前記のとおり，「ゆう」が「郵便」の「郵」を連想させ，「メール」と「パック」がともに「郵便等で送るもの」との観念上の関連性があるため，「ゆうメール」に接した「ゆうパック」の需要者が，「ゆうパック」の「メール」版が出たと誤認することにより，「ゆうパック」と「郵政公社」（本件商標登録当時）との一対一の対応関係が崩されるから，本件商標は，被告商標「ゆうパック」の希釈化を引き起こす程度に類似しているといえる。
(ウ)したがって，本件商標の登録は，法４条１項１９号の規定に違反してされたものとして，法４６条１項１号の規定により無効とされるべきものである。
エ本件商標が法４条１項１６号に該当すること
(ア)上記のとおり，被告の提供する「ゆうパック」の役務は需要者の間に広く知られ定評があるところ，原告が「ゆう」の語を含む本件商標（ゆうメール）を使用すると，被告の「ゆうパック」と質の異なる役務が「ゆうパック」の質，すなわち，あたかも「郵便」（本件商標登録時においては，郵便法上の郵便役務，郵政民営化後は，郵便インフラを使用する役務）を利用した役務であるかのごとく役務の質について誤認を生ずるおそれがある。したがって，本件商標は，登録時においても，後発的にも，法４条１項１６号に該当する。
(イ)被告商標「ゆうメール」との関係でも，前記のとおり，被告の提供する「ゆうメール」の役務は需要者の間に広く知られ，取扱い冊数も平成２１年度は年間２５億４千万冊に及ぶので，郵便事業と関係のあるサービスを想起させる「ゆう」の文字を冠した本件商標を使用することは，被告の「ゆうメール」と質の異なる役務が「ゆうメール」の質を有するがごとく，すなわち，あたかも「郵便」を利用した役務であるかのごとく役務の質について誤認を生ずるおそれがある。したがって，本件商標は被告商標「ゆうメール」との関係でも後発的に法４条１項１６号に該当する。
(ウ)したがって，本件商標の登録は，法４条１項１６号の規定に違反してされたものとして，又は，本件商標は，後発的に同号に該当するものとなったとして，法４６条１項１号又は５号の規定により無効とされるべきものである。
（原告の主張）
ア本件商標が法４条１項１５号に該当するとの主張に対する反論
(ア)除斥期間の経過
本件商標は，平成１６年６月２５日に商標権の設定登録がされており，その登録の日から５年以上が経過した平成２２年９月１０日に無効審判が請求されているので，法４７条１項により，法４条１項１５号を理由とする無効審判請求はできず，本件においても法３９条（特許法１０４条の３第１項を準用）に基づく権利行使制限の抗弁を主張できない。
(イ)「ゆうパック」に著名性がないこと
「ゆうパック」が著名性を有しているとの主張は否認する。被告が「ゆうパック」の著名性を立証するために提出している商標類は，そもそも称呼・外観等が様々である。広告の内容は統一されておらず，著名性獲得のための宣伝努力としても極めて少なく，「ゆうパック」の文字そのものが著名であることの立証はない。
(ウ)「ゆう○○」商標について
郵便事業がひらがなの「ゆう」として認知されていることはありえない。また，「ゆう」単独で特別顕著性を有している事実を裏付ける証拠は一切提出されておらず，他の文字や図形と結合されている場合に「ゆう」のみが強調されていることの主張・立証もない。被告が登録している「ゆうパック」関連の商標や日本郵政に係る「ゆう」を使用した各商標をみても，「ゆう」部分のみに特別顕著性があり，「ゆう○○」商標を独占できるというような根拠を導き出すことはできない。さらに，被告ら以外の複数の者が第３５類，第３９類で「ゆう○○」の商標を登録しているから，「ゆう」だけで被告らの郵便事業に関係する商品・役務について需要者に認知されているという事実は否定される。
(エ)「ゆうメール」と「ゆうパック」の非類似
「ゆうメール」と「ゆうパック」は，いずれも文字数が少なく，また，一連不可分な造語であり，５文字中３文字が相違し，称呼上も非類似であって，造語である以上観念上も類似せず，外観上も非類似である。また，上記のとおり「ゆう」だけで出所表示機能は果たしておらず，「ゆう」は，多数の漢字１字のかな読みであるから，これを特定の者に独占させることを認めるべきではない。さらに，取引の実情の観点からしても，「ゆうパック」は比較的大きな段ボール箱を使用した郵便小包が主体であるが，軽量な荷物を運ぶメール便や電子メール等とイメージのつながる「ゆうメール」とは，使用される商品等の観点からも類似しない。
(オ)不正の目的がないこと
上記のとおり，「ゆうパック」が著名商標と認定されるべき事実はなく，原告がこの商標の有する信用にただ乗りすることはない。また，そもそも，原告が本件商標を出願した平成１５年４月の時点において，「ゆうパック」にブランドイメージは全くなく，事業自体が危機的状況にあった。一方，「メール」の語は，郵政公社の役務を示すものではなく，民間業者のメール便あるいは電子メールのメールを指すものとして一般的に使用されていた。よって，本件商標の取得経緯において，原告には被告の信用にただ乗りするなどの不正の目的はなかった。
イ本件商標が法４条１項７号に該当しないこと
(ア)原告が本件商標を採択した経緯に不正の目的はなく，上記アのとおり，「ゆうパック」商標の著名性は立証されておらず，本件商標との類似性もない。
(イ)原告が本件商標の商標登録出願をしたのは平成１５年４月３０日であり，被告はこの時点で「ゆうメール」商標について商標登録出願もしておらず，使用の予定もなかったのであるから，原告に公正な競争秩序に反して本件商標を取得したというような事情はなかった。
ウ本件商標が法４条１項１９号に該当しないこと
被告の「ゆうパック」と本件商標「ゆうメール」とは非類似であり，「ゆうパック」の文字商標の著名性も立証されていないから，被告の主張は成り立たない。また，不正の目的がないことも上記ア(オ)のとおりである。
エ本件商標が法４条１項１６号に該当しないこと
そもそも「ゆうパック」が被告ないしそのグループの周知・著名商標になったという事実は何ら存在しないから，「ゆう」という文字だけを被告らが独占使用できるという前提が成り立たない。


また，被告の主張に従えば，「ゆう」の付く商標登録出願は指定役務に「郵便インフラを使った○○」と限定しなければ品質誤認が生じるものとして拒絶ないし無効とされるが，そのようなことはなく，「ゆう」が「郵便インフラを使った役務」であるとの認識がないことは明らかである。なお，被告は，本件商標の登録後に，その登録の事実を知悉しながら本件商標と同一の商標を使用し始めたのであるから，仮に被告が後発的な無効理由として主張する事実があるとしても，逆混同を主張するものであり，信義則上かかる主張をすることは許されない。
(5)原告の本件商標権の行使が権利の濫用に当たり許されないか（争点３）
（被告の主張）
原告による本件商標権の行使は，以下に述べるところにより，権利の濫用（民法１条３項）に当たるとして，棄却されるべきである。
ア被告標章１（ゆうメール）の周知性
商標法の趣旨は，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，あわせて需要者の利益を保護することにある（法１条）。上記のとおり，被告標章１（ゆうメール）は，被告の役務を識別するものとして全国の需要者の間に広く認識されている。一方，原告の本件商標は，北海道やそのほかの一部の地域のみで使用されているもので，全国的に使用されているものではない。したがって，商標法が保護すべき業務上の信用が多大に化体しているのは被告標章１の方である。このような状況において，原告の被告に対する商標権の行使を認めることは，被告標章１が現実に果たしている多大な出所識別機能の発揮を妨げ，商標に化体した信用の保護という商標法の趣旨に反する結果となるし，被告標章１の使用ができないことになれば，全国の需要者に混乱を招く結果となる。
さらに，本件商標は，上記のとおり，被告の「ゆう」標章の著名性を利用しているものにほかならないから，原告が，郵便事業について「ゆう」標章の正当な使用者である被告に対して本件商標権の侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すことになる。
このような，商標権者以外の役務を識別するものとして全国的に需要者に認識されている標章に対する商標権者の請求は，権利の濫用として棄却されるべきである。
イ本件商標の出所識別力が乏しいこと
被告標章１（ゆうメール）が需要者の間に広く認識されている一方，本件商標の出所識別力は乏しいといわざるを得ない。
本件商標としての「ゆうメール」は，前記のとおり，「ゆう」が「郵便」の「郵」と一般に捉えられるところ，一般需要者には被告の役務が想起され，「飛脚ゆうメール」や「ＮＩＴＴＳＵ郵メール便」のように，自社商標が打ち消し表示として結合されていない場合には，被告標章１の出所表示機能が害されるといえる。
出所識別力の乏しい原告の本件商標権に基づき被告各標章の使用の差止めを認めることは，被告標章１が現実に取引において果たしている役務の出所識別機能を著しく害し，これに対する一般需要者の信頼を著しく損なうこととなり，商標の出所識別機能の保護を目的とする商標法の趣旨に反する結果を招来する。
ウ原告による権利行使の時期等
被告標章１が需要者の間に広く認識される前に，本件商標権を取得し，「ゆうメール」が被告の商標として周知となってから，本件商標権を有していることを奇貨として，被告に対して商標権を行使するという原告の行為は，正義公平の理念に反する。
原告は，被告が「ゆうメール」の商標を第３９類の郵便，メッセージの配達等を指定役務として登録しているのであるから，本件商標と同一の商標が，現在の被告の役務について使用されることは想定できたはずであり，少なくとも被告が「冊子小包」から「ゆうメール」に名称を変更した時点で，発送代行業者である原告は，被告標章１の存在を既に知っていたはずである。また，原告は，これまで，被告が「ゆうメール」の標章を用いて役務を提供していることを認識しつつ，被告の「ゆうメール」の役務を利用して，発送代行業を行い，利益を得ている。
しかし，原告は，被告の役務について「ゆうメール」の商標が需要者の間に浸透し，もはや変更できなくなった時点で係争に持ち込んでいる。
（原告の主張）
ア本件商標権の取得に不正の目的がないこと
原告が本件商標を出願した平成１５年４月の時点において，「ゆうパック」にブランドイメージは全くなく，その事業自体が危機的状況にあった。一方，「メール」の語は，郵政公社の役務を示すものではなく，民間業者のメール便あるいは電子メールのメールを指すものとして一般的に使用されていた。よって，本件商標権の取得経緯において，原告に被告の信用にただ乗りするなどの不正な目的はなかった。
イ権利の濫用であるとの主張に対する反論
(ア)郵政公社は，平成１５年７月２８日に原告のプレゼンテーションを受けて「ゆうメール」商標を認識し，その後これを剽窃して商標登録出願をしたものである。また，郵政公社は，平成１６年４月８日，１２の商品及び役務の区分について「ゆうメール」の商標登録出願をしたが，第３５類の出願は先行する原告の本件商標を理由に拒絶されている。にもかかわらず，原告の本件商標の登録を争うことなく，本件商標を使用し続け，原告の権利行使を権利の濫用と主張することは許されない。(イ)被告が被告標章１（ゆうメール）の使用を開始した平成１９年１０月より１年半以上前である平成１８年２月には，原告は，本件商標について他社とライセンス契約を締結し，同年４月以降，本件商標を使用した役務の提供が行われている。このように，本件では，被告標章１が使用される前から本件商標が使用されているのであるから，周知性の高低で権利行使が制限されるという法理の適用はない。また，後発者が商標の先願主義を無視して周知性を獲得したとしても，それは逆混同を保護するものであり，認められるものではない。さらに，本件において，原告による本件商標権の取得過程には何らの瑕疵もない。加えて，被告が主張するような「ゆう」部分のみに著名性があるという事実もない。(ウ)被告は，本件商標の出所識別力が乏しいと主張するが，その根拠を何ら示していない。本件商標が実際に使用されている事実が存在する以上，被告が商標制度を無視して違法に事業を拡大しても，それは保護に値するものではない。
(エ)本件は，権利の濫用が認められるための主観的評価基準である害意の存在があるような事案とは全く異なり，かえって被告が先願商標の存在を無視して，一方的に事業を拡大してきた事案である。
第３争点に対する判断
１被告が被告各標章を被告各役務に使用することが，原告の本件商標権を侵
害するか（争点１）
(1)被告各役務の内容


証拠（甲４の１ないし３，６の１及び２，７の１及び２，８の１の１ないし４，８の２の１ないし６，１２，１５の１及び２，１７の１及び２，６０，乙１，３の１ないし６，４，５の１及び２，７の１及び２，８，１０，２６，２７の１ないし４，２８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被告役務１（被告標章１（ゆうメール）を使用する役務）の内容(ア)被告役務１は，冊子状の印刷物等を送付するサービスであり，利用者は，サービスを利用するため事前の手続は不要で，郵便ポストに投函することも可能である。
(イ)送付が可能なものは，書籍，雑誌，商品カタログ類，会報，各種マニュアル類及び電磁的記録媒体（ＣＤやＤＶＤ等）である。他方，信書（ただし，内容物に関する簡単なあいさつ状，請求書等の無封の添え状や送り状は同封することができる。）や手書きの紙など印刷を利用していないものを送ることはできない。
(ウ)被告役務１の利用条件として，①    差出しの際は，次のいずれかの方法（ア封筒又は袋の納入口などの一部を開く。イ    内容品の大部分を透視できるよう，包装の外部に無色透明の部分を設ける。ウ内容品の見本を郵便窓口で提示する。）で，内容品が確認できるようにすること，②荷物の表面の見やすいところに「ゆうメール」又はこれに相当する文字を明瞭に記載すること，③大きさは，長さ，幅，厚さの合計が１．７ｍ以内，重量は３ｋｇ以内であることが必要である。そして，利用者は，荷物の外装に，荷受人の氏名又は名称及び住所又は居所を見やすいように表示しなければならない。
(エ)また，荷物には，内容である印刷物等に係るもので，次のものを同封することが可能である。
①付録（内容物よりも軽いもので，同封する際には，内容物のタイトルと「付録」の文字を表示することを要する。）
②注文用の払込用紙，返信に必要な事項を記載した用紙等③注文又は返信用に，受取人の住所・氏名等を記載した封筒やはがき④注文を促すための商品見本であって，「見本」，「試供品」又は
「サンプル」の文字を記載したもの
⑤上記のほか，注文又は返信を促すためのもの，その他これに類するもの（例として，割引券（クーポン券），記念品贈呈券，昼食券（コーヒー券），駐車券，アンケート用紙等への記入用ボールペン等）(オ)被告は，原則として，荷物を受け取るときに，運賃及び料金その他運送に関する費用を収受する。
(カ)被告は，郵便ポストより，又は発送地において荷送人若しくは荷送人の指示する者から，荷物を受け取り，荷物の外装に表示された住所又は居所の郵便受箱，新聞受け，荷物受け，宅配ボックス，メール室等に荷物を配達する。
イ被告役務２（被告標章２（配達地域指定ゆうメール）を使用する役務）
の内容
被告役務２は，あて名（受取人の氏名及び住所又は居所）の記載を省略した荷物について，一定の地域（町丁目単位）内のすべての世帯・事業所に配達する，上記アの「ゆうメール」の役務（被告役務１）である。利用者は，荷物を届ける地域について指定し，荷物にあて名を記載することを要せず，被告は指定された地域の全戸に荷物を配達する。また，利用者は，荷物の表面の見やすいところに，「配達地域指定ゆうメール」の文字を明瞭に記載し，荷物の外部に，「差出人・返還先」を先頭に記載するとともに，荷送人の氏名及び住所又は居所を明瞭に記載する必要がある。以上の点のほかは，被告役務１と同内容の役務である。
ウ利用者による被告各役務の利用態様
被告役務１は，広告物の配達，法人，各種団体等からの情報誌等の配達，レンタルショップからのＣＤ，ＤＶＤの配送などに利用されている。被告役務２は，広告物の配達，官公庁，自治体，法人等からのお知らせの配達などに利用されている。
エ被告による被告各役務についての宣伝の内容
被告は，被告役務１を，商品カタログ，パンフレット，ダイレクトメールの配送に利用することを宣伝している。
また，被告は，被告役務２を，新規顧客獲得，来店促進，販売促進の手段や，地域密着型の広告展開の方法として利用することを宣伝している。(2)被   告各役   務は，   本件指   定役務   である「   各戸に   対する広   告物の   配布，   広告」と同一又は類似の役務であるといえるか（争点１－１）ア本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布，広告」の意義について(ア)「配布」とは，ひろくくばること（広辞苑，甲１０の１），広く行き渡るように配ること（甲２７，２８，乙３６，３７）である。したがって，「各戸に対する広告物の配布」とは，広告物を広く行き渡るように家々に配ることを意味する。
なお，「配達」とは，くばりとどけること（広辞苑，甲１０の２），家々に配り届けること（甲２７）である。
(イ)「広告」とは，商品，役務（サービス），情報等をその提供者を明示して，第三者に告知し，その入手，使用等を勧誘する活動をいう（当事者間に争いがない）。
イ上記(1)アのとおり，被告役務１は，冊子状の印刷物等を，利用者が指定した荷受人の住所又は居所に配達する役務であり，信書や手書きの紙など印刷を利用していないものは役務の対象から外されており，配達の対象となるものは，書籍，雑誌，商品カタログ類，会報，各種マニュアル類及び電磁的記録媒体（ＣＤやＤＶＤ等）と様々である。そして，上記(1)エのとおり，被告自身，被告役務１の利用方法として，商品カタログ，パンフレット，ダイレクトメールといった広告物が含まれるものの配送に利用することを宣伝しており，上記(1)ウのとおり，実際に，被告役務１は広告物の配達に利用されているから，被告役務１の利用者も，被告役務１を広告物の配達に利用することができると認識していると認められる。したがって，被告役務１の配達の対象が広告物であるときは，被告役務１は，利用者が指定した荷受人の住所又は居所に広告物を配達する，すなわち，広告物を配り届ける役務である。
これに対して，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」とは，広告物を広く行き渡るように家々に配ることを意味するから，配達の対象が広告物であるときの被告役務１とは，「広告物を配る」という点において共通し，両役務は類似する関係にあるといえる。さらに，被告役務１の利用者が，多数の家々に広告物を配る際に被告役務１を利用すると，被告役務１は，広告物を広く家々に配り届ける役務となる。このような場合において，本件指定役務と被告役務１とは，ほぼ同一の内容となる。以上検討したところによれば，被告役務１の配達の対象が広告物である場合には，被告役務１と本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」とは，少なくとも類似の関係にあるといえる。


ウ上記(1)イのとおり，被告役務２は，あて名の記載が省略されること，利用者が指定した一定の地域内のすべての世帯・事業所に荷物を配達すること以外は，被告役務１と同内容の役務である。そして，上記(1)エのとおり，被告自身，被告役務２を広告の手段として利用することを宣伝しており，上記(1)ウのとおり，実際に，被告役務２は広告物の配達に利用されているから，被告役務２の利用者も，被告役務２を広告物の配達に利用することができると認識していると認められる。
したがって，被告役務２の配達の対象が広告物であるときは，被告役務２は，利用者が指定した一定の地域内のすべての世帯・事業所に広告物を配達する，すなわち，一定の地域内のすべての世帯・事業所に広告物を配り届ける役務である。
これに対して，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」とは，上記のとおり，広告物を広く行き渡るように家々に配ることを意味するから，被告役務２の配達の対象が広告物であるときは，両役務は，広告物を広く行き渡るように家々に配るという点で，ほぼ同一の内容となる。よって，被告役務２の配達の対象が広告物である場合には，被告役務２と本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」とは，ほぼ同一の内容であり，少なくとも類似の関係にあるといえる。
エ被告の主張について
(ア)被告は，配布と配達は本質的に異なる概念であり，「商品及び役務の区分」でも，配布と配達は，第３５類と第３９類で異なる役務として扱われている旨主張する。
しかし，そもそも配布と配達は類語の関係にあり（甲２７，２８，乙３５），また，「商品及び役務の区分」は，商品又は役務の類似の範囲を定めるものではない（法６条３項）から，被告が主張する第３５類と第３９類の関係が，直ちに本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布」と被告各役務が類似するか否かの判断に影響を及ぼすものではない。そして，被告各役務の具体的内容と本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」の意義から両役務の類似性について検討すると，上記ウで説示したとおりとなる。
(イ)また，被告は，被告各役務は，荷物の運送役務であり，本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布，広告」とは類似しない旨主張する。
しかし，上記イ，ウで説示したとおり，被告自身，広告物が被告各役務の対象となることを宣伝しており，被告各役務において配達の対象が広告物である場合には，被告各役務と本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」とは少なくとも類似する関係にあるから，被告の上記主張は失当である。
(ウ)そのほか，被告は，商標審査基準や取引の実情に基づき，本件指定役務と被告各役務の非類似を主張するものの，いずれも上記イ，ウの判断を左右するものではない。
オなお，原告は，被告各役務が本件商標の指定役務中の「広告」役務であるとも主張するが，「広告」とは，商品，役務（サービス），情報等をその提供者を明示して，第三者に告知し，その入手，使用等を勧誘する活動をいうとの定義（上記ア(イ)）からすると，被告自身が被告各役務によって，商品，役務について「その入手，使用等を勧誘する活動」を行っているとは認められないから，被告各役務は，本件指定役務の「広告」の役務には当たらないと解される。
(3)本件商標と被告各標章は同一又は類似の商標であるか（争点１－２）
ア本件商標と被告標章１について
本件商標は，標準文字の「ゆうメール」であり，被告標章１は，「ゆうメール」という標章であって，外観，称呼，観念において同一であるから，両者は，同一の商標である。
イ本件商標と被告標章２について
本件商標は，標準文字の「ゆうメール」であり，被告標章２は，「配達地域指定ゆうメール」という標章である。この点，被告標章２の「配達地域指定」の語は，役務の質（荷物が配達される地域が指定されること）を表示する部分であり，出所識別機能を有しないものというべきであるから，被告標章２の要部は，「ゆうメール」であると認められる。そうすると，本件商標と被告標章２の要部は，外観，称呼，観念において同一であるから，本件商標と被告標章２は，類似の商標である。
ウ被告は，需要者が，被告各役務の広告等に接する際や，被告各役務の提供を受ける際に，被告のハウスマークが近接して表示されるため，これらが混同を打ち消す表示として働くと主張する。しかしながら，本件の証拠上，被告各標章が常に被告のハウスマークと近接して表示されているとは認められない。
また，被告は，需要者が郵便局の窓口で被告各役務の提供を受ける際には，被告の役務の提供を受けることを認識している旨主張するが，仮にそうであるとしても，本件商標と被告各標章の混同が問題となる場面はそのような場面に限られないことは明らかであるから，取引の実情において需要者に混同が生じることは否定されないというべきである。よって，被告の主張はいずれも失当である。
(4)被告が被告各標章を用いて提供する役務が，法２条３項の使用に該当す
るか（争点１－３）
上記(2)，(3)のとおり，被告は，被告各役務の対象が広告物である場合，本件商標と同一又は類似の被告各標章を用いて，本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布」と類似する被告各役務を提供している。そして，上記(1)によれば，被告は，被告各役務の提供において，利用者に対して，荷物の表面の見やすいところに被告各標章（ゆうメールないし配達地域指定ゆうメール）を明瞭に記載することを求めており，これは法２条３項６号（役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為）の使用に該当する。
また，証拠（甲４の１ないし３，６の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，商品カタログ類などが送付の対象となる被告役務１（ゆうメール）について説明する記載を含むカタログを頒布し，また，広告物の送付に係る被告各役務の広告を内容とする情報に，被告各標章を付して電磁的方法により提供していることが認められ，これは，同項８号の使用に該当する。２本件商標は，商標登録無効審判により無効にされるべきもので，原告の本件
商標権の行使は許されないか（争点２）
被告は，本件商標には，法４６条１項１号に規定する無効理由（法４条１項７号，１５号，１６号，１９号）及び法４６条１項５号に規定する無効理由（法４条１項７号，１６号）が存することは明らかであるから，法３９条（特許法１０４条の３第１項を準用）の規定により，又は権利の濫用（民法１条３項）として，原告の本件商標権の行使は許されないと主張する。そこで，本件商標に無効理由があるか，以下，順に検討する。


