本件明細書の各種実施例では，病原性プリオン蛋白質の濃縮物を一度はＳＤＳに溶解し，メタノール沈殿したうえで後の実験を行っているが，それは，本件発明以前の病原性プリオン蛋白質の取扱いにおける技術常識に従ったものであると解される。すなわち，本件発明当時の主流であった分析法であるウェスタンブロット法では，ＳＤＳ溶液として立体構造をほぐすことが必須であったため，ＥＬＩＳＡ法でも，分析のため，抗原－抗体反応の活性を高めるためには，ＳＤＳ溶解により病原性プリオン蛋白質の立体構造をほぐすという前処理が有益であると認識されていたものと理解される。本件明細書の段落【０１７６】にも，ＥＬＩＳＡ法のためにＳＤＳによる前処理を行う公知文献の引用がある。しかしながら，本件明細書では，ＥＬＩＳＡ法のための好適な条件の探索がなされ，溶剤としてＧｄｎＳＣＮとＳＤＳの比較試験が行われているが，特に図５のデータにおいて，ＧｄｎＳＣＮに溶解することによるＥＬＩＳＡ法の検出感度の増強が，ＳＤＳに溶解する場合より格段に優れていることが見出されている。このデータに基づけば，ＧｄｎＳＣＮに直接溶解することにより，十分に高い検出感度が得られるのであるから，ＳＤＳによる前処理は不要であるとの結論に到達する。そうであるから，段落【０１７７】において，ＧｄｎＳＣＮに直接溶解してＥＬＩＳＡ法を行うことが，検討の結論として明記されたのである。
(ｃ)また，本件発明においてＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿をせず，カオトロピックイオン剤に直接溶解することは，本件明細書から読み取ることができる。
すなわち，本件明細書では，段落【００３９】ないし【００５２】において，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮工程の基本的な構成が示されているが，濃縮工程において，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が必要だという記載もなければ，必要性の示唆もない。また，段落【００５３】ないし【００５７】では，この基本構成に付加することが望ましい工程が詳細に説明されているが，付加工程としてもＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が必要だという記載もなければ，必要性の示唆もない。
次に，「本発明」の検出方法に基づく測定法について，段落【００５８】ないし【００７２】において説明があるが，ここでも，検出工程にＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が必要だという記載もなければ，必要性の示唆もない。さらに，段落【００７３】ないし【００９６】において，再度，濃縮方法についての説明が続くが，ここでも，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が必要だという記載もなければ，必要性の示唆もない。
続いて，【実施例】の記載中には，「本発明は以下の実施例に限定されるものではない」と断った上で，いずれの濃縮方法においても，最後にＳＤＳ溶解が行われている（段落【００９７】ないし【０１１７】）が，各方法において，採用された付加的な工程について，その目的が説明されているのに対し，ＳＤＳ溶解を行う目的については，何ら説明がなく（段落【０１１８】ないし【０１５９】），当業者がＳＤＳ溶解が「本発明」に不可欠な工程だと理解することはない。
そして，段落【０１５９】以降の記載を読むと，当業者は，本件明細書において，ウエスタンブロット法とＥＬＩＳＡ法の感度の比較が行われたことが分かり，このような比較試験を行おうとする場合には，前提条件はできる限り同一にしておかなければならないので，ＥＬＩＳＡ法で使用する濃縮物についても，ＳＤＳ溶解を行ったことを理解する。
このように比較試験のため，前提条件を同一にする目的でＳＤＳ溶解を行ったにすぎないのであれば，当業者は，比較試験ではない場面で，ＥＬＩＳＡ法を実施する際は，ＳＤＳ溶解が不要なことは容易に理解する。さらに，ＳＤＳ溶解が不要であれば，当然，ＳＤＳを取り除くために行うメタノール沈殿も不要であることは容易に理解できる。特に，「本発明」においては，迅速性及び簡便性が重要視されているので，当業者は本件明細書の記載から必要性が読み取れない工程は不要であると理解する。
以上のとおり，本件明細書においては，実施方法の具体的な説明の記載中に，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が必要だという記載もなければ，必要性の示唆もないので，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が不要であることが読み取れる。そして，上述のように，本件明細書においては，カオトロピックイオン剤に試料を溶解することによって，ＳＤＳに溶解した場合よりも格段に高いＥＬＩＳＡ法の検出感度が得られることを明らかにし，ＳＤＳに溶解する必要性がないことを積極的に裏付けて，ＥＬＩＳＡ法のためには「直接」カオトロピックイオン剤に溶解することを記載している。
(ｄ)以上のとおり，第２訂正は，本件明細書の記載に基づいており，また，第１次訂正前の請求項の方法の条件に限定を加えるものであるから，特許請求の範囲の減縮に当たるといえる。
(イ)被告方法が第２次訂正発明の技術的範囲に属することａ第２次訂正発明の構成要件Ａ''   ，Ｂ''，Ｄ''は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄとそれぞれ同内容である。
そして，被告方法が構成要件Ａ，Ｂ，Ｄを充足することは，前記１(1)のとおりであるから，被告方法は，構成要件Ａ''，Ｂ''，Ｄ''を充足する。
ｂ被告方法では，分解酵素として，プロテイナーゼＫのみが使用され，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素は使用されていないから，構成要件Ｃ''を充足する。
また，被告方法では，検体をプロテアーゼにより分解処理した後の最初の遠心分離により得られた沈殿物を，洗浄他何らの工程を経ることなく，直接「【C】溶解液（尿素0.36g/mL）」を用いて溶解して，酵素免疫測定法による検出に使用しているところ，被告方法の溶解液に使用されている尿素とは，カオトロピックイオン剤の代表的なものの一つである（甲２１）。


したがって，被告方法は，構成要件Ｅ''を充足する。ｃ以上によれば，被告方法は，構成要件Ａ''   ないしＥ''の構成を含む病原性プリオン蛋白質の検出方法であるから，構成要件Ｆ''を充足する。
したがって，被告方法は，第２次訂正発明の構成要件をすべて充足するから，その技術的範囲に属する。
(ウ)無効理由１ないし４の解消
ａ第２次訂正発明は，①所定の界面活性剤を使用して非特異的物質を可溶化すること，②可溶化された非特異的物質をプロテイナーゼＫのみで分解すること（他の酵素を使用しないことによる検出時間の短縮効果が得られる。），③超遠心分離を除く遠心分離で濃縮すること（超遠心分離に要する時間を不要とする短縮効果並びに超遠心分離を使用しないことによる簡便性，安全性が得られる。），④濃縮物を直接カオトロピックイオン剤で溶解する（ＳＤＳ溶解工程を省くことによる時間の短縮効果が得られる。）ことにより，従来技術では両立させることが困難であった迅速性・簡便性と高感度を達成することができる方法であり，さらには安全性，経済性をも満たすものであり，第２次訂正発明は，乙７に記載された発明と大きく異なっている。したがって，第２次訂正発明は，乙７に記載された発明と同一であるとはいえないから，被告主張の無効理由１は，解消される。ｂまた，上記ａの④のＳＤＳ溶解工程を省いて直接カオトロピックイオン剤に溶解することは，本件明細書の段落【０１７７】等の記載により認められるけれども，本件発明以前に，乙７ないし９の公知技術の記載のみから想到することは困難であった。乙７ないし９のいずれにおいても，濃縮された病原性プリオン蛋白質試料をＳＤＳによる溶解とメタノール沈殿という処理を経たうえで分析に供しており，この処理を省略してよいことの示唆は存在しない。
そして，本件明細書に，「スクレーピー感染組織のギ酸又はＳＤＳでの予備処理（カスクサック他，１９８７年）・・・が報告されており，これは，抗ＰｒＰ抗体の免疫反応を増大させる」（段落【０１７６】）と記載されているように，ＳＤＳ予備処理はＥＬＩＳＡ法の抗原－抗体反応を増強する手段として必要との知見が存在したから，この予備処理は必要と認識されたはずである。
しかし，本件明細書では，上記のとおり，図５等から，ＧｄｎＳＣＮに溶解する処理がＳＤＳに溶解するよりも格段に高いＥＬＩＳＡ法の検出感度増大をもたらすことを考慮して，濃縮試料を直接ＧｄｎＳＣＮに溶解するＥＬＩＳＡ法を記載しているのであるから，この「直接溶解」の点は，新規であり，かつ，第２次訂正発明の簡便性，正確性，迅速性等に寄与する要素として，進歩性の評価につき重要である（このことは，甲２２のＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿処理追加の有無による反応性の比較実験の結果からも裏付けられる。）。そして，第２次訂正によって，被告主張の無効理由２ないし４が解消されることは，前記(1)ア(エ)ないし(カ)と同様である。
(エ)小括
以上のとおり，第２次訂正によって被告主張の無効理由１ないし４はいずれも解消され（なお，被告主張の無効理由５ないし７に理由のないことは，前記２(2)オ及びカのとおりである。），かつ，被告方法は第２次訂正発明の技術的範囲に属するものであるから，被告主張の本件特許権の権利行使の制限は，理由がない。
イ被告の主張
(ア)第２次訂正の適法性及び第２次訂正発明の解釈ａ以下に述べるとおり，第２次訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲外のものであって，新規事項の追加に該当し，又は特許請求の範囲の拡張若しくは変更に該当し，また，第２次訂正発明は独立特許要件を欠いているから，第２次訂正は，特許法１２６条３項ないし５項の訂正要件を充足せず，不適法である。
(ａ)構成要件Ｃに係る訂正について
第２次訂正は，構成要件Ｃについて，「前記可溶化された非特異的物質をコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなくプロテイナーゼＫを用いて分解処理することと，」と訂正するものである。
しかし，本件明細書には，「コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなく」との点についての開示はない。原告が根拠として挙げる本件明細書の各段落にも，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を省略することができる旨の開示はない。また，本件明細書の段落【００４９】の「望ましい」との記載は，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いた分解処理工程が付加的な工程であるということを意味するものではない。すなわち，段落【００４９】は，分解処理に，①「コラーゲン分解酵素（コラゲナーゼ：Collagenase）」，②「ＤＮＡ分解酵素（ＤＮアーゼ：DNase）」及び③「蛋白質分解酵素（プロテイナーゼ：Proteinase又はプロテアーゼ）」のすべてを用いることを前提としつつ，分解処理工程の時系列として，①「コラーゲン分解酵素（コラゲナーゼ：Collagenase）」及び②「ＤＮＡ分解酵素（ＤＮアーゼ：DNase）」を用いた分解処理を行い，しかる後に，③「蛋白質分解酵素（プロテイナーゼ：Proteinase又はプロテアーゼ）」を用いた分解処理を行うことが望ましいとして，時系列的に望ましい手順について記載しているにすぎない。
また，本件明細書の実施例及び図面においても，プロテイナーゼＫを用いている方法（方法１，３，４，５）においては，すべて，その前段階の処理として，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いた分解処理工程が行われており，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素が省略されている例は開示されておらず，これらを省略することの示唆もない。
したがって，第２次訂正による構成要件Ｃに関する訂正は，新規事項の追加に当たり，訂正要件を充足しない。
(ｂ)構成要件Ｅに係る訂正について


第２次訂正は，構成要件Ｅについて，「前記濃縮物を洗浄することなく直接カオトロピックイオン剤を用いて溶解液とし，酵素免疫吸着測定法により検出することと」と訂正するものである。原告が根拠として挙げる本件明細書の段落【００５５】，【００５６】の記載は，方法５のような付加的洗浄を行わないことを意味するにすぎない。また，同じく段落【０１７７】中の「直接溶解」の記載は，段落【０１７６】に記載された「サーバン他，１９９０年」（乙３３）の方法のように，１段階目としてプリオンをＧｄｎＳＣＮではない溶液中に入れ，マイクロタイタープレートに吸着させた上で，２段階目としてマイクロタイタープレートに吸着した状態のプリオンをＧｄｎＳＣＮで変性させる，ということはせず，直接，プリオンをＧｄｎＳＣＮ溶液に溶解して変性させた状態にしておき，これをマイクロタイタープレートに吸着させることを意味しているにすぎない。これらの記載は，およそ，原告の主張するような，５％ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を排除する方法を開示しているものではない。仮に原告が第２次訂正によって５％ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を排除した方法を特許請求の範囲とする趣旨なのであれば，かかる訂正は，本件明細書には開示されていない方法をクレームするものであるから，新規事項の追加に当たり，訂正要件を充足しないことになる。
また，本件明細書では吸着時に使用する溶剤については一貫してＧｄｎＳＣＮ（及びＳＤＳ）についてのみ述べているのであって，カオトロピックイオン剤については，本件明細書の段落【０１４０】，【０１４１】に言及されているにすぎない。段落【０１４０】，【０１４１】は，図５に示した実験についての解説であるので，ここでカオトロピックイオン剤又は界面活性剤と述べているのは，実質的には図５の実験で使用されたＧｄｎＳＣＮ及びＳＤＳのことである。また，段落【０１４０】には，「前記カオトロピックイオン剤」との記載があるが，本件明細書においてカオトロピックイオン剤が登場するのはここが初めてであるので，これは，ＧｄｎＳＣＮの説明であって，吸着時に使用する溶剤としてカオトロピックイオン剤すべてがＧｄｎＳＣＮと同様に作用することが開示されているわけではなく，あくまでも吸着時に使用する溶剤としてはＧｄｎＳＣＮしか認識されていないと解釈すべきである。それにもかかわらず，これらの記載をつなぎあわせ，本件明細書の段落【０１７７】に記載されたＧｄｎＳＣＮへの溶解をもって「直接カオトロピックイオン剤を用いて溶解液とする」ことを特許請求の範囲とするのであれば，それはすなわち，ＧｄｎＳＣＮの上位概念であるカオトロピックイオン剤のクレーム化に該当し，新規事項の追加又は特許請求の範囲の拡張若しくは変更に該当するから，訂正要件を充足しない。
(ｃ)小括
以上のとおり，第２次訂正は，新規事項の追加又は特許請求の範囲の拡張若しくは変更に該当し，特許法１２６条３項ないし５項の訂正要件を充足しないから，不適法である。
ｂ仮に第２次訂正が本件明細書に記載された事項の範囲内のものであり，新規事項の追加に当たらないと解釈するとすれば，構成要件Ｅの「前記濃縮物を洗浄することなく直接カオトロピックイオン剤を用いて溶解液とし，」とは，①第１次訂正発明と同様，本件明細書の方法５（及び方法８）として記載されている「分離工程」における付加的工程としての洗浄工程を行わないこと，及び，②ＧｄｎＳＣＮではない溶液中に溶解してマイクロタイタープレートに吸着させた上でＧｄｎＳＣＮで変性させるということはせず，直接プリオンをＧｄｎＳＣＮ溶液に溶解して変性させた状態にしておき，これをマイクロタイタープレートに吸着させることを意味するにすぎず５％ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を排除することを意味するものではないと解するほかはない。
(イ)無効理由２が解消されないこと
原告の主張を前提とすると，第２次訂正発明は，①コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素による分解処理を省略している点，②超遠心分離処理を除く遠心分離処理を用いている点において，乙７記載の方法と相違することになる。
しかし，①の点は，本件明細書に記載されていない。それにもかかわらず，かかる省略を当業者が認識できるとすれば，それは当業者の技術常識にすぎないことになる。また，これらの処理を行った場合と省略した場合について感度のデータが本件明細書に示されていない以上，これらの処理の省略が当時の技術水準から予測される範囲を超えた顕著な作用効果を有するものとは認められない。したがって，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素による分解処理の省略を根拠として，第２次訂正発明に進歩性を認めることはできない。
次に，②の点については，乙９には，１５,０００rpmで遠心分離処理を行うことにより濃縮物が得られることが記載されており，乙７及び乙９は同一研究者らによる同一技術分野の同一課題に関する文献であるから，当業者であれば，これらの文献を組み合わせることは容易である。そうすると，乙７に記載された発明に乙９に記載された発明を組み合わせることにより，第２次訂正発明を容易に想到し得たものであるり，第２次訂正発明には無効理由２と同様の進歩性欠如の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由２が解消されることはない。
(ウ)無効理由３が解消されないこと
原告の主張を前提とすると，第２次訂正発明は，①コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素による分解処理を省略している点，②超遠心分離処理を除く遠心分離処理を用いている点において，乙８記載の方法と相違することになる。
しかし，①の点が進歩性を認める根拠とならないことは，前記(イ)のとおりである。
また，乙９には，相違点②の遠心分離に関する条件の開示がある。そして，当業者は，乙８に記載された発明に乙９に記載された発明を組み合わせることにより，第２次訂正発明を容易に想到し得たものである。
したがって，第２次訂正発明には無効理由３と同様の進歩性欠如の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由３が解消されることはない。
(エ)無効理由４が解消されないこと


乙９には，①コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素による分解処理を省略している点，②トリトンＸ－１００を使用している点を除き，第２次訂正発明と同一の方法が開示されていると理解されるべきである。しかし，①の点が進歩性を認める根拠とならないことは，前記(イ)のとおりである。
次に，②の点については，当業者は，乙９に記載された発明に乙８に記載された発明を組み合わせることにより，第２次訂正発明を容易に想到し得たものである。
したがって，第２次訂正発明には無効理由４と同様の進歩性欠如の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由４が解消されることはない。
(オ)無効理由５が解消されないこと
「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」は，不明確であり，第２次訂正発明は実施可能な程度に開示されているとはいえない。また，前述のとおり，本件明細書の実施例では，すべて５％ＳＤＳでの加熱溶解及びメタノール中で沈殿させる操作を行っている。そうすると，仮に，原告の主張を前提として，第２次訂正発明が，５％ＳＤＳでの加熱溶解及びメタノール中で沈殿させる操作を行わないことを意味した場合，本件明細書には，発明についての実施可能な実施形態の記載が全くないことになり，当業者は，発明の詳細な説明の記載に基づいて発明を容易に実施することはできない。
したがって，第２次訂正発明は，本件明細書の発明の詳細な説明において，実施可能な程度に開示されているとはいえないから，第２次訂正発明には，実施可能要件違反の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由５が解消されることはない。
(カ)無効理由６が解消されないこと
前述のとおり，「超遠心分離を除く遠心分離処理」は不明確であり，その結果，当業者が，「超遠心分離」と「超遠心分離を除く遠心分離」との境界領域にあるような回転数（又は遠心加速度）で分離を行った場合に，かかる分離が特許請求の範囲に含まれるのかどうかを判断することは極めて困難であることは明らかであるから，第２次訂正発明を明確に把握できない。
したがって，第２次訂正発明は，明確性要件違反の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由６が解消されることはない。
(キ)無効理由７が解消されないこと
ａ前記(ア)ａ(ａ)のとおり，本件明細書の実施例では，非特異的物質の分解処理工程において，プロテイナーゼＫ，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素が用いられており，本件明細書には，プロテイナーゼＫのみで分解処理工程を行った実施例は含まれておらず，プロテイナーゼＫを用いる場合に，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を省略することができることの開示も示唆もない。
したがって，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなく，プロテイナーゼＫのみで十分に非特異的物質が分解されることは本件明細書の発明の詳細な説明の記載によってサポートされていないから，第２次訂正発明は，サポート要件違反の無効理由を有する。ｂ本件明細書の発明の詳細な説明には，「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」すべてについての十分な具体例が示されているとはいえないから，第２次訂正発明には，サポート要件違反の無効理由がある。ｃ前述のとおり，本件明細書の実施例では，すべて５％ＳＤＳでの加熱溶解及びメタノール中で沈殿させる操作を行っている。したがって，仮に原告の主張を前提として，第２次訂正発明が，５％ＳＤＳでの加熱溶解及びメタノール中で沈殿させる操作を行わないものであると解釈すると，第２次訂正発明は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によってサポートされていない。
ｄ本件明細書上，｢カオトロピックイオン剤｣については，段落【０１４０】に「疎水性分子の水溶性を増加させ，疎水結合を弱め，膜蛋白質等の抽出に用いられるもの」とされており，種々の物質を包含し得る。第２次訂正発明の特許請求の範囲には，かかる「カオトロピックイオン剤」を広く用いることが記載されているが，本件明細書の発明の詳細な説明においては，ＧｄｎＳＣＮ以外の実施例について一切開示がない。
したがって，この点においても，第２次訂正発明には，サポート要件違反の無効理由がある。
ｅ以上のとおり，第２次訂正発明には，サポート要件違反の無効理由があり，また，第２次訂正によって，本件発明の無効理由７が解消されることはない。
(ク)小括
以上のとおり，第２次訂正は，新規事項の追加又は特許請求の範囲の拡張若しくは変更に該当し，また，第２次訂正発明には，無効理由があり，独立特許要件を欠いていることからすると，第２次訂正は，訂正要件を充足せず，第２次訂正によって本件発明の無効理由が解消されることはないから，原告主張の第２次訂正による対抗主張は，理由がない。
４争点４（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア特許法１０２条２項に基づく損害額
(ア)被告が被告製品を輸入販売した行為は，原告の本件特許権の間接侵害の不法行為に当たるから，被告は，原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。
原告は，被告製品と同じ目的・効果を有する牛海綿状脳症診断用酵素抗体反応キット（商品名「フレライザＢＳＥ」。以下「原告製品」という。）を製造販売しているところ，被告による被告製品の輸入販売という本件特許権の間接侵害によって，原告製品の販路が奪われ，原告に損害が生じている。
特許法１０２条２項によれば，被告が被告製品の販売によって受けた利益額が，原告の受けた損害額と推定される。
(イ)被告が，平成２１年８月２８日（本件特許の設定登録日）から平成２２年７月３１日までの間に輸入販売した被告製品の数量は少なくとも７４００箱，その売上額は少なくとも３億７０００万円であり，その売上額の８０％に相当する２億９６００万円が，被告の受けた利益の額である。
したがって，特許法１０２条２項によって推定される原告の損害額は，２億９６００万円を下らない。
イ弁護士費用
被告による本件特許権の間接侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する原告の損害額は，２９６０万円を下らない。
ウまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として３億２５６０万円（前記ア(イ)及びイの合計額）及びこれに対する平成２２年９月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断


本件の事案に鑑み，まず，争点２のうち，被告主張の無効理由２（乙７を主引用例とする進歩性の欠如）による本件特許権に基づく権利行使の制限の成否から判断することとする。
１無効理由２の成否（争点２）について
被告は，本件発明は，本件原々出願の出願前に頒布された刊行物である乙７及び乙９に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであって，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由（無効理由２）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
(1)乙７の記載事項
ア乙７（１９９６年（平成８年）１０月２３日～２５日に開催された「第４４回日本ウイルス学会総会」の「アブストラクト」中の「ＰｒＰSc    高感度検出法の開発：ＥＬＩＳＡ法の検討」と題する部分（９９頁））には，次のような記載がある。
(ア)「目的と意義：我々はこれまでにスクレイピーに感染した動物の診断法としてWesternblot（ＷＢ）法によりＰｒＰScの検出を行ってきた。今回，ＷＢ法より簡便かつ高感度な方法の確立を目的として，ＥＬＩＳＡ法について検討したので報告する。」（１行～２行）(イ)「材料と方法：スクレイピー感染マウスの脳または脾臓を各種濃度のＴｒｉｔｏｎＸ－１００（ＴＸ），あるいはＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２（ＺＷ）と０．５％Ｓａｒｋｏｓｙｌ（ＳＫ）存在下でホモゲナイズし，ｃｏｌｌａｇｅｎａｓｅ処理（０．５mg/１００mg組織，３７℃，４～１２hr），およびｐｒｏｔｅｉｎａｓｅＫ（ＰＫ）処理（５０μg/１００mg組織，３７℃，１～２hr）を行ったのち，６９，０００xg，２０min遠心した。」（３行～６行）
(ウ)「生じた沈殿物を５％のＳＤＳにより溶解し，１０倍量のメタノールにより沈殿させた。沈殿物を各種濃度のチオシアン酸グアニジン（ＧｄｎＳＣＮ）あるいはＳＤＳで溶解し，マイクロプレートへ吸着させた。一次抗体はB-103抗ＰｒＰ合成ペプチドウサギ血清を用いた。Ａｖｉｄｉｎ－ｂｉｏｔｉｎ－ｃｏｍｐｌｅｘ（ＡＢＣ）法により抗原抗体複合物を検出した。」（６行～８行）
(エ)「結果と考察：まず，試料調製に使用する界面活性剤について検討した。各種濃度のＴＸ／０．５％ＳＫ，あるいはＺＷ／０．５％ＳＫ存在下で処理した試料を抗原とした場合，ＰｒＰScの検出は４～８％ＴＸ／０．５％ＳＫの処理で最も良い結果が得られた。」（９行～１１行）(オ)「次に，マイクロプレートへの吸着条件について検討した。メタノール沈殿により得られたＰｒＰScを含む画分を０～５ＭＧｄｎＳＣＮ，あるいは０～４％ＳＤＳで溶解したのちプレートへ吸着させ，ＰｒＰSc検出感度を比較した結果，３～４ＭＧｄｎＳＣＮによる溶解・吸着が適していることが明らかとなった。上記条件により最適化したＥＬＩＳＡとＷＢ法によるＰｒＰScの検出感度を比較したところ，感染脳を試料とした場合，ＥＬＩＳＡはＷＢ法よりも１０倍程度感度が高く，脾臓を用いた場合でもＷＢ法と同程度の感度を示した。また，ＥＬＩＳＡでは，病気末期の脳と比較して約１／５００しかＰｒＰScが含まれない試料でも陽性所見を得ることができた。以上のように，今回確立したＥＬＩＳＡはＷＢ法より簡便かつ高感度でＰｒＰSc検出が可能であることから，多検体の検査が必要となる屠蓄場などでの検査法として有用と考えられる。」（１１行～末行）
イ前記アの記載を総合すると，乙７には，スクレイピー感染マウスの脳又は脾臓を，「ＴｒｉｔｏｎＸ－１００」又は「Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２」と「０．５％Ｓａｒｃｏｓｙｌ」の存在下でホモゲナイズし，「ｃｏｌｌａｇｅｎａｓｅ処理」及び「ｐｒｏｔｅｉｎａｓｅＫ」処理を行った後，６９，０００×ｇで２０ｍｉｎ遠心し，生じた沈殿物を，５％ＳＤＳにより溶解し，１０倍量のメタノールにより沈殿させ，その沈殿物をＧｄｎＳＣＮあるいはＳＤＳで溶解し，マイクロプレートへ吸着させ，一次抗体としてＢ－１０３抗ＰｒＰ合成ペプチドウサギ血清を用い，Ａｖｉｄｉｎ－ｂｉｏｔｉｎ－ｃｏｍｐｌｅｘ（ＡＢＣ）法により抗原抗体複合物を検出する，ＥＬＩＳＡ法によるＰｒＰSｃの高感度検出方法が記載されていることが認められる。
(2)本件発明と乙７に記載された発明との対比


