(ｱ)「噛み合う」は，「歯車などで，双方の凹凸の部分がぴったりと組み合わさる」（甲１０）という意味と解される。そして，「装身具用連結金具」の考案に関する引用文献１（乙１４，３１）において，「係合片６，８の係合のための形状も直線的な波形のみならず曲線的な波形，波形と周方向の線との組み合わせ，その他両者が噛み合う形状であれば特に限定されるものではない。」（【考案の詳細な説明】中の【００１１】）と記載されていること，「装身具用留金」の発明に関する特開平１０－１７９２１９号公報（乙１５）において，「前記凸部及び前記凹部は，相互に噛み合う鍵状の形状であることを特徴とする」（特許請求の範囲の【請求項３】）発明が開示され，「これらの凸部及び凹部は，相互に噛み合う鍵状の形状とされている。」（【発明の詳細な説明】中の【００１０】）と記載されていること，「装身具用止め具」の発明に関する特許第５３９８３８６号公報（乙２１）において，「また，本体３の長手方向の端部には，第２連結部材２の挿入部２ａを挿入するための挿入凹部３ｂを切り欠き，この挿入凹部３ｂ内には，上記第２連結部材２を挿入したときに，その係合溝２ｃにかみ合う係合突起３ｃを形成している。」（【発明の詳細な説明】中の【００１４】）と記載されていること，マグネットタイプのアクセサリーの留め金具を紹介するアクセサリー会社のウェブサイト（乙１６）において，「マグネットの付いている面に凹凸があり，使用中は凹凸が噛み合うため外れにくい仕様になっています。」との説明がされていることなどからすると，本件発明の属する技術分野である装飾品の「留め具」において，「噛み合う」という用語は，通常，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態を示しているものと解することができる。
(ｲ)本件明細書には，上記ア(ｳ)で指摘したとおり，「噛み合う」という用語について，噛合いの構造や形態について明確な規定はなく，上記一般的意義と別異に解する理由はない。同明細書における「ホルダー受けである前記の係止部材４は，鰐口クリップ３と略同径の円柱形状又は円筒形状を持っている。・・・第５図に示すように，鰐口クリップ３が閉じて係止部材４と噛み合ったときには，１対の顎部材６の上記止め部１４が，ネック部１５に食い込む。」との記載も，上記の「噛み合う」についての解釈と矛盾しない。確かに，実施例１～４における「噛合い」の状態を示した第５図～第７図，第９図では，顎部材６の上下端の止め部１４とネック部１５やＳ極磁石１６が完全に接した状態で記載されていないが，磁力によって完全に接しているはずのＮ極磁石１０とＳ極磁石１６についても，同じように接しない形で記載されていることからすれば，各図面は各部位の位置関係を概略的に示したものにすぎないというべきであるし，少なくとも，上記第５図についての説明等と併せ読めば，止め部１４とネック部１５やＳ極磁石１６との間に明白な隙間がある状態が「噛合い状態」に含まれることを前提とした記載とみることはできない。
(ｳ)被控訴人製品への当てはめ
被控訴人Ｙ作成の「早期審査に関する事情説明書」（乙８）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人製品は，別紙４「被控訴人製品の動作図」に記載のとおり，被控訴人製品を用いたネックレス等を着ける場合は，同別紙の１－①図，２－①図，３の動作を行い，外す場合は，同別紙の３，４，５の動作を行うものであることが認められる。
そして，磁石同士が吸着した後，部材ア及び部材イの開口部を閉じることにより装着が終了した時点での留め具の内部の構造は，同別紙の２－ａ図のとおりであり，部材ア及び部材イは，部材エとは接触していない。その状態では，部材ウの中に部材エが完全に収まっており（嵌入しており），部材ウ及び部材エは，それぞれの内部の磁石の吸着によって固定されているにすぎない。したがって，ホルダーである部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カと，ホルダー受けである部材エとが「噛合わせて係止」した状態とはいえない。
(ｴ)小括
以上によれば，被控訴人製品は，構成要件Ｂを充足しない。
ウ「正しい噛合い位置」（構成要件Ｃ）
(ｱ)本件明細書には，上記ア(ｲ)で指摘した点に加え，次のような記載がある。
【発明の開示】
・・・更に本発明の目的は，１対の係止用部材の正しい係止位置へのロケーションが信号音の発生により確認できるようにすることである・・・吸着部材は，上記ガイド作用に加え，互いに吸着した際に「カチッ」と言う接合音を発する。従って，この接合音を信号音として，ホルダーとホルダー受けとが正しい係止位置にロケーションされたことを確認できる。その結果，小さな部材であるホルダーとホルダー受けとを目視により正しい噛合い位置にロケーションさせ係止させる必要がない。従って，例えばネックレスのように装着者の首の後ろで留め具を係止させる装飾品の場合も含めて，装飾品の留め具の係止が簡単かつ容易で，しかも確実である。
装飾品がネックレスである場合における第１発明の留め具と前記特許文献２の係止具との比較においても，後者が，雄部材と雌部材を「手探りで正しい係止位置にロケーションさせる」必要があるのに対して，前者は，ホルダーとホルダー受けとを「手探りで大まかに近接位置させる」だけで良い。これに加えて前者は「係止ＯＫ」を意味する信号音を発するので，両者の使い勝手の良さには大きな差がある。
・・・
【発明を実施するための最良の形態】
・・・
〔吸着部材と指示部材〕
・・・
ホルダーとホルダー受けとにおける吸着部材の設定部位としては，これらのホルダーとホルダー受けとを正しい噛合い位置に誘導することができる適正な部位が選ばれる。このような部位は，ホルダーとホルダー受けとの形状や噛合い形態等によって種々に変わるので，一律に規定することは困難である。
【実施例】
〔実施例１〕
・・・
（実施例１の作用）
以上のように構成された実施例１のネックレスの留め具１は，次のように使用される。
即ち，ネックレスの装着時において，片手には鰐口クリップ３を，他の片手には係止部材４をそれぞれ把持して首の後ろへ回し，その位置で両者を大まかに近接位置させる。


この時，鰐口クリップ３を把持した方の片手を用いて１対の顎部材６のハンドル部分（後端部）を閉じる方向へ回動させると，バネ７の付勢力に抗して鰐口クリップ３が第３図に示す開口状態となる。同時に，リンクアーム１３の作用により支持部材８が鰐口クリップ３の開口部側へ押し出される結果，支持部材８の先端に固定したＮ極磁石１０が鰐口クリップ３の開口部から突出する。従って，支持部材８先端のＮ極磁石１０と係止部材４先端のＳ極磁石１６とが互いに吸着されて結合する。この結合動作により，鰐口クリップ３と係止部材４とは第５図に示す正しい噛合い位置に自動的にガイドされ，ロケーションされる。しかも，Ｎ極磁石１０とＳ極磁石１６が同じ円板形状であるため，上記のロケーションは極めて正確に行われる。鰐口クリップ３と係止部材４とが正しい噛合い位置にロケーションされたことは，Ｎ極磁石１０とＳ極磁石１６との吸着時に発生する「カチッ」と言う信号音（磁石同志の衝突音）により，容易に確認することができる。信号音を確認した後に，鰐口クリップ３のハンドル部分を回動させていた手の力を緩める。すると，第５図に示すように，バネ７の付勢力によって鰐口クリップ３が閉口状態に戻り，その際に係止部材４の先端部分が支持部材８と共に鰐口クリップ３の内部に引き込まれる。その結果，係止部材４のネック部１５に対して１対の顎部材６の止め部１４が噛合う。これによって，目視しなくても，ネックレスの鎖状部の端部間が簡単かつ確実に係止される。
ネックレスを外す時は，係止状態にある鰐口クリップ３と係止部材４を各一方の手で把持し，上記と同様に鰐口クリップ３を把持した方の片手を用いて鰐口クリップ３を開口状態とした上で，Ｎ極磁石１０とＳ極磁石１６との吸着力に抗して，鰐口クリップ３と係止部材４とを引き離せば良い。換言すれば，バネ７の付勢力に抗して鰐口クリップ３を開口させる操作を行わない限り，留め具１の係止状態は解除されない。
〔実施例２〕
・・・
本実施例において，上記の点以外の構成及び作用・効果は，実施例１の場合と同様である。
〔実施例３〕
・・・
本実施例において，上記の点以外の構成及び作用・効果は，実施例１の場合と同様である。
〔実施例４〕
・・・
本実施例において，上記の点以外の構成及び作用・効果は，実施例１の場合と同様である。
【産業上の利用可能性】
本発明によって，１対の係止用部材が目視によらなくても相互に正しい係止位置にガイドされロケーションされる鎖状装飾品の留め具が提供される。(ｲ)以上によれば，本件発明における「正しい噛合い位置」とは，ホルダーとホルダー受けにおける吸着部材同士が吸着した際に音が発生する際のそれぞれの位置のことを指すというべきである。そして，本件発明が，「正しい噛合い位置」にガイドされた後，そのまま手の力を緩めて鰐口クリップを閉じることによって，ホルダーとホルダー受けを噛み合わせることを予定していることからすると，「正しい噛合い位置」において，ホルダーとホルダー受けとが噛み合っていることを要するものというべきである。
(ｳ)被控訴人製品についての当てはめ
上記イ(ｳ)で述べた被控訴人製品の動作からすると，被控訴人製品は，「ホルダー受け」に該当する部材エにある磁石が部材ウの中にある磁石と吸着する構成であるから，磁石同士が吸着している状態（同別紙の２－①図）が「正しい噛合い位置」に該当することになる。そして，この状態では，部材エは，部材ウの中に完全に収納された（嵌入した）状態にあり，部材ア及び部材イとは接触していない。また，部材ア及び部材イの開口部を閉じることにより装着が終了した時点での留め具の内部の構造は，同別紙の２－ａ図のとおりであり，部材ア及び部材イは，部材エとは接触していない。このように，部材ウの中に部材エが完全に収まっている（嵌入している）状態においては，部材ウ及び部材エは，それぞれの内部の磁石の吸着によって固定されており，ホルダーである部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カと，ホルダー受けである部材エとが「噛合わせて係止」した状態とはいえない。なお，部材ア及び部材イの開口部を閉じたまま，部材ウから部材エを抜き出した場合の状態は，「正しい噛合い位置」とはいえないものの，一応，同別紙の２－ｂ図のとおり，部材ア及び部材イの先端の略Ｌ字型部分が部材エの円柱肩部分に当たる段差部に引っ掛かることにより，部材エが部材ア及び部材イから抜け出ない状態となっている。しかしながら，上記円柱肩部分の断面図は略Ｌ字型であり，それ自体には両端と比較して凹んでいる部分は存在しないから，部材ア及び部材イの先端の略Ｌ字型部分が部材エの円柱肩部分に当たる段差部に引っ掛かることにより，部材エが部材ア及び部材イから抜け出ないとしても，その係止が凹凸部分の「噛み合う」状態によるものとはいえない。
(ｴ)控訴人の主張に対する判断
この点，控訴人は，本件発明に係る留め具において，ホルダーにおける１対の顎部材がホルダー受けに「噛み合う」とは，ホルダーがホルダー受けを「隙間なく噛む」ことではなく，ホルダー受けが抜けなければよいと主張する。しかしながら，かかる解釈は，当業者における「噛み合う」という用語の一般的な理解に反するし，かかる解釈を裏付けるような記載が本件明細書にないことは，上記イで述べたとおりであるから，採用できない。
(ｵ)小括
したがって，被控訴人製品は，構成要件Ｃを充足しない。
(2)結語
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がない。
第６結論
以上の次第であって，控訴人の請求はいずれも理由がなく，これと結論を同じくする原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭
（別紙１）
物件目録
商品名    「マグ・キュート」
（別紙２）
被控訴人製品の製品番号目録
（各被控訴人が製造又は販売する製品番号の対応）
被控訴人Ｙ製品番号被控訴人石福ジュエリー製品番号
（ロジュームメッキ・金メッ
キ）ロジュームメッキ    金メッキ
1ＭＡＧ－ＣＲ３０２    ＳＣＲ－３３０ＲＳＣＲ－３３０Ｇ


主             文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ金４４５６万５０３６円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｃに対し，金８３２５万００５１円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｄに対し，金３１０９万８５３９円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｅ及び同Ｆに対し，それぞれ金１５５４万９２６９円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，海岸から約１００ｍの距離にあった被告の女川支店（以下「被告女川支店」という。別紙「被告女川支店付近鳥瞰写真」〔乙２５の３〕参照）に勤務中，平成２３年３月１１日午後２時４６分に発生した東北地方太平洋沖地震（以下，同地震を「本件地震」といい，同地震による被災を「東日本大震災」という。）による津波に流されて死亡し，又は行方不明となった被災行員及び派遣スタッフ合計１２名のうち，３名の遺族である原告らが，①本件地震発生前の被告の安全教育や避難訓練等が不十分であったほか，被告作成の災害等緊急時対応プラン（以下「災害対応プラン」という。）においても「支店屋上」を避難場所に追加すべきでなかったのに追加するという安全配慮義務違反があった上，②本件地震発生後においても，被告女川支店の支店長が，歩いて約３分半の距離にある宮城県牡鹿郡女川町(以下｢女川町｣という｡)の指定避難場所のある堀切山（秀工堂階段上）へ避難するのではなく，被告女川支店の屋上(以下｢本件屋上｣という｡)へ避難するという誤った指示・判断をし，さらに，③本件屋上へ避難した後，大津波警報の内容等に応じてより高所に避難することのできる堀切山へ避難場所を変更すべき注意義務があったのにこれを怠った，④これらの被告の安全配慮義務違反により上記３名が死亡した旨主張して，被告に対し，安全配慮義務違反の債務不履行又は不法行為（民法７０９条，７１５条１項）による損害賠償請求権に基づき，上記３名から相続した各損害賠償金及びその遅延損害金の支払を求めたという事案である。その中心的争点は，①被告の安全配慮義務違反の債務不履行責任又は不法行為責任（民法７０９条，７１５条１項）の有無，②上記３名の損害額（原告らの相続額）である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は括弧書きで摘示した証拠等により認めることができる。
(1)被告による被告女川支店の設置等
ア被告は，仙台市に本店を置く地方銀行であり，本件地震が発生した平成２３年３月１１日当時，女川町鷲神浜字鷲神ａ番地ｂに被告女川支店を設置していた。
イ本件地震発生当時の被告女川支店には，支店長であるＧ（以下「Ｇ支店長」という。ただし，本件地震発生当時は外出中であった。）を筆頭に，行員であるＨ（以下「亡Ｈ」という。）及びＩ（以下「亡Ｉ」という。）と，七十七スタッフサービス株式会社からの派遣スタッフであるＪ（以下「亡Ｊ」という。）のほか，１０名の行員ら（総勢１４名）が勤務していた(以下，派遣スタッフも含めて｢行員ら｣ということがある｡)。(2)被災行員ら１２名の津波被災による死亡・行方不明平成２３年３月１１日午後２時４６分，宮城県沖などを震源とするマグニチュード９．０の本件地震が発生し(以下，マグニチュードを｢Ｍ｣と表記することがある。)，女川町の最大震度は６弱であったが，同地震後に発生した大津波（被告女川支店付近の津波の高さは，海抜約２０ｍ）により，出勤していた前記１４名の被告女川支店行員らのうち，子供が心配で自宅に帰ったＫ（派遣スタッフ）（以下「Ｋ」という。）と，津波に流されながらも助かったＬ行員（以下「Ｌ行員」という。）を除く１２名の行員ら全員が津波に流されて死亡し，又は行方不明となった（以下，被災した行員ら１２名全員を「被災行員ら１２名」といい，そのうち遺族が本件訴訟を提起している亡Ｈ，亡Ｉ及び亡Ｊを「本件被災行員ら３名」という。）。(3)原告らによる本件被災行員ら３名の相続（弁論の全趣旨）ア原告Ａ及び同Ｂは，子である亡Ｈ（当時２５歳）の死亡により同人の権利義務を各２分の１の割合で相続した。
イ原告Ｃは，子である亡Ｉ（当時５４歳）の死亡により同人の権利義務を相続した。
ウ原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは，亡Ｊ（当時４７歳）の死亡（行方不明であり，平成２４年５月３０日付けで死亡届出受理）によりその権利義務を，夫である原告Ｄにおいて２分の１の割合で，子である原告Ｅ及び同Ｆにおいて各４分の１の割合で，それぞれ相続した。
３（原告らの主張）
(1)被告の本件被災行員ら３名に対する安全配慮義務の存在被告は，労働契約を締結している社員である亡Ｈ及び亡Ｉに対しては労働契約に付随する信義則上の義務として（労働契約法５条），また七十七スタッフサービス株式会社と労働者派遣契約を締結して被告女川支店に派遣されて勤務していた亡Ｊに対しては業務上の指揮命令権を行使してその労務を管理していたことにより，労働契約法５条の類推適用又は一般不法行為法上の義務としての安全配慮義務，すなわち業務遂行のために設置すべき場所，施設若しくは器具等の設置管理又は使用者若しくは上司の指示の下に遂行する業務の管理に当たって，労働者の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務を負っていた。
この場合の安全配慮義務は，労働契約法５条又はその類推適用に基づく日常的で規範的な義務であるから，同義務を課すためには，津波により被告女川支店の労働者の生命及び身体に危険が及ぶことの抽象的な危険性が存在していれば足り，本件屋上を超えるような津波に襲われる危険性といった個別具体的な危険性が存在していることを要しない。安全配慮義務の前提となる予見可能性は，使用者が当該具体的な事故発生を現実に予見していたことではなく，諸事情を総合して事故発生の客観的な予測性があったかどうか，あるいはあったとみるべきであるかどうかという規範的な概念である。
(2)本件地震発生前の安全配慮義務違反


ア立地の特殊性に合わせた店舗の設計義務違反
上記安全配慮義務の具体的内容として，本件地震発生前においては，被告女川支店が海（女川湾）から直線距離にして約１００ｍの近距離に位置し，その女川湾がリアス式海岸の凹部であるという特殊な地形にあることに照らせば，被告がその女川湾の海岸近くに支店を設置し，これを運営維持するに当たっては，上記立地の特殊性に合わせた店舗の高さに係る設計をすべきであったのに，塔屋も含めてわずか約１３ｍの高さにすぎない被告女川支店の店舗を設計し，上記の特殊な立地に応じた店舗の設計義務に違反した。
イ安全教育を施した者を管理責任者とする配置義務の違反被告は，津波対策について十分な安全教育を施した者を管理責任者として配置すべき義務があったのに，津波対策についてＧ支店長に十分な安全教育を施さずに同人を被告女川支店の管理責任者として配置し，上記の適切な管理責任者配置義務に違反した。
ウ避難訓練等実施義務の違反
被告は，日頃から業務時間中に発生する可能性のある災害に対する避難措置として，適切かつ妥当な方法及び手順を行員らに周知徹底した上，実際にもその避難方法及び手順に従って業務時間中に避難訓練を実施すべき義務があったにもかかわらず，上記の周知徹底義務を怠った上，業務時間中に指定避難場所のある堀切山への避難訓練を実施せず，避難訓練実施義務に違反した。
エ災害対応プ   ランの平成２１年の改正において「支店   屋上」を避難場所
に追加したことの誤り
人命最優先の観点からは，より早く，より高い場所へ避難することが津波対策の鉄則であるから，被告が平成２１年１０月に災害対応プランを改正するに当たっては，津波対策の避難場所として，従前よりも低い場所を避難場所として新たに追加すべきではなかった。特に内閣府の津波避難ビル等に係るガイドライン検討会・内閣府政策統括官（防災担当）が平成１７年６月に作成した「津波避難ビル等に係るガイドライン」(以下｢内閣府津波避難ビルガイドライン｣ということがある｡甲３１の１及び２)によれば，想定される浸水深が３ｍの場合は４階建て以上のＲＣ又はＳＲＣ構造の施設を津波避難ビルとすることが要求されているところ，宮城県防災会議地震対策等専門部会が平   成１６年３月に公   表した「宮城県地震被   害想定調査に関する報告書」(以下｢宮城県地震被害想定調査に関する報告書｣という｡甲２９，乙１３の１～４）によれば，被告女川支店の所在地には５．９ｍの高さの津波の来襲が想定されていたから，２階建ての被告女川支店の建物(以下｢本件建物｣という｡)は津波避難ビルとしての適格性を欠いていた。それにもかかわらず，被告は，本件屋上を避難場所として追加した。その結果，Ｇ支店長がその災害対応プランに従って本件屋上を避難先として選択し，今回の悲惨な結果を招いたと考えられるから，被告が「支店屋上」を避難場所に追加したことは，安全配慮義務違反に当たる。(3)本件地震発生後の安全配慮義務違反
ア情報収集義務違反
上記安全配慮義務の具体的内容として，本件地震発生後において，Ｇ支店長としては，テレビやラジオなどのほか，自らも海の沖の様子をうかがう見張りを立てるなどして，絶えず，迅速に，より多くの情報を収集する義務があったのに，これらを怠った。
イ最初から堀切山へ避難すべき義務の違反
Ｇ支店長としては，①最大震度６弱の地震が約３分間にわたって継続した超巨大地震が発生したこと，②防災行政無線においても「大津波警報が発令されましたので，至急高台に避難してください。」との放送が繰り返されていたこと（甲２３），③Ｌ行員が聞いていた東北放送株式会社のラジオにおいては，津波の高さを６ｍと伝えつつも，場所によってはそれ以上の高さになることがある旨を放送しており，女川湾の特殊な地形に照らせば６ｍ以上の津波が予想されたこと，④女川町は堀切山を指定避難場所と指定しており，被告女川支店の行員らが携帯していた災害時連絡カードにも指定避難場所欄に「堀切山」が明記されていたことなどを総合すれば，最初から女川町の指定避難場所である堀切山へ避難すべき義務があった（別紙「被告女川支店付近鳥瞰写真」参照）。
そうであるのに，Ｇ支店長は，それを怠り，２階屋上まで約１０ｍ（塔屋を含めても約１３ｍ）の高さしかなく，それ以上の高さへの避難が不可能な本件屋上への避難が安全であると漫然と信じ，部下の行員らに対し，本件屋上への避難を指示するという誤った判断をした。
ウ被告本店の本件屋上避難の黙認
被告の本店（以下「被告本店」という。）においても，本件屋上に避難したというＧ支店長による上記連絡を受けながら，それを漫然と黙認したから，同様に安全配慮義務に違反している。
エ途中で避難場所を本件屋上から堀切山へ変更すべき義務の違反Ｇ支店長は，本件屋上への避難後も，防災行政無線から大津波警報が発せられ，至急高台に避難するようにとの放送が繰り返されていたのを耳にし，また，テレビやラジオからの情報も，携帯電話などを通じて得ることができたのであるから，避難場所を本件屋上から，徒歩約３分半の距離にある女川町の指定避難場所である堀切山（別紙「被告女川支店付近鳥瞰写真」参照）へと変更すべき義務があったのに，これを怠り，漫然と同屋上に残った。
(4)被告の債務不履行責任又は不法行為責任
被告（Ｇ支店長も含む。）の上記(2)及び(3)の安全配慮義務違反の結果，本件屋上に避難した１３名の被告女川支店行員らのうち，津波に流されながらも助かったＬ行員を除く被災行員ら１２名（本件被災行員ら３名を含む。）が平成２３年３月１１日午後３時３０分過ぎに津波に流されて死亡し，又は行方不明となった。
したがって，被告は，安全配慮義務違反の債務不履行責任又は不法行為責任（民法７０９条，７１５条１項）に基づき，死亡した本件被災行員ら３名の損害賠償請求権を相続した原告らに対し，損害金の支払義務がある。(5)本件被災行員ら３名の損害額（原告らの相続額）
ア亡Ｈ関係の損害
(ｱ)逸失利益                                 ６７５３万４４１３円646万0200   円(賃金センサス平成23年第   1巻第1   表の男性大学卒の平均賃金)×(1－0.4〔結婚約束をしていたので一家の支柱としたときの生活費割合〕)×17.4232（就労可能年数42年のライプニッツ係数）＝6753
万4413円


