一方，本件において，丁病院の医療記録（乙Ａ５）は，本件事故後の平成２０年８月７日以降のものが提出されているところ，乙Ａ５及び原告Ｘ２本人によれば，原告Ｘ２は，平成２１年７月９日，丁病院の医師に対し，裁判の証拠とするために平成２０年８月７日以降のカルテのみの開示を請求したことが認められる。また，前記認定事実(11)オ及び甲１０によれば，原告Ｘ２は，平成２０年８月７日，丁病院精神神経科の医師から，原告Ｘ１の症状の原因として，器質的な問題がなく，これまでの経緯からして解離性障害が疑われる旨の説明を受けており，その一方で，原告Ｘ２作成の報告書（甲１０）において，前記医師から原告Ｘ１の症状が熱中症の後遺症であるとの説明を受けたかのような記載を行っていることが認められる。さらに，前記認定事実(11)キのとおり，原告Ｘ２は，平成２０年８月１６日，乙病院の医師に対し，原告Ｘ１の以前の病気は完治していると思っている，被告Ｙ１とは訴訟になると思うので守秘義務を守るように告げている。この点，原告Ｘ２は，乙病院の医師に対する発言中の前記の「以前の病気」とは急性腰椎症のことであると供述するが（原告Ｘ２本人３０頁），熱中症の発生や程度が争点となることが予想される被告Ｙ１との訴訟を控えた段階で，乙病院の医師に対し，急性腰椎症の存在について守秘義務を守るように殊更に告げる必要性は高くないというべきであり不自然である。
以上の原告Ｘ２の各行動を考慮するならば，原告Ｘ１が過去に解離性障害に罹患したことがあり，それを原告Ｘ２において隠そうとした可能性を否定できない。
カ重要証拠の証明力
(ア)a医師作成の診断書（甲２，甲９，甲１３）及び意見書（甲１２，甲３４）a医師は，現在の原告Ｘ１の身体的機能及び精神的機能の症状は，本件事故の熱中症により脳障害を生じたことが原因で発症したものであり，高次脳機能障害，錐体路症状，錐体外路症状及び小脳失調症状が生じたと意見を述べ，その主な根拠は，原告Ｘ１の熱中症が熱射病に相当する病態であったことを前提に，様々な機序により大脳及び小脳の中枢神経障害を来したと推測されること，現在の症状が高次脳機能障害者にありがちな傾向であること，器質的脳障害を前提とするリハビリの経過中に原告Ｘ１の症状が改善しているところ，心因性のものであれば何らかの重大な心因上の変化あるいは薬物療法によってしか改善しないが，原告Ｘ１は薬物療法による治療を受けていないというものである。
しかしながら，前記のとおり，原告Ｘ１の熱中症の症状は，熱射病に発現するとされる症状としては過呼吸を伴わない痙攣が生じた以外，顕著なものは認められず，この点で，原告Ｘ１の熱中症が熱射病に相当する病態であったと言い切れるか疑問であるし，また，新分類のⅢ度に該当するとしても，脳に器質的損傷を与える程度に重篤なものとであったとまでは認められないから，a医師の意見は，原告Ｘ１の熱中症が大脳及び小脳の中枢神経障害を来す程度に重度なものであることを前提にする点で疑問がある。さらに，原告Ｘ１の現在の症状が高次脳機能障害者にありがちな傾向であることは，原告Ｘ１が高次脳機能障害である可能性を示唆するにとどまり，原告Ｘ１が高次脳機能障害に罹患していることを推認させるとまではいえない。加えて，a医師は，前記エ(イ)aのとおり，ＭＲＩ，ＣＴ，脳波などによる検査所見がない状況で，どのような診断結果等に基づき高次脳機能障害の診断を行ったのか明らかでない。
以上からすると，a医師の意見書及びこれを前提とする診断書は信用性が低いといわざるを得ない。
(イ)丙病院の医師が作成した診断書及び医学的意見書（乙Ａ７－２５２頁，乙Ａ８，乙Ａ９，乙Ａ１０）
丙病院の医師は，原告Ｘ１において，熱中症の後遺症を原因とする四肢麻痺，横紋筋融解症等の症状が生じた旨の診断書及び医学的意見書を作成しているが，前記第３の３(2)イ(イ)dのとおり，原告Ｘ１には重度の熱中症の症状である横紋筋融解症の発症は認められず，前記診断書及び意見書の前提が誤った認識に立っているから，前記診断書及び意見書は全体として信用性が低いといわざるを得ない。
キ判断
以上のとおり，原告Ｘ１が罹患した熱中症は，新分類のⅢ度に該当するとしても，脳に不可逆的な器質的損傷を与え後遺障害を残す程度に重篤なものであったとまでは認められない（前記イ）。また，原告Ｘ１の脳の画像所見及び症状の経過からして脳の器質的損傷が存在するとは認められず（前記エ），他方，現在の原告Ｘ１の症状が心因性のものである可能性を否定できない（前記オ）。以上の諸事情を総合して考慮するならば，被告Ｙ１の本件義務違反と，乙病院退院以降の原告Ｘ１の症状との間に相当因果関係があるとは認められない。
原告Ｘ１に発生している現在の症状は，事実的因果関係の観点からすると，本件事故による熱中症またはそれに伴う過呼吸を契機として生じたものと認められ，また，仮に現在の症状が心因性のものである場合に，熱中症または過呼吸が心因性の障害に何らかの影響を与えている可能性も，また否定できない。
しかしながら，本件各証拠をもってしても，熱中症または過呼吸から現在の症状が生ずる蓋然性が高いことについては証明があったとはいえず，また，熱中症または過呼吸から心因性の障害が生ずる蓋然性の高さについても同様に証明があったとはいえない。したがって，本件義務違反と乙病院退院以降の原告Ｘ１の症状との間に相当因果関係があるとは認められない。５原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対する被告らの不法行為の成否について原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，本件事故により，原告Ｘ１の将来に対する期待が奪われ，生涯にわたり原告Ｘ１の介護に従事することを余儀なくされ，深い精神的苦痛を被ったと主張する。


前記４(2)ウのとおり，乙病院退院後の原告Ｘ１には，身体機能及び精神機能に障害が存在しているものと認められるが，前記４のとおり，被告Ｙ１の本件義務違反と現在の原告Ｘ１の症状との間の因果関係は認められない。また，本件義務違反と相当因果関係を有する本件事故時から乙病院退院時までの原告Ｘ１の熱中症の症状については，診療経過その他本件に現れた一切の事情を踏まえても，原告Ｘ２及び原告Ｘ３が，民法７１１条の生命侵害の場合にも比肩し得べき精神的苦痛を受けたとは認められない。また，前記３のとおり，被告Ｙ２に義務違反は認められない。以上のとおりであるから，被告らの原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対する不法行為は成立しない。
６争点４（原告らの損害額）について
前記４のとおり，被告Ｙ１の本件義務違反と相当因果関係を有する原告Ｘ１の損害は，乙病院に入院している期間までの損害にとどまる。このことを前提にした場合の本件義務違反と相当因果関係を有すると認められる原告Ｘ１の損害及び損害額は，次のとおりである。
(1)治療関係費
本件事故により発症した熱中症の急性期の治療にあたった甲病院及び乙病院並びに各種検査を行った丁病院における治療費及び文書費のうち，証拠上（甲４１の１ないし４１の１１，甲４１の１８ないし４１の２１，甲４１の２７），原告らが支出したと認められる３１万００２１円を本件義務違反と相当因果関係を有する損害と認めるのが相当である。
他方，丙病院及び辛クリニックその他の病院並びに鍼灸院における治療に要した費用は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(2)入院雑費
前記認定事実(10)及び(11)のとおり，原告Ｘ１は，平成２０年７月２５日から同年８月２１日までの２８日間，本件事故により発症した熱中症の急性期の治療にあたった甲病院及び乙病院に入院しており，前記日数の入院は本件義務違反と相当因果関係を有する損害と認めるのが相当である。入院に伴う雑費として１日１５００円を認め，損害額は，次の計算式のとおり，４万２０００円となる。
（計算式）１５００円×２８日＝４万２０００円
他方，丙病院への入院に伴う雑費は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(3)通院交通費
本件事故により発症した熱中症の急性期の治療にあたった甲病院及び乙病院並びに各種検査を行った丁病院への通院に要した交通費のうち，証拠上（甲４１の３，甲４１の１２ないし４１の１７，甲４１の２２ないし４１の２６，甲４１の２８ないし４１の３１），原告らが支出したと認められる８万２７２０円を本件義務違反と相当因果関係を有する損害と認めるのが相当である。他方，丙病院及び辛クリニックその他病院並びに鍼灸院への通院に要した交通費は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(4)付添看護費
前記(2)と同様に，本件事故により発症した熱中症の急性期の治療のための甲病院及び乙病院への２８日間の入院は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害と認めるのが相当である。入院に伴う近親者の付添看護費を１日６０００円と認め，損害額は，次の計算式のとおり１６万８０００円となる。
（計算式）６０００円×２８日＝１６万８０００円
他方，丙病院への入院に伴う近親者の付添看護費は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(5)丙病院退院後から将来の介護費
前記のとおり，本件義務違反と乙病院退院以降の原告Ｘ１の症状との間には相当因果関係が認められないから，丙病院退院後の原告Ｘ１の介護費は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(6)家屋改造費用
甲４２（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘ２は，平成２１年４月以降，原告Ｘ１の症状に対処するため，原告Ｘ１が居住する自宅を改造し，その費用として１１２１万２９６０円を支出したものと認められる。しかしながら，前記改造は，平成２０年１２月１２日に丙病院を退院した後の原告Ｘ１の症状に対応するためのものであり，これに要した費用は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(7)自動車改造費用
甲４３（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘ２は，平成２１年７月１４日，原告Ｘ１の症状に対応するため，原告Ｘ１の移動に用いられる自家乗用車の助手席を改造し，その費用として５３万８６５０円を支出したものと認められる。
しかしながら，前記支出は，前記(6)と同じ理由により，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(8)各種装具及び器具購入費用
甲４１の１１９ないし４１の１３０及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，平成２０年８月２０日以降，原告Ｘ１の症状に対処するため，松葉杖，手すり，電池式自走車及びモータ付ベッド等の器具購入費として９２万３４３７円を支出したものと認められる。
しかしながら，前記支出は，前記(6)と同じ理由により，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(9)後遺障害による逸失利益
前記のとおり，本件義務違反と乙病院退院以降の原告Ｘ１の症状との間には相当因果関係が認められず，本件義務違反により原告Ｘ１に後遺障害が発生したとまではいえないから，後遺障害による逸失利益は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(10)成年後見人申立費用
前記前提事実(1)ア記載のとおり，原告Ｘ１は，平成２２年１２月１６日，大阪家庭裁判所から成年後見開始の審判を受け，原告Ｘ２が成年後見人に選任されたものであり，弁論の全趣旨によれば，原告らは，前記審判の申立手続費用を支出したものと認められる。
しかしながら，前記審判及び同審判の申立ては，平成２２年１２月ころの当時の原告Ｘ１の精神上の障害をもとになされたものであって，前記のとおり，当時の原告Ｘ１の精神上の症状と本件義務違反との間には相当因果関係が認められないから，成年後見人申立費用は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(11)入通院慰謝料


前記認定事実(10)及び(11)のとおり，原告Ｘ１は，平成２０年７月２５日から同年８月２１日までの２８日間，本件事故により発症した熱中症の急性期の治療にあたった甲病院及び乙病院に入院（うち，前記期間において丁病院に２日通院）しており，前記日数の入通院は本件義務違反と相当因果関係を有する損害と認めるのが相当であり，原告Ｘ１の入通院における精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，その間の病状，入通院期間を考慮して８０万円を認めるのが相当である。
他方，丙病院及び辛クリニック等への入通院は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(12)後遺障害慰謝料
前記のとおり，本件義務違反と乙病院退院以降の原告Ｘ１の症状との間には相当因果関係が認められず，本件義務違反により原告Ｘ１に後遺障害が発生したとまでは認められないから，後遺障害慰謝料は，本件義務違反と相当因果関係を有する損害とは認められない。
(13)弁護士費用
被告Ｙ１の本件義務違反により原告Ｘ１に発生した弁護士費用の損害としては，次の計算式のとおり，１４万０２７４円を認めるのが相当である。（計算式）１４０万２７４１円（(1)ないし(4)及び(11)の合計額）×０.１（認容額の１０パーセント）＝１４万０２７４円（小数点以下切捨）
(14)損害額の総額
以上のとおりであるから，被告Ｙ１の本件義務違反と相当因果関係のある原告Ｘ１の損害額は，１５４万３０１５円であると認められる。
７被告Ｙ１の原告Ｘ１に対する支払
前記前提事実(6)のとおり，被告Ｙ１は，平成２１年７月１０日，原告Ｘ１に対し，本件事故により発生した原告Ｘ１の損害の塡補として１７７万０４８１円を支払っており，これは，被告Ｙ１の原告Ｘ１に対する損害賠償債務についての弁済と認められるから，原告Ｘ１の被告Ｙ１に対する損害賠償請求権は同日消滅したものと認められる。
８時機に後れた攻撃防御方法について
原告が第３回弁論期日（平成２７年２月６日）において提出した書証（甲５４ないし５６，甲５８）及び同書証に基づく主張部分については，原告の従前の主張との関連性は認められるものの，より早期に提出することが十分に可能であり，かつ，それらの提出を認めた場合には訴訟の完結を遅延させることになると認められるので，同期日において，民事訴訟法１５７条１項に基づき却下することとした。
第４結論
以上からすると，原告らの請求は理由がないからいずれも棄却することとして，よって主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１２民事部
裁判長裁判官     古      谷     恭一郎裁判官     富      張     邦     夫裁判官    望      月     一     輝
別紙図面（省略）
別表
大阪管区気象台発表の本件リハーサル時の気象条件
時分気温(度)    相対湿度(％)
12:0034.0    44
12:1034.4    4
12:2033.9    4
12:3034.0    4
12:4033.9    4
12:5034.3    4
13:0034.0    4
13:1034.5    4
13:2034.2    4
13:3034.4    4
13:4034.9    43
13:5035.5    44
14:0035.0    42
14:1036.1    42
14:2035.7    42
14:3035.2    44
14:4035.7    40
14:5035.1    40
15:0035.1    40
時分気温(度)    相対湿度(％)
15:1035.4    38
15:2034.9    40
15:3034.9    39
15:4034.9    41
15:5034.6    40
16:0034.9    43
16:1033.5    4
16:2033.1    4
16:3033.1    4
16:4032.9    47
16:5033.1    46
17:0032.6    46
17:1032.5    48
17:2032.7    48
17:3031.8    53
17:4031.8    54
17:5031.5    5
18:0031.3    57
別表
平成２０年８月１０日の気象条件
ⅰ「気象台気温」…大阪管区気象台発表の平成２０年８月１０日の気温ⅱ「第４区気温」…原告Ｘ２らが測定した同日の第４区スタート地点の気温
時分ⅰ気象台
気温(度)
ⅱ第４区
気温(度)
ⅰとⅱ
差(度)
14:3034.1    42.78.6
14:4034.4    41.36.9
14:5034.5    42.88.3
15:0034.7    44.69.9
15:1034.5    44.29.7
15:2034.1    40.76.6
15:3034.1    41.17.0
15:4033.9    40.16.2
15:5033.6    41.78.1
16:0033.5    39.35.8
時分ⅰ気象台
気温(度)
ⅱ第４区
気温(度)
ⅰとⅱ
差(度)
16:1033.1    41.28.1
16:2033.1    39.46.3
16:3032.6    38.05.4
16:4032.9    38.55.6
16:5033.1    37.44.3
17:0032.7    37.64.9


平成２７年７月３０日判決名古屋高等裁判所
平成２７年（ネ）第２２７号債務不存在確認等請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２６年（ワ）第３０８８号）
主文
１原判決を取り消す。
２本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の控訴人に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，弁護士である被控訴人が控訴人から委任を受けて訴訟追行をした民事訴訟事件の終了後に，控訴人が同事件について被控訴人に支払った費用や報酬合計７２万５０００円の返還を求め，平成２６年２月１５日から同年７月１９日にかけて被控訴人の事務所を訪問するなどしたところ，被控訴人が，上記返還義務は存在せず，控訴人の上記返還請求は通常の請求方法を逸脱し不法行為に該当すると主張して，控訴人に対し，上記返還義務の不存在の確認と，損害賠償請求権に基づき８０万円及びこれに対する不法行為の日より後である訴状送達日の翌日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，被控訴人の申立てに基づき，控訴人を受送達者として本件に係る訴状（以下「本件訴状」という。）副本等を公示送達の方法により送達し，本件各請求をいずれも理由があるとして認容し，控訴人に対し，原判決を公示送達の方法により送達したところ，控訴人は，原判決について公示送達の方法としての掲示を始めた日の翌日から２週間を経過した後に，原判決を不服として控訴した。
２本件の争点は，本件における公示送達の有効性であり，これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
（控訴人の主張）
被控訴人は，公示送達申立ての時点において，控訴人の肩書住所地である現住所（以下「現住所」という。）の電話番号及び控訴人が使用していたファックス番号を知っていたから，弁護士法２３条の２所定の照会申出をするなどして，上記番号から控訴人の現住所を知ることができたのに，上記照会申出をしないまま，公示送達を申し立てた。控訴人は，郵便約款の定めるところにより現住所を届け出て，平成２６年７月３０日までの間及び同年８月１７日から平成２７年８月１７日までの間，郵便物が現住所に転送される手続をとり，控訴人が平成２６年７月２４日，原判決に控訴人の最後の住所として記載されている住所（以下「旧住所」という。）に宛てて発送した暑中見舞いのはがきは，現住所に転送され，被控訴人に還付されることはなかったのに，被控訴人は，転居届の有無等について何ら調査しないまま，公示送達を申し立てた。
よって，本件における公示送達は，民事訴訟法１１０条１項１号の要件を満たしているとはいえないから，違法であり無効である。
（被控訴人の主張）
控訴人は，住民基本台帳法に基づく転居届をせず，平成２６年７月９日にしたＡ弁護士会に対する苦情の申出や平成２７年２月にした債権差押命令に対する執行抗告の際に，自己の住所を旧住所と偽るなど，転居の事実を秘匿していた。弁護士法２３条の２第２項所定の照会により，控訴人の住所の報告を求めても，個人情報保護や守秘義務を理由に回答を得られないことが多いのであるから，意味がない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)被控訴人は，平成２４年１月１７日，控訴人から，Ｂ協会が控訴人を被告として訴えを提起した債務不存在確認請求事件（名古屋地方裁判所平成２３年（ワ）第Ｃ号）について訴訟追行の委任を受け，着手金及び費用として４２万円を受領し，同年２月９日，同協会を被告とする損害賠償請求反訴事件（同裁判所平成２４年（ワ）第Ｄ号）を提起した（以下，これらを併せて「別件訴訟事件」という。）（甲１，２）。
被控訴人は，平成２５年１月１８日頃，別件訴訟事件の訴訟代理人を辞任し，控訴人は，同月２４日，別件訴訟事件について，同協会との間で，同協会が控訴人に見舞金１００万円を支払う旨の訴訟上の和解をした。(2)被控訴人は，平成２５年２月２２日，Ａ弁護士会に対し，控訴人が被控訴人に対し，別件訴訟事件の着手金及び費用として支払済みの上記４２万円の返還を求めていると主張して，控訴人を相手方として，上記金員の返還義務がないことの確認などを求める紛議調停を申し立てたが，控訴人との間で，同年３月６日，控訴人が被控訴人に別件訴訟事件の報酬として１０万円を支払い，被控訴人が上記紛議調停申立てを取り下げることなどを合意した（甲６，７）。
被控訴人は，同年３月２１日，控訴人から，別件訴訟事件について和解の効力を争うために改めて訴訟追行の委任を受けて費用として５万円を受領し，同年４月２日，同事件の受訴裁判所に対し，口頭弁論期日の指定を求める申立てをしたが，同裁判所は，同年９月１７日，別件訴訟事件は上記和解の成立により終了した旨の判決をし，被控訴人は，控訴人から，上記判決に対する控訴の提起及び控訴審における訴訟追行の委任を受け，着手金として１４万５０００円を受領し，名古屋高等裁判所に控訴を提起したが，同裁判所は，平成２６年１月３１日，控訴を棄却する旨の判決をした（甲８～１０）。
(3)控訴人は，被控訴人に別件訴訟事件の追行を委任する前から旧住所に居住し，名古屋市ａ区の事務所で自動車販売業，保険代理業を経営し，ブティックを経営していたこともあったが，被控訴人は，これらのことを控訴人から聞いていた（甲２）。
控訴人は，平成２５年７月頃までに旧住所から現住所に転居したが，電話については従前どおりの番号（以下「本件電話番号」という。）を使用しており，同月末頃，郵便約款の定めるところにより，平成２６年７月３０日までの間，旧住所宛ての郵便物を現住所に転送することを求める届出をしており，被控訴人が同月２４日に旧住所宛てに発送した暑中見舞いのはがきは，同月３０日までに現住所に転送された（乙１）。


もっとも，控訴人は，現在に至るまで，住民基本台帳法に基づく転居届をしておらず，住民票上には住所として旧住所が記載されている。(4)控訴人は，平成２６年７月９日，Ａ弁護士会に対し，別件訴訟事件における被控訴人の訴訟追行が控訴人の意向に反していたから着手金及び報酬等として支払った７２万５０００円を返してほしいとの苦情を申し入れ，被控訴人は，同弁護士会から，その旨の連絡をファックスにより受信したが，ファックス文書には，申出人として，控訴人の氏名，旧住所及び本件電話番号が記載されていた（甲１１）。
控訴人は，同月１５日，被控訴人の事務所を訪れ，金員の返還を求めるなどし，警察官複数名が駆けつける騒ぎとなった。
(5)被控訴人は，平成２６年７月２３日，名古屋地方裁判所に本件訴状を提出して本件訴えを提起し，受訴裁判所は，第１回口頭弁論期日を同年９月１９日午後１時１５分と指定した。
(6)控訴人は，平成２６年７月２４日，控訴人が以前経営し，現在も役員を務めているブティックに設置されたファックスを使用して被控訴人の事務所に文書を送信したが，同文書が記載された書面にはそのファックス番号（以下「本件ファックス番号」という。）が印字されていた。被控訴人は，同月２４日頃から同月２５日までの間，本件ファックス番号に宛ててファックス文書を送信し，控訴人と複数回，ファックスによるやり取りをした。（以上，甲１５～１８）
(7)本件の受訴裁判所の書記官は，平成２６年８月５日，期日呼出状，本件訴状副本，準備書面副本に加え，同年７月２５日に被控訴人から提出された本件電話番号が記載されたＡ弁護士会からの前記(4)のファックス文書（甲１１）を含む書証（甲１～１１）写し等（以下「本件訴状副本等」という。）につき，控訴人の住民票上の住所である旧住所に宛てて郵便による送達をしたが，上記書面等は，同年８月７日，宛所に尋ねあたらないとの理由で還付され，担当書記官は，その旨を被控訴人に通知した。
被控訴人は，同月１５日，受訴裁判所の書記官に対し，同月８日に取り寄せた控訴人の住民票上の住所は旧住所であり，同所の共同住宅を訪問したところ，表札はなく，室内は消灯され，カーテンが取り外されていた，同共同住宅の所有者に問い合わせたところ，控訴人は家賃を滞納し，転居先を告げないまま平成２５年中に転居したとの回答を得たなどとして，公示送達を申し立て，同月２０日，上記申立ての補充として，控訴人の就業場所も不明であり，曜日や時間帯のいかんにかかわらず，被控訴人に面談を求めていたことから，近年は就業していなかったと考えるなどと記載した書面を提出した。
(8)受訴裁判所の書記官は，平成２６年１０月３日，上記申立てに基づき，本件訴状副本等に加え，同年９月１８日に被控訴人から提出された本件ファックス番号が記載された当事者間の前記(6)のファックス文書   （甲１５～１７）を含む書証（甲１２～１８）写しを公示送達し，受訴裁判所は，同月３１日，第１回口頭弁論期日を実施し，被控訴人による本件訴状及び上記準備書面の陳述並びに上記各書証の取調べをして弁論を終結し，同期日において，判決言渡期日を同年１１月１４日午後１時１５分と指定する裁判を言い渡した。
受訴裁判所は，同日の第２回口頭弁論期日において，民事訴訟法２５４条１項２号の方式で原判決を言い渡し，受訴裁判所の書記官は，同日，同期日の調書の正本につき，公示送達の方法としての掲示を始めた。(9)被控訴人は，平成２７年２月頃，名古屋地方裁判所に対し，執行文の付された原判決の正本に基づき，控訴人の預金債権に対する債権執行を申し立て，同裁判所は，同月２日，上記債権に対する債権差押命令を発し，上記差押命令の正本は，旧住所に宛てて郵便による送達がされたが，現住所に転送され，同月１２日，控訴人に交付された。
控訴人は，同月１８日，名古屋地方裁判所に本件控訴状を提出して控訴を提起した。
２(1)上記１(7)の認定事実によれば，被控訴人は，控訴人の住民票上に住所と記載された旧住所に赴き，控訴人が同所に居住している形跡があるか否かを調査し，同所の共同住宅の所有者に控訴人の居住の有無を確認し，同所有者から，控訴人が転居先を告げないまま平成２５年中に転居した旨の回答を得たほかには，控訴人の現在の住所，営業所又は事務所については探索せず，本件電話番号に架電したり，直前に控訴人とやり取りした本件ファックス番号に宛てて問い合わせ文書を送付したりすることのないまま，公示送達を申し立てたと認められる。
(2)しかし，上記１の認定事実によれば，被控訴人は，控訴人の職業や事務所を聞いていた上，別件訴訟事件が終了した後も，別件訴訟事件における訴訟活動をめぐって控訴人との間で紛争をかかえ，控訴人が平成２６年７月にＡ弁護士会に苦情を申し立てた際には，同弁護士会からの連絡文書により，本件電話番号を知らされたほか，本件訴え提起の直後である同月２４日頃から同月２５日にかけて，本件ファックス番号を使用して控訴人と文書でやり取りしていたのであるから，上記事務所に赴いてその所在地等を調べたり，上記電話番号に架電又は本件ファックス番号に宛てて文書を送信して控訴人と連絡をとり，現在の住所を問い質したりすることは容易にできたと考えられ，仮に，控訴人が現在の住所を明らかにしなかったとしても，弁護士法２３条の２所定の照会申出をして自らこれを調査し，民事訴訟法１８６条の調査嘱託の申立てをして裁判所に調査を求めることができたと考えられる。また，被控訴人は，本件訴え提起の頃に控訴人宛てに発送した暑中見舞いのはがきの還付を受けていないのであるから，公示送達申立ての時点において，上記はがきが転送された可能性が高いことを容易に推測できたと考えられるが，同申立ての際にこのことを裁判所に申し出ていない。
(3)本件における公示送達の申立ては，上記のようにその前段階に取るべき種々の調査手段があったにもかかわらず，これらを一切経ることなくされたものであり，民事訴訟法１１０条１項１号の要件を満たしたものとはおよそ認めることができない。
また，これを受けた受訴裁判所の書記官は，本件電話番号や本件ファックス番号が記載された書証が提出されているにもかかわらず，被控訴人がこれらについて全く言及しないまま公示送達の申立てをしているのであるから，上記番号から控訴人の現住所を探索できないか否かを被控訴人に質すか，又は自ら探索を試みるべきであったと考えられるが，これらの措置が取られた形跡はない。
したがって，本件における公示送達は，その要件を満たさない申立てに基づき，しかも要件の有無を十分に調査せずにされたものであって，無効というほかない。


