しかしながら，電磁的記録に係る記録媒体の差押えにおける差押えの対象は，記録媒体に保存されている個々の電磁的記録ではなく，記録媒体そのものであるから，保存されている情報の中に被疑事実と関連性のある情報が含まれている以上，他に被疑事実と関連性のない情報が保存されていたとしても，当該記録媒体と被疑事実との関連性が否定されるものではない。また，電磁的記録に係る記録媒体については，差押状を執行する段階で，差し押さえるべき記録媒体の差押えに代え，記録媒体に記録された電磁的記録の全部又は一部の複製物を作成してこれを差し押さえる方法もあるが（刑訴法２２２条１項，１１０条の２），捜査の目的に照らし，この方法が常に有用，適切であるとは限らず，法文上も，上記の処分は，記録媒体自体の差押えの代替的な処分と位置付けられ，これを選択するか否かは，差押えをする者の裁量に委ねられている。本件においては，被疑事実の内容やそれから想定される要証事項に鑑み，Ｃの役員や従業員らが業務に関連して作成，保存していた電磁的記録のうち，投稿者の個人情報を含めて，相当広範囲のものが被疑事実との関連性を有していたと考えられる。のみならず，特に本件ＮＡＳサーバについては，保存されている電磁的記録が相当多量であったとうかがわれ，捜査官らが，差押えをする場で直ちに記録媒体の内容等を把握し，保存されている電磁的記録のうち収集が必要なものの範囲や，記録媒体自体の差押えに代えて複写等の代替的方法を選択することの適否を的確に判断することは容易ではなかったと考えられるし，電磁的記録という対象の性質上，複写等の作業の過程で情報の毀損，改変が生じる可能性もある。これらの事情に鑑みれば，捜査官らが，複写等の代替的方法を選択することなく記録媒体自体を差し押さえた点において，裁量逸脱の違法があるともいえない。
所論は，後記⑸と同じく，最高裁判所平成１０年５月１日第２小法廷決定（刑集５２巻４号２７５頁）が，情報が記録されている蓋然性及び確認前の情報損壊の危険性という事情がある場合に限って，関連性を確認する前のフロッピーディスクの差押えを許容しているのであるから，この条件を満たさない手続①における包括的差押えは許容されないと主張するが，後述のとおり，上記最高裁決定の趣旨を所論のいうように限定的に解釈することはできない上，手続①において捜査官が差し押さえたパソコン及びＮＡＳサーバは，その設置状況や使用状況等に照らして，被疑事実との関連性を有する電磁的記録が保存されているものと推認することができるのであるから，上記最高裁決定の趣旨に照らして差押えが許容されないことになる場合に該当しないことは明らかである。
なお，所論は，原審甲３２の添付資料の基となった電磁的記録が，被差押えパソコンに内蔵されたハードディスク上のローカルフォルダではなく，同パソコンからアクセス可能なクラウド等のオンラインストレージに保存されていた場合，海外サーバへの違法な域外捜索差押えに該当する可能性があるとも主張するが，原審甲３２には，添付資料の原証拠となる電磁的記録につき，パソコン自体を解析して収集したという趣旨に理解できる記載（当該パソコンを確認した結果，資料１ないし資料６のファイルを認めた旨の記載）があり，その信用性を疑わせる証拠は存しないから，上記主張は前提を欠き，失当というべきである。
したがって，手続①に所論の主張する違法があるとはいえない。⑶Ｃ事務所で行われたリモートアクセス等及びパソコンの任意提出について任意の承諾があったか否かについて（手続②，③関係）捜査官が行う捜索等の捜査について，被処分者（捜査を受ける相手方）がした承諾が任意になされたというためには，被処分者が，当該捜査の行われる意味や，これを拒絶できる立場にあることなど，自己の権利を十分理解した上で，自らの自由な意思に基づき真意から承諾をしたことが必要である。ところで，本件において，捜査官らは，本件各令状を執行するためＣ事務所に赴いた際，最初に，Ｃの幹部職員数名に対し，本件各令状を呈示しているところ，本件捜索差押許可状は，刑訴法２１８条２項のリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分の許可を含む，いわゆるリモートアクセス令状であって，「差し押さえるべき物」としてパソコン（パーソナルコンピュータ）等が明記されるとともに，「差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であって，その電磁的記録を複写すべきものの範囲」として，「１差し押さえるべきパーソナルコンピュータ及びスマートフォン，タブレット端末からの接続可能なファイル保管用のサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等の使用者に使用されているもの２    差し押さえるべきパーソナルコンピュータ及びスマートフォン，タブレット端末からの接続可能なメールサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等の使用者のメールアドレスに係る送受信メール，その他の電磁的記録を保管するために使用されているもの」との記載がなされている。なお，この記載は，リモートアクセスによってその電磁的記録を複写すべき記録媒体の範囲を特定するため，接続先のサーバのサービスの種類として「ファイル保管用のサーバ」及び「メールサーバ」を挙げるとともに,アクセス制限について「当該パーソナルコンピュータ等の使用者に使用されているもの」及び「当該パーソナルコンピュータ等の使用者のメールアドレスに係る」「電磁的記録を保管するために使用されているもの」と定めるものであり，令状発付の時点で捜査機関において判明していた資料から可能な限り対象の範囲を特定したものと認められるから，これがリモートアクセス令状の記載として不特定で違法なものであるとは考えられない。また，本件検証許可状にも，検証すべき物にパーソナルコンピュータが含まれている。
そして，本件捜索等の責任者であった警察官Ｆの原審証言を含む関係証拠によれば，本件強制捜査に先立ち，担当捜査官らの間では，Ｃでアメリカ合衆国に本社があるＧ社の提供するメールサービスなどが使用されている疑いがあったことから，国外に設置されたメールサーバ等にメール等が蔵置されている可能性があることが判明した場合は，令状の執行としてのリモートアクセス等は控え，リモートアクセス等を行う場合は，当該パソコンを使用している者の承諾を得て行う旨の事前協議がなされていたこと，捜査官らは，この方針に基づき，任意捜査に必要な承諾を得るという意図の下，パソコンの使用者に対してリモートアクセス等についての承諾を求め，リモートアクセスによるメール等の電磁的記録の複写を行ったパソコンについては，差押えではなく被告人Ｂからの任意提出の形式をとって押収したこと，他方，捜査官らの間で，上記の承諾等を求めるに当たって，被処分者に対し，どのような説明をするかについては，事前に特段の申合せはなされておらず，少なくともＦ自身は，一連の捜査の過程で，Ｃ関係者に対し，リモートアクセス等は本件各令状の執行による強制処分として実施するものではなく，任意の承諾を得て実施するものである旨を明示的に説明したことはなかったことが認められる。


以上の事情に照らせば，Ｃ関係者らとしては，捜査官らがＣ事務所で行ったリモートアクセス等やパソコンの任意提出については，本件各令状の執行としての強制捜査であり，アカウント，パスワード等の開示要請や，リモートアクセス等やパソコンの任意提出についての承諾要請は，承諾書等の提出要請を伴うものを含め，いずれも強制捜査の一環としての強制力のある協力要請であって，被処分者にはこれに応じるべき法律上の義務があると誤信し,錯誤に陥っていたということにも十分な理由があると認められる。この点，原決定は，①本件強制捜査において，担当捜査官らの間で，前述の事前協議がなされていたこと，②Ｃ事務所では，平成２６年９月３０日午前８時１１分に本件捜索等が開始された後，１時間ほどで，Ｃの顧問弁護士が到着し，同弁護士にも本件各令状が示され，以後，本件捜索等が終了した同年１０月４日までの間，少なくともＣの顧問弁護士１名がその場にいたもので，警察官らが，詐言や脅迫的言辞を用いて承諾等を強制したといったことは考え難く，現に承諾を拒否した従業員等もいたこと，③被告人Ｂは，Ｃ事務所での強制捜査と同時に自宅で捜索等を受けているところ，この際，電話で弁護士に相談をした上で，メールアカウントやパスワードを教えることにしたという経緯があること，④また，被告人Ｂは，上記のとおり自宅で捜索等を受けた際，警察官から，Ｃ事務所での捜査でパソコンのパスワードの開示に応じない職員がいるので説得してほしいと要請されたのに対し，「裁判所からの許可があるなら，僕の許可は要らないでしょう。」と答えていること，などの事情を指摘し，リモートアクセス等やパソコンの任意提出は任意の承諾を得て行ったものである旨をいうＦ証言は信用することができ，警察官らは，被告人らを含むＣの役員や従業員らに対し，リモートアクセス等について任意の承諾を求め，被告人らも，本件捜索等を受けたことで多少の心理的動揺があったにせよ，これを任意に承諾したと認めるのが相当である旨説示する。
しかしながら，前記①，②については，捜査官らの側に承諾を強要する意図はなく，現に，捜査官らが，承諾を求めるに際し，強要にわたるような言動をしていないことをうかがわせる事情であるとはいえ，そのような事情があるからといって,本件捜索等が行われていた当時,被処分者側にとって，捜査官らの承諾要請が，本件各令状の執行としての強制捜査を実施するための協力要請ではなく，任意の協力を求めるものであることが，一義的に明確な状況にあったと直ちにみることはできない。
前記③についてみても，弁護士の関与に関して，被処分者の認識を認定するために重要な事情は,捜索の状況について被処分者がどのような事実を認識していたかということと，被処分者が電話で伝えた限りの前提事情を基にして，弁護士から,どのような内容の助言，知見を得られたかであって，単に，承諾が弁護士の助言を踏まえてなされたというだけで，直ちに承諾が任意になされたことが肯定できるとは限らない。被告人Ｂが自宅で呈示された捜索差押許可状（原審甲２４７）は，本件捜索差押許可状と同様に，「差し押さえるべき物」としてパソコン等が明記され，かつ，リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分を許可する文言が記載されている一方，被告人Ｂが，捜査官らから，リモートアクセスは任意の承諾に基づき任意捜査として行うことに切り替えられた旨を明示的に告げられ，これを弁護士に伝えたといった事情は認められないのであるから，弁護士に令状の内容を伝えて相談したところ，アカウントやパスワード等の開示要請には応じざるを得ないと言われたとする被告人Ｂの原審公判供述には，相応の裏付けがあるといえる。この点を踏まえれば，前記③の事情は，むしろ，被告人Ｂが，強制捜査であるとの錯誤を強めたことに沿うものであって，ひいては承諾が任意になされたことを否定する方向に働く事情であるといえる。なお，弁護士の関与が直ちに承諾が任意になされたことを肯定する根拠とならないことは，Ｃ事務所における捜査についても同様である。Ｃ事務所における捜査については，顧問弁護士らは，本件各令状の内容を認識したことが明らかであるのみならず，強制捜査の開始後，捜査官らがＣの役員等からリモートアクセス等についての承諾書等を徴求していることなども,Ｃ関係者から話を聞いて認識していたものと推認されるものの，顧問弁護士らが，これらの事情を踏まえて，Ｃ関係者に対し，本件捜査に伴うリモートアクセス等が任意の承諾に基づく任意捜査として行うように切り替えられたことを前提とした助言をしたと認めるに足りる証拠はない。かえって，Ｃ側の代理人弁護士らが，平成２６年９月３０日から同年１０月４日までのＣ事務所における捜査の終了後の同年１１月１０日，開示したアカウント等の利用（手続④）に関して警察に送付した申入れ文書に，同事務所における捜査官らの一連の行動を強制捜査と捉える記載や，「差押対象の電子メールについては，・・・代替案を提案させていただき」（原審弁１）などの記載があることに鑑みると，本件においては，Ｃの幹部職員らから相談を受けていた顧問弁護士ら自身が，捜査官らがＣ事務所で行ったリモートアクセス等は，本件各令状の執行としての強制捜査の一環であると認識し，Ｃの役員らを含む幹部職員らに対し，リモートアクセス等及び承諾書作成を拒否することができないことを前提とした助言をした可能性が否定できないというべきである。
前記④の被告人Ｂの発言については，当該従業員には，裁判所の令状に基づく捜査官の要請に応じる法的義務がある以上，それに加えて，被告人Ｂが，更に当該従業員に許可を与える必要はない，という理解を示したものと解することも十分可能であり，被告人Ｂの前記発言は，同被告人が，アカウント等の開示要請や，リモートアクセス等やパソコンの任意提出についての承諾要請に応じる義務がないことを認識していたことを基礎付ける事情たり得るとはいえない。
以上のとおり,Ｃ関係者がリモートアクセス等やパソコンの任意提出について行った承諾は,錯誤があって任意になされたものではない疑いが少なからずある。それにもかかわらず,原決定は，捜査官らが，強制捜査の開始に当たり，リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分の許可を含む本件捜索差押許可状等を呈示しながら，そのリモートアクセス等は令状の執行として行うものではないとの明確な説明をしていなかったことなど，承諾が任意になされたことを肯定する上で消極方向に働く重要な事情に着目しない一方，それ自体が直ちに被処分者の承諾が任意になされたことを基礎付けるものではない事情から任意の承諾があったと認定したものであって，このような事実認定は，論理則,経験則等に照らして不合理であるといわざるを得ない。


なお，原決定は，手続③の原審甲２６について，同証拠は,平成２６年１２月１８日に，Ｃ従業員Ｈのパソコンを検証し，インターネットブラウザを起動させてログインし，その画面を写真撮影したものであるところ，ログインには立会人の承諾を得て捜査官が操作するなどし，モニターに表示させた画面を検証したと認められるから，その検証の過程に違法な点は見当たらない，と判断している。上記検証は，本件検証許可状とは別の検証許可状により，後日実施されたものであるが，既に説示したことに照らせば，上記立会人の承諾も，本件捜索等に伴って行われたリモートアクセス等についての承諾と同様に，上記立会人がこれに応じるべき法律上の義務があるものと誤信して行ったという合理的な疑いを払拭できないから，原決定の上記判断は是認することができない。
以上の次第で，Ｃ事務所で行われたリモートアクセス等や，これにより電磁的記録を複写したパソコンの任意提出について，Ｃの役員や従業員らの任意の承諾があったとは認定できない。
⑷平成２６年９月３０日から同年１０月４日までのＣ事務所における捜査の終了後に行われたリモートアクセス等について任意の承諾があったか
否かについて（手続④関係）
手続④は，上記期間のＣ事務所における捜索差押えや検証が終了した後，同事務所外で行われたものであるから，これが，本件各令状の執行としての強制捜査ではないこと自体は，Ｃ関係者にも明白であったといえるが，なお，手続④における承諾が，自らの自由な意思に基づき真意からなされたといえるかが問題となる。
この点について，所論は，Ｃ事務所で５日間にわたり捜査機関による捜査が続き，事実上の業務停止状態にあり,なお捜査終了の目処が立っていなかったことから，Ｃ役員らにおいては，延々と強制捜査を続けるとの捜査官の威嚇に屈し，これ以上業務を遂行できない状況が続くという不利益を考え,実質的な意思の制圧を受けて，やむなく上記承諾を行い，アカウント及びパスワードの開示に応じたものであり，自由な意思に基づく承諾があったとはいえない，と主張する。
手続④について任意の承諾があったか否かについては，手続②ないし手続④に共通して問題となるリモートアクセス等の違法性に関するその他の論点について検討した後，手続④の違法性についての項で，併せて論じることとする（後記⑼）。
⑸リモートアクセス等による電磁的記録の収集が，違法な不特定・包括的・網羅的押収であるとの所論について（手続②，④関係）所論は，憲法３１条，３５条に基づく令状主義の下では，被疑事実との関連性を問わず，包括的に証拠を押収することは許されないところ，本件各証拠収集手続に伴って行われたリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分は，アクセス制限のあるアカウント下で管理され，高度のプライバシーや企業秘密の保護が期待されるパソコンやサーバの記録領域に存在する膨大な量の電磁的記録を，被疑事実との関連性を問わず，包括的，網羅的に押収するものであり，このようなデータの押収は，たとえ任意の承諾があったとしても許されない,なお，前掲最高裁判所平成１０年５月１日決定は，情報が記録されている蓋然性及び確認前の情報損壊の危険性という事情がある場合に限って，関連性を確認する前のフロッピーディスクの差押えを許容したものであり，本件においては，被処分者であるＣの役員や従業員らが電磁的記録を損壊しようとする姿勢を示していたことがうかがえる事情はないから，本件は，例外的に被疑事実との関連性を確認せずに包括的押収を行うことが許容される場合にも当たらない，というのである。
そこで検討するに，なるほど，本件において,捜査官らは，リモートアクセスによる電磁的記録の複写を行うに当たり，対象となる記録領域内に保存されている電磁的記録について,本件被疑事実との関連性の有無を個別に確認することなく一括して複写するという手法を用いていたことがうかがわれる。
しかしながら，そもそも，リモートアクセスにより複写することができる電磁的記録は，被疑事実との関連性が認められ差押対象物とされた当該電子計算機で，作成若しくは変更をした電磁的記録又は変更若しくは消去することができることとされている電磁的記録であるから，通常，被疑事実との関連性があると思料されるものと考えられる上，差押えの現場において，これらの電磁的記録について，関連性の有無を逐一確認するよう求めることは，捜査における迅速性の要請に反するばかりか，捜査機関に現実的でない過大な負担を課す結果となるから，個々の電磁的記録について，個別に関連性の有無を判断しなければならないわけではないというべきである。本件に即して検討しても，前記⑵で手続①の違法性を検討する際に述べたとおり，Ｃの役員や従業員らが業務に関連して作成，保存していた電磁的記録については，相当広範囲のものが本件被疑事実との関連性を有していたと認められるところ，Ｃ事務所に所在し，現にＣの役員や従業員らが使用していたパソコンから接続可能なファイル保管用のサーバやメールサーバの記録媒体の記録領域（すなわち，本件捜索差押許可状において，リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分が許可されている記録媒体の記録領域）については，保存されている情報の中にそのような被疑事実との関連性を有する情報が記録されている蓋然性が相当高かったといえる。かつ，Ｃ事務所の外にある記録媒体の記録領域については，保存されている情報が極めて多量に上ることも考えられ，複写に先立って被疑事実との関連性を個別に確認しようとすれば，それ自体に相当長時間を要するのみならず，本件の証拠構造上，捜査官らがその場で直ちに当該情報の収集の要否を判断することは困難であったといえ，さらに，確認作業を行う間に情報の毀損，改変が生じるおそれは，同事務所内に所在するサーバ等の記録媒体の内容を確認する場合と比べても，格段に大きかったといえる。
所論が引用する前記最高裁決定は，令状により差し押さえようとするパソコン，フロッピーディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において，そのような情報が実際に記録されているかをその場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があるなどの事情の下では，内容を確認せずに上記パソコン，フロッピーディスク等を差し押さえることが許されると説示しているところ，前記最高裁決定は，必ずしも，内容を確認せずに電磁的記録媒体を差し押さえることが許される場合を，所論の主張する条件の存在する場合に限定する趣旨であるとは解されない。また,電磁的記録媒体の差押えに伴うリモートアクセスによる複写の処分においても,捜査の実効性確保の観点から，複写の対象とされている記録媒体の記録領域に保存されている電磁的記録について，被疑事実との関連性の有無を個別に確認せずに一括して収集することを許容すべき必要性があることは，既に電磁的記録が保存されている記録媒体をそのまま差し押さえる場合と同様である。


以上検討してきたところに加え，本件においては，リモートアクセス等が許容される範囲については，リモートアクセス令状の発付に当たって一定の司法審査を経ているところ，手続②，④において行われたリモートアクセス等は，いずれも，本件捜索差押許可状が許可する範囲内の記録領域を対象として行われていることも勘案すると，本件において，捜査官らが，リモートアクセス先の記録領域内の電磁的記録について,被疑事実との関連性の有無を個別に確認することなく一括して複写するという手法をとったこと自体に，取り立てて問題があったとはいえない。
よって，手続②，④は，不特定・包括的・網羅的押収である点において違法であるということはできない。
⑹海外リモートアクセス捜査の違法性に関する所論について（手続②，③，④関係）
ア所論は，本件におけるリモートアクセス先のサーバは，いずれもアメリカ合衆国の企業であるＤ社又はＧ社が管理・運営していたもので，前者のサーバはアメリカ合衆国内に所在していたし，Ｃが企業向けクラウド型グループウェアのサービスを受けていた後者の管理・運営するサーバは，所在地不明であるが日本国外であった可能性が高い，したがって,本件において捜査官らが行った海外リモートアクセスによる電磁的記録の収集は，Ｃ関係者ら被押収対象者や第三者のプライバシー等の権利侵害を伴うものであるだけではなく，リモートアクセス先のサーバの所在国の主権を侵害するものであるし，これらのサーバ管理者であるＤ社及びＧ社の権利，利益をも侵害する行為であって，このような捜査は，厳格な法的根拠に基づくものでなければならない，ところが，我が国では，海外リモートアクセス捜査を許容する具体的な要件を定めた立法はなされておらず，そうである以上，我が国の捜査機関が行う海外リモートアクセス捜査は，およそ適法な強制捜査とみる余地はなく，仮にユーザ（サーバ管理者から与えられたアカウントを用いてサーバにアクセスし，そこに蔵置された電磁的記録を利用する正当な権限を有する者）の任意の承諾を得て行ったとしても，それだけで捜査が適法となるものではない，と主張する。
イ我が国の捜査機関が，刑訴法２１８条２項のリモートアクセス令状に基づいて，外国に存在するサーバ等の記録媒体に対し海外リモートアクセス等の処分を行うことが，当該他国の主権を侵害するか否かについては，国際的に統一された見解があるわけではなく，また，後述のサイバー犯罪に関する条約（平成２４年条約７号。以下「サイバー犯罪条約」という。）３２条も，どのような場合にこのような処分が許されないこととなるかを明示的に規定しているわけではない。もっとも，電磁的記録を複写すべき記録媒体が他国の領域内にあることが判明した場合において，同条約３２条によりアクセス等をすることが許されている場合に該当しないときは，当該他国の主権との関係で問題を生じる可能性もあることから，この処分を行うことは差し控え，当該他国の同意を取り付けるか，国際捜査共助を要請することが望ましいとの指摘が少なからず存在する。このように，我が国の捜査機関が，国際捜査共助の枠組み等により相手国の同意ないし承認を得ることなく,海外リモートアクセス等の処分を行った場合には，強制捜査であれ，任意捜査であれ，その対象となった記録媒体が所在する相手国の主権を侵害するという国際法上の違法を発生させると解する余地がある。そして,相手国の主権を侵害しており,国際法上の違法があるといえる場合には，この違法が当該捜査手続に刑訴法上も違法の瑕疵を帯びさせることになると考えられる。しかしながら，相手国が捜査機関の行為を認識した上,国際法上違法であるとの評価を示していればともかく,そうではない場合に,そもそも相手国の主権侵害があったといえるのか疑問がある。その点は措いて，外国の主権に対する侵害があったとしても，実質的に我が国の刑訴法に準拠した捜査が行われている限り，関係者の権利，利益が侵害されることは考えられないのであり，本件においては,後に詳論するとおり，リモートアクセス等は，実質的に司法審査を経た本件捜索差押許可状に基づいて行われていると評価することができるのであるから，被告人らに，このような違法性を主張し得る当事者適格があるかどうかも疑問である。しかも，違法収集証拠として証拠能力が否定されるのは，捜査手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があって，これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地から相当でないと認められる場合に限られるから，上記主権侵害から生じた違法は，それだけで直ちに当該捜査手続によって得られた証拠の証拠能力を否定すべき理由とはなり得ないというべきである。ウところで，平成２４年１１月１日に我が国について効力を生じたサイバー犯罪条約の３２条は，締約国が，他の締約国の許可なしに行うことができることとして，ａ「公に利用可能な蔵置されたコンピュータ・データにアクセスすること（当該データが地理的に所在する場所のいかんを問わない。）。」，ｂ「自国の領域内にあるコンピュータ・システムを通じて，他の締約国に所在する蔵置されたコンピュータ・データにアクセスし又はこれを受領すること。ただし，コンピュータ・システムを通じて当該データを自国に開示する正当な権限を有する者の合法的なかつ任意の同意が得られる場合に限る。」と規定している（当審検６）。
同条約の注釈書（当審検１ないし同４）によれば，国家が，どのような場合に，他国内に所在する蔵置されたコンピュータ・データに，相互援助を要請することなく，一方的にアクセスすることが認められるかという問題については，同条約の起草過程でも，包括的で，法的拘束力がある制度を整備することはまだできないと判断され，最終的に，国家による一方的な行動が認められることに起草者全員が同意した場合を同条約３２条に規定するにとどめ，その他の場合については，更に経験が集積され，それらを踏まえて議論ができるときまで規定しないという方針がとられたとされている（注釈書２９３項）。そして，３２条ｂただし書の「正当な権限を有する者」とは，例えば，サービスプロバイダーによりある人の電子メールが他国に蔵置されている場合や，その人の意思により他国にデータが蔵置されている場合には，それらの人は，それが合法的権限といえるのであれば，本条によりデータを取り扱い，自発的に法執行機関職員にデータを開示したり，同職員にデータへのアクセスを許可したりすることができる権限を有するものと解釈することができるとされている（注釈書２９４項）。
そして，原決定は，サイバー犯罪条約３２条を参照した上，現代社会においては，国際的なコンピュータネットワークが発達したことにより，国外のサーバに蔵置された電磁的記録を利用する権限のある者が，国境を越えて自由にアクセスして利用できることが当然の前提になっていることからすれば，その正当な権限のある者の合法的かつ任意の承諾が得られる場合において，その承諾に基づいて我が国の警察官が国外に設置されたサーバにリモートアクセスするなどしても，サーバ設置国の主権を侵害するものとはいえないし，必ずしもサーバ設置国の捜査共助を要請しなければならないものともいえない，と説示している。


