消されるものではなく，依然として残る。
甲第４及び５号証について
甲第４号証における錠は，環状ロータリーディスクタンブラーであるセキュリティ・メンバー２１が，その組み合わされるキャリア２２のボス２２ａの中心軸線の周りを回動するもの，甲第５号証における錠は，環状ロータリーディスクタンブラーであるロッキングディスク５８が，これを受け入れるロックシリンダー１６の中心軸線の周りを回動するというものである。他方，前記アのとおり，引用発明における錠は，Ｃ字状のレバータンブラー２９が，その実体部の１か所を軸支する支軸３１を中心に揺動するというものである。
このように，甲第４及び５号証における各錠の動作機構は，各環状ロータリーディスクタンブラーを軸支する支軸がなく，よって，そのような支軸を中心に揺動するものではなく，ボス２２ａないしロックシリンダー１６の中心軸線の周りを回動するという点において，引用発明における錠の動作機構とは，大きく異なるものである。そして，引用発明の鍵並びに甲第４及び５号証記載の鍵は，いずれも各錠に対する合鍵に係るものであるから，各錠の動作機構の相違に応じて各鍵の構成も異なってくる。
上記のとおり，甲第４及び５号証は，各錠の動作機構において引用発明と大きく異なり，この相違に応じて鍵の構成も異なるものと考えられるから，甲第４及び５号証記載の錠ないし鍵の技術を引用発明に適用することは，それ自体，当業者において想定し難いものというべきである。
また，
本件審決が認定した相違点３の本件発明に係る鍵としての構成⒜⒝が開示されているとは認められない。
以上によれば，前記審決の判断に誤りはない。
エ原告の主張について
原告は，甲第１号証に記載された発明には，突出量が一定に突設した係合突起を備えたタンブラーの構成が開示されており，これを引用発明に適用することは容易であり，同適用によって相違点３に係る本件発明の構成に至る旨主張する。しかし，甲第１号証に係合縁部の突出量についての記載はなく，突出量が一定に突設した係合突起を備えたタンブラーの構成が開示されているとは認められない。仮に，そのような構成が開示されていて，これを引用発明に適用したとしても，相違点３のうち，係合突起の突出量以外の相違は，同適用によっておのずから解消されるものではなく，依然として残る。
原告は，甲第１号証に記載された発明の鍵の傾斜面の凹み（刻み）を周知の「平面部」の「摺り鉢形の窪み」に置換するという設計変更程度の変更を行うことにより，本件発明の構成になる旨主張する。


主         文
１控訴人らの控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２被控訴人は，控訴人らに対し，別紙１請求文書目録記載の各文書について閲覧及び閲覧の際の写真撮影をさせよ。
３被控訴人は，控訴人らに対し，被控訴人の現在の組合員の氏名，その組合員が所有する専有部分及びその組合員の住所を記載した名簿を閲覧させよ。
４被控訴人の附帯控訴を棄却する。
５訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人らの控訴の趣旨
主文１項ないし３項と同旨。
２被控訴人の附帯控訴の趣旨
(1)原判決のうち被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る控訴人らの請求を棄却する。
第２事案の概要
１当事者の請求及び訴訟の経過
(1)本件は，マンション管理組合が保管する文書について，当該マンションの区分所有者が閲覧や閲覧の際の写真撮影を求める権利があるのかないのかが争われた事案であり，被控訴人の組合員である控訴人らが，被控訴人に対し，ア別紙１請求文書目録記載の各文書（以下「本件議事録等」という｡)の閲覧及び閲覧の際の写真撮影
イ被控訴人の組合員名簿（以下「本件名簿」という｡)の閲覧をさせるよう求めた。
(2)原審は，別紙２原判決主文認容文書目録記載の各文書を，各１回限りにおいて閲覧する限度で控訴人らの請求を認容し，閲覧の際に本件記事録等を写真撮影することを含めその余の請求を棄却した。
(3)控訴人らは，原判決の敗訴部分を不服として控訴を提起し，被控訴人は，原判決の敗訴部分を不服として附帯控訴を提起した（なお，以下の本判決では，建物の区分所有等に関する法律を「区分所有法」，マンションの管理の適正化の推進に関する法律を「適正化推進法」，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律を「一般法人法」といい，適正化推進法３条所定のマンションの管理の適正化に関する指針を「マンション管理適正化指針」という｡)。２前提事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１の１，甲１の２，甲２，甲３．甲２３，乙１，原審における証人Ａの証言及び控訴人ら各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)被控訴人は，大阪市ａ区ｂ丁目ｃ番地ｄ（住居表示は「ｃ番ｅ号」）所在のＢマンション（以下「本件マンション」という｡)の区分所有者全員で構成される区分所有法３条所定の団体であり，適正化推進法２条３号所定の「管理組合」であって，本件マンションの敷地並びに共用部分及び附属施設の管理を行っている。
本件マンションは，昭和５０年に新築された地下１階地上１２階の大規模なマンションであり，専有部分３０１戸を有する。
(2)控訴人Ｃは，平成１６年１０月，売買により本件マンションｆ号室（５４．０９㎡）の専有部分の持分１０分の１を取得した者である（甲１の１）。ｆ号室の残りの持分は控訴人Ｃの娘が保有している。ｆ号室の共有者らは，控訴人Ｃが単独でｆ号室に関する区分所有者としての権利を行使する旨を合意している（以下，控訴人Ｃのような専用部分の共有者をも「区分所有者」という｡)。
控訴人Ｄは，平成１４年６月，売買により本件マンションのｇ号室（３０．４８㎡）の専有部分を取得した者である（甲１の２）。(3)被控訴人は，区分所有法３１条に基づき本件マンション新築時に定められ，平成１２年に改正された規約（甲３。以下「本件規約」という｡)を有し，本件規約に基づいて業務を行っている。
(4)本件規約５条は，被控訴人が行う業務を次のとおり列挙している。ア共用部分及び共用設備の維持管理，定期保守点検等イ共用部分及び共用施設の諸修繕，各種保険の附保等
ウ管理費，管理費預り金及び組合費の出納保管
エ共用施設の処分，変更及び経営
オその他管理に必要な一切の業務
(5)本件規約は，組合員（本件マンションの区分所有者）に対し，上記業務遂行に必要な経費に充てるため，毎月２６日に当月分の管理費及び組合費を被控訴人に納付するよう義務付けている。
(6)本件規約には，次のとおり，文書の閲覧に関する規定がある。これら規定は本件口頭弁論終結時まで変更されていない。
４１条１項「総会の議事は議事録に記録し，議長と出席した理事がこれに署名押印するものとする。」
同条２項「理事長は議事録を保管するものとし，組合員の請求があった場合はこれを閲覧させなければならない。」
４２条１項「理事会は，総会の決議及び規約等に基づく組合業務を執行するほかに，理事会が必要と認める事項を決定し，これを処理する。」
同条４項「理事会の議事については，議事録を作成しなければならない。尚，議事録の保管，組合員の閲覧については第４１条第２項を準用する。」
４６条   「組合は，次に掲げる帳簿を保管し，組合員の請求があった時はこれを閲覧させなければならない。
１．会計帳簿
２．什器備品台帳
３．組合員名簿」
(7)控訴人らは，平成２６年５月２６日付け及び同年６月３日付け書面により，被控訴人に対し，本件名簿，過去５年分の総会及び理事会の議事録，会計帳簿，工事関係見積書等の閲覧と複写を請求した。
これに対し，被控訴人から対応を委任された弁護士は，同年６月１２日付け書面により，過去５年分の会計帳簿，総会議事録，理事会議事録の閲覧には応じること，複写は認めないこと，本件名簿の閲覧には応じないこと等を回答した（甲２３）。
(8)控訴人らは，平成２６年６月から９月までの下記の前後９回にわたり，本件マンションの集会室において，被控訴人が所持する一定の文書を閲覧した（乙１。以下「提訴前閲覧」という｡)。いずれの場合も，被控訴人側の立会人としてＡが立ち会った。Ａは，被控訴人から管理業務を受託した管理会社である株式会社Ｅ（以下「Ｅ社」という。なお，同社は平成２７年４月の会社合併により「Ｆ株式会社」となった｡)の従業員である。提訴前閲覧の際，少なくとも，平成２１年度から平成２５年度までの５年分の総会及び理事会の各議事録が閲覧に供された。
６月２６日午後１時から午後４時まで
７月４日    午後２時から午後４時３０分まで


７月１４日午後２時から午後４時まで
７月２５日午後２時から午後４時３０分まで
８月１日    午後２時から午後４時３０分まで
８月８日    午後１時３０分から午後４時まで
８月２２日午後１時３０分から午後４時１０分まで８月２９日午後１時３０分から午後３時５０分まで
９月１２日午後１時３０分から午後４時まで
３争点
(1)控訴人らが被控訴人に対し，本件議事録等の閲覧及び閲覧の際の写真撮影を求める権利を有するか。
(2)控訴人らが被控訴人に対し，本件名簿の閲覧を求める権利を有するか。(3)被控訴人が，閲覧請求権の濫用を理由に控訴人らの請求を拒絶し得るか。
４争点(1)に関する当事者の主張
（控訴人らの主張）
(1)マンションの管理組合は，もっぱらマンションの敷地及び共用部分の管理を行うための団体であり，かつ，必要経費に充てるため各区分所有者から金銭（管理費）を徴収しこれを保管しているが，その金銭は各区分所有者から保管を委託された金銭にほかならない。したがって，各区分所有者と管理組合との間には少なくとも金銭管理に関する準委任関係がある。そして，管理組合は，マンション管理以外の独自の事業活動を行うことはなく，各区分所有者との関係で，団体固有の機密情報というものをおよそ保有してもいないから，各区分所有者と管理組合の間では，透明性のある管理費会計が行われることこそが最重要課題である。
したがって，各区分所有者と管理組合との間の法律関係は，区分所有法２８条が管理者について民法の委任に関する規定を準用していることからも明らかなとおり，民法の委任に関する規定により規律されると解される。すなわち，個々の区分所有者と管理組合との間の法律関係に対しては，民法６４５条（受任者の報告義務を定めた規定）又は民法６５６条（受任者の保管物引渡義務を定めた規定）が準用される。
(2)そうすると，区分所有法や本件規約に明示的な定めがあると否とにかかわらず，被控訴人は，控訴人らに対し，本件マンションの管理に関して被控訴人が保管する一切の文書を閲覧させる義務を負い，控訴人らは本件議事録等の閲覧請求権を有する。閲覧させる義務の根拠が上記のとおりである以上，控訴人らは，議事録や会計帳簿だけではなく，別紙１の３記載の会計帳簿の裏付けとなる原資料（以下，単に「裏付資料」という｡)の閲覧請求権をも有することが明らかである。
(3)原判決は，区分所有法が明示的な規定を置いていない文書について，管理組合が各区分所有者に閲覧させるかどうかは，団体の自治に委ねられていると理解した上で，裏付資料の閲覧請求権を否定した。
しかしながら，一般法人法１２１条，会社法４３３条により，社団構成員（又は株主）は会計帳簿及びこれに関する資料の閲覧請求権を有するとされているのであり，原判決の判断は，我が国の現行法秩序と整合していない。区分所有法に規定がないとの一事から，区分所有者の管理組合に対する裏付資料の閲覧請求権を否定する原判決の判断は不当である。抽象的な記載があるだけの会計帳簿からは管理費の支出の適否を知ることができないのであるから，裏付資料の閲覧請求権を認めるのでなければ，管理組合の適正な運営も担保されないのであり，管理組合が，各区分所有者との関係で，団体固有の機密情報など保有していないのであるから，裏付資料の閲覧請求権を否定する理由は何もないのである。
団体自治の名の下に閲覧請求権を著しく制限する原判決の説示に従えば，規約が裏付資料の閲覧に関する規定を置かない限り，管理組合は裏付資料を秘匿することが可能となるが，これが管理組合の適正な運営を阻害し，不当な結果を招くことは明らかである。
(4)なお，裏付資料を含めた管理組合保管文書の閲覧請求が認められる根拠が，管理組合の適正な運営を担保するためであること，写真撮影は作業内容が閲覧と異ならないこと，写真撮影をさせても被控訴人の費用負担の問題が生じないことに照らせば，閲覧の際の写真撮影も「閲覧」に含まれると解釈すべきである。
（被控訴人の反論）
(1)区分所有法３０条１項は「建物又はその敷地若しくは附属施設の管理又は使用に関する区分所有者相互間の事項は、この法律に定めるもののほか、規約で定めることができる。」と規定する。この規定は，マンション管理組合の規約が強制力を有する根拠であり，区分所有者と管理組合の関係は，マンションの憲法とも言い得る規約によって規律される。
したがって，いかなる文書について個々の区分所有者に閲覧請求権を付与するかどうかは，原判決説示のとおり，団体自治に委ねられる。本件規約は団体自治を具体化したものであるから，本件規約が定めていない文書について個々の区分所有者が被控訴人に対し閲覧請求権を有するわけではない。被控訴人は，総会議事録，理事会議事録，会計帳簿，什器備品台帳以外の文書について，控訴人らに閲覧させる義務を負うものではない。(2)控訴人らは，民法の委任に関する規定を根拠として，控訴人らが本件議事録等の閲覧請求権を根拠付けようとするが，民法の委任契約に関する規定は，基本的に「一対一」の法律関係を前提とする規定であるのに対し，区分所有者と管理組合の間の法律関係は，団体契約の範疇に属する関係であり，そこに民法の委任に関する規定を適用することは，団体の根本規範を定めるという規約の性質を侵害することになり，相当ではない。
例えば，管理費の保管に関する控訴人らと被控訴人との関係が委任契約であるとした場合，委任終了の場合の預託金返還債権が問題となるが，控訴人らが本件マンションの区分所有者でなくなった場合でも，管理費に関する預託金返還債権が発生しないことは明らかである。本件マンションの個々の区分所有者と被控訴人との間には委任契約に類似する法律関係は存在せず，そのような法律関係に委任に関する規定を準用しようとする控訴人らの主張は失当である。
(3)文書の写真撮影は文書の謄写である。そして，本件規約は，文書の閲覧を認めるが謄写を認めていないから，控訴人らによる本件議事録等の写真撮影は認められない。
５争点(2)に関する当事者の主張
（被控訴人の主張）
(1)本件名簿には，被控訴人以外の第三者への開示が望まれない個人情報が記載されており，被控訴人は，個人情報を取り扱う者として，プライバシー保護の観点から，本件名簿記載の情報をみだりに開示しない義務を負う。したがって，本件規約のうち，組合員による本件名簿の閲覧請求権を認めた規定は無効と解される。被控訴人の平成２７年３月３０日の総会において，本件名簿の閲覧を禁止する旨の決議がされたことも，上記解釈の妥当性を裏付けるものである。
(2)仮に上記規定が無効といえないとしても，本件名簿が個人情報を含むことに照らせば，正当な理由を伴うものでない限り，被控訴人は，本件名簿の閲覧請求を拒絶できると解すべきである。


