(15)原判決２８頁１６行目の「認められる」の次に，「（増車を行ったタクシー事業者については，その他のタクシー事業者よりも，違反を犯しやすく，また，利用者等から苦情が寄せられやすい傾向など，輸送の安全及び利用者の利便が低下する傾向があることを示す統計が現に存在する〔乙７３，９５，９６〕。）」を加える。
(16)原判決２８頁２１行目の「あくまでも」の次に，「法の目的である」を加える。
(17)原判決２９頁１行目の末尾の次に，「そして，本件加重処分規定は，あらかじめ基準として明示されているから，法の違反行為の抑止という機能も期待することができる。」を加える。
(18)原判決２９頁２行目の「したがって，」の次に，以下のとおり加える。「本件加重処分規定は，平成１２年改正の趣旨・目的（事前規制の緩和として，増車や新規参入の自由は認めつつも，事後規制として，監督体制を強化することによって，輸送の安全を確保し，道路運送の利用者の利益の保護及びその利便を図ること）に合致するものであり，同条の趣旨，目的とも整合する
ものであるといえ，」
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の本件公示取消しの訴え及び本件処分取消しの訴えは，いずれも不適法であるからこれを却下し，本件確認請求及び本件差止請求は，いずれも理由があるからこれを認容すべきと判断するが，その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決「第３当裁判所の判断」の１ないし４及び５(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３０頁４行目の「相俟って」を，「相まって」と改める。(2)原判決３０頁１５行目の「法２７条１項」の次に，「及び２項」を加える。(3)原判決３０頁２１行目の「本件公示は，」の次に，「実質的には，」を加える。
(4)原判決３０頁２３行目の「に対し，」の次に，「本件公示自体によって」を加える。
(5)原判決３１頁１行目の「相俟って」を，「相まって」と改める。(6)原判決３１頁５行目の「すぎない。」を，「すぎないのであって，本件公示によって，制限される権利の内容や課される義務の内容が具体化されるものではない。そして，」と改める。
(7)原判決３２頁１９行目の「至っていないものの，」の次に，「これは，被控訴人において，」を加える。
(8)原判決３２頁２２行目の「運行してきた」の次に，「ことによる」を加える。
(9)原判決３２頁２５行目の末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「この点，控訴人は，被控訴人については，本件処分以外には，本件乗務距離規制の違反を理由とする処分を受けていない上，本件処分以降，本件乗務距離規制に違反しないように配慮して運行をしており，本件乗務距離規制に違反する行為をした事実は把握されていないとして，事業停止処分又は許可取消処分がされるに至る客観的に相当程度の蓋然性は認められないと主張する。
しかし，被控訴人が，名古屋交通圏内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者であって，約１００台の事業用自動車を保有し，これらを日々運行させて営業していることに照らすと，上記事情をもって，被控訴人において，本件乗務距離規制違反を理由として，法４０条に基づく処分（自動車等使用停止処分，事業停止処分又は許可取消処分）がされる蓋然性がないとまではいえない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用できない。」
(10)原判決３３頁２２行目の末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「この点，控訴人は，被控訴人に対して事業停止処分又は許可取消処分がされる客観的に相当程度の蓋然性が存在するとはいえず，被控訴人に生じ得る損害は，売上げの減少（あるいは喪失）という経済的損害にすぎないから，金銭賠償によって容易に回復することができるとして，被控訴人に重大な損害を生ずるおそれがあるとはいえない旨主張するが，上記のとおり，被控訴人において，事業停止処分又は許可取消処分がされる蓋然性がないとはいえないし，被控訴人に生じ得る損害が経済的損害にすぎないともいえないから，控訴人の上記主張は採用できない。」
(11)原判決３５頁２５行目の「ついては，」の次に，「多くは，」を加える。(12)原判決３６頁２６行目の「共に」を，「ともに」と改める。(13)原判決４０頁２５行目の「乙２８の１，２８の２」を「乙２８の１・２」と改める。
(14)原判決４１頁４行目の「通達」の次に，「（ただし，一部改正後の平成２１年１１月２０日付けのもの）」を加える。
(15)原判決５３頁１３行目の「（交通事故に関与した」から，１５行目の「以下同じ。）」までを削除する。
(16)原判決６１頁２６行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「したがって，被控訴人の上記主張は，採用できない。」(17)原判決６３頁３行目の「なった」の次に，「（前記(1)イ，エ）」を加える。
(18)原判決６３頁８行目の「改められた」の次に，「（前記(1)ウ(ｶ)）」を加える。
(19)原判決６８頁７行目の「危険運転」を，「事故率」と改める。(20)原判決７３頁１６行目の「減り続け」を，「減少傾向にあり」と改める。(21)原判決７４頁１行目の「設けるまでもなく，」の次に，「景気の低迷によるタクシー需要の減少の影響を受けて，」を加える。(22)原判決７５頁１３行目の「必要性がある」の次に，以下のとおり加える。「，④タクシーに対する需要が低迷し，平均的な走行距離が減少傾向にあるとしても，依然として長距離走行を行うタクシー運転者が存在し，そのような運転者にあっては，走行距離を伸ばすために速度違反が増えたり，休憩時間
を削減したりする傾向にある」
(23)原判決７７頁７行目の末尾の次に，以下のとおり加える。「また，速度違反の通知件数の件にしても，少なくとも，本件公示直近の３年間については減少し続けていたことは，既に前記(ｱ)ａで説示したとおりであり（なお，その後も，平成２０年度の２７件を下回る低い数値〔平成２１年度は１３件，平成２２年度が４件，平成２３年度が２１件〕で推移している〔乙１０６〕。），このような状況下において，営業の自由に対して相当程度の制約をもたらす一方で，過労運転や危険運転等の防止を図る手段としては間接的な手法にとどまる乗務距離規制を新たに導入する必要性を肯認するのは困難といわざるを得ないことは，上記①で述べたとおりである。」(24)原判決７７頁８行目の「以上のとおり」から同行目末尾までを，以下のとおり改める。


主        文
被告人Ａを懲役６年に，被告人Ｂを懲役３年６か月に，被告人Ｃを懲役３年に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各７０日を，それぞれその刑に算入する。
理        由
【犯罪事実】
被告人Ａは，名古屋市（住所省略）に本店を置き，金地金の売買等を目的とするＤ株式会社の実質的な経営者として同社の業務全般を統括管理していたもの，被告人Ｂは，同社の内勤業務全般を預かる立場で，同社が行っていた金地金割賦販売契約に関する事務及び経理事務等に従事していたもの（ただし，平成２９年２月に同社を退社した。），被告人Ｃは，同社の営業部長として前記契約の勧誘業務を統括するとともに顧客からの中途解約要求等に対応する業務等に従事していたものであるところ，顧客の希望によって契約締結時と中途解約時の金地金の価格差に基づく差金決済可能な前記契約の頭金等の名目で現金を騙し取ろうと考え，第１被告人３名は，共謀の上，真実は，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払又は代金全額支払時における金地金の引渡しを約定どおり確実に行う意思も能力もないのに，その事情を秘し，あたかも中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられるように装い，別表１「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年６月２７日頃から同年１２月上旬頃までの間，前後６回にわたり，愛知県稲沢市（住所省略）Ｅ方において，同社従業員Ｆを介して又は被告人Ｃが，前記Ｅ（当時７８歳）に対し，面接をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同年６月２８日から同年１２月１５日までの間，同市内等において，同人から前記Ｆが現金を受領する方法又は前記ＥにＧ１銀行Ｈ１支店に開設されたＤ株式会社名義の預金口座に振込入金させる方法により，現金合計１５００万円
の交付を受けてこれを騙し取り，
第２被告人３名は，共謀の上，前同様に装い，別表２「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年７月５日頃から同月２５日頃までの間，前後５回にわたり，愛知県日進市（住所省略）Ｉ方において，同社従業員Ｊを介して又は被告人Ｃが，前記Ｉ（当時７５歳）に対し，面接をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同月６日から同月２５日までの間，同人方等において，同人から前記Ｊ若しくは被告人Ｃが現金を受領する方法又は前記ＩにＧ２銀行Ｈ２支店に開設されたＤ株式会社名義の普通預金口座に振込入金させる方法により，現金合計５００万円の交付を受けてこれを
騙し取り，
第３１    被告人３名は，共謀の上，前同様に装い，別表３－１「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年９月１４日頃から同月２８日頃までの間，前後３回にわたり，愛知県内において，被告人Ｃが，Ｋ（当時３８歳）に対し，電話をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同月１６日から同月３０日までの間，愛知県刈谷市（住所省略）Ｌ店内等において，同人から被告人Ｃが現金を受領する方法により，現金合計４
００万円の交付を受けてこれを騙し取り，
２被告人Ａ及び被告人Ｃは，共謀の上，前同様に装い，別表３－２「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２９年３月１日頃から同月１５日頃までの間，前後２回にわたり，愛知県内において，被告人Ｃが，前記Ｋ（当時３９歳）に対し，電話をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同月３日から同月１７日までの間，前記Ｌ店駐車場に駐車中の自動車内等において，同人から被告人Ｃが現金を受領する方法により，現金合計２００万円の交付を受けてこれを騙し取り，第４被告人３名は，共謀の上，前同様に装い，別表４「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年１０月１２日頃から同年１１月７日頃までの間，前後４回にわたり，愛知県知多市（住所省略）Ｍ方において，前記Ｊを介して，前記Ｍ（当時７４歳）に対し，面接又は電話をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同年１０月１２日から同年１１月７日までの間，同人方等において，同人から前記Ｊ若しくは被告人Ｃが現金を受領する方法又は前記ＭにＧ１銀行Ｈ１支店に開設されたＤ株式会社名義の普通預金口座に振込入金させる方法により，現金合計６００万円の交付を受けて
これを騙し取り，


第５１    被告人３名は，共謀の上，前同様に装い，別表５－１「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年１２月２日頃から平成２９年１月中旬頃までの間，前後２回にわたり，愛知県常滑市（住所省略）Ｎ方において，前記Ｊを介して又は被告人Ｃが，前記Ｎ（当時７２歳）に対し，面接又は電話をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年１２月２日から平成２９年１月１６日までの間，同人方において，同人から前記Ｊ又は被告人Ｃが現金を受領する方法により，現金合計５００万円の
交付を受けてこれを騙し取り，
２被告人Ａ及び被告人Ｃは，共謀の上，前同様に装い，別表５－２「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２９年２月２日頃から同年３月１日頃までの間，前後２回にわたり，前記Ｎ方において，被告人Ｃが，前記Ｎ（当時７２歳）に対し，電話をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同年２月３日から同年３月２日までの間，同人方において，同人から被告人Ｃが現金を受領する方法により，現金合計５００万
円の交付を受けてこれを騙し取り，
第６被告人３名は，共謀の上，前同様に装い，別表６「欺罔（勧誘）日時・場所等」欄記載のとおり，平成２８年１２月１３日頃から同月１５日頃までの間，前後２回にわたり，愛知県清須市（住所省略）Ｏ方において，前記Ｆを介して，前記Ｏ（当時７８歳）に対し，面接をする方法により，前記契約の締結を勧誘し，同人に，前記契約を締結して頭金等を交付すれば，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に受けられる旨誤信させ，よって，同表「詐取日時・場所等」欄記載のとおり，同月１４日から同月１５日までの間，同人方において，同人から被告人Ｃ又は前記Ｆが現金を受領する方法により，現金合計６００万円の交付を受けてこれを騙し取った。
【事実認定の補足説明】
第１争点
被告人３名は，いずれも判示のとおり金地金割賦販売契約（以下「本件契約」という。）を締結した顧客らを騙すつもりはなかった旨供述するところ，各弁護人は，被告人３名には欺罔行為，故意，共謀のいずれもが認められない旨主張し，また，被告人Ｂ及び被告人Ｃの各弁護人は，同被告人らには少なくとも正犯意思が認められない旨主張する。
第２検討
１本件契約の内容等
⑴   そこで検討するに，まず，各別表記載のとおり，判示顧客らに対し，本件契約の勧誘が行われ，これを締結した判示顧客らがＤ株式会社にそれぞれ本件契約の頭金等として現金を交付した事実は証拠上明らかと認められる。⑵本件契約は，「Ｐ契約書」に基づく金地金の割賦販売契約であり，顧客は，契約締結時における販売価格で代金を換算した金地金（キログラム単位）を割賦金で購入するものとされ，契約時に頭金を支払い，以後，毎月分割代金を支払って，代金全額支払時に購入した金地金の所有権が顧客に移転し，その時点で，顧客が金地金の受取方法を指示し，１か月以内（重要事項交付書面上は１０日営業日以内）にその引渡しを受けられることとされていた。
また，本件契約においては，判示のとおり，顧客の希望によって契約締結時と中途解約時の金地金の価格差に基づく差金決済を行うことが可能であった。すなわち，Ｄ社は，顧客から中途解約の通知を受けた場合には，当該顧客に販売した金地金につき，中途解約時における買取価格で換算したその金額から契約締結時における販売価格で換算した金額及び所定の販売管理手数料（前記契約書上は１グラム当たり２１６円）を差し引いた精算金を当該顧客に支払うこととされていた。前記契約書には，中途解約をすることのできる時期や中途解約時における精算金の支払時期及び方法について特段の規定が置かれていなかったが，関連する条項を合理的に解釈し，被告人Ａ及び被告人Ｃのほか，Ｄ社の営業社員として本件契約の勧誘業務に当たっていたＪ及びＦの各供述，更には判示顧客らの各供述等を総合すれば，本件契約の内容として，顧客は，契約締結後，随時いつでも中途解約をすることが可能であり，Ｄ社は，中途解約をした顧客には，その通知を受けてから合理的期間内に，速やかにかつ一括して精算金を支払うことを約していたものと認められる。⑶なお，被告人Ｃ，Ｊ，Ｆが顧客の勧誘に際し本件契約につき説明をしていた内容や判示顧客らの供述等に加え，Ｄ社における本件契約を巡る実態として，頭金が支払われた後の分割代金の支払が現になされておらず，比較的短期のうちに中途解約をする顧客が多く，もとより代金全額を支払って金地金の引渡しを受けた顧客が皆無であったことなどの諸般の実情に照らせば，顧客にとって，本件契約を締結することの主たる魅力や動機は，金地金の価格が将来的に上昇するであろうとの予測を前提に，その時点での中途解約に伴う差金決済により相応の利益が見込まれるとの点にあったことは明らかというべきであり，これをＤ社の側からみれば，そうした本件契約の魅力をアピールすることこそが顧客を勧誘するに際しての大きなセールスポイントとなっていたというべきである。その意味において，前記中途解約に係る約定は，判示顧客らが本件契約を締結し，Ｄ社に対し，その頭金等として現金を交付するに当たり，その意思決定に際しての極めて重要な要素となっていたものと認められる。


この点，判示顧客らのうち第５の事実に係る顧客のＮは，他の者とは異なり，本件契約の締結に当たり，金地金の現物を入手したいと考えていた旨述べているものの，他の業者から金地金を購入するのではなく，Ｊや被告人Ｃからの勧誘を受け，本件契約を締結しようと考えた理由については，要するに，１口１００万円の本件契約を５口契約し，そのうち４口につきいずれ中途解約をして，得られる精算金を残りの１口の分割代金の支払に充当すれば，金地金１キログラム（相場約５００万円程度を想定）の引渡しを受けることができ，更には当該中途解約の時点で金地金の価格が契約締結時より上昇していた場合には，差金決済に伴う相応の利益を得ることも見込まれるとの点にあったとの趣旨を述べているのであり，結局，前記中途解約に係る約定が本件契約を締結する意思決定に際しての極めて重要な要素となっていたこと自体については，他の判示顧客らにおけるのと何ら異なるところはない。
２Ｄ社の財務状況
⑴ところで，検察官は，遅くとも平成２８年６月までには，被告人３名において本件詐欺の共謀を遂げていた旨主張しているところ，同月時点におけるＤ社の財務状況については，証拠上次のとおり認められる。
すなわち，Ｄ社は，平成２５年１月に設立されたが，被告人Ａが実質的経営者となった同年５月当初からその収支は赤字であり，本件契約につき顧客からの中途解約が次第に増えていく中，販売管理手数料の収入から従業員に対する給与や事務所の家賃等の経費を差し引いた損益累計の赤字額は増加の一途を辿り，平成２８年６月の時点では，その赤字額は９７３６万６２５８円にまで達していた。また，Ｄ社は，ほぼ恒常的に本件契約の中途解約に伴う精算金の支払を滞り（平成２５年７月以降，中途解約をした顧客との間で，精算金を分割で支払う旨合意するなどしていたが，次第にその分割払についても滞る状況となっていた。），その未返金額の累計は時を追って嵩んでいき，平成２８年６月の時点では１億２９４８万１０００円にまで達していた。一方，同月の時点において，Ｄ社名義の３つの銀行預金口座（Ｇ１銀行Ｈ１支店，Ｇ２銀行Ｈ２支店，Ｇ３銀行Ｈ３支店）に加え，被告人Ａ名義の７つの銀行預金口座（Ｇ４銀行Ｈ４支店，同銀行Ｈ５支店，同銀行Ｈ３営業部，Ｇ２銀行Ｈ６支店，Ｇ５銀行本店営業部，Ｇ６銀行Ｈ３支店，Ｇ７銀行Ｈ７支店）の各預金残高の総額は僅か４万４２２１円であり，そのほか特にＤ社には見るべき資産のない状況であった。なお，被告人Ａは，Ｄ社の事務所にある金庫内に常時概ね二，三百万円程度の現金を保管していたなどと述べているものの，仮にこれを前提としても，その資産の実情が微々たるものであったことに変わりはない。また，Ｄ社では，金地金の現物は一切保有していなかった。
⑵これらの事情からすれば，Ｄ社は，平成２８年６月の時点において，本件契約を締結した顧客から受領した頭金等を順次自転車操業的に未払の精算金や経費等の支払に充当していかざるを得ない極めて苦しい財務状況に陥っていたものと認められる。
また，同月以降も，Ｄ社における損益累計の赤字額や中途解約に伴う精算金の未払額はほぼ一方的に増加し続け，平成２９年３月時点での損益累計の赤字額は１億２１９６万９４３７円，精算金の未払額は２億０２３７万６０００円にまで達し，一方で，同月時点での前記預金残高の総額は４万１０８６円にとどまっていた。このように，判示顧客らが本件契約の勧誘を受けてこれを締結し，その頭金等を交付した全期間を通じ，Ｄ社の財務状況には一切好転の兆しがみられない。さらに，Ｄ社においては，本件契約の顧客を募ることが唯一の事業であり，顧客から得た頭金等を元にした資金運用等も何ら行われていなかった。そして，本件契約の内容を前提に，顧客の利害得失を考えれば，販売した金地金の価格が契約締結時より上昇した時点で中途解約が行われるのが通常であり，Ｄ社は，顧客から受け取る販売価格手数料の収入を勘案しても，中途解約により相応の損失を伴う精算金の支払をほぼ不可避的かつ恒常的に強いられていくことになるのであるから，将来にわたって，収支を健全化し得る多額の利益を見込むことがそもそも困難な経営実態にあったというべきは明らかである。この点，被告人Ａは，Ｄ社の財務状況を好転させる目途が立っていたとの趣旨を縷々供述し，被告人Ａの弁護人も同旨の主張をするけれども，現実として，前記のとおり，判示顧客らが本件契約の勧誘を受けてこれを締結し，その頭金等を交付した全期間を通じ，Ｄ社の財務状況は悪化の一途を辿っていたのであり，被告人Ａの供述は，客観的ないし現実的な裏付けを欠き，希望的観測の域を何ら出るものではない。
そうすると，Ｄ社の財務状況は，客観的に，平成２８年６月の時点では既に破綻していたものといわざるを得ず，更にはその後もこれが好転することはなく，好転が見込まれる状況にもなかったと認めるのが相当である。
３欺罔行為について
以上によれば，各別表記載のとおり，被告人Ｃ，Ｊ，Ｆが，判示顧客らに対し，それぞれ本件契約の勧誘を行った時点において，Ｄ社の財務状況は既に破綻した状況にあり，客観的に，Ｄ社は，前記のとおり本件契約に定められた中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払や代金全額支払時における金地金の引渡しをその約定どおり行うことのできない状態にあったと認められることは明らかである。翻って，これをその約定どおり行うことを前提に，判示顧客らに対して行われた本件契約の勧誘は，虚偽の説明に依拠するものであったといわざるを得ない。そして，当該虚偽の説明に係る内容，すなわち，Ｄ社が中途解約時における差金決済に基づく精算金の速やかかつ一括の支払等を約していた点については，前記のとおり，判示顧客らが本件契約を締結し，Ｄ社に対し，その頭金等として現金を交付するに当たり，その意思決定に際しての極めて重要な要素となっていたといえるのであるから，判示顧客らに対して行われた本件契約の勧誘は詐欺罪を構成する欺罔行為に該当するものと認められる。
４故意，意思連絡について


⑴そこで，本件詐欺に係る故意，意思連絡の点につき検討するに，前記のとおり，Ｄ社においては，本件契約の顧客を募ることが唯一の事業であったところ，被告人Ａは，Ｄ社の実質的経営者としてその業務全般を統括管理し，被告人Ｂは，平成２５年５月頃にＤ社に入社して，以降，その内勤業務全般を預かる立場で，Ｄ社名義の銀行預金口座や社内の小口現金を管理するとともに，従業員に対する給与の支払業務のほか，本件契約に係る前記契約書の雛形の作成や顧客名簿の作成，顧客の中途解約時における精算金の金額等が記載された「御精算書」の作成，その他種々の経理資料の作成等の業務に従事し，被告人Ｃは，平成２７年１０月にＤ社に入社して，以降，営業部長という立場で，本件契約の勧誘業務を統括するとともに，顧客からの中途解約要求等に対応する業務等に従事していたものであり，これら被告人３名の立場や業務内容等に照らせば，被告人３名が，いずれも本件契約の内容を理解した上，判示顧客らに対する本件契約の勧誘そのものについて相互に意思を通じていたと認められることは明らかである。
したがって，本件詐欺に係る故意や，共謀の前提としての意思連絡の認定の可否を分かつのは，専ら，判示顧客らに対する本件契約の勧誘が欺罔行為に該当する旨の知情性の有無，すなわち，被告人３名において，平成２８年６月以降，Ｄ社の財務状況が既に破綻した状況にあり，客観的に，本件契約に定められた中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払や代金全額支払時における金地金の引渡しをその約定どおり行うことのできない状態にあることにつき，その認識を有していたと認められるか否かである。
⑵この点，被告人Ａは，前記のとおり，Ｄ社の実質的経営者としてその業務全般を統括管理していたもので，随時，被告人Ｂや被告人Ｃから報告を受けるなどして，本件契約に係る営業の状況，顧客からの中途解約の状況，中途解約に伴う精算金の支払状況，その他経費の支払状況等，Ｄ社の営業や経理全般を把握して，被告人Ｂや被告人Ｃら従業員に対して適宜の指示を行っていたのであるから，平成２８年６月以降，前記のとおり，Ｄ社の財務状況が既に破綻した状況にあり，本件契約に定められた中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等をその約定どおり行うことのできない状態にあることにつき当然に認識していたものと認められる。被告人Ａは，当時，Ｄ社にはその財務状況を好転させる目途があり，そうした破綻の認識はなかったなどと縷々述べているものの，それが客観的，現実的な裏付けを欠いた単なる希望的観測の空虚な弁明に過ぎないことは既に説示のとおりである。
⑶また，被告人Ｂは，前記のとおり，Ｄ社の内勤業務全般を預かって，被告人Ａの指示の下，種々の経理業務に従事していたもので，このうち，各顧客の契約毎にその契約日や手数料，頭金の支払額，中途解約日，精算金の支払状況等が記載された顧客名簿の作成や，顧客の中途解約時に行われていた所要の業務のみを取り出しても，その過程において，Ｄ社が長く精算金の支払を一括で行うことができず，多額の未払精算金が累積していた実情を否が応にも認識せざるを得ない立場にあったというべきである上，そのほか，Ｄ社名義の銀行預金口座を管理し，被告人Ａの指示を受けて経費の支払等を行う中で，Ｄ社の資産が乏しく，顧客から交付を受けた頭金等をそのまま自転車操業的に各種経費の支払等に充当せざるを得ない実情にあることも必然的に認識するところであったと認められる。そうすると，被告人Ｂは，平成２８年６月以降，前記のとおり，Ｄ社の財務状況が，本件契約に定められた中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等をその約定どおり行うことのできない状態にあることを十分認識していたものといわざるを得ない。被告人Ｂは，Ｄ社の収支が赤字であることは分かっていたが，会社の経営や資金の運用は被告人Ａが適切に行っているものと考えており，そもそもその財務状況には関心がなく，これを関知する立場にはなかったなどとの趣旨を縷々述べているものの，詰まるところ，この弁明は，被告人Ａの配下にあることを口実に，業務の過程で知り得るＤ社の実情から半ば責任回避ないし現実逃避的に目を背けていたというに過ぎず，何らこの認定を左右しない。⑷さらに，被告人Ｃは，前記のとおり，Ｄ社の営業部長として，本件契約の勧誘業務を統括するとともに，顧客からの中途解約要求等に対応する業務等に従事し，その過程においては，随時，ＪやＦから本件契約に係る営業状況等の報告を受け，自身の営業状況とも併せてこれを被告人Ａに報告するとともに，毎月の顧客からの入金目標額や実際の入金状況等を記載した「月別入出金管理表」及び本件契約を締結した各顧客に係る販売管理手数料の金額や当該時点で中途解約された場合に支払うべき金額を示す精算後残高等を記載した「残高照合通知書」を作成し，これを被告人Ａにメール送信するなどしていたもので，これにより，顧客からの中途解約の状況や顧客に対する精算金の支払状況を把握し，平成２８年６月末の時点で，前記精算後残高が２億０１５３万９０００円に達していたのに対し，Ｄ社のほぼ唯一の収入となる販売管理手数料のそれまでの累積額が僅か１２６０万８０００円に過ぎなかったことや，Ｄ社が顧客の中途解約に伴う精算金を一括で支払うことができず，解約和解金としてこれを分割で支払わなければならない状況にあったことなどの事情を認識していたものと認められる。


