また，嫡出推定規定の「血のつながりを守る制度」としての側面からは，夫に認められている嫡出否認権は，「血のつながりを守る制度」としての権利保障である。それは妻や子にも保障されなければ均衡を欠く結果となる。客観的に決まる「血のつながり」の否認権を夫にのみ保障することに合理的な理由はない。
ＤＮＡ技術と医療技術の発達により，嫡出否認権の行使を制限的に夫にのみ認めた民法制定当時の根拠は失われ，妻や子に嫡出否認権が保障されても科学的に問題のない状況となっている。
イ非嫡出子として戸籍に記載されることと比較すると，戸籍に記載されない無戸籍となることの人権侵害は甚だしい。完全に家庭が破壊された段階で子が生まれた場合に，画一的に夫にしか嫡出否認権がないとするのは，余りに妻や子に酷である。
妻や子は嫡出推定が及ぶ夫との父子関係を否定できない場合には，妻や子との継続的な接触を持つことを希望する夫からの暴力のおそれや心理的不安から，子の出生届を提出することができなくなり，その結果，多くの無戸籍児が生まれている。
無戸籍児が生まれる原因となっている本件各規定は，憲法１４条１項，２４条２項に違反している。
ウ最高裁判所平成２６年７月１７日第１小法廷判決・民集６８巻６号５４７頁（以下「平成２６年判例」という。）は，現在の嫡出推定制度と嫡出否認制度について完全な合理性を肯定した判決ではなく，逆に法改正が求められる状態であることを明らかにしたものである。
(2)被控訴人
現行の制度が夫にのみ嫡出否認権を認めているのは，子の身分関係の法的安定を図るため，嫡出否認権の行使要件を限定した結果にすぎず，夫に「特権」を付与したものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の４から６までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)２６頁５行目から１０行目までを次のとおり改める。「しかも，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり，かつ，夫と妻が既に離婚して別居し，子が親権者である妻の下で監護されているという事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないと解されることからすれば，早期に父子関係を確定して身分関係の法的安定を保持することに係る利益と生物学上の父との間の父子関係と法律上の父子関係とを一致させることに係る利益（嫡出否認に係る利益）とでは，前者が優位な関係に立つとみるべきである。」
(2)２６頁１１行目から３０頁２０行目までを次のとおり改める。「ウイに照らせば，嫡出否認権の行使は，これを認めるにしても，限定的，謙抑的であることが望ましいことになる。
そこで，嫡出否認に係る利益について具体的にみると，夫に嫡出否認権が付与されるのは，夫が嫡出推定により形成される父子関係の当事者であり，父子関係が形成されることにより扶養義務を負い，子が自らの相続人の地位におかれるなど直接の法的権利義務関係が生じる立場にあるからであると解される。すなわち，夫には，嫡出否認によって父子関係から生じる扶養義務を免れ，子を自らの相続人の地位から排除するとの直接的な利益がある。
これに対し，妻は，父子関係の当事者ではなく，嫡出推定により直接の法的権利義務関係が生じるものではない。妻には，生物学上の父との間で子について共同親権者となる利益があるとしても，これは，自らが子の親権者となって夫と離婚し，さらに，生物学上の父と婚姻し，子に養子縁組をさせるという形でも達成することはできる。嫡出否認が認められた場合と差異があるとはいえ，夫の場合には，扶養義務を免れ，子を自らの相続人の地位から排除するのと同様の効果を発生させる措置はない。
そもそも，嫡出推定が及ぶ期間に夫以外の生物学上の父が生じる機会を管理できる可能性をみると，⑶ア(ｶ)でみたとおり，夫は，妻が他の男と性交渉を持ち，懐胎することを事実上阻止し得ないのに対し，妻は，懐胎の時期を選択することによってこれを管理することができる。そうすると，早期に父子関係を確定して子の身分関係の安定を図るという嫡出推定の制度趣旨の下で，限定的，謙抑的に嫡出否認権の行使を考えるとすれば，夫と妻でみる限り，嫡出否認権を夫にのみ認めるという区別には，直接の法的権利義務関係の有無，夫以外の生物学上の父を生じさせる機会の管理の可能性の有無という点で，一応の合理性があるというべきである。
エ次にこれを子についてみると，子は父子関係の一方の当事者であり，生物学上の父との間に法律上の父子関係を築くことに係る利益として，よりよい扶養環境を得ることや生物学上の父の相続人の地位を取得することがあるとともに，生育過程における精神的な安定も考えられる。もっとも，子は，出生直後及び主に未成熟子の期間は，専ら養育の対象であるから，子に嫡出否認によって直接の法的義務を免れる利益は通常は考えられない。そして，少なくとも，よりよい扶養環境を得ることや生物学上の父の相続人の地位を取得すること自体は，ウでもみた養子縁組という方法によっても達成は可能である。
さらに，子は，出生後間もない時期においては嫡出否認権を行使できる判断能力を有しない。また，成長した後に嫡出否認権を行使できるとした場合にはそれまでに築かれた法律関係が覆されることになりかねず，早期に父子関係を確定して子の身分関係の安定を図る嫡出推定の制度趣旨からは問題が生じることになる。
そうすると，父と子でみても，直接の法的権利義務関係の有無，身分関係の法的安定の利益との衝突の広狭という点で，嫡出否認権を父にのみ認めるという区別に一応の合理性があるということができる。オ(2)エで触れたとおり，生物学上の父との間の法律上の父子関係を築くことに係る子や妻の利益は，婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討する上で考慮すべき利益といえる。嫡出否認権が行使できないことにより，父（夫）との間の法律上の父子関係を否定できず，妻や子が，場合によっては上記父子関係を前提として父（夫）から不当な要求を受けるなど大きな不利益を受けることもあり得る。
したがって，夫にのみ嫡出否認権を認める制度に合理性があるからといって，妻や子に嫡出否認権を認めることが不合理となるものではない。しかし，妻や子に嫡出否認権を認めるかどうか，認めるとしてどのような制度とするかは，婚姻及び嫡出推定を含めた家族に関する制度設計の在り方の問題であり，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえた，国会の立法裁量に委ねられるべき問題と考えられる。」


平成２９年２月１３日宣告
平成２８年（わ）第２５号
判         決
主         文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２６０日をその刑に算入する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，母Ａ（当時５６歳）及び妹Ｂ（当時２６歳）の死亡保険金を取得する目的で，同人らが現に住居に使用し，かつ，現にいる大分県豊後高田市ａｂ番地ｃ所在の木造スレート葺２階建居宅（延べ床面積約１５２平方メートル。以下「本件居宅」という。）に放火して，同居宅２階で就寝中の同人らを殺害しようと考え，平成２６年１２月１９日午前４時頃，同居宅１階東側居間において，殺意をもって，何らかの方法により，火を放ち，その火を同居宅の床，壁，天井等に燃え移らせ，よって，同居宅を全焼させて焼損するとともに，その頃，同居宅内において，前記Ａ及び前記Ｂを焼死させて殺害したものである。
（証拠の標目）
括弧内の甲乙の数字は，証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。
・被告人の公判供述
・証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉの各公判供述・Ｊ（甲８９），Ｋ（甲９０），Ｌ（甲９１），Ｍ（甲９３），Ｎ（甲９４）の
各検察官調書抄本
・捜査報告書（甲７３ないし７８，８０ないし８６，８８）
・写真撮影報告書（甲７９）
・電磁的記録媒体複写報告書（甲８７）
・戸籍全部事項証明書（乙２５）
（争点に対する判断）
第１弁護人は，本件火災は電気火災など放火以外の原因によって発生した可能性が排斥できないから，放火とは認められないと主張する。また，被告人は本件居宅に放火しておらず，被害者らを殺害した犯人ではないと主張する。そこで，本件の主たる争点は，①本件火災の原因が放火であるか（事件性）及び②被告人が放火の犯人であるか（犯人性）である。
第２本件火災の原因が放火であるか（事件性）
１前提事実
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)本件火災は，遅くとも平成２６年１２月１９日午前４時１０分頃（以下，年の記載を省略した月日は，平成２６年のことであり，また，時刻のみを記載した場合は，同日のことである。）には，本件居宅の居間東側の出窓から炎が出る状態になっており，午前４時１５分に１１９番通報があり，消防隊の消火活動により本件火災は午前５時５分頃に鎮圧，午前６時１０分頃に鎮火した。(2)本件火災により，本件居宅は全焼したほか，北側隣家の雨樋が溶けるなどした。本件火災当時，Ａ及びＢは本件居宅２階で就寝中であり，本件火災により焼死した。
(3)本件火災の出火場所について，大分県警察科学捜査研究所職員   Ｇは，焼損状況等から，本件居宅１階居間東側のこたつとソファーの間であると判断した。Ｇは，火災事件について十分な知識経験を有し，本件火災発生の当日及び翌日に現場を直接確認した上で意見を述べており，その判断に疑問の余地がない。(4)出火場所付近には，こたつと電気カーペットがあった。Ａらは電気製品としてこたつを使っておらず，電気カーペットを使っており，東の壁側のコンセントにつながったテーブルタップから電源を取っていた。また，Ａらが携帯電話機の充電器やノートパソコンを使用するときは，それぞれテーブルタップから電源を取っていた。
２電気火災の可能性について
(1)科学警察研究所火災研究室の元職員であるＥは，本件出火場所付近に存在した電気製品であるこたつ，電気カーペット，テーブルタップ，携帯電話機の充電器及びノートパソコン並びにプラグ，コンセント，延長コード等の配線器具が出火原因になった可能性はないと判断した。具体的には，次のとおりである。
ア電気製品の本体部分から出火した可能性
こたつの燃え残ったヒーター部分に異常はなく，そこから出火した可能性はない。また，電気カーペットは，構造上，異常発熱を検知するとヒーターが切れるため，そこからの出火もないと考えられる。仮にコントローラーが発熱し，その下が焦げても，本件居宅居間の電気カーペットの下にはい草のカーペットも敷かれていたため，空気の供給が足りず，燃え広がる事態になるとは考えられない。さらに，携帯電話機の充電器は発熱するほどの消費電力がないし，ノートパソコンや携帯電話機の充電池の発火事例は特殊な事案であるから，これらから出火した可能性もない。
イ配線器具から出火した可能性
プラグ，コンセント，コードといった配線器具から火災が発生する場合，火災原因としては，電流の経路によって，①漏電，②直列故障，③並列故障のいずれかに分類されるが，以下のとおり，本件においてはいずれの可能性もない。
(ｱ)漏電について
漏電は，建物の外壁や屋根等に金属の造営材を使用する場合に，電線と接触して電線の被覆が損傷すると，電流が造営材を伝って地面に漏れてしまい，その際に発熱する現象である。しかし，本件居宅の１階居間には，そのように電流が地面に流れるような金属製のものはなく，漏電の可能性はない。
(ｲ)直列故障について
直列故障は，電気製品の使用中に，電流が流れる経路上で発熱が生じる現象である。その原因については，接触不良箇所の発熱，半断線箇所の発熱，亜酸化銅による発熱に分類される。
ａ接触不良箇所の発熱は，コンセントとプラグの接触具合が悪くなった場合に生じるが，この場合，ぐらぐらになるまで精一杯緩めた状態で，１５アンペアを超える電流を流さなければ，このような発熱は生じない。そして，本件居宅の居間に存在した電気製品は，いずれも１０アンペアを超える電流が流れることはないため，接触不良箇所から発熱した可能性はない。
なお，いわゆるたこ足配線を行っていれば大きな電流が流れるが，そのような電流は壁面のコンセント部分にしか流れないため，本件火災の出火場所とは整合しない。


ｂ半断線箇所からの発熱は，電気コードの素線の一部だけがつながった状態であったり，全ての素線が断線したものの，コードが動かされて一時的につながる状態になったりした場合に，その箇所に電流が流れて高温になり，コードが焼き切れる際に発火するというものである。しかし，そもそも素線が完全に断線していれば，電気製品自体が動作しないところ，本件居宅の居間にそのような電気製品があったとはうかがわれない。また，本件火災発生は深夜ないし未明であり，その頃にコードが動かされたとは考え難い。さらに，素線の一部がつながった状態で発火するためには，素線の１本だけが残っている状態でも１０アンペア以上の電流が流れる必要があり，しかも電流が流れた瞬間に発火に至るとされるが，本件火災発生の直前に電気製品の通電が開始されたことをうかがわせる事情はない。したがって，半断線箇所から発熱した可能性はない。
ｃ亜酸化銅による発熱は，ごく限られた条件でしか発生しないため，本件出火場所付近で発生した可能性はない。
(ｳ)並列故障について
並列故障は，電気製品と電源をつなぐ回路中に短絡が起きてその箇所に電流が流れ，発熱が生じる現象である。その原因については，本来，電気コード内で絶縁体の被覆により２本に分かれている銅線のたばが，被覆を越えて直接接触してしまい，短絡が起きる接触短絡と，被覆が炭化して電気を通す状態に変化する絶縁破壊が生じ，短絡が起きて大きな電流が流れることで，火花や高熱が生じるアーク短絡（いわゆるトラッキング現象が一例）に分類される。
ａ接触短絡の可能性について
接触短絡は電気コードの部分で生じるが，その原因として，電気コードが重い家具の下敷きになったり，ドアに挟まるなど強い力で引っ張られたりして被覆が損傷し，中の銅線が露出することが想定される。しかし，本件出火場所付近に存在した電気コードがそのような状態にあったことをうかがわせる事情はない。また，ほかに想定される原因として，絶縁物である塩化ビニールでできた被覆が高温で溶融し，銅線が露出するということもあるが，被覆が溶融するためには最低でも１７０度を超える高温が必要であり，本件居宅１階の居間において，そのような高温が発生することはまず考えられない。
なお，電気コードを固く束ねて１５アンペア以上の電流を流した場合であれば，被覆が溶けるような発熱に至ると考えられる。もっとも，その場合には銅線が束になった状態で焼け残るが，本件出火場所にはそのような残焼物は存在していない。したがって，接触短絡により火災が発生した可能性はない。
ｂアーク短絡の可能性について
アーク短絡が生じる原因として，差し込みプラグのコンセントの刃の表面に塩水等の導電性の液体が付着し，そこに電気が流れて乾燥する際に火花が発生することを繰り返すことで，絶縁物が炭化して導電状態になり，発熱するという要因が想定される。しかし，そもそも本件出火場所付近から発見されたテーブルタップは，プラグの差し込み口がユリア樹脂という絶縁破壊が生じにくい素材で製造されている。しかも，トラッキングが発生するような絶縁破壊が生じるためには，液体の付着と乾燥を数十回以上繰り返すことが必要であるが，居間のテーブルタップ等のプラグ差し込み口から数十回以上も水分が入り込むような状況であったとは考えにくい。さらに，絶縁破壊が生じる過程で，プラグが焦げたように変色したり，発熱によってユリア樹脂が熱分解され，刺激性のある異臭がしたりするが，被告人を含む関係者全員がそのような異変を全く感じていない。
また，その他の要因として，プラグの接触不良箇所の発熱により吸湿性の物質が発生し，同様の経過で絶縁破壊が生じることも考えられる。しかし，吸湿性の物質が発生するためには，２０アンペアに近い電流を流して発熱させることが必要であるが，前記のとおり，そのような電流が本件出火場所付近のテーブルタップに流れる可能性はない。
したがって，アーク短絡により火災が発生した可能性はない。(2)Ｅは，科学警察研究所に長年勤務し，火災原因や電気事故関係の鑑定研究を担当し，退職後も自身で研究所を開設して火災に関する鑑定や研究を行うなど，電気火災に関し十分な専門的知識を有している。また，現場の図面や写真，電気製品関係の残焼物を直接確認した上，合理的な根拠を挙げて専門家としての意見を述べており，その判断過程や内容に不合理な点はなく，十分に信用できる。(3)これに対し，弁護人は，次のとおり，Ｅの意見に疑問を生じさせる事情がある旨主張する。
ア弁護人は，Ｅは，報酬を得て，捜査機関に寄り添う立場の民間人にすぎない上，その意見には実験データ等の客観的資料がないと主張する。しかし，Ｅは高い専門性と長年の経験を有しており，多数の研究結果に基づいて，具体的な根拠，数字を挙げて，本件において電気火災の可能性がないことを合理的に説明している。弁護人主張のように，Ｅが捜査機関の依頼を受けて民間人として鑑定をしたことや，法廷での証言に際し客観的資料が提出されていないことから，直ちに信用できないとはいえない。
イ弁護人は，Ｅが「電気火災と証明できるものがないからその可能性はない」と述べているのは，「疑わしきは被告人の利益に」という刑事裁判の原則とは全く逆の考え方で鑑定していることを表していると主張する。しかし，Ｅは，現場の図面，写真及び残焼物等の資料や，Ｃ及びＤの証言，被告人の供述から得られた情報を前提に，科学的根拠に基づいて，電気火災の可能性がないと判断しているのであって，何ら立証責任に反する意見を述べているわけではない。弁護人の主張は採用できない。
ウ弁護人は，実際に電気カーペットのコントローラー発火事例やリコール事例が存在すると主張する。しかし，Ｅによれば，発火事例は，抵抗器が断線するという通常では起こらない原因によるものである。また，リコール事例は，コントローラー内でいずれもショートした部品が発熱したものであるが，部品は通常難燃性のものが使用されているから，コントローラーの底に穴が開いて焦げるというもので，炎にはならず，せいぜい下の床が焦げる程度にとどまるというのである。また，電気カーペットがくすぶれば異臭がするが，本件火災前日の夜に訪れたＤや，本件火災発生時刻に間近い時間帯に本件居宅に立ち入った被告人は，いずれも特に異臭はしなかったと述べている。したがって，弁護人指摘の電気カーペットの発火事例やリコール事例があるからといって，本件において電気火災の可能性がないとのＥの意見の信用性は揺るがない。
エ弁護人は，本件火災現場から発見された短絡痕は，電気火災の原因になった一次痕の可能性があるし，これが二次痕であったとしても，焼失したコード部分に一次痕が存在する可能性があると主張する。
しかし，Ｇ及びＥは，一致して，当該短絡痕が発見された場所は焼損の程度が弱く，これが出火原因になった一次痕とはいえないと合理的に説明している。そして，これまで検討したところによれば，弁護人主張のように，電気コード上で短絡が起きていた可能性はないと考えられる。


(4)以上のとおり，本件出火場所付近に存在した電気製品の本体部分から出火した可能性及び配線器具から出火した可能性のいずれもないと認められるから，本件火災の原因が電気火災である可能性はないと認められる。
３失火の可能性について
(1)被害者ら及び被告人による失火の可能性について関係証拠によれば，本件出火場所付近には失火につながるものはなかったと認められる。また，本件火災当時，Ａ及びＢは就寝中であり，本件火災発生前に本件居宅に立ち入った被告人が失火につながる行動をしたこともうかがわれない。同人らによる失火の可能性はないと認められる。
(2)第三者による失火の可能性について
ア第三者の侵入が容易でないこと
(ｱ)関係証拠によれば，本件居宅の玄関，勝手口及び屋内倉庫の出入口はいずれも施錠されていたと認められる。窓については施錠されていたか分からない箇所もあるが，Ａは常日頃から戸締まりをきちんと行っていたと認められ，施錠されていなかったとは考え難い。
(ｲ)本件居宅の鍵について，玄関の鍵は，Ａ，Ｂ，被告人のみが所持していたと認められる。
次に，玄関以外の鍵について，Ｃは，勝手口の鍵は本件居宅の玄関内に，屋内倉庫と脱衣所の鍵は束ねて洗面台の上に置いてあったと証言している。Ｃの証言は，鍵の保管場所について，過去に変更した理由を含めて具体的に述べるもので，信用できる。この点について被告人は，屋内倉庫の鍵は屋外の電気メーターの上にあったと供述するが，被告人が中学生の頃にそこにあったというにすぎず，Ｃの証言の信用性を揺るがすものではない。
(ｳ)そうすると，本件居宅に容易に立ち入ることができたのは，被害者らと被告人の３名のみに限られる。
イ第三者が侵入する時間的余裕がないこと
(ｱ)被告人が本件居宅に立ち入る前について
ａ関係証拠によれば，被告人は，本件火災発生日である１２月１９日，当時居住していた福岡県京都郡ｄ町の寮を車で出発し，午前２時３４分に寮の近くのＯ給油所で給油した後，福岡県豊前市内のＰ店，大分県宇佐市内のＱ店，大分県豊後高田市内のＲ店の前を通過して，本件居宅周辺のパチンコ店「Ｓ」の駐車場に車を停め，そこから徒歩で本件居宅に向かって，本件火災が発生する前に本件居宅内に立ち入ったことが認められ，この限度では弁護人も争っていない。ｂＥの証言によれば，出火場所から炎が出て，午前４時１０分頃に本件居宅の居間東側の出窓から炎が出る状態になるまで，普通に燃えた場合で５分から１０分というのであり，本件の出火時刻は，概ね午前４時頃から午前４時５分頃までの間と認められる。
ｃ防犯カメラの解析結果
(a)大分県警本部の捜査支援室に所属するＨ警察官が，上記各店舗に設置された防犯カメラを解析したところ，その結果は，次のとおりである。①Ｐ店については，午前２時４９分から午前３時１０分までの間に，２６台の車両が西から東に通過したが，被告人車両に形状や塗色が見合うのは，午前３時５分に通過した１台のみであった。
②Ｑ店については，午前３時１４分から午前４時までの間に，１６台の車両が西から東に通過したが，被告人車両に形状や塗色が見合うのは，午前３時４１分に通過した１台のみであった。
③Ｒ店については，午前３時３０分から午前４時までの間に，８台の車両が西から東又は北に通過したが，午前３時４５分に通過した１台の車両以外は，被告人車両と明らかに形状等が異なっていた。そして，Ｏ給油所，Ｐ店，Ｑ店との距離関係や所要移動時間の関係も矛盾がないことから，午前３時４５分に通過した車両が被告人車両の可能性が高い。
(b)Ｈは，防犯カメラ画像等の解析について十分な経験を有し，合理的な根拠を挙げて被告人車両を特定しており，その解析結果は十分に信用できる。なお，Ｈが解析の対象とした時間帯以外の時間に，被告人が各地点を通過した可能性も考えられなくはない。しかし，関係証拠によれば，被告人が午前２時３４分に給油したＯ給油所からＰ店までの距離は約２０．６ｋｍであるから，解析対象外の午前２時４９分以前に同店の前を通過するためには，平均時速９０ｋｍ近い速度で走行しなければならず，その時間帯に被告人が通過したとは考えられない。逆に，午前３時１０分より後に同店の前を通過したとしても，そこから約２７．９ｋｍ離れたＱ店の前を午前３時１４分より前に通過することも考えられない。したがって，Ｈが解析した時間帯以外に被告人車両が通過した可能性は考えられない。ｄ以上によれば，被告人は，午前３時５分にＰ店の前を，午前３時４１分にＱ店の前を，午前３時４５分にＲ店の前を，それぞれ車で通過したと認められる。そこからＳの駐車場までは車で約２分，同駐車場から本件居宅までは徒歩で約五，六分というのであるから，被告人が本件居宅に立ち入ったのは，早くとも午前３時５２分頃であると認められる。
そして，被告人は，本件居宅１階居間に立ち入った際，何ら異常を感じなかったというのであるから，その前後頃に第三者が立ち入り，居間で失火につながる行動をしたとは考えられない。
(ｲ)被告人が本件居宅を離れた後について