控訴人らは，本件名簿の閲覧を求める目的について，各組合員に対し書類を送付することであるというが，その目的であれば，不動産登記記録の調査や戸別訪問によって組合員の氏名住所を調査して郵便物を送付したり，郵便受けに文書を投函するなどの方法によって達成することができるから，控訴人ら主張の目的は，本件名簿の閲覧を求める正当な理由とはならない。
（控訴人らの反論）
(1)被控訴人の組合員の住所氏名や連絡先は，被控訴人という団体の成り立ちを知るための最も基本的な情報でありながら，不動産登記記録からは必ずしも明らかにならない情報であるから，これを知るためには本件名簿の閲覧によるしかない。
社員名簿に関する一般法人法３２条，株主名簿に関する会社法１２５条が，個々の社員や株主による閲覧請求権を認めていることからも明らかなとおり，合理的な理由に基づく本件名簿の閲覧請求は，組合員のプライバシーに優越する。
(2)なお，区分所有法３４条３項及び４項は，少数組合員が総会を招集する場合があることを定めているが，本件名簿の閲覧ができなければ，上記規定に基づく招集が困難となるのであって，本件名簿の閲覧請求権を全面的に否定しようとする被控訴人の主張は，上記の区分所有法の規定とも矛盾するのであって，容認できるものではない。
６争点(3)に関する当事者の主張
（被控訴人の主張）
(1)被控訴人保管文書であっても，正当な理由があれば，閲覧を拒否することができると解される（区分所有法３３条２項，４２条参照）。(2)控訴人らは，提訴前閲覧において，控訴人らを含む多人数で，合計２２時間３０分もの長時間にわたり十分な時間をかけて議事録や総勘定元帳を閲覧しているし，提訴前閲覧の際，Ａから制止されたにもかかわらず，一部の文書ではあるが，規約で認められていない写真撮影まで行った。このような経緯がありながら，さらに本件議事録等を無制限に閲覧・写真撮影しようとする控訴人らの本件請求は，被控訴人の本件マンション管理業務に著しく悪影響を及ぼし，被控訴人の業務遂行を阻害するものであって，権利を濫用して行うものであるから，被控訴人には本件請求を拒否する正当な理由がある。
（控訴人らの反論）
提訴前閲覧の際に閲覧に供された文書は，過去５年分の総会議事録と理事会議事録，平成２６年７月４日に閲覧に供された預金通帳のみであり，控訴人らが本件訴訟において開示を求める会計帳簿や裏付資料は一度も閲覧に供されていない。一度も閲覧の機会を与えられていない文書の閲覧請求を被控訴人が拒否する「正当な理由」などない。
第３当裁判所の判断
１被控訴人の社団性について
(1)前提事実に加え，証拠（甲３，甲５，甲２５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被控訴人は，本件マンションの区分所有者を構成員とし，組織としての意思決定の方法，組織運営及び業務執行に関する根本規範（本件規約）を有し，構成員の変動にかかわりなく団体としての同一性を保ちつつ，根本規範に従って，少なくとも年１回は総会を開催し，予算を決定したり決算を承認し，構成員から費用を徴収し，対外的に必要な契約を締結するなどして活動している。
イ被控訴人がマンション共用部分や共用施設の維持管理のために行う修繕工事は，平成２１年１月１日から平成２５年１２月３１日までの５年間で１２０件を超え，そのため支出した工事代金は２０００万円を超える。ウ被控訴人は，平成２５年の年間収入が４６０２万円，年間支出が３８５７万円，同年末時点での管理費会計の繰越金が１億２３５６万円，積立金が２億６２０４万円という経済規模の団体である（金額はいずれも１万円未満の端数を切捨て）。年間収入の大半は，区分所有者から支払われる管理費，敷地（駐車場区画）の使用料である。
(2)上記認定の事実関係に照らせば，被控訴人は，社団（いわゆる権利能力なき社団を指す。以下も同じ｡)としての実質を有し，構成員である区分所有者とは独立した社会的存在として活動する団体であるということができる。(3)被控訴人が社団である以上，個々の組合員との関係で被控訴人保管文書を閲覧謄写に供する義務を負う場合，その義務の履行主体は被控訴人自身である。
なお，被控訴人が社団と認められるので，理事長に対し議事録を組合員に閲覧させるよう定める本件規約４１条２項及び４２条４項は，理事長に対し，被控訴人の業務執行機関として閲覧させる義務を履行するよう定めているものと理解すべきことになる。
２委任に関する民法の規定の類推適用の可否について(1)マンション管理組合と区分所有者の間の法律関係部落や自治会等の社団がその管理する公民館を保有しているような場合とは異なり，被控訴人は社団ではあるものの，自身が管理する本件マンションの敷地と共用部分を保有しているわけではない。それらは，組合員が保有（共有）する財産である。また，被控訴人は，独自の事業経営により管理費用を捻出しているわけではなく，区分所有者が拠出する金銭や敷地（駐車場区画）使用料を必要経費に充てているのである。法的にみれば，被控訴人は，他人の費用負担の下に，当該他人の財産を管理する団体である。そうすると，被控訴人と組合員との間には，前者を敷地及び共用部分の管理に関する受任者とし，後者をその委任者とする準委任契約が締結された場合と類似の法律関係，すなわち，民法の委任に関する規定を類推適用すべき実質があるということができる。
そこで，被控訴人保管文書の閲覧謄写の根拠となり得る民法６４５条の規定を，被控訴人と控訴人との間に類推適用することが，マンション管理を巡る法律関係に妥当するのかどうかについて検討する。


(2)適正化推進法の規定及びマンション管理適正化指針適正化推進法は，現代社会の住環境を考える上でマンションの重要性が増大していることから立法され，平成１３年８月１日から施行された。適正化推進法３条所定のマンション管理適正化指針（平成２８年３月１４日国土交通省告示第４９０号による改訂後の平成１３年８月１日国土交通省告示第１２８８号。その内容は公知の事実である｡)は，管理組合と個々の区分所有者との間の法律関係を直接的に規律するものではないものの，両者間の法律関係のあり方を検討する上で当然に考慮しなければならないものであり，その実効性を損なうような法令の解釈適用は避ける必要がある。マンション管理適正化指針は，「管理組合は，マンションの区分所有者等の意見が十分に反映されるよう…適正な運営を行うことが重要である」とし（指針一の１），区分所有者も「管理組合の一員として…管理組合の運営に関心を持ち，積極的に参加する等，その役割を適切に果たすよう努める必要がある」とし（指針一の２），さらに「管理組合の運営は，情報の開示，運営の透明化等，開かれた民主的なものとする必要がある」とし（指針二の１），「管理組合の管理者等は，必要な帳票類を作成してこれを保管するとともに，マンションの区分所有者等の請求があった時は，これを速やかに開示することにより，経理の透明性を確保する必要がある」とする（指針二の４）。マンション管理適正化指針二の４にいう「帳票類」とは帳簿と伝票類を意味する会計用語であり，本件の裏付資料は，ここでいう「帳票類」の中に含まれる。
管理組合の区分所有者に対する情報開示義務に関し，法令の解釈適用をするに当たっては，このように，適正化推進法が施行されて長年が経過し，上記のような内容のマンション管理適正化指針が公表されているという経過を踏まえて行うべきである。
(3)一般社団法の規定
次に，社団の内部関係に対しては，社団法人に関する法律の規定が類推適用されるというのが法律学の通説であるところ，平成２０年１２月１日に施行された一般法人法は，社員が法人に対し，社員名簿（３２条２項），理事会議事録（９７条２項），計算書類及び事業報告並びにこれらの附属明細書（１２９条３項）の閲覧又は謄写（あるいは写しの交付）を求める権利を有する旨を規定し，さらに，総議決権の１０分の１以上を有する社員が法人に対し，会計帳簿又はこれに関する資料（１２１条１項）の閲覧又は謄写を求める権利を有する旨を規定している（なお，一般法人法３２条３項，１２１条２項は，社員共同の利益や法人の利益を保護する観点から，一定の場合には閲覧謄写を拒絶できる旨をも規定している｡)。
上記の「会計帳簿又はこれに関する資料」（会社法４３３条にも同一の用語が用いられている｡)のうち「会計帳簿」とは日記帳，仕訳帳，総勘定元帳，各種補助簿を意味し，「これに関する資料」とは，伝票，受取証，契約書，信書等の原資料を意味する。本件の裏付資料は，ここでいう「これに関する資料」に含まれる。
一般法人法が上記のとおりの情報開示を保障しているのに，社団である管理組合にあっては同様の保障が及ばないと考える合理的な根拠は見出し難い。
(4)民法６４５条の類推適用
上記(1)ないし(3)のとおり，管理組合と組合員との間の法律関係が準委任の実質を有することに加え，マンション管理適正化指針が管理組合の運営の透明化を求めていること，一般法人法が法人の社員に対する広範な情報開示義務を定めていることを視野に入れるならば，管理組合と組合員との間の法律関係には，これを排除すべき特段の理由のない限り，民法６４５条の規定が類推適用されると解するのが相当である。
したがって，管理組合は，個々の組合員からの求めがあれば，その者に対する当該マンション管理業務の遂行状況に関する報告義務の履行として，業務時間内において，その保管する総会議事録，理事会議事録，会計帳簿及び裏付資料並びに什器備品台帳を，その保管場所又は適切な場所において，閲覧に供する義務を負う。
次に，民法６４５条の報告義務の履行として，謄写又は写しの交付をどの範囲で認めることができるかについて問題となるところであるが，少なくとも，閲覧対象文書を閲覧するに当たり，閲覧を求めた組合員が閲覧対象文書の写真撮影を行うことに特段の支障があるとは考えられず，管理組合は，上記報告義務の履行として，写真撮影を許容する義務を負うと解される。なお，管理組合は，通常，当該マンション管理業務以外に独自の事業を行うわけではないから，各区分所有者との関係で，会計帳簿及び裏付資料に関する何らかの機密情報を有するとも考えられず，一般法人法１２１条１項のような「議決権の１０分の１」といった閲覧謄写の制限をする必要は見あたらない。
３争点(1)（控訴人らが被控訴人に対し，本件議事録等の閲覧及び閲覧の際の写真撮影を求める権利を有するか）について
(1)本件規約の内容と前記２の説示から明らかなとおり，控訴人らは，被控訴
人に対し，
ア本件規約に基づき，総会及び理事会の議事録，会計帳簿並びに什器備品
台帳の閲覧を，
イ民法６４５条に基づき，裏付資料の閲覧を，
ウ民法６４５条に基づき，本件議事録等の全部について閲覧の際の写真撮
影を，
それぞれ請求することができる。本件議事録等に関する控訴人らの請求は理由がある。
(2)被控訴人は，区分所有者と管理組合の関係はもっぱら規約によって規律され，控訴人らは本件規約が定める以上の権利を有しないと主張する。被控訴人の主張は，被控訴人の個々の組合員に対する情報開示のあり方は，もっぱら団体自治によって定めれば足りるとの考え方に立つものである（原判決もこの考え方を採用したものと解される）。
上記考え方に従うならば，本件規約は裏付資料の閲覧に関する規定を置いていないから，例えば，個々の組合員が修繕工事代金の決め方や工事業者の選定の仕方に疑問を感じた場合であっても，その疑問を確かめたり，その改善を被控訴人に促したりすることが困難とならざるをえない。しかし，そのような結果は，マンション管理適正化指針によって具体化された適正化推進法の法意に適合しない。マンション管理に関する現在の法状況に照らすと，少なくとも，規約によって定められた情報開示に関する手段以外の情報開示をあえて禁止しなければならない具体的な必要性がある場合はともかく（後記５参照），そのような必要性が認められない場合において，上記(1)に係る情報開示を拒絶することは許されない。したがって，被控訴人の上記主張は採用しない。
４争点(2)（控訴人らが被控訴人に対し，本件名簿の閲覧を求める権利を有するか）について


(1)控訴人らが被控訴人に対し，本件名簿の閲覧を求める権利を有することは，本件規約４６条から明らかである。
(2)被控訴人は，個人情報保護の観点から，本件規約４６条が無効であると主張する。
しかし，国土交通省が定めた標準管理規約６４条は，個々の区分所有者に対し組合員名簿の閲覧請求権を認めている（この事実は公知の事実である。なお，標準管理規約は，適正化推進法施行後は，同法５条に基づく国からの情報提供として公表されているものと位置づけられるものである｡)。のみならず，一般法人法３２条は，一般社団法人の個々の社員に対し社員名簿の閲覧謄写請求権を認め，会社法１２５条は，株式会社の個々の株主に対し株主名簿の閲覧謄写請求権を認めている。一般法人法と会社法は，いずれも個人情報の保護に関する法律が平成１５年５月３０日に施行された後に立法され施行された法律であるが，これら法律は，個人情報保護の観点から，人的団体の構成員が他の構成員が誰であるかを知る権利を制限しようとはしていない。
さらに，区分所有法３４条３項及び４項は，少数組合員が総会を招集する場合があることを定めているが，少数組合員が組合員名簿を閲覧できなければ上記規定の実効性を確保することができないおそれがある。したがって，個人情報保護の観点から本件規約４６条を無効と解すべきではない。
(3)被控訴人は，本件名簿の閲覧を求めなくても控訴人らに支障がない（代替手段がある）ということから，控訴人らの本件名簿の閲覧請求に正当な理由がないと主張する。
しかし，上記(1)のとおり，規約上認められた権利であるにもかかわらず，代替手段があるからという理由で，これを拒否することはできない。しかも，原審における控訴人ら本人尋問の結果によれば，控訴人らは，被控訴人の運営が不透明であるため，臨時総会を招集する賛同者を得ようと考え，他の組合員の住所を知る目的で本件マンションのすべての専有部分の登記記録を取り寄せた事実，ところが登記記録上の住所に郵便物を送付する方法では全体の約２割の組合員と連絡がとれなかった事実，そのため，本件規約に基づき被控訴人が作成保管しているはずの本件名簿の閲覧を求めている事実が認められる。
上記認定事実に照らせば，控訴人らの本件名簿の閲覧請求は正当な理由があり，被控訴人が控訴人らの閲覧請求を拒絶できるとは解されない。被控訴人の上記主張は採用しない。
５争点(3)（被控訴人が，閲覧請求権の濫用を理由に控訴人らの請求を拒絶し得るか）について
(1)一般法人法３２条３項は，社団法人が社員に対する情報開示を拒絶できる場合を定めており（会社法４３３条２項にも同様の規定がある｡)，この規定は，本件規約又は民法６４５条に基づく閲覧謄写請求権の行使についても考慮すべき内容である。したがって，控訴人らの本件請求が一般法人法３２条３項所定のような不適切なものと認められる場合には，被控訴人は情報開示を拒絶できるものと解するのが相当である。
そこで，本件請求が上記のような不適切なものかどうかについて検討する。
(2)本件提訴に至る経緯等
証拠（甲３，５，１１～１５，２１～２７，乙１，原審における証人Ａの証言，控訴人ら各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア控訴人Ｃは，本件マンションｆ号室以外にも，収益物件としての不動産を所有しており，他のマンション管理組合の理事長を務めたことがあり，本件マンションの役員（理事）を務めたこともある。
控訴人Ｄは，会社経営者であり，収益物件として本件マンションｇ号室を所有している。
イＧは，消防設備や建築設備の施工・保守管理等を業とする株式会社Ｈ（以下「Ｈ社」という｡)の代表者であり，被控訴人の理事長を長らく務めていた。
ウ本件マンションの管理業務は，平成２０年５月以降，マンション管理業務の請負等を業とするＥ社に外注されており，Ｅ社は，本件マンションの管理業務の全般に関わっていた。
Ｈ社は，しばしば管理組合から直接本件マンションの修繕工事を請け負っていたほか，Ｅ社からは本件マンションの防火関係設備の保守管理業務を下請していた。
エ被控訴人の理事長であるＧがＨ社の代表者であり，そのＨ社が本件マンションに関する工事や業務を請け負っていることは，被控訴人の組合員に広く知られていることではなかったが，控訴人Ｄは，平成２６年３月３１日の定期総会の少し前に，ある組合員から，噂として，「Ｇ理事長が，管理組合の業務を，自らが代表者を務める会社に不正な価格で発注している」との話を聞いた。
オ平成２６年３月３１日に定期総会が開催され，平成２６年度の役員選任の件が第４号議案として提出された。被控訴人の役員構成は規約上１２名であったが（本件規約２６条），同日時点では８名しかいなかった。上記総会では，従前の役員８名のほかに控訴人Ｄ，Ｉ及びＪの３名が立候補した。立候補した３名は，１１名全員の役員選任が異議無く承認されたと認識していたが，その後間もなく，従前の役員らは控訴人Ｄら３名の役員就任を認めないという姿勢を明らかにし，上記３名の役員選任はなかったことにされ，議事録（甲５の平成２５年度定期総会議案集）には，従前の役員８名が留任した事実だけが記載され（甲５の３４頁），上記３名が立候補し選任された事実は記載がされなかった（甲１１～１５）。被控訴人の理事会は，年間１０回ほど開催されているが，控訴人Ｄら３名が平成２６年４月以降の理事会に呼ばれることはなかった。カところで，上記総会では，平成２６年度の事業計画として，積立金会計で８４００万円の予算を組み，大規模な雑排水管更新工事を行うことが承認された。
その後，理事会から同工事に関する情報提供が何もなかったのに，平成２６年６月になって唐突に，既に同工事を受注したという業者による工事説明会が行われた。控訴人らやＩは，同工事が予算８４００万円もの大型工事であるにもかかわらず，理事会が業者選定経過を何も説明しないことを不審に思った。
キその後，提訴前閲覧が行われたが，裏付資料が全面的に閲覧に供されることはなかった。控訴人らやＩは，立ち会っていたＡに対し，８４００万円の雑排水管更新工事に関する資料を開示するよう求めたが，同工事に関する資料は何も開示されなかった。
なお，Ａは，開示した議事録等をデジタルカメラやスマートフォンで写真撮影することは認められていないとし，文書の写真撮影を制止していた。控訴人らはいくつかの資料を写真撮影したが（甲２１，２２），開示された資料全部を写真撮影することはできなかった。


