熱媒体としてＦ３Ｃ－ＣＦ＝ＣＨ２を使用する以外は実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行ったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」（４頁右下欄８～１２行）
(2)甲５発明の認定について
ア上記(1)の各記載によれば，甲５発明は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，甲５発明は，冷凍機，ヒートポンプ等で使用される熱伝達用流体に関するものである。
従来，ヒートポンプの熱媒体（冷媒）としては，一般にフロンと称されるＲ－１１（トリクロロモノフルオロメタン），Ｒ－２２（モノクロロジフルオロメタン），Ｒ－５０２（Ｒ－２２＋クロロペンタフルオロエタン）等が主に使用されてきたが，フロンによるオゾン層破壊が生態系に重大な悪影響を及ぼすとの指摘を受けて国際的な取決めによりその使用及び生産が規制されるようになったところ，冷凍・空調設備の普及に伴い需要が毎年増大しつつあるフロンの使用及び生産の規制は，居住環境をはじめとして，現在の社会機構全般に与える影響が極めて大きい。このため，オゾン層破壊問題を生じる危険性がないか極めて小さい新たなヒートポンプ用の熱媒体（冷媒）の開発が緊急の課題となった。そこで，甲５発明は，ヒートポンプ又は熱機関に適した熱伝達用流体であって，かつ，大気中に放出された場合にもオゾン層に及ぼす影響がないか小さいという要件に適合する新たな熱伝達用流体として，以下の熱伝達用流体を提供するものである。
「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ
（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され，かつ，分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱
伝達用流体」
上記Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物は，オゾン層破壊の問題を生じる危険性はなく，ヒートポンプ用熱媒体としての特性にも優れ，成績係数，冷凍能力，凝縮圧力，吐出温度等の性能においてバランスが取れており，その沸点は，現在広く使用されているＲ－１２（ＣＦＣ－１２），Ｒ－２２，Ｒ－１１４及びＲ－５０２のそれに近いため，これら公知の熱媒体の使用条件下，すなわち，蒸発温度－２０～１０℃及び凝縮温度３０～６０℃での使用に適している。また，上記Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物，又はＣ３ＨｍＦｎで示される化合物とＲ－２２，Ｒ－３２，Ｒ－１２４，Ｒ－１２５，Ｒ－１３４ａ，Ｒ－１４２ｂ，Ｒ１４３ａ及びＲ－１５２ａの少なくとも一種との混合物は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性等）に関しても，問題はないことが確認されている。イＨＦＯ－１２３４ｙｆ（２，３，３，３－テトラフルオロプロペン）は，甲５文献の「特許請求の範囲」に記載の「熱媒体」として実施例５に示されているところ，「実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行ったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」との記載は，ＨＦＯ－１２３４ｙｆをヒートポンプにおいて使用し得ることを確認した記載であると解される。そうすると，甲５文献には，他の実施例に係る化合物と異なり，ＨＦＯ－１２３４ｙｆ自体の沸点及び臨界温度等の物性値やヒートポンプにおいて使用した際のＣＯＰ及び冷凍能力について具体的なデータは記載されていないものの，なお，分子式Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物に含まれる具体的化合物であるＨＦＯ－１２３４ｙｆも，実施例１の３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン（ＨＦＯ－１２４３ｚｆ）と同様に，ヒートポンプにおける熱媒体として使用されるものであることが記載されているものと理解し得る。
また，「本発明で使用するＣ３ＨｍＦｎで示される化合物…は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」との記載から，甲５文献には，分子式Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物と潤滑油を含む組成物として用いることも記載されているということができる。
そうすると，甲５文献には，「分子式：Ｃ３ＨｍＦｎ（ただし，ｍ＝１～５，ｎ＝１～５かつｍ＋ｎ＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体であって，該有機化合物は２，３，３，３－テトラフルオロプロペンである場合を含む熱媒体と，ヒートポンプ用の熱媒体に用いられる潤滑油とからなる熱媒体組成物の，ヒートポンプにおける使用」という発明が記載されていると認められる。すなわち，本件審決の甲５発明の認定に誤りはない。
(3)原告の主張について
アこれに対し，原告は，甲５文献にはＨＦＯ－１２３４ｙｆのヒートポンプにおける使用は記載されておらず，また，甲５発明のヒートポンプは空調装置を包含するものではない旨を主張する。
イこのうち，甲５文献にはＨＦＯ－１２３４ｙｆのヒートポンプにおける使用は記載されていないとの主張については，確かに甲５文献には実施例５において使用された冷媒分子であるＨＦＯ－１２３４ｙｆの物性値等の具体的な記載はないものの，前記(1)のとおり，その性能については，「実施例１とほぼ同様の結果が得られた」旨記載され，ＨＦＯ－１２４３ｚｆと同程度であることが明示的に示されているのであるから，ＨＦＯ－１２３４ｙｆも，ＨＦＯ－１２４３ｚｆと同様に，ヒートポンプにおける使用に適することが理解できるものといえる。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない（なお，原告は，実施例１の結果に誤りがある旨も指摘するが，この点については後述する。）。


ウ次に，甲５発明のヒートポンプは空調装置を包含するものではないとの主張については，一般に，ヒートポンプとは，熱を低温側から高温側に移動させる装置であり，冷暖房等に利用されるものである。また，甲５文献の実施例においては，ヒートポンプ用熱媒体の性能として，ＣＯＰ（＝（ｈ１－ｈ４）／（ｈ２－ｈ１）），冷凍効果（＝ｈ１－ｈ４）及び冷凍能力を測定していることから，加熱ではなく冷却における性能を評価しているものといってよく，甲５発明における「ヒートポンプ」は加熱用に限らず冷却用にも用いられるものであることが理解される。さらに，甲５文献の「従来技術とその問題点」欄には「冷凍・空調設備の普及に伴って，…フロンの使用および生産の規制は，居住環境をはじめとして，現在の社会機構全般に与える影響が極めて大きい。従って，オゾン層破壊問題を生じる危険性のない或いはその危険性の極めて小さい新たなヒートポンプ用の熱媒体（冷媒）の開発が緊急の課題となっている。」と記載されていることを考慮すると，甲５発明における「ヒートポンプ」は，加熱だけでなく冷却も行う「空調設備」を包含するものであることは明らかである。
したがって，甲５発明の「ヒートポンプ」は空調装置を包含するとする本件審決の認定に誤りはない。この点に関する原告の主張は採用し得ない。
エそうすると，この点に関する原告の主張はいずれも採用し得ず，本件審決の判断に誤りはない。
(4)以上より，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（相違点の判断の誤り(1)－ＨＦＯ－１２３４ｙｆの沸点及び臨界温度を技術常識として認定したことの誤り）について(1)本件審決は，「甲５にも記載されている…とおり，ＨＦＯ化合物のうちハイドロフルオロプロペン化合物は，概ね－１６～－１７℃程度の沸点及び１２１～１２６℃程度の臨界温度を有し，特にＨＦＯ－１２３４ｙｆは，－２９℃（２４４．９Ｋ）の沸点と９７℃（３７０．４Ｋ）の臨界温度を有するものである（必要ならば下記文献２参照）」ことを根拠の１つとして，ＨＦＯ－１２３４ｙｆをカーエアコンの冷媒として選択することは，当業者が適宜なし得ることである旨判断した。
これに対し，原告は，根拠となる文献が甲６６文献１つである上，その文献も，アクセスし難いロシアの特許文献であることを指摘し，当該文献が技術常識になることはない旨，及び，本件優先日当時，ＨＦＯ冷媒分子の沸点及び臨界温度については複数の文献が異なる値を報告することがあったことを指摘し，甲６６文献のデータを信頼することはできなかった旨主張する。(2)しかし，本件審決における上記記載部分の趣旨は，「参考文献２」として示された甲６６文献だけでなく甲５文献の記載と併せ，ハイドロフルオロプロペン化合物の沸点及び臨界温度についての本件優先日当時における当業者の認識を示したものと理解し得るのであって，甲６６文献のみから技術常識を認定し，それに基づいて判断をしたものではない。また，ＨＦＯ－１２３４ｙｆの沸点及び臨界温度について記載する文献が甲６６文献というロシアの特許文献であるからといって，直ちに，当業者の本件優先日当時における認識を示すものとして不適切であったということもできない。さらに，甲５文献及び甲６６文献に記載された標準沸点や臨界温度の数値はある程度近似したものであることを考慮すると，本件優先日当時，ＨＦＯ冷媒分子の沸点及び臨界温度について複数の文献が異なる値を報告することがあったとしても，それらの数値は，甲５発明に係るＨＦＯ－１２３４ｙｆを自動車の空調装置の冷媒として選択可能か否かを判断する材料としては，十分に信頼性のある数値ということができる。仮に，甲６６文献を考慮しないとしても，甲５文献記載のＣ３ＨｍＦｎで示される化合物の沸点及び臨界温度に加え，同文献には，Ｃ３ＨｍＦｎで示される化合物の沸点はＣＦＣ－１２のそれに近く，ＣＦＣ－１２の熱媒体の使用条件下での使用に適している旨の記載があること，ＣＦＣ－１２は自動車の空調装置用冷媒であることは周知であること（甲１８，弁論の全趣旨）に鑑みると，当業者において，ＨＦＯ－１２３４ｙｆをＣＦＣ－１２と同じ用途である自動車の空調装置用冷媒として用いることは，適宜なし得ることということができる。(3)以上より，この点に関する原告の主張は採用し得ず，本件審決の判断に誤りはない。
したがって，取消事由３は理由がない。
４取消事由４（相違点の判断の誤り(2)－甲５文献の阻害事由の看過）原告は，甲５文献記載の実施例１（ＨＦＯ－１２４３ｚｆを使用するもの）の結果は誤っており，実際にはＨＦＯ－１２４３ｚｆの能力はＣＦＣ－１２の約７０％にすぎないから，「実施例１とほぼ同様の結果が得られた」との甲５文献の記載によれば，当業者は，ＨＦＯ－１２３４ｙｆは「自動車の空調装置」において使用される冷媒に適さないと結論付けるしかなく，甲５文献には本件発明１に想到することの阻害事由がある旨主張する。


しかし，本件優先日当時の技術常識に照らし，甲５文献の上記結果の信用性を疑うべき具体的な根拠は見出せないことに鑑みると，本件優先日当時，甲５文献に接した当業者は，同文献記載のとおり，ＨＦＯ－１２３４ｙｆは，ＨＦＯ－１２４３ｚｆと同様に，ＣＦＣ－１２を熱媒体として使用するヒートポンプと同等以上の能力を得られると認識するものと見られる。仮に，本件優先日当時，原告指摘に係るＲＥＦＰＲＯＰソフトウェアによる計算を行うことが通常であったとしても，甲５文献記載の実施例５のＨＦＯ－１２３４ｙｆにつき冷媒としての使用を検討する際には，端的にＨＦＯ－１２３４ｙｆにつき計算を行うものと思われるし，少なくとも，実施例１に係るＨＦＯ－１２４３ｚｆについてのみ計算を行い，実施例５に係るＨＦＯ－１２３４ｙｆについては計算を行わないままその能力について結論を出してしまうとは考え難いことから，ＨＦＯ－１２４３ｚｆの計算値が実施例１の結果と異なっていたとしても，直ちに，他の実施例について追加の確認を行うことなく甲５文献の記載全体の信用性を疑うものと考えることはできない。その他ＨＦＯ－１２３４ｙｆを自動車の空調装置における冷媒として使用することについての阻害事由となるべき事由は，甲５文献中には見当たらない。
そうすると，甲５文献にはＨＦＯ－１２３４ｙｆを「自動車の空調装置」において冷媒として使用することについての阻害事由があるとはいえず，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
したがって，取消事由４は理由がない。
５取消事由５（相違点の判断の誤り(3)－予想外かつ顕著な効果の看過）につ
いて
(1)原告は，本件審決は，ＨＦＯ－１２３４ｙｆのＧＷＰ及びＯＤＰの低さ，能力及びＣＯＰがＨＦＣ－１３４ａのものとほぼ同等であること，低毒性及び低燃焼性，圧縮機潤滑剤との混和性が優れていること，機器及び潤滑剤との安定性が優れていることといった予想外かつ顕著な効果を看過したものである旨主張する。
(2)アこのうち，ＧＷＰ及びＯＤＰの点については，甲５文献においても，ＨＦＯ－１２３４ｙｆを含む分子式：Ｃ３ＨｍＦｎで示される有機化合物からなる熱媒体はオゾン層破壊問題を生じる危険性がないか小さいことが記載されていることから，ＨＦＯ－１２３４ｙｆのＯＤＰが低いことは，本件優先日当時の当業者にとって予測可能であったと見られる。また，本件優先日当時の技術常識（前記１(3)イ）に照らすと，本件優先日当時，冷媒のＧＷＰを測定することは，自動車の空調装置の場合に限らず必須となっていたことがうかがわれること，甲５発明のヒートポンプで使用されるＨＦＯ－１２３４ｙｆのＧＷＰは，ヒートポンプの具体的な用途にかかわらず同じであることから，本件発明１においてＨＦＯ－１２３４ｙｆのＧＷＰが低いことは，本件発明１の進歩性を基礎付けるような，本件発明１に特有の効果ということはできない。イ能力及びＣＯＰの点については，甲５文献には，ＣＯＰに関してはＣＦＣ－１２と同程度，冷凍効果に関してはこれよりも高めの値を示すＨＦＯ－１２４３ｚｆとほぼ同様の結果をＨＦＯ－１２３４ｙｆが示したことが記載されており，また，本件優先日当時，ＣＦＣ－１２とＨＦＣ－１３４ａは同等の能力及びＣＯＰを示すことが知られていたことから（甲５５，６１，弁論の全趣旨），当業者であれば，甲５文献の記載に基づき，ＨＦＯ－１２３４ｙｆの能力及びＣＯＰはＨＦＣ－１３４ａとほぼ同等と見なせる範囲内であることが予測可能であったと考えられる。ウ(ｱ)低毒性の点については，確かに，本件明細書には，本件発明１における化合物に関する構造式，特に式Ⅱで示される化合物，中でも特にＨＦＯ－１２３４ｙｆを含む構造式によるものが低い毒性を示すことが記載されている（【００２０】，【００２１】）。
しかし，本件明細書には，ＨＦＯ－１２３４ｙｆが，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低毒性を有し，その毒性試験の結果が顕著であることを具体的に記載した部分は見当たらない。甲２６，３４～３６に基づくＨＦＯ－１２３４ｙｆの低毒性に関する原告の主張は，いずれも本件明細書に具体的に開示されたものではないから（そもそも，甲３５，３６は本件優先日後の文献である。），ここで参酌することはできない。
(ｲ)低燃焼性の点については，確かに，本件明細書には，本件発明１における可燃性低減方法（【００４９】，【００５０】）及び鎮火方法（【００５１】）に関する記載がある。
しかし，本件明細書には，ＨＦＯ－１２３４ｙｆの燃焼性に関する具体的な実験結果は示されておらず，ＨＦＯ－１２３４ｙｆが，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低燃焼性を有することを具体的に記載した部分は見当たらない。原告が言及する甲３３に基づくＨＦＯ－１２３４ｙｆの低燃焼性に関する主張は，本件明細書に具体的に開示されたものではないから（そもそも，甲３３は本件優先日後の文献である。），ここで参酌することはできない。