(1)本件商標が法４条１項１５号（他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標）に該当するか
ア被告は，本件商標が，その出願時及び登録時において，被告商標「ゆうパック」を使用した被告の役務と出所混同のおそれのある商標であり，本件商標の登録が法４条１項１５号に違反すると主張する。ここで，法４条   １項１   ５号に   いう「   他人の   業務に   係る商   品又は   役務と混   同を生   ずるお   それが   ある商   標」に   は，い   わゆる   広義の   混同を生ずる   おそれ   がある   商標が   含まれ   ると解   するの   が相当   であり   ，「混同を生   ずるお   それ」   の有無   は，当   該商標   と他人   の表示   との類   似性の程度，   他人の   表示の   周知著   名性及   び独創   性の程   度や，   当該商   標の指定役務   と他人   の業務   に係る   役務と   の間の   性質，   用途又   は目的   における関連   性の程   度並び   に役務   の取引   者及び   需要者   の共通   性その   他取引の実情   などに   照らし   ，当該   商標の   指定役   務の取   引者及   び需要   者において普   通に払   われる   注意力   を基準   として   ，総合   的に判   断され   るべきである   （最高   裁平成   １０年   （行ヒ   ）第８   ５号同   １２年   ７月１   １日第三小法   廷判決   ・民集   ５４巻   ６号１   ８４８   頁参照   ）。イ被告商標「ゆうパック」の使用状況と同商標を用いた被告の役務について証拠（乙４５ないし５０，５２の１及び２，５３，５５，５７の１ないし１３）によれば，次の事実が認められる。
(ア)郵政省は，昭和５８年に，小包郵便物の包装用パッケージに「ゆうパック」の愛称を付け，同年１１月から全国での販売を開始した。そして，昭和６２年から，一般小包郵便物の愛称として「ゆうパック」を採用し，同年６月１日から，「ゆうパック」のロゴマーク（青文字の「ゆう」と「パック」の間に赤色のハート型の図形があり，その図形の中に白文字で「ゆうびん小包」との記載があるもの。以下「ゆうパックロゴ」という。）の使用を開始した。
(イ)郵政省（平成１３年からは郵政事業庁，平成１５年からは郵政公社）は，昭和６２年６月ころから平成１６年に至るまで，定期的に，全国の一般紙，地方紙の各新聞紙面上において，「ゆうパック」の宣伝広告を行った。また，平成４年，平成６年から８年まで，平成１１年においては，「ゆうパック」のテレビコマーシャルも放映され，各コマーシャルの映像においてもゆうパックロゴが使用された（なお，平成８年に放映されたものは，「チルドゆうパック」のテレビコマーシャルであるが，ここでも，ゆうパックロゴは使用された。）。また，「ゆうパック」の宣伝のため，ポスターやリーフレットが作成され，各地の郵便局で掲示され，配布された。
(ウ)平成１４年１月に実施されたインターネットで約１万人を対象とした宅配便サービスについてのアンケート調査において，最も信頼のおける宅配便サービスの回答として，「ゆうパック」が第２位となる約２８％の支持を得た。
(エ)平成１１年から１６年までの間，宅配便業界における「ゆうパック」のシェアは，５．７％から７．０％の間で推移し，年間の取扱い個数は，１億５３８８万個から２億１４６９万個に増加した。(オ)標準文字の「ゆうパック」の商標は，平成１４年４月２６日に第３９類で登録され，その後，第１６類等でも登録された。また，ゆうパックロゴの商標は，平成１５年３月１４日に第１６類で登録され，その後，第３９類でも登録された。さらに，これらの商標以外にも，「ゆうパック」に関連する複数の商標が登録された。
ウ上記アで述べたところに照らし，上記イで認定した事実に基づいて，本件商標が，被告商標「ゆうパック」を使用した被告の役務と出所混同のおそれがあるかについて，以下，検討する。
まず，上記イのとおり，「ゆう   パック   」がゆ   うパッ   クロゴ   ととも   に，昭和６   ２年か   ら長年   にわた   り，被   告がそ   の事業   を承継   した郵   政公社   ，さらに   その前   身であ   る郵政   事業庁   ，郵政   省が取   り扱う   一般小   包郵便物の役   務を示   す商標   として   使用さ   れ，全   国にわ   たって   新聞紙   上やテレビコ   マーシ   ャルで   「ゆう   パック   」が宣   伝され   ，各地   の郵便   局でその宣伝   のポス   ターや   リーフ   レット   が掲示   ，配布   された   こと，   平成１１年以   降にお   いては   ，「ゆ   うパッ   ク」の   サービ   スが，   宅配便   業界で５％以   上のシ   ェアを   占め，   毎年１   億個以   上の荷   物を取   り扱っ   ていたことが   認めら   れる。   これら   の事実   に照ら   せば，   本件商   標が登   録された平成   １６年   当時に   おいて   ，「ゆ   うパッ   ク」は   既に全   国的に   著名な商標と   なって   いたこ   とが認   められ   る。しかし，本件商標「ゆうメール」と被告商標「ゆうパック」とを比較すると，外観は「ゆう」のみが共通するだけで全体として異なったものであり，称呼は「ユウメール」と「ユウパック」で異なり，その観念においても，「ゆう」だけではいかなる観念が生じるか直ちに明らかではなく，「メール」からは，郵便，郵便物，電子メール（広辞苑第６版）の観念が生じ，他方「パック」からは，包装すること，包装したもの（広辞苑第６版）の観念が生じるから，両者は観念においても異なる。したがって，そもそも本件商標と被告商標「ゆうパック」とは，その類似性が乏しいといわざるを得ない。その上，被告商標「ゆうパック」は，一般小包郵便物に利用されているが，そのサービスと本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布，広告」との関連性も大きいものとはいえない。そうすると，たとえ被告商標「ゆうパック」自体が著名であったとしても，以上説示の点を考慮して総合的に判断すると，本件商標が，その出願時及び登録時において，被告商標「ゆうパック」を使用した被告の役務と出所混同のおそれのある商標であったということはできない。
よって，本件商標の登録が法４条１項１５号に違反するとは認められない。


エなお，被告は，「ゆう○○」の構成の商標は，郵便事業に関係する商品・役務については，被告又は日本郵政の使用する商標として需要者に認識されており，「ゆう」は郵便の「郵」を意味する旨主張する。確かに，被告が主張するとおり，上記「ゆうパック」のほか，郵便貯金を意味する「ゆうちょ」（乙５８の５，６２）や郵便局で郵便物の引受け等を行う「ゆうゆう窓口」（乙５８の６及び７，６３）など，「ゆう」が「郵」を意味する「ゆう」として使用されていると考えられる商標が複数存在する（乙５８の１ないし３３）。
しかし，「ゆう」自体，ひらがな二文字から構成される短い言葉であること，「郵」以外にも「ゆう」に対応する漢字が多数考えられること，実際に，郵便の「郵」以外を意味すると考えられる「ゆう」を使用した登録商標も多数存在すること（甲９２の１ないし５，９３の１，９３の３ないし６）からすれば，必ずしも「ゆう」が「郵」を意味するとはいえず，本件指定役務と郵便事業との結び付きの程度をも考慮すれば，被告の主張は失当であるといわざるを得ない。
(2)本件商標が法４条１項７号（公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標）に該当するか
ア被告は，原告による本件商標の出願の経緯には，被告商標「ゆうパック」と類似し，被告又は日本郵政が使用する可能性が予測できる商標を先取り的に登録しようとする不正目的がうかがわれ，本件商標の登録は公序良俗を害するおそれがあり，法４条１項７号の規定に違反して登録されたものであり，さらには，本件で原告が被告に対し被告各標章の使用の差止めを求めた経緯からすれば，原告に不正の目的があることは明らかで，また，原告が本件商標を使用することが取引秩序を乱すことになるため，本件商標は，後発的にも法４条１項７号に該当するものとなった旨主張する。そこで，原告による本件商標の出願，登録までの経緯及びその後の本件商標をめぐる事実経過に基づいて，以下検討する。
イ争いのない事実，証拠（甲２，３の１ないし４，９の１ないし５，２１，２３，２４の１ないし４，２５の１ないし３，７９の１及び２，８０の１ないし４，８１の１及び２，８２の１ないし２０，乙２４，３３，３４，７２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)原告は，平成１５年４月３０日，本件商標の登録出願をした。(イ)原告代表者Ａ及び原告の専務取締役であるＢは，平成１５年７月２８日，郵政公社を訪れ，郵便事業本部営業企画部の商品開発担当部長らと面会し，「ゆうメール」（仮称）と原告が名付けたビジネスモデルについて説明を行った。このビジネスモデルは，概要，郵便局と原告の業務提携を提案するもので，あて名のない，ちらしが封入されたダイレクトメールを配布するサービスで，郵便局等で受付を行い，ちらしの封入，仕分けを原告が行い，郵便局がダイレクトメールを配達するというものであった。しかしながら，郵政公社は，原告のこの提案を断った。(ウ)佐川急便株式会社は，平成１６年３月，同社がメール便を集荷し，郵政公社の冊子小包を利用してその配達を行うという，「佐川ゆうメール」のサービスを開始した。
(エ)本件商標は，平成１６年６月２５日に登録された。(オ)郵政公社は，平成１６年４月８日，商品及び役務の区分を第３５類，指定役務を広告等としてゆうメール（標準文字）の商標登録を出願した（商願２００４－０３３４１１号）。しかし，上記商標は，その出願の日より前の商標登録出願に係る登録商標である本件商標と同一又は類似であって，本件商標に係る指定役務と同一又は類似の役務に使用するものであり，法４条１項１１号に該当するとして，平成１７年１月１８日，特許庁により上記商標登録出願は拒絶された。
なお，郵政公社が，上記の出願と同日である平成１６年４月８日に出願した，商品及び役務の区分を第３９類，指定役務を郵便，メッセージの配達，物品の配達，小荷物の配達等としたゆうメール（標準文字）の商標は，同年１１月２６日，商標登録された。さらに，郵政公社は，同日，ゆうメール（標準文字）の商標を，商品及び役務の区分を第６類，第９類，第１６類，第１７類，第１８類，第１９類，第２０類，第２２類，第３８類及び第４１類として登録出願し，いずれも商標登録された。(カ)原告は，平成１８年２月２日，株式会社一条（以下「一条」という。）に対し，同日から平成２０年１月３１日まで，同社の所在地である和歌山市を中心とした近畿圏において，本件商標権について通常使用権を無償で許諾した。そして，一条は，平成１８年４月から９月にかけて，本件商標を使用し，クーポン券が付属した広告物を各戸に配布する役務を，配達地域指定冊子小包を利用して提供した。
(キ)被告は，平成１９年１０月１日に設立され，郵政公社からその事業を引き継ぎ，これまで冊子小包として提供していた役務の名称を「ゆうメール」と変更し，この役務について，被告各標章の使用を開始した。(ク)原告は，札幌市内において，平成１９年１０月，４４６０戸に対し本件商標が付された広告物を配布し，平成２０年８月，６０００通の本件商標が付された広告物を各戸に配布し，同年９月，９４９８戸に対し本件商標が付された広告物を配布し，また，平成２１年２月，２万１０００通の本件商標が付された広告物を各戸に配布した。ウ上記イのとおり，原告は，本件商標の登録出願をした後の平成１５年７月，郵政公社に「ゆうメール」という名称のビジネスモデルを提案したところ，郵政公社はこの提案を断っており，その後，郵政公社から事業を引き継いだ被告は，平成１９年１０月まで「ゆうメール」の標章を使用していなかった。このように，原告が，本件商標の登録出願をした平成１５年４月当時において，郵政公社が「ゆうメール」の標章を同社の役務に使用することについて具体的な話がされていたことをうかがわせる事実は認められず，また，近い将来において，郵政公社が「ゆうメール」の標章を使用する可能性を予想させる事情も認められず，さらに，上記(1)ウのとおり，「ゆうパック」と本件商標とが類似しないことをも併せ考慮すると，原告による本件商標の登録出願に，不正の目的があったと認めることはできない。


エ次に，本件商標が後発的に法４条１項７号に該当するものとなったかについて上記イの事実に基づいて検討するに，郵政公社は，平成１６年４月に，被告標章１（ゆうメール）について，指定役務を第３５類の広告等として商標登録を出願し，本件商標の登録があることを理由にその出願が拒絶されたにもかかわらず，郵政公社から事業を引き継いだ被告は，本件商標と同一又は類似の標章である被告各標章を平成１９年１０月以降，本件指定役務と類似する役務について使用している。他方，原告は，平成１８年２月に，一条に対し，本件商標権について通常使用権を許諾し，一条は，同年４月から，本件商標を使用し，広告物を配布する役務を提供しており，また，原告自身も，平成１９年１０月から，本件商標を使用し，広告物を配布する役務を提供している。このような事実経過にかんがみれば，現時点において，被告各標章が被告の役務を表すものとして周知・著名になっているとしても，本件商標は，被告が被告各標章の使用を実際に開始する４年以上前に，上記ウのとおり不正の目的なく出願されたもので，しかも，その後，実際に使用されているものであるといえるから，本件商標が事後的に公序良俗に反するものになったと認めることはできない。よって，原告の本件商標が，後発的に法４条１項７号に該当するものになったということはできない。
(3)本件商標が法４条１項１９号（他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目的をもって使用をするもの）に
該当するか
被告は，本件商標が被告商標「ゆうパック」と類似し，原告は不正の目的をもって本件商標を使用するものであると主張する。
しかし，本件商標と被告商標「ゆうパック」とが類似しないことは，上記(1)ウで述べたとおりであり，また，原告に不正の目的が認められないことは，上記(2)で説示したとおりである。
よって，本件商標の登録は，法４条１項１９号に違反するものではない。(4)本件商標が法４条１項１６号（役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標）に該当するか
被告は，原告が「ゆう」の語を含む本件商標を使用すると，「郵便」を利用した役務であるかのごとく役務の質について誤認を生ずるおそれがあり，また，被告の提供する「ゆうメール」の役務が需要者の間に広く知られることになった結果，被告の「ゆうメール」と質の異なる役務が，あたかも「郵便」を利用した役務であるかのごとく役務の質について誤認を生ずるおそれがある旨主張する。
そこで検討するに，法４条１項１６号の「役務の質の誤認を生ずるおそれ」の有無は，当該商標自体，すなわち，当該商標を構成する文字，図形等が表す役務の性質や特性から客観的に判断されるべきである。この点，本件商標は，標準文字の「ゆうメール」から構成されており，「ゆう」の語が必ずしも「郵便」の「郵」を意味するものとはいえないことは上記(1)エで説示したとおりであり，また，上記(1)ウのとおり，「メール」の語は，郵便，郵便物，電子メールを表す多義的な言葉であり，さらに，証拠（乙１９の１及び２，２０の１，２１の１）によれば，現在，様々な運送業者が「メール便」の名称で運送サービスを提供していることが認められる以上，「ゆうメール」の文字それ自体から被告が主張するような「郵便」のサービスを利用した役務であることが表されているとまでは認められないというべきである。
また，仮に，本件商標の登録後に「ゆうメール」の役務が被告の提供する「郵便」のサービスを利用した役務として需要者の間に広く知られるようになったとしても，「郵便」のサービスを利用した役務というだけではその内容（性質，特性）は漠然としており，必ずしも明らかとはいえないから，そのことにより「ゆうメール」の文字それ自体が役務の品質を表す表示となったと認めることはできない。
よって，本件商標「ゆうメール」に，役務の質の誤認を生ずるおそれは認められないから，本件商標は，法４条１項１６号に該当するものではない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件商標に，被告が主張する，法４６条１項１号，５号に規定する無効理由はいずれも認められない。
３原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たり許されないか（争点３）(1)被告は，原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たる理由として，被告標章１が被告の役務を識別するものとして全国の需要者に広く認識されていること，本件商標の出所識別力が乏しいこと，原告による本件商標権の行使の時期が被告の商標「ゆうメール」が需要者に浸透してからであることなどを主張している。
しかし，上記２(2)エで説示したとおり，郵政公社は，自らの第３５類の広告等を指定役務とする「ゆうメール」の商標登録出願が，本件商標の存在を理由に拒絶されたことを認識しており，その上で，郵政公社から事業を引き継いだ被告があえて被告標章１（ゆうメール）を使用して，本件指定役務と類似する役務を行っているのであり，このような事情の下では，その結果として，被告標章１が全国の需要者に広く認識されることになっているとしても，原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たるということはできないというべきである。
また，被告は，本件商標の出所識別力が乏しいことの理由として，「ゆう」が「郵便」を表すものであることを主張するが，この主張が失当であることは上記２(1)エで説示したとおりである。
そして，被告が平成１９年１０月に被告各標章の使用を開始してから１年６か月後である平成２１年４月には，原告が，日本知的財産仲裁センターに本件について調停の申立てをしていること（甲１８の１）にかんがみれば，原告による本件商標権の行使の時期が遅きに失するものであるとはいえない。(2)以上のほか，上記２(2)イで認定したそのほかの事実を総合しても，原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たるということはできない。
４まとめ
上記１(4)のとおり，被告は，本件商標権の指定役務に類似する役務について，本件商標と同一又は類似の被告各標章を使用していることが認められるから，法３７条１号により本件商標権を侵害するものと認められ，原告は，被告に対し，法３６条１項に基づき，上記侵害行為の差止めを請求することができる。


主                文
１原判決を取り消す。
２本件を千葉地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３９８４万８０９６円及びこれに対する平成２５年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１当事者等
控訴人（昭和A年   B月C   日生）は，平成２５年１２月１７日当時，千葉県鎌ケ谷市ａｂ－ｃに居住していた。
甲（昭和D年   E月F   日生。以下「甲」という。）及び乙（以下「乙」という。）は，いずれも新潟県警察本部の警察官であり，平成２５年１２月１７日当時，新潟県警察本部丙課に所属していた。
２紛争に至った経緯等
甲及び乙は，平成２５年１２月１７日，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反被疑事件の捜査のため，控訴人宅付近に赴き，乙がビデオカメラで控訴人宅を撮影していたところ，これに気付いた控訴人に問い詰められ，現場から立ち去るも，控訴人に追いつかれた乙が控訴人と言い争う状態となった。甲は，通行人を装って，控訴人と乙に近づき，間に入って乙をその場から逃がすも，控訴人ともみ合いとなり，控訴人を振り切って，その場から立ち去った。この際，控訴人は転倒し（転倒した原因については争いがある。），右脛骨高原骨折等の傷害を負った。控訴人は，甲を傷害罪（刑法２０４条）で告訴したが，千葉地方検察庁検察官は，平成２８年１０月１４日，嫌疑不十分により甲を不起訴処分とした。これに対し，控訴人は，千葉地方裁判所に対し，付審判請求（刑事訴訟法２６２条）を行い（同裁判所平成２８年（つ）第５号），同裁判所は，平成２９年３月１日，甲を被告人とする特別公務員暴行陵虐致傷被疑事件（刑法１９６条，１９５条１項）を，千葉地方裁判所の審判に付する旨の決定をした。
３本件請求の内容，原審の判断及び本件控訴
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，甲が控訴人に暴行を加えて転倒させ，傷害を負わせたとして，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人が被ったとする損害の一部である合計３９８４万８０９６円及びこれに対する違法な職務行為があったとされる平成２５年１２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，甲による暴行があったとは認められないとして，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が本件控訴をした。
第３当裁判所の判断
１原審記録によれば，以下の事実が認められる。
控訴人は，平成２７年９月１０日，本件訴えを原審である千葉地方裁判所松戸支部に提起した。
本件は，平成２７年９月１８日，原審において，合議体で審理及び裁判する旨の決定がされ，裁判長裁判官八木貴美子，裁判官田村政巳及び裁判官飯塚謙が担当することとなった。
本件は，平成２８年１０月２８日の原審第２回口頭弁論期日において，裁判長裁判官八木貴美子，裁判官田村政巳及び裁判官日下部優香が担当することとなって弁論が更新され，平成２９年１月２０日の原審第３回口頭弁論期日において，上記裁判官らの構成で口頭弁論が終結され，判決言渡期日が同年３月２４日と指定された。
原判決の判決書原本には，裁判長裁判官八木貴美子及び裁判官日下部優香の署名押印があるが，裁判官田村政巳（原判決の判決書原本２０頁には「裁判官田村正巳」とあるが「裁判官田村政巳」の誤記であることは，当裁判所に顕著な事実である。）は，差支えのため原判決の判決書原本に署名押印をしていない。
原判決の言渡期日である平成２９年３月２４日の原審第４回口頭弁論調書には，原判決に関与した裁判官として裁判長裁判官八木貴美子及び裁判官日下部優香の氏名が記載されているにすぎず，合議体を構成するもう１名の裁判官の氏名の記載がない。
２そうすると，裁判所を構成する裁判官の氏名は，口頭弁論調書の形式的記載事項であり（民事訴訟規則６６条１項２号），口頭弁論の方式に関する規定の遵守は，調書によってのみ証明することができる（民事訴訟法１６０条３項）ところ，判決の言渡しに関与した裁判所の裁判官の氏名は，口頭弁論の方式に関する規定の遵守に係る口頭弁論調書の形式的記載事項であって，前記１の認定事実によれば，原判決の言渡期日である平成２９年３月２４日の原審第４回口頭弁論調書には，裁判所である合議体を構成するもう１名の裁判官の氏名の記載がないので，原判決の言渡しに関与した裁判所の裁判官の構成が明らかでなく，上記調書によって，原判決の言渡しが適式にされたことを証明することができない。
したがって，原審の判決の手続が法律に違反しているから，原判決を取り消し（民事訴訟法３０６条），原審において更に弁論をする必要があるので，本件を千葉地方裁判所に差し戻すこととする。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１０民事部


主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告   は，原告に対し   ，５５０万円   及びこれに対す   る平成２３年５   月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，覚せい剤取締法違反の被疑事実で逮捕されたウガンダ共和国国籍の原告が（以下，同被疑事実に係る事件を「本件被疑事件」という。），大阪府Ａ警察署生活安全刑事課薬物対策係所属の巡査部長であったＢ   による取調べの際，同人から暴行を受け，暴言を吐かれた等と主張し，国家賠償法１条１項に基づき，大阪府に対し，これら一連の違法な行為によって被った精神的苦痛に対する慰謝料５００万円及び弁護士費用相   当額５０万円の合計５５０万円の損害賠償並びにこれに対する最後の暴行，暴言行為があったとする日である平成２３年５月６日から支払済みまで   民法所定の   年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提   となる事実（当事者   間に争いのない   事実並びに証   拠及び弁論の全   趣旨により容易に認められる事実）
（１）当事者
原告は，ウガンダ共和国国籍の男性であるが，平成２３年５月１日に来日した際，本件被疑事件で逮捕された。原告に対する取調べは，Ｂが担当することとなった。原告はこの時が初来日であり，当時は日本語を理解できなかった。
（２）Ｂによる暴行及び暴言
Ｂは，原告を取り調べる際，原告に対し以下の各行為を行った（甲１～５）。
ア平成２３年５月３日午前１１時３０分頃，Ａ警察署内の生活安全刑事課調室において，右手に持ったボールペンの胴部分で原告の右側頭部を約２回叩く暴行を加えた（以下「第１行為」という。）。イ同月５日午後４時頃，Ｃ警察署内の刑事課調室において，右足で原告の右ふくらはぎ付近を蹴り，右手指先で同人の右こめかみ付近を突き，右手の平で同人の前額部を叩き，同手指で同人の右耳を引っ張り，右手拳で同人の胸部を殴打し，右手に持ったペンケースを同人の口元に押しつけるなどの暴行を加えた（以下「第２行為」という。）。ウ同月６日午前１０時１０分頃，前記ア記載の調室において，財務事務官が同席する中，右手の平で原告の頭部を１回殴打する暴行を加え，この際，原告に対し，「人権なんかあるか。」と述べた（以下，これらの行為を「第３行為」といい，同日の同調室におけるＢの取調べを，単に「平成２３年５月６日の取調べ」という。）。
（３）その後の経緯
Ｂは，同年７月２   ２日，第１な   いし第３行為（   ただし，第３行   為のうち，「人権なんかあるか。」と述べた点は除く。）につき特別公務員暴行陵虐罪で在宅   起訴された。   同人は公訴事実を争わず，大阪地方裁判所は，同年１１月   １４日，同人に対し，懲役２年６月執行猶予４年の有罪判決を言い渡した（甲１）。同人は控訴せず，判決は確定した。
（４）慰謝料３０万円の支払
Ｂは，同年８月２９日，原告に対し，代理人弁護士を通じて，第１行為ないし第３行為により発生した慰謝料として，３０万円を支払った。
（５）消滅時効の援用
原告は，平   成２６年５月７   日に本件訴訟を提起   したところ，被   告は，同年７月２８日の本件第   １回弁論準備手続期日において，原   告の被告に対する損害賠償請求権につき，後記２（３）の消滅時効   を援用する旨   の意思表示をした。
２争点
（１）平成２３年５月６日の取調べにおけるＢの発言内容
（原告の主張）
Ｂは，平成２３年５月６日の取調べの際，原告が「刑務所に入っている人を叩いてもいいのか。」と述べたのに対し，「アホか，おまえなんか叩いてええんじゃ。」と言い返し，さらに原告が「私に人権はないのですか。」と述べたのに対して，「人権なんかあるか，クソ野郎。」と言い返すなどした（以下，Ｂによるこれらの発言及び第１から第３行為を総称して「本件各行為」という。）。
（被告の主張）
否認する。Ｂが原告の主張する上記のような発言をした事実はない。
（２）原告の被った損害額
（原告の主張）
ア原告は，Ｂが通訳や財務事務官が同席している中で堂々と本件各行為に及んだことにより，警察官による暴行が日本では当たり前であり，誰に言っても助けてもらえないことなのだという絶望感を抱かされ，精神的苦痛が増大した。さらに，Ｂの「人権なんかあるか，クソ野郎」との暴言は，原告の人権を積極的に無視した発言であり，これにより原告の精神的な打撃はさらに増大した。言葉の通じない異国の地で，いきなり逮捕され，密室の中で暴行を受け，暴言を浴びせられた原告の恐怖は計り知れない。このような事案の内容に鑑みれば，原告が被った精神的な損害は５００万円を下らない。
イ原告は，本件訴訟の遂行を原告訴訟代理人弁護士らに委任しており，弁護士費用として，慰謝料額の１割にあたる５０万円が相当な損害として認められるべきである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
原告が主張するＢによる本件各行為は，原告に供述を促したり，原告が取調べに真摯な態度で臨まないことを戒めたりするためにされたものであった上，これらによる生理的痛みはほとんどなく，診療や加療を必要とする程度のものでもなかったことからすれば，これにより原告が精神的苦痛を被ったとしても，その慰謝料は３０万円を超えないというべきである。Ｂが平成２３年８月２９日，原告に対し，慰謝料として３０万円を支払ったことにより，原告の精神的苦痛は慰謝されており，原告の主張する損害賠償請求権は消滅した。
（３）消滅時効の成否
（被告の主張）
原告は，Ｂから本件各行為   を受けた日に損害及び加害者を知ったといえるから，遅くとも第３行為   から３年後である平成２６年５月６日の経過により，原告の被告に対する本件損害賠償請求権について消滅時効が完成した。
（原告の主張）


