原告は，ボウル面の上縁部に洗浄水を導く水平な通水路を備えることは，ボール面噴出口が１つであるか２つであるかを問わない周知技術である旨を主張する。しかしながら，水洗便器の技術分野において，洗浄水の噴出口の数，通水路の構造と洗浄水の供給路，流水路とは一連の技術事項であるといえ，このような一連の技術の一面だけに着目し，ひとまとまりの技術事項の一部を抽出することは，それ自体が技術思想の創作活動であるから，安易な抽象化，上位概念化は許されず，技術事項に対応した慎重な検討が求められるというべきである。そして，原告の提出する証拠によれば，水洗便器の洗浄においては，洗浄水の供給の形態，噴出口の数，通水路及び流水路の形状に様々なものがあり，このような様々な洗浄方式の相違を考慮せずに，ボウル面の上縁部に洗浄水を導く水平な通水路を備えることが，噴出口の数，そして，それにより当然に異なる洗浄水の流路のいずれも問わない周知技術であると認めることは相当でなく，少なくとも，本件訂正発明及び甲１発明と同様の，洗浄水の水平方向への供給口が一つであって，その流路が一方向である水洗便器の洗浄方式を前提として，上記の周知技術が認められるか否かを判断すべきものといえる。
したがって，原告の上記主張は，採用することはできない。以下，洗浄水の水平方向への供給口が１つであって，その流路が一方向に旋回する点で，本件訂正発明及び甲１発明と共通すると認められる甲９発明及び甲１６発明について，上記周知技術の開示の有無を検討する（甲１８発明は，洗浄水を一方向に旋回させるものとは認められない。）。
(2)容易想到性について
ア甲９発明
原告は，甲９発明のマニフォールド２０の上部表面２１が，本件訂正発明の棚部及び棚面に相当する旨を主張する。
甲９発明は，洗浄水が，便器１３の後方側に配置された入口チャンバ３０から，表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８から便器内面に流下するものであり（訳文３頁１４～１９行目，３頁１９～２７行目），水洗用マニフォールド２０は，部材１５の水平に配置された上部表面２１を有しており，その逆Ｕ宇型の部材２３は，表面２１から垂直方向に離間した水平面２４と，便器１３の外周面２６と水密な関係において係合する外側下方延伸部２５と，内側下方延伸部２７を有していると認められる（訳文３頁４～１１行目）。そうすると，上部表面２１は，便器１３の一部ではあるものの（訳文２頁４３～４４行目参照），開放された便器内面にあるとはいえないから，ボール面の上縁部に設けられた通水路ではなく，本件訂正発明の棚面にも棚部にも相当しない。したがって，甲９発明は，原告の主張する周知技術を裏付けるものではない。
イ甲１６発明
原告は，甲１６発明の棚状部１８は，本件訂正発明の棚部及び棚面に相当する旨を主張する。
甲１６発明は，最少量の水を用いて便器表面を均一に洗浄するために（【０００１】【０００５】），パルセータ（パルス発生器）２２を用いて水洗ノズル２０から水平方向に水洗水のパルスをレッジ（棚状部）１８に噴射し，この際，各パルスに噴射される水速を変えることによって，水洗水のパルスが便器表面周部を移動する距離を変じさせ，これによって，レッジ１８から流下した水が旋回しながら便器表面１６に広がり，排出口１４に至るものである（【０００９】【００１０】【００１４】【００２６】【００２７】）。レッジ１８は，便器表面周部上端近傍にあり，ほぼ水平に便器の周方向に延びており，便器表面のスロープ部分よりも水平に近い形状となっている（【０００９】【００１４】）。
以上からすると，甲１６発明は，本件訂正発明の棚部及び棚面に相当する構成を有するものではあるが，そもそも，溜水に旋回流を発生させ，サイホン作用により汚物を便器外に排出する洗浄方式である甲１発明とは全く異なる洗浄方式を採用しており，甲１発明に適用できる周知技術ではない。
ウ小括
以上から，原告の主張する周知技術を認めることはできず，原告の主張は，その前提を欠くものである。
(3)まとめ
以上のとおりであるから，審決の相違点１－３の判断には，誤りがない。したがって，取消事由３は，理由がない。
６取消事由４（相違点２－１の判断の誤り〔無効理由２－２関係〕）について
(1)相違点２－１の判断の誤りについて
事案にかんがみ，まず，相違点２－１の判断の誤りの有無について検討する。原告は，甲２発明の２つの「繋ぎ部分」（本件訂正発明の「ボール面噴出口」に相当）を１つとして本件訂正発明の相違点２－１②に相当する構成とすることは，当業者にとって容易である旨を主張する。
甲２発明は，前記第２，３(2)イ(ｳ)ａのとおりのものであり，管の直径と流路の方向を異にする少なくとも２本の流体通路を設けることによって，それぞれの流体通路の異なる量の洗浄水を異なる位置からリムキャビティ内に排出し，大径の流体通路から導入された水を一方向に周回させ，小径の流体通路から導入された水をそれと反対の方向に供給させるものであり，排出スロットから水が排出される際にボウル内にその上部から底部への渦流体動作を生成し，渦洗浄をするものである。甲２発明においては，各流体通路の直径及び角度方向により定まる水流特性により，渦動作の程度及び振幅が決定されるが，渦動作は，実質的に大径の管の洗浄水によるものであり，小径の管の洗浄水は，基本的にボウル後方部分の洗浄を保証するためのものである（訳文３頁１９～２３行目）。
このように，甲２発明は，２本以上の流体通路の構造的特性の差異を利用した洗浄水の供給により，渦洗浄動作，優れた洗浄及び衛生特性，洗浄水の減少，渦洗浄方法を提供しようとするものであるから（訳文１頁９～１６行目），甲２発明に接した当業者は，甲２発明の目的達成のためには，２本以上の流体通路を組み合わせることを必須の構成と理解する。そうすると，仮に，１つのボール面噴出口により渦洗浄動作を発生させる水洗便器が周知であったとしても，当業者は，他に何らかの技術課題や積極的な動機付けが認められない限り，甲２発明の流体通路の繋ぎ部分を一本にしようと試みることはしないといえる。そして，上記の技術課題等は，本件証拠上認められないから，当業者は，甲２発明の繋ぎ部分を減少させる構成を容易に採用できるものではなく，この結論は，一般的にボール面噴出口１つのタイプと同２つのタイプの各構成が相互に置換可能であるか否かにより左右されない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)小括


平成２６年４月２４日判決言渡
平成２５年(行コ)第３６０号源泉所得税納税告知処分取消等請求控訴事件
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２麻布税務署長が控訴人に対し平成２２年５月３１日付けでした平成１７年５月分から平成１７年８月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及びこれらに係る不納付加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。３日本橋税務署長が控訴人に対し平成２２年５月３１日付けでした平成１７年９月分から平成２０年１０月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及びこれらに係る各不納付加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
４日本橋税務署長が控訴人に対し平成２３年３月２８日付けでした平成２０年１１月分から平成２３年１月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及びこれらに係る各不納付加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要（略称は原判決のそれによる。）
１控訴人は石油・天然ガスの海洋掘削等を行う会社であり，外国法人である子会社との間で，子会社の所有する海洋掘削装置（石油リグ）である本件リグ１及び同２を賃借する裸用船契約を締結した。
麻布税務署長及び日本橋税務署長は，本件各リグは所得税法１６１条３号の「船舶」に該当し，控訴人が子会社にその賃料を支払うに当たり，同法２１２条１項に基づき，これを子会社の国内源泉所得として所得税を源泉徴収して納付すべき義務を負うところ，これを怠ったとして，控訴人に対し，平成１７年５月分から平成２３年１月分までについての源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分（本件各処分）をした。本件は，控訴人が，本件各リグは所得税法１６１条３号にいう「船舶」には該当せず，国内源泉所得は発生しないとして本件各処分の取消しを求める事案である。
原審は請求を棄却したので，控訴人が控訴した。
２関係法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
(1)以下の事情によれば，本件各リグは所得税法１６１条３号にいう「船舶」には該当せず，本件各リグの賃料は，同法１６１条の「国内源泉所得」には該当しない。
ア所得税法１６１条３号にいう「船舶」は総則的規定である所得税法２条１項１９号にいう「船舶」であることが前提であるところ，本件各リグは，同号のうち「船舶」ではなく「機械及び装置」に該当する。そして，所得税法１６１条７号は，「機械，装置」の使用料については，国内において業務を行う者から受けるものに限って国内源泉所得とすることを定めているところ，本件各リグはいずれも国外において使用されているから，その賃料は国内源泉所得に当たらないものである。
イ本件各リグは，建造目的，構造，形状，機能並びに用途のいずれにおいても，船舶としての性質を欠くから，海洋掘削設備として「機械及び装置」に分類されるべきものである。本件各リグの主要な機能は海底に固定されて行う海洋掘削の作業であり，海上に浮揚可能な構造になっているのは，荷物としての移動を容易にするためである。その形状は社会通念に照らし「船舶」には当たらない。外洋の航行や被曳航にも不向きな構造であり，航行の安全性から見ても人・物の運搬に適した構造・機能を備えるものではない。耐用年数通達も船舶該当性について用途に重きを置いており，本件各リグが海洋掘削設備であることに照らしても船舶として取り扱われる理由はない。本件各リグが各別の法律上等の取扱において「船舶」として取り扱われていたことがあったとしても，それぞれの局面でそれぞれの理由に基づいてなされたものに過ぎず，控訴人が本件各リグが船舶であることを自認したものではないし，本件各リグが船舶であるか否かは，その形状，性質，機能等から客観的に定められるべきものである。(2)原判決は，所得税法１６１条３号にいう「船舶」の貸付けの解釈を何ら示すことなく，また所得税法１６１条３号が何故船舶の貸付けによる対価を国内源泉所得としたのかを明らかにすることなく，社会通念に照らして本件各リグが所得税法１６１条３号にいう「船舶」に該当すると判断したものであり，憲法８４条の定める課税要件明確主義の要請に反する。(3)上記のとおり，本件各リグが所得税法１６１条３号にいう「船舶」に該当するか否かについては客観的基準がなく，これが「船舶」に該当するとする処分行政庁の解釈は独自のものであり，「船舶」についての原判決の判断基準は説得性を欠き，控訴人には理解不能なものである。税務当局者が実質的に作成・監修して発行されていた書籍（甲３０）では，従前所得税法１６１条３号の「船舶」には推進器を持たない浚渫船，工作船，砂利採取船は含まれないものとされていたが，その後の版では該当部分が削除されており，これは処分行政庁による解釈の変更に当たる。これらの事情によれば，控訴人が本件各リグの賃借料にかかる源泉所得税を法定納期限までに納付しなかったことについては，国税通則法６７条１項ただし書の「正当な理由」があり，控訴人に不納付加算税を賦課したことは違法である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張について次のとおり判断を付加するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３）のとおりであるから，これを引用する。
１本件各リグの船舶該当性
(1)控訴人は，所得税法１６１条３号に規定する「船舶」は，総則規定である所得税法２条１項１９号に規定する「船舶」であることが前提であるが，本件各リグは同号にいう「船舶」に該当しないと主張する。控訴人のこの主張は，所得税法２条１項１９号が所得税法の総則規定であって，所得税法に規定する「船舶」は「船舶法４条から１９条までの規定の適用があるもので，航海の用に供する船舶ないし国際運輸の用に供する船舶」に限られるとの主張を前提とするものである。


しかし，所得税法２条１項１９号は，減価償却資産を定義するに際し，「船舶」を「償却をすべきものとして政令で定めるもの」の例示の一つとして掲げているにすぎず，その文言からみて，同号が所得税法に関する総則規定として「船舶」を「船舶法４条から１９条までの規定の適用があるもので，航海の用に供する船舶ないし国際運輸の用に供する船舶」と定義したものと解することはできない。また，同号による委任を受けた所得税法施行令６条４号が「船舶」を償却資産の一つとして定め，同令１２９条による委任を受けた耐用年数省令１条１項１号が「船舶」を「船舶法４条から１９条までの適用を受ける鋼船，木船，軽合金船（他の項に掲げるものを除く。），強化プラスチック船，水中翼船及びホバークラフト」と「その他のもの」に大別してその耐用年数を定めていること（同省令別表第１），これを受けて，同省令に基づく耐用年数通達２－４－４において，同省令上の「船舶」には船舶法上の船舶のほか，「自力で水上を航行しない作業船」も含まれるものと定められていることに照らすと，控訴人の主張するように，所得税法２条１項１９号に例示する「船舶」の定義を「船舶法４条から１９条までの規定の適用があるもので，航海の用に供する船舶ないし国際運輸の用に供する船舶」に限られるものということはできない。
控訴人は，本件各リグは，所得税法２条１項１９号に定める減価償却資産としての「機械及び装置」に該当するのであり，これと同法１６１条７号の「機械，装置」とは同義であるから，本件各リグは同条３号にいう「船舶」には当たらない旨主張する。しかし，所得税法２条１項１９号は減価償却資産の定義規定であり，同号が，本件各リグのように自力で水上を航行しない作業船を「機械及び装置」に区分しているとする控訴人の主張を採用することはできない。
(2)控訴人は，本件各リグは，建造目的，構造，形状，機能並びに用途のいずれにおいても，船舶としての性質を欠くから，海洋掘削設備として「機械及び装置」に分類されるべきものであり，「船舶」には該当しない旨主張する。しかし，本件各リグが，掘削機器や居住用の施設等を登載したまま洋上に浮揚することができ，その状態で曳航船に牽引されて海上を移動することができること，現に複数回にわたって曳航船に牽引されて海上を長距離移動したことがあること，船舶法所定の登記はされていないものの，建設機械抵当法に基づき「作業台船」として所有権保存登記がされ，船舶安全法の規定に基づき船舶検査証書の交付を受けていることなど，原判決「事実及び理由」第３の２に説示の事情によれば，本件各リグは，その建造目的，構造，形状，機能並びに用途に照らし，客観的にみて船舶としての性質を欠くものとはいえないものであり，控訴人の主張を採用することはできない。
２憲法８４条違反の有無
控訴人は，原判決が所得税法１６１条３号にいう「船舶」の貸付けの解釈を何ら示すことなく，また，同号の規定が何故船舶の貸付けによる対価を国内源泉所得としたのかを明らかにすることなく，社会通念に照らして本件各リグが同号にいう「船舶」に該当すると判断したものであり，憲法８４条の定める課税要件明確主義の要請に反する旨主張する。
しかし，原判決は，前記１に説示のとおりの「船舶」についての所得税法２条１項１９号の定め並びにこれに基づく所得税法施行令，耐用年数省令の定め及び通達に加え，他の所得税法上の「船舶」の用語に関する解釈運用の実情等を総合考慮して，所得税法１６１条３号に定める「船舶」には，船舶法上の船舶のほか，「自力で水上を航行しない作業船」も含まれるものと解した上，この解釈に基づき，本件各リグの構造，機能，具体的な運用状況並びに本件各リグが建設機械登記における名称（「作業台船」），船舶検査証書の交付など様々な場面で船舶に含まれ得るものとして取り扱われていたことに照らし，本件各リグが所得税法１６１条３号の「船舶」に該当すると判断したものであり，この判断が憲法８４条に違反するものとはいえない。
３不納付加算税の賦課の適否
(1)控訴人は，本件各リグが所得税法１６１条３号にいう「船舶」に該当するか否かについては客観的基準がなく，これが「船舶」に該当するとする処分行政庁の解釈は独自のものであり，これと同旨の原判決の判断基準も説得性を欠くから，控訴人が本件各リグの賃借料にかかる源泉所得税を法定納期限までに納付しなかったことについては，国税通則法６７条１項ただし書の「正当な理由」があり，控訴人に不納付加算税を賦課したことは違法である旨主張する。
国税通則法６７条１項に規定する不納付加算税は，源泉徴収による国税が納付されない場合に，国は本来の納税義務者から直接徴収するのではなく徴収義務者のみを相手として強制徴収手続を取るものとされていることに照らし，徴収義務者の徴収・納付義務の適正な履行を確保することを目的として定められた制度であり，不納付による納税義務違反の事実があれば同項ただし書の「正当な理由」があると認められない限り，その違反者に対し課されるものである。このような不納付加算税の制度趣旨に照らすと，同項ただし書の正当な理由があると認められる場合とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような不納付加算税の趣旨に照らしても，なお，納税者に不納付加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解される。この観点から検討すると，原判決「事実及び理由」第３の１及び２並びに前記１に認定判断したところによれば，本件各リグが所得税法１６１条３号に規定する船舶に当たることが法令の解釈上認められるのであり，これが客観的に理解不能であるということはできず，控訴人主張のその他の事情を総合しても，控訴人が本件各リグの賃借料に係る源泉所得税を法定納期限までに納付しなかったことにつき，正当な理由があるものと認めることはできない。


平成３０年２月２８日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月１９日
判決
原              告        株式会   社サカ   エ同訴訟代理人弁護士     今    川              忠
白      木    裕    一
山      田    和    哉
同訴訟代理人弁理士     稲    岡    耕      作
安      田    昌    秀
被              告      コージ   産業株   式会社同訴訟代理人弁護士        鎌    田    邦    彦
福      本    洋    一
上      田    悠    人
同訴訟代理人弁理士        西        博    幸
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１５－８００１３１号事件について平成２９年６月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が請求した特許無効審判の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，補正要件（特許法１７条の２第３項）違反の有無についての判断の当否である。
１手続の経緯
被告は，平成２３年７月２５日に出願され（特願２０１１－１６２２４６号。平成１８年４月２７日〔以下，「本件原出願日」という。〕に出願された特願２００６－１２３０８５号の分割出願〔甲１０〕），平成２３年８月３１日付けで手続補正がされ（甲２２。以下，「本件補正」という。），平成２４年１月２７日に設定登録がされた特許（以下，「本件特許」という。特許第４９１００９７号。発明の名称「棚装置」）の特許権者である。
原告は，平成２７年６月２日，本件特許の無効審判請求をしたところ（無効２０１５－８００１３１号），特許庁は，平成２９年６月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同月２９日に原告に送達された。
２本件発明等の要旨
(1)本件特許の請求項１及び２に係る発明（以下，それぞれ「本件発明１」及び「本件発明２」という。）は，次のとおりである。
（本件発明１）
４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えている棚装置であって，前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており，前記内壁の自由端部は傾斜部になっている，棚装置。
（本件発明２）
４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えている棚装置であって，前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており，前記棚装置における内壁の自由端部は傾斜部になっており，前記コーナー支柱は平面視Ｌ形であり，前記棚板の外壁が前記コーナー支柱にボルト及びナットで固定されており，前記棚装置の連接部は前記基板と反対側に向いて凸の円弧状に形成されており，隣り合った連接部が互いに突き合わさっている，棚装置。
(2)本件特許に係る特許出願の願書に最初に添付した特許請求の範囲に記載された発明（以下，それぞれ「本件当初発明１」，「本件当初発明２」という。）は，以下のとおりである（甲２３）。
（本件当初発明１）
複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備えており，前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている一方，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えており，外壁の端部をコーナー支柱の側板に密着させて両者を
ボルトで締結している棚装置であって，
前記コーナー支柱の側板と棚板の外壁とのうちいずれか一方には位置決め突起を，他方には前記位置決め突起がきっちり嵌まる位置決め穴を設けている，棚装置。
（本件当初発明２）
前記ボルトは頭がコーナー支柱の外側に位置するように配置されており，棚板における外壁の内面には前記ボルトがねじ込まれるナットを配置しており，前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており，外壁と内壁との間には前記ナットを隠す空間が空いており，更に，前記コーナー支柱の側板に位置決め突起が突き出し形成され，棚板の外壁
に位置決め穴が空けられている，
請求項１に記載した棚装置。」
(3)本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明（以下，それぞれ「本件補正発明１」，「本件補正発明２」という。）は，以下のとおりである（甲２２）。
（本件補正発明１）
４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り
曲げ形成した外壁とを備えている棚装置であって，
前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられ
ている，
棚装置。
（本件補正発明２）
前記棚装置の連接部は前記基板と反対側に向いて凸の円弧状に形成されており，前記棚装置における内壁の自由端部は傾斜部になっている，請求項１に記載した棚装置。
(4)被告が別件の無効審判請求において平成２６年２月１４日にした訂正請求が同年１０月１０日の審決によって認められて，前記(1)のとおりのものとなった。
３審決の理由の要旨
(1)原告が主張した無効理由
ア無効理由１（甲１を主引例とする進歩性欠如）


本件発明１及び２は，甲１，甲２及び検甲３に記載又は示された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
イ無効理由２（補正要件違反）
本件補正は，本件特許の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（甲１０。以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてされたものではないから，本件特許は，特許法１７条の２第３項の規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるので，同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきである。
ウ無効理由３（甲７を主引例とする進歩性欠如）
本件発明１及び２は，甲７及び検甲３に記載又は示された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
エ無効理由４（産業上利用可能性要件違反）
本件発明１及び２は，産業上利用できる発明に該当せず，特許法２９条１項柱書に該当しないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
甲１：実公昭５１－６２５５号公報
甲２：実願昭５５－６０７５号（実開昭５６－１０８７４２号）のマイクロフィ
ルム
甲３：検甲３の金属板の曲げ加工見本の写真
甲７：実願昭５６－１９６５７８号（実開昭５８－１０２６２８号）のマイクロ
フィルム
(2)無効理由１について
本件発明１は，甲１，甲２及び検甲３に記載又は示された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものとはいえないから，その特許は，無効とすべきものではない。
(3)無効理由２について
原告は，当初明細書等に記載した事項では，「コーナー支柱」は「平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱」「平面視Ｌ形のコーナー支柱」だけが開示されているものであって，これ以外の形状のコーナー支柱，たとえばパイプ状のコーナー支柱（甲５）や逆Ｕ字状の棒状の支柱（甲６）といったものは，当初明細書等に記載した事項の範囲内にはないが，本件発明１及び２は，構成要件である「コーナー支柱」に関し，単に「４本のコーナー支柱」と特定しているだけであって，当該コーナー支柱は「平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱」であるという当初明細書等に記載された事項の範囲を超えて，平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱以外のコーナー支柱も構成要件を含んだものとなっているので，本件補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものでない旨主張する。
当初明細書等には「コーナー支柱で棚板を支持している棚装置に関するもの」（【０００１】）であって，従来技術において「小片を溶接によってコーナー支柱の外壁に固着した場合は・・・溶接に手間がかかる問題や，溶接によって塗装が剥げたりひずみが生じたりする問題」（【０００６】），「外壁を折り返すことによって小片を形成した場合は・・・小片の下端に水平方向の荷重（コーナー支柱を倒すような荷重）がかかると小片が変形しやすくなり，このため，強度アップに限度があるという問題・・・外壁の内面にナットが・・・露出するため見栄えが悪い問題や，物品が引っ掛かることがある・・・問題」（【０００７】）があったので，「このような現状に鑑み成されたもので，・・・より改善された形態の棚装置を提供することを課題と」（【０００８】）して，「棚装置は，・・・複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備え」（【０００９】），「棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されて」（【００１０】）いる構成により，「内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ」（【００１４】）るようにしたものであり，具体的には，「４本のコーナー支柱１と」（【００１７】），「棚板２は，水平状に広がる平面視四角形の基板４と，基板４の各辺から上向きに立ち上がっている外壁５と，外壁５の上端に連接した内壁６とから成っており」（【００１８】），「棚板２の内壁６は外壁５から離反しており，このため，外壁５と内壁６との間にはナット８及びボルト７の端部が隠れる空間が空いている。内壁６のうち外壁５に繋がる連接部１１は本実施形態では略平坦状の姿勢になっている。他方，内壁６の下端部（自由端部）６ａは，外壁５に向けて傾斜した傾斜部になっている。」（【００２３】）との構成とすることを技術的特徴とする発明が記載されている。
そうすると，「４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四辺形で金属板製の棚板」との構成を含む本件発明１の全ての構成が当初明細書等に記載されているといえる。
このように，当初明細書等には，コーナー支柱の形状について特に限定のない発明が前提として記載されているものと解されるところ，パイプ状のコーナー支柱や逆Ｕ字形のコーナー支柱は，本件原出願日において周知であったといえるから，パイプ状のコーナー支柱や逆Ｕ字形のコーナー支柱が当初明細書等に明示的に記載されていなくとも，当初明細書等の記載から自明であるといえるので，本件発明１において，コーナー支柱の限定がなくなったことが，新たな技術的事項を導入するものということもできない。なお，本件発明２では「コーナー支柱は平面視Ｌ形であ」ることが特定されている。
したがって，本件補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内にされたものである。
(4)無効理由３について
本件発明１及び２は，甲７及び検甲３に記載又は示された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものとはいえないから，その特許は，無効とすべきものではない。
(5)無効理由４について
本件発明１及び２は，産業上利用できる発明であるから，その特許は，無効とすべきものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１本件発明１は，当初明細書等に記載した事項の範囲内において補正されたものではなく，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした発明である。したがって，本件特許は，特許法１２３条１項１号に基づいて，無効とされるべきものである。
２「コーナー支柱」の技術的内容
(1)当初明細書等の開示内容


