エ特許文献２に記載されたクランプ装置は，①弁体としての鋼球を別部材の調整スロットルで下方に押圧して弁座から水平方向に離隔させて流量を調整するので，必然的に部品数が多くなって作動油の流量調整のための構成が複雑になり，この複雑な構成を含むクランプ本体をコンパクトにすることが困難である，②鋼球が弁座に対して移動する方向と交差する方向に鋼球を押圧して鋼球と弁座との間の隙間を調整するので，鋼球を弁座側へ直接移動させる場合に比べて作動油の流量の微調整が困難である，③調整スロットルが出力ロッドの近傍部に上方から装着されるので，操作性の面で不利がある，といった問題がある（【０００８】）。オ本件発明は，①作動油の流量を容易かつ確実に微調整可能にすること，②流量調整のための構成を簡単化して，その構成を含むクランプ本体をコンパクトにすること，③作動油の流量を調整するための操作部材の操作性を向上させること，などを目的とするものである（【０００９】）。
カ本件発明は，前記オの目的を達成するために，本件訂正後の請求項１～請求項３に記載された構成を備えるものであり，①弁体部を有する弁部材を直接弁孔に接近したり弁孔から離隔したりする方向に移動させることができるので，作動油の流量を容易にかつ確実に調整できるし，流量調整弁の部品数を減らして構成を簡単にすることができる（【００１１】，【００４６】），②弁体部に切り欠き状の溝部が設けられ，その溝は弁体部の先端側が深くなっているので，弁体部の弁孔への挿入量を調整することで，油路を流れる作動油の流量を微調整することができる（【００４７】，【００５２】～【００５４】），③弁部材の内部に，隙間をバイパスするバイパス流路を一方向にのみ閉止する逆止弁が設けられているので，油圧シリンダに油圧を供給（油圧シリンダから油圧を排出）する場合にはその流量を調整し，逆に油圧シリンダから油圧を排出（油圧シリンダに油圧を供給）する場合には迅速に排出（供給）することができる（【００４８】），④弁部材の内部に，隙間をバイパスするバイパス流路を一方向にのみ閉止する逆止弁が設けられているので，逆止弁を流量調整弁とは別に設ける場合に比べてクランプ装置をコンパクトにすることができる（【００４８】），という効果を奏する。
２取消事由１（訂正要件違反）について
(1)「第１隙間」及び「第２隙間」について
本件明細書の図６を参照すると，弁部材４７の弁体部４７ａの外周面と弁ケース４５の小径部４５ａの内周面との間に隙間があることが見て取れる。同様に，弁ケース４５の小径部４５ａの先端と装着穴４８の内周面との間に隙間があることも見て取れる。また，本件明細書の「油圧ポート２１から油室２０に油圧を供給する場合には，鋼球５６が弁座５５に密着してバイパス流路５１が閉止されているため，油圧は弁体部４７ａと弁孔４６との隙間のみを流れることになる。」（【００３１】）という記載は，油圧の流路としては弁体部４７ａと弁孔４６との隙間だけではなく，バイパス流路５１もあることを前提として，そのバイパス流路５１が閉止されているため，油圧は弁体部４７ａと弁孔４６との隙間のみを流れることをいうものであるから，この記載と図６とを照らし合わせると，第１油路４０ａからバイパス流路５２及びバイパス流路５１を経て第２油路４０ｂに至る油圧の流路が存在することが理解できる。そして，この流路が存在する以上，弁部材４７の弁体部４７ａの外周面と弁ケース４５の小径部４５ａの内周面との間，及び弁ケース４５の小径部４５ａの先端と装着穴４８との間には隙間がなければならないことが理解できる。そうすると，「前記第１シール部材に対して前記油圧シリンダの油室側において前記弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に第１隙間が形成され」という記載における「第１隙間」及び「前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に第２隙間が形成され」という記載における「第２隙間」は，本件明細書の記載から理解することができるものである。また，「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置され」という記載は，本件明細書の図６に示された弁部材４７の弁体部４７ａの外周面と弁ケース４５の小径部４５ａの内周面との間の隙間，弁ケース４５の小径部４５ａの先端と装着穴４８の内周面との間の隙間，及びバイパス流路５１の位置関係に合致するものであって，同図から理解することができる。
したがって，本件訂正によって追加された「前記第１シール部材に対して前記油圧シリンダの油室側において前記弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に第１隙間が形成され，前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に第２隙間が形成され，」「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置され」という記載は，本件明細書に記載された事項に基づくものであり，本件訂正は，新たな技術的事項を導入するものではない。
(2)原告の主張について
ア原告は，「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置され」という構成では装置全体を指向方向に小型化（コンパクト化）するという作用効果を得ることはできない，と主張する。
本件発明は，装置のコンパクト化を作用効果の一つとするものであるが，その意味は，前記１(2)カのとおり，本件発明は，弁部材の内部に，隙間をバイパスするバイパス流路を一方向にのみ閉止する逆止弁が設けられているので，逆止弁を流量調整弁とは別に設ける場合に比べてクランプ装置をコンパクトにすることができるというものであって，「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」との構成は，この装置をコンパクト化する上記構成と関連するものではあるが，「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」との構成のみでコンパクト化が実現されているものではない。
したがって，原告の主張は，失当である。


イ原告は，本件訂正後の特許請求の範囲には下図の右図のような構成も本件発明の構成に含むことになるから，本件明細書の図６に開示されていない発明を含むことになり，新たな技術的事項を導入したことになると主張する。しかし，本件明細書の図６に「前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」ものが記載されているから，右図のような構成が本件発明の構成に含まれるからといって，新たな技術的事項を導入したものということはできないし，そのことから直ちにコンパクト化が実現されていないということもできない。したがって，原告の主張は，失当である。
３取消事由２（無効理由２に関する認定判断の誤り）について(1)甲２発明の認定，本件発明１及び本件発明３との一致点・相違点ア甲２文献には，以下の記載がある（訳文は，甲１９による。）。①「油圧クランプのクランプ作動を他の製造動作に適合させるために，その油圧クランプのピストンがクランプ位置とリリース位置との間を移動される際に，上記ピストンの作動速度を調節することが頻繁に望まれる。」（第１欄３４行～３７行）［甲28   図6を清書したもの］          ［甲28   図6の油路   40aを左側に移動させたもの］
第1油路   40a第   1油路40a
②「特には，ある種の取付け及び取外しの操作を調節するため，１つ以上のクランプを他のクランプよりも早く又は遅くクランプ位置またはリリース位置へ移動させるのが望ましいことがある。」（第１欄５９行～６２行）③「上記の油圧クランプ１６は，好ましくは，スイング式クランプであり，単動または複動であってもよい。上記クランプ１６は，互いに同一であり，図３に示されたように，各クランプは，大まかにいえば，シリンダ本体１８と，そのシリンダ本体に伸縮自在に収納されたピストン２０と，そのピストンの上端部に固定されたクランプヘッド２２と，シリンダ本体に対して油圧流体を給排するために上記シリンダ本体に形成された少なくとも１つの油圧ポート（翻訳注記：油圧流路）２４と，参照数字２６で示された流量制御手段であって，シリンダ本体に対して給排される油圧流体の流量を選択的に変化させる流量制御手段と，を含む。」（第３欄１８行～３０行）
④「上記シリンダ本体１８は，下側の長い中空シャンク部分２８と，上側の拡大されたフランジ部分３０とを含む。長くて中空のピストン収納室３２は，シャンク部分２８及びフランジ部分３０の中心を通って形成されて，上記シリンダ本体１８の全長に延びる。」（第３欄３３行～３８行）
⑤「図２に示されたように，シャンク部分２８の外周は，固定台１４に形成された前記穴に螺合するようにネジが形成される。図１に示されたように，クランプ１６の上記シャンク部分２８は上記穴に螺合され，上記クランプ１６のフランジ部分３０が上記固定台１４の上面に概ね接触される。」（第３欄４４行～４９行）⑥「前記の第１油圧ポート（翻訳注記：第１油圧流路）２４は，前記フランジ部分３０の一方側内に水平方向へ延びて，ピストン収納室３２の小径部分３６に連通する。そのポート２４は，図２に示す油圧配管４０によって油圧流体源（図示せず）に連通され，ピストン収納室３２の小径部分３６に対して油圧流体を給排させる。その油圧流体がポンプによって第１油圧ポート２４を介してピストン収納室３２の小径部分３６へ供給されると，前記ピストン２０が伸長リリース位置から後退クランプ位置へ移動される。
図示の複動式の油圧クランプは第２油圧ポート（翻訳注記：第２油圧流路，参照数字なし）を含み，その第２油圧ポートは，図２に示すように，油圧配管４２によって前記第１油圧ポート２４と同じ油圧流体源に接続される。上記の第２油圧ポートは，前記フランジ部分３０内に水平方向へ延びた後，下向きに方向転換してシャンク部分２８を通り，ピストン収納室３２の大径部分３４に連通する。その第２油圧ポートは，ピストン収納室３２の大径部分３４に対して油圧流体を給排させる。その油圧流体がポンプによって第２油圧ポートを介してピストン収納室３２の大径部分３４へ供給されると，前記ピストン２０が後退クランプ位置から伸長リリース位置へ移動される。」（第３欄５６行～第４欄１５行）⑦「前記ピストン２０は，シリンダ本体１８に対して，図１の後退クランプ位置と図３の伸長リリース位置との間で移動されるように，そのシリンダ本体１８のピストン収納室３２に伸縮可能に収納される。図３に示されたように，ピストン２０は，下側の比較的に大径の部分４６と上側の比較的に小径の部分４８とを含む。ピストン２０の上記の下側部分４６は，ピストン収納室３２の第１の大径部分３４に収納される。そのピストン２０の上記の上側部分４８は，ピストン収納室３２の第２の小径部分３６に収納され，シリンダ本体１８の外側に上方へ延びる。ピストン２０の上記の両部分４６，４８の断面は，好ましくは概ね円形である。前記クランプヘッド２２は，ピストン２０の先端に取り付けられて，そのピストン２０の後退クランプ位置で前記の固定台１４に前記ワークピース１２を係合およびクランプする。」（第４欄２６行～４４行）
⑧「図３における流量制御手段２６は，シリンダ本体１８内に直接に形成されて，クランピング位置とリリース位置とにピストン２０が移動されるときの速度を選択的に制御できるように，上記シリンダ本体に給排される油圧流体の流量を選択的に変化させるために設けられる。好適な流量制御手段２６は，弁孔５２と，その弁孔に移動可能に収納された流量制御弁５４とを含む。
前記の弁孔５２は，好ましくは，シリンダ本体１８のフランジ部分３０のうちの容易にアクセス可能な上面を貫通するように形成されて，上記シリンダ本体内を下方へ延び，前記の第１油圧ポート２４または第２油圧ポートへ連通される。」（第４欄４８行～６０行）
⑨「前記の流量制御弁５４は，下側のニードル弁５６と，上側の手動操作ノブ５８と，連結ステム６０とを含む。上記ニードル弁５６は，弁孔５２のテーパ部分５５に収納され，上記ノブ５８は，フランジ部分３０の上面を通って上方へ延びる。上記ステム６０は，弁孔５２の拡径部分５３内に螺合される。そして，上記ノブ５８が回転されたときに，弁孔５２のテーパ部分５５に対してニードル弁５６が移動される。これにより，上記ニードル弁５６は，第１油圧ポート又は第２油圧ポートに対して進退され，シリンダ本体１８に対する油圧流体の給排流量が制御される。」


（第４欄６６行～第５欄１０行）
イ上記の甲２文献の記載によると，甲２文献には，前記第２，３(3)イの甲２発明が記載されていると認められる。
ウ本件発明１と甲２発明を対比すると，前記第２，３(4)ア(ｱ)のとおり，一致点及び相違点があることが認められる。
また，本件発明３と甲２発明を対比すると，前記第２，３(4)ウ(ｱ)のとおり，一致点及び相違点があることが認められる。
(2)取消事由２－１（相違点５の認定の誤り）につき原告は，上記(1)ウの相違点５は，相違点５－１と相違点５－２に分けて認定すべきであると主張する。
しかし，相違点５は，本件発明１における，①「バイパス流路」が存在すること，②シリンダ穴に油圧を供給するときには「バイパス流路」を閉止し，シリンダ穴から油圧を排出するときには「バイパス流路」を開放する逆止弁が存在すること，③弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に形成される第１隙間と，弁ケースの油圧シリンダの油室先端と装着穴の内周面との間に形成される第２隙間と，「バイパス流路」の第１流路とが「指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」ことなどについて，甲２発明との相違点を相違点５としたものであって，相互に関連する事項を一つの相違点としており，相違点５－１と相違点５－２に分けるべき理由はない。
したがって，取消事由２－１（相違点５の認定の誤り）に関する原告の主張を採用することはできない。
(3)取消事由２－２（相違点５の判断の誤り）につき
ア甲３文献に記載された発明
(ｱ)甲３文献の記載
甲３文献には，以下の記載がある。
①「この考案はピストン行程の一端又は他端に於てピストンにクッション作用を与えるため逆止弁と絞り弁を有するクッション装置付き流体圧シリンダに関するもので，特に逆止弁と絞り弁が一体化されたクッション装置に関するものである。」
（１欄２４行～２８行）
②「第１図および第２図，特に第２図を参照すると一体化された逆止弁および絞り弁６は一つの孔の中に収容されている。その孔の外方開口部２２はネジが切られており，中間部２３はその上端部２４が内側へ向うテーパ状になっており，上部孔２５は全長にわたってテーパ状で弁座を形成しその上端はシリンダヘッド４内の室１０と連通する。側方に設けられた通路２６は孔の中間部２３とシリンダ体２およびシリンダヘッド４の右端に於てピストン３の左側とを連通する。」（３欄４０行～４欄４行）
③「一体化された逆止弁および絞り弁６は孔２２，２３および２５に於て選択的に軸方向に動き得るように組込まれており，一対の中空円筒状部材２７および２８が互にはまり合った形でその内部に逆止弁室２９を有する一つの絞り弁となっている下部部材２７は外径にネジを有し孔２２内で軸方向に移動でき，その上部は外径が小さくなって孔２３に滑合し，Ｏリング３０で周縁をシールされている。上部部材２８は，フランジ３１が下部部材２７にあたるまで部材２７にはまりこんでおりその外径は孔２３の直径よりも相当小さく，その間に後述するように流体の通路となる空所がある部材２８の最上端部３２は外周が孔２５のテーパーに相当する角度のテーパー状になっており，部材２７が孔２２内に一ぱいにネジ込まれた時，孔２５のテーパー状弁座に着座する絞り弁となっている。孔３３は部材２８の軸心にあり，弁室２９とピストン棒８の周囲の室１０との間を孔２５を通って連絡している。孔３３は室２９の直径よりも小さくその両者のつなぎ目の部分で弁座を形成している。球弁３４はその直径が孔３３よりも大きく室２９よりも小さいので，弁室２９におかれてばね３５により上に押しつけられ，孔３３を密封している。ばね３５は球弁３４と部材２７の間に置かれている。一個又は数個の通路３６が部材２８の側面に設けられ弁室２９と孔２３との間を連絡し，室１０が圧力供給源に連通した時，圧力流体は室１０から孔３３，球弁３４，通路３６から通路２６を通りピストン面に供給される。シリンダヘッド５にある一体化された逆止弁および絞り弁６は上述のものと全く同じもので上述と同様の方法でシリンダヘッド５に組込まれる。」（４欄５行～３６行）
④「この装置を操作するには逆止弁および絞り弁ユニット６を孔２２の中で部材２７の端面にある切込み３７によりねじ調整する。即ちこの切込み３７に適合する工具を用いて弁３２を弁座２５に対して開閉することができる。この弁３２が適当な量だけ開いた位置に於て，ピストン３が左方へ運動するとクッションリング１３が行程終端近くで孔１０にはまりこみ，シリンダ室から孔７を通る流体の排出通路を閉じる。しかしながら流体は尚シリンダ室から通路２６，部材２８の周囲，開いている弁３２，および孔２５を通り室１０へ流れこの時排出通路となっている給排通路１２から排出される。かくしてピストン３のクッション作用は絞り弁３２の設定開度に応じて所望の程度になし得る。ピストン３が戻り行程を行うため給排通路１２が供給通路として作用する時は圧力流体は室１０，孔２５，孔３３に入り球弁３４を押し上げ，通路３６および２６を通ってピストン３に作用し右方へのピストン運動を開始させる。」（４欄３７行～５欄１０行）
⑤第１図
⑥第２図
(ｲ)甲３文献に記載された発明の認定
甲３文献の「一体化された逆止弁および絞り弁６は孔２２，２３および２５に於て選択的に軸方向に動き得るように組込まれており，一対の中空円筒状部材２７および２８が互にはまり合った形でその内部に逆止弁室２９を有する一つの絞り弁となっている。」との記載（前記(ｱ)③）及び第２図（前記(ｱ)⑥）からは，中空円筒状部材２８が孔２５の指向方向に相対移動可能に構成されていることが理解される。
そうすると，甲３文献の前記(ｱ)の記載によると，甲３文献には以下の発明（以下，「甲３発明」という。）が記載されている。


「シリンダ体２に対して通路２６との接続部に形成された孔２５の指向方向に相対移動可能な中空円筒状部材２８及び前記中空円筒状部材２８の基端に連なる前記中空円筒状部材２８よりも大径の中空円筒状部材２７を有し，前記中空円筒状部材２８が前記孔２５に挿入された全閉状態から前記中空円筒状部材２８が前記孔２５から離間した全開状態に至るまで前記中空円筒状部材２８を移動させて前記中空円筒状部材２８と前記孔２５との間の隙間を調節可能な逆止弁及び絞り弁ユニット６
であって，
前記中空円筒状部材２７の外周面と前記逆止弁及び絞り弁ユニット６が装着される孔２２，２３の内周面との間をシールするＯリング３０を有し，前記中空円筒状部材２７の端面に，前記逆止弁及び絞り弁ユニット６を操作する
ための切込み３７が形成され，
前記中空円筒状部材２８は，前記中空円筒状部材２８と前記孔２５との間の隙間をバイパスする孔３３及び通路３６と，室１０に圧力流体を排出するときには前記孔３３及び通路３６を閉止し，前記室１０から圧力流体を供給するときには前記孔
３３及び通路３６を開放する逆止弁とを有し，
前記孔３３及び通路３６は，前記中空円筒状部材２８の内部に前記逆止弁及び絞り弁ユニット６の一端から他端に向かう方向に延びる孔３３と，前記孔３３から外
周側に延びる通路３６とを含み，
前記逆止弁は，前記孔３３上に形成された弁座と，前記孔３３内に移動可能に設けられた球弁３４と，前記球弁３４を前記弁座側に付勢するばね３５とを含み，前記室１０から圧力流体を供給するときには，供給される前記圧力流体により前記球弁３４が前記弁座と反対側に押圧されて前記孔３３が開放される逆止弁及び絞り弁ユニット６。」
イ甲２発明のクランプ装置に甲３発明を適用して，相違点３及び相違点５
の構成とすることの動機付けの有無
(ｱ)前記(1)ア認定のとおり，甲２文献には，クランプ装置において，クランピング位置とリリース位置とにピストン２０が移動される速度を選択的に制御できるように，シリンダ本体１８に給排される油圧流体の流量を選択的に変化させる流量制御手段２６をシリンダ本体１８内に設けることが記載されているが，その流量制御手段２６について，甲２文献には，次の記載がある。「ノブ５８は，時計回り又は反時計回りに工具を使用せずに手動で回転でき，ニードル弁５６を非閉鎖位置と閉鎖位置との間で無段階に移動させることができる。上記のニードル弁５６を非閉鎖位置に移動させたときには，そのニードル弁５６が第１油圧ポート又は第２油圧ポートから完全に取り外されて上記シリンダ本体に給排される油の流量が比較的に大流量になる。これとは逆に，上記のニードル弁５６を閉鎖位置に移動させたときには，そのニードル弁５６の少なくとも一部分が弁孔５２のテーパ部分を通って第１油圧ポート２４又は第２油圧ポートに突入され，上記シリンダ本体に給排される油圧流体の流量が比較的に小流量になる。」（第５欄１１行～２４行）
(ｲ)上記(ｱ)で述べたところによると，甲２文献に記載されている流量制御手段２６は，「水平に延びる油路に対して垂直方向にニードルバルブを突入させるため，出力ロッドの近傍部にニードルバルブが上方から装着される」もの(本件明細書【０００７】)であって，甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニット６とは，その構造が大きく異なるものである。しかも，甲２発明においては，流量制御手段２６の流量制御弁５４は，フランジ部分３０の上面を通って上方へ延びるノブ５８を有しており（甲２文献の第４欄６６行～５欄１０行），上記ノブ５８を時計回り又は反時計回りに工具を使用せずに手動で回転できることを特徴としており，甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニットにはそのような特徴はないから，甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニット６と甲２文献の流量制御手段２６の流量調整弁としての機能の共通性に鑑みても，甲２発明の流量制御弁５４に代えて甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニット６を適用する動機付けがあるとは認められない。そうすると，甲２発明に甲３発明を適用して，本件発明１の相違点３及び相違点５の構成とすることについて動機付けがあるということはできない。そして，そのことは，本件発明１の構成の一部を備える周知技術(甲１８，２３～２５，３４，３７，３９～４２，４５～４９など)があるとしても左右されるものではない。
したがって，本件発明１は，甲２発明に甲３に記載された事項及び周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたとは認められない。ウ甲１文献には，後記４(1)アの記載があり，また，甲４には，油圧回路に用いられる流量制御弁が，甲５には，ネジ込み絞り弁セットが，甲６には，絞り機構と逆止弁機構からなる流量調整器が，甲７には，高圧用のニードル弁が，それぞれ記載されているが，さらに，これらの記載を考慮しても，本件発明１について，当業者が容易に発明することができたとは認められない。エ原告は，甲２文献には，クレームに記載された範囲を逸脱しない限り同等のものを採用したり置き換えを行ってもよいことが記載されていると主張する。しかし，甲２文献から本件発明と対比すべき発明として認定できるのは，甲２発明であって，甲２文献に原告が主張する上記記載があるからといって，他の構成の発明を認定することはできないから，原告の上記主張は，前記ア～ウの判断を左右するものではない。
オよって，本件発明１は，甲２発明に甲１，３～７に記載された事項及び周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたとは認められないので，審決の判断は，結論において誤りがない。
本件発明２は，本件発明１に，さらに，「前記クランプ本体は，水平な前記据付け面を外部ベース部材に当接させて固定され，前記第１油路および前記第２油路は前記フランジ部に形成された」という発明特定事項を付加したものであるから，甲２発明に甲３～７に記載された事項及び周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたとは認められない。したがって，審決の判断は，結論において誤りがない。
(4)取消事由２－３（相違点５’の認定の誤り）について原告は，上記(1)ウの相違点５’は，相違点５’－１と相違点５’－２に分けて認定すべきであると主張する。


しかし，相違点５’は，油圧の供給及び排出に伴う逆止弁の開放及び閉止の関係が相違点５と逆になったものであって，他の構成は相違点５と変わらないから，前記(2)で述べたと同様の理由により，原告の主張を採用することはできない。(5)取消事由２－４（相違点５’の判断の誤り）について本件発明３は，油圧の供給及び排出に伴う逆止弁の開放及び閉止の関係が，本件発明１と逆になったものであって，他の構成は本件発明１と変わらないから，前記(3)で述べたと同様の理由により，甲２発明に甲３～７に記載された事項及び周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたとは認められない。したがって，審決の判断は，結論において誤りがない。４取消事由３（無効理由１に関する認定判断の誤り）について(1)甲１発明の認定，本件発明１及び本件発明３との一致点・相違点ア甲１文献には，以下の記載がある。
【０００２】【従来の技術】従来，一般的なワーク固定用のクランプシステムにおいては，例えば，図１２に示すように，ベース板２００とこのベース板２００に取付けられた複数の油圧式クランプ装置２１０が設けられ，これらクランプ装置２１０によりベース板２００に載置されたワークＷａが固定解除可能に固定され，この状態で，ワークＷａに種々の機械加工等が施される。【０００３】クランプ装置２１０は，シリンダ本体２１１と，シリンダ本体２１１から上方へ延びるピストンロッド２１３とこのピストンロッド２１３の先端部分に固定されたアーム２１４を有する出力部材２１２と，シリンダ本体２１１のロッド側シリンダエンド壁を構成するとともにピストンロッド２１３を昇降移動可能にガイドするガイド部材２１５を有する。ガイド部材２１５に油圧配管２１６や油圧ホースが接続され，この油圧配管２１６を介してシリンダ本体２１１に油圧供給装置（図示略）から油圧が供給される。すると，ピストンロッド２１３が下降駆動され，アーム２１４がワークＷａの被クランプ部をベース板２００の受台２０２に押圧してクランプする。
【０００４】左側のクランプ装置２１０は，シリンダ本体２１１をベース板２００に形成された取付穴２０１に内嵌させてボルト２１７で固定され，右側のクランプ装置２１０は，シリンダ本体２１１とベース板２００との間にベースプレート２１８を介在させ，このベースプレート２１８とともにボルト２１９でベース板２００に固定されている。つまり，種々の厚さのベースプレートを用いることにより，ワークＷａのサイズや形状で決まる被クランプ部をクランプする高さ位置をある高さ範囲で調節可能である。
【図１２】
【０００９】図１６，図１７のクランプシステムでは，ベース板２６０の縁部付近に沿って複数のクランプ装置２５０が並設されている。各クランプ装置２５０のフランジ２５１の下端部に１対の油圧ポート２５２，２５３が形成され，ベース板２６０の内部には，複数のクランプ装置２５０をクランプ動作させる為に，複数のクランプ装置２５０の一方の油圧ポート２５２に接続されたクランプ側油路２６１と，複数のクランプ装置２５０のクランプ状態を解除させる為に，複数のクランプ装置２５０の他方の油圧ポート２５３に接続されたアンクランプ側油路２６５が形成されている。
【図１６】
【図１７】
イ以上より，前記第２，３(3)ア(ｲ)のとおりの甲１発明を認定することができる。
ウ本件発明１と甲１発明とを対比すると，前記第２，３(5)ア(ｱ)のとおり，一致点及び相違点があることが認められる。
また，本件発明３と甲１発明を対比すると，前記第２，３(5)ウ(ｱ)のとおり，一致点及び相違点があることが認められる。
(2)取消事由３－１（相違点２の認定の誤り）について原告は，審決が認定した相違点２は流量調整弁の構成という技術的事項と，第１隙間及び第２隙間の関係という技術的事項とを包含しており，技術的に一体不可分でないから，誤りである，と主張する。
しかし，本件発明１は流量調整弁を備えており，しかも，その流量調整弁の構成を具体的に特定しているのに対し，甲１発明は流量調整弁それ自体を備えていない。そして，本件発明１の流量調整弁の構成は，その全てが一体となり，互いに協働することで，流量調整弁という技術的に意味のある構造物を形成し，かつそれを機能させているのであるから，その全てを一つの相違点として把握したことに誤りがあるということはできない。
したがって，取消事由３－１（相違点２の認定の誤り）に関する原告の主張を採用することはできない。