ア原告は，ウガンダ人であって，本件各行為   が国家賠償法上の違法行為に該当するかどうかを当然に理解でき   るわけがなく，そのような理解が可能になったのは，Ｂ   が刑事裁判で有罪の判決宣告をされたときであるから，「損害を知った時」とは，Ｂが有罪の判決宣告をされた平成２３年１１月１４日と考えるべきである。
イ原告は，本件各   行為の時点でＢの住所氏名を知らず，また，同人が警察官なのか財務事務官なのか，警察官であるとしても   国家公務員なのか地方公務員なのか分からなかった。Ｂ   の氏名等が分かったのは，早くとも検察官からＢ   の特別公務員暴行陵虐罪に関する事情   聴取を受けた同年７月４日であるから，同時点を   「加害者を知った時」   と考えるべきである。
ウしたがって，原告が「損害及び加害者を知った時」から   いまだ３年
は経過していないから，
時効期間は満了していない。
第３争点に対する判断
１事実経緯
前記の前提と   なる事実に証拠   （甲１～６，９   。ただし，いず   れも後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができる。
（１）原告は，ウガンダ共和国国籍の男性であるが，平成２３年５月１日に来日した際，本件被疑事件で逮捕された。原告に対する取調べは，Ｂが担当することとなった。
（２）平成２３年５月３日，Ａ警察署内の生活安全刑事課調室において，Ｂによる原告に対する取調べが行われた。
その際，Ｂは，諭すような口調で穏やかに原告を尋問していたが，原告が覚せい剤の認識を否定し，飲み込んだものはダイヤモンドだと思っていたなどと弁解したところ，右手に持ったボールペンの胴部分で原告の右側頭部を約２回，軽く叩いた（第１行為）。
（３）同月５日，Ｃ警察署内の刑事課調室において，Ｂによる原告に対する取調べが行われた。
その際，Ｂの追及に対し，原告は，ダイヤモンドだと思っていたと   繰り返し，そのような押し問答がしばらく続いた後，原告が黙り込んでしまったところ，Ｂは，右手指先で原告の右こめかみ付近を突いたり，右手の平で原告の前額部を叩いたり，同手指で原告の右耳を引っ張ったりしたが，原告は無表情で反応を示さなかった。Ｂは，苛立った様子で，椅子に座っている原告の右ふくらはぎ付近を足で蹴り，「何とか言え」などと言って右手拳で原告の胸部を殴打し，また，右手に持ったペンケースを原告の口元に押しつけるなどの暴行を加えた（第２行為）。
（４）   同月６日にも，上記（２）   の調室において，Ｂによる原告に対する取調べ（平成２３年５月６日の取調べ）が行われた。Ｂは，当初，諭すような口調で原告に話しかけていたが，原告は退屈そうな表情であくびばかりしていたところ，Ｂは，机に身を乗り出すようにして右手を振り上げ，右手の平で原告の頭頂部を１回叩いた。原告がＢに対して「刑務所に入っている人を叩いていいのか。」と言ったところ，Ｂは，「アホか，おまえなんか叩いてええんじゃ。」と言い返し，さらに，原告が「私に人権はないのか。」と言ったところ，Ｂが「人権なんかあるか，クソ野郎。」と言い返した。
２争点（１）（平成２３年５月６日の取調べにおけるＢの発言内容）について上記１（４）   に認定した事実   に関し，被告は   ，平成２３年５   月６日の取調べにおいて，Ｂが原告に対し，「アホか，おまえなんか叩いてええんじゃ。」，「人権なんかあるか，クソ野郎。」などと発言した事実を否認するが，同取調べに立ち会った通訳人の検察官に対する供述調書（甲４）によれば，Ｂの発言内容は上記認定のとおりであったことが認められ，同認定を左右するに足りる証拠はない。
３争点（２）（原告の損害額）について
上記１に認定したとおり，Ｂは，取調べを担当する警察官という立場で，身柄を拘束された被疑者である原告に対し，３日間にわたる取調べの最中に上記のような暴言，暴行を行ったもので，Ｂによる本件各行為は強い非難に値するものというべきである。他方で，本件各行為は，暴行の程度としては比較的軽いものであって，これにより原告が傷害を負ったというような事実は認められず，原告に強い身体的苦痛を与えるようなものでもなかったことが認められる。これらに加えて，本件各行為に至る経緯，行為の態様，その他本件に現れた一切の諸事情を総合勘案すれば，Ｂの本件各行為によって原告が被った精神的苦痛を慰謝するための金額としては，３０万円と認めるのが相当である。
そして，Ｂが平成２３年８月２９日，原告に対し，本件に関する慰謝料として３０万円を支払ったことは当事者間に争いがないから，原告の被告に対するＢの本件各行為を理由とする損害賠償請求権は，同日，弁済により消滅したというべきである。
４まとめ
以上によれば   ，その余の点に   ついて判断する   までもなく，原   告の請求は理由がない。
第４結語
以上の次第で，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２４民事部
裁判長裁判官    増    森    珠    美
裁判官    稲    田    沙    織


平成２８年７月２８日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００２３号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２５０１３号
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判               決
控訴人      Ｘ
同訴訟代理人弁護士        工藤涼二
被控訴人    興和株式会社
被控訴人    興和創薬株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士北原潤   一
同米山朋   宏
同補佐人弁理士    中嶋俊夫
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，損害金の支払請求に関する部分を取り消す。２上記取消しに係る部分につき，被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１億１０００万円及びこれに対する平成２６年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３控訴費用は被控訴人らの負担とし，その余の訴訟費用はこれを１０００分し，その３２９を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人の負担とする。
４仮執行の宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「メニエール病治療薬」とする特許権を有する控訴人が，被控訴人らの製造販売に係る原判決別紙物件目録１ないし３記載のメニエール病改善剤（以下「被控訴人製品」という。）が上記特許権に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人らに対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人製品の製造販売の差止請求及び侵害の予防に必要な行為の請求をするとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償金１億１０００万円（特許法１０２条２項又は３項により算定した損害賠償金の一部である１億円と弁護士費用１０００万円の合計額）及びこれに対する平成２６年１０月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。原審は，被控訴人製品は本件発明の構成要件Ａ（「成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」というもの）を充足するとはいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人は，原判決中損害金の支払請求に関する部分を不服として控訴した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記第３の２において当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１から３まで（原判決２頁２４行目から１３頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決中「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，それぞれ読み替えることとし，原判決で用いられた略語はそのまま使用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ａに規定する用途に使用するために製造販売されたものと認めることはできず，当該製造販売行為は本件発明における特許法２条３項にいう「実施」に該当しないから，控訴人の損害金の支払請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正して，後記２において当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１（原判決１３頁１８行目から１８頁１８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１４頁１３行目の「【００１１】，【００１３】，」を削除し，同頁１５行目冒頭から２０行目の「望まれている。」までを削除する。(2)同１５頁１行目の「含む糖又は糖アルコールを」を削除する。(3)同頁１２行目から１３行目にかけての「大量投与は逆効果であり」を「主薬を従来よりも大量投与したところ逆効果であり」に改める。(4)同１６頁１行目から２行目末尾にかけての「モルモットの体重その他の個体差や時間的推移に基づいて投与量を変化させた例はない。」を「実験的内リンパ水腫モデル動物であるモルモットに対し，体重に基づいた投与（２．８ｇ／ｋｇ体重，１．４ｇ／ｋｇ体重）を行っているだけで，投与量を，内リンパ水腫の重篤度に応じて変化させる実験や，投与期間に応じて漸減する実験は行なわれていない。」に改める。
(5)同頁３行目冒頭から同１７頁１６行目末尾までを次のとおり改めるとともに，同１７頁１７行目冒頭の「(6)」を「(5)」に改める。「(4)用途発明とは，既知の物質について未知の性質を発見し，当該性質に基づき顕著な効果を有する新規な用途を創作したことを特徴とするものであるから，用途発明における特許法２条３項にいう「実施」とは，新規な用途に使用するために既知の物質を生産，使用，譲渡等をする行為に限られると解するのが相当である。これを本件についてみるに，上記(2)及び(3)によれば，本件発明は，作用発現までに長時間要するという従来のメニエール病治療薬の課題を解決するために，既知の物質であるイソソルビトールの１日当たりの用量を従来の「１．０５～１．４ｇ／ｋｇ体重」から，構成要件Ａにいう「０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重」という範囲に減少させることによって，血漿ＡＶＰの発生を防ぐなどして迅速な作用を発現させるとともに，長期投与に適したメニエール病治療薬を提供するというものである。そうすると，本件発明は，イソソルビトールという既知の物質について投与量を減少させると血漿ＡＶＰの発生を防ぎ，かえって内リンパ水腫減荷効果を促進させるという未知の性質を発見し，当該性質に基づきイソソルビトールの投与量を減少させることによって，即効性を有しかつ長期投与に適するメニエール病治療薬としての顕著な効果を有する新規な用途を創作したことを特徴とするものであるから，本件発明は，イソソルビトールという既知の物質につき新規な用途を創作したことを特徴とする用途発明であるものと認められる。
そして，前記第２の１(3)イの前提事実によれば，被告製品の添付文書及びインタビューフォームにおける用法用量は，１日体重当り１．５～２．０ｍＬ／ｋｇを標準用量とするものであって，かえって，本件明細書にいう従来のイソソルビトール製剤の用量をも超えるものであるから，構成要件Ａによって規定された上記用途を明らかに超えるものと認められる。


平成３０年６月５日判決言渡
平成３０年（ネ）第１０００４号職務発明対価請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３９６９０号
口頭弁論終結日平成３０年５月１５日
判        決
控      訴    人                Ｘ被控訴   人    新日鐵   住金株   式会社同訴訟代理人弁護士    加    茂    善      仁
緒      方    彰    人
三      浦    聖    爾
青      山    雄    一
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，被控訴人に対し，①主位的に，職務発明規程により職務発明である●●●●●●●●●●●●●●●●に関する発明（本件発明）について被控訴人に特許を受ける権利を取得させたとして，特許法３５条（平成２７年法律第５５号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく相当の対価●●●●●●●●●の一部である１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②予備的に，黙示の合意により，本件発明について被控訴人に特許を受ける権利を譲渡したとして，同合意に基づく相当の対価の一部として，上記①と同額の支払を求める事案である。
原審は，本件発明は被控訴人における従業者の発明（職務発明）には当たらず，本件発明について特許を受ける権利を被控訴人に譲渡するとの黙示の合意があったとも認められないとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人が原判決を不服として控訴した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。１争点(1)（本件発明は，被控訴人との関係で職務発明に当たるか）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，平成１４年１月，被控訴人の要望に応えて，喫水検査の立会業務（厳正化）の基本理念を作成・提案した（甲６６）。また，控訴人は，平成１７年７月，被控訴人の取締役に対し，喫水検査の立会業務（厳正化）の復活を提唱したところ，これが容れられ，被控訴人は，控訴人個人に対し，喫水検査の厳正化に係る業務等を命じた（甲３８，７５の１，７８の１～３）。さらに，被控訴人は，控訴人に対し，喫水検査の厳正化・是正活動について直接指示し（甲１６，７５の２），控訴人は，被控訴人に対し，直接その費用を請求した（甲１８）。控訴人の名刺にも，被控訴人の喫水検査チームの肩書が付されている（甲７６）。加えて，被控訴人は，自らの費用で，本件発明に関する広報活動もしている（甲３２）。被控訴人は，完全子会社である日鐵テクノリサーチの従業員である控訴人を，被控訴人の組織に組み込んで，指揮命令していたものである。
一方，控訴人は，日鐵テクノリサーチにおける業務としては，喫水検査の是正管理業務（本件発明に関する業務）に従事していない（甲１９，２２）。控訴人は，日鐵テクノリサーチの係・課には属しておらず（甲２３），日鐵テクノリサーチにおいて喫水検査のことを理解している者は，控訴人以外にはいなかった（甲６５）。日鐵テクノリサーチが被控訴人から委託を受けた業務は，原料の検量（検量業務）にとどまり，本件発明に関する業務（鑑定業務）は含まれていない（甲３５）。本件発明のような喫水検査の是正活動は，日鐵テクノリサーチの業務ではなく，被控訴人の業務である。したがって，控訴人は，日鐵テクノリサーチの業務とは無関係に，本件発明をするに至ったものである。
〔被控訴人の主張〕
被控訴人は，日鐵テクノリサーチに対し，間接又は直接に，喫水検査の是正管理業務を委託していた。このため，被控訴人が，日鐵テクノリサーチに対し，同業務の基本的方針ないし計画の策定や実行管理のため必要な報告を求めたり，策定された基本的方針等に基づいて必要な指図をしたりすることはあったが，かかる指図等は，業務委託契約の当事者間で行われたものにすぎない。これをもって，被控訴人から控訴人個人への直接の指揮命令に当たるなどとはいえない。控訴人は，日鐵テクノリサーチの業務について，その従業員として，被控訴人に報告等をしてきたものである。控訴人は，控訴人個人として行動したものではなく，報告書等も日鐵テクノリサーチ名義で作成している。被控訴人が本件発明に関する広報活動をしたことはない。日鐵テクノリサーチが，喫水検査の内容の妥当性について評価を受けるために検査会社に費用を支払ったことがあるにすぎない。また，控訴人は，日鐵テクノリサーチの営業技術グループに属しており，日鐵テクノリサーチには，控訴人以上に，喫水検査の是正管理業務について理解する者がいなかったにすぎない。被控訴人は日鐵テクノリサーチに「喫水検定管理実務」を委託し，委託業務には，原料の検量に関わる業務や「喫水検定項目が適切に行われていることの確認及び指導業務」が含まれていた。原料の重量の検量も，喫水検査から算出されるものである。喫水検査の「厳正化」業務と「是正，研究」に係る業務について特段の区別はされていない。控訴人は，日鐵テクノリサーチが被控訴人から委託を受けた日鐵テクノリサーチの業務に関して，本件発明をするに至ったものである。
２争点(2)（本件発明に係る特許を受ける権利を被控訴人に承継させる旨の合意が控訴人・被控訴人間にあったか）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，平成２１年３月６日，被控訴人に対し，●●●●●●●●●●●●●に関する報告書（甲３）を提出し，その承認と承継を済ませた。控訴人と被控訴人との間では，同日頃，本件発明に係る特許を受ける権利を承継させる旨の合意が成立したものである。
〔被控訴人の主張〕


●●●●●●●●●●●●●に関する書面（甲３）には，報告，上申等に係る記載は一切なく，同書面は単なる業務のまとめ資料にすぎない。同書面は，被控訴人の従業員と日鐵テクノリサーチの従業員が出席した会議において，日鐵テクノリサーチが業務の成果報告として提出した資料である。
３争点(3)（特許を受ける権利の承継に係る相当対価額はいくらか）について
〔控訴人の主張〕
測深管内の水面変動は衝撃波によって３００ｍｍ～５００ｍｍと大きいのに対し，オイルタンク内では僅か３ｍｍ程度の水面波の動きがあるだけである。●●●●●●●●●●●●とタンク内の石油類の測定とでは，この点において相違するから，本件発明は進歩性を有する。
〔被控訴人の主張〕
本件発明は，本件発明前から公然実施されていたタンク内の石油類の測定方法に係る当業者の技術常識と，巻尺が底に到達したら，直ちに素早く引き上げるという公知技術（乙８）に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性を欠く。
なお，オイルタンク内の液面の動揺は，３ｍｍ程度ではない。また，控訴人主張に係る相違点は程度の違いにすぎず，実質的相違点にはならない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件発明は被控訴人における従業者の発明には当たらず，本件発明について被控訴人に特許を受ける権利を譲渡するとの黙示の合意があったとも認められないから，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
本件発明の特徴は，以下のとおりである（甲３，４１，乙１，２）。
●（省略）●
２認定事実
前記前提事実，証拠（甲１，４のほか，各項末尾記載のもの。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)控訴人の職務内容等
ア控訴人は，昭和４３年４月１日，被控訴人の前身に当たる八幡製鐵株式會社に入社し，昭和５５年頃から，喫水検査の立会業務に従事するようになった。なお，喫水検査とは，船積貨物の積込み又は陸揚げ前後の船舶の喫水量の差から貨物の重量を算出するに当たって行われるものであり，港湾運送事業法上の鑑定人ないし鑑定事業の許可を受けた事業者が行うものである。（甲１２，４９，６３）イ控訴人は，平成９年７月１日，それまで勤務していた被控訴人から，被控訴人の１００％子会社であった日鐵テクノリサーチに出向し，平成１６年７月１日，日鐵テクノリサーチに転籍した。控訴人は，日鐵テクノリサーチにおいても，引き続き喫水検査に関与し，その管理業務に従事していた。控訴人は，喫水検査に関与する中で，●●●●●●●●●●●●●の正確性などに疑問を抱くようになった。
(2)本件発明に至る経緯
ア控訴人は，平成１７年１月頃，鑑定事業等を行う事業者との研修会において，測深テープが測深管に挿入されることに伴い，測深管内の水面が一時的に上昇する可能性がある旨指摘を受けた。なお，控訴人は，同研修会の議事録を，日鐵テクノリサーチの従業員名義で作成した。（乙５，６）
イ控訴人は，平成１９年２月頃，●●●●●●●●●●●●●を含む喫水検査の問題点とその正確性の向上のために必要な活動内容などを記載した文書を，日鐵テクノリサーチ名義で作成した。（甲５，３９）
ウ控訴人は，平成１９年８月，日鐵テクノリサーチの上司に対し，喫水検査の管理体制について長期計画が必要である旨の報告書を，日鐵テクノリサーチの従業員名義で作成した。なお，控訴人は，同報告書に，●●●●●●●●●●●●●の是正等に長期的に取り組む必要があることのほか，喫水検査の管理体制について被控訴人から日鐵テクノリサーチへなされた要望事項などを記載した。（乙７）
エ●（省略）●
オ控訴人は，平成２０年３月７日，被控訴人の担当者とともに，鑑定事業等を行う事業者を訪問し，●●●●●●●●●●●●●として，測深テープを素早く挿入し，底部に到達後，素早く巻き上げる測定方法を採用するよう求めるなどした。なお，控訴人は，同訪問の議事録を，日鐵テクノリサーチ名義で作成し，控訴人の所属先を日鐵テクノリサーチと，被控訴人の担当者Ａの所属先を被控訴人と，記載した。（甲６）
(3)本件委託契約の締結
ア被控訴人は，平成２０年４月１６日，日鐵テクノリサーチに対し，被控訴人の製鉄所に入港する原料船の喫水検査に関する業務について，以下の業務等を委託した（本件委託契約）。控訴人は，日鐵テクノリサーチ側の担当者として業務委託契約書の作成に関わった。
(ア)原料の検量に関わるデータの収集・解析・管理並びにその課題抽出及び改
善活動の実施
(イ)原料の検量に立会同席した上での課題抽出及び改善提案(ウ)原料の検量等に関する船会社との打合せ及び検査会社の指導(エ)被控訴人の各製鉄所にて喫水検定項目が適切に行われていることの確認及
び指導業務
(オ)その他上記に定める業務に付帯関連する業務イ被控訴人の従業員であり喫水検査に関する業務を担当していたＡは，本件委託契約締結後，日鐵テクノリサーチの技術主幹であった控訴人や，喫水検査担当であったＢに対し，喫水検査に関する業務について，指示し，報告を求めるなどした。また，被控訴人は，日鐵テクノリサーチに対し，上記業務委託契約に基づく委託料を支払うようになった。（甲１６，２３，３２，６３，６５，７５の２）
(4)本件発明の完成
●（省略）●
(5)本件発明後の経緯
ア控訴人は，平成２１年６月３０日の定年退職後も日鐵テクノリサーチに再就職をおおむね続けていたが，平成２３年１２月３１日に日鐵テクノリサーチを退職した。
なお，平成２１年６月３０日現在における日鐵テクノリサーチ君津事業部の職務分担は，君津事業部長兼営業技術グループリーダーがＣ，技術主幹・班長が控訴人，喫水検査担当者がＢらというものであった。（甲２３，６３）イ控訴人は，平成２６年１１月１９日以降，本件発明を含む発明について，３回にわたり特許出願を繰り返している。（甲４１，乙１，２）３争点(1)（本件発明は，被控訴人との関係で職務発明に当たるか）について(1)本件発明の特徴的部分に関する着想及びその具体化がなされた時期
●（省略）●


そうすると，控訴人は，平成１９年頃から，本件発明の特徴的部分を着想し，その具体化を行い，これによって，平成２１年３月頃に，本件発明を完成させたものということができる。
(2)本件発明に対する被控訴人の関与
ア雇用関係
本件発明は，平成１９年頃から平成２１年頃までの間になされたものであるところ，前記認定事実(1)イ及び(5)アのとおり，控訴人は，その間，日鐵テクノリサーチと雇用関係にあったものであり，被控訴人との間には直接の雇用契約はなく，給与の支払も受けていなかったものである。
イ指揮命令関係
前記認定事実(2)アないしウ及びオのとおり，控訴人は，日鐵テクノリサーチにおいて喫水検査に関与し，平成２０年３月頃まで，●●●●●●●●●●●●●について，日鐵テクノリサーチの従業員の肩書で種々の調査研究活動を行い，その結果に関して，日鐵テクノリサーチの従業員名義で議事録や報告書を作成したり，日鐵テクノリサーチ名義で文書を作成したりしていたものである。そして，前記認定事実(4)のとおり，控訴人は，平成２１年３月頃，日鐵テクノリサーチの従業員名義で，●●●●●●●●●●●●●●●である本件発明に関して報告書を作成している。このように，控訴人は，本件発明に至るまで，●●●●●●●●●●●●●に関する業務について，日鐵テクノリサーチの従業員として一貫して行動していたものである。
そうすると，控訴人が，平成１９年頃から平成２１年頃までの間，被控訴人から，●●●●●●●●●●●●●●●●である本件発明の特徴的部分に関する着想やその具体化に当たり，直接，指揮命令を受けることがあったと解することは困難である。
また，控訴人が，平成１９年頃から平成２１年頃までの間，本件発明の特徴的部分を着想し，その具体化を行うに当たり，被控訴人から研究資材の提供を受けたことを認めるに足りる証拠はなく，被控訴人の従業員から直接支援を受けたことを認めるに足りる証拠もない。
ウまとめ
以上のとおり，控訴人が本件発明の特徴的部分に関して着想し，その具体化を行った時期において，控訴人と被控訴人との間には雇用関係がなく，控訴人は被控訴人から給与の支払も受けていないこと，控訴人が被控訴人から，直接，指揮命令を受けることがあったとは解されず，人的物的資源の提供を受けたとも認められないことからすれば，本件発明は，被控訴人における従業者の発明に当たるということはできない。
(3)控訴人の主張について
ア控訴人は，日鐵テクノリサーチにおける業務とは無関係に本件発明をするに至ったと主張する。
証拠（甲１９）によれば，控訴人の日鐵テクノリサーチにおける業務内容は，雇用契約上，明確に定められていなかったものと認められる。しかし，控訴人は，日鐵テクノリサーチにおいて長期間にわたり喫水検査の管理業務に従事しており，平成２１年６月時点で技術主幹の立場にあったものである。そうすると，控訴人は，本件発明がなされた際，日鐵テクノリサーチにおいて，喫水検査に関する業務，すなわち本件発明に関する業務に従事していたものというべきである。したがって，控訴人は，日鐵テクノリサーチにおける業務とは無関係に本件発明をするに至ったということはできず，このことは，本件発明は，被控訴人における従業者の発明に当たらないとの前記判断を裏付けるものである。イ控訴人は，本件発明のような喫水検査の是正活動は，日鐵テクノリサーチの業務ではなく，被控訴人の業務であると主張する。
まず，喫水検査に関する業務が，被控訴人の業務であったとしても，日鐵テクノリサーチも喫水検査に関する業務を行っていたのであるから，これをもって，本件発明が，被控訴人における従業員の発明であるということはできない。また，証拠（甲６５）によれば，日鐵テクノリサーチにおいて喫水検査のことを控訴人以上に理解している者はいなかったことは認められるが，このことから，喫水検査に関する業務が，日鐵テクノリサーチの業務ではなかったということはできない。
なお，控訴人は，日鐵テクノリサーチは，喫水検査に関する業務のうち，喫水検査の厳正化業務（喫水検査の立会い業務）を行っていたが，本件発明のような喫水検査の是正業務は行っていないとの趣旨の主張をするものとも解されるが，喫水検査の厳正化業務と是正業務は密接に関連しており，峻別できるものではないから，同主張は採用できない。
したがって，本件発明のような喫水検査に関する業務も，日鐵テクノリサーチの業務に含まれるというべきであり，このことは，本件発明は，被控訴人における従業者の発明に当たらないとの前記判断を裏付けるものである。ウ控訴人は，本件発明をするに当たり，被控訴人から指揮命令を受けたと主張する。
証拠（甲３８，６６）によれば，●●●●●●●●●●●●●等に関する調査研究業務は，被控訴人の指示に基づき行われるようになったことが認められる。また，被控訴人の従業員は，本件発明がなされた期間において，控訴人に対し，喫水検査に関する業務について，指示し，報告を求めることがあったことは，前記認定事実(3)イのとおりである。


