「そして，かかるＥＶＯＨを溶融成形して各種成形品に加工するにあたっては，その成形時にＥＶＯＨのゲルや焼けが発生して成形物（特にフィルムやシート等）のロングラン性や外観性が低下することがある。
かかる対策として，ＥＶＯＨに金属塩を配合することが試みられている。例えば，ＥＶＯＨに周期律表第２属の金属塩とｐｋａ３．５以上で定圧下の沸点が１２０℃以下の酸性物質を特定量配合して，ＥＶＯＨの粘度挙動をコントロールする方法（例えば，特許文献１参照。）やＥＶＯＨにホウ酸，酢酸ナトリウム及び酢酸マグネシウムを特定量含有させる方法（例えば，特許文献２参照。）等があり，また，一方では，ホウ酸カリウムやホウ酸カルシウムなどのホウ酸化合物をＥＶＯＨに配合することも検討されている（例えば，特許文献３参照。）」（【０００３】）
「【特許文献１】特開昭６４－６６２６２号公報
【特許文献２】特開平１１－６０８７４号公報
【特許文献３】特開平１１－４３５７２号公報」（【０００４】）
(3)発明が解決しようとする課題
「しかしながら，上記の特許文献１～３に開示の方法では，溶融したＥＶＯＨの熱安定性は改善されてロングラン成形により発生するゲルや焼けについては抑制されるものの，各種積層体に適用したときには押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する恐れがあることが判明した。（【０００５】）
(4)課題を解決するための手段
「そこで，本発明者は，かかる現況に鑑みてＥＶＯＨペレットのフィード部分での挙動について鋭意研究を重ねた結果，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群が上記のようなゲルの発生を抑制できることを見出して本発明を完成するに至った。なお，本発明においては，ＥＶＯＨがホウ素化合物を含有していること，また，ＥＶＯＨが融点２００℃以下の酸性物質（Ａ）及びアルカリ金属（Ｂ）を含有し，かつその含有重量比（Ａ／Ｂ）が１～５０であること等が望ましい実施態様である。」
（【０００６】）
(5)発明の効果，産業上の利用可能性
「本発明の，ＥＶＯＨペレット群は特定の微粉を特定量以下に押さえているため，成形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲルの発生がなく，良好な成形物が得られ，多層フィルムとして有用で，食品や医薬品，農薬品，工業薬品包装用のフィルム，シート，チューブ，袋，容器等の用途をはじめとして，各種成形用途に非常に有用である。」（【０００７】，【００４５】）
(6)実施の形態
ア「    本発明のＥＶＯＨペレット群は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であることが必要で，かかる含有量が０．１重量％を越えるときには本発明の目的を達成することができないもので，かかるＥＶＯＨペレットに成形されるＥＶＯＨとしては，エチレン含有量が５～７０モル％（さらには１５～６０モル％，特には２０～５５モル％，殊に２５～５０モル％）のものが好ましく，かかるエチレン含有量が５モル％未満では高湿時のガスバリア性が低下する傾向にあり，逆に７０モル％を越えると通常のガスバリア性や耐油性・耐薬品性等が低下する傾向にあり好ましくない。」（【０００８】）イ「    該ＥＶＯＨは，エチレン－酢酸ビニル共重合体のケン化によって得られ，該エチレン－酢酸ビニル共重合体は，公知の任意の重合法，例えば，溶液重合，懸濁重合，エマルジョン重合などにより製造され，エチレン－酢酸ビニル共重合体のケン化も公知の方法で行い得る。」（【００１１】）「本発明で用いるＥＶＯＨペレットは，通常，エチレンと酢酸ビニルとをアルコール溶媒中で共重合させて，アルカリ等でケン化され，メタノール／水の凝固浴にストランド状に析出させた後切断されて得られる。」（【００１３】）ウ「    そして，該ＥＶＯＨペレットは，次に水洗されるのであるが，該水洗は，１０～６０℃の水槽中で実施される。かかる水洗によりオリゴマーや不純物が除去され，また，後述する酸性物質（Ａ）とアルカリ金属（Ｂ）の含有量もこの水洗で調整することが可能である。通常かかる水洗は，ＥＶＯＨペレット１００重量部に対して２００～１０００重量部（好ましくは３００～６００重量部）の水で，２０～５０℃（２５～３５℃）で，０．５～５時間，１～５回（好ましくは１回）実施される。（【００１４】）
エ「    その後，公知の流動乾燥及び／又は静置乾燥等の方法により乾燥されてＥＶＯＨペレットとして実用に供されるのであるが，本発明においては，上述のようにかかるＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過させて，通過する微粉の割合が全体の０．１重量％以下（さらには０．０５重量％以下，特には０．０３重量％以下）とすることを最大の特徴とするもので，かかる微粉の割合が０．１重量％を越えるときは本発明の目的を達成することが困難となる。なお，かかる微粉の割合の下限は特に限定されないが，成形時のペレット同士の滑り性等を考慮すれば，０．０００５重量％（さらには０．００１重量％）とすることが好ましい。」（【００１５】）
オ「    上記のように３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉を０．１重量％以下にするにあたっては，通常の方法で得られたＥＶＯＨペレットを篩にかけてかかる微粉を除去する方法，サイクロン等による風力分級する方法，溶剤で洗浄・乾燥して微粉を除去する方法，水を吹き付けた後に高温乾燥して微粉を融着させる方法等が挙げられる。」（【００１６】）


カ「    かくして，本発明のＥＶＯＨペレット群が得られるのであるが，本発明では上記のＥＶＯＨペレット中に，ホウ素化合物を含有していること，あるいは融点２００℃以下（さらには０～１３０℃，特には０～６５℃）の酸性物質（Ａ）及びアルカリ金属（Ｂ）を含有していることが本発明の作用効果をさらに顕著に得られる点で好ましく，これらを含有させる方法について説明する。」（【００１７】）キ「    かかるホウ素化合物の含有量は特に限定されないが，ＥＶＯＨに対してホウ素換算で０．００１～１重量％（さらには０.００１～０.２重量％，特には０．０２～０．１重量％）になるように含有させることが好ましく，かかる含有量が０．００１重量％未満では添加効果に乏しく，逆に１重量％を超えると成形物中にゲルやスジが発生する傾向にあり好ましくない。」（【００１９】）「ＥＶＯＨにホウ素化合物を含有させるにあたっては，上記で得られたＥＶＯＨペレットをホウ素化合物の水溶液に接触させることで含有させることができ，通常は該水溶液に上記のＥＶＯＨペレットを投入して撹拌しながら，ホウ素化合物を含有させることが好ましい。」（【００２０】）
ク「    また，融点が２００℃以下の酸性物質（Ａ）としては，酢酸（融点１７℃），アジピン酸（融点２８℃），リン酸（融点４２℃），安息香酸（融点１２２℃），クエン酸（融点１５３℃），コハク酸（融点１８５℃）等を挙げることができ，中でも酢酸やリン酸が好適である。」（【００２１】）
「さらに，アルカリ金属（Ｂ）としては，ナトリウム，カリウム等のアルカリ金属やマグネシウム，カルシウム等のアルカリ土類金属を挙げることができ，ＥＶＯＨに含有させるにあたっては，酢酸，プロピオン酸，酪酸，ラウリル酸，ステアリン酸，オレイン酸，ベヘニン酸等の有機酸や硫酸，亜硫酸，炭酸，リン酸等の無機酸の金属塩として含有させればよい。」（【００２２】）「かかる酸性物質（Ａ）の含有量は，ＥＶＯＨに対して０．００１～０．０５重量％（さらには０．００１～０．０３重量％，特には０．００２～０．０１重量％）とすることが好ましく，かかる含有量が０．００１重量％未満では添加効果に乏しく，逆に０．０５重量％を超えると成形物中にゲルやスジが発生する傾向にあり好ましくない。」（【００２３】）
「また，アルカリ金属（Ｂ）の含有量は，ＥＶＯＨに対して０．００１～０．５重量％（さらには０．００１～０．０５重量％）とすることが好ましく，かかる含有量が０．００１重量％未満では添加効果に乏しく，逆に０．５重量％を超えると着色の恐れがあり好ましくない。」（【００２４】）「さらに，上記の酸性物質（Ａ）とアルカリ金属（Ｂ）との含有重量比（Ａ／Ｂ）を１～５０（さらには１～２０，特には１～１０）とすることが好ましく，かかる重量比が１未満では成形時に熱分解による異臭が発生する恐れがあり，逆に５０を越えると成形機内のスクリューやダイ内での腐食発生の恐れがあり好ましくない。」（【００２５】）
ケ「    かくして得られた本発明のＥＶＯＨペレット群は，かかるペレットを用いて溶融成形する際に，得られる成形物にゲルが発生しないという作用効果を有するもので，溶融成形方法としては，押出成形法（Ｔ－ダイ押出，インフレーション押出，ブロー成形，溶融紡糸，異型押出等），射出成形法が主として採用される。溶融成形温度は，１５０～３００℃の範囲から選ぶことが多い。また，該ＥＶＯＨペレットは，積層体用途に多用され，特にＥＶＯＨからなる層の少なくとも片面に熱可塑性樹脂層を積層してなる積層体として用いられる。」（【００２７】）
「該積層体を製造するに当たっては，ＥＶＯＨの層の片面又は両面に他の基材を積層するのであるが，積層方法としては，例えば該ＥＶＯＨのフィルム，シートに熱可塑性樹脂を溶融押出する方法，逆に熱可塑性樹脂等の基材に該ＥＶＯＨを溶融押出する方法，該ＥＶＯＨと他の熱可塑性樹脂とを共押出する方法，更には本発明で得られたＥＶＯＨのフィルム，シートと他の基材のフィルム，シートとを有機チタン化合物，イソシアネート化合物，ポリエステル系化合物，ポリウレタン化合物等の公知の接着剤を用いてドライラミネートする方法等が挙げられる。」（【００２８】）
(7)実施例
ア「実施例１
エチレン含有量３２モル％を，ケン化度９９．６モル％，ＭＦＲ３ｇ／１０分（２１０℃，荷重２１６０ｇでの測定）のＥＶＯＨを水／メタノール（１／１重量比）混合溶媒に均一に溶解させた後に，１０℃水の凝固液中にストランド状に押出し析出させ，カッティングしてＥＶＯＨペレット得て（判決注：「を得て」の誤記と認める。），該ペレットを酢酸０．０３％と酢酸ナトリウム０．０４％含有させた水溶液に浸漬させ，さらにホウ酸の０．０１３％溶液に浸漬させて，ＥＶＯＨに対してホウ酸をホウ素換算で０．０３％，酢酸を０．０４５％，酢酸ナトリウムをナトリウム換算で０．０１５％（酢酸／ナトリウム＝１３／１）それぞれ含有するＥＶＯＨペレットを得た。
ついで，得られたＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット１００部と３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット０．０３部（０．０３％）を混合して本発明のＥＶＯＨペレット群を得た。」（【００３６】）
イ「    得られたＥＶＯＨペレット群を用いて，以下の要領で多層フィルムを作製して，以下の成形性の評価を行った。
〔多層フィルムの作製〕


上記のＥＶＯＨペレット（Ｉ），ナイロン－６〔三菱エンジニアリングプラスチックス社製「ＮＯＶＡＭＩＤ   １０２２－１」〕（II），ポリプロピレン〔日本ポリケム社製「ＦＬ６ＣＫ」〕（III）及び接着性樹脂〔三井化学社製「ＡＤＭＥＲ   ＱＦ５００」，無水マレイン酸変性ポリプロピレン〕（IV）を，フィードブロック式共押出多層フィルム成形機（グンゼ産業社製）に供給して，（II）／（Ｉ）／（IV）／（III）＝１０／１０／１０／１２０（μｍ；厚み）の層構成を有する多層フィルムを得た。」
（【００３８】）
ウ「（成形性）
上記の製造で４８時間後に得られた多層フィルムから１０ｃｍ×１０ｃｍの大きさのフィルムを採取して，ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生状態を目視観察して以下のように評価した。
◎・・・ゲルの発生が４個以下
○・・・        〃            ５～１０個×・・・        〃            １１個以上」（【００３８】）
エ「実施例２
ＥＶＯＨとして，エチレン含有量４０モル％，ケン化度９９．４モル％，ＭＦＲ１５ｇ／１０分（２１０℃，荷重２１６０ｇでの測定）を用いて，実施例１に準じてＥＶＯＨペレットを得た後，該ペレットを酢酸０．０５％と酢酸ナトリウム０．０３％含有させた水溶液に浸漬させて，ＥＶＯＨに対して酢酸を０．０６％，酢酸ナトリウムをナトリウム換算で０．０１３％（酢酸／ナトリウム＝２０／１）それぞれ含有するＥＶＯＨペレットを用いた以外は同様に行って本発明のＥＶＯＨペレット群を得て，同様に評価を行った。」（【００３９】）
オ「実施例３
実施例１において，ＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット１００部と３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット０．０８部（０．０８％）を混合して本発明のＥＶＯＨペレット群を得て，同様に評価を行った。」（【００４０】）
カ「実施例４
実施例１において，ＥＶＯＨの水／メタノール溶液をアンダーウェーターカット（判決注：「アンダーウォーターカット」の誤記と認める。）して球状のＥＶＯＨペレットを得た以外は同様に行って，３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通過する微粉の割合が０．０２％の本発明のＥＶＯＨペレット群を得て，実施例１と同様に評価を行った。」（【００４１】）
キ「比較例１
実施例１において，３２メッシュの篩で分別せずにＥＶＯＨペレット群の評価を行った。なお，かかるＥＶＯＨペレット群の３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の割合は０．２％であった。」（【００４２】）ク「実施例及び比較例の評価結果を表１に示す。」（【００４３】）
「〔表１〕
成形性
実施例１            ◎
〃   ２            ◎
〃   ３            ○
〃   ４            ◎
比較例１            ×」（【００４４】２取消事由３について
事案に鑑み，まず，原告ら主張の取消事由のうち，取消事由３～５から検討する。
(1)委任省令違反について
ア本件明細書には，前記１(3)のとおり，「上記の特許文献１～３に開示の方法では，溶融したＥＶＯＨの熱安定性は改善されてロングラン成形により発生するゲルや焼けについては抑制される」との記載がある一方，「各種積層体に適用したときには押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する恐れがある」（【０００５】）と記載されている。イ本件明細書には，前記１(7)のとおり，ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生状態は，目視観察でき，１０ｃｍ×１０ｃｍの大きさのフィルムに
おいて，
「◎・・・ゲルの発生が４個以下
○・・・        〃            ５～１０個×・・・        〃            １１個以上」（【００３８】）というように，個数を数えられ，実施例１～４においては，これがいずれも１０個以下であり，比較例１では１１個以上であって，１０個以下であれば，成形性が良好である旨評価されている（【００４４】）ことが認められる。ウ前記１(2)のとおり，本件明細書に背景技術として記載されている特許文献１（特開昭６４－６６２６２号公報，乙１５）には，「その間フィルムにすじ状物の発生はなく，肉眼でみえるゲル状ブツ（ブツとはフィッシュアイの如き小さい塊状の欠点を指す）は，０．１～０．３個／ｍ２で，経時的に増加の傾向は認められなかった。」と記載されている（甲３０【０００４】，乙１５の７頁左下欄下から８行～４行）。


エ前記アのとおり，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」は，ロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生するゲルであると記載されているものの，本件明細書には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が，乙１５における「ゲル状ブツ」の原因となるゲルと，その形状，構造等がどのように異なるのかを明らかにする記載は見当たらない。また，本件明細書においては，前記イのとおり，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」は，目視観察できるものであるとされ，乙１５における「ゲル状ブツ」は，前記ウのとおり，肉眼で見ることができるものとされているところ，本件明細書には，「目視観察」の定義は見当たらず，後者は肉眼で見分けられ，前者は肉眼で見分けられないものを含む旨の特段の記載はないから，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」と背景技術（乙１５）における「ゲル」を，観察方法において区別することができるとは，理解できない。このように，本件明細書には，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」は，本件特許出願前の技術により抑制することができるとされているロングラン成形により発生するゲルとは異なる原因で発生する旨の記載があるものの，その記載のみでは，ロングラン成形により発生するゲルと区別できるかどうかは，明らかでないというほかない。
この点について，被告は，「不完全溶融ＥＶＯＨ」が発生する機序について主張し，これは，従来から知られていた「熱架橋ゲル」とは異なる旨主張する。しかし，本件明細書には，被告が本訴において主張するようなことは何ら記載されておらず，被告が本訴において主張するような技術常識が存したとも認められないから，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が被告が本訴において主張するようなものと認めることはできない。
そうすると，本件発明における「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」の意義は明らかでないというほかなく，本件特許出願時の技術常識を考慮しても，「成形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生がなく，良好な成形物が得られ」るという本件発明の課題は，理解できないというほかない。オしたがって，本件明細書の記載には，本件発明の課題について，当業者が理解できるように記載されていないから，「特許法第三十六条第四項第一号の経済産業省令で定めるところによる記載は，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない。」と定める特許法施行規則２４条の２の規定に適合するものではない。(2)以上のとおり，本件発明についての本件明細書の発明の詳細の説明の記載は，特許法３６条４項１号の規定に適合しないから，審決のこの点に係る判断には誤りがあり，取消事由３には理由がある。
３取消事由４について
(1)判断基準
特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
(2)判断
前記２(1)オのとおり，本件明細書には，本件発明の課題について，当業者が理解できるように記載されていないから，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであると認めることはできないし，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるとも認められない。
この点について，被告は，「本件発明は，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（新規な解決手段）により，『不完全溶融ＥＶＯＨ』に起因する界面での乱れによるゲル（点状に分布する透明な粒状の不完全溶融ゲルであり，ＥＶＯＨの一部が極端な場合には他の樹脂層に突出するような形態）の発生（斬新な課題）を抑制することができる（新規課題解決効果の奏効）という特別な効果を得る」ものであると主張するが，前記２(1)のとおり，この課題は，本件明細書及び技術常識から理解することができない。したがって，本件発明についての審決のサポート要件の判断には誤りがあり，取消事由４には理由がある。
４取消事由５について
原告は，篩分けの最中に新たな微粉が発生するから，対象製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かの判定を篩分けで行うことができない旨主張する。しかし，本件特許請求の範囲の記載は，明確であり，篩分け中に新たな微粉が発生するとしても，本件発明の技術的範囲に属するかどうかを判別できないということはないから，原告の上記主張を採用することはできない。したがって，取消事由５には理由がない。
５取消事由１について
(1)甲１発明
ア甲１（特開２０００－６３５３８号公報）には，次のとおりの記載がある。
(ｱ)発明の属する技術分野
「本発明は，エチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物（以下，ＥＶＯＨと略記する）ペレットに関し，更に詳しくは輸送時においてペレットの融着や割れ，欠け，微粉の発生が極めて少なく，溶融成形性に優れたＥＶＯＨペレットに関するものである。」（【０００１】）
(ｲ)発明が解決しようとする課題
「しかしながら，ＥＶＯＨペレットの輸送に当たっては，通常アルミ内袋などによって防湿されたクラフト紙などに包装されるのであるが，かかる輸送時の温度変化や荷積みの状態，振動などによっては，該ペレットが融着を起こしたり，割れ，欠け，微粉が発生したりして，その結果安定した溶融成形が困難になってしまうという問題が発生することがあった。」（【０００３】）
(ｳ)発明の実施の形態


「本発明のＥＶＯＨペレットは，２０℃における貯蔵弾性率が８×１０７～１×１０９（更には９×１０７～５×１０８）Ｐａのもので，該貯蔵弾性率が８×１０７Ｐａ未満では輸送時にペレット間の融着が起こりやすくなり，逆に１×１０９Ｐａを越えると輸送時にペレットの割れ，欠け，微粉が発生しやすくなるので不適当である。」（【０００５】）
「尚，かかる貯蔵弾性率とは，１０Ｈｚの振動を与えた時に測定される値で，ＤＭＡ（DynamicMechanical    Analyzer）等で測定することができ，本発明においては，ＥＶＯＨペレットを１０～５０℃まで，３℃／minの速度で昇温しながら，該ＤＭＡで連続的に貯蔵弾性率を測定して，２０℃における測定値をＥＶＯＨペレットの貯蔵弾性率とした。」（【０００６】）
(ｴ)実施例等
「以下，実施例を挙げて本発明を具体的に説明する。尚，例中，「部」とあるのは，「重量部」を意味し，「％」とあるのは，特に断りのない限り「重量％」を意味する。
実施例１
エチレン含有量４０モル％のエチレン－酢酸ビニル共重合体の４０％メタノール溶液１，０００部を耐圧反応器に入れ，撹拌しながら１１０℃に加熱した。続いて水酸化ナトリウムの６％メタノール溶液４０部及びメタノール２，５００部を連続的に仕込むと共に副生する酢酸メチル及び余分のメタノールを系から留出させながら２．５時間ケン化反応を行ない，酢酸ビニル成分のケン化度９９．０モル％のエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物溶液を得た。次に含水率３０％のメタノール水溶液６００部を該溶液に共沸下で供給し，１００～１１０℃，圧力３ｋｇ／ｃｍ２Ｇで該溶液中の樹脂分の濃度が４０％になるまでメタノールを留出させ，透明なメタノール／水均一溶液（溶液中のメタノールは４０％）を得た。該ケン化物のメタノール溶液をノズルより水槽にストランド状に押出した。凝固終了後，ストランド状物をカッターで切断し，直径４ｍｍ，長さ４ｍｍの白色のペレット（１）を製造した。該ペレット（１）のメタノール含有量は３８％，酢酸（ａ）含有量は３０００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は１５０００ｐｐｍであった。」（【００２７】）「次いで，得られたペレット（１）１００部を３０℃の温水４００部に投入して，約６０分間撹拌して水洗し，水洗後１％酢酸水溶液４００部に浸漬した。浸漬後のペレットの，メタノール含有量は５０００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量は２５００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は５００ｐｐｍであった。回分式塔型流動層乾燥器により，窒素ガスを１２０℃雰囲気中で２２時間接触させて，メタノール含有量１００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量２００ｐｐｍで，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量５００ｐｐｍ〔（ａ）／（ｂ）＝０．４（重量比）〕のＥＶＯＨペレットを得た。かかるＥＶＯＨペレットの２０℃における貯蔵弾性率は１×１０８Ｐａであった。
（【００２８】）
「得られたＥＶＯＨペレットについて，以下の要領でペレットの評価及び該ペレットを用いたＥＶＯＨフィルムの成形性の評価を行った。・・・
（ロ）ペレットの割れ，欠け
ＥＶＯＨペレット２５ｋｇを，ブレンダーに入れて，室温で１０時間回転させ，取り出して目視で以下のとおり評価を行った。
○・・・ペレットの割れ欠けが全く見られず。
△・・・１～１０個の割れ欠けが見られる。
×・・・１１個以上の割れ欠けが見られる。
（ハ）微粉の発生
上記の方法で，室温で１０時間回転させて得られた内容物を取り出し１００μｍのふるいにかけ，該ふるいを通過した微粉の重量を測定し，以下のとおり評価した。
○・・・０～２ｇ未満
△・・・２～１０ｇ未満
×・・・１０ｇ以上」（【００２９】）
「一方，得られたＥＶＯＨペレットをＴダイを備えた単軸押出機に供給し，厚さ４０μｍのＥＶＯＨフィルムの成形を９６時間連続的に行って以下のとおり評価を行った。単軸押出機による製膜条件は下記の通りとした。・・・」（【００３０】）
「（ニ）トルク変動
連続製膜中の押出機モーター負荷（スクリュー回転数４０ｒｐｍ）でのスクリュートルクＡ（アンペア）の変動により求めて，以下のとおり評価した。
○・・・±５％未満の変動
△・・・±５～±１０％未満の変動
×・・・±１０％以上の変動
（ホ）吐出量変化
連続製膜中の押出機（４０ｒｐｍ）での吐出量の変動を求めて，以下のとおり評価した。
○・・・±５％未満の変動
△・・・±５～±１０％未満の変動
×・・・±１０％以上の変動」（【００３１】）
「（へ）膜厚変化
ＭＤ（長手）方向のフィルムの厚みを１時間毎に測り，変動比を求めて，以下のとおり評価した。
○・・・±５％未満
△・・・±５～±１０％未満
×・・・±１０％以上
（ト）フィルム外観
フィルム１００ｃｍ２（１０ｃｍ☓１０ｃｍ）当たりのフィッシュアイの数を測定して，以下のとおり評価した。
〇・・・０～３個
△・・・４～２０個
☓・・・２１個以上」（【００３２】）
「実施例２


