ア原告Ｃは，エコラインの実質的な代表者であり，Ｐを通じるなどしてエコラインの銀行口座から現金を引き下ろすなどしており，そうした原告Ｃが取得した現金は使途不明金となっていたが，これらは代表者貸付として処理されていた。〔被告Ｅ尋問調書５頁，乙１０６，５～６頁〕イ一方，エコラインの代表取締役であるＪからの借入れについては，短期借入金として処理されていた。〔乙４９〕
ウまた，エコラインの会計処理においては，赤字にするなとの原告Ｃの指示のもと，秋田組合病院などの，いったん短期借入金と売掛金で相殺処理した売掛金が入金され，これが売上げで計上されているものについては，目標の売上げが達成していない場合に無理矢理売上げを立てることとして行われていた。〔被告Ｅ尋問調書１０頁〕
エまた，売掛金につき短期借入金で相殺する処理については，決算時において無理に利益を出すため売掛金が膨らんだ年度があり，売上げの半分が売掛金という異常な決算書になる可能性がある旨を被告Ｅが原告Ｃに指摘したところ，売掛金を減らし，同じように負債も減らす処理をすることによって，正常な決算書とすることも行われた。〔被告Ｅ尋問調
書１０ないし１１頁〕
オエコラインにおいては現金出納帳が作成されておらず，毎年３月末の時点で被告Ｅが月次試算表を作成し，その後に上記アの原告Ｃにより使途不明となった金員の処理をどのようにするかの協議がされ，５月における確定申告のための決算書類が作成されていた。
(9)原告Ｃの証人（尋問当時）尋問の結果
原告Ｃは，被告Ｅとの間で，本件各特許権の使用料等について貸付金との相殺処理について合意した旨を認めている。〔尋問調書２２ないし２３
頁〕
(10)Ｐの陳述書の記載
Ｐは，平成１８年４月１日にエコラインに入社して経理を担当するようになった者であり，それ以前に「秋田ゴルフパーク」との名称の会社に勤務していたが，同社は「アイランドビル」の一階で原告会社とフロアを共用していた関係で遅くとも平成１６年頃からエコラインと原告会社の現金出納などの経理を手伝うようになったとするところ，「最近，アイランドビルの２階のキャビネットにおいてあった私の個人所有のパソコンが見つかったということで見せてもらいました。確かに，私が使用していたパソコンで，私が当時弥生会計という会計ソフトで入力した，アイ社（判決注；原告会社）の第１９期（判決注；平成１７年１０月１日ないし平成１８年９月３０日）とエコ社（判決注；エコライン）の第４期（判決注；平成１７年４月１日ないし平成１８年３月３１日分）の会計データが入っていました。」，「上記パソコンから打ち出してもらったデータも見ましたが，これも当時私が入力した内容に間違いがないと思います。」，第４期分に関しても「Ｃ会長からの入金は，代表者勘定で処理し，短期借入金という勘定を用いたことはありませんでした。」と述べている。〔甲３８の１０
（平成２５年３月２３日付けＰの陳述書）〕
(11)柘植一雄税理士の調査意見書の記載
柘植一雄税理士は，「そもそも，Ｃはエコ社の代表取締役ではなく，Ｃとエコ社との貸借関係を代表者勘定で処理することはできない」と述べている。〔甲８３（平成２７年１月１６日付け調査意見書）〕
(12)書証の成立の真正についての判断
ア原告らは乙１（原告会社とエコラインとの間の平成２０年３月２８日付け使用許諾契約書），乙２（原告会社とエコラインとの間の同日付け覚書），乙３（原告会社とエコラインとの間の平成２０年６月２日付け覚書），乙４（原告会社とエコラインとの間の平成２１年４月１日付け特許権譲渡契約書）及び乙５（原告会社とエコラインとの間の平成２１年１０月２６日付け覚書）につきそれらの成立を否認するので，以下検討する。
被告代理人による弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対する秋田県信用保証協会の平成２４年９月１９日付け回答によれば，同協会において，エコラインから提出を受けたものとして保管されてきたもの（乙１６）と乙１ないし５を比較すると，いずれも同一内容の文書（乙１，３ないし５）か，あるいは同日付けの同趣旨の文書（乙２）であり，かつ，いずれも同一の印影が顕出されているものであることが認められ，そうすると，乙１ないし５は，いずれも真正に成立したことが認められる。


この点に関して原告らは，乙１については，本件特許権１の登録日が作成日であるにもかかわらず特許番号が入れられて作成されていること，乙２については，乙１６添付のものと一部条文が異なること，乙３についても，本件特許権２について出願日に特許取得した旨が記載されて特許番号が記載されているのは不自然であることなどを主張するが，これら乙１ないし５は，いずれも原告Ｃらと被告Ｄらとの紛争が起こる以前である平成２１年４月１６日付け秋田県信用保証協会に対する信用保証委託申込書に添付されて同協会に提出されていた乙１６添付の文書と，原告Ｃの原告会社の代表者印及びＪのエコラインの代表者印につき，いずれも同一の印影が顕出されているものであるから，上記の事情は，それらの成立の真正に影響を与えるものではないというべきである。イ他方，原告らは，前記アの乙１ないし５に対し，甲７（原告会社とエコラインとの間の平成２０年３月３１日付け使用許諾契約書），甲８（原告会社とエコラインとの間の平成２０年３月３１日付け覚書），甲９（原告会社とエコラインとの間の平成２０年９月３０日付け覚書）及び甲１１（原告会社とエコラインとの間の平成２１年１０月２０日付け特許権譲渡契約書）を提出するが，被告らはこれらの書類につき，原告らにより偽造されたものであるとしてそれらの成立の申請を否認する。そこで検討するに，甲７は乙１と，甲８は乙２と，甲９は乙３と，甲１１は乙４と，それぞれ両立し得ない文書であるところ，それらは，乙１，３ないし５と日付け及び内容等で異なり，また，秋田県信用保証協会に保管されてきた文書とは顕出された印影がいずれも異なるところ，原告Ｃは乙号証の契約書を作成した事実はないと証言する（証人尋問調書１頁）ものの，秋田県信用保証協会に保管されてきた文書は被告Ｄらとの紛争以前の平成２１年４月に同協会に提出されたものであるにもかかわらず，これらは被告Ｄの意を汲むものにより偽造された文書である（証人尋問調書１２，１３，２１頁）などと著しく不合理な証言をするなど，原告らはこの点につき何らの合理的説明を行い得ないものであることからすれば，甲７ないし９，１１は，原告Ｃがエコラインの代表者を退任し，Ｆにおいて原告Ｃに対しエコラインの代表者印等の返還を求めた時期頃に原告Ｃらにより作成されたものと推認され，いずれも真正に成立したものとは認められないというべきである。
なお，原告らは，本件各移転登録の際の添付書類として甲１１の特許権譲渡契約書の提示を受けたとするＴの陳述書（甲６４）を提出するが，同陳述書は不動文字で記載されて同人が署名押印したものにすぎず，何者がこの本文を記載したものかも不明である上，陳述書の内容的にも，甲１１と乙４とを比較対照した上で確認を行ったものでもなく，信用することができない。
２争点１(1)ア及びイ（譲渡代金未払の事実の有無〔被告Ｅ及び被告Ｄによるエコラインの帳簿改ざん等の事実の有無，相殺合意に基づく会計処理の有無〕）
について
(1)上記１で認定した事実を基に判断する。
上記１で認定した事実によれば，本件各特許権については，原告会社とエコラインとの間で平成２１年４月１日付けで本件譲渡契約が締結され，そのための特許権取得費用等の融資も受けていること，同年５月１日現在のエコラインの会社沿革には本件各特許権をエコラインのものとして表示していること，同年１０月２６日付け覚書により，本件各特許権が同日エコラインに移転したことが原告とエコラインとの間で確認され，その際には本件各特許権についての未払譲渡代金については何ら触れられるところがなく，かえって新たに発明功績の対価として販売個数に対応した使用料の趣旨の取り決めがされていること，同年１１月２日付けで上記覚書の内容を反映して本件各移転登録がされていること，原告Ｃは，平成２２年９月８日に，当時原告会社の代表者でもあったところ，エコラインの代表者として，三菱東京ＵＦＪ銀行に対し本件各特許権につきエコラインが完全な権利を有する旨の本件表明保証をしていること，原告Ｃは，被告Ｄらとの紛争が生じた後の同年７月２４日に，Ｋとの間で，本件各特許権が被告Ｄらの支配下に入るのを免れる目的で，原告Ｃ，Ｋらの支配下にある原告会社に対し特許権を譲渡することを企てているところ，そこでは当然のことながらエコラインが本件各特許権を有することが前提とされていること，原告Ｃは，平成２３年３月２４日付けでエコラインとの間で１億円以上にのぼる発明者対価報酬の支払契約を締結して，これに基づき，同年５月に本件各特許権のエコラインへの帰属を前提とした仮差押えをしていること，原告Ｃはエコラインの取締役に就任する平成２１年１０月以前から同社の設立者であり会長として紹介され，同社の役職にあるものでないにもかかわらず現金を同社の代表者勘定でやりとりした上，相当額を使途不明としていること，エコラインの代表者であるＪの承認のもと，平成２０年５月ないし平成２２年５月までに作成された確定申告書類においては，本件各特許権の移転等に係る金員についての会計上の処理は終了していること，原告Ｃも証人尋問において，相殺勘定による処理がされていた事実を認めていること，原告会社ないし原告Ｃが本件各特許権についての未払譲渡代金があるとの主張を始めたのは，原告Ｃらが申し立てたエコラインに対する民事再生申立てが功を奏さず取り下げにより終了した後，本件再譲渡契約がされ，エコラインが株式総会で解散を決議するなどした後であること，以上の事実が認められる。
以上の事実によれば，本件各特許権の譲渡に伴う契約金等の名目での全ての代金債務の清算については，各相殺合意等により，平成２１年４月末までにその処理は終了し未払の代金債務等は存しないものと認めるのが相当である。これは，平成２１年１０月２６日付け覚書の記載内容や，平成２２年８月１９日に原告Ｃがエコラインの代表者として三菱東京ＵＦＪ銀行に対し提出した「知財権状況報告書」の記載や，同年９月８日にされた本件表明保証の内容とも整合するものである。
そうすると，原告会社からエコラインに対してされた本件各特許権についての本件各移転登録について，未払代金債務はなく，原告会社によりされた平成２３年１０月３１日付け内容証明郵便による契約解除は有効なものとは認められない。
(2)原告会社の主張に対する判断


この点に関して原告会社は，本件各特許権の譲渡代金の支払は，被告Ｅにより仮装された不正な会計処理である別紙①，③の本件各不正仕訳，別紙②の本件各支払仕訳によるものである旨主張するところ，この点については，後記４で判断するとおり，原告の上記主張は採用することができない。３争点１(1)ウ及びエ（各相殺合意は利益相反取引に当たり，原告会社の取締役会決議も存せず，エコラインがこれにつき悪意であるとして無効となるか，信義則に照らし原告会社がそれを主張することが許されないか）について(1)上記１で認定したとおり，本件各移転登録に関し，前提となる本件譲渡契約についての代金債務の一部とみられる特許保証金等につき，原告Ｃに対する貸付金債権との相殺処理等がされているところ，原告会社は，この処理は利益相反取引に当たり，原告会社における取締役会決議は存せず，エコラインはこれにつき悪意であるから各相殺合意は無効である旨主張し，Ａ事件被告らは，本件の事実関係に照らせば原告会社が相殺合意の無効を主張するのは信義則に反する旨主張するので，以下この点につき検討する。上記１で認定した事実によれば，本件譲渡契約の代金債務の一部とみられる特許保証金等について原告Ｃに対するエコラインの貸付金債権等との相殺合意につき，原告会社との関係で利益相反取引に当たるものが含まれ得るとみられるところ，平成２０年５月ないし平成２２年５月までの間においては，原告Ｃは，原告会社の代表者であるとともにエコラインの会長などとして同社の実質的な経営者であり，エコラインの代表者ではない時期から代表者勘定を利用して上記相殺処理の前提となる使途不明金を作出した者であること，原告会社は，本件Ａ事件の訴え提起時においても原告Ｃが代表者であったほか，その他の取締役も原告Ｃの姉などであり，前記１(10)のＰの陳述書にみられるとおり，原告会社の社員でもエコラインの社員でもないＰが平成１６年頃から原告会社の現金出納を行うようになったとするなど原告会社は実体に乏しく，これは本件Ａ事件訴え提起に至るまで同様とみられること等からすれば，原告Ｃの合意の下に行われた各相殺合意につき，原告会社において，同社の取締役会決議が存しないことを理由にその無効を主張するのは，仮に原告会社における取締役会決議が存しないものとしても，信義則に反し許されないものというべきであり，原告会社はその無効を主張することはできないというべきである。
(2)小括
以上によれば，Ａ事件主位的請求については，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４争点２(1)及び(2)（Ａ事件予備的請求は不適法か〔被告加藤建設の本案前の答弁〕及びＡ事件予備的請求の可否）について
Ａ事件予備的請求は，被告加藤建設に対し，妨害排除請求権に基づき別紙登録目録２記載１及び２の登録の抹消登録手続をすることを求めるものであるところ，訴えの利益がないものとはいえず，また，予備的請求の追加の時点における当事者双方の主張立証の状況等に照らすと，必ずしも時機に後れたものとまで認められないから，被告加藤建設の本案前の答弁は理由がない。しかし，前記２のとおり，本件各移転登録に関し，前提となる本件譲渡契約についての未払代金債務はなく，原告会社によりされた平成２３年１０月３１日付け内容証明郵便による契約解除は有効なものとは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，Ａ事件予備的請求も理由がない。５争点３(1)(被告Ｅ，被告Ｄ及び被告加藤建設の責任原因)について(1)原告らは，被告Ｅ，被告Ｄは，不正な会計処理である別紙①，③の本件各不正仕訳，別紙②の本件各支払仕訳を行い，これにより原告会社及び原告Ｃに損失を与えたものである旨主張する。
しかし，そもそもこれらの前提となる帳簿処理は，いずれも税務署への確定申告の前提として，代表者であるＪのほか，取締役として決算報告を行う以前からエコラインの会長であるとしてエコラインの実質的経営者であった原告Ｃらにおいても，これらが適正であることを確認し，承認しているものと認められる上，原告らが本件各不正仕訳，本件各支払仕訳として主張する帳簿処理の根拠は，いずれも原告Ｃ，Ｊが作成した検討資料やＰのパソコンに入力されていた資料が正確であることを前提とするものであるが，前記１のとおり，原告Ｃにより代表者勘定を利用してされたエコラインにおける使途不明金の存在と，これを前提としたエコラインの会計処理の状況，Ｐのパソコンが発見されたとする状況等からすれば，Ｐのパソコンの情報が正確なものであるとは到底認められないこと，Ｊは平成２６年９月２０日付け陳述書（甲７８）において，被告Ｅから決算に当たって貸借対照表について話されることはほとんどなく総勘定元帳についても説明を受けたことは全くないなどとしながら，エコラインの第４期の平成１８年３月末決済において，被告Ｅから，試験的工事（モニター工事）に基づく売掛金について原告Ｃに対する短期借入金約４３６３万円と相殺して処理するとの提案があったなどと詳細を記憶しているとするのは不合理であり措信できないこと，原告Ｃは，甲１以下の文書を被告Ｄとの紛争が生じた後に日付けを遡って作成して書証として提出していると認められること等からすると，原告らが主張する本件各不正仕訳，本件各支払仕訳の事実があったと認めることはできない。したがって，原告らの上記主張には理由がない。
(2)原告らの主張に対する判断
ア原告らは，被告Ｅ及び被告Ｄは，平成１６年１０月頃から，エコラインを破綻させることを企てて不正な会計処理をしたものである旨主張する。しかし，被告Ｅらによる不正な会計処理の事実が認められないことについては上記(1)のとおりであるのに加えて，本件各特許権がエコラインに移転した前後の時期を含む少なくとも平成２０年３月末ないし平成２２年３月末の時点において，被告Ｅの経営するＥ経営及び被告Ｄはエコラインにおいて相当の議決権を有する有力な株主であることからすれば，エコラインを破綻させることは被告Ｅ及び被告Ｄにも多大な損失をもたらすものであると認められるから，被告Ｅ及び被告Ｄにはそのような動機はそもそも存しないものというべきである。


平成３０年１月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官本訴：平成２８年（ワ）第１８０３２号特許を受ける権利帰属確認請求事件反訴：平成２９年（ワ）第３２１２３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月８日
判         決
本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士         河瀬   季
本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）
デ・ファクト・スタンダード合同会社
同訴訟代理人弁護士         拾井美   香
主         文
１原告の本訴請求をいずれも棄却する。
２被告の反訴請求を棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴ともに，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１本訴請求
⑴別紙１発明目録記載の発明について，原告が特許を受ける権利を有することを確認する。
⑵被告は，原告に対し，２１万６０００円及びこれに対する平成２８年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴請求
原告は，被告に対し，８１万５１３６円及びこれに対する平成２９年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が被告に対し，本訴請求として，被告がした特許出願（特願２０１５－２２７９３７号。以下「本件出願」という。）がいわゆる冒認出願に当たると主張して，原告が別紙１発明目録記載の発明（本件出願の願書に添付した特許請求の範囲記載の各発明。以下，これらをまとめて，「本件発明」という。）について特許を受ける権利を有することの確認を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償金２１万６０００円（本訴請求の訴訟提起に係る弁護士費用相当額）及びこれに対する平成２８年５月３０日（不法行為後の日であり，委任契約締結の日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているのに対し，被告が原告に対し，反訴請求として，原告が本件発明が未完成のまま研究開発に関する業務を中止したとして，不法行為又は債務不履行（選択的併合の関係にある。）に基づく損害賠償金８１万５１３６円（研究開発資金３２万２０００円，先行技術調査費用３万２４００円，特許出願費用３８万６７３６円及び弁護士費用相当額７万４０００円の合計額）及びこれに対する平成２９年９月２９日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）⑴被告は，企業に対する事業戦略，技術戦略に関わる経営コンサルティング業務等を目的とする合同会社である。Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，その代表社員である。⑵原告は，本件発明に関する研究開発を行っていた者であり，本件発明の発明者である（ただし，被告との契約内容及び本件発明の完成時期については争いがある。）。⑶被告は，平成２７年１１月２０日，本件出願（特願２０１５－２２７９３７号）をした。同出願において，発明者はＢ及び原告，出願人は被告とされている。（甲１９，乙３２）
⑷原告は，平成２７年１２月２４日，本件発明とほぼ同一の発明について，特許出願（特願２０１５－２５０８６４号）をした。また，アール・エフ・アーキテクチャ株式会社（以下「ＲＦ社」という。）は，平成２８年１２月１５日，原告がした上記特許出願に基づく優先権を主張し，本件発明のうち請求項１ないし１１の発明とほぼ同一の発明について，発明者を原告として，特許協力条約に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ２０１６／０８７４５４）を行ったところ，同出願の指定国には我が国が含まれている。（甲３，２４，３５）
３争点
⑴被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利を承継したか（争点１。本訴請求関係）
ア被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利の譲渡を受けたか（争点１⑴）
イ被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利を雇用契約に基づき予
約承継したか（争点１⑵）
⑵被告による本件出願が不法行為を構成するか（争点２。本訴請求関係）⑶原告の行為が債務不履行又は不法行為を構成するか（争点３。反訴請求関係）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利を承継したか）
について
ア争点１⑴（被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利の譲渡を受けたか）について
【被告の主張】
原告は，当初から本件発明について被告が特許出願することを承諾の上で研究開発を行っており，被告はそれに対して資金提供を行ってきた。そして，原告は，本件出願の際，出願に係る事務を担当していたみなとみらい特許事務所（以下「本件特許事務所」という。）から，出願人を被告とする願書及び添付書類（明細書，特許請求の範囲，要約書及び図面の案（以下「願書案」という。）の確認を求められたところ，それを了承して出願の指示を行った。したがって，被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利の譲渡を受け，本件出願を行ったものである。【原告の主張】
原告が本件発明に関する研究開発を行うに当たり，被告を出願人として特許出願を行うとの前提はなく，被告から資金提供も受けていない。原告と被告との間の権利関係は，事後的に協議する予定であった。原告は，本件出願の際，願書案を確認して出願の指示を行ったが，特許法に関して疎く，技術的な側面から明細書の詳細の確認を行ったのみであり，出願人等に関する部分は詳しく見ていない。したがって，原告は被告に対して，本件発明についての特許を受ける権利を譲渡しておらず，原告が特許を受ける権利を有している。
イ争点１⑵（被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利を雇用契約に基づき予約承継したか）について
【被告の主張】


原告と被告との間では平成２７年６月頃に雇用契約が締結されたところ，同契約に係る雇用契約書（乙３１）の付則において，従業員等及び役員等は，従業員等ないし役員等にあった期間とそれ以降の期間に，自身の発明について発明に至った時，特許を受ける権利を会社に譲渡する旨定められている。そして，本件発明が完成したのは平成２７年１０月下旬又は同年１１月上旬であるから，被告は，上記規定に基づいて，原告から本件発明についての特許を受ける権利を予約承継したものである。
【原告の主張】
本件発明に関する原告と被告との間の契約関係は，一種の業務提携契約であり，雇用契約ではない。被告が指摘する雇用契約書（乙３１）は偽造又は変造されたものであるから，原告と被告との間で同契約書付則に規定された予約承継規定は適用されない。
また，仮に，原告につき上記予約承継規定が適用され得るとしても，本件発明は雇用契約が締結されたとする平成２７年６月頃以前である同年初頭に既に完成していたから，上記予約承継規定によっても特許を受ける権利は予約承継されない。⑵争点２（被告による本件出願が不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
本件発明について特許を受ける権利は，発明者である原告に帰属する（争点１について主張したとおり，被告は原告から特許を受ける権利を承継していない。）ところ，被告は，あえて本件出願をしたのであるから，被告の行為には違法性があり，また，被告には故意又は過失がある。
原告は，被告による上記冒認出願により，本訴の提起を余儀なくされ，本訴請求の訴訟提起に係る弁護士費用相当額２１万６０００円の損害を被った。したがって，原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償金２１万６０００円及びこれに対する平成２８年５月３０日（不法行為後の日であり，委任契約締結の日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求める。
【被告の主張】
原告の主張は，争う。
本件発明について特許を受ける権利は，被告に帰属する（争点１について主張したとおり，被告は原告から特許を受ける権利を承継した。）から，被告による本件出願は，原告に対する不法行為を構成しない。
⑶争点３（原告の行為が債務不履行又は不法行為を構成するか）について
【被告の主張】
原告と被告は，平成２７年６月頃，原告が被告の最高技術責任者（ＣＴＯ）として本件発明について研究開発を進め，本件発明を完成させる旨の契約（以下「本件研究開発契約」という。）を締結した。被告はそれについて資金提供を行い，本件出願に関し，先行技術調査費用や出願費用も負担した。しかるに，原告は，何ら正当な理由なく本件発明が未完成のまま上記研究開発に関する業務を中止した。これは，本件研究開発契約の債務不履行に当たる。
また，原告は，願書案など本件出願に係る書類（以下「出願書類等」という。）を流用して，本件発明について自己又はＲＦ社名義で特許出願を行っているのであるから，自己又はＲＦ社名義で特許出願を行うために被告を欺罔して研究開発資金や特許出願費用を被告に負担させた上，それを流用して特許出願を行ったものであって，上記研究開発費用，先行技術調査結果及び出願書類等の詐取として不法行為を構成する。したがって，被告は，原告に対し，債務不履行又は不法行為による損害賠償金８１万５１３６円（研究開発資金３２万２０００円，先行技術調査費用３万２４００円，特許出願費用３８万６７３６円及び弁護士費用相当額７万４０００円の合計額）及びこれに対する平成２９年９月２９日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求める。
【原告の主張】
被告の主張は，否認し又は争う。
そもそも，本件発明は平成２７年６月頃以前である同年初頭に既に完成していた。また，原告と被告は，本件発明を前提とした事業化について，原告が本件発明に関する技術のノウハウや役務を提供し，被告が費用等を提供するという一種の業務提携契約を締結していた。したがって，原告と被告において，本件発明について研究開発を進め，本件発明を完成させる旨の契約（本件研究開発契約）は締結されていないのであり，同契約を前提とする債務不履行は成立せず，詐欺の不法行為も成立しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（後掲各証拠のほか，甲３，３６，乙４２，原告本人及び被告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる（ただし，甲３，３６，乙４２，原告本人及び被告代表者については，下記認定に反する部分を除く。）。
⑴被告の代表社員であるＢは，かねてから技術者を探していたところ，平成２７年６月１５日，原告と知り合った（甲２０）。
⑵原告は，そのころから平成２７年９月３０日頃までの間，被告の業務としてバッテリー長寿命化システム開発に関する業務を行った（甲２１，２７ないし３０）。⑶原告は従前から本件発明について研究してきたところ，その研究開発を進める資金がない状態であった。原告は，当初，本件発明について軍事用としての研究開発を考えていたが，遅くとも平成２７年９月ころには，原告と被告は，本件発明について携帯電話端末等の民生用の技術として協力して研究開発を進めていく旨合意し，その研究成果を特許出願するとともに，ＮＥＤＯ（国際研究開発法人新エネルギー・産業技術総合開発機構）の公募に応募し，補助金を受給できるように業務を遂行することとした。