前記(1)の認定を前提に，本件発明と乙７記載の方法（乙７に記載された発明）とを対比すると，乙７記載の方法の「スクレイピー感染マウスの脳」，「ＥＬＩＳＡ法」，「ＰｒＰSｃ」，「ＴｒｉｔｏｎＸ－１００」，「Ｓａｒｃｏｓｙｌ」，「ｐｒｏｔｅｉｎａｓｅＫ処理」，「遠心し，生じた沈殿物」は，本件発明の「動物の中枢神経系組織」，「酵素免疫吸着測定法」，「病原性プリオン蛋白質由来蛋白質」及び「病原性プリオン蛋白質」，「ｔ－オクチルフェノキシポリエトキシエタノール（トリトン（商標）Ｘ－１００）」，「サーコシル（商標）」，「プロテアーゼを用いて分解処理すること」，「遠心分離処理を行うことにより」得る「病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物」にそれぞれ相当する。そして，乙７記載の方法では，脳を「ＴｒｉｔｏｎＸ－１００」と「Ｓａｒｃｏｓｙｌ」の存在下で「ホモゲナイズ」しており，両者を同時に用いて中枢神経系組織を均質化（可溶化）しているといえる。以上を総合すると，本件発明と乙７記載の方法とは，本件発明は，遠心分離処理が，「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」であるのに対し，乙７記載の方法では，「６９，０００×ｇの遠心分離処理」である点において相違し，その余の構成は，一致するものと認められる。
(3)相違点の容易想到性
ア「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」の意義
(ア)本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」（構成要件Ｅ）の用語の意義を規定する記載はない。ところで，一般に，「遠心分離」とは，遠心によって分離することをいい，「超遠心分離」とは，超遠心で溶液の成分を分離することをいう（「化学大辞典（第１版）」東京化学同人）。
そして，甲８（「化学辞典」東京化学同人）には，「超遠心」とは，「高速回転（毎分３万回転程度以上），つまり大きな遠心加速度の下での遠心」（８５８頁）との記載があり，また，甲９（「基礎生化学実験法２抽出・分離・精製」）には，「遠心分離法のもっとも簡単なものは，固体試料と液体試料の分離である。この目的に使うのが，低速遠心器で，･･･普通は，最高２０，０００rpmまでで，数百ミリリットルから数リットルの試料の分別に用いる。」（１５８頁）との記載がある。これらの記載を総合すれば，「超遠心」は，３０，０００rpm程度以上の回転数の大きな遠心加速度の下での遠心をいい，２０，０００rpmまでの回転数の遠心は，「超遠心」に当たらないものと解される。もっとも，遠心加速度（「ｇ」あるいは「×ｇ」）は，回転半径と回転数によって規定され，回転数（rpm）が同じでも回転半径が変われば，遠心加速度が変動するので，厳密には，回転数のみが，「超遠心」と「超遠心に当たらない遠心」あるいは「超遠心を除く遠心」とを区別する基準となるものではないが，回転半径が同程度の遠心機を使用する場合には，上記の回転数は，一応の区別の目安になり得るものといえる。(イ)本件明細書（甲２）には，「この分離工程では，例えば，遠心分離（超遠心分離）等の手段を用いて分離，濃縮することができる。」（段落【００９４】），「次いで，これを超音波破砕してから，回転数１５,０００rpmで遠心分離し，その後，遠心分離で得られた溶液の上澄みに，最終濃度１２％でＮａＣｌを添加，攪拌した（塩析工程）。この後，回転数５５,０００rpmで超遠心分離し，」（段落【０１１１】）との記載がある。これらの記載と図１ないし図３の「遠心分離（１５,０００rpm，２０min）（第３の工程：分離工程）」との記載を総合すれば，本件明細書では，回転数５５,０００rpmの遠心が「超遠心」，回転数１５,０００rpmの遠心が「超遠心を除く遠心」であることを開示しているものといえる。
(ウ)乙７記載の「６９，０００ｘｇの遠心分離処理」にいう「６９，０００ｘｇ」（遠心加速度）は，乙７からは，用いた遠心分離機が不明であり，その回転半径も不明であるため，これを直ちに回転数に換算することはできないが，乙７と同じ研究者による論文である乙８で使用した遠心分離機「ＴＬＡ１００．３ローター及びオプティマＴＬＸ    デスクトップ型超遠心機，ベックマン」を用いたとして換算すると，回転数は，３５，７１４～４０，３１８ｒｐｍ（乙１２の２，３）となる。上記(ア)及び(イ)に照らすと，乙７記載の「６９，０００ｘｇの遠心分離処理」は，３０，０００rpm程度以上の回転数の「超遠心」による遠心分離処理であって，本件発明の構成要件Ｅの「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」に該当しない。
イ乙９の記載事項
(ア)乙９（「総説    動物のプリオン病」山口獣医学雑誌，第２３号１９９６年１１月，１頁～１５頁）には，次のような記載がある。ａ「この蛋白は当初スクレイピー病原体の構成蛋白として発見されたためプリオン蛋白（ｐｒｉｏｎｐｒｏｔｅｉｎ，ＰｒＰ）と名付けられたが，正常な細胞の構成蛋白としても存在するため，病原体を構成するものをｓｃｒａｐｉｅＰｒＰ（ＰｒＰＳｃ），正常なものをｃｅｌｌｕｌａｒＰｒＰ（ＰｒＰｃ）と区別している。プリオンはＰｒＰｃが構造変化してＰｒＰＳｃとなり，物理化学的抵抗性の高いアミロイドとして凝集したものである。」（２頁左欄下から８行～末行）ｂ「ＰｒＰｃとＰｒＰＳｃは一次構造は同じであり，何らかの修飾など検出されていない。しかし高次構造の違いとして，前者はβシート構造が３％程度であるが，後者は４０％以上と高いことが判っている。」（６頁左欄下から１０行～６行）


ｃ「我々の研究室で実施しているウエスタンブロットあるいはＥＬＩＳＡ用の試料調製法（Ｆｉｇ．８）（３２）では，界面活性剤抽出及び蛋白分解酵素処理の段階にＰｒＰｃが除去される。発症した動物の脳であれば，数μｇ相当の組織からＰｒＰＳｃが検出される。」（８頁右欄末行～９頁左欄４行）
ｄ「１．被検脳組織→細寸，秤量
↓２．８％Zwittergent3-12＆0.5％Sarkosyl，ＰＢＳ
コラゲナーゼ（0.5mg/100mg組織重量）
DNase（40μg/100mg組織重量）
一様に分散するまで37℃放置
↓３．ProteinaseK（50μg/100mg組織重量）
37℃，１時間
４．15,000回転
５．沈殿に５％SDSを加え100℃５分加熱
６．８倍量のメタノールで沈殿
↓７．ＳＤＳサンプルバッファーに溶解（ウエスタンブロット用）
３Ｍチオシアン酸グアニジンに溶解（ＥＬＩＳＡ用）
Ｆｉｇ．８．ウエスタンブロット及びＥＬＩＳＡ用試料調製法。
脾臓，リンパ節等は“ステップ４”の遠心を４０，
０００回転とし，沈殿を６．２５％Ｓａｒｋｏｓｙ
ｌに溶解，１５，０００回転の上清に固形ＮａＣｌ
を１０％に加え４℃で放置，５５，０００回転の沈
殿から“ステップ５”に戻る。」（９頁左欄）
(イ)上記(ア)によれば，乙９には，動物の脳組織を「Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２」，「Ｓａｒｋｏｓｙｌ」及び「ＰｒｏｔｅｉｎａｓｅＫ」で処理し，毎分１万５０００回転で遠心分離した沈殿物について酵素免疫吸着測定法（ＥＬＩＳＡ法）で検出する方法が開示されていることが認められる。
そして，前記ア(ア)及び(イ)に照らすと，乙９記載の遠心分離における毎分１万５０００回転の遠心は，「超遠心」に該当しないから，乙９には，「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」の構成（相違点に係る本件発明の構成）が開示されているものと認められる。
ウ容易想到性
(ア)乙７には，「ＷＢ法より簡便かつ高感度な方法の確立を目的として，ＥＬＩＳＡ法について検討」した結果の報告である旨の記載があるが（前記(1)ア(ア)），遠心分離処理条件の検討がされた旨の記載はない。
乙７記載の方法を更に簡便とするため，目的とする物質の遠心分離が達成できる範囲で遠心分離処理条件を変更し，その検出結果を検討することは，当業者が当然試みることといえる。
そして，乙７及び乙９は，ＥＬＩＳＡ法に用いてＰｒＰＳｃを検出する試料の調製法に係る文献である点で，その技術分野を共通にするところ，乙７には，「脳又は脾臓」から試料を調製する場合に，両者を区別せずに「６９，０００×ｇ」で遠心すると記載されているのに対し，乙９には，脾臓，リンパ節等については，遠心を４０，０００回転とする一方で，脳の場合には１５，０００回転とされていること（前記イ(ア)ｄ）に照らすならば，乙７及び乙９に接した当業者であれば，乙７記載の方法において，「脳」（脳組織）から試料を調製する場合に，「６９，０００×ｇ」の遠心分離処理条件に代えて，乙９記載の「毎分１万５０００回転」の遠心分離処理条件（相違点に係る本件発明の構成）を適用することを容易に想到し得たものと認められる。
(イ)これに対し原告は，界面活性剤の種類，分析対象組織の種類，適用される遠心分離の方法，洗浄，再沈殿などの精製工程の有無は，結果に大きく影響するところ，乙７及び乙９を検討すると，超遠心分離の適用が原則であること，乙７では，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔとサーコシルの組合せよりも，トリトンＸ－１００とサーコシルの組合せの方が良好であったことなどからすると，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔを使用する乙９に記載された遠心分離の条件を，乙７における既に良好である方法を変更するために適用する動機付けが存在しないから，乙７に記載された発明に，乙９記載の遠心分離条件（相違点に係る本件発明の構成）を組み合わせることは容易想到とはいえない旨主張する。
しかしながら，前記(ア)で述べたように，乙７記載の方法において，目的とする物質の遠心分離が達成できる範囲で遠心分離処理条件を変更し，その検出結果を検討することは，当業者が当然試みることであり，しかも，乙９には「脳」（脳組織）から試料を調製する場合の遠心分離の回転数について１５，０００回転と記載されていることからすると，乙７記載の方法に，乙９記載の遠心分離条件を適用する動機付けが存在するものといえること，乙７には，「脳」から試料を調製する場合に，「６９，０００×ｇ」の遠心分離処理条件を変更することに問題があることを積極的に示唆する記載はなく，上記の適用について阻害事由もないこと照らすならば，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)まとめ
以上によれば，本件発明は，当業者が，乙７及び乙９に記載された発明に基づいて，容易に発明をすることができたものといえるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由（無効理由２）があることが認められる。


２第１次訂正による対抗主張の成否（争点３－１）について(1)原告は，①第１次訂正は，本件発明の構成要件Ｅの「前記濃縮物を酵素免疫吸着測定法により検出することと」の構成について「洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく」との条件を付加して限定し，第１次訂正発明の構成要件Ｅ’の「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく酵素免疫吸着測定法により検出することと」の構成に訂正したものであって，濃縮物につき，追加的な洗浄工程を適用せず，必須でない沈殿工程を適用しないで，最初の遠心分離による沈殿物（濃縮物）をそのまま溶解して酵素免疫吸着測定法に使用することを明確にしたものであり，これは，本件明細書の実施例に示された，濃縮物を５％ＳＤＳに加熱溶解し，メタノール中で沈殿させる付加的な操作を排除することを意味する，②第１次訂正によって，第１次訂正発明と乙７に記載された発明との間には，乙７に記載された発明では，超遠心分離によって得た沈殿物を，５％ＳＤＳに溶解し，メタノールによる沈殿を経た沈殿物を分析に使用しているのに対し，第１次訂正発明は，この操作を適用していない点において相違するという，本件発明と乙７に記載された発明との間に存在しなかった新たな相違点が生じるが，乙７及び乙９には，上記新たな相違点に係る第１次訂正発明の構成の開示がないことからすると，当業者が乙７及び乙９に基づいて第１次訂正発明を容易に想到し得るものではないから，第１次訂正によって被告主張の無効理由２は解消される，③被告方法は，第１次訂正発明の技術的範囲に属するとして，被告主張の無効理由２は，第１次訂正による対抗主張によって否定される旨主張する。
これに対し，被告は，本件明細書に開示されたすべての方法において，沈殿物（濃縮物）を「５％ＳＤＳで加熱溶解」し，再沈殿させる工程を経た上で，酵素免疫吸着測定法を行っており，本件明細書には，当該工程を省略できるとの説明はされていないから，これを省略できるとする原告主張の第１次訂正は，本件明細書に記載した事項の範囲外のものであって，新規事項の追加に当たり，訂正要件を充足しない，仮に訂正要件を充足するように，第１次訂正に係る「洗浄することなく溶解液とし，再沈殿することなく」の用語を解釈するとすれば，「分離工程」における付加的工程として，付加的な洗浄工程及びその後の遠心分離を行わないことを意味するものと解するほかはなく，第１次訂正によって原告が主張する新たな相違点が生じるものではないから，無効理由２は解消されないとして，原告主張の第１次訂正による対抗主張は理由がない旨主張する。
ア本件明細書の記載事項
本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（なお，下記の記載中に引用する「図１」ないし「図５」については，別紙明細書図面参照）。
(ア)「【技術分野】    本発明は，動物組織由来物質から病原性プリオン蛋白質を検出する方法，さらに，この検出方法の実施に際し，検出されるべき前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮方法，並びにその濃縮又は検出試薬キットに関するものである。」（段落【０００１】），「現在行われている最も高感度な病原性プリオン蛋白質（異常プリオン蛋白質）の検出方法として，羊のスクレーピーに関して，発病前の低濃度での病原性プリオン蛋白質を検出するウエスタンブロット法（ＷＢ法；WesternBlotting）が開発されている。しかしこの方法は，病原物質の蓄積部位の相違や，この方法を実施するのに時間がかかることや処理頭数などの関係から，牛に関しての適用は困難である。即ち，迅速な処理は困難である。」（段落【０００５】，【０００６】），「上述した方法以外では，病原性プリオン蛋白質に対する抗体を用いた免疫組織染色や病理所見による感染牛の検出法が広く実施されているのが現状である。しかしながら，これらの方法は，発病後顕著な神経症状を呈したり，死亡した家畜に関し有効なものであり，潜伏期間にある家畜の安全性，言い換えれば，屠蓄場まで，見かけ上，正常な牛についての安全性が確保できなかった。」（段落【０００７】，【０００８】）
(イ)「近年，海外から，酵素免疫吸着測定法（ＥＬＩＳＡ：enzyme-linkedimmnosorbentassay）や，尿や血液による診断方法の報告もあるが，その感度や特異性には疑問があった。即ち，目的とする病原物質に含まれる病原性プリオン蛋白質をその測定試料調製段階で濃縮し，また，ＥＬＩＳＡ法用のマイクロタイタープレートへ効率良く吸着させれば，検出感度を向上させることができるが，これまでの方法では検出感度上の限界があった。」（段落【０００９】，【００１０】），「最近では，プリオン病の重大性が高まってきているため，羊や畜牛を屠殺時に選別するためのより感度の高い診断方法が求められている。」（段落【００１９】），「選別方法としてはＥＬＩＳＡ法が適切な方法と言えるが，現在，この方法はＴＳＥの基本的な研究のみで使用されているにすぎない（カスクザック他，１９８７年，サファー他，１９９０年；サーバン他，１９９０年）。これらの研究では，高純度ＰｒＰSCのみがマイクロタイタープレートに吸着されているが，診断においては原組織抽出液の使用も必要となる。」（段落【００２０】）


(ウ)「本発明は，上述した従来の実情に鑑みてなされたものであり，その目的は，動物組織由来物質から，比較的低濃度でも迅速かつ簡便に，そして高感度で組織特異的に病原性プリオン蛋白質を検出できる病原性プリオン蛋白質の検出方法，および，その検出方法の実施に際し，検出されるべき前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する方法を提供することにある。」（段落【００２５】），「【課題を解決するための手段】本発明者は，上述した課題を解決するべく鋭意検討を重ねた結果，動物組織由来物質から病原性プリオン蛋白質を検出する方法において，検出対象となる動物組織由来物質の種類に応じて，使用する調製剤（特に界面活性剤）や調製方法，検出方法を適宜選択することによって，前記病原性プリオン蛋白質を比較的低濃度でも迅速かつ簡便に，そして高感度で検出できることを見出した。」（段落【００２６】），「即ち，本発明は，動物の中枢神経系組織から病原性プリオン蛋白質を免疫測定法により検出する方法の実施に際し，検出されるべき病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する方法において，ｔ－オクチルフェノキシポリエトキシエタノール（トリトン（商標）Ｘ－１００），サーコシル（商標）を用いて前記中枢神経系組織中の非特異的物質を可溶化することと，前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理することと，前記分解処理物から病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることとを含む濃縮方法に係るものである。」（段落【００２７】），「本発明の濃縮方法によれば，まず，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮工程において，中枢神経系組織に適した界面活性剤を用いてこれを均一化しているので，前記動物組織由来物質に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させることができる。」（段落【００２８】），「さらに，濃縮後，免疫測定法，例えば酵素免疫吸着測定法（ＥＬＩＳＡ法；以下，同様）に基づいてこれを検出することができるので，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を特異的に，かつ強固に結合（固定化）させることができ，迅速かつ簡便に，そして高感度でこれを検出することができる。」（段落【００２９】）
(エ)「【発明の効果】    本発明の濃縮方法によれば，動物の中枢神経系組織から病原性プリオン蛋白質を免疫測定法により検出する方法の実施に際し，検出されるべき病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する方法において，ｔ－オクチルフェノキシポリエトキシエタノール（トリトン（商標）Ｘ－１００），サーコシル（商標）を用いて前記中枢神経系組織中の非特異的物質を可溶化することと，前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理することと，前記分解処理物から病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることとを含む濃縮方法によって，前記病原性プリオン蛋白質を濃縮することを特徴としており，まず，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮工程において，特に，中枢神経組織に適した界面活性剤を用いて非特異的物質を可溶化し，さらに，前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理しているので，前記中枢神経組織に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させることができる。」（段落【００３５】），「さらに，濃縮された病原性プリオン蛋白質をその後，酵素免疫吸着測定法に基づいてこれを検出することができるので，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を特異的に，かつ強固に結合（固定化）させることができ，迅速かつ簡便に，そして高感度でこれを検出することができる。」（段落【００３６】），「即ち，本発明の検出方法によれば，例えば牛や羊などをプリオン病（スクレーピーやＢＳＥ）感染初期の段階で診断，選別することが可能となり，また，これを大量かつ迅速に行うことができる。」（段落【００３７】），「また，本発明の濃縮方法によれば，動物組織由来物質から病原性プリオン蛋白質を検出する病原性プリオン蛋白質の検出方法の実施に際し，検出されるべき前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する方法において，蓄積濃度が比較的小さくてもこれを十分に濃縮できる有効な濃縮方法を提供できる。」（段落【００３８】）
(オ)「本発明の検出方法における第１の工程として，前記動物組織由来物質の種類に応じた界面活性剤を用いて，この動物組織由来物質を均一化する均一化工程を有しているので，前記動物組織由来物質を十分に溶解し，また，その種類に応じた前記界面活性剤の存在下で非特異的物質を可溶化し，病原性プリオン蛋白質を含有する前記動物組織由来物質を十分に均一化することができる。」（段落【００４０】），「この第１の工程において，前記動物組織由来物質が中枢神経系組織（例えば，脳組織や脊髄組織など）の場合は，前記界面活性剤をズイッタージェント（Zwittergent）３－１２〔商品名：カルビオケミカル社製：ｎ－ドデシル－Ｎ，Ｎ－ジメチル－３－アンモニオ－１－プロパンスルホネート（N-dodecyl-N,N-dimethyl-3-amino-1-propanesulfonate)：分子量３３６．６〕又はトリトン(Triton)Ｘ－１００〔商品名：シグマ社製：ｔ－オク   チルフ   ェノキ   シポリ   エトキ   シエタ   ノール（t-octylphenoxypolyethoxyethanol）〕からなる界面活性剤とすることが望ましい。」（段落【００４２】），「上記の各界面活性剤を使用することによって，前記脳組織における非特異的物質（正常プリオン蛋白質やその他の蛋白質：以下，同様）を十分に可溶化することができる。特に，前記中枢神経系組織として脳組織を用いることがさらに望ましい。」（段落【００４３】）


(カ)「次に，前記第２の工程として，前記第１の工程で得られた均一化物を微生物プロテアーゼを含む分解酵素を用いて分解処理する分解処理工程を有しているので，前記均一化物中の病原性プリオン蛋白質を含む物質（特に，染色体やＤＮＡなど）を十分に分解，消化させて，目的物である病原性プリオン蛋白質を十分に取り出すことができる。」（段落【００４７】），「一般に，病原性プリオン蛋白質は，染色体中の遺伝子上にのっていると考えられている。従って，特異的にこの蛋白質を取り出すためには，これを含む蛋白質を分解することが要求される。この第２工程は，非特異的物質を分解すると共に病原性プリオン蛋白質を含む蛋白質を分解する操作である。」（段落【００４８】），「ここで，前記分解酵素としてコラーゲン分解酵素（コラゲナーゼ：Collagenase）及びＤＮＡ分解酵素（ＤＮアーゼ：DNase）を用いて前記均一化物を分解し，さらに蛋白質分解酵素（プロテイナーゼ：Proteinase又はプロテアーゼ：Protease）を用いて分解することが望ましい。」（段落【００４９】）
(キ)「次に，前記第３の工程として，前記第２の工程で分解された前記均一化物から前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を得る分離工程を有しているので，上記の第１の工程及び第２の工程で十分に均一化及び分解された前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する物質を効率的に分離することができる。」（段落【００５０】），「この分離工程では，例えば，遠心分離（超遠心分離）等の手段を用いて分離，濃縮することができる。」（段落【００５１】），「以上が，前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮工程の基本的な構成であるが，本発明の検出方法における濃縮工程では，上述した第１の工程～第３の工程に加えて，例えば，下記のような工程を付加することが望ましい。」（段落【００５２】），「例えば，前記濃縮工程中に，前記第３の工程で得られた前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を微生物プロテアーゼを含む分解酵素を用いて分解し，次いで分離後に塩析処理を施す工程を更に有することが望ましい。」（段落【００５３】），「即ち，前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の溶解性を一層向上させるために，例えば，サーコシル（Sarkosyl，商品名：シグマ社製：Ｃ15Ｈ25ＮＯ3Ｎａ）等を使用して溶解処理，分離処理を行い，得られた分離抽出物を例えばＮａＣｌを用いて塩析した後，分離処理を行うことによって，一層濃縮された病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることができる。」（段落【００５４】），「また，前記濃縮工程中に，前記第３の工程で得られた前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を界面活性剤で洗浄する洗浄工程を更に有することが望ましい。」（段落【００５５】），「即ち，前記濃縮物（例えばペレット状）の付加的な洗浄工程として，界面活性剤を用いて前記濃縮物を洗浄することによって，前記濃縮物中の不所望の物質（非特異性物質）をさらに多く除去することができる。」（段落【００５６】），「ここで，使用する界面活性剤としては，ｎ－ドデシル－Ｎ，Ｎ－ジメチル－３－アンモニオ－１－プロパンスルホネート（例えばズイッタージェント３－１２，３－０８，３－１０など）からなる界面活性剤が望ましい。」（段落【００５７】）


(ク)「ここで，第４から第６工程で行われる測定法として免疫測定法，例えば酵素免疫吸着測定法（ＥＬＩＳＡ：enzyme-linkedimmnosorbentassay)は，酵素抗体法とも呼ばれ，特定の吸着面に抗体を配し，抗原と抗体とを結合せしめて，その複合体を形成し，これを検出する方法である。」（段落【００５９】），「まず，前記第４の工程として，前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を溶剤に溶解して前記濃縮物の溶解物を得る工程（溶解工程）を有しているので，次段の吸着工程で吸着面に吸着され易い病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮物を作製することができる。」（段落【００６０】），「ここで，前記溶剤としてグアニジンチオシアネート（ＧｄｎＳＣＮ）を使用することが望ましい。」（段落【００６１】），「グアニジンチオシアネートは，前記濃縮物を次段での吸着工程で吸着されやすくする作用を有すると考えられる。これは，グアニジンチオシアネートによって抗プリオン蛋白質抗体の免疫反応性が増大するような抗原性サイトが発現することによるものと考えられ，グアニジンチオシアネートでの溶解処理によって，抗原－抗体複合体の強固で特異的な反応を検出することができる。」（段落【００６２】），「次に，前記第５の工程として，前記溶解物中の前記病原性プリオン蛋白質を吸着面に結合させる工程（結合工程）を有しており，前段で溶解された溶解物中の前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質由来蛋白質を，例えばマイクロタイタープレート（microtiterplate）などに吸着させることができる。従って，抗原－抗体複合体の形成のための強く特異的な反応をこの方法にて検出することができる。」（段落【００６４】），「次に，前記第６の工程として，上記第５の工程において結合された前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を酵素標識抗体と発色基質とを反応させて発色させる工程（発色工程）を有しているので，これを比色計や分光光度計などにより容易に検出できる。即ち，その発色度を検出することによって病原性プリオン蛋白質の有無，さらにはその蓄積濃度を調べることができる。」（段落【００６６】），「この発色方法としては，前記病原性プリオン蛋白質由来蛋白質に結合するアビジン（avidin）と，前記化学発光物質に結合するビオチン（biotin）との複合体の形成に基づく発色を観察するアビジン－ビオチン複合体法（ＡＢＣ法）やホースラディッシュペルオキシダーゼ複合ロバ抗兎免疫グロブリン（horseradishperoxidase-conjugateddonkyanti-rabbit   IgG）を使用する間接法（ＨＲＰ法）などを使用できる。」（段落【００６８】），「なお，ＥＬＩＳＡ法による検出は，上述したウエスタンブロッティング法（ＷＢ法）に比べて，少なくとも同等の感度を示し，さらに，その測定は実用的かつ迅速である。また，ＥＬＩＳＡ法による検出の利点は，多くのサンプルを１回で分析することができ，潜在的に感染されている動物を大量に診断，選別することができ，感染によるプリオン病（特にＢＳＥ）をコントロールするという広汎な用途に利用することが可能である。」（段落【００７２】），「上述した，本発明の濃縮方法によれば，前記動物組織由来物質に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させることができる。なお，上記各濃縮方法で得られた病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物は，後段でＥＬＩＳＡ法に用いてもよいし，また，ＷＢ法や電気泳動法などに用いてもよい。」（段落【００９６】）(ケ)「本発明の濃縮方法によれば，動物の中枢神経系組織から病原性プリオン蛋白質を検出する方法の実施に際し，検出されるべき病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を濃縮する方法において，ｔ－オクチルフェノキシポリエトキシエタノール（トリトン（商標）Ｘ－１００），サーコシル（商標）を用いて前記中枢神経系組織中の非特異的物質を可溶化し，さらに前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理するため，病原性プリオン蛋白質を含有する前記動物組織由来物質を十分に均一化及び分解することができる。」（段落【００７４】），「また，プロテアーゼを含む分解酵素を用いて分解処理するので，前記均一化物中の病原性プリオン蛋白質を含む物質（特に，染色体）を十分に分解，消化させて，目的物である病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に取り出すことができる。」（段落【００７７】），「前記分解酵素として，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いて前記均一化物を分解し，さらに微生物プロテアーゼを含む蛋白質分解酵素を用いて分解することが望ましい。」（段落【００７８】）
(コ)「【実施例】    以下，本発明を具体的な実施例について説明するが，本発明は以下の実施例に限定されるものではない。」（段落【００９７】），「以下，ＰｒＰ
SC由来蛋白質の濃縮方法に関し，方法１～方法８