(ｲ)死亡慰謝料                                       ２２００万円(ｳ)葬儀費用                                           １５０万円(ｴ)(ｱ)～(ｳ)の合計額                         ９１０３万４４１３円(ｵ)既払金控除後の損害額                     ８１０３万００７３円9103万4413   円－既払金1000万   4340円＝8103万   0073円(ｶ)弁護士費用                                         ８１０万円(ｷ)合計（(ｵ)＋(ｶ)）                         ８９１３万００７３円(ｸ)原告Ａ及び同Ｂの相続額     各４４５６万５０３６円
イ亡Ｉ関係の損害
(ｱ)逸失利益                                 ５０１７万０３６１円635万7221   円(平成22年度年収〔甲   59〕)×(1－0.3〔母と妹を扶養していたので一家の支柱とみたときの生活費割合〕)×11.2741（就労可能年数13年よりも長い平均余命の   2分の1   である17年のライプニッツ係数）＝5017万0361   円
(ｲ)死亡慰謝料                                       ２８００万円(ｳ)葬儀費用                                           １５０万円(ｴ)(ｱ)～(ｳ)の合計額                         ７９６７万０３６１円(ｵ)既払金控除後の損害額                     ７５６９万００５１円7967万0361   円－既払金398万   0310円＝7569万   0051円(ｶ)弁護士費用                                         ７５６万円(ｷ)合計（(ｵ)＋(ｶ)）                         ８３２５万００５１円(ｸ)原告Ｃの相続額                     ８３２５万００５１円
ウ亡Ｊ関係の損害
(ｱ)逸失利益                                 ３１０４万７０７８円355万9000   円(賃金センサス平成23年第   1巻第1   表の女性学歴計の平均賃金)×(1－0.3〔有職の主婦の生活費割合〕)×12.4622（就労可能年数20年のライプニッツ係数）＝3104   万7078円(ｲ)死亡慰謝料                                       ２４００万円(ｳ)葬儀費用                                           １５０万円(ｴ)(ｱ)～(ｳ)の合計額                         ５６５４万７０７８円(ｵ)弁護士費用                                         ５６５万円(ｶ)合計（(ｴ)＋(ｵ)）                         ６２１９万７０７８円(ｷ)原告Ｄの相続額（２分の１）         ３１０９万８５３９円
(ｸ)原告Ｅ及び同Ｆの相続額（各４分の１）
各１５５４万９２６９円
よって，原告らは，民法４１５条の債務不履行による損害賠償請求権，又は民法７１５条１項若しくは７０９条の不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告に対し，原告Ａ及び同Ｂにおいては各４４５６万５０３６円，同Ｃにおいては８３２５万００５１円，同Ｄにおいては３１０９万８５３９円，同Ｅ及び同Ｆにおいては各１５５４万９２６９円及びこれらに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
４（被告の反論）
(1)被告の本件被災行員ら３名に対する安全配慮義務の存在に対して否認ないし争う。
(2)被告の安全配慮義務違反に対して
本件屋上がその高さを超   すような津波に襲われるこ   との危険性については，以下のとおり，その予   見が不可能であったから   ，その余の点について検討するまでもなく，被告   には安全配慮義務違反が   存在せず，損害賠償責任が生じない。
ア本件地   震発生前においては，本件   屋上の高さを超すよう   な津波の発生を予見することが不可能であった（乙４７）。
(ｱ)すなわち，まず，地震の規模は津波の規模に影響を与え   るが，宮城県沖においてＭ９．０の本件地震規模の地震が発生すること自体を予見することができなかった。例えば，「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」においては，地震による被害想定調査を行う上で，宮城県沖の最大級の地震として想定した地震は，Ｍ８．０程度であった。(ｲ)また，女川町に   １０ｍ超の津波が到   達することも予見する   ことができなかった。すなわち，①記録上，過去に女川町に到達した津波をみても，昭和３５年５月２３日発生のチリ地震の際に発生した津波の高さ約４．３ｍが最大であった。また，②想定される津波についても，前記「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」においては，国の地震調査研究推進本部が宮城県沖で発生することがあり得ると予想している地震によって予測される女川町の津波の高さが，最高でも５．３ｍ～５．９ｍとされていた。女川町の津波が他の三陸海岸（リアス式海岸）の町村のそれと比較して高かったという実績もなかった。
イまた，本件   地震発生後の情報を踏ま   えても，Ｇ支店長による避難場所の選択時点（午後３時頃まで）   において，女川町に１０ｍを超   す津波が到達することの予見可能性はなかった。
気象庁は，本件地震発生当   時，地震の規模を誤り，   低い津波予想を発表していた。すなわち   ，気象庁は，本件   地震発生直後である午   後２時４９分に，Ｍ７．９と発   表した。その後，   気象庁は，午後４時に   Ｍ８．４へ，同日午後５時３０   分にはＭ８．８へ   ，同月１３日午後０時   ５５分にはＭ９．０へと，３回   にわたって修正し   た。このように，地震   の規模を過小評価していたとい   う事情等もあった   ため，気象庁は，津波   情報についても，本件地震の発   生直後の午後２時   ５０分には，宮城県沿   岸部への津波到達予想時刻を午   後３時，予想され   る津波の高さを６ｍと   発表していた。そして，津波の   到達予想時刻であ   る午後３時頃までに発   表されていた情報は当該情報の   みであり，それま   で気象庁の発表よりも   高い津波が女川町にきたことも   なかったから，本   件地震発生後の情報を   踏まえても，被告女川支店の行   員らが避難場所の   選択をしなければなら   なかった午後３時（津波到達予   想時刻）までの時   点において，女川町に   １０ｍを超す津波が到達することについての予見可能性はなかった。
(3)本件地震発生前の安全配慮義務違反に対して
ア立地の特殊性に合わせた店舗の設計義務違反に対して否認し，争う。被告としては，そもそも津波を想定して十分な高さの建物を建築する義務を負っていない。


イ安全教育を施した者を管理責任者とする配置義務の違反に対して否認し，争う。
ウ避難訓練等実施義務の違反に対して
否認し，争う。
(ｱ)被告は，地震等の災   害発生やシステム障害等を   想定して，少なくとも年に１回，被告本店   各部及び各支店に   おいて，防災体制の確   認及び通信機器等の操作訓練等を実施していた。
(ｲ)また，被告は，災害対応プ   ランの制定後である平成１３年４月以   降は，「緊急時の通信手段」や「就業時間外に災害等が発生した場合の対応」等，随時，災害対応プランの   見直しを行い，その都度，通達   を本店の各部及び全ての支店宛てに発   し，その周知を徹底するなど，   防災意識の高揚を図ってきた。特に，   避難場所については随時周知徹   底しており，被告女川支店では，期初   の会議の場や朝礼等において，   避難場所が堀切山又は支店屋上であることを周知徹底していた。(ｳ)また，被告女川支店   は，平成１８年２月に，堀   切山の秀工堂階段上への避難訓練を実施しており，また   ，平成２２年２月にも，一部   の行員によって堀切山の秀工堂階段上への避難訓練を実施していた。エ災害対応プラ   ンの平成２１年の改正において「支店屋   上」を避難場所
に追加したことの誤りに対して
宮城県津波対策連絡協議会が平成１５年１２月付   けで作成した「宮   城県津波対策ガイドライン」(以下｢宮城県津波対策ガイドライン｣という｡)においては，３階建て以上（地域によっては２階建て以上）の鉄筋コンクリート構造又は鉄骨鉄筋コンクリート構造の建築物（避難ビル）等を一時的な避難場所として指定する旨を定めていた。そして，「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」においては，女川町における津波の最高水位は５．３ｍ～５．９ｍと予測されていたところ，本件建物の高さは，２階屋上までが約１０ｍ，３階の塔屋までが約１３．３５ｍであって，予想される津波の高さと比較しても十分な高さを有していた。そこで，被告は，平成２１年の災害対応プランの改正において，津波が発生したときの営業店の対応事項としては，「人命の安全確保を最優先に，顧客誘導を行うとともに，直ちに指定避難所または支店屋上等の安全な場所へ避難」するものと定めるとともに，本件屋上をも避難場所の１つとして追加した。
(4)本件地震発生後の安全配慮義務違反に対して
ア情報収集義務違反に対して
被告又はＧ支店長に情報収集義務違反はない。
イ最初から堀切山へ避難すべき義務の違反に対して気象庁は午後２時５０分，   宮城県沿岸部への津波到   達予想時刻は午後３時，予想される津波の高さは６ｍと発表していたから，Ｇ支店長以下，被告女川支店の行員ら   としては，午後３   時までに６ｍ以上の高   さのある場所に避難する必要があった。そして，その避難を完了すべき午後３時までの時点において，Ｇ支店長において，３階の塔屋を含めて約１３．３５ｍの高さを有する本件建物を超えるような津波が被告女川支店を襲うことを予見することは困難であった以上，最初から堀切山へ避難すべき義務はなく，いち早く避難することのできる本件屋上への避難を指示したことには合理性があり，緊迫した雰囲気の下で，これに異を唱える被告女川支店行員らも皆無であった。
ウ被告本店の本件屋上避難の黙認に対して
争う。被告本店には安全配慮義務違反がない。
エ途中で避難場所を本件屋上から堀切山へ変更すべき義務の違反に対してＧ支店長には，途中で避難場所を本件屋上から堀切山へと変更すべき義務がなかったから，当然にその違反もなかった。
予想される津波の高さ   を１０ｍ以上へと   修正する発表は，津波   が被告女川支店に到達した午後３時２０分頃   までの間，報道各局において   音声による報道がされておらず，ＮＨＫの   テレビ放送のテロップにより   画面上の表示がされたのみであった。震災   当時の混乱した状況下におい   て，渦中にいた当事者が，限られた時間及   び通信手段の中で報道されて   いた津波情報を，適時かつ網羅的・正確に   把握することは不可能であっ   た。実際に被告女川支店の行員らは，本件   屋上への避難後も津波情報を   収集していたが，当該修正情報を知ることができなかった。なお，仮に，当該修正情報を本件屋   上に避難した行員らが取得し   ていたとしても，取得した時点においては   宮城県沿岸部への津波の到達   予想時刻を既に過ぎており，かつ，石巻市   鮎川等の近隣の地域において   は既に津波が現実に観測されていたのであ   って，避難場所を変更した場   合には，その移動中に津波の被害に巻き込   まれる危険があったことを考   慮すれば，避難場所の変更は既に不可能で   あり，原告ら主張の堀切山へ   の避難場所の変更義務はなかった。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告ら主張の安全配慮義務違反をいずれも認めることができないから，被告には，原告らに対する安全配慮義務違反の債務不履行又は不法行為（民法７０９条，７１５条１項）による損害賠償責任がないものと判断する。以下における認定事実又は知見等は，各文章又は段落の冒頭又は末尾等に括弧書きで摘示した証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。１地震及び津波に関する一般的な知見や防災体制等
(1)地震現象
地球内部の高温の物質が海底の海嶺（海底山脈等）において地球の表面に湧き出し，厚さ数㎞～１００㎞の板状のプレート（海底）になり，１年間に数㎝の速さで両側に広がっている。その海のプレートが，陸地を形成している陸のプレートと衝突すると，海のプレートの密度の方が大きいため，陸のプレートの下に沈み込み，その沈み込むところに海溝ができる。地球の表面は，幾つかのプレートで覆われており，それぞれのプレートの境目が，海嶺や海溝に相当し，海のプレートが沈み込む地域において，長年蓄積していたひずみが一挙に解放されて巨大地震が発生する。
特に日本は，西側からのユーラシアプレート，北側からの北米プレート，南側からのフィリピン海プレート，東側からの太平洋プレートが集まっており，活断層と呼ばれるプレート内部の傷が日本国内の至るところにあって，陸地又は海底の浅い箇所を震源域とする地震（縦ずれ断層型〔正断層型，逆断層型〕，横ずれ断層型〔右ずれ型，左ずれ型〕）が頻発しているほか，陸側のユーラシアプレートに海側の太平洋プレート又はフィリピン海プレートが沈み込む日本海溝や南海トラフの深部において，プレート間の巨大地震が繰り返し発生している。海溝型地震においては，海側のプレートが陸側のプレートを毎年引きずり込みながらその下へ沈み込み（プレートの境界にはアスペリティという滑りにくい部分があり，その固着域でプレートが引きずり込まれる。），年々その応力（ひずみ）が蓄積し，そのひずみが耐えられなくなったときにプレート境界面（アスペリティ）が一気に滑り，陸側のプレートが跳ね上がって巨大地震及び津波を発生させる（甲３０，甲６３の２５頁，２６頁，乙４４）。
(2)津波現象


海底下で大きな地震が発生すると，断層運動により海底が隆起又は沈降するが，これに伴って海面が変動し，大きな波となって周囲に伝播する現象が津波である（甲３４の１，乙１７）。
津波に関しては，その他に，以下の点が指摘されている（甲３０，甲３４の１）。
ア津波は，海が深いほど速く伝わる性質があり，沖合いではジェット機に匹敵する速さで伝わるが，水深が浅くなるほど速度が遅くなるため，津波が陸地に近づくにつれ，後から来る津波が前の津波に追い付き，海面が高くなる。水深が浅いところで遅くなるといっても，オリンピックの短距離選手並みの速さで陸上に押し寄せてくるので，普通の人が走って逃げ切れるものではない。津波から命を守るためには，津波が海岸にやってくるのを見てから避難を始めたのでは間に合わない。海岸付近で地震の揺れを感じたら，又は津波警報が発表されたら，実際に津波が見えなくても，速やかに避難をする必要がある（乙１７，４９の４）。
イ津波は，海の波（波浪）とは異なり，海面全体が巨大な水の壁となって盛り上がる速い流れである。
ウ津波の第１波がいつも引き波で始まるとは限らない。平成１５年の十勝沖地震やスマトラ沖地震のように押し波から始まることもある（甲３０の２０頁以下，甲３４の１，乙１）。
エ建物などに被害を生じる地震による激しい揺れ（地震動）と，津波の発生は直接には関係しない。地震は固い岩盤に大きな力が作用して，破壊されることによって生じる現象であり，その岩盤破壊により地震波と地殻変動が起こる。地震波は地盤の揺れすなわち地震動になり，岩盤がずれ動く地殻変動により海底面が変動すると津波が発生する。地震の揺れによる被害が小さくても，海底面の変動量が大きいと，津波が発生することがある（甲３０の４６頁）。
オ津波の高さは海岸付近の地形によって大きく変化する。さらに，津波が陸地を駆け上がる（遡上する）こともある。岬の先端やＶ字形の湾の奥などの特殊な地形の場所では，波が集中するので，特に注意が必要である。津波は反射を繰り返すことで何回も押し寄せたり，複数の波が重なって著しく高い波となることがある。このため，最初の波が一番大きいとは限らず，後で来襲する津波の方が高くなることがある（乙１７）。カ高さ５０㎝の津波が２０㎝幅の人の両脚の幅に押し寄せると２００㎏もの力が横から加わるので，５０㎝の津波でも，流れの速い津波（引き波も含む。）に流されて命を落とす危険性がある（甲３０，乙４９の１及び２）。津波に流されてしまうと建物や漂流物に速い速度で衝突し，溺死するのみではなく，脳挫傷や外傷性ショックにより死亡する危険性が高い（甲３０の１８頁，乙４９の３）。
キ震源地が海底であるときに津波が発生するが，その地震による断層において正断層や逆断層などの縦ずれの断層部分が大きいほど海底面を変動させて津波を大きくさせるし，地震の規模が大きいほど津波も大きくなりやすく，震源の深さが浅いほど津波が大きくなりやすい（甲３０の４４頁以下）。
ク津波が護岸や防波堤，浜崖に衝突すると，それ以上前に進めなくなるために，通常の１．５倍以上の高さの津波になって，護岸や防波堤を乗り越える（甲３０の６４頁以下）。
(3)本件地震当時の気象庁の津波警報の内容（甲３４の３及び４，乙１）本件地震当時の気象庁の「大津波警報」は，高いところで３ｍ程度以上の津波が予想されますので，厳重に警戒してくださいと説明し，予想される津波の高さを３ｍ，４ｍ，６ｍ，８ｍ，１０ｍ以上に分類して発表していた。これに対し，「津波警報」は，高いところで２ｍ程度の津波が予想されますので，警戒してくださいと説明し，予想される津波の高さを１ｍ，２ｍに分類して発表していた。
また，「津波注意報」は，高いところで０．５ｍ程度の津波が予想されますので，注意してくださいと説明し，予想される津波の高さを０．５ｍとして発表していた。
他方，「津波情報」とは，「津波到達予想時刻・予想される津波の高さに関する情報」や，「各地の満潮時刻・津波の到達予想時刻に関する情報」，「津波観測に関する情報」を知らせるものであった。
日本においては，平成５年の北海道南西沖地震のように地震発生後数分で津波が到達することがあるため，地震発生後に一秒でも早く，津波警報・注意報を発令する必要があると考えられ，気象庁においても，地震発生後数分程度で得られる地震の発生位置とマグニチュードから津波を予測して津波警報・注意報を発表するが，断層に関する詳細は１０分程度以上の地震波を解析して初めて分かるものであるため，その後の分析結果や実際の津波の観測結果に基づき，最初の津波警報・注意報を予測し直すことにしていた（甲３４の２及び４，乙４５）。
(4)「宮城県津波対策ガイドライン」
宮城県津波対策連絡協議会作成の平成１５年１２月付け「宮城県津波対策ガイドライン」（甲２７）によれば，宮城県における明治以降の主な津波被害は，次のとおりであった（甲２７の資料１）。
発生時期      災害名            Ｍ    最大津波高さ死者･行方不明①明治29.6.15     明治三陸地震津波7.6      不明         3452名②昭和8.3.3       三陸地震津波      8.3    只越7ｍ        308名③昭和27.3.4      十勝沖地震        8.1    雄勝2ｍ④昭和35.5.24     チリ地震津波      8.5    牡鹿5.65ｍ      53名⑤昭和43.5.16     十勝沖地震        7.9                    1名⑥平成15.9.26     2003年十勝沖地震   8.0    鮎川0.3ｍまた，上記「宮城県津波対策ガイドライン」においては，宮城県の沖合１２０㎞の地震断層を震源域とし，明治三陸沖地震と同程度の地震が発生するものとした津波被害が想定されていたが，女川小海域は，想定地震津波の波源域に面しているために，既往の三陸地震津波・チリ地震津波を上回る巨大津波に襲われることになり，特に湾奥部で大きく，１０ｍ近くまで増幅すること（もっとも，１０ｍ近くと予想された湾奥部は雄勝町などであって〔乙５９の５の№１及び№６〕，被告女川支店の所在地付近は約４ｍと予想されていたこと〔乙５９の７の№７〕），松島湾では１ｍ以下，他の海岸各地で４.５ｍ前後というのが一般的傾向であるが，航路として海底を掘り下げてある塩釜港と仙台港では，そこに津波が集中しやすく，周囲より大きな波高になることが指摘されていた（甲２７）。


また，上記「宮城県津波対策ガイドライン」は，避難ビルの指定・選定について，次のとおり定めていた（甲２７の１９頁，２０頁）。「市町長又は住民等は，避難困難地域の避難者や避難が遅れた避難者が緊急に避難するために，避難対象地域内に避難ビルを指定又は選定する。ア３階建て以上のＲＣ又はＳＲＣ構造であること。（地域の状況によっては２階建ても指定できる）
イ耐震性を有していること（昭和５６年の新耐震基準に基づき建築された建築物が望ましい）
ウ避難路に面していることが望ましい。
エ進入口への円滑な誘導が可能であること
オ外部から避難が可能な階段があることが望ましい。など」(5)宮城県防災会議地震対策等専門部会作成の平成１６年３月付け報告書宮城県防災会議地震対策等専門部会作成の平成１６年３月付けの「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」によれば，宮城県が地震被害の想定対象とした地震は，海洋型地震としては，宮城県沖地震の単独発生型（Ｍ７．６）と，地震調査研究推進本部が平成１５年に想定対象としていた宮城県沖地震の連動型（Ｍ８．０）であり，内陸型地震としては，長町－利府線断層帯の地震（Ｍ７．１）であったが，女川町の津波の予想最高水位は宮城県沖地震の連動型においても５．３ｍ（昭和三陸地震と同一規模の地震においては５．９ｍ）とされ，津波の到達時間は１３．２分後，最高水位の到達時間は２８．６分後，予想浸水面積は約１．４ｋ㎡とされていた。もっとも，上記報告書の末尾には，想定地震と実際の地震とは異なる可能性があること，実際に発生した被害量と想定結果とでは異なる可能性があることが付記されていた（甲２９）。
なお，宮城県が平成１６年に作成した「宮城県第３次地震被害想定調査」においては，被告女川支店の所在地に予想される津波の浸水深が１～２ｍと予想されていた（甲２９，乙５７，弁論の全趣旨）。
(6)宮城県防災会議作成の平成１６年６月付け「宮城県地域防災計画」等宮城県防災会議作成の平成１６年６月付け「宮城県地域防災計画」（甲２８）によれば，想定される宮城県沖地震の単独型においては女川町への津波の到達時間が１２．６分後，津波の最高水位が２．１ｍ，同地震の連動型においては津波の到達時間が１３．２分後，津波の最高水位が５．３ｍ，昭和三陸地震と同一規模の地震においては津波の到達時間が３５．７分後，津波の最高水位が５．９ｍとされていたが，「これは想定であり，実際には早く到達することや，より高い津波高となることなどもある。」と付記されていた。
(7)女川町統計書による女川町における過去の津波の高さ女川町統計書によると，女川町の女川港における過去の津波の高さは，次のとおり最大で４．３ｍであった（乙１５の１～３）。発生年月日            震源地    Ｍ              津波の高さア明治２９年６月１５日    三陸沖    ７．６          ２．７ｍイ昭和８年３月３日        三陸沖    ８．５          ２．４ｍウ昭和３５年５月２４日    チリ      ８．５          ４．３ｍエ昭和５３年６月１２日    宮城県沖７．４            なしオ平成２２年３月１日      チリ      ８．８          １．１８ｍなお，女川駅のホーム下の階段には，昭和３５年のチリ地震により発生した女川町の津波の高さ４．３ｍが青いペンキで表示され，「階段の青い線の高さまで津波が押し寄せました。」などと記載された表示板が立てられていた。他方，東日本大震災までに宮城県を襲った津波の観測結果については，別紙「過去に宮城県を襲った津波および宮城県に津波警報が出された主な津波の観測結果一覧表」（乙４６の１の別紙）記載のとおりであり，明治２９年の明治三陸地震津波における南三陸町の津波の高さ１４．３ｍが最も高かった（乙４６の１～乙４６の１３の２）。
(8)「内閣府津波避難ビルガイドライン」


ガイドライン検討会・内閣府政策統括官（防災担当）作成の平成１７年６月付け「内閣府津波避難ビルガイドライン」においては，その目的について，①「日本周辺ではこれまでにも海溝型の大規模地震が多数発生しており，これに伴い発生する津波によって，我が国では過去に幾度となく甚大な被害を受けてきた。また，いつ起こってもおかしくないとされている東海地震や，今世紀前半にも発生の恐れがあるとされている東南海・南海地震や，切迫性が指摘されている日本海溝・千島海溝周辺の海溝型地震等，今後も，大規模な地震発生に伴い，甚大な津波被害の発生の危険性が懸念されている。津波から我が身を守るためには，まず高台に避難することが大原則であるが，高台までの避難に相当の時間を要する平野部や，背後に避難に適さない急峻な地形が迫る海岸集落等では，津波からの避難地確保が容易ではなく，大きな課題となっている。また，地震発生から津波到達までの時間的余裕が極めて少なく，避難のための十分な時間を確保できない地域も少なくない。このような地域における津波避難地，避難路の整備の必要性については，平成１５年１２月に中央防災会議で提示された『東南海・南海地震対策大綱』においても指摘されているところである。これらの課題等に対する現実的な対応策の一つとして，堅固な中・高層建物を一時的な避難のための施設として利用する，いわゆる津波避難ビル等の指定，あるいは人工構造物による高台の整備等といった取り組みが，既に一部の地域で始まっている。しかし，津波避難ビルとして満たすべき構造上の要件，緊急時の利用・運営方法等については，これまで指針や基準が明確にされていなかったため，必要性は高まる一方で，十分に普及が進んでいるとは言えない状況にある。本書は，地震発生から比較的短時間で津波の来襲する津波浸水予想地域において，津波避難困難者となる可能性の高い地域住民等を対象とした一時退避のための津波避難ビル等の指定，利用・運営手法等について示すものである。」と説明した上で（甲３１の２の５枚目），「津波避難ビル等は，津波による被害が想定される地域の中でも，地震発生から津波到達までの時間的猶与や，地形的条件等の理由により，津波からの避難が特に困難と予想される地域に対し，やむを得ず適用される緊急的・一時的な避難施設である。したがって，津波避難ビル等の指定は，地域住民等の生命の安全を確実に担保するものではない。」としつつ（甲３１の２の６枚目），「津波避難ビル等の指定・普及の推進にあたって認識しておくべき最も重要な点は，緊急的・一時的であろうと，津波から生命を守る可能性の高い手段を，地域内に少しでも多く確保していくという姿勢である。したがって，津波避難ビル等に多くの機能を求めるあまり，指定・普及等が遅々として進まないのは，あまり好ましいとは言えない。むしろ，機能や条件は必要最低限のものを確保していれば基本的に問題ないものとして，普及面に力点を置いた推進体制が望まれる。」としていた（甲３１の２の６枚目）。そして，②津波避難ビル等の構造的要件としては，「耐震性」及び「津波に対する構造安全性」が挙げられ，このうち「津波に対する構造安全性」についての解説として，「人工構造物の津波による影響については，建物の平面形状，窓開口等の配置により異なるほか，浮力の効果，洗掘，流速の影響等，様々な要因があり，今後の研究が望まれる部分が多い。しかし，既往の研究成果等から，ＲＣまたはＳＲＣ構造であることが一つの目安と考えられる。また，基本的には，建物の高さが高く，津波の進行方向の奥行きが大きいほど安全性は高い。」とし（甲３１の２の１０枚目），③「津波避難ビル等の選定にあたっては，想定される浸水深が２ｍの場合は３階建て以上（想定される浸水深が１ｍ以下であれば２階建てでも可），３ｍの場合は４階建て以上のＲＣまたはＳＲＣ構造の施設を候補とするが，津波の進行方向の奥行きも十分に考慮しておく。」と記載していた（甲３１の２の１１枚目）。
(9)「女川町地域防災計画」
女川町防災会議は，「女川町地域防災計画」（平成２１年８月発行）において，「宮城県津波対策ガイドライン」に基づき，地域住民の避難計画の策定や避難態勢の促進を図ることとし，「避難場所の指定が困難な地域については，３階建て以上（地域によっては２階建て）の鉄筋コンクリート構造又は鉄骨鉄筋コンクリート構造の建築物（避難ビル）等を一時的な避難場所として指定する。」と定めていた（乙３７の１～４）。
(10)貞観地震に係る本件地震発生前約２年間の報道（甲６３，弁論の全趣旨）ア平成２１年２月２１日付け朝日新聞（東京地方版茨城）には，「数年前からは，仙台平野でも調査を進めている。この地域も古い地層の年代などがよく分かっている。近くの三陸沖では８６９年に『貞観の地震』が起き，地震に伴う津波で１千人以上の水死者が出たという記録が残る。津波は現在の宮城県多賀城市まで押し寄せ，海岸から２，３キロまで浸水したと推定されるという。」との記事が掲載された。
イ平成２２年５月２４日付け毎日新聞（東京夕刊）には，「９世紀中ごろに東北から北関東の広い範囲に津波をもたらした『貞観（じょうがん）地震』の震源域が，宮城県沖から福島県南部沖まで長さ２００キロ，幅１００キロに達する可能性のあることが，産業技術総合研究所（茨城県つくば市）などの解析で分かった。規模はマグニチュード（Ｍ）８．４と推定され，国が想定する宮城県沖地震（Ｍ７．５前後）の震源域より大きく南側に広がる未知の海溝型地震だった可能性がある。」との記事が掲載された。ウ平成２２年６月２日付け読売新聞（東京朝刊），同月４日付け毎日新聞（地方版／宮城）及び同月１１日付け河北新報にも，貞観地震に関する上記と同様の記事が掲載された。
２本件において裁判所が認定した事実経過
前記前提事実のほか，証拠（乙４２，４３，５６，Ｌ証言，Ｍ証言，Ｋ証言）及び弁論の全趣旨により認めることのできる事実によれば，本件における事実経過は，次のとおりである。
(1)女川町の指定避難場所等
女川町は，被告女川支店に近い   避難場所としては，鷲神浜字堀切山地内のＮ及び秀工堂階段上を指定避難所として指定していた（乙１４の４。「秀工堂」とは，堀切山へ上る階段の下の   脇にあったレコード店の名称   である〔甲６２〕）。
他方，女川町は，被告女   川支店と海から   の距離もほとんど同じで   あり，同じ鉄筋コンクリート２階   建てのほぼ同じ高さでも   ある女川消防署（平成１９年２月開庁。女川町津   波避難センター）を，女   川町の女川二区等の津波発生時の指定避難場所と   していた（乙１４の１～   ４，乙２９，乙３１～３３の２）。
(2)被告による被告女川支店の設置等