平成２９年６月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
建物明渡等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年４月５日
判決
主文
１被告Ａ及び被告Ｂ株式会社は，原告に対し，別紙物件目録記載１の建物を明け渡せ。
２被告Ａ及び被告Ｂ株式会社は，原告に対し，各自，平成２６年１２月１日から上記建物明渡し済みまで１か月３万３６００円の割合による金員を支払え。３被告Ｃ及び被告Ｂ株式会社は，原告に対し，別紙物件目録記載２の建物を明け渡せ。
４被告Ｃ及び被告Ｂ株式会社は，原告に対し，各自，平成２７年２月１日から上記建物明渡し済みまで１か月４万１０００円の割合による金員を支払え。５被告Ｄは，原告に対し，別紙物件目録記載３の建物を明け渡せ。６被告Ｄは，原告に対し，平成２７年４月１日から上記建物明渡し済みまで１か月４万１９００円の割合による金員を支払え。
７訴訟費用は被告らの負担とする。
８この判決は，１ないし６項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文１～６項と同旨
第２事案の概要
原告は，別紙物件目録記載の各建物（以下，併せて「本件各建物」といい，各建物をそれぞれ「本件１建物」などという。）を所有している。被告Ｂ株式会社（以下「被告会社」という。）は，本件１・２建物を賃借し，被告会社及び被告Ａが本件１建物を，被告会社及び被告Ｃが本件２建物を占有している。被告Ｄは，本件３建物を賃借し，占有している。
本件は，原告が，本件１・２建物について，被告会社との間で定期建物賃貸借契約を締結し，主位的にその契約期間が満了したとして，予備的に無断転貸を理由として解除したとして，本件３建物について，被告Ｄとの間で定期建物賃貸借契約を締結し，その契約期間が満了したとして，被告会社及び同Ｄに対し，所有権又は各定期建物賃貸借契約終了に基づき，被告Ａ及び同Ｃに対し，所有権に基づき，本件各建物の明渡し及び上記各契約期間満了日の翌日（下表のとおり）から上記各建物明渡し済みまでの賃料相当損害金（下表のとおり）の各支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)本件各建物は，いずれもＥ駅・飲食店街の地下   1階に位置している。(2)原告は，Ｅ駅・飲食店街の建物全体を所有している（甲１）。(3)Ｅ駅・飲食店街の地下１階は，中央に通路を挟んで，北側に約３０軒，南側に２０軒余りの店舗用の区画が存在しており，そのうち本件１建物は南側の「南第７－２号」，本件２建物は北側の「北第８号」，本件３建物は北側の「北第１０号」とそれぞれ呼ばれる区画に位置している。(4)Ｅ駅・飲食店街の店舗の賃貸に関する管理業務は，Ｆ株式会社（以下「Ｆ」という。）が行っている。
(5)被告会社は，不動産の売買，不動産賃貸業等を目的とする株式会社であり，宅地建物取引業者の免許を受けている（甲２７）。
被告Ｄは，被告会社の代表取締役であり，昭和６３年１１月１０日から宅
被告契約期間満了日の翌日賃料相当損害金
（１か月当たり）
本件１建物被告会社・被告Ａ平成   26年12月1日   ３万３６００円本件２建物被告会社･被告Ｃ平   成27年   2月1   日４万１０００円本件３建物被告Ｄ平   成27年   4月1   日４万１９００円地建物取引士の登録をしている（甲２８の１・２）。
(6)本件１建物の契約関係等
ア本件１建物は，平成２１年１２月１日以降，被告会社が，原告との間で賃貸借契約を締結した上で引渡しを受け，占有を続けている。イ原告は，平成２５年１１月２０日，被告会社との間で，本件１建物を次のとおり賃貸することを書面により合意した（以下「本件賃貸借契約１」という。）。
賃料月額３万０４００円（税別）
共益費月額３２００円（税別）
期間平成２５年１２月１日から平成２６年１１月３０日までの１年間契約は上記の期間満了により終了し，更新がない。
原告は，上記期間満了の１年前から６か月前までの間に，被告会社に対し，期間満了により契約が終了する旨を書面によって通知するものとする。
ウ原告は，平成２６年５月１４日頃，被告会社に対し，本件賃貸借契約１が期間満了により終了する旨の通知をした。
エなお，原告と被告会社との間では，平成２１年１２月１日以降，本件賃貸借契約１と同趣旨の合意を毎年繰り返していた。
オ本件１建物は，現在，被告Ａが，被告会社との間で転貸借契約を締結の上，飲食店「Ｇ」を営む経営者としてこれを占有使用している。
(7)本件２建物の契約関係等
ア本件２建物は，平成２２年２月１日以降，被告会社が，原告との間で賃貸借契約を締結した上で引渡しを受け，占有を続けている。イ原告は，平成２６年１月１４日，被告会社との間で，本件２建物を次のとおり賃貸することを書面により合意した（以下「本件賃貸借契約２」という。）。
賃料月額３万８５００円（税別）
共益費月額２５００円（税別）
期間平成２６年２月１日から平成２７年１月３１日までの１年間契約は上記の期間満了により終了し，更新がない。
原告は，上記期間満了の１年前から６か月前までの間に，被告会社に対し，期間満了により契約が終了する旨を書面によって通知するものとする。
ウ原告は，平成２６年７月３日頃，被告会社に対し，本件賃貸借契約２が期間満了により終了する旨の通知をした。
エなお，原告と被告会社との間では，平成２２年２月１日以降，本件賃貸借契約２と同趣旨の合意を毎年繰り返していた。
オ本件２建物は，現在，被告Ｃが，被告会社との間で転貸借契約を締結の上，スナック「Ｈ」を営む経営者としてこれを占有使用している。
(8)本件３建物の契約関係等


ア本件３建物は，平成１９年４月１日以降，被告Ｄが，原告との間で賃貸借契約を締結した上で引渡しを受け，占有を続けている。イ原告は，平成２６年３月５日，被告Ｄとの間で，本件３建物を次のとおり賃貸することを書面により合意した（以下「本件賃貸借契約３」という。）。
賃料月額３万９４００円（税別）
共益費月額２５００円（税別）
期間平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日までの１年間契約は上記の期間満了により終了し，更新がない。
原告は，上記期間満了の１年前から６か月前までの間に，被告Ｄに対し，期間満了により契約が終了する旨を書面によって通知するものとする。
ウ原告は，平成２６年９月１２日頃，被告Ｄに対し，本件賃貸借契約３が期間満了により終了する旨の通知をした。
エなお，原告と被告Ｄとの間では，平成１９年４月１日以降，本件賃貸借契約３と同趣旨の合意を毎年繰り返していた。
オ本件３建物に転借人はいない。
(9)原告は，平成２８年６月１６日の本件口頭弁論期日において，被告会社に対し，本件賃貸借契約１・２について，無断転貸を理由として解除するとの意思表示をした。
２争点
(1)本件賃貸借契約１～３の締結に当たり原告が借地借家法（以下，単に「法」という。）３８条２項所定の説明（以下「法定説明」という。）を行った
か否か
(2)本件賃貸借契約１・２に関し原告が転貸借を承諾していたか否か又は原告が承諾の不存在を主張することが信義則に反するか否か(3)本件各建物の明渡請求が権利の濫用に当たるか否か
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件賃貸借契約１～３の締結に当たり原告が法定説明を行ったか否か）について
（原告の主張）
ア法定説明の方法等
法定説明は，書面の交付が前提となり，交付した書面に説明すべき内容自体が記載されていることから，説明の方法や内容，程度は，新規の契約か再契約か，賃借人の属性（消費者か事業者か等）等によって差異が生じてしかるべきであり，それらの事情を踏まえて個別具体的に判断されるべき事柄である。
イ本件への当てはめ
(ｱ)本件においては，本件１・３建物についての新規の各契約締結の際には，Ｆの担当者が被告Ｄと面談において説明した上で，同人に対し，定期建物賃貸借契約は更新がなく契約期間満了により終了する旨が記載された「定期建物賃貸借契約についての説明」と題する書面を交付している。そして，本件１建物についての新規契約の約２か月後に行われた本件２建物についての新規契約及び本件各建物についての各再契約の締結の際には，あらかじめ担当者が電話をした上，上記の説明書面を郵送することにより被告らに対して説明していた。そして，被告らは，その都度，法定説明を受けたことを確認した上，同書面に記名又は署名及び押印し，これを原告へ返送した。
(ｲ)Ｆでは，定期建物賃貸借契約の締結の際は，契約者（賃借人）に対して同契約の内容を十分に説明した上で契約手続を取るオペレーションを実施している。本件各建物に係る契約締結の際にも説明を怠ることはなかった。
ウ被告らの主張について
被告らは，前賃借人との間で締結されていた普通賃貸借契約を承継したという認識であった旨主張するが，原告と被告らとの間の本件各建物についての契約は，いずれも従前の普通賃貸借契約が合意解除された後，原告が新たに賃借人となる被告らとの間で締結した。被告らの指摘は当たらない。また，前賃借人の相続財産管理人が，被告Ｄとの間で，同被告に対する賃借権譲渡の合意をするに際し，同被告が原告との間で締結することになる新たな契約が定期建物賃貸借であることを伝えていないはずがない。
（被告らの主張）
ア法定説明の方法等
法定説明は，賃借人保護の観点から，当該賃借人を基準として，実質的に賃借人が定期建物賃貸借契約の特質について十分理解し得るような十分な説明が必要とされる。同項は説明文書を交付しただけでは足りず，現実に説明することまでも要求している。また，単に「この賃貸借は契約の更新がなく，期間が満了すると終了する」旨記載した書面を読み上げただけでは説明したことにはならない。
定期建物賃貸借において，賃貸借契約締結に先立って，契約書とは別に書面を交付して説明することが求められているのは，借家人が定期建物賃貸借制度の内容を十分に理解した上で契約することを担保するためであると解され，また，説明書面に，締結される建物賃貸借契約が，法３８条１項の規定による定期建物賃貸借契約であることを記載すべきと解されることに照らすと，説明書面を交付して行うべき説明は，締結される建物賃貸借契約が，一般的な建物賃貸借契約とは異なる類型の定期建物賃貸借契約であること，その特殊性は，法２６条所定の法定更新の制度及び法２８条所定の更新拒絶に正当事由を求める制度が排除されることにあるといった定期建物賃貸借という制度の少なくとも概要の説明と，その結果，当該建物賃貸借契約所定の契約期間の満了によって確定的に同契約が終了することについて，相手方たる賃借人が理解してしかるべき程度の説明を行うことを要すると解され，説明書の条項の読み上げにとどまり，条項の中身を説明するものではなく，仮に条項内の条文の内容を尋ねられたとしても，六法全書を読んで下さいといった対応をする程度のものである場合には，一般的な賃借人において，定期建物賃貸借契約という制度の概要を理解できるものとはいえない（東京地裁平成２４年３月２３日判決・判例時報２１５２号５２頁）。
また，そのような説明は，再契約の度に必要とされるものである。
イ本件への当てはめ
(ｱ)十分な説明がなかったこと


本件各建物に係る賃貸借契約において，賃借人である被告らは，原告からそのような十分な説明を受けたことはなかった。まず，本件１・２建物の各賃貸借契約に関しては，当初の契約締結の際から一度も面談が行われず，契約書の作成及び定期建物賃貸借の説明文は郵送でのやりとりに止まっていた。本件３建物についての当初の平成１９年３月３０日付けの賃貸借契約締結の際には，直接面談の上，契約書その他の書類に署名捺印をしたが，原告側から当該契約が定期借家であるとの説明はなく，契約書記載の文言について読み上げられることもなく，定期建物賃貸借契約の特質について理解し得るような説明も一切なかった。また，いずれの建物に関しても，その後の再契約の際には，原告側から書類が郵送され被告会社及び同Ｄがそれらに記名又は署名捺印した上で返送していたのみであり，原告側から十分な説明を受ける機会は一切なかった。担当者から，電話で「更新の書類を送ります。」という電話連絡があったことはあるが，それ以上の説明がされたことはなかった。
(ｲ)被告らの属性を重視すべきでないこと
被告会社は，不動産取引業を営んでいる。しかしながら，マンション，文化住宅などの自社物件を管理賃貸し，賃料収入を得ることを主たる業務にしており，仲介の実績はほとんどない。これまで，定期建物賃貸借契約の締結や媒介をしたことはない。
(ｳ)経緯・事情（従前どおりの普通賃貸借契約を締結するという認識の下に賃借権の譲渡を受けていたこと等）
次の経緯・事情を考慮すると，説明文を交付するような説明だけで法定説明があったとすることはできない。
ａ被告会社及び同Ｄは，次のとおり，本件各建物に関し，いずれも原告との間で普通賃貸借契約を締結していた第三者から，従前どおりの普通賃貸借契約を締結するという認識の下に賃借権の譲渡を受けた。(ａ)被告Ｄは，本件３建物に関し，賃借人であったＩの死亡後，その相続財産管理人との間で同建物の賃借権について譲渡契約を締結した。その際，同人からも，またＩと内縁関係にあり同物件の紹介者であったＪからも，契約関係がそれまでの普通賃貸借から定期建物賃貸借に切り替わるという説明は一切なかった。
被告Ｄは，本件３建物の賃借権を譲り受けるに当たり，１００万円という譲渡代金を支払った。これは，以後，長期間にわたって転貸料収入が見込めることを前提にしていた。
結局，被告Ｄが本件各建物の契約内容が定期建物賃貸借契約とされていることを初めて知ったのは，平成２６年１１月に原告がＥ駅・飲食店街の各店舗の終了について行った説明会における説明を聴いた時である。
(ｂ)本件会社は，本件１建物に関し，Ｊとの間で同建物の賃借権について譲渡契約を締結した。その際，同人から契約関係の変更に関する説明は一切なかった。
(ｃ)本件会社は，本件２建物に関し，従前の賃借人であったＫとの間で同建物の賃借権について譲渡契約を締結した。その際，Ｋやその仲介者であったＬから契約関係の変更に関する説明は一切なかった。
(ｄ)原告と被告らとの間の各賃貸借契約は，いずれも従前の賃借人であるＩないしＫとの賃貸借契約と同じ賃料額及び共益費であった（本件１建物については敷金額も同じであった。）。そのため，被告らが従前の賃貸借契約との違いを認識することはできなかった。ｂ普通賃貸借と定期賃貸借とでは賃貸借契約の安定性，継続性において全く異なり，普通賃借権が定期賃借権に切り替えられることにより賃借人は大きな不利益を受けることになる。
(2)争点(2)（本件賃貸借契約１・２に関し原告が転貸借を承諾していたか否か，又は原告が承諾の不存在を主張することが信義則に反するか否か）につ
いて
（被告らの主張）
ア原告は，被告会社が同Ａ及び同Ｃに対してそれぞれ本件１・２建物を転貸していることを認識し，黙認していた。いずれの転貸借についても，原告による黙示の承諾が存在していた。また，この期に及んで原告が転貸について承諾がないと主張するのは信義則に反し許されない。イ原告が飲食店街の店舗の転貸を認識し，黙認していたことは，以下の事情から明らかである。
Ｅ駅・飲食店街においては，Ｍ社が所有する時代から，店舗のオーナーが他人に経営を行わせるという転貸が頻繁に行われていた。そして，原告がＭ社から使用権及び賃貸人たる地位を譲り受けた平成３年の時点で，少なくとも１５軒において転貸がされていた。原告は，Ｅ駅・飲食店街の各店舗の使用権を取得するに当たって現地を十分に調査し，多数の店舗で営業しているのが賃借人の従業員であるのか，別の経営者であるのかについて認識した。それ以降も，従前から存在した転貸借契約は継続され，新たな転貸借契約が締結されることもあった。原告はこれを黙認してきた。本件１・２建物の元賃借人であったＩは同所の十数店舗について普通賃借権を有し，そのほとんどを転貸していた。同人の死亡後，相続財産管理人は，賃借権の譲渡に当たり，転貸借の有無も把握した上で家庭裁判所の許可を得た。賃借権の譲渡について諾否を求められた原告が転貸借の事実を知らなかったはずはない。
当時，空き店舗が出ると，転借人を募集する貼り紙が店舗の入口ドアに掲示されることが珍しくなかった。Ｆの担当者は，管理のために定期的に巡回し，その貼り紙を目にしており，特に，原告側からクレーム等を付けたことはなかった。
転借人はしばしば交替しているが，店舗の経営者である転借人が後退すれば屋号が変わり，飲食店街入口の案内看板の店名表示がその都度変更されていた。原告は，店舗の経営者が交替したことを容易に知ることができた。
各店舗の鍵は原告から飲食店街の店舗の管理を委託されている警備員の詰め所で保管されており，転借人が鍵を忘れた際には，そこへ取りに行くことがあった。警備員は，店舗の経営者が不在の場合に火災報知機の誤作動に対して鍵を使用して店内に入ったり，消防設備点検などの場合に填補の経営者の了解を得て立ち会ったりしていた。また，営業者は営業許可証を店舗の見えやすい場所に掲示することを義務付けられており，店内に入れば経営者が誰かは容易に判明した。
原告は，Ｅ駅・飲食店街の店舗の屋号が変更されると，速やかにこれを把握し，契約書の末尾に添付される店舗の配列表に反映させていた。また，原告は，火元責任者となった店舗の経営者に対して年１回の防火訓練の際にお知らせの書類を送付していた。
（原告の主張）
ア原告は，Ｅ駅・飲食店街の賃貸店舗について，転貸を黙認したことはない。管理業務を受託するＦでは，転貸の事実が判明した場合，その占有を了承するときには契約の切替え（既存契約の解除，新規契約の締結）の手続を行い，転貸の解消に努めていた。


イＥ駅・飲食店街は，鉄道上の物件でもあり，管理運営上，原告側が把握しない者に店舗の使用を許可することはない。また，一部の土地については，神戸市より１年更新の道路占有許可を取得しており，管理の不備を理由にいつ許可を取り消されるかもわからない事態を生じかねない無断転貸を認めることはない。
ウＥ駅・飲食店街の店舗の賃貸借においては，契約上，そもそも賃借人による転貸は禁止行為であるため，屋号の変更があってもそれは単なる店名変更であると認識しており，転貸がされたとは認識していなかった。また，被告らは，賃借人以外の者が火元責任者になっていることをもって原告が転貸の事実を認識していた旨主張するが，火元責任者に任命される者が必ずしも店舗の経営者であるとは限らない。上記事実は原告が転貸の事実を認識していたことの根拠にはならない。原告としては店舗にいる者は従業員（使用人）であるとの認識であった。
エ原告がＥ駅・飲食店街の店舗について転借人を募集する貼り紙を黙認していた事実はない。貼り紙が掲げられていたと被告らが主張する頃に定期的に巡回していたのは管理会社の設備担当者であり，設備担当者から営業担当者へ貼り紙の事実を告げられることもなかった。Ｉの死亡後，原告は，Ｊと協議を進める中で初めて転貸の事実を把握した。それ以降，貸店舗の貼り紙が掲げられているのを確認し，Ｊに対し即刻外すよう指示したことがあった。
(3)争点(3)（本件各建物の明渡請求が権利の濫用に当たるか否か）
（被告らの主張）
原告による定期建物賃貸借契約の締結の経過，転貸に関する態度等に照らすと，次の点が指摘でき，原告が本件賃貸借契約１ないし３の終了や本件賃貸借契約１・２における無断転貸を理由に建物の明渡しを求めることは，権利の濫用に当たり許されない。
ア相続財産管理人は，Ｉの賃借権を早期に処分せざるを得ない立場にあり，かつ，原告の意向に背いて処分することは不可能であった。原告はこのような優位な地位を利用して，強引に普通賃貸借から定期賃貸借への切替えを強行した。その手続は極めて杜撰である。
イ相続財産管理人は，上記譲渡に際して，家庭裁判所に対し，上記代金額が近隣での同種の契約に照らしても相当な金額である旨報告しているが，そこでいう同種の契約とは店舗用の普通賃貸借契約が念頭に置かれているはずである。
ウところが，原告は，被告らに対し，従前の契約内容を定期建物賃貸借契約に変更する旨を説明することなく，被告らの無知や無関心に乗じて，何ら経済的な負担を被らずに普通賃貸借契約から定期建物賃貸借契約への切替えを実現した。
（原告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件賃貸借契約１～３の締結に当たり原告が法定説明を行ったか否か）について
(1)認定事実
当事者間に争いのない事実，証拠（甲２～２６，乙１～１８，２２〔枝番があるものは枝番を含む。〕，証人Ｎ，同Ｏ，被告Ｄ本人。主な証拠は各項に再掲する。）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
ア本件各建物の従前の契約関係等
本件１建物について
ａＰは，昭和４４年４月１日当時，本件１建物を所有していた。Ｉは，同日，Ｐとの間で，本件１建物を借り受ける普通賃貸借契約を締結し，引渡しを受けた（乙１）。
ｂ原告，Ｉ及びＰは，平成３年６月３日，Ｐから原告へ本件１建物の所有権が移転されるに当たり，原告がＰから賃貸人の地位を承継し，賃借人であるＩがこれに異議を述べない旨の覚書を交わした。以後，原告とＩの間に賃貸借契約関係が成立した（乙２）。
ｃＩは，平成１８年８月２５日，死亡した。神戸家庭裁判所は，同年１０月２６日，同人の相続財産に関し，相続財産管理人を選任した。ｄ相続財産管理人は，当初，Ｉが賃借権を有していたＥ駅・飲食店街の他の店舗とともに，賃借人及び転貸人の地位をＩと内縁関係にあったＪへ譲渡することを企図し，平成２０年２月８日に家庭裁判所の許可を得て，同年３月２４日，本件１建物ほかＩが賃借権を有していたＥ駅・飲食店街の店舗（本件３建物を除く。）についてＪとの間で転貸人たる地位譲渡契約を締結した。
ｅＦは，平成２１年３月１８日，原告の代理人として，相続財産管理人に対し，同建物の賃貸借契約について無断転貸が行われていたことを理由に解除を申し入れ，同建物の占有者との間で定期建物賃貸借契約の締結に至る場合には原状回復を免除する旨を通知した。同月２３日，同社は，Ｊに対しても，賃借人及び転貸人の地位の譲渡に承諾しない旨を通知した。上記ｄのＪへの賃借人及び転貸人の地位の譲渡は実現しなかった。（甲１４，１５・１６の各１・２，乙３）ｆ原告は，平成２１年８月３１日，相続財産管理人との間で，本件１建物ほかＩが賃借権を有していたＥ駅・飲食店街の店舗（本件３建物を除く。）に関し，転借人である占有者が賃貸借契約を締結することを条件に，当事者間の賃貸借契約を合意解除する方向で協議すること，相続財産管理人は原告と占有者との間で新たに定期建物賃貸借契約を締結するよう準備すること等を内容とする覚書を交わした（甲１７）。ｇ原告は，平成２１年１１月３０日，上記覚書に従い，相続財産管理人との間で，本件１建物についての賃貸借契約を合意解除した。その際，相続財産管理人は，契約終了に伴って原告から返還された保証金をＪへ交付した。なお，Ｉが賃借権を有していたＥ駅・飲食店街の他の店舗（本件３建物を除く。）についても同様の処理がされた。（甲１８，乙６）


ｈ原告と被告会社は，平成２１年１１月３０日頃，期間を同年１２月１日から平成２２年１１月３０日までの１年間とする賃貸借契約を締結するに至った（当初の定期建物賃貸借契約）。なお，約定の賃料月額３万０４００円及び共益費又は管理費月額３２００円並びに敷金３２万円は，いずれも従前のＩとの間の契約時から変動はなかった。ｉ被告会社は，契約の締結に当たり，Ｆの担当者であるＮとの面談の上又は同社からの郵送により，定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面を受け取ってこれに記名押印し，原告へこれを交付した。その書面には，契約期間（同年１２月１日から平成２２年１１月３０日まで）を明示した上，下記の事項が記載されていた（以下，この記載内容を「定期建物賃貸借についての説明文言」という。）。記当該契約は更新がなく，期間の満了により賃貸借は終了するので，期間の満了の日の翌日を始期とする新たな賃貸借契約（再契約）を締結する場合を除き，期間の満了の日までに建物を明け渡さなければならないこと，法３８条２項に基づく説明を受けたこと（甲２，１１，乙２２，被告Ｄ本人）
ｊ被告会社は，平成２１年１２月５日，Ｊとの間で代金６０万円として本件１建物に係る賃借権を譲り受けるとの合意をし，同人へ代金を支払った（乙４，５，２２）。
本件２建物について
ａ同建物については，従前，賃貸人Ｐ，賃借人Ｋとの間に普通賃貸借契約関係が存在していた。原告，Ｋ及びＰは，平成３年５月３１日，Ｐから原告へ同建物の所有権が移転されるに当たり，原告がＰから賃貸人の地位を承継し，賃借人であるＫがこれに異議を述べない旨の覚書を交わした。以後，原告とＫの間に賃貸借契約関係が成立した（甲１９）。
ｂＫは，原告へ平成２１年１１月１４日付けで上記賃貸借契約についての解約届を提出するとともに，平成２２年２月１日，原告との間で同契約を同年１月３１日限りで合意解約した。（甲２０，２２）ｃ被告会社は，Ｅ駅・飲食店街の賃借人で構成される団体の会長であったＬから本件２建物の紹介を受け，平成２１年１２月１１日，Ｋとの間で上記賃貸借契約の賃借権を譲り受ける旨の合意をし，その後，平成２２年２月４日までに譲渡代金として３４万３０００円（Ｋが原告に支払済みであった賃料１か月分４万３０００円を含む。）を支払った。その上で，被告会社は，平成２１年１２月１８日頃，原告に対し，建物賃貸借契約の申込みをし，平成２２年１月２９日頃，原告との間で，期間を同年２月１日から平成２３年１月３１日までの１年間とする賃貸借契約を締結した（当初の定期建物賃貸借契約）。なお，約定の月額賃料及び共益費又は管理費の合計額は税込み４万３０５０円であり，従前のＫとの間の契約時から変動はなかった。契約の締結に当たり，Ｆの担当者であるＮは，あらかじめ被告会社へ電話をした上で，同月２７日頃，契約書，誓約書及び請求書とともに定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面等を郵送し，被告会社は，同書面に記名押印をしてＦの下へ返送した。その書面には，定期建物賃貸借についての説明文言が記載されていた。（甲１２，２１，乙８ないし１１，２２，証人Ｎ，被告Ｄ本人）
本件３建物について
ａ原告は，平成９年６月３０日，Ｉとの間で，期間を同年７月１日から平成１２年３月３１日まで（その後，１年ごとの自動更新）とする普通賃貸借契約を締結した（乙１３）。
ｂＩは，上記のとおり，平成１８年８月２５日に死亡し，同年１０月２６日，同人の相続に関し，相続財産管理人が選任された。その後，被告Ｄは，知人を介してＪの紹介を受け，同人との間で本件３建物の賃借権の購入について協議した。（乙２２，被告Ｄ）
ｃ被告Ｄは，平成１９年３月２６日，相続財産管理人との間で，家庭裁判所の許可の下に，代金を１００万円として賃借権を譲渡する旨合意し，代金を支払った。その合意においては，原告との間で，同年４月１日から新たな賃貸借契約を締結することによることとされていた。これに従い，相続財産管理人は，原告に対し，賃貸借契約について解約届を提出した。（甲２４，乙１４ないし１７，被告Ｄ本人）ｄ被告Ｄは，平成１９年１月３１日付けで，原告に対し，建物賃貸借契約の申込みをし，同年３月３０日，原告との間で，期間を同年４月１日から平成２０年３月３１日までの１年間とする賃貸借契約を締結した（当初の定期建物賃貸借契約）。なお，約定の月額賃料及び共益費又は管理費の合計額は税込み４万３９９５円であり，従前のＩとの間の契約時から変動はなかった。被告Ｄは，本件各建物についての賃貸借契約の中で最初となる上記契約締結の際，Ｆの担当者であるＮと面談した上，定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面に署名，押印した。Ｎは，面談において，契約の更新がないこと及び期間満了により契約が終了する旨を説明した。その書面には，定期建物賃貸借についての説明文言が記載されていた。（甲６，１３，２３，２５，乙１６，証人Ｎ，被告Ｄ本人）
その後の再契約の状況