(ｳ)また，ＨＦＯ－１２３４ｙｆが有する毒性及び燃焼性に関する効果は，いずれも，甲５発明においても奏される効果である。(ｴ)そうすると，ＨＦＯ－１２３４ｙｆが有する毒性及び燃焼性に関する効果は，いずれも本件発明１特有の効果ということはできないから，これらの点を本件発明１の進歩性を基礎付けるものとして理解することはできない。
エ圧縮機潤滑剤との混和性，機器及び潤滑剤との安定性の点については，確かに，本件明細書には，実施例２及び３において，ＨＦＯ－１２３４ｙｆと同じく式Ⅱに含まれる化合物ＨＦＯ－１２２５ｙｅ，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２４３ｚｆを使用して，混和性及び安定性について試験が行われたこと及びその結果が記載されており（【００６１】～【００６９】），その結果からは，ＨＦＯ－１２３４ｙｆも，上記各化合物と同程度の潤滑剤との混和性，安定性を有することがうかがわれる。
もっとも，甲５文献においても，「本発明で使用するＣ３ＨｍＦｎで示される化合物…は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑剤との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」と記載されている。この甲５文献に記載された効果との比較において，本件発明１のＨＦＯ－１２３４ｙｆが，潤滑剤との混和性，安定性に関して格別顕著な効果を有するとはいえない。
(3)以上より，本件発明１は予想外かつ顕著な効果を奏するとはいえないから，この点に関する原告の主張はいずれも採用し得ない。したがって，取消事由５は理由がない。
６取消事由６（相違点の判断の誤り(4)－不飽和化合物の使用に関する阻害事由の看過）について
(1)原告は，本件優先日当時，不飽和化合物に分類されるフッ素化オレフィンは，飽和化合物と比較すると反応性が高く，安定性に欠け，及び／又は毒性が高いと当業界では予測されていたから，ＨＦＯ－１２３４ｙｆの構造そのものが自動車の空調装置の用途の阻害事由である旨主張する。(2)アまず，フッ素化オレフィンの反応性，安定性の点につき，原告は，本件優先日当時，不飽和分子タイプの反応性が懸念されていたことを示す証拠として，甲２４及び２５の各文献の記載に言及する。すなわち，甲２４の文献においては「表２．Ｒ１２の代替となる可能性のある流体混合物の選択」と題する表に掲載された飽和及び不飽和の冷媒のうちフッ素を含む不飽和の冷   媒は全   てコメ   ント欄   に「反   応性（   Reactive）」   ，「許   容（Accepted）／拒絶（Rejected）」欄に「拒絶（Ｒ）」と記載され，また，甲２５の文献においては「二重結合の炭素原子を有する化合物及びアセトンに基づく化合物は，冷媒としては問題のある評価を有するものである。」，「これらの化合物の安定性は，分子にフッ素を加えるにつれて減少する。」と記載されている。
しかし，甲２４には，その表２に掲載されていないもの（ＨＦＯ－１２３４ｙｆは掲載されていない。）を含むフッ素化オレフィン全体が冷媒として使用できない旨記載されているわけではない。また，甲２５には，どの程度分子にフッ素を加えると冷媒として使用し得ないほど安定性が減少するかについては記載されていない。
そうすると，上記各文献から，ＨＦＯ－１２３４ｙｆ等の部分的にフッ素化されたフッ素化オレフィンが，その具体的な構造に関わらず，およそ，自動車の空調装置の冷媒として使用できないほどの安定性しか有しないことが示されているとは認められない。
イ毒性の点については，原告は，本件優先日当時，フッ素化オレフィンに毒性の懸念もあったことを示す証拠として，甲２２，２３及び２５の各文献の記載に言及する。すなわち，甲２２の文献の記載によれば，飽和フルオロカーボン及びフルオロハイドロカーボン冷媒中に不純物として存在するオレフィン系不純物は有毒な場合があり，その含有量をできるだけ下げることが必要とされている。また，甲２５の文献の記載によれば，二重結合の炭素原子を有する化合物は，完全にフッ素化するとより高い毒性を有することが示されている。さらに，甲２３（ただし，本件優先日後の文献である。）の文献の記載によれば，飽和のフッ素化冷媒の試験試料は，ハロゲン化された不飽和揮発性不純物を重量で４０ｐｐｍ以上含むべきでないことが示されている。
しかし，上記各文献から，飽和のフルオロカーボンに含まれる不純物ではなく，完全にフッ素化された不純物でもないＨＦＯ－１２３４ｙｆ等のフッ素化オレフィンについて，その具体的な構造に関わらず毒性があることが示されているとは認められない。すなわち，上記各文献にはある特定のフッ素化オレフィンについて安定性が低く毒性を有することが示されているものの，フッ素化オレフィンは，その具体的な構造に関わらず，反応性及び毒性の面から自動車の空調装置の冷媒として使用できないことが当業者の共通の認識であったことまで示されているわけではなく，また，ＨＦＯ－１２３４ｙｆという個別の化合物について具体的な懸念があったことが示されているわけでもない。
ウ以上より，ＨＦＯ－１２３４ｙｆの反応性及び毒性という点において，甲５文献に接した当業者が，同文献に「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性…に関しても，問題はないことが確認されている」，「（１）従来からＲ－１２，Ｒ－２２或いはＲ－５０２を熱媒体として使用してきたヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られる。（２）熱媒体としての優れた性能のゆえに，機器設計上も有利である。」との記載があるにもかかわらず，なおＨＦＯ－１２３４ｙｆの反応性及び毒性に懸念を有し，その自動車の空調装置の冷媒としての使用を断念するであろうといえるような阻害事由があるとまではいえない。また，そうである以上，温度の上昇に伴う反応速度の上昇により冷媒と他の成分との望ましくない反応が促進され得ることを考慮しても，自動車の空調装置での使用の場合，甲５文献において使用に適する凝縮温度とされた３０～６０℃の温度範囲から５℃以上高い凝縮温度（自動車の空調装置において少なくとも達し得るとされる凝縮温度）となる可能性があるからといって，直ちに，自動車の空調装置に適用するに当たっての阻害要因があったということもできない。


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３０日
判                  決
原            告        エルジーディスプレイ
カンパニーリミテッド
訴訟代理人弁理士        岡      部              讓同                      岡      部      正      夫同                      脇      村      善      一同                      吉      澤      弘      司同                      三      山      勝      巳同                            口      岳      久訴訟代理人弁護士        向              多美    子被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         神              悦      彦同                      森      林      克      郎同                      田      部      元      史同                      田      村      正      明
主                  文
１特許庁が不服２０１０－２２２７１号事件について平成２３年１０月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
発明の名称を「有機発光素子」とする発明について，平成１７年８月２日に特許出願がされ（優先権主張平成１６年８月２日，米国。以下「本願」という。）（甲１），原告は，出願人から特許を受ける権利を譲り受けて，特許庁長官に対し，出願人名義変更届を行い（甲７），平成２２年５月１０日，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正を行い（甲３），同月２８日，拒絶査定を受けた。原告は，同年１０月４日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－２２２７１号事件）を請求するとともに，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（以下「本件補正」といい，同補正後の本願に係る明細書を「本願明細書」という。）を行った（甲２）。特許庁は，平成２３年１０月１９日，本件補正を却下した上で，請求不成立の審決をし，同月３１日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１（以下，同請求項に係る発明を「補正発明」という。）は，以下のとおりである（甲２）。
「陰極，
有機エレクトロルミネセンス物質及び電荷輸送物質を含有する層，
電子受容物質を含有する層，
陽極キャッピング層，
陽極，及び
陰極の前もしくは陽極の後のシーケンスで設けられる基体，
を含み，
前記陽極キャッピング層は，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む有機発光素子。」
(2)本件補正前の，平成２２年５月１０日付け手続補正による補正後の特許請求の範囲の請求項１（以下，同請求項に係る発明を「本願発明」という。）は，以下のとおりである。
「陰極，
有機エレクトロルミネセンス物質及び電荷輸送物質を含有する層，
電子受容物質を含有する層，
陽極キャッピング層，
陽極，及び
陰極の前もしくは陽極の後のシーケンスで設けられる基体，
を含み，
前記陽極キャッピング層は，Ｐｄ，ＮＰＢ，Ｍｇ，Ｃｒ又はＳｍを含む有機発光素子。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
ア本件補正について
補正発明は，特開２００３－１７８８８２号公報（甲４。以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は却下すべきである。
イ本願発明について
本願発明も，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により，特許を受けることができない。(2)審決が認定した引用発明の内容，補正発明と引用発明の一致点及び相違点，周知技術の内容は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
「陰極（９０１），無機導電層（９０２），有機化合物層（９０３），仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有する材料からなるバリア層（９０８），及び陽極（９０９）からなり，有機化合物層は，電子輸送性の有機化合物である電子輸送層（９０４），ブロッキング層（９０５），発光層（９０６）及び正孔輸送性の有機化合物である正孔輸送層（９０７）の積層構造を有している有機発光素子。」（判決注本判決では，「バリヤ層」について，「バリア層」の表記に統一した。）
イ一致点
「陰極，
有機エレクトロルミネセンス物質及び電荷輸送物質を含有する層，
陽極キャッピング層，
陽極，及び
陰極の前もしくは陽極の後のシーケンスで設けられる基体，
を含む
有機発光素子。」点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
補正発明は，電子受容物質を含有する層を有しているのに対して，引用発明は，そのような層を有していない点。
(ｲ)相違点２
補正発明の陽極キャッピング層は，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含むのに対して，引用発明のそれは，仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有する材料からなるものの，そのような物質を含まない点。
エ周知技術の内容
(ｱ)有機発光素子において，正孔注入障壁を減ずる等のために，正孔注入層のような電子受容物質を含有する層を設けることはごく普通に行われること（特開２０００－２８６０５４号公報（甲５。以下「文献１」という。）を参照としたもの。以下「周知技術１」という。）。
(ｲ)有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であり，電極のバリア層として用いることも行われていること（特開２００２－２１６９７６号公報（甲６。以下「文献２」という。）を参照としたもの。以下，「有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であること」を「周知技術２の１」，「Ｃｒが電極のバリア層として用いることも行われていること」を「周知技術２の２」といい，併せて「周知技術２」という。）。
(ｳ)正孔注入性を考慮して，陽極と隣接する層に陽極と同じ材料を含有させることも，ごく普通に行われていること（以下「周知技術３」という。）。(ｴ)Ｐｄは，陽極材料としてよく知られた材料であること（以下「周知技術４」という。）。