ア被告は，仙台市に本店を置く地方銀行であり，本件地震が発生した平成２３年３月１１日当時，女川湾から約１００ｍの距離にある女川町鷲神浜字鷲神ａ番地ｂに被告女川支店を設置していた（乙２０～２３，２６。別紙「被告女川支店付近鳥瞰写真」及び別紙「女川町金融機関海からの距離」参照）。
被告女川支店のある本件建物は，昭和４８年１２月３日新築の鉄筋コンクリート造陸屋根３階建て（１階及び２階各４３１．１５㎡，３階３３．１７㎡）であり（乙３８），２階屋上床面までの高さが約１０ｍ，２階屋上外壁までの高さが１０．９５ｍ，２階屋上の一部にある３階電気室屋上（広さ３３．１７㎡。２階から上る梯子が固定されている〔乙１８の５〕）までの高さが１３．３５ｍ，同屋上外壁最上部までの高さが１３．９５ｍであった（乙１８の１～６）。
なお，本件地震後である平成２４年の被告女川支店の敷地の標高は，０．３ｍであった（乙３６の１）。
イ本件地震発生当時の被告女川支店には，社員である亡Ｈ及び亡Ｉと，七十七スタッフサービス株式会社からの派遣社員である亡Ｊ（本件被災行員ら３名）のほか，Ｇ支店長以下１１名の行員ら（派遣スタッフも含む。）の総勢１４名が勤務していた。なお，被告女川支店の次長は，本件地震当日に休暇を取得していたため，出勤していなかった。
(3)被告における防災避難態勢等（Ｍ証言，乙４３）
ア被告による災害対応プラン
被告は，平成１３年４月から，災害対応プランを策定している（乙１２の１～５，乙３９の１～乙４０の２）。本件地震発生当時の災害対応プランは，宮城県防災会議地震対策等専門部会が平成１６年３月に公表した「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」等を基に策定しており，津波が発生したときの営業店の初期対応事項としては，「地元自治体からの指示事項等の確認および本部報告」，「人命の安全確保を最優先に，顧客誘導を行うとともに，直ちに指定避難所または支店屋上等の安全な場所へ避難」をし，「避難するにあたり，可能な場合は重要物等の金庫室への格納および店舗シャッターの閉鎖を行うなど，当行の資産の保全に努める。」，「本部への状況報告」をするなどと定めていた（乙１２の１～４）。なお，被告は，平成２１年９月開催の取締役会において，災害対応プランの一部改正を付議した上，同年１０月，「地震発生から１時間以内」の「営業店の対応事項」として，「・津波情報の確認地元自治体により避難勧告または避難指示が出された場合もしくは必要に応じ，指定避難所や屋上等の安全な場所に避難する。避難するにあたり可能な場合は，重要物等の金庫室格納等を行い，当行の財産保全に努める。」と追加する一部改正をし（乙３９の１及び２），「宮城県津波対策ガイドライン」及び「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」等を参考にして，避難場所として従来の「指定避難場所」のほかに，指定避難場所まで避難する時間がない場合や屋外に出るのが危険である場合等に具体的状況に応じて迅速に避難し得る場所として，「屋上等の安全な場所」をも追加して避難場所の選択肢を増やすこととし，被告本店各部及び各支店に対しその旨の通達を発出してその周知徹底を図っていた。その際，被告は，宮城県危機対策課に照会をして，避難ビルとしては階数が問題なのではなく，その高さであるとの助言を得た上で，被告女川支店の２階屋上までの高さが１０ｍ，３階の塔屋までの高さが１３．３５ｍであって，津波避難ビルとして十分な高さを有すると確認したことや，「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」において予想されていた女川町の津波の最大高さが５．３～５．９ｍであったことなどから，被告女川支店が津波避難ビルとしての適格性を有するものと判断していた（Ｍ証言６頁以下）。また，被告は，平成２２年９月開催の取締役会においても，災害対応プランの一部改正を付議した上，同年１０月，津波発生時の初期対応（津波到達前～冠水）の「営業店の対応事項」として，宮城県作成の津波浸水域予測図の浸水域内に所在する被告女川支店外９か所の営業店を対象とすることを明記した上，「・地元自治体からの指示事項等の確認および本部報告・人命の安全確保を最優先に，顧客誘導を行うとともに，直ちに指定避難所または支店屋上等の安全な場所へ避難避難するにあたり，可能な場合は重要物等の金庫室への格納及び店舗シャッターの閉鎖を行うなど，当行の資産の保全に努める・本部への状況報告」と定め，被告本店各部及び各支店に対してその旨の通達を発出して周知徹底を図っていた（乙４０の１及び２）。
イ災害訓練等の実施
また，被告は，地震   等の災害発生やシ   ステム障害等を   想定して，少なくとも年に１回，被告   本店各部及び各支   店において，防災体制   の確認及び通信機器等の操作訓練等を実施していた（乙４３の別紙）。大地震等の緊急時を想定した訓練   としては，危機管   理意識の高揚等を目的   として，例えば，衛星携帯電話   ，一斉連絡システ   ム等の通信機器の操作   訓練，行員らへの避難場所の周   知徹底・確認，緊   急時メール配信システ   ムの返信訓練や同訓練に基づく   安否状況確認訓練   などを実施していた（   なお，東日本大震災発生当時，   被災地域において   は，電話やメールなど   の通信手段が機能しなかったた   め，被告が設置し   ていたこれらの衛星携   帯電話や一斉連絡システム，緊急時メール配信システム等は機能しなかった。）。さらに，被告は，災害   対応プランの制定   後である平成１３年４   月以降は，「緊急時の通信手段」や「就業時間外に災害等が発生した場合の対応」等，随時，災害対応プランの見直しを   行い，その都度，通達を被告   本店各部及び各支店宛てに発してその周知   徹底と防災意識の高揚を図っ   ていた。
特に，避難場所の周知については随   時徹底し，被告女川支店にお   いては，期初の会議の場や朝礼等において   ，避難場所が堀切山又は本件   屋上であることが周知徹底されていた。また，被告女川支店の行員らが携帯していた災害時連絡カード（甲２４）には，指定避難場所が「堀切山」であることが明記されていた。
被告女川支店は，平成   １８年２月に，堀   切山の秀工堂階段上へ   の避難訓練を実施しており，また，平成２２   年２月１８日にも，一部の行   員らによってではあるが，避難訓練を行い   ，堀切山の秀工堂階段上まで   約３００ｍの距離を約４分で避難（移動）   することができ，支店屋上へ   の避難も良好に行うことができた旨の同月   １９日付け報告を被告総務部   長に対して行っていた（乙５０の１及び２）。
ウ行内広報誌での防災啓発


被告（総務部）は，行内広報誌「こうゆう」平成１７年８月号（甲３６）において，「宮城県沖地震に備えて」と題する特集記事を掲載し，前記宮城県防災会議地震対策等専門部会の平成１６年３月付け報告書の内容を紹介し，被告の災害対応プランの内容も確認し，特に津波被害について宮城県沖地震（連動型）においては，最悪の場合に気仙沼で最大７．６ｍ，志津川で６．７ｍ，鮎川でも６．４ｍの大きな津波が地震発生から３０分前後で押し寄せることが予想され，早い地域では地震発生から十二，三分で第１波が到達するので，迅速な避難が必要であり，情報収集の大切さと，日頃からの避難場所や避難方法の確認が重要である旨を呼び掛けていた。(4)平成２３年３月１１日の本件地震発生と，気象庁による地震規模の発表平成２３年３月１１日午後２時４６分（以下，時刻のみをいう場合は３月１１日の時刻をいう。），宮城県沖などを震源とするＭ９．０の本件地震が発生し，最大震度は宮城県栗原市の震度７であり（乙３），女川町の震度は６弱であった（争いがない。）。
気象庁は，午後２時４９分に発生した地震について，気象庁マグニチュード（地震波の振幅を用いて計算されるマグニチュード）７．９という速報値を発表し，午後４時には気象庁マグニチュードを８．４（暫定値）と修正し，午後５時３０分にはモーメントマグニチュード（ＣＭＴ解析によって得られるマグニチュード）を８．８と発表したが，３月１３日午後０時５５分にはモーメントマグニチュードを９．０と修正した（乙１６の１及び２）。なお，午後２時４６分発生の上記地震の後にも，岩手県，宮城県，福島県又は茨城県を震源地とする余震が午後２時５１分（Ｍ６．８），午後２時５４分（Ｍ６．１），午後２時５５分（Ｍ６．０），午後２時５７分（Ｍ５．２），午後２時５８分（Ｍ６．６），午後３時３分（Ｍ６．０），午後３時５分（Ｍ５．９），午後３時６分（Ｍ６．５），午後３時７分（Ｍ６．５），午後３時８分（Ｍ７．４），午後３時１２分（Ｍ６．７），午後３時１３分（Ｍ５．８），午後３時１５分（Ｍ７．６），午後３時１９分（Ｍ５．７），午後３時２０分（Ｍ５．７），午後３時２２分（Ｍ４．６），午後３時２３分（Ｍ６．１），午後３時２５分４４秒（Ｍ７．５），午後３時２５分４７秒（Ｍ４．６），午後３時２９分（Ｍ６．９）と頻発していた（甲２２）。
(5)気象庁の大津波警報等の発表状況
気象庁は，次のとおり，大津波警報等を発表した。
ア午後２時４９分，「岩手県，宮城県，福島県」に大津波警報を発令し，「これらの沿岸では，直ちに安全な場所へ避難してください。岩手県，宮城県，福島県では直ちに津波が来襲すると予想されます。高いところで３ｍ程度以上の津波が予想されますので，厳重に警戒してください。」，「きょう１１日１４時４６分頃地震がありました。震源地は，三陸沖（北緯３８．０度，東経１４２．９度，牡鹿半島の東南東１３０㎞付近）で，震源の深さは約１０㎞，地震の規模（マグニチュード）は７．９と推定されます。」などと発表した（乙６の１）。
イ午後２時５０分，宮城県への津波到達予想時刻が午後３時であって，「予想される津波の高さ６ｍ」（なお，場所によっては津波の高さが「予想される津波の高さ」より高くなる可能性があります。）などと発表した（乙６の２）。また，石巻市鮎川への津波到達予想時刻は午後３時１０分であると発表した（乙６の３）。
ウ午後３時０１分，石巻市鮎川において午後２時５２分（判決注    上記の津波到達予想時刻より８分早い時間）に高さ０．５ｍの津波を観測したとの津波情報を発表した（乙６の４）。
エ午後３時１４分，宮城県に津波到達が確認され，予想される津波の高さを１０ｍ以上とする大津波情報を発表した（乙６の５）。
(6)気象庁の発表を受けた災害情報の伝達
ア女川町の防災行政無線による放送
大津波警報発令後，女川町は，防災行政無線の屋外スピーカーや戸別受信機を使って，「大津波警報が出ているので，高台に避難してください。」という趣旨の放送を繰り返した（争いがない。）。
イテレビ放送
(ｱ)本件地震発生後，宮城県内の各テ   レビ局が，本件地震に関する   報道番組を放送していた（争いがない。）。
そして，本件地震発生当時   の女川町においては，携   帯電話・移動体端末向けの１セグメント部分受信サービス放送（以下「ワンセグ放送」という。）が受信可能な環境にあった（争いがない。）。
(ｲ)ＮＨＫテレビ（乙８の１及び２）
ＮＨＫテレビは，午後   ２時５０分に宮城県，岩   手県及び福島県沿岸に大津波警報が発表された旨を   アナウンサーによる音声で報道   し，さらに，音声及びテロップ等の画   面表示により，宮城県には大津   波警報が発令され，予想される津波の   高さが６ｍである旨を報道し，   その後も午後３時２７分まで頻繁に同   旨の報道を繰り返し，午後３時   ４２分頃までの間に２４回にわたって   アナウンサーの音声及びテロッ   プ等の画面表示により大津波警報に係る報道を継続した。
なお，その間の午後３   時２分頃には，石巻市鮎   川に５０㎝の津波が観測されたことをアナウンサー   の音声及びテロップ等の画面表   示により報道した。
また，午後３時１５分   頃には，宮城県沿岸全域   に１０ｍ以上の津波が「到達と確認」とテロップ等   の画面で報道し，その後もほぼ   常時テロップ等の画面において同旨の   報道を繰り返し，午後３時３２   分頃と午後３時４０分頃には，宮城県   に１０ｍ以上の津波が到達した   ことが確認されたことをアナウンサーの音声により伝えた。
(ｳ)東北放送株式会社（乙１１の１及び２）
東北放送株式会社は，次のとおり，テレビによる報道をした。①午後２時５０分     地図スーパー（警報，注意報の   発令されている地域を地図上に色づけし   て注意喚起したもの）に   より大津波警報を伝えた。なお，上記地   図スーパーによる大津波   警報の報道は，午後２時５２分から午後   ３時４６分まで（午後３   時２９分から３０分までを除く。）継続した。


②午後２時５２分    アナウンサーの音声により大津波警報を報道し，午後３時４６分までの間に，午後３時台前半はほぼ毎分繰り返し，それ以降も断続的に音声による大津波警報の報道をした。③午後２時５３分か   ら午後３時１４分   まで     宮城県の津波   到達予想時刻は午後３時であって   ，予想される津   波の高さが６ｍである   旨の報道を，全画面テロッ   プにより１回，   画面上部スーパーによ   り２回，アナウンサーの音   声及びテロップ   等の画面により３回，   アナウンサーの音声のみに   より１１回行っ   た。また，津波到達予   想時刻が石巻市鮎川で午後   ３時１０分，仙   台港で午後３時４０分   である旨をアナウンサーの音声により２回報道した。
④午後３時２１分     東北放送テレビの女川情報カメ   ラ（女川町小屋取）の生中継映像を放映しながら，「宮城県沿岸部で１０ｍ以上の津波を観測し，建物が津   波にのみ込まれている。   船がひっくり返っている。養殖施設が散乱している。車が流されている。」旨報道した。
⑤午後３時２８分    女川町について，「普段陸地のところが津波にのまれている。車が流されている。」旨報道した。
⑥午後３時３１分    女川町について，「普段は陸地のところ，建物の１階部分が水に浸かって   いる。養殖施設が散乱し   ている。車が流されている。船がひっくり返っている。」旨報道した。その後も午後３時４２分まで断続的に同旨の報道をした。
ウラジオ放送
(ｱ)東北放送株式会社（乙７の１及び２）
東北放送株式会社は，ラジオにより，次の内容の報道をした。
①午後２時５０分    大津波警報発令
②午後２時５１分    「予想される津波の高さは，高いところで平常の海面より３ｍ以上。特に三陸の沿岸では非常に高くなる所があります。」
③午後２時５２分    「予想される津波の高さは，６ｍです。」，「宮城県への津波到達予想時刻ですが，３時，まもなくです。あと７分ほどです。」
④午後２時５３分    「宮城県への津波到達予想時刻は，３時です。仙台港への津波到達予想時刻は３時４０分，石巻の鮎川が３時１０分です。予想される津波の高さは，６ｍです。場所によってはもっと高くなります。」
⑤午後３時３０分までは，ほぼ毎分，宮城県内で予想される津波の高さ及び各地への津波到達予想時刻を繰り返した（乙５８の１～３）。
(ｲ)株式会社エフエム仙台（乙１０の１及び２）
株式会社エフエム仙台は，ラジオにより，午後２時４７分から４８分にかけての３回の緊急地震速報に続き，次のような内容の報道をした。①午後３時            「太平洋沿岸に大津波警報が出されました。」②午後３時１４分      東北地方の太平洋沿岸には６ｍの津波のおそれがある。
③午後３時１６分      午後２時５０分に０．３ｍの第１波の津波が確認された。
④午後３時１７分      岩手県釜石で午後２時５５分頃から午後３時１０分頃にかけて０．５ｍの津波が，岩手県宮古で１ないし２ｍの津波が，岩手県久慈で午後３時１分から１０分頃にかけて０．５ｍの津波が，福島県小名浜で午後２時５７分から午後３時１２分にかけて１ないし４ｍの津波が，それぞれ確認された。
⑤午後３時２１分      大津波警報の予想が１０ｍ以上に変更された。その後も午後３時２２分，２６分，２７分，３０分，３５分，４０分，４１分，４３分に，予想される津波の高さ１０ｍと各放送され，４４分には１０ｍを超える大津波警報と放送された。
(7)本件地震発生後の被告女川支店の状況（甲４，５，９，Ｌ証言，Ｋ証言）ア本件   地震発生当時，被告女   川支店のＧ支店長   は，取引先のＯを訪問   中であったが，自動車で   同支店に戻る途中   の海沿いで引き潮にな   っていることや，大津波警報が   発令されているこ   とを知り，午後２時５   ５分頃，同支店に戻った。
イ本件地   震発生時に被告女川支   店にいた顧客は，Ｇ支店   長が戻った頃には，いずれも自ら店外に出ていた。
ウＧ支店   長は，被告女川支店に   自動車で戻った直後，大   津波警報が出ていることを告げながら，   行員らに対し，   片付けは最小限にして避   難するようにとの指示を強い口調でした。
エまた，Ｇ支   店長は，亡Ｈ及びＬ行員   に対し，被告女川支店入口（行員通用口を除く顧客用入口）の鍵   を閉めること及び屋上の鍵を開   けることを指示した。
亡Ｈ及びＬ行員が，Ｇ   支店長の指示に従   い，被告女川支店入口   （行員通用口を除く顧客用入口   ）の鍵を閉め，   屋上の鍵を開けようとし   たが，なかなか開かなかったこ   とから，亡Ｈ，   Ｌ行員及びＧ支店長の３   人で屋上の扉を押して開けた。
Ｌ行員らが屋上に出ると，屋内では聞こえなかったサイレンの音や「大津波警報が出ているので，高台に避難してください。」旨の防災行政無線の放送内容が聞こえた。
オその後   ，Ｇ支店長が他の行員   らを呼びに一旦２階へと   戻ると，Ｋ（女性派遣スタッフ）が，Ｇ支店長に対し，「自宅にいる子どもが心配なので自宅に帰りたい。」旨申   し出た。これに対   し，Ｇ支店長は，「行き   たいというなら止められないけど，潮が引いているので気を付けて行くように。」とＫが自宅に戻ることを   了解し，Ｋは被   告女川支店を出て約３２   ０ｍ離れた自動車駐車場に駐車   してあった自家   用自動車に乗って自宅へ   と戻った（甲５，甲４５の１及び２，甲４６）。
カＧ支店   長は，被告災害対策本   部に対し，内線電話によ   って，大津波警報が出ているので，屋上へ避難する旨を報告した。
そして，午後３時５分頃，Ｋ及び休暇中の次長を除く行員ら１３名が，本件屋上に避難した。
キＧ支店長は，Ｌ行員らに対して，「海の様子を見ていること」及び「ラジオを聴いていること」の２点   を指示し，Ｌ行員は，屋上の手   すりから海を見張っていた（乙２８参照）。


また，Ｐ行員が被告女川支店   に備付けのラジオを持っていた   ので，Ｌ行員は，その周波数を１２６０   ｋＨｚ（東北放送）に合わせ，   ラジオを聞いた。その際，ラジオからは，「鮎川に３時１０分に到達」，「予想される津波の高さは６ｍ」との放送がされていた。
ク午後３   時７分頃，Ｇ支店長の   指示により，Ｑ支店長代   理が，当時仙台市にいた次長（休暇中）に   対し，「屋上に避難してい   ます。」とのメールを送信した。
Ｇ支店長は，緊急連絡   用の衛星電話を利   用して被告本部と連絡   を試みるなどし，被告女川支店   の各行員らは，   安否の報告や確認のため   に家族等に対してメールや電話   をしたり，ワン   セグ放送を利用してニュ   ースを見るなどして地震に関する情報収集を行っていた。
Ｌ行員は，Ｇ支店長から，実家   のある釜石市に津波が到達し   て平屋建ての家屋が押し流されている映   像を携帯電話のワンセグ放送に   より見せられて怖くなり，亡Ｈとの間で   ，時間があるから病院の方へ逃   げる余裕はあると話したが，被告女川支   店の１階部分が浸水する程度で   あって，屋上まで津波が超えてくるとは   予想していなかったことから，   そのまま本件屋上にいた（甲４，５，Ｌ証言１０頁以下）。
ケ午後３   時１２分頃には，Ｒ行員が   妻に対し，被告女川支   店内から電話をかけて，「今から屋上へ避難する。」と告げたところ，Ｒ行員の妻から，「山に逃げて。」と言われたが   ，「自分は大丈夫だか   ら，君こそ早く逃げて。」と答えた。
コ午後３   時１５分頃，屋上避難   後も防寒コートを取りに   行くため交代で１階や２階に戻った行員らも再び全員が屋上に集まっていた。サ午後３時１９分頃，亡Ｉは，その妹に対し，「地震大変でしたね。無事です。」とのメールを送信した（甲３８，弁論の全趣旨）。シ午後３時２１分頃，亡Ｊは，夫である原告Ｄに対し，「大丈夫？帰りたい。」とのメールを送信した（甲３９）。
午後３時２５分頃，亡Ｊは，原告Ｄに対し，「津波凄い」とのメールを送信したが，同原告には届かなかった（甲４０）。
ス最初は   ヒタヒタという程度であっ   た津波が５分ほどで水   嵩が増して本件屋上の半分くらいまで   の高さになった   ことから，本件屋上に残   っていた行員ら１３名は，順次   ２階屋上にある   塔屋（３階）に上った。   最後にＧ支店長が塔屋に上り終   えたときには，   水嵩が２階屋上にまで達   していた。
セその後   まもなく，本件屋上の   塔屋にまで水嵩が達し，   被告女川支店に残っていた行員ら１３名全員が海抜２０ｍ程度の大津波に流された。Ｌ行員は助かったもの   の，残りの被災   行員ら１２名（本件被災   行員ら３名を含む。）は，死亡又は行方不明のままとなった。ソ指定避   難場所のある堀切山の   海抜約１６ｍの高台にあ   る女川町立病院（現在の女川町地域医療   センター）や女   川町地域福祉センター等   複合施設にも津波が押し寄せ，   同病院の１階天   井近くや，女川町地域福   祉センター等複合施設の床から   約２ｍ１５㎝の   高さにまで津波が流れ込   み（乙３４の写真⑥ａ～⑦ｂ），病院敷地内からは後に４人の遺体が発見されており（甲４８の４），堀切山の秀工堂階段上に避難しても更に女川町立病院内や女川町地域福祉セ   ンター等複合施   設の２階以上や，同施設   裏にあるＮに上る階段上に上らなければ津波で被災するような状況であった（甲４１，乙５，乙２４の３，乙２５の３，乙３４，乙４１）。被告女川支店から，女   川町立病院のある堀切山   に上る秀工堂階段を上り切った地点の標高が約   １２．５ｍであ   り，女川町立病院の入口   の標高が約１６．４ｍであり，   指定避難場所で   あるＮへ上がる階段の最   下部付近の標高が約１６．７ｍ   であったが（乙   ３６の２～４。標高はい   ずれも本件地震後のもの。），その階   段の最下部にも津波が   押し寄せており，階段脇の金属の手すりが折   れ曲がって，破   損した（乙３４の写真⑪   ，乙４１）。
女川町立病院（女川町   老人保健施設）には，本   件地震当日の午後９時頃において，入院患者３   １名，老健入所   者４４名，病院職員及び   関係者１４０名のほか，４３８   名（合計６５３   名）が避難していた（甲   ４８の２）。
タ亡Ｈは   ，平成２３年９月２６   日，女川湾内海上におい   て遺体で発見され，亡Ｉは，平成２３年   ４月２１日，女   川町塚浜地上において遺   体で発見された（争いがない。）。し   かし，亡Ｊの遺体は，   被告において平成２３年９月２５日までの間   に延べ約２３０   ０名の行員による捜索活   動をしたにもかかわらず，発見されず（甲５），平成２４年５月３０日，亡Ｊの死亡届が受理された（争いがない。）。
チ平成２   ２年１０月の国政調査   時点での女川町の人口は   １万００５１人であったが，本件地震に   より，平成２４   年１１月３０日時点にお   いて，直接死者５７７人，関連   死者２０人及び   行方不明者２７１人の合   計８６８人が犠牲となった（乙４）。
ツ消防庁   災害対策本部発表の平   成２４年２月１４日時点   における全国の本件地震による人的被害   は，死者１万６   １４０人，行方不明者３   １２３人，負傷者６１１２人であった（乙３）。
(8)女川原子力発電所における潮位計による津波の観測結果女川原子力発電所における潮   位計の観測結果によれば，午   後３時１２分頃から潮位が上昇し，午   後３時２０分頃には約４   ｍに急上昇し，午後３   時２３分頃には約９ｍに達   し，さらに午後３時３０   分頃に約１３ｍの最大   高さに達し，午後３時３５分過ぎには１ｍ前後の高さに下がっていた（乙２）。
(9)被告の被災行員ら１２名に対する補償等