当初明細書等の特許請求の範囲には，「コーナー支柱」に関し，「複数本のコーナー支柱」「前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている」と特定されている。そして，当初明細書等には，「平面視Ｌ形のコーナー支柱」（【０００２】）が従来技術として紹介され，明細書中で言及された特許文献１及び特許文献２（甲３２）に開示された先行技術に係るコーナー支柱も「平面視Ｌ形」である。また，【発明を実施するための形態】においても，「平面視で直交した２枚の側板１ａを有する４本のコーナー支柱１」（【００１７】）と説明され，それ以外の形状のコーナー支柱に関しては，当初明細書等は完全に沈黙している。当初明細書等の図面には，上記明細書の説明に合わせ，「平面視Ｌ形」「平面視で交叉した２枚の側板を備える」コーナー支柱が描かれており，それ以外の形状のコーナー支柱は示されていない。
(2)審決の認定内容の誤り
ア当初明細書等の「コーナー支柱で棚板を支持している棚装置に関するもの」（【０００１】）の記載は，明細書における発明の属する技術分野に関する一般的な説明記載である。この技術分野の記載をもって，本件発明が「コーナー支柱の形状について特に限定のない発明を対象としたもの」ということはできない。イ当初明細書等の【０００６】及び【０００７】は，特許文献２として取り上げた特許第３４３７９８８号公報（甲３２）の発明が有する問題であり，同発明が採用するコーナー支柱が，平面視で直交した２枚の側板を有する平面視Ｌ形のコーナー支柱である故に生じる問題である。
ウ当初明細書等の【０００８】にいう本件発明の課題は，「棚板の外壁とコーナー支柱とを直接に締結する点では特許文献２と共通しつつ」と説明されている（【０００８】の「コーナー支柱の外壁」は「棚板の外壁」の誤りである）から，対象とするコーナー支柱は，平面視で直交した２枚の側板を有する平面視Ｌ形のコーナー支柱を前提とするものである。
エ当初明細書等の【０００９】には「本願発明の棚装置は，前提の構成として，複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備えており，前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている一方，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えており，」（判決注：下線は原告によるものである。以下同じ。）と記載されているところ，審決は，このうちの下線の部分を意図的に削除して，本件発明の前提となる構成を誤認定している。
オ当初明細書等の【００１０】，【００１４】，【００１８】，【００２３】の記述は，コーナー支柱に関するものではなく，棚装置を構成するもう一つの構成要素である「棚板」に関する記載である。
カ当初明細書等の【００１７】には，第１実施形態として「棚装置は，平面視で直交した２枚の側板１ａを有する４本のコーナー支柱１と，コーナー支柱１の群の間に配置座された上中下３段の棚板２と，各コーナー支柱１の下端に取り付けたキャスター３とから成っている。コーナー支柱１は，帯鋼板を折り曲げて製造することもできるし，市販されているアングル材を使用することも可能である。」と記載されているところ，審決は，下線の部分を意図的に削除して，具体的には，「４本のコーナー支柱１と」（【００１７】）の構成とすることを技術的特徴とする発明が記載されていると，誤った認定をしている。
(3)「コーナー支柱」の上位概念化は補正要件違反であること当初明細書等には，「４本の平面視で交叉した２枚の側板を備える（平面視Ｌ形の）コーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四辺形で金属板製の棚板」とを含む本件発明の構成が記載されていたものであり，当初明細書等は，「平面視Ｌ形のコーナー支柱」「平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱」以外のコーナー支柱に関しては，あえて沈黙することによって除外し，形状を特定した「平面視Ｌ形のコーナー支柱」だけを発明特定対象として積極的に記載しているものである。
当初明細書等の【０００６】，【０００７】，【０００８】に記載の問題や課題は，形状限定した「平面視Ｌ形のコーナー支柱」を用いる場合の問題や課題であり，平面視Ｌ形以外の他の形状の「コーナー支柱」を用いる場合には，新たな技術的事項が導入されることになり，当初明細書等に記載されている問題や課題は生じなくなる場合がある。
(4)パイプ状のコーナー支柱等は自明ではないこと特許・実用新案審査基準によると，補正された事項に係る技術自体が周知技術又は慣用技術であるというだけでは，当初明細書等の記載から自明な事項とはいえないと定めているところ，審決は，パイプ状のコーナー支柱や逆Ｕ字形のコーナー支柱は周知技術であり，周知技術であれば当初明細書等の記載から自明であると認定したものであって，審査基準に反し，失当である。
第４被告の主張
当初明細書等には，【技術分野】【０００１】に，「本願発明は，コーナー支柱で棚板を支持している棚装置に関するものである。なお，本願発明の棚装置は定置式のものには限らず，キャスターを備えたワゴンタイプも含んでいる。」と，本願発明がコーナー支柱で棚板を支持している棚装置を対象とするものであることが記載されている。


当初明細書等には，本件補正によって特定された請求項１及び本件訂正によって特定された請求項１記載の棚板における外壁と内壁の構成等が記載されており（【請求項２】，【０００８】，【００１４】～【００３３】及び図１～図５等），その作用効果として，「内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ」ることが記載されている（【００１４】）。当初明細書等には，「前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており，外壁と内壁との間には前記ナットを隠す空間が空いており」（【請求項２】），「本願発明の棚装置は，前提の構成として，複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備えており」「前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えており」（【０００９】），「前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており，外壁と内壁との間には前記ナットを隠す空間が空いており」（【００１０】），「４本のコーナー支柱１と」「から成っている」（【００１７】），「棚板２は，水平状に広がる平面視四角形の基板４と，基板４の各辺から上向きに立ち上がっている外壁５と，外壁５の上端に連接した内壁６とから成っており」（【００１８】）と記載され，図３（Ｂ）の図示とともに，「図３（Ｂ）に示すように，棚板２の内壁６は外壁５から離反しており，このため，外壁５と内壁６との間にはナット８及びボルト７の端部が隠れる空間が空いている。内壁６のうち外壁５に繋がる連接部１１は本実施形態では略平坦状の姿勢になっている。他方，内壁６の下端部（自由端部）６ａは，外壁５に向けて傾斜した傾斜部になっている。」（【００２３】）と説明され，さらに図５の図示とともに「（３）他の実施形態（図５）図５では棚板２の断面形状の別例を示している。このうち（Ａ）に示す例では，内壁６の連接部１１を上向き凸の半円状に形成している。」（【００２７】）等と説明されており，本件補正発明１及び本件発明１の棚板における外壁と内壁の構成等が記載されている。
他方，当初明細書等には，その構成の作用効果として，「内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ」る（【００１４】）と記載されている。さらに，この記載から，「より改善された形態の棚装置を提供する」（【０００８】）という課題の具体的なものとして，前記作用効果に対応した，棚板の剛性を高くして棚装置全体としてより頑丈な構造を提供するとの課題も記載されているといえる。
以上の当初明細書等の記載に照らすと，当初明細書等には，より改善された形態の棚装置を提供することを課題として（【０００８】），４本のコーナー支柱と，コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており（【請求項２】，【０００１】，【００１０】等），棚板の剛性を高くして棚装置全体としてより頑丈な構造とするため，棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており（【００１４】），具体的には，棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，内壁と外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており，前記内壁の自由端部は傾斜部になっている（【００１８】，【００２３】），との構成を技術的特徴とする発明が記載されている。「内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ」るという作用効果は，棚板の外壁と内壁の構成自体によって効果を奏するものであり，「平面視で交叉した２枚の側板を有するコーナー支柱」という支柱の形状や「外壁の端部をコーナー支柱の側板に密着させて両者をボルトで締結する構成」という外壁と支柱の締結方法や「位置決め突起と位置決め穴」等にかかわらず，「４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四角形で」「水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えている」「金属板製の棚板」に妥当するものであることは，当業者にとって自明なことといえる。
コーナー支柱が「平面視で交叉した２枚の側板を有する」ものである等は，原出願にかかる発明との関係での特定事項にすぎず，前記の「内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ」るという課題や作用効果と直接関係しないものであり，本件補正発明の必須の構成要素となるべきものではない。
第５当裁判所の判断
１当初明細書等の記載
(1)当初明細書等には，以下の記載がある（甲１０）。
ア特許請求の範囲
【請求項１】
複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備えており，前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている一方，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えており，外壁の端部をコーナー支柱の側板に密着させて両者をボルトで締結している棚装置であって，前記コーナー支柱の側板と棚板の外壁とのうちいずれか一方には位置決め突起を，他方には前記位置決め突起がきっちり嵌まる位置決め穴を設けている，棚装置。
【請求項２】
前記ボルトは頭がコーナー支柱の外側に位置するように配置されており，棚板における外壁の内面には前記ボルトがねじ込まれるナットを配置しており，前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており，外壁と内壁との間には前記ナットを隠す空間が空いており，更に，前記コーナー支柱の側板に位置決め突起が突き出し形成され，棚板の外壁に位置決め穴が空けられている，請求項１に記載した棚装置。
イ明細書
【技術分野】【０００１】本願発明は，コーナー支柱で棚板を支持している棚装置に関するものである。なお，本願発明の棚装置は定置式のものには限らず，キャスターを備えたワゴンタイプも含んでいる。
【背景技術】【０００２】物品を保管したり持ち運んだりするのに平面視四角形でオープン方式の棚装置（スチール棚）が多用されている。この棚装置の一種に，平面視四角形の棚板を平面視Ｌ形のコーナー支柱にボルトで締結したタイプがあり，このタイプでは，棚板の周囲には，コーナー支柱の内面に重なる外壁を折り曲げ形成している。
【先行技術文献】【０００５】


【特許文献１】実開昭４７－９７２２号公報
【特許文献２】特許第３４３７９８８号公報
【発明が解決しようとする課題】【０００６】特許文献２の発明は，小片の端面をコーナー支柱の側端面に突き当てることによってコーナー支柱の倒れを阻止せんとしたものであり，この場合，小片を溶接によってコーナー支柱の外壁に固着した場合は，小片を外壁に強固に固着できると共に小片として厚い板を使用することができるため，倒れ防止機能（ガタ付き防止機能）は高いが，溶接に手間がかかる問題や，溶接によって塗装が剥げたりひずみが生じたりする問題がある。【０００７】他方，外壁を折り返すことによって小片を形成した場合は，溶接に起因した問題は生じないが，小片はその上端が外壁に繋がっているに過ぎないため，小片の下端に水平方向の荷重（コーナー支柱を倒すような荷重）がかかると小片が変形しやすくなり，このため，強度アップに限度があるという問題があった。また，特許文献２のものは，外壁の内面にナットが配置されるが，このナットが露出するため見栄えが悪い問題や，物品が引っ掛かることがある点も問題であった。【０００８】本願発明はこのような現状に鑑み成されたもので，コーナー支柱の外壁とコーナー支柱とを直接に締結する点では特許文献２と共通しつつ，より改善された形態の棚装置を提供することを課題とするものである。【課題を解決するための手段】【０００９】本願発明の棚装置は，前提の構成として，複数本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱の群で囲われた空間に配置された金属板製の棚板とを備えており，前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている一方，前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えており，外壁の端部をコーナー支柱の側板に密着させて両者をボルトで締結している。そして，請求項１の発明は，前記コーナー支柱の側板と棚板の外壁とのうちいずれか一方には位置決め突起を，他方には前記位置決め突起がきっちり嵌まる位置決め穴を設けている点を特徴にしている。【００１０】請求項２の発明は，請求項１において，前記ボルトは頭がコーナー支柱の外側に位置するように配置されており，棚板における外壁の内面には前記ボルトがねじ込まれるナットを配置しており，前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており，外壁と内壁との間には前記ナットを隠す空間が空いており，更に，前記コーナー支柱の側板に位置決め突起が突き出し形成され，棚板の外壁に位置決め穴が空けられている。突起は突き出し（押し出し）加工によって膨出形成されているため，当該位置決め突起と位置決め穴とはコーナー支柱の左右側縁よりも内側（中心線の側）に位置している。【００１２】本願発明では，コーナー支柱と棚板とは位置決め突起と位置決め穴との嵌め合わせによって相対的な姿勢が保持されているため，コーナー支柱と棚板との間のガタ付きを防止できる。この場合，突起及び穴とも加工は簡単であるためコストが嵩むことはない。
【００１３】また，位置決め突起と位置決め穴との間を相対動させるような外力が作用してもそれら位置決め突起が潰れたり位置決め穴の箇所か破断したりすることはないため，高いガタ付き防止機能（締結強度）を発揮することができる。・・・【００１４】請求項２のように構成すると，内壁も補強機能を果たして棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができ，また，ナットは内壁と外壁との間の空間に隠れているため，体裁が良いと共にナットに物品が引っ掛かることも防止できる。また，一般に，棚装置ではコーナー支柱は棚板よりも厚いため，押し出し加工によってコーナー支柱に高い強度の位置決め突起を形成することができ，このため，棚装置の剛性を高める上で好適であると言える。【発明を実施するための形態】【００１７】(1).第１実施形態（図１～図３）図１～図３では第１実施形態を示している。本実施形態はワゴンタイプの棚装置に適用しており，図１の斜視図で棚装置の概略を示している。棚装置は，平面視で直交した２枚の側板１ａを有する４本のコーナー支柱１と，コーナー支柱１の群の間に配置座された上中下３段の棚板２と，各コーナー支柱１の下端に取り付けたキャスター３とから成っている。コーナー支柱１は，帯鋼板を折り曲げて製造することもできるし，市販されているアングル材を使用することも可能である。【００１８】棚板２は，水平状に広がる平面視四角形の基板４と，基板４の各辺から上向きに立ち上がっている外壁５と，外壁５の上端に連接した内壁６とから成っており，外壁５をコーナー支柱１に締結している。この点を図２及び図３に基づいて説明する。
【００２３】ナット８は棚板２における外壁５の内面に溶接によって固着している。また，図３（Ｂ）に示すように，棚板２の内壁６は外壁５から離反しており，このため，外壁５と内壁６との間にはナット８及びボルト７の端部が隠れる空間が空いている。内壁６のうち外壁５に繋がる連接部１１は本実施形態では略平坦状の姿勢になっている。他方，内壁６の下端部（自由端部）６ａは，外壁５に向けて傾斜した傾斜部になっている。なお，棚の連接部１１の各端部は平面視で４５度カットされて傾斜しており，隣り合った連接部１１が互いに突き合わさっている。
【図１】
【図３】
(2)当初明細書等に開示された内容
以上より，当初明細書等には，コーナー支柱で棚板を支持している棚装置に関するものであり（【０００１】），より改善された形態の棚装置を提供することを課題として（【０００８】），４本のコーナー支柱と，コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており（【請求項１】，【請求項２】，【０００１】，【００１７】，【００１８】），棚板の剛性を高くして棚装置全体としてより頑丈な構造とするため，棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が一体に形成されており（【００１４】），具体的には，棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，内壁と外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，内壁の自由端部である下端部は外壁に向けて傾斜した傾斜部になっている（【００１８】，【００２３】）との構成（以下，「構成１」という。）とすることを技術的特徴とする発明が記載されている。
そうすると，本件補正発明１における「４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四辺形で金属板製の棚板」との構成を含む全ての構成が当初明細書等に記載されていると認められる。
したがって，コーナー支柱の形状の限定をなくす本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものである。
２原告の主張について


平成２８年１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第９４６９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１１日
判          決
原        告       有限会   社スー   パーグ   ラフィ   ック(以下「原告会社」という。)
原        告       Ａ
(以下「原告Ａ」という。)
被        告       Ｂ
同訴訟代理人弁護士       高    橋    建     嗣
主          文
１被告は，原告会社に対し，３万０４４８円及びこれに対する平成２７年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告会社のその余の請求を棄却する。
３原告Ａの請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告会社に生じた費用の２０分の１と被告に生じた費用の１００分の１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告会社に対し，１０３万０４４８円及びこれに対する平成２７年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，朝日新聞朝刊の全国紙の下段広告欄に，２段抜きで，別紙謝罪広告文案記載の謝罪広告を，見出し及び原告Ａの氏名は４号活字をもって，その他は５号活字をもって１回掲載せよ。
３被告は，原告Ａに対し，６０万円及びこれに対する平成２７年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告らが，被告に対し，原告Ａが創作し，原告会社が著作権を有する著作物（ＤＶＤ）について，被告が無断で複製・販売して，原告会社の著作権（複製権，頒布権）を侵害し，また，原告Ａの名誉・声望を害する方法で利用したことを理由に著作者人格権を侵害したとみなされると主張して，不法行為に基づく損害賠償金（原告会社につき１０３万０４４８円，原告Ａにつき６０万円）及びこれらに対する不法行為の後の日である平成２７年４月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，併せて，原告Ａが被告に対し，著作権法１１５条に基づき，謝罪広告の掲載を求めた事案である。
２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告会社は，原告Ａが設立したグラフィックデザイン，セールスプロモーションの企画等を目的とする特例有限会社である。（甲１）イ原告Ａは，原告会社の代表者である。原告Ａは，独学で催眠術の研究をし，原告会社において催眠術の解説書やＤＶＤの企画制作販売を行ってきた。
(2)原告著作物
原告Ａは，「催眠術の掛け方〔専門版〕自己催眠編」と題するＤＶＤ（以下「原告著作物」という。）を企画・制作し，その著作権を原告会社に譲渡した。
原告会社は，平成１６年８月２４日，原告著作物を，１枚当たり５万４０００円で販売を開始した。（被告は明らかに争っていない。）
(3)被告による原告著作物の複製及び販売
ア被告は，原告著作物を原告らの許諾を得ることなく複製し，その複製品を，精神工学研究所のＤＶＤ「内部表現の書き換え方法言葉を使わない催眠術完全独習法    中級～完結編」の中古品と抱き合わせて，３万０４４８円でインターネットオークションサイト「ヤフオク！」(以下「本件オークションサイト」という。)に出品した。
イ原告Ａは，平成２６年３月１７日，本件オークションサイトからの通知（アラート）により，被告が，上記アのとおり，原告著作物を本件オークションサイトにおいて販売していることを知り，妻であるＣ(以下「原告の妻」という。)をして，被告に対する購入申込みをさせ，代金３万０４４８円を支払った。（甲９）
ウ被告は，代金受領後，原告の妻に対し，上記精神工学研究所のＤＶＤ及び原告著作物の複製物を送付した。原告Ａは，原告の妻を経由して原告著作物の複製物を受領し，被告が，原告らの許諾を得ることなく原告著作物を複製していたことを知った。（甲２，１１）
(4)その後の経緯
ア原告会社は，平成２６年４月，赤坂警察署に，被告が原告著作物を原告らの許諾なく複製して販売したとして相談し，同年７月２９日，著作権法違反により被告を告訴した。（甲３，４，乙２）
イ被告は，同年５月，家宅捜索を受け，同年７月には赤坂警察署において，同年１２月には東京地方検察庁において取調べを受けた。東京地方検察庁は，同月１６日，被告を不起訴処分とした。（乙１，２）ウ被告は，同年１２月３０日付けで，原告Ａに対し，手紙を送付して謝罪するともに２０万円の支払を申し入れた。これに対し，原告会社から，被告に対し，原告会社の損失や原告Ａの精神的苦痛も含め，１００万円の支払を求める旨の返信があったので，被告は，平成２７年１月２３日付けで，被告代理人弁護士を通じ，再び２０万円の支払による解決を提案した。（甲５ないし７）
３争点
(1)原告会社の損害の発生及びその額
(2)被告の行為が原告Ａの著作者人格権のみなし侵害行為に当たるか
(3)原告Ａの慰謝料額
(4)謝罪広告の要否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告会社の損害の発生及びその額）について
〔原告会社の主張〕
(1)前記第２，２(3)ア及びイのとおり，被告は，原告会社が著作権を有する原告著作物を違法に複製・販売し，原告会社は，被告の著作権侵害行為を認識し，また，その証拠品を入手するため，代金３万０４４８円を支払った。(2)原告Ａは，被告の著作権侵害行為が発覚したのち，被告の行為を特定し，住所氏名を特定し，被告と交渉（手紙・メールのやり取り）をし，また，警察への相談と告訴状の作成などのために，少なくとも２０日を費やし，その間，原告会社のための業務遂行ができなかった。


原告会社は，事実上，原告Ａの一人会社であり，原告会社の平成２５年度の売上高年約１２１３万円は原告Ａの稼働によるものであるところ，原告Ａが一日当たり５時間，月２０日稼働することを前提とすると，原告Ａの稼働一時間当たりの原告会社の売上高は約１万円である。そうすると，原告会社は，被告の著作権侵害行為のために，原告Ａの稼働１００時間に相当する売上である１００万円を喪失した。
(3)したがって，被告の著作権侵害行為により，原告会社には１０３万０４４８円の損害が生じた。
〔被告の主張〕
(1)原告会社の主張(1)については明らかに争わない。(2)原告会社の主張(2)の損害の発生及び因果関係については否認ないし争う。原告Ａがあえて原告会社の業務に従事する時間に，原告会社が主張するような作業をする必要はなく，また，原告Ａ自身が同作業をする必要もないのであるから，原告Ａが同作業を行ったことをもって原告会社が直ちに損害を被ることにはならない。
２争点(2)（被告の行為が原告Ａの著作者人格権のみなし侵害行為に当たるか）
について
〔原告Ａの主張〕
原告Ａは，催眠術の研究者として，複数の解説書や研究書を出版し，テレビ番組に解説者として出演するなどして一定の評価を得ており，名前が知られている。ところが，被告によりその著作物を，客寄せの道具として，また，おまけとして利用されたことにより，原告著作物の価値や評価が下落し，原告Ａの名誉が著しく毀損された。
したがって，被告の行為は，著作権法１１３条６項により，著作者人格権を侵害する行為とみなされる。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。原告Ａの主張は独自の理論にすぎず，また，主観的価値・感情に関するものであって，損害賠償において考慮すべきではない。
３争点(3)（原告Ａの慰謝料額）について
〔原告Ａの主張〕
著作者人格権のみなし侵害行為による原告Ａの精神的苦痛の慰謝料として，６０万円を請求する。
〔被告の主張〕
争う。
４争点(4)（謝罪広告の要否）について
〔原告Ａの主張〕
原告Ａは，平成９年頃から，たびたびテレビやラジオに出演し，催眠術の指導や社会的効用についての解説や啓蒙に力を注ぎ，いまでは各テレビ局が催眠術に係る番組を製作する際には，多くの場合，原告Ａに監修を依頼するようになっているなど，社会的評価を受けた催眠術の専門家である。そして，原告Ａが催眠術研究の集大成として企画・制作したのが原告著作物のシリーズであり，その価格は１枚５万４０００円と高額である。
ところが，被告は，平成２６年３月１７日，本件オークションサイトにおいて，精神工学研究所の「内部表現の書き換え方法言葉を使わない催眠術    完全独習法中級～完結編」ＤＶＤ４枚組を販売するにあたり，『オマケとして希望の方には，精神工学研究所ＤＢ法のＰＤＦファイルとＡさんの「催眠術の掛け方〔専門編〕自己催眠編」のデータをお付けします』と記述した。「オマケ」とは無料であることを意味しており，同サイトを見た消費者は，原告著作物の複製が無料で提供されるものと理解する。そして，原告Ａがそのようなことを承諾しているとみられた場合には，著作者自ら原告著作物が無価値であると認めているということになって，商品の価値はゼロであると理解されるし，原告Ａが承諾料を得ているとみられた場合には，著作者の人格も最低と評価される。また，無断で著作物が複製され流通することは，著作者に対する侮辱にほかならない。インターネット上で上記記述がされたことによって，原告Ａの名誉や原告著作物の信用性は，著しく侵害された。
上記名誉及び信用の棄損を回復するには金銭による補填では足りないから，著作権法１１５条により，謝罪広告を請求する。なお，インターネットでは，情報が全世界に開示され，一瞬にして名誉も信用も失わせることが可能である。このような行為をした者に対しては，従前にも増して，被害者の名誉や信用を回復するための重い責任を課すべきである。
〔被告の主張〕
被告は，原告著作物を一度複製したのみである。被告が，被害者との示談もしておらず，被害者が強い処罰感情を有しているにもかかわらず不起訴処分となったのは，被疑事件である著作権法違反事件の犯情が軽微であったためである。
そして，たった一度しか原告著作物を複製していない本件において，謝罪広告は，著作権法１１５条所定の「適切な処置」の範囲を明らかに超える。
第４当裁判所の判断
１前記第２，２の前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)被告は，原告著作物（原本）を入手し，そのデータをパソコンに取り込み，同データをＤＶＤ－Ｒに記録させて，原告著作物の複製物を１枚作成した。
（乙２）
(2)被告は，その後，上記(1)の原告著作物（原本）を，本件オークションサイトにおいて，２万９００２円で売却した。（乙２，３）(3)被告は，平成２６年３月１７日，精神工学研究所のＤＶＤ「内部表現の書き換え方法言葉を使わない催眠術    完全独習法中級～完結編」の中古品を本件オークションサイトにおいて出品するにあたり，上記(1)で作成した原告著作物の複製物を付ければ，落札されやすくなると考え，商品説明に，『★☆オマケとしてご希望の方には精神工学研究所の【ＤＢ法】のＰＤＦファイルとＡさんの【催眠術の掛け方〔専門版〕自己催眠編】のデータをお付けします。』と記載した。（甲１０，乙２）
(4)原告Ａは，原告の妻に依頼して上記(3)の出品を落札し，原告会社は，同人を経由して，被告に対し，代金３万０４４８円を支払った。(5)原告らは，上記(4)の後，被告から原告の妻宛に送付された原告著作物の複製物を入手し，被告が，原告著作物を原告らの許可なく複製・販売していたことを知った。
２争点(1)（原告会社の損害の発生及びその額）について(1)前記１(4)のとおり，原告会社は，被告が許可なく複製した原告著作物の複製物を入手するために３万０４４８円を支払った。これは，被告が著作権侵害行為をしたことを原告会社が認識し，また，原告会社が被告に対して損害賠償請求をするための証拠を入手するために必要な出費であったということができるから，被告の不法行為と相当因果関係がある原告会社の損失と認められる。