原告は，同月中旬ころから本件発明を携帯電話端末等に利用するための基板の試作等の研究開発を進め，被告はそれについて必要な資金提供を行った（乙１）。⑷平成２７年１０月中旬ころ，被告は，本件発明について特許出願するべく，被告の費用で本件特許事務所に対して先行技術調査を依頼した（乙２）。同事務所での先行技術調査の結果，障害となる先行技術は発見されなかったため，被告は，同事務所に出願書類等の作成を依頼した。出願書類等の作成に当たっては，原告は，被告の担当者として，同事務所との対応に当たった。（乙３ないし７）原告は，同年１１月１６日，同事務所からＢに送付されてきた明細書案について，内容を確認した上でコメントを同事務所に送付するようにＢに依頼した（乙１２）。同月１８日，同事務所からＢに本件出願についての願書案（出願人が被告とされているもの）及び質問事項が送付されて来たため，Ｂはこれを原告に転送し，確認を求めた（乙１３）。これに対し，原告は，内容を確認するとともに，同事務所からの質問に対して回答した（乙１４）。その後も，原告は，同事務所からの質問についても回答したり，願書案について確認をするなどした。（乙１５ないし２０。原告の申出に係る書証である甲１９も作成途中の願書案である（明細書【０１１８】参照）。）。同月２０日，同事務所からＢ及び原告に対して願書案の最終版が送付されたところ，Ｂが飛行機に搭乗中であって確認できなかったため，原告がそれを確認し，出願を依頼した（乙２１ないし２４）。
⑸被告は，平成２７年１１月２０日，本件発明に係る特許出願（本件出願）をした。同出願において，発明者はＢ及び原告，出願人は被告とされており，同出願に必要な費用等は被告が負担した。（乙３２，４１）
⑹被告は，平成２７年１０月２１日，本件発明に係る事業について，ＮＥＤＯの公募に応募し，原告とＢはそのための作業を行い，同年１２月ころから，ＮＥＤＯの担当者との面談が開始された（甲９，１０，１１）。
原告は，同年１１月２６日，Ｂに対し，他社に対する業務を優先するため，本件発明に係る事業に時間を割くことができない旨や技術内容は全て被告に帰属する旨を述べた。Ｂは，原告に対してＮＥＤＯとの面談に同席を求めるなどして，ＮＥＤＯの審査についての協力を求めたが，原告は，ＮＥＤＯから補助金を得た上での事業の展開は成功が見込めないなどとしてそれに消極的姿勢を示し，むしろ，他の研究所から小さい仕事を受け，そこの技術者との信頼関係を築いた後に本件発明についての共同開発を提案すべきではないかとの意見を述べた。それに対し，Ｂは，ＮＥＤＯの審査が進んでいることから，事業内容を変更できない旨伝えたが，原告はこれに協力せず，結局，被告はＮＥＤＯへの応募を断念した。（乙２５ないし３０，３５）⑺原告は，平成２７年１２月２４日，本件発明とほぼ同一の発明について，特許出願（特願２０１５－２５０８６４号）をした。また，ＲＦ社は，平成２８年１２月１５日，原告がした上記特許出願に基づく優先権を主張し，本件発明のうち請求項１ないし１１の発明とほぼ同一の発明について，発明者を原告として，特許協力条約に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ２０１６／０８７４５４）を行ったところ，同出願の指定国には我が国が含まれている。（甲２４，３５）
２争点１（被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利を承継したか）及び争点２（被告による本件出願が不法行為を構成するか）について⑴前記認定のとおり，本件発明については，原告が従前から研究してきたものの，自身にはその研究開発を進めていく資金がなかったため，Ｂの提案により，被告の資金提供の下で研究開発を行ったものであり，そのなかで本件出願に至っていること，本件出願の費用も被告が負担したこと，本件出願に当たっては，当初から出願人が被告とされており，原告は，被告の担当者としてその願書案を何度も確認してコメントを送付したり，本件特許事務所からの質問に回答していること，本件特許事務所からの最終の願書案の確認依頼についても，原告がＢに代わって確認し，出願を依頼したことなどが認められる。
このような本件出願に係る出願経過からすると，遅くとも本件出願時までには，被告は原告から黙示的に本件発明について我が国で特許を受ける権利の譲渡を受け，本件出願を行ったと認められる。
⑵これに対し，原告は，原告と被告との間の権利関係は，事後的に協議する予定であった旨主張するが，上記の出願経過からすれば，原告が被告に対して本件発明についての特許を受ける権利を譲渡したことは優に認められ，他方，事後的に協議する予定であったとする原告と被告との間の合意をうかがわせる証拠は見当たらないから，原告の主張は採用できない。また，原告は，特許法に関して疎く，技術的な側面から明細書の詳細の確認を行ったのみであり，出願人等に関する部分は詳しく見ていない旨主張するが，出願人が誰かは特許法について特段の知識がなくとも容易に理解できる事柄であるから，およそ採用の限りではない。
⑶したがって，前記説示のとおり，被告は原告から本件発明についての特許を受ける権利の譲渡を受け，本件出願を行ったと認められるのであるから，本訴請求のうち，原告が特許を受ける権利を有することの確認請求は理由がない。また，被告による本件出願行為が不法行為を構成することもないから，本訴請求のうち，不法行為に基づく損害賠償請求も理由がない。よって，原告の本訴請求はいずれも理由がないこととなる。


３争点３（原告の行為が債務不履行又は不法行為を構成するか）について⑴前記認定のとおり，原告と被告は，遅くとも平成２７年９月ころには，本件発明について協力して研究開発を進めていく旨合意し，その研究成果を特許出願するとともに，ＮＥＤＯの公募に応募し，補助金を受給できるように業務を遂行することを合意したものと認められる。しかしながら，その合意内容からは当事者双方が負うべき法的義務の内容はおよそ明確とは言い難いから，結局のところ，当事者双方は，互いに協力関係を維持している限度において，上記合意の趣旨に従った協力をすべき義務を負うにとどまるというべきである。そして，特許出願については，特許を受ける権利が原告から被告に譲渡された上で本件出願に至っており，上記合意に沿った一定の成果が得られたものといえる。他方，ＮＥＤＯへの応募については結果として断念することとなったものであるが，前記認定のとおり，同応募については当初から原告において消極的姿勢が示されていたものであるから，このように当事者間において協力関係が維持できなくなった場合においてまで，原告において上記合意に拘束されてＮＥＤＯへの応募に協力すべき義務があったとは認められない。よって，原告がＮＥＤＯへの応募について消極的姿勢をとったことでＮＥＤＯへの応募を断念することになり，本件発明に係る研究開発が中途で終了したことが債務不履行を構成するとはいえない。
これに対し，被告は，原告が本件発明について研究開発を進め，本件発明を完成させる旨の契約を締結したと主張するが，本件発明の完成といってもその程度や段階が様々あるのであるから，いかなる程度までに研究開発を行えば本件発明が完成することになるのか不明というほかなく，また，一般に発明が完成するか否かは研究開発を行ってみなければ分からない事柄であるから，研究開発に当たって被告が主張するような本件発明を完成させる法的義務を原告が負っていたとは認め難いというべきである（なお，乙３５には，原告が自腹で開発を完了させる旨述べている記載がある〔なお，同記載につき「開発とは，携帯電話・基地局の模擬装置が２０１６年６月までに完成していることを指します」との注釈はあるが，本件発明との関係は明らかでない。〕が，この記載だけから原告が本件発明を完成させる法的義務を負うとは認められない。）。
⑵また，前記認定のとおり，本件発明に係る特許を受ける権利が原告から被告に譲渡された上で本件出願に至っていることからすれば，本件出願に必要とされたと被告が主張する研究開発費用，先行技術調査結果や出願書類等を原告が詐取したと評価できないことは明らかであって，被告主張の不法行為が成立する余地はない。⑶したがって，被告の原告に対する債務不履行及び不法行為に基づく損害賠償請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の本訴請求及び被告の反訴請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
伊    藤    清    隆
裁判官
天    野    研    司
（別紙１）
発明    目録
発明の名称位相同期回路，ＲＦフロントエンド回路，無線送受信回路，携帯
型無線通信端末装置
整理番号    Ｐ００６４３
出願番号    特願２０１５－２２７９３７
特許請求の範囲別紙２「特許請求の範囲」のとおり
（別紙２）
特許    請求    の範    囲
【請求項１】
発振器の出力信号の周波数と，予め定められた目標周波数との誤差を補正する位
相同期回路であって，
前記出力信号のアナログ－デジタル変換を行うＡＤＣと，
基準周波数信号を出力する基準周波数出力手段と，
アナログ－デジタル変換された前記出力信号と，前記基準周波数信号の入力を受け，前記出力信号の周波数と前記目標周波数との誤差を算出する誤差周波数検出手
段と，
前記誤差に基づいて，誤差補正用信号を生成する補正用信号生成手段と，前記周波数補正信号のデジタル－アナログ変換を行うＤＡＣと，前記出力信号とデジタル－アナログ変換された前記誤差補正用信号との乗算を行う乗算器と，を備えることを特徴とする，位相同期回路。
【請求項２】
前記出力信号として，ＳＡＷ発振器の出力信号を用いることを特徴とする，請求項１に記載の位相同期回路。
【請求項３】
アンテナによって受信した受信信号のベースバンド入力信号への変換及びベースバンド出力信号の前記アンテナによって送信する送信信号への変換を行うＲＦフロ
ントエンド回路であって，
ローカル発振器と，
前記ローカル発振器の出力信号の位相同期を行う位相同期回路と，前記受信信号と前記位相同期回路の出力信号とを乗算し，前記ベースバンド入力
信号を出力する第１の乗算器と，
前記ベースバンド出力信号と前記位相同期回路の出力信号とを乗算し，前記送信
信号を出力する第２の乗算器と，を備え，
前記位相同期回路が，
前記ローカル発振器の出力信号のアナログ－デジタル変換を行うＡＤＣと，
基準周波数信号を出力する基準周波数出力手段と，
アナログ－デジタル変換された前記ローカル発振器の出力信号と前記基準周波数信号の入力を受け，前記ローカル発振器の出力信号の周波数と予め定められた目
標周波数との誤差を算出する誤差周波数検出手段と，
前記誤差に基づいて，周波数補正信号を生成する補正用信号生成手段と，前記周波数補正信号のデジタル－アナログ変換を行うＤＡＣと，前記ローカル発振器の出力信号とデジタル－アナログ変換された前記周波数補正信号との乗算を行う乗算器と，を有することを特徴とする，ＲＦフロントエンド回路。
【請求項４】
前記ローカル発振器がＳＡＷ発振器であることを特徴とする，請求項３に記載のＲＦフロントエンド回路。
【請求項５】
請求項３又は請求項４に記載のＲＦフロントエンド回路を備えることを特徴とする，携帯型無線通信端末装置。
【請求項６】
アンテナによって受信した受信信号の入力データへの変換及び出力データの前記アンテナから送信する送信信号への変換を行う無線送受信回路であって，
ローカル発振器と，
前記ローカル発振器の出力信号のアナログ－デジタル変換を行う第１のＡＤＣと，
基準周波数信号を出力する基準周波数出力手段と，


アナログ－デジタル変換された前記ローカル発振器の出力信号と前記基準周波数信号との入力を受け，前記ローカル発振器の出力信号の周波数と予め定められた目
標周波数との誤差を算出する誤差周波数検出手段と，
前記誤差に基づいて，誤差補正用信号を生成する補正用信号生成手段と，前記ローカル発振器の出力信号と前記受信信号との乗算を行い，ベースバンド入
力信号を生成する第１の乗算器と，
前記ベースバンド入力信号のアナログ－デジタル変換を行う第２のＡＤＣと，アナログ－デジタル変換された前記ベースバンド入力信号と前記誤差補正用信号
を乗算する第２の乗算器と，
前記第２の乗算器の出力信号の復調を行い，前記出力データを出力する復調手段
と，
前記出力データの変調を行う変調手段と，
前記変調手段の出力信号と前記誤差補正用信号を乗算し，ベースバンド出力信号
を出力する第３の乗算器と，
前記ベースバンド出力信号のデジタル－アナログ変換を行うＤＡＣと，デジタル－アナログ変換された前記ベースバンド出力信号と前記ローカル発振器の出力信号との乗算を行い，送信信号を生成する第４の乗算器と，を備えることを特徴とする，無線送受信回路。
【請求項７】
前記ローカル発振器がＳＡＷ発振器であることを特徴とする，請求項６に記載の無線送受信回路。
【請求項８】
請求項６又は請求項７に記載の無線送受信回路を備えることを特徴とする，携帯型無線通信端末装置。
【請求項９】
第１のアンテナによって受信する第１の受信信号と第２のアンテナによって受信する第２の受信信号の入力データへの変換，及び出力データの前記第１のアンテナから送信する第１の送信信号と前記第２のアンテナから送信する第２の送信信号へ
の変換を行う無線送受信回路であって，
ローカル発振器と，
前記ローカル発振器の出力信号のアナログ－デジタル変換を行う第１のＡＤＣと，
基準周波数信号を出力する基準周波数出力手段と，
アナログ－デジタル変換された前記ローカル発振器の出力信号と前記基準周波数信号との入力を受け，前記ローカル発振器の出力信号の周波数と予め定められた目
標周波数との誤差を算出する誤差周波数検出手段と，
前記誤差に基づいて，誤差補正用信号を生成する補正用信号生成手段と，前記ローカル発振器の出力信号と前記第１の受信信号との乗算を行い，第１のベ
ースバンド入力信号を生成する第１の乗算器と，
前記ローカル発振器の出力信号と前記第２の受信信号との乗算を行い，第２のベ
ースバンド入力信号を生成する第２の乗算器と，
前記第１のベースバンド入力信号のアナログ－デジタル変換を行う第２のＡＤＣ
と，
前記第２のベースバンド入力信号のアナログ－デジタル変換を行う第３のＡＤＣ
と，
アナログ－デジタル変換された前記第１のベースバンド入力信号と前記誤差補正
用信号を乗算する第３の乗算器と，
アナログ－デジタル変換された前記第２のベースバンド入力信号と前記誤差補正
用信号を乗算する第４の乗算器と，
前記第３の乗算器の出力信号の復調を行い，前記第１の復調済データを出力する
第１の復調手段と，
前記第４の乗算器の出力信号の復調を行い，前記第２の復調済データを出力する
第２の復調手段と，
前記第１の復調済データと前記第２の復調済データとを統合し，前記出力データ
を生成するデータ統合手段と，
前記出力データを第１の変調対象データと第２の変調対象データとに分割するデ
ータ分割手段と，
前記第１の変調対象データの変調を行う第１の変調手段と，前記第２の変調対象データの変調を行う第２の変調手段と，前記第１の変調手段の出力信号と前記誤差補正用信号を乗算し，第１のベースバ
ンド出力信号を出力する第５の乗算器と，
前記第２の変調手段の出力信号と前記誤差補正用信号を乗算し，第２のベースバ
ンド出力信号を出力する第６の乗算器と，
前記第１のベースバンド出力信号のデジタル－アナログ変換を行う第１のＤＡＣ
と，
前記第２のベースバンド出力信号のデジタル－アナログ変換を行う第２のＤＡＣ
と，
デジタル－アナログ変換された前記第１のベースバンド出力信号と前記ローカル発振器の出力信号との乗算を行い，前記第１の送信信号を生成する第７の乗算器と，デジタル－アナログ変換された前記第２のベースバンド出力信号と前記ローカル発振器の出力信号との乗算を行い，前記第２の送信信号を生成する第８の乗算器と，を備えることを特徴とする，無線送受信回路。
【請求項１０】
前記ローカル発振器がＳＡＷ発振器であることを特徴とする，請求項９に記載の無線送受信回路。
【請求項１１】
請求項９又は請求項１０に記載の無線送受信回路を備えることを特徴とする，携帯型無線通信端末装置。
【請求項１２】
発振器の出力信号の周波数と予め定められた目標周波数との誤差を補正する周波
数安定化方法であって，
前記出力信号のアナログ－デジタル変換を行うステップと，アナログ－デジタル変換された前記出力信号の周波数と基準周波数とを比較し，
前記誤差を算出するステップと，
前記誤差の補正を行う誤差補正用信号を生成するステップと，前記誤差補正用信号のデジタル－アナログ変換を行うステップと，前記出力信号とデジタル－アナログ変換された前記周波数補正信号とを乗算するステップと，を備えることを特徴とする，周波数安定化方法。
【請求項１３】
アンテナによって受信した受信信号の入力データへの変換を行う無線受信信号の
復調方法であって，
前記受信信号とローカル発振器の出力信号の乗算を行い，ベースバンド入力信号
を生成するステップと，
前記ベースバンド入力信号のアナログ－デジタル変換を行うステップと，前記ローカル発振器の出力信号のアナログ－デジタル変換を行うステップと，アナログ－デジタル変換された前記ローカル発振器の出力信号より，前記ローカル発振器の出力信号の周波数と，予め定められた目標周波数との誤差を算出するス
テップと，
前記誤差に基づいて，誤差補正用信号を生成するステップとアナログ－デジタル変換された前記ベースバンド入力信号と前記誤差補正用信号
の乗算を行うステップと，


平成２５年８月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２６１３７号著作権及び出版権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１９日
判                   決
東京都港区＜以下略＞
原                  告      特定非   営利活   動法人   風の谷   委員会
東京都品川区＜以下略＞
被                  告      エコ・   パワー   株式会   社（以下「被告エコ・パワー」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        江木    晋
福島市＜以下略＞
被                  告      福島県同訴訟   代理人   弁護士        鈴木芳   喜
同       駒田晋   一
同       湯浅    亮
主               文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価書」を回収せよ。
２被告らは，原告に対し，連帯して２０１万１３１１円を支払え。
第２事案の概要
１前提となる事実（争いがないか，記載の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)原告は，災害救援活動，環境の保全を図る活動等を目的とする特定非営利活動法人であり，本件訴訟提起時には法人格なき社団であったが，本件訴訟係属中に法人格を取得した。
(2)被告福島県は，以下の内容の福島県環境影響評価条例（平成１０年福島県条例第６４号。平成２４年１２月２８日福島県条例第７２号による改正前のもの。乙ロ３の１。以下以下以下以下「「「「本件条例本件条例本件条例本件条例」」」」というというというという。。。。）を定めている。ア事業者は，対象事業に係る環境影響評価を行った後，環境影響評価準備書（（（（以下以下以下以下「「「「準備書準備書準備書準備書」」」」というというというという。）。）。）。）を作成しなければならない（１４条）。イ準備書について環境の保全の見地からの意見を有する者は，事業者に対し，意見書の提出により，これを述べることができる（１８条）。ウ事業者は，イで述べられた意見に配意して準備書の記載事項について検討を加え，事業の目的・内容に関わる事項の修正を要すると認めるときは環境影響評価をやり直し，事業の目的・内容に関わる事項及び準備書等に関する事項以外の事項の修正を要すると認めるときは，修正に係る部分について追加の環境影響評価（追加評価）を行う。そして，追加評価を行った場合には追加評価及び準備書に係る環境影響評価の結果に，追加評価を行わなかった場合には準備書に係る環境影響評価の結果に係る，次に掲げる事項を記載した環境影響評価書（（（（以下以下以下以下   「「「「評価書評価書評価書評価書」」」」というというというという。）。）。）。）を作成しなければならない（２１条）。
(ア)準備書の記載事項
(イ)準備書に対し，イで述べられた意見の概要
(ウ)知事の意見
(エ)(イ)，(ウ)の意見についての事業者の見解エ事業者は，評価書を作成したときは，速やかに，知事に対し，評価書等を送付しなければならない（２２条）。
オ事業者は，評価書を作成した旨等を公告し，評価書等を，公告の日から起算して１月間，縦覧に供しなければならない（２３条）。(3)被告エコ・パワーは，本件条例の対象事業（本件条例２条２項，４項，別表５号にいう第１区分事業）に当たる，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業」を計画し，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価準備書」を作成し，平成２３年１０月２１日，これを公告し，同日から同年１１月２１日にかけて縦覧に供した（弁論の全趣旨）。(4)平成２３年１１月６日から同年１２月６日にかけて，以下の意見書が被告エコ   ・パワ   ーに送   付され   た（乙   イ３の   １～７   ，乙イ   ３の１   １。以   下以下以下以   下，，，，「「「「本件意見書本件意見書本件意見書本件意見書１１１１」～「」～「」～「」～「本件意見書本件意見書本件意見書本件意見書８８８８」」」」といいといいといいといい，，，，合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「本件意見書本件意見書本件意見書本件意見書」」」」とととといういういういう。。。。）。
ア本件意見書１    「風の谷委員会」ことＡ作成のもの（乙イ３の１。甲２・４頁，甲３の１は原告において打ち直したもの。甲４・５５３頁のＮｏ．８，５５７頁のＮｏ．３２，５５８頁のＮｏ．３３，５６０頁のＮｏ．５に対応する。甲１の４，甲３の１から，作成者は原告の共同代表の１人であるＡと認める。）
乙イ３の１・２頁の部分（甲４・５５３頁のＮｏ．８，５５７頁のＮｏ．３２，５５８頁のＮｏ．３３に対応する。）は，甲２・５頁で原告と異なる「Ｒ・Ｋ」作成名義で載っていること，甲３の１に含められていないことから，何人の作成にかかるかはさておき，原告において著作権侵害の対象としていないものと解される。
イ本件意見書２    Ｂ作成のもの（乙イ３の２。甲２・６，７頁，甲３の２は原告において打ち直したもの。甲４・５５１頁のＮｏ．２，３，５５２頁のＮｏ．４，５５３頁のＮｏ．１１，５５８頁のＮｏ．３６，５５９頁のＮｏ．３９に対応する。甲３の２ではＢ，Ｃの共同作成名義になっているが，甲２・６頁で「Ｋ・Ｈ」作成名義で載っていること，乙イ３の２ではＢの単独名義となっていることから，作成者は原告の構成員であるＢと認める。）


乙イ３の２・３頁２行目以下の部分（甲２・８頁の部分。甲４・５５３頁のＮｏ．１１に対応する。）は，甲３の２に含められていないことから，原告において著作権侵害の対象としていないものと解される。ウ本件意見書３    Ｄ作成のもの（乙イ３の３。甲２・１４頁から１７頁７行目まで，甲３の３は原告において打ち直したもの。甲４・５５２頁のＮｏ．５，６，５５３頁のＮｏ．１２，５５４頁のＮｏ．１５，５５８頁のＮｏ．３４，３５，３７，５６０頁のＮｏ．４に対応する。作成者は原告の構成員であるＤ。）
エ本件意見書４    Ｅ作成のもの（乙イ３の４。甲２・１７頁８行目以下，甲３の４は原告において打ち直したもの。甲４・５５１頁のＮｏ．１，５５２頁のＮｏ．７，５５３頁のＮｏ．１３，５５８頁のＮｏ．３８に対応する。作成者は原告の構成員であるＥ。）
オ本件意見書５    Ｆ作成のもの（乙イ３の５。甲２・１７頁，甲３の５は原告において打ち直したもの。甲４・５５９頁のＮｏ．４０に対応する。作成者は原告の構成員であるＦ。）
カ本件意見書６    Ｇ作成のもの（乙イ３の６。甲２・９頁，甲３の６は原告において打ち直したもの。甲４・５５３頁のＮｏ．９，１０，１４，５５５頁のＮｏ．１８，５６０頁のＮｏ．２に対応する。作成者は原告の構成員であるＧ。）
キ本件意見書７    Ｈ作成のもの（乙イ３の７。甲２・１１頁，甲３の７は原告において打ち直したもの。甲４・５５４頁のＮｏ．１６，１７に対応する。作成者は原告の構成員であるＨ。）
ク本件意見書８    「日本野鳥の会会津代表    Ｉ」作成のもの（乙イ３の１１。甲２・１２頁，甲３９の４はこれを要約したものと思われる。甲４・５５５～５５７頁のＮｏ．２０～３１，５６０頁のＮｏ．３に対応する。甲１６・２頁以下の文書は，意見書として被告エコ・パワーに提出されたものとは認められず，本件において表現を改変された証拠はない。作成者は，「日本野鳥の会会津」が「公益財団法人日本野鳥の会」の法人格と別個に法人格なき社団としての要件を備えていれば「日本野鳥の会会津」であり，そうでなければＩと認められる。）
(5)平成２４年６月１８日までに，被告エコ・パワーは，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価書」（乙イ４はその第８章を抜粋したもの。甲４は，そこからさらに「事業者見解」部分をマスキングした抜粋である。以下以下以下以下「「「「   本件評価書本件評価書本件評価書本件評価書」」」」というというというという。。。。）を作成し，同日頃，本件評価書を福島県知事に送付した（弁論の全趣旨）。
本件評価書には，別紙のとおり，本件意見書を含む住民意見を抜粋ないし要約した記載がある。
(6)被告エコ・パワーは，平成２４年８月１０日，本件評価書を公告し（弁論の全趣旨），同日から同年９月１０日にかけて，本件評価書を縦覧に供した（争いがない。）。
２当事者の主張
（原告の主張）
(1)本件意見書は，被告エコ・パワーの環境破壊行為（国定公園内における大型発電施設建設行為）に対して，思想なり感情なりにより発現された意見（創意）が表現された著作物である。
原告は，原告の各委員が提出する本件意見書１～７の著作権及び出版権について，原告がその著作権の譲渡又は管理委託を受け，出版権の設定を受け，原告は本件意見書の原稿をまとめて出版を行った。
また，原告は，新たに，日本野鳥の会会津支部長Ｉ，低周波音症候群被害者の会代表Ｊとの間でも著作権管理委託及び出版権設定契約を締結した。(2)しかるに，被告らは，平成２４年８月１０日から同年９月１０日にわたり縦覧に供した本件評価書において，先に送付した原告の管理する文書について，これを誰の著作物であるかを特定できないほどに改ざんしたばかりか，原稿趣旨を反映していない勝手な文章まで作成して，これを意見書として本件評価書を作成し発行したものである。
本件評価書の発行は被告らの共同不法行為であり，行政手続法上必要なこの発行のために不可欠である本件意見書について，その著作者及び出版権者の権利侵害（本来著作者の持つ，氏名掲載又は不掲載の権限についての，承諾のない氏名削除）を行って発行された本件評価書は，本件条例に基づく評価書とは認められない。
(3)被告らは即刻これを縦覧場所１２か所より撤回回収して，回収したことを福島県議会に報告し，官報に掲載した上で，原告の求める権利が確認できる文書を発行（本件意見書原文の発行）し，さらに，このことにより生じている著作権者の名誉棄損（本件意見書のオリジナリティ侵害・毀損行為）に対し，２０１万１３１１円の損害賠償を求める。この賠償金額は，「２０１１年３月１１日」の大震災とそれに伴う激甚災害が，一部福島県の不作為（東京電力株式会社の不法行為の容認）を含んでいることへの原告の意見を明示するために設定したものである。
（被告らの主張）
(1)本件評価書は被告エコ・パワーが作成したものであり，被告福島県が作成したものではない。
(2)本件意見書は，その作成者が，公告・縦覧された準備書に対して，本件条例の手続にのっとり自らの意見ないし感想を述べたものにすぎず，そこに文学的・学術的な思考が表現されているとはいえず，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲」に属するとはいえないから，「著作物」に当たらない。(3)本件意見書を作成したのは原告ではなく本件意見書記載の者であり，原告は本件意見書の著作権者ではないから，原告は本件意見書についての同一性保持権を有さない。
なお，本件条例２１条２項では，評価書に記載されるのはあくまでも意見書の概要であることが明確にされており，そのことは本件意見書の作成者も知った上で提出していると考えられるため，被告エコ・パワーが本件意見書の概要を本件評価書に記載したことは，本件意見書の作成者の意に反して改変したものとはいえない。