被告は，遺体未発見の被災行員らについては平成２４年３月分までの給与を支払い，同月末をもって退職扱いとし，それ以前に死亡が確認されていた被災行員らについてはその死亡確認時までの給与を支払い，それ以降平成２４年３月分までの給与相当額を別途支給することにより公平を期し，被告の従来からあった規定に則り退職一時金，特別弔慰金を支払い，東日本大震災による被害のために別途用意した特別見舞金については派遣スタッフも含めて遺族に対して支払ったが，本件被災行員ら３名の遺族である原告らにおいてはその特別見舞金を受領しなかった（甲５，弁論の全趣旨）。
３判断
(1)被告の本件被災行員ら３名に対する安全配慮義務の存在について被告は，行員である亡Ｈ及び亡Ｉに対しては労働契約に伴い，労働者がその生命，身体などの安全を確保しつつ労働することができるよう，必要な配慮をすべき義務があったといえる（労働契約法５条）。また，被告は，同様に七十七スタッフサービス株式会社（当時）と労働者派遣契約を締結して被告女川支店に派遣されていた亡Ｊに対しても業務上の指揮命令権を行使してその労務を管理していたのであるから，信義則上，同様の不法行為法上の安全配慮義務を負っていたというべきである。本件に即して言えば，被告は，本件被災行員ら３名が使用者又は上司の指示に従って遂行する業務を管理するに当たっては，その生命及び健康等が地震や津波といった自然災害の危険からも保護されるよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。
(2)本件地震発生前の安全配慮義務違反について
ア立地の特殊性に合わせた店舗の設計義務違反について原告らは，上記安全配慮義務の具体的内容として，本件地震発生前においては，リアス式海岸の凹部である女川湾の奥に押し寄せる津波の高さが通常よりも高くなり，被告女川支店が海（女川湾）から直線距離にして約１００ｍの近距離に位置していることにも照らせば，女川湾の海岸近くに支店を設置し，これを運営維持するに当たっては，上記立地の特殊性に合わせた高さの店舗の設計をすべき義務があったのに，被告がこれを怠った旨主張する。
しかし，原告らの上記主張は，採用することができない。すなわち，地震発生後に高い津波の来襲が予想されるリアス式海岸の湾奥に位置する海岸近くに労働者の勤務する支店を設置するとしても，その建物の高さを予想される津波の高さを常に上回るように設計して建築すべき義務が使用者にあるとまではいえず，原告らの上記主張は採用の限りでない。特に本件においては，前記１(7)認定のとおり，女川町における過去の津波の最大高さは，昭和３５年のチリ地震において発生した４．３ｍであったところ，前記２(2)ア認定のとおり，昭和４８年建築の被告女川支店は，鉄筋コンクリート造陸   屋根３階建てであ   って，２階屋上の床面   までの高さが約１０ｍ，３階電   気室屋上までの高   さが約１３．３５ｍで   あったから，店舗の高さに係る設計建築義務違反が被告にあったとはいえない。イ安全教育を施した者を管理責任者とする配置義務の違反について原告らは，津波対策について十分な安全教育を施した者を管理責任者として配置する義務があったのに，被告は，津波対策についてＧ支店長に十分な安全教育を施さずに同人を被告女川支店の管理責任者として配置し，上記の適切な管理責任者配置義務に違反した旨主張する。しかし，原告らの上記主張も採用することができない。すなわち，前記２(3)認定のとおり，被告は津波被害をも想定した災害対応プランを策定し，その各改正時にも通達等を通じてその周知徹底を図り，少なくとも年に１回，被告本店各部及び   各支店において，   防災体制の確認及び通   信機器等の操作訓練等を実施し，特にＧ支店長は，被告女川支店において，期初の会議の場や朝礼等にお   いて，避難場所が   堀切山又は支店屋上で   あることを周知徹底していたというのであるから，被告が十分な安全教育を施さずにＧ支店長を被告女川支店の管理責任者として配置したものと認めることはできない。
また，原告らは，Ｇ支店長が外出先から戻ってくるまでの数分の間にＱ支店長代理が的確な避難指示等をしなかったと主張する。しかし，前記２(4)及び(7)認定のとおり，震度６弱（女川町）の巨大地震が発生した直後で，余震も頻発している中で，来店客を無事に退出させ，互いの無事を確認し，情報収集をしたり，片付けを始めた午後２時５５分頃にＧ支店長が戻ってきたというのであるから，Ｇ支店長が戻ってくるまでの数分の間にＱ支店長代理が同支店長に代わって格別の指示等をしなかったとしても，これが安全配慮義務違反に当たるとはいえない。
ウ避難訓練等実施義務の違反について
原告らは，日頃から業務時間中に発生する可能性のある災害に対する避難措置として，適切かつ妥当な方法及び手順を行員らに周知徹底した上，実際にもその避難方法及び手順に従って業務時間中に避難訓練を実施すべき義務があったのに，被告がこれらを怠った旨主張する。しかし，原告らの上記主張も採用することができない。すなわち，前記２(3)認定のとおり，被告は，災害対応プランの周知徹底を図り，少なくとも年に１回，本店の   各部及び各支店に   おいて，防災体制の確   認及び通信機器等の操作訓練等を実施し，行内広報誌においても，前記宮城県防災会議地震対策等専門部会作成の平成１６年３月付けの「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」の内容を紹介し，被告の災害対応プランの内容をも確認し，特に津波被害について連動型の宮城県沖地震においては，大きな津波が地震発生から３０分前後で押し寄せることが予想され，早い地域では地震発生から十二，三分で第１波が到達するので，迅速な避難が必要であり，情報収集の大切さと，日頃からの避難場所や避難方法の確認が重要である旨を呼び掛けていたのであり，被告女川支店においても，平成１８年２月に堀切山の秀工堂階段上への避難訓練を実施し，平成２２年８月にも一部行員らが同様の避難訓練を実施していたというのであるから，被告が避難訓練等実施義務に違反していたとする原告らの上記主張は採用することができない。
なお，原告らは，本件屋上の扉が最初開かなかったのは，被告が災害に対する準備をおろそかにしていたことの証左である旨主張する。しかし，被告は平成２２年６月に   排水溝の点検をし，同年   暮れにも地デジ化の対応や雨漏り修理のために   屋上に上がって点検をし   ていたことが認められる上（甲５の７枚目），屋上への扉が当初開かなかった原因は，本件地震の揺れにより扉の立て付   けがゆがんだ影響もある   と考えられるから，原告らの上記主張はたやすく採用することができない。


また，原告らは，朝礼   や，実際の避難訓   練がパートや派遣社員   のいない時間帯にされたことを   問題としている。しかし   ，災害訓練に参加することのできないスタッフ   に対しては別途職位者が   避難場所を伝えたり，資料を回覧するなどしていた（Ｋ証言２頁）。また，被告女川支店がパートや派遣社員のみがいる   状況の下で被災すること   は考え難く，必ず行員が１名以上在席している   ものと想定されるから行   員を対象として避難態勢等の周知徹底を図れば   最低限の避難態勢等を整   えることができると考えられる上，パートや派   遣社員が勤務する時間帯   は来客もあるから避難訓練を実施するには多く   の支障のあることが容易   に推察されることにも照らせば，朝礼や実際の   避難訓練がパートや派遣   社員のいない時間帯にされたことをもって被告に安全配慮義務違反があったとはいえない。エ災害   対応プランの平成２１   年の改正において   「支店屋上」を避難場   所
に追加したことの誤りについて
原告らは，被告が平成２１年１０月に改正した災害対応プランにおいて，人命最優先の観点からは，津波対策の避難場所として，従前よりも低い本件屋上を避難場所として新たに追加すべきではなかったにもかかわらず，本件屋上を新たに追加し，Ｇ支店長がその災害対応プランの追加記載に従って本件屋上を避難先として選択したために今回の被災を招いたから，被告による上記の追加改正は安全配慮義務違反に当たる旨主張する。しかし，原告らの上記主張も採用することができない。すなわち，①前記１(4)認定のとおり，宮城県津波対策連絡協議会が平成１５年１２月に作成した「宮城県津波対策ガイドライン」においては，「避難困難地域の避難者や避難が遅れた避難者が緊急に避難するために，避難対象地域内に避難ビルを指定又は選定する。」として，「３階建て以上のＲＣ又はＳＲＣ構造であること。（地域の状況によっては２階建ても指定できる）」等と定めていた。また，②前記１(5)認定のとおり，「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」によれば，女川町の津波の予想最高水位は宮城県沖地震の連動型においても５．３ｍ（昭和三陸地震と同一規模の地震においては５．９ｍ）とされ，津波の到達時間は１３．２分後とされていた。さらに，③平成１７年６月作成の｢内閣府津波避難ビルガイドライン」においても，「津波避難ビル等は，津波による被害が想定される地域の中でも，地震発生から津波到達までの時間的猶与や，地形的条件等の理由により，津波からの避難が特に困難と予想される地域に対し，やむを得ず適用される緊急的・一時的な避難施設である。」とした上で，「津波避難ビル等の選定に当たっては，想定される浸水深が２ｍの場合は３階建て以上（想定される浸水深が１ｍ以下であれば２階建てでも可），３ｍの場合は４階建て以上のＲＣまたはＳＲＣ構造の施設を候補とするが，津波の進行方向の奥行きも十分に考慮しておく。」と定めていたところ，「宮城県第３次地震被害想定調査」においては，被告女川支店の所在地に予想される津波の浸水深は１～２ｍであったこと（乙５７），「内閣府津波避難ビルガイドライン」における「津波避難ビル」の構造的要件は，「津波避難ビル」が予想される浸水深以上の高さを有することは当然であるが，それ以上の高さについては主に津波の影響により「津波避難ビル」が損壊等しない構造物であるための要件であると解されるところ，本件建物（鉄筋コンクリート造・ＲＣ）はその津波方向の奥行きが約１９．５ｍと相当な奥行きを有し（乙１８の６），相当の強度があったと想定され，実際にも本件地震による約２０ｍの巨大津波に構造的には耐えたこと（乙２７），高さについても，本件屋上はその２階屋上床面までの高さが約１０ｍあり，通常の建物の３階建て相当の高さを有していた上，その上には広さ約３３㎡の電気室（塔屋）があり，その電気室屋上の高さ約１３．３５ｍは女川町の指定避難場所とされていた「秀工堂階段上」のうち，秀工堂階段を上りきった場所の高さ約１２．５ｍと大差のないものであって，いずれも予想されていた津波の最大高さと比較して十分な余裕があったことからすると，本件建物は｢内閣府津波避難ビルガイドライン」による「津波避難ビル」としての適格性をも有していたものと認められる。加えて，④女川町防災会議作成の「女川町地域防災計画」においても，「宮城県津波対策ガイドライン」に基づき，「避難場所の指定が困難な地域については，３階建て以上（地域によっては２階建て）の鉄筋コンクリート構造又は鉄骨鉄筋コンクリート構造の建築物（避難ビル）等を一時的な避難場所として指定する。」と定めていた。そして，⑤実際に女川町においては，被告女川支店と海からの距離がほとんど同じであ   って，同じ鉄筋コンクリ   ート２階建てでほぼ同じ高さでもあった女川消   防署（平成１９年１２月   開庁。女川町津波避難センター）が，女川町の   女川二区等の津波発生時   の指定避難場所とされていた（乙１４の１～４，乙３１，乙３３の２）。
このような状況の下において，被告は，各支店の屋上の高さが，「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」で想定された最高水位である５．３ｍ又は５．９ｍよりも十分に高いことを確認した上で，各支店の状況等に応じて，避難場所の選択肢を広くするという観点から，各支店の屋上をも避難場所の１つとして追加したことを認めることができる（乙４３，Ｍ証言）。
そうすると，各支店の立地状況や，津波到達予想時刻までの時間的余裕の有無等の具体的状況に応じて，各支店が人命最優先の観点から，一時的・臨時的な避難場所として迅速に避難し得る支店屋上をも避難場所の１つとして追加したというのは，合理性を有するものであったといえるから，被告が平成２１年の災害対応プランにおいて，本件屋上を避難場所の１つとして追加したこと自体が安全配慮義務違反に当たるとはいえない。なお，原告らは，Ｇ支店長が被告女川支店に戻るなり，重要書類等の格納を指示したことは，被告が人命よりも銀行資産の保全を重視していたことの証左である旨主張する。
しかし，Ｇ支店長は，本件地震直後に取引先から被告女川支店に戻るなり，後片付け中であった行員らに対し，大津波警報の発令を告げた上，片付けは最小限にして避難するように機敏に指示をしているのであるから，これをもって人命最優先ではなく銀行資産の保全を重視していたことの証左であるということはできず，原告らの上記主張は採用の限りでない。また，原告らは，本件屋上には食料，防寒具及び救命胴衣等が準備されていなかったことをも問題にするが，本件屋上は避難の時間的余裕等がない場合に一時的に緊急避難する場所として追加されたものであるから，食料等の備えを欠くことは同所を緊急避難場所の１つとして追加することの妨げになるものではない。
(3)本件地震発生後の安全配慮義務違反について
ア情報収集義務違反について


原告らは，テレビやラジオなどのほか，海の沖の様子を見る見張りを立てるなどして，絶えず，迅速に，より多くの情報を収集すべき義務があったのに，Ｇ支店長は，これらを怠った旨主張する。
しかし，原告らの上記主張は採用することができない。すなわち，前記２(7)認定のとおり，Ｇ支店長は，本件地震発生後に取引先から直ちに被告女川支店に自動車で戻る途中で大津波警報の発令と引き潮を認識し，同支店内で後片付けをしていた行員らに対し，大津波警報が発令されていることを告げた上，最小限の片付けのみをして本件屋上に避難することを指示し，屋上避難後もＬ行員らに対し，海の見張りとラジオ放送による情報収集を指示しており，他の行員らもワンセグ放送を視聴するなどして情報収集をしていたというのであるから，Ｇ支店長において原告ら主張の情報収集義務違反があったとはいえない。
イ最初から堀切山へ避難すべき義務の違反について原告らは，Ｇ支店長としては，①最大震度６弱の地震が約３分間にわたって継続したこと，②防災行政無線が「大津波警報が発令されましたので，至急高台に避難してください。」と放送していたこと，③東北放送のラジオにおいては，津波の高さを６ｍと伝えつつも，場所によってはそれ以上の高さになることがある旨を放送しており，女川湾の特殊な地形に照らせば６ｍ以上の津波が予想されたこと，④女川町は堀切山を指定避難場所と指定しており，被告女川支店の行員らが携帯していた災害時連絡カードにも指定避難場所として「堀切山」が明記されていたことなどを総合すれば，最初から堀切山へ避難すべき義務があったのに，これを怠った旨主張する。しかし，原告らの上記主張は採用することができない。その理由は，以下のとおりである。
(ｱ)本件屋上は「津波避難ビル」としての適格性を有しており，高台まで避難する時間的余裕がない場合等には，本件屋上に緊急避難することについて合理性があったものといえる（前記(2)エ参照）。(ｲ)そうであるところ，本件地震直後においては，前記２(5)認定のとおり，気象庁が午後２時５０分，宮城県沿岸部への津波到達予想時刻は午後３時，予想される津波の高さは６ｍと発表していたから，午後２時５５分頃に被告女川支店に戻ったＧ支店長としては，津波到達予想時刻である午後３時までの間に６ｍ以上の高さのある場所に緊急に避難する必要があったといえる。特に，前記２(7)認定のとおり，Ｇ支店長は，外出先から被告女川支店への帰路において，大津波警報が発令されたことを認識していた上，海岸近くにおいて実際に潮が引いていることを現認し，自宅に帰るＫ（派遣スタッフ）にもその旨伝えていたから，迅速に高い避難場所に移動する必要性を自覚していたものと推認される。そして，前記１(2)認定のとおり，津波は陸上においてもオリンピックの短距離選手並みの速さで迫ってくるから，津波を見てから走って避難しても逃げ切れるものではなく，かつ，５０㎝程度の高さの津波であっても人は流されてしまい，一旦流されると建物や漂流物に衝突して脳挫傷や外傷性ショックにより死亡する危険性が高いとされているから，津波が押し寄せてくると予想された午後３時までの間に高い場所に避難を完了させておくことが必要であり，余震が頻発する状況において，時間的にも緊迫した状態にあったものといえる。
(ｳ)他方，前記２(5)認定のとおり，気象庁が予想される津波の高さを６ｍから１０ｍ以上へと変更したのは午後３時１４分のことであったから，避難を完了すべき午後３時までの時点においては，たとえリアス式海岸の湾奥部という特殊な立地に位置した海岸近くの場所において最大震度６弱の揺れを実際に体感していたとしても，本件屋上を超えるような約２０ｍ近くの巨大津波が押し寄せてくることまでをもＧ支店長において予見することは客観的にも困難であったといえる。
(ｴ)そうすると，当時の時間的にも緊迫した状況の下で，２階屋上まで約１０ｍの高さを有し，３階も含めると約１３．３５ｍの高さを有する本件屋上へ避難するとのＧ支店長の判断が不適切であったとはいえず，Ｇ支店長において最初から堀切山へ避難するよう指示をすべき義務があったとはいえない。
(ｵ)これに対し，原告らは，Ｇ支店長は，Ｋ（派遣スタッフ）から自宅に戻りたいと言われ，被告女川支店から約３２０ｍ離れた駐車場まで約４分歩き，自宅に戻ることを許容しているのであるから，堀切山へ避難する時間的余裕がなかったとはいえない旨主張する。
しかし，前記２(7)オ認定のとおり，Ｇ支店長は，「行きたいというなら止められないけど，潮が引いているので気をつけて行くように。」と津波の危険が切迫していることを伝えてＫの身を案じつつ，その自主的判断を尊重して自宅帰還を止めることはできないと率直にその心情を述べていたのであるから，Ｋの帰宅を容認したことをもってＧ支店長が堀切山へ避難する時間的余裕を有していたはずであるとはいえず，原告らの上記主張は採用の限りでない。


(ｶ)また，原告らは，気象庁の初期の発表は，速報性を優先させて不正確な数値にとどまることを承知の上で速報されるものであり，時間の経過とともに正確な情報に基づき正確な地震の規模，津波到達時間，津波の高さを詳細に訂正していくものであるから，初期の発表において津波の高さが６ｍであるとされたことをもって被告は免責されない旨主張する。しかし，原告らの上記主張は採用の限りでない。すなわち，自然現象についての専門機関ではない一般の組織や人としては独自に地震の規模や津波の高さを予想する手段を有していない以上，たとえ誤報や訂正の可能性があるとしても，気象庁による迅速な発表を信じて避難行動を選択するのが合理的な方策であり，その発表内容が後に訂正された場合にはその時点でその訂正内容に応じて最善の避難行動を取ることが合理的であるともいえるから，原告らの上記主張は採用の限りでない。(ｷ)さらに，原告らは，予見可能性は，津波によって被告女川支店の労働者の生命及び身体に危険が及ぶことの抽象的な予見可能性が存在していれば足り，被告女川支店がその屋上を超えるような津波に襲われる危険性といった個別具体的な危険の予見可能性が存在することを要しないから，本件屋上への避難は安全配慮義務違反に当たる旨主張する。しかし，原告らの上記主張は採用の限りでない。すなわち，前記のとおり，本件地震発生後に大津波来襲の危険性が生じたとしても，気象庁の発表によれば，８ｍ，１０ｍ以上という分類がある中で（前記１(3)），宮城県に予想される大津波の高さが６ｍとされており，女川町の過去最大の津波の高さが４．３ｍであって，平成１６年３月付けの「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」において予想されていた最大津波の高さも５．３～５．９ｍと上記予想と大差がなかったから，それらの高さと比較しても，３階の塔屋も含めて約１３．３５ｍという本件屋上は，相当な高さを有していたものといえる。そして，前記２(4)認定のとおり本件地震後も余震が頻繁に続き，津波到達予想時刻である午後３時が迫っているという緊迫した状況の下にあったことにも照らせば，上記高さを有する本件屋上への緊急的一時避難を否定してＧ支店長について安全配慮義務違反があったというためには，緊迫した当該状況の下においても，約１３．３５ｍの高さを有する本件屋上（塔屋も含む。）への避難では不十分であることを示すに足りる程度に危険な津波発生の具体的な予見可能性があったことを必要とすべきである。これに反し，巨大地震発生後の湾奥部という特殊な立地における抽象的な津波発生の予見可能性で足りるとする原告らの上記主張は採用の限りでない。(ｸ)加えて，原告らは，「公助」を担う行政機関は，限られた予算や時間的な制約の中で，一定の限界を有しているが，「自助」を担う企業は，行政機関作成の報告書等を用いるのみでは足りず，労働者の生命及び身体の安全を図るため，考え得る最悪の事態を想定して，より早く，より高い場所へ避難することができるようにすべきであった旨主張する。しかし，企業においても，行政機関が予算，人員，専門家の知見等を活用して作成した防災関係の報告書等を参考にすべきことは当然であるとともに，企業は経済合理性の観点を踏まえてその活動をしているから，企業のみが考え得る最悪の事態を常に想定して行政機関よりも高い安全性を労働者に対して保障すべきであるとまではいえず，当該具体的状況に応じて合理的な防災対策や避難行動を取ることで足りると解されるから，原告らの上記主張はたやすく採用することができない。(ｹ)また，原告らは，女川湾から約３０ｍの距離にあったＳ女川町支所，同じく約１２０ｍの距離にあったＴ女川支店，同じく約８８ｍの距離にあったＵ女川支店の金融機関職員は，いずれも支店屋上になどではなく，高台に避難し，行員の生命身体に対する安全配慮義務が全うされているから（甲４２の１～甲４４の２。別紙「女川町金融機関海からの距離」参照），このような同種の金融機関の適切な対応に照らしても，Ｇ支店長において本件屋上を超えるような津波の来襲を予見することができなかったとはいえず，Ｇ支店長による本件屋上への避難の指示が不適当であったことが明らかである旨主張する。
しかし，原告らの上記主張も採用の限りでない。すなわち，原告ら主張の女川町内の３つの金融機関のうち，Ｕは，木造２階建てであり，屋上がな   いから   （甲４   ２の２   ），そも   そも屋   上避難   の選択   肢がなかったといえる。また，Ｓの女川町支所は，平成２２年のチリ地震津波の際に８０㎝冠水し，従業員各自が自動車を高台に移動した経緯があったというのであるから（甲４３の２），本件地震発生後に屋上に避難しなかったことには合理的な理由があったといえる。加えて，Ｔの女川支店は，鉄骨造陸屋根２階建てであって（乙４８），「津波避難ビル」としての強度を有していなかったから，同支店において屋上に避難しなかったことは合理的であったといえる。このように女川町内の各金融機関は，それぞれ置かれていた具体的な状況が異なっていたのであるし，金融機関のみが震災時において従業員に対し特別な注意義務を負う理由も認められないから，他の３つの金融機関の対応と比較対照してＧ支店長の判断の当否を論ずるのは相当ではない。
(ｺ)さらに，原告らは，「内閣府津波避難ビルガイドライン」によれば，想定される浸水深が３ｍの場合には４階建て以上のＲＣ又はＳＲＣ構造の施設を津波避難ビルの候補とすることを定めていたところ，宮城県の報告書において女川町には最大５．９ｍの津波が予想されていたから，本件屋上は，本件の大津波警報発令時には，「津波避難ビル」としての適格性を欠いていた旨主張する。
しかし，前記(2)エで認定説示したとおり，本件屋上は「津波避難ビル」としての適格性を有していたと認められるから，原告らの上記主張は採用の限りでない。
ウ被告本店の本件屋上避難の黙認について
原告らは，被告本店においても，本件屋上に避難したというＧ支店長による連絡を受けながら，それを漫然と黙認したから，同様に安全配慮義務違反がある旨主張する。


平成２６年６月２６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月１０日
判決
原告         ハネウエル・インターナショナル
・インコーポレーテッド
訴訟代   理人弁   護士   牧野利   秋
同末   吉   剛
訴訟代   理人弁   理士   小   野   新次郎
同沖   本一暁
同松   田豊治
被告   ダイキ   ン工業   株式会   社
訴訟代   理人弁   理士   三枝英   二
同菱   田高弘
同森   嶋正樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が無効２０１１－８０００９２号事件について平成２５年３月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「フッ素置換オレフィンを含有する組成物」とする特許第４６９９７５８号（平成１５年１０月２７日出願（パリ条約による優先権主張平成１４年１０月２５日），平成２３年３月１１日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は９である。）の特許権者である。被告は，平成２３年６月３日，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし８に記載された発明についての特許を無効にすることを求めて審判の請求をし，特許庁は，この審判を，無効２０１１－８０００９２号事件として審理した。原告は，この過程で，平成２３年１１月７日，本件特許の明細書について訂正の請求をした。
特許庁は，平成２５年３月１９日，「訂正を認める。特許第４６９９７５８号の請求項１ないし８に記載された発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，審決の謄本を，同年４月４日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし８の記載は，次のとおりである（甲３２。以下，これらの発明を総称して，「本件発明」という。また，本件特許の明細書を，以下「本件明細書」という。）。
【請求項１】（この請求項に係る発明を，以下「本件発明１」という。）
化学式（ＩＩ）
【化１】
（式中，各々のＲは独立にＦ，またはＨであり，
Ｒ’は（ＣＲ
２）ｎＹであり，
ＹはＣＦ３であり，
ｎは０であり，かつ，
不飽和な末端炭素上のＲの少なくとも１つはＨであり，残るＲのうち少なく
とも１つはＦである）
の少なくとも１つの化合物と，ポリオールエステル及びポリアルキレングリコールから選択される少なくとも１つの潤滑剤とを含む熱移動組成物。
【請求項２】
前記化学式（ＩＩ）の少なくとも１つの化合物が，前記熱移動組成物に対して重量で少なくとも５０％の量で存在する，請求項１記載の熱移動組成物。
【請求項３】
前記化学式（ＩＩ）の少なくとも１つの化合物が，前記熱移動組成物に対して重量で少なくとも７０％の量で存在する，請求項２記載の熱移動組成物。
【請求項４】
前記潤滑剤が，前記熱移動組成物に対して重量で３０％～５０％の量で存在する，請求項１記載の熱移動組成物。
【請求項５】
前記潤滑剤が，ポリアルキレングリコールを含む，請求項１～４のいずれか１項に記載の熱移動組成物。
【請求項６】
前記潤滑剤が，ポリオールエステルを含む，請求項１～４のいずれか１項に記載の熱移動組成物。
【請求項７】
前記化学式（ＩＩ）の少なくとも１つの化合物が，１，３，３，３－テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｚｅ）を含む，請求項１～６のいずれか１項に記載の熱移動組成物。
【請求項８】
前記化学式（ＩＩ）の少なくとも１つの化合物が，２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｙｆ）を含む，請求項１～６のいずれか１項に記載の熱移動組成物。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明は，次の各文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，同法１２３条１項２号に該当するというものである。ア特開平４－１１０３８８号公報（以下「甲１文献」という。）イ“Twin-screw   compressorperformanceand   suitablelubricantswithHFC-134a”（   1990International    CompressorEngineering    ConferenceAtPurdue,    Proceedings-Vol.Ⅱ,    p.733-740。以   下「甲   ２文献   」という。）
ウ「ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）系およびその他の純粋冷媒に関する最新物性情報」（日本冷凍空調学会論文集１８巻３号２０３頁ないし２１６頁。以下「甲３文献」という。）
エ「ＨＦＣ系の冷媒の実用化に向けての評価」（日本冷凍協会論文集１０巻３号４５３頁ないし４６０頁。以下「甲４文献」という。）オ特開平５－８５９７０号公報（以下「甲５文献」という。）審決が上記結論を導くに当たり認定した，甲１文献に記載された発明（３つあるが，以下，順次「甲１発明Ａ」，「甲１発明Ｚ」，「甲１発明Ｙ」といい，これらを総称して「甲１発明」という。）の内容，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明Ａ関係
甲１発明Ａの内容