ａ関係証拠によれば，被告人は，本件居宅を出た後，そのままＳ駐車場に戻り，すぐ車に乗って出発し，Ｔ銀行Ｕ支店の前を通過してＶ交差点に向かったこと，Ｓの駐車場からＴ銀行Ｕ支店まで車で約１分弱を要することが認められる。ｂ大分県警察本部科学捜査研究所の工学研究員であるＩは，Ｖ交差点に設置された防犯カメラの映像を解析した結果，午前４時１５分に同交差点を通過した車両と被告人車両とは，同種同型である上，被告人車両に存する左フロントフェンダーのへこみ部分の光の反射の形状から見て，同一の可能性が高いと判断した。Ｉは，長年科捜研の工学研究員として勤務し，画像解析について十分な知識経験を有し，合理的な手法により解析しており，その信用性は高い。前記の日時場所を通過した車両が被告人車両であることについて，被告人も概ね認めており，被告人の運転する車両が午前４時１５分にＶ交差点を通過したと認められる。ｃＨは，Ｔ銀行Ｕ支店に設置された防犯カメラを解析した結果，午前４時から午前４時１５分までの間に，５台の車両が北から南に，１台の車両が西から東に通過したが，被告人車両に形状や塗色が見合うのは，午前４時１４分に北から南に通過した１台のみであり，同車両が被告人車両と類似しているというのである。Ｈの解析結果が信用できることは，前記と同様である。
ｄ以上によれば，被告人は，午前４時１３分頃にＳの駐車場を出発したと考えられ，本件居宅から同駐車場まで徒歩で五，六分かかることからすると，概ね午前４時７，８分前後まで本件居宅内にいたことが認められる。そして，遅くとも午前４時１０分頃には，本件居宅の居間東側の出窓から炎が出る状態になっていたのであるから，被告人が本件居宅を出た後に，第三者が立ち入って失火につながる行動をする時間的余裕はほとんどなかったと認められる。
ウ以上によれば，被害者以外で本件居宅に容易に立ち入ることができたのは被告人に限られる上，被告人が本件居宅に立ち入る前後に，第三者が侵入して失火につながる行動をしていた可能性は考え難いから，第三者による失火の可能性もないと認められる。
４被告人が放火をしたことについて
(1)被告人が被害者らの死亡保険金を得る目的を有していたことア関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)被告人は，１０月頃，職場の同僚であったＪ及びＬの金を盗み，高額な遅延利息を含めた支払を約束させられたが，支払うことができず，２度にわたり返済期限を延長してもらい，Ｊらからは，１２月１５日までに返済しなければ，被告人の実家に行くか，警察に行くと言われるなど，厳しく支払を求められていた。また，被告人は，１２月１３日か１４日，Ｊらの返済資金を得るために，Ｂから５万円を盗んだが，ＢやＡに発覚して厳しく怒られ，返済を強く求められていた。しかし，Ｂから盗んだ金やサラ金から借りることができた５万円も，パチスロで使ってしまい，本件火災当時，金策が尽きていた。
(ｲ)被告人は，本件火災当日，寮や本件居宅に向かう車の中で，「深夜の火災発見確率」「火事死亡保険」「生命保険に火災死亡は含まれる？」等の語句をインターネットで検索し，火災や死亡保険金に関する情報を調べていた。イまた，Ｃは，本件火災の現場で消火活動が行われている中，まだＡ及びＢの安否もわからない時点で，被告人から，「保険の取り分は６対４やな」と提案された旨証言する。Ｃは，被告人がそのような発言をしたことで怒りを覚え，被告人をとがめたというのであり，印象に強く残る場面と考えられるから，聞き違いや勘違いの可能性は考え難い。Ｃの証言は信用できる。
ウさらに，被告人が，Ａらが就寝中の午前４時前後に，わざわざ長距離を運転して本件居宅に赴く合理的な理由は考え難い。この点，弁護人は，被告人の供述に基づいて，被告人は金銭トラブルをＡに相談するために本件居宅に立ち入っただけであると主張する。しかし，午前４時頃に実家に帰り，就寝中の母親をわざわざ起こして金銭トラブルの相談をするというのはあまりにも不自然であるし，いつもなら本件居宅の敷地内に車を停めるのに，相談内容をまとめるために本件居宅から少し離れた場所に車を停めて実家に向かうというのも不自然である。被告人の供述は信用できない。
エ以上のとおり，被告人は，元同僚やＢから盗んだ金の返済を強く求められ，金策が尽きていた上，寮にいる間や本件居宅に向かう途中で，火災や死亡保険金に関する情報を調べ，消火活動中から保険金の取り分を提案するなど，これを取得することに強い関心を示しており，ほかに午前４時前後にわざわざ長距離を運転して本件居宅に赴く合理的な理由も考え難いから，被告人は，Ａ及びＢの死亡保険金を得る目的を有していたと認められる。
オ弁護人は，①被告人は被害者らの生命保険，火災保険について詳しい情報を得ておらず，②放火の具体的な方法や電気火災についてはインターネットで検索していないし，③ゲームについても頻繁に検索しているから，放火については漠然と考えていたにすぎないと主張する。しかし，①の点について，被告人は，被害者らが何らかの保険に加入していたことは知っていたし，前記のとおり，保険金の取り分があることを前提にした発言をしているから，生命保険，火災保険について詳しい情報を得ていないとしても，死亡保険金取得目的の放火を考えていたこととは矛盾しない。また，②の点について，被告人は，電気器具を原因とする火災やトラッキング現象について本件火災前から知っており，これまでの知識から放火方法を思いついたと考えられるから，そのような方法を検索していないからといって不自然とはいえない。さらに，③の点について，被告人は，寮でも火災についての検索・閲覧をしていたし，まさに本件居宅に向かう途中で火災や生命保険について調べているから，その間ゲームについても短時間調べたとしても，放火の具体的な意図があったことには変わらない。
弁護人は，また，被告人は本件火災のわずか１週間後に念書を書いており，保険金目的とは矛盾する行動をしていると主張する。しかし，その念書の内容は，Ｃに被告人が取得する保険金の管理を任せるというにすぎず，保険金の放棄ではない。また，当時は被告人が親戚から放火の犯人ではないかと疑われていた状況であって，その疑いをそらすために同人らの求めに応じて念書を書いたとしても，何ら不自然ではない。
弁護人の主張は，いずれも採用することができない。
(2)被告人が放火の意図を持っていたこと


ア被告人の供述によれば，捜査段階である平成２８年１月２８日付けで，「本件居宅に向かう途中の車の中で，ショートが原因で火事になったと思わせるため，テーブルタップの近くに燃える物を置いて火をつけるという方法を考えていた」旨の検察官調書が作成されている。その内容は，無数にある放火方法の中から電気火災に見せかける方法を説明しており，全くの作り話とは思えないほど具体的である上，平成２７年３月２０日にも警察官に対して同内容の説明をしている。上記検察官の取調べにおける被告人の供述は信用できる。
イこれに対し，弁護人は，被告人の公判供述に基づき，車の中で放火の具体的な方法を考えたことはなく，このような調書が作成されたのは，警察官の取調べの際，「仮に火をつけるとすれば，どんな方法でつけるのか」という質問をされたため，検察官の取調べにおいても，仮に火をつけるのであればという前提で説明したためであると主張する。
しかし，被告人が，放火を否認しているにもかかわらず，警察官に対し，仮定の話として，電気火災に見せかける方法を具体的に説明することは考えにくい。また，この検察官調書の「実家に向かう途中で放火方法を考えた」という内容は，否認している被告人にとって重要な点であると考えられるから，検察官から調書の内容を読んで聞かされたにも関わらず，仮定の話であるとの勘違いが続くとも考えにくい。被告人の説明は不自然，不合理であって，弁護人の主張は採用することができない。ウ以上のとおり，上記被告人の検察官取調べにおける供述によれば，被告人は，遅くとも本件居宅に立ち入るまでに，電気火災に見せかけるため，テーブルタップの付近に火をつけるなどの放火方法を考えていたと認められる。そして，実際に本件出火場所が本件居宅１階居間のこたつとソファーの間であり，テーブルタップの付近であることからすると，現に被告人が思い描いた態様で出火していることが認められる。
(3)以上によれば，被告人が，被害者らの死亡保険金を取得する目的で，テーブルタップの付近に火をつけるなどの放火方法を考えて本件居宅に立ち入ったところ，その直後に，被告人の考えた放火方法と矛盾しない火災が発生したというのであって，この時偶然にもほかの原因で火災が発生したとは考え難いから，被告人がその目的や意図どおり本件居宅内で火をつけたと推認できる。５以上のとおり，本件火災について電気火災の可能性はなく，被害者ら，被告人，第三者による失火の可能性もないこと，被告人が本件居宅内で火をつけたと推認できることからすると，本件火災の原因は放火であると認められる。この点，弁護人は，本件居宅には油類反応等の放火の痕跡がなく，放火方法も特定されていないから，本件火災の原因が放火であるとは断定できないと主張する。しかし，Ｇ及びＥによれば，油類が使用されていないとしても，焼損状況とは矛盾しないから，放火であることが否定されるものではない。放火の方法が特定されていないとしても，前記２及び３のとおり，他に出火原因として考えられる可能性はないと認められ，何ら本件火災の原因が放火であることに疑いを差し挟むことにはならない。
第３被告人が放火の犯人であるか（犯人性）
前記のとおり，被告人が本件居宅内で火をつけたと推認できることに加え，被告人は，本件火災発生時刻に極めて近いと考えられる時間帯に本件居宅内に立ち入っており，第三者が侵入して放火した可能性もないと認められる。また，ＡやＢがお互いを巻き込んで自殺するような状況にあったことも認められない。そうすると，被告人以外の者が犯人であるとはおよそ考え難く，被告人が本件居宅に放火した犯人であると認められる。
第４殺意について
１前記のとおり，被告人は，Ａ及びＢの死亡保険金を取得する目的で本件居宅に放火したものであるが，当然被害者らが死亡しなければ目的を達することができない。また，被告人が放火したのは平日の午前４時頃であり，本件居宅の敷地内にＡとＢの車が停められていたから，二人が就寝中であることを認識していたと認められ，本件居宅１階の居間に火をつければ，二人の寝ている２階に火が向かい，ほぼ確実に死亡に至ることがわかっていたといえる。現に，被告人は，寮や本件居宅に向かう車の中でインターネット検索をした結果，深夜の火災では就寝中のためほとんど助からないとの情報を得た上で，二人が火災で死亡することを前提として，生命保険に火災死亡が含まれるか否かについても調べている。以上によれば，被告人は，就寝中のＡ及びＢが死亡することを意図して本件居宅に放火したと認められ，二人に対する確定的な殺意が認められる。２弁護人は，被告人がＪらから盗んだ金額はわずかで，そこまで危機感を抱いていなかった上，これまでもお金に困ったときはＡが助けてくれたし，そもそも被告人は被害者らを殺害するほど憎んでおらず，動機が薄弱であると主張する。しかし，被告人がＪらから返済を求められていた元本は３万３０００円程度とはいえ，１日１０００円の利息もあり，わずかな金額とはいえない。また，Ｂの５万円を盗んだことが発覚してから間もない時期であるのに，それに加えて他人の金銭を盗んだことが発覚すれば，最終的にＡが今回も助けてくれるとしても，被告人にとってはかなり高いハードルがあったと考えられ，現に被告人は，「実家に行くか，警察に行くぞ」と言うＬに対し，「警察には行ってもいいけど，実家は勘弁して」と言っているのである。しかも，本件居宅が火災により焼失すれば，ローンの負担がなくなるし，Ａがいなくなれば，金銭を厳しく管理されている状態も解消される。その上で，二人を殺害すれば多額の死亡保険金が入ることが予想できるのであるから，金策も尽き，Ｊらから実家に行くとまで言われて切羽詰まっていた被告人について，動機が薄弱であるとはいえない。
３したがって，被告人については，現住建造物等放火罪とともに，Ａ及びＢに対する殺人罪も成立する。
（法令の適用）
１罰           条
現住建造物等放火の点   刑法１０８条
各殺人の点        いずれも刑法１９９条
２科刑上一罪の処   理      刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，１罪として犯情の
最も重いＡに対する殺人罪の刑で処断）
３刑     種   選   択    無期懲役刑を選択４未   決勾留   日数の   算入     刑法２１条５訴     訟   費   用    刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
被告人は，深夜，被害者らが本件居宅２階で就寝中，１階の居間に放火したものであるが，二人が火災に気付かないか，気付いても逃げることができないまま焼死する危険が高く，非常に残酷な殺害方法である。火が回って隣家等へ延焼するおそれも高かったといえる。


平成２４年６月１３日判決言渡
平成２４年（ネ）第９２０号退職金請求控訴事件，同年（ネ）第３０１３号承継参
加申立事件
主            文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人承継参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の控訴人承継参加人に対する請求を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
被控訴人は，脱退前の控訴人（以下「控訴人」という。）に対し，退職金支払合意に基づき，退職金３０３７万０１７０円及びこれに対する退職日翌日である平成２１年７月１日から支払済みまで商事法定利率年６分による遅延損
害金の支払を求めた
原審は，被控訴人の請求を３０３７万０１７０円及びこれに対する平成２２年２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で認容したところ，控訴人が請求全部の棄却を求めて控訴した。控訴人は，控訴提起後，日本における一切の事業を控訴人承継参加人に譲渡したことにより，同参加人が控訴人の義務の承継者として訴訟参加を申し立て，また，控訴人は，被控訴人の承諾を得て訴訟から脱退した。上記被控訴人の請求を棄却した部分については，不服の申立てがないから，当審の審判の対象ではない。
２当事者の主張等
前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における控訴人承継参加人の予備的な主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア２頁７行目の「認定できる事実」を「認定できる事実。ただし，(1)ウを除き，控訴人承継参加人が控訴人から事業の譲渡を受ける前の時点の事実である。」に改める。
イ同２０行目末尾に改行して次のとおり加える。
「ウ控訴人承継参加人
控訴人承継参加人は，原判決言渡し後の平成２４年４月２日，控訴人との間で，控訴人が控訴人承継参加人に対してＢ支店における一切の事業を譲渡する旨の契約を締結し，同契約及び控訴人との間の合意に基づき，同日付けで，控訴人と被控訴人との間の契約に基づく控訴人の地位を譲り受けた（弁論の全趣旨）。」
ウ３頁２０行目の「「本件退職金合意」という」を「「本件退職金合意」といい，これに基づいて支払われるべき退職金を「本件退職金」という。」に改める。
(2)当審における控訴人承継参加人の予備的な主張万一，本件不支給条項の有効性に何らかの疑義があると仮定しても，本件不支給条項を全部無効としなければならない必然性はない。一例として，Ａへの転職は，被控訴人の功労を全部抹消するのでなく相当程度減殺する要素であるとみて，本件退職金を減額する考え方は，裁判実務上もしばしば見受けられる選択である。
ところが，原審は，このような柔軟かつ世間智をわきまえた穏当な比較衡量の余地を探ることもなく，いわば一刀両断的な硬直した判定を下したものであり，不当である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の請求は，原判決が認容した限度で理由があると判断する。その理由は，次のとおり補正し，当審における控訴人承継参加人の予備的主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」に説示するとおりであるから，これを引用する。１８頁１０行目から１４行目までを次のとおり改める。
「１被控訴人の控訴人における地位について
(1)被控訴人は，平成１６年７月１日から退職時まで控訴人の執行役員の役職にあり，平成２１年５月３１日までは金融法人本部の本部長及び金融法人企画部長の役職にあった。
控訴人承継参加人は，被控訴人が執行役員の役職にあったことに基づき，その高度の信任の見返りとして取締役に準じた忠実義務を負うことから，本件競業避止条項を定めることとした旨主張するところ，本件競業避止条項の効力を検討するに際しては，被控訴人と控訴人との間の契約関係が委任契約であるか雇用契約であるか，役職名が執行役員であるかどうかという形式的な事項ではなく，控訴人における執行役員の職務の実態及び被控訴人の職務の実態を考慮して判断を行うことが相当である。
(2)控訴人における執行役員の職務の実態及び被控訴人の職務の実態について，以下の事実を認めることができる。」
２１０頁１２行目の「この記載によって」から１３行目末尾までを「この記載から直ちに執行役員の職務の実態を認定することはできない。」に改める。３同１４行目から１１頁１８行目までを次のとおり改める。「(3)    以上によると，被控訴人は，本件退職金合意当時から退職に至るまで控訴人の執行役員の職にあり，また，本件退職金合意当時から退職の間近まで金融法人本部の本部長の職にあったものの，その職務の実態は，控訴人から取締役に類するほどの高度の権限や信任を付与されるものではなかったというべきである。
２何人にも職業選択の自由が保障されていること（憲法２２条１項）からすれば，雇用契約上の使用者と被用者との関係において，また，委任契約上の委任者と受任者との間においても，雇用契約ないし委任契約終了後の被用者ないし受任者（以下「被用者等」という。）の競業について，被用者等にこれを避止すべき義務を定める合意については，雇用者ないし委任者（以下「雇用者等」という。）の正当な利益の保護を目的とすること，被用者等の契約期間中の地位，競業が禁止される業務，期間，地域の範囲，雇用者等による代償措置の有無等の諸事情を考慮し，その合意が合理性を欠き，被用者等の上記自由を不当に害するものであると判断される場合には，公序良俗に反するものとして無効となると解することが相当である。３本件転職が本件競業避止条項に定める禁止対象行為に該当するか(1)本件競業避止条項が定められるに至った経緯は以下のとおりである。」


平成２５年２月２８日判決言渡
平成２４年（ワ）第１５０５号不公正取引差止請求事件
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙地権者目録記載の各地権者（以下「本件各地権者」という。）に対し，次の各事項を通知せよ。
(1)本件各地権者が原告との間で別紙物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」という。）につき賃貸借予約契約又は賃貸借契約を締結することが被告の権利を侵害することを理由として，損害の賠償その他の請求の如何を問わず，本件各地権者を相手方として訴えを提起する意思がないこと。(2)別紙図面赤線部分につき可児市より受けた水路占用許可は既に失効し，被告に「占有権」は存しないこと。したがって，被告に「占有権」があることを根拠に別紙事業用定期借地権設定予約契約目録記載の各予約契約（以下「本件各予約契約」という。）が無効であるという説明は誤っていること。(3)本件各地権者が原告との間で締結した本件各土地についての賃貸借予約契約の解約に関して負担する予約金返還義務，違約金支払義務，損害金支払義務その他一切の負担につき，被告は，第三者弁済，資金の贈与その他本件各地権者の負担の全部又は一部を実質的に免れしめる一切の行為をしないこと。
２被告は，本件各地権者に対し，本件各土地に関して本件各地権者との間で締結した借地権設定予約契約，借地権設定契約その他これに類する一切の契約を解約する旨通知せよ。
３被告は，本件各地権者に対し，本件各地権者が原告との間で本件各土地につき賃貸借予約契約又は賃貸借契約（以下「本件各契約」という。）を締結することが被告の権利を侵害することを理由に訴訟を提起する意向である旨を告げ，平成２０年４月１日及び平成２１年３月３１日付けで可児市より受けた水路占用許可を根拠に占有権を有する旨主張し，当該占有権を有することを根拠に本件各地権者と原告との間で締結された本件各契約が無効である旨説明し，本件各契約を解約した場合に本件各地権者が原告に対して負担することとなる予約金返還義務，違約金支払義務，損害金支払義務その他一切の負担につき被告が代わって負担することを約する方法等により，原告と本件各地権者との本件各契約に基づく土地賃貸借契約の締結を妨害してはならない。
第２事案の概要
１本件は，スーパーマーケットを出店・経営する原告が，本件各土地への店舗出店を企図して本件各地権者と本件各予約契約を締結したにもかかわらず，同じくスーパーマーケットを出店・経営する被告が原告の出店を妨害する目的で本件各地権者に対し，①原告との間で本件各予約契約を締結したことにつき訴訟を提起する意思があることを告げ，②被告が可児市から水路占用許可を受けているため水路等の占有権を有することを根拠として本件各予約契約が無効である旨虚偽の説明をし，③本件各地権者が本件各土地について被告と賃貸借契約を締結した場合には，本件各地権者が原告に支払うべき違約金・損害金の負担や，原告との間に紛争が発生したときの弁護士の紹介や弁護士報酬の負担を被告が行うことを提案・約束するなどの働きかけを行い，本件各予約契約に基づく本契約の締結を拒絶させたのは，債務不履行等を誘引する行為であって，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）２条９項６号ヘ，昭和５７年公正取引委員会告示第１５号「不公正な取引方法」（以下「一般指定」という。）１４項に該当し，独禁法１９条に違反する旨主張して，被告に対し，独禁法２４条に基づき，前記第１の１の通知，同２の通知   及び同   ３の妨   害禁止   を請求   する事   案であ   る（以   下，順   に「本   件請求１」，「本件請求２」及び「本件請求３」といい，併せて「本件各請求」という。）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告及び被告は，いずれも食料品，衣料品等を販売するスーパーマーケットを出店・経営する株式会社である。原告は，和歌山県を中心に主として南近畿一円及び中部地方に店舗を出店し，被告は，東海地方を中心に，「Ａ」や「Ｂ」の名称で店舗を出店している。（弁論の全趣旨）イ被告補助参加人ら１３名は，本件各土地を所有する本件各地権者１７名の一部である。（弁論の全趣旨）
(2)本件各予約契約締結に至る経緯
ア被告は，昭和５６年頃から，本件各土地につき，地権者らと賃貸借契約を締結し，同土地上で「ＢＣ店」という名称のスーパーマーケットを営んでいた。
イ被告は，平成２０年秋，「ＢＣ店」から１キロメートルほど離れた場所に「ＡＤ店」という名称のスーパーマーケットを出店した。（甲１，弁論の全趣旨）
ウ被告は，平成２１年７月１０日頃，地権者らに対し，平成２２年５月９日に「ＢＣ店」を閉店した上，同年１１月３０日の期間満了をもって前記アの賃貸借契約を解約する旨通知し，同年９月１１日頃，地権者らとの間で，これを合意解約した。そして，被告は，同年１０月１６日，「ＢＣ店」の店舗建物を解体撤去し，同年１１月３０日までに，地権者らに対して本件各土地を明け渡した。（甲２，３）
エ地権者らは，前記ウの解約通知後，被告との賃貸借契約解約に備えて，本件各土地の新たな賃借人を探し始め，被告も，その候補者を紹介するなどしてこれに協力した。（弁論の全趣旨）
オ原告は，本件各土地につき，地権者らが新たな賃借人を探しているとの情報を得，平成２３年１月２８日，本件各地権者（ただし，Ｅ，Ｆ及びＧについては，被相続人であるＨ）との間で，それぞれ本件各土地のうちの同各地権者各自の所有に係るものについて，次の内容を含む事業用定期借地権設定予約契約である本件各予約契約を締結し，同各地権者に対し，敷金の１０％相当額の契約予約金を預け入れた。（甲６の１の１ないし６の１５の３，弁論の全趣旨）
(ｱ)原告は，土地上に店舗等の建物を所有し，事業用に使用するための敷地として賃借する。（１条）


(ｲ)原告は，予約契約締結後，３年以内に近隣住民及び官公庁との調整並びに建物の着工の目途を着けるものとし，開発許可申請許可後，事業用定期借地権設定契約（本契約）を締結するものとする。なお，予約契約は本契約の締結をもって完結し，その時点で予約契約は自動的に効力を失うものとする。（４条）
(ｳ)賃貸借期間は，店舗営業開始日より起算して満２０年間とする。（５条１項）
(ｴ)賃料は月額坪当たり７００円とする。（７条１項）
(3)本件各予約契約締結後の経緯
ア地権者らは，平成２３年２月４日，被告に対し，前記(2)エの賃借人候補者の紹介を断るとともに，原告の出店を進めることになった旨報告した。（甲７）
イこれを受けて，被告は，平成２３年２月８日，地主会会長（Ｉ）に対し，「弊社に話がなく決められることは，思いもよらぬ事であります。又，弊社の財産権に関わるものと考えます。Ｉ会長様のご説明によっては，弊社は望まないことでありますが，法廷にての決着も視野に入れなければならないと考えております。」との記載がある書面を送付するとともに，地権者各位に対しては，被告が紹介した店舗が選出されなければ被告自身が以前と同様に賃借したいとの記載がある書面を送付した。（甲８，９）
ウ被告は，平成２３年３月７日，地権者らに対し，具体的な賃貸借の条件を示して新たな賃貸借契約の申込みをした上，同年５月１７日には，更に条件を具体化して，月額賃料は坪当たり９５０円とするとともに，「他社との予約契約がある場合は，契約解除による交渉は弊社が責任をもって行い，違約金等があれば弊社が全額負担する」旨を約束した。（甲１０，１３）
エ被告から地権者らとの交渉を依頼されたＪ株式会社は，平成２３年５月２７日，被告補助参加人Ｋから別紙物件目録記載１３の各土地について，同Ｌから同目録記載９の各土地について，それぞれ賃借権設定仮登記を経由した。（甲１０，１１の１ないし１１の４）
オ他方，原告は，平成２３年６月１０日にＨ及びＭとの間で，同月１３日に被告補助参加人Ｎ及び同Ｏとの間で，同月２３日にＩとの間で，それぞれ本件各土地のうちの上記各地権者各自の所有に係るものについて，前記2)オの予約契約に基づく本契約として事業用定期借地権設定契約を締結した（ただし，賃料については，月額坪当たり９５０円とした。）。（甲２９の１ないし２９の５）
カ被告は，平成２３年６月３０日，地権者らに対し，本件各土地内における被告の水路占用許可を根拠として，本件各予約契約が無効である旨の説明をした。（甲１２）
キ被告補助参加人ら（ただし，被告補助参加人Ｏ及び同Ｇを除く。）は，平成２３年７月５日，原告に対し，本件各予約契約について，「賃借予定地内に設置された車道及び用水路について賃借予定地の前賃借人を設置者とする土地工作物等付帯設備の存在があり，前賃借人から使用収益の未了に伴う占有権を主張されたため，予約契約の解除条件が既に成就していることから契約の実行が困難であり，予約契約は無効の可能性が高い」との理由から，前記(2)オの契約予約金を返還する旨通知した。また，Ｐ弁護士は，同月７日，原告に対し，上記補助参加人らの代理人として同旨の通知をした。（甲１５，１６）
３当事者の主張
(1)原告の主張
被告は，本件各地権者に対し，①原告との間で本件各予約契約を締結したことにつき訴訟を提起する意思があることを告げ（前記２(3)イ），②被告が可児市から水路占用許可を受けているため水路等の占有権を有することを根拠として本件予約契約が無効である旨の説明をし（前記２(3)カ），③本件各地権者が本件各土地について被告と賃貸借契約を締結した場合には，本件各地権者が原告に支払うべき違約金・損害金の負担や，原告との間に紛争が発生したときの弁護士の紹介や弁護士報酬の負担を被告が行うことを提案・約束する（前記２(3)ウ）などの働きかけを行い，本件各予約契約に基づく本契約の締結を拒絶させた（前記２(3)キ）。①の訴え提起の告知は，事実的・法律的根拠を欠くにもかかわらず，一種の脅迫として告知されたものである。②については，被告が可児市から受けた占用許可は，被告と地権者らとの土地賃貸借契約が終了し建物を解体した時点で既に終了したものであるから，被告の主張する「占有権」は根拠がなく，これにより本件各予約契約が無効となる余地はないから，これに関して被告がした説明は，虚偽である。③の違約金等の負担は，価格や品質を中心とする正常な市場競争の範疇から外れて，競争相手の契約者を奪取しようとする趣旨に出たものである。
被告の上記各行為は，国内において競争関係にある他の事業者である原告とその取引の相手方である本件各地権者との取引について，契約の成立の阻止，契約の不履行の誘引をし，その取引を妨害したものであって，公正競争阻害性（不当性）も認められるから，独禁法２条９項６号ヘ，一般指定１４項に該当し，独禁法１９条に違反する。
原告は，上記債務不履行等の誘引行為により，本件各土地への出店が困難となり，投下した費用等も水泡に帰しかねないという不利益を受け，これにより著しい損害を被るおそれがある。
したがって，原告は，被告に対し，独禁法２４条に基づき，上記侵害の停止又は予防に必要な措置として，本件各請求を求める差止請求権を有する。
(2)被告の主張
ア差止請求の要件について
(ｱ)地権者らは，本件各予約契約を事実上解約した上，本件訴訟に補助参加して，原告との契約を締結する意思のないことを表明している。また，既に被告は，地権者らとの間で，本件各土地の事業用定期借地権に関する基本協定書を締結して土地の引渡しを受け，新店舗も完成している。したがって，原告が本件各予約契約に基づいて本契約（賃貸借契約）を締結できる可能性は，法律上も事実上も皆無であるから，原告は，独禁法２４条により保護されるべき利益を有しない。
(ｲ)本件請求１及び本件請求２の内容は，被告に直接的な作為義務を課すものであるが，独禁法２４条は，相手方に直接的な作為義務を課すことを予定していないと解すべきである。