実施例１と同様にして，ケン化度９９．０モル％のＥＶＯＨを得た。次に含水率３０％のメタノール水溶液６００部を該溶液に共沸下で供給し，１００～１１０℃，圧力３ｋｇ／ｃｍ2Ｇで該溶液中の樹脂分の濃度が４０％になるまでメタノールを留出させ，透明なメタノール／水均一溶液（溶液中のメタノールは４０％）を得た。該ケン化物のメタノール溶液をノズルより水槽にストランド状に押出した。凝固終了後，ストランド状物をカッターで切断し，直径４ｍｍ，長さ４ｍｍの白色のペレット（１）を製造した。該ペレット（１）のメタノール含有量は３８％，酢酸（ａ）含有量は３０００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は１５０００ｐｐｍであった。次いで，得られたペレット（１）１００部を３０℃の温水４００部に投入して，約６０分間撹拌して水洗した。水洗後０．３％酢酸水溶液４００部に浸漬した。浸漬後のペレットの，メタノール含有量５０００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量１０００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は５００ｐｐｍであった。回分式塔型流動層乾燥器により，窒素ガスを１１８℃雰囲気中で２０時間接触させて，メタノール含有量１２０ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量３００ｐｐｍで，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量５００ｐｐｍ〔（ａ）／（ｂ）＝０．６（重量比）〕のＥＶＯＨペレットを得た。かかるＥＶＯＨペレットの２０℃における貯蔵弾性率は９×１０7Ｐａであった。かかるＥＶＯＨペレットを用いて，同様に評価を行った。」（【００３３】）
「実施例３
エチレン含有量３０モル％のエチレン－酢酸ビニル共重合体を用いた以外は実施例１に準じて実験を行い，白色のペレット（１）を製造した。該ペレット（１）のメタノール含有量は２０％，酢酸（ａ）含有量は３０００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は１５０００ｐｐｍであった。」（【００３４】）「次いで，得られたペレット（１）１００部を３０℃の温水７００部に投入して，約６０分間撹拌して水洗した。水洗後１％酢酸水溶液４００部に浸漬した。浸漬後のペレットの，メタノール含有量４０００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量２３００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は４００ｐｐｍであった。回分式塔型流動層乾燥器により，窒素ガスを１２０℃雰囲気中で２０時間接触させて，メタノール含有量８０ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量２００ｐｐｍで，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量４００ｐｐｍ〔（ａ）／（ｂ）＝５（重量比）〕のＥＶＯＨペレットを得た。かかるＥＶＯＨペレットの２０℃における貯蔵弾性率は２×１０8Ｐａであった。かかるＥＶＯＨペレットを用いて，同様に評価を行った。」（【００３５】）
「比較例１
実施例１において，ＥＶＯＨペレット（１）１００部を３０℃の温水１００部に投入して約６０分間攪拌し水洗ペレットを得た。水洗後１％酢酸水溶液４００部に浸漬した。浸漬後のペレットのメタノール含有量は７０００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量は２５００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量は７００ｐｐｍであった。次に回分式塔型流動乾燥器により，窒素ガスを１０５℃雰囲気中で１６時間接触させて，メタノール含有量２０００ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量３００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量７００ｐｐｍ〔（ａ）／（ｂ）＝０．７３（重量比）〕のＥＶＯＨペレットを製造した。かかるＥＶＯＨペレットの２０℃における貯蔵弾性率は５×１０7Ｐａであった。かかるＥＶＯＨペレットを用いて，同様に評価を行った。」（【００３６】）
「比較例２
実施例１において，ＥＶＯＨペレット（１）１００部を４０℃の温水６００部に投入して約６０分間攪拌し水洗ペレットを得た，（判決注：「。」の誤記と認める。）水洗後２％酢酸水溶液４００部に浸漬した。浸漬後のペレットの，メタノール含有量４０００ｐｐｍ，酢酸含有量３０００ｐｐｍ，酢酸ナトリウム含有量は２０ｐｐｍであった。回分式塔型流動乾燥器により，窒素ガスを１３５℃雰囲気中で３６時間接触させて，メタノール含有量０．０１ｐｐｍ，酢酸（ａ）含有量１０ｐｐｍ，酢酸ナトリウム（ｂ）含有量２０ｐｐｍ〔（ａ）／（ｂ）＝０．５（重量比）〕のＥＶＯＨペレットを製造した。かかるＥＶＯＨペレットの２０℃における貯蔵弾性率は３×１０9Ｐａであった。かかるＥＶＯＨペレットを用いて，同様に評価を行った。実施例及び比較例の評価結果を表１，２に示す。」（【００３７】）
「【表１】
」（【００３８】）
「【表２】
（ニ）        （ホ）       （ヘ）        （ト）トルク変動    吐出量変化    膜厚変化    フィルム外観実施例１      ○            ○           ○            ○〃２        ○            ○           ○            ○〃３        ○            ○           ○            ○比較例１      ×            ×           ×            ×〃２        ×            ×           ×            ○             」
（【００３９】）
(ｵ)発明の効果


「本発明の，ＥＶＯＨペレットは特定の物性値を有しているため，ペレットの輸送時の温度変化や荷積みの状態，振動などによっても，該ペレットが融着を起こしたりせず，また，割れ，欠け，微粉の発生が少なく，溶融成形性にも優れ，溶融成形時のトルク変動や吐出量変化が少なく，更には厚みの均一性に優れたフィルムやシート等の成形物を得ることができ，食品や医薬品，農薬品，工業薬品包装用のフィルム，シート，チューブ，袋，容器等の用途に非常に有用である。」（【００４０】）イ以上の記載によると，甲   1発明は，以下のとおりのものであると認定できる。
「酢酸水溶液に浸漬後，回分式塔型流動層乾燥器で窒素ガスに接触させて得たエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット２５ｋｇを，ブレンダーに入れて，室温で１０時間回転させて得られた内容物を取り出し１００μｍの篩にかけ，該篩を通過した微粉の重量が０～２ｇ未満（０～０．００８重量％未満）であるエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット。」
(2)判断
甲１発明においては，「１００μｍの篩にかけ，該篩を通過した微粉の重量」しか規定されておらず，目開き５００μｍの篩を通過する微粉の含有量については，規定されていない。
そして，目開き１００μｍの篩を通過できない微粉が，すべて目開き５００μｍの篩を通過しないことを裏付けるに足りる証拠はなく，目開き１００μｍの篩を通過できない微粉の量から，目開き５００μｍの篩を通過する微粉の含有量を推計することができることを裏付けるに足りる証拠もない。
そうすると，甲１発明において，目開き５００μｍの篩を通過する微粉の含有量が規定されているということはできないから，「３２メッシュ（目開き５００μｍ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量パーセント以下であることを特徴とする」本件発明１が，新規性を欠くものということはできない。また，本件発明３は，「請求項１・・・記載のエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群」を構成要素とするものであるから，本件発明１が新規性を欠くものということができない以上，本件発明３も，新規性を欠くものということはできない。
(3)原告の主張について
原告は，篩分けをして発生した微粉の粒径が全て１００μｍ未満で０．１重量％であることは起こり得るのであって，篩分けをして発生した微粉の粒径が全て１００μｍ未満で０．１重量％であるＥＶＯＨペレット群は，本件発明１及び３の権利範囲に含まれる旨主張する。
確かに，篩分けをして発生した微粉の粒径が全て１００μｍ未満で０．１重量％であれば，本件発明１は新規性を欠くことになるが，そのような条件は，甲１には記載されておらず，当該条件が本件特許出願時において技術常識であったことを認めるに足りる証拠はないから，当該条件が充足されていることを前提に新規性の有無を判断することはできない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(4)小括
したがって，取消事由１には，理由がない。
６取消事由２について
(1)対比
本件発明１と甲１発明とを対比すると，次の一致点で一致し，次の相違点で相違する。
【一致点】
所定の篩を通過する微粉の割合が所定値より少ないＥＶＯＨペレット群。
【相違点】
本件発明１では，篩が「３２メッシュ（目開き５００μ）」であって，前記「所定値より少ない」が，「０．１重量％以下」であるのに対して，甲１発明では，篩が「１４９メッシュ（目開き１００μ）」であって，前記「所定値より少ない」が「０．００８重量％未満」である点。
(2)甲３に記載された事項
ア甲３（「プラスチックペレットにおける微粉・ストリーマーの詳細を測定するための試験方法」欧州物流機械産業連盟（ＦＥＭ））には，次のとおりの記載がある。
(ｱ)タイトル（訳文１頁）
「プラスチックペレットにおける微粉・ストリーマーの詳細を測定するための試験
方法」
(ｲ)趣旨（訳文１頁）
「本書の趣旨は，プラスチックペレットの空気輸送，混合，投与，スクリーニング，保存などのプロセスにおいて生じ得る微粉，ストリーマー（エンゼルヘア），製品劣化量の分析法の決定・基準設定を行い，これらの問題の原因を究明することです。上記基準の目的は，設計者・エンドユーザ双方の観点から，これらの問題を検討する際の客観的な基準ベースを設定することです。
本基準のベースとなる分析法により，微塵の詳細について現実的なデータが確実に提供されることが実証されています。本目的のために他の特別機器の使用または生産が行われた場合，当該メーカーは，本書に基づいてその機器の機能を正確に確認しなければなりません。」
(ｳ)はじめに（訳文１頁）
「プラスチックのペレット化プロセス（押し出し・切断）およびその後の取扱手順（空気輸送，混合，保存，投与，スクリーニング，フィーディング，袋詰め）において，プラスチックペレットの劣化が生じることがあります。この劣化は，微粉，ストリーマー（「微細」と呼ばれることもある）およびミスカットもしくは破片の三サイズに分類され，それぞれの面積・サイズは非常に異なります。製品の劣化は，主に，製品グレードの種類によります。すべてのプラスチック材にはミスカットや微粉がありますが，その一方で，ストリーマーは，ポリエチレンやポリプロピレンなどの一定のポリマーが劣化したときに生じます。上記のすべての劣化が原因となり，プラスチックペレットから最終製品への変換に深刻な影響を及ぼします。ほとんどのポリマーメーカーでは，最終製品の質を向上させるため，ペレットクリーンシステムを採用しています。」
(ｴ)微粉の定義（訳文２頁）
「FEM2482の対象となる微粉は，粒子サイズが   500μm以下の粒子の断片と定義されています。この断片の下限はダウンストリームプロセスが必要か否かにより，次の表から選択しなければなりません。
(ｵ)ストリーマーの定義（訳文２頁）
大きさが500μm   以上の粒子断片で，通常のペレット形状と異なるものをストリーマーコンテント（例ストリーマー，エンゼルヘア，フィルム，フォイル）といいます。
過小ペレット，ミスカットまたは500μm以上破損ペレットは，本分析法の対象ではありません。」
(ｶ)分離メカニズム（訳文２～３頁）
「本書に示す分析プロセスでは，前項で定義した塵粉とストリーマー断片の粒子をすべて認識することを目的としています。分離メカニズムは，以下のとおりです。粒子サイズがペレットの直径をかなり上回る場合，ストリーマーコンテントは，ドライスクリーニングによって決まります。


気相において微粉・ペレット間の粘着力（ファンデルワールス力，静電気力）が強いため，ペレット表面からの微粉分離が非常に困難となります。ただし，液相においてはこういった粘着力を克服するのがかなり容易となるので，この分類段階ではウェットプロセスが有効です。
全プロセスは，次の段階から構成されています。
1.固体間の粘着力の削減
2.懸濁液中の固体を効果的に分散
3.ペレットから微粉を分離
4.液体から微粉を分離
・上記1液体を加えることで達成
・上記2   液体流により流動化（液体の密度が試験品より高い場合）または空気注
入による浮上
・上記3分離する粒子の異なるストークス速度または懸濁液流中のシーブにより実施・上記4フィルター，シーブもしくはシーブ一式により実施」
(ｷ)サンプル採取（訳文３頁）
「プラスチックペレットの微粉コンテントは，通常の状況下において10～2000ppm（判決注：０．００１～０．２質量％）の範囲内であることがあります。プラスチックペレットにおいては，1リットル以上のサンプルから信頼できる結果を得ることができます。
主にストリーマー（エンゼルヘアー）劣化についての測定を行う場合，ストリーマー群の影響を最小限にとどめるため，サンプルのサイズは最低５０リットルでなければなりません。
ただし，本分析の第一段階に特に注意を払い，サンプルの充填，荷揚げおよび搬送の際に塵埃コンテントの分離プロセスが起こらないようにする必要があります。例えば，質量1kg   のペレットサンプルでは，質量10mg～2000mgの微粉が生じることがあります。この少ない絶対質量を測定しなければなりませんが，塵埃群，塵埃塊などの影響は非常に大きくなります。したがい（判決注：「したがって」の誤記と認める。），生産に変化があったかもしくは絶対量が決定されているかにより，サンプル採集の見方が異なります。こういった場合のサンプル採集法は工場の環境に依存するところが大きく，機械工学プロセスの知識によってのみ適切に習得することができます（FEM2481   を参照）。」
(ｸ)微粉コンテント測定用の試験装置の概要（訳文３頁）「以下に述べる測定器（図１を参照）の目的は，試験用サンプルのペレットからすべての塵埃を分離させることです。この測定器は，洗浄液を再循環モードで流して作動します。
上記の測定器の構成は，以下のとおりです。
カラムＣ１塵埃で汚染された製品に使用
カラムＣ２洗浄液から塵埃を分離
カラムＣ１とカラムＣ２を上部で接続する排水管
絞り弁を備えたポンプおよびＣ２とＣ１を下部で接続する流量計Ｃ１内の洗浄液中にあるペレットを分散させることにより，塵埃がペレットから分離し，洗浄液と共に排水管を通ってＣ２に送られます。その後，測定した微粉断片により，孔サイズが並の吸水性樹脂の保水剤によって，塵埃が洗浄液から分離されます（セクション３の種類Ａ～Ｃを参照）。」
(ｹ)浮上による分散（訳文５頁，６頁）
「ペレットから塵埃を確実に分離させペレットをＣ１に保持するには，カラムＣ１上部にシーブを設ける必要があります。このスクリーンは，分離する断片が大きめの場合これを許容するために選択しなければなりません（500μm，セクション３を参照）。」
「以下の表は，分散モード，製品の種類および洗浄液の組み合わせの内，適切とされているものの概要を示すものです。
(ｺ)図１（訳文１３頁）
イ以上の記載によると，甲３には，微粉の定義を，粒子サイズが５００μｍ以下の粒子の断片とすること，全てのプラスチック材には，微粉があること，それにより，ペレットから最終製品への変換に深刻な影響を及ぼすことが，記載されていると認められる。
(3)相違点の判断
ア前記５(1)アによると，甲１には，微粉の発生が極めて少ないＥＶＯＨペレットは，溶融成形性に優れ（【０００１】，【０００３】，【００２９】～【００４０】），溶融成形時のトルク変動や吐出量変化が少なく，厚みの均一性に優れたフィルムやシート等の成形物を得ることができること（【００４０】）が記載されており，甲１発明の課題は，ペレット群における微粉を所定値以下に保つことにより，ＥＶＯＨペレットをフィルムに成形する際に，膜厚の変化等の影響をなくし，厚みの均一性に優れた成形物を得ることであると認められる。
前記(2)及び弁論の全趣旨によると，甲３には，すべてのプラスチックペレットにつき，微粉が生じ，微粉の存在が原因となり，プラスチックペレットから最終製品への変換を行うに当たり，最終製品の質に深刻な影響を及ぼすこと（前記(2)ア(ｳ)），ペレットから粒子サイズが５００μm以下の粒子の断片である微粉を分離することにより，適切な質の製品を製造することができること（同(ｴ)，(ｶ)～(ｹ)）が記載されているといえるのであって，甲３には，ペレットから微粉を取り除くことにより，プラスチックペレットから成形される最終製品の品質を向上させることが，課題として記載されていると認められる。そして，弁論の全趣旨によると，ＥＶＯＨはプラスチックの一種であり，フィルムは，甲３における「最終製品」に含まれると認められるので，甲１発明と甲３に記載された事項は，最終製品の質の向上という点で，課題が共通するといえる。


そして，甲３には，粒子サイズが５００μm以下の粒子の断片である微粉を，５００μmのシーブ（篩）を用いて分離することが記載されている（同(ｹ)）ところ，粒子サイズが５００μm以下であることが，欧州物流機械産業連盟の定めた規格であり（同(ｴ)），欧州物流機械産業連盟は，欧州の当該分野における会社の８０％以上（１０００社以上）が加盟する非営利事業者団体であると認められる（甲２８，２９，３２）ことを考え合わせると，本件発明１の微粉を，甲３に記載された事項である「３２メッシュ（目開き５００μ）」の篩を用いて分離すること，すなわち，相違点のうち，甲１発明における「１４９メッシュ（目開き１００μ）」の篩を，「３２メッシュ（目開き５００μ）」の篩にすることには，動機付けがあるといえる。また，甲３には，上記のとおり，プラスチックペレットから微粉を取り除くことにより，成形される最終製品の品質を向上させることが，課題として記載されていると認められ，粒子サイズが５００μｍ以下の粒子の断片である微粉を，５００μｍの篩を用いて分離することが記載されている。さらに，甲３には，プラスチックペレットの微粉コンテントは，通常の状況下において１０～２０００ｐｐｍ（０．００１～０．２質量％）の範囲内であること，例えば，質量１ｋｇのペレットサンプルでは，質量１０ｍｇ～２０００ｍｇ（０．００１～０．２質量％）の微粉が生じることがあること（前記(2)ア(ｷ)）も記載されている。そうすると，甲３の記載事項から，プラスチックペレットから微粉を取り除くことにより，成形される最終製品の品質を向上させること，５００μｍの篩を用いて分離されるプラスチックペレットの微粉コンテントは，通常の状況下において０．００１～０．２質量％程度であることが理解できるから，成形される最終製品の品質を考慮して，プラスチックペレットの微粉コンテントを０．００１～０．２質量％の範囲内で設定することが可能であり，当業者が適宜採用する設計事項であると認められる。
したがって，甲１発明に甲３に記載された事項を組み合わせて本件発明１の構成に至る動機付けがあるということができる。
イ前記１(5)によると，本件発明１の効果は，ＥＶＯＨペレット群を「成形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲルの発生がなく，良好な成形物が得られ，多層フィルムとして有用」であることである（【０００７】）ところ，前記２のとおり，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生」の意義について被告が主張するように理解することはできないから，この点についての本件発明１の効果は，「成形物に溶融成形したときに」，「良好な成形物が得られ，多層フィルムとして有用」という程度のことしか理解できない。表面に乱れがない単層フィルムは，その外観が良好になるはずであり，ＥＶＯＨ層を含む多層フィルムは，単層の表面の乱れがそのまま多層との界面に残存するといえるから，他の条件が全く同じであれば，ＥＶＯＨ層の表面に乱れがなければ，ＥＶＯＨ層の表面に乱れがある場合よりも，全体としてその外観が良好になるはずである。また，本件明細書において，ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生（目視観察）に関し，実施例１～４（微粉の割合０．０２～０．０８質量％）は，比較例１（微粉の割合０．２質量％）よりもゲルの発生が少ないことが記載されているが（本件明細書【００４２】～【００４４】），上記で述べたとおり，「ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生」の意義を理解することができないうえでの目視観察であるから，本件発明１の効果を検討するに際し，これを参酌することができない。したがって，前記の本件発明１の効果は，当業者が予測可能なものであり，格別のものであるとはいえない。
ウそうすると，本件発明１は，甲１発明及び甲３に記載した事項から当業者が容易に発明をすることができたと認定することができ，本件発明１は，進歩性を欠くものということができる。
(4)被告の主張について
ア被告は，「甲３は，製品に含まれる微粉・ストリーマーの量を測定して製品の質を確認したり，性能を評価する際の試験方法を提案したものであって，甲３には，ＥＶＯＨペレット群に含まれる特定の大きさの微粉を特定量以下に制御することは記載されていない」旨主張する。
しかし，甲３には，前記(2)ア(ｲ)のとおり，「本書の趣旨は，プラスチックペレットの空気輸送，混合，投与，スクリーニング，保存などのプロセスにおいて生じ得る微粉，ストリーマー（エンゼルヘア），製品劣化量の分析法の決定・基準設定を行い，これらの問題の原因を究明することです。」との記載があり，甲３は，微粉の基準設定を行うことも目的としているといえ，甲３の作成者が，欧州物流機械産業連盟（ＦＥＭ）であることを考え合わせると，甲３は，エンドユーザー側が微粉量の上限値を製造者に指定することを想定して作成されたものであると解される。したがって，被告の上記主張は，理由がない。
イ被告は，「ＥＶＯＨは，分子構造中に多数のヒドロキシル基（－ＯＨ）を有しているため，水やエタノールとの親和性が高く，これら液体と接触すると吸収し，膨潤して体積が大きくなる（乙８）。それと同時に，柔らかくなるという物性の変化が生じる。そのため，当業者は，甲３に記載されているウェットプロセスでは，ＥＶＯＨペレットから微粉を正確に分離することはできないと考えて，甲３の記載内容を参酌することはしない」旨主張する。
ＥＶＯＨ（エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物）であるところのエチレン・ビニルアルコール共重合樹脂は，吸湿性であり，ポリアミド樹脂と同様の吸湿防止のための注意が必要であると認められる（乙１）が，前記(2)ア(ｶ)及び(ｹ)のとおり，甲３に記載されているウェットプロセスの対象製品には，ポリアミド樹脂（ＰＡ）が含まれているから，ポリアミド樹脂と同様の吸湿防止のための注意が必要とされているエチレン・ビニルアルコール共重合樹脂を含むＥＶＯＨにつき，一般に，甲３のウェットプロセスを含む記載内容を適用できないとはいえない。
(5)小括
以上のとおり，本件発明１についての審決の進歩性に係る判断には誤りがあるから，取消事由２には理由がある。
第６結論
以上の次第で，原告の主張する取消事由２～４には理由があるから，審決は，取消しを免れない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部


平成２７年１０月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００９６号職務発明対価請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１６２号）
口頭弁論終結日平成２７年８月２５日
判     決
控訴人       Ｘ
同訴訟代理人弁護士     寒   河江      孝      允同訴訟復代理人弁護士   戸     田    順      也被控訴   人     ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ株式会社
同訴訟代理人弁護士     北原潤   一
梶   並   彰一郎
同      弁理士     古橋伸   茂
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（主位的）被控訴人は，控訴人に対し，金３０００万円及びこれに対する平成２５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（予備的）被控訴人は，控訴人に対し，金３０００万円及びこれに対する平成２７年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要
（略称は，特に断らない限り，原判決の略称に従う。）⑴本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，被控訴人に在職中，被控訴人の業務範囲に属し，かつ，控訴人の職務に属する行為によってした発明（被控訴人による特許出願に基づき，原判決別紙本件各特許目録１から５項の各⑴記載の本件各特許として設定の登録をされた同各⑵記載の各請求項に係る本件第４発明，本件第５発明，本件第６発明，本件第８発明及び本件第９発明）をし，それらについて特許を受ける権利を被控訴人に承継させた旨主張し，被控訴人に対し，①主位的に，特許法３５条３項及び５項に基づき，相当の対価の一部として，３０００万円及びこれに対する請求の日の翌日である平成２５年７月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②予備的に，本件第４発明から本件第６発明について，被控訴人における特許規程（被告特許規程）及び特許法３５条３項に基づき，評価期間を平成２４年度から平成２６年度まで（平成２４年４月１日から平成２７年３月３１日まで）とする実績報奨金の一部として，３０００万円及びこれに対する控訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。⑵原判決は，控訴人は，被控訴人が自ら又は子会社において本件各発明を実施することにより独占の利益を得ている旨主張し，被控訴人の連結売上高を基礎として算定した相当の対価の支払を請求するものであるから，これを認めるためには，本件各発明の実施の事実並びに独占の利益の発生及びその額を主張し，立証しなければならないところ，本件各発明についてはいずれも実施の事実を認めるに足りないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提となる事実
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりである。
原判決４頁５行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。
「⑸控訴人による請求
控訴人は，平成２５年７月２８日，被控訴人に対し，本件第４発明から本件第６発明について特許権ないし特許を受ける権利を被控訴人に譲渡したことの対価として，金３億円の支払を請求した（甲１３の１・２）。」
３争点
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由第２の２記載のとおりである。
⑴原判決４頁１２行目を削除する。
⑵原判決４頁１３行目冒頭の「イ」を「ア」と，１４行目冒頭の「ウ」を「イ」と，それぞれ改める。
４争点に関する当事者の主張
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由第２の３記載のとおりである。
⑴原判決４頁２５行目から２６行目「記載のとおりであり」の後に「（ただし，前記別紙中，「第１炉等の概要」「４    実施により製造された製品」において「型番がＮＡ３２Ｇ以降である製品」は，「型番がＮＡ３２ＳＧ以降である製品」の誤記と思料される〔甲Ｂ２５参照〕。）」を付加する。
⑵原判決５頁６行目「液晶化」を「結晶化」と改める。⑶原判決６頁２行目末尾の後に，行を改めて，以下のとおり付加する。「なお，控訴人は，本件各発明を含む重要な職務発明をしたにもかかわらず，給与やポスト等において厚遇されることはなく，最終的には希望退職を余儀なくされ，その際も，年齢を理由に早期退職割増金を減額されるなどの冷遇を受けてきた。このような控訴人の処遇も，相当の対価の算定の一要素として考慮されるべきである。」⑷原判決６頁１５行目●●●●●●●●●の前に「合計」を付加する。⑸原判決７頁２０行目から８頁５行目末尾までを削除する。⑹原判決８頁６行目冒頭の「イ」を「ア」と，１５行目冒頭の「ウ」を「イ」と，それぞれ改める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同様に，控訴人の主位的請求及び予備的請求のいずれも理由がないものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点⑴ア（本件各発明についての相当の対価の額）について
⑴職務発明に係る「相当の対価」の意義について
ア前記第２の２のとおり，控訴人は，被告特許規程に基づき，本件各発明について特許を受ける権利を被控訴人に承継させた。
この点に関し，被告特許規程の定めにより前記承継の対価を支払うことが特許法３５条４項の規定により不合理と認められる場合において，被告特許規程に基づく上記対価の額が同条５項の規定に従って定められる上記対価の額に満たないときは，控訴人は，被控訴人に対し，同条３項の規定に基づき，その不足する額に相当する対価の支払を求めることができると解される。
本件各発明について特許を受ける権利を承継させた対価の額の算定に当たっては，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（特許法３５条５項）を考慮する必要がある。