(4)被告エコ・パワーは，本件条例２１条２項に従い本件意見書の概要を本件評価書に記載し，縦覧に供したにすぎず，本件意見書を無断で出版することはしておらず，本件意見書を複製する原告の権利を侵奪したり，制限したりしたわけではない。
第３当裁判所の判断
１原告が，いかなる権利に基づいて本件評価書の回収や損害賠償を求めているのかは必ずしも明らかでないが，本件評価書（甲４）において本件意見書（乙イ３の１～７，乙イ３の１１）の表現を改変したことが，氏名表示権（著作権法１９条），同一性保持権（２０条），翻案権（２７条），出版権（８０条）を侵害すると主張しているものと解し，以下検討する。なお，   「低周   波音症   候群被   害者の   会   代表    低周波   空気振   動被害   研究家Ｊ」名義の書面（甲９，甲３９の２）については，その作成日付が本件評価書の作成後であり，本件評価書において表現を改変された証拠はないから，同人作成の著作物については，その余の点につき判断するまでもなく，原告の主張は理由がない。
２同一性保持権侵害等の成否について
(1)氏名表示権（著作権法１９条）及び同一性保持権（同法２０条）は，著作者の一身に専属する著作者人格権であって，譲渡することができない（同法１７条，５９条）。
本件意見書（乙イ３の１～７，乙イ３の１１）は，思想又は感情が創作的に表現された著作物（同法２条１項１号）であると認められるが，その著作者は，本件意見書の作成者である個々の自然人であって原告ではないから，原告が氏名表示権及び同一性保持権について侵害を主張することはできない。(2)本件意見書１（乙イ３の１）は，原告名義で作成されてはいるが，前記「前提となる事実」１(3)アで認定したとおり，その作成者は原告ではなくＡであると認められる。
(3)仮にその作成者が原告であったとしても，後記３(2)のとおり，評価書には意見の「概要」を記載することが本件条例で義務づけられており，意見を述べた者の氏名を表示することは本件条例で義務づけられていないのであるから，本件評価書において本件意見書の作成者の氏名を表示せず，その表現を改変したとしても，氏名表示権及び同一性保持権の侵害は成立しない。
３翻案権侵害について
(1)本件評価書の「表８．２－１(1)～(9)    準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「環境保全上の見地からの意見」欄，表８．２－２準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「その他意見」欄（甲４）においては，本件意見書（乙イ３の１～７，乙イ３の１１）の表現の一部を抜粋したり，表現を要約したりしている。
(2)しかし，本件条例２１条２項２号によれば，事業者は，評価書に「第１８条第１項の規定により述べられた意見の概要」を記載することが義務づけられているのであるから，事業者に意見書を提出した者は，その意見における表現が評価書において意見の概要を表す限度で改変されることを当然に容認した上で意見書を提出したものとみなされる。
本件意見書の各作成者も，評価書において意見の「概要」が記載されることを容認した上で本件意見書を被告エコ・パワーに提出したのであるから，本件評価書において意見の概要を表す限度で本件意見書の表現を改変したとしても，翻案権侵害は成立しない。
(3)なお，本件評価書を作成し，縦覧に供したのは事業者である被告エコ・パワーであって，被告福島県が本件評価書における本件意見書の表現の改変に関与した形跡はない。
４出版権侵害について
(1)出版権者は，設定行為で定まるところにより，「頒布の目的をもって，その出版権の目的である著作物を原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する権利」を専有する（著作権法８０条１項）が，被告エコ・パワーは，本件評価書を「頒布の目的をもって」複製しているものではないし，原著作物である本件意見書を「原作のまま」複製したものでもないから，本件評価書の作成やその縦覧のための複製について出版権侵害は成立しない。
(2)なお，被告福島県が，本件評価書の作成や複製に関与した形跡はない。５原告は，「著作権者の名誉毀損（パブリックコメントに於ける意見者のオリジナリティ侵害・毀損行為）」に対する損害賠償を請求するようであるが，甲１の１～８及び甲３９の３によっても，本件意見書の著作権が原告に帰属するとは認められず，本件意見書の著作権や同一性保持権は意見書の作成者である個々の自然人等に帰属し，原告は著作権や同一性保持権を有しないのであるから，原告がその毀損による損害賠償を求めることはできない。また，原告が著作権の管理権に基づく請求をするものであるとしても，本件証拠上，著作権者の名誉を毀損するような事実は認められない。
６その他，原告は，会津若松ウィンドファーム事業による環境影響やその環境影響評価手続について種々主張するが，著作権侵害の成否に関連するものではないから，判断を要しない。
原告の平成２５年４月２２日付け文書提出命令の申立ては，その必要性が認められないので，却下する。
７以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく認められない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
大須    賀              滋
裁判官
小      川      雅      敏
裁判官
西      村      康      夫


主              文
１原告Ａが日本国籍を有することを確認する。
２その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用のうち，被告に生じた費用の２７分の１と原告Ａに生じた費用を被告の負担とし，被告に生じたその余の費用とその余の原告らに生じた費用は，その余の原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告らがそれぞれ日本国籍を有することを確認する。
第２事案の概要
本件は，(1)いずれも日本国籍を有する父とフィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）の国籍を有する母との間の嫡出子としてフィリピン国内で出生しフィリピン国籍を取得した原告らが，出生後３か月以内に父母等により日本国籍を留保する意思表示がされなかったため，国籍法１２条の規定によりその出生の時にさかのぼって日本国籍を失ったことから，国籍法１２条は日本国憲法（以下「憲法」という。）１３条及び１４条１項に違反し無効であると主張して，日本国籍を有することの確認を求めた事案であり，さらに(2)原告Ａは，仮に国籍法１２条が無効でないとしても，国籍法１７条１項に基づく国籍取得の届出が有効にされたから日本国籍を取得したという予備的主張をしている事案である。
１関係法令等
(1)国籍法
ア２条
子は，次の場合には，日本国民とする。
１号出生の時に父又は母が日本国民であるとき。
２号出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であつたとき。３号日本で生まれた場合において，父母がともに知れないとき，又は国籍を有しないとき。
イ１２条
出生により外国の国籍を取得した日本国民で国外で生まれたものは，戸籍法（昭和２２年法律第２２４号）の定めるところにより日本の国籍を留保する意思を表示しなければ，その出生の時にさかのぼつて日本の国籍を失う。
ウ１７条
１項第１２条の規定により日本の国籍を失つた者で２０歳未満のものは，日本に住所を有するときは，法務大臣に届け出ることによつて，日本の国籍を取得することができる。
３項前二項の規定による届出をした者は，その届出の時に日本の国籍を取得する。
(2)戸籍法１０４条
１項国籍法第１２条に規定する国籍の留保の意思の表示は，出生の届出をすることができる者（第５２条第３項の規定によつて届出をすべき者を除く。）が，出生の日から３箇月以内に，日本の国籍を留保する旨を届け出ることによつて，これをしなければならない。
２項前項の届出は，出生の届出とともにこれをしなければならない。３項天災その他第１項に規定する者の責めに帰することができない事由によつて同項の期間内に届出をすることができないときは，その期間は，届出をすることができるに至つた時から１４日とする。
(3)国籍法施行規則１条
１項（省略）
２項法第１７条第１項の規定による国籍取得の届出は，国籍の取得をしようとする者の住所地を管轄する法務局又は地方法務局   の長を   経由し   てしなければならない。
３項前二項の届出は，届出をしようとする者が自ら法務局，地方法務局又は在外公館に出頭して，書面によつてしなければならない。４項届書には，次の事項を記載して届出をする者が署名しなければならない。
１号国籍の取得をしようとする者の氏名，現に有する国籍，出生の年月
日及び場所，住所並びに男女の別
２号父母の氏名及び本籍，父又は母が外国人であるときは，その氏名及
び国籍
３号国籍を取得すべき事由
５項（省略）
６項法第１７条の規定による国籍取得の届出をする場合においては，第４項の届書に国籍取得の条件を備えていることを証するに足りる書類を添付しなければならない。
２争いのない事実
(1)原告らは，いずれも日本国籍を有する父とフィリピン国籍を有する母との間に，それぞれ別紙原告ら生年月日一覧記載のとおりの年月日に，フィリピンにおいて出生し，フィリピン国籍を取得した者であるところ，原告らの両親又は父母以外の法定代理人（以下「父母等」という。）が出生から３か月以内に日本の国籍を留保する旨の届出をしなかったため，出生の時にさかのぼって日本の国籍を失ったものとされた。
(2)原告Ａは，平成２２年６月２３日，国籍法１７条１項による国籍取得の届出のために必要な届書の添付書類を全て携えて，千葉地方法務局に赴き，国籍取得の届出をしたい旨申し出て，持参した添付書類を提示した。しかし，担当職員は，原告Ａが日本に住所を有するという要件を満たしていると認めるのは困難であり届出は受け付けられない旨告げ，同法務局に予め用意されている届出用紙を交付しなかったため，原告Ａは，当該届出用紙による届出をすることができず，持参した添付書類を持ち帰った。(3)原告Ａは，千葉地方法務局に行った平成２２年６月２３日において，国籍法１７条１項が届出によって日本国籍を取得することができるための要件として定めている①同法１２条の規定により日本の国籍を失った者であること，②２０歳未満であること及び③日本に住所を有することという各要件をいずれも満たしていた。
３争点
(1)国籍法１２条は，憲法１４条１項に違反し無効であるか。(2)国籍法１２条は，憲法１３条に違反し無効であるか。(3)原告Ａは，国籍法１７条１項が規定する国籍取得の適法な届出をしたと認められるか。
４争点についての当事者の主張の要旨
別紙「当事者の主張の要旨」記載のとおりである。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（国籍法１２条が憲法１４条１項に違反し無効であるか）について(1)国籍法１２条は，「出生により外国の国籍を取得した日本国民で国外で生まれたものは，戸籍法（昭和２２年法律第２２４号）の定めるところにより日本の国籍を留保する意思を表示しなければ，その出生の時にさかのぼつて日本の国籍を失う。」と規定しているところ，原告らは，この規定により，①出生により外国籍を取得した日本国民のうち，日本国内で出生した者と日本国外で出生した者との間で，後者についてのみ国籍留保の意思表示をしなければ出生時にさかのぼって日本の国籍を失うという区別（以下「出生地による区別」という。）がされており，②日本国外で出生して外国籍を取得した日本国民のうち，出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をした者とこの意思表示をしなかった者との間で，後者については出生の時にさかのぼって国籍を失うという区別（以下「国籍留保の意思表示の有無による区別」という。）がされており，また，③日本国外で出生した者のうち，出生後に日本国籍を有する父から認知を受けた非嫡出子は，出生後の時間の長短を問わず，届出によって日本国籍を取得するのに，日本国籍を有する親の嫡出子は，出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をしなければ出生の時にさかのぼって日本国籍を失うという区別（以下「出生後に認知を受けた非嫡出子との区別」という。）がされているが，これらの区別は合理的理由のない差別であり，憲法１４条１項に違反するから国籍法１２条は違憲無効であるとし，同法２条１号により原告らは日本国籍を取得していると主張している。
(2)憲法１４条１項適合性の判断基準について
そこで検討するに，憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨であると解される（最高裁判所昭和３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁判所昭和４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁参照）。
そして，憲法１０条は，「日本国民たる要件は，法律でこれを定める。」と規定し，これを受けて国籍法は，日本国籍の得喪に関する要件を規定している。憲法１０条の規定は，国籍は国家の構成員としての資格であり，国籍の得喪に関する要件を定めるに当たっては，それぞれの国の歴史的事情，伝統，政治的，社会的及び経済的環境等，種々の要因を考慮する必要があることから，これをどのように定めるかについて，立法府の裁量判断に委ねる趣旨であると解される。もっとも，このようにして定められた日本国籍の取得に関する法律の要件によって生じた区別が，合理的理由のない差別的取扱いとなるとき，すなわち，立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても，なおそのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合，又はその具体的な区別と上記の立法目的との間に合理的関連性が認められない場合には，当該区別は，合理的な理由のない差別として，憲法１４条１項に違反するものと解すべきである（最高裁判所平成２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁（以下「平成２０年最高裁大法廷判決」という。）参照）。
(3)国籍法１２条の立法目的の合理性
アそこでまず，国籍法１２条の立法目的について検討するに，証拠（甲３９，乙４，６の１，６の３ないし６，乙７，９，１９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
現在の国籍法１２条は，国籍留保制度，すなわち外国で生まれ，出生によって外国の国籍を取得し，日本国籍との重国籍となる子について，父母等によって日本国籍を留保する旨の意思表示がされなければ出生時にさかのぼって日本国籍が失われることを定めたものである。この国籍留保制度は，大正１３年法律第１９号による国籍法の改正によって設けられたものであって，昭和５９年法律第４５号による国籍法の改正（以下「昭和５９年改正」という。）までは，アメリカ合衆国やブラジル連邦共和国など生地主義を採用する国での出生により重国籍となる子についてのみ適用されていた。しかしながら，昭和５９年改正において，出生による国籍の取得につき，出生の時に父が日本人であるときに日本国籍を取得するというそれまでの父系血統主義（昭和５９年改正前の国籍法２条１号参照）が改められ，父母両系血統主義（同改正後の国籍法２条１号参照）を採用したことに伴い，出生による国籍の生来的取得の場面において重国籍が生ずる事態が増加することに対処するため，昭和５９年改正前の国籍法９条が規定していた国籍留保制度の適用対象者を拡大する改正がされたものである。このような国籍留保制度が設けられた趣旨は，外国で出生した日本国民で外国の国籍も取得した者は，日本で出生し日本国籍だけを取得した者と比較して，出生時の生活の基盤が外国に置かれている点で我が国と地縁的結合が薄く，他方で，外国籍をも取得している点でその外国との結合関係が強いことから，①日本国籍を取得しても，実効性がない形骸化したものになる可能性が相対的に高いためそのような実効性がない形骸化した日本国籍の発生をできる限り防止すると共に，②弊害が大きいとされる重国籍の発生をできる限り防止し解消することにあり，そのために，子の利益を代表すべき出生届出義務者である父母等が，日本国に対して国籍留保の意思表示をして日本国籍の取得を欲することを明示しない場合には，子について出生時に日本国籍を取得させないこととしたものであると解される。イそして，実効性のない形骸化した日本国籍の発生を防止するという目的についてみるに，そもそも国籍は，国家の構成員たる資格であり，国家の主権者たる地位ないし権利と共に国家の統治権に服する地位ないし義務を併せ持つ重要な資格であって，個人にとっては国家に対して各種権利を有する基準であると共に各種義務を負担する基準となるものである。このように国籍は，国家と個人とが相互に権利を有し義務を負担することになる法的きずなであって，本来，国家と真実の結合関係のある者に対して付与されるべきものであり，国家とそのような真実の結合関係のない者に対して国籍が付与されるならば，国内法上の各種の権利義務の行使あるいは履行が滞り，その権利義務の実効性が確保できないことになるとともに，国際法的に見ても，形骸化した国籍を有する者に対して，国家が外交保護権を行使することが許されるかなどの種々の問題が生じることになる（国際司法裁判所１９５５年４月６日ノッテボーム事件（NottebohmCase)（乙１１）参照）。


そうすると，このような実効性のない形骸化した国籍の発生を防ぐということは，国籍の本質に関わる重要な理念である上，実効性のない形骸化した国籍が生じるならば，国内法及び国際法上も看過し難い重篤な事態が生じかねないのであって，国籍に関する立法において重要な意味を持つものというべきであり，立法目的として合理性を有するということができる。
ウまた，重国籍の発生防止・解消という目的についてみるに，国籍は，国家の基本的構成要素である国民，すなわち，国家の主権者たる地位ないし権利と共に国家の統治権に服する地位ないし義務を持つ者の範囲を画するものであって，１人の人間に対し複数の国家が対人主権を持つこと，又は国民に主権がある国において１人の人間が複数の国に対して同時に主権を持つということは，主権国家の考え方とは本質的に相容れないというべきである。すなわち，国家は，自国民に対し，国家に対する忠誠義務，兵役義務，納税義務等の種々の義務を課し得るが，複数の国籍を持つ者は，その所属する各国からその義務の履行を要求されるところ，例えば両国が戦闘状況に入った場合の国家への忠誠義務のように，それらの義務が衝突したり抵触する事態も生じる。また，複数の国籍を持つ者については，複数の国家がその者に対して重複して対人主権を持つことになることから，国家間の外交保護権の衝突によって国際的摩擦が生ずるおそれも生じる。そして，重国籍者は，国家間での特別の連携制度がない限り，国籍を有する複数の国において別個の氏名により国民として登録されることも可能であり，個人の同一性の判断が困難となり，複数の旅券を行使することが可能になって適正な入国管理が阻害されたり，別人として婚姻をすることによる重婚を防止することができなくなるなど様々な深刻な事態を生じさせかねない。さらに，重国籍者については，本国法として適用される法律が適用する国により異なることがあり得ることから，例えば，一方の国で婚姻が成立しているが他方の国では成立していないいわゆる跛行婚が生ずるなどによる混乱を生ずるおそれがある。このように１人の人間が複数の国籍を持つという重国籍状態が常態化することは，国家と国家との間，国家と個人との間又は個人と個人との間の権利義務に重大な矛盾衝突を生じさせるおそれがあるのであって，できる限り重国籍を防止し解消させるべきであるという理念は合理的なものである。
エ(ア)これに対し，原告らは，国籍法１２条が定める国籍留保制度の趣旨について，上記のような国籍の取得そのものを制限する制度と理解すべきではなく，国籍法２条１号又は２号によって確定的に取得した国籍について，国籍を留保しなかった者についてはそれを喪失させる制度であると主張する。
確かに，国籍法１２条は「日本国民」が「日本の国籍を失う」と規定しており，原告が主張するように，形式的には国籍を喪失させる制度のようにもみえる。
しかしながら，他の国籍喪失制度について定めた国籍法１１条及び１３条は単に「日本の国籍を失う」と規定し，将来に向かって国籍を喪失する旨定めているところ，国籍法１２条は，これらと異なり「出生の時にさかのぼつて日本の国籍を失う」と規定していることからも，前記アで述べたような，国籍の生来的な取得を制限し，出生当初から国籍を取得しなかったことにする趣旨を表したものと解することができる。そして，昭和５９年改正時における立案担当者は，この国籍留保制度は，出生時における国籍の取得を制限したものと位置付けることができ，外国で生まれたことにより二重国籍となった子については，原則として日本国籍を取得させないこととし，例外的にその親から留保の意思表示があった場合にのみ日本国籍を取得させることとする制度なのであるという説明をしており（乙７，１５頁），また，別の立案担当者は，実効性のない日本国籍の発生を防止するために，父母が積極的行為を行わなければ子は国籍を取得しないものとする方法をとった旨説明しており（乙４，２５頁），国籍法１２条により，父母等が国籍留保の意思表示という積極的行為をしなければ，子は生来的に国籍取得をしないという制度を作出しようとしたものと解される。また，昭和５９年改正の国会審議において，政府委員は，「留保制度というのは子供の将来を考えて親が留保するかしないかを決定するわけでございますけれども，そういうことによって重国籍がいわば出生の時点で解消できる…」あるいは，「留保制度というのは，出生の時点で国外で生まれたということからくる日本国籍の形骸的なものを防止するということで整理ができる…」などと述べ（乙４，３４１頁以下），国籍法１２条は，出生の時点で重国籍を生じさせないようにする制度であることを当然の前提として答弁をしている。このように，国籍法の昭和５９年改正時における立法関係者らは，国籍法１２条を，出生時における国籍の生来的取得を制限する制度として設計したものと解される。
以上によれば，この点についての原告らの主張に与することはできない。
(イ)また，原告らは，昭和５９年改正において，国籍は唯一であるべきという国籍唯一の原則から重国籍容認へ転換が図られたのであって，重国籍発生の予防あるいは排除が昭和５９年改正後の国籍法１２条の目的であるとする被告の主張は誤りであると主張する。
しかしながら，証拠（乙４，６の１ないし６）によれば，昭和５９年改正に係る国会審議において，国籍唯一の原則は依然として国籍立法の根本的な考え方であることを当然の前提として議論がされており（乙４，３０２頁以下），政府委員からも，重国籍の発生防止から解消強化という変化はあっても，国籍法改正に当たって，国籍唯一の原則を各所で貫いている旨の見解が示されている（乙４，３０８頁以下）。そして，父母両系血統主義が採用されたこと等に伴い，新たな重国籍の発生が懸念されたことから，これに対応して，国籍の生来的取得を制限して重国籍を防止する国籍法１２条の制度のほか，事後的に重国籍を解消するための各規定（国籍法１１条，１３条から１６条まで）が設けられたのであって，昭和５９年改正においても，国籍唯一の原則から重国籍容認への転換が図られたということはできない。
(ウ)さらに，原告らは，重国籍による弊害とされている事項は国家間協定や国内法の整備により解決が図られているのであって，重国籍による重大な弊害は発生しておらず，特に未成年者については弊害はないなどと主張する。
しかしながら，国家間協定を結ぶことが必ずしも容易ではないことは周知の事実であるし，現に重国籍の弊害が消滅してはいないのであって，およそ国家間協定や国内法の整備によって重国籍による弊害が全て解決されるわけではない。また，そのような重国籍による弊害としての権利義務の抵触や外交保護権の衝突は，未成年者に対しても生じ得ることもまた明らかである。


(エ)そして，原告らは，国籍法１１条，１３条及び１４条が重国籍の解消を本人の意思に委ねていることから，昭和５９年改正後の国籍法は重国籍の解消は本人の意思に委ねるという基本姿勢を採用するものであると主張し，国籍法１２条の目的が，本人の意思に委ねることなく重国籍を解消するという目的だと解することは，この基本姿勢に反するものであって採り得ないと主張する。しかしながら，現行国籍法は，国籍法１１条，１３条及び１４条により事後的に本人の意思によって重国籍を解消する制度を採用するとともに，国籍法１２条による国籍の生来的取得を制限する制度も併せて採用することによって，重国籍の発生防止・解消を図ろうとしているものと解される上，国籍の生来的取得はそもそも本人の意思によるものではないのであるから，この点の原告らの主張も理由がない。
(4)立法目的と各区別との合理的関連性
上記のとおり，国籍法１２条の立法目的は，①実効性のない形骸化した日本国籍の発生防止及び②重国籍の発生防止・解消であるところ，それらにはいずれも合理性が認められるから，次に，この立法目的と原告らが主張する各区別との合理的関連性について検討する。
ア出生地による区別と立法目的との合理的関連性
原告らは，出生により外国籍を取得した日本国民のうち，日本国内で出生した者と日本国外で出生した者との間で，後者についてのみ国籍留保の意思表示をしなければ出生時にさかのぼって日本の国籍を失うという区別をしていることは不合理な差別であると主張する。
しかし，まず，出生地という地縁的要素に国との結び付きを見いだすことが不合理ではないことは，国際社会において，一般に国籍の生来的取得については生地主義という考え方があり，アメリカ合衆国ほか多くの国がこの考え方を採用していることからも明らかである。すなわち，生地主義は，その者の出生地に通常は家族共同体の定住の地があり，その者が通常は地域社会の成員としてその文化に同化していくであろうことに着目し，出生地に国家と個人との結合を見いだしていくという国籍の生来的取得要件に係る合理的な立法主義の１つであると解される。
そうすると，我が国の領土主権の及ばない外国で出生した者は，日本で出生した者と比べて一般に我が国と地縁的結合が薄く，他方で，通常，その出生した国との地縁的結合が強く認められるのであって，類型的に見れば，そこには日本で出生した者との間で差異があることは明らかであるから，出生地という地縁的要素を我が国との結合関係の指標とすることは合理性があるというべきであり，国籍法１２条が，類型的に実効性のない形骸化した日本国籍を有する重国籍者の発生をできる限り防止するという目的のために，日本国外で生まれた重国籍者については，日本国籍を生来的に取得するためには父母等がその意思を表示することが必要として，日本国内で出生した者とは異なる扱いをすることは，目的との間に合理的な関連性があると認められる。
そして，証拠（甲４３，乙１２，２２）及び弁論の全趣旨によれば，このような出生した国との地縁的結合を重視してそれを国籍と連携させて考える考え方は，生地主義を原則として採用する国はもちろんのこと，血統主義を   原則と   する場   合であ   っても   ，例え   ば，１   ９９７   年に欧   州評議   会（Councilof    Europe)が採択した欧州国籍条約（EuropeanConventiononNationality）６条１項ａは，出生の時に親の一方が自国民である子供が自動的に国籍を取得することの例外として，子供が外国で生まれた場合には，親の国籍を取得させない旨の規定を設けることができる旨定めており，また，例えば中華人民共和国の国籍法は，父母の双方又は一方が中華人民共和国の公民であるとともに外国に定住し，本人が出生と同時に外国の国籍を取得している場合には，中華人民共和国の国籍は付与しない旨規定するなど，出生地によって国籍の生来的取得のあり方に区別を設けていることが認められるのであって，およそ不合理な制度であるということはできない。
イ国籍留保の意思表示の有無による区別と立法目的との合理的関連性次に，原告らは，日本国外で出生して外国籍を取得した日本国民のうち，出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をした者としなかった者との間で，後者については出生の時にさかのぼって国籍を失うという区別をすることには合理性がないと主張する。
(ア)しかしながら，そもそも子の親は，一般に，血縁に裏付けられた親子の情から，子の福祉や利益を最大限に図るべく行動するものであると考えられ，子に日本国籍を留保させるのが相当か否かの判断に当たっても，親は，子が日本の国籍を取得して，日本国との結び付きを強め，日本国民としての権利を有し義務を負うことがその子の福祉や利益につながるか否かという観点から行動するものであることが通常であって，社会通念に照らしてもそのような経験則が存するということができる。そうすると，国籍留保の意思表示をされた子は，その親が子の福祉や利益の観点から日本国との結び付きを強め，日本国民としての権利を有し義務を負うことが相当であると判断したものと考えられるのであるから，類型的に我が国との結び付きが強いものということができ，反対に，国籍留保の意思表示がされない子は，実効性のない形骸的な日本国籍を有する重国籍者となる可能性が相対的に高いということができる。そうすると，類型的に実効性のない形骸的な日本国籍を有する重国籍者の発生を防止するという立法目的を達成するために，親が子の国籍を留保する旨の意思表示をした者とこれをしなかった者との間で差異を設けることは不合理ではないというべきである。
しかも，国籍法１２条が定める国籍留保制度については，父母等による国籍留保の意思表示がされなかったために日本国籍を生来的に取得できなかった者についても，国籍法１７条１項によって，その者が２０歳未満であり，日本に住所を有していれば，届出という簡易な方法によって日本国籍を取得することができる制度が設けられていることも併せ考えるならば，類型的に実効性のない形骸化した日本国籍を有する重国籍者の発生を防止するという立法目的を達成するために，出生後３か月以内に父母等が国籍留保の意思表示をするか否かによって，国籍の取得についての区別をすることは，立法目的との関係で不合理であるとはいえず，立法目的との合理的関連性があるというべきである。(イ)この点につき，原告らは，親が国籍留保制度を知らなかったために国籍留保の意思表示をしない場合があり，現に原告らの場合がそうであって，その事実から「子の国籍を保持させない」という父母の意思を読みとることはできないから，立法目的との合理的関連性がない旨主張している。