そして，被告人Ｃは，平成２７年１２月以降，被告人Ａの指示の下，本件契約を中途解約した顧客に対し，精算金を一括ではなく分割で支払うことに応じてもらう交渉やその旨の和解契約書の作成といった業務を担い，しかも，その数か月後には，そうして和解をした精算金の分割払も滞ることとなって，以降，顧客からの苦情を受け，苦しい偽りの弁明にも追われていたものである。加えて，被告人Ｃは，Ｄ社の事務所の家賃の管理会社から受けた苦情電話に対応するなどし，遅くとも平成２８年６月までにはＤ社が事務所の家賃を滞納している事実を認識したほか，同年４月以降，Ｄ社の自身に対する給与の支払も滞るようになって，相応に強い不満を鬱積させていたことも認められる。そうした中，被告人Ｃは，日々，被告人Ａから，メール等により，顧客からの入金がないと従業員への給料が支払えない，もう余力がないなどとして，強く顧客からの入金の獲得を急ぐよう執拗に迫る指示を受け続けていたもので，これら被告人Ａの言動は，被告人Ｃの言う「発破をかけられている」とも受け取れる側面を差し引いても，恒常的に顧客からの入金の獲得を急がなければＤ社の経営が立ち行かず，顧客から入金を受けた頭金等をそのまま自転車操業的に未払の精算金や経費等の支払に充てざるを得ない実情にあることを，被告人Ｃに相応に強く想起させるものであったといわざるを得ない。実際，被告人Ｃは，同年１０月ないし１１月頃，ＪやＦに対し，給料の支払が滞っていることへの不満等からＤ社を辞めたいなどとその心中を打ち明けた際，「会社に資金が全くない，自転車操業，お金を返せないと知って顧客を勧誘していた，言い訳ができない」などとの趣旨の発言をしていたものと認められる。
そのほか，被告人Ｃは，自身の作成した前記「月別入出金管理表」を適宜ＪやＦにも交付していたが，その際には，被告人Ａに送付するものとは異なり，中途解約をした顧客に対する精算金の分割払の予定等に関する記載部分を削除した別途の書面をわざわざ作成し，これを交付するなどしていたもので，このことも，そうした記載がＤ社の経営の実情に疑念を抱かせる事情であることを被告人Ｃ自身認識していたことの証左である。
そうすると，被告人Ｃは，Ｄ社の財務状況の詳細までをもとより知る由はなく，平成２８年６月以降，前記のとおり，Ｄ社の財務状況が，本件契約に定められた中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等をその約定どおり行うことのできない状態にあることにつき，当初は必ずしも確定的とまではいえない認識にとどまっていたとみるべき余地もあるとはいえ，少なくともその未必的な認識には特に欠けるところはなかったものと認められる。なお，被告人Ｃは，被告人Ａから適切に資金を運用している旨聞いており，どこかで然るべき利益を上げていると信じていた旨供述するが，仮にそうした資金運用が功を奏していたならば，そもそも被告人Ｃが前記一連の状況に直面する筈はなく，そうした被告人Ａの言葉を信用し，安穏としていられる状況にあったとは到底考え難い。また，被告人Ａから会社の経営には口を出すなと言われており，Ｄ社の財務状況を関知する立場にはなかったなどとも供述するが，これが，業務の過程で知り得るＤ社の実情から半ば責任回避ないし現実逃避的に目を背けていたというに過ぎず，何らこの認定を左右するものでないことは，被告人Ｂに関して説示したところと同様である。⑸以上によれば，被告人３名にはいずれも本件詐欺の故意が認められ，被告人３名において，本件詐欺につき意思の連絡があったと認められることにも疑いを入れる余地はない。
５正犯意思について
そこで，正犯意思の点について検討するに，まず，Ｄ社の実質的経営者として本件詐欺の全般を差配した被告人Ａに正犯意思が認められることは明らかである。また，Ｄ社においては，前記のとおり，本件契約を締結する顧客を募ることがその唯一の事業であり，判示顧客らに対する本件詐欺は，その営業活動の一環として行われたものであるところ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，いずれもＤ社の社員として給与を得，生計を維持していたものである。そして，被告人Ｂは，Ｄ社の内勤業務全般を預かる立場で本件詐欺に係る営業を支え，被告人Ｃは，営業部長の立場で本件詐欺に係る顧客の勧誘業務を統括して自身もその実行行為の一部を担い，それぞれ本件詐欺の遂行に欠かすことのできない重要な役割を果たしたものと評価し得るのであるから，両名がいずれも自己の犯罪としての正犯意思を有し，本件詐欺に関与したと認められることも明らかである。
第３結論
以上の次第であり，欺罔行為，故意，共謀の存在を争う各弁護人の主張には理由がない。
被告人３名が共謀して判示各詐欺の犯行に及んだと認められることに疑いを差し挟む余地はなく，被告人３名は，いずれも判示各詐欺の犯行につき共同正犯としての罪責を免れない。
【法令の適用】（特に限定を付する部分を除き被告人３名につき共通）１罰      条           第１ないし第６（被告人Ｂについては第３の２，第５の２を除く）の各行為につき，いずれも包括して
刑法６０条，２４６条１項
２併合罪の処理            刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い第１の罪の刑に法定の加重）
３未決勾留日数の算入     刑法２１条
４訴訟費用の処理       刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない）
【量刑の理由】
本件は，Ｄ社の業務に携わる被告人３名が，共謀の上，顧客の希望によって契約締結時と中途解約時の価格差に基づく差金決済可能な金地金割賦販売契約の頭金等の名目で，６名の顧客からそれぞれ現金を騙し取ったという事案である。Ｄ社では同契約の顧客を募ることが唯一の事業であり，本件はそうした営業活動の一環として行われたものであるところ，既に財務状況が破綻し，中途解約時における差金決済に基づく精算金の支払等を約定どおり確実に行うことのできない状態にありながら，その精算金の支払等を約定どおり受けられるかのように装って被害者らを欺罔した一連の犯情は悪質である。被害の総額は実に４０００万円を超える多額（被告人Ａ及び被告人Ｃについては４８００万円，被告人Ｂについては４１００万円）に及んでおり，未だ弁償等の措置は何ら講じられておらず，その目処すら立っていない。


平成３０年８月２９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月２０日
判        決
原         告       天龍製   鋸株式   会社訴訟代理人弁理士         山    本    健    男被         告        特許庁   長官同指定   代理人                  網    谷    麻里    子
薩    摩    純    一
板    谷     玲    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１５５８２号事件について平成２９年１２月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が出願した商標について拒絶査定を受けたことから，不服審判請求をしたところ，請求は成り立たない旨の審決がされたので，原告がその取消しを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，平成２９年１月２６日に，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標準文字で表した商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を「第７類金属加工機械器具用刃物，製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物，除草機械器具用刃物」として商標登録出願（商願２０１７－００６４３７号）をした（甲１）ところ，同年７月２８日付けで拒絶査定を受けた（甲９）ので，同年１０月２０日に，不服審判請求をした（甲１０。不服２０１７－１５５８２号）。(2)特許庁は，平成２９年１２月２６日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この審決は，原告に送達された。(3)審決の理由は，本願商標は，登録商標である別紙記載１の商標（乙１，２。以下「引用商標１」という。），別紙記載２の商標（乙３，４。以下「引用商標２」という。）及び別紙記載３の商標（乙５，６。以下「引用商標３」といい，引用商標１～３を併せて「引用商標」という。）と類似し，また，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似するから，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
(4)引用商標１は，平成５年１２月２４日に設定登録され，平成１５年８月１２日と平成２５年１２月３日に存続期間の更新登録がされた（乙２）。引用商標２は，平成１９年４月２０日に設定登録され，平成２９年４月２５日に存続期間の更新登録がされた（乙３，４）。
引用商標３は，平成２３年１２月２日に設定登録された（乙５，６）。
３審決の理由の要点
(1)本願商標と引用商標の類否
ア本願商標
本願商標は，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標準文字で表してなり，この文字は，辞書等に載録のない語であるところ，これをローマ字とする日本語として，一般に親しまれている「天竜，天龍」を表記したものと看取，理解される場合も決して少なくないとみるのが相当であるから，本願商標からは，上記「天竜，天龍」から想起される「天の竜（龍）」程の意味合いが認識される。本願商標からは，「テンリュー」の称呼が生じる。
イ引用商標について
(ｱ)引用商標１
引用商標１からは，「テンリュー」の称呼が生じ，「天龍」は辞書等に載録のない語であるから，引用商標１からは，一般に親しまれている「天の竜（龍）」程の意味合いが認識される。
(ｲ)引用商標２及び引用商標３
引用商標２及び引用商標３は，黒色で塗り潰した円図形の中に，白抜きの太線で三角形を描き，三角形内の各辺に接続するように「Ｔ」と思しき文字を白抜きの太字で描いた図形（以下「引用商標図形部分」という。）と，三角形の下端部の白抜きの「ＴＥＮＲＹＵ」の文字（以下「引用商標文字部分」という。）からなるところ，引用商標図形部分からは，特定の称呼及び観念は生じないのに対し，引用商標文字部分は，辞書等に載録のない語であり，これをローマ字とする日本語として，一般に親しまれている「天竜，天龍」を表記したものとして看取，理解され，「天竜，天龍」から，「天の竜（龍）」程の意味合いを想起する場合があるといえる。そうすると，引用商標２及び引用商標３は，引用商標図形部分と引用商標文字部分からなる結合商標であって，両部分は，外観上，明確に分離して認識されるものであること，かつ，それぞれの称呼及び観念においても，密接な関連性を見いだせないことから，引用商標図形部分と引用商標文字部分とは分離して観察することが取引上不自然であると思わせるほど一体不可分に結合しているものとは認められない。
したがって，引用商標２及び引用商標３は，引用商標文字部分から生ずる称呼，観念をもって取引に資される場合もあり，同部分から，「テンリュー」の称呼及び「天の竜（龍）」程の観念が生じる。
ウ類否
(ｱ)引用商標１との類否
前記ア，イのとおり，本願商標と引用商標１とは，外観において欧文字及び漢字という文字種を異にするものの，称呼，観念が共通する。商標の使用においては，商標の構成文字を同一の称呼を生じる範囲内で，平仮名，片仮名及びローマ字等を相互に変換したり，デザイン化したりすることが一般的に行われている取引の実情があることからすると，称呼及び観念において記憶し，これを頼りにして取引に当たることが少なくない。
したがって，本願商標と引用商標１は，商標の出所について誤認混同を生じさせるおそれがある類似の商標というべきである。
(ｲ)引用商標２及び引用商標３との類否
前記ア，イのとおり，本願商標と引用商標２及び引用商標３とは，外観において相違するものの，本願商標と引用商標２及び引用商標３の要部である引用商標文字部分を比較すると，つづりを同じくし，称呼，観念が共通する。したがって，本願商標と引用商標２及び引用商標３は，商標の出所について誤認混同を生じさせるおそれがある類似の商標というべきである。
(2)指定商品の類否
ア引用商標１の指定商品との類否


本願商標の指定商品である「金属加工機械器具用刃物，製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物，除草機械器具用刃物」は，いずれも，各機械器具の一部品であるから，引用商標１の指定商品中「金属加工機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，耕うん機械器具（手持ち工具に当たるものを除く。），栽培機械器具，収穫機械器具，植物粗製繊維加工機械器具，飼料圧搾機，飼料裁断機，飼料配合機，飼料粉砕機」については，本願商標の指定商品とは，部品と完成品の関係にあり，その用途及び需要者の範囲が一致する。したがって，本願商標の指定商品は，引用商標１の指定商品と同一又は類似する。
イ引用商標２の指定商品との類否
本願商標の指定商品中「除草機械器具用刃物」と引用商標２の指定商品中「飼料乾燥装置」とは，その用途及び需要者の範囲が一致するから，同一又は類似する。
ウ引用商標３の指定商品との類否
本願商標の指定商品中「金属加工機械器具用刃物」と引用商標３の指定商品中「金属加工機械器具」とは，部品と完成品の関係にあり，その用途及び需要者の範囲が一致するから，同一又は類似する。
４原告の主張する審決取消事由（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）
(1)本願商標が原告の商標として周知であること
以下の理由から，本願商標は，原告の商標を示すものとして周知であり，したがって，本願商標は，引用商標とは出所の混同は生じ得ないから，商品又は役務の出所の混同防止を図る商標法４条１項１１号に該当しない。ア原告は，大正２年に設立され，大正７年には東京，北海道，久留米に，大正８年には大阪，秋田に，大正１０年には盛岡に，それぞれ支店や出張所を設置し，大正８年から本願商標を含む商標を使用してきた（甲７参考資料１）。イ原告は，「ＴＥＮＲＹＵ」を含む登録商標を４件有している（甲１４）。これらの登録商標のうち登録第１７１３４８８号商標（以下「１７１３４８８号商標」という。）は，図形の下に「ＴＥＮＲＹＵ」の文字があるが，本件審決の判断に従うと，１７１３４８８号商標を使用することにより，「ＴＥＮＲＹＵ」の商標を使用していたことになるから，原告は，「ＴＥＮＲＹＵ」の商標を使用してきたといえる。また，その他の３件の登録商標（登録第１３３９９４２号，登録第５１３４９７４号，登録第５１９２６６０号）の使用についても，同様に，原告は，「ＴＥＮＲＹＵ」の商標を使用してきたといえる。
ウ原告は，東京証券取引所に上場しており，毎年の売上高は約１００億円であり，刃物業界では２位の地位を占めている（甲２１，２６，３０）。原告は，本社以外に，東京，大阪，秋田，北陸等に支店や営業所を設置しており，海外にも関連会社を有している（甲２１，２８～３０）。
原告は，電動工具製品に関するトップ企業である株式会社マキタ（以下「マキタ」という。）に原告の製品を納入しており(甲２６），原告の製品の品質等は高く評価されている。
また，原告の動向は，新聞等の記事の対象となっている（甲２７）。エ原告は，１０年以上前から，本願商標をホームページ上で使用している（甲７参考資料２，甲２４，２９）。
オ原告は，１０年以上前から，各種のカタログやパンフレットにおいて本願商標を使用し，需要者に配布してきた（甲８，２５）。カ原告は，平成８年に米国法人を設立し，平成１１年には，米国において「ＴＥＮＲＹＵ」の商標登録をし（甲７参考資料３，甲２１），「ＴＥＮＲＹＵ」の商標を刻印した商品を米国へ輸出している（甲２２）。キ原告の主要製品である丸鋸の梱包資材には，本願商標が記載されている。上記梱包資材は，１０年以上前から使用されている（甲３１，３２）。ク原告は，その他にも，原告のＰＲ用のＣＤＲ，看板，展示会等で本願商標を使用してきた（甲２２，２３）。
(2)本願商標と引用商標の類否
ア引用商標１との類否
本願商標と引用商標１とは外観が異なる。また，観念についても，「ＴＨＥＴＥＮＲＹＵ」とすれば，天竜川を意味することになり，この点において，両者の観念は僅かながら異なる。
「天龍（天竜）」を含む登録商標や企業名は多数あり（甲１５，１６），多くの者が使用を希望している標章であるから，このような標章に対し，広い後願排除効を与えることは商標選択の幅を狭めることになり，相当ではない。したがって，本願商標と引用商標１とは類似していない。
イ引用商標２及び引用商標３との類否
引用商標２及び引用商標３は，引用商標図形部分に看者の注意がひかれるから，引用商標図形部分が要部である。
したがって，本願商標と引用商標２及び引用商標３とは類似しない。
(3)指定商品の類否
ア引用商標１の指定商品との類否
引用商標１の指定商品は，その範囲が極めて広く，本願商標の指定商品の上位概念である。本願商標の指定商品は，範囲が狭く，刃物類にすぎない。金属加工機械器具等と刃物類とでは，需要者はその相違を明確に認識でき，互いに見分けることができる。生産部門，販売部門，用途及び需要者等が共通していれば，前記(1)のとおり，原告は鋸業界では周知であるから，引用商標１の商標権者と原告との出所の混同は生じない。
したがって，本願商標の指定商品と引用商標１の指定商品とは類似しない。
イ引用商標２の指定商品との類否
本願商標の指定商品である「除草機械器具用刃物」と引用商標２の指定商品である「飼料乾燥装置」とは，一般常識からすると，類似しておらず，出所の混同を生ずることはあり得ない。
ウ引用商標３の指定商品との類否


本願商標の指定商品の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標３の指定商品である「金属加工機械器具」とは，出所の混同が生じることはなく，類似していない。引用商標３の指定商品である「金属加工機械器具の部品及び付属品」は，その分野があまりにも広大であり，金属製のほとんどのパーツ等が含まれるから，類似，非類似の対象とはなり得ない。
エ以上のとおり，本願商標の指定商品と引用商標の指定商品とは非類似であり，互いに出所の混同を生じるおそれはない。
この点について，被告は，商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には，たとえ，商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，類似の商品に当たると解すべきであると主張するが，商品自体が互いに出所の混同を生じるおそれはないのであれば，同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれはないのであって，出所の混同は生じ得ないから，被告の上記主張は誤りである。
(4)引用商標は，本件審決の判断に従えば，先願である１７１３４８８号商標と類似しているにもかかわらず，商標登録されており，無効理由を有する瑕疵ある商標といえる。
(5)原告と引用商標の商標権者とは，属する業界が異なり，商品等も競合するものではないから，原告が本件商標を使用しても出所の混同は生じない。(6)以上により，本願商標が商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないとした審決は誤りである。
５被告の主張
(1)本願商標と引用商標の類否について
ア引用商標１との類否
(ｱ)本願商標
本願商標は，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標準文字で表してなるところ，この欧文字は英語辞書等に載録された成語ではない。そして，そのような欧文字からなる商標については，我が国において広く親しまれているローマ字風の発音をもって称呼されるのが一般的といえるものである。そうすると，本願商標は，その構成文字に相応してローマ字風に発音した「テンリュー」の称呼を生じるものである。また，「ＴＥＮＲＹＵ」は，同じ称呼を生ずるものとして一般に親しまれている「天竜（龍）」を欧文字で表記したとして，看取，理解されるといえ，「天竜，天龍」の各漢字の意味から「天の竜（龍）」程の意味合いを想起させるものである。したがって，本願商標は，その構成文字に相応して「テンリュー」の称呼を生じ，「天の竜（龍）」程の観念を生じるものである。
(ｲ)引用商標１
引用商標１は，「天龍」の文字を横書きしてなるところ，この文字に相応して，「テンリュー」の称呼が生じる。そして，「天龍」は，辞書等に載録のない語であるものの，これを構成する各漢字の意味から，「天の竜（龍）」程の意味合いを想起させるものである。
したがって，引用商標１は，その構成文字に相応して「テンリュー」の称呼を生じ，「天の竜（龍）」程の観念を生じるものである。
(ｳ)類否
本願商標と引用商標１とを比較すると，外観においては，欧文字と漢字という文字種を異にするところがあるものの，称呼においては，「テンリュー」の称呼を共通にするものであり，また，観念においては，「天の竜（龍）」程の観念を共通にするものである。
そして，商標の使用においては，商標の構成文字を同一の称呼の生じる範囲内で文字種を相互に変更して表記することが一般に行われている取引の実情があることからすると，両商標における欧文字か漢字かという文字種の相違が，見る者に対し，出所識別標識としての外観上の顕著な差異として強い印象を与えるとはいい難い。以上によると，本願商標と引用商標１は，その外観，称呼及び観念によって，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合勘案すると，商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれのある類似の商標ということができる。
イ引用商標２及び引用商標３との類否
(ｱ)本願商標の外観，称呼，観念は前記ア(ｱ)のとおりである。
(ｲ)引用商標２及び引用商標３
引用商標２及び引用商標３は，引用商標図形部分と引用商標文字部分からなるところ，引用商標図形部分と引用商標文字部分は，上下に段を変えて配され，それぞれが融合してもいないから，外観上，分離して看取されるということができる。また，引用商標図形部分は，一見して特定の称呼及び観念を生じるような図形とは認識できないものであるのに対し，引用商標文字部分は，普通に用いられる読みやすい書体で表されており，「テンリュー」の称呼を生じ，「天の竜（龍）」程の観念を生じるものであるから，引用商標図形部分と引用商標文字部分は，一体となって特定の称呼及び観念が生ずるとはいえず，称呼及び観念上も，分離して看取されるということができる。
以上からすると，引用商標文字部分は，それらの図形部分と分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではなく，構成上独立して見る者の注意をひくものであるから，引用商標２及び引用商標３は，引用商標文字部分の「ＴＥＮＲＹＵ」を要部として，本願商標と比較し，その類否を判断することが許されるものというべきである。
したがって，引用商標２及び引用商標３は，構成中の「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字に相応して「テンリュー」の称呼を生じ，「天の竜（龍）」程の観念を生じるものである。
(ｳ)類否
本願商標と引用商標２及び引用商標３の要部である「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字とを比較すると，まず，外観において構成文字を同じくするものである。次に，称呼においては，両者は，「テンリュー」の称呼を共通にするものであり，また，観念においては，「天の竜（龍）」程の観念を共通にするものである。以上によると，本願商標と引用商標２及び引用商標３とは，その全体の構成において相違するとしても，出所識別標識としての要部である「ＴＥＮＲＹＵ」という文字構成において同一であって，外観上類似し，称呼及び観念を同一にするものであるから，外観，称呼及び観念によって，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合勘案すると，商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれのある類似の商標ということができる。
(2)指定商品の類否について


指定商品が類似のものであるかどうかは，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判断すべきものではなく，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には，たとえ，商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，類似の商品に当たる。
また，商品の類否判断は，取引の実情，すなわち，商品の生産部門，販売部門，原材料及び品質，用途，需要者の範囲が一致するかどうか，完成品と部品との関係にあるかどうか等を総合的に考慮して判断すべきである。
ア引用商標１の指定商品との類否
(ｱ)本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標１の
指定商品中の「金属加工機械器具」について
ａ生産部門，販売部門及び用途
多数の業者が，そのウェブサイトにおいて，「金属加工機械器具」と「金属加工機械器具用刃物」の両方の取扱いをしていることから（乙７，乙８の１～３，乙９，乙１０の１・２），「金属加工機械器具用刃物」と「金属加工機械器具」とは，生産部門，販売部門及び用途を共通にする商品といえる。
ｂ需要者について
金属加工機械器具本体を購入し使用する者は，その一部を構成する部品（刃物）についても，同時に又は後日，交換用部品として購入する者として共通するものである。
そして，その需要者としては，金属加工を業とする事業者が挙げられるほか，昨今，ＤＩＹ(「しろうとが自分で何かを作ったり，修繕したりすること。日曜大工」［乙１１］）が流行している背景から，一般の者においても，作業効率をあげることを目的に電動工具を使用して大工仕事をする機会が増えている実情にあることからすると，需要者には，一般の個人需要者も存在するといえる。そうすると，金属加工機械器具の部品（刃物）と金属加工機械器具の需要者は，少なくとも金属を加工するあらゆる者となり得るといえる。
(ｲ)本願商標の指定商品中の「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「製材用・木工用又は合板用の
機械器具」について
ａ生産部門，販売部門及び用途
多数の業者が，そのウェブサイトにおいて，「製材用・木工用又は合板用の機械器具」と「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」の両方の取扱いをしていることから（乙１２，１３，乙１４の１・２，乙１５），「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」と「製材用・木工用又は合板用の機械器具」とは，生産部門，販売部門及び用途を共通にする商品といえる。
ｂ需要者について
製材用・木工用又は合板用の機械器具本体を購入し使用する者は，その一部を構成する部品（刃物）についても，同時に又は後日，交換用部品として購入する者として共通するものである。
そして，その需要者としては，製材，木材，合板加工を業とする事業者が挙げられるほか，前記(ｱ)と同様にＤＩＹに係る実情があることから，需要者には，一般の個人需要者も存在するといえる。そうすると，製材用・木工用又は合板用の機械器具の部品（刃物）と製材用・木工用又は合板用の機械器具の需要者は，少なくとも製材，木材，合板加工をするあらゆる者となり得るといえる。(ｳ)本願商標の指定商品中の「除草機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「耕うん機械器具（手持ち工具に当たるものを除く。），栽培機械器具，収穫機械器具，植物粗製繊維加工機械器具，飼料圧搾機，飼料裁断機，飼料配合機，飼
料粉砕機」について
ａ商標法施行規則別表に照らし，引用商標１の指定商品中の「栽培機械器具」には，「除草機械器具」が含まれるといえる（乙１６）。そこで，本願商標の指定商品中の「除草機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品に含まれる「除草機械器具」とを比較する。
ｂ生産部門，販売部門及び用途
多数の業者が，そのウェブサイトにおいて，「除草機械器具」と「除草機械器具用刃物」の両方の取扱いをしていることから（乙１７，乙１８の１・２，乙１９の１・２，乙２０，乙２１の１～３，乙２２の１～４），「除草機械器具刃物」と「除草機械器具」とは，生産部門，販売部門及び用途を共通にする商品といえる。
ｃ需要者について
除草機械器具本体を購入し使用する者は，その一部を構成する部品（刃物）についても，同時に又は後日，交換用部品として購入する者として共通するものである。そして，その需要者としては，農業従事者や除草することを業とする事業者が挙げられるほか，一般の者においても，家庭菜園や庭等の除草作業を行うに当たり，その作業効率をあげたり作業負担を軽減するために動力式の機器を使用している実情にあることからすると，需要者には，一般の個人需要者も存在するといえる。そうすると，除草機械器具の部品（刃物）と除草機械器具の需要者は，少なくとも除草をするあらゆる者となり得るといえる。
ｄ「除草機械器具」以外の「栽培機械器具」及び「耕うん機械器具（手持ち工具に当たるものを除く。），収穫機械器具，植物粗製繊維加工機械器具，飼料圧搾機，飼料裁断機，飼料配合機，飼料粉砕機」についても，いずれも農業用の機械器具に係る商品であることや農業に携わる者を需要者とする商品であることが共通する（乙２３，乙２４の１・２）。
(ｴ)小括
以上のとおり，「金属加工機械器具用刃物」と「金属加工機械器具」，「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」と「製材用・木工用又は合板用の機械器具」，「除草機械器具用刃物」と「除草機械器具」とは，それぞれに，その生産部門，販売部門，用途，需要者の範囲が一致し，完成品と部品との関係にあり，また，「除草機械器具用刃物」と「除草機械器具」以外の「栽培機械器具」及び「耕うん機械器具（手持ち工具に当たるものを除く。），収穫機械器具，植物粗製繊維加工機械器具，飼料圧搾機，飼料裁断機，飼料配合機，飼料粉砕機」とは，その用途，需要者の範囲が共通することからすると，それらの商品に同一又は類似の商標が使用されたときには，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがある関係にあるといえる。
そうすると，上記各指定商品は，それぞれ，商標法４条１項１１号にいう類似の商品に当たるというべきである。