ａ原告と被告会社との間では，本件各建物について，当初の定期建物賃貸借契約や本件賃貸借契約１～３と同趣旨の合意を毎年繰り返していた。その際，定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面が，再契約の契約書，誓約書等とともに，被告会社又は同Ｄへ郵送され，同人らが署名又は記名し，押印の上，Ｆの下へ返送されていた。また，各契約期間終了の６か月前には，賃借人である被告らの下に，原告名で，期間の満了により賃貸借が終了する旨が記載された「定期建物賃貸借契約終了についての通知」と題する書面が送付された。（甲３，５，７，乙７の１～４，１２の１～４，１８の１～６）ｂＦの担当者であったＱは，本件各建物に関する再契約の締結に際し，平成２４年１月２５日付け，同年１０月２９日付け及び平成２６年２月１３日付けの各「書類送付案内」と題する書面において，「契約更新時期がまいりました」，「Ｅ飲食店街店舗更新契約書」，「Ｅ飲食店街店舗（北１２号店）更新契約書」と，定期建物賃貸借契約であるにもかかわらず，「更新」という文言を使用することがあった（乙７の３，１２の２，１８の６）。
イ本件賃貸借契約１～３の締結状況等
原告は，平成２５年１１月２０日頃，被告会社に対し，本件賃貸借契約１に係る契約書及び定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面を郵送し，被告会社から記名押印された各書面の返送を受ける方法により，同契約を締結した（甲２，８）。
原告は，平成２６年１月１４日頃，被告会社に対し，本件賃貸借契約２に係る契約書及び定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面を郵送し，被告会社から記名押印された各書面の返送を受ける方法により，同契約を締結した（甲４，９）。
原告は，平成２６年３月５日頃，被告Ｄに対し，本件賃貸借契約３に係る契約書及び定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面を郵送し，被告Ｄから署名押印された各書面の返送を受ける方法により，同契約を締結した（甲６，１０）。
ウ平成１１年の借地借家法の改正により定期建物賃貸借の制度が創設されて以来，原告は，積極的にこれによる契約締結を進め，Ｅ駅・飲食店街における新たな契約は１年間の定期建物賃貸借契約に限るとの方針を取っていた（甲２５）。
原告は，現在，Ｅ駅・飲食店街を閉鎖する方針を決定している。
(2)事実認定の補足説明
原告は，平成１９年９月３０日，本件３建物について，被告Ｄとの間で，新規に定期建物賃貸借契約を締結した際，Ｆの担当者が被告Ｄとの面談において説明した上で，同人に対し，定期建物賃貸借契約は更新がなく契約期間満了により終了する旨が記載された「定期建物賃貸借契約についての説明」と題する書面を交付したと主張し，証人Ｎの証言はこれに沿う。他方，被告Ｄは，本人尋問及び陳述書（乙２２）において，平成１９年３月３０日にＮとの間で本件３建物についての賃貸借契約の手続を行った際，同人から，定期建物賃貸借契約に関する説明は一切なかった旨供述する。この点，その場では定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面の授受及び被告Ｄによる署名押印がされていること，原告にとって定期建物賃貸借契約の要件である賃借人に対する説明は重要な事柄であったこと，Ｅ駅・飲食店街の店舗に関する契約業務を担当していたＮは一連の業務の中で上記の要件に必要な書面等を適時に作成していること等が認められる。これらを総合すると，同人は同日の手続の際に業務として一定の説明をしたと推認することができ，被告Ｄに対して定期建物賃貸借契約に関する説明を一切しなかったということは考え難い。証人Ｎの上記証言は採用でき，被告Ｄの上記供述は採用することができない。
(3)判断
ア法定説明は，客観的にみて，当該契約の相手方となる個々の賃借人において，当該契約に更新がなく期間の満了により契約が確定的に終了するものであることを理解し得る程度に行われることを要し，かつ，それをもって足りるというべきである。当該賃借人が現実に理解したことの確認までは要しない。
イ前記認定事実によれば，本件賃貸借契約１～３の締結の際に交付された定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面の中に，契約期間が明示され，当該契約は更新がなく，期間の満了により終了すること，新たな賃貸借契約（再契約）を締結する場合を除き，建物を明け渡さなければならないこと等の定期建物賃貸借についての説明文言が記載されていたことが認められる。この記載は，法３８条２項において求められる説明の内容として適切なものであるといえる。
そして，原告は，本件賃貸借契約１～３のいずれにおいても，契約締結の際に上記定期建物賃貸借契約についての説明と題する書面を被告会社又は同Ｄの下に郵送し，被告らはこれに記名押印をした書面を返送していることが認められるから，同人らは同書面を閲読することにより，その内容を理解する機会を与えられていたといえる。
さらに，本件賃貸借契約１・２の賃借人である被告会社の代表者であり，同契約３の賃借人自身である被告Ｄは，いずれもＥ駅・飲食店街の店舗である本件各建物に係る定期建物賃貸借契約のうち，少なくとも最初となる本件３建物の契約締結の際には，原告の担当者から面談の上で上記定期建物賃貸借契約についての説明を口頭で受けており，その後に本件１・２建物に係る定期建物賃貸借契約を被告会社の代表者として締結したものである。また，本件１～３建物に係る定期建物賃貸借契約は，以後，１年ごとに実質的に同じ内容の再契約が繰り返されている。加えて，前記前提事実のとおり，被告Ｄは，宅地建物取引業者の免許を受けた被告会社の代表取締役を務める者であり，自らも宅地建物取引士の登録をしている者であって，不動産の賃貸借契約に関して相応の知識を有している者であると認められる。これらからすると，本件賃貸借契約１～３の締結に当たり，上記書面による説明ではなお賃借人に対する説明が不十分であると認められるような事情もうかがわれない。
ウなお，前記認定事実によれば，本件各建物に係る定期建物賃貸借契約の再契約が繰り返される中で，Ｆの担当者が当該再契約に関して，契約の「更新」である旨の誤った用語を記載した書面を被告らに送付していることが認められるが，再契約の際には，その都度，被告らに対して定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面が，契約終了の６か月前までには，その都度，被告らに対して「定期建物賃貸借契約終了についての通知」と題する書面の交付がされていること等からすると，上記用語の誤りによって被告らに契約内容の誤解を生じさせるおそれがあったとは考え難いから，上記判断を左右しない。
エ被告らの主張について


(ｱ)法定説明の方法等
被告らは，法定説明の内容として，締結される建物賃貸借契約が，一般的な建物賃貸借契約とは異なる類型の定期建物賃貸借契約であること，その特殊性は，同法２６条所定の法定更新の制度及び同法２８条所定の更新拒絶に正当事由を求める制度が排除されることにあるといった定期建物賃貸借という制度の少なくとも概要の説明と，その結果，当該建物賃貸借契約所定の契約期間の満了によって確定的に同契約が終了することについて行うことが必要であると主張する（前記第２の３(1)（被告らの主張）ア）。
しかしながら，そのような内容に少しでも欠けるところがあれば直ちに同項の説明の内容として不適切であるということはできない。上記のとおり，締結される契約に更新がなく期間の満了により確定的に終了するものであることについて当該賃借人が正しく理解することが可能な内容であり，これに理解不足や誤解を生じるおそれのないものであれば，同項における説明すべき内容としては足りるというべきである。そして，本件賃貸借契約１～３の締結に当たり交付された書面に記載された定期建物賃貸借についての説明文言はそのような内容を満たしているものといえる。
(ｲ)当てはめ
ａ被告らは，説明の方法，程度に関し，本件賃貸借契約１～３の締結に当たってはいずれも原告側からの面談による説明はなく，本件１・２建物に関しては当初の契約時から一度も面談による説明がなく，本件３建物に関しても当初の契約締結時こそ面談がされたものの，定期建物賃貸借契約に関する十分な説明はなく，このようなものでは法３８条２項が求める説明がされていない旨主張する（前記第２の３(1)（被告らの主張）イ(ｱ)）。
しかしながら，説明の方法について，上記判示のとおり，必ずしも常に面談による説明が必要であるとは解されない。本件においては，本件各建物中で初めての定期建物賃貸借契約の締結となる本件３建物に関する平成１９年３月３０日の契約締結時には賃借人である被告Ｄに対して面談が実施されており，これに続く本件１建物に関する平成２１年１１月３０日付け及び本件２建物に関する平成２２年１月２９日付けの各定期建物賃貸借契約は，同人が代表取締役を務める被告会社との間の契約であったことからすると，被告Ｄにとって実質的に初めてとなる契約締結の時に比べれば賃借人の理解という観点から見ても説明の程度はより簡潔なものでも許容されるといえる。同様に，同じ内容の再契約が締結される際には特段の事情がない限り，書面の交付に止めるなど初回の契約締結時に比べて簡潔な説明によることも許されるといえる。よって，本件賃貸借契約１ないし３の締結に当たり，被告らに対して面談が実施されていないことをもって法３８条２項所定の説明がされていないということにはならない。
ｂ被告らは，自らの属性を重視すべきでないと主張する（前記第２の３(1)（被告らの主張）イ(ｲ)）。
しかしながら，前記イのとおり，被告会社や被告Ｄの属性を補充的に考慮することは，許されるというべきである。
ｃ被告らは，原告との間で本件各建物について定期建物賃貸借契約を締結するに当たり，いずれも原告との間で普通賃貸借契約を締結していた第三者から，従前のとおり普通賃貸借契約を締結するという認識の下に賃借権を譲り受け，また，賃料や敷金という契約条件について従前の契約から変動がなかった等の経緯から，説明文を交付するような説明だけで法定説明があったとすることはできないと主張する（前記第２の３(1)（被告らの主張）イ(ｳ)ａ）。
しかしながら，前記認定事実によれば，被告らは，原告との間で本件各建物について当初の定期建物賃貸借契約書を作成するに当たり，あらかじめ定期建物賃貸借についての説明文言が記載された書面を受領していること，加えて，被告らは上記賃借権の譲渡契約の締結に当たり，いずれも書面をもって原告との間では新たに賃貸借契約を締結することが確認されていることや不動産取引業を営む者である等被告らの属性を考慮すると，そのような原告との間の契約締結に至る過程において，定期建物賃貸借契約の内容に関して被告らの理解を妨げるような特段の事情があったとはいえない。
ｄ被告らは，普通賃貸借と定期賃貸借とでは賃貸借契約の安定性，継続性において全く異なり，普通賃借権が定期賃借権に切り替えられることにより賃借人は大きな不利益を受けることになるとも指摘するが（前記第２の３(1)（被告らの主張）イ(ｳ)ｂ），法定説明の内容・程度について，前記アの判示を左右しない。
オ以上からすると，本件賃貸借契約１ないし３において，原告は被告会社又は被告Ｄに対し，法３８条２項所定の説明を行ったということができる。２賃貸借契約１ないし３の締結までの経過に照らし，原告の同契約終了を理由とする本件各建物の明渡請求が権利の濫用となるような事情を認めることはできない。被告らは，第２の３(3)（被告らの主張）ア～ウを指摘するが，前記認定・判断によれば，原告は法にのっとり定期建物賃貸借契約への切替えを実現したというほかない。被告らの主張は採用できない。
第４結論
以上によれば，その余の争点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官   冨    田      一      彦裁判官   伊    丹              恭
裁判官   安    井    亜    季
（別紙）
物件    目録
１所     在   神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ
構   造   鉄骨・鉄筋コンクリート造地下室
延床面積   １，１７５．２７平方メートル
物件名    Ｅ駅・飲食店街
うち，地下１階（南第ｆ－ｇ号）１４．８８平方メートル（別紙図面の「南ｆ－ｇ」の部分）
２所     在   神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ
構   造   鉄骨・鉄筋コンクリート造地下室
延床面積   １，１７５．２７平方メートル
物件名    Ｅ駅・飲食店街
うち，地下１階（北第ｈ号）９．９２平方メートル（別紙図面の「北ｈ」の部分）
３所     在   神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ
構   造   鉄骨・鉄筋コンクリート造地下室
延床面積   １，１７５．２７平方メートル
物件名    Ｅ駅・飲食店街
うち，地下１階（北第ｉ号）９．９２平方メートル（別紙図面の「北ｉ」の部分）
以上


平成２４年１２月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月２５日
判                  決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士        大島    厚
同                      柴田泰   子被            告        豊田合   成株式   会社
訴訟代理人弁理士        飯田昭   夫
同                      江間路   子同                      小滝正   宏
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が取消２０１１－３００１０４号事件について平成２４年４月１２日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，下記商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。記
登録番号第４６８９８５３号
出願日    平成１４年９月３０日
登録日    平成１５年７月１１日
商標      別紙記載のとおり
商品及び役務の区分第１１類
指定商品便所ユニット，浴室ユニット，乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，牛乳殺菌機，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機，美容院用又は理髪店用の機械器具（いすを除く。），業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，業務用食器消毒器，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，し尿処理槽，業務用ごみ焼却炉，家庭用ごみ焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置，ＬＥＤランプ，ＬＥＤランプを使用した乗物用又は家庭用の読書灯，ＬＥＤランプを使用した自動車内用ブラックライト，ＬＥＤランプを使用した自動車用ライト，ＬＥＤランプを使用した自転車用照明灯，その他の電球類及び照明用器具，自動車用又は家庭用の空気清浄器，家庭用電熱用品類，水道蛇口用座金，水道蛇口用ワッシャー，ガス湯沸かし器，加熱器，調理台，流し台，アイスボックス，氷冷蔵庫，家庭用浄水器，浴槽類，あんどん，ちょうちん，ガスランプ，石油ランプ，ほや，あんか，かいろ，かいろ灰，湯たんぽ，洗浄機能付き便座，洗面所用消毒剤ディスペンサー，便器，和式便器用いす，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽，化学物質を
充てんした保温保冷具，火鉢類
(2)原告は，平成２３年２月１日，特許庁に対し，本件商標は，商標法５０条１項の規定により，その指定商品中，「ＬＥＤランプ，ＬＥＤランプを使用した乗物用又は家庭用の読書灯，ＬＥＤランプを使用した自動車内用ブラックライト，ＬＥＤランプを使用した自動車用ライト，ＬＥＤランプを使用した自転車用照明灯，その他の電球類及び照明用器具」についての登録を取り消すことについて審判（取消２０１１－３００１０４号事件）を請求した（以下「本件審判」という。）。特許庁は，平成２４年４月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月１９日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)使用者及び使用商標について
被告（商標権者）は，左に表された外縁が六角形の図の右に「ＴＲＵＥＷＨＩＴＥＨｉ」の文字を配し，下線が多色の色調のものである点を除き，本件商標と同一の構成，態様の，本件商標と社会通念上同一といえる商標（以下「本件使用商標」という。）を表示した使用商品が掲載された被告製品カタログ「OPTOELECTRONICSPRODUCTS2008」（甲９（判決注：審判段階における乙１）。以下「被告製品カタログ」という。）を，本件審判の請求の登録（平成２３年２月１８日）前３年以内である２００８年（平成２０年）５月頃に作成し，これを頒布したものと認められる。(2)使用商品について９において本件使用商標を表示した品番「Ｅ１Ｓ４０－１Ｗ０Ｃ６－０１」の白色の表面実装型ＬＥＤ（以下「本件使用商品」という。）は，「照明用器具の部品」であることから，本件請求に係る指定商品中の「照明用器具」の範ちゅうに含まれる商品とみるのが相当である。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決は，本件商標の使用の有無についての認定，判断を誤ったもので，審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)本件使用商品
本件使用商品は，表面実装型ＬＥＤである。表面実装型ＬＥＤは，プリント基板の表面に直接接続する型のＬＥＤ（LightEmittingDiode）すなわち発光ダイオードであり，発光ダイオードは，「電流を流すと発光する半導体素子の一種」（甲４，１１，２０，２１）であり，商品区分上は，国際分類第９類の「電子応用機械器具及びその部品」中の「半導体素子」の範ちゅうに属する商品である。
(2)本件審判の請求に係る指定商品
本件審判の請求に係る指定商品は，第１１類「ＬＥＤランプ，ＬＥＤランプを使用した乗物用又は家庭用の読書灯，ＬＥＤランプを使用した自動車内用ブラックライト，ＬＥＤランプを使用した自動車用ライト，ＬＥＤランプを使用した自転車用照明灯，その他の電球類及び照明用器具」である。
これらは，すべて国際分類第１１類の「電球類及び照明用器具」の範ちゅうに属する商品であり，このことは本件商標の指定商品の記載方法「……その他の電球類及び照明用器具」からも明らかである。


(3)本件使用商品は「電球類及び照明用器具」に属しないことア発光ダイオードは，半導体素子の一種であり，様々な用途に使用される電子部品である。発光ダイオードは，例えば，ディスプレイ装置，信号，フロア照明，壁面イルミネーション，車載メータ，読書灯，家電（空気清浄機，換気扇，液晶テレビ等），携帯電話，カメラのフラッシュ光源，看板，アミューズメント機器（パチンコ台）等，極めて多様な商品に組み込まれて使用されている。他方，ＬＥＤランプのような「電球類及び照明用器具」は，発光ダイオードの用途の一つとして挙げられるが，発光ダイオードそのものである本件使用商品と，発光ダイオードを利用した電球類ないし照明用器具とは全く別異の商品である。イ被告製品カタログ７頁の本件使用商品の主な用途欄には，「Lighting」のみならず，「Backlight」，「Indicator」，「Illumination」についても「●」印が付されており，本件使用商品には，照明器具以外にも，液晶テレビディスプレイ等のバックライト，携帯電話・車載メータ・家電等のインジケータ（表示器），電飾等のイルミネーション等，様々な用途があることを被告自ら認めている。ウ発光ダイオードは，通常はんだ付けにより様々な電気・電子応用機器の電子回路に接合されて使用される半導体素子であるため，その流通経路は，いわゆるＢ２Ｂ（企業間取引）に限られている。
他方，ＬＥＤランプのような「電球類及び照明用器具」は，ビルや個人の住宅等において，従来の白熱電球や蛍光灯に代えて使用されるものであり，一般の家電を販売する電器店やスーパー等において販売される普通の最終商品である。エ以上のとおり，本件使用商品である発光ダイオードは，電子回路を有する機器に組み込まれて使用される汎用性のある電子部品であるのに対し，審判請求に係る指定商品である「電球類及び照明用器具」は専ら「照明用」の最終商品であって，両者は，その形態や用途はもとより，流通経路及び需要者の範囲においても全く異なる。
したがって，本件使用商品と「電球類及び照明用器具」とは，国際分類の見地からもそれぞれ第９類と第１１類という異なる区分に属する別異の商品であることはもとより，商品の構造，用途，需要者，流通経路等の見地からも，全く別異の商品である。
(4)指定商品の規範性
商標法２７条２項が，「指定商品……の範囲は，願書の記載に基づいて定めなければならない」と規定しているとおり，指定商品の範囲は，商標権の範囲を画するものであって，高度の規範性を有するものである。すなわち，その指定商品の記載に基づき，商標権侵害該当性が決せられ，商標登録出願の場面においては後願排除効の有無が決せられる。したがって，指定商品の記載は明確でなければならず，その範囲は厳格に解釈される必要がある。
「千九百六十七年七月十四日にストックホルムで及び千九百七十七年五月十三日にジュネーヴで改正され並びに千九百七十九年十月二日に修正された標章の登録のための商品及びサービスの国際分類に関する千九百五十七年六月十五日のニース協定」（以下「ニース協定」という。）に基づく国際分類の一般的注釈（甲３４）の(d)（甲３５はその訳文）において，商品分類の基準について，「他の商品の一部となることを目的として作られた商品は，同様の商品を通常は他の用途に使用することができない場合にのみ，原則として，当該他の商品と同じ類に分類する。」と規定している。これを本件にあてはめると，他の商品の一部となることを目的として作られた本件使用商品「表面実装型ＬＥＤ」は，「照明用器具」以外に使用することができない場合にのみ，「照明用器具」と同じ範ちゅうに分類されるのであるが，本件使用商品は，前記のとおり「照明用器具」以外にも様々な商品に使用されるものであるから，上記の場合に該当しない。
したがって，本件使用商品は，汎用性のある商品であって，「照明用器具」専用品ではないから，「照明用器具」の部品として「照明用器具」の範ちゅうに属すると解することはできない。
２被告の反論
(1)本件使用商品と半導体素子との関係
本件使用商品は，発光ダイオードである半導体素子を使用した光源としてのパッケージ，すなわちＬＥＤランプである。また，本件使用商品は白色ＬＥＤランプとして販売されているものであるが，現時点では原告が主張するような発光ダイオードである半導体素子（以下「ＬＥＤチップ」という。）単体で白色光を発光するものは，世界の市場に存在しない。ちなみに，本件使用商品で使用されているものは，パープル色を発光するＬＥＤチップである。
本件使用商品は，断面逆台形状（すり鉢型）底面中央にＬＥＤチップが載置され，その上にＲＧＢすなわち，赤・緑・青の３色を発光する蛍光体を分散した樹脂が充填され，ＬＥＤチップから放射された光により蛍光体が励起され，白色発光を生ずるものである。この構造は，例えば，「近紫外ＬＥＤ＋蛍光体による白色ＬＥＤ」として一般書籍にも紹介されている（乙２）。このように，本件使用商品の表面実装型ＬＥＤは，特殊な構造ではなく，一般的な構造であり，半導体素子としてのＬＥＤチップと表面実装型ＬＥＤが異なるものであることは，周知の事実である。
(2)ＬＥＤランプと表面実装型ＬＥＤについて


社団法人日本電子機械工業会発行の日本電子機械工業会規格ＥＩＡＪＥＤ－４９０１（１９９６年１月制定）（乙１１）１頁には，表２に「ＬＥＤ用語の体系」が記載されている。同表によれば，ＬＥＤには赤外ＬＥＤと可視ＬＥＤがあり，可視ＬＥＤの１つとしてＬＥＤランプがあり，ＬＥＤランプの下位概念にチップＬＥＤ，大型ＬＥＤランプ，２色ＬＥＤランプ，フルカラーＬＥＤランプ等が存在することが示されている。よって，チップＬＥＤは，ＬＥＤランプに属している。また，同２頁では，ＬＥＤは「半導体ＰＮ接合，又はそれと類似の構造の接合に，順方向電流を通じて自然放出光だけを発するものの総称」とし，ＬＥＤランプは「単一の発光源として機能する可視ＬＥＤの総称」と定義し，チップＬＥＤを「面実装用で，基板又はそれに類するものの上にＬＥＤチップをのせ，樹脂で封じたＬＥＤランプ」であると定義し，その英文名称として「ChipLED,Surfacemount   LED」と表示している。すなわち，チップＬＥＤは，表面実装型ＬＥＤである。したがって，表面実装型ＬＥＤは，ＬＥＤランプである。
次に，株式会社電子ジャーナル発行「ElectronicJournal別冊    ２００５高輝度ＬＥＤガイドブック」第４編第５章ＬＥＤの組立・パッケージング技術の「１．はじめに」の欄（乙１２）には，「ＬＥＤとは，狭義には化合物半導体のチップ状態を指すが，実用上はもちろん実装可能なパッケージに入った状態のものを言う。このような状態のものをチップと区別する場合には，表面実装型・砲弾型を問わずＬＥＤランプと呼ぶ。……」と記載され，表面実装型ＬＥＤが，ＬＥＤランプであることが明確に記載されている。
また，日本放送出版協会発行，伊東新太郎著「やさしいＬＥＤのはなし光エレクトロニクス入門」（乙１３）７５頁には，「７章／ＬＥＤランプの種類と規格表／ＬＥＤランプと一口にいってもその種類は千差万別です。用途により形，色，明るさなどいろいろなものが市販されています……この多岐に渡るＬＥＤをグループ分けしますと，次のように整理することができます」（「／」は改行を示す。以下同様）との説明があり，「７－１ＬＥＤの分類」として「形状による分類」（７７頁）の項を設け，「写真７－１をご覧ください。最もポピュラーな小さな丸形のＬＥＤとしては……」としていわゆる砲弾型ＬＥＤランプの説明がされ，８２頁には図７―７として面実装用の小型ＬＥＤのランプが紹介されている。つまり，面実装用のＬＥＤはＬＥＤランプである。
(3)ＬＥＤランプと照明器具について
本件使用商品である表面実装型ＬＥＤ（ＬＥＤランプ）は，Ｂ２Ｂの企業相手にした大量販売であるが，最近では，インターネット等で個人的に取り換えを行う方法も紹介されるなど，個人相手に数個の販売もなされている。はんだ付けは必要であるが，ユーザーが個人的に取り換えたりすることは可能だからである。このように，本件使用商品が使用されるところは，従来白熱電球や蛍光灯等を光源としていたところであり，白熱電球や蛍光灯を新しい光源としてのＬＥＤランプに置き換えたにすぎない。
(4)特許庁の判断
被告は，商願平９－６４０５号の商標登録出願（乙２１の１）に当たり，指定商品「ＬＥＤランプ」に関する資料として，被告作成の青色ＬＥＤランプのパンフレット（乙２１の２）を添付した。それに対し「ＬＥＤランプその他の電球及び照明器具」の表示は適切でないと認められるから，「高輝度ランプその他の電球及び照明器具……」と補正されたい旨の手続補正命令書（乙２１の３）を受け取ったが，手続補正書に代える上申書（乙２１の４）で，ＬＥＤランプが通常使用されている用語であることの説明をしたことにより，「ＬＥＤランプその他の電球及び照明器具」の表示が認められたのである。これが，日本で最初にＬＥＤランプなる指定商品が認められた出願であり（乙２２），国際分類第１１類に属する商品であるとの判断の過程を経ているものである。すなわち，国際分類の下，一般的注釈及びアルファベット順一覧表に基づいて，被告が指定商品とした「ＬＥＤランプ」は第１１類に属する商品であると我が国において判断したものであり，他国で分類が異なろうと，日本での解釈，取扱いは，この判断に従うべきものである。なお，国際分類の一般的注釈では，専用品に関しては，（ｄ）専用品の場合にはその専用品の商品と同じ類に分類するが，それ以外の他の全ての場合には（ａ）に示す基準を適用する，すなわち，商品の材料又は作動方式のような他の補助的な基準を適用するとされている。これに従えば，本件使用商品は，光源として作動させるものであるから，国際分類第１１類に分類されるものである。
第４当裁判所の判断
１本件使用商標の使用について