「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体であって，該有機化合物は３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン，１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン，１，１，２－トリフルオロ－１－プロペン，２－モノフルオロ－１－プロペン及び２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンに代表されるものである熱媒体と，ヒートポンプ用の熱媒体に用いられる潤滑油とからなる，熱伝達用組成物」。
本件発明１と甲１発明Ａとの一致点
「化学式（ＩＩ）（同化学式及びこれに続く括弧書は，本件発明の請求項１に掲げられたものと同一であり，省略する。以下同じ。）の化合物である１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン又は２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンと，潤滑剤とを含む熱移動組成物」である点。
本件発明１と甲１発明Ａとの相違点（以下「相違点１」という。）本件発明１は，潤滑剤が「ポリオールエステル及びポリアルキレングリコールから選択される少なくとも１つの潤滑剤」と特定されているのに対し，甲１発明Ａにおいては潤滑剤がそのように特定されたものではない点。
イ甲１発明Ｚ関係
甲１発明Ｚの内容
「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物に該当する，１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン（Ｒ１２３４ｚｅ）からなる，熱媒体」。
本件発明１と甲１発明Ｚとの一致点
「化学式（ＩＩ）の化合物である１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンを用いる冷媒」である点。
本件発明１と甲１発明Ｚとの相違点（以下「相違点２」という。）本件発明１は，冷媒が，「熱移動組成物」であって，上記冷媒化合物に加えて「ポリオールエステル及びポリアルキレングリコールから選択される少なくとも１つの潤滑剤を含む」と特定されているのに対し，甲１発明Ｚにおいてはそのように特定されたものではない点。
ウ甲１発明Ｙ関係
甲１発明Ｙの内容
「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物に該当する，２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン（Ｒ１２３４ｙｆ）（判決注：審決には「Ｒ１２３４ｙｅ」とあるが，「Ｒ１２３４ｙｆ」の誤記と認める。）からなる，熱媒体」。
本件発明１と甲１発明Ｙとの一致点
「化学式（ＩＩ）の化合物である２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンを用いる冷媒」である点。
本件発明１と甲１発明Ｙとの相違点（以下「相違点３」という。）本件発明１は，冷媒が，「熱移動組成物」であって，上記冷媒化合物に加えて「ポリオールエステル及びポリアルキレングリコールから選択される少なくとも１つの潤滑剤を含む」と特定されているのに対し，甲１発明Ｙにおいてはそのように特定されたものではない点。
第３原告の主張
１取消事由１（甲１発明の認定の誤り）
審決は，甲１文献が，「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物」（以下「Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物」という。）に属する個別の化合物である１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン（以下「ＨＦＯ－１２３４ｚｅ」という。なお，「Ｒ１２３４ｚｅ」も同義である。）又は２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン（以下「ＨＦＯ－１２３４ｙｆ」という。なお，「Ｒ１２３４ｙｆ」も同義である。）と潤滑油との組合せからなる熱伝達用組成物（甲１発明Ａ），あるいは上記の個別の化合物からなる熱媒体（甲１発明Ｚ及び甲１発明Ｙ）を開示すると認定した。しかし，甲１文献は，潤滑剤（「潤滑油」や「冷凍機油」と同義。以下同じ。）との組合せの観点では，Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物という上位概念しか開示しておらず，個別の化合物を開示しているわけではないし，潤滑剤といかなる個別の化合物との組合せも開示していない。
よって，甲１文献に記載された発明は，正しくは「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体からなる，ヒートポンプ用の熱媒体に用いられる熱伝達用組成物」と認定されるべきであり，審決による甲１発明の認定には誤りがある。
２取消事由２（予想外かつ顕著な効果の看過）
審決は，甲１文献中の「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている」との記載から，当業者は，「甲１の特許請求の範囲に係る発明について，汎用の潤滑油のうちの適当なものを併用して，混和性や材料への浸蝕性などに問題がない冷媒組成物とすることができることを意味していると，理解する。」と認定した。
そして，冷媒化合物及び潤滑剤からなる組成物の混和性，金属や高分子材料と接触させたときの挙動を検討し，混和性や材料への浸蝕性に問題がないか否かを確認することは，当業者が通常行う程度のことであり，何ら困難性はないと判断した上，甲２文献ないし甲５文献がポリアルキレングリコール（以下「ＰＡＧ」という。）及びポリオールエステル（以下「ＰＯＥ」という。）を含む２ないし４種類の潤滑剤を開示することなどを根拠として，甲１発明において，潤滑剤としてＰＡＧ又はＰＯＥを用いることとして，相違点１ないし３に係る本件発明１の構成を備えたものとすることは，当業者が容易に想到し得ると判断した。


しかしながら，審決には，本件発明がＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆをＰＡＧ又はＰＯＥと組み合わせることにより，優れた混和性及び安定性という当業者の予想を超える顕著で有利な技術的効果を奏することを看過した誤りがある。
甲１文献は，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ又はＨＦＯ－１２３４ｙｆと具体的な潤滑剤との組合せについて何ら開示しておらず，これらを組み合わせた際の混和性及び安定性に関するいかなる結果も開示していない。そもそも，異性体を含め３０種類にも及ぶＣ３ＨｍＦｎで示される化合物の全てについて，甲１文献が述べるように「一般的な特性…に関しても，問題はない」ことはあり得ない。
また，冷媒化合物と潤滑剤との混和性が乏しくても油分離器を設置すれば冷媒化合物を実用化することができるところ，甲１文献では，油分離器を備えたシステムによって全ての冷媒の評価が行われているから，潤滑剤の種類や冷媒化合物との混和性や安定性は検討されていないことが確認される。さらに，甲１文献の実施例１におけるＨＦＯ－１２４３ｚｆの能力の値には重大な誤りがあるから，甲１文献の「一般的な特性…に関しても，問題はない」との記載は，信用性を欠く。
よって，当業者が甲１文献によって，甲１文献の特許請求の範囲に係る発明について，汎用の潤滑剤のうちの適当なものを併用して混和性や安定性等に問題がない冷媒組成物とすることができることを意味していると理解するはずはない。
冷媒化合物と潤滑剤との混和性は，冷媒化合物の分子中の塩素原子の有無や双極子モーメントなどによっても予測不能で，実験的研究によって初めて明らかになる。
甲３文献及び甲４文献は，ハイドロフルオロカーボン（以下「ＨＦＣ」という。）冷媒の一部について，潤滑剤との混和性を試験した結果にすぎず，化合物によっては混和性に乏しいとの結果も出ているから，これに基づいて，炭素－炭素二重結合を有するためＨＦＣとは物性の基本的に異なるＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆの混和性を予測することはできない。また，甲５文献は２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペン（以下「ＨＦＯ－１３３６」という。）と特定の潤滑剤についての試験結果であり，これとは構造的に非常に異なるＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆと潤滑剤との混和性について当業者に何ら教示しない。さらに，ハイドロフルオロオレフィン（以下「ＨＦＯ」という。）は，本件特許の優先権主張日（以下「本件優先日」という。）の当時，反応性の高さや毒性への懸念から冷媒化合物としては回避されるべきと認識されており，そのため，当業者は冷媒としてのＨＦＯや，これに適した潤滑剤を見出すことに関心がなかった。したがって，その当時，ＨＦＯに対する汎用の潤滑剤は存在せず，これに適した潤滑剤を予測することも不可能であった。加えて，甲１文献に記載された実験が行われた当時，ＰＡＧ及びＰＯＥは冷媒の技術分野における汎用の潤滑剤でもなかったから，当業者がＰＡＧ及びＰＯＥを汎用の潤滑剤として検討するということはないし，甲1文献は，これに記載された冷媒化合物とＰＡＧやＰＯＥとの混和性を何ら示唆するものではない。
本件明細書に記載のとおり，ＨＦＯ－１２３４ｚｅは，－５０℃から７０℃までの幅広い温度範囲において，潤滑剤の濃度が５，２０及び５０重量％において，ＰＡＧ及びＰＯＥのいずれの潤滑剤とも混和するという顕著かつ有利な効果を奏する。同様に，ＨＦＯ－１２３４ｙｆも，潤滑剤と技術常識からは予想外の混和性を有する。
さらに，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆは，炭素－炭素二重結合を有するハイドロフルオロオレフィンであるところ，フルオロオレフィンは，炭素－炭素二重結合について求核付加反応を起こしやすいことが，本件優先日の当時，当業者に周知であった。そして，ＰＡＧ及びＰＯＥのいずれも，オレフィン化合物と求核付加する可能性のある反応部位を有する。したがって，当業者は，フルオロオレフィンとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せが安定であるとは予測せず，本件発明において，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆが，ＰＡＧ及びＰＯＥとの間で安定性を有することは，当業者に予想外の事項であった。
３取消事由３（不飽和化合物に関する阻害事由の看過）フルオロオレフィンは，本件優先日当時，前記２のとおりの反応性があると認識されており，また，一般に，毒性があると信じられていた。これらの技術常識は，当業者が熱移動組成物においてフルオロオレフィンを使用することを検討すること，フルオロオレフィンとの使用に適した潤滑剤を探すこと，潤滑剤としてフルオロオレフィンと反応するかもしれないＰＡＧやＰＯＥを選択することを阻害するものである。
審決には，かかる阻害事由を看過した誤りがある。
第４被告の主張
１取消事由１について
甲１文献には，Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物からなる熱媒体の実施例として，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆを含む個別の化合物が使用され，「本発明で使用するＣ３ＨｍＦｎで示される化合物…は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている」と記載されている。
これに加え，熱媒体と潤滑剤との併用が技術常識であることに照らすと，審決による甲１発明の認定に誤りはない。
２取消事由２について
相違点に係る審決の認定判断は妥当であり，審決には原告の主張する取消事由はない。


甲１文献の記載から，少なくとも実施例に使用されたＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆといった具体的な熱媒体について，「汎用の潤滑油のうちの適当なものを併用して，混和性や材料への浸蝕性などに問題がない冷媒組成物とすることができることを意味していると，理解する」ことは十分に可能である。
甲１文献の実施例及び比較例で油分離器を含むシステムによって実験を行ったのは，熱交換性能を正確に調べるためであり，潤滑剤との相溶性が不十分である場合の予防措置ではない。
甲３文献及び甲４文献に列挙された，ＰＡＧ及びＰＯＥを含む４種の潤滑剤を，従来から汎用されておりかつ一般的な潤滑剤としての位置付けで選ぶことは当業者の通常の行動である。そして，これらの文献の記載から，非塩素系の冷媒であるＨＦＣ系の冷媒がＰＡＧやＰＯＥとは相溶性がよいという傾向を認識することができるから，同じく非塩素系の冷媒であるＨＦＯとこれらの潤滑剤とを組み合わせると良好な相溶性が奏されることは，当業者ならば容易に予測することができる。
また，甲５文献には，非塩素系の冷媒である点で甲１発明の冷媒化合物と共通するＨＦＯ－１３３６がＰＡＧやエステル油すなわちＰＯＥとの相溶性に優れていると記載されており，同文献はＨＦＯがＰＡＧ及びＰＯＥと良好な相溶性を有することを当業者に示唆する有力な先行文献である。さらに，極性に関しては，比較的極性が大きいＨＦＣに対してＰＡＧやＰＯＥ等の極性基を有する合成油が適していることが全体的な傾向として記載された文献があるから，この点からもＰＡＧやＰＯＥをＨＦＯに組み合わせる動機付けが認められる。
数ある非塩素系の冷媒の中にＰＡＧやＰＯＥと相溶性がないものが例外的に存在することや，非塩素系の冷媒の種類によって相溶性の程度に差が生じることは，当業者の行為を何ら妨げない。
また，本件優先日以前に，当業者である被告は，冷媒としてのＨＦＯに関心を持ち，甲１文献に係る特許出願を行っており，当業者は冷媒としてのＨＦＯに関心がなかったとの原告の主張は失当であるし，審決は，ＨＦＯのための汎用の潤滑剤が存在したか否かを議論するものではない。ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆと，ＰＡＧないしＰＯＥとの間に予想外の混和性及び安定性があるとする原告の主張は否認ないし争う。
ＨＦＯとこれらの潤滑剤との組合せによって奏される良好な相溶性は，当業者の予測の範囲内である。
また，フルオロオレフィンとＰＡＧ及びＰＯＥとの反応性の根拠として原告が提出する文献は，フルオロオレフィンを積極的にＰＡＧやＰＯＥと反応させることにより，例えばフルオロポリマーを製造することなどを開示するものであり，これと熱移動組成物におけるフルオロオレフィンとＰＡＧやＰＯＥの反応性とが同じでないことは，当業者であれば容易に理解することができる。
３取消事由３について
原告は，フルオロオレフィンの反応性及び毒性に基づいて，当業者がフルオロオレフィンを冷媒として採用すること及び潤滑剤と併用することについて阻害事由があると主張する。しかし，原告の主張には的確な根拠がないし，甲１文献及び甲５文献は，フルオロオレフィンを冷媒として採用し，さらに潤滑剤との併用についても開示しているから，原告の主張する阻害事由はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張は理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１（甲１発明の認定の誤り）について
甲１文献の記載内容について
甲１文献（甲１）には，次の記載がある（なお，誤記は適宜訂正した。）。
ア発明の名称
「熱伝達用流体」
イ特許請求の範囲
「１．分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ
（但し，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５且つｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体。」ウ産業上の利用分野（１頁左下欄９行目ないし１１行目）「本発明は，冷凍機，ヒートポンプなどで使用される熱伝達用流体に関する。」
エ従来技術とその問題点（１頁左下欄１４行目ないし２頁左上欄４行目）「従来，ヒートポンプの熱媒体（冷媒）としては，クロロフルオロ炭化水素，フルオロ炭化水素，これらの共沸組成物ならびにその近辺の組成物が知られている。これらは，一般にフロンと称されており，現在Ｒ－１１（トリクロロモノフルオロメタン），Ｒ－２２（モノクロロジフルオロメタン），Ｒ－５０２（Ｒ－２２＋クロロペンタフルオロエタン）などが主に使用されている。
しかしながら，近年，大気中に放出された場合に，ある種のフロンが成層圏のオゾン層を破壊し，その結果，人類を含む地球上の生態系に重大な悪影響を及ぼすことが指摘されている。従って，オゾン層破壊の危険性の高いフロンについては，国際的な取決めにより，使用および生産が規制されるに至っている。規制の対象になっているフロンには，Ｒ－１１とＲ－１２とが含まれており，またＲ－２２については，オゾン層破壊への影響が小さいため，現在規制の対象とはなっていないが，将来的には，より影響の少ない冷媒の出現が望まれている。冷凍・空調設備の普及に伴って，需要が毎年増大しつつあるフロンの使用および生産の規制は，居住環境をはじめとして，現在の社会機構全般に与える影響が極めて大きい。従って，オゾン層破壊問題を生じる危険性のない或いはその危険性の極めて小さい新たなヒートポンプ用の熱媒体（冷媒）の開発が緊急の課題となっている。」
オ問題点を解決するための手段（２頁左上欄５行目ないし３頁左上欄１１行目）


「本発明者は，ヒートポンプ或いは熱機関に適した熱伝達用流体であって，且つ当然のことながら，大気中に放出された場合にもオゾン層に及ぼす影響が小さいか或いは影響のない新たな熱伝達用流体を得るべく種々研究を重ねてきた。その結果，特定の構造を有する有機化合物がその目的に適合する要件を具備していることを見出した。
すなわち，本発明は，下記の熱伝達用流体を提供するものである：
「分子式：Ｃ３ＨｍＦn
（但し，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５且つｍ＋ｎ＝６）
で示され且つ分子中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱伝達用流体。」
本発明で使用する代表的な化合物の主な物性は，以下の通りである。Ⅰ．Ｆ３Ｃ－ＣＨ＝ＣＨ２（３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン）Ⅱ．Ｆ３Ｃ－ＣＨ＝ＣＨＦ（１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン）
Ⅲ．Ｈ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＦ２（１，１，２－トリフルオロ－１－プロペン）Ⅳ．Ｈ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＨ２（２－モノフルオロ－１－プロペン）（判決注：上記のそれぞれの化合物毎に，沸点，臨界温度，臨界圧力，分子量の記載がある。）
本発明において熱伝達用流体として使用するＣ３ＨｍＦnで示される化合物は，オゾン層に影響を与える塩素原子および臭素原子を全く含まないので，オゾン層の破壊問題を生じる危険性はない。
また，一方では，Ｃ３ＨｍＦnで示される化合物は，ヒートポンプ用熱媒体としての特性にも優れており，成績係数，冷凍能力，凝縮圧力，吐出温度などの性能において，バランスが取れている。さらに，この化合物の沸点は，現在広く使用されているＲ－１２，Ｒ－２２，Ｒ－１１４およびＲ－５０２のそれに近いため，これら公知の熱媒体の使用条件下，即ち蒸発温度－２０から１０℃および凝縮温度３０から６０℃での使用に適している。
…本発明で使用するＣ３ＨｍＦnで示される化合物或いはＣ３ＨｍＦnで示される化合物とＲ－２２，Ｒ－３２，Ｒ－１２４，Ｒ－１２５，Ｒ－１３４ａ，Ｒ－１４２ｂ，Ｒ－１４３ａおよびＲ－１５２ａの少なくとも一種との混合物は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」
カ発明の効果（３頁左上欄１２行目ないし同頁右上欄４行目）「本発明による熱伝達用流体によれば，下記の様な顕著な効果が達成される。
（１）従来からＲ－１２，Ｒ－２２或いはＲ－５０２を熱媒体として使用してきたヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られる。（２）熱媒体としての優れた性能のゆえに，機器設計上も有利である。（３）仮に本発明による熱伝達用流体が大気中に放出された場合にも，オゾン層破壊の危険性はない。」
キ実施例１（３頁右上欄８行目ないし４頁左上欄１６行目）「熱媒体としてＦ３Ｃ－ＣＨ＝ＣＨ２（３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン）を使用する１馬力のヒートポンプにおいて，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を－１０℃，－５℃，５℃および１０℃とし，凝縮器における凝縮温度を５０℃とし，過熱度および過冷却度をそれぞれ５℃および３℃として，運転を行なった。
また，比較例として，Ｒ－１２（比較例１），Ｒ－２２（比較例２）およびＲ－５０２（比較例３）を熱媒体として使用して，上記と同一条件下にヒートポンプの運転を行なった。
これらの結果から，成績係数（ＣＯＰ）および冷凍効果を次式により，求めた…。
…本実施例ならびに比較例で使用した冷凍サイクルの回路図を第２図（判決注：省略）に示す。
ＣＯＰおよび冷凍能力の算出結果を比較例１～３の結果と対比して第３図（判決注：省略）および第４図にそれぞれ示す。
なお，第３図に示す成績係数は，Ｒ－２２を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（ＣＯＰＢ）で，それぞれの熱媒体の測定値（ＣＯＰＡ）を除したものである。特に，本発明による熱媒体の結果は，“○”で示してある。
また，第４図に示す冷凍能力は，Ｒ－２２を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（能力Ｂ）で，それぞれの熱媒体の測定値（能力Ａ）を除したものである。本発明による熱媒体の結果は，やはり“○”で示してある。
第３図から明らかな様に，本実施例による作動流体は，ＣＯＰに関して，Ｒ－１２およびＲ－２２と同程度の良好な値を示している。さらに，第４図から明らかな様に，冷凍効果に関して，Ｒ－１２よりも高めの値を示している。
また，蒸発温度５℃における凝縮圧力および圧縮機吐出温度の比較結果を第１表に示す。
第１    表
凝縮圧力        吐出温度
（kg/cm2・Ａ）      （℃）
実施例１          ９              ５１比較例１        １２              ５９比較例２        ２０              ７３比較例３        ２２                －本実施例による熱媒体の凝縮圧力および吐出温度は，Ｒ－１２よりも低い値を示しており，機器設計上有利である。
以上の結果から，Ｆ３Ｃ－ＣＨ＝ＣＨ２を熱媒体として使用する本発明においては，従来から広く使用されているＲ－１２，Ｒ－２２およびＲ－５０２を使用するヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られており，本発明は，機器設計上からも有利であることが，明らかである。」ク実施例２（４頁左上欄１７行目ないし同頁右上欄１３行目）「熱媒体としてＦ３Ｃ－ＣＨ＝ＣＨＦ（１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を５℃とする以外は実施例１と同様にしてヒートポンプの運転を行なった。成績係数および冷凍能力を下記第２表に示す。


何れの数値も，Ｒ－２２を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（ＣＯＰＢおよび冷凍能力Ｂ）により本発明熱媒体の測定値（ＣＯＰＡおよび冷凍能力Ａ）を除した数値で示してある。
第２    表
実施例２    Ｒ－１２Ｒ－５０２
COPA/COPB      １．０１    １．０２    ０．９２能力Ａ／能力Ｂ０．４３      ０．６１    １．０３」ケ実施例３（４頁右上欄１４行目ないし同頁左下欄１０行目）「熱媒体としてＨ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＦ２（１，１，２－トリフルオロ－１－プロペン）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を５℃とする以外は実施例１と同様にしてヒートポンプの運転を行なった。成績係数および冷凍能力を下記第３表（判決注：省略）に示す。…」コ実施例４（４頁左下欄１１行目ないし同頁右下欄７行目）「熱媒体としてＨ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＨ２（２－モノフルオロ－１－プロペン）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を５℃とする以外は実施例１と同様にしてヒートポンプの運転を行なった。成績係数および冷凍能力を下記第４表（判決注：省略）に示す。…」
サ実施例５（４頁右下欄８行目ないし１２行目）
「熱媒体としてＦ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＨ２を使用する以外は実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行なったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」
シ図面の簡単な説明
「第４図は，実施例１および比較例１～３による冷凍能力を示すグラフである。」（５頁左上欄３行目ないし４行目）
」（７頁）
甲１発明の認定について
上記のとおり，甲１文献には，特許請求の範囲に「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（但し，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５且つｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物」すなわちＣ３ＨｍＦｎで示される化合物からなる熱媒体が記載され，その代表的な化合物として，１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンすなわちＨＦＯ－１２３４ｚｅを含む４つの具体的な化合物の物性が，その沸点，臨界温度，臨界圧力及び分子量をもって示されている。そして，実施例１ないし４においては，これら４つの化合物を熱媒体として用いてヒートポンプを運転した際の成績係数（ＣＯＰ）及び冷凍能力が開示されている。
また，実施例５として，熱媒体として２，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペンすなわちＨＦＯ－１２３４ｙｆである「Ｆ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＨ２」を使用する以外は実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行なったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られたことが記載されており，当該化合物の物性についての記載はないものの，これを熱媒体としてヒートポンプを運転することができたことが記載されている。
さらに，「本発明で使用するＣ３ＨｍＦｎで示される化合物…は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」との記載があることから，実施例１ないし５で用いられた具体的な化合物に代表されるＣ３ＨｍＦnで示される化合物をヒートポンプ用の熱媒体に用いられる潤滑油とともに熱伝達用組成物として用いることも記載されていると認めることができる。
以上によれば，甲１文献には，Ｃ３ＨｍＦnで示される化合物からなる熱媒体であって，該有機化合物は実施例１ないし５で用いられた具体的な化合物に代表されるものである熱媒体と，ヒートポンプ用の熱媒体に用いられる潤滑油とからなる，熱伝達用組成物（甲１発明Ａ），並びに，Ｃ３ＨｍＦnで示される化合物に該当するＨＦＯ－１２３４ｚｅからなる熱媒体（甲１発明Ｚ）及びＨＦＯ－１２３４ｙｆからなる熱媒体（甲１発明Ｙ）の各発明が記載されていると認められるから，審決による甲１発明の認定に誤りはない。
原告の主張について
原告は，甲１文献は，潤滑剤との組合せの観点では，Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物という上位概念しか開示していないから，同文献に記載された発明は，Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物からなる熱媒体からなる，ヒートポンプ用の熱媒体に用いられる熱伝達用組成物と認定されるべきであり，審決による甲１発明の認定には誤りがあると主張する。
しかしながら，甲１文献にはＣ３ＨｍＦｎで示される化合物のうちＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆを含む５つの個別の化合物が熱媒体として開示されているのは前記のとおりであるから，甲１発明Ｚ及び甲１発明Ｙの認定に誤りがないことは明らかである。これに加えて，甲１文献における「一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」との記載から，具体的な潤滑剤の種類やこれと組み合わせた場合の実験結果についての記載はないものの，上記５つの個別の化合物と潤滑剤とを組み合わせることにより熱伝達用組成物として用いることができることを，実際に実験を行うなどして確認したものであると理解することができる。よって，これらの記載から甲１発明Ａを認定することができることも前記のとおりである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
小括
以上によれば，原告の主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（予想外かつ顕著な効果の看過）について原告は，審決が，本件発明１と甲１発明との相違点に係る構成の容易想到性の判断に関して，本件発明がＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆをＰＡＧ又はＰＯＥと組み合わせることにより，優れた混和性及び安定性という当業者の予想を超える顕著で有利な技術的効果を奏することを看過したと主張する。