しかしながら，証拠（甲９の１及び２，乙２４）及び弁論の全趣旨によれば，在外公館に備付けの出生届用紙には，「その他」の欄に「日本国籍を留保する」とあらかじめ太字のゴシック体で印刷され，その右横に署名押印しさえすれば容易に国籍留保の意思表示ができるように工夫されており，外務省により作成された戸籍・国籍処理要領によれば，在外公館では，国籍留保の欄に署名押印して国籍留保の意思表示をしなければ，出生届を受理しない運用がされていることが認められる。そして，そもそも我が国においては，子が出生した場合には，親には子の出生届を出す義務がある（戸籍法５２条１項）ことはもとより，出生届を出して戸籍に子の氏名や親との続柄等が記載されることがその後の子の人生にとって重要な意味を持つことは一般的な常識として認識していると解されるのであって，子を日本の戸籍に載せることにより日本との繋がりを確保しようとする日本人の親であれば，出生届を提出すると考えられるところ，出生届を提出しようとすれば，運用上，子の国籍を留保する旨の意思表示をすることになるのであるから，そもそも親が子の出生の届出すらしようとせず，それゆえに国籍留保の意思表示をしない結果となることをもって，日本との結び付きを望まない親の意思の表れとして取り扱うことは不合理ではないというべきである。したがって，立法目的との合理的関連性が認められるというべきである。
(ウ)また，原告らは，子本人ではない子の父母等がする国籍留保の意思表示の有無によって子本人の国籍の得喪が決定される点を問題としている。
しかしながら，そもそも国籍の生来的取得の場面では，その子本人の意思が考慮されることは基本的にあり得ないのであり，国籍の生来的取得の考慮要素とされる事項である血統，親の婚姻関係，出生地などは，いずれも子本人の意思とは無関係であるし，出生後間もなく子本人の意思を反映させることは不可能である。そして，親は，通常，子の出生後，その子が成熟するまで，養育監護すべき立場にあり，どの地をその子の生活の本拠とし，どのような文化に親しませ，どのような習俗，行動様式を身に付けさせ，どのような公共生活への参加をさせ，どのような教育をしていくのかについて，絶えず強い関心を持ち，大きな影響を及ぼし続ける存在であると考えられるから，意思表示をすることができない出生直後の子に代わって，その父母等の国籍留保の意思表示の有無により子の国籍の得喪が決定されることは一つの合理的な方法であるということができる。
そして，前記のとおり，父母等による国籍留保の意思表示がされなかったために日本国籍を生来的に取得できなかった子についても，２０歳未満であり日本に住所を有していれば，届出という簡易な方法によって，自らの意思で日本国籍を取得することができる制度（国籍法１７条１項）が設けられているのであるから，国籍留保の制度は，父母等の不作為によって確定的に日本国籍が得られないという不利益を子に負わせる制度ではなく，日本に住所を有するという日本とのつながりがある子については，子自らの意思によって国籍を取得できるのであって，子の意思が反映されるこのような救済制度が整備されていることをも併せ考えれば，類型的に実効性のない形骸化した日本国籍を有する重国籍者の発生を防止するという立法目的を達成するために，とりあえず父母等が国籍留保の意思表示をするか否かによって，国籍の取得についての区別をするということは，立法目的との関係で合理的であるといえ，立法目的との間に合理的な関連性が認められる。
(エ)さらに，原告らは，国籍留保の意思表示をすべき期間が出生後３か月であるという点が短きに失すると主張する。
しかしながら，国籍の生来的取得が認められるか認められないかが不確定な状態が長期間にわたって続くことは望ましくなく，国籍の生来的取得はできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましいとされており（最高裁判所平成１４年１１月２２日第二小法廷判決・裁判集民事２０８号４９５頁参照），親の届出行為の期間は，出生後できるだけ短い期間とすることが本来は望ましい。もっとも，その期間が短ければ，届出に困難を伴う事態も想定されることから，昭和５９年改正前は１４日間とされていた期間について，在外邦人や在外公館等の意見や実情等を踏まえて３か月に伸張されたものであって，日本国内において子が出生した場合の出生届の提出期限が出生後１４日以内とされている（戸籍法４９条１項）ことに照らしても，その期間が短きに失するとはいえない。
ウ出生後に認知を受けた非嫡出子との区別と立法目的との合理的関連性原告らは,日本国外で出生した者のうち，出生後に日本国籍を有する父から認知を受けた非嫡出子は出生後の時間の長短を問わず届出により日本国籍を取得するのに，日本国籍を有する親の嫡出子は，出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をしなければ出生の時にさかのぼって日本国籍を失うという区別は，不合理な差別であると主張している。しかしながら，そもそも国籍留保制度は，前記のとおり，国籍の生来的取得に関する制度であって，一定期間内に国籍留保の意思表示がされないことによって，出生時から国籍を取得しなかったことにする制度であるところ，出生による生来的な国籍の取得は，できる限り子の出生に近い時点で早期に確定させることが望ましいことから，届出に要する合理的期間との調和を図って３か月という期間が定められたものである。これに対し，国籍法３条１項の認知を前提とする国籍取得制度は，出生時には日本国籍を取得していなかった者が，事後に，日本人の親によって認知されたという要件を満たし，かつ，本人の国籍取得届という届出行為によって届出時点から日本国籍を取得できるという制度であり，いわゆる伝来的な国籍の取得についての制度である。このように，国籍の生来的取得の制度である国籍留保制度と国籍の伝来的取得の制度である国籍法３条１項による国籍取得制度とでは，制度目的や趣旨が異なるのであるから，国籍取得の要件や時期に差異があるのは当然であり，特に父親が認知をする時期については，法律上の制限はされていないのであるから，子の出生から相当期間経過した後に子が父の認知を受けて日本国籍を取得することは制度上常態として起こり得ることであって，そのような伝来的国籍取得の制度があることとの対比において，生来的な国籍取得の制度を定める国籍法１２条が合理性を欠くということにならないことはけだし明らかである。
(5)以上のことからすれば，国籍法１２条の規定は，憲法１４条１項に違反するものではないというべきである。
２争点(2)（国籍法１２条が憲法１３条に違反し無効であるか）について原告らは，国籍法１２条は，国籍法２条１号又は２号によって取得した日本国籍を本人及び父母の意思と無関係に喪失させるものであり，憲法１３条によって保障されている，その意に反し国籍を奪われない権利ないし利益（国籍保持権）を侵害していると主張する。


しかしながら，前記のとおり，国籍法１２条の国籍留保制度は，日本国民の子のうち，我が国の領域外である外国において生まれて，外国籍を取得した者については，所定の期間内に父母等が国籍留保の意思表示を行わない場合には血統主義による国籍取得を制限して日本国籍を取得しないこととする制度であり，出生時の国籍の生来的取得のための要件を定めたものであって，国籍剥奪の制度ではない。そうすると，仮にその意に反し国籍を奪われない権利ないし利益（国籍保持権）が憲法１３条によって保障されているとしても，国籍法１２条は国籍を奪う規定ということはできないから，国籍保持権を侵害するものということはできない。
したがって，国籍法１２条が憲法１３条によって保障されている国籍保持権を侵害するものであるという原告らの主張は採用することができず，国籍法１２条は憲法１３条に違反するものではないというべきである。３争点(3)（原告Ａは，国籍法１７条１項の国籍取得の適法な届出をしたと認められるか）について
(1)国籍法１７条１項による国籍取得の実体的要件は，①国籍法１２条の規定により日本国籍を失ったこと，②２０歳未満であること及び③日本に住所を有することであるところ，前記争いのない事実（第２の２   (3)）のとおり，原告Ａが，国籍取得のために千葉地方法務局に赴いた平成２２年６月２３日時点で，国籍法の定めるこれらの実体的な要件をすべて満たしていたことは当事者間に争いがない。
そして，国籍法１９条による委任を受けて定められた国籍法施行規則１条３項は，国籍法１７条１項の届出は書面による旨規定しているところ，前記争いのない事実（第２の２(2)）及び証拠（甲ウ６，１０，乙ウ６）によれば，原告Ａは，平成２２年６月２３日に，国籍法１７条１項による国籍取得の届出のために必要な書類を全て所持して千葉地方法務局に赴き，担当職員に対し国籍取得の届出をしたい旨申し出て，持参した必要書類を提示したものの，書類を受け取った担当職員は，上司であった国籍課長及び国籍係長と相談した上で，原告Ａが日本に住所を有すると認めるのは困難であるという回答をし，原告Ａに届出用紙の交付をせず，原告Ａは，持参した必要書類をそのまま持ち帰ったことが認められる。
そこで，本件においては，原告Ａの上記行為が，国籍法施行規則が定める書面主義の要請を満たし，国籍法１７条１項の届出として有効であると解することができるか否かが争点である。
(2)この点について検討するに，確かに，上記のとおり，千葉地方法務局の担当職員が，原告Ａに対して，地方法務局に予め用意されている既製の届出用紙の交付をしなかったことから，そのような既製の届出用紙に必要事項を記入した「届書」は提出していない。
しかしながら，そもそも国籍法施行規則１条３項が届出を書面によるとした趣旨は，国籍法１７条１項及び３項が，「届出」という私人の公法上の意思表示が適法にされさえすれば国籍取得という重大な効果が生じ得る旨定めていることに鑑み，国籍を取得しようとする届出人の意思が真意に基づく確実なものであることを確認するとともに，必要な事項を予め記載させることで適正かつ迅速な処理が行われることを担保しようとする趣旨であると解される。そして，証拠（甲ウ６，１０，乙ウ６）によれば，原告Ａは，国籍取得の届出に必要な添付書類を全て所持して千葉地方法務局を訪れ，同法務局の職員に対して，国籍取得の届出をしたい旨の意思表示をした上で，それらの添付書類を全て提示したことが認められるのであって，これらの行為によって，原告Ａの届出意思が，日本国籍を取得しようとする真意に基づく確実なものであることが十分に確認できたということができる。また，国籍法施行規則１条４項が，届書の記載事項として掲げているのは，①国籍の取得をしようとする者の氏名，現に有する国籍，出生の年月日及び場所，住所，男女の別（１号），②父母の氏名及び本籍，父又は母が外国人であるときは，その氏名及び国籍（２号），③国籍を取得すべき事由（３号）であるところ，証拠（甲ウ１ないし６）によれば，①及び②の事項は，いずれも原告Ａが千葉地方法務局に持参した書類の中に記載されており，③についてもその書類の内容から明らかであったことが認められる。そうすると，本件において，原告Ａの国籍取得の意思が真意に基づく確実なものであることが十分に確認でき，また，原告Ａが担当職員に示した書類により，国籍法施行規則１条４項が記載すべきとした事項が明らかであったというのであるから，同規則１条３項が，国籍法１７条１項の届出を「書面」によることとすることによって達成しようとした目的は，全て満たされていたということができる。


(3)そして，そもそも国籍の取得に関して規定する国籍法１７条１項が，同条に基づく国籍取得について「届出制」を採用し，同条３項が「前二項の届出をした者は，その届出の時に日本の国籍を取得する。」と規定したのは，国籍の取得という私人の人生にとって重大な影響を生じさせる効果を生じさせる意思表示については，法定の要件さえ満たしていれば，その届出人の意思表示が到達した時に，行政庁の特別の行為を経ることなく当然に国籍取得という効力を生じさせようとしたからに他ならない。しかして，本件においては，原告Ａは，国籍法１７条１項に定める実体要件をいずれも満たしていたことは当事者間に争いがなく，国籍法施行規則が書面による届出を要請した趣旨も上記のとおり全て満たしており，また，届出書面は特に地方法務局が予め用意したものに限るとは解されないのであるから，本件においては，原告Ａが必要事項が記載された添付書類を千葉地方法務局の担当職員に提示して国籍取得の意思表示を明確にした時点で，書面による届出があり，その届出の時に日本の国籍を取得したと認めるのが相当である。そして，実質的に考えても，本件においては，担当職員が住所要件についての判断を誤らずに原告Ａに届出用紙を交付していれば，その届出用紙を利用して届書を添付書類とともに提出し，何ら行政庁の特別な行為を経ることなく，国籍取得という効果を得ることができたところ，千葉地方法務局の担当職員が誤った対応をした結果，原告Ａが国籍法１７条に基づく国籍取得ができないことになれば，届出制を採用して国籍の取得という重大事について法定の要件を満たしている本人の意思のみにかからしめようとした国籍法１７条の趣旨が，一担当職員の所為によって踏みにじられることになるのであって，それが法の真に意図するところであるとは到底思われない。以上によれば，原告Ａについては，千葉地方法務局に行って担当職員に添付書類を示して国籍取得を申し出た平成２２年６月２３日に，有効な届出がされ我が国の国籍を取得したと認めるのが相当である。(4)この点，被告は，原告Ａは，千葉地方法務局を訪れ国籍取得の届出の手続についての相談をしたにすぎず，担当職員が日本に住所を有するという要件を満たすことは困難であろうという説明をしたところ，その説明を了解して，届書も添付書類も提出することなく帰っており国籍取得の届出はされていないと主張する。
しかしながら，証拠（甲ウ６，１０，乙ウ６）によれば，特定非営利活動法人Ｂの事務局長であり原告Ａの本件の国籍取得を支援して通訳として原告Ａと千葉地方法務局に同行したＣは，本件以前にも何度も国籍法１７条に基づく他の国籍取得希望者の支援を行い，地方法務局に行って手続に関与したことがあり，その手続や必要書類を知っていたことから，原告Ａの国籍取得のために，予め千葉地方法務局に対して電話をして，届出をするために出頭する日時の予約をするとともに届出に必要な書類を確認し，必要な書類を全て揃えそれらを携えて原告Ａと共に千葉地方法務局に赴いたこと，担当職員が，国籍法１７条１項の住所要件を満たしていると認めるのは困難であると回答したことに対し，担当職員に対して，国籍取得の届出を受け付けてもらえないのであれば「不受理の証明書」を発行してほしい旨要求していることがそれぞれ認められるのであって，これらの事実からすれば，原告Ａらが，平成２２年６月２３日に千葉地方法務局を訪れたのは，国籍取得の届出をするためであって，単なる相談のために訪れたものとは到底認め難い。したがって，この点についての被告の主張は採用できない。また，被告は，原告ＡとＣが千葉地方法務局の担当職員に対して届出用紙の交付要求をしたことはなく，それゆえにその要求を担当職員が拒否したこともないから，届出用紙の交付がされなかったために届書の提出ができなかったという原告Ａの主張は前提を欠くと主張している。確かに，原告ＡとＣが，千葉地方法務局の担当職員に対して，明示的に届出用紙を交付するように要求したことを認めるに足りる証拠はないものの，上記の認定事実によれば，担当職員は，原告Ａらが持参した届出に必要な添付書類を確認し，別室で上司の指示も仰いだ上で，原告Ａらに原告Ａの届出は住所要件を欠き受け付けられない旨の回答をしたのであるから，原告Ａらが，そのような状況下で届出用紙の交付を要求しても意味がないと考えたとしても何ら不自然でなく，そのような状況下で届出用紙の交付要求を断念したからといって，それが前記(3)の判断に影響を及ぼすものではないことは明らかである。
(5)以上のことからすれば，原告Ａは，平成２２年６月２３日に，国籍法１７条１項の国籍取得の適法な届出をしたと認められるから，その届出により日本国籍を取得したものと認められる。
第４結論
以上によれば，原告Ａの請求は理由があるからこれを認容し，その余の原告らの請求は，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官            定      塚              誠裁判官            波多    江      真      史裁判官            渡      邉              哲
（別紙）
当事者の主張の要旨
第１争点(1)（国籍法１２条が憲法１４条１項に反し無効であるか）について
１原告らの主張
(1)国籍法１２条による差別的取扱いの存在
国籍法１２条は，「出生により外国の国籍を取得した日本国民で国外で生まれたものは，戸籍法の定めるところにより日本の国籍を留保する意思を表示しなければ，その出生の時にさかのぼつて日本の国籍を失う。」旨規定しており，この規定によって日本国籍を失った者については，次の３点において差別的取扱いが生じている。
ア出生地による差別的取扱い
出生により日本国籍及び外国籍を取得した者のうち，日本国内で出生した者は，その後何らの手続を要せずに日本国籍を保持するのに対し，日本国外で出生した者は，国籍留保の意思表示をしなければ出生時にさかのぼって日本国籍を失うことになり，出生した場所が日本国外である者は，出生した場所が日本国内である者に比べて不利益を受けるという差別が生じる。
イ国籍留保の意思表示の有無による差別的取扱い
日本国外で出生して外国籍を取得した日本国民のうち，父母等が出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をした者は日本国籍を保持するのに対し，父母等によってその意思表示がされなかった者は，出生時にさかのぼって日本国籍を失うことになり，本人の意思に関わらない父母等の意思表示の有無によって差別が生じる。


ウ出生後に認知を受けた非嫡出子との差別的取扱い日本国外で出生した者のうち，出生後に日本人の父から認知を受けた非嫡出子は，出生後の時間の経過の長短を問わず，届出によって日本国籍を取得するのに対し，父母のいずれかが日本国籍を有する場合の嫡出子は，出生後３か月以内に国籍留保の意思表示をしなければ出生時にさかのぼって日本国籍を失うことになり，両者の間に差別が生じる。
(2)憲法１４条１項適合性判断基準
国籍法制に関する憲法１４条１項適合性判断基準は，平成２０年最高裁大法廷判決で示されている。ただし，同判決で問題とされたのは国籍法３条１項が後発的国籍取得に関する制度であったのに対し，本件の争点である国籍法１２条は，いったん取得した日本国籍を喪失させる制度であるから，その憲法適合性については，①立法目的に合理的根拠があるか否かについては，その合理性についてより厳格に吟味すべきであるとともに，②差別的取扱いと立法目的との間に合理的な関連性があるか否かについても，より具体的かつ密接な関連性が要求されるものと解すべきである。
(3)立法目的の合理性
ア重国籍の発生防止・解消
現行国籍法において，重国籍の防止・解消という立法目的は放棄はされていないが，昭和５９年の国籍法改正後は，その優先順位は著しく後退し，重国籍を防止・解消することによって図ろうとする公益的要請よりも，日本国籍を保持したいという本人の希望を尊重し優先するというのが現行法の基本的な方針である。このように，重国籍の防止又は解消という国籍法１２条の立法目的が，本人の意思に依拠しながら，重国籍の解消を進めていくというものである限りは，その立法目的の合理性は肯定されるが，本人の意思に反してでも重国籍の解消を進めていくという内容である
とするならば，その立法目的は合理性を欠く
イ実効性を欠く日本国籍の発生防止
この立法目的は，昭和５９年の国籍法改正の際に初めて唱えられたものであるが，当時，実効性を欠く形骸化した日本国籍を有する者が存在することによる社会問題が発生したというような立法事実は存在しないし，そもそも被告が主張する「実効性を欠く日本国籍」の内容が不明確であって恣意的に用いられるものである。そして，「国籍の実効性」が，生活実態等に基づく日本との結び付きの強さということであるならば，その「国籍の実効性」は本人の生涯にわたって問題となるはずであり，それを出生時に決めるというのは不合理であって，このような立法目的はそもそも合理性を欠く。
ウ海外で出生した日本国民の身分関係の戸籍への反映戸籍は日本国民の身分関係を公証する制度であり，あくまでも既存の法律関係を公示することが役割である。戸籍に記載されていないからといってその者の法的地位を喪失させることは本末転倒であり，立法目的として合理性を有するとは言い難い。
(4)立法目的と差別的取扱いとの合理的関連性
仮に立法目的に合理性があるとしても，以下のとおり，被告の主張する立法目的と前記の差別的取扱いとの間に合理的関連性はないから，憲法１４条１項に違反する。
ア重国籍の発生防止・解消という立法目的との合理的関連性について
(ア)出生地による差別的取扱いとの関係
重国籍解消の要請は，重国籍者が日本国内，国外のいずれで出生したか，いずれで生活しているかとは無関係であり，現行国籍法上の他の重国籍解消のための諸制度（国籍法１１条２項，１３条，１４条以下）は，重国籍者の出生場所や居住場所による適用の有無や要件の差異を設けていない。また，例えば，日本国籍を有する夫と婚姻し日本で生活していた外国人妻が，出産に際し，日本で出産することもあれば，本国に一時帰国して出産することもあり得るが，そのいずれであるかによって重国籍解消の要請の度合いが異なるとは言い難い。同様に，外国籍を有する夫と婚姻し外国生活をする日本人妻が，出産に際し，その居住する外国で出産する場合と，日本に戻って出産する場合とを比較しても，重国籍解消の要請の度合いに何ら差異があるとは言い難い。しかるに，日本国内で出生した重国籍者については無条件で重国籍状態を許容するのに対し，国外で出生した重国籍者に対してのみ国籍留保の意思表示を要求し，出生地によって国籍を保持するための要件に差異を設けることは，重国籍の解消という立法目的との間に合理的関連性があるとは到底言い難い。
(イ)国籍留保の意思表示の有無による差別的取扱いとの関係第１に，そもそも国籍留保の意思表示をすれば重国籍を保持できるというのでは，重国籍の発生防止・解消の制度として実効性を有しないことは明らかである。第２に，現行法上の他の重国籍解消のための制度と対比すると，本人の意思によらずに国籍喪失の効果を生じさせる点で著しく突出した制度である。第３に，国籍留保の意思表示は，重国籍者本人以外の意思表示である上，出生届のその他欄に「日本国籍を留保する」と印刷された箇所に署名押印するのみの形式的な行為であり，不留保による日本国籍の喪失は重国籍者本人の意思とは無関係である。また，父母が国籍留保の意思表示をしないことは，制度の不知に起因する場合もあるのであり，その事実から「子の国籍を保持させない」という父母の意思を読みとることはできない。以上から国籍留保の意思表示という形式的な行為の有無によって日本国籍の存否を終局的に決定してしまうことは，重国籍の防止・解消の要請の現行法制下における位置付けを考えると，明らかに立法目的との合理的関連性を欠く。(ウ)出生後に認知を受けた非嫡出子の取扱いとの差別的取扱いとの関係国籍法３条１項は，認知によって出生後に日本国籍を有する父との法律上の親子関係が生じたことを要件として日本国籍の取得を認め，その結果として重国籍状態の発生を許容する。しかも，国籍取得届に２０歳という年令制限が設けられているほかは，出生後認知までの期間，あるいは認知後国籍取得届を提出するまでの期間について何らの制限も存在しない。しかるに，出生によって当然に日本国籍を有する親との法律上の親子関係が発生している嫡出子について，出生後わずか３か月以内に国籍留保の意思表示をしなければ日本国籍を喪失させるというのは，制度上著しく均衡を失するものであり，立法目的との合理的関連性を欠く。
イ実効性を欠く国籍の発生の防止という立法目的との合理的関連性
(ア)出生地による差別的取扱いとの関係


被告は，国外で出生した重国籍児は類型的に日本国籍が形骸化する可能性が高いと主張するが，その実質的根拠は皆無である。出生直後の子と日本国とのつながりはわずか３か月で決定し得るものではない。「日本で生まれた子は日本で暮らし，外国で生まれた子は外国で一生を送る」という被告の発想は，人の流動化が顕著な昭和５９年当時以降の国際社会の現実と，かかる現実を制度に取り込んで父母両系血統主義その他の制度改正を行った昭和５９年改正の趣旨を無視するものである。(イ)国籍留保の意思表示の有無による差別的取扱いとの関係国籍留保の意思表示は，形式的な行為にとどまり，しかも国籍留保をしなければ出生届が受理されない取扱いがされているから，父母がその子の日本国籍を保持したいという内心の意図を有していなくても，国籍留保をして出生届を出せば日本国籍が保持されてしまう反面，日本国籍を保持する意思があっても，制度を知らなかったため国籍留保をしなかったり期間を徒過した場合でも日本国籍を喪失してしまう。このように国籍留保の意思表示に父母の意思が反映されないのであるから，国籍留保の意思表示の有無と本人の日本国籍の実効性如何とは全く無関係である。
(ウ)出生後に認知を受けた非嫡出子の取扱いとの差別的取扱いとの関係国籍の実効性という考え方が，国籍の本質に由来するというのであれば，平成２０年改正前の国籍法３条１項においてもその点は考慮されているはずであり，同規定がその適用対象者の日本国籍の実効性の有無を判断する要件を設けていないのは，同規定の対象者は類型的に日本国籍の実効性が認められるからであると解さざるを得ない。しかるに，同規定の適用対象者の中には，出生時から日本国外で生活し，日本との現実的な接点を見いだせない者もあり得るのに，出生時から日本人の嫡出子であり日本との間に強固な結合関係を有している者が，出生後わずか３か月でその国籍が実効性を欠くものと決めつけられて国籍を喪失するのは，著しい不均衡である。また，平成２０年改正前の国籍法３条１項の場合には日本国外に居住したままで届出のみによって日本との実質的な結合関係を発生させることができるのに対し，国籍法１２条の場合には，日本との地縁的な結合関係も発生させなければその国籍の実効性を回復し得ないとするのは，やはり著しい不均衡である。したがって，この点においても合理的関連性はない。
ウ海外で出生した日本国民の身分関係の戸籍への反映という立法目的との
関係
日本国内で出生した重国籍者について，何らかの事情で出生届が遅延したからといって実態を戸籍に一致させるために日本国籍を喪失することはないし，そのような要請があるとも考え難いから，出生後一定期間内に出生届がされないことと国籍を喪失させるべき必要性との間に合理的関連性があるとは認め難い。
また，事実上又は法律上の理由により戸籍に記載されない身分関係は存在するが，そのためにその身分関係が否定され，最初からなかったものとされることはない。これは戸籍が公証制度であることの当然の結論である。にもかかわらず，国外で出生した嫡出子についてのみ「戸籍に記載されない」ことを理由にその国籍を喪失させることは，理由と結果との間に合理的関連性があるとは認め難い。
２被告の主張
(1)憲法１４条１項適合性判断基準
憲法１０条は，日本国民たる要件は，法律でこれを定めると規定し，直接その要件を具体的に規定していない。これは，国籍は国家の構成員の資格であり，元来，何人が自国の国籍を有する国民であるかを決定することは，国家の固有の権限に属するものであり，国籍の得喪に関する要件をどのように定めるかについては，国籍立法の基本理念や立法主義ないし諸原則を前提としつつ，それぞれの国の歴史的沿革，伝統，社会的・経済的状況，国際社会の状況等の要因によって，左右されるところが大きいところから，その決定を憲法の基本原則に反しない限度で，広く国民代表たる国会の定める法律に委ねる趣旨であると解される。そうすると，国籍立法が憲法１４条１項に違反するとされる場合は，立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても，なおそのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合，又はその具体的な区別と上記の立法目的との間に合理的関連性が認められない場合に限られるというべきである。
(2)立法目的の合理性
国籍法１２条が定める国籍留保制度は，他国の国籍を有する者が，実効性を欠き形骸化した日本国籍を二重国籍として持つことを防止し解消しようというねらいから，遡及効という立法技術を用いて対象となる子の国籍取得を認めないこととしたものである。国籍留保制度の立法目的は，①重国籍の解消，②実効性を欠く（形骸化した）国籍の発生の防止，③海外で出生した日本国民の身分関係の戸籍への反映の３つであり，これらは密接に関連するところ，本質的な目的は①と②であり，③は副次的な目的である。各国の国籍立法において，国籍の生来的取得は，国家との間の地縁，血縁という結合関係やその他の結合関係をも考慮して定められてきたことや，人は真実かつ実効的な唯一の国籍を持つべきとする国籍の本質から導かれる国籍法の理念に照らせば，我が国との結合性が薄弱であるが故に実効性を欠く重国籍を防止しようという上記①及び②の本質的な立法目的が合理的であることは明らかである。また，日本国がその国民に権利を付与し，義務を課するため，あるいは，国外に存在する日本国民を保護し，実効的な外交保護権の行使等を行うためには，その国民を早期かつ確実に把握する必要性は高く，実効的な外交保護権の行使等や行政サービスを講ずる機会を確保するという意味でも，国籍選択制度を実効あらしめるという意味でも，上記③の目的は十分合理性を有している。
(3)立法目的と取扱いの区別との合理的関連性
上記の３つの立法目的は相互に密接な関係にあるため，立法目的と取扱いの区別との合理的関連性は，それらの目的を一体として捉えて検討すべきである。
ア出生地による取扱いの区別との関係