平成３０年（あ）第１２２４号覚せい剤取締法違反，詐欺未遂，詐欺被告事件
令和元年９月２７日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
原審における未決勾留日数中１４０日を本刑に算入する。
理      由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は刑訴法４１１条３号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１第１審判決及び原判決の要旨
１第１審判決は，覚せい剤取締法違反の罪（使用・所持）のほか，要旨以下のとおりの(1)の詐欺及び(2)の詐欺未遂の各犯罪事実（以下，これらの各犯罪事実に係る事件をそれぞれ「詐欺既遂事件」，「詐欺未遂事件」という。）を認定し，被告人を懲役４年８月に処した。
(1)被告人は，架空の老人介護施設の入居権譲渡に関する問題を解決するために必要であるように装って現金をだまし取ろうと考え，氏名不詳者らと共謀の上，平成２８年１０月下旬頃から同年１１月２１日頃までの間，複数回にわたり，千葉県市川市内のＡ方に電話をかけ，Ａ（当時７１歳）に対し，ケアプランナー及び建設会社の職員を名乗り，Ａが前記入居権譲渡に関して名義貸しをしたことによる問題を解決するため，現金３５０万円を東京都江東区内のマンションの１３０３号室Ｂ宛てに宅配便で２回に分けて送付する必要がある旨うそを言い，Ａにその旨誤信させ，同月１７日及び同月２１日の２回にわたり，前記Ｂ宛てに現金合計３５０万円在中の荷物を宅配便で発送させ，同月１８日及び同月２２日の２回にわたり，被告人が，前記マンションに設置された宅配ボックスに預けられた前記荷物を取り出してＡから現金合計３５０万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
(2)被告人は，架空の老人介護施設の入居権に関する取引実績作りの名目で現金をだまし取ろうと考え，氏名不詳者らと共謀の上，平成２８年１２月上旬頃から同月６日頃までの間，複数回にわたり，浜松市内のＣ方に電話をかけ，Ｃ（当時７７歳）に対し，ケアプランナー及び建設会社の職員を名乗り，Ｃが有するとする入居権を他の入居希望者に譲渡した対価をＣに振り込む前提として，建設会社との取引実績を作るため，現金１５０万円を東京都北区内のマンションの３０３号室Ｄ宛てに宅配便で送付する必要がある旨うそを言い，Ｃにその旨誤信させ，同月６日，前記Ｄ宛てに現金１５０万円在中の荷物を宅配便で発送させ，同月７日，被告人が，前記マンションに設置された宅配ボックスに預けられた前記荷物を取り出してＣから現金をだまし取ろうとしたが，Ｃが警察に相談するなどして前記荷物の中に偽装紙幣を入れていたため，その目的を遂げなかった。２被告人は，第１審判決に対し，訴訟手続の法令違反，事実誤認を理由に控訴した。原判決は，第１審判決が詐欺未遂事件について被告人に詐欺の故意及び共謀を認めた点に事実誤認はないが，詐欺既遂事件について被告人に詐欺の故意及び共謀を認めた点には事実誤認があるとして，第１審判決を破棄し，詐欺既遂事件について無罪を言い渡した。その理由の要旨は，以下のとおりである。第１審判決は，詐欺未遂事件について被告人は詐欺の未必の故意を有していたと推認できることを基礎とし，①詐欺未遂事件と詐欺既遂事件が同一の詐欺グループによる犯行と推認されること及び②被告人が詐欺既遂事件において荷物を取り出す際に，詐欺未遂事件の犯行時に通話していたのと同一の電話番号の相手と通話していたことを理由として，被告人は詐欺既遂事件についても詐欺の未必の故意及び共謀があったことを推認している。
しかしながら，詐欺未遂事件の際に存在した事情から被告人に当時詐欺の故意が認められるからといって，当然に被告人に詐欺既遂事件の際に詐欺の故意があったといえないことは明らかであり，上記①，②の事実は，被告人が，詐欺既遂事件の際にも，詐欺未遂事件の際と同じ認識を有していたことを推認させる事実とは認められない。詐欺既遂事件については，詐欺既遂事件の際に認められる諸事情に限定して，そこから被告人に詐欺の故意，共謀が認められるかどうかを検討すべきであり，上記諸事情からは，被告人が，詐欺の被害者が送った荷物を取り出しているのかもしれないという認識に至ると推認するには足りない。最低限，以前から同じような取出しを繰り返していたとか，別のマンションでも同じような取出しをしていたなどの事実が加わらなければ，詐欺の被害者が送った荷物を取り出しているのかもしれないという詐欺の故意の推認に結び付く発想に至らないのであって，詐欺の未必的な認識まで推認するには，合理的な疑いが残る。
第２当裁判所の判断
しかしながら，詐欺既遂事件について被告人の詐欺の故意及び共謀を否定した原判決の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。１第１審判決及び原判決の認定並びに記録によると，詐欺既遂事件の事実関係は，以下のとおりである。
(1)前記第１の１(1)のマンション（以下「本件マンション」という。）のエントランスには，オートロック式の自動ドアとインターフォン機器のほか，集合郵便受け及び宅配ボックスが設置されている。同郵便受けのエントランス側（表側）には郵便物等の投入口があるが，郵便物等の受取は，オートロックを解錠して自動ドアからマンションのエレベーターホールに入り，同郵便受けの裏側から行う構造となっている。また，荷物の配達時に名宛人である居住者が不在であった場合には，宅配業者は，荷物を宅配ボックスに入れ，暗証番号を設定して施錠した上，不在連絡票に暗証番号を記入してこれを名宛人の郵便受けに投函し，名宛人は，郵便受けから不在連絡票を取り出し，そこに記載された暗証番号を用いて宅配ボックスから荷物を受け取る仕組みとなっている。
(2)被告人は，荷物受取の依頼を受け，平成２８年１１月１８日，本件マンションのエントランスに入り，１３０３号室の郵便受けの投入口から宅配便の不在連絡票を取り出し，そこに記載された暗証番号を用いて宅配ボックスの扉を開け，Ａが送付した現金在中の荷物を取り出し，その後，同荷物を回収役に渡した。(3)被告人は，荷物受取の依頼を受け，同月２２日にも，本件マンションのエントランスに入り，１３０３号室の郵便受けの投入口から不在連絡票を取り出し，そこに記載された暗証番号を用いて宅配ボックスの扉を開け，Ａが送付した現金在中の荷物を取り出し，その後，同荷物を回収役に渡した（以下，Ａが送付した各荷物を「本件各荷物」という。）。


平成２４年６月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２６６号審決取消請求事件
平成２４年３月８日口頭弁論終結
判                決
原            告      クゥアルコム・インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士      蔵      田      昌      俊同                    中      村              誠同                    福      原      淑      弘同                    堂      前      俊      介被            告      特許庁   長官指定代   理人       藤      井              浩同                    新      川      圭      二同                    樋      口      信      宏同                    芦      葉      松      美
主                文
１特許庁が不服２００９－９０７３号事件について平成２３年４月４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
本願は，平成９年１２月１９日（パリ条約による優先権主張・外国庁受理１９９７年１月８日，米国）に出願した特願平１０－５３０９０８号の一部を平成１８年６月２０日に新たな出願としたものである（特願２００６－１７０１２８号。発明の名称「衝突回避半二重方式通信システム」）。原告は，平成２０年７月２２日付け手続補正書により特許請求の範囲の記載を補正した（以下，上記補正を「本件補正」といい，本件補正後の明細書の記載を図面と併せて「本願明細書」という。なお，本願明細書の図４は，別紙記載１のとおりである。）が，平成２１年１月１９日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成２１年４月２７日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２００９－９０７３号）をしたが，特許庁は，平成２３年４月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「審決」という。），その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数１６）の請求項６の記載は，次のとおりである（以下，本件補正後の請求項６に係る発明を「本願発明」という。）。「第１のメッセージを通信装置から受信して，第２のメッセージを前記通信装置に送出し，そして前記第１のメッセージが繰り返されるか否かを判断するコントロ
ーラであって，
前記コントローラに接続されたカウントダウン衝突タイマーと，
を備え，
前記コントローラは，前記第１のメッセージが繰り返される場合，前記カウントダウン衝突タイマーを前記第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間に設定し，前記カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，前記コントローラは前記第２のメッセージを前記通信装置に送信する，ここにおいて，前記コントローラに接続されたカウントダウンタイムアウトタイマーであって，前記カウントダウン衝突タイマーが満了し，そして，前記第１のメッセージが繰り返される場合に，前記カウントダウンタイムアウトタイマーがタイ
ムアウト期間に設定されるタイマーを備え，
さらに，前記通信装置に対する即時の送信が許可されない場合に，前記第２のメッセージを蓄積するために前記コントローラに接続されているバッファを備える半ー二重方式通信システムにおいてメッセージ衝突を防止する装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平５－２２５５１号公報（甲１。以下，「引用例」といい，引用例に記載された発明を「引用発明」という。なお，引用例の図７は，別紙記載２のとおりである。）に記載された発明及び周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないというものである。審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「ファクシミリ信号をファクシミリ装置から受信して，応答信号を前記ファクシ
ミリ装置に送出する送信規制制御手段であって，
前記送信規制制御手段は，前記ファクシミリ信号が再送される場合，ファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間から伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間および応答信号の信号長を除いた値の所定の時間期間である場合にだけ，前記送信規制制御手段は前記応答信号を前記ファクシミリ装置に送信する，前記所定の時間期間の後であって，そして，ファクシミリ信号が送信される場合に，前記送信規制制御手段は，ファクシミリ信号の送信後に再び送出許可を与える，さらに，前記ファクシミリ装置に対する送出が禁止されている場合に，前記応答信号を保持するようにされた送信規制制御手段に接続されているコマンド送信部を
備える
半ー二重方式通信システムにおいてファクシミリ信号と応答信号の衝突を防止する装置。」
(2)一致点
「第１のメッセージを通信装置から受信して，第２のメッセージを前記通信装置
に送出するコントローラであって，
前記コントローラは，前記第1のメッセージが繰り返される場合，前記第   1のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間である場合にだけ，前記コントローラは前記第２のメッセージを前記通信装置に送信する，さらに，前記通信装置に対する即時の発信が許可されない場合に，前記第2のメッセージを蓄積する前記コントローラに接続されているコマンド送信部を備える半ー二重方式通信システムにおいてメッセージ衝突を防止する装置。」
(3)相違点
ア相違点（１）
本願発明では，コントローラが「第１のメッセージが繰り返されるか否かを判断」しているのに対し，引用発明では，そのような判断について記載されていない点。
イ相違点（２）
「前記第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間である場合」に関し，本願発明では，「コントローラに接続されたカウントダウン衝突タイマー」を有し，該カウントダウン衝突タイマーに「所定の時間期間」を設定し，該カウントダウン衝突タイマーが満了しないことをもって「所定の時間期間」内であるとしているのに対し，引用発明ではそのようなカウントダウン衝突タイマーについて記載されていない点。
ウ相違点（３）
本願発明では，「コントローラに接続されたカウントダウンタイムアウトタイマーであって，前記カウントダウン衝突タイマーが満了し，そして，前記第１のメッセージが繰り返される場合に，前記カウントダウンタイムアウトタイマーがタイムアウト期間に設定されるタイマーを備え」ているのに対し，引用発明では，そのようなカウントダウンタイムアウトタイマーを有していない点。
エ相違点（４）
「前記通信装置に対する即時の発信が許可されない場合に，前記第２のメッセージを蓄積する」に関し，本願発明では，「バッファ」を備えて第２のメッセージを蓄積しているのに対し，引用発明では，コマンド送信部に第２のメッセージを蓄積するとされている点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１（引用発明の認定，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）


審決は，引用発明の「ファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間から伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間および応答信号の信号長を除いた値の所定の時間期間」（以下「引用発明の所定の時間期間」ということがある。）は，本願発明の「第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間」（以下「本願発明の所定の時間期間」ということがある。）に相当すると認定する。しかし，審決の上記認定には，誤りがある。すなわち，引用発明の所定の時間期間は，ファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間から伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間及び応答信号の信号長を除いた値であり，伝送装置の遅延時間やディジタル回線の伝送遅延時間という予測不可能な時間から計算される変化する時間であるのに対し，本願発明の所定の時間期間は，２．５０～２．５５秒，最も好ましくは２．４０秒に設定される定められた時間であり，互いに相違する。また，引用発明の所定の時間期間は，ファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間から伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間及び応答信号の信号長を除いた値であるとしても，これは，引用発明の所定の時間期間がファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間より短い時間となっていることの説明にすぎず，これをもって，引用発明の所定の時間期間が本願発明の所定の時間期間に相当するとはいえない。さらに，引用例の図７によれば，引用発明においては，伝送装置８２１からファクシミリ装置８１１への応答信号の送出は，再送のためのファクシミリ信号(5)が伝送装置８２１に再受信された後になるから，再送されたファクシミリ信号を伝送装置８２１が受信した後に送出すれば足りるから，引用発明において所定の時間を計算する必要はない。したがって，引用発明の所定の時間期間は，本願発明の所定の時間期間に相当するとはいえず，本願発明と引用発明は，「前記コントローラは，前記第１のメッセージが繰り返される場合，前記第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間である場合にだけ，前記コントローラは前記第２のメッセージを前記通信装置に送信する」点で一致するとした審決の認定には，誤りがある。(2)取消事由２（相違点に係る容易想到性判断の誤り）ア相違点（１）に係る容易想到性判断の誤りについて審決は，通信装置間で第１のメッセージを伝送するに当たり，第１のメッセージが繰り返されるようにするか否かを確認することは，周知の技術にすぎず，引用発明のように通信装置間に設けられるメッセージの衝突を防止する装置のコントローラにおいて，第１のメッセージが繰り返されるようにされているか否かを判断するように構成することは，容易に想到することができたと認定，判断する。しかし，審決の上記認定，判断には，誤りがある。
すなわち，本願明細書の段落【００１２】，【００１４】，【００１５】及び【００２５】によれば，本願発明は，第１のメッセージが繰り返されると判断されると，カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，コントローラは第２のメッセージを通信装置に送信し，カウントダウン衝突タイマーが満了し，第１のメッセージが繰り返される場合には，カウントダウンタイムアウトタイマーがタイムアウト期間に設定され，さらに，通信装置に対する即時の送信が許可されない場合に第２のメッセージを蓄積するための構成を備えている。以上のとおり，本願発明は，通信装置間で第１のメッセージを伝送するに当たり，第１のメッセージが繰り返されるようにするか否かを確認するとの判断に基づいて，カウントダウン衝突タイマー及びカウントダウンタイムアウトタイマーが協働して，半二重方式通信システム内でのメッセージ衝突を防止するとともに，予期されている繰り返しメッセージが受信されない場合に，メッセージが受信されるのを待つ状態に無制限にとどまることを防止するものであって，引用発明には開示されていない新規で改善された方法を提供するものである。
したがって，引用発明に周知技術を適用することによって相違点（１）に係る構成に容易に想到できたとはいえない。
イ相違点（３）に係る容易想到性判断の誤りについて審決は，相違点（３）に関し，本願発明では，所定の時間後の第２のメッセージを，第１のメッセージと衝突を起こすことがなくなるまで即時の送信が許可されないようにするに当たり，カウントダウンタイムアウトタイマーを設けて，第１のメッセージが繰り返し送信される時間期間に該カウントダウンタイムアウトタイマーを動作させて第２のメッセージの即時の送信を禁止するのに対し，引用発明では，第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止している点で相違しているところ，引用発明において第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止することに替えて，常套手段を用いて，所定の時間期間後に起動し，第１のメッセージが送信されるまで動作するタイマーを設けて，第２のメッセージの即時の送信を禁止するように構成することは容易に想到できたと認定，判断する。
しかし，審決の上記認定，判断は，誤りである。すなわち，本願発明は，第１のメッセージと第２のメッセージの衝突を確実に防止するため，コントローラは，第１のメッセージが繰り返される場合，カウントダウン衝突タイマーを第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間に設定し，カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，第２のメッセージを通信装置に送信するとの構成を採用したものであり，かかる構成は，引用例には記載も示唆もされていない。また，本願発明は，第２のメッセージの送信を，カウントダウン衝突タイマーが満了した場合に禁止するものであり，第１のメッセージが繰り返し送信される時間期間にカウントダウンタイムアウトタイマーを動作させて第２のメッセージの即時の送信を禁止するものではない。さらに，本願発明は，予期されている繰り返しメッセージが受信されない場合に，メッセージが受信されるのを待つ状態に無制限にとどまることを防止するため，カウントダウンタイムアウトタイマーを用いている。これに対し，引用例には，上記の構成についての記載も示唆もない。したがって，引用発明に周知技術を適用することによって相違点（３）に係る構成に容易に想到できたとはいえない。
ウ以上のとおり，審決の相違点に係る容易想到性判断には誤りがあり，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものとはいえない。
２被告の反論
(1)取消事由１（引用発明の認定，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）に対して


引用例の段落【００３２】，【００３３】によれば，引用発明における「待機時間」は，ファクシミリ信号を送出してから再送するまでの時間であり，引用発明の所定の時間期間とは，上記待機時間から，伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間及び応答信号の信号長を除いた値であり，上記待機時間より短い時間となっている。他方，本願明細書の段落【００１４】によれば，本願発明における「第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔」の「最短」とは，Ｔ．３０ファックスプロトコル通信に準拠するファックス機器に係る規格に定められた数値としての「最短」を表し，上記「時間間隔」とは，ファックス通信システムにおいて第１のメッセージが繰り返される時間間隔として設定された１つの設定値にすぎない。以上によれば，本願発明の「第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔」と引用発明の「待機時間」は，共に，ファックス通信システムにおいて，第１のメッセージが繰り返される時間間隔の設定値を示すものとして一致する。したがって，本願発明の所定の時間期間と引用発明の所定の時間期間に相違はなく，審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りはない。(2)取消事由２（相違点に係る容易想到性判断の誤り）に対してア相違点（１）に係る容易想到性判断の誤りについて原告は，本願発明おいて，通信装置間で第１のメッセージを伝送するに当たり，第１のメッセージが繰り返されるようにするか否かを確認するとの構成は，他の構成と相まって，半二重方式通信システム内でのメッセージ衝突を防止する新規で改善された方法を提供するものであると主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，本願発明と引用発明は，半二重方式通信システム内でのメッセージ衝突を防止する前段階として，本願発明は衝突する場合を判断して衝突を防止しているのに対し，引用発明は衝突する場合を前提として衝突を防止している点で相違するにすぎない。また，ファクシミリ装置間のファックス信号には，再送されるものと再送されないものがあるから，通信装置間で第１メッセージを伝送するに当たり，第１のメッセージが繰り返されるようにしているか否かを確認することは周知の技術事項にすぎない。さらに，引用発明において，再送されることがないファックス信号の場合においてまで，ファクシミリ信号の送信後に再び送出許可を与える構成を採用したのでは装置が動作しない。以上のとおり，引用発明のように通信装置間に設けられるメッセージ衝突を防止する装置のコントローラにおいて，第１メッセージが繰り返されるようにしているか否かを判断するように構成することは容易に想到できたといえ，審決の認定，判断に誤りはない。
イ相違点（３）に係る容易想到性判断の誤りについて原告は，本願発明は，第２のメッセージの送信を，カウントダウン衝突タイマーが満了した場合に禁止するものであり，第１のメッセージが繰り返し送信される時間期間にカウントダウンタイムアウトタイマーを動作させて第２のメッセージの即時の送信を禁止するものではないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，本願発明は，カウントダウン衝突タイマーの満了によりバッファに蓄積された第２のメッセージは，カウントダウン衝突タイマーのタイムアウト期間に設定されるカウントダウンタイムアウトタイマーのタイムアウト（時間切れ）後に，通信装置に送信されることになるものである。そうすると，本願発明では，所定の時間後の第２のメッセージを，第１のメッセージと衝突を起こすことがなくなるまで即時の送信が許可されないようにするに当たり，カウントダウンタイムアウトタイマーを設けて，第１のメッセージが繰り返し送信される時間期間に該カウントダウンタイムアウトタイマーを動作させて第２のメッセージの即時の送信を禁止するのに対し，引用発明では，第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止している点で相違しているものの，引用発明において第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止することに替えて，常套手段を用いて，所定の時間期間後に起動し第１のメッセージが送信されるまで動作するタイマーを設けて，第２のメッセージの即時の送信を禁止するように構成することは容易である。また，原告は，本願発明は予期されている繰り返しメッセージが受信されない場合に，メッセージが受信されるのを待つ状態に無制限にとどまることを防止するため，カウントダウンタイムアウトタイマーを用いており，かかる構成は，引用例には記載も示唆もされていないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，カウントダウンタイムアウトタイマーが第１メッセージに対して行う動作に関する記載はない。仮に，本願発明に係る特許請求の範囲に，カウントダウンタイムアウトタイマーが第１メッセージに対して行う動作に関する記載があるとしても，一般的に，受信されるべき信号により処理が行われる情報処理系において，受信信号が受信されなかったときに受信信号の無限の待ち状態を防ぐことは当然のことであり，そのため一定時間後に待ち状態を解除（タイムアウト）して他の処理に移ることは，技術常識であり，引用発明に上記カウントダウンタイムアウトタイマーの構成を適用して，本願発明の構成に想到することも容易である。したがって，審決の相違点（３）に係る容易想到性判断には，誤りはない。ウ以上のとおり，審決の相違点に係る容易想到性判断に誤りはなく，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたといえる。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，審決の相違点（３）に係る容易想到性判断には誤りがあり，これを取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本願明細書の記載等
ア特許請求の範囲の記載
本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。
イ本願明細書の記載
本願明細書（甲４）には，以下の記載がある。
「【００３１】
本発明によるタイマー依存型衝突防止方法を説明するフロー図を図４に示す。このフロー図の検討は，ファックス機器と衝突防止回路間の通信に集中している。最初に，ファックス機器は送信元のファックス機器でも送信先のファックス機器でもよい。
【００３２】
本発明は開始状態１００から始まる。アイドリングしてファックス機器からのメッセージを待っている間に，本発明は連続的にポーリングして，ステップ１０２でファックスからのメッセージが受信されているか否かチェックする。・・・」
「【００３３】


本発明は，自身がファックス機器からメッセージを受信していると判断したら，ステップ１０４でそのメッセージが完全に受信されるまで待つ。これで，このファックス機器はそのメッセージに対する送信元ファックス機器であると見なされる。メッセージ全体を受信したら，本発明は，そのメッセージがファックス機器によって繰り返されるか否か，ステップ１０６でそのメッセージの状態をＴ．３０ファックスプロトコルに基づいて分析することによって決定する。メッセージが繰り返されない場合，本発明はいかなる機能も実行せず，ステップ１０２に復帰する。本発明がそのメッセージを繰り返すと決定したら，本発明はステップ１０８で衝突タイマーを最短繰り返し間隔未満の所定の時間に設定する。この好ましい実施形態では，衝突タイマーは２．５０～２．５５秒の時間に設定される。最も好ましい実施形態では，衝突タイマーは２．４０秒に設定されるが，この時間は，自動モードで動作中のファックス機器にとっては２．５５秒という最短繰り返し間隔より短い。衝突タイマーはこの設定された時間からゼロまでカウントダウンする。
【００３４】
タイマーを設定したら，本発明は別のループに入る。このループ中では，本発明は最初に，ステップ１１０で衝突タイマーが満了しているか（ゼロに到達しているか）否かチェックする。衝突タイマーが満了していない場合，本発明は，ステップ１２０でファックス機器に対して応答を送信する必要があるか否か判断する。応答を送信する必要がある場合，本発明はステップ１２２でその応答を送信する。この応答を送信したら，本発明は開始状態１００に復帰する。
【００３５】
送信する応答がない場合，本発明はステップ１１０に復帰して衝突タイマーのポーリングを継続する。衝突タイマーが満了したら，本発明は，送信元ファックス機器がその時点以降の何らかの時点でメッセージを再送信することを知る。本発明はメッセージが繰り返されることを予測し，したがって，ステップ１１２でファックス機器によってメッセージが完全に繰り返されるのを待つ。この繰り返されたメッセージが受信されたら，本発明はステップ１０６に進む。次に，本発明は，ステップ１０６でこの新しいメッセージが繰り返される否か判断する。
【００３６】
例示の実施形態では，衝突タイマーが満了したら，本発明は，次のステップに進む前に，繰り返しメッセージが受信されるのを待つ。何らかの理由によって，この予期されている繰り返しメッセージが受信されない場合，本発明は無制限にこの状態にとどまる。第２の実施形態では，衝突タイマーが満了すると，タイムアウトタイマーが設定される。本発明は，繰り返しメッセージを待ちながら，連続的にタイムアウトタイマーをポーリングする。タイムアウト期間が満了しても予期されている繰り返しメッセージが到達しない場合，本発明は待ち状態を中断して，開始状態１００に復帰する。」
(2)引用例の記載
引用例（甲１）には，以下の記載がある。
「【請求項２】アナログのファクシミリ信号を送受し，そのファクシミリ信号に対する応答信号が所定時間内に受信されないと同じファクシミリ信号を再送する
ファクシミリ装置（１１）と，
前記ファクシミリ装置（１１）とディジタル回線とのインタフェースをとる伝送装置（１３）とを備えたファクシミリ信号伝送方式において，前記インタフェースがとられるファクシミリ装置（１１）が送信するファクシミリ信号の検出時からの経過時間を監視し，その経過時間が前記所定時間から前記インタフェースの処理時間，前記ディジタル回線の伝送遅延時間および前記応答信号の信号長を除いた時間を超えたときに，前記伝送装置（１３）が行う前記応答信号の送信処理を規制する送信規制制御手段（２１）を備えたことを特徴とするファクシミリ信号伝送方式。」
「【００１１】請求項２に記載の発明では，伝送装置１３によってインタフェースがとられるファクシミリ装置１１からファクシミリ信号が送信されると，送信規制制御手段２１が，そのファクシミリ信号を検出して伝送装置１３に応答信号の送信処理を許可し，さらに，その検出時点からの所定時間経過すると伝送装置１３が行う応答信号の送信を規制する。
【００１２】このような送信規制は，伝送装置１３が応答信号を受信できない場合に同じファクシミリ信号を送出するまでの待機時間から，伝送装置１３におけるインタフェース処理時間，ディジタル回線の伝送遅延時間および上述の応答信号の信号長を除いた時間経過した時点で行われるので，・・・伝送装置１３から再送されるファクシミリ信号と応答信号とが衝突することはない。」「【００３２】図７は，請求項２に記載の発明に対応した実施例の動作を説明する図である。・・・コマンド受信処理部３９１では，コマンド検出部５１１は，ファクシミリ装置８１１から復調器３５１を介して与えられるファクシミリ信号（コマンド）（図７(1)）を取り込んでその受信完了を認識すると，コマンド送信処理部４１１内のコマンド受信状態判定部６１１にコマンド受信完了通知を送出し，かつそのファクシミリ信号をコマンド中継送信部５３１を介してディジタル回路に送出する（図７(2)）。状態判定部６１１はコマンド受信完了通知に応じてコマンド送信部６２１に応答信号の送出を許可し，そのタイミングから所定の時間（図７(3)）経過すると，コマンド送信部６２１に対するファクシミリ信号（応答信号）の送出を禁止する。
【００３３】ここに，所定の時間とは，ファクシミリ装置８１１がファクシミリ信号を送出してから再送するまでの待機時間（＝３秒）から，伝送装置８２１，８２２の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間および応答信号の信号長を除いた値であり，その算出に用いられる処理遅延時間および伝送遅延時間は対向するファクシミリ装置８１２を挟む往復の伝送路についての積算値である。【００３４】コマンド送信部６２１は，状態判定部６１１から応答信号の送出が許可されている状態で，ディジタル回線からコマンド中継受信部５５１を介して応答信号が与えられる（図７(4)）と，速やかにその応答信号（先頭に付加されたプリアンブル信号を含む。）をファクシミリ装置８１１に送出する。しかし，コマンド送信部６２１は，送出が禁止されている状態では，ファクシミリ装置８１１から再送されたファクシミリ信号（図７(5)）に応じて再び送出許可が与えられるまで，その応答信号の内容を保持して待機し，送出許可が与えられ次第その応答信号をファクシミリ装置８１１に送出する（図７(6)）。
【００３５】このように本実施例によれば，伝送装置の処理遅延およびディジタル回線の伝送遅延があっても，ファクシミリ装置に対する応答信号の送出タイミングがそのファクシミリ装置によるファクシミリ信号の再送と異なるタイミングに設定されるので，ファクシミリ装置と伝送装置との間を結ぶ二線式回線上でファクシミリ信号と応答信号とが衝突することはない。」
２判断