そこで，甲１文献及び本件優先日以前に頒布された刊行物である甲２文献ないし甲５文献の記載内容並びに技術常識等を踏まえ，本件明細書中に記載された上記の冷媒化合物と潤滑剤との組合せの奏する混和性及び安定性の程度が，当業者の予想を超える顕著で有利なものであるといえるかどうかを検討する。
本件明細書の記載内容について
ア本件明細書（甲３２）には，次の記載がある。
背景技術
塩素含有組成物（クロロフルオロカーボン（ＣＦＣ），ハイドロクロロフルオロカーボン（ＨＣＦ）など）を空調および冷却システムにおける冷媒として用いることは，オゾン破壊性を伴う。そのため，塩素を含有する冷媒を，ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）など，オゾン層を破壊しないであろう，塩素を含有しない冷媒化合物で置き換えることが望ましいが，代用品となり得る任意の冷媒についても，優れた熱移動特性，化学的安定性，低毒性または無毒性，不燃性，および潤滑剤相溶性などの特性を備える必要があることは，一般に重要であり，中でも，潤滑剤の相溶性が特に重要である。しかるに，ＨＦＣを含む塩素を含有しない冷却流体の多くが，慣例的にＣＦＣおよびＨＦＣ（判決注：「ＨＣＦ」の誤記と認められる。）と共に用いられる種類の潤滑剤，例えば，鉱物油，アルキルベンゼン，またはポリ（アルファ－オレフィン）を含む潤滑剤に，比較的不溶および非混和のうちの少なくとも１つである。圧縮冷却，空調，およびヒートポンプのシステムのうちの少なくとも１つにおいて，冷却流体－潤滑剤の組合せを所望の効率レベルで作用させるためには，広い操作温度範囲に渡って潤滑剤が冷却流体に充分に可溶である必要がある（【０００５】ないし【０００７】）。
課題を解決するための手段
出願人らは，上述の必要および他の必要が，炭素数３～炭素数４の１つ以上のフルオロアルケン，好適には以下の化学式（Ⅰ）（判決注：省略）の化合物を含有する組成物によって満たされることを見出した。本発明によって，熱移動用の方法およびシステムを含む，本発明の組成物を利用する方法およびシステムも提供される（【００１５】ないし【００１７】）。
発明を実施するための最良の形態
本発明の非常に好適な実施態様，特に，低い毒性の化合物を含有する実施態様では，本発明の組成物は，テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４），ペンタフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２２５），およびそれらの組合せからなる群から選択される１つ以上の化合物を含有する。本発明の化合物が，不飽和な末端炭素が１つ以下のフッ素置換基を有するテトラフルオロプロペンおよびペンタフルオロプロペン化合物，特に，１，３，３，３－テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｚｅ），２，３，３，３-テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｙｆ），および１，２，３，３，３－ペンタフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２２５ｙｅ），およびそれらの各々の任意のまたは全ての立体異性体であることはさらに好適である。出願人らは，マウスおよびラットへの吸入曝露によって評価されるように，そうした化合物が有する急性毒性レベルが非常に低いことを発見した（【００２２】，【００２３】）。本発明による冷媒組成物，特に蒸気圧縮システムで用いられる冷媒組成物は，一般に組成物の重量の約３０％～約５０％の量で潤滑剤を含有する。ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）冷媒と共に冷却機に用いられるポリオールエステル（ＰＯＥ）およびポリアルキレングリコール（ＰＡＧ）など，一般的に用いられる冷却潤滑剤が，本発明の冷媒組成物と共に用いられてもよい（【００２９】）。
実施例１
本発明の幾つかの組成物のＣＯＰを，ＣＯＰが１．００，能力値が１．００，および吐出温度が約７９．４℃（１７５°Ｆ）であるＨＦＣ－１３４ａを基準として，一定の範囲の凝縮器温度および蒸発器温度に渡って測定し，以下の表１に報告する。
（【００５３】ないし【００５５】）
実施例２
種々の冷却潤滑剤とＨＦＯ－１２２５ｙｅおよびＨＦＯ－１２３４ｚｅとの混和性が試験されている。試験された潤滑剤は，鉱物油（炭素数３），アルキルベンゼン（ゼロール（Zerol）１５０），エステル油（モービル（Mobil）ＥＡＬ２２ｃｃおよびソレスト（Solest）１２０），   ポリア   ルキレ   ングリ   コール   （ＰＡ   Ｇ）油   （グッ   ドレン   チ（Goodwrench）冷却油，１３４ａシステム用），およびポリ（アルファ－オレフィン）油（ＣＰ－６００５－１００）である。各々の冷媒／油の組合せにおいて，３つの組成物，すなわち，潤滑剤が５，２０，および５０重量パーセントであり，各々の残りが試験される本発明の化合物である組成物が試験されている（【００５６】）。
潤滑剤組成物は，肉厚（heavy-walled）のガラスチューブ中に配置される。ガラスチューブは脱気され，本発明の冷媒組成物が添加され，その後でガラスチューブが密封される。続いてガラスチューブは空気浴環境の（airbathenvironmental）チャンバ内に置かれ，その温度が約－５０℃～７０℃に変化される。ほぼ１０℃毎に，１つ以上の液体相が存在するか否か，ガラスチューブの内容物の目視での観察が行われる。１つより多い液体相が観察された場合，混合物は非混和性であると報告される。観察された液体相が１つのみの場合，混合物は混和性であると報告される。２つの液体相が観察されたが，液体相のうち１つは非常に小さな体積を占めている場合，混合物は部分的に混和性であると報告される（【００５７】）。


ポリアルキレングリコール油およびエステル油の潤滑剤は，全温度範囲に渡り全ての試験比率で混和性と判定されたが，ポリアルキレングリコール油とＨＦＯ－１２２５ｙｅとの混合物は例外であり，この冷媒混合物は，－５０℃～－３０℃の温度範囲に渡って非混和性であり，－２０℃～５０℃の温度範囲に渡って部分的に混和性であることが見出された。６０°においては，冷媒に対して５０重量％濃度のＰＡＧでは，冷媒／ＰＡＧ混合物は混和性であった。７０℃では，冷媒に対して５重量％～５０重量％の潤滑剤は混和性であった（【００５８】）。
実施例３
冷却および空調システムに用いられる金属との接触時の，本発明の冷媒化合物および組成物とＰＡＧ潤滑油との相溶性が，多くの冷却および空調用途で見出されるより充分に過酷な条件である３５０°Ｆで試験されている（【００５９】）。
アルミニウム片，銅片，および鋼片が，肉厚のガラスチューブに加えられる。２グラムの油がガラスチューブに添加される。続いてガラスチューブは脱気されて，１グラムの冷媒が添加される。ガラスチューブは３５０°Ｆのオーブン中に１週間置かれ，目視で観察される。曝露期間が終わると，ガラスチューブが取り出される（【００６０】）。この処置は，以下の油および本発明の化合物の組合せに対してなされた。
（判決注：下記の「ＨＦＣ」は，それぞれ「ＨＦＯ」を指すと解される。）
ａ）ＨＦＣ－１２３４ｚｅおよびＧＭグッドレンチＰＡＧ油ｂ）ＨＦＣ－１２４３ｚｆおよびＧＭグッドレンチ油ＰＡＧ油ｃ）ＨＦＣ－１２３４ｚｅおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油ｄ）ＨＦＣ－１２４３ｚｆおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油ｅ）ＨＦＣ－１２２５ｙｅおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油全ての場合で，ガラスチューブの内容物の外観の変化は最小である。このことは，本発明の冷媒化合物および組成物が，冷却および空調システムに見出されるアルミニウム，鋼，および銅との接触時，および，それらの種類のシステムにてそのような組成物に含まれるまたはそのような組成物と共に用いられる可能性のある種類の潤滑油との接触時に，安定であることを示している（【００６１】）。
比較例：
アルミニウム片，銅片，および鋼片が，鉱物油およびＣＦＣ－１２と共に肉厚のガラスチューブに加えられ，実施例３でのように，３５０°Ｆで１週間加熱される。曝露期間が終わるとガラスチューブが取り出され，目視で観察される。液体の内容物が黒く変色しているのが観察され，このことはガラスチューブの内容物が激しく分解している事を示している（【００６２】）。
ＣＦＣ－１２および鉱物油の組合せは，これまで多くの冷媒システムおよび方法で選択されている。したがって，本発明の冷媒化合物および組成物は，広範に用いられている従来技術の冷媒－潤滑油の組合せよりも有意に優れた，一般的に用いられる多くの潤滑油に対する安定性を有する（【００６３】）。
イ上記のとおり，本件明細書には，本件発明に係る熱移動組成物の混和性について，実施例２において，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せ，及びＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＯＥとの組合せは，－５０℃から７０℃までの温度範囲にわたって，潤滑剤の濃度が５，２０，５０重量％の組成において混和性があると記載され，また，ＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧとの組合せについては，－５０℃ないし－３０℃の温度範囲では非混和性であり，－２０℃ないし５０℃の温度範囲では部分的に混和性であり，６０℃ではＰＡＧの濃度が５０重量％の場合に混和性であり，７０℃ではＰＡＧの濃度が５重量％ないし５０重量％の場合に混和性であると記載されている。
一方，ＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについては，明確な実験結果の記載はないものの，実験結果のある他の２つの冷媒化合物との構造の類似性に照らすと，同程度の混和性があると考えられる。また，本件発明に係る熱移動組成物の安定性については，実施例３において，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＡＧ，ＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧを，アルミニウム片，銅片及び鋼片とともにガラスチューブに入れ，３５０°Ｆのオーブンに１週間置いたところ，ガラスチューブの内容物の外観の変化は最小であり，本件発明の冷媒化合物が，冷却及び空調システムに見出されるアルミニウム，鋼及び銅との接触時，並びに潤滑剤との接触時に，安定であり，比較例であるＣＦＣ－１２と鉱油との組合せと比べて，有意に優れた安定性を有すると記載されている。
一方，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＯＥ，ＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについては，明確な実験結果の記載はないものの，実験結果のある他の２つの冷媒化合物との構造の類似性や，ＰＡＧとＰＯＥとの構造の類似性に照らすと，本件発明の全体にわたって，上記実験結果と同程度の安定性があると考えられる。
公知文献の記載内容について
ア甲２文献


甲２文献（甲２）には，ＨＦＣ－１３４ａ（ＣＨ２ＦＣＦ３）は従来使用の鉱物油及び合成炭化水素に対して非常に不溶性且つ非相溶性である一方，低分子量ポリアルキレングリコール（ＰＡＧ）及びある種のエステルすなわちＰＯＥが，ＨＦＣ－１３４ａと良好な相溶性を有することが発見されたとの記載がある（７３３頁の“OILSELECTION”の項）。
イ甲３文献
甲３文献（甲３）には，ＨＦＣ系冷媒であるＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－１４３ａ及びＨＦＣ－１５２ａと，ＰＡＧやＰＯＥなどの潤滑剤との相溶性に関して，次の記載がある。「ＨＦＣ系冷媒は分子中に塩素原子をもたないために潤滑油との相溶性が低下することが知られている．従来冷凍機油として広く使用されてきたナフテン系鉱油はＨＦＣ系冷媒と相溶性をもたない．相溶性の観点からＨＦＣ系冷媒に適合する潤滑油としては，ポリアリキレングリコール(ＰＡＧ)油，エステル(ＰＯＥなど)系油，ポリエーテル油，フッ素系油，カーボネート油などの合成油が開発されている．一方，ＨＦＣ系冷媒との相溶性はないが，潤滑性を重視して，あえてナフテン系鉱油などを用いることを推
奨する報告もある．
冷媒と潤滑油の相溶性に関して溶液論等を駆使して理論的に取り扱うことが試みられているが，これらはいずれも実測値に基づいた半経験的な解析にとどまっている．したがって，ＨＦＣ系冷媒とそれらに適合するように新たに開発された潤滑油との相溶性を明らかにするためには，ＨＦＣ系冷媒と潤滑油の個々の組み合わせに対して相挙動を実測する実験的研究に
拠らざるを得ないのが現状となっている．
本報で取上げた主要なＨＦＣ系冷媒，Ｒ３２，Ｒ１２５，Ｒ１３４ａ，Ｒ１４３ａ，Ｒ１５２ａについては，代表的な潤滑油との相溶性に関する一部のデータが冷媒および潤滑油メーカーなどから公表されている．その一例を表４．１．１に示した．ここでは，密封ガラス容器を用い，温度２３３－３６３Ｋ，油濃度２０－８０mass％の範囲で測定された５種のＨＦＣ系冷媒と４種の潤滑油との相溶性の概要がまとめられている．」（２０７頁右欄下から４行目ないし２０８頁左欄下から８行目）そして，表４．１．１によれば，Ｒ３２，Ｒ１２５，Ｒ１３４ａ，Ｒ１４３ａ，Ｒ１５２ａという５つの冷媒と，ナフテン系油，ＰＡＧ油，エステル系油，ＰＦＥ油（パーフルオロエーテル油を指す。）という４つの潤滑剤との相溶性の有無が記載され，鉱油であるナフテン系油はいずれの冷媒とも相溶性がないこと，Ｒ１４３ａはＰＡＧ油，エステル系油と相溶性がなく，ＰＦＥ油とは特定の温度範囲で相溶性がないこと，Ｒ１２５とＲ１３４ａはＰＡＧ油，エステル系油，ＰＦＥ油と相溶性があったこと，Ｒ１５２ａはＰＡＧ油，エステル系油と相溶性があったこと等が記載されている。
ウ甲４文献
甲４文献（甲４）には，ＨＦＣ系冷媒であるＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－１４３ａ及びＨＦＣ－１５２ａと，ＰＡＧやＰＯＥなどの潤滑剤との相溶性及び熱安定性等に関して，次の記載がある。
「本研究では，ＣＦＣ系，ＨＣＦＣ系冷媒の将来的な代替候補で分子中に塩素をまったく含まずオゾン層を破壊しないＨＦＣ系冷媒としてＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１４３ａ，ＨＦＣ－１５２ａ，ＨＦＣ－３２を選び熱力学特性，冷凍機油との相溶性，熱安定性，材料への攻撃性，冷媒性能について基礎データを取得し，実用化のための課題抽出を目的とした。」（４５３頁右欄３行目ないし４５４頁左欄２行目）
「３．１冷凍機油と冷媒の相溶性
高温では冷凍機油は冷媒と比較的良く溶解するが，低温になると冷媒の種類によっては，冷凍機油と２層分離することがある。冷凍機油と冷媒が２層分離すると，圧縮機起動時に焼き付きを起こしたり，泡立ちによる潤滑不良，異常振動の原因となったりする。また，蒸発器の型式によっては，油戻りが悪くなるなど種々の問題がでてくるので，冷凍機油と冷媒の相溶性は重要視されている。そこで本研究では，ＣＦＣ系，ＨＣＦＣ系冷媒の将来的な代替候補であるＨＦＣ系冷媒と各種冷凍機油の相溶性について試験をおこなった。


供試油は，市販のポリアルキレングリコール油（ＰＡＧ），エステル油，パーフルオロエーテル油（ＰＦＥ）及び，一般にＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２に使用されている鉱油（ナフテン系）の４種を選んだ。…相溶性の評価は，冷媒と冷凍機油をシールドガラスチューブ（１３φ×２００mm）に充填し，温度を－７０℃から臨界温度付近まで変化させる。このとき，シールドガラスチューブ内の冷媒と冷凍機油が２層分離すると白濁するので，この現象を目視確認し，そのときの温度を２層分離温度とする。冷媒と冷凍機油の混合比は２０，５０，８０wt％と変化させた。従来から使用されている鉱油は，これらのＨＦＣ系冷媒と２層分離してしまい，相溶性は認められなかった。図１～３（判決注：下図のとおり）にＰＡＧ油，ＰＦＥ油，エステル油の相溶性試験結果を示す。図中の棒線の下限の温度以下で２層分離が起こる。また高温側は臨界温度（判決注：同文献４５４頁の表１には，各冷媒の臨界温度について，ＨＦＣ－１５２ａは１１３．３℃，ＨＦＣ－１４３ａは７３．１℃，ＨＦＣ－１２５は６６．３℃，ＨＦＣ－３２は７８．４℃，ＨＦＣ－１３４ａは１０１．１５℃と記載されている。）付近までは２層分離は認められなかった。ＨＦＣ－１４３ａはＰＦＥとだけ相溶性が認められた。ＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１５２ａはＰＡＧとエステル油に溶解した。ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａはどの合成油とも相溶性が認められた。」（４５４頁右欄４行目ないし４５５頁左欄２０行目）
「３．２熱安定性
フロン冷媒は単体では化学的に安定であり，ＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２共に，鉄触媒存在下で２００℃に加熱した場合，１年間の分解率は１％以下である。しかし，冷媒と冷凍機油の混合物が金属触媒存在下で加熱されると，比較的低温で両者は徐々に反応しあう。反応の機構自体は明らかではないが油の着色，スラッジの生成に結びつく。実際の反応は単純なものではなく，冷凍サイクル内に存在する微量な酸素，水分も反応に関与するし，フロン自体の分解による塩酸の生成もある。生成した塩酸は２次的に炭化水素と反応し，金属の腐食あるいは銅メッキ現象（CopperPlating：油中に溶出した銅がシリンダ，ピストン軸受部などに沈着する現象）の原因ともなる。このような冷媒と冷凍機油の反応の起き易さを評価する方法として熱安定性試験（シールドチューブ試験）が広く採用されている。熱安定性の評価は，供試冷媒（０．５ｇ），供試油（０．０５ｇ），触媒金属（Ｆｅ，Ａｌ，Ｃｕ：２φ×５０mm，供試前にエメリー紙３２０番研磨）をシールドガラスチューブに充填し，１２０℃で３０日間加熱した後，冷媒の分解度を調べるため，冷媒ガスを純水約１５ｇに吸収させ，水溶液中のフッ素イオンをイオンクロマトグラフで分析した。また，水分の影響も調べるため，水を０．２％添加したサンプルについても同様な試験を行った。…試験に使用した油は各冷媒と相溶性のあるものを選んだ。
図４に熱安定性試験結果を示す（判決注：図４は省略。なお，同図には，ＣＦＣ－１２及びＨＣＦＣ－２２については鉱油との，供試冷媒であるＨＦＣ系の冷媒についてはＰＡＧ，ＰＯＥ又はＰＦＥのうち１種ないし３種との，それぞれの組合せによる試験結果が示されている。）。供試したＨＦＣ系冷媒はＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２と同程度のフッ素イオン生成量を示しており熱安定性の面では実用上，問題のないレベルと考えられる。しかし，金属による分解促進効果は各冷媒ごとに異っており，さらに詳細な研究が必要である。また，水分の影響は今回の試験では認められなかった。」（４５５頁左欄２１行目ないし４５６頁左欄１６行目）
「３．３材料への攻撃性
材料への攻撃性は冷凍システムの信頼性評価にとって重要な要因である。それゆえに，一般に空調機や冷蔵庫に使用されている樹脂やゴム等の高分子材料への攻撃性について試験を行った。材料への攻撃性は材料を５０℃の飽和液冷媒中に２週間浸漬し，その後の材料の重量変化率（膨潤率）及び，大気圧下で冷媒を蒸発させた後の材料の重量変化率（抽出率）で評価した。…
…試験結果を示す。各冷媒によって材料への攻撃性は異っているが，今回供試したエポキシ系ワニスはＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２に比べてＨＦＣ系冷媒の中では比較的強い溶解性を示した。したがって今後，これらのＨＦＣ系冷媒の実用化を進めるにあたっては，エポキシ系ワニスの劣化に注意が必要と考えている。」（４５６頁左欄１７行目ないし同頁右欄最終行）
「本予備試験結果から，…いくつかの課題が明らかになった。一般にＣＦＣ，ＨＣＦＣ系冷媒に使用されている鉱油はこれらのＨＦＣ系冷媒の潤滑油として使用することはできないが，供試油であるＰＡＧ，ＰＦＥ，エステル油のような合成油は相溶性が認められ，潤滑油として期待される。熱安定性はＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２と同程度であり，実用上問題のないレベルとみられる。…冷媒の性能は，ＣＯＰが最も高いのはＨＦＣ－１５２ａであるが，能力は低い。一方能力が最も高いのはＨＦＣ－３２であるが，凝縮圧力吐出温度が他の冷媒と比べて高くなり，実用化に向けては対策が必要である。


さらに，冷媒としての可能性を評価するためには毒性や燃焼性についての安全性確認等の試験が必要である。一方，不燃化やシステム性能の面からＨＦＣ３２系混合冷媒等の適用についても検討が必要である。」（４６０頁左欄２０行目ないし同頁右欄１７行目）
エ甲５文献
甲５文献（甲５）は，ＨＦＯ－１３３６を冷媒に用いた発明を開示するものである。
同文献には，特許請求の範囲の請求項１として，「２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペン（判決注：「ＨＦＯ－１３３６」である。）からなる冷媒。」と記載され，発明の詳細な説明の欄に，「【従来技術とその問題点】従来，作動流体乃至冷媒としては，クロロフルオロアルカン類，これらの共沸組成物並びにその近辺の組成の組成物が知られている。…オゾン層破壊の可能性の高いこれらクロロフルオロアルカンについては，国際的な取り決めにより，使用及び生産が制限されるに至っている。…上記の様なクロロフルオロアルカンに代替し得る有望な化合物…としては，水素原子を含むクロロフルオロアルカンまたはフルオロアルカン…が挙げられる。しかしながら，これらの代替候補化合物は，単独では，ＯＤＰ（判決注：「オゾン破壊係数」を意味する。），不燃性ならびにその他の冷媒として要求される各種性能を全て満足するものではない。…また，共沸混合組成物として，…などが知られているが，これらの冷媒は塩素原子を含んでいるので，今後その使用が制限される方向にある。」（【０００２】ないし【０００７】），「【発明が解決しようとする課題】本発明は，ＯＤＰがゼロであり，冷媒としての性能に優れ，機器運転時に相変化に際しての組成変化を実質的に伴わない冷媒を提供することを主な目的とする。」（【０００８】），「【課題を解決するための手段】本発明者は，上記のような技術の現状に鑑みて種々研究を重ねてきた。その結果，２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペンがその目的に合致する要件を具備していることを見出した。」（【０００９】），「【発明の効果】本発明で使用する２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペンは，易分解性であり，オゾン層に影響を与える塩素原子を含まないので，ＯＤＰはゼロであり，オゾン層の破壊問題を生じる危険性はない。本発明による冷媒は，冷凍能力が高く，成績係数も比較的良好である。例えば，ＣＦＣ１１に比して，冷凍能力において約１．２５倍であり，成績係数においては同等であるという総合的に優れた性能を発揮する。…本発明による冷媒は，ＰＡＧ（ポリアルキレングリコール）系油，ポリエステル系油などとの相溶性に優れている。本発明による冷媒は，熱安定性に比較的優れている。」（【００１４】）と記載され，実施例１において，同発明による冷媒を使用し，冷凍機油としてＰＡＧを使用して冷凍機の運転を行い，ＣＯＰ及び冷凍能力を測定した結果が開示されている（【００１６】）。
検討
ア技術常識について
甲１文献ないし甲５文献の記載及び証拠（甲７，１１，１２，４３，４４，４６，５２）によれば，空調システムに用いられる熱移動組成物は，冷媒化合物とともに，圧縮機を潤滑するための潤滑剤を含有していること，潤滑剤には様々な種類のものがあるが，冷媒化合物に適する潤滑剤の選択に当たっては，冷媒の使用温度範囲内における冷媒化合物との相溶性や化学的安定性（熱安定性ともいう。），周辺材料に対する非浸蝕性などが重要な考慮要素となること，ここに「相溶性」とは，潤滑剤が冷媒と溶け合う性質を指し，冷媒と潤滑剤とを混合したときに均一な一層の液体となれば，潤滑剤は混合した冷媒と相溶性があるとされること，「化学的安定性」とは，冷媒と潤滑剤とを混合した状態で，一定温度で一定期間，加熱劣化させたときの化学的安定性をいい，その一般的な試験方法としてシールドチューブ試験（試験管に触媒として鉄，銅，アルミニウムを入れ，冷媒及び潤滑剤を注入後密封し，これを一定温度にて一定期間加熱後，溶液の色や外観等によって，潤滑剤の化学的安定性を評価するもの。）があることは，いずれも技術常識であると認められる。
一方，本件明細書には，冷媒化合物と潤滑剤との「混和性」について，上記イのとおりの記載があるが，ここに「混和性」とは，同明細書に（冷媒と）「潤滑剤の相溶性が特に重要であることを認めるに到った。…冷却流体は…潤滑剤と相溶であることが非常に望ましい。」，「冷却流体－潤滑剤の組合せを所望の効率レベルで作用させるためには，広い操作温度範囲に渡って潤滑剤が冷却流体に充分に可溶である必要がある」（【０００７】）などの記載があることや，実施例２がその内容に照らして，冷媒化合物と潤滑剤との相溶性について試験したものであると認められることに照らすと，「相溶性」と同義であると認められる（なお，本件明細書においては，上記記載に加え，化学的安定性について試験した実施例３について「相溶性」の試験であるとの記載があること（【００５９】）などに照らせば，本件明細書における「相溶性」の語は，混和性と化学的安定性の両者を含む趣旨で用いられていると解される。）。
イ冷媒と潤滑剤との相溶性について


甲１文献には，ＨＦＯに属するＨＦＯ－１２３４ｚｅ又はＨＦＯ－１２３４ｙｆからなる熱媒体（甲１発明Ｚ及び甲１発明Ｙ），若しくはこれらの化合物と潤滑剤との組合せからなる熱伝達用組成物（甲１発明Ａ）が開示されていると認められるものの，具体的な潤滑剤の種類については開示されていないから，甲１文献に接した当業者としては，これらの冷媒化合物と組み合わせるべき潤滑剤としていずれの潤滑剤を選択すべきなのかを，上記の考慮要素を踏まえて検討することとなると考えられる。甲２文献ないし甲４文献の記載によれば，本件優先日以前より，塩素を含む冷媒であるクロロフルオロカーボン（以下「ＣＦＣ」という。）あるいはハイドロクロロフルオロカーボン（ＨＣＦないしＨＣＦＣと略称される。）系の冷媒がオゾン層を破壊することから，代替冷媒として塩素を含まないＨＦＣ系の冷媒に関する研究が行われていたこと，ＨＦＣ系冷媒は，分子中に塩素原子を持たないために，これまでＣＦＣ系の冷媒とともに潤滑剤として用いられてきた鉱油との間で相溶性が悪いこと，そこで，ＨＦＣ系の冷媒と相溶性があり組み合わせることができる潤滑剤として，ＰＡＧ，エステル油（ＰＯＥ），ＰＦＥなどの使用が検討されていたこと，その結果，ＨＦＣ系冷媒のうちＨＦＣ－１４３ａについてはＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも相溶性はなく，ＨＦＣ－３２については，ＰＡＧとは概ね－４０℃から臨界温度（７８．４℃）付近までの間で相溶性があり，ＰＯＥとは混合比によって相溶性が認められる下限の温度に差はあるものの，概ね１０℃から上記臨界温度付近までの間では混合比にかかわらず相溶性があること，ＨＦＣ－１３４ａについては，ＰＡＧとは概ね－６０℃から臨界温度（１０１．１５℃）付近までの間で相溶性があり，ＰＯＥとは混合比によって相溶性が認められる下限の温度に差はあるものの，概ね－４０℃から上記臨界温度付近までの間では混合比にかかわらず相溶性があること，さらに，ＨＦＣ－１２５及びＨＦＣ－１５２ａについては，ＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも－７０℃から臨界温度（ＨＦＣ－１２５は６６．３℃，ＨＦＣ－１５２ａは１１３．３℃）付近までの間で相溶性があることなどの点が明らかになっていたことが認められる。
以上に加え，本件明細書に「ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）冷媒と共に冷却機に用いられるポリオールエステル（ＰＯＥ）およびポリアルキレングリコール（ＰＡＧ）など，一般的に用いられる冷却潤滑剤が，本発明の冷媒組成物と共に用いられてもよい。」（【００２９】）との記載があることに照らしても，本件優先日の当時，ＰＡＧ及びＰＯＥは，ＨＦＣ系の冷媒に関しては，具体的な化合物によっては例外はあるものの，これと一般的には相溶性を有する潤滑剤として使用可能であることが，当業者において認識されていたということができる。
そして，ＨＦＯは，水素，フッ素及び炭素からなり，炭素－炭素二重結合を有する化合物の総称であり，二重結合の有無の点でＨＦＣとはその構造が異なるものの，水素，フッ素，炭素からなり，塩素を含まない化合物である点でＨＦＣと共通する化合物であること，甲５文献には，ＨＦＯに属する点で甲１発明の冷媒化合物と共通する化合物であるＨＦＯ－１３３６を冷媒に用いる発明が開示され，具体的な実験条件は明記されていないものの，この冷媒がＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも良好な相溶性を有することが記載されていることからすれば，当業者が，甲１発明に係るＨＦＯ系の冷媒化合物であるＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆと組み合わせるべき潤滑剤として，上記のようなＰＡＧやＰＯＥとの相溶性を示すＨＦＣ系の冷媒やＨＦＯ－１３３６との間で認められた相溶性と同程度の相溶性を示す可能性がそれなりに高いことを予測し，ＰＡＧないしはＰＯＥを選択することは，特段の創意工夫を要することなく行うことができるといえる。