(3)取消事由３－２（相違点２の判断の誤り）についてア前記３(1)アのとおり，甲２文献には，「図３における流量制御手段２６は，シリンダ本体１８内に直接に形成されて，クランピング位置とリリース位置とにピストン２０が移動されるときの速度を選択的に制御できるように，上記シリンダ本体に給排される油圧流体の流量を選択的に変化させるために設けられる。」（第４欄４８行～５３行）との記載があり，特開２０００－１４５７２４号公報（甲１１）には，「【００３７】前提として，本実施の形態のシリンダ装置１の流体の流量の制御の仕方は，図８に示すように，上記安全プレート３０に矢印で図示されているために，作業者は，上記表示に従って操作する。まず，一般に，研削盤のテーブル送りやフライス盤用オイルモータなどでは，メータイン側の制御を行う。このような装置の場合には，図１に示すように，安全プレート３０の工具用の穴３０ａからドライバ等の専用の工具で調整スロットル２５のネジ頭２５ａを回すと，調整スロットル２５の開閉部材２１，３１に対する押圧状態を調節することにより，図示しないポンプから吐出された液体（油）の流量を調節することができる。すなわち，上記調整スロットル２５により吸入側の鋼球２４が押圧されると，上記フランジ１１の吸入側の流路１３（第２の流路１３ｂ）が開けられるために，上記シリンダ本体の流路３ａに対する流量が多くなり上記ピストンロッド２を早く押し出すこととなる。」，「【００４１】【発明の効果】本発明の請求項１記載のシリンダ装置は，上記フランジに開閉部材と調整スロットルが内蔵されているので，従来の外付けの流量制御弁のように，この流量制御弁を接続するための作業が一切不要で，治具等の装置のスペースを広くとることが可能となり，ワーク品の大きさが制限されるようなことがなくなる。したがって，従来の外付けの流量制御弁の接続作業の際に生じる油の漏れ等の危険を防止することが可能となる。」との記載がある。これらの記載に照らすと，ピストンロッドの作動速度を制御するべく，甲１発明のフランジ２５１の内部に，何らかの流量調整弁を取り付ける動機付けがあるものと認められる。そして，油圧を用いたクランプ装置において，油圧ポートから設けられる油路を油圧シリンダのシリンダ穴まで導通させることは，周知の事項であって，フランジ２５１内に油圧ポート２５２，２５３から油路が設けられている甲１発明に，上記の周知の事項を適用して，当該油路を油圧シリンダのシリンダ穴に至るように構成することは，当業者にとって格別困難なことではなく(相違点１)，そのような構成とする際，油圧ポート２５２，２５３から上に向かって延びる油路と水平方向にシリンダ穴に向かう油路とが接続する構造とすることは，当業者にとって自明である。そうすると，甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニット６と上記周知の流量調整弁の機能の共通性に鑑み，甲1発明において，前記油圧ポート２５２，２５３から上に向かって延びる油路と水平方向にシリンダ穴に向かう油路とが接続する部分に甲３発明の逆止弁及び絞り弁ユニット６を装着する動機付けはあるものと認められる。
しかし，相違点２のうち，「前記第１シール部材に対して前記油圧シリンダの油室側において前記弁部材の外周面と前記弁ケースの内周面との間に第１隙間が形成され，前記弁ケースの前記油圧シリンダの油室側の先端と前記装着穴の内周面との間に第２隙間が形成され，前記第１油路，前記第２油路，および前記バイパス流路は前記第１隙間および前記第２隙間に連通し，前記第１油路は前記油圧ポートから前記装着穴に向かうにつれて前記油室側に近づく斜め方向に延在するとともに前記第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口し，前記バイパス流路の前記第１流路と前記第１隙間と前記第２隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」構造（以下，「本件構造」という。）については，油圧等の流体圧シリンダに用いる流量調整弁の技術分野における周知技術であると認めるに足りる証拠はなく，当業者がそのようにすることを検討するのが通常であるともいえないから，甲１発明に甲３発明を適用して，本件発明１の相違点２の構成を備えたものとすることはできない。そして，そのことは，本件発明１の構成の一部を備える周知技術(甲１８，２３～２５，３４，３７，３９～４２，４５～４９など)があるとしても左右されるものではない。
したがって，本件発明１は，甲１発明に甲３に記載された事項及び周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたとは認められない。イ甲４には，油圧回路に用いられる流量制御弁が，甲５には，ネジ込み絞り弁セットが，甲６には，絞り機構と逆止弁機構からなる流量調整器が，甲７には，高圧用のニードル弁が，それぞれ記載されているが，さらに，これらの記載を考慮しても，本件発明１について，当業者が容易に発明することができたとは認められない。
ウ原告は，本件構造を細分化し，①「前記第１油路，前記第２油路，及び前記バイパス流路は前記第１隙間及び前記第２隙間に連通し，」との構成は，当然の構成である，②弁ケースを用いて「第１隙間」と「第２隙間」が生じた場合，これらを連通させるには，本件発明のように「弁ケース先端部と装着穴との間に隙間を設けて連通させる」か，「弁ケースの環状の周壁の一部に連通孔を設ける」かしか選択肢はなく，ケースと装着穴との間に隙間を設けて連通させる構成は，周知の構成であり，設計事項にすぎない，③「前記第１油路は前記油圧ポートから前記装着穴に向かうにつれて前記油室側に近づく斜め方向に延在するとともに前記第２隙間に面するように前記装着穴の内周面に開口し，」との構成については，第２隙間は第１油路に連通するのであるから，第１油路が第２隙間に面するように開口しているのは当然であり，斜め方向に連通させるかどうかは，設計事項にすぎない，④「前記バイパス流路の前記第1流路と前記第   1隙間と前記第2   隙間とが前記指向方向に直交する同一面内に位置できるように配置される」の構成は，甲３４文献に記載された弁ケースが，甲３文献に記載された事項の「逆止弁内蔵式の流量調整弁」とともに適用された場合，充足される，バイパス流路の第１流路・第１隙間・第２隙間の位置関係からは，本件発明の作用効果を奏することはないし，その他の予期しない効果を奏するものでもないから，設計事項にすぎない，と主張する。しかし，本件発明１は，これらの構成が一体となって前記１(2)カのとおりの効果を奏する発明を構築しているといえるから，本件構造に至ることが，容易であるということはできない。


平成２８年１０月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２３３２２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年８月３１日
判          決
原        告    マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団原        告   トライアンフインターナショナル    イン
コーポレーテッド
上記２名訴訟代理人弁護士    呂       佳    叡
同           佐々木        奏
同           関    戸       麦同           安    部    健    介同           山    元   裕    子被        告   マイケル・ジャクソン・ジャパン株式会社
主          文
１原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団と被告との間で，別紙の契約書が真正に成立したものではないことを確認する。２被告は，別紙表示目録記載の各表示を，自身の役務若しくはその広告若しくは取引に用いる書類若しくは通信に表示し，又はその表示をして役務を提供してはならない。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，世界的に著名なミュージシャンである訴外マイケル・ジャクソン（以下「マイケル」という。）の遺産を管理する財団である原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団（以下「原告遺産財団」という。）が弁論分離前の相被告である甲（以下「甲」という。）に対しマイケルのアニメの製作等に係る権利を付与する内容の「MinuteOfUnderstanding」（覚書。以下「本件ＭＯＵ」という。）と題する証書が真正に成立したものであることを前提として，甲が代表者であった被告が，国内の第三者に対し，マイケルの肖像等の使用許諾をしていることに関して，①原告遺産財団が，被告に対し，本件ＭＯＵにおける原告遺産財団代理人の署名は偽造であると主張して，民事訴訟法１３４条に基づき，本件ＭＯＵが真正に成立したものでないことの確認を求め，②マイケルの氏名及び肖像の使用を第三者に許諾する業務を営んでい   る原告   トライ   アンフ     インタ   ーナシ   ョナル     インコ   ーポレ   ーテッ   ド（以下「原告トライアンフ」という。）が，被告に対し，被告がマイケルの肖像等の使用権の許諾を受けていないにもかかわらず，その旨の許諾を受けている旨を表示して，第三者に対してライセンスを行うことは，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当すると主張して，同法３条１項に基づき，上記表示の差止めを求めた事案である。
２請求原因
(1)当事者等
ア原告遺産財団
原告遺産財団は，平成２１年（２００９年）６月２５日に死亡した現在もなお世界的に著名なミュージシャンであるマイケルの遺産財団である。原告遺産財団は，アメリカ合衆国カリフォルニア州相続法に基づき成立しており，マイケルが死亡時に有していた財産の総称である。遺産財団は，相続人及び受遺者から独立して存在しており，代表者によって管理されるところ，原告遺産財団の代表者は，カリフォルニア州ロサンゼルス郡上級裁判所によって共同執行人に選任されている乙及び丙である。
イ原告トライアンフ
原告トライアンフは，マイケルが自身の商標等を管理することを目的として，その生前に設立した米国法人である。
ウ被告
被告は，遊戯場並びに遊園地の企画，建設，管理及び経営等を目的とする株式会社である。
エ甲
甲は，被告の元代表取締役であり，形式的には代表取締役を退任した後も，子を被告の代表取締役に就任させるなどして，被告の経営を実質的に支配している。
(2)原告トライアンフの権利
原告トライアンフは，マイケルの生前から現在に至るまで，マイケルの氏名を使用した商標登録を行い（日本では，商標登録第３０１６８８６号，商標登録第５４８４３１８号などがある。），その氏名及び肖像の使用を第三者に許諾する業務を営んでいる。
原告トライアンフは，マイケルの死後である平成２１年（２００９年）１２月４日に，改めて原告遺産財団との間で「遡及的譲渡証書」（ASSIGNMENTNUNCPROTUNC）と題する書面により契約を締結し，マイケルに関する商標（将来の商標を含む。）に係る全世界における全ての権利の譲渡を，マイケルから受けていることを確認した。
(3)被告の行為
ア被告は，原告遺産財団からマイケルの氏名及び肖像の使用権を許諾する権限が付与されている旨の虚偽の表示をして，第三者に対し，上記使用権を許諾するという違法なライセンス活動を展開し，現時点で原告らに判明しているだけでも，次の２件の許諾をした。
(ｱ)被告は，本件ＭＯＵを偽造の上，そのコピーを示すなどして，株式会社ピノ（以下「ピノ」という。）に対し，マイケルの氏名及び肖像の使用権を許諾する権限があると表示し，平成２３年２月２日，ピノとの間で，マイケルの肖像・姿態を使用したアニメーション映像を製作利用する権利を許諾する内容の使用許諾契約を締結した。
(ｲ)被告は，平成２５年１月頃，株式会社ライフスタイル総合研究所（以下「ライフスタイル総研」という。）に対し，自らがマイケルの氏名及び肖像の使用等についてのライセンス権を有していると説明をし，ライフスタイル総研との間で，業務委託契約を締結して，マイケルの氏名及び肖像を使用したカフェ事業を行うことを許諾した。
イ被告は，上記アの際，次のとおり，ピノ及びライフスタイル総研に対し，「取引に用いる書類」に，「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」をした。
(ｱ)被告は，ピノとの間の使用許諾契約書の頭書に，「マイケル・ジャクソン・ジャパン株式会社（以下「甲」という。）と株式会社ピノ（以下「乙」という。）は，甲が米国法人マイケル・ジャクソン・エステート（以下「原権利者」という。）より，地域等の制限なく独占的・排他的に使用を許諾されている故マイケル・ジャクソン（以下「丙」という。）の肖像，姿態（以下総称して「本件肖像等」という。）を使用して，アニメーション映像を制作し利用する事業に関し，以下のとおりに契約（以下「本契約」という。）を締結する。」と記載した。同記載は，取引に用いる書類である上記使用許諾契約書に，別紙表示目録記載１の表示（以下「本件表示１」という。）をしたものであり，本件表示１からは，被告が，原告遺産財団との契約に基づき適法にマイケルの肖像・姿態の使用権の許諾を受けており，被告と契約を締結することにより，ピノが，マイケルの肖像・姿態を用いたアニメーション事業を展開することができる趣旨が読み取れる。
しかし，被告は，マイケルの肖像・姿態について何らの許諾を得ていないから，ピノは，被告から許諾を得ても，マイケルの肖像・姿態の使用権を有することにはならない。
したがって，本件表示１は，マイケルの肖像・姿態の使用権を第三者に許諾するという「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」である。


(ｲ)被告は，ライフスタイル総研に対し，自らがマイケルの氏名及び肖像の使用等についてのライセンス権を有していると説明をしたのであるから，被告とライフスタイル総研との間の業務委託契約書に，別紙表示目録記載２の表示（以下「本件表示２」という。）を記載したと考えられる。本件表示２からは，被告が，マイケル又は原告遺産財団との契約に基づき適法にマイケルの氏名及び肖像の使用権の許諾を受けており，被告と契約を締結することにより，ライフスタイル総研が，マイケルの氏名を用いたカフェ事業を展開することができる趣旨が読み取れる。しかし，被告は，マイケルの氏名及び肖像について何らの許諾を得ていないから，ライフスタイル総研は，被告と契約を締結しても，マイケルの氏名及び肖像の使用権を有することにはならない。したがって，本件表示２は，マイケルの氏名及び肖像の使用権を第三者に許諾するという「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」である。
(4)本件ＭＯＵの成立の不真正
本件ＭＯＵは，原告遺産財団が一方当事者とされているが，真正に成立したものではない。すなわち，本件ＭＯＵの原告遺産財産の署名欄には，原告遺産財団の法律顧問である丁弁護士（以下「丁弁護士」という。）名義のサインが記載されているが，丁は本件ＭＯＵを見たこともなく，サインをしたこともない。当該サインは別の文書から丁のサイン部分をコピーして貼り付けたものと考えられる。
(5)確認の利益
被告は，原告遺産財団からマイケルの肖像・姿態の使用権の許諾を受けている旨の表示（本件表示１）をしてライセンス活動を展開しているが，原告遺産財団は被告に対し，直接又は間接を問わず，マイケルの肖像・姿態の使用権を一切許諾していない。本件表示１によって，原告遺産財団が被告に対しマイケルの肖像・姿態の使用権を許諾したかのような虚偽の外観が作出され，原告遺産財団の権利又は法律上の地位に危険・不安が生じている。そして，本件表示１の拠り所は本件ＭＯＵであるから，本件ＭＯＵが真正に成立したものでないことが裁判所により確認されれば，本件表示１は意味を失い，原告遺産財団の権利又は法律上の地位に生じた上記危険・不安は除去される。
したがって，原告遺産財団には，被告との間で，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認する利益がある。
(6)差止の必要性
原告トライアンフは，原告遺産財団から許諾を受けて，日本を含む全世界において，第三者に対し，マイケルの氏名及び肖像を使用した商品の製造販売等を行う権利を許諾している。しかるに，被告による本件表示１及び２は，被告から許諾を得ることにより，マイケルの氏名及び肖像を使用する権利の付与を受けられる旨の「誤認させるような表示」であるから，これらの表示がされることにより，原告トライアンフの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある。
加えて，被告及び甲は，マイケルの氏名及び肖像について，自らが原告遺産財団から許諾を得ているかのように振舞っており，原告らが被告及び甲に対し，ライフスタイル総研による権利侵害行為の停止を求めた際，被告及び甲は，原告らには停止させる権利はないとして原告らの要求を拒否した。したがって，今後，本件表示１及び２のほかにも，マイケルの氏名及び肖像について，被告がマイケル又は原告遺産財団から何らかの許諾を受けている旨を表示するおそれがある。それゆえ，原告トライアンフは，別紙表示目録記載３の表示（以下「本件表示３」という）についても差止めを求める必要性がある。
第３当裁判所の判断
１被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しないから，原告の主張する請求原因事実について，これを自白したものとみなす。２   ところで，本件ＭＯＵは，   別紙のとおり，原告遺産財団と「FinancialNavigationLimited」代表者の甲との間で締結されたという外観を有しており，原告遺産財団と被告との間で締結されたという外観は有していない。しかし，前記第２，２(3)のとおり，被告が，第三者に対し，本件ＭＯＵを示し，又は本件ＭＯＵが存在することを前提として，自らに許諾権限がある旨の本件表示１及び２をしていることが認められ，同各表示は，本件ＭＯＵが真正に成立したものであることを前提として，訴外法人FinancialNavigation   Limitedから，被告が，再許諾等の正当な権限を付与されたものとして行われているというべきであるから，仮に本件ＭＯＵが真正に成立したものであるならば，原告遺産財団は，本件ＭＯＵの存在を前提として被告と契約を締結した第三者に対し，マイケルの氏名及び肖像等の使用を許諾する義務を負うことになる。そして，原告遺産財団と被告との間には，本件ＭＯＵの成立の真正について争いがある。そうすると，本件ＭＯＵの成立の真否は，原告遺産財団の義務に関し，原告遺産財団と被告との間に紛争を生じさせ，原告遺産財団の法律上の地位を不安定にしているといえる。
したがって，原告遺産財団は，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認することで，原告遺産財団と被告との間で争いがある法律上の地位を安定させることができるといえるから，原告遺産財団には，被告との間で，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認する利益があると認められる。
３よって，原告の請求には全部理由があるから全部認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
勝    又    来未    子
裁判官古谷健二郎は差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官
東海    林        保
（別紙「契約書」及び「その訳文」は省略）
（別紙）
表示目録
１原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団との契約に基づき，マイケル・ジャクソンの肖像・姿態の使用権の許諾を受けている旨の表示２マイケル・ジャクソン又は原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団との契約に基づき，マイケル・ジャクソンの氏名及び肖像の使用権の許諾を受けてい
る旨の表示
３前二項に掲げるほか，マイケル・ジャクソンの氏名，肖像及び姿態の利用について，マイケル・ジャクソン，原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団又は原告トライアンフインターナショナルインコーポレーテッドから何らかの許
諾を受けた旨の表示
以上


主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が，平成２２年３月２５日付けで株式会社Ａ（営業所の所在地：熊本県天草市α×番地３０）に対してした製造たばこ小売販売業の許可処分を取り消す。
３被控訴人は，控訴人に対し，２６万７０１１円を支払え。第２事案の概要（略語は原判決の表記による。）
１本件は，九州財務局長（処分行政庁）が株式会社Ａ（訴外会社）に対し，平成２２年３月２５日付けでした製造たばこ小売販売業の許可処分（本件処分）について，同許可に係る営業所（本件営業所。同営業所の所在地：熊本県天草市α×番地３０）の近隣で同小売販売業の許可を受けて同業を営む控訴人が，本件処分の取消しを求めるとともに，本件処分により財産的損害を被ったとして被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害（逸失利益）の賠償を求める事案である。
原審は，控訴人の本件処分の取消しを求める訴えにつき原告適格を認めたものの，本件処分は適法であり，国家賠償法上の違法性も認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実等並びに争点及び争点に関する当事者の主張(1)本件の前提事実，関連法令等の定め並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，後記(2)のとおり当審における当事者の補足的主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を摘示ないし引用する場合には，「原判決第２の１」などのように表記し，当審において補正があるときは補正後のものによる。）。
(2)当審における当事者の補足的主張
（控訴人の主張）
ア争点(1)（原告適格）について
被控訴人の主張する距離の測定方法が正しいか否かは実体審理をしなければ判明しないものであり，それは訴訟要件の問題とは別の問題である。
イ争点(2)ア(ア)（本件距離基準適合性）について既設営業者及び予定営業者の予測可能性保護の見地からすれば，距離の測定方法の規定は，一義的に解釈できなければならない。そうでなければ，行政の恣意的運用を許すことになるからである。したがって，予定営業所と既設営業所との距離の測定方法について，「店舗の出入口」を基準とすると定めているのであれば，当然，横断歩道と店舗との距離についても，「店舗の出入口」と横断歩道との距離を測定しなければならない。仮に測定の趣旨が異なるとしても，直ちに測定方法まで変更すべきとの結論には直結しない。
ウ争点(2)ア(イ)（行政手続法５条２項及び３項違反）について本件マニュアルは，かつては行政機関であったＢ株式会社が作成した文書であり，その文書の作成には行政機関の強い関与があり，内容も行政処分の一要件といえるほど重要なものであることなどからすれば，実質的には行政機関の定めている審査基準と見るべきである。
（被控訴人の主張）
ア争点(1)（原告適格）について
控訴人の経営する既設営業所は，法２３条３号及び規則２０条２号による距離基準に係る規制の範囲内には位置していないから，控訴人は本件処分の取消しを求めるにつき，「法律上の利益を有する者」には該当しない。
イ争点(2)ア(ア)（本件距離基準適合性）について取扱要領第２章第一２(1)は，予定営業所から既設営業所までの距離の測定方法に係る原則を定めた規定であり，本件取扱いにおける「概ね２０メートル以内」は，当該距離の測定に当たり横断歩道を通るべきか否かを決めるための判断基準であるから，両者は，その趣旨が全く異なる。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告適格）について
(1)行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」の意義，本件許可制に係る法令の文言，趣旨及び目的並びに本件処分において考慮されるべき利益の内容及び性質についての当裁判所の判断は，原判決第３の１(1)ないし(3)のとおりであるから，これを引用する。(2)上記(1)によれば，距離規制の範囲内において，既に製造たばこ小売販売業の許可を受けている（又は受けた者とみなされている）既存の小売販売業者は，当該距離規制に違反して製造たばこ小売販売業の許可がされたとして，他者に対する許可の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に当たると解するのが相当である。
そして，その範囲については，これが取消訴訟の実体審理を受ける利益に係るものであることに鑑みると，当該既存の小売販売業者の営業所が，厳密にこの距離規制の範囲内にある場合にとどまらず，距離規制の範囲内か否かが実体審理しなければ判明しない程度の距離にある場合もこれに含まれるというべきである。この点，法２３条３号によって委任された規則２０条２号が，「予定営業所と最寄りの小売販売業者の営業所との距離が，特定小売販売業（劇場，旅館，飲食店，大規模な小売店舗・・・その他の閉鎖性があり，かつ，消費者の滞留性の強い施設内の場所を営業所として製造たばこの小売業を業として行うことをいう。）を営もうとする場合その他財務大臣の定める場合を除き，予定営業所の所在地の区分ごとに，２５メートルから３００メートルまでの範囲内で財務大臣が定める距離に達しない場合」と定めていることからすれば，予定営業所が特定小売販売業を営もうとする場合等を除き，予定営業所と最寄りの小売販売業者の営業所とが，直線距離において３００メートルに達しない範囲内にある場合には，距離規制の範囲内か否か実体審理をしなければ判明しない程度の距離にあるものというべきである。なお，この場合，告示や取扱要領まで含めて上記範囲を決めることは，法が直接に委任していない下位の規範によることになり，原告適格の範囲を定めるものとして，相当でない。これを本件について見るに，本件営業所と控訴人営業所とは直線距離において３００メートルに達しない範囲内にあることが認められるから（乙３の２），控訴人は，距離規制に違反して製造たばこ小売販売業の許可がされたとして本件処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に当たり，その取消訴訟の原告適格を有するものというべきである。(3)当審における当事者の補足的主張に対する判断被控訴人は，当審において，控訴人の経営する既設営業所が法２３条３号及び規則２０条２号による距離規制の範囲内には位置していないから，控訴人は本件処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」には該当しない旨主張する。