(1)審決は，相違点（３）に関し，引用発明において第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止することに替えて，常套手段を用いて，所定の時間期間後に起動し第１のメッセージが送信されるまで動作するタイマーを設けて，第２のメッセージの即時の送信を禁止するように構成することは当業者が容易に想到し得ることであると認定，判断する。しかし，審決の上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲の記載によれば，本願発明は，①第１のメッセージを通信装置から受信して，第２のメッセージを上記通信装置に送出するとともに，第１のメッセージが繰り返されるか否かを判断するコントローラ，②上記コントローラに接続されたカウントダウン衝突タイマー，③上記カウントダウン衝突タイマーが満了し，第１のメッセージが繰り返される場合に，タイムアウト期間に設定される上記コントローラに接続されたカウントダウンタイムアウトタイマー，④通信装置に対する即時の送信が許可されない場合に，第２のメッセージを蓄積するために上記コントローラに接続されているバッファを備え，上記コントローラは，第１のメッセージが繰り返される場合，上記カウントダウン衝突タイマーを第１のメッセージが繰り返される最短の時間間隔より短い所定の時間期間に設定し，上記カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，第２のメッセージを上記通信装置に送信する，半二重方式通信システムにおいてメッセージ衝突を防止する装置である。また，本願明細書の上記記載によれば，本願発明においては，①カウントダウン衝突タイマーが満了すると，カウントダウンタイムアウトタイマーを設定し，このタイムアウト期間が満了しても予期されている繰り返しメッセージが到達しない場合に，待ち状態を中断して開始状態に復帰するようにし，無制限に待ち状態となることを防止すること，②カウントダウンタイムアウトタイマーの設定後に予期されている繰り返しメッセージが到達すると，カウントダウンタイムアウトタイマーのタイムアウト期間が満了していなくても，待ち状態が解除され，メッセージが繰り返されると決定されると，カウントダウン衝突タイマーが設定され，カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合，ファックス機器へ応答を送信することができることが認められる。
上記によれば，本願発明は，カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，第２のメッセージが通信装置に送信されるとともに，カウントダウンタイムアウトタイマーにより，第１のメッセージが到達しない場合に，待ち状態を中断して無制限に待ち状態となることが防止されるのであって，第２のメッセージの送信の可否は，カウントダウンタイムアウトタイマーによって決定されるものではない。すなわち，本願発明は，カウントダウンタイムアウトタイマーによって，第２のメッセージが第１のメッセージと衝突を起こすことがなくなるまで即時の送信が許可されないようにされているものではない。
他方，引用例の上記記載によれば，引用発明は，ファクシミリ信号をファクシミリ装置から受信して，応答信号を前記ファクシミリ装置に送出する送信規制制御手段を備え，送信規制制御手段は，ファクシミリ信号が再送される場合，ファクシミリ信号が再送されるまでの待機時間から伝送装置の処理遅延時間，ディジタル回線の伝送遅延時間及び応答信号の信号長を除いた値の所定の時間期間である場合にだけ，応答信号をファクシミリ装置に送信し，所定の時間期間後にファクシミリ信号が送信される場合には，ファクシミリ信号の送信後に再び送出許可を与えることにより，伝送装置の処理遅延やディジタル回線の伝送遅延があっても，ファクシミリ信号と応答信号とを衝突させないようにしたものと認められる。また，引用例においては，第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信が禁止されるものと認められるものの，第１のメッセージが到達しない場合の待ち状態の解消のための本願発明の構成については，記載も示唆もない。以上によれば，ある時間期間において信号の送信を制限するに当たり，該時間期間において起動し満了するタイマーを設定し，該タイマーの動作中には信号の送信を制限し，該タイマー満了後に信号の伝送を許可する手段を用いることが，当該技術分野において常套手段であり，引用発明において第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止することに替えて，上記常套手段を適用したとしても，本願発明のように，カウントダウン衝突タイマーが満了していない場合にだけ，第２のメッセージが通信装置に送信され，カウントダウン衝突タイマーが満了し，第１のメッセージが繰り返される場合に，カウントダウンタイムアウトタイマーをタイムアウト期間に設定し，それにより，予期されている繰り返しメッセージが到達しない場合に，無制限に待ち状態となることを防止することについて，容易に想到することができたとはいえない。審決は，相違点（３）に関し，本願発明では，所定の時間後の第２のメッセージを，第１のメッセージと衝突を起こすことがなくなるまで即時の送信が許可されないようにするに当たり，カウントダウンタイムアウトタイマーを設けて，第１のメッセージが繰り返し送信される時間期間に該カウントダウンタイムアウトタイマーを動作させて第２のメッセージの即時の送信を禁止すると認定し，引用発明において第１のメッセージが送信されるまで第２のメッセージの即時の送信を禁止することに替えて，上記常套手段を用いることにより，所定の時間期間後に起動し第１のメッセージが送信されるまで動作するタイマーを設けて，第２のメッセージの即時の送信を禁止する構成に想到することは容易であると判断するが，上記のとおり，本願発明は，カウントダウン衝突タイマーが満了しない場合にだけ，第２のメッセージが通信装置に送信されるとともに，カウントダウンタイムアウトタイマーにより，第１のメッセージが到達しない場合に，待ち状態を中断して無制限に待ち状態となることが防止されるのであって，第２のメッセージの送信の可否がカウントダウンタイムアウトタイマーによって決定されるものではない。審決の相違点（３）に関する上記認定，判断は，本願発明におけるカウントダウン衝突タイマー及びカウントダウンタイムアウトタイマーの技術的意義を誤解するものであって，失当である。
(2)被告の主張について
被告は，本願発明に係る特許請求の範囲には，第１のメッセージが繰り返される場合というメッセージの衝突を防止する装置における動作条件が記載されているだけで，カウントダウンタイムアウトタイマーが第１のメッセージに対してどのような動作を行うかについて何ら記載されていないから，相違点（３）に係る構成が容易であるとした審決の判断に誤りはない旨を主張する。しかし，被告の上記主張は，失当である。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，「カウントダウン衝突タイマーが満了し，そして，前記第１のメッセージが繰り返される場合に，カウントダウンタイムアウトタイマーを該カウントダウン衝突タイマーのタイムアウト期間に設定される」と明確に記載されている。そして，上記本願明細書の記載（段落【００３６】）を参照すれば，第１のメッセージが到達しない場合に，待ち状態を中断して無制限に待ち状態となることが防止されるものと理解することができる。そうすると，本願発明に係る特許請求の範囲の記載において，カウントダウンタイムアウトタイマーが第１のメッセージに対してどのような動作を行うかについて何ら記載されていないから，相違点（３）に係る構成が容易であるとした審決の判断に誤りはない旨の被告の主張は，採用することができない。


平成２４年１２月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４７５６９号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２０日
判        決
東京都足立区＜以下略＞
原            告            Ａ
訴訟代理人弁護士      小早川真    行
千葉県市川市＜以下略＞
被            告            Ｂ
訴訟代理人弁護士      井上    晋一
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１６０万円及びこれに対する平成２３年５月２１日か
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，「大道芸研究会」と称する団体（以下，単に「大道芸研究会」といと題するウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）の別紙原告画面目録１ないし７記載の各画面（以下「本件各画面」と総称し，それぞれを「本件画面１」，「本件画面２」などという。）及びそのソースコード（ＨＴＭＬソースコード）は，原告を著作者とする著作物であり，大道芸研究会の会員でと総称し，それぞれを「被告画面１」，「被告画面２」などという。）を作成し，自己の管理するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）に掲載した行為は，上記著作物について原告が保有する同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害する行為に該当し，仮にそうでないとしても，被告の上記掲載に至る一連の行為は原告の法的保護に値する利益を侵害する一般不法行為２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，昭和６０年に大道芸研究会の会員となった後，平成２２年３月末日，大道芸研究会を退会した（甲１５，弁論の全趣旨）。イ被告は，大道芸研究会の会員である。
(2)本件各画面及びそのソースコード
ア原告は，平成１２年ころ，本件ウェブサイト（略）を開設し，管理するようになった（甲７，８，原告本人，弁論の全趣旨）。イ平成２２年２月１日当時の本件ウェブサイトの画面構成は，本件各画面のとおりであった。
本件各画面のソースコードには，別紙２－１記載のソースコード（以(3)被告各画面及びそのソースコード
ア被告は，平成２２年２月１日，本件ウェブサイトのソースコード（本件ソースコードを含む。）を取り込み，新たな情報を追加するなどして，「大道芸研究会」と題する被告ウェブサイト（略）を開設し,管理している（被イ平成２２年２月１９日当時の被告ウェブサイトの画面構成は，被告各画面のとおりであった。
被告各画面のソースコードには，別紙２－２記載のソースコード（以３争点
本件の争点は，次のとおりである。
(1)被告が被告ウェブサイトに被告各画面を掲載した行為についての同一性
保持権侵害の成否（争点１）
ア本件各画面に係る同一性保持権侵害の成否（争点１－１）具体的には，本件各画面が著作物に該当するか，被告が被告各画面を作成し，被告ウェブサイトに掲載した行為が，原告が保有する本件各画面のイ本件ソースコードに係る同一性保持権侵害の成否（争点１－２）具体的には，本件ソースコードが著作物に該当するか，被告が被告ソースコードを作成した行為が，原告が保有する本件ソースコードの同一性保(2)被告が被告ウェブサイトに被告各画面を掲載するに至る一連の行為につ
いての一般不法行為の成否（争点２）
(3)被告が賠償すべき原告の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（同一性保持権侵害の成否）について
(1)原告の主張
ア争点１－１（本件各画面に係る同一性保持権侵害の成否）について(ア)本件各画面は，原告が，掲載写真（画像）以外のレイアウト，デザイン，表題（タイトル）等の内容の全てを作成した。
もともとウェブサイトの画面構成（デザイン・レイアウト）は，どこにどのような画像を載せるかなど，その選択の幅が広く，作成者の創作本件各画面は，別紙１－１記載のとおり（左側の番号は，本件各画面の番号を示す。），それぞれの画面構成において原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸又は美術の範囲に属するものであ(イ)本件各画面と被告各画面とを対比すると，別紙１－２記載のとおり（左側の番号は，本件各画面及び被告各画面の番号を示す。），被告また，原告は，被告に対し，被告が本件各画面及び本件ソースコードを利用又は改変して被告各画面を作成することを許諾したことはない。そうすると，被告が被告各画面を作成し，被告ウェブサイトに掲載した行為は，原告の意に反して，本件各画面の本質的な特徴を維持しつつ，これを改変したものといえるから，本件各画面について原告が保有するイ争点１－２（本件ソースコードに係る同一性保持権侵害の成否）について(ア)本件ソースコード（本件各画面のＨＴＭＬソースコード）は，原告が作成した。
ソースコードは，画面構成と比べ，その特性上，その記述には選択の何十行という大きな範囲で見れば，どのような指令をどのような順序で使用するか，どのような要素を指令するかについて，選択の幅が広くな本件ソースコードは，別紙２－１記載のとおり，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，全体として，原告を著作者とするプロ(イ)本件ソースコードと被告ソースコードとを対比すると，別紙２－２記載のとおり，被告ソースコードは，本件ソースコードの非本質的な部分が一部改変されたものであり，被告ソースコードから本件ソースコーまた，原告が，被告が本件各画面及び本件ソースコードを利用又は改変して被告各画面を作成することを許諾していないことは，前記ア(イ)そうすると，被告が被告ソースコードを作成した行為は，原告の意に反して，本件ソースコードの本質的な特徴を維持しつつ，これを改変したものといえるから，本件ソースコードについて原告が保有する同一性
(2)被告の主張


ア争点１－１（本件各画面に係る同一性保持権侵害の成否）について(ア)本件各画面は，原告が，マイクロソフト社のホームページ作成アプリケーションソフトであるFrontPageExpress（以下「フロントページエクスプレス」という。）を用い，大道芸研究会の広報や会員から集めた情報や写真を配置して作成したものである。タイトルのフォントやテーブル枠のパラメーターを寄せ集めて配列し，データを適宜並べただけの本件各画面の画面構成は，ホームページ作成マニュアルの標準例に類また，本件各画面に使用されているフォント，背景模様，アイコン等の素材は，フロントページエクスプレスに付属の素材や市販のＣＤ，インターネットからの素材（フリー素材）を利用したものであり，原告のさらに，掲載文章は「事実をそのまま表現したもの」であり，そもそも著作物ではなく，また，写真，投稿，事実のデータなども，原告の著作物ではない。
したがって，本件各画面が原告を著作者とする著作物に該当するとの(イ)本件各画面が原告の著作物に該当しないことは，前記(ア)のとおりである。
また，被告は，平成２２年１月３１日に行われた大道芸研究会の１月の例会で，原告から，本件ウェブサイトの更新及び引継ぎの要請を受けたので，被告ウェブサイトに本件各画面の背景及びアイコンをそのまま使い，大道芸研究会の広報の内容について必要な更新をして掲載したところ，同年２月１７日に至り，原告から，「私の使っている素材は使わないで欲しい。」との連絡を受けたことから，背景及びアイコンを変更したものであり，原告の意に反して本件各画面を変更したものではない。その後，被告は，原告が本件ウェブサイトの引継ぎそのものを拒んでいることを認識し，同月２０日，被告ウェブサイトを全面的に変更ししたがって，被告が被告各画面を作成し，被告ウェブサイトに掲載した行為が原告の本件各画面の同一性保持権の侵害行為に該当するとのイ争点１－２（本件ソースコードに係る同一性保持権侵害の成否）について本件ソースコード（ＨＴＭＬソースコード）は，原告が自ら記述したものではなく，フロントページエクスプレスが，原告の作成した描画画面から自動的に変換生成したプログラム言語であり，そもそも，表現それ自体とは異なる「表現の手段」ないし「表現の方法」として著作権の保護の対象とはならないし（著作権法１０条３項），また，原告の思想又は感情がしたがって，被告が被告ソースコードを作成した行為が原告の本件ソースコードの同一性保持権の侵害行為に該当するとの原告の主張は，理由が
２争点２（一般不法行為の成否）について
(1)原告の主張
ア仮に本件各画面及び本件ソースコードが著作物に該当しないとしても，本件各画面及び本件ソースコードは，原告が多大な時間と労力を費やして作成したものであるから，原告は，本件各画面及び本件ソースコードの利被告が，本件各画面及び本件ソースコードをそのままコピーして，アップロードし，これを利用して被告各画面を作成し，被告ウェブサイトに掲載するに至った一連の行為は，他人の労力にただ乗りする行為であり，しかも，原告は，大道芸研究会で生じた内紛で対立関係にあった被告には原告のデータを一切使われたくないと強く思っていたことからすると，被告の上記一連の行為は，社会的に許容される限度を超えて原告の上記法的保護に値する利益を違法に侵害したものといえるから，原告に対する一般不イなお，原告が，被告に対し，本件ウェブサイトの更新及び管理業務の引継ぎを求めたり，本件各画面及び本件ソースコードを利用し，変更するこ
(2)被告の主張
原告は，本件ウェブサイトを大道芸研究会の活動の広報及び記録のため会に提供し，会から毎月制作費と実費相当額の支給を受けて，本件ウェブサイ原告は，平成２２年１月３１日に行われた大道芸研究会の１月の例会で，原告のパソコンが故障して，本件ウェブサイトの更新及び管理ができなくなったので誰か引き継いで欲しい旨発言したので，被告は，本件ウェブサイト改定事項や新しい活動データなどの大道芸研究会に関する情報を追加し，編集し直して，被告ウェブサイトを開設し，上記更新及び引継ぎの処理をした。ところが，前記１(2)ア(イ)のとおり，原告は，被告に対し，「私の使っている素材は使わないで欲しい。」との要求をし，さらには，被告ウェブサイト自体の削除の要求をするに至ったものであり，一旦本件ウェブサイトの更新及び引継ぎを被告に要請し，本件各画面及び本件ソースコードを利用して更新することを承諾しておきながら，一方的にこれを反古にしたものであしたがって，被告ウェブサイトに被告各画面を掲載するに至った被告の一連の行為が原告に対する一般不法行為を構成するとの原告の主張は，理由が
３争点３（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア前記１(1)のとおり，被告は，本件各画面及び本件ソースコードについて原告が保有する同一性保持権を侵害したものであり，被告には故意又は過失があるから，原告に対し，上記同一性保持権侵害の不法行為に基づくまた，仮にこれが認められないとしても，前記２(1)のとおり，被告が被告ウェブサイトに被告各画面を掲載するに至る一連の行為は，原告に対する一般不法行為を構成するから，被告は，原告に対し，上記不法行為にイ原告が本件ウェブサイトの作成に期間として３，４か月，作業時間として数百時間かけたことなどからすると，前記アの被告の同一性保持権侵害行為によって原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料額は，１６０万円を下らない。
また，前記アの被告の一般不法行為による原告の慰謝料額は，同様に，ウ以上によれば，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として１６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（不法行為の後）である平成２３年５月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（同一性保持権侵害の成否）について
(1)争点１－１（本件各画面に係る同一性保持権侵害の成否）について
ア本件各画面の作成等について
前記争いのない事実等(2)と証拠（甲９，１２（枝番を含む。），１４，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，①本件各画面は，平成２２年２月１日当時，原告が管理する本件ウェブサイトに表示されていたウェブページであり，原告が，マイクロソフト社のホームページ作成ソフトウェアであるフロントページエクスプレスを使用して作成したものであること，②本件各画像の素材については，文字のフォント，ボタン等はフロントページエクスプレスに添付のものが，背景の画像はフロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものが，写真の画像は大道芸研究会の会員が撮影した写真がそれぞれ使用されていることが認め
イ本件各画面の著作物性について


原告は，本件各画面は，別紙１－１記載のとおり（左側の番号は，本件において原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸又は美術の範囲に属するものであるから，全体として，原告を著作者とする著(ア)本件画面１について
ａ本件画面１は，別紙原告画面目録１のとおり，画面上中央に「大道芸研究会」と太文字のタイトルを配置し，そのタイトルの下に更新内容の掲載欄を配置し，画面中央やや上に，「都合によりしばらくメールの送受信ができません。お急ぎの方は，下記へご連絡をお願いします。」と記載した文章及び横長の長方形の枠内に大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載し，画面下中央部に写真の画像を掲載し，全体の上記写真の画像は，大道芸研究会の会員のＣが撮影した写真を素材文字のフォントや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであｂ原告は，本件画面１の画面構成は，画面上中央に「大道芸研究会」と黒い太文字のタイトルを，タイトルの下に更新内容の掲載欄を，画面中央やや上，赤色の四角い枠内に大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載した点，タイトルの背景は桃色で電話とＦＡＸ欄の背景は黄色である点，画面下中央部に大きく写真を貼っている点，背景に花柄模様の画像を使用している点において，原告の思想又は感情を創作的にそこで検討するに，著作権法が保護の対象とする「著作物」は，「思アイデアなど表現それ自体でないもの又はありふれた表現など表現上の創作性がないものには，同法による保護は及ばない。ところで，団体に関する各種の情報を掲載し，広報等の目的で開設された団体のウェブサイトのホームページ（ウェブページ）の画面構成においては，①団体名を画面の上に太文字で配置すること，②各ページの掲載内容を示すタイトル欄をページごとに設けること，③各記載内容にタイトルを設けること，④タイトルを枠や図形の中に配置すること，⑤画面上に，各種の大きさの枠を設けてその中に，あるいは枠を設けずに，更新内容，団体の連絡先，団体の説明，団体の活動内容及び入会に関する情報等の団体のホームページとして必要な内容を掲載すること，⑥写真を中央に大きく掲載したり，小さめの写真複数枚を並べて掲載すること，⑦写真に近接して写真の説明等を配置すること，⑧画面内に他のページへのリンクの案内ボタンを複数並べて配列し，あるいは，単独で配置すること，⑨図柄の背景や単色の背景いずれも一般的に行われていることであり（乙１１ないし１５，弁論しかるところ，原告が本件画面１に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，上記①，⑤，⑥，⑨及び⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面１の色合いの点については，これを認めるに足りる証拠はない（本件においては，モノクしたがって，原告の上記主張は，理由がない。
(イ)本件画面２について
ａ本件画面２は，別紙原告画面目録２のとおり，画面上中央に径の異なる２本の円弧とその両端を直線で結んで囲まれた図形の枠内に「ご挨拶」のタイトルを配置し，画面中央やや上，横長の長方形の枠の中に大道芸研究会の説明を記載するとともに右端に大道芸研究会のマークを配置し，画面中央の横長の長方形の枠内に「【大道芸研究会の主な活動】」のタイトルと，上から，「月例会」，「伝承館」，「資料の収集」，「創作活動」，「専門家による講義」，「出版物の発行」，「イベント参加」の７項目に関する内容を掲載し，画面下中央その下に入会金，月会費等を掲載し，画面左側に縦に各ページへの案内ボタン（横長の楕円形の図形）を配置し，背景に縦方向の線で構成前記ア認定のとおり，文字のフォント，ボタンや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるから，これらの素材自体は，原告ｂ原告は，本件画面２の画面構成は，画面上中央，扇形の枠内に「ご挨拶」と黒字のタイトルを，画面中央やや上，四角い枠内に当会の説明と右端に大道芸研究会のマークを，画面中央，赤色の枠と黄色い背景に「大道芸研究会の主な活動」と題し，月例会，伝承館，資料の収集，創作活動，専門家による講義，出版物の発行，イベント参加の７項目を掲載した点，画面下中央，赤色の枠と黄色い背景に「会費・会員種について」と黒字のタイトルを，その下に入会金，月会費を掲載した点，画面左側縦に各ページへの案内ボタンを配置した点，背景に小豆色で所々瓢箪のイラストがある画像を使用した点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面全体として創作しかしながら，原告が本件画面２に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②ないし⑤，⑧ないし⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面２の色合いの点については，これを認めるに足りる証拠はない（本件においては，したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(ウ)本件画面３について