サイバー犯罪条約３２条ｂの文言及びこれに関する上記注釈書の内容と，原決定が挙げる論拠を併せて考えると，同条約３２条ｂの趣旨については,捜査機関は，被処分者の適法かつ任意の同意がある場合，相手国との捜査共助によらなくとも，適法な海外リモートアクセスを実施することができるというものであるとみる余地が十分にあるというべきである。所論は，最近一，二年のサイバー犯罪条約３２条の改訂や諸外国における越境的データ取得に関する立法をめぐる動向等を指摘し，少なくとも現時点においては，同条について原審のような安易な解釈は許されない旨主張する。しかしながら，違法収集証拠が排除すべきものとされる趣旨に照らすと，その前提としての証拠収集手続の違法性判断は，当該手続が行われた時点（本件の場合には平成２６年９月）における事情を基礎として判断すべきであるから，所論は採用の限りではない。
また，所論は，サイバー犯罪条約の追加注釈（当審弁２３添付資料１）において，同意によるアクセスが許容される２つの事例が掲げられているとして，これを基に，被処分者の範囲が限定されなければならないと主張するが，上記追加注釈において許容例として掲げられている第１の例についての原文（前記添付資料１の４頁）は，先に引用した注釈書２９４項に記載されている許容例の原文（当審検１）と同一であり，この点について，追加注釈においても，当初の注釈書における解釈に基本的な変更があったことが示されているとは考えられない。
エ次に，所論は，海外リモートアクセスによるサーバ等の記録媒体の管理者の権利侵害も主張している。サーバ管理者は，サーバに蔵置された電磁的記録が，正当な権限のある者によって利用されることを前提として電磁的記録を管理しているにすぎない。また，サーバにアクセスすることは，サーバ管理者の権利を侵害し得るものであるとはいえ，刑訴法は，電子計算機が差押対象物である場合，リモートアクセス令状によりサーバ等の記録媒体に対しリモートアクセス等の処分を行うことを認めており，その要件として，サーバ管理者の同意やサーバ管理者に対する通知を必要とするなどの，サーバ管理者の権利保護を直接目的とした規定は存在しない。したがって，所論は，海外リモートアクセス等の処分により相手国の主権侵害が生じることを前提に，海外のサーバ管理者もそのような国際法上違法な処分を受けるという意味で，権利侵害が生じると主張するものと解される。そうすると，所論が主張するサーバ管理者の権利侵害は，上記主権侵害から生じた違法に付随するものであるから，違法収集証拠の証拠能力については，上記主権侵害から生じた違法と同様に考えることができる。
さらに，所論は，捜査機関による本件の海外リモートアクセスは，Ｇ社及びＤ社が米国内で保管・管理していた個人情報を違法に捜査機関に提供するという米国法（連邦取引委員会法）違反を引き起こさせたという意味で，サーバ運営者・管理者の権利侵害を招いたものであり，これは,我が国における刑訴法上の評価としての重大な違法を構成すると主張する。しかしながら，所論のいう情報提供にＧ社及びＤ社の何らかの行為が介在しているとは考え難い上,仮に何らかの行為が介在し,それが米国法上違法と評価されるとしても，そのことから直ちに本件におけるリモートアクセスが刑訴法上違法になるとは考えられない。
オ所論は，本件における海外リモートアクセスは，横浜地方裁判所平成２８年３月１７日判決が，捜査官において，押収に係るパソコンの解析によって取得したパスワードを用い，検証許可状に基づいて海外のメールサーバにリモートアクセスしてデータを取得した手続を違法とした判断において，捜査官が必要な司法審査を経ない強制処分を行い，現行の刑訴法の基本的な枠組みに反する違法な手続によってサーバ管理者等の権利利益を侵害した上，他国の主権侵害の問題を軽視し，国際捜査共助の手続によらず，捜査の目的を優先させて法が許容しない捜査方法を断行し，令状主義の精神を没却する重大な違法行為に及んだと説示したことに照らしても，本件におけるリモートアクセス等による海外リモートアクセスを含むオンライン捜索の手続は，令状主義の精神を没却する重大な違法に該当すると主張する。しかしながら，前記横浜地裁判決の事案（その控訴審判決は東京高等裁判所平成２８年１２月７日判決・高裁刑集６９巻２号５頁）は，捜査機関が，リモートアクセスによる複写の処分が許可された捜索差押許可状によって押収したパソコンに対し，検証許可状を取得し，これに基づいて，同パソコンの内容を複製したパソコンからインターネットに接続して，外国にある可能性のあるメールサーバにアクセスするなどして電磁的記録を収集した事案に関するものであり，そこで示された判断を，捜査機関が，実質的にリモートアクセスの許可された本件捜索差押許可状に基づいてリモートアクセス等を行い，次いで被告人らＣ関係者の承諾に基づきアカウントの開示を受けてリモートアクセス等を行うなどしたという，基本的に事案の異なる本件の判断の前提とすることは相当ではない。
カ以上に説示したことを前提に,海外リモートアクセス捜査の違法性という観点から手続②をみると,原決定は，リモートアクセス等について被告人らを含むＣの役員や従業員らの任意の承諾があったという前提で手続②の違法性を判断しているところ，本件においては，前記のとおり，手続②の段階における被処分者の承諾は錯誤によるものであると認めるのが相当であるから，これと前提を異にする原決定の判断をそのまま採用することはできない。また，サイバー犯罪条約３２条ｂただし書の要件との関係でも，被処分者によるリモートアクセス等への任意の同意があったということはできないと考えられる。しかしながら，後記⑺のとおり，この段階におけるリモートアクセス等は，実質的には，我が国の刑訴法に則って発付された本件各令状に基づいて実施された強制捜査の一環として行われたとみられるのであるから，たとえサーバ所在国の主権侵害や海外のサーバ管理者の権利侵害があったとしても，そのことによる捜査機関によるリモートアクセス等の違法は，証拠能力を失わせるほどの重大な違法には当たらないというべきである。
⑺手続②の違法性について
前記⑶ないし⑹で検討してきた内容を踏まえて，まず，手続②の違法性について検討する。


前記のとおり，手続②は，その開始に先立って，本件検証許可状及びリモートアクセス等を許可する内容を含む本件捜索差押許可状が被処分者に呈示された上で行われ捜査官らは，リモートアクセス等の対象が海外に存在するサーバ等に及ぶこととなる可能性が高いことが判明したことから，被処分者の任意の承諾を得ようとして，そのうち一部の者からは承諾書を提出させたものの，その点について，令状によることなく任意の捜査を行うとの説明をしないまま検証，捜索等を続行し，被告人ら及び顧問弁護士を含むＣ関係者は，Ｃ事務所で行われた一連の手続については，リモートアクセス等を含め，すべて強制捜査の一環であると認識したまま捜査が進められた。このようにＣ関係者には,リモートアクセス等や任意提出は任意の承諾に基づく捜査として行うものであるとの捜査官らの意図を正しく認識することができていないという意味で，一種の錯誤があったことになる。そうすると，手続②は，捜査官らが承諾書や任意提出書を徴求するといった任意捜査の前提となる手続がとられていることを考慮しても，被処分者の承諾に基づく任意捜査とみる余地はないというべきである。他方で，捜査官らが，主観的には，本件捜索差押許可状の執行としてではなく任意捜査としてリモートアクセス等を行っているつもりであったことからすると，手続②を単純に本件捜索差押許可状の執行として行われた強制捜査とみることもできない。
もっとも，捜査官らは，海外リモートアクセスについての承諾を求めたことは別として，外形的にはあくまでも本件捜索差押許可状に記載されたのと同じ手続により，本件捜索差押許可状の執行としてのリモートアクセス等により収集することができる資料を収集したものであること，被告人らＣ関係者も，手続②が本件捜索差押許可状の執行としての強制処分であると認識していたこと，本件捜索差押許可状にはリモートアクセス等を可能とする法的根拠が明記されていたことからすると，手続②の処分の法的性質としては，実質的には本件捜索差押許可状に基づく強制捜査を行ったものとみることができる。
この点，所論は，本件強制捜査時のリモートアクセスについて，刑訴法２１８条２項に基づくリモートアクセス及び複写処分と解する余地はなく，およそ正当化することのできない，令状によらない強制捜査であると主張する。確かに，前記のとおり，手続②を本件捜索差押許可状の執行として行われたものとみることはできないものの，捜査官らが，リモートアクセス等を可能とする法的根拠が明記され，それを行う権限を裏打ちしている本件捜索差押許可状の発付を受けていたことは，手続②の違法性を検討する上で大きな意味があり，手続②の法的性質を上記のように考えることは可能というべきである。
手続②の法的性質についてこのように考えても，手続②は，捜査官らにおいて捜査の法的性質に関する捜査官らの主観と客観の齟齬をもたらし，その間の事情が被処分者に正しく伝わっていなかったという点で，多少なりとも違法性を帯びる捜査であったことは否定できない。
しかしながら，違法な不特定・包括的・網羅的押収であるとの主張には理由がなく，仮に海外リモートアクセスに伴う主権侵害やサーバ管理者の権利侵害があるとしても，それらの違法性の程度や性質については，前述したとおりである。また，捜査官らにリモートアクセス等についての承諾を強要する意図があったとか，捜査官らが，承諾を求めるに際し，強要にわたるような言動をしたとは考えられない。この点，被告人Ｂは，原審公判廷において，令状があるので承諾する義務があると言われたと供述するが，事前協議の内容や顧問弁護士等の存在に照らすと，捜査官らが詐言を弄したとは考え難く，信用できない。さらに，捜査官らが，手続②で行ったリモートアクセス等やパソコンの領置は，本件捜索差押許可状が許可する処分の範囲を超えるものとは認められないし，その処分が，令状に基づく強制捜査として許容される範囲内のものであることは，先に検討してきたとおりである。実質的にみると，捜査官らが捜査の法的性質に関する捜査官らの主観と客観の齟齬をもたらし，その間の事情が被処分者に正しく伝わっていなかったことにより，Ｃ側に，手続②が本件捜索差押許可状の執行として行われた場合を超える権利，利益の侵害が生じているとは認められず，また,捜査官らに，被疑事実との関連性の制約上，令状によっては本来収集できない範囲の電磁的記録を取得する意図があったとも考えられない。そして，そうであるにもかかわらず，捜査官らが，リモートアクセスによる複写等を被処分者の承諾を得て実施しようとした理由は，海外リモートアクセスの問題との抵触を回避することにあったと考えられるが，この点についても，サイバー犯罪条約３２条の解釈について先に述べたところも併せ考えると，捜査官らは，アクセス権限者の承諾があれば，海外リモートアクセス捜査も許容されるという理解の下，海外リモートアクセス捜査の問題を解決するための1つの正当な方策として，任意捜査を選択しようとしたものとみることができるのであり，捜査共助の手続を不当な手段で回避しようとしたものとは考えられない。以上に加えて，a本件においては，インターネットに関する経営コンサルティングやサーバの設置管理等を目的として設立された会社であるＣの経営陣である被告人らが，その顧問弁護士らの助言も得ながら強制捜査への対応に当たっていたこと，b捜査官らは，そのような状況の下，任意の承諾が得られたことを明確にする趣旨で，主立った幹部職員等からリモートアクセス等についての承諾書を徴求するなどの措置を順次講じながら手続を進めていたこと，c被告人らや顧問弁護士らも，このような経緯自体は十分認識していたと考えられる状況にあったこと，dＣ事務所における強制捜査は複数日にわたって行われていることから，その間，これらの者が，本件捜査に対する対応の仕方について検討，協議する時間的余裕もそれなりにあったといえること，eところが,捜査官らが，顧問弁護士らから，承諾書の差し入れについて疑義を呈されるなどした形跡はないことなど，当時，捜査機関側としては，リモートアクセス等について，被処分者から任意の承諾が得られたと考えてもやむを得ないといえる事情があった。
以上の事情に鑑みると，手続②に，令状主義の精神を没却するような重大な違法があったということはできない。
⑻手続③の違法性について


手続③の違法性について検討すると，本件検証許可状には,検証すべき物としてパソコン等の電磁的記録媒体のみが記載されており,原審甲２６に係る検証許可状についても同様であったと推認されるところ，電磁的記録媒体自体を対象とする検証については，その前提としてリモートアクセス等を行うことを許容する規定はないし，また,前述のとおり，被処分者の任意の承諾があったとも認められない以上，手続③については，全体として，これを適法な検証とみることは困難であるといわざるを得ない。もっとも，本件検証許可状による検証についてみると，現場に所在した多数のパソコンが，いずれも捜索差押え及び検証の共通の対象となっており，特定のパソコンについてどのような処分を行うかは，捜査官らが，当該パソコンを使用している者の協力が得られる場合は，適宜その協力を得ながら，電気通信回線の接続状況や，パソコン本体ないしリモートアクセス可能な記録領域に蔵置されている電磁的記録の種類，量等を可能な範囲で確認した上，その状況を踏まえて適宜その場で判断していたものとうかがわれる。そして，当該パソコンから接続可能なサーバに蔵置された電磁的記録をパソコンの画面に表示させて閲覧すること自体は，リモートアクセス令状による電磁的記録の複写の要否，当否を判断する上で必要な行為として，本件検証許可状と同時に発付されていた本件捜索差押許可状に法的根拠が示されていたと解される。本件においては，パソコンの押収に先立つリモートアクセス自体，捜査官らが捜査の法的性質に関する捜査官らの主観と客観の齟齬をもたらし，その間の事情が被処分者に正しく伝わっていなかった点で，多少なりとも問題があったといわざるを得ないものの，海外リモートアクセスに伴う主権侵害やサーバ管理者の権利侵害の点を考慮してもなお，リモートアクセス等の瑕疵が重大であるとまではいえないことは，前項で述べたとおりである。また，手続③に伴う画面の表示は，顧問弁護士らが居合わせるＣ事務所内で，錯誤に基づく疑いがあることから任意の承諾があったとはいえないものの，捜査官らが当該パソコンを使用しているＣ関係者自身の承諾を得て，当該使用者自身にパスワードを入力してもらうなどし，その立ち会いの下で行われていて，表示する画面の範囲が被処分者側に明確であったということを指摘することができ，捜査官らに，殊更令状主義を潜脱する意図があったとも認められない。
以上の事情に鑑みると，手続③のうち原審甲１６０,１７３及び２０４については，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとまでいうことはできない。
しかしながら，手続③のうち原審甲２６については，後日，別の検証許可状によって検証が行われたものであり，本件検証許可状による検証とは異なり，検証の対象とされたパソコンを差押対象物とするリモートアクセス令状が同時に発付されていたという事情は見当たらない。この相違点を看過することはできず，捜査官らに令状主義を潜脱する意図があったとは認められないことを考慮しても，違法性の程度は重大であり，令状主義の精神を没却するものというべきである。
⑼手続④の違法性について
手続④の違法性について検討すると，所論は，前記⑷のとおり，同手続については，そもそもＣ側の任意の承諾があったとはいえないことに加え，捜査官らが，強制捜査の終了後，Ｃ関係者に供出させたアカウント及びパスワードを，最長で１か月半以上にわたって排他的に利用してＧ社提供サーバにアクセスし，多様なデータを大量に複写・保存したもので，押収したパソコンに複写するのではなく，捜査機関が別に準備した捜査用パソコンでアクセスし，他の記録媒体にデータを保存している（いわゆるオンライン捜索）点からも，およそ，これをパソコンの差押えに付随する必要な処分とみる余地はなく，また，具体的にどのデータをどのような範囲で複写するかについて，データ作成者ないし保有者の個別的承諾を得ておらず，任意提出及び領置と解する余地もない，などと主張する。
しかしながら，手続④については，Ｃ事務所で５日間にわたって捜査が続き，メール等を使用者のパソコンにダウンロードする作業等が行われていたが，なお相当の時間が必要であると見込まれ，終了の見通しが明らかでない状況下で，Ｃ側が，このままＣ事務所での捜査が続行される場合との利害得失を検討した上で，より業務に支障が少ない方法として，捜査機関側に提案し，手続②の終了を条件に，手続④の方法がとられることになったものである。その具体的な範囲や方法については，事前に，Ｃの幹部職員らと捜査機関との間で，Ｃ側の顧問弁護士も交えて方法等が協議され，その後の作業中にも，Ｃ側の顧問弁護士（被告人Ｂ個人の代理人弁護士を含む。）と捜査機関との間で，進捗状況や複写の方法についてやり取りがなされており，Ｃ側は，捜査官が複写する電磁的記録の範囲は，認識していた。なお，Ｃ側が上記提案をする経緯として，捜査機関側が殊更作業を遅らせたり，作業に必要な期間を過大に告げたりして，Ｃ側を威嚇したという証跡はない。また，実質的な処分内容についてみても，手続④は，基本的に，Ｃ事務所で手続②が続行されていた場合に行われる予定であった処分内容を超えるものではなかったし（一部，強制捜査終了後に受送信されたメールのデータが複写されたのは，単純な作業ミスによるものと認められる。），手続②が実質的には本件捜索差押許可状に基づく強制捜査であることは,前記⑺で述べたとおりである。
そして，被告人らＣ関係者は，手続②について現に強制捜査が行われていると認識した上で，Ｃ側に有利になるよう上記提案をし，捜査機関との合意により,Ｃ側の希望に沿う形で手続④が行われることになったのである。したがって，被告人らＣ関係者は，捜査機関と同様に，手続④を承諾に基づく任意捜査と認識していたとみられる。


以上の諸事情によれば，手続②においてＣ関係者がリモートアクセス等やパソコンの任意提出について行った承諾に元々錯誤があり，その錯誤の内容に鑑み，任意捜査の根拠となる任意の承諾とはいえなかったこと，その結果,手続②は,捜査官らにおいて捜査の法的性質に関する捜査官らの主観と客観の齟齬をもたらし,その間の事情が被処分者に正しく伝わっていないという意味で，多少なりとも違法性を帯びる捜査となったのであり，手続②を前提とする手続④においても，その点を全く無視することはできないことを考慮しても，手続②が進行する過程において，Ｃ側が上記提案をして，手続④を行うことの承諾をした際，手続を任意捜査に切り替えることの当否の判断に影響を及ぼすような重要な点における錯誤はなかったと認められ，承諾の効力を否定すべき理由はないというべきである。そうすると，実質的に本件捜索差押許可状に基づく強制捜査であった手続②を任意捜査に切り替えた手続④において，捜査機関がリモートアクセス等に使用したパソコン等が捜査機関のものであって，差押えの対象となったものではなく，いわゆるオンライン捜索が行われたことについても，上記のとおり，Ｃ側が承諾して捜査機関に新規のアカウント等を提供した経緯や，現に行われたリモートアクセス等が本件捜索差押許可状において許可された範囲を出るものでなかったことに照らして，手続④に違法があることの理由にはならないというべきである。さらに，手続④を選択するに当たり，捜査官らに令状主義を潜脱する意図があったとは認められない。
そして，手続④において，その前提となる手続②が帯びている前記のような違法性が完全に払拭されたとはいえないにしても，違法な不特定・包括的・網羅的押収であるとの主張に理由がないことは，前述したとおりである。海外リモートアクセスによる相手国の主権侵害や海外のサーバ管理者の権利侵害との関係についてみても，前記⑹で説示したとおりであるし，Ｃ側が手続④についてした承諾は，重要な点における錯誤によるものではないから，サイバー犯罪条約３２条ｂの趣旨に照らすと，仮に主権侵害等の違法が生じるとしても，それが証拠能力に関わる重大な違法をもたらすと評価することはできない。
したがって，手続④についても，少なくとも証拠能力が否定される理由となる令状主義の精神を没却するような重大な違法はないというべきである。⑽不正アクセスの疑いがあるとの所論について（手続②，③，④関係）
所論は，手続②，③，④について，いずれのリモートアクセスも，捜査官らが各サーバ管理者に無断で，Ｃ関係者のアカウントを利用して行ったものであるから，Ｇ社ないしＤ社の側から見れば，アカウント利用権限のあるＣ関係者になりすました捜査官によって，その管理するサーバに侵入されたのと変わらないし，捜査官らは,アカウント利用権者の真意に基づく承諾なしにＣ関係者に供出させたアカウントの大半のパスワードを変更しているのであり,これらの行為は，不正アクセス禁止法３条，２条４項１号所定の不正アクセスに該当する疑いがあるとも主張する。
しかしながら，本件捜査に伴うリモートアクセスは，いずれも，アクセス権限者の承諾を得て行われたもので，手続②，③の承諾には，前述のとおり瑕疵があった疑いがあるにしても，いわゆる「なりすまし」というべきものではないし，少なくとも捜査機関側としては，当時，適法なアクセスに必要な承諾が得られたものと認識していたものと考えられ，かつ，そのように認識することについて相応の根拠があったことも，既に述べたとおりである。そして，手続②，③においては，リモートアクセス等を可能とする本件捜索差押許可状が発付されていた。また，手続④の承諾は，そもそも有効というべきである。
そうすると，捜査官らが行ったリモートアクセス等について，アクセス権限の点からも問題があるとする所論は，本件各証拠中，手続②ないし手続④に由来する各証拠の証拠能力を考える上で，既にみてきた各手続の瑕疵とは別途，独自の問題として考慮しなければならないような事情であるとはいえない。
⑾まとめ
以上のとおり，本件各証拠中,原審甲２６を除く各証拠の収集手続には，いずれも，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとは認められないから，上記各証拠を採用した原審の訴訟手続には，その結論において違法があるとはいえない。他方,原審甲２６を証拠として採用した原審の訴訟手続は違法であるが,前記のとおり,この法令違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
証拠採用に関する訴訟手続の法令違反をいう論旨は，理由がない。第２共謀共同正犯の認定をめぐる事実誤認又は法令適用の誤りをいう論旨
（控訴趣意書の控訴の趣意第２点）について
１論旨は，原判示の各罪につき，被告人らとわいせつな動画・映像の投稿・配信を行った者らとの間に共謀共同正犯は成立せず，これを認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認又は法令適用の誤りがある，というのである。


２原判決が認定した本件罪となるべき事実の概要は，以下のとおりである。すなわち，大阪市内に本店を置き，インターネット・ホームページの企画，立案，制作並びにインターネットでのサーバの設置及びその管理業務等を目的とし，アメリカ合衆国所在の会社Ｄ社（代表者Ｅ）と共にインターネットサイト「Ｄ」を管理・運営するＣの実質的相談役である被告人Ａと，Ｃの代表取締役である被告人Ｂが，第１に，Ｅ及びＩらと共謀の上，平成２５年６月１９日，被告人らがＣ従業員らをしてＤ社と共に管理するＤ内の投稿サイト「Ｄ動画アダルト」のサーバコンピュータに，Ｉが大阪市内の同人方からインターネットに接続した携帯電話機を使用して送信した男女の性器を露骨に撮影したわいせつな動画データを記録・保存させるなどし，インターネットを利用する不特定多数の者が前記わいせつな動画を閲覧することができる状態を設定し，同月２８日ないし平成２６年１２月８日，前記動画データにアクセスしてきた不特定の者に対してこれを閲覧再生させ，もってわいせつな電磁的記録に係る記録媒体を公然と陳列し，第２に，Ｅ，Ｄに事業者としてエージェント登録していたＪ及びパフォーマー登録していたＫと共謀の上，平成２５年１２月２５日，京都市内の同女方において，同女がウェブカメラで露骨に撮影した同女の性器の映像を，Ｄ内の配信サイト「Ｄライブアダルト」の映像配信システムを利用して，同市内の某所等へ電気通信回線を通じて無修正で即時配信し，不特定の視聴者らに観覧させ，もって公然とわいせつな行為をし，第３に，Ｅ及び前同様にエージェント登録していたＬらと共謀の上，平成２６年６月３日，大阪市内の同人方において，同人らがウェブカメラで露骨に撮影した同人らの性器や性交場面等の映像を，前記「Ｄライブアダルト」の映像配信システムを利用して，前記京都市内の某所等へ電気通信回線を通じて無修正で即時配信し，不特定の視聴者らに観覧させ，もって公然とわいせつな行為をした，というものである（以下，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬらを併せて「本件各投稿者ら」という。）。
原判決は，要旨，次のとおり説示して，被告人らには少なくとも本件各罪の共謀共同正犯が成立すると認めた。
⑴Ｄ社は，インターネットサイトであるＤを管理・運営し，Ｄ内において，平成１９年１１月以降，投稿サイト「Ｄ動画」のサービスを，平成２２年８月以降，配信サイト「Ｄライブ」のサービスをそれぞれ提供している。
Ｄ動画では，インターネットを通じて，Ｄ社が契約するサーバに動画データを投稿することができ，投稿された動画データは，無料会員用や有料会員用などの用途に合わせて変換された後，Ｄ社が管理する配信サーバに送られ，不特定多数の視聴者が，そのサーバにアクセスすることで，その動画の内容を視聴できるが，有料会員については，無料会員では視聴できない動画についても視聴でき，１日当たりの視聴制限が無制限となり，高画質に変換された動画データの配信を受けられ，日本にあるキャッシュサーバを利用した通信の高速化が図られるなどの特典があり，視聴者に有料会員登録を促す措置が講じられている。また，Ｄ動画では，視聴者が投稿動画を介して新規に有料会員登録をした場合には，投稿者は登録料の一定割合に相当するポイントを報酬として受け取ることができ，それを現金化できるなどの仕組み（動画アフィリエイト制度）や，投稿された動画を視聴者に評価させる仕組み（動画評価システム）など，投稿者により多くの動画を配信するよう促す措置が講じられている。
Ｄ動画アダルトへの投稿動画には，本件各犯行以前から，相当数の男女の性器等を露骨に表した無修正のわいせつ動画（以下「無修正わいせつ動画」という。）が含まれており，Ｄ動画アダルトのサイト上には，「注目ワード」内に「無修正」（無修正わいせつ動画の意味）とのキーワードが表示されたり，「おすすめ動画」内に無修正わいせつ動画のサムネイルが多数表示されたりしていた。
次に，Ｄライブでは，ウェブカメラ等で撮影した動画データを生中継でインターネットを通じてＤ社管理のサーバ等に配信することができ，不特定多数の視聴者が，当該サーバにアクセスすることで，その動画データをリアルタイムで視聴できる仕組みになっている。
Ｄライブでは，無料配信形態と有料配信形態とがあり，視聴者が視聴料を支払って有料配信形態の動画を視聴した場合には，その動画の配信者は，視聴料の一定割合に相当するポイントを報酬として受け取ることができ，それを現金化できるなどの仕組み，Ｄライブの出演者（パフォーマー）を管理する会社又は個人（エージェント）が，出演者等を管理して，需要に応じた視聴料を設定することができ，それにより多くの視聴料を獲得できれば，その視聴料の一定割合に相当するポイントを報酬として受け取ることができる仕組み，Ｄライブの画面上に売上上位者の名前や金額を表示する仕組み，及び，配信された動画に視聴者のコメントを表示するチャット機能など，配信者により多くの動画を配信するよう促す措置が講じられている。Ｄライブには，「一般」と「アダルト」があるところ，Ｄライブアダルトで配信された動画には，無修正わいせつ動画が含まれており，Ｄライブアダルトのサイトには，無修正わいせつ動画が配信されていることが容易にわかるサムネイルが多数あり，平成２３年頃から利用者から無修正わいせつ動画が配信されていることに対する苦情が数多く寄せられている。ＪやＬは，本件までにも多数の無修正わいせつ動画を配信しており，Ｊは平成２５年１月頃から平成２６年６月頃までの間に約１２８５万円を超える利益を得て，Ｄ社には約５５０万円の利益が入り，Ｌは平成２６年１月頃から同年６月頃までの間に約３０３７万円を超える利益を得て，Ｄ社には約５３０万円の利益が入っていた計算になる。
これらの事情からすれば，Ｄライブアダルトについても本件各犯行以前から相当数の無修正わいせつ動画が配信されており，Ｄライブの取引高に寄与していたと推認できる。
⑵Ｄの業務の大半は，Ｃで行っていたものであり，Ｃは，Ｄ社と共にＤ動画やＤライブを含むＤの業務全般を管理・運営していた。⑶Ｅ及び被告人らは，Ｃ従業員らを介して，Ｄの業務全般を管理・運営していた。