本件商標の商標権者である被告が，本件商標と社会通念上同一といえる本件使用商標を表示した使用商品が掲載された被告製品カタログ（甲９）を，本件審判の請求の登録（平成２３年２月１８日）前３年以内である平成２０年５月頃に作成し，これを頒布したことは，当事者間に争いがない。また，甲９の４２頁の記載によっても，本件使用商標が本件使用商品について使用されていることが認められる。２本件審判の請求に係る指定商品についての使用該当性(1)本件審判の請求に係る指定商品は，「ＬＥＤランプ，ＬＥＤランプを使用した乗物用又は家庭用の読書灯，ＬＥＤランプを使用した自動車内用ブラックライト，ＬＥＤランプを使用した自動車用ライト，ＬＥＤランプを使用した自転車用照明灯，その他の電球類及び照明用器具」であるところ，原告は，本件使用商品は，表面実装型（プリント基板の表面に直接接続する型）のＬＥＤ，すなわち発光ダイオードであり，発光ダイオードは電流を流すと発光する半導体素子の一種であるから，国際分類第９類の「電子応用機械器具及びその部品」中の「半導体素子」の範ちゅうに属する商品であって，審判請求に係る指定商品である「電球類及び照明用器具」には属しないと主張する。
(2)しかし，本件使用商品は，被告製品カタログに記載された品番「Ｅ１Ｓ４０－１Ｗ０Ｃ６－０１」の白色の表面実装型ＬＥＤであり，断面逆台形状（すり鉢型）底面中央にＬＥＤチップが載置され，その上にＲＧＢすなわち，赤・緑・青の３色を発光する蛍光体を分散した樹脂が充填され，ＬＥＤチップから放射された光により蛍光体が励起され，白色発光を生ずるものであり，発光ダイオードを使用した，光源としてのＬＥＤランプであると認められる（甲９，乙１，２）。そして，社団法人日本電子機械工業会発行の日本電子機械工業会規格ＥＩＡＪＥＤ－４９０１（１９９６年１月制定）（乙１１）１頁の表２に，ＬＥＤには赤外ＬＥＤと可視ＬＥＤがあり，可視ＬＥＤの１つとしてＬＥＤランプがあり，ＬＥＤランプの下位概念にチップＬＥＤ，大型ＬＥＤランプ，２色ＬＥＤランプ，フルカラーＬＥＤランプ等が存在することが示され，同２頁に，ＬＥＤは「半導体ＰＮ接合，又はそれと類似の構造の接合に，順方向電流を通じて自然放出光だけを発するものの総称」とし，ＬＥＤランプについて，「単一の発光源として機能する可視ＬＥＤの総称」と定義し，チップＬＥＤについて，「面実装用で，基板又はそれに類するものの上にＬＥＤチップをのせ，樹脂で封じたＬＥＤランプ」であると定義し，その英文名称として「ChipLED，Surfacemount   LED」，すなわち「表面実装ＬＥＤ」と表示していること,また，ＬＥＤとは，狭義には化合物半導体のチップ状態を指すが，実用上は実装可能なパッケージに入った状態のものをいい，表面実装型ＬＥＤがＬＥＤランプとして例示されていること（乙１２，１３）に照らすと，本件使用商品は，単体で照明用器具としての機能を有する商品であると認められる。したがって，「発光ダイオードそのものである本件使用商品と，発光ダイオードを利用した電球類ないし照明器具とは全く別異の商品である」との原告の主張は，採用することができない。
(3)また，指定商品に関する国際分類という観点からみても，以下のとおり，原告の主張は理由がない。
ア商標登録出願は，商標の使用をする商品又は役務を，商標法施行令で定める商品及び役務の区分に従って指定してしなければならないとされているところ（商標法６条１項，２項），商標法施行令は，同区分を，ニース協定１条に規定する国際分類（以下，単に「国際分類」という。）に従って定めるとともに，各区分に，その属する商品又は役務の内容を理解するための目安となる名称を付し（同令１条，別表），商標法施行規則は，上記各区分に属する商品又は役務を，国際分類に即し，かつ，各区分内において更に細分類をして定めている（商標法施行令１条，商標法施行規則６条，別表）。したがって，商標法施行規則別表において定められた商品又は役務の意義は，商標法施行令別表の区分に付された名称，商標法施行規則別表において当該区分に属するものとされた商品又は役務の内容や性質，国際分類を構成する類別表注釈において示された商品又は役務についての説明などを参酌して解釈するのが相当である（最高裁平成２３年１２月２０日第三小法廷判決・民集６５巻９号３５６８頁参照）。
イ本件審判の請求に係る指定商品は，商標法施行規則別表（以下「省令別表」という。）第１１類１に定める「電球類及び照明用器具」に属するものであるから，上記アに説示したところを踏まえて，省令別表第１１類１に定める「電球類及び照明用器具」の意義について検討する。
省令別表第１１類１の「電球類及び照明用器具」には，「アーク灯」，「蛍光灯」，「白熱電球」，「豆電球」等が例示され，他方，第９類１６「電子応用機械器具及びその部品」の「（三）半導体素子」には，「トランジスター」，「ダイオード」等が例示されている。
また，国際分類を構成する類別表注釈において，第１１類に「この類には，特に，次の商品を含む：／……電気式湯沸かし；／電気式調理用具」と記載され，第９類に「この類には，特に，次の商品を含まない。／次の電気式機器；／……(d)暖房用又は液体加熱用，調理用，換気用等の電気式器具（第１１類）」と記載されている。上記例示及び注釈を参酌すると，省令別表第１１類１に定める「電球類及び照明用器具」は，単体で照明用器具としての機能を有する商品をいい，半導体素子（例えば，ＬＥＤチップ）のように回路に組み込んで使用される部品は含まないものと解するのが相当である。


平成２８年１１月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２６１７号競業行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１６日
判           決
原           告          甲
同訴訟   代理人   弁護士        柿沼太一
同                  杉浦健二
被           告      有限会   社プロ   スタイ   ル（以下「被告会社」という。）
被           告      乙
（以下「被告乙」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      藤井愛彦
主              文
１被告会社は，ウェブサイトを利用しての婦人用中古衣類の売買を目的とする事業のうち，別紙事業目録記載の事業を営んではならない。２原告の被告会社に対するその余の請求及び被告乙に対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告と被告会社との間では，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告会社の負担とし，原告と被告乙との間では原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告会社は，ウェブサイトを利用しての婦人用中古衣類の売買を目的とする事業を営んではならない。
２被告らは，原告に対し，連帯して８０１万０９７２円及びこれに対する被告会社については平成２７年２月２６日から，被告乙については同月２２日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，ウェブサイトを利用した婦人用中古衣類の売買を目的とする事業につき，被告会社から当該事業の譲渡を受けたのに，被告会社は不正の競争の目的をもって同一の事業を行い，もって原告に損害を与えたなどと主張して，①被告会社に対し，会社法２１条３項に基づき，上記事業の差止めを求め，②被告会社及びその代表者である被告乙に対し，被告会社については民法７０９条に基づき，被告乙については会社法４２９条及び民法７０９条に基づき，損害賠償として８０１万０９７２円及びこれに対する不法行為の後の日である被告会社については平成２７年２月２６日，被告乙については同月２２日（いずれも訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，現在「ＦａｉｒｙＡｎｇｅｌ」との営業表示を用いて婦人用中古衣類の売買を目的とする事業を営んでいる者である。イ被告会社は，衣類品及びそれに付帯する雑貨類の製造，販売，店舗運営等を主たる目的とする有限会社である。
被告乙は，被告会社の代表取締役である。
(2)原告及び被告会社の取り扱う婦人用衣類の分野原告及び被告会社が取り扱う婦人用衣類は，「ゴシック・ロリータファッション」（以下単に「ロリータファッション」という。）及び「ガーリーファッション」といわれる分野である。
「ロリータファッション」とは，フリルやリボンを多用したり，パニエでスカートを膨らませたりするファッションの総称である。他方，「ガーリーファッション」とは，一般の若い女性向けの服との印象を有するファッションの総称であり，衣料品の形状，外観等において，一応ロリータファッションとは区別されている。（弁論の全趣旨）
(3)譲渡対象とされたインターネット上のサイト
被告会社は，平成２６年５月当時，婦人用中古衣類の買取り及び販売サイトである「ＦａｉｒｙＡｎｇｅｌ」（http://（ＵＲＬは省略）〔日本語表記のもの〕及びhttp://（ＵＲＬは省略）〔英語表記のもの〕。以下，併せて「本件サイト」という。）を運営していた。
本件サイトでは，ロリータファッションの中古衣類の売買を主としつつ，ガーリーファッションの中古衣類の売買も行っていた。（甲２８，２９）
(4)原被告間の本件サイトの譲渡契約
被告会社は，平成２６年５月２９日，原告との間で，原告に本件サイトに関する譲渡を行う旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。なお，何が譲渡の対象であったかについては，後記のとおり当事者間に争いがある。）を締結した。
本件譲渡契約に係る「資産等の譲渡に関する契約書」と題する書面（甲４。以下「本件譲渡契約書」という。）には，譲渡対象として，本件サイトを構成する電子ファイル，ドメイン名，在庫商品，買取マニュアル及び査定マニュアルが記載されていたほか，被告会社が原告に対して各種契約の契約上の地位を承継させることが記載され，さらに，古物商営業に関わる業務・管理方法，査定の手順，買取商品の管理及び保存方法，顧客管理に関する方法その他のノウハウ等を引継ぎの対象とすることが記載されており，本件譲渡契約の代金は７２３万６０００円と定められていた。
原告は，被告会社に対し，本件譲渡契約に基づいて上記代金を支払い，同年７月７日から本件サイトによる事業を開始した。（弁論の全趣旨）
(5)被告サイト
被告会社は，本件譲渡契約後，新たに婦人用中古衣類の買取り及び販売サイトである「Ｇｉｒｌｙｃｕｔｅ」（http://（ＵＲＬは省略）。以下「被告サイト」という。）を運営している。
３争点
(1)被告会社に対する競業行為差止請求につき
ア本件譲渡契約は「事業」の譲渡契約か
イ被告会社は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っ
ているか
ウ被告会社は「不正の競争の目的」を有しているかエ競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったか
(2)被告らに対する損害賠償請求につき
ア被告らの責任の有無
イ損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件譲渡契約は「事業」の譲渡契約か）について
〔原告の主張〕
本件譲渡契約における譲渡対象は，権利関係，動産関係，契約関係及びノウハウ関係であり，それらが一体となって「ウェブサイトを利用した婦人用中古衣類の売買」という一定の事業目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産であるから，会社法２１条３項にいう「事業」と評価されるべきものである。
〔被告会社の主張〕
本件譲渡契約は，本件サイトという資産の売買にすぎず，「事業」を譲渡するものではない。そもそも事業譲渡を行う場合，その契約書に「事業」を譲渡する旨が明示されるのが通常であるが，本件譲渡契約書には「事業」を譲渡する旨の記載はなく，かえってその表題部には「資産等の譲渡に関する契約書」と記載されている。


２争点(1)イ（被告会社は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っているか）について
〔原告の主張〕
本件譲渡契約の対象とされた本件サイトの事業にはロリータファッション及びガーリーファッションの中古衣類の売買が含まれるところ，被告サイトにおける被告会社の事業もロリータファッション及びガーリーファッションの中古衣類の売買を含むものである。また，被告会社は，オークションサイトである「ヤフーオークション」においても，ロリータファッションの中古衣類の販売を行っている。
このように，被告会社は，本件譲渡契約による事業譲渡の後も，同契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っている。
この点に関して被告会社は，①本件譲渡契約の対象はロリータファッションに限定されており，ガーリーファッションは含まれていない，②被告サイトにおける被告会社の事業はガーリーファッションに限定されており，ロリータファッションは含まれていない旨主張するが，いずれも事実に反する。
〔被告会社の主張〕
本件譲渡契約の対象はロリータファッションのみを取り扱うサイトであり，他方で，被告サイトは専らガーリーファッションを取り扱うサイトであって，両者の事業は同一ではない。なお，ヤフーオークションについては，販売促進のために被告サイト上の商品を掲載しているにすぎない。したがって，仮に本件譲渡契約が「事業」の譲渡契約に当たるとしても，被告会社が本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っていることにはならない。
３争点(1)ウ（被告会社は「不正の競争の目的」を有しているか）について
〔原告の主張〕
被告会社は，被告サイトのドメイン名を本件譲渡契約締結の直前に取得した上で，本件サイトと取扱商品等をほぼ同一とする被告サイトを開設し，その直後からツイッター，ブログ等で宣伝を開始し，本件サイトと同一の事業を開始したものであり，これにより，本件サイトと被告サイトとを誤認混同する顧客が現れたり，本件サイトでの売上高が大きく落ち込んだりした。したがって，被告会社は原告の事業上の顧客を奪おうとするなど，事業譲渡の趣旨に反する目的で同一の事業をしていることが明らかであって，被告会社には「不正の競争の目的」がある。
〔被告会社の主張〕
被告サイトの立上げの目的は，あくまでもガーリーファッションの売買サイトを運営するためであり，原告の顧客を奪うためではなかった。また，被告サイトでは一部でロリータファッションを取り扱っているものの，取扱いブランド数及び取扱商品はいずれもわずかな割合でしかない。このように，被告会社に「不正の競争の目的」などなかったことは明らかである。
４争点(1)エ（競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったか）について
〔被告会社の主張〕
被告会社は，本件譲渡契約に当たり，ロリータファッションを取り扱うサイトに関する物品は引き渡すものの，ガーリーファッションを含むその他の物品は譲渡対象ではないので引き渡さない旨を説明し，了承を得ていた。したがって，原告は，被告サイトの立上げを黙認していたのであるから，被告会社が競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったというべきである。
〔原告の主張〕
否認する。被告会社の主張する説明や了承がされたという事実は存在せず，当然，原告が被告サイトの立上げを黙認していたという事実もない。
５争点(2)ア（被告らの責任の有無）について
〔原告の主張〕
被告会社の行為は会社法２１条３項に違反する行為であるから，これにより原告が被った損害につき，被告会社は民法７０９条に基づいて賠償する責任を負う。
また，被告乙は，被告会社の代表者として競業行為を行っていたのであるから，取締役としての任務懈怠について悪意があることは明らかであり，会社法４２９条に基づく損害賠償責任を負う。さらに，被告乙は，違法な競業行為によって故意過失に基づき原告の営業権を侵害したことは明らかであり，民法７０９条に基づく損害賠償責任を負う。
〔被告会社の主張〕
否認ないし争う。
６争点(2)イ（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告会社から示された資料によれば，平成２５年３月から平成２６年２月までの本件サイトの売上げに係る粗利は，月平均８６万２６０５円であった。しかるに，本件譲渡契約後の本件サイトの売上げは被告会社の競業行為により低迷し，同年７月から１２月までの粗利は月平均１９万５０２４円にまで落ち込んだ。
したがって，被告会社が被告サイトを運営したことにより原告が被った損害は，少なくとも，上記の粗利減少額（月額６６万７５８１円）の１２か月分である８０１万０９７２円を下回ることはない。
〔被告会社の主張〕
被告会社は，本件譲渡契約に当たり，過去の売上げと同様の売上げが必ず得られる確約などしていないし，原告自身，その経営手腕によって売上げが左右される可能性を十分承知の上で同契約を締結したものである。そして，原告はサイト上での商品の陳列等に工夫をしているとはいい難いのであって，売上げが上がらない原因は原告にある。
したがって，本件サイトの売上げの減少と被告らの行為との間に因果関係はない。
第４当裁判所の判断


１争点(1)ア（本件譲渡契約は「事業」の譲渡契約か）について(1)会社法２１条３項にいう「事業」とは，一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産であり，得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含むものと解するのが相当である（最高裁昭和３６年（オ）第１３７８号同４０年９月２２日大法廷判決・民集１９巻６号１６００頁参照）。(2)当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲４，２３，乙２１，被告乙本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件譲渡契約書（甲４）には，①譲渡対象として，本件サイトを構成する電子ファイル，ドメイン名，在庫商品，買取マニュアル及び査定マニュアルが記載されていたほか（２条），②被告会社が原告に対して，本件サイトに係るサーバーの利用に関する一切の契約，ドメイン名の登録・管理等に必要となる一切の契約，その他原告が指定する契約の契約上の地位を承継することが記載され（３条），さらに，③古物商営業に関わる業務・管理方法，査定の手順，買取商品の管理及び保存方法，顧客管理に関する方法，買取商品の受取りから査定・振込・価格設定・在庫管理のための一連の平均的な手順，販売価格設定の方法，仕入先の情報，海外通販の方法といった各種ノウハウを引継ぎの対象とすることが記載されていたものである（７条）こと，そして，現に，本件譲渡契約締結後，被告会社から原告に対して，本件サイトを構成する電子ファイル及びドメイン名だけでなく，在庫商品が譲渡されているほか（当事者間に争いがない。），本件譲渡契約書に記載された各種ノウハウ等もマニュアルの形で送付され（甲２３の２，３），１か月間の研修期間が設けられた上（乙２１），従前取引した顧客のメールアドレスまで譲渡されている（被告乙本人〔本人調書４４頁。以下，同様に本人調書の該当頁を併記〕）ことが認められる。(3)以上の事実によれば，本件譲渡契約書において被告会社から原告に譲渡されるものとされ，現に譲渡されたものは，単なる本件サイトを構成する電子ファイル及びドメイン名にとどまらず，在庫商品，マニュアル，契約上の地位，各種ノウハウから顧客の連絡先まで幅広い範囲に及んでいるのであるから，これらは，それぞれが別個に単体としてのみ利用されるべきものではなく，むしろ，その性質上，本件サイトを用いた婦人用中古衣類の売買という一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産であったというべきである。
したがって，本件譲渡契約は，会社法２１条３項にいう「事業」を譲渡するものであったと認めるのが相当である。
(4)被告会社の主張に対する判断
この点に関して被告会社は，本件譲渡契約書には「事業」を譲渡する旨の記載はなく，かえって表題部に「資産等の譲渡に関する契約」と記載されているから，本件譲渡契約は本件サイトという資産の売買にすぎず，「事業」を譲渡するものではないなどと主張する。
しかし，被告会社の主張にいう「本件サイトという資産の売買」が具体的に何を指すのかは必ずしも明確ではない上，仮にこれを本件サイトを構成する電子ファイル及びドメイン名の譲渡のみを意味するものであるとしても，上記(2)のとおり，本件譲渡契約書において譲渡の対象とされ，現に譲渡されたものは，在庫商品から契約上の地位，各種ノウハウ，顧客連絡先まで幅広い範囲に及んでいたものであって，被告会社の上記主張と相容れない。むしろ，証拠（甲９，１９，被告乙本人）によれば，被告会社は，本件譲渡契約に先立ち，インターネット事業の売却・取得の仲介をするウェブサイト「サイトＭ＆Ａ」において，本件サイトに関する売却情報を掲載しているところ，そこでは本件サイトの売却希望価格及びアクセス数のみならず，月間売上げ，売上原価，販促費等，人件費，サーバー費，その他費用及び営業利益などといった，事業の承継に必要と思われる各種の数値を開示しているばかりか（甲１９），被告会社は，本件譲渡契約に際し，上記の売上げ等の数値を月ごと及び細目ごとに詳細に記載した売上実績表（甲９）を作成し，これを原告に開示していること（被告乙本人〔８頁〕）が認められる。これらの被告会社の行為自体，単に本件サイトを構成する電子ファイル等の譲渡にとどまるのではなく，本件サイトを用いた事業そのものを譲渡したとの原告主張に沿うものである。
加えて，被告会社の代表者である被告乙も，本人尋問において，本件譲渡契約により「売上げとか利益を生み出す『事業』を売却した」との認識だったのではないかと問われ，これを認めている（被告乙本人〔１８，１９頁〕）。
そして，「資産等の譲渡に関する契約」という本件譲渡契約書の表題部の記載についてみても，「資産等」の譲渡との記載が直ちに「事業」の譲渡を排斥するものでないことは，上記(2)に摘示した同契約書本文の記載からも，また表題部における「等」という表現からも明らかというべきである。以上の点に加え，本件譲渡契約で定められた代金額が７２３万６０００円にも及ぶことを併せて考慮すると，被告会社の上記主張はおよそ採用することができない。
(5)したがって，争点(1)アにおける原告の主張は，理由がある。２争点(1)イ（被告会社は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っているか）について
原告の主張は，概要，①本件譲渡契約の対象は，ロリータファッション及びガーリーファッションの双方を含む，②被告サイトにおける被告会社の事業は，ロリータファッション及びガーリーファッションの双方を含む，③被告会社はヤフーオークションにおいてもロリータファッションの中古衣類の販売を行っている，というものである。
これに対し，被告会社の主張は，概要，①本件譲渡契約の対象はロリータファッションに限定されており，ガーリーファッションは含まれていない，②被告サイトにおける被告会社の事業はガーリーファッションに限定されており，ロリータファッションは含まれていない，③ヤフーオークションについては，販売促進のために被告サイト上の商品を掲載しているにすぎない，というものである。
そこで，以下，順に検討する。
(1)本件譲渡契約の対象（上記①）
ア上記のとおり，被告会社は，本件譲渡契約の対象はロリータファッションに限定されており，ガーリーファッションは含まれていないと主張する。
そして，具体的には，本件譲渡契約締結前の平成２６年５月１２日，被告乙が原告に対し，「譲渡の対象はロリータファッションだけであり，ガーリーファッションのブランドである『アクシーズファム』，『シャーリーテンプル』及び『エミリーテンプルキュート』等は引渡資産に含まれない」旨を説明し，原告の了承を得たなどと主張する（被告乙本人〔１４，１５，２４，３０頁〕も同旨）。
イしかし，被告会社の主張するような上記やり取りがあったことを端的に裏付ける客観的証拠は存在しない。


そもそも，本件譲渡契約当時，本件サイトではロリータファッションの中古衣類の売買を主としつつ，ガーリーファッションの中古衣類の売買も行っていたものであるところ（前記第２，２(3)），証拠（甲４）によれば，本件譲渡契約書には，譲渡の対象となる事業につき，ロリータファッションに限定するとか，ガーリーファッションを除外するなどといった記載は何ら存在しないことが認められる。
この点に関して被告乙は，本件譲渡契約書には上記のような明示的な限定はないが，「譲渡日時点での中古在庫商品」という記載がある旨供述する（被告乙本人〔１９頁〕）。しかし，上記記載がなにゆえガーリーファッションを除外した根拠となるのか，被告乙の供述の趣旨は必ずしも明らかではないし，むしろ，「譲渡日時点での中古在庫商品」はガーリーファッションの在庫も当然に含んでいるというのであって（同〔１９頁〕），被告乙の上記供述は当を得たものではない。また，被告乙は，本件譲渡契約書の原案を作成したのは，被告会社ではなく「サイトＭ＆Ａ」である旨供述する（被告乙本人〔１９，２０頁〕）。
しかし，証拠（乙１５，被告乙本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社は，「サイトＭ＆Ａ」の作成した契約書原案（乙１５）をそのまま採用せず，取引の実情に合わせて規定を適宜追加していたこと（被告乙本人〔３７頁〕）が認められるところ，仮に譲渡対象からガーリーファッションを除外しようとする意思があったのであれば，被告会社においてその旨の規定を容易に追加することができたはずである（被告乙も，この点を問われた際，「在庫という大きなひとくくりになっています」などという極めて曖昧な供述に終始している。同〔３７，３８頁〕）。ウまた，前記１(4)で認定したとおり，被告会社は本件譲渡契約に際して売上実績表（甲９）を作成し，これを原告に開示しているが，証拠（甲９，被告乙本人）によれば，この売上実績表においても，記載された売上げ等の数値がロリータファッションに限定したものであるとか，ガーリーファッションを除外したものであるなどといった記載は何ら存在しないし（被告乙本人〔８頁〕），被告乙も，上記の売上実績表はガーリーファッションの売上げ等も含まれていることを認めた上，この点を原告には説明していないし，ブランドごとの売上げがいくらかなどといった説明   もして   いない   ことを   自認し   ている   （被告   乙本人   〔１３   ，１４頁〕）。
エさらに，原告は，被告会社から本件譲渡契約締結に先立ち「買取ブランド一覧」などと記載された書面（甲２０）を交付され，また同契約締結後には在庫リスト（甲３０）を交付されたと主張するところ，これらの各書面には，ロリータファッションのブランド名だけでなく，複数のガーリーファッションのブランド名も記載されている（被告乙は，これら各書面は交付しておらず，本件サイトないしその管理サイトから原告自身が取得したものではないかなどと供述するが，その記載内容の正確性自体を争うものではない。被告乙本人〔３ないし５頁〕）。オそして，本件サイトの記載をみても，本件サイトのうち英語表記のもの（甲２）には，トップページに「GirlieFashion（ガーリーファッション）」という記載が残されている。被告乙も，この記載については気付いていたものの，そのままの形で原告に譲渡したと供述しているところである（被告乙本人〔２５頁〕）。
カ他方で，この点に関する被告乙の供述については，不自然な点がまま見受けられるのであり，にわかに採用することは困難である。すなわち，被告乙によれば，本件の譲渡時に本件サイトで取り扱っていたブランド数は２０個程度であったところ（被告乙本人〔３１頁〕），このうち譲渡対象から除外する旨説明したブランド数は，「アクシーズファム」，「シャーリーテンプル」及び「エミリーテンプルキュート」を含めて全部で５個もあったとする（同〔３０頁〕）。しかるに，被告乙によれば，譲渡対象から除外されるブランドの売上比率等について，原告からは何の質問もなかったというのである（同〔３５頁〕）。のみならず，被告乙によれば，除外した５個のブランドのうち「シャーリーテンプル」及び「エミリーテンプルキュート」の在庫は実際には原告に譲渡しており，なおかつ，これらは本件譲渡契約の譲渡対象ではないにもかかわらず「善意でお渡しした」というのである（同〔３１，３６頁〕）。被告乙のこれら一連の供述自体，不自然であるとの印象を払拭することができない。
キなお，この点に関して被告会社は，①「サイトＭ＆Ａ」に掲載した「案件概要」（甲３）には「ロリータファッションの古着ＥＣサイト」，「ゴシックロリータファッションの販売」などとのみ記載されており，ガーリーファッションについての記載はない，②本件サイトから，ガーリーファッションのブランドである「アクシーズファム」の記載を消した上で原告に譲渡したところ，原告から異議が出なかった，などとも主張する。
しかし，上記①については，本件サイトで主として取り扱っていたのはロリータファッションであるから，「ロリータファッションの古着ＥＣサイト」などといった記載も特段不自然なものではないし，むしろ，上記「案件概要」には本件サイトにおける事業の一部のみを切り離して譲渡するなどといった記載は見当たらないのであって，このことはかえって被告会社の主張にそぐわない（なお，被告乙は，この点について問われるも，「このようなもので購入する人が出てくるのかというのがまず懐疑的」などとして，供述を回避するような態度に終始している。被告乙本人〔３３頁〕）。
また，上記②についても，原告によれば，当時原告はロリータファッション及びガーリーファッションについての詳細な知識がなく（原告本人〔７，８頁〕），異議を述べなかったのも単に気付かなかったためというのであって（同〔１８頁〕），原告から異議が出なかったことをもって，直ちに譲渡対象から「アクシーズファム」その他のガーリーファッションを除外する旨合意していたものと認定することはできない。かえって，被告乙自身も，結局は，原告に渡した在庫商品のうち１割はガーリーファッションであったことを自認している（被告乙本人〔２６頁〕）。また，被告会社自身も，結局は，原告に渡したブランド一覧（甲２３の３）の中にガーリーブランド（エミリーテンプルキュート）が含まれていることを自認している（平成２８年６月７日付け被告ら準備書面８）。
ク以上によれば，本件譲渡契約当時，本件サイトがロリータファッション及びガーリーファッション双方の売買を行うものであった以上，同契約においてもその双方が譲渡対象に含まれていたものと認めるのが相当である。
したがって，本件譲渡契約の対象からガーリーファッションが除外されていたとの被告会社の主張は，採用することができない。(2)被告サイトにおける被告会社の事業（上記②）ア証拠（甲５，６，７，１０，１５，１６，２４〔枝番省略〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