ａ本件画面３は，別紙原告画面目録３のとおり，画面上中央の横長の長方形の枠内に「月例会」のタイトルを配置し，画面中央やや上の横長の長方形の枠内に月例会のお知らせ，日時，会場，会費などの内容の掲載，画面中央に径の異なる２本の円弧とその両端を直線で結んで囲まれた図形の枠の中に「ようこそ」と書いてある例会場への案内ボタン，画面中央やや下の横長の長方形の枠内に「プログラム」と題の４項目に関する内容を掲載し，画面中央下の横長の長方形の枠内に「＜大道芸研究会事務局＞」等と題し，電話番号，ＦＡＸ番号，ＵＲＬの内容を掲載し，画面左側に縦に各ページへの案内ボタン（横長前記ア認定のとおり，文字のフォント，ボタンや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるから，これらの素材自体は，原告ｂ原告は，本件画面３の画面構成は，画面上中央，赤色の四角い枠内に「月例会」と黒字のタイトルを，画面中央やや上，緑色の四角い枠内に月例会のお知らせ，日時，会場，会費などを掲載した点，画面中央，扇形の枠の中に「ようこそ」と書いてある例会場への案内ボタンを，画面中央やや下，黒色の四角い枠内に「プログラム」と題し，「発声練習」，「実技研修」，「特別講座」，「事務局だより」の４項目を掲載した点，画面中央下，黄色の四角い枠内に「大道芸研究会事務局」と題し，電話番号，ＦＡＸ番号，ＵＲＬを掲載し，画面左側縦に各ページへの案内ボタンを配置した点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面全体として創作性がある旨主張しかしながら，原告が本件画面３に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②ないし⑤，⑧及び⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面３の色合いのしたがって，原告の上記主張は，理由がない。
(エ)本件画面４について
ａ本件画面４は，別紙原告画面目録４のとおり，画面上中央に，径の異なる２本の円弧とその両端を直線で結んで囲まれた図形の枠の中に「月報」のタイトルを配置し，画面左側の上から，「インターネットＨＰ更新のお知らせ」，「私の庭場（１４３）」，「イベント出演情報」，「イベント出演報告」，「事務局だより」を配置し，画面下その下に日時，会場，会費，受付を掲載し，画面下中央に大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載し，画面左側に縦に各ページへの案内ボタン（横長の楕円形の図形）を配置したものである。
前記ア認定のとおり，文字のフォント，ボタンや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるから，これらの素材自体は，原告ｂ原告は，本件画面４の画面構成は，画面上中央，扇形の枠の中に「月報」と黒字のタイトルを，画面左側の上から，紫色の枠内に「インターネットＨＰ更新のお知らせ」を，青色と緑色の枠内に「私の庭場（１青色の枠内に「イベント出演報告」＞イベントの日時，場所，演目を，緑色と紫色の枠内に「事務局だより」を配置した点，画面下よりやや上，赤色の四角い枠と黄色い背景に「◎忘年会のお知らせ◎」と黒字のタイトル，その下に日時，会場，会費，受付を掲載した点，画面下中央，大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載した点，画面左側縦に各ページへの案内ボタンを配置した点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面全体として創作性がある旨主張しかしながら，原告が本件画面４に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②ないし⑤，⑧ないし⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面４の色合いの点については，これを認めるに足りる証拠はない（本件においては，したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(オ)本件画面５について
ａ本件画面５は，別紙原告画面目録５のとおり，画面上中央に，径の異なる２本の円弧とその両端を直線で結んで囲まれた図形の枠の中に「耳寄り」のタイトルを配置し，画面上中央のタイトルのすぐ下に「どなたでもご覧いただけるイベントです」と記載し，画面中央やや上，横長の長方形の枠内に「《千葉県立房総のむら「お正月」のイベント》」のタイトル，その下に日時，会場，交通，演目，問合せの内容を掲載し，画面右下に横長の長方形の枠内に大道芸研究会事務局への連絡先を掲載し，画面左側に縦に各ページへの案内ボタン（横長前記ア認定のとおり，文字のフォント，ボタンや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるから，これらの素材自体は，原告ｂ原告は，本件画面５の画面構成は，画面上中央，扇形の枠の中に「耳寄り」と黒字のタイトル，画面上中央，タイトルのすぐ下に「どなた桃色の四角い枠と黄色い背景に＜千葉県立房総のむら「お正月」のイベント＞と黒字のタイトル，その下に日時，会場，交通，演目，問合せを掲載した点，画面右下，緑色の四角い枠内に大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載した点，背景に薄緑色と白色のチェック柄の画像を使用した点，画面左側縦に各ページへの案内ボタンを配置した点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面全しかしながら，原告が本件画面５に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②ないし⑤，⑧ないし⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面５の色合いの点については，これを認めるに足りる証拠はない（本件においては，したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(カ)本件画面６について


ａ本件画面６は，別紙原告画面目録６のとおり，画面上中央の額縁の様な枠内に「図書館」のタイトルを配置し，タイトルの下に横長の長方形の枠内に「《大道芸研究会・発刊物のご案内》」のタイトルとその下に発刊物名，金額，掲載演目の内容を記載し，その下の横長の長方形の枠内に「◎下記には，「日本の大道芸」及び」で始まる注意文を記載し，その下に枠線内に出版物又はビデオ･ＣＤ全９６品のタイトル，著者，価格，発行又は発売元，連絡先，品物の内容等の説明内容を記載し，画面下中央に大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載し，背景に縦方向の線で構成された模様がある画像を使用したものであ前記ア認定のとおり，文字のフォント，ボタンや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるから，これらの素材自体は，原告ｂ原告は，本件画面６の画面構成は，画面上中央，額縁の様な枠内に「図書館」と黒字のタイトルを，画面上タイトルの下，赤色の四角い枠線内に＜大道芸研究会・発刊物のご案内＞発刊物名，金額，掲載赤色の四角い枠と黄色い背景に◎下記には，「日本大道芸」および～と注意文を，その注意文を記載した欄の下から４ページ目の画面下までオレンジ色の枠線内に出版物もしくはビデオ･ＣＤ全９６品のタイトル，著者，価格，発行もしくは発売元，連絡先，品物の内容説明を掲載した点，４ページ目の画面下中央，大道芸研究会・事務局への連絡先を掲載した点，背景に縦に模様の入った肌色の画像を使用した点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面しかしながら，原告が本件画面６に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②ないし⑤，⑨及び⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面６の色合いのしたがって，原告の上記主張は，理由がない。
(キ)本件画面７について
ａ本件画面７は，別紙原告画面目録７のとおり，画面上中央の横長の長方形の枠内に「大道芸研究会・写真集」のタイトルを配置し，画面上中央，タイトルの下から画面下中央まで写真を縦２列に掲載し，それぞれ写真の下にコメントを掲載し，背景に濃い色の壁紙を使用した前記ア認定のとおり，上記写真の画像は，大道芸研究会の会員が撮影した写真を素材とするものであり，また，前記ア認定のとおり，文字のフォントや背景の画像は，フロントページエクスプレスに添付のもの又は原告以外の第三者が作成したものを素材とするものであるｂ原告は，本件画面７の画面構成は，画面上中央，桃色の四角い枠と黄色い背景に「大道芸研究会・写真集」と黒字のタイトルを表示した点，画面上中央，タイトルの下から２ページ目の画面下中央まで写真を縦２列にして貼っている点，それぞれ写真の下にコメントを掲載した点，背景に黒色の壁紙を使っている点において，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，画面全体として創作性がある旨主しかしながら，原告が本件画面７に表現上の創作性があることの根拠として挙げる上記諸点は，前記(ア)ｂ②，⑥，⑦，⑨及び⑩のとおり，団体のウェブサイトのウェブページの画面構成としては，一般的なものであって，ありふれたものであり，表現上の創作性があるものと認めることはできない。また，原告が挙げる本件画面７の色合いのしたがって，原告の上記主張は，理由がない。
(ク)小括
以上によれば，本件各画面には，原告主張の表現上の創作性が認められないから，本件各画面が全体として著作物に該当するとの原告の主張
ウまとめ
以上のとおり，本件各画面は原告の著作物に該当するものと認められなしたがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件各画面に係る同一性保持権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は理由がな(2)争点１－２（本件ソースコードに係る同一性保持権侵害の成否）について
ア本件ソースコードの著作物性について
原告は，本件ソースコードは，別紙２－１記載のとおり，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，全体として，原告を著作者とするプログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）に該当する旨主張する。そこで検討するに，プログラムを著作権法上の著作物として保護するためには，プログラムの具体的記述に作成者の思想又は感情が創作的に表現しかるところ，本件ソースコードは，原告がフロントページエクスプレスを使用して本件各画面を作成するに伴ってそのソフトウェアの機能により自動的に生成されたＨＴＭＬソースコードであって，原告自らが本件ソースコードそれ自体を記述したものではないこと（原告本人，弁論の全趣旨）からすると，本件ソースコードの具体的記述に原告の思想又は感情したがって，原告の上記主張は，理由がない。
イまとめ
以上のとおり，本件ソースコードは原告の著作物に該当するものと認めしたがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件各画面に係る同一性保持権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は理由がな
２争点２（一般不法行為の成否）について
原告は，①本件各画面及び本件ソースコードは，原告が多大な時間と労力を費やして作成したものであるから，原告は，本件各画面及び本件ソースコードの利用について法的保護に値する利益を有している，②被告が，本件各画面及び本件ソースコードをそのままコピーして，アップロードし，これを利用して被告各画面を作成し，被告ウェブサイトに掲載するに至った一連の行為は，他人の労力にただ乗りする行為であり，しかも，原告は，大道芸研究会で生じた内紛で対立関係にあった被告には原告のデータを一切使われたくないと強く思っていたことからすると，被告の上記一連の行為は，社会的に許容される限度を超えて原告の上記法的保護に値する利益を違法に侵害したものといえる
(1)判断の基礎となる事実
前記争いのない事実等，前記１(1)アの事実，証拠（甲６ないし９，１２，１３，１５ないし１７，乙１，２，５ないし８，１０，１６ないし２２，２６ないし２８（枝番のあるものは枝番を含む。），証人Ｄ，原告本人，被告ア本件ウェブサイトの開設及び管理


(ア)原告は，昭和６０年に，日本古来から伝わる大道芸を学ぶ会として結成された大道芸研究会に入会した。大道芸研究会は，会員相互の親睦，大道芸の技芸向上等を目的として，会員による技芸の練習，研修，研究，原告は，平成１２年ころ，大道芸研究会の活動等の情報を発信するた原告は，パソコンに関する知識が乏しかったことから，パソコン教室に通うなどした上，マイクロソフト社のホームページ作成ソフトウェアであるフロントページエクスプレスを用いて長時間かけてホームページを作成し，原告の夫が契約していたプロバイダのサーバー上にアップ以後，本件ウェブサイトは，大道芸研究会の公式ホームページとして，大道芸研究会及びその活動状況の紹介，会員の勧誘，月例会の案内等会(イ)原告は，本件ウェブサイトの開設以来，掲載する情報を適宜最新のものに更新するなどして本件ウェブサイトを管理していた。一方で，原告は，大道芸研究会から，会員が支払った会費等の収入の中から，上記管理費用（本件ウェブサイトのプロバイダに対するホームページアカウイ大道芸研究会の内紛及び原告の休会
(ア)平成２１年当時，大道芸研究会は，約６０名の会員で構成され，会長，副会長，会計等の役員，６名の運営委員からなる運営委員会及び事平成２１年１２月ころ，会の会計に使途不明金がある，各種イベントの主催者からの技芸者の派遣要請に対する運営委員会による派遣会員の人選基準が不明朗であるなどとして運営委員とその他の会員との関係が悪化し，平成２２年１月１０日，運営委員会は，会の解散を可決し(イ)平成２２年１月３１日に開催された大道芸研究会の１月の例会（月例会）において，事務局長から大道芸研究会を解散する旨の議案が提出されたが，会員の反対多数で否決されたため，大道芸研究会は会として他方で，会計兼務の事務局長を含む４名の運営委員は退会し，原告は会員のＤ（以下「Ｄ」という。）は，原告が休会するのであれば大道芸研究会のホームページの更新はどうするのかと原告に質問したところ，原告は，原告のパソコンが壊れており，更新することができない旨そこで，Ｄ又は他の会員が，パソコンに詳しい会員の被告に大道芸研究会のホームページの更新を依頼してはどうかと提案し，被告がその場で受諾したため，被告が，「ＨＰ担当」として原告に代わって大道芸研究会のホームページの運営管理を行うことが正式に決まった。もっとも，その際，原告と被告との間で更新の具体的な方法について協議するその後，上記例会に引き続き，会員による新年会が開催され，原告も，ウ被告ウェブサイトの開設から原告の退会に至る経緯(ア)被告は，前記イ(イ)の１月の例会において被告が原告に代わって大道芸研究会のホームページの運営管理を担当するに至った経緯及び上記例会における原告の言動等から，大道芸研究会のホームページを更新するに際し，本件ウェブサイトのウェブページを利用することが原告の意に反するものではないと考え，また，原告のパソコンが壊れているのであれば，原告から本件ウェブサイトに係るデータを直接入手することはできないものと考えたことから，平成２２年２月１日，本件ウェブサイトのウェブページから，本件各画面の画像データ及び本件ソースコードをそのままダウンロードして自己のパソコンに取り込み，被告の契約しているプロバイダのサーバー上にアップロードした上で，これを基に一部必要な範囲で内容を変更し，大道芸研究会のホームページとして被(イ)被告は，平成２２年２月２日，原告に対し，被告ウェブサイトを開設したが，検索エンジンで「大道芸研究会」を検索しても被告ウェブサイトではなく，本件ウェブサイトが表示されてしまうため，被告ウェブサイトが表示されるように原告の協力を求める旨（乙１８）を記載したはがきを送付したところ，原告は，そのころ，被告に対し，電話で，本(ウ)原告は，平成２２年２月１７日，被告に対し，被告ウェブサイトについて，原告のホームページを使うのをやめてもらいたい旨述べて抗議をしたため，被告は，同日中に，本件各画面中の文字のフォント，アイコン，背景画像や写真の配置等を変更して被告各画面のとおりとした。原告は，同月１８日，他の会員に対しても被告ウェブサイトについて抗議をした。被告は，同月１９日に出張先でその抗議の事実を知ったため，同月２０日に出張から帰った後，被告ウェブサイトの画面構成及びその後，原告は，同年３月末日，大道芸研究会を退会した。
(2)検討


主          文
１差戻し前の平成１０年（行ウ）第４号の一審原告らの控訴をいずれも棄却する。
２(1)差戻し前の平成１１年（行ウ）第１号の一審被告らの控訴に基づき，原判決中，同被告らの敗訴部分を取り消す。
(2)前項の取消しに係る差戻し前の平成１１年（行ウ）第１号の一審原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)差戻し前の平成１１年（行ウ）第１号の一審原告らの控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１ないし第３審（差戻し後のそれを含む）を通じて，すべて一審原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審原告ら
(1)差戻し前の平成１０年（行ウ）第４号事件
ア原判決を取り消す。
イ一審被告Ａは，佐賀県に対し，２億２４１２万４０００円及びこれに対する平成１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ一審被告知事が，県の平成７年度の複写機使用料のうち，実際には複写をしていないのに虚偽に使用したとして，架空水増し複写機使用料金２億２４１２万４０００円を県が複写機リース会社に違法支出したことを知りながら，上記違法支出について，複写機リース会社に対する不当利得返還請求権及び上記違法支出について違法に監督権限を行使しなかった一審被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠っている事実が違法であることを確認する。
エ訴訟費用は，第１，２審とも一審被告らの負担とする。
(2)差戻し前の平成１１年（行ウ）第１号事件
ア原判決を次のとおり変更する。
イ一審被告Ａは，佐賀県に対し，４億２０２１万２０００円及びこれに対する平成１１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ一審被告知事が，県の平成７年度を除く平成５年度から平成９年度までの複写機使用料のうち，実際には複写をしていないのに虚偽に使用したとして，架空水増し複写機使用料金４億２０２１万２０００円を県が複写機リース会社に違法支出したことを知りながら，上記違法支出について，複写機リース会社に対する不当利得返還請求権及び上記違法支出について違法に監督権限を行使しなかった一審被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠っている事実が違法であることを確認する。
エ訴訟費用は，第１，２審とも一審被告らの負担とする。
２一審被告ら
(1)原判決中，一審被告ら敗訴部分を取り消す。(2)一審原告らの請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも一審原告らの負担とする。第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１本件は，県の住民である一審原告らが，県の平成５年度から平成９年度までの複写機リース会社に対する複写機使用料に係る支出の一部６億４４３３万６０００円が複写機使用料名下に水増しされた違法な支出であり，これにより県が損害を被ったとして，当時県知事であった一審被告Ａに対し，法２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して損害賠償を求めるとともに，一審被告知事に対し，法２４２条の２第１項３号に基づき，上記複写機リース会社に対する不当利得返還請求権及び一審被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認を求めた住民訴訟の事案である。
上記損害賠償請求並びに不当利得返還請求権及び損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認請求のうち，平成７年度分（２億２４１２万４０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年９月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めたのが４号事件であり，平成７年度分を除く平成５年度から同９年度分まで（４億２０２１万２０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めたのが１号事件である。
差戻し前の第１審は，本件訴えの前提となる住民監査請求が，監査請求の対象の特定を欠くものであり，監査請求期間も徒過し，期間徒過について正当な理由は認められないとしていずれも訴えを却下し（佐賀地方裁判所平成１０年（行ウ）第４号，同平成１１年（行ウ）第１号），差戻し前の控訴審は，上記住民監査請求が請求の対象の特定を欠いているとして，いずれの控訴も棄却した（福岡高等裁判所平成１１年（行コ）第４２号，同平成１１年（行コ）第４３号）が，上告審は，上記住民監査請求は請求の対象の特定に欠けるところはないとして上記控訴審判決をいずれも破棄し，本件監査請求の期間徒過について法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるのかどうか更に審理を尽くさせるために，福岡高等裁判所に差し戻した（最高裁判所平成１２年（行ヒ）第２９２号，同平成１３年（行ヒ）第６６号）。
差戻審は，本件監査請求は，期間徒過について法２４２条２項ただし書の正当な理由があり，本件各訴えは適法であるとして，差戻し前の第１審判決をいずれも取り消し，佐賀地方裁判所に差し戻し（福岡高等裁判所平成１６年（行コ）第３６号，同第３７号），同判決は確定した。
差戻し後の原審は，１号事件については一審原告らの請求をいずれも棄却し，４号事件については，その一部である４４２７万６４００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一審原告らの請求を認容したので，一審原告ら及び一審被告らが，各敗訴部分について控訴した。２争いのない事実等並びに争点及びこれに関する当事者の主張(1)争いのない事実等並びに争点及びこれに対する当事者の主張は，後記(2)で原判決を補正し，同３で当審における当事者の補足的主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)ア７頁１２行目の「支払命令」を「支出命令」と改める。イ１４頁１４行目の「通知」を「通達（以下「平成７年通達」という。）」と，同１５行目の「同通知」を「同通達」といずれも改める。
ウ１５頁９行目末尾に改行の上，


「平成８年１２月中旬頃までには，旅費，食糧費等の不適正な執行が問題になっているとして再び自治事務次官通達が発せられ，平成１８年１２月末までには，一審被告Ａのもとには，「預け」を含む食糧費の不正の報告がされているものと見られる。」を加える。
エ１７頁１２行目の「そして，」の次に，「上記判決が長の帰責事由としているものの内容は，上司の下部職員に対する一般的な選任監督責任ではなく，本来自己の権限に属する当該財務会計上の行為を補助職員が専決する際の個別具体的な指揮監督の懈怠であり，したがって，」と改める。オ１７頁１３行目の「認められ，」を「認められると解するべきである。このことは，会社業務が高度に専門化され業務分担が行われている株式会社においては，取締役は，取締役会に上程されていない事項については，特に疑われる事情がない限り，他の取締役又は従業員がその担当業務を忠実・適正に執行していると信頼することができ（信頼の原則），この場合の取締役の責任に関しては，権限分配が合理的であり，権限の適切な行使を確保する監視システムの運用に配慮して適宜報告を受けていれば，下位の者の法令違反行為や不正措置を知り，又は具体的にこれを疑うべき事情を認識した場合を除き，責任を負うことはないとされているのと同様であり，」と改める。
３当審における当事者の補足的主張
（一審原告ら）
(1)一審被告Ａの責任判断基準について
ア最高裁判所平成３年１２月２０日第二小法廷判決（民集４５巻９号１４５５頁）は，補助職員の責任をそのまま長の責任とする考え方を採らず，長について独自に故意・過失責任がある場合に責任を認めるという見解を採用したものと解するべきであるが，これは長の責任を軽減する趣旨ではなく，長の責任を監督責任と捉え，故意・過失責任を採用したにすぎないと理解すべきであり，長の指揮監督義務違反を考える場合，あえて軽過失を除外すべき根拠はない。とりわけ本件公金支出は，全庁的に長期間にわたって慣習的に構造的原因をもってされたものであり，軽過失の判断が問題となる場合ではない。
知事は，自治体の長として，県政全体を指揮監督し，違法行為があればこれを是正する職責があり，違法行為がされていることについて，個別具体的な部署や方法の認識がない場合でも，違法行為がされているという合理的疑いがある場合，違法行為の有無を調査し，これを是正する義務を負っており，これに違反した場合には指揮監督義務の懈怠があるというべきであり，その場合の予見可能性については，適切に指揮監督権限を行使することが通常求められる程度の予見可能性が必要であり，かつそれで足りる。
特に，本件においては，複写機使用料以外に食糧費やその他を巡る架空支出が全国的に行われていることが報道され，市民オンブズマンの指摘もあったのであるから，既に発覚している以外にも，それが構造的要因を有している限り，その要因の範囲で何らかの違法行為がされていることを疑うのが通常である。
イ一審被告らは，信頼の原則の適用を主張するが，営利企業として，個々の部門での専門的・機動的な判断が要求される会社と，ある程度の機動性を犠牲にしても慎重な判断が求められる組織においては，おのずから監督者の監督義務も異なり，信頼の原則を適用する前提が異なる。仮に，これを適用するとしても，信頼の原則適用の前提として，内部統制システムの構築など，従業員を信頼してもよい体制を整備・確立しておくことが不可欠であるが，平成５年から平成７年ころまでの県庁においては，食糧費などの需用費について不正が横行しており，到底コンプライアンス体制が確立されていたとはいえない。
(2)一審被告Ａが，複写機使用料の不正支出を知った時期についてア上記引用に係る原判決の「事実及び理由」欄の第２の３(2)［原告ら］（ただし，補正後のもの。以下同じ。）に述べた事情によれば，一審被告Ａは，遅くとも平成４年度までには本件公金支出について，違法支出の存在を知っていたか，少なくとも知り得たことは明らかである。イそうでないとしても，遅くとも①平成７年８月１７日（第１次的予備的主張），②平成７年１２月末（第２次的予備的主張），③平成８年１２月１９日（第３次的予備的主張）までには，以下の事情によれば，一審被告Ａは違法支出を知り得たものである。
(ア)平成７年８月１７日（第１次的予備的主張）全国の様々な地方公共団体において，平成７年ころから，食糧費・旅費等の不適正な執行が問題となり，同年４月２５日，全国市民オンブズマンは，全国一斉に各都道府県・政令指定都市の秘書課・財政課・東京事務所の平成５年度分の食糧費に関する情報公開請求を行い，同年７月２９日，全国一斉公開請求の集計結果を発表したことで，この問題が全国的に問題視されるようになった。
宮城県では，平成７年８月１０日，平成５年の財政課の食糧費支出の調査結果を発表したが，その内容は，不正経理は日常化し，カラ伝票の操作を日常的に県職員が行っていたというものであった。このような動きを受けて，自治省（現総務省，以下，当時の名称により自治省という。）は，平成７年８月１５日，各都道府県知事に対し，官官接待問題に関して，「自治体の行政運営と予算執行の適正化」を求める旨の平成７年通達を発出し，県では，同月１７日，各部局に平成７年通達の周知徹底を指示した。
したがって，一審被告Ａは，県知事として平成７年通達のいう点検を行う責務があり，この時点で原資の共通する需用費も含めて点検をすれば，ゼロ精算のための需用費の一つである複写機使用料についても，業者預け金と流用のあることが容易に判明していた。
(イ)平成７年１２月末（第２次的予備的主張）
平成７年１０月には，北海道石狩支庁職員のカラ出張疑惑が，同月中旬には，北海道監査事務局でのカラ出張疑惑が発覚し，同年１２月１６日には，会計検査院が，秋田県，茨城県，大阪府，島根県及び沖縄県の食糧費支出を検査し，内輪の飲食や架空の懇談疑惑が見付かった。不正疑いのある額が全体の６割以上にも上ることは，全国的構造的問題であることを明らかにしたものである。


よって，一審被告Ａは，当然，ゼロ精算目的による業者預け金の不正，事務費全体の業者預け金等での流用不正を知り得たし，調査・点検に着手すれば，違法な水増し支出は阻止できたはずである。(ウ)平成８年１２月１９日（第３次的予備的主張）平成８年２月の北海道庁の調査により，道庁の裏金総額は約１９億１０００万円と発表され，その手口としては，カラ出張・カラ会議・カラ雇用・カラ会食・カラコピーなどであり，事務費支出の全般に及んでいることをうかがわせるものであるところ，カラコピーの手口は，業者に複写機の使用料を水増し請求させる手法であり，本件と同様である。そして，同年１２月中旬頃までには，架空の出張旅費等不適正な公金支出がある都道府県は２２に及び，同月１９日には，旅費・食糧費等の不適正な執行が問題となっているとして，再び自治事務次官通達（以下「平成８年通達」という。）が発出された。また，平成８年１２月末までには，一審被告Ａのもとには「預け」を含む食糧費の不正の報告がされていたものと見られる。
よって，一審被告Ａは，平成８年１２月末には，複写機使用料を含めた「預け」の一掃の指示を出し，それ以外の複写機使用料の支出を阻止することができた。
ウ平成９年２月２０日時点の一審被告Ａの認識について仮に，上記各主張が認められないとしても，以下のとおり，一審被告Ａは，遅くとも平成９年２月２０日には，本件公金支出について具体的認識ないし認識可能性があり，具体的監督義務違反が認められる。
(ア)全国的不正経理の判明
ａ食糧費の不正支出の発覚
上記引用に係る原判決の「事実及び理由」欄の第２の３(2)［原告ら］エ(ア)ａないしｃ，ｅ，ｇの各事情に加え，平成８年１１月１３日には，島根県の東京事務所では，職員が１４人しかいないにもかかわらず，平成６年７月２５日だけで２５件もの懇談会に職員が出席していたことが明らかとなり，カラ飲食による裏金作りの可能性が大きいことが判明し，徳島県では，平成８年１１月２３日，徳島県監査委員らが架空接待で飲食していたとして，裁判所が，監査委員事務局長らに遅延損害金を支払うよう命じ，大阪府では，平成８年１２月１８日，５０課において組織的に公金を流用して取引先の酒販売業者にこれを預け，職員の夜食などに使っていること及びその総額が約３０００万円に上ることが判明した。
ｂカラ出張による出張旅費についての不正の発覚
三重県では，平成８年８月末までに，カラ出張による裏金作りが平成６年度と７年度の２年間で約１０億円に上ることが同県の調査委員会の調査で判明し，福岡県では，平成８年１２月１８日までに，平成６年４月から平成８年９月までの２年半の県庁の旅費不正支出額が約５４億円であり，帳簿どおりの適正出張は，知事部局でわずか２割であることが判明した。
その他，架空の出張旅費の不正等不適正な公金の支出がある旨の新聞記事による報道は，平成５年ころから平成８年１２月中旬までの間に，宮城県，北海道など２５の道府県に及んでおり，その中には部局ぐるみや，庁内の監査を行うべき監査委員事務局職員の架空出張旅費という不正支出もあり，全庁的で構造的・慣習的な違法支出をうかがわせるものであった。
ｃ食糧費とその他の費目の複合的不正の発覚
平成７年１０月には，北海道庁のほとんどの部局で不正支出が見付かり，「裏金」は，官官接待のみならず，同議会議員のパーティー券購入，香典，見舞金のほか職員同士の飲食のために作られ，費消されていたことが判明し，さらに，上記(2)イ(ウ)のとおり，平成８年２月の道庁の裏金作りの手口は，カラ出張・カラ会議・カラ雇用・カラ会食・カラコピーなど，事務費支出の全般に及び，カラコピーについては，業者に複写機の使用料を水増し請求させるという本件と同様の手法であった。
そして，上記以外に，平成１８年末ころまでに，食糧費と出張旅費の双方について架空の事実に基づく支出が発覚したのは，宮城県，秋田県，徳島県，三重県，大阪府及び島根県などに及んでいるところ，これらから見られる各都道府県の経理処理などのやり方は基本的に同じであり，ある自治体で不正や操作が行われていれば，他の自治体にも問題があるはずであることを認識できるものであった。
(イ)県の食糧費問題について
県は，平成７年通達を受けて，平成７年８月１７日，同通達の趣旨徹底を指示しており，一審被告Ａは，当然，平成７年通達を知っていたものである。
県に対して市民オンブズマンがした情報公開請求について不開示としたことに対する異議申立てに関し，調査報告書（甲２１，以下「平成９年報告書」という。）が作成されているところ，その２枚目によれば，対象となる３課すべてで不正処理が行われ，東京事務所で６５パーセント，秘書課で８１パーセント，財政課で９１パーセントが実態と合わない支出がされており，中にはカラ懇談会があったことが判明するなど，不正が構造化・慣習化しており，自ら「全庁的」という言葉を使用しているとおり，全庁にはびこる手法であることが上記調査によってほぼ明らかになったというべきであり，このことは当然，一審被告Ａにも報告されているはずである。
(ウ)背景事情としてのゼロ精算
上記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の第２の３(2)［原告ら］イのとおり，一審被告Ａは，県においていわゆるゼロ精算が行われていることを熟知し，実践してきたものである。
(エ)架空複写機使用料による裏金作り
カラコピーにより裏金を作る方法は，部局間で予算の多い課から少ない課への予算の流用が行われ，事業年度末にその多くが処理されていたことにかんがみると，これがゼロ精算のために行われていたことは明らかである。
そして，この構造は，カラ出張，カラ懇談会など全国的に行われていた裏金作りと同じ構造であり，特にカラコピーによる裏金作りの手法は，県に特殊なものではなく，北海道庁でも行われており，当時，複写機業界では，地方自治体による架空複写機使用料請求による裏金作りが慣習ともなっており，裏金作りとして思い至らない特殊な手法ではなかった。(オ)異議申立ての棄却及び条例改正の真の意図と一審被告Ａの認識県が，平成９年報告書のとおりに異議申立てを全面棄却し，県情報公開条例改正の対象から過去の文書を除外した真の理由が，過去の不正隠しにあったことは明らかである。