なお，甲３文献には，「ＨＦＣ系冷媒とそれらに適合するように新たに開発された潤滑油との相溶性を明らかにするためには，ＨＦＣ系冷媒と潤滑油の個々の組み合わせに対して相挙動を実測する実験的研究に拠らざるを得ないのが現状となっている．」との記載があり，ＨＦＣ系の冷媒の中にもＰＡＧやＰＯＥと相溶性を有しないものがあることからすれば，当業者としては，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧないしＰＯＥとの組合せが相溶性を有するかどうか，いかなる条件下で相溶性を有するかについて，実際に混合することなしには確認することはできないといえる。しかしながら，このことは，当業者がＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧないしはＰＯＥとを組み合わせた場合の相溶性について，上記のように予測することを妨げるものではない。そうすると，本件明細書に，ＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せが奏する混和性についての記載があり，かかる試験結果が冷媒化合物の構造の類似性からＨＦＯ－１２３４ｙｆについても妥当するとしても，これらの混和性（相溶性）は，上記のとおり当業者が予測することができたものであり，また，その相溶性の程度が予測を超える程に格別顕著なものであることを認めるに足りる証拠もない。
ウ冷媒と潤滑剤の化学的安定性について
甲１文献には，冷媒と潤滑剤の化学的安定性について明確な記載はないものの，甲４文献には，ＨＦＯとは前記のとおりその構造に共通する点のあるＨＦＣ系の冷媒とＰＡＧ，ＰＯＥ又はＰＦＥのうち１種ないし３種とをそれぞれ組み合わせたものについて，シールドチューブ試験の結果，従来技術であるＣＦＣ－１２やＨＣＦＣ－２２と鉱油とを組み合わせたものと同程度の化学的安定性を有すると記載されている。また，甲５文献には，ＨＦＯ系の冷媒であるという点でＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆと共通するＨＦＯ－１３３６について，ＰＡＧないしはＰＯＥとの組合せを前提に「本発明による冷媒は，熱安定性に比較的優れている。」と記載され，実施例１では同冷媒とＰＡＧとを組み合わせた熱移動組成物を用いて冷凍機の運転を行ったことが記載されているから，当業者は，これらの記載によって，同冷媒と潤滑剤との組合せが実用可能な程度の化学的安定性を有していることを理解するということができる。これらの記載を踏まえると，当業者において，本件発明に係る冷媒化合物と潤滑剤の組合せがある程度の化学的安定性を有することは十分に予想することができることである。したがって，本件明細書にＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧとを組み合わせた場合の化学的安定性についてのシールドチューブ試験の結果が記載され，かかる試験結果が冷媒化合物や潤滑剤の構造の類似性から，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＯＥとの組合せ，あるいはＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについても妥当するとしても，これらの試験結果において示された化学的安定性は，上記のとおり当業者が予想することができたものであり，また，その化学的安定性の程度が予想を超える程に格別顕著なものであることを認めるに足りる証拠もない。
原告の主張について
ア原告は，当業者が甲１文献によって，同文献に記載された冷媒化合物と汎用の潤滑剤のうち適当なものを併用して混和性等に問題がない冷媒組成物とすることができることを意味していると理解するはずがないと主張する。
しかしながら，甲１文献の記載だけでなく，甲２文献ないし甲５文献の記載に照らせば，本件優先日の当時，当業者が，甲１文献に開示された具体的な冷媒化合物とある種の潤滑剤との組合せを踏まえ，相溶性や化学的安定性をある程度予想した上で，ＰＡＧ又はＰＯＥを潤滑剤として選択することを，特段の創意工夫を要することなく行うことができると考えられることは前記のとおりであり，甲１文献が冷媒化合物と潤滑剤との相溶性等について具体的な結果を開示していないことや，実施例の冷凍サイクルにおいて油分離器が用いられていることは，かかる結論を左右するものではない。
なお，原告は，甲１文献の実施例１において示された冷媒の能力の値に誤りがあるとも指摘するが，仮に，本件優先日当時，原告が提出するシミュレーション（甲６０）と同様のシミュレーションを行い，実施例１の冷媒化合物の能力の値がその記載されたものよりも低いとの結果を得た当業者がいたとしても，これとは化合物の構造の異なる実施例２ないし５について追加の確認等を行うことなく，直ちに甲１文献の記載全体の信用性を疑うものと考えることはできない。


イ原告は，冷媒化合物と潤滑剤との混和性は予測不能で，実験的研究によって初めて明らかになるものであり，また，ＨＦＯに対する汎用の潤滑剤は存在せず，甲１文献に記載された実験が行われた当時，ＰＡＧやＰＯＥは冷媒の技術分野における汎用の潤滑剤でもなかったと主張する。しかしながら，甲１文献に記載された実験が行われた当時ではなく本件優先日の当時における公知文献の記載や技術常識を踏まえると，ＰＡＧやＰＯＥはＨＦＣ系の冷媒に対して一般的に用いられていたということができること，ＨＦＯに対する汎用の潤滑剤の存否にかかわらず，これらの潤滑剤を，ＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとの相溶性や化学的安定性を予測した上で，これらの冷媒に組み合わせる潤滑剤として選択することができると認められることは，いずれも前記のとおりである。また，原告の指摘するフルオロオレフィンの反応性や毒性への懸念は，上記のような相溶性についての予測それ自体を妨げるものではない。ウ原告は，フルオロオレフィンとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せから予測される反応性から，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆがＰＡＧ及びＰＯＥとの間で安定性を有することは当業者にとって予想外の事項であったと主張し，フルオロオレフィンの反応性に関して，次の文献の存在を指摘する。
すなわ   ち，“   FluorineChemistry:    AComprehensive    Treatment”(1995)（甲５４）には，「フッ素化オレフィン」の項に，フッ素の誘導効果によって求核付加反応が促進されること，アミン類，フェノール類，アルコール類等のフッ化物イオンを含む求核剤の多数が，高度フッ素化オレフィンの炭素－炭素二重結合に付加することが記載されている（２３５頁８行目ないし１２行目）。
また，“OrganicFluorineChemistry”(1971)（甲５５）には，ＣＣｌＦ＝ＣＦ２とＣ２Ｈ５ＯＨ，あるいは（ＣＦ３）２Ｃ＝ＣＦ２とＣＨ３ＯＨ又は（ＣＨ３）２ＣＨＯＨとを反応させることが記載されている（１３３頁の（３１１）及び（３１２）の式）。
さらに   ，“Free    RadicalChemistry.    Part9.    ApproachestoFluorinatedPolyethers   ―Model   CompoundStudies   ”（Israel    JournalofChemistryVol.   39(1999)。甲５６）には，ヘキサフルオロプロピレンとポリエチレングリコールとを反応させる工程が記載されている（１３３頁）。
しかるに，これらの文献は，特定の構造のフルオロオレフィンと特定の構造のアルコールやエーテルを反応させる方法についての記載であり，これらの文献から，直ちに，炭素－炭素二重結合を含むＨＦＯ冷媒とＰＡＧ又はＰＯＥとを含む熱移動組成物がその反応性により安定性を有さないと当業者が認識するものということはできない。
そして，甲５文献では，実施例において，ＨＦＯ系の冷媒であるＨＦＯ－１３３６とＰＡＧとを組み合わせて，冷凍機の運転に実際に使用することができることを確認しているのであるから，当業者であれば，炭素数は異なるもののＨＦＯに属する点で共通するＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧとを組み合わせた場合にも，冷凍機において使用することができる程度の安定性を有すると予想することができる。さらに，本件発明は，他の潤滑剤とを組み合わせた場合に比べ，特に優れた安定性を有していることが示されているわけではないから，潤滑剤の種類を全く特定していない甲１発明Ａと比べて，当業者が予測し得ない優れた効果を奏するというものでもない。
小括
以上によれば，本件発明は，混和性や安定性に関して当業者の予測を超える顕著な効果を奏するとはいえないから，審決の認定判断にこの点を看過した誤りがあるということはできず，原告の主張する取消事由２は理由がない。３取消事由３（不飽和化合物に関する阻害事由の看過）について
フルオロオレフィンの反応性について
原告は，フルオロオレフィンの反応性は当業者が熱移動組成物へのフルオロオレフィンの使用を検討することを阻害すると主張し，フルオロオレフィンの反応性に関して，前記２ウに列挙した文献に加え，次の文献の存在を指摘する。
すなわち，“NationalAeronauticsand   SpaceAdministrationContractNo.NAS7-918,    TechnicalSupport    Packageon    NearlyAzeotropicMixturestoReplace   Refrigerant12”(1992)（甲１３）には，「表２   Ｒ１２の代替となる可能性のある流体混合物の選択」として，飽和及び不飽和の冷媒に関する評価が記載されており，炭素－炭素不飽和結合を含むフルオロオレフィンの冷媒であるパーフルオロプロペン（Ｒ１２１６），２－フルオロプロペン（Ｒ１２６１ｙａ），１，１，１，３，３－ペンタフルオロプロペン（Ｒ１２２５ｚｃ）及び１，１，１－トリフルオロプロペン（Ｒ１２４３ｚｆ）については，いずれもコメント欄に「反応性」と，「許容（Ａ）／拒絶（Ｒ）」の欄に「Ｒ」と，それぞれ記載されている。また，“Questforalternatives”（ASHRAE   Journal１９８７年１２月号。甲６５）には，「炭素－炭素二重結合を含有するＣＦＣ化合物は，その低い安定性のため，考慮されない。」（３８頁左欄の脚注４）との記載がある。
しかし，これらの文献は，特定の構造のフルオロオレフィンや塩素を含むフルオロオレフィンを反応性があるとして冷媒の候補から除外しているが，塩素を含まないフルオロオレフィン全体が冷媒として使用することができないことを示しているわけではない。


平成２５年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２８日
判        決
原              告                    X被              告                    Y訴訟代   理人弁   理士         豊      栖      康      司同                        豊      栖      康      弘同                        木谷弘   行
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が無効２０１３－８９００２２号事件について平成２５年７月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第４３２３５７８号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
（本件商標）
登録出願：平成１０年４月１０日
設定登録：平成１１年１０月８日
更新登録：平成２１年９月１５日
指定商品：第３１類「いちご」
(2)原告は，平成２５年３月２３日，特許庁に対し，本件商標の商標登録（以下「本件商標登録」という。）を無効にすることを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求した。特許庁は，これを無効２０１３－８９００２２号事件として審理した上，平成２５年７月９日，「本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に対して送達された。
(3)原告は，平成２５年８月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
原告は，本件商標が商標法３条１項２号，３号及び５号に該当すること，本件商標の使用が同法７４条１項１号に違反する使用であること，さらに同法７４条１項１号違反の違法が重大明白であることを無効理由として主張し，本件商標登録を無効にすることについて審判を請求している。
しかし，本件商標は，平成１１年１０月８日に設定登録されたものであるが，本件審判請求は同設定登録日から５年以上経過した平成２５年３月２３日にされたものである。したがって，本件商標が商標法３条１項２号，３号及び５号に該当することを理由とする審判請求については，同法４７条１項に規定する設定登録の日から５年の除斥期間経過後にされた不適法なものである。また，商標法４６条１項各号に掲げられた無効理由は限定的列挙であって，これらに該当しない限り無効審判により商標登録が無効にされることはあり得ず，商標登録の当然無効ということはない。しかるに原告の主張する商標法７４条１項１号違反との理由は，商標法４６条１項に規定されているものではない。また，原告は，商標法７４条１項１号違反の違法は重大であると主張するが，商標登録の無効審判において，当然無効を理由にその登録を無効とすることはできない。したがって，原告による同法７４条１項１号に違反したとの請求及び本件商標登録について重大な違法があるとの請求は，いずれも不適法な審判の請求である。以上のとおり，原告が本件商標登録が無効であるとして主張する理由は，いずれも不適法であって，その補正をすることができないものであるから，同法５６条で準用する特許法１３５条の規定により却下すべきものである。
３取消事由
(1)商標法４７条１項の除斥期間を適用した判断の誤り(2)商標法７４条１項１号違反の違法確認をしなかったことの誤り
第３当事者の主張の要旨
〔原告の主張〕
１取消事由１（商標法４７条１項の除斥期間を適用した判断の誤り）について商標法４７条１項は，同法４６条１項各号の無効理由のうち除斥期間の適用があるものについての規定であるが，その中で，商標登録が同法４条１項１０号の規定に違反してされたときについては不正競争の目的で商標登録を受けた場合を，商標登録が同法４条１項１５号の規定に違反してされたときについては不正の目的で商標登録を受けた場合を，それぞれ除斥期間の適用から除外している。また，パリ条約６条の２⑶は，他人の周知商標について「悪意」で登録を受けた場合には，この登録を無効にすることについて除斥期間を設けないこととしている。したがって，本件商標の登録時において，他人の周知商標が存在し，不正の目的又は不正競争の目的があり，さらに本件商標が需要者の間に広く認識されているといえないのであれば（同法４７条２項），上記各規定によって，除斥期間の適用はないというべきである。
本件では，本件商標の出願時，既に奈良県及び周辺の関西地域で「大和桃苺」が周知商標として存在していた。そして，被告は，この周知商標の存在を知りながらも大和桃苺が未登録商標であることを奇貨として本件商標登録を行い，また，平仮名「ももいちご」の商標（以下，本件商標と区別するため「ももいちご商標」という。）のみでは本件商標と社会通念上同一の商標とは認められないのに，「ももいちご商標」に本件商標の商標登録番号を表示して使用するなど商標法７４条１項１号違反の行為をし，また，「ももいちご商標」を付した「いちご」（以下，商標と区別するため「ももいちご商品」という。）はイチゴの一品種である「あかねっ娘」であるにもかかわらず，あたかも「あかねっ娘」を品種改良した「ももいちご」という品種であると偽って販売するなど不正競争防止法２条１項１３号違反の行為をし，さらに周知商標である「大和桃苺」と類似の商標を用いて同商品と混同を生じさせるなど不正競争防止法２条１項１号違反の行為をしており，悪意又は不正の目的若しくは不正競争の目的があった。その上，本件商標は，需要者や取引者の間に広く認識されているとはいえない。
そうすると，本件商標は，商標法４条１項１０号，１５号の規定に違反して商標登録されたものであり，かつ，被告には悪意又は不正の目的若しくは不正競争の目的があったのであるから，商標法４７条１項又はパリ条約６条の２⑶の規定により，除斥期間の適用はなく，上記各規定及び同法４６条１項１号に基づき，本件商標登録の無効の判断がされなければならない。
２取消事由２（商標法７４条１項１号違反の違法確認をしなかったことの誤り）
について


行政事件訴訟法４条は公法上の法律関係に関する確認を明文化しており，本件では，商標法７４条違反の有無が同法４７条１項の除斥期間を適用するかどうかの判断の基準となるのであるから，被告が商標法７４条１項１号に違反したとの違法確認がされるべきである。
〔被告の主張〕
１取消事由１（商標法４７条１項の除斥期間を適用した判断の誤り）について原告は，商標法４条１項１０号又は１５号違反について述べているようであるが，原告自身が本件審判でこれらを無効理由として挙げていない以上は，本件審決取消訴訟の審理の対象たり得ない。さらに原告は，商標法７４条違反に加えて，本件審判でも主張されていない不正競争防止法２条１項違反まで持ち出しており，失当である。また原告は，商標法４７条２項の周知性についても言及しているが，同条項は地域団体商標に適用されるものであって，地域団体商標でない本件商標が対象とならないことはいうまでもない。地域団体商標制度は平成１８年に導入されたものであって，本件商標が出願された平成１０年には当該規定自体が存在せず，当然ながら存在しない制度に対する除斥期間の適用もあり得ない。付言すると，被告が先に「ももいちご」ブランドの商品販売を開始し，周知となった後に，「ももいちご」ブランドを模倣したのが「大和桃苺」なのであって，被告が「大和桃苺」を模倣したのではない。原告は時系列を誤解又は意図的に取り違えているのであって，大和桃苺が被告よりも先に販売された証拠もない。２取消事由２（商標法７４条１項１号違反の違法確認をしなかったことの誤り）
について
原告の商標法第７４条１項１号違反の主張については，そもそも同法４６条１項各号で列挙された無効審判の理由として挙げられていないのであり，失当である。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲８，１８，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，徳島市農業協同組合（以下「ＪＡ徳島市」という。）の佐那河内支所（徳島県名東郡佐那河内村）の組合員である。被告及びＪＡ徳島市の他の組合員は，平成５年ころから，「ももいちご商標」を付した「ももいちご商品」を生産し，販売している。
本件商標の商標権者である被告は，ＪＡ徳島市佐那河内支所に設立され，ＪＡ徳島市組合員で構成された「ももいちご部会」の元部会長であるが，ＪＡ徳島市佐那河内支所やももいちご部会が法人格を有しないことから，ももいちご部会の中心メンバーであった被告の名義で本件商標の設定登録がされた。(2)被告は，本件商標について，ＪＡ徳島市に対し，平成２２年４月１日付けで，日本国内において，本件商標の存続期間中（平成３１年１０月８日まで），「ももいちごに標章を付し販売する行為」につき，通常使用権を許諾する旨の証書を作成した。もっとも，被告は，ＪＡ徳島市に対しては，当初から，本件商標につき口頭で使用許諾をしていた。
(3)原告は，本件審判において，概要，以下のとおり，本件商標が商標法３条１項２号，３号及び５号に該当すること，本件商標の使用が同法７４条１項１号に違反する使用であること，さらに同法７４条１項１号違反の違法が重大明白であることを，本件商標登録の無効理由として主張した。
ア商標法４６条の無効理由
(ア)商標法３条違反
ａ被告が本件商標を出願した時点では，奈良県で「大和桃苺」の名称でイチゴが販売されており，そのうち「大和」は奈良県地域を表す地方名であるから識別性を有する要部は「桃苺」である。そうすると，先に奈良県でイチゴが「桃苺」と称されて一般的に販売されていたときに，被告が，徳島県でイチゴに「ももいちご」と名付けて本件商標の登録を受けたのであるから，商標法３条１項２号に違反して登録されたものである。
ｂまた，本件商標において「百壱五」の部分は，「ひゃくいちご」とも読み得るものであるから，「１００ｇ当たり１０１．５円」とか，「１箱当たり１０１．５匁」といった数量を表すものでもあり得るから，商標法３条１項３号に違反して登録されたものである。
ｃ加えて，本件商標「百壱五」には，一応そうと読み得るルビが振られているにすぎず，単なる数字の羅列であるともいえ，商品番号や生産者番号等ともみなせるから，商標法３条１項５号に違反して登録されたものである。
(イ)商標法７４条１項１号違反
被告が，ももいちご商品の贈答用化粧箱側面に，商標登録を拒絶された「ももいちご商標」とともに，本件商標の商標登録番号等である「登録第４３２３５７８号／平成１０年商標登録願３０４５０号」の二段併記をすることは，商標登録表示又はこれと紛らわしい表示を付する行為に当たる。したがって，被告は，登録商標以外の商標の使用をする場合において，その商標に商標登録表示又はこれと紛らわしい表示を付する行為をしたのであるから，商標法７４条１項１号違反に当たる。イ商標法４６条によらない違法が重大明白なことによる無効行政処分は，瑕疵（違法）が重大かつ明白であれば無効である。「ももいちご商標」は非登録商標であり，これに本件商標登録表示と紛らわしい表示がされたものであって商標法７４条１項１号に違反し，その罰則は罰金３００万円であって，違法が重大かつ明白であるから，本件商標は，即，無効である。(4)特許庁は，本件審判請求における原告の前記(3)の各主張に対して，前記第２の２のとおりの理由で，本件審決をした。
２取消事由１について
原告は，本件商標は，商標法４条１項１０号，１５号の規定に違反して商標登録されたものであり，かつ，被告には悪意又は不正の目的若しくは不正競争の目的があったのであるから，商標法４７条１項又はパリ条約６条の２⑶の規定により，除斥期間の適用はなく，上記各規定及び同法４６条１項１号に基づき，本件商標登録の無効の判断がされなければならない旨主張する。


令和元年６月６日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００５２号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第３２４３３号）
口頭弁論終結日平成３１年４月１８日
判              決
控訴人   （一審   原告）           株式会社マルスジャパン同訴訟   代理人   弁護士              青    木      寛      文
町    田    麻    美
被控訴   人（一   審被告   ）        株式会社マルイチ産商（以下「被控訴人マルイチ産商」という。）
同訴訟   代理人   弁護士              中    山              修
中    山    耕    平
中    山    千    晶
被控訴   人（一   審被告   ）            株式会社テクニカルパートナー（以下「被控訴人テクニカルパートナー」という。）
被控訴   人（一   審被告   ）            Ｙ１（以下「被控訴人Ｙ１」という。）
被控訴   人（一   審被告   ）            Ｙ２（以下「被控訴人Ｙ２」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士            倉    﨑    哲    矢
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審において追加した請求を棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２(1)主位的請求
ア被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１６２０万円及びこれに対する被控訴人マルイチ産商，被控訴人Ｙ１，被控訴人Ｙ２につき平成２９年１０月１５日から，被控訴人テクニカルパートナーにつき同月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年９月１７日から被控訴人マルイチ産商が原判決別紙プログラムの使用を停止するまで１か月４５万円の割合による金員を支払え。イ被控訴人マルイチ産商は，原判決別紙プログラムを使用してはならない。ウ被控訴人マルイチ産商は，原判決別紙プログラムのソースコードを廃棄せよ。
(2)予備的請求
ア被控訴人マルイチ産商は，控訴人に対し，１６２０万円及びこれに対する平成２９年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年９月１７日から被控訴人マルイチ産商が原判決別紙プログラムの使用を停止するまで１か月４５万円の割合による金員を支払え。
イ被控訴人マルイチ産商は，原判決別紙プログラムを使用してはならない。ウ被控訴人マルイチ産商は，原判決別紙プログラムのソースコードを廃棄せよ。
第２事案の概要
１前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁２５行目から２６行目「原告が被告マルイチ産商に対して」を「被控訴人マルイチ産商が，控訴人に対して」と改める。(2)原判決５頁２行目「（原告を甲とし，被告を乙とする。）」を「（被控訴人マルイチ産商を甲とし，控訴人を乙とする。）」と改める。(3)原判決８頁８行目「を締結した」を「が成立した」と改める。(4)原判決８頁２１行目から２２行目「ただし，」から２３行目「また，」までを削除する。
(5)原判決８頁２４行目「この点にも争いがある。」を「この点については争いがある。」と改める。
(6)原判決８頁２５行目から９頁４行目までを削除する。(7)原判決９頁５行目「(5)」を「(4)」と，１０行目「(6)」を「(5)」とそれぞれ改める。
(8)原判決９頁１２行目「平成２６年９月１７日」を「同年９月１７日」と改める。
２(1)本件の原審は，控訴人が，被控訴人らに対し，以下の各請求をした事案である。
ア主位的請求
控訴人は，①被控訴人らは，本件基本契約の終了（平成２６年９月１７日）前の平成２５年１１月２７日，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に際し，本件共通環境設定プログラムのソースコード(以下「本件ソースコード」という。)を複製・翻案してその複製権又は翻案権を侵害し，上記本件基本契約の終了後，本件共通環境設定プログラムのダイナミックリンクライブラリ形式のファイル（以下「ＤＬＬファイル」という。），エグゼファイル（以下「ＥＸＥファイル」という。）及び本件ソースコード（以下，単に「本件共通環境設定プログラム」というときには，上記ＤＬＬファイル，ＥＸＥファイル及び本件ソースコードを併せたものを指すこととする。）を複製・翻案して本件共通環境設定プログラムの複製権又は翻案権を侵害し（主位的請求原因１），又は②上記本件基本契約の終了後，被控訴人マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を継続したことが，著作権法１１３条２項又はその類推適用により，本件共通環境設定プログラムの著作権を侵害するものとみなされる（主位的請求原因２。なお，主位的請求原因１，２は選択的請求原因と解される。）と主張し，民法７０９条，７１９条1項前段及び著作権法１１４条３項に基づく損害賠償請求として，１６２０万円（平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで１か月当たり４５万円の使用料の合計額）及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被控訴人マルイチ産商，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２につき平成２９年１０月１５日，被控訴人テクニカルパートナーにつき同月１６日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払並びに平成２９年９月１７日から被控訴人マルイチ産商が原判決別紙プログラムの使用を停止するまでの間１か月４５万円の使用料相当額の支払を求めるとともに，同法１１２条１項及び２項に基づき，被控訴人マルイチ産商に対し，原判決別紙プログラムの使用の差止め及び原判決別紙プログラムのソースコードの廃棄を求めた。
イ予備的請求