平成２４年１月１６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００５３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月６日
判決
原告         ソルヴェイソレクシス    エス．ピー．
エー．
訴訟代   理人弁   理士         野   河   信太郎
秋山雅   則
甲斐伸   二
金子裕   輔
稲本    潔
被告         特許庁   長官
指定代   理人         松浦新   司
小林    均
内田靖   恵
唐   木   以知良
田村正   明
近藤政   克
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２００７－２１７７２号事件について平成２２年１０月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件訴訟は，特許出願拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，新規性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年４月２３日，名称を「極性末端基が存在しないフルオロエラストマーとその製法」とする発明につき，パリ条約に基づく優先日を平成７年（１９９５年）４月２８日，優先権主張国をイタリアとして，特許出願したが（特願平８－１０１５２７号），平成１９年４月２４日，拒絶査定を受けたので，平成１９年８月６日，不服審判請求をした（不服２００７－２１７７２号）。特許庁は，平成２２年１０月４日，上記請求につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この審決の謄本は同月１９日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明は，フルオロエラストマーに関する発明で，平成２２年４月３０日付け手続補正書に記載の請求項１（本願発明）の特許請求の範囲は以下のとおりである。「フッ化ビニリデン（ＶＤＦ）および／またはテトラフルオロエチレン（ＴＦＥ）と少なくとも他のエチレン性不飽和フッ化モノマーからなる，末端基が－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含み，かつカルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に
対して３モル％より少ない，
２０～８５モル％のＶＤＦおよび／またはＴＦＥと少なくとも他のフッ化エチレン性不飽和モノマーからなり，そのフッ化エチレン性不飽和モノマーがＣ３－Ｃ８パーフルオロオレフィン；水素および／または塩素および／または臭素を含有するＣ２－Ｃ８フルオロオレフィン；式ＣＦ２＝ＣＦＯＲｆ（式中，ＲｆはＣ１－Ｃ６（パー）フルオロアルキル）の（パー）フルオロアルキルビニルエーテル（ＰＡＶＥ）；および式ＣＦ２＝ＣＦＯＸ（式中，Ｘは１以上のエーテル基を有するＣ１－Ｃ１２パーフルオロオキシアルキル）のパーフルオロオキシアルキルビニルエーテルから選択され，対応する原料モノマー類を水性エマルション中，紫外－可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射と，ジアルキル過酸化物（アルキル基は１～１２の炭素原子を有する），ジアルキルパーオキシジカーボネート（アルキル基は１～１２の炭素原子を有する），ジアシルパーオキシド（アシル基は２～１２の炭素原子を有する）および３～２０の炭素原子を有するパーオキシエステルから選択される有機過酸化物との存在下で，任意に，水素；１～１２の炭素原子を有する炭化水素；１～８の炭素原子を有するクロロ（フロオロ）カーボン（任意に水素原子を含有する）；１～１２の炭素原子を有するエステル，アルコールまたはエーテルから選択される連鎖移動剤の存在下で，共重合させることにより得られる，フルオロエラストマー。」
３審決の理由の要点
本願発明は，本件優先日以前に頒布された下記刊行物１に記載された発明と実質的に同一であるから，新規性（特許法２９条１項３号）を欠く。
【刊行物１】特開平２－１２４９１０号公報（甲１）
【刊行物１に記載された発明（刊行物１発明）】
「水性媒体中で重合触媒としてジアルキルパーオキシジカーボネートを用いて製造される，(Ａ)ビニリデンフルオリド単位と(Ｂ)ヘキサフルオロプロピレン単位とを重量比４０：６０ないし８０：２０の割合で含有し，さらに(Ｃ)テトラフルオロエチレン単位を(Ａ)，(Ｂ)及び(Ｃ)単位の合計重量に基づき３５重量％以下の割合で含有するフルオロエラストマー。」
【一致点】
両発明が「フッ化ビニリデン及び/又はテトラフルオロエチレンと少なくとも他のエチレン性不飽和フッ化モノマーを有し，それらの組成割合においても重複するフ
ルオロエラストマーである点」
【相違点】
・相違点１
本願発明においては，フルオロエラストマーの末端基について「末端基が－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含み，かつカルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に対して３モル％より少ない」と特定しているのに対し，刊行物１発明において
は，そのような規定がない点
・相違点２


本願発明においては，フルオロエラストマーは「対応する原料モノマー類を水性エマルション中，紫外－可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射と，ジアルキル過酸化物（アルキル基は１～１２の炭素原子を有する），ジアルキルパーオキシジカーボネート（アルキル基は１～１２の炭素原子を有する），ジアシルパーオキシド（アシル基は２～１２の炭素原子を有する）および３～２０の炭素原子を有するパーオキシエステルから選択される有機過酸化物との存在下で，任意に，水素；１～１２の炭素原子を有する炭化水素；１～８の炭素原子を有するクロロ（フロオロ）カーボン（任意に水素原子を含有する）；１～１２の炭素原子を有するエステル，アルコールまたはエーテルから選択される連鎖移動剤の存在下で，共重合させることにより得られる」ものであるのに対し，刊行物１発明においては，ジアルキルパーオキシジカーボネートを用いてフルオロエラストマーを製造することは規定されているが，その際に紫外－可視線照射することは特に規定されていない点
【相違点に関する判断（５～１０頁）】
「相違点１について検討する。
刊行物１発明のフルオロエラストマーについて，摘示事項１ｂ（判決注：４頁右下欄１１行～５頁右上欄１５行）には，重合に使用する触媒のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基が末端に存在することが記載されているが，このカルボニル基は本願発明で特定する極性末端基には該当しておらず，刊行物１発明のフルオロエラストマーのカルボニル基は本願発明の極性末端基とは認められないものである。また，上記のカルボニル基以外には，摘示事項１ｃ（判決注：５頁右上欄１６行～左下欄２行）に記載されるとおり，刊行物１発明のフルオロエラストマーの製造において，連鎖移動剤を使用していないので，刊行物１発明のフルオロエラストマーには，本願発明で特定する極性末端基を有していないものと認められる。そして，刊行物１発明のフルオロエラストマーが，摘示事項１ａ（判決注：特許請求の範囲）に記載のとおり，ビニリデンフルオリド単位及びヘキサフルオロピロピレン単位を主成分とするものであることから，末端基としてカルボニル基以外に－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含んでいるものと認められる。
そうすると，刊行物１発明のフルオロエラストマーは，本願発明で特定する，『末端基が－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含み，かつカルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に対して３モル％より少ない』に相当するものと認められ，この点に本願発明との差異は認められず，結局，相違点１は相違点とすることはできない。
次に，相違点２について検討する。
紫外－可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射について，本願明細書の段落0015には以下の記載が認められる。
『ＵＶ－ＶＩＳ照射に関しては，通常の光化学反応に従って，適当な発光源を，例えば，高圧水銀ランプ源を用いて反応系に与えられる。この発明の方法に適するＵＶ－ＶＩＳ照射波長は，一般に２２０～６００ｎｍの間である。ラジカル発生のための照射線の使用で，一般に反応速度を良好にコントロールすることができる。かつ特に重合が爆発的な場合には，照射線を直ちに不活性化し，したがって反応を止めることが可能である。』上記記載によれば，紫外－可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射は反応速度をコントロールするために使用されるものであり，それによって，製造されたフルオロエラストマーの構造上に差異をもたらすものとはいえない。
以上のとおり，相違点２についても，実質的に相違点とすることはできない。
（６）まとめ
したがって，本願発明と刊行物１発明のフルオロエラストマーにおける上記相違点１及び２は，実質的な差異とは認められないものであり，区別し得ないものであるから，本願発明は，刊行物１に記載された発明というべきであり，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができない。」
「原告は，平成２２年４月３０日付け意見書において，以下の主張を行っている。『（ａ－１）刊行物１には，ＶＤＦ－ＨＦＰコポリマーおよびＶＤＦ－ＨＦＰ－ＴＦＥターポリマーを含む，特定のＶＤＦベースの，相当量の極性末端基を有するフルオロエラストマーが記載されています（例えば，特許請求の範囲参照）。
すなわち，刊行物１の第４頁右下欄第１１行～第５頁左上欄第８行には，フルオロエラストマーが，本願発明の極性末端基に相当するカルボニル基に由来する赤外吸収スペクトルを有することが記載されています。
また，刊行物１の第５頁右上欄第７～１５行には，本願発明の極性末端基に相当するカルボニル基（極性を有するポリマー末端基）により，相反する金型汚れおよび金型離型性と加硫接着性とが改善されることが記載されています。
一方，本願発明のフルオロエラストマーは，・・・極性末端基の量が実質的に０（３モル％より少ない）であることを特徴としていますので，刊行物１に記載のフルオロエラストマーとは，末端基の構成，ひいてはポリマーとしての特性が異なり，両者は同一ではありません。（ａ－２）また，審判官殿は，刊行物１に記載の重合法に，ラジカル開始剤として無機過酸化物ではなく有機過酸化物を使用することにより，本願発明のフルオロエラストマーを製造できると認められているものと思料いたします。


しかしながら，本願発明のフルオロエラストマーは，・・・特定のエマルション重合により得られるものであり，刊行物１に記載の製造法では得ることができません。（ａ－３）すなわち，刊行物１には，フルオロエラストマーの製造法として，通常，乳化重合法（エマルション重合）が用いられ，極めて特殊なケースとして懸濁重合法や溶液重合法などが採用されること，刊行物１のＶＤＦベースのフルオロエラストマーの最適重合法が懸濁重合法であることが記載されています（第５頁右下欄第９～１６行参照）。一般に，本願発明の『エマルション重合』と刊行物１の『懸濁重合』とは，完全に異なる方法です。このことは，ポリマー重合に関する教科書的な文献，例えば，JohnWiley   ＆Sons   出版，『EncyclopediaofPolymer   ScienceandTechnology』の第２頁第１～３行にも『懸濁重合はモノマー液滴中での重合である。エマルション重合とは異なり，懸濁重合では，開始剤は油溶性であり，かつ非ミセル形成安定化剤が用いられる』と記載されています。・・・（ａ－４）また，刊行物１は，触媒として，ジアルキル（パーオキシ）カーボネートを使用することにより，カルボニル基含有末端基が誘導されることが記載されています（第５頁右上欄第７～１５行参照）。そして，ジアルキルカーボネートは，特に不活性な有機溶媒と懸濁安定剤とを組み合わせて使用する懸濁重合法においてのみ，末端基にカルボニル基を誘導するのに有効であることが示されています。
つまり，本願発明のエマルション重合では，カルボニル基のような末端基を含まないフルオロエラストマーを製造するために，単なる重合開始剤として有機過酸化物を用いていますが，刊行物１の懸濁重合では，カルボニル基のような末端基を誘導するために有機過酸化物を用いており，両者は一見相反する有機過酸化物の使用をしていることがご理解戴けるものと思料いたします。
また，刊行物１には，エマルション重合と懸濁重合の両方法において，有機ラジカル開始剤が厳密に同様な挙動をすると結論付けるための記載はなく，むしろ両者は反応条件（例えば，温度，圧力，有機相と水相との間の再分割を含む）が非常に異なり，両方法でのラジカル開始剤の分解挙動が完全に異なると予想されます。
（ａ－５）以上のことから，刊行物１のフルオロエラストマーが，末端基が－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含み，かつ特定の極性末端基の量が実質的に０（３モル％より少ない）であり，特定のエマルション重合により得られる本願発明のフルオロエラストマーではないことをご理解戴けるものと思料いたします。』
たしかに，刊行物１には，フルオロエラストマーの末端基にカルボニル基が存在することが記載されているが，本願発明では『末端基が－ＣＨ３と－ＣＦ２Ｈを含み，かつカルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に対して３モル％より少ない』と特定されているのみで，極性末端基として『カルボニル基』は含まれておらず，その量も何ら特定されていないものである。したがって，刊行物１発明のフルオロエラストマーの末端基としてカルボニル基が存在することをもって『本願発明のフルオロエラストマーは，・・・極性末端基の量が実質的に０（３モル％より少ない）であることを特徴としていますので，刊行物１に記載のフルオロエラストマーとは，末端基の構成，ひいてはポリマーとしての特性が異なり，両者は同一ではありません。』と結論づけることは，本願発明の請求項における特定とは直接関係しない主張であり，採用することはできない。
また，『懸濁重合法』と『エマルション重合法』という重合方法の相違は，本願発明が『フルオロエラストマー』という物の発明である限り，その異同を決定づける根拠にはなり得ない。上記したとおり，刊行物１発明は末端基としてカルボニル基を含むものであるが，そうであっても，本願発明がそのことを除外していないのであるから，刊行物１発明とは重合方法が異なるとしても，物の発明として両者の間にフルオロエラストマーとしての相違点を見いだせない。さらに，原告は，『本願発明のフルオロエラストマーは，・・・特定のエマルション重合により得られるものであり，刊行物１に記載の製造法では得ることができません。』と主張しているようであるが，このことも，以下に示すように，明細書の記載に基づいたものではない。本願明細書には，『本発明者らはイオンタイプおよび非イオンタイプの極性末端基が実質的に存在しないフルオロエラストマーが開始剤として有機過酸化物を使用することによって得られることを意外にも見出した。』（段落0008），『本発明の目的物であるフルオロエラストマーは，ラジカル開始剤として有機過酸化物を使用することによって作られる。ラジカル開始剤は特に次のものから選択できる。・・・このタイプの有機過酸化物を使用すると，アルキルタイプの末端基を持つポリマーができる。この物は，化学的および熱的に安定であり，硬化系との望ましくない相互作用をしない。従来の方法とは異なって，亜硫酸塩のような無機開始剤が存在しないので極性末端基の形成を完全に実質上避けられる。』（段落0011～0012）と記載されており，エマルション重合についての必要性については記載されていない。ただし，本願明細書には『好ましい具体例によれば，本発明のフルオロエラストマーは，・・・紫外可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射と上記有機過酸化物の存在した水性エマルション中で対応するモノマーを共重合することによって作られる。』（段落0013），『本発明のフルオロエラストマーの製造は，・・・パーフルオロポリオキシアルキレンのマイクロエマルションの存在下，水性エマルションで行うか，・・・水素化末端および／または水素化繰返し単位を有するフルオロポリオキシアルキレンのマイクロエマルションの存在下，水性エマルション中で行うのが有利である。』（段落0018）とも記載されており，エマルション重合についても触れている。しかし，これらはあくまでも『好ましい』とか『有利である』との語句のついたものであるから，エマルション重合でなければ製造できないことを示したものではない。
なお，本願明細書では『有機過酸化物』として，『ジ－tert－ブチルパーオキシド』を使用した場合についてのスペクトルの結果が実施例に示され，その場合にはカルボニル基に基づく吸収が見られなかったことを確認しているに過ぎないものであり，有機過酸化物として『ジアルキルパーオキシジカーボネート』，『ジアシルパーオキシド』や『３～２０の炭素原子を有するパーオキシエステル』を使用する場合とか，連鎖移動剤として『１～１２の炭素原子を有するエステル』を使用する場合のように，ラジカル開始剤自体，連鎖移動材自体がカルボニル基を有する物を使用する場合にも，得られたフルオロエラストマーの末端基にカルボニル基が存在しないことまでを確認しているわけではない。