そうでないとしても，独禁法２４条に基づいて請求することができる作為は，「侵害の停止又は予防という不作為を達成するために必要な作為」に限定される。本件請求１において原告が求めている作為は，現在も継続している行為についてのものではないし，原告の求める通知が行われても，原告と地権者らとの間の本件各予約契約が復活するという関係にあるわけでもない。したがって，原告の作為請求は，「侵害の停止又は予防という不作為を達成するために必要な作為」の限度を逸脱するものである。(ｳ)本件請求２は，契約当事者以外の第三者である原告が当該当事者間で締結された契約の解除を求めるという内容のものであり，契約の相手方である本件各地権者の経済活動の自由や契約締結の自由を侵害し，独禁法の趣旨に反するものである。
また，この請求の趣旨のうち，「その他これに類する一切の契約」という部分は，差止めの対象として特定性を欠くというべきである。(ｴ)本件請求３については，独禁法２４条により「侵害の停止又は予防」を請求することができるのは，現に受けつつある被害が将来も継続していくとみられる場合や，将来確実に被害を被ると予想される場合に限られるというべきところ，原告が禁止を求めている行為は，過去に行われた一過性の行為であり，被告がこれを繰り返す可能性はないから，差止めを求めることができる場合には当たらない。
(ｵ)以上によれば，本件各請求は，いずれも独禁法２４条に基づく差止請求としての訴訟要件を満たしていないから，不適法なものとして却下されるべきであり，そうでないとしても棄却されるべきである。
イ独禁法１９条違反の有無について
原告は，被告が独禁法２条９項６号へ，一般指定１４項に該当する前記(1)①ないし③の行為を行った旨主張するが，このうち①については，被告が本件各地権者に対して訴え提起を告知したことはなく，脅迫した事実もない。また，②については，被告が可児市から受けた水路占用許可は存続しているのであって，虚偽の説明をしたわけではない。さらに，③については，被告が地権者らに対してした違約金等の負担の申出は，地権者らの自由な意思決定に支障を来す不当なものではない。
地権者らは，早期に賃料収入による利益を受領できるなどの点で，被告との契約締結を選択したものであり，原告が地権者らと本契約締結に至らなかったのは，自由競争に敗れた結果にすぎず，被告の行為に公正競争阻害性はない。
したがって，被告の行為が独禁法２条９項６号ヘ，一般指定１４項に該当するということはできない。
ウ著しい損害の発生又はそのおそれの有無について原告の主張する損害は，独禁法２４条所定の「著しい損害」には当たらない。また，口頭弁論終結時において，著しい損害が現存し，又は発生する蓋然性があるということもできない。
(3)原告の反論（前記(2)アの被告の主張に対して）ア地権者らは，被告の虚偽説明に欺罔されて本件各予約契約が無効であると主張しているだけであって，本件各予約契約は，法律上も事実上も解約されているわけではないし，地権者らも，本件各予約契約が無効であるとの前提が誤りであることを悟れば，これまでの態度を翻す可能性がある。また，被告が本件各土地について賃借権の対抗要件を具備したわけではないから，法律上も事実上も，原告が本契約を締結できる可能性はある。原告は，予約完結権を行使して本契約を締結した上，本件各土地の賃借権について対抗要件を具備し，被告が建設している建物の撤去を請求することも可能である。
イ独禁法２４条の立法経緯等に鑑みれば，同条に基づいて作為義務を課すことは当然に予定されている。
そして，被告が行った債務不履行等の誘引行為が撤回されずに放置されるのであれば，取引の妨害行為はなお継続していると評価することができる。また，被告が，原告の対抗要件具備を遅らせようとして，これと同様の債務不履行等の誘引行為を繰り返す蓋然性は十分にある。
ウ不当廉売や不当高価購入が不公正な取引方法として差し止められる場合には，これらの相手方は，自ら不公正な取引方法を行ったわけではないが，その限りにおいて経済活動の自由や契約締結の自由を制限されるのであるから，これと同様に，本件請求２を認めても，本件各地権者の経済活動の自由や契約締結の自由を侵害するものとして独禁法上の趣旨に反する結果を招くことになるということはできない。
また，本件請求２の「その他これに類する一切の契約」という部分も，差止めの対象として特定性に欠けるところはない。
エ前記イのとおり，取引の妨害行為はなお継続していると評価できるし，被告がこれと同様の債務不履行等の誘引行為を繰り返す蓋然性は十分にあるから，原告は，独禁法２４条により「侵害の停止又は予防」として本件請求３を求めることができるというべきである。
第３当裁判所の判断
１独禁法２４条は，不公正な取引方法に該当する行為によってその利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者は，これにより著しい損害を生じ，又は生ずるおそれがあるときは，その利益を侵害する事業者又は侵害するおそれがある事業者に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる旨規定している。これは，その文言からも明らかなように，相手方による「不公正な取引方法に該当する行為」が現にされている場合にその停止を請求し，「不公正な取引方法に該当する行為」がされるおそれがある場合にその予防を請求することができる旨を定めたものと解されるから，独禁法２４条に基づく請求をするには，「不公正な取引方法に該当する行為」が現にされているか，又はされるおそれがあることを要するというべきである。
２そこで，本件についてこれをみるに，本件各請求は，被告が行った債務不履行等の誘引行為，具体的には，(a)本件各地権者が原告との間で本件各予約契約を締結したことにつき訴訟を提起する意思があることを告げたこと，(b)被告が可児市から水路占用許可を受けているため水路等の占有権を有することを根拠として本件各予約契約が無効である旨虚偽の説明をしたこと，(c)本件各地権者が本件各土地について被告と賃貸借契約を締結した場合には，本件各地権者が原告に支払うべき違約金・損害金の負担や，原告との間に紛争が発生したときの弁護士の紹介や弁護士報酬の負担を被告が行うことを提案・約束するなどの働きかけを行ったことが，独禁法２条９項６号ヘ，一般指定１４項所定の「不公正な取引方法」に該当すると主張して，同法２４条に基づく差止請求として侵害の停止，予防を求めるというものである。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月１２日
判決
原            告                Ｘ１原            告                Ｘ２被            告                特許庁   長官指定代   理人                 平      上      悦      司同                              青      木      良      憲同                              黒      瀬      雅      一同                              芦      葉      松      美
主文
１特許庁が不服２０１０－７１８６号事件について平成２３年３月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１前提事実
原告らは，発明の名称を「電子レンジのマイクロ波を利用し，陶磁器に熱交換の機能性を持たせ，調理，加熱，解凍を行う技術」とする発明について，平成１７年２月１４日に特許出願（特願２００５－７１８８５号。以下「本願」という。）をし，平成２１年１２月２２日付けで拒絶査定を受けたので，平成２２年３月１７日，これに対する不服の審判を請求し（不服２０１０－７１８６号事件），同年１２月２０日付けで手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２３年３月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年４月１日に原告らに送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲（甲５。なお，以下，本願の特許請求の範囲，明細書及び図面を総称して「本願明細書」という場合がある。）の請求項１の記載は以下のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。【請求項１】陶磁器の容器の内部全体と，蓋の内部全体に，磁性体，磁性フェライトを粉体にし，粒子同士が結合されるよう薄膜層状に結合させ，釉薬の下に塗布し，焼結した陶磁器を電子レンジのマイクロ波によって，加熱するにあって，磁性体及び磁性フェライトにマイクロ波が吸収され電子スピンの回転運動の向きがそろい，磁化が増幅し，磁性体，磁性フェライトの薄膜層にマイクロ波の電界による電磁誘導によって自己磁場が誘導されることから，誘導加熱，渦電流損による加熱が生じ，マイクロ波の周波数と磁性体，磁性フェライトの周波数がほぼ等しく，同調することから，強磁性共鳴が生じ，熱交換の機能を付加し，発熱効率の高まる陶磁器内部にあって，調理，加熱，解凍を行う方法。
３審決の理由
(1)別紙審決写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願の出願前に頒布された特開平２－２７１８０８号公報（甲１。以下「引用刊行物１」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。），本願の出願前に頒布された特開２００４－９７１７９号公報（甲２。以下「引用刊行物２」という。）記載の事項及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
セラミック粉と結合材と混合成型し焼結した，セラミック材等にて形成されるマイクロ波を透過する非電波吸収断熱層１３にて構成される外側の層と，セラミック粉と，マイクロ波を吸収して発熱し赤外線を放射するフェライト粉と，このセラミック粉とフェライト粉とを結合する結合剤とを混合成形し焼結して，マイクロ波の吸収率を５０％～７０％とした，被調理物加熱層１４にて構成され，調理容器１０の内部空間を囲むよう設けられた内側の層との，内外２層に形成された，有底筒状の容器本体１１とこの容器本体１１の上部開口を開閉する蓋体１２とから構成された，セラミック製の電子レンジ用調理容器１０内に，芋Ａ，栗，魚等の被調理物を収容し，電子レンジ１のマイクロ波により加熱，調理するにあって，焼芋，焼栗或いは焼魚の調理を行なうとき，蓋体１２を閉じ電子レンジ１からマイクロ波が送出され，このマイクロ波が調理容器１０の各非電波吸収断熱層１３を
透過して内側の被調理物加熱層１４に至り，
そのマイクロ波の一部は被調理物加熱層１４のセラミック材を通って透過して誘
電加熱により内部加熱され，
マイクロ波の他の部分は被調理物加熱層１４のフェライト材にて吸収され，これにより２５０℃～３００℃程度に発熱し赤外線により外部加熱が行なわれ，マイクロ波により芋等が内部加熱されると焼芋等の風味が著しく損なわれるという問題点に対して，内部の風味を逃がすことなく，内外から効率良く加熱され，短時間で加熱，調理する方法。
イ一致点
「陶磁器の容器の内部全体と，蓋の内部全体に，磁性体，磁性フェライトを粉体にして形成した，内側の層を有する，焼結した陶磁器を電子レンジのマイクロ波によって，加熱するにあって，熱交換の機能を付加し，陶磁器内部にあって，調理，加熱を行う方法。」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点Ａ
陶磁器に関して，本願発明が「容器の内部全体と，蓋の内部全体に，磁性体，磁性フェライトを粉体にし，粒子同士が結合されるよう薄膜層状に結合させ，釉薬の下に塗布し，焼結した」ものであるのに対して，引用発明は「セラミック粉と結合材と混合成型し焼結した，セラミック材等にて形成されるマイクロ波を透過する非電波吸収断熱層１３にて構成される外側の層と，セラミック粉と，マイクロ波を吸収して発熱し赤外線を放射するフェライト粉と，このセラミック粉とフェライト粉とを結合する結合剤とを混合成形し焼結して，マイクロ波の吸収率を５０％～７０％とした，被調理物加熱層１４にて構成され，調理容器１０の内部空間を囲むよう設けられた内側の層との，内外２層に形成された，有底筒状の容器本体１１とこの容器本体１１の上部開口を開閉する蓋体１２とから構成された」ものである点。
(ｲ)相違点Ｂ


本願発明が「磁性体及び磁性フェライトにマイクロ波が吸収され電子スピンの回転運動の向きがそろい，磁化が増幅し，磁性体，磁性フェライトの薄膜層にマイクロ波の電界による電磁誘導によって自己磁場が誘導されることから，誘導加熱，渦電流損による加熱が生じ，マイクロ波の周波数と磁性体，磁性フェライトの周波数がほぼ等しく，同調することから，強磁性共鳴が生じ，熱交換の機能を付加し，発熱効率の高まる」ものであるのに対して，引用発明は「マイクロ波の他の部分は被調理物加熱層１４のフェライト材にて吸収され，これにより２５０℃～３００℃程度に発熱し赤外線により外部加熱が行なわれ」るものの，上記のようなものではない点。
(ｳ)相違点Ｃ
本願発明が「調理，加熱，解凍を行う」のに対して，引用発明は「加熱，調理する」であるものの，解凍を行うものではない点。
第３当事者の主張
１原告らの主張
審決は，本願発明の顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由１），本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断誤り（取消事由２），本願発明の相違点Ｂに係る容易想到性判断誤り（取消事由３）があり，これらは審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。すなわち，
(1)本願発明の顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由１）審決は，「本願発明は，引用発明，引用刊行物２に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
引用発明のマイクロ波の吸収率は５０％～７０％であり，本願発明のマイクロ波の吸収率は１００％近くであって，熱効率において差がある。熱効率は磁気損失で決まり，磁性体，磁性フェライトの損失は誘電加熱，誘導加熱で決まる（甲９）。磁性体，磁性フェライトの磁場は透磁率により決定され，渦電流と透磁率の関係については，焼結されたMn-Znフェライトは，室温によって比較的高い電気伝導率を持ち，高い周波数において表皮の電気伝導効果が影響するが，Mn-Znフェライト混合材料によって非磁性材料の混合率が高く，電気抵抗が高い場合は，渦電流効果は少なくなるとされている（甲１０）。
この熱効率の差は，相違点Ａに係る構成の相違によって生じるものである。本願発明は，陶磁器の内面に磁性体フェライトを薄膜状に塗布し，１２００℃以上の高温で焼結し，薄膜状の多結晶フェライトとして結晶させるから，多結晶フェライトの高密度と完全性が満たされ，マイクロ波が，磁性フェライトに対して，誘電加熱と誘導加熱の渦電流の相乗効果と，マイクロ波電界の電磁誘導による磁場の増幅でマイクロ波の吸収効果を生じさせ，強磁性共鳴を生じて，熱効率が高くなるのに対し，引用発明は，フェライト粉がばらばらの状態で，多結晶フェライトの高密度と完全性が満たされて焼結されるものではないため，電気抵抗が高く渦電流効果が少なく，強磁性共鳴が生じることはない。
したがって，本願発明は，引用発明と比較して，マイクロ波の吸収率と熱効率が格別に高くなるという顕著な作用効果を有し，「引用発明，引用刊行物２に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」とはいえない。
(2)本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）審決は，「引用刊行物２の，マイクロ波が直接食品に照射されると癌の原因因子が生成されたり，均一な温度による解凍又は加熱が困難となることを避けるためにマイクロ波を遮断してマイクロ波が直接当たらないようにすること，及びそのときソフトフェライトシートによる加熱容器の内部や表面に付着した磁性体をマイクロ波で加熱してその輻射熱で解凍又は加熱することの示唆に基づいて，引用発明の内部加熱のための被調理物加熱層１４を透過するマイクロ波の一部について，このマイクロ波が透過しないように被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようなすことは当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことである。」，「引用発明も，マイクロ波により芋等が内部加熱されると焼芋等の風味が著しく損なわれるという問題点に対して，内部加熱するマイクロ波を減らすものであって，よりよい風味を求めて外部加熱のみとすべく，フェライト粉によりマイクロ波を遮蔽することも当業者にが（判決注「当業者が」の誤記と認める。）格別の困難性を要することなくなし得たことである。」などとして，「相違点Ａに係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得た」と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
本願発明の相違点Ａに係る構成は，マイクロ波を１００％近く吸収し，熱効率を高めるものである。引用刊行物２記載の示唆に基づいて，引用発明の内部加熱のための被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようにし，本願発明に想到することは，容易とはいえない。したがって，本願発明の相違点Ａに係る構成は，引用発明と引用刊行物２の発明から当業者が容易に想到し得たこととはいえない。
(3)本願発明の相違点Ｂに係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）審決は，引用発明において，セラミック製の電子レンジ用調理容器１０が，相違点Ａに係る本願発明の構成のように構成されると，「そのようなセラミック製の電子レンジ用調理容器１０を電子レンジのマイクロ波で加熱するとき，当然，本願発明と同様の作用をなす筈のものであるから，相違点Ｂに係る本願発明の熱交換の機能についても，格別のものとはいえなず（判決注「いえず」の誤記と認める。），同様に発熱効率も高まるものである。」などと判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
本願発明は，フェライト粒子の焼結において，多結晶フェライトの高密度と完全性が満たされているのに対し，引用発明は，フェライトの粒子がばらばらの状態であり，結合されているものではないため，引用発明と本願発明とが同様の構成でなく，引用発明は，相違点Ｂの本願発明の作用が生じることもない。よって，本願発明は，引用発明，引用刊行物２に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
２被告の反論
原告らの主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
(1)取消事由１（本願発明の顕著な作用効果を看過した誤り）に対し原告らは，本願発明は，引用発明と比較して，マイクロ波の吸収率と熱効率が格別に高くなるという顕著な作用効果を有するから，「引用発明，引用刊行物２に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」とした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告らの主張は失当である。


すなわち，以下のとおり，相違点Ａに係る本願発明の構成とすることは，引用刊行物２に記載の事項，特開２００１－３１６号公報（甲７），及び国際公開第２００５／００７５３２号（甲８）に基づいて，当業者が容易になし得たとした審決の判断に誤りはない。
本願発明の「粒子同士が結合される」との構成について，引用刊行物２の記載の示唆に基づいて，被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようなすことは当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことであり，よりよく遮蔽するために，通過するマイクロ波がなくなるように，フェライト粉が接触して隙間をなくすことも，当業者が容易になし得たことといえる。「フェライト粉が接触して隙間をなくすこと」とは，フェライト粉が隙間なく接触しているのであるから，フェライト粉同士が結合される，つまり「フェライト粉の粒子同士が結合される」ものといえる。
また，本願発明の粒子同士が結合されるよう「薄膜層状」に結合させるとの構成は，マイクロ波により発熱する層を設けるために，発熱する物質（例えばフェライト粉）を薄膜状に塗布することは，例えば特開２００１－３１６号公報（甲７，段落【００１１】）や国際公開第２００５／００７５３２号（甲８，段落【００４０】）等にも示されるように，当業者が通常なす程度の設計的事項といえる。なお，特開２００１－３１６号公報（甲７）の段落【００１１】の記載によれば，溶媒に混入された粉末状のマイクロ波吸収発熱体物質を熱処理して焼付けると溶媒が蒸発してマイクロ波吸収発熱体物質のみが残ること，これが焼き付けられて膜の状態となるものであることから，マイクロ波吸収発熱体物質同士が接触している膜と解される。そうすると，被調理物加熱層におけるフェライト粉を接触して隙間をなくすことにより，フェライト粉の粒子同士を結合されるものとなることを，特開２００１－３１６号公報（甲７）は裏付けるものである。さらに，甲１１（７頁６ないし１０行，９頁１ないし５行）の記載によれば，本願発明の磁性体，磁性フェライトを粉体にした粒子や引用発明のフェライト粉は，結晶粒子が多数，緻密に結合した多結晶の粒子であるといえるが，このような技術常識からみても，フェライトの粉体の粒子同士を結合させようとすることは格別のことではない。
本願発明において，陶磁器を焼結することに関して，「陶磁器の容器の内部全体と，蓋の内部全体に，磁性体，磁性フェライトを粉体にし，粒子同士が結合されるよう薄膜層状に結合させ，釉薬の下に塗布し，焼結した陶磁器」とのみ特定されており，原告らが主張するような１２００℃以上の高温で焼結するといった具体的な焼結温度は特定されておらず，本願明細書の段落【００１３】の記載にも，焼結温度として，１２００℃未満の温度で焼結することが示されている。原告らの上記主張は，本願発明及び本願明細書の記載に基づくものではないから，失当であり，審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２（本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断の誤り）に対し原告らは，相違点Ａに係る本願発明の構成は，マイクロ波を１００％近く吸収し，熱効率を高めるものであり，引用刊行物２記載の示唆に基づいて，引用発明の内部加熱のための被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようにし，本願発明に想到することは，容易とはいえない旨主張する。
しかし，原告らの主張は失当である。
審決の判断は，以下のとおり誤りはない。
すなわち，引用発明は，内部加熱により焼芋等の風味が著しく損なわれるという課題を解消するため，内部加熱するマイクロ波を減らすというものである。他方，引用刊行物２の段落【０００９】，【００１０】，【００１３】，【００２０】には，マイクロ波が直接食品に照射されると癌の原因因子が生成されたり，均一な温度による解凍又は加熱が困難となることによる調理品の味覚を低下させるという課題を解決するために，マイクロ波を遮断してマイクロ波が直接当たらないようにすること，及びそのときソフトフェライトシートによる加熱容器の内部や表面に付着した磁性体をマイクロ波で加熱してその輻射熱で解凍又は加熱すること，が示唆されているといえる。
そうすると，引用発明と引用刊行物２に記載の事項とは，マイクロ波が直接照射されることによって調理品（芋等）の味覚（風味）が損なわれることを防止するという課題において共通する。
したがって，引用発明において，上記の問題点（課題）を解決するために，内部加熱のための被調理物加熱層１４を透過するマイクロ波の一部について，引用刊行物２の上記示唆に照らして，引用発明のフェライト粉がマイクロ波を吸収することで発熱するとともに遮蔽するものであることから，このマイクロ波が透過しないように被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽する（外部加熱のみとする），すなわちフェライト粉が接触して隙間をなくすことは，当業者が容易になし得たことといえる。
したがって，原告らの主張に理由はない。
(3)取消事由３（本願発明の相違点Ｂに係る容易想到性判断の誤り）に対し原告らは，本願発明は，フェライト粒子の焼結において，多結晶フェライトの高密度と完全性が満たされているのに対し，引用発明は，フェライトの粒子がばらばらの状態であり，結合されているものではないため，引用発明と本願発明とが同様の構成でなく，引用発明は，相違点Ｂの本願発明の作用が生じることもないとして，本願発明は，引用発明，引用刊行物２に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない旨主張する。しかし，原告らの主張は失当である。
本願発明の相違点Ｂに係る構成は，相違点Ａに係る「磁性体，磁性フェライトを粉体にし，粒子同士が結合されるよう薄膜層状に結合させ」るとの構成を機能的，作用的に特定したものであって，両者の技術的意義は，実質的に異なるものではないから，本願発明の相違点Ａに係る構成を充足すれば，相違点Ｂに係る構成も必然的に充足することになる。引用発明は，相違点Ａに係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たことであるから，相違点Ａに係る本願発明の構成を機能的，作用的に特定した相違点Ｂに係る本願発明の構成とすることも，当業者が容易になし得たものである。
したがって，原告らの主張に理由はない。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，原告ら主張の取消事由２（本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断の誤り）に理由があり，審決の結論に影響に及ぼすものであるから，審決は取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。(1)取消事由２（本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断の誤り）について審決は，「引用刊行物２の，マイクロ波が直接食品に照射されると癌の原因因子が生成されたり，均一な温度による解凍又は加熱が困難となることを避けるためにマイクロ波を遮断してマイクロ波が直接当たらないようにすること，及びそのときソフトフェライトシートによる加熱容器の内部や表面に付着した磁性体をマイクロ波で加熱してその輻射熱で解凍又は加熱することの示唆に基づいて，引用発明の内部加熱のための被調理物加熱層１４を透過するマイクロ波の一部について，このマイクロ波が透過しないように被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようなすことは当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことである。」として，「相違点Ａに係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得た」と判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア認定事実
(ｱ)引用刊行物１（甲１）には，次の記載がある。「（従来の技術）・・・このようなセラミック製の調理容器にて焼芋，焼栗或いは焼魚の調理を行うときは，マイクロ波により芋等が内部加熱され水分が蒸発するとともに芋等の風味が飛散し，焼芋等の風味が著しく損なわれるという問題点を有していた。・・・」（５３頁右下欄１行目ないし１３行目）「（発明が解決しようとする課題）・・・本発明の目的は前記従来の問題点に鑑み，汎用の電子レンジにより風味の良い焼芋等の調理ができ，かつ，この調理時間を短くすることができる電子レンジ用調理容器を提供することにある。」（５４頁左上欄２行目ないし１５行目）
「（実施例）・・・図中，１は汎用の電子レンジで，マグネトロンを発振源としたマイクロ波加熱装置（図示しない）が装着され，調理室２内のターンテーブル３上の調理容器１０にマイクロ波が送出される。
この調理容器１０は，第２図に示すように，有底筒状の容器本体１１と，この容器本体１１の上部開口を開閉する蓋体１２とから構成されている。容器本体１１は内外２層に形成され，外側の層はマイクロ波を透過するセラミック粉と結合剤と混合成形し，更にこれを焼結した非電波吸収断熱層１３にて構成されている。内側の層はセラミック粉と，マイクロ波を吸収して発熱し赤外線を放射するフェライト粉と，このセラミック粉とフェライト粉とを結合する結合剤とを混合成形し，更にこれを焼結した被調理物加熱層１４にて構成されている。また，この被調理物加熱層１４はそのマイクロ波の吸収率を５０％～７０％とし，このマイクロ波の吸収に伴なう発熱温度が２５０℃～３００℃となるようにセラミック粉とフェライト粉とを混合している。
蓋体１２も容器本体１１と同様にセラミック製の非電波吸収断熱層１５の下面にセラミック及びフェライト製の被調理物加熱層１６を固着している。本実施例において，焼芋の調理を行なうときは，・・・電子レンジ１のマイクロ波加熱装置からマイクロ波が送出され，このマイクロ波が調理容器１０の各非電波吸収断熱層１３，１５を透過して内側の被調理物加熱層１４，１６に至る。この被調理物加熱層１４，１６に送出されたマイクロ波の一部はマイクロ波を透過するセラミック材を通って芋Ａに送出され，芋Ａの内部で誘電加熱が行なわれる。他方，このマイクロ波の他の部分はフェライト材にて吸収され，これにより２５０℃～３００℃程度に発熱し赤外線が芋Ａに放射され，芋Ａの外部加熱が行なわれる。・・・」（５４頁左下欄９行目ないし５５頁右上欄１３行目）(ｲ)引用刊行物２（甲２）には，次の記載がある。
【従来の技術】・・・
【０００９】【発明が解決しようとする課題】・・・調理品，惣菜類，寿司等の冷凍品等は解凍時の味覚変化が欠陥として加工，販売されていなかった。味覚が損なわない新たな解凍技術開発が求められていた。・・・磁性体のマイクロ波を照射したとき，磁性体のキュリー温度まで加熱されると磁性体の温度はキュリー温度の周辺温度が最大比熱となり，熱のエネルギーが最大になる。解凍又は加熱する目的温度を磁性体のキュリー温度に設定しマイクロ波を照射すると効率の良い加熱温度が得られる。
磁性体を粉体にして包装用器，加熱容器の内部や表面に付着又は練り混みシート状に加工すると磁性体のキュリー温度の選択によって一定の温度の加熱が可能になる。
【００１０】解凍又は加熱するときにその組成の違う物資が混在しているなかでマイクロ波を直接，照射すると解凍又は加熱すべき素材は全体が均一な温度による解凍又は加熱が困難である。解凍又は加熱後の温度むらの原因は油脂部分等にマイクロ波が集中的に吸収し，反対に油脂分の少ない物質にはマイクロ波の吸収が少なく，温度の格差が一層強くなり，全体に均一な温度の解凍又は加熱が出来ない。不均一な温度の解凍又は加熱によって品温のむらが生じ，その結果，調理品の味覚が低下に結びつき商品価値を失うことが多い。
・・・マイクロ波を直接食材に照射せずにアルミ箔等でマイクロ波を遮断し磁性体のキュリー温度選択とその最大比熱を利用しマイクロ波を焼死や（判決注「照射」の誤記と認める。）すると多くの調理品が効果的な温度のなかで解凍又は加熱が可能である。