(ｱ)被告会社は，本件譲渡契約締結（平成２６年５月２９日）の直前である同月１４日，被告サイトのドメインを取得し（甲６），その後に被告サイトを開設しているところ（弁論の全趣旨），被告サイトには，ＨＴＭＬファイルのタグに「ロリータからガーリーファッション古着中古買取なら通販サイトのガーリーキュート」との記載がされ，また「ゴスロリ」及び「ロリータ」というバナーが設置されていた（甲５の１。なお，現在はいずれも削除している。甲１６参照）。そして，ロリータファッションの各ブランドのコーナーが独立して設置され（甲５の１〔１枚目〕），被告サイトに係るブログでもロリータファッションのブランドについての記事が掲載されていた（甲７）。本訴提起後の平成２８年１月の時点でも，被告サイトには，タグに「ロリータ・ガーリーファッション古着中古買取なら通販サイトのガーリーキュート」との記載がされていたところである（甲２４参照）。
(ｲ)また，被告サイトに係るツイッターには，「ナチュラル・ガーリー系からロリータブランドまで」の記載があるほか（甲７），ヤフーオークションのサイト上にある被告サイトへのリンクバナーにも「ガーリーとロリータのスタイルショップ」との記載がある（甲１５の１）。そして，原告代理人が数え上げたところによると，本訴提起前の平成２７年１月１２日時点において，被告サイトにおける取扱商品１３２８点中，約８０％に相当する１０７３点もの商品がロリータファッションであった（甲１０）。
イ以上によれば，被告サイトにおける被告会社の事業は，ガーリーファッションだけでなく，ロリータファッションをも含むものであったと認めるのが相当である。
ウ被告らの主張に対する判断
この点に関して被告会社は，被告サイトは専らガーリーファッションを取り扱うサイトであると主張する。
しかし，被告会社の主張によっても，本訴提起後の平成２７年５月１９日時点において，被告サイトにおいて取り扱ったブランド８３個のうち９個，取扱商品１８８３点のうち９７点がなおロリータファッションであるというのであって，一部ではあるもののロリータファッションを扱っていることを自認している（なお，被告会社は，上記数値について書証等の裏付けを提出していない。）ばかりか，被告乙自身も，被告サイトにおけるロリータファッションの売買はかつて１割程度もあり（被告乙本人〔２頁〕），仮に被告サイトにロリータファッションの買取りの話があったら，拒むこともなく取引をしようと思っており（同〔４０頁〕），被告サイトでは初めからロリータファッションを扱うつもりであり（同〔４１頁〕），検索サイトの検索に引っかかるように，被告サイトのタグに「ロリータ」と記載した（同〔４２頁〕）などと供述しているのであって，最終的には，「原告に譲渡したのはロリータファッションであり，被告サイトで行っているのはガーリーファッションである」という主張とは結果的には異なっていることまで認めている（同〔４３頁〕）。
したがって，被告会社の上記主張は採用することができない。
(3)ヤフーオークションにおける販売（上記③）
アヤフーオークションのサイトにおける出品者「d_9v9_b」は被告会社であるところ（当事者間に争いがない），証拠（甲１５の１，２，甲２５）によれば，被告会社はヤフーオークションにおいてロリータファッションの中古衣類を販売していることが認められる。
イこの点に関して被告会社は，販売促進のために被告サイト上の商品をヤフーオークションのサイトに掲載しているにすぎないと主張する。しかし，被告サイトにおいてロリータファッションも取り扱っているのは上記(2)の認定どおりであるし，被告会社自身，ヤフーオークションにおいてロリータファッションの中古衣類を販売している事実自体を積極的に否認するものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，①本件譲渡契約の対象事業は，ロリータファッション及びガーリーファッションの中古衣類の売買を含むこと，②被告サイトにおける被告会社の事業も，ロリータファッション及びガーリーファッションの中古衣類の売買を含むこと，③加えて，被告会社は，ヤフーオークションにおいても，ロリータファッションの中古衣類の販売を行っていることが認められる。
したがって，被告会社は，本件譲渡契約による事業譲渡の後も，同契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っているものというべきである。３争点(1)ウ（被告会社は「不正の競争の目的」を有しているか）について(1)会社法２１条３項にいう「不正の競争の目的」とは，譲渡会社が譲受人の事実上の顧客を奪おうとするなど，事業譲渡の趣旨に反する目的で同一の事業をするような場合を指すものと解するのが相当である（大審院大正７年（オ）第８７５号同年１１月６日判決・法律新聞１５０２号２２頁参照）。(2)当事者間に争いのない事実及び証拠（甲３，７，８，１２，２１，２７，被告乙本人）によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
ア被告会社は，本件譲渡契約に先立って「サイトＭ＆Ａ」に掲載した「案件概要」（甲３）の中で，本件サイトの売却理由欄に「もともとこの分野に興味関心が薄いため」と記載していたにもかかわらず，本件譲渡契約の締結（平成２６年５月２９日）直前の同月１４日，被告サイトのドメインを取得し，その後に被告サイトを開設し，本件譲渡契約の締結直後の同年６月２３日，被告サイトのツイッターを開始して，被告サイトの宣伝行為を始め（甲７），同月２６日には被告サイトのブログを開始している（甲８）。
イ他方で，被告会社は，本件譲渡契約の締結より前の同年３月２日から同月１４日にかけて，当時管理していた本件サイトのツイッターにおいて，複数のブランド名を挙げて買取りを募集していたが（甲１２），このうちの一部は原告に譲渡していない（当事者間に争いがない）。ウそして，被告会社は，被告サイトにおいてロリータファッション及びガーリーファッションの中古衣類の売買を開始しているが，このことは原告には一切伝えていない（被告乙本人〔３９，４０頁〕）。エ加えて，本件譲渡契約では，原告に対して十分な理由も開示されないまま，平成２６年６月３０日までの約１か月間が引継期間とされ（本件譲渡契約書７条(3)），原告は当該期間中には本件サイトによる事業を行うことができないものとされていたところ，被告会社は，その間の同月２１日，本件サイトのメールマガジンに登録していた顧客に対し，「平素よりフェアリーエンジェル〔判決注：本件サイト〕でお買い物をして頂き誠にありがとうございました。この度運営方針変更に伴い，有）プロスタイル〔判決注：被告会社〕は可愛いお洋服リサイクルショップ【GirlyCute（ガーリーキュート）】http://（ＵＲＬは省略）〔判決注：被告サイト〕をＯＰＥＮし可愛いお洋服をご提供してまいります。」とのメールを送付している（甲２７）。上記メールは，被告乙が自認するだけでも１００名程度に送付している（被告乙本人〔４４，４５頁〕）。また，上記メールを受領した顧客の１人は，被告サイトが本件サイトの「姉妹ショップ」であると誤認した（甲２１）。


(3)以上の事実によれば，被告会社は，あたかも本件サイトの譲渡後は同様のサイトを開設・運営しないかのように装いながら，本件サイトに係る事業の譲受けを募集し，原告がこれに応じて本件譲渡契約の締結を進めると，本件サイトと同一の事業を営む目的で被告サイトのドメインを取得し，原告に何ら伝えることのないままこれを開設・運営するとともに，本件サイトの従来の顧客に対しては，運営主体の変更ではなく単なる「運営方針」の変更により被告サイトを開設した旨のメールを多数送付し，現に被告サイトが本件サイトの「姉妹ショップ」であるとの誤認を生じさせているものであって，これらの各事実に照らせば，被告会社には，原告の事実上の顧客を奪おうとするなど，事業譲渡の趣旨に反する目的で同一の事業をしたものであることが明らかというべきである。
したがって，被告会社には，会社法２１条３項にいう「不正の競争の目的」があったものと認められる。
(4)被告会社の主張に対する判断
この点に関して被告会社は，被告サイトの開設・運営は原告の事実上の顧客を奪おうとしたものではなく，ロリータファッションに特化した本件サイトから，よりマーケットが大きいガーリーファッションのサイト（被告サイト）に軸足を移そうとしたものにすぎないなどと主張する。しかし，上記主張を裏付けるに足りる客観的証拠は見当たらない。のみならず，上記２(1)及び(2)でも認定したとおり，本件サイトではガーリーファッションも取り扱っており，また被告サイトでもロリータファッションを取り扱っていたものであり，被告乙自身，被告サイトでは初めからロリータファッションを扱うつもりであったことを認めている（被告乙本人〔４１頁〕）のであるから，そもそも上記主張はその前提を欠くものである。以上のとおり，被告会社の上記主張は採用することができない。４争点(1)エ（競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったか）について被告会社は，本件譲渡契約に当たり，ロリータファッションを取り扱うサイトに関する物品は引き渡すものの，ガーリーファッションを含むその他の物品は譲渡対象ではないので引き渡さない旨を説明し，原告の了承を得ていたのであるから，原告と被告会社との間では被告会社が競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったなどと主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，上記合意の成立を認めるに足りる証拠はない。かえって，前記２(1)で説示したところに照らせば，被告会社の主張するような説明は原告に対して一切されていないと認めるのが相当である。したがって，被告会社の上記主張は，理由がない。
５差止めの対象について
(1)以上によれば，被告会社は，原告に事業を譲渡したにもかかわらず，不正の競争の目的をもって同一の事業を行ったものである。したがって，原告は，被告会社に対し，会社法２１条３項に基づき，その行為の差止めを求めることができるというべきである。(2)もっとも，原告は，差止めの対象につき，ウェブサイトを利用しての婦人用中古衣類の売買を目的とする事業一般の差止めを求めているものと解される（請求の趣旨第１項）。
しかし，会社法２１条３項による差止めの対象は，あくまでも譲渡した事業と「同一の事業」に限られるところ，原告は，ロリータファッション及びガーリーファッションの婦人用中古衣類の売買を行うという点で被告会社が本件譲渡契約の対象事業と「同一の事業」を行っているとしか主張していない。そして，証拠（甲２０，原告本人〔１０，２６頁〕，被告乙本人〔３，４頁〕）によれば，本件譲渡契約当時，本件サイトで取り扱っていたブランドは「ＦａｉｒｙＡｎｇｅｌ買取ブランド一覧」と題する書面（甲２０）記載のとおりであったと認められるから（原告が同書面を入手した経緯については争いがあるが，被告乙の供述によっても，同書面は本件サイトのページをコピーしたものというのであり，本件サイトでは同書面に記載されたブランドを取り扱っていたことになる。），結局，本件譲渡契約によって被告会社から原告に対して譲渡された本件サイトが対象とする事業の範囲は，ロリータファッション及びガーリーファッションに属する婦人用中古衣類の売買であって，かつ上記書面記載のブランド名，すなわち別紙ブランド一覧記載のブランド名の婦人用中古衣類の売買であったと認められる。したがって，差止めの対象についても，上記範囲に限られると認めるのが相当である。
６争点(2)イ（損害発生の有無及びその額）について事案に鑑み，争点(2)イについて判断する。
原告は，本件譲渡契約締結の前後で本件サイトの売上げが減少しており，その粗利減少額の１２か月分が被告会社による被告サイトの運営と相当因果関係を有するなどと主張する。
しかし，証拠（乙３）によれば，本件サイト及び被告サイト以外にも，ロリータファッション及びガーリーファッションに係る婦人用中古衣類の売買を目的とするウェブサイトは多数存在することが認められるところ，被告ら代理人の計算によれば，ロリータファッションの中古市場の市場規模は約２６．８億円もあり，これに対して本件サイトの営業利益は年間約７５０万円にすぎないというのである。
また，ウェブサイトを用いた売買を目的とする事業においては，その売上げは，単なる競業他社の存在だけでなく，経営手腕その他の事情によって左右される部分も少なくないのであって，現に，被告会社が「サイトＭ＆Ａ」に掲載した「案件概要」（甲３）にも，欄外に「買収後の収益・アクセス数・会員数の減少等の様々なリスクも十分に考慮した上で」との注意書きが付されている。そして，原告は，被告会社が従前の顧客に対する営業活動を行っていたことを指摘しているが（上記３(2)参照），これにより，現にどの程度の数の顧客が本件サイトを利用しなくなったのか，そもそも上記営業活動により本件サイトを利用しなくなった顧客が存在するのかなどについて，原告は何ら主張立証していない。
そうすると，本件サイトの粗利減少額が被告サイトの運営と相当因果関係を有するものということはできないし，これを割合的に算定することもまた困難であるといわざるを得ない。
したがって，本件サイトの粗利減少額を原告の損害と認めることはできず，他に損害が発生したことの主張立証もないから，その余の点について判断するまでもなく，損害の発生及びその額に関する原告の上記主張は理由がない。
７結論
よって，原告の請求は，被告会社に対し，会社法２１条３項に基づき，主文掲記の範囲で事業の差止めを求める限度で理由があるから，これを認容することとし，被告会社に対するその余の請求及び被告乙に対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，仮執行宣言を付するのは相当ではないのでこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
瀬              孝
裁判官勝又来未子は，研修のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
東海    林              保
（別紙）
事業    目録
ゴシック・ロリータファッション及びガーリーファッションに属する婦人用衣類であって，別紙ブランド一覧記載のブランド名の中古衣類の売買を目的とする事業
(別紙「ブランド一覧」は省略)


平成２７年４月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月７日
判決
原                  告        清水建   設株式   会社訴訟代理人弁護士          福    田    親    男
近    藤    惠    嗣
重    入    正    希
弁理士         寺      本    光    生
松    沼    泰    史
山    崎    哲    男
川    渕    健    一
被          告     株式会社免制震ディバイス訴訟代理人弁護士         中    野    浩    和弁理士         中    島              淳
福    田    浩    志
坂    手    英    博
上    野    敏    範
主文
１特許庁が無効２０１３－８００１０２号事件について平成２６年６月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告が特許無効審判を請求したところ，特許庁が原告の請求する訂正を認めた上で，同訂正後の発明についての特許を無効とする審決をしたので，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
争点は，進歩性についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年８月１０日（優先権主張平成１８年１０月２３日・日本国。以下「本件優先日」という。）を出願日として，発明の名称を「振動低減機構およびその諸元設定方法」とする発明につき，特許出願をし，平成２４年４月１３日，設定登録を受けた（特許第４９６８６８２号。甲１７。以下「本件特許」という。）。被告は，平成２５年６月３日付けで本件特許について無効審判請求（無効２０１３－８００１０２号。乙１。以下「本件審判」という。）をしたところ，原告は，平成２６年３月２４日付け訂正請求書により，訂正請求をした（甲１８。以下「本件訂正請求」という。）。
特許庁は，平成２６年６月９日，本件訂正請求を認めた上で，本件特許の請求項１，２に係る発明についての特許を無効とするとの審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２本件特許に係る発明の要旨
本件訂正請求が認められた後の本件特許に係る発明の要旨は，以下のとおりである（甲１８）。
【請求項１】（以下「本件請求項１」という。）
多層構造物の振動を低減する機構であって，
多層構造物の全層を除く任意の層に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，該回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置し，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させてなることを特徴とする振動低減機構。
【請求項２】（以下「本件請求項２」という。）
多層構造物の振動を低減する機構の諸元設定方法であって，多層構造物の全層を除く任意の層に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，該回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置し，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させるように回転慣性質量ダンパーと付加バネの諸元を設定することを特徴とする振動低減機構の諸元設定方法。
（以下，各請求項に記載された発明を「本件発明１」及び「本件発明２」といい，両発明を併せて「本件発明」という。また，「本件請求項１」及び「本件請求項２」を併せて「本件請求項」という。）
３本件審決の理由の要点
⑴原告が主張した無効理由
ア無効理由１（特許法２９条１項３号）
本件発明は，甲１号証に記載された発明（以下「甲１発明」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
イ無効理由２（特許法２９条２項）
本件発明は，甲１発明及び甲第１３号証に記載された発明（以下「甲１３発明」という。）に基づいて，当業者が出願前に容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
ウ無効理由３（特許法２９条２項）
本件発明は，甲１０号証に記載された発明（以下「甲１０発明」という。）及び甲９号証に記載された発明（以下「甲９発明」という。）に基づいて，当業者が出願前に容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
甲１号証：特開２００３－５６１９９号公報
甲９号証：斉藤賢二ほか「慣性質量要素を利用した粘性ダンパーによる構造骨組の応答制御（その７弾性バネ付きＭＶＤダンパーによる最適応答制御）」，日本建築学会大会学術講演梗概集（関東），２００６年９月発行，２１３６４，７２７頁か
ら７２８頁
甲１０号証：杉村義文ほか「慣性質量要素を利用した粘性ダンパーによる構造骨組の応答制御（その８弾性バネ付きＭＶＤダンパーを適用した建物の応答特性）」，日本建築学会大会学術講演梗概集（関東），２００６年９月発行，２１３６５，７２
９頁から７３０頁
甲１３号証：特開平９－２５７４０号公報
（判決注：上記甲号証の番号は，本件訴訟における甲号証の番号に対応する。甲９と甲１０の執筆者らは同一である。）
(2)本件審決の判断
ア無効理由１（特許法２９条１項３号）及び２（同条２項）について
(ア)本件発明１
ａ甲１発明の認定
「建物２を制振する制振装置であって，


建物２の全層に，層間変形によって作動して錘３２の回転により回転慣性力を発生する回転慣性機構を設置するとともに，該回転慣性機構と直列に第１，第２取付部材２４，２６を設置し，回転慣性機構と第１，第２取付部材２４，２６とで新たな共振点を形成し，第１，第２取付部材２４，２６の剛性を建物２の剛性の１割とした条件下で，最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数に対して調整して，より大きな制振効果を実現する制振装置。」
ｂ本件発明１と甲１発明との対比
（一致点）
「多層構造物の振動を低減する機構であって，
多層構造物に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，該回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置してなる振動低減機構。」
（相違点）
［相違点１］
本件発明１は，多層構造物の「全層を除く任意の層」に回転慣性質量ダンパーを設置するのに対し，甲１発明は，建物２の全層に回転慣性機構を設置する点。
［相違点２］
本件発明１は，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させ」るのに対し，甲１発明は，回転慣性機構と第１，第２取付部材２４，２６とで新たな共振点を形成し，第１，第２取付部材２４，２６の剛性を建物２の剛性の１割とした条件下で，最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数に対して調整して，より大きな制振効果を実現する点。
ｃ相違点についての検討
⒜本件発明１と甲１発明との間には，少なくとも相違点１が存在することから，両者は同一のものではない。
したがって，本件発明１は，甲１発明との関係において，新規性を欠くものとはいえない。
⒝相違点１に関し，甲１発明は，①建物の上下階間に生じる層間変位に着目していること，②回転慣性機構並びに第１取付部材２４及び第２取付部材２６を，最下層，中間層及び最上層に設置し，それぞれ異なる振動数に対して調整することにより，より大きな制振効果を実現することから，上記回転慣性機構並びに第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，各階ごとに制振効果を生じることが分かる。また，甲１発明の基礎となる技術思想は，上記回転慣性機構並びに第１取付部材２４及び第２取付部材２６を全層に設置することを前提としたものではない。他方，本件発明１における「全層を除く任意の層」につき，発明の詳細な説明からは，「任意の層」から「全層を除く」ことによる格別の効果を確認できない。以上によれば，当業者において，甲１発明の回転慣性機構並びに第１取付部材２４及び第２取付部材２６が各階ごとに制振効果を生じることを把握すれば，建物２の「全層を除く任意の層」に回転慣性機構並びに第１取付部材２４及び第２取付部材２６を設置することは，容易に想到し得たことである。(c)ⅰ相違点２に関し，本件発明１と甲１発明とは，「多層構造物に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，該回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置」する構造が同一であり，甲１発明が大きな制振効果を実現している。本件発明１の「同調」は，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数と，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数とを，発明の詳細な説明に記載されている「従来一般のＴＭＤによる場合に比べて格段に優れた振動低減効果を得ること」（甲１８【０００６】）等の作用効果を達成できるように特定の関係とすることと解される。
以上によれば，相違点２に係る甲１発明の構成である「最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数に対して調整」することは，実質的に，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調させ」ることに等しい。したがって，相違点２は，実質的な相違点ではない。
ⅱ仮に，本件発明１の「同調」を「一致」と限定的に解したとしても，本件発明１は，従来一般のＴＭＤ（TunnedMassDamper)と同様に，固有振動数を構造物の固有振動数に同調させて振動低減効果を得るものであるところ，甲１３発明に係る発明の詳細な説明には，構造物に一括して搭載したダンパ，バネ及び付加質量体で構成される振動系の固有振動周波数を，当該構造物の固有振動周波数に一致させるようにして，当該構造物の振動伝達関数のピークにおいて制振効果を得ることなどが記載されており，当業者は，同記載を参酌して，甲１発明において「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調（一致）させ」ることを，容易に想到し得たといえる。また，風などによって構造物に水平振動が生じることは自明のことであり，甲１発明において，上記自明事項を考慮し，「共振が問題となる特定振動数」をも同調の対象とすることは，当業者が容易になし得る程度の設計変更である。ｄ小括
以上によれば，本件発明１は，当業者が甲１発明及び甲１３発明に基づいて容易に発明できたものである。
(イ)本件発明２
本件発明２と甲１発明との相違点は，前述した相違点１及び２であるから，本件発明２も，本件発明１と同様に，当業者が甲１発明及び甲１３発明に基づいて容易に発明できたものである。
イ無効理由３（特許法２９条２項）
(ア)本件発明１
ａ甲１０発明の認定
「中層建物の各階に弾性バネ付きＭＶＤダンパーを設置した制振装置において，弾性バネ付きＭＶＤダンパーの慣性質量と弾性バネとを直列に設置し，弾性バネ付きＭＶＤダンパーの弾性バネ剛性，ダッシュポット粘性係数，慣性質量の各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定した制振装置。」
ｂ本件発明１と甲１０発明との対比
（一致点）


「多層構造物の振動を低減する機構であって，
多層構造物に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，該回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置する振動低減機構。」
（相違点）
［相違点３］
本件発明１は，多層構造物の「全層を除く任意の層」に回転慣性質量ダンパーを設置するのに対し，甲１０発明は，中層建物の「各階」に弾性バネ付きＭＶＤダンパーを設置する点。
［相違点４］
本件発明１は，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させてなる」のに対し，甲１０発明は，弾性バネ付きＭＶＤダンパーの弾性バネ剛性，ダッシュポット粘性係数，慣性質量の各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定する点。
ｃ相違点についての検討
⒜相違点３について
甲９発明には，弾性バネ付きＭＶＤダンパーを有する１質点系モデルが１自由度の加振力を受けるとき，系の無次元化マックスウェル緩和時間を最適化することによって，系の応答のピーク値を大幅に低減できることが開示されている。この点に関し，甲１０発明に係る弾性バネ付きＭＶＤダンパーは，各階ごとに変形によって作動することは明らかであるから，甲９発明に開示されている前記事項を参酌すると，各階ごとに制振効果を生じるものであることが分かる。他方，前記ア(ア)ｃ⒝のとおり，本件発明１における「全層を除く任意の層」につき，発明の詳細な説明からは，「任意の層」から「全層を除く」ことによる格別の効果を確認できない。
以上に鑑みると，当業者は，甲１０発明に係る弾性バネ付きＭＶＤダンパーが各階ごとに制振効果を生じることを把握すれば，甲１０発明において，中層建物の「全層を除く任意の層」に弾性バネ付きＭＶＤダンパーを設置することを，容易に想到し得たといえる。
(b)相違点４について
甲９発明には，最適無次元化マックスウェル緩和時間を求める条件として，ダンパーの固有振動数と系の固有振動数とを特定の関係とすることが示されている。この点に照らせば，当業者は，甲１０発明の「弾性バネ付きＭＶＤダンパーの各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定する」ことが，弾性バネ付きＭＶＤダンパーの固有振動数と中層建物の固有振動数とを特定の関係とすること，すなわち「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調させ」ることであると容易に理解し得たか，又は，甲９発明に基づいて容易に導き出すことができた。また，甲１０発明において，風などによって構造物に水平振動が生じるという自明の事項を考慮して，「共振が問題となる特定振動数」をも同調の対象とすることは，当業者が容易になし得る程度の設計変更である。
ｄ小括
以上によれば，本件発明１は，当業者が甲１０発明及び甲９発明に基づいて容易に発明できたものである。
(イ)本件発明２
本件発明２と甲１０発明との相違点は，前述した相違点３及び４であるから，本件発明２も，本件発明１と同様に，当業者が甲１０発明及び甲９発明に基づいて容易に発明できたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明の認定の誤り－「同調」の意義に関して）本件審決は，本件発明における「同調」の意義につき，一方において，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に『一致』させることを意味する。」と正しく認定していながら，他方において，「発明の詳細な説明に記載される『従来一般のＴＭＤによる場合に比べて格段に優れた振動低減効果を得ること』（甲１８【０００６】）や，『多層構造物全体に対して大きな振動低減効果が得られる』（同）等の作用効果を達成できるように特定の関係とすることと解される。」と認定し，「同調」の本来の意味を抽象的に拡大解釈している。その上で，本件審決は，「同調」についての上記拡大解釈に基づき，各無効事由について後記のとおり誤った判断をした。(1)本件訂正請求が認められた後の明細書（甲１８。以下「本件訂正明細書」という。）における「同調」の意義
本件訂正明細書の段落【００１２】の記載によれば，Ω２＝ｋ０／Ψ０の関係で定まるΩを構造物全体の固有１次角振動数ω１に一致させることを「同調」といっていることが明らかである。
また，長倉三郎ほか編「岩波理化学辞典    第５版」（平成１０年４月岩波書店発行，甲１９）においては，「同調」につき，「受信機などで共振回路の共振周波数を目的の周波数に合わせること。ふつう回路の一部に可変コンデンサーまたは可変インダクタンスを用い，その値を調節して同調させる。」と説明しているところ，受信機の同調回路においては，コンデンサーの容量（Ｃ）とコイルのインダクタンス（Ｌ）によって，周波数ｆが定まり，これは，機械振動において質量ｍとバネ定数ｋによって固有（角）振動数ωが定まることと等価であり，この事実は技術常識に属する。そして，「合わせること」は，「一致させること」と同義である。以上によれば，当業者は，本件訂正明細書を読めば，当然に，「同調」は，Ω２＝ｋ０／Ψ０の関係で定まるΩを目的とする振動数に一致させることを指す旨を理解するのであり，前述した本件審決の解釈は，不当な拡大解釈といえる。
⑵被告の反論に対し
ア訴訟上の禁反言について
争う。被告が後記第４の１⑴において指摘するとおり，原告は，本件審判時において「本件発明でいう『同調』は，多層構造物の用途，使用時間帯等による変動を考慮して，本件発明の作用，効果が得られる範囲における設計上の同調を意味する」と主張しているが，同主張においても，「同調」という用語を「一致」の趣旨で使用しており，それを超えて「同調」の意味を拡大しているわけではない。上記主張は，多層構造物の固有振動数が，内部の人の移動等により変動することがあっても，そのような変動は小さいものとして捨象するという趣旨である。
イ時機に後れた攻撃防御方法について
争う。
２取消事由２（無効理由２に係る判断の誤り）
⑴    本件発明１と甲１発明との一致点の認定誤り（相違点の看過）
ア付加バネの解釈