について図１～３を参照しながら簡単に説明する。」（段落【０１０１】），「方法１まず，８％ズイッタージェント３－１２（界面活性剤）と，サーコシルと，１００ｍＭ塩化ナトリウム（NaCl）と，５ｍＭ塩化マグネシウム（MgCl2）と５０ｍＭ，ｐＨ＝７．５のトリス－塩酸緩衝液（Tris-HCl）とを加えて，上記脳組織を均一化し，均一化物（ホモジネート）を作製した（第１の工程）。」（段落【０１０２】），「次いで，この均一化物を，０．５mg/１００mgコラゲナーゼ〔３，４，２４，３〕（Collagenase）及び４０μg/１００mgのＤＮアーゼ〔３，１，２１，１〕（DNase）を用いて，温度３７℃，４～１２時間で分解（消化）処理を行い，さらに，５０μg/１００mgのプロテイナーゼ〔３，４，２１，１４〕（ProteinaseK）を用い，温度３７℃，０．５～２時間で分解（消化）処理を行った（第２の工程）。この分解（消化）処理は，前記組織中の病原性プリオン蛋白質以外の測定夾雑物質の酵素分解のために行ったものである。」（段落【０１０３】），「次いで，反応を停止した後，回転数15,000rpm，室温で２０分間遠心分離を行った。これを，５％ＳＤＳ（ドデシル硫酸ナトリウム）で１０分間加熱溶解させ（第３の工程），ＰｒＰSC由来蛋白質含有の濃縮物を得た（図１）。」（段落【０１０４】），「方法２まず，方法１と同様に，上記脳組織を均一化し均一化物を作製した（第１の工程）。次いで，前記均一化物を，ブロメリン〔３，４，２２，２３〕（Bromelain）を用いて温度４５℃，０．５～２時間で分解（消化）した（第２の工程）。」（段落【０１０５】），「次いで，反応を停止した後，回転数15,000rpm，室温で２０分間遠心分離を行った。これを，５％ＳＤＳ（ドデシル硫酸ナトリウム）で１０分間加熱溶解させ（第３の工程），ＰｒＰSC由来蛋白質含有の濃縮物を得た（図１）。」（段落【０１０６】），「なお，ブロメリンを用いる場合，作用温度４５～８０℃，作用時間１～１０時間程度が望ましい。ブロメリンを用いる結果，使用する酵素の種類が１種類となり，また操作が簡便（操作時間の短縮や経費圧縮）になる。なお，測定結果は，３種類の酵素（コラゲナーゼ，ＤＮアナーゼ，プロテイナーゼ）を用いた場合と感度においても遜色のない（同程度）結果であった。」（段落【０１０７】）
(サ)「方法３    組織重量の５～８倍容量の４％トリトンＸ－１００（非イオン性界面活性剤）と，０．５％サーコシルと，１００ｍＭ塩化ナトリウム（NaCl）と，５ｍＭ塩化マグネシウム（MgCl2）と，５０ｍＭ，ｐＨ＝７．５のトリス－塩酸緩衝液とを加えて，上記脾臓組織及び脳組織を均一化し均一化物を作製した（第１の工程）。」（段落【０１０８】），「次いで，方法１と同様の分解（消化）処理を行った（第２の工程）。さらに方法１と同様の分離処理を行った（第３の工程）。」（段落【０１０９】），「次いで，前記分離処理（第３の工程）で得られた沈殿物を６．２５％サーコシル及び１０ｍＭ，ｐＨ＝９．２のトリス－塩酸緩衝液を用いて懸濁化，分解した（分解工程）。」（段落【０１１０】），「次いで，これを超音波破砕してから，回転数15,000rpmで遠心分離し，その後，遠心分離で得られた溶液の上澄みに，最終濃度１２％でＮａＣｌを添加，攪拌した（塩析工程）。この後，回転数55,000rpmで超遠心分離し，５％ＳＤＳを用いて加熱溶解し，ＰｒＰSC由来蛋白質含有の濃縮物を得た（図２）。」（段落【０１１１】）(シ)「方法４    方法３と，分離処理（第３の工程）までは同様にして，上記脾臓組織及び脳組織の分離を行ったのち，得られた沈殿物（ペレット状）を５％ＳＤＳを用いて加熱溶解し，ＰｒＰSC由来蛋白質含有の濃縮物を得た（図２）。」（段落【０１１２】）


(ス)「方法５    方法３と，分離処理（第３の工程）までは同様にして，上記脾臓組織の分離を行ったのち，得られた沈殿物（ペレット状）を８％ズイッタージェント３－１２（界面活性剤）と，１０ｍＭ，ｐＨ＝７．５のトリス－塩酸緩衝液とを加えて均一化し，均一化物を作製した（洗浄工程）。」（段落【０１１３】），「次いで，回転数15,000rpmで遠心分離し，得られた沈殿物（ペレット状）を５％ＳＤＳを用いて加熱溶解し，ＰｒＰSC由来蛋白質含有の濃縮物を得た（図２）。」（段落【０１１４】），「方法５で用いたズイッタージェント３－１２は，不所望な材料（非特異的物質）を更に多く除去するために，第３の工程（回転数１５，０００rpm）での遠心分離（ＴＬＡ100.3回転子，オプティマＴＬＸデスクトップ型超遠心機，ベックマン（Beckman）社製）で得られたペレットの付加的な洗浄工程として用いた。」（段落【０１１９】）(セ)「４．ＥＬＩＳＡ法    図４に示すように，マイクロタイタープレートへの適切な吸着条件を調べるために，まず，脳組織及び脾臓組織抽出物を，５％ＳＤＳ：ドデシル硫酸ナトリウム中で１０分間加熱沸騰させ（１），これを１０倍容量以上の氷冷メタノール中で沈殿させた（２）。この組織抽出物は，通常，１０～４０mgの原組織を含有していた。但し，前記（数値）は，図４中の（数値）と対応するものである（以下，同様）。」（段落【０１２２】），「次いで，遠心分離処理（３）後，得られたペレット状沈殿物を１００μlの異なる濃度（１～５Ｍ）のグアニジンチオシアネート（グアニジンチオシアン酸エステル：ＧｄｎＳＣＮ），ＰＢＳ（リン酸緩衝生理食塩水：最終ｐＨ≦５)中で超音波溶解させた（４）。ここまでの工程（１）～（４）は上述した第４の工程に相当するものである。」（段落【０１２３】），「また，図５に示すように，溶剤としてＳＤＳを用いた場合の測定を行うために，ＧｄｎＳＣＮの使用に変えて，ペレットを１００μlの異なる濃度（０．１～４％(vol/vol)）のＳＤＳ，ＰＢＳ（最終ｐＨ≦５）中に溶解させた。」（段落【０１２４】），「５．測定結果(1)適当なコーティング条件の決定マイクロタイタープレートへの高い吸着率を実現するためには，ＰｒＰSC由来蛋白質を十分に溶解させる必要がある。ここで，ＰｒＰSCを溶解させるためにＧｄｎＳＣＮとＳＤＳの有用性を評価した（図５）。」（段落【０１３７】），「図５において，マイクロタイタープレートへのＰｒＰSC由来蛋白質吸着に対するＧｄｎＳＣＮ及びＳＤＳの効果を見るために，スクレーピー感染マウスの脳組織（Ａ）及び脾臓組織（Ｂ）からのサンプルを方法１及び方法５によってそれぞれ調製した。」（段落【０１３８】），「なお，前記カオトロピックイオン剤は，疎水性分子の水溶性を増加させ，疎水結合を弱め，膜蛋白質等の抽出に用いられるものであり，例えばＧｄｎＳＣＮが挙げられる。」（段落【０１４０】），「また，ＳＤＳ濃度が最低濃度（０．１％）であっても，脳組織からＰｒＰSC由来蛋白質の吸着は生じていなかった（図５(Ａ)）。」（段落【０１４１】），「これに対して，ＰＢＳ濃度を増やしながらＧｄｎＳＣＮをＰＢＳに添加すると，コーティング効率が向上し，ＧｄｎＳＣＮの濃度が４Ｍの側で脾臓組織のものについてのピークが生じた（図５(Ｂ)）。また，３Ｍ付近のＧｄｎＳＣＮ濃度で，脳組織のものについてはピークを示した（図５(Ａ)）。即ち，溶剤として１～５Ｍ（特に３～４Ｍ）のＧｄｎＳＣＮを使用したとき，強く特異的な吸着が見られた。」（段落【０１４２】），「スクレーピー感染マウスの脳組織のサンプル（Ａ）を方法１で調製し，引き続いて，３ＭのＧｄｎＳＣＮ中へ順次２倍ずつ希釈した。」（段落【０１４５】），「(3)適切なサンプル調製法（濃縮法）の確立ＥＬＩＳＡ法については方法３を用いた。このサンプル調製（濃縮）法は公知のウエスタンブロット法（グレイスウォール他，１９９６年）用のサンプル調製法である。」（段落【０１４７】）


(ソ)「本発明者は，ＷＢ法と感度が少なくとも同等であり，容易かつ短時間に   検出可   能なＥ   ＬＩＳ   Ａ法を   脳組織   及び脾   臓組織   に適用   した。」（段落【０１７５】），「スクレーピー診断にＥＬＩＳＡ法を開発する上での大きな障害は，ＰｒＰSCが容易に沈積状態に凝集することであった（メイヤー他，１９８６年）。スクレーピー感染組織のギ酸又はＳＤＳでの予備処理（カスクサック他，１９８７年），更に，純粋なＰｒＰSCのＧｄｎＳＣＮでの変性（これはマイクロタイタープレートへの吸着後に行われた；サーバン他，１９９０年）が報告されており，これは，抗ＰｒＰ抗体の免疫反応性を増大させる。また，マイクロタイタープレートへのＢＳＡ牛胎児血清）の吸着がグアニジンの存在下で向上することが報告された（ズー他，１９９３年）。グアニジンはおそらく，抗原性サイトが生じることによって次々と耐プリオン蛋白質抗体の免疫反応性を増大させるＰｒＰSCの展開を促進させるものと考えられる。」（段落【０１７６】），「これらの観察及び考察に基づいて，本発明者は，ＰｒＰSC含有物質を直接溶解させるために1Ｍ～５Ｍ（特に３Ｍ及び４Ｍ）のＧｄｎＳＣＮを用い，この濃度でのＧｄｎＳＣＮの存在下で   マイク   ロタイ   タープ   レート   へのＰ   ｒＰSC   の吸着   に成功   した。」（段落【０１７７】），
イ第１次訂正発明の構成要件Ｅ’の「洗浄することなく溶解液とし，再沈
殿することなく」の意義等
(ア)「洗浄」とは，通常，「固体の表面に付着したよごれや好ましくない物質を，液体により取り除くこと」（科学大辞典（乙２１））を意味するものと認められる。
そして，本件明細書においても，遠心分離処理によって得られた濃縮物について，付加的な工程として，ズイッタージェント３－１２等の界面活性剤を用いて処理する工程を「洗浄」ないし「洗浄工程」と呼んでおり（段落【００５５】ないし【００５７】（前記ア(キ)），【０１１３】（前記ア(ス)），図２，図３），かかる処理の目的は，不所望な材料（非特異的物質）を更に多く除去するためであることが記載されている（段落【０１１９】（前記ア(ス)）。
一方，濃縮物を５％ＳＤＳに加熱溶解し，メタノール中で沈殿させる操作は，蛋白質を変性させる操作であって（乙２３），これを「洗浄」と呼ぶことは通常の用語法ではないし，本件明細書中にこれを「洗浄」と呼ぶことの記載も示唆もない。
このような「洗浄」という用語の通常の意味及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載事項によれば，構成要件Ｅ’の「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく」にいう「洗浄」とは，方法５（図２）及び方法８（図３）で付加的な工程として行われている，ズイッタージェント３－１２等の界面活性剤で，遠心分離処理により得られた濃縮物を処理する「洗浄工程」における「洗浄」を意味し，濃縮物を５％ＳＤＳに加熱溶解し，メタノール中で沈殿させる操作は「洗浄」に当たらないものと認められる。
また，構成要件Ｅ’の「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく」にいう「再沈殿させることなく」とは，文言上，時系列で記載されているといえ，濃縮物をグアニジンチオシアネート（ＧｄｎＳＣＮ）等の溶剤に溶解して溶解液とした後，再沈殿させないで溶解液をそのまま酵素免疫吸着測定法に用いることを意味するものと解される。
さらに，本件明細書において，沈殿物をＧｄｎＳＣＮ－ＰＢＳで溶解させた溶液について，再沈殿といえる工程を有していないことからも，上記解釈が妥当である。
(イ)以上によれば，第１次訂正前の本件発明には，濃縮物に対する洗浄工程を付加する場合とこれを付加しない場合を実施態様として含み得るものであったところ，第１次訂正は，このような付加的な「洗浄工程」ないし「洗浄」を行わず，これに伴う再沈殿をさせない場合に限定したものであり，構成要件Ｅ’の「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく酵素免疫吸着測定法により検出することと」とは，付加的な「洗浄」を行わず，かつ，濃縮物をグアニジンチオシアネート（ＧｄｎＳＣＮ）等の溶剤に溶解して溶解液とした後に，当該溶解液について再沈殿させる操作を経ることなく酵素免疫吸着測定法に用いることを意味するものと解される。
しかるところ，乙７に記載された発明においても，上記のような付加的な「洗浄工程」ないし「洗浄」は行われず，かつ，ＧｄｎＳＣＮに溶解して得られた溶解液について再沈殿させる操作を経ることなく酵素免疫吸着測定法に使用している。
したがって，構成要件Ｅ’は，濃縮物を５％ＳＤＳに加熱溶解し，メタノール中で沈殿させる操作を排除するものとは解されず，第１次訂正によって，原告主張の新たな相違点が生じるものと解することはできない。
ウ原告の主張に対する判断
原告は，①構成要件Ｄ’の濃縮物は固体状態（ペレット状）であり，構成要件Ｅ’は，その固体を「洗浄することなく」溶解して，当該溶液につき「再沈殿させることなく」，酵素免疫吸着測定法を行うのであるから，構成要件Ｅ’に記載された溶解液は，酵素免疫吸着測定法に適した溶剤に試料を溶解した溶液であり，濃縮物を得た後に，ＳＤＳに溶解してメタノール沈殿をすることは観念できない，②構成要件Ｅ’の「洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく」にいう「洗浄」とは，付加的な洗浄を意味し，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿は，この「洗浄」に当たる，③ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿は，本件発明に必須の操作ではなく，これを省略できることは，本件明細書から読み取ることができるとして，第１次訂正により，５％ＳＤＳに溶解し，メタノールによる再沈殿を行う操作は，排除される旨主張する。


しかしながら，原告主張のＳＤＳ溶解が，構成要件Ｅ’の「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく」にいう「洗浄」に当たらないことは，前記イ(ア)認定のとおりである。そして，本件明細書の段落【００５２】ないし【００５７】，【０１１０】，【０１１１】，【０１１３】，【０１１４】，【０１２０】，図２及び図４によれば，本件明細書には，遠心分離により濃縮物を得た後，溶解液とする前までの中間に行う処理として，付加的な工程であると明記されているものを含め，方法３における「（塩析工程）」，「超遠心分離」及び「沈殿を５％ＳＤＳで加熱溶解」（図２），方法４における「沈殿を５％ＳＤＳで加熱溶解」（図２），方法５における「（洗浄工程）」，「遠心分離」及び「沈殿を５％ＳＤＳで加熱溶解」（図２），第４の工程における「(1)（沈殿を５％ＳＤＳで沸騰，１０min）」，「(2)    １０倍量のエタノールで沈殿させる」及び「(3)遠心分離」（図４）などの開示がある。
ここで，構成要件Ｅ’においては，「濃縮物」を「溶解液」とする前に「洗浄」しないことを規定するのみであるから，濃縮物を得る段階と濃縮物を溶解液とする段階の中間に，上記「（洗浄工程）」における「洗浄」以外の処理を行うことは排除されていないというべきである。そうすると，「濃縮物」が固体状態（ペレット状）であるとしても，濃縮物を得る段階と濃縮物を溶解液とする段階の中間に，ＳＤＳに加熱溶解してメタノール沈殿をするという「洗浄」に当たらない処理を行うことは，構成要件Ｅ’で排除されていないというべきである。
また，構成要件Ｅ’の「再沈殿させることなく」とは，「溶解液」とする工程の後に再沈殿させることをせずに，当該溶解液を酵素免疫吸着測定法に用いることを意味することは，前記イ(イ)認定のとおりである。そうすると，「５％ＳＤＳで加熱溶解」に引き続き行われる「メタノール沈殿（エタノール沈殿）」は，「溶解液」とする工程の前に行われるものであるから，構成要件Ｅ’の「再沈殿」に該当せず，構成要件Ｅ’で排除されていないというべきである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)以上によれば，第１次訂正によって，本件発明についての無効理由２が解消されるものとはいえないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の第１次訂正による対抗主張は，理由がない。３第２次訂正による対抗主張の成否（争点３－２）について(1)原告は，①第２次訂正は，本件発明の構成要件Ｃの「前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理することと」の構成について「コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなく」との条件を付加し，かつ，「プロテアーゼ」を「プロテイナーゼＫ」に特定して限定し，第２次訂正発明の構成要件Ｃ''の「前記可溶化された非特異的物質をコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなくプロテイナーゼＫを用いて分解処理することと」の構成に，本件発明の構成要件Ｅの「前記濃縮物を酵素免疫吸着測定法により検出することと」の構成について「直接カオトロピックイオン剤を用いて溶解液とし」との条件を付加して限定し，第２次訂正発明の構成要件Ｅ''の「前記濃縮物を洗浄することなく直接カオトロピックイオン剤を用いて溶解液とし，酵素免疫吸着測定法により検出することと」の構成にそれぞれ訂正したものであって，これは，本件明細書の実施例に示された，濃縮物を５％ＳＤＳに加熱溶解し，メタノール中で沈殿させる付加的な操作を排除することなどを意味する，②第２次訂正によって，第２次訂正発明と乙７に記載された発明との間には，本件発明と乙７に記載された発明との間に存在しなかった新たな相違点が生じるが，乙７及び乙９には，上記新たな相違点に係る第２次訂正発明の構成の開示がないことからすると，当業者が乙７及び乙９に基づいて第２次訂正発明を容易に想到し得るものではないから，第２訂正によって被告主張の無効理由２は解消される，③被告方法は，第２次訂正発明の技術的範囲に属するとして，被告主張の無効理由２は，第２次訂正による対抗主張によって否定される旨主張する。
ア構成要件Ｃに係る訂正についての訂正要件の充足性(ア)第２次訂正は，本件発明の構成要件Ｃを，「前記可溶化された非特異的物質をコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなくプロテイナーゼＫを用いて分解処理することと」（第２次訂正発明の構成要件Ｃ''）と訂正するものである。
そして，前記１(1)イの認定事実によれば，乙７記載の方法における可溶化された非特異的物質の分解処理は，「ｃｏｌｌａｇｅｎａｓｅ処理」及び「ｐｒｏｔｅｉｎａｓｅＫ」処理によって行われ，これは，コラーゲン分解酵素及びプロテイナーゼＫを用いた分解処理を意味するものであるから，第２次訂正後の本件発明（第２次訂正発明）と乙７に記載された発明との間には，可溶化された非特異的物質の分解処理について，第２次訂正発明は，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなく，プロテイナーゼＫを用いるのに対し，乙７に記載された発明は，プロテイナーゼＫと共にコラーゲン分解酵素を用いる点で相違するものといえる。
(イ)この点に関し，被告は，本件明細書の実施例では，非特異的物質の分解処理工程において，プロテイナーゼＫ，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素が用いられており，本件明細書には，プロテイナーゼＫのみで分解処理工程を行った実施例は含まれておらず，プロテイナーゼＫを用いる場合に，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を省略することができることの記載も示唆もなく，第２次訂正発明の構成要件Ｃ''（上記相違点に係る第２次訂正発明の構成）は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によってサポートされていないから，第２次訂正発明には，サポート要件違反の無効理由があり，第２次訂正は，独立特許要件を欠き，訂正要件（特許法１２６条５項）を充足しない旨主張する。平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号は，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであることに適合するものでなければならない旨規定している。


ところで，同条項に定める要件（サポート要件）の適合性の有無は，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載されていることを前提とした上で，発明の詳細な説明の記載及び特許出願時の技術常識に照らし，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かによって判断すべきである。
そこで検討するに，本件明細書の記載事項（前記２(1)ア）を総合すると，本件明細書には，①本件発明は，動物組織由来物質から，比較的低濃度でも迅速かつ簡便に，高感度で組織特異的に病原性プリオン蛋白質を検出できる病原性プリオン蛋白質の検出方法及びその検出方法の実施の際の試料となる病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮方法を提供することを課題とし，その課題を解決する手段として，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）記載の各構成を採用したこと，②本件発明の効果として，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質の濃縮工程において，特に，中枢神経組織に適した界面活性剤を用いて非特異的物質を可溶化し，可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理しているので，中枢神経組織に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させることができ，さらに，濃縮された病原性プリオン蛋白質を酵素免疫吸着測定法に基づいて検出することにより，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を特異的に，かつ強固に結合（固定化）させることができ，迅速かつ簡便に，そして高感度でこれを検出することができることが開示されている。
そして，第２次訂正による本件発明の訂正内容及び第２次訂正発明の特許請求の範囲の記載に照らすならば，第２次訂正発明の課題及び効果は，本件発明の上記課題及び効果と同旨のものであることが認められる。
しかるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，前記２(1)アのとおり，非特異的物質の分解処理工程において，プロテアーゼとして「プロテイナーゼＫ」を用いた実施例（「方法３」ないし「方法５」）においては，プロテイナーゼＫと共に，コラーゲン分解酵素である「コラゲナーゼ」及びＤＮＡ分解酵素である「ＤＮアーゼ」が用いられており，これらのコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなく，プロテイナーゼＫのみを用いて分解処理を行った実施例の記載はない。また，本件明細書には，非特異的物質の分解処理工程に関し，「次に，前記第２の工程として，前記第１の工程で得られた均一化物を微生物プロテアーゼを含む分解酵素を用いて分解処理する分解処理工程を有しているので，前記均一化物中の病原性プリオン蛋白質を含む物質（特に，染色体やＤＮＡなど）を十分に分解，消化させて，目的物である病原性プリオン蛋白質を十分に取り出すことができる。」（段落【００４７】），「ここで，前記分解酵素としてコラーゲン分解酵素（コラゲナーゼ：Collagenase）及びＤＮＡ分解酵素（ＤＮアーゼ：DNase）を用いて前記均一化物を分解し，さらに蛋白質分解酵素（プロテイナーゼ：Proteinase又はプロテアーゼ：Protease）を用いて分解することが望ましい。」（段落【００４９】），「また，プロテアーゼを含む分解酵素を用いて分解処理するので，前記均一化物中の病原性プリオン蛋白質を含む物質（特に，染色体）を十分に分解，消化させて，目的物である病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に取り出すことができる。」（段落【００７７】），「前記分解酵素として，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いて前記均一化物を分解し，さらに微生物プロテアーゼを含む蛋白質分解酵素を用いて分解することが望ましい。」（段落【００７８】）との記載がある。これらの記載は，「プロテアーゼを含む分解酵素」を用いることにより，目的物である病原性プリオン蛋白質を十分に取り出すことができること，「プロテアーゼを含む分解酵素」におけるプロテアーゼ以外の分解酵素の組合せとしてコラゲナーゼ及びＤＮアーゼを用いることが望ましいことを開示するものといえる。一方で，本件明細書の発明の詳細な説明には，プロテイナーゼＫを用いる場合に，コラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることを省略することができることについての記載も示唆もない。かえって，本件明細書には，プロテアーゼとして，「ブロメリン」を用いた場合に関し，「なお，ブロメリンを用いる場合，作用温度４５～８０℃，作用時間１～１０時間程度が望ましい。ブロメリンを用いる結果，使用する酵素の種類が１種類となり，また操作が簡便（操作時間の短縮や経費圧縮）になる。なお，測定結果は，３種類の酵素（コラゲナーゼ，ＤＮアナーゼ，プロテイナーゼ）を用いた場合と感度においても遜色のない（同程度）結果であった。」（段落【０１０７】）との記載がある。上記記載は，プロテアーゼとして，「ブロメリン」を用いる場合には，「コラゲナーゼ」及び「ＤＮアナーゼ」を用いなくても，所望の検出感度を得ることができるが，「プロテイナーゼＫ」を用いて所望の検出感度を得るには，「プロテイナーゼＫ」，「コラゲナーゼ」及び「ＤＮアナーゼ」の３種類の酵素を用いることが必要であることを示唆するものといえる。
さらに，本件原々出願当時，可溶化された非特異的物質の分解処理工程において，「プロテイナーゼＫ」のみを用いることによって，中枢神経組織に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させる効果を奏することが技術常識であったことを認めるに足りる証拠はない。以上を総合すると，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件原々出願当時の技術常識に照らし，第２次訂正発明の構成要件Ｃ''の「前記可溶化された非特異的物質をコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素を用いることなくプロテイナーゼＫを用いて分解処理する」構成を採用した場合に，中枢神経組織に蓄積される病原性プリオン蛋白質の蓄積濃度が比較的小さくても，病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を十分に濃縮させる効果を奏し，高感度で組織特異的に病原性プリオン蛋白質を検出できるとする本件発明の課題を解決できることを認識できるものと認めることはできない。
したがって，第２次訂正発明は，サポート要件に適合しないというべきであるから，第２次訂正発明には，サポート要件違反の無効理由があるものと認められる。
イ小括
そうすると，第２次訂正は，独立特許要件を欠くものであって，訂正要件を充足しないというべきである。
(2)以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の第２次訂正による対抗主張は，理由がない。
４結論


平成２７年１１月１３日宣告
平成２４年（わ）第８８７号，第９８６号，平成２５年（わ）第１２０号，第２
１１号，第４３９号，第５７３号，第８２７号
死体遺棄，逮捕監禁，殺人，監禁，詐欺，生命身体加害略取，傷害致死被告事件
主              文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数のうち９０日を刑に算入する。
理              由
（犯行に至る経緯等）
被告人は，平成１４年頃に母の再婚相手の借金問題に介入してきたＡ（昭和２３年１０月生まれ，平成２４年１２月死亡。）と知り合い，Ａが住んでいた兵庫県尼崎市○○所在のマンション○○号室（以下「本件マンション」という。）に出入りするようになり，やがてそこで生活するようになった。そこには，平成１７年３月当時（後記第１の犯行頃），Ａのほか，その幼なじみであり，平成１０年にＡの母の養子となり，Ａの義妹となったＢ（昭和２８年４月生まれ），Ａの内縁の夫であるＣ（昭和２５年１月生まれ），昭和６１年１２月にＢが産んだがＡの子として届け出られたＥ，平成１１年にＡの養子となったＤ（昭和５７年５月生まれ），平成１３年にＢと入籍したＶ１（昭和２８年１１月生まれ，平成１７年７月１日死亡），被告人の義理のいとこであるＦ（昭和６０年６月生まれ。平成１９年１月にＥと入籍。），Ｆの姉であるＶ２（昭和５７年１１月生まれ，平成２０年１２月死亡），Ａ一家の家政婦的立場にあったＶ３（昭和１６年８月生まれ，平成２０年１１月死亡）が共同生活していたが，平成１８年頃には，後にＶ２と入籍するＧ（昭和４４年１１月生まれ）が，平成１９年１２月（後記第２の１の犯行後）には，Ｖ２とＦの母であるＶ４（昭和２４年７月生まれ，平成２１年６月２２日死亡）が，平成２１年７月頃には，Ｖ１の弟であるＶ５（昭和３３年７月生まれ，平成２３年７月２７日死亡）がそれぞれこれに加わった（以下「Ａ一家」というときは，その時々におけるこれら共同生活体を指すことがある。）。そして，Ａ一家においては，Ａが絶対的な権力を持ち，同居人に対して自分に対する忠誠を要求し，逆らう者には容赦なく制裁を加える一方で，しばしば皆を観光旅行や外食に連れて行ったりもしていた。被告人らは，Ａを恐れ，服従していたが，中には耐えかねてＡ一家から逃げようとする者もいた。しかし，一時的に逃亡した者も執拗な捜索により発見されて連れ戻され，再びＡ一家で生活することを余儀なくされることが何度もあった。
（犯罪事実）
被告人は，
第１（Ｖ１を被害者とする殺人及びこれに関連する詐欺）平成１７年３月当時，Ａが，Ａ一家が多額の借金を抱えるなど金に困る状況を打開するため，Ｖ１に加入させていた多額の生命保険金を得ようと考えたことを契機に，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ（当時１８歳），Ｆ（当時１９歳）らとの間で，Ｖ１を事故死に見せかけて殺害した上，戸籍上の妻であるＢに対する保険金支払等の名目で保険会社から生命保険金をだまし取ることを共謀
し，
１同月上旬頃，本件マンションにおいて，かねてからＡの意のままに従わざるを得ない状況に置かれていたＶ１（当時５１歳）に対し，多額の生命保険金に加えて事故の相手方からの損害賠償金をも得ようとして，自転車に乗って対向車の前に飛び出して交通事故を装って死ぬように命じ，被告人がその現場に同行するなどしたが，Ｖ１が実行しないため，制裁として，３日間にわたって飲食させなかったり，あざができるほどに両腕をローテーブルに打ち付けるなどの暴行を加えたり，両足首のくるぶしが化膿するほど正座を長時間強制したりしたほか，被告人が「約束守らな。」などと繰り返し言い聞かせるなどして，Ｖ１を徐々に死ぬことを拒むことができない状況に追い込んだ。その上で，被告人らは，Ｖ１に，車の前に飛び出して死ぬことはできないが高いところから飛び降りて死ぬことならできると言わせた上，沖縄県の指定名勝Ｈの崖から飛び降りて死ぬように命じ，同年６月中旬頃，観光旅行を装って沖縄県にＶ１を同行させ，同月３０日頃，宿泊していた同県国頭郡○○村字○○△△番地所在のロッジＩにおいて，それぞれＶ１と死別の挨拶を交わし，翌７月１日午前９時過ぎ頃，ロッジの１室で，Ａが，Ｖ１に対し，Ｈの崖から飛び降りて死ぬよう改めて命じつつ，形見分けと称して，Ｖ１が身に着けていたネックレスを遺品として受け取るなどし，前記３月上旬頃以降の一連の行為の結果，Ｖ１をＨの崖から飛び降りて死ぬ以外に選択することができない精神状態に陥らせた。そして，ロッジに居残ったＡを除き，被告人らは，同日午前１０時２０分頃，同村字○○△△番地所在のＨの崖（高さ約２７．５メートル）の上までＶ１を連れて行き，Ｖ１を足場が不安定な崖の縁に立たせ，記念写真の撮影を装い，撮影者役のＢを除く被告人らがその付近にＶ１に背を向けて立つなどしてＶ１に自ら崖から飛び降りさせ，Ｖ１を頭部損傷により即死させて殺害した。（平成２５年６月１１日付け公訴事実）