これらのカルボニル基を含有する開始剤や連鎖移動剤を使用した場合，末端基としてカルボニル基が存在することになるものと一般的に理解されるところ，エマルション重合を採用することによってこのカルボニル基が非極性基に変換されることについては受け入れ難いものであり，このことからも，本願発明におけるフルオロエラストマーの末端基としてカルボニル基が存在しないとの主張は採用できない。」
第３原告主張の審決取消事由
１相違点の認定の誤り（取消事由１）
本願発明のフルオロエラストマーは，対応する原料モノマー類を水性エマルション中で共重合させて得られるものであって（特許請求の範囲），刊行物１発明におけるような従来の懸濁重合法とは異なる特定の方法で初めて得られ，格別の特性を有するものである。したがって，本願発明で生産されるフルオロエラストマーと刊行物１発明で生産されるフルオロエラストマーとは重合方法の相違によって異なるのであって，重合方法の相違も本願発明と刊行物１発明の相違点となるべきである。しかるに，審決はかかる相違点を看過して本願発明と刊行物１発明の相違点を認定したものであるから，審決の相違点の認定には誤りがある。
２新規性判断の誤り（取消事由２）
(1)相違点１について
刊行物１の４頁右下欄１１行ないし５頁左上欄１５行には，刊行物１発明のフルオロエラストマーが極性末端基として，カルボニル基自体ではなくカルボニル基含有ポリマー末端基を有することが明記されている。他方，刊行物１の記載に照らしても，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性末端基を重合に使用されるジアルキルパーオキシジカーボネート触媒に由来するカルボニル基に限定する理由はない。そして，カルボキシレート基（－ＣＯＯ－）もカルボニル基をその構造部分に含むもので，カルボニル基含有ポリマー末端基に当たるから，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性末端基は本願発明で特定された極性末端基に当たる。また，刊行物１中の赤外線吸収スペクトルの測定結果（図２）は，単にカルボニル基に由来する吸収ピークがあることを示すものにすぎず，当該カルボニル基がフルオロエラストマーの末端基が重合に使用されるジアルキルパーオキシジカーボネート触媒に由来するものかどうかまでは分からない。他方で，本願明細書中の赤外線吸収スペクトルの測定結果では，カルボニル基に由来する吸収ピークが見られないことで，カルボキシレート基が末端基に存在しないことを確認している。そうすると，赤外線吸収スペクトルの測定結果からも，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性末端基は本願発明で特定された極性末端基に当たるというべきである。したがって，刊行物１発明のフルオロエラストマーはカルボニル基含有ポリマー末端基を有し，本願発明で特定された極性末端基に該当し得るから，両者（両発明）は実質的に相違する。しかるに，審決は相違点１につき上記と異なる認定判断をしたものであって，審決の新規性判断には誤りがある。なお，刊行物１発明は金型汚れ防止，金型離型性，加硫接着性の改善の見地から極性末端基を有するフルオロエラストマーであることを技術的思想とする一方，本願発明は，熱安定性，加工性，硬化容易性を確保する見地から実質的に極性末端基を有しないフルオロエラストマーであることを技術的思想とするものであって，両発明の技術的思想は明らかに相違するから，当業者であれば両発明が実質的に同一でないことを容易に理解することができる。
(2)相違点２について
前記のとおり，本願発明のフルオロエラストマーと刊行物１発明のフルオロエラストマーとは重合方法が異なるから，両者（両発明）は実質的に相違し，相違点２に係る審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１に対し
「物」の発明であるポリマーの発明において，重合方法の相違によって生産されるポリマーが相違するのであれば，かかる重合方法の相違を相違点として認定すべきであるが，そうでない限り重合方法の相違を相違点として認定する必要はない。懸濁重合法とエマルション（エマルジョン）重合法とはフルオロエラストマーの重合に用いられる周知の手法であり，両方法は重合反応を行う系が懸濁状態なのかエマルション状態なのかが異なるだけで，重合開始剤（重合触媒）から生じたラジカル（不対電子）を端緒として重合反応が進行するラジカル重合法である点に変わりはなく，いずれの方法を採用しても得られるポリマーの構造は異ならない。したがって，刊行物１発明では懸濁重合法が用いられ，本願発明ではエマルション重合法が用いられているとしても，そのことで直ちに生産されるポリマーが異なることになるものではない。
ここで，刊行物１発明のフルオロエラストマーは「重合に使用するジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基」をポリマー末端基として有し，「カルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に対して３モル％より少ない」ものであるから，本願発明で生産されるフルオロエラストマー（ポリマー）は相違しない。
したがって，重合方法の相違を本願発明と刊行物１発明の相違点として認定する必要はなく，審決の相違点の認定に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)相違点１について
審決は，刊行物１発明のフルオロエラストマーにつき，重合に使用する触媒のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基がその末端に存在すると認定しており，単にカルボニル基が末端に存在すると認定したわけではない。「触媒のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基」が「カルボニル基含有ポリマー末端基」の概念に含まれるとしても，刊行物１では重合に使用する触媒としてジアルキルパーオキシジカーボネート以外の物質は開示されていないから，刊行物１の４頁右下欄１１行ないし５頁左上欄１行，５頁右上欄７ないし１０行の記載に照らせば，審決の上記認定に誤りがあるものではないし，５頁左上欄１行の波数１７６０ｃｍ－１の赤外線吸光度のピークも，「触媒のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基」の存在を示すものである。ところで，重合触媒，重合開始剤であるジアルキルパーオキシジカーボネートは，これを重合反応に先立って加熱することで，パーオキシ結合（Ｏ－Ｏ）の部分が開裂し，２個のアルキルカーボネートラジカルを発生するところ，次の反応式のとおり，このアルキルカーボネートラジカルの発生を契機として，例えばモノマー（単量体）としてのフッ化ビニリデンＣＨ２＝ＣＦ２がラジカル重合を開始し，連鎖の成長過程を経て，最終的にポリフッ化ビニリデン等のポリマー（重合体）を生成する（技術常識）。
【反応式】


このとおり，重合開始剤（重合触媒）にジアルキルパーオキシジカーボネートを使用してラジカル重合を行なった場合には，生成したポリマーの末端にはアルキルカーボネート基が存在し，アルキルカーボネート基の中にはカルボニル基（＞Ｃ＝Ｏ）が含まれることになるから，刊行物１発明にいう「重合に使用するジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基」とは「アルキルカーボネート基」を意味するものというべきである。刊行物１中の「これらのピークの中で１，７６０ｃｍ－１は重合に使用するカーボネート触媒に由来するカルボニル基の伸縮振動の吸収であり，３，０５０ｃｍ－１の吸収スペクトルはＶｄＦ単位のＣＨ２に起因する吸収である。したがって，１，７６０ｃｍ－１の吸光度（Ｙ）と３，０５０ｃｍ－１の吸光度（Ｘ）との比（Ｙ）／（Ｘ）はＶｄＦ単位当たりのカルボニル基含有ポリマー末端基の量を表現しているものとみてよい。」との記載（４頁右下欄１７行～５頁左上欄４行）は，上記の理解と符合する。そして，かかる１７６０ｃｍ－１の吸収ピークを「カルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基」によるものとみることはできない。重合に使用するカーボネート触媒，すなわちジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するカルボニル基すなわちアルキルカーボネート基は，本願発明にいう「カルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基」に該当しないから，「このカルボニル基は本願発明で特定する極性末端基には該当しておらず，刊行物１発明のフルオロエラストマーのカルボニル基は本願発明の極性末端基とは認められないものである。」との審決の判断に誤りはない。そして，前記重合反応の進行の在り方に照らせば，刊行物１発明のフルオロエラストマーにおいても「カルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基」が０であるか，又は末端基の全量に対して３モル％より少ないことは明らかである。
そうすると，刊行物１に接した当業者であれば，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性末端基が本願発明の「カルボキシレート－ＣＯＯ－基・・・から選択される極性末端基」に含まれないことを直ちに理解でき，その結果，刊行物１に本願発明が記載されていることを容易に把握できるから，相違点１は本願発明と刊行物１発明との実質的な相違点ではない。
原告の主張は，「カルボキシレート－ＣＯＯ－基」等から成る極性末端基が実質的に存在しないという特定事項を，いかなる極性末端基も実質的に存在しないことと同視するもので，特許請求の範囲に記載のない事項に基づく主張といわざるを得ない。
(2)相違点２について
前記１のとおり，刊行物１発明と本願発明との間で，重合方法の相違によって生産されるポリマーが異なるものではないから，重合方法の相違は両発明の相違点とならない。
したがって，審決の相違点２に係る実質的同一性の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の認定の誤り）について
原告は，本願発明のフルオロエラストマーは刊行物１発明におけるような従来の懸濁重合法とは異なる特定の方法で初めて得られるものであって，重合方法の相違も本願発明と刊行物１発明の相違点となるべきである等と主張する。確かに，本願発明の特許請求の範囲には，水性エマルション（エマルジョン）中で重合する旨が記載されているが，フッ素樹脂に関する一般的な文献である「ふっ素樹脂ハンドブック」（平成２年１１月３０日日刊工業新聞社発行，乙６）中にビニリデンフルオライド（ビニリデンフルオリド，フッ化ビニリデン，ＶＤＦ，ＣＨ２ＣＦ２）系フッ素ゴムの一般的な製法として，「ＶＤＦ系ふっ素ゴムは塊状，溶液，懸濁，乳化，いずれの方法でも合成できるが，工業的には乳化重合による方法が一般的である。」（５４６頁）との記載があることに照らせば，ＶＤＦ系フッ素樹脂をラジカル重合の方法で製造する場合においては，水に難溶性又は不溶性のモノマーを乳化剤でミセル状にしてから重合させる乳化重合法（乳化剤と同様の作用を有する重合開始剤を用いることもある。）も，モノマーを水中で強くかき混ぜて懸濁（分散）させ，モノマーに可溶の重合開始剤を加えて重合させる懸濁重合法（水に可溶の分散剤を用いることが多い。）も，ともに当業者が採用する周知の方法であるということができる。また，乳化重合法も懸濁重合法も，重合開始剤の分解に基づいて目的となるラジカル重合反応を生じさせる点には変わりがなく，ポリマーの生成過程も同一の過程が想定され，乳化重合方法と懸濁重合法のいずれを採用するかによって異なる化学構造のポリマーが生成することは想定されていない（高分子学会編「高分子の合成・反応(1)付加系高分子の合成」平成７年６月１５日共立出版株式会社発行（乙４）の９，１０頁）。一般的には，両重合方法は得ようとするポリマーの分子量，反応のさせやすさ，反応時の安全性や生成するポリマーの純度等を勘案して適宜選択されるものにすぎないものである。
そして，後記２のとおり，ＶＤＦ（ＣＨ２ＣＦ２）をその化学構造のうちに含む刊行物１発明のフルオロエラストマーと本願発明のフルオロエラストマーとでその化学構造に違いがあるとはいえないから，両者の重合方法の相違が本願発明と刊行物１発明の相違点になるものではない。したがって，本願発明と刊行物１発明の相違点の認定に誤りはない。
２取消事由２（新規性判断の誤り）について