平成２９年１１月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ケ）第１０１０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１７日
判     決
原        告    株式会社ハースト婦人画報社同訴訟代理人弁護士    亀    井    弘    泰
近    藤    美智    子
被        告     中山太陽堂興産株式会社同訴訟代理人弁理士    深    見    久    郎
木    原    美    武
冨    井    美    希
吉    野        雄
齋    藤        恵
中    島    由    賀
稲    山    史    子
主     文
１特許庁が無効２０１６－８９００６３号事件について平成２９年４月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第５８５８８９１号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１・２）。
登録商標：「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の欧文字を標準文字で表してなる。
登録出願：平成２８年１月７日
登録査定日：平成２８年６月１日
設定登録：平成２８年６月１７日
指定商品：第３類「男性用化粧品」
(2)原告は，平成２８年１０月２８日，本件商標について，商標登録無効審判を請求した（甲２０）。
(3)特許庁は，これを無効２０１６－８９００６３号事件として審理し，平成２９年４月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年５月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件商標の登録は，原告が使用している以下の商標（以下「引用商標」という。甲３の１・２参照）との関係で，商標法４条１項１５号及び１９号のいずれにも違反してされたものとはいえないから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効にすべきでない，というものである。
商標：「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の欧文字からなる。
商品：雑誌（男性ファッション誌）
３取消事由
(1)商標法４条１項１５号該当の判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項１９号該当の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品等が他人の商品又は役務に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社などの緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（広義の混同を生ずるおそれ）がある商標を含む（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集第５４巻６号１８４８頁参照）。したがって，１５号該当性の判断に際しては，このような法の趣旨を考慮しつつ，実際の取引実態に即して個別具体的な判断を行う必要がある。
(2)引用商標の周知性及び独創性について
本件審決も認めるとおり，引用商標は高い周知性を獲得している。このことは，広義の混同を生ずるおそれの判断に際し，重視されるべきである。引用商標のそれぞれの言葉自体は一般的であるものの，「ＭＥＮ’Ｓ（男性の）」「ＣＬＵＢ（集まりないし同好会）」という趣旨の英単語２文字を組み合わせた「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」という語は，その組合せ及び雑誌という商品との関係において，必ずしも独創性が低いとはいえない。
(3)商品の関連性の程度及び取引者と需要者の共通性について
ア男性ファッション誌と男性用化粧品の関連性
男性ファッション誌においては，服飾品のほか，靴や鞄，生活雑貨，美容，車，時計，宝飾品，旅行，グルメなど，極めて幅広いジャンルで読者の生活スタイル全般にわたる情報提供や提案を行っている（甲６）。また，出版社においては，雑誌で紹介された商品を扱う実店舗を設置したり（甲６），各種ブランドとの共同企画（「コラボレーション企画」などと呼ばれる。甲６，２１～２５）等を駆使し，さらには，雑誌誌上で紹介される各種商品に対して雑誌の名称を冠することで，消費者に対して品質を保証し，あるいは流行を取り入れた商品であることを提示して購買へ結びつけるよう働きかけるなど，その発行する雑誌で紹介される商品について，極めて多角的に事業活動を展開している。
原告においても，発行する雑誌「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」（以下「本件雑誌」という。）について，雑誌や印刷物に限らず，極めて多種多様な男性向け商品の企画や情報発信，イベントやコラボレーション企画等を種々実施してきた（甲６，２１～２４）。


本件商標の指定商品である「男性用化粧品」もまた，当然に，本件雑誌を始めとする男性ファッション誌において紹介される主力商品であり，男性のライフスタイルの一環として，本件雑誌の名を冠した商品企画は数多く行われている。本件雑誌では，「美容定例」として，毎月多くのページを化粧品の特集にあてており，ほぼ毎月何らかの化粧品やコスメ用品を紹介している（甲７の１～１６の１１）。さらに，平成２１年以降は，毎年１回，「メンクラコスメ大賞」と題する企画を設け（当初は「美貌男コスメ大賞」の名称），およそ３０頁以上にわたる美容特集を組んで，化粧品，コスメ用品の紹介等を行ってきた（甲９の７，１０の７，１１の７，１２の８，１３の８，１４の８，１５の８，１６の８）。また，本件雑誌に掲載される化粧品の広告も増加傾向にあり，同誌の広告掲載料における化粧品の占める割合は，平成２６年８．４％，同２７年１１．４％，同２８年（１０月ころまで）１１．９％と，年々増加している（甲１７）。さらに原告は，本件雑誌について，富士フィルムが販売する「アスタリフト」という化粧品シリーズや，株式会社マンダムが製造，販売するＬＵＣＩＤＯ化粧品シリーズ等につき，化粧品会社と提携してコラボレーション企画を数多く実施してきた（甲２１～２５）。このような，雑誌と雑誌掲載商品とのコラボレーション企画は，雑誌及び商品の有するブランドイメージを相互に利用することで，双方のブランドイメージ及び顧客吸引力の向上を図るものであり，商品の側からすれば，掲載される雑誌が周知著名であればあるほど，提携の効果は高いこととなる。このような事実からしても，本件雑誌と，本件商標の指定商品である男性用化粧品とが極めて強い関連性を有していることは明らかである。
イ需要者が共通すること
前記アのとおり，本件雑誌は化粧品特集を多く組み，かつ，その広告掲載料における化粧品広告の割合も増加傾向にある。これは本件雑誌の購読者層が当該化粧品の購買者層と重なっているからにほかならない。本件雑誌は３０代から４０代のファッションに関心の高い男性をターゲットとする雑誌であるところ，このような男性が化粧品についても高い関心を示しているからこそ，同誌においては男性用化粧品特集を積極的に企画し，かつ関連広告を掲載しているのである。このような事実からしても，本件雑誌と男性用化粧品の需要者が基本的に共通していることは明白である。
また，「混同を生ずるおそれ」の有無の判断に当たっては，「当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として」判断すべきであるところ，ファッション雑誌や化粧品を購入する際に，一般男性消費者が払う注意は必ずしも高いとはいえない。
以上のとおり，実際にファッション雑誌において化粧品特集が多く掲載され，かつ，雑誌と化粧品のコラボレーション企画が数多く実施され，雑誌の名前を冠した商品が多く流通しているという取引の実態からすれば，需要者としては，「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の商標の付された化粧品を見れば，本件雑誌とのコラボレーション企画によるものであるか，又は本件雑誌に掲載されたお勧め化粧品である，若しくは原告がライセンスし，あるいは品質について何らかの監修等を行った商品である等，原告と何らかの提携関係があるものであろうと誤認することは容易に想定されるところである。
(4)したがって，本件審決も認めるとおりの引用商標の高い周知性と，引用商標と本件商標の類似性に加え，取引実情に裏付けられた本件雑誌と男性用化粧品との強い関連性に鑑みれば，男性用化粧品に本件商標が使用された場合，それに接した消費者としては，当該化粧品は，本件雑誌とのコラボレーション企画によるものであるとか，又は本件雑誌に掲載されたお勧め化粧品である，若しくは原告がライセンスし，あるいは品質について監修等を行った商品である等，少なくとも「原告と何らかの提携関係があるものであろう」といった広義の誤認混同を生ずるおそれは極めて高い。
よって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)引用商標の独創性について
本件審決も述べるとおり，「ＭＥＮ’Ｓ」及び「ＣＬＵＢ」の文字は，わが国で親しまれた英語であり，この２つの英単語を組み合わせた引用商標は，雑誌という商品については独創性が低いものである。そもそも「ＣＬＵＢ」の語は「同好会」等を意味する英単語であるところ，趣味や興味の対象を同じくする需要者が購入するものとして，雑誌の名称に多数使用されている。「ＣＬＵＢ」「クラブ」「倶楽部」の語を含む雑誌名の例として，「たまごクラブ」「ひよこクラブ」「レタスクラブ」「大家倶楽部」「ＢＯＡＴＣＬＵＢ」「ＲＩＤＥＲＳ    ＣＬＵＢ」「ＣＬＵＢＨＡＲＬＥＹ」「ＢｉＣＹＣＬＥ    ＣＬＵＢ」（乙１１５～１２２）等が挙げられる。このような実情に，「ＭＥＮ’Ｓ」が「男性の」を意味することを考え併せれば，「男性用雑誌」を「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」と名付けることは，本件審決が示すとおり，独創性が低いといえる。なお，本件雑誌が一定程度需要者に知られているとしても，引用商標は高い周知性を獲得していない。(2)商品の関連性の程度及び取引者と需要者の共通性について
ア男性ファッション誌と男性用化粧品の関連性
(ア)本件雑誌の提供する情報は「化粧品」の分野に限定されるものではない。本件雑誌に掲載される化粧品の広告の割合は，平成２８年においても全体の約１割を占めるにすぎない（甲１７）。本件雑誌では，極めて幅広いジャンルで情報提供や提案が行われており，化粧品に関する情報は本件雑誌のほんの一部にすぎない。例えば，雑誌において需要者の注意を最も引く表紙には，毎号主要テーマが大きく掲載されているところ，本件雑誌の平成２９年８月号において表紙に掲載されたテーマは「男の旅」であり（乙１２３），同年７月号以前についても，「夏の白」「ニットポロ    スウェットボーダー」「ニットとローファー」等，服飾品である（乙１２４）。原告から提出された本件雑誌の抜粋（甲７の１～１６の１１）においても，化粧品についての掲載ページは雑誌のごく一部にすぎず，表紙を大きく飾るテーマは，服飾品に関するものがほとんどである。さらに，本件雑誌の目次を見ても，化粧品に関する記事は，数ある項目の中のわずか１ないし２項目にすぎない（乙１２５～１２７）。


このような事実を勘案すると，本件雑誌の一部に掲載されているにすぎない化粧品について雑誌との強い関連性を認めるのは，本件雑誌で紹介される全ての商品について雑誌との強い関連性を認めることとなり，ひいては指定商品「雑誌」について不当に広い権利範囲を認めることとなり，全く不合理である。また，原告は，実店舗の設置やコラボレーション企画を行っていることを主張するが，実店舗の販売規模などは明らかにされておらず，提出された証拠のうち，本件雑誌と化粧品会社とのコラボレーション企画はわずか３件のみである（甲２１，２３，２４）。このような状況をもって，本件雑誌と男性用化粧品が強い関連性を有するといえないことは明らかである。
(イ)むしろ，ファッション誌においては幅広いジャンルの商品が紹介されるが故に，需要者は様々な商品のうちの特定の一商品について雑誌と強い関連性を認識するとは考え難く，雑誌名は雑誌名としてのみ認識すると考えられる。現に，本件雑誌は，被服のほかに靴や鞄を掲載し，かつ，自身のウェブサイトにおいて鞄を販売しているにもかかわらず（乙１２８），指定商品第１８類「かばん類」及び第２５類「靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」についての「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の商標は，第三者により登録されている（商標登録第７１９６８３号及び第６６１３１０号。乙１２９，１３０）。また，第三者による「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の商標を付した鞄及び靴は，市場において何ら本件雑誌と混同されることなく販売されている（乙１３１）。さらに，ファッション誌では「美容」に関連するものとして「化粧品」のほかに被服やエステティックサロン等についても情報提供がなされているのはいうまでもないところ，下記のとおり第１６類「雑誌」又は「印刷物」を指定する商標と第３類「化粧品」又は第２５類「被服」若しくは第４４類「美容」を指定する同一又は類似の商標とが併存登録され，かつ，それぞれの商標を付した商品又は役務が，市場において混同を生じることなく販売又は提供されている（乙１１～１９，１３２～１６８）。
・「ｗｉｔｈ」（商標登録第１８７２１８５号，第１６類「雑誌」）及び「ＷＩＴＨ／ウイズ」（商標登録第２２９１５７７号，第３類「化粧品」）・「ＭＯＲＥ」（商標登録第１５２８０３８号，第１６類「印刷物」）及び「ＭＯＲＥ／モア」（商標登録第１４２７４１４号，第３類「化粧品」）並びに「ｍＯＲＥ∞モア」（商標登録第５８８２１７３号，第４４類「エステティック美容」他）・「ＶｉＶｉ」（商標登録第５４７３５９６号，第１６類「印刷物」）及び「ヴィ・ヴィ／ＶＩＶＩ」（商標登録第２５５４２７５号，第３類「化粧品」）・「ストーリー／ＳＴＯＲＹ」（商標登録第２４２６４４５号，第１６類「雑誌」）及び「ストーリー／ＳＴＯＲＹ」（商標登録第２０１８３０５号，第２５類「被服」）
・「Ｄｏｍａｎｉ」（商標登録第４５１２０６３号，第１６類「印刷物」）及び「Ｄｏｍａｎｉ／ドマーニ」（商標登録第５９１２５２２号，第４４類「美容」）・「Ｐｒｅｃｉｏｕｓ／プレシャス」（商標登録第４７６６８１６号，第１６類「印刷物」）及び「Ｐｒｅｃｉｏｕｓ／プレシャス」（商標登録第１４９０３０７号，第３類「化粧品」）並びに「Ｐｒｅｃｉｏｕｓ／プレシャス」（商標登録第５４５９６６５号，第４４類「美容」）
・「ＶＥＲＹヴェリィ」（商標登録第４２４８５０５号，第１６類「雑誌」）及び「Ｖｅｒｙ」（商標登録第４８４５２４０号，第４４類「ネイルアート，美容」）
・「ＨＥＲＳ／ハーズ」（商標登録第５１１５４７９号，第１６類「印刷物」）及び「ＨＥＲＳ」（商標登録第５８０６９２６号，第３類「入浴剤（医療用のものを除く。），浴用化粧品（医療用のものを除く。）」）・「ＬＥＥ」（商標登録第４００５５３１号，第１６類「印刷物」）及び「ＬＥＥ」（商標登録第４２８２２７７号，第２５類「被服」）・「ＦＲａＵ」（商標登録第４７６７２０５号，第１６類「新聞・雑誌」）及び「Ｆｒａｕ／フラウ」（商標登録第４９４４４２１号，第３類「化粧品」）上記はいずれも女性ファッション誌であり，女性の方が男性より化粧品を使用する需要者の割合が多いことはいうまでもない。また，上記ファッション誌の平成２９年１月ないし３月における発行部数は，いずれも本件雑誌の発行部数と同等，又はそれ以上である（乙１６９）。にもかかわらず，雑誌の名称と同一又は類似の商標が指定商品「化粧品」「被服」又は指定役務「美容」等について登録され，かつ当該商標を使用した商品又は役務が市場において当該ファッション誌と混同されることなく販売又は提供されている。この事実は，需要者はファッション誌の名称とファッション誌で紹介される商品の名称とを明確に区別していることを示す証左にほかならない。
女性ファッション誌ですら，雑誌名と化粧品とが市場において混同を生じていないという事実に鑑みれば，本件商標のみが，男性用化粧品に使用された場合に原告の業務と混同を生じるという原告の主張は全くの失当であり，「男性用化粧品」と「男性ファッション誌」との関連性が低い，とした本件審決の判断に誤りはない。
イ需要者が共通すること


ファッション誌が極めて幅広いジャンルで情報提供がなされるものであるところ，そのような雑誌の需要者の一部に化粧品に関心のある者が含まれるとしても，ほかのジャンルに関心の高い需要者も多いことは明らかである。前記ア(ア)で述べたとおり，本件雑誌の広告に占める化粧品の広告の割合は１割にしかすぎず，また，本件雑誌に占める化粧品の掲載ページはごく一部にすぎない。とすれば，「男性用化粧品」と「男性ファッション誌」との関連性は低いから，需要者が共通するとはいえないとした本件審決の判断は妥当である。
さらに，原告は，ファッション雑誌や化粧品を購入する際に，一般男性消費者が払う注意は必ずしも高いとはいえないと主張するが，むしろ，化粧品に高い関心のある需要者にとっては，どのブランドの化粧品を選択するかは重要事項であり，購入する際には高い注意力を払うと考えられる。よって，需要者が被告の商品と原告の業務とを混同する可能性は極めて低いといえる。
(3)したがって，「商品の出所について混同を生ずるおそれはない」として，本件商標登録は商標法４条１項１５号に該当しないと認定した本件審決の判断に，誤りはない。
２取消事由２（商標法４条１項１９号該当の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，昭和５０年以降，本件商標と全く同一の商標を全く同一の指定商品について商標登録していたが（商標登録番号第１１０９９８５号。以下「旧登録商標」という。甲２の１～３），この旧登録商標を長期間にわたって全く使用しておらず，そのため原告の請求した不使用取消審判に対しても何らの反論，使用実績も主張することなく，平成２８年６月２７日，取消審決が確定した。にもかかわらず，被告は，原告が旧登録商標の譲渡を持ちかけた途端，原告との面談予定日（平成２８年１月８日）の前日（同年１月７日）に，旧登録商標と商標・指定商品とも全く同一の本件商標を出願した。
(2)したがって，本件商標出願の目的が，現実に本件商標を使用することではなく，本件商標を原告に高額で譲渡するか，あるいは原告の予定する事業を妨害するために出願したことは明白である。
よって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)原告は，引用商標が「周知著名」であると主張するが，本件審決においては「需要者の間に広く認識されている」と述べられているだけであり，「著名」とまでは判断されていない。
(2)被告が本件商標登録の出願を行ったのは平成２８年１月７日であり，原告が商標権譲渡の交渉を持ちかけたのは同月８日，旧登録商標に対する不使用取消審判の請求日は平成２８年２月１２日である。原告からの書簡（甲１８）には「ご相談に伺わせていただきたく」としか記載されておらず，本件商標登録の出願時においては，被告は相談の内容が商標権譲渡に関するものであることを知らされていない。よって，「商標権譲渡の交渉を持ちかけた途端に本件登録商標の出願を行った」との原告の主張は失当である。
(3)本件審決の認めるとおり，「ｃｌｕｂ（ＣＬＵＢ）」ブランドは，被告を含むＣＬＵＢグループによって化粧品について長年使用されている。「ｃｌｕｂ（ＣＬＵＢ）」ブランドは，ＣＬＵＢグループのハウスマークの役割を果たすともいうべき主要ブランドであり（乙２０～１００の４），被告の所有する「ｃｌｕｂ（ＣＬＵＢ）」又は「クラブ」の語を含む商標登録は１０５件にのぼる（乙１７０）。そのうちの登録商標「ｃｌｕｂ（ロゴ）」（商標登録番号第１０８２４９５号）及び「ＣＬＵＢ」（商標登録第１１８８００７号，第１２７０７８５号，第４５０９９７号，第４５１００５号）は，ＡＩＰＰＩＪＡＰＡＮの発行する「日本有名商標集」に掲載されていることからも，被告の「ｃｌｕｂ（ＣＬＵＢ）」ブランドが「化粧品」について需要者に広く認識されていることは明らかである（乙１０２）。化粧品の業界において，特定の商標に「ＭＥＮ’Ｓ」を冠した商標を男性用商品の商標として使用することは，通常行われているものであるところ（乙６７～７６），被告は「ｃｌｕｂ（ＣＬＵＢ）」ブランドの男性用として，自己が使用するために本件商標登録を出願したにすぎない。
(4)旧登録商標については，自己使用目的で出願したものの，使用計画が具体化しないまま登録後３年以上が経過したものである。そして使用の予定が生じた段階で，旧登録商標が３年以上使用されていない事実を確認し，第三者の不使用取消審判請求により旧登録商標が取り消される可能性を考慮して，自己の使用権を確保するために本件商標登録を出願したものである。このような自己の使用権を確保するための商標出願についての戦略は，一般的に行われていることであり，商標法４条１項１９号にいう「不正の目的」に該当しないことはいうまでもない。(5)さらに，被告は，本件商標の使用の計画が具体化した段階において，商品パッケージのデザイン案を作成し（乙１１２），平成２８年８月３０日付けで商標「ＭＥＮ’ｓｃｌｕｂ（ロゴ）」（出願番号２０１６－０９４９７９）及び「ＭＥＮ’ｓ／ｃｌｕｂ∞Ｇ∞ヒゲソリあとや／肌あれ防止に∞弱油性∞タイプ」（出願番号２０１６－０９４９８０）を出願している（乙１１３，１１４）。被告は，先願主義の下，早期に商標権を確保するために，具体的な商標の態様が決定していない段階において標準文字で本件商標の出願を行い，使用計画が具体化した段階で実際の使用態様にて商標出願を行っているのである。このような事実を考慮すると，本件商標を出願した被告の行為に，原告の予定する事業を妨害するとか，原告に高額で売却するなどの「不正の目的」など入る余地はなく，被告が本件商標について使用意思を有することは明白である。
(6)したがって，商標法４条１項１９号に該当しないと認定した本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（商標法４条１項１５号該当の判断の誤り）について(1)後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，雑誌の出版等を行う株式会社であり，「婦人画報」，「２５ａｎｓ（ヴァンサンカン）」，「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」（本件雑誌）等複数の雑誌を出版している（甲４）。
イ本件雑誌は，男性ファッション誌であり，株式会社婦人画報社（以下「婦人画報社」という。）が昭和２９年に「婦人画報増刊男の服飾讀本」として創刊し，昭和３１年に「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」のロゴが初めて使用された。そして，昭和３２年に婦人画報増刊から独立し，誌名を「男の服飾ＭＥＮ’Ｓ    ＣＬＵＢ」と変更し，さらに，昭和３４年に「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」と誌名変更し，昭和４０年からは月刊誌として，現在まで６０年以上継続して発行されている（甲５，７～１６）。
原告は，婦人画報社から，本件雑誌の発行を継承するとともに，引用商標も継承して使用を継続している（甲３の１・２，４）。
本件雑誌の平成２７年の発行部数は約６万部であり（甲４），平成２７年１２月号は通巻６５８号である（甲１５の１２）。
ウ本件雑誌は，少なくとも平成１９年１月号からほぼ毎号，化粧品についての記事を掲載しており，平成２１年からは毎年１回（７月号又は８月号），１５頁ないし３０頁程度の美容特集を掲載している（甲７～１６）。エ原告は，特設の店舗を設置し，別注企画として引用商標を雑誌以外の商品に使用しているが（甲６），それらの販売規模などは定かでない。オ原告は，化粧品会社等と共同で企画する，いわゆるコラボレーション企画を数回実施している（甲２１～２４）。
カ本件雑誌の競合誌でも，インターネットサイトにおいて雑誌名を用いた通販サイトを設け，被服や服飾品に加え，化粧品を販売するなど，多角経営を行っている（甲３３～３５）。
(2)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品等が他人の商品又は役務に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（広義の混同を生ずるおそれ）がある商標を含むものと解するのが相当である。そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集第５４巻６号１８４８頁参照）。
ア本件商標と引用商標との類似性の程度について
本件商標は，「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の欧文字を標準文字で表してなるものであるのに対し，引用商標は「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の欧文字からなるものである。本件商標と引用商標は，外観において極めて類似し，共に「男性の集まりないし同好会」という観念を生じさせ，称呼は「メンズクラブ」であって，共通する。したがって，本件商標と引用商標は，商品の出所の誤認混同を生ずるおそれのある極めて類似したものである。
イ引用商標の周知著名性及び独創性について
前記(1)イのとおり，本件雑誌は，昭和２９年に創刊され，昭和３４年から「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の誌名で本件商標の登録出願の日前である平成２７年１２月まで６０年以上継続して，通巻で６５８号が発行され，その後も本件商標の登録査定日はもとより現在まで継続して発行されているものである。したがって，引用商標は，本件商標の登録出願の日前及び登録査定日はもとより，現在も需要者の間に広く認識されているものと認めるのが相当である。もっとも，引用商標は，「ＭＥＮ’Ｓ」「ＣＬＵＢ」という普通名称の組合せであって，その独創性の程度は，造語による商標に比して高いとはいえない。ウ商品間の関連性並びに取引者及び需要者の共通性について(ア)前記(1)ウのとおり，本件雑誌には，少なくとも最近約１０年間にわたり，ほぼ毎号，化粧品についての記事が掲載されている。男性ファッション誌の主な対象は服飾品であるものの，化粧品はファッション全般に関するものとして，男性ファッション誌の対象とされているというべきである。
したがって，男性化粧品と男性ファッション誌は，共にファッションに関するものとして少なからぬ関連性を有するというべきである。(イ)男性化粧品と男性ファッション誌の需要者は，いずれも男性向けファッションに関心のある者と考えられ，共通するというべきである。男性化粧品と男性ファッション誌の取引者が異なるからといって，需要者の共通性は何ら否定されない。したがって，男性化粧品と男性ファッション誌については，需要者が共通する。(ウ)本件商標の指定商品は，日常的に消費される性質の商品であり，その需要者は特別の専門的知識経験を有する者ではないことからすると，これを購入するに際して払われる注意力は，さほど高いものでないというべきである。
(3)商標法４条１項１５号該当性