国籍留保制度は，国外で出生し，地縁（生地主義国での出生）又は血縁（両親の一方が外国人）により当然に外国の国籍を取得した子について，当該外国との結合関係が強く，我が国との地縁において結合関係が薄いことから，類型的に日本国籍が実効性を有しない可能性があることに基づく制度である。他方で，日本国で出生した重国籍者は，日本国で出生した以上，出生の瞬間から日本国に生活基盤を有する者であって，日本の領域主権に属するものであるから，国外で出生し，日本国籍とともに外国籍を取得した者と比べると，一般的・類型的に日本との結びつきが緊密であることは自明である。そうすると，実効性のない重国籍者を排除することが国籍留保制度の立法目的である以上，国外で出生した者と日本で出生した者との間で国籍留保制度の適用の有無を異にするのはむしろ当然の帰結であり，立法目的との間に合理的関連性を有する。
イ国籍留保の意思表示の有無による区別との関係
国籍留保制度は，外国で出生し，外国国籍を取得した者のうち，子の利益を代表すべき父母がともに日本の国籍の取得を欲することを明示しない者，すなわち，日本国に対する出生届の提出すら届出期間内に行わない者に対して日本国籍を付与しないこととしたものであり，地縁的要素や親の意思を斟酌した制度である。国籍留保の意思表示を行うべき者は，出生届出義務者でもある父母等であって，我が国においては，子が出生した場合に，子のために出生の事実を国家に認識せしめるため所定期間内に出生の届出をしなければならないことが社会通念として確立しているところ，出生届と国籍留保の意思表示を併せて行うべきとされている以上，子の利益を代表すべき父母等が国籍留保の意思表示を行わない，すなわち出生届すら行わないという事態に着目し，そのような意思表示をしない者には国籍を付与するに足りる日本との連結性がないとすることは，十分に合理性がある。したがって，父母等による国籍留保の意思表示の有無により，国籍取得に差を設けることは，立法目的との合理的関連性が認められる。ウ出生後に認知を受けた非嫡出子の取扱いとの区別との関係原告らが主張する出生後に認知を受けた非嫡出子の取扱いと父母等が国籍留保の意思表示をしない子の取扱いとの区別は，趣旨及び目的を異にする二つの制度によって生じる区別であって，国籍取得時期や要件において両者に相違があることは当然であり，そもそも国籍法１２条が生来的な国籍の取得に関する制度，同法３条１項が伝来的な国籍の取得に関する制度であることからすれば，そこに不合理な差別や不均衡があると解することはできない。
第２争点(2)（国籍法１２条は，憲法１３条に反し無効であるか）について
１原告らの主張
(1)日本国籍は，日本の構成員としての資格であるとともに，基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上での意味を持つ重要な法的地位でもある。憲法１３条は，日本国民が個人として尊重され，憲法の下で幸福を追求する権利を保障するものであるから，憲法による基本的人権の基盤をなす日本国籍をその意に反しあるいは合理的な理由なく奪われない権利ないし利益（国籍保持権）は，同条によって保障されるものと解するのが相当である。
(2)国籍法１２条は，出生によって取得した日本国籍を有する者の国籍を失わせるものであり，その者の主権者たる地位を奪うとともに，日本国民として憲法による基本的人権の保障を享受できる法的地位を確定的に喪失させるという重大性に鑑み，このような不利益を課すことが許されるのは，やむにやまれぬ国家的・公共的利益を実現するために必要不可欠である場合に限られるものと解すべきであり，その必要性と許容性について厳格に審査されるべきである。具体的には，その立法目的がやむにやまれぬ国家的・公共的利益を実現するためという合理性を有するか，また，目的に合理性があるとしてその手段は目的達成のために必要不可欠であることあるいは他により制限的でない手段が存在しないことが考慮されるべきである。(3)被告が主張する実効性を欠く国籍の発生の防止，戸籍への反映という立法目的に合理性がないことは，前記第１の１(3)のとおりである。また，重国籍の防止・解消や実効性を欠く日本国籍の発生の防止という目的の達成手段としては，国籍選択制度によって国籍を選択させる方法によっても十分であり，国籍法１２条の国籍喪失制度は過度に制限的な制度であって立法目的達成手段としての合理性を有しない。また，戸籍への反映という目的の達成手段としても，出生届及び国籍留保の意思表示がされたときに戸籍に掲載すれば戸籍の公証機能は確保されるのであるから，出生後３か月以内という短い期間に届出期間を限定する必要はないし，ましてやその期間を徒過したからといって国籍を喪失させる必要はないから，国籍喪失制度は目的達成のために過度に制限的な制度である。
したがって，国籍法１２条の国籍喪失制度によって国民の国籍保持権を侵害することは憲法１３条に違反するものである。
２被告の主張
(1)国籍留保制度の適用対象者が生来的に取得したという「国籍」は，国籍留保の意思表示を所定の期間内にしなければ出生時にさかのぼって取得されなかったとされるいわば制約の付された国籍であり，このような制約の付された国籍なるものの保持権や保持の利益が，憲法１３条によって保障されているとは解し難い。ましてや，そのような制約を付された国籍が留保の意思表示を所定の期間内にしなかったために出生時にさかのぼって取得されないものとされる事態を捉えて，「国籍保持権」が侵害され，憲法１３条との抵触を生ずるという立論自体，国籍留保制度が採用した制度趣旨やその立法政策を正しく理解しないものである。


(2)国籍の得喪という観点から，その制度の内容を素直に見れば，国籍留保制度は，我が国の領土主権の及ばない日本国外で出生し，かつ，出生により外国国籍を取得する者については，血統主義だけでは我が国の国籍を当然には取得させず，その者の利益のために最善の行動をとるべき父母等の意思や地縁的要素等をも考慮して，国籍の生来的取得を決するとともに，事後的に我が国との結合要素（地縁的要素）が新たに見いだせた場合には我が国の国籍を再取得させることを認めようとする制度であることは明らかである。(3)原告らのように，国籍法１２条の技術的な法的構成のみを根拠として，国籍留保制度を「国籍保持権」を制約又は侵害するものと構成し，「留保の意思表示を所定の期間内にしなければ出生時にさかのぼって取得されなかったとされる国籍」の保持の問題と捉えたとしても，国籍留保の意思表示を所定の期間内にしなかったことによって生来的に日本国籍を取得できないとする制度の本質的な性格は何ら変わるものではなく，着眼点の相違に帰着するだけであって，その着眼点の相違により国籍留保制度の憲法適合性の判断方法が大きく異なるようなことになるというのはかえって不合理である。したがって，国籍留保制度を国籍喪失の制度であるとした上で，憲法１３条により保障された権利を侵害するとし，厳格な審査基準が妥当するとの原告らの主張は理由がない。
第３争点(3)（原告Ａは適法な国籍取得の届出をしたと認められるか）について
１原告Ａの主張
(1)国籍法は，国籍取得の届出が書面によって行われることまでは要求しておらず，国籍法施行規則１条３項が届書によるとしたのは届出意思の確認と事務処理の適正迅速のためであって，しかも届出用紙の具体的な記載内容及び体裁は法務省令にすら定められておらず，法務省の内部通達によって指定されている。このような届出制度の構造に鑑みれば，国籍取得の届出を書面によってすべきとしている点は，国籍法１７条１項の制度の本質的，中核的な要素とは言い難い。したがって，国籍法１７条１項の届出は書面によるという原則を前提としつつ，届書によらない口頭による届出を認めるべき必要性があり，かつ，これを認めても届書によるものとする趣旨を没却しないといえる事情が存在する場合や，届書によるものとする要請を超えて口頭による届出を認めるべき高い必要性がある場合には，国籍法施行規則１条３項の例外として口頭による届出を認めても，国籍法１７条１項の制度自体に反するものではない。
(2)原告Ａは，平成２２年６月２３日の時点で，国籍法１７条１項の「日本に住所を有する」という要件を満たしていたものであり，同日，千葉地方法務局に国籍取得の届出に必要な添付書類を全て持参して提示し，同項の国籍取得の届出をしたい旨の意思を表示した。届書の作成，提出がされなかったのは，担当職員が原告Ａの要求にもかかわらず同法務局備付けの届出用紙を交付しなかったためにすぎない。原告Ａの届出意思の存在は明確であり，届出用紙の交付を受けなければ，届書を作成し提出することは不可能であるから，口頭による届出を認めるべき必要性があり，口頭による届出を認めるべきである。仮に届書が存在しないことによって手続の適正迅速に支障を生じるおそれがあったとしても，届出人が必要な添付書類も準備し，届出用紙の交付さえあればこれに記入作成して届書を完成させ提出することができる状態にあったにもかかわらず，担当者が届出用紙を交付しなかったために届書を提出することができなかったのであるから，届書の提出のないことについて法務局の側に帰責事由があり，届書の提出がないことを理由として，届出があったと取り扱うことができないと主張することは許されないというべきである。
２被告の主張
(1)国籍法１７条１項の国籍取得の届出は，その届出が適法なものである限り，届出という法務大臣への一方的な意思表示のみによって確定的に日本国籍を取得するという効果が付されることに特徴がある。そして，国籍とは，主権国家の構成員たる資格であって，国内法上，各種の権利享有の基準となるのみならず，義務の負担の基準ともなるなど，その国籍取得による効果の重要性に鑑み，国籍法１９条は，「この法律に定めるもののほか，国籍の取得及び離脱に関する手続その他この法律の施行に関し必要な事項は，法務省令で定める。」と規定し，この委任を受けた国籍法施行規則１条で，その手続要件を法定した。同条３項後段は，届出は書面によってしなければならないととの書面主義を定めており，これは，届出に係る国籍取得要件の適正迅速な処理及び届出意思の確認を図るため，口頭による届出を許さず，書面による要式行為としたものである。そして，届出意思の確認を図る観点から，届書には，届出人が署名することが義務付けられ（同施行規則１条４項柱書き），さらに，実務では届書の署名は担当者の面前での自筆によることを求める扱いとなっている。このように国籍の届出は，国籍法上の要請として書面による要式行為とされており，口頭による届出は無効である。(2)原告Ａは，平成２２年６月２３日，千葉地方法務局で国籍法１７条１項による国籍取得のための手続の相談をしたが，担当職員が「日本に住所を有する」という国籍取得の要件を満たすことは困難であろうとの認識を述べたことから，その説明を了解して届書も添付書類も提出することなく帰っており，国籍取得の届出はされていない。
原告Ａが主張する口頭による国籍取得届を認めるべき必要性についてみても，原告Ａは，その相談時に法務局備付けの届出用紙の交付を担当職員に求めたという事実も，担当職員がその交付の求めを拒否した事実もなく，法務局の担当職員が届出用紙の交付を拒否したために届書の作成，提出ができなかったなどという原告Ａの主張はその前提を欠いている上，届書によるものとする要請を超えて口頭による届出を認めるべき高い必要性を裏付けるような具体的な事情はない。


平成３０年１月２２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０００７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判     決
原        告     バイエルクロップサイエンス
株式会社
同訴訟代理人弁護士    城    山    康    文
山    内    真    之
大    石    裕    太
同      弁理士    小    野        誠
坪    倉    道    明
川    嵜    洋    祐
被        告     ビーエーエスエフソシエタス
・ヨーロピア
同訴訟代理人弁護士    田    中    成    志
板    井    典    子
山    田        徹
沖        達    也
同      弁理士    江    藤    聡    明
倉    脇    明    子
山    口        修
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００６５号事件について平成２８年１２月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１０年８月５日，発明の名称を「２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン」とする発明について特許出願（優先権主張：平成９年８月７日，ドイツ連邦共和国。外国語特許出願）をし，平成２２年９月２４日，特許権の設定登録を受けた（特許番号第４５９２１８３号。請求項の数４。以下「本件特許」という。甲７１）。
(2)平成２５年３月１４日，請求項２の削除を含む訂正審決がされ，同審決は確定した（甲７２）。
(3)原告は，平成２７年３月１７日，本件特許について無効審判を請求し（甲７３），特許庁は，上記審判請求を無効２０１５－８０００６５号事件として審理を行った。
(4)原告は，平成２８年８月２６日，本件特許について訂正を請求した（以下「本件訂正」という。甲９２）。
(5)特許庁は，平成２８年１２月６日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。(6)原告は，平成２９年１月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲請求項１，３，４の記載は，別紙１のとおりである。以下，これら発明を「本件発明１」などといい，本件発明１，３及び４を総称して「本件発明」という。また，明細書及び図面（甲７２）を併せて「本件明細書」という。
(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項１，３，４の記載は，別紙２のとおりである。以下，これら発明を「本件訂正発明１」などといい，本件訂正発明１，３及び４を総称して「本件訂正発明」という。また，明細書及び図面（甲９２）を併せて「本件訂正明細書」という。なお，下線部は，本件訂正に係る部分である。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件訂正発明は，実施可能要件に違反しない，②本件訂正発明は，サポ－ト要件に違反しない，③本件訂正発明１及び３は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イないしエの引用例２ないし４に記載された発明（以下「引用発明２」などという。）に基づいて，本件訂正発明４は，引用発明２並びに引用発明１，３及び４に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，④本件訂正発明は，特許法１８４条の１８で準用する同法１２３条１項５号違反（原文新規事項追加）に当たらない，というものである。
ア引用例１：特開平８－２０５５４号公報（甲１）イ引用例２：特開平７－２０６８０８号公報（甲２）ウ引用例３：特開平６－３２１９３２号公報（甲３）エ引用例４：特開平６－２７１５６２号公報（甲４）
(2)本件訂正発明と引用発明との対比
本件審決が認定した引用発明１，本件訂正発明１及び３と引用発明１との一致点及び相違点，引用発明２，本件訂正発明４と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
一般式
［式中，Ｒ１は水素原子または低級アルキル基を表し，Ｘは低級アルキル基，低級アルケニル基，低級アルコキシ基，低級アルキニルオキシ基，ハロゲン原子，ニトロ基，トリフルオロメチル基，－ＣＯＲ２基（ただし，基中，Ｒ２は低級アルキル基，低級アルコキシ基または低級アルキルアミノ基を表す。），－ＮＨＣＯＲ３基（ただし，基中，Ｒ３は低級アルキル基または低級アルキルアミノ基を表す。），－Ｓ(Ｏ)mＲ４基（ただし，基中，Ｒ４は低級アルキル基を表し，ｍは０または２を表す。），－Ｃ(ＣＨ３)＝ＮＯＲ
５基（ただし，基中，Ｒ５は低級アルキル基を表す。）または－(ＣＨ２)yＣＮ基（ただし，基中，ｙは０または１を表す。）を表し，ｎは０，１または２を表す。］で示されるシクロヘキサンジオン誘導体。イ本件訂正発明１及び３と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点
式Ⅰa
［但し，Ｒ１が，ハロゲンを表し，
３が水素，Ｃ１～Ｃ６アルキルを表し，
ｎが１又は２を表し，
Ｑが２位に結合する式Ⅱ
［但し，Ｒ６，Ｒ７，Ｒ８，Ｒ９，Ｒ１０及びＲ１１が，それぞれ水素又はＣ１～Ｃ４アルキルを表し，上記ＣＲ８Ｒ９単位が，Ｃ＝Ｏで置き換わっていても良い］で表されるシクロヘキサン－１，３－ジオン環を表し，Ｘ１が酸素により中断されたエチレン鎖または－ＣＨ２Ｏ－を表す］で表される２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン又はその農業上有用な塩
(イ)相違点１


本件訂正発明１は，Ｒ２が，－Ｓ（Ｏ）nＲ３であるのに対し，引用発明１においては，対応する基が，ハロゲンの１種であるクロロ（塩素）である点(ウ)相違点２（本件訂正発明３においては，下線部を除く。）本件訂正発明１は，Ｈｅｔが，オキシラニル，２－オキセタニル，３－オキセタニル，２－テトラヒドロフラニル，３－テトラヒドロフラニル，２－テトラヒドロチエニル，２－ピロリジニル，２－テトラヒドロピラニル，２－ピロリル，５－イソオキサゾリル，２－オキサゾリル，５－オキサゾリル，２－チアゾリル，２－ピリジニル，１－メチル－５－ピラゾリル，１－ピラゾリル，３，５－ジメチル－１－ピラゾリル，又は４－クロロ－１－ピラゾリルであるのに対し，引用発明１においては，対応する基が，特定の基Ｘを０，１又は２個有するフェニル基である点
ウ引用発明２
一般式
［式中，Ｒ１およびＲ２は，水素原子または低級アルキル基を表し，Ｒ３は，－ＣＨ２ＣＨ（ＯＲ７）２基であってそのＲ７が環構造を形成する低級アルキレン基である
又は
を表し，Ｒ４は，低級アルキル基を表し，Ｘは，ハロゲン原子を表す。］で示されるシクロヘキサンジオン誘導体の製造方法であって，一般式（２）（式中，Ｒ１，Ｒ２は前記の意味を表す。）で示されるシクロヘキサンジオン誘導体
と，一般式（３）
（式中，Ｒ３，Ｒ４およびＸは，前記の意味を表し，Ｙは，ハロゲン原子を表す。）で示されるベンゾイルハライド誘導体とを反応させることにより，一般式（４）（式中，Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３，Ｒ４およびＸは前記の意味を表す。）で示される中間体を得，次いでシアナイド源を触媒として反応させることにより，上記一般式（１）で
示される化合物を製造する方法
エ本件訂正発明４と引用発明２との一致点及び相違点
(ア)一致点
式Ⅰa
［但し，Ｒ１が，ハロゲンを表し，
２が，－Ｓ（Ｏ）nＲ３を表し，
３が水素，Ｃ１～Ｃ６アルキルを表し，
ｎが１又は２を表し，
Ｑが２位に結合する式Ⅱ
［但し，Ｒ６，Ｒ７，Ｒ８，Ｒ９，Ｒ１０及びＲ１１が，それぞれ水素又はＣ１～Ｃ４アルキルを表し，上記ＣＲ８Ｒ９単位が，Ｃ＝Ｏで置き換わっていても良い］で表されるシクロヘキサン－１，３－ジオン環を表す］で表される２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオンの製造方法であって，置換又は非置換のシクロヘキサン－１，３－ジオンＱを，アシル化剤でアシル化し，適宜触媒の存在下に，アシル化生成物を転位させて化合物Ⅰａを得ることを特徴とする製造方法。
(イ)相違点３
本件訂正発明４は，Ｘ１が，酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－であるのに対し，引用発明２においては，対応する基が，－ＯＣＨ２－である点
(ウ)相違点４
本件訂正発明４は，Ｈｅｔが，オキシラニル，２－オキセタニル，３－オキセタニル，２－テトラヒドロフラニル，３－テトラヒドロフラニル，２－テトラヒドロチエニル，２－ピロリジニル，２－テトラヒドロピラニル，２－ピロリル，５－イソオキサゾリル，２－オキサゾリル，５－オキサゾリル，２－チアゾリル，２－ピリジニル，１－メチル－５－ピラゾリル，１－ピラゾリル，３，５－ジメチル－１－ピラゾリル，若しくは４－クロロ－１－ピラゾリル，又は上記のうち初めの３つを除いたものの何れかであるのに対し，引用発明２においては，対応する基が，
又は
である点
(エ)相違点５
本件訂正発明４は，アシル化剤がカルボン酸Ⅲｂ’
であるのに対し，引用発明２においては，アシル化剤が一般式（３）（本件審決注：Ｙは，ハロゲン原子である。他の置換基は省略する。）で示されるベンゾイルハライド誘導体，すなわち，カルボン酸ハライドである点
４取消事由
(1)本件訂正の可否（取消事由１）
(2)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)サポ－ト要件に係る判断の誤り（取消事由３）(4)本件訂正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由４）(5)原文新規事項追加に係る判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正の可否）について
〔原告の主張〕
(1)マ－カッシュ・クレ－ムの補正に関する審査基準によれば，補正により選択肢を削除して特定の選択肢の組合せを請求項に残すことによって，新たな技術的事項を導入することとなる場合があるから，補正後の選択肢が当初明細書等の記載の範囲にあるからといって当該補正が許容されるわけではない。訂正についても同様である。
(2)請求項１に係る本件訂正は認められない。請求項１に係る本件訂正は，Ｈｅｔにつき「１８個の選択肢」に限定するものであるが，本件明細書の【００６１】，表Ａ及び表３７によっては，Ｈｅｔに関する「１８個の選択肢」は把握できないし，Ｘ１が「酸素により中断されたエチレン鎖または－ＣＨ２Ｏ－」を表す場合に，Ｈｅｔが「１８個の選択肢」であると把握することはできない。審決の予告を受けて，特定のＸ１とＨｅｔの組合せを選択したという本件訂正に至る経緯（甲９０，９１）を考慮しても，本件審決の「Ｈｅｔが(【００６１】記載の)１２個である場合に式Ⅰａの，Ｈｅｔ以外の置換基や部分構造が特定のものに限られるというものでもない」とした認定は誤りである。特許請求の範囲の減縮だからといって，新規事項の追加でないとはいえない。


(3)本件訂正は，本件明細書の方法Ｃにより生産できないものを含んでいた本件発明の広範なＸ１とＨｅｔの組合せの中から，上記方法Ｃにより適宜生産できると被告が主張し得る範囲のＸ１とＨｅｔの特定の組合せを任意に残したものである。そして，本件訂正後のＸ１とＨｅｔの組合せであれば方法Ｃにより生産できることが本件明細書に開示ないし示唆されているとはいえないから，この点からも，本件訂正後のＸ１とＨｅｔの特定の組合せを任意に選択することは，新規な技術的事項を追加するものである。
(4)請求項３に係る本件訂正は認められない。請求項１と同様，Ｈｅｔが特定の「１５個の選択肢」であること，Ｘ１が「酸素により中断されたエチレン鎖または－ＣＨ２Ｏ－」のときにＨｅｔが特定の「１５個の選択肢」であることは記載されていない。
〔被告の主張〕
(1)本件訂正は，本件特許に係る特許侵害訴訟における訂正の再抗弁の予備的主張及び無効審判事件における審決の予告を受けて行ったものである。Ｘ１は審決の予告で製造可能(例えば，原料化合物を入手できる範囲)とされた５種のうち訂正の再抗弁に合う２種とした。Ｈｅｔは，甲６２に示されたアルコ－ル原料に由来するＨｅｔから，訂正の再抗弁の予備的主張に係るＸ１の結合の形成には関与しないアルコ－ルに由来するＨｅｔを削除し，本件明細書の合成例で用いられたことにより，入手の可否が既に証明されていたアルコ－ル材料から得られるＨｅｔを合わせて１８種類のＨｅｔとした。本件訂正は，審査基準に沿うもので，新規事項の追加ではない。第三者にとって不測の不利益も生じない。
(2)本件明細書の【００６１】，表Ａ及び表３７には多くの置換基が挙げられているとしても，その中で該当する置換基を参照することは容易である。本件明細書の【００６１】にＨｅｔとＸ１との特定の組合せの記載があるかではなく，方法Ｃの説明（【００５０】【００５１】）と，合成実施例の工程ｂと，Ｈｅｔとしての開示（【００６１】，表Ａ及び表３７）があれば，請求項１における全ての化合物が明細書に開示されていると理解できる。
２取消事由２（実施可能要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)化合物の生産について
ア本件明細書には，本件発明に該当する１の化学物質の合成例（【０１３１】～【０１３４】）及び７個の化学物質（【０１３５】表３７）が具体的に記載されてはいるが，これらはごく限られた種類のものである。当該合成例の反応条件，試薬及び溶媒が，方法Ｃに関する反応条件として示されている極めて広範囲に記載された【００５２】～【００５６】の範囲内であったとしても，本件訂正発明１及び３に係る化学物質を生産することにつき，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤が要求されるというべきである。
イＸ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である化学物質の合成方法（方法Ｃ）と，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」である工程ｂとを関連付けるべきでない。すなわち，方法ＣにおけるＸ１，Ｘ２，Ｘ３の定義「Ｘ２が，炭素原子が少なくとも１個で，最大５個の，直鎖又は分枝アルキレン鎖，…を表し，Ｘ３が，最大５個の炭素原子を有する，直鎖又は分枝アルキレン鎖…を表し，且つＸ２ＯＸ３は基Ｘ１を形成する」からは，Ｘ３が単結合（つまり，炭素原子を含まず，且つ鎖でもないもの）ではないことが明確であるから，方法Ｃは，Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」等の場合に関するものであって，「－ＣＨ２Ｏ－」の場合は含まない。
ウ甲５６は出願１０年後の実験であり，参酌できない。
(2)化合物を使用できることについて
ア本件明細書には，化学物質の施与率が非常に広範な数値範囲で示されているだけであり（【０１２９】），「使用実施例」などとして，除草作用の検証方法の概要が示されているにすぎず（【０１３６】～【０１４０】），本件明細書には，実際に試験を行った結果は，何ら記載されていない。そうであるにもかかわらず，本件審決が，常法に従い除草のために施用できることは明らかであり，施用すれば，常法に従い除草特性を確認することができることは明らかであるとして，実施可能要件を満たすとした判断は誤りである。
イ化学物質発明の有用性をその化学構造だけから予測することは困難であり，試験してみなければ判明しないことは当業者の広く認識するところである。化学物質の発明の有用性を知るには，実際に試験を行い，その試験結果から，当業者にその有用性が認識できることを要する。
仮に，当業者が「常法に従い除草特性を確認」したとしても，本件明細書にはいかなる実験結果も記載されていないのであるから，当該化学物質を使用するためには，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤が要求されるというべきである。ウ①甲９９の「化学物質番号５５」は本件共通構造を有するにもかかわらず，本件訂正明細書に記載の施与量の上限の約１.５倍（４.４８kｇ／ｈａ）で試験されたどの雑草にも除草効果を示さなかった。また，②甲１０１の本件共通構造を有する６つの化学物質は，引用例１ないし４よりも多い８０ｇ／ｈａの施与量で行った実験において，いずれの雑草（カラスムギ，ショクヨウガヤツリ，イヌビエ，イチビ）に対しても除草活性を示していない。上記①及び②からすれば，「シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造」（以下「本件共通構造」という。）上の置換基の種類・組合せが，除草活性の発現に大きく影響することは明らかであり，本件共通構造を有する化学物質が必ずしも除草活性を示すものではない。
〔被告の主張〕
(1)化合物の生産について