⑷Ｄ動画アダルトは，被告人ＡとＥの方針で設けられ，利用規約についても被告人Ａの指示で作成・手直しがされた。Ｄライブ開発時にも同様にアダルトカテゴリが設けられ，Ｅの方針で，ユーザーが稼げる仕組みを強調し，ブログ・動画に続く収益の柱に据えるように開発され，従量課金制度等が導入された。また，Ｅの指示で，売上上位者のランキングを表示させ，ライブ配信により収益が得られることを配信者に動機付ける仕組みを作り，これらの過程は被告人らへ報告されていた。また，売上上位者の名前や金額等のランキング，配信者数等は月次ミーティングでＥ及び被告人らにも報告されており，Ｄライブの売上の９０パーセント以上をアダルトカテゴリが占めるようになった。
そして，被告人らは，本件以前から，アメリカ合衆国の法律では問題がないことからＤで投稿を許可してきた無修正のアダルト動画について，複数の弁護士から，日本国内では刑事上違法と評価される可能性があると指摘されていたにもかかわらず，ⅰ）平成２４年１月，Ｄ動画のアップロード画面の警告文から「無修正ポルノ」の文言を削除し，ⅱ）その後の同年２月，以前公然わいせつで捜査照会を受けていたＤライブアダルトの動画投稿者が逮捕されたことを受け，被告人らの間で，警告文を表示するか否かなどを協議したものの，他の動画投稿サイトでは削除等がされている無修正わいせつ動画を放置し，無修正わいせつ動画を監視する担当者すら置かず，ⅲ）Ｄライブの利用規約には「アダルトコンテンツ以外で，性器の露出及び性器の露出を強制する行為」は禁止されているが，Ｄライブアダルトでそのような規制はなく，利用者からの問合せに対する対応マニュアルにも「無修正の配信内容であってもアダルトカテゴリで配信している限り，弊社では現状ペナルティは取っておりません」などと記載し，無修正わいせつ動画の配信を許容する方針を変更することなく，徹底していたといえる。
以上のとおり，Ｅ及び被告人らは，Ｄ動画アダルトやＤライブアダルトにおいて相当数の無修正わいせつ動画が配信されることを認識した上で，Ｄ社やサーバが米国にあるとの理由から無修正わいせつ動画の投稿・配信を許容し，それらを利用してサイト利用者や有料会員を維持・増加させようとして，Ｄ動画アダルトやＤライブアダルトを管理・運営していた。⑸原判示第１の動画投稿者のＩは，合計約１１０件の無修正わいせつ動画を投稿しており，過去に何度も投稿した動画が削除されることはなく，視聴者の反応を楽しむ等の欲求を満たすために無修正わいせつ動画の投稿を行っていた。また，原判示第２の動画配信者のＪは，Ｄライブアダルトにおいて，視聴者がコンスタントに入り稼ぎやすいこと，無料視聴か有料視聴か，その料金設定をエージェント等が設定できることなどを理由にエージェント登録し，Ｋとの間で報酬の割合を決めた上，利益獲得のため互いに共謀の上，有料設定で無修正わいせつ動画を繰り返し配信していたものであり，原判示第３の動画配信者のＬも，他のサイトでは縛りがある無修正わいせつ動画を配信しているＤライブアダルトの存在を知ってエージェント登録し，利益獲得のためパフォーマーと共謀の上，有料設定をして，パフォーマーと性交等する無修正わいせつ動画を配信していた。
このように，Ｄ動画アダルトやＤライブアダルトにおいては，その仕組みに動機づけられて，他のサイトで削除された動画も含め，無修正わいせつ動画が許容されるものとして相当数投稿・配信されており，Ｉも同様に動機づけられてＤ動画アダルトへ無修正わいせつ動画の投稿に及び，さらにＤライブアダルトではエージェント登録により高額な利益を上げる仕組みであることに動機づけられて，Ｊ及びＫ並びにＬらもＤライブアダルトへ無修正わいせつ動画の配信に及んだ。
そして，Ｅ及び被告人らは，Ｄが不特定多数の者により，無修正わいせつ動画が相当の割合で投稿・配信されることを認識し，許容するだけでなく，これを利用して利益を上げる目的でＤ動画アダルト，Ｄライブアダルトを管理・運営していたのであり，具体的な投稿・配信行為を認識しなくても，概括的にこれを認識・認容していたといえる。
そうすると，Ｅ及び被告人らと，本件各投稿者らとの間には，無修正わいせつ動画の投稿・配信の各行為の時点で，それぞれわいせつ電磁的記録記録媒体陳列ないし公然わいせつを共同して行う旨の黙示の意思連絡及び相互利用補充関係があったものと認めるのが相当である。
被告人らがＩらの無修正わいせつ動画の投稿・配信行為を具体的に認識しておらず，また，同人らの存在を具体的に認識していなかったとしても，共謀の成立には，必ずしも具体的な投稿者・配信者や個別具体的な実行行為まで認識することを要するものではないから，前記判断を左右しない。⑹なお，本件では，原判示第１の犯行につき，被告人らがＥとともにＤ動画アダルトのサーバを管理・運営し，動画をサーバに記憶・保存させた行為がわいせつ電磁的記録記録媒体陳列の実行行為の一部に該当するか否かも争われているが，仮にこれが実行行為に該当しないとしても，被告人らがサーバを管理・運営しなければ，投稿された無修正わいせつ動画を不特定多数の者が閲覧できる状態に置くことはできないから，被告人らがサーバを管理・運営した行為は，Ｉらによる実行行為の不可欠の前提を成すものであり，被告人らは正犯者といえる程度に重要な役割を果たしたといえるので，少なくとも共謀共同正犯が成立する。
⑺よって，いずれの犯行についても，被告人らには少なくとも共謀共同正犯が成立する。
３以上に対し，所論は，要旨，次のとおり主張する。⑴被告人らは，Ｄの運営に関与し，サイト管理者としての当然の企業努力として，投稿数・配信数を伸ばすために様々なサービスを行ったから，その意味でサイト利用者に対して映像の投稿・配信を動機づけたと評価することは可能であるにせよ，被告人らが投稿・配信を動機づけたのは，あくまでも一般映像及びアダルト映像であって，違法な無修正わいせつ映像の投稿・配信を促したことはなく，被告人らが無修正わいせつ動画の投稿・配信を動機づけたというのは，事実誤認である。


⑵仮に原判決がいうように，本件各投稿者らが，被告人らが管理・運用していた動画配信システムという仕組みに動機づけられて本件各犯行に及び，また，被告人らがこれを認識・認容していたとしても，動機や認識・認容それ自体は，各人が単独で内心に持つ意思にすぎず，被告人らと本件各投稿者らとの間で内心の意思のやり取りがない以上，およそ両者間に意思連絡があるとはいえない。被告人らは，本件投稿等の行為の全ての要素，すなわち，誰が，いつ，どこで，何をするのか（どのように行われるのか）という点について認識が欠けていたのであり，その行為についての意思連絡は，およそ観念することはできない。最高裁判所平成１５年５月１日第１小法廷決定（刑集５７巻５号５０７頁。スワット事件）の事案においては，実行犯との間に黙示の意思連絡を認めることが可能な前提事実が存在したのに対し，本件では，そのような前提事実は存在しないのであり，原判決のように，全く特定されない不特定多数の者との間で，確定的認識もないままに概括的な認識・認容だけで意思連絡を認めることはできないというべきである。⑶相互利用補充関係は，相互の意思の連絡を前提とするから，意思の連絡がない以上，相互利用補充関係も認められない。また，相互利用補充関係は，「特定の犯罪を行うため」のそれでなければならないところ，原判決が強調する「動機づけ」及び「概括的」な「認識・認容」と，わいせつ動画の投稿や公然わいせつ動画の配信によって，投稿者や配信者とともに被告人ら又はその経営している会社にも金銭的利益が得られるという要素は，どこかの誰かが違法動画を投稿・配信しているかもしれないという程度の抽象的なレベルのものでしかあり得ず，特定の犯罪と結びついているわけではないから，特定の犯罪を行うための相互利用補充関係を根拠付けるものではない。
原判決のように，違法行為に及んだ行為者にその動機を与えたとされる者が，不特定多数の者が違法行為に及ぶことを概括的に認識・認容していたというだけで共謀共同正犯が成立するという解釈を採用すれば，違法行為を惹起する相応の危険を伴う社会経済活動（自動車の製造・販売，護身用ナイフやスタンガン等の製造・販売等）はおよそ不可能になり，著しく不合理である。
⑷共犯関係を認めるためには，誰が何をするかわからない状況で一般的な条件の設定を行っただけでは足りず，最終的に実現する「特定の犯罪」に対して因果性を与えた事実が認められることが必要である。本件において，被告人らは，本件各投稿者らが行った犯罪について，単に条件を設定したと評価する余地があるにすぎず，因果性を肯定することはできない。⑸   共犯関係   を認め   るために   は，主   観面にお   いても   ，共犯   者各人が「特定された犯罪」を認識対象としていることを要する。犯罪の認識・認容は，ある程度概括的であることはあり得るにしても，「誰が何をするかわからない状況での不特定の者との間での共謀」や，「誰が何をするかわからない状況での不特定の者の行為についての故意」というものはあり得ない。最高裁判所平成２３年１２月１９日第３小法廷決定（刑集６５巻９号１３８０頁。Ｗｉｎｎｙ事件）は，著作権侵害に利用されたソフトを提供した被告人が著作権法違反の幇助罪に問われた事案における幇助犯の故意について，「例外的とはいえない範囲の者が同ソフトを著作権侵害に利用していることを認識，認容していたこと」が必要であるとし，同事件では，客観的には同ソフトの利用の４割が著作権侵害に利用されていたと認定され，したがって，被告人の主観についても，相当多数の侵害事例があることを認識していたことになるのに，なお被告人に幇助の故意がなかったと認定しているのであって，「例外的とはいえない範囲」を相当高い割合であると想定している。ところが，原判決は，Ｄを利用して違法なわいせつ動画が配信されていた客観的な割合をそもそも認定していない。
証拠上合理的に推測できるＤ動画アダルトの投稿動画に占める違法なわいせつ動画の割合は，１割弱であり，原判決が指摘する，タイトルに「無」ないし「無修正」という文字が入っている動画（これらが当然に無修正わいせつ動画であると認定できるわけではない。）の割合でさえ２割程度にすぎず，一般動画も含めた投稿動画全体に占める割合は，さらに上記数値より小さくなるから，被告人らには，前記Ｗｉｎｎｙ事件最高裁決定が想定する「例外的とはいえない範囲」の幇助の認識すら認められず，まして，共謀共同正犯の故意を認めることはできない。
⑹以上のとおり，本件においては，被告人らには相手方の存在についてさえ認識がなく，このような場合にも共謀を認めることは，相互の意思連絡を必要とする従来の共謀概念ではあり得ない。
４当裁判所の判断
⑴原判決は，前記２のとおり，原審で取り調べた関係証拠から諸事情を認定し，これらによると，被告人ら及びＥと本件各投稿者らとの間に，本件各投稿・配信行為がなされた時点で，わいせつ電磁的記録記録媒体陳列ないし公然わいせつを共同して行う旨の黙示の意思連絡及び相互利用補充関係があったと認められるから，被告人らに共謀共同正犯が成立する，と判断したものである。
当裁判所の判断の骨子は，次のとおりである。
すなわち，原判決が，共謀共同正犯の成立を認めるための一つの間接事実と位置づけた前記２⑵の事実を推認する上で，再間接事実として認定した「Ｃ従業員が，Ｄ社への入社に応募してきた者に対し，Ｄ社の従業員として対応していた」という事実については，前述したとおり，違法収集証拠として証拠能力に欠ける原審甲２６の外に，この事実を認定し得る的確な証拠がないから，原判決にはこの点で事実誤認がある。しかしながら，この事実を除外しても前記２⑵の間接事実を推認することができるし，前記２のその余の認定に何ら事実誤認はないから，上記事実誤認は判決に影響を及ぼすものでないことが明らかである。そして，これらの事実認定に基づき，被告人らに本件各犯行の共謀共同正犯が成立するとした点について，原判決に法令の解釈，適用の誤りはない。
以下，所論に即して補足して説明する。
⑵所論は，まず，被告人らは，動画の投稿数・配信数を伸ばすための当然の企業努力として種々のサービスを行ったにすぎず，被告人らが投稿・配信を動機づけたのは，あくまでも一般映像及びアダルト映像であって，違法な無修正わいせつ映像の投稿・配信を促したことはないと主張する（前記３⑴）。


しかしながら，原判決が的確に認定した事実によれば，Ｄ動画アダルト及びＤライブアダルトにおいては，無修正わいせつ動画を含め，アメリカ合衆国の法律上問題がない動画の表示は許可するという被告人らの基本方針の下，児童ポルノ，獣姦，グロテスク（死体写真等），ひどい暴力のコンテンツについては，一定の基準で凍結等の措置がとられ，特に，児童ポルノと獣姦については，監視体制をとって積極的に削除するなどの措置が講じられていた一方，無修正わいせつ動画については，一般カテゴリーでの投稿・配信は規制されていたものの，アダルトカテゴリーでは放置する方針がとられ，現に，Ｄ動画アダルト及びＤライブアダルトには多数の無修正わいせつ動画が投稿・配信され，Ｄ動画アダルトに投稿された動画については，削除されることなく長期間閲覧ができる状態となっていた。これらのサイトにおいては，被告人ら及びＥの方針に基づいて，前記２⑴のとおり，有料会員登録を促す仕組みや，より多くの投稿・配信を促す数々の仕組みが作られ，有料会員を多数獲得するとともに，投稿・配信が多数に及ぶことを促進していたといえる。そして，これらの方針やサイトの仕組み等は，サイトを利用する一般の視聴者にも認識できる状態にあった。また，無修正わいせつ動画は，Ｄサイト内で人気が高いコンテンツであったことがうかがわれ，Ｄライブアダルトについては，無修正わいせつ動画を繰り返し配信して高額の利益を得る者らもいたのであるが，これらの事情も，Ｄサイト内にサービスの一環として表示される視聴者らのコメントや評価，売上上位者のランキング等により，Ｄの利用者らが容易に認識できる状態であった。以上によれば，Ｄの利用者は，Ｄにおいては，サイトの管理・運営上，無修正わいせつ動画の投稿・配信が許容されており，他の動画サイトでは規制がかかる無修正わいせつ動画であっても，Ｄの各アダルトサイトに投稿・配信すれば，当該サイトの仕組みに従って，一般映像や，刑法の解釈，適用上わいせつとは評価されない種類のアダルト映像と同様に，凍結されたり削除されたりすることなく確実にサイトに掲載されて，不特定多数の者の閲覧又は観覧に供され，多くの閲覧者等を得ることが可能であること，そして，投稿方法の選択によっては多額の経済的利益を得ることも可能であることを容易に認識できたといえる。本件各投稿者らを含め，Ｄに無修正わいせつ動画を投稿等する者らの多くは，このような事情を認識していたからこそ，特にＤを選んで無修正わいせつ動画の投稿・配信を行っていたものと認められる。
原判決は，このような事情を踏まえて，被告人らは，Ｅと共に，Ｄ動画アダルトやＤライブアダルトにおいて相当数の無修正わいせつ動画が投稿・配信されることを認識した上で，これを許容し，それらを利用してサイト利用者や有料会員を維持・増加させて利益を上げる目的で，Ｄ動画アダルトやＤライブアダルトを管理・運営していたものであり，他方，本件各投稿者らを含むサイト利用者らは，その仕組みに動機づけられて無修正わいせつ動画の投稿・配信に及んだと認定したのである。この事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であるとはいえない。
⑶次に，被告人ら及びＥと本件各投稿者らとの間に本件各犯行についての意思連絡及び相互利用補充関係があったとして共謀共同正犯の成立を認めた原判決の判断について，所論は，前記３⑵ないし同⑹のとおり，種々の観点から論難するので，さらに検討する。
まず，原判決が前記２⑴ないし同⑹のとおり，的確に認定，説示したところに照らすと，本件においては，Ｄのサイトを利用して無修正わいせつ動画を投稿・配信し，不特定多数の者の閲覧及び観覧に供することについて，被告人ら及びＥの意思と本件各投稿者らの意思が，それぞれの内心に止まっていたにすぎないものではない。すなわち，被告人ら及びＥは，無修正わいせつ動画を除外することなくアダルト動画の投稿・配信を募り，たとえ投稿・配信された動画が無修正わいせつ動画であっても，他の適法な動画と同様に，各サイト（Ｄ動画アダルト，Ｄライブアダルト）のコンテンツとして投稿者・配信者が既定の方法の中から選択した方法で不特定多数の者の閲覧又は観覧に供するとともに，その投稿者・配信者に対し，所定の特典を与えることによって投稿・配信を勧誘し，促進するという意図を有していたのであり，このような意図は，各サイトの画像上，当該サイトの利用者に対し，事前に黙示的とはいえ明確に示されていた。また，本件各投稿者らも，これらのサイトのシステムに従って，自らが投稿・配信した無修正わいせつ動画を不特定多数のサイト利用者の閲覧又は観覧に供するとともに，所定の特典を受けることを希望するという意思を有していたものであり，このような意思も，本件各投稿者らが本件投稿等を行った時点において，Ｄの管理・運営を行う被告人ら及びＥに対し，明確に示されていたということができる。原判決は，以上の事実関係を捉えて，本件投稿等がなされた時点における被告人ら及びＥと本件各投稿者らとの間の黙示の意思連絡の存在を肯定しているのであるから，被告人ら及びＥと本件各投稿者らとの間に，およそ意思連絡といえるものはないとする所論（前記３⑵）の批判は当たらない。そして，Ｄサイトの利用者が，Ｄ動画アダルト及びＤライブアダルトの各サイトを，そのシステム（動画のアップロード時になされる警告を含む。）に従って利用することによって惹起することが想定される犯罪行為は，ほぼ無修正わいせつ動画の投稿・配信に尽きるのであって，その犯罪行為の概要や法的性格は明確であり，当該犯罪についてＤの管理・運営者である被告人ら及びＥと動画の投稿・配信者とが担う役割も固定された明確なものであったといえるし，これらの点は，本件各投稿者らと被告人ら及びＥが共に事前に認識できたと認められる。


以上の事実関係によれば，たとえ被告人ら及びＥが，個々の無修正わいせつ動画の投稿又は配信の時点では投稿者等の存在や投稿等の内容を認識していなかったとしても，被告人ら及びＥは，その方針に従って構築したＤサイトにおいて，投稿・配信された無修正わいせつ動画をサイト利用者の閲覧又は観覧に供する方針で各サイト（Ｄ動画アダルト，Ｄライブアダルト）を管理・運営していたのであるから，対外的に明らかになっている上記方針に沿って，現実に実行犯である特定の投稿者等の投稿・配信行為があった場合には，当該投稿者等と被告人ら及びＥとの間で，共同して，このようなサイトのシステムにおいて予定されていた方法により，その投稿等に係る特定の無修正わいせつ動画をサイト利用者の閲覧又は観覧に供する旨の意思が実質的に合致したものといえるのであり，その旨の黙示の意思連絡が行われたと認めることができる。そして，無修正わいせつ動画の投稿・配信を利用して利益を上げる目的で各サイトを管理・運営していた被告人ら及びＥと，各サイトにおいて無修正わいせつ動画を投稿又は配信しサイト利用者の閲覧又は観覧に供するという実行行為に及んだ本件各投稿者らとの間には，互いに他方の行為を利用し，各自の意思を実行に移したとみることができる相互利用補充関係も存在するというべきである。したがって，原判決の事実認定は正当である。
前記３⑵ないし同⑷の所論は，結局，被告人ら及びＥが，個々の無修正わいせつ動画の投稿又は配信の時点では投稿者等の存在や投稿等の内容を認識していなかったことを理由に，被告人ら及びＥと本件各投稿者らとの間の当該投稿・配信についての意思連絡の存在を否定し，ひいては，相互利用補充関係の存在や，被告人ら及びＥの行為が当該投稿・配信に因果性を与えたことを否定するものであるが，前述したとおり，本件では意思連絡の存在を肯定すべきであるから，上記所論は採用できない。
この点，上記所論は，共謀を構成する実行犯との意思連絡は，特定の犯罪について，かつ，特定の実行犯との間でなされたものであることが必要であるが，本件の場合にはこれに該当しないと主張して，原判決の認定を論難する。しかしながら，共謀が成立するには，実行犯が行う犯罪行為の具体的内容について逐一認識することを要するものではないし，組織的犯罪等のように，主犯格の者において末端の実行犯が誰であるかを知らなくても，共謀の成立を認めるべき場合もある。そして，何よりも本件各犯行については，いずれの犯行も，被告人ら及びＥの管理・運営するウェブサイトへ，個々の実行犯が無修正わいせつ動画の電磁的記録の送信により投稿・配信するという形態によって実行されたものであること，被告人ら及びＥと実行犯らは共に，このような形態によって違法な行為がなされることについて確定的に認識していたこと，被告人ら及びＥにとって，個々の実行犯が誰であるかは特段問題ではなかったこと，特定の実行犯が特定の無修正わいせつ動画を投稿又は配信することにより，共謀の対象となる犯罪行為及び共謀の相手となる共犯者が具体的に特定されること，といった特質がある。このような本件各犯行の特質に照らすと，被告人ら及びＥが，個々の実行犯や投稿等された無修正わいせつ動画を，投稿等の時点において，いずれも特定して認識していないからといって，そのことが実行犯との意思連絡ひいては共謀の認定の妨げになるとは考えられない。所論指摘の前記スワット事件最高裁決定の事案は，実行犯がその所属する暴力団組織の組長を警護するという限られた人間関係の存在が，それ自体として黙示の共謀の間接事実を構成する事案であって，本件とは事案を異にするものであるところ，同最高裁決定は，事前に何らかの人間関係の存在しない者の間における概括的な認識・認容に基づく共謀の成立を否定する趣旨を述べたものとは解されない。
また，以上のように解したからといって，前記３⑶の所論のいうように，違法行為を惹起する相応の危険を伴う社会経済活動（製品やサービスを提供する活動）を行う者が，そのような危険性を概括的に認識・認容していたというだけで，当該製品やサービスを利用して行われた他人の犯罪行為について当然に共犯者として刑事責任を負うことになるわけではなく，共謀共同正犯の概念が不当に広がることにはならない。さらに，前記３⑷の所論は，因果性を問題としているが，被告人ら及びＥによる各サイトの管理・運営が本件各投稿者らの実行行為の大前提であって，本件各犯行に対する物理的因果性は明白であるし，被告人ら及びＥが，不特定多数の者にこの種の投稿等を積極的に行わせるようなシステムを構築し，本件各投稿者らがこれに応じて本件各犯行に及んだものであるから，本件各犯行に対する心理的因果性も明らかに認められ，所論は採用できない。
次いで，前記３⑸の所論が問題とする被告人ら及びＥの故意の点についてみても，原判決が的確に認定した事実によると，本件投稿等がなされた当時，Ｄには，被告人ら及びＥの運営方針に従って，多数の無修正わいせつ動画が順次投稿・配信され，サイトの利用者による閲覧及び観覧が可能となっている常況にあったものであり，被告人ら及びＥは，Ｄの管理・運営を行うに当たり，このような無修正わいせつ動画の投稿・配信を事前に個別に認識していたわけではないにせよ，サイトの利用者の中には，被告人ら及びＥの管理・運営するＤ動画アダルトやＤライブアダルトのサイトに無修正わいせつ動画を投稿・配信してくる者が多くいること，そのような投稿・配信がなされれば，当該動画が不特定多数人によって閲覧及び観覧が可能な状態に置かれると確実に見込まれること自体は，事前に確定的に認識し，むしろ，それらを予定していたといえ，かつ，その投稿・配信がいつ，誰によってなされるかにかかわらず，犯罪行為に該当するこれらの投稿・配信行為を当然に許容していたとみられるのである。このような事実関係によれば，本件各投稿・配信がなされた時点において，被告人ら及びＥによる本件各投稿・配信行為についての概括的な認識・認容，すなわち故意の存在を認めた原判決の認定は正当というべきである。原判決は，所論のいうような「誰が何をするかわからない状況」における不特定の者との間での共謀や，不特定の者の行為についての故意を認定したものではない。