以上のとおり，①本件商標は，引用商標と外観において極めて類似し，観念及び称呼において共通するのであって，本件商標と引用商標は，極めて類似したものであること，②引用商標は，独創性が高いとはいえないものの，数十年にわたり，需要者の間に広く認識されていること，③本件商標の指定商品（男性用化粧品）は，原告の業務に係る本件雑誌（男性ファッション誌）の対象として，少なからぬ関連性を有するもので，本件雑誌と需要者が共通することその他需要者の注意力等を総合的に考慮すれば，本件商標を指定商品に使用した場合は，これに接した需要者に対し，引用商標を連想させて，当該商品が原告あるいは原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信され，商品の出所につき誤認を生じさせるおそれがあるものと認められる。
そうすると，本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれがある商標」に当たると解するのが相当である。
(4)被告の主張について
ア被告は，引用商標は，わが国で親しまれた英単語の組合せにすぎず，「ＣＬＵＢ」を付した雑誌は多数発行されているから，引用商標の独創性は低いと主張する。
確かに，引用商標の独創性は，造語による商標に比して高いとはいい難い。しかし，本件商標と引用商標は極めて類似し，引用商標の周知性は高いといえる。そして，本件商標の指定商品は男性用化粧品であって，引用商標が現に使用されている商品（男性ファッション誌）と少なからぬ関連性を有するものである。また，両者の需要者も共通している。これらの事情を総合すると，引用商標の独創性の程度が造語による商標に比して高いとはいい難いからといって，１５号の「混同を生ずるおそれ」が否定されるものではない（最高裁平成１２年（行ヒ）第１７２号同１３年７月６日第二小法廷判決・裁判集民事２０２号５９９頁参照）。イ被告は，本件雑誌の一部に掲載されているにすぎない化粧品について雑誌との強い関連性を認めるのは，本件雑誌で紹介される全ての商品について雑誌との強い関連性を認めることとなり，ひいては指定商品「雑誌」について不当に広い権利範囲を認めることとなり，不合理であると主張する。
しかし，前記(2)ウのとおり，本件雑誌にはほぼ毎号化粧品に関する記事が掲載され，化粧品自体，本件雑誌の対象であることが明らかな服飾品と少なからぬ関連性を有するものである。そして，引用商標は長期間にわたって周知のものであることに加え，原告がコラボレーション企画等を行っていることをも併せ考慮すれば，いわゆる広義の混同が生じるおそれが認められる。
したがって，指定商品を男性用化粧品とする本件商標を１５号該当とすることが不合理であるとはいえない。
ウ被告は，本件雑誌のウェブサイトにおいて鞄が販売されている（乙１２８）にもかかわらず，指定商品第１８類「かばん類」及び第２５類「靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く）」についての「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」の商標がケントジャパン株式会社に登録され（乙１２９，１３０），この商標を付した鞄及び靴は，市場において本件雑誌と混同されることなく販売されていること（乙１３１），被服についても，同社の登録商標を付した商品が，本件雑誌と混同されることなく販売されていること（乙４～１０，１７３，１７４）からすれば，需要者は，引用商標と雑誌に掲載された商品との強い関連性を認識するとは考え難く，引用商標を雑誌名としてのみ認識すると主張する。しかし，ケントジャパン株式会社の有する商標の最も古いものは，引用商標が初めて使用された年と同じ昭和３１年に出願されたものであり（乙４），同社の商標として周知性を獲得していると考えられる。
したがって，ケントジャパン株式会社の有する商標を考慮しても，「混同を生ずるおそれ」がないものということはできない。
エ被告は，女性ファッション誌において，雑誌名と同一の商標が第三者によって登録され，販売等されていること（乙１３２～１６８）からすれば，需要者は，雑誌名は雑誌名としてのみ認識するのであって，対象商品との強い関連性を認識するとは考え難いと主張する。
しかし，商標法４条１項１５号該当性は，商品の関連性のみならず他人の表示の周知著名性や独創性の程度，取引の実情等を総合的に判断するものであって，男性誌に比べて種類が多い女性誌において，雑誌名と同一の商標が第三者によって登録されていることがあるからといって，数少ない男性誌として半世紀以上にわたり発行されている本件雑誌と同列には考え難いというべきである。オ被告は，「男性用化粧品」と「男性ファッション誌」との関連性は低いから，需要者が共通するとはいえないと主張する。
しかし，前記(2)ウのとおり，男性用化粧品と男性ファッション誌には少なからぬ関連性があるというべきであり，また，需要者が共通することは明らかである。カ被告は，化粧品に高い関心のある需要者にとって，どのブランドの化粧品を選択するかは重要事項であり，購入する際に高い注意力を払うと考えられるから，需要者が被告の商品と原告の業務とを混同する可能性は極めて低いと主張する。しかし，男性化粧品の需要者は，特別の専門的知識経験を有しない一般消費者であり，日常的に消費される性質の商品である化粧品を購入する際に払われる注意力はさほど高いものではないから，周知の引用商標と何らかの関係があると誤認混同するおそれは優に認められる。証拠（乙１７１，１７２）を考慮しても，前記判断は左右されない。
キしたがって，被告の上記主張はいずれも理由がない。
(5)小括
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１５号に該当し，原告主張の取消事由１は理由がある。
２結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由があるから，認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２７年６月３０日判決言渡
損害賠償請求事件
判決
主文
１Ｙ１及びＹ２は，原告に対し，連帯して，１億６８５０万円及びこれに対する平成２１年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告に対し，連帯して，１億２７０５万円及び内金１４６５万円に対する平成２２年９月１４日から，内金１億１２４０万円に対する平成２３年２月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３Ｙ１及びＹ３は，原告に対し，連帯して，８５５５万円及びこれに対する平成２２年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４Ｙ１及びＹ３は，原告に対し，連帯して，３３７０万円及びこれに対する平成２３年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告らは，原告に対し，連帯して，３７８５万５０００円及び内金３３７０万円に対する平成２３年８月３１日から，内金１５７万円に対する平成２３年１１月３０日から，内金２５８万５０００円に対する平成２４年１月３１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用はこれを２０分し，その１９を被告らの負担とし，その１を原告の負担とする。
８この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
＜目次＞
第１請求   .........................................................................4第２事案の概要   ...................................................................4１請求の概要   ...................................................................4２前提事実   .....................................................................３争点   ........................................................................４当事者の主張   ................................................................21
締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について.....................21締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役
としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について.................................................複合機導入コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について..........................................28締結及びこれに基づく金員の支出が，取
締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について..........................................31締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について......................................3災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について...............................................................................................37並びにこれらに基
づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について...39と損害との間の因果関係の
有無）について................................................................42第３当裁判所の判断   ..............................................................43１認定事実   ........................................................................................................................43２締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について......................................54３締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役
としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について.................................................59４複合機導入コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について..........................................63５締結及びこれに基づく金員の支出が，取
締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について..........................................6６締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について......................................66７グ契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について...............................................................................................68８並びにこれらに基
づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について...69９と損害との間の因果関係の
有無）について................................................................71１０まとめ   ......................................................................74第４結論   ........................................................................74（前注）以下，別紙１略語一覧表のとおり，氏名及び法人名等を略称する。第１請求
１Ｙ１及びＹ２は，原告に対し，連帯して，１億７３２５万円及びこれに対する平成２１年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告に対し，連帯して，１億３０５１万５０００円及び内金１５０１万５０００円に対する平成２２年９月１４日から，内金１億１５５０万円に対する平成２３年２月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３Ｙ１及びＹ３は，原告に対し，連帯して，８８０５万５０００円及びこれに対する平成２２年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４Ｙ１及びＹ３は，原告に対し，連帯して，３４６５万円及びこれに対する平成２３年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告らは，原告に対し，連帯して，３８９２万３５００円及び内金３４６５万円に対する平成２３年８月３１日から，内金１６１万７０００円に対する平成２３年１１月３０日から，内金２６５万６５００円に対する平成２４年１月３１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の概要


本件は，原告の代表取締役会長であったＹ１，同代表取締役社長であったＹ３及び同取締役副社長であったＹ２が，架空の業務委託契約等を複数締結し，それらの契約に基づき，原告の財産を不正に流出させた等と主張して，原告が被告らに対し，取締役の任務懈怠による損害賠償請求（会社法４２３条１項）又は不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条）として，合計４億６５３９万３５００円及びこれに対する各不法行為の日からいずれも支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（各項末尾に証拠を掲記したもののほかは，当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告は，東京証券取引所市場第一部及び名古屋証券取引所市場第一部に上場している株式会社である。
原告の平成２３年１０月３１日までの商号は，株式会社Ａであり，同年１１月１日に，原告は新設分割により子会社を設立し，同子会社に事業部門の権利義務を承継して，持株会社となった。同子会社の商号は，株式会社Ａであり（以下，同子会社を「新Ａ」という。），同日，原告は株式会社Ａホールディングスに商号変更した。
原告の主たる事業は，映像ソフト，音楽ソフト，ゲームソフト及び書籍の制作，販売並びにレンタル等の事業を営む新Ａ等の株式を保有することにより，当該会社の事業活動を支配・管理することである。なお，新Ａの上記事業は，平成２３年１０月３１日まで原告が行っていたものである。イＹ１は，平成１６年６月から平成１９年６月まで原告の代表取締役社長，平成１９年６月から平成２３年１１月１日まで原告の代表取締役会長（ただし，平成２０年７月から平成２１年６月までは取締役会長），その後，平成２３年１２月２１日まで原告の取締役会長であった者で，同日取締役を辞任した（弁論の全趣旨）。なお，Ｙ１は，少なくとも平成１９年１１月２９日から平成２４年２月２９日まで，Ｂの取締役であった。Ｙ２は，平成１７年６月から平成２３年１２月２１日まで原告の取締役であった者で，同日取締役を辞任した（弁論の全趣旨）。なお，Ｙ２は，平成２３年５月２７日から平成２４年２月２９日まで，Ｂの取締役であった。
Ｙ３は，平成２１年６月２６日から平成２２年１月１日まで原告の社外取締役，平成２２年１月１日から平成２３年１１月１日まで原告の代表取締役社長，その後，同年１１月２８日まで原告の取締役であった者で，同日取締役を辞任した（弁論の全趣旨）。
ウａは，平成２０年６月から原告の常勤監査役の地位にある者である。エｂは，平成１８年４月から原告の取締役，平成２３年１１月１日以降は，原告の代表取締役社長の地位にある者である。
オ被告ら補助参加人は，原告の主幹事証券会社である。
その他の関係者等
アｃは，原告の顧問と称していたことのある者である。ｄは，ｃの知人であり，Ｃの代表取締役を務める者である（弁論の全趣旨）。
イＢは，不動産の売買・賃貸借・仲介及び管理並びに鑑定業を主たる業務とする株式会社であり，代表取締役はｅである。Ｂは，原告の不動産事業部門として，当初は，いわゆる売れ残りのマンションを安値で購入し，廉価で販売する営業等を主たる業務としていたところ，原告の信用力も背景として，金融機関より事業資金を独自に調達して業容を拡大し，平成２０年３月には名古屋証券取引所セントレックス市場に上場した。なお，Ｂは，平成２３年３月３０日以前は原告の連結子会社であったが，後記のとおり，同日付け株式譲渡により，原告の連結子会社ではなくなった。ウＤは，経営一般及び株式公開に関するコンサルティング業を主たる業務とする株式会社であり，代表取締役はｃである。
エＥは，新車・中古車の売買，映像コンテンツの企画・制作及び広告・宣伝・イベントの企画等を主たる業務とする株式会社であり，平成２３年１２月１３日に本店を移転する前の本店所在地は，東京都港区＜以下略＞（後記オのＦの本店所在地と同じ），代表取締役はｆである。オＦは，新車・中古車の売買，不動産の売買・仲介，映像コンテンツの企画・制作及び広告・宣伝・イベントの企画等を主たる業務とする株式会社であり，本店所在地は東京都港区＜以下略＞（前記エのＥの本店移転前の本店所在地と同じ），代表取締役はｇである。Ｆは，平成２２年９月２日に「株式会社Ｆ’」に商号変更した。
カＧは，有価証券等の保有・管理・運用・取得等の投資事業，投資事業組合財産の運用・管理及び不動産の売買・交換・賃貸等を主たる業務としていた株式会社である。なお，平成２３年７月１４日以降は，企業の営業譲渡，資産売買，資本参加，業務提携及び合併に関する調査，企画並びにそれらのあっせん，仲介等を主たる業務としている（甲１６の１ないし３）。
Ｇの代表取締役はｈであるが，同社を実質的に支配しているのはｃである。なお，Ｇは，平成２２年６月２４日にＧ’，平成２３年４月２３日に株式会社Ｇ”にそれぞれ商号変更している。
Ｇ’が平成２２年８月１日に本店を移転する前の本店所在地は，大阪府八尾市＜以下略＞（後記キのＨの平成２３年５月６日更正前の本店所在地と同じ）である。
キＨは，有価証券等の保有，管理，運用及び取得等の投資事業等を主たる業務とする合同会社であり（甲３６），平成２３年５月６日の更正前の本店所在地は大阪府八尾市＜以下略＞（前記カのＧの本店移転前の本店所在地と同じ），代表社員はＤの契約社員のｉである。
クＩの代表取締役であるｊは，ｃ及びｄと交流がある。
原告の内部規定
ア取締役会決議を要する場合


原告の職務権限基準表によると，１件１億円以上の有形・無形固定資産の取得，投資額１億円以上の新規アミューズメント店出店計画立案，総額１億円以上の直営店舗売却の選定・決定（社員独立以外），月額５０万円以上の顧問・コンサルティング契約，その他経営全般における企画業務等は，すべて取締役会決議事項とされている（甲１４，１５，２３，２４，３１，５２）。
イ稟議を要する場合
原告の職務権限基準表によると，「支出に関する事項（商品仕入に関する支払を除く）（単発支出）１件１００万円以上の支出」には，稟議，すなわちブロック長代理，ブロック長，次長又は部長が起案し，執行役員，取締役が審査し，代表取締役が決裁するという手続を経る必要がある（甲２９ないし３１，４０）。
Ｂのリファイナンスに関する経緯
アＢによる本牧不動産の取得
平成１９年６月２０日，Ｂは，Ｊが所有する本牧不動産について，Ｊと共同開発することを決定し，その２分の１の共有持分をＪから購入した。Ｂは，上記本牧不動産の購入に際して，Ｋ銀行を主幹事とするシンジケートローン（以下「本件シンジケートローン」という。）によって２８億円を借り入れ，ＪはＬ銀行から借り換えをして，上記本牧不動産に各銀行の根抵当権（極度額３２億円）が設定された。
その後，Ｊが実質破綻状態となったため，Ｂは，Ｊと共同で商業施設としての本牧不動産の再開業を進めることが不可能となり，Ｌ銀行の根抵当権を残したまま，平成２０年１０月１４日，本牧不動産に対するＪの共有持分（２分の１）を買い受け，Ｂ単独で本牧不動産を商業施設として再開業させることを決めた。
イＭによるＢに対するファイナンス
本件シンジケートローンの返済期限は平成２１年９月末日であったところ，同年５月頃に至っても，本牧不動産の商業施設としての再開業はできておらず，Ｂには同返済を行える資金はなかった。
Ｙ１は，Ｙ２に対し，本件シンジケートローンのリファイナンス（借入等による返済資金の手当て）について対応するように指示した。原告からは，当時，Ｂに対し，役員としてＹ１，ａ，ｋ及びｌの４名が派遣されていたが，Ｙ２は，原告の財務担当取締役として，上記のとおりＹ１から特別の指示を受けたものであった。
Ｙ２は，同年８月２７日開催の原告の部門連絡会議及び取締役会において，「Ｋ銀行に本件シンジケートローンの返済期限延長の要請を行ったものの，同意を得ることができなかったため，リファイナンス先として，Ｎホールディングス（代表取締役はｍ）とその関連会社（以下，Ｎホールディングスとその関連会社を合わせて「Ｎグループ」という。）と交渉を行っており，Ｎグループからは，同グループと原告又はＢの共同出資により特別目的会社を設立し，当該会社において本牧不動産の取得及び開発を行うことを目的とした共同事業（以下「本件共同事業」という。）の提案を受けるとともに，貸付けの条件として，本件シンジケートローン２８億円のうち，根抵当権によって担保されている価値を１５億円と見積もり，担保不足となる１３億円分について，Ｂの親会社である原告に対して，Ｎグループに対する投資をするよう求められた。」との説明を行った。これを受けて，上記取締役会において，３０億円の範囲内でＮグループへの投資をＹ１に一任する旨が決議され，この決議に基づき，原告はＮグループに対して，合計２８億円の投資や貸付けを実行した（弁論の全趣旨）。同年９月２８日，ＢはＮグループからファイナンスを受け，Ｋ銀行等に対して本件シンジケートローン２８億円を返済した。具体的には，Ｎホールディングスの子会社であるＭが，Ｋ銀行等から債権譲渡を受ける方式でリファイナンスを行い，本牧不動産の根抵当権もＭに移転された（以下「本件リファイナンス」という。）。
ウＯ銀行によるＢに対するリファイナンス
その後，Ｎグループとの本件共同事業計画は進展しなかった。本件リファイナンスの返済期限は平成２２年３月であったところ，Ｂの代表取締役であるｅは，Ｏ銀行との間で諸条件を交渉し，同年６月２５日，Ｏ銀行から３０億円のリファイナンスを受けるに至った。具体的には，Ｏ銀行が，Ｌ銀行のＪに対する債権とＭのＢに対する債権をそれぞれ１５億円で買い取り，Ｌ銀行及びＭの本牧不動産に対する根抵当権は，いずれもＯ銀行に移転された。
その後，Ｂは，本牧不動産を単独で事業展開することにし，内装工事を進めてテナントを入れ，同年１０月２２日に本牧不動産を「○○」として再開業した。
本件共同事業に関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「本件共同事業コンサルティング契約」という。）の締結と金員の支出ア平成２１年９月初め頃，Ｙ１は，Ｙ２以外の取締役や監査役には知らせることなく，原告を代表して，ｃが代表取締役を務めるＤ，並びにｃの関連会社であるＥ及びＦ（以下，Ｄ，Ｅ及びＦを合わせて「Ｄほか」と呼ぶことがある。）との間で下記の内容を含む本件共同事業コンサルティング契約を締結した（甲１０ないし１２）。
業務範囲
①原告とＮグループの双方が出資した共同事業会社の設立
②原告が希望する金融事業の計画立案
③原告が希望する金融事業に対するＮグループによる事業支援の取付け④原告が希望する金融商品のＮグループによる開発及び提供⑤原告が希望する原告のグループ会社に対するＮグループによる支援
の取付け
以下略
対価
Ｄ：業務委託成功報酬９０００万円（税別。甲１０）
Ｅ：業務委託成功報酬５０００万円（税別。甲１１）
Ｆ：業務委託成功報酬１０００万円（税別。甲１２）
なお，業務委託の成功とは，前記グループの双
方が出資した共同事業会社の設立が対外的に公表された日を規準とし，原告とＤほかが協議の上で決するものとする。
本件共同事業コンサルティング契約書記載の契約締結日は平成２１年７月１日となっているが（甲１０ないし１２），これは日付を遡らせて作成されたものである。


イ同年９月１８日，Ｙ１及びＹ２は，本件共同事業コンサルティング契約に基づき，Ｄに対して９４５０万円（税込），Ｅに対して５２５０万円（税込），Ｆに対して１０５０万円（税込）の合計１億５７５０万円（税込）を原告の資金からそれぞれ支払った。
ウＹ１及びＹ２は，本件共同事業コンサルティング契約締結及びこれに基づく前記イの各支出に際して，原告において取締役会決議を行わなかった。
Ｂの株式譲渡に関するコンサルティング名目でのアドバイザリー業務委託契約（以下「株式譲渡アドバイザリー契約」という。）の締結と金員の支出ア平成２２年９月１４日，Ｙ３は，Ｙ１及びＹ２以外の取締役や監査役には知らせることなく，原告を代表して，Ｄとの間で，下記の内容を含む株式譲渡アドバイザリー契約（甲１７。以下「株式譲渡アドバイザリー契約①」という。）を締結し，同日，原告の資金から，Ｄに対し着手金として１３６５万円（税込）を支払った。
Ｄによるコンサルティングの内容
①Ｂの財務審査，法務審査，業務審査，株式譲渡及びその禁止事項に
関する助言
②本件の譲渡先との交渉仲介
③本件に必要となる事務手続等に対する助言
④本件に必要な書面の作成等についての助言
Ｄの報酬
原告は，Ｄ
株式譲渡アドバイザリー契約①締結後５日以内に，着手金として１３６５万円（税込）をＤに支払うものとする。また，原告が希望するＢの株式の譲渡が実行された場合には，別途原告とＤとの間で誠実に協議した上，成功報酬を原告からＤへ支払うものとする。
イ同月２８日の取締役会では，Ｙ３がＢ株式につき売却に向けた検討を進めている旨説明し，ｂを含む出席取締役，監査役全員からその賛同を得た。
ウ平成２３年２月１日，Ｙ３は，Ｙ１及びＹ２以外の取締役や監査役には知らせることなく，原告を代表して，Ｄ及びＧとの間でそれぞれ下記の内容を含む株式譲渡アドバイザリー契約（甲１９，２０。以下「株式譲渡アドバイザリー契約②」という。）を締結した。
ＤないしＧのアドバイザリー業務内容
①本件の基本スキームの立案並びに本件手続・交渉の日程の作成②原告と対象企業の株式購入先との交渉の仲介，調整並びにその支援③基本合意書，最終契約書等，本件に関連する諸契約書の内容確定及
び作成
④本件実行に関し必要となる日本証券業協会等の関係諸機関及び関係
諸官公庁に対する手続並びに必要書類の作成の支援
⑤本件に関する企業精査（デュー・ディリジェンス）の調整並びに支援
⑥本件の対外公表に関するアドバイス
⑦本件の最終契約書に基づく資本取引等（クロージング）に関する支援⑧本件に関し必要な弁護士，公認会計士，不動産鑑定士等の専門家の選任に関する助言及び原告のための上記専門家への情報提供，指示並
びに事務連絡の実行
⑨原告とＤないしＧとの間で随時合意する上記以外のサービス
アドバイザリー業務報酬
原告は，本件が成約し，Ｂの株式が事前に原告が承諾した先に譲渡された場合，Ｄ及びＧに各５０００万円（税別）を成功報酬として支払う。エ原告は，同月２８日，保有していたＢ株式４９万株を１株あたり３５５円（前日の終値）の代金１億７３９５万円でＰに対して譲渡し，同様に，同年３月３０日，Ｂ株式４６万株を１株あたり２８５円（前日の終値）の代金１億３１１０万円でＱに対して譲渡した。
同年２月２８日，被告らは，Ｄ及びＧに対し，株式譲渡アドバイザリー契約②に基づく報酬として，５２５０万円（税込）ずつ，合計１億０５００万円（税込）を原告の資金から支払った。
オ被告らは，株式譲渡アドバイザリー契約①及び②の締結並びに各契約に基づく前記ア及びエの支出に際して，原告において取締役会決議を行わなかった。
店舗用複合機の導入に関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「複合機導入コンサルティング契約」という。）の締結と金員の支出アＹ３は，原告を代表して，Ｇ’との間で下記の内容を含む複合機導入コンサルティング契約を締結した（甲２５）。
Ｇ’が行う業務
原告における店舗用複合機（コピー・ＦＡＸ・プリンター・スキャナーの複合機）の導入に係る以下の助言及び必要に応じた事務手続その他
の業務
①店舗用複合機の導入に必要な資料の提供
②店舗用複合機の導入における価格その他取引条件の交渉等
コンサルタント料
成功報酬として，店舗用複合機の導入にかかる月額費用につき，業務遂行に伴いコストの削減に成功した場合，当該削減額の２か月分に相当する金員を支払う。
なお，平成２２年１１月５日付け「コンサルティング費用についての合意書」（甲２６）において，コンサルタント料は２６２５万円（税込）と合意された。
複合機導入コンサルティング契約書記載の契約締結日は平成２２年８月１８日となっているが（甲２５），印章押印依頼書記載の印章押印実行日は平成２３年２月５日となっており（甲２７），契約書は日付を遡らせて作成されたものである。
イ平成２２年１１月２５日，Ｙ３は，複合機導入コンサルティング契約に基づき，Ｇ’に対して２６２５万円（税込）を原告の資金から支払った。ウなお，Ｙ３は，前記イの支出に際して，原告において稟議手続を行わなかった。
車両の調達及び維持管理に関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「車両調達等コンサルティング契約」という。）の締結と金員の支出アＹ３は，原告を代表して，Ｅとの間で下記の内容を含む車両調達等コンサルティング契約を締結した（甲３３）。
Ｅが行う業務
原告における車両（自動車・リフト等）の調達及び維持管理に係る以
下の助言及び必要に応じた事務手続その他の業務
①効率的な車両の調達及び維持管理に必要な資料の提供②効率的な車両の調達及び維持管理のための価格その他取引条件の交
渉等
コンサルタント料
成功報酬として，車両にかかる月額費用につき，業務遂行に伴いコストの削減に成功した場合，当該削減額の２か月分に相当する金員を支払う。