イ引用商標２の指定商品との類否
本願商標の指定商品中の「除草機械器具用刃物」は，除草の際に使用する動力式の機器に取り付けるための刃物であり，農業用の機械器具に係る商品であって，その需要者は農業従事者や除草することを目的とする者である。また，引用商標２の指定商品中の「飼料乾燥装置」は，畜産業等において飼料となる収穫された牧草や穀物等を乾燥する機械装置であり，農業用の機械器具に係る商品であって，その需要者は農業従事者である。
そうすると，「除草機械器具用刃物」と「飼料乾燥装置」とは，いずれも農業用の機械器具に係る商品であることや農業に携わる者を需要者とする商品であることが共通するものであることからすると，それらの商品に同一又は類似の商標が使用されたときには，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがある関係にあるといえることから，商標法４条１項１１号にいう類似の商品に当たるというべきである。
ウ引用商標３の指定商品との類否
本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標３の指定商品中の「金属加工機械器具」とは，前記アのとおり，商標法４条１項１１号にいう類似の商品に当たるというべきであるほか，上記「金属加工機械器具用刃物」は，金属加工機械器具の部品及び附属品の一種であることから，引用商標３の指定商品中の「金属加工機械器具の部品及び附属品」に含まれる商品であるといえる。(3)原告は，本願商標は原告を指すものとして周知であると主張する。しかし，原告が提出したすべての証拠を勘案しても，本願商標が，我が国の本願商標の指定商品を取り扱う業界において，相当程度周知になっているといえず，原告を指すものとして理解されるということができない。また，商標法４条１項１１号は，登録出願された商標が，先願に係る他人の登録商標と同一又は類似する商標であって，その登録に係る指定商品若しくは指定役務と同一又は類似する商品若しくは役務について使用するものの登録を認めないとするものであるところ，上記のような先願に係る他人の登録商標が存在するのであれば，原告が主張するような理由（本願商標の周知性）によって，商標法４条１項１１号の適用を免れるとはいえない。
したがって，原告による上記主張は，失当である。
第３当裁判所の判断
１本願商標と引用商標の類否について
(1)商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにしうる限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
(2)本願商標と引用商標１との類否
ア本願商標は，前記第２の２(1)のとおり，「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字を標準文字で表したものであり，「テンリュー」の称呼が生じる。また，上記称呼から，本願商標は，「天竜，天龍」を意味するものと理解するのが一般的であり，「天竜，天龍」からは「天の竜（龍）」の観念が生じるから，本願商標からは「天の竜（龍）」の観念が生じる。
イ引用商標１は，前記第２の２(3)のとおり，別紙記載１の商標であり，「テンリュー」の称呼が生じ，「天の竜（龍）」の観念が生じる。ウ本願商標と引用商標１とは，外観は異なるものの，称呼及び観念は同一である。
そして，引用商標１は漢字を用いているのに対し，本願商標は欧文字を用いているが，引用商標１をローマ字で表記すると本願商標となることは明らかである。我が国においては，漢字を同じ称呼のローマ字で表記することは一般的に行われているという事情を考慮すると，文字種が異なることによる本願商標と引用商標１の外観の相違は，両商標が別異のものであると認識させるほどの強い印象を与えるものではないというべきである。
以上の事情を総合考慮すると，本願商標は引用商標１に類似しているというべきである。
(3)本願商標と引用商標３との類否
ア引用商標３は，前記第２の２(3)のとおり，別紙記載３の商標であり，黒色で塗り潰した円図形の中に，白抜きの太線で三角形を描き，該三角形内の各辺に接続するように「Ｔ」と思しき文字を白抜きの太字で描いた図形（引用商標図形部分）と，該三角形の下端部の白抜きの「ＴＥＮＲＹＵ」の文字（引用商標文字部分）からなる。


そのうち，引用商標文字部分は，引用商標図形部分とは重なっておらず，また，読みやすい書体からなるから，引用商標図形部分とは明確に区別することができる。また，引用商標文字部分は，引用商標３全体の約７分の１の高さ，約８分の５の幅を有すること，黒色で塗り潰した円図形の中に，白抜きの太線で描かれていることから，十分に目立つものである。そして，引用商標文字部分からは「テンリュー」との称呼と「天の竜（龍）」との観念が生じ，引用商標３に接した者は，引用商標文字部分の上記称呼と観念を十分に認識することができるというべきである。一方，引用商標図形部分は，抽象的な図形であり，同部分からは，特定の称呼や観念は生じないし，また，引用商標文字部分と一体となって特別な意味を有することになるなど，引用商標文字部分と何らかの関連性を有しているともいえない。以上の事情を考慮すると，引用商標３のうち引用商標文字部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別機能として強く支配的な印象を与えるものと認められるから，引用商標３と他の商標の類否を判断するに当たっては，引用商標文字部分を要部として分離観察をすることができるというべきである。
イそうすると，本願商標及び引用商標文字部分は，いずれも「ＴＥＮＲＹＵ」の欧文字からなり，「テンリュー」との称呼と「天の竜（龍）」の観念を生じることから，本願商標と引用商標３は，類似するというべきである。(4)原告は，「天龍（天竜）」を含む登録商標や企業名は多数あり，多くの者が使用を希望している標章であるから，このような標章に対し，広い後願排除効を与えることは商標選択の幅を狭めることになり，相当ではないと主張するが，前記(2)，(3)のとおり，本願商標と引用商標１及び引用商標３とは類似しており，同一又は類似の商品に使用された場合は，取引者，需要者に出所の混同を生じさせるおそれがあるのであるから，原告が主張するように「天龍（天竜）」を含む登録商標や企業名が多数あるとしても，本願商標と引用商標１及び引用商標３とが類似することを否定することはできず，原告の上記主張は採用することはできない。２本願商標の指定商品と引用商標１の指定商品の類否について(1)指定商品が類似のものであるかどうかは，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判断すべきものではなく，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には，たとえ，商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，類似の商品に当たると解するのが相当である（最高裁昭和３３年（オ）第１１０４号同３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。
(2)本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標１の指定
商品中の「金属加工機械器具」の類否について
ア後掲証拠によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)マツモト機械株式会社のウェブサイトの「・・・製品情報＞金属加工（切断・穴加工）＞・・・」のページに，「パイプえぐり加工機『Ｒカット』」が記載され，その用途として「建築用装飾金物」や「自転車・オートバイ用フレーム」などの記載がある。また，上記機械の専用刃として「Ｍ・Ｈ・Ｇミルカッター」が記載され，その特長として「特殊刃型のため，ステンレス，難削材でも軽く切れます。」との記載がある。（乙７）
(ｲ)株式会社キソパワーツールのウェブサイトには，以下の記載がある（乙８の１・２）。
ａ「・・・製品情報＞小型金工施盤・オプション＞・・・」のページに，「Ｎｏ．２４４００マイクロレース    ＤＸＰＤ４００」が記載され，その用途として「金属の切削，穴あけ，旋盤加工」との記載がある。また，「マイクロレース用各種切削用バイト」のページがある。
ｂ「・・・製品情報＞旋盤用カッティングツール」のページには，卓上金工施盤の各種替刃が記載されているところ，上記の機械用のものが記載されている。
(ｳ)マキタのウェブサイトには，「１５０ｍｍ充電式チップソーカッタ」が記載され，その特長として「余裕の切断能力刃物径１５０ｍｍにより，リップ溝形鋼・・・や電線管も一発切断！」との記載がある。また，「別販売品」として，「一般金工用チップソー」の他３種類のチップソー（金工刃）が記載されている。なお，上記チップソーカッタ及び上記各チップソーには，マキタを示す表示がある。（乙９）
イ金属加工機械器具及び金属加工機械器具用刃物の需要者は，金属加工を行う者であるが，金属加工機械器具用刃物は，金属加工機械器具の部品であり，需要者は，上記刃物を購入し交換して使用するものと考えられるところ，前記アで認定した事実によると，金属加工機械器具と金属加工機械器具用刃物は，同一の事業者によって製造，販売されていることがあるものと認められ，また，同一の事業者の表示が付された金属加工機械器具と金属加工機械器具用刃物も存するものと認められる。
以上の事情を考慮すると，金属加工機械器具と金属加工機械器具用刃物に同一又は類似の商標が付された場合，需要者である金属加工を行う者は，同一の者の製造又は販売にかかる商品であると誤認するおそれがあるというべきである。したがって，本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「金属加工機械器具」は類似しているというべきである。(3)本願商標の指定商品中の「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「製材用・木工用又は合板用の機
械器具」の類否について
ア後掲証拠によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)株式会社大都が運営する「ＤＩＹ    ＦＡＣＴＯＲＹ」の通信販売用のウェブサイト（以下「大都サイト」という。）の「・・・日立工機＞電動工具＞丸のこ＞電気丸のこ」のページには，「日立工機卓上丸のこ    ＦＣ８ＦＣ」が記載され，商品説明として「木材，合板，化粧板，軟質繊維板，ハードボード，アルミサッシ材等の切断が可能です。※各種材料に対応したチップソーをご使用下さい。」との記載がある（乙１２）。


(ｲ)大都サイトの「・・・リョービ＞電動工具＞カンナ＞電気かんな」，「・・・用途＞削る＞木材＞研磨・研削」のページには，以下の記載がある（乙１３）。ａ「リョービ［ＲＹＯＢＩ］カンナ    ＭＬ－８３Ｓ」が記載され，その特長として「・・・初めて電動工具を買う！という初心者様におすすめ・・・」との記載，用途として「木材の切削に替え刃式でシャープな切削」との記載がある。また，別販売品として「替刃（ホルダ付：２枚１組）」や「替刃式カンナ刃（２枚１組）」との記載がある。
ｂ商品購入者のレビュー欄に「日曜大工で使用しています。・・・」との記載がある。
ｃ「この商品をチェックした人はこんな商品もチェックしています。」との記載の下に，「マキタ／ｍａｋｉｔａ自動カンナ用替刃式カンナ刃」が記載されている。
(ｳ)株式会社ＭｏｎｏｔａＲＯ（ものたろう）が運営する「通販モノタロウ」の通信販売用のウェブサイト（以下「モノタロウサイト」という。）には，以下の記載がある（乙１４の１・２）。
ａ「ＲＹＯＢＩ（リョービ）電子トリマ」が記載され，その商品説明として「刃物の交換に便利なスピンドルロック付」との記載，用途として「各種木材の面取り，溝掘り作業。」との記載がある。
ｂ「この商品を見た人が購入しています」との記載の下に，電子トリマの替刃である「超硬ストレートビット」が記載されている。(ｴ)マキタのウェブサイトに掲載の「ホーム用電動工具カタログ」において，「電気マルノコ充電式マルノコ」が記載され，「各種木材，合板を素早く切断。」との記載がある。また，同カタログに記載されている上記マルノコ及び替刃には，マキタを示す表示が記載されている。（乙１５）
イ前記アで認定した事実によると，製材用機械器具，木工用機械器具及び合板用機械器具の各機械器具の用途はおおむね共通しており，同一の機械で製材，木工加工及び合板加工に対応できること，同機械器具の需要者としては，木材や合板の加工を行う事業者の他，木材や合板の加工を趣味として行っている一般の個人も想定できることが認められる。そして，製材用，木工用又は合板用の機械器具に用いられる刃物は，それらの機械器具の部品であり，需要者は，上記刃物を購入し交換して使用するものと考えられるところ，前記アで認定した事実によると，上記機械器具と同機械器具用刃物は，同一の事業者によって製造販売されていることがあるものと認められ，また，同一の事業者の表示が付された木材，合板加工機械器具と同機械器具用刃物も存することが認められる。
以上の事情を考慮すると，製材用・木工用又は合板用の機械器具と同機械器具用刃物に同一又は類似の商標が付された場合，需要者である木材や合板の加工を行う事業者及びそれらの加工を趣味として行っている一般人は，同一の者の製造又は販売にかかる商品であると誤認するおそれがあるというべきである。したがって，本願商標の指定商品中の「製材機械器具用刃物，木工機械器具用刃物，合板機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「製材用・木工用又は合板用の機械器具」は類似しているというべきである。
(4)本願商標の指定商品中の「除草機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中
の「栽培機械器具」の類否について
ア後掲証拠によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)大都サイトには，以下の記載がある（乙１７）。ａリョービ製の電動刈払機（草刈機）が記載され，その特長として，「住宅地や市街地の家周りの草刈りに最適な低騒音・手間いらずの電気式刈払機。」との記載がある。また，同製品の購入者の商品レビューとして，「庭の草刈に使用しています。切れ味も良く，便利に利用しています。エンジン式よりも音が静かで，エコで重宝しています。」との記載がある。
ｂ上記リョービ製の電動刈払機が記載されているページには，「この商品をチェックした人はこんな商品もチェックしています。」との記載の下に，リョービの表示がある刈刃が記載されている。
(ｲ)    株式会社藤原農機が開設する通信販売用のウェブサイト「ａｇｒｉｚアグリズ」には，以下の記載がある（乙１８の１・２）。ａ「・・・農業機械＞草刈機（刈払機）＞・・・」のページには，ゼノア製の草刈機（刈払機）及び同製品にお勧めのゼノア製の替刃が記載されている。ｂ「・・・農業機械＞刈払機用替刃・草刈機・芝刈機用替刃＞・・・」のページには，ゼノア製のチップソーが記載されている。(ｳ)モノタロウサイトには，以下の記載がある（乙１９の１）。ａマキタ製の草刈機が記載され，同草刈機の附属品としてチップソーが記載されている。
ｂ上記草刈機が記載されているページに，購入者の上記草刈機のレビューが記載されており，同レビューの「用途」の欄に「会社内草刈」，「駐車場の草刈り」，「工場周囲の草刈り」，「庭の芝生刈」等の記載がある。(ｴ)Ａｍａｚｏｎのウェブサイトにおいて，「日立工機    １４．４Ｖ１８Ｖコードレス刈払機」が記載され，それが記載されているページには「別売部品」として，複数のチップソーが記載されている（乙２０）。(ｵ)株式会社クボタ（以下「クボタ」という。）のウェブサイトの「・・・製品サービス＞クボタ農業関連商品＞製品カテゴリ別＞刈払機・チェーンソー・チッパ・ブロワ」のページにおいて，「クボタ刈払機ＫＣ・ＫＣＺシリーズ・ＫＺシリーズ」と「クボタ刈払機用チップソー」が記載されている（乙２１の１）。また，クボタの商品カタログには，クボタを示す表示のあるチップソーが記載されている（乙２１の３）。
(ｶ)井関農機株式会社のウェブサイトには，「農機店ルート製品」として，刈払機が記載されており，同社の製品カタログには，刈払機及びチップソーが記載されている（乙２２の１～４）。


イ前記アで認定した事実によると，除草機械器具及び除草機械器具用刃物の需要者としては，農業従事者の他，草刈りをする必要のある環境で生活している者であると認められる。そして，除草機械器具用刃物は，除草機械器具の部品であり，需要者は，上記刃物を購入交換して使用するものと考えられるところ，前記アで認定した事実によると，上記機械器具と同機械器具用刃物は，同一の事業者によって製造，販売されていることがあるものと認められ，また，同一の事業者の表示が付された除草機械器具と同機械器具用刃物も存することが認められる。以上の事情を考慮すると，除草機械器具と同機械器具用刃物に同一又は類似の商標が付された場合，需要者である農業従事者，草刈りをする必要のある環境で生活している者は，同一の者の製造又は販売にかかる商品であると誤認するおそれがあるというべきである。
そして，除草機械器具は，草木を除草するための機械器具であり，農業用機械器具のうちの一部である栽培機械器具に含まれる。
したがって，本願商標の指定商品中の「除草機械器具用刃物」と引用商標１の指定商品中の「栽培機械器具」とは類似しているというべきである。(5)本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」と引用商標３の指定商品中の「金属加工機械器具の部品及び附属品」の類否について金属加工機械器具用刃物とは，金属加工機械器具に取り付けられる刃物であって，金属加工機械器具の部品及び附属品に当たる。
したがって，本願商標の指定商品中の「金属加工機械器具用刃物」は，引用商標３の指定商品中の「金属加工機械器具の部品及び附属品」に含まれるというべきである。
３原告は，本願商標は原告を示すものとして周知であるから，原告が本願商標を使用しても，引用商標１及び引用商標３の権利者とは明確に区別でき，同権利者との間で出所の混同は生じない旨主張するので，この点について判断する。(1)後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア原告は，大正２年に設立され，大正７年には東京，北海道，久留米に，大正８年には大阪，秋田に，大正１０年には盛岡に，それぞれ支店や出張所を設置した。設置当初の頃から秋田支店と盛岡出張所の看板には「ＴＥＮＲＹＵ」又は「Ｔｅｎｒｙｕ」を含む会社名の記載があった。（甲７，２１，３０）イ原告は，東京証券取引所に上場しており，平成２７年３月，平成２８年３月，平成２９年３月の各決算期における連結売上高はそれぞれ約１００億円である。原告は，本社（袋井）以外に，東京，大阪，秋田，富山に支店や営業所を設置しており，海外にも関連会社を有している。（甲２１，２６，２８～３０）原告は，平成８年に米国法人を設立し，平成１１年には，米国において「ＴＥＮＲＹＵ」の商標登録をし，「ＴＥＮＲＹＵ」の商標を刻印した商品を米国へ輸出している（甲７，２１，２２，３０）。
ウ原告は，遅くとも平成２３年以降，本願商標をホームページ上で使用している（甲７，２４，２９）。
原告は，遅くとも平成２１年以降，カタログやパンフレットにおいて本願商標を使用し，配布してきた（甲８，２５）。
エ原告の丸鋸の梱包資材には，遅くとも平成２６年以降，本願商標が記載されている（甲３１，３２）。
オ原告は，原告のＰＲ用のＣＤＲ，看板等において本願商標を使用してきた（甲２２，２３）。
カ原告は，「ＴＥＮＲＹＵ」を含む登録商標を４件有している。このうち１７１３４８８号商標は，図形と「ＴＥＮＲＹＵ」，「ＴＲＡＤＥＭＡＲＫ」及び「ＰＡＳ」の各文字を組み合わせたもの，登録第１３３９９４２号商標は，図形と「ＴＥＮＲＹＵＳＡＷＭＥＧ，ＣＯ，ＬＴＤ，ＪＡＰＡＮ」，「ＴＲＡＤＥＭＡＲＫ」，「ＰＡＳ」及び「登録商標」の各文字を組み合わせたもの，登録第５１３４９７４号商標は，図形と「ＴＥＮＲＹＵＳＡＷＭＦＧ，ＣＯ，ＬＴＤ，ＪＡＰＡＮ」，「ＴＲＡＤＥＭＡＲＫ」，「ＰＡＳ」及び「登録商標」の各文字を組み合わせたもの，登録第５１９２６６０号商標は，「ＰＡＳＴＥＮＲＹＵ」（標準文字）である。（甲１４）
(2)前記(1)で認定した事実によると，原告は，本願商標を使用して事業を行っており，本願商標は原告を表示するものとして一定程度は知られていることが認められるものの，その程度では，既に認定判示したとおり，引用商標１及び引用商標３と商標及び指定商品が類似する本願商標を使用しても，取引の実情により，出所の混同を生じないとまでいうことはできないから，原告の上記主張を採用することはできない。
４なお，原告は，引用商標１及び引用商標３は無効理由を有する瑕疵のある商標であると主張をするが，前記第２の２(4)のとおり，上記各商標とも商標登録がされ，その後も有効に存続しているのであるから，これらの商標登録があることを理由として本願商標は商標法４条１項１１号に該当するということができ，原告の上記主張は理由がない。
５以上によると，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するから，引用商標２に係る取消事由について判断するまでもなく，登録を受けることができない。
第４結論
以上の次第で，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森          義   之
裁判官
佐   野          信
裁判官
熊   谷   大   輔
別紙
１引用商標１
(1)商標


平成３０年１１月２２日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原告   ＪＮＣ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    末吉   剛
深井俊至
被告   ＤＩＣ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    塚原朋一
水野秀一
同訴訟復代理人弁護士石川裕   彬
同訴訟代   理人弁   理士   長谷川   芳   樹
清水義憲
吉住和之
中塚   岳
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００２２５号事件について平成２９年４月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は，当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２４年９月２７日，発明の名称を「ネマチック液晶組成物」とする特許出願（特願２０１２－２１４１１２号。以下「本件出願」という。）をし，平成２６年１０月３日，特許権の設定の登録（特許第５６２２０５６号。請求項の数は５。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）。
本件出願は，平成１７年１０月３１日にした特許出願（特願２００５－３１６１６８号。以下「本件原出願」という。）の一部について新たにした分割出願である。
(2)原告は，平成２７年１２月１５日，本件特許の請求項１～５に係る発明につき無効審判を請求した（無効２０１５－８００２２５号）。被告は，平成２９年２月３日付けで，本件特許の特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２９年４月２７日，本件訂正請求を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１０日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年６月７日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲３１。以下，請求項の番号に従って，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」などといい，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】
第一成分として構造式（１），
【化１】
で表される化合物を３５～６５％含有し，第二成分として一般式（２）
【化２】
(式中，Ｒ１は炭素数１～１５のアルキル基あり（判決注：原文のまま），この基は非置換であるか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲン基を有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基はそれぞれ独立してＯ原子が相互に直接結合しないものとして－Ｏ－により置き換え
られても良く，
Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３はそれぞれ独立的に
（ａ）トランス－１，４－シクロへキシレン基
（ｂ）１，４－フェニレン基からなる群より選ばれる基であり，上記の基（ａ），基（ｂ）はＣＨ３又はハロゲンで置換されていても良く，Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３はそれぞれ独立的に単結合，－ＣＨ２ＣＨ２－，－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－又は－ＣＦ２Ｏ－を表し，
Ｑ１は－ＯＣＦ２－または単結合であり，
Ｘ１～Ｘ３はそれぞれ独立してＨ又はＦである。）で表される化合物群から選ばれる２種以上の化合物を含有し，
加熱１５０℃１時間後の６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値）が９６％以上に保たれることを特徴とするネマチック液晶組成物（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物：
【化４】
（式中，Ｒ１は，水素であり，もしくは炭素原子１～１５を有し，ハロゲン化されている未置換のアルキル基であり，これらの基中に存在する１個または２個以上のＣＨ２基は，それぞれ相互に独立し，酸素原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｃ≡Ｃ－，－Ｃ＝Ｃ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯ－により置き換えられていてもよく，
Ｘ１は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮまたはＮＣＳであり，もしくはそれぞれ６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｌ１－４は，それぞれ相互に独立し，ＨまたはＦである）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，下記式の誘電的に正の化合物
【化５】
（式中，Ｒ１は，炭素数１～７のアルキル，アルコキシ，フッ素化アルキルまたはフッ素化アルコキシ，炭素数２～７のアルケニル，アルケニルオキシ，アルコキシアルキルまたはフッ素化アルケニルであり，
Ｘ１はハロゲン，炭素数１～３のハロゲン化アルキルもしくはアルコキシ，または炭素数２または３のハロゲン化アルケニルもしくはアルケニルオキシである。）の１種または２種以上を含む液晶媒体，
下記式の化合物
【化６】


（式中，Ｒ１は，ハロゲン化されているか無置換で１～１５個の炭素原子を有しているアルキルまたはアルコキシ基を表し，ただし加えて，これらの基の１個以上のＣＨ２基は，それぞれ互いに独立に，酸素原子が互いに直接結合しないようにして，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯで置き換えられていてもよく，
環Ａは，以下の式：
【化７】
の左または右を向いている環構造を表し，
Ｚ１，Ｚ２は，単結合，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＦ＝ＣＦ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－ＣＦ２Ｏ－または－ＣＨ２ＣＨ２－を表し，ただし，Ｚ１およびＺ２からの少なくと
も一方の基は，基－ＣＦ＝ＣＦ－を表し，
Ｘは，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５またはハロゲン化されているか無置換で１～１５個の炭素原子を有しているアルキルまたはアルコキシ基を表し，ただし加えて，これらの基の１個以上のＣＨ２基は，それぞれ互いに独立に，酸素原子が互いに直接結合しないように，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯ－で置き換えられていてもよく，Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３，Ｌ４，Ｌ５およびＬ６は，それぞれ互いに独立に，Ｈまたは
Ｆを表し，および
ｍは，０または１を表す。）を１種類以上含むことを特徴とする，化合物の混合物に基づく正の誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，ＰＰＧＵ－Ｖ２－Ｆを含むことを特徴とする極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。
【化８】
【請求項２】
第三成分として一般式（３）
【化３】
(式中，Ｒ２はＲ１と同じ意味を表し，
Ｂ４はＢ１と同じ意味を表し，
Ｌ４，Ｌ１と同じ意味を表し，
Ｂ４及びＬ４が複数存在する場合はそれらは同一でも良く異なっていても良く，
ｍは０，１又は２であり，
ｎは０又は１であり，
Ｑ２は－ＯＣＨ２－，－ＯＣＦ２－，－ＯＣＨＦ－，－ＣＦ２－，または単結合で
あり，
Ｘ４～Ｘ８はそれぞれ独立してＨ，Ｆ又はＣｌである。)で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物を含有する請求項１記載のネマチック液晶組成物。
【請求項３】
ネマチック－アイソトロピック転移温度が６８℃～１２０℃であり，クリスタル又はスメクチック－ネマチック転移温度が－８０℃～－２０℃であり，屈折率異方性Δｎが０．０５～０．１５であり，誘電率異方性Δεが２．５～１０．０であることを特徴とする請求項１又は２記載の液晶組成物。
【請求項４】
請求項１から３の何れか一項に記載のネマチック液晶組成物を用いた液晶表示素子。
【請求項５】
請求項１から３の何れか一項に記載のネマチック液晶組成物を用いたアクティブマトリックス液晶表示素子。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであるところ，その概要は次のとおりである（ただし，本件訴訟の争点と関連する部分のみを掲記する。）。(1)本件発明１～５は，国際公開第２００５／０１７０６７号（公開日：平成１７年２月２４日。甲１）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものではない。(2)本件発明１，３～５は，特開２００６－３２８３９９号公報（優先日：平成１７年５月２５日欧州特許庁，公開日：平成１８年１２月７日。甲８。なお，先願である欧州特許出願番号０５０１１３２６号には，当該公開公報の【０１２２】以降の例２７～例３８が開示されていない。）に記載された発明（「甲８発明１」及び「甲８発明２」の２つの発明が記載されているところ，本件訴訟において争点となっているのは，「甲８発明２」との同一性判断である。）と実質的に同一でないから，特許法２９条の２の規定により，特許を受けることができないものではない。
(3)本件特許は，サポート要件（特許法３６条６項１号），明確性要件（同項２号）及び実施可能要件（同条４項１号）にそれぞれ適合する。４審決が認定した引用発明並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点
(1)甲１発明との対比について
ア甲１発明
正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体であって，
式Ｉ
で表される１種または２種以上の化合物および式ＩＡ
で表される１種または２種以上の化合物を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％
以上であり（個々の基は，以下の意味：
Ｒ１は，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，Ｒ２は，Ｈ，１～１５個の炭素原子を有し，ハロゲン化されているか，ＣＮもしくはＣＦ３により置換されているか，または非置換であるアルキル基であり，ここでさらに，これらの基中の１つまたは２つ以上のＣＨ２基は，各々，互いに独立して，Ｏ原子が互いに直接結合しないように，
により置換されていてもよく，