所論指摘の前記Ｗｉｎｎｙ事件最高裁決定は，開発途上のファイル共有ソフト（Ｗｉｎｎｙ）をインターネットを通じて不特定多数の者に対して無償で公開，提供し，利用者の意見を聴取しながら当該ソフトの開発を進めていた被告人が，同ソフトを入手した正犯者がこれを利用して行った著作権法違反の幇助罪に問われたという事案において，同ソフトの提供行為に幇助犯が成立するための要件の一環として，同ソフトを入手する者のうち例外的とはいえない範囲の者が同ソフトを著作権侵害に利用する蓋然性が高いと認められる場合で，提供者もそのことを認識，認容していたことが必要であるとの一般論を示した上で，ネットワーク上に認められた同ソフトを利用しての著作権侵害のファイル数の割合も参考にしつつ，事案に即した具体的判断を示したものにとどまる。当該被告人は，ソフトの公開，提供に当たって，当該ソフトがどのように利用されるかについて関知できる立場にあったわけではないし，利用者に対し，著作権侵害のためにソフトを利用することがないよう警告を発していたなどという事情があるのに対し，被告人ら及びＥにおいては，現にその管理・運営するウェブサイトに多数の無修正わいせつ動画が投稿・配信されていることを認識し，しかも，管理者としてこれを制限することができるにもかかわらず，その投稿・配信を許容し，これを利用して利益を上げる目的で管理・運営していたのであるから，本件は，Ｗｉｎｎｙ事件とは事案が異なり，投稿等の全体のうちで違法なものが例外的とはいえない範囲を占めていたかどうかといった，同事件におけるのと同様の事情を特に問題とするまでもなく，被告人ら及びＥの故意を認定することができるというべきである。前記Ｗｉｎｎｙ事件最高裁決定を基にして原判決の判断を論難する所論は，失当といわざるを得ない。
所論は，その主張全体を通じ，従前の裁判例が認めてきた共謀概念を前提とする限り，本件について被告人ら及びＥに共謀共同正犯の成立を認めることはあり得ないことであるとし，そうであるにもかかわらず，原判決は，共謀共同正犯の成立要件を明らかにしないまま共謀共同正犯の成立を認めていると批判する（主に前記３⑹）。しかしながら，共謀共同正犯の成立を肯定した過去の裁判例は，いずれも，当該事件における具体的な事実関係の下で，実行行為を行った者との明示ないし黙示の意思連絡の存在を基礎としつつ，当該被告人が当該犯罪の実現について果たした具体的な役割等に着目して，相互利用補充関係があると評価できる場合に，当該被告人に正犯としての責任を負わせるのが相当であると判断したものである。原判決は，共謀共同正犯者である被告人ら及びＥと実行犯との間で，インターネット上のウェブサイトを介して意思連絡が行われるといった，本件の具体的な事実関係を踏まえて，共謀共同正犯の成立を肯定したものであって，このような原判決の判断が，一概に従前の裁判例の判断から乖離するものであるとはいえず，上記の批判も当を得たものとはいえない。
所論はいずれも採用することができず，共謀共同正犯の認定をめぐる事実誤認又は法令適用の誤りをいう論旨は，理由がない。
第３犯罪地をめぐる法令適用の誤りをいう論旨（控訴趣意書の控訴の趣意第３点）について
論旨は，原判示第１の事実につき，被告人らは，海外に設置されたサーバの保守・管理をしていたにすぎず，被告人らが日本国内で行ったわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪の実行行為は存在しないし，被告人らは，日本国内でアップロードを行った実行行為者及びその者の行為を予め具体的に認識しておらず，国内実行行為者との共同正犯も成立しないから，被告人らをわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪の国内犯として処罰することはできないのに，被告人らを同罪の国内犯として処罰した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。しかしながら，原判示第１の事実につき，被告人らとわいせつ動画の投稿者との間で共謀共同正犯が成立するとした原判決の認定，判断が是認できることは，第２で説示したとおりであるから，所論は前提を欠く。犯罪地をめぐる法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。第４不告不理違反をいう論旨（控訴趣意書の控訴の趣意第４点）について論旨は，原判決が，被告人両名について，各罪の所定刑中最も重い刑種を選択した上，併合罪加重後の処断刑の上限に近く，処断罪（原判示第１）の実行犯であるＩに対する科刑（罰金刑のみ）よりはるかに重い，懲役２年６月及び罰金２５０万円（懲役刑につき４年間執行猶予）に処したのは，起訴されていない余罪を処罰したからにほかならず，現に，原判決は，【量刑の理由】の項において，被告人らが，起訴された件以外にも多数回にわたり同種犯罪を繰り返してきたことを殊更に摘示した上で，我が国の健全な性的秩序を害した程度は大きいため，被告人らの刑事責任は重いというべきであり，経済的に引き合わないことを実感させる必要があるなどと，余罪を同列に評価して処罰する趣旨で取り上げることを明言する説示をしているところ，このような余罪処罰は，不告不理の原則に反し，憲法３１条に違反するものであり（最高裁判所昭和４１年７月１３日大法廷判決・刑集２０巻６号６０９頁，同昭和４２年７月５日大法廷判決・刑集２１巻６号７４８頁），刑訴法３７８条３号の絶対的控訴理由に当たる，というのである。しかしながら，原判決は，もっぱら本件各犯行の犯情評価を基礎付ける事情として，被告人らは，共犯者らと共謀して，多数の者が閲覧・観覧するインターネット上の投稿サイトや配信サイトに本件各犯行に係るわいせつ動画を投稿・配信し，これらを社会に拡散させており，本件各犯行により我が国の健全な性的秩序を害した程度は大きいこと，被告人らは，これらの投稿サイトや配信サイトにおいて無修正わいせつ動画が相当数投稿・配信されていることを認識しながら，これに対する措置を講じることなく許容し，むしろサイト利用者を増加させ，一部は増収の手段として無修正わいせつ動画を利用し，本件各犯行に及んだのであるから，その動機に酌量の余地はないこと，本件各犯行は，投稿サイトや配信サイトを不可欠の前提とするものであり，それを管理・運営していたＣの実質的相談役ないし代表取締役である被告人らが果たした役割は大きく，強い非難に値することを指摘し，これらの点から，被告人らの刑事責任は重いといえ，また，上記のとおり，本件各犯行の動機に利欲的な面があることから，相当額の罰金を併科することが相当である旨説示しているにすぎず，そこに，所論が指摘するような余罪処罰の趣旨を見て取ることはできない。また，原判決の量刑は，その説示する本件各犯行についての犯情評価に見合うものといえ，起訴されていない余罪を実質上処罰したものとは見受けられない。
不告不理違反をいう論旨は理由がない。
第５結論
よって，刑訴法３９６条により本件各控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
平成３０年９月１１日


平成２３年９月１４日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００８６号審決取消請求事件
平成２３年６月１３日口頭弁論終結
判                決
原            告          キャピトルレコーズ    リミテッド
ライアビリティーカンパニー
訴訟代理人弁護士          杉      山      直      人同                        山      崎      行      造被            告          伊藤忠   商事株   式会社訴訟代理人弁理士          深      見      久      郎同                        森      田      俊      雄同                        竹      内      耕      三同                        本      田      順      一同                        齋      藤              恵
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９０００２号事件について平成２２年１１月４日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，別紙「本件商標」記載の構成からなり，指定役務を別紙「指定役務」記載のものとする登録第５１９００７６号商標（平成１９年４月１日登録出願，平成２０年１１月１２日登録査定，同年１２月１９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成２２年１月１９日，「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」又は「ブルーノート」という商標（以下，これらをまとめて「引用商標」という。）を引用して，本件商標の登録は，商標法４条１項１５号，１９号に該当するなどと主張し，本件商標登録を無効とすることを求めて，審判請求（無効２０１０－８９０００２号事件）をした。
特許庁は，同年１１月４日，本件審判の請求は，成り立たないとする旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１２日，原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。
要するに，①本件商標に係る指定役務は，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下，本判決では，本件商標に係るものを「本件総合小売等役務」と，その他の一般的な場合を「総合小売等役務」という。）及び織物及び寝具類など取扱商品の種類が特定されている商品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供（以下，本判決では，本件商標に係るものを「本件特定小売等役務」と，その他の一般的な場合を「特定小売等役務」という。）からなる役務商標である，②引用商標の周知性は，「レコード（ＣＤも含む。）」に限られるものであって，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，その商品の範囲を超えて，我が国内の需要者の間に広く認識されていたものとまでは認められず，本件商標の指定役務は，「レコード（ＣＤも含む。）」に関する役務を含むものではなく，本件商標をその指定役務に使用しても，出所について混同を生ずるおそれはなかったというべきであるから，本件商標は商標法４項１項１５号に該当しない，③請求人（原告）の主張及び提出に係る全証拠によっては，本件商標が引用商標に依拠し，不正な目的で使用するものであるとすることはできず，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない，と判断した。
第３当事者の主張
１原告の主張する取消事由
審決は，商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り（取消事由１），同項１９号該当性についての判断の誤り（取消事由２）があり，違法として取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り（取消事由１）審決は，商標法４条１項１５号該当性の判断に当たり，次のとおり判断した。すなわち，審決は，①「総合小売等役務」は，主に百貨店・スーパーマーケット等において小売又は卸売の業務において行われる便益の提供であるのに対して，「特定小売等役務」は，品揃えする商品を特定し，その商品の小売又は卸売の業務において行われる便益の提供である，②引用商標が使用される商品は，「レコード（ＣＤも含む。）」であるのに対し，本件商標の指定役務は，「総合小売等役務」（衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供）及び「特定小売等役務」であって，その指定役務中に「レコード（ＣＤも含む。）」及びこれと類似する商品は，含まれない（審決２１頁９ないし１８行）趣旨を述べて，引用商標が使用される商品と本件商標の指定役務とは類似しないと判断した。
しかし，審決の判断は，誤りである。
審決は，「特定小売等役務」については，そこで取り扱われる「商品」との関連性について，「品揃えする商品を特定して小売り等役務を提供する場合，これら品揃えされた商品と同一又は類似の商品の販売に，同一又は類似の商標が使用されたときは，その商品の出所について混同を生じさせるおそれがある」ことを前提として判断すべきであるとするにもかかわらず，「総合小売等役務」については，これとは異なる前提に立って判断している。


すなわち，ジャズレーベルとして著名な引用商標が，被告の総合小売等役務の表示として用いられると，音楽愛好家のみならず一般の需要者等においても，著名なジャズレーベルの名称を想起し，当該役務の提供が，原告と関係がある小売店舗，商業施設などと誤認混同を生じさせる可能性が高いはずである。審決は，引用商標が，被告の総合小売等役務の表示として使用された場合における出所に関する誤認混同の可能性について言及せず，また，言及しない理由を明らかにすることもせず，商標法４条１項１５号該当性を判断した違法がある。(2)商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り（取消事由２）審決は，①本件商標の権利者が，引用商標を使用した商品「レコード（ＣＤも含む。）」が著名であることを知りながら本件商標を出願したものであるとの事実から，直ちに引用商標に化体した信用，名声，顧客吸引力等を毀損させる等の不正な目的を有するとはいえない，②被告の「ブルーノート」に係る事業が，縮小する傾向にあるとしても，本件商標の指定役務とは類似せず，本件商標に係る商標権の取得との関連性を見いだすことはできず，該事業の実情をもって，本件商標の指定役務全てについて，本件商標を実際に使用する蓋然性は低いとまではいえない，③被告が有する「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」に関する他の商標権が不使用取消審判で取り消された事実があるが，同事実は，使用していないことが理由であって，その事実から，本件商標が，被告の国内進出を阻止する目的で出願されたものと推認することはできないと述べて，「請求人の主張及び提出に係る全証拠によっては，本件商標が引用商標に依拠し，不正な目的で使用するものであるとすべき的確な理由を見出すことはできない。」（審決２２頁１６ないし３０行）として，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しないと判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
次の諸事情を総合すると，被告に，原告の「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」関連事業の国内参入を阻止するという「不正の目的」があったと推認され，本件商標は商標法４条１項１９号に該当すると判断されるべきである。すなわち，ア原告は，著名なジャズレーベルである引用商標を付した各種関連商品を日本でも販売しようと計画しているが，本件商標が登録されたことにより，本件商標の指定役務である特定小売等役務とその特定小売等役務により取り扱われる商品とが類似するものとして扱われるため，引用商標を付した関連商品を販売することができなくなっている。
イ商標出願が，類似の関係にない複数の小売等役務を指定役務としてされた場合には，特段の事情がない限り，出願人に，指定役務に係る業務を行う意思がないと扱うべきである。この点，被告は，本件商標の指定役務とされた各種小売等業務について，本件商標を使用している実態又は使用する意思の存在を立証していない。仮に，被告のような総合商社であることにより，当然に，どのような商品の小売り等に関しても商標使用の意思があるかのように取り扱うとするならば，他の業種の出願人との間で，公平を欠く結果を生じさせる。
ウ引用商標は「史上最強のジャズ・レーベル」というほどに著名なものであり，被告は，自らの業務と密接な関連性を持つものであると認識していることは明らかであるから，被告には「不正の目的」がある。
エ被告が有する，「ＢＬＵＥ    ＮＯＴＥ」に関する他の商標権は，被告のジャズクラブ事業の一環として販売される関連商品を指定商品とするものであるが，不使用取消審決において，被告がジャズクラブ事業の一環としての「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」関連商品の製造や販売の業務を行っていないものと判断され，当該商品を指定商品とする商標は，取り消された。それにもかかわらず，同じジャズクラブ事業の一環として，ジャズクラブ「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」の名を冠した「総合小売等役務」，及び，上記関連商品を含む多種多様な商品を取り扱う「特定小売等役務」を提供することを被告が計画しているというのは不自然である。オ被告は，ジャズクラブに係る事業を縮小する傾向にある。それにもかかわらず，今後，被告が本件商標を極めて広汎な指定役務の全てに実際に使用するようになるとは考え難い。
カ本件商標について，設定登録の際の登録料が分割納付の形式で納付されていることも，被告が本件商標に係る事業を長期間にわたって行う意思がない可能性を推認させる事情といえる。
２被告の反論
以下のとおり，審決に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。(1)取消事由１（商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り）に対し原告は，「ジャズレーベルとして著名な引用商標が，被告の総合小売等役務の表示として用いられると，著名なジャズレーベルの名称を想起し，当該役務の提供が，原告と関係がある小売店舗，商業施設などと誤認混同を生じさせる可能性が高い。審決は，引用商標が，被告の総合小売等役務の表示として使用された場合における出所に関する誤認混同の可能性について言及せず，言及しない理由を明らかにすることもせず，商標法４条１項１５号該当性を判断した違法がある」趣旨を主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア「特定小売等役務」と「総合小売等役務」は，サービスの本質が根本的に異なり，「総合小売等役務」と個々の「取扱商品」とは，原則として，非類似の関係にあるとして取り扱われるべきである。すなわち，「特定小売等役務」では，取扱商品との関連性の強い商品との間で出所混同を生じるおそれがあると認められるが，これに対して，「総合小売等役務」では個々の取扱商品との関連性が希薄となることから，特定の「取扱商品」との間で需要者に出所混同を生じるおそれは小さい。したがって，商標法４条１項１５号所定の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するか否かの判断基準について，「特定小売等役務」と「総合小売役務」との間で，同じ基準に基づいて判断すべきであるとする原告の主張は，理由がない。


イまた，本件商標が「総合小売等役務」に使用された場合について検討しても，その出所について混同を惹起する可能性があるとはいえない。すなわち，(ｱ)原告は，ジャズという音楽ジャンルのみを媒介として，ジャズクラブとジャズＣＤの販売を関連付けるが，ジャズクラブ「ＢｌｕｅＮｏｔｅ    Ｔｏｋｙｏ」において，第３５類の指定役務に関連するような業務は行われていない（なお，被告は，平成２１年９月２８日，ブルーノート事業を株式会社ブルーノートミュージックに事業譲渡した。）。被告が現実に行なっている第３５類の役務としては革小物，喫煙具等に関する販売のみであり，ＣＤや音楽と関連するような販売は行なっていない。したがって，被告が，具体的に行なっている業務・役務等を基礎に判断した場合であっても，出所について混同のおそれはない。仮に，「総合小売等役務」とそこで取り扱われる「商品」について，品揃えされた商品と同一又は類似の商品の販売に，同一又は類似の商標が使用された場合に，その商品の出所について混同を生じさせる可能性があり得るという前提で判断したとしても，本件では，ジャズ音楽に特化したレコード・ＣＤの制作会社である原告が，生活用品・ファッション・家具・電化製品・食物・飲料等の分野に至るまで衣食住バランスよく品揃えをする総合小売業に新規事業参入したと需要者が誤認し，出所混同を生じる可能性は，極めて低いというべきである。さらに，「総合小売等役務」は，一般的に百貨店，総合スーパーマーケット，総合商社等，特定の業態の企業のみが提供可能な役務であるから，音楽に関する事業しか営んでいない原告が「総合小売等役務」を指定役務として商標登録出願したとしても，権利取得すらできない可能性が高く，そうである以上，被告が本件商標を「総合小売等役務」に使用しても，原告の業務であると誤認されることはないといえる。
(ｲ)この点，原告は，被告の本件商標よりも原告の引用商標の方が周知・著名であり，本件商標が「総合小売等役務」について使用されれば，原告と何らかの関係がある小売店舗，商業施設であるかのような誤認混同を生じさせる可能性が高い旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。被告が長年一貫して使用してきた本件商標は，我が国で高い周知性を得ている。一方，原告の引用商標は，たとえジャズレコードレーベルとしては知られているとしても，それは限られたジャズ音楽愛好者の間で知られているにすぎない。原告提出の各証拠からも，ジャズ音楽愛好者を超えて一般需要者に広く認識されているとは認められない。
また，被告の本件商標と原告の引用商標は，その構成態様において異なる。本件商標は，「ＢｌｕｅＮｏｔｅ」の文字の間に「五線譜及び二重線円中の音符」からなる「音符の図形」を有する特徴的な態様よりなり，被告がジャズクラブについて長年一貫して使い続けてきたシンボルマークとして，広く知られている。本件商標は，「『音符の図形』付きの『ＢｌｕｅＮｏｔｅ』」であるのに対して，引用商標は，「『ＢＬＵＥＮＯＴＥ』と楕円等幾何学模様との組合せ」であり，その外観において相違する。
このように，原告と被告が外観において異なる商標を使用してきたことに照らすと，本件商標に接する需要者は，本件商標と外観において同一の「『音符の図形』付きの『ＢｌｕｅＮｏｔｅ』」商標からは，その役務の出所が被告であると認識するのが自然であり，原告との関連性を想起するようなことはない。ウ以上のとおり，①引用商標（「ブルーノート」レーベル）は，識別力が弱く，商標法４条１項１５号を適用するほど著名とはいえないこと，引用商標と本件商標とは，「音符の図形」を有するか否かの点で，外観が相違すること，引用商標は，ジャズに特化したＣＤの販売のみに使用されていること，②原告は，ＣＤの販売を行っている営業主体ではなく，その親会社にすぎないこと，ＣＤにおける「レーベル」は，出所を識別する機能において弱いこと，③被告は，ジャズクラブ「ＢｌｕｅＮｏｔｅ    Ｔｏｋｙｏ」について，米国のライセンサーから，適切にライセンス契約を受けて，四半世紀近く経営を継続しており，不当な利益を得るフリーライドではないこと等を総合すると，需要者が，本件商標を，原告の役務を表示するものと誤認すると解することはできない。
エなお，原告による本件訴訟の提起は，原告とＢＥＮＳＵＳＡＮ社との合意に反し，訴えの利益を欠くものである。
すなわち，原告とＢＥＮＳＵＳＡＮ社は，平成元年１１月１０日，「settlementagreement」を締結した。当該契約には，レコード，オーディオ，ビデオテープ，ＣＤ及びこれに関連する商品については，原告が商標の使用権を有するが，その他の商品等については，ＢＥＮＳＵＳＡＮ社が商標を使用できる旨記載されている。当該契約はＢｌｕｅＮｏｔｅ    Ｔｏｋｙｏの営業が開始された昭和６３年の翌年に締結されており，日本のライセンシーにおいても守られるべきものである。したがって，本件訴訟の提起は，原告とＢＥＮＳＵＳＡＮ社との合意に反するものであり，訴えの利益を欠き，却下されるべきである。オ以上のとおり，原告の主張は失当であり，本件商標の登録は商標法４項１項１５号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）に対し原告は，「被告に，原告の『ＢＬＵＥＮＯＴＥ』関連事業の国内参入を阻止するという『不正の目的』があったと認めるべき諸事情があり，本件商標は商標法４条１項１９号に該当すると判断されるべきである」旨を主張する。しかし，以下のとおり，原告主張の諸事情の各々から「不正の目的」が推認されず，個々の事実を総合して判断したとしても「不正の目的」は推認されず，本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないと認定した審決の判断に誤りはない。ア原告は，本件商標の登録により，著名なジャズレーベルである引用商標を付した各種関連商品の日本での販売ができなくなるかのように主張する。しかし，原告の主張は誤りである。


被告は，平成１６年１月２８日に事業譲渡を受けてジャズクラブ「ＢｌｕｅＮｏｔｅＴｏｋｙｏ」の運営に携わり，前事業者が小売サービス制度の導入前に保有していた「商品」を指定する多数の「ＢｌｕｅＮｏｔｅ」に係る登録商標を譲り受け，株式会社ブルーノートジャパンInc.との間でライセンス契約を締結し，上記ジャズクラブの一角に販売店舗を設けて関連商品を販売し，ウェブサイト上でも関連商品の販売を行っていた。ところで，平成１９年４月１日の小売等役務商標制度の導入前には，「総合小売等役務」及び「特定小売等役務」の「小売等役務」に関する商標登録が認められなかったため，次善の策として，各小売・卸売業社が「商品」について商標登録を行うことが一般に行われており，被告が，前権利者より譲り受けた一連の「商品」についての登録商標も，そのような目的の下に登録を受けたものである。その後，商品小売等役務商標制度が導入されたため，被告において，「本件総合小売等役務」及び「本件特定小売等役務」を指定して，商標登録出願を行った。「商品」についての商標登録で間接的に保護を得ていた各小売・卸売業者は，上記制度導入後６か月間の特例期間内に，「小売等役務」を指定する出願を行う例が多く，被告の出願も，特例期間内にされた出願の１つである。すなわち，被告は，「ＢｌｕｅＮｏｔｅ」事業の一環として，「Ｂｌｕｅ    ＮｏｔｅＴｏｋｙｏ」以外での関連商品の小売販売事業について直接的な保護を得られるというビジネス上の都合から，小売等役務商標制度導入時の出願時の特例期間内に，他の小売・卸売業の動向を見ながら本件商標の登録出願を行ったのであるから，本件商標の登録により，原告の事業に何ら影響を与えることはない。以上のとおり，被告の主観的意図には，原告の日本での販売を妨げるような「不正の目的」はない。イ原告は，商標出願が，類似の関係にない複数の小売等役務を指定役務としてされた場合には，特段の事情がない限り，出願人に，指定役務に係る業務を行う意思がないと扱うべきであることを前提として，本件においては，被告が，本件商標の指定役務とされた各種小売等業務について，本件商標を使用している実態又は使用する意思の存在を立証していないなどと主張する。
しかし，原告の主張は誤りである。
本件商標の使用意思又は使用実態を立証すべきであるとの主張は失当である。また，審査時に使用意思又は使用実態があるかについて審査すべきであったとの原告の主張は，商標法３条１項柱書の要件に関するものであり，同法４条１項１９号該当性の当否に関して，このような主張を行うことは，失当である。ウ原告は，引用商標が「史上最強のジャズ・レーベル」というほどに著名なものであり，被告は，自らの業務と密接な関連性を持つものであると認識しているから，被告には「不正の目的」があると主張する。
しかし，原告の主張は誤りである。
本件商標の指定役務には，「レコード（ＣＤも含む。）」と同一又は類似するものは含まれておらず，たとえ，引用商標が「レコード（ＣＤも含む。）」の分野で周知性を得ているとしても，その周知性が「レコード（ＣＤも含む。）」を超えるものでない以上，「レコード（ＣＤも含む。）」とは非類似の「小売等役務」について被告が出願を行う行為そのものには，引用商標の周知性へのフリーライドや，原告の国内参入を阻害するような「不正の目的」が介在する余地はない。一方，本件商標は，「音符の図形」が付された特徴点と相俟って，被告の出所表示として我が国でも高い認知度を得ており，被告が現に使用している商標と同一の態様の商標について出願された。被告は，自己が長年にわたり継続的に使用してきたのと同一の態様の商標について登録出願を行ったものであり，そのような行為について，被告に「不正の目的」はない。
なお，引用商標と本件商標とは，これまでも別異の商標として市場で認識されてきており，混同を生じた事例も存在しない。
エ原告は，被告がジャズクラブ事業の一環としての「ＢＬＵＥ    ＮＯＴＥ」関連商品の製造や販売の業務を行っていないとして，当該商品を指定商品とする商標が不使用取消審判により取り消されたにもかかわらず，ジャズクラブ「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」の名を冠した「総合小売等役務」，及び，上記関連商品を含む多種多様な商品を取り扱う「特定小売等役務」を提供することを被告が計画しているというのは不自然であると主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
被告は，「商品」商標を有していたが，被告のような総合商社や百貨店，スーパーマーケットのような小売・卸売業が看板や屋号に商品商標を付していても，「商品」商標の使用行為に該当しないと解されている。
したがって，「商品」についての商標登録が不使用取消しされたからといって，被告が関連グッズを販売する意思を有しないことを意味するものではない。「商品」商標の使用と「小売等役務」に関する商標の使用は，その性質において異なるから，原告の主張は，理由がない。
また，不使用取消審判を請求された場合に，「商品」商標について，不使用取消しがされたからといって，そのことから直ちに商標権者の使用の蓋然性が低いとされるものではないし，また，「小売等役務」商標について，将来の使用の蓋然性が低いとされるものでもない。
オ原告は，被告のジャズクラブに係る事業は縮小傾向にあり，今後，被告が本件商標を広汎な指定役務の全てに実際に使用するようになるとは考え難いことを，「不正の目的」を推認させる事情として主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
被告が，以前，運営に係わっていたジャズクラブの店舗数が減少した事実から，被告による本件商標の出願が「不正の目的」によるものであるとの事実を推認することはできない。
カ原告は，本件商標について，設定登録の際の登録料が分割納付の形式で納付されていることも，「不正の目的」を推認させる事情である旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
登録料の納付を一括で行うか分割して納付するかは，設定登録を受ける者が自由に選択でき，分割納付を選択したからといって，「不正の目的」があると判断することはできない。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り）について
アはじめに――本件商標の効力について
本件商標に係る指定役務は，①「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（「本件総合小売等役務」），及び②「『菓子及びパンの小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供』など取扱商品の種類を特定した上で，それらに属する商品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（「本件特定小売等役務」）からなるものである。商標法２５条は，「商標権者は，商標登録に係る指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する」旨を規定し，同法３７条は，「登録商標に係る指定役務と同一又は類似する役務について，登録商標と同一又は類似商標を使用する行為を侵害とみなす」旨を規定する。したがって，「商標登録の査定ないし商標権の設定登録」は，商標権者に対して，指定役務（類似を含む。）の範囲で，登録商標を使用する独占権を付与する行政行為等である。
そこで，以下，本件商標中の「小売等役務商標の査定ないし商標登録」の効力の及ぶ範囲について検討する。上記のとおり，「小売等役務商標の査定ないし商標登録」行為は，独占権を付与する行政行為等であるから，独占権の範囲に属するものとして指定される「役務」は，例えば，「金融」，「教育」，「スポーツ」，「文化活動」に属する個別的・具体的な役務のように，少なくとも，役務を示す用語それ自体から，役務の内容，態様等が特定されることが必要不可欠であるといえる。ところで，「小売役務商標」は，上記の，独占権の範囲を明確にさせるとの要請からは大きく離れ，「小売の業務過程で行われる」という経時的な限定等は存在するものの，「便益の提供」と規定するのみであって，提供する便益の内容，行為態様，目的等からの明確な限定はされていない。「便益の提供」とは「役務」とおおむね同義であるので，仮に何らの合理的な解釈をしない場合には，「便益の提供」で示される「役務」の内容，行為態様等は，際限なく拡大して理解，認識される余地があり，そのため，商標登録によって付与された独占権の範囲が，際限なく拡大した範囲に及ぶものと解される疑念が生じ，商標権者と第三者との衡平を図り，円滑な取引を促進する観点からも，望ましくない事態を生じかねない。例えば，譲渡し，引渡をする「物」等（小売の対象たる商品，販売促進品，景品，ソフトウエア，コンテンツ等を含む。）に登録商標と同一又は類似の標章を付するような行為態様について，これを，小売等役務商標に係る独占権の範囲から，当然に除外されると解すべきか否かについても，明確な基準はなく，円滑な取引の遂行を妨げる要因となり得るといえる。
上記の観点から，本件について検討する。
まず，「特定小売等役務」においては，取扱商品の種類が特定されていることから，特定された商品の小売等の業務において行われる便益提供たる役務は，その特定された取扱商品の小売等という業務目的（販売促進目的，効率化目的など）によって，特定（明確化）がされているといえる。そうすると，本件においても，本件商標権者が本件特定小売等役務について有する専有権の範囲は，小売等の業務において行われる全ての役務のうち，合理的な取引通念に照らし，特定された取扱商品に係る小売等の業務との間で，目的と手段等の関係にあることが認められる役務態様に限定されると解するのが相当である（侵害行為については類似の役務態様を含む。）。
次に，「総合小売等役務」においては，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品」などとされており，取扱商品の種類からは，何ら特定がされていないが，他方，「各種商品を一括して取り扱う小売」との特定がされていることから，一括的に扱われなければならないという「小売等の類型，態様」からの制約が付されている。したがって，商標権者が総合小売等役務について有する専有権の範囲は，小売等の業務において行われる全ての役務のうち，合理的な取引通念に照らし，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品」を「一括して取り扱う」小売等の業務との間で，目的と手段等の関係にあることが認められる役務態様に限定されると解するのが相当であり（侵害行為については類似の役務態様を含む。），本件においても，本件商標権者が本件総合小売等役務について有する専有権ないし独占権の範囲は上記のように解すべきである。そうだとすると，第三者において，本件商標と同一又は類似のものを使用していた事実があったとしても，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品」を「一括して取り扱う」小売等の業務の手段としての役務態様（類似を含む。）において使用していない場合，すなわち，①第三者が，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る」各種商品のうちの一部の商品しか，小売等の取扱いの対象にしていない場合（総合小売等の業務態様でない場合），あるいは，②第三者が，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る」各種商品に属する商品を取扱いの対象とする業態を行っている場合であったとして，それが，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う」小売等の一部のみに向けた（例えば，一部の販売促進等に向けた）役務についてであって，各種商品の全体に向けた役務ではない場合には，本件総合小売等役務に係る独占権の範囲に含まれず，商標権者は，独占権を行使することはできないものというべきである（なお，商標登録の取消しの審判における，商標権者等による総合小売等役務商標の「使用」の意義も同様に理解すべきである。）。「総合小売等役務商標」の独占権の範囲を，このように解することによって，はじめて，他の「特定小売等役務商標」の独占権の範囲との重複を避けることができる。
イ商標法４条１項１５号への適合性についての判断上記を踏まえて，検討する。当裁判所は，本件商標が，その指定役務について使用された場合，引用商標が使用される商品の出所と混同を生ずるおそれはないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(ｱ)引用商標について