第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１），周知技術２の認定の誤り（取消事由２），容易想到性の判断の誤り（取消事由３），審判手続上の瑕疵（取消事由４）があり，これらはその結論に影響を及ぼすから，違法であるとして取り消されるべきである。
(1)一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）審決は，補正発明の「陽極キャッピング層」が陽極の一部又は陽極に隣接する層であることから，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するとして，補正発明と引用発明の一致点及び相違点を認定している。しかし，審決の同認定には，以下のとおりの誤りがある。
引用発明では，有機化合物層を形成した後で，透明導電膜からなる陽極がスパッタリング法により形成されるため，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止するために，有機化合物上に「バリア層」が設けられるのであり，「バリア層」はダメージ防止層にすぎない。
これに対して，補正発明の「陽極キャッピング層」は，陽極形成時の課題とは無関係であり，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含むことにより，輝度安定性の向上等，有機発光素子の１つ以上の特性を向上させるために用いられる。したがって，引用発明の「バリア層」と補正発明の「陽極キャッピング層」では，有機発光素子に設けられた目的，効果及びその機能が異なり，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当しない。なお，本願明細書の記載によると，補正発明においては，「各陽極キャッピング層の特徴，すなわち材料，２種以上の材料がある場合の材料濃度，層厚，層数等について」選択することによって，輝度安定性を向上させているのであって，「陽極キャッピング層」が「輝度安定性の向上」という目的，効果，機能をもつことは明らかである。
(2)周知技術２の認定の誤り（取消事由２）
審決は，文献２から，「有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であり，電極のバリア層として用いることも行われていること」（周知技術２）を認定する。しかし，審決の同認定には，以下のとおりの誤りがある。
文献２には，石英ガラス等からなる基板１上に，例えばクロム（Ｃｒ）膜等の金属膜２をスパッタリング法によって形成し，その上に金属膜２を構成する金属材料の酸化膜か又はＣｒの酸化膜である緩衝薄膜３を形成することが記載されている。しかし，文献２の緩衝薄膜層３ａは，通常，多結晶構造として表面粗さが大きく成膜される金属膜に対して，この金属膜を構成する金属材料の酸化膜の方が，その表面粗さが小さく成膜されるため，金属材料層２ａの表面粗さを低減させる目的で設置されたものであり，緩衝薄膜層と金属材料層によって下部電極を構成しているにすぎない。したがって，文献２の緩衝薄膜層はバリア層には該当せず，審決が，緩衝薄膜層を電極のバリア層であるとして，周知技術２を認定したのは，誤っている。また，文献２は，Ｃｒが陽極として用いられることを記載しているのであって，発光素子の材料一般について記載したものではない。したがって，文献２から，「有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であること」（周知技術２の１）を認定することはできない。
(3)容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
ア相違点１について
審決は，周知技術１から，引用発明に電子受容物質を含有する層（以下「電子受容層」という。）を設けることは，当業者が適宜容易になし得る事項であると判断する。しかし，審決の同判断には，以下のとおりの誤りがある。補正発明は，「陽極キャッピング層」と「電子受容層」とを組み合わせたことにより，本願明細書の表１ないし表５，表７ないし表９に示されているように，従来と比べて飛躍的に有機発光素子の輝度安定性を向上させたものである。引用発明及び周知技術１のいずれにも，陽極キャッピング層と電子受容層を組み合わせることについて記載・示唆はなく，そのことにより有機発光素子の輝度安定性が向上することについても，何らの技術的示唆はない。
したがって，相違点１に係る構成は，本願優先日当時，当業者が引用発明から容易に想到し得るものではない。
イ相違点２について
審決は，周知技術２ないし４から，引用発明の陽極キャッピング層に相違点２に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得る事項であると判断する。しかし，審決の同判断には，以下のとおりの誤りがある。
前記のとおり，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するものではないから，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するという前提で相違点２を認定し，その容易想到性を判断することは，前提において誤りがある。
また，前記のとおり，文献２の緩衝薄膜層３ａは，バリア層には当たらず，引用発明と文献２記載の発明を容易に組み合わせることはできない。仮に，当業者が，引用発明と文献２記載の発明を組み合わせたとしても，それは，ダメージ防止層と表面粗さ低減層の組合せにすぎず，有機発光素子の輝度安定性の向上については何ら技術的示唆がなく，補正発明に容易に想到し得るものではない。さらに，引用発明と文献２記載の発明とでは，陽極の材料が異なり，当業者が引用発明と文献２記載の発明とを容易に組み合わせることはできない。補正発明では，輝度安定性の向上等，有機発光素子の１つ以上の特性を向上させる目的で，陽極キャッピング層にＰｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む構成を採用したのであって，仕事関数の大きい材料としてＰｄ，Ｍｇ，又はＣｒを採用したのではない。したがって，仮に，有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であるとしても，そのことから引用発明に基づいて補正発明に容易に想到し得るとはいえない。
引用発明では，陽極とバリア層の材料が異なり，当業者が，引用発明に「陽極と隣接する層に陽極と同じ材料を含有させる」という周知技術３を組み合わせることは容易ではない。のみならず，補正発明は，「陽極と隣接する層に陽極と同じ材料を含有させる」技術を採用していない。
ウ補正発明の効果について
審決は，補正発明全体の効果が引用発明及び周知技術から当業者が予測し得る範囲のものであって格別なものではないと判断する。しかし，審決の同判断には，以下のとおりの誤りがある。


補正発明は，「陽極キャッピング層」にＰｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む構成にしたことにより，表１の実施例Ｉ－２及び３，表２の実施例Ⅱ－２，表３の実施例Ⅲ－２ないし４，表４の実施例Ⅳ－２ないし４，表５の実施例Ⅴ－２ないし４，表７のⅦ－２及び３，表８のⅧ－５，並びに表９のⅨ－２に示すように，従来と比べて大幅に輝度安定性を向上させたものである。
(4)審判手続上の瑕疵（取消事由４）
審決は，引用発明と周知技術１ないし４を組み合わせて，補正発明の構成に至るのは容易であると判断する。しかし，審決の指摘する技術は，周知技術とはいえず，審決の判断は，審判手続において通知した拒絶理由とは実質的に異なった理由によるものであるから，新たな拒絶理由通知を発し，出願人に意見を述べる機会を与えるべきであり，その点を怠った審判手続には瑕疵がある。
ア周知技術１について
審決は，文献１の正孔注入制御促進層に関する記載を参照することによって，周知技術１を認定している。しかし，「正孔注入制御促進層」は文献１に係る発明の特徴となる技術的事項であり，この文献のみで，周知技術１の周知性が認定できるものではない。
この点，被告は，周知技術１は乙１に記載されていると主張する。しかし，乙１の，「有機エレクトロルミネッセンス（ＥＬ）素子における」「正孔注入層」に「電子受容物質」を「添加して増感させることもできる。」との記載は，乙１の発明の特徴となる技術的事項に関するものであり，乙１の当該記載によって，周知技術１が当業者に周知であるとはいえない。
審決は，周知技術１の根拠として挙げた文献に記載された事項が周知ではないのにもかかわらず，引用発明と文献１に記載された発明を組み合わせて容易に想到し得ると判断しているのであり，既に通知した拒絶理由とは異なった理由を拒絶理由としているというべきである。
イ周知技術２について
審決は，文献２から，周知技術２を認定している。
しかし，前記のとおり，文献２の緩衝薄膜層３ａは，金属材料層２ａの表面粗さを低減するために設置されたものであり，緩衝薄膜層と金属材料層によって下部電極を構成しているにすぎないから，バリア層とはいえない。また，文献２では緩衝薄膜をＣｒの酸化物にする点が発明の特徴点であることからすれば，文献２をもって，周知技術２の周知性を裏付けることはできない。
この点，被告は，周知技術２の１は乙２及び３に，周知技術２の２は乙３及び４に記載されていると主張する。
しかし，乙２には「高仕事関数の性質を持つ他の材料」として「Ｃｒ」が例示されており，乙３にはバリア層の材料として「Ｃｒ」が挙げられており，乙４には混合層に使用可能な金属酸化物の金属として「Ｃｒ」が挙げられているが，これらは乙２ないし４に記載された発明の特徴となる技術的事項であり，これらの記載から，周知技術２の１や周知技術２の２が当業者に周知であるとはいえない。したがって，審決は，周知技術２の根拠として挙げた文献に記載された事項が周知ではないにもかかわらず，引用発明と文献２に記載された発明を組み合わせて容易に想到し得ると判断しているものであり，既に通知した拒絶理由とは実質的に異なった理由を拒絶理由としているというべきである。
ウ周知技術３，４について
審決は，「正孔注入性を考慮して，陽極と隣接する層に陽極と同じ材料を含有させることも，ごく普通に行われている」周知技術（周知技術３）であり，しかも，「Ｐｄは，陽極材料としてよく知られた材料である」（周知技術４）としているが，審決では，このことを示す何らの文献も開示していない。周知技術３，４は普遍的な原理でも，当業者にとって極めて常識的・基礎的な事項でもない。この点，被告は，周知技術３は乙４に，周知技術４は乙１及び２に記載されていると主張する。しかし，乙４の「金属酸化物材料」の記載のみから，乙４では「ＩＴＯ」層を陽極として扱っているとすることはできない。乙４中の周知技術３に関する記載は，乙４に記載された発明の特徴となる技術的事項であり，乙４から周知技術３が周知であるとはいえない。また，乙１には，「有機ＥＬ素子の陽極に使用される導電性材料」として「パラジウム」が挙げられており，乙２には，「第二電極２５」に用いる材料として「Ｐｄ」が挙げられているが，これらも，乙１，２に記載された発明の特徴となる技術的事項であり，乙１及び２から周知技術４が周知であるともいえない。
したがって，審決は，周知技術３，４として記載された事項が周知ではないにもかかわらず，引用発明と周知技術３，４を組み合わせて容易に想到し得ると判断しているものであり，拒絶査定の理由と異なる理由を発見した場合に当たるものというべきである。
２被告の反論
(1)一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）に対して補正発明の「陽極キャッピング層」と引用発明の「バリア層」は，「陽極に隣接している」か又は「陽極の一部」である点，すなわち陽極に非常に近い位置関係にある点で一致していることから，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するといえる。
有機ＥＬ素子（装置）の技術分野において，「陽極キャッピング層」の語は，その技術内容を示していない。本願明細書には，「陽極キャッピング層」に関して，実施形態が記載されるのみであり，また，「陽極キャッピング層」を構成する物質について，隣接する層の物質と無関係に，多くの物質名が挙げられ，「陽極キャッピング層」の輝度安定性の向上等の原理（メカニズム）についての記載は一切ない。したがって，本願明細書の記載からは，「陽極キャッピング層」の構成が，電子受容層及び陽極の間にある，「Ｐｄ，Ｍｇ又はＣｒ」等の特定の物質を含んだ層等に限定されていると解することはできず，また，「輝度安定性の向上等のために用いられ（る）」との記載のみでは，その構成を特定することはできない。本願明細書には，「陽極キャッピング層」に用いる物質として，「Ａｕ（金）」や「銅フタロシアニン（Ｃｕ－Ｐｃ）」が挙げられているが，引用文献にも，引用発明の「バリア層」に用いる物質として，仕事関数の大きい「金」や正孔注入性を有する「Ｃｕ－Ｐｃ」が挙げられており，補正発明の「陽極キャッピング層」として用いる物質の技術的意義の観点から，補正発明と同様に電子受容層（正孔輸送層）と陽極との間にある引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するといえる。


以上のとおり，本願明細書には「陽極キャッピング層」の輝度安定性の向上等の原理（メカニズム）についての記載がなく，その具体的な目的，効果や機能が特定されていない以上，目的，効果及び機能において一致することを確認することなく，補正発明と引用発明との一致点を認定することに誤りはない。引用発明の「バリア層」も，補正発明の「陽極キャッピング層」と同様に「Ａｕ」や「Ｃｕ－Ｐｃ」が用いられ，完成した素子構造の陽極と正孔輸送層との間に在る層であることから，輝度安定性の向上等の機能を有する蓋然性が高い。
(2)周知技術２の認定の誤り（取消事由２）に対して文献２の記載のとおりであり，周知技術２の１の認定に誤りはない。(3)容易想到性の判断の誤り（取消事由３）に対して
ア相違点１について
原告は，相違点１に関し，補正発明は，「陽極キャッピング層」と「電子受容層」とを組み合わせたことにより，本願明細書の表１ないし表５，表７ないし表９に示されているように，有機発光素子の輝度安定性を向上させたものであると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
本願明細書の表１ないし表９によって示されている有機ＥＬ素子は，いずれも電子受容層を備えたものであり，表１ないし９によって示されている効果が，「陽極キャッピング層」と「電子受容層」を組み合わせたことにより生じるものであるということはできない。
周知技術１は当業者に周知のものであり，引用発明においても，陽極と正孔輸送層の間にあるバリア層が仕事関数の大きいＡｕ等で構成され，陽極の一部とみなすこともできることから，電極からの電荷の注入効率を高めるために，周知技術１を適用して電子受容層を設けるとすることは，当業者が容易に想到し得る。
イ相違点２について
前記のとおり，引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当する。
有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料である（周知技術２の１）。引用文献には，引用発明の「バリア層」に用いられる材料として，仕事関数の大きな物質が挙げられており，引用文献の実施例で「バリア層」に金が用いられているのは，その一例である。したがって，周知技術２の１を勘案して，引用発明の「バリア層」に仕事関数の大きい材料であるＣｒを選択することは，当業者が容易に想到し得たことである。そうすると，引用発明の「バリア層」に相違点２に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得ることであり，審決の判断に誤りはない。
この点，原告は，補正発明では，輝度安定性の向上等，有機発光素子の１つ以上の特性を向上させるために，陽極キャッピング層にＣｒを含む構成を採用したのであり，仕事関数の大きい材料としてＣｒを採用したのではないと主張する。しかし，相違点２の容易想到性は，引用発明において「バリア層」にＣｒを用いるという構成に想到することが容易か否かで判断されるのであって，仕事関数の大きい材料としてＣｒを採用したか否かは関係ない。
ウ補正発明の効果について
本願明細書の段落【００９５】ないし【０１２０】及び表１ないし表９の記載から，実施例及び比較例に用いられたサンプルは全て，陽極がＩＴＯ（厚さ約２００ｎｍ），電子受容層がＮＰＢ＋Ｆ４ＴＣＮＱ（体積比９：１）（厚さ１０ｎｍ），陰極がＭｇ＋Ａｇ（体積比９：１）（厚さ約１２０ｎｍ）であり，表１ないし表９から読み取れる効果は，上記のような特化したケースにのみ当てはまる作用効果であるといえる。これに対して，補正発明は，「陽極」，「電子受容層」及び「陰極」を上記のものに限定していない。よって，表１ないし表９から読み取れる効果が，上記のものには限定されない「陽極」，「電子受容層」及び「陰極」を備えた補正発明の有機発光素子に一般化された作用効果であるということはできない。また，本願明細書の表１ないし表９は，陽極キャッピング層が「Ｐｄ，Ｍｇ又はＣｒ」を含むことによる効果を示すものではない。表１からは，輝度安定性向上という作用効果は陽極キャッピング層に「Ａｕ」が含まれる場合に奏する作用効果であるということもできる。そして，他の実施例（表２ないし表９）においても，陽極キャッピング層に「Ｐｄ」を含む場合の作用効果を示すものは記載されていないから，本願明細書には，陽極キャッピング層に「Ｐｄ，Ｍｇ又はＣｒ」を含むことにより，輝度安定性向上の効果を奏することを示す記載はない。そうすると，本願明細書の表１ないし表９から認められる効果は，補正発明の奏する効果とはいえず，むしろ，引用発明から予測し得る範囲内の効果であるといえる。したがって，補正発明の効果は格別のものではないとした審決の認定に誤りはない。
(4)審判手続上の瑕疵（取消事由４）に対して
周知技術１は文献１のほか乙１にも，周知技術２の１は文献２のほか乙２及び３２にも，周知技術２の２は乙３及び４に，周知技術３は乙４に，周知技術４は乙１及び２に記載されており，いずれも周知技術であると認められる。周知技術は，文献等を例示するまでもなく，当業者であれば当然知っているはずの事項であるから，意見書提出又は補正の機会を与えなくとも，出願人に対して，反論の機会を奪ったことにはならない。審決に審判手続上の瑕疵はない。
第４当裁判所の判断
１事実認定
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある（甲１）。
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】有機発光素子（ＯＬＥＤ）は，ディスプレイの用途における有望な技術である。フルカラーディスプレイの用途では，性能に優れた赤色，緑色，青色ＯＬＥＤが望まれる。・・・従って，本発明の実施形態の課題でもあるが，多様な商業用途に利用できるようにするため，各色，特に青色発光ＯＬＥＤの輝度安定性を更に向上させる必要がある。」
「【発明を実施するための最良の形態】