Ｘ１は，各々６個までの炭素原子を有するアルキル基，アルケニル基，アルコキシ基またはアルケニルオキシ基であり，ａ＝１である場合には，またＦ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳまたはＯＣＮであり，Ｘ２は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳ，ＯＣＮ，各々６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｚ１およびＺ２は，各々，互いに独立して，－ＣＦ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－また
は単結合であり，ここでＺ１≠Ｚ２であり，
ａは，０または１であり，
は，各々，互いに独立して，
であり，
Ｌ１～４は，各々，互いに独立して，ＨまたはＦである），（式Ｉで表される化合物として，）式Ｉ－１～Ｉ－５
で表される１種または２種以上の化合物を含み，
式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％，好ましくは１０～３０重量％であって，２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％であるネマチック液晶媒体。
イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
＜一致点＞
第一成分としてアルケニル基を有する化合物を特定量含有し，第二成分として２種以上の四環化合物を含有するネマチック液晶組成物。
＜相違点１－１＞
アルケニル基を有する化合物の構造及び含有量が，本件発明１では，「構造式（１）で表される化合物（式略）」及び「３５～６５％」であるのに対し，甲１発明では，「式Ｉで表される１種または２種以上の化合物（式略）」及び「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」である点。
＜相違点１－２＞
四環化合物の構造が，本件発明１では，「一般式（２）で表される化合物（式略）」であるのに対し，甲１発明では，「式ＩＡで表される１種または２種以上の化合物（式略）」である点。
＜相違点１－３＞
電圧保持率に関し，本件発明１では，「加熱１５０℃１時間後の６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値）」（以下「本件電圧保持率」という。）が「９６％以上」であることが特定されているのに対し，甲１発明では，「２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％」である点。
＜相違点１－４＞
本件発明１では，「（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物（式略）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，下記式の誘電的に正の化合物（式略）の１種または２種以上を含む液晶媒体，下記式の化合物（式略）を１種以上含む，化合物の混合物に基づく正の誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，ＰＰＧＵ－Ｖ２－Ｆ（式略）を含む極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。」ことが特定されているのに対し，甲１発明ではかかる事項が特定されていない点。
(2)甲８発明２との対比について
ア甲８発明２
ＣＣ－３－Ｖを４１％，ＣＣＧＵ－３－Ｆを４％，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆを７％，ＡＰＵＱＵ－３－Ｆを７％含有するネマチック液晶媒体。
イ本件発明１と甲８発明２との一致点及び相違点
＜一致点＞
第一成分として構造式（１）で表される化合物（式略）を４１％含有し，第二成分として，３種の四環化合物を含有するネマチック液晶組成物（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物（式略）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，
下記式の誘電的に正の化合物（式略）の１種または２種以上を含む液晶
媒体，
下記式の化合物（式略）を１種以上含む，化合物の混合物に基づく正の
誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，
ＰＰＧＵ－Ｖ２－Ｆ（式略）を含む極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。
＜相違点３－５＞
四環化合物が，本件発明１では，「一般式（２）で表される化合物（式略）」であることが特定されているのに対し，甲８発明２では，「ＣＣＧＵ－３－Ｆ」，「ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ」及び「ＡＰＵＱＵ－３－Ｆ」である点。
＜相違点３－６＞
電圧保持率に関し，本件発明１では，本件電圧保持率が９６％以上に保たれることが特定されているのに対し，甲８発明２ではかかる事項が不明である点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）
(1)甲１記載の発明の認定の誤り
ア審決は，甲１に基づいて，甲１発明を認定した。しかし，次のとおり，この認定は誤りである。


イ審決の認定した甲１発明の式Ｉ－１～Ｉ－５は，甲１の段落【００４４】において，式Ｉで表される「好ましい化合物」とされている。しかし，甲１の段落【００４５】には，式Ｉで表される「特に好ましい化合物」として，より限定された８つの化学式ないし化合物が挙げられており，最初に記載されているのがＣＣ－ｎ－Ｖである。ここで，ｎ＝３の場合が，本件発明１の構造式（１）で表されるＣＣ－３－Ｖに該当する。また，甲１には，実施例として，８つの組成物（Ｍ１～８）が記載されているところ，これらの実施例で使用された式Ｉの化合物は，３つのみであり，いずれも上記８つの化学式のうち，先頭に掲げられた２つのタイプ（ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１）のどちらかに該当する。したがって，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が，さらに特に好ましい化合物である。加えて，ＣＣ－３－Ｖが使用された実施例は，Ｍ２，Ｍ３，Ｍ４，Ｍ５及びＭ７であるところ，そのいずれにおいてもＣＣ－３－Ｖは最も濃度の高い成分である。
ウ以上によれば，甲１に記載されている発明は，次のように認定されるべきである。
「正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体であって，式Ｉで表される１種または２種以上の化合物（式は省略）および式ＩＡで表される１種または２種以上の化合物（式は省略）を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましく
は２４重量％以上であり，
（式Ｉで表される化合物として，）ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１を含み，式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％，好ましくは１０～３０重量％であって，２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％であるネマチック液晶媒体。」（以下「甲１発明〔原告〕」という。）
(2)本件発明１と甲１記載の発明との相違点の認定の誤りア甲１記載の８つの実施例中の５つにおいてＣＣ－３－Ｖが使用されていることからも明らかなように，甲１発明〔原告〕において，ＣＣ－３－Ｖは，いわゆる事実上の選択肢である。そうすると，本件発明１の液晶組成物がＣＣ－３－Ｖを含有することは，甲１発明〔原告〕との相違点とならない。
したがって，審決が認定した相違点１－１に対応する，本件発明１と甲１発明〔原告〕との相違点１－１’は，次のように認定されるべきである。
＜相違点１－１’＞
本件発明１では，アルケニル基を有する化合物であるＣＣ－３－Ｖの含有量が３５～６５％であるのに対し，甲１発明〔原告〕では，ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量が少なくとも１８重量％以上，好ましくは２４重量％以上である点。
イなお，審決が認定した本件発明１と甲１記載の発明との相違点のうち，相違点１－２ないし１－４は認める。
２取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
(1)相違点１－１’の構成は容易想到であること
甲１発明〔原告〕では，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量が「好ましくは２４重量％以上」である。これに対し，本件発明１では，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１のうちＣＣ－３－Ｖの含有量が３５～６５％に特定されているところ，この含有量の範囲は，甲１発明〔原告〕が特定する範囲に含まれる。
そして，ＣＣ－３－Ｖの含有量を増やすと粘度が低下することは，ＣＣ－３－Ｖの配合目的のとおりである。
したがって，液晶組成物の粘度を下げる目的で，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量を増やし，相違点１－１’の構成を採用することは，当業者が容易に想到できた。さらに，後記(2)において主張する事情を考慮すると，相違点１－１’の構成を採用することは，なおさら当業者が容易に想到し得たというべきである。
(2)相違点１－１の構成は容易想到であること
ア仮に，甲１に記載された発明が甲１発明と認定され，本件発明１と甲１発明とが相違点１－１で相違するとしても，次のとおり，当業者は，相違点１－１の構成を容易に想到できた。
イ液晶組成物に低粘度成分として末端アルケニル基を有するビシクロヘキ
サン誘導体を配合することは周知技術であったこと
液晶ディスプレイは，応答速度が遅いと，変化の速い動画を十分な品質で表示することができないため，応答速度を速くすることは，液晶ディスプレイの技術分野において，周知の課題であった。そして，液晶組成物については，粘度を下げることが，応答速度を速くするための周知の手段であった。
ところで，液晶ディスプレイに求められる特性を実現するには，液晶組成物にも様々な物性値が求められる。そのため，液晶組成物は，複数の成分，すなわち①大きな誘電異方性を有する成分（ベース成分），②低粘度成分及び③その他の成分，の混合物とする必要がある。そして，本件原出願当時，粘度を低減し，透明点（ネマチック相の上限温度）を高めてネマチック相の温度範囲を広げるため，回転粘度γ１が小さく，ネマチック相を形成し易い，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を，低粘度成分として液晶組成物に配合することは，既に周知の技術であった。
ウ当業者は，粘度低減の手段として，ＣＣ－３－Ｖに着目すること(ア)ＣＣ－３－Ｖは，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の中でも，その代表例とされている化合物である。


被告が指摘するジアルケニルビシクロヘキサン誘導体に係る特許出願においても，ＣＣ－ｎ－Ｖはベンチマークとして位置づけられていた。そして，当該特許出願がされた後も，ＣＣ－ｎ－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン誘導体は，低粘度成分として広く利用されていた。このことは，①当該特許出願の公開公報の公開日後に刊行された総説において，低粘度成分としてＣＣ－ｎ－Ｖが挙げられている一方で，ジアルケニルビシクロヘキサン誘導体に関する記載がないこと，②ＣＣ－３－Ｖについては，既に平成１７年９月２７日の時点で労働安全衛生法に基づく名称の公表がされるほどに，商業的に多量に使用されているのに対し，ジアルケニルビシクロヘキサン誘導体については，未だ名称の公表がされていないこと，からも明らかである。
(イ)上記イの末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の配合に関する技術常識に照らせば，甲１に接した当業者は，甲１記載のＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が，液晶組成物の粘度を低減し，ＴＮ－Ｉを高め，ネマチック相の温度範囲を広げるために配合されていることを当然に理解する。そして，甲１においては，ＣＣ－３－Ｖが，８つの実施例のうち５つで使用されており，かつ，その５つの実施例において，ＣＣ－３－Ｖは，式Ｉに限らず液晶組成物の全成分の中で最も濃度の高い成分である。
そうすると，上記(ア)のＣＣ－３－Ｖに関する技術常識を踏まえると，甲１に接した当業者は，粘度の低減の手段としてＣＣ－３－Ｖに着目するというべきである。
エ本件発明１の濃度範囲は甲１に示唆されていること(ア)甲１の段落【００６９】には，式Ｉで表される化合物の液晶組成物に占める割合は，「極めて特に好ましくは≧２４重量％」と記載されている。そして，上記ウのとおり，甲１に接した当業者は，ＣＣ－３－Ｖに着目するから，液晶組成物の粘度を低減し，液晶ディスプレイの応答時間を短くすることを目的として，ＣＣ－３－Ｖの濃度を２４重量％以上，例えば３５重量％に増やすことを容易に想到し得た。
(イ)この点に関連して，被告は，甲１の記載は，ＣＣ－３－Ｖの比率を３５～６５重量％とすることを示唆していないとか，各ビシクロヘキサン化合物の比率は多くても２０％であるから，ＣＣ－３－Ｖの濃度を３５重量％に増やすことは容易に想到できないと主張する。しかし，被告自身が，中国の無効審判において主張していたとおり，低粘度成分であるモノアルケニルビシクロヘキサン誘導体の中でも，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－４－Ｖ及びＣＣ－５－Ｖは，類似した構造及び性質を有し，交換可能な化合物である。
そして，甲１の実施例Ｍ４及びＭ７では，ＣＣ－３－ＶとＣＣ－３－Ｖ１との合計濃度が３０％に達しているから，当業者は，ＣＣ－３－Ｖの濃度を３０％，ひいては３５％にすることを容易に想到できる。オ本件発明１の効果は当業者の予測の範囲内にすぎないこと(ア)ＣＣ－３－Ｖの濃度が増えることによって液晶組成物の粘度が低減する効果は，ＣＣ－３－Ｖの周知の性質に照らし，当業者の予測の範囲内である。本件発明１は，粘度を低下させる成分の濃度を増やして粘度の低減を図る一方で，誘電異方性やネマチック相の温度範囲といった他の物性値を犠牲にしており，特段の効果を奏するものではない。(イ)この点に関し，審決は，本件明細書の段落【００３０】に基づき，ＴＮ－Ｉ（ネマチック相－等方性液体相転移温度。以下同じ。）が７０℃，Ｔ→Ｎ（固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度。以下同じ。）が－２０℃の場合も液晶温度範囲が広いと認定した。しかし，液晶組成物のネマチック相の温度範囲は，液晶ディスプレイの保存温度よりも十分広くなるように設計されることに照らすと，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下では，ネマチック相の温度範囲が十分広いとはいえないから，この審決の認定は誤りである。
また，本件明細書には，回転粘度の測定条件が記載されていないから，実施例を従来技術と比較することができず，その効果を評価できない。その点を措くとしても，液晶組成物の回転粘度は，配合された様々な成分に依存するから，ＣＣ－３－Ｖの濃度だけでなく，それ以外の成分の種類及び濃度に違いがある本件明細書の実施例と甲１の実施例との対比，及び本件明細書の実施例と比較例との対比によっては，本件発明の組成物が従来技術よりも優れた効果を奏するものであるか否かを判断することができない。
(3)小括
以上のとおり，本件発明１と甲１記載の発明との相違点の容易想到性についての審決の判断は誤りである。
そして，審決の本件発明２～５の容易想到性についての判断も，本件発明１の相違点１－１の判断に依拠しているから，当然に誤りである。３取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）
(1)相違点３－５について
ア相違点３－５は，本件発明の一般式（２）（四環化合物である第二成分）に関するものである。
イ甲８発明２の液晶組成物は，四環化合物としてＣＣＧＵ－３－Ｆ，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆを含有し，そのうちＣＣＧＵ－３－Ｆは，第二成分に該当するものの，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆは，第二成分に該当しない。


しかし，ＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆと，本件発明の第二成分とは，４つの環のうち末端の環が２，５－テトラヒドロピラニレン基であるか，１，４－シクロヘキシレン基又は１，４－フェニレン基であるか（１，４－シクロヘキシレン基との対比では，－ＣＨ２－が酸素で置換されているか否か）の点で異なるにすぎない。本件明細書にも，１，４－シクロヘキシレン基（ＣＰＵＱＵ－ｎ－Ｆでも用いられている。）について，「この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｏ－または－Ｓ－により置き換えられていてもよい」と明記されている。また，この違いは，電圧保持率に何ら影響を及ぼさないものである。したがって，本件発明の第二成分とＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆとの違いは微差である。
ウ以上によれば，相違点３―５は実質的な相違点でないとした審決の判断は正当である。
(2)相違点３－６について
ア審決は，相違点３－６は実質的な相違点であると判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
イ電圧保持率は，液晶組成物の組成及び測定条件により，一意に決まる性質である。そして，原告が，本件原出願当時の公知技術及び一般的な方法を用いて，本件特許の実施例１及び甲８発明２（例Ｍ１４）に係る液晶組成物を調製し，その加熱１５０℃１時間後の６０℃での電圧保持率を測定したところ，９８．９％との結果が得られた。
したがって，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率は９８．９％であるから，甲８に電圧保持率が明示されているか否かに問わず，相違点３－６は実質的な相違点ではない。
(3)小括
以上によれば，本件発明１は，甲８発明２と同一であるから，この点についての審決の判断は誤りである。
４取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）
(1)本件発明の課題について
審決は，本件発明の課題は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することであると認定した。しかし，本件訂正により，本件発明１の構成要件に，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上に保つことを特徴とすることが加えられた。したがって，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上に保持することも，本件発明の課題の一部というべきである。
(2)実施可能要件に適合しないこと
仮に，請求項１に規定されている濃度で第１成分及び第２成分を含有する液晶組成物においても，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率が９６％未満となる場合があるとすると，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率に関する構成要件は，達成すべき目標によって発明を特定するものであることになる。しかし，第１成分及び第２成分並びにその濃度をどのように調整すると，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上とすることができるのかについては，本件明細書に何ら記載がない。
したがって，当業者は，本件発明の液晶組成物を製造することができないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件に適合していない。
(3)サポート要件に適合しないこと
仮に，本件発明の課題が，審決の認定したとおりであったとしても，本件発明は，「液晶相温度範囲が広（い）」液晶組成物を提供するとの課題を解決していない。
すなわち，本件明細書の段落【０００４】には，「これらの化合物（判決注：ビシクロヘキサン誘導体）はスメクチック性が高く，ビシクロヘキサン系化合物の含有率を大きくした場合，ネマチック相下限温度（T-n）を低くすることが困難であり，広いネマチック温度範囲を有する液晶組成物を得ることが困難であった。」との記載がある。しかし，本件明細書の記載によれば，比較例（ＣＣ－３－Ｖの濃度が３０％であり，その他の末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体が添加されている。）の方が，実施例よりもネマチック相の温度範囲が広い。
したがって，本件発明は，広い液晶相温度範囲を提供できておらず，その課題を解決していないから，特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合していない。
第４被告の反論
１取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）について
(1)甲１記載の発明の認定について
原告は，甲１に甲１発明〔原告〕が記載されていると主張する。しかし，甲１には，液晶媒体中の式Ⅰで表される化合物が，８個の式の化合物のうちの「ＣＣ－ｎ－Ｖ」，「ＣＣ－ｎ－Ｖ１」を含むとは記載されていないし，また，「ＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－ｎ－Ｖ１」と「式ⅠＡで表される１種又は２種以上の化合物」を組み合わせた混合物である液晶媒体についての記載もない。
また，甲１には，「式Ⅰで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」であることが記載されているものの，「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１」の比率が，「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」であることは記載されていない。したがって，甲１発明〔原告〕の特定事項の意味がこのようなものであるならば，甲１発明〔原告〕は，「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１」の比率が「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」である点でも，甲１に記載された発明ではない。したがって，甲１発明〔原告〕は，甲１に記載された事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明ではない。
(2)本件発明１と甲１記載の発明との相違点の認定の誤りについて原告は，相違点１－１’が本件発明１と甲１発明〔原告〕との相違点であると主張する。
しかし，そもそも甲１発明〔原告〕は甲１に記載された発明ではないから，この点についての原告の主張は，前提において誤っている。２取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
について


(1)相違点１－１’の構成は容易想到であるとの主張について上記１において主張したとおり，甲１発明〔原告〕は，甲１に記載された発明ではない上，原告が主張する相違点１－１’も誤りであるから，この点についての原告の主張は失当である。
(2)相違点１－１の構成は容易想到であるとの主張について
ア当業者は甲１記載の発明に着目しないこと
本件原出願当時，ＣＣ－３－ＶとＣＦ２Ｏを有する三環化合物との組合せは，低いγ１を達成するのに有効であるとされており，液晶媒体において，ビシクロヘキサン誘導体と主に組み合わせられているのは三環化合物であることが当業者に知られていた。しかし，当業者において，γ１が極めて大きい四環化合物との組合せが低い粘度を達成するのに有効であることが知られていたことはうかがわれない。
そうすると，低い粘度を達成するとの観点からすると，当業者は，三環化合物を主たる組成とし，これとＣＣ－３－Ｖを組み合わせた発明に着目するのが通常であって，四環化合物である式ⅠＡで表される化合物を必須とする甲１記載の発明に着目することはない。
イ甲１に接した当業者はＣＣ－３－Ｖに着目しないこと仮に，当業者が甲１に着目したとすると，当業者は，その記載内容から，式Ⅰで表される特に好ましい化合物であるとされた「８個の式の化合物」が，甲１発明と従来技術の混合物とを粘度により区別する成分であると理解する。
しかし，甲１には，式Ⅰで表される特に好ましい化合物である「８個の式の化合物」の中でもＣＣ－３－Ｖがとりわけ好ましいものである旨の記載はないし，広いネマチック相範囲を達成するための技術的手段についての記載もない。
そして，本件原出願当時，液晶組成物について高い透明点（広い動作温度範囲）と低い粘度（速い切り替え）とを両立させるという矛盾した要求を実現するのは大変困難であるが，①シクロヘキサン環のみをメソゲンコア構造として有する材料はネマチック相が狭くスメクチック相が広いが，シクロヘキサン環を有する中性物質を粘度の低下のために使用し得ること，②さらに，ビシクロヘキサン誘導体には，粘度を低下させ広いネマチック相範囲とするために使用し得るものもあるが，ジアルキルビシクロヘキサン，モノアルケニルビシクロヘキサンと比較すると，特にジアルケニルビシクロヘキサンが優れていることは，当業者によく知られていた。これに対し，本件原出願当時，粘度を低下させ，ＴＮ－Ｉを高めてネマチック相の温度範囲を広げるために，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を配合することは周知ではなかった。
そうすると，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求を念頭に置いて甲１の記載に接した当業者は，「８個の式の化合物」はそれぞれ物理的性質が異なっており，①そのうちのビシクロヘキサン誘導体はネマチック相が狭い，②ビシクロヘキサン誘導体の中では，ジアルケニルビシクロヘキサンが粘度を低下させ広いネマチック相範囲を得るのに優れていると推論する。
したがって，甲１の教示に従うとしても，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようとする当業者が，「８個の式の化合物」のうち，ネマチック相が狭い（温度範囲１４℃）上に，ビシクロヘキサン誘導体の中では当該要求に最も合致するジアルケニルビシクロヘキサンでもないＣＣ－３－Ｖに着目することはない。
ウＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させることには阻害要因があること仮に当業者がＣＣ－３－Ｖに着目し得たとしても，甲１には，混合物中のＣＣ－３－Ｖの含有量が「３５～６５」重量％であることは記載も示唆もされていない。また，そもそも四環化合物を含有する液晶組成物において，混合物中のＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させて，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようという発想があったことをうかがわせる証拠すらない。かえって，本件原出願当時，ビシクロヘキサン誘導体を含有する液晶媒体の各ビシクロヘキサン化合物の比率は多くても２０％程度であることが知られていたのであるから，液晶組成物は化合物の組合せとその含有量によって特性が変わるとの技術常識を有していた当業者は，ＣＣ－３－Ｖを多量に配合すべきでないという認識を持っていたと解される。
そうすると，甲１の教示に従い，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようとする当業者において，ＣＣ－３－Ｖの比率を増加させる動機はない。むしろ，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応できなくなるにもかかわらず，ネマチック相が狭いＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させることには阻害要因がある。
エ本件発明の効果について
(ア)ある液晶化合物を混合して得られた組成物のネマチック相転移温度を予測するのは困難であるところ，本件発明１では，第一成分と第二成分を組み合わせて，Ｔ→Ｎを所望の－２０℃以下にし，かつ粘度も下げる（回転粘度が３５以下）ことができているから，本件発明１は，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に応え，「非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広」い「アクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物が得られた」という効果を奏している。そして，本件発明１が甲１発明全体と比較して，少なくとも回転粘度γ１につき格別の効果を奏していることは明らかである。したがって，本件発明１の効果は，甲１の記載から予測し得るものとはいえない。
(イ)原告は，本件明細書には，回転粘度の測定条件が明記されていないと主張する。
しかし，液晶表示パネルの応答時間測定方法において恒温室又は恒温槽が用いられ，マトリクス形液晶表示パネル等を恒温室又は恒温槽に保持して測定する標準測定状態の温度は２５±２℃であるのが通常であるから，実施例１～３の回転粘度γ１も２５℃で測定されたと解するのが合理的である。
オしたがって，当業者は相違点１－１の構成を容易に想到できないとした審決の判断に誤りはない。
(3)その余の相違点について
甲１には，本件電圧保持率が９６％以上に保たれることについての記載がないから，相違点１－３の構成も容易想到でない。
３取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）について
(1)相違点３―５について
ア液晶分子の全ての構造要素（側鎖，環，結合基，末端基）は物理的性質に寄与し，その各部分を変えると性質もいろいろ変わるというのが，本件原出願当時の当業者の認識である。