(1)刊行物１の５頁右上欄７ないし１５行には，「本発明のフルオロエラストマーは，通常重合触媒としてジアルキルパーオキシジカーボネートを用いて製造されるので，これに起因するポリマー末端基が形成されているものと考えられる。この極性を有するポリマー末端基をもっていることと，・・・によって，本発明のフルオロエラストマーは，相反する特性である金型汚れ及び金型離型性と加硫接着性とが改善されたものとなる。」と記載されているから，刊行物１にいうフルオロエラストマー（ポリマー）の極性を有する末端基（極性末端基）が重合開始剤（重合触媒）のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するものであることは明らかである。ここで，被告が主張するとおり，刊行物１発明のフルオロエラストマーは重合開始剤ジアルキルパーオキシジカーボネートのパーオキシ結合の開裂を起点としてラジカル重合が進行することによって生成されるから，上記フルオロエラストマーの末端基は上記重合開始剤に由来するアルキルカーボネート基（ＲＯＣＯＯ－）を有すると解するのが合理的である。なお，重合開始剤ジアルキルパーオキシジカーボネートが分解されて生成するアルキルカーボネートラジカルがさらに分解されてアルコキシラジカル（ＲＯ・）を生成することがあるとしても，このラジカルに基づいて生成されるフルオロエラストマーの末端基はアルコキシ基（ＲＯ－）となるにすぎず，カルボキシレート基（－ＣＯＯ－）等になるものではない。アルキルカーボネート基（ＲＯＣＯＯ－）もアルコキシ基（ＲＯ－）も，カルボキシレート基（－ＣＯＯ－），スルフォネート基（－ＯＳＯ３－），アルコール基（－ＣＨ２ＯＨ），アシルフルオライド基（－ＣＯＦ），アミド基（－ＣＯＮＨ２）に該当しない一方，刊行物１中には上記カルボキシレート基等を極性のある末端基とするフルオロエラストマーが生成することを窺わせる記載は存しない。そうすると，刊行物１発明のフルオロエラストマーは，アルキルカーボネート基（ＲＯＣＯＯ－）を極性のある末端基とするものが想定されており，少なくとも刊行物１ではカルボキシレート基（－ＣＯＯ－），スルフォネート基（－ＯＳＯ３－），アルコール基（－ＣＨ２ＯＨ），アシルフルオライド基（－ＣＯＦ），アミド基（－ＣＯＮＨ２）のいずれをもその極性のある末端基に含まないフルオロエラストマーの構成が開示されているということができる。
したがって，相違点１は実質的なものではなく，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
(2)原告は，刊行物１にはフルオロエラストマー（ポリマー）が極性末端基としてカルボニル基自体ではなくカルボニル基含有ポリマー末端基を有することが明記されているなどと主張するが，前記のとおり刊行物１にはポリマーの極性のある末端基が重合開始剤（重合触媒）のジアルキルパーオキシジカーボネートに由来するものであることが記載されているから，原告主張のように刊行物１記載の内容を抽象的に解しなければならないものではない。
また，原告は，刊行物１や本願明細書中の赤外線吸収スペクトルの測定結果に照らしても，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性末端基はカルボニル基含有ポリマー末端基にすぎないなどと主張する。刊行物１の４頁右下欄１１行ないし５頁左上欄１行には，「第２図は，本発明のフルオロエストラマーの１例の赤外線吸収スペクトル図であるが，これをみると，１，７２０ｃｍ－１，１，７６０ｃｍ－１，１，８００ｃｍ－１にピークが現われている。これらのピークはフルオロエラストマーの分子量に相関性を有しており，フルオロエラストマーの末端基に基づいているものと判断される。これらのピークの中で１，７６０ｃｍ－１は重合に使用するカーボネート触媒に由来するカルボニル基の伸縮振動の吸収であり，・・・。」と記載されているから，刊行物１の赤外線吸収スペクトルのピークが重合開始剤（重合触媒）に由来するカルボニル基すなわちアルキルカーボネート基によるものと目されていることは明らかである。仮に第２図の波数１，７６０ｃｍ－１等の吸収スペクトルのピークからは，厳密にはこれが単にカルボニル基（Ｃ＝Ｏ）の伸縮振動によるものであることが示されるにすぎないとしても，刊行物１の上記記載内容に照らせば，刊行物１発明のフルオロエラストマーの極性のある末端基として，重合開始剤（重合触媒）に由来するカルボニル基すなわちアルキルカーボネート基が想定されていることが左右されるものではない。また，本願明細書ではカルボニル基の伸縮振動に由来する赤外線吸収スペクトルのピークを手掛かりにして末端基におけるカルボキシレート基（－ＣＯＯ－）の有無を判定しているとしても（段落【００３０】等，甲２），これは本願明細書におけるカルボキシレート基の有無の判定の手法であるに止まり，上記結論が左右されるものではない。
また，原告は刊行物１発明と本願発明の技術的思想の違いをいうが，本願発明が実質的に極性のある末端基が存在しないようにして，ポリマーの熱安定性等の向上を図ったものであるとしても（本願明細書の特許請求の範囲，段落【０００５】等。甲２），刊行物１に接した当業者であれば，カルボキシレート基等が極性末端基として存在しないフルオロエラストマーの構成を理解することができるから，上記原告主張の点を考慮したとしても，刊行物１発明が本願発明の少なくとも一部の構成と実質的に同一である旨の前記(1)の結論が左右されるものではない。(3)前記(1)のとおり，刊行物１発明のフルオロエラストマー（ポリマー）の極性末端基は，本願発明の発明特定事項である「カルボキシレート－ＣＯＯ－基，スルフォネート基－ＯＳＯ３－基，アルコール基－ＣＨ２ＯＨ，アシルフルオライド基－ＣＯＦおよびアミド基－ＣＯＮＨ２から選択される極性末端基の量が０であるかまたは，末端基の全量に対して３モル％より少ない」に当たるということができるところ，刊行物１発明のモノマーと本願発明のモノマーとは実質的に相違するものではない。
そして，審決が説示するとおり，本願発明における紫外－可視線（ＵＶ－ＶＩＳ）照射は，ラジカルを発生させ，反応速度をコントロールするためになされるもので，生成するフルオロエラストマーの化学構造に差異を生じさせるものではない。したがって，前記(1)，(2)の判断にも照らし，また，前記１の判断のとおり，重合方法の相違すなわち乳化重合か（本願発明），懸濁重合か（刊行物１発明）は当業者において適宜選択される程度の差異にすぎず，この差異によってフルオロエラストマーの化学構造に差異が生じるものではなく，また相違点２も実質的なものではないから，この旨をいう審決の判断に誤りはない。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理   由
第１請求の趣旨
１処分行政庁が原告に対して，平成２５年６月１０日付けでした，退職手当５１７４万４０００円の返納を命じる処分（以下「本件第３期処分」という。）を取り消す。
２処分行政庁が原告に対して，平成２５年６月１０日付けでした，退職手当４２０４万２０００円の返納を命じる処分（以下「本件第４期処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，処分行政庁が，昭和６３年９月１９日から平成１８年９月２８日に辞職するまで５期１８年にわたり被告（以下「福島県」と表記することがある。）県知事に在職していた原告に対し，原告を被告人とする収賄被告事件において，原告を懲役２年（執行猶予４年）に処する判決が確定したことを理由に，原告の第３期（平成８年９月１９日から平成１２年９月１８日まで）に係る支給済みの退職手当５１７４万４０００円及び第４期（平成１２年９月１９日から平成１６年９月１８日まで）に係る支給済みの退職手当４２０４万２０００円について，本件第３期処分及び本件第４期処分（以下，両者を合わせて「本件各処分」という。）として，それぞれ返納するよう命じたことから，原告が，本件各処分は，真実は原告が罪を犯していないにもかかわらずにされたものであり違法であると主張するとともに，仮に原告が罪を犯したと認められる場合であっても，少なくとも第３期の基礎在職期間中に罪に当たる事実が存在しないので，本件第３期処分は違法であると主張して，本件各処分の取消しを求めた事案である。
２関係法令等の定め
(1)福島県職員の退職手当に関する条例（昭和２８年福島県条例第３５号）は，福島県職員の退職手当に関する条例の一部を改正する条例（平成２１年福島県条例第７０号）により一部改正されているが，同改正条例の附則２条の規定により，同改正条例の施行の日前の退職にかかる退職手当については，なお従前の例による（以下，改正前の条例を「本件条例」という。）。
(2)本件条例
ア本件条例に基づく退職手当は，県知事を含む福島県職員のうち常時勤務に服することを要する者が退職した場合に，その者に支給する（２条１項）。
イ退職した職員であった者に対し一般の退職手当等の支給をした後において，その者が「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」は，任命権者が，その支給をした一般の退職手当等の額の全額を返納させることができる（１３条の３第１項２号。以下「退職手当返納規定」といい，これに基づき発せられる命令を「返納命令」という。）。
ウ県知事については，任期ごとに異なる基礎在職期間になると解されている。
３前提事実（認定に供した証拠等の掲記がない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)原告は，昭和６３年９月１９日に福島県知事に初めて当選して以降，５期連続して当選し，第５期の任期を約２年残して，平成１８年９月２８日に辞職した。原告の任期は，具体的には以下のとおりである。第１期昭和６３年９月１９日から平成４年９月１８日まで第２期平成４年９月１９日から平成８年９月１８日まで第３期平成８年９月１９日から平成１２年９月１８日まで第４期平成１２年９月１９日から平成１６年９月１８日まで第５期平成１６年９月１９日から平成１８年９月２８日まで
(2)退職手当等の支給
原告は，本件条例に基づき，平成１２年９月３０日頃，第３期分の退職手当として５１７４万４０００円の支給を受け，平成１６年１０月５日，第４期分の退職手当として４２０４万２０００円の支給を受けた。原告は，第５期分の退職手当について，本件条例１３条の２第１項に基づき，退職手当等の支給の一時差止処分を受けていたが，これが取り消されたため，平成２５年６月１７日，２０５９万２０００円の支給を受けた。（乙５）
(3)収賄事件
ア原告は，実弟であるＡ（以下「Ａ」という。）と共謀の上，賄賂を収受したとの収賄（平成１５年法律第１３８号による改正前の刑法１９７条１項前段。以下同じ。）の事実で起訴さ   れた（以下「   収賄事件」という。）。


同事件において，原告は無罪を主張したが，第一審判決（東京地裁平成１８年刑（わ）第３７８５号，第４２２５号同２０年８月８日判決。以下「刑事地裁判決」という。）は，原告とＡが共謀の上，Ａが賄賂を収受した事実を認定し，原告を懲役３年に処し，その刑の執行を５年間猶予した。同事件の控訴審判決（東京高裁平成２０年（う）第２２８４号同２１年１０月１４日判決。以下「刑事高裁判決」という。）も，同様の認定をしたが，賄賂の内容に関して刑事地裁判決と一部異なる認定をして原判決を破棄し，原告を懲役２年に処し，その刑の執行を４年間猶予した。上告審は決定により原告の上告を棄却し（最高裁平成２１年（あ）第１９８５号同２４年１０月１５日第一小法廷決定・刑集６６巻１０号９９０頁。以下「刑事最高裁決定」という。），平成２４年１０月２０日に，原告に対する懲役２年，執行猶予４年の刑が確定した。（甲４～６）イ刑事高裁判決の認定した犯罪事実の要旨は以下のとおりである（以下，下記の福島県郡山市の１６筆の土地のことを「本件土地」という。）。「被告人Ｂ（以下「被告人Ｂ」という）は，福島県知事として，同県の事務を管理し執行する地位にあり，同県が発注する建設工事に関して，一般競争入札の入札参加資格要件の決定，競争入札の実施，請負契約の締結等の権限を有しており，被告人Ａ（以下「被告人Ａ」という）は，被告人Ｂの実弟であり，縫製品の製造，加工，販売等を業とするＧ株式会社の代表取締役として同社を経営していた。福島県は，同県東部の木戸川の総合開発の一環として行う木戸ダム本体建設工事（以下「木戸ダム工事」という）について，一般競争入札を経て，平成１２年１０月１６日，Ｈ株式会社ほか２社の共同企業体に発注した。被告人両名は，共謀の上，Ｈが木戸ダム工事を受注したとき被告人Ｂから有利便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼の趣旨で，Ｈ副会長のＣがＩ株式会社取締役副社長のＤに指示をして，Ｉが買取りに応じることを知りながら，被告人Ａが，Ｄに対し，ＩにおいてＧの所有する福島県郡山市の１６筆の土地合計約１万１１０１㎡を８億７３７２万円余で買い取るように求め，Ｉが前記土地を同価額で買い取ることを承諾させた。その結果，平成１４年８月２８日，Ｉから，その売買代金として，福島県郡山市の株式会社Ｊ銀行本店のＧ名義の当座預金口座に８億７３７２万円余が振込送金された。このように，被告人Ａは，被告人Ｂとの前記共謀に基づき，前記土地売却による換金の利益の供与を受けて，同県知事の職務に関し，賄賂を収受した。」(4)処分行政庁は，平成２５年６月１０日，原告に対する収賄事件について禁錮以上の刑に処する判決が確定したことから，本件条例１３条の３第１項に基づき，原告に対し，原告が支給を受けていた第３期分及び第４期分の退職手当について，それぞれ返納命令（本件各処分）をした（甲１，２）。(5)原告は，平成２５年８月１日，本件各処分について，福島県知事に対して異議申立てをしたが，同年１２月２５日付けで異議申立ては棄却された（甲７）。原告は，同決定について，総務大臣に対して審査請求を行ったが，審査請求も棄却された（弁論の全趣旨）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①本件各処分は，収賄事件が冤罪であるために違法であるといえるか，②本件第３期処分について，本件条例１３条の３第１項にいう「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」の要件を満たすか，の２点である。
(1)争点①（本件各処分は，収賄事件が冤罪であるために違法であるといえるか）について
（被告の主張）
収賄事件については，既に最高裁判所による上告棄却の決定が確定しており，もはや争うことができない状態にある。本件訴訟においては，確定した刑事判決を前提に本件各処分の適法性が争われるべきであり，収賄事件の各審級における主張立証を本件訴訟で蒸し返すことは許されない。したがって，原告の主張は失当である。
（原告の主張）
本件各処分は，収賄事件の有罪判決を前提として行われている。しかし，以下のとおり収賄事件は冤罪であり，本件各処分はその前提を欠くものであるから違法である。
収賄事件においては，原告およびＡの検察官調書，贈賄側のＣ，Ｄ及び県土木部長であったＥの公判供述等が根拠となり，有罪判決が言い渡され，原告の刑が確定するに至ったが，原告及びＡの検察官調書は東京地検特捜部による強引な見込み捜査により作成されたものであり，その余の者の公判供述等を含めて，いずれも任意性又は信用性を欠くものであった。また，刑事高裁判決とこれを是認した刑事最高裁決定は，いずれも土地を売却することによる換金の利益をもって賄賂に当たると判断しているところ，当該土地は交通至便で，Ｉ以外の者にも十分売却することができる土地であったのであるから，かかる土地の売却について賄賂性を認識することはあり得ない。
これらに加え，収賄罪の成立を否定する間接事実も多数存在するのであり，収賄事件は冤罪であることが明らかである。
(2)争点②（   本件第３期処分について，本件条例１３条の３第１項にいう「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」の要件を満たすか）について
（被告の主張）
収賄事件において，原告は，第３期在職中に，Ｈが木戸ダム工事を受注できるように一般競争入札の入札参加資格要件の決定，競争入札の実施等で有利便宜な取り計らいを行い，第４期中にＨがその下請であるＩに指示して，Ｉが本件土地を買い取ったものであり，その代金の支払について収賄罪が成立するとされたものである。
したがって，原告の第４期在職中の行為のみならず，第３期在職中の行為も非違行為として非難に値するとともに第３期及び第４期の功績も没却するものであることから，第３期及び第４期ともに，「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」に該当するというべきであり，「基礎在職期間中の行為」を基礎在職期間中の実行行為と限定的に解する根拠はない。
（原告の主張）