【００１３】【発明が解決するための手段】本発明は一定のキュリー温度の存在している磁性体を選択してマイクロ波照射をおこなうとその磁性体がキュリー温度になると比熱が最高点に達する。その後キュリー温度を超えると磁性を失い，その後比熱が低下する。磁性体はキュリー温度の範囲になるまでは比熱は小さく，マイクロ波を照射すると短時間にキュリー温度に近づく，磁性体がキュリー温度に近づくと比熱は急速度に高くなる。この磁性体の特性を利用しキュリー温度の最大比熱を冷凍又は加熱を行い最適温度に設定すると効果的な解凍及び加熱が可能になる。磁性体と解凍などの低温物質との熱交換が継続している限りマイクロ波を照射を続けても磁性体の温度はキュリー温度の範囲で維持している。・・・そこで解凍又は加熱する物質にマイクロ波が直接当たららず（判決注「当たらず」の誤記と認める。），マイクロ波を遮断して磁性体の発熱温度を輻射熱として利用すると安定した解凍又は加熱が可能であることを実証した。・・・凍結されている鮮魚，精肉類を鮮度を維持し解凍するときは，磁性体のキュリー温度を４０℃以下に設定し，解凍する素材をアルミ箔で被いマイクロ波が透過しない様に処理しキュリー温度が４０℃の磁性体を付着しマイクロ波を照射すると磁性体が最高比熱の中で発熱し品質を損なわずに短期に解凍することが可能である。・・・調理品をアルミ箔等でマイクロ波を遮断し，その表面にキュリー温度７５～８０℃の磁性体を付着させマイクロ波を照射すると磁性体が発熱しその輻射熱によって調理品は一定の安定した温度によって解凍又は加熱される。
【００２０】【発明の実施形態】磁性体はソフトフェライトシートを選択し，そのキュリー温度４０，６０，７０，１００，１５０，２６０，３００℃の素材を利用した。
解凍又は加熱する物質を包むには市販のアルミ箔１２マイクロメータを利用した。外部からマイクロ波を照射するとき石英ガラスの各容器を利用した。・・・次にキュリー温度４０℃の磁性体を利用し，アルミ箔によって－２０℃のマグロ１００ｇを包み磁性体を被い石英ガラスのなかに入れマイクロ波を照射した。磁性体の温度は３４～４０℃の範囲で振れながら３分間が経過した磁性体の温度の変化が安定した時点で取り出して見ると完全な解凍が得られており，タンパク質の変性は見られない品温は３８℃を計上していた。
磁性体のキュリー温度の選択によって適性解凍又は加熱温度が得られた。・・・
イ判断
上記ア認定の事実によれば，引用発明の内容及び引用刊行物２の記載は，それぞれ，以下のとおりといえる。すなわち，
引用発明は，セラミック製の調理容器で調理を行うときは，芋等が内部加熱され水分が蒸発するとともに風味が著しく損なわれるという従来の問題点に鑑み，フェライト材（マイクロ波を吸収して発熱し，赤外線を放射する。）とセラミック材（マイクロ波を透過する。）とが併存するように被調理物加熱層１４を構成し，フェライト材におけるマイクロ波の吸収に起因した外部加熱と，セラミック材におけるマイクロ波の透過に起因した誘電加熱とを併用するものである。引用刊行物２には，調理品等の味覚が損なわない新たな解凍技術として開発された発明であること，解凍又は加熱するときにその組成の違う物資が混在しているなかでマイクロ波を直接，照射すると解凍又は加熱すべき素材は全体が均一な温度による解凍又は加熱が困難であり，解凍又は加熱後の温度むらの原因は油脂部分等にマイクロ波が集中的に吸収されるなどして，全体に均一な温度の解凍又は加熱ができないこと，そこで，磁性体シートにおけるキュリー温度相当の外部加熱のみによって素材を加熱するため，磁性体シートを透過したマイクロ波をアルミ箔等の遮断層で反射することによって，素材にマイクロ波が直接当たらないように遮断することが記載され，さらに，段落【００１３】には，磁性体シートは，マイクロ波の吸収による発熱の機能を担うのであってマイクロ波の遮断までも担うものではないこと，マイクロ波の遮断機能を担うのはアルミ箔等であることが示されている。以上によれば，引用発明は，調理品等の味覚が損なわれるのを防止するためフェライト材とセラミック材とが併存するように被調理物加熱層１４を構成し，マイクロ波の外部加熱と赤外線の誘電加熱とを併用加熱することによって，課題を解決するものであるのに対して，引用刊行物２記載の技術は，素材に対し，均一な温度による解凍又は加熱を実現するため，マイクロ波を対象物に直接照射させないようにアルミ箔などで遮断して，外部加熱のみによって素材を加熱するものである。すなわち，引用発明は，素材を内外から加熱することに発明の特徴があるのに対して，引用刊行物２記載の技術は，マイクロ波の素材への直接照射を遮断することに発明の特徴があり，両発明は，解決課題及び解決手段において，大きく異なる。引用発明においては，外部加熱のみによって加熱を行わなければならない必然性も動機付けもないから，引用発明を出発点として，引用刊行物２記載の技術事項を適用することによって，本願発明に至ることが容易であるとする理由は存在しない。したがって，審決が，引用刊行物２記載の示唆に基づいて，引用発明の内部加熱のための被調理物加熱層１４を透過するマイクロ波の一部が透過しないように被調理物加熱層１４のセラミック材をなくし，フェライト粉によってマイクロ波を遮蔽するようなすことは当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことを前提に，本願発明の相違点Ａに係る構成に至ることが容易であるとした判断は，前提を欠くものであり，誤りというべきである。
(2)小括
以上のとおり，原告ら主張の取消事由２（本願発明の相違点Ａに係る容易想到性判断の誤り）には理由があり，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，その余の争点について判断するまでもなく，審決は取り消すべきものである。被告は，他にも縷々反論するが，いずれも採用の限りでない。
第５結論
よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子


平成２５年１０月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年ワ第１２７号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月７日
判            決

            原        告                株式会   社ア   ク   セス                        同訴訟代理人弁護士        稲   田正毅      同                        山   下侑士            被        告                株式会社ユメ   ックス            被      告                株式会   社ユメ   ックス   商事上記両名訴訟代理人弁護士影     山   光太郎同                        園   山   佐和子同                        島岡雅   之            同                          伊藤蔵   人
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判

１原告
（１）被告らは，別紙商品目録記載の商品に別紙標章目録記載の標章を付し又は同標章を付した同商品を輸入し，販売し，引渡し，販売若しくは引渡しのために展示してはならない。
（２）被告らは，別紙標章目録記載の標章を付した別紙商品目録記載の商品を廃棄せよ。
（３）被告らは，原告に対し，連帯して１６５０万円及びこれに対する平成２４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）１，３及び４につき仮執行宣言
２被告ら
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，「婦人靴の製造・輸入及び販売」等を目的とする会社である。被告らは，いずれも「衣料品，服飾雑貨，家庭用品の輸出入業，卸売及び小売販売業」等を目的とする会社である。
（２）原告が有していた商標権
ア原告は，以下の登録商標（以下「本件登録商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を有していた。
登録番号                    ５１７０９５８号出願日                      平成２０年３月３日登録日                      平成２０年１０月３日
商品及び役務の区分          第２５類
指定商品                    被服，履物

商標                        （標準文字）イ被告株式会社ユメックスは，平成２４年７月３０日，本件登録商標の商標登録について，商標法５０条１項に基づく商標登録の取消しの審判請求をした。同請求は，同年８月１４日，予告登録をされた（甲１１）。上記請求について，平成２５年３月２５日，本件登録商標の商標登録を取り消す旨の審決がされ，同審決は確定した（乙１５）。上記審決の理由の要旨は，上記請求の登録前３年以内に，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが，指定商品について本件登録商標の使用をしたとは認められないというものである。
（３）原告による商品の販売
原告は，「」や「」という標章（以下「原告標章」という。）を付した商品（以下「原告商品」という。）を販売していた（販売を開始した時期については主張立証がない。また，本件登録商標を使用していたか否かについては，後記のとおり争いがある。）。
（４）被告らの行為
被告株式会社ユメックスは，別紙商品目録記載の商品に別紙標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を付した商品（以下「被告商品」という。）を輸入し，被告株式会社ユメックス商事に販売した。被告株式会社ユメックス商事は，平成２４年５月ころから，被告商品を販売した。
被告商品は，本件登録商標の指定商品である。
２原告の請求
原告は，①被告らの行為により本件商標権を侵害されたとして商標法３６条に基づき，また，被告らの行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるとして同法３条に基づき，被告らに対し，被告標章の使用差止め及び被告商品の廃棄を求めるとともに，②本件商標権侵害による不法行為及び不正競争

防止法４条に基づき，１６５０万円の損害賠償及びこれに対する平成２４年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）本件商標権侵害に基づく請求に関する争点
ア被告標章は本件登録商標に類似するか                   （争点１－１）イ被告標章は商品の品質又は用途を普通に用いられる方法で表示する商標（商標法２６条１項２号）であるか                      （争点１－２）ウ本件登録商標の商標登録は商標登録無効審判により無効にされるべきものであるか                                           （争点１－３）エ商標権侵害に関する過失の推定が覆滅されるか           （争点１－４）オ本件商標権に基づく請求は権利の濫用に当たるか         （争点１－５）カ本件商標権に基づく差止請求の可否                     （争点１－６）（２）不正競争防止法違反に基づく請求に関する争点ア原告標章は原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか
（争点２－１）
イ被告標章は原告標章に類似するか及び混同のおそれの有無（争点２－２）ウ故意又は過失の有無                                   （争点２－３）エ被告標章は不正競争防止法１９条１項１号の「普通名称等」であるか
（争点２－４）
（３）損害の有無及び金額                                   （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告標章は本件登録商標に類似するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告標章は，本件登録商標と外観において類似し，称呼及び観念において同一であるから，類似する。


（１）外観
被告標章はの文字が１つであるのに対し，本件登録商標は   の文字が２つであるものの，その他の文字は共通であるから，外観において類似する。
（２）称呼
いずれからも「ラガッツァ」の称呼が生じる。
（３）観念
被告標章はイタリア語で「少女」を意味する単語であり，本件登録商標はそれに由来する造語であるから，いずれも「少女」の観念が生じる。
【被告らの主張】
以下のとおり，被告標章は，本件登録商標と外観において類似するものの，称呼において類似の範囲にあるとはいえず，観念において全く異なるから，出所の混同を生じさせる程度には類似していない。
（１）外観
被告標章はの文字が１つであるのに対し，本件登録商標は   の文字が２つであるものの，その他の文字が共通であることは認める。
（２）称呼
被告標章はイタリア語であり，「ラガッツァ」という特定の称呼が生じる。これに対し，本件登録商標は造語であるから，特定の称呼が生じない。一般的な読み方としてローマ字又は英語として発音すると，「ラッガッザ」又は「ラグガッザ」の称呼が生じる。
（３）観念
被告標章はイタリア語であり，「少女，（未婚の）若い女性，女の子」を意味する。
これに対し，本件登録商標は，単にアルファベットを配置したにすぎない全くの造語であり，特別の意味を有しないから，何らかの観念を生じさせることはない。

２争点１－２（被告標章は商品の品質又は用途を普通に用いられる方法で表示する商標であるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，被告標章は商品の品質又は用途を普通に用いられる方法で表示する商標である。
したがって，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力は，被告標章には及ばない。
（１）我が国においてイタリア語が一般に普及していること我が国において，近年，イタリア語の学習者は増加しており，普及が進んでいる。大学や語学学校のイタリア語講習会の通学者数は約１万人であり，のテレビ・ラジオのイタリア語講座の視聴者数は約３５万人にも上る。（２）被告標章はイタリア語の基本的な単語であり，ファッション業界において
普通に使用されるものであること
被告標章は，イタリア語で日常的に使用される基本的な単語であり，商品の品質又は用途を示すものとして一般に使用されている。我が国でも，ファッション業界では，商品の特性や属性を表示するものとしてイタリア語が普通に使用されている。
（３）被告標章を普通に用いられる方法で使用していること等被告標章に接した取引者・需要者は，被告標章から「女性用の商品」という程度の意味合いを容易に認識・理解するにとどまる。被告らは，被告商品の品質又は用途を示すものとして，被告標章を普通に用いられる方法で表示して使用しているにすぎない。
【原告の主張】
以下のとおり，被告標章は商品の品質又は用途を普通に用いられる方法で表示する商標ではない。
（１）我が国においてイタリア語が一般に普及していないこと

我が国において，イタリア語は，第二外国語の中でも，他の言語と比べて特に学習環境に乏しい。学部科目として開設している大学数でみると，イタリア語は，英語，中国語，フランス語，ドイツ語，朝鮮語（韓国語），スペイン語，ロシア語よりも数が少ない。
一般的には，イタリア語は，あいさつに関する単語が知られている程度である。
（２）ファッション業界でもイタリア語は普通に用いられるものでないこと等イタリアにおける著名ブランドも，日本語による商品紹介では，女性用や男性用といった商品の品質，用途等を示すため，英語又は英語のカタカナ読み表記を用いており，イタリア語を使用していない。被告標章は，我が国の需要者に「少女用の商品」という品質又は用途を示すものとして認識されてはいない。
３争点１－３（本件登録商標の商標登録は商標登録無効審判により無効にされるべきものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件登録商標は商標登録を受けることができない商標であるから，その商標登録は商標登録無効審判により無効にされるべきものである（商標法４６条１項）。
したがって，原告は，被告らに対し，本件商標権を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
（１）商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をす
る商標」ではないこと
原告は本件登録商標の出願時から現在に至るまで本件登録商標を使用したことがなく，「」（原告標章）のみを使用してきた。したがって，原告は，本件登録商標の商標登録時において，本件登録商標を使用する意思を有していなかったものであるから，本件登録商標は「自己

の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」ではない。
（２）同法３条１項６号の商標であること
本件登録商標は造語であるが，イタリア語の「」を直感させる商標であり，「」は「少女，（未婚の）若い女性，女の子」を意味する基本的な単語であって，若い女性や少女向けの商品を表すものとしてファッション業界で現に使用されている。
したがって，本件登録商標は間接的に品質等を表示するものであり，公益上，特定人に独占させることが不適当な商標であるから，同法３条１項６号の商標である。
（３）同法４条１項７号の商標であること
現代では国際的に商品・情報が流通しているから，他国の言葉について，その言葉と牽連性が強い商品の商標として独占的な使用を許すことは，国際的な信義に反するものである。
前記のとおり，「」はイタリア語で若い女性や少女向けの商品を表すものであり，これについて独占的な使用を許すべきではない。したがって，本件登録商標は同法４条１項７号の商標である。
（４）同法４条１項１６号の商標であること
本件登録商標は，指定商品のうち，少年，成年男子，老人又は年配の婦人向けの被服や履物に使用されると商品の品質を誤認させるものであるから，同法４条１項１６号の商標である。
【原告の主張】
以下のとおり，本件登録商標は商標登録を受けることができない商標ではない。
（１）商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をす
る商標」であること


原告は，本件登録商標の登録時もそれ以降も本件登録商標を使用する意思

を有していた。
現に，原告は，女性向けファッション雑誌である「」の平成２２年７月号，平成２３年４月号及び同年７月号において，「」と表記した広告を掲載しており，本件登録商標を使用していたものである。
（２）同法３条１項６号の商標ではないこと
前記２【原告の主張】のとおり，イタリア語は一般に普及しておらず，本件登録商標はイタリア語の「」を想起させるものではない。また，我が国において，「」は，「少女用の商品」という品質等を示すものとして認識されていないから，同法３条１項６号の商標ではない。
（３）同法４条１項７号の商標ではないこと
本件登録商標はイタリア語の「」を直感させるものではなく，原告がアルファベットを配置して創作した造語にすぎない。したがって，本件登録商標の独占的な使用を認めても国際的な信義に反するものではないから，同法４条１項７号の商標ではない。
（４）同法４条１項１６号の商標ではないこと
前記のとおり，本件登録商標はイタリア語の「」を直感させるものではなく，商品の品質等を表すものではない。
したがって，商品の品質について誤認を生ずるおそれはないから，同法４条１項１６号の商標ではない。
４争点１－４（商標権侵害に関する過失の推定が覆滅されるか）について
【被告らの主張】
前提事実２イのとおり，本件登録商標の商標登録は不使用により取り消されている。
また，前記２【被告らの主張】のとおり，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力は被告標章には及ばない。
しかも，前記３【被告らの主張】のとおり，本件登録商標の商標登録は商標

登録無効審判により無効にされるべきものである。
これらのことからすれば，被告らが被告標章の使用について本件商標権を侵害しないと考えたことには十分な理由があるから，商標権侵害に関する故意又は過失はない。商標法３９条が準用する特許法１０３条の過失の推定は覆滅されるべきものである。
【原告の主張】
前記２【原告の主張】のとおり，被告標章が商標法２６条１項２号の商標でないことは明らかである。
また，前記３【原告の主張】のとおり，本件登録商標の商標登録は商標登録無効審判により無効にされるべきものでもない。
本件登録商標は商標公報等によって公示されているものであるから，被告らには被告らの行為による本件商標権侵害について過失がある。５争点１－５（本件商標権に基づく請求は権利の濫用に当たるか）について
【被告らの主張】
前記３【被告らの主張】１のとおり，原告は，本件登録商標の指定商品について，本件登録商標（）ではなく，原告標章（）のみを使用してきたものである。
原告標章（）は登録されることができないものであり，現に，原告がした「」の商標登録出願は拒絶査定をされている。これらのことからすると，原告は，使用する意思がない本件登録商標の商標登録を受けることにより，他人が品質又は用途を示す商標として「」を使用することについて妨げ，その使用を独占しようと図ったものである。よって，本件登録商標の商標登録出願は，商標権の詐取と，それによる不当な排他的独占を意図したものであるから，本件商標権に基づく本件請求は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】

前記３【原告の主張】１のとおり，原告は，本件登録商標を使用する意思を有しており，上記被告らの主張は前提を誤っている。６争点１－６（本件商標権に基づく差止請求の可否）について
【被告らの主張】
前提事実２イのとおり，本件登録商標の商標登録は取り消されたから，本件商標権に基づく差止請求には理由がない。
７争点２－１（原告標章は原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
【原告の主張】
以下のとおり，原告標章は原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものである。
（１）原告標章
原告は，「」や「」という標章（原告標章）を付して原告商品を販売してきた。
「」の表記のうち，「」の部分の方が「」の部分よりも，文字の大きさ，太さ，スペースの占める割合は格段に大きい。また，「」の部分が「」よりも上段に配置されるなど，「」の部分が需要者の注意を惹くように表記していた。原告標章の要部は「」であり，販売実績及び広告・宣伝によって，この部分が原告の商品表示として需要者の間に広く認識されている。
（２）販売実績
原告は，インターネット上に通販サイトを開設して，原告標章を付した原告商品を販売するとともに，各地の卸売業者及び小売業者に販売してきた。原告標章を付した商品の販売実績は，過去３年間で４１万足を超えており，総売上高は約９億６８００万円にも上る。
（３）広告・宣伝

原告は，平成２２年から，複数回にわたり，女性向けファッション雑誌である「」において，原告標章を付した商品の広告を掲載した。同誌の発行部数が４２万５０００部であることからしても，原告標章は全国の需要者の間に広く認識されているものである。
【被告らの主張】
原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものではない。
（１）販売実績
原告が原告標章を付した商品を販売していることは認め，その余は否認又は知らない。
（２）広告・宣伝
「」の発行部数が約４０万部であること，原告の商品が掲載されたことは認め，その余は否認又は知らない。


８争点２－２（被告標章は原告標章に類似するか及び混同のおそれの有無）に
ついて
【原告の主張】
被告標章は原告標章と同一又は極めて類似している。被告商品は女性向けラバーシューズであり，原告商品と需要者が共通であるから，需要者が被告商品を原告商品であると誤認，混同するおそれも極めて高い。
【被告らの主張】
否認又は争う。
９争点２－３（故意又は過失の有無）について
【原告の主張】
原告は，前記７【原告の主張】のとおり，広告・宣伝を通じて，原告標章を需要者に周知し，販売実績を上げてきた。