そして，甲８には，甲８発明２の液晶組成物に含まれる四環化合物であるＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆと同じ物理的性質を有するものは明記されていないし，技術常識に照らして同じ物理的性質を有するといえるものも記載されていない。
そうすると，当業者は，甲８発明２の物理的特性とするのに最適な成分に含まれるＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆを置換することができない。なお，甲８発明２の液晶化合物を，甲８に記載されている液晶混合物の作製に使用されたどの液晶化合物に置換しても，本件発明１の「一般式（２）で表される化合物群から選ばれる２種以上の化合物」には至らない。
また，液晶組成物である甲８発明２の物理的特性とするために，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆに替えて，ＣＣＧＵ－３－Ｆ以外の「本件発明１の一般式（２）で表される化合物群から選ばれる」１種以上を使用することも，本件原出願当時における当業者の周知・慣用技術ではない。
イさらに，本件発明１は，一般式（２）で表される化合物群から選ばれる３種以上の液晶化合物の組合せによって，非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広いという効果，具体的には当業者の予測を超えて回転粘度γ１が３５以下に低下するという効果を奏するのに対し，甲８発明２のγ１（２０℃）は５７ｍＰａ・ｓにすぎないから，本件発明１は，相違点３－５により新たな効果を奏しているといえる。
ウしたがって，相違点３－５は課題解決の具体化手段における微差ではなく，実質的な相違点であるから，この点についての審決の判断は誤りである。
(2)相違点３－６について
ア甲８には，甲８発明２における本件電圧保持率についての記載がない。イまた，常温における測定では電圧保持率の値に明確な差が現れなくても，高温での測定ではその値に明確な差が現れ得ること，イオン性不純物や水分の存在が高温での電圧保持率に影響することは，本件原出願当時の当業者の技術常識である。そして，そもそも電圧保持率について全く記載のない甲８から，発明者等が，甲８発明２の高温での電圧保持率やそれに影響するイオン性不純物，水分等に着目して対処していたことはうかがわれない。
そうすると，甲８発明２が，本件発明１のように本件電圧保持率が９６％以上に保たれるものであるとはいえない。
ウさらに，信頼性の観点から，液晶媒体の本件電圧保持率を「９６％以上に保」つということが，当業者の周知技術又は慣用技術であったことをうかがわせる証拠もない。
そうすると，甲８発明２を「加熱１５０℃…９６％以上に保たれる」ものとすることは，周知技術，慣用技術の付加等ではなく，課題解決の具体化手段における微差ではない。
エ原告は，自ら調製した液晶組成物に係る電圧保持率に基づき，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率は９８．９％であると主張する。しかし，甲８発明２の液晶組成物と原告が調製した液晶組成物とは，作成時期も由来も異なるものであるところ，両者が高温での電圧保持率に影響する純度及び水分を含めて全く同じ物であることは立証されていないから，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率が９８．９％であったとはいえない。
オしたがって，相違点３－６に係る構成が実質的な相違点であるとした審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）に
ついて
(1)本件発明の課題について
本件発明の課題は，審決が認定したとおり，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することにある。
(2)実施可能要件に適合していること
液晶組成物において，イオン性不純物や水分の存在が高温での電圧保持率に影響することは，本件原出願当時の当業者の技術常識であり，そして，液晶材料の純度や水分を測定する方法，イオン性不純物や水分を除去する方法は，当業者によく知られていた。
そうすると，本件電圧保持率が９６％以上に保たれると特定される本件発明１のネマチック液晶組成物を製造しようとする当業者は，第一成分と第二成分を所定の含有量となるように組み合わせて，その純度や水分を測定し，イオン性不純物や水分を除去して，当該電圧保持率を有するものを製造することが可能である。
(3)サポート要件に適合していること
当業者は，本件発明が解決しようとする課題における「液晶相温度範囲が広」いとは，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下であれば十分であることを意味すると理解する。
そして，実施例１～３のネマチック液晶組成物は，いずれもＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下であるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者は，実施例１～３のネマチック液晶組成物も，本件発明の課題を解決するものであると認識できる。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲
本件発明の特許請求の範囲は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載内容
本件明細書には，概ね以下の記載がある（甲３０）。
ア技術分野
【０００１】本発明は電気光学的液晶表示材料として有用なネマチック晶（判決注：原文のまま）組成物，これを用いた液晶表示装置に関する。
イ背景技術
【０００２】表示品質が優れていることから，アクティブマトリクス形液晶表示装置が携帯端末，液晶テレビ，プロジェクタ，コンピューター等の市場に出されている。…


【０００３】ツイステッドネマチック液晶表示素子（ＴＮ-ＬＣＤ）やスーパーツイステッドネマチック液晶表示素子（ＳＴＮ－ＬＣＤ）においては，表示の応答速度を高速化させるために低粘性化された液晶組成物への要望が強くなっている。また低温領域から高温領域まで広い動作温度範囲を可能にするためにネマチック温度範囲の広い液晶組成物が要求されている。【０００４】低粘性液晶組成物は，Δｎ値の小さいシクロヘキサン環で構成されたビシクロヘキサン誘導体等の含有率を大きくすることで得ることができる。しかし，これらの化合物はスメクチック性が高く，ビシクロヘキサン系化合物の含有率を大きくした場合，ネマチック相下限温度(T-n)を低くすることが困難であり，広いネマチック温度範囲を有する液晶組成物を得ることが困難であった。
【０００５】比較的低粘性である液晶組成物は既に知られており，好ましい化合物の具体例が開示されている…。…
【０００６】一方，四環化合物を使用して液晶温度範囲を調整した液晶組成物も既に知られており，好ましい化合物の具体例が開示されている(…)。しかしながら，この組成物も高速応答に対応できるほど粘性が十分に低いものではなかった。
【０００７】以上のことから，液晶相温度範囲が広く，粘性が低い液晶組成物を得ることは困難であった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００９】本発明が解決しようとする課題は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること，また，この液晶組成物を使用した動作温度範囲が広いアクティブマトリクス型液晶表示素子を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【００１０】本発明は，上記課題を解決するために鋭意検討した結果，第
一成分として構造式（１），
【００１１】
で表される化合物を３５～６５%含有し，第二成分としてとして（判決注：原文のまま）一般式（２）
【００１２】
（式中，Ｒ１炭素数１～１５のアルキル基又は炭素数２～１５のアルケニル基であり，この基は非置換であるか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲン基を有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基はそれぞれ独立してＯ原子が相互に直接結合しないものとして－Ｏ－，－Ｓ－，－ＣＯ－により置き換えられても良く，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３はそれぞれ独立的に
（ａ）trans－１，４－シクロへキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｏ－及び又は－Ｓ－に置き換えられてもよい）
（ｂ）１，４－フェニレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｎ－に置き換えられてもよい）からなる群より選ばれる基であり，上記の基（ａ），基（ｂ）はＣＨ３又
はハロゲンで置換されていても良く，
Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３はそれぞれ独立的に単結合，－ＣＨ２ＣＨ２－，－（ＣＨ２）４－，－ＣＯＯ－，－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－，－ＣＦ２Ｏ
－又は－Ｃ≡Ｃ－を表し，
Ｑ１は－ＯＣＨ２－，－ＯＣＦ２－，－ＯＣＨＦ－，－ＣＦ２－，または
単結合であり，
Ｘ１～Ｘ３はそれぞれ独立してＨ，Ｆ又はＣｌである。）で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物を含有することを特徴とするアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物及び当該液晶組成物を構成部材とする液晶表示素子を提供する。
オ発明の効果
【００１３】本発明の液晶化合物の組み合わせによって，非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広く，広い範囲で屈折率異方性（Δｎ＝０．０５～０．１５）を調整でき，かつ信頼性に優れたアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物が得られた。この組成物を用いることにより，動作温度範囲が広いアクティブマトリクス型液晶表示素子が提供され，反射または半透過モード等の液晶ディスプレイとして非常に実用的である。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１４】本願発明における液晶組成物において，第一成分として構造式（１）で表される化合物の含有率は３０～６５％であるが，４０～６０質量％の範囲であることが好ましい。
【００１５】第二成分として一般式（２）で表される化合物群から１種または２種以上を含有するが，１種～１０種が好ましく，１種～７種がより好ましく，２種～５種がさらに好ましい。
【００１６】第二成分として一般式（２）で表される化合物群から選ばれる１種または２種以上の化合物の含有率は，５～３０質量％の範囲であることが好まく（判決注：原文のまま），１０～２０質量％の範囲であることがより好ましい。…
【００２０】さらに詳述すると，一般式（２）の具体的な構造として以下の化合物が好ましい。
【００２１】
（式中Ｒ１はそれぞれ独立して，炭素数１～１５のアルキル基又は炭素数２～１５のアルケニル基を表す。）
【００３０】本発明において，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）は７０℃以上であることがより好ましい。固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）は－２０℃以下であることが好ましい。２５℃における誘電率異方性（Δε）が２．５～７．０であることが好ましく，３．０～５．０であることがより好ましい。２５℃における屈折率異方性（Δｎ）が０．０８～０．１３であることが好ましい。
キ実施例
【００３３】…以下の実施例および比較例の組成物における「％」は『質量％』を意味する。
【００３４】
ＴＮ－Ｉ：ネマチック相－等方性液体相転移温度（℃）を液晶相上限
温度とする


Ｔ→Ｎ    ：固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（℃）を液晶相下限温度とする。
Δε：誘電率異方性
Δｎ：屈折率異方性
γ１：回転粘性
ＨＲ：６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値。）化合物記載に下記の略号を使用する。
末端のｎ（数字）ＣｎＨ２ｎ＋１－
２         －ＣＨ２ＣＨ２－
Ｏｎ        －ＯＣｎＨ２ｎ＋１
Ｆ         －Ｆ
ＣＦＦＦ      －ＣＦ３
ＯＣＦＦＦ     －ＯＣＦ３
ｎｄｍ－      ＣｎＨ２ｎ＋１－Ｃ＝Ｃ－（ＣＨ２）ｍ－１－ｎＯｍ－      ＣｎＨ２ｎ＋１－Ｏ－（ＣＨ２）ｍ－１－
－Ｅ－       －ＣＯＯ－
－Ｔ－       －Ｃ≡Ｃ－
【００３５】
【００３６】（実施例１～３）液晶組成物の調整
以下に示すネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１），（Ｎｏ．２）及び（Ｎｏ．３）を調整しその物性値を測定し，その結果を表１に示す。
【００３７】
【表１】
【００３８】実施例１～３のネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１）～（Ｎｏ．３）特性は，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ），固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ），誘電率異方性（Δε），屈折率異方性（Δｎ）全ての特性において所望の値を示した。また粘性も低く，パネルの応答速度も良好であり，さらに加熱１５０℃１時間後の保持率も初期の値を保っており信頼性が良好であった。
【００３９】（比較例１～３）液晶組成物の調整
比較例として以下に示すネマチック液晶組成物（Ｒ１）～（Ｒ３）を調整しその物性値を測定し，その結果を表２に示す。
【００４０】
【表２】
【００４１】比較例１～比較例３は第一成分の含有量を３０％としたものだが，実施例と比較して粘性が高いものであった。
(3)本件発明の概要
本件発明は，電気光学的液晶表示材料として有用なネマチック液晶組成物に関するものである。（【０００１】）
ツイステッドネマチック液晶表示素子（ＴＮ－ＬＣＤ）等では，表示の応答速度を高速化させるための低粘性化された液晶組成物，低温領域から高温領域まで広い動作温度範囲を可能にするネマチック温度範囲の広い液晶組成物が求められていたところ，従来の液晶組成物は，高速応答に対応できるほど粘性が十分に低いものではなく，液晶相温度範囲が広く，粘性が低い液晶組成物を得ることは困難であった。（【０００３】～【０００７】）そこで，本件発明は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することを技術課題とし（【０００９】），構造式（１）（式略）で表される化合物を３５～６５％，及び一般式（２）（式略）で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物をアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物に配合することを課題解決手段として採用するものである（【００１０】～【００１２】）。実施例によれば，本件発明の液晶組成物は，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）が７０℃以上，固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）が－２０℃以下の両方の要件（広い液晶相温度範囲の要件）を満足しつつ，低い粘度（η），回転粘性（γ１）を備えるのに対して（【表１】），構造式（１）で表される化合物が３０％である比較例の液晶組成物は，広い液晶相温度範囲の要件は満足するものの，粘度（η），回転粘性（γ１）は高くなっており（【表２】），実施例と比較例の対比から，一般式（２）で表される化合物（四環化合物）を含む液晶組成物に，構造式（１）で表される化合物を３５％以上配合することにより，本件発明の技術課題を解決できることを理解できる。
２取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）について
(1)甲１の記載
ア特許請求の範囲
【請求項１】正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒
体であって，式Ｉ
【化１】
で表される１種または２種以上の化合物および式ＩＡ
【化２】
で表される１種または２種以上の化合物を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％であり，ここで，個々
の基は，以下の意味：
Ｒ１は，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，Ｒ２は，Ｈ，１～１５個の炭素原子を有し，ハロゲン化されているか，ＣＮもしくはＣＦ３により置換されているか，または非置換であるアルキル基であり，ここでさらに，これらの基中の１つまたは２つ以上のＣＨ２基は，各々，互いに独立して，Ｏ原子が互いに直接結合しないように，
【化３】
により置換されていてもよく，


Ｘ１は，各々６個までの炭素原子を有するアルキル基，アルケニル基，アルコキシ基またはアルケニルオキシ基であり，ａ＝１である場合には，またＦ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳまたはＯＣＮであり，Ｘ２は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳ，ＯＣＮ，各々６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｚ１およびＺ２は，各々，互いに独立して，－ＣＦ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－また
は単結合であり，ここでＺ１≠Ｚ２であり，
ａは，０または１であり，
【化４】
は，各々，互いに独立して，
【化５】
であり，
Ｌ１～４は，各々，互いに独立して，ＨまたはＦである，を有することを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項２】式ＩＡ－１～ＩＡ－３０
【化６】
【化７】
…式中，Ｒ２は，請求項１において定義した通りである，で表される１種，２種または３種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１に記載の液晶媒体。
【請求項３】式Ｉ－１～Ｉ－５
【化１２】
式中，ａｌｋｅｎｙｌは，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，ａｌｋｙｌは，１～１５個の炭素原子を有する直鎖状アルキル基であ
る，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１または２に記載の液晶媒体。…
【請求項９】式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％であることを特徴とする，請求項１～８のいずれかに記載の液晶媒体。
イ【００１４】ＴＮ（シャット－ヘルフリッヒ）セルにおいて，このセルに
は以下の利点を容易にする媒体が望ましい：
－拡大したネマティック相範囲（特に，低温まで），
－極めて低い温度においても貯蔵安定性，
－超低温における切換能力（野外での使用，自動車，航空機），－ＵＶ放射線に対する増大した耐性（比較的長い有効寿命），－反射性ディスプレイについての低い光学的複屈折（Δｎ）。【００１６】本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても低下した程度のみであり，好ましくは同時に極めて低いしきい値電圧，低い粘度および電圧保持比（ＶＨＲ）についての高い値を有する，特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイのための媒体を提供する目的を有する。
ここで，この目的は，本発明の媒体をディスプレイにおいて用いる場合に達成することができることが，見出された。
【００３７】「本発明の液晶混合物は，－３０℃まで，特に好ましくは－４０℃までのネマティック相を維持しながら，７０℃を超える，好ましくは７５℃を超える，特に好ましくは≧８０℃の透明点，同時に≧６，好ましくは≧８の誘電異方性値Δε並びに優れたＳＴＮおよびＭＬＣディスプレイを得ることを可能にする比抵抗値についての高い値を達成することを可能にする。…
【００４０】２０℃における流動粘度ν２０は，好ましくは＜２０ｍｍ２・ｓ－１，特に好ましくは＜１９ｍｍ２・ｓ－１である。本発明の混合物の２０℃における回転粘度γ１は，好ましくは＜１４０ｍＰａ・ｓ，特に好ましくは＜１２０ｍＰａ・ｓである。ネマティック相範囲は，好ましくは少なくとも１００°，特に少なくとも１１０°である。この範囲は，好ましくは少なくとも－４０°～＋８０°まで拡大される。
【００４２】電圧保持率（ＨＲ）の測定値…は，式ＩおよびＩＡで表され
る化合物を含む本発明の混合物は，式
【化６】
で表されるシアノフェニルシクロヘキサン類または式
【化７】
で表されるエステル類を，式ＩＡで表される化合物の代わりに含む類似する混合物よりも，温度の上昇に伴うＨＲの減少が顕著に小さいことを示した。
【００４３】本発明の混合物は，好ましくは，ニトリル類をほとんど（≦２０％，特に≦１０％）または全く含まない。２０℃における本発明の混合物の保持比は，少なくとも９８％，好ましくは＞９９％である。本発明の混合物のＵＶ安定性はまた，顕著に一層良好であり，即ち，これらは，ＵＶに露光した際にＨＲの顕著に小さい低下を示す。
ウ【００４５】式Ｉで表される特に好ましい化合物は，式
【化９】
【００４６】
【化１０】
式中，ｎは，１，２，３，４，５，６，７，８，９，１０，１１または１２，好ましくは１，２，３または５である，で表される化合物である。【００４７】ａｌｋｙｌは，１～１５個の炭素原子を有する直鎖状アルキル，好ましくはＣＨ３，Ｃ２Ｈ５，ｎ－Ｃ３Ｈ７，ｎ－Ｃ４Ｈ９，ｎ－Ｃ５Ｈ１１またはｎ－Ｃ６Ｈ１３である。


ａｌｋｅｎｙｌは，好ましくは，ＣＨ２＝ＣＨ，ＣＨ３ＣＨ＝ＣＨ，ＣＨ２＝ＣＨ２ＣＨ２またはＣＨ３－ＣＨ＝ＣＨＣＨ２ＣＨ２である。エ【００６９】…－式ＩＡおよびＩ～ＶＩで表される化合物の合計の，全体としての混合物中の比率は，少なくとも５０重量％である；－式Ｉで表される化合物の，全体としての混合物中の比率は，≧１８重量％，好ましくは≧２０重量％，特に≧２２重量％，極めて特に好ましく
は≧２４重量％である；
－式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率は，５～４
０重量％，特に好ましくは１０～３０重量％である；
オ【０１３１】以下の例は，本発明を限定せずに，本発明を説明することを意図する。本明細書中，パーセンテージは重量パーセントである。すべての温度を，摂氏度で示す。ｍ．ｐ．は融点を示し，ｃｌ．ｐ．は透明点を示す。さらに，Ｃ＝結晶状態，Ｎ＝ネマティック相，Ｓ＝スメクティック相およびＩ＝アイソトロピック相である。これらの記号間のデータは，転移温度を示す。Δｎは，光学異方性（５８９ｎｍ，２０℃）を示し，Δεは，誘電異方性（１ｋＨｚ，２０℃）を示す。流動粘度ν２０（ｍｍ２／秒）は，２０℃において決定する。回転粘度γ１（ｍＰａ・ｓ）は，同様に２０℃において決定する。
【０１３２】例Ｍ１
【表２】
【０１３３】例Ｍ２
【表３】
【０１３４】例Ｍ３
【表４】
【０１３６】例Ｍ４
【表６】
【０１３７】例Ｍ５
【表７】
【０１３８】例Ｍ６
【表８】
【０１３９】例Ｍ７
【表９】
【０１４０】例Ｍ８
【表１０】
カなお，上記表に記載されている略号に対応する化学構造式は以下のとおりである。（【０１１６】，【０１１７】，【０１２０】，【０１２１】）
(2)検討
原告は，甲１の請求項１記載の式Ｉの化合物に着目し，段落【００４５】～【００４７】に，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が「さらに特に好ましい化合物」として挙げられ，８つの実施例のうち５つで，ＣＣ－３－ＶとＣＣ－３－Ｖ１が併用されていることなどを根拠として，甲１には甲１発明〔原告〕が記載されていると主張する。
そこで検討するに，審決が認定した甲１発明と原告が主張する甲１発明〔原告〕とは，式Ｉの化合物に対応するものを，請求項３に記載された式Ｉ－１～Ｉ－５の化合物と特定するか（甲１発明），実施例に記載されたＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１の化合物と特定するか（甲１発明〔原告〕）において相違する。しかし，甲１において，２４重量％以上の比率で用いることが可能と明記されているのは，請求項１に記載された式Ｉの化合物や請求項３に記載された式Ｉ－１～Ｉ－５の化合物であって，その下位概念であるＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－ＶやＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１ではない。また，甲１には，ＣＣ－３－Ｖなど下位概念で示された上記各化合物を単独で２４重量％以上の比率で用いた実施例はなく，そのような処方を具体的に示唆する記載も見当たらない。
以上によれば，甲１に記載されている発明として，式Ｉの化合物を「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１を含み」を付加して認定すべき特段の理由があるとはいえない。
したがって，審決の甲１記載の発明の認定に誤りがあるとはいえない。そうすると，本件発明１と甲１発明との相違点１―１に係る審決の認定についても，誤りがないことは明らかである。
(3)よって，原告が主張する取消事由１は理由がない。３取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
について
(1)原告は，相違点１－１に関し，液晶組成物の粘度を低減し，液晶ディスプレイの応答時間を短くすることを目的として，甲１発明において，ＣＣ－３－Ｖの濃度を，２４重量％以上，例えば３５重量％とすることは，当業者が容易に想到し得たと主張するので，以下，検討する。
(2)当業者は，液晶組成物の粘度低減の手段として，ＣＣ－３－Ｖに着目する
かについて
ア本件原出願当時における液晶化合物についての技術常識に関し，以下の事実が認められる。
(ア)低い回転粘度の観点に係る技術常識


ａ「液晶とディスプレイ応用の基礎」（平成６年５月２０日発行。甲３３）には，誘電異方性（Δε）の大きな液晶は一般に粘度が高いことから，高速応答が得られないため，シクロヘキサン環コアの両端に極性の小さなアルキル基やアルコキシ基のついた減粘剤（低粘度成分）が用いられていたことが記載されている（１７７頁）。また，「NematicLiquidCrystals   forActiveMatrix   Displays:MolecularDesignand   Synthesis」と題する論文（Angew.Chem.Int.Ed.2000.Vol.39。平成１２年発行。甲３５）には，ディスプレイの動作温度範囲を改善し，誘電異方性をディスプレイの設計仕様に合致するように調整する目的で，液晶混合物の微調整のために，シクロヘキサン環にオレフィン側鎖（アルケニル基）を有するビシクロヘキサン化合物を用いること，当該ビシクロヘキサン化合物は，飽和の類縁体と比較して，より低い回転粘度γ１とネマチック相の形成に優れることが記載されている（４２２３頁右欄）。
そして，末端にアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を，液晶組成物の低粘度成分として用いることが，多くの文献に記載されていた（甲１～３，１０，３６～３８）。
ｂ特開平９－７７６９２号公報（甲３７）及び特開平１０－１１４６９０号公報（甲３８）は，いずれもＣＣ－１Ｖ－Ｖ１などの両末端にアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体（ビスアルケニルビシクロヘキサン化合物）を技術主題とする発明の公開特許公報である。これらの公報には，従来技術として，一方の末端にのみアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体（例えば，ＣＣ－ｎ－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン化合物）が記載されていることから，液晶組成物の低粘度成分として，モノアルケニル化合物からジアルケニル化合物の順に技術開発が行われてきたことがうかがわれる。ｃアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の回転粘度（ｍＰａ・ｓ。２５℃）は次のとおりである（乙３２）。
ＣＣ－３－Ｖ    １７
ＣＣ－５－Ｖ    ２２
ＣＣ－３－Ｖ１   ３２
ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１４４
(イ)広いネマチック相を得るとの観点に係る技術常識ａ甲３５には，シクロヘキサンのみに基づくメソゲンコア構造を有するほとんど全ての材料が，最良の場合でも，大変小さいネマチック相範囲を有することが記載されている（４２２８頁左欄１５～２３行目。訳文は乙５参照）。
また，「Advancedliquidcrystals   fortelevision」と題する論文（Journalof   MaterialsChemistry,2004   Vol.14。平成１６年３月１９日発行。甲３６）には，広いスメクチック相を有することは実用を制限するものであること，ＣＣ－３－Ｖのような極めて低いγ１を有する中性化合物は混合物の粘性を低減させるために不可欠であることが記載されている（１２２５頁右欄６～１１行目。訳文は乙６参照。）。これらの記載事項から，一般に，シクロヘキサンをベースとするメソゲンコア構造を有するビシクロヘキサン化合物は，液晶組成物の粘度を低下させるために必要であるものの，広いスメクチック相を有するなどの理由により，ほとんど全ての当該化合物は狭いネマチック相範囲（液晶相範囲）を有すると理解されていたと認められる。ｂ各化合物の相転移温度（左から順に，「固体相－スメクチックＢ相」，「スメクチックＢ相又は固体相－ネマチック相」，「ネマチック相－等方性液体」を示す。単位はいずれも℃）は以下のとおり
である（甲３５，３８，乙３１）
ＣＣ－３－Ｖ    －２３   ３３   ４９
ＣＣ－５－Ｖ      －９   ５２   ６３．１ＣＣ－３－Ｖ１     なし   ４２   ８３．３ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１    なし   ６９１０９．６イ上記アの技術常識を踏まえると，甲１記載の実施例に接した当業者は，上記ア(ア)のとおり，ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－Ｖは，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１よりも回転粘度が低いから，単に低い回転粘度を有する液晶組成物を得ようとする場合には，ＣＣ－３－ＶやＣＣ－５－Ｖに着目するといえる。