ア返納命令は，すでに支給された退職手当を事後的に返納させるものであり，退職した公務員の生活基盤を事後的に喪失させる点で，きわめて過酷かつ重大な処分である。したがって，退職手当返納規定にいう「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」については，限定的に解釈すべきであるとともに，退職手当を「返納させることができる。」との規定に照らし，返納の要否については弾力的に判断すべきである。
イ「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件」にいう行為の時期及び内容については，上記アのとおり，限定的に解釈すべきであることに加え，「係る」という文言から，刑事事件と直接的な繋がりのある行為，具体的には犯罪の実行行為に限定すべきである。
ウ収賄罪（刑法１９７条１項前段）の実行行為としては，賄賂の収受，要求，約束の各行為が規定されている。本件では，原告及びＡが賄賂を収受した行為について，有罪判決がされているのであるから，当該行為が行われた時期を検討する必要がある。
刑事高裁判決が認定し，刑事最高裁決定が是認した犯罪事実によれば，原告が土地の売却により換金の利益を受けたのは平成１４年８月２８日であり，賄賂の収受は，原告の第４期（平成１２年９月１９日から平成１６年９月１８日まで）に行われており，第３期（平成８年９月１９日から平成１２年９月１８日まで）には行われていない。したがって，第３期の「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件」は存在しないことになる。また，収賄事件においては，原告は直接賄賂を収受しておらず，Ａとの事前の共謀に基づき，共謀共同正犯として処罰されているものである。そして，共謀の成立時期については，刑事地裁判決において，原告が第４期に当たる平成１４年５月か６月頃にＡから本件土地の売却方法の報告を受けたと認定されており，この判断を刑事最高裁決定も維持している。原告は，第３期に当たる平成１１年４月に，Ａから本件土地を売却する方針であることの報告を受けているが，当時は売却先については明らかでなかった。また，原告は，同じく第３期に当たる同年９月に，Ａから本件土地とは別の駐車場用地をＨの関係会社に売却する内容の報告を受けているが，本件土地については報告を受けていない。したがって，共謀が成立したのも第４期に当たり，第３期には当たらない。
刑事高裁判決は，原告が第３期に当たる平成１２年１月に県土木部長であったＥに対して，意中の受注業者がＨである旨を示唆した事実が認定されている。しかし，かかる示唆は収賄行為に向けられたものではなく，職務関連性を認定するための間接事実として認定されているにすぎず，これをもって「基礎在職期間中の行為」に該当するということはできない。エ被告の担当者は，本件各処分がなされる以前に，原告の第３期における行為が収賄の「準備行為」に該当するため，本件各処分を行う予定であることを通告していた。また，本件各処分についての異議申立てに対する決定においては，第３期から第４期にかけて「一連の行為」として，原告が賄賂を収受した旨の認定がされている。
しかしながら，退職手当返納規定には，「準備行為」や「一連の行為」といった文言はない。このように曖昧に解釈された要件によって返納命令という著しく不利益な処分をすることは，処分行政庁において，広範な行為を刑事事件に係る行為と恣意的に判断し，退職公務員の生活を破壊する危険性があり許されない。
また，仮に「一連の行為」なる概念を認めるとしても，賄賂の収受行為との間で「一連の行為」に該当するのは，賄賂の要求行為，約束行為に限られるというべきであるところ，原告が賄賂の要求行為，約束行為を行った事実は収賄事件に係る判決においては認定されていないから，原告の第３期における行為は，退職手当返納規定に該当しない。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件各処分は，収賄事件が冤罪であるために違法であるといえるか）
について
(1)退職手当返納規定の趣旨等
まず，退職手当返納規定の趣旨について検討すると，本件条例に基づき支給される一般の退職手当は，職員が退職した場合に，その勤続を報償する趣旨で支給されるもの（国家公務員退職手当支給法に関する最高裁昭和４３年３月１２日第三小法廷判決・民集２２巻３号５６２頁，地方公務員法及び香川県職員退職手当条例に関する最高裁平成１２年１２月１９日第三小法廷判決・集民２００号２３３頁参照）と解されるところ，基礎在職期間中の行為に係る刑事事件について禁錮以上の刑に処せられた者は，その者の公務のみならず当該地方公共団体の公務一般に対する住民の信頼を損なう行為をしたものであるから，勤続報償の対象となるだけの公務への貢献を行わなかったものとみなすことにより，退職手当制度の適正かつ円滑な実施を維持し，もって公務に対する住民の信頼を確保することにあるということができる（前掲最高裁平成１２年１２月１９日第三小法廷判決参照）。そして，我が国における刑事訴追制度や刑事裁判制度の実情の下における禁錮以上の刑に処せられたことに対する一般人の感覚等に照らすと，「刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」とは，禁錮以上の刑に処する旨の有罪判決が言い渡され，これが確定したことそのものを指すものであり，返納命令を発する処分行政庁において，あらためて非違行為の存否を判断することは，要件ではないと解するのが相当である。このように解したとしても，返納命令の要件である刑事事件における有罪判決の存在は，刑事訴訟における厳格な証拠調べ手続の下で十分な防御の機会を経て，判断されたものであることから，手続保障に欠けるものではない上，むしろ，退職手当返納規定に，返納命令の発令に当たり禁錮以上の刑に処せられた職員に対し改めて告知と聴聞の機会を付与する旨の定めがないことに照らすと，退職手当返納規定は上記の解釈を前提として定められたものと解するのが相当である。また，上記の解釈によれば，処分行政庁において，返納命令の要件の有無を客観的かつ明確にすることができるとともに，処分行政庁の恣意的な判断を排除することが可能であるから，不当なものではない。原告の主張するとおり，処分行政庁が改めて刑事裁判の結果が正しいものであるか否かを判断すべきとすることは，処分行政庁に刑事裁判と同様の判断を迫ることになり，上記規定の趣旨に悖るといえる。
(2)前記第２の３前提事実(3)のとおり，原告については，収賄事件に関し懲役２年（執行猶予４年）に処する判決が確定しているのであるから，禁錮以上の刑に処せられた場合に当たる。
原告は，上記判決に係る罪が冤罪であるにもかかわらず，返納命令を発している点で，本件各処分が違法であると主張する。


しかし，退職手当返納規定に基づき返納命令を発するに当たって，処分行政庁は，あらためて非違行為の存否を判断することを要せず，禁錮以上の刑に処する旨の有罪判決が確定していることをもって返納命令を発することができるのは，上記(1)で説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張は，退職手当返納規定の解釈適用を誤るものであり，失当であって採用することはできない。
２争点②（本件第３期処分が，本件条例１３条の３第１項にいう「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられたとき」の要件を満たすか）について
(1)「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し」について退職手当返納規定には「基礎在職期間中の行為に係る刑事事件に関し」との要件があるところ，「基礎在職期間中の行為」とは，退職した職員に対する刑事事件の判決において摘示された「罪となるべき事実」（刑事訴訟法３３５条１項）に掲げられた犯罪の構成要件に該当する行為（共謀共同正犯における共謀を含む。）が，同職員の基礎在職期間中に行われていることを指すものと解するのが相当である。
すなわち，上記退職手当返納規定の趣旨に照らし，犯罪行為が行われた結果，勤続報償の対象となるだけの公務への貢献を行わなかったものとみなすためには，対価的関係に類似するものとして，犯罪の構成要件に該当する行為が基礎在職期間中に行われたことを要すると解される。そして，罪となるべき事実は，刑事判決の必要的記載事項であるから（刑事訴訟法３３５条１項），処分行政庁は，返納命令の発令に当たって刑事判決書のみを基に判断が可能となる上，罪となるべき事実に掲げられた事実は，刑事訴訟において攻撃防御の対象とされていたものであるから，これを基準に判断したとしても退職した職員の手続保障に欠けるところはないといえる。もっとも，共謀共同正犯の事案において，共謀は，罪となるべき事実に摘示される必要があるが，その判示としては，謀議の行われた日時，場所又はその内容の詳細についてまで具体的にすることを要しないとされていること（最高裁昭和３３年５月２８日大法廷判決・刑集１２巻８号１７１８頁）からすると，処分行政庁が，共謀共同正犯の事案において，罪となるべき事実に該当する共謀行為が行われた日時，場所又はその内容を把握し，返納命令の対象となるか否かを判断するに当たっては，判決理由中の判断を参照し，当該摘示事実の解釈をすることは許され，かつそれが求められているものと解するのが相当である。
(2)刑事高裁判決が認定した犯罪事実の要旨は，前記第２の３前提事実(3)イのとおりであり，原告自身は収賄罪の実行行為である賄賂の収受行為を行ったとは認定されておらず，原告とＡの共謀に基づき，Ａが，自己の経営するＧの所有する本件土地を売却したことによる換金の利益の供与を受けて，県知事の職務に関して賄賂を収受したと認定されている。すなわち，原告は実行行為を分担しない共謀共同正犯であったと認定されている。したがって，原告については共謀行為が行われた日時，場所又はその内容が問題となるといえるところ，刑事高裁判決の罪となるべき事実には，原告とＡとの間の共謀について，ただ「共謀の上」と摘示するのみであり，その成立時期及び内容等について具体的に摘示していない。そこで，原告が第３期（平成８年９月１９日から平成１２年９月１８日まで）中に，Ａとの間で共謀をしたということができるかを，刑事高裁判決の認定判断に照らして検討する必要がある。
ところで，共謀共同正犯における共謀とは，二人以上の者が，特定の犯罪を行うため，共同意思の下に一体となって互いに他人の行為を利用し，各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議（前掲最高裁昭和３３年５月２８日大法廷判決）を意味し，また，謀議に当たっては，特定の犯罪に関する認識を有していれば，概括的な謀議であっても，また，犯罪の実行行為の詳細細部についてまで謀議であってもよいとされており，さらに，犯罪の実行について一定の条件事態の発生に係らしめるものであっても，犯罪の実行自体が確定的であればよいとされている。以下，この観点から刑事高裁判決が，共謀についてどのように認定しているかについて検討する。(3)刑事高裁判決が認定している事実は，概要，次のとおりである。ア原告は，平成１４年当時，福島県知事であるとともに，Ｇの筆頭株主であり，また取締役でもあった。また，Ａは，同社の株主であるとともに代表取締役社長であった。
イ福島県発注の公共工事に関し，関係各建設会社は，知事の実弟であり，工事受注に影響力を行使していると目していたＡの意向を踏まえた談合を繰り返していた。また，Ａも，建設会社の中から本命となる受注業者を選定の上，歴代の福島県土木部長等をして選定した業者への有利な取り計らいをさせ，関係各建設会社に本命となるべき業者を伝達して談合に関与し，選定した業者からは謝礼等として金員を受領し，原告の選挙資金に充てるなどしていた。
ウＨは，木戸ダム工事受注の営業責任者であった同社従業員のＣを通じ，遅くとも平成９年頃から，Ａに対し，木戸ダム工事の受注をさせて欲しい旨働きかけていた。
エＧは，平成１１年３月期から多額の経常損失を計上し，経営が悪化していたことから，従来の工場敷地を売却して工場を移転し，余剰金を経営再建に充てざるを得なくなった。同工場敷地は，本件土地及び１２００坪の駐車場用地（以下「本件駐車場用地」という。）からなるところ，当面は本件駐車場用地の売却が図られることとなった。
オＡは，平成１１年初め頃，Ｃに対し，Ｇの状況や資金調達の必要性を説明した上，Ｈが本件駐車場用地を買い取ることを求めた。Ｃは，Ｈが買い取るには採算面での問題があったことから回答を留保していた。カＡは，平成１１年４月頃，原告に対し，経営が悪化したＧのリストラのために本件土地と本件駐車場用地を売却する予定であること，当面は本件駐車場用地から売却していくことを報告した。
キＣは，平成１１年５月頃，Ａから，木戸ダム工事をＨに対して発注することに前向きな姿勢を示された。そこで，Ｃは，原告にも好意ある取り計らいが伝わることを期待し，Ｈの下請業者であるＩに，Ａの言い値での買い取りを求め，同社もこれを承諾した。


クＡは，平成１１年９月頃，原告に対し，Ｈの尽力で本件駐車場用地を同社の関係会社に売却できることになったこと，Ｈから，木戸ダム工事を受注したいと頼まれていることなどを報告し，原告はこれを了承した。ケ本件駐車場用地の売買は，平成１１年１１月９日に決済され，ＩからＡに対し，３億４８００万１５６６円が支払われた。Ａは，その全額を借入の返済やＧの運転資金に充てた。
コＡは，平成１１年１２月頃，それまでも現金を渡すなどして協力を求めていた福島県土木部長のＥに対し，木戸ダム工事の受注についてＨに有利な取り計らいをするよう依頼した。木戸ダム工事は，一般競争入札の方法により受注業者が決められる予定とされていたことから，上記依頼を受けたＥは，その部下であるＦに対し，Ｈが木戸ダム工事の本命業者である旨を伝え，Ｈが入札参加資格を満たすように資格要件を調整することを指示した。
サ原告は，平成１２年１月頃，Ｅに対し，木戸ダム工事の受注業者にはＨを検討してはどうかなどと告げ，原告の意中の受注業者がＨであることを示唆した。木戸ダム工事の一般競争入札の入札参加資格は，Ｈが参加できるように定められたところ，同年４月，Ｆからその旨の報告を受けたＥは，これが原告の意に沿うものであるとして了承し，原告に対し，Ｈが木戸ダム工事の入札参加資格を有していると報告した。シ平成１２年８月，木戸ダム工事の一般競争入札が実施され，Ｈを含む特定建設工事共同企業体が落札し，平成１２年１０月，同共同企業体と福島県は，木戸ダム工事に関する契約を締結した。
スＧは，本件駐車場用地の売却により当座の苦境をしのいだが，経営危機が抜本的に解決されることはなく，本件土地の早期売却をする必要があった。
Ａは，平成１２年１１月頃，Ｃに対し，木戸ダム工事受注の謝礼の趣旨であることを暗に示して，Ｈにおいて本件土地も買い取ることを求めた。Ｈは，検討の結果，本件土地の買取りは採算上無理との結論に至ったが，Ａには木戸ダム工事の受注について世話になったとの思いがあり，これを伝えられないでいた。
セＡは，建設業者ではない２つの相手先と本件土地の買取りについて交渉をしたが，いずれも成就しなかった。
ソ平成１３年末か平成１４年初め頃，Ａは，Ｃに対し，本件土地の買取りの見込みについて尋ねたところ，Ｃは，原告がＧの取締役になっていることが問題とされているなどと述べた。そこで，Ａは，原告に対し，本件土地の売却を進める上でＨから取締役から辞任することを要請されていると説明し，原告はこれを了解した。
タＣは，平成１４年２月頃，Ａに対し，Ｈが本件土地を買い取ることは困難であると伝えたところ，Ａから強く再考を求められた。Ａの要請を断ることで，今後の福島県発注工事の受注に支障が生じかねないことを危惧したＣは，本件駐車場用地と同様に本件土地をＩに買い取ってもらうしかないと考えた。そこで，Ｃは，木戸ダム工事受注の謝礼の趣旨で本件土地を買い取る必要がある旨暗に示してＩに買取りを要請したところ，同社はその趣旨を了解してこれを了承した。
チＡは，平成１４年５月か６月頃，原告に対し，本件土地はＨが買い取ることになったことなどを報告したところ，原告は，それが木戸ダム工事の受注の謝礼の趣旨であることを認識してこれを異議なく了承した。(4)上記刑事高裁判決の認定事実を基   に，罪となるべき事実に摘示された「共謀」の具体的内容について検討する。