(ア)本件審決は，「付加バネは，構造物に生じた層間変位を回転慣性質量ダンパー１に伝達し，回転慣性質量ダンパー１と協働して振動低減効果を得るという機能を有するものである。」と認定した上で，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６について，「後者（判決注：甲１発明）の『第１，第２取付部材２４，２６』は前者（判決注：本件発明１）の『付加バネ』と，バネ定数が特定できるバネである点で一致する。」と認定した。
(イ)しかしながら，本件審決は，本件発明が機械装置の発明であり，「付加バネ」は機械要素であることを看過している。
すなわち，機械要素としてのバネは，ＪＩＳ（甲２０）により，「たわみを与えたときにエネルギーを蓄積し，それを解除したとき，内部に蓄積されたエネルギーを戻すように設計された機械要素」と定義されている（以下「ＪＩＳによるばねの定義」という。）。この定義に鑑みれば，構造部材である甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６が「付加バネ」に該当しないことは，明らかである。すなわち，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，機械要素としてのバネではなく，特定の場合にのみ，直列に連結した「バネ（剛性）」としても作用するものであり，両者を一体のものとして一義的にバネ定数を定めることはできない。
(ウ)ａ本件請求項に，「回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置し，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数」と記載されているとおり，付加バネは，回転慣性質量と共に固有振動数を決定する要素である。ｂ他方，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６のバネ定数を特定しても，それのみでは固有振動数は決定されず，本件審決は，同固有振動数の算出手段を明らかにしていない。
しかも，甲１発明においては，ダンパー１２の減衰定数を無限大に設定した場合に，第１取付部材２４は無効化されるが，第２取付部材２６は独立して作用し，このことから，両取付部材を一体のものとして把握することはできない。ｃしかしながら，本件審決は，前記ａ及びｂの点を看過し，「バネ定数が特定できる」という理由のみにより，甲１の第１取付部材２４及び第２取付部材２６を，本件発明１の「付加バネ」と対応させて同一視しており，この点において誤りがある。
(エ)以上によれば，本件審決が，本件発明１の付加バネと甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６につき，バネ定数が特定できるバネである点において一致する旨判断した点は，誤りであり，付加バネと第１取付部材２４及び第２取付部材２６に係る相違点を看過したものといえる。
イ「同調」の意義
前記第２の３⑵ア(ア)のとおり，本件審決は，相違点２に係る甲１発明の構成である「最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数に対して調整」することは，実質的に，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調させ」ることに等しい旨認定する。
しかしながら，前記１⑴のとおり，本件発明１の「同調」とは，一致させることを意味する。
他方，甲１発明においては，制振装置の剛性（バネ定数）と回転慣性質量から算出される固有振動数を多層構造物（建物）の固有振動数に一致させるという思想は記載も示唆もされていない。
以上によれば，本件発明１の「同調」は，甲１発明の「調整」とは異なるものといえるから，本件審決の前記認定は誤りである。
⑵甲１３発明との組合せに係る容易想到性の判断の誤りア前記第２の３⑵ア(ア)のとおり，本件審決は，本件発明１の「同調」を「一致」と限定的に解したとしても，当業者は，甲１３発明に係る発明の詳細な説明の記載を参酌して，甲１発明において，相違点２に係る構成，すなわち，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調（一致）させ」ることを，容易に想到し得たといえる旨認定した。イしかしながら，以下の理由により，本件審決の前記認定は，誤りである。(ア)甲１３発明に係る制振装置は，従来一般のＴＭＤと同様に，構造物全体の振動によって作動するものであり（甲１３【０００１】），他方，本件発明１は，甲１発明及び甲１０号証の図２に記載されているダンパーと同様に，層間変位によって制振装置を作動させるものである。
(イ)制振装置の技術分野においては，構造物全体の振動を制振装置に伝達して作動させるものと，層間変位によって制振装置を作動させるものとは，それぞれ異なる技術に係るものとして認識されている。
そして，後者においては，層間変位を力学モデルで表現し，これに定点理論等の制振理論を適用して制振装置が設計されているところ，同適用によっても，制振装置の固有振動数を構造物の固有振動数に同調させるという，本件発明１と同じ結果は得られない。
すなわち，一部の層のみに設置された層間変位によって作動する制振装置において，その固有振動数を構造物の固有振動数に同調させるという発想は，本件発明１以前には，全く存在しなかった。
したがって，甲１３発明において，固有振動数を一致させるという意味の「同調」が示唆されていたとしても，当業者において，層間変位の力学モデルに定点理論を適用した甲１発明の「調整」に替えて「同調」を採用する余地は，なかったといえる。
３取消事由３（無効理由３に係る判断の誤り）
⑴本件審決は，前記第２の３⑵イ(ア)において前述したとおり，当業者は，甲９発明に照らせば，甲１０発明の「弾性バネ付きＭＶＤダンパーの各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定する」ことが，相違点４に係る「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調させ」ることであると容易に理解し得たか，又は，甲９発明に基づいて容易に導き出すことができた旨認定するが，同認定は，誤りである。⑵ア甲１０号証において，「制振建物モデルのダンパー特性」につき，「各階のダンパーの付加質量を（その４）の手法に基づき各階の剛性に比例して設定する。」とされている。


上記設定方法は，①まず，多層モデルを等価な1質点系(１層モデル)に置換し，これに甲９発明に係る慣性質量比を設定して慣性質量ｍｒを決めて，付加バネ及び付加減衰の値を求め，②次に，多層モデルの層剛性と１層モデルの層剛性との比を，i層でαiとし，各層に設置する慣性質量，付加バネ及び付加減衰は，１層モデルで設定した諸元のαi倍の値とするというものであり，このような手順で設定されるダンパーの付加質量は，甲９号証において，ｍｒで表されている。イ甲１０号証において，各階のダンパーの弾性バネ剛性につき，「最適な振動数比β＊に対応する」とされている。
β＊は，「最適な振動数比」であり，甲９号証の（５９）式によって算出される。この点に関し，振動数比βの定義は，ωｒ／ωｎである（甲９号証の（５７）式の説明参照）。ここで，ωｒ（＝√（ｋｂ／ｍｒ））は，ダンパーの固有振動数，すなわち，本件発明における「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数」に対応するものであるが，ωｎ（＝√（ｋ／ｍ））は，「系の固有振動数」であるところ，これは，建物全体ではなく，等価１質点系の層間モデルの固有振動数である（甲１０号証の図２及び甲９号証の図２）。
ウ以上によれば，甲１０発明におけるダンパーの固有振動数ωｒは，以下のとおり算出される。
ωｒ＝β＊・ωｎ
＝√（１／（１－μ））・ωｎ（甲９号証の（５９）式）≒１．１２ωｎ（ただし，μ＝０．２の場合。甲１０号証の表４参照。）したがって，甲１０発明につき，甲９発明を考慮して理解し得ることは，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数」が，層間モデルの系の固有振動数よりも大きいことに尽き，層間モデルの系の固有振動数と建物全体の固有振動数との関係は，不明というほかはない。
以上によれば，甲１０発明においては，甲９発明を考慮しても，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調（一致）させ」ることについては，開示も示唆もされていない。
第４被告の反論
１取消事由１（本件発明の認定の誤り－「同調」の意義に関して）について
⑴訴訟上の禁反言
本件審決は，本件発明の「同調」の意義につき，「特許請求の範囲の『同調』とは，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数と多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数とを，発明の詳細な説明に記載される『従来一般のＴＭＤによる場合に比べて格段に優れた振動低減効果を得ること』(甲１８【０００６】)や，『多層構造物全体に対して大きな振動低減効果が得られる』（同）等の作用効果を達成できるように特定の関係とすることと解される。」と判断しているところ，これは，原告が，本件審判時に，審判事件答弁書（乙２）において，「本件発明１，２において，『同調』の意義は，（中略）完全に一致しないまでも，制振効果を得ることを目的として，固有振動数等を同調させるために調整することである」，「本件発明でいう『同調』は，多層構造物の用途，使用時間帯等による変動を考慮して，本件発明の作用，効果が得られる範囲における設計上の同調を意味する」と主張した内容を，採用したものである。
したがって，取消事由１の主張は，訴訟上の禁反言の法理に抵触するものであるから，そのような主張をすること自体，許されるべきではない。
⑵時機に後れた攻撃防御方法
ア本件審決は，本件発明の「同調」の意義につき，前記⑴のとおり判断しているところ，同様の内容は，審理事項通知書（乙３）及び審決の予告（乙７）においても明示されていた。
しかしながら，原告は，本件審判において，同調に関する主張をしておらず，また，２回にわたり訂正の機会がありながら，同調に関する訂正はしなかった。本件審判の経過に鑑みると，原告は，故意により，上記のとおり同調に関する主張も訂正もしなかったものといえる。
イ一般の民事訴訟においては，第一審時に提出すべきであり，かつ，提出可能であった攻撃防御方法を，控訴審において初めて提出することについては，同提出により訴訟の完結を遅延させるものと判断され得る。審決取消訴訟においては，特許庁の審判が準司法的作用を有するものであることから，裁判所による第一審の審理が省略されていることなどに鑑みると，攻撃防御方法の提出時期の適時性に関しては，審決取消訴訟においても，一般の民事訴訟と同様に解すべきである。
したがって，取消事由１の主張は，同主張の提出により訴訟の完結を遅延させるものといえる。
ウ以上によれば，取消事由１の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として，却下されるべきである。
⑶「同調」の意義の恣意的な限定解釈
確かに，本件訂正明細書においては，「同調」の意義が「一致」である旨を説明する箇所も存在するが（【００１２】，【００１３】），発明に関わる技術内容を明らかにするために，発明の詳細な説明や図面の記載に目を通す必要はあるものの，発明の要旨となる技術的事項の確定の段階においては，特許請求の範囲の記載を超えて，発明の詳細な説明や図面のみに記載されている構成要素を付加して限定解釈することは，許されない。
しかも，本件訂正明細書の段落【０００２】記載の「同調」の意義は，「一致」ではない。
以上によれば，本件発明の「同調」の意義について原告が主張する解釈は，恣意的な限定解釈であり，認められるべきではない。
２取消事由２（無効理由２に係る判断の誤り）について⑴本件発明１と甲１発明との一致点の認定誤り（相違点の看過）
ア付加バネの解釈
(ア)本件発明が機械装置の発明であるから，付加バネは機械要素であり，また，ＪＩＳによるばねの定義に当てはまるという原告の主張は，本件訂正明細書や図面の具体的記載に基づくものではなく，誤りである。(イ)原告は，付加バネが機械要素であることを前提として，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，構造部材であるから，付加バネに該当しない旨主張するが，上記前提のとおりであったとしても，機械要素と構造部材とは排他的概念ではないので，同主張は誤りである。


原告主張のとおり，付加バネがＪＩＳによるばねの定義に当てはまるとしても，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，付加バネに該当する。(ウ)原告は，概要「本件発明においては，甲１発明の第１取付部材２４のばね剛性に相当する付加バネは存在するが，第２取付部材２６に相当するものはないので，ダンパーを０及び∞（無限大）のいずれとしたときも，構造バネｋに並列する制振機構バネは同じｋbとなること」を根拠として，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，バネ定数を特定できないから，付加バネに相当しない旨を主張するものと解されるが，上記根拠のとおりであれば，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６のバネ定数は，正にｋbとして特定されることなどに鑑みると，上記主張は，誤りである。
イ「同調」の意義
原告は，本件発明の「同調」が「一致」を意味することを前提として，甲１発明の「調整」とは異なる旨主張しているところ，前記１(3)のとおり，上記前提自体が誤っている。
⑵甲１３発明との組合せに係る容易想到性の判断の誤りア以下のとおり，甲１発明と甲１３発明とは，①技術分野，②課題，③作動原理及び④作用，機能において共通しており，⑤両発明を組み合わせる示唆も存在することから，当業者は，甲１発明に，甲１３発明の「付加質量体をダンパと引張材とからなる振動系に備えることによって，その固有振動周波数を，構造物自体の固有振動周波数に一致させる」（甲１３【００５５】）に係る構成を組み合わせることを，容易に想到し得たといえる。
(ア)いずれの発明も，建築分野における制振装置に関する技術に係るものであり，技術分野において共通する。
(イ)甲１発明の課題は，「十分に大きな制振力が得られる制振装置を提供すること」（甲１【０００７】），甲１３発明の課題は，「制振効果を向上させることができる制振装置（および制振方法）を提供すること」（甲１３【００１１】）であるから，両発明は，課題において共通する。
(ウ)甲１発明は，「層間変形」によって作動するものであるところ，「層間変形」とは，階高に対応した相対的な水平変形を意味し，建物の高さ方向の差異に対応した相対的な水平変形であることを本質的要素とする。甲１３発明も，より本質的に，建物の高さ方向の差異に対応した相対的な水平変形によって作動するものである。
したがって，両発明は，作動原理において共通する。
(エ)両発明は，その制振装置の構成要素である回転慣性質量ダンパーと，これに直列されるバネという形態も同一であるから（甲１の図１及び【００２３】，甲１３の図４並びに【００１０】，【００３９】，【００４０】及び【００５５】），作用，機能において共通する。
(オ)前記(ウ)及び(エ)のとおり，両発明は，作動原理のみならず，構成が同じという点において，これらを組み合わせる示唆が存在する。また，両発明は，制振装置の調整方法においても共通しており（甲１【００２３】，甲１３【００５４】），この点においても，これらを組み合わせる示唆が存在する。イ(ア)仮に，本件発明の「同調」の意義を，原告主張のとおり「一致」と解したとしても，本件訂正明細書の段落【００１２】及び【００１３】記載の計算式により特定される回転慣性質量と付加バネとによって定まる固有振動数を，構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に一致させることは，定点理論に基づく最適同調，すなわち，２つの定点の高さを等しくする条件に比して，制振効果が劣る周知慣用技術にすぎない。
したがって，甲１発明の「調整」を，「一致」，すなわち，本件発明の「同調」とすることは，当業者において容易に想到し得たことである。(イ)また，①本件特許に係る特許公報（甲１７。以下「本件特許公報」という。）に掲載されている図３（ｂ）及び甲１号証の図２においては，それぞれ，回転慣性質量と付加バネとを「同調」した結果，回転慣性機構と，第１取付部材２４及び第２取付部材２６とを「調整」した結果が示されており，応答倍率ないし伝達関数において２つの頂点を有するという作用及び制振力が高まるという効果も同じであること，②甲１発明につき，固有値解析を３層建物に適用し，甲２号証の表１の数値を用いて計算すると，各層のダンパー伝達材剛性と回転慣性質量から構成される固有振動数は，３層建物全体の１次固有振動数と「一致しないが，ほぼ同じであること」に鑑みると，甲１発明の「調整」は，実質的に，本件発明の「同調」に該当するものといえる。
３取消事由３（無効理由３に係る判断の誤り）について(1)ア以下のとおり，甲１０号証の表４に示されている各階ごとのＭＶＥＤダンパーの固有振動数は，甲１０号証の表２に示されている制振建物モデル全体の１次固有振動数に対して，甲９号証の（５９）式に質量比μ＝０．２を代入することによって得られる関係であり，このことから，甲１０発明と甲９発明とは，具体的諸元において密接に関係している。
したがって，甲１０発明において，回転慣性質量と付加バネとによって定められる固有振動数ωｒと，建物全体の固有振動数ωｎとの関係が不明などという原告の主張は，誤りである。
イすなわち，甲１０号証の表４には，「制振建物モデルのダンパー特性」に記載されている手法によって算出した質量比μ＝０．２における各階ごとのＭＶＥＤダンパーの諸元が示されており，これを基に各階ごとの固有振動数ωｒを算出すると，ωｒ＝√（ｋｂｉ／ｍｒｉ）≒３．４９（ｒａｄ／ｓ）となり，各階の値は，ほぼ同一である。
甲１０号証の表２によれば，制振建物モデル全体の１次固有周期は，２．０１２（ｓ）であり，これを建物全体の固有振動数ωｎに換算すると，ωｎ＝２π／２．０１２≒３．１２（ｒａｄ／ｓ）となる。


したがって，振動数比は，ωｒ／ωｎ≒１．１２となり，甲９号証の（５９）式に記載されている質量比μ＝０．２の最適な振動数比β＊＝１／√（１－０．２）≒１．１２の解と一致する。この結果によれば，甲１０号証の表４に示されている各階ごとのＭＶＥＤダンパー諸元は，甲１０号証の表２に示されている制振建物モデル全体の１次固有周期２．０１２（ｓ）に対して，甲９号証の（５９）式に質量比μ＝０．２を代入して算出された諸元であることが分かる。⑵仮に，本件発明１の「同調」の意義を，原告主張のとおり「一致」と解したとしても，前記２⑵イ(ア)同様の理由により，甲１０発明及び甲９発明の「同調」の方法を，「一致」とすることは，当業者において容易に想到し得た。⑶各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数との，「最適な振動数比β＊」は，甲９号証の（５９）式により，「β＊＝１／√（１－μ）」によって算出される。μは質量比，すなわち，甲９発明においては，建物質量ｍに対するＭＶＥＤダンパーの回転慣性質量ｍｒの比であり，甲１０発明においては，甲１０号証の表４の具体的な諸元から算出される「１次モードにおける建物の広義節点質量ＳＭ０に対するＭＶＥＤダンパーの回転慣性質量による広義慣性接続要素質量ＳＭ’の比」である。そして，質量比μが０．１の場合の，最適な振動数比β＊は，甲９号証の（５９）式によれば，約１．０５である。以上によれば，各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数とは，質量比μが小さいほど一致に近付くことが明らかといえ，質量比μを小さく設定した各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数とは，「一致しないが，ほぼ同じ」であり，実質的に，本件発明１の「同調」に該当する。
第５当裁判所の判断
１前提事実
本件発明は，高層建物等の多層構造物の振動を低減させるための振動低減機構及びその諸元設定方法に関するものであるところ（甲１８【０００１】），本件特許公報（甲１７）に掲載されている図面，本件訂正明細書（甲１８），後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，背景技術，本件発明が解決しようとする課題，課題を解決するための手段，本件発明の実施形態及び本件発明の効果につき，以下のとおり認められる。
⑴背景技術
ア前提となる技術用語等につき，以下のとおり認められる（弁論の全趣旨）。(ア)ばねと錘（質量）は，振動の本質的要素である。すなわち，ばねに錘を付けてつり下げ，同ばねを引くと，ばねの弾力によって錘が上下に振動する。この振動数，すなわち，１秒間の錘の往復回数を，固有振動数という。なお，ここでいう「ばね」は，機械要素としてのばねに限られず，弾性変形する部品であれば，「ばね」になり得る。
(イ)上記振動は，理論的には，永久に継続するものであるが，実際には，空気抵抗や摩擦が存在するので，時間とともに減衰していく。このことから，力学モデルによって振動を解析する際は，振動を減衰させる構成要素，すなわち，減衰要素を要する。減衰要素は，力学モデルにおいては，ダッシュポットと呼ばれることもある。
以上によれば，振動の解析には，質量，ばね及び減衰要素を要し，これらは，力学モデルにおいて，それぞれ，（質量），（ばね）及び   （減衰要素）のシンボルによって表現されている。
(ウ)質量に関しては，加速のために，加速度ａに比例した力Ｆを要し，通常，Ｆ＝ｍ（比例定数）・ａと記述する（ニュートンの法則）。ばねに関しては，変形させるために，変形量ｘに比例した力Ｆを要し，通常，Ｆ＝ｋ（比例定数〔ばね定数〕）・ｘと記述する（フックの法則）。減衰要素に関しては，変形させるために，変形速度ｖに比例した力Ｆを要し，通常，Ｆ＝ｃ（比例定数〔減衰定数〕）・ｖと記述する。(エ)前述した固有振動数の２π倍を角振動数ωといい，ω２＝ｋ／ｍという関係にある。
イ構造物の振動を低減するための機構として，例えば特開昭６３－１５６１７１号公報（甲２１）に示されているＴＭＤが知られている（甲１８【０００２】）。
図Ａ（甲２１の第６図）
ＴＭＤは，振動を制御しようとする構造物に，付加マス（付加質量）をバネとダンパーで結合したものであり，付加マス系の固有周期を，上記構造物の振動の固有周期に合わせて，その固有周期成分の構造物の振動を吸収しようとするものである
ａ付加マス（付加質量）
ｂ構造物
ｃバネ
ｄダンパー
（甲２１）。
なお，ＴＭＤにつき，本件訂正明細書においては，「構造物に付加バネを介して付加質量を接続し，それらの付加バネと付加質量により定まる固有振動数を構造物の固有振動数に同調させることにより，構造物の共振点近傍における応答を低減するもの」（甲１８【０００２】）と説明されている。
⑵本件発明が解決しようとする課題
ア従来一般のＴＭＤにおいて大きな振動低減効果を得るためには，付加質量を大きくする必要があるところ，構造物にあまり大きな質量を付加することは好ましくなく，また，ＴＭＤが大型大重量なものになれば，その設置位置やスペースに関する制約も大きくなることから，通常は，付加質量を構造物の全質量の１％から２％程度とすることが現実的であり，したがって，振動低減効果も，その程度の付加質量に応じたものとならざるを得ないという限界があった。また，従来一般のＴＭＤは，前記⑴イのとおり，付加マス系の固有周期を構造物の振動の固有周期に合わせて，その固有周期成分の構造物の振動を吸収しようとするものであることから，建物に設置する場合，通常，最も大きく振動する頂部に設置することが効果的であるので，屋上等に設置スペースを確保する必要があり，加えて，その設置については，建築計画上の制約を受けることも多い（甲１８【０００３】）。


イこれらの事情に鑑み，本件発明は，原理的にはＴＭＤと同様に機能するものの，従来一般のＴＭＤのように過大な付加質量を必要とせず，また，設置位置に対する制約や設置箇所数も少なく，特に高層建物等の多層構造物に適用して十分な振動低減効果を得られる振動低減機構及びその諸元設定方法の提供を目的としている（甲１８【０００４】）。
⑶課題を解決するための手段（甲１８【０００５】）本件発明は，多層構造物の全層を除く任意の層に，層間変形によって作動して錘の回転により回転慣性質量を生じる回転慣性質量ダンパーを設置するとともに，同回転慣性質量ダンパーと直列に付加バネを設置し，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を，前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させるようにしたものである。
回転慣性質量とは，２点間の相対加速度に比例した力を生じる質量効果であり，慣性接続要素と呼ばれることもある。
⑷本件発明の実施形態（甲１８【０００７】，【０００８】）
図Ｂ（甲１７の図１）
ア本件発明の実施形態に係る振動低減機構（以下「本件振動低減機構」という。）は，従来一般のＴＭＤと同様の基本原理によるものであるが，従来一般のＴＭＤにおける付加質量に替えて，錘の回転によって生じる回転慣性質量を利用するものである。
すなわち，本件振動低減機構は，図Ｂのとおり，構造物の任意の層に，①回転慣性質量ダンパー１を設置するとともに，②その回転慣性質量ダンパー１に対して付加バネ２を直列に設置することを主眼とする。回転慣性質量ダンパー１は，層間変位が生じた際に作動し，錘を回転させることによって所定の回転慣性質量Ψ０を生じるものである。
本件振動低減機構には，減衰要素として付加減衰３も必要であり，その付加減衰３は，付加バネ２又は回転慣性質量ダンパー１に対して並列に設置すればよい。回転慣性質量ダンパー１に付加減衰３を並列に組み込んで一体化したものもあり，それを用いる場合には，他に格別の付加減衰を設置する必要はない。イ本件振動低減機構には，設置位置に関する制約はなく，任意の層に設置することで，十分な効果を得られる。
例えば，３階建ての建物に設置する場合は，いずれか任意の１層にのみ設置すれば足りる。任意の２層に設置してもよい。ただし，１層にのみ設置する場合は，一般に，上層部よりも下層部に設置する方が効果的であり，特に層間変形が大きい部位に設置すると，より効果的である。
⑸本件発明の効果（甲１８【０００６】）
ア本件発明によれば，従来一般のＴＭＤにおける付加質量に替えて，小質量の錘を回転させる構成の小形軽量でコンパクトな回転慣性質量ダンパー及びこれに直列した小さな付加バネを設置するのみで，錘の実際の質量の１０倍から１０００倍もの大きな付加質量を付加したことと等価となり，構造物の質量の１０％から５０％以上の回転慣性質量を支障なく容易に得ることができ，それによって，従来一般のＴＭＤによる場合と比べて，格段に優れた振動低減効果を得られる。イしかも，本件発明については，回転慣性質量ダンパーの設置位置に係る制約がなく，任意の層に設置すれば足り，各層に設置する必要はない。したがって，設置スペースの確保に関する制約は少なく，設置個所数も少ないことから，コストも安くて済む。
ウまた，低減対象の振動数への同調は，錘の質量や付加バネの値を調整することによって，自由にかつ幅広く行うことができ，構造物全体の固有１次モードのみならず，固有２次モードや更に高次モードの振動，あるいは，共振が問題となっている特定振動数を対象とする振動低減効果も得られる。
⑹小括
以上によれば，本件発明１及び本件発明２は，それぞれ，前記第２の２【請求項１】（本件請求項１），【請求項２】（本件請求項２）のとおりと認められる。２取消事由１（本件発明の認定の誤り－「同調」の意義に関して）について⑴ア長倉三郎ほか編「岩波    理化学辞典第５版」（平成１０年４月岩波書店発行，甲１９）においては，「同調」につき，「受信機などで共振回路の共振周波数を目的の周波数に合わせること」と説明されており，同説明によれば，一般的な理化学用語としての「同調」は，「一致」を意味するものと解される。イ(ア)本件訂正明細書中，本件発明の「同調」の意義を端的に説明する記載は，見られない。
しかしながら，本件発明の「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させ」（本件請求項）につき，本件訂正明細書には，以下の記載が存在する。
【００１２】
そして，本実施形態においては，上記の回転慣性質量ダンパー１とそれに直列に設置される付加バネ２とにより定まる固有振動数を，構造物全体の所望の固有振動数に同調させるようにそれらの諸元を適正に設定することにより，その振動数での構造物の応答を大きく低減させることができるものである。すなわち，一般に質量ｍとバネｋによる振動系における固有角振動数ωは
ω２＝ｋ／ｍ
なる関係で定まるのと同様に本実施形態のような回転慣性質量ダンパー１と付加バネ２とによる振動系においては，その固有角振動数Ωは回転慣性質量Ψ０および付
加バネ２のバネ定数ｋ０から
Ω２＝ｋ０／Ψ０
なる関係で定まる。したがって，その固有角振動数Ωをたとえば構造物全体の固有
１次角振動数ω１に一致させれば，つまり
Ω２＝ｋ０／Ψ０＝ω１２
の関係が成り立つようにΨ０およびｋ０の値を設定すれば，従来のＴＭＤを設置した場合と同様に，構造物全体の固有１次モードの振動に対する応答を大きく低減させることができ，特に風揺れに対する充分な低減効果が得られる。
【００１３】
あるいは，固有角振動数Ωを構造物全体の固有２次角振動数ω２と一致させるこ
とでも良く，その場合は
Ω２＝ｋ０／Ψ０＝ω２２
となるようにΨ０およびｋ０の値を設定すれば，固有２次モードの振動に対する応答を大きく低減させることができる。