しかし，上記ア(イ)のとおり，モノアルケニルビシクロヘキサン化合物のネマチック相の温度範囲が狭いことから，ネマチック相に与える影響も考慮した場合には，当業者は，①ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン化合物より，ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１などのビスアルケニルビシクロヘキサン化合物が好ましく，②モノアルケニルビシクロヘキサン化合物の中では，ＣＣ－３－Ｖよりも，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖが好ましい，と認識するというべきである。(3)ＣＣ－３－Ｖを３５重量％以上とすることが容易に想到できたかについて甲１には，例Ｍ１～例Ｍ８として，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖを２種以上用いた液晶組成物が記載されているものの，これらのうちの１種のみを用いた液晶組成物は具体的に開示されていない。そして，甲１の例Ｍ１～例Ｍ８のいずれの液晶組成物においても，ＣＣ－３－Ｖ１が併用されているところ，この記載に接した当業者は，(2)アにおいて認定した技術常識を踏まえると，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖなどを使用することにより，液晶組成物の粘度を低下させられるものの，ＣＣ－３－Ｖは，等方性液体に転移する温度が最も低く，ネマチック相の温度範囲が狭いものであるから，実用的なネマチック相を有する液晶組成物を得るために，適度な温度範囲のネマチック相を有し，スメクチック相を有しないＣＣ－３－Ｖ１が併用されていると理解するというべきである。したがって，上記(2)イにおいて説示したとおり，当業者は，ネマチック相に与える影響を考慮すると，モノアルケニルビシクロヘキサン化合物の中では，ＣＣ－３－Ｖよりも，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖが好ましいと理解すると考えられることに鑑みると，甲１において，式Ｉの化合物の濃度が「２４重量％以上」と特定されているとしても，例Ｍ１～例Ｍ８において，広い温度範囲のネマチック相を得る目的で配合されているＣＣ－３－Ｖ１などを，専らＣＣ－３－Ｖに置き換えるとともに，ＣＣ－３－Ｖの配合量を３５重量％以上とすることまで，容易に想到できたということはできない。
(4)原告の主張について
ア原告は，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１は，構造がわずかに異なるだけで，性質も類似するものであるから，甲１発明において，相互に交換可能なものであると主張する。
確かに，(2)ア(ア)のとおり，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１は，各種の液晶組成物に用いられている低粘度成分であって，低い回転粘度を得るとの観点からは，性質が類似し，交換可能な配合成分であると評価する余地がある。
しかし，本件発明は，「液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること」を課題とするものであるところ，(2)ア(イ)のとおり，各化合物の性質に鑑みると，当業者は，特にネマチック相が狭く，スメクチック相が広いＣＣ－３－Ｖを増量し，ＣＣ－３－Ｖ１を減量すると，最終的に得られる液晶組成物において，ネマチック相の温度範囲が狭くなり，実用的な温度範囲においてもスメクチック相が生じる可能性があると認識するのが通常と認められるから，広いネマチック相（液晶相）を得るとの観点も考慮した場合において，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１が常に交換可能な配合成分であると認めることはできない。
したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。イまた，原告は，本件発明１の効果についても論難するが，上記(2)及び(3)において説示したとおり，当業者は甲１発明を出発点として相違点１－１係る構成に容易に想到することができないのであるから，既にその点において進歩性を肯定し得るものである。
ウこのほか，原告は種々の主張をするが，いずれも採用することができない。
(5)以上によれば，原告が主張する取消事由２は理由がない。４取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）について
(1)甲８の記載
ア特許請求の範囲
【請求項１】
液晶媒体であって，－式Ｉ：
【化１】
で表される誘電的に中性の化合物を含む，誘電的に中性の成分である成分
Ａ，
および
－３より大の誘電異方性を有する１種または２種以上の誘電的に正の化合
物を含む，誘電的に正の成分である成分Ｂ，
を含むこと，および，前記媒体中の成分Ａの濃度が，２０％～８０％の範囲であることを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項２】
媒体中の成分Ａの濃度が，２５％～６０％の範囲であることを特徴とする，請求項１に記載の液晶媒体。
【請求項３】
誘電的に正の成分である成分Ｂが，式ＩＩおよびＩＩＩ：
【化２】
式中，
Ｒ２およびＲ３は，互いに独立して，１～７個のＣ原子を有するアルキル，アルコキシ，フッ化アルキルまたはフッ化アルコキシ，２～７個のＣ原子を有するアルケニル，アルケニルオキシ，アルコキシアルキルまたはフッ
化アルケニルであり，
【化３】
は，互いに独立して，
【化４】
であり，


Ｌ２１，Ｌ２２，Ｌ３１およびＬ３２は，互いに独立して，ＨまたはＦであり，Ｘ２およびＸ３は，互いに独立して，ハロゲン，１～３個のＣ原子を有するハロゲン化アルキルもしくはアルコキシ，または２もしくは３個のＣ原子を有するハロゲン化アルケニルもしくはアルケニルオキシであり，Ｚ３は，－ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＦ２ＣＦ２－，－ＣＯＯ－，トランス－ＣＨ＝ＣＨ－，トランス－ＣＦ＝ＣＦ－，－ＣＨ２Ｏ－または単結合であり，
そして
ｌ，ｍ，ｎおよびｏは，互いに独立して，０または１である，で表される化合物の群から選択される，１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１または２に記載の液晶媒体。
【請求項４】
１種または２種以上の，請求項３の式ＩＩで表される化合物を含むことを特徴とする，請求項１～３のいずれかに記載の液晶媒体。
【請求項５】
１種または２種以上の，請求項３の式ＩＩＩで表される化合物を含むことを特徴とする，請求項１～４のいずれかに記載の液晶媒体。
【請求項８】
請求項１～７のいずれかに記載の液晶媒体を含むことを特徴とする，液晶ディスプレイ。
【請求項９】
アクティブマトリクスによってアドレスされることを特徴とする，請求項８に記載の液晶ディスプレイ。
イ発明が解決しようとする課題
【０００７】従って，実用用途に適切な特性を有する，例えば広いネマチック相の範囲，適当な光学異方性Δｎ，用いるディスプレイモードに依存して，高いΔεおよび特に低い粘度などを有する液晶媒体に対する，重大な要請が存在する。
ウ課題を解決するための手段
【０００８】驚くべきことには，好適に高いΔε，好適な相範囲およびΔｎを有し，従来技術の材料の欠点を示さないか，または少なくとも有意に少ない程度においてのみ示す液晶媒体が実現できることが見出された。【００５７】本発明による液晶媒体は，７０℃以上，好ましくは７５℃以上，そして特に８０℃以上の透明点によって特徴付けられる。本発明による液晶媒体の，５８９ｎｍ（ＮａＤ）および２０℃におけるΔｎは，好ましくは０．０６０以上～０．１３５以下の範囲，より好ましくは０．０７０以上～０．１２５以下の範囲，そして最も好ましくは０．０８０以上～０．１２０以下の範囲である。
【００５８】本発明による液晶媒体の，１ｋＨｚおよび２０℃におけるΔεは，４．０以上である。
好ましくは本発明の媒体のネマチック相は，少なくとも０℃以下から７０℃以上まで，より好ましくは少なくとも－２０℃以下から７０℃以上，最も好ましくは少なくとも－３０℃以下から７５℃以上，そして特に，少なくとも－４０℃以下から７５℃以上まで広がっている。【００６２】…成分Ａは好ましくは，混合物全体に対して２９％～６５％の濃度で，より好ましくは３３％～５９％の濃度で，より好ましくは３６％～４７％の濃度で，そして最も好ましくは３９％～４４％の濃度で用いられる。
【００６３】成分Ｂは好ましくは，混合物全体に対して１０％～６０％の濃度で，より好ましくは１５％～５５％の濃度で，より好ましくは２０％～５０％の濃度で，そして最も好ましくは２５％～４５％の濃度で用いられる。
エ実施例
【０１０９】例１４
次の表に与えられた組成と特性を有する液晶混合物を作製する。この混合物は，有利なΔｎ値，高いΔε値，および低い回転粘度を有する。従ってこれは，ＴＮモードで作動するディスプレイに非常によく適している。
オなお，上記表に記載されている略号に対応する化学構造式は以下のとおりである。（【００８４】，【００８８】，甲３の【０１５８】）
(2)相違点３－５について
審決は，甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆ（ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆ）が，式ＩＩで表される化合物の一形態であり，環構造を選択した類似化合物とすれば，本件発明１の一般式（２）の要件を満足するから，相違点３－５に係る構成は，甲８において，甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆと同等の化合物が有する構成として許容されているものであり，これをただちに実質的な相違点とすることはできない，と判断した。これを受けて，原告は，１，４－シクロヘキシレン基の１個のＣＨ２基を－Ｏ－で置換すると，ＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆの２，５－テトラヒドロピラニレン基となり，この違いにより電圧保持率，Δｎ，回転粘度等の液晶組成物の物性に影響を及ぼさないから，本件発明の第二成分とＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆとの違いは微差であると主張する。
しかし，液晶分子の全ての構造要素（側鎖，環，結合基，末端基）は物理的性質に寄与しており（甲３６），その各部分を変えると性質もいろいろ変わるものである。また，液晶化合物の組合せとその含有量によって液晶組成物の特性も変化する（甲３６の１２２０頁（訳文は乙６参照），乙７の４２～４３頁）。そして，本件発明１の一般式（２）で表される化合物と甲８発明２のＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆとは，環構造が明らかに異なり，物理的性質においても差異がある（原告が提出した試験成績証明書においても，得られた液晶組成物の物性に差異が生じていることが認められる。甲５５）一方で，当業者において両者が等しく置換可能と認識されていたことを認めるに足りる的確な証拠は見当たらない。


さらに，甲８に記載されている液晶混合物（例１～２６）では，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆの－Ｏ－をＣＨ２基で置換した化合物，すなわちＣＰＵＱＵ－ｎ－Ｘも用いられていないから，甲８発明２に基づいて，本件発明１の一般式（２）で表される化合物（式略）群から選ばれる２種以上の化合物を含む液晶組成物の発明が，甲８に記載されていると解することはできない。
以上によれば，本件発明１の一般式（２）で表される化合物と甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆの環構造の違いは，本件発明１の課題解決における具体化手段における微差にすぎないと解することはできないから，相違点３－５は，実質的な相違点というべきである。
(3)相違点３－６について
ア審決は，本件明細書の実施例１～３が，本件発明１の構成要件を全て備え，本件電圧保持率が９６％以上であるからといって，本件発明と配合成分において相違点を有する甲８発明２の本件電圧保持率が９６％以上であることが自明であるとの証拠とはなり得ないし，原告が提出した試験成績証明書（甲４０）も，一定程度組成が異なる液晶組成物の電圧保持率を示すものであり，甲８発明２の本件電圧保持率が９６％以上であると推察する根拠とはならないとして，相違点３－６に係る構成は，実質的な相違点であると判断した。
イしかし，本件原出願当時，液晶ディスプレイの寿命を改善するために，液晶組成物に存在する水，空気，液晶の分解生成物等の不純物を除去する必要があることは，周知の技術課題であり，当該不純物を除去する方法も，当業者に広く知られていた（乙１３，１４）。また，液晶組成物に含まれるイオン性不純物や水分は，電圧保持率の低下をもたらすとも考えられていた（乙１１，１２）。
そして，甲８発明２の液晶組成物は，甲８の請求項８及び９などの記載から明らかなように，液晶ディスプレイへの使用を想定したものであるから，当業者が，甲８記載の液晶組成物を調製するに当たり，電圧保持率が悪化するようなものを敢えて調製することは考え難い。そうすると，甲８発明２の液晶組成物についても，周知の方法により不純物の除去が当然行われていたものと認めるのが相当である。
また，本件明細書には，本件発明に係る液晶組成物において，本件電圧保持率が９６％以上との性質を確保するために特別な対処をしたことをうかがわせる記載はなく，甲８記載の発明がされた時点と本件発明がされた時点との間で，液晶組成物に係る本件電圧保持率を格段に向上させる方法が開発されたことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，周知の方法により不純物の除去が行われた複数の液晶組成物が，本件電圧保持率について９６％以上との性質を有していることが認められることからすると（甲４０，５５），甲８発明２の液晶組成物においても，本件電圧保持率が９６％以上との特性を有していたものと認めるのが相当である。
ウしたがって，相違点３－６に係る構成は，実質的な相違点ではないというべきである。
(4)小括
以上によれば，相違点３－５及び３－６についての審決の判断にはいずれも誤りがあるが，本件発明１及び３～５と甲８発明２が実質的に同一でないとした審決の結論に誤りはないから，原告が主張する取消事由３は理由がない。
５取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）に
ついて
(1)実施可能要件適合性について
ア原告は，本件明細書には，第一成分及び第二成分並びにその濃度をどのように調整すれば，本件電圧保持率を９６％以上とすることができるのかが記載されていないから，本件明細書の記載は，実施可能要件に適合していないと主張する。
イ明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に適合するというためには，物の発明にあっては，当業者が明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づいて，その物を生産でき，かつ，使用できるように，具体的に記載されていることが必要である。
本件についてみると，上記４(3)において説示したとおり，液晶ディスプレイの寿命を改善するために液晶組成物に存在する水，空気，液晶の分解生成物などの不純物を除去することは周知の技術課題であり，当該不純物を除去する方法も当業者が熟知していたと認められる（乙１３，１４）。そうすると，本件明細書において，本件電圧保持率を９６％以上とするための技術的手段が明示されていなくとも，当業者は，本件明細書の記載及び本件原出願当時の技術常識に基づいて，本件発明１～５に係る液晶組成物等を生産でき，かつ，使用できるというべきである。ウしたがって，この点についての原告の主張は採用することができない。
(2)サポート要件適合性について
ア原告は，本件発明が，液晶相温度範囲が広いことを発明の課題としているにもかかわらず，比較例の方が実施例よりもネマチック相の温度範囲が広いから，特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合していないと主張する。
イそこで検討するに，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
本件についてみると，本件発明が解決しようとする課題は，「液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること」にあり（【０００９】），好ましい相転移温度として，「ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）は７０℃以上」，「固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）は－２０℃以下」とされている（【００３０】）。
そして，本件明細書の表１によれば，本件発明のネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１），（Ｎｏ．２）及び（Ｎｏ．３）は，比較例よりもネマチック相の範囲が若干狭くなっているものの，いずれも，上記課題で示される低い粘度（η），回転粘性（γ１）を備えつつ，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下の要件を満たすものである。


平成２４年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年(ワ)第３６８５２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月１０日
判                決
新潟県燕市＜以下略＞
原      告                  和平フ   レイズ   株式会   社同訴訟代理人弁護士          藤巻元   雄
朝日    啓
新潟市＜以下略＞
被      告                  Ｙ１
新潟県燕市＜以下略＞
被      告                  Ｙ２
新潟県燕市＜以下略＞
被      告                株式会社キッチンプランニング
被告ら訴訟代理人弁護士      今井    誠
和田光   弘
古島    実
今井慶   貴
佐藤    明
中川正   一
角家理   佳
大橋良   二
朝妻太   郎
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告らは，原告に対し，各自１億１２６０万円及びこれに対する平成２２年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，原告に対し，各自１億１２６０万円及びこれに対する平成２２年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，明道株式会社から営業譲渡を受けた原告が，(1)主位的に，「平野レミ」シリーズ（特許第３５０４６３６号の実施品で，「ドゥ！レミパン」，「プレミアムレミ・パン」などの商標を付した商品）の独占的販売権（特許発明の独占的通常実施権，商標の独占的通常使用権を含む。）を取得したにもかかわらず，被告らによりこれを空洞化され，「平野レミ」シリーズの販売から完全に排除された（被告らによる共同不法行為又は明道株式会社の代表取締役であった被告Ｙ１〔以下「被告Ｙ１」という。〕及び営業本部課長であった被告Ｙ２〔以下「被告Ｙ２」という。〕については選択的に債務不履行）と主張して，各自損害合計３億７４３９万５３９６円のうち１億１２６０万円及びこれに対する平成２２年３月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)予備的に，上記営業譲渡に当たり，被告Ｙ１及び被告Ｙ２から，明道株式会社の営業権の内容について虚偽の説明を受け，有限会社ドレミファキッチン（以下「ドレミファキッチン」という。）と明道株式会社との間のライセンス契約に基づく独占的ライセンシーの地位や株式会社オダジマ（以下「オダジマ」という。）と明道株式会社との間の独占的仕入契約に基づく地位（「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権）を承継することができなかった（被告Ｙ１及び被告Ｙ２による共同不法行為又は債務不履行）と主張して，同被告らに対し，各自損害合計２億７３３３万９７８１円のうち１億１２６０万円及びこれに対する平成２２年３月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告は，新潟県燕市を本店所在地とし，台所用品，日用雑貨品，玩具，家庭用電気製品の販売等を目的として昭和３６年７月６日に設立された株式会社（設立当時の商号は「和平金属株式会社」）である。（甲１）イ明道株式会社は，新潟県燕市を本店所在地とし，金属洋食器及び厨房器具の製造，販売等を目的として昭和２２年１１月１５日に設立された株式会社（設立当時の商号は「株式会社明道権治商店」）であり，被告Ｙ１は，同社の代表取締役（平成１３年４月２日から平成１７年９月１日まで）を務めていた。（甲２，２５）
被告Ｙ２は，同社の名古屋営業所長（平成１５年１２月から平成１６年１０月まで）として，名古屋営業所で勤務していたが，平成１５年１２月から同社営業本部課長を兼務し，平成１６年１１月から，同社営業本部商品企画セクションに配属された。（甲２，３５，乙２８）なお，明道株式会社は，平成１９年３月３１日，株主総会の決議により解散し，新潟地方裁判所三条支部の命令（平成１９年７月１９日付け）により，特別清算手続中である。（甲２）
ウ被告株式会社キッチンプランニング（以下「被告会社」という。）は，平成１８年３月７日，家庭用雑貨，業務用調理器具の開発，販売，仲介業務等を目的とし，Ａ（原告代表者），Ｂ，被告Ｙ２，Ｃ（以下「Ｃ」という。），Ｄ，Ｅ（オダジマの取締役。以下「Ｅ」という。）及びＦの７名を発起人として設立された株式会社であり，当初，Ａ，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の３名が取締役に選任され，Ａ及び被告Ｙ１が共同代表取締役に就任したが，平成１９年５月２５日，Ａが取締役を退任してからは，被告Ｙ１が唯一の代表取締役の地位にある。（甲３，乙１，２）エ(ｱ)オダジマは，厨房用器物及び家庭用雑貨の製造，販売等を目的として昭和４８年８月１日に設立された株式会社（設立当時の商号は「小田島プレス株式会社」）である。（甲４の１）
(ｲ)株式会社クッキング・ライフ（以下「クッキング・ライフ」という。）は，厨房用器具の販売等を目的として平成１９年４月２日に設立された株式会社であり，Ｅがその代表取締役を務めている。（甲４の２）(ｳ)有限会社平野レミ事務所（以下「平野レミ事務所」という。）は，音楽，演劇，芸能に関する専門的職業人の出演企画，興行計画の受託業務等を目的として昭和６０年９月２０日に設立された有限会社（平成１８年５月１日以降は特例有限会社）であり，ドレミファキッチンは，「歌手，タレント及び物語，漫画等の登場人物の名前を使用し，若しくはその肖像をデザインに使用した衣料品，衣料用繊維製品，装身具，鞄，時計，文房具，フライパン・鍋・スプーン・フォーク等調理用品の企画，制作，販売」等を目的として平成１５年１１月１９日に設立された有限会社（平成１８年５月１日以降は特例有限会社）であり，いずれもＧ’（通称「Ｇ」，以下「Ｇ」という。）が代表取締役を務めている。（甲４の３，４）


(2)アオダジマと平野レミ事務所は，平成１３年６月１３日，発明の名称を「鍋類の蓋」とする発明について特許出願し，平成１５年１２月１９日，その特許権（特許第３５０４６３６号，以下「本件特許権」という。）設定の登録を受けた。（甲５，２３，８４）
オダジマは，上記発明（以下「本件特許発明」という。）を実施してフライパンを製造し，これが「ドゥ！レミパン」，「プチレミパン」などの商品名を付されて，「平野レミ」シリーズ（レミパン）として販売されるようになった。（甲２４，７４）
イ平野レミ事務所は，平成１７年３月３１日，別紙１商標目録記載１～３の商標（以下「本件商標１」～「本件商標３」という。）について商標登録出願し，同年１２月２日（本件商標１），同月９日（本件商標２，３），別紙２商標権目録記載１～３のとおり，その商標権（以下「本件商標権１」～「本件商標権３」といい，これらを一括して「本件各商標権」という。）設定の登録を受けた。（甲２０～２２，８５～８７）
ウ平野レミ事務所は，ドレミファキッチンに対し，本件特許権（ただし，平野レミ事務所持分について）及び本件各商標権の管理を委託していた。
（弁論の全趣旨）
また，平野レミ事務所は，本件商標権２，３については，平成２１年８月２４日頃，ドレミファキッチンに譲渡し，その旨の移転登録がされた。
（甲８６，８７）
(3)アドレミファキッチンは，平成１６年１月１日，明道株式会社との間で，次の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲６〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の実施契約（以下「ａ契約」という。）を締結し，ドレミファキッチンが提供するデザイン及びこれに関連する情報を使用し，ドレミファキッチンが許諾する本件商標１を付した調理用器具について，明道株式会社に対し，これを製造，販売する「独占的実施権」を許諾した。（甲６）
第１条（定義）
本契約における以下の用語は以下の定義に従う。
１本地域とは，日本国及び今後ドレミファキッチンが承諾するその他の地域をいう。
２本デザインとは，本契約の下でドレミファキッチンの任意の選択により明道株式会社に提供されることを前提として，ドレミファキッチンが創作する調理器具についてのデザインをいう。（以下省略）３本製品とは，ドレミファキッチンが提供する本デザイン及びそれに関連する情報を使用し，以下に定義する許諾商標を付して製造した調理用器具をいう。
４許諾商標とは別表１に記載された商標（判決注：本件商標１）をいう。
５契約年とは，平成１６年１月１日から同年１２月３１日までの期間をいう。
６契約年の当該販売期間は，平成１６年１月１日から平成１７年４月３０日までとする。
７項省略
第２条（実施許諾）
１ドレミファキッチンは，本契約期間中に本地域内で本製品を製造，販売する独占的実施権を明道株式会社に許諾する。
２ドレミファキッチンは，明道株式会社が本契約に基づく権利をオダジマ及び藤寅工業株式会社にサブライセンスすることを許可するものとする。なお，明道株式会社がサブライセンス先を変更する場合，又は新規に追加する場合，明道株式会社はドレミファキッチンに対し事前に書面にて通知をし，ドレミファキッチンの許可を得なければならない。
３明道株式会社は，ドレミファキッチンの事前承認なしに本契約上の権利を第三者に譲渡，貸与をすることができない。
第３条（許諾商標）
ドレミファキッチンは，明道株式会社に対し，明道株式会社が本製品に付加して利用するパッケージ，レッテル，タグ，ラベル及び包装材料並びに明道株式会社による本製品の販売，業務及び広告について，本件商標１を使用するための非独占的使用権を許諾し，使用方法については事前にドレミファキッチンと協議するものとする。
第７条（ロイヤリティ）
明道株式会社は，ドレミファキッチンに対し，本契約に基づく許諾の対価として，ロイヤリティを支払う。本ロイヤリティは平成１６年１月１日から平成１６年１２月３１日までを１年度とし，以下の要領にて明道株式会社よりドレミファキッチンに支払われるものとする。
(1)ロイヤリティ
明道株式会社はドレミファキッチンに対し，３か月ごとに本製品の各アイテムごと１個に対し，上代価格の６％のロイヤリティに消費税を加算した金員をドレミファキッチンの指定する銀行のドレミファキッチンの口座に支払うものとする。
(2)オーバーロイヤリティ
明道株式会社はドレミファキッチンに対し，本製品の各アイテムごとに純販売個数が２万個を超えた場合は，超過した販売個数に対してのみ上代価格の７％及び消費税を加算した金員をドレミファキッチンの指定する銀行のドレミファキッチンの口座に支払うものとする。
(3)省略
第１０条（特許の申請，保護）
１本製品に関連して生じた特許については，申請者はドレミファキッチン及び明道株式会社の両者併記とし，その出願申請は，明道株式会社が，ドレミファキッチンの承諾を得て本地域内においてなすものとする。また，申請に要した費用は，ドレミファキッチン及び明道株式会社が総費用の半額ずつ負担をする。
２許諾された特許についての使用は，ドレミファキッチン及び明道株式会社両者の合意の下に行われる。
３許諾された特許に対する侵害があった場合には，これを知ったドレミファキッチン又は明道株式会社は，他の当事者に直ちにその詳細を通知し，かつ，これを解決するために必要な積極的手段を考慮し，二当事者の打合せのための会合を持つものとする。上記侵害に対して訴訟を起こすに至った場合には，当事者たる二者は，必要かつ適切な協力をなすものとする。また，上記侵害に対してドレミファキッチン及び明道株式会社が共同で訴訟手続をしたときは，その費用及びその手続の結果による損害賠償金を損害の割合により負担又は取得するものとする。
第１２条（期間）
本契約は，本契約の他の条項により期間満了前に終了しない限り，本契約締結日からは平成１６年１２月３１日をもって期間満了により終了する。ただし，本契約期間満了の７か月前までに相手方に対し，書面により契約終了の意思表示をしないときは，契約は自動的に１年間延長されるものとする。ただし，延長に伴い必要と認められる条項は，その都度ドレミファキッチン，明道株式会社協議の上，別途合意書によりこれを定める。
第１３条（終了原因）
１ドレミファキッチン又は明道株式会社が本契約の規定あるいは条項の履行を怠り又本契約の条項に違反し，かつかかる不履行又は違反がドレミファキッチン又は明道株式会社の書面による通知後３０日以内に改められない場合，ドレミファキッチン又は明道株式会社は本契約を解除する権利を有するものとする。