【０００８】本願明細書において「輝度安定性」又は「安定性」は，ＯＬＥＤの発光時間の長さを意味する。特に明記しない限り，「輝度安定性」に関する値はＯＬＥＤの半減期を時間単位で表したものである。半減期とは，初めのバーンイン期間後，発光強度が５０％に低下するまでの時間の長さである。」「【００１４】・・・陽極キャッピング層（及び「陽極キャッピング領域」）は「陽極」の一部とみなすこともできる。また，実施形態によっては，電子受容層を「発光領域」の一部としているものもあれば，電子受容層を「陽極キャッピング領域」の一部としているものもある。なお，ＯＬＥＤ領域の名称は便利な分類体系であるが，本発明はある層を１つの領域の一部あるいは別の隣接領域の一部とみなすといった任意の指定に何ら限定されない。
【００１５】本発明の各実施形態は，ＯＬＥＤの構成において，陰極，エレクトロルミネセンス層，電子受容層，陽極キャッピング層及び陽極の一般的シーケンス（これを「一般的シーケンス」と呼ぶ）を変更することなく，エレクトロルミネセンス層，電子受容層及び陽極キャッピング層の前後にそれぞれ挿入される１層以上の付加的な層を含む。基体は陰極の前もしくは陽極の後に設けることができる。例えば，２層の陽極キャッピング層を設けた実施形態では，両陽極キャッピング層に挟持されるように電子受容層を配置してもよい。この場合，電子受容層の前に付加的な陽極キャッピング層が存在するが，電子受容層はエレクトロルミネセンス層の後，陽極キャッピング層は電子受容層の後にあるため，一般的シーケンスは侵害されない。」
「【００４３】
２.電子受容層
実施形態において，電子受容物質を含有する電子受容層は，陽極キャッピング層とエレクトロルミネセンス層との間の正孔注入障壁を減ずる正孔注入層とみなしてもよい。実施形態では，電子受容層はエレクトロルミネセンス層と接触する。電子受容層は１種以上の電子受容物質から構成できる。」
「【００４９】陽極キャッピング領域
１．陽極キャッピング層
実施形態において，１層以上の陽極キャッピング層は，輝度安定性の向上等，本発明のＯＬＥＤの１つ以上の特性を向上させるために用いられる。実施形態において，陽極キャッピング層は，電子受容層及び陽極の少なくとも一方に接触する。実施形態において，１層以上の陽極キャッピング層は，有機及び／又は無機の１種以上の好適な物質で構成される。・・・
【００５０】陽極キャッピング層に用いる好適な無機物質として，例えば無貴金属を含有する物質，及び金属を含有しない無機物質が挙げられる。・・・【００５１】無機金属を含有する物質として，・・・元素金属（Ｍｇ，Ｃｒ，Ａｕ，・・・等），金属合金（Ｍｇ－Ａｇ合金，Ｌｉ－Ａｌ合金，Ａｕ－Ｐｄ合金，Ａｕ－Ｐｔ合金，Ｐｔ－Ｐｄ合金，Ｐｄ－Ａｇ合金等）が挙げられる。」「【００５５】陽極キャッピング層に用いる好適な有機物質として，例えば芳香族第三級アミン誘導体，インドロカルバゾール誘導体及びポルフィリン誘導体等の正孔輸送物質が挙げられる。具体的には銅フタロシアニン，・・・。」
「【実施例】
【００９５】下記実施例において，ＯＬＥＤの構成は，以下の通りである：基体／陽極／１層以上の陽極キャッピング層／電子受容層／発光領域の１層／発光領域のもう１層／陰極。
【００９６】下記実施例において，複数の層が存在する場合，層を左から右に読む際，１番目に記載される層は他層よりも陽極に近い位置にあるものとする。例えば，「グループＩの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／ＡｌＱ３（７５０）」の場合，ＮＰＢ層はＡｌＱ３層より陽極に近い。
【００９７】かっこ内の数字は，層厚を示す（単位Å）。コロンで分けられた数字（例えば，１：１）は材料比率を示す（体積比）。
【００９８】以下の用語について説明する。
「ＩＴＯ」：インジウムスズ酸化物。
「ＮＰＢ]：Ｎ，Ｎ'－ジ（ナフタレン－１－イル）－Ｎ，Ｎ'－ジフェニルベン
ジジン
「ＡｌＱ３」：トリス（８－ヒドロキシキノリナート）アルミニウム／トリス（８－ヒドロキシキノリン）アルミニウム／トリス（８－ヒドロキシキノリナト）
アルミニウム
「Ｆ４ＴＣＮＱ」：テトラフルオロ・テトラシアノキノジメタン「ＣｕＰｃ」：銅フタロシアニン（この有機金属化合物を有機物質とみなす）「ＢＨ２」：第三級ブチルで置換した９，１０－ビス[４－（２，２－ジフェニルエテニル）フェニル]アントラセン（ＴＢＡＤＮ）
「ＢＤ２」：第三級ブチルで置換したペリレン
「Ｒｕｂ」：５，６，１１，１２－テトラフェニルナフタセン（Ｒｕｂｒｅｎｅ）００９９】全グループ（グループＩ乃至ＩＸ）の全てのＯＬＥＤは，真空下
（５×１０
－６トル），ＵＶオゾンクリーニング法により予めクリーニングを施したＩＴＯ被覆ガラス基体上に物理蒸着することにより製造された。全てのデバイスは共通の陽極（厚さ約２００ｎｍ／ＩＴＯ）と陰極（厚さ約１２０ｎｍ／Ｍｇ及びＡｇ（体積比９：１））を備えている。
【０１００】特に明記しない限り，「輝度安定性比率（対比較例）」と題した列の設定値は以下に基づいて算出された。


初期輝度（Ｌo）：ＡＣ駆動／平均順電流密度＝約３１.２５ｍＡ／ｃｍ２   初期電圧（Ｖo）：比較実施例の初期電圧と比べて差異が約５Ｖ以内【０１０１】輝度安定性試験は，平均順電流密度を約３１.２５ｍＡ／ｃｍ２としたＡＣ駆動電流を使用し，窒素雰囲気下でＯＬＥＤを動作させ，フォトダイオードを用いて装置輝度の逓減をモニタリングすることにより実施した。約２０時間の初期バーンイン期間の後，Ｌoから１０％減衰するまでの経過時間を記録した。Ｌo＝１００ｃｄ／ｍ２から１０％減衰するまでの時間を，上で測定したＬoから１０％減衰するまでの時間をもとに下記関係式に基づいて計算した。Ｌo＝１００ｃｄ／ｍ２から１０％減衰するまでの時間＝（上で測定されたＬoから１０％減衰するまでの時間）×（上記で測定されたＬo）／１００【０１０２】輝度安定性比率（対比較例）は，「本発明の例示的デバイスから得られたＬo＝１００ｃｄ／ｍ２から１０％減衰するまでの時間」を「陽極キャッピング層を設けない点を除いて全て同じ条件の比較実施形態のＯＬＥＤから得られたＬo＝１００ｃｄ／ｍ２から１０％減衰するまでの時間」で除することで得られる。
【０１０３】
グループＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＩの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／Ａｌ０３（７５０）【０１０４】【表１】（別紙１（本願明細書）表１のとおり）
【０１０５】
グループＩＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＩＩの発光領域の層：ＮＰＢ(２００)／ＮＰＢ＋ＡｌＱ３（１:１）
（８００）／ＡｌＱ３（２００）
【０１０６】【表２】（別紙１（本願明細書）表２のとおり）
【０１０７】
グループＩＩＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＩＩＩの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／ＡｌＱ３（７５０）【０１０８】【表３】（別紙１（本願明細書）表３のとおり）
【０１０９】
グループＩＶ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＩＶの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／ＡｌＱ３（７５０）【０１１０】【表４】（別紙１（本願明細書）表４のとおり）
【０１１１】
グループＶ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＶの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／ＡｌＱ３（７５０）【０１１２】【表５】（別紙１（本願明細書）表５のとおり）
【０１１３】
グループＶＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：緑色）グループＶＩの発光領域の層：ＮＰＢ（６００）／ＡｌＱ３（７５０）【０１１４】【表６】（別紙１（本願明細書）表６のとおり）
【０１１５】
グループＶＩＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：青色）グループＶＩＩの発光領域の層：ＮＰＢ（３００）／ＮＰＢ＋ＢＨ２＋ＢＤ２（４９:４９:２）（３００）／ＢＨ２（５０）／ＡｌＱ３（２５０）【０１１６】【表７】（別紙１（本願明細書）表７のとおり）
【０１１７】
グループＶＩＩＩ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：青色）グループＶＩＩＩの発光領域の層：ＮＰＢ（３００）／ＢＨ２（３００）／Ａ
ｌＱ３（３００）
【０１１８】【表８】（別紙１（本願明細書）表８のとおり）
【０１１９】
グループＩＸ実施例（エレクトロルミネセンスカラー：白色）グループＩＸの発光領域の層：ＮＰＢ（３００）／ＮＰＢ＋ＢＨ２＋Ｒｕｂ（４９:４９:２）（３００）／ＢＨ２（３００）／ＡｌＱ３（３００）【０１２０】【表９】（別紙１（本願明細書）表９のとおり）」
(2)引用文献の記載
引用文献には，以下の記載がある。引用文献中の図９は，別紙２（引用文献）図９のとおりである。（甲４）
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，一対の電極間に有機化合物を含む膜（以下，「有機化合物層」と記す）を設けた素子に電界を加えることで，蛍光又は燐光が得られる発光素子を用いた発光装置に関する。」
「【０００２】
【従来の技術】本発明でいう発光素子とは，電界を加えることにより発光する素子である。その発光機構は，電極間に有機化合物層を挟んで電圧を印加することにより，陰極から注入された電子および陽極から注入された正孔が有機化合物層中で再結合して，励起状態の分子（以下，「分子励起子」と記す）を形成し，その分子励起子が基底状態に戻る際にエネルギーを放出して発光するといわれている。」
「【００１３】
【発明が解決しようとする課題】従来では，仕事関数の小さい材料として特に元素周期律の１族又は，２族に属する元素の単体もしくはこれを含む化合物を用いて，陰極と有機化合物層との界面に陰極バッファー層が形成されていた。」「【００１６】そこで，本発明では発光素子の作製において，これまでのように陰極バッファー層を形成した場合に生じる問題を解決すべく，その代わりとなる新たな層を形成し，陰極からの電子の注入性を向上させると共に作製上の問題を解決するための手段を提供することを目的とする。
【００１７】


【課題を解決するための手段】本発明では，陰極と有機化合物層との界面にこれまでの陰極バッファー層の代わりに金属元素と非金属元素との組み合わせからなり，かつ導電性を有する無機化合物を用いて無機導電層を形成し，さらに前記無機化合物は，陰極材料よりも仕事関数が小さいことを特徴としている。」「【０１５４】なお，図９（Ａ）に示す発光素子は，陰極９０１，無機導電層９０２，有機化合物層９０３，バリア層９０８，及び陽極９０９からなり，有機化合物層９０３は，電子輸送層９０４，ブロッキング層９０５，発光層９０６，正孔輸送層９０７の積層構造を有している。なお，赤色発光を示す発光素子を構成する材料及び膜厚について図９（Ｂ）に示し，緑色発光を示す発光素子を構成する材料及び膜厚について図９（Ｃ）に示し，青色発光を示す発光素子を構成する材料及び膜厚について図９（Ｄ）にそれぞれ示す。」
「【０１６２】なお，本実施例における発光素子の構造では，有機化合物層９０３を形成した後で，透明導電膜からなる陽極９０９がスパッタリング法により形成される。そのため，陽極９０９形成時に有機化合物層９０３の表面に何らかのダメージが与えられる。そこで，本実施例では，有機化合物層９０３上にバリア層９０８を設けることにより有機化合物層９０３に与えられるダメージを防止する。【０１６３】なお，バリア層９０８を形成する材料としては，金，銀といった仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有するＣｕ－Ｐｃ等を用いることができる。」
(3)文献１の記載
文献１には，以下の記載がある（甲５）。
「【従来の技術】
・・・
【０００４】このような有機ＥＬ素子においては，駆動電圧を低下させ，発光効率を高めるために，電極からの電荷の注入効率を向上させることが求められている。注入効率の向上には，電極とＥＬ層との間に正孔注入層または電子注入層を用いることが有用であることが知られ，さらに陽極からの正孔の注入と，陰極からの電子の注入のバランスを図ることもなされている。」
(4)文献２の記載
文献２には，以下の記載がある（甲６）。
「【００１５】まず，図１（１）に示すように，石英ガラス等からなる基板１を洗浄した後，この基板１上に，金属膜２を形成する。ここでは，例えばクロム（Ｃｒ）膜等のように仕事関数が高く，陽極として用いられる金属膜２をスパッタリング法によって形成する。・・・
【００１６】尚，仕事関数の高い金属膜２としては，Ｃｒの他に，モリブデン（Ｍｏ），タングステン（Ｗ），タンタル（Ｔａ），ニオブ（Ｎｂ），ニッケル（Ｎｉ），白金（Ｐｔ）等からなるものであっても良い。【００１７】以上のようにして得られた金属膜２は，その材質及び成膜方法に関わらず結晶構造が多結晶構造となり，その表面荒さが大きく表面に突起を有するものになる。
【００１８】そして，この金属膜２の形成に引き続き，本発明の特徴となる緩衝薄膜３の形成を行う。この緩衝薄膜３は，金属膜２を構成する金属材料の酸化膜であるか，またはＣｒの酸化膜であることとする。だたし，この緩衝薄膜３は，金属膜２と共に下部電極の一部を構成するものとなるため，この緩衝薄膜３が金属膜２を構成する金属材料の酸化膜である場合には，以降の工程で形成する有機層よりも導電性が高い必要があり，そのなかでもできるだけ導電性の高い材料であることが好ましい。そこでここでは，金属膜２上に，クロムの酸化物からなる緩衝薄膜３を形成することとする。」
「【００３８】この発光素子１０においては，下部電極４の構成を，クロムからなる金属材料層２ａ上にクロムの酸化物からなる緩衝薄膜層３ａを積層した二層構造としている。ここで通常は，多結晶構造として成膜される金属膜２よりも，この金属膜２を構成する金属材料の酸化膜の方が，その表面状態がより滑らかに成膜される。特に，クロムの酸化物は，電極として用いたられるどの金属材料膜よりもその表面粗さを小さく保って成膜される。
【００３９】しかも，金属材料層２ａを構成する金属の酸化物のうち有機層よりも導電性の高い材料や，特に酸化物の中でも導電性の高いクロムの酸化物によって緩衝薄膜層３ａを構成することで，この緩衝薄膜層３ａが下部電極として機能するようになる。
【００４０】このため，表面層を構成する緩衝薄膜層３ａによって，金属材料層２ａの表面の面粗さが緩和された下部電極４が構成されることになる。したがって，この下部電極４と，有機層６を介してこの下部電極４上に設けられた光透過性上部電極７との間隔の面内均一性が確保される。
【００４１】この結果，下部電極４と光透過性上部電極７との間に電界集中箇所が発生し難くなり，漏れ電流の発生を防止することが可能になると共に，極度の電界集中によるダークスポットの発生を防止することが可能になり，安定した発光効率を維持できる上面発光型の発光素子を得ることが可能になる。」２一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）について
(1)補正発明について
補正発明は，ディスプレイの用途における有望な技術である有機発光素子（ＯＬＥＤ）につき，多様な商業用途に利用できるようにするため，各色，特に青色発光ＯＬＥＤの輝度安定性（ＯＬＥＤの半減期（初めのバーンイン期間後，発光強度が５０％に低下するまでの時間の長さ）を時間単位で表したもの）を更に向上させる必要があるという課題があったことから，この課題を解決するために，陰極，有機エレクトロルミネセンス物質及び電荷輸送物質を含有する層，電子受容層，陽極キャッピング層，陽極，及び陰極の前もしくは陽極の後のシーケンスで設けられる基体，を含む有機発光素子において，前記陽極キャッピング層は，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含むとの構成を採用した発明である。
前記の本願明細書の記載によると，補正発明に係る有機発光素子は，基本的には，陰極，有機エレクトロルミネセンス物質及び電荷輸送物質を含有する層，電子受容層，陽極キャッピング層，陽極の順で配列されていると認められる。
(2)引用発明について