そのことは，平成９年報告書の２枚目に，公開した場合の弊害として，「全庁調査要求，全庁的な不適正の露見，職員による金銭返還，関係者処分，虚偽に出席者の名義に使われた国の職員の反発，国や県の職員に対する返還請求訴訟等」と具体的に記載し，「従って，当初以上の開示は困難であり，・・異議申立てを棄却し・・」とし，さらに「なお，過去のものについては開示できないが，将来に向けては条例等を改正することにより・・」などとの記載から，過去を隠すという最初からの結論があり，その中で条例を改正する意図が丸見えであり，県民が不正疑惑の部分を隠していることを批判し，市民オンブズマンも条例改正の対象に過去の文書を含めないことを批判していた中で，そのような対応をしたことは，真の意図が過去隠しであったことが明らかである。そして，異議申立ての棄却や条例改正については，いずれも県政の最高責任者である一審被告Ａが決裁権限を有しており，上記のような真の意図を知らずに決裁するはずがない。
(カ)以上のとおり，一審被告Ａは，県において，毎年度どの部署においてもゼロ精算がされていることは当然知っており，何らかの裏金手法がされないと完全な予算消化は困難であることは容易に想像ができることであり，さらに食糧費については，平成６年ころから社会問題化し，平成９年報告書の２枚目によれば，全庁的に不正処理として裏金作りがあったことを認識していたことが分かる。
そして，食糧費の不正支出はゼロ精算から発生しており，複写機使用料の不正処理と全く同じ構造である上，業者への預けは１年間で２億円を超える多額に上り，業者は２社だけであり，預け金の管理としてシステムを構築し，本社が把握する事業であり，全部局で同じシステムで行われていたことからすると，複写機使用料の不正処理は組織的に行われ，県側の元締めは部局長クラス以上の役職者でなければできるはずがない。さらに，水増し複写機使用料の原資である事業費の流用は，以前は印刷局を通じてされていたことから見て，印刷局の縮小に伴い，遅くとも昭和５５年ころから行われ，全庁にわたって行われていたことは明らかであり，約５０年間県庁の職務についていた一審被告Ａが，業者への預けという裏金の存在を知らないはずがない。
(3)一審被告Ａの調査・是正義務
仮に，一審被告Ａが公共事業費の事務費の支出に「預け」や流用を含む支出処理がされていることを知らなかったとしても，官官接待が問題となった以降の他の道府県の不正支出問題の発覚や，県においても具体的な不正の疑いが指摘されていたこと，一審被告Ａにおいてゼロ精算が背景にあることを熟知していたことからすると，一審被告Ａは，事務費の支出先である需用費一般にまで広げて実態調査をし，是正措置を採る義務があったことは明らかである。
(4)損害との因果関係について
平成１５年の県庁全体の旅費及び食糧費・消耗品費等の需要費の調査自体，外部委員会という非常勤の委員を構成員とする委員会の調査という形式をとったものであるにもかかわらず，全部で１０か月という短期間で一応の決着をつけ，食糧費だけであれば２か月で一応の発表ができるまでにしているのであり，首長の決意及び本気度により，当初から複写機使用料に絞込みができなくとも短期間でその不正処理の実態が判明することは可能であり，実際，平成９年２月３日に市民オンブズマンが平成７年１１月の農林部林政課の複写機の使用枚数について指摘したところ，平成９年度の複写機使用料は，年間全体として水増し支出になっていない。
(5)損害について
ア上記のとおり，一審被告Ａの責任は，平成５年度からの本件公金支出についても及び，平成５年度から平成９年度の公金支出額６億４４３３万６０００円が損害である。
イ複写機リース会社から返還を受けた３億１６７０万１０００円のうち２億６０９７万６０００円は国に返還せざるを得なかったものであり，本来，県が県民のために適正な支出をしていれば返還する必要もなかったものであるから，国に返還した２億６０９７万６０００円については，損害として残存している。
仮に，国への返還金のうち水増し支出額の本体部分が損害でないとしても，違法行為がなければ，付加金については返還する必要がなかったのであるから，少なくとも付加金については損害である。
ウ遅延損害金の発生時期は，各翌年度の出納閉鎖日（５月３１日）において違法な支出を返金しなかったので，出納閉鎖日の翌日である各翌年度６月１日から発生するものである。
（一審被告ら）
(1)一審被告Ａの責任
ア一審被告Ａの食糧費問題についての認識
平成７年通達を受けて，県においても，食糧費について適正執行に向けた対処がされたが，同通達は過去の食糧費支出の不正の有無を確認するものではなく，将来の支出についての改善を求めたものにすぎず，一審被告Ａは，県において不正支出はないと認識しており，県としても同様であった。
平成７年通達を受けて，県においては，基準の変更等を行い，食糧費節減対策委員会や事務経費適正化推進委員会を設置するなどしたが，これらは過去の支出について不正があったか否かを調査するものではなく，以後の支出につき，その必要性を検討するなど適正化を期したものであり，その後，官官接待の廃止や県の対応により食糧費の支出額は大きく減少し，平成９年４月ころにはこれが問題視されることはなく，県において，平成８年度予算の出納整理期間の最終日である平成９年５月３１日までに，食糧費問題について支出実態の網羅的な調査が行われることはなかった。
また，情報公開訴訟への対応に関し，過去の支出内容についての議論はなく，出席者・参集者名簿，請求書・領収書等いかなる情報を開示すべきかが議論されていたにすぎず，一審被告Ａが食糧費不正支出の背景・原因を認識できたとはいえない。一審原告らは，一審被告Ａが，あえて不正の隠蔽を指示したかのようにいうが，「知事はオープンにしてよいと言っているとのこと。理事確認」（甲２１の５枚目）との記載にあるように，一審被告Ａはむしろ情報開示に積極的姿勢を示していたのである。
平成９年報告書は，その作成時期，目的等不明であり，一審被告Ａは見たことがない。同文書の存在は，平成１６年に行われた食糧費に関する調査でこれが明らかになったものであるが，その体裁や内容等から，平成９年５月３１日までに作成されたものとはいえず，同日までの一審被告Ａの認識の前提となるものではない。
以上によれば，一審被告Ａは，平成９年５月３１日までの間に，食糧費不正支出の背景・原因を認識し，または認識できる状態にあったとはいえない。
イ一審被告Ａの複写機使用料の支払についての予見可能性
(ア)食糧費不正支出の原因


食糧費問題の主な原因は官官接待であり，ゼロ精算ではない。すなわち，平成７年通達を契機に，食糧費の支出自体が大きく減少しているが，平成７年から平成９年までの間，県においてはゼロ清算が抱える問題点については対策が講じられておらず，ゼロ精算を契機とした「預け」の発生を抑止することにより食糧費の支出額が減少したものではなく，当時，食糧費の支出自体が社会的に批判を浴び，いわゆる官官接待が，中央官庁側においても県側においても自粛されることとなったためである。
平成１６年に行われた調査においても，食糧費問題の原因・背景として第一に官官接待の存在が指摘され，これに対する改善措置として平成７年通達がされて以後は支出額が大幅に減少したとの指摘があり，食糧費問題は，その根本原因が官官接待にあったことは明白である。
(イ)食糧費支出の態様
平成１６年に行われた調査において，食糧費の不正支出とされたものの具体的態様の中で，店舗等への「預け」は存在するものの，全体の約０．６パーセント程度であり，県庁内部での事実上の流用も約０．２パーセント程度にすぎず，積極的に飲食店・業者等に「預け」られ，裏金のように利用されていた実績は存在しない。
(ウ)複写機使用料との相違
複写機使用料のいわゆる不正支出は，各職員により各年度の予算の精算や県庁の各課間の予算の融通を目的に行われたものであり，担当職員は飽くまで県のために予算を工面・融通することを目的とし，県に損害を加えるとの認識や意図は全くなく，「預け」によるものが大きいのに対し，食糧費問題は官官接待の慣行がその主な原因であり，職員もやむを得ず必要悪としてその支払を実施していた側面があり，社会的に批判を受けたことで速やかに見直しが行われたものであり，「預け」の割合は僅かであって，食糧費問題に対する原因分析や対応がされたからといって，直ちに複写機使用料の不正支出の問題を把握できるという関係にはない。
(エ)上記アのような一審被告Ａの食糧費問題の認識を前提にすれば，一審被告Ａが，複写機使用料問題を具体的に予見することは不可能であり，また，仮に一審被告Ａが，食糧費の不正支出を知っていたとしても，上記(ア)ないし(ウ)によれば，それにより，需用費その他の一部にすぎない複写機使用料にも不正支出が存在することを具体的に認識することは不可能である。
ウ一審被告Ａの不正調査義務について
そして，一審被告Ａ自身には複写機使用料の不正支出への関与はなく，長が当該不正支出についての具体的認識・予見可能性を有していない場面において，長にそれ以上の不正調査義務を負わせた裁判例はない。仮に，長に不正支出防止のための義務があるとしても，不正支出防止のための体制構築義務及びその体制の監視義務に尽き，それ以上に長自身が不正支出の具体的調査義務を負うことはない。
以上のとおり，一審被告Ａには，複写機使用料の不正支出に関する具体的予見可能性及び長の不正調査義務の有無等の観点からも，責任があるとはいえない。
(2)損害との因果関係の不存在（予備的主張）
仮に，一審被告Ａが，平成９年２月２０日ころまでに食糧費の不正支出を知り得，他の費目に対する調査に着手したとしても，遅くとも平成９年５月３０日までに発生した平成８年度分の複写機使用料の不正支出を防ぐことは不可能であったといわざるを得ないから，仮に平成９年２月２０日ころにおいて，一審被告Ａに何らかの調査に着手すべき義務があるとしても，同日以降，同年５月３０日までの不正支出により生じた損害との因果関係は認められない。
(3)損害について
ア平成１０年にされた調査において，庁内の全課における支出を精査した上で，損害がないことが確認されており，損害は全て補填されている。また，私的流用や不適切な費目での支出は一切なく，預け金はいずれも複写機リース会社の複写機使用料の支払，紙代又は事務用品の代金に充てられ，少なくとも複写機使用料及び紙代については，正規の取引と同様の料金での取引であることが明白であり，さらに提供されたＯＡ機器等の商品に関しても，証拠上確認できるものについては，一定の値引きがされており，正常取引の価格を上回ることの証明はされておらず，県に経済的観点からの損害が発生したとはいえず，仮に支払時に損害が生じていたとしても，その全額が複写機使用料の支払等により補填又は損益相殺により消滅したものである。
イ仮に，県における支出行為に違法性があり，それにより県に何らかの損害が生じたとしても，このような支出行為を実際に行ったのは委任を受けた当時の課長ないしその実施に当たった職員であり，また，これらの支出の適正については，県の組織内にある出納局や監査委員などによる監督が期待されていたものであり，一審被告Ａの監督に過失があるとしても，その責任を全面的に同人にのみ課すことは過大であり，会計職員等の責任に関する法２４３条の２第２項の職員への賠償額を責任割合について限定する趣旨を長に対する損害賠償請求においても準用すべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記争いのない事実等並びに証拠（甲１３の１，１５の１ないし７，１６，２０，２１，２３，２７ないし３２，３３の１，２，３４ないし３６，５１，５２，６２ないし６８（枝番号のあるものの全てを含む。），４号事件乙４の１，乙５，同乙２５の３，同乙２９の１ないし１３，同乙３５の１ないし５，１号事件乙５，乙１０の１，同乙２８の３，同乙３２の１ないし１３，同乙３９の１ないし５，乙Ａ３５，３６，４１，５５，６７ないし８６，差戻し後の原審における証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，当審証人Ｇ，差戻し後の原審における一審被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)一審被告Ａの経歴・職務内容
一審被告Ａ（大正▲年▲月▲日生）は，昭和２２年に佐賀県に就職して以来，県職員として勤務し，平成３年に知事に就任し，平成１５年に退任するまで，知事時代を含め５６年間県庁に勤務していたものであり，その経歴は別紙のとおりである。
(2)需用費について
県の財務規則（平成８年４月１日当時）によれば，需用費は，食糧費と食糧費以外の費用に分類され，その支出負担行為及びこれに伴う支出命令並びに物品の取得及び処分に伴う出納通知は部長，本庁等の各課の長及びかいの長に委任されており，食糧費については，３０万円以上は部長，３０万円未満は本庁等の各課の長あるいはかいの長，食糧費以外の費用については，課長が最終的な決裁権者とされている。


複写機使用料は，上記需用費のうち食糧費以外の費用に分類されるところ，これについては，上記のとおり，課長が最終的な決裁権者であるが，実質的には庶務係（責任者は庶務係長）が行っており，課長職を超える役職の者が通常の業務において需用費の支出に関わることはなく，知事についても，同様に，通常の業務において需用費の支出に関わることはなかった。加えて，知事は，その通常の業務内容からして，庁内の備品の配備状況について十分に認識できるものではなかった。
(3)いわゆるゼロ精算について
「ゼロ精算」とは，予算が基本的に単年度精算のため，これを使い切れずに余らせると，次年度の予算要求の際に厳しく査定されたりするため，予算を使い切ることである。
このようなゼロ精算の発想は，平成年代の初め頃までは，国家公務員，地方公務員を含め，公務員全体のいわば常識的な考え方であり，それほど罪悪感を持つことなく実行されていた。
とりわけ，公共事業においては，事業本体の事業費に対して，需用費として費消される「事務費」が個別の積み上げ方式で予算化されるのではなく，類型的に「事業費の●％」というように形式的に金額が決まるようにされていたため，農林部や土木部など公共事業の多い部署では予算に余剰が生じることが多く，ゼロ精算は，県庁においても以前から慣行的に行われていた。
(4)本件公金支出について
ア県庁においてコピー機が導入されたのは昭和５１年ころのことであり，本件公金支出は，これが発覚した平成１０年の時点から見て，少なくとも１０数年前から慣行的に行われてきたものである。
その手法は，各課の庶務の担当者が，複写機リース会社の担当者に対し，水増し分を含む請求額を指示してその金額の請求書を出させ，それに応じた支出命令を起案し，所定の手続を経て支出するというものであった。そして，その目的は，予算のゼロ精算ということにあり，事務費が余った場合に，複写機使用料を調整して（水増しして），複写機使用料として使い切ったことにしていたものである。
イ本件公金支出は，平成９年９月頃，市民オンブズマンが複写機使用料の問題を指摘したことから，平成１０年３月，一審被告Ａが複写機使用料の実態調査を指示し，同年６月１６日，県が同調査結果に基づき，県議会において報告したことから明らかになった。その後，上記調査結果は，同年９月付けの本件調査報告書にまとめられ，一審被告Ａに提出されたが，それ以前に，複写機使用料の不正支出に関して，県の監督部署からの報告はなく，内部告発や監査請求もなかったし，マスコミからこれが取り上げられることもなかった。また，自治省から，具体的に複写機使用料の支出に関して通達等が出されることはなかった。
ウ本件調査報告書によれば，同報告書の「部局」の区分けによる「総務部」，「企画局」，「福祉保健部・生活環境部」，「商工労働部」，「農林部」，「水産局」，「土木部」，「教育委員会」及び「各種委員会等」の全ての部局において本件公金支出は行われており，本件公金支出により生じた水増し分の使途については，「部」「課」を超えた流用も行われていた。そして，本件公金支出額は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２(2)イ記載のとおりであり，平成５年度から平成９年度まで通算で６億４４３３万６０００円，単年度では，最も多い平成７年度が２億２４１２万４０００円であった。
なお，当時の県の予算の規模は５０００億円くらいであった。(5)公金の不正支出を巡る状況（食糧費・旅費問題等）について
ア新聞報道等について
(ア)平成５年頃から，各新聞は，多くの普通地方公共団体において，架空の出張旅費の不正等不適正な公金の支出があるという記事を掲載するようになった。
(イ)そして，Ｈ市民オンブズマンは，平成５年６月，宮城県知事及び仙台市長の交際費について，平成６年９月以降，仙台市及び宮城県の食糧費について，各情報公開請求を行ったところ，その中でいわゆるカラ飲食の疑いが判明したため，これを契機として，平成７年４月２５日，全国の市民オンブズマンが全国一斉に情報公開請求を行い，同年７月２９日，その集計結果が発表され，食糧費等の問題が全国的に問題視されるようになった。
(ウ)北海道の石狩支庁においては，平成７年１０月頃，不正をチェックすべき監査委員事務局においてもカラ出張が行われていたことが発覚したほか，同年１２月１９日には，十勝支庁における平成６年度と平成７年度１０月末までの裏金総額が約４１００万円に上ることが判明し，マスコミにより，「出張申請をした上で実際には出張せず，浮いた旅費を裏金としてプールするカラ出張，会場借り上げ料として実際より多い額をホテルなどに支払い，残金をプールさせるカラ会議，業者にコピー機の使用料を水増し請求させるカラコピー。裏金の作り方はバラエティーに富んでいた。」などと報じられた。そして，その後の調査の結果，ほとんどの部局で不正支出が見付かり，平成６年４月から１年半で約１０億８０００万円に上り，これら裏金は道議会議員のパーティー券の購入，官官接待などのほか，約半分が職員同士の飲み食いに充てられていたことが判明したなどとマスコミに報じられた。
(エ)秋田県では，平成７年９月５日付けの新聞において，同県が食糧費問題に関連して平成５，６年度に実施された懇談会の請求書２０００枚のについて調査した結果，改ざんされたものが約６割に上るとする記事が掲載された。
(オ)平成７年１２月１６日には，会計検査院が，秋田県，茨城県，大阪府，島根県及び沖縄県の食糧費支出を検査したところ，「農水」，「建設」及び「運輸」の３省の補助金を基にした食糧費計約７億１３００万円のうち，４億６１００万円につき，その接待相手や使途がはっきりしないとの指摘がされたことが報じられた。
(カ)三重県については，平成８年５月１９日，阪神淡路大震災のあった平成７年１月１７日に監査委員が神戸を経由して新幹線で佐賀県に出張したことになっているなど架空の旅費支出の疑いがあるとしてＩ市民オンブズマンが知事と監査委員に対して公開質問状を提出する旨発表した際，監査委員事務局長が「単なる記載ミス」にすぎないと発言したこと，平成８年５月３０日には，上記出張先の佐賀県に対する調査で架空の旅費支出であることが濃厚になったとの指摘がされたことに対して，監査委員事務局長が不正がないものと信じている旨発言したことがそれぞれ報じられた。そして，同年９月１日には，三重県知事が命じた全庁的な調査の結果，三重県職員の旅費の不正支出等により捻出された裏金の総額が約１０億円に上り，三重県知事が，裏金作りが全庁的に組織ぐるみで行われていた事実を認めたことが報じられた。


(キ)内閣総理大臣の諮問機関である地方制度調査会の専門小委員会は，平成８年４月１６日，地方自治体への「外部監査制度」の導入などの提言を盛り込んだ報告書を同調査会総会に提出したが，同報告書は，架空の出張旅費の支出等自治体の公費の不正支出への批判を背景に，「身内に甘い」と指摘される現行監査制度の改善と外部監査の導入により行政チェック機能を強化するよう求めているところ，このことが，同月１７日の新聞紙上で報じられた。
(ク)市民オンブズマン全国連絡会議は，平成８年７月２７日，全国３７都道府県の監査委員や監査委員事務局職員らによる平成６年の管外出張を総点検したところ，２７都道府県において，架空の出張旅費の支出や旅費を水増しして請求したケースが３１８件あった旨公表した。(ケ)群馬県については，平成８年１１月１２日，同年７月に全国市民オンブズマン連絡会議から全庁的な調査を行うよう申入れがあったのを機に，関係係長らで構成する専門の検討委員会を設置し，平成６年度に執行された約６０万件，総額約３２億円の旅費について旅行命令と復命書，会議資料等を照合して調査したところ，３億６７００万円の旅費の不正支出が判明した旨報じられた。
(コ)島根県については，平成８年１１月１３日，平成６年度の同県東京事務所の食糧費に，カラ懇談会による不正支出の疑いがある旨，同県の市民オンブズマンが発表した旨報じられた。
(サ)徳島県については，平成８年１１月２３日，県の監査委員らが架空接待で飲食していたとして，当時の監査委員らに対し，飲食代金についての遅延損害金の支払を命じる判決が言い渡された。
(シ)大阪府については，平成８年１２月１８日，職員が組織的に公金を流用して酒類販売業者に預け，職員の夜食の費用などに使用していたことが市民オンブズマンの指摘で分かったことなどが報じられた。(ス)福岡県では，平成８年１２月１９日，旅費不正支出総額が約５４億円に上り（後に約５８億円と判明），帳簿どおりの適正出張は知事部局本庁で僅か２割であることが報じられたほか，架空の出張旅費の不正等不適正な公金の支出がある旨の新聞記事は，平成８年１２月中旬ころまでには，宮城県，北海道，秋田県，徳島県，鹿児島県，愛知県，三重県，福岡県，群馬県，東京都，新潟県，岡山県，高知県，福島県，青森県，山形県，埼玉県，長野県，石川県，大阪府，和歌山県，静岡県などに及んでおり，部局ぐるみで旅費の不正支出が常態化していたという記事や不正をチェックすべき監査委員が架空の旅費支出等の不正な公金の支出をしていたという記事も相当数あった。
イ国の対応について
(ア)上記のような情勢の中で，平成７年８月１５日，自治省は，各都道府県知事に対し，「地方公共団体の行政運営及び予算執行の適正化について」と題し，「とりわけ，食糧費については，経費の性質上，特に適正な執行が要請されるものであることから，その執行に厳正を期されたい。」などとした平成７年通達を発出した。
(イ)さらに，自治事務次官から各都道府県知事及び各政令指定都市市長に対し，平成８年１２月１９日付けで，「最近，地方公共団体の一部において，旅費，食糧費等の不適正な執行が問題となっていることについては，国民の間に地方公務員への不信感を惹起させ，ひいては行政に対する信頼を損ないかねないものであるので，各地方公共団体においては，公務員倫理の確立と厳正なる予算の執行を図られるよう特に留意されたい」とされた平成８年通達が出された。
(6)県の対応について
ア県は，平成７年８月１７日，平成７年通達の趣旨徹底を指示し，同年９月２０日，総務部長名で，各部局長等に対し，「食糧費の適正な執行について（通知）」，「財務事務に関する取扱要領について（通知）の一部改正について（通知）」及び「食糧費の支出について（通知）」と各題する各通知を発し，食糧費の適正執行への注意喚起を行うとともに，会議における昼食の提供をしないこととしたり，支出基準を改定し，職位による接待区分を廃止し，懇談会等における県側の出席者を原則として相手方と同数以下に制限するなどし，同年１０月３０日，総務部長を会長とする「食糧費節減対策委員会」を設置し，同年１１月１日，「食糧費の執行について（通知）」と題する通知を発し，会食を伴う食糧費の施行について，当分の間，各部局の長が決裁することとした。
その後，カラ出張等の問題がいろいろと報道されるようになり，県は，平成８年３月７日，県副知事名で「旅費の適正な執行について（通知）」と題する通知を発し，同年１０月７日には，食糧費だけでなく旅費をも検討の対象とする「事務経費適正化推進委員会」を設置し，食糧費節減対策委員会を廃止した。
これら対策の詳細は，原判決添付別紙「食糧費等適正執行に関する対策」のとおりであり，その結果，食糧費の支出額は，平成９年度には平成５年度の約６分の１にまで減少した。
もっとも，これらの経緯の中で，平成１６年に県が調査を行うまでは，食糧費について全庁的な実態調査が行われることはなかった。イまた，上記１(5)ア(イ)の全国一斉の情報公開請求は県においても行われたが，その請求及びその後の経緯は，以下のとおりである。(ア)平成７年４月２５日      東京事務所・秘書課・財政課分開示請求(イ)平成７年５月２４日      東京事務所・秘書課・財政課分部分開示決定(ウ)平成７年７月２４日      東京事務所・秘書課・財政課分異議申立て(エ)平成８年１０月１５日    監理課分開示請求(オ)平成８年１１月１３日    監理課分部分開示決定(カ)平成８年１２月１６日    監理課分異議申立て(キ)平成９年２月２０日      異議申立て棄却決定(ク)平成９年３月９日        地方裁判所提訴
(ケ)平成１０年３月２７日    地方裁判所判決
(コ)平成１０年４月９日      高等裁判所への控訴(サ)平成１１年６月４日      高等裁判所判決(シ)平成１１年６月１８日    最高裁判所への上告(ス)平成１６年４月８日      最高裁判所判決ウ県の食糧費等の問題については，結局，平成１６年６月１０日に設置された食糧費等調査委員会が調査を行い（以下「平成１６年調査」という。），その結果，食糧費について支出負担行為と実態が異なるなど不適正，不適切な事務処理が数多く行われていたことが判明した。