２ドレミファキッチン又は明道株式会社が保全処分，強制執行を受けた場合，公租公課滞納に関する処分を受けた場合，会社更生，和議，整理，破産宣告の申立てを受け，若しくは，自らこれを申し立てた場合，支払不能，支払停止その他それに類する信用悪化状態の事由が発生した場合，ドレミファキッチン又は明道株式会社は本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
３ドレミファキッチン又は明道株式会社が相手方の事前の承諾を得ずして合併をし，若しくは営業の全部又は重要な一部の譲渡をした場合，当該相手方は，本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
第１４条（契約終了に伴う手続）
１本契約の終了により，本契約に基づき許諾された実施権は全て消滅するものとし，明道株式会社は直ちに本製品の製造を中止する。明道株式会社は本契約終了後は，ドレミファキッチンより提供された本デザイン，それに関連する情報及びその他一切の資料並びにそれらから作成された全てのコピーを他に流用しないものとする。２明道株式会社は，本契約の販売期間終了の日（当該年４月３０日）から１８０日以内にその所有する本製品の在庫品の販売を完了するよう努力するものとする。
３明道株式会社は，本契約終了後直ちに本件商標１を使用したパッケージ，レッテル，タグ，ラベル，包装材料及び広告等全てのものをドレミファキッチン又はドレミファキッチンの代理人の立会いにより明道株式会社の費用をもって廃棄し，又はドレミファキッチンに引き渡すものとする。ただし，ドレミファキッチンは，前項に規定する在庫品の販売に必要な限度で明道株式会社にそれらの使用を許すことができる。
４明道株式会社は，本製品の類似商品につき，本製品に使用した全ての許諾商標を使用してはならない。
第１５条（諸規定）
１本契約のいずれの当事者も相手方の事前の書面による承諾なくして本契約又は本契約に規定された個々の権利を第三者に譲渡しないものとする。また，本条に違反してなされた譲渡は，何ら本契約当事者を拘束しないものとする。
２本契約は本契約当事者間の最終合意をなすものであり，本契約締結前の本契約に関する全ての口頭又は文書による合意に優先する。また，本契約条項は，両当事者の文書による合意によってのみ修正ないし変更され得るものとする。
３，４項省略
イ明道株式会社は，平成１６年１月１日，オダジマとの間において，次の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲７〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の実施契約（以下「ｂ契約」という。）を締結し，明道株式会社及びドレミファキッチンがオダジマに提供するデザイン及びこれに関連する情報を使用し，本件商標１を付した調理用器具について，オダジマに対し，これを製造，販売する「独占的実施権」を許諾した。（甲７）
第１条（定義）
本契約における以下の用語は以下の定義に従う。
１本地域とは，日本国及び今後明道株式会社が承諾するその他の地域をいう。
２本デザインとは，本契約の下で明道株式会社及びドレミファキッチンの任意の選択によりオダジマに提供されることを前提として，明道株式会社及びドレミファキッチンが創作する調理器具についてのデザインをいう。（以下省略）
３本製品とは，明道株式会社及びドレミファキッチンが提供する本デザイン及びそれに関連する情報を使用し，以下に定義する許諾商標を付して製造した調理用器具をいう。
４許諾商標とは別表１に記載された商標（判決注：本件商標１）をいう。
５契約年とは，平成１６年１月１日から同年１２月３１日までの期間をいう。
６契約年の当該販売期間は，平成１６年１月１日から平成１７年４月３０日までとする。
７項省略
第２条（実施許諾）
１明道株式会社は，本契約期間中に本地域内で本製品を製造，販売する独占的実施権をオダジマに許諾する。
２オダジマは，明道株式会社の事前承認なしに本契約上の権利を第三者に譲渡，貸与をすることができない。
第３条（許諾商標）
明道株式会社は，オダジマに対し，オダジマが本製品に付加して利用するパッケージ，レッテル，タグ，ラベル及び包装材料並びにオダジマによる本製品の販売，業務及び広告について，本件商標１を使用するための非独占的使用権を許諾し，使用方法については事前に明道株式会社と協議するものとする。
第７条（ロイヤリティ）
オダジマは，明道株式会社に対し，本契約に基づく許諾の対価として，ロイヤリティを支払う。本ロイヤリティは平成１６年１月１日から平成１６年１２月３１日までを１年度とし，以下の要領にてオダジマより明道株式会社に支払われるものとする。
(1)ロイヤリティ
オダジマは明道株式会社に対し，３か月ごとに本製品の各アイテムごと１個に対し，上代価格の６％のロイヤリティに消費税を加算した金員を明道株式会社の指定する銀行の明道株式会社の口座に支払うものとする。
(2)オーバーロイヤリティ
オダジマは明道株式会社に対し，本製品の各アイテムごとに純販売個数が２万個を超えた場合は，超過した販売個数に対してのみ上代価格の７％及び消費税を加算した金員を明道株式会社の指定する銀行の明道株式会社の口座に支払うものとする。
(3)省略
第１０条（特許の申請，保護）
１本製品に関連して生じた特許については，申請者は明道株式会社，オダジマ及びドレミファキッチンの三者併記とし，その出願申請は，オダジマが，明道株式会社及びドレミファキッチンの承諾を得て本地域内においてなすものとする。また，申請に要した費用は，明道株式会社及びオダジマが総費用の半額ずつ負担をする。
２許諾された特許についての使用は，明道株式会社，オダジマ及びドレミファキッチンの三者の合意の下に行われる。
３許諾された特許に対する侵害があった場合には，これを知った明道株式会社及びドレミファキッチン又はオダジマは，他の当事者に直ちにその詳細を通知し，かつ，これを解決するために必要な積極的手段を考慮し，三当事者の打合せのための会合を持つものとする。上記侵害に対して訴訟を起こすに至った場合には，当事者たる三者は，必要かつ適切な協力をなすものとする。また，上記侵害に対して明道株式会社，ドレミファキッチン及びオダジマが共同で訴訟手続をしたときは，その費用及びその手続の結果による損害賠償金を損害の割合により負担又は取得するものとする。
第１２条（期間）


本契約は，本契約の他の条項により期間満了前に終了しない限り，本契約締結日からは平成１６年１２月３１日をもって期間満了により終了する。ただし，本契約期間満了の７か月前までに相手方に対し，書面により契約終了の意思表示をしないときは，契約は自動的に１年間延長されるものとする。ただし，延長に伴い必要と認められる条項は，その都度明道株式会社，オダジマ協議の上，別途合意書によりこれを定める。
第１３条（終了原因）
１明道株式会社又はオダジマが本契約の規定あるいは条項の履行を怠り又本契約の条項に違反し，かつかかる不履行又は違反が明道株式会社又はオダジマの書面による通知後３０日以内に改められない場合，明道株式会社又はオダジマは本契約を解除する権利を有するものとする。
２明道株式会社又はオダジマが保全処分，強制執行を受けた場合，公租公課滞納に関する処分を受けた場合，会社更生，和議，整理，破産宣告の申立てを受け，若しくは，自らこれを申し立てた場合，支払不能，支払停止その他それに類する信用悪化状態の事由が発生した場合，明道株式会社又はオダジマは本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
３明道株式会社又はオダジマは相手方の事前の承諾を得ずして合併をし，若しくは営業の全部又は重要な一部の譲渡をした場合，当該相手方は，本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
第１４条（契約終了に伴う手続）
１本契約の終了により，本契約に基づき許諾された実施権は全て消滅するものとし，オダジマは直ちに本製品の製造を中止する。オダジマは本契約終了後は，明道株式会社より提供された本デザイン，それに関連する情報及びその他一切の資料並びにそれらから作成された全てのコピーを他に流用しないものとする。
２オダジマは，本契約の販売期間終了の日（当該年４月３０日）から１８０日以内にその所有する本製品の在庫品の販売を完了するよう努力するものとする。
３オダジマは，本契約終了後直ちに本件商標１を使用したパッケージ，レッテル，タグ，ラベル，包装材料及び広告等全てのものを明道株式会社又は明道株式会社の代理人の立会いによりオダジマの費用をもって廃棄し，又は明道株式会社に引き渡すものとする。ただし，明道株式会社は，前項に規定する在庫品の販売に必要な限度でオダジマにそれらの使用を許すことができる。
４オダジマは本製品の類似商品につき，本製品に使用した全ての許諾商標を使用してはならない。
第１５条（諸規定）
１本契約のいずれの当事者も相手方の事前の書面による承諾なくして本契約又は本契約に規定された個々の権利を第三者に譲渡しないものとする。また，本条に違反してなされた譲渡は，何ら本契約当事者を拘束しないものとする。
２本契約は本契約当事者間の最終合意をなすものであり，本契約締結前の本契約に関する全ての口頭又は文書による合意に優先する。また，本契約条項は，両当事者の文書による合意によってのみ修正ないし変更され得るものとする。
３，４項省略
ウ平野レミ事務所又はドレミファキッチン（契約主体がいずれであるかについて，争いがある。）は，オダジマとの間で，平成１６年１月１日付けで，次の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔乙６〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の実施契約を締結し（以下，この契約を「乙６契約」という。なお，乙６契約の締結日が平成１６年１月１日であるかについて，争いがある。），平野レミ事務所又はドレミファキッチンがオダジマに提供するデザイン及びこれに関連する情報を使用し，本件商標１を付した調理用器具を製造販売する「独占的実施権」をオダジマに許諾した。（乙６）
第１条（定義）
本契約における以下の用語は以下の定義に従う。
１本地域とは，日本国及び今後平野レミ事務所又はドレミファキッチンが承諾するその他の地域をいう。
２本デザインとは，本契約の下で平野レミ事務所又はドレミファキッチンの任意の選択によりオダジマに提供されることを前提として，平野レミ事務所又はドレミファキッチンが創作する調理器具についてのデザインをいう。（以下省略）
３本製品とは，平野レミ事務所又はドレミファキッチンが提供する本デザイン及びそれに関連する情報を使用し，以下に定義する許諾商標を付して製造した調理用器具をいう。
４許諾商標とは別表１に記載された商標（判決注：本件商標１）をいう。
５契約年とは，平成１６年１月１日から同年１２月３１日までの期間をいう。
６契約年の当該販売期間は，平成１６年１月１日から平成１７年４月３０日までとする。
７項省略
第２条（実施許諾）
１平野レミ事務所又はドレミファキッチンは，本契約期間中に本地域内で本製品を製造，販売する独占的実施権をオダジマに許諾する。２オダジマは，平野レミ事務所又はドレミファキッチンの事前承認なしに本契約上の権利を第三者に譲渡，貸与をすることができない。
第３条（許諾商標）
平野レミ事務所又はドレミファキッチンは，オダジマに対し，オダジマが本製品に付加して利用するパッケージ，レッテル，タグ，ラベル及び包装材料並びにオダジマによる本製品の販売，業務及び広告について，本件商標１を使用するための非独占的使用権を許諾し，使用方法については事前に平野レミ事務所と協議するものとする。
第７条（ロイヤリティ）
オダジマは，平野レミ事務所又はドレミファキッチンに対し，本契約に基づく許諾の対価として，ロイヤリティを支払う。本ロイヤリティは平成１６年１月１日から平成１６年１２月３１日までを１年度とし，以下の要領にてオダジマより平野レミ事務所又はドレミファキッチンに支払われるものとする。
(1)ロイヤリティ
オダジマは平野レミ事務所又はドレミファキッチンに対し，３か月ごとに本製品の各アイテムごと１個に対し，上代価格の６％のロイヤリティに消費税を加算した金員を平野レミ事務所又はドレミファキッチンの指定する銀行の平野レミ事務所又はドレミファキッチンの口座に支払うものとする。
(2)オーバーロイヤリティ
オダジマは平野レミ事務所又はドレミファキッチンに対し，本製品の各アイテムごとに純販売個数が２万個を超えた場合は，超過した販売個数に対してのみ上代価格の７％及び消費税を加算した金員を平野レミ事務所又はドレミファキッチンの指定する銀行の平野レミ事務所又はドレミファキッチンの口座に支払うものとする。
(3)省略
第１２条（期間）


本契約は，本契約の他の条項により期間満了前に終了しない限り，本契約締結日からは平成１６年１２月３１日をもって期間満了により終了する。ただし，本契約期間満了の７か月前までに相手方に対し，書面により契約終了の意思表示をしないときは，契約は自動的に１年間延長されるものとする。ただし，延長に伴い必要と認められる条項は，その都度，平野レミ事務所又はドレミファキッチン及びオダジマ協議の上，別途合意書によりこれを定める。
第１３条（終了原因）
１平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマが本契約の規定あるいは条項の履行を怠り又本契約の条項に違反し，かつかかる不履行又は違反が平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマの書面による通知後３０日以内に改められない場合，平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマは本契約を解除する権利を有するものとする。
２平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマが保全処分，強制執行を受けた場合，公租公課滞納に関する処分を受けた場合，会社更生，和議，整理，破産宣告の申立てを受け，若しくは，自らこれを申し立てた場合，支払不能，支払停止その他それに類する信用悪化状態の事由が発生した場合，平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマは本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。３平野レミ事務所，ドレミファキッチン又はオダジマは相手方の事前の承諾を得ずして合併をし，若しくは営業の全部又は重要な一部の譲渡をした場合，当該相手方は，本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
第１４条（契約終了に伴う手続）
１本契約の終了により，本契約に基づき許諾された実施権は全て消滅するものとし，オダジマは直ちに本製品の製造を中止する。オダジマは本契約終了後は，平野レミ事務所又はドレミファキッチンより提供された本デザイン，それに関連する情報及びその他一切の資料並びにそれらから作成された全てのコピーを他に流用しないものとする。２オダジマは，本契約の販売期間終了の日（当該年４月３０日）から１８０日以内にその所有する本製品の在庫品の販売を完了するよう努力するものとする。
３オダジマは，本契約終了後直ちに本件商標１を使用したパッケージ，レッテル，タグ，ラベル，包装材料及び広告等全てのものを平野レミ事務所若しくはドレミファキッチン又は平野レミ事務所若しくはドレミファキッチンの代理人の立会いによりオダジマの費用をもって廃棄し，又は平野レミ事務所若しくはドレミファキッチンに引き渡すものとする。ただし，平野レミ事務所又はドレミファキッチンは，前項に規定する在庫品の販売に必要な限度でオダジマにそれらの使用を許すことができる。
４オダジマは本製品の類似商品につき，本製品に使用した全ての許諾商標を使用してはならない。
第１５条（諸規定）
１本契約のいずれの当事者も相手方の事前の書面による承諾なくして本契約又は本契約に規定された個々の権利を第三者に譲渡しないものとする。また，本条に違反してなされた譲渡は，何ら本契約当事者を拘束しないものとする。
２本契約は本契約当事者間の最終合意をなすものであり，本契約締結前の本契約に関する全ての口頭又は文書による合意に優先する。また，本契約条項は，両当事者の文書による合意によってのみ修正ないし変更され得るものとする。
３，４項省略
(4)明道株式会社は，原告との間で，平成１７年７月２９日付けで，次のとおり（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲９〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。），明道株式会社の営業を原告に譲渡する旨の契約（以下「本件営業譲渡契約」という。）を締結した。（甲９）
第１条（目的）
明道株式会社（売主）は，平成１７年９月２日（以下「譲渡日」という）をもって，明道株式会社の取り扱う卸売り販売に関する営業を原告（買主）に譲渡する（以下「本取引」）。ただし，譲渡日については手続の進行に応じて必要あるときは売主買主協議のうえ譲渡日を変更することができる。
第２条（譲渡財産）
前条により譲渡すべき財産（以下「譲渡財産」という）は，譲渡日における本営業に関する別紙３の資産及び負債とする。ただし，譲渡財産のうち不動産については原則として承継しないものとする。
第３条（譲渡価額）
明道株式会社及び原告は，本件営業の対価（以下「譲渡価額」という）を３億５０００万円とすることに同意する。ただし譲渡日における譲渡金額に大きな変動が生じた場合は，売主買主間で誠意をもって協議することとする。
第４条（支払方法）
１原告は明道株式会社に対し，譲渡日に譲渡代金３億５０００万円を支払い，後日，別途消費税を支払うものとする。
２本条に基づく原告の明道株式会社に対する支払の方法は，原告及び明道株式会社により，別途合意されるものとする。送金手数料等の送金費用は，原告の負担とする。
第５条（引渡時期）
譲渡財産の引渡時期は譲渡日とする。ただし，法令の制限，手続上の理由により必要あるときは売主買主協議の上，これを変更することができる。
第６条（譲渡の実行条件）
明道株式会社及び原告は，本契約の営業の承継に必要な手続が完了していることを本営業譲渡の条件とする。
第９条（善管注意義務）
明道株式会社は，本契約締結後引渡し完了に至るまで，善良なる管理者の注意義務をもって譲渡財産を管理しなければならない。譲渡財産に重大な影響を及ぼす行為をなす場合，又はそのおそれがある場合は，あらかじめ原告と協議の上，これを行うものとする。
第１２条（株主総会の承認）
明道株式会社及び原告は，譲渡日までにそれぞれ株主総会を開催し，本契約につきその承認を求めるものとする。
第１３条（効力の発生）
本契約は，前条に定める売主買主双方の株主総会の承認及び法令の定める関係官庁の承認を得られたときに効力を生じる。
(5)明道株式会社とドレミファキッチンは，平成１７年８月１日，ａ契約を同月３１日をもって破棄する旨の合意をした。（甲１０。以下，この合意を「本件破棄合意」という。）
(6)原告は，明道株式会社に対し，平成１７年９月２日，本件営業譲渡代金３億５０００万円（消費税別途）を支払った。（甲６１の１）(7)被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，上記(4)の営業譲渡に伴い，平成１７年９月２日，原告に入社したが，いずれも平成１８年２月２８日に退社した。その後，被告Ｙ１は，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日まで，原告の取締役に就任した。


(8)原告（ただし，原告代表者であるＡ自身が原告を代表したか，被告Ｙ１が原告を代理したかについて，争いがある。）とオダジマは，平成１７年９月２日付けで，平野レミ事務所又はドレミファキッチンとオダジマが契約（判決注：乙６契約）し，製造している商品の販売に関して，次の内容（なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として甲１１の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の覚書（以下「本件覚書１」という。）を作成した。（甲１１）
第１条
本商品のブランド価値を維持するため，原告は，原告の販売先に対し，販売価格は上代価格を遵守するよう指導する。
第２条
本商品に対する顧客及び販売店からのクレーム等は，従来，明道株式会社で行われていた内容に準じて原告は行う。
第３条
オダジマが平野レミ事務所に対して支払うロイヤリティの支払の算出基準になる出荷数量は毎月１０日までに前月の数量を原告は平野レミ事務所に報告する。
第４条
オダジマは，３か月ごとに第３条の原告の出荷数量に応じたロイヤリティに消費税を加算した金額を平野レミ事務所に支払う。
第５条
Ｇの氏名並びに写真及び平野レミ事務所が所有する権利等について原告が使用する場合は，原告はオダジマを通じて平野レミ事務所の承認をとる。
第６条
仕入れ，返品等についてはオダジマが明道株式会社と取り交わした条件に準じて行う。
第７条
原告は本商品の管理担当者及び責任の所在を明確にし，オダジマに報告するとともに，販売管理，仕入れ及びクレーム等に対応する。(9)アドレミファキッチンは，平成１８年７月１日，オダジマとの間で次の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲１２の１〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の「商標権使用許諾契約」を締結した。（甲１２の１，甲２０～２２）
第１条（定義）
本契約における以下の用語は以下の定義に従う。
１「許諾商標」とは，ドレミファキッチンの所有する以下の登録商標をいう。
(1)登録第４９１１７００号商標（判決注：本件商標１）(2)登録第４９１４０７２号商標（判決注：本件商標２）(3)登録第４９１４０７３号商標（判決注：本件商標３）２「本製品」とは，上記「許諾商標」を付した商品であって，かつ，本契約別紙１に特定される商品をいう。
３「商標の使用」とは，商標法第２条第３項各号及び第４項に定める行為をいう。
４「許諾地域」とは，日本国内をいう。
５「契約年」とは，平成１８年７月１日から同年１２月３１日までの期間をいう。
６項省略
第２条（使用許諾）
１本契約に従い，ドレミファキッチンは，オダジマに対し，オダジマが契約期間中に許諾地域において本製品について本件商標１～３を使用する独占的通常使用権を許諾する。
２オダジマは，ドレミファキッチンの事前の書面による許諾を得て，本契約の契約期間内に，契約地域内で，本製品を製造し，販売する権利を有し，また，第三者に再許諾できる。オダジマは，再許諾契約の相手先を変更し，又は内容を変更する場合には，事前にドレミファキッチンの書面による許諾を得なければならない。
３オダジマは，本製品に付加して利用するパッケージ，レッテル，タグ，ラベル及び包装材料についての本件商標１～３の使用方法について事前にドレミファキッチンと協議し，ドレミファキッチンの許可を得るものとする。
第６条（ロイヤリティ）
オダジマは，ドレミファキッチンに対し，本契約に基づく使用許諾の対価として，ロイヤリティを支払う。本ロイヤリティは平成１８年７月１日から同年１２月３１日までをその期間とし，以下の要領にてドレミファキッチンの指定する銀行口座にオダジマの締日から１か月以内に振込送金にて支払うものとする。
(1)ロイヤリティ
オダジマはドレミファキッチンに対し，３か月ごとに本製品の各アイテムごと１個に対し，上代価格の６％のロイヤリティに消費税を加算した金員を支払うものとする。
(2)オーバーロイヤリティ
オダジマはドレミファキッチンに対し，本製品の各アイテムごとに純販売個数が２万個を超えた場合，超過した販売個数に対してのみ，上代価格の７％及び消費税を加算した金員を支払うものとする。
(3)省略
第１１条（期間）
本契約の有効期間は，本契約の他の条項により期間満了前に終了しない限り，本契約締結日から平成１８年１２月３１日までとする。ただし，ドレミファキッチン及びオダジマは，本契約期間満了日の２か月前までに，その相手方に対し，書面により更新拒絶の意思表示をしないときは，本契約は自動的に半年間延長されるものとする。
別紙１
本製品として特定される商品
１「ドゥ！レミ・パン」
２「プチ・レミ・パン」
３～９省略
イドレミファキッチンとオダジマは，平成１９年７月１日付けで，上記アと同内容の「商標権使用許諾契約」（期間は同日から平成２０年６月３０日まで）を締結した。（甲１２の２）
(10)アドレミファキッチンは，平成２０年６月３０日，オダジマとの間で締結した上記(9)の商標権使用許諾契約を合意解除した上，同年７月１日，クッキング・ライフとの間で，次の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲１８〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）の契約を締結し，ドレミファキッチンが提供するデザイン及びこれに関連する情報を使用し，ドレミファキッチンが許諾する商標を付した調理用器具について，クッキング・ライフに対し，これを製造，販売する「独占的実施権」を許諾した。（甲１７，１８）
第１条（定義）
本契約における以下の用語は以下の定義に従う。
１「本デザイン」とは，本契約の下でドレミファキッチンの任意の選択によりクッキング・ライフに提供されることを前提として，ドレミファキッチンが創作する調理器具についてのデザインをいう。（以下省略）
２「本製品」とは，ドレミファキッチンが提供する本デザイン及びそれに関連する情報を使用し，ドレミファキッチンの所有する許諾商標を付して製造した調理用器具をいう。
３「商標の使用」とは，商標法第２条第３項各号及び第４項に定められる行為をいう。
４「許諾地域」とは，日本国内をいう。ただし，ドレミファキッチンが承諾するその他の地域も含まれるものとする。


５「契約年」とは，平成２０年７月１日から平成２１年６月３０日までの期間をいう。
６項省略
第２条（実施許諾）
１ドレミファキッチンは，クッキング・ライフに対し，クッキング・ライフが契約期間中に許諾地域において本製品を製造，販売する独占的実施権をクッキング・ライフに許諾する。
２クッキング・ライフは，ドレミファキッチンの事前の書面による許諾を得て，本契約の契約期間内に，契約地域内で，本製品を製造し販売する権利を有し，また，第三者に再許諾できる。クッキング・ライフは，再許諾契約の相手先を変更し，又は内容を変更する場合には，事前にドレミファキッチンの書面による許諾を得なければならない。３クッキング・ライフは，本製品に付加して利用するパッケージ，レッテル，タグ，ラベル及び包装材料についての許諾商標の使用方法について事前にドレミファキッチンと協議し，その許可を得るものとする。
第６条（ロイヤリティ）
１クッキング・ライフは，ドレミファキッチンに対し，本契約に基づく使用許諾の対価として，ロイヤリティを支払う。本ロイヤリティは，平成２０年７月１日から平成２１年６月３０日までをその期間とし，クッキング・ライフの月ごとの純販売個数の報告に基づき，以下の要領にて，ドレミファキッチンの指定する銀行口座にクッキング・ライフの締め日より１か月以内に振込送金にて支払うものとする。
(1)ロイヤリティ
クッキング・ライフは，ドレミファキッチンに対し，３か月ごとに本製品の各アイテムごと１個に対するロイヤリティとして，上代価格の６％に消費税を加算した金員を支払うものとする。
(2)オーバーロイヤリティ
クッキング・ライフは，ドレミファキッチンに対し，本製品の各アイテムごとに純販売個数が２万個を超えた場合，超過した販売個数に対してのみ，上代価格の７％及び消費税を加算した金員を支払うものとする。
(3)省略
２項省略
第１１条（期間）
本契約の有効期間は，本契約の他の条項により期間満了前に終了しない限り，本契約締結日からは平成２１年６月３０日までとする。ただし，ドレミファキッチン及びクッキング・ライフは，本契約期間満了の２か月前までに，その相手方に対し，書面により更新拒絶の意思表示をしないときは，本契約は自動的に１年間延長されるものとする。
第１２条（終了原因）
１ドレミファキッチン又はクッキング・ライフが本契約の規定，条項の履行を怠り，又，本契約の条項に違反し，かつ，かかる不履行，違反がドレミファキッチン又はクッキング・ライフの一方の相手方に対する書面による通知到着後３０日以内に改められない場合，ドレミファキッチン又はクッキング・ライフは，本契約を解除する権利を有するものとする。
２ドレミファキッチン又はクッキング・ライフが保全処分，強制執行を受けた場合，公租公課滞納に関する処分を受けた場合，会社更生，和議，整理，破産宣告の申立てを受け，若しくは，自らこれを申し立てた場合，支払不能，支払停止その他それに類する信用悪化状態の事由が発生した場合，ドレミファキッチン又はクッキング・ライフは，本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
３ドレミファキッチン又はクッキング・ライフが相手方の事前の承諾を得ずして合併をし，若しくは営業の全部又は重要な一部の譲渡をした場合，一方の相手方は，本契約を直ちに解除する権利を有するものとする。
第１３条（契約終了に伴う手続）
１本契約の終了したときは，本契約に基づき許諾されたクッキング・ライフの実施権は全て消滅するものとし，クッキング・ライフは，直ちに本製品の製造を中止する。クッキング・ライフは，本契約終了後は，ドレミファキッチンより提供された本デザイン，それに関連する情報及びその他一切の資料並びにそれらから作成された全てのコピーを他に流用しないものとする。
２クッキング・ライフは，本契約の販売期間終了の日から６か月以内に，その所有する本製品の在庫品の販売を完了するよう努力するものとする。
３クッキング・ライフは，本契約終了後直ちに，許諾商標を使用したパッケージ，レッテル，タグ，ラベル，包装材料，広告等全てを，ドレミファキッチン又はドレミファキッチンの代理人の立会いにより，クッキング・ライフの費用をもって廃棄し，又は，ドレミファキッチンに引き渡すものとする。ただし，ドレミファキッチンは，前項に規定する在庫品の販売に必要な限度でクッキング・ライフにそれらの使用を許すことができる。
４クッキング・ライフは，本製品に類似する商品を製造，販売してはならず，かつ，本製品に使用した全ての許諾商標を使用してはならない。
第１４条（諸規定）
１ドレミファキッチン及びクッキング・ライフは，その一方の相手方の事前の書面による承諾なくして本契約又は本契約に規定された個々の権利を第三者に譲渡しないものとする。また，本条に違反してなされた譲渡は，何らドレミファキッチン及びクッキング・ライフを拘束しないものとする。
２本契約はドレミファキッチン及びクッキング・ライフの最終合意をなすものであり，本契約締結前の本契約に関するドレミファキッチン及びクッキング・ライフの全ての口頭又は文書による合意に優先する。また，本契約条項は，ドレミファキッチン及びクッキング・ライフの文書による合意によってのみ修正，変更され得るものとする。
３，４項省略
イクッキング・ライフは，平成２０年７月１日，オダジマとの間でサブライセンス契約を締結し，本製品（判決注：ドレミファキッチンがクッキング・ライフに提供することを前提として創作するデザイン及びそれに関連する情報を使用し，ドレミファキッチンが有する許諾商標を付して製造した調理用器具）を製造，販売する権利をオダジマに再許諾した。（甲１９）(11)原告は，平成２０年１１月２７日，新潟地方裁判所三条支部に本件訴訟を提起し，同支部は，同年１２月４日，本件を当庁に移送する旨の決定をした。
３争点
(1)明道株式会社は，本件営業譲渡契約締結当時，「平野レミ」シリーズに係
る独占的製造，販売権を有していたか
(2)被告らは，「平野レミ」シリーズに係る原告の独占的販売権を空洞化した
か（主位的請求）
(3)被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，原告が明道株式会社から「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権の譲渡を受けることを妨げたか（予備的請求）
(4)原告の損害
(5)消滅時効の成否
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（明道株式会社は，本件営業譲渡契約締結当時，「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権を有していたか）について
ア原告