引用文献には，一対の電極間に有機化合物を含む膜（有機化合物層）を設けた素子に電界を加えることで，蛍光又は燐光が得られる発光素子を用いた発光装置に関して，従来，陰極と有機化合物層との界面に形成されていた陰極バッファー層の代わりに，金属元素と非金属元素との組合せからなり，導電性を有し，陰極材料よりも仕事関数が小さい無機化合物を用いて無機導電層を形成することにより，陰極からの電子の注入性を向上させるとともに作製上の問題を解決することができる旨記載されている。
引用発明は，無機導電層が形成された有機発光素子に関する発明であり，その内容は，第２の３(2)アのとおりである。引用発明に係る有機発光素子は，陰極，無機導電層，有機化合物層，バリア層，及び陽極の順で構成されており，有機化合物層は，電子輸送層，ブロッキング層，発光層，正孔輸送層の積層構造を有している。そして，引用文献の記載によると，引用発明では，有機化合物層を形成した後に陽極がスパッタリング法により形成されることから，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止するために，「バリア層」は，有機化合物と陽極との間に設けられ，金，銀等の仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有するＣｕ－Ｐｃ（銅フタロシアニン）等の材料から形成される。
(3)判断
補正発明に係る特許請求の範囲では，「陽極キャッピング層」について，「Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む」ことが特定され，他の限定はない。ところで，本願明細書の記載によれば，補正発明の「陽極キャッピング層」は，輝度安定性の向上等，ＯＬＥＤの１つ以上の特性を向上させる目的で設けられるものである。補正発明に係る有機発光素子において，「陽極キャッピング層」は，基本的には電子受容層と陽極との間に配列され，陽極の一部とみなすこともできるものであり，１層以上存在し，「陽極キャッピング層」が電子受容層及び陽極の少なくとも一方に接触している実施形態が示されている。電子受容層と「陽極キャッピング層」との間，「陽極キャッピング層」と陽極との間に１層以上の付加的な層が挿入される場合も含まれる。
これに対し，引用発明における「バリア層」は，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止するため，有機化合物と陽極との間に設けられるものであり，金，銀等の仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有するＣｕ－Ｐｃ等の材料から形成される。
以上によると，引用発明の「バリア層」は，陽極形成時のダメージ防止の目的で設置されるものであるのに対し，補正発明の「陽極キャッピング層」は，輝度安定性の向上等，ＯＬＥＤの１つ以上の特性を向上させる目的で設けられるものであって，両発明では，上記各構成を採用した目的において相違する。引用発明の「バリア層」は，上記設置目的から，陽極と有機化合物層との間に，これらに接して設置されるものであると認められる。陽極と「バリア層」の間，又は「バリア層」と有機化合物層の間に別の層が存在する場合には，その層が有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止する効果を奏することから，そのような層に重複して「バリア層」を設ける必要性はない。これに対し，補正発明の「陽極キャッピング層」は，陽極と電子受容層との間にあり，陽極に接している場合を含むが，陽極と接することに限定されるものではない。また，引用発明の「バリア層」を形成する材料は，金，銀等の仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有するＣｕ－Ｐｃ等であるのに対し，補正発明の「陽極キャッピング層」は，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含むことを必須とする。
以上のとおり，引用発明の「バリア層」と補正発明の「陽極キャッピング層」とは，その設置目的や技術的意義が異なり，設置位置も常に共通するものではなく，材料も異なることからすると，引用発明における「バリア層」が補正発明における「陽極キャッピング層」に相当するとは認められない。
(4)被告の反論に対して
被告は，有機ＥＬ素子（装置）の技術分野において，「陽極キャッピング層」の語は，その技術内容を示していないこと，本願明細書には，「陽極キャッピング層」に関して，実施形態が記載されているのみであること，「陽極キャッピング層」の輝度安定性の向上等の原理（メカニズム）についての記載は一切ないことなどから，本願明細書の記載を参照しても，その構成を特定することはできないことを前提として，本願明細書には，「陽極キャッピング層」に用いる物質として，「Ａｕ」や「銅フタロシアニン」が挙げられており，引用文献にも，引用発明の「バリア層」に用いる物質として，仕事関数の大きい「金」や正孔注入性を有する「Ｃｕ－Ｐｃ」が挙げられていることなどから，補正発明と同様に電子受容層（正孔輸送層）と陽極との間にある引用発明の「バリア層」は補正発明の「陽極キャッピング層」に相当するといえると主張する。
しかし，以下のとおり，被告の主張は失当である。
本願明細書には，「陽極キャッピング層」に好適な物質として複数の有機・無機物質が例示され，「陽極キャッピング層」の輝度安定性の向上等の原理（メカニズム）についての記載はない。しかし，補正発明は，実施例の実験結果に基づき，本願明細書に例示された物質のうち，その効果が確認できるＰｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含むことを「陽極キャッピング層」の要件としていることが認められる。これに対し，引用発明の「バリア層」の材料として例示されている仕事関数の大きいＡｇは，本願明細書に陽極キャッピング層の材料として例示されていない上，本願明細書の比較例Ⅵ－２及びⅥ－３によると，陽極キャッピング層にＡｇを使用した場合，輝度安定性が低下することが確認される。してみると，引用発明において「バリア層」に適している材料が，補正発明において「陽極キャッピング層」の材料として適していないことが示されている。
以上によれば，補正発明における「陽極キャッピング層」の材料は，引用発明における「バリア層」の材料とは相違すると理解でき，前記のとおり，引用発明における「バリア層」と補正発明における「陽極キャッピング層」とは，その設置目的が相違し，設置位置も必ずしも同じではないことからすると，引用発明における「バリア層」が補正発明における「陽極キャッピング層」に相当する（一致する）と認定することはできない。
(5)小括


以上のとおり，補正発明における，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む陽極キャッピング層は，引用発明における，仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有する材料からなるバリア層と相違する。補正発明の「陽極キャッピング層」と引用発明の「バリア層」とが一致することを前提とした審決の補正発明と引用発明の一致点及び相違点の認定には，誤りがある。
３周知技術２の認定の誤り（取消事由２）について
(1)文献２に記載された発明の内容
前記の文献２の記載によると，文献２に記載された発明は，基板上に金属膜を形成し，その上に緩衝薄膜を形成した上で，有機層，光透過性上部電極を形成する発光素子に関する発明である。金属膜は，表面粗さが大きく，表面に突起を有するため，金属膜の上に金属膜より表面粗さの小さい緩衝薄膜を形成することにより，下部電極と，有機層を介して下部電極上に設けられた光透過性上部電極との間隔の面内均一性が確保され，下部電極と光透過性上部電極との間に電界集中箇所が発生し難くなり，漏れ電流の発生を防止することが可能になるとともに，極度の電界集中によるダークスポットの発生を防止でき，安定した発光効率を維持できる発光素子を得ることができる。金属層は，クロム（Ｃｒ）等のように仕事関数が高い物質で形成され，緩衝薄膜は，金属膜２を構成する金属材料の酸化膜か，Ｃｒの酸化膜で形成される。
(2)周知技術２の１について
前記のとおり，文献２には「例えばクロム（Ｃｒ）膜等のように仕事関数が高く，陽極として用いられる金属膜２をスパッタリング法によって形成する。」「尚，仕事関数の高い金属膜２としては，Ｃｒの他に，・・・」と記載されている。また，特表２００２－５１６４５９公報（乙２）は有機発光ダイオード素子に関する発明が記載された公報であるが，同公報中には，電極と有機積層体との間に配置される高仕事関数材料の薄層の材料として，高仕事関数の性質を持つ「Ｃｒ」が例示されている。特開平１０－１４４９５７公報（乙３）は，有機電界発光ダイオードに関する発明が記載された公報であるが，同公報中には，有機領域と陽極との間に位置する「バリア層」を形成する仕事関数の高い材料の一つとして，「Ｃｒ」が挙げられている。
以上によると，「有機発光素子に用いられる仕事関数の大きい材料として，Ｃｒはよく知られた材料であること」（周知技術２の１）は，本願優先日当時，当業者によく知られた事項であると認められる。
(3)周知技術２の２について
前記のとおり，引用発明において「バリア層」は，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止するため，有機化合物と陽極との間に設けられるものであるのに対し，文献１における「緩衝薄膜層」は，表面粗さが大きく，表面に突起を有する金属膜の上に金属膜より表面粗さの小さい緩衝薄膜を形成することにより，下部電極と光透過性上部電極との間隔の面内均一性を確保するものである。引用発明の「バリア層」と文献１に記載された「緩衝薄膜層」とは，設置される目的，その効果が異なり，「緩衝薄膜層」を「バリア層」に相当するものであると認めることはできない。したがって，文献２から，「Ｃｒが電極のバリア層として用いることも行われている」との事実を認めることはできず，周知技術２の２が，本願優先日当時，当業者によく知られた事項であると認めることはできない。また，上記のとおり，特開平１０－１４４９５７公報（乙３）には，有機領域と陽極との間に位置する「バリア層」を仕事関数の高い材料の一つである「Ｃｒ」で形成することが記載されているが，乙３の「バリア層」は，有機発光ダイオードの製造中に，蒸着した電極材料が有機物皮膜へ拡散するのを防止するための層であり，引用発明の「バリア層」とは，設置される目的が異なる。特開２０００－２７６９５０公報（乙４）には，有機ＥＬ素子などの電極等として使用される透明導電薄膜において，低抵抗，高透過率，低面粗度という課題を解決するため，ＩＴＯを用いた透明導電性層と，その上に形成される金属酸化物層と，これら二つの層の間にＩＴＯと金属酸化物とを含む混合層を備える構成とし，混合層及び金属酸化物層に金属酸化物としてクロム（Ｃｒ）の酸化物が使用可能であることが記載されている。上記混合層及び金属酸化物層も，引用発明の「バリア層」とは，設置される目的が異なる。
以上によると，文献２並びに乙３及び４から，「Ｃｒが電極のバリア層として用いることも行われていること」（周知技術２の２）が，本願優先日当時，当業者によく知られた事項であると認めることはできない。
(4)小括
以上のとおり，周知技術２の１は，本願優先日当時，当業者によく知られた事項であると認められるが，審決が，周知技術２の２が，本願優先日当時，当業者によく知られた事項であるとした認定には誤りがある。
４容易想到性の判断の誤り（取消事由３）について
(1)相違点１について
前記のとおり，引用発明における「バリア層」は，有機化合物層を形成した後，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えるダメージを防止する目的で，有機化合物と陽極との間に設けられるものであり，その設置目的からすると，「バリア層」は，陽極と有機化合物層との間に，これらに接して設置されるものであると認められる。陽極と「バリア層」の間，又は「バリア層」と有機化合物層の間に別の層が存在する場合には，その層が有機化合物層の表面に与えられるダメージを防止する効果を奏することから，そのような層に重複して「バリア層」を設ける必要性はない。したがって，引用発明においては，陽極と有機化合物層との間に「バリア層」以外の層が存在することは予定されていないというべきである。ところで，前記の文献１によれば，本願優先日当時，有機発光素子において，駆動電圧を低下させ，発光効率を高めるために，陽極とＥＬ層との間に，正孔注入層を設けるとの技術常識が存在したことが認められる。しかし，陽極とＥＬ層との間に正孔注入層を設けるとの技術常識が存在したからといって，有機化合物層を形成した後，陽極形成時に有機化合物層の表面に与えるダメージを防止する目的で，「バリア層」を設けるとの引用発明の技術に，有機発光素子に正孔注入層を設けるとの課題・目的において異なる技術を組み合わせることが，容易であったということはできない。
したがって，補正発明の相違点１に係る構成に至るのは容易ではなく，この点の審決の判断には誤りがある。
(2)相違点２について