２平成１７年７月上旬頃，○○保険株式会社と代理店委託契約を締結している者らを介し，大阪市ａ区△△所在の同社□□第三課において，担当者に対し，被告人らがＶ１を殺害した事実を隠し，Ｖ１がＨの崖から誤って転落して事故死した旨のうその事故報告を行うとともに保険金支払事務を進めるよう依頼し，さらに，同年１１月１日頃，代理店を介し，前記第三課において，同社に対し，前同様のうその内容を記載した保険金請求書を提出するなどしてＢに対する保険金の支払を請求し，同社□□第一部長○○に，Ｖ１が同社との契約条項にいう「急激かつ偶然な外来の事故」によって転落死したもので同社に保険金の支払義務があるものと信じ込ませ，Ｂの相続分に従った保険金の支払を決意させて，同年１１月４日及び平成１８年１２月２９日の２回にわたり，兵庫県尼崎市△△所在の○○銀行Ｊ支店に開設されたＢ名義の普通預金口座に現金合計３０００万円を振込送金させてだまし取るとともに，同年１２月下旬頃，同社□□第二課において，担当者に対し，保険金の請求及び受領に関し，Ｖ１の実弟であるＶ５がその相続分に従った保険金の請求及び受領をＢに委ねた事実がないのに，Ｂを相続人の代表とすることにＶ５が同意した旨の虚偽の書面を提出し，同社に対し，Ｖ５の相続分に従った保険金についてもＢに対して支払うよう請求し，前記第一部長にその旨信じ込ませて同請求に係る支払を決意させ，同年１２月２９日，前記普通預金口座に現金１０００万円を振込送金させてだまし取った。（平成２６年２月２７日付け訴因変更請求）
３平成１７年７月８日頃，東京都墨田区△△所在の●●保険会社●●第一課に電話をかけるなどし，同社社員や担当者に対し，被告人らがＶ１を殺害した事実を隠し，Ｖ１が前記Ｈの崖から誤って転落して事故死した旨のうその事故報告を行うとともに保険金支払事務を進めるよう依頼し，さらに，同月下旬から同年８月上旬頃，前記第一課において，同社と業務委託契約を締結している調査会社のＫの調査員らを介し，前記保険会社に対し，前同様のうその内容を記載した保険金請求書を提出するなどして保険金の支払を請求し，同社の●●第一課長らに，Ｖ１が同社との契約条項にいう「急激かつ偶然な外来の事故」によって転落死したもので同社に保険金の支払義務があるものと信じ込ませ，同年１１月７日及び平成１８年１１月６日の２回にわたり，兵庫県尼崎市△△所在の●●銀行Ｊ支店に開設されたＢ名義の普通預金口座に現金合計１０００万円を振込送金させてだまし取った。（平成２５年７月１７日付け公訴事実第２）
第２（Ｖ４を被害者とする生命身体加害略取，傷害致死）１Ａが，Ｖ４がＡらの暴行等による虐待に耐えかねて行方をくらませたことに腹を立てて執拗に捜した末，和歌山県内のホテルに住み込みで働いていることを突き止めたことから，Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＶ２と間で，Ｖ４をら致して本件マンションに連れ去った上で暴行を加えるなどして虐待することを共謀した。そして，被告人らは，加害の目的をもって，平成１９年１２月１日から同月３日までの間，前記ホテルにおいて，被告人らを畏怖するＶ４（当時５８歳）に対し，Ａが，「何考えてんねん。」などと怒鳴りつけ，前記ホテル社員寮○○号室で，被告人ら全員でＶ４を取り囲み，Ｖ４に対して，「なんで逃げたんや。」，「あんた，逃げ出せる立場やったんか。」，「一人だけのんきに生活して。自分だけよう平和に生活できとったな。」，「そういうのんきなところが腹立つねん。」，「無責任やな。」，「調子乗ってるな。」などと罵るなどし，これにより更に畏怖したＶ４が，「一旦，帰ります。」などと言ったことに対し，更に同室又は前記ホテルにおいて，「一旦って何やの。腰掛けではあかん。あんた，どのくらいで終われる思てんの。１週間か２週間の話，違うで。何，甘いこと思てんの。」，「仕事場の人にもちゃんとあいさつしときや。」と言うなど，生命，身体，自由等に危害を加える態度を示して脅迫することによってＶ４の意思を抑制して，同月３日頃，自動車にＶ４を乗せて本件マンションまで連れ去って身体に対する加害目的をもって略取した。（平成２５年１０月１６日付け公訴事実第１）２平成２０年３月１日，大阪市ｂ区○○所在のパチンコ店駐車場において，Ａから，Ｖ４の態度が悪く腹が立つなどと言われ，Ａとの間で，Ｖ４に暴行を加える旨暗黙のうちに意思を相通じて共謀し，駐車中の普通乗用自動車の運転席側後部座席に座っていたＶ４の頭髪を自ら両手でつかんで頭部を多数回にわたって激しく振る暴行を加えて，Ｖ４に急性硬膜下血腫の傷害を負わせ，平成２１年６月２２日，入院先の兵庫県尼崎市○○所在の○○病院で，Ｖ４を前記傷害に基づく遷延性意識障害に起因する肺炎により死亡させた。
（平成２５年１０月１６日付け公訴事実第２）


第３（Ｖ２を被害者とする監禁，殺人及びＶ３を被害者とする監禁）平成２０年７月頃，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦとの間で，また，同年９月中旬頃以降はＧも加えて共謀の上，本件マンションでの生活に耐えかねてＧと共に沖縄県まで逃げたが発見されて連れ戻されたＶ２に制裁を加えることを企て，同年１２月８日頃までの間，Ｖ２（平成２０年７月当時２５歳）に対し，全裸又は半袖シャツと七分丈ズボン姿にした上で，本件マンションのベランダに設置された物置内に監視カメラを取り付けた上で閉じ込めるなどして逃亡防止用の防犯ブザーが設置された前記ベランダ内に閉じ込め，Ａや被告人らの監視の下に一時的に外出させたほかは，その様子を前記監視カメラの映像及び直接の目視によって監視するなどし，夏は高温多湿，冬は低温となる前記物置及び前記ベランダから脱出することを不可能にして不法に監禁するとともに，その間，前記物置内を含む前記ベランダ等において，Ｖ２に対し，顔面，頭部，身体等を多数回殴ったり蹴ったりするなどの暴行を加えたり，栄養及び量の偏った食事を不規則に摂取させたり，睡眠を短時間に制限したり，前記物置内のバケツに排泄させ，身体を洗う機会を多くても週に１回程度に制限するなどして不衛生な環境下に置いたり，直立不動や正座など特定の姿勢でいることをしばしば長時間強制したりする継続的な虐待行為によって，その身体に，多数の外傷を生じさせたほか，下痢等の症状を生じさせ，やせ細らせるなどして衰弱させる傷害を負わせた。さらに，被告人は，同年１１月中旬頃にはＶ２の衰弱が顕著になり，このまま前記のような監禁や虐待を続ければ，Ｖ２を死亡させるかもしれないことを認識しながら，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧと共謀の上，前記物置内を含む前記ベランダにおいて，Ｖ２に対する前同様の監禁，暴行，飲食制限，睡眠制限等の虐待を継続し，同年１２月８日頃，前記物置内において，Ｖ２をこれら一連の虐待行為によって惹起された低体温症により死亡させて殺害した。（平成２６年３月５日付け訴因変更請求）
また，被告人は，この間の平成２０年１１月８日深夜ないし９日未明頃，Ｄ，Ｅ及びＧとともに外出先から本件マンションに帰宅した際，既に，Ａが，Ｖ３の言動に腹を立て制裁を加えるため，Ｂ，Ｃ及びＦと共謀して，Ｖ３（当時６７歳）をＶ２が監禁されていた監視カメラ付きの物置内に閉じ込め，物置の扉を施錠したり，Ｖ３の動静を前記監視カメラの映像及び直接の目視によって監視したりして，Ｖ３が前記物置から脱出することを不可能にして不法に監禁していたのを知り，Ａの意向に従おうと考え，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧとの間で，Ｖ３を監禁する旨暗黙のうちに意思を相通じて共謀し，同月１０日頃までの間，前同様の方法によって，Ｖ３が前記物置から脱出することを不可能にして不法に監禁した。（平成２５年３月２７日付け公訴事実）
第４（Ｖ５を被害者とする逮捕監禁，殺人及びこれに関連する死体遺棄）１平成２３年７月２５日未明頃，本件マンションにおいて，Ａが，財産目的で介入していた家族から預かっていた女児の胸を触ったＶ５に激怒して制裁を加えようと考えていることを知り，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ及びＧと共謀の上，Ｖ５を死亡させるかもしれないことを認識しながら（Ｂ，Ｃ及びＤは，傷害の犯意の限度で），Ｖ５（当時５３歳）に対し，その顔面を殴ったり下半身を蹴ったりして，同所のベランダに設置された前記第３の物置とは別の高温多湿の物置内にＶ５を閉じ込め，同月２７日の日中までの間，その手足等を手錠，丸太，ビニールひも等で緊縛し，その手錠をステンレス製重し（重量約２４キログラム）につなぎ，周囲に剣山様の金たわし（ブラシ）を多数配置するなどして身動きできないようにした上，物置出入口につっかえ棒をし，Ｖ５の様子を監視して物置から脱出することを不可能にして不法に逮捕監禁するとともに，その間，Ｖ５に対し，前記のとおり緊縛するなどして身動きできないようにする方法により正座のまま両腕を前記丸太等に固定させたり，ガムテープもしくはタオルで口をふさいだり，飲み水や食事を与えない方法により生存に必要な水分及び栄養を摂らせなかったり，被告人，Ａ及びＧが，かわるがわるＶ５の顔面，腕部，大腿部，下腿部，胸部等を多数回蹴り，顔面，頭部等を拳やサンダルで多数回殴打し，喉をサンダルで多数回突くなどの暴行を加え，これらの継続的な虐待行為により，Ｖ５が衰弱した状態になったことを認識しながら，その後もなお，Ｖ５に対し，前同様の監禁及び虐待行為を継続してＶ５をいっそう衰弱させて，同月２７日の日中，前記物置内において，これら一連の行為によって惹起された高カリウム血症に基づく心停止又は肺塞栓症に基づく循環不全によりＶ５を死亡させて殺害した。（平成２７年１０月１日付け訴因変更請求）
２Ａ，Ｃ，Ｇ，Ｆ，Ｄ及びＢと共謀の上，平成２３年７月２７日頃，本件マンションからＶ５の死体を搬出し，同マンション前に駐車中の普通乗用自動車に積載して死体を兵庫県尼崎市内の倉庫に運び込み，その場で死体をドラム缶に入れた上でセメントを流し込み，そのまま同年１１月４日頃まで死体をそこに放置し，引き続き，前記Ａら６名に加えてＥとも共謀の上，同年１１月４日頃，前記倉庫からドラム缶にコンクリート詰めにしたＶ５の死体を搬出して，同所前に駐車中の普通乗用自動車に積載して死体を同市内の民家に運び込み，さらに，同月５日頃，前記民家から死体を搬出して，同所前に駐車中の普通乗用自動車に積載して死体を岡山県備前市内の岸壁まで運び，そこからドラム缶ごと死体を海中に投棄して遺棄した。（平成２４年１２月２６日付け訴因変更請求）
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１第１の各犯行（Ｖ１に対する殺人等）について
第１の１の犯行（殺人）に関する弁護人の主張等


Ｈの崖の高さや地形等からして，崖からの飛び降りは死亡の危険性の高い行為であるが，自由意思か瑕疵ある意思かはともかく，Ｖ１が自らの意思で飛び降りたことは証拠上明らかであり，争いがない。そこで，弁護人は，Ｖ１はＡから何度も死ぬよう命じられるたびに了承し，拒否・反論の態度を一切示さず，死亡する方法が高所からの飛び降りに決まった際には「姉ちゃん，それやったらできるわ。」と言って承諾し，沖縄到着後もロッジから逃亡するなど自殺を回避する機会があったのに何もせず，むしろ死ぬことについて覚悟を決めている様子であったことからすると，Ａから日々家族のために命を捧げる覚悟を求められ，その価値観を受け入れて自殺を決意したものの，車に飛び込む方法が怖くて実行できなかったが，Ａに崖から飛び降りる方法に変更してもらった結果，Ｈの崖から飛び降りることができたとみるべきであって，自らの意思で自殺を決意した合理的疑いが残る上，被告人らは，Ｖ１をＨの崖から飛び降りる以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせるような行為はしていないし，平成１７年３月頃には既にＶ１が自殺を決意していると思っていたのであるから，Ｖ１に対する殺意もなく，Ｖ１を殺すことを共謀したこともないから，自殺幇助罪の刑事責任を負うにとどまると主張する。
自殺関与罪，特に自殺教唆罪と殺人罪の区別について
他人に自殺するよう働き掛けた結果，実際にその者が自殺した場合は，一般的には自殺関与罪（自殺教唆罪）が成立するにとどまるのに対し，逆に意思決定の自由を完全に奪い，あるいは，絶対的強制下に置いて他人を自殺行為に及ばせる場合は，被害者を利用する殺人（未遂）罪が成立するが，意思決定の自由を完全に失わせるに至らない場合であっても，単なる働き掛けの域を超え，暴行や脅迫，偽計等を用いて他人を自殺する以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせた結果，その者が自殺行為に及んだ場合は，そのように陥らせた行為自体を，被害者の行為を利用して「人を殺す」行為と評価することができ，刑法１９９条（２０３条）の構成要件に該当すると認めるのが相当である。
そこで，このような観点から，本件におけるＡや被告人らの行為が，被害者をして自殺する以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせる行為，すなわち殺人の実行行為であるといえるかを検討する。
Ｖ１が崖から飛び降りて死ぬに至った経緯
関係証拠によれば，Ｖ１が，沖縄県の指定名勝Ｈの崖から飛び降りて死ぬに至った経緯については，次のとおりの①ないし⑨の事実を容易に認めることができ，特に検討した点を除けば概ね争いがない。
①Ｖ１は，姉と弟Ｖ５とともにＡ一家から一旦逃亡したこともあったが，昭和５７年頃に連れ戻された後はＡ一家でＡらと同居し，その中で尼崎市内の会社に２０年以上勤務していた。Ｖ１は，Ａ一家唯一の定職者であったが，給料のほぼ全額をＡらに渡し，自由に使える現金を持っていなかった。また，Ｖ１は，Ａの指示により，平成１２年頃にＡ一家が本件マンションを購入した際にローンの契約名義人にされ，平成１３年には夫婦としての実態がないのにＢと入籍させられた上に，次々に生命保険に加入させられ，その総額は前記ローンに伴う分を除きおよそ６８５０万円にもなっていた。そして，Ａは，日ごろから，Ａ一家の者らに対し，自分は命を懸けても家族を守るから，皆も家のためなら命を捨てるつもりでいるべきである旨くり返し口癖のように言い，Ａ一家の家計を預かるＢから意見されても，Ｖ１以外のＡ一家の者たちを働かせようとしないばかりか，派手な金使いをやめようともしなかった。
②その結果，平成１６年末には借金総額が４９５０万円を超えるほどにふくれあがるなどＡ一家の家計が苦しくなったため，ＡとＢが相談し，当時多額の生命保険に加入していたＶ１を交通事故を装って死亡させ，生命保険金をだまし取ることを企て，Ａは，Ｖ１に対し，自転車で走行中の自動車の前に飛び込んで交通事故を装って死ぬよう命じ，Ｖ１はこれを了承した。
③しかし，Ｖ１は，それを実行しないまま平成１７年（以下，平成１７年中は月日だけで示す。）２月１９日頃から行方をくらませたため，被告人らは，Ｖ１を探し，３月４日頃，本件マンションに程近い，以前Ａ一家が住んでいたマンションで発見するや本件マンションに連れ戻した。Ａは，その晩から翌５日未明にかけ，本件マンションのリビングで，被告人ら共犯者の前でＶ１を叱責した上で，Ｖ１に対し，改めて交通事故を装って死ぬよう命じ，Ｖ１はこれを了承した。こうして，被告人らは，ＡがＶ１を死亡させて保険金をだまし取る計画を立てていることを理解したが，特に反対の意思を表明する者はいなかった。


④その後，Ｖ１は，４月下旬から５月中旬にかけて，３回程度，計画を実行するため，被告人がＡの指示により「見届け役」と称して同行する中，交通量の多い道路に出かけて自転車で対向車の前に飛び出して衝突する偽装交通事故を起こそうとしたが，距離がありすぎて対向車にかわされ衝突できなかったり，実行する前に飲酒して気を大きくするために被告人と入った居酒屋で酔いつぶれてしまったりして実行できなかった。⑤被告人は，Ａに対し，Ｖ１が実行しないことを報告したところ，Ａから，Ｖ１によく言って聞かせるように命じられ，その後１０日間ほど，Ａ一家の者らが寝静まった後の本件マンションにおいて，Ｖ１に対し，露骨に「死ね。」とは言い難いため，「約束守らな。」などと言い聞かせた。また，Ａは，Ｖ１が，怖くて実行できないと弁解するや激怒し，「今更何言ってんねん。」と怒鳴りながらＶ１の顔面を平手打ちしたり，自らもしくは共犯者に命じて，Ｖ１の両前腕の内側辺りにあざができるほど両腕をローテーブルに打ち付ける暴行を加えたりしたほか，長時間にわたり正座のまま姿勢を崩さないことを強制し，両足首の傷が化膿してもレジャーシートを敷いた上で正座を強制し続けたり，５月１３日から５月１５日まで飲食を禁じたりするなどの制裁を加えた。なお，このうちＶ１の両腕に対する暴行があったことについては，Ａ一家で撮影されていた写真の中にＶ１の両前腕内側に黒いあざのある写真によって裏付けられているが，それが被告人の暴行によるものである旨のＦ証言については，暴行が行われた経緯や状況を具体的に語る内容であり，作り話とは思われない臨場感があるものの，他にＶ１よりもひどい虐待を受けた人がいたので逮捕後に写真を見せられるまで忘れていたというのであり，Ｂが暴行自体を全く覚えていないと証言し，被告人が自分はしていないと供述していることにも照らすと，Ｆの記憶の正確性には，やや疑問が残るといわざるを得ない。したがって，被告人ら共犯者のだれかがＶ１の腕に対する暴行を行ったと認定するにとどめるのが相当である。
⑥Ａは，Ｖ１の態度から，交通事故を装う方法では成功しないので自殺の方法を変更する必要があると考え，Ａ一家全員を集めて話し合い，被告人から提案された高所からの転落事故を装う方法を採用し，Ｖ１に対し，その旨持ち掛けたところ，Ｖ１が「姉ちゃん，それやったらできるわ。」と言って了承したので，「分かった，そしたらうちがええ場所考えたるから待っとき。」と言った。このとき，被告人らは，この話合いが，保険金をだまし取る目的でＶ１に事故を装って死んでもらう前提で進んでいることを認識したが，反対意見を述べる者はおらず，全員がＡの意向に賛成する態度を示していた。
⑦その後，Ａは，Ｂと相談するなどして，Ｖ１が転落して自殺する場所を沖縄県の指定名勝Ｈの崖に決めると，それをＶ１に伝えるとともにＶ１に対する暴行等をやめ，足首の傷についても治療してやった。こうして，Ａや被告人らは，６月１９日，転落事故偽装の実行のため，Ｖ１も連れて共犯者全員で観光を装って沖縄県へ行き，被告人らは，観光を楽しむ中，６月２８日，現場であるＨの崖を下見した。そして，６月３０日，Ａは，宿泊先のロッジで，被告人ら共犯者全員に対し，翌７月１日に計画を実行する旨決めたことを伝えるとともに，その夜，共犯者全員に対し，各々Ｖ１と最後の別れの挨拶をするように命じた。Ｖ１は，その際，被告人らに対して，最後に沖縄に連れてきてもらったことへの感謝の言葉等は口にしたが，Ａらに対する恨みや死にたくない等の発言はしなかった。⑧７月１日午前９時過ぎ頃，ロッジを出発する際になり，突然，Ａは，「うちはここでお別れやからな，Ｖ１。」と，自分だけはＨには行かないと決めた上で，被告人らに対し，下見のときに決めた場所で写真撮影する間にＶ１が足を滑らせて転落したことにするという計画内容を確認させるとともに，Ｈの崖では自然に振る舞うように指示する一方で，Ｖ１に対しては，「分かってんな。チャンスは１回しかないからな。」と念を押した上で，Ｖ１が身に着けていたネックレスを形見としてほしいと言い出し，授受の場面をＢに撮影させた。その後，Ａを除く被告人ら共犯者全員は，Ｖ１と共にＨの崖に向かった。なお，この間も，Ｖ１は，静かにうなずくだけで，Ａらに対する恨みや死にたくない等の発言はしていない。⑨こうしてＨに到着したＡ以外の共犯者らは，少し散策した上で，同日午前１０時２０分頃，Ａに指示された場所に集まり，Ｂが写真を撮る役をして，被告人ら残りの共犯者がＶ１に背を向けて囲むように崖の縁に立ち，観光客の記念撮影を装っている最中にＶ１が崖から飛び降り，崖下の岩場に頭部を強く打つなどして即死した。なお，Ｆは，このとき，せっぱ詰まって追い立てるような「はよせな。」という被告人のささやき声が真後ろから聞こえたと証言したが，被告人が発言した場面を見たわけではない。また，ささやき声から発言者を特定するのは難しいと思われる上，Ｆ自身も含めその場にいた共犯者の誰もが，Ｖ１に早く飛び降りて欲しいという焦った心境にあったと思われることからすると，聞き間違えた可能性も否定できない。したがって，被告人ら共犯者がＶ１に早く飛び降りて死ぬよう命じた事実を認定することはできない。
殺人罪の成否等の検討
このように，弁護人が指摘するとおり，Ｖ１はＡから何度も死ぬよう命じられるたびに了承し，拒否・反論の態度を一切明確にしていない。また，被告人だけでなく，証人として出廷したＦもＢも，口をそろえて，Ｖ１は死ぬことを覚悟しているように見えたと述べている。


しかし，①のとおり，Ｖ１が，長年Ａ一家で生活し，自分の給料をＡ一家の家計に提供し，本件マンション購入のためのローンの名義人になり，Ｂと入籍し，次々に生命保険に加入したのは，すべてＡから命じられるなどしたからであって，そこにＶ１自身の自発的な意思や行動は存在しない。したがって，そもそもＶ１には，Ａ一家の生活において，被告人や共犯者らと同様に，Ａに対する恨みや怒りを抱きながらも耐えていた可能性はあっても，ＡやＡ一家に対して死んでまで報いる程の恩義等を感じていたとは到底思われない。しかも，Ｖ１が死ぬ計画の発端となったＡ一家の家計がひっ迫した主な原因は，Ａの無計画な経済観念にあり，Ｖ１には何の責任もないことからすると，Ｖ１自身に自殺する動機などなく，だからこそ，Ｖ１は，③のとおり，自動車事故の偽装を実行できずに行方をくらませたり，④のとおり，自動車事故の偽装を実行せずに酔いつぶれたりしているのであって，これらの行動は，Ｖ１が，ささやかながらも死にたくないというＡらに対する抵抗の意思を表現したものと理解するのが合理的である。そして，このようなＶ１の性格や言動，自動車事故の偽装を実行できない状況からすれば，Ｖ１に自殺する意思が全くないことは誰の目にも明らかであって，Ａを始め被告人らもそれを容易に理解できたはずであり，実際，被告人らもそう理解していたからこそ，⑤のとおり，Ｖ１に暴行や正座の強制，飲食制限等の虐待とも評すべき制裁を加えるとともに，わざわざ死ぬように言い聞かせるなどの言動に出たと理解すべきである。すなわち，被告人らが，これら本心から自殺を決意していた者には全く無用の言動に出ていること自体が，Ｖ１に自殺する意思がないことを理解していたことを裏付けている。
また，被告人らは，Ｖ１が，Ａから車に飛び込んで死ぬことを改めて命じられた後もなかなか実行しないため，Ｖ１に対し，⑤のとおりの制裁等を加え続けたのであり，それが何も言い返せない性格のＶ１を徐々に精神的に追い詰め，死ぬことを拒むことができない状況にまで追い込むに足りるものであることは明白である。そして，このような状況の下，更に，⑥のとおり，ＡらＡ一家全員が集まる中，Ｖ１が死ぬという前提で実行可能な自殺方法を検討する話合いが行われ，被告人の提案をきっかけに，Ｖ１も了解した上で高所から飛び降りるという具体的な自殺の方法が決まった。こうした話し合いの経緯は，Ｖ１にとってみれば，退路を断たれたことに等しく，この時点で，死ぬことを拒むことができない精神状態にまで追い込まれたと認めるのが相当である。
その後は⑦及び⑧のとおり，Ｖ１は，沖縄行きの日程，自殺までの具体的段取り，自殺の実行日等の計画実行に関する重要事項の全てについて，自分の意思とは無関係にＡから一方的に決められて告げられた上，Ａの命令によって，Ａ一家の者らとの別れの挨拶やＡへの形見分けの儀式といった，自分が死ぬことを前提とした行事まで催されている。したがって，公訴事実は，被告人が早く飛び降りて死ぬようＶ１に命じるなどした時点で，崖から飛び降りる以外に選択することができない状態にしたと構成されているが，むしろ，形見分けの儀式の直後，すなわち，遅くとも７月１日午前９時過ぎにＡをロッジに残して被告人ら共犯者とともに出発した時点では，被告人らは，Ｖ１を生きてロッジに戻ることが許されない状態にまで追い込んだ，すなわち，Ｖ１をＨの崖から飛び降りて死ぬ以外に選択することができない精神状態に陥らせたと認めるのが相当である。
弁護人の前記主張は，もともとＶ１に自殺する動機がなかった点を無視するもので前提から相当ではない上，Ｖ１がＡの要求を承諾するなどしたのは，性格的に弱く，逃げたりすれば⑤で認定した以上の虐待を受けかねないと恐れたからと考えるのが合理的であって，むしろ被告人らがそのようなＶ１の性質を利用したことからすれば，弁護人の主張は失当というほかない。そして，前記②ないし⑨のとおり認定した経緯のうち，（犯罪事実）第１の１のとおり記載したＡや被告人らのした行為は，前記の被害者をして自殺する以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせる行為，すなわち本件における殺人の実行行為に該当するものと認められる。被告人は，見届け役として同行する行為や言って聞かせる行為，当日崖まで同行した行為をしたことは認めているところ，それら一つ一つを取り上げてみるとＶ１を自殺に追い込む効果はさほど高いものではないかもしれないが，これら一連の行為の積み重ねによりＶ１をして自殺する以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせているのであるから，これらの行為が殺人の実行行為の一部に該当することは明らかであり，被告人は，Ｖ１にかけられていた保険金を得るというＡの意図を十分理解してそれらの行為に及んでいるから，殺人の故意に欠けるところもない。また，前記③のとおり，３月４日頃にＡが被告人ら共犯者の前でＶ１を叱責した際に，被告人ら共犯者全員が，ＡがＶ１を死亡させて保険金をだまし取る計画であることを理解した時点で，Ｖ１を自殺まで追い込む旨の意思の連絡，すなわち殺人の共謀が成立したと認めるのが相当である。
第１の２，３の各犯行（詐欺）について
弁護人は，被告人は，詳しい事情を知らず，Ａから言われて書類にＶ５の名前を代署しただけで関与の程度がとても薄いので，せいぜい幇助犯の刑事責任を負うにとどまると主張し，被告人もこれに沿う供述をする。しかし，前記のとおり，被告人は，もともと保険金詐欺の目的でＶ１を殺害するという事前共謀に基づき自ら殺人の実行行為の一部を担当し，その共同正犯の刑事責任を負う以上，保険金を直接受け取らず，保険金請求の手続や入金状況等の詳細を知らなかったとしても，保険金詐欺についての関与が薄いなどとは到底いえず，殺人と一体となる詐欺の各犯行について共同正犯の刑事責任を負うことは明らかである。しかも，被告人は，○○保険株式会社に対する犯行（第１の２）において，請求書等にＶ５の名前を署名するなど犯行に不可欠の行為を行っている。この点，被告人は，Ａに言われるがまま，何の書類か分からずに書類にＶ５の名前などを記入したと供述する。しかし，仮にこれが事実であっても，詐欺罪の共同正犯の成否に影響を及ぼさないことは上記のとおりである上，そもそも，Ａの計画を理解していたのであるから，自分が記入する同意書及び封筒の体裁からしてＶ１の死亡保険金を詐取するための書面であることは容易に理解できたはずである。何も見なかったという被告人の供述は，非常に不自然であって，到底採用できない。２第２の各犯行（Ｖ４に対する生命身体加害略取，傷害致死）について
弁護人の主張等