化合物の生産については，審決の予告で実施可能要件を充足すると判断された化合物のみを含むよう訂正した。結合生成ができることについて，－Ｘ１－Ｈｅｔの結合部分以外は当事者間に争いはない。また，本件審決は，請求項１の１８のＨｅｔにつき，ＨＯ－ＣＨ２－Ｈｅｔの化合物が入手できること，請求項１に係る化合物が製造できることを認定した。Ｘ１が－ＣＨ２Ｏ－，－ＣＨ２－Ｏ－ＣＨ２－の化合物が合成できることは，本件明細書に開示されている。
(2)化合物を使用できることについて
本件訂正明細書には，化合物の構造の詳細，製造例(【０１３０】～【０１３４】)，除草剤組成物の調製(【０１１０】～【０１２９】)が十分に開示されており，本件化合物を除草剤として使用できる。
使用すること(除草特性)について，当業者は，除草作用が認められるベンゾイルシクロヘキサンジオンについて，化合物の開発を試みていた。本件訂正明細書の記載(使用実施例の記載。【０１３６】～【０１４１】)，周知技術(甲２～４，１９，９９)から化合物の除草作用が理解できるし，実験デ－タは不要である。化合物，対象の全てについてデ－タを揃えることは実務的に不可能である。３取消事由３（サポ－ト要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件訂正発明の解決課題について
本件訂正明細書には，除草剤の有効成分の「候補化合物となる化合物」を提供することが課題であるとの記載はない。本件訂正発明の課題は，実際に除草作用を有することにより除草剤の有効成分となる化合物を提供することにあるというべきである。
(2)化合物の除草特性について
ア本件訂正明細書には，本件訂正発明に係る化学物質が除草活性を有することを裏付ける具体的な記載（試験デ－タ）は何もない。また，被告による実験成績証明書（甲５１，５２，６３）において，本件訂正発明に係る化学物質の優れた効果が示されているものの，これらの除草作用の試験をしたのは本件出願日から１０年以上後である。
イ本件共通構造を持った化合物であれば，必ず除草活性を示すという技術常識はない（甲９９，１０１）。また，本件訂正発明がサポ－ト要件を満足するとの根拠（化学構造上の共通性）として本件審決が示した従来技術（引用例１ないし４）は限られた先行技術であって，当業者の技術常識とはいえない。
(3)化合物の生産について
本件明細書には，本件訂正発明１及び３に係る化合物を当業者が実際に生産し得る程度の具体的な合成方法ないし合成例が記載されていない。本件明細書記載の方法Ｃに準じて適宜生産し得るというだけでは，サポート要件を満たすとはいえない。
〔被告の主張〕
(1)特許請求の範囲に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，「発明の詳細な説明の記載により，出願時の技術常識に照らし」当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものである（本件訂正明細書【０００７】【０００８】【００１１】及び【０１０９】）。また，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の課題を解決するに足る有用性を有していることが発明の詳細な説明に記載されていれば足りるところ，本件訂正明細書【０００５】【０１０９】の記載から有用性を認識することができ，被告が補足的に提出した実験成績証明書（甲５１，５２，６３）から，本件訂正明細書【０１０９】に記載された効果を奏することが確認できる。
(2)本件訂正発明の解決課題について
「候補化合物」なる用語は，一般に医薬関係で用いられ，新薬となる以前の化合物を含む請求項１の化合物全体を表現したにすぎない。本件訂正発明については，除草特性が改良された化合物の発明であって，除草剤の発明ではない。本件審決は，このことを，「本願発明１及び３の課題は，除草特性が改良された化合物であって，除草剤の有効成分又はその候補化合物となる化合物を提供することであ」ると認定判断したものである。また，本件訂正発明は，キラル中心等を発明の課題とするものでもない。
(3)化合物の除草特性について
本件訂正発明は，除草特性が改良された化合物の発明であって，除草剤の発明ではない。本件訂正発明の化合物の構造を見れば，当業者は，その化合物の有用性を認識することができ，これを生産した後は，常法に従い除草特性を確認することができる。
化学物質発明の効果が直接に示される必要はなく，従来技術(乙１～４)を参照して明細書の記載を見ることによって，除草特性が改良されているであろうとの推測がなされれば，課題を解決することができると認識されるべきである。
(4)化合物の生産について
前記２〔被告の主張〕(1)記載のとおりである。
４取消事由４（本件訂正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「化合物が生産できれば，除草特性は常法で確認できる(化合物の構造の共通性に基礎付けられる)。」という本件審決のサポート要件の理由付け及び論理が，万が一容認されるのであれば，当業者は，引用例１記載の一般手順中の「(５)フェノ－ル」に代えて，甲６９等で公知の出発原料を用いることにより，本件訂正発明１及び３の化合物を生産できることを認識できる。そして，当該化合物も本件共通構造を有するから，除草特性を常法に従って確認できる。したがって，本件訂正発明は，引用例１の記載及び甲６９等に示される技術常識に基づいて，容易に想到することができる。
(2)本件共通構造を有する除草活性化合物の技術分野において，置換基を種々変更して得られた化合物の除草特性を確認してみることは広く行われていたことであるから，当業者にはそのような動機付けがある。本件訂正発明の解決課題が単に常法に従って除草特性を確認できる化合物の提供に止まるのであれば，引用発明１の発明者も数多くのシクロヘキサンジオン誘導体を合成して除草特性を確認したように(引用例１【００１０】)，中央のベンゼン環の２～４位を他の基に置き換えることに動機付けがある。
ア相違点１について
引用例２に記載の化合物は本件共通構造を有し，当該化合物のベンゼン環の４位（本件訂正発明のＲ２）は，本件訂正発明と同じアルキルスルホニル基（－Ｓ（Ｏ）ｎＲ３）である。また，引用例２には，当該化合物が比較薬剤とされた化合物よりも優れた除草特性を有していることが記載されている。したがって，当業者は，相違点１に係る構成を有する化合物を生産して除草特性を確認することを動機付けられている。
イ相違点２について


引用例２には，Ｈｅｔの完全飽和ヘテロシクリル基に対応する「１，３－ジオキソラン－２－イル」が開示され（本件明細書の【００６１】にも例示されている。），当該化合物が優れた除草特性を有していることが記載されている（引用例２の【００５８】ないし【００６３】）。したがって，当業者は，引用発明１においてＨｅｔに対応するフェニル基を，引用例２の置換基である「完全飽和ヘテロシクリル基」等に変更することを動機付けられている。そして，本件訂正発明１及び３の具体的なＨｅｔに限定することについては，引用例１の一般手順中の対応する出発物質（（５）のフェノール）を完全飽和ヘテロシクリル基に対応する出発物質に変更してみることが動機付けられている。
(3)得られた化合物の除草特性を常法に従い確認できるので，本件訂正発明は格別顕著な効果を奏するものでない。
〔被告の主張〕
(1)容易想到性の判断の過程において事後分析的思考を用い，先行技術の内容の検討に本件訂正発明の「解決手段」ないし「解決結果」の要素を意識的にとりこむ，原告の主張は誤りである。サポ－ト要件(発明が課題を解決するように記載されているかどうか)の判断と，発明の進歩性の判断における動機付けの有無の判断が相関性を有するという原告の主張の前提は誤りである。
(2)引用発明１との相違点に引用例２ないし４を組み合わせる動機付けはない。課題が解決されている引用発明１に，改めて引用発明２を組み合わせる動機はない。引用例２の比較化合物Ａ及びＤ（ベンゼン環の４位にアルキルスルホニルが存在する。）が，他の比較化合物に比して，とりわけ優れているわけでもなく，上記Ａ及びＤの構成を採用する動機付けはない。さらに，引用発明１のベンゼン環４位は塩素に固定されていて，塩素を他の基に変更する可能性が示されていない。相違点２についても，引用例２から，引用例１の化合物の除草効果向上又は作物に対する薬害低下のための示唆は得られず，これを引用発明１に適用する動機付けはない。また，甲６９も所定の用途での使用について記載するものではなく，引用発明１の材料として２－ヒドロキシテトラヒドロフランを用いることを読み取ることはできない。
引用例１及び２の製造方法からは，本件訂正発明のＸ１とＨｅｔとの結合を要する化合物は合成できない。
引用例２ないし４を勘案したとしても，引用例１の化合物に対し，引用例２ないし４のヘテロシクリルを組み込むことは不可能である(Ｘ１が－ＣＨ２Ｏ－の化合物は，引用例１ないし４から容易に想到することができない。)。５取消事由５（原文新規事項追加に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件明細書のＸ１の定義は，国際出願明細書のＸ１の定義を個別化したものである。本件明細書のＸ１の定義は，国際出願明細書に具体的に示されている８個のＸ１の記載から導き出せない。新たな技術的事項を導入するものであるから，このような補正は許されない。
〔被告の主張〕
本件訂正は「(当初明細書に記載した事項以外の)個別化」には当たらない(取消事由１と同じ)。
請求項１及び３のＸ１は，国際出願明細書に含まれ，何ら問題はない。
第４当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件訂正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２(2)のとおりであり，本件訂正明細書（甲９２）には，おおむね以下の記載がある。
ア背景技術，発明が解決しようとする課題
本発明は，式Ⅰで表される２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン又はその農業上有用な塩に関する（【０００１】【０００２】）。さらに本発明は，式Ⅰの化合物を製造する方法及びそのための中間体，化合物Ⅰを含む組成物，式Ⅰの化合物の使用，並びに有害植物防除用としての化合物Ⅰを含む組成物に関する（【０００３】）。
２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオンは，文献，例えばＥＰ－Ａ２７８７４２，ＥＰ－Ａ２９８６８０，ＥＰ－Ａ３２０８６４及びＷＯ９６／１４２８５に開示されている（【０００４】）。
しかしながら，従来技術の化合物が示す除草特性及びその栽培植物の安全性は，完全に満足できるものではない（【０００５】）。
本発明の目的は，新規な，特に除草作用において，特性が改良された化学物質を提供することにある（【０００６】）。
本発明者等は，この目的が式Ⅰの２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン及びその除草作用により達成されることを見出した（【０００７】）。さらに本発明者等は，化合物Ⅰを含み極めて良好な除草作用のある除草剤組成物を見出した。さらに，本発明者等は，これら組成物を製造する方法及びこの化合物Ⅰを用いて望ましくない植生を制御する方法を見出した（【０００８】）。
イ式Ⅰの化合物の合成についての一般的な記載
方法Ｃ：
適当な置換ヘテロシクリルＶⅡを安息香酸エステルＶｂで置換して，本発明の安
息香酸エステルⅢｃを得る；（【００５０】）
（【００５１】【化１４】）
一般に，出発材料は等モル量で用いられる。しかしながら，過剰量の出発材料又は他の成分を使用することが有利であろう（【００５２】）。適宜，反応を塩基の存在下で行うことが有利であろう。出発材料及び補助塩基は，等モル量で用いることが有利である。特定の場合，ＶⅡに対して，過剰量の補助塩基，例えば１．５～３モル等量用いることが有利であろう（【００５３】）。適当な補助塩基は，第三級アルキルアミン（例えば，トリエチルアミン，ピリジン），アルカリ金属炭酸塩（例えば，炭酸ナトリウム，炭酸カリウム），アルカリ金属水素化物（例えば，水素化ナトリウム）である。トリエチルアミン，ピリジン及び炭酸カリウムを用いることが好ましい（【００５４】）。適当な溶剤の例としては，塩素化炭化水素（例えば，塩化メチレン，１，２－ジクロロエタン），芳香族炭化水素（例えば，トルエン，キシレン，クロロベンゼン），エ－テル（例えば，ジエチルエ－テル，メチルｔｅｒｔ－ブチルエ－テル，テトラヒドロフラン，ジオキサン），非プロトン性極性溶剤（例えば，アセトニトリル，ジメチルホルムアミド，ジメチルスルホキシド），又はエステル（例えば，酢酸エチル），或いはこれらの混合物である（【００５５】）。一般に反応温度は，０℃～反応混合物の沸点の間である（【００５６】）。
ウ例示の記載


他の意味の例として，下記のものを挙げることができる：…ヘテロシクリル，及びヘテロシクリルオキシのヘテロシクリル基：酸素，窒素及び硫黄原子から選ばれる１～３個のヘテロ原子を有する３～７員の飽和又部分不飽和の単環もしくは多環ヘテロシクリル，例えば，オキシラニル，２－テトラヒドロフラニル，３－テトラヒドロフラニル，２－テトラヒドロチエニル，…，２－ピロ
リジニル，…，２－テトラヒドロピラニル，…
ヘテロアリ－ル，及びヘテロアリ－ルオキシのヘテロアリ－ル基：炭素環員とは別に，１～４個の窒素原子，又は１～３個の窒素原子と１個の酸素又は硫黄原子，又は１個の酸素原子，又は１個の硫黄原子をさらに有していても良い芳香族の単環もしくは多環基，例えば，…２－ピロリル，…，５－イソオキサゾリル，…，２－オキサゾリル，…，５－オキサゾリル，２－チアゾリル，…，２－ピリジニル，…（【００６１】）。
エ式Ⅰａの化合物についての記載
以下の式Ⅰａで表される化学物質が最も好ましい。即ち，置換基Ｒ１，Ｒ２及びＱがそれぞれ上記と同義であり，Ｘ１が，１個の他の酸素原子を含むＣ１～Ｃ２アルキレン鎖又はＣ２アルキニレン鎖を表し，そしてＨｅｔが，３～６員，好ましくは５員又は６員の部分飽和若しくは完全飽和ヘテロシクリル基，又は下記の３個の群：即ち，窒素，酸素と少なくとも１個の窒素との組み合わせ，又は硫黄と少なくとも１個の窒素との組み合わせ，特に好ましくは以下の２個の群：即ち，窒素，又は酸素と少なくとも１個の窒素との組み合わせから選択される３個まで，特に好ましくは１個又は２個のヘテロ原子を有する，３～６員，好ましくは５員又は６員のヘテロ芳香族基を表し，且つこのヘテロシクリル基又はヘテロ芳香族基は，部分的に又は完全にハロゲン化されていても，及び／又はＲ５で置換されていても良い（【００６８】）。
さらに，以下の，本発明の式Ⅰaで表される化学物質が極めて最も好ましい。即ち，置換基Ｒ１，Ｒ２及びＸ１がそれぞれ上記と同義であり，Ｈｅｔが，５員又は６員の部分飽和若しくは完全飽和ヘテロシクリル基，又は下記の３個の群：即ち，窒素，酸素と少なくとも１個の窒素との組み合わせ，又は硫黄と少なくとも１個の窒素との組み合わせ，特に好ましくは以下の２個の群：即ち，窒素，又は酸素と少なくとも１個の窒素との組み合わせから選択される３個まで，特に好ましくは１個又は２個のヘテロ原子を有する，５員又は６員のヘテロ芳香族基，を表し，且つこのヘテロシクリル基又はヘテロ芳香族基は，部分的に又は完全にハロゲン化されていても，及び／又はＲ５で置換されていても良い（【００６９】）。
オ表１～３６の式Ⅰｂの化合物についての記載
下記の表１～３６の化学物質Ⅰｂが特に好ましい（【００７０】）。
表Ａ
№１～９２０まで物質が列挙され，そのうち実施例として，オキシラニル（№１１６），２－オキセタニル（№１１８），３－オキセタニル（№１３１），２－ピロリル（№１４６），５－イソオキサゾリル（№１６８），２－オキサゾリル（№１８５），５－オキサゾリル（№１８７），２－チアゾリル（№１８８），１－メチル－５－ピラゾリル（№１９５），２－ピリジニル（№２０４）が記載されている（【００７１】）。
下記の表１～３６は，式Ⅰｂで表される２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオンに基づくものである。
表１：化合物１．１～１．９２０
Ｒ１が塩素，Ｒ２がメチルスルホニル，Ｒ６，Ｒ７，Ｒ８，Ｒ９，Ｒ１０及びＲ１１がそれぞれ水素であり，そして個々の化合物について，置換基Ｘ１及びＨｅｔが表Ａの各行に対応する式Ⅰｂで表される化合物（【００７２】～【００７４】）。
カ除草剤用途についての記載
化合物Ⅰ及びその農業上有用な塩は，異性体混合物，また純粋な異性体の形態で，除草剤として好適である。Ⅰを含む除草剤組成物は，非栽培領域の植生の制御に，特に高い施与率で効果的である。これらの組成物は，オオムギ，米，トウモロコシ，大豆，及び綿花等の作物の中の広葉の雑草及びイネ科の雑草（Ｕｎｋｒａｅｕｔｅｒｕｎｄ    Ｓｃｈａｄｇｒａｅｓｅｒ）に対して，栽培植物に損傷を与えることなく作用する。この効果は，主に低施与率で観察される（【０１０９】）。施与方法の相違によるが，化合物Ⅰ又はこれらを含む組成物は，更に多くの栽培植物に，望ましくない植物の除去のために使用することができる。適当な作物とし
て以下のものを挙げることができる：
タマネギ（Ａｌｌｉｕｍｃｅｐａ）
パイナップル（Ａｎａｎａｓｃｏｍｏｓｕｓ）
ナンキンマメ（Ａｒａｃｈｉｓｈｙｐｏｇａｅａ）…（【０１１０】）。
直接使用可能な製剤の有効成分Ⅰの濃度は，広い範囲で変更することができる。一般に，その処方は，少なくとも１種の有効成分を，０.００１～９８重量％，好ましくは０.０１～９５重量％の量で含む。有効成分は９０～１００％の純度（ＮＭＲスペクトルによる）のもの，好ましくは９５～１００％の純度のものが使用される（【０１１８】）。
本発明の化合物Ⅰの製造を，下記の調製例に示す：


Ⅰ：２０重量部の化合物Ⅰを，８０重量部のアルキル化ベンゼン，１０重量部の，オレイン酸Ｎ－モノエタノールアミド（１モル）のエチレンオキシド（８～１０モル）付加体，５重量部のドデシルベンゼンスルホン酸カルシウム及び５重量部の，ヒマシ油（１モル）のエチレンオキシド（４０モル）付加体からなる混合物に溶解させる。この溶液を１０００００重量部の水に注ぎ，その中で微細に分散させ，これにより０.０２重量％の有効成分を含む水性分散液を得る（【０１１９】）。有効化合物（物質）の施与率は，施与目的，季節，対象の植物および成長段階に応じて，１ヘクタ－ルあたり０．００１～３．０ｋｇの有効物質（ａ．ｓ．）の量，好ましくは０．０１～１．０ｋｇの量である（【０１２９】）。
キ合成実施例の記載
出発材料と生成物の幾つかの合成を，以下に記載する（【０１３０】）。｛２－クロロ－３－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニルフェニル｝｛５，５－ジメチル－１，３－ジオキソ－シクロヘ
キサ－２－イル｝メタノン
工程a：２－クロロ－３－ブロモメチル－４－メチルスルホニル安息香酸メチル８０ｇ（０.３モル）の２－クロロ－３－メチル－４－メチルスルホニル安息香酸メチル，５４ｇ（０.３１モル）のＮ－ブロモスクシンイミド及び１.５ｇのアゾイソブチロニトリルを，７６℃で６時間撹拌した。反応混合物をろ過し，そして減圧下に溶剤を除去した。収量：１０４ｇ；融点：８３～８５℃（【０１３１】）。工程ｂ：２－クロロ－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニル安息香酸メチル４.３ｇ（４４ミリモル）の１－メチル－５－ヒドロキシピラゾール，９.１ｇの炭酸カリウム及び１００ｍｌのテトラヒドロフランを，６５℃で１時間加熱した。この混合物に，１５ｇ（４４ミリモル）の２－クロロ－３－ブロモメチル－４－メチルスルホニル安息香酸メチル及び１５０ｍｌのテトラヒドロフランを添加し，４０℃で４時間加熱した。この混合物を，１２時間撹拌し，減圧下に溶剤を除去し，酢酸エチルに溶解し，炭酸水素ナトリウム溶液及び水で洗浄し，乾燥し，そして溶剤を除去した。粗生成物を，シリカゲル上で精製した（溶離液：シクロヘキサン／酢酸エチル＝１／１）。収量：７．６ｇ；融点７０℃（【０１３２】）。
工程ｃ：２－クロロ－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニル安息香酸３０ｍｌのテトラヒドロフランと３０ｍｌの水との混合物中の，６.９５ｇ（１９ミリモル）の２－クロロ－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニル安息香酸メチルを，０.９３ｇの水酸化リチウムを用いて室温で１２時間処理した。１０％濃度塩酸を用いて反応混合物のｐＨを４に調整し，塩化メチレンで抽出した。有機層を乾燥し，溶剤を除去した。収量：４.３ｇ；融点１９７℃（【０１３３】）。工程ｄ：｛２－クロロ－３－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニルフェニル｝｛５，５－ジメチル－１，３－ジオキソ－シクロヘキサ－２－イル｝メタノン５０ｍｌのアセトニトリル中の，１.０ｇ（２.９ミリモル）の２－クロロ－３－［（１－メチルピラゾ－ル－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニル安息香酸，０.４ｇ（２.９ミリモル）のジメドン及び０.７２ｇのＮ，Ｎ－ジシクロヘキシルカルボジイミドを，４０℃で４時間加熱した。反応混合物を室温で１２時間撹拌させた後，０.８７ｇのトリエチルアミン及び０.５７ｇのトリメチルシリルニトリルを添加した。その後，反応混合物を４０℃で６時間加熱し，ろ過し，減圧下に溶剤を除去し，そして残留物をシリカゲル上で精製した（溶離液：トルエン／テトラヒドロフラン／酢酸：１００／０／０～４／１／０.１）。収量：０.２５ｇ；融点８２℃（【０１３４】）。
ク表３７の化合物についての記載
表３７には，№３７．１～３７．７まで７種の物質が列挙され，１－ピラゾリル（№３７．１。以下同じ。），３，５－ジメチル－１－ピラゾリル（３７．２，３７．４，３７．６），４－クロロ－１－ピラゾリル（３７．３，３７．５，３７．７）が記載されている（【０１３５】）。
ケ使用実施例の記載
［使用実施例］
式Ⅰで表される置換２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオンの除草作用を下記の温室実験で示した（【０１３６】）。
プラスチック植木鉢を栽培容器として用い，約３.０％の腐葉土を含むロ－ム質砂を培養基とした。被検植物の種子を種類ごとに播種した（【０１３７】）。事前法（ｐｒｅ－ｅｍｅｒｇｅｎｃｅｔｒｅａｔｍｅｎｔ）により，水中に懸濁または乳化させた有効成分を，種子を撒いた後に微細散布ノズルを使用して直接撒布した。出芽と成長を促進させるために容器を軽く灌水し，次いで植物が根付くまで透明のプラスチックの覆いを被せた。有効成分により害が与えられない限り，この被覆が被検植物の均一な出芽をもたらす（【０１３８】）。事後法（ｐｏｓｔ－ｅｍｅｒｇｅｎｃｅｔｒｅａｔｍｅｎｔ）により，被検植物を，発育型によるが，草丈３～１５ｃｍとなった後，水中に懸濁または乳化させた有効成分で処理することのみを行った。この目的のため，被検植物を直接播種し同一の容器で栽培することも，当初は別々に苗として植え，処理の行われる２～３日前に試験用容器に移植することも可能である（【０１３９】）。各被検植物を種類により，１０～２５℃または２０～３５℃に保持し，実験期間を２～４週間とした。この間，被検植物を管理し，個々の処理に対する反応を評価した（【０１４０】）。


(2)前記(1)によれば，本件訂正発明の概要は以下のとおりである。ア本件訂正発明は，式Ⅰで表される２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン又はその農業上有用な塩に関する（【０００１】【０００２】）。イ本件発明に係る化学物質（安息香酸エステルの一種）は，適当なヘテロシクリル等を安息香酸エステルで置換して得られる（方法Ｃ）。下記式Ⅰａで表される化合物が最も好ましい。すなわち，Ｑがシクロヘキサン－１，３－ジオン環，Ｘ１が，１個の他の酸素原子を含むＣ１～Ｃ２アルキレン鎖又はＣ２アルキニレン鎖を表す。そして，Ｈｅｔが，３～６員，好ましくは５員又は６員の部分飽和若しくは完全飽和ヘテロシクリル基，又は下記の３個の群：すなわち，窒素，酸素と少なくとも１個の窒素との組合せ，又は硫黄と少なくとも１個の窒素との組合せ，特に好ましくは以下の２個の群：すなわち，窒素，又は酸素と少なくとも１個の窒素との組合せから選択される３個まで，特に好ましくは１個又は２個のヘテロ原子を有する，３～６員，好ましくは５員又は６員のヘテロ芳香族基を表し，且つこのヘテロシクリル基又はヘテロ芳香族基は，部分的に又は完全にハロゲン化されていても，及び／又はＲ５で置換されていても良い。（【００５０】【００５１】【００６８】）（本件訂正発明１（又は３）に係る化学物質は，上記式Ⅰaにおいて，Ｒ１をハロゲン，Ｒ２を－Ｓ（Ｏ）nＲ３，Ｘ１を酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－，Ｈｅｔを特定の１８種類（又は１５種類）のヘテロ環構造に限定した化学物質である。）
ウ本件訂正発明に係る化学物質及びその農業上有用な塩は，異性体混合物，また純粋な異性体の形態で，除草剤として好適に用いられ，非栽培領域の植生の制御に，特に高い施与率で効果的で，オオムギ，米，トウモロコシ，大豆，及び綿花等の作物の中に広範囲に残った雑草及び牧草に対して，栽培植物に損傷を与えることなく作用する（【０１０９】）。
２取消事由１（本件訂正の可否）について
(1)本件訂正は，審決の予告（甲９０）において実施可能要件に係る記載不備が指摘されたことに対して，明細書に明示的に記載されていた置換基Ｘ１及びＨｅｔの選択肢（【００６１】，表Ａ及び表３７）を，ＣＡＳＲＥＧＩＳＴＲＹ物質レコード（甲６９）に示されていることから入手できることが確認された原料物質より合成される化学物質に限定したものである。すなわち，本件訂正発明は，本件発明のＲ１を１種類（ハロゲン），Ｒ２を１種類（－Ｓ（Ｏ）ｎＲ３），Ｘ１を２種類（酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－），Ｈｅｔをヘテロシクリル基及びヘテロ芳香族基（ヘテロアリール）のうちの本件明細書に挙げられている多数の物質の中から１８種類又は１５種類の化合物に限定したものである。そして，本件訂正後の化学物質群は，いずれも本件訂正前の請求項に記載された各選択肢に内包されていることが明らかである。したがって，本件訂正は，特許請求の範囲を減縮するものである。
また，訂正後の化学物質群は，訂正前の基本骨格（シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造。本件共通構造）を共通して有するものである。加えて，訂正後の化学物質群について，訂正前の化学物質群に比して顕著な作用効果を奏するとも認め難い。そうすると，選択肢を削除することによって，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではない。このように，本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とし，また，本件明細書に開示された技術的事項に新たな技術的事項を導入するものでないから，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項の範囲内である。したがって，本件訂正は，特許法１３４条の２第９項が準用する１２６条５項の規定に違反しない。
(2)原告の主張について
ア原告は，選択肢を削除する訂正が認められるのは，特定の選択肢の組合せを採用することが当初明細書等に記載されているといえる場合だけであり，本件明細書の【００６１】は，多種多様なヘテロシクリルやヘテロ芳香族基（ヘテロアリール）を，単に「列挙」しているにすぎず，本件明細書の他の記載を参酌しても，訂正後のＨｅｔの「１８個の選択肢」やそれらと特定のＸ１（酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－）との組合せは記載されていないことから，本件訂正は新たな技術的事項を導入するものであり，認められない，特許庁の審査基準においても同旨の考え方が採用されていると主張する。
(ア)特許庁「特許・実用新案審査基準」の第Ⅳ部第２章（甲３５）には，特許請求の範囲の補正，特に下位概念化及びマーカッシュ形式のクレームについて，以下のように記載されている。
「(2)発明特定事項を下位概念化又は付加する補正の場合ａ請求項の発明特定事項の一部を限定して，当初明細書等に明示的に記載された事項又は当初明細書等の記載から自明な事項まで下位概念化する補正は，新たな技術的事項を導入するものではないので許される。
ｂ請求項の発明特定事項を下位概念化する補正が当初明細書等に明示的に記載された事項又は当初明細書等の記載から自明な事項までは下位概念化しない補正であっても，この補正により新たな技術上の意義が追加されないことが明らかな場合であれば，新たな技術的事項を導入するものではない。したがって，このような補正は許される。
ｃ他方，請求項の発明特定事項を下位概念化する補正であっても，この補正により当初明細書等に記載した事項以外のものが個別化されることになる場合は，その補正は，新たな技術的事項を導入するものである。したがって，このような補正は許されない。」
「(5)マ－カッシュ形式等の択一形式のクレ－ムについてする補正の場合ａマ－カッシュ形式等の択一形式で記載された請求項において，一部の選択肢を削除する補正は，残った発明特定事項で特定されるものが新たな技術的事項を導入するものではない場合には許される。
ｂ当初明細書等に化学物質が多数の選択肢群の組合せの形で記載されている場合に，以下の（ⅰ）又は（ⅱ）の補正により追加された，又は残された特定の選択肢の組合せが新たな技術的事項を導入するものではないとは認められない場合がある。
（ⅰ）当初明細書等に記載された多数の選択肢の範囲で特定の選択肢の組合せを
請求項に追加する補正