平成２５年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３３０７１号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２４年１２月６日
判              決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１被告らは，第３章（１１３頁ないし１６０頁）を含む別紙書籍目録記載の書籍を複製し，頒布してはならない。
２被告らは，第３章（１１３頁ないし１６０頁）を含む別紙書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して５８万１４１６円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを８分し，その１を被告らの連帯負担とし，その余を原告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙書籍目録記載の書籍を複製し，頒布してはならない。２被告らは，別紙書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して５１８万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告Ｂが著述し，被告株式会社集英社（以下「被告集英社」という。）が発行する書籍は原告の著作物の複製又は翻案に当たり，上記書籍の複製及び頒布により，原告の著作物の著作権及び著作者人格権が侵害されたと主張して，被告らに対し，著作権法１１２条に基づき，被告書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条，７１９条に基づき，著作権侵害を理由とする著作権利用料損害金１６８万円，著作権侵害及び著作者人格権侵害を理由とする慰謝料３００万円及びこれらについての弁護士費用５０万円の合計５１８万円並びにこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，夫のＣが昭和６０年８月１２日にいわゆる日航機墜落事故（以下「本件事故」という。）に遭遇したことに関して，「雪解けの尾根ＪＡＬ１２３便の墜落事故」と題する書籍（以下「原告書籍」という。）を著述し，平成８年７月２０日，発行された。
（甲１，８の１）
(2)被告Ｂは，本件事故に関して，別紙書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）を著述し，その「第３章マスコミとして，遺族として」（１１３頁ないし１６０頁）において，Ｃとその家族を取り上げたが，この部分は，原告書籍に依拠して著述されたものである。
（甲２，３）
(3)被告集英社は，平成２２年８月１２日に被告書籍を発行し，以後，現在まで定価１６８０円（消費税込み）で販売している。
（甲２，３）
(4)原告書籍には別紙対比表の原告書籍欄記載の記述（以下「原告各記述」といい，個別の記述は別紙対比表の記述番号欄記載の番号に従い「原告第１記述」のようにいう。）があり，被告書籍の第３章（１１３頁ないし１６０頁）には別紙対比表の被告書籍欄記載の記述（以下「被告各記述」といい，個別の記述は別紙対比表の記述番号欄記載の番号に従い「被告第１記述」のようにいう。）がある。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①原告の著作権の侵害の成否，②原告の著作者人格権の侵害の成否，③被告らの故意又は過失の有無，④原告の損害の額である。(1)争点①（原告の著作権の侵害の成否）についてア被告各記述は原告各記述を複製又は翻案したものか否か
（原告の主張）
原告書籍は，本件事故で夫を亡くした原告の体験を基に，事故の惨状と遺族の戸惑いや驚がく，悲しみ，喪失感等，肉親を悲惨な大事故で失った遺族でなければ遭遇することのない精神的な苦悩を創造的な言葉で著述したものである。原告書籍は，ノンフィクションに属するが，客観的事実や歴史的事実を対象から距離を取った外部の視点から伝えるだけでなく，本件事故で夫を失うという壮絶な体験から沸き上がる感情や思想を具体的表現にまで昇華させたものであり，創作性が発揮されている。そうであるから，原告各記述は，別紙対比表の原告の主張欄記載のとおり，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸の範囲に属するものであり，著作物に当たる。
そして，被告各記述は，主語を「私」から「Ａ」に換えたほかは，原告各記述をほぼ引き写しているから，別紙対比表の原告主張欄記載のとおり，原告各記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告各記述に接する者が上記特徴を直接感得することのできるものである。さらに，被告Ｂは，前記の前提事実(2)のとおり，原告各記述に依拠して被告各記述を著述した。
したがって，被告各記述は，原告各記述を複製又は翻案したものである。
（被告Ｂの主張）
被告書籍は，実際に起きた出来事とそれに関係する当事者が抱いた思想や感情を取り扱うノンフィクションに属し，創作性を発揮する余地が少ない。そうであるから，被告各記述は，別紙対比表の被告らの主張欄記載のとおり，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，原告各記述と同一性があるにすぎない。
したがって，被告各記述は，原告各記述を複製又は翻案したものでない。
（被告集英社の主張）
原告の主張は否認又は争う。
イ被告Ｂは複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を得たか否か
（被告らの主張）
被告Ｂは，被告書籍を著述するために，平成２２年５月２４日，原告宅を訪ね，原告に対して本件事故に関する取材を行った。しかし，原告は，本件事故から約２５年という長い年月が経過し，記憶が多々曖昧になっていたので，「ここ見て下さい。」，「（ここに）書いてあります。」などと述べて原告書籍の該当部分を示し，記憶を喚起しながら回答していた。そこで，被告Ｂは，「今日のお話とここ（本）に書かれている事実を正確に記述させてもらうので，ご安心ください。」と述べて，原告の了解を得るとともに，原告から原告書籍を贈られた。


したがって，被告Ｂは，原告から，原告各記述の複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を明示又は黙示に得たものである。
（原告の主張）
原告は，平成２２年５月２４日，被告Ｂから本件事故に関する取材を受け，原告書籍に書いたことについては「書いてあるとおりである。」などと述べたが，それだけで原告各記述を引き写してよいことにならないのは当然である。また，原告は，被告Ｂから要望を受け，社交的な儀礼として，被告Ｂに原告書籍を贈ったにすぎない。
したがって，被告Ｂは，原告から，原告各記述の複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を明示又は黙示に得たとはいえない。(2)争点②（原告の著作者人格権の侵害の成否）について
（原告の主張）
被告らは，原告各記述の複製又は翻案に当たる被告各記述を含む被告書籍の発行に際し，原告の同意を得ることなく，原告の氏名を著作者名として表示しなかったから，原告の氏名表示権を侵害している。また，被告らは，前記の前提事実(4)のとおり，原告各記述をその複製又は翻案に当たる被告各記述に改変し，この改変は原告の意に反するものであったから，原告の同一性保持権も侵害している。
（被告らの主張）
被告各記述は，原告各記述を複製又は翻案したものでないから，原告の氏名表示権や同一性保持権を侵害する余地はない。
仮に被告各記述が原告各記述を複製又は翻案したものであるとしても，被告Ｂは，被告書籍の参考文献欄等に原告の氏名を表示したから，原告の氏名表示権を侵害していないし，原告各記述を被告各記述に改変した程度はごく僅かであるから，原告の同一性保持権を侵害した程度もごく僅かである。(3)争点③（被告らの故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
被告各記述は，原告各記述に依拠して著述されたから，被告らは，被告書籍の複製及び頒布が原告の原告各記述について有する著作権及び著作者人格権を侵害することを知っていた。仮に被告らがこのことを知らなかったとしても，被告Ｂは，文筆を業とする者であり，被告集英社も，国内有数の大手出版社であって，業務上，頻繁に著作物を扱うから，被告らは，出版物が他者の著作権を侵害しないか注意すべき注意義務を負っているというべきであり，それにもかかわらず，被告らはこれを怠った。
したがって，被告らには，原告の著作権及び著作者人格権を侵害したことにつき，故意又は過失がある。
（被告らの主張）
原告の主張は否認又は争う。
(4)争点④（原告の損害の額）について
（原告の主張）
ア著作権法１１４条３項による損害額                        １６８万円定価１６８０円の被告書籍は，平成２２年８月１２日から平成２３年１０月１０日までの間に，少なくとも１万部販売され，原告各記述の利用料率は１０％を下らないから，原告がその著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，次の計算式のとおり，１６８万円を下らない。そして，被告各記述は，被告書籍の中核部分を構成しているから，寄与度による減額もすべきでない。
(計算式)1680円×1万部×0.1＝168万円
イ慰謝料                                                  ３００万円原告は，本件事故で夫を失うという壮絶な体験を基に，遺族として受けた苦しみや悲しみ，悔しさを原告書籍の表現一つ一つにまで刻み込んだ。このため，原告は，被告らによる著作権や著作者人格権の侵害行為により，被告書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄並びに財産上の損害賠償だけでは償い難いほどの大きな精神的苦痛を被った。その精神的損害は，３００万円を下らない。
ウ弁護士費用                                                ５０万円原告は，弁護士に対して本件訴訟の遂行を委任した。被告らによる著作権や著作者人格権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，５０万円を下らない。
（被告らの主張）
ア著作権法１１４条３項による損害額について
原告は，原告書籍を販売していないから，被告書籍の販売によって原告が利益を失うこともなく，損害を受けていない。また，被告らは，多額の広告費を支出したが，原告から抗議を受けたために，積極的な販売活動をすることができなかったから，いまだ利益を受けていない。仮に被告らが利益を受け，原告が損害を受けたとしても，被告各記述は，３１０頁からなる被告書籍のうちの８頁程度であって，原告が主張する著作権侵害行為の被告書籍の売上げに対する寄与度は，２．５％にすぎないから（8頁÷310頁），９７．５％の減額をすべきである。
イ慰謝料及び弁護士費用について
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告の著作権の侵害の成否）について
(1)被告各記述は原告各記述を複製又は翻案したものか否かについてア複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），後記の最高裁判所の判例に照らすと，言語の著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解される。また，言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年(受)第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して作成又は創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないというべきである。被告書籍の第３章は，原告書籍に依拠しているから，本件において，被告各記述が原告各記述を複製又は翻案したというためには，原告各記述のうち被告各記述と同一性を有する部分が思想又は感情を創作的に表現したものであり，かつ，被告各記述が，原告各記述と同一であるか，又は，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものであることが必要である。


イそこで，被告各記述が原告各記述を複製又は翻案したものか否かについて検討する。
(ア)被告第１記述について
原告第１記述と被告第１記述とは，バスは満席だったが，誰一人しゃべる者もなく，静かだったこと，室内灯が消されたことを著述している点において共通し，同一性がある。
バスは満席だったが，誰一人しゃべる者もなく，静かだったことは，その事実に加え，原告を含むバスの乗客が抱いていた不安の感情を表現したものといえるが，当該状況における感情を表現したものとしてはありふれたものであるから，表現上の創作性がない。また，室内灯が消されたことは，事実であって，表現それ自体ではない。
原告は，原告第１記述のうち，①「室内灯を消してみた」は原告が泣いているところを見せたくないという感情を表現したものであり，②「だれ一人しゃべる者もなく」や「室内灯」は選択し得る表現の幅が広いから，創作性があると主張する。しかしながら，①については，被告第１記述のうち原告第１記述中の「室内灯を消してみた」と同一性を有する部分は，「室内灯が消された」という記述だけであり，これは事実であって，感情を表現したものということはできない。また，②については，選択し得る表現に幅があるとしても，「だれ一人しゃべる者もなく」や「室内灯」との記述だけでは，原告の個性ないし独自性が表れているとはいえないから，表現上の創作性がない。原告の上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第１記述は，原告第１記述を複製又は翻案したものということはできない。
(イ)被告第２記述について
原告第２記述と被告第２記述とは，朝元気に家を出た人が，その夕刻に死ぬなんて，原告にはどうしても信じられなかったこと，悪夢と思ったこと，夫のいない生活を考えたこともなかったこと，これから一人になると思うと，涙が止めどなく溢れてきたこと，原告は周囲に知られないよう涙をふいたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，原告が抱いた悲しみの感情を創作的に表現したものであり，被告第２記述は，原告第２記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第２記述中の「悪夢でも見ている」及び「周囲に気づかれないように涙をそっとふいた」並びに順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。したがって，被告第２記述は，原告第２記述を複製又は翻案したものということができる。
(ウ)被告第３記述について
原告第３記述と被告第３記述とは，バスが度々サービスエリアで停車し，そのたびに乗客が公衆電話に並んだことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
この点，バスが度々サービスエリアで停車し，そのたびに乗客が公衆電話に並んだことは，その事実に加え，バスの乗客が抱いていた不安の感情を表現したものといえるが，当該状況における感情を表現したものとしては，ありふれたものであるから，表現上の創作性がない。また，著述の順序はありふれたもので，独創的なものではない。したがって，被告第３記述は，原告第３記述を複製又は翻案したものということはできない。
(エ)被告第４記述について
原告第４記述と被告第４記述とは，大きなカメラを担いだ人たちが近づいてきたこと，なんて嫌なことをするのだろう，と思っていると，カメラにあったテレビ局の名前が目に入ったこと，それは息子が勤めるテレビ局だったこと，原告は，あることを思いついてバスを降り，「息子があなたたちの会社に勤めています。少しでも早く現場に行きたいので，あなたの車に乗せてもらえませんか」と言ったこと，若者が「僕はＣと同期で，お父さんのこと，聞いています」と言ったことを著述している点及びその著述の順序においておおむね共通し，同一性がある。これらは，その事実に加え，原告が抱いた嫌悪や驚きの感情を創作的に表現したものであり，被告第４記述は，原告第４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第４記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第４記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第４記述は，原告第４記述を複製又は翻案したものということができる。
(オ)被告第５記述について
原告第５記述と被告第５記述とは，家族たちが不安と疲労で敗残兵のようにバスから降り立ったことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これは，その事実に加え，原告を含むバスに乗車した家族が抱いていた不安や疲労の感情を創作的に表現したものであり，被告第５記述は，原告第５記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第５記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。被告Ｂは，原告第５記述中の「敗残兵」は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容方法において，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第５記述は，原告第５記述を複製又は翻案したものということができる。
(カ)被告第６記述について
原告第６記述と被告第６記述とは，日航の受け入れ態勢がまだそろわず，引っぱり回された家族は，日航に険悪な態度を取ったこと，いらだって日航の社員の胸を蹴る人もいたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，家族が抱いていた怒りやいらだちの感情を表現したものといえるが，当該状況における感情を表現したものとしては，ありふれたものであるから，表現上の創作性がない。したがって，被告第６記述は，原告第６記述を複製又は翻案したものということはできない。
(キ)被告第７記述について
原告第７記述と被告第７記述とは，若い警官から「事故当日の服装，所持品，肉体的特徴を詳しく話して下さい」と聞かれたが，背広の色さえ記憶していなかったこと，若い頃から着替えは自分でする人だったこと，空港への車中も助手席の夫と向き合わず，前日自分で買ったと言っていたネクタイの柄もよく見ていなかったこと，覚えていたのはニナリッチのカフスボタン，朝磨いておいた靴くらいだったこと，身体的特徴は人並み以上に頭が大きいこと，髪の毛が多く，ヘアトニックをたくさんつける習慣があること，色白だが，このところゴルフ焼けをしていること，足の水虫のことなどを説明したことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。


これらは，その事実に加え，原告が抱いた困惑や後悔の感情を創作的に表現したものであり，被告第７記述は，原告第７記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第７記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第７記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第７記述は，原告第７記述を複製又は翻案したものということができる。
(ク)被告第８記述について
原告第８記述と被告第８記述とは，家族がアイウエオ順で数か所の市内の小中学校の体育館に分散，待機させられたこと，原告のいた第二小学校は市の繁華街から西北にあったこと，体育館は折からのひどい暑さで，まるで蒸し風呂だったこと，昨夜から着ている服も汗まみれだったが，やむを得なかったことを著述している点及びその順序においてほぼ共通し，同一性がある。
家族がアイウエオ順で数か所の市内の小中学校の体育館に分散，待機させられたことや，原告のいた第二小学校が市の繁華街から西北にあったことは，事実の表現にすぎず，思想又は感情を表現したものといえない。そして，この部分の著述の順序はありふれたもので，独創的なものではない。これに対し，体育館が折からのひどい暑さで，まるで蒸し風呂だったことや，昨夜から着ている服も汗まみれだったが，やむを得なかったことは，その事実に加え，原告が抱いた不快感や諦めの感情を創作的に表現したものであり，被告第８記述は，原告第８記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第８記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第８記述中の「蒸しぶろ」及び順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。したがって，被告第８記述中の「乗客の家族は…待機した。」は，原告第８記述を複製又は翻案したものということはできないが，被告第８記述中の「体育館は…仕方なかった。」は，原告第８記述を複製又は翻案したものということができる。
(ケ)被告第９記述について
原告第９記述と被告第９記述とは，館内に日航の用意した新聞がたくさん積まれていたこと，第一面に単独機として過去最大の事故であることが大きな文字で記載されていたこと，犠牲者の顔写真の中には，夫の顔もあったこと，テレビでは，生存者の劇的な救出場面が繰り返しうつし出されたが，見ようとする人はほとんどいなかったことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。これらは，その事実に加え，原告や家族らが抱いた悲しみや嫉妬の感情を表現したものであり，被告第９記述は，原告第９記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第９記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第９記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第９記述は，原告第９記述を複製又は翻案したものということができる。
(コ)被告第１０記述について
原告第１０記述と被告第１０記述とは，その日の夕刻に三浦半島沖合で飛行機の垂直尾翼が見つかったこと，同機が昭和５３年６月，伊丹空港で着陸の際に尻もち事故を起こしたことが分かったこと，事故は人災のようだったことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
その日の夕刻に三浦半島沖合で飛行機の垂直尾翼が見つかったこと，同機が昭和５３年６月，伊丹空港で着陸の際に尻もち事故を起こしたことが分かったことは，事実の表現にすぎず，思想又は感情を表現したものといえない。また，事故は人災のようだったことは，原告が抱いた思想を表現したものといえるが，当該状況における思想を表現したものとしては，ありふれたものであるから，表現上の創作性がない。そして，著述の順序もありふれたもので，独創的なものではない。原告は，原告第１０記述の順序は創作性があると主張する。しかしながら，原告第１０記述の順序は，ありふれていて，表現上の創作性がない。原告の上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第１０記述は，原告第１０記述を複製又は翻案したものということはできない。
(サ)被告第１１記述について
原告第１１記述と被告第１１記述とは，看護婦が白衣ではなく，戦争を思い出させたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これは，その事実に加え，原告が抱いた違和感の感情や思想を創作的に表現したものであるが，原告第１１記述は，看護婦が白衣ではなく，国防色のユニホームなのが，戦争を思い出させたことに表現上の本質的な特徴があるのに対し，証拠（甲２）によれば，被告第１１記述は，「看護婦たちは，白衣ではなく，上は半袖に下はズボンというベージュ色のユニフォームを着ていた。薄いブルーのものを着た看護婦もいる。ユニフォームは二種類あるようだ。「まるで戦争･･････」」という記述であることが認められるから，被告第１１記述は，原告第１１記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているということはできず，被告第１１記述を一読しただけでは，その特徴を直接感得することはできない。そして，著述の順序はありふれたもので，独創的なものではない。したがって，被告第１１記述は，原告第１１記述を複製又は翻案したものということはできない。
(シ)被告第１２記述について
原告第１２記述と被告第１２記述とは，午前１０時過ぎに最初の遺体が到着したこと，山で収容された遺体は毛布に包まれ，尾根の頂上にあるヘリポートまで運び上げられ，そこからヘリコプターで５０キロメートルほど離れた藤岡第一小学校校庭におろされること，遺体はひつぎに納められ，藤岡市民体育館で検視が行われることを著述している点において共通し，同一性がある。
これらは，事実の表現にすぎず，思想又は感情を表現したものといえない。
したがって，被告第１２記述は，原告第１２記述を複製又は翻案したものということはできない。
(ス)被告第１３記述について


原告第１３記述と被告第１３記述とは，その場で着衣のネーム，所持品のカード，免許証などで確認できた遺体は，家族が呼び出されるため，家族は戦々恐々として呼出しを待ったこと，呼出しは，死を確認することであったこと，呼び出されないよう生への望みを少しでもつなごうとしていたこと，館のステージ横に乗客の座席が張り出されたこと，原告はこの時初めて夫が前から５番目の右側，つまりコックピットの下あたりに座っていたことを知り，生きている可能性が皆無に近いと認識したこと，機体は右に傾き，前方から山に激突していたこと，この表は相撲の星取表のように，遺体が確認されるたびに黄色に塗りつぶされていったこと，後部座席から始まり，夫のいた前方はいつまでも空白が残ったことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，家族や原告が抱いた恐怖や期待，絶望，不安の感情を創作的に表現したものであり，被告第１３記述は，原告第１３記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第１３記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。被告Ｂは，原告第１３記述中の「相撲の星取表」は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。したがって，被告第１３記述は，原告第１３記述を複製又は翻案したものということができる。
(セ)被告第１４記述について
原告第１４記述と被告第１４記述とは，午後，作業衣と長靴のＤ運輸大臣と黒服のＥ日航社長が体育館に見舞いに来たこと，申し訳ないと詫びる言葉が空々しく，違う世界の話に聞こえたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，原告を含む家族たちが抱いた怒りの感情を創作的に表現したものであり，被告第１４記述は，原告第１４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第１４記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。被告Ｂは，原告第１４記述中の「空々しく」は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法において，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第１４記述は，原告第１４記述を複製又は翻案したものということができる。
(ソ)被告第１５記述について
原告第１５記述と被告第１５記述とは，一刻も早く親類の安否を知りたいと思う家族が日航の幹部を容赦なく罵倒し，Ｅ社長の顔に水を浴びせたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これは，その事実に加え，家族が抱いた不安や怒りの感情を創作的に表現したものであり，被告第１５記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第１５記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第１５記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第１５記述は，原告第１５記述を複製又は翻案したものということができる。
(タ)被告第１６記述について
原告第１６記述と被告第１６記述とは，遺体収容がこの日から比較的身元確認の容易な後部座席が終わり，いよいよ尾根の上の方の収容が始まったらしいこと，細かく分断され，その上，火災に遭ったため，むざんな遺体が増えてきたらしいこと，確認が困難になってきたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。これらは，その事実に加え，原告が抱いた悲しみの感情を創作的に表現したものであり，被告第１６記述は，原告第１６記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第１６記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第１６記述中の「無残」及び順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。したがって，被告第１６記述は，原告第１６記述を複製又は翻案したものということができる。
(チ)被告第１７記述について
原告第１７記述と被告第１７記述とは，新聞は，事故調査委員会が現場検証で隔壁の裂け目を発見，そこから出た空気が尾翼を壊して墜落する原因になったのではないかとしていたこと，つまり原因は昭和５３年の伊丹空港着陸時の尻もち事故による金属疲労との見方が強まったこと，事故は人災が確定的で，群馬県警が責任を追及すると発表したことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。これらは，事実の表現にすぎず，思想又は感情を表現したものといえない。そして，著述の順序はありふれたもので，独創的なものではない。したがって，被告第１７記述は，原告第１７記述を複製又は翻案したものということはできない。
(ツ)被告第１８記述について
原告第１８記述と被告第１８記述とは，Ｆの証言に，３０分間の乗客の悲鳴，パニックの状況が表れていること，迫りくる死を目前にした乗客の恐怖を想像することを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
Ｆの証言に，３０分間の乗客の悲鳴，パニックの状況が表れていることは，事実の表現にすぎず，思想又は感情を表現したものといえない。これに対し，迫りくる死を目前にした乗客の恐怖を想像することは，その事実に加え，恐怖の感情を創作的に表現したものであるが，原告第１８記述中の「迫り来る死を…ぞっとする。」は，原告が迫り来る死を目前にした乗客の恐怖を想像すると，恐怖を覚えることに表現上の本質的な特徴があるのに対し，証拠（甲２）によれば，被告第１８記述中の「迫りくる死を…想像すると，」は，「迫りくる死を目前にした乗客の恐怖を想像すると，遺族は余計我慢がならなかった。」という記述であることが認められるから，被告第１８記述は，原告第１８記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているということはできず，被告第１８記述を一読しただけでは，その特徴を直接感得することはできないものである。そして，著述の順序もありふれたもので，独創的なものではない。したがって，被告第１８記述は，原告第１８記述を複製又は翻案したものということはできない。
(テ)被告第１９記述について