ア審決は，引用発明における「バリア層」が補正発明における「陽極キャッピング層」に相当するとして相違点２を認定した上で，相違点２が容易想到であると判断したが，前記のとおり，容易想到性の判断の前提とした相違点２の認定内容には誤りがある。そこで，以下では，相違点２を「補正発明は，Ｐｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む陽極キャッピング層が存在するのに対して，引用発明は，仕事関数の大きい材料や正孔注入性を有する材料からなるバリア層が存在する点。」とした上で，容易想到性の有無を判断する。
補正発明においては，本願明細書の表１ないし表９のとおり，陽極キャッピング層にＰｄ，Ｍｇ，又はＣｒを含む構成とすることにより，陽極キャッピング層を設けない比較例又は陽極キャッピング層にＰｄ，Ｍｇ，Ｃｒ以外の物質を使用した比較例と対比して，輝度安定性向上の効果が生じていることが示されている。これに対し，引用文献や文献１及び２には，有機発光素子にＣｒを含む層を設けることにより輝度安定性が向上することにつき，何の記載も示唆もない。したがって，補正発明の効果は，引用発明が有する効果とは異質の効果であり，引用発明や周知技術から当業者が予測し得ない効果であると認められ，補正発明は，当業者が容易に想到し得ない発明であるといえる。
イこの点について，被告は，本願明細書の実施例及び比較例に用いられたサンプルは全て，陽極がＩＴＯ（厚さ約２００ｎｍ），電子受容層がＮＰＢ＋Ｆ４ＴＣＮＱ（体積比９：１）（厚さ１０ｎｍ），陰極がＭｇ＋Ａｇ（体積比９：１）（厚さ約１２０ｎｍ）のものであり，また，「陽極キャッピング層」に「Ｐｄ」を含む場合の作用効果を示すものは記載されていないことなどから，本願明細書の表１ないし表９に示された効果が，補正発明が奏する効果であるとはいえないと主張する。しかし，以下のとおり，被告の主張は失当である。
確かに，本願明細書の実施例及び比較例で用いられた有機発光素子（ＯＬＥＤ）は，全て，陽極がＩＴＯ（厚さ約２００ｎｍ），電子受容層がＮＰＢ＋Ｆ４ＴＣＮＱ（体積比９：１）（厚さ１０ｎｍ），陰極がＭｇ＋Ａｇ（体積比９：１）（厚さ約１２０ｎｍ）である。しかし，例えば，比較例Ⅰ－１，Ⅳ－１及びⅤ－１はいずれも陽極キャッピング層がないのに対し，実施例Ⅰ－２はＡｕ：Ｐｄ（厚さ０．５ｎｍ）からなる陽極キャッピング層を設けたものであるが，比較例Ⅰ－１に比べ，輝度安定性比率が３．５に，実施例Ⅳ－２はＣｒ（厚さ０．７ｎｍ）からなる陽極キャッピング層を設けたものであるが，比較例Ⅳ－１に比べ，輝度安定性比率が３６．４に，実施例Ⅴ－２はＭｇ（厚さ５ｎｍ）からなる陽極キャッピング層を設けたものであるが，比較例Ⅴ－１に比べ，輝度安定性比率が１８．６に，いずれも向上している。一方，比較例Ⅵ－１は陽極キャッピング層がないのに対し，比較例Ⅵ－２はＡｇ（厚さ０．７ｎｍ）からなる陽極キャッピング層を設けたものであるが，比較例Ⅵ－１と比べた輝度安定性比率は０．３６であり，輝度安定性が低下している。これらの結果によると，陽極，電子受容層，陰極を上記の構成とすることと，輝度安定性の向上との関係は不明であるが，少なくとも，補正発明は，陽極キャッピング層が「Ｐｄ，Ｍｇ又はＣｒ」を含むことにより，輝度安定性が向上するという効果を奏すると認めることができる。
以上によれば，「Ｐｄ，Ｍｇ又はＣｒ」を含んだ陽極キャッピング層を設けることによって，輝度安定性が向上することが確認でき，補正発明は，輝度安定性が向上するという効果を奏すると認められる。
(3)小括
以上のとおり，補正発明の相違点１に係る構成に至ることが容易であるとはいえず，また，補正発明の効果は，引用発明や周知技術から当業者が予測し得ない効果であり，引用発明に接した当業者が補正発明に到るのは容易でない。したがって，補正発明が容易想到であるとした審決の判断には，誤りがある。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由には理由があり，審決には，結論に影響を及ぼす誤りがある。
よって，その余の点を判断するまでもなく，審決は，違法であるとして取り消すべきであるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙１（本願明細書）      表１
表２
表３
表４
表５
表６
表７
表８
表９
別紙２（引用文献）        図９


平成２９年１２月１３日判決言渡
平成２７年（行ウ）第３７号行政財産使用不許可決定取消等請求事件
主         文
１本件各訴えのうち，別紙物件目録記載１から５までの各不動産につき地方自治法２３８条の４第７項に基づく使用を許可する旨の処分の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１高槻市長が別紙物件目録記載１から５までの各不動産につき平成２６年１０月３１日付けで原告に対してした地方自治法２３８条の４第７項に基づく使用を許可しない旨の処分（高産農第６９０号）を取り消す。２高槻市長は，原告に対し，別紙物件目録記載１から５までの各不動産について地方自治法２３８条の４第７項に基づき平成２６年１２月１日から平成２７年１１月３０日まで使用を許可するとの処分をせよ。
３高槻市長が別紙物件目録記載１から５までの各不動産につき平成２７年１１月１１日付けで原告に対してした地方自治法２３８条の４第７項に基づく使用を許可しない旨の処分（高産農第７２３号）を取り消す。４高槻市長は，原告に対し，別紙物件目録記載１から５までの各不動産について地方自治法２３８条の４第７項に基づき平成２７年１２月１日から平成２８年１１月３０日まで使用を許可するとの処分をせよ。
５高槻市長が別紙物件目録記載１から５までの各不動産につき平成２８年１０月２７日付けで原告に対してした地方自治法２３８条の４第７項に基づく使用を許可しない旨の処分（高産農第７９６号－２）を取り消す。６高槻市長は，原告に対し，別紙物件目録記載１から５までの各不動産について地方自治法２３８条の４第７項に基づき平成２８年１２月１日から平成２９年１１月３０日まで使用を許可するとの処分をせよ。
第２事案の概要
原告は，高槻市長に対し，別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）及び同土地上の同目録記載２から５までの各建物（以下「本件各建物」といい，本件土地と併せて「本件各不動産」という。）について，平成２６年１０月８日付けで地方自治法（以下「法」という。）２３８条の４第７項（平成１８年法律第５３号による改正前の法２３８条の４第４項。以下同じ。）に基づく使用許可の申請をしたところ，同月３１日付けで使用を許可しない旨の処分（以下「平成２６年不許可処分」という。）を受け，平成２７年１０月１３日付けで法２３８条の４第７項に基づく使用許可の申請をしたところ，同年１１月１１日付けで使用を許可しない旨の処分（以下「平成２７年不許可処分」という。）を受け，平成２８年１０月６日付けで同項に基づく使用許可の申請をしたところ，同月２７日付けで使用を許可しない旨の処分（以下「平成２８年不許可処分」といい，平成２６年不許可処分，平成２７年不許可処分及び平成２８年不許可処分を併せて「本件各不許可処分」という。）を受けた。本件は，原告が被告に対し本件各不許可処分の取消し及び上記各申請に基づいて同項に基づき本件各不動産の使用を許可するとの処分の義務付けを求める事案である。
１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
原告は，植木等の共同販売等を目的として昭和５０年３月１１日に設立された事業協同組合（中小企業等協同組合法３条１号）であり，設立当時の名称は「Ａ」であったが，平成１２年に現在の名称に改称された。（甲１）
⑵本件各不許可処分に至る経緯
ア被告は，同和対策事業の一環として大阪府高槻市α（以下「α」という。）における植木産業の振興を図る目的で高槻市（住所省略）所在の土地を取得するとともに同土地上に建物を建築し，それらを「Ｂ」との名称で行政財産とした上，原告の設立以降，原告に対して，法２３８条の４第７項並びに高槻市公有財産規則１６条６号及び１７条に基づき，使用期間を１年，使用目的を植木圃場として使用を許可する旨の処分を継続的に行ってきた。その間，被告は，新たに取得した土地及び新築した建物を行政財産としてＢとし，これらも原告に対する使用許可処分の対象としたが，その後，原告による使用許可申請の対象が縮小され，原告に対する使用許可処分の対象は本件各不動産となった（以下，行政財産としてＢに含まれる土地建物を総称して「Ｂ」ということがある。）。（甲３～６，乙５，６）イ平成２５年度においても，被告は，原告に対し，使用期限を平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日まで，使用目的を植木圃場として法２３８条の４第７項に基づいて本件各不動産の使用を許可していた。ところが，被告は，平成２５年１１月２９日付けで，原告に対し，①原告に対する同項に基づく使用許可は平成２５年度をもって終了すること，②植木という特異性に鑑みて，原告が希望する場合には平成２６年１１月末までを代替地移転のための猶予期間として条件付きで同項に基づく使用許可の申請を受け付けることなどを通知した（以下「本件通知」という。）。（甲７）ウ原告は，平成２６年３月２４日付けで，被告に対し，本件各不動産の使用許可の申請をし，同月２８日付けで使用期間を同年４月１日から同年１１月３０日まで，使用目的を植木圃場として法２３８条の４第７項に基づく本件各不動産の使用許可を受けた。（甲８，１２）
エ原告は，平成２６年１０月８日付けで，被告に対し，使用期間を同年１２月１日から平成２７年１１月３０日まで，使用目的を植木圃場として本件各不動産の使用許可の申請をしたが，平成２６年１０月３１日付けで同申請を不許可とする旨の処分（平成２６年不許可処分）を受けた。（甲１８，２０）
オ原告は，平成２６年１１月２５日付けで，平成２６年不許可処分について異議申立て（平成２６年法律第６８号による全部改正前の行政不服審査法によるもの。以下同じ）をしたが，同年１２月２６日付けで，異議申立てを棄却する旨の決定を受けた。（甲２３，２５）
カ原告は，平成２７年２月６日，平成２６年不許可処分の取消し及び法２３８条の４第７項に基づく本件各不動産の使用許可処分の義務付けを求める本件訴訟を提起した。


キ原告は，平成２７年１０月１３日付けで，使用期間を同年１２月１日から平成２８年１１月３０日まで，使用目的を植木圃場として本件各不動産の使用許可の申請をしたが，平成２７年１１月１１日付けで同申請を不許可とする旨の処分（平成２７年不許可処分）を受けた。（乙４６，４７）ク原告は，平成２８年２月１７日，平成２７年不許可処分の取消し及び法２３８条の４第７項に基づく本件各不動産の使用許可処分の義務付けを求める訴えを追加する旨の訴えの追加的変更をした。
ケ原告は，平成２８年１０月６日付けで，使用期間を同年１２月１日から平成２９年１１月３０日まで，使用目的を植木圃場として本件各不動産の使用許可の申請をしたが，平成２８年１０月２７日付けで同申請を不許可とする旨の処分（平成２８年不許可処分）を受けた。（甲８９）コ原告は，平成２９年２月６日，平成２８年不許可処分の取消し及び法２３８条の４第７項に基づく本件各不動産の使用許可処分の義務付けを求める訴えを追加する旨の訴えの追加的変更をした。
２争点
⑴本件訴え提起の適法性（争点１）
⑵本件各不許可処分の適法性１（本件各不許可処分における高槻市長の判断の裁量権の逸脱濫用の有無。争点２）
⑶本件各不許可処分の適法性２（本件各不許可処分における適正手続違反の有無。争点３）
⑷義務付けの訴えの訴訟要件及び本案要件の具備の有無（争点４）
３当事者の主張
⑴争点１（本件訴え提起の適法性）
（被告の主張）
原告の理事長として本件訴えを提起したとされているＣは，本件訴えの提起後である平成２７年２月９日に原告から脱退しているから，本件訴えはＣの自由意思に基づくものとは認められず，本件訴えの提起は無効である。また，原告の定款では，理事の定数は１３人以上１８人以内とされ，原告の業務執行は理事会が決することとされており，理事会の議事は，理事の過半数が出席し，その過半数で決することとされている。そうであるところ，平成２６年１０月６日時点で理事の地位にあった者は１３名であり，本件訴え提起までの間に前記１３名のうち１１名が原告から脱退する旨の意思表示をし，又は理事を退任している。そうすると，本件訴えの提起につき理事会の決議が存在するとは認められず，本件訴えの提起は無効である。
（原告の主張）
平成２６年９月１３日に理事会が開催され，本件訴えの提起が決議された。前記理事会には１５名の理事のうち８名が出席し，全員一致で本件訴えの提起が決議され，この理事会決議に基づいて当時の理事長であるＣが，原告代理人に本件訴えの提起を委任したのである。したがって，本件訴えの提起は有効である。
仮に，本件訴えの提起に関する原告の意思決定に瑕疵があったとしても，原告の総会決議において組合員全員が本件訴えの提起及び従前の訴訟追行を追認する旨の決議がされ，本件訴えの提起後に選任された理事長により本件訴えの提起及び従前の訴訟追行が追認されたから，本件訴えの提起は適法である。
⑵争点２（本件各不許可処分の適法性１〔本件各不許可処分における高槻市長の判断の裁量権の逸脱濫用の有無〕）
（原告の主張）
ア本件各不許可処分の適否の判断枠組み
最高裁平成１５年（受）第２００１号同１８年２月７日第三小法廷判決・民集６０巻２号４０１頁（以下「平成１８年最高裁判決」という。）は，行政財産の目的外使用を許可するか否かに関しては，原則として施設管理者の裁量に委ねられているとした上で，その裁量権の行使は，重要な事実の基礎を欠くか，又は著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って裁量権の逸脱濫用として違法となる旨判示しているところ，このように行政財産の目的外使用の許可について施設管理者に広い裁量が認められるのは，当該行政財産に本来の用途又は使用目的があり，それ以外の目的に使用することが基本的に制限されているからである。
しかしながら，本件各不動産は，αにおける植木産業の振興に供することを目的として取得又は建築されたものであり，原告に本件各不動産を植木圃場として使用させることは目的外使用とはいえないのであるから，本件各不動産の使用許可には平成１８年最高裁判決は妥当せず，原告に対して本件各不動産の使用を許可するか否かについての高槻市長の裁量は相当に狭いものというべきである。そして，高槻市長の裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においても，被告による本件各不動産の使用の必要性の程度，原告が本件各不動産の使用を必要とする程度，原告に対する使用を許可しなかった場合における原告及び原告の組合員（以下「組合員」という。）が被る不利益の内容及び程度，使用不許可処分に至る判断過程等の諸事情を総合的に考慮し，社会通念に照らして妥当性を欠くと認められる場合には，裁量権を逸脱濫用したものとして違法となるというべきである。
イ原告及び組合員が本件土地を使用する必要性等
以下のとおり，原告及び組合員が植木圃場として本件土地を使用する必要性が存在するというべきである。
(ア)植木業は高槻市の伝統的産業であるから，平成１４年３月をもって地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（以下「地対財特法」という。）が失効した後も，高槻市において植木業を存続させる必要があった。
(イ)本件通知当時，原告の組合員数は設立当時の半数に近い５３名であり，原告及び組合員が本件土地を植木圃場として使用する必要があったといえる。
確かに，本件通知がされた後に組合員の多くが原告を脱退しているが，これは，被告が，組合員に対して原告を脱退して本件各不動産の明渡しに応じなければ莫大な損害賠償を請求する旨を告げた結果によるものであり，本件通知がされた後の組合員数の激減は，本件各不動産の使用を許可しない根拠となるものではない。