原告は，米国カリフォルニア州ハリウッドに本社を置く大手のレコード製作，販売会社の一つであり，米国ニューヨークで，昭和１４年に創設されたジャズ音楽専門のレコード製作，販売会社「ＢＬＵＥＮＯＴＥ（ブルーノート）」（以下「ブルーノート社」という。）の親会社である。ブルーノート社は，ジャズ専門レーベルとして，今日に至るまで数多くのジャズ演奏家等の演奏曲を収録したレコード（ＣＤも含む。）に「ＢＬＵＥＮＯＴＥ（ブルーノート）」の標章を付して，販売をした。また，我が国において，ブルーノート社は，遅くとも昭和４０年代には，レコード（ＣＤも含む。）の販売を開始し，また，昭和６１年から平成８年まで，数々の著名ミュージシャンが出演した「ワン・ナイト・ウィズ・ブルーノート」のコンサート等を開催した（甲５ないし甲１０，弁論の全趣旨）。これらの事実によれば，本件商標の登録出願前から，「ＢＬＵＥＮＯＴＥ（ブルーノート）」の標章（引用商標）は，これに接する音楽関連の取引者，音楽愛好家などの需要者において，原告ないし原告の子会社であるブルーノート社の製作，販売等に係る「レコード（ＣＤも含む。）」であると広く認識，理解されていたと認められる。しかし，同標章によって，原告ないし原告の子会社等の出所を示すものとして広く認識されるのは，商品「レコード（ＣＤも含む。）」の販売等，又は，せいぜい同商品の販売等をする過程で行われる便益の提供に関連するものに限られるのであって，上記範囲を超えて広く知られていたとまでは認めることができない。(ｲ)一方，前記アで述べたとおり，「総合小売等役務」は，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売」とされていることから，一括的に扱われた小売等の業務との間で，目的と手段等の関係に立つことが，取引上合理的と認められる役務（類似を含む。）を行った場合に限り，その商標を独占できると解すべきである。
そうすると，前記(ｱ)のとおり，原告の引用商標の使用態様は，商品「レコード（ＣＤを含む。）」の販売等又は同商品を販売等する過程で行われる便益の提供に限られるものであり，本件総合小売等役務を指定役務とする本件商標権を被告が有することによって保護される独占権の範囲に含まれるものではないから，被告が同商標を使用したとしても，需要者，取引者において，その役務の出所が原告であると混同するおそれがあると解することはできない。
(ｳ)また，本件特定小売等役務には，「『レコード（ＣＤも含む。）』の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は，含んでいないから，本件商標を本件特定小売等役務に使用することによって，原告の業務に係る商品又は役務との間で，出所の混同を来すことはない。
(ｴ)したがって，引用商標が使用される商品と本件商標の指定役務とは類似しないとして，本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないと判断した審決は，結論において誤りはない。
ウなお，被告は，原告による本件訴訟の提起は，原告とＢＥＮＳＵＳＡＮ社との合意に反するもので，訴えの利益を欠くと主張する。しかし，被告の主張は失当である。
原告とＢＥＮＳＵＳＡＮ社との間に被告主張のような契約があるとしても，それだけで，原告が，本件商標について，原告の業務に係る商品又は役務と混同を生じるおそれがあると主張して無効審判請求，審決取消訴訟を提起することが，上記契約に違反するとは認められない。また，他に，本件訴訟の提起が訴えの利益を欠くものと判断すべき事情も認められない。
２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）について原告は，上記第３の１の(2)のアないしカ記載の諸事情を理由として，被告に，原告の「ＢＬＵＥＮＯＴＥ」関連事業の国内参入を阻止するという「不正の目的」があった旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
上記第３の１の(2)のアないしカ記載の各事情は，いずれも，被告に「不正の目的」があることを推認させるものではない。
この点，原告は，本件商標が登録されたことにより，本件商標の指定役務である特定小売等役務とその特定小売等役務により取り扱われる商品とが類似するものとして扱われるため，引用商標を付した関連商品を販売することができない結果を来すから，被告に「不正の目的」が存在する旨を主張する。しかし，上記説示したとおり，被告において，本件特定小売等役務ないし本件総合小売等役務を指定役務とする本件商標を有したとしても，その独占権は，限定された範囲にのみ及ぶものであって，原告が引用商標を付した関連商品を販売することを禁止する効力はない。のみならず，前記のとおり，本件総合小売等役務については，「衣料品，飲食料品及び生活用品に係る各種商品」を「一括して取り扱う」小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供と認められない限り，本件商標の独占権は，当然には及ばない。したがって，原告のこの点の主張は，主張自体失当である。
第５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法は認められない。原告は，他にも縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
別紙
本件商標
指定役務


平成２５年１２月１２日宣告裁判所書記官
平成２５年（わ）第２号詐欺被告事件
判          決
主          文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，株式会社Ａに勤務していたものであるが，同社代表取締役のＢ，東京に拠点を置き，同社発行の社債の勧誘・販売を担うＩＲ事業部に属するＣ，同Ｄ，同Ｅ，前同様に上記社債の勧誘・販売を担うＩＲ事業部Ｆグループに属するＧ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊらと共謀の上，同社発行の社債購入代金名下に金員を詐取しようと企て，   真実は   ，同社   が静岡   県伊東   市ａｂ   丁目ｃ   番ｄ号   に住宅   型有料   老人ホ   ーム「Ｋ」や診療所「Ｌ」を開業した事実がなく，その開業の目処もたっておらず，株式会社Ｍ銀行等が上記社債の元本償還を保証した事実もなく，かつ社債の償還に応
じる意思も能力もないのに，これあるように装い
第１平成２３年１２月中旬頃，東京都千代田区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号ｉビルｊ号所在の前記Ａ事務所から，大阪府豊中市内のＮ（当時８５歳）方に，「社債償還日購入後１年償還（年８％）」「弊社の事業展開クリニック事業部    静岡県伊東市Ｋ」「社債購入者はＬで優先的に診察を受けられる」「ゴールド会員はＫへの入居利用料等が割引になる」旨記載された内容虚偽の同社のパンフレットを送付し，その頃から同月２０日頃までの間，前後数回にわたり，前記Ｉらが前記Ｎ方にいた同人に前記Ｍ銀行の行員等を装って電話をかけるなどし，前記Ｎに対し，「Ａは医療事業をやっています。老人ホームもやっていて，社債を発行しています。優良企業です。社債は高配当です。元本保証だから，損はしません。」旨嘘を言い，さらに，同日頃，前記Ｎ方において，前記Ｉが，前記Ｎに対し，前記Ａ従業員を装って，前同様に記載された同社のパンフレットを示しながら，「ＡのＯです。株式会社Ａは医療系の会社です。老人ホームを建設中で，その建設費用が必要なので，社債を販売しています。社債は，１年ものなら１年後に全額償還され，年利８パーセントがつきます。高配当です。もし会社が倒産しても，Ｍ銀行が元本を保証してくれます。」旨嘘を言い，前記Ｎをしてその旨誤信させ，よって，同日頃，大阪府豊中市ｋ町ｌ丁目ｍ番ｎ号ＰＱ支店前路上において，同人から前記Ａ発行の社債購入代金として現金４９５万円の交付を受け，さらに，その頃，前記Ｎ方において，同人から前同様
の趣旨で現金５万円の交付を受け
第２同月２０日頃，前後数回にわたり，前記Ｉらが前記Ｎ方にいた同人に電話をかけるなどし，前同様に誤信していた同人に対し，「今日，抽選がありました。Ｎさんが当選しました。また追加で社債を買えますが，どうしますか。」旨嘘を言い，同人をしてその旨誤信させ，よって，同月２１日頃，前記Ｑ支店前路上において，同人から前同様の趣旨で現金１００万円の交付を受け第３同月中旬頃，前記Ａ事務所から，神戸市ｏ区内のＲ（当時８３歳）方に，前記第１同様に記載された同社のパンフレットを送付し，その頃から平成２４年１月６日頃までの間，前後数回にわたり，前記Ｈらが前記Ｒ方にいた同人に対し，Ｓ證券株式会社の従業員等を装って電話をかけるなどし，前記Ｒに対し，「Ｓ證券でもＡの社債を推奨しています。堅実な会社ですし，配当がいいのでぜひお勧めします。近くＡのＯ部長がお邪魔しますから，よく説明を聞いてください。」旨嘘を言い，さらに，同日頃，前記Ｒ方において，前記Ｉが，前記Ｒに対し，前記Ａ従業員を装って，前同様に記載された同社のパンフレットを示しながら，「ＡのＯです。私どもは病院事業をしている会社です。老人ホームを建設中で，建設するための資金として社債を募集しています。一口１０万円で１年ものは年８パーセントの配当です。元本は保証しますので，１年ものなら１年後に全額償還します。ぜひお勧めします。２０００万円出していただければ，シルバー会員として満期後も更に月０．２パーセントのボーナス配当が出ます。ゴールド会員になれば，希望によりＫへ入所することができますし，一時金や利用料などの割引もあります。Ｍ銀行が元本保証します。」旨嘘を言い，前記Ｒをしてその旨誤信させ，よって，その頃，同人方において，同人から前記Ａ発行の社債購入代金として，現金１０００万円の交付を受けもって，それぞれ人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人には詐欺の故意も共謀もないと主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。そこで，これらの点の事実認定を補足して説明する
第１詐欺の故意について
１事業内容についての欺罔
証拠によれば，次の事実は，容易に認定することができる。ア被告人は，Ｂに誘われ   ，平成２２年１２月頃から，Ａ（平成２３年３月に株式会社Ａとなったが，法人化の前   後を問わず，「Ａ社」と表記する。）に勤めており，「会長」という肩書を用いていた。イＡ社では，平成２３年   ４月頃から利付き少人数私募債（以下「本件社債」という。）を発行して販売していたが，売上げが伸びなかった   ため，同年１０月頃から，ＩＲ事業部等の外部   の営業グループに本件社債の販売を委託するようになった。


ウＩＲ事業部のＤ及びＥ   は，同年１２月上旬頃，ＧをリーダーとするＦグループを編成し，その頃から，同グル   ープに本件社債を販売させていた。Ａ社では，Ｆグループから依頼があ   ると，投資家に対し，Ａ社の事業内容や社債募集要項が記載されたパンフレットを送付していた。エＦグループのＩらは，   本件各被害者に対し，Ａ社を通じて前記パンフレットを送付し，判示のとおり，同パン   フレットを示しながら，Ａ社が老人ホームを建設中で，その建設費用が   必要なので社債を販売しているなどと述べて，各被害者から社債代金と   して合計１６００万円の交付を受けた。
パンフレットの記載について
ア   証拠に   よれば   ，Ａ社   が本件   各被害   者に送   付した   パンフ   レット   には，「弊社   の事業   展開    クリニ   ック事   業部    静岡県   伊東市   Ｋ   入居者   募集中」と書かれており，同封の「私募債募   集要項」には，「Ｌ私募債募集要項」，「社債購入者全ての方は一般の   外来患者とは別にＬにおいては優先的に診察を受けられます。」，「ゴ   ールド会員の方は希望により有料老人ホームＫへの入所・入居・一時金   ・利用料の割引等。」と書かれていたことが認められる。
なお，証拠によれば，被告人は，パン   フレットの記載内容を把握していたと認められる。
イこのパンフレットの記載は，パンフレットを見た者に対し，Ａ社が有料老人ホーム「Ｋ」の事業を行っているものと誤解させ，また，Ａ社が診療所「Ｌ」の事業を開業している，もしくは，開業の目処が立っているとの印象を与える内容になっている。そして，Ａ社がこれらの事業を行っているか否か，あるいは開業の目処が立っているか否かは，投資家にとって，本件社債を購入するかどうかの投資判断をするのに重要な事柄であることは明らかである。
事業内容の実際について
ア証拠によれば，本件当時，株式会社Ｔは，住宅型有料老人ホーム「Ｋ」を運営しており，Ｋの建物のうち，２階   部分を有限会社Ｕ商事が所有しており，その余の部分を株式会社Ｖ倶楽   部が所有していたことが認められる。
イそして，証拠によれば，被告人やＢは，株式会社Ｔの代表取締役であるＷに対し，Ｋの３階から５階部分（要介   護棟）を借りたいとの申入れをして交渉していたが，平成２３年８月か   ９月頃，Ｗから，既に別の者に貸したという理由で断られたことが認め   られる。そして，これ以降，Ｋの３階から５階部分の賃貸の交渉につい   て，進展があったことを窺わせる事情はない。そうすると，本件当時，   Ａ社が「Ｋ」を開業した事実がなく，その目処も立っていなかったと認められる。
そして，被告人は，この交渉に携わっ   ていたのであるから，この事実を認識していたと認められる。
ウまた，証拠によれば，被告人やＢは，有限会社Ｕ商事の代表取締役のＸに対し，Ｋの２階診療所部分を借りたい   と申し入れて交渉をしていたところ，Ｘからは医者としか契約しないと   言われていたこと，Ｙ医師は，Ａ社に対し，平成２３年９月から１１月   までの期間限定であれば，この診療所の開設医師に就任することを承諾   したこと，被告人は，同年９月下旬頃，Ｘに対し，当初３００万円とし   ていた保証金を１００万円に減額して欲しいと申し入れたところ，Ｘは，それだと到底契約はでき   ない，この話はなかったことにしましょうかと   述べたこと，被告人は，同年１１月上旬頃，Ｘに対し，再度，契約の締   結を申し入れたが，Ｘは，「あなたたちとは契約しません」とはっきり   断ったこと，これ以降，被告人やＢは，Ｘに対し，何ら連絡をしていな   いこと，被告人やＢは，同年９月以降，２階診療所の件についてＹ医師   に何ら連絡をしておらず，本件までに別に院長に就任する医師を確保す   ることもできなかったことが認められる。そうすると，本件当時，Ａ社   がＫの２階部分に「Ｌ」を開業した事実がなく，その目処も立っていなかったと認められる。そして，被告人は，この交渉に携わっ   ていたのであるから，この事実を認識していたと推認できる。
この点，被告人は，「Ｌ」を開業する   見込みがあると思っていたと供述するが，そう信じた根拠については，   合理的な説明ができておらず，上記推認は動かない。
詐欺の故意
これらの事実によれば，被告人は，上記アのような記載のある   パンフレットを見せて本件社債を販売する行為が，投資家に対し，投資判   断にとって重要な事項を偽る行為である旨の認識があったと認めるのが相   当である。よって，被告人には詐欺の故意があったと認められる。
２償還能力についての欺罔
償還能力について
ア証拠によれば，本件社債は，年利８ないし１３パーセントという高い利率が設定されていたこと，Ａ社は，外部   の販売グループに対して，売上金の６５ないし７０パーセントという極   めて高額のコミッションを支払っており，Ｆグループが販売した場合，   Ａ社が取得できるのは，３５パーセントであったことが認められる。
つまり，たとえば，Ｆグループが１年   後償還の社債を販売した場合，Ａ社は，自社が取得した金銭を１年後に   は約３倍にして返還しなければならないという計算になる。
なお，Ａ社は，平成２３年１１月末ま   でに，合計約１億４０００万円分の社債を販売していた。
イこれを踏まえてＡ社の償還能力を考えるに，証拠によれば，①Ａ社は，設立当初から資金難であり，平成２３年   夏頃には，被告人やＺに対する給料の支払いができず，事業資金借入れに対する利息の支払いを滞   らせ，本件社債の利息の支払いも遅延するよう   な状況であったこと，②被告人やＺに対する給料の遅延は，同年１１月   下旬頃まで続いたこと，③同年１１月３０日にも本件社債の利息の支払   いが遅延したこと，④Ａ社は，設立から本件に至るまで，収益の上がる   事業を行っておらず，本件社債以外には見るべき収入がなかったことが認められる。
そして，本件当時，Ａ社において近い   将来，収益の上がる事業が行われる目処が立っていなかったことも併せ   考えると，Ａ社は，本件当時，本件社債の購入者に対し，利息の支払い   と元本の償還を約定どおり履行する能力がなかったといわざるを得ない。
償還能力の認識について


ア証拠によれば，被告人は，本件社債の利率を知っていたこと，外部の販売グループに対しては，６割ないし７割   のコミッションを支払っているという認識であったことが認められる。   また，平成２３年１２月１６日までのＡ１グループによる本件社債の販   売実績は合計約２５００万円であり，被告人は，少なくともＡ１グルー   プによる販売の実績は把握していたところ，他の外部の営業グループと   比較して，Ａ１グループが最も販売規模が小さいものと認識していたと認められる。さらに，被告   人は，Ａ社が，設立当初から資金難であり，平   成２３年夏頃には，被告人に対する給料の支払いができず，事業資金借   入れに対する利息の支払いを滞らせるなど財務状態が悪く，設立から本   件に至るまで，収益の上がる事業を行っておらず，本件社債以外には見   るべき収入がなかったことも知っていたと認められる。
これらの事実によれば，被告人は，本   件当時，Ａ社には本件社債の購入者に対して利息の支払いと元本の償還   を約定どおり履行する能力がなかったことを認識していたものと推認できる。
イこの点，被告人は，Ｂがどうにかしてくれる，何か思惑があると思っていたと供述するが，被告人の供述によっ   ても，金策に関する具体的な見込みがあると認識していたわけではなく   ，また，近い将来，収益の上がる事業を展開する目処が立っていると認   識していたわけもないので，上記推認は動かない。
詐欺の故意
前記認定事実によれば，被告人は，Ａ社が約定どおり社債を償還   する能力がないのに，それを秘して社債を販売していたことを認識してい   たと認められる。よって，この点においても詐欺の故意を認定できる。
第２共謀について
１証拠によれば，①ＢがＣに対し，ＩＲ事業部で本件社債を販売するよう依頼したこと，②ＩＲ事業部のＤ及びＥが，Ｆグループのメンバーに本件社債を販売させていたこと，③Ｆグループが本件社債を販売した場合には，その３５パーセントをＡ社が取得するものとされていたこと，④Ａ社には本件社債の販売以外には収入がない中で，被告人はＡ社から月額３０万円の給料を受け取っていたこと，⑤Ｆグループのメンバーは，本件社債に興味を示した投資家の情報をＡ社に伝え，これを受けて，Ａ社は，この投資家に対し，同社のパンフレットを送付していたこと，⑥被告人は，Ｂの指示を受けて同人と意思を通じ，本件社債の販売を促進すべく，このパンフレット送付の業務や客からのクレーム対応の業務などを担っていたことが認められる。
このような事実によれば，被告人は，本件社債の販売について，Ｂを介して，各共犯者と順次，意思を通じ合ったと認められる。
２そして，被告人は，Ａ社の役員ではないが，Ｂに誘われて平成２２年１２月頃からＡ社に勤めており，知人に依頼して合計８００万円の事業資金借入れを実現させ，本件社債販売に当たってはパソコンを使用した事務手続きを担う存在が必要と考えてパソコンを使えるＺを勧誘し，同人の雇用を実現させ，事務職としてＢ１を採用する際には面接を行い，Ｂから会長という肩書きの使用を許され，Ｂと共にＡ社の事業展開に必要な契約の交渉を行い，知人を通じて医師を紹介してもらい，その紹介でＹ医師との交渉を実現させたほか，序盤に行っていた本件社債のネットワーク商法に関しては，知人に依頼してその人脈を元に一部のネットワークを展開し，本件社債販売の外部委託に当たっては，自己の人脈を活用してＡ１グループへの委託を実現させるなどの活動を行っていた。これらによると，被告人は，Ａ社の経営や事業展開に関わる要所を担い，本件社債の販売形態の拡充にも貢献していたものであるから，Ａ社のナンバー２として，Ｂに近い立場にあったといえる。
そのような被告人が，本件社債の売上金の３０から４０％の利得をＡ社に得させるため，及び，Ａ社が得た上記金銭から自己が給料を得るため，という両方の目的で本件社債の販売を促進すべく，上記１⑥の業務を担っていたものである。
被告人らが送付していたパンフレットは，前記のとおり，投資家に対し，投資判断にとって重要な事項を偽る内容となっており，このパンフレットの送付行為は，欺罔行為の基礎になっている。また，本件社債の購入者からのクレーム対応は，警察等に被害申告されないよう購入者の納得を得ながらも，Ａ社にとって悪い条件にならないよう，絶妙な交渉力が必要であるとともに，Ａ社の命運を左右する可能性のある重要な業務といえる。Ｂはそのような交渉ごとが苦手であったことから，被告人がＢに同行して補佐していたと認められる。上記のような被告人の立場，社債販売のために被告人が担っていた業務の重要性，被告人がそれを担った目的等に照らすと，「自分たちの犯罪」として本件各犯行を行ったと評価するにふさわしい被告人の寄与も認められる。３よって，被告人は，本件各犯行について共謀共同正犯の責任を負うというべきである。
（法令の適用）
・罰条              判示第１ないし第３につき，いずれも刑法６０条，２４６条
１項
・併合罪の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重）
・未決勾留日数算入刑法２１条
・訴訟費用          刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件は，パンフレット等の作成・送付やクレームの対応等をするＡ社のグループ，実際に被害者に電話を架けるなどして被害者から金銭を騙し取るＩＲ事業部とその下部組織であるＦグループにそれぞれ属する多数の者が共謀の上，Ａ社が老人ホームや診療所を開業した事実がなく，その開業の目処もたっておらず，銀行等が社債の元本償還を保証した事実もなく，かつ社債の償還に応じる意思も能力もないのに，これあるように装って，２名の高齢者を言葉巧みに騙し，社債購入代金名下に合計１６００万円を騙し取ったという事件である。


平成２９年４月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２９８号特許権侵害差止等請求事件（第１事件）平成２８年（ワ）第２６１０号債務不存在確認等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成２９年３月６日
判   決
第１事件原告兼第２事件被告（以下「原告」という。）
トップ   産業株   式会社
同訴訟代理人弁護士            平    山    博    史同                            林           裕    悟同                            都    筑    康    一第1事件訴訟代理人弁理士        森                治第１事件被告兼第２事件原告（以下「被告」という。）
株式会   社アー   ランド
同訴訟代理人弁護士            中村亮   介
第１事件訴訟代理人兼第２事件訴訟復代理人弁護士
田中規   平
同                            網谷   拓第１事件補佐人弁理士         加藤   久
主     文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２原告は，被告に対し，１３６万４０００円及びこれに対する平成２７年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１事件についてはすべて原告の負担とし，第２事件については，これを２０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
(1)被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(2)被告は，前項の製品及びこれらを製造するための金型を廃棄せよ。(3)被告は，原告に対し，２５９８万５６７８円及びこれに対する平成２８年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
原告は，被告に対し，３４８８万６８５０円及びこれに対する平成２７年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)第１事件
本件の第１事件は，後記本件特許権を有し，その実施品である別紙原告製品目録記載のドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ（以下「原告製品」という。）を製造販売する原告が，別紙被告製品目録記載のドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ（以下「被告製品」という。）を製造販売等する被告に対し，下記請求をした事案である(ア，イは選択的請求（ただし，各(ｲ)の損害賠償請求については重複する期間の限度）)。記ア(ｱ)被告による被告製品の製造販売等の行為が本件特許権の侵害であることを理由とする，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造販売等の差止請求及び同
条２項に基づく同製品及び金型の廃棄請求
(ｲ)平成２７年１１月１３日から平成２８年１月１４日までの間の被告製品の製造販売等の行為が本件特許権の侵害行為であることを理由とする，６８万８１３７円（弁護士・弁理士費用７万円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合によ
る遅延損害金請求
イ(ｱ)被告製品が原告製品の形態を模倣した商品であり，これを販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを理由する，同法３条１項に基づく被告製品の製造販売等の差止請求及び同条２項に基づく同製品及び金型
の廃棄請求
(ｲ)平成２７年３月１日から平成２８年１月１４日までの間の被告製品の販売等の行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争であることを理由とする，３４６万９８７５円（弁護士・弁理士費用３３万円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年２月２日から支払済みまで民法所定の年５
分の割合による遅延損害金請求
ウ被告が原告の原告製品販売先に対して原告が不当に権利主張を行っている等の虚偽の事実を流布した不法行為に基づく２２５１万５８０３円（弁護士・弁理士費用２０７万円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求
(2)第２事件
本件の第２事件は，原告が被告の取引先に対して被告製品を販売する行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する旨記載した書面を送付した行為が,被告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知行為として不正競争防止法２条１項１４号（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。現行同項１５号。以下現行法を指摘する。）の不正競争又は一般不法行為（民法７０９条）に該当することを理由とする，３４８８万６８５０円の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の日の後である平成２７年１２月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金請求
２判断の基礎となる事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，オリジナル生活実用品（洗剤消耗品，家庭用品，収納用品，寝装寝具，和装用品，レジャー用品，健康用品，スポーツ用品，装飾インテリア用品，他）の企画開発・製造・販売，広告企画・制作等を業とする株式会社である。イ被告は，換気扇カバー，レンジフードフィルタ，その他アイデア商品の企画・製造・販売を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，その請求項１に係る発明を「本件発明」という。）に係る権利（以下「本件特許権」という。）を有している（甲１，甲２）。
①特許番号                  第５８３５７８６号②出願日                    平成２７年６月１０日③基礎とした実用新案登録    実用新案登録第３１９５８４３号④原出願日                  平成２６年１１月２６日⑤新規性喪失の例外の表示    特許法３０条２項適用
Ｑ１生活協同組合チラシ（平成２６年６月２日）
⑥登録日                    平成２７年１１月１３日⑦特許掲載公報発行日       平成２７年１２月２４日⑧発明の名称                ドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ
⑨特許請求の範囲
【請求項１】