上記委員会が作成した平成１７年３月４日付けの食糧費等調査結果報告書（甲２０，以下「平成１６年報告書」という。）には，食糧費に関する「預け」について，「単年度予算主義であるため，国等からの補助金はもとより，当該年度の予算は年度内に使い切ることが慣例化していた。このため，架空の支出負担行為に基づきいわゆる店舗等への「預け」（予算を使い切るため，将来の利用を見越して先に支払うこと。）が行われていた。」と記載されているほか，職員間の飲食，二次会，ツケの解消，人数の水増し等及び請求内容の修正依頼，県庁内部での事実上の流用等が記載されている。
なお，平成１６年調査では消耗品費の調査も行われたが，平成１６年報告書には，消耗品費について，年度末に予算消化及び事業費精算のための大量購入が行われていた旨記載されているほか，食糧費・旅費・消耗品費等の不正及び不適切な事務処理の原因・背景として，官官接待が恒常化していたことや年度別予算の使い切りにある旨などが挙げられている。エまた，平成１６年報告書には，平成９年に県の総務学事課が食糧費の支出について内部で照会し，集計を行った旨記載されており，同照会・集計によると思われる平成９年報告書は，その１枚目が平成９年１１月１８日付け「平成５年度食糧費に関する調書の記入要領」と題する書面であり，２枚目の「食糧費関係公文書（東京事務所，秘書課，財政課分）を開示することの問題点について」で始まる書面には，要旨，次のような記載がある。
すなわち，「実態と異なる，事実どおりでない支出」「本来，公費で支出することに問題がある，職員間の飲食費用等」についての各件数を挙げた上で，「開示することにより，このような実態が公となる可能性がある。」とし，実態についての具体例も挙げられている。さらに上記に続けて，「これらの事実の一部が公となった場合でも，他県の例をみても，県民やマスコミ等から，県への批判とともに，全庁的に事実究明のための調査等を実施することを求められる可能性が高い。この調査の結果，全庁的に適正でないものの存在が明らかとなり，職員による金銭の返還，関係者処分ということになるおそれがある。」と指摘し，全面開示した宮城県で生じた問題点も考慮の上，「従って，当初以上の開示は困難であり，いずれにしても，全面開示する以外は，オンブズマンからの訴訟提起は避けられないことから，今回は，異議申し立てを棄却し，訴訟の場において県の立場を主張していきたい。」「なお，過去のものについては開示できないが，将来に向けては条例等を改正することにより，情報公開への要請に応えていくこととしたい。」と結ばれている。
(7)本件公金支出の発覚後の事情
ア一審被告Ａは，記者会見において，本件公金支出問題に関し，「（予算を）持ったところが，持たないところにいくらか回しているというのは県が再建団体だったころだってあったのではないか」との認識を示した（なお，県が再建団体だったのは昭和３０年から昭和３８年までのことである。）。
イまた，当時の総務部長であったＧは，マスコミに対し，本件公金支出問題に関し，「県の財政規模がぜい弱なため，公共事業をする部署が事務費予算の少ない部署を補って，一般財源の持ち出しを抑えたかった」旨述べている。
ウなお，県は，本件公金支出問題に関して，県知事である一審被告Ａの減給，三役らの給料の一部返上，幹部職員に対する文書訓告の各処分を行ったが，本件公金支出に関与した職員に対する処分等は行っていない。エ本件については，市民オンブズマンの刑事告発を受け，佐賀地方検察庁が捜査したが，一審被告Ａについては嫌疑なしとして不起訴処分に，また，本件公金支出に関与したとされる県職員についても不起訴処分（起訴猶予）にそれぞれなっている。
２本件公金支出の違法性（争点(1)）について
原判決の３６頁１８行目の「違法であり，」を「違法である。」と改め，同行目の「かかる違法」から２０行目末尾までを削るほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３の２のとおりであるから，これを引用する。
３一審被告Ａの責任（争点(2)）について
(1)上記１(2)のとおり，食糧費以外の需用費である複写機使用料の支出は，課長等に委任されていたものであるところ，財務会計上の行為を行う権限を補助機関である職員に委任した場合において，受任者が委任に係る当該財務会計上の行為を行ったときは，長は，受任者が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により受任者が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り，自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして，普通地方公共団体に対し，上記違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所平成５年２月１６日第三小法廷判決・民集４７巻３号１６８７頁，専決処理の場合につき，最高裁判所平成３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁参照）。そして，これを本件に即してみると，一審被告Ａが，本件公金支出について認識していた場合，あるいは実際に認識しないまでも，本件公金支出が行われていると具体的に認識し得たにもかかわらず漫然とこれを放置していたような場合など，自ら当該財務会計上の行為を行ったと同視し得る程度の指揮監督義務の違反ないし怠りがある場合に限り，損害賠償責任を負うものと解するべきである。
そこで，このような観点から，一審被告Ａの責任について検討する。
(2)一審被告Ａの認識について
ア一審被告Ａの本件公金支出についての認識
一審原告らは，遅くとも平成４年度までには，一審被告Ａが本件公金支出について知っていたか，少なくとも知り得た旨主張する。確かに，上記１認定のとおり，本件公金支出は，遅くとも昭和年代の終わり頃から，ゼロ清算を目的として県庁において広く行われていたものであり，ゼロ精算自体，県庁においては慣行的に行われていたものであること，一審被告Ａは県庁勤務が長く，ゼロ精算の慣行についても認識していたことのほか，当時，複写機業界においては，他の自治体との間でもコピー費の水増し請求が行われていたこと（差戻し前の原審における証人Ｂ等）など，一審原告らの主張に沿う事実も認められる。


しかしながら，本件公金支出は全庁的に行われていたとはいえ，実際には庶務課の担当者が起案し，係長が実質的に審査をした後，最終的には課長が決裁を行うというものであり，検察庁による捜査においても，本件公金支出について統括者の存在などは認められなかったのであり，課長職を超える役職の職員までをも加えた組織的なものであるとまでは認められず，一審被告Ａは，県庁勤務が長いとはいえ，これまで需用費を扱う庶務の仕事や需用費の管理等をしたことはなく，県庁にコピー機が導入された昭和５１年ころ以降は次長や総務部長，副知事あるいは知事の地位にあり，複写機使用料の決裁権者である課長の職にあったことはない。そして，本件公金支出の額も，全庁の予算が約５０００億円の規模であることからすると多額ともいえず，本件公金支出は，市民オンブズマンにより平成９年９月に指摘を受けた一審被告Ａの指示による調査の結果，平成１０年６月ころ，その事実が明らかになったものの，それまでには県の内部からの問題の指摘や社会的批判等もなかったこと，知事の職務内容などに照らすと，少なくとも本件で請求されている本件公金支出の出納期限である平成９年５月３１日以前に，一審被告Ａが本件公金支出について認識していたと認めることはできない。
また，上記１(7)の本件公金支出の発覚後の一審被告Ａの発言は，必ずしも同人の本件公金支出の認識に直結するものではなく，当時の総務部長であったＧの発言も一審被告Ａの認識を裏付けるものではない上，本件公金支出について，直接の担当者らが処分されず，一審被告Ａや三役が減給等の処分を受けたことも，直接の担当者らが私的私欲を図ったものではないことから，一審被告Ａらが道義的責任を果たしたものと理解することができるのであり，上記事情はいずれも本件公金支出が県の組織的なものであり，したがって，一審被告Ａが本件公金支出を認識していたことを裏付けるものではなく，他に一審被告Ａが本件公金支出を認識していたと認めるに足りる証拠はない。
イ一審被告Ａの食糧費の不正支出等についての認識(ア)次に，一審原告らは，マスコミ等で旅費や食糧費等が問題となった経緯から，一審被告Ａが食糧費等の不正について認識し又は認識することができ，更には本件公金支出についても認識し得た旨主張するので，一審被告Ａの食糧費等の不正の認識について検討するのに，平成５年頃以降，旅費や食糧費等についての不正支出が新聞報道等により取り上げられるようになり，一審原告らがその各主張の根拠とする平成７年通達が出され，これを受けて，県においても同通達の趣旨を徹底し，「食糧費節減対策委員会」や「事務経費適正化推進委員会」を設置し，平成７年１２月１６日には会計検査院が食糧費の使途不明等を指摘した旨報じられたこと，更には平成８年通達が出されるなどしたことは，上記１認定のとおりである。
(イ)しかしながら，平成７年通達自体は，新聞報道を受けて食糧費の適正執行に努めるよう注意喚起を促したものにすぎず，食糧費について不正支出があることを前提としたものではなく，また，会計検査院の指摘や平成８年通達も，一部の地方公共団体において不正支出があり得るというものであり，県において不正支出があることを指摘したものではない。
そして，当時の新聞報道等においては，食糧費等の不正支出の問題は，中央官庁の官僚等に対して飲食を伴う接待を行ういわゆる官官接待に費消されていることが主として批判されていたものであり，特にゼロ精算との関係が指摘されていたわけではなく，県においても，支出基準の改定や出席者数の制限などを行い，食糧費節減対策委員会や事務経費適正化推進委員会を設置するなどした結果，食糧費の支出が大幅に減少していたことから，それ以上に食糧費の実態調査などは行っておらず，実態調査は平成１６年になって行われたにすぎないのであるから，この時点で一審被告Ａが食糧費についての不正支出を認識していたとまで認めることはできない。
(ウ)この点，一審原告らは，一審被告Ａが食糧費の不正について認識していた根拠として，上記平成９年報告書２枚目の「当初以上の開示は困難であり，・・異議申立てを棄却し・・」さらに「過去のものについては開示できないが，将来に向けては条例等を改正することにより，」などの記載やその後の条例改正の内容から，県の情報公開に関する条例改正の真の意図が過去の不正隠しにあり，そのことを異議申立ての棄却を決すべき知事である一審被告Ａが知らないはずがないなどと主張する。確かに，平成９年報告書２枚目については，その記載内容から，情報公開請求に対する異議申立てに対する棄却決定がされた平成９年２月２０日以前の調査によって作成されたものであることがうかがわれるものの，平成９年報告書１枚目の調査依頼の日付は平成９年１１月１８日となっており，同２枚目の作成者や作成経緯，これが平成９年報告書に綴られた経緯等は全く不明である上，一審被告Ａは，平成９年報告書自体を見たことはない旨供述している。
加えて，平成９年報告書５枚目には，開示請求に対して省庁名を明らかにすることに関し「知事はオープンにしてよいと言っている」との記載があり，むしろ一審被告Ａは情報公開に積極的であったことがうかがわれるのであって，一審被告Ａが，一審原告らが主張するような過去隠しを意図したとまで認めることはできず，以上によれば，平成９年報告書２枚目を根拠に一審被告Ａが食糧費の不正支出を認識していたとする一審原告らの上記主張は採用できず，他に一審被告Ａが，平成９年５月３１日までに食糧費の不正支出について認識していた認めるに足りる証拠はない。
ウ本件公金支出の認識可能性
(ア)もっとも，上記のとおり，平成５年以降，旅費や食糧費の不正等についての新聞報道等がされ，平成７年通達や平成８年通達が出され，一部公共団体における食糧費の不正支出等が判明していた状況にあっては，一審被告Ａは，食糧費についての不正支出を認識し得た可能性があることは否定できない。
そこで，一審被告Ａに食糧費の不正支出の認識可能性があるとした場合，そのことから，更に本件公金支出についても認識し得たか否かについて検討する。


(イ)一審原告らは，食糧費の不正支出の原因がいわゆるゼロ精算にあるとし，同じく需用費に含まれ，ゼロ精算を原因とする本件公金支出についても，一審被告Ａにおいて，これを認識し得たなどと主張する。確かに，平成１６年報告書によれば，食糧費については，官官接待以外の費消も認められ，いわゆるゼロ精算も原因の一つであると指摘されている。しかしながら，それは本件公金支出後の平成１６年調査によって判明したものであり，上記認定のとおり，本件公金支出がされた当時は，食糧費の不正支出については，いわゆる官官接待が主として問題とされ，批判されていたという経緯があり，さらに，平成７年通達を契機として，参加人数や基準の改訂を行うことにより食糧費の支出が大幅に減少し，県においては，特に食糧費について実態調査を行うことがなかったことなどに照らせば，少なくとも，その時点においては，食糧費問題は官官接待に関する問題であると認識したとしても，あながち不合理とはいえない。
(ウ)また，食糧費と複写機使用料は，予算の費目上同じく需用費に属するとはいえ，需用費は，食糧費と食糧費以外の費用に分けられ，その決裁権者についても相違がある上，食糧費は書類だけで出納局の審査を受けて支払がされるのに対し，それ以外の需用費においては，必ず納品確認や納品検査が行われるなど支出の方法が異なり，複写機使用料については，カウンターでその使用枚数が表示され，これによりその金額が算出される仕組みになっている。したがって，複写機使用料については，通常，不正があるとは考えにくいのに対し，食糧費については，書類だけで支出がされることから，架空の支出がされやすく，その点，旅費の不正支出と同時期に食糧費についての不正支出が問題とされたことからもうかがわれるように，むしろ費目を異にする旅費と類似するものと考えられ，また，交際費との類似性も指摘されているところ（乙Ａ１１０）である。
また，一審原告らは，同じく需用費に属する消耗品費についても，「預け」等の不正が行われていたことを指摘するが，消耗品費についての「預け」などの実態は，食糧費の場合と同じく平成１６年調査において明らかになったものである上，消耗品費の場合には，実際に現物が納品されたり，あるいは業者に現品を預け，それを他課に調達したりしていた（甲２０）というのであり，必ずしも本件公金支出の場合と状況を同じくするものとはいえない。
そして，上記１(5)ア(ウ)のとおり，北海道庁における裏金について，カラコピーの存在が指摘されているものの，様々な裏金作りの一場合として新聞記事に触れられていたにすぎず，これにより直ちに一審被告Ａが本件公金支出を認識し得たものともいえない。
(エ)以上のとおり，平成５年以降，旅費や食糧費の不正等についての報道がされていたものの，少なくとも本件公金支出が行われていた当時は，食糧費については官官接待に費消されたことが主として批判され，ゼロ精算の問題は指摘されていなかったのであり，実際，官官接待の自粛等に伴い食費費の支出が大幅に減少していたことからすると，仮に一審被告Ａが，食糧費について不正支出があると認識し得たとしても，そのことから，食糧費以外にも不正支出があるのではないかという抽象的な認識を超えて，直ちに，支出の態様や原因が異なり，需用費のごく一部にすぎない複写機使用料について，不正支出があると具体的に認識し得たと見ることはできない。
(3)以上によれば，一審被告Ａには，本件公金支出について，上記のとおり，抽象的な認識可能性しかなかったものであり，このような場合に本件公金支出を阻止しなかったとしても，一審被告Ａが，自ら財務会計上の非違行為を行ったと同視し得る指揮監督義務の違反ないし怠りがあったとは認められないといわざるを得ない。
また，一審原告らは，官官接待が問題となり他の道府県での不正支出問題が発覚したなどの状況からは，仮に一審被告Ａが公共事業費の事務費の支出に不正があると認識していなかったとしても，需用費一般について実態調査を行い是正措置を採る義務があった旨主張するが，上記のとおり，一審被告Ａには，食糧費について，抽象的に不正があり得るとの予見可能性があったことは否定できないものの，これについては，上記認定のとおり，平成７年通達以後，県においても食糧費節減対策委員会や事務経費適正化推進委員会等を設置し，支出の抑制や適正化を図り，それなりの成果を挙げているのであって，食糧費や複写機使用料の不正支出についての具体的認識はなかった段階においては，一審被告Ａが採るべき不正支出防止の措置としては上記のような措置で足りるといわざるを得ず，それ以上に需用費一般についての実態調査や是正措置を採るべき義務までがあるということはできないというべきである。
４一審被告知事の財産管理を怠る事実の有無（争点(5)について）について(1)上記３のとおり，一審被告Ａについて，自ら財務会計上の非違行為を行ったと同視し得る指揮監督義務の違反ないし怠りは認められないから，損害賠償責任は認められず，一審被告知事が一審被告Ａに対する損害賠償請求権を行使しないことは違法ではないから，一審被告知事に対して，一審被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める請求は理由がない。
(2)次に，複写機リース会社に対する不当利得返還請求権を行使しないことについての違法確認を求める部分について検討するのに，上記引用に係る原判決の「事実及び理由」欄の第２の２(3)のとおり，本件複写機リース会社は，本件公金支出に係る複写機使用料を返還しており，それ以前に支出された金員についても，一審被告らは，全て事務用品の購入代金に充てられた旨主張し，同主張に沿う証拠（乙４の１，差戻し後の原審における証人Ｊ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）も存し，他に本件複写機リース会社について，不当に利得が生じていると認めるに足りる証拠はない。
したがって，県が本件複写機リース会社に対して不当利得返還請求権を有すると認めることはできず，一審被告知事が複写機リース会社に対する不当利得返還請求権を行使しないことは違法ではないから，一審被告知事に対して，複写機リース会社に対する不当利得返還請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める請求は理由がない。
(3)なお，怠る事実の違法確認の対象とされた請求権の存否は，そのような請求権が存するか否かの本案の問題であり，これが認められないことから確認の訴えの利益自体が否定されるものではない。また，一審原告らが，一審被告Ａに対して上記損害賠償を請求するとともに，一審被告知事に対して同損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認を求めても，後者の訴えの利益が否定されるものではない（最高裁判所平成１３年１２月１３日第一小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁参照）。


平成２７年８月６日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００４０号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２８０８９号）
口頭弁論終結日平成２７年６月４日
判決
控訴人         有限会   社宝石   のエン   ジェル
被控訴人         Ｙ
（以下，「被控訴人Ｙ」という。）
被控訴人         石福ジュエリーパーツ株式会社（以下，「被控訴人石福ジュエリー」という。）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２(1)被控訴人Ｙは，別紙１「物件目録」記載の製品を製造し，又は販売してはならない。
(2)被控訴人Ｙは，上記(1)の製品及び同製品の金型を廃棄せよ。３(1)被控訴人石福ジュエリーは，別紙１「物件目録」記載の製品を販売してはならない。
(2)被控訴人石福ジュエリーは，上記(1)の製品を廃棄せよ。４(1)被控訴人Ｙは，控訴人に対し，１億６２５４万１５９５円及びこれに対する平成２７年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人石福ジュエリーは，控訴人に対し，４９２６万１０００円及びこれに対する平成２７年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５仮執行宣言
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えのほかは，原判決に従う。
１事案の概要
本件は，発明の名称を「装飾品鎖状端部の留め具」とする特許権の特許権者である控訴人が，被控訴人Ｙが製造・販売し，被控訴人石福ジュエリーが販売する別紙１「物件目録」記載の商品名の製品（被控訴人製品。なお，被控訴人Ｙの製造・販売に係る被控訴人製品の製品番号，被控訴人石福ジュエリーの販売に係る被控訴人製品の製品番号は，それぞれ，別紙２「被控訴人製品の製品番号目録（各被控訴人が製造又は販売する製品番号の対応）」の「被控訴人Ｙ製品番号」欄，「被控訴人石福ジュエリー製品番号」欄に記載のとおりである。）が同特許権に係る本件発明の技術的範囲に属すると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人Ｙに対しては，被控訴人製品の製造及び販売の差止め並びに同製品及びその金型の廃棄を，被控訴人石福ジュエリーに対しては，被控訴人製品の販売の差止め及び廃棄を，それぞれ求めるとともに，②被控訴人らに対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，特許法１０２条１項による損害額（被控訴人Ｙは１億６２５４万１５９５円，被控訴人石福ジュエリーは４９２６万１０００円）及びこれに対する平成２７年２月２３日（原判決言渡しの日）から支払済みまでの年５分の割合による法定利息の支払を求めた事案である。
原審は，平成２７年２月２３日，被控訴人製品は，本件発明の技術的範囲に属しないとして控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し，控訴人は，同年３月５日，原判決を不服として控訴した。
控訴人は，当審に事件係属後の平成２７年３月２８日に，本件特許権に関して訂正審判請求の申立てをしたところ（甲２３），同年４月２３日に訂正成立の審判がなされ（甲２９，訂正２０１５－３９００２７号），そのころ，確定した（本件訂正）。そこで，控訴人は，当審において，本件請求の請求原因事実のうち，侵害された権利を，本件訂正前の本件特許権から本件訂正後の本件特許権へと交換的に変更した。２前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
次のとおり補正するほか，原判決第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁１７行目～４頁２３行目を次のとおり改める。「(3)   本件訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲（以下，本件特許に係る明細書及び図面と併せて「本件明細書」という。）における請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，本件訂正後における同請求項に記載の発明を「本件発明」という。なお，下線部が本件訂正により付加された部分である。）。「装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具において，前記ホルダーが，ホルダー受け嵌入用の開口部を構成すると共に先端部に噛合い形状を形成した１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材であり，かつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け，前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設けた装飾品鎖状端部の留め具。」
(4)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，それぞれ次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーとＢ他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留
め具であって，
Ｃ前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具において，Ｄ前記ホルダーが，ホルダー受け嵌入用の開口部を構成すると共に先端部に噛合い形状を形成した１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口ク
リップであり，
Ｅ前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部
材であり，
Ｆかつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を
設け，
Ｇ前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設けた装飾品鎖状端部の留め具。」(2)原判決８頁１２行目を「に記載のとおりである（乙１１）。」と改める。