原告第１９記述と被告第１９記述とは，暑さで腐敗による悪臭がひどく，３０００人の自衛隊員たちは，防毒マスクをつけて作業していることが報じられていたこと，愛する者が殺された上，人に嫌われるほど腐敗させられていることを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，原告を含む遺族の悲しみや怒りの感情を創作的に表現したものであり，被告第１９記述は，原告第１９記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第１９記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。被告Ｂは，原告第１９記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第１９記述は，原告第１９記述を複製又は翻案したものということができる。
(ト)被告第２０記述について
原告第２０記述と被告第２０記述とは，未確認遺体が増え，遺体安置所に藤岡女子高校，藤岡工業高校も加わったこと，遺体確認には，指紋と歯のカルテが必要とされたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これらは，事実であり，表現それ自体ではない。そして，著述の順序はありふれたもので，独創的なものではない。
したがって，被告第２０記述は，原告第２０記述を複製又は翻案したものということはできない。
(ナ)被告第２１記述について
原告第２１記述と被告第２１記述とは，息子が夕方，戻ってきたこと，ねぎらって弁当を出したが，手をつけなかったこと，幕の内の中のはんぺんのにおいが遺体とそっくりだと言ったこと，息子はその日見たひつぎに入っていた手足や内臓，陥没した遺体について話したこと，どんなに苦しみもがいて死んでいったかと思うことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
息子が夕方，戻ってきたこと，ねぎらって弁当を出したが，手をつけなかったこと，幕の内の中のはんぺんのにおいが遺体とそっくりだと言ったこと，息子はその日見たひつぎに入っていた手足や内臓，陥没した遺体について話したことは，その事実に加え，息子が抱いた嫌悪や恐怖の感情を創作的に表現したものであり，被告第２１記述は，原告第２１記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，その特徴を直接感得することができるものである。
一方，どんなに苦しみもがいて死んでいったかと思うことは，悲しみの感情を創作的に表現したものであるが，証拠（甲１，２）によれば，前記同一性を有する部分は，原告第２１記述が「「どんなに苦しみもがいて死んでいったかと思うと，五二○名は，成仏なんかできるはずがないよ」と彼は言った。」という記述であるのに対し，被告第２１記述が「Ａは，犠牲者たちがどんなに苦しみもがいて死んでいったかを想像し，夫の死の苦しみを思って涙した。」という記述であることが認められるから，被告第２１記述中の「Ａは…涙した。」は，原告第２１記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているということはできず，被告第２１記述を一読しただけでは，その特徴を直接感得することはできないものである。そして，記述の順序もありふれたもので，独創的なものではない。
したがって，被告第２１記述中の「Ｇは夕方…語って聞かせた。」は，原告第２１記述中の「夕方，遺体捜しの息子たちが…陥没した頭に」を複製又は翻案したものということができるが，被告第２１記述中の「Ａは…涙した。」は，原告第２１記述を複製又は翻案したものということはできない。
(ニ)被告第２２記述について
ａ前半部分について
原告第２２記述中の「気がつくと…書かれていた。」と被告第２２記述中の「Ａは…念をおす〉である。」とは，原告は，気づくと，藤棚の下にあった椅子に腰を下ろしたこと，若い男が近づいてきたこと，「ご家族の方ですか」と話しかけられ，「そばにいてください」と言ったこと，誰かに話したかったこと，原告は，夫を捜すために大阪の自宅から送られたズボンの切れ端を持っていたこと，東京新聞に「遺族の述懐」と題した記事が載ったこと，見出しは「飛行機はダメですよ。記者に話相手求め念をおす」であったことを著述している点においておおむね共通し，同一性がある。
原告が，気づくと，藤棚の下にあった椅子に腰を下ろしたこと，若い男が近づいてきたこと，「ご家族の方ですか」と話しかけられ，「そばにいてください」と言ったこと，誰かに話したかったこと，原告は，夫を捜すために大阪の自宅から送られたズボンの切れ端を持っていたことは，その事実に加え，原告が抱いていた寂しさや不安の感情を創作的に表現したものであり，被告第２２記述は，原告第２２記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２２記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。これに対し，東京新聞に「遺族の述懐」と題した記事が載ったこと，見出しは「飛行機はダメですよ。記者に話相手求め念をおす」であったことは，事実であり，表現それ自体ではない。
被告Ｂは，原告第２２記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記同様，前記の同一性を有する部分は，感情の形容方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
ｂ後半部分について
原告第２２記述中の「体育館の隣に…密葬が行われる。」と被告第２２記述中の「〈体育館の隣に…密葬が行われる〉」とは，被告第２２記述の最初と最後に「〈」，「〉」の引用記号があることを除き，著述の内容及び順序において共通し，同一性がある。
しかし，これは，新聞記事の引用であり，原告の表現それ自体ではない。
ｃしたがって，被告第２２記述中の「Ａは，時間の感覚を…聞いて欲しかったのである。」は，原告第２２記述を複製又は翻案したものということができるが，被告第２２記述中の「翌八月二十日の東京新聞夕刊には…密葬が行われる〉」は，原告第２２記述を複製又は翻案したものということはできない。
(ヌ)被告第２３記述について
原告第２３記述と被告第２３記述とは，１６人が夫の火葬に立ち会ったこと，遠地であり，ひつぎに入れるものがなかったことを著述している点において共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，原告が抱いた悲しみや無念の感情を創作的に表現したものであり，被告第２３記述は，原告第２３記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２３記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。


被告Ｂは，原告第２３記述中の「１６人」及び順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。したがって，被告第２３記述は，原告第２３記述を複製又は翻案したものということができる。
(ネ)被告第２４記述について
原告第２４記述と被告第２４記述とは，「Ｃ君の好きだったスコッチウイスキーを遺体にかけてあげよう」と副社長が言い，遺体にウイスキーをかけたこと，その時，すさまじい勢いで白煙が上がったこと，「Ｃ君，長い間，会社のために働いてくれてありがとう」と副社長が言い，皆泣いたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
これらは，その事実に加え，副社長や原告らが抱いた感謝や悲しみの感情を創作的に表現したものであり，被告第２４記述は，原告第２４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２４記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。被告Ｂは，原告第２４記述の順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容，強調方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第２４記述は，原告第２４記述を複製又は翻案したものということができる。
(ノ)被告第２５記述について
原告第２５記述と被告第２５記述とは，原告は「人の価値はひつぎをおおって定まる」を思い出し，「あなたは立派でした」と紙に書き，ひつぎに入れたこと，これに原告の夫への感謝をこめたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。これらは，その事実に加え，原告が抱いた尊敬や感謝の感情を創作的に表現したものであり被告第２５記述は，原告第２５記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２５記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
被告Ｂは，原告第２５記述中の「柩のふたを覆って決まる人の価値」及び順序は創作性がないと主張する。しかしながら，前記の同一性を有する部分は，感情の形容方法や言い回しにおいて，原告の個性ないし独自性が表れていることが明らかである。被告Ｂの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告第２５記述は，原告第２５記述を複製又は翻案したものということができる。
(ハ)被告第２６記述について
原告第２６記述と被告第２６記述とは，夫が骨となってこの日の深夜に自宅へ戻ったこと，８月１２日に自宅を出て以来，７日と１７時間ぶりであったことを著述している点において共通し，同一性がある。これらは，その事実に加え，原告が抱いた無念さや悲しみの感情を創作的に表現したものであり，被告第２６記述は，原告第２６記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告第２６記述を一読しただけで，その特徴を直接感得することができるものである。
したがって，被告第２６記述は，原告第２６記述を複製又は翻案したものということができる。
ウ以上のとおりであって，被告各記述は，別紙対比表の当裁判所の判断欄に○と記載された記述において，原告各記述を複製又は翻案したものということができる。
(2)被告Ｂは複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を得たか否かア被告Ｂが原告から原告各記述の複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を明示に得たことを認めるに足りる証拠はない。
イ証拠（甲１，２，６，乙１，２の１及び２，３，４，原告及び被告Ｂ各本人）によれば，被告Ｂは，本件事故が犠牲者の妻や母という女性の視点から語られることが多かったことから，犠牲者の息子という男性の視点から本件事故を著述しようと考えていたところ，原告とＣの息子であるＧを知り，本件事故に関して原告が著述した「なにか云って」と題する書籍と原告書籍を図書館から借りて閲読した上で，平成２２年５月２１日，Ｇに対し，本件事故に関する取材を８時間ほどしたこと，被告Ｂは，同月２４日，取材内容を補強するために，原告に対しても，本件事故に関する取材を３時間ほどしたこと，原告は，本件事故から２５年弱が経過するとともに，上記両書籍の著述によって本件事故を自分なりに終結させていたので，当時の状況を思い出せなかったり，上記両書籍や原告に関する放送等を収録したＤＶＤ映像の各該当部分を示して説明したりした上，被告Ｂに対し，上記両書籍とＤＶＤ２本を提供したこと，これに対し，被告Ｂは，原告に対し，原告の説明や上記両書籍や両ＤＶＤを基にして正確に著述する旨約束したこと，原告は，同月２９日ころ，被告Ｂに対し，手紙を送り，同月２４日の取材で話題になった原告とＣが出会った経緯等につき，訂正を申し入れたことが認められる。
前記認定の事実によれば，原告が被告Ｂに対し原告書籍等を用いて事実の正確な著述をするよう求めたことは窺うことができるものの，さらに進んで，原告が被告Ｂに対し原告各記述の複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を黙示にしたということはできず，他に被告Ｂが原告から原告各記述の複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を黙示に得たことを認めるに足りる証拠はない。
(3)以上によれば，被告Ｂは，別紙対比表の当裁判所の判断欄に○と記載した被告各記述を不可分的に有する被告書籍の第３章を著述することによって，原告の原告書籍の著作権（複製権又は翻案権）を侵害し，被告集英社は，当該被告各記述を第３章に含む被告書籍を頒布することによって，原告の原告書籍の著作権（譲渡権又は著作権法２８条に基づく譲渡権）を侵害するものと認められる。
２争点②（原告の著作者人格権の侵害の成否）について
(1)原告の氏名表示権の侵害の成否について
被告書籍の第３章は，原告の著作物又はこれを原著作物とする二次的著作物を含むところ，証拠（甲２，６）によれば，被告らは，被告書籍の発行に際し，原告の同意を得ることなく，被告書籍に原告の氏名を著作者名として表示しなかったことが認められるから，被告らは，原告の氏名表示権を侵害するものと認められる。


被告らは，被告書籍の参考文献欄等に原告の氏名を表示したと主張する。証拠（甲２）によれば，被告書籍において，原告の氏名は，あとがき欄には協力者として，参考文献欄には参考文献である原告書籍の著者として，それぞれ表示されていることが認められるが，氏名表示権は，「著作者名として」表示し，又は表示しないこととする権利であるから（著作権法１９条１項），協力者や参考文献の著者として表示されるだけでは足りない。被告らの上記主張は，採用することができない。
(2)原告の同一性保持権の侵害の成否について
同一性保持権を侵害する行為とは，他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加える行為をいう（最高裁昭和５１年(オ)第９２３号同５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁，同平成６年(オ)第１０８２号同１０年７月１７日第二小法廷判決・判時１６５１号５６頁各参照）。
被告Ｂは，別紙対比表の当裁判所の判断欄に○と記載した被告各記述に対応する原告各記述について，単語や文章を加削若しくは置換し，又は順序を入れ替えるなどの方法により，原告の著作物における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加えて上記被告各記述を著述し，被告集英社は，当該被告各記述を第３章に含む被告書籍を頒布したから，被告らは，原告の同一性保持権を侵害するものと認められる。３争点③（被告らの故意又は過失の有無）について被告Ｂは，原告書籍に依拠して被告書籍の第３章を著述したのであって，原告の著作権や著作者人格権を侵害するおそれがあることを容易に予見することができたものであるから，原告の著作権や著作者人格権を侵害しないように著述すべき注意義務があったということができる。また，被告集英社は，前記２(1)のとおり，被告書籍の参考文献欄に原告書籍が掲げられていたのであって，原告の著作権や著作者人格権を侵害するおそれがあることを容易に予見することができたものであるから，原告の著作権や著作者人格権を侵害しないような書
籍を発行すべき注意義務があったということができる
そうであるにもかかわらず，被告らは，共同して原告の有する前記著作権や前記著作者人格権を侵害したのであるから，被告らには過失がある。
４争点④（原告の受けた損害の額）について
(1)著作権法１１４条３項による損害額                    ２万８５６０円弁論の全趣旨によれば，被告書籍は，平成２２年８月１２日から平成２３年１０月１０日までの間に１万部が販売されたこと，原告各記述の利用料率は，定価の１０％が相当であることが認められる。また，証拠（甲２）によれば，原告各記述を複製又は翻案したものと認められる被告各記述は，合計約４．８頁（８６行÷１８行／１頁）であることが認められ，これは，本文２９０頁からなる被告書籍の約１．７％に相当する。
そうすると，被告らによる被告書籍の複製又は頒布に係る利用料相当額は，下記計算式のとおり，被告書籍１冊当たり消費税込みで２．８５６円とするのが相当であるから，原告が著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，２万８５６０円になる。
原告は，被告各記述が被告書籍の中核部分を構成しているから寄与度による減額をすべきでないと主張する。しかしながら，証拠（甲２）によれば，被告書籍は，Ａ家を含む６家族の話で構成されていることが認められるところ，被告各記述が被告書籍の中核部分を構成しているとは認められないから，原告の上記主張は，採用することができない。
また，被告らは，原告から抗議を受け，積極的な販売活動を行うことができず，いまだ利益を受けていないと主張する。しかしながら，被告らが主張する事実を認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は，採用することができない。
(計算式)1680円×0.1×0.017＝2.856円
2.856円×1万部＝2万8560円
(2)慰謝料                                                    ５０万円証拠（甲１，６）によれば，原告は，５２０名という単独機では史上最大の死者数を出した本件事故に夫が巻き込まれ，離断するとともに焼損して腐敗した遺体の中から夫の遺体を捜し出すという壮絶な体験を経て，遺族として受けた戸惑いや驚がく，悲しみ，恐怖の感情等を原告書籍に著述したことが認められるから，原告が，被告らによる前記著作権や前記著作者人格権に対する侵害行為により，被告書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄並びに前記財産上の損害賠償だけでは償うことができない程度の精神的苦痛を被ったことは想像に難くない。そこで，本件に現れた一切の事情を考慮すれば，その精神的苦痛に対する慰謝料の額は５０万円とするのが相当である。(3)弁護士費用                                          ５万２８５６円本件事案の内容，審理経過，前記認容額その他諸般の事情を総合考慮すると，被告らの侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，前記(1)及び(2)の合計額の１割である５万２８５６円とするのが相当であると認められる。
５以上に判示したところによれば，前記著作権や前記著作者人格権に対する侵害部分を不可分的に有する第３章（１１３頁ないし１６０頁）を含む被告書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄，損害賠償金５８万１４１６円及びこれに対する共同不法行為の後の日であり，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由がある。
６よって，原告の請求を上記の限度で認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，なお，被告書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄に係る仮執行の宣言は，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        高      野      輝      久裁判官        志      賀              勝裁判官        小      川      卓      逸
（別紙）
当事者   目録
大阪府茨木市＜以下略＞
原              告                      Ａ同訴訟代理人弁護士        梓        澤        和        幸大        城                  聡同訴訟復代理人弁護士        倉        地        智        広
東京都新宿区＜以下略＞
被              告                      Ｂ同訴訟代理人弁護士        岡        田                  宰広        津        佳        子杉        本        博        哉
東京都千代田区＜以下略＞
被              告        株式会   社集英   社同訴訟代理人弁護士        一        井        泰        淳
（別紙）
書籍    目録
題      名    風にそよぐ墓標
著      者    Ｂ
発行    所    株式会社集英社
発行年月日    平成２２年８月１２日


主                  文
１被告は，原告に対し，６６３４万７０００円及びこれに対する平成２３年１月２６日から同年９月１５日まで年２．８７５パーセント，同年９月１６日から支払済みまで年１４パーセントの各割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，訴外Ａコーヒー株式会社（以下「訴外会社」という。）に金銭を貸し付けていた原告が，訴外会社から事業譲渡を受けた被告に対し，被告が訴外会社の商号を続用していると主張し，会社法２２条１項に基づき，上記貸金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実）（１）原告は，銀行法所定の業務を行う金融機関である。訴外会社は，コーヒー，紅茶を始めとする喫茶レストラン材料の製造及び加工並びに販売等を目的とする株式会社であり，被告は，平成２３年５月１０日に設立された株式会社である。
（２）貸金
ア貸金１
（ア）原告は，訴外会社に対し，平成１７年３月２９日，３０００万円を証書貸付の方法により，下記の約定で貸し付けた。
最終弁済期限      平成２２年３月２５日
利息              年２．０％（年３６５日の日割計算）損害金            年１４％（年３６５日の日割計算）弁済方法          元金６０回に分割して平成１７年４月２５日から１か月毎の２５日に５０万円を弁済する。
利息平成１７年３月２９日を第１回として，以
後毎月２５日に１か月分を前払いする。
期限の利益喪失    訴外会社が原告に対する債務の一部でも履行を遅
滞したときには，原告の請求によって期限の利益を
喪失し，直ちに債務を弁済する。
（イ）平成２２年８月５日，原告と訴外会社は，同日以降の貸付金利息を年２．８７５％とすることを合意した。
（ウ）原告と訴外会社は，平成２２年１２月２９日，同日現在の残元金５０万円について下記のとおり借用金変更契約を締結した。記
最終弁済期限      平成２３年１月２５日
利息              年２．８７５％
弁済方法          平成２２年１０月から平成２２年１２月まで元金
据置とし，平成２３年１月２５日に５０万円を支払
って完済とする。
（エ）訴外会社は平成２３年１月２５日を経過しても上記弁済を履行しなかったので，訴外会社は，原告の請求により，平成２３年９月１５日に期限の利益を喪失した。
よって，訴外会社は，原告に対し，上記貸付金残元金５０万円並びにこれに対する平成２３年１月２６日から同年９月１５日までは年２．８７５％の利息及び同年９月１６日から完済までは年１４％の割合による損害金の支払債務を負っている。
イ貸金２
（ア）原告は，訴外会社に対し，平成１８年１０月２日，５０００万円を証書貸付の方法により，下記の約定で貸し付けた。
最終弁済期限      平成２３年９月２５日
利息              年２．０％（３６５日の日割計算）損害金            年１４％（３６５日の日割計算）弁済方法          元金平成１８年１０月２５日から毎月２５日に
８３万３０００円宛（ただし，最終回は８
５万３０００円）を支払う。
利息平成１８年１０月２日を第１回として，以
後毎月２５日に１か月分を前払いする。
期限の利益喪失    訴外会社が原告に対する債務の一部でも履行を遅
滞したときには，原告の請求によって期限の利益を
喪失し，直ちに債務を弁済する。
（イ）平成２２年８月５日，原告と訴外会社は，同日以降の貸付金利息を年２．８７５％とすることを合意した。
（ウ）原告と訴外会社は，平成２２年１２月２９日，同日現在の残元金１５８４万７０００円について下記のとおり借用金変更契約を締結した。記
利息              年２．８７５％
弁済方法          平成２２年１０月から平成２２年１２月まで元金
据置とし，平成２３年１月２５日から１か月毎の２
５日に１７６万１０００円宛返済する（ただし，最
終回は１７５万９０００円）。
（エ）訴外会社は平成２３年１月２５日を経過しても上記弁済を履行しなかったので，訴外会社は，原告の請求により，平成２３年９月１５日に期限の利益を喪失した。
よって，訴外会社は，原告に対し，上記貸付金残元金１５８４万７０００円並びにこれに対する平成２３年１月２６日から同年９月１５日までは年２．８７５％の利息及び同年９月１６日から完済までは年１４％の割合による損害金の支払債務を負っている。
ウ貸金３
（ア）原告は，訴外会社に対し，平成２２年８月６日，下記の約束手形を訴外会社に振り出させて，手形貸付の方法により５０００万円を貸し付けた（利息は年２．８７５％，損害金は年１４％）。
金額            ５０００万円
支払期日        平成２２年１０月２５日
支払場所        株式会社Ｂ銀行Ｃ支店
（イ）平成２２年１２月２９日，原告は，上記約束手形の支払期日を平成２３年１月２５日まで延期した。
（ウ）訴外会社は，上記約束手形の延期後の満期である平成２３年１月２５日を経過しても上記手形金を弁済せず，訴外会社は，原告の請求により，平成２３年９月１５日に期限の利益を喪失した。
よって，訴外会社は，原告に対し，上記貸付金残元金５０００万円並びにこれに対する平成２３年１月２６日から同年９月１５日までは年２．８７５％の利息及び同年９月１６日から完済までは年１４％の割合による損害金の支払債務を負っている。
（３）事業譲渡
訴外会社と被告とは，平成２３年５月２０日，以下の内容による事業譲渡契約を締結し，同契約に基づき，被告は訴外会社の事業を譲り受けた（以下「本件事業譲渡」という。）。


ア訴外会社は，平成２３年５月２０日をもって，訴外会社の下記事業を無償で被告に譲渡し，被告はこれを譲り受ける。
記・訴外会社の福岡市博多区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の本社において経営
するコーヒー関連商品販売業の一式
・訴外会社が所有する喫茶・レストラン事業（西部ガスビル）の１店
舗の運営権
・上記に付帯するサービス等の一切の業務
・Ａコーヒーの商標権及びロゴの使用権利
イ被告は，訴外会社の商号及び本契約成立前の訴外会社の上記事業に関する債務を承継しない。
３争点
会社法２２条１項の適用の有無
第３当事者の主張
１原告の主張
被告の商号は，訴外会社の商号に「九州」の２文字が付加されているものであるが，訴外会社の商圏はもともと九州一円を対象としたものであって，訴外会社の商号に「九州」の２文字が付加されたとしても何ら新規性はなく，訴外会社の商号と被告の商号は極めて類似性が高い。さらに，被告は訴外会社の商標権及びロゴも引き続き使用しているものであるから，会社法２２条１項の商号を続用する事業譲受人として，訴外会社の原告に対する前記前提事実の各債務を弁済する責任を負う。
２被告の主張
以下の点に照らし，本件に会社法２２条１項は適用されない。（１）訴外会社は現在も存在しているところ，本件事業譲渡においては，被告は訴外会社の商号及び本件事業譲渡前の訴外会社の事業に係る債務を承継しないものとされている。
（２）被告の商号に付加された「九州」の文字は，地域を表すものであり，何ら継承的意義を有しない。
また，訴外会社は，全国にあるＡコーヒーグループのひとつであったところ，他の地域のＡコーヒー株式会社の商号はいずれも「Ａコーヒー株式会社」である。
（３）訴外会社の本店所在地は「福岡市博多区ａｂ丁目ｃ番ｄ号」であるのに対し，被告の本店所在地は「福岡県大野城市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号」であり，両社の本店所在地は同一市内ですらない。
また，訴外会社の代表取締役と被告の代表取締役は異なり，経営主体が異なることは明らかである。さらに，訴外会社の発行済み株式の総数は８０００株，資本金の額は１０００万円であるのに対し，被告の発行済み株式の総数は１８０株，資本金の額は９００万円であって，経営規模も異なる。（４）原告は，平成２２年８月５日に貸付２の金利変更に同意し，また，平成２２年１２月２９日に同貸付の変更契約をするとともに，同日，貸付３の支払期日の変更にも応じているのであるから，原告は，訴外会社の経営が困窮していることを知っていた。
第４当裁判所の判断
１会社法２２条１項は，事業譲渡契約において，譲受会社が譲渡会社の商号を続用する場合には，譲受会社も譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任があると規定しているところ，ここにいう商号の続用とは，譲受会社が事業譲渡前の譲渡会社の商号と全く同一の商号をそのまま使用する場合のほか，取引通念上，従前の商号と同一の商号を継続して使用したとみられる場合もこれに当たると考えられる。
本件事業譲渡において，譲渡会社である訴外会社の商号が「Ａコーヒー株式会社」であるのに対し，譲受会社である被告会社の商号は「九州Ａコーヒー株式会社」であるから，本件において会社法２２条１項が適用されるか否かを判断するに当たっては，これら商号が，取引通念上，従前の商号と同一の商号を継続して使用したとみられるか否かを検討することになる。２被告の商号は，訴外会社の商号である「Ａコーヒー株式会社」の冒頭に「九州」の２文字を付加したものであるところ，「九州」という文字は特定の地域を表す文字であって，それ自体をみる限り，譲渡会社の債務についての継承的意義を有するものではない。
しかしながら，訴外会社は，もともと九州一円を商圏とする会社であったから（乙１及び弁論の全趣旨），訴外会社の商号に「九州」の２文字が付加されたとしても，訴外会社において使用していた商号に特段の新規な意味を付与したとはいえない。
さらに，被告は，訴外会社が使用していた商標権及びロゴの使用権利の譲渡を受け，これを対外的に使用することを許されていることをも考慮すると，取引通念上，被告は，訴外会社が本件事業譲渡前に使用していた商号と同一の商号を継続して使用したものと認めるのが相当である。
被告は，全国にあるＡコーヒーグループに属する他の地域の会社の商号がいずれも「Ａコーヒー株式会社」であることをもって，「九州」という２文字が付加されれば商号の続用性が否定される旨主張するかのようであるが，問題は，Ａコーヒーグループに属する特定の地域の会社の商号に当該地域の名称が付加された場合に商号の続用性が否定されるかということであり，和歌山市に本社を有するＡコーヒー株式会社のホームページに掲載された本社建物の写真に「和歌山Ａコーヒー本社」というタイトルが付けられていること（乙１の３）からしても，上記のような場合に商号の続用性が否定されるとは解しがたい。また，被告は，訴外会社と被告は，本社の所在地や代表取締役及び経営規模が異なるし，原告は本件事業譲渡当時訴外会社の経営が困窮していたことを知っていた旨主張するが，会社法２２条１項が適用されるか否かは，飽くまでも商号の同一性を中心に判断すべきものである上，仮に，上記のような実質的な事情を考慮するというのであれば，被告が訴外会社が行う全事業を無償で訴外会社から譲り受けたものであり（前記前提事実及び甲３（臨時株主総会議事録）），訴外会社の債権者は，本件事業譲渡により債権の担保をすべて失うことになることや，被告が本件事業譲渡のわずか１０日前に設立された会社であって，本件事業譲渡の受皿として設立された可能性が大きいことなども同様に考慮されるべきである。
なお，会社法２２条１項における商号の続用性の有無は客観的に判断されるべきものであるから，本件事業譲渡契約において商号を承継しない旨が合意されている事実は，当裁判所の判断を左右しない。
３以上によれば，被告は，会社法２２条１項の商号を続用する事業譲受人として，訴外会社の原告に対する前記前提事実（２）の各債務を弁済する責任を負うから，原告の被告に対する本件請求はすべて理由がある。仮執行免脱宣言は相当でないから付さない。
福岡地方裁判所第６民事部