Ｖ４が，平成２０年３月１日，Ｌ店第１駐車場に駐車していた車内で急に具合が悪くなり，病院に運ばれたところ，午後９時１５分に撮影されたＣＴ画像により，脳の正中の構造にゆがみを生じさせるほどの，受傷後１時間ないし数時間と思われる急性硬膜下血腫の傷害を負っていることが判明し，直ちに脳神経外科の専門病院に転院して手術を受けたが，意識を回復することなく平成２１年６月２２日に急性硬膜下血腫の傷害に基づく遷延性意識障害に起因する肺炎により死亡した事実は証拠上容易に認められ，特に争いはない。
そこで，問題は，Ｖ４が急性硬膜下血腫の傷害を負った原因が何かであるところ，Ｆは，被告人が，駐車場に停まっていた車の運転席側後部座席ドアを開け，開いたドアと車体の間に立って，車内のＶ４の髪の毛をつかんで引っ張るように勢いよく頭を前後に１０回から１５回くらい連続で振っては一旦止めるのを四，五回繰り返したところ，その二，三分後，Ｖ４が，ゆっくりとしたしゃべり方で「ちょっと頭がおかしいんです。」と言い，だんだん顎を引いて下を向き，そのまま動かなくなり，異変に気付いたＡの指示でＶ４を病院に運んだ旨証言した。
これに対し，被告人は，Ｖ４に暴行を加えた事実を否定し，これに基づき弁護人も，第２の２の犯行（傷害致死）については，Ｆ及びＶ２（もしくはいずれか）が犯行に及んだ合理的疑いが残り，被告人は無罪であると主張する。
Ｆ証言の信用性
しかし，上記のＦ証言は，以下の理由から信用できるというべきである。第１に，証言内容がＭ医師の証言に裏付けられている。すなわち，同医師は，Ｆの供述を契機に捜査機関の求めに応じてＶ４の頭部ＣＴ写真や診療録等の分析を求められた頭部外傷の専門家であるが，Ｖ４の頭部ＣＴ写真の画像によれば，頭蓋内に二層に分かれた硬膜下血腫が認められ，外側の血腫はＶ４の死亡とは関係がないが，内側の血腫は，出血から１時間ないし数時間が経過した急性硬膜下血腫であり（以下，「血腫」というときは専ら内側のものを指す。），この血腫は，脳の表面と静脈洞を結ぶ架橋静脈のうちの太い血管が切れたことによって脳の正中の構造にゆがみを生じさせるほどの出血を招いたもので，遷延性意識障害の原因と考えられ，どの方向から力が加わったかは不明であるが，少なくとも相当強い回旋力が加わったと考えられるところ，Ｖ４の頭部に骨折や打撲痕がないことに照らすと，頭を激しく振る暴行によって架橋静脈が切れたと考えて矛盾がないと証言した。同医師の証言は，専門家による客観的，中立的な証言として信用でき，その証言どおりに死亡原因を認めるべきであるが（弁護人も，血腫の原因については争わない。），これによりＦが証言する被告人の暴行内容が裏付けられたとみることができる。なお，同医師が，血腫による意識喪失等の症状が発生するには少なくとも受傷後３０分以上かかると証言していること等関係者の供述も併せれば，前記駐車場で具合が悪くなった直前にＶ４が受傷したと推認することができる。
第２に，Ｆが被告人の犯行を捜査機関に告白した経緯・状況に作為性が感じられず，被告人を陥れようとする意図がうかがわれない。すなわち，Ａ一家による一連の事件の捜査が開始され，ＡやＦらが逮捕された後も，入院中に病死したＶ４の死因について，Ｆらは全く追及されていなかった。ところが，Ｆは，それにもかかわらず，平成２４年１０月１５日，捜査の対象になっていなかったこの件について，他の関係者に先駆けて，被告人の犯行である旨供述した。Ｆは，自供した理由として，自分の子どもたちのために本当のことを全て話したいと思ったなどと説明したが，これは十分心情的に理解できる。そもそも，この件はＦが供述しなければ立件すらできなかったと思われ，仮にＦが真犯人であれば，被告人を陥れようと虚偽の申告をしても，すぐにＡ一家の他の者から真実が露見し，自分が処罰されてしまうのであるから，あえて被告人を陥れる実益があったとも考えられない。この点，弁護人は，Ｆが，自分の家庭を崩壊させた張本人である被告人を恨んで罪を押し付けた可能性があると主張する。しかし，仮に家庭崩壊の原因が被告人にあったとしても，Ｆは当時からＶ４ら自分の家族を嫌っていたと述べ，実際，Ａ一家におけるＦは，Ｖ４やＶ２に対する虐待に加担していたことからすると，むしろＦ自身が述べるように，被告人を恨む理由がないとみるのが自然である。
第３に，誰がＶ４の頭部を振ったかという核心的な部分を除けば，Ｃの証言と，暴行の際の状況やＶ４の頭部を振った回数等についてまで一致している。すなわち，Ｃは，自分は犯行時に前記車内の運転席にいた旨証言し，同乗者の顔ぶれや各人の着席位置等についてＦと一致する証言をした上，被告人が運転席側後部座席のドアを開けてドアと車体の間に立った後，車体が揺れたので後ろを振り返ったら，Ｖ４が髪の毛をつかまれて頭を振られているのを見たが，誰が振ったのかについては，捜査段階では被告人であると供述したものの，その後，被告人が自分は振っていないと述べていると聞き，逮捕後に事件について書いた便せんから書き写したノートのＶ４について記載した箇所を確認したところ，被告人の名前がなかったのでＶ２とＦがやったのかもしれないと思うようになったので，被告人を疑っていたことを謝りたいなどと証言した。Ｃの証言は，犯人がだれかという肝心の部分について供述内容が揺れているので，検察官，弁護人が指摘するとおり，信用性を高く評価することはできないが，被告人をかばおうとする証言態度にもかかわらず，犯行前の状況について被告人の供述と矛盾する一方でＦ証言とほぼ一致していることからすると，その限度ではＦ証言の信用性を補強するものと認めることができる。


なお，このＣの証人尋問については，弁護人は，当裁判所が，Ｅの証人尋問決定を伴わずに実施したことが違法であると主張するとともに，Ｆ及びＣ証言の弾劾のため請求したＥの証人尋問を，必要性がないとして却下したことに異議を述べている。確かに，もともと公判前整理手続段階において，検察官がＣの証人尋問を請求した趣旨は，仮に弁護人請求のＥ証人が採用された場合にこれを弾劾することにあったと思われ，その時点では当裁判所も証人尋問の必要性に疑問を持っていたが，被告人が，第７回公判期日に至って，Ｖ４に異変が生じた際，Ｃが車内にいなかったと，弁護人が公判前整理手続において明示的に主張していなかった内容の供述をし始め，Ｆ証言の信用性を検討するために解明が必要である重要な争点が浮上したので，職権により，Ｃの証人尋問を実施したものである。決して，弁護人が指摘するような検察官立証の不備を補うことを目指したものではない。また，弁護人が請求するＥ証人については，仮にＥが，犯行時にＣが車内にいなかったと被告人の供述に沿う証言をしたとしても，その証言は，Ｅが直接犯行状況等を見聞きしていない以上，Ｆ証言の信用性を弾劾する関係にないから，いずれにせよ尋問する必要性に乏しいというべきである。
第４に，Ｆが証言する犯行時の状況は自然である。すなわち，Ｆは，Ｃが運転し，Ａが助手席に乗る車の後部席にＶ４，Ｖ２とともに乗車し，Ｃがパチンコ店の立体駐車場に駐車したところ，被告人がやって来て運転席（右側）の横から助手席のＡと会話し，ＡがＶ４に腹を立てていると聞くや，運転席の横からＶ４の座る運転席側後部座席の横まで移動して車のドアを開け，Ｖ４に対し，「頭にうじわいとんちゃうか，おのれ。」と言いながら犯行に及んだと証言したが，被告人がＶ４に対する怒りを表すＡの歓心を買おうと暴行を加えることは，普段の行動からして自然であり，被告人やＶ４らその場にいた各人の位置関係や体格から見ても，被告人が暴行を加えたと考えるのが合理的である。
したがって，Ｆ証言に基づき，被告人がＶ４の頭部を振る暴行を加え，死亡するに至らしめたと認めるのが相当である。
被告人の供述や弁護人の主張について
以上に対し，被告人は，Ｄ，Ｅ及びＧとともに別の車でＡらより先にこの店に来てパチンコをしていたが，Ａらが弁当を買ってきてくれたので，一旦駐車場に戻り，別の車の中で弁当を食べたが，その後，Ｄ，Ｅ，ＧとともにＣもパチンコをしに行ったので，自分は別の車の中で携帯電話機をいじるなどして休憩しつつ，Ａの機嫌をうかがうためＡらが乗る車との間を合計１時間程度の間に５回往復したが，５回目に行ったとき，自分が最初にＶ４の様子がおかしいことに気付き，Ａにその旨伝えたところ，ＡがＣを電話で呼び戻し，Ｃの運転でＶ４を病院に運んだものであり，自分はＶ４に暴行を加えていないと供述する。
しかし，まず，Ｖ４に異変が生じるまでに特に印象深い出来事があったわけではなく，既に７年以上も経過しているのに，被告人の供述は，２台の車の間を５回も往復したなど内容が詳しすぎて不自然な印象が否めない。また，ＣがＡを駐車場に置き去りにして自分だけパチンコに行ったとか，その後Ａが車内で何をするでもなく長時間待たされていたとか，Ａ一家で被告人より序列が上であるＤやＥらが生活費を稼ぐためにパチンコをする中，被告人だけが悠長に休憩していたとか，Ａ一家の特徴的な人間関係からみて不自然な内容が含まれる。さらに，被告人の供述を前提にすると，被告人が５回目に行くよりも前にＶ４に対する暴行が行われたはずであるのに，車内にいたＡらよりも先に被告人がＶ４の異変に気付いたというのも不自然である。そうすると，被告人の供述は疑わしいといわざるを得ず，Ｆ証言やこれと符合するＭ医師の証言によって認められる事実に合理的な疑いを生じさせるものではないというべきである。
また，弁護人は，Ｆ及びＶ２（もしくはいずれか）が犯行に及んだ合理的疑いがあり，Ｆは自分がした犯行について犯人を被告人にすり替えて証言しただけであると主張する。しかし，被告人自身，ＦやＶ２がＶ４の頭部を振る場面を目撃したわけではなく，Ｆらが犯行に及んだことを疑わせる証拠は全く提出されていない。そもそも，ＦもＶ２も女性として小柄であり，特にＶ４の隣に座っていたＶ２は非力であったことがうかがわれる上，前記のとおりの後部座席の着席位置からしてＶ２やＦが座ったままＶ４の頭を架橋静脈が切れるほど激しく振ることができたとは到底思えない。弁護人の主張は憶測の域を出るものではなく，採用できない。
第２の１の犯行（生命身体加害略取）について
これについては関係証拠により加害目的を含め優に認めることができ，被告人，弁護人ともに争わないが，第６回公判期日で釈明したとおり，同罪は状態犯と解するのが相当であるから，Ｖ４を本件マンションに連れ帰った時点で既遂に達し，その後の事実経過は犯罪の成否には関係しない事情に過ぎないため，あえて摘示する必要はないと判断した。
３第３の犯行（Ｖ２に対する監禁，殺人，Ｖ３に対する監禁）について
弁護人の主張等
弁護人は，①Ｖ２に対する監禁，殺人について，平成２０年１１月中旬頃の時点で，Ｖ２が死亡する危険性までは認められず，被告人らも，Ｖ２が死亡するとは考えておらず，Ｖ２を殺すことについて共謀もしていないから，監禁致死罪ないし傷害致死罪の刑事責任を負うにとどまる，また，②Ｖ３に対する監禁について，被告人は，監禁当初本件マンションにいなかったもので，その後も監禁に当たるような行為をしておらず，Ｖ３を監禁する意思もなく，Ａらと共謀してもいないから無罪であると主張し，被告人もこれらに沿う供述をする。
前提事実
公訴事実における殺人の実行の着手時期である平成２０年１１月中旬頃の時点で，Ｖ２が死亡する危険性がどの程度あったかを判断するにあたっては，それまでに監禁が始まった同年７月頃からＶ２に加えられた虐待内容やその結果を考慮しなければならないが，それについては，関係証拠上次のとおり認めることができ，特に検討した点を除けば概ね争いがない。
ア監禁，虐待に至る経緯等


Ｖ２は，平成１６年春頃に一人で本件マンションから逃げ出して連れ戻されたことがあったが，平成２０年（以下，平成２０年中は月日だけで示す。）６月頃，またも本件マンションでの生活に耐えられなくなり，Ｇとともに再び逃げ出して沖縄に隠れ住んだが，居場所をＡらに突き止められ，７月６日に本件マンションに連れ戻され，同月頃，Ａらによって，Ｇとともに本件マンションのベランダの簡易物置（以下，本項で「物置」というときはこれを指す。）に閉じ込められ，Ａらによる虐待が始まった。しかし，Ｇは，９月中旬頃，Ａ一家ないしＡに対する忠誠を誓って許され，本件マンションで普通に暮らすようになったが，Ｖ２には，死亡するまでの間，そのような機会が与えられることはなかった。
なお，このようにＧは，当初は監禁の被害者であるから，９月中旬頃までの間のＧの行為が，Ｖ２の監禁行為の一部を構成するとしても，Ｖ２と同じように監禁されている状態では，Ａに意思を抑圧されていた合理的な疑いが残るため，その間のＶ２の監禁について共同正犯の刑事責任を負わせることは相当ではない。したがって，Ｇに監禁の共謀が成立した時期については，（犯罪事実）第３のとおり認定した。
イＶ２に対する監禁及び虐待の内容
①監禁行為
７月頃から１２月上旬頃までの間，Ａ及び被告人らは，Ｖ２を物置の中に閉じ込めたが，物置の内側は，床を発泡スチロールで，壁を段ボールで囲われ，夏期は高温多湿，冬期は低温となり，夜間はＡらによって，外側から鍵がかけられていた。Ｖ２は，全ての監禁期間を通して，このような物置内で，全裸又は半袖Ｔシャツに七分丈のズボンで過ごすことを余儀なくされ，毛布が差し入れられることはあっても，それ以上に厚着させてもらえなかった。また，７月下旬頃，被告人の提案で物置内に防犯カメラが設置され，本件マンションのリビングには，その映像を映すモニター１台が設置された（カメラやモニター設置場所は途中で変更されたりした。）。また，Ａは，Ｖ２に対し，本件マンションのベランダ出口扉には防犯ブザーが２個取り付けられていることを告げていた。こうして，Ａ及び被告人らは，一時的に監視のもとにＶ２を外出させたほかは，Ｖ２を日常的にモニターの映像で監視したり直接目視したりして物置及びベランダから脱出することを不可能にしたほか，逃げても生活できないようにするため，Ｖ２に運転免許証の返納手続をさせたり，Ｖ２名義のクレジットカードや携帯電話の料金を滞納させてブラックリスト入りさせたりした。
なお，Ｆは，被告人もＡから命じられてモニターで物置内のＶ２の様子を見ていたと証言したが，被告人は，Ａから命じられていないし，Ｖ２をモニターで監視していないと供述する。しかし，Ａが監視カメラやモニターの設置を提案した被告人に監視の役割を担わせるのはごく自然なことであるから，Ｆの証言が信用できるというべきである。
②継続的な暴行
Ａは，監禁を始めた７月以降，Ｖ２に対し，毎日のように，サンダルや棒状の物を使って顔や頭を多数回殴ったり突いたり，その身体を蹴ったり，顔や頭，身体を踏みつけたり，正座させた上から踏みつけたりする暴行を繰り返したほか，煙草やライターの火を身体に繰り返し押し当てたりもした。また，Ｇも，Ａから命じられ，Ｖ２を殴るなどの暴行を繰り返し，被告人やＦも，Ｖ２を殴るなどした。これらの継続的な暴行の結果，Ｖ２は，生傷が絶えず，特にＡから顔（目の周りを狙っていた）を殴ったり突かれたりしたため，８月頃からは目がよく見えなくなっていた。
③飲食制限
監禁中にＶ２に与える食事や水分については，Ａが，与えるか否かを含めて内容や量を決め，与えるときは主にＦが運び，平均すると２日に１回程度与えられていたが，徐々に与えられる回数が減り，飲み水についても，当初は１日１リットル程度与えられていたが，徐々に与えられる頻度が減った。また，食事の内容は，卵かけご飯にカップ麺と少量のおかずといった組合せが主であり，栄養及び量ともに偏っていたが，Ａは，Ａ一家のルールと称してＶ２に完食を強要していた。
④睡眠制限
Ａは，夜，数時間程度しか寝ない習慣であったが，自分が寝ている時間帯（午前２時頃から午前７時ないし８時頃）を除いて，Ｖ２が睡眠することを許さず，Ｖ２が日中等に居眠りしているのを発見すると，殴るなどの暴行を振るうなどして，Ｖ２の睡眠を短時間に制限していた。
⑤排泄や入浴の制限による不衛生
Ａは，Ｖ２を物置に閉じ込めてしばらく経つと，Ｖ２に物置内やベランダに置いたバケツ内に排泄するよう命じ，バケツに汚物がたまると，被告人とＧに，汚物を公園に捨てに行かせるなどして処理していた。また，Ａは，Ｖ２に入浴させず，多くても週に１回程度，被告人らに命じて，ベランダでホースの水をかけたり，被告人やＧ，Ｆらに監視させながら一時的に公園や墓地に連れ出して水道水をかけたりするだけで，Ｖ２を非常に不衛生な環境に置いた。
⑥その他の虐待
Ａは，Ｖ２に対し，しばしば直立不動や正座，足踏みなど特定の姿勢や動作を長時間強制した。また，被告人らは，Ｖ２とＧに対し，Ａ一家の者らの前での性行為を強要し，被告人が中心となってその様子をはやし立てたり，物置内でＶ２に歌を歌わせたり，物まねをさせたりし，それをリビングのモニターから見てＶ２に聞こえるように笑ったりするなどして辱めた。さらに，Ａは，Ｖ２に対し，毎日のように「生き死に」の話，すなわち，Ｖ２に対し，「何のために生きているのか。死にたいと思わないか。あんたが生きとっても誰もうれしくない。」などとしつこく尋ね，Ｖ２が「死にたいです。」と答えるや，「でも，できたらおしゃれもしたいし御飯も食べたいじゃないか。」などと追及し，Ｖ２が「はい。」と答えると，「どこが死ぬ気になってるんや。」と揚げ足を取って暴力を振るうなどして責め立てた。
Ｖ２の死因に関するＮ医師の証言について


災害医療を専門分野の一つとするＮ医師は，Ｖ２に対する以上のような虐待を前提に死因を検討し，最も可能性が高いのは低体温症であり，これは，飲食制限やこれによる下痢により引き起こされた低栄養状態及び薄着を直接の原因とするが，暴行，睡眠制限，不衛生な環境，正座等の強制によるストレスも下痢の原因となっており，Ｖ２の８月１３日と１１月２４日の各写真とを比較し，後者ではかなり痩せていることからすると，低栄養状態によって，１１月中旬頃にはかなり衰弱していたと推測することができ，それまでと同様の虐待が加え続けられれば生命を害する危険が高く，特に１１月末に気温が下がることに加えて，低栄養状態の下で継続的な虐待を受けることによって気力も失っていれば，低体温症を発症して死ぬ高い危険性が認められると証言した。Ｎ医師は，専門家として写真等の客観的資料に基づきその知見を述べるもので，前提とする事実関係も前記認定に沿うもので，証言の信用性に疑問を差し挟む余地はない。
したがって，平成２０年１１月中旬頃におけるＶ２の衰弱状態については，Ｎ医師が証言したとおりに認めるのが相当である（なお，Ｖ２の死因について，公訴事実には，低栄養・低体温等の複合による諸臓器の機能不全と記載されているが，Ｎ医師が，低栄養・低体温等の複合による諸臓器の機能不全とも矛盾しないと証言しているので，Ｎ医師の証言に基づき死因を認定した。）。
検討
ア殺人の実行行為性
前記のとおり認定したＶ２に対する監禁及び虐待の内容とＮ医師の証言を併せれば，１１月中旬頃の時点で，Ｖ２に対し，それまでと同様に監禁下で虐待を継続する行為は，客観的にみて，Ｖ２の生命を大きな危険にさらす行為であり，殺人罪の実行行為に該当すると認めるのが相当である。これに対し，弁護人は，物置内を発泡スチロール，段ボールで囲い，夜には扉を閉めていたこと，Ｖ２に多めの食事を定期的に食べさせ，毛布を与えていたことなどを指摘して，監禁を超える危険性までは認められないと主張する。しかし，前記のとおり，Ｖ２が監禁期間中に相当痩せていったことや，十分な食事が与えられなかったことは明白であるし，Ｎ医師は，物置等が弁護人の指摘するとおりの状態であることを前提に低体温症の発症の危険があると証言している。したがって，他にその点について特に有効な反証がない以上，弁護人の主張を採用することはできない。
イ殺意及び共謀
また，以上のとおり認定した事実関係によれば，Ａも被告人も，Ｖ２に加えられた虐待の内容や，１１月中旬頃の時点でＶ２が相当痩せていることを認識し，それ以降，ますます気温が下がることも当然理解していたはずであるから，何ら殺意に欠けるところはないというべきである。被告人は，Ｖ２には十分な食事が与えられていたから衰弱を認識できなかったし，ＡはＶ２を嫌っておらず，そろそろＶ２を許すと思っていたから，このまま死ぬとは思わなかったなどと供述するが，現にＶ２がやせ細り衰弱しているという客観的事実や，ＧとＤが，このままではＶ２が死んでしまうかもしれないと思った旨証言したことと矛盾する。また，被告人が，仮に本当にＶ２が死亡する危険性があるとは思わなかったとしても，それは単に他人の生死に無頓着になっていたために，自分の行為の違法性について意識を喚起できなかっただけであって，このような合理的根拠に基づかない憶測をもって殺意を否定することなどできない。
そして，Ａも被告人も，Ｖ３が１１月５日から同１０日までの監禁中に死亡したことを直接見聞きしながら（なお，Ｖ３の死については，死因が解明できないため，起訴もされていないから被告人らに刑事責任を問うことはできない。），同月中旬頃以降も監禁を続けた上でそれ以前と同様の虐待を加えただけでなく，ＦとＤが一致して証言する限度で，すなわち少なくとも１回はＶ２の死亡直前に顔を踏みつけるなどの激しい暴行を加えた事実も認められる。
なお，被告人は，この最後の暴行について，そのような事実はなく，本件マンションのリビングと物置の間のバルコニーの部分には冷蔵庫が置かれ，その冷蔵庫を覆うようにラティスが立て掛けられ，更にそのラティスとラティスの間にすだれが設置されるなどしていたから，リビングからは物置内は見えないはずであって，ＦとＤが嘘をついていると述べ，弁護人も，両名の証言は目撃した時期に食い違いがあるから信用できず，Ｇが目撃していない暴行の事実を認定することはできないなどと主張する。しかし，両名の視認状況については，リビングの窓から物置の右端が見える写真によって裏付けられている。また，時期に関する記憶が多少食い違うことは不自然ではなく，むしろ死亡する直前に激しい暴行があったと一致して証言していることが重要であるから，目撃した記憶自体に疑問は生じない。さらに，Ｇは，Ａから許されて以降，Ｖ２が監禁されている物置及びその様子が映し出されるモニターから目を背けていたと証言しているから，目撃しなかったとしても不自然ではない。
そうすると，Ａと被告人が，１１月中旬頃の時点で衰弱したＶ２が死ぬかもしれないことを認識しながら，それまでどおりの虐待を続けるとともに，前記のとおりの激しい暴行に及んでいる以上，Ｖ２が死んでも構わないと思っていたことは明らかであり，殺意及び共謀が優に認められるというべきである。
さらに，弁護人は，Ａは，①Ｖ２をＡ一家の家族にしようとしていたから殺害の動機がないとか，②Ｖ２に毛布を差し入れ，爪や舌の色を確認するなどＶ２の体調を気遣っていたから，殺意を認めるには合理的疑いが残るなどと主張する。しかし，①既にＡが死亡してしまったことから動機の詳細は不明というほかないが，動機が乏しいからと直ちに殺意を否定するのは相当ではないし，前記のとおり認定した虐待等の内容からすれば，ＡがＶ２に対し死んでも構わないと思っていたとしても不思議ではない。また，②そもそも，ＡがＶ２の体調を気遣っていたことは衰弱状態を認識していたことの裏返しであるし，本当に体調等を気遣うのであれば，監禁をやめて室内で生活させることも容易にできたはずであって，弁護人が主張する程度の事情から，Ａに殺意を認めることに合理的疑いは生じない。
Ｖ３に対する監禁について
Ｖ３が，ＥとＦとの間の娘に暴言を吐いたことでＡの怒りを買い，１１月５日未明頃，Ａから命じられて，Ｖ２が監禁されていた物置に入れられたが，その際，被告人は，Ｄ，Ｅ及びＧとともに和歌山県までパチンコをしに出掛けていたので本件マンションにおらず，その後，同月８日夜から翌９日未明頃に本件マンションに戻ったものの，結局，Ｖ３が翌１０日頃に物置内で死亡した事実は証拠上明らかであり，争いはない。