しかしながら，上記のとおり，距離規制の範囲内か否かが実体審理をしなければ判明しない程度の距離にある既存の小売販売業者も，実体審理を受ける法律上の利益を有するものというべきであって，被控訴人の上記主張は理由がない。
２争点(2)ア(ア)（本件距離基準適合性）について(1)認定事実及び法律上の判断は，後記(2)のとおり原判決を補正し，同(3)のとおり当審における当事者の補足的主張に対する判断を加えるほか，原判決第３の２(1)ないし(4)のとおりであるから，これを引用する。
(2)原判決の補正
ア２３頁１２行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「(2)基準の合理性
法２２条１項は，製造たばこの小売販売を業として行おうとする者は，当分の間，その製造たばこに係る営業所ごとに財務大臣の許可を受けなければならないとし，法２３条３号は，この許可をしないことができる場合として，営業所の位置が製造たばこ小売販売を業として行うのに不適当であるとして財務省令で定める場合とし，これを受けて規則２０条２号は，法２３条３号に規定する営業所の位置が製造たばこの小売販売を業として行うのに不適当である場合として財務省令で定める場合は次に掲げるものとし，その一つとして，予定営業所と最寄りの小売販売業者の営業所との距離が，予定営業所の所在地の区分ごとに，２５メートルから３００メートルまでの範囲で財務大臣が定める距離に達しない場合と定めている。そして，告示において，規則２０条２号に基づき財務大臣が定める距離について，予定営業所と既設営業所との通常人車の往来する道路に沿って測定することとされ，取扱要領において，製造たばこの小売販売業に関する許可等の基準の運用及び事務の取扱いは，この取扱要領の定めるところによるものとされ，距離の測定方法について，予定営業所から既設営業所までの距離は，原則として，予定営業所の営業行為を行う店舗の出入口の中央から既設営業所の営業行為を行う店舗の出入口の中央までを，通常人車の往来する道路に沿って測定し，最短のものを予定営業所から既設営業所までの距離とする，予定営業所と既設営業所が道路を隔てて位置する場合，当該道路が横断禁止道路以外の道路である場合は，「両者の間又は両者の概ね２０メートル以内に」横断歩道等があるときは，これを通行して測定し，これらのものがないときは，当該道路を直角に横断して測定するなどとしているところ，このような取扱要領の定める基準は，法２３条３号，規則２０条２号の営業許可の許否を決めるべき基準として何ら不合理な点はない。」
イ２３頁１３行目の「(2)」を「(3)」と改める。ウ２４頁４行目の「(3)ア    前記(2)」を「(4)ア前記(3)」と改める。エ２４頁２３行目の末尾に，次のとおり加える。
「また，店舗の出入口と道路との間に一定の距離がある場合，その間の敷地は駐車スペースとされるなど自動車が通行するものとして利用されることが多いものと想定されるから，そのような場合，店舗の出入口から道路部分に最短距離で歩行するのが通常の人の通行方法であって，横断歩道に向かって敷地内を斜めに横切るような通行方法は前提としにくいものと思われる。」
オ２６頁２行目の「(4)    前記(1)ないし(3)」を「(5)前記(1)ないし(4)」と改める。
(3)当審における当事者の補足的主張に対する判断控訴人は，当審において，既設営業者及び予定営業者の予測可能性を保護する見地からすれば，距離の測定方法の規定は，一義的に解釈できるものでなければならず，予定営業所と既設営業所との距離の測定方法について「店舗の出入口」を基準とするのであれば，横断歩道と店舗の出入口との間の距離についても「店舗の出入口」と横断歩道との距離を測定しなければならないもので，仮に測定の趣旨が異なるとしても，直ちに測定方法まで変更すべきとの結論には直結しない旨主張する。
しかし，予定営業所と既設営業所との距離の原則的な測定方法の定め（取扱要領第２章第一２(1)）と，その測定に際し，予定営業所と既設営業所とが道路を隔てて位置する場合に横断歩道を通行するものと扱うか否かを決めるための判断基準の定め（取扱要領第２章第二２(3)）とは，全く趣旨の異なるものであるから，これを同一の測定方法によらなければならないものということはできない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
３争点(2)ア(イ)（行政手続法５条２項及び３項違反の有無），同(ウ)（法２２条違反の有無）及び同イ（国家賠償法上の違法性の有無）について(1)当裁判所も，本件処分に行政手続法５条２項及び３項違反の違法並びに法２２条違反の違法はいずれも認められず，また，国家賠償法上の違法もないものと判断するが，そのように判断する理由は，後記(2)のとおり原判決を補正し，同(3)において当審における当事者の補足的主張に対する判断を加えるほか，原判決第３の３ないし同５のとおりであるからこれを引用する。
(2)原判決の補正
原判決２９頁１５行目の末尾を改行の上，次のとおり加える。「(3)また，控訴人の主張する法２２条違反に関する違法事由は，控訴人の原告適格を基礎付ける規定以外の処分の根拠規定に違反するという違法事由であって，控訴人の法律上の利益に関係のない違法というべきであるから，本件訴訟において主張することができない。」
(3)当審における当事者の補足的主張に対する判断争点(2)ア(イ)（行政手続法５条２項及び３項違反）についての控訴人の当審における補足的主張は，前記の判断に照らすと，これを左右するものとはいえない。
４以上によれば，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第５民事部


平成２５年９月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ﾜ)第１０３７０号商標権移転登録抹消登録請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２日
判              決
東京都台東区＜以下略＞
原告                               株式会   社アプ   ロンア   パレル訴訟代   理人弁   護士                               大       塚        幸   太   郎
東京都台東区＜以下略＞
被告                               株式会   社タッ   プ訴訟代   理人弁   護士                               根本伯   
主              文
１被告は，原告に対し，別紙商標権目録記載１ないし４の各商標権について，別紙移転登録目録記載１ないし４の各移転登録の抹消登録手続をせよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，原告代表者Ａ（以下「Ａ」という。）の兄であり，平成１９年当時原告の代表者の地位にあった訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）が，別紙商標権目録記載１ないし４の各商標権（以下，同目録記載の番号に従って「本件商標権１」などといい，これらを併せて「本件各商標権」という。また，上記各商標権に係る商標を，それぞれの番号に従って「本件商標１」などといい，これらを併せて「本件各商標」という。）について，原告の代表者として，原告から被告に対し特定承継（譲渡）を原因とする別紙移転登録目録記載１ないし４の各移転登録（いずれも平成１９年５月２４日受付け，同年６月６日登録。以下「本件各移転登録」という。）をしたのは，会社法３６２条４項１号に定める重要な財産の処分ないし同法３５６条１項２号又は３号の利益相反取引に当たるところ，これは原告の取締役会の決議ないし承認を経ずに行われた無効な譲渡であり，Ｂの個人会社である被告は明らかにこれを認識していたから，原告は譲渡の無効を被告に対抗できると主張して，被告に対し，本件各商標権についての本件各移転登録の抹消登録手続を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者ら
ア原告は，昭和２７年４月３日に設立された，被服布帛の製造・販売等を業とする株式会社であり，被告は，旧商号を「ギャラリータップ」とし，昭和６０年３月２日に設立された美術品の販売及びリース，衣料用繊維製品の加工及び販売等を業とする株式会社である。
被告においては，平成１６年２月２６日以来，Ｂの妻であるＣ（以下「Ｃ」という。）が代表取締役に，Ｂが取締役にそれぞれ就任しており，Ｃ及びＢのほかの会社役員は，ＣとＢの子であるＤ（取締役），Ｅ（監査役）である。
イ原告は，昭和２４年ころ，Ａ及びＢの母親である亡Ｆ（以下「亡Ｆ」という。）が始めた縫製の内職に起源を有する。亡Ｆは，割烹着や白衣等の製造，卸，販売業に事業を拡大し，昭和２７年には事業を法人化することとし，埼玉県加須市に本店を置く原告（旧商号：日産被服株式会社）を設立した。その代表者には，亡Ｆの夫である亡Ｇ（以下「亡Ｇ」という。）が就任したが，亡Ｇは病気がちであったため，実質的には亡Ｆが原告を取り仕切っていた。
原告は，白衣等の製造，卸，販売を主たる事業とし，設立当初においては，亡Ｆらの家族経営であり，亡Ｆ，亡Ｇのほかは，子供たちなどの親族が中心で，近所の主婦にも手伝ってもらうという形態であったが，徐々に外部の従業員を増やしていった。
亡Ｇ・亡Ｆ夫婦の長男であるＢと二男であるＡとは，亡Ｇ・亡Ｆのもとで原告の従業員或いは役員として，原告の仕事に従事した。Ｂは，昭和４０年前後には，原告の資金管理を任され，既に原告の実質的な経営者となっていたところ，昭和５７年に亡Ｇが死亡したのを契機に，原告の代表取締役社長となった。なお，この際，Ａも取締役に就任した。
その後，平成９年には，亡Ｆも死亡した。
ウ昭和３０年代ころから，原告の業容拡大に伴って原告の関連会社が次々と設立されるようになり，まず，昭和３９年には，株式会社アプロンワールド（旧商号：日産被服販売株式会社。以下「アプロンワールド」という。）が設立された。同社は，主として，原告製品の販売（東京都内のホテル，病院などが主たる販売先）を行っている。次に，昭和４８年９月には，株式会社アプロン東京（以下「アプロン東京」という。）が設立され，同社は，主として，原告製品の小売，卸，福祉関連商品の販売を行っている。また，昭和５１年１０月には，株式会社サンアロー（以下「サンアロー」という。）が設立された。同社は，アプロンワールドにあった卸売部門を独立させたもので，主として，原告製品の全国の代理店への卸販売を行っている。
原告は，アプロンワールド，アプロン東京，サンアロー（以下，この３社を「アプロンワールド等」という。   ）を含めて「アプロングループ」と称している。〔甲５，４４の１〕
エ原告は，昭和５９年ころから，防塵衣（塵芥が付着しにくい，精密機械工場や半導体製造工場での作業用制服）の製造を手がけるようになり，主として，Ａがその責任者となった。昭和６１年１月，原告の防塵衣の製造販売部門を独立させて，株式会社ガードナー（以下「ガードナー」という。）が設立された。
オＣは，平成１６年１月２６日にサンアローの取締役に，同年２月２５日にアプロンワールド及びアプロン東京の監査役にそれぞれ就任している。〔甲２，３，４〕
(2)本件各商標権の商標登録に至る経緯
原告は，平成９年３月１２日までに，本件各商標権につき，商標登録を経て，その権利者となったが，その経緯は以下のとおりである。ア原告は，昭和４０年ころからＡの考案にかかる「ｕｐ－ＲＯＮ」という標章（読み方は「アプロン」）を，その製造する商品のネームに付するなどして使用していた。この標章は英語の「ＡＰＲＯＮ」（日本語でいうエプロン）の「ＡＰ」の部分を「ｕｐ」に変え，間にハイフンを挟んだ造語である。


イその後，原告は，昭和５０年代前半ころから，この「ｕｐ－ＲＯＮ」を更に発展させた標章として，本件商標１と同一の標章を，原告が製造する白衣等の商品のネーム，梱包物，カタログ等に付するなどして使用していた。上記標章もＡが考案した造語であって，原告は，同標章につき昭和５５年１１月１２日に商標登録の出願を行い，昭和５９年１１月２７日に本件商標１として商標登録がされた。〔甲７，８〕
ウ同様に，原告は，昭和５５年ころから，本件商標２と同一の標章を，原告が製造する白衣等の商品のネームや梱包物，カタログに付するなどして使用している。上記標章についても，原告が，平成６年９月８日に商標登録の出願を行い，平成９年３月１２日に本件商標２として商標登録がされた。〔甲９，１０〕
エ原告は，本件商標３と同一の標章を，平成５年ころから，原告が製造する医療従事者向けの予防衣等のネーム，梱包物，カタログ等に付するなどして使用していた。上記標章についても原告が，平成５年６月１１日に商標登録の出願を行い，平成８年４月３０日に本件商標３として登録がされた。〔甲１１，１２〕
オ原告は，本件商標４と同一の標章を，平成５年ころから，原告が製造する医療従事者向けの白衣，エプロン等の商品のネーム，梱包物，カタログ等に付するなどして使用していた。上記標章についても原告が，平成５年６月１１日に商標登録の出願を行い，平成８年１０月３１日に本件商標４として商標登録がされた。〔甲１３，１４〕
カ原告は，本件各商標の商標権者として，原告が製造する白衣等のネーム，梱包物，カタログ，ポスター等に本件各商標を使用していた。特に，本件商標１（アプロン／ＡＰ－ＲＯＮ），本件商標２（アプロン白衣）の各商標については，原告が，昭和６２年に自社の商号を変更するに際して「アプロン」という言葉を商号の一部に取り入れるなど，アプロングループにおいては，縫製品メーカーとして培ってきた信用と分かち難いものとなっている。
(3)本件各商標権の移転登録
本件各商標権については，別紙移転登録目録記載１ないし４のとおり，いずれも特定承継による本件の移転を原因として，平成１９年５月２４日受付けで原告から被告に移転登録がされ，同年６月６日にその旨登録された。
原告から被告への本件各商標権の譲渡は，無償でなされ，これにつき原告の取締役会決議ないし承認は経ていない。
(4)被告による他の商標登録
被告は，本件各商標権についての移転登録の受付けがされた日と同日の平成１９年５月２４日に，以下の内容の商標権について，商標登録の出願をし，その商標登録を得た（以下「被告商標」という。甲１８）。
登録番号第５１０２９４３号
出願日    平成１９年５月２４日
登録日    平成２０年１月１１日
商標
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第１０類衣料用手袋
第２５類白衣，その他の被服，靴類
(5)本件訴訟の提起とその後の経緯
原告は，平成２３年３月３０日に本件訴えを提起した。原告は，平成２３年５月２０日付けで，特許庁に対し，被告商標は，本件商標１と類似の商標であり，本件商標権１についてされた別紙移転登録目録記載１の移転登録は無効であることを前提として，商標法４条１項１１号違反を理由とする無効審判請求をしたが，同審判手続は，同年１１月１８日，本件訴訟の判決の確定を待つことを理由として，中止された。
〔甲３７，３９〕
２争点
(1)会社法３６２条４項１号の適用の可否
ア本件各商標権の譲渡は会社法３６２条４項１号に定める重要な財産の処
分に当たるか
イ会社法３６２条４項１号に定める取締役会決議を経ていないことについ
て被告は認識していたか
(2)会社法３５６条１項２号又は３号の適用の可否ア本件各商標権の譲渡は会社法３５６条１項２号又は３号に定める利益相反取引に当たり，会社法３６５条１項に定める取締役会の承認を必要とす
るか
イアについての被告の悪意
(3)原告の権利行使が権利の濫用に当たるか
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件各商標権の譲渡は会社法３６２条４項１号に定める重要な財産の処分に当たるか）について
〔原告の主張〕
(1)平成１９年３月ころ，原告の取締役を選任するに際し，Ａは，妻であるＨ（以下「Ｈ」という。）と長男のＩ（以下「Ｉ」という。），二男のＪ（以下「Ｊ」という。）に，原告の取締役就任を依頼し，同人らの承諾を得たので，同年４月６日，原告の株主総会において，同人らの取締役選任を諮り，その結果，同人らは取締役に選任された。なお，Ｈは，長年ガードナーの取締役総務部長として同社の経営に関与し，Ｉ，Ｊも，同様にガードナーにおいてＡを支えている。
ＡがＨらを原告の取締役に選任すべきであると考えた理由は，Ｂは，原告とアプロンワールド等との取引に被告などの個人会社を介在させて利鞘を落とすなどという行為をしたこともあり，長引く不況の中で，これ以上，Ｂに専断的な経営を続けさせると，原告に取り返しのつかない損害が生じてしまうことを危惧したためである。
Ｂは，Ｈらの取締役就任に反対したが，原告の臨時株主総会では，Ａ，Ｈ，Ｉ，Ｊのほか，Ａ，Ｂ兄弟の姉と妹であるＫ，Ｌ，Ｍ，Ｎの賛成を得て，Ｈらが原告の取締役に就任した。
Ｈらが取締役に選任された後も，ＡやＨらは，あくまでも社外取締役的な立場で経営に携り，Ｂを社長から退任させることまでは考えておらず，原告の経営を適正化することを主眼とした。これは，長年，Ｂが社長として原告の業務執行を行っていたことから，徹底的な経営陣の交代にはリスクが大きいこと，また，実際上，原告製品の販路はアプロンワールド等に限られていたため，Ｂと決定的に対立してしまうと，かえって原告の業績に悪影響を及ぼしかねなかったからである。


(2)ところが，Ｂは，Ｈらが取締役に就任した後，すぐに，独断で，本件各商標権を，被告が保有するその他の商標である「ＡＰ－ＲＯＮＭＡＸ」にかかる商標権と共に，原告から被告に譲渡しようと考えて，原告の取締役会に諮ることなく，原告から被告に譲渡されたものとして，平成１９年５月２４日付けで，本件各商標権の被告への移転登録の申請を行い，同年６月６日，本件各商標権の被告への移転登録がされた。しかも，本件各商標権の被告への譲渡は全くの無償でされている。
Ｂは，本件各商標権を被告に移転登録した後も，本件各商標権の被告への本件各移転登録の事実をＡやＨらの取締役に秘匿していた。そのため，相当長期間，Ａらは，本件各商標権が被告に移転登録されたことを知らなかった。
(3)原告は，縫製品メーカーとして長年の努力によって技術を培い，信用を獲得してきたものであって，本件各商標には，原告がそのようにして培った技術・信用に裏打ちされたブランド力が表象されているものである。したがって，本件各商標権は，原告にとって極めて重要な財産であるから，会社法３６２条４項１号に定める重要な財産であることは明らかであり，その譲渡には取締役会の決議が必要である。しかしながら，原告から被告への本件各商標権の譲渡については取締役会の決議がなされていないから，当該譲渡は無効である。
〔被告の主張〕
(1)原告の主張(1)のうち，第１，第３段落は認め，その余は不知。同(2)のうち，本件各移転登録の事実，譲渡が無償で行われたことは認め，その余は否認ないし争う。同(3)は否認する。
(2)原告は，アプロングループからの発注を受けて製品を製造していたにすぎず，製品の販売には関わっていないから，原告の業務は，本件各商標権がグループ内の他の会社に帰属しても，それとは無関係に遂行できるものである。したがって，本件各商標権は原告の業務にとって重要な財産とはいえない。本件各商標はアプロングループ各社が長年の間共用していたものであって，実質的にはアプロングループ各社の共有財産としての性質を有していた。そのため商標の使用について，グループ会社から原告に使用料などが支払われたことはなかった。
また，そのことから，本件各商標権が原告に資産として計上されることもなかった。こうした事情からしても，本件各商標権は原告にとって重要な財産とはいえない。
平成１９年４月に原告の役員が改選された後も，原告の経営は従前通りＢが行うものとし，原告の経営と支配とは分離したままにすることがＡの側からも想定されていた。役員改選の数か月後にＡから株式の整理の提案がなされたときも，原告の業務自体はＢがグループの他の会社に承継させて継続することが提案内容とされていたのである。Ｂが業務を継続する以上，商標権がＢの側に帰属することは当然の前提であった。本件各商標権移転登録の前後の上記のような状況からしても，本件各商標権がその移転登録にあたり取締役会の決議を経るべき重要な財産であったとはいえない。
(3)Ｂはアプロングループ全体の実質的な経営者として，アプロングループの一社としての原告のグループ内での位置づけを見直し，原告に帰属していた本件各商標権を被告に移転登録したものである。これはグループ会社の経営として適切なものであり，グループ内の一社である原告の利益を損なうものでもない。
平成２２年１月にＢが役員から解任されたことに伴い，原告はアプロングループから脱退することとなっている。アプロングループの製品を製造しないこととなれば本件各商標権が原告に帰属する意味はない。すなわち，本件各商標権は現在の原告にとっても重要な意味をもたない。２争点(1)イ（会社法３６２条４項１号に定める取締役会決議を経ていないことについて被告は認識していたか）について
〔原告の主張〕
被告は，Ｂが取締役，Ｂの妻であるＣが代表取締役を努める会社であり，Ｂが完全に支配するＢの個人会社であるから，被告が本件各商標権の譲渡について取締役会の決議を得ていないことを知悉していることは明らかである。したがって，原告は，本件各商標権の譲渡の無効を被告に対抗し得る。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
３争点(2)（会社法３５６条１項２号又は３号の適用の可否）について
〔原告の主張〕
本件各商標権の譲渡は，会社法３５６条１項２号又は３号に定める利益相反取引に当たるから，Ｂが原告の代表者として本件各商標権の譲渡を行うためには，同法３６５条１項に定める取締役会の承認が必要である。すなわち，被告の代表取締役はＢの妻であるＣであるが，Ｃは，いわゆる専業主婦であって，実質的に被告の業務執行を行っておらず，被告の意思を決定している者はＢただ一人である。また，被告は，実需のある事業は行っておらず，アプロンワールド等の本社ビルを所有してそれをアプロンワールド等に賃貸しているというだけの，Ｂの資産管理会社にすぎない。このように，被告は，いわばＢのトンネル会社であって，会社持分についても，実質的にはＢが被告を１００パーセント支配しているのであって，Ｂは被告の事実上の支配者である。
したがって，原告から被告への本件各商標権の譲渡は，会社法３５６条１項２号又は３号に定める利益相反取引であることは明らかであって，原告の取締役会の承認を得ることを要し，これがなされていない本件各商標権の譲渡は無効である。
〔被告の主張〕
否認し，争う。
被告はＢが実質的に１００パーセント支配している会社ではない。したがって，本件各商標権の譲渡は利益相反取引には当たらない。４争点(3)   （原告の権利行使が権利の濫用に当たるか）について
〔被告の主張〕
(1)被告は，本件各商標権の譲渡が，重要な財産の譲渡ないし利益相反取引に当たること，原告が譲渡の無効を被告に対抗できることを争うものであるが，予備的に，被告は，原告による権利行使が，権利の濫用に当たる旨を主張する。


(2)本件各商標権については，次のような事情がある。本件各商標権は，昭和５５年の商標登録出願から平成１９年の被告への移転登録まで２７年間もの間，原告が，アプロングループ各社に対し使用を無償で許諾していたものである。また，原告は，アプロングループ各社が本件各商標に類似の商標を作成して使用することも許諾していた。アプロングループでは平成１５年ころから被告商標である花柄マーク付きの商標を使用しており，ほとんどの商品にこの商標が付されることとなっている。本件各商標は，アプロングループのごく一部の商品にネームとして使用されているにすぎない。原告は，上記のようなアプロングループとの取引によって利益を挙げており，本件各商標権が被告に移転登録されたことにより業績に影響が出たことはなかった。
原告は，アプロングループが現在使用している被告商標に対し，本件各商標権の移転登録が抹消されることを前提として，登録無効審判の申立てをしている。
原告代表者は，本件各商標権の移転登録が抹消されたときは，自ら本件各商標を使用して商品を製造するつもりであるとしており，被告商標に対する登録無効審判の申立てにも照らせば，原告は本件各商標の移転登録が抹消されたときは，アプロングループ各社に対し，被告商標の使用の差止めを請求する意図であることが明らかである。
(3)上記(2)の事情からすれば，アプロングループ各社に対し商標使用を差し止める意図をもって本件各商標権の移転登録の抹消を請求することは，権利の濫用である。
〔原告の反論〕
(1)被告の上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たり，却下を求める。(2)権利濫用との主張については否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１～５４，乙１～７，証人Ｏ，証人Ｂ，原告代表者〔Ａ〕，被告代表者〔Ｃ〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(1)原告は，昭和５０年代半ばころから，本件商標１及び２を，原告が製造する白衣等の商品のネーム，カタログ等に付して使用するとともに，本件商標３及び４についても，平成５年ころから医療従事者向け予防衣ないし白衣，エプロン等の商品のネーム，カタログ等に付して使用し，本件各商標権について，昭和５９年ないし平成９年にかけて設定登録を経た。本件各移転登録がされた平成１９年当時においても，原告は，本件各商標権につき，本件商標１のうちの「ＡＰ－ＲＯＮ」の英文字について，製品のタグとして使用し，また，本件商標２のうち，「アプロン」部分にかかる字体を用いて，白衣等の商品の包装に付して，販売していた。平成１９年ころにおいて，原告を含めたアプロングループは，サービスユニフォームの分野で，業界第２位のシェアを占めており，その主力ブランドは「アプロン」であるとされ，原告はアプロングループの中心であるとされている。なお，被告商標のうちの「ＡＰ－ＲＯＮ」の文字部分についても，本件各移転登録時において，原告は白衣等の商品のタグ，包装に付して使用していた。〔甲３５，３６，５４〕
(2)平成１９年３月において，原告の代表取締役はＢであったところ，原告の取締役であるＯが退任することとなり，その後任として，Ａは，Ａの配偶者，子息であるＨ，Ｉ，Ｊを選任することを求め，Ｂは，Ｂの子であるＰ（以下「Ｐ」という。）を選任することを求めたが，同年４月６日の原告の株主総会において，Ｈ，Ｉ，Ｊが取締役に選任され，Ｐは選任されなかった。また，Ｂ及びＡは，同日に原告の代表取締役に就任し，同年５月１８日にその旨登記された。
Ｂは，平成１９年４月１７日，Ａに対し，同日付け「株式会社アプロンアパレル株主総会における質問書」を送り，同月６日に開催された原告の臨時株主総会においてＡの配偶者や子息が原告の取締役に選任されたことについて，これらの者が取締役の職務を実際に遂行することになるのか，どのような形で取締役の職務を遂行するのか，報酬はどうなるのか等についての質問をした。
同年５月１８日，ＡとＢは，それぞれの代理人弁護士を交えて話し合い，Ｂの側では上記取締役の選任に反対であり，Ｂに経営を委ねてほしい旨の申入れをしたが，協議は物別れに終わった。そして，同日，Ｈ，Ｉ，Ｊについて，原告の取締役就任の登記がされた。
その直後である平成１９年５月２１日，ＢとＣは，Ａ，Ｈ，Ｉ，Ｊに一切相談することなく，本件各商標権の被告への移転を決め，その結果，本件各商標権についての本件各移転登録は，同月２４日に受け付けられ，同年６月６日に登録された。〔甲３３，証人Ｂ２１頁，被告代表者９頁〕(3)平成２０年７月８日，Ｂと，Ａ及び原告訴訟代理人大塚弁護士らは交渉を行い，Ｂは，アプロンアパレルの商標がほしい旨の発言をし，同年９月２日のＡらとの交渉においても同旨の発言をした。〔甲２８，３０〕この間，被告は，本件各商標権についての本件各移転登録と同時に原告から特定承継による本権の移転を受けた商標権（商標登録第４１７４２０３号，出願平成９年２月２５日，登録平成１０年８月７日，商標「ＡＰ－ＲＯＮＭＡＸ＼アプロンマックス」〔標準文字〕）について，商標権登録の更新手続きを行わず，平成２０年８月７日，存続期間の満了をもって失効させた。〔甲１５，１６〕