なお，平成２２年１１月１日付け「コンサルティング費用についての合意書」（甲３４）において，コンサルタント料は３０７６万５０００円（税込）と合意された。
車両調達等コンサルティング契約書記載の契約締結日は平成２２年８月２３日となっているが（甲３３），印章押印依頼書記載の印章押印実行日は平成２３年２月５日となっており（甲２７），契約書は日付を遡らせて作成されたものである。
イ平成２２年１１月２５日，Ｙ３は，車両調達等コンサルティング契約に基づき，Ｅに対して３０７０万円（税込）を原告の資金から支払った。ウなお，Ｙ３は，前記イの支出に際して，原告において稟議手続を行わなかった。
金融商品仲介業に関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「金融商品仲介業コンサルティング契約」という。）の締結と金員の支出ア原告は，平成２２年７月２８日開催の取締役会において，金融商品部を設置する組織変更を決議するとともに，金融商品仲介業登録申請を行うために必要となる規程の整備を行う旨決議した。さらに，同年８月末頃に，原告は，東海財務局長に金融商品仲介業登録の申請を行い，同年１１月初めに，東海財務局長より金融商品仲介業者登録が完了した旨の通知を受けた。（以上，弁論の全趣旨）
イＹ３は，原告を代表して，Ｄとの間で下記の内容を含む金融商品仲介業コンサルティング契約を締結した。
Ｄが行う業務
原告において金融商品仲介業（金融商品取引業者との業務委託契約により，上場株式及び投資信託並びに債権等の有価証券の売買を媒介する行為）を開業するにあたり，必要となる手続き及び社内体制の構築等に関して，以下の助言及び必要に応じた事務手続その他の業務を提供する。①金融商品仲介業の開業に必要な資料の提供及び社内体制構築等の助
言等
②所属金融商品取引業者の選定及び取引条件の交渉等③金融商品仲介業の登録手続き及び外務員の育成に係る手配等
コンサルタント料
２２００万円（税別）
金融商品仲介業コンサルティング契約書記載の契約締結日は平成２２年１１月２２日となっているが（甲３５），印章押印依頼書記載の印章押印実行日は平成２３年２月５日となっており（甲２７），契約書は日付を遡らせて作成されたものである。
ウ平成２２年１１月２５日，Ｙ３は，金融商品仲介業コンサルティング契約に基づき，Ｄに対して２３１０万円（税込）を原告の資金から支払った（甲２８，弁論の全趣旨）。
エなお，Ｙ３は，前記ウの支出に際して，原告において稟議手続を行わなかった。
東北関東大震災（以下「本件震災」という。）の被害の対応に関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「本件震災対応コンサルティング契約」という。）及びニンテンドー３ＤＳ大量仕入れに関するコンサルティング名目での業務委託契約（以下「ニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約」という。）の締結と各金員の支出
アｄは，前記   エのとおり，ＰがＢ株式を取得した後，ｃに対して，その株式購入に関するあっせん報酬として３０００万円を要求した。また，ｄはｃに対し，「この支払については，直接原告から報酬をもらうことは避けたい」とも要望していた。
これを受けて，ｃはかかるｄの要望をＹ３に伝えたところ，Ｙ３は，平成２３年３月頃，原告からｃを介して，ｄに対し３０００万円を支払うよう，原告総務本部長であったｎに指示した。
ｎは，かかる指示を受けてｃと相談し，当時原告内で検討されていた事項であり，仮装のコンサルティング契約の名目として使っても不自然ではないものとして，本件震災への対応とニンテンドー３ＤＳの仕入れを選んだ。そして，助言等の実体は全くないにもかかわらず，原告から，これらのコンサルティング料の名目で合計３１５０万円（税込）を支払うこととした。
イ前記アの経緯に基づき，Ｙ３は，原告を代表して，Ｈとの間で下記の内容を含む本件震災対応コンサルティング契約を締結した。記
Ｈが行う業務
本件震災による原告及び原告子会社の被害等（以下「本件被害」という。）の対応等。具体的には
①本件被害の収束に至るまでの適切な対応等に係る助言及び指導②①に係る事務局の立ち上げ及び運営等に係る一切の業務③本件震災に類する大規模災害発生時に備えた社内体制構築に係る助
言等
④③に付随するマニュアル等の整備に係る助言及び指導
コンサルタント料
１０００万円（税別）
ウまた，前記イと同様に，Ｙ３は，原告を代表して，Ｉとの間で下記の内容を含むニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約を締結した。記
Ｉが行う業務
原告における店舗にて取り扱う商材のうち，ニンテンドー３ＤＳの大量仕入れに係る以下の助言及び必要に応じた事務手続その他の業務①ニンテンドー３ＤＳ仕入れに係る窓口担当者に係る情報の提供及び
紹介等
②ニンテンドー３ＤＳ仕入れにおける価格・数量その他の取引条件の
交渉等
③②の交渉結果に基づく契約の締結業務等
④②の交渉等に係るノウハウ等の助言及び指導等
コンサルタント料
２０００万円（税別）
エ本件震災対応コンサルティング契約書（甲３７，４１）記載の契約締結日は平成２３年４月２７日（甲３７），ニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約書記載の契約締結日は同年４月１１日となっているが（甲４１），前記各コンサルティング契約に関する印章押印依頼書記載の印章押印実行日は同年９月７日となっており（甲３８），これらの契約書は日付を遡らせて作成されたものである。
オ同年４月２８日，Ｙ３は，本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約に基づき，Ｈに対して１０５０万円（税込），Ｉに対して２１００万円（税込）を原告の資金からそれぞれ支払った。
カなお，Ｙ３は，前記オの各支出に際して，原告において稟議手続を行わなかった。


原告と被告ら補助参加人との間のアドバイザリー・サービス委託契約（以下「株主総会アドバイザリー契約」という。）締結に至る経緯ア平成２３年７月２７日，ｂが，原告の株主として，①社外取締役５名の選任，②取締役の任期を２年から１年に短縮する定款一部変更を議案とする臨時株主総会の招集を請求した（甲１０９）。これを受けて，同年８月１９日開催の原告取締役会において，上記臨時株主総会を同年１０月１３日に開催すること等が決定された（甲５９）。
イ同年８月２２日，被告らは，原告を代表して，被告ら補助参加人との間で下記の内容を含む株主総会アドバイザリー契約を締結した（甲４４）。記
被告ら補助参加人のアドバイザリー業務内容
平成２３年８月８日に原告の取締役会において決議された原告の臨時株主総会を検討及び実施することに関する助言及びそれに関連するサー
ビス
アドバイザリー報酬
３０００万円（税別）
ウ同月３１日，被告らは，株主総会アドバイザリー契約に基づき，被告ら補助参加人に対して３１５０万円（税込）を原告の資金から支払った。エなお，被告らは，株主総会アドバイザリー契約締結及びこれに基づく前記ウの支出に際して，原告において取締役会決議を行わなかった。原告とＲとの間の情報提供サービス利用契約（以下「サービス利用契約」という。）締結に至る経緯
ア平成２３年９月９日，被告らは，原告を代表して，特定の者だけがアクセス権限を有するインターネットを介した情報提供サービスを提供する事業者であるＲとの間で，サービス利用契約を締結した。そして，被告らは，被告ら補助参加人に対し，上記情報提供サービスを通じて，原告の企業価値を算定するのに必要な情報を提供した（甲４８，弁論の全趣旨）。イＹ１及びＹ３が代表取締役を退任した後，原告は，サービス利用契約に基づき，Ｒに対して，利用料金として，同年１１月３０日に１４７万円（税込），平成２４年１月３１日に２４１万５０００円（税込）をそれぞれ支払った。
ウなお，被告らは，サービス利用契約締結に際して，原告において取締役会決議を行わなかった。
３争点
本件共同事業コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか株式譲渡アドバイザリー契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締
役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか
複合機導入コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか
車両調達等コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，
取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか
金融商品仲介業コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈
怠ないし不法行為に当たるか
株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか原告の損害及び被告らの任務懈怠ないし不法行為と損害との間の因果関係
の有無
４当事者の主張
（本件共同事業コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
法令違反（取締役会決議の欠缺）
原告とＤほかとの間の本件共同事業コンサルティング契約の締結は，１億５７５０万円（税込）もの多額の支払の原因となるものであり，会社法３６２条４項の規定する「重要な業務執行」に該当し，同規定を具体化した原告の職務権限基準表においても，「１件１億円以上の債務負担の決定」ないし「月額５０万円以上の顧問・コンサルティング契約」として取締役会決議事項とされていた。しかし，Ｙ１及びＹ２は，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，敢えて総額１億５７５０万円（税込）の支出を３本に分割し，取締役会決議が不要な１件１億円未満の案件として処理し，取締役会決議を行わなかったのであり，取締役としての善管注意義務に違反した（会社法３５５条，３６２条４項）。
本件共同事業コンサルティング契約締結等の必要性の不存在そもそも，Ｋ銀行をはじめとする本件シンジケートローン参加行において，Ｂに対する早期返済を強硬に主張していたとの事実はなく，リファイナンス自体が不可避であったとはいえないし，仮にリファイナンスの必要があったとしても，原告が直接Ｂに貸付けを行うなどの方法もあったのであり，Ｍへの金利及び手数料の支払並びにｃへの多額の報酬の支払を強いてまで原告が表に出ることを避け，Ｎグループへの投資を介して融資を行うという迂遠な方法をとる必要性はなかった。なお，原告がＢに対して直接融資を行うことができなかったとの事情も存しない。また，ＭによるＢへの貸付金２８億円は実質的に原告が負担していることに加え，Ｍが本牧不動産の根抵当権の全部を取得していることからすれば，Ｍは実質的に全くリスクをとっていないのであって，このような好条件であれば，Ｎグループでなくてもリファイナンスに応じる相手はいくらでもいたのである。
業務提供の実体の不存在
原告とＤほかとの間の本件共同事業コンサルティング契約は，ｃに対してコンサルティング料名目の金員を支払うための仮装の契約であり，Ｄほかが何らかの役務を提供したわけではない。すなわち，Ｍ及びＯ銀行は，自らリスクを判断し，かつ保全措置を用意してＢに対し融資を実行したのであり，法務やファイナンス実務の経験のないｃの言動がかかる融資の実行の成否に影響を与えたはずがなく，ｃが本件リファイナンスに関し，何らかの具体的な成果をもたらす役務を提供した事実はなかった。
報酬金額の過大性
実務上，２８億円のリファイナンスをなしえたことについての対価が１億５７５０万円というのはあり得ない高額報酬であって，不合理な支出としか評価できない。
小括
以上のとおり，Ｙ１及びＹ２が，ｃないしｃの支配する会社に金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。
イＹ１及びＹ２の主張


Ｙ１及びＹ２が行った，原告からＤほかへの各支出行為は適正であり，Ｙ１及びＹ２において何ら損害賠償責任を負ういわれはない。
法令違反（取締役会決議の欠缺）について
Ｄに加えて，他の２社との契約を求めたのはあくまでｃの側であって，Ｙ１及びＹ２においては，ｃへの報酬の支払先について何ら関与するものではなかったのであるから，Ｙ１及びＹ２において，原告の職務権限基準表による社内手続規制を免れようとの意図のもと，本件共同事業コンサルティング契約を３本に分けて締結したという事情は全くない。なお，原告の職務権限基準表については，原告がＭ＆Ａを繰り返して急激に業容を拡大した新興企業ということもあって，必ずしも厳格に運用されてはいなかったところ，Ｙ１及びＹ２において，本件共同事業コンサルティング契約締結に当たって，取締役会の承認が必要であるとの認識は全くなかった。
本件共同事業コンサルティング契約締結の必要性及びｃによる業務提
供の実体の存在
コンサルティング業務を主たる業務とするＤの代表取締役であり，原告の顧問と称するようになっていたｃは，Ｂにおける本件シンジケートローン返済に関する問題の概略を把握していたところ，担当責任者であるＹ２に対しその解決策の提案をするようになり，Ｙ２は，当然のことながらｃからの提案についても原告の部門連絡会議や取締役会で説明を行っていた。Ｙ２は，本件シンジケートローン返済に向けて，Ｌ銀行の担当者に対し，債権一部放棄の申入れを行っていたが，断られるなど交渉が全く進展しない中，ｃよりＮグループの紹介を受け，本件シンジケートローンの返済期限である平成２１年９月末までという限られた時間の中で，相当密にｃ及びＮグループとの打合せを実施していた。なお，週に２～３回程度のｃとの打合せの際には，Ｄ及びＥの担当者も同行していた。そして，平成２１年８月２８日，原告とＮホールディングスとの間で基本合意の締結に至り，包括業務提携が実現でき，かつ本件リファイナンスが実行される旨の合意がなされたことから，同年９月初め頃，ｃとの間で成功報酬についての協議を行い，Ｄほかとの間で本件共同事業コンサルティング契約を締結し，同月１８日，Ｄほかに対する合計１億５７５０万円（税込）の報酬支払がなされたのである。また，同月末に本件リファイナンスが完了した後も，Ｙ２は，安定的な長期の借入先を模索しており，ｃも引き続き積極的に長期借入先のあっせんに当たっており，新たに損害保険会社，証券会社，中国系も含めた各種ファンド等に対し，Ｂに係る様々な投資，買収等の提案をもたらしていた。Ｙ２は，平成２２年春頃，ｃが本件に関し知己を得た税理士のｄを通して，さらなるリファイナンス先としてＯ銀行を紹介され，Ｙ２らにて，Ｏ銀行担当者と面談したところ，同銀行がＢへの融資について積極的な姿勢であることが確認され，諸条件については，ｄが原告の窓口となってＯ銀行と調整していくことになった。その結果，同年６月２５日，Ｏ銀行から，合計３０億円の融資を受けられることになったものである。
以上のとおり，ｃは自己の人脈を駆使しながら本件リファイナンスに尽力したのであり，ｃによる実際の役務の提供が不存在であるとの原告の主張は，ファイナンスにおける交渉・アドバイザリー業務を全否定するに等しく，暴論である。
報酬金額の相当性
Ｙ１及びＹ２としては，Ｂが破綻懸念先に陥る以前の本件シンジケートローンの手数料が７０００万円（税別）であったことからして，破綻懸念先に陥った後のＢへのファイナンスアレンジメントフィーをその倍額の１億５０００万円（税別）とすることは妥当な水準にあると判断したものである。
（株式譲渡アドバイザリー契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
法令違反（取締役会決議の欠缺）
原告とＤ及びＧとの間の株式譲渡アドバイザリー契約の締結は，１億１８６５万円（税込）もの多額の支払の原因となるものであり，会社法３６２条４項の規定する「重要な業務執行」に該当し，同規定を具体化した原告の職務権限基準表においても取締役会決議事項とされていた。しかし，被告らは，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，敢えて総額１億１８６５万円（税込）の支出を２社への支払に分割し，取締役会決議が不要な１件１億円未満の案件として処理し，取締役会決議を行わなかったのであり，取締役としての善管注意義務に違反した（会社法３５５条，３６２条４項）。
株式譲渡アドバイザリー契約締結等の必要性の不存在
そもそも，本牧不動産の減損が必然ではなかったこと，株式譲渡先による原告の融資肩代わりは受けられないにもかかわらず，原告がＢに対し３６億円を貸し付けてその経営を軌道に乗せた直後に，単に時価でＢ株式が売却されたことを考え合わせると，原告には特にメリットがなく，原告がかかるＢ株式譲渡を行う必要性は全くなかった。
業務提供の実体の不存在
株式譲渡アドバイザリー契約は，ｃに対してコンサルティング料名目の金員を支払うための仮装の契約であり，Ｄ及びＧが何らかの役務を提供したわけではない。被告らもｃからの指示で支払先を分割しただけであると述べ，個々の会社に独立の作業実態が存在しなかったことを認めており，上記各契約は虚偽契約というべきものである。また，ｃが紹介したとされる株式譲渡先はＰ及びＱという出自不明の会社であり，特に信用のある譲渡先を開拓したとはいえない上，Ｐ及びＱは上場株式を購入する以上，自らリスクを判断して購入を実行しているのであり，ｃの言動が株式譲渡の実行の成否に影響を与えたはずがなく，ｃがＢの株式譲渡に関し，何らかの具体的成果をもたらす役務を提供した事実はなかった。
報酬金額の過大性
仮にｃがＢの株式譲渡のために何らかの関与をしていたとしても，その対価が１億１８６５万円（株式売却合計金額の３８％超）というのは，Ｍ＆Ａアドバイザリーの一般的な報酬相場が取引金額の１～５％であることに鑑みれば，あまりに高額であり，不合理な支出としか評価できない。
小括
以上のとおり，被告らが，ｃないしｃの支配する会社に金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。
イ被告らの主張


法令違反（取締役会決議の欠缺）について
Ｄに加えて，Ｇとの契約を求めたのはあくまでｃの側であって，被告らにおいては，ｃへの報酬の支払先について何ら関与するものではなかったのであるから，被告らにおいて原告の社内手続規制を免れようとの意図のもと，株式譲渡アドバイザリー契約を複数に分けて締結したという事情は全くない。なお，原告の職務権限基準表については，原告がＭ＆Ａを繰り返して急激に業容を拡大した新興企業ということもあって，必ずしも厳格に運用されてはいなかったところ，被告らにおいて各株式譲渡アドバイザリー契約締結において，取締役会の承認が必要であるとの認識は全くなかった。
株式譲渡アドバイザリー契約締結の必要性及びｃによる業務提供の実
体の存在
Ｏ銀行以外の協力金融機関が現れず，Ｂは，ブリッジファイナンスであるＭへの残債の返済に苦慮していたところ，ｃを介して，ｄから，ＢのＭ＆Ａに興味がある旨の意向が示され，平成２２年８月以降，原告の取締役会等の場において，その旨が協議されていた。その後，ＢのＭ＆Ａについては成就する可能性が高いとの判断のもと，同年９月１４日，Ｙ１及びＹ３らの了解を得て，原告はｃの関連会社であるＤとの間で株式譲渡アドバイザリー契約①を締結し，着手金１３６５万円（税込）を支払った。なお，この頃，原告経理部において，Ｂにおける本牧不動産の減損額についての試算を行ったところ，３０億円を超える減損が発生する可能性が指摘されており，原告においては，Ｂの原告からの切り離しが急務であるとの認識になっていた。
平成２３年１月頃，ｄが，Ｍ＆Ａ候補先企業であるＳグループの窓口を務めていたところ，かかるｄから原告の窓口であるｃを介して，「Ｂ株式の取得につき，一度にＴＯＢで過半を取得するよりも，まずは，ブロックトレード（市場外で行われる相対の大口取引）できる範囲内で取得しておき，その事業性・事業レバレッジを見極めたうえで，その後の投資判断を検討したい。」旨の申し出がなされた。さらに，ｃよりその他の候補先数社の紹介を受け，このうちＴ（ｄ税理士顧問先）が名乗りを上げてきたが，名古屋証券取引所に確認したところ，「同一性の事業投資会社２社によるブロックトレードは認め難い。事業投資会社と純投資先であれば問題はない。」との見解が示され，ｃにおいてさらに候補先に当たることになった。Ｍ＆Ａ先企業が２社になるということで，同年２月１日，Ｙ１及びＹ３らの了解のもと，従前のＤに加えて，ｃの関連会社であるＧとの間で成功報酬を各５０００万円（税別）とする株式譲渡アドバイザリー契約②を締結し，同月２８日，Ｄ及びＧに対し，成功報酬として各５２５０万円（税込）の支払を行ったものである。以上のとおり，ｃは自己の人脈を駆使しながらＢの株式譲渡に尽力したのであり，ｃによる実際の役務の提供が不存在であるとの原告の主張は，Ｍ＆Ａにおける交渉・アドバイザリー業務を全否定するに等しく，暴論である。
争点（複合機導入コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
複合機導入コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実体の
不存在
Ｙ１及びＹ３は，ｃから８０００万円もの不当な金銭的要求を受け，同氏に対して４０００万円程度を支払うために，Ｇ’との間で複合機導入コンサルティング契約という架空の取引を作出して，ｃに資金を流出させたものである。そして，Ｇ’が複合機導入の助言義務等を実施した事実はない。
また，店舗用複合機の取引については，以前から原告とのつきあいが深かったＵが原告グループに好条件での営業をかけてきたため，これに応じる形で同社との契約を締結したものであり，ｃが交渉等を行った結果としてコスト削減が実現したわけではないし，そもそも店舗用複合機の選択に当たって必要なシステムに関する専門知識をｃが有していたとは認められないから，ｃによるコンサルティングの実体も存在しない。したがって，複合機導入コンサルティング契約に基づく金員の支出は原告にとって全く必要性のないものであり，原告の取締役であったＹ１及びＹ３がかかる支出を行うことはそもそも許されない。
内規違反（稟議手続の欠缺）
原告の職務権限基準表によれば，複合機導入コンサルティング契約に基づく２６２５万円（税込）の支出には稟議を要することとなっていた。しかし，Ｙ１及びＹ３は，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，稟議手続を行わなかった。
小括
以上のとおり，Ｙ１及びＹ３が，ｃないしｃの支配する会社に金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。なお，Ｙ１とｃとの関係性に鑑みれば，Ｙ１が上記支出について何も知らず，関与もしていないということはおよそ考えられない。
イＹ１及びＹ３の主張
Ｙ１について
そもそもＹ１は，複合機導入コンサルティング契約締結及び同契約に基づく金員支出に全く関与していないから，何ら損害賠償責任を負わない。
複合機導入コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実体の
存在


原告が当時営業していた８００店ほどの各店舗には必ず複合機が備え付けられていたが，必ずしも大口ユーザーであることによる経済削減効果を得られていない状況であったところ，平成２２年７月上旬頃，複合機の切り替えに当たって，原告の営業店舗全店の複合機を一斉に入れ替えることで相当額のコスト削減効果が見込める状況であった。そこで，当時，原告の顧問であったｃからコンサルティング契約書記載の①店舗用複合機導入に必要な資料の提供及び②店舗用複合機の導入における価格その他取引条件の交渉等を受けることで，そのコスト削減効果を最大限にしようとしたものである。具体的には，東京に在住するｃと原告本社担当者との間で，電話や，当時○○にあった原告東京オフィスの応接室での面談，各メーカーから提出された資料のファックス送信等を通じてやりとりをしていた。国内最大手のＶ，Ｗ，Ｕの３社を競わせた結果，Ｕが最もコスト削減効果の大きい提案を行ってきたので，原告は，ｃのコンサルティングを受けながら，Ｕとの契約リスクを見極めつつ調整を進め，同年１１月中旬には，ｃのコンサルティングを受けながら，Ｕとの間で契約条件の最終的な調整を行い，Ｕとの契約締結に至っている。本件複合機導入に係るｃの提案によるコスト削減効果は，１億円強と見積もられたことから，同年１１月５日頃，原告は，Ｇ’との間で，支払うべき具体的なコンサルティング料２か月分相当として２６２５万円（税込）と合意し，同月２５日に同額のコンサルティング料を支払ったものである。
なお，複合機導入コンサルティング契約の当事者をｃの関連会社であるＧ’にすることを求めたのはあくまでもｃの側であって，Ｙ３においては，Ｄと同様にｃが支配している企業群に属する会社への支払との認識であり，ｃに係る報酬の支払先につき何ら関与するものではなかった。
内規違反（稟議手続の欠缺）等について
契約書及び合意書等への原告の押印が遅れた点については，当時，原告において，急激に成長した企業ということで十分な文書管理がなされておらず，押印の申請が遅れるということはしばしばあったところ，特に本件においては，契約の相手方が，原告の顧問であったｃの関連会社という事情もあり，契約書の原案までは作成していたものの，その押印が後回しになってしまったものである。
また，稟議書の作成漏れの点についても，上記契約書への押印漏れと同様，稟議書による管理という点でも必ずしも十分な体制となっておらず，単に漏れてしまったものである。
（車両調達等コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
車両調達等コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実体の
不存在
前記ｃからの不当な金銭要求に応
じて４０００万円程度を支払うこととしたところ，前記複合機導入コンサルティング契約の報酬として支払った２５００万円（税別）を差し引いた，残りの１５００万円（税別）の支払をするために，Ｅとの間で車両調達等コンサルティング契約を締結し，１５００万円（税別）を水増ししてＥへ支払うこととした。このように，車両調達等コンサルティング契約に基づく報酬のうち，１５００万円（税別）分は，架空の取引を作出して原告の資金をｃに流出させたものであるし，これを差し引いた残りの１４３０万円（税別）分についても，Ｅが車両の調達及び維持管理に関する助言業務を実施した事実はない。また，原告がリバースオークションの取扱いを依頼した甲社は，原告の顧問であるоがｎに紹介し，ｎが社内の流通部に提案を行ったのであり，その後の甲社との交渉も原告の担当者が直接行っていたものであるから，ｃは車両調達に何ら関与していない。さらに，実際の経費削減効果は，車両１０７台について４９８６万２７４３円，甲社への報酬額は，上記削減額の３割に相当する１４９５万０８８２円であるところ，車両調達の実務を行った甲社に対する報酬が１５００万円に満たないにもかかわらず，何らの貢献もしていないｃが３０７０万円（税込）もの高額の報酬の支払を受ける理由はどこにもない。
したがって，車両調達等コンサルティング契約に基づく金員の支出は原告にとって全く必要性のないものであり，原告の取締役であったＹ１及びＹ３がかかる支出を行うことはそもそも許されない。
内規違反（稟議手続の欠缺）
原告の職務権限基準表によれば，車両調達等コンサルティング契約に基づく３０７０万円（税込）の支出には稟議を要することとなっていた。しかし，Ｙ１及びＹ３は，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，稟議手続を行わなかった。
小括
以上のとおり，Ｙ１及びＹ３が，ｃないしｃの支配する会社に金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。なお，Ｙ１とｃとの関係性に鑑みれば，Ｙ１が上記支出について何も知らず，関与もしていないということはおよそ考えられない。
イＹ１及びＹ３の主張
Ｙ１について
Ｙ１は，車両調達等コンサルティング契約締結及び同契約に基づく金員支出に全く関与していないから，何ら損害賠償責任を負わない。車両調達等コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実体の
存在
原告は，営業用車両のリース契約について見直すことで相当額のコスト削減効果が見込める状況であったことから，当時原告の顧問であり，以前から営業用車両に関してのアドバイスを受けていたｃから，コンサルティング契約書記載の①効率的な車両の調達及び維持管理に必要な資料の提供並びに②効率的な車両の調達及び維持管理のための価格その他取引条件の交渉等の役務の提供を受けることで，そのコスト削減効果を最大限にしようとしたものである。すなわち，原告において，平成２２年１０月以降，１年間の間にリース契約が終了する１００台分の車両入れ替え契約についてコスト削減を図るということで，ｃのコンサルティングを受けつつ，甲社のリバースオークションを利用し手続を進めることとなった。そして，本件の担当者であるｎは，ｃと主に電話でやりとりをし，毎月２～３回所用により上京する都度，原告東京事務所でｃと打合せを行い，ｃから様々な助言を得た。