しかし，前記のとおり，被告人は，Ａから命じられてモニターで物置内の様子を見ていたと認められるところ，Ｄは，８日深夜ないし９日未明に本件マンションに戻った際，Ａから，Ｖ３が勝手に通院したことから物置に入れた旨聞かされ，Ａ一家では，Ａに怒られている間は自分のためになる行為をしてはいけないというルールがあったので，「病院はあかんなあ。」と言ったところ，横で聞いていた被告人も「そやなあ。」と同調したと証言し，Ｆは，被告人が，物置の前で，Ａから，「こんな人，おばはんいうていいで。」と言われた際，Ｖ３に対し「ここまで落ちたらあかんわな，Ｖ３さん。」と言ったりしたなどと証言した。いずれの証言も，Ｖ３の監禁について自分も刑事責任を負うことを前提に証言しており，殊更被告人に不利な証言をしておらず，信用できる。また，被告人自身も，仮にＶ３が物置から逃げようとしたならば，Ａの意向に沿って逃がさないように捕まえていたなどと半ば監禁の犯意や共謀を認める供述をしている。そうすると，被告人が，本件マンションに戻った時点で，ＡのＶ３を監禁するという意向に賛同し，以後これに協力したと認めることができ，その限度で監禁罪の共同正犯の刑事責任を負うというべきである。
ただ，被告人が，それ以前のＡらによる監禁行為を積極的に利用したことを認定するに足りる証拠もなく，検察官も，第１８回公判前整理手続期日において，帰宅前の共犯者らによる監禁行為について，被告人がいわゆる承継的共同正犯として責任を負うとまでは主張しない旨釈明した。そこで，公訴事実においては，Ｖ３の監禁期間は１１月５日未明頃から同月１０日頃までと構成されているが，被告人に監禁の共同正犯が成立する始期は，被告人が監禁を認識した同月８日夜ないし翌９日未明頃と認定した。４第４の犯行（Ｖ５に対する逮捕監禁，殺人）について
弁護人の主張等
弁護人は，被告人らの行為は直ちにＶ５の生命の危険を生じさせるようなものではなく，殺人の実行行為とはいえない上，被告人らにＶ５を殺害する動機はなく，殺意もなく，共謀してもいないから，逮捕監禁致死罪ないし傷害致死罪の刑事責任を負うにとどまると主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
認定事実
Ｖ５が死亡した経緯については，次のとおりの事実が関係証拠上容易に認められ，特に検討した点を除けば概ね争いがない。
アＡがＶ５に激怒した経緯等
平成２３年７月（以下，平成２３年７月中なので日だけ示す。）当時，Ａは，財産を巻き上げる目的で介入していた家族の女児を本件マンションに預かっていたところ，Ｖ５がその女児の胸を触ったことを知って激怒し，２５日未明頃，被告人らをリビングに集め，その旨全員に告げ，その話を聞いた被告人はＶ５の顔面を二，三発殴った。その場で，Ａは，Ｖ５に対し，「えらいことしてくれたわ，Ｏさんにどう言えばええんや。」，「覚えてろよ。」，「今回は許さん。」などと言い，被告人とＧに命じて，Ｖ５をラティス等を組み合わせた手製の物置（以下，本項で「物置」というときはこれを指す。）に入れた。なお，物置の内部はプラスチック板などで雨除けをしていたため風通しが悪く，また，当時は連日最高気温が３０度を超え，最高湿度は７０％以上という気候もあいまって高温多湿状態にあった。
イ物置内でＶ５を緊縛した状況
Ａは，被告人とＧに命じて，物置に入れたＶ５を荷造り用のビニールひもや手錠等を用いて緊縛した。この点，最初に緊縛した際のＶ５の姿勢や緊縛に用いた道具等について，Ｇの証言と被告人の供述とが食い違っている。すなわち，Ｇが，正座させたＶ５をビニールひもで縛って，手錠やステンレス製重しを使って身動きが取れないようにしたと証言したのに対し，被告人は，Ｖ５には正座させずに相撲の股割りのような姿勢をさせて緊縛し，水がいっぱい入ったバケツを重しの代わりに首にくくりつけて身動きできないようにしたと供述した。
しかし，本件の他の犯行で見られたように，Ａが制裁を加える場合，いずれの被害者に対しても正座を強制することが多い上，被告人の供述によっても，Ｖ５は，物置に入る前にリビングで正座し，物置に入った後も自分から正座したというのであるから，Ｇが証言する推移の方が自然であり，この点についてＧがあえて虚偽供述をする理由も見当たらず，仮に正座以外の特異な姿勢を強要したとすれば，Ｇがそれを忘れるとも考え難い。これに対し，被告人の供述は，飲食を制限されていたＶ５に対し，重しとしてとはいえ，容易に飲むことができる水の入ったバケツを用いたのは不合理であるし，自分の衣類の入ったタンス等の近くに，わざわざこぼれ易い水の入ったバケツを置いたというのも不自然である。したがって，Ｖ５を最初に緊縛した際の姿勢はＧ証言のとおりに認定するのが相当である。
ウその後の緊縛等の状況
２５日朝，被告人やＧは，Ｖ５がビニールひもを自ら緩めて姿勢を崩すなどしていたので，正座したＶ５の両足をビニールひもでひとくくりに縛るとともに，両手を後ろ手にして手錠をかけ，更にビニールひもで手とステンレス製重しをつないで身動きできないようにした上で，口をタオルとビニールテープで猿ぐつわのようにした。また，被告人が提案し自ら用意した剣山様の金たわし（ブラシ）をＶ５の周囲に置き，Ｖ５が身動きすればその針が刺さるようにしたが，その後Ｖ５がなおも緊縛をほどいて姿勢を崩すため，同日夜には，やはり被告人が提案・準備した丸太を使って，正座した状態で緊縛されたＶ５に丸太を地面に水平に背負わせ，これに左右に伸ばした両腕をそれぞれビニールひもで緊縛し，いわゆる磔（はりつけ）のような状態にした。しかし，それでもＶ５がビニールひもを緩めるため，被告人とＧは，その都度縛り直した。そして，Ａは，その度ごとに，被告人とＧに対し，ビニールひもを巻く箇所及び回数を増やしたり，強く巻いたりするように指示し，ほとんどＧが緊縛の作業を担当した。被告人は，物置内でＶ５を緊縛する際に丸太を支えるなどして手伝ったが，Ｆは物置の入り口付近でこれを見ていることが多かった。また，この間，Ａ，Ｇ及び被告人が，Ｖ５にくり返し暴行を加えたが，特にＡの暴行の程度が激しく，殴る蹴るに加え，底の固いサンダルを使って殴るなどした。しかも，被告人らは，Ａ一家における過去の虐待の例と同様に，Ａの許しを得ずに勝手に飲食させることができないことを理解し，死亡するまでＶ５には飲み水や食事を一切与えなかった。


こうして，２６日夜，被告人らが最後にＶ５を縛り直した際は，Ｖ５は，顔中，体中にあざがあり，特にＡや被告人がくり返し蹴っていた右太ももは赤い腫れが目立つほど負傷し，だんだん声も小さくなり，ふらつくなど弱っていたが，Ａは，そのような状態のＶ５に対しても更に激しい暴行を加えた。
なお，Ｖ５をどの程度強く縛ったかについて，被告人は，Ｇが，Ａから締め直すように命じられたにもかかわらず，Ｖ５からきついと言われてビニールひもを緩めていたと供述する。しかし，Ｇが，Ａの命令に反する行動ができたか疑問がある上，作業を担当したＧ自身が強く縛ったと自認していることからすると，Ｇが証言するとおり，縛り直すたびにＡが縛り具合を確認するため，だんだんと強くビニールひもが肉に食い込むほど縛り直したと認めるのが相当である。
エＶ５の死亡
２７日夜，Ｇがパチンコから帰ってきたときには，既にＶ５が死亡していたが，Ａは，慌てる様子もなくＧと被告人にＶ５の死体をシーツに入れて本件マンションから運び出すように命じた。Ｖ５の死因は，高カリウム血症に基づく心停止と考えられるが，肺塞栓症に基づく循環不全の可能性もある。
殺人罪の成否
アＶ５に対する行為の危険性
合意書面によると，暴行，長時間の正座強制，緊縛，飲食制限は，いずれも身体に悪影響を及ぼし，程度がひどければ，どれもが単独でも高カリウム血症ないし肺塞栓症（以下，両者を併せて「高カリウム血症等」という。）の原因になり得る。つまり，これらの虐待行為は，単独でも死に至る原因になり得るし，単独ではそれほどの程度でなかったとしても，それら全てが繰り返されることによって生命の危険に与える影響は極めて高くなるというのである。そして，検察官は，高カリウム血症等は一度発症すれば死に直結するような疾病であることを前提に，Ｖ５の死因は高カリウム血症等であると主張し，弁護人は，上記合意書面を共同作成したのみで，特にＶ５の死因に関する検察官の主張に対して反論，反証していない。そうすると，被告人らがＶ５に対して行った監禁下における緊縛等の虐待行為は，人が死ぬ危険性の高い行為といえ，殺人罪の実行行為と認めるのが相当である。
イ殺意及び共謀の有無
Ａや被告人が，Ｖ５が具体的に高カリウム血症等により死亡することまで予測していたとは思われないが，およそ水分の補給が人間の生命維持に極めて重要であることは一般常識であって，Ａも被告人も，真夏の相当高温になる物置に水分を与えずに２日以上にわたって監禁すれば，生命の危険が生じるであろうことは当然分かっていたはずである。そして，前記のとおり，ＡがＶ５に相当怒っていたことも併せると，Ｖ５を物置に逮捕監禁した時点で，Ａについては，少なくとも，Ｖ５が死んでも構わない程度の殺意を有していたと認めるのが相当であるし，被告人についても，リビングでのＡのＶ５に対する言動からその怒りが相当強いことを容易に認識し得たはずであるから，Ａ同様に殺意を認めることができ，そのような意思の連絡の上，Ａ，被告人及びＧは，客観的に殺人の実行行為と評価できる監禁，緊縛等をしているのであり，それらの事情や状況を了解していたＦについても，殺人罪の共同正犯の刑事責任を負うというべきである。被告人が，仮に本当にＶ５が死亡する危険性があると思っていなかったとしても，Ｖ２が死亡したときと同じく，単に人の生死に無頓着になって自分の行為の危険性につき違法性の意識を喚起しなかったというに過ぎず，殺意を否定する根拠にはならない。
以上に対し，弁護人は，①被告人は，Ａが，以前にＶ５を物置に閉じ込めた際，Ｄから頼まれて許したことがあり，２６日，Ｄに対し，ＡにＶ５を許してもらうよう頼んでほしい旨を伝えたし，当時留守にしていたＥが帰れば，同様にＡに頼むはずだとも思っていたので，ＡがそのうちＶ５を許すと思っていた，②Ａや被告人らにはＶ５殺害の動機がないので，いずれにせよ殺意や共謀を認めるには合理的疑いが残ると主張する。しかし，①前記のとおり，Ａは，Ｖ５に対して強く怒っていたのであり，Ｄや被告人も，その様子を見てＡの怒りの強さを容易に認識できたはずであり，当時女児の父親になっていたＥが，女児の胸を触ったＶ５を簡単に許してやるようＡに進言したとは思われない。つまり，当時の状況からは，Ａが，ＤないしＥから進言されてＶ５を許すことも，ＤやＥがＡにそのような進言をすることも期待できないと思われ，被告人の供述は根拠の乏しい希望的観測に過ぎず，到底採用できない。また，②Ａは，Ｖ５に対し相当強く怒っていたのであるから，死んでも構わないといった程度の殺意を抱いても不合理ではないし，被告人はＡの意向に従っているのであるから，被告人独自にＶ５殺害の動機がないからといって殺意を否定することはできない。したがって，いずれの弁護人の主張も採用できず，その他いろいろと主張する点を逐一検討しても結論は変わらない。
（累犯前科及び確定判決）
省略
（法令の適用）
１罰条
第１の１の事実        刑法６０条，１９９条第１の２，３の各事実それぞれ包括して刑法６０条，２４６条１項第２の１の事実        刑法６０条，２２５条第２の２の事実        刑法６０条，２０５条第３の事実           監禁の点は被害者ごとにそれぞれ刑法６０条，２２
０条，殺人の点は刑法６０条，１９９条（傷害の点
は刑法２０４条に該当するが殺人罪に吸収）
第４の１の事実        逮捕監禁の点は包括して刑法６０条，２２０条，殺
人の点は刑法６０条，１９９条
第４の２の事実        包括して刑法６０条，１９０条２科   刑上一   罪の処   理                     第３，第４の１の各所為について刑法５４条１項前
段，１０条（第３については，Ｖ３に対する監禁と
Ｖ２に対する殺人とがＶ２に対する監禁を介して１
個の行為が３個の罪名に触れる場合であり，第４の
１については，１個の行為が２個の罪名に触れる場
合であるから，いずれも最も重い殺人罪の刑で処断）
３刑種の選択                       第１の１，第３の各罪につきいずれも無期懲役刑，
第４の１の罪につき有期懲役刑
４累   犯加重                       第１の２及び３の各罪につき刑法５９条，５６条１


項，５７条（それぞれ前記①及び②の各前科がある
ので３犯の加重），第２の１及び２の各罪につき刑
法５６条１項，５７条（それぞれ前記②の前科があ
るので再犯の加重，なお第２の２の罪につき刑法１
４条２項の範囲で法定の加重）
５併合罪の処理                       刑法４５条後段，５０条（各罪と前記③の確定裁判のあった死体遺棄，窃盗，強要罪とは併合罪である
から，まだ確定裁判を経ていない各罪について更に
処断），４５条前段，４６条２項本文，１０条（刑
及び犯情の最も重い第１の１の罪の無期懲役刑で処
断し，他の刑を科さない）
６未決勾留日数の算入     刑法２１条
７訴   訟費用   の不負   担                     刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，Ａを頂点とするＡ一家という特殊な共同生活体における人間関係の中で，被告人が，Ａら共犯者と共謀の上，①Ａの義妹であるＢの戸籍上の夫であったＶ１を事故死を装って殺害し，生命保険金をだまし取ることを企て，暴行や飲食制限等の虐待を加えるなど執ように追い詰めた末に自ら崖から飛び降りさせて殺害し，２回にわたり生命保険金合計５０００万円をだまし取った殺人，詐欺（第１の各犯行），②Ａらの虐待に耐えかねてＡ一家から行方をくらましていたＶ４の居場所を突き止めるや，その生命身体を加害する目的で拉致し，その後，頭部を激しく振る暴行を加えて急性硬膜下血腫の傷害を負わせ，植物状態にした末に死亡させた生命身体加害略取，傷害致死（第２の各犯行），③やはりＡらの虐待に耐えかねてＡ一家から行方をくらましていたＶ４の長女Ｖ２をＡ一家に連れ帰った上で７月から１２月にかけて約５か月間にもわたり物置等ベランダに監禁する中で継続的に虐待し，衰弱死させて殺害するとともに，その間の１１月の数日間，Ａの怒りを買ったＡ一家の家政婦的存在であったＶ３をベランダの物置に一緒に閉じ込めた監禁，殺人（第３の犯行），④Ａ一家が財産目的で介入していた家族から預かっていた女児の胸を触ったとしてＡの怒りを買ったＶ５を，７月の暑い中，ベランダに設置した高温多湿の物置内に手錠，丸太，ビニールひも等で手足等を緊縛して閉じ込めるとともに飲食を制限し，暴行を加えて衰弱させ，更に監禁及び虐待を継続して殺害し，その死体を本件マンションから運び出して倉庫内でドラム缶にコンクリート詰めするなどした末に海中に投棄した逮捕監禁，殺人，死体遺棄（第４の各犯行）からなる事件である。
２各犯行について
一連の犯行によって３人が殺害され，１人が死亡させられるという極めて重大な結果が生じているが，まず，量刑上重視すべき殺人の犯行を含む第１，第３及び第４の各犯行の主な事情についてみると，第１の各犯行については，Ａらは，Ｖ１が働いて得た給料を全額Ａらに渡すなど長年Ａ一家で辛抱していたのに，自分たちが浪費した結果家計が苦しくなったからと，Ｖ１が人に逆らえない性格であることを利用して執ように追い詰め，自動車事故から転落事故に方法を変えてまで殺害し，多額の保険金をだまし取った。非常に強い金銭欲に基づく，命の重みを全く顧みない非道な動機や経緯に酌むべき点などなく，殺人の中で最も重い類型の一つである保険金殺人に該当する極めて悪質な犯行であり，だまし取った金額の大きさも量刑上無視できない。また，第３の犯行については，Ａらは，平成１５年頃からＶ２らをＡ一家に同居させて虐待し，２度にわたり逃げ出したＶ２をその都度探し出して連れ戻した挙げ句，数か月間にわたって監禁する中で暴行，飲食・睡眠制限，正座の強制，排泄制限，入浴制限，性行為や物まねの強制等，ありとあらゆる虐待を加え続けて衰弱死させた。動機は，逃げ出したことに対する制裁とＡ一家内での見せしめのためと思われるが，もとより酌むべき点などない。そして，ひとつひとつの暴行等を取り出せば，死に直結するほど強いものはなく，不十分ながらも一応食事も与えていたようであるから，強い殺意を認定することはできないが，虐待によってＶ２の自尊心を徹底的に踏みにじり，生きる希望や意欲すらも奪っていたと思われ，Ｖ２が絶命するまでの間に感じたであろう，想像を絶する苦痛や無念さ等をも考慮すると，まさになぶり殺したと評するに相応しい残酷な犯行である。
次に，第４のうち逮捕監禁・殺人の犯行については，Ｖ５の言動がきっかけになってはいるが，犯行の動機は，正義感というよりＡの目論見という金銭欲にあると認められるから，経緯においてＶ５の落ち度を指摘するのは相当ではなく，むしろ，虐待の上で殺害した経緯や動機に酌むべき事情などないというべきである。強い殺意までは認定できないものの，数日で死亡させていることからすると，真夏に水すら与えず物置に監禁したうえでの虐待が非常に厳しいものであったと認めるのが相当であり，Ｖ５が絶命するまでの間に感じたであろう苦痛や無念さをも考慮すると，一般的な殺人罪の量刑傾向の中でも決して軽視できない犯行である。
これらに加えて，第２の各犯行についても，Ｖ４が，被告人らの虐待等によって家庭を破壊されながらもＡ一家から逃げ出し，ひっそりと暮らす中で取り戻そうとしていた平和な生活を壊した上，その後Ｖ４を虐待する中で植物状態に陥るほどの重傷を負わせた末に死亡させた動機や経緯に何ら酌むところなどなく，暴行の内容についても，凶器等を使用したわけではないが，圧倒的に体格が劣り，Ａらの手前抵抗できない被害者の頭を激しく振るという危険なものであり，悪質である。
３被告人の果たした役割


前記の各犯行の犯情に加え，各遺族が一様に峻烈な被害感情を表していることにも照らすと，本件全体の犯情は極めて悪いというほかないが，被告人の刑事責任を考えるに当たっては，各犯行における被告人の役割の大きさを検討しなければならないところ，被告人は，（事実認定の補足説明）で認定したとおり，殺人３件と傷害致死の各犯行いずれにおいても，主犯であるＡに匹敵するほどの重要な役割を積極的に果たしたとみるのが相当である。すなわち，被告人は，第１の各犯行のうち，詐欺への関与は薄いが，殺人については，Ａの指示に基づき「見届け役」や「言い聞かせ」をしてＶ１に自殺の実行を連日迫った上，高所からの飛び降りという自殺の方法を提案し，死亡当日に崖でＶ１を取り囲んだ際もＶ１のすぐ近くに立つなど終始他の共犯者よりも重要な役割を果たし続けている。また，第２の各犯行のうち，生命身体加害略取への関与は薄いが，傷害致死については，Ａの意向を察し，特に指示されてもいないのに自ら犯行を実行した。そして，第３の犯行については，自ら監視モニターの設置をＡに提案したほか，Ａの指示によりＶ２に暴行を加えたり，性行為や物まねを強要してからかったりするなど，他の共犯者がＡに命じられるままに動いたのとは異なり，積極的に被害者の虐待を楽しんでいた様子がうかがえる上，虐待内容が酷くなったことに被告人が影響したことは否定できない。さらに，第４の各犯行については，Ａの指示を受けて自らあるいはＧに命じてＶ５を緊縛したが，ＧがＡに命じられるままに機械的に関与したのとは異なり，丸太等の道具の使用をＡに提案して準備したほか，死体遺棄についてもＡからいちいち指示を受けることなく積極的に関与した。
これに対し，弁護人は，被告人がこのように関与したのは，①Ａ一家における地位が低く，いわゆる「汚れ役」を押しつけられていたからである，②Ａの背後に暴力団が存在すると信じ込まされたので従わざるを得なかったなどとして，その刑事責任を重くみるべきではないと主張する。しかし，①確かにＡ一家における被告人の序列が高いものであったとは認められず，また，Ａからすれば，かつて暴力団の世界にも関係し，スポーツや格闘技の経験もあって体格にも優れる被告人を「汚れ役」として利用することで，自分が意図する犯罪を実現したりＡ一家を統制したりする面があったことがうかがわれるが，前記のとおり，被告人が各犯行で実際に果たした役割が重要であることに変わりはない。また，被告人は，Ａ一家における序列が低いからこそ，Ａの意向に沿うように自ら考えて行動してきたと認められ（そのような面があったことは被告人自身も認めている。），進んで「汚れ役」を果たしていたのであるから，Ａとの関係を除けば，地位の低さをもって刑事責任を軽くする理由とすることはできない。
また，②被告人も，暴力団の世界に関係した経験を持ち，長年Ａ一家で生活していたのであるから，Ａが述べることを全く疑わずに信じ続けたというのは不自然不合理で信用できない。
４量刑の検討
本件のような複数回殺人を犯す中に保険金目的の犯行を含み，特に死亡した被害者が３名以上の事件については，その量刑傾向が表すとおり，基本的には死刑の選択の是非を検討しなければならない相当重大な部類に属する事件である。
そして，被告人の刑事責任を考えるに当たって特筆すべきは，被告人が，いずれの犯行についても，前記のとおりＡに匹敵するほどの重要な役割を積極的に果たし，一部には自ら犯行の方法を提案するなど単にＡの指示に従って行動していた他の共犯者らとは質的に異なる関与をしているという点である。すなわち，本件各犯行は首謀者であるＡがいなければ起こらなかったが，同時にＡの指示をその手足となって実行する被告人がいなければ，その実現が不可能ないし非常に困難であったものであり，その意味で，被告人の刑事責任は極めて重大であり，３人が殺害され，１人が死亡させられたというあまりにも重大な結果を発生させている以上，複数の前科がいずれも重大事犯によるものではないこと，更生可能性がないとは断定できないこと，その他弁護人指摘の点を含め被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮し，さらに，死刑が人間の生命を奪う極刑であり，究極の刑罰であることに照らして，その適用は慎重に行われなければならないとの最高裁判決の趣旨を踏まえても（最高裁昭和５６年（あ）第１５０５号同５８年７月８日第二小法廷判決・刑集３７巻６号６０９頁参照），死刑を選択する余地も含めて検討すべきであって，いくら長期であっても有期懲役刑では軽すぎる。
しかし，いずれの犯行についても，Ａを頂点とするＡ一家という特殊な人間関係に基づく閉鎖的環境の中で起きた事件であり，既にＡが死亡しているため各犯行の帰趨を決した経緯に証拠上不明な点が残るが，本件審理に証人として登場した各共犯者が口をそろえてＡの存在の大きさを強調する以上，やはり被告人がＡに比べて従たる役割であったことは否定できず，そうである以上，被告人をＡと全く同列には論じられないといわざるを得ない。したがって，結論的には，被告人に死刑を選択することには躊躇せざるを得ず，無期懲役刑をもって処断するのが相当であると判断した。
（求刑無期懲役）
平成２７年１１月１３日
神戸地方裁判所第１刑事部


平成２３年９月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月９日
判                  決
原            告        株式会   社テー   ジーケ   ー訴訟代理人弁護士        横      井      康      真訴訟代理人弁理士        森      下      賢      樹同                      村      田      雄      祐同                      松      尾      卓      哉被            告        株式会   社不二   工機訴訟代理人弁理士        永      芳      太      郎同                      南      部      さと    子同                      水      野              尚
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８８０００５号事件について平成２３年１月７日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年４月８日，別紙第１記載の意匠（以下「本件登録意匠」という。）について，意匠に係る物品を「空調装置用膨張弁」とする意匠登録出願をなし，平成２２年１月１５日，意匠登録第１３６２４２７号を本意匠とする関連意匠として設定登録（意匠登録第１３８０３６５号。以下「本件意匠登録」という。）を受けた（甲１）。
被告は，平成２２年５月２８日，特許庁に対し，本件意匠登録につき無効審判（無効２０１０－８８０００５号事件）を請求し，平成２３年１月７日，本件意匠登録を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）がなされ，その謄本は同月１７日に原告に送達された。
２本件審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。本件登録意匠と米国意匠特許公報ＵＳＤ５３２，０８０Ｓ（甲２）の膨張弁（ＥＸＰＡＮＳＩＯＮＶＡＬＶＥ）に係る別紙第２記載の意匠（以下「引用意匠」という。）の共通点は，一体となって，膨張弁としての全体の形態的なまとまりを形成し，両意匠の共通感を極めて強く看者に印象付けるものとなっているのに対し，両意匠の差異点は，いずれも類否判断に及ぼす影響が小さく，本件登録意匠は引用意匠に類似するから，意匠法３条１項３号に該当する。
(2)本件審決が上記判断を導くに当たって認定した本件登録意匠と引用意匠の共通点及び差異点は次のとおりである。
ア共通点
(ｱ)共通点１
略縦長四角柱状の本体部と，その上端に設けられた円盤状の弁駆動部からなり，本体部は，両側面の下寄りが，傾斜面，及び垂直面により正面視略「く」字状，及び略逆「く」字状に切り欠かれて（以下「『く』字状部」という。），下端の横幅が上端に対して狭められた構成となっており，正面，及び背面に，複数の真円状の孔が配置されてなる円孔群が形成されたものであり，円孔群は，正面において，上から下へ，１つの上方大径孔，左右２つの中径孔，１つの小径孔，及び１つの下方大径孔が，全体として左右対称状に配され，背面において，上から下へ，１つの上方大径孔，左右２つの中径孔，及び１つの下方大径孔が，全体として左右対称状に配さ
れた基本的な構成態様のものである点
(ｲ)共通点２
具体的な構成態様について，本体部は，高さが正面横幅の３倍弱で，側面横幅が正面横幅に対してやや広幅で，本体部の高さの下寄り３分の１の部分が「く」字状部となっており，本体部下端の横幅が正面横幅（最大横幅）のおおよそ３分の２弱程度で，「く」字状部の傾斜面の角度が，鉛直方向に対しておおよそ２０度ないし３０度程度の角度で内向きに下降するもので，側面において，この傾斜面の上辺，及び下辺が，横水平に，エッジ状の稜線，及び谷線を形成し，そして傾斜面の上下幅と垂直面の上下幅に，さほど大きな幅差のない構成となっている点
(ｳ)共通点３
正面の円孔群について，高さ方向のほぼ中間位置に２つの中径孔をやや間隔を開けて左右に配し，２つの中径孔の上方に，双方の外周を接近させて上方大径孔を配し，２つの中径孔の内向き斜め下方に，小径孔を，２つの中径孔の隙間に入り込む態様で配したもので，上方大径孔は，径が本体横幅より僅かに小径程度であり，下方大径孔は，上方大径孔に対して略２／３程度の径の，上方大径孔対して小径のも
のである点
(ｴ)共通点４
背面の円孔群について，高さ方向のほぼ中間位置に２つの中径孔を配し，その上方，及び下方のおおよそ等しい距離に，上方大径孔，及び下方大径孔を配し，下方
大径孔を上方大径孔よりやや小径としている点
(ｵ)共通点５
弁駆動部について，径が本体正面横幅よりやや大径で，頂面中央に円錐台状の突出部があり，下面に偏平逆錐台状の縮径段部が形成されている点
イ差異点
(ｱ)差異点ア
「く」字状部の傾斜面の傾斜角度，及び傾斜面と垂直面の寸法比率について，本件登録意匠は，傾斜面が鉛直方向に対して略２０度程度の内向きの傾斜であるのに対して，引用意匠は略３０度程度の傾斜で，本件登録意匠の傾斜面が鉛直に近く，また，傾斜面と垂直面の寸法比率につき，上下方向（側面視）での幅比として，本件登録意匠は４対３程度で傾斜面が垂直面よりやや長いのに対し，引用意匠は３対
４強で，垂直面が傾斜面よりやや長いものである点
(ｲ)差異点イ
正面の上方大径孔の位置，大きさについて，本件登録意匠は，径が本体部横幅よりごく僅かに小径で，本体上端に残る余地も狭い，径が極めて大きいものであるが，引用意匠は，本体部左右に余地が若干残り，本体上端にも本件登録意匠に比べて広
い余地を残す，本件登録意匠より小径のものである点
(ｳ)差異点ウ