ア刑事高裁判決は，福島県においては，従来から，Ａが，福島県知事であった原告に対して，特定の業者が福島県発注の工事を受注するために必要な取り計らいをさせることができていたことや，それを前提に関係建設会社が談合を繰り返していたこと，Ｈが，遅くとも平成９年頃から，木戸ダム工事の受注をＡに働きかけていたことを認定した上で，①Ａは，平成１１年３月頃には，経営が悪化していたＧの経営危機を脱するため，もともとは一つの工場敷地を，本件駐車場用地と本件土地に分けて双方を売却することを計画し，同年４月頃には，当該計画を原告に伝えていたこと，②Ａは，当初は本件土地の買取りに消極的な態度を示したＨに対し，木戸ダム工事の受注をＨがすることに前向きな姿勢を示すことで，本件駐車場用地の買取りを求めたこと，③同年５月頃，Ｈの意を汲んだＩが，本件駐車場用地を買い取ることが決まり，Ａは，同年９月頃，原告に対してその旨報告するとともに，Ｈが木戸ダム工事の受注を求めていることを伝え，原告がこれを了承したこと，④原告は，平成１２年１月頃，福島県土木部長であったＥに対し，Ｈが意中の受注業者であることを示唆し，Ｅは，入札参加資格をＨが満たすように調整したことを各認定している（以上の事実は，いずれも第３期の期間中の出来事である。）。その上で，罪となるべき事実においても摘示しているとおり，⑤Ｈが，原告及びＡの意図どおり木戸ダム工事を落札したこと，⑥平成１２年１１月頃，Ａは，本件土地についても，Ｇの苦境を救うため，木戸ダム工事落札の謝礼の趣旨でＨが買い取ることを求めたこと，⑦Ｈは，一度は無理との結論に至ったが，Ａには，木戸ダム工事の件で世話になったことからそれを言い出せないでいたこと，⑧平成１４年２月頃，Ａから，将来の福島県発注の工事の受注に支障を来すことになると示唆されたＨは，Ａや原告から有利な取り計らいを受けたことに対する謝礼の趣旨で，その意を汲んだＩをして本件土地を買い取らせたことを認定している。イ以上によれば，刑事高裁判決は，原告とＡは，Ｇの経営危機を脱するため，工場敷地であった本件土地と本件駐車場用地の双方を売却する必要があるとの認識を平成１１年４月頃までには共有し，平成１１年９月ころから，木戸ダム工事の受注業者を実質的に選定することができる地位を利用し，木戸ダム工事の受注を希望しつつ，本件駐車場用地の買取りには採算の問題から消極的態度を示していたＨに，その買取りを求めること，入札参加資格の調整に当たってＨに有利な取り計らいをすることを各共謀し，原告において，平成１２年１月頃，福島県土木部長であったＥに対し，Ｈが意中の受注業者であることを示唆し，これに応じて入札条件が設定されて，第４期に至り，Ｈを含む特定建設工事共同企業体が落札したとの経過を踏まえ，他への売却が困難であることが確定したことから，当初の計画どおり，Ａと原告がＨに対し，木戸ダム工事の受注に当たって有利な取り計らいをしていたことをＨ自体が認識していることを利用し，Ａと原告に対する謝礼の趣旨で，Ｈの意を酌んだＩをして本件土地の買取りに応じさせたことを受けて共謀が成立したと認定しているものということができる。
ウ原告は，刑事高裁判決の罪となるべき事実でも摘示された，本件土地をＩが買い取る経緯についての事実は，いずれも第４期に入ってからのものであり，第３期の期間中には，本件土地の売却先について明らかになっていなかったことから，第３期の期間中には共謀は成立し得ない旨主張している。
しかし，第３期の期間中には，本件土地の買取り先がＨあるいはＩであると決まっていなかったとしても，これまでに説示したとおり，それ以外の事項，すなわち，本件駐車場用地及び本件土地を売却してＧの経営再建に充てること，その際に福島県発注工事の受注業者を実質的に選定することができる地位を利用すること，同地位を利用して，Ｈに木戸ダム工事に関して有利な取り計らいをすること，本件駐車場用地についてはＨに買い取らせることのいずれの事項についても，Ａと原告との間で，了解事項とされていたといえるのであり，第４期の期間中において改めてＡがＨに本件土地の買取を求め，最終的にＨの意図を酌んだＩが本件土地を買い取ったことのみを取り上げて評価するのは相当ではない。むしろ，Ａは，第３期に成立した原告の了解に基づく計画について，他社への売却の可能性等も見極めた上で，第４期に実現させたに過ぎず，第４期の期間中に，Ａと原告との間で，これとは異なる新たな謀議がされた事実がないことからすると，第３期の期間中に行われた原告とＡとの謀議と第４期の実行行為とは連続した一体のものと評価すべきであり，刑事高裁判決が，共謀の内容として，第３期の期間中における原告とＡとの謀議を踏まえて，共謀が成立していたと認めたものと解することは何ら妨げられない。したがって，上記原告の主張は理由がなく，採用することはできない。エ以上の認定判断によれば，刑事高裁判決が，罪となるべき事実において摘示している原告とＡとの共謀とは，第３期から第４期にかけておこなわれた行為を指しているものと解することができる。
(5)上記(4)で検討のとおり，刑事高裁判決が摘示した「共謀」は，原告の第３期の期間中の行為も指すものといえることから，罪となるべき事実に掲げられた職員（原告）の構成要件に該当する行為が，第３期に係る基礎在職期間中に行われているといえ，したがって，退職手当返納規定の要件を満たしているものと認めることができる。
そうすると，処分行政庁が，第３期についても返納命令を発したことに違法はない。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官      金澤秀樹
裁判官      松長一太
裁判官      島   田   壮一郎


平成２５年１０月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ﾜ)第３３５３３号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２８日
判              決
当事者別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１被告株式会社ユープランニングは，第三者から委託を受けて別紙作品目録１ないし７記載の作品が印刷された書籍を電子的方法により複製してはならない。
２被告株式会社タイムズは，第三者から委託を受けて別紙作品目録１ないし７記載の作品が印刷された書籍を電子的方法により複製してはならない。
３被告株式会社ビー・トゥ・システムズは，第三者から委託を受けて別紙作品目録１ないし７記載の作品が印刷された書籍を電子的方法により複製してはならない。
４被告有限会社ジャカレ・アセット・マネジメントは，第三者から委託を受けて別紙作品目録１ないし７記載の作品が印刷された書籍を電子的方法により複製してはならない。
５被告株式会社ユープランニング及び被告Ｙ１は，連帯して，各原告に対し，それぞれ金１０万円及びこれに対する平成２５年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告株式会社タイムズ及び被告Ｙ２は，連帯して，各原告に対し，それぞれ金１０万円及びこれに対する被告Ｙ２は平成２４年１２月７日から，被告株式会社タイムズは平成２４年１２月１４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告株式会社ビー・トゥ・システムズ及び被告Ｙ３は，連帯して，各原告に対し，それぞれ金１０万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８被告有限会社ジャカレ・アセット・マネジメント及び被告Ｙ４は，連帯して，各原告に対し，それぞれ金１０万円及びこれに対する被告Ｙ４は平成２４年１２月７日から，被告有限会社ジャカレ・アセット・マネジメントは平成２４年１２月１５日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
10訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの，その余を被告らの負担とする。
11この判決は，第１項ないし第８項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主文第１項ないし第４項と同旨
２被告株式会社ユープランニング（以下「被告ユープランニング」という。）及び被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。）は連帯して，各原告に対し，それぞれ金２１万円及びこれに対する平成２５年３月２日（公示送達の効力発生日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告株式会社タイムズ（以下「被告タイムズ」という。）及び被告Ｙ２（以下「被告Ｙ２」という。）は連帯して，各原告に対し，それぞれ金２１万円及びこれに対する被告Ｙ２は平成２４年１２月７日（訴状送達の日の翌日）から，被告タイムズは平成２４年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告株式会社ビー・トゥ・システムズ（以下「被告ビー・トゥ・システムズ」という。）及び被告Ｙ３（以下「被告Ｙ３」という。）は連帯して，各原告に対し，それぞれ金２１万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告有限会社ジャカレ・アセット・マネジメント（以下「被告ジャカレ」という。）及び被告Ｙ４（以下「被告Ｙ４」という。）は連帯して，各原告に対し，それぞれ金２１万円及びこれに対する被告Ｙ４は平成２４年１２月７日（訴状送達の日の翌日）から，被告ジャカレは平成２４年１２月１５日（訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６訴訟費用は被告らの負担とする。
７上記第１項ないし第５項についての仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，別紙作品目録１ないし７記載の作品（以下「本件各作品」という。）を創作した小説家，漫画家及び漫画原作者である原告らが，被告ユープランニング，被告タイムズ，被告ビー・トゥ・システムズ及び被告ジャカレ（以下，上記被告４社を併せて「被告会社ら」という。）において，個人ないし法人である第三者から注文を受けて書籍をスキャナーで読み取り，電子ファイル化する事業を行っている行為は，本件各作品について，原告らがそれぞれ有する著作権（複製権）を侵害するおそれがあるとして，著作権法２１条，同法１１２条１項に基づき侵害の予防請求として，その差止め（請求の趣旨第１ないし第４項）と，被告会社らそれぞれの代表者である被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４（以下，上記被告４名を併せて「被告代表者ら」といい，被告会社らを併せた全被告を「被告ら」という。）は，それぞれが代表する被告会社らと各共同して，上記著作権侵害をするおそれがある状況を作出する著作権法上違法な行為を行っており，著作権法２１条，民法７０９条，同法７１９条１項前段に基づき，原告ら各自に，被告代表者らが各代表する被告会社らとそれぞれ連帯して，弁護士費用相当額として原告１名につき２１万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日である上記請求の趣旨各記載の起算日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番の記載を省略することがある。）
(1)当事者
原告らは，それぞれ小説家，漫画家及び漫画原作者であり，出版社を介して本件各作品を含む多数の作品を出版している。
被告会社らは，個人又は法人の第三者から注文を受けて，小説やエッセイ，漫画など様々な書籍をスキャナーで読み取り，電子ファイル化する事業を行う株式会社又は特例有限会社である。〔甲１～４〕
被告Ｙ１は被告ユープランニングの，被告Ｙ２は被告タイムズの，被告Ｙ３は被告ビー・トゥ・システムズの，それぞれ代表取締役であり，被告Ｙ４は被告ジャカレの取締役である。〔被告ユープランニング及び被告Ｙ１
につき，甲１〕
(2)原告らが有する著作権
原告らは，本件各作品をそれぞれ創作した者であり，同各作品の著作権を有している。〔被告ユープランニング及び被告Ｙ１につき，甲５１～５
７〕
(3)被告会社らの事業の大要


被告会社らは，書籍や雑誌などをスキャナーで読み取って有料で電子ファイル化する事業を行っていることについて，インターネット上のウェブサイトなどで宣伝広告し，不特定多数の利用者からの注文に応じ，書籍等をスキャンして電子ファイルを作成し，作成した電子ファイルを利用者に納品するという事業（以下「書籍電子化事業」という。）を行っている。〔被告ユープランニング及び被告Ｙ１につき，甲５～８〕(4)被告ユープランニングの書籍電子化事業の概要被告ユープランニングは，「ブックコピー」の名称で，「本のＰＤＦ化電子化サービス」などと称して，書籍電子化事業を行っている。被告ユープランニングによる書籍電子化事業の利用者は，同社のウェブサイトにおいて，氏名や住所，メールアドレス，書籍を裁断してスキャンする（「ノーマルスキャンＰＤＦ」）か裁断せずにスキャンする（「プレミアムスキャンＰＤＦ」）か，各々の場合の冊数などを入力して，書籍電子化事業の利用を申し込むようになっている。利用の申込みは，個人と法人とを問わず，何人も自由に行うことができる（同社のウェブサイトには「法人・公官庁・大学・大学病院などからのご依頼も多数取り扱い中」との記載がある。）。
対象の書籍に限定はなく，著者，タイトル，ジャンル，出版社等のいかんにかかわらず，注文のあった書籍について書籍電子化事業を行っている。基本料金は１冊当たり９０円で，ページ数が３５０頁を越える毎に９０円ないし２００円が加算される。また，書籍を裁断せずにスキャンを行う「プレミアムスキャンＰＤＦ」と称するサービスの場合は，５０頁当たり９００円である。さらに，スキャン後の電子データのファイル名に「タイトル＋著者」のファイル名を付けること，ＯＣＲ処理，ＤＶＤ納品などの各種オプションサービスの利用に応じて，追加料金が付加される。〔甲
７〕
料金の支払方法については，クレジットカード，ＰａｙＰａｌ又は銀行振込のいずれかを，利用者が選択することができる。
利用者は，書籍を宅配業者による配送又は郵送により指定された住所に送付するか，あるいはアマゾン等のオンライン書店で配送先として指定された住所を設定することにより，オンライン書店で購入した書籍をオンライン書店から直送することもできる。
被告ユープランニングは，受領した書籍が裁断済みの場合はそれをスキャナーで読み取り，まだ裁断されていない状態の場合は裁断機を用いて裁断した上で（「プレミアムスキャンＰＤＦ」の場合は裁断しない。），スキャナーで読み取ることにより，電子ファイルを作成する。電子ファイルのフォーマットは，ＰＤＦ形式である。オプションサービスの申込みがあった場合には，ファイル名にタイトルと著者を付したり，ＯＣＲ処理の実行なども行う。
完成した電子ファイルは，利用者がインターネット上のダウンロード用サイトからダウンロードするか，オプションサービスでＤＶＤ納品やＵＳＢメモリ納品の方法が選択された場合は，電子ファイルを格納したＤＶＤ又はＵＳＢメモリを配送する方法により，納品される。
なお，裁断された書籍は，利用者の希望に応じて，利用者に返却される。
〔甲５～８〕
(5)被告タイムズの書籍電子化事業の概要
被告タイムズは，「スキャンエージェント」の名称で，「本屋直営のスキャン代行サービス」などと称して，書籍電子化事業を行っている。被告タイムズによる書籍電子化事業の利用者は，同社のウェブサイトにおいて，氏名や住所，メールアドレス，スキャンする書籍の冊数などを入力して，書籍電子化事業の利用を申し込むようになっている。利用の申込みは，個人と法人とを問わず，何人も自由に行うことができる。会員登録をした場合は，以後の利用の際に情報が自動的に入力されるようになり，毎回氏名等を入力せずとも書籍電子化事業を利用できるようになる。対象の書籍は，Ａ３サイズより大きいものや裁断済みのものなど対象外のものもあるが，それらを除けば，著者，タイトル，ジャンル，出版社等のいかんにかかわらず，注文のあった書籍について書籍電子化事業を行っている。
基本料金は，ページ数にかかわらず注文する書籍１冊毎に１５０円で，その他，ファイル名を「書籍タイトル．ｐｄｆ」に変更すること，ＯＣＲ処理，書籍返却サービスなどの各種オプションサービスの利用に応じて追加料金が付加される。
料金の支払方法については，銀行振込又はクレジットカードのいずれかを，利用者が選択することができる。
利用者は，書籍を宅配業者による配送又は郵送により，指定された住所に送付する。利用者は，アマゾン等のオンライン書店で配送先として指定された住所を設定することにより，オンライン書店で購入した書籍をオンライン書店から直接指定された住所に送付することもできる。被告タイムズは，受領した書籍を，裁断機を用いて裁断した上で，スキャナーで読み取ることにより，電子ファイルを作成する。電子ファイルのフォーマットは，ＰＤＦ形式である。オプションサービスの申し込みがあった場合には，ファイル名を「書籍タイトル．ｐｄｆ」に変更したり，ＯＣＲ処理の実行なども行う。
完成した電子ファイルは，利用者がインターネット上のダウンロード用サイトからダウンロードするか，オプションサービスでＤＶＤ納品の方法が選択された場合は電子ファイルを格納したＤＶＤを配送する方法により，納品される。
なお，裁断された書籍は，利用者の希望に応じて，利用者に返却される。〔当事者間に争いがない。なお，甲９～１２〕
(6)被告ビー・トゥ・システムズの書籍電子化事業の概要被告ビー・トゥ・システムズは，「００ｐａｐｅｒ．ｃｏｍ」の名称で，「書籍電子化代行サービス」などと称して，書籍電子化事業を行っている。被告ビー・トゥ・システムズによる書籍電子化事業の利用者は，同社のウェブサイトにおいて，氏名や住所，メールアドレス，スキャンする書籍の冊数などを入力して，書籍電子化事業の利用を申し込むようになっている。利用の申込みは，個人と法人とを問わず，何人も自由に行うことができる。対象の書籍は，Ａ４サイズよりも大きいものや変形が激しいものなど対象外のものもあるが，それらを除けば，著者，タイトル，ジャンル，出版社等のいかんにかかわらず，注文のあった書籍について書籍電子化事業を行っている。
料金は，１００ページ以内の場合１冊当たり１００円，１０１ないし４００ページの書籍は１冊当たり１５０円など，ページ数に応じて設定されている。また，スキャナーで読み取る解像度が高い「エクセレントモード」を選択した場合や，ＯＣＲ処理，ＤＶＤ等の記録メディアでの納品などの各種オプションサービスの利用に応じて追加料金が付加される。料金の支払は，銀行振込である。
利用者は，書籍を宅配業者による配送又は郵送により，指定された住所に送付する。あるいは，利用者は，アマゾン等のオンライン書店や中古本業者，ネットショップ等で購入する際に，配送先として指定された住所を設定することにより，オンライン書店等で購入した書籍をオンライン書店等から直接指定された住所に送付することもできる。