同様に，必要であればさらに高次の固有角振動数に同調させたり，機械振動のような特定の振動数を対象とする場合にはその振動数に同調させることにより，目的とする振動数との共振による応答増大を有効に防止することができる。(イ)これらの記載内容は，「回転慣性質量ダンパー１の回転慣性質量Ψ０と付加バネ２のバネ定数ｋ０とにより，Ω２＝ｋ０／Ψ０として定まる固有角振動数Ω」を，構造物全体の固有１次角振動数ω１，固有２次角振動数ω２，更に高次の固有角振動数等に「一致」させることによって，その振動数での構造物の応答を低減させるというものである。
ウ以上によれば，本件発明の「同調」とは，「一致」を意味するものと解される。
⑵ア本件審決は，本件発明の「同調」の意義につき，以下のとおり判断した。すなわち，まず，本件訂正明細書の段落【００２７】の記載等によれば，「特許請求の範囲の『同調』とは，」「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に『一致』させることを意味する。」とした。
次に，本件訂正明細書の段落【０００２】記載の「同調」の意義につき，甲２１号証の記載によれば，「『同調』とは，吸振器系の固有振動数ωｎと主振動系の固有振動数Ωｎとを（１）式（判決注：ωｎ／Ωｎ＝１／（１＋μ））の関係にして主振動系の振幅倍率の最大値を最小にすることを意味する。」とした。そして，「そうすると，特許請求の範囲の『同調』とは，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数と多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数とを，発明の詳細な説明に記載される『従来一般のＴＭＤによる場合に比べて格段に優れた振動低減効果を得ること』（【０００６】）や，『多層構造物全体に対して大きな振動低減効果が得られる』（同）等の作用効果を達成できるように特定の関係とすることと解される。」と結論付けた。
イ本件審決は，本件発明の「同調」の意義につき，結論として，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数と，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数とを，本件訂正明細書記載の作用，効果を達成できるように特定の関係とすること」と解される旨述べているところ，「一致」が，比較対象とされるものの完全な合致のみを指す一義的な用語であるのに対し，「特定の関係」は，「一致」よりも広義の用語であることは，明らかである。
この点に関し，「特定の関係」の具体的内容については，本件訂正明細書において記載も示唆もされておらず，不明といわざるを得ない。また，本件審決は，前記のとおり，本件訂正明細書の段落【００２７】の記載等によれば，「特許請求の範囲の『同調』」は「一致」を意味する旨認定しながら，本件訂正明細書の段落【０００２】記載の「同調」の意義につき，甲２１号証の記載を参照して異なる解釈をし，結論として，「特許請求の範囲の『同調』とは，」前記「特定の関係」を意味するものと判断しているところ，「特定の関係」の具体的内容を示しておらず，加えて，最終的に，本件請求項の「同調」の意義を，本件訂正明細書の記載によって認定した「一致」よりも広義のものと認めた合理的な理由も，明らかにしていない。
⑶小括
以上によれば，本件審決は，本件発明の「同調」の意義を，誤って認定したものといえる。
⑷被告の主張に対し
ア訴訟上の禁反言について
(ア)被告は，本件審決は，原告が本件審判時に審判事件答弁書（乙２）において主張した内容を採用して本件発明の「同調」の意義を判断しており，したがって，取消事由１の主張は，訴訟上の禁反言の法理に抵触するものであるから，そのような主張をすること自体，許されるべきではない旨主張する。(イ)ａ前記⑵のとおり，本件審決は，本件発明の「同調」の意義につき，結論として，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数と，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数とを，本件訂正明細書記載の作用，効果を達成できるように特定の関係とすること」と解される旨述べているところ，「特定の関係」が，「一致」よりも広義の用語であることは，明らかである。ｂ他方，被告において指摘する，原告が本件審判時に審判事件答弁書において主張した内容は，「同調」が「一致」を意味する，すなわち，回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を，多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に一致させることを前提として，本件振動低減機構の付加減衰や多層構造物の固有振動数の変動等によって現実に生じる誤差は捨象するというものである。


⒜すなわち，原告は，審判事件答弁書（乙２）において，本件訂正明細書の段落【００１３】の「付加減衰があることにより，上記の固有角振動数Ωは厳密には構造物の固有振動数と一致しないが，ほぼ同じになるため，両者を一致させると表記している。」という記載につき，「本件発明１，２において，『同調』の意義は，（中略）完全に一致しないまでも，制振効果を得ることを目的として，固有振動数等を同調させるために調整することである」と述べている。これは，前記⑴イのとおり，前記段落には，回転慣性質量Ψ０及び付加バネ２のバネ定数ｋ０によって定まる固有角振動数Ωを，構造物全体の固有１次角振動数ω１に一致させて，Ω２＝ｋ０／Ψ０＝ω１２の関係が成り立つようにΨ０及びｋ０の値を設定する旨が記載されているところ，前記１⑷アのとおり，本件振動低減機構には，減衰要素として付加減衰３も設置されていることから，その減衰作用によって，実際の固有角振動数Ωは，上記数式によって定まる固有角振動数Ωよりも小さいものになり，したがって，厳密にいうと，実際のΩ２はω１２よりも小さくなるが，僅差であることに鑑みてこれを捨象し，Ω２＝ω１２とみるという趣旨である。⒝また，原告は，審判事件答弁書（乙２）において，「本件発明でいう『同調』は，多層構造物の用途，使用時間帯等による変動を考慮して，本件発明の作用，効果が得られる範囲における設計上の同調を意味する」と述べている。これは，その前後の文脈によれば，多層構造物の積載重量は，当該構造物の用途，使用時間帯等による利用者の人数の変動によって上下し，それに伴って，多層構造物の固有角振動数も変動し得るものの，同変動は小さいものであるから，前述の「一致」を意味するΩ２＝ｋ０／Ψ０＝ω１２の関係が成り立つようにΨ０及びｋ０の値を設定するに当たり，同変動を捨象する趣旨をいうものと解される。(ウ)以上によれば，「同調」の意義に関し，原告が本件審判時に主張した内容は，本件審決の判断内容とは明らかに異なるものといえ，したがって，被告の前記主張は，前提において誤りがあり，採用できない。
イ時機に後れた攻撃防御方法について
(ア)被告は，本件審決が本件発明の「同調」の意義について判断した内容と同様の内容が，審理事項通知書（乙３）及び審決の予告（乙７）においても明示されていたにもかかわらず，原告は，同調に関する主張等をしなかったなどとして，取消事由１の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきである旨主張する。
(イ)ａ確かに，審理事項通知書（乙３）及び審決の予告（乙７）においては，「同調」を「調整」と解する旨が記載されており，これは，本件審決の判断とほぼ同趣旨のものということができる。
ｂしかしながら，審決取消訴訟は，裁判所において，特許庁における審判官の合議体（特許法１３６条）がした行政処分である審決の瑕疵の有無を事後的に判断する訴訟手続であるから，取消事由主張の適時性の有無については，専ら当該審決取消訴訟の審理状況を前提として判断すべきである。特許庁における審判手続が，被告主張のように準司法的作用を有するものであるとしても，これを，通常の民事（行政）訴訟における第一審の手続と同視することはできない。①前記第２の１のとおり，特許庁は，平成２６年６月９日，本件審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達されたこと，②原告は，同年７月１８日付けで本件訴訟を提起し，平成２６年９月３０日付け原告第１準備書面において取消事由１を主張し，その後，同年１０月２０日に行われた第１回弁論準備手続期日において上記の原告第１準備書面を陳述したことに鑑みると，原告による取消事由１の主張は，「時機に後れて提出」には当たらない。
(ウ)以上によれば，取消事由１の主張は，時機に後れた攻撃防御方法とはいえず，被告の前記主張は，採用できない。
ウ「同調」の意義の恣意的な限定解釈について
(ア)被告は，①発明の要旨となる技術的事項の確定の段階においては，特許請求の範囲の記載を超えて，発明の詳細な説明や図面のみに記載されている構成要素を付加して限定解釈することは，許されない，②本件訂正明細書の段落【０００２】記載の「同調」の意義は，「一致」ではないとして，本件発明の「同調」の意義について原告が主張する解釈は，恣意的な限定解釈であり，認められるべきではない旨主張する。
(イ)ａ(a)この点に関し，特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであるが，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合は，明細書の発明の詳細な発明の記載を参酌することが許される（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）。
(b)本件請求項の「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させ」という記載の技術的意義を一義的に明確に理解するためには，「同調」の具体的意義，特に，「同調」が「一致」を意味するのか否かを明らかにすることが不可欠といえる。
しかしながら，「同調」という語は，社会一般に用いられるものではなく，「同」という文字から，「合わせる」というようなニュアンスを含む趣旨を有するものと推測し得るが，その正確な意義は，自明とまではいえない。以上に鑑みれば，本件においては，特許請求の範囲の記載のみによっては，本件請求項の前記記載の技術的意義を一義的に明確に理解できないという「特段の事情」があるものといえるから，「同調」という用語の意義の解釈に当たって本件訂正明細書の記載内容を参酌することは，許されるものというべきである。しかも，前記⑴アのとおり，一般的な理化学用語としての「同調」は，「一致」を意味するものと解されるから，発明の詳細における前記記載は，通常の用語の意味とも合致するものである。


ｂなお，本件訂正明細書の段落【０００２】には，従来のＴＭＤにつき，「付加バネと付加質量により定まる固有振動数を構造物の固有振動数に同調させる」ものであると記載されているが，ここでいう「同調」とは，従来技術における，付加バネと付加質量とにより定まる固有振動数と構造物の固有振動数との関係を示したにすぎないものであることが明らかであり，前記に認定した本件発明における「同調」の技術的意味を左右するものではない。
ｃ以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。３取消事由２（無効理由２に係る判断の誤り）について
⑴甲１発明の認定
甲１発明は，「建物の上下階間に生じる層間変位を質量体の回転または揺動等の運動に変換して，その慣性力によって建物を制振するようにした，建物層間に設置する慣性力を利用した制振装置に関する」ものであるところ（甲１【０００１】），甲１発明に係る明細書（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。ア従来の技術（甲１【０００２】，【０００３】）図Ｃ（甲１の図５）            図Ｄ（甲１の図６）(ア)建物２の制振装置４として，層間の柱６と梁８とに囲まれた架構の内部空間に設置されるブレース１０の一端又はその途中に，ブレース１０を取付部材としてダンパー１２を介在させ，振動エネルギーを吸収する方法が，広く一般的に採用されている。
(イ)この方法の制振効果は，建物伝達関数の定点理論からも説明できる。ａ前提として，地震に関し，固定端（通常は地表面）の入力（加速度，変位等）に対する評価位置の応答比を入力振動数ごとに表したものは，一般に，伝達関数と呼ばれている。
図Ｄは，横軸を入力振動数とし，縦軸をｘ（地表面に対する建物最上部の相対変位）／ｙ（地表面変位）としたものであり，これを建物伝達関数という（弁論の全趣旨）。
ｂダンパー１２の減衰定数をゼロとしたときの建物伝達関数とダンパー１２の減衰定数を無限大としたときの建物伝達関数との２つの交点は，ダンパー１２の減衰定数の値にかかわらず，当該建物伝達関数が必ず通過する点となり，建物伝達関数の定点と呼ばれる。この定点をピークとする減衰定数を有したダンパー１２が，最適ダンパーとなる（甲１【０００３】）。
定点理論は，まず，２つの定点の縦座標の値が等しくなるように，制振装置の質量の大きさ及びバネの強さを選択し，その後，建物伝達関数のピークが２つの定点となるよう，ダンパー１２の減衰定数を選択するというものである（弁論の全趣旨）。イ従来の技術の問題点（甲１【０００４】から【０００６】）(ア)ダンパー取付部材は，建物の上階層と下階層との層間変位をダンパー１２に伝えるために，その高さ方向に延設するものであるが，剛性に限界があり，ブレース１０をダンパー取付部材とした場合であっても，一般的には，建物自体の層剛性の１割から２割程度の剛性にとどまることが多い。ダンパー取付部材の剛性にこのような限界があることから，ダンパー１２に十分な振動エネルギーが伝わらず，結果として，制振装置４の効果は，建物２の減衰定数を数％上昇させる程度にとどまっていた。
十分な制振効果を得るためには，ダンパー１２の取付部材の剛性を上げる必要があるものの，そのためには，大きな取付部材の使用又はダンパー１２の設置箇所の増加を要し，それは，居住スペースの減少につながり，建物平面利用計画上の制約に係る限界があった。
(イ)定点理論からみても，ダンパーの減衰定数をゼロにした場合と，無限大にした場合の各固有振動数が接近していると，その定点は，伝達率の高い位置に形成されることになり，定点自体が高い位置にあるために，最適ダンパーを用いても得られる減衰性能は小さく，大きな制振効果を期待できない。
ウ甲１発明の実施例（図Ｅ〔甲１の図１〕）
(ア)増幅機構２０の構成（甲１【００１５】，【００１６】）ａ建物２の柱６と梁８とに囲まれた架構内に，第１取付部材２４及び第２取付部材２６が設けられている。第１取付部材２４は，その一端が，一方の柱６の上階側部分に固定され，当該架構の対角線に沿って延びている。第２取付部材
甲１発明の制振装置（以下「甲１制
振装置」という。）は，基本的には，
①建物２の上下階の層間に設けられ，
層間の動きを増幅して出力する増幅
機構２０と，②増幅機構２０の出力端
に取り付けられた錘３２などの付加
質量体とを備え，当該付加質量体を含
む出力端の慣性力により，建物２を制
振することを特徴とするものである
（甲１【０００８】，【００１４】）。
２６は，その一端が，他方の柱６の下階側部分に固定され，第１取付部材２４に沿って平行に延びている。
第１取付部材２４にはラック部材２８ａが，第２取付部材２６にはラック材２８ｂがそれぞれ設けられ，これら一対のラック材２８ａ及び２８ｂに噛合してピニオン３０が挟持されている。
第２取付部材２６の延出端，すなわち，柱６に固定されていない側の一端には，ダンパー１２が設けられており，第２取付部材２６と上階側の梁８とを連結している。第２取付部材２６は，ダンパー１２を備えたブレース１０として機能するように構成されている。
ｂ連結部材３４ａは，第１取付部材２４の延出端，すなわち，柱６に固定されていない側の一端の近傍に固定されて，第２取付部材２６に摺動自在に係合する。連結部材３４ｂは，第２取付部材２６の延出端の近傍に固定されて，第１取付部材２４に摺動自在に係合する。
連結部材３４ａ及び３４ｂの一対は，第１取付部材２４と第２取付部材２６とを相互に繋いでその平行度を保つためのものであり，上記係合により，両取付部材が軸方向へ相対移動することを許容している。
ｃ以上は，ラック・ピニオン機構を採用したものであり，これは，上下階の層間変位による水平方向の相対変位量を出力側部材の回転量として取り出すものである。
(イ)付加質量体の構成（甲１【００１７】）


ピニオン３０の端面には，付加質量体として円盤状のフライホイール３６が一体に取り付けられており，同フライホイール３６の外周面には，さらに，付加質量体として複数の錘３２が，等間隔に放射状に配置されて一体的に設けられている。なお，フライホイール３６は，ピニオンの軸方向両端面に一対で取り付けて，第１取付部材２４と第２取付部材２６との両側を挟むようにして，ラック材２８ａ及び２８ｂに噛合したピニオン３０の脱落を防止するようにしてもよい。(ウ)甲１制振装置の作動（甲１【００１８】から【００２３】）ａ地震や風によって建物２が振動し，上下階間に層間変位が発生すると，これがダンパー１２に伝わり，第１取付部材２４及び第２取付部材２６並びにこれらにそれぞれ設けられたラック材２８ａ及び２８ｂは，連結部材３４ａ及び３４ｂによって平行度を保たれながら，それぞれ軸方向に沿って逆方向に相対移動する（ラック材２８ａ及び２８ｂの往復直進運動）。
これに伴って，ラック材２８ａ及び２８ｂに噛合したピニオン３０が，その端面に取り付けられたフライホイール３６及びその外周面に設けられた錘３２と共に，一体に回転する（ピニオン３０の往復揺動回転運動）。ラック材２８ａ及び２８ｂの往復直進運動は，ラック・ピニオン機構について前述した「上下間の層間変位による水平方向の相対変位量」に係るものであり，ピニオン３０の往復揺動回転運動は，「出力側部材の回転量」に係るものである。したがって，ラック・ピニオン機構は，ラック材２８ａ及び２８ｂの往復直進運動をピニオン３０の往復揺動回転運動に変換するものといえる。ｂ以上によれば，ピニオン３０，フライホイール２８及び錘３２から成る回転質量体が回転慣性機構を構成し，建物２の層間変位に伴って回転慣性力を生じ，この回転慣性力を反力として建物２を制振することができる。この際，主に第２取付部材２６がブレース１０として機能し，層間変位荷重を，大きい強度の軸方向の圧縮力として受けることから，大きな層間変位量にも十分に対応でき，したがって，大地震等により過大な層間変位が上下階間に発生した場合にも，十分に制振機能を確保できる。
ｃ(a)前記イ(イ)のとおり，ダンパーの減衰定数をゼロにした場合と，無限大にした場合の各固有振動数が接近していると，定点自体が高い位置にあるために大きな制振効果を期待できない。このことから，制振効果を上げるためには，①ダンパーの減衰定数をゼロにした場合の固有振動数を下げるか，②無限大にした場合の固有振動数を上げるかの少なくとも一方により，各固有振動数の接近を避ける必要がある。
なお，甲１発明において，ダンパー１２の減衰定数がゼロの場合，ダンパー１２は，層間変位による振動エネルギーを全く吸収しないことになり，ダンパー１２に並列に接続された第１取付部材２４及び回転慣性機構は，上記振動エネルギーをすべて受け，変形ないし回転することになる。他方，ダンパー１２の減衰定数が無限大の場合，ダンパー１２は剛体となって変形せず，第１取付部材２４及び回転慣性機構も，変形も回転もしないことになる（弁論の全趣旨）。(b)この点に関し，ラック・ピニオン機構によって，ダンパー１２の減衰定数をゼロにした場合の固有振動数を下げることができる。すなわち，前記ｂのピニオン３０，フライホイール２８及び錘３２から成る回転質量体によって構成される回転慣性機構が建物２の層間変位に伴って生ずる回転慣性力の大きさは，回転半径の２乗に比例する。
したがって，回転質量体の総質量を同一に維持したまま，回転軸から付加質量の錘の設置位置までの半径を大きくすることによって，回転慣性力を大きくすることができる。そして，前記ｂのとおり，回転慣性力は，反力として建物２を制振できることから，回転慣性力を大きくすれば，固有振動数を下げることができる（図Ｆ参照。）。
⒞ただし，ラック・ピニオン機構２２等の慣性機構を用いた場合，
図Ｆ（甲１の図２）
甲１制振装置使用時の建
物伝達関数
慣性機構と，第１取付部材２４及び第２取付部材２６とで，新たな共振点が形成されることになり，この共振点は，ダンパー１２の減衰定数を無限大としたときの固有振動数よりも高い振動数になって現れる。そして，この振動数がダンパー１２の減衰定数を無限大にしたときの固有振動数に近付くと，新たに高い伝達率の定点，すなわち，ダンパー１２の減衰定数を無限大にしたときの固有振動数よりも高い振動数において伝達率の高い位置に新たな定点が構成されるため，最適ダンパーを用いても得られる減衰性能は小さく，大きな制振効果は期待できなくなる。したがって，上記の新たな共振点の振動数が，ダンパー１２を無限大にした場合の固有振動数に近付かないよう，留意する必要がある。ｄ前出図Ｆは，第１取付部材２４及び第２取付部材２６の剛性を建物２の剛性の１割として，最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数（最も左側のピーク）に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数（最も右側のピーク）に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数（中央のピーク）に対して調整し，かつ，各層の制振装置のダンパーには，それぞれに定点理論の最適ダンパーを配した結果の伝達関数を表したものである。このように，全層を特定の次数に調整してより大きな制振効果を実現することも可能である。エ以上によれば，甲１発明は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(2)ア(ア)ａ）である。
⑵本件発明１と甲１発明との一致点の認定誤り（相違点の看過）
ア付加バネの解釈
(ア)本件発明の付加バネについて


ａ田中正躬編「ＪＩＳ    ばね用語ＪＩＳ    Ｂ０１０３：２０１２（ＪＳＭＡ／ＪＳＡ）平成２４年５月２１日改正    日本工業標準調査会審議」（平成２４年５月一般財団法人日本規格協会発行，甲２０）においては，「ばね」につき，「たわみを与えたときにエネルギーを蓄積し，それを解除したとき，内部に蓄積されたエネルギーを戻すように設計された機械要素。」（「ＪＩＳによるばねの定義」）と説明されており，当業者は，「ばね（バネ）」という用語に接したとき，通常は，ＪＩＳによるばねの定義を想起するものと考えられる。この点に鑑みると，ＪＩＳによるばねの定義に該当するものが，当業者によって，通常，技術的に「ばね」として認識されるもの（以下「技術常識としてのばね」という。）というべきである。
ｂ⒜本件訂正明細書（甲１８）中，本件発明の付加バネの意義を端的に説明する記載は，見られない。
⒝前記１⑷のとおり本件訂正明細書には，本件発明の実施形態に係る本件振動低減機構につき，「構造物（図示例は３階建ての建物）の任意の層に，層間変位が生じた際に作動して錘を回転させることにより所定の回転慣性質量Ψ０を生じる回転慣性質量ダンパー１を設置するとともに，その回転慣性質量ダンパー１に対して付加バネ２を直列に設置することを主眼とする。」（甲１８【０００７】）との記載があり，さらに，「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数」（本件請求項）について，「固有角振動数Ωは回転慣性質量Ψ０および付加バネ２のバネ定数ｋ０から，Ω２＝ｋ０／Ψ０なる関係で定まる」（甲１８【００１２】）旨の記載がある。
これらの記載からは，付加バネが，技術常識としてのばねとは異なる特性を備えていることは認められず，本件訂正明細書中，他に，そのような特性の存在をうか
がわせる記載も見当たらない，
ｃ以上によれば，本件発明の付加バネは，技術常識としてのばねを指すものと解するのが相当である。
(イ)甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６についてａ本件審決は，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，本件発明の付加バネと，「バネ定数が特定できるバネである点」において一致する旨判断していることから，上記両取付部材について検討する。ｂ⒜前記⑴イのとおり，甲１発明に係る従来の技術の問題点として，①ダンパー取付部材の剛性に限界があるために，建物の上階層と下階層との層間変位，すなわち，振動エネルギーを，十分にダンパーに伝えられず，結果として，制振装置の効果が，建物の減衰定数を数％上昇させる程度にとどまっていたこと，②十分な制振効果を得るためには，ダンパー取付部材の剛性を上げる必要があるものの，そのためには，大きな取付部材の使用等を要することから，建物平面利用計画上の制約に係る限界があったことが挙げられている。
以上によれば，十分な制振効果を得るという観点からは，ダンパー取付部材が一定程度以上の剛性を備えていることを要すると認められる。⒝また，甲１制振装置の作動状況については，前記⑴ウのとおり，①建造物の上下階間に層間変位が発生すると，第１取付部材２４及び第２取付部材２６並びにこれらにそれぞれ設けられたラック材２８ａ及び２８ｂは，それぞれ軸方向に沿って逆方向に相対移動し，②これに伴って，ラック材２８ａ及び２８ｂに噛合したピニオン３０が，その端面に取り付けられたフライホイール３６及びその外周面に設けられた錘３２と共に，一体に回転すること，③したがって，ラック・ピニオン機構は，ラック材２８ａ及び２８ｂの往復直進運動をピニオン３０の往復揺動回転運動に変換するものといえること，④その結果，回転慣性力が発生し，これが反力となって建物２を制振することが認められる。以上によれば，第１取付部材２４及び第２取付部材２６が受けた層間変位の力は，ラック・ピニオン機構を通じて，最終的には回転慣性力に変換されるといえる。この点に鑑みると，第１取付部材２４及び第２取付部材２６には，上記層間変位の力を可能な限り吸収することなく，相対移動（往復直進運動）に用いることができるよう，ＪＩＳによるばねの定義の本質的要素と解される「たわみ」のない材質が求められる。
⒞他方，本件証拠上，甲１制振装置において，第１取付部材２４及び第２取付部材２６のいずれについても，ＪＩＳによるばねの定義に係る機能，すなわち，「たわみを与えたときにエネルギーを蓄積し，それを解除したとき，内部に蓄積されたエネルギーを戻す」を果たしていることは，うかがわれない。ｃ以上によれば，第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，ＪＩＳによるばねの定義に該当せず，したがって，技術常識としてのばねではない。
(ウ)小括
本件審決は，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６が，本件発明の付加バネと同じく，技術常識としてのばねであることを前提として，両者は，「バネ定数が特定できるバネである点」において一致する旨判断しており，同判断は，上記前提自体において誤っていることが明らかである。
したがって，本件審決は，本件発明１が技術常識としてのばねである付加バネを備えているのに対し，甲１発明が技術常識としてのばねを備えていないという相違点を看過したものといえ，この点について誤りが存する。
イ「同調」の意義
前記２のとおり，本件審決は，本件発明の「同調」の意義を，誤って認定しており，その結果，本件発明１が「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に同調させ」るのに対し，甲１発明が「最下層の制振装置の回転慣性機構の質量を１次振動数に対して調整し，中間層の回転慣性機構の質量は３次振動数に対して調整し，最上層の回転慣性機構の質量は２次振動数に対して調整」するという相違点を看過したものといえ，この点について誤りが存する。
⑶被告の主張に対し