ドラム式洗濯機の格子状に形成されたリントフィルタに装着して使用する使い捨てフィルタであって，リントフィルタの内面に沿って装着される矩形の通水性シートからなる本体部を備え，該本体部に，本体部の長手方向に断続するスリットを，本体部の幅方向に複数列形成してなることを特徴とするドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ。
⑩本件発明の効果
リントフィルタの内面に沿って装着される矩形の通水性シートからなる本体部を備えてなるようにすることにより，糸屑が使い捨てフィルタに捕集されてリントフィルタに絡み付くことがなくなるため，糸屑を捕集した使い捨てフィルタをリントフィルタから離脱させてそのまま廃棄することで，リントフィルタの掃除をすることができ，掃除をする際に手数を要することがなく，使用者の手や衣服を汚すという問題を解消することができる。
また，通水性シートによって，糸屑の捕集性能を向上することができ，糸屑が，捕集されることなく機外に排出されて排水経路を詰まらせたり，循環する洗濯水と共に回転ドラムに供給されるという問題を解消することができる。そして，本体部に，本体部の長手方向に断続するスリットを，本体部の幅方向に複数列形成してなるようにすることにより，使い捨てフィルタの本体部を，ドラム式洗濯機の機種によって異なる形状をしているリントフィルタの内面に沿って安定して装着することができ，汎用性を高めることができるとともに，フィルタの通水性能を維持することができる。
(3)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると次のとおりである。
Ａドラム式洗濯機の格子状に形成されたリントフィルタに装着して使用する使
い捨てフィルタであって，
Ｂリントフィルタの内面に沿って装着される矩形の通水性シートからなる本体
部を備え，
Ｃ該本体部に，本体部の長手方向に断続するスリットを，本体部の幅方向に複
数列形成してなる
Ｄことを特徴とするドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ。
(4)原告製品
原告は，原告製品を開発し，平成２６年６月２日にＱ１生活協同組合において販売を開始し，その後も，複数の生活協同組合を通して販売を行うなど，継続的に販売している。なお，原告製品の包装外観は，別紙原告製品目録記載の原告製品の包装画像(表側)及び同(裏側)のとおりである。なお，ドラム式洗濯機に装着する使い捨てフィルタは，被告製品が販売される前は原告製品だけであった。
(5)被告の行為
被告は，遅くとも，平成２７年１月頃には，原告製品を参考にして被告製品の製造，販売及び販売の申出を開始した。なお，被告製品の包装外観は，別紙被告製品目録記載の被告製品の包装画像(表側)及び同(裏側)のとおりである（乙３０）。
(6)原告による警告等
ア原告は，平成２７年６月１１日頃，被告及び被告の取引先であるＰ１に対し，被告製品が原告製品の形態を模倣した商品であるとして，被告製品を販売する行為が不正競争防止法２条１項３号に該当するから，被告製品の販売の停止及び廃棄を求める旨を記載した「申入書」を内容証明郵便で送付した（以下，Ｐ１に対する送付行為を「本件告知行為」という。甲８，乙９）。
イＰ１は，本件告知行為を受けたことを踏まえ，同月１６日頃，被告との取引を中止する旨を被告に連絡した(乙１２，乙１３，乙３１)。ウ上記アの「申入書」送付行為を認識していた被告の取引先であるＰ２は，同年７月１７日，被告との取引を中止する旨を被告に連絡した(乙１５)。エ被告は，平成２８年２月から，被告製品とは異なる形状の，同種のドラム式洗濯機用使い捨てフィルタを販売するようになった(乙３０)。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点２）(3)被告製品は原告製品の形態を模倣した商品といえるか（争点３）(4)被告による特許権侵害又は不正競争による原告の損害額（争点４）(5)被告による虚偽事実の流布による不法行為の成否（争点５）(6)原告による被告の取引先に対する告知行為が不正競争防止法２条１項１５号
の不正競争又は不法行為を構成するか（争点６）
(7)被告の損害額（争点７）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(原告の主張）
(1)被告製品の構成
被告製品の構成は以下のとおりである。
ａドラム式洗濯機の格子状に形成されたリントフィルタに装着して使用する使
い捨てフィルタであって，
ｂリントフィルタの内面に沿って装着される矩形の通水性シートからなる本体
部を備え，
ｃ該本体部に，本体部の長手方向に断続するスリットを，本体部の幅方向に複数列形成してなるとともに，該スリットに直交する横方向のスリットを形成してなるｄことを特徴とするドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ。
(2)本件発明と被告製品との対比
被告製品の構成ａ，ｂ及びｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＤと同一であり，被告製品の構成ｃは，本件発明の構成要件Ｃに，単に「スリットに直交する横方向のスリット」を付加したものにすぎないから，これを充足するもので，被告製品の構成は，本件発明の構成要件をすべて充足し，本件発明の技術的範囲に属する。そして，被告製品は，本件発明と同等の効果を奏するものである。(3)したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
(被告の主張)
(1)被告製品の構成について
構成ａ，ｂ，ｄについては認め，ｃは否認する。
構成ｃは，本体部の長手方向の上半分にのみ十字状のスリットを複数形成したものである。この形状では，原告製品に設けられたスリットが意図する機能を奏さず，また，そもそも，被告製品のスリットは，別の効果を意図して設けられたものである。
(2)本件発明と被告製品との対比について
被告製品の構成ａ，ｂ，ｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＤとそれぞれ同一であることは認め，その余は否認する。


本件発明の構成要件Ｃは，「使い捨てフィルタの本体部を，ドラム式洗濯機の機種によって異なる形状をしているリントフィルタの内面に沿って安定して装着することができ，汎用性を高めることができるとともに，フィルタの通水機能を維持することが出来る」との作用効果を奏するために設けられているものであるが，被告製品には，長手方向の上半分にのみ十字状のスリットが複数形成されており，本件発明とスリットの形状及び位置が異なり，それによって，本件発明の作用効果を奏さない。
(3)したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。２争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）について
（被告の主張）
(1)本件発明の実施品である原告製品は，申込み提出日の初日が，本件特許出願の基礎とした実用新案登録された実用新案の出願日（原出願日・平成２６年１１月２６日）より前の平成２６年９月２２日であるＱ２コープ連合のチラシに掲載されており，そして現実に，被告が同年１０月１０日に掲載された原告製品を購入していることから，本件発明は，同日以前に公然実施されていたことは明らかである。また同様に，同年７月２１日以前に発行された生活協同組合連合会Ｑ３のチラシ，同年１１月１７日に発行された生活協同組合連合会Ｑ４のチラシ，同年９月１５日に発行された生活協同組合連合会Ｑ５のチラシにも原告製品が掲載されている。したがって，本件発明は特許出願前に公然と実施されたものであるから，本件特許は，特許法２９条１項２号の無効事由を有し特許無効審判により無効にされるべきものである。
(2)本件発明の原出願日より前に本件発明の実施品である原告製品をチラシに掲載し販売したＱ２コープ連合，生活協同組合連合会Ｑ３，生活協同組合連合会Ｑ４，生活協同組合連合会Ｑ５はそれぞれ独立した法人であり，各生活協同組合によって，取扱商品，及び商品の仕入れルートが異なっている。
したがって，Ｑ１生活協同組合による原告製品の公然実施と，その後の各生活協同組合における原告製品の販売による公然実施はそれぞれ独立したものであって，密接に関連するものとはいえないから，後者の行為につき，特許法３０条２項の規定の適用を受けない。
(原告の主張)
(1)被告が主張する公然実施の事実は，本件発明の出願人である原告が本件特許出願の基礎とした実用新案の出願手続の過程で行った実用新案法１１条，特許法３０条２項の規定に基づく手続によって担保されており，特許法２９条１項２号に該当するに至らなかったものとみなされる。
したがって，本件特許には，特許法２９条１項２号の無効事由はなく，特許無効審判により無効にされるべき旨の被告主張は失当である。(2)被告は，原告がＱ１生活協同組合以外の全国の生活協同組合を通して原告製品を販売していること（被告が原告製品を購入したＱ２コープ連合もその一つである。）が公然実施に当たる旨を主張しているが，これらの販売行為は，いずれも日本生活協同組合連合会の傘下の生活協同組合を通しての一連の販売行為であって，発明の新規性の喪失の例外の規定の適用を受けるための手続を行った原告製品と実質的に同一の原告製品に係るものであり，かつ，手続を行った販売行為と実質的に同一の範疇にあり，密接に関連するものであるから，原告がした特許法３０条２項の規定の適用を受けるための手続によって担保されている。３争点３（被告製品は原告製品の形態を模倣した商品といえるか）について
(原告の主張)
(1)原告製品の形態及び被告製品の形態は，それぞれ，別紙原告製品目録及び別紙被告製品目録各記載のとおりである。
(2)原告製品の形態及び被告製品の形態は，ドラム式洗濯機の格子状に形成されたリントフィルタに装着して用いる不織布性の使い捨てフィルタである点，長方形状の本体部と，長手方向の端部に突起部を一体に備えている点で共通している。他方，両製品の形態は，詳細に観察すると，本体及び突起部の大きさに若干差異があり，さらに，スリットの配置，形状にも差異があるが，以下の事情に照らし，その需要者にとっては両製品を峻別することができる特徴とは到底いえず，また，ドラム式洗濯機用使い捨てフィルタとして，両製品以外の類似製品は存在せず，原告製品は独創的な製品であるといえるから，これらの点で，原告製品と被告製品の形態は実質的に同一といえる。
すなわち突起部の機能について，原告製品では明示されているのに対して，被告製品では具体的に明示されていないし，実際には，被告製品の「突起部」も「つまみ」として機能しているといえる。また両製品は，いずれも通信販売が販売形態の中心であり，①需要者は商品を手にとって詳細に観察することなく，専ら商品の用途のみを見て商品を購入する者もあること，②被告製品は，その説明において，上記差異については両製品を差別化できる明確な記載がなく，また，突起部の形状は，その包装の外観だけでは明確には判別できず，また，スリットの配置，形状については，製品を購入して手にとって詳細に観察してみなければその形態がわからないこと，そして，そもそも，③両製品の上記差異は，両製品を並べて詳細に比較観察して初めて分かる程度の微差にすぎないものであることから，需要者は両製品を区別することなく購入していると考えられる。
(3)被告は，原告製品に依拠して被告製品を製造したものであり，上記のとおり，被告製品の形態は原告製品の形態と実質的に同一であるから，被告製品は原告製品の形態を模倣した商品といえる。
(被告の主張)
(1)原告製品が，原告主張の商品の形態を有することは認めるが，その形態を概略すると，次のとおりである。
ア長方形状の本体部を有する。
イ長手方向の端部に突起部を一体に備えている。
ウ本体部に多数のスリットが存在する。
(2)原告製品の形態は，極めてシンプルなものであり，ドラム式洗濯機のリントフィルタに装着するものであるから，これにフィットする形態として本体を長方形にし，またフィルタ奥側の内面の汚れを防ぐために凸部を形成する必要があるものである。さらに，ドラム式洗濯機の排水部に設置するものであるから，水はけを考慮してスリットを形成することも想起されるから，ありふれた形態であるといえる。したがって，原告製品の形態は，そもそも不正競争防止法２条１項３号により保護されない。
(3)仮に，原告製品の形態が同号で保護される形態であるとしても，被告製品の形態と原告製品の形態は，実質的に同一とはいえない。すなわち，原告製品の形態と被告製品の形態とは，次の共通点と相違点がある。
ア共通点
①ドラム式洗濯機の格子状に形成されたリントフィルタに装着して用いる不織


布性の使い捨てフィルタであること
②長方形状の本体部と，長手方向の端部に突起部を一体に備えていること③（その位置，長さ等はともかく）本体部にスリットが存在すること
イ相違点
①本体部の長手方向が，原告製品は１７０㎜であるのに対し，被告製品は１６０㎜であり，幅も原告製品は８０㎜であるのに対し，被告製品は７０㎜である点②突起部が，原告製品は台形状であるのに対し，被告製品は半円形状である点③原告製品は，長手方向，幅方向に間隔を置いて６列のスリットが形成され，両外側と中央の２列は同じ形状のスリットで，２０㎜のスリットが長手方向に１０㎜の間隔をおいて五つ形成され，他の２列のスリットは，３５㎜の長さで１５㎜の間隔をおいて三つ形成されているのに対し，被告製品は，スリットが十字状となっ
ており，三段に二つずつ，計６箇所形成されている点
ウ対比
原告製品と被告製品は，大きさが異なり，さらに突起部の形状が異なるため，被告製品の方が，原告製品よりも，丸みを帯びて柔らかい印象を与えるものとなっている。また，スリットの数，配置，形状も全て異なる。そして，これらの違いは，商品としての機能を高めるために加えた差異であり，その技術的意味，効果が原告製品とは異なる。
かかる差異からすれば，原告製品と被告製品の形態は，実質的に同一とはいえないので，被告製品は，原告製品を模倣した商品とはいえない。４争点４（被告による特許権侵害又は不正競争による原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)原告製品の粗利等
原告は，平成２４年６月から１０枚入り製品を，平成２７年７月からは１０枚入りに加えて２０枚入り製品を販売している。原告の平成２７年３月から同年１１月までの１０枚入り製品の販売個数合計は２９万２１８７個（２９２万１８７０枚）であり，変動経費として仕入を差し引いた粗利は４０５５万７０７９円である。他方，平成２７年７月から同年１１月までの２０枚入り製品の販売個数合計は５５３５個（１１万０７００枚）であり，粗利合計は１７６万３８３６円である。したがって，これにより計算すると，被告が販売を開始した平成２７年３月から同年１１月までの原告製品の粗利は１枚当たり１３.９５５円である。
(2)被告製品の販売数量
被告製品は，１個１５枚入りで生活協同組合及びインターネットにて販売がなされているところ，いかに少なく見積もっても，平成２７年３月１日から現在までの被告製品の販売数量は，生活協同組合で１万個，インターネットで５０００個の合計１万５０００個を下回ることはない。このうち，平成２７年３月１日から同年１１月１２日まで（２５７日）と同年１１月１３日から訴え提起日である平成２８年１月１４日まで（６３日）を日割計算すると，前者が１万２０４７個，後者が２９５３個となる。
(3)不正競争防止法５条１項，特許法１０２条１項の規定に基づく損害平成２７年３月１日から平成２８年１月１４日までの間の被告の不正競争による原告の損害額は，上記(1)で算出される１枚当たりの粗利１３．９５５円に上記(2)の合計数量に１５枚を乗じて得られる販売枚数２２万５０００枚を乗じて得られる額である３１３万９８７５円となる。うち被告の特許権侵害による損害と重複する平成２７年１１月１３日から平成２８年１月１４日までの間の原告の損害額は，上記(1)で算出される１枚当たりの粗利１３．９５５円に上記(2)の後者の数量２９５３個に１５枚を乗じた販売枚数４万４２９５枚を乗じて得られる額である６１万８１３７円となる。
(4)弁護士・弁理士費用
上記被告の不法行為により，原告は原告訴訟代理人を訴訟代理人として委任し，本件訴訟を提起せざるを得なくなったが，かかる弁護士・弁理士費用のうち３３万円は，被告の不正競争と因果関係がある損害に当たり，うち７万円は特許権侵害とも重複して因果関係のある損害である。
(5)損害額合計
以上により，被告の不正競争により原告の受けた損害額の合計は３４６万９８７５円であり，うち平成２７年１１月１３日から平成２８年１月１４日までの間の損害額６８万８１３７円は，特許権侵害により原告の受けた損害と重複する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
５争点５（被告による虚偽事実の流布による不法行為の成否）について
(原告の主張)
(1)被告は，原告の有力な販売先であるＱ６コープに対し，原告が不当に権利主張を行っている等の虚偽の事実を流布し，その結果，原告製品のみならず，原告の他の製品についても同社からの取引を制限され，売上額が前年同期の３分の１程度にまで取引が減少するに至った。
(2)原告の主な取引先の一つであるＱ６コープにおいては，被告の虚偽の事実の流布により取引を制限されたものであるところ，減少した利益の総合計は２０４４万５８０３円である。
(3)弁護士・弁理士費用
上記被告の不法行為により，原告は原告訴訟代理人を訴訟代理人として委任し，本件訴訟を提起せざるを得なくなったが，かかる弁護士・弁理士費用のうち２０７万円は，被告の上記不法行為と因果関係がある損害である。
(4)損害額合計
以上による原告の損害額の合計は２２５１万５８０３円である。
(被告の主張)
原告の主張は争う。
６争点６（原告による被告の取引先に対する告知行為が不正競争防止法２条１項１５号の不正競争又は不法行為を構成するか）について
（被告の主張）
(1)原告は，平成２７年６月９日，被告及び被告の取引先であるＰ１に対し，被告製品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当しないにもかかわらず，同号の不正競争に該当するとして，被告製品の販売停止及び被告製品の廃棄を求めた。
また，原告は，Ｐ２が生活協同組合向けに行っている企画の中で，被告製品を取り扱っていることを知るや否や，生活協同組合に対し，被告の権利侵害を理由として，Ｐ２の企画中，被告製品の購入はすべきでないとの要望を行い，その結果，Ｐ２による被告製品の取扱いを断念させた。


(2)原告のかかる行為は，被告の「営業上の信用を害する虚偽の事実を告知」する行為（同項１５号）に当たり，また，被告の営業上の信用，被告製品の社会的評価という法的保護に値する利益を害する行為として不法行為も構成する。
(原告の主張）
(1)原告が，Ｐ１に対して被告製品の販売停止及び廃棄を求めたこと，Ｐ１が被告製品の納入を取りやめたことは認めるが，その余の行為については，当該生活協同組合が特定されておらず認否できない。
(2)上記３（原告の主張）のとおり，被告製品は原告製品の形態を模倣した商品であるから，本件告知行為は虚偽の事実の告知ではなく，また不法行為を構成しない。
７争点７（被告の損害額）について
(被告の主張）
(1)原告による被告の取引先に対する虚偽の事実の告知行為により，被告は，Ｐ１さらには生活協同組合に製品を納入しているＰ２からも，被告製品の納入を取り止められ，これによって，被告製品の販売が困難な状態となり損害を被った。(2)原告は，被告がＱ６コープに被告製品を販売することが決定したことを把握し，自身が各地の生活協同組合におけるドラム式洗濯機用使い捨てフィルタの市場を独占し，競争上優位に立つことを目的として，十分な調査も行わないまま，何ら違法でない被告製品の販売につき，「申入書」の送付に及んだものであり，その行為には過失が認められる。
(3)損害額
ア取引上の損害
(ｱ)主位的主張
原告は，平成２７年９月からの１年間，１個当たり１５枚入りの原告製品を毎月１万１５００個販売した。
原告が原告製品を販売することにより受けた利益は１枚当たり１３.９５５円である。
したがって，原告が上記期間に受けた利益の額は，上記期間の販売数量に原告製品１枚当たりの利益１３.９５５円を乗じた２８８８万６８５０円であり，不正競争防止法５条２項の適用により，同額が被告の受けた損害の額と推定される。
(ｲ)予備的主張の１
原告は，平成２７年７月当時の被告の被告製品の在庫２万７７４２個相当の原告製品を販売した。
原告が原告製品を販売することにより受けた利益は１枚当たり１３.９５５円である。
したがって，原告が上記数量の原告製品を販売することにより受けた利益の額は，上記数量に原告製品１枚当たりの利益１３.９５５円を乗じた５８０万７０９４円であり，不正競争防止法５条２項の適用により，同額が被告の受けた損害の額と推定される。
(ｳ)予備的主張の２
原告は，被告が販売を予定していた１万４５００個相当の原告製品を販売した。原告が原告製品を販売することにより受けた利益は１枚当たり１３.９５５円である。
したがって，原告が上記数量の原告製品を販売することにより受けた利益の額は，上記数量に原告製品１枚当たりの利益１３.９５５円を乗じた３０３万５２１２円であり，不正競争防止法５条２項の適用により，同額が被告の受けた損害の額と推定される。
(ｴ)予備的主張の３
被告は，販売を計画していた１万４５００個を原告の行為により販売することができなかったので，同販売により得られたはずの利益の額１１６万円（８０円（被告製品１個当たりの利益）×１万４５００個）が損害の額に当たる。
イ無形損害
被告は，被告製品の開発に要した時間，コストだけでなく，生活協同組合向けの販路開拓のための営業活動も全てが無駄となったばかりか，他の形態の製品開発に多大な労力と時間を要した。また被告は，原告の告知行為により，被告にはほかにも模倣品があるのではないかとの誤解をもたれるなど，被告の商品全体に対する信用が低下し，生活協同組合関係者との取引において以前より多大な労力を要することとなり，新たな製品についても取引業者に権利侵害品でないなどと説明をするなどしてその対応に追われた。
これら無形的な損害を金銭的に評価すれば３００万円を下らない。
ウ弁護士・弁理士費用
被告は，本件訴訟に提起追行のため，弁護士・弁理士に依頼する必要が生じ，その費用として被告に生じた損害は３００万円を下らない。
エ合計
以上により被告の損害額は合計３４８８万６８５０円である。
（原告の主張）
(1)被告の主張は否認ないし争う。Ｐ１は，独自の判断で被告製品の販売を中止したもので因果関係はない。
(2)被告は，ドラム式洗濯機用使い捨てフィルタというそれまで誰も商品化しなかった物を商品化した原告製品のアイデア及び機能的長所を模倣しようとして，原告製品に依拠し，原告が原告製品と実質的に同一と考えても無理ないほど似通った被告製品を販売していたものであるから，原告が実用新案の出願を済ませ，その後一旦は特許として登録された経緯がある中においては，原告が本件告知行為等を行った点に故意，過失はない。
(3)取引上の損害をいう被告主張は争う。
原告製品は，原告が全国の生活協同組合に対して販売活動を行ったことから累積販売数量が多くなっているが，生活協同組合単位でみれば，さほどの量が販売できるものではなく，Ｑ６コープとチラシの配布部数が近いコープＱ７で１００個程度であり，被告の主張する原告製品の販売数量は，実態からかけ離れた何の根拠もないものである。
第４当裁判所の判断
１争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）について(1)証拠（乙２の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，本件発明の実施品である原告製品は，本件発明の原出願である実用新案の出願日（平成２６年１１月２６日）より前である同年９月２２日以前に，Ｑ２コープ連合に対して納品され，またＱ２コープ連合においてそのチラシに掲載されて販売され，さらに同年１０月１０日には，被告において市場で取得された事実が認められるから，本件発明は，出願前に日本国内において公然実施された（特許法２９条１項２号）というべきことになる。
(2)上記(1)の事由は，本件特許を特許無効審判により無効とすべき事由となるが，原告は，本件発明の原出願において原告が行った手続により，特許法３０条２項に定める新規性喪失の例外が認められる旨主張する。