明道株式会社は，本件営業譲渡契約締結（平成１７年７月２９日）当時，ａ契約，ｂ契約のほか，オダジマとの間で平成１６年１月１日付けで締結した独占的仕入契約（ｂ契約に基づいてオダジマが製造する製品を明道株式会社が独占的に仕入れることを定めた契約。以下「ｃ契約」という。なお，ｃ契約に係る契約書が存在しない場合には，ｃ契約はｂ契約の一部となっている。）に基づき，Ｇのブランドを使用した「平野レミ」シリーズと称されるフライパン（レミパン）について，独占的製造，販売権（本件特許発明の独占的通常実施権，本件各商標の独占的通常使用権）を有していた。
なお，乙６契約は，ドレミファキッチンとオダジマとの間で締結されたものであるが，ａ契約，ｂ契約とは矛盾する内容であり，ａ契約，ｂ契約と同時に存在することはあり得ない。すなわち，乙６契約は，被告Ｙ１が原告の代理人として本件営業譲渡後の「平野レミ」シリーズの製造，販売についてオダジマと協議した際（平成１７年８月１日以降），オダジマの代表者Ｈに対し，「本件営業譲渡についてドレミファキッチンの事前の承諾が得られなかったためａ契約は破棄され，今後は，オダジマがライセンシーになる」などと説明して，乙６契約に係る契約書を示し，これに押印させたものである。また，その契約日を平成１６年１月１日に遡らせたのは，後日，「平野レミ」シリーズの製造，販売について原告と紛争になった場合に，原告に対し，もともとライセンシーはオダジマであり，明道株式会社は単なる販売会社にすぎなかったと弁明するためであったと思われる。
イ被告Ｙ１及び被告Ｙ２
原告の主張は否認する。
明道株式会社は，平成１６年１月１日，ａ契約に基づき，本件商標１を付した調理用器具（レミパン）について，ドレミファキッチンから独占的実施（製造，販売）権を許諾されたが，同日，オダジマに対し，上記独占的実施（製造，販売）権を再許諾し，ドレミファキッチンに対するロイヤリティもオダジマが負担していた。また，オダジマは，同日，平野レミ事務所との間で乙６契約を締結して，「平野レミ」シリーズに係る独占的実施（製造，販売）権の許諾を受けていた。したがって，「レミパン」についての独占的実施権を有していたのはオダジマであり，明道株式会社には実質的に独占的実施（製造，販売）権がなかった（原告が主張する「ｃ契約」は存在せず，その趣旨が「ｂ契約」の一部となっていたということもない。）。
なお，ａ契約に基づく独占的実施権の実質（内実）は，商標権については非独占的通常使用権のみであり（ａ契約３条），特許権についての実施権はなかったから，明道株式会社は，本件営業譲渡契約締結当時，「平野レミ」シリーズ（本件特許発明の実施品）を単独で製造，販売し得る地位にはなかった。本件営業譲渡契約締結当時，明道株式会社が有していたのは，オダジマから「平野レミ」シリーズを購入（仕入れ）する第１次卸業者としての地位にすぎず，実施者としての実体を有していなかった。(2)争点(2)（被告らは，「平野レミ」シリーズに係る原告の独占的販売権を空洞化したか）について
ア原告
(ｱ)原告は，平成１７年９月２日以降，本件覚書１に基づき，オダジマから「平野レミ」シリーズを独占的に仕入れて，これを独占的に販売してきたが，被告らは，オダジマと共謀の上，「平野レミ」シリーズに係る原告の独占的販売権を空洞化しようとして，以下のとおり，種々の画策をし，遂にはドレミファキッチンにも働きかけて，「平野レミ」シリーズのライセンシーを平成２０年７月１日にオダジマからクッキング・ライフに変更させて，「平野レミ」シリーズから原告を完全に排除した。
すなわち，
ａ被告Ｙ１は，平成１８年４月２０日頃，Ｅ（オダジマの当時の常務取締役）とともに，テレビ通販の大手ディノスを訪問し，「平野レミ」シリーズの新商品（プレミアムレミパン）を原告を通さずに同年７月から先行販売すると約束し，被告会社との取引口座を開設してほしいとの申出をした。
なお，この企ては，ディノスが原告に相談したことから未遂に終わり，ディノスは，原告から「プレミアムレミパン」を仕入れることになったが，原告は，被告Ｙ１らがディノスに行った約束を盾に取られ，「プレミアムレミパン」をディノスに同年７月２４日から１１月末日まで先行販売せざるを得なくなった。
ｂ本件覚書１に期間の定めや契約解除条項を入れなかったことに気付いた被告Ｙ１，被告Ｙ２及びオダジマは，本件覚書１の骨抜きを図るべく，ドレミファキッチンとの契約をスムーズに進めるためと称して，原告にオダジマとの間で平成１８年９月１日付け覚書（甲１３。締結日は同年９月１２日。以下「本件覚書２」という。）を締結させた。本件覚書２には，原告の独占的販売権についての期間が定められたほか，「平野レミ」シリーズの販売に関してはドレミファキッチンの意向を尊重する旨の規定，オダジマがドレミファキッチンから損害賠償請求を受けたら原告がこれを補償する旨の規定が記載されていた。その上で，被告らは，同日，ドレミファキッチンの意向であるとして，東急ハンズに対し，今後，原告ではなく被告会社から「プレミアムレミパン」を仕入れることになったと原告に連絡させた。その後，原告の抗議を受けて，オダジマは，東急ハンズへの販売は原告を通して行うなどと約束したが，現在まで実現していない。ｃ原告は，上記ｂの事態に危機感を持ち，オダジマが本件覚書２に押印を求めた際，今後も原告を唯一の販売会社としていくと約束していたことを書面化するため，オダジマに対し，平成１８年９月１５日，「オダジマが『平野レミ』シリーズを製造している間は原告の同意なしに原告以外の者に販売しない」等と記載した覚書への押印を求め，オダジマは，同月２０日（ただし，覚書上の日付は同月５日となっている。），この覚書（甲１４。以下「本件覚書３」という。）に押印した。本件覚書３により，原告の独占的販売権を確認したオダジマ及び被告らは，しばらく鳴りを潜めていたが，平成２０年１月に原告が「平野レミ」シリーズの販売秩序を乱すことを理由としてカタログ掲載を中止させたタマハシに対し，被告会社を通して，「平野レミ」シリーズの販売を始めた。オダジマは，原告の抗議を受け，原告を通して販売すると原告に約束したが，この約束もいまだ実現していない。ｄオダジマは，平成２０年５月１４日，同年９月から販売予定の新商品を株式会社ワイ・ヨット（原告の従前の取引先。以下「ワイ・ヨット」という。）の展示会に出品したが，ワイ・ヨット及び被告らは，原告の取引先に対し，「新商品はワイ・ヨットが先行販売する。原告は新商品を販売できない。」として，ワイ・ヨットとの取引口座を開設するよう働きかけた。


原告は，このようなワイ・ヨット及び被告らの行動について取引先からの抗議が殺到したため，オダジマに対し，ワイ・ヨットの新商品の展示会への出品の説明を求め抗議したところ，オダジマは，新商品も従前どおり原告のルートで販売すると約束した。そのため，原告は，平成２０年５月２８日，オダジマに対し，上記約束の書面化（確認書）を求めたところ，オダジマはこれに応じた。（甲１６）ｅ上記確認書によりオダジマが新商品をワイ・ヨットに販売することができなくなったことから，オダジマ及び被告らは，ドレミファキッ
チンを巻き込んで，
(a)平成２０年６月３０日にドレミファキッチンとオダジマは両者間
の商標権使用許諾契約を合意で破棄し（甲１７），
(b)同年７月１日付けでドレミファキッチンとクッキング・ライフ（オダジマと法人格が同一と認められる。）は，「平野レミ」シリーズの製造，販売の独占権をクッキング・ライフに許諾するとの平成２
０年７月１日付け契約（甲１８）を締結し，
(c)クッキング・ライフは，同日付けで，オダジマに「平野レミ」シリーズを独占的に製造する権利を許諾した（甲１９）。その上で，クッキング・ライフは，原告に対し，ライセンシーの変更を理由として，現行商品は平成２１年６月３０日までは販売するが，平成２０年９月頃から予定している新商品は販売しないとの方針を示し，平成２０年９月以降，原告に新商品を販売せず，かつ，現行商品も発注の約７０％程度しか販売しないという態度に出た。(ｲ)被告Ｙ１は，明道株式会社の代表者として，被告Ｙ２は，明道株式会社の営業本部課長として，原告が明道株式会社から明道株式会社が有していた「平野レミ」シリーズの独占的販売権の譲渡を受けたことをよく知っている者である。
したがって，被告らがオダジマと共謀してした上記の独占的販売権の空洞化，排除（奪取）は，背信行為であり，債権侵害の不法行為である。(ｳ)被告Ｙ１は明道株式会社の代表取締役として，被告Ｙ２は同社の営業本部課長として，信義則上，本件営業譲渡契約により，原告が「平野レミ」シリーズを独占的に販売することを妨げてはならない債務を負ったものであるが，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，上記のとおり，この債務の履行を怠った（債務不履行）ものであるから，これにより原告に生じた損害を賠償する責任があるというべきである。
原告は，被告Ｙ１及び被告Ｙ２に対し，選択的に，上記債務不履行による損害賠償を求める。
イ被告ら
(ｱ)原告の主張は否認ないし争う。
(ｲ)本件覚書１（甲１１）は，原告に独占権を認めたものではなく，そもそも原告は，明道株式会社から独占的販売権の譲渡を受けていないし，ライセンサーであるドレミファキッチンとの間でも，「平野レミ」シリーズに関する権利を取得していない。
(ｳ)原告が独占的販売権の空洞化として主張する事実については，次のとおりである。
ａ平成１８年５月１日，原告本社２階会議室において，原告から代表取締役を始めとする会社幹部，担当者，Ｅ（オダジマ専務），被告会社から被告Ｙ１，Ｃ，被告Ｙ２が出席し，新製品のプレミアムレミパンの販売方法，戦略，品質について話合いがされた。その結果，同年７月からディノス先行販売，同年９月から一般の一斉販売をすることに決定し，Ｅがドレミファキッチンに確認し，了解も取った。しかし，原告の担当者は，ディノスに対して「年内ディノスだけの先行販売」という告知を入れることを承諾した。また，同年７月１３日にディノステレビショッピングの収録があり，同月２４日に放送されたが，その際，ビデオ収録の放映でなくライブで放送する部分で説明をする女性が「年内ディノスだけの販売」という誤った告知をした。以上の経緯から，原告は，年内はディノスだけに先行販売せざるを得ない状況になったもので，原告が先行販売の義務を負ったのは，原告のミスによるものである。
ｂ本件覚書２（甲１３）は，Ｇの意向に従って原告に商品を販売させるため，オダジマと結んだ業務委託契約に基づいて被告会社の被告Ｙ１が作成し，オダジマに渡したものであるが，原告の独占的販売権を認めたものでも，その期間を定めたものでもない。
また，被告会社がオダジマから仕入れ，東急ハンズに販売するようになった経緯は次のとおりである。
(a)上記ａのとおり，原告は，平成１８年中は，ディノス以外にプレミアムレミパンを販売することができなくなった。
(b)平成１８年８月初旬，ドレミファキッチン代表者のＧが，東急ハンズの売場で，同従業員に対し，プレミアムレミパンはいつから売場展開するのかと質問したことから，東急ハンズの従業員は，原告東京店に赴き，プレミアムレミパンの販売を依頼した。(c)これに対し，原告は，年内はプレミアムレミパンを販売できないという対応をしたが，東急ハンズは，Ｇに嫌われたくないことから，被告会社に販売を依頼した。
(d)被告会社は，原告がディノスの問題でプレミアムレミパンを年内は販売することができないことをドレミファキッチンに伝えることもできず，東急ハンズに商品展開することはライセンサーであるドレミファキッチンの代表者Ｇ個人の希望でもあることから，ライセンシーであるオダジマの承諾を取った上，平成１８年９月以降，オダジマから仕入れ，東急ハンズに販売することになった。この販売は，飽くまでも原告が平成１８年中はディノス以外で販売することができないことに対応した臨時の措置であり，被告Ｙ２は，平成１９年１月，東急ハンズに対し，今後，原告でも対応できることを伝えたが，東急ハンズは，かつての原告の対応に腹を立てていたため，原告からの仕入れには応じなかった。
(e)また，その１年後，被告Ｙ２とＥ（オダジマ専務）が東急ハンズ本部に行き，原告からの仕入れを再度依頼したが，受け入れてもらえなかった。
ｃタマハシは，自社カタログを利用する卸業者であり，従前は明道株式会社と共同でカタログを利用してレミパンの販売をしていたが，本件営業譲渡後は，原告がタマハシにレミパンを販売していた。タマハシは，原告代表者から，平成１８年中に「オダジマとＧがもめてオダジマが契約を切るので，カタログには載せないでほしい」と依頼を受けたことから，その後，自社カタログにレミパンを載せていなかったが（ただし，タマハシは卸業者であるから，自社カタログにレミパンを載せないだけで，原告からレミパンを仕入れて販売すること自体は継続していた。），その後，被告Ｙ１に対し，レミパンを自社カタログに載せることができるか確認を求めたところ，被告Ｙ１は，ドレミファキッチンの承諾を得た旨の回答をした。
すると，タマハシは，仕入先が明道株式会社から原告に代わってから対応が悪くなったと感じていたため，被告会社からレミパンを仕入れることを希望した。


このように，被告会社がタマハシにレミパンの販売をすることになったのは，タマハシの意向によるものである（なお，前記のとおり，原告には「平野レミ」シリーズの独占的販売権がないから，被告会社がレミパンをタマハシに販売したとしても，何ら原告の権利を侵害するものではない。）。
ｄワイ・ヨットは，卸業を営む業者であるところ，オダジマが，平成２０年５月１４日，ワイ・ヨットの主催する展示会に出品したのは，新商品ではなく，新商品を検討するためのモックアップという木型である。
なお，被告らは，原告が新商品を販売することができないとして，原告の取引先に対し，ワイ・ヨットとの取引口座を開設するように働きかけたことはない。
(3)争点(3)（被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，原告が明道株式会社から「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権の譲渡を受けることを妨げたか）について
ア原告
(ｱ)明道株式会社は，上記(1)アのとおり，「平野レミ」シリーズと称されるフライパン（レミパン）について独占的製造，販売権を有していたにもかかわらず，被告Ｙ１は，原告に対し，ａ～ｃ契約の存在を秘匿し，「オダジマがドレミファキッチンから独占的製造，販売の許諾を受けており，明道株式会社は，オダジマから独占的販売の許諾を受けている」などと虚偽の説明をした上，平成１７年９月１６日，原告を代理して，オダジマとの間において，従前の明道株式会社とオダジマとの取引内容と同一のものであるとして，本件覚書１（甲１１）を作成した。他方，ドレミファキッチンは，平成１７年８月１日，ａ契約について，明道株式会社と破棄合意（本件破棄合意）をし，平成１８年７月１日，オダジマとの間で商標権使用許諾契約（甲１２の１）を締結して，オダジマに対し，「平野レミ」シリーズの独占的製造，販売権を許諾した。以上の結果，本件営業譲渡契約締結（平成１７年７月２９日）後，明道株式会社が有していたライセンシー（独占的実施権者）の立場にオダジマが就くこととなり，原告は，明道株式会社が有していた「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権のうち，独占的販売権のみを取得するにとどまった。
これは，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の共謀によるものであり，被告Ｙ１及び被告Ｙ２のかかる行為は，詐欺的な不法行為である。(ｲ)被告Ｙ１は明道株式会社の代表取締役として，被告Ｙ２は同社の営業本部課長として，信義則上，本件営業譲渡契約により，同社が有していた「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権を原告に承継させる債務を負ったものであるが，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，上記のとおり，この債務の履行を怠った（債務不履行）ものであるから，これにより原告に生じた損害を賠償する責任があるというべきである。原告は，被告Ｙ１及び被告Ｙ２に対しては，上記(ｱ)の不法行為と選択的に，上記債務不履行による損害賠償を求める。
(ｳ)ａ契約が１回限りの自動更新規定しか有しないとの主張は争う。仮に，ａ契約の自動更新が１回に限られるとしても，「平野レミ」シリーズは，平成１７年当時，年間１３億円以上を売り上げる一番の売れ筋商品で，ドレミファキッチンに多額のロイヤリティ収入をもたらしていたものであり，ドレミファキッチンが平成１７年１２月３１日をもって契約更新を拒否して，その販売をやめることは考えられない。また，原告が当初からａ契約の存在を知っていたら，ドレミファキッチンとの間で当然にその更新をしていたはずである。
被告Ｙ１及び被告Ｙ２が，本件営業譲渡契約締結の際，原告にａ契約の存在を秘匿し，原告による契約更新交渉の機会を奪っておきながら，ａ契約に再更新規定が存在しないことを理由としてａ契約の終了を主張するのは，信義則に反するものとして許されない。
イ被告Ｙ１及び被告Ｙ２
(ｱ)原告の主張は否認ないし争う。
(ｲ)別紙３のとおり，本件営業譲渡契約の対象財産に「平野レミ」シリーズの独占的実施（製造，販売）権は含まれておらず，「平野レミ」シリーズに係る独占的実施（製造，販売）権は，本件営業譲渡の対象財産となっていない。
本件覚書１（甲１１）は，被告Ｙ１が原告を代理して作成したものではなく，原告代表者Ａ自身が作成し，その結果を被告Ｙ１に報告したものであるが，これは，原告代表者において，オダジマが乙６契約により平野レミ事務所から直接に独占的実施（製造，販売）権を与えられていることを認識した上で，原告とオダジマとの間の取引方法を定めた合意文書である。すなわち，原告は，「平野レミ」シリーズに関する独占的実施（製造，販売）権が本件営業譲渡の対象となっていなかったことを認識し，それを前提とした上で，オダジマとの間の取引を開始したものである。
(ｳ)ドレミファキッチンは，原告にライセンシーとしての地位を与えることを認めていなかったことから，ａ契約１３条３項の規定に基づき，本件破棄合意をしたもので，実質的には，ドレミファキッチンによるａ契約の解除である。
したがって，仮に本件営業譲渡契約の対象財産に「平野レミ」シリーズに係る独占的実施（製造，販売）権が含まれていたとしても，原告がこれを承継できなかったのは，被告Ｙ１及び被告Ｙ２が妨害したためではない。
(ｴ)ａ契約１２条によれば，ａ契約の有効期間は平成１６年１２月３１日までであり，１年間に限り自動更新規定があるものの，「その後も同様とする」という規定がないため，自動更新は１回限りである。明道株式会社は，平成１７年１月１日以降も従前の取引を行っていたから，同年１２月３１日までの更新はあったと解されるが，その後の更新は存在しないから，平成１８年１月１日以降，ａ契約は何ら効力を有しない。
したがって，原告がａ契約の承継を根拠にする主張のうち，平成１８年１月１日以降のものは，失当である。
(4)争点(4)（原告の損害）について
ア原告
(ｱ)「平野レミ」シリーズに係る独占的販売権の空洞化（被告らの不法行為又は被告Ｙ１及び被告Ｙ２の債務不履行）による損害（主位的請求に係る損害）
ａ東急ハンズ，タマハシへの販売行為による損害
２３５８万１５４４円
被告らは，クッキング・ライフと共謀の上，「平野レミ」シリーズ５８９５万３８６２円相当を東急ハンズ（平成１８年９月頃から平成２０年７月３１日まで）及びタマハシ（平成２０年１月頃から同年７月３１日まで）に販売することによって，少なくとも２３５８万１５４４円の利益を上げた。


特許法１０２条２項の規定の準用により，被告らの上記利益は，原告の損害と推定される。
ｂ平成２０年７月１日のライセンシー変更による売上減少に伴う損害
１億５１４１万３８５２円
被告らは，クッキング・ライフが新たに「平野レミ」シリーズのライセンシーとなった平成２０年７月以降，クッキング・ライフやオダジマと共謀の上，原告に新製品を全く販売しなかったばかりか，現行品の販売も大幅に減らし，かつ，新商品をワイ・ヨット，被告会社に販売したことにより，原告が「平野レミ」シリーズについて有する独占的販売権を侵害した。
その結果，平成２０年９月１日から平成２１年７月３１日までの原告の売上げは３億７７０１万１３８１円にとどまり，前年同期（平成１９年９月１日から平成２０年７月３１日まで）の売上げ（１２億５６５６万４０９６円）と比較して，８億７９５５万２７１５円の減少となった。
原告の粗利益率は２０.５１２％であるから，上記売上減のうち，１億８０４１万３８５２円（＝879,552,715円×0.20512）が原告の損害であるが，原告は，その後，オダジマから，上記損害のうち２９００万円の填補を受けたので，原告の損害額は，１億５１４１万３８５２円である。
ｃワイ・ヨット，被告会社への販売による損害
１億８６８０万円
被告らは，クッキング・ライフやオダジマと共謀の上，平成２０年８月１日以降，「平野レミ」シリーズに係る新製品を被告会社及びワイ・ヨットに７万３４００個売却し，これによって，少なくとも１億８６８０万円の利益（製品１個当たり２０００円の利益）を上げた。特許法１０２条２項の規定の準用により，上記利益は，原告の損害と推定される。
ｄ弁護士費用                                    １２６０万円原告は，上記ａ～ｃの損害合計３億６１７９万５３９６円のうち１億円の支払を求めるために，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているところ，その弁護士費用のうち１２６０万円が被告らの不法行為又は被告Ｙ１及び被告Ｙ２の債務不履行と相当因果関係のある損害である。
(ｲ)「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権の譲受けを妨げられたこと（被告Ｙ１及び被告Ｙ２の不法行為又は債務不履行）による損害
（予備的請求に係る損害）
ａ営業譲渡契約における虚偽説明に基づく損害
６４５２万８４５８円
被告Ｙ１及び被告Ｙ２の虚偽説明により，原告は，本件営業譲渡契約を締結し，明道株式会社に対し，営業譲渡代金３億５０００万円を明道株式会社に支払ったほか，明道株式会社の営業債務１１億９６１４万円余を承継した。
上記営業譲渡代金のうち３億６７５０万円（消費税１７５０万円を含む。）及びオダジマに対して承継した債務２億７７７８万４５８０円の合計６億４５２８万４５８０円の１割（６４５２万８４５８円）が，原告が取得することができなかった独占的製造権の対価に相当するもので，原告の損害である。
ｂａ～ｃ契約の秘匿と新たな契約関係の構築に基づく損害
１億９６２１万１３２３円（主位的主張）
５５０５万２９４５円（予備的主張）
原告は，本件覚書１の下で「平野レミ」シリーズを以下のとおり売り上げ，以下の粗利益（平均２０.５３２％）を上げてきた。期      間            売上    げ          粗利    益Ｈ17.9.2～Ｈ18.8.31   14億0300万4970円２億9617万1725円Ｈ18.9.1～Ｈ19.8.31   16億4903万1266円３億3047万2714円Ｈ19.9.1～Ｈ20.8.31   13億3944万3694円２億7497万8740円合      計          43億9147万9930円９億0162万3179円原告が明道株式会社から「平野レミ」シリーズに係る独占的製造，販売権をそのまま引き継いでいれば，少なくとも２５％の粗利益を上げることができたと考えられるから（原告は，オリジナル商品，ライセンス商品について，従来２５％～３０％の粗利益を上げてきた），原告は，ａ～ｃ契約の秘匿と新たな契約関係の構築によりライセンシーの地位を奪われたことにより，少なくとも上記売上げの４.４６８％（＝２５％－２０.５３２％）相当の１億９６２１万１３２３円（＝４３億９１４７万９９３０円×０.０４４６８）の損害を受けた（主位的主張）。
また，原告は，平成１７年９月２日以降，オダジマの要求によるプレミアムレミパンの値上げに伴い，５５０５万２９４５円を従前価格に上乗せして支払うことを余儀なくされたが，これも，原告が明道株式会社から独占的製造，販売権を承継していれば避けられた値上げであり，原告の損害である（予備的主張）。
ｃ弁護士費用                                    １２６０万円原告は，上記ａ，ｂの損害合計２億６０７３万９７８１円のうち１億円の支払を求めるために，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているところ，その弁護士費用のうち１２６０万円が被告Ｙ１及び被告Ｙ２の不法行為又は債務不履行と相当因果関係のある損害である。
(ｳ)まとめ
原告は，主位的に，被告らに対し，不法行為による損害賠償請求として（被告Ｙ１及び被告Ｙ２に対しては，選択的に債務不履行による損害賠償請求として），連帯して上記(ｱ)ａ～ｃの損害（合計３億６１７９万５３９６円）のうち１億円及び同ｄの損害（１２６０万円）の合計１億１２６０万円並びにこれに対する平成２２年３月９日（原告の平成２２年３月５日付け第１２準備書面の被告らに対する送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，被告Ｙ１及び被告Ｙ２に対し，不法行為又は債務不履行による損害賠償請求として，連帯して上記(ｲ)ａ，ｂの損害合計２億６０７３万９７８１円のうち１億円及び同ｃの弁護士費用の合計１億１２６０万円及びこれに対する平成２２年３月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告ら