(4)平成２２年１月２６日に開催された原告の取締役会において，原告の取締役であるＡから，本件各商標権についての被告への譲渡につき，Ｂに対し，譲渡の理由や対価の有無等についての質問がなされた後，Ｂは，原告の代表取締役から解職され，同じ取締役会において，Ｂ及びＣを原告の取締役から解任する提案をするための臨時株主総会の招集が決議され，同年４月２５日に臨時株主総会が開催されてＢ及びＣは原告の取締役を解任された。なお，上記平成２２年１月２６日の原告取締役会において，Ｂは，「アプロンという商標は，アプロングループが作って世間に広めたものであって，製造会社である原告が権利を持っているとか，何らかの請求権を持っているものとは思えない」と述べ，また，対価を支払ったかとの質問に対しては「支払った覚えはない」と述べ，さらに，被告の社長，株主構成等に対する質問に対しては，「社長はＣであるが，株主構成は答える必要がない，タップの内容を明らかにする必要はない」などと回答している。〔甲１９，
２０〕
(5)Ｂは，本件各商標権について，アプロングループにおいてはアプロンというブランドで全国展開する上で不可欠な権利であるとの認識を示し，また，Ｂの長男が仮に原告の取締役に就任する等のことがあれば，本件各商標権の移転はなかったのではないかと述べている。〔証人Ｂ，３３～３４，
３６頁〕
(6)Ｃは，平成１９年４月の原告の株主総会で，Ｂが推すＢとＣの子であるＰが取締役に選任されなかったことについてのＡの対応に大変なショックを受けたと述べ，また，本件各商標権の譲渡が原告らとの関係に及ぼす影響等について，そうした実務的なことはみなＢに任せていた旨供述している。Ｃは，本件各商標権の譲渡について，Ａの側に伝わっていたかどうか等についてもよく憶えておらず，Ａの側に隠していたこともないと思うなどとしている。Ｃは，本件各商標権の価値については，アプロングループ全体で育て上げたものであるとしている。〔被告代表者，１８，２４，２
８～２９頁〕
(7)被告の株主は，平成１８年ないし平成１９年当時において，Ｂ，Ｃのほかは，いずれもＢ，Ｃの子であるＥ，Ｄ，Ｐ，Ｑ，Ｒである。〔甲４５，
乙１，２〕
(8)アプロングループについて言及した文書に，被告がアプロングループである旨の記載をするものはない。〔甲５，４４の１，２，甲５４〕２争点(1)   ア（本件各商標権の譲渡は会社法３６２条４項１号に定める重要な財産の処分に当たるか）について
会社法３６２条４項１号は，重要な財産の処分につき，取締役会決議を要するとしているところ，ここにいう重要な財産に当たるか否かについては，当該財産の価値，その会社の総資産に占める割合，当該財産の保有目的，処分行為の態様及び会社における従来の取扱等の事情を総合的に考慮して判断すべきである（最高裁平成５年(ｵ)第５９５号，同６年１月２０日第一小法廷判決，民集４８巻１号１頁参照）。
これを本件についてみると，前記１認定のとおり，本件各商標権は，原告において昭和５０年代半ばころから原告の主力商品である白衣等の商品やカタログ等に付されて使用されてきたものであり，特に本件商標１及び２のうち，「ＡＰ－ＲＯＮ」ないし「アプロン」の部分は，本件各移転登録時においても，実際に原告の商品に付され，使用されていたものであること，平成１９年ころにおいて，原告を含めたアプロングループは，サービスユニフォームの分野で，業界第２位のシェアを占めており，その主力ブランドは「アプロン」であるとされていたこと，原告においては，白衣等の売上げが事業の中心を占めており，それが原告における財産価値や会社の総資産に占める割合は大きいこと，また，本件各商標権を保有することは，主力ブランドである「アプロン」商標の持つ自他識別力・品質保証機能等のため，特に重要であること，ＢとＡは，平成１９年３月ころから，取締役選任を巡って対立し，被告が，本件各移転登録の申請と同時に，「ＡＰ－ＲＯＮ」の字体を含む被告商標の登録を申請するに及んだ状況においては，本件各商標権は，原告がそれまで通りの製品販売を行う上で，重要な位置を占めるに至っていたこと，加えて，本件各商標権の処分行為の態様についても，被告は単なる資産管理会社であって，しかも対外的にアプロングループ傘下の会社とみなされていないことから，本件各商標権を保有する具体的必要は何ら認め難いにもかかわらず，原告から被告への本件各商標権の移転は何らの条件も付すことなくしかも無償で行われたこと，以上の事実を総合すると，サービスユニフォームの分野でアプロンの商品名で事業を営む原告において，本件各商標権は極めて重要な財産であると認めるのが相当であり，会社法３６２条４項１号にいう「重要な財産」に当たるものというべきである。この点について被告は，アプロングループにおいて本件各商標権を保持する限り，何ら原告の業務遂行に影響を与えるものでもなく，重要な財産の処分には当たらない旨主張する。
しかし，上記のとおり，本件各商標権を保持する必要性や，被告が被告商標の登録申請を行っていること，ＢとＡとの対立の状況を踏まえれば，原告にとって，原告自らが本件各商標権を保有することが重要であって，仮に被告の主張するとおり被告がアプロングループに属するものとしても，アプロングループにおいて本件各商標権を保持しているだけではもはや意味がないことは明らかというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。３争点   (1)イ（会社法３６２条４項１号に定める取締役会決議を経ていないことについて被告は認識していたか）について
次に，本件各商標権の譲渡につき，原告において取締役会決議を経ていないことについての被告の認識につき検討する。


前記認定事実によれば，被告は，Ｂの妻であるＣが代表者であり，被告の役員，株主もみなＢ，Ｃとその子らで構成されていること，Ｃは，アプロングループの取締役，監査役にも就任していたこともあること，Ｃは，被告の実務をＢに任せていたのであって，被告の実質的な経営者はＢであると認められること，本件各移転登録がなされる数か月前である平成１９年３月ころから，原告の取締役就任について，ＢとＣの子であるＰと，Ａの妻子の就任の問題を巡っては，結局Ａの妻子が取締役となり，Ｐの取締役就任が叶わなかったことについて，Ａの対応にはＣもショックを受けたこと，その直後である平成１９年５月２１日に，ＢとＣはＡ側に一切相談することなく本件各商標権の被告への移転を決めたこと，本件各商標権は，アプロングループ全体で築いてきた価値のあるものであることについてＣも認識していたにもかかわらず，本件各商標権の移転は，対価を全く伴わない無償での譲渡という著しく不自然な形態のものであったこと，しかも，被告の側で，原告に対し，これら商標権の移転を受けた後にはこれを原告ないしアプロングループのため使う実効性ある計画を示すなど，原告取締役会の了承を得るべく事前の説明をした事実等が全く認められないこと，このような状況のもとにおいて，原告の取締役会の構成からすれば，原告取締役会の決議が得られる見込みのあるものでないことはＣにおいても当然予測可能であったといえること，以上の事実を総合すると，本件各商標権の譲渡について，原告において必要な取締役会決議を経ていないことについて，被告は悪意であったものと認めることができる。
そうすると，原告は，本件各商標権の譲渡につき取締役会決議を経ていないことを認識していた被告に対し，本件各商標権の譲渡の無効を主張することができるというべきである（最高裁昭和３６年(ｵ)第１３７８号，同４０年９月２２日第三小法廷判決，民集１９巻６号１６５６頁参照）。４争点   (2)（会社法３５６条１項２号又は３号の適用の可否）について次に，本件各商標権の被告への譲渡につき，原告の代表取締役であるＢにおいて，利益相反取引に当たるかについて判断する。
取締役と会社との間に成立すべき利益相反取引については，会社は，同取締役に対して，取締役会の承認を受けなかったことを理由として，その無効を主張し得るが，取締役が会社を代表して自己のためにした会社以外の第三者との取引については，その第三者が取締役会の承認を受けていなかったことについて悪意であるときに限り，その無効を主張し得るというべきである（最高裁昭和４２年(ｵ)第１３２７号，同４３年１２月２５日大法廷判決，民集２２巻１３号３５１１頁参照）。
これを本件においてみると，前記認定事実によれば，被告の代表者はＢではなく，その妻であるＣではあるものの，Ｂはその取締役で株主でもあること，Ｃは被告の実務はＢに任せていたとしていること，被告の役員，株主もみなＢとＣの子であること等からすると，被告は，実質的にはＢが支配する会社であるといえ，原告の代表取締役であったＢが，原告の代表者として，自らが実質的に支配する被告に対し本件各商標権を無償で譲渡する行為は，利益相反取引に該当するものと認めるのが相当である。そして，被告が本件各商標権の譲渡につき，取締役会の承認を得ていないことにつき，被告が悪意であったことは，前記３で説示した理由と同様に，これを認めることができる。
５争点   (3)（原告の権利行使が権利の濫用に当たるか）について被告は，原告の本訴請求は権利の濫用である旨主張し，これにつき，原告は時機に後れた攻撃防御方法であり却下を求め，権利濫用であることは争うと主張している。
そこで検討するに，まず，被告による権利濫用の予備的主張が提出されたのが，本件口頭弁論終結期日当日に法廷で提出された準備書面に記載されたものであることなどからすると，原告が時機に後れた攻撃防御方法であると主張することは十分に理由があるとは認められる。
その点はひとまず措くとして，被告が主張するところの，原告が本件各商標権についての本件各移転登録が抹消された場合に，被告商標の使用の差止めを求める意図であるとすることが権利の濫用に当たるとする趣旨については，十分に了解可能とは言い難いばかりか，上記認定事実に照らせば，本件各商標権は原告にとって重要な財産であり，本件各商標権の被告への無償譲渡がされた事実は，原告の経営に重大な影響を与える行為であって，原告の取締役会の決議ないし承認を経ていないことにつき悪意である被告に対し，本件各移転登録の抹消登録手続をすることを求めることは正当な権利行使であって，十分に理由があるものといえる。前記認定のとおり，Ｂは，本件各商標権につき本件各移転登録がなされたことを原告の取締役であるＡらに長く秘し，これが発覚した後も，その経緯について合理的な説明をしなかったばかりか，本件各商標権と同時に移転登録を受けた関連商標（登録第４１７４２０３号）を被告において失効させていることなどに照らしても，原告の請求が権利の濫用に当たるものとは到底認められないというべきである。６以上によれば，本件各商標権についてなされた本件各移転登録は無効であり，原告はこれを被告に対抗できるから，原告は，被告に対し，本件各商標権につき，本件各移転登録の抹消登録手続を求めることができるというべきである。
７結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
実      本              滋
（別紙   ）
商標権目録
１登録商標    登録番号    第１７３００５２号
出願日      昭和５５年１１月１２日
登録日      昭和５９年１１月２７日
商標
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第５類失禁用おしめ
第９類事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マス
ク，防火被服
第１０類医療用手袋
第１６類紙製幼児用おしめ
第１７類絶縁手袋
第２０類クッション，座布団，まくら，マットレス
第２１類家事用手袋
第２２類衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿
第２４類布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布
団側，まくらカバー，毛布
第２５類白衣，その他の被服
２登録商標    登録番号    第３２６７７８７号


平成２６年４月１８日判決言渡
平成２４年（行ウ）第７８２号保険医登録不登録処分取消等請求事件
主        文
１本件訴えのうち，保険医登録の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１中国四国厚生局長が平成２４年５月２４日付けで原告に対してした原告の保険医登録をしない旨の処分を取り消す。
２中国四国厚生局長は，原告に対し，健康保険法６４条の保険医登録をせよ。
第２事案の概要
１本件は，歯科医師であり，過去に２回健康保険法に基づく保険医の登録取消処分を受けたことのある原告が，平成２３年１２月５日付けで保険医の登録を申請した（以下「本件申請」という。）ところ，中国四国厚生局長から，平成２４年５月２４日付けで原告を保険医として登録しない旨の処分を受けた（以下「本件処分」という。）ことについて，本件処分の前提となった通達の規定（下記２の(3)）は合理性を欠き原告の職業選択の自由（憲法２２条１項）を侵害するものであること，本件処分は同局長の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した違法なものであることなどを主張して，本件処分の取消しを求めるとともに，保険医の登録の義務付けを求める（以下「本件義務付けの訴え」という。）事案である。
２関係法令等の定め
本件の関係法令等は，別紙２記載のとおりである。
(1)健康保険法７２条１項は，保険医等は厚生労働省令で定めるところにより健康保険の診療に当たらなければならない旨規定している。上記の厚生労働省令として，「保険医療機関及び保健医療養担当規則」（昭和３２年４月３０日厚生省令第１５号。以下「療養担当規則」という。）が定められ，同規則は，保険医療機関が担当する療養の給付は，被保険者等である患者の療養上妥当適切なものでなければならないこと（２条２項），保険医療機関は，その担当する療養の給付に関し，療養の給付に関する費用の請求及びその手続を適正に行わなければならないこと（２条の３，２３条の２），健康保険事業の健全な運営を損なうことのないよう努めなければならないこと（２条の４）などを定めている。
そして，健康保険法８１条１号は，保険医等が同法７２条１項の規定に違反したときは，当該保険医等に係る登録を取り消すことができる旨定めている。
(2)健康保険法７１条２項１号は，申請者が保険医等の登録を取り消され，その取消しの日から５年を経過しない者であるときは，保険医等の登録をしないことができる旨規定している。また，同項４号は，同項１号ないし３号に掲げる場合のほか，申請者が，「保険医又は保険薬剤師として著しく不適当と認められる者であるとき」は，保険医等の登録をしないことができる旨規定している。
(3)「国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う関係法令の改正について」（平成１０年７月２７日付け厚生省老人保健福祉局長及び厚生省保険局長通知・老発第４８５号，保発第１０１号。以下「本件通知」という。甲１０）第１の５の(2)は，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けたとき」に該当する保険医等については，「保険医又は保険薬剤師として著しく不適当と認むるものなるとき」として，地方社会保険医療協議会の議により保険医等の再登録を拒否することができる旨定めている（以下，本件通知第１の５の(2)の定めを「本件基準」という。）。
３前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)原告に係る２回の保険医登録取消処分等
ア１回目の登録と取消し
(ア)原告は，昭和４７年５月，歯科医師の免許を取得し，同月３１日，平成１０年法律第１０９号による改正前の健康保険法（以下「改正前の健康保険法」という。）４３条の５に基づいて保険医の登録を受けた（乙３）。
(イ)広島県知事は，昭和５５年５月１日，原告に対し，改正前の健康保険法４３条の１３に基づき，保険医の登録を取り消した（以下「１回目の登録取消処分」という。乙３）。
なお，同年当時の保険医の登録の取消しは，「社会保険医療担当者の監査について（昭和２８年６月１０日保発第４６号各都道府県知事あて厚生省保険局長通知）」に基づいて運用されており，同通知の別紙「社会保険医療担当者監査要綱」の「６監査後の処置    (一)行政上の措置」の「(1)指定取消（又は契約解除）」によれば，「(イ)    故意に不正又は不当な診療を行つたもの，(ロ)故意に不正又は不当な報酬請求を行つたもの，(ハ)重大なる過失により不正又は不当な診療をしばしば行つたもの又は(ニ)重大なる過失により不正又は不当な報酬請求をしばしば行つたもの」のいずれか一つに該当するときは，指定の取消しをすることとされていたが（乙４），原告が上記のいずれの事由に該当する違反行為をしたのかについては，保存期限の経過により関係する書類が存在しないため，明らかではない（弁論の全趣旨）。
イ２回目の登録と取消し
(ア)原告は，昭和５７年４月１日，保険医の再登録を受けた（乙３）。(イ)広島社会保険事務局長は，平成１６年１１月から，原告が勤務していた医療法人Ａ（以下「Ａ」という。）に対する個別指導を行ったが，平成１７年２月，診療内容及び診療報酬の請求内容に著しい不当が認められるとして，個別指導を中止して，監査を開始した。そして，同年３月２２日から８月５日までの間，７回にわたり監査が行われたが，その後，原告は，同月８日，１０日，１２日に監査を行う旨の通知を受けたにもかかわらず，これに出席しなかった。また，Ａは，同年１２月２８日，保険医療機関を廃止する旨の届出をした。そして，同事務局長は，原告に対する監査の結果，別紙３記載のとおりの事実が判明し，原告が健康保険法８１条１号，２号及び３号の保険医の登録取消事由に該当することを理由として，平成１８年１月１７日，同月１９日を取消年月日として保険医の登録を取り消した（以下「２回目の登録取消処分」という。乙２，６，７）。
(ウ)原告は，平成１９年８月１８日，２回目の登録取消処分の取消しを求めて東京地方裁判所に取消訴訟を提起した（以下「前回取消訴訟」という。乙７）。同裁判所は，平成２３年４月７日に前回取消訴訟について請求棄却の判決を言い渡し，同判決は同月２６日に確定した（乙８）。
(2)本件処分に至る経緯
ア先行申請と先行処分


(ア)原告は，平成２３年１月１９日，中国四国厚生局長に対し，健康保険法７１条１項に基づき，保険医の登録を申請した。
(イ)厚生労働大臣から権限の委任を受けた中国四国厚生局長（健康保険法２０５条１項，健康保険法施行規則１５９条１項）は，平成２３年１月３１日，健康保険法８３条に基づき，原告に対し，弁明通知書を送付して弁明の機会の付与を通知した。上記弁明通知書には，「予定される処分の内容」として，「平成２３年１月１９日にあった保険医登録申請に対して保険医の登録をしないこと。」，「根拠となる法令の条項」として「健康保険法第７１条第２項第４号」，「予定される処分の原因となる事実」として「昭和５５年５月１日付及び平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること。」と記載されていた。（乙１０）
(ウ)原告は，同年２月１８日，中国四国厚生局長に対し，弁明書を提出した（乙１１）。
(エ)中国四国厚生局長は，平成２３年４月８日，中国地方社会保険医療協議会会長に対し，健康保険法７１条３項に基づき，原告の保険医登録をしないことについて，同会の議決を求めた（乙１２）。同会会長は，同月２０日，中国四国厚生局長に対し，同会が原告の保険医登録をすべきでないものと議決した旨を報告した（乙１３）。
(オ)中国四国厚生局長は，平成２３年４月２７日，原告に対し，原告を保険医として登録しないとの決定（以下「先行処分」という。）をし，その頃，その旨を原告に通知した。
イ本件申請と本件処分
(ア)原告は，平成２３年１２月５日，中国四国厚生局長に対し，再度，健康保険法７１条１項に基づき，保険医の登録を申請した（本件申請）。(イ)中国四国厚生局長は，平成２４年１月１７日，健康保険法８３条に基づき，原告に対し，弁明通知書を送付して弁明の機会の付与を通知した。上記弁明通知書（以下「本件弁明通知書」という。）には，「予定される処分の内容」として，「平成２３年１２月５日にあった保険医登録申請に対して保険医の登録をしないこと。」，「根拠となる法令の条項」として「健康保険法第７１条第２項第４号」，「予定される処分の原因となる事実」として「昭和５５年５月１日付及び平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること。」と記載されていた。
(ウ)原告は，平成２４年２月１３日，中国四国厚生局長に対し，弁明書を提出した。
(エ)中国四国厚生局長は，平成２４年５月８日，中国地方社会保険医療協議会会長に対し，健康保険法７１条３項に基づき，原告の保険医登録をしないことについて，同会の議決を求めた（乙１５）。同会会長は，同月２２日，中国四国厚生局長に対し，同会が原告の保険医登録をすべきでないものと議決した旨報告した（乙１６）。
(オ)中国四国厚生局長は，平成２４年５月２４日，原告に対し，原告を保険医として登録しないとの決定（本件処分）をし，その頃，その旨を原告に通知した。本件処分に係る通知書（以下「本件処分通知書」という。甲１）には，本件処分の理由として，「保険医として著しく不適当と認められ，健康保険法第７１条第２項第４号の規定に該当するため。」と記載されていた。
ウ本件訴訟の提起
原告は，平成２４年１１月１５日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件の主たる争点は，①本件基準の内容とその合理性及び合憲性（争点(1)），②本件処分に処分理由の差し替え，平等原則違反等の違法があるか否か（争点(2)），③本件処分が裁量権を逸脱，濫用したものであるか否か（争点(3)）であり，各争点についての当事者の主張の概要は以下のとおりである。(1)本件基準の内容とその合理性及び合憲性（争点(1)）について
（原告の主張）
ア本件基準の内容及びその不合理性
本件弁明通知書において，「予定される処分の原因となる事実」として「昭和５５年５月１日付及び平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること。」と記載されていたことからすれば，本件処分は，原告が本件基準に該当することを理由としてされたものである。しかるに，本件基準は，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」という場合に何らの例外もなく保険医等として著しく不適当と認められるとして保険医等の登録をしないとする内容のものであり，極めて形式的で，法７１条２項４号の趣旨を逸脱し，合理性のない基準であって違法である。また，本件基準によれば，再度の登録はあり得ず，２度取消しを受けた者は保険医としての活動が全くできなくなってしまうところ，我が国においては，保険医資格が歯科医師としての生存の権利，医業の自由に直結することに鑑みると，目的に対する合理的な規制の範囲を明らかに逸脱している。そして，本件基準は，申請者の保険医登録申請の事情や目的などの具体的な事情を考慮することができるとされておらず，何ら例外は設けられていない。例外のない基準は裁量基準としての合理性を欠き無効である。
イ本件基準の違憲性
(ア)保険医の登録を受ける権利
医師は，良心に従って患者に必要な医療を施し，また，自己の学問研究・臨床の成果としての診療を実施する利益を有するものであり，このような医師の診療行為についての権利（診療権）は，医師としての職業選択・遂行の自由として憲法２２条１項によって保障されているといえる。そして，我が国の国民皆保険制度の下においては，患者が最初から健康保険が適用されない医師の診療を受けることはあり得ず，保険医資格を得ることは医師の診療権の実現にとって不可欠であるから，保険医の指定を受けて保険診療をする権利も，憲法２２条１項によって保障されているというべきである。
(イ)違憲審査基準


保険医登録がされなければ保険医として活動できない点において，保険医登録制度は一般的にいう許可制であり，保険医不登録が医師の診療権を侵害し，職業選択の自由を強力に制限するものであることからすれば，保険医不登録処分についての合憲性判断基準としては，薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集第２９巻４号５７２頁）が参照されるべきである。すなわち，許可制は，職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，職業選択の自由そのものに制約を課すもので，職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定するためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し，また，それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく，自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的，警察的措置である場合には，許可制に比べて職業の自由に対するより緩やかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては上記の目的を十分に達成することができないと認められることを要するものというべきである。
(ウ)本件に対するあてはめ
本件基準による権利制限の目的は，健康保険制度の適正化にあるところ，この適正化とは，健康保険の診療又は調剤を行う場合に療養担当規則等の法規が定める一定の診療方針を保険医等に遵守させ，遵守しなかった保険医等にペナルティを与えるというもので，これは，規則を守らせるという消極的，警察的な目的のための規制であって，政策的な規制であるとはいえない。
そうすると，より緩やかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては健康保険制度の適正の確保という目的を十分に達成することができないと認められることが，本件基準の憲法適合性の要件として必要である。
ところで，健康保険法において，保険医は，健康保険の診療に関し厚生労働大臣の指導を受けなければならないこととされ（同法７３条１項），厚生労働大臣は，保険医に対して報告若しくは診療録その他の帳簿書類の提出若しくは提示を命じ，出頭を求め又は職員に関係者に対して質問させ，職員は診療録や帳簿書類その他の物件を検査することができるとされている（同法７８条１項）。
そして，２度以上重ねて保険医登録を取り消された医師等について，不適切な保険診療又は保険請求が行われることを防止するためには，本件基準のように保険医登録を一切認めないという方法を採らなくても，保険医登録を認めた上で上記の指導や監査を行うという，より制限的でない方法を採れば足りる。
(エ)小括
したがって，本件基準及びこれに基づく本件処分は，違憲である。
（被告の主張）
ア本件基準の内容及びその合理性
保険医等の登録取消しを２度以上受けた場合とは，健康保険法８１条各号に定める登録取消事由に該当する行為を２度にわたって行い，しかも，それを理由に登録取消しという重い処分を複数回受けたことを意味するのであって，そのような者が療養担当規則等を遵守し，健康保険制度の適正化を図るなどということは，もはや類型的に期待できないといわざるを得ない。本件基準は，健康保険法ないし健康保険関係法規が確保しようとする給付内容及び費用負担の適正化等を大きく損なう蓋然性が高い場合を類型化したものといえるのであって，厚生労働大臣等が，保険医の登録を申請した医師等につき，本件基準に該当する違反があった場合に類型的に保険医として医療保険という公益的業務を担う者として不適任であると判断することも，健康保険制度の趣旨・目的に照らして合理的なものというべきであり，特段の事情がない限り，裁量権の逸脱があったと認められないことになるというべきである。
イ本件処分の合憲性
(ア)保険医の登録を受ける権利について
憲法２２条１項の職業選択の自由は，医師国家試験に合格し，厚生労働大臣の免許を受けることで医師になることができるとされていることで保障されているところ(医師法２条)，健康保険制度は，憲法２５条が定める国民の生存権を保障するための一施策であって，保険医となることや保険医としての営業活動を保障する制度ではない。すなわち，健康保険法は，労働者の業務外の事由による疾病等に関して保険給付を行い，もって国民の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするところ(同法１条)，これは，国民の傷病等に対する療養の給付を保険を通じて行い，その財源を保険料の拠出と国庫の負担をもって賄おうとする社会（医療）保険制度の一施策として位置付けられるものである。健康保険制度の上記のような性格，殊に，これが医療保険制度の基本をなすものであることに鑑み，健康保険法は，給付の内容及び費用の負担の適正化並びに国民が受ける医療の質の向上を図りつつ実施されることを基本理念とし（同法２条），保険医等に対しては，厚生労働省令（療養担当規則）の定めるところに従い診療等をなすべきことを義務付けている（同法７２条１項）。
このように，健康保険制度は，国民に対する適正な保険医療給付を通じて国民の生活の安定と福祉の向上を目指すものであり，保険医等はその担い手として一定の責務を課される立場に置かれていることから，保険医等の指定は，医師等であることから無条件に，かつ，行政庁による一方的な処分としてなされるものではなく，飽くまで公法上の契約として行われるものであり，保険医の登録を受ける地位も，上記のような健康保険制度の趣旨の範囲内で法定された条件に基づき設定された契約上の地位にすぎない。
そうすると，このような性格を有する保険医の登録を受ける地位をもって，憲法上医師の資格を有する者に当然付与されるべき基本的人権とみることは困難であって，憲法２２条１項は，医師に対し保険医に登録される地位まで保障しているものではないと解するのが相当である。(イ)健康保険法７１条２項４号及びこれに基づく本件処分の合憲性に係
る違憲審査基準