被告らは，被告標章を使用するに当たり，適切な確認を怠ったものであるから，故意又は過失（不正競争防止法４条本文）がある。
【被告らの主張】
否認又は争う。
争点２－４（被告標章が不正競争防止法１９条１項１号の「普通名称等」であるか）について
【被告らの主張】
被告らは，若い女性向けのサンダルについて，若い女性用品の普通名称等である被告標章を普通に用いられる方法で使用したにすぎない。したがって，被告標章は不正競争防止法１９条１項１号の「普通名称等」に当たるから，被告らの行為について同法３条及び４条は適用されない。
【原告の主張】
否認又は争う。
争点３（損害の有無及び金額）について
【原告の主張】
（１）逸失利益
被告らは，１足約５００円で少なくとも５万足の被告商品を販売した。被告商品の製造単価は約２００円である。
したがって，被告らは，少なくとも１５００万円の利益を受け，原告は，同額の損害を被った（商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項）。〔計算式〕－×
（２）弁護士費用
前記１の逸失利益の１割に相当する弁護士費用１５０万円は本件と相当因果関係のある損害である。
【被告らの主張】
前記３【被告らの主張】１のとおり，原告は，本件登録商標を全く使用し

ておらず，本件登録商標を利用した売上げは一切ない。したがって，売上げ減少による逸失利益は存在しないから，商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項の適用の前提を欠いている。
第４当裁判所の判断
以下のとおり，被告標章が本件登録商標に類似するとしても（争点１－１に対する判断），本件請求は権利の濫用に当たる（争点１－５に対する判断）。また，本件登録商標の商標登録は取り消されているから，本件商標権に基づく差止請求には理由がない（争点１－６に対する判断）。これらのことからすると，本件商標権侵害に基づく請求には理由がない。原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものとは認めるに足りない（争点２－１に対する判断）から，不正競争に基づく請求についても理由がない。
１争点１－１（被告標章は本件登録商標に類似するか）に対する判断
（１）類否判断の基準
商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和４３年２月２７日第３小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
（２）被告標章と本件登録商標の対比
ア被告標章の構成
被告標章の構成は別紙標章目録記載のとおりであり，その外観，称呼及び観念は以下のとおりである。
（ア）外観
アルファベットの大文字で「」と表記した後に続けて，小文字で「」と表記されている。

（イ）称呼
「ラガッツァ」の称呼が生じる。
（ウ）観念
イタリア語で「少女，（未婚の）若い女性，娘，女の子」の意味であり，イタリア語を解する者にとっては，同様の観念を生じさせる（乙２，３〔枝番省略〕）。英語の「!」と同義であり，ファッション用語としては，「""!#$%」（女の子の服）などという表現で用いられる（乙４）。
イ本件登録商標の構成
本件登録商標の構成は（標準文字）であり，その外観，称呼及び観念は以下のとおりである。
（ア）外観
いずれもアルファベットの大文字で「」と表記されている。
（イ）称呼
原告の主張によれば，イタリア語の「」の造語であるというのであり，イタリア語を解する者においては，「ラガッツァ」の称呼を生じうる。もっとも，イタリア語を解しない者や造語であることを認識する者にとっては，「ラッガッツァ」，「ラッガッザ」や「ラグガッザ」などの称呼が生じうるものであり，称呼を特定し得ない。
（ウ）観念
原告の主張によれば，イタリア語の「」に由来する造語であるが，造語であるため，直ちには，特定の観念を生じることはない（外観において，「」と混同した場合に，イタリア語を解する者に関してのみ，「少女，（未婚の）若い女性，娘，女の子」の観念を生じさせる。）。

ウ対比判断
被告標章は大文字の「」に続いて小文字の「」からなるのに対し，本件登録商標はすべて大文字である上，「」が２つであるという違いはあるものの，両標章を構成するアルファベットのうち「」又は「」以外は共通である。
したがって，被告標章と本件登録商標は外観において類似するものというべきである。
また，称呼については，同一又は類似の称呼が生じうるものと認められる。
観念については，イタリア語を解する者においては，類似の観念が生じうる。他方で，イタリア語を解しない者（本件登録商標の指定商品に係る国内の需要者において，イタリア語である「」の意味を理解する者が多いとはいえない。）にとっては，被告標章も本件登録商標も特定の観念を生じることがない。


このように，被告標章は，本件登録商標と外観において類似し，称呼において同一又は類似の称呼が生じうるものである上，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情があるともいえない。
したがって，被告標章は本件登録商標に類似するものと認められる。２争点１－５（本件商標権に基づく請求は権利の濫用に当たるか）に対する判
断
以下の理由から，本件商標権に基づく請求は権利の濫用に当たる。
（１）関連事実
本件に関連する事実として，以下の事実が認められる。
ア本件登録商標の商標登録出願
原告は，平成２０年３月３日，本件登録商標の商標登録出願をし，同年

１０月３日，商標登録された。
イ被告らの行為
被告株式会社ユメックスは，被告商品を輸入し，被告株式会社ユメックス商事に販売し，被告株式会社ユメックス商事は，平成２４年５月ころから，被告商品を販売した。
ウ原告による「」（標準文字）の商標登録出願と拒絶査定原告は，平成２４年５月１８日付けで，「」（標準文字）の商標登録出願をした。
これに対し，特許庁審査官は，平成２５年３月１１日付けで，拒絶査定をした。その理由の要旨は，以下のとおりである（乙１０，１３）。指定商品を取り扱う業界においては，男性用を&'(（メンズ），女性用を)(（レディース），子供用を'(（キッズ）等のように，用途を表示するものとして外国語が普通に使用されている。
上記商標は「少女，若い女性」を意味するイタリア語であるところ，指定商品を取り扱う業界では，イタリアはファッション流行の発信地として親しまれ，イタリア語のブランド名も多数存在し，イタリア語は商品の特性や属性を表示するものとして普通に使用されている。したがって，上記商標に接した取引者・需要者は，「女性用の商品」程度の意味合いを容易に認識・理解するにとどまるから，上記商標は単に商品の品質を表示するにすぎないから商標法３条１項３号に該当し，指定商品以外に使用するときは商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから同法４条１項１６号に該当する。
エ被告株式会社ユメックスによる本件登録商標の商標登録の取消審判請求被告株式会社ユメックスは，平成２４年７月３０日，本件登録商標の商標登録について，商標法５０条１項に基づく商標登録の取消しの審判請求をした。同請求は，同年８月１４日，予告登録をされた（甲１１）。

上記請求について，平成２５年３月２５日，本件登録商標の商標登録は取り消す旨の審決がされ，同審決は確定した（乙１５）。
（２）検討
前提事   実及び   前記   １に   よると   ，原告   は，原   告標章   （「」や「」）を自己の商品に付して使用していたにもかかわらず，当初は，「」や「」の標章について登録出願することをせず，これに「Ｇ」を１文字加えた，造語である「」（本件登録商標）について登録出願をしたこと，これが登録された後も，原告標章の使用を継続していることが認められる。原告が「」の登録出願をしたのは，本件登録商標の登録出願から４年以上も経過した後，被告商品の販売が開始された時期である。
このような原告の対応は，前記１ウの拒絶理由を考慮したためであることがうかがわれる。
そうすると，本件商標権に基づく請求は，原告があえて登録出願を避けた」又は「」（被告標章）の使用について本件商標権の権利行使をしようとしているものというほかない。
また，原告は，本件登録商標がイタリア語の「」に由来する造語であり，これを想起させることを前提として，被告標章（）が本件登録商標と類似する旨の主張をしている。他方で，原告は，本件登録商標の無効審判請求において，本件登録商標の無効を回避するために，本件登録商標が「」（被告標章）と類似しない旨主張し，その旨の審判を得て本件商標登録の無効を回避しており，本件でも同旨の主張をしている。このような原告の対応（主張）は，禁反言の原則に照らし，許されないものというべきである。
ところ   で，原   告は，   これま   で５回   にわた   り，フ   ァッシ   ョン雑   誌で「」と表記した広告を掲載し，本件登録商標を使用した旨主張

している。その使用の態様は後記４２のとおりであるが，仮に当該広告の掲載について本件登録商標の使用に当たりうるとしても，その使用は僅かなものであるし，前記のとおり，本件登録商標については不使用を理由とする登録取消の審決がすでに確定しており，商標権が消滅したとみなされる日までの間に被告標章が使用された期間はわずか３か月にとどまる。以上の事情を併せ考慮すれば，本件商標権に基づく請求は権利の濫用に当たり，許されないものというべきである。
３争点１－６（本件商標権に基づく差止請求の可否）について前提事実２イのとおり，本件登録商標の商標登録は取り消されたことが認められる。
よって，本件商標権に基づく差止請求には理由がない。４争点２－１（原告標章は原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）に対する判断
以下の理由から，原告標章が原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているとは認めるに足りない。
（１）原告商品の販売実績
原告は，「」の標章を付した商品について，平成２２年に６万０２８６足，平成２３年に２３万６８０３足，平成２４年に１１万９６６４足を販売したこと，合計９億６７７８万４２７６円の売上げを得たことについて主張し，その旨の記載をした原告作成名義の書面（甲７）を提出している。他に上記販売実績を裏付ける客観的な証拠は何ら提出されていないが，仮に上記販売数量等を前提としたとしても，原告商品の市場占有率等について，周知性の獲得を根拠づける立証はない。また，原告商品の平成２２年以前の販売実績については明らかでない。


平成２８年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２６日
判     決
原        告    日東精   工株式   会社同訴訟代理人弁護士    藤    本    英    二
富    永    夕    子
金        順    雅
同      弁理士    藤    本    英    夫
西    村    幸    城
被        告    田井精機   株式会   社同訴訟代理人弁理士    戸    島    省四    郎
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００１８号事件について平成２７年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成９年３月３１日，発明の名称を「スクリューポイント」とする発明について特許出願（特願平９－９８２８８号）をし，平成１４年１１月１日，特許権の設定登録（特許第３３６５７２２号。以下「本件特許」という。）がされた。
(2)被告は，平成２７年１月２１日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び同２に係る発明の特許について無効審判を請求し，特許庁はこれを無効２０１５－８０００１８号事件として審理した。
(3)原告は，平成２７年１０月２１日，訂正請求書を提出した(甲２５。以下，当該訂正請求書による訂正を「本件訂正」という。)。(4)特許庁は，平成２７年１２月２５日，「訂正請求書に添付された明細書のとおり訂正することを認める。特許第３３６５７２２号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２８年１月７日，原告に送達された。(5)原告は，平成２８年２月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１及び同２の記載は，次のとおりである（甲２５）。以下，この請求項１に記載された発明を「本件訂正発明１」と，請求項２に記載された発明を「本件訂正発明２」と，これらを併せて「本件訂正発明」と，訂正された明細書及び図面（甲２５）を併せて「本件訂正明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示し（以下同じ。），下線部は，本件訂正による訂正箇所を示す。
【請求項１】スウェーデン式サウンディング試験に際して，一端に有底のめねじ，他端におねじが一体成形された所定の長さのロッド部材のめねじに取り付けられ，ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され，所定の荷重と，必要に応じて付与される回転とによってロッド部材と一体に地中に貫入されるスクリューポイントであって，／先端尖鋭な本体部を有し，この本体部の基端部にめねじを形成し，このめねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成したことを特徴とするスクリューポイント。
【請求項２】本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成し，また無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成したことを特徴とする請求項１に記載のスクリューポイント。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件訂正発明１は，当業者が，下記の引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），下記の引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）又は引用例４に記載された発明（以下「引用発明４」という。），及び，下記の周知例１ないし５に記載の周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものである，②本件訂正発明２は，引用発明１において材質に係る技術事項を特定した発明（以下「引用発明１の２」という。），引用発明２又は引用発明４，下記の周知例１ないし５に記載の周知技術，及び，下記の引用例３に記載の技術事項に基づいて容易に発明をすることができたものである，というものである。ア引用例１：実願平１－１１１８８３号（実開３－５０６２４号）のマイクロ
フィルム（甲２）
イ引用例２：「図解ボーリング便覧」の７６，７７，９２．９３，１００ないし１１３頁（株式会社ラテイス，昭和４３年５月２１日発行。甲４)ウ引用例３：「土と基礎    Ｖｏｌ．１２Ｎｏ．７」の２３ないし２９頁，資料－７６「ＪＩＳ原案スウェーデン式サウンディング試験法」（社団法人土質工学会，昭和３９年７月２５日発行。甲５）
エ引用例４：米国特許第４３３２１６０号明細書（甲１０）オ周知例１：特開平７－１３３６４９号公報（甲１１）カ周知例２：特開平８－８６０４７号公報（甲１２）キ周知例３：特開昭５８－５０３４４号公報（甲１３）ク周知例４：特表昭６２－５０１５１５号公報（甲１４）ケ周知例５：特開平７－１６１４７２号公報（甲１５）
(2)本件訂正発明と引用発明１との対比
本件審決が認定した引用発明１及び引用発明１の２，本件訂正発明１と引用発明１との一致点及び相違点並びに本件訂正発明２と引用発明１の２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
スウェーデン式サウンディング試験に際して，一端に雄ねじ部３１，他端に雌ねじ部３２が設けられた所定の長さの継手ロッド３の雄ねじ部３１に取り付けられ，継手ロッド３の雌ねじ部３２に他の継手ロッド３の雄ねじ部３１を連結して延長可能に構成され，所定の重さと，回転とによって継手ロッド３と一体に地中に貫入されるスクリューポイント２であって，／スクリューポイント２は先端尖鋭な形状であり，このスクリューポイント２の基端部に雌ねじ部２１を形成し，この雌ねじ部２１に継手ロッド３の雄ねじ部３１が螺合して連結するように構成したスクリューポイント。
イ引用発明１の２
スクリューポイント２は，クロムモリブデン鋼，セラミック等の固い材料からなり，継手ロッド３は，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなること（材質に係る技術事項）
ウ本件訂正発明１と引用発明１との一致点及び本件訂正発明２と引用発明１の
２との一致点


スウェーデン式サウンディング試験に際して，所定の長さのロッド部材に取り付けられ，ロッド部材に他のロッド部材をおねじとめねじにより連結して延長可能に構成され，所定の荷重と，回転とによってロッド部材と一体に地中に貫入されるスクリューポイントであって，／先端尖鋭な本体部を有し，この本体部の基端部にめねじを形成し，このめねじにねじ部を螺合し，このねじ部でロッド部材を連結するように構成したスクリューポイント。
エ本件訂正発明１と引用発明１との相違点
(ア)相違点１
ねじ部について，本件訂正発明１は「（本体部の基端部に形成した）めねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成した」のに対し，引用発明１は「雌ねじ部２１に継手ロッド３の雄ねじ部３１が螺合して連結するように構成した」ものである点。
(イ)相違点２
ロッド部材同士の連結構造（おねじとめねじ）について，本件訂正発明１は「他端におねじが一体成形された」「ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され」ているのに対し，引用発明１は「他端に雌ねじ部３２が設けられた」「継手ロッド３の雌ねじ部３２に他の継手ロッド３の雄ねじ部３１を連結して延長可能に構成され」ている点（すなわち，連結部におけるロッド部材に設けたおねじとめねじの配置が，本件訂正発明１と引用発明１とでは逆の関係である点。）。
オ本件訂正発明２と引用発明１の２との相違点
(ア)相違点１及び相違点２と同じ
(イ)相違点３
本件訂正発明２は「本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成し，また無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成した」のに対し，引用発明１の２は，スクリューポイント２（スクリューポイントの本体部）は「クロムモリブデン鋼，セラミック等の固い材料」からなり，「継手ロッド３は，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる」点。
４取消事由
(1)本件訂正発明１の容易想到性の判断の誤り（取消事由１）ア本件訂正発明１と引用発明１の相違点の認定の誤り
イ相違点１の容易想到性の判断の誤り
ウ相違点２の容易想到性の判断の誤り
(2)本件訂正発明２の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）ア本件訂正発明２と引用発明１の２の相違点の認定の誤り
イ相違点３の容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正発明１の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件訂正発明１と引用発明１の相違点の認定の誤りについて本件訂正発明１と引用発明１の間には，以下の相違点Ａ及び相違点Ｂも存在するから，これらを見逃した点において，本件審決の相違点の認定には誤りがある。（相違点Ａ）本件訂正発明１の「無頭ねじ部品」は「ロッド部材」とは別体であるのに対し，引用発明１の「雄ねじ部３１」は「ロッド部材」の一部であって「ロッド部材」と別体の部品でない点。
（相違点Ｂ）本件訂正発明１の「スクリューポイント」は，「ロッド部材」先端に取り付けられることを前提とするものであって，「本体部」と（「本体部」と「ロッド部材」を連結する）「無頭ねじ部品」を含めたものであるのに対し，引用発明１の「雄ねじ部３１」は，既に「ロッド部材」に設けられていて「ロッド部材」先端に取り付けられることを前提としていないのであるから，「スクリューポイント」には含まれない点。
(2)相違点１の容易想到性の判断の誤りについてア本件訂正発明１と引用発明１の課題の相違について本件訂正発明１と引用発明１の解決しようとする課題及び効果が相違する。本件訂正発明１は，スクリューポイントの各部，すなわち本体部とねじ部に要求される，それぞれ異なった性質を備えることを目的(課題)    とし，かかる効果を奏する。しかし，引用発明１は，かかる点を目的(課題)    とはしておらず，またそうした作用効果を奏するものでもない。
すなわち，本件訂正発明１と引用発明１とは，従来の技術としておねじ部を有するスクリューポイントを挙げている点では共通しているが，本件訂正発明１は，あくまでも「おねじ部を有するスクリューポイント」であることを前提に，このスクリューポイントを本体部とおねじ部を司る無頭ねじ部品とに分けたものである。これに対して，引用発明１は，「おねじ部を有するスクリューポイント」を用いるのをやめ，その代わりに「めねじ部を有するスクリューポイント」を用いるようにしたものであって，この「めねじ部を有するスクリューポイント」において，各部で異なった性質を備えるようにするといったことは，引用発明１に一切開示，示唆されていない。
本件審決は，「引用発明１は，スクリューポイントの各部，すなわち本体部とねじ部に要求される，それぞれ異なった性質を備えることを目的（課題）とする点で，本件訂正発明１と共通している。」と判断する。しかし，おねじ部が根本から折れてしまうという課題を解決するために引用発明１の構成を採用したとしても，そのことから，引用発明１の目的（課題）が，本体部とねじ部に要求される，それぞれ異なった性質を備えることであるということにはならないことは明らかである。本件審決の認定は，スクリューポイントを本体部と無頭ねじ部品とによって構成するという本件訂正発明１の解決手段の要素ないし「本体部，無頭ねじ部品を別個に製作してそれぞれに必要な性質を確保することができる」という本件訂正発明１の解決結果の要素が入り込んだ誤った認定である。
イ無頭ねじ部品の周知技術性について
引用例２の「ロッドカップリング」及び引用例４の「結合部３３」は，中央部の外径が両端のおねじ部分の外径よりも大きく，この中央部が実質的に頭部になっていると捉えられるので，無頭ねじではない。したがって，引用例２及び引用例４の記載をもって，「一般的に，地質試験装置における継手（連結）手段として，無頭ねじ部品を用いることは，本件特許出願前から公知である。」とはいえない。また，周知例２ないし４にも，無頭ねじが開示されていない。
ウ無頭ねじ部品の適用の容易想到性について


(ア)地質試験装置における継手(連結)手段として無頭ねじ部品を用いることが公知であり，また，一般的に継手(連結)手段として無頭ねじ部品を用いることが周知であるとしても，「スクリューポイントの各部，すなわち本体部とねじ部に要求される，それぞれ異なった性質を備える」という本件訂正発明１の技術的課題を解決するために，何らの課題も示唆されていない引用発明１の部材の構造が利用できることを着想することは容易でないことは明らかである。また，無頭ねじ部品は，あくまでもめねじとめねじを連結するために用いられるものとして公知ないし周知であるにすぎないから，おねじとめねじを連結する引用発明１に無頭ねじ部品を用いることは，当業者が容易に想到し得たこととはいえない。したがって，引用発明１において，ねじ部品とロッドとを別体に製作することは当業者が容易に着想し得たとの指摘には根拠がなく，仮に，引用発明１において，ねじ部品とロッドとを別体に製作することを当業者が容易に着想し得たとしても，そこから本件訂正発明１に想到するには別異の動機付けが必要であって，そのような動機付けを各甲号証から得ることはできない。
また，仮に，引用発明１において，ねじ部品とロッドとを別体に製作することを当業者が容易に着想し得たものであるとしても，この場合，スクリューポイントに連結される継手ロッドは，両端にめねじを有することとなり，一端におねじ，他端にめねじが一体成形されたロッドに連結されることに限定した本件訂正発明１とは異なるものとなる。
(イ)本件訂正発明１の無頭ねじ部品が，引用例２のロッドカップリング等のように側方に突出して露出する頭部を有していると，この頭部は地中進入時に礫土からの摩擦抵抗を受けるため，磨滅対策としてその硬度を高める必要が生じ，その結果，靱性を高めるのが困難となり，折れやすくなってしまう。しかし，本件訂正発明１の無頭ねじ部品は，上記のような頭部を有していないので，靱性を高めることが容易である。そして，本件訂正発明１の無頭ねじ部品が，上記のような頭部を有していないことは，本件訂正明細書の図１及び図２の記載から明らかである上，本件特許出願に対する平成１４年５月１４日付けの拒絶理由通知書（甲３１の３）の「図２を参照すると，ロッド部材２１０はスクリューポイント１に端面が接する状態で接続しており，」との指摘からも肯定される。なぜなら，本件訂正発明１の無頭ねじ部品が，上記のような頭部を有している場合には，ロッド部材はスクリューポイントに端面が接する状態で接続しないからである。
エ阻害要因について
本件訂正発明１と引用発明１とでは，従来の技術としておねじ部を有するスクリューポイントを挙げている点では共通するが，引用発明１では，スクリューポイントからおねじ部を実質的に無くすという解決手段を採用したのであり，かかる解決手段を示す引用例１は，スクリューポイントからおねじ部を実質的に無くさない解決手段を採用する本件訂正発明１から当業者を遠ざけるものである。よって，引用発明１から出発して本件訂正発明１に想到することは，引用例１自体によって阻害されることになる。
(3)相違点２の容易想到性の判断の誤りについてア本件審決は，相違点２は実質的な相違点とはいえないとする。しかし，本件訂正発明１のスクリューポイントは，ロッド部材に取り付けられることを前提とするものであり，この前提は，スクリューポイントの用途ないし使用方法を特定するものである。したがって，スクリューポイントの用途ないし使用方法を特定する上記前提を，相違点の認定に当たって，除外するべき理由はない。イまた，本件審決は，ロッド部材同士の連結に際して，めねじとおねじを連結部における上下どちら側に設けるかは，当業者が適宜に決定し得る程度の事項であるとする。
ここで，引用発明１のスクリューポイントの連結対象である継手ロッドについて，おねじとめねじの配置を逆にすることは，引用発明１のスクリューポイントの連結対象をロッドのめねじ部に変更することになる。しかし，引用発明１の目的（課題）は，「スクリュウーポイントに従来設けられていた雄ねじ部をなくして，代わりにスクリュウーポイントに雌ねじ部を設けるとともに，継手ロッドに雄ねじ部を設けてこれらスクリュウーポイントと継手ロッドとを結合するように構成する」ことと明記されている。この記載は，明らかに，スクリューポイントの連結対象をロッドのめねじ部に変更することを排除するものであるとともに，引用発明１の目的（課題）に反するため，相違点１と同様に相違点２についても阻害要因があることは明らかである。
ウそもそも，引用発明１においては，ロッド部材のめねじとおねじを上下どちら側に設けるかは重要な技術的事項である。すなわち，従来のスクリューポイントにはおねじが設けられ，これに対してロッド部材には下側にめねじ，上側におねじが設けられていたところ，引用発明１では，スクリューポイントにめねじを設け，これに対してロッド部材には下側におねじ，上側にめねじを設けたのである。そのため，引用発明１において，ロッド部材に設けるめねじとおねじの配置を逆にするということは，従来のスクリューポイントに逆戻りすることにほかならない。したがって，本件審決の上記指摘は，少なくとも引用発明１には当てはまらないことが明らかである。
(4)効果に係る判断の誤りについて
ア引用発明１は，「おねじ部を有するスクリューポイント」であることを前提とする本件訂正発明１とは異なり，ロッド部材のおねじを利用することを前提に，「めねじ部を有するスクリューポイント」を用いるようにしたものである。そのため，引用発明１のスクリューポイントは，各部で異なった性質を備えるようにするといったことを目的としておらず，また，そうした作用効果を奏するものでもない。しかも，引用発明１は，従来のスクリューポイントではこのスクリューポイントに設けてあるおねじ部が折れてしまうことを問題としているが（引用例１の４枚目下から４行～下から３行），このおねじ部を継手ロッド側に設けた場合，継手ロッドに設けたおねじ部が折れてしまうおそれが生じることについては全く考慮していない。これに対し，本件訂正発明１では，例えば無頭ねじ部品の靱性をロッド部材より高めることにより，スクリューポイントのみならずこのスクリューポイントに連結されるロッド部材の折損をより積極的に防止することができるのであって，かかる作用効果は引用発明１では決して奏することはできない。イ本件訂正発明２のように無頭ねじ部品の素材やその特性の限定をしていない本件訂正発明１においても，破損の問題を解決することができる。まず，本件訂正明細書の図５に示す従来のスクリューポイント５２は，基端面におねじ５２ａが一体に突出成形されており，スクリューポイントに作用する応力が，スクリューポイント５２の基端面とおねじ５２ａとの境界部分に集中しやすいため，スクリューポイント５２は形状的に破損しやすい。