被告ビー・トゥ・システムズは，受領した書籍が裁断済みの場合はそれをスキャナーで読み取り，まだ裁断されていない状態の場合は裁断機を用いて裁断した上で，スキャナーで読み取ることにより，電子ファイルを作成する。電子ファイルのフォーマットは，ＰＤＦ形式及びＪＰＥＧ形式である。オプションサービスの申込みがあった場合には，高解像度でスキャンしたり，ＯＣＲ処理の実行なども行う。
完成した電子ファイルは，利用者がインターネット上のダウンロード用サイトからダウンロードするか，ＤＶＤ，ＳＤカードに電子ファイルを格納して配送する方法により，納品される。
なお，裁断された書籍は，利用者の希望に応じて，利用者に返却される。〔当事者間に争いがない。なお，甲１３～１７〕
(7)被告ジャカレの書籍電子化事業の概要
被告ジャカレは，「ＰＤＦＢＯＯＫＳ」の名称で，「ＰＤＦ電子書籍サービス」などと称して，書籍電子化事業を行っている。
被告ジャカレによる書籍電子化事業の利用者は，同社のウェブサイトの「ＰＤＦＢＯＯＫＳご注文メール」のページから，氏名，メールアドレス，スキャンする書籍の冊数，納品方法などを入力して，書籍電子化事業の利用を申し込むようになっている。利用の申込みは，個人と法人とを問わず，何人も自由に行うことができる。
対象の書籍は特に制限がなく，著者，タイトル，ジャンル，出版社等のいかんにかかわらず，注文のあった書籍について書籍電子化事業を行っている。
料金は，３５０ページ以内の場合１冊当たり２００円，３５１ないし５５０ページの書籍は１冊当たり３００円など，ページ数に応じて設定されている。また，ＯＣＲ処理や，表紙カバーもスキャンするなどの各種オプションサービスの利用に応じて追加料金が付加される。
料金は，ＰａｙＰａｌを利用して支払う。
利用者は，書籍を宅配業者による配送又は郵送により，指定された住所に送付する。あるいは，利用者は，アマゾン等のオンライン書店で配送先として指定された住所を設定することにより，オンライン書店で購入した書籍をオンライン書店から直接指定された住所に送付することもできる。被告ジャカレは，受領した書籍を，裁断機を用いて裁断した上で，スキャナーで読み取ることにより，電子ファイルを作成する。電子ファイルのフォーマットは，ＰＤＦ形式である。オプションサービスの申込みがあった場合には，ファイル名を著者名・書籍名を含むものに変更したり，ＯＣＲ処理の実行なども行う。
完成した電子ファイルは，電子メールの添付ファイルとして送付するか，利用者がインターネット上のストレージサービスを利用してダウンロードするか，又はオプションサービスでＤＶＤ納品の方法が選択された場合は電子ファイルを格納したＤＶＤを配送する方法により，納品される。なお，裁断された書籍は，利用者の希望に応じて，利用者に返却される。〔当事者間に争いがない。なお，甲１９～２４〕
(8)前記(4)ないし(7)の被告会社らによる書籍電子化事業には，以下のとおりの共通点がある（この共通点に関連した被告会社らの書籍電子化事業を，以下「本件事業」という。）。
ア利用者は，インターネット上のウェブサイトにおいて，氏名や住所，メールアドレス等を入力して書籍の電子化を申し込む。利用の申込みは，個人と法人とを問わず，何人も自由に行うことができる。イ対象の書籍には，著者，タイトル，ジャンル，出版社等に関しては，特に限定はない。
ウ基本料金は１冊当たり９０円ないし２００円程度であり，書籍を裁断するのを原則とする。書籍を裁断せずにスキャンを行う場合には料金設定が高くなる。
エスキャン後の電子データのファイル名を付けること，ＰＤＦデータのみならず，文字情報を読みとってテキストデータとするＯＣＲ処理，ＤＶＤ納品などの各種オプションサービスを追加料金を支払うことで利用できる。料金の支払方法は，銀行振込やＰａｙＰａｌに限られるものもあるが，クレジットカード等利用者が選択することができる場合もある。オ利用者は，書籍を宅配業者による配送又は郵送により指定された場所に送付するか，アマゾン等のオンライン書店で配送先として指定された住所を設定することにより，オンライン書店で購入した書籍をオンライン書店から直送することもできる。
カ被告会社らにおいては，書籍を裁断してスキャナーで読み取り，書籍の電子ファイルを作成する。電子ファイルのフォーマットは，ＰＤＦ形式であるが，上記のとおりＯＣＲ処理なども行う。
キ完成した電子ファイルは，利用者がインターネット上のダウンロード用サイトからダウンロードするのを原則とするが，オプションサービスでＤＶＤ納品やＵＳＢメモリ納品の方法が選択された場合は電子ファイルを格納したＤＶＤ又はＵＳＢメモリを配送する方法により納品される。書籍は，利用者の希望に応じて，送料有料で利用者に返却される。(9)被告ユープランニング及び被告Ｙ１は，公示送達による呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日に出頭しない。
また，被告ジャカレ及び被告Ｙ４は，第１回口頭弁論期日に出頭して答弁書を陳述し，請求原因に対する認否及び被告らの主張については，追って準備書面にて認否反論を行うとしていたところ，続行された口頭弁論期日に出頭しない。
２争点
(1)本件事業による複製行為の有無（被告ビー・トゥ・システムズの主張）(2)本件事業への著作権法３０条１項適用の可否（被告タイムズ及び被告ビー・トゥ・システムズの主張）
(3)本件事業差止めの必要性の有無
(4)被告らの賠償責任の有無並びに損害発生の有無及びその額
第３争点についての当事者の主張
１争点(1)（本件事業による複製行為の有無）について
〔原告らの主張〕
被告会社らは，利用者から依頼のあった書籍については，著者，タイトル，ジャンル，出版社等のいかんにかかわらず注文を受け付け，権利者の許諾を得ることなく，書籍をスキャンして電子ファイルを作成し，その電子ファイルを依頼者に納品している。
当該行為は著作物を有形的に再製するものであり，著作権法２１条の複製行為に当たる。
〔被告ビー・トゥ・システムズの主張〕
被告ビー・トゥ・システムズが行っているのは書籍の加工であり，複製ではない。すなわち，原本は背表紙を切って裁断し，本としての体裁をなしていないし，ほとんどの原本は廃棄しており，１冊の書籍は一つの電子的な資料として返し，加工済みの書籍は廃棄又は返却を行っており，被告ビー・トゥ・システムズからこれを販売することはない。電子化後のデータは依頼者を特定して送り，販売はしていない。料金の設定は作業時間から算定しているためページ数で価格が異なり，書籍の価値で決定しているわけではない。これらのことによれば，書籍の複製を行っているとはいえない。


２争点(2)（本件事業への著作権法３０条１項適用の可否）について
〔被告タイムズの主張〕
被告タイムズが運営しているいわゆる自炊代行サービス「スキャンエージェント」は，著作権法３０条１項で認められる私的使用のための複製に該当する行為を代行しているものである。
被告タイムズは，書籍を裁断し，裁断された書籍をスキャナー機器で読み取り，読み取った電子ファイルを納品するといった複製行為を担っているが，その行為は，利用者の「私的使用の複製」を代行するものであり，利用者が自ら所有する書籍を私的使用の範囲内において複製する意思，その行為を第三者に依頼する意思のもとに，本件事業は成立する。被告タイムズが利用者から預かった書籍をどのような形で複製するかについては，インターネット上において告知されており，利用者は，その内容をもとに，被告タイムズのサービスと他の同種サービスを比較選定する決定権のみならず，そのサービスを利用しないという決定権も有する。さらに，本件事業における複製行為は，専門的知識や技術を要するものではなく，利用者が自ら実施できる非常に容易なものである。利用者は，複製行為にかかる時間，労力を節約することを目的に，被告タイムズにその行為を指示し，その対価を支払う。被告タイムズは利用者の意思決定のもと，その私的使用の複製代行を行う。
著作権法３０条１項において私的使用の複製が認められているのは，限られた範囲内で複製して使用することが，著作権者の不利益にはならないという趣旨であることからすると，私的使用の複製代行である被告タイムズのサービスはそれに沿うものである。被告タイムズの行う本件事業によって原告らには何ら不利益は生じていない。
被告タイムズは，この私的使用の複製代行が法に反するものであるかについて，サービスの検討段階から訴訟に至るまで各方面に問い合わせを実施し，いずれも違法ではない旨の回答を得ている。
〔被告ビー・トゥ・システムズの主張〕
本件事業においては，届いた書籍の加工を依頼しているのは利用者であり，被告ビー・トゥ・システムズは，単に依頼を受けて動く手足であって，主体は利用者である。複製の主体とは意思をもった人のことをいうから，主体はあくまで利用者であり，私的使用のための複製行為に当たる。
〔原告らの主張〕
本件事業においては，利用者は単に書籍を被告会社らに送付しているに止まり，スキャン等の複製に関する作業に関わることは一切ない。一方，被告会社らは，書籍がまだ裁断されていない場合は複製作業の準備作業として裁断を行い，裁断された書籍をスキャナーで読み取って，電子ファイルを作成し，またオプションサービスが選択された場合にはその電子ファイルに対し，書籍名などを識別可能なファイル名の設定，ＯＣＲ処理の実行をするなどの様々な処理も行って，電子ファイルを加工するという，複製にかかる一連の作業の全てを実行している。そして，被告会社らは，独立した事業者として，自らサービス内容を決定し，インターネット上で宣伝広告を行うことにより利用者を誘引し，当該宣伝広告を見て被告会社らに注文をしてきた不特定多数の利用者から対価を得て，上記の作業を行っている。
以上の事実に照らせば，被告会社らが複製にかかる作業の全てを行っているのであって，被告会社らが複製の主体であることは明らかであり，利用者の「手足」とみることはできない。
そして，著作権法３０条１項は，個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とし，かつその使用する者が複製することを要件としている。複製行為の主体は，上記のとおり被告会社らであるから，被告会社らについてこれらの要件を判断すべきこととなる。
そうすると，被告会社らは，不特定多数の利用者に電子ファイルを使用させることを目的として複製しているから，被告会社ら自身が個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的としている場合には当たらず，また，電子ファイルを使用する者は利用者であるのに対し，複製の主体は被告会社らであるから，上記要件のいずれも欠くことが明らかである。
なお，利用者も複製の主体であると仮定しても，少なくとも被告会社らが利用者との共同主体であることは何ら否定されないし，また利用者から見ても，現実の複製作業を行っているのは被告会社らであって，複製物を使用する者である利用者自身が複製しているのではないから，「その使用する者が複製する」場合に当たらない。
したがって，本件事業に係る行為は，著作権法３０条１項に該当しない。３争点(3)（本件事業差止めの必要性の有無）について
〔原告らの主張〕
原告らは，いずれもわが国を代表する著名な作家であるから，被告会社らが注文を受けた書籍には，原告らが創作し，著作権を有する本件各作品が多数含まれている蓋然性が高いし，今後注文を受ける書籍にも含まれる蓋然性が高い。
原告らは，本件訴訟提起に先立つ平成２３年９月５日，他の作家１１５名及び株式会社角川書店，株式会社講談社，株式会社光文社，株式会社集英社，株式会社小学館，株式会社新潮社，株式会社文藝春秋の７社との連名で，被告会社らを含む「自炊代行サービス」などと名乗るスキャン事業者約１００社に対して，各事業者の事業の内容等に関する同日付けの「質問書」と題する書面（甲２５。以下「本件質問書」という。）を送付し，いずれも被告会社らに送達された。
また，同年１０月１７日には，原告らを含めた１２２名の作家は，本件質問書に回答を行わなかった被告ユープランニング，被告ジャカレ，及び本件質問書に対して検討中と回答した被告タイムズに対し，弁護士を代理人として，通知人作家の作品について，被告会社らがスキャン事業を行うことは著作権侵害となる旨を告げた上で，今後は通知人作家の作品について，依頼があってもスキャン事業を行なわないよう警告するとともに，本件質問書における質問への回答を再度要請する内容の同日付けの「通知書」と題する書面（甲３１。以下「本件通知書」という。）を送付し，被告タイムズ及び被告ユープランニングに送達された（ただし，被告ジャカレについては，ホームページ上に記載された会社所在地であり，かつ，その運営するＰＤＦＢＯＯＫＳの書籍の送付先でもある住所地に向け通知書を発送したにもかかわらず，受取人が不在であるとして，本件通知書は到達しなかった。）。
ところが，被告会社らは，本件質問書（甲２５）や本件通知書（甲３１）に対し，何らの回答を行わないまま，又は今後は原告らを含む１２２名の差出人作家については本件事業を行わない旨若しくは検討中と回答しながら，実際にはそのウェブサイトにおいて上記１２２名の作品のスキャニングを行わないこと等を表明することもなく本件各作品を含む書籍について本件事業を継続し，現に原告らの書籍について注文を受けてスキャニングを行っている。
したがって，今後も，原告らが本件各作品に対して有する複製権が侵害されるおそれが認められるから，原告らはその侵害の停止又は予防請求のため，被告会社らの本件事業を差し止める権利を有する（著作権法１１２条１項）。
〔被告タイムズの主張〕