憲法は，全体として，福祉国家的理想のもとに，社会経済の均衡のとれた調和的発展を企図しており，その見地から，国の責務として積極的な社会経済政策の実施を予定しているものということができる。このため，個人の経済活動の自由に関する限り，社会経済政策の実施の一手段として，これに一定の合理的規制措置を講ずることは，もともと，憲法が予定し，かつ，許容するところと解するのが相当である。そして，憲法２５条が定める国民の生存権を保障するための一施策である健康保険制度について，健康保険制度ないし保険医等の登録制度がいかにあるべきかは，健康保険の運営の効率化，医療費の適正化及び医療の質の向上等(健康保険法２条)，様々な要素を総合的に考慮しなければならないものであるところ，このような社会保険分野の立法においては，国の財政事情とも無関係ではなく，また，多方面にわたる複雑多様な，しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とする。このため，具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられているといえるから，立法府がその裁量権を逸脱し，当該法的規制措置が著しく不合理であることが明白である場合に限って，これを違憲としてその効力を否定することができると解するのが相当である(最高裁昭和４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁参照)。
(ウ)本件に対するあてはめ
①規制目的の合理性
健康保険法においては，健康保険の運営の効率化，医療費の適正化及び医療の質の向上の観点から健康保険制度を設計，実施すべきことが求められているところ(同法２条)，同法は，これを実現するために，療養担当規則を遵守して療養の給付を行うことを承諾する旨の意思表示を行った者のみを保険医等として登録し，その登録をした者のみが保険医療機関等で健康保険の診療又は調剤に従事できることとして，保険医療機関の指定とは別に保険医の登録制度を設けることによって，診療の独立の下においても，医師等に療養担当規則等を遵守させる制度を採用しているものである。そして，このような制度の適正な運用を担保するために，同法は，保険医等が，療養担当規則等に定められた一定の診療方針を遵守しなかった場合など健康保険法の目的や基本理念に反する行為を行った場合には，その登録を取り消して，健康保険の診療等に従事できないようにした上で(同法８１条各号)，保険医の登録を拒否できることとしたものである(同法７１条２項各号)。このように，健康保険法が，保険医等の登録取消処分を受けた場合等に保険医等の登録を拒否できることとしたのは，給付内容や費用の適正化といった健康保険制度自体の適正化を図り，もって国民の生活の安定と福祉の向上(同法１条)を図ることを目的とするものであり，その目的には合理性がある。
②手段の必要性と合理性
保険医等の登録取消しを二度以上重ねて受けた場合とは，健康保険法８１条各号に定める登録取消事由に該当する行為を２度にわたって行い，しかも，それを理由に登録取消しという重い処分を複数回受けた場合であって，療養担当規則等を遵守し，健康保険制度の適正化を図ることが，もはや類型的に期待できない場合であるから，このような場合に，医療保険という公益的業務を担う保険医として不適任と判断し，登録を拒否することには，合理性がある。かえって，このような場合にも，５年間が経過すれば，何度でも保険医として登録され，保険医として診療に従事できるというのであれば，健康保険制度の適正化が図れないばかりか，保険料等の負担者である国民の健康保険制度に対する信頼が失われ，健康保険制度自体の存続を危うくすることは明らかであるから，保険医等の登録取消しを二度以上重ねて受けた者について，「著しく不適当と認められる者」として登録を拒否することには必要性がある。
以上によれば，保険医等の登録取消しを二度以上重ねて受けた場合に，保険医等の登録を拒否することは，健康保険制度の適正化やこれに対する国民の信頼を維持するという目的を実現するために必要かつ合理的な手段である。
③小括
したがって，保険医等の登録取消しを二度以上重ねて受けた場合に，保険医等の登録を拒否することには，必要性と合理性があるのであって，このように解釈される健康保険法７１条２項４号は，立法府の裁量を逸脱し，著しく不合理であることが明白であるとはいえないから，憲法２２条１項に反しないし，これに基づいてされた本件処分もまた，憲法２２条１項に反しない。
(2)本件処分に処分理由の差し替え，平等原則違反等の違法があるか否か（争点(2)）について
（原告の主張）
ア本件処分における考慮事項は本件基準のみであり，被告の主張は，違法
な処分理由の差し替えに当たること
被告は，本件処分が，本件基準に該当することに加え，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況を考慮してされたものであると主張する。しかし，本件処分の判断過程において，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況が考慮された事情は認められない。
すなわち，行政手続法３０条２号は，弁明通知書には処分の原因となる事実も記載しなければならない旨規定しているところ，本件弁明通知書には，「予定される処分の原因となる事実」として「昭和５５年５月１日付及び平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること。」と記載されているのみであり，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況については，何ら記載されていない。
また，行政手続法１４条は，不利益処分の理由の提示を規定しているところ，本件処分通知書には，本件処分の理由として，「保険医として著しく不適当と認められ，健康保険法第７１条第２項第４号の規定に該当するため。」と記載されているのみであり，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況については，何ら記載されていない。
さらに，中国地方社会保険医療協議会の審議依頼及び審議結果においても，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況が考慮されたことはうかがわれない。
したがって，本件処分が２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況を考慮してされたものである旨の被告の主張は，処分理由の違法な差し替えであって許されない。
イ本件処分には，本件基準以外の事情を考慮した違法があること本件基準は，行政手続法１２条１項の処分基準であるところ，本件基準には，登録取消処分に係る一切の情況を考慮してよいとは何ら定められておらず，このような情況を考慮する運用もこれまでされていなかった。したがって，仮に，被告が主張するとおり，本件基準に定めのない２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況を考慮して本件処分が行われたとすれば，本件処分は，本件基準及び平等原則に反し違法である。
（被告の主張）
ア処分理由の差し替えには当たらないこと


本件処分は，本件基準に該当することに加え，健康保険法の趣旨や従前の原告の情況等を総合的に考慮してなされたものであるところ，具体的には，１回目の登録取消処分及び２回目の登録取消処分がされたという形式的な事実のみならず，原告が，２回目の登録取消処分に先立つ個別指導や監査において，不出頭や監査拒否とみなされる行為に及ぶなど，これらに協力する姿勢を示そうとせず，不正請求に対する真摯な反省の態度が全く認められなかったこと等，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況を考慮してされたものである。
したがって，本件処分の理由は，本件訴訟における被告の主張と何ら齟齬するものではなく，違法な処分理由の差し替えには当たらない。イ原告の従前の情況は弁明手続における審理の対象となっていたこと行政手続法３０条に基づく弁明通知書は，処分の名宛人の攻撃・防御権を弁明手続に入る前の早い段階で十分に保障し，かつ不意打ちを防止するために，不利益処分の名宛人に対して送付されるものであり，「処分の原因となる事実」は，不利益処分の名宛人となるべき者にとって具体的事実が認識され，その防御権の行使を妨げない程度に記載されていればよいとされるところ，健康保険法８３条に基づく弁明通知書も，上記と同様に解される。
そして，上記アの本件処分の理由となった事実が本件処分の基礎となることは，本件弁明通知書の「予定される処分の原因となる事実」欄に「平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること」として，対象となる取消処分を特定して記載されていることで，原告において具体的事実を認識することが可能であり，また，このように解しても，原告の攻撃防御に支障を来し，不意打ちとなるものではない。したがって，２回目の登録取消処分に係る上記原告の対応等一切の情況は，弁明手続における審理の対象となっていたといえるのであって，本件処分は，弁明手続において審理の対象とされていない事実を考慮してされたものではない。
(3)本件処分が裁量権を逸脱，濫用したものであるか否か（争点(3)）について
（原告の主張）
原告が本件申請をしたのは，７０歳以上の住民が３９％を占めるなど高齢化が進み，過疎地区で歯科医師数が不足している広島県廿日市市α地区（以下「本件地区」という。）での歯科医院開業を目的としたためである。原告は，先に開設していた広島市内の歯科医院の事業を手放し，本件地区に歯科医院の建物と設備を準備したが，高齢者への医療提供のためには，保険診療が不可欠であり，そのためには保険医資格がどうしても必要である。処分行政庁は，このような保険医登録を認めるべき特段の事情を何ら考慮することなく，本件基準を機械的に適用して不合理な本件処分を行っており，本件処分は，考慮されるべき事項が考慮されていない点において，健康保険法７１条における厚生労働大臣の裁量権を逸脱，濫用した違法なものである。
（被告の主張）
本件地区における歯科医院開業という原告の本件申請の動機は，弁明書にも記載されており，中国四国厚生局長は，上記動機をも考慮した上で，それでもなお，原告が保険医として著しく不適当と認められる者であると判断したものである。
また，健康保険法７１条２項柱書き及び同項４号の規定ぶりからすれば，厚生労働大臣等は，保険医等の登録について要件裁量及び効果裁量を有しているところ，健康保険法上，上記のような申請の動機によって厚生労働大臣等の裁量権が制約される旨の規定はないことから，原告の上記申請の動機を考慮してもなお，原告が保険医として著しく不適当と認められる者であると判断した中国四国厚生局長の判断が，直ちに裁量権の逸脱又は濫用となるものではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件基準の内容とその合理性及び合憲性）について
(1)本件基準の内容について
ア原告は，本件処分は本件基準に該当することを理由としてされたものであるところ，本件基準は，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」という理由のみで，何らの例外もなく保険医等として著しく不適当と認められるとして保険医等の登録をしないとする内容のものであり，極めて形式的で，合理性がない旨主張する。
そこで，本件基準の内容についてまず検討する。
イ健康保険法７１条２項は，保険医の登録をしないことができる場合として，①申請者が登録を取り消され，取消しの日から５年を経過しない場合（同項１号），②申請者が健康保険法その他国民の保健医療に関する法律で政令で定めるものの規定により罰金の刑に処せられた場合（同項２号），③申請者が禁錮以上の刑に処せられた場合（同項３号）を列挙するほか，同項４号において，「前三号のほか，申請者が，保険医又は保険薬剤師として著しく不適当と認められる者であるとき。」と規定しているところ，同項４号につき，いかなる場合に「著しく不適当と認められる」かについては具体的に定めていない。このような同項の規定ぶり及び同項４号の文言からすると，同項４号は，同項１号ないし３号に該当しない場合であっても，健康保険法の趣旨・目的に照らして保険医等の登録を認めるべきではないことがあることを明らかにした上，厚生労働大臣又はその権限の委任を受けた地方厚生局長（以下両者を「厚生労働大臣等」という。）に対し，「著しく不適当と認められる」か否かの判断について要件裁量を付与しているものと解される。さらに，健康保険法７１条２項柱書が「次の各号のいずれかに該当するときは，第六十四条の登録をしないことができる。」と定めていることに照らすと，同項は，厚生労働大臣等に対し，同項各号に該当する場合においても，保険医等の登録をするか否かについての効果裁量を付与しているものと解される。
また，本件通知第１の５は，同項４号の「著しく不適当と認められる」か否かについての取扱方針を定める通達であることが明らかであるところ，同通知が，「(1)取消処分を逃れるために保険医等の登録を辞退し，その後しばらくして登録申請してきたとき」，又は「(2)保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けたとき」（本件基準）という事由が認められる場合において，「再登録を拒否することができるものであること。」と定めていることからすると，同通知の文言上，保険医等の登録をするか否かの効果裁量があることが前提とされているものと解される。そして，本件基準について，上記の効果裁量がないものとして運用されていることを認めるに足りる的確な証拠はない（なお，本件処分に関しては後記２(2)イで判示するとおりである。）。


以上の諸点を勘案すれば，本件通知第１の５が定める上記の各事由は，厚生労働大臣等が同項４号に基づく裁量判断を行うに当たり，極めて重要な考慮要素とすべきものとして列挙されているにすぎないと解することが相当であり，本件通知について，本件基準を含む上記の各事由のいずれかが充足された場合には例外なく申請者を保険医等として「著しく不適当と認められる者」に該当するとする趣旨のものであると解することはできないし，上記の各事由以外の事由を考慮すべきではないとする趣旨であると解することもできない。
したがって，原告の上記主張は，その前提において採用することができない。
(2)本件基準の合理性及び合憲性について
ア原告は，本件基準に係る上記のような解釈を前提として，２度以上重ねて保険医登録を取り消された医師等について保険医登録を一切認めない本件基準は，医師等の職業選択・遂行の自由等を侵害するから，憲法２２条１項に違反すると主張する。しかしながら，原告の上記主張は，上記(1)で判示したとおり，その前提となる本件基準の内容を誤るものであり，採用できない。
もっとも，原告の上記主張は，健康保険法７１条２項４号にいう「著しく不適当と認められる者」の解釈に当たり，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」ことが極めて重要な考慮要素となるとする本件基準に依拠して，保険医の登録を拒否する処分（以下，このような意味で「本件基準に依拠した処分」という用語を用いることとする。）を行うことが，憲法２２条１項に違反するとする趣旨であると善解することができるので，この点について検討する。
イ保険医の登録を受ける権利について
原告は，本件基準に依拠した処分の違憲性を論ずる前提として，医師については，その診察行為についての権利が憲法２２条１項が定める職業選択・遂行の自由として保障されていることに加え，さらに，我が国の国民皆保険制度の下においては，保険医資格を得ることが医師の診療権の実現にとって不可欠であるから，保険医の登録を受けて保険診療をする権利も憲法２２条１項により保障されていると主張する。
しかしながら，保険医の登録を受けて保険診療をする地位は，医療保険制度，すなわち，国民の傷病等に対する療養の給付を保険を通じて行い，その財源を保険料の拠出と国家の負担をもって賄おうとする制度に由来するものであって，医療保険制度の基本をなす健康保険制度を定める健康保険法に依拠してなされた公法上の契約に基づいて生じる地位にすぎない。また，医療保険制度は，憲法２５条が定める国民の生存権を保障するための一施策であるということができるが，保険医等は，同条との関係においては，生存権を享受すべき者としてではなく，同制度の担い手として一定の責務を課される者としての立場に置かれているにすぎない。これらの点からすると，保険医の登録を受けて保険診療をする権利なるものが，医師の資格を有する者に対して憲法上当然に付与されるべき基本的人権であると解することは困難であるといわざるを得ない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。もっとも，医師の資格を有する者が，本件基準に準拠した処分を受けることにより保険医の登録を拒否されれば，医師としての職業活動の範囲が狭くなる結果を生じることは明らかであるから，その点に関して，職業選択の自由について定める憲法２２条１項に違反するといえるかどうかにつき検討を要することになることは否定し難い。そこで，以下，この点について検討する。
ウ本件基準に依拠した処分の違憲性について
(ア)憲法２２条１項は，狭義における職業選択の自由のみならず，職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきであるが，職業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強く，同項も，特に「公共の福祉に反しない限り」という留保を付している。しかし，職業の自由に対する規制措置は事情に応じて各種各様の形をとるため，その憲法２２条１項適合性を一律に論ずることはできず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならないと解される（最高裁昭和４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁，最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁，最高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁参照）。
(イ)本件基準に依拠した処分の目的
健康保険法は，疾病，負傷若しくは死亡又は出産に関して保険給付を行い，もって国民の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とし（同法１条），健康保険制度については，医療保険の運営の効率化，給付の内容及び費用の負担の適正化並びに医療の質の向上を総合的に図りつつ，同制度を設計，実施すべきである旨の基本的理念を定め（同法２条），これを実現するために，療養担当規則等を遵守して療養の給付を行うことを承諾した者のみを保険医等として登録し（同法７１条１項，７２条１項），その登録を受けた者のみが保険医療機関等において健康保険の診療又は調剤に従事できることとして（同法６４条），医師又は歯科医師に療養担当規則等を遵守させる制度を採用している（同法７２条１項）。そして，このような制度の適正な運用を担保するために，同法は，保険医等が，療養担当規則等に定められた一定の診療方針を遵守しなかったり，適正な費用の請求をしなかった場合など，健康保険法の目的や基本的理念に反する行為を行った場合には，その登録を取り消して，健康保険の診療等に従事できないようにした上で（同法８１条各号），保険医等の登録取消処分を受けて一定期間を経過しない者や保険医等として「著しく不適当と認められる者」などについて，保険医の登録を拒否できることとしている（同法７１条２項各号）。
そうすると，健康保険法７１条２項４号にいう「著しく不適当と認められる者」の解釈に当たり，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」ことが極めて重要な考慮要素となるとする本件基準に依拠して，保険医の登録を拒否する処分を行うことは，健康保険制度における給付内容や費用の適正化を図ること（同法２条）を目的とするものと解され，その目的は公共の福祉に合致するものであると認められる。
(ウ)本件基準に依拠した処分の必要性


健康保険法８１条各号は，保険医の登録を取り消すことができる場合を定める。上記の登録の取消しは，「社会保険医療担当者の監査について」（乙４）や「保険医療機関等及び保険医等の指導及び監査について」（平成７年１２月２２日保発第１１７号厚生省保険局長通知）の別添２「監査要綱」（その後の通知で改正されたもの）（甲１６）に従って行われてきたものであるところ，これらの監査要綱上，登録の取消しの措置がされる標準は，①故意に不正又は不当な診療を行ったもの，②故意に不正又は不当な報酬請求を行ったもの，③重大な過失により不正又は不当な診療をしばしば行ったもの，④重大な過失により不正又は不当な報酬請求をしばしば行ったものとされている。
そうすると，保険医等の登録取消しを２度以上重ねて受けた者とは，健康保険法８１条各号に定める上記のような登録取消事由に該当する行為を２度以上にわたって行い，かつ，それを理由に登録取消しという重い処分を２度以上受けた者であるところ，このような者については，療養担当規則等を遵守することなどが類型的に期待できないという評価を受けるのもやむを得ないというべきである。また，保険医等の登録の取消しが行われるに当たっては，事前に，療養の給付等の内容又は診療報酬の請求に関して，健康保険法７３条１項に基づく指導や，同法７８条に基づく監査が行われることが通常であるところ，保険医等の登録取消しを２度以上重ねて受けた者については，このような指導や監査後の措置が効果を発揮することが類型的に期待できないという評価を受けるのもやむを得ない。さらに，実際にも，診療報酬の不正受給は社会的な問題となっており，国会においても不正請求を防止するための施策についての審議がされ，平成１０年６月に，保険医等の再登録を認めるための期間が２年から５年に延長されるなどの健康保険法の改正が行われてきたところである（乙１７ないし１９）。
以上の諸点に照らすと，健康保険制度における給付内容や費用の適正化を図るという目的を実現するための手段として，健康保険法７１条２項４号にいう「著しく不適当と認められる者」の解釈に当たり，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」ことが極めて重要な考慮要素となるとする本件基準を設けて，前回の登録取消しから５年間が経過した後（健康保険法７１条２項１号参照）であっても，このような者について保険医等の登録を拒否することができることとすることについては，相応の合理性と必要性が認められるということができる。これに対し，原告は，本件基準による規制の目的は，療養担当規則等の規則を守らせるという消極的，警察的な目的であるから，その合憲性は薬事法違憲判決を参照して厳格な合理性の基準によって判断されるべきである旨主張する。しかしながら，本件基準を設けた目的は，必ずしも社会公共に対する危険防止のための消極的，警察的措置に尽きるものではなく，健康保険制度における給付内容や費用の適正化を図ることにあることは上記のとおりであるところ，社会保障制度の一環である健康保健制度の適正化を図るための規制は，積極的，政策的な目的による規制という面が強いというべきであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
(エ)本件基準に依拠した処分による職業の自由の制限の性質，内容及び
制限の程度
本件基準による規制は，保険医等の登録を受けることができないというものであるところ，保険医等の登録を受けることができなくても，歯科医師の免許を取得して歯科医師という職業を選択することは何ら妨げられないから，それ自体，狭義の職業選択の自由そのものを制約するものではない。
もっとも，歯科医師の収入のうち保険診療に係る収入の割合は，全国平均で約８６％を占め，広島県においては約８９％を占めているという実態調査に基づく統計（甲１３）が示すとおり，歯科医師として活動をすることができるとしても，保険医の登録を受けることができなければ，審美歯科，インプラント等の保険外診療（自由診療）を行うことはできるが，患者に対して保健診療を提供することはできず，我が国の国民皆保険制度の下では，歯科医師としての経営は実際には安定しないことが多いものと考えられる。したがって，保険医の登録をしない旨の処分が歯科医師の職業活動の内容や態様に対する比較的強い制約となることは否定することができない。
しかしながら，故意又は重大な過失により，療養担当規則等に反する不正又は不当な行為を行い，それを理由に登録取消しという重い処分を２度以上受けた者は，類型的にみて療養担当規則等を遵守する意思に乏しく，指導や監査後の措置が効果を発揮しないという評価を受けてしかるべきことからすると，そのような者が保険医の登録を受けることができず，保険診療を行えないことになるとしても，特段の事情がない限り，やむを得ないことといわざるを得ない。
そうすると，本件基準に依拠した処分は，厚生労働大臣等の本件基準該当性についての判断に誤りがなく，上記の特段の事情に関する保険医等の登録許否についての厚生労働大臣等の判断がその合理的裁量の範囲内で適切に行われる限りにおいて，歯科医師の職業の自由に対する過度の規制とはならないと解される。
(オ)小括
以上によれば，本件基準に依拠した処分は，厚生労働大臣等の本件基準該当性についての判断に誤りがなく，厚生労働大臣等の上記の特段の事情についての判断が合理的裁量の範囲内で適切に行われる限り，その目的，規制の必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度という諸点に照らして，合理的であると認められるから，憲法２２条１項に違反しないというべきである。２争点(2)（本件処分に処分理由の差し替え，平等原則違反等の違法があるか否か）について
(1)上記前提事実，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件処分の理由等に関し，以下の事実が認められる。
ア先行処分に係る平成２３年１月３１日付け弁明通知書には，「予定される処分の内容」として，「平成２３年１月１９日にあった保険医登録申請に対して保険医の登録をしないこと。」，「根拠となる法令の条項」として「健康保険法第７１条第２項第４号」，「予定される処分の原因となる事実」として「昭和５５年５月１日付及び平成１８年１月１９日付で保険医の登録を重ねて取り消されていることから，申請者が保険医として著しく不適当と認められる者であること。」と記載されていた（上記前提事実(2)ア(イ)）。