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１金品強取の目的で，平成２４年１０月１６日午後１０時頃から同月１７日午前３時頃までの間に（以下は全て同年内である。），埼玉県児玉郡a町   b番地c所在のＡ方に，その南側６畳間の掃き出し窓から侵入し，Ａ方において，Ａ（当時７６歳）に対し，殺意をもって，けい部を圧迫するなどして，Ａを窒息により死亡させるとともに，Ａ所有の現金及びポイントカード約２枚在中の財
布１個（時価合計約５００円相当）を強取し，
第２上記犯行の発覚を防ぐため，上記日時頃，上記Ａ方において，Ａの死体を毛布で包むなどした上，上記６畳間の押し入れ内に押し込んでその上に布団を被
せるなどして隠匿し，もって，死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，判示各事実について，いずれも被告人は犯人ではなく，無罪であると主張するので，以下補足して説明する。
２被告人の犯人性について
証拠上認められる前提事実
被害者は，１０月１９日，親族の通報により被害者方に駆け付けた警察官によって，南側６畳間の押し入れ内から死体となって発見された。同月２１日に被害者の死体を解剖したＢ医師の鑑定結果及び同医師の証言によれば，被害者の死体について，異常所見として甲状軟骨左上角の骨折とその周囲軟部組織の出血，けい部左側を中心とした皮下出血，頭部及び顔面の皮下出血及び筋肉内出血，上胸部を中心とした体幹部の筋肉内出血が認められたこと，これらの異常所見によれば，被害者は他人の暴行によって死亡したものであり，その死因は，死後変化のために断定できないものの，けい部圧迫，胸部圧迫又は鼻口部閉塞による窒息と考えられること，解剖時までの死後経過時間はおおむね３日間から５日間であり，死亡時の食後経過時間は６時間を中心におおむね４時間から８時間であることが認められる。そして，被害者は，同月１６日午後６時頃から午後６時３０分頃までの間に自宅で次女と一緒に食事をしたというのであり，被害者の死体が入れ歯を外し，パジャマを着用した状態で発見されたこと，同月１７日以降の朝刊が被害者方の郵便受けに残されていたことなどを併せ考慮すれば，被害者は同月１６日午後１０時頃から遅くとも翌１７日早朝までの間に死亡したものと推認される。以上からは，何者かが被害者方において被害者を殺害したものであり，加えて被害者の死体の発見状況に照らせば，被害者を殺害した犯人がその死体を押し入れ内に遺棄したものと推認される（以下，そのような犯人を「本件の犯人」ということがある。）。また，被害者方南側６畳間の掃き出し窓は，クレセント錠付近のガラスが割られてガラス片が室内に落下し，クレセント錠付近に工具痕が認められ，解錠された状態であったこと，１０月１９日の時点で被害者方中央及び東側の各玄関がいずれも施錠された状態であったことから，本件の犯人が上記掃き出し窓から室内に侵入したことも推認される。さらに，次女の証言等によれば，被害者の死亡後，同人が生前使用していた財布が被害者方から無くなっていることが認められるところ，被害者が生前に次女らに対して財布を無くしたという話をしていないことも考慮すれば，本件の犯人が財布を持ち去ったものと考えるのが自然である。
以下，本件の犯人が被告人であるかどうかを検討する。
ＤＮＡ型及び混合ＤＮＡ型の検出
捜査報告書によれば，被害者の死体の右手環指の爪間から採取された微物のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型は完全に一致したこと，被害者の右手示指の爪間から採取された微物のＤＮＡ型は，被告人と被害者のＤＮＡ型が混合したものと考えて矛盾はなく，かつ，そのように仮定すると，被害者と被告人以外の者のＤＮＡ型は検出されていないことが認められる。また，被害者の死体は，発見時にパジャマを着用し，下腿部に毛布がその裏面を外側にした状態で巻かれ，くるぶし付近を毛布の上からバンダナで結束されていたところ，上記パジャマの左袖背面及び毛布裏面からそれぞれ採取された付着物のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型はいずれも完全に一致し，バンダナの結び目を形成していた２端の１つ及びパジャマ上衣の他の部分から採取された付着物のＤＮＡ型は，いずれも被告人と被害者のＤＮＡ型が混合したものと考えて矛盾はなく，かつ，そのように仮定すると，被害者と被告人以外の者のＤＮＡ型は検出されていないことが認められる。
加えて，被害者は，１０月１６日，上記のとおり次女と一緒に夕食を取った後に食器洗いをし，その後パジャマに着替えたこと，被告人は，前日に被害者方を訪ねたことがあったが，その際，室内に上がったことも被害者の身体に触れたこともなかったことが認められるから，上記の爪間の微物や衣類等の付着物は，同月１６日夜に被害者が就寝支度を終えた以降に付着したものと認められる。
これらによれば，被害者は，被告人を爪でひっかくなどして被告人の身体に相当強く接触したことが推認されるが，このような接触は被害者が被告人に対して抵抗した際に生じたものと考えるのが合理的である。また，被告人は，被害者の死後又は少なくとも被害者が抵抗できなくなった後に，その身体に毛布を巻き，その上からバンダナで結束するなどしたものと推認される。しかも，被害者の手指の爪間やその死亡時に身に付けていた衣類等のあらゆる箇所から被告人のＤＮＡ型又は被告人と被害者の混合ＤＮＡ型が検出される一方で，いずれの鑑定資料からも被害者及び被告人のＤＮＡ型と一致しないＤＮＡ型が一切検出されていないことからすれば，被害者の殺害及び死体遺棄に被告人以外の第三者が関与した可能性は極めて低いといわざるを得ない。これらの事情を総合すると，被告人が被害者を襲って殺害し，その死体を遺棄した犯人であることが強く推認されるというべきである。
ガラス片の検出


捜査報告書等によれば，被告人の背広に付着していたガラス片は，被害者方南側６畳間の掃き出し窓の破損されていたガラスと同種のガラス，すなわち両者は同一機会に製造されたガラスである可能性が極めて高いことが認められる。背広の上衣に上記ガラス片が付着していたことからすると，被告人が上記掃き出し窓のクレセント錠付近のガラスを破損して被害者方に侵入したものと推認され，被告人が本件の犯人であることを裏付けている。
被害者方内の足跡
捜査報告書等によれば，１０月１９日に被害者方東側廊下から６個の足跡が採取されたところ，足跡の紋様から判明した靴の製造会社と商品の名称は，被告人が本件当時所有していた靴のそれと一致し，その足跡痕は被告人の靴底の減り具合とも類似していることが認められる。このことから，被告人が被害者方に無断で土足のまま侵入したものと推認され，被告人が本件の犯人であることを裏付けている。
犯行時刻について
これまで指摘した客観的証拠からみて，被告人の犯人性が強く推認される。さらに，関係証拠によれば，被告人の本件前後の足取りとして，１０月１６日午後９時頃に被害者方近くの知人方を訪ねて借金をしたこと，翌１７日午前３時２７分頃に被害者方から約２ｋｍ離れたコンビニエンスストアで買い物をし，同日午前３時５２分頃から午前５時２分頃までの間に同店から約１.５ｋｍ離れたホテル客室を利用したことが明らかであり，被告人が時間的に本件の犯行を行うことが不可能であったとはいえない。そして，被告人の上記行動経過も踏まえると，被害者は，同月１６日午後１０時頃から翌１７日午前３時頃までの間に殺害されたものと考えられる。
被告人の供述について
これに対し，被告人は，公判廷において，１０月１７日午前２時３５分頃，被害者方前道路を通ったところ，暗がりの中で被害者方のドアが開いているように見え，数時間前にその付近を怪しい２人組がジョギングしていたのを思い出し，近づいて様子を見ると東側玄関が開いており，すぐ横のガラス戸も開いているように見えたので更に近づき，その際，ガラス戸に寄りかかった，東側玄関から中に向かって呼び掛けても応答がなかったが，中から人の気配を感じて靴を脱いで家の中に入った，すぐ右側の部屋にはベッドがあり，人が横になっていたのでそっと近づくと，突然その人が起き上がって，自分に向けて布団と毛布を投げ付け，顔を何回か殴られた，そのとき相手が被害者だと分かったが，被害者が「泥棒か」と言って手を振り回すなどして攻撃してきたためもみ合いになり，被害者のパジャマや首か頭に巻いていたスカーフのような物にも手が触れた，被害者を振り払って一旦外へ出たものの，誤解を解くために再び家の中に入ることとし，その際は自分も動転していて土足で入ってしまった，結局，仮釈放が取り消されては困ると思い，警察にも連絡せずに被害者方から立ち去ったが，振り返って見ると被害者方に明かりがついた旨供述する。しかしながら，被告人の供述を前提にすると，被告人が被害者方に入る以前に被告人以外の第三者が被害者方の掃き出し窓のガラスを割って侵入していたものの，被害者は，被告人が家に入った際には生存しており，被告人ともみ合った後に被告人以外の第三者によって殺害されたこととなるが，このような経過で被害者が死亡したとは通常考え難い上，先に指摘したとおり，被害者の手指の爪間やその死亡時に身に付けていた衣類等から被害者及び被告人のＤＮＡ型と一致しないＤＮＡ型が一切検出されていないことからすれば，上記のような第三者が存在した可能性は極めて低く，被告人の上記供述内容は不自然である。また，被告人は，当時仮釈放中であり，怪しまれないように行動していたなどと述べているにもかかわらず，深夜，１０月１５日より前には何年間も会っておらず，ほとんど付き合いがなかった被害者の家の中に，警察への通報等もしないで入り込んだということ自体，不自然である。したがって，被告人の供述を信用することはできない。
これに関し，弁護人は，ＤＮＡ鑑定やガラス片の鑑定について，警察が鑑定資料を採取する過程で誤って他の資料に付着した微物を混入させるなど証拠汚染の可能性がある旨主張する（なお，最初に実施された手指の爪間から微物を採取する過程に関しての指摘はない。）が，鑑定資料の採取は，立会人を付した上で，新品のシートや手袋を用いるなど必要な注意を払って作業が行われており，資料の汚染があったことをうかがわせる事情は見当たらない。以上によれば，被告人が被害者方南側６畳間の掃き出し窓から侵入した上，被害者を襲って殺害し，その死体を同６畳間の押し入れ内に遺棄した犯人であることは優に認められる。その余の弁護人の主張を踏まえても，上記判断は動かない。
３強盗殺人罪の成否について
殺意について
被害者の死体に認められた上記の異常所見等によれば，少なくとも被告人が被害者のけい部を甲状軟骨左上角が骨折する程度の強い力で圧迫したことが認められるほか，被害者が窒息により死亡するまで相当程度の時間をかけて，死因となるけい部圧迫，胸部圧迫又は鼻口部閉塞の行為を継続したことも認められるから，このような被告人の行為態様に照らして，被告人が殺意を有していたことは明らかである。
強盗目的について
また，被告人は，被害者方に侵入して被害者を殺害した際，被害者の財布を持ち去ったものと推認される。そして，関係証拠によれば，被告人は，仮釈放後に入所した更生保護施設を無断で退去した１０月４日以降，働くこともなく，多数の知人等に金を無心して回り，同月１２日から１４日までの３日間は，約１０年前に離婚した元妻方に行くなどして２人の息子に借金を申し入れたが断られ，同月１６日にも被害者方の近くで金を無心していたことが認められ，これらのことから，本件当時，被告人が金銭を必要とし，かなり困窮している状態であったといえる。しかも，被告人が，深夜に窓ガラスを割るという顔見知りの被害者に気付かれる可能性のある侵入方法をとっていることや，被害者に恨みを抱いていたなどといった金品を奪う目的以外の殺害動機を有していたとは考え難いことも併せ考慮すると，被告人は，本件当時，被害者から金品を強取する目的を有していたと認められる。
以上によれば，被告人には強盗殺人罪が成立する。なお，被告人が被害者から強取した現金額について，被害者名義の預金口座の引き出し額や犯行後の被告人の支出経過等から数万円であった可能性はあるものの，被告人の犯行時の所持金額が明らかになっているとはいえず，強取金額を数万円とすることには合理的な疑いがあるといえ，判示のとおり認定した。
（法令の適用）


平成２３年（受）第１４００号損害賠償請求事件
平成２４年１１月２７日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人木村久也ほかの上告受理申立て理由第２及び第３について１本件は，被上告人らが，上告人をいわゆるアレンジャーとするシンジケートローンへの招へいを受けて上告人と共にＡに対し合計９億円のシンジケートローンを実行したところ，程なくして同社の経営が破綻して損害を被ったことにつき，この損害は，上告人がアレンジャーとしての情報提供義務を怠ったために生じたものであるなどと主張し，上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)Ａは，石油製品の卸売等を目的とする株式会社であり，平成１９年当時の代表取締役は，Ｂであった。
(2)上告人は，平成１７年２月頃からＡと銀行取引を行っていたが，平成１９年８月２９日，Ａの委託を受けて，総額１０億円を予定するシンジケートローンのアレンジャーとなって，被上告人らを含む合計１０の金融機関に対しその参加を招へいし，被上告人らについては，同月３０日又は３１日に上告人の担当者が各店舗を訪問して上記シンジケートローンの説明をするなどした。この際，上告人は，招へい先金融機関に対し，Ａの同年３月期決算書のほか，上記シンジケートローンの条件の概要等を記載した参加案内資料及び上記シンジケートローンの必要性，返済見込み等を記載した補足資料を交付したが，このうち参加案内資料には，留意事項として，資料に含まれる情報の正確性・真実性について上告人は一切の責任を負わないこと，資料は必要な情報を全て包含しているわけではなく，招へい先金融機関で独自にＡの信用力等の審査を行う必要があることなどが記載されていた。(3)他方，ＡのいわゆるメインバンクであったＣは，平成１９年３月，他の１１の金融機関と共に，Ａに対し総額約３０億円のシンジケートローン（以下「別件シ・ローン」という。）を組成し，実行するとともに，別件シ・ローンにおいて他の参加金融機関の代理人（いわゆるエージェント）となっていたところ，同年８月２８日又は２９日頃，Ｂに対し，Ａの同年３月期決算書において不適切な処理がされている疑いがある旨を指摘し，同決算書に関して専門家による財務調査を行う必要があり，これを行わなければ，同年９月末以降の別件シ・ローンの継続ができない旨を告げた。
Ｂは，上記財務調査の実施を承諾し，別件シ・ローンの各参加金融機関に対し，上記決算書において一部不適切な処理がされている可能性があるため，Ｄに同決算書の精査を依頼する予定である旨を記載したＡ名義の平成１９年９月１０日付けの書面（以下「本件書面」という。）を送付した。
(4)上告人による上記(2)の参加招へいに対し，被上告人らは，それぞれ，Ａの決算書等を検討し，上告人に質問するなどして，平成１９年９月２０日頃までに参加の意向を示したことから，上告人及び被上告人らによる総額９億円のシンジケートローン（以下「本件シ・ローン」という。）が組成され，実行されることとなった。そして，上告人岡崎支店の行員で本件シ・ローンの担当者であったＥは，本件シ・ローンの契約書調印手続のため，同月２１日，Ａに赴いた。(5)ところが，上記調印手続に先立ち，Ｂは，Ｅに対し，本件書面を示し，ＣがＡの平成１９年３月期決算書に不適切な処理がある旨の疑念を有しており，別件シ・ローンの参加金融機関に本件書面を送付した旨の情報（以下「本件情報」という。）を告げた。これは，Ｂとしては，本件シ・ローンのアレンジャーである上告人ないしその担当者であるＥに，本件シ・ローンの組成・実行手続の継続の是非について判断を委ねる趣旨であった。
これに対し，上告人ないしＥは，本件情報を被上告人らに一切告げることなく，本件シ・ローンの組成・実行手続を継続した。
(6)上告人及び被上告人らは，平成１９年９月２８日，Ａに対し，本件シ・ローンの実行として，上告人が４億円，被上告人Ｘ１及び同Ｘ２が各２億円，同Ｘ３が１億円の合計９億円を，平成２０年３月２８日を第１回返済日とし，半年ごとに９０００万円ずつ１０回払で返済し，各回の返済額は本件シ・ローンの参加割合に応じて案分するなどとの条件で貸し付けた。もっとも，上記９億円のうち３億円は，上告人のＡ及びその関連会社に対する貸付金の返済に回された。そして，本件シ・ローンの実行に伴い，平成１９年９月２８日，上告人は，Ａからアレンジャーフィーないしエージェントフィーとして３７８０万円の支払を受け，被上告人らは，参加手数料（パーティシペーションフィー）として，被上告人１及び同Ｘ２が各２１０万円，同Ｘ３が１０５万円（いずれも上記個別貸付額の１％及び消費税相当額）を受領した。
(7)平成１９年１０月２９日まで行われたＤによる財務調査の結果，Ａの同年３月期決算書には，実在しない売掛金や前渡金の計上等があり，純資産額が約４０億円過大となる粉飾のあることが判明した。このため，Ｃは，Ａに対し，同年１０月３１日，別件シ・ローンの継続はできない旨及び自行単独融資分につき期限の利益喪失を通知した。
結局，Ａは，平成２０年４月１１日，自らの申立てに基づき名古屋地方裁判所から再生手続開始の決定を受けた。
３所論は，被上告人らは金融機関として貸付取引に精通しており，上告人が本件シ・ローンのアレンジャーであるからといって，被上告人らに対する情報提供義務を負うものではないと解すべきであり，上告人の情報提供義務違反に基づく不法行為責任を認めた原審の判断は，民法７０９条の解釈適用を誤っているというものである。


４前記事実関係によれば，本件情報は，ＡのメインバンクであるＣが，Ａの平成１９年３月期決算書の内容に単に疑念を抱いたというにとどまらず，Ａに対し，外部専門業者による決算書の精査を強く指示した上，その旨を別件シ・ローンの参加金融機関にも周知させたというものである。このような本件情報は，Ａの信用力についての判断に重大な影響を与えるものであって，本来，借主となるＡ自身が貸主となる被上告人らに対して明らかにすべきであり，被上告人らが本件シ・ローン参加前にこれを知れば，その参加を取り止めるか，少なくとも上記精査の結果を待つことにするのが通常の対応であるということができ，その対応をとっていたならば，本件シ・ローンを実行したことによる損害を被ることもなかったものと解される。他方，本件情報は，別件シ・ローンに関与していない被上告人らが自ら知ることは通常期待し得ないものであるところ，前記事実関係によれば，Ｂは，本件シ・ローンのアレンジャーである上告人ないしその担当者のＥに本件シ・ローンの組成・実行手続の継続に係る判断を委ねる趣旨で，本件情報をＥに告げたというのである。
これらの事実に照らせば，アレンジャーである上告人から本件シ・ローンの説明と参加の招へいを受けた被上告人らとしては，上告人から交付された資料の中に，資料に含まれる情報の正確性・真実性について上告人は一切の責任を負わず，招へい先金融機関で独自にＡの信用力等の審査を行う必要があることなどが記載されていたものがあるとしても，上告人がアレンジャー業務の遂行過程で入手した本件情報については，これが被上告人らに提供されるように対応することを期待するのが当然といえ，被上告人らに対し本件シ・ローンへの参加を招へいした上告人としても，そのような対応が必要であることに容易に思い至るべきものといえる。また，この場合において，上告人が被上告人らに直接本件情報を提供したとしても，本件の事実関係の下では，上告人のＡに対する守秘義務違反が問題となるものとはいえず，他に上告人による本件情報の提供に何らかの支障があることもうかがわれない。
そうすると，本件シ・ローンのアレンジャーである上告人は，本件シ・ローンへの参加を招へいした被上告人らに対し，信義則上，本件シ・ローン組成・実行前に本件情報を提供すべき注意義務を負うものと解するのが相当である。そして，上告人は，この義務に違反して本件情報を被上告人らに提供しなかったのであるから，被上告人らに対する不法行為責任が認められるというべきである。５以上によれば，所論の点に関する原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
本件は，シンジケート・ローンにおけるアレンジャーの不法行為責任が問われた初めての事案であり，原審判決を巡って種々の論議がなされていることに鑑み，以下のとおり補足意見を述べる。
１Ａの被上告人らに対する情報提供義務について
一般に，金融機関に融資を申し込む者は，その申込みに際して誠実に対応すべき義務を信義則上負っているものといえ，融資の可否の判断に大きな影響を与え得る情報を秘匿して融資の申込みを行い，その結果融資した金融機関に損害を与えた場合には，不法行為責任を負うものというべきである。
本件においては，Ａのメインバンクが，同社の平成１９年３月期決算書において不適切な処理が行われている疑がある旨を指摘し，同決算書に関して専門家による財務調査を行う必要があり，これを行わなければ，同年９月末以降の別件シンジケート・ローンの継続ができない旨告げたというのであるところ，その事実は同社の信用の根幹に関わる重要な情報であるから，同社が金融機関に融資を申し込むに際して信義則上当該金融機関に提供すべき情報に該当するものであり，また，融資申込み後その融資実行前に判明した場合においても，同様に提供すべき情報であるといえる。
殊に，Ａが上告人に対して本件シンジケート・ローンの組成を委託するに際して提出したいわゆるインフォメーション・メモランダムにおいて，同社が提供する資料について「その内容が真実かつ正確であることを保証」しているところ，そこで提供される決算資料の正確性について，メインバンクが疑念を抱き，専門家による財務調査を求めているとの事実は，シンジケート・ローンへの参加を招聘されている金融機関にとって，その参加の可否を決する上での重要な情報である。従って上記の事実は，Ａにおいて，本件シンジケート・ローンへの参加の呼び掛けに応じようとしている金融機関に対して信義則上開示すべき重要な情報であるといえる。
２アレンジャーとしての上告人の被上告人らに対する本件情報提供義務につい(1)アレンジャーと借受人との関係は，一般に準委任と解されているところ，シンジケート・ローンへの招聘を受けた金融機関において参加の可否の判断に重大な影響を与えるべき事実を借受人が秘匿していることをアレンジャーが知った場合に，敢えてその事実を秘匿したままアレンジャーの業務を遂行し，その結果シンジケート・ローンの参加者が損害を被った場合には，アレンジャーは借受人の情報提供義務違反に加担したものとして，共同不法行為責任が問われ得るといえる（アレンジャーがかかる事実を知った場合には，受託者としての善管注意義務の一環として，借受人に対して，その情報を参加を招聘する金融機関に開示するよう助言すべきであり，借受人がその助言に応じない場合には，アレンジャーとしての受任契約を解約することが検討されて然るべきであろう。）。
(2)次にアレンジャーとシンジケート・ローンへの参加を希望する金融機関との間には，契約関係は存しないが，アレンジャーはシンジケート・ローンへの参加を呼び掛けるに当っては，一般にアレンジャーとしてその相手方に対して提供が求められる範囲内において，誠実に情報を開示すべき信義則上の義務を負うものというべきであり，殊にアレンジャーがその業務の遂行過程で得た情報のうち，相手方が参加の可否を判断する上において影響を及ぼすと認められる一般的に重要な情報は，相手方に提供すべきものであり，それを怠った場合には，参加希望者を招聘する者としての信義則上の誠実義務に違反するものとして，不法行為責任が問われ得ると言える。
(3)上告人の本件情報提供義務
本件情報は，前記のとおり本件のインフォメーション・メモランダムにて確約されたＡの提供した資料の真実性，正確性を揺るがす情報であって，被上告人らの本件シンジケート・ローンにかかる融資契約の締結前に明らかになったものであり，被上告人らが融資契約締結の可否を判断するうえで重要な影響を及ぼし得る情報である。また，上告人は本件情報をアレンジャー業務の遂行過程で入手したものであるから，上告人は上記(1)，(2)の何れの点からしても，被上告人らに直ちに本件情報を開示すべき信義則上の義務を負っていたものということができるのであり，その違反に対しては不法行為責任が問われて然るべきである。
３上告人の守秘義務について