かかるリバースオークションを利用して一括での契約を進めるということで，平成２２年１０月以降，１年間の間にリース契約が終了する１００台分についてだけでも約１億４０００万円程度の経費削減効果が得られることとなり，残りの３００台についてもこのときのリバースオークションを利用してのやりとりを通じて交渉のノウハウを得ることができたことから，リバースオークションを利用することなく，同水準以上の経費削減効果を得られる契約に順次切り替えていっている。原告とｃとの間では，Ｅの報酬につき，経費削減効果の２か月分ということで合意していたところ，平成２２年１１月１日頃，当初４００台全ての切り替えを予定しての報酬を想定していたという事情も加味して，３０７６万５０００円（税込）と合意し，同月２５日に同額を支払った。ちなみに，リバースオークションを取り扱った甲社へは，経費削減効果の３５％ということで，報酬として５０００万円程度を支払っている。なお，車両調達等コンサルティング契約の当事者をｃの関連会社であるＥにすることを求めたのはあくまでもｃの側であって，Ｙ３においては，Ｄと同様にｃが支配している企業群に属する会社への支払との認識であり，ｃに係る報酬の支払先につき何ら関与するものではなかった。また，Ｅへの支払は，あくまでｃが支配している企業群に属する会社への支払というもので，Ｅによる役務提供の有無に左右されるものではない。
内規違反（稟議手続の欠缺）等について
契約書及び合意書等への原告の押印が遅れた点については，当時，原告において，急激に成長した企業ということで十分な文書管理がなされておらず，押印の申請が遅れるということはしばしばあったところ，特に本件においては，契約の相手方が，原告の顧問であったｃの関連会社という事情もあり，契約書の原案までは作成していたものの，その押印が後回しになってしまったものである。
さらに，稟議書の作成漏れの点についても，上記契約書への押印漏れと同様，稟議書による管理という点でも必ずしも十分な体制となっておらず，単に漏れてしまったものである。
（金融商品仲介業コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
金融商品仲介業コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実
体の不存在
原告とＤとの間の金融商品仲介業コンサルティング契約に基づくコンサルタント料２２００万円（税別）のうち，少なくとも１０００万円（税別）分は，前記２銀行によるファイナンスに関するｄへの支払であったが，原告とｄとの間では何らの合意も存在せず，原告がｄに対する支払をしなければならない法的根拠は全く存在しない。また，残りの１２００万円（税別）分についても，金融商品仲介業開業のための申請書類等は，原告の金融商品部部長の職を兼務していたｐが，証券会社勤務経験があり二種外務員資格を有している部下従業員に作成させており，ｃが助言を与えたり，何らかの具体的成果をもたらす役務を提供したりした事実はない。
したがって，金融商品仲介業コンサルティング契約に基づく金員の支出は原告にとって全く必要性のないものであり，原告の取締役であったＹ１及びＹ３がかかる支出を行うことはそもそも許されない。
内規違反（稟議手続の欠缺）
原告の職務権限基準表によれば，金融商品仲介業コンサルティング契約に基づく２３１０万円（税込）の支出には稟議を要することとなっていた。しかし，Ｙ１及びＹ３は，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，稟議手続を行わなかった。
小括
以上のとおり，Ｙ１及びＹ３が，ｃ及びｄ並びに同人らの支配する会社に金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。なお，Ｙ１は，前記２Ｂのリファイナンスに深く関わったものであるし，同人とｃとの関係性に鑑みれば，Ｙ１が上記各支出について何も知らず，関与もしていないということはおよそ考えられない。
イＹ１及びＹ３の主張
Ｙ１について
Ｙ１は，金融商品仲介業コンサルティング契約締結及び同契約に基づく金員支出の手続に全く関与していないから，何ら損害賠償責任を負わない。
金融商品仲介業コンサルティング契約締結の必要性及び業務提供の実
体の存在
原告においては，８００店余りの店舗網及びアクセス数の多い原告ウェブサイトを利用して多角的な収益源を確保するため，Ｎグループと提携して，金融商品の仲介業を行うことを検討していたところ，当時原告の顧問であったｃから，原告において金融商品仲介業を開業するに当たり，必要となる手続及び社内体制の構築等に関し，コンサルティング契約書①ないし③記載のコンサルティングを受けることで，その円滑な導入を図ろうとしたものである。原告は，ｃの助言に基づき，ｐによる二種外務員資格の取得，金融商品部の設置などの組織変更，金融商品仲介業登録申請を行うために必要となる規程の整備及び同申請等を行ったのであり，ｃはかかる原告社内における体制整備に関する助言に加えて，提携先であるＮグループとの交渉も行っており，具体的な成果をもたらす役務が提供された。
内規違反（稟議手続の欠缺）等について
契約書及び合意書等への原告の押印が遅れた点については，当時，原告において，急激に成長した企業ということで十分な文書管理がなされておらず，押印の申請が遅れるということはしばしばあったところ，特に本件においては，契約の相手方が，原告の顧問であったｃの関連会社という事情もあり，その押印が後回しになってしまったものである。また，稟議書の作成漏れの点についても，上記契約書への押印漏れと同様，稟議書による管理という点でも必ずしも十分な体制となっておらず，単に漏れてしまったものである。
（本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約締結の必要性並びに業務提供の実体の不存在本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約は，ｄへ３０００万円を支払うために仮装された契約であり，上記各契約に基づく役務の提供は全く存しない。また，そもそも原告とｄとの間には何らの合意も存在せず，原告がｄに対する支払をしなければならない法的根拠も全く存しない。


したがって，本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約に基づく金員の支出は原告にとって全く必要性のないものであり，原告の取締役であったＹ１及びＹ３がかかる支出を行うことはそもそも許されない。
内規違反（稟議手続の欠缺）
原告の職務権限基準表によれば，本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約に基づく３１５０万円（税込）の支出には稟議を要することとなっていた。しかし，Ｙ１及びＹ３は，原告において必要であったかかる社内統制手続を全く無視して，稟議手続を行わなかった。
小括
以上のとおり，Ｙ１及びＹ３が，ｄに金銭を支払うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。なお，Ｙ１は，前記２のＢの株式譲渡に深く関わったものであるし，同人とｃとの関係性に鑑みれば，Ｙ１が上記各支出手続について何も知らず，関与もしていないということはおよそ考えられない。
イＹ１及びＹ３の主張
Ｙ１について
Ｙ１は，本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約締結並びにこれらの契約に基づく金員支出の手続に全く関与していないから，何ら損害賠償責任を負わない。本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサル
ティング契約締結の必要性
原告にとって懸案であったＢの株式譲渡に成功し
たのは，原告が株式譲渡アドバイザリー契約を締結していたｃと，Ｓグループの窓口となっていたｄとの間の調整によるところが大きかったものである。Ｙ３としては，本来であれば，ｄは，自らが窓口を務めているＳグループ等から報酬をもらうべきものと考えたが，ｃから多岐にわたるアドバイスを受けており，ｄに対するｃの立場も慮って，やむを得ず，本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約に基づくコンサルティング料という名目で，Ｂ株式譲渡に関するｄへの報酬を支払うことにしたのである。
争点（株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について
ア原告の主張
株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約締結目的の不当性等取締役が自己の会社支配権を維持するために買収防衛策等をとることは，会社及び株主の利益を害する危険があり，取締役の善管注意義務違反ないし誠実義務違反を構成しうるものである。そして，本件において，被告らがｂの請求した臨時株主総会における議案の成立を妨害し，明らかになりつつあった被告らの不正行為の隠蔽を図り，ｂからの責任追及を免れようとする目的，すなわち自己保身のために株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約を締結し，これに基づく支出を行ったことは明白である。
また，株主総会アドバイザリー契約において提供される業務内容である「臨時株主総会を検討及び実施することに関する助言及びそれに関連するサービスの提供」という名目は全くの虚偽であり，被告らは，被告ら補助参加人と共謀し，上記買収計画の一環として，サービス利用契約を締結し，特定の者だけがアクセス権限を有するインターネットを介した情報提供サービスを通じて，原告の企業価値を算定するのに必要な原告に関する大量の機密情報を，被告ら補助参加人，原告の買収を検討した企業，法律事務所及び会計事務所に提供した。かかる機密情報の提供が臨時株主総会にかかる助言及びそれに関連するサービスの提供とは全く関係のないことは明らかであり，被告ら補助参加人との上記契約に基づいて実際に提供された役務は存在しない。
以上のとおり，株主総会アドバイザリー契約に基づく金員の支出は対価性のないものであるから，原告の取締役であった被告らがそのような支出を行うことはそもそも許されず，また，株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約は，被告らの自己保身のために，原告を第三者に買収させる検討を行うことを目的とする契約であり，そのような目的で原告の財産を費消することは許されず，かかる被告らの行為が善管注意義務違反を構成することは明らかである。
法令違反（取締役会決議の欠缺）
仮に上記各契約の締結が，正当な業務執行の目的に基づくものであったとしても，原告の買収に関わる企画である以上，会社法３６２条４項に規定する「重要な業務執行」に該当し，原告の取締役会で決議する必要があり，「重要な業務執行」を具体化した原告の職務権限基準表においても，取締役会決議事項とされていた。しかし，被告らは「臨時株主総会を検討及び実施することに関する助言及びそれに関連するサービスの提供」にかかるアドバイザリー・サービス委託契約（株主総会アドバイザリー契約）の締結という全く虚偽の内容の稟議をＹ１及びＹ３限りで行い，他の取締役への通知や連絡は一切無く，取締役会決議も行われなかった。したがって，被告らは，原告において必要であった内部統制秩序を保持するための社内手続を全く無視したのであり，取締役としての善管注意義務に違反した（会社法３５５条，３６２条４項）。
小括
以上のとおり，被告らが，自らの保身を目的として，原告を第三者に買収させる検討を行うために，社内手続規定を敢えて無視して，原告にとって実質的に必要性のない契約ないし実体的に原因のない仮装契約を締結し，これに基づいて金員を支出した行為は，取締役としての善管注意義務違反に該当し（会社法３３０条，民法６４４条），原告に対する任務懈怠ないし不法行為を構成する。
イ被告らの主張


株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約締結目的の正当性等平成２３年７月２９日，被告ら補助参加人従業員のｑ，ｒ，ｓらが原告本社に来社して，ｂが原告の代表者となるのは問題があるので，原告の株主の利益のために，ｂに対抗して，現経営陣の会社支配権を維持する方策をとるよう強く勧め，同年８月５日には，「弊社のアドバイザリー・サービスについて」と題するリーフレットをＹ３らに対して提出した。なお，乙銀行小牧支社の担当者からは，ｂが原告の経営の主要ポストに就任した場合には，以後は，原告への新規の融資には応じられない旨の通告も受けていた。Ｙ３らとしては，ｂが原告の株式のうち３０％以上を掌握している状況であったことから，ｂとの全面的な対決はできる限り回避したいと考えつつも，ｂの原告における稼働状況あるいは過去の反社会的勢力との関係性についての指摘から，Ｙ３ら現経営陣の会社支配権維持には全くこだわるところがないものの，ｂが代表取締役となって原告についての会社支配権を確立してしまうことは原告の株主の利益にならないものと考えた。その後，被告ら補助参加人から最低限の実費相当額ということで，費用につき，３０００万円（税別）とする旨の申入れがあったので，Ｙ３らはこれを了解し，同年８月２２日に被告ら補助参加人との間で株主総会アドバイザリー契約を締結し，同月３１日に約定の３１５０万円（税込）を支払ったものである。また，被告らは，サービス利用契約を締結し，原告の企業価値を算定するのに必要な情報を被告ら補助参加人に提供した。
以上のとおり，株主総会アドバイザリー契約及びサービス利用契約の締結並びにこれらに基づく金員の支出は，被告ら当時の原告の経営陣がその保身を図ったものではなく，ｂが代表取締役に就任することによる原告の混乱を回避し，原告の株主の利益に資することを目的とするものであった。
業務提供の実体の存在等
被告ら補助参加人からは，その後，原告に興味を示したファンド等からのＴＯＢの話がいくつか持ち込まれ，Ｒのサーバーにデュー・デリジェンスのためのデータのアップを行ったが，結局，特に協議が進展することのない状況下で被告らは原告の役員を退任することとなった。なお，当然のことながら，原告の営業に係る秘密は保持されることが前提であり，実際にも，サーバー費用を負担したほかには，原告には何らの支出あるいは損害も生じていない。
争点（原告の損害及び被告らの任務懈怠ないし不法行為と損害との間の因果関係の有無）
ア原告の主張
前記で主張した被告らの任務懈怠ないし不法行為により原告から支出した合計４億２３０８万５０００円全額が原告の損害である。また，本件訴訟にかかる弁護士費用相当額の損害は，上記金額の１割である４２３０万８５００円を下らない。
その結果，別紙２損害計算表の請求額欄のとおり，原告の損害額は合計４億６５３９万３５００円となり，Ｙ１が支払うべき金額は同額，Ｙ２が支払うべき金額は３億４２６８万８５００円，Ｙ３が支払うべき金額は２億９２１４万３５００円となる。
イ被告らの主張
否認ないし争う。
前記過によれば，本件共同事業コンサルティ
ング契約及び株式譲渡アドバイザリー契約については，仮に原告の取締役会決議に付していたとしても，ｂを含め被告ら以外の取締役が反対したということはおよそあり得ず，問題なく取締役会での承認が得られていたはずである。また，前記２ないしの各契約締結及びこれに基づく金員支出に関しても，仮にｎらにおいて稟議書が起案されていた場合の決裁はＹ１及びＹ３によってなされるのであり，いずれにしても問題なく承認決裁がされていたはずである。
よって，原告が主張する被告らの任務懈怠ないし不法行為と損害との間には因果関係がない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲証拠（特に明記しない限り，枝番があるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
原告の概要並びに役員の変遷状況とその経緯等
原告は，Ｙ１により平成元年に設立された会社を母体とし，平成８年４月，ｔが経営していた会社と合併してできた会社であり，ｔが代表取締役社長，Ｙ１が代表取締役専務となって，その後，積極的にＭ＆Ａ及び店舗買収を行い，業容を拡大していった。その結果，原告は，平成○年○月，大阪証券取引所のナスダック・ジャパンに，平成○年○月には東京証券取引所及び名古屋証券取引所の各第一部に株式を上場した。
同年６月，ｔが交通事故で死亡したため，Ｙ１が原告の代表取締役社長に就任し，資本・業務提携等を積極的に推進していった。平成１９年６月，Ｙ１は，原告の代表取締役社長を退任して，同代表取締役会長に就任し，ｔの息子であるｂの意向を受けて，ｕが原告の代表取締役社長に就任した。Ｙ１は，平成２０年７月頃に原告の代表権を返上していたが，原告の業績が悪化した等の事情により，ｂの要望を受けて，平成２１年６月，原告の代表取締役会長に復帰した。なお，ｕは，平成２２年１月まで，原告の代表取締役社長であり続けたが，実質的な降格人事として，原告の旧本社である別棟での勤務となった。（以上，乙２８，Ｙ１）また，Ｙ３は，公認会計士であり，原告と同業の丙社の代表取締役をしていたが，Ｙ１の依頼を受け，平成２１年６月，原告の非常勤取締役に就任し，月に２回ほど原告本社に出社して執務していた。そして，Ｙ３は，Ｙ１からの依頼を受け，平成２２年１月にｕの後任として原告の代表取締役社長に就任した。（以上，乙２７）
Ｙ２は，Ｋ銀行（当時は株式会社Ｋ’銀行）の勤務を経て，平成１７年４月から原告に勤務し，同年６月から取締役監査室長，平成１９年６月から取締役副社長に就任した。
社外調査委員会による調査（）が行われていた期間中の平成２３年１１月１日，Ｙ１及びＹ３は代表取締役を退任し，ｂが原告の代表取締役社長に就任した。
社外調査委員会による調査に至る経緯等について


ア平成２３年５月下旬頃，ｂは，丁社の代表取締役であるｖから，①平成２２年２月頃，ｃの仲介により，Ｙ１及びＹ２と会合し，原告の子会社である戊社（なお，平成２２年１０月１日に原告に吸収合併された。）から丁社に対し協賛加盟保証金名目で３億円の資金提供を受けた，②かかる３億円のうち２億２０００万円をｃの指示に基づきＧへ業務委託料名目で送金した，③その後，調査事務所の調査により，Ｇは不審な会社であるとの調査結果を得たため，今後も原告が引き続き丁社の事業に融資等の支援をしてくれるのか確認したい等の事実説明及び追加融資の相談を受け，上記調査事務所の報告書や，丁社からＧへの送金に関する資料等を受領した。ｂは，上記ｖからの相談を受け，原告の監査役であるａ及びｗに相談したところ，上記戊社の丁社に対する協賛加盟保証金名目での３億円の支出は，内規上要求されていた原告の取締役会決議を潜脱して行われた疑いがあるとともに，戊社が拠出した資金のうち２億２０００万円もがＧに流れているとの事実が判明した以上，代表取締役社長であるＹ３にも相談の上，事実調査を進めていくべきだということになった。（以上，甲８０，８１，８４）
イ平成２３年６月，原告からのｃないしｃ関連会社に対する不正支出の有無を調査するため，Ｙ３を委員長とし，原告の取締役であるｂ及びα並びに原告の監査役４名を調査委員とする社内調査委員会が設置された。しかし，Ｙ３は，ｗ監査役とともに，ｖと一度面談したが，その他には具体的な調査を行うことはなかったため（Ｙ３），上記調査は進捗しなかった。ウそこで，ｗ監査役の紹介により，原告の監査役会において，調査事務所にｃに関する調査を依頼し，同年８月９日，調査事務所による調査報告書が提出されたところ，その内容は，ｃ及びｃ関連会社には多大な問題があるというものであった。
上記調査結果を受け，原告の監査役会は，ｃ関連の不正支出の有無に関して，社外の第三者による調査を行うことを決定し，同年８月１９日，監査役会から調査依頼を受けた己法律事務所の弁護士等が原告を訪問して，調査を開始しようとした。しかし，Ｙ２及びＹ３らが，上記弁護士らの公正中立性に問題があるなどの指摘をして調査に協力せず，警察を呼ぶなどしたため，結局上記弁護士らは調査を行うことができなかった。（以上，甲４，１０８）
エその後，Ｙ３がＮホールディングス代表取締役のｍに対して社外調査委員の推薦を依頼し，ｍが推薦したβ弁護士が委員長を務め，その他弁護士及び公認会計士から構成される社外調査委員会（以下「本件調査委員会」という。）が同年９月６日に発足し，同月７日から同年１２月１６日まで，同調査委員会が聞き取り等の調査を行い，同日付けで，調査報告書（甲４）を作成した。
本件調査委員会による調査報告書（甲４，５）の内容
調査報告書（甲４，５）の記載によれば，以下の事実が認められる。
ア本件共同事業コンサルティング契約について
ｃ及びＹ２は，当初，本件調査委員会あるいは原告監査役会に対し，ｃに対する１億５０００万円（税別）の報酬支払を３社に分けた理由は，それぞれの会社がＢに関する業務を行ったため，その業務遂行の程度に応じて金額を振り分けたからであると説明していたが，その後，上記説明を変遷させ，ｃの税金対策として３社に振り分けたにすぎず，上記３社が実際に業務を分担して遂行したわけではないと説明するに至った。
イ株式譲渡アドバイザリー契約について
ｃは，当初，本件調査委員会に対し，１億円（税別）の報酬支払を２社に分けた理由は，それぞれの会社がＢに関する業務を行ったため，その業務遂行の程度に応じて金額を振り分けたからであると説明していたが，その後，上記説明を変遷させ，２社に分割して支払った意味はなく，全てＤに支払われてもよかったと考えているなどと説明するに至った。
ウ複合機導入コンサルティング契約について
隠蔽工作等の事実
平成２２年１０月頃，ｎは，Ｙ３の指示により，当時Ｕの複合機導入を担当していた原告従業員であるγに対し，複合機導入コンサルティング契約という架空名目の契約に基づきｃに２５００万円（税別）を支払った旨説明した。しかし，平成２３年６月頃，ｎは，αから，複合機導入コンサルティング契約の実態について問いただされたことから，かかる契約が架空契約であることが発覚することを危惧し，γに対し，複合機導入に関するコンサルティングの実態があるように仮装するための，コンサルティングの成果物としての報告書及びコンサルティング業務の内容や経緯等をまとめた文章を作成するように指示した。これを受けて，同年７月７日頃，γは，上記報告書作成のための材料となる文章を作成して，これを原告サーバー内の共有フォルダに保存するなどして，ｎが同データを利用できる状態にした。また，同月８日頃，γは，複合機導入に関する架空のコンサルティング業務内容や経緯等をまとめた「ストーリー」と題する書面（甲３２）を作成し，上記同様の方法でｎが同データを利用できる状態にした。さらに，ｎは，γが作成した書面に複合機メーカーから受け取っていた資料等を添付して編集するなどの加工を施した「複合機リプレースに関するご報告書」と題する書面を作成し，これをコンサルティングによる成果物と偽って，本件調査委員会に提出するなどしていた。しかし，その後，ｎ及びγは，本件調査委員会の追及によって，複合機導入コンサルティング契約が実体を伴わないこと及び関係者間で口裏合わせ等を行ったことを認めるに至った。
関係者の最終的な説明内容


Ｙ１，Ｙ３，ｎ，γ及びｃらは，複合機導入コンサルティング契約締結及びこれに基づく支出の経緯について，本件調査委員会に対し，最終的に，以下のような説明をした。すなわち，平成２２年２月から同年９月頃までの間に，ｃがＹ３に対し，①過去のｕとの交際費７０００万円と，②庚社株式売却のあっせん手数料１０００万円の合計８０００万円程度の支払を要求したため，Ｙ３はＹ１に相談したところ，Ｙ１が「何かの案件のときに上乗せして支払ってあげたらどうか」などと言ったため，上記要求額の半額である４０００万円程度の支払には応じることとした。そこで，Ｙ３は，ｎに対し，ｃに４０００万円を支払うことになったため何らかの名目を立てるよう指示したため，ｎは，同年９月頃，ｃと相談の上，その当時原告社内で進められていたコスト削減案件についてのコンサルティング報酬という名目を用いてその支払を実行しようと考え，複合機導入コンサルティング契約を支払名目とすることとした。そして，同契約に基づいてＧ’に２５００万円（税別）を支払うとともに，車両調達等コンサルティング契約に基づくコンサルティング報酬に１５００万円（税別）を水増しし，両社合計で４０００万円（税別）という業務としての実体的な裏付けのない支出をｃに対して行った。
なお，ｕは，本件調査委員会に対し，上記ｃの要求内容について，①Ｙ２とともにｃと会食をした事実はあるものの，合計７０００万円もの接待を受けた事実はない，②庚社の株式譲渡あっせんに関する報酬支払については，ｃとの間で確たる約束をしたものではない旨説明した。
エ車両調達等コンサルティング契約について
ｎ及びＹ３は，本件調査委員会に対し，車両調達等コンサルティング契約に基づくコンサルティング報酬合計３０７６万５０００円（税込。税別２９３０万円）（税別）の水増し分を差
し引いた残りの１４３０万円（税別）は，ｃによるコンサルティングの実体がある正当な報酬であると述べ，ｎ及びｃは，かかるコンサルティングの内容について以下のように説明した。
すなわち，ｎは，原告の社有車の管理経費削減について検討していたところ，以前，原告顧問のоから「リバースオークション」という仕組みがあると聞いていたことから，оに相談して，リバースオークションを取り扱う業者として甲社を紹介してもらった。しかし，ｎは車両のリースやオークションについての知識等がなかったため，オークションに詳しいｃにリバースオークションに関する助言を依頼し，ｃを介して，Ｅのｆが行った調査結果に基づく報告や助言を受けた。ただし，ｃによるかかる報告や助言はいずれも口頭によるものであった。ｎは，これらの助言を受けて，最終的に甲社にリバースオークションを依頼することとした。なお，Ｅのｆは，本件調査委員会に対し，原告の依頼により，車両のリバースオークションについて調査した事実やこの案件に関与した事実はない旨説明した。
オ金融商品仲介業コンサルティング契約について
支出名目の不整合
金融商品仲介業コンサルティング契約における支払依頼書の支払内容欄には，「社有車ディスカウントオークション利用のコンサルティング費用」という，金融商品仲介業コンサルティング契約の業務内容とは異なる記載がされており，同支払依頼書に添付されているＤから送付された請求書の備考欄にも「社有車ディスカウントオークション利用のコンサルティング経費節減効果による成功報酬」と記載されていた。
コンサルティング業務についての関係者の説明内容等
ｎ及びｃらは，本件調査委員会に対し，金融商品仲介業コンサルティング契約に基づくコンサルティング報酬合計２２００万円（税別）のうち，①１０００万円（税別）はｄに対する報酬支払のために水増ししたものであるが，②残りの１２００万円（税別）は，ｃによるコンサルティングの実体がある正当な報酬であると述べ，契約締結の経緯やコンサルティングの内容について以下のように説明した。
すなわち，①ｄがＯ銀行をＢのリファイナンス先として紹介し，平成２２年６月に同銀行からの３０億円の融資が実現したことから，ｄは原告に対し，同融資金額の１．５％である４５００万円を報酬として請求するなどしたが，ｃによる減額交渉により，Ｙ１及びＹ３の了解のもと，最終的に１０００万円を原告からｄに支払うこととなった。そこで，ｎは，Ｙ３らから指示を受け，ｃと相談の上，同年１１月２５日当時，Ｄに支払うこととしていた金融商品仲介業コンサルティング料に１０００万円を水増しして支払うこととした。なお，これに先立つ同年８月から９月にかけて，Ｄから，ｄが代表取締役を務めるＣ宛てに１０００万円が立替払された。また，②金融商品仲介業コンサルティング契約においてコンサルティングの対象となった原告の金融商品仲介業とは，Ｎホールディングス関連証券会社が扱っている金融商品を原告のホームページに設置したバナーに掲載したり，原告の店舗内にパンフレットを置いたりするなどして原告の顧客に宣伝し，上記金融商品が販売された場合に原告がその仲介手数料を得るというものである。そして，原告が上記金融商品仲介業を始めるに当たって，ｃは，原告経理本部長のｐに依頼して，その営業登録に必要な日本証券業協会の二種外務員資格を取得してもらい，また，平成２２年度の原告の定時株主総会で定款上の会社の目   的に金   融商品   仲介業   を追加   するた   めの資   料作成   を行っ   た。なお，金融商品仲介業コンサルティング契約の契約書に記載されている「金融商品仲介業の登録及び外務員の育成にかかる手配」について，ｎは，本件調査委員会に対し，外務員資格試験の概要を聞くためのｎとＮホールディングス関連証券会社担当者の打ち合わせ（ただしｃは欠席）をｃが手配した以外に，Ｄやｃから助言を受けた事実はない旨説明した。
カ本件震災対応コンサルティング契約及びニンテンドー３ＤＳコンサルテ
ィング契約について
隠蔽工作等の事実
ｎは，本件調査委員会に対し，当初，「３Ｄゲーム機の登場による市場動向について（調査報告書）」と題する書面（甲４２）がニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約の成果物であると回答していたが，本件調査委員会の弁護士から，上記書面がジェトロのレポート（甲４３）を冒用したものであるとの指摘を受けて，ニンテンドー３ＤＳコンサルティング契約が，Ｂ株式譲渡に関するｄへの報酬支払をするための架空の契約である旨を認めるに至った。
Ｙ１の関与
Ｙ３，ｎ及びｃは，本件調査委員会に対し，原告からｃを介してｄに３０００万円を支払うことについては，Ｙ１の了解を得ていた旨説明していた。