イ原告は，先行処分に係る平成２３年２月１８日付け弁明書において，５年前に２回目の登録取消処分を受けたが，行政の考え方との著しい乖離があり，裁判を提起したところ，同裁判は思わぬ長期に及んだこと，２回目の登録取消処分から５年が経過すれば保険医登録は可能と考えていたのに，今回予想に反して保険医登録不可の処分予定が示され，打ちひしがれる思いがすること，この５年の間に家庭不和や前立腺がんによる病気入院，裁判の長期化による思わぬ出費があり，預金も底をついてきたこと，保険診療ができないため自由診療を行っているが，保険診療に該当するものは一部負担金に相当する金額のみしか患者から徴収しておらず，薄氷を踏む思いで診療所を維持していること，生計の足しにするため非常勤講師や企業のインプラント講演等を行っているが，保険医の資格がないため，この仕事もいつ途絶えるか不安で夜も眠れないこと，再度保険医登録をしてもらえるなら，広島市βの診療所を手放し，無医村同様の地区である広島県廿日市市γにおいて一生懸命地域医療に貢献していきたいと思っていることなどを述べた（乙１１）。
ウ先行処分に係る平成２３年４月２７日付け通知書には，先行処分の理由として，「１健康保険法第７１条第２項第４号に該当すること」，「２本件通知の第１の５の(2)に示されている「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けたとき」に該当すること」，「３健康保険法第７１条第３項の規定に基づく，中国地方社会保険医療協議会の審議の結果，「登録をすべきでない」と議決されたこと」と記載されていた（甲４）。エ本件弁明通知書には，「予定される処分の内容」として「平成２３年１２月５日にあった保険医登録申請に対して保険医の登録をしないこと。」と記載されているほかは，先行処分に係る上記アの平成２３年１月３１日付け弁明通知書と同じ内容が記載されていた（上記前提事実(2)イ(イ)）。オ原告は，本件処分に係る平成２４年２月１３日付け弁明書において，新たに本件基準の意味内容についての疑問や保険医の復活が一生二度と認められないというのはあまりにむごい仕打ちであるという意見を述べたほかは，先行処分に係る上記イの平成２３年２月１８日付け弁明書の内容とほぼ同様のことを述べた（甲３）。
カ本件処分通知書には，本件処分の理由として，「保険医として著しく不適当と認められ，健康保険法第７１条第２項第４号の規定に該当するため。」と記載されていた（上記前提事実(2)イ(オ)）。
(2)処分理由の差し替えの主張について
ア被告は，本件処分について，本件基準に該当することに加え，２回目の登録取消処分に先立つ個別指導や監査において，原告が，不出頭や監査拒否とみなされる行為に及ぶなど，これらに協力する姿勢を示そうとせず，不正請求に対する真摯な反省の態度が全く認められなかったこと等，２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況を考慮してされたものであると主張する。
これに対し，原告は，本件処分において被告が主張するような２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況は考慮されておらず，被告の主張は処分理由の違法な差し替えに当たると主張する。
イそこで検討するに，上記１(1)イのとおり，保険医等の登録を申請した者が保険医等として「著しく不適当と認められる者であるとき」（健康保険法７１条２項４号）に該当するか否か，本件基準に該当するとしても当該申請者の保険医等の登録を認めるか否かという判断については，厚生労働大臣等の合理的な裁量に委ねられているというべきであるから，厚生労働大臣等が，上記裁量権を行使する前提として，本件基準に該当する申請者について，過去の登録取消処分の原因となった事実の内容，過去の登録取消処分に係る情状事実等の諸般の事情を考慮し得ることは明らかである。そして，本件処分においても，上記(1)イ及びオのとおり，原告が，先行処分に係る弁明書及び本件処分に係る弁明書において，２回目の登録取消処分の適否を争って裁判を提起した旨記載していることや，２回目の登録取消処分に係る監査についての内議資料（乙２）及び処分通知書（乙６）並びに前回取消訴訟に係る判決書（乙７）が残存していることに照らすと，中国四国厚生局長は，本件処分に当たり，２回目の登録取消処分の原因となった事実を始めとする２回目の登録取消処分に係る原告の情況を考慮したものと推認することができる。
したがって，本件処分に当たって２回目の登録取消処分に係る原告の情況が考慮されていないことを前提として，処分理由の違法な差し替えをいう原告の主張は，採用することができない。
(3)平等原則違反等の主張について
原告は，本件基準が登録取消処分に係る一切の情況を考慮することを禁じているという本件基準の解釈を前提として，本件処分に当たり，本件基準に定めのない２回目の登録取消処分に係る原告の一切の情況が考慮されたとすれば，本件処分は本件基準及び平等原則に反し違法であると主張する。しかしながら，原告が上記主張の前提としている，本件基準が登録取消処分に係る一切の情況を考慮することを禁じているという本件基準の解釈が当を得ないことについては上記(2)のとおりであるから，平等原則違反等をいう原告の主張はその前提を欠くものであり，採用することができない。３争点(3)（本件処分が裁量権を逸脱，濫用したものであるか否か）について(1)保険医等の登録に関する厚生労働大臣等の裁量について保険医等の登録を申請した者が保険医等として「著しく不適当と認められる者であるとき」（健康保険法７１条２項４号）に該当するか否か，これに該当するとしても当該申請者の保険医等の登録を認めるか否かという判断については，同条３項の規定に基づく地方社会保険医療協議会の議を経る前提の下で，厚生労働大臣等の合理的な裁量に委ねられているというべきであることは上記１(1)イで判示したとおりである。そして，「著しく不適当と認められる者」の解釈に当たり，「保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けた」ことが極めて重要な考慮要素となるとする本件基準を設けて判断を行うことに相応の合理性と必要性があることは上記１(2)ウ(ウ)で判示したとおりである。
そうすると，厚生労働大臣等がその裁量権の行使としてした保険医の登録をしない旨の処分は，厚生労働大臣等の本件基準該当性についての判断に誤りがなく，当該申請に関する諸事情についての厚生労働大臣等の判断が，重要な事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くと認められるなど，厚生労働大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものでない限り，違法となることはないと解するべきである。
(2)本件処分についての検討


ア上記前提事実(1)のとおり，原告は，昭和５５年に１回目の登録取消処分を受け，その後昭和５７年に保険医の再登録を受けたが，平成１８年に２回目の登録取消処分を受けており，保険医の登録取消しを２度重ねて受けたものである。この事実は，原告が，健康保険制度における給付内容や費用の適正化を図る目的から定められた本件基準に該当し，類型的に療養担当規則等の遵守等を期待できない者であることを示すものである。また，２回目の登録取消処分に係る処分理由は，別紙３記載のとおりであり，原告は，実際に行ったものとは異なる内容の治療をしたものと偽ったり，実際には行っていない治療をしたものと偽ったり，実際には保険適用外の治療を行ったにもかかわらず保険適用のある治療を行ったものと偽ったりして，診療録への不実記載や診療報酬の不正請求を繰り返しており，かかる療養規則違反行為等は多数かつ多岐にわたっている。加えて，原告は，別紙３記載のとおり，健康保険法７８条１項の規定に基づく監査において，再三にわたって出頭に応じず，質問に対して虚偽の答弁をしたり答弁を拒んだりしており，かかる行為自体が健康保険法８１条２号に該当するものとして処分理由の一つを構成している。そして，２回目の登録取消処分に係る前回取消訴訟の判決においては，少なくとも重大な過失に基づいて健康保険法８１条１号ないし３号に該当する事実をしばしば行ったことが認められる旨判断されている（乙７）。
以上によれば，原告は，本件基準に該当する者であり，２回目の登録取消の理由の内容に照らしても，本件基準に依拠して処分を行うことが不適切であるとされるべき特段の事情があるということもできない。イ他方，原告は，本件申請に係る弁明書（甲３）において，原告が無医村同様の地区で診療を行うことを予定していることを考慮すべきことを求めていたところ，証拠（甲１５，１７，２０，２１の１ないし４，甲２４ないし２８）によれば，①本件地区は，人口のうち約半数が６５歳以上の高齢者と高齢化が進んでいること，②本件地区には従前歯科医院がなく，内科・歯科共有の診療所が１か所あるものの，歯科は週に一，二回しか開院されず，休診となることも多いため，本件地区の患者の多くは，１日に数便しかないバスで片道１時間以上かけて廿日市市の中心部にある歯科医院まで通院していること，③本件地区の住民の多数が原告の保険医登録を求めて嘆願書を提出していること，④原告は，本件地区において歯科医院を開業するため，建物及び歯科診療ユニット，エックス線装置等の設備を準備し，平成２５年１２月に診療所開設届を広島県知事に提出したこと，⑤原告は，同年２月１７日付けで先に開設していた広島市内の歯科医院の診療室の内部造作，機械設備等を第三者に売却し，同年１２月に同歯科医院を閉院したことが認められる。
しかしながら，上記①ないし③の事情があるとしても，原告が保険医として登録を受けることがなければ本件地区の住民が歯科診療を受けることができないという関係にあるとまでは認められない。また，上記④及び⑤の事情があるとしても，それが原告につき保険医として登録をすべき理由となるものではない。そうすると，上記の各事情をもって，本件基準に依拠して処分を行うことが不適切であるとされるべき特段の事情に当たると判断しなかったとしても，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまではいえないと解される。
なお，原告は，上記のような本件地区における歯科医院の開業を目的として本件申請が行われたという事情を何ら考慮することなく本件処分が行われた旨主張するが，上記２(1)イ及びオのとおり，かかる事情は，先行処分に係る平成２３年２月１８日付け弁明書にも，本件処分に係る平成２４年２月１３日付け弁明書にも記載されているから，中国四国厚生局長においてかかる事情を考慮した上で本件処分をしたことが認められるのであり，原告の上記主張は理由がない。
(3)小括
以上によれば，本件基準該当性及び当該申請に関する諸事情を考慮した上，中国地方社会保険医療協議会の議を経た上で，原告が保険医として「著しく不適当と認められる者であるとき」に該当するものとした中国四国厚生局長の判断は，重要な事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くなど，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとは認められないから，本件処分は適法であるというべきである。
４本件義務付けの訴えの適法性について
本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３条６項２号が規定するいわゆる申請型の義務付けの訴えであると解されるところ，このような訴えにおいては，法令に基づく申請を却下し，又は棄却する処分がされた場合において，当該処分が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在であるときに限り提起することができるとされる（同法３７条の３第１項２号）が，本件において，本件処分の取消しを求める原告の請求に理由がないことは，上記１ないし３で述べたとおりであるから，本件処分が取り消されるべきものであるということはできない。
したがって，本件義務付けの訴えは，同法３７条の３第１項２号所定の訴訟要件を欠く不適法な訴えであり，却下されるべきである。
第４結論
よって，本件訴えのうち本件義務付けの訴えは，不適法であるからこれを却下し，原告のその余の請求は，理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官     谷    口          豊裁判官     坂     田     大     吾裁判官中丸隆は，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官     谷    口          豊
別紙２
関係法令等の定め
１健康保険法
（目的）
第一条この法律は，労働者又はその被扶養者の業務災害（労働者災害補償保険法（昭和二十二年法律第五十号）第七条第一項第一号に規定する業務災害をいう。）以外の疾病，負傷若しくは死亡又は出産に関して保険給付を行い，もって国民の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とする。
（基本的理念）
第二条健康保険制度については，これが医療保険制度の基本をなすものであることにかんがみ，高齢化の進展，疾病構造の変化，社会経済情勢の変化等に対応し，その他の医療保険制度及び後期高齢者医療制度並びにこれらに密接に関連する制度と併せてその在り方に関して常に検討が加えられ，その結果に基づき，医療保険の運営の効率化，給付の内容及び費用の負担の適正化並びに国民が受ける医療の質の向上を総合的に図りつつ，実施されなければならない。
（保険医又は保険薬剤師）


第六十四条保険医療機関において健康保険の診療に従事する医師若しくは歯科医師又は保険薬局において健康保険の調剤に従事する薬剤師は，厚生労働大臣の登録を受けた医師若しくは歯科医師（以下「保険医」と総称する。）又は薬剤師（以下「保険薬剤師」という。）でなければならない。
（保険医又は保険薬剤師の登録）
第七十一条第六十四条の登録は，医師若しくは歯科医師又は薬剤師の申請により行う。
２厚生労働大臣は，前項の申請があった場合において，次の各号のいずれかに該当するときは，第六十四条の登録をしないことができる。一申請者が，この法律の規定により保険医又は保険薬剤師に係る第六十四条の登録を取り消され，その取消しの日から五年を経過しない者であるとき。二申請者が，この法律その他国民の保健医療に関する法律で政令で定めるものの規定により罰金の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けることがなくなるまでの者であるとき。
三申請者が，禁錮以上の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けることがなくなるまでの者であるとき。
四前三号のほか，申請者が，保険医又は保険薬剤師として著しく不適当と認められる者であるとき。
３厚生労働大臣は，保険医又は保険薬剤師に係る第六十四条の登録をしないこととするときは，地方社会保険医療協議会の議を経なければならない。４第一項又は第二項に規定するもののほか，保険医及び保険薬剤師に係る第六十四条の登録に関して必要な事項は，政令で定める。
（保険医又は保険薬剤師の責務）
第七十二条保険医療機関において診療に従事する保険医又は保険薬局において調剤に従事する保険薬剤師は，厚生労働省令で定めるところにより，健康保険の診療又は調剤に当たらなければならない。
２（略）
（厚生労働大臣の指導）
第七十三条保険医療機関及び保険薬局は療養の給付に関し，保険医及び保険薬剤師は健康保険の診療又は調剤に関し，厚生労働大臣の指導を受けなければならない。
２（略）
（保険医療機関又は保険薬局の報告等）
第七十八条厚生労働大臣は，療養の給付に関して必要があると認めるときは，保険医療機関若しくは保険薬局若しくは保険医療機関若しくは保険薬局の開設者若しくは管理者，保険医，保険薬剤師その他の従業者であった者（以下この項において「開設者であった者等」という。）に対し報告若しくは診療録その他の帳簿書類の提出若しくは提示を命じ，保険医療機関若しくは保険薬局の開設者若しくは管理者，保険医，保険薬剤師その他の従業者（開設者であった者等を含む。）に対し出頭を求め，又は当該職員に関係者に対して質問させ，若しくは保険医療機関若しくは保険薬局について設備若しくは診療録，帳簿書類その他の物件を検査させることができる。
２（略）
（保険医又は保険薬剤師の登録の取消し）
第八十一条厚生労働大臣は，次の各号のいずれかに該当する場合においては，当該保険医又は保険薬剤師に係る第六十四条の登録を取り消すことができる。一保険医又は保険薬剤師が，第七十二条第一項（第八十五条第九項，第八十五条の二第五項，第八十六条第四項，第百十条第七項及び第百四十九条において準用する場合を含む。）の規定に違反したとき。
二保険医又は保険薬剤師が，第七十八条第一項（第八十五条第九項，第八十五条の二第五項，第八十六条第四項，第百十条第七項及び第百四十九条において準用する場合を含む。以下この号において同じ。）の規定により出頭を求められてこれに応ぜず，第七十八条第一項の規定による質問に対して答弁せず，若しくは虚偽の答弁をし，又は同項の規定による検査を拒み，妨げ，若しくは忌避したとき。
三この法律以外の医療保険各法又は高齢者の医療の確保に関する法律による診療又は調剤に関し，前二号のいずれかに相当する事由があったとき。四保険医又は保険薬剤師が，この法律その他国民の保健医療に関する法律で政令で定めるものの規定により罰金の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けることがなくなるまでの者に該当するに至ったとき。五保険医又は保険薬剤師が，禁錮以上の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けることがなくなるまでの者に該当するに至ったとき。六前各号に掲げる場合のほか，保険医又は保険薬剤師が，この法律その他国民の保健医療に関する法律で政令で定めるもの又はこれらの法律に基づく命令若しくは処分に違反したとき。
（処分に対する弁明の機会の付与）
第八十三条厚生労働大臣は，保険医療機関に係る第六十三条第三項第一号の指定をしないこととするとき，若しくはその申請に係る病床の全部若しくは一部を除いて指定（指定の変更を含む。）を行おうとするとき，若しくは保険薬局に係る同号の指定をしないこととするとき，又は保険医若しくは保険薬剤師に係る第六十四条の登録をしないこととするときは，当該医療機関若しくは薬局の開設者又は当該保険医若しくは保険薬剤師に対し，弁明の機会を与えなければならない。この場合においては，あらかじめ，書面で，弁明をすべき日時，場所及びその事由を通知しなければならない。
２保険医療機関及び保健医療養担当規則（昭和３２年４月３０日厚生省令第１５号。療養担当規則）
（療養の給付の担当方針）
第二条（略）
２保険医療機関が担当する療養の給付は，被保険者及び被保険者であつた者並びにこれらの者の被扶養者である患者（以下単に「患者」という。）の療養上妥当適切なものでなければならない。
（適正な手続の確保）
第二条の三保険医療機関は，その担当する療養の給付に関し，厚生労働大臣又は地方厚生局長若しくは地方厚生支局長に対する申請，届出等に係る手続及び療養の給付に関する費用の請求に係る手続を適正に行わなければならない。
（健康保険事業の健全な運営の確保）
第二条の四保険医療機関は，その担当する療養の給付に関し，健康保険事業の健全な運営を損なうことのないよう努めなければならない。
（適正な費用の請求の確保）
第二十三条の二保険医は，その行つた診療に関する情報の提供等について，保険医療機関が行う療養の給付に関する費用の請求が適正なものとなるよう努めなければならない。
３国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う関係法令の改正について（平成１０年７月２７日付け厚生省老人保健福祉局長及び厚生省保険局長通知・老発第４８５号，保発第１０１号。本件通知。甲１０）第１の５次に掲げる場合に該当する保険医等については，「保険医又ハ保健薬剤師トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ（健保法第４３条ノ５第２項）」として，地方社会保険医療協議会の議により再登録を拒否することができるものであること。
(1)取消処分を逃れるために保険医等の登録を辞退し，その後しばらくして登録
申請してきたとき
(2)保険医等の登録取消を二度以上重ねて受けたとき（本件基準）
別紙３
１健康保険法第８１条第１号該当
○保険医療機関及び保健医療養担当規則違反


平成２５年２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３１日
判        決
原              告        株式会   社ＫＢ   Ｃ
（旧商号：株式会社カルゥ）
同訴訟代理人弁理士        宮      崎      伊      章
的      場      照      久
被              告        株式会   社メデ   ィオン   ・
リサー   チ・ラ   ボラト   リーズ
同訴訟代理人弁護士        山      田      威一    郎同          弁理士        田      中      順      也同訴訟復代理人弁理士      水      谷      馨      也
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２４４号事件について平成２４年５月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１０年１０月５日，発明の名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする国際出願（特願２０００－５２０１３５号。優先権主張：平成９年（１９９７年）１１月７日，日本）をし，平成２３年１月７日，設定の登録（特許第４６５９９８０号。請求項の数１３）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲２５）を「本件明細書」という。(2)原告は，平成２３年１１月２４日，本件特許の請求項１ないし１３に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８００２４４号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２４年５月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同月２１日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりのものである（以下，請求項１ないし１３記載の発明を併せて「本件発明」という。）。なお，文中の「／」は原文の改行箇所を示す。
【請求項１】部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，／１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は／２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ／からなり，／含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，／含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット
【請求項２】得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％
含有するものである，請求項１に記載のキット
【請求項３】含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット【請求項４】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものであ
る，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット
【請求項５】含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１乃至
４のいずれかに記載のキット
【請求項６】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を有効成分とする，水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用
医薬組成物
【請求項７】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化
炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料
【請求項８】顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，
請求項７に記載の化粧料
【請求項９】部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法であって，／１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は／２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；／を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，／含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法【請求項１０】調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項９に記載の調製方法
【請求項１１】含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法【請求項１２】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むもので
ある，請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法
【請求項１３】含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項９乃
至１２のいずれかに記載の調製方法
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件発明に関する特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載は，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条４項及び同条６項１号に掲げる要件を満足しないものとすることはできない，などとしたものである。
４取消事由
サポート要件及び実施可能要件に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕


１本件発明に係るサポート要件及び実施可能要件について(1)本件審決は，甲１２ないし１７を根拠に，「二酸化炭素が血行促進作用を示すこと」及び「血行が促進されることにより痩身作用を示すこと」は，いずれも当業者に周知の事項であると判断した。
しかし，甲１２ないし１４には，二酸化炭素が血行促進作用を有することが記載されているが，痩身作用については記載されていない。また，甲１５ないし１７には，血行促進による痩身作用が記載されているが，血行促進は二酸化炭素ではなくマッサージ等の皮膚への強い刺激によるものである。
よって，二酸化炭素による血行促進作用により痩身作用を示すことは，当業者が認識しているとはいえず，むしろマッサージ等の皮膚への刺激等による強い刺激による血行促進があって初めて痩身作用が起こると理解されるべきである。(2)従来は二酸化炭素が血行促進作用を有すると考えられていたが，１９８０年代における発見以降，血行を促進するのは一酸化窒素によるものであることが徐々に認識されるようになった。
以上のとおり，当業者は，二酸化炭素は血行促進作用を有さず，痩身作用も当然有しないと認識しているから，部分肥満改善作用は，二酸化炭素含有粘性組成物のうち二酸化炭素に基づく作用であるとした本件審決の判断に誤りがある。(3)よって，二酸化炭素による部分肥満改善作用は当業者が当然に認識するものといえない以上，クエン酸そのものを用いた試験例８，９及び１３により，「酸と他の成分を含む顆粒（細粒，粉末）剤」を用いた場合にも同様の部分肥満改善効果がサポートされているものといえない。また，「酸と他の成分を含む顆粒（細粒，粉末）剤」を製造し，これを用いて，クエン酸そのものを用いた場合と同様の部分肥満改善効果を発揮させることができたものといえないから，発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではない。したがって，本件発明は発明の詳細な説明に記載したものであり，発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものであるとした本件審決の判断には誤りがある。
２被告の主張について
(1)被告は，本件発明は，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させ，部分肥満の改善という効果を発揮できるものである旨主張する。しかし，本件発明の二酸化炭素含有粘性組成物を皮膚に塗布したとしても，粘性組成物内の二酸化炭素が皮膚を透過して体内に吸収されることはなく，被告が主張するような効果は生じない。
(2)被告は，二酸化炭素の血行促進作用が公知であると主張するが，二酸化炭素は皮膚を通って体内に吸収されることがない以上，二酸化炭素の血行促進効果は公知とはいえない。
また，被告が主張するように，二酸化炭素が皮膚から吸収されてボーア効果をもたらし，血行が良くなると仮定しても，二酸化炭素濃度の高い血液は粘性組成物を塗布した箇所にとどまらないから，塗布した箇所の血行が良くなるわけではない。また，ボーア効果に関わる血液ガスは，空気呼吸によるものであって，皮膚から吸収される二酸化炭素ではない。そして，血流量の定義に酸素飽和度やヘモグロビンからの酸素放出が関係ないことからしても，ボーア効果により血行が促進されるわけではない。
(3)被告は，本件発明の部分肥満改善効果が二酸化炭素に起因している旨主張する。
二酸化炭素は皮膚を通って体内に吸収されることはないから，被告の上記主張は前提を欠く。また，脂肪燃焼とは脂肪酸のβ酸化であるところ，それを引き起こすホルモン感受性リパーゼは低血糖により活性化されるものである。血行が良くなったとしても低血糖になるわけではないから，脂肪酸のβ酸化は起こらず，脂肪は燃焼しないのである。
〔被告の主張〕
１本件発明に係るサポート要件及び実施可能要件について(1)本件発明によって部分肥満改善効果が奏されることは，本件明細書の試験例８，９及び１３において，明確に実証されている。したがって，本件発明によって部分肥満改善効果が奏されることが本件明細書において十分に裏付けられており，当業者が本件明細書の記載から，本件発明を実施できることは，疑いの余地はない。(2)本件明細書の試験例８，９及び１３では，それぞれ実施例８，２０及び１８に記載の含水粘性組成物と酸の組合せから得られた二酸化炭素含有粘性組成物を皮膚に塗布することにより，塗布部において部分痩せが認められたことが実証されている。また，実施例８，２０及び１８は，いずれも，「炭酸水素ナトリウム（炭酸塩），アルギン酸及び水を含む含水粘性組成物」と「クエン酸」の組合せであり，これらを混合して得られた二酸化炭素含有粘性組成物は，気泡の持続性が優れており，二酸化炭素を効果的に保持できる。そして，二酸化炭素の効能として血行促進作用や細胞への酸素供給量の増大作用（ボーア効果）等が知られていることに鑑みれば，当業者であれば，本件明細書の試験例８，９及び１３では，十分量の二酸化炭素を局所的（部分的）に経皮吸収させることにより，当該局所において血流量や酸素濃度を増加させ，それに伴って細胞の新陳代謝を活性化して，その結果，当該局所における脂肪細胞の燃焼を生じさせていることにより，部分肥満改善効果が実現されていると認識できる。さらに，当業者であれば，本件明細書の上記各試験例で認められた部分肥満改善効果は，二酸化炭素の作用に起因していることを明確に把握できるといえる。
このように，本件明細書の試験例８，９及び１３で認められている部分肥満改善効果は，クエン酸を使用したことによるものではなく，十分量の二酸化炭素を局所的に経皮吸収させたことに基づくものである。そして，「炭酸塩，アルギン酸及び水を含む含水粘性組成物」と混合される顆粒剤として「クエン酸以外の酸からなる顆粒剤」又は「酸とその他の物質を含んだ顆粒剤」を用いた場合であっても，「クエン酸」を用いた場合と同様に，酸と炭酸塩との間で反応が生じ，二酸化炭素が発生するというメカニズムは同様であり，発生した二酸化炭素がアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物の中で効果的に保持されるという仕組みに関しても何ら違いはない。
そうすると，本件発明において，使用される顆粒剤は，酸単独からなるもの，酸と他の成分を含むもののいずれであっても，二酸化炭素の効能を効果的に利用して部分肥満改善効果を奏し得るといえるから，クエン酸を用いた試験例８，９及び１３により，「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」を用いた場合にも，同様の部分肥満改善効果はサポートされている。したがって，本件発明が発明の詳細な説明に記載されたものということができる。
また，クエン酸を用いた試験例８，９及び１３を含む本件明細書の開示内容を見た当業者であれば，「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」を用いて，クエン酸そのものを用いた場合と同様の部分肥満改善効果を発揮させることができるため，発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものといえる。