（ⅱ）選択肢を削除した結果として特定の選択肢の組合せが請求項に残る補正例えば，補正の結果，出願当初に複数の選択肢を有していた置換基について選択肢が唯一となり，選択の余地がなくなる場合には，そのような特定の選択肢の組合せを採用することが当初明細書等に記載されている場合（下記ｃの例を参照。）を除き，その補正は許されない。なぜなら，選択肢としての当初の記載は，特定の選択肢の採用を意味していたとは認められないからである。ｃ他方，選択肢の削除が実施例の記載を伴った選択肢が残るようになされることにより，このようにして残った選択肢が，実施例等の当初明細書等の全体の記載を基に判断した場合には，新たな技術的事項を導入するものではないと認められる場合がある。
例えば，当初明細書等に複数の選択肢を有する置換基の組合せの形で化学物質群が記載されていた場合には，当初明細書等に実施例等で記載されていた「単一の化学物質」に対応する特定の選択肢の組合せからなる化学物質（群）の記載のみを請求項に残す補正は許される。」
(イ)また，特許庁が公表している「審査ハンドブック付属書Ａ    新規事項を追加する補正に関する事例集」（甲１０２）には，事例３５【補正２】として，「補正後の特許請求の範囲に記載した化学物質は，…という特定の組合せが唯一の選択肢となるが，このような特定の組合せを採用することは出願当初の明細書等のいずれの箇所にも記載されておらず，また，記載されているのと同然ともいえない。さらに，この補正が新たな技術的事項を導入するものではないといえる特段の事情も見いだせない。したがって，【補正２】の場合には，補正後の特許請求の範囲に記載された化学物質は，当初明細書等に記載した事項の範囲内のものとはいえない。」と記載されている。
(ウ)しかし，原告がその主張の根拠とする審査基準においても，訂正の結果，残った発明特定事項で特定されるものが新たな技術的事項を導入するものであるか否かで判断すべきものとされているところ，本件訂正においては，前記(1)のとおり，新たな技術的事項は導入されていない。
イ原告は，本件訂正後のＸ１とＨｅｔの組合せであれば方法Ｃにより生産できることが本件明細書に開示ないし示唆されているとはいえないから，本件訂正後のＸ１とＨｅｔの特定の組合せを任意に選択することは，新規な技術的事項を追加するものであると主張する。
しかし，後記３(2)イのとおり，原料化合物質が入手できれば，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」，「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」のいずれの場合についても，本件明細書の記載と出願時の技術常識に基づいて，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤を求めることなく，当該化学物質を製造することができるから，本件訂正後のＸ１とＨｅｔの組合せであれば方法Ｃにより生産できることが本件明細書に開示されているといえる。
したがって，新たな技術的事項が導入されたということはできない。ウよって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。
(3)小括
したがって，本件訂正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，新規事項の追加には当たらないから，本件訂正を認めた審決の判断に誤りはない。よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（実施可能要件に係る判断の誤り）について(1)特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めるところ，この規定にいう「実施」とは，物の発明においては，当該発明に係る物の生産，使用等をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，明細書の発明の詳細な説明は，当業者が「その物を製造できるように」，また，「その物を使用できるように」記載されていなければならない。
(2)本件訂正発明に係る化学物質の製造についてア本件訂正明細書には，本件訂正発明に係る化学物質の製造について，以下の記載がある。
【０１３１】～【０１３４】には，本件訂正発明に該当する１の化学物質である｛２－クロロ－３－［（１－メチルピラゾール－５－イル）オキシメチル］－４－メチルスルホニルフェニル｝｛５,５－ジメチル－１，３－ジオキソ－シクロヘキサ－２－イル｝メタノン（Ｘ１が－ＣＨ２Ｏ－，Ｈｅｔが１－メチル－５－ピラゾリルの場合）の合成例が示されている。かかる合成工程において，Ｘ１の「－ＣＨ２Ｏ－」結合部分は，「工程ｂ」（【０１３２】）において形成される。（下図）また，同様の合成方法によって得られる７つの化学物質が表３７（【０１３５】）に示されている。
他方，【００５０】～【００５７】には，「方法Ｃ」として，置換ヘテロシクリル（下図のＶⅡ）を安息香酸エステル（同Ｖｂ）で置換して，本件発明に係る安息香酸エステル（同Ⅲｃ）を得る方法が記載され，出発材料，添加する試薬，材料の添加割合，溶媒，反応温度等について記載されている。イ本件訂正発明に係る化学物質の製造に関して，請求項１の式Ⅰa   における「－Ｘ１－」の結合部分（すなわち，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」である場合と，「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である場合）に着目して，これら化学物質が製造できるように記載されているか否かについて判断する。
(ア)Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」である場合
本件明細書における製造実施例（【０１３１】～【０１３４】）で具体的な反応条件と共に開示されている工程ｂ（【０１３２】）の記載によれば，当業者は，原料であるＨＯ－Ｈｅｔが入手できれば，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」である化合物の製造を実施することができる。そして，甲６９に記載されているとおり，原料となるアルコ－ルはいずれも入手可能であることから，上記化合物を当業者が容易に製造することが可能である。
(イ)Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である場合


前記１(1)キのとおり，本件明細書における製造実施例（【０１３１】～【０１３４】）では，用いる物質の量，溶媒，塩基，反応温度，反応時間等の諸条件や，各工程で得られる化学物質の融点や量が，具体的に記載されているほか，前記１(1)イのとおり，一般的な製造工程である置換安息香酸誘導体Ⅲｃを合成するスキ－ム（方法Ｃ）に関する記載（【００５０】～【００５６】）においても出発材料の構造の詳細及び使用量，他の使用材料（塩基，補助塩基，溶媒）の種類及び使用量，並びに反応温度が記載されている。
そして，製造実施例（【０１３１】～【０１３４】）にはＸ１として「－ＣＨ２Ｏ－」である化合物に関するものが示されているのみで，Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である化学物質の製造に関する実施例の記載こそないものの，原料化学物質であるＨＯ－ＣＨ２－Ｈｅｔ（甲６２，６９参照）が入手できれば，上記方法Ｃの記載（【００５０】～【００５６】）も参考にしつつ，合成例の工程ｂに示された周知の反応と同様の合成を行うことにより，Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である化学物質も当業者が容易に合成することができるものと認められる。(ウ)そうすると，請求項１の式ⅠａにおけるＸ１が「－ＣＨ２Ｏ－」，「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」のいずれの場合についても，本件明細書の記載と出願時の技術常識に基づけば，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤を求めることなく，当該化学物質を製造することができるものと認められる。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，本件明細書には，本件訂正発明に該当する１の化学物質の合成例（【０１３１】～【０１３４】）及び７個の化学物質（【０１３５】表３７）が具体的に記載されてはいるが，これらはごく限られた種類のものである，当該合成例の反応条件，試薬及び溶媒が，方法Ｃに関する反応条件として示されている極めて広範囲に記載された【００５２】～【００５６】の範囲内であったとしても，本件訂正発明１及び３に係る化学物質を生産することにつき，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤が要求されると主張する。
しかし，前記イ(イ)のとおり，当業者であれば，過度の試行錯誤を要することなく，当該物質を製造することができるものと認められる。(イ)原告は，Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である化学物質の合成方法（方法Ｃ）と，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」である工程ｂとを関連付けるべきでない，すなわち，方法ＣにおけるＸ１，Ｘ２，Ｘ３の定義「Ｘ２が，炭素原子が少なくとも１個で，最大５個の，直鎖又は分枝アルキレン鎖，…を表し，Ｘ３が，最大５個の炭素原子を有する，直鎖又は分枝アルキレン鎖…を表し，且つＸ２ＯＸ３は基Ｘ１を形成する」からは，Ｘ３が単結合（つまり，炭素原子を含まず，かつ鎖でもないもの）ではないことが明確であるから，方法Ｃは，Ｘ１が「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」等の場合に関するものであって，「－ＣＨ２Ｏ－」の場合は含まない旨主張する。
しかし，方法ＣのＸ３の定義「最大５個の炭素原子」は，Ｘ２の定義「炭素原子が少なくとも１個で，最大５個の」と異なり，「炭素原子数が零」の場合（すなわち，Ｘ３が単結合の場合）を含み得るように書き分けられていると解釈することに，技術的な矛盾はない。そして，前記イのとおり，本件訂正明細書における化学物質の製造方法に関する一般的な記載（方法Ｃ）及び合成例である工程ｂの記載に接した当業者は，Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」又は「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」である本件訂正発明に係る化学物質を製造することができる。
(ウ)したがって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。(3)本件訂正発明に係る化学物質の使用についてア本件訂正明細書には，以下の記載がある。
本件訂正発明の化学物質は，従来技術の２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオンに比べて，稲等の栽培植物には影響を与えずに望ましくない栽培植物に対して除草作用を示すという除草作用及び安全性において満足できる効果を有する（【０００３】～【０００８】）。
作物の中の広葉の雑草及びイネ科の雑草（Ｕｎｋｒａｅｕｔｅｒｕｎｄ    Ｓｃｈａｄｇｒａｅｓｅｒ）に対して，栽培植物に損傷を与えることなく作用する（【０１０９】）。
本件訂正発明に係る化学物質又はこれを含む除草剤組成物を種々の作物に，水性分散液の噴霧や粒状態の散布等，様々な態様によって施与することができる（【０１１２】～【０１２９】）。
本件訂正発明に係る化学物質の除草剤としての使用実施例（事前法，事後法による温室実験の方法）（【０１３６】～【０１４０】）
イ本件訂正明細書において本件訂正発明に係る化学物質について使用することができるように記載されているか否かについて判断する。前記アの本件訂正明細書の記載から，２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物は，除草作用を有することが従来から知られていたものと理解される。また，引用例１ないし同４（甲１～４）には，本件訂正発明と「シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造」（本件共通構造。上図）において共通する化合物，つまり２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草剤の有効成分の物質として有用であることが記載されている。そうすると，当業者は，本件訂正発明に係る，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物を【０１３６】～【０１４０】に記載の使用実施例に従って施用すれば，従来技術から除草剤の有効成分とされる２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物と同様に課題を解決できることを理解することができるから，実際に除草試験を行った結果の記載の有無にかかわらず，過度の試行錯誤を要することなく，本件訂正発明に係る新規化学物質を除草剤として使用することができる。
ウ原告の主張について


(ア)原告は，実施可能要件を満たすためには，実際に試験を行い，その試験結果から，当業者にその有用性が認識できることを必要であって，通常，一つ以上の代表的な実施例が必要である，また，用途発明であれば，通常，用途を裏付ける実施例が必要であると主張する。
しかし，前記イのとおり，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物は，除草作用を有し，除草剤の有効成分として有用であることが従来から知られていたことからすれば，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であれば，同様の効果を奏するものと推認できるから，本件訂正発明については，改めて試験を行うまでもなく，有用性が認められるというべきである。また，本件訂正発明は，除草剤の有効成分の化学物質に係る発明であるから，いわゆる用途発明には当たらないし，用途発明に準じて実施例が必要であるということもできない。
(イ)原告は，①甲９９の「化合物番号５５」は本件共通構造を有するにもかかわらず，本件訂正明細書に記載の施与量の上限の約１.５倍（４.４８ｋｇ／ｈａ）で試験されたどの雑草にも除草効果を示さなかったこと，②甲１０１の本件共通構造を有する６つの化学物質は，引用例１ないし４よりも多い８０ｇ／ｈａの施与量で行った実験において，いずれの雑草（カラスムギ，ショクヨウガヤツリ，イヌビエ，イチビ）に対しても除草活性を示していないこと，以上によれば，本件共通構造上の置換基の種類・組合せが，除草活性の発現に大きく影響することは明らかであり，本件共通構造を有する化学物質が必ずしも除草活性を示さないと主張する。しかし，原告の挙げる上記各物質は，いずれも本件訂正発明の技術的範囲に含まれないものであるから，上記各物質が除草効果を示さないことをもって，本件訂正発明が実施可能要件に欠けるということはできない。
また，甲９９によれば，本件共通構造を有する９３種類の物質で実験を行ったところ，「化合物番号５５」を除く大半のものについて除草効果が示されているし，甲１０１は，４種類の雑草について実験したものにすぎない。したがって，上記各物質についての実験結果を考慮しても，本件共通構造を有する物質であれば，過度の試行錯誤を要することなく，本件訂正発明に係る新規化学物質を除草剤として使用することができる旨の前記イの判断は左右されない。(ウ)したがって，原告の上記各主張はいずれも理由がない。
(4)小括
以上のとおり，本件訂正明細書における発明の詳細な説明の記載は，その記載に基づいて当業者が過度の試行錯誤を要することなく，本件訂正発明に係る化学物質を製造し，使用することができることが記載されているといえる。したがって，本件訂正明細書は実施可能要件を満たしている。４取消事由３（サポ－ト要件に係る判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の記載が，明細書のサポ－ト要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
(2)発明の課題は，原則として，発明の詳細な説明の記載から把握すべきであるところ，一般に，化学物質に関する発明の課題は，新規かつ有用な化学物質を提供することにあるものと考えられる。
本件訂正明細書には，前記１(1)のとおりの記載がある。また，本件訂正明細書【０００３】～【０００６】の記載から，本件訂正発明の課題は，従来から優れた除草活性と作物に対する安全性を示すことが知られている２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であって，新規かつ有用な化合物を提供することにあると認められる。
(3)前記(2)のとおり，本件訂正発明の課題は，優れた除草活性と作物に対する安全性を有する新規な２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物を提供することにあるものと認められる。前記３(3)イで検討したとおり，当業者は，本件訂正発明の化学物質の化学構造と従来技術の除草化学物質との共通性から，本件訂正発明に係る化学物質が，従来技術の除草剤の有効成分と同様に課題を解決できることを推認することができる。例えば，引用例１ないし４は，いずれも「シクロヘキサンジオン誘導体および除草剤」であり，いずれも「優れた除草活性と作物に対する安全性を有する」とされ，優れた除草活性を示すことが開示されている。また，サポ－ト要件を満足するために，発明の詳細な説明において発明の効果に関する実験デ－タの記載が必ず要求されるものではない。特に本件訂正発明は，新規な化学物質に関する発明であるから，医薬や農薬といった物の用途発明のように具体的な実験デ－タ，例えば，具体的な除草活性の開示まで求めることは相当でない。
(4)原告の主張について
ア原告は，本件訂正明細書には，本件訂正発明に係る化学物質が除草活性を有することを裏付ける具体的な記載（試験デ－タ）は何もない，また，被告による実験成績証明書（甲５１，５２，６３）において，本件訂正発明に係る化学物質の優れた効果が示されているものの，これらの除草作用の試験をしたのは本件出願日から１０年以上後であると主張する。


しかし，前記(3)のとおり，本件訂正明細書の記載及び出願時の技術常識に基づいて，本件訂正発明に係る化学物質が，従来技術の除草剤の有効成分と同様に課題を解決できることを推認することができるのであるから，被告が出願後に行った実験成績証明書の参照の有無にかかわらず，発明の詳細な説明に具体的な実験デ－タがないことをもってサポ－ト要件違反とする，原告の主張を採用することはできない。イ原告は，本件共通構造をもった化合物であれば必ず除草活性を示すという技術常識はなく（甲９９），また，本件訂正発明がサポ－ト要件を満足するとの根拠（化学構造上の共通性）として本件審決が示した従来技術（引用例１ないし４）は限られた先行技術であって，当業者の技術常識とはいえない旨主張する。しかし，２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物（本件共通構造を有する化合物群）が除草活性を示すことが従来から知られていることについては，本件明細書【０００３】～【０００６】に記載されているとおりである。そうすると，発明の詳細な説明において，請求項に係る発明が発明の課題を解決できることを当業者が認識できるように記載されているものと認めるのが相当である。また，甲９９に示された化合物番号５５など，仮に，本件訂正発明に係る一般式と共通構造を有する化学物質に，特定のある植物に対して除草活性を示さないものが含まれるとしても，前記３(3)ウ(イ)のとおり，共通構造を有する化学物質が除草活性を示すことを推認できる以上，本件訂正発明に係る化学物質のうち実際に除草活性を示さない態様を確認し，これを除くように請求項を記載しなければ，サポ－ト要件を満たさないと解することは相当でない。
(5)小括
以上のとおり，本件訂正発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえるから，請求項の記載はサポ－ト要件を満たすものである。５取消事由４（本件訂正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用例の記載
ア引用例１（甲１）には，以下の記載があり，これによれば，引用例１には，前記第２の３(2)ア記載の引用発明１が開示されていることが認められる（当事者間に争いはない。）。
(ア)【請求項１】一般式
［式中，Ｒ１は水素原子または低級アルキル基を表し，Ｘは低級アルキル基，低級アルケニル基，低級アルコキシ基，低級アルキニルオキシ基，ハロゲン原子，ニトロ基，トリフルオロメチル基，－ＣＯＲ２基（ただし，基中，Ｒ２は低級アルキル基，低級アルコキシ基または低級アルキルアミノ基を表す。），－ＮＨＣＯＲ３基（ただし，基中，Ｒ３は低級アルキル基または低級アルキルアミノ基を表す。），－S（Ｏ）ｍＲ４基（ただし，基中，Ｒ４は低級アルキル基を表し，ｍは０または２を表す。），－Ｃ（ＣＨ３）＝ＮＯＲ５基（ただし，基中，Ｒ５は低級アルキル基を表す。）または－（ＣＨ２）ｙＣＮ基（ただし，基中，ｙは０または１を表す。）を表し，ｎは０，１または２を表す。］で示されるシクロヘキサンジオン誘導体。
(イ)産業上の利用分野
本発明は，新規なシクロヘキサンジオン誘導体および該誘導体を活性成分として含有することを特徴とする除草剤に関する（【０００１】）。
(ウ)発明が解決しようとする課題
これら…文献に記載の化合物は，後記試験例に示すように，除草効力が不十分であったり，作物に薬害を与えたりすることから，必ずしも満足すべきものとはいいがたい。そのため，このような欠点のない除草剤の開発が望まれている（【０００８】）。
本発明は，これらの化学物質に代わり，優れた除草活性と作物に対する安全性を有するシクロヘキサンジオン誘導体およびそれを含有する水稲および畑作物用除草剤を提供することにある（【０００９】）。
(エ)課題を解決するための手段
次に，本発明の一般式（１）の化合物の代表的な具体例を表１～表３に示す（【００１４】）。
(オ)実施例
…また，一般式（３）の出発原料は新規の化合物であり，下記の反応式で示すとおり，公知の方法に準じて合成することができ，その製造例を参考製造例に示した（【００３１】）。
（Ｘ，Ｙおよびｎは前記と同じ意味を表し，Ｒは炭素数１～４のアルキル基を表す。）
（【００３２】）
イ引用例２には，以下の記載がある。
(ア)【請求項１】一般式
［式中，Ｒ１およびＲ２は，水素原子または低級アルキル基を表し，Ｒ３は，－ＣＨ２ＯＲ５基（ただし，基中，Ｒ５は，低級アルキル基を表す。），－ＣＨ２ＣＨ２ＯＣＨ２ＣＨ２ＯＲ６基（ただし，基中，Ｒ６は，低級アルキル基を表す。）または－ＣＨ２ＣＨ（ＯＲ７）２基（ただし，基中，Ｒ７は，低級アルキル基を表すか，または環構造を形成する低級アルキレン基を表す。）を表し，Ｒ４は，低級アルキル基を表し，Ｘは，ハロゲン原子を表す。］で示されるシクロヘキサンジオン誘導体。
(イ)産業上の利用分野
本発明は，新規なシクロヘキサンジオン誘導体および該誘導体を活性成分として含有することを特徴とする除草剤に関する（【０００１】）。
(ウ)発明が解決しようとする課題
しかしながら，これら…文献に記載の化合物は，後記試験例に示すように，除草効力が不十分であったり，作物に薬害を与えたりすることから，必ずしも満足すべきものとはいいがたい。そのため，このような欠点のない除草剤の開発が望まれている（【０００８】）。本発明は，これらの化合物に代わり，優れた除草活性と作物に対する安全性を有するシクロヘキサンジオン誘導体およびそれを含有する水稲および畑作物用除草剤を提供することにある（【０００９】）。
(エ)課題を解決するための手段
次に，本発明の一般式（１）の化合物の代表的な具体例を表１～２に示す（【００１４】）。
（【００１６】【表１】）
（【００１７】【表２】）
ウ引用例３には，以下の記載がある。
(ア)【請求項１】一般式


（式中，Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３およびＲ４は，水素原子または低級アルキル基を表し，Ｘは塩素原子または臭素原子を表す。）で示されるシクロヘキサンジオン誘導体。
(イ)産業上の利用分野
本発明は，新規なシクロヘキサンジオン誘導体および該誘導体を活性成分として含有することを特徴とする除草剤に関する（【０００１】）。
(ウ)発明が解決しようとする課題
しかしながら，これら…文献に記載の化合物は，後記試験例に示すように，除草効力が不十分であったり，作物に薬害を与えたりすることから，必ずしも満足すべきものとはいいがたい。そのため，このような欠点のない除草剤の開発が望まれている（【０００８】）。
本発明は，これらの化合物に代わり，優れた除草活性と作物に対する安全性を有するシクロヘキサンジオン誘導体およびそれを含有する水稲および畑作物用除草剤を提供することにある（【０００９】）。
(エ)発明の効果
本発明化合物は，既知の類似化合物に比べ，優れた除草効力を有し，かつ作物と雑草間に優れた選択性を示す。すなわち，水田の湛水処理において，問題となる種々の雑草，例えばタイヌビエなどのイネ科雑草，アゼナ，キカシグサ，ミゾハコベなどの広葉雑草，タマガヤツリ，ホタルイ，マツバイ，ミズガヤツリなどのカヤツリグサ科雑草，コナギ，ウリカワなどに幅広く作用してほぼ完全に除草することができ，しかも水稲に対しては全く薬害を与えない（【００７２】）。エ引用例４には，以下の記載がある。
(ア)【請求項１】一般式
（式中，Ｒ１，Ｒ２およびＲ３は水素原子または低級アルキル基を表し，Ｘは塩素原子または臭素原子を表し，Ｙは酸素原子または硫黄原子を表し，Ｚは低級アルキル基で置換されてもよい低級アルキレン基を表し，ｍは１または２の整数を表す。）で示されるシクロヘキサンジオン誘導体。
(イ)産業上の利用分野
本発明は，新規なシクロヘキサンジオン誘導体および該誘導体を活性成分として含有することを特徴とする除草剤に関する（【０００１】）。
(ウ)発明が解決しようとする課題
しかしながら，これら…文献に記載の化合物は，後記試験例に示すように，除草効力が不十分であったり，作物に薬害を与えたりすることから，必ずしも満足すべきものとはいいがたい。そのため，このような欠点のない除草剤の開発が望まれている（【０００８】）。
本発明は，これらの化合物に代わり，優れた除草活性と作物に対する安全性を有するシクロヘキサンジオン誘導体およびそれを含有する水稲および畑作物用除草剤を提供することにある（【０００９】）。
(エ)発明の効果
本発明化合物は，既知の類似化合物に比べ，優れた除草効力を有し，かつ作物と雑草間に優れた選択性を示す。すなわち，水田の湛水処理において，問題となる種々の雑草，例えばタイヌビエなどのイネ科雑草，アゼナ，キカシグサ，ミゾハコベなどの広葉雑草，タマガヤツリ，ホタルイ，マツバイ，ミズガヤツリなどのカヤツリグサ科雑草，コナギ，ウリカワなどに幅広く作用してほぼ完全に除草することができ，しかも水稲に対しては全く薬害を与えない（【００７２】）。
(2)本件訂正発明１の容易想到性
ア本件訂正発明１と引用発明１との間には，本件審決が認定したとおりの相違点１及び２が認められる。
イ相違点１の容易想到性
(ア)相違点１は，本件訂正発明１は，Ｒ２が，－Ｓ（Ｏ）nＲ３であるのに対し，引用発明１においては，対応する基が，ハロゲンの１種であるクロロ（塩素）である点である。
(イ)引用例１では，シクロヘキサンジオン化合物のベンゼン環の３位に直鎖状の基が結合している化合物（従来技術である比較薬剤ＡないしＤ）に対して，同位置に置換フェニル基を導入することにより優れた除草効果を奏することを見いだしている。そして，引用例１においては，上記ベンゼン環の４位（本件訂正発明のＲ２に相当）に結合する基は塩素に固定されていることから，ベンゼン環の４位にアルキルスルホニル基（－Ｓ（Ｏ）nＲ３）である化合物が開示された引用例２を参酌しても，引用発明１の上記４位の塩素基をアルキルスルホニル基に変更する動機付けはない。
(ウ)原告は，引用例２には，引用発明２が，ベンゼン環の４位に引用発明１と同様に塩素基が結合した（ただし，同３位の置換基は引用発明１と相違する。）比較薬剤Ｃよりも除草活性に優れること等が記載されていることから，引用発明１の同４位の塩素基を，引用発明２の同４位のアルキルスルホニル基（－Ｓ（Ｏ）nＲ３）に置換する動機付けがあると主張する（下図参照）。
［参考］引用例２における比較薬剤Ｃ（左図）と比較薬剤Ａ（右図）しかし，引用例２における比較薬剤Ｃ及びＡは，ベンゼン環の３位の置換基が引用発明１よりも除草活性の劣る，引用発明１の従来技術の置換基と同じであり，引用発明２との関係においても，引用発明２よりも除草活性の劣るものとして開示されているのであるから，引用発明１の同４位の塩素基をアルキルスルホニル基（－Ｓ（Ｏ）nＲ３）に置換することによって優れた除草効果が期待される等の動機を見いだすことはできない。
したがって，引用例２の比較薬剤の記載から，引用発明１のベンゼン環の４位の置換基の変更を想起することはできない。
(エ)以上のとおり，相違点１は，容易に想到することができない。
ウ相違点２の容易想到性
(ア)相違点２は，本件訂正発明１は，Ｈｅｔが，オキシラニル，２－オキセタニル，３－オキセタニル，２－テトラヒドロフラニル，３－テトラヒドロフラニル，２－テトラヒドロチエニル，２－ピロリジニル，２－テトラヒドロピラニル，２－ピロリル，５－イソオキサゾリル，２－オキサゾリル，５－オキサゾリル，２－チアゾリル，２－ピリジニル，１－メチル－５－ピラゾリル，１－ピラゾリル，３,５－ジメチル－１－ピラゾリル，又は４－クロロ－１－ピラゾリルであるのに対し，引用発明１においては，対応する基が，特定の基Ｘを０，１又は２個有するフェニル基である点である。