キ調査報告書の信用性に関する被告らの主張等について被告らは，①本件調査委員会の委員の大半は，平成２３年７月にｂが原告の社外取締役としての選任を求めたδ弁護士の主宰する己法律事務所に所属する弁護士であって，一方当事者である原告ないしｂと密接な関係があることからすれば，そもそも公正な調査を期待出来ない上，②調査報告書（甲４）において，被告らに加えてｕも決裁に関与していたことについて何ら記載がないことなどからして，かかる調査報告書の内容は信用性を欠くと主張する。
しかし，①本件調査委員会の委員長であるβ弁護士は，調査の公平性を求める被告らの意向に基づき，被告ら自ら選任したものである。また，本件調査委員会の委員のうち５名は，ｂが社外取締役候補者の一人として選任を求めたδ弁護士が主宰する己法律事務所に所属している弁護士であるものの（乙３６），かかる事実以外に，これらの者が原告ないしｂと密接な利害関係を有していたことをうかがわせる事情は見出せない。なお，本件調査委員会の委員は，いずれも弁護士ないし公認会計士という社会的地位と専門的知見を有する者であるから，かかる観点からしても，調査委員の人選が公正性を欠くとは言い難い。また，②たとえｕが一連のｃ関連の不正支出に関する稟議を行っていたとしても，それによって被告ら自身の責任の成否に直接の影響はなく，ｕの決裁に関する記載がないことをもって，調査報告書の内容に信用性がないとまでは認められない。以上によれば，被告らの主張には理由がなく，調査報告書の内容のうち，事実に関する評価が記載されている部分はともかくとして，少なくとも前記アないしカのような，関係者の供述の聞き取り内容等の事実関係の記載については，十分に信用性が認められる。
被告らと被告ら補助参加人との交渉の経緯等
ア平成２３年７月２７日，被告ら補助参加人関係者が，名古屋証券取引所において臨時株主総会招集請求に関する原告のプレスリリースが投函されたのを偶然目撃し，同月２８日，別件で原告本社を訪問した被告ら補助参加人関係者が，原告の主幹事証券会社として，上記臨時株主総会招集請求に関する事情を聴取しようとしたが，充分な回答を得られなかった。（以上，丙７）
イそこで，同月２９日，当時被告ら補助参加人の専務執行役員投資銀行副本部長であったｑ，東京企業金融部第１グループリーダーであったｓを含む被告ら補助参加人関係者４名が，上記臨時株主総会招集請求に関する事情を把握すべく原告本社を訪問し，Ｙ２から事情説明を受け，同年８月１日にも被告らから事情説明を受けた。被告らは，補助参加人に対して，被告らがｂの経営能力に疑問を抱いており，上記臨時株主総会招集請求は，現取締役であるｂが株主提案として行ったものであって，経営に関する支配権をｂのもとに移動させることを目的としたものである等の理由から，ｂが原告の経営を支配する立場に立つことは，原告の株主の利益に適うものではない旨説明した。そして，被告らは，被告ら補助参加人との間で，ｂによる上記臨時株主総会招集請求への対抗策として，①当該臨時株主総会におけるプロキシーファイト（委任状争奪戦）と，これが奏効せずｂの提案議案が可決された場合を想定した②第三者（ホワイトナイト）による公開買付けに向けた準備を進めることを決定した。（以上，丙７，ｓ）ウ同年８月３日，ｓらは，プロキシーファイトに関し，辛社と意見交換を行い，臨時株主総会におけるプロキシーファイトの方策及び株主への働きかけの方法について協議し，本件における臨時株主総会への対応について検討した。しかし，当時の原告におけるｂの議決権割合は３０％を超えていること，辛社の要求する手数料が高額であり，同月５日に被告ら補助参加人がＹ３に対して提示した手数料も高額となったため，Ｙ３がこれを拒絶したこと等から，被告ら補助参加人は，辛社へのプロキシーファイトに関する依頼は断念し，ホワイトナイトの候補となるファンド等との交渉に注力していった。（以上，丙７，ｓ）
エ同月２２日，被告ら補助参加人は，被告ら当時の原告経営陣に対し，主に前記イ②のホワイトナイトに関する助言等を提供することとし，株主総会アドバイザリー契約を締結した（ｓ，弁論の全趣旨）。オ被告らは，平成２３年７月２９日に被告ら補助参加人従業員のｑらが原告本社に来社した際，ｑらが，ｂが原告の代表者となるのは問題があるので，原告の株主の利益のために，ｂに対抗して，被告ら現経営陣の会社支配権を維持する方策を採るように強く勧めた旨主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をする。しかし，会社の経営者の資質等について，あくまで部外者にすぎない被告ら補助参加人が詳細に把握していたとは考え難く，また，原告の経営の根幹に関わる方策を，当時の経営陣の意向も聞かないうちに被告ら補助参加人のほうから主体的・積極的に提案したということは到底措信し難く，事情説明を求めて来社した被告ら補助参加人関係者に対し，被告らが事情を説明した上で，対抗策の提案を求めたと見るのが自然である。よって，上記被告らの供述は採用できない。また，被告らは，前記イの対抗策のうち①のプロキシーファイトについては，被告ら補助参加人に依頼しておらず，被告ら補助参加人が思い込みでプロキシーファイトに関する業務を遂行していたにすぎないなどとも主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をする。しかし，被告ら補助参加人が被告らからの依頼もなく独断でプロキシーファイトに関する業務を遂行したとは通常考え難く，少なくとも被告らが被告ら補助参加人に臨時株主総会への対応を依頼した平成２３年７月２９日時点においては，被告らは被告ら補助参加人に対し，プロキシーファイトを依頼していたとみるのが自然である。よって，この点に関する被告らの供述も採用できない。２本件共同事業コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について法令違反（取締役会決議の欠缺）


Ｙ１及びＹ２は，原告とＤほかとの間での本件共同事業コンサルティング契約を締結し，同契約に基づき，上記各社に対し，それぞれ９４５０万円（税込），５２５０万円（税込），１０５０万円（税込）を支出するに当たって，原告の取締役会決議を行っていない。たしかに，本件共同事業コンサルティング契約は，形式的には３本に分かれているため，各契約金額は１億円を下回っており，原告の職務権限基準表上の取締役会決議事項に該当しない。しかし，Ｙ２は，ｃが代表取締役を務めるＤのみに上記各契約金額の合計１億５７５０万円（税込）を支払うということで構わなかったと述べていることからして（Ｙ２），上記のように契約を３本に分割したことに合理的な理由は見出せず，実質的には１件１億５７５０万円（税込）の支出があったと見るべきである。そうすると，かかる１件１億円以上の契約案件は，原告の職務権限基準表上，取締役会決議事項に該当する。そして，かかる原告の職務権限基準表上に定められている取締役会決議事項は，原告にとって「重要な業務執行」（会社法３６２条４項）を類型化したものと解するのが相当であるから，本件共同事業コンサルティング契約締結及びこれに基づく金員支出に際し，取締役会決議を経なかったことは，「重要な業務執行」について取締役会決議を要求する会社法３６２条４項に違反する。
したがって，Ｙ１及びＹ２が，取締役会決議を経ずに本件共同事業コンサルティング契約を締結し，これに基づく合計１億５７５０万円（税込）の支出を行ったことは善管注意義務違反（法令違反）に該当する（会社法３５５条，３６２条４項）。
本件共同事業コンサルティング契約締結の必要性等
ア本件リファイナンスの経済合理性と原告による直接融資の可能性等本件リファイナンスは，いわゆるブリッジファイナンスであり，事実上，わずか６か月の返済期限延長をもたらすにすぎないものであった。また，本件リファイナンスは，形式的にはＭが合計２８億円の貸倒れリスクを負うものではあるものの，原告のＮグループに対する合計２８億円の投資等と見合いになっているため，Ｎグループ全体としてみれば，実質的にリスクはなかったものと評価しうる。そうすると，かような好条件であれば，Ｎグループ以外の企業グループであっても融資に応じた可能性が高いと推察される。
そして，上記のとおりの本件リファイナンスの構造からして，経済的に見れば，原告がＢに直接融資している状況と相違ないところ，原告は，さらにｃに対しても報酬として１億５７５０万円（税込）を支払わなければならず，直接融資をするよりも原告からの支出額が増大している。この点，Ｙ１及びＹ２は，①仮に原告がＢに直接融資をすると，Ｌ銀行が原告に対し，本牧不動産の担保解除に応じる条件としてＪ向け債権額全額の支払を要請してくるおそれがあること，②子会社支援は親会社の経営判断として役員の責任を問われるおそれがあることからして，表だって原告がＢに対し直接融資することはできなかった旨供述する。
しかし，Ｌ銀行が原告に対し，上記①のような要請をしていたことをうかがわせる客観的な証拠はなく，本件リファイナンスがなされた後である平成２２年１月２５日に１０億円，同年５月３１日に５億円を原告がＢに直接融資している事実（甲５４）に鑑みれば，原告がＬ銀行との関係に照らしてＢへの直接融資を躊躇している状況であったとはいい難い。また，②上記のとおり本件リファイナンスは，経済的に見れば，原告が子会社であるＢを支援しているのと変わりがないことは明らかである上，原告がＢに対し上記１５億円の直接融資をした後も融資を継続し，最終的に貸付残高が４１億円にまでのぼっていたこと（甲５４）を考え合わせると，Ｙ１及びＹ２がＢ支援による法的責任を問われることを懸念して，原告がＢに対し直接融資をすることを躊躇していたともいい難い。なお，原告のε監査役は，平成２１年４月ころ，Ｂの経営状況が深刻であり，このまま放置すると役員の法的責任問題が生じる可能性があるとして，原告がＢに直接融資をすることに反対していた（乙１２の１，２）が，これが原告の監査役会の意見であったとは認められない。
よって，上記Ｙ１及びＹ２の主張は採用できない。
イ本件シンジケートローンの返済期限延長の可能性また，Ｙ１及びＹ２は，Ｋ銀行らが本件シンジケートローンの返済期限における全額返済をＢや原告に対し強硬に求めていたため，本件リファイナンスを実行せざるを得ない状況に置かれていたと主張する。たしかに，平成２１年２月期から平成２２年２月期頃のＢの資金繰りは悪化しており（乙１５の２，４及びａ），また，いわゆるリーマンショックにより，平成２０年頃，上場している不動産関連企業のうち，とりわけ新興の企業が多く破綻したところ（乙１７，１９及びａ），同年３月に上場したＢも当時，相当厳しい財務環境に置かれていたものと推認できる。他方，Ｂは当時，原告の連結対象子会社であり，本件シンジケートローンの主幹事であるＫ銀行は原告のメインバンクでもあった   （ａ及びＹ２）。そうすると，Ｋ銀行は原告との今後の関係性も考慮に入れる必要があるところ，Ｂに対し，新たな貸付けに一切応じないで，本件シンジケートローンの一括返済を強硬に求め続けたかどうかは不明というべきである。
ウ小括
以上のとおり，Ｋ銀行等の本件シンジケートローン銀行団の最終的な態度が不明であった以上，本件リファイナンスは，本件シンジケートローン返済に関する１つの解決方法であったとはいえる。もっとも，本件リファイナンスは，経済的には原告がＢに融資しているのと同様であって，原告及びＢにとって有利な内容であったとはいえず，また，Ｂがかかる本件リファイナンスを行わざるを得ない状況に陥っていたとまではいえない。したがって，原告が本件リファイナンスに関し，ｃとの間で業務委託契約を締結し，これに基づいて報酬１億５７５０万円（税込）を支出する必要性も乏しかったものと認められる。
業務提供の実体の存否
Ｙ１及びＹ２は，原告とＮグループとの業務提携について，ｃがＮグループらと相当密に打合せを重ねていたと主張し，Ｙ２もこれに沿う供述をするが，ｃがＮグループを原告に紹介した以外に具体的にどのような動きをしていたのかをうかがい知ることのできる客観的証拠は何ら存しない。よって，ｃやその関連会社において，本件共同事業コンサルティング契約に基づく業務提供の実体があったとは直ちには認められない。
善管注意義務違反


Ｙ１及びＹ２は，ｃの交渉により，原告とＮグループとの間で本件リファイナンス及び本件共同事業の具体的な検討に入ったことから，平成２１年９月初め頃に本件共同事業コンサルティング契約を締結し，その後ｃとの報酬額に関する交渉の末，同月１８日に上記契約に基づく報酬を支払ったと主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をする。しかし，ｃがＮグループを原告に紹介した以外に，本件共同事業コンサルティング契約の内容に沿った業務提供を行っていたとは認め難いから，Ｙ１及びＹ２が，Ｄほかとの間で本件共同事業コンサルティング契約を締結し，報酬として合計１億５７５０万円（税込）を支出した行為は，正当な理由なく原告の財産を流出させたものとして，善管注意義務違反に該当する（会社法３３０条，民法６４４条）。
Ｙ１及びＹ２の故意又は過失
ア法令違反（取締役会決議の欠缺）について
Ｙ１は，本件共同事業コンサルティング契約締結及びこれに基づく金員の支出に当たって，本来であれば取締役会決議を経るべき場合であるとの認識があった旨供述しており，取締役会決議を経なかったことについて故意があったものといわざるを得ない。他方，Ｙ２は，本件共同事業コンサルティング契約締結及びこれに基づく金員の支出に当たって，取締役会決議を経るべきであるとの認識がなかった旨主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をする。しかし，のとおり本件共同事業コンサルティング契約を各１億円未満の金額の３本の契約に分けて締結したことに合理的理由は見出せない上，原告の職務権限基準表上には，１件１億円以上の契約案件等には取締役会決議を要する旨が明記されており，Ｙ２がかかる規定の存在を認識していなかったとは考え難い。したがって，Ｙ２が取締役会決議を経なかったことについて，故意あるいは少なくとも過失が認められる。
イ本件共同事業コンサルティング契約の締結及び支出行為について前記のとおり，Ｙ１及びＹ２は，高額の報酬を支払うのに見合った業務提供を受けることなく，Ｄほかとの間で漫然と本件共同事業コンサルティング契約を締結し，これに基づきｃに対し合計１億５７５０万円（税込）もの報酬支払を行ったものであるから，かかる善管注意義務違反行為について故意あるいは少なくとも過失があったものといわざるを得ない。
小括
以上によれば，Ｙ１及びＹ２が，法令及び原告の内規に違反して，取締役会決議を経ずに，また，ｃによる業務提供の実体が融資先の紹介以外は不明であるにもかかわらず，原告にとって必要性の乏しい本件共同事業コンサルティング契約を締結し，これに基づく報酬として合計１億５７５０万円（税込）もの支出を行った行為は，原告に対する任務懈怠（会社法４２３条１項）ないし不法行為（民法７０９条）に該当する。
３株式譲渡アドバイザリー契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について法令違反（取締役会決議の欠缺）
被告らは，原告とＤ及びＧとの間での株式譲渡アドバイザリー契約を締結し，同契約に基づき，原告から上記各社に対し，それぞれ６６１５万円（税込），５２５０万円（税込）を支出するに当たって，原告の取締役会決議を行っていない。たしかに，形式的には，Ｄに着手金として１３６５万円（税込）を支払う内容の株式譲渡アドバイザリー契約①，その後Ｄ及びＧにそれぞれ報酬として５２５０万円（税込）ずつを支払う内容の株式譲渡アドバイザリー契約②に分かれているため，各契約金額は１億円を下回っており，前原告の職務権限基準表上の取締役会決議事項に該当しない。しかし，被告ら及びｃが，上記各契約金額全額が実質的にｃへの報酬支払であるとの認識であったことを自認していることからして（被告ら，前記），上記のように株式譲渡アドバイザリー契約を各１億円未満の３本の契約に分けて締結したことに合理的な理由は見出せず，実質的には１件１億１８６５万円（税込）の支出があったと見るべきである。そうすると，かかる１件１億円以上の契約案件は，原告の職務権限基準表上，取締役会決議事項に該当するとともに，「重要な業務執行」（会社法３６２条４項）として法令上も取締役会決議事項に該当する。したがって，被告らが，取締役会決議を経ずに株式譲渡アドバイザリー契約を締結し，これに基づく合計１億１８６５万円（税込）の支出を行ったことは善管注意義務違反（法令違反）に該当する（会社法３５５条，３６２条４項）。
株式譲渡アドバイザリー契約締結の必要性等
まず，①Ｂ株式の譲渡にｃが関与していること及び同人への報酬支払が予定されていることの説明はなかったものの，Ｂ株式を譲渡すること自体については原告取締役会において承認決議がされていること（乙１３，Ｙ２），②原告がＢを完全子会社化する意向を積極的に有していたわけではなかったこと（ａ）等を考え合わせると，原告が保有するＢ株式を譲渡することについては原告役員の間で合意されていたと認められる。また，株式譲渡に当たって，株式譲渡先のあっせんや譲渡価格等に関するコンサルティングを内容とするアドバイザリー契約を締結する一般的必要性がないとまではいえない。
業務提供の実体の存否
被告らは，ｃによって提供されたコンサルティング業務の内容について株式買受人の紹介や条件交渉等に関して多大な貢献をした等と主張し，Ｙ２もこれに沿う供述をするが，株式買受人の紹介をした以外にこれらを客観的に裏付ける証拠は何ら存しない。そして，株式売却代金合計３億０５０５万円の約３８％（消費税を考慮しなければ約３７％）という高額の報酬を支払うような株式譲渡のアドバイザリーにおいて，譲渡先との交渉経過や条件面の検討状況等を示す報告書等の成果物が一切存在しないというのは極めて不自然である。
この点，被告らは，ｃの具体的な活動実績を示すものとして，乙５号証を提出する。乙５号証は，東京証券取引所から照会があった場合に備えて作成していた報告書とされているが（Ｙ２），同書面の作成年月日は不明であり，実際に東京証券取引所へ提出された事実があるのかも不明である。また，乙５号証別紙にはＢ株式の譲渡に至る経緯が時系列で書いてあるにすぎず，同書面上に記載されている各話し合い期日において作成された書面や議事録等が一切提出されていないため，ｃが具体的にどのようなことをしたのかが明らかでない。さらに，原告からＰ及びＱへの株式売却価格は，その取引日の前日の市場終値で合意されたことが認められる（乙２６，Ｙ２）から，譲渡価格が原告にとって特に有利であったともいえない。よって，ｃによる株式譲渡アドバイザリー契約に基づく業務提供の実体は株式買受人の紹介以外は不明であり，多額の報酬を支払うのが相当な業務提供があったとは認められない。
善管注意義務違反


被告らは，本件リファイナンスを成功させたｃの交渉により，Ｂの株式譲渡についても成功する可能性が高くなったことから，平成２２年９月１４日にＤとの間で株式譲渡アドバイザリー契約①を締結し，着手金１３６５万円（税込）を支払い，さらに平成２３年２月１日にＤ及びｃの関連会社であるＧとの間で株式譲渡アドバイザリー契約②を締結し，同月２８日に成功報酬として合計１億０５００万円（税込）を支払ったと主張し，同人らもこれに沿う供述をする。しかし，前記２のとおり，ｃが本件リファイナンスにおいて具体的なコンサルティング業務を提供していたとは認め難い上，のとおり，平成２２年８月以降，ｃが乙５号証記載のとおりの活動をしていたとも直ちには認め難いから，被告らが，Ｄ及びＧとの間で株式譲渡アドバイザリー契約を締結し，着手金及び成功報酬として合計１億１８６５万円（税込）を支出した行為は，正当な理由なく原告の財産を流出させたものとして，善管注意義務違反に該当する（会社法３３０条，民法６４４条）。
被告らの故意又は過失
ア法令違反（取締役会決議の欠缺）について
被告らは，株式譲渡アドバイザリー契約締結及びこれに基づく金員の支出に当たって，取締役会決議を経るべきであるとの認識がなかった旨主張
し，同人らもこれに
ドバイザリー契約を各１億円未満の金額の３本の契約に分けて締結したことに合理的理由は見出せない上，Ｙ１アのとおり，本件共同事業コンサルティング契約締結及びこれに基づく金員支出に当たって，本来であれば取締役会決議を経るべき場合であるとの認識があった旨供述していることから，１件１億円以上の契約案件等には取締役会決議を要することを認識していたものといえる。また，原告の職務権限基準表上には，１件１億円以上の契約案件等には取締役会決議を要する旨が明記されていることから，Ｙ２及びＹ３もかかる規定の存在を認識していなかったとは考え難い。よって，被告らが，株式譲渡アドバイザリー契約の締結及びこれに基づく金員支出に当たって取締役会決議を経なかったことについて，故意あるいは少なくとも過失が認められる。
イ株式譲渡アドバイザリー契約の締結及び支出行為について
被告らは，高額の報酬を支払うのに見合った業務提供
を受けることなく，Ｄ及びＧとの間で漫然と株式譲渡アドバイザリー契約を締結し，これに基づきｃに対し合計１億１８６５万円（税込）もの金員支払を行ったものであるから，かかる善管注意義務違反行為について故意あるいは少なくとも過失があったものといわざるを得ない。
小括
以上によれば，被告らが，法令及び原告の内規に違反して，取締役会決議を経ずに，また，ｃによる業務提供の実体が株式買受人の紹介以外は不明であるにもかかわらず，株式譲渡アドバイザリー契約を締結し，これに基づく着手金及び成功報酬として合計１億１８６５万円（税込）の支出を行った行為は，原告に対する任務懈怠（会社法４２３条１項）ないし不法行為（民法７０９条）に該当する。
４複合機導入コンサルティング契約の締結及びこれに基づく金員の支出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）業務提供の実体の存否等
複合機導入コンサルティング契約は，Ｙ１
及びＹ３が，ｃから要求された金員を原告から支出するための架空名目の契約であったといわざるを得ず，同契約に基づく業務提供の実体があったとは認められない。なお，原告がｃの要求した４０００万円程度の金員を支払うべき正当な理由があったことをうかがわせる事情も存しない。この点，Ｙ３は，本件調査委員会に対して行った上記説明内容は，本件調査委員会による調査を早期に終了させるために，ｃから平成２３年７月に送られてきた手紙の内容を参考に創作した虚偽の説明であった旨供述する。し
かし，Ｙ３が本件調査委員会に対して行った説
めて詳細かつ具体的である一方，Ｙ３が供述するｃからの手紙が実在したかどうかは証拠上明らかでなく，本件調査委員会の調査時におけるＹ３の説明内容と矛盾するＹ３の法廷での上記供述は採用できない。
小括
以上によれば，複合機導入コンサルティング契約の締結及び同契約に基づく２６２５万円（税込）の支出は，実体を伴わない架空の契約に基づく金員支出といわざるを得ず，かかる契約を締結してｃに対し金員を支出すべき必要性も認められないから，Ｙ１及びＹ３のかかる行為について，原告に対する善管注意義務違反（会社法３３０条，民法６４４条）が認められる。この点，Ｙ１は，複合機導入コンサルティング契約締結及び同契約に基づく金員支出に関与していなかったと主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をするとともに，Ｙ３もＹ１には相談していない旨供述する。
しかし，Ｙ１及びＹ３Ｙ
１の当時の原告における地位及びＹ１とＹ３の関係性に鑑みれば，上記Ｙ１
は，原告の創業
者の一人であり，かつ原告の業績向上に長年貢献してきた人物であるところ，原告社内においてｂを含む他の役員や従業員から絶大な信頼を寄せられ，社内で最も発言力を有する人物であったことが容易に推認される。そして，Ｙ３は，Ｙ１の依頼を受けて，平成２１年６月に原告の非常勤取締役に就任し，平成２２年１月から原告の代表取締役社長に就任したものであるところ，それから間もない時期に，上記のような架空契約の締結及びそれに基づく金員支出という，原告に損害を与えることが明らかな行為を行うについて，Ｙ１の意向を一切確認せずに独断で実行したものとは到底考え難い。また，Ｙ３は，平成２１年６月以降に原告の経営に関わるようになったのであるから，それより以前に起こった事情に関してｃが要求する８０００万円を原告が支払うべきか否かを判断できないことは明らかであり，Ｙ３からの相談を受けたＹ１が，ｃへの支払の可否を決定する等，複合機導入コンサルティング契約の締結と，これに基づく金員支出に主体的に関与していたことが強く推認される。
なお，以上によれば，Ｙ１及びＹ３は，原告からｃに対しコンサルティング報酬名目で不正に金員を得させる目的で店舗用複合機導入コンサルティング契約を締結し，これに基づいて金員を支出したものといえるから，前記善管注意義務違反についての故意が優に認められる。
したがって，Ｙ１及びＹ３が，複合機導入コンサルティング契約を締結し，これに基づく２６２５万円（税込）の支出を行った行為は，原告に対する任務懈怠（会社法４２３条１項）ないし不法行為（民法７０９条）に該当する。
５締結及びこれに基づく金員の支
出が，取締役としての任務懈怠ないし不法行為に当たるか）について業務提供の実体の存否等