平成２６年１０月８日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０２９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月２４日
判        決
原            告     戸田工   業株式   会社訴訟代理人弁理士     前    田        弘
小    寺    淳    一
安    達    史    朗
被            告     特許庁   長官指定代理人         鉃              豊    郎
西    村    仁    志
藤    原    敬    士
板    谷    一    弘
堀    内    仁    子
主        文
特許庁が不服２０１３－４３１４号事件について平成２５年９月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正についての独立特許要件（進歩性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電子写真現像剤用磁性キャリア及びその製造方法，二成分系現像剤」とする発明につき，平成２０年２月２９日，特許出願をし（特願２００８－４９２２６号，請求項の数７），平成２４年８月２０日付けで手続補正をしたが（請求項の数６），同年１１月３０日付けで拒絶査定を受けたので，平成２５年３月５日，これに対する不服審判を請求をするとともに（不服２０１３－４３１４号），同日，特許請求の範囲の変更を含む手続補正（本件補正）をした（請求項の数６）。特許庁は，平成２５年９月１０日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２日，原告に送達された。
（甲５，６～８，１１）
２本願発明の要旨
上記平成２４年８月２０日に補正された本件補正前の請求項１の発明（本願発明）及び本件補正後の請求項１に係る発明（本願補正発明）に係る特許請求の範囲の記載（明らかな誤記は訂正して摘記した。以下同じ。）は，それぞれ，次のとおりである。（甲８，１１）
(1)本願発明
「カラー用現像剤に用いられる電子写真現像剤用磁性キャリアであり，電子写真現像剤用磁性キャリア磁性芯材粒子の粒子表面に主に，シリコーン樹脂，スチレン系樹脂，アクリル系樹脂，ポリエステル系樹脂から選ばれる一種又は二種類以上の樹脂からなる表面被覆層を形成した電子写真現像剤用磁性キャリアであって，該磁性キャリアの帯電量の測定において，測定条件を下記のとおりとし，測定１０秒後の測定値と１２０秒後の測定値との比（１０秒後の帯電量）/（１２０秒後の帯電量）が６０％以上であることを特徴とする電子写真現像剤用磁性キャリア。
（帯電量の評価）
帯電量は，磁性キャリア９５重量部と下記の方法により製造したトナー５重量部を十分に混合し，２４℃，６０％ＲＨ環境に２４時間以上放置し調湿した試料を準備して，ブローオフ帯電量測定装置を用いて測定した値である。
トナーの製造例
ポリエステル樹脂   １００重量部
銅フタロシアニン系着色剤   ５重量部
帯電制御剤（ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物）   ３重量部
ワックス９重量部
上記材料を溶融・混練し，粉砕，分級して得た重量平均粒径７.４μｍの負帯電性青色粉体１００質量部と疎水性シリカ１重量部を混合して負帯電性シアントナーとして用いる。」
(2)本願補正発明（下線部が補正箇所）
「カラー用現像剤に用いられる電子写真現像剤用磁性キャリアであり，電子写真現像剤用磁性キャリア磁性芯材粒子の粒子表面に主に，シリコーン樹脂，スチレン系樹脂，アクリル系樹脂，ポリエステル系樹脂から選ばれる一種又は二種類以上の樹脂からなる表面被覆層を形成した電子写真現像剤用磁性キャリアであって，前記磁性キャリアの平均粒子径が１０～１００μｍであり，該磁性キャリアの帯電量の測定において，測定条件を下記のとおりとし，測定１０秒後の測定値と１２０秒後の測定値との比（１０秒後の帯電量）/（１２０秒後の帯電量）が６０％以上であることを特徴とする電子写真現像剤用磁性キャリア。
（帯電量の評価）
帯電量は，磁性キャリア９５重量部と下記の方法により製造したトナー５重量部を十分に混合し，２４℃，６０％ＲＨ環境に２４時間以上放置し調湿した試料を準備して，ブローオフ帯電量測定装置を用いて測定した値である。
トナーの製造例
ポリエステル樹脂１００重量部
銅フタロシアニン系着色剤５重量部
帯電制御剤（ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物）３重量部
ワックス９重量部
上記材料を溶融・混練し，粉砕，分級して得た重量平均粒径７.４μｍの負帯電性青色粉体１００質量部と疎水性シリカ１重量部を混合して負帯電性シアントナーとして用いる。」
３審決の理由の要点
(1)本願補正発明について
ア引用発明
特開平９－１３８５２８号公報（引用例，甲１）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「６０μｍ又は８０μｍの平均粒径を有するＣｕ－Ｚｎフェライトをコア材とし，シリコーン樹脂にカーボンブラックを５重量％分散させたものをコート剤とし，これらを活動造粒乾燥装置に入れ，流動層でコア材とコート剤を混合したあと，９０℃の雰囲気下で乾燥し，更に２００℃の電気炉内に１時間放置し，シリコーン樹脂の焼成をすることによりコートして製造したキャリアであって，キャリアとトナーをトナー濃度３％で混合した現像剤サンプル１００ｇを，１００ｍｌのポリエチレンボトルに入れ，回転数１００ｒｐｍで６０ｍｉｎ間撹拌した後，現像剤サンプルを０.２ｇ秤量し，エア圧０.２ｋｇｆ/ｃｍ２でブローして測定した値である帯電量について，帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値をブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求めた帯電立ち上がり指数が９０以上である帯電立ち上がり特性に優れたキャリア。」
イ一致点


本願補正発明と引用発明との一致点は，次のとおりである。「電子写真現像剤用磁性キャリア磁性芯材粒子の粒子表面に主にシリコーン樹脂からなる表面被覆層を形成した電子写真現像剤用磁性キャリアであって，前記磁性キャリアの平均粒子径が１０～１００μｍである，電子写真現像剤用磁性キャリア。」
ウ相違点
本願補正発明と引用発明との相違点は，次のとおりである。
(ｱ)相違点１
「前記『電子写真現像剤用磁性キャリア』が，本願発明では，カラー用現像剤に用いられるものであるのに対して，引用発明では，カラー用現像剤にも用いられるかどうか明らかでない点。」
(ｲ)相違点２
「測定条件を，
『（帯電量の評価）帯電量は，磁性キャリア９５重量部と下記の方法により製造したトナー５重量部を十分に混合し，２４℃，６０％ＲＨ環境に２４時間以上放置し調湿した試料を準備して，ブローオフ帯電量測定装置を用いて測定した値である。
トナーの製造例
ポリエステル樹脂   １００重量部
銅フタロシアニン系着色剤   ５重量部
帯電制御剤（ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物）   ３重量部
ワックス９重量部
上記材料を溶融・混練し，粉砕，分級して得た重量平均粒径７.４μｍの負帯電性青色粉体１００質量部と疎水性シリカ１重量部を混合して負帯電性シアントナーとして用いる。』
として，前記磁性キャリアの帯電量を測定したときの，測定１０秒後の測定値と１２０秒後の測定値との比（１０秒後の帯電量)/(１２０秒後の帯電量）が，本願補正発明では，６０％以上であるのに対して，引用発明では６０％以上であるかどうか明確ではない点。」
エ相違点の判断（相違点１及び相違点２）
①シリコーン樹脂などからなる表面被覆層を形成した磁性キャリアと，ポリエステル樹脂，銅フタロシアニン系着色剤，ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物などの材料から製造したシアントナーとからなるカラー用現像剤（本件周知技術）は，本願発明の出願前に周知である。
②ブローオフ法でブロー時間を変えて帯電量を測定すると，一般に，ブロー時間が１０秒ないし２０秒以下ではブロー時間が長くなるのに従って測定される帯電量は激しく上昇するが，それ以降はブロー時間が長くなっても測定される帯電量は少ししか増加しなくなり，ブロー時間が１.５分又は２分の飽和帯電時間を超えると増加量は０.３３％/秒以下になり，ほとんど増加しないこと（本件周知事項）が，本願出願前に周知である。
③引用発明は，電子写真現像剤用磁性キャリア磁性芯材粒子の粒子表面に主にシリコーン樹脂からなる表面被覆層を形成した電子写真現像剤用磁性キャリアであるところ，上記①からみて，この磁性キャリアは，ポリエステル樹脂，銅フタロシアニン系着色剤，ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物などの材料から製造したシアントナーと混合してカラー用現像剤に用いることができるものである。そうすると，引用発明の磁性キャリアを上記材料から製造したシアントナーと混合してカラー用現像剤とするとともに，引用発明の測定条件により帯電立ち上がり指数を９０以上のものとなすことは，当業者が，本件周知技術に基づいて容易に想到することができた程度のことである。
④上記③のようにカラー用現像剤用のものとなした引用発明の磁性キャリアについて，測定条件を本願補正発明として，この磁性キャリアの帯電量を求めると，その値は，上記②の本件周知事項からみて，６０％以上であるといえる。⑤したがって，引用発明において，相違点１及び相違点２に係る本願補正発明の構成となすことは，当業者が本件周知技術及び本件周知事項に基づいて容易になし得た程度のことである。
⑥本願補正発明の奏する効果は，引用発明の奏する効果，本件周知技術の奏する効果及び本件周知事項から当業者が予測することができた程度のものである。
オ小括
以上のとおり，本願補正発明は，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので，同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(2)本願発明について
本件補正は，本願発明を特定するために必要な事項を限定するものであるから，本願補正発明は，本願発明を特定するために必要な事項を限定したものに相当する。そうすると，本願発明の構成要件をすべて含み，更に限定を付加したものに相当する本願補正発明が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，当業者が引用発明，本件周知技術及び本件周知事項に基づいて容易に発明をすることができたものである。
(3)審決判断のまとめ
本願発明は，当業者が引用発明，周知技術及び周知事項に基づいて容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１－１（阻害要因の看過）
①引用発明は，キャリアの被覆層とトナーの双方にカーボンブラックを添加することで所定の効果を得るとする発明である（甲１【００２７】【００２９】～【００３１】【０１３１】）。
しかしながら，カラー印刷では，各トナーを組み合わせることで色相を再現するためにトナーの透明性が必要であるところ，そのためには，シアン，マゼンダ，イエローの各トナーには，黒色であるカーボンブラックを添加することはできない（甲１６～１８）。
そうすると，引用発明の磁性キャリアは，カラー用現像剤に用いることはできないから，引用発明に本件周知技術を適用することには，阻害要因が存する。したがって，審決の相違点１の判断には，誤りがある。②（被告の主張に対して）カーボンブラックが添加されたトナーに，フタロシアニン系顔料などの青色着色剤を配合することは可能ではあるが，この配合は着色を目的としたものではなく，深みのある黒色を得ることを目的としたものである（甲２０の５２０頁１７～２６行目，５２１頁１２～１３行目）。したがって，カーボンブラックを含有するトナーに上記青色着色剤を配合しても，黒色用のトナーとしてのみ使用が可能であり，カラートナーとしての使用はできない。引用発明は，黒色トナーを前提とする発明である（甲１【００４０】）。③以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りがある。
２取消事由１－２（実験結果からみた阻害要因）


①原告は，平成２６年４月３日，引用例の記載（【００４１】）に基づいて，カーボンブラックの含有量が最小量であり，顔料の配合量が最大量となる組成割合（結着樹脂１００重量部当たり，第１，第２カーボンブラックが，それぞれ１重量部，顔料が１０重量部。）に基づいて作製した塗料の色相について実験（甲１５実験）をしたところ，シアン，マゼンダ及びイエローのいずれの色相でも，カーボンブラックを含有する分散体は黒ずんでおり，鮮明な色相を有していない実験結果が得られた（甲１５）。
黒ずんだ分散体では，減法混色の原理に基づいてすべての色を再現することが不可能である。当業者が，このような色相を有するトナーをカラートナーとして実際に使用することはできない。
②（被告の反論に対して）
[1]カーボンブラックは，粒子径が小さくなると，着色力が高くなって，そのピークに向かっていき，粒子径が２０ｎｍ程度でピークとなる。カーボンブラックの粒子径が２０ｎｍよりも小さくなった場合であっても，着色力は若干低下するが，十分に高い着色力を維持していることが分かる（乙１の２３４頁の図１２）。したがって，粒子径が２０ｎｍより小さいカーボンブラックは透明になるわけではなく，色相が黒ずむことを避けることはできない。
[2]カラー用現像剤で使用されるキャリアは，モノクロに用いられる現像剤と比べてより高い信頼性が求められる。すなわち，シアン，マゼンタ，イエロー及びブラックの４色についてより高い特性の安定性（高耐久性）が求められる。これは，カラー印刷ではカラーを形成する４色のバランスで色を再現しており，カラーを形成する１色でもキャリア劣化によりコントロールできない場合は色を再現できなくなるためである。カーボンブラックを含まないシアン，マゼンタ及びイエローに関しては，引用発明の特性は安定的に得られない。カラー現像剤４色のうち３色までが所望の特性を得られなければ，上述のとおり，色を再現することはできない。したがって，引用発明のキャリアは，カラー用現像剤に用いても所望の特性が得られず，カラー用現像剤に用いられ得るキャリアであるとはいえない。なお，黒色トナーと共に利用されるキャリアが，カラー用現像剤に用いられるキャリアといえることは認める。
③以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りがある。
３取消事由２－１（帯電量の認定の誤り）
①審決は，[1]ブロー時間が１０秒ないしは２０秒以下では，ブロー時間が長くなるのに従って測定される帯電量が著しく上昇し，[2]ブロー時間が１.５分又は２分の飽和帯電時間を越えると，増加量がほとんどないと認定している。しかしながら，ブロー時間が２０秒以降の場合であっても，帯電量が増加するとは限らず，帯電量が変化して，安定しない場合があり（甲３【００４９】），あるいは，ブロー時間が長い場合に帯電量が変化し続ける場合もある（甲９の４６７頁の補１０））。
したがって，審決が本件周知技術を認定したことには，誤りがある。②（被告の主張に対して）本件補正発明でのブローオフ法の利用は，測定時間による帯電量の変化を指標としてキャリア被覆層の強度（耐久性）を示すものであり，その目的のための適正な測定条件が本願明細書に記載されている。これは，帯電量の立ち上がり特性の確認という引用発明における帯電量の測定条件とは異なる。ブローオフ測定における条件設定は，目的に応じて設定されるため，帯電量が常に審決の認定するとおりとはいえない。
③以上のとおり，審決の相違点２に係る帯電量の認定には，誤りがある。４取消事由２－２（実験結果からみた帯電量の認定の誤り）①原告は，平成２５年１２月１６日，引用発明の磁性キャリアについて，測定条件を，本願補正発明のとおりとし，その帯電量を測定し，その測定１０秒後の測定値と１２０秒後の測定値との比（１０秒後の帯電量）/（１２０秒後の帯電量）を求める実験（甲１０実験）をしたところ，３９.２％と，６０％未満であった（甲１０）。
したがって，引用発明の磁性キャリアに対して本件周知技術と本件周知事項とを適用しても，本願補正発明の相違点２に係る構成にならない。
②（被告の反論に対して）
[1]引用例の段落【００５１】に記載のＣｕ－Ｚｎフェライトの製法は，引用例の出願前から周知であり，甲１０の平均粒径が４５μｍのＣｕ－Ｚｎフェライトは，この周知の製法により作製されたものである。
[2]甲１０実験のケッチェンブラックＥＣ６００ＪＤのＤＢＰ吸油量は４９５ｍｌ/１００ｇ，ＢＥＴ比表面積は１２７０ｍ２/ｇ，ｐＨは９であり，これらの各値は，引用例の請求項１に記載のＤＢＰ吸油量（１６０ｍｌ/１００ｇ以上），ＢＥＴ比表面積（５００～１３００ｍ２/ｇ），ｐＨ（７以上）の各数値の範囲内にあるものであり，甲１０実験のケッチェンブラックＥＣ６００ＪＤと引用例のケッチェンブラックＥＣは，実質的に同じものである。
[3]甲１０実験でトナーにカーボンブラックが含まれていないのは，引用発明の磁性キャリアを本願補正発明のカーボンブラックを含まないシアントナーと混合して，本願補正発明の測定方法で帯電量を測定しても，６０％以上にならないことを示すためである。
[4]引用例には，「シリコーン樹脂はそれ自体公知の各種シリコーン樹脂を使用でき，例えば，オルガノシロキサン結合のみからなるストレートシリコーン，アルキド，ポリエステル，エポキシ，ウレタン等で変性した変性シリコーン樹脂等が挙げられる。」（【００５２】）」と記載されており，引用例の実施例のＫＲ２５０が現在入手できないこともあり，甲１０実験では，ストレートシリコーンとして最も汎用的と思われるシリコーン樹脂（ＫＲ２５１，ストレートシリコーン）を使用したものである。
③以上のとおり，審決の相違点２に係る帯電量の認定には，誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１－１（阻害要因の看過）に対して
引用例には，トナーに，カーボンブラックの他に，着色を目的とした顔料又は染料を配合することができるとの記載があり（甲１【００４１】【００４５】【００４６】），引用発明には，カーボンブラックが添加されたトナーに着色を目的として顔料又は染料を配合できることが明示されている。仮に，カーボンブラックが添加されたトナーに着色を目的とした顔料又は染料を配合することが一般的ではないとしても，不可能な配合であるとまではいえない。


そうすると，トナーと磁性キャリアの双方にカーボンブラックを含有させることを前提としても，引用発明の磁性キャリアをカラー用現像剤に用いることは可能であり，引用発明に本件周知技術を適用することに阻害要因はない。したがって，審決の相違点１の判断には，誤りはない。２取消事由１－２（実験結果からみた阻害要因）に対して①甲１５実験は，シアン，マゼンダ及びイエローの各分散体をポリエステルフィルム上に塗布して色相を観察したものであり，実際の使用態様のように，トナーを電子写真装置により定着させた紙等を観察したものではないから，甲１５実験の結果をもって，カーボンブラックが添加されたトナーをカラートナーとして用いることができないとはいえない。
仮に，各分散体をポリエステルフィルム上に塗布したものとトナーを紙等に定着させたものとが色相について同一視できるとしても，甲１５実験によれば，シアン，マゼンダ及びイエローのいずれの色相でも，カーボンブラックを含有する分散体は黒ずみながらも，相互に識別可能な色相を有していることが見てとれるのであり，当業者が使用できないとまではいえない。
②[1]乙１には，カーボンブラックの粒子径が約２０ｎｍよりも小さくなると，透明度が増し着色力は低下すると記載されている（２３３頁１行～２３４頁５行目，２３４頁の図１２）。このようにカーボンブラックの粒子径により透明度を調整することが可能であるから，色相が黒ずむことを避ける必要があれば，粒子径が３０～４０ｎｍのケッチェンブラックに代えて，異なる粒子径のカーボンブラックを採用することは，当業者が適宜なし得ることである。
そうすると，シアン，マゼンダ及びイエローの各カラートナーには，黒色であるカーボンブラックを添加することはできないとまではいえないから，引用発明が黒色トナーのみを前提としたものとは断定できず，引用発明の現像剤に周知技術のシアントナーを適用することには，明らかな阻害要因が存在するものではない。[2]本願補正発明の磁性キャリアは，「トナーの製造例」で例示された方法に基づいて製造されたトナーを用いて帯電量を評価したものであり，本願明細書に「本発明のキャリアと組み合わせて使用するトナーとしては，公知のトナーを使用することができる。具体的には，結着樹脂，着色剤を主構成物とし，必要に応じて離型剤，磁性体，流動化剤などを添加したものを使用できる。又，トナーの製造方法は公知の方法を使用できる。」と記載されていること（【００６３】）を考慮すると，本願補正発明のトナーが，銅フタロシアニン系着色剤に代えてカーボンブラックを含むトナー，すなわち，黒色トナーであることを妨げない。そして，電子写真装置を利用したカラー印刷において，黒色トナーが他色（シアン，マゼンダ及びイエロー）のトナーと共に利用されることは技術常識である。
そうすると，当該技術常識を踏まえれば，黒色トナーも，カラー印刷に利用可能なカラー用であるということもできるから，仮に，引用例において，トナーが，カーボンブラック以外の着色目的の顔料又は染料を配合しないトナー，すなわち黒色トナーであるとしても，このような黒色トナーと共に利用されるキャリアは，カラー用現像剤に用いられ得るキャリアであるといえる。
③以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りはない。３取消事由２－１（帯電量の認定の誤り）に対して甲３は，一般的には，電荷量絶対値はブローオフ時間とともに増加しやがて飽和し２０秒後が最大値となり，例外的に，最大値を迎えた後，電荷量絶対値が減少することがあり得るとしているにすぎない（【００４９】）。甲９は，電荷量が最大値を迎えた後，キャリアコート膜が剥がれて電荷量が変化し続ける状態は，電荷量を安定的に測定することができず望ましくないとしているのであり，当業者は，通常，ブローオフ測定法において，電荷量が最大値を迎えた後は変化しないように，ブロー時間・吸引時間の設定やその他の測定条件を設定しようとする。
そうすると，甲２の図９．３７や甲３の段落【００４９】に示されるように，電荷量が最大値を迎えた後，電荷量が変化せず，かつ，ほとんど増加しないということは一般的である。
したがって，審決の相違点２に係る帯電量の認定には，誤りはない。４取消事由２－２（実験結果からみた帯電量の認定の誤り）に対して①引用例の実施例と甲１０実験とは，次の点で相違する。[1]キャリアのコア材が，引用例では，Ｃｕ，Ｚｎ，Ｍｎ，Ｎｉ等の混合物を水でスラリー化し，これにバインダー樹脂を適量加えて混合した後，アトマイザーで噴霧乾燥し，ついで，空気中で１２００℃で２時間焼成することにより得られるものであるのに対し（【００５１】），甲１０実験では，単に平均粒径が４５μｍのＣｕ－Ｚｎフェライトとしているだけであり，どのような製法により得られたものか明らかでない点。
[2]キャリアに配合されたカーボンブラックが，引用例では，ケッチェンブラックＥＣであるのに対して，甲１０実験では，ケッチェンブラックＥＣ６００ＪＤである点。
[3]トナーが，引用例では，カーボンブラックを含むのに対して，甲１０実験では，カーボンブラックを含まない点。
[4]キャリアを被覆するシリコーン樹脂が，引用例では，ＫＲ２５０であるのに対し，甲１０実験では，ＫＲ２５１である点。
②そうすると，甲１０実験で用いられたキャリア及びトナーは，引用例の実施例のキャリア及びトナーとは異なるものであり，甲１０実験は，引用例の実施例とは前提が異なる。そうであれば，甲１０実験の結果を根拠とする原告の主張は，失当である。
③以上のとおり，審決の相違点２に係る帯電量の認定には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願補正発明について
本件補正後の明細書（本願明細書。甲５，８，１１）には，次の記載がある。
ア技術分野
「本発明は，電子写真現像剤用磁性キャリアに関するものであり，カブリや画像ムラの生じない画像を形成することができる電子写真現像剤用磁性キャリアを提供する（【０００１】）。」
イ背景技術