控訴人は，被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約又は条理に基づき，原判決別紙プログラムの使用を停止し，本件ソースコードを廃棄する債務を負うところ，被控訴人マルイチ産商が原判決別紙プログラムの使用を継続していることが，上記債務の不履行に当たり，又は原判決別紙プログラムの使用料相当額の支払を免れていることが不当利得に当たると主張し，被控訴人マルイチ産商に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求（予備的請求原因１）又は不当利得に基づく利得金返還請求（予備的請求原因２。なお，予備的請求原因１，２は選択的請求原因と解される。）として，１６２０万円（前記の合計額）及びこれに対する平成２９年１０月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払並びに同年９月１７日から被控訴人マルイチ産商が原判決別紙プログラムの使用を停止するまでの間１か月当たり４５万円の使用料相当額の支払を求めるとともに，本件基本契約又は条理に基づく債務の履行請求として（予備的請求原因１），被控訴人マルイチ産商に対し，原判決別紙プログラムの使用の差止め及び原判決別紙プログラムのソースコードの廃棄を求めた。
(2)原判決は，①本件ソースコードが本件基本契約の終了前に複製又は翻案されたこと及び本件基本契約の終了後に本件共通環境設定プログラムが複製又は翻案されたことを認めるに足りる証拠はなく，②仮に，これらの複製又は翻案がされたとしても，本件共通環境設定プログラムは，本件基本契約で規定された「成果物」に該当し，本件基本契約の終了前及び終了後において，被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約に基づき本件共通環境設定プログラムを使用するために必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案して利用することができたから，複製権又は翻案権の侵害は成立しないとし，さらに，③被控訴人マルイチ産商が，本件共通環境設定プログラムの複製物の所有権を取得しているから，本件共通環境設定プログラムを使用することができ，その使用による著作権法１１３条２項のみなし侵害も成立せず，④被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約終了後も本件共通環境設定プログラムを使用することができるから，その使用が債務不履行に当たらず，不当利得も成立しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。
(3)控訴人は，控訴を提起するとともに，当審において，前記(1)ア②の主位的請求原因２を撤回し，同請求原因を予備的請求の請求原因３（予備的請求原因１～３はいずれも選択的請求原因である。また，控訴人は当審において，予備的請求原因３のみなし侵害の主張の対象を本件ソースコードとした。）として追加する訴えの変更をするとともに，前記(1)ア①の主位的請求原因における被控訴人テクニカルパートナーの責任を民法７１５条１項に基づくものとした。
３争点
(1)本件ソースコードが，平成２５年１１月２７日の本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に伴って複製・翻案されたか否か。
(2)本件基本契約終了後，本件共通環境設定プログラムが複製・翻案されたか否か。
(3)上記サーバ移行に伴い本件ソースコードを複製・翻案することが本件基本契約によって許されるか否か。
(4)本件基本契約の終了後，本件共通環境設定プログラムを複製・翻案することが，本件基本契約によって許されるか否か。
(5)被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２の故意又は過失並びに被控訴人テクニカ
ルパートナーの民法７１５条１項の責任の有無
(6)著作権法４７条の８の適用の可否
(7)著作権法４７条の３の類推適用の可否
(8)本件基本契約終了後の本件ソースコードの使用によるみなし侵害（著作権法１１３条２項又はその類推適用）の有無
(9)被控訴人マルイチ産商の本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，廃
棄する債務の有無
(10)不当利得返還請求権の有無
(11)損害額及び不当利得額
(12)消滅時効の抗弁の成否
４争点に関する当事者の主張
(1)   争点(1)（本件ソースコードが，平成２５年１１月２７日の本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に伴って複製・翻案されたか否か。）について
（控訴人の主張）
控訴人と被控訴人マルイチ産商は本件保守契約を締結し，控訴人は本件新冷蔵庫等システムのメンテナンスを請け負ったが，メンテナンス作業には本件ソースコードを用いてするメンテナンスが不可欠であったことから，控訴人は，メンテナンス作業の便宜のため，被控訴人マルイチ産商の本社サーバ（以下「旧サーバ」という。）に本件ソースコードを保存した。被控訴人マルイチ産商は，被控訴人テクニカルパートナー（同社社員である被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２）をして，平成２５年１１月２７日に本件新冷蔵庫等システムを仮想サーバ（本件新冷蔵庫等システム専用の仮想サーバ。以下「新サーバ」という。）に移行させ，もって本件ソースコードを複製・翻案した。
（被控訴人らの主張）
被控訴人マルイチ産商は，サーバの老朽化対策等を目的として，平成２５年１１月２７日，被控訴人テクニカルパートナーに依頼して，被控訴人マルイチ産商の本社にある旧サーバに保存されていた本件新冷蔵庫等システムのプログラム及び本件共通環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルを，別の場所に設置された新サーバに単純移行しただけであり，本件ソースコードを複製・翻案した事実はない。
(2)争点(2)（本件基本契約終了後，本件環境設定プログラムが複製・翻案されたか否か。）について
（控訴人の主張）
控訴人は，平成２６年９月１７日に本件基本契約を解除したところ，同日以降，被控訴人マルイチ産商は，人材派遣契約を締結した被控訴人テクニカルパートナー（同社社員である被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２）をして，保守管理業務の一環として本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案させた。
（被控訴人らの主張）
被控訴人テクニカルパートナーと被控訴人マルイチ産商は，平成２３年１２月，情報システム及び情報ネットワークシステム運用保守のための人材派遣契約を締結し，被控訴人テクニカルパートナーは被控訴人マルイチ産商に対して上記運用保守管理業務を請け負っているが，当該契約にはプログラムの保守管理は含まれておらず，本件共通環境設定プログラムは複製又は翻案されていない。(3)争点(3)（サーバ移行に伴い本件ソースコードを複製・翻案することが本件基本契約によって許されるか否か。）について
(被控訴人らの主張)


ア本件ソースコードは，本件基本契約２条(2)にいう「成果物」に該当する。(ｱ)本件基本契約２条（２）には，「本件契約における『成果物』とは，コンピュータプログラム，コンピュータプログラムに関する設計書，仕様書，マニュアル等の資料及びその他甲が作成を委託するコンピュータシステムに関わる有体物または無体物全般をいう。」と規定されている（甲６）。平成２０年８月２２日付けの見積書（乙１６の１）の記載内容と，当初の同年６月１６日付けの見積書（乙１５の１）の記載内容を比較すると明らかなとおり，乙１６の１の見積書には，当初の見積書（乙１５の１）に記載されていなかった本件共通環境設定プログラムとされる「システム共通クラスライブラリー・共通関数及び運用後の制御アプリケーション」が新たに記載され，その対価が３００万円とされているから，本件共通環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイル並びに本件ソースコードは，いずれも被控訴人マルイチ産商が控訴人に３００万円の対価を支払い，作成を委託したコンピュータシステムに関わる無体物であって，上記「成果物」に該当する。
(ｲ)乙１６の１で，本件ソースコードが納入の対象外とされているのは，納入の対象物や納入の形を巡っての議論にすぎず，本件ソースコードが「成果物」であるか否かについて影響を及ぼすものではない。
控訴人は，納入・検収の有無が成果物か否かを決定すると主張するが，成果物か否かは，定義規定である本件基本契約２条（２）によって決せられるものであり，本件基本契約１６条１項，１７条１項及び１９条１項にある納入・検収の有無によって決せられるものではない。
本件基本契約１６条１項，１７条１項及び１９条１項は，成果物の「所有権」の移転時期や納入検収に関する定めであり，無体財産に属する「成果物」についての利用権に関する規定ではない。この利用権は，本件基本契約２１条３項及び２６条によって決定される問題である。
また，控訴人は，平成２０年１０月１６日，本件共通環境設定プログラムである「システム共通環境プログラム一式（（１）クラスライブラリー機能一覧，（２）共通関数仕様，（３）共通環境ソースプログラム）」を「納品」し（乙１の１），控訴人は，被控訴人マルイチ産商に対する同月２０日締めの請求書（乙１の３）の２項により，「システム開発（共通環境設定）一式」の代金として３００万円を請求し，これを受領している。控訴人が平成２０年１０月１６日に「納品」した上記プログラムは，最終的な本件共通環境設定プログラムではなく，代金の分割支払を得るためのダミー（まやかし物）であり，被控訴人マルイチ産商は控訴人を信用し，実際には検品をせずに，検収書を交付して，その段階で分割代金を支払ってしまったということが本件訴訟中に初めて明らかとなったが，最終的に本件共通環境設定プログラムは控訴人によって被控訴人マルイチ産商に納入されている。イ本件共通環境設定プログラムは，本件ソースコードも含めて本件基本契約２１条３項（１）にいう「新規に作成された成果物」に該当するから，被控訴人マルイチ産商が著作権の半分を取得し，上記２１条３項（１）に基づき，著作権法６５条２項によらずに自由に著作権法上の利用を行うことができる。仮に，本件共通環境設定プログラムが，「新規に作成された成果物」に該当しないとしても，本件基本契約２１条３項（２）にいう「従前から有していた成果物」に該当するから，被控訴人マルイチ産商は，上記２１条３項（２）に基づき「自ら対象ソフトウエアを使用するために必要な範囲で，著作権法に基づく利用（著作権法に基づく複製権，翻案権等の著作物を利用する権利をいう）を無償で許諾」されていた。
なお，控訴審において控訴人が提出した平成２０年６月１６日付けの見積書（甲１３）は作成日付に作成されたものではなく，信用性がないものである。
（控訴人の主張）
本件ソースコードは，本件基本契約２条（２）の「成果物」に該当しない。これは，以下のことから明らかである。
ア本件個別契約締結の経緯
控訴人は，被控訴人マルイチ産商と本件新冷蔵庫等システムについての本件個別契約を締結するに当たって，まず被控訴人マルイチ産商に対し，総額を１５５０万円とする平成２０年６月１６日付けの見積書（甲１３）を提示した。この段階では本件共通環境設定プログラムの機能に相当するプログラムを新規開発することが企図されており，金額が高額なものとなっていた。
その後，被控訴人マルイチ産商から高額すぎるという要望が出されたため，受注後４か月の納期に間に合わせるとともに開発費用を低額に抑えるため，控訴人は，本件共通環境設定プログラムの機能に相当するプログラムを新規開発するのではなく，既存のプログラム，すなわち本件共通環境設定プログラムを流用することとして平成２０年８月２２日付け本件見積書（甲５）を再提示した。本件見積書においては，本件共通環境設定プログラムについては，新規開発をしない以上，控訴人が著作権を有し，控訴人は本件共通環境設定プログラムの利用許諾をするにすぎず，他の新規開発したプログラムと同じように被控訴人マルイチ産商が自由に利用することができないよう，本件共通環境設定プログラムに当たる「５システム共通クラスライブラリー・共通関数及び運用に制御アプリケーション」については，プログラム名のみが記載されており，「作成」の表記はなかった。また，その「納入物件」欄には，「ただし，システム共通クライスライブラリ及び，運用制御アプリケーションについてはソースは対象外，dll・exc(exe)での納品。」と表記されており，あえて本件ソースコードを納入の対象外とすることが明示されていた（甲１４）。また，本件見積書を受けて作成された本件注文書（甲４）においても，「見積書No.2000847」と本件見積書のNo.が摘示され，作業期間は２００８年（平成２０年）１０月１日～２００９年（平成２１年）２月１０日の約４か月間として注文がされている。また，その契約金額も控訴人が提示した値引き前の代金１３００万円（甲５）から若干の減額がされた１２１８万円とされている。
イ本件ソースコードが納入されていないこと


本件基本契約１６条１項，１７条１項，１９条１項からすると，「成果物」の所有権が控訴人から被控訴人マルイチ産商に移転する時期は，上記１７条１項に規定される検収完了のときとされていて，「成果物」の所有権移転のためには検収が不可欠となっている。そして，検収の対象となる「成果物」は，上記１７条１項に「前条（判決注：１６条）により納入された成果物」とあるため，納入が不可欠ということになる。また，「前条により納入」される成果物は「個別契約及びシステム確認書所定の成果物」の完成品であるから，本件個別契約及びシステム確認書で「成果物」とすべきことが合意されているものということになる。すなわち，①本件個別契約及びシステム確認書で「成果物」とすべきことが合意された上で，②納入されて検収を受けたものが，基本契約１９条１項により控訴人から被控訴人マルイチ産商に所有権が移転される「成果物」である。
しかし，本件ソースコードについては，被控訴人マルイチ産商自身が，①本件個別契約における納入・検収の対象となっていなかったこと，②実際に納入・検収がされなかったことを自認しているから，本件ソースコードは「成果物」ではないし，その所有権が被控訴人マルイチ産商に移転することもない。ウなお，控訴人は，被控訴人マルイチ産商に対し，本件ソースコードをＣＤで交付したが，これは，被控訴人マルイチ産商から，代金を分割して支払う関係上，「何らかの形のある物を納入してもらいたい」という要請を受け，控訴人が本件新冷蔵庫等システムのための微修正を行う前の本件ソースコードをＣＤで交付したものにすぎず，本件基本契約及び本件個別契約上の納入義務に基づき納入したものではなく，納入には当たらない。
また，控訴人は，平成２１年２月１０日，本件冷蔵庫等システムの保守管理の必要上，本件ソースコードを被控訴人マルイチ産商所有の旧サーバに保存しているが，これは控訴人による保守管理の便宜のためであり，本件基本契約に基づく目的物の納入としてされたものではない。
(4)争点(4)（本件基本契約の終了後に，控訴人の許諾なく本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案することが，本件基本契約によって許されるか否か。）
（被控訴人らの主張）
本件基本契約２６条は，同２１条について，本件基本契約が終了した後も有効であると定めているから，被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約終了後も同条３項（１）又は（２）に基づき，本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。
（控訴人の主張）
以下のとおり，本件基本契約の終了に当たって，本件基本契約２６条の適用はなく，本件基本契約終了後は，被控訴人マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムを使用することができない。しかし，本件においては，控訴人の管理の都合上，本件ソースコードが被控訴人マルイチ産商所有の旧サーバに複製されていたのを奇貨として，被控訴人マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案したにすぎない。
ア本件基本契約２１条３項（２）は，著作権の譲渡について定めていて契約の消長に影響されない同項（１）とは異なり，控訴人が既に保有している著作物について使用権を許諾する規定といえるところ，通常のプログラムの使用許諾契約においては，使用許諾契約が終了すると，当然に使用権を喪失するのであって，同項（２）についても同様に解すべきである。したがって，本件基本契約２１条３項（２）は，本件基本契約が存続する場合に限り，控訴人所有の著作物について被控訴人マルイチ産商による無償利用を認めるものであって，本件基本契約が解除された以上は，被控訴人マルイチ産商の使用権が消滅すると解すべきである。イまた，本件個別契約においては，本件ソースコードについて，控訴人と被控訴人マルイチ産商との間において，被控訴人マルイチ産商に納入しないことが合意されていたから，本件基本契約が解除された後は，本来，本件ソースコードを有しない被控訴人マルイチ産商は，サーバ移行等の複製や翻案ができず，その当然の帰結として被控訴人マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムの利用ができなくなるはずであり，これは，本件個別契約において控訴人と被控訴人マルイチ産商との間において所与の前提とされていた。
ウ本件基本契約は更新しない旨の意思表示による解約（２８条１項ただし書）により終了したから，本件基本契約２６条の「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合」に直接該当しないし，同条が規定するのは「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」であり，例えば，同２１条３項（１）が定める権利の帰属主体が契約終了によっても変わらないことを定めているにすぎず，同項（２）の利用に関する定めは射程外である。
(5)   争点(5)（被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２の故意又は過失並びに被控訴人テクニカルパートナーの民法７１５条１項の責任の有無）について
（控訴人の主張）
被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，控訴人の元従業員であり，本件共通環境設定プログラムの著作権が控訴人に帰属しており，被控訴人マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案することができなかったことを認識していた。しかし，退職後，被控訴人テクニカルパートナーの従業員となった被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，被控訴人テクニカルパートナーの事業の執行について，本件基本契約終了前に本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に伴い，本件ソースコードを複製するとともに，本件基本契約終了後，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案したのであるから，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２には故意又は過失があり，被控訴人テクニカルパートナーは使用者責任を負う。（被控訴人テクニカルパートナー，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２［以下，併せて「被控訴人テクニカルパートナーら」という。］の主張）被控訴人テクニカルパートナーらは，控訴人と被控訴人マルイチ産商間の本件基本契約の内容を知り得る立場になく，複製権又は翻案権侵害について，被控訴人テクニカルパートナーらに故意又は過失はない。
(6)   争点(6)（著作権法４７条の８の適用の可否）について
（被控訴人らの主張）
被控訴人マルイチ産商は，著作権法４７条の８に基づき，必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。
（控訴人の主張）
著作権法４７条の８は，同一の電子計算機内における複製のみを対象とする規定であるところ，本件において旧サーバと新サーバは別物であり，同条の適用はない。(7)争点(7)（著作権法４７条の３の類推適用の可否について）
（被控訴人らの主張）


本件共通環境設定プログラムの複製物が保存されていた旧サーバは，リース物件であり，被控訴人マルイチ産商はリース契約のユーザの立場であったが，そのような場合にも著作権法４７条の３第１項の類推適用により被控訴人マルイチ産商は，必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。また，控訴人は，被控訴人マルイチ産商に対し，本件共通環境設定プログラムの元となったプログラムのソースコードを本件ソースコードと偽ってＣＤに保存して交付したから，被控訴人マルイチ産商は，禁反言上又は著作権法４７条の３第１項の類推適用により，上記ＣＤの所有者として本件共通環境設定プログラムを複製等できる。
（控訴人の主張）
被控訴人マルイチ産商は，リース契約のユーザにすぎず，本件共通環境設定プログラムの複製物の所有権を有していない。また，本件共通環境設定プログラムのソースコードは，納入の対象外であり，メンテナンス作業の便宜のため，控訴人が旧サーバに保存したものにすぎず，被控訴人マルイチ産商は，本件ソースコードの正当な所持者とはいえないから，著作権法４７条の３第１項は類推適用されない。(8)争点(8)（本件基本契約終了後の本件ソースコードの使用によるみなし侵害［著作権法１１３条２項又はその類推適用］の有無）について
（控訴人の主張）
本件ソースコードについては納入の対象物ではなく，被控訴人マルイチ産商が本件基本契約１９条に基づきその複製物の所有権を取得する余地はないものであった。
被控訴人マルイチ産商としても，控訴人が被控訴人マルイチ産商の旧サーバに本件ソースコードを複製した時点で本件ソースコードを利用できないことを認識していた。
しかし，被控訴人マルイチ産商は，本件ソースコードを本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に伴い複製し，本件ソースコードを業務上使用し続けている。したがって，被控訴人マルイチ産商が，本件ソースコードを使用する行為については，著作権法１１３条２項が直接又は類推適用されて，みなし侵害が成立する。
（被控訴人マルイチ産商の主張）
本件ソースコードは，本件基本契約２条（２）の「成果物」に該当しており，被控訴人マルイチ産商はこれを利用できる。また，控訴人が旧サーバに本件ソースコードを納入（複製）した時点において，被控訴人マルイチ産商は本件ソースコードを利用できるものと認識しており，また，それは当然の権利でもあった。したがって，被控訴人マルイチ産商が本件ソースコードを使用する行為は，著作権第１１３条２項のみなし侵害には該当しない。
(9)争点(9)（被控訴人マルイチ産商の本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，廃棄する債務の有無）について
（控訴人の主張）
本件基本契約終了により本件共通環境設定プログラムについての被控訴人マルイチ産商の使用権限は失われるから，被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約及び条理上，本件基本契約終了後は，本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，本件ソースコードを廃棄する債務を負っている。それにもかかわらず，被控訴人マルイチ産商は，その債務の履行を怠り，使用を継続している。したがって，控訴人は被控訴人マルイチ産商に対し，債務不履行に基づく損害賠償の支払及びその債務の履行を求めることができる。
（被控訴人マルイチ産商の主張）
被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約終了後も本件基本契約２６条，２１条３項（１）又は（２）に基づき，本件共通環境設定プログラムを使用することができる。
(10)争点(10)（不当利得返還請求権の有無）について
（控訴人の主張）
被控訴人マルイチ産商は，本件基本契約終了により本件共通環境設定プログラムの使用権限が失われた後も本件共通環境設定プログラムの使用を継続しており，法律上の原因なく，本件共通環境設定プログラムの使用料相当額の利得を得て，控訴人に同額の損失を与えている。
（被控訴人マルイチ産商の主張）
被控訴人マルイチ産商は本件基本契約終了後も本件基本契約２６条，２１条３項（１）又は（２）に基づき本件共通環境設定プログラムを使用することができる。(11)争点(11)（損害額及び不当利得額）について
（控訴人の主張）
ア損害額
(ｱ)著作権侵害による損害
本件共通環境設定プログラムの使用料は，１か月当たり４５万円であるから，控訴人は，被控訴人マルイチ産商，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２に対し，民法７０９条，７１９条1項前段及び著作権法１１４条３項に基づき，被控訴人テクニカルパートナーに対し，民法７１５条1項，７１９条１項前段及び著作権法１１４条３項に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被控訴人マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の損害賠償の支払を求めることができる。
(ｲ)債務不履行による損害
控訴人は，被控訴人マルイチ産商に対し，債務不履行に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日までの期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被控訴人マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の損害賠償の支払を求めることができる。
イ不当利得額
控訴人は，被控訴人マルイチ産商に対し，不当利得に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被控訴人マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の不当利得の支払を求めることができる。
（被控訴人らの主張）
控訴人の主張する損害額及び不当利得額は争う。
（被控訴人マルイチ産商の主張）
被控訴人マルイチ産商は，平成３０年６月１３日以降，本件新冷蔵庫等システムを使用していない（乙２２）。
(12)争点(12)（消滅時効の抗弁の成否）について
（被控訴人らの主張）
控訴人は，遅くとも平成２６年８月８日までには，本件の著作権侵害の不法行為について損害の発生及び加害者を認識した。そして，被控訴人テクニカルパートナーらは，平成２９年１１月２０日付け答弁書において消滅時効を援用する旨の意思表示をし，被控訴人マルイチ産商も，控訴審において被控訴人テクニカルパートナーらの主張を援用したから，控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
（控訴人の主張）


争う。複製行為は，著作物を記録し，保存するというものであり，複製権侵害は継続的な不法行為である。被控訴人らがした複製行為は現在まで継続しており，現在まで損害が発生しているから，消滅時効は成立しないし，違法に複製された著作物の利用を継続しているにもかかわらず，消滅時効を援用することは権利の濫用に当たり，許されない。
第３当裁判所の判断
１判断の前提となる事実
証拠及び弁論の全趣旨によると前記第２の１の前提事実に加えて以下の事実が認められる。
(1)コンピュータプログラムにおけるソースコード，ＤＬＬファイル及びＥＸ
Ｅファイルの関係について
ＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルは，ソースコードを作成して，それをコンパイル等することで生成される実行形式のファイルであって，ＤＬＬファイル及びＥＸＥファイル自体を直接に作成・改変することはできない（弁論の全趣旨）。(2)本件共通環境設定プログラムにおけるＤＬＬファイル及びＥＸＥファイル
について
本件新冷蔵庫等システムにおいて，本件共通環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルは，それ単体で機能するものではなく，冷蔵庫管理システム及び社内受発注システムに一体として実装されるもの，すなわち，上記両システムを構成するプログラムと一体となることによってはじめて機能するものであった。控訴人は，上記両システムを構成する本件共通環境設定プログラム以外のプログラムについては，本件新冷蔵庫等システムの開発に合わせて新たに開発したが，本件共通環境設定プログラムについては，控訴人が有していた既存のプログラムを改変して作成した。
（甲４，５，乙１８，乙１９の２，弁論の全趣旨）
(3)本件個別契約に関する事実経過等について
ア本件個別契約に先立って，控訴人が被控訴人マルイチ産商に交付した見積書（本件見積書。甲５）では，本件ソースコードは納入の対象とされていなかった。また，本件個別契約上，本件共通環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルは，平成２０年１０月１０日に控訴人から被控訴人マルイチ産商に対して納入される予定とされていたが，ＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルが，実態としては，前記(2)のように冷蔵庫管理システム及び社内受発注システムに実装されて一体となってはじめて機能するものであり，かつ，本件新冷蔵庫等システムに合わせてＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルを改変する（前記(1)のとおり，これは直接的にはソースコードを改変することを意味する。）必要があったため，実際には同日に本件新冷蔵庫等システムに合わせて改変されたＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルが納入されることはなかった。本件新冷蔵庫等システムに合わせて改変された本件環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルは，本件個別契約に基づいて新たに作成された冷蔵庫管理システム及び社内受発注システムが，平成２１年２月１０日までに控訴人から被控訴人マルイチ産商に納入される際に，それらのシステムと一体となって納入された。
（甲４，５，乙２の１・２．乙３の１・２，乙１８，弁論の全趣旨）イもっとも，本件個別契約において，被控訴人マルイチ産商が，控訴人に対して代金を分割して支払うことが合意されており，被控訴人マルイチ産商が，控訴人に対し，平成２０年１０月に代金を支払う関係で，形があるものと欲しいと要望したため，本件新冷蔵庫等システムに合わせた改変がされる前の共通環境設定プログラムのソースコードが，同月１０日にＣＤに入れられて控訴人から被控訴人マルイチ産商に渡され，被控訴人マルイチ産商は，本件共通環境設定プログラム開発の代金として３００万円を支払った（乙１の１～３，弁論の全趣旨）。
２争点(3)について
事案に鑑み，まず，争点(3)，(4)について判断する。
(1)本件ソースコードの成果物該当性について
ア本件基本契約２条（２）は，「成果物」について「コンピュータプログラム，コンピュータプログラムに関する設計書，仕様書，マニュアル等の資料およびその他甲が作成を委託するコンピュータシステムに関わる有体物又は無形物全般をいう。」と定義している。
そして，前記第２の１の前提事実及び前記１の事実によると，被控訴人マルイチ産商は，控訴人に対し，コンピュータシステムたる本件新冷蔵庫等システムの開発を委託し，その一環として，本件共通環境設定プログラムの開発を３００万円で委託し，控訴人はそれに応じて，控訴人が有していた既存のプログラムのソースコードを本件新冷蔵庫等システムに合わせて改変し，それによって作成された本件ソースコードをコンパイル等して本件共通環境設定プログラムのＤＬＬファイル及びＥＸＥファイルを生成し，その対価として３００万円の報酬を得たものと認められる。そうすると，本件ソースコードは，上記のように被控訴人マルイチ産商の委託に基づいて作成されたものであるから，本件基本契約２条（２）の「成果物」に該当するというべきである。
イこの点について，控訴人は，①本件ソースコードが本件個別契約における納入の対象とされていないこと,②控訴人が既存のプログラムを流用することを前提として，契約代金額が減額され，かつ本件ソースコードが納入の対象外とされたという本件個別契約における経緯からすると，本件ソースコードは「成果物」に該当しないと主張する。
また，被控訴人マルイチ産商も，③本件ソースコードは，本件新冷蔵等システムの開発に伴って新たに作成されたものであって，被控訴人マルイチ産商が本件基本契約２１条３項（１）に基づいて本件ソースコードの著作権の２分の１を取得していると主張する。
(ｱ)上記①について，本件基本契約１６条及び１７条は，「成果物」の納入及び検収について定めているが，「成果物」の定義規定たる本件契約２条（２）は前記のように納入や検収について何ら規定していない。また，上記定義規定の内容からすると，「成果物」については多種多様なものが該当し得るのであって，一概に全てのものについて納入・検収が必須であるとはいい難い。さらにいえば，本件ソースコードのように汎用性があって控訴人の重要なプログラム資産となり得るようなものについては，それが「成果物」であっても社外への流失等を防ぐために納入がされないということもあり得るのであり，この点からしても「成果物」であるためには納入・検収が必須であったとまではいえないところである。そして，本件基本契約１９条は検収の対象となるものに関する規定であり，検収の対象とならないものとは無関係な規定である。
したがって，前記１(3)のとおり，本件個別契約において，本件ソースコードが納入の対象とされておらず，また，実際に納入及び検収がされていない（前記１(3)イのＣＤの交付は納入及び検収とはいい難い。）としても，本件ソースコードが「成果物」に当たらないということはできない。