よって，本件特許が，サポート要件及び実施可能要件を満たすとした本件審決の判断に誤りはない。
２原告の主張について
(1)原告は本件審決の認定の一部にしか反論をしていないこと原告は，本件審決のうち，二酸化炭素の痩身効果に関する認定部分に関して縷々反論を述べるが，本件審決の認定のうちのごく一部の点の不備を主張するものにすぎず，本件審決の認定の違法性を基礎付ける理由にはなり得ない。(2)二酸化炭素の痩身効果に関する原告の主張が失当であることア原告の主張は，甲１２ないし１７の開示内容と本件発明の技術的意義を的確に理解していないものであり，本件審決の認定を覆す根拠にはなり得ない。甲１５ないし１７においては，二酸化炭素については言及されていないが，マッサージ効果等による強い血行促進作用に基づいて痩身効果が認められ得ることを示している。一方，甲１２ないし１４に開示されているような従来の二酸化炭素を利用する皮膚外用剤では，わずかな血行促進作用しか認められないため，痩身効果までは実現できていないのである。
これに対し，本件発明では，発生した気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込めて，当該含水粘性組成物中の二酸化炭素含量を高めることができ，ひいては皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させることが可能になっており，従来の二酸化炭素を利用する皮膚外用剤よりも，二酸化炭素の効能を格段に向上させることができている。その結果，本件発明では，本件明細書の試験例８，９及び１３で実証されているように，優れた部分肥満改善効果を実現できている。甲１２ないし１４に痩身効果が示されていないことは，むしろ本件発明の革新性を示しており，従来の二酸化炭素を利用する皮膚外用剤よりも二酸化炭素の効能を格段に向上できていることの証左ともいえる。
このように，甲１２ないし１７は，二酸化炭素による効能には部分肥満改善効果がないことを示すものでないことは明らかであり，これを斟酌しても，本件審決の認定に誤りがあるとはいえない。
イ原告は，あたかも二酸化炭素と血行促進効果が無関係であるかのような主張をしている。
しかしながら，原告が提出した甲１８ないし２４は，二酸化炭素が血行促進作用を備えていないことを示すものではない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は前記第２の２のとおりのものであり，本件明細書には，おおむね以下の記載がある（甲２５）。
ア本発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本件発明を完成した。
イ本件発明でいう「含水粘性組成物」とは，水に溶解した，又は水で膨潤させた増粘剤の１種又は２種以上を含む組成物である。該組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織等に適用した場合，二酸化炭素を皮下組織等に十分量供給できる程度に二酸化炭素の気泡を保持できる。該組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持するためのものであれば特に限定されず，通常の医薬品，化粧品，食品等で使用される増粘剤を制限なく使用でき，剤形としてもジェル，クリーム，ペースト，ムースなど皮膚粘膜や損傷組織，毛髪などに一般的に適用される剤形が利用できる。
ウ本件発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のアルギン酸系高分子としてはアルギン酸ナトリウム，アルギン酸プロピレングリコールエステルなどが挙げられる。
エ本件発明の含水粘性組成物に二酸化炭素を保持させる方法としては，該組成物に炭酸ガスボンベなどを用いて二酸化炭素を直接吹き込む方法がある。また，反応により二酸化炭素を発生する物質を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させるか，又は含水粘性組成物を形成すると同時に二酸化炭素を発生させて二酸化炭素含有粘性組成物を得ることも可能である。二酸化炭素を発生する物質としては，例えば炭酸塩と酸の組合せがある。具体的には，炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の組合せ，炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物の組合せ等により二酸化炭素含有粘性組成物を得ることが可能であるが，本件発明は二酸化炭素が気泡状で保持される二酸化炭素含有粘性組成物が形成される組合せであれば，これらの組合せに限定されるものではない。
オ本件発明に用いる炭酸塩としては，炭酸アンモニウム，炭酸カリウム，炭酸カルシウム，炭酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，セスキ炭酸カリウム，セスキ炭酸カルシウム，セスキ炭酸ナトリウム，炭酸水素カリウムなどが挙げられ，これらの１種又は２種以上が用いられる。
本件発明に用いる酸としては，有機酸，無機酸のいずれでもよく，これらの１種又は２種以上が用いられる。有機酸としては，ギ酸，酢酸，プロピオン酸，酪酸，吉草酸等の直鎖脂肪酸，シュウ酸，マロン酸，コハク酸，グルタル酸，アジピン酸，ピメリン酸，フマル酸，マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸等のジカルボン酸，グルタミン酸，アスパラギン酸等の酸性アミノ酸，グリコール酸，リンゴ酸，酒石酸，クエン酸，乳酸，ヒドロキシアクリル酸，α－オキシ酪酸，グリセリン酸，タルトロン酸，サリチル酸，没食子酸，トロパ酸，アスコルビン酸，グルコン酸等のオキシ酸などが挙げられる。無機酸としてはリン酸，リン酸二水素カリウム，リン酸二水素ナトリウム，亜硫酸ナトリウム，亜硫酸カリウム，ピロ亜硫酸ナトリウム，ピロ亜硫酸カリウム，酸性ヘキサメタリン酸ナトリウム，酸性ヘキサメタリン酸カリウム，酸性ピロリン酸ナトリウム，酸性ピロリン酸カリウム，スルファミン酸などが挙げられる。
カ本件発明の二酸化炭素含有粘性組成物を皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害の治療や予防目的，又は美容目的で使用する場合は，該組成物を直接使用部位に塗布するか，あるいはガーゼやスポンジ等の吸収性素材に含浸させるか，又はこれらの素材を袋状に成形してその中に該組成物を入れて使用部位に貼付してもよい。該組成物を塗布又は貼付した部位を通気性の乏しいフィルム，ドレッシング材などで覆う閉鎖療法を併用すれば更に高い効果が期待できる。該組成物を満たした容器に使用部位を浸すことも有効である。その場合，炭酸ガスボンベなどを用いて該組成物に二酸化炭素を補給すればより効果が持続する。
キ実施例を示して本件発明を更に詳しく説明するが，本件発明はこれらの実施例に限定されるものではない。実施例１ないし８４の炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組合せよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１ないし表７に示す。
ク実施例８
炭酸塩含有含水粘性組成物（炭酸塩：炭酸水素ナトリウム２．４，増粘剤：アルギン酸ナトリウム３．０，カルボキシメチルセルロースナトリウム２．０，精製水９２．６），酸（クエン酸２．０），発泡性（＋＋＋），気泡の持続性（＋＋）
ケ実施例１８


炭酸塩含有含水粘性組成物（炭酸塩：炭酸水素ナトリウム２．４，増粘剤：アルギン酸ナトリウム２．０，カルボキシメチルスターチナトリウム２．０，カルボキシメチルセルロースナトリウム２．０，精製水９１．６），酸（クエン酸２．０），
発泡性（＋＋＋），気泡の持続性（＋＋）
コ実施例２０
炭酸塩含有含水粘性組成物（炭酸塩：炭酸水素ナトリウム２．４，増粘剤：アルギン酸ナトリウム２．０，カルボキシメチルスターチナトリウム３．０，カルボキシメチルセルロースナトリウム３．０，精製水８９．６），酸（クエン酸２．０），
発泡性（＋＋＋），気泡の持続性（＋＋）
サ試験例８（顔と腹部の部分痩せ試験）
４１歳男性。ふっくらした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０ｇ，腹部に１００ｇ塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。
シ試験例９（肌質改善及び顔痩せ試験）
３７歳女性。ふっくらした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０ｇを１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔が小さくなったと判断された。
ス試験例１３（腕の部分痩せ試験）
３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０ｇを左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（商品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。(2)前記(1)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，二酸化炭素含有粘性組成物が部分肥満解消作用等を示すこと（前記(1)ア），発明の一態様として含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有させたものが挙げられていること（前記(1)イ），含水粘性組成物は，二酸化炭素を皮下組織等に十分量供給できる程度に二酸化炭素の気泡を保持するものであって，使用部位に塗布又は貼付した二酸化炭素含有組成物にガスボンベなどを用いて二酸化炭素を補給すれば効果が持続すること（前記(1)イ，カ）等が記載された上で，二酸化炭素を発生し気泡として保持する粘性組成物を塗布することにより部分肥満改善効果が奏されたこと（前記(1)エ，キないしス）が具体的な試験例８，９及び１３（実施例８，２０及び１８）として記載されている。
これらの記載によれば，本件特許に係る二酸化炭素含有粘性組成物の有効成分は二酸化炭素であって，その部分肥満改善効果は二酸化炭素の作用によるものであると解するのが相当である。
２サポート要件について
(1)特許請求の範囲の記載が，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであることを要するとするサポート要件（法３６条６項１号）に適合することを要するとされるのは，特許を受けようとする発明の技術的内容を一般的に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲を明らかにするという明細書の本来の役割に基づくものである。この制度趣旨に照らすと，明細書の発明の詳細な説明が，出願時の当業者の技術常識を参酌することにより，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度に記載されていることが必要である。
(2)本件明細書には，前記１(1)のとおり，炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させることができること，そのための組合せとして，具体的な試験例で用いた炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の組合せのほか，炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物の組合せが記載され，アルギン酸ナトリウムが増粘剤であることや，用いることのできる炭酸塩や酸として具体的化合物が，多数記載されている。
本件明細書のこれらの記載に接した当業者であれば，アルギン酸ナトリウムと各種炭酸塩及び各種酸を，本件発明の「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ」や「２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ」として任意に組み合わせて用いることで，酸としてクエン酸を用いた試験例８，９及び１３（実施例８，２０及び１８）と同様に，二酸化炭素を発生させることができ，部分肥満改善効果が得られることを理解することができる。
(3)以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる程度に記載されており，本件発明は，発明の詳細な説明に記載したものであるということができるから，本件特許は，サポート要件を満たすものである。
３実施可能要件について
(1)物の発明において，その発明を実施することができるとは，その物を作ることができ，かつその物を使用できることを意味する。(2)当業者であれば，前記１(1)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された各種炭酸塩や各種酸をアルギン酸ナトリウムと組み合わせることにより，本件発明の「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ」や「２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ」を製造することができ，これらを混合することにより二酸化炭素を発生させて部分肥満改善用に使用することができる。
(3)したがって，発明の詳細な説明は，本件発明を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるから，本件特許は，実施可能要件を満たすものである。
４原告の主張について
原告は，当業者は，二酸化炭素は血行促進作用を有さず，痩身作用も当然有しないと認識していた旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，二酸化炭素が部分肥満改善効果を有しないことを具体的あるいは合理的に主張するものではない。そして，本件発明が，発明の詳細な説明に記載したものであり，発明の詳細な説明が，本件発明を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていることは，前記２及び３に判断したとおりであって，二酸化炭素が生体に及ぼす作用を当業者がどのように認識していたのか，また，本件発明の作用機序がいかなるものであるのかは，この判断に影響を及ぼすものではない。
５結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２７年１０月２７日宣告
窃盗被告事件
判                決
主                文
１被告人を懲役１０月に処する。
２   未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。３訴訟費用中，鑑定人Ａに支給した分は被告人の負担とする。
理                由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２７年３月７日，神戸市a区bc丁目d番e号所在のfｇ店において，同店店長Ｂ管理の牛乳１本等７点（販売価格合計１２５８円相当）を窃取したものである。
【証拠の標目】
（省略）
【累犯前科】
（省略）
【法令の適用】
・罰   条              刑法２３５条
・刑種の選択            懲役刑を選択
・累犯加重（再犯）    刑法５６条１項，５７条
・未決勾留日数の算入   刑法２１条
・訴訟費用（一部負担）刑事訴訟法１８１条１項本文（鑑定人Ａに支給した分。なお，同鑑定人に係る情状鑑定は便宜的に裁判所の鑑定として実施したが，実質的には弁護人側の私的鑑定であり，その費用負担については弁護人側において了承している〔弁護人作成の平成２７年7月２２日付け情状鑑定請求書〕。）
【弁護人の主張に対する判断】
１弁護人は，被告人は罹患する摂食障害の影響で心神喪失又は心神耗弱状態で本件犯行に及んだ可能性がある旨主張する。
２関係証拠によると，被告人は，大学在学中の平成１５年頃から過食嘔吐を繰り返すようになり，後に摂食障害と診断され，入院治療を受けるなどしたが治まらず，十数年にわたって被告人自身もその家族等周辺の者も悩まされ続けていたというのであり，本件犯行当時，被告人が摂食障害に罹患していたことは容易に認められ，またその程度もおよそ軽いものではなかったといえる。そして，被告人が万引きで検挙されるようになったのは平成１６年頃からであり，盗む対象も飲食物に限られるというのであるから，被告人が摂食障害に罹患したことと万引きをするようになったこととの間に一定の関連性があることは明らかである。
３そこで責任能力につき検討する。
被告人は，本件当時，一人暮らしをしながら医療事務の仕事をしており，犯行当日も仕事に行き，その帰りに本件に及んだというもので，摂食障害の点を除けば，通常の社会人として生活していたといえる。
犯行状況等について，被告人は，過食嘔吐（吐き戻し）をする目的で，飲食物を万引きするために本件被害店に赴き，店内を巡って好きな食品ですぐに食べられるようなものを選び，これらを持参したバッグの中に入れたり，手に持ったままやはり持参したハンドタオル（ハンカチ）を上にかけたりしてレジを通らずに店外に持ち出したところで，犯行を現認していた私服警備員に声をかけられ，捕まったと認められる。
被告人は，当初から万引きをするつもりで被害店に行き，商品を隠して店外に持ち出すという万引きとしてはごくありふれた手口で犯行に及び，犯行後に特異な言動があったとはうかがわれない。盗む商品を隠すという点だけをみても，被告人が自己の行為の違法性を十分に認識していたことは明らかである。その犯行状況等に責任能力に問題があることをうかがわせる事情は一切ない。犯行動機について，被告人は，どうせ吐いてしまう食品に代金を払うのがもったいなかったなどと述べており，そのような動機形成過程には摂食障害の影響が強くうかがわれるものの，被告人が，大量の飲食物を毎日購入すれば生活が苦しくなったと思うとも述べていることも併せれば，犯行動機それ自体は容易に了解可能なものであるといえる。
また，犯行状況に関する被告人の供述からすれば，当時の被告人の意識は清明で，記憶もよく保持されていると認められる。
４弁護人は，被告人は摂食障害の影響で，食物窃取に係る行動を制御する能力がなかったか，その能力が著しく減退していたと主張する。しかし，既に検討したとおり，被告人が自らの意思で主体的に判断して行動していることは明らかであり，また，被告人自身，当公判廷において，お金がたくさんあったら万引きはしないと思う，万引きが絶対に発覚する状況では万引きしない，スーパー等に行けば必ず万引きをするわけではなく，吐き戻しをせずにきちんと食事として摂るつもりの時は代金を払うことが多かったなどとも述べており，被告人が，万引きをするかどうかを自己の意思でコントロールできない状態であったとはうかがわれない。
５以上によれば，精神鑑定を実施するまでもなく，被告人の摂食障害が責任能力に影響を及ぼすようなものではないことは明らかであり，本件犯行時に被告人が完全責任能力を有していたことは優に認められ，これに合理的な疑いを容れる余地はない。
【量刑の理由】
本件は営業中のスーパーでの万引き窃盗１件の事案である。代金を支払いたくないという犯行動機自体に酌量の余地はなく，平成２０年以降，同様の万引き窃盗で罰金２回，懲役２回，計４回の有罪判決を受け，上記累犯前科記載のとおり，執行猶予を取り消されて併せて相当期間服役した経験もあるのにまたもや安易に及んだもので，本件犯情はこの種の事案としては悪質であるといわざるを得ない。
しかしながら，本件被害の程度が重大とはいえないことに加え，弁護人を通じて被害弁償の申し入れをしていること，前記認定のとおり犯行動機形成過程には摂食障害が強く影響していると認められること，父親が証人出廷し，今後とも被告人を見捨てずに指導監督する旨述べていることに加え，被告人が，事実関係を率直に認めると共に，今回実施した情状鑑定を通じて自己の問題点を見つめ直し，今回を最後に更生をするという決意を新たにしていることも併せれば，主文の刑期が相当である。
（求刑－懲役１年６月）
平成２７年１０月２７日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判    官   畑   口   泰   成


平成２６年１２月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月２２日
判決
原                  告        コージ   産業株   式会社訴訟代理人弁護士          鎌田邦   彦
福      本    洋    一
葉      野    彩    子
弁理士       西        博    幸被                  告        株式会   社サカ   エ
訴訟代理人弁護士          今川   忠
白      木    裕    一
弁理士         酒井正   美
稲    岡    耕    作
安    田    昌    秀
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１２－８０００６９号事件について平成２５年１月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
以下，特許法を「法」と呼ぶ。
１特許庁における手続の経緯
本件特許は，平成１６年１０月２７日に出願され，平成２２年３月１２日に登録されたものであり（特許第４４７３０９５号。発明の名称「金属製棚及び金属製ワゴン」），被告が特許権者である（甲２０）。
原告は，平成２４年５月１日，本件特許の請求項１及び２に係る発明を無効にすることを求めて無効審判請求をしたところ（無効２０１２－８０００６９号。甲１３），特許庁は，平成２５年１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日に原告に送達された。２本件発明（本件特許の請求項１，２記載の発明。請求項の番号に応じて「本件発明１」などと表記する。分説は，審決が付した。）の要旨
【請求項１】
「Ａ：複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，山形鋼で作られた４本の支柱とからなり，各棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，ボルトにより固定して組み
立てることとした金属製棚において，
Ｂ：上記棚板は直角四辺形の箱底の四辺に側壁と内接片とがこの順序に連設され
ていて，
Ｃ：各側壁が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打
ち抜き，
Ｄ：内接片を折り返して側壁に重ね合わせるとともに，内接片が箱の内側へくるように側壁を起立させて浅い箱状体としたものであって，Ｅ：側壁の切欠部内に延出している内接片を支柱の内側に当接し，Ｆ：切欠によって作られた側壁の側面で支柱の両側面を挟み，
Ｇ：内接片を支柱にボルトにより固定する
Ｈ：ことを特徴とする，金属製棚。」
【請求項２】
「Ａ：複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，山形鋼で作られた４本の支柱とからなり，各棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，ボルトにより固定して組み
立てることとした金属製棚において，
Ｂ：上記棚板は直角四辺形の箱底の四辺に側壁と内接片とがこの順序に連設され
ていて，
Ｃ：各側壁が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打
ち抜き，
Ｄ：内接片を折り返して側壁に重ね合わせるとともに，内接片が箱の内側へくるように側壁を起立させて浅い箱状体としたものであって，Ｅ：側壁の切欠部内に延出している内接片を支柱の内側に当接し，Ｆ：切欠によって作られた側壁の側面で支柱の両側面を挟み，
Ｇ２：内接片を支柱にボルトにより固定し，
Ｉ：各支柱の下方にキャスターを付設して金属製棚を移動可能としたＪ：ことを特徴とする，金属製ワゴン。」
３審決の理由の要点
(1)原告の主張
ア無効理由１
本件発明１は，実公平３－３００２４号公報（甲３）の金属製棚に，特開２０００－６０６５６号公報（甲２），実公昭５６－２７７９３号公報（甲８）又は米国特許明細書４３５１２４６号（甲９）を，単独で又は組み合わせて適用することで容易に発明できたものであり，法２９条２項によって特許を受けることができない。
イ無効理由２
本件発明２は，本件発明１と同じ理由で容易に発明できたものであり，法２９条２項によって特許を受けることができない。
(2)審決の判断（争点と関係の薄い部分は小さいフォントで表記する。）本件発明１及び２は，甲３記載の発明（引用発明）に，甲２，甲８又は甲９の技術事項を，単独で又は組み合わせて適用して，当業者が容易に発明できたものではないから，本件発明１及び２の特許を無効とすることはできない。ア引用発明の認定（分説は審決が付した。）
「ａ：複数枚の直角四辺形の薄板鋼板からなる棚板と，山形鋼からなる４本の支柱
１とからなり，
支柱１の上端部に位置する棚板２とコーナプレート３とを連結するとともに，支柱１の長孔５を貫通してピン１１ｂの先端部をコーナプレート３の係合孔２１内に嵌入することにより，棚板２の四隅をそれぞれ支柱１に仮止めした後，取付ボルト７を締込むことにより，棚板２を支柱１の内側面に当接固定し，中間部に位置する棚板２のコーナ部をそれぞれ支柱１の内側面に当接し，ピン１１を介して棚板２が支柱１に係止されることとした組立式棚において，ｂ：棚板２は，天板９とその周縁部に連成されて下向きに突出する四周の側板１０とからなり，側板１０が，その外側を構成する板と内側を構成する板とからなっ
ていて，
ｄ：外側を構成する板は棚板２に上端が一体に連接され，内側を構成する板は外側を構成する板の下端に一体に連接されているものであって，ｅ：側板１０の外側を構成する板が，支柱１の内側面に当接して，ｇ：棚板２の側板１０の側端部に設けた取付孔１３を用いてピン１１を介して棚
板２が支柱１に係止される
ｈ：組立式棚。」
イ本件発明１と引用発明との対比
(ｱ)一致点


「複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，山形鋼で作られた４本の支柱とからなり，棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，固定して組み立てることとした金属製棚において，上記棚板は直角四辺形の箱底の四辺に側壁と内側の板とがこの順序に連設されていて，内側の板を折り返して側壁に重ね合わせるとともに，内側の板が箱の内側へくるようにして浅い箱状体としたものであって，棚板の外側面を支柱の内側に当接し，棚板の外側面を支柱に固定する金属製棚。」
(ｲ)相違点
相違点１：本件発明１は，棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接する固定が「各棚板」に対する「ボルト」による固定であるのに対し，引用発明は，「支柱１の上端部に位置する棚板２の・・・当接固定」が「棚板２とコーナプレート３とを連結するとともに，支柱１の長孔５を貫通してピン１１ｂの先端部をコーナプレート３の係合孔２１内に嵌入することにより，棚板２の四隅をそれぞれ支柱１に仮止めした後，取付ボルト７を締込むことにより，棚板２を支柱１の内側面に当接固定」するものであり，中間部に位置する棚板２の固定が「ピン１１を介して棚板２が支柱１に係止される」ものである点。
相違点２：本件発明１は，側壁の内側の板が「内接片」であり，棚板は「各側壁が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打ち抜き，内接片を折り返して側壁に重ね合わせるとともに，内接片が箱の内側へくるように側壁を起立させて浅い箱状体とした」ものであり，棚板と支柱との固定は「側壁の切欠部内に延出している内接片を支柱の内側に当接し，切欠によって作られた側壁の側面で支柱の両側面を挟み，内接片を支柱にボルトにより固定」するのに対し，引用発明はそうでない点。
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
固着手法として「ボルト」による固定は，甲２や甲８にも記載されているように周知慣用手段である。また，甲２や甲８記載のものが，上端部に位置する棚板もボルトによる固定がなされているように，ボルトによる固定が，中間部に位置する棚板にしか適用できないものでもない。
そうすると，引用発明の中間部に位置する棚板２の固定手法の「ピン１１」を，周知慣用の「ボルト」に変更するとともに，他の棚板も同様にボルトによる固定に変更して，本件発明１の相違点１に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｲ)相違点２について
本件発明１の「内接片」は，何らかの部材の「内」に「接」する「片」であり，請求項１の「各棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，・・した金属製棚」や「内接片を支柱の内側に当接し・・」等の記載からみて，支柱に接するものである。それに対して，引用発明の側板１０内側を構成する板は，支柱１に当接するものではないので，本件発明１の「内接片」とはいえない。まず，相違点２の前提となる，「棚板は『各側壁が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打ち抜き，内接片を折り返して側壁に重ね合わせるとともに，内接片が箱の内側へくるように側壁を起立させて浅い箱状体とした』もの」であることに関連する，「箱底」の四辺に「側壁」と「内接片」が，この順序で連接されていて，四辺に近い方の「側壁」が，「支柱の幅の長さ分だけ切欠」かれていることについては，甲２，８及び９のいずれにも記載されていないので，引用発明の金属製棚に，甲２，甲８又は甲９を単独で又は組み合わせて適用して，本件発明１の相違点２に係る発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たとはいえない。
(ｳ)まとめ
本件発明１は，引用発明に，甲２，甲８又は甲９を，単独で又は組み合わせて適用することで，当業者が容易に発明できたものとはいえない。
エ本件発明２の進歩性について
本件発明２と引用発明を対比すると，上記相違点１，２のほかに，本件発明２は，「金属性棚が「各支柱の下方にキャスターを付設して金属製棚を移動可能とした金属製ワゴン」であるのに対し，引用発明はそうでない点」が相違点３として挙げられるが，相違点３について判断するまでもなく，本件発明２は，本件発明１と同じ理由によって，当業者が容易に発明することができたとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
甲３には，「複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，山形鋼で作られた４本の支柱とからなり，各棚板の四隅のかど部を支柱の内側に当接し，係止具により固定して組み立てることとした金属製棚において，上記棚板は直角四辺形の箱底の四辺に側板の外側を構成する板と側板の内側を構成する板とがこの順序に連接されていて，内側を構成する板を折り返して外側を構成する板に重ね合わせるとともに，内側を構成する板が箱の内側へくるように外側を構成する板を起立させて浅い箱状体としたものであって，外側を構成する板を支柱の内側に当接し，（外側を構成する板とともに）内側を構成する板を支柱に係止具により固定する，金属製棚」が開示されているが，審決の引用発明の認定は，より具体的でこれと異なっており，誤っている。
２取消事由２（一致点，相違点２の認定の誤り）について審決は，本件発明における「内接片」を支柱に当接するものという意味に解しているが，用語の字義だけで意味を特定できるわけではない。本件発明１における「内接片」は，棚板の四辺の内側の板（内側側板）全体を意味し，「側壁」（外側側壁）の切欠部内に延出している部分だけを意味するわけではないし，「支柱に当接するもの」という意味であれば，「側壁の切欠部内に延出している内接片を支柱の内側に当接する」ことと同じ内容であり，この点は相違点にならないはずである。また，「内接片」という用語を特別視し，「折り返して側壁に重ね合わされるもので，側壁を起立させると箱の内側にくるものであること」，「支柱にボルトで固定されていること」といったすべての構成を満たさなければならないと解している点でも，審決は誤っている。
本件発明と引用発明との一致点及び相違点２は，下記のとおり認定すべきである。
（一致点）