(ウ)被告が本件各不動産を取得又は建築したのは，αにおける植木業者の自立自営化を促進し経営向上を図るという行政目的を達成するためであるところ，原告及び組合員の植木事業の収入等が激減しているのは，主として不況や集合住宅の増加といった外的要因によるものであり，このような外的要因により零細な植木業者の経営環境が厳しいものとなったという状況の下では，前記の行政目的を達成するため原告に植木圃場として本件土地の使用を許可する必要が高いというべきである。(エ)組合員が植木業や造園業を営むためには植木圃場や植木以外の商品の置場としての土地が必要であり，他方，原告及び組合員が本件土地以外に植木圃場を確保することは困難であって，原告及び組合員が植木圃場として本件土地を使用する必要性は高いというべきである。確かに，本件通知がされた後に原告を脱退した組合員は高槻市内に土地を借りて本件土地にあった樹木を移設しているが，これらの者が借りた土地は根巻きした植木を一時的に置く土地（以下「仮置場」という。）にすぎない。これに対して，本件土地は植木圃場であり，一時的に植木を植栽して維持する土地（以下「仮植場」という。）であって，仮置場とは異なるものである。そして，植木業や造園業を営む場合には，顧客に見せるための植木や売れ残った植木を維持するために仮植場が必要なのである。そうすると，本件通知がされた後に原告を脱退した組合員が仮置場を借りて樹木を移設したからといって，組合員が本件土地以外に植木圃場を確保することができるとはいえない。
(オ)原告及び組合員は，本件土地で長年にわたって植木業を営んできたことにより地元住民や近隣市町村の住民から信頼を得て植木業を営むことができたのである。ところが，原告及び組合員が本件土地を植木圃場として利用することができなくなると，前記の信頼を失い，植木業や造園業を営むことが困難となる。したがって，原告及び組合員が植木圃場として本件土地を使用する必要性は高いといえる。
(カ)原告及び組合員が本件土地で植木業を営むことにより，若い組合員が先輩の組合員から技能や知識を受け継ぎ，地場産業である植木業や造園業を維持することができていたのであり，原告が本件土地を植木圃場として使用することができなくなれば技術や知識の伝承が途絶え，地場産業としての植木業や造園業が衰退してしまう。したがって，原告及び組合員が植木圃場として本件土地を使用する必要性は高いといえる。(キ)原告には高槻市民からの植木剪定等の依頼が頻繁に寄せられており，原告及び組合員が本件土地で植木業を営むことについての高槻市民のニーズも存在しており，原告及び組合員が植木圃場として本件土地を使用する必要性は高い。
(ク)被告は，雇用の維持，税収の確保等の観点から高槻市における産業振興のための様々な施策を行っているところ，原告には本件通知当時５３名の組合員がおり，これらの組合員は植木業を営んで生活を維持している上，原告も組合員の営業活動を支援するとともに原告独自の営業活動を行っているのであるから，被告としては原告を存続発展させるための施策を採るべきである。
(ケ)被告は，ＤのためにＥ駅北側にある約９０００㎡の土地を約２８億円で取得し無償で貸与しているのであり，これとの比較においても，原告に本件各不動産の使用を許可しないことは著しく公平を欠くというべきである。
ウ被告が本件土地を利用する合理的必要性の不存在(ア)被告は，本件土地を公用又は公共用に供する必要性について，①ゲリラ豪雨時等の浸水被害対策を目的とした雨水貯留施設の建設用地として利用すること，②本件土地に隣接するＦ水路を流れる雨水が降水時に溢水等することからその流水の一部を広域雨水幹線にバイパスさせるための取水口の設置用地として利用すること，③本件土地に隣接するＧ公園を再整備して約２万㎡の面積を有する公園として整備するための用地として利用すること，④災害対策の拠点を強化するため，高槻市Ｐ消防署β分署並びに大規模災害時の消防救護拠点及び平時の消防団訓練場（以下，これらを併せて「β分署等」という。）を設置するための用地として利用することなどを本件土地の利用計画としていると主張している。(イ)しかしながら，被告が原告に対し今後本件各不動産の使用を許可しない旨を通知した本件通知時点（平成２５年１１月２９日）では，本件土地の利用計画は何も決まっておらず，被告の主張する本件土地の利用計画は，原告に本件各不動産を使用させないことを決定した後に決められたものである。しかも，前記利用計画は，設置する施設の規模，工事方法，設置場所等についての具体的な検討も経ておらず，抽象的なものにすぎない。
(ウ)また，β分署等を設置するための用地として本件土地を利用する計画については，①本件土地は水路に囲まれており，本件土地の周囲の道路は南側にある市道γ線以外は大型車の通行に適しないため，大型の消防車が本件土地に出入りするときは市道γ線から水路に架かった橋を通ってしか行うことができず，大規模災害により橋が使用できなくなった場合には消防車の出入りに支障が生ずるおそれがあること，②本件土地には大量降雨時の浸水被害又は南海トラフ地震時の液状化及び津波被害が生ずる危険があること，③本件土地の近くには総合防災拠点であるＨが存在していること，④本件土地には関西電力株式会社の鉄塔が建てられているため大規模災害の時には鉄塔が倒壊するなどのおそれがあることからすればβ分署等を設置する用地として本件土地を利用することは明らかに不適切である。


(エ)さらに，雨水貯留施設の建設用地として利用する計画については，①本件土地に設置される雨水貯留施設の集水対象面積を高槻市全域の１０分の１とすると，この面積に１時間当たり１１０ｍｍの雨が降ったとした場合には総降水量は１１５万８１９０㎥となり，本件土地に設置される雨水貯留施設の容量は最大でも５万㎥であるから降水量の４．３％しか貯留することができないことになること，②本件土地に設置される雨水貯留施設は本件土地の北側地域の浸水被害軽減を目的としたものであるが，本件土地付近は北から南に下る地形となっており，北側の高い土地が浸水した後に南側の低い土地に流れてきた水を貯留することにより北側の浸水被害が軽減されるとは考え難いこと，③本件土地に設置される雨水貯留施設の建築費用は極めて高額なものとなると考えられることなどからすると，雨水貯留施設の費用対効果は低いものであって，本件土地に雨水貯留施設を設置することは非現実的である。(オ)しかも，取水口の設置用地として利用する計画については，その設置予定場所が本件土地ではないから本件土地を利用する必要性を基礎付けるものではない上，取水口はＦ水路の水を汲み上げてＩに流入させるものであり，Ｆ水路の水は下流に流下しているのであるからこれをわざわざ汲み上げる必要はなく，その設置の必要性には疑問がある。(カ)以上のとおり，被告の主張する本件土地の利用計画は全く合理性がなく，特に消防関連施設の設置が非現実的で不適切なものであることは明らかであって，本件土地を利用する合理的必要性は存在していないのである。
エ本件各不許可処分により原告及び組合員が受ける不利益原告が本件土地を使用することができなくなることにより，原告及び組合員は，以下のような不利益を受けることになる。
(ア)原告が本件土地を使用することができなくなると組合員は，それまで商品である植木を仮植えしていた圃場を失うことになるから植木業を継続することが不可能となる。そして，原告に対して植栽等の注文があってもその処理に当たる組合員の仕事場である本件土地がなくなれば，組合が植栽等を受注することもできなくなり原告の存続も不可能となる。(イ)原告は４０年にわたって本件各不動産で植木業を継続し，これにより地域住民からの信用を得てきたのであり，原告が本件各不動産を使用することができなくなると原告及び組合員に対する地域住民の信用が失われ植木業の継続が困難となる。
(ウ)原告が本件各不動産を使用することができなくなると，組合員が本件土地で植木業を営むことができなくなり，組合員間の知識や技術の伝承が不可能となる。
オ被告が考慮すべき事情を十分に検討していないこと被告は，①特命チームの結成から本件通知までのわずか１箇月の間に，本件土地の具体的な利用方法を検討しないまま，原告に対して本件各不動産の使用を許可しない旨を決定し本件通知を発していること，②本件通知までの間に原告との協議等を一切行わず，本件通知後に行われた原告との協議においても本件各不動産を原告に使用させないことを前提とする態度に終始していたこと，③本件土地の植木圃場を本件土地の一部分に集約することにより原告及び組合員に本件土地を植木圃場として使用させることも一切検討していないことからすれば，高槻市長は，本件各不許可処分に当たり，本件土地を利用する具体的な必要性及び本件各不動産の使用を許可しないことによる原告及び組合員の不利益を十分に考慮しないまま，本件各不許可処分を行ったというべきである。
カ本件各不許可処分の違法性
(ア)高槻市長は，本件各不許可処分に当たり，原告に本件各不動産を使用させる必要性が失われたことのみを考慮していたと認められるところ，原告に本件各不動産を使用する必要性があることは前記イのとおりであるから，本件各不許可処分をした高槻市長の判断には裁量権の逸脱濫用があるというべきである。
(イ)高槻市長が，本件各不許可処分に当たり，原告に本件各不動産を使用させる必要性が失われたことのほか，本件土地を公用又は公共用に供する必要性があること及び原告及び組合員の不利益に配慮しているとしても，原告に本件各不動産を使用する必要性がある一方，被告において本件土地を使用する具体的な必要性はなく，本件土地を原告が使用できない場合に原告及び組合員が著しい不利益を被ることは前記イからエまでのとおりであるから，本件各不許可処分をした高槻市長の判断には裁量権の逸脱濫用があるというべきである。
(ウ)高槻市長が，本件各不許可処分に当たり，考慮すべき事情を十分に検討していないことは前記オのとおりであるから，この点においても，本件各不許可処分をした高槻市長の判断には裁量権の逸脱濫用があるというべきである。
（被告の主張）
ア本件各不許可処分の適否の判断枠組み


平成１８年最高裁判決によれば，高槻市長が行政財産である本件各不動産の使用を許可するか否かに関しては，高槻市長にはその用途又は目的を妨げるか否か，あるいは，公用若しくは公共用に供するための必要があるか否かの判断について広範な裁量が認められることは明らかであり，本件各不許可処分が違法となるのは高槻市長が上記のような裁量権を逸脱濫用した場合に限られる。そして，その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱又は濫用として違法となると解するのが相当である。イ原告に植木圃場として本件各不動産の使用を許可する必要性がなく，他方で，本件土地を公用又は公共用に供する必要があること(ア)現在，社会的に植木業が衰退していく中，原告においても，近年，組合員数の激減，組合収入の激減，組合員の植木等の売上高の激減，原告が組合員から徴収する賦課金や共同施設使用料の徴収率の激減，組合員・圃場使用者の激減を隠蔽する目的での虚偽の組合員・圃場使用者の被告への申告等がみられ，その活動実態は著しく低迷形骸化し，本件各不動産も本来の目的である植木事業のために使用されていない。(イ)他方，被告においては，公共施設の老朽化が進み，また，β分署は庁舎が狭く迅速な出動に支障が生じている状態にあり，公共施設の建替えや移転のための代替用地の確保が必要な状況にあった。また，平成２４年８月１４日の大雨による浸水被害の発生をきっかけに，平成２５年２月には「高槻市総合雨水対策基本方針」が定められ，計画降雨（１時間当たり４８mm）を超える降雨時のピーク流水量を抑える対策として雨水貯留施設の設置を検討するものとされた。さらに，被告においては，今後予想される大地震災害への備えとして防災力の強化が求められていたが，本件土地が所在する高槻市南部には消防救済拠点が未整備であった。加えて，高槻市には消防団員の各種訓練のための訓練場が存在していなかった。また，被告においては，「第５次高槻市総合計画」において，市民１人当たりの都市公園面積増加を目標とし，「高槻市みどりの基本計画」において，公園・緑地の防災機能を高めるために防災施設の整備を進めることなどを定めていた。さらに，地方公共団体の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じて最も効率的にこれを運用しなければならないとされており（地方財政法８条），高槻市の公有財産は，常に良好な状態において管理し，適正かつ効率的に運用しなければならないとされているところ（高槻市公有財産規則１２条），本件土地が高槻市内の市街地内にある広大な土地であって，その財産的価値も極めて高いものであるから，活動実態が著しく低迷形骸化している原告に本件各不動産を低廉な使用料で使用させることは適当でなく，他に有効利用すべき必要があった。
(ウ)被告は，以上のような事情を総合的に考慮し，本件各不動産をαの植木業者の自立自営化を促進し経営向上を図るための施設として存続させることは適当ではなく，平成２５年度をもってαの植木産業に関連する施策を終了させた上で，今後発生が予想される巨大地震を想定した防災機能の充実や，ゲリラ豪雨などによる浸水被害に対応するなどの喫緊の課題解決のための用地として本件土地の有効活用を図っていくこととした。そして，被告は，本件土地及びこれに隣接するＧ公園の跡地利用案として，①ゲリラ豪雨時等の浸水被害対策を目的とした雨水貯留施設の建設用地として利用すること，②本件土地に隣接するＦ水路を流れる雨水が降水時に溢水等することからその流水の一部を広域雨水幹線にバイパスさせるための取水口の設置用地として利用すること，③本件土地に隣接するＧ公園を再整備して約２万㎡の面積を有する公園として整備するための用地として利用すること，④災害対策の拠点を強化するため，β分署等を設置するための用地として利用することを決定したのである。ウ本件各不許可処分による原告及び組合員の不利益は僅少である上，被告
はそれらの不利益に配慮していること
(ア)本件土地を購入し本件各建物を新築して行政財産であるＢとすることは，元々同和対策事業の一環として行われたものであったが，被告は，同和対策事業の根拠法令である地対財特法が失効した平成１４年以降も激変緩和措置を講じつつ原告に対して本件各不動産を植木圃場として使用させてきたのであり，植木産業の振興と原告の自主自立につなげていく取組みを十分に行ってきた。そして，被告は，平成２５年１１月２９日，原告に対し，猶予期間を確保するため，同日付で，平成２５年度末をもって使用許可を終了させるとした上で，植木という特異性に鑑みて原告が希望する場合には平成２６年１１月３０日までを代替地移転のための猶予期間として使用許可の申請を受け付けることを通知しており，実際，原告の申請に基づき，本件各不動産につき同年４月１日から同年１１月３０日までの使用許可処分をした。
(イ)本件土地は，植木の仮植場として活用されてきたのであって植木の移転作業は容易であり，仮に，本件土地の代替地を確保することができなくても，庭園管理業をしながら顧客からの要望があった都度，植木を仕入れて顧客に販売することも可能である。
(ウ)前記イのとおり原告の活動実態は著しく低迷形骸化しており，本件各不動産を使用することができなくなることによる原告の不利益は僅少なものである。
(エ)以上のとおり，原告に対して本件各不動産の使用を許可しないことによる原告及び組合員に対する不利益は僅少であり，これらの不利益への配慮も行われているということができる。
エまとめ
以上のとおりであるから，本件各不許可処分における高槻市長の判断が重要な事実の基礎を欠くとも，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできない。したがって，高槻市長の上記判断に裁量権の逸脱濫用はなく，本件各不許可処分はいずれも適法である。
⑶争点３（本件各不許可処分の適法性２〔本件各不許可処分における適正手続違反の有無〕）
（原告の主張）