(イ)引用例２（化学物質１６～１８，２９～３１），引用例３及び引用例４には，シクロヘキサンジオンのベンゼン環の３位に，ＯＣＨ２基やＯ（ＣＨ２）２基を介して外形上はヘテロ環構造を結合する化合物が記載されているといえる。しかし，引用例２ないし４のいずれにも前記相違点２に係る特定のＨｅｔのいずれかについての開示はない。また，引用例２ないし４のいずれにも，ベンゼン環の３位を特定のヘテロ環オキシメチルとすることは記載されておらず，３位の基としてヘテロ環を有する構造が少数記載されているものの，ベンゼン環に結合する部分の構造はヘテロ環メチルオキシ（－ＯＣＨ２－ヘテロ環）か，ヘテロ環エチルオキシ（－ＯＣＨ２ＣＨ２－ヘテロ環）であって，ヘテロ環の連結基は本件訂正発明１におけるＸ１とは異なる。したがって，引用発明１に，引用例２ないし４に記載された発明を組み合わせても，３位の構造が，本件訂正発明１に係る特定のヘテロ環オキシメチル（－ＣＨ２Ｏ－Ｈｅｔ）構造を有する化学物質を得ることはできない。そうすると，引用発明１に，引用例２ないし４に記載されている事項を組み合わせても，引用発明１に係る化合物におけるベンゼン環の３位の置換基が本件訂正発明１に係る特定のＨｅｔ構造とはならない。そして，上記組合せによって得られる化合物について，引用発明１の特定のＨｅｔ構造（相違点２）に置換する動機付けがあるともいえない。
エ小括
以上のとおり，本件訂正発明１は，引用発明１及び引用例２ないし４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
(3)本件訂正発明３の容易想到性
前記(2)と同様，引用発明１との間の相違点１及び２を容易に想到することができたとはいえない。
(4)本件訂正発明４の容易想到性
ア本件訂正発明４と引用発明２との間には，本件審決が認定したとおりの相違点３ないし５が認められる。
イ相違点３及び４の容易想到性
(ア)相違点３は，本件訂正発明４は，Ｘ１が，酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－であるのに対し，引用発明２においては，対応する基が，－ＯＣＨ２－である点である。
相違点４は，本件訂正発明４は，Ｈｅｔが，オキシラニル，２－オキセタニル，３－オキセタニル，２－テトラヒドロフラニル，３－テトラヒドロフラニル，２－テトラヒドロチエニル，２－ピロリジニル，２－テトラヒドロピラニル，２－ピロリル，５－イソオキサゾリル，２－オキサゾリル，５－オキサゾリル，２－チアゾリル，２－ピリジニル，１－メチル－５－ピラゾリル，１－ピラゾリル，３，５－ジメチル－１－ピラゾリル，若しくは４－クロロ－１－ピラゾリル，又は上記のうち初めの３つを除いたものの何れかであるのに対し，引用発明２においては，対応
する基が，
又は
である点である
(イ)引用発明２の目的化合物は，シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造を有する（本件共通構造）点で，本件訂正発明４の目的化合物と共通するものであり，中央のベンゼン環のカルボニルが置換した位置を１位とすると，２位及び４位の置換基も共通するが，３位
の置換基は，－ＯＣＨ２－に続いて
又は
であることを，発明を特定する事項とするものである。引用発明２から出発して本件訂正発明４の構成に至るためには，上記の３位の置換基を，特定のヘテロ環オキシメチル（－ＣＨ２Ｏ－Ｈｅｔ）に置き換える必要がある。
しかし，引用発明２は，上記の３位の置換基を必須とする発明であり，引用例２の全ての記載をみても，上記の３位の置換基は，「－ＯＲ３」であって「Ｒ３は，－ＣＨ２ＯＲ５基（ただし，基中，Ｒ５は，低級アルキル基を表す。），－ＣＨ２ＣＨ２ＯＣＨ２ＣＨ２ＯＲ６基（ただし，基中，Ｒ６は，低級アルキル基を表す。）または－ＣＨ２ＣＨ（ＯＲ７）２基（ただし，基中，Ｒ７は，低級アルキル基を表すか，または環構造を形成する低級アルキレン基を表す。）を表し」というものであるから，引用発明２の上記の３位の置換基を，本件訂正発明４の目的化合物の特定のヘテロ環オキシメチルに置き換えることには，阻害要因がある。(ウ)また，引用例１には，シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造を有する，除草剤としての有用性を有する化合物の発明が記載されており，中央のベンゼン環の３位は，特定のＸで置換していてもよいフェニルオキシメチルである。つまり，引用例１にも，中央のベンゼン環の３位を特定のヘテロ環オキシメチルとすることは記載されていない。したがって，引用発明２に，引用発明１を組み合わせても，３位の構造が，本件訂正発明４の特定のヘテロ環オキシメチル（－ＣＨ２Ｏ－Ｈｅｔ）となることはなく，そもそも，引用発明２の３位の化学構造を変化させるために引用発明１を組み合わせる動機付けとなるものもない。
(エ)さらに，引用例３及び４にも，シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造を有する，除草剤としての有用性を有する化合物の発明が記載されているが，引用例３及び４のいずれにも，中央のベンゼン環の３位を特定のヘテロ環オキシメチルとすることは記載されておらず，３位の基としてヘテロ環を有する構造が少数記載されているとしても，せいぜい，ヘテロ環メチルオキシ（－ＯＣＨ２－ヘテロ環）か，ヘテロ環エチルオキシ（－ＯＣＨ２ＣＨ２－ヘテロ環）であって，本件訂正発明４におけるＸ１とは異なる連結基のものであり，Ｈｅｔも異なる。
したがって，引用発明２に，引用例３及び４に記載された発明を組み合わせても，３位の構造が，本件訂正発明４の特定のヘテロ環オキシメチル（－ＣＨ２Ｏ－Ｈｅｔ）とはならない。そして，上記組合せによって得られる化合物について，引用発明４の特定のＨｅｔ構造に置換する動機付けがあるともいえない。(オ)以上のとおり，引用発明２において，相違点３及び４に係る本件訂正発明４の構成を備えたものとすることは，当業者が容易に想到し得ることではない。
ウ小括


したがって，相違点５について検討するまでもなく，本件訂正発明４は，引用発明２並びに引用例１，３及び４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
(5)原告の主張について
原告は，本件審決のサポ－ト要件に関する判断に従えば，当業者は引用例１の記載及び甲６９等に示される技術常識に基づいて，本件訂正発明に係る化合物を生産できることを認識でき，得られた化合物は本件共通構造を有するので，「除草特性を常法に従って確認」できたことは明らかであるから，本件訂正発明は引用例１の記載及び甲６９等に示される技術常識に基づいて，容易に発明をすることができたと主張する。
しかし，請求項に係る発明が課題を解決し得ること（本件訂正発明の場合は除草活性を有すること）を理解できるか否かについての判断と，公知技術に基づいて請求項に係る発明を容易に発明することができたか否かの判断は別異のものであるから，サポ－ト要件に関する判断に従って進歩性の判断をすること自体，採用できない。
また，原告が主張するように，当該技術分野において，本件共通構造を有するシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物に種々の置換基を導入することで除草剤の改良及びその効果の確認が行われているとしても，当業者が，引用例１ないし４の開示に基づいて特定の置換基を導入した本件訂正発明に係る化合物を容易に想到し得るとの理由は見いだせないことは，前記(2)ないし(4)のとおりである。
(6)小括
したがって，本件訂正発明を容易に想到することができたとはいえない。６取消事由５（原文新規事項追加に係る判断の誤り）について(1)原告は，本件明細書におけるＸ１の定義は，国際出願日における国際出願の明細書（以下「国際出願明細書」という。）のＸ１の定義を個別化したものであることが明らかであり，国際出願明細書（表Ａ及び表３７）に具体的に示されている８個のＸ１以外のものも含んでおり，当該８個のＸ１の記載から導き出せないから，新たな技術的事項を導入するものであると主張する。
(2)前記２のとおり，本件訂正は適法であり，本件訂正によって，「Ｘ１が酸素により中断されたエチレン鎖または－ＣＨ２Ｏ－を表し」とされている。そこで，本件訂正後の上記記載について，原文新規事項追加に当たるかを判断する。国際出願明細書と同一の内容が記載されている甲８には，Ｘ１の具体的な構造として，酸素により中断されたエチレン鎖である「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」及び「－ＣＨ２Ｏ－」が示されている。原告は，Ｘ１の定義が「個別化」されたと主張するが，かかるＸ１の定義は，国際出願明細書に記載されているＸ１の種類（範囲）から減縮されたものであって，かつ，本件訂正発明に係る化学物質が個別のものに特定されるものではない。また，明細書の記載を参酌しても，Ｘ１の種類を減縮することによって請求項に係る発明に対して何ら新たな技術的事項を導入するものではない。(3)原告は，国際出願明細書における用語“ｕｎｔｅｒｂｒｅｃｈｅｎ”の解釈に関連して，当該語が「遮断」（鎖の端部に酸素がつく意）の意味として用いられていたことは明らかであると主張する。
しかし，当該用語に「中断」（鎖の中ほどに酸素が挿入される意）の意味もあることは原告も認めているのであって，訂正後のＸ１の定義である「酸素により中断されたエチレン鎖」である「－ＣＨ２ＯＣＨ２－」が国際出願明細書に記載されていたとの判断を左右するものではない。
(4)したがって，本件訂正後の明細書に記載されているＸ１の定義は，国際出願日における国際出願の明細書に記載した事項の範囲内であるから，取消事由５に理由はない。
７結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官       古    河    謙    一裁判官       関    根    澄    子
別紙１（本件訂正前の請求項）
【請求項１】式Ⅰa
［但し，Ｒ１が，ニトロ，ハロゲン，シアノ，チオシアナト，Ｃ１～Ｃ６アルキル，Ｃ１～Ｃ６ハロアルキル，Ｃ１～Ｃ６アルコキシＣ１～Ｃ６アルキル，Ｃ２～Ｃ６アルケニル，Ｃ２～Ｃ６アルキニル，－ＯＲ３又は－S（Ｏ）nＲ３を表し，Ｒ２が，水素，又はハロゲン以外のＲ１で述べた基の１個を表し，Ｒ
３が水素，Ｃ１～Ｃ６アルキルを表し，
ｎが１又は２を表し，
Ｑが２位に結合する式Ⅱ
［但し，Ｒ６，Ｒ７，Ｒ８，Ｒ９，Ｒ１０及びＲ１１が，それぞれ水素又はＣ１～Ｃ４アルキルを表し，上記ＣＲ８Ｒ９単位が，Ｃ＝Ｏで置き換わっていても良い］で表されるシクロヘキサン－１，３－ジオン環を表し，Ｘ１が酸素により中断された，エチレン，プロピレン，プロぺニレンまたはプロピニ
レン鎖，或いは－ＣＨ２Ｏ－を表し，
Ｈｅｔが，
窒素，酸素及び硫黄から選択される１～３個のヘテロ原子を有する，３～６員の部
分飽和若しくは完全飽和ヘテロシクリル基，又は
下記の３個の群：窒素，酸素と少なくとも１個の窒素との組み合わせ，又は硫黄と少なくとも１個の窒素との組み合わせから選択されるヘテロ原子を３個まで有する，３～６員のヘテロ芳香族基，を表し，且つ上述のヘテロシクリル基又はヘテロ芳香族基は，部分的に又は完全にハロゲン化されていても，及び／又はＲ５で置換されて
いても良く，


令和元年９月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１２９０号損害賠償請求事件（第１事件）平成３０年（ワ）第４４４号損害賠償請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日令和元年７月１日
判        決
主         文
１被告は，原告Ａに対し，１２６５万円及びこれに対する平成２４年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１１０２万７２３９円及びうち１００２万４７６３円に対する平成２８年３月１日から，うち１００万２４７６円に対する平成２７年８月４日から各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，被告の負担とする。
４この判決の第１項及び第２項は，本判決が被告に送達された日から１４日を経過したときは，仮に執行することができる。ただし，被告が各原告について３００万円の担保を供するときは，当該原告に係る仮執行を免れることができる。
事実及び理   由
第１請求
１第１事件
主文第１項同旨
２第２事件
主文第２項同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，労働作業中に石綿粉じんにばく露し，肺がんを発症した原告らが，原告らの肺がん発症は，被告が適切な規制権限を行使しなかったことが原因であると主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，①原告Ａにおいて１２６５万円（慰謝料及び弁護士費用）及びこれに対する肺がんの確定診断日である平成２４年４月２４日から支払済みまで民法所定の年５分による遅延損害金の支払を求め，②原告Ｂにおいて１１０２万７２３９円（慰謝料１００２万４７６３円及び弁護士費用１００万２４７６円）及び，うち慰謝料相当分については原告Ｂが企業から損害賠償金を受領した日の翌日である平成２８年３月１日から支払済みまで，弁護士費用相当分については肺がんの確定診断の前提となった手術日である平成２７年８月４日から支払済みまで，それぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
被告は，原告らの請求が，石綿関連疾患に関する国の訴訟上の和解方針（以下「本件和解方針」という。）を満たすことは争わないが，遅延損害金の起算日について，被災者が最終の行政上の決定を受けた日（最高裁判所平成６年２月２２日第三小法廷判決・民集４８巻２号４４１頁〔以下「最高裁平成６年判決」という。〕参照），すなわち原告らが肺がんについて労災保険給付支給決定を受けた日であると主張し，遅延損害金に関する原告らの請求を争っている。２前提事実（末尾に証拠の掲記がない事実は，当事者間に争いがない事実である。）⑴   原告Ａの石綿粉じんへのばく露及び肺がんの発症ア原告Ａは，昭和３９年１２月２０日から昭和４０年３月７日までの間，日通クボニ作業株式会社（現在の日通兵庫運輸株式会社）に在籍し，元請けである久保田鉄工株式会社（現在の株式会社クボタ。以下「クボタ」という。）神崎工場の構内における石綿水道管の製造作業に従事し，石綿粉じんにばく露した。
イ原告Ａは，上記ばく露の結果，肺がんに罹患し，平成２４年４月２４日，肺がんの確定診断を受けた。
ウ原告Ａは，平成２７年６月１５日，上記肺がんについて，上記作業場における業務に起因するものとして，休業補償給付支給決定を受けた。⑵   原告Ｂの石綿粉じんへのばく露及び肺がんの発症ア原告Ｂは，昭和２９年１０月１２日から，昭和５０年１１月までの間，クボタの従業員として，クボタ神崎工場で石綿管の製造作業に従事し，石綿粉じんにばく露した。
イ原告Ｂは，上記ばく露の結果，肺がんに罹患し，平成２７年８月４日の手術の際に標本切除を受け，同月１２日，肺がんの確定診断を受けた。ウ原告Ｂは，平成２８年１月１８日，上記肺がんについて，上記作業場における業務に起因するものとして，療養補償給付及び休業補償給付決定を受けた。
⑶   国の訴訟上の和解方針
ア大阪泉南アスベスト国家賠償請求第２陣訴訟判決最高裁判所は，平成２６年１０月９日，大阪泉南アスベスト国家賠償請求第２陣訴訟（以下，単に「第○陣訴訟」と表記する。）につき，「石綿製品の製造等を行う工場等において，労働大臣は，昭和３３年５月２６日には，労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの。以下「旧労基法」という。）に基づく省令制定権限を行使して，罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるべきであったのであり，特定化学物質等障害予防規則（昭和４６年労働省令第１１号。以下「旧特化則」という。）が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである」として，被上告人一人を除く部分について，上告人らの上告を棄却した（最高裁判所平成２６年１０月９日第一小法廷判決・民集６８巻８号７９９頁。以下「最高裁平成２６年判決」という。）。また，最高裁判所は，平成２６年１０月９日，第１陣訴訟についてもほぼ同旨の判断をして，同訴訟を大阪高等裁判所に差し戻した（最高裁判所第１小法廷判決／平成２３年（受）第２４５５号）。
イ第２陣訴訟控訴審判決
最高裁平成２６年判決が是認した大阪高等裁判所平成２５年１２月２５日判決（以下「大阪高裁平成２５年判決」という。）は，各石綿関連疾患又はこれを原因とする死亡の別を基に基準慰謝料額を算定し，「これらの損害が発生するのは最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時と解すべきである。したがって，遅延損害金の起算日は，最も重い行政上の決定（じん肺管理区分決定又は労災保険給付支給決定）又は石綿関連疾患により死亡した時と解するのが相当である」と判示したが，訴訟係属中に肺がんに罹患した原告１名（以下「肺がん発症原告」という。）については，肺がんの確定診断日の前提となった手術の日（平成２４年２月２日）を遅延損害金の起算日とした。
ウ厚生労働大臣談話


厚生労働大臣は，最高裁平成２６年判決を受けて，平成２６年１０月２１日，第１陣・第２陣訴訟については，次の方針によることとする旨の談話を発表した（第１事件甲２，第２事件乙１）。
第１陣訴訟の差戻審の開始を待つことなく，最高裁平成２６年判決で国の責任が認められた第１陣・第２陣訴訟の原告と面会し，お詫びをする。第１陣訴訟については，速やかに裁判所に対し，大阪高裁平成２５年判決と同等の基準額による損害賠償を審理が差し戻された２８名の原告に支払う旨の和解を申し入れる。
最高裁平成２６年判決で国の責任が認められた原告らと同様の状況にあった石綿工場の元労働者についても，最高裁平成２６年判決に照らして，訴訟上の和解の途を探ることとする。
エ第１陣訴訟差戻し控訴審
平成２６年１２月２６日，第１陣訴訟原告らと国（被告）との間で，大阪高裁平成２５年判決と同様の基準で，①慰謝料，②慰謝料額の１０％の割合による弁護士費用，③それぞれの金員に対する最も重い行政上の認定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡したときからの遅延損害金を支払うこと等を内容とする訴訟上の和解が成立した。
オ本件和解方針
国は，石綿工場の元労働者やその遺族らについて，①昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までの間に，局所排気装置を設置すべき石綿工場内において，石綿粉じんにばく露する作業に従事したこと，②その結果，石綿関連疾患を発症したこと，③提訴の時期が損害賠償請求権の時効消滅前であることが証拠によって確認できること，という３要件を満たす場合には，大阪高裁平成２５年判決及び第１陣訴訟差戻し控訴審において国が支払義務を認めた損害賠償額（以下「基準慰謝料額」という。）の２分の１を限度として，訴訟上の和解により，損害賠償金を支払うとの方針を表明した。
カ基準慰謝料額
肺がんの場合，基準慰謝料額は２３００万円である。
企業等から損害賠償金の性質を有する金員を受領した者については，その者が受領した金額のうち，弁護士費用相当部分である１１分の１を控除した１１分の１０の額を損害額（基準慰謝料に対する遅延損害金から充当）から控除する（以下「本件充当方法」と呼ぶことがある。）。⑷    クボタからの損害賠償金の性質を有する金員の受領（原告Ｂ）原告Ｂは，平成２８年２月２９日，クボタから，石綿作業に起因した疾病に罹患したことに関する損害賠償金として１５００万円を受領した。
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴遅延損害金の起算日
（原告らの主張）
ア不法行為に基づく損害賠償債務は，催告を要することなく損害の発生と同時に遅滞に陥る。
石綿関連疾患（石綿肺，中皮腫，肺がん，びまん性胸膜肥厚）のうち，石綿肺は，肺内に粉じんが存在する限り進行し，肺内の粉じんの量に対応して進行するという特異な進行性の疾患で，どの程度の速度でどの程度進行するかは患者によって多様であり，あらかじめ予測することができない。このため，被災者が管理区分２ないし４と順次行政上の決定を受けた場合には，それぞれの管理区分ごとに質的に異なる損害が発生し，最も重い行政上の決定を受けたときをもって「損害が発生した」と解するのが合理的である。これに対し，肺がんは，罹患したか罹患していないかの二者択一でしかない。その労災認定基準は，その罹患したがんが石綿由来かどうかを鑑別するものでしかなく，進行程度によって労災認定の可否が決定されるものではない。そうすると，肺がんについては，肺がんに罹患したことが確実となった客観的時点をもって「損害が発生した」と解するほかはなく，遅延損害金の起算日は，肺がんの確定診断日（確定診断に至る検査や手術を行った日）とするべきである。
イ大阪高裁平成２５年判決について
大阪高裁平成２５年判決は，肺がんについては，確定診断の日（その前提となった手術の日）をもって損害発生の日としたものである。第２陣訴訟には，肺がん発生原告についての調査結果復命書が提出されている。同復命書によれば，厚生労働事務官は，平成２４年１２月１３日，肺がんの療養給付請求を受け付け，同月２５日，労働基準監督署長に対し肺がんを業務上疾病として取り扱う旨の調査結果を報告し，同署長の決裁を受けた。その決裁印は読みづらいが，平成２４年１２月であることまでは判読可能である。仮に，同判決が，肺がんについて損害発生の日を労災支給決定日と考えていたのであれば，決裁日の１０か月以上前の手術日をもって遅延損害金発生日とすることはあり得ない。
大阪高裁平成２５年判決は，びまん性胸膜肥厚の被災者については，労災保険支給日をもって遅延損害金の起算日としているが，これは，同事件原告らがもともと労災支給決定日を遅延損害金の起算日として損害賠償請求をしていたためである。しかも，びまん性胸膜肥厚は，石綿肺と同様の特異な進行性の疾患であり，単に医学的診断だけでなく，進行程度に関しても，胸膜の厚さや拡がり，著しい肺機能障害という要件を満たして初めて労災支給決定がされるという特質を有している。このような特質に照らせば，びまん性胸膜肥厚については，労災支給決定をもって損害が発生したと捉えることも合理的であり，肺がんと同列には解し得ない。大阪高裁平成２５年判決は，除斥期間の起算点について判示した部分で，肺がんについても，他の疾患と同様に，損害発生時を「最も重い行政上の決定を受けた時」と判示している。
しかしながら，上記判示は，石綿関連疾患においては，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間の起算点となるのが，加害行為時ではなく，損害発生時であることを判示したものにすぎない。また，同裁判で除斥期間が問題になったのはいずれも死亡した被害者についてであり，生存の肺がん被害者の損害発生時が問題となったものでもない。
ウ最高裁平成６年判決について
最高裁平成６年判決及び最高裁判所平成１６年４月２７日第三小法廷判決・集民２１４巻１１９頁は，いずれも石綿関連疾患の損害の発症時期を「最終の行政上の決定時」とする。しかし，これらの最高裁判決は，雇用者の安全配慮義務違反によりじん肺に罹ったことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効の起算点が争われた事案である。「権利を行使することができるとき」が起算点となる安全配慮義務違反による損害賠償請求権の消滅時効の起算点と，損害の発生と同時に遅滞に陥る不法行為による損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，全く別の問題であり，両者を混同することは相当でない。
（被告の主張）


ア最高裁平成６年判決は，じん肺に罹患した事実は，事後的な行政上の決定がなければ通常認定し得ないことを理由として，じん肺に係る損害の発生日について，行政上の決定時を基準としている。
この点，肺がんについても，石綿に由来する肺がんと一般の肺がんは，臨床像や画像上の特徴において差はなく，また，肺がんの要因は，喫煙をはじめとして多々存在することから，石綿以外の原因による肺がんと石綿のばく露による肺がんを医学的に区別することはできない。そのため，厚生労働省労働基準局長による通達「石綿による疾病の認定基準について」（以下「石綿疾病認定基準」という。）は，肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿ばく露があった場合をもって，肺がんが石綿に起因するものとみなすことが妥当であるとの考えを前提に，石綿肺所見，胸膜プラーク，肺内石綿繊維数，石綿ばく露作業従事期間等に着目し，石綿関連疾患としての肺がんの認定要件を定め，当該要件を充足するかを判断している。そして，肺がんが石綿に起因するものであることを認定するためには，石綿肺の所見が得られている場合を除き，いずれの認定基準においても，石綿ばく露作業の従事歴に関する要件を充足する必要がある。このような作業履歴は，被災者本人の陳述のみならず，事業者や同僚に対する確認を行った上で，客観性をもって判断される必要があり，医師により肺がんと診断されただけでは，当該肺がんが石綿に起因することを直ちに確定することはできない。このように，行政上の決定がなければ損害の発生を認定し得ないという点で，石綿関連疾患としての肺がんとじん肺は異ならない。
そもそも，厳密に疾患の発生という観点を突き詰めれば，行政上の決定の根拠となったレントゲン等の撮影時に遡って損害の発生を認めることが必ずしも不可能ではないことは，肺がんもじん肺も異なるところはない。しかし，最高裁平成６年判決は，じん肺に係る損害の発生日について，行政上の決定時を基準とするところ，これは，じん肺についても，厳密には行政上の決定の根拠となった診断を受けた時に損害が発生したというべきであるが，当該決定がいつの診断に基づくものであるかは，証拠上認定し得ない場合が多いためである。肺がんの場合も，行政上の決定によって初めて，石綿起因性に加え，肺がんに罹患しているか否かも改めて判断されることになる。行政上の決定における石綿起因性の判断が，いつの時点の症状を対象としてされたのかを証拠上認定することが困難であることは，じん肺の場合と異なるところはない。
以上のとおり，行政上の決定に先立つ検査や診断等により疾患の発症を認めることが必ずしも不可能ではないことは，肺がんもじん肺も同じであり，いつの時点で損害の発生を認めるかについて，じん肺と肺がんとで別異に扱う理由はない。よって，最高裁平成６年判決の判断に照らし，肺がんについても，じん肺と同様に，行政上の決定時を損害の発生日及び遅延損害金の起算日と解すべきである。
イ大阪高裁平成２５年判決について
大阪高裁平成２５年判決は，石綿関連疾患に係る損害の考え方について，最高裁平成６年判決と同様の解釈を示した上で，石綿肺のように，必ずしも管理区分決定がなければその病状を確定することができない疾患とはいえないびまん性胸膜肥厚をも含め，その損害の発生時期を，最も重い行政上の決定を受けた時又は同疾患による死亡した時とし，同時点を遅延損害金の起算点としている。これによれば，大阪高裁平成２５年判決は，石綿関連疾患全般について，基本的には，その病名に関わらず，その発症に係る損害については，最も重い行政上の決定日に発生すると解すべき旨判示したものと理解するのが相当である。
なお，大阪高裁平成２５年判決は，肺がん発症原告について，肺がんの確定診断日を遅延損害金の起算日としている。これは，当事者が，肺がんを労災保険給付の対象疾病に追加する旨の決定がされた事実を主張せず，証拠上も，同決定を受けた日付が判読できなかったという事情によるものである。
ウ被告は，大阪高裁平成２５年判決の基準に従い，最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患による死亡日を遅延損害金の起算点として，訴訟上の和解を重ねてきたところであり，本件の原告らのみに異なる取扱いをすることは，公平の観点から不適切である。
エ以上から，遅延損害金の起算日は，行政上の決定を受けた日（労災補償給付支給決定日）とすべきである。
⑵被告が原告Ｂに対して賠償すべき損害額
（原告Ｂの主張）
肺がんにかかる基準慰謝料額は２３００万円である。そして，原告Ｂが，平成２８年２月２９日にクボタから受領した１５００万円のうち１１分の１にあたる１３６万３６３６円は弁護士費用相当額であり，損害賠償に充てられるべき額は，これを控除した１３６３万６３６４円である。これを，まず，慰謝料２３００万円に対する肺がん手術日（平成２７年８月４日）から賠償金受領日（平成２８年２月２９日）までの遅延損害金６６万１１２７円に充当した後，基準慰謝料額元本２３００万円に充当すると，慰謝料残元本は１００２万４７６３円となる。これに弁護士費用１割１００万２４７６円を加えると，原告Ｂが賠償を受けるべき損害額は１１０２万７２３９円となる。
（被告の主張）
争う。慰謝料元本は９４９万８７４５円であり，弁護士費用は９４万９８７４円である。
第３当裁判所の判断
１被告の国家賠償法１条１項に基づく責任の成否及び慰謝料額について⑴最高裁平成２６年判決によれば，労働大臣には，昭和３３年５月２６日当時，旧労基法に基づく省令制定権限を行使して，罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務づける義務があり，旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである。
そして，原告らは，前記第２の２⑴ア及び同⑵アのとおり，いずれも昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までの期間中に，石綿粉じんにばく露する作業に従事し，その結果，肺がんを発症したものであるから，上記国の規制権限不行使による違法と原告らの肺がん発症との間には因果関係が認められ，被告は，原告らに対する損害賠償義務を負う。
かんがみると，上記国の規制