これに対し，本件訂正明細書の図２に示す本件訂正発明１のスクリューポイント１では，スクリューポイント１の本体部２自体に応力集中しやすい箇所が形成されず，また，本体部２に作用する応力は，この本体部２のめねじ３に面状に接する無頭ねじ部品４に分散されて伝達されるため，本体部２及び無頭ねじ部品４からなるスクリューポイント１は形状的に破損し難い。したがって，本件訂正発明１のスクリューポイント１において，例えば無頭ねじ部品４の素材や特性を本体部２と同一にした場合でも，従来のスクリューポイント５２に比べて破損し難くなるのであるから，本件訂正発明２のように無頭ねじ部品の素材やその特性の限定をしていない本件訂正発明１においても，破損の問題を解決することができる。このように本件訂正発明１は破損の問題を解決することができるという効果を奏するものであり，被告が本件訂正発明１では破損の問題を解決できないと主張していることからも明らかなように，この効果は，出願時の技術常識から予測し得ない顕著な効果であって，かかる効果を奏することは本件訂正発明１の進歩性を肯定する要素となる。
また，本件審決は，「引用発明１も本体部もねじ部を別個に製作するものであるから，本件発明と同様の効果を奏するといえる。」とする。しかし，引用発明１では，本件訂正発明１の上記顕著な効果を奏することはできない。なぜなら，引用発明１において，継手ロッドに設けられたおねじ部（すなわち継手ロッド）の素材や特性をスクリューポイントと同一にした場合，継手ロッドに一体に設けられたおねじ部は，従来のスクリューポイントに一体に設けられていたおねじ部と同様に折れやすいものとなることは明らかであるからである。したがって，本件審決の上記判断は失当である。
(5)発明の困難性及び商業的成功について
ア引用例１の記載からすると，従来のおねじ一体型のスクリューポイントではおねじ部が折れやすいという問題点があることを，積水ハウス株式会社は平成元年９月２５日以前から認識していたといえる。上記のように問題点を認識し，その解決手段をも提示していた同社にあっても，その約６年半後の平成８年４月１９日の時点で，スクリューポイントのねじ部の強度不足にいまだ悩まされていたのであり，上記問題点の解決が容易ではないことがうかがえる。また，上記問題点は，遅くとも平成３年５月１６日には公知となっているが，それから本件特許の出願日までの約６年もの間，その抜本的な解決方法は何ら提示されてこなかったのであり，この点からも，上記の問題点の解決は容易とはいえない。これらのことは，本件訂正発明１に進歩性があることを肯定する要素になる。
イまた，本件特許の出願人であり権利者でもある原告は，本件訂正発明１の実施品であるスクリューポイントを販売開始後，５年以上にわたってその出荷本数を順調に伸ばしていったのであり（甲３２の資料１），短期的には売上本数が伸びることのある価格設定の工夫や営業努力等のみでは説明がつかないこうした長期間にわたる商業的成功もまた，本件訂正発明１に進歩性があることを肯定する要素になる。
〔被告の主張〕
(1)本件訂正発明１と引用発明１の相違点の認定の誤りについてア相違点１の前段は，本件訂正発明１は，「（本体部の基端部に形成した）めねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成した」というものであるから，無頭ねじ部品がロッド部材とは別体であることが認定されていることは明らかである。そして，相違点１の後段は，引用発明１は，「雌ねじ部２１に継手ロッド３の雄ねじ部３１が螺合して連結するように構成した」というものであるから，雄ねじ部３１は継手ロッド３の一部であると認定している。
よって，相違点Ａは，相違点１の中で正しく認定されている。イさらに，相違点Ｂ中の本件訂正発明１のスクリューポイントは，ロッド部材先端に取り付けられることを前提とするものであって，本体部と（本体部とロッド部材を連結する）無頭ねじ部品を含めたものである旨の原告主張は，本件訂正明細書での，特許出願人のスクリューポイントの独自の定義にすぎず，実体は同じである。本件訂正明細書の定義に従えば，本件審決における本体部に無頭ねじ部品を螺合すれば，本件訂正明細書による定義のスクリューポイントとなる。よって，本件審決は，スクリューポイントという用語を使用せずに実体を表現したものであり，相違点の実体を認定済みである。
また，本件訂正明細書の定義に従えば，相違点１の後段の「引用発明１は，雌ねじ部２１に継手ロッド３の雄ねじ部３１が螺合して連結するように構成した」ものであるとの記載は，相違点Ｂの後段の引用発明１の「雄ねじ部３１」は，既にロッド部材に設けられていてロッド部材先端に取り付けられることを前提としていないのであるから，スクリューポイントには含まれないといえるものであり，表現が違うのみで，引用発明１の実体の主張内容は同じであり，本件審決では相違点として正しく認定している。
ウよって，原告が主張する相違点Ａ及び相違点Ｂの事項は，相違点１及び相違点２において認定された事項にすぎず，本件審決の認定に誤りはない。(2)相違点１の容易想到性の判断の誤りについてア本件訂正発明１と引用発明１の課題の相違について本件訂正発明１の課題は，要約すれば，「貫入時の衝撃的な曲げモーメントあるいは回転トルクによる引っ張り応力などで破損することがないようにすること」にあると認められる。
このように，本件訂正発明１の課題達成及び発明の効果の達成には，本体部のめねじに無頭ねじ部品の螺合を必要とする上で，「本体部，無頭ねじ部品を別個に製作して」かつ「それぞれに必要な性質を確保すること」を必要としている。しかし，本件訂正発明１では，素材の限定（それぞれ必要な性質の確保）の構成がないので，接続部が折れることを解決できず，前記課題・目的を達成できていない。
よって，本件訂正発明１は課題が解決されない発明である。単なる貫入試験におけるスクリューポイントとロッドの無頭ねじ部品を介しての接続構造の提示の発明にすぎない。したがって，本件訂正発明１自体が解決できていない課題を，先行技術の組合せの容易性の必要条件とすることはできない。
イ無頭ねじ部品の周知技術性について
本件訂正発明１の無頭ねじ部品（単に無頭ねじと表現されている用語も含む。）は，「両端にねじ部分を有し，かつこの両端の部分に「頭」といえる拡巾部を有しないもので，両端のねじ部分で他の部材とねじ螺合連結できるもの」と定義されるものと解するのが相当である。そして，無頭ねじ部分の中間部分の拡巾部の有無又は中間部分のねじ刻設の有無に関係なく，無頭ねじ部品といえる。原告が主張するように，中間部分の拡径部分・拡巾部分を「頭」と呼ぶことはなく，「胴部」というべき部所のものである。


かかる観点で判断すると，引用例２のロッドカップリング，引用例４の結合部３３，周知例２の中央継手１３，周知例３のカラー接続部材５，周知例４のカップリング２は，いずれも「無頭ねじ部品」と解され，周知技術である。
ウ無頭ねじ部品の適用の容易想到性について
(ア)本件審決は，主引用例である引用発明１の技術・分野・課題をベースとし，このベースの発明の認定の上に，出願前公知・周知技術である副引用例の引用発明４，引用発明２及び周知例１ないし５の技術・分野・課題・作用効果を認定し，本件訂正発明１は当業者であれば容易に想到することができると判断している。よって，原告の主張は成り立たない。
(イ)なお，本件訂正発明１は本件訂正発明２と違って，その無頭ねじ部品の素材限定がないので，スクリューポイントとロッドとの「接続部の破損・折損がないこと」の課題が達成されていない。このため，本体部，無頭ねじ部品を別個に製作してそれぞれ必要な性質を確保することができる等の利点があるという可能性を示すにすぎない。
エ阻害要因について
原告の主張は争う。
(3)相違点２の容易想到性の判断の誤りについて原告の主張は争う。相違点２は容易に想到することができる。
(4)効果に係る判断の誤りについて
本件訂正発明１の効果は，無頭ねじ部品の一般的特性で，周知である。特にインド規格PartⅡ（甲６，７）では，同じ貫入試験具で無頭ねじ部品を使用した貫入試験工具とロッドの同じ連結構造が開示され，公知である。
(5)発明の困難性及び商業的成功について
原告の主張は争う。
２取消事由２（本件訂正発明２の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件訂正発明２と引用発明１の２の相違点の認定の誤りについて引用発明１は，無頭ねじ部品を有していない点で本件訂正発明１とは異なる。そして，引用発明１において材質に係る技術事項を特定した発明とされる引用発明１の２も，無頭ねじ部品を有していない点で本件訂正発明１とは相違し，この相違点は，引用発明１の２と本件訂正発明２との間にも存在する。一方，本件訂正発明２には，本体部の硬度を特定する発明特定事項（「本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成し，」）と，無頭ねじ部品の靱性を特定する発明特定事項（「無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成した」）とが含まれ，このうち，前者の発明特定事項では，無頭ねじ部品の硬度を基準にして本体部の硬度が特定されている。
したがって，無頭ねじ部品を有していない引用発明１の２では，この無頭ねじ部品の硬度を基準にして本体部の硬度を特定する前者の発明特定事項も，無頭ねじ部品自体の靱性を特定する後者の発明特定事項も含まれていないのは明らかである。(2)相違点３の容易想到性の判断の誤りについて
ア引用発明１の２について
(ア)前記(1)に記載のとおり，引用発明１の２には，本件訂正発明１に存在せず，本件訂正発明２のみに存在する発明特定事項が全く含まれていない。また，本件訂正発明２のみに存在する発明特定事項は，いずれも無頭ねじ部品に関連するものであるから，無頭ねじ部品を用いることが一切記載されていない引用例１に，本件訂正発明２のみに存在する発明特定事項の示唆がないことは明らかである。(イ)本件審決は，継手ロッドに設けたおねじ部（本件発明の「無頭ねじ部品」と「ねじ部」として共通する。）は，折れないような材料であるとした上，本件訂正明細書の記載（【００１０】）から，無頭ねじ部品に高い靭性を持たせるのは，折損を防止するためであるとして，引用発明１の２のおねじ部にも，スクリューポイントと比べて高い靭性を有する材料を用いることが示唆されているとする。しかし，まず，継手ロッドに設けたおねじ部は折れないような材料であるといえるとする根拠が不明である。
また，本件訂正明細書の記載に基づいて引用発明１の２を認定しているが，かかる認定は，「無頭ねじ部品には高い靭性を持たせて曲げモーメント，引っ張り応力などによる折損を防止する」という本件訂正発明１の「解決手段」ないし「解決結果」の要素が入り込んだものであるので許されない。
さらに，引用例１に，おねじ部３１がスクリューポイントより硬度が低く靱性が高いといった記載はない。仮に，引用例１に，おねじ部３１がスクリューポイントより硬度が低く靱性が高くなっていて，これによりおねじ部３１が折れ難くなっているとの知見が開示，示唆されているとするなら，引用例１の折れ難いおねじ部３１を無くして代わりに折れ難いか否かが定かではない無頭ねじ部品を用いるようにする動機付けは引用例１からは得られず，上記知見は引用例１に無頭ねじ部品を採用することの阻害要因ともなるから，この場合，本件訂正発明１に進歩性があることは明らかであり，その従属発明である本件訂正発明２の進歩性については論じるまでもないこととなる。
イ引用例３について
引用例３の「２．２ロッド」欄における「連結部に強ジン特殊鋼を用いたり，テーパーネジとすることにより，連結部の強さを増加させる試みがなされている。」との記載は，ロッドの連結部に強ジン特殊鋼を用いていると断定しているのではなく，その「試みがなされている」ことを示しているにすぎない。すなわち，この試みが成功したのか否か，そもそもこの試みを行うこと自体が合理的であったのか否かといったことは，この記載からは不明である。そして，引用例３の記載から直ちに，ロッドの連結部以外のスウェーデン式サウンディング試験用具の連結部においても高い靱性を有する材料を用いることを示唆していると拡張して解釈されるべき理由はない。
さらに，上記記載において，強ジン特殊鋼を用いることを試みているロッドの連結部としておねじ部付近を考えた場合でも，ねじ山の部分のみを指すのか，本体部から突出している部分全体を指すのかを明確に把握することはできない。しかも，いずれのように解した場合でも，強ジン特殊鋼を用いた部分とそうでない部分との境界で折損等しやすくなるというデメリットがある。
そもそも，引用例３には，引用例１と同じく，無頭ねじ部品を用いることは開示，示唆されていない。
ウしたがって，引用例１及び引用例３には，無頭ねじ部品を用いること等は記載されていないので，相違点３は，当業者が適宜なし得たことではない。本件訂正発明２は，引用例１，引用例４，引用例２，周知例１ないし５及び引用例３に開示も示唆もされていない独自の構成よりなるものであり，これらの甲号証からは本件訂正発明２に想到するための動機付けが得られないので，これらの甲号証の存在に関わりなく特許されるべきものである。
〔被告の主張〕
(1)本件訂正発明２と引用発明１の２の相違点の認定の誤りについて原告の主張は争う。


(2)相違点３の容易想到性の判断の誤りについて本件訂正発明２は，本件訂正発明１の構成に，素材に関する構成「本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるように構成し，また無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成したこと」を付加した発明であり，その効果・課題は，「ロッドとコーンの接続部付近の破損を少なくすること」にあると認められる。この素材に関する記載及びロッドとコーンの接続部の破損の課題は，本件審決で言及されているように，公知刊行物である引用例１，引用例３，引用例４及び引用例２並びに周知技術であることを示す周知例１ないし５に開示されている技術課題である。
しかも，その素材についての付加構成「スクリューポイントのめねじがある本体部の硬度より，このめねじ部に螺合する部材が硬度が低く且つ高い靭性を有する」部材としている例が，引用例１のロッドの「おねじ部３１」として開示されていて，その素材の特性についても，引用例１（６頁７～２０行目）に「この土質貫入試験杆は，ハンドル１と，クロムゼリブデン鋼（クロムモリブデン鋼の誤記と判断される），セラミック等の固い材料からなる捩り角錐形状のスクリュウーポイント２と，前記ハンドル１と捩り角錐形状のスクリュウーポイント２との間に配され，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる複数本の継手ロッド３…と，…」と開示されている。また，スクリューポイントのＪＩＳ規格である甲１６，甲５にも，スクリューポイントとロッドの好ましい素材について同様な記載がある。よって，進歩性がなく容易に創作できたと判断される本件訂正発明１の構成の無頭ねじ部品に，引用例１のおねじの素材同様に「本体部の硬度より低く，かつ高靭性の素材」を採用することは容易なことであり，前記付加構成を追加した本件訂正発明２も容易に発明をすることができたものである。
第４当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件訂正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件訂正明細書（甲２５）には，おおむね，次の記載がある。
ア発明の属する技術分野
本発明は，地中に軸状のロッド部材を貫入して各種データを採取する地質調査試験において，ロッド部材の先端に連結されて地中に貫入されるスクリューポイントに関するものである（【０００１】）。
イ従来の技術
従来，土地の地耐力を調査するために，貫入ロッドに荷重と回転とを付加して地中に貫入し，所定深度毎の貫入ロッドの半回転数（貫入ロッドの半回転を１として計数した回転回数），荷重などのデータを元にその土地の地層構造を判定する，いわゆるスウェーデン式サウンディング試験が一般に広く行われている。図５（別紙１参照）に示すように，この試験において使用される貫入ロッド５０は，所定の長さのロッド部材５１と，このロッド部材５１の先端に取り付けられるスクリューポイント５２とから構成されている。前記ロッド部材５１には，一端におねじ（図示せず），他端にめねじ５１ａが形成されており，図示しない同一構成の他のロッド部材を継ぎ足し可能に構成されている。また，前記スクリューポイント５２は，日本工業規格（ＪＩＳ規格）に準じて製作されるものであり，略四角錘形状の素材をねじって先端尖鋭なドリル状に成形されている。このスクリューポイント５２の基端面には，おねじ５２ａが一体に突出成形されており，前記ロッド部材５１のめねじ５１ａを螺合して連結可能に構成されている（【０００２】）。
ウ発明が解決しようとする課題
一般にスクリューポイントには，ドリル状を成す表面的な部分は，貫入時に土砂，礫などとの接触で摩耗し易いため，硬さが求められ，一方ロッド部材に接続されるおねじ部近辺は貫入時の衝撃的な曲げモーメント，あるいは回転トルクによる引っ張り応力などで破損することがないように強度および靱性が求められる。しかしながら，上記従来のスクリューポイントは，ドリル状部分もおねじ部も全て同一材料で一体に構成されているため，前述のような性質を両立させることが極めて困難である等の問題が発生している（【０００３】）。
エ課題を解決するための手段
本発明は上記課題に鑑みて創成されたものであり，各部に要求されるそれぞれ異なった性質を備えるスクリューポイントを提供することを目的とする。この目的を達成するため，本発明は，スウェーデン式サウンディング試験に際して，一端に有底のめねじ，他端におねじが一体成形された所定の長さのロッド部材のめねじに取り付けられ，ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され，所定の荷重と，必要に応じて付与される回転とによってロッド部材と一体に地中に貫入されるスクリューポイントであって，先端尖鋭な本体部を有し，この本体部の基端部にめねじを形成し，このめねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成されている。前記本体部は，無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成されており，また，前記無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成されている（【０００４】）。
オ発明の実施の形態
以下，本発明の実施の形態を図面に基づいて説明する。図４(別紙１参照)において，１００は詳細を後記する貫入ロッドを地中に貫入して地質を調査する，いわゆる貫入試験を行うための自動貫入試験機であり，所定重量の錘１１０を載荷可能かつ支柱１２０に沿って昇降自在な載荷台１３０を有している。この載荷台１３０には，モータ１４０の駆動を受けて回転可能なチャック１５０が配置されており，このチャック１５０には，下方に垂下して延びる貫入ロッド２００が一体に回転可能なように保持される。また，前記載荷台１３０には支柱１２０背面側に位置してスプロケット１６０が回転可能に取り付けられており，このスプロケット１６０は，支柱１２０背面に鉛直に延びて固定されているチェーン部材１７０に常時噛合している。また，このスプロケット１６０は前記載荷台１３０の内部に設けられているブレーキ機構（図示せず）に連結されており，このブレーキ機構の作動を受けて回転を制動されるようになっている（【０００５】）。


前記貫入ロッド２００は，図１ないし図３（別紙１参照）に示すように，所定の長さに構成されたロッド部材２１０と，このロッド部材２１０先端に取り付けたスクリューポイント１とから構成されている。前記ロッド部材２１０には，その一端にめねじ２１１が，また他端にはおねじ２１２がそれぞれ一体形成されており，同一構成からなる他のロッド部材（図示せず）のめねじをおねじ２１２に螺合させて長さを延長可能に構成されている。また，前記スクリューポイント１は，先端先鋭なドリル状の本体部２を有し，この本体部２の基端面には前記ロッド部材２１０のめねじ２１１と同一構成を成すめねじ３が中心線上に延びて形成されている。この本体部２のめねじ３には，スタッドボルトなどの無頭ねじ部品４が螺合されており，この無頭ねじ部品４に前記ロッド部材２１０のめねじ２１１を螺合させて連結可能に構成されている（【０００６】）。
前記スクリューポイント１の本体部２は，ＳＣＭ材などの焼入れ可能な材料からなり，実際に焼入れが施されてその硬度が高められている。また，前記無頭ねじ部品４もＳＣＭ材によって構成されているが，この無頭ねじ部品４には，靭性が高くなるよう熱処理が施されている（【０００７】）。
上記構成の自動貫入試験機１００は，貫入ロッド２００に所定の荷重を負荷しつつ，必要に応じて回転を加えて地中に貫入し，この貫入ロッド２００が所定量貫入するごとに，その時の荷重とそれまでの回転回数とをデータとして収集する，いわゆるスウェーデン式サウンディング試験に準拠する貫入試験を行うものである。この貫入試験に際しては，まず，載荷台１３０に所定重量の錘１１０を載荷することにより載荷台１３０の全装備重量を１００ｋｇｆ［９８０Ｎ］にし，続いてブレーキ機構（図示せず）が作動して所定の制動力を生み，この制動力によりスプロケット１６０が制動され，載荷台１３０に下降抵抗力が加えられる。この時，貫入ロッド２００にかかる荷重は，載荷台１３０の装備重量１００ｋｇｆ［９８０Ｎ］から前述の抵抗力を減じた値となる。このように貫入ロッド２００にかかる荷重は，ブレーキ機構の発生する制動力によって調整され，貫入ロッド２００の地中への貫入速度に応じて２５ｋｇｆ［２４５Ｎ］単位で増減される。このように荷重を調整して貫入ロッド２００の貫入を行い，全くブレーキ機構の制動力が作用していない１００ｋｇｆ［９８０Ｎ］の荷重でも貫入ロッド２００が貫入しない場合は，モータ１４０の駆動によりチャック１５０が回転し，貫入ロッド２００を回転させながら貫入（以下，回転貫入という）する。この貫入試験では，貫入ロッド２００が所定量貫入する毎に，所定量貫入するに要した貫入ロッド２００の半回転数（貫入ロッドの半回転を１として計数した回転回数）と，所定量貫入した時点における荷重値とが試験データとして記録される。なお，このようにして得られた試験データは，その試験地の地質を判定するための判定基準として用いられる（【０００８】）。前述のように貫入ロッド２００を地中に貫入する場合，スクリューポイント１には岩盤，礫などとの接触による衝撃的な曲げモーメント，回転時の回転トルクによる引っ張り応力などが作用するが，無頭ねじ部品４は靱性が高いため，このような曲げモーメント，引っ張り応力などに耐え得る。また，前述のモーメント，応力のみならず，スクリューポイント１には礫土との摩擦も作用するが，本体部２は焼入れを行うことにより硬度が高められているため，礫土との摩擦によっても容易に摩滅することがない。このように，本スクリューポイント１は，その構成部品（本体部２および無頭ねじ部品４）を別個に製作することでそれぞれに必要な特性が確保されているのである（【０００９】）。
カ発明の効果
以上説明したように本発明のスクリューポイントは，ドリル状の本体部にめねじを形成し，このめねじに無頭ねじ部品を螺合することによって構成されている。このため，本体部，無頭ねじ部品を別個に製作してそれぞれに必要な性質を確保することができる等の利点がある。したがって，無頭ねじ部品には高い靱性を持たせて曲げモーメント，引っ張り応力などによる折損を防止するとともに，本体部には焼入れなどの熱処理を施して硬度を高め，貫入時の摩滅を抑えることができる等の利点がある（【００１０】）。
(2)本件訂正発明の特徴
前記(1)の記載によれば，本件訂正発明の特徴は，以下のとおりのものと認められる。
ア本件訂正発明は，地中に軸状のロッド部材を貫入して各種データを採取する地質調査試験において，ロッド部材の先端に連結されて地中に貫入されるスクリューポイントに関するものである（【０００１】）。
イ従来，土地の地耐力を調査するために，貫入ロッドに荷重と回転とを付加して地中に貫入し，所定深度毎の貫入ロッドの半回転数（貫入ロッドの半回転を１として計数した回転回数），荷重などのデータを元にその土地の地層構造を判定する，いわゆるスウェーデン式サウンディング試験が一般に広く行われている（【０００２】）。
ウ一般にスクリューポイントには，ドリル状を成す表面的な部分は，貫入時に土砂，礫などとの接触で摩耗しやすいため，硬さが求められ，一方ロッド部材に接続されるおねじ部近辺は貫入時の衝撃的な曲げモーメント，あるいは回転トルクによる引っ張り応力などで破損することがないように強度及び靱性が求められるところ，従来のスクリューポイントは，ドリル状部分もおねじ部も全て同一材料で一体に構成されているため，前述のような性質を両立させることが極めて困難である等の問題が発生している（【０００３】）。
エ本件訂正発明は，上記課題に鑑みて創成されたものであり，各部に要求されるそれぞれ異なった性質を備えるスクリューポイントを提供することを目的とする。この目的を達成するため，スウェーデン式サウンディング試験に際して，一端に有底のめねじ，他端におねじが一体成形された所定の長さのロッド部材のめねじに取り付けられ，ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され，所定の荷重と，必要に応じて付与される回転とによってロッド部材と一体に地中に貫入されるスクリューポイントであって，先端尖鋭な本体部を有し，この本体部の基端部にめねじを形成し，このめねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成し，本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成し，また，無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成した（【０００４】～【０００９】）。