「周知のとおり，電子写真法においては，セレン，ＯＰＣ（有機半導体），ａ－Ｓｉ等の光導電性物質を感光体として用い，種々の手段により静電気的潜像を形成し，この潜像に磁気ブラシ現像法等を用いて，潜像の極性と逆に帯電させたトナーを静電気力により付着させ，顕像化する方式が一般に採用されている（【０００２】）。この現像工程においては，トナーとキャリアとからなる現像剤が使用され，キャリアと呼ばれる担体粒子が摩擦帯電により適量の正又は負の電気量をトナーに付与し，且つ，磁気力を利用し磁石を内蔵する現像スリーブを介して，潜像を形成した感光体表面付近の現像領域にトナーを搬送している（【０００３】）。近年，前記電子写真法は複写機又はプリンターに広く多用化されており，細線や小文字，写真及びカラー原稿等様々な文書に対応できることが望まれている。複写機及びプリンターの高機能化，高画質化及び高速化に伴って使用される現像剤としての諸特性の向上が要求されている（【０００４】）。特に，カラー用現像剤に用いられるキャリアについては，高画質化及び高速化に伴って更に高信頼性が必要となるため，キャリアの帯電性能が長期に亘って維持できる高寿命化が必要とされている。そのためには，表面被覆層が割れたり剥がれたりすることなく，できるだけ初期の粒子形状・状態を維持できることが必要である。即ち，現像機中では常にある程度のシェアがかかっており，キャリアの芯材粒子と表面被覆層の密着性が悪いと表面被覆層が割れたり剥がれたりする。その結果，帯電能力が低下して，前述したカラー用キャリアに要求されている特性や信頼性を維持できない。特に，表面被覆層が厚くなるとキャリアの芯材粒子と表面被覆層の密着性がより重要となってくる（【０００５】）。」「…近年の複写機及びプリンターの高機能化，高画質化及び高速化に伴い，表面被覆層の剥離が高度に抑制された磁性キャリアが強く要求されている（【００１０】）。」
ウ発明が解決しようとする課題
「そこで，本発明は，耐久性がより向上し，表面被覆層の剥離が高度に抑制されたキャリアを提供することを技術的課題とする（【００１６】）。」
エ発明の効果
「本発明に係る電子写真現像剤用磁性キャリアは，耐久性が向上し，帯電性が安定して維持されるので，電子写真現像剤用の磁性キャリアとして好適である（【００２５】）。また，本発明に係る電子写真現像剤用磁性キャリアの製造方法は，表面被覆層の剥離が高度に抑制され，帯電性が安定して維持できるという磁性キャリアに要求される特性を十分に確保でき，簡便であって，しかも，生産性に優れるので，磁性キャリアの製造方法として好適である（【００２６】）。」
オ発明を実施するための最良の形態
「本発明に係る電子写真現像剤用磁性キャリアについて帯電量を測定した場合，測定１０秒
後と１２０秒後の測定値の比
（１０秒後の帯電量）/（１２０秒後の帯電量）×１００が６０％以上である。前記測定値が６０％未満である場合，表面被覆層が剥離又は割れが生じたものであるから，優れた耐久性を有するものとは言い難い。より好ましい範囲は６２％以上である。その上限値は１００％である（【００２９】）。」「本発明に係る電子写真現像剤用磁性キャリアの平均粒子径は１０～１００μｍが好ましい。平均粒子径が１０μｍ未満の場合には二次凝集しやすく，１００μｍを越える場合には機械的強度が弱く，また，鮮明な画像を得ることができなくなる。より好ましくは２０～７０μｍである（【００３１】）。」
「本発明における磁性芯材粒子の粒子表面に，主に樹脂からなら表面被覆層を形成する方法は以下のとおりである（【００４１】）。
「第一回目の処理装置では，特に，磁性芯材粒子と表面被覆層との密着性を重視して装置の選定を行い，せん断する力と混練する力とを十分に加えられる装置を用いることが必要である（【００４３】）。」
「…第二層目以降は，樹脂量が増えることによる凝集や，その凝集が解砕されたときにできるクレータ状の割れを防ぎ，生産性，キャリアに要求される特性を十分確保出来る装置を選定する（【００４７】）。」
「表面被覆層を構成する樹脂成分としては，シリコーン樹脂，フッ素系樹脂，スチレン系樹脂，アクリル系樹脂，ポリエステル系樹脂から選ばれる一種，又は２種類以上の樹脂がより好ましい（【００５２】）。」
「本発明のキャリアと組み合わせて使用するトナーとしては，公知のトナーを使用することができる。具体的には，結着樹脂，着色剤を主構成物とし，必要に応じて離型剤，磁性体，流動化剤などを添加したものを使用できる。又，トナーの製造方法は公知の方法を使用できる（【００６３】）。」
「＜作用＞本発明において重要な点は，二つ以上の処理装置を順に用いて，表面被覆層を形成することであり，第一回目の装置は密着性を重視して，第二回目以降の装置は凝集を抑制し，また，凝集後解砕されたときにできるクレータ状の欠陥の発生を抑制することで，キャリアに要求される特性を制御できることである（【００６４】）。「第一回目の処理装置は，磁性芯材粒子と表面被覆層との密着性をより重視し，混練する力やせん断力を十分に与えることのできる装置であることが好ましい。第二回目以降の処理装置では，表面被覆層を形成する樹脂量が増えることで発生する凝集やその凝集体が解砕されて生じるクレータ状の欠陥を抑制するために，磁性芯材粒子の１つ１つを個々に流動させて被覆することができる装置である，流動層を用いることが好ましい（【００６５】）。その結果，磁性芯材粒子と表面被覆層との密着性が向上し，帯電量の変化が低減され，耐久性に優れたキャリアを作製することができる。また，磁性芯材粒子と第一回目の処理装置で形成した被覆層との密着性を向上させたことで，環境安定性にも優れたキャリアを作製することができる（【００６６】）。」
カ実施例
「帯電量の測定は，磁性キャリア９５重量部と下記の方法により製造したトナー５重量部を十分に混合し，２４℃，６０％ＲＨ環境に２４ｈｒ以上放置調湿した試料を準備して，ブローオフ帯電量測定装置ＴＢ－２００（東芝ケミカル社製）を用いて測定した。測定時間を，１０秒，１２０秒として，その時に測定された値の比を，下記数１で計算した値で，表面被覆層の強度を示す指数とした。
＜数１＞
（１０秒後の帯電量）/（１２０秒後）の帯電量）×１００（【００６９】）」
「トナーの製造例
ポリエステル樹脂            １００重量部
銅フタロシアニン系着色剤        ５重量部


帯電制御剤（ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物）３重量部ワックス                        ９重量部上記材料をヘンシェルミキサーにより十分予備混合を行い，二軸押出式混練機により溶融混練し，冷却後ハンマーミルを用いて粉砕，分級して重量平均粒径７．４μｍの負帯電性青色粉体を得た（【００７０】）。」
「前記負帯電性青色粉体１００質量部と疎水性シリカ１重量部をヘンシェルミキサーで混合して負帯電性シアントナーを得た（【００７１】）。得られたトナーを用いて上記測定方法に従って，帯電量の測定を行った（【００７２】）。」
キ産業上の利用可能性
「本発明に係る電子写真現像剤用磁性キャリアは，二種類以上の処理装置を用いることで，第一回目の処理にて磁性芯材粒子と表面被覆層との密着性を持たせ，その層の表面に，第二回目の処理を行う。…二回目以降は，凝集し難く，かつ，凝集したものが解砕されたときに見られるクレータ状の割れの発生を防ぐ為にキャリア粒子１つ１つ個々に流動させることが出来る流動層が好ましい。その結果，磁性芯材粒子と表面被覆層との密着性を向上し，形成した表面被覆層の強度が向上することで，耐久性と環境安定性に優れたキャリアを作製することが出来る。耐久性が向上し，帯電性が安定して維持されるので，電子写真現像剤用の磁性キャリアとして好適である（【０１００】）。」
(2)引用例の記載
引用例（甲１）には，次の記載がある。
ア特許請求の範囲
「【請求項１】平均粒径が２０～１００μｍの範囲にある磁性粒子の表面が，ＤＢＰ（ｄｉｂｕｔｙｌｐｈｔｈａｌａｔｅ）吸油量が１６０（ｍｌ/１００ｇ）以上で，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が５００～１
３００ｍ
２/ｇの範囲にあり，ＰＨが７以上である第１のカーボンブラックが分散したシリコーン樹脂で被覆され，その体積抵抗が１×１０５～１×１０１０Ωｃｍの範囲にあるキャリアと，結着樹脂中に，少なくとも前記第１のカーボンブラックと，ＤＢＰ吸油量が６０～１２０（ｍｌ/１００ｇ）の範囲にあり，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が１００～１５０ｍ
２/ｇの範囲にあり，Ｐ
Ｈが７以上である第２のカーボンブラックが分散したトナーとを含んでなる現像剤。」「【請求項３】ブローオフ法による帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値をブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求められる立ち上がり指数が８５～１００の範囲にある請求項２に記載の現像剤。」
イ発明の属する技術分野
「本発明は電子写真法により画像形成を行う複写機，プリンタ等の画像形成装置（以下，電子写真装置とも呼ぶ。）に使用される現像剤に関し，特に，トナーとキャリアからなる２成分現像剤に関するものである（【０００１】）。」
ウ従来の技術
「前記トナーは，通常，結着樹脂，顔料もしくは染料からなる着色剤，可塑剤，及び電荷制御剤を含んで構成され，必要に応じて前記材料の他に，磁性体，離型剤等の添加剤が添加されて構成され…１成分現像剤ではトナー単体で現像剤が構成され，２成分現像剤ではトナーと磁性粒子であるキャリアとで現像剤が構成される（【０００７】）。」
エ発明が解決しようとしている課題
「ところで，２成分現像剤では，粒子間の衝突，粒子と現像機構との衝突等の機械的衝突，または，かかる機械的衝突による発熱によって，トナーの一部がキャリアの表面に物理的に固着する，所謂，スペントが発生する。キャリア表面にスペントが発生すると，キャリアの表面状態が変化するために，トナーに適切な帯電を与えることができなくなり，画像品質を著しく劣化させてしまう（【０００８】）。」
「本発明は前記のような問題点に鑑みてなされたもので，長期に亘って，低帯電量トナーや逆極性トナーを発生することなく，適度な帯電量で推移して，高画質画像を形成することができる現像剤を提供することを目的とするものである（【００１９】）。」
オ課題を解決するための手段
「本発明にかかる現像剤は，平均粒径が２０～１００μｍの範囲にある磁性粒子の表面が，ＤＢＰ吸油量が１６０（ｍｌ/１００ｇ）以上で，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が５００～１３０
０ｍ
２/ｇの範囲にあり，ＰＨが７以上である第１のカーボンブラックが分散したシリコーン樹脂で被覆され，その体積抵抗が１×１０５～１×１０１０Ωｃｍの範囲にあるキャリアと，結着樹脂中に，少なくとも前記第１のカーボンブラックと，ＤＢＰ吸油量が６０～１２０（ｍｌ／１００ｇ）の範囲にあり，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が１００～１５０ｍ
２/ｇの範囲にあり，ＰＨ
が７以上である第２のカーボンブラックが分散したトナーとを含んでなるものである（【００２４】）。」
「また前記構成においては，ブローオフ法による帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値を，ブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求められる立ち上がり指数が８５～１００の範囲にあるのが好ましい（【００２６】）。」


「…本発明の現像剤においては，キャリアの被覆樹脂中とトナー中に含有させた１６０（ｍｌ/１００ｇ）以上の高い吸油量を有する第１のカーボンブラックが，被覆樹脂及びトナー中にて長いストラクチャー構造をもって分散していることにより，電荷の蓄積が防止されて，現像剤のチャージアップを抑制することができる（【００２９】）。また，キャリアの被覆樹脂中とトナー中にカーボンブラックを含有させているので，キャリアの被覆樹脂中に過剰のカーボンブラックを含有させる必要なく，現像剤の抵抗を下げることができ，被覆樹脂の強度低下が抑制される。従って，長期使用中においても膜の剥離が発生せず，長期に亘って帯電量の変動を抑えることができ，良質の画像を維持することができる（【００３０】）。また，キャリアの被覆樹脂中及びトナー中に含有させた第１のカーボンブラックと，トナー中に含有させた吸油量が６０～１２０（ｍｌ/１００ｇ）の範囲にある，第１のカーボンブラックに比べてその吸油量が小さい第２のカーボンブラックとの相互作用により，すばやい帯電立ち上がり特性及び優れた帯電量維持特性が得られる。従って，高速機から低速機まで現像剤を共用化した場合，異なる摩擦撹拌力によっても，所定の帯電量に所定時間で達するとともに，所定の帯電量が安定に維持されるほぼ同一の帯電特性が得られることになり，高速機，低速機のいずれにおいても，同等の良質画像を得ることができる（【００３１】）。」
「…ブローオフ法による帯電量は，キャリアとトナーをトナー濃度３％で混合した現像剤サンプル１００ｇを，１００ｍｌのポリエチレンボトルに入れ，回転数１００ｒｐｍで６０ｍｉｎ間撹拌した後，現像剤サンプルを０.２ｇ秤量し，エア圧０.２ｋｇｆ/ｃｍ２で９０ｓｅｃブローして測定した値である。また，帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値をブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求められる立ち上がり指数は，８５～１００の範囲にあるのが好ましい。これは，立ち上がり指数が８５より小さい場合，帯電の立ち上がりが遅いため，トナーこぼれやトナー飛散が発生しやすい傾向となり，１００より大きい場合，長期使用においてキャリアのコート層剥離により帯電量が低下し，帯電量分布が不均一になる傾向を示すためである（【００３３】）。」「また，本発明の現像剤では，前記したように。トナー及びキャリアの被覆樹脂中にカーボンブラックが含有させるが，ＤＢＰ吸油量が１６０（ｍｌ/１００ｇ）以上で，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が５００～１３００ｍ２/ｇの範囲にあり，ＰＨが７以上の第１のカーボンブラックは，トナーの結着樹脂１００重量部当たり１～１０重量部配合させるのが好ましく，キャリアの被覆樹脂１００重量部当たり０.５～１５重量部配合させるのが好ましい。…（【００３９】）また，ＤＢＰ吸油量が６０～１２０（ｍｌ/１００ｇ）に範囲にあり，窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が１
００～１５０ｍ
２/ｇの範囲にあり，ＰＨが７以上の第２のカーボンブラックはトナーの結着樹脂１００重量部当たり１～１０重量部配合させるのが好ましい。これは，トナーの結着樹脂への配合量が１重量部未満であると，トナーの黒色度が低下する傾向を示し，１０重量部より多いと，結着樹脂中での分散性が悪化し，トナーの帯電量分布がブロードになる傾向を示すためである（【００４０】）。また本発明のトナーでは，結着樹脂中に着色・電荷制御の目的で前記カーボンブラック以外の適当な顔料または染料を配合することができる。かかる顔料または染料としては，例えば，ニグロシン，アゾ染料の金属錯体，フタロシアニンブルー，デュポンオイルレッド，アニリンブルー，ベンジジンイエロー，ローズベンガル，ベンジジン系黄色顔料，フォロンイエロー，アセト酢酸アニリド系不溶性アゾ顔料，モノアゾ染料，２，９－ジメチルキナクリドン，ナフトール系不溶性アゾ顔料，アントラキノン系染料，ナフロール系不溶性アゾ顔料，銅フタロシアニン顔料等を挙げることができ，これらのうちの１種または２種以上が混合されて使用される。かかる顔料または染料は一般に結着樹脂１００重量部当たり０.１～１０重量部配合される（【００４１】）。」
「本発明の現像剤のキャリアは，コアとなるフェライト微粒子の表面をシリコーン樹脂で被覆することにより作成される。フェライト微粒子は，Ｃｕ，Ｚｎ，Ｍｎ，Ｎｉ等の混合物を水でスラリー化し，これにバインダー樹脂を適量加えて混合した後，アトマイザーで噴霧乾燥し，ついで，空気中で１２００℃で２時間焼成して，球状の微粒子を得ることにより得られる（【００５１】）。」
「本発明では，前記フェライト微粒子の表面に，シリコーン樹脂に前記第１のカーボンブラックを分散させた樹脂組成物を被覆（コート）するが，そのコート方法としてはスプレー，ディッピング等の公知の方法が用いられる（【００５３】）。」
カ実施例
「現像剤サンプルの作製表１～表３に示すそれぞれの処方により現像剤サンプルＡ１～Ａ３を作製した（【００５４】）。」
【表１】（【００５５】）」
【表２】（【００５６】）
【表３】（【００５７】）


「表１（現像剤サンプルＡ１），表２（現像剤サンプルＡ２），表３（現像剤サンプルＡ３）において，カーボンブラックのＤＢＰ吸油量は１５０℃±１℃で１時間乾燥した試料２０.００ｇ（Ａ）をアブソープトメータ（Ｂｒａｂｅｎｄｅｒ社製，スプリング張力２.６８ｋｇ/ｃｍ）の混合室に投入し，予めリミットスイッチを最大トルクの約７０％の位置に設定して回転機を回転する。同時に，自動ビューレットからＤＢＰ（ｄｉｂｕｔｙｌｐｈｔｈａｌａｔｅ）（比重１.０４５～１.０５０）を４ｍｌ/分の割合で添加し始める。終点近くになるとトルクが急速に増加してリミットスイッチが切れる。このようにして，リミットスイッチが切れる迄に添加したＤＢＰ量（Ｂｍｌ）を求め，Ａ/Ｂのパーセント割合によりＤＢＰ吸油量（Ｄｍｌ/１００ｇ）を計算した。またＰＨは試料１０ｇに蒸留水１００ｍｌを加え，ホットプレート上で１０分間煮沸し室温までに冷却した後，上澄みを分離して，泥状物のＰＨをガラス電極ＰＨメータを用いて測定した（【００５８】）。トナーは，表１（表２，表３）に示した混合物を，ヘンシェルミキサーＦＭ２０Ｂ（三井三池社製，商品名）にて混合し，この混合物を二軸混練押出機ＰＣＭ３０（池貝鉄工社製，商品名）にて加熱混練し，得られた混練物を冷却後，粗粉砕機ロートプレックス（アルピネ社製，商品名）にて２ｍｍ以下の大きさに粗粉砕し，更に，ジェットミル粉砕機ＩＤＳ－２型（日本ニューマティック工業社製，商品名）にて微粉砕した後，気流分級機ＤＳ２型（日本ニューマティック工業社製，商品名）により粉砕物から微粉をカットして，平均粒径８μｍのトナー母体粒子を得る。そして，このトナー母体粒子に外添剤を外添処理することにより完成させた（【００５９】）。キャリアは表１（表２，表３）に示した比表面積，平均粒径を有するＣｕ－Ｚｎフェライトをコア材とし，シリコーン樹脂にカーボンブラックを５重量％分散させたものをコート剤とし，これらを活動造粒乾燥装置に入れ，流動層でコア材とコート剤を混合したあと，９０℃の雰囲気下で乾燥し，更に２００℃の電気炉内に１時間放置し，シリコーン樹脂の焼成をすることにより製造した。シリコーン樹脂はＫＲ２５０（信越化学社製，商品名）を用いた（【００６０】）。また，キャリアの体積抵抗は，大きさ２×１ｃｍの電極を間隔２ｍｍで対抗させ，その間にサンプルキャリアを０.２ｇ投入し，電極の外側で対抗させた磁石により電極間でブリッジを形成させ，電極に１０００Ｖを印可することにより求めた（【００６１】）。現像剤はタンブラーミキサーによりキャリアとトナーを混合比３％で１時間混合することにより作製した（【００６２】）。また，現像剤サンプルＡ１～Ａ３とは別に，キャリアのコート剤に配合するカーボンブラックをＤＢＰ吸油量が１２３（ｍｌ/１００ｇ），窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が２６５ｍ
２／ｇ，ＰＨ７
のカーボンブラックに変更した以外は表１と同様の処方からなる現像剤サンプルＢ１を作製した。また，トナーに配合するカーボンブラックＡをＤＢＰ吸油量が１２３（ｍｌ/１００ｇ），窒素吸着によるＢＥＴ比表面積が２６５ｍ２／ｇ，ＰＨ７のカーボンブラックに変更した以外は表１と同様の処方からなる現像剤サンプルＢ２を作製した（【００６３】）。表４にこれら現像剤サンプルＡ１～Ａ３，Ｂ１，Ｂ２の帯電特性の測定結果を示す（【００６４】）。」
【表４】（【００６５】）
「ここで，帯電量はブローオフ法によるもので，キャリアとトナーをトナー濃度３％で混合した現像剤サンプル１００ｇを，１００ｍｌのポリエチレンボトルに入れ，回転数１００ｒｐｍで６０ｍｉｎ間撹拌した後，現像剤サンプルを０.２ｇ秤量し，エア圧０.２ｋｇｆ/ｃｍ２で９０ｓｅｃブローして測定した値である。帯電立ち上がり指数は，帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値をブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求めた値である（【００６６】）。表４から，現像剤サンプルＡ１～Ａ３が，いずれもトナー帯電量が－２０μＣ/ｇ前後で高帯電量が得られ，帯電立ち上がり指数が９０以上の帯電立ち上がり特性に優れたものであるのに対し，現像剤サンプルＢ１，Ｂ２はいずれも低帯電量しか得られず，帯電の立ち上がりも著しく遅いものであることが分かる（【００６７】）。」
キ発明の効果
「以上説明したように，本発明にかかる現像剤によれば…第１のカーボンブラックが分散したシリコーン樹脂で被覆され…キャリアと，結着樹脂中に，少なくとも前記第１のカーボンブラックと…第２のカーボンブラックが分散したトナーとを含んでなるものとしたことにより，所要の高帯電量に速く立ち上がり，適度な帯電量で推移して，低帯電量トナーや逆極性トナーによる地かぶりやトナーの飛び散りを発生することなく，長期に亘って高濃度，低地かぶりの高画質画像を形成することができる。また，帯電立ち上がりが速く，低速機から高速機まで適用できる（【０１３１】）。」
２取消事由２－１（帯電量の認定の誤り）について事案にかんがみ，まず，取消事由２－１について検討する。
(1)本願補正発明の帯電量の測定について


本願補正発明の磁性キャリアの帯電量の測定に用いられるブローオフ法は，電子写真用２成分現像剤（トナー，キャリア）を一定条件で混合し，これを金網（目開きが，トナーは通すがキャリアは通さない大きさ）を備えた導体に入れ，圧縮ガスを片方から吹き付けてトナーとキャリアを分離してトナーを導体外に除去し，導体中の残ったキャリアの電荷（ブローオフされたトナーが持ち去った電荷と反対符号の電荷をキャリアが有している。）を測定するものである（甲２，９）。本願補正発明の磁性キャリアが満たすべき帯電量の測定結果は，請求項１に記載されたとおり，測定条件を次のとおりとした上で，測定１０秒後の測定値の測定の１２０秒後の測定値に対する割合を６０％以上とするものである。
「（帯電量の評価）
帯電量は，磁性キャリア９５重量部と下記の方法により製造したトナー５重量部を十分に混合し，２４℃，６０％ＲＨ環境に２４時間以上放置し調湿した試料を準備して，ブローオフ帯電量測定装置を用いて測定した値である。
トナーの製造例
ポリエステル樹脂          １００重量部
銅フタロシアニン系着色剤    ５重量部
帯電制御剤（ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物）３重量部ワックス                      ９重量部上記材料を溶融・混練し，粉砕，分級して得た重量平均粒径７.４μｍの負帯電性青色粉体１００質量部と疎水性シリカ１重量部を混合して負帯電性シアントナーとして用いる。」
そして，本願明細書（甲５，８，１１）の記載を参酌しても，上記帯電量の測定結果（６０％以上）が，上記磁性キャリアとトナーの混合比率（９５重量部：５重量部）や調湿の条件（２４℃，６０％ＲＨ環境に２４時間以上放置）に依存しないことや，トナーとして上記負帯電性シアントナー以外のトナーを用いて測定した場合であっても達成できることの記載はなく，また，この点を裏付ける技術常識があるとも認められない。
以上からすると，本願補正発明における磁性キャリアの帯電量の測定条件は，その請求項１に記載されたとおりのものに限られると認められる（したがって，本願補正発明の磁性キャリアは，帯電量の測定用に任意のカラー用トナーを用い得るものではなく，その測定は，請求項１に特定されたトナー等の条件で行うものと解される。）。
(2)引用発明の帯電量の測定について
引用例には，「…キャリアと，結着樹脂中に，少なくとも…第１のカーボンブラックと…第２のカーボンブラックが分散したトナーとを含んでなる現像剤。」（【請求項１】），「…本発明の現像剤においては，キャリアの被覆樹脂中とトナー中に含有させた…第１のカーボンブラックが…分散している…」（【００２９】），「また，キャリアの被覆樹脂中とトナー中にカーボンブラックを含有させている…」（【００３０】），「また，キャリアの被覆樹脂中及びトナー中に含有させた第１のカーボンブラックと，トナー中に含有させた…第２のカーボンブラックとの相互作用により…」（【００３１】），「以上説明したように，本発明にかかる現像剤によれば…キャリアと，結着樹脂中に，少なくとも…第１のカーボンブラックと…第２のカーボンブラックが分散したトナーとを含んでなるものとしたことにより…することができる。…」（【０１３１】）との記載がある。また，実施例（【００５４】以下）の【表１】～【表３】にも，トナーに２種類のカーボンブラックＡ及びカーボンブラックＢを含有させることが記載されている。
そうすると，引用発明では，結着樹脂中に少なくとも第１のカーボンブラックと第２のカーボンブラックが分散したトナーを用いて帯電量の測定が行われたものということができ，このようなトナーを用いることを前提に，「キャリアとトナーをトナー濃度３％で混合した現像剤サンプル１００ｇを，１００ｍｌのポリエチレンボトルに入れ，回転数１００ｒｐｍで６０ｍｉｎ間撹拌した後，現像剤サンプルを０.２ｇ秤量し，エア圧０.２ｋｇｆ/ｃｍ２でブローして測定した値である帯電量」について，「帯電量測定時のブロー時間１０ｓｅｃの値をブロー時間９０ｓｅｃの値で割ることにより求めた帯電立ち上がり指数が９０以上である」としたものと解することができる。そして，引用例には，上記トナー以外のトナーを用いた場合においても，上記の測定条件に基づいて算出した帯電立ち上がり指数が９０以上となる旨の記載はなく，また，この点を裏付ける技術常識があるとも認められない。
(3)帯電量の測定の対比について
審決は，引用発明に含まれる磁性キャリアと，ポリエステル樹脂，銅フタロシアニン系着色剤，ジ－ｔｅｒｔ－ブチルサリチル酸亜鉛化合物などの材料から製造したシアントナーとからなるカラー用現像剤が，本願出願前に周知であるという本件周知技術を前提にして，引用発明の磁性キャリアを上記シアントナーと混合してカラー用現像剤とするとともに，引用発明の測定条件に基づいて算出した帯電立ち上がり指数を９０以上のものにすることは，当業者にとって容易に想到できるとする（前記第２の３(1)エ③の審決の判断）。
しかしながら，引用発明の磁性キャリアを上記シアントナーと混合してカラー用現像剤とすることが，本願出願前の周知技術であったとしても，上記シアントナーの確定的な成分及びその割合や製造方法などは不明なのであるから，上記(2)からすると，引用発明の磁性キャリアと上記シアントナーとを用いて，引用発明の測定条件に基づいて算出した帯電立ち上がり指数が，９０以上となる合理的な根拠はないというべきである。したがって，引用発明の測定条件に基づいて算出した帯電立ち上がり指数が９０以上であるか否かは，技術的に不明であり，そのようにすることが容易ともいえないのであるから，審決の上記判断③は，誤りである。また，審決は，ブローオフ法による帯電量は，ブロー時間が長くなってもブロー時間が９０秒の帯電量からほとんど増加しないという本件周知事項を前提にして，カラー用現像剤として上記シアントナーと混合された引用発明の磁性キャリアについて，測定条件を本願補正発明としてその帯電量を求めると，１０秒後の測定値の１２０病後の測定値に対する割合が６０％以上であるとする（前記第２の３(1)エ④の審決の判断）。
しかしながら，上記シアントナーは，本願補正発明の規定する方法により製造されたものか否か不明であるから，上記(1)からすると，本件周知事項の当否に関わりなく，上記の引用発明の磁性キャリアについて，本願補正発明の測定条件に基づいて帯電量を測定しても，１０秒後の測定値の１２０秒後の測定値に対する割合が６０％以上であると認定することはできない。したがって，審決の上記判断④も，誤りである。