そこで検討するに，特許法３０条２項による新規性喪失の例外が認められるためには，同条３項により定める，同法２９条１項各号のいずれかに該当するに至った発明が，同法３０条２項の規定を受けることができる発明であることを証明する書面（以下「証明書」という。）を提出する必要があるところ，証拠（甲３）によれば，原告は，本件発明の原出願（実願２０１４－６２６５，出願日：同年１１月２６日）の手続において，同年１２月２日，実用新案法１１条，特許法３０条２項に定める新規性喪失の例外の適用を受けるための証明書を提出した事実が認められる（特許法４６条の２，４４条４項の規定により，特許出願と同時に提出されたものとみなされる。）。
しかし，同証明書は，公開の事実として，平成２６年６月２日，原告を公開者，Ｑ１生活協同組合を販売した場所とし，原告が一般消費者にＱ１生活協同組合のチラシ記載の「ドラム式洗濯機用使い捨てフィルタ（商品名：「ドラム式洗濯機の毛ゴミフィルター」）を販売した事実を記載しているだけであって，上記Ｑ２コープ連合における販売の事実については記載されていないものである。この点，原告は，上記Ｑ２コープ連合における販売につき，実質的に同一の原告製品についての，日本生活協同組合連合会の傘下の生活協同組合を通しての一連の販売行為であるから，新規性喪失の例外規定の適用を受けるために手続を行った販売行為と実質的に同一の範疇にある密接に関連するものであり，原告が提出した上記証明書により要件を満たし，特許法３０条２項の適用を受ける旨主張する。しかし，同項が，新規性喪失の例外を認める手続として特に定められたものであることからすると，権利者の行為に起因して公開された発明が複数存在するような場合には，本来，それぞれにつき同項の適用を受ける手続を行う必要があるが，手続を行った発明の公開行為と実質的に同一とみることができるような密接に関連する公開行為によって公開された場合については，別個の手続を要することなく同項の適用を受けることができるものと解するのが相当であるところ，これにより本件についてみると，証拠（乙１６の１，２）によれば，Ｑ２コープ連合及びＱ１生活協同組合は，いずれも日本生活協同組合連合会の傘下にあるが，それぞれ別個の法人格を有し，販売地域が異なっているばかりでなく，それぞれが異なる商品を取り扱っていることが認められる。すなわち，上記証明書に記載された原告のＱ１生活協同組合における販売行為とＱ２コープ連合における販売行為とは，実質的に同一の販売行為とみることができるような密接に関連するものであるということはできず，そうであれば，同項により上記Ｑ１生活協同組合における販売行為についての証明書に記載されたものとみることはできないことになる。(3)そうすると，上記(1)において認定したとおり，本件発明の実施品である原告製品は，その原出願日より前から公然販売されているというべきことになるのであるから，本件特許は新規性を欠く無効事由があるということになり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
(4)したがって，特許法１０４条の３第１項により，原告は被告に対し，本件特許権を行使することができないから，原告の被告に対する本件特許権侵害を理由とする請求は，その余の判断に及ぶまでもなく理由がない。２争点３（被告製品は原告製品の形態を模倣した商品といえるか）について(1)原告製品及び被告製品の形態は，それぞれ別紙原告製品目録及び被告製品目録各記載のとおりであり，その形態の特徴を記載すると，別紙商品形態対比表の各欄記載のとおりである。
(2）不正競争防止法２条1項３号にいう「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいうところ（同条５項），被告が原告製品を参考に被告製品を開発したことは争いがないので，本件においては両製品の形態が実質的に同一であるといえるかが問題となるが，両製品の形態が実質的に同一といえるためには，両製品の形態を対比し，全体としての形態が同一といえるか，または実質的に同一であるといえる程度に酷似していることが必要である。
(3)原告製品と被告製品は，いずれもドラム式洗濯機のリントフィルタに装着して用いる不織布製の使い捨てフィルタであるが，その形態を対比すると，両製品は①長方形状の本体部と，長手方向の端部に突起部を一体に備えていること，②本体部にスリットが存在することという基本的形態において，形態が同一であるということができる。
その一方，①原告製品は，本体部の長手方向が，１７０㎜であるのに対し，被告製品のそれは１６０㎜であり，幅も原告製品は８０㎜であるのに対し，被告製品のそれは７０㎜である点，②突起部が，原告製品は台形状であるのに対し，被告製品は半円形状である点，③原告製品は，本体部分全体に，長手方向，幅方向に間隔を置いて６列のスリットが形成され，両外側と中央の２列は同じ形状のスリットで，２０㎜のスリットが長手方向に１０㎜の間隔をおいて五つ形成され，他の２列のスリットは，３５㎜の長さで１５㎜の間隔をおいて三つ形成されているのに対し，被告製品は，本体部分の長手方向の中ほどより上部にスリットが形成されており，当該スリットは十字状となっており，三段に二つずつ，計６箇所形成されている点等の細部において形態が異なることが認められる。


(4)上記検討した両製品において同一といえる形態的特徴のうち，本体部の形態が長方形であるという点は，ドラム式洗濯機のリントフィルタに装着して用いる商品である原告製品及び被告製品にとっては，リントフィルタの内面に沿って装着するために必然的にもたらされる形態であるといえ，したがってこれは，その機能を確保するために不可欠なことであると認められる。また，もう一つの同一といえる形態的特徴である本体部にスリットが存在するという点も，本件発明の効果をもたらすことに直接関係した形態であることからすると（上記第２の２(2)⑩），これも両製品に共通する機能を確保するために不可欠な形態であるといえる。したがって，これらの基本的形態で両製品の形態の同一性が認められたとしても，これによって両製品の形態が実質的に同一ということはできないというべきである（なお被告は，これらの形態の特徴をとらえて原告製品はありふた形態であって保護されないと主張するが，原告製品が市販される以前に，同種の製品が市場に存した事実は認められないから，商品の形態がありふれていることで保護されないわけではなく，機能確保に不可欠な形態として保護の限界が検討されるべきである。）。他方，上記検討したとおり，原告製品と被告製品は，機能確保のため必要とされる形態的特徴以外の部分の細部における特徴的な形態というべき部分において形態の差異が多数あるというのであるから，両製品の形態が酷似しているとはおよそいえず，結局，原告製品と被告製品は形態が実質的に同一であるとはいえないというべきである。
(5)これに対して原告は，両製品は主として通信販売されており，需要者が商品を手に取って詳細に観察することがなければ両者の違いを認識し得ないから，両製品の形態の差異は微細な差異で形態が実質的に同一であるということを妨げないように主張するが，不正競争防止法２条４項に「商品の形態」は「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう。」と定義されていることに明らかなように，本件で問題とすべき原告製品及び被告製品の形態とは，上記検討したような包装袋から取り出された商品そのものの形態であって，これと異なる前提に立つ原告の主張は失当である。
さらに，原告は，両製品の包装におけるチラシが共通することも指摘するが，原告製品及び被告製品は，包装と一体となって切り離し得ないものではないから，原告が指摘する包装のチラシは「商品の形態」とはいえず，原告の指摘は当たらない。(6)以上からすると，原告製品と被告製品とは，その形態が実質的に同一とはいえないから，被告製品は原告製品を模倣した商品とはいえず，被告が不正競争防止法２条１項３号の不正競争をしたことを前提とする原告の請求はその余の判断に及ぶまでもなく理由がない。
３争点５（被告による虚偽事実の流布による不法行為の成否）について原告は，被告が，原告の販売先であるＱ６コープに対し，原告が不当に権利主張を行っている等の虚偽の事実を流布したことが不法行為であると主張する。しかしながら，被告が流布したという虚偽の事実は具体的に主張されていないし，少なくとも本件で問題とされた原告がしている権利主張である本件特許権に基づく主張，あるいは被告の行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する旨の主張は，上記１，２で検討してきたところによれば，いずれも不当な権利主張ということができるから，そもそも被告が虚偽の事実を流布したともいえない。したがって，原告の上記主張はいずれの点においても失当であり，これによる被告の不法行為を前提とする原告の被告に対する請求はその余の判断に及ぶまでもなく理由がない。
４争点６（原告による被告の取引先に対する告知行為が不正競争防止法２条１項１５号の不正競争又は不法行為を構成するか）について(1)原告は，平成２７年６月１１日頃，被告の取引先であるＰ１に対し，被告製品は原告製品の形態を模倣した商品であり被告製品を販売する行為は不正競争防止法２条１項３号に該当するとして，被告製品の販売の停止及び廃棄を求める内容を記載した「申入書」と題する書面を内容証明郵便で送付している（本件告知行為）。上記２のとおり，被告製品は原告製品の模倣商品でないから，上記「申入書」の記載内容は虚偽の事実であるとともに，被告の営業上の信用を害する事実であるというべきである。そして，原告と被告は競争関係にあるから，本件告知行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知」する行為といえ，不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当する。(2)そのほか被告は，原告がした不正競争防止法２条１項１５号該当の不正競争行為として，原告が生活協同組合に対して被告の権利侵害の事実を理由として被告製品の取扱いをすべきでない旨申し入れた旨主張する。確かに証拠（乙１４の１ないし３，乙１５，乙３０）によれば，被告は，Ｐ２から被告製品の販売を中止された事実，及び，Ｐ２が被告に対し，被告製品の販売を中止する理由として，原告の営業担当者から被告製品の販売企画を中止した方がよいとの要望を受けたという生活協同組合のバイヤーから，そのことを理由に被告製品の差替えの要望を受けたことを挙げていたことが認められる。したがって，これらの事実によれば，Ｐ２における被告製品の販売中止が，原告の営業担当の従業員がもたらした行為に起因することが認められそうであるが，前掲証拠によれば，原告の営業担当者が生活協同組合のバイヤーに伝えた内容というのは「企画を中止した方が良い的な要望」というにとどまるというのであって，それだけでは原告が被告の権利を侵害したといった虚偽の事実が告知されたと認めるに足りないものである。また，そもそも原告の営業担当の従業員が何らかの接触をしたという生活協同組合のバイヤーは，どの生活協同組合であるかを含めて特定されておらず，その生活協同組合のバイヤーが実際に原告の営業担当の従業員から直接働きかけを受けたのかを確かめようがないものである。これらのことからすれば，原告の営業担当者の行為に起因してＰ２が被告製品の販売を中止したとしても，それをもって原告の不正競争行為を認定することは困難であるといわなければならない。
(3)したがって，被告主張に係る原告がした不正競争防止法２条１項１５号該当の不正競争については，原告が，平成２７年６月１１日頃，被告の取引先であるＰ１に対し，被告製品は原告製品の形態を模倣した商品であり被告製品を販売する行為は不正競争防止法２条１項３号に該当する旨記載した「申入書」と題する書面を内容証明郵便で送付した事実の限度で認めるのが相当であって，それ以外の生活協同組合に対する関係では同号の不正競争のみならず不法行為を構成する事実は認められない。
５争点７（被告の損害額）について
(1)原告の過失について


原告は，被告の取引先であるＰ１に対して「申入書」を送付したが，本件訴訟における主張内容に照らしても，原告は，原告製品と被告製品の基本的形態が同一であることをもって安易に被告製品が原告製品の形態を「模倣」したものと断じて上記行為に及んだことが明らかであるから，本件告知行為をするにつき，少なくとも過失が認められる。
原告は，被告製品が原告製品のアイデア及び機能的長所を模倣しようと原告製品に依拠したことが明らかなものであり，原告において実用新案の出願を済ませ，原告製品が実施している本件発明は，一旦は特許として登録された経緯等があることを指摘して原告に故意，過失がない旨主張するが，原告が「申入書」で指摘したのは，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」の「模倣」である。そして同号では「機能を確保するために不可欠な形態」は保護の対象から除かれているくらいであるから，被告が模倣した対象が原告製品のアイデアであるとか機能的長所であるようにいう原告の主張は，そもそも不正競争防止法２条1項３号の趣旨を踏まえないものであって失当であり，かえって本来不正競争防止法２条１項３号で規制した対象でない行為を違法と断じて本件告知行為に及んだという点で原告の過失を根拠づけるものとさえいうことができ，いずれにせよ上記判断を左右するものではない。
(2)取引上の損害の額について
ア主位的主張，予備的主張の１，及び同２について被告は，不正競争防止法５条２項の適用を前提に，原告が原告製品の販売により受けた１枚当たりの利益が１３.９５５円であり，原告製品の販売数量について，１か月当たり１万１５００個として平成２７年９月からの１年分(主位的主張)，２万７７４２個(予備的主張の１)，１万４５００個(予備的主張の２)であると主張している。
被告は，まず主位的主張として，原告製品を１か月当たり１万１５００個として平成２７年９月からの１年分販売したことを主張しているが，これを認めるに足りる証拠はない。なお被告は，平成２７年９月以前の被告製品の販売数量が１か月１万１５００個であることに加え，原告製品と被告製品以外に競合品はないから，被告製品が販売できたであろう数量を原告が販売していたはずであることをもって原告製品の販売数量の立証としているようであるが，これをもって被告主張に係る期間の原告製品の販売数量と認定することは困難である。次いで被告は，予備的主張の１として，原告製品の販売数量として２万７７４２個を主張しているが，これは被告の主張によっても被告製品の在庫数というのであって原告製品の販売数量そのものではないから，これをもって原告製品の販売数量と認定することはできない。
さらに被告は，予備的主張の２として，原告製品の販売数量として１万４５００個を主張しているが，これは被告製品について販売が計画されていた数量にすぎないというものである。なお，証拠（乙１２，乙１４の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告がＰ１との関係では９０００個，Ｐ２との関係では５５００個の販売を計画し，いずれも中止された事実が認められるが，いずれにせよ，この数量は被告製品の計画販売数量であって，これが現実に販売できたであろう数量とは直ちにはいえないから，これからさらに進んで原告製品の販売数量を認定することはできない。
したがって，不正競争防止法２条１項１５号の不正競争の場合に同法５条２項の損害額の推定規定を直ちに適用することを肯定したとしても，原告の販売数量について的確な立証がされない以上，同項の適用を前提とする主位的主張，予備的主張の１及び同２の損害額の主張はいずれも採用できない。
イ予備的主張の３について
被告は，販売計画があった１万４５００個を販売すれば得られたはずの利益１１６万円をもって原告の不正競争と因果関係のある損害である旨主張する。確かに原告の「申入書」の送付がなければ，被告の各生活協同組合との取引は滞りなく行われていたであろうことは否定できず，現に証拠（乙３０，乙３１）によれば，被告製品の出荷数量は，平成２７年５月に決まっていた生活協同組合向けの販売により同年７月に大きく増加しており，他方，Ｐ１に続いてＰ２が取引を中止した影響が現れる同年８月以降に出荷数量が大きく減少し，その傾向が続いていることからすると，原告の不正競争により被告が計画していた被告製品の販売が阻害され被告に逸失利益が生じたことは認められるべきである。ただ本件においては，原告の不正競争と因果関係があるといえるのはＰ１との関係だけであるし，また証拠（甲１６の１ないし３，乙３０）によれば，Ｐ１との関係で販売を計画していた９０００個についても，全量が販売されていたはずと認めるのは困難であるから，原告が生活協同組合に販売した商品の実際の販売数が，平均して計画数の約３０％程度であったこと（甲１６の１ないし３）等を参考にして，Ｐ１に対する関係で生じた逸失利益は，販売計画数の３分の１である３０００個の限度で認定するのが相当である。
そして証拠(甲４，乙２２)及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１個当たりの被告の利益は８０円と認定するのが相当であるから，被告に生じた逸失利益としての損害の額は２４万円と認められる。
(3)無形損害
原告の不正競争の結果，Ｐ１が原告製品の販売を中止したことは既に認定したところであるが，直接の不正競争を認定できないＰ２の関係にしても，結局は被告のＰ１に対する不正競争の影響が及んできたものと推認されるから，原告の不正競争による被告の営業上の信用の棄損は，広範囲の取引先に対する関係で生じたものと認められる。また証拠（乙３０）によれば，被告は，原告の不正競争の影響を回避するため，被告製品とは異なるドラム式洗濯機用使い捨てフィルタの開発を余儀なくされたことも認められるから，これによる営業上の不利益も考慮されるべきであり，これらの事情を総合すると，原告の不正競争により生じた被告の信用棄損等の無形損害の額は１００万円の限度で認定するのが相当である。なお被告は，そのほかの原告の不正競争により，被告の商品全体に対する信用が低下して生活協同組合関係者との取引に労力を要するようになったと主張するが，そのような事実関係を的確に認めるに足りる証拠はないから，これらの事実は損害の額の判断に当たり斟酌できない。
(4)弁護士・弁理士費用
本件訴訟の内容等を考慮すれば，弁護士・弁理士費用相当の損害として，１２万４０００円を認めるのが相当である。
６結論


平成２４年９月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２８日
判決
原            告                日清オイリオグループ株式会社訴訟代理人弁理士                平      田      忠      雄同                              岩      永      勇      二被            告                かどや   製油株   式会社訴訟代理人弁理士                須      藤      阿佐    子同                              須      藤      晃      伸同                              植      野      浩      志
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００６４号事件について平成２３年１２月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
特許庁は，原告の有する後記本件特許について，被告から無効審判請求を受け，本件特許を無効とする旨の審決をした。本件は，原告がその取消しを求めた訴訟であり，争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品」とする特許第４６０１６８５号（平成２０年５月２８日出願，平成２２年１０月８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成２３年４月１８日，本件特許について無効審判（無効２０１１－８０００６４号事件）を請求し，原告は，同年７月１２日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２３年１２月１５日，「訂正を認める。特許第４６０１６８５号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした。その謄本は同月２６日に原告に送達された（甲４３）。
２本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載
【請求項１】
「焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油が３０～３５質量％になるように焙煎ごま油及び精製油としての菜種油を配合し，トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％以上含み，一分間に０．５℃ずつ降温した時の曇点が－５℃以下であることを特徴とする焙煎ごま油配合油脂組成物。」
【請求項２】
「焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油が３０～３５質量％になるように焙煎ごま油及び精製油としての菜種油を配合し，トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％以上含むことを特徴とする焙煎ごま油配合油脂組成物。」
【請求項３】
「請求項１又は請求項２に記載の焙煎ごま油配合油脂組成物を用いて製造した食品。」
【請求項４】
「前記食品が，炒め物，和え物，スープ，ドレッシングであることを特徴とする請求項３に記載の食品。」
（以下，各請求項に係る発明を「本件特許訂正発明１」のようにいい，本件特許訂正発明１ないし４を併せて「本件特許訂正発明」という。）
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)結論
被告が主張した無効理由は，①特許法１７条の２第３項違反，②同法３６条６項１号及び２号違反，③同法３６条４項１号違反，④同法２９条２項違反である。審決は，無効理由①ないし③は理由がないとし，無効理由④について，本件特許訂正発明は，本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である甲第１号証の２ないし４に記載された発明（以下「引用発明」という。），甲第４号証に記載された発明（以下「甲４発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであると判断した。
(2)引用発明の内容等
審決が上記結論を導くに当たって認定した引用発明の内容，本件特許訂正発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明の内容（甲１の２）
「食用ごま油６０％および食用なたね油からなる調合胡麻油」
イ本件特許訂正発明１と引用発明との一致点
「ごま油と菜種油とを配合した，ごま油配合油脂組成物」
ウ本件特許訂正発明１と引用発明との相違点
(ア)相違点１
「ごま油」と「菜種油」について，本件特許訂正発明１では，「ごま油」として「焙煎ごま油」を，「菜種油」として「精製油としての菜種油」を用いるのに対し，引用発明では，どのような「ごま油」，「菜種油」か明らかでない点。
(イ)相違点２
「焙煎ごま油油脂組成物」の配合について，本件特許訂正発明１では，焙煎ごま油の配合量が６５～７０質量％，精製油としての菜種油の配合量が３０～３５質量％であるのに対し，引用発明では，「食用ごま油」の配合量が６０％である点。
(ウ)相違点３
「焙煎ごま油油脂組成物」の成分について，本件特許訂正発明１では，「トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％以上含み，一分間に０．５℃ずつ降温した時の曇点が－５℃以下である」のに対し，引用発明では，これらの物性値が明らかでない点。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，相違点１ないし３について，事実を誤認した上で容易想到性を判断しているから，その判断には誤りがあり（取消事由１ないし３），本件特許訂正発明１の効果についての判断も誤っている（取消事由４）。審決は，本件特許訂正発明１に進歩性がないことを前提として本件特許訂正発明２ないし４も進歩性がないと判断しているから，この判断も誤りである（取消事由５）。これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。１相違点１についての容易想到性判断の誤り（取消事由１）
(1)本件特許訂正発明１の課題について


ア審決は，「ゴマ特有の風味や香りを保持し，生かそうとすること自体は当該技術分野において，一般的な課題であったといえる。」（４６頁２４～２５行）として，本件特許訂正発明１の課題が引用発明や甲４発明の課題と同一であるかのような認定をしているが，この認定は誤りである。本件特許訂正発明１の課題は，引用発明や甲４発明の課題とは異なる新規なものである。すなわち，本件特許訂正発明１は，「精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品を提供すること」（特許公報（甲１６）段落【０００６】），すなわち，精製油をブレンドしても「焙煎ごま油１００質量％の風味」を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物を得ることを目的とするものである。
これに対して，引用発明は，「焙煎ごま油１００質量％の風味」を維持できることを目的とするものではない。なるほど，甲第１号証の２には，「ゴマ油特有のふくよかな香りと酸化安定性の良さを生かして，風味，耐熱性に優れた菜種油をブレンド致しました。」と記載されている。しかし，そもそも，ここでいう「ゴマ油」に焙煎ごま油が含まれるかどうかは明らかでないし，仮に，「ゴマ油」に焙煎ごま油が含まれるとしても，「ふくよかな香りと酸化安定性の良さを生かして」とは，香りがすれば充分という意味であり，「焙煎ごま油１００質量％の風味」を維持できることを求めるものではない。
また，甲４発明も，本件特許訂正発明１とは課題を異にするものである。なるほど，甲第４号証には，「ゴマ…等の呈味性油脂自体が本来有する風味に，まろやかさを賦与し，その風味安定性，酸化安定性を改善することにより，調理食品メーカーや一般家庭においても利用し易くしたゴマ…等の風味を有する油脂組成物を提供せんとするものである。」（２頁左上段５～１１行）と記載されている。しかし，ここでいう「ゴマ…等の呈味性油脂」に焙煎ごま油が含まれるかどうかは明らかでないし，仮に，「ゴマ…等の呈味性油脂」に焙煎ごま油が含まれるとしても，甲第４号証では，風味官能試験において，比較例１（未精製のゴマ原油１００重量％）よりも実施例１（ゴマ原油２０重量％）の方が圧倒的に優れた結果が得られており，このことからも分かるように，ここで評価されている風味は，本件特許訂正発明１が課題としている風味とは根本的に相違している。
このように，本件特許訂正発明１の課題は，引用発明や甲４発明の課題とは異なる新規なものである。このことは，本件特許訂正発明１の発明者の宣誓書（甲２９，２９の２）からも裏付けられる。
イ被告は，食用油脂組成物は，様々な用途に向けて複数の周知の食用油脂を任意の量比で混合（ブレンド）して製品化されるから，本件特許訂正発明１の課題は何ら新規なものではないと主張するが，事実に反する被告の勝手な解釈にすぎない。製品化においては，用途や目的に応じた何らかの課題があり，それに対応して膨大な試行錯誤を行い，課題を解決し，特定の油脂の組み合わせや配合比を決定していくものである。
(2)ごま油について
審決は，引用発明の「食用ごま油」として，焙煎された未精製のごま油を用いることは，当業者であれば容易に想到し得たことであると判断している。しかし，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油のみにする動機付けはない。なぜなら，①引用発明の特徴とされる「ごま油特有のふくよかな香り…を生かして」は，引用発明の調合胡麻油（製品）において既に達成されているからであり，②引用発明の「食用ごま油」は，ごま油業界の実情から，焙煎ごま油と精製ごま油を含有するものであると考えられるところ，精製ごま油を焙煎ごま油に置換して焙煎ごま油のみとすることは，ごま油業界の実情に反するからであり，③焙煎ごま油は精製ごま油より高価であるから（甲３０），引用発明の「食用ごま油」中の精製ごま油を焙煎ごま油に置換して焙煎ごま油のみとすれば，引用発明の製品価格が高くなるからである。むしろ，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油に置換することには阻害事由がある。なぜなら，引用発明の用途として揚げ物調理が挙げられているところ（甲１の２の２頁，甲１の３の２頁，甲１の４），揚げ物調理に焙煎ごま油６０％の油を使用すると，多量の発煙及び強すぎる焙煎臭が発生するからである（甲３７～３９）。甲第１号証の１には，使用上のご注意として「油は加熱しすぎると発煙，引火します。」と記載されており，この記載からも分かるように，発煙するような温度範囲は加熱しすぎであり，引用発明は，発煙しない範囲で使用することを想定している。
(3)菜種油について    審決は，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」について，「甲第４号証の上記摘記事項（甲４－５），（甲４－７）には，酸化安定化油として，精製された菜種油を用いることが記載されており，」と認定している。しかし，甲４発明の酸化安定油は，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」とは異なるものであるから，この認定は明白な誤りである。
すなわち，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」は，精製菜種油，及び，精製菜種油をさらに精製（脱ロウ）した菜種サラダ油である。これに対して，甲４発明の酸化安定化油は，精製された菜種油を原料油脂として硬化（水素添加），分別加工がなされた精製加工油脂である。硬化（水素添加）工程は，油脂の性質を変化させる工程であって，精製工程とは別であり，得られた精製加工油脂は，精製された菜種油とは分類上も特性上も異なるものである。このことは，食用精製加工油脂の日本農林規格（甲１５）において，食用精製加工油脂が，原料として使用される植物油脂とは明確に区別されていることからも明らかである（甲３１～３３，４１においても同様）。
イ審決は，甲４発明の配合割合を引用発明に適用したいがために，引用発明の「食用なたね油」を酸化安定化油に置換した上で，更に，コスト的な観点から，硬化，分別加工がなされていない「精製油としての菜種油」に置換することは当業者が適宜になし得たことであると判断している。しかし，引用発明の「食用なたね油」を酸化安定化油に置換する動機付けはない。そこから更に「精製油としての菜種油」に置換するという論理構成は，本件特許訂正発明１を知った上での後知恵である。
(4)小括
したがって，引用発明に甲４発明や周知技術を適用して相違点１に係る構成に容易に想到できたとする審決の判断は誤りである。
２相違点２についての容易想到性判断の誤り（取消事由２）
(1)ごま油について