正面の下方大径孔の位置，及び大きさについて，本件登録意匠は，小径孔と下方大径孔との間隔が狭く，本体下端にやや広い余地が残され，そのほとんどが，「く」字状部の傾斜面に当たる高さ（上下幅）の範囲内に配されたものであり，径が本体下端の横幅より大径のものであるが，引用意匠は，下方大径孔と小径孔との間隔が広く，本体下端に余地がさほどなく，そのほとんどが，「く」字状部の垂直面に当たる高さの範囲内に配されたもので，径が本体下端の横幅より小径である点
(ｴ)差異点エ
本体底面について，本件登録意匠は，中心にボルト孔のある円形のばね受けが設けられているが，引用意匠はこれが設けられていない点
(ｵ)差異点オ
弁駆動部の位置について，本件登録意匠はその中心が，本体の中央のやや正面寄りに位置し，その前端が本体正面から手前に張り出した態様であるが，引用意匠はその中心が，本体の中央やや背面寄りで，その後端が本体背面から後方に張り出し
た態様である点
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
本件審決は，以下のとおり，類否判断の誤りがあり，取り消されるべきである。
(1)要部認定の誤り
本件審決では，基本的構成態様を中心として漫然と全体的な観察をするのみで，「物品の性質・用途・使用形態等を参酌して」，どこが需要者にとって最も注意をひく部分であるかということを考慮していない。
本件登録意匠に係る物品は，自動車のエアコンに用いられる膨張弁であり，自動車の室内に繋がる配管とエンジンルームに繋がる配管とに接続されるものであって，需要者は，膨張弁の組み付けに際して，膨張弁正面側の配管のための各孔の大きさ・配置及び当該正面の全体的な形態に最も注目する。したがって，本件登録意匠においては，本体正面から見た場合の各孔の具体的な位置関係や大きさを中心とした本体部の正面形態（以下「正面形態」という。）を要部として，類否判断をすべきである。
(2)正面形態に対する判断の誤り
ア本件審決は，仮に正面形態を要部として類否判断を行っているとしても，類否の判断手法を間違っている。
本件登録意匠に係る膨張弁のような自動車用のパーツは，自動車（エンジンルーム等）側の形態や機械的・物理的要請から，その形態はある程度制限され，部分的に見れば，いずれも似たような形態となりがちである。したがって，本件登録意匠の要部たる正面形態の類否判断をするに際しては，各円孔の配置，大きさ，正面の輪郭をそれぞれ別個に判断するのではなく，これらを全体的に見て，いかなる美感が生ずるのかを判断すべきである。
しかし，本件審決は，正面形態のうち輪郭の形態及び円孔の配置という各部分がそれぞれ共通すると述べているだけであり，輪郭と円孔の配置からなるひとまとまりの美感については一切判断していない。
イ本件登録意匠と引用意匠の正面形態を対比すると，以下のとおり，両者は全く違った美感を生じている。
(ｱ)本件登録意匠に係る正面形態（別紙第３「正面図」参照）①正面形態の輪郭は，高さが横幅の約２．５倍であり，下寄り約３０％の部分が「く」字状部となっており，下端の横幅が正面の横幅の約６０％で，「く」字状部の傾斜面の角度が，鉛直方向に対して約２０度の角度で内向きに下降するもので，傾斜面とその下の垂直面の上下幅の比率が約４：３である。②円孔の配置は，本体正面の中心よりやや上方に２個の中径孔を左右に配置し，２個の中径孔の上方でかつその中心が本体正面の上から約１／４の位置に上方大径孔を配置し，２個の中径孔の内向き斜め下方に小径孔を配置し，さらに小径孔の下に傾斜面に挟まれる形でかつその中心が本体正面の下から約１／４の位置に下方大径孔を配置し，小径孔は上記２個の中径孔及び下方大径孔とほぼ等距離に位置している。
③円孔の大きさは，上方大径孔の直径は本体正面の横幅より若干小さい程度で（約９２％），下方大径孔の直径は上方大径孔のそれの約３／４である。(ｲ)引用意匠における正面形態（別紙第３「正面図」参照）①正面形態の輪郭は，高さが横幅の約２．５倍であり，下寄り約３０％の部分が「く」字状部となっており，下端の横幅が正面の横幅の約６０％で，「く」字状部の傾斜面の角度が，鉛直方向に対して約３０度の角度で内向きに下降するもので，傾斜面とその下の垂直面の上下幅の比率が約２：３である。②円孔の配置は，本体正面のほぼ中心に２個の中径孔を左右に配置し，２個の中径孔の上方でかつその中心が本体正面の上から約２／７の位置に上方大径孔を配置し，２個の中径孔の内向き斜め下方に小径孔を配置し，さらに小径孔の下に傾斜面下の垂直面に挟まれる形でかつその中心が本体正面の下から約１／８の位置に下方大径孔を配置し，小径孔と下方大径孔との距離は上記２個の中径孔との距離に比して相当離れている。
③円孔の大きさは，上方大径孔の直径は本体正面の横幅の約８６％であり，下方大径孔の直径は上方大径孔のそれの約３／５である。
(ｳ)両意匠から生じる美感の相違
両意匠の正面形態のまとまり全体について検討すると，これらは人の顔を模式的に表したものと表現することができる。
そうすると，本件登録意匠は，目と鼻と口が全体的に中心に寄っており，口は顔の幅に対してかなり大きく開いており，かつ頬にあたる部分が緩やかな勾配になっており，さらには口の下のあごの部分がやや出た，全体としては，ふっくらとした，そして，均整の取れた顔つきであって，その顔がややビックリした表情をしている印象を与える。
他方，引用意匠は，額の上の部分がやや広めであり，鼻と口の間が大きく開いており，頬にあたる部分は急な勾配となっていて，その細くなった部分に口があり，口は顔の幅に対して小さめであることから，全体としては，頭でっかちで，少し頬がこけ，痩せた感じの，やや間の抜けた顔つきであって，その顔が少し口を開けてボーッとしているような印象を与える。
このように，両意匠の正面形態全体をひとまとまりとして比較すると，両者の形態は全く異なり，看者に対して異なった美感を生じさせるのであり，本件登録意匠と引用意匠は，その要部において類似しない。
２被告の反論
原告主張の取消事由は，以下のとおり，理由がない。


(1)本件登録意匠と引用意匠に係る物品は，手にとって全体を観察することができる程度の大きさの部品であって，意匠全体の形態が類否判断の要素となるのであり，設置時の使用状態などを考慮したとしても，正面形態のみが要部であるということはできない。
(2)本件登録意匠と引用意匠に係る膨張弁は，形態の創作について一定の制約があるとしても，本体部の基本形態，各孔の配設態様などは種々のものがあり，各部に様々な意匠的創作を施すことができるのであって，いずれも似たような形態となるということはない。
本件審決は，全体観察を前提として，具体的に認定した構成各部の形態及び共通点と差異点に基づいて，それらが組み合わさって意匠全体の視覚的印象に与える影響を検討・判断しており，正面形態についても同様の検討・判断を行っているのであって，判断手法に誤りはない。
原告は，正面形態のみを取り上げて，人の顔に例えられるその形態は全く異なる，と主張するが，前記のとおり，正面形態のみを本件登録意匠の要部として取り上げて類否判断をすることは理由がなく，立体形状としての意匠の対比を怠っているものである。さらに，空調装置用膨張弁の意匠において，周囲各面の形状及びそこに設けられる配管取付孔の数，大きさ，配置態様には，人の顔様に現れないものを含めて様々なものがあり，その中で，両意匠は，意匠全体の基本的な構成態様が共通すると共に，正面に設けられた円形孔群が，共に人の顔様の態様となっている点で，他の膨張弁と区別される極めて共通する態様を有しており，正面形態のみを対比した場合に表情の違いとして例えられる程度の差異は，意匠全体としての類否判断において，視覚的印象を左右するほどの要素ということはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件登録意匠と引用意匠は類似しており，原告主張に係る取消事由は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本件登録意匠と引用意匠の特徴
ア本件登録意匠
本件登録意匠は別紙第１記載のとおりである。
本件登録意匠は「空調装置用膨張弁」に係る意匠であり，略縦長四角柱状の本体部とその上端に設けられた弁駆動部からなる。
本体部は，上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱，下方約３分の１が「く」字状部となっており，高さが正面上端横幅の３倍弱で，側面横幅が正面上端横幅の約１．３倍であり，正面の下端の横幅が上端の横幅の３分の２弱である。「く」字状部は，傾斜面の角度が鉛直方向に対して約２０度の角度で内向きに下降し，側面において，この傾斜面の上辺及び下辺が，横水平に，エッジ状の稜線，及び谷線を形成しており，側面視での傾斜面と垂直面の上下幅は約４：３である。正面には，上方から下方に順に，①１個の上方大径孔が，本体正面の横の輪郭線に接するほどの大きさで，②その下に，２個の中径孔が，相互にやや間隔を空けて，左右同じ高さに，③その下に，１個の小径孔が，④その下に，１個の下方大径孔が，それぞれ左右対称状に配置され，いずれも真円形状である。下方大径孔は，そのほとんどの部分が「く」字状部の傾斜面の幅内に配置され，正面下端との間に間隔が空いており，径は，上方大径孔の径の約４分の３であり，正面下端の横幅より大きい。
背面には，上方から下方に順に，①１個の上方大径孔が中央部に，②その下に，２個の中径孔が，やや間隔を空けて，左右同じ高さに，③その下に，１個の下方大径孔が中央部に，それぞれ左右対称状に配置され，いずれも真円形状である。下方大径孔の径は上方大径孔の径より少し小さい。下方大径孔と背面下端との間には間隔が空いている。
弁駆動部は，径が本体正面上端横幅よりやや大径で，頂面中央に円錐台状の突出部があり，下面に偏平逆錐台状の縮径段部が形成されており，中心が本体の中央のやや正面寄りに位置している。
本体底面には，中心にボルト孔のある円形のばね受けが設けられている。
イ引用意匠
引用意匠は別紙第２記載のとおりである。
引用意匠は「膨張弁」に係る意匠であり，略縦長四角柱状の本体部とその上端に設けられた弁駆動部からなる。
本体部は，上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱，下方約３分の１が「く」字状部となっており，高さが正面上端横幅の３倍弱で，側面横幅が正面横幅の約１．２倍であり，正面の下端の横幅が上端の横幅の３分の２弱である。「く」字状部は，傾斜面の角度が鉛直方向に対して約３０度の角度で内向きに下降し，側面において，この傾斜面の上辺及び下辺が，横水平に，エッジ状の稜線，及び谷線を形成しており，側面視での傾斜面と垂直面の上下幅は約３：４である。正面には，上方から下方に順に，①１個の上方大径孔が，本体正面の横の輪郭線に近接するほどの大きさで，②その下に，２個の中径孔が，相互にやや間隔を空けて，左右同じ高さに，③その下に，１個の小径孔が，④その下に，１個の下方大径孔が，それぞれ左右対称状に配置され，いずれも真円形状である。下方大径孔は，小径孔と間隔をおいて，そのほとんどが「く」字状部の垂直面の幅内に配され，正面下端との間隔はほとんどなく，径は，上方大径孔の径の約５分の３であり，正面下端の横幅より小さい。
背面には，上方から下方に順に，①１個の上方大径孔が中央部に，②その下に，２つの中径孔が，やや間隔を空けて，左右同じ高さに，③その下に，１個の下方大径孔が中央部に，それぞれ左右対称状に配置され，いずれも真円形状である。下方大径孔の径は上方大径孔の径より少し小さい。下方大径孔と背面下端との間には間隔が空いている。
弁駆動部は，径が本体正面上端横幅よりやや大径で，頂面中央に円錐台状の突出部があり，下面に偏平逆錐台状の縮径段部が形成されており，中心が本体の中央のやや背面寄りに位置している。
本体底面には，ばね受けが設けられていない。


(2)自動車用空調装置の膨張弁に関する公知意匠の内容本件登録意匠と引用意匠に係る物品はいずれも，自動車用空調装置等に配置して使用され，本体部の正面に５個，背面に４個の孔が配された膨張弁である。ところで，本件意匠登録の出願日である平成２１年４月８日より前に頒布されていた刊行物（甲４ないし１０，１７）には，膨張弁につき，正面，背面又は左右の側面のいずれかに，上から順に，１個の上方大径孔，２個の中径孔，１個の小径孔，１個の下方大径孔（なお，その径は上方大径孔よりも小さい。）の合計５個の孔が全体として左右対称状に配され，その反対面に，上から順に，１個の上方大径孔，２個の中径孔，１個の下方大径孔（なお，その径は上方大径孔よりも小さい。）の合計４個の孔が全体として左右対称状に配された意匠が図示されている。甲１７を除いて，孔は，真円形状である（甲１７の意匠の孔は楕円形状である。）。上記刊行物に記載された意匠では，各孔の径の比率や間隔は様々であるが，本件登録意匠の正面のように，５個の孔が比較的接近して配されている意匠（甲７，８）が存在するとともに，引用意匠の正面のように，下方大径孔が小径孔から離れて配されている意匠（甲９，１０，１７）も存在する。なお，正面や背面に存在する孔の数は，膨張弁の機能に由来するものと解される。
また，本件意匠登録の出願日より前に頒布されていた刊行物（甲１５ないし１７）には，膨張弁につき，略縦長四角柱状の本体部とその上端に設けられた弁駆動部からなり，本体部が，①上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱の形態を示し，正面及び背面の下寄りの部分が，左右の側面側から見て円弧状の面及び垂直面により切り欠かれ，その下部の横幅が上方に対して狭められた形態を示す意匠（ただし，左右側面に配されている孔はいずれも４個である。）（甲１５，１６），②上方約２分の１が垂直面からなる縦長四角柱の形態を示し，左右の側面の下寄りの部分が大きな傾斜面と垂直面により切り欠かれ，正面から見て下部の横幅が上方に対して狭められた形態を示す意匠（甲１７）が図示されている。しかし，これらの意匠は，本件登録意匠や引用意匠のような「く」字状部を示していない点で，全体の形態において相違する。
２類否の判断
以上認定した事実に基づいて，本件登録意匠と引用意匠の類否を判断する。(1)類否判断における本件登録意匠の特徴部分（要部）について本件登録意匠において，本体部の正面に，上から順に，上方大径孔，２個の中径孔，小径孔，下方大径孔（なお，その径は上方大径孔よりも小さい。）の５個の真円形状の孔が全体として左右対称状に配され，背面に，上から順に，上方大径孔，２個の中径孔，下方大径孔（なお，その径は上方大径孔よりも小さい。）の４個の真円形状の孔が全体として左右対称状に配置されている点は，本件意匠登録の出願前に公知であることを考慮すると，取引者・需要者の注意をそれほど引く形態とはいえない。これに対して，本件登録意匠において，本体部の形態が，上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱，下方約３分の１が「く」字状部からなる点は，本件意匠登録の出願前に公知ではなく，取引者・需要者の注意を引きやすい形態といえる。以上のとおりであり，本件登録意匠に係る物品（膨張弁）の使用の態様等をも総合考慮すると，本件登録意匠において，取引者・需要者の注意を引きやすい特徴的な部分（いわゆる要部）は，本体部の形態が，上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱，下方約３分の１が「く」字状部からなるという点を含む物品（膨張弁）全体の形態であると解すべきである。引用意匠における特徴的な部分も同様である。この点，原告は，本件登録意匠における要部は，本体正面から見た場合の各孔の具体的な位置関係や大きさを中心とした正面形態であると主張する。しかし，前記のとおり，本体部の正面における５個の孔の基本的な配置及び径の大きさが取引者・需要者の注意をそれほど引く形態とはいえないことからすると，「正面形態，その中でも特に各孔の具体的な位置関係や大きさ」が本件登録意匠の要部であるとはいえない。この点の原告の主張は，採用の限りでない。
(2)本件登録意匠と引用意匠との類否判断
本件登録意匠と引用意匠とは，略縦長四角柱状の本体部とその上端に設けられた弁駆動部からなり，本体部全体は，上方約３分の２が垂直面からなる縦長四角柱，下方約３分の１が「く」字状部からなり，高さが正面上端横幅の３倍弱，側面横幅が正面上端横幅の約１．２ないし１．３倍，正面下端の横幅が正面上端の横幅の３分の２弱であり，「く」字状部は，傾斜面の角度が鉛直方面に対して約２０度ないし３０度で，側面において，傾斜面の上辺及び下辺が，横水平に，エッジ状の稜線，及び谷線を形成し，本体部の正面には上から下へ，１個の上方大径孔，左右の２個の中径孔，１個の小径孔，１個の下方大径孔が全体として左右対称状に配され，いずれも真円形状の孔で，上方大径孔の径は正面上端横幅より僅かに小径であり，上方大径孔，中径孔と小径孔は接近して配されており，背面には，上から下へ，１個の上方大径孔，左右２個の中径孔，１個の下方大径孔が，全体として左右対称状に配され，いずれも真円形状の孔であるという点において共通する。両意匠は，特に，取引者・需要者の注意を引きやすい点である本体部全体の形態を含め，特徴的な形態の多くの部分において共通しており，看者に対して，美感において，両意匠が類似するとの印象を与える。


主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（被控訴人和泉市長（以下「被控訴人市長」という。）につき）
(1)（主位的請求）
被控訴人市長は，Ａに対し，１億７８５５万１３０７円及びこれに対する平成２０年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)（予備的請求）
被控訴人市長は，Ａに対し，１２９７万８９０５円及びこれに対する平成２１年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。３（被控訴人和泉市病院事業管理者（以下「被控訴人管理者」という。）に対し），
被控訴人管理者は，Ｂに対し，２４９９万０３６８円及びこれに対する平成２０年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１本件は，平成１９年度の特別報酬として平成１９年６月及び１２月に，①当時の和泉市長兼和泉市水道事業管理者であるＡが，和泉市及び和泉市上下水道部に勤務する非常勤職員に特別報酬を支給したこと，②当時の和泉市病院事業管理者であるＢが，市立病院に勤務する非常勤職員に対し特別報酬を支給したこ   と（以   下，①   ②の特   別報酬   の支給   を総称   して「   本件特   別報酬   」という。）が，いずれも地方自治法（平成２０年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。以下「地自法」という。）２０４条の２に違反する違法な公金の支出に当たり，和泉市が当該支出相当額の損害を受けたとして，和泉市の住民である控訴人が，地自法２４２条の１第１項４号に基づき，①被控訴人市長に対し，Ａに対する損害賠償請求又は不当利得返還請求を，②被控訴人管理者に対し，Ｂに対する損害賠償請求又は不当利得返還請求をそれぞれするよう求める住民訴訟である。
本件訴訟提起後，和泉市議会は，平成２１年和泉市条例第５号（以下「本件改正条例」という。）を可決し，被控訴人らが非常勤職員の給料に適用されると主張する「和泉市職員の給与に関する条例」（昭和３８年８月２日和泉市条例第１６号。ただし，本件改正条例による改正前のもの。以下「旧給与条例」という。）を改正した（以下，改正後の条例を「新給与条例」という。）。新給与条例は，附則３項において，新給与条例施行日の前日（平成２１年３月３１日）までに非常勤職員に支給された給与（特別報酬その他給与の性格を有する一切の給与を含む。）は，すべて新給与条例の規定により支給された報酬及び費用弁償とみなすと定めている。これを受けて，控訴人は，被控訴人市長に対し，予備的請求をした。被控訴人らに対する各請求は，次のとおりである。
(1)被控訴人市長に対する請求
ア主位的請求
Ａに対し，非常勤職員に対する平成１９年度の特別報酬支給額相当額１億７８５５万１３０７円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２０年８月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることを求める。
イ予備的請求
Ａに対し，非常勤職員に対する特別報酬支給額に対する支給日から本件改正条例施行日までの遅延損害金の合計額１２９７万８９０５円及びこれに対する本件改正条例施行日の翌日である平成２１年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることを求める。
(2)被控訴人管理者に対する請求
Ｂに対し，非常勤職員に対する平成１９年度の特別報酬支給額相当額２４９９万０３６８円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２０年８月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることを求める。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人は，原審の判断を不服として控訴した。
２関係法令の定め及び前提となる事実は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の２及び３（３頁１２行目～１５頁１５行目）に記載のとおりである。
原判決１０頁１４行目から同１１頁１５行目までを次のとおり改める。「(2)本   件特別   報酬を   支給さ   れた職員   （以下   総称し   て「本件   職員ら   」という。）
ア内訳
①市庁舎等の部署・出張所・図書館等に勤務する職員１２８名（以下「職員①」という。）
②   市立保   育園に   勤務す   るパー   ト保育   士５１   名（以   下「職   員②」   という。）
③市立保育園に勤務する調理員１８名（以下「職員③」という。）④   市立小   中学校   に勤務   する給   食調理   員３８   名（以   下「職   員④」   という。）
⑤上下水道部に勤務する職員２名（以下「職員⑤」という。）⑥市立病院に勤務する事務職員・看護師・看護助手・薬剤師・社会福祉士・社会福祉主事の合計３１名（平成１９年１２月支給時には２９名）（以下「職員⑥」という。）
イ勤務日数及び週間勤務時間
①職員①    週４日（曜日は職務により異なる）    ３０時間②職員②    週６日（月曜日～土曜日）            ２４時間③職員③    週６日（月曜日～土曜日）            ３０時間④職員④    週５日（月曜日～金曜日）            ３０時間⑤職員⑤    週４日（曜日は職務により異なる）    ３０時間
⑥職員⑥
看護師週５日（交代制）                      ３２時間
看護助手・薬剤師・社会福祉士・社会福祉主事
週５日（交代制）                    ３０時間」
３本件の争点及び争点に関する双方当事者の主張
（争点）
(1)本件特別報酬の支給は給与条例主義に違反するか。(2)本件特別報酬の支給は地自法２０４条２項に違反するか（当審における主張）。
(3)新給与条例の遡及適用によって，職員①～④に対する本件特別報酬の支給の瑕疵が治癒したか。
(4)地   方公営   企業の   管理者   に対し   地自法２   ４３条   の２第１   項の適   用があ   るか。


(5)Ａ及びＢは，本件特別報酬の支給を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，阻止しなかったことにつき，故意又は過失があるか。(6)本件特別報酬の支給により，和泉市に損害が発生したか。
（争点に関する双方当事者の主張）
(1)争点(1)（給与条例主義に違反するか。）について
（控訴人の主張）
ア本件職員らは，いずれも地公法３条３項３号の特別職（臨時又は非常勤の顧問，参与，調査員，嘱託員及びこれらの者に準ずる者）に当たり，その給与については，「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償に関する条例」（昭和３１年１１月１日和泉市条例２２号。以下「特別職報酬条例」という。）が適用される。その理由は，原判決第２の５(1)【原告の主張】ア，イ（１６頁３行目～１７頁末行）のとおりである。ただし，原判決１６頁２０行目の「同法３項３頁３号」を「同法３条３項３号」に改める。
イ本件特別報酬の支給は，①特別職報酬条例に反するのみならず，②給与条例主義にも反する。その理由は，次のとおり当審における控訴人の主張を附加するほかは，原判決第２の５(1)【原告の主張】ウ（１８頁初行～１９頁１１行），同(2)及び(3)【原告の主張】（２４頁５行目～２２行目，２６頁末行～２７頁１５行目）のとおりである。
（当審における控訴人の主張）
ア特別職報酬条例違反
特別職報酬条例３条は，被控訴人らにおいて本件職員らの給料に適用されると主張する旧給与条例１２条１項とほぼ同様であるが，旧給与条例については，以下の問題がある。すなわち，
旧給与条例は，報酬について基本的な事項の定めがなく，それらをすべて要綱や基準に委任している点で給与条例主義に反する。また，旧給与条例は，同１２条１項において，非常勤職員（再任用短時間職員を除く。）の給与は日額又は月額とし，同条２項において，他に別段の定めがない限り，それ以外の給与の支給は一切できないと定めるのみで，特別報酬の支給に関する定めはない。
よって，本件特別報酬の支給は，旧給与条例１２条及びこれと同内容の特別職報酬条例３条に違反する。
イ地自法２０３条２項違反
地自法２０３条２項本文が，非常勤職員に対する報酬を勤務日数に応じて支給すると定めた趣旨は，非常勤職員の報酬が生活給としての要素を含まないこと等を反映している。同項ただし書も，沿革上，非常勤職員に対する生活給の支給を容認する趣旨で付加されたものではない。このため，本件特別報酬のように，非常勤職員に生活給としての特別報酬を支給することは，仮に条例で定めたとしても，地自法２０３条２項本文の趣旨に反して許されない。
（被控訴人らの主張）
本件職員らは，いずれも一般職（地公法４条）であるから，地公法及びその特例である企業法の適用を受け，本件特別報酬の支給は，いずれも給与条例主義に違背しない。その理由は，原判決第２の５(1)～(3)【被告らの主張】（１９頁１２行目～２４頁３行目，２４頁２３行目～２６頁２４行目，２７頁１６行目～２９頁１２行目）のとおりである。
(2)争点(2)（地自法２０４条２項に違反するか。）について（当審における主張）
（控訴人の主張）
本件職員らは，勤務時間が，常勤職員の勤務時間の４分の３に満たない週３０時間以下であるから，いずれも非常勤職員（地自法２０３条の２第１項）に当たる。常勤と評価されない職員に対する一時金の支給は，地自法２０４条２項の要件を満たさず，違法である（最高裁判所平成２２年９月１０日第二小法廷判決・民集６４巻６号１５１５頁（以下「平成２２年最判」という。）参照）。よって，本件特別報酬の支給は，非常勤職員への手当の支給を禁じた地自法２０４条２項に違反する。
（被控訴人らの主張）
職員①⑤⑥の勤務時間は，いずれも３０時間であり，和泉市の常勤の職員の１週間当たりの勤務時間（３８時間４５分）の４分の３（２９．０６時間）を超える。よって，これらの職員は，常勤職員（地自法２０４条）である。
(3)争点(3)（新給与条例の遡及適用により，支給の瑕疵は治癒したか。）に
ついて
（被控訴人らの主張）
仮に本件特別報酬の支給が違法であったとしても，職員①～④に対する本件特別報酬の支給は，新給与条例の制定によって，過去に遡って適法となった。その理由は，次のとおり，当審における被控訴人らの主張を附加するほかは，原判決第２の５(4)【被告らの主張】（２９頁１５行目～３１頁１６行目）のとおりである。
（当審における被控訴人らの主張）
ア新給与条例は，改正附則３項によって過去に遡って適用され，改正前に支給された給与は，新給与条例により支給したものとみなされる。これは，本件が争われ，他市でも同種事案が争われる中で，和泉市議会が，非常勤職員に対する給与の支給行為を是認し，過去に遡って支給根拠を与え，従前の給与支給を適法なものとするために定めた。このような条例改正も，地自法２０４条の２，地公法２４条６項等が，公務員の給与については地方議会の判断に委ねていることから問題がなく，最高裁判所平成５年５月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１６９号８７頁）に照らしても，適法かつ有効なものと認められる。
イ新給与条例１２条から１２条の６まで（以下「新給与条例１２条以下」という。）も適法である。すなわち，