平成２９年１２月２１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００７２号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判決
原   告        コーロンインダストリーズ    インク同訴訟代理人弁護士      小   松   陽一郎
藤野睦   子
同訴訟代理人弁理士     山下託   嗣
堀   川   かおり
合路裕   介
朴   沼泳
被告       特許庁   長官
同指定   代理人       守安   智
加藤友   也
藤原浩   子
板谷玲   子
主文
１特許庁が異議２０１５－７００３２４号事件について平成２８年１１月１６日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，信越化学工業株式会社（以下，「特許異議申立人」という。）が申し立てた特許異議申立てに基づく特許取消決定に対する取消訴訟である。争点は，新規性及び進歩性の有無についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ポリアルキルシルセスキオキサン粒子」とする発明についての特許（特許第５７３９９６５号。以下，「本件特許」という。）の特許権者である（甲６）。
本件特許の請求項１～４に係る特許についての出願は，平成２０年５月２０日を国際出願日とする出願である特願２０１０－５１０２０２号（パリ条約による優先権主張平成１９年５月２８日（以下，「本件優先日」という。），同年１１月１２日共に韓国）の一部を平成２５年１０月３日に新たな特許出願としたものであって，平成２７年５月１日に特許の設定登録がされた（甲６）。特許異議申立人は，平成２７年１２月１７日付けで本件特許の請求項１～４に係る特許に対し特許異議の申立てをした（異議２０１５－７００３２４号。甲７）。特許庁は，平成２８年１１月１６日，「特許第５７３９９６５号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定をし，同決定謄本は，同年１１月２５日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～４に係る発明（以下，それぞれ「本件発明１」「本件発明２」などといい，まとめて「本件発明」という。）は，次のとおりである。
【請求項１】
シラノール基を１．３％以下の量で有する球状粒子であり，水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度の撥水性を備えることを特徴とするポリアルキルシルセスキオキサン粒子。
【請求項２】
前記シラノール基が，前記球状粒子の表面にあることを特徴とする，請求項１に記載のポリアルキルシルセスキオキサン粒子。
【請求項３】
前記ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径が１０～３０μｍであるこ
とを特徴とする，
請求項１または２に記載のポリアルキルシルセスキオキサン粒子。
【請求項４】
４００℃での熱重量変化率が２．７％以下であることを特徴とする，請求項１～３の何れか１項に記載のポリアルキルシルセスキオキサン粒子。
３決定の理由の要旨
(1)取消理由
ア取消理由１
本件発明１，２及び４は，本件優先日前の平成元年７月２４日に頒布された特開平１－１８５３６７号公報（甲１。以下，「甲１文献」という。）に記載された発明（以下，「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，その特許は取り消すべきものである。
イ取消理由２
本件発明３は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，その特許は取り消すべきものである
(2)取消理由１について
ア引用発明の認定
「温度計，還流器および攪拌機のついた四つ口フラスコに，ヘキサメチルジシラザン１０００部と，メチルトリアルコキシシラン及び／又はその部分加水分解物を，アンモニア及び／又はアミン類の水溶液中で，加水分解し，縮合させることにより得た平均粒子径５μｍのポリメチルシルセスキオキサン粉末１０００部を仕込み，２５℃で攪拌し，１５時間保持した後，処理物をろ紙で吸引ろ過後，２００℃の乾燥器中で乾燥させ，表面処理された，メタノールを６０重量％含むメタノール水における沈降重量百分率が３％である，真球状のポリメチルシルセスキオキサン粉末。」
イ本件発明１について
(ｱ)本件発明１と引用発明との対比
（一致点）
「球状粒子であり，撥水性を備えるポリメチルシルセスキオキサン粒子。」
（相違点１）
本件発明１は，粒子が「シラノール基を１．３％以下の量で有する」のに対し，引用発明は，粒子が有するシラノール基の量が不明である点。
（相違点２）
粒子の撥水性について，本件発明１は「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度」であるのに対し，引用発明は粒子の撥水性が「メタノールを６０重量％含むメタノール水における沈降重量百分率が３％である」点。
(ｲ)判断
実験成績証明書（甲４。以下，「甲４証明書」といい，甲４証明書に記載されている実験を「甲４実験」という。）には，甲１文献に記載された実施例１を追試した結果，「引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子は，シラノール基量が０．０８％」であることが示されている。したがって，相違点１は，実質的な相違点ではない。
甲４証明書には，甲１文献に記載された実施例１を追試した結果，引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子は，撥水性の程度が「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度」であることが示されている。したがって，相違点２は，実質的な相違点ではない。
以上より，本件発明１は，引用発明である。
ウ本件発明２について
本件発明２は，本件発明１にさらに「前記シラノール基が，前記球状粒子の表面にあること」を特定するものである。


甲１文献には「本発明で用いる上記式で示される有機ケイ素化合物は，ポリメチルシルセスキオキサン粉末表面のシラノール基を減少させ，さらにトリオルガノシリル基を結合させる作用をするものであり，これにより，ポリメチルシルセスキオキサン粉末の撥水性を向上させることができる。」（２頁右下欄１０行～１５行）ことが記載されており，有機ケイ素化合物により撥水性を向上させた後のポリメチルシルセスキオキサン粒子の表面にもシラノール基があると解することが相当である。
したがって，本件発明２は，引用発明である。
エ本件発明４について
本件発明４は，本件発明１にさらに「４００℃での熱重量変化率が２．７％以下であること」を特定するものであり，本件発明４と引用発明とは，さらにこの点で相違している。
甲４証明書には，甲１文献に記載された実施例１を追試した結果，引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子は，４００℃での熱重量変化率が２．１％であることが記載されている。
したがって，本件発明４は，引用発明である。
(3)取消理由２について
本件発明３は，本件発明１又は２にさらに「前記ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径が１０～３０μｍであること」を特定するものであり，本件発明３と引用発明とは，本件発明１又は２との相違点に加え，さらにこの点で相違している。
甲１文献には，ポリメチルシルセスキオキサン粉末の平均粒子径について「とくに制限されないが，０．１～２０μｍであることが真球状の粉末を得やすいことから好ましい。」（３頁右上欄８行～１０行）と記載されており，その粒子径は特定の範囲に限定されていない。そして，ポリメチルシルセスキオキサン粉末の平均粒子径を用途等に応じて適切な範囲に定めることは当業者であれば適宜なし得ることであり，本件優先日においてポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を１０～３０μｍとすることが技術的に困難であったとする格別の事情も見当たらない。さらに，本件特許の明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。）の記載をみても，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を請求項３に記載された範囲とすることにより，本件発明３が当業者が予期し得る程度を超える格別の効果を奏するものとはいえない。
したがって，本件発明３は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の決定取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)決定が認定した引用発明の構成のうち，表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの製法に関しては，甲１文献の実施例１では，「特開昭６０－１３８１３号公報（判決注：甲５。以下，「甲５文献」という。）により得た」としか開示されていない。そして，決定は，引用発明における製法に関して，「メチルトリアルコキシシラン及び／又はその部分加水分解物を，アンモニア及び／又はアミン類の水溶液中で，加水分解し，縮合させることにより得た平均粒子５μｍのポリメチルシルセスキオキサン粉末」と特定するが，「メチルトリアルコキシシラン」「その加水分解物」には膨大な種類があり，加水分解するのは「アンモニア及び／又はアミンの水溶液中」とあるのみで，加水分解や縮合の条件も特定されておらず，その組合せは天文学的な数である。また，「平均粒径」が数平均粒径なのか体積平均粒径なのかも特定されていない。さらに，甲５文献には，可能性のある様々な製造方法が幅をもって記載されている。
このように，決定が認定した引用発明は，極めて抽象的な，上位概念の製造方法で記述された発明であって，実施不可能であり，新規性の根拠となるような具体的な発明が特定されているとはいえない。
(2)以下のとおり，甲４実験は引用発明の正確な再現としての追試ではない。ア甲１文献の実施例１には，「特開昭６０－１３８１３号公報」としか記載されておらず，甲１文献の実施例１が甲５文献の実施例１の方法により得られた粒子を使用したとは限られない。したがって，甲４実験は，甲１文献の実施例１の再現とはいえない。
イ甲５文献の実施例１には，①「４つ口フラスコ」には，丸底フラスコと二重のジェケット式フラスコが存在するところ，どちらが用いられたか不明である，②２８％の濃度のアンモニア水溶液の製造者，品番等が不明である，③塩素原子換算で５ｐｐｍのメチルトリクロロシランを含有するメチルトリメトキシシランの製造者，品番，グレード等が不明である，④攪拌速度が不明である，⑤滴下漏斗による滴下か，定量ポンプによる滴下か，滴下穴のサイズ等が不明である，⑥冷却後の温度及び冷却速度が不明である，⑦具体的な捕集方法が記載されていない，⑧水洗回数，乾燥温度，乾燥時間も，具体的な方法が明記されていない，といった不明な条件があり，甲４実験でどのように設定されたかも不明である。甲１文献の実施例１においては，⑨「４つ口フラスコ」には，丸底フラスコと二重のジェケット式フラスコが存在するところ，どちらが用いられたか不明である，⑩ヘキサメチルジシラザンの製造者，品番等が不明である，⑪平均粒子径は，体積平均粒子径か数平均粒子径かが不明である，⑫攪拌速度が不明であるほか，２５℃で攪拌し混ざり合った状態で１５時間近く静止保持したのか，攪拌を継続した状態で１５時間保持したのか不明である，⑬乾燥時間が不明である，といった不明な条件があり，甲４実験でどのように設定されたかも不明である。ウ甲４実験の実験方法は，甲１文献記載の方法と多くの点で異なり，甲１文献の実施例１の再現ではない。
特に，①メチルトリメトキシシランのメチルトリクロロシラン含有量の違い，②ポリメチルシルセスキオキサン粒子の塩素含有量の違い，③表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの平均粒子径の違い，④表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの自由流動性・形状の違い，⑤粉砕工程の有無（甲４実験では，表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンが塊状であったため，甲１文献の実施例１にはない「ジェットミルによる粉砕工程」が追加されている。），⑥表面処理前のポリメチルシルセスキオキサン製造時の攪拌速度，滴下速度，滴下方法（１滴当たりの滴下量，滴下速度）の設定，⑦乾燥温度，乾燥時間，水洗の有無は，「粒子形状，撥水性，シラノール基量，熱量重量変化率」といった，本件発明の発明特定事項とされている特性に影響を及ぼす可能性がある。
エ甲４証明書の「５．実験方法及び結果」欄には，甲１文献，甲５文献及び本件明細書の文章の引き写しが記載されており，実験条件及び実験結果としての基礎データ等が具体的に記載されていない。


例えば，①２８％濃度のアンモニア水，メチルトリメトキシシラン及びヘキサメチルジシラザンといった原料に関するメーカー名，商品名，品番，グレード，②アンモニア水溶液にメチルトリメトキシシランを攪拌しながら滴下する際の攪拌速度，滴下穴の形状，滴下方法，冷却速度，③ポリメチルシルセスキオキサン粒子の塩素原子含有量の測定方法，④ヘキサメチルジシラザンとポリメチルシルセスキオキサン粒子を攪拌する際の攪拌速度，攪拌状態，⑤得られた試料の写真，撥水性を評価した際の分散状態の写真等が全く開示されていない。
特に，撥水性評価の指標としての分散状態に関して，甲４証明書では，撥水性について，〇，△を記載しているだけであって，実際の分散状態がどうであったか不明であるし，どういう状態を〇とし，どういう状態を△としたかも不明である。また，甲４実験が，甲１文献の実施例１の再現であることを確認するために，甲１文献で測定されている沈降重量百分率を評価すべきところ，評価がされていない。オ甲４証明書には，シラノール基量について，「グリニャール試薬を用いた活性水素定量法により測定した」と記載されている。
しかし，具体的にどのように測定したのか不明である。シラノール基量を測定する方法としては，熱重量測定法（ＴＧＡ法）が一般的であり，グリニャール試薬を用いた活性水素定量法は知られていない。
したがって，甲４実験によるシラノール基量は，評価方法の点からも，正確ではない。
(3)以下のとおり，引用発明を「真球状」と認定するのは誤りである。ア決定が引用発明を「真球状」と認定したのは，甲１文献の請求項２に「真球状」という構成要件があるためである。しかし，明細書の実施例が，請求項１に係る発明の構成を具備しているからといって，請求項２に係る発明の構成を具備しているということにはならない。
イ決定の認定した引用発明の構成は，前記(1)のとおり，膨大な種類の製造方法を含んでおり，得られる物の形状は特定できないから，引用発明が真球状とする根拠はない。
ウ甲１文献の実施例１～４においては，本件明細書の比較例を大幅に上回る，約５７倍もの有機ケイ素化合物を使用しているから，甲１文献に記載された発明では，得られるものが凝集しており，非球状である蓋然性が高い。甲１文献の実施例１を追試したところ，凝集しており，独立した粒子は見られなかった（甲１４）。エ甲４証明書には，表面処理に供されたポリメチルシルセスキオキサン粉末の平均粒径の記載がないことから，実際に得られた粉体は，球状ではなく，凝集していたと考えられる。
２取消事由２（本件発明１と引用発明との相違点の認定の誤り）(1)前記１(3)のとおり，引用発明は，「真球状」とはいえない。したがって，「球状粒子であること」を相違点としなかった本件決定の認定は，誤りであり，「球状粒子であること」を相違点３とすべきである。
(2)決定は，甲４実験を根拠に，引用発明を「シラノール基量が０．０８％である」と認定した。しかし，甲４実験は，甲１文献の実施例１を正確に再現した追試ではなく，甲４実験で用いられているシラノール基量測定方法も一般的な方法ではない。したがって，引用発明の「シラノール基量が０．０８％である」との決定の認定は誤りであり，相違点１は実質的な相違点とすべきである。(3)決定は，本件明細書の記載を理由として，シラノール基量と撥水性との間に一定の関係があると後知恵的に仮定し，シラノール基量さえ同じであれば撥水性が同じであるとの誤った認識のもと，かつ，甲４実験を根拠に，引用発明のシラノール基量が０．０８％であるとの前提に立ち，引用発明のシラノール基量が０．０８％であるから，引用発明の撥水性は，本件発明１と少なくとも同程度であろうという結論を導いている。
しかし，このような仮定的推論には理由がなく，しかも，決定が根拠とする甲４実験は引用発明の正確な再現としての追試ではなく，シラノール基量の測定方法も一般的な方法ではないから，引用発明のシラノール基量が０．０８％であるとの前提にも誤りがある。相違点２を，実質的な相違点とすべきである。３取消事由３（本件発明２と引用発明との相違点の認定の誤り）(1)決定は，本件発明２と引用発明とに相違点がないと判断したが，前記２のとおり，両者は，相違点１～３において相違する。加えて，甲１文献の実施例１には，「表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末」の「シラノール基」に関する記載も，それによる効果に関する記載もない。したがって，「前記シラノール基が，前記球状粒子の表面にある」点で，本件発明２と引用発明とは相違する（相違点４）。
(2)決定は，甲１文献の「・・・有機ケイ素化合物は，ポリメチルシルセスキオキサン粉末表面のシラノール基を減少させ・・・撥水性を向上させることができる。」（２頁右下欄１０行～１５行）との記載に基づき，有機ケイ素化合物により撥水性を向上させた後のポリメチルシルセスキオキサン粒子の表面にもシラノール基があると解することが相当であるから，本件発明２は，甲１文献に記載された発明であるとした。しかし，甲１文献の記載によると，粉末表面のシラノール基を減少させるとなっているだけで，「シラノール基を１．３％以下の量」で，「球状粒子の表面」に存在させることの開示はない。また，引用発明は，前記１(1)のとおり，膨大なパターンの製造方法で特定されているところ，シラノール基が表面に存在する粒子であるという根拠はない。
したがって，相違点４に関して，決定の判断には誤りがある。４取消事由４（本件発明４と引用発明との相違点の認定の誤り）決定は，本件発明４と引用発明とに相違点がないと判断したが，前記２のとおり，両者は，相違点１～３において相違する。加えて，甲１文献には，「４００℃での熱重量変化率が２．７％以下である」という構成も，それに係る効果に関する記載もない。したがって，「４００℃での熱重量変化率が２．７％以下である」点で，両者は相違する（相違点５）。
決定は，甲４証明書を根拠に，引用発明の「４００℃での熱重量変化率が２．１％である」としたが，前記１(2)のとおり，甲４実験は，甲１文献の実施例１の正確な再現をした追試でもなければ，引用発明の追試でもない。したがって，相違点５に関して，本件決定の判断には誤りがある。
５取消事由５（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）決定は，本件発明３と引用発明とに，平均粒径の点以外には，相違点がないと判断している。しかし，前記２及び３のとおり，両者は，相違点１～４において相違する。


甲１文献の実施例１には，得られた表面処理後のポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均粒子径の記載はない。甲１文献の実施例１では，表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの平均粒子径は，５μｍとされており，仮に，このような原料粒子が凝集等せずに，独立した状態で表面処理されたとするならば，表面処理後のポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均粒子径は，５μｍをそれほど大きく超えるものではないと推定される。甲４証明書には，得られた表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粒子の体積平均粒径は，５．７μｍであるとされている。したがって，本件発明３は，「ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径が１０～３０μｍであること」という構成を有するのに対して，引用発明は，平均粒径５μｍ付近であるから，そのような構成において相違する(相違点６)。甲１文献に「その平均粒子径はとくに制限されないが，０．１～２０μｍであることが真球状の粉末を得やすいことから好ましい」という記載があることを加味しても，本件発明３の平均粒径の下限は１０μｍであり，甲１文献に記載されている下限値に比べて１００倍も大きく，両者は異なる。
甲１文献の上記記載によると，甲１文献当時の技術では，真球状の粉末を得るためにはある程度小さい粒径にせざるを得なかったと考えられるところ，本件明細書【００１４】には，本件発明３は，従来よりも大きい粒径を有し，含水率が低く，はっ水性が大きいので，保管中の吸湿性が低いという優れた効果が記載されており，【００３５】，【００３９】の記載に照らしても，本件発明は，比較的大きな粒子を製造することに成功したといえる。したがって，「本件優先日においてポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を１０～３０μｍとすることが技術的に困難であったとする格別の事情も見当たらない」とか，「本件発明３が当業者が予期し得る程度を超える格別の効果を奏するものとはいえない」とした決定の判断は，引用発明が未解決であった課題を本件発明３が解決したこと，両者の発明の技術的思想が異なることを見落とし，本件発明３の構成の特徴及び効果を誤って理解したものである。
本件明細書【０００８】では，甲１文献の実施例１で使用されている撥水性付与剤「ヘキサメチルジシラザン」に関して，「・・・日本国特開平３－２４４６３６号公報・・・では，水中でシルセスキオキサン粒子の表面をヘキサメチルジシラザン・・・で処理する方法を提示している。しかしながら，これらの方法で得られたシリコン粒子は，はっ水性の改善が十分でなく，保管中の吸湿性が高くなるので，製品保管の際に取り扱いに留意しなければならないという問題があった。」としている。したがって，本件発明は，甲１文献の実施例１記載の撥水性付与方法では，解決できていなかった課題を解決したものであり（本件明細書【００１１】），技術的思想自体が異なる。
相違点が四つ又は五つもあり，発明の技術的思想自体が異なるのであるから，引用発明から，本件発明３に想到することは，困難である。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)甲１文献の実施例１が再現可能なものであること甲１文献及び甲５文献の記載によると，「メチルトリアルコキシシラン」や「アンモニア及び／又はアミンの水溶液中」の種類や反応条件を理解することができ，十分に実施可能なものである。特に，甲５文献に記載の各実施例（実施例１～６）は，引用発明における「メチルトリアルコキシシラン及び／又はその部分加水分解物を，アンモニア及び／又はアミン類の水溶液中で，加水分解し，縮合させる」に包含されることが明らかであるが，これらの各実施例は，いずれも具体的なものであり，十分に実施可能といえる。
また，本件異議申立ての審理手続中に，原告は，引用発明が実施可能で，かつ，再現可能なものであることを前提に，自ら甲１文献の実施例１の追試を２回行い，実験成績証明書（甲１２，１３）を提出していることからも，引用発明は，十分に実施可能なものといえる。
(2)甲４実験は甲１文献の実施例１の再現であるといえることア少なくともヘキサメチルジシラザンとポリメチルシルセスキオキサンとの仕込み時の量比や，撹拌温度，撹拌時間，処理物の乾燥温度といった多くの項目で，甲１文献の実施例１と甲４実験とに差異がない。
イ甲５文献の実施例１と甲４実験とでは，少なくとも，アンモニア水の濃度，アンモニア水中に滴下されたメチルトリメトキシシランの総量及び滴下時間，滴下の際の反応温度，その後の還流温度及び還流時間の点といった主要な項目で両者に差異がない。甲４実験に関する記載と甲１３の実験に関する記載とに実質的な差異はない。
ウ(ｱ)甲１文献の実施例１を再現するには，甲５文献に記載された具体例である実施例に着目し，明細書においては，実施例の最初に代表的な例が記載されるから，甲５文献に代表的な例として記載されている実施例１を選択して行った甲４実験は，甲１文献の実施例１を再現したものといえる。(ｲ)明細書に記載されている実施例が必ずしも全ての条件を開示しているわけでないから，明細書に示される実施例を追試するに際しては，記載が省略されたり簡略されたりしている条件を技術常識で補うことは，普通に行われている。したがって，特許公報に記載されている実施例について，記載が省略されたり簡略されたりしている条件を技術常識で補って行われた実験も，その実施例を再現したものと解して差し支えない。また，そのような条件は，その出願に係る発明の実施に直接関係しないか，関係性が低い事項と解されるから，これらを全て記載していないからといって，その実験内容の信用性が疑われるものでもない。甲４実験の記載は，甲１文献の実施例１の記載及び甲５文献の実施例１の記載に沿ったものであって，反応系に加える化合物の量比や反応温度など多くの点で両者に差異はない。そして，甲５文献の記載から，甲１文献の実施例１で使用する「２８％の濃度のアンモニア水溶液」や「メチルトリメトキシシラン」の製造者や品番などを特定することは必ずしも必要でないこと，「攪拌速度」，滴下方法，「冷却後の温度及び冷却速度」，生成物の「捕集方法」，「水洗回数」，「乾燥温度」，「乾燥時間」等は，甲５文献に記載された発明の実施に直接関係しない，あるいは関係性が低い事項と解されるから，技術常識を考慮して実施すればよいことも理解できる。「４つ口フラスコ」の種類（丸底フラスコ，二重のジャケット式フラスコ）によって，異なる反応が起きるわけではないから，どのような「４つ口フラスコ」を採用するのかは，その実施に際し当業者が適宜決定する程度の事項にすぎないし，平均粒子径については，「体積平均粒子径」を意味すると解するのが通常であるから，甲４実験では，平均粒子径の値として広く知られている体積平均粒子径による値を採用したにすぎないものである。