オこのため，本体部，無頭ねじ部品を別個に製作してそれぞれに必要な性質を確保することができる等の利点があり，したがって，無頭ねじ部品には高い靱性を持たせて曲げモーメント，引っ張り応力などによる折損を防止するとともに，本体部には焼入れなどの熱処理を施して硬度を高め，貫入時の摩滅を抑えることができる等の利点がある，という効果を奏する（【００１０】）。カすなわち，本件訂正発明１は，従来のスクリューポイントについて，本体部とおねじ部が一体で形成されていたため，本体部に必要な硬さとおねじ部に求められる強度及び靱性という性質の両立が困難であったところ，「ドリル状の本体部に対して無頭ねじ部品をロッド部材の接続部材とすることにより，貫入時に土砂に接する本体部とロッド部材との接続部材である無頭ねじ部品それぞれに必要な性質を確保可能としたもの」であると認められる。
しかし，本件訂正発明１では，スクリューポイントの「本体部」，「無頭ねじ部品」及び「ロッド」には何ら材質等の限定がないため，「スクリューポイント本体部」－「無頭ねじ部品」－「ロッド」による連結構造を単に提示したにとどまる。この連結構造によって，「本体部，無頭ねじ部品を別個に製作してそれぞれに必要な性質を確保すること」（【００１０】）は可能であるものの，「各部に要求されるそれぞれ異なった性質を備えるスクリューポイントを提供する」（【０００４】）という目的を達成しているとまでは認め難い。
したがって，本件訂正発明１は，ドリル状の本体部に対して無頭ねじ部品をロッド部材の接続部材とすることにより，貫入時に土砂に接する本体部とロッド部材との接続部材である無頭ねじ部品それぞれに必要な性質を確保可能として，「スクリューポイント本体部」－「無頭ねじ部品」－「ロッド」による連結構造とした点に技術的意義があるというべきである。そして，本体部と無頭ねじ部品それぞれに必要な性質は，本件訂正発明２によって特定されている。
２引用発明１について
(1)引用例１（甲２）には，おおむね，以下のとおり記載されている。
ア実用新案登録請求の範囲
ハンドルと，捩り角錐形状のスクリュウーポイントと，前記ハンドルとスクリュウーポイントとの間に配される複数本の継手ロッドとを備え，定量の載荷板を載荷して土層に差し込んで回転させることによって土質を測定するのに用いられる土質貫入試験杆であって，下端に配置される前記スクリュウーポイントの上部に雌ねじ部が設けられ，このスクリュウーポイントに結合される継手ロッドの下部に前記雌ねじ部に螺合される雄ねじ部が設けられていることを特徴とする土質貫入試験杆。
イ産業上の利用分野
本考案は，土層に差し込んで土質を測定するのに用いられる土質貫入試験杆に関する。
ウ従来の技術
一般に，建築物を建てる場合，建築後に地盤が弱いために建築物に変化，異常などが起こらないように予め地盤の調査を行う。特に，一般住宅は小建築物のように地盤荷重の少ないものであってもこの調査を省くことができない。この調査には，一般にスエーデン式の土質貫入試験杆が使用される。この試験杆は，第５図に示すように，スクリュウーポイントａに継手ロッドｂを結合して，この継手ロッドｂの上方に装着された台板ｃ上に，所定の重さの載荷板ｄ…を取手ｅを持って載せ，継手ロッドｂの上端に装着されたハンドルｆを回転させて，調査しようとする筒所の土地に前記スクリュウーポイントａと継手ロッドｂを貫入させ，各荷重段階での貫入量及び一定重量載荷し回転させて一定深さ貫入させるに要する回転数を測定することによって，その地点における土層（地盤）の土質（強度）を測定する。
そして，継手ロッドｂが地中に貫入して残り少なくなったら，ハンドルｆ，載荷板ｄ…，及び台板ｃを継手ロッドｂから外して次の継手ロッドｂを接続し，その上方に台板ｃ，載荷板ｄ…及びハンドルｆを再び装着して同様の操作を繰り返して土層（地盤）の土質（強度）を測定するようにしている。従来の前記スクリュウーポイントａと継手ロッドｂの結合形態は，第６図に示すようにスクリュウーポイントａの上端に雄ねじ部ａｌが突出されていて，この雄ねじ部ａｌに第７図に示すように継手ロッドｂの下端に設けられた雌ねじ部ｂｌが螺合されることにより結合されるようになっていた。
エ考案が解決しようとする課題
ところが，スクリュウーポイントａはクロムモリブデン鋼やセラミック等の固い材料で形成されているものであるために，前記雄ねじ部ａｌが根本から折れてしまう場合があった。このように，雄ねじ部ａｌが折れてしまうとこのスクリュウーポイントａは使用不可能となってしまう欠点があり，しかもスクリュウーポイントａは一般に高価なものであるために経済的損失が大きいといった間題点があった。本考案は，上記従来の実情に鑑みて，前記課題を解決するためになされたものであって，その日的とするところは，スクリュウーポイントに従来設けられていた雄ねじ部をなくして，代わりにスクリュウーポイントに雌ねじ部を設けるとともに，継手ロッドに雄ねじ部を設けてこれらスクリュウーポイントと継手ロッドとを結合するように構成することにより，スクリュウーポイントの長期使用ができ，経済的に有利である土質貫入試験杆を提供することにある。
オ課題を解決するための手段
本考案は，ハンドルと，捩り角錐形状のスクリュウーポイントと，前記ハンドルとスクリュウーポイントとの間に配される複数本の継手ロッドとを備え，定量の載荷板を載荷して土層に差し込んで回転させることによって土質を測定するのに用いられる土質貫入試験杆であって，下端に配置される前記スクリュウーポイントの上部にめねじ部が設けられ，このスクリュウーポイントに結合される継手ロッドの下部に前記めねじ部に螺合される雄ねじ部が設けられているものである。
カ作用


まず，土層（地盤）の土質を測定するときに，スクリュウーポイントの上部に設けられためねじ部に継手ロッドの下部に設けられた雄ねじ部を螺合してスクリュウーポイントと継手ロッドとを結合する。次に，継手ロッドの上部に定量の載荷板を載荷し，この継手ロッドの上端にハンドルを取りつける。このようにした状態で，前記スクリュウーポイントを土層に差し込んでハンドルを回転させながら，その箇所の土層（地盤）の土質（強度等）を測定する。この土質貫入試験杆は，ハンドル１と，クロムゼリブデン鋼（クロムモリブデン鋼の誤記と判断される。以下同じ），セラミック等の固い材料からなる捩り角錐形状のスクリュウーポイント２と，前記ハンドル１と振り角錐形状のスクリュウーポイント２との間に配され，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる複数本の継手ロッド３…と，最上段の継手ロッド３…に装着される台板４と，この台板４上に載荷され取手５１を有する所定の重さ（普通１００ｋｇ）の載荷板５…とからなるものである。本考案では，前記スクリュウーポイント２の上部に雌ねじ部２１が設けられ，このスクリュウーポイント２に結合される継手ロッド３の下部に前記雌ねじ部２１に螺合される雄ねじ部３１が設けられている。
更に，この継手ロッド３の上部には，この継手ロッド３に結合される他の継手ロッド３の雌ねじ部２１に螺合される雌ねじ部３２が設けられている。また，前記スクリュウーポイント２の上端部分両側には，スパナ等の工具を係止するための切欠段部２２，２２が形成されている。尚，１１はハンドル１の中央部下方向きに設けられ，前記継手ロッド３の雌ねじ部３２に螺合される雄ねじ部である。
キ考案の効果
以上説明したように，本考案によれば，下端に配置される前記スクリュウーポイントの上部に雌ねじ部が設けられ，このスクリュウーポイントに結合される継手ロッドの下部に前記雌ねじ部に螺合される雄ねじ部が設けられていることにより，従来，スクリュウーポイントに雄ねじ部が設けられていたもののように，雄ねじ部が折れてスクリュウーポイントが使用不可能となるようなことがない。このことにより，スクリュウーポイントの長期使用ができ，経済的に有利である等の効果を奏する。
(2)引用発明１の特徴
引用例１（甲２）には，本件審決が認定したとおりの引用発明１及び同１の２（前記第２の３(2)ア及びイ）が記載されていることが認められ，前記(1)の記載によれば，引用発明１及び同１の２の特徴は，以下のとおりのものと認められる。ア引用発明１は，土層に差し込んで土質を測定するのに用いられる土質貫入試験杆に関するものである（産業上の利用分野）。
イ従来のスクリューポイントａと継手ロッドｂの結合形態は，第６図に示すようにスクリューポイントａの上端におねじ部ａｌが突出されていて，このおねじ部ａｌに第７図に示すように継手ロッドｂの下端に設けられためねじ部ｂｌが螺合されることにより結合されるようになっていた（従来の技術）ため，スクリューポイントａはクロムモリブデン鋼やセラミック等の固い材料で形成されているものであるために，前記おねじ部ａｌが根本から折れてしまう場合があった（考案が解決しようとする課題）。
ウ引用発明１は，前記イの従来の実情に鑑みて，その日的とするところは，スクリューポイントに従来設けられていたおねじ部を無くして，代わりにスクリューポイントにめねじ部を設けるとともに，継手ロッドにおねじ部を設けてこれらスクリューポイントと継手ロッドとを結合するように構成することにより，スクリューポイントの長期使用ができ，経済的に有利である土質貫入試験杆を提供することにあり（考案が解決しようとする課題），ハンドルと，捩り角錐形状のスクリューポイントと，前記ハンドルとスクリューポイントとの間に配される複数本の継手ロッドとを備え，定量の載荷板を載荷して土層に差し込んで回転させることによって土質を測定するのに用いられる土質貫入試験杆であって，下端に配置される前記スクリューポイントの上部にめねじ部が設けられ，このスクリューポイントに結合される継手ロッドの下部に前記めねじ部に螺合されるおねじ部が設けられたものである（課題を解決するための手段）。
エ実施例として，土質貫入試験杆は，ハンドル１と，クロムゼリブデン鋼，セラミック等の固い材料からなる捩り角錐形状のスクリューポイント２と，前記ハンドル１と振り角錐形状のスクリューポイント２との問に配され，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる複数本の継手ロッド３…とを有し，スクリューポイント２の上部にめねじ部２１が設けられ，このスクリューポイント２に結合される継手ロッド３の下部に前記めねじ部２１に螺合されるおねじ部３１が設けられ，この継手ロッド３の上部には，この継手ロッド３に結合される他の継手ロッド３のめねじ部２１に螺合されるめねじ部３２が設けられている（作用）。オこのため，下端に配置されるスクリューポイントの上部にめねじ部が設けられ，このスクリューポイントに結合される継手ロッドの下部に前記めねじ部に螺合されるおねじ部が設けられていることにより，従来，スクリューポイントにおねじ部が設けられていたもののように，おねじ部が折れてスクリューポイントが使用不可能となるようなことがないという効果を奏するものである（考案の効果）。カすなわち，引用発明１は，従来おねじを有するスクリューポイント本体部が固い材料であるため，おねじが折れてしまう場合があったので，スクリューポイントにおねじを無くし，連結部をめねじ部として，このめねじ部に継手ロッドのおねじ部を連結するようにして，スクリューポイントの破損を防止したものである。３取消事由１（本件訂正発明１の容易想到性の判断の誤り）について(1)本件訂正発明１と引用発明１の相違点の認定の誤りについてア本件訂正発明１と引用発明１とを対比すると，前記第２の３(2)エ記載のとおりの相違点１及び同２が認められ，このことは当事者間に争いがない。イ原告は，相違点１及び同２以外に，相違点Ａ（本件訂正発明１の「無頭ねじ部品」は「ロッド部材」とは別体であるのに対し，引用発明１の「雄ねじ部３１」は「ロッド部材」の一部であって「ロッド部材」と別体の部品でない点。）及び同Ｂ（本件訂正発明１の「スクリューポイント」は，「ロッド部材」先端に取り付けられることを前提とするものであって，「本体部」と（「本体部」と「ロッド部材」を連結する）「無頭ねじ部品」を含めたものであるのに対し，引用発明１の「雄ねじ部３１」は，既に「ロッド部材」に設けられていて「ロッド部材」先端に取り付けられることを前提としていないのであるから，「スクリューポイント」には含まれない点。）があると主張する。


本件審決は，本件訂正発明１と引用発明１を対比する際に，ねじ部についての結合状態に係る構成「この本体部の基端部にめねじを形成し，このめねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結するように構成した」（特許請求の範囲の請求項１）に着目して相違点１とし，ロッド部材同士の連結構造に係る構成「一端に有底のめねじ，他端におねじが一体成形された所定の長さのロッド部材のめねじに取り付けられ，ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され，」（特許請求の範囲の請求項１）に着目して相違点２としたものであると認められ，この点において誤りはない。
そして，本件訂正発明１の構成である「無頭ねじ部品」と「ロッド部材」とを別体とした点に係る相違点Ａ及び「スクリューポイント」が「本体部」と「無頭ねじ部品」を含む点に係る相違点Ｂについては，その内容を踏まえると，実質的に前記相違点１に含まれているものと認められ，独立の相違点として取り上げるべきとはいえない。
したがって，本件審決において，本件訂正発明１と引用発明１の相違点の認定に誤りはない。よって，原告の主張は理由がない。
(2)相違点１についての容易想到性の判断の誤りについて
ア本件訂正発明１と引用発明１の課題について
(ア)本件訂正発明１は，従来のスクリューポイントについて，本体部とおねじ部が一体で形成されていたため，本体部に必要な硬さとおねじ部に求められる強度及び靱性という性質の両立が困難であったところ，「ドリル状の本体部に対して無頭ねじ部品をロッド部材の接続部材とすることにより，貫入時に土砂に接する本体部とロッド部材との接続部材である無頭ねじ部品それぞれに必要な性質を確保可能としたもの」であると認められる。
(イ)一方，引用発明１は，従来おねじを有するスクリューポイント本体部が固い材料であるため，おねじが折れてしまう場合があったので，スクリューポイントにおねじを無くし，連結部をめねじ部として，このめねじ部に継手ロッドのおねじ部を連結するようにして，スクリューポイントの破損を防止したものである。(ウ)したがって，本件訂正発明１と引用発明１は，スクリューポイントに設けられたおねじ部が破損しやすいので，スクリューポイントに設けられたおねじ部をスクリューポイントとは別部材にするという共通の課題を有している。イ引用例２及び引用例４の副引用例としての適格性について(ア)引用例２（甲４）には，以下のとおり記載されている。ａ１０４～１０７頁には，「土の標準貫入試験方法」について記載されている。ｂ１０５頁の「標準貫入試験装置」の図には，「標準貫入試験用サンプラ」と「ボーリングロッド」とが連結されていることが図示されている。ｃ１０６頁の「（ａ）スピリットパレルサンプラ」の図（別紙３参照）には，「コネクターヘッド」と「ロッド」とを「ロッドカップリング」で連結していることが図示されている。
ｄ１０７頁の「ノッキングヘッド」の図（別紙３参照）には，「ロッドカップリング」が図示されている。
(イ)引用例４（甲１０）には，以下のとおり記載されている。ａ「土壌などの棒入度試験装置」に関する発明が開示されている。ｂ図５（別紙４参照）はおねじを螺刻した結合部３３を示し，この結合部３３は，ロッド３２がめねじ結合部を設けていればこのロッド３２が連結するために，または，遭遇する様々なロッドおよび構成部品に必要なその他のあらゆる連結に使用できる(第７欄１～５行)。
(ウ)原告は，引用例２は，標準貫入試験に係るものであり，引用例４は，いかなるサウンディング試験に分類されるか不明であり，いずれも本件訂正発明１のスウェーデン式サウンディング試験に係るものでないので，引用例として適格性を欠く旨主張する。
証拠（甲４～６，１６，２７の１～３，２８の１～３，２９の１～３，３０の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，地質調査のための試験には種々の試験方式があり，ＪＩＳ規格化がなされていく中で，調査対象の地盤の状況，試験装置の操作性や長所短所等を勘案して，所望の試験方式が選択されてきたものと認められる。したがって，地質調査のための試験装置に係る分野の当業者であれば，スウェーデン式サウンディング試験のみならず，その他の試験方式を含め各試験方式の特色，各試験装置に使用される構成部材及びその特徴や性質等に精通しているものと認められ，引用例２及び引用例４は，ともに地質調査のための試験装置に係るものである点で，本件訂正発明１と技術分野が共通する。したがって，引用例２及び引用例４が，本件訂正発明１の対象であるスウェーデン式サウンディング試験と試験方式が相違するとしても，このことをもって引用例２及び引用例４が，本件訂正発明１における副引用例として適格性を欠くものとは認められない。
ウ無頭ねじ部品について
原告は，引用例２，引用例４及び周知例２ないし４においては，両端のねじの間の外径がねじ部分より大きく実質的に頭部になっているので，無頭ねじ部品は開示されていない旨主張する。
引用例２，引用例４及び周知例２ないし４に係るものは，ねじの間に拡巾部を有するものではあるが，軸の終端に頭部を設けたものではなく，めねじを有する２部材の連結に用いられ，めねじ部分の連結を図るものであるから，証拠（乙１，２）に照らしても，本件訂正発明１における「無頭ねじ部品」に相当するというべきである。また，引用例２におけるロッドカップリング，引用例４における部材３３は，地質試験装置に係る継手において，めねじを有する２部材の連結を図り，一方のめねじを有する部材から他方のめねじ部品を有する部材へ動力を伝達する部材であるという点で，本件訂正発明１における「無頭ねじ部品」と同様の作用効果を奏するものと認められる。さらに，周知例１ないし５によれば，継手（連結）手段として無頭ねじ部品を用いることは，周知技術であると認められる。
エ引用発明１を主引例とする容易想到性について
(ア)本件訂正発明１は，前記１(2)のとおり，ドリル状の本体部に対して無頭ねじ部品をロッド部材の接続部材とすることにより，貫入時に土砂に接する本体部とロッド部材との接続部材である無頭ねじ部品それぞれに必要な性質を確保可能として，「スクリューポイント本体部」－「無頭ねじ部品」－「ロッド」による連結構造とした点に技術的意義がある。


そして，引用例２又は引用例４には，地質試験装置に係る継手において，めねじを有する２部材の連結を図り，一方のめねじを有する部材からねじ部品を介して他方のめねじ部品を有する部材へ動力を伝達可能とした点が開示されている。また，周知例１ないし５によれば，一般に継手手段において，「無頭ねじ部品」（両端にねじがあり軸の終端に頭部のないねじ部品）を用いることは周知である。したがって，スウェーデン式サウンディング試験装置において，モータからロッド部材を経てスクリューポイントへ至る動力伝達経路中に，無頭ねじ部品を設けることは当業者が必要に応じて容易に想到し得るので，引用発明１において，めねじ部２１に継手ロッド３のおねじ部３１が螺合して連結する構成（スクリューポイントと継手ロッドとの直接連結構成）に代えて，めねじに無頭ねじ部品を一端が突出するように螺合し，この無頭ねじ部品をロッド部材のめねじに螺合して連結する構成（無頭ねじ部品を介する連結構成）とすることは容易に想到することができると認められる。その際に，無頭ねじは，継手ロッドとスクリューポイントとを，ねじを用いて連結できればその機能を果たすものであるから，拡巾部を有することは必ずしも必要な構成ではなく，拡巾部を有さない周知の無頭ねじを採用することは設計事項にすぎないと認められる。
(イ)また，スクリューポイント２への接続を継手ロッド３の直接連結構成に代えて無頭ねじを介して連結する構成とすれば，スクリューポイントに連結される無頭ねじを，継手ロッド３のおねじ部３１と同様に，従来のスクリューポイントのおねじにかかっていた回転力に耐え得る強度を有する材質のものとすることは，当然になし得る。
したがって，相違点１に係る本件訂正発明１の構成は容易に想到することができる。
(ウ)原告の主張について
ａ原告は，周知例１ないし５に記載の技術の引用発明１への適用の困難性を主張する。
しかし，周知例１ないし５は，引用例１に対する副引用例ではなく，あくまで一般の継手手段において「無頭ねじ部品」を用いる点が周知であることを示す証拠であり，本件訂正発明１は「スクリューポイント本体部」－「無頭ねじ部品」－「ロッド」による連結構造であり，当該周知技術に照らして「無頭ねじ部品」を使用する連結構造が格別なものではない。
よって，原告の上記主張は理由がない。
ｂ原告は，引用発明１は，スクリューポイントからおねじ部を無くすという解決手段を採用しているのであって，スクリューポイントからおねじ部を実質的に無くさない解決手段を採用する本件訂正発明１の構成を採用することには阻害要因があると主張する。
しかし，前記アのとおり，引用発明１と本件訂正発明１とはスクリューポイントに設けられたおねじ部をスクリューポイントとは別部材にするという共通の課題を有するのであって，前記ウのとおり，継手（連結）手段として無頭ねじ部品を用いることは，周知技術であるから，上記課題のもと，連結部材として周知技術の適用を試みることは，当業者が適宜なし得ることであり，阻害要因があるとは認め難い。よって，原告の上記主張は理由がない。
(3)相違点２についての容易想到性の判断の誤りについてア前記(2)で述べたとおり，相違点１に係る本件訂正発明１の構成は，容易に想到することができ，スクリューポイントへの接続を継手ロッドの直接連結構成に代えて無頭ねじを介して連結する構成とすれば，おのずと無頭ねじに接続される継手ロッドの接続部分はめねじとなり，他端部分はおねじとなり，そのおねじに接続される他のロッド部材の接続部分は，めねじとなるものと認められる。すなわち，相違点１に係る本件訂正発明１の構成を採用すると，引用発明１における継手ロッドのおねじとめねじの配置が逆になることは自明である。よって，相違点２に係る本件訂正発明１の構成，「他端におねじが一体成形された」「ロッド部材のおねじに他のロッド部材のめねじを連結して延長可能に構成され」るという構成に至る。イ原告は，引用発明１の目的（課題）は，「スクリューポイントに従来設けられていたおねじ部を無くして，代わりにスクリューポイントにめねじ部を設けるとともに，継手ロッドにおねじ部を設けてこれらスクリューポイントと継手ロッドとを結合するように構成したものである」から，スクリューポイントの連結対象をロッドのめねじ部に変更することは上記目的に反し，阻害事由があると主張する。しかし，前記(2)アのとおり，引用発明１の課題は，スクリューポイントに設けられたおねじ部が破損しやすいので，スクリューポイントに設けられたおねじ部をスクリューポイントとは別部材にするというものであるから，継手ロッドのおねじ部をめねじ部に変更することが上記目的に反するとはいえず，阻害事由があるとの原告の主張は理由がない。
(4)効果について
ア原告は，本件訂正発明１の顕著な効果として，本件訂正発明２のように無頭ねじ部品の素材やその特性の限定をしていない本件訂正発明１においても，破損の問題を解決することができる旨主張する。
しかし，本件訂正明細書には，「無頭ねじ部品４は靱性が高いため，このような曲げモーメント，引っ張り応力などに耐え得る。」（【０００９】），「無頭ねじ部品には高い靱性を持たせて曲げモーメント，引っ張り応力などによる折損を防止するとともに，」（【００１０】）と記載されているのであって，あくまで「無頭ねじ部品」が高い靱性を有しているとの理由で折損を防止する態様しか記載されていないのであるから，上記主張は本件訂正明細書の記載に基づかないものである。また，甲３４（スクリューポイント応力解析シミュレーション結果報告）は，実際のスクリューポイントの使用条件下における応力を示したものでなく，本件訂正発明１とＪＩＳ品及び引用発明１との差異（応力差）が顕著であるとはいい難く，本件訂正発明１の構成のみで顕著な効果が生じるとは認め難い。イ原告は，おねじ部を継手ロッド側に設ける引用発明１では，継手ロッドに設けたおねじ部が折れてしまうおそれがあるので，引用発明１と比較して本件訂正発明１は顕著な効果を奏すると主張する。
しかし，当業者であれば，前記(2)アの課題に鑑みて，引用発明１における継手ロッド３のおねじ部３１が，従来のスクリューポイントのおねじのように折れてしまわないように材質等を配慮することは当然であり，現に，おねじ部３１は，従来のスクリューポイントのおねじにかかっていた回転力に耐え得る強度を有する材質（Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材：甲２の６頁１１～１２行）であると推認される。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)発明の困難性及び商業的成功について
原告は，従来のおねじ一体型のスクリューポイントではおねじ部が折れやすいという問題点が長年解決されなかったこと，及び本件特許の出願人であり権利者の商業的成功が，本件訂正発明１に進歩性があることを肯定する要素になる旨主張する。しかし，本件訂正発明１が進歩性を有するかどうかは，先行技術との比較で決まるのであって，課題が長年解決されなかったことや商業的成功があるからといって，進歩性が認められるものではなく，原告の上記主張は理由がない。
(6)小括