①新給与条例１２条は，非常勤職員に対し月額報酬のみを支給すると規定しており，現行の地方自治法２０３条の２第１項，第２項但書に適合する。②新給与条例は，給与の種類，額，支給方法等，地公法２５条３項が条例事項として求める事柄をほぼ条例上に規定しており，国家公務員の「一般職の給与等に関する法律」と比較しても，同程度かそれよりも具体的な程度に，条例上に具体的な規定を設けている。職員①～④のような非常勤職員は，常勤職員を中核とする人的体制を補完して，そのときどきの行政需要に対応するものであり，財政事情等の影響も受けることから，その職種や職務，勤務条件等は多様となるが，その逐一を想定して，給与表の適用号給や給与の調整について条例上に規定しておくのは現実的ではない。新給与条例には十分に具体的な規定がされている。
（控訴人の主張）
新給与条例の制定によって，職員①～④に対する本件特別報酬の支給が過去に遡って適法となることはない。その理由は，次のとおり，当審における控訴人の主張を附加するほかは，原判決第２の５(4)【原告の主張】（３１頁１７行目～３４頁１行目）のとおりである。
（当審における控訴人の主張）
ア遡及適用による瑕疵の治癒について
遡及適用の実質的根拠は，行政理論による瑕疵の治癒ないし違法行為の転換の法理にある。瑕疵の治癒とは，処分時に瑕疵を有していた行政行為が，その後の事情変化により欠けていた適法要件を具備するに至った場合や，その瑕疵が軽微化した場合に，これを有効適切なものとして取り扱う理論をいう。
本件特別報酬の支給には，処分時，①地自法上手当を支給できない非常勤職員に手当を支給した，②条例上の根拠がない手当を支給したという２つの瑕疵があった。しかし，条例によって，法令上なし得ない行為につき，なし得る根拠を与えることは不可能であるから，新給与条例によって，瑕疵①についての適法要件を具備するに至ったとはいえない。しかも，新給与条例には，手当を支給できる旨の定めもないから，瑕疵②についても，その後の事情変化により欠けていた適法要件を具備するに至ったとはいえない。よって，遡及適用により瑕疵が治癒することはない。イ新給与条例は，その内容それ自体や議決の経緯等に照らし，給与条例主義に反しており，無効である。
(ア)新給与条例は，一般非常勤職員と市等退職非常勤職員に適用される２種類の俸給表を定めるのみで，非常勤職員の職種別に適用される号給及びその号給に対応する報酬に乗じる率はすべて規則に委任している。このため，本件職員に支給される報酬の具体的な額もその上限額も特定できず，基本的事項が条例において定まっていない。
(イ)新給与条例の報酬は，従前の報酬に本件特別報酬及び退職金の支出のための掛金である特退共の掛金を加えて設定されている。これは，非常勤職員には支給できない特別報酬の支給及び退職金の前払いである特退共の掛金の支出の違法性を避けるため，それに相当する金額を報酬に加算する脱法行為であり，公序良俗に反し無効である。(ウ)新給与条例の報酬は，旧給与条例の報酬に比べて３０％以上高い水準にある。平成９年から１０年以上据え置かれていた非常勤職員の報酬を一気に３０％以上増額する必要性や社会的要請はなく，報酬の絶対レベルからみても社会通念上高すぎる。このような理由のない増額は，地方財政法４条１項，地自法２条１４項に違反する。
(エ)本件改正条例の提案時は，報酬を定めた規則の提示はなかった。和泉市議会は，このような多額の報酬が増額されることを知らされないで議決した。このような経過の中で行われた議会の議決により，瑕疵は治癒しない。
(4)争点(4)（管理者に対する地自法２４３条の２第１項の適用の有無）につ
いて
双方当   事者の   主張は   ，原判   決第２   の５(5)（   ３４頁   ２行目   ～３５   頁５行目）に記載のとおりである。
(5)争点(5)（Ａ及びＢの故意又は過失の有無）について
（控訴人の主張）
Ａ及びＢは，補助職員が専決により財務会計上の違法行為である本件特別報酬の支給を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりこれを阻止しなかった。この点については，次のとおり当審における控訴人の主張を附加し，原判決３８頁２行目の「指摘していた」を「指摘されていた」に改めるほかは，原判決第２の５(7)【原告の主張】（３７頁７行目～３８頁２１行目）に記載のとおりである。
（当審における控訴人の主張）
ア旧給与条例１２条の文言からは，非常勤職員に対し，日額でも月額でもない特別報酬の支給ができないことは明白である。したがって，Ａ及びＢには，違法であると容易に判断できた。
イ平成１８年第４回定例会の一般質問で，Ｃ議員が，①群馬県α町の臨時職員への期末手当に関する訴訟，②熊本県β町の割増報奨金に関する訴訟，③京都府八幡市の非常勤嘱託員への期末勤勉手当に関する訴訟を挙げて，非常勤職員への特別報酬の支給は違法ではないかと質問した。これらの裁判例を精査すれば，本件特別報酬が違法か少なくともその疑いがあることは容易に判断できる。市長としては，このような指摘を受けた以上，職責上，地自法等を調査するとともに，本件特別報酬に問題がないか職員に精査を命じることが最低限必要であり，そのような調査を行わないで漫然と違法な特別報酬を支給したことは重大な職務違反であって，故意又は重大な過失があり，少なくとも過失は免れない。
（被控訴人らの主張）
Ａ及びＢが本件特別報酬の支給を阻止しなかったことに過失はない。次のとおり当審における主張を附加するほかは，原判決第２の５(7)【被告らの主張】（３８頁２２行目～３９頁１５行目）に記載のとおりである。
（当審における被控訴人らの主張）


平成２２年最判及びその補足意見は，同判決までは，常勤職員か非常勤かの判断基準や，それらの給与に関し条例でどこまで定めるなどの取扱いについて，確たる最高裁判例等もなかったことなどから，市長その他の給与支給権限者に対し過失責任を問うことはできないことなどを明確に示し，平成２２年最判をふまえて関係条例の改正等をするよう指導している。このような観点からしても，職員①②に対する給与支給の問題について，和泉市長であったＡに対し過失責任を問うことはできない。(6)争点(6)（本件特別報酬の支給により，和泉市に損害が発生したか。）に
ついて
双方当   事者の   主張は   ，原判   決第２   の５(6)（   ３５頁   ６行目   ～３７   頁５行目）に記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（給与条例主義に違反するか。）について(1)当裁判所も，原判決と同じく，本件特別報酬の支給は，職員①～④については給与条例主義に反し違法であり，職員⑤⑥については違法といえないと判断する。すなわち，
ア本件職員らはいずれも一般職に該当し，特別職報酬条例の適用はない。イ職員①②に対する本件特別報酬の支給は，日額又は月額による支給を定める旧給与条例１２条に違反するほか，地自法２０３条２項に違反し，給与条例主義にも違反する。
ウ職員③④に対する本件特別報酬の支給は，地公法５７条，地方公営企業等の労働関係に関する法律附則５項及び企業法３８条４項に違反する，エ職員⑤⑥に対する本件特別報酬の支給のうち，非常勤企業職員ら（看護助手，薬剤師，社会福祉士及び社会福祉主事）に対する支給は，条例に定められた給与の種類及び基準に従って支給されたものであるから，企業法３８条４項に違反するとはいえず，常勤企業職員ら（事務職員及び看護師）の給与については，企業職員条例１２条が適用されるところ，同条例が期末手当及び勤勉手当の支給を認めていることから違法であったとはいえない。
そして，その理由は，(2)において原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１から４まで（３９頁１７行目～５２頁１３行目）に説示のとおりである。
(2)原判決４５頁２０行目の末尾に改行のうえ，次のとおり加える。「ウ地自法は，常勤の職員であると非常勤の職員であるとを問わず，その給与の額及び支給方法を条例で定めなければならないと規定する（同法２０３条５項，２０４条３項）。これは，職員の給与の額及び支給方法を，議会が制定する条例によって，定めることにより，地方公務員の給与に対する民主的統制を図るとともに，地方公務員の給与を条例によって保障する趣旨に出たものと解される。同法の上記規定の趣旨，特に議会による民主的統制の要請に照らすと，職員の給与の額及び支給方法を条例で定めるべきであり，これをしないことは許されない。また，条例において，一定の細則的事項を規則等に委任することに止まる限りは格別，職員の給与の額及び支給方法又はこれらに係る基本的事項を規則等に委任することは許されない。そして，非常勤の職員であっても，当該職員が従事する職が当該普通地方公共団体の常設的な事務に係るものである限り，その職に応じた給与の額等又はその上限等の基本的事項が条例において定められるべきである（平成２２年最判参照）。原判決を引用の上，説示した前記第２の２によれば，職員①②が従事する職は，和泉市の常設的な事務に係る職であったことが認められ，その職に応じた給与の額等又はその上限等の基本的事項が条例において定められている必要があった。しかし，旧給与条例は，１２条１項において，非常勤職員の給与の額は，予算の範囲内において職員の給与との均衡を考慮して任命権者が定める旨規定するのみであり，その職に応じた給与の額等又はその上限等の基本的事項が条例において定められていない。この意味でも，職員①②に対する本件特別報酬の支給は，給与条例主義に違反し違法である。」
(3)原判決４８頁２３行目の後を改行し，次のとおり加える。「エまた，旧給与条例１２条１項は，その職に応じた給与の額等又はその上限等の基本的条項が条例において定められていない。この意味でも，職員③④に対する本件特別報酬の支給は，給与条例主義に違反し違法である。」
２争点(2)（地自法２０４条２項に違反するか（当審における主張）。）につ
いて
(1)本件職員のうち，職員⑤⑥は企業職員であり，条例で給与の種類と基準が決まっていれば，非常勤職員に対し手当を支給することも可能である（企業法３８条１項，４項）。前記１(1)のとおり，職員⑤⑥に対する本件特別報酬は，条例に定められた給与の種類及び基準に従って支給されたものとして適法であり，それ以上に地自法２０４条２項の問題が生じることはない。よって，以下，職員①～④に対する本件特別報酬の支給が，地自法２０４条２項に違反するかどうかについて検討する。
(2)地自法２０３条１項，３項及び４項，２０４条１項及び２項，並びに２０４条の２の各規定によれば，非常勤の職員として任用されている職員に対する手当の支給が同法２０４条２項に基づく手当の支給として適法であるというためには，当該非常勤の職員の勤務に要する時間に照らして，その勤務が通常の勤務形態の常勤の職員に準ずるものとして常勤と評価し得る程度のものであることが必要であり，かつ，支給される当該手当の性質からみて，当該非常勤の職員の職務の内容及びその勤務を継続する期間等の諸事情にかんがみ，その支給の決定が合理的な裁量の範囲内といえることを要するものと解するのが通常である（平成２２年最判）。


(3)和泉市職員の勤務時間等に関する条例２条１項は，常勤職員の勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を超えない期間につき１週当たり４０時間を超えない範囲で定めると規定している（乙３２）。これは，国家公務員において，常勤職員の１週間当たりの勤務時間が４０時間であること（一般職の職員の勤務時間，休暇等に関する法律５条１項）をふまえて，常勤の職員については，１週間当たりの基本的な勤務時間を４０時間と定めたものと解される。もっとも，和泉市職員の勤務時間等に関する規則（乙１）では，和泉市の常勤の職員の勤務時間は，１週間につき３８時間４５分と定められている。しかし，総務省自治行政局公務員部公務員課長が，平成１９年１２月２６日付け「勤務時間，休暇等の適正化について（通知）」（甲１１の２）において，各都道府県総務部長に対し，同年４月１日現在２１６市町村で地方公共団体の常勤職員の勤務時間が週４０時間を下回っていることを指摘し，速やかに週４０時間とするよう指導していることによれば，平成１９年当時，常勤の職員の勤務時間は，基本的には週４０時間が基準となるものと解されていたとみるのが相当である。
これに対し，①和泉市非常勤職員の任用に関する要綱（甲４）第３条及び②和泉市学校給食非常勤嘱託調理員の任用に関する要綱（甲１９）第３条は，いずれも非常勤職員の勤務時間を１週当たり３０時間を超えないものと定めている。これは，人事院規則１５－１５第２条が，国家公務員について非常勤職員の勤務時間は常勤の職員の４分の３を超えない範囲において各省庁の長が定める旨規定していることをふまえて，非常勤の職員の勤務時間が常勤と評価を受けないように，上記常勤の職員の１週当たりの勤務時間４０時間の４分の３を超えない範囲とする旨定めたものと解するのが相当である。
職員①～④の職員の勤務時間は，前記第２の２のとおり，いずれも週３０時間以下であり，常勤の職員の基本的な勤務時間の４分の３を超えない範囲にとどめられている。したがって，その勤務に要する時間に照らして，その勤務が通常の勤務形態の常勤の職員に準ずるものとして常勤と評価できる程度にはあたらない。したがって，職員①～④に対する手当の支給は，地自法２０４条２項に違反する。
(4)職員①～④に対する本件特別報酬は，特定の基準日に在籍する和泉市の非常勤の職員及び学校給食非常勤嘱託調理員に対し，毎月支給する月額報酬とは別に，夏季及び年末特別報酬の名目で，月額報酬額に支給率，在職期間率，勤務率を掛け合わせた額を支給するものである（甲６，乙８）。上記算定方法によれば，本件特別報酬は期末手当と同等のものと評価され，常勤の職員に当たらない職員に対する一時金の支給として，地自法２０４条２項の要件を満たさず，違法というべきである。
３争点(3)（新給与条例の遡及適用により，瑕疵は治癒したか。）について(1)被控訴人らは，新給与条例が遡及的に適用されることにより，職員①～④に対する本件特別報酬の支給の瑕疵は治癒されたと主張する。改正附則３項及び４項の文言（前記第２の２で引用した原判決第２の２(5)エ）からすれば，新給与条例は，既に行われた本件特別報酬の支給のうち違法となる部分を新給与条例によって定められた月額報酬とみなすことによってその支給を是認し，これを遡って適法なものとする趣旨で定められたものである。
給与条例主義の趣旨は，給与の支給要件，額及びその支給方法の決定を議会が制定する条例に委ねることにより，地方公務員の給与に対する民主的統制を図り民主主義的な基礎を与えるとともに，普通地方公共団体の職員に対して法定の種類の給与を権利として保障するものと解される。上記趣旨によれば，普通地方公共団体の職員に対し条例に基づかない給与その他の給付の支給が行われた場合において，議会がその後に条例で支給の根拠となる規定を設けるとともに，既に行われた支給について当該根拠規定に基づいて支給されたとみなすと定めることによりこれを遡って適法なものとすることは，事後的ではあるが，民主的統制の要請を一応満たすものといえる。そうすると，条例上の根拠がない給与その他の給付を支給したという給与条例主義違反の瑕疵については，新条例の遡及適用により治癒される余地があるといえる。
(2)しかしながら，職員①～④に対する本件特別報酬の支給には，①    旧給与条例１２条に違反して，日額又は月額で定めることのできない給付を支給した（前記１(1)），②旧給与条例上，給与の額等又はその上限等の基本的事項が定められていなかった（前記１(2)）という，給与条例主義に違反した，③地自法上は期末手当等を支給することができない非常勤の職員（地自法２０４条１項の常勤の職員に該当しない職員）に対し，夏季及び年末特別報酬の名目で，毎年２回期末手当を支給した（前記２）という，地自法２０４条２項違反の瑕疵があったことが認められる。地方議会が定めた条例によっては，事後的に法律上の根拠を追完することはできないから，前記①②の給与条例主義違反の瑕疵についてはさておき，少なくとも前記③の地自法違反の瑕疵については，それが議会が制定する新条例に基づくものであっても，遡って適法なものとすることはできないというべきである。被控訴人らは，最高裁判所平成５年５月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１６９号８７頁）を引用し，新給与条例の遡及適用は，上記裁判例に照らして適法かつ有効であると主張する。しかし，上記裁判例は，町長が，過去に行った給与条例主義違反の行為について，町議会が，改正条例の制定によって，過去に遡って同一の目的で給与の調整措置を採る権限を町長に付与するとともに，改正前の規定に基づいて支給された給与を改正後の規定による給与の内払いとみなすことにより，町長のした行為を是認し，これを遡って適法なものと判示したものである。法令違反の行為について，条例によって事後的に法的根拠を与えようとする本件とは事案を異にしている。したがって，被控訴人らの上記主張は採用することができない。(3)以上によれば，その余について判断するまでもなく，新給与条例の成立によって，職員①～④に対する本件特別報酬の支給の瑕疵が治癒されたとはいえない。
４争点(4)（管理者に対する地自法２４３条の２第１項の適用の有無）について前記１のとおり，職員⑤⑥に対する本件特別報酬の支給は適法であるから，この争点については，判断をしない。


平成２５年３月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月７日
判        決
原              告      リズム     ホール   ディン   グ
リミテ   ッド
同訴訟代理人弁護士      城      山      康      文
岩      瀬      吉      和
前      田      千      尋
同          弁理士      北      口      貴      大
永      岡              愛
被              告      株式会   社オギ   ツ同訴訟代理人弁理士      中      村      政      美
原      田              寛
主        文
１特許庁が取消２０１１－３００３６７号事件について平成２４年６月２９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の被告の本件商標に係る登録商標に対する不使用を理由とする当該登録の取消しを求める原告の後記２の本件審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標
被告は，平成１７年３月７日，「ｒｈｙｔｈｍ」の文字を横書きしてなる商標（以下「本件商標」という。）について，第２５類「履物，乗馬靴」を指定商品として，商標登録出願し，同年９月１６日に設定登録を受けた（登録第４８９４４２８号商標。甲１）。
２特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２３年４月１２日，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標を指定商品中第２５類「履物」について使用した事実がないと主張して，取消審判を請求し，当該請求は同月２７日に登録された（弁論の全趣旨）。
(2)特許庁は，これを取消２０１１－３００３６７号事件として審理し，平成２４年６月２９日，「本件審判の請求は成り立たない。」との本件審決をし，同年７月９日にその謄本が原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，指定商品「履物」について，本件商標と社会通念上同一の商標ということができる別紙使用商標目録１ないし３記載の商標（以下，順に「使用商標１」などといい，併せて「使用商標」ということがある。）を使用していたものであるから，本件商標は，商標法５０条１項の規定により，指定商品「履物」についての登録を取り消すべきではない，というものである。
４取消事由
使用商標が本件商標と社会通念上同一であるとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１商標法５０条１項について
商標は，商品又は役務の識別標識であり，ある１つの商標が文字や記号の組合せからなる場合においても，全体としては識別標識として一体をなすものである。したがって，これらの部分を総括した一体としての商標を基準として，商標の同一性を判断されなければならない。
商標法５０条１項の「登録商標と社会通念上同一と認められる商標」は，①書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，②平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，③外観において同視される図形からなる商標と同程度で，同一の範囲にとどまるものでなければならない。そして，登録商標に何らかの文字や図形を付加した商標は，これが使用されたとしても，特段の事情がない限り，同項の「社会通念上同一」には該当しないものと解するべきである。
２本件審決の誤り
(1)使用商標について
本件審決は，使用商標について，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分が独立して看者の注意を強く惹き，自他商品識別のための要部となることを理由に，本件商標と社会通念上同一であると認定判断した。
しかし，使用商標は，いずれも「ＮＥＯ」の文字を伴って使用されていたものであり，全体が一体不可分であって，本件商標とは，社会通念上同一ということはできない。
(2)使用商標の「ＮＥＯ」の文字部分を捨象することができないこと本件審決は，使用商標において，「ＮＥＯ」の文字部分が籠字風に表され，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分とは明らかに態様が異なり，両文字部分は，視覚上分離して看取されると認定したが，以下のとおり誤りである。ア使用商標は，いずれも「ＮＥＯ    ＲＨＹＴＨＭ」又は「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」の欧文字からなり，それぞれ同一の大きさ，同一の書体で，外観上まとまりよく一体的に表されている。また，当該構成から生ずる「ネオリズム」の称呼も５音と短く冗長ではなく，よどみなく一気に称呼されるものである。さらに，使用商標からは，「新しいリズム」や「新しい調子」といったまとまった１つの観念が生じる。したがって，「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」及び「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」の文字は，これに接する需要者に一体のものとして認識されるものとみるのが自然であり，殊更「ＲＨＹＴＨＭ」部分を抽出して商品の識別標識として認識するとみるのは極めて不自然である。


イ単に「ＮＥＯ」の文字部分のみが籠字風に表されていることからは，使用商標の外観上の一体性は損なわれず，「ＮＥＯ」及び「ＲＨＹＴＨＭ」の文字を視覚上分離して看取させるものではない。すなわち，一部の文字部分のみを籠字風に表することは，籠字風に表されている文字とそうでない文字の間に一定の視覚上の差異を生ぜしめるものであったとしても，生ずる視覚上の差異は極めて限定的である。特に使用商標において，「ＮＥＯ」の文字中の「Ｏ」や「ＲＨＹＴＨＭ」の文字中の「Ｒ」のデザインは，本来丸みを帯びて表される文字の形状の一部に，特徴ある角張ったデザインが共通して施されており，籠字風に表されていることによっても，かかる書体の特徴は失われていない。また，「ＮＥＯ」及び「ＲＨＹＴＨＭ」の各文字は，籠字風に表されているか否かに関わらず，文字の太さもほぼ同一であり，全体として統一感のある書体で表されている。したがって，構成する文字の一部が籠字風に表されていることのみをもっては，使用商標の外観上の一体性は損なわれない。
(3)使用商標の全体が成語として親しまれていないことについて本件審決は，「ＮＥＯ」及び「ＲＨＹＴＨＭ」のいずれも既成語であること，両文字を結合した全体をもって既成の観念を有する成語として親しまれているとはいえないことを，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分が独立して看者の注意を強く惹くことの根拠としている。
しかしながら，２つの既成語から成る商標については，これらの部分を総括した一体としての商標を基準として判断されなければならず，両語を結合した全体をもって既成の観念を有する成語として親しまれていないことは，いずれかの文字部分のみを特に抽出して判断する理由とはなり得ない。むしろ，「ＮＥＯ」は「新，新しい」の意味合いを，「ＲＨＹＴＨＭ」は「リズム，調子」といった意味合いを有する英単語として我が国で一般的に親しまれているのであり，両語からは「新しいリズム」，「新しい調子」といったまとまった観念を容易に理解，認識することができる。よって，両語は分離されるどころか，全体として１つの造語を構成するものとして認識される。したがって，使用商標に接した取引者・需要者が，単に「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分のみをもって独立した出所識別標識として認識することはない。
(4)「ＮＥＯ」の識別力が極めて弱いことについて本件審決は，「ＮＥＯ」の文字が，「新，新しい」の意味を有する接頭辞として他の語に冠して使用される語であることをもって，それ自体は自他商品の識別力がないか極めて弱いものであるとして，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分が独立して看者の注意を強く惹き，自他商品識別のための要部であるとしたが，以下のとおり誤りである。
ア本件審決は，「ＮＥＯ」が，各種商品において，新製品あるいは最新の商品であること，すなわち商品の品質を表すものとして，普通に採択，使用されているものであることを前提として，その指定商品との関係においては自他商品の識別力がないか，極めて弱いと判断しているものと考えられる。イしかし，「ＮＥＯ」が，「新，新しい」の意を有する英単語であることから，直ちに識別力を有しないということにはならない。需要者等は，ある商品の出所を識別するに当たっては，過去の取引で記憶に止めた商標の外観，称呼，観念を手がかりとして自らが欲する商品を他の同種の商品群から識別する。その際に，商標の構成に商品の内容を記述的に表す語が含まれている場合には，当該語を捨象することもあるが，その判断は，前後の語との関係，商標全体の使用態様等から総合的にされることとなる。
使用商標は，「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」又は「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」と表されるものであり，「新しいリズム（調子）」といった観念が把握される。すなわち，「ＮＥＯ」は，商品の性質を記述的に表すために用いられているのではなく，それに続く「ＲＨＹＴＨＭ」を修飾する語として用いられているのであり，需要者にもそのように理解される。「ＮＥＯ」及び「ＲＨＹＴＨＭ」の語は，平易な英単語であり，簡易迅速を尊ぶ取引においても，「新しいリズム（調子）」の意味合いが容易に把握されるから，需要者等が，「ＮＥＯ」の語を殊更「ＲＨＹＴＨＭ」の語と分断し，使用された商品との関係で，記述的な用語として認識するとは到底考えられない。ウ「履物」の業界において，「ＮＥＯ」や，これと同義である「ＮＥＷ」の語が，商品の品質等を記述的に表す語として一般的に用いられている事実はない。エ被告の過去の営業形態を見ても，需要者等が「ＮＥＯ」の部分を新しい商品であることを示すために用いられていると認識する余地はない。すなわち，被告は，被告の販売する婦人靴について使用商標のみを用いてきたのであり，本件商標を単独で使用していた事実は見当たらない。かかる事情の下では，使用商標に接する需要者・取引者が，「ｒｈｙｔｈｍ」という名称が付された商品の新商品であると認識することはあり得ない。したがって，「ＮＥＯ」が商品の品質等を示すものと認識されないことは明らかである。
オ加えて，被告の販売する婦人靴は，「ふかふかのインソールで，まさにノンストレスな履き心地。女性らしい色や質感で，ルックスにも自信あり。」として宣伝されているが，このような婦人靴の主な需要者は，靴のデザイン性・機能性の双方を重視し，靴の選択にこだわりを持つ女性が想定される。かかる需要者は，商標やブランドについて詳細な知識を持ち，商品の購入に際し，メーカー名などについて常に注意深く確認するものと考えられ，過去に被告が「婦人靴」について「リズム」商品を販売していた実績がない以上，使用商標に接する需要者が，これを「リズム」の新商品と認識することはあり得ない。
以上のとおり，実際の取引において，「ＮＥＯ」が商品の品質等を示すものと認識されないことは明らかである。


カしたがって，使用商標の構成態様を考慮せず，単に「ＮＥＯ」の文字が，「新，新しい」の意味を有する接頭辞として他の語に冠して使用される語であることをもって，「ＮＥＯ」の文字の商品の識別力がないか極めて弱いものであるとして，使用商標１ないし３のうち，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分のみが独立して看者の注意を強く惹き，自他商品識別のための要部であるとすることはできない。キさらに，「ＮＥＯ」の文字部分の自他商品の識別力の有無ないし強弱は，使用商標の「ＲＨＹＴＨＭ」の文字のみを要部として分離して観察すべき根拠には，必ずしもならない。
ク以上のとおり，使用商標の「ＮＥＯ」の文字部分は，自他商品の識別力がないか極めて弱いものであるとはいえないし，仮にそうだとしても，それのみをもって「ＲＨＹＴＨＭ」の文字のみを要部として抽出する理由とはならない。
３被告の登録商標
(1)被告は，平成１６年に指定商品を第２５類「履物」とする商標「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」について商標登録出願し，平成１７年に指定商品を第２５類「履物，乗馬靴」とする商標「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」について商標登録出願し，いずれも商標登録を受けている（以下「別件登録商標」という。）。また，被告の販売する婦人靴「ネオリズム」は，平成１６年から販売が開始されている。そうすると，被告が，被告の販売する婦人靴について「ｒｈｙｔｈｍ」ではなく「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」又は「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」という名称の使用を意図して，当該婦人靴販売開始年に別件登録商標を出願したことは想像に難くない。よって，被告も，使用商標は，別件登録商標についての使用であると認識していると推測される。
(2)商標法の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにある。被告は，別件登録商標を有し，これと実質的に同一である使用商標を使用している。かかる状況下で，被告の使用商標の使用によって信用が蓄積されてきたのは，本件商標ではなく別件登録商標であり，よって，保護すべき信用が発生していない本件商標の登録の維持を認めることは，不使用取消審判の制度の趣旨にも反する。(3)「ｒｈｙｔｈｍ」と「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」及び「ｎｅｏ    ｒｈｙｔｈｍ」が社会通念上同一であるとすると，「ｒｈｙｔｈｍ」という商標の使用が，登録商標たる「ｒｈｙｔｈｍ」のみならず，同じく登録商標「ｎｅｏｒｈｙｔｈｍ」の使用にも該当することとなる。しかし，この帰結は，「新，新しい」の観念を何ら有しない商標の使用が，社会通念上，「新，新しい」の観念を有する商標の使用が認められたということを意味するものといえ，制度目的に照らし，妥当でない。
〔被告の主張〕
１使用商標の態様
(1)被告が使用する使用商標の態様は，いずれも「ＮＥＯ    ＲＨＹＴＨＭ」又は「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」の文字からなり，「ＮＥＯ」の文字部分は籠字風であることは原告も認めるところであり，また，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分はいわば塗り潰された状態で表示されている。使用商標は，商品である婦人靴に付して，またこの婦人靴に関する広告に使用されている。
(2)使用商標において，「ＲＨＹＴＨＭ」の文字が「ＮＥＯ」とは分離されたそれ自身で認識・把握される自他商品識別のための要部となっているから，本件商標「ｒｈｙｔｈｍ」とは社会通念上同一であるといわざるを得ない。
２使用商標と本件商標との同一性
(1)使用商標における「ＮＥＯ」の文字部分が捨象されること使用商標において，籠字風に表示された「ＮＥＯ」の文字部分と，塗り潰された状態で表示された「ＲＨＹＴＨＭ」の文字部分とは，視覚上異なっている。また，籠字風であることでその背景に埋没するような表示態様である「ＮＥＯ」の文字部分に比し，塗り潰し状に明瞭に表示されている「ＲＨＹＴＨＭ」の部分は一層強くアピールされ，また，「ＮＥＯ」との間では若干でも分離された態様であることと相俟ち，看者をして「ＲＨＹＴＨＭ」の部分が強く印象づけられる。原告は，使用商標が，同一の大きさ，同一の書体で，外観上まとまりよく一体的に表示されていると主張するが，商標態様の表示を無視したものであり，外観的には一体性があるとはいえない。
(2)全体が既成の観念を有する成語として親しまれていないこと「ＮＥＯ」は「新，新しい」なる意味を有する英語に通じ，また「ＲＨＹＴＨＭ」は「リズム，調子」なる意味を有する英語に通じる既成語として一般に親しまれている。しかし，これらを結合した「ＮＥＯＲＨＹＴＨＭ」そのものは，一般的に通常使用される親しみある既成語として認識されていないから，原告主張のようにこれが一連一体の「新しいリズム」，「新しい調子」なる意味合いのものとして理解されるものではない。