第３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり補正するほか，原判決第２の３及び第３記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
１原判決１１頁９行目の末尾に，「そして，本件明細書の第９図において，顎部材６の上下端にある止め部１４とネック部１５には隙間が認められることからも明らかなとおり，本件発明は，ホルダーとホルダー受けの間に隙間がある場合も含んでいる。」を加える。
２原判決１１頁１３行目の末尾に，「外周を直線で結んだ線よりも凹んだ部分があれば，それを溝ということができるのであって，被控訴人製品のホルダー受け（部材エ）の断面図がＬ字型であるからといって，溝がないとはいえない。」を加える。
３原判決１２頁３行目の末尾に，「被控訴人製品におけるホルダー受け（部材エ）は，断面図がＬ字型であって，両端よりも凹んだ「溝」を備えているとはいえないし，確実に爪と引っかかる形状とはいえず，「噛み合う」ことで係止することはできない。」を加える。
４原判決１３頁６行目の末尾に，改行の上，「なお，本件発明において，ホルダーとホルダー受けの２つの磁石又は磁石と金属材が，磁力によって吸着する位置を，「正しい噛合い位置」というべきである。」を加える。５原判決１３頁２０～２１行目の「「ホルダー」が「鰐口クリップ」と補正しており」を，「「ホルダー」が「鰐口クリップ」であると明示する内容の補正をしており」に訂正する。
６原判決１７頁２３行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「被控訴人石福ジュエリーは，被控訴人Ｙから被控訴人製品の一部を購入して販売しているだけで，製造はしていない。
被控訴人石福ジュエリーは，平成２３年４月８日付けの連絡書を受け取ってから，同年１２月末までの間，被控訴人製品の販売を停止していた。また，被控訴人石福ジュエリーは，本件訴訟提起後も，被控訴人製品の販売を停止した。したがって，当該期間に損害は発生していない。」
第４当審における当事者の追加主張
１控訴人
(1)「ホルダー」（構成要件Ａ，Ｄ）の意義（争点１－ア，エ）被控訴人は，自身が特許申請をした際の明細書（乙１の１）では，クラスプ（１）は，筐体の（２），マグネットの（２７），マグネットホルダーの（２６），支軸の（２２），バネの（２５），開口部の（２３）の集合体であるとしているが，これは，控訴人の主張するホルダーの部材（ア，イ，ウ，オ，カ）の集合体と同じである。特許庁に対して，ホルダーを集合体であると主張しておきながら，本件において，筒体（ウ）のみがホルダーであると主張することは許されない。(2)「噛合わせて係止」（構成要件Ｂ），「正しい噛合い位置」（構成要件Ｃ）の
意義（争点１－イ，ウ）
本件発明に係る留め具において，ホルダーにおける１対の顎部材がホルダー受けに「噛み合う」とは，ホルダーがホルダー受けを「隙間なく噛む」ことではない。本件明細書にもそのような意味の記載はない。「噛み合う」とは，ホルダー受けの係止（抜け止め）を意味することは，本件明細書で繰り返し述べているところであり，例えば，図５～図７等でも，１対の顎部材に設けた噛合い形状である止め部１４がホルダー受け４の溝状のネック部１５に対して一定の遊びである隙間を余して噛合っている状態が図示されている。そもそも，１対の顎部材の先端は，ホルダー受けに対して円弧上の軌跡に沿って噛合い動作するから，噛合い部分に一定の隙間を設定しなければ，むしろ円滑な噛合い動作に支障を来たすおそれがある。このような点は，設計上の常識である。
また，ホルダーとホルダー受けとの磁石が互いに吸着している状態をもって，「ホルダー受けがホルダーに留められた状態にある」とはいえない。小さな部材であるホルダーとホルダー受けとに設けた磁石は，一般的に直径が数ｍｍ程度又はそれ以下の非常に微小なものであり，ホルダーとホルダー受けとを引き離す方向にわずかな外力が負荷しただけで，磁石同士は簡単に分離する。そのために，磁石は係止用のガイドとしてしか機能せず，ホルダーとホルダー受けが噛合わなければ，本質的に「留められた状態」ではない。
２被控訴人
(1)「ホルダー」（構成要件Ａ，Ｄ）の意義（争点１－ア，エ）部材（ウ）は，部材（エ）と磁石で吸着しており，ホルダー受けに対して，吸着という機能を果たしている。また，部材（エ）にとって，ホルダーにおける開口部でもある。したがって，部材（ウ）が「ホルダー」に該当する。控訴人は，本件訂正により鰐口クリップの定義が明確になったと主張するが，争点は，ホルダーの定義ではなく，ホルダーの中にある部材（ウ）の開口部が，固定的な構成であり，開口が可能か否かという点である。
(2)「噛合わせて係止」（構成要件Ｂ），「正しい噛合い位置」（構成要件Ｃ）の
意義（争点１－イ，ウ）
原判決は，「噛み合う」とは，ホルダーがホルダー受けを「隙間なく噛む」こととは言っておらず，控訴人の主張は，原判決を正しく理解していない。「噛み合わせて係止」というためには，凹凸部分は不要であり，ただ単に，係わり合って止まることをもって，留め具として固定されているといえるという控訴人の主張は，「噛み合う」という文言の解釈を無視したものである。また，磁石により留め具を装着する技術は公知であるから，ホルダーとホルダー受けが吸着した際に音が発した位置を「正しい噛合い位置」というべきである。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人製品は本件訂正後の本件特許の技術的範囲に属しないから，控訴人の請求を棄却した原判決は結論において相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
２争点１について
(1)争点１－ア（被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体は，本件発明の「ホルダー」（構成要件Ａ）といえるか），争点１－イ（被告製品は「噛合わせて係止する」（構成要件Ｂ）方式の留め具といえるか）及び争点１－ウ（被告製品の「ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に」（構成要件Ｃ）に磁石が吸着部材として設けられているか）につ
いて
本件発明の各分説において，「ホルダー」と「ホルダー受け」が何を指すか，「ホルダー」と「ホルダー受け」がどのような状態になれば，「噛合わせて係止する」といえるか，「正しい噛合い位置」とはどの状態を指すかについて，一義的に明らかではない。そこで，本件明細書の記載を参酌して（特許法７０条２項），各要件の意義を検討する。


ア「ホルダーとホルダー受け」（構成要件Ａ～Ｅ）(ｱ)「ホルダー」とは，一般的には「繋ぐ物」，「入れ物」という意味である（甲９）ところ，請求項１の記載によると，「ホルダー」及び「ホルダー受け」は，装飾品の鎖状部の各端部に設けられ，「噛合わせて係止する」ことで「留め具」として機能するものであること，「ホルダー」は，１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであって，鰐口クリップの内部の顎部材間に，磁石又はこれに吸着される金属材が吸着部材として設けられたものであること，「ホルダー受け」は，１対の開口状態の顎部材間に嵌入することで係止される係止部材であり，その先端に，ホルダーの磁石又は金属材と吸着する磁石又は金属材が設けられたものであることが，それぞれ認識できる。
(ｲ)本件明細書（甲１）には，「ホルダー」及び「ホルダー受け」に関して，次のような記載がある。
【発明の開示】
本発明の目的は，鎖状の形態からなり，又は鎖状の形態部分を有する装飾品において，その鎖状部の端部の留め具を構成する１対の係止用部材が，目視や手探りに頼らずに相互に正しい係止位置にロケーションされるようにすることである。・・・本願の第１発明は，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材とを吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具である。
第１発明の装飾品鎖状端部の留め具においては，留め具を構成するホルダーとホルダー受けとを大まかに近接位置させるだけで，吸着部材のガイド作用によって，これらが正しい噛合い位置にロケーションされる。・・・本願の第２発明においては，第１発明に係るホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，ホルダー受けが前記１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材である。
・・・
本願の第３発明においては，第２発明に係る鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け，係止部材の先端に他方の吸着部材を設けている。前記した第２発明の鰐口クリップ形式のホルダーにおいては，鰐口クリップを開口させ，そこにホルダー受けである係止部材を嵌入して係止させる。・・・本願の第４発明においては，第３発明に係る鰐口クリップの内部に設けた吸着部材が，前記１対の顎部材のいずれか一方に固定され，あるいはこの吸着部材を支持する支持部材が１対の顎部材を軸支する支軸によって支持されている。鰐口クリップの内部に設けた吸着部材を，係止部材の先端に設けた他方の吸着部材と吸着させるための適正な位置に固定し又は安定的に支持する方法は限定されないが，例えば第４発明のように，吸着部材を１対の顎部材のいずれか一方に固定したり，この吸着部材を支持する支持部材を１対の顎部材を軸支する支軸によって支持する，と言う形態を好ましく例示することができる。本願の第５発明においては，第３発明に係る鰐口クリップの内部に設けた吸着部材又はこの吸着部材を支持する支持部材を１対の顎部材に対してリンクアームで連結することにより，１対の顎部材の開口時に吸着部材が開口部から突出動作するリンク機構を構成した。
前記した第３発明の鰐口クリップは，１対の顎部材をバネ閉じ式に開口／閉口させる機構であり，しかも鰐口クリップの内部（１対の顎部材間）に吸着部材を設ける構成である。従って，１対の顎部材の開口時に吸着部材が開口部から突出動作するようにリンク機構を構成すると，突出した吸着部材は係止部材側の吸着部材との吸着が一層容易になる。そして，係止操作時における吸着部材のガイド作用が特に有効に発現される。
本願の第６発明においては，第５発明に係るリンク機構のリンクアームを鰐口クリップ閉口用のバネとした。
前記した第５発明のようなリンク機構を鰐口クリップの内部に構成する場合，鰐口クリップ自体が元々バネ閉じ式として構成されるので，リンク機構のリンクアームを鰐口クリップ閉口用のバネとしても利用することができる。但し，リンク機構のリンクアームと鰐口クリップ閉口用のバネとを別個に構成することも，もち論可能である。
設計上の配慮から言えば，第６発明のようにリンク機構のリンクアームを鰐口クリップ閉口用のバネとする場合にも，リンク機構のリンクアームと鰐口クリップ閉口用のバネとを別個に構成する場合にも，作用・効果において，それぞれ一長一短がある。
【発明を実施するための最良の形態】
・・・
〔装飾品鎖状端部の留め具〕
本発明に係る装飾品鎖状端部の留め具は，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと，他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとから構成される。ホルダーとホルダー受けとは互いに噛合わせて係止することが可能である。
・・・
〔ホルダーとホルダー受け〕
ホルダー及びホルダー受けとしては，任意の形態の噛合わせにより留め具の係止を行うと共に，その噛合わせの解除により留め具の係止状態を開放する機構である限りにおいて，その種類及び構造を限定されない。ホルダー及びホルダー受けは，所定の正しい噛合い位置（又は噛合い状態）において留め具の確実な係止が可能なものである。ホルダー及びホルダー受けには，後述する吸着部材の各一方が設けられる。前記のような各種の従来技術に係る留め具も，上記の意味でのホルダー及びホルダー受けに該当するならば，本発明の適用対象たるホルダー及びホルダー受けであり得る。
本発明に係る装飾品鎖状端部の留め具において，特に好ましいホルダー及びホルダー受けとしては，ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，ホルダー受けが前記１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材である場合が例示される。
〔鰐口クリップ及び係止部材〕
バネ閉じ式の鰐口クリップ及び係止部材とは，少なくとも以下のような構成を備えるものを言う。


即ち，上記のバネ閉じ式の鰐口クリップには，１対の顎部材が基本的に平行に軸支される非交差式（通常の洗濯バサミのような基本構成）のものと，１対の顎部材が交差状に軸支される交差式（例えば，洋バサミのような基本構成）のものとが考えられるが，そのいずれもが本発明の鰐口クリップに包含される。バネ閉じ式の鰐口クリップは，係止部材の係止用部分を挟着するための１対の顎部材を備える。１対の顎部材は支軸（通常は同一の支軸）によって回動可能に拘束され，これらの顎部材間に設けたバネ手段により顎部材の先端部（係止部材に対する挟着部）同士が開いた状態から閉じた状態へ移行するように付勢されている。１対の顎部材の先端部同士が閉じている状態，即ち鰐口クリップが閉口状態にあるとき，基本的に，前記の非交差式の鰐口クリップでは，バネ手段の付勢力に抗して１対の顎部材の後端部を閉じる動作を行わせることにより，鰐口クリップが開口状態となる。一方，前記の交差式の鰐口クリップでは，バネ手段の付勢力に抗して１対の顎部材の後端部を開く動作を行わせることにより，鰐口クリップが開口状態となる。
バネ閉じ式の鰐口クリップは，非交差式の鰐口クリップの例で言うと，顎部材のハンドル部分を手指で摘んで閉じる方向へ回動させることにより，鰐口クリップを開口状態にすることができる。この開口状態において，鰐口クリップを係止部材に対する噛合い位置にロケーションさせた後，手指で摘んでいたハンドル部分を開放すると，鰐口クリップがバネ手段の付勢力によって係止部材に噛合い，留め具の止着がなされる。
係止部材は，開口状態にある鰐口クリップの顎部材間に嵌入可能である適宜な形状と，鰐口クリップの顎部材が確実に噛合うことができる形状の噛合い部分を備えていれば良い。噛合いの確実性を期するために，顎部材の先端部にも一定の適宜な噛合い形状を形成することができる。なお，係止部材は，後述のように鰐口クリップ側の吸着部材に対応する吸着部材も備える必要があるので，係止部材における上記の噛合い形状部分と吸着部材の設定との関連では，種々の設計上の工夫があり得る。
〔吸着部材と支持部材〕
吸着部材は，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダー（例えば上記の鰐口クリップ）と，他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受け（例えば上記の係止部材）の双方に設けられる。・・・
装飾品鎖状端部の留め具が上記の鰐口クリップと係止部材からなる場合には，鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け，係止部材の先端に他方の吸着部材を設けることが，第３発明に関して前記した理由から，特に好ましい。この場合において，鰐口クリップの内部に設ける吸着部材の設置位置は限定されない。例えば，１対の顎部材の一方又は双方における内部側の部分に吸着部材を設置することができる。鰐口クリップにおける顎部材の一方の内部側の部分に吸着部材を固定した例を，後述の実施例４に示す。この場合，次に述べる支持部材を設ける必要がなく，鰐口クリップの構成を簡易化できる。又，１対の顎部材間に位置する適宜な支持部材を設定し，これを吸着部材とすることもでき，更に好ましくは，後述の実施例１～実施例３に共通に示すように，この支持部材における鰐口クリップ先端側の端部に吸着部材を設けることもできる。このような支持部材は，顎部材によって直接に保持させることが可能である。又，このような支持部材を設ける場合，１対の顎部材を回動可能に拘束している前記の支軸を支持部材中に通過させる場合が多いので，この支軸によって支持部材を軸支することも可能である。本発明の装飾品鎖状端部の留め具において，例えば鰐口クリップのようなホルダーは，前記のように，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けられる。より具体的には，鎖状部の端部を，ホルダー側の任意の部材の任意の部位に連結させることができる。例えば，装飾品の鎖状部の端部は，鰐口クリップの一方又は双方の顎部材（より好ましくは，その後端部）に連結させることができる。又，上記のような支持部材を設ける構成においては，鎖状部の端部を支持部材（より好ましくは，その後端部）に連結させることもできる。
更に，バネ閉じ式の鰐口クリップを構成するに当たり，鰐口クリップを閉じるためのバネは，１対の顎部材に直接に（即ち，他の部材を介在させずに）取り付けることができる。更に，前記のような支持部材を設ける場合は，１対の顎部材を付勢するバネを，支持部材を支点として設けることもできる。支持部材を支点とするバネを設ける場合，例えば，１対の顎部材を回動可能に軸支している支軸をバネの支点とすることができる。１対の顎部材に直接に取り付けるバネは，通常は顎部材に対して連結させる必要がある。支持部材を支点として設けるバネは，少なくとも端部が顎部材に当接しておれば良く，必ずしも顎部材に対して連結させる必要はない。
〔リンク機構〕
前記したように，鰐口クリップを構成する１対の顎部材とは別に，鰐口クリップの内部に，それ自体が吸着部材である支持部材を設置する場合がある。又，鰐口クリップの内部に，吸着部材を先端側に設けた支持部材を設置する場合がある。これらの場合，支持部材を１対の顎部材に対してリンクアームで連結することにより，鰐口クリップの開口時に支持部材先端の吸着部材が開口部から突出動作するようなリンク機構を構成することも好ましい。
このようなリンク機構では，鰐口クリップの開閉時に，支持部材が１対の顎部材に対して特定方向（先端－後端方向）へ相対移動することになる。そのため，顎部材の支軸が支持部材中を通過している場合には，この支軸が支持部材に対して先端－後端方向へスライド可能であるように構成する必要がある。このようなスライドを可能とする構成は，例えば，支持部材に先端－後端方向への幅を有するガイド溝を設けて，このガイド溝に顎部材の支軸を通し，支軸がガイド溝に沿って移動可能とする構成を例示することができる。
又，上記のリンク機構を構成する場合において，更に，リンクアームを鰐口クリップ閉口用のバネとして利用することも可能である。リンクアームと鰐口クリップ閉口用のバネを兼用させる構成により，部品点数の低減及び構成の簡素化を図ることができる。なお，１対の顎部材の支軸をバネの支点として利用する構成を既に説明したが，リンクアームと鰐口クリップ閉口用のバネを兼用させる場合には，顎部材の支軸をバネの支点として利用することは困難である。なぜなら，リンクアームの回転軸は支持部材に対してスライドしてはならないと言う要求がある一方で，顎部材の支軸は支持部材に対してスライドさせる必要があるからである。
〔支持部材の安定性〕


以上に述べた支持部材を設ける場合，この支持部材は，ホルダー側の吸着部材そのものを構成し，又はホルダー側の吸着部材を支持するものである。従って，ホルダーとホルダー受けとを正しい噛合い位置に誘導すると言う吸着部材のガイド作用を安定的に確保させるためには，ホルダー（鰐口クリップ）の内部において支持部材の空間的位置が不安定であることは好ましくない。
・・・
〔実施例１〕
（実施例１の構成）
本実施例に係る装飾品（ネックレス）
鎖状端部の留め具１の正面図を第１図
に，斜視図を第２図にそれぞれ示す。
装飾品の鎖状部２の各端部に，留め具
１を構成するホルダーである鰐口クリ
ップ３と，ホルダー受けである係止部
材４とを形成している。
鰐口クリップ３においては，支軸５
によって１対の顎部材６を非交差式に
軸支している。そして１対の顎部材６
は第２図に示すような半円筒体に近い
外形を持っているため，これらが同一
の支軸５で軸支されることにより，全
体として略円筒形の鰐口クリップ３を
構成している。１対の顎部材６は，支軸５を中心として回動することにより，鰐口クリップ３の先端部（図の左側端部）を開口／閉口動作することができる。第１図及び第２図は鰐口クリップ３の閉口状態であり，第３図は鰐口クリップ３の開口状態である。
支軸５には更に，各先端が１対の顎部材６に当接する一体的線状のバネ７を，支軸５に巻き付ける形態で取り付けている。バネ７は，鰐口クリップ３の閉口状態に
おいては無負荷であるが，第３図に示
すように，１対の顎部材６の後端部（ハ
ンドル部分）を閉じる方向へ回動させ
て鰐口クリップ３を開口させようとす
る動作に対しては，第３図の矢印Ｘ方
向への付勢力を示して抵抗する。従っ
て，第１図及び第２図に示す閉口状態
が留め具１の自然状態である。
１対の顎部材６により構成された略円筒
形の鰐口クリップ３の中心部には，支持部
材８を設けている。支持部材８は，第４図
に詳しく示すように中央に切欠部９を設け
た細長い板状の部材であり，その後端部に
は前記装飾品の鎖状部２の端部を連結する
と共に，先端部には円板状のＮ極磁石１０
を固定している。Ｎ極磁石１０は，鰐口クリップ３の閉口状態においては，その先端部よりもいくらか内部側（後端部側）へ後退した位置にある。支持部材８の鰐口クリップ３に対する取り付け構造は次のようになっている。即ち，まず支持部材８にはガイド溝１１を設け，このガイド溝１１に前記の支軸５を通過させている。ガイド溝１１は支持部材８の先端－後端方向沿いに一定の幅を持っているため，支軸５はガイド溝１１中を先端－後端方向沿いにスライド動作することが可能である。次に，支持部材８において，ガイド溝１１よりも少し後端方向の部分には，支軸５と平行にアーム軸１２を挿通させている。アーム軸１２は，前記した支持部材８中央の切欠部において，１対のリンクアーム１３の一端を軸支しており，これらのリンクアーム１３の他端は，それぞれ１対の顎部材６の後端部（ハンドル部分）において軸支されている。
支持部材８は，上記のように，支軸５と，アーム軸１２及びリンクアーム１３とによって，鰐口クリップ３に対して２点支持の状態で取り付けられている。そのため，後述のように鰐口クリップ３の開口／閉口動作を行わせる際にも，支持部材８と鰐口クリップ３との相対的な空間位置関係は，先端－後端方向沿いの予定されたスライド動作を除き，不規則に変動又は揺動しない。
第１図及び第２図に示す鰐口クリップ３の閉口状態において，アーム軸１２を中心とする１対のリンクアーム１３の開き角度は，鰐口クリップ３の開口部からの支持部材８の突出幅を規定する。従って，この突出幅が比較的大きくなるように，リンクアーム１３の開き角度を設計している。一方，支軸５を中心とする線状のバネ７の開き角度は，鰐口クリップ３の開口動作に対する抵抗力を過大としないために，比較的小さく設定している。又，上記した１対の顎部材６における半円状の先端部に沿って，それぞれ図示する上下端の部位に内向きのフランジ状に止め部１４が形成されている。
鰐口クリップ３の開口部を構成
する部分において，第１図におけ
る上側の顎部材６の上端部と下側
の顎部材６の下端部には，それぞ
れ円形開口部の内周側へ少し張り
出した止め部１４を形成している。
一方，ホルダー受けである前記の
係止部材４は，鰐口クリップ３と略同径の円柱形状又は円筒形状を持っている。そして，係止部材４の先端側（鰐口クリップ３との対向面側）には，細径であるネック部１５を介して前記Ｎ極磁石１０と同形状のＳ極磁石１６を固定している。第５図に示すように，鰐口クリップ３が閉じて係止部材４と噛み合ったときには，１対の顎部材６の上記止め部１４が，ネック部１５に食い込む。
・・・
〔実施例２〕
実施例２に係る装飾品鎖状端部
の留め具２１を第６図に示す。第
６図は，留め具２１の鰐口クリッ
プ３と係止部材４とが係止された
状態を示す。
・・・
〔実施例３〕
実施例３に係る装飾品鎖状端部の
留め具３１を，第７図及び第８図に
示す。第７図においては，留め具３
１の鰐口クリップ３と係止部材４と
の係止状態を示す。第８図において
は，鰐口クリップ３と係止部材４と
の分離状態を示し，かつ，開口状態の
鰐口クリップ３を示す。
・・・
〔実施例４〕
実施例４に係る装飾品鎖状端部の留
め具４１を，第９図～第１１図に示す。
第９図においては，留め具４１の鰐口


クリップ３と係止部材４との係止状態を示す。第１０図においては，鰐口クリップ３と係止部材４との分離状態を示し，かつ，開口状態の鰐口クリップ３を示す。第１１図においては，閉口状態の鰐口クリップ３の斜視図を示す。本実施例においては，係止部材４の構成は実施例１～実施例３と同様であるが，鰐口クリップ３の構成が実施例１～実施例３のいずれとも異なる。即ち，本実施例
においては実施例１や実施例２のよう
なリンク機構が存在しないし，かつ，
実施例１～実施例３のような支持部材
８も存在しない。従って，本実施例に
おいては，留め具４１の構成が大幅に
簡素化される。
即ち，鰐口クリップ３においては，
支軸５によって１対の顎部材６を非交
差式に軸支している。支軸５には更に，
各先端が１対の顎部材６に当接する一
体的線状のバネ７を，支軸５に巻き付
ける形態で取り付けている。実施例１
の場合と同様に，バネ７は鰐口クリッ
プ３の閉口状態（第９図）においては
無負荷であるが，１対の顎部材６の後端部を
閉じる方向へ回動させる動作（第１０図参照）
に対しては抵抗する。従って，第９図及び第
１１図に示す閉口状態が，留め具４１の自然
状態である。
一方の顎部材６の内部側には円板状のＮ極
磁石１０が固定されている。このＮ極磁石１
０は，顎部材６の内周面に沿って平行に形成
された１対のフランジ４２によって，顎部材
６との接合部を固定されている。Ｎ極磁石１０の固定位置は，第９図に示すように，鰐口クリップ３の閉口状態において，その先端部よりもいくらか内部側（後端部側）へ後退した位置である。
・・・
(ｳ)上記本件明細書の記載によれば，「ホルダー」及び「ホルダー受け」は，任意の形態の噛合せにより留め具の係止を行うとともに，その噛合せの解除により留め具の係止状態を開放する機構であればよく，所定の正しい噛合い位置（又は噛合い状態）において留め具の確実な係止が可能なものであれば足りるというべきであって，その噛合せ部分の構造や噛合せの形態は限定されていない。そして，「ホルダー」の要件であるバネ閉じ式の鰐口クリップは，１対の顎部材が基本的に平行に軸支される非交差式（例えば，通常の洗濯バサミのような基本構成），１対の顎部材が交差状に軸支される交差式（例えば，洋バサミのような基本構成）のいずれでもよいが，１対の顎部材は，支軸（通常は同一の支軸）によって回動可能に拘束され，これらの顎部材間に設けたバネ手段により顎部材の先端部（係止部材に対する挟着部）同士が開いた状態から閉じた状態へ移行することが可能で，顎部材の開口時に「ホルダー受け」を顎部材の間に嵌入することができ，閉口することで係止部材の係止用部分を挟着できるものでなければならないという制約はあるものの，顎部材とは別に，「ホルダー受け」が通過する固定的な挿入口を持つ構成物があってはならないとの限定はなく，鰐口クリップ内における吸着部材の設置場所の限定もない。他方，「ホルダー受け」となる係止部材は，吸着部材を備えているほか，開口状態にある鰐口クリップの顎部材間に嵌入可能である適宜な形状と，鰐口クリップの顎部材と確実に噛合うことができる形状を備えていればよく，顎部材間にある別の構成物に嵌入されることまでは排除されていない。
(ｴ)ところで，控訴人は，本件特許の出願経過において，本件拒絶理由通知書（乙２７）による拒絶通知を受けたが，その際，引用文献３（乙２８）は，吸着部材（本文献では磁石）を備えた鰐口クリップ（止め金具）の例が記載されたものとして，列挙されていた。これに対し，控訴人は，本件補正時に提出された本件意見書（乙２９）において，引用文献３の図１，２に示された止め金具のロックレバー８は，ホルダー受けの挿入口を構成しないこと，ホルダー受けの挿入口は固定
的な構成であることから，鰐
口クリップではないと述べた。
そこで，上記出願経過から本
件発明の技術的範囲が制限さ
れないかが問題となる。
しかしながら，引用文献３
の図１，２において，雄側金
具である２を挿入する際，雌
側金具１のロックレバー８の
各金具の間の部分が最初の通過部分とならず，それ
に先んじてロックレバー８の径止部８ａを壁面に設
けた筒体５の先端に設けられた溝５ｄが通過部分と
なっている。そこで，控訴人は，引用文献３では，
ロックレバー８ではなく，開閉可能な構成となって
いない筒体５が，ホルダー受けの挿入口を構成する
というべきであるから，引用文献３に記載された発
明は，鰐口クリップがホルダーである発明とはいえ
ないと述べたものと解される。
したがって，本件意見書の記載をもって，信義則
上，本件発明から顎部材以外にホルダー受けに対す
る固定的な挿入口を持つ構成物がある構成が排除さ
れると解すべきではない。
(ｵ)被控訴人製品への当てはめ
被控訴人製品において，部材エが本件発明における「ホルダー受け」に該当することは当事者間に争いがない。
この部材エと部材ア及び部材イとの係止については，まず，部材ア及び部材イの鎖の付いている側を上下に押すと，押した側と反対側が開き，部材エは，その開口部を通過し，部材アと部材イの間に設けられた部材ウの中に挿入され，その後，押している力を緩めると，部材オのバネの力によって部材カを支軸として開いた部材アと部材イの間の開口部が閉じる仕組みとなっている。そして，部材ア及び部材イの先端はやや内側に湾曲した顎のような状態となっており，部材ア及び部材イがばねである部材オの作用により閉じると，その開口部がホルダー受けの太さよりも小さくなるため，ホルダー受けである部材エの抜き出しを防止する機能を有していると認められる。そして，被控訴人製品において，鎖の一方に設けられたのは，部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カから構成された部品である。したがって，部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カから構成される部分は，「ホルダー」に該当するといえる。
イ「噛合わせて係止する」（構成要件Ｂ）