ア被告は，本件発明の付加バネの解釈に関し，①付加バネがＪＩＳによるばねの定義に当てはまるということは，本件訂正明細書や図面の具体的記載に基づくものではなく，誤りである，②付加バネがＪＩＳによるばねの定義に当てはまるとしても，甲１発明の第１取付部材及び第２取付部材２６は，付加バネに該当する旨を主張している。
(ア)①の点については，前記⑵ア(ア)によれば，当業者は，「ばね（バネ）」という用語に接したとき，ＪＩＳによるばねの定義とは異なる内容が示されていない限り，通常，同定義を想起するものと考えられる。
この点に鑑みると，前記⑵ア(ア)のとおり，本件訂正明細書中，付加バネにつき，ＪＩＳによるばねの定義に係るものであることが明示されていなくとも，同定義とは異なる内容の記載は見当たらない以上，付加バネは同定義に当てはまるものと解するのが，当業者の視点からみても相当である。
(イ)②の点については，前記⑵ア(イ)のとおり，甲１発明の第１取付部材２４及び第２取付部材２６は，ＪＩＳによるばねの定義の本質的要素と解される「たわみ」のない材質が求められることなどに鑑みると，同定義に当てはまるものとはいえない。
(ウ)以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。イ(ア)被告は，本件発明の「同調」の意義に関し，これが「一致」を意味するという前提は誤っている旨主張するが，前記２によれば，被告の主張は，採用できない。
(イ)被告は，本件発明の「同調」の意義を，「一致」と解したとしても，本件訂正明細書の段落【００１２】及び【００１３】により特定される回転慣性質量と付加バネとによって定まる固有振動数を，構造物の固有振動数や共振が問題となる特定振動数に一致させることは，定点理論に基づく最適同調，すなわち，２つの定点の高さを等しくする条件に比して，制振効果が劣る周知慣用技術にすぎず，したがって，甲１発明の「調整」を，「一致」，すなわち，本件発明の「同調」とすることは，当業者において容易に想到し得た旨主張する。しかしながら，前記⑵アのとおり，甲１発明は，付加バネを欠く。また，甲１発明には，ダンパーの減衰定数をゼロにした場合と，無限大にした場合の各固有振動数が接近していると大きな制振効果を期待できない旨は開示されているものの，これらの各固有振動数を構造物の固有振動数等に一致させる技術は，開示も示唆もされていない。また，同技術は，本件証拠上，周知慣用技術とも認めるに足りない。以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。
(ウ)被告は，①本件特許公報に掲載されている図３（ｂ）と甲１号証の図２とは，応答倍率ないし伝達関数において２つの頂点を有するという作用及び制振力が高まるという効果において，共通していること，②計算によれば，甲１発明につき，各層のダンパー伝達材剛性と回転慣性質量から構成される固有振動数は，３層建物全体の１次固有振動数と「一致しないが，ほぼ同じであること」に鑑みると，甲１発明の「調整」は，実質的に，本件発明の「同調」に該当するものといえる旨主張する。
しかしながら，①の点については，本件発明１と甲１発明とは，原理は異なるものの，いずれも制振装置であるから，各原理に従って適切に使用されれば，それぞれに制振作用，効果を実現するものといえる。したがって，本件発明１及び甲１発明につき，同じ作用，効果がみられるとしても，それをもって，甲１発明の「調整」が，実質において本件発明の「同調」に該当することを意味するものということはできない。
また，②の点については，甲１発明の「調整」を行っても，各層のダンパー伝達材剛性（第１の取付部材２４及び第２の取付部材２６に相当する。）と回転慣性質量（回転慣性機構に相当する。）によって定まる固有振動数は，建物全体の固有振動数と「ほぼ同じ」になるにとどまり，「一致」には至っていないのであるから，甲１発明の「調整」が，「一致」，すなわち，本件発明の「同調」に当たらないことは，明らかといえる。
以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。
⑷以上のとおり，本件審決は，本件発明と甲１発明との一致点の認定を誤ったものであり，この認定誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取消事由２には理由がある。
４取消事由３（無効理由３に係る判断の誤り）について
⑴前提事実
甲３号証によれば，以下の事実が認められる。
すなわち，大地震対応型のダンパーは，①変位に比例して減衰力を発揮する履歴型と，②速度に比例して減衰力を発揮する粘性型とに大きく分類される。うち，②の粘性ダンパーにつき，粘性減衰要素（粘性ダッシュポット）に慣性質量要素を並列配置したダンパー（以下「ＭＶＤダンパー」という。）においては，粘性ダッシュポットの減衰力に加え，慣性質量と振動数の二乗に比例した荷重が働く。
⑵甲１０発明の認定
ア甲１０号証には，①ＭＶＥＤダンパー（弾性バネ付きＭＶＤダンパー）を，後出の図Ｊのとおり中層建物の各階に設置し，制振装置として利用した場合について時刻歴応答解析を行ったこと，②同解析の結果，ＭＶＥＤダンパーの弾性バネ剛性，ダッシュポット粘性係数，慣性質量の各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定すると，建物の加速度応答，変位応答を効果的に低減することができることが分かった旨が記載されている。イ前記アの事実によれば，甲１０発明は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵イ(ア)ａ）であり，この点につき，当事者間に争いはない。また，本件発明１と甲１０発明との一致点並びに相違点３及び相違点４も，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵イ(ア)ｂ）であり，この点についても，当事者間に争いはない。
図Ｊ（甲１０の図２）
⑶甲９発明の認定
ア甲９号証には，ＭＶＥＤダンパーの１自由度系の応答特性を検討した結果が示されており，その結果によれば，ＭＶＥＤダンパーを含む系（構造物を指す。）の応答は，無次元化マックスウェル緩和時間で支配されており，無次元化マックスウェル緩和時間を最適化することによって，系の応答倍率を最小化できることが判明した。
イ甲９号証によれば，最適化された無次元化マックスウェル緩和時間，すなわち，最適無次元化マックスウェル緩和時間の算出方法につき，以下のとおり認められる。


(ア)ＭＶＥＤダンパーの１自由度系が加振力ｐ０，振動数ωの調和加振ｐ０ｅiωtを受けるときの運動方程式は次式で与えられる。
tiepfkuucum
0
(55)
bbdrddukumucf   
(56)
ｍ：系の主質量ｃ：系の粘性減衰係数    ｋ：系の剛性
ｕ：変位
ｃｄ：ダンパーの粘性減衰係数ｍｒ：ＭＶＥＤダンパーの質量
ｋｂ：ＭＶＥＤダンパーの弾性バネ剛性
(イ)系の内部粘性減衰ｃを無視した場合の系の動的応答倍率Ｒ   ｄは次式で与えられる。これによって，後出図Ｍ（甲９の図３）の共振曲線が与えられる。0]))(1[())(1()(   rrrrrrrp
Uk
Rd   

(57)
図Ｋ（甲９の図１）
図Ｌ（甲９の図２）
Ｕ：変位ｕのフーリエ変換ωｎ＝√ｋ／ｍ：系の固有振動数
ωｒ＝√ｋｂ／ｍｒ：ダンパーの固有振動数
β＝ωｒ／ωｎ：ダンパーの固有振動数と系の固有振動数との比
μ＝ｍｒ／ｍ：ダンパーの質量と系の質量との比
ｒ＝ω／ωｎ：加振振動数と系の固有振動数との比
λ＝ωｎ（ｃｄ／ｋｂ）：無次元化マックスウェル緩和時間（判決注：甲９号証には，λ＝ωｎ（ｃｒ／ｋｂ）と記載されているところ，「ｃｒ」は，「ｃｄ」の明白な誤記と認められる。）
図Ｍ（甲９の図３）
(ウ)以下，前記共振曲線のピーク値を最小化する無次元化マックスウェル緩和時間を求める。
ａ前記共振曲線が，パラメータにかかわらず，必ず通過する２点（定点）の横座標の値は，次式で与えられる。
2)1()1(21)1(14222
2,1

(58)
ｂさらに，前記２定点の縦座標の値が等しいものとなるときのβ（ダンパーの固有振動数と系の固有振動数との比），すなわち，「最適な振動数比β＊」は，次式で与えられる。

1
1*
(59)
ｃｒ１（ｒ２でもよい。）及びβ＊を（５７）式に代入することにより，λの値にかかわらず，前記共振曲線が必ず通過する２つの交点（前記２定点）に共通する縦座標の値が，次式により，与えられる。

)1(2
)()(21
rRrRdd
(60)
ｄ前記共振曲線が前記２定点において極大値をとるときのλは，（６１），（６２，ａ）及び（６２，ｂ）の各式によって，与えられる。
12B

(61)
14])1(1[6
}])1(1[21{2}2])1(1[{2
rRrR
rRRA
dd
dd

(62,a)
13)1(4)1(rRrRRB   ddd
(62,b)
ｅ（５８）式で与えられるｒ１２，（５９）式で与えられるβ＊及び（６０）式で与えられるＲｄ（ｒ１，β＊）を，（６２，ａ）及び（６２，ｂ）の各式に代入し，最終的に，（６１）式によって，極大値を与える無次元化マックスウェル緩和時間の一方の解λ１２は，次式により与えられる。
)2(2
)1(232
1


(63,a)
同様にして，λ２２は次式により与えられる。
)2(2
)1(232
2


(63,b)
最後に，λ１２とλ２２の平均値を，最適無次元化マックスウェル緩和時間（optimumnormalizedmaxwellrelaxation   time）λｏｐｔと定義する。
)2()1(3
1



opt
(64)
ウ(ア)前記共振曲線のピーク値を最小化する無次元化マックスウェル緩和時間を求める過程についてみると，まず，①前記イ(ウ)ａにおいて，（５８）式により，前記共振曲線の前記２定点に係る横座標の値ｒ１，ｒ２を求め，前記イ(ウ)ｂにおいて，（５９）式により，前記２定点の縦座標の値が等しくなる最適な振動数比β＊（以下，前記２定点の縦座標の値が等しくなるようにパラメータを当てはめることを，「最適化」という。）を求める。
その上で，②前記イ(ウ)ｃにおいて，（６０）式により，ｒ１（ｒ２でもよい。）及びβ＊を，前記共振曲線を与える（５７）式に代入することによって，前記のとおり等しくなるようにした前記２定点の縦座標の値を求める。この段階において，前記２定点の横座標の値及び縦座標の値が確定する。


そして，③前記イ(ウ)ｄ及びｅにおいて，前記共振曲線が前記２定点において極大値をとる，すなわち，前記共振曲線が前記２定点をピークとする無次元化マックスウェル緩和時間λ１，λ２を求め，その平均値を最適無次元化マックスウェル緩和時間λｏｐｔと定義する。
(イ)前記のとおりβ＝ωｒ／ωｎ＝β＊とすることは，系（構造物）の固有振動数であるωｎが，√ｋ／ｍ，すなわち，系の剛性ｋ及び系の質量ｍによって定められる所与のものであることから，ダンパーの固有振動数であるωｒを最適化することに他ならない。そして，ωｒは，√ｋｂ／ｍｒ，すなわち，ＭＶＥＤダンパーの弾性バネ剛性ｋｂ及びＭＶＥＤダンパーの質量ｍｒによって算出されるものであるから，ωｒを最適化することは，これらのパラメータを最適化することに等しい。(ウ)最適無次元化マックスウェル緩和時間λｏｐｔは，λ１２とλ２２の平均値であるところ，無次元化マックスウェル緩和時間の解であるλ１２及びλ２２は，前記イ(ウ)ｅのとおりβ＊等の値を所定の式に代入することによって，与えられる。また，λは，ωｎ（ｃｄ／ｋｂ），すなわち，系の固有振動数ωｎ，ダンパーの粘性減衰係数ｃｄ及びＭＶＥＤダンパーの弾性バネ剛性ｋｂによって算出されるものであるところ，前記(イ)のとおり，系の固有振動数ωｎは所与のものである。この点に鑑みると，λは，実質において，ダンパーの粘性減衰係数ｃｄ及びＭＶＥＤダンパーの弾性バネ剛性ｋｂにおいて定められるものということができる。(エ)以上によれば，ＭＶＥＤダンパーを含む系においては，主に，弾性バネ剛性，ＭＶＥＤダンパーの質量（慣性質量）及びダンパーの粘性減衰係数の最適化によって，最適無次元化マックスウェル緩和時間が算出される。
⑷甲１０発明と甲９発明との組合せ
ア甲９号証及び甲１０号証は，いずれも同じ執筆者らが「慣性質量要素を利用した粘性ダンパーによる構造骨組の応答制御」について著した一連の論文（甲３号証から甲１０号証）の一部であるから，甲１０発明に甲９号証に記載された事項を適用できることは，自明のことといえる。
そして，同適用によって得られた制振装置において，ＭＶＥＤダンパーの固有振動数ωｒと中層建物（系）の固有振動数ωｎとの比β（＝ωｒ／ωｎ）は，前記（５９）式で与えられる最適振動数比β＊＝１／√（１－μ）になる。イしかしながら，質量比μ＝ｍｒ／ｍは，ダンパーの質量ｍｒと系の質量ｍとの比であるから，明らかにμ＞０である。この点，甲１０発明においては，質量比μ＝ｓＭ’／ｓＭｕは広義慣性接続要素質量ｓＭ’と広義節点質量ｓＭｕとの比であるが，同様に，μ＞０であると認められる。
そうすると，最適振動数比β＊＞１になり，前述したとおり，β＊＝β＝ωｒ／ωｎであることに鑑みると，これは，ＭＶＥＤダンパーの固有振動数ωｒが中層建物の固有振動数ωｎと一致しない，すなわち，中層建物の固有振動数ωｎに同調されない，ことを意味する。
したがって，甲１０発明に甲９発明を適用しても，相違点４に係る構成が得られるとはいえない。
⑸以上によれば，当業者は，甲１０発明の「弾性バネ付きＭＶＤダンパーの各パラメータを最適無次元化マックスウェル緩和時間の条件を満足するように設定する」ことが，弾性バネ付きＭＶＤダンパーの固有振動数と中層建物の固有振動数とを特定の関係とすること，すなわち「回転慣性質量と付加バネとにより定まる固有振動数を前記多層構造物の固有振動数」「に同調させ」ることであると容易に理解し得たか，又は，甲９発明に基づいて容易に導き出すことができたという，本件審決の相違点４に係る判断は，誤りである。
⑹被告の主張に対し
ア被告は，甲１０号証の表４に示されている各階ごとのＭＶＥＤダンパー諸元は，甲１０号証の表２に示されている制振建物モデル全体の１次固有周期２．０１２（ｓ）に対して，甲９号証の（５９）式に質量比μ＝０．２を代入して算出された諸元であることが分かるとして，甲１０発明と甲９発明とは，具体的諸元において密接に関係している旨主張する。
しかしながら，原告主張のとおり，両発明が具体的諸元において密接に関係しているとしても，甲１０発明に甲９発明を適用することによって相違点４に係る構成が得られないのは，前記⑷のとおりであるから，原告主張の点は，前記⑸の結論を左右するものではない。
イ被告は，仮に，本件発明の「同調」の意義を，「一致」と解したとしても，前記第４の２⑵イ(ア)同様の理由により，甲１０発明及び甲９発明の「同調」の方法を，「一致」とすることは，当業者において容易に想到し得た旨主張するが，前記３⑶イ(イ)と同様の理由により，同主張は採用できない。ウ(ア)被告は，本件発明の「同調」の意義を，「一致」と解したとしても，各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数とは，質量比μが小さいほど一致に近付くことが明らかといえ，質量比μを小さく設定した各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数とは，「一致しないが，ほぼ同じ」であり，実質的に，本件発明の「同調」に該当する旨主張する。
(イ)被告の主張によれば，甲１０発明において，質量比μがゼロになれば，各階のＭＶＥＤダンパーの固有振動数と，制振建物モデル全体の１次固有振動数とが一致することになる。


平成３０年９月１１日宣告   大阪高等裁判所第５刑事部判決
判             決
被告人両名に対する各わいせつ電磁的記録記録媒体陳列，公然わいせつ被告事件について，平成２９年３月２４日京都地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人らからそれぞれ控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官内田武志出席の上審理し，次のとおり判決する。
主        文
本件各控訴を棄却する。
理        由
本件各控訴の趣意は，被告人Ａの主任弁護人森直也，弁護人池田良太及び同知花鷹一朗並びに被告人Ｂの主任弁護人秋田真志，弁護人水谷恭史及び同田篭明共同作成の被告人Ａ・被告人Ｂ控訴趣意書，控訴趣意補充書２通（平成３０年３月１日付,同年５月８日付）に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官清水淑子作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用するが，論旨は，⑴証拠採用に関する訴訟手続の法令違反，⑵共謀共同正犯の認定をめぐる事実誤認又は法令適用の誤り，⑶犯罪地をめぐる法令適用の誤り，⑷不告不理違反の各主張である。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
（略称等）
以下，株式会社Ｃを「Ｃ」と，アメリカ合衆国所在の会社Ｄ（代表者Ｅ）を「Ｄ社」と，被告人Ａ及び被告人Ｂを併せて「被告人ら」という。第１証拠採用に関する訴訟手続の法令違反をいう論旨（控訴趣意書の控訴の趣意第１点）について
１論旨は，次項２⑴ア①ないし④記載の各証拠（以下「本件各証拠」という。）は，捜査機関が，平成２６年９月３０日から同年１０月４日までのＣ事務所における強制捜査や，その後の捜査で，被告人らやその同僚，関係会社等から取得した電磁的記録に基づく証拠であるが，捜査機関によるこれらの証拠収集行為には，以下に述べる憲法違反を含む令状主義の精神を没却する数々の重大な違法があり，これらを証拠として許容することが，将来の違法捜査抑制の見地から相当でなく，いずれも違法収集証拠として証拠排除すべきものであるから，これらを証拠として採用し，被告人らを有罪とした原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，というものである。
２争点の概要
⑴前提
ア本件各証拠は，いずれも，司法警察職員作成の捜査報告書又はその抄本であり，その添付資料の全部又は一部は，捜査官が，平成２６年９月３０日，Ｃ事務所において，捜索差押許可状（原審甲１５２。以下「本件捜索差押許可状」という。）及び検証許可状（原審甲１５３。以下「本件検証許可状」といい，本件捜索差押許可状と併せて「本件各令状」という。）をＣの幹部職員数名に呈示してその執行を開始した後，次のいずれかの方法で収集した電磁的記録を印字したものや,その電磁的記録の内容を分析して整理したものであるところ，それらの電磁的記録の証拠収集手続の違法性が争われた（以下，①ないし④記載の各電磁的記録の収集手続を「手続①」ないし「手続④」という。）。
①原審甲３２，１９７及び２０１【原審の平成２９年１月２０日付決定（以下「原決定」という。）別紙一覧表の「当裁判所の判断」「証拠物の解
析結果」欄に丸印がついている証拠】
捜査官らが，本件捜索差押許可状を執行して電磁的記録が蔵置されている記録媒体（原審甲３２につきパソコン，原審甲１９７及び同２０１につきＮＡＳサーバ）を差し押さえ，これを解析して収集したもの（ただし，弁護人は，後述のとおり〔３⑵〕，原審甲３２について，リモートアクセスによる収集を想定した主張もしている。）
②原審甲１８３，２０８（撤回部分を除く。），２１０及び２１２【原決定別紙一覧表の「当裁判所の判断」「承諾＋ＰＣ提出」欄に丸印がついて
いる証拠】
捜査官らが，Ｃ事務所において，被告人らを含むＣの役員や従業員らから承諾を受け（メールアカウント及びパスワードの開示を含む。），その承諾に基づいて，各人が使用しているパソコンからメールサーバ等にリモートアクセスをし，アクセス先のサーバの記録領域に蔵置されているメール等の電磁的記録を当該パソコンに複写し（以下，リモートアクセスをして，アクセス先のサーバの記録領域に蔵置されている電磁的記録をアクセス元の端末機器等に複写したり，画面上に表示させたりする行為を併せて「リモートアクセス等」という。），その後，Ｃの代表者である被告人Ｂから，上記のとおりリモートアクセスによる複写を行って任意提出を受けたパソコンを解
析して収集したもの
③原審甲２６，１６０，１７３及び２０４【原決定別紙一覧表の「当裁判所の判断」「承諾等＋検証」欄に丸印がついている証拠】捜査官らが，Ｃ事務所において，Ｃ関係者の承諾を得て，同所所在のパソコンからリモートアクセスをし，アクセス先のサーバの記録領域に蔵置されていた電磁的記録【甲２６については,インターネットブラウザ（甲）にブックマーク登録されていた「ジンジ・ソウムマニュアル」内のファイル，甲１６０については,Ｄライブ管理画面の「エージェント売上」ページの一部，甲１７３については,Ｄ動画の管理画面の「コンテンツ数」，甲２０４については,被告人Ｂのパソコンにインストールされていたコミュニケーションソフト「乙」のチャット履歴】を当該パソコンの画面に表示させた上，その表示画面を甲１６０,１７３及び２０４については本件検証許可状による検証として,甲２６については別の検証許可状により平成２６年１２月１８日に実施された検証として,それぞれ写真撮影したものなお,原審甲１６０及び１７３には,原審甲２０４とは異なり,本件検証許可状による検証である旨が明記されていないが,関係証拠（原審甲２３１,原審証人Ｆの証言〔同証人速記録２０頁ないし２１頁〕）によれば,本件検証許可状による検証であると認められる。


④原審甲３０，４２，６８ないし７０，９７，１５７，１６４，１７１，１７４，１８２，１９０，１９２，１９４，１９５，１９６（撤回部分を除く。），１９８，２０２，２０３，２０５，２０９，２１５，２１６，２２０（撤回部分を除く。），２２２，２２４ないし２２８及び２３０【原決定別紙一覧表の「当裁判所の判断」「承諾」欄に丸印がついている証拠】捜査官らが，Ｃ事務所や被告人Ｂ方等の捜索等を実施した際に被告人らを含むＣの役員や従業員らから承諾（アカウント及びパスワードの開示を含む。）を得て，その承諾に基づき，Ｃ事務所外の適宜の機器からリモートアクセスをし，アクセス先のサーバの記録領域に蔵置されている電磁的記録を
複写して収集したもの
イ手続②，③，④に伴うリモートアクセス先のサーバは，日本国外に蔵置されていたか，その蓋然性が否定できないものである。
⑵原審の判断及び所論の要旨
本件各証拠収集手続の違法性に関する原審の判断は，原審が原決定において説示するとおりであり（なお，原審弁護人の弁論に答えて，原判決においても原決定と同旨の判断が説示されている。），その要旨は，手続①は，適法に発付された本件捜索差押許可状を執行してパソコンやＮＡＳサーバを差し押さえ，これらを解析したものであり，記録媒体の差押えにつき違法性をうかがわせる事情は存しない，手続③のうち画面上の表示を写真撮影した部分は，検証許可状による検証手続，手続③のその余の部分（検証に先立ち画面を表示させる行為）及び手続②，④は，いずれも被告人らを含むＣの役員や従業員らから任意の承諾を得て行われたものであるから，日本国外に設置されている可能性が高いメールサーバ等にリモートアクセス等をした点を含め，各電磁的記録の収集過程に令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとは認められない，というものである。
これに対し，所論は，ア本件各証拠収集手続は，アクセス制限のあるアカウント下で管理されている電子データ記録領域に対する重大なプライバシー侵害等を伴う不特定・包括的・網羅的押収である点（手続①，②，④），き，他国の主権を害し，サーバを管理するＤ社及びＧ社の承諾を得ない違法な海外リモートアクセスが行われた点（手続②，③，④），被告人らを含むＣの役員や従業員らのアカウント及びパスワードを利用して，捜索差押えの対象とは異なるコンピュータから他のコンピュータにアクセスする捜査手法（いわゆるオンライン捜索）がとられた点（手続④），不正アクセスに該当する点（手続②,③,④）において，憲法３１条，３５条違反を含む重大な違法がある，イ手続②，③，④についてＣの役員や従業員らがした承諾は，自由意思に基づく任意の承諾とは認められず，そもそも，これらの手続は，仮に被処分者の承諾があったとしてもおよそ正当化することのできない，令状によらない強制捜査であったとみることしかできないものである，ウ捜査機関が，強制捜査である捜索差押え及び検証を開始した後，データ取得の段階で被告人らＣ関係者の「承諾」に基づく任意提出・領置に切り替えたのは，令状に明示され，かつ，被疑事実と関連性のある証拠しか入手できない強制捜査を敢えて回避し，強制捜査では実現不可能なデータの包括的取得，本来ならば外国司法機関との捜査共助によるべき海外サーバ上のデータの取得を一気に実現しようとしたからであり，捜査官らには，令状主義を潜脱する意図があった，エしたがって，本件各証拠の基となる各電磁的記録の収集過程には，令状主義の精神を没却する重大な違法がある，というのである。
３当裁判所の判断
⑴判断の骨子
当裁判所の判断は,概ね次のとおりである。
原審が，Ｃ事務所において強制捜査が実施された際に同所で行われたリモートアクセス等（手続②，③）や，これにより電磁的記録を複写したパソコンの任意提出（手続②）について，Ｃ関係者の任意の承諾があったと認定した点は，是認することができない。しかしながら，これらの手続について任意の承諾がなかったことを前提としても，本件各証拠中,原審甲２６を除く各証拠の収集手続に，少なくとも令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとまではいえず，上記各証拠を採用して被告人らの罪証に供した原審の訴訟手続には，その結論において法令違反はない。他方,原審甲２６は違法収集証拠として証拠能力に欠けるというべきであるから,これを採用して被告人らの罪証に供した原審の訴訟手続には法令違反があるが,原審甲２６を除外しても原判決が挙示する各証拠によって判示各事実を認定することができるから,この法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
以下，その理由を述べる。
⑵本件捜索差押許可状の執行による記録媒体の差押え（手続①）の
違法性について
所論は，本件差押えに係るＮＡＳサーバは，アクセス制限のあるアカウント下で管理され，高度のプライバシーや企業秘密の保護が期待される領域であり，膨大なデータが保存されていた一方，被処分者であるＣの役員や従業員らが電磁的記録を損壊しようとする姿勢を示していたなどの事情はなかったのに，捜査官らは，被疑事実との関連性を吟味せず，ＮＡＳサーバごと包括的に差し押さえ，また，パソコンについても，パソコンの押収と同時に，被疑事実との関連性を問わず，当該パソコン内のハードディスクに保存されていたデータを包括的に差し押さえているところ，このような包括的な差押えは許されない旨主張する。