甲第１号証には，本件特許訂正発明１の課題も課題解決手段も示唆されていない。また，引用発明の調合胡麻油は，既に「ごま油特有のふくよかな香り…を生かして」を達成している。したがって，ごま油の配合割合を６５～７０％に増やす動機付けはない。
審決は，甲第４号証には，ゴマ油と菜種油を２０：８０～７０：３０の割合で配合することが記載されていると認定している。しかし，甲第４号証記載のゴマの呈味性油脂（ゴマ原油）は，「精製されていない（未精製の）ゴマの原油」（未焙煎油）であり，本件特許訂正発明１の「焙煎ごま油」とは異なるものである。審決の認定は，甲第４号証の記載を離れて一般化ないし上位概念化するものであり，許されない。
そもそも甲第４号証の呈味性油脂の配合を引用発明の調合胡麻油の配合に適用する動機付けは全くない。むしろ，甲第４号証の呈味性油脂の含量を増やすと酸化安定性が悪くなるのであるから（３頁左上欄下１行～右上欄５行），引用発明においてごま油の含量を増やすことには阻害事由がある。
引用発明の用途である揚げ物料理にごま油の含量を増やした油を使うと多量に発煙すること，及び，ごま油は精製菜種油より高価であることからしても，引用発明においてごま油の含量を増やす動機付けはない。
(2)菜種油について
審決は，甲第４号証には，ゴマ油と菜種油を２０：８０～７０：３０の割合で配合することが記載されていると認定している。しかし，前記１(3)のとおり，甲第４号証の酸化安定化油は，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」とは異なるものである。審決の認定は，甲第４号証の記載を離れて一般化ないし上位概念化するものであり，許されない。
審決は，甲第４号証には，「呈味性油脂である精製されていないゴマの原油と，精製加工されたナタネ油等の酸化安定化油を，７０：３０で配合することが記載されている」と認定しているが，この認定も，同じ理由により誤りである。また，審決は，甲第４号証の酸化安定化油の配合を，どのような理由で，特性が全く異なる「精製油としての菜種油」の配合として適用できるのかについて，何ら理由を示していない。
(3)審決は，相違点１と相違点２を別々に論じ，それぞれの構成が容易想到であるとしているが，引用発明に相違点１と相違点２の双方を同時に適用することの容易想到性については何ら論じておらず，容易想到である理由を述べていない。(4)したがって，引用発明に甲第４号証や周知技術を適用して相違点（１及び）２に係る構成に容易に想到できたとすることはできないため，相違点２に関する審決の判断は誤りである。
３相違点３についての容易想到性判断の誤り（取消事由３）(1)審決は，相違点３に係る構成とすることは相違点１及び相違点２の結果にすぎないから，相違点３も容易想到であると判断しているが，前提となる相違点１及び相違点２についての事実認定及び判断に誤りがある以上，相違点３についての容易想到性判断にも誤りがある。
(2)審決は，リノール酸の量を特定したことによる技術的意義を見いだすことはできないと判断している。しかし，本件特許訂正発明１と甲４発明とでは，リノール酸配合割合に関する技術思想が相違し，むしろ逆方向であるから，審決の判断は誤りである。
被告は，甲４発明の酸化安定化油は，「精製油としての菜種油」の概念に含まれるものであると主張する。しかし，そうだとすると，相違点３に係るリノール酸含量は，本件特許訂正発明１と同一範囲にならなければならないはずであるところ，その範囲は全く重複していない。被告の取消事由１及び２に対する反論と，取消事由３に対する反論とは矛盾している。
(3)審決は，曇点の上限値を特定したことによる技術的意義を見いだすことはできないと判断している。しかし，本件特許訂正発明１は，曇点の上限値を特定したことによって，焙煎ごま油に比べて安価に焙煎ごま油とほぼ同等の風味の調合油を消費者に提供できるとともに，焙煎ごま油よりも見た目がクリアな（曇りがない）焙煎ごま油配合油脂組成物を提供できるという効果を奏するのであるから，審決の判断は誤りである。
(4)したがって，引用発明に甲４発明や周知技術を適用して相違点３に係る構成に容易に想到できたとする審決の判断には誤りがある。４本件特許訂正発明の効果についての判断の誤り（取消事由４）(1)通常，焙煎ごま油に他の精製油を混ぜると焙煎ごま油の風味は落ちていくものであるが，本件特許訂正発明１の配合にすると同等の風味を維持できるから，本件特許訂正発明１は，当業者が予測し得ない格別顕著な効果を有するといえる。すなわち，引用発明や甲第４号証には，本件特許訂正発明１の課題である，「精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品を提供すること」について，何らの開示も示唆もない。したがって，また，この課題を解決したことにより，焙煎ごま油に比べて安価に焙煎ごま油とほぼ同等の風味の調合油を消費者に提供できるという本件特許訂正発明１の効果（特許公報（甲１６）の段落【０００９】）についても，引用発明や甲第４号証には，何らの開示も示唆もない。
また，大豆の比較例２～６（明細書の表６～９）が示すとおり，精製油がブレンドされれば，焙煎ごま油の配合割合が多くても，「焙煎ごま油１００％の風味」が維持できなくなるものであり，このことは，本件特許の出願時における当業者の技術常識であった。
しかるに，本件特許訂正発明１は，「精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物」という極めて難しい新たな課題を解決し，「焙煎ごま油に比べて安価に焙煎ごま油とほぼ同等の風味の調合油を消費者に提供できる」という効果を有するものである。これは，当業者が予測し得ない格別顕著な効果であるといえる。
このことは，特許公報の表６の実施例４（焙煎ごま油７０質量％，菜種油３０質量％）及び実施例５（焙煎ごま油６５質量％，菜種油３５質量％）の評価が，いずれも，実施例１（焙煎ごま油９２．１質量％，菜種油７．９質量％）の評価と同じ「５．０」であることから明らかである。
(2)審決は，甲第７号証に基づいて，「焙煎ごま油」と「精製油としての菜種油」を配合した「焙煎ごま油油脂組成物」において，「焙煎ごま油」の割合が多ければ「焙煎ごま油」の風味が維持できることは当業者にとって自明な事項であると認定している（４５頁９～１２行）。


しかし，甲第７号証は，本件特許の後になされた実験の成績証明書であって，本件特許の出願時における自明事項を立証するものではない。甲第７号証の実験は，本件特許を無効にするために行われたものではないかとの疑いがある。また，明細書の比較例２（焙煎ごま油８０質量％）に示されているように，焙煎ごま油の配合割合が多くても，焙煎ごま油の風味が維持できるとは限らない。(3)本件特許訂正発明１を商品化した「日清ヘルシーごま香油」は，着実にそのシェアを伸ばし，家庭用ごま油市場における新たなカテゴリーの伸びを牽引している（甲３６）。その主な要因の１つは，「香り・香り立ちの良さ」であり（甲２９，２９の２），このことからも，本件特許訂正発明１の効果の顕著性が裏付けられる。５本件特許訂正発明２ないし４についての進歩性判断の誤り（取消事由５）審決は，本件特許訂正発明１に進歩性がないことを前提として本件特許訂正発明２ないし４も進歩性がないと判断しているから，この判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１についての容易想到性判断の誤り）に対し
(1)本件特許訂正発明１の課題について
原告は，本件特許訂正発明１の「焙煎ごま油の風味」は，「焙煎ごま油１００％の風味」であると主張するが，客観的な解釈ではない。訂正明細書の段落【００４４】には，「焙煎ごま油のみからなる比較例１と遜色ない風味を実現できた。」とあり，これによれば，本件特許訂正発明１の「焙煎ごま油の風味」とは，「『焙煎ごま油』のみからなるものと比較して，遜色ない風味」をいうものと認定すべきである。そして，本件特許出願の前から，市販されていた焙煎ごま油には，焙煎の加減により，色が濃く香りとコクが強い「濃い口」と，比較的風味が軽い淡色の「淡口」があること，ごま油の色と香りは圧搾前のゴマの煎り具合によって違うものであり，高温で時間をかけて煎れば煎るほど，油の色は濃く仕上がり，ごま油特有の香ばしい香りが強まるという技術常識があることからすると，本件特許訂正発明１の「『焙煎ごま油』のみからなるものと比較して，遜色ない風味」とは，焙煎ごま油に特有の風味をいい，引用発明の「ゴマ油特有のふくよかな香り」及び甲第４号証の「それらに特有の風味，香りを有しており，この風味，香りを生かすべく…」と同一の風味であると解釈される。
原告は，本件特許訂正発明１の課題は新規なものであると主張するが，事実に反する。食用植物油脂品質基準（甲１０）によると，食用調合油は，食用植物油脂に属する油脂のうちいずれか２以上の油を調合したものをいうところ，従来様々な嗜好やニーズに合わせたブレンド油が上市されていることからも明らかなように，食用油脂組成物は，様々な用途に向けて，複数の周知の食用油脂を任意の量比で混合（ブレンド）して製品化されるものである。本件特許訂正発明１の課題は何ら新規なものではない。
(2)ごま油について未精製のごま油は，本件特許の出願前から一般的なものであり，焙煎ごま油は，香りの良いごま油として周知で，本件特許出願の前から市販されていたのであるから，引用発明の「食用ごま油」に代えて，焙煎された未精製のごま油を用いることには何の困難もない。
原告は，引用発明の「食用ごま油」は，ごま油業界の実情から，焙煎ごま油と精製ごま油を含有するものである旨主張するが，これは原告の解釈である。仮に，引用発明の「食用ごま油」が焙煎ごま油と精製ごま油を含有するものであると解釈したとしても，焙煎された未精製のごま油は食用油脂として周知のものであるから，任意の量比でブレンドして食用油脂組成物にすることができるのであり，引用発明に周知技術を適用し，「食用ごま油」として，焙煎された未精製のごま油を用いることは，当業者であれば容易に想到し得たといえる。
原告は，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油のみにすることを阻害する事情として，引用発明の用途として揚げ物調理が挙げられていることを挙げ，焙煎ごま油６０％で揚げ物をすると多量の発煙及び強すぎる焙煎臭が発生する旨主張するが，これは常識に反する。ごま油の天ぷらは江戸前の代表料理であり，乙第１号証には，焙煎したごま油を１００％使って天ぷらを揚げることが記載されている。本件特許の出願前から，市販されていた焙煎ごま油には，焙煎の加減により，色が濃く香りとコクが強い「濃い口」と，比較的風味が軽い淡色の「淡口」があり，原告の主張は，本件特許訂正発明１の「焙煎ごま油」は「濃い口」に限定される旨の主張であるが，これは明細書に基づかない主張である。
(3)菜種油について
上記(1)のとおり，食用調合油は，食用植物油脂に属する油脂のうちいずれか２以上の油を調合したものをいい，食用油脂組成物は，様々な用途に向けて，複数の周知の食用油脂を任意の量比で混合（ブレンド）して製品化されるものである。菜種油として精製されたものは，本件特許の出願前から周知のものであり，任意の量比でブレンドして食用油脂組成物にすることができるのであるから，引用発明の「食用なたね油」に代えて，精製油としての菜種油を用いることには何の困難もない。
原告は，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」を精製菜種油及び菜種サラダ油であると限定解釈して，甲４発明の酸化安定化油を排除している。しかし，明細書にはそのような定義は見当たらず，精製の具体的な手段も不明であるから，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」は，脱酸，硬化，脱臭等の精製加工を経た甲４発明の酸化安定化油を含み得る概念である。２取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）に対し(1)複数の周知の食用油脂を単に混合（ブレンド）すること自体は適宜なし得ることであり，甲第４号証にもゴマ油と菜種油を２０：８０～７０：３０の割合で配合することが記載されているから，ごま油の配合割合を６５～７０質量％にすることに困難性はない。
本件特許訂正発明１に進歩性があるとすれば，顕著な作用効果を有する２種の食用油脂をその混合割合とともに選び出すことの困難性にあるというべきである。これを本件特許についてみると，出願の経緯（乙４）からは，ごま油の量的範囲６５～７０質量％に顕著な効果があるとして特許査定されたと理解できるが，審決は，当該量的範囲の技術的意義の評価に誤りがあったとの判断を示し，本件特許を無効としたものであり，その判断に誤りはない。


(2)原告は，ごま油に関して，審決が甲第４号証の記載を不適切に一般化ないし上位概念化した旨主張する。しかし，審決は，「甲第４号証の上記摘記事項（甲４－３），（甲４－４）には，ゴマの呈味性油脂として，精製されていないゴマの原油，すなわち，未精製油を用いることが記載されており」（４２頁１～３行）と認定しており，それを「呈味性油脂としての未精製のゴマ油」と言わないで，「ゴマ油」と表現しても，結論に影響するものではない。
また，原告は，菜種油に関して，甲第４号証の「酸化安定化油」は加工油であり，精製された菜種油ではないと主張する。しかし，明細書に，本件特許訂正発明１の「精製油としての菜種油」が精製菜種油及び菜種サラダ油であると定義されているわけではなく，精製の具体的な手段も不明であるから，甲第４号証の「酸化安定化油」は，「精製油としての菜種油」の概念に含まれると解釈される。したがって，原告の主張には理由がない。
３取消事由３（相違点３についての容易想到性判断の誤り）に対し(1)本件特許訂正発明１は，①「焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油が３０～３５質量％になるように焙煎ごま油及び精製油としての菜種油を配合し」たものであること，及び②「トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％以上含み，一分間に０．５℃ずつ降温した時の曇点が－５℃以下である」ことを発明特定事項としたものであり，②は，①の混合油が有する属性を分析又は測定した値の範囲を記載したものであって，これら２つの発明特定事項は，同一の技術内容を規定したものである。したがって，②は①の結果にすぎないとの審決の判断に誤りはない。(2)原告は，相違点１及び相違点２の事実認定及び判断に誤りがあるから，相違点３の容易想到性判断にも誤りがあると主張するが，相違点１及び相違点２の事実認定及び判断に誤りがないことは，前記１及び２のとおりである。また，原告は，本件特許訂正発明１には，リノール酸の配合割合及び曇点の上限値を特定したことによる技術的意義がある旨主張するが，原告も認めるとおり，焙煎ごま油を選択することによりトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリド，リノール酸，曇点の値をある程度変えることも可能であり，リノール酸の配合割合及び曇点の上限値を特定したことによる技術的意義があるとはいえない。
４取消事由４（本件特許訂正発明の効果についての判断の誤り）に対し(1)本件特許訂正発明１の実施例の風味の評価結果（表６，７）及び甲第７号証の表(1)は，いずれも，焙煎ごま油の配合量が増えれば風味評価が上がる傾向があるという，予想される効果を示しているだけである。
(2)原告は，本件特許訂正発明１は，精製油をブレンドしても焙煎ごま油（１００％）の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物を提供するという新たな課題を解決できたものであるから，顕著な効果を有する旨主張するが，原告が主張する課題が明細書に基づくものではないことは，前記１において述べたとおりである。(3)原告は，本件特許訂正発明１を商品化したものがシェアを伸ばしていることからも本件特許訂正発明１の効果の顕著性が裏付けられると主張するが，それまでに存在した家庭用ごま油の中で単に容量シェアを伸ばしただけでは，本件特許発明１の効果が顕著であるとまではいえない。
５取消事由５（本件特許訂正発明２ないし４の進歩性の判断における誤り）に
対し
本件特許訂正発明１についての審決の進歩性判断に誤りがない以上，本件特許訂正発明２ないし４についての審決の進歩性判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，請求を棄却すべきものと判断する。
１取消事由１及び２（相違点１及び２についての容易想到性判断の誤り）につ
いて
事案に鑑み，取消事由１と取消事由２を併せて検討する。
(1)本件特許の出願当時の技術水準
証拠（甲６，８ないし１０，２８）によれば，本件特許出願日当時，食用調合油は，食用植物油脂に属する油脂（香味食用油を除く。）のうちいずれか２以上の油を調合したものとして業界で広く認識されており，ごま油と菜種油の組み合わせを含め，周知の食用植物油脂を様々に組み合わせたものが製造され，上市されていたことが認められる。
上記認定事実によれば，本件特許出願日時点において，食用調合油は，その用途ないし求める効果に合わせて，複数の周知の食用植物油脂を任意の量比で配合して製品化されている状況にあったことが認められる。
(2)引用発明の「食用ごま油６０％」を「焙煎ごま油６５～７０質量％」に，「食用なたね油」を「精製油としての菜種油３０～３５質量％」に，それぞれ置換
することの容易想到性について
前記(1)において認定した食用調合油についての技術水準を前提とすると，引用発明の調合胡麻油において，香りに着目して，甲第１号証の２に記載のある「ゴマ油特有のふくよかな香り」を呈するように，ごま油と菜種油を適宜の割合でブレンドして製品化することは，当業者がごく普通に発想し得ることである。そして，証拠（甲２，６，１２，１３）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願前から，焙煎ごま油は香りのよいごま油として周知で，市販されていたこと，精製された菜種油も周知で，市販されていたことが認められる。そうすると，ごま油と菜種油をブレンドするに当たって，引用発明の「食用ごま油」に代えて，香りのよいごま油として周知で市販されている「焙煎ごま油」を採用し，「食用なたね油」に代えて，周知で市販されている「精製された菜種油」を採用することは，当業者が適宜なし得ることである。


また，甲第１号証の２に「ゴマ油特有のふくよかな香り…」と記載されているように，引用発明自体から，ゴマ油特有の風味に着目する動機付けがあるといえるから，さらに風味を改善するように，「焙煎ごま油」の配合割合を増加させて６５～７０％質量とすることにも，特段，困難性を認めることはできない。したがって，引用発明の「食用ごま油６０％」を「焙煎ごま油６５～７０質量％」に，「食用なたね油」を「精製油としての菜種油３０～３５質量％」に，それぞれ置換することは，当業者にとって容易に想到し得ることである。(3)原告の主張について    本件特許訂正発明１の課題について原告は，本件特許訂正発明１の課題は，精製油をブレンドしても「焙煎ごま油１００％の風味」を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物を得ることであり，引用発明や甲４発明の課題とは異なる新規なものである旨主張する。しかしながら，まず，本件特許訂正発明１の課題が，精製油をブレンドしても「焙煎ごま油１００％の風味」を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物を得ることであるとする点は，明細書の記載に基づかないものであり，理由がない。すなわち，訂正明細書（甲１７の７枚目以降）には，本件特許訂正発明１の課題ないし効果について，【技術分野】として，「本発明は，焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品に関するものであり，特に，精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品に関するものである。」（段落【０００１】），【発明が解決しようとする課題】として，「しかしながら，焙煎ごま油と大豆油とを調合した「調合ごま油」は，焙煎ごま油の風味を維持することが難しかった。」（段落【０００５】），「従って，本発明の目的は，精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品を提供することである。」（段落【０００６】），【発明の効果】として，「本発明によると，精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品を提供することができる。」（段落【０００９】）との記載はあるが，本件特許訂正発明１の課題が「焙煎ごま油１００％の風味」を維持することにあるとの記載は存在しない。かえって，訂正明細書には，【発明を実施するための最良の形態】として，「〔本発明の実施の形態の効果〕本発明の実施の形態によれば，精製油をブレンドしても焙煎ごま油の風味を維持できる焙煎ごま油配合油脂組成物及びこれを用いた食品を提供することができるので，焙煎ごま油に比べて安価に焙煎ごま油とほぼ同等の風味の調合油を消費者に提供できる。…」（段落【００２７】），【実施例】として，「また，実施例１～５，７，９，１３において，焙煎ごま油のみからなる比較例１と遜色のない風味を実現できた。」（段落【００４４】）との記載がある。これらの記載によれば，本件特許訂正発明１の「焙煎ごま油の風味」とは，「焙煎ごま油とほぼ同等の風味」ないし「焙煎ごま油のみからなるものと比較して遜色のない風味」をいうものと解するのが相当である。
そして，「焙煎ごま油とほぼ同等の風味」ないし「焙煎ごま油のみからなるものと比較して遜色のない風味」の意味については，証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願当時，市販されていた焙煎ごま油は，煎り具合によって色と香りが異なり，高温で時間をかけて煎れば煎るほど油の色は濃くなり，ごま油特有の香ばしい香りが強まるという技術常識があったことが認められるから，この技術常識に照らせば，「焙煎ごま油とほぼ同等の風味」ないし「焙煎ごま油のみからなるものと比較して遜色のない風味」とは，風味の強さに程度の差はあれ，焙煎ごま油に特有の風味をいい，引用発明の「ゴマ油特有のふくよかな香り」及び甲４発明の「ゴマ…等の呈味性油脂自体が本来有する風味」と同様の風味をいうもの解される。
したがって，本件特許訂正発明１の課題が引用発明や甲４発明の課題とは異なる新規なものであるとの原告の主張は理由がない。
イ動機付けについて①（課題達成済み）
原告は，引用発明の特徴とされる「ごま油特有のふくよかな香り…を生かして」は引用発明の調合胡麻油（製品）において既に達成されているから，引用発明の「食用ごま油」として焙煎ごま油を採用し，その配合割合を６５～７０％に増やす動機付けはない旨主張する。
しかしながら，本件特許訂正発明１と引用発明とは，ごま油特有の風味を有する配合油脂組成物であるという点において共通しており，社会通念上，技術を豊富化してより良いものを求めることは技術者の常であるといえるから，ごま油特有の風味を維持するために，引用発明の「食用ごま油」として焙煎ごま油を採用し，その配合割合を６５～７０％に増やす動機付けはあるというべきである。
ウ動機付けについて②（ごま油業界の実情）
原告は，引用発明の「食用ごま油」は，ごま油業界の実情から，焙煎ごま油と精製ごま油を含有するものであると考えられるところ，精製ごま油を焙煎ごま油に置換して焙煎ごま油のみとすることはごま油業界の実情に反することであるから，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油のみにする動機付けはないと主張する。しかしながら，前示のとおり，技術を豊富化してより良いものを求めることは技術者の常であるから，仮に，引用発明の「食用ごま油６０％」が焙煎ごま油と精製ごま油を含有するものであり，それがごま油業界の実情であるとしても，ごま油特有の風味を維持するという課題がある以上，引用発明の「食用ごま油」として「焙煎ごま油」を採用する動機付けはある。
エ動機付けについて③（価格）
原告は，焙煎ごま油は精製ごま油や精製菜種油よりも高価であるから，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油のみにしたり，引用発明においてごま油の含量を増やしたりする動機付けはないと主張する。
しかしながら，焙煎ごま油が精製ごま油や精製菜種油より高価であるとしても，価格差が商品化を妨げるほど著しいものであれば格別，そのような著しい価格差があることを認めるに足りる証拠はないから，ごま油特有の風味を維持するという課題がある以上，引用発明の「食用ごま油」として「焙煎ごま油」を採用し，その配合割合を増やす動機付けはある。
オ動機付けについて④（揚げ物料理）


原告は，引用発明の用途として挙げられている揚げ物料理に焙煎ごま油６０％の油を使用すると多量の発煙及び強すぎる焙煎臭が発生するから，引用発明の「食用ごま油」を焙煎ごま油のみにしたり，引用発明においてごま油の含量を増やしたりする動機付けはないと主張し，甲第３７号証ないし第３９号証を引用する。なるほど，甲第３７号証によれば，原告が実施した焙煎ごま油６０％を含む配合油の加熱実験の結果によれば，１６０℃で発煙が発生し，１７０℃付近から発煙が激しくなったこと，部屋全体に強い焙煎臭が立ち込め，実験から１週間が経過した後でも臭いが感じられたことが認められる。また，甲第３８号証によれば，インターネット上の情報として，「ゴマ油は，ゴマを焙煎した後，圧搾して油を絞り出すのですが，この中には油以外の不純物も多く，そのためこれらごま油で加熱調理すると油煙が立ち込める。…匂いも強いため，締め切った部屋の中で揚げると耐えられなかったことだろうと想像される。」との記載があることが認められる。しかしながら，インターネット上の辻調理師専門学校のサイト（乙１）には，「太白（生）のごま油と焙煎のごま油を同割りで合わせたり，焙煎したごま油を１００％使ったり，あるいは３割程度混ぜたりと，その割合はお店によってさまざまですが，ごま油を使うというのが関西との大きな違いでしょう。理由は，江戸前で捕れた魚には，背の青い魚が比較的多く，そのくせを消すために，香りの強いごま油が必要だったのです。…香りよく，また，さっぱりとおいしく仕上がります。」と記載されている。また，「油脂・油糧ハンドブック」（甲２８）には，「ごま油は…ごま油の風味や芳香の欠かせない中国料理の炒め物（いためもの），揚げ物，あんかけ，炒め煮などに使ったり，天ぷら油としたりサラダ油としたりして広く用いられている。ごま油は焙煎の程度によって，色の濃いゴマ臭の強い油から，ほのかなゴマ特有のふくよかな香りの油まで製造することができるので，用途や好みによって使い分けられている。」（１３２頁），「家庭では，炒め物や揚げ物用として使われる」（１３３頁）と記載されている。
これらの記載によれば，焙煎ごま油は，焙煎の程度によって用途が使い分けられており，揚げ物油としても，揚げ物に適した程度の焙煎をしたものが広く用いられていることが認められる。
そうすると，焙煎ごま油は，焙煎の程度によっては揚げ物油として用いることに何ら支障のないことが明らかである。
原告は，焙煎ごま油６０％の油を揚げ物料理に使用すると多量の発煙及び強すぎる発煙臭が発生すると主張して，甲第３７号証ないし第３９号証を引用しているが，これらの証拠は，いずれも，焙煎ごま油は焙煎の程度によっては揚げ物油として用いることに何ら支障がないとの上記判断を左右するものではない。すなわち，甲第３７号証については，原告が上記加熱実験に用いた焙煎ごま油は，焙煎の程度が揚げ物油として用いるには不適当なものであった可能性がある。また，「油脂・油糧ハンドブック」（甲２８）には，油脂の加熱安定性に関する記載があり（１２頁），これによれば，油脂を炒め物や揚げ物に使用したときに発煙や独特の揚げ臭が発生するのは，焙煎ごま油に特有の現象というわけではなく，油脂一般についていえることであり，特に，不飽和度の高いものや分子量の小さいものほど加熱安定性が悪く，発煙や揚げ臭が発生しやすくなること，また，油脂の加熱安定性は，炒め物や揚げ物の条件によって左右され，一般に不飽和度の高いものほど，分子量の小さいものほど劣化が速いこと，そのほか，不純物の存在も油脂の加熱安定性に影響を与えることが認められる。これによれば，原告が上記加熱実験に用いた焙煎ごま油は，不飽和度の高いものや分子量の小さいものなど，加熱安定性が悪いものであった可能性もある。いずれにしても，甲第３７号証は，焙煎ごま油が焙煎の程度によって揚げ物油として用いることに支障のないものであるとの上記判断を左右するものではない。
また，甲第３８号証については，「ゴマ油は，…不純物も多く，そのため…」と記載されているように，加熱安定性が悪くなる原因が不純物の存在にあることが示唆されており，焙煎ごま油一般について加熱安定性が悪いことを示すものではない。さらに，甲第３９号証は，天ぷら用の油として，植物性の油にごま油を２割ほど加えるとの記載があるにすぎないものであり，これもまた，焙煎ごま油が焙煎の程度によって揚げ物油として用いることに支障のないものであるとの上記判断を左右するものではない。
カ甲４発明について
原告は，審決が甲４発明の酸化安定化油を「精製油としての菜種油」と混同している旨，及び，引用発明の「食用なたね油」を甲４発明の酸化安定油に置換する動機付けはなく，そこから更に「精製油としての菜種油」に置換するという論理構成は後知恵である旨主張する。
確かに，審決は甲４発明の酸化安定化油を「精製油としての菜種油」と混同しており，引用発明の「食用なたね油」を甲４発明の酸化安定油に置換する動機付けはなく，この限りにおいて審決の認定・判断には誤りがある。しかしながら，前記(2)において説示したとおり，引用発明の「食用ごま油６０％」を「焙煎ごま油６５～７０質量％」に，「食用なたね油」を「精製油としての菜種油３０～３５質量％」に，それぞれ置換することは，当業者にとって容易に想到し得ることであり，この結論は，審決の認定・判断に上記の誤りがあることによって左右されるものではない。
(4)小括
以上によれば，相違点１及び２に係る審決の容易想到性判断に誤りはない。２取消事由３（相違点３に係る事実認定及び判断の誤り）について相違点３に係る「トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％含み，一分間に０．５℃ずつ降温した時の曇点が－５℃以下である」は，本件特許訂正発明１の２つの発明特定事項のうちの１つであり，もう１つの発明特定事項である「焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油が３０～３５質量％となるように焙煎ごま油及び精製油としての菜種油を配合」してなる混合油が有する属性を分析又は測定した値の範囲を記載したものであって，これら２つの発明特定事項は同一の技術的内容を規定したものにすぎない。