したがって，本件訂正発明１は，引用発明１，引用発明２又は引用発明４及び周知例１ないし５によって認められる周知技術を組み合わせることによって，容易に想到することができたものである。よって，取消事由１は，理由がない。４取消事由２（本件訂正発明２の容易想到性の判断の誤り）について(1)本件訂正発明２と引用発明１の２の相違点の認定の誤り引用発明１の２は，「スクリューポイント２は，クロムモリブデン鋼，セラミック等の固い材料からなり，継手ロッド３は，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなること」であり，引用発明１において上記材質に係る技術事項を特定した発明である。材質に着目して，本件訂正発明２と引用発明１の２を対比すると，本件訂正発明２は，「本体部は無頭ねじ部品に対して硬度が高くなるよう構成し，また無頭ねじ部品は本体部に対して高い靭性を有するように構成した」のに対し，引用発明１の２は，スクリューポイント２は「クロムモリブデン鋼，セラミック等の固い材料」からなり，「継手ロッド３は，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる」点で相違していると認められる（相違点３）。
すなわち，本件審決は，スクリューポイント本体部に接続される部材が，本件訂正発明２は，無頭ねじ部品であり，引用発明１の２は，継手ロッドであるので，スクリューポイント本体部の材質とそれに接続される部材の材質に着目して，本件訂正発明２と引用発明１の２の対比を行い，かかる観点に基づき，相違点３を認定したものと認められ，この点に誤りはないというべきである。無頭ねじ部品の有無は相違点１で認定済みであり，相違点３は，本体部の材質とそれに接続される部材の材質に着目したものであるから，相違点３の認定に誤りがある旨の原告主張は理由がない。
(2)相違点３についての容易想到性の判断の誤りについて
ア引用発明１の２について
引用発明１の２は，引用発明１において材質に係る技術事項を特定した発明である。
引用例１には，「この土質貫入試験杆は，ハンドル１と，クロムゼリブデン鋼，セラミック等の固い材料からなる捩り角錐形状のスクリュウーポイント２と，前記ハンドル１と振り角錐形状のスクリュウーポイント２との間に配され，Ｓ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材からなる複数本の継手ロッド３…と，…とからなるものである。」（６頁７～１５行）と記載されている（「クロムゼリブデン鋼」は，「クロムモリブデン鋼」の誤記であると認められる。）。
したがって，スクリュウーポイント２（本体部）にクロムモリブデン鋼，セラミック等の固い材料，接続される継手ロッド３にＳ４５Ｃ，ＳＳ４１等の鋼材を用いているので，スクリューポイント本体部が接続部材に対して硬度が高くなるよう構成した点が記載されているものと認められる。
イ(ア)「スウェーデン式サウンディング試験方法    ＪＩＳＡ    １２２１－１９９５」（財団法人日本規格協会，平成７年６月３０日発行。甲１６。以下「甲１６文献」という。）には，次のとおり記載されている。
３．１スウェーデン式サウンディング試験機…
（１）スクリューポイントスクリューポイントは，摩耗しにくい特殊鋼製
で，…
（２）ロッドロッドは，鋼製で，…（１４２頁）
４．規格の解説…
（２．１）スクリューポイント…強さが大きく，摩耗しにくい材質であることが必要である。したがって，材質は焼入れが可能なもので，Ｓ－５０－Ｃ以上の高炭素鋼，又はＳＫ－２以上の炭素工具鋼などを使用すればよい。…（２．３）ロッド…材質は機械構造用炭素鋼を使用する。…また，連結部に強じん特殊鋼を用いたり，…連結部の強さを増加させる試みがなされている（１４７頁）。
(イ)甲１６文献には，前記(ア)のとおり，スクリューポイントを摩耗しにくい特殊鋼製，ロッドを鋼製とすること（１４２頁），スクリューポイントは強さが大きく，摩耗しにくい材質であることが必要であること，焼入れが可能なもので，Ｓ－５０－Ｃ以上の高炭素鋼，又はＳＫ－２以上の炭素工具鋼などが適切であること，ロッドは材質を機械構造用炭素鋼とすること，連結部に強じん特殊鋼を用いて連結部の強さを増加させる試みがなされていること（１４７頁）が記載されている。したがって，甲１６文献には，スクリューポイント本体部が接続部材に対して硬度が高くなるよう，接続部材がスクリューポイント本体部に対して高い靱性を有するように構成した点が記載されているものと認められる。
ウ引用例３について
(ア)証拠（甲５）によれば，引用例３には次のとおり記載されている。２．２ロッド    …スクリューポイントに連結する径１９ｍｍ，長さ０．８ｍの
鋼製ロッド１本で，…
２．３スクリューポイント    耐摩耗性の大きな特殊鋼製で…（２３頁）
ＪＩＳ原案
スウェーデン式サウンディング試験法解説
２．２ロッド
材質は機械構造用炭素鋼を使用するのが一般である。…また連結部に強ジン特殊鋼を用いたり，テーパーネジとすることにより，連結部の強さを増加させる試みがなされている。
２．３スクリューポイント
…これはロッドの先端に連結して土中に貫入するものであるから，強さが大きくなければならないことはもちろん，摩耗しにくいものであることが必要である。したがって，材質としては，焼入れが可能なものを使用し，すくなくともＳ－５０－Ｃ以上の高炭素鋼，あるいはＳＫ－２以上の炭素工具鋼などを使用すればよいと思われる。…（２６～２７頁）
(イ)引用例３には，前記(ア)のとおり，スクリューポイントを耐摩耗性の大きな特殊鋼製，ロッドを鋼製とすること（２３頁），スクリューポイントは，摩耗しにくいものであることが必要であること，材質としては，焼入れが可能なものを使用し，すくなくともＳ－５０－Ｃ以上の高炭素鋼，あるいはＳＫ－２以上の炭素工具鋼などが適切であること（２７頁），ロッドは，材質を機械構造用炭素鋼とすること，連結部に強じん特殊鋼を用いて連結部の強さを増加させる試みがなされていること（２６頁）が記載されている。
したがって，引用例３には，スクリューポイント本体部が接続部材に対して硬度が高くなるよう，接続部材がスクリューポイント本体部に対して高い靱性を有するように構成した点が記載されているものと認められる。
エ相違点３の容易想到性について


平成３０年（行ツ）第１５３号選挙無効請求事件
平成３０年１２月１９日大法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理      由
上告人兼上告代理人山口邦明，同國部徹，同三竿径彦及び上告復代理人永島賢也
の各上告理由について
１本件は，平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都第２区，同第５区，同第８区，同第９区，同第１８区及び神奈川県第１５区の選挙人である上告人らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して提起した選挙無効訴訟である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され，これらにより，従来の中選挙区単記投票制に代わって小選挙区比例代表並立制が導入された。
本件選挙施行当時，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，後記の改正の前後を通じてこれらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。
(2)平成６年に前記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，後記の改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。
上記の改定に係る選挙区の区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）について，平成２８年法律第４９号（以下「平成２８年改正法」という。）による改正後の区画審設置法（以下「新区画審設置法」という。）３条は，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口（同条においては最近の国勢調査の結果による日本国民の人口をいう。）の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることとし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県の人口を小選挙区基準除数（その除数で各都道府県の人口を除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）の合計数が衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数と合致することとなる除数をいう。）で除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）とするとし（いわゆるアダムズ方式），③３項において，下記の同法４条２項の規定による勧告に係る改定案の作成に当たっては，各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は変更しないものとすると定めている。
そして，選挙区の改定に関する区画審の勧告は，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（新区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，統計法５条２項ただし書の規定により上記の国勢調査が行われた年から５年目に当たる年に行われる各選挙区の国勢調査の結果による日本国民の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上となったときは，当該国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に，上記の勧告を行うものとされている（新区画審設置法４条２項）。
なお，平成２４年法律第９５号（以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の区画審設置法（以下「旧区画審設置法」という。）３条は，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，この規定を「旧区割基準規定」ともいう。）。
(3)平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の小選挙区選挙は，同１４年に成立した公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）により改定された選挙区割り（以下「旧選挙区割り」という。）の下で施行されたものであり，選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．３０４（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であり，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった（以下，平成２１年選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた平成２４年改正法による改正前の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「旧区割規定」という。）。


平成２１年選挙につき，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が拡大していたのは，各都道府県にあらかじめ１の選挙区数を割り当てる同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，同判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準規定及び旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って旧区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。
(4)平成２３年大法廷判決を受けて，平成２４年１１月１６日，旧区画審設置法３条２項の削除及びいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。）を内容とする公職選挙法及び区画審設置法の一部を改正する法律案が平成２４年改正法として成立した。この改正により，旧区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条となり，同条の内容のみが区割基準となった。平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，平成２４年１２月１６日に施行された衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）までに新たな選挙区割りを定めることは時間的に不可能であったため，同選挙は平成２１年選挙と同様に旧選挙区割りの下で施行された。
平成２４年選挙につき，最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，同選挙時において旧区割規定の定める旧選挙区割りは平成２１年選挙時と同様に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。
(5)平成２４年改正法の成立後，同法の附則の規定に基づく区画審の勧告を受けて，平成２５年６月２４日，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする平成２４年改正法の一部を改正する法律案が，平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）として成立した。上記の改定の結果，平成２２年１０月１日を調査時とする国勢調査の結果によれば選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされたが，同２６年１２月１４日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）当日においては，選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．１２９であり，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった。平成２６年選挙につき，最高裁平成２７年（行ツ）第２５３号同年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，上記０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区割基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，上記のような投票価値の較差が生じた主な要因は，いまだ多くの都道府県において１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあり，このような投票価値の較差が生じたことは，全体として平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるとして，平成２５年改正法による改正後の平成２４年改正法により改定された選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。そして，同判決は，同条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると解されるとし，上記の選挙区割りの改定後も国会において引き続き選挙制度の見直しが行われていること等を併せ考慮すると，平成２３年大法廷判決の言渡しから平成２６年選挙までの国会における是正の実現に向けた取組は，立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえないと判示した。
(6)平成２５年改正法の成立の前後を通じて，国会においては，今後の人口異動によっても憲法の投票価値の平等の要求に反する状態とならないようにするための制度の見直しについて，総定数の削減の要否等を含め，引き続き検討が続けられ，平成２６年６月１９日の衆議院議院運営委員会における議決により，衆議院選挙制度に関する調査，検討等を行うため，衆議院に有識者により構成される議長の諮問機関として衆議院選挙制度に関する調査会（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された。


選挙制度調査会は，平成２６年９月以降，定期的な会合を開催し，衆議院議員の選挙制度の在り方，議員定数の削減，投票価値の較差の是正等の問題について，各政党からの意見聴取を含めた調査，検討を行い，同２８年１月１４日，衆議院議長に対し，衆議院選挙制度に関する調査会答申を提出した。上記答申は，①衆議院議員の選挙制度の在り方については，現行の小選挙区比例代表並立制を維持し，②議員定数の削減については，衆議院議員の定数を１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とする案が考えられるとした。また，③投票価値の較差の是正については，小選挙区選挙における各都道府県への議席配分方式について満たすべき条件として，比例性のある配分方式に基づいて配分すること，選挙区間の投票価値の較差を小さくするために各都道府県間の投票価値の較差をできるだけ小さくすること，各都道府県の配分議席の増減変動が小さいこと，一定程度将来にわたっても有効に機能し得る方式であることとした上で，この諸条件に照らして検討した結果として，各都道府県への議席配分につき，各都道府県の人口を一定の数値（小選挙区基準除数）で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致するようにする方式（アダムズ方式）により行うものとした。そして，各都道府県への議席配分の見直しは，制度の安定性を勘案し，１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口に基づき行うものとし，その５年後に行われる国勢調査の結果，選挙区間の人口の較差が２倍以上の選挙区が生じたときは，各都道府県への議席配分の変更は行わず，区画審において上記の較差が２倍未満となるように関係選挙区の区画の見直しを行うものとした。
(7)選挙制度調査会の前記答申を受けて，平成２８年５月２０日，衆議院議員の定数を４７５人から１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とするとともに，前記(2)のとおり，各都道府県への定数配分の方式としてアダムズ方式を採用すること等を内容とする衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年改正法）が成立した。平成２８年改正法においては，選挙制度の安定性を勘案し，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更は平成３２年以降１０年ごとに行われる国勢調査の結果に基づき行うこととされ，その５年後に行われる国勢調査の結果，選挙区間の日本国民の人口（以下，単に「人口」という。）の較差が２倍以上の選挙区が生じたときは，各都道府県の選挙区数の変更はせず，同較差が２倍未満となるように選挙区割りの改定を行うこととされた。
他方，平成２８年改正法は，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更が行われるまでの投票価値の較差是正のための措置として，附則により，小選挙区選出議員の定数を６削減することを前提として，区画審において平成２７年に行われた国勢調査（以下「平成２７年国勢調査」という。）の結果に基づく選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うこととした。そして，同改定案の作成に当たっては，各都道府県の選挙区数につき，定数の削減による影響を受ける都道府県を極力減らすことによって選挙制度の安定性を確保する観点から，減少の対象となる都道府県は，アダムズ方式により得られる選挙区数が改正前の選挙区数より少ない都道府県のうち，当該都道府県の平成２７年国勢調査の結果による人口を同方式により得られる選挙区数で除して得た数が少ない順から６都道府県とし，それ以外の都道府県は改正前の選挙区数を維持することとした。また，選挙区割りにつき，平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となるようにし，かつ，次回の国勢調査が実施される平成３２年見込人口に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満であることを基本とするとともに，各選挙区の平成２７年国勢調査の結果による人口及び平成３２年見込人口の均衡を図り，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行うこととした。
平成２８年改正法の成立後，区画審による審議が行われ，平成２９年４月１９日，区画審は，内閣総理大臣に対し，上記のとおり各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採ることを前提に，１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とする改定案の勧告を行った。これを受けて，内閣は，同年５月１６日，平成２８年改正法に基づき，同法のうち上記０増６減を内容とする公職選挙法の改正規定の施行期日を定めるとともに，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項を定める法制上の措置として，平成２８年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２９年６月９日，この改正法案が平成２９年法律第５８号（以下「平成２９年改正法」という。）として成立した。上記０増６減及びこれを踏まえた選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定は平成２９年７月１６日から施行され，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた（以下，上記改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」といい，本件区割規定に基づく上記改定後の選挙区割りを「本件選挙区割り」という。）。(8)平成２９年９月２８日に衆議院が解散され，同年１０月２２日，本件選挙区割りの下において本件選挙が施行された。本件選挙区割りの下において，平成２７年１０月１日を調査時とする平成２７年国勢調査の結果によれば選挙区間の人口の最大較差は１対１．９５６となるものとされ，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差は，選挙人数の最も少ない選挙区（鳥取県第１区）と最も多い選挙区（東京都第１３区）との間で１対１．９７９であり，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなかった。３(1)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。


衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がこのような選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである。
以上は，衆議院議員の選挙に関する最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁以降の累次の大法廷判決の趣旨とするところであって（上掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決，最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決参照），これを変更する必要は認められない。
(2)上記の見地に立って，本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性について検討する。
前記２(6)及び(7)のとおり，平成２６年選挙前に設置された衆議院議長の諮問機関である選挙制度調査会において，衆議院選挙制度に関する検討が重ねられ，平成２７年大法廷判決の言渡し後に，小選挙区選出議員の定数を６削減するとともに，投票価値の較差を是正するための新たな議席配分方式として，各都道府県の人口に比例した配分方式の一つであるアダムズ方式を採用すること等を内容とする答申がされ，これを受けて制定された平成２８年改正法は，これと同内容の規定を設けた上で，アダムズ方式による各都道府県への定数配分を平成３２年以降１０年ごとに行われる国勢調査の結果に基づいて行うこととし，その５年後に行われる国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍以上となったときは同較差が２倍未満となるように各都道府県内の選挙区割りの改定を行うことを定めたものである。さらに，平成２８年改正法は，アダムズ方式による定数配分が行われるまでの措置として，選挙制度の安定性を確保しつつ較差の是正を図るため，附則において，平成２７年国勢調査の結果に基づきアダムズ方式により定数配分を行った場合に選挙区数の削減が見込まれる議員１人当たりの人口の少ない６県の選挙区数をそれぞれ１減ずる０増６減の措置を採るとともに，新区画審設置法３条１項と同様の区割基準に基づき，次回の国勢調査が行われる平成３２年までの５年間を通じて選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように選挙区割りの改定を行うこととしたものである。その上で，区画審による改定案の勧告を経て制定された平成２９年改正法において，１９都道府県の９７選挙区における選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正が行われ，同改正後の本件区割規定の定める本件選挙区割りの下において本件選挙が行われたところである。
そして，本件選挙区割りの下における選挙区間の投票価値の較差は，平成２７年国勢調査の結果による人口の最大較差において１対１．９５６，本件選挙当日の選挙人数の最大較差においても１対１．９７９に縮小され，選挙人数の最も少ない選挙区を基準として較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなくなったというのである。
このように，本件区割規定に係る改正を含む平成２８年改正法及び平成２９年改正法による改正は，平成３２年に行われる国勢調査の結果に基づく選挙区割りの改定に当たり，各都道府県への定数配分を人口に比例した方式の一つであるアダムズ方式により行うことによって，選挙区間の投票価値の較差を相当程度縮小させ，その状態が安定的に持続するよう立法措置を講じた上で，同方式による定数配分がされるまでの較差是正の措置として，各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採るとともに選挙区割りの改定を行うことにより，上記のように選挙区間の人口等の最大較差を縮小させたものであって，投票価値の平等を確保するという要請に応えつつ，選挙制度の安定性を確保する観点から漸進的な是正を図ったものと評価することができる。


もっとも，本件選挙においては，平成２４年改正法及び平成２８年改正法により選挙区数が減少した県以外の都道府県について，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数に変更はなく，その中には，アダムズ方式による定数配分が行われた場合に異なる定数が配分されることとなる都道府県が含まれている。しかし，前記２(4)から(7)までのとおり，平成２４年改正法から平成２９年改正法までの立法措置によって，旧区画審設置法３条２項が削除されたほか，１人別枠方式の下において配分された定数のうち議員１人当たりの人口の少ない合計１１県の定数をそれぞれ１減ずる内容の定数配分の見直しや，選挙区間の投票価値の較差を縮小するための選挙区割りの改定が順次行われたことにより，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差が上記のとおり縮小したものである。加えて，本件選挙が施行された時点において，平成３２年以降１０年ごとに行われる国勢調査の結果に基づく各都道府県への定数配分をアダムズ方式により行うことによって１人別枠方式の下における定数配分の影響を完全に解消させる立法措置が講じられていたものである。このような立法措置の内容やその結果縮小した較差の状況を考慮すると，本件選挙において，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数とアダムズ方式により各都道府県の定数配分をした場合に配分されることとなる定数を異にする都道府県が存在していることをもって，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するものとなるということはできない。以上の事情を総合的に考慮すれば，本件区割規定は，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずることを求めた平成２３年大法廷判決以降の各大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものであり，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつ，新たな定数配分の方式をどの時点から議員定数の配分に反映させるかという点も含めて，国会において考慮することができる諸要素を踏まえた上で定められたものということができ，本件選挙当時においては，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたということができる。そうすると，平成２８年改正法及び平成２９年改正法による選挙区割りの改定等は，国会の裁量権の行使として合理性を有するというべきであり，平成２７年大法廷判決が平成２６年選挙当時の選挙区割りについて判示した憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は，平成２９年改正法による改正後の平成２８年改正法によって解消されたものと評価することができる。
(3)したがって，本件選挙当時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできず，本件区割規定が憲法１４条１項等に違反するものということはできない。なお，論旨は，本件選挙が憲法の保障する１人１票の原則による人口比例選挙に反して無効であるなどというが，所論に理由のないことは以上に述べたところから明らかである。また，前記３(1)と同様の判断枠組みを示した上で本件選挙区割りの憲法適合性を判断するなどした原判決について，上告理由としての理由の不備，食違いがあるということもできない。
４以上の次第であるから，本件区割規定が本件選挙当時憲法に違反していたということはできないとした原審の判断は，是認することができる。論旨はいずれも採用することができない。
よって，裁判官鬼丸かおる，同山本庸幸の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官林景一，同宮崎裕子の各意見がある。
裁判官林景一の意見は次のとおりである。
私は，以下に述べるように，なお残る「ほぼ２倍」もの選挙区間の人口の最大較差及び本判決の中長期的な影響について懸念するところがあって，本件選挙区割りを合憲状態にあると判断する点において多数意見に賛同しかねる。ただ，累次の大法廷判決を受けて国会が行った是正努力の結果，不合理な制度の解消と較差の縮小について，漸次的とはいえ相当な前進がみられると評価できることから，結論として，本件区割規定は合憲であるとの多数意見に同調するものである。１(1)多数意見は，投票価値の平等原則と国会の裁量に係る累次の大法廷判決の判断枠組みを忠実に踏まえたものといえようが，私は，本件選挙に関し，「ほぼ２倍」ともいうべき選挙区間の最大較差が残る結果について合憲状態にあると評価することには与し得ない。それは，平成２７年大法廷判決が（１人別枠方式が解消していないからとはいえ）違憲状態であると断じた平成２６年選挙における最大較差が２．１２９倍であったところ，本件選挙における最大較差は，それをわずか０．１５下回っただけの１．９７９倍であったのに，本件選挙につき合憲状態にあると宣言することは，投票価値の平等という観点から考えた場合，素直に理解しにくいからである。


(2)国政選挙における投票価値の平等に関する合憲性判断に当たっての累次の大法廷判決の判断枠組みは，選挙制度の仕組みが投票価値の平等の要請との関係から国会に与えられた裁量権の限界を超えて是認することができない場合に憲法に違反するというものであり，較差の数値自体で判断しているものではない。そのような意味で，「ほぼ２倍」という較差自体を問題とするのは的外れであるという指摘があるかもしれない。しかしながら，およそ投票価値の平等原則との関係において選挙制度の合憲性を判断するものである以上，投票価値の客観的測定値である較差の数値と切り離して適切に評価することはできないと思う（もっとも，多数意見も，合憲状態であるという判断を下す上で，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとした旧区画審設置法３条１項が「投票価値の平等に配慮した合理的な基準」であると評価した平成２３年大法廷判決を出発点とするものであり，本件選挙における最大較差が２倍未満という数値であったということは，判断要素として念頭にあるように思われる。）。そして，その数値の評価に当たって，投票価値の間に２倍もの格差があって，なお不平等にあらずというのは，常識に反するように思うのである。また，最大較差２倍をめぐる上下０．１倍といったレベルの差異が有意なものであると考えることもできない。２倍未満とはいうものの「ほぼ２倍」といえる１．９７９倍の最大較差は，２倍超よりは良いということではあっても，その数値自体（いわば「静態的」数値）が，投票価値の平等原則との関係で，同原則が許容する範囲内，すなわち合憲状態にあると断ずることができる理論的根拠はない。本件選挙区割りのように，最大較差が２倍程度であれば，その不合理性が明白でない限り，国会の広範な裁量の範囲内にあるとして許容されるという考えもあり得るが，私の観点からは，それは，結局，２倍程度の較差を許容の範囲内とすることを前提とするものであって，理論的根拠はなく，平等原則を軽視するものといわざるを得ない。(3)以上のようなことから，私は，本件選挙については，較差縮小に向けて相当な改善があったとはいえ，やはり「ほぼ２倍」もの大きな較差を生んでいる以上，その選挙制度は，どこかに不合理があるという評価とならざるを得ないと考えるものであり，多数意見のように，本件選挙に係る選挙制度が違憲状態を脱して合憲状態にあるとみることはできないのである。
(4)投票価値の平等原則と較差の関係については，当該選挙の最大較差が約２倍か約３倍かという差はあるが，平成２８年の参議院議員選挙に関する最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁における意見で私が述べたところ（２(1)及び(2)）が，やはり国民の代表たる衆議院議員を選出する本件選挙についても基本的に妥当するので，これを引用する。その上で，私は，１人１票の原則とは，国民１人１人が１票を投じることができるというだけではなく，各１票の価値が，財産，地位等によって差別されてはならないという投票価値の平等原則に通ずるものであり，その差別の禁止は，居住地による差別をも含んでおり，これは厳格に考えるべきものであるという点を補足したい。つまり，地理的，歴史的，社会的といった，選挙制度の構築に当たって国会が考慮することのある他の諸要素は，それ自体が憲法上の要求でない以上，投票価値の平等原則の下位に立つものであり，よほど合理的な理由がない限り，そしてそのことが明確に説明されない限り，投票価値の平等が優先的に尊重されなければならないと考える。
(5)なお，国際的にみると，諸国家の成り立ちが様々であるため，単純な比較は容易でないが，投票価値のできる限りの平等化を目指すというのが国際潮流であって，その観点からも，できるだけ較差を縮小する方向を志向すべきであるとはいえよう。上記で引用した中にもあるように，我が国が議会政治の見本としてきており，小選挙区制を導入する際にもモデルとして念頭にあった英国の場合，法改正によって，原則５％以内の偏差，すなわち最大較差で１．１倍相当に制限する区割制度を構築しようとしていることが一つの参考にはなろう。もっとも，英国では，①全てが小選挙区で争われる下院の議席総数が，我が国衆議院の小選挙区議席総数の２倍以上の６００議席（改正後）あり，②その６００議席は，島嶼部の例外４議席を除いて，まず連合王国を構成するイングランド，スコットランド，ウェールズ，北アイルランドという四つの地域に人口比例的に配分され，このうち，イングランドに配分される約５００議席については，更にその下にある九つの地域にやはり人口比例的に再配分される。つまり，単純化していえば，６００近い議席を１２の配分基盤に配分することとなり，各配分基盤は１８ないし８１もの選挙区を有するため，選挙区間の偏差調整についての柔軟性がかなりあるといえる。英国については，こうした事情もあることから，我が国にはあまり参考にならないという見方もあり得ようが，逆に，まさにそうした点も含めて参考になるという見方もあり得よう。