「複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，山形鋼で作られた４本の支柱とからなり，各棚板の四隅のかど部を支柱の内側に当接し，係止具により固定して組み立てることとした金属製棚において，上記棚板は直角四辺形の箱底（本件発明の「箱底」，引用発明の「天板」に相当。）の四辺に側板の外側の部分（本件発明の「側壁」，引用発明の「側板の外側を構成する板」に相当。外側側板。）と側板の内側の部分（本件発明の「内接片」，引用発明の「側板の内側を構成する板」に相当。内側側板。）とがこの順序に連接されていて，内側側板を折り返して外側側板に重ね合わせるとともに，内側側板が箱の内側へくるように外側側板を起立させて浅い箱状体としたものであって，棚板の外側面を支柱の内側に当接し，内側側板を支柱に係止具により固定する，金属製棚。」
（相違点２）
「本件発明は，棚板が「各側壁（外側側板）が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打ち抜」かれているため，「側壁（外側側板）の切欠部内に延出している内接片（内側側板）を支柱の内側に当接し」，切欠によって作られた側壁（外側側板）の側面で支柱の両側面を挟」んでいるのに対し，引用発明は，各側板の外側を構成する板（外側側板）が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打ち抜かれていないため，側板の内側を構成する板（内側側板）は側板の外側を構成する板（外側側板）の切欠部内に延出しておらず，支柱の内側に当接しておらず，切欠によって作られた側板の外側を構成する板（外側側板）の側面で支柱の両側面を挟んでいない点。」
３取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について
(1)甲２発明の適用について
ア相違点２について容易想到性を否定した審決の判断は，誤った相違点２の認定を前提とするものであり，また，甲２発明の開示事項についても誤った認定をしたものである。
イ本件発明，引用発明及び甲２発明は，いずれも棚に係る発明であり，支柱の傾きを防止するという課題や「複数枚の直角四辺形の金属製棚板と，４本のＬ型支柱とからなり，各棚板の四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，係止具により固定して組み立てることとした金属製棚において，上記棚板は金属板を打ち抜き・折曲して浅い箱状としたもので直角四辺形の底板の四辺に折り返して重ね合わせられて二重となった側板が設けられている」という棚板として基本的構成及び機能が共通しているし，本件発明と甲２発明は，棚板の側板が内側に折り返されて二重になっているか，外側に折り返されて二重になっているかという違いしかなく，支柱の両側を二重構造となった側板で挟むという作用効果は全く同じで，両者に本質的な違いはないから，甲２発明を引用発明に組み合わせる動機付けがある。ウそして，甲２には，外側側板である「折り返し片１６ないし１９」が箱底である「平板１１」のかどから「支柱６」の幅の長さ分だけ切欠された形状に金属板を打ち抜き，内側側板である「縁片１２ないし１５」を外側側板である「折り返し片１６ないし１９」の切欠部内に延出させ，これを「支柱６」の内面に当接し，切欠によって作られた外側側板である「折り返し片１６ないし１９」の側面で「支柱６」の両側面を挟み，内側側板である「縁片１２ないし１５」を「支柱６」にボルトにより固定した技術思想（甲２発明）が開示されている。本件明細書や甲２明細書の記載を見ても，箱底の周囲に起立する側壁は切欠してはならないという考え方が当業者にあったことはうかがわれない。
エしたがって，側板の内側の部分を内側に折り返して二重となっている引用発明に，甲２で開示された「外側側板を箱底のかどから支柱の幅の長さだけ切り欠いて，切欠部内に延出している内側側板を支柱の内側に当接し，切欠によって作られた外側側板の側面で支柱の両側面を挟み，内側側板を支柱によりボルトで固定する」という技術思想を適用すれば，相違点２に係る構成を得ることができる。また，支柱は棚板のかど部に外側から重ねられるものであるから，側板の内側の部分を内側に折り返して二重となっている引用発明に，甲２発明を適用する場合，棚板のかど部に支柱を挟む凹部を設けるに当たって，外側側板（箱底の四辺に近い方の板）を切り欠くように適用するのは，当然のことであって，外面が折り返し部分でなかったとしても，当業者が採用できる事項といえる。オよって，引用発明に甲２発明を適用して相違点２に係る構成を得ることは，当業者にとって容易に想到し得ることであり，審決の判断には誤りがある。
(2)甲８発明の適用について
ア甲８には，第７～９図の変形例において，段部１５，１５′を形成するため，「第１前側片１０ａ，第１後側片１１ａ，第１左側片１２ａ，第１右側片１３ａを支柱の幅の長さ分だけ切欠き」，さらに，コーナー壁を形成するため，「第２前側片１０ｂ，第２後側片１１ｂ，第２左側片１２ｂ，第２右側片１３ｂを第１前側片１０ａ，第１後側片１１ａ，第１左側片１２ａ，第１右側片１３ａの切欠部内に延出させ，これを支柱１′の内側に当接して，段部１５，１５′で支柱１′の両側面を挟む」構成（甲８発明）が開示されている。
イ本件発明と引用発明，甲８記載の発明は支柱の傾きを防止するという課題において共通し，棚板の側板が二重構造になっており，外側側板を箱底のかどから支柱の幅の長さだけ切り欠いて，切欠部内に延出している内側側板を支柱の内側に当接して，切欠によって作られた外側側板の側面で支柱の両側面を挟む点で，作用効果が基本的に一致しているから，引用発明に甲８発明を適用して相違点２に係る構成を得ることは，当業者にとって容易に想到し得ることである（引用発明に甲２発明と甲８発明を重畳適用することでも相違点２に係る構成を得ることができる。）。
ウよって，甲８発明が，第１コーナー片１４ａが支柱１及び１’の内側に当接した状態で，棚板と支柱とが固定されるものであり，第２コーナー片１４ｂが，支柱１及び１’の内側に当接しているとはいえないとした審決の認定は，誤りであるし，引用発明との組合せを容易とはいえないとした審決の判断も誤りである。
(3)甲９発明の適用について


ア甲９には，「複数枚の直角四辺形の金属製棚板（棚アセンブリ）と，４本のＬ型支柱（隅柱アセンブリ）とからなり，各棚アセンブリの四隅のかど部を支柱の内側面に当接し，固定して組み立てることとした金属製棚において，棚アセンブリはスカート内側部分１０ｂ（内側側板）が内側に折り返されてスカート外側部分１０ａ（外側側板）に重ね合わせられた二重構造になっており，棚アセンブリのスカート外側部分１０ａ（外側側板）が支持面９のかどから隅柱アセンブリ１の幅の長さ分だけ切欠かれており，スカート内側部分１０ｂ（内側側板）をスカート外側部分１０ａ（外側側板）の切欠部内に延出させ，これを隅柱アセンブリ１の内面に当接して，スカート外側部分１０ａ（外側側板）の側面で隅柱アセンブリ１の両側面を挟む」構成（甲９発明）が開示されている。
イ本件発明は支柱の傾きを防止するという課題を有するところ，この課題は棚板の四隅を支柱に当接させて固定させる棚一般の課題であり，甲９発明にも共通するものである。また，本件発明と甲９発明は，切欠によって作られた外側側板の側面で支柱の両側面を挟む点で，作用効果が基本的に一致している。ウしたがって，引用発明に甲９発明を適用する動機付けがあり，また，甲９によって教示される技術を適用すれば，相違点２に係る構成を得ることは，当業者にとって容易に想到し得ることである。
エ審決は，棚アセンブリ８隅柱アセンブリ１との固定は，「アーム６，７が，スカート部分の２層からなる厚さによってもたらされる保持スリープに収納される」ことでなされるものであり，相違点２の「内接片を支柱にボルトにより固定する」構成を備えるものではないと判断するが，アーム６及び７を省略した構成においては，アーム６，７が，スカート部分の２層からなる厚さによってもたらされる保持スリープに収納される」ものではない。
そして，支柱を棚板に固定（統合）する手段として，ボルトやピンによる係止は周知慣用手段であり，アーム６及び７を省略した構成においても，当業者が適宜採用できる事項である。
(4)甲１２の１～１２の３の参酌について
甲１２の１及び２の「スーパーワゴンＨ８８０タイプ」のカタログには，箱底の四辺に近い方の側板を切り欠き，側板の側面で支柱を挟み込む構造のワゴンが記載されている。
上記カタログの実勢の製品を撮影した甲１２の３の１～４の写真に写っている金属製ワゴンは，本件発明と同様に，棚板の側板を内側に折り返して二重構造としたものであるところ，外側側板を箱底のかどから支柱の幅の長さだけ切り欠いて，切欠によって作られた外側側板で支柱の両側面を挟むという点で，引用発明と構造，作用効果が基本的に一致している。Ｌ型金具は，側板の切欠部内に延出されているのであって，切欠時に延出しているかどうかは関係なく，内接片と同様のものである。
そうすると，（内側に折り返して二重構造とした）引用発明に，甲２発明，甲８発明，甲９発明を，単独又は重畳的に適用する際に，（内側に折り返して二重構造とした）甲１２の３の１～４の金属製ワゴンを参酌すれば，四辺に近い方の外側の部分（外側側板）を切り欠いて，相違点２に係る構成を得ることは，当業者が，容易に想到し得ることといえる。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対して
原告は，審決の引用発明の認定がどの点で誤っており，その誤りが審決の判断にどのような影響を与えているのかについて，何も主張していない。よって，取消事由１は，主張自体失当である。
２取消事由２（一致点，相違点２の認定の誤り）に対して(1)上下逆にして皿状の棚板として使用することはできないこと甲３の棚板は，請求の範囲に「天板およびその周縁部から下向きに突出する側板を備えた棚板」と規定しているように，「天板から側板が下へ向かって突出する棚板」に限られており，上下を逆にして皿状の棚板として使用できないから，引用発明には，本件発明にいう「箱底」がなく，両者を同一視して一致点とする原告の主張は理由がない。
(2)側板１０の内側の板は，「内接片」に相当しないこと「内接片」は審決に記載されているように，その一部が「支柱に接するもの」でなければならないが，甲３の「側板１０の内側の板」は支柱に接しないから，本件発明にいう「内接片」に該当せず，審決の認定に誤りはない。(3)内接片の存在の有無という決定的な相違点を看過できないこと本件発明と引用発明との間には，審決に記載されている相違点２が存在しており，審決の認定に誤りはない。
(4)原告の主張は，主張自体失当であること
原告は，「内接片」を特別視できないという抽象論を繰り返すのみであり，具体的に，審決の引用発明の認定，それを前提とした一致点，相違点の認定がどの点で誤っており，その誤りが審決の判断にどのような影響を与えているのかについて，何も主張しておらず，主張自体失当である。
３取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対して
(1)甲２発明の適用について
ア甲２発明の認定について
本件発明において，棚板の側壁とは，箱底と直接つながっていて，箱底から立ち上がった側面板をいうのであって，箱底と直接つながっていない甲２の「折り返し片１６ないし１９」はこれに該当せず，「縁片１２ないし１５」が該当する。そして，甲２では，「縁片１２ないし１５」の四隅のかど部が切欠されないまま，支柱の内面に当接している。したがって，原告の主張するように，甲２において，外側側板が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠され，外側側板の切欠部内に内側側板が延出して，支柱の内面に当接する構成が記載されているわけではない。イ引用発明に甲２発明を適用する動機が存在しないこと甲２発明は，支柱の傾き防止を目的とし，棚板の側壁の先端部分を外側へ折り返し，折り返し片の四隅に位置する端を支柱の幅の長さだけ切欠し，棚板のかどを支柱に固定し，切欠によって生じた側面で支柱の両側面を挟む構成を必要としているのに対し，引用発明は，棚板を支柱に強固に固定することを目的とし，このために棚板のかどに内側からコーナープレートを当接し，コーナープレートを支柱に引き寄せて固定することを必要としており，甲２発明と引用発明は，目的，当該目的達成のための手段も全く異なっている。そればかりか，それぞれの手段は，折り返し方向が全く逆向きで互いに相容れないものである。したがって，甲２発明を引用発明に組み合わせることはできない。甲２発明と引用発明とが同一の作用効果を有することは，容易想到性とは無関係である。


ウ側壁に相当する構成を支柱の幅だけ切り欠くことの示唆の不存在アで述べたとおり，甲２の「折り返し片１６ないし１９」は，本件発明の側壁に相当せず，甲２には，側壁を箱底のかどから支柱の幅の長さだけ切り欠く技術思想は，開示されていない。甲２は，あくまでも，箱状棚板の側壁を切り欠いてはならないという旧来の考え方に立った技術である。
エ本件発明と甲２発明を二重構造の側板という概念で一括して捉えられな
いこと
外側に折り返した場合には，折り返した部分の端を切欠しても棚板は支柱への当接部を失うことにはならないが，内側に折り返した場合には，これまで側壁は支柱への固定部として使用してきたため，簡単に切欠することができない。よって，内側に折り返すか外側に折り返すかは，棚板として極めて重要なことである。したがって，本件発明と甲２発明を単に二重構造の側板という概念で，一括して考えることはできない。
しかも，審決が指摘するとおり，甲２には，２枚重ね構造のうちの外側の部分を切り欠くという抽象化された構成まで開示されているとはいえない。
(2)甲８発明の適用について
甲８には，原告が主張する構成に関する記載は，存在しない。甲８には，第１側片を箱底の角から支柱の幅だけ切り欠く構成や，第２側片を支柱の内側に当接させる構成は，記載されておらず，その示唆もない。甲８に，側壁の一部を切り欠き，抽象的な技術思想を，見出すことはできない。
甲８発明は，側壁と４５度の角度で交わるコーナー壁を備えた棚板を用いることを必要としているが，このような棚板は甲３の棚板と構造が異なっているから，引用発明に甲８発明を適用することはできない。甲８の棚板は，甲２の棚板とも構造が異なっているので，甲２発明との重畳適用もできない。
(3)甲９発明の適用について
ア甲９には原告の主張する技術が開示されていないこと(ｱ)甲９には，「棚アセンブリのスカート外側部分１０ａ（外側側板）が支持面９のかどから隅柱アセンブリ１の幅の長さ分だけ切欠かれており」との構成は記載されておらず，その示唆もない。また，「これを隅柱アセンブリ１の内面に当接して，スカート外側部分１０ａ（外側側板）の側面で隅柱アセンブリ１の両側面を挟む」という構成も開示されていない。
(ｲ)甲９は，「アーム６，７が，スカート部分の２層からなる厚さによってもたらされる保持スリーブに収容されることで棚アセンブリ８を隅柱アセンブリ１により固定した」基本構造を不可欠な要素としている。原告は，この不可欠な基本構造を，甲９発明の適用に当たって，理由なく削除している。「アーム６および７を省略してもよい」との記載は，甲９の構成一般において許されるものではなく，舌の延長部１２ａ及び１４ａが隅柱アセンブリ１のリム外側部分２ｂ及びリム内側部分２ａの間並びにリム外側部分３ｂ及びリム内側部分３ａの間にそれぞれ位置する構成のみに初めて適用できる旨の記載があるにすぎない。したがって，無条件にアームを省略できる技術思想が甲９に開示されているわけではない。
イ引用発明に甲９発明を適用できないこと
引用発明に甲９発明を適用する動機付けはない。
甲９発明と本件発明の課題や作用効果の一致は，引用発明に甲９発明を適用する動機付けを導き出すものではない。しかも，甲９は，臨時に商品を陳列するための陳列棚とその支脚又は支柱とからなる圧縮厚紙製の軽くて安価な臨時スタンドに関する発明であるし，支柱のアーム６又は７を棚板側板の二重構造の隙間へ差し込むことで側板が支柱を支える構造となっていて，支柱を側板が当接する状態で支えているわけではなく，支柱の傾きを防止する構造になっていないから，本件発明との課題の共通性はない。
ウ甲９においてアームを削除した構成を想定し，更に引用発明に適用する
ことはできないこと
甲９に開示されていない「スカート１０を構成する外側の部分を切り欠いて外側部分で支柱を挟む構成」を適用した上で，更に具体的な構成が開示されていないアームの削除という構造も適用することは，当業者において想到できるものではない。簡易な組立てを目的とする甲９を適用するに当たって，本件発明において不可欠なボルトで固定する構成を採用する技術的意味も見出せない。また，甲９発明は，アームをスカートの内部部分１０ａと外側部分１０ｂの間に収容することによって初めて固定化できるので，スカートを削除することはできない。仮に，スカートを削除できるとしても，支柱と側板を固定するための代替的構成が不可欠であって，舌の延長部１２ａ及び１４ａの存在と，それを挟み込むリムの構成が必要であり，引用発明に甲９発明を適用しても，本件発明に想到しない。
エ材質上，甲９は引用発明に適用できないこと
甲９の材料は，人の力で折り曲げ可能なものを指すと考えられる。したがって，甲９発明は，本件発明で用いる鋼板に対して使用できない。
(4)甲１２の１～１２の３の参酌について
甲１２の１及び１２の２のカタログに記載されたワゴンは，棚板側板を内側に曲げたり，二重構造にしたり，内接片を切欠内に延出したりしていない。そのため，仮に，甲１２の１及び２の構成により，カタログの指摘のとおり，支柱側面突き合わせのためにぐらつきがなく強固であるという作用効果が存するとしても，その作用効果発生に至る構成は，本件発明の構成とは全く異なる以上，同カタログの記載は，本件発明の進歩性判断に何ら影響しない。
審決が示すとおり，甲１２の３の１～４の写真には，相違点２に係る「各側壁が箱底のかどから支柱の幅の長さ分だけ切欠きされた形状に金属板を打ち抜き，内接片を折り返して側壁に重ね合わせるとともに内接片が箱の内側へくるように側壁を起立させて浅い箱状体とした」棚板を前提とする「側壁の切欠部内に延出している内接片を支柱の内側に当接し，切欠によって作られた側壁の側面で支柱の両側面を挟み，内接片を支柱にボルトにより固定する」構成は，開示されておらず，その示唆もない。したがって，「四辺に近い外側の部分（外側側板）を切欠いた構成」や「外側側板の切り欠き部内に延出している」構成が記載されているという原告の主張は失当である。
また，甲１２の３の１～４の写真には，Ｌ型の金具が写っているが，切欠部内に延出されているとはいえず，「内接片」を容易に想起させないから，引用発明に甲２発明，甲８発明，甲９発明を単独又は重畳的に適用するに当たり，甲１２の３の１～４を参酌しても，本件発明に想到することはできない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)甲３の記載事項
甲３には，次のとおりの記載がある。
「（産業上の利用分野）
本考案は，支柱に棚板が着脱自在に取付けられる組立式棚の改良に関するものである。」（第１欄１４～１６行）
「（従来技術）


従来，山形鋼等からなる支柱に薄板鋼板材等からなる棚板をボルト等によって取付けるように構成された組立式棚で，通常棚板によって支柱同士が連結されており，棚板の取付力が不足すると支柱が傾斜したり，横揺れし易くなったりするという問題が生じるため，上記支柱と棚板とをコーナプレートを介して連結するとともに多数のボルトを用いて強固に取付けることが行なわれていた。」（第１欄１７行～第２欄２行）
「（考案の目的）
本考案は，上記欠点を解消するためになされたものであり，取付ボルトの締付作業を減らして簡単かつ強固に棚板を支柱に取付けることができるとともに，構造を複雑化することなく棚板を安定して支持することができる組立式棚を提供するものである。」（第２欄２０行～第３欄３行）
「（考案の構成）
本考案に係る組立式棚は，山形鋼等からなる一対の壁面を備えた支柱と，鋼板材等からなる天板およびその周縁部から下向きに突出する側板を備えた棚板と，左右一対の側辺部が係合孔と係止部材とによってそれぞれ上記側板の内面に係止されるとともにコーナ部が取付ボルトによって支柱のコーナ部内面側に引寄せられて支柱の内面との間で棚板の側板を挟持するコーナプレートとを備え，上記係合孔に，コーナプレートの引寄せ操作に応じて上記係止部材に案内されることによりコーナプレートを上昇させる傾斜溝部を形成したものである。」（第３欄４～１６行）
「（実施例）
第１図において，１は山形鋼からなる支柱，２は薄板鋼板からなる棚板，３は上記支柱１の内面に配設されるコーナプレートである。上記支柱１は互いに直交する一対の壁面４，４を有し，各壁面にはそれぞれ長さ方向に伸びる多数の長孔５が所定間隔置きに形成されている。また，上記支柱１にはコーナ部を外面からプレス加工する等の手段で内向きに膨出する取付座６が形成され，この取付座６には上記コーナプレート３を取付けるための取付ボルト７の挿通孔８が形成されている。」（第３欄１７～２７行）
「上記棚板２は，天板９とその周縁部に連成されて下向きに突出する四周の側板１０とからなり，各側板１０の側端部にはピン１１ａを介して上記コーナプレート３を係合するための係合孔１２と，この棚板２を後述するように中間部の棚板として使用する場合に支柱１に直接係合するための取付孔１３が形成されている。」（第３欄２８～３４行）
「上記各部材を用いて棚を組立てるには，棚板２の側板１０の係合孔１２を貫通してピン１１ａの先端部をコーナプレート３の取付孔２０内に嵌入して棚板２とコーナプレート３とを連結するとともに，支柱１の長孔５を貫通してピン１１ｂの先端部をコーナプレート３の係合孔２１内に嵌入することにより，このコーナプレート３を介して棚板２を支柱１の上端部に仮止めする。次いで，取付ボルト７の軸部を支柱１の挿通孔８およびコーナプレート３の挿通孔２５内に嵌入した後，その先端部にナツト２６を螺着する。」（第４欄２８～３８行）「上記のようにして棚板２の四隅をそれぞれ支柱１に仮止めした後，上記取付ボルト７を締込むことにより，棚板２を支柱１に固定する。」（第４欄３９～４１行）「なお，上記実施例では，支柱１の上端部に位置する棚板２の取付例について説明したが，支柱１の下端部および中間部についても上記各部材を用いて棚板２を取付けるように構成できる。また，上下両端部に設けた棚板２によって支柱１の立設状態を確保できる場合には中間部に位置する棚板２の取付部をより簡略化することができる。例えば，第５図に示すように，棚板２の側板１０の側端部に設けた取付孔１３を用いて支柱１に直接取付けるようにしてもよい。すなわち，上記取付孔１３はピン１１の膨出部１８よりも大きい孔径を有する大径孔部２７と，この大径孔部２７の上辺部に連成されたテーパ溝部２８とからなり，支柱１の長孔５を貫通したピン１１の先端部を上記大径孔部２７内に嵌入した後，棚板２を押下げることによって上記ピン１１の軸部１７がテーパ溝部２８内に嵌入されて係合され，このピン１１を介して棚板２が支柱１に係止されるようにしている。」（第５欄４４行～第６欄１８行）
「（考案の効果）
以上説明したように，本考案は，係止部材を係合孔内に嵌入することによって棚板の側板とコーナプレートとを係合した状態で，支柱のコーナ部に設けた取付ボルトを締込むという簡単な操作で，上記係合孔の傾斜溝部が係止部材に案内されることにより，コーナプレートが押上げられて棚板の天板とコーナプレートとが当接して係合されるように構成したため，上記棚板をコーナプレートに対して強固に連結することができ，このコーナプレートを介して棚板を支柱にぐらつくことなく強固に取付けることができる。」
「（図面）
第１図：本考案に係る組立式棚の実施例を示す分解斜視図
第２図：上記棚の平面断面図
第５図：中間棚の取付例を示す分解斜視図
(2)引用発明の認定
上記（実施例）記載のとおり，「支柱１の上端部に位置する棚板２」及び「中間部に位置する棚板２」は，第２図によれば，その形状は直角四辺形であると認められる。また，棚板２は，支柱１の上端部と中間部に位置するものであって，第１図，第５図も参酌すると，その枚数は複数枚であると認められる。さらに，支柱１は山形鋼からなり（第３欄１８行），棚板２の４つのコーナ部にすべて取り付けられるものであって（第４欄３９～４１行），４本あると認められる。そして，支柱１と棚板２とコーナプレート３の固定方法，棚板２の構成や係止の仕組み，側板１０の構成や位置関係等についても上記（実施例）記載のとおりである。なお，中間部に位置する棚板２は，「第５図に示すように，棚板２の側板１０の側端部に設けた取付孔１３を用いて支柱１に直接取付けるようにしてもよい。」（第６欄７～９行）ものであり，中間部に位置する棚板２と支柱１との関係は，第２図と同様に，側板１０の外側を構成する板が，支柱１の内側面に当接して組み立てられた状態にあると認められる。
よって，上記記載事項及び図面の記載から，甲３には，審決で認定したとおりの発明（上記第２の３(2)ア）が記載されていると認められ，取消事由１は理由がない。
(3)原告の主張について