ア原告は，約４０年間にわたって本件各不動産の使用許可を受けてきたから原告には本件各不動産の継続使用についての合理的な期待が存在し，かつ，本件各不許可処分は原告及び組合員に著しい不利益を与えるものであることからすれば，憲法３１条の準用により，高槻市長は，本件各不許可処分に当たり，原告に対して告知聴聞の機会を与えるべきであった。イ原告は，使用期間を平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までとして本件各不動産の使用許可を得ていたにもかかわらず，高槻市長は，上記使用期間の途中において平成２５年度をもって原告に対する本件各不動産の使用許可を終了することを決定し，本件各不許可処分をしたのである。このような経緯からすれば，本件各不許可処分は実質的には「許認可等を取り消す不利益処分」（行政手続法１３条１項１号イ）と同視することができるから，高槻市長は，本件各不許可処分をするに当たり，原告に告知聴聞の機会を与えることを要するというべきである。ウ以上のとおり，高槻市長は，本件各不許可処分をするに当たり，原告に告知聴聞の機会を与えるべきであったが，そのような措置を執らないまま，本件各不許可処分を行っている。したがって，本件各不許可処分は，憲法３１条及び行政手続法１３条に反して違法である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
⑷争点４（義務付けの訴えの訴訟要件及び本案要件の具備の有無）
（原告の主張）
前記⑵及び⑶の原告の主張のとおり，本件各不許可処分は違法であり，取り消されるべきものであって，高槻市長が原告に対して法２３８条の４第７項に基づき植木圃場として本件各不動産の使用を許可しないことは高槻市長の裁量権の逸脱濫用に当たる。したがって，本件各義務付けの訴えは適法であり，かつ，理由があるというべきである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
⑴原告の設立の経緯等
ア昭和４４年，同和地区に関する社会的及び経済的諸問題を解決するための特別な措置を定めた同和対策特別措置法が成立し，同和地区の生活環境の改善等を図るための特別な措置として様々な同和対策事業が全国的に実施されることとなった。そして，同法が失効した昭和５７年には同法の枠組みを基本的に引き継いだ地域改善対策特別措置法が，さらに，同法が失効した昭和６２年には地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（地対財特法）がそれぞれ制定され，これらの法律により同和地区の生活環境の改善等を図るための特別な措置として同和対策事業が継続的に実施されることとなった。
イ被告は，前記アの状況を受け，昭和４５年１０月２１日，高槻市同和対策長期総合１０箇年計画を策定した。当時，αの同和地区では，古くから営まれてきた植木産業が地場産業として定着していたものの，部落差別のために事業資金の調達や栽培耕地の取得が困難であったために植木産業に従事する者の多くが零細な行商を行っていた。そこで，被告は，同計画において，αにおける植木産業の自立自営化を促進するための特別施策として，植木栽培用地の取得，倉庫事務所等の設置，植木業者による企業組合の設立指導等を実施することとした。この方針に基づき，被告は，αにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進することを目的として，昭和４８年以降，高槻市（住所省略）所在の土地を取得するとともに同土地上に建物を建築した。また，昭和５０年３月１１日には，財団法人大阪府同和事業促進協議会の指導の下，植木の共同販売等を事業内容とする事業協同組合として原告が設立された。そして，高槻市長は，前記の土地建物を「Ｂ」との名称の行政財産（Ｂ）とした上，原告に対し，法２３８条の４第７項並びに高槻市公有財産規則１６条６号及び１７条に基づき，使用期間を１年，使用目的を植木圃場，使用料を無償とするＢの使用許可を継続的に行った。その間，被告は，新たに取得した土地や新築した建物を行政財産たるＢとし，これらも原告に対する使用許可処分の対象としたが，その後，原告による使用許可の申請対象が縮小され，原告に対する法２３８条の４第７項及び高槻市公有財産規則１６条６号に基づく使用許可処分の対象は本件各不動産となった。（甲３～６，乙５，６，９）ウ本件土地は，高槻市の住宅地に所在する土地であり，東側及び西側は住宅が建ち並び，東南においてＧ公園に隣接している。また，本件土地の北側には小学校が，南側には集合住宅及びコンビニエンスストアがあり，それらの南側に市道γ線が通っている。もっとも，本件土地の北側から東側の途中までに沿った形でＦ水路が存在しており，西側及び南側にも水路が存在するため，本件土地に入るためには水路に設置された橋を通らなければならない。（甲９０の１～１９，９１，９２）
エ本件土地の近隣雑種地の固定資産評価額は１㎡当たり１０万３０００円（平成２６年１月現在）であり，これを基準に本件土地の固定資産評価額相当額を算定すると約２６億９７８０万円となる。（乙２９）
⑵原告の活動内容等
ア原告は中小企業等協同組合法に基づいて設立された事業協同組合であり，部落解放運動の一環として，組合員の相互扶助の精神に基づき，組合員のために必要な共同事業を行い，もって組合員の自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図ることを目的としている。原告は，高槻市内の事業場において植木の販売等を行う小規模事業者を組合員とし，その目的を達成するための事業として，①植木等の常設展示即売場の設置並びに植木展示即売会及び年２回の園芸フェアの開催，②庭園管理業務等の受注，③園芸資材等の共同購入，④組合員等の資質向上のための造園技能講習会の開催等を行っていた。また，原告は，前記の目的を達成するため，被告から植木圃場として使用することを目的としてＢの使用許可を受けた上，資材保管庫等の建物（別紙物件目録記載３から５までの建物）を組合員に使用させるとともに，本件土地を複数の区画に分割して主として植木圃場として組合員に使用させていた。この植木圃場は仮植場であって，基本的には直ちに販売先に植え替えができるよう根巻き（移植する木の根を菰や藁で包んで保護すること）をした植木を一時的に植えておく場所として利用されるものであった。（甲２，３，９２，乙１１，１２，１４，６１）


イ被告は，同和対策事業として原告の活動を支援し，原告に対し，①Ｂの使用を無償で許可するほか，②運営補助金の交付，③植木剪定等廃棄物の処理手数料の免除，④原告が主催する園芸フェアにつき，被告が実行委員会に参画し，補助金を交付する等の支援策を講じてきた。（乙１４，５５）
⑶被告による原告に対する施策の転換
ア被告は，平成１４年，特別な措置として同和対策事業を実施する根拠となる地対財特法が同年３月末に失効することから，特別施策として実施する同和対策事業は同日をもって終了することとし，同年度以降は，同和地区の施策ニーズに対しては一般施策の中で対応することとした。被告において前記の方針の下で原告に対する支援の在り方を見直したところ，同和対策事業により組合員の経営の安定及びαにおける植木産業の発展が図られた一方で，補助金交付等を通じて被告が原告の運営を積極的に支援してきたことにより，原告には，行政に対する依存度が高く，自主的で自立的な経営が行われているとはいえない状況が生じていた。そこで，被告は，平成１４年度以降，これまで特別施策として行ってきた原告に対する支援につき激変緩和措置を講じながら縮小廃止し，これまでの支援による成果を生かして植木産業の振興を図りつつ自主的で自立的な経営が可能となるような取組みを一般施策の中で行うこととした。（乙１０，１１）イ被告は，上記アの方針の下，平成１４年度以降，原告に対する支援を段階的に縮小廃止していき，原告に対する支援の内容は，概要，次のとおりとなった。（乙１０，５５，６０）
(ア)Ｂの使用料については，平成１３年度までは使用料が無償であったのに対し，平成１４年度からは使用料を徴収することとなった。もっとも，使用料の算定に当たっては，広大なＢの大部分を占める植木圃場を生産緑地扱いとすることにより評価額を抑え，Ｂの立地及び規模に比して極めて低廉な使用料を徴収するにとどめた。その結果，本件土地が高槻市の住宅地に所在する約２万６０００㎡の土地であり，その固定資産評価額相当額は約２７億円であるにもかかわらず，平成２５年度の時点での使用料は年額１４４万１４１６円にとどまった。
(イ)原告に対する運営補助金は，平成１４年度以降漸次減額され，平成１７年度には廃止された。
(ウ)原告が主催する園芸フェアに対する支援については，平成２０年度に補助金が廃止されたほか，平成２５年度には被告が園芸フェアの実行委員会に参画することが取り止めとなった。
(エ)植木剪定等廃棄物の処理手数料は，平成１３年度までは全額免除されていたのに対し，平成１４年度以降は減額率を下げながら徴収することとされ，平成２６年度には減額措置が廃止された。
ウこのように被告の原告に対する支援は段階的に縮小廃止されたものの，原告のＢの使用許可は平成１４年度以降も継続的に行われていたことから，平成１９年及び平成２０年に高槻市議会においてＢの存続を問題視する趣旨の指摘がされ，その後も同議会においてＢの存続の適否が度々議論となっており，被告においてもこの点についての検討が行われていた。（乙１２，５５，６０）
⑷本件通知当時の原告の活動状況等
原告の組合員数は，設立当初は１１４名であったが，本件通知当時には，約５０名にまで減少し，本件土地のうち植木圃場として使用されていない区画が相当数存在しており，植木圃場として使用されていない区画の中には，手入れがされずに荒れたままになっている区画，仮設事務所が置かれている区画，土木資材が置かれている区画，駐車場として使用されている区画，ゴミ捨て場になっているような区画等が存在していた。また，共同使用施設である資材保管庫にはゴミ，バイク，家具等が置かれている状況であった。（乙１４，４０，５５，６０）
⑸本件各不許可処分に至る経緯等
ア被告は，平成２５年度にＢに関する施策を見直すこととし，平成２５年１１月１日，そのための特命チームを設置し，Ｂに関する施策の見直しを進めた。その結果，被告は，①被告が原告の事業に対して支援を行ってきたことにより植木業の振興に一定の成果があったと認められること，②本件土地は市街化区域内の広大な土地であり，このような土地につき法２３８条の４第７項及び高槻市公有財産規則１６条６号に基づく使用許可を受けているのは原告のみであること，③原告の組合員数が設立当時と比べて大きく減少し，それに伴い本件各不動産の使用状況にも変化が生じていること，④被告においては，公共施設の老朽化が進む中で今後発生すると予想されている巨大地震に対する対策も含め，公共施設を建て替えるための代替用地の確保が必要な状況にあり，本件土地を被告が公共目的で使用し得る状況に復することが行政財産を最大限に有効活用するという被告の責務にかなうと考えられることなどから，平成２５年度をもって原告に対し植木圃場等として本件各不動産の使用を許可することを終了することなどを決定した。そして，被告は，同月２９日付けで，原告に対し，その旨を通知し，併せて，原告が希望する場合には，平成２６年１１月末までを代替地移転の猶予期間として条件付きで本件各不動産の使用許可の申請を受け付けることなどを通知した。（本件通知。甲７，乙３０，６０）イ本件通知を受けた原告は，平成２６年１月９日，高槻市担当職員との間で本件各不動産の使用に関する協議を行った。原告は，Ｂの新たな使用目的に具体性がないこと，組合員は未だ自立できておらず，Ｂがなくなると生活に困ることなどを述べた。これに対して，高槻市担当職員は，本件通知は，行政財産を最大限有効活用するという高槻市の責務と高槻市内の一部の営利事業者で構成された原告に広大な行政財産の使用を許可しているという状況を踏まえての施策の見直しであるなどと述べた。ウ原告は，平成２６年３月２４日付けで，高槻市長に対し，使用期間を同年４月１日から同年１１月３０日までとして本件各不動産の使用許可の申請をし，同年３月２８日，高槻市長から，使用期間を前記期間，使用目的を植木圃場，使用料を９６万０９４４円として本件各不動産の使用許可を受けた。（甲１２，１３）


エ原告は，平成２６年３月４日，高槻市担当職員との間で，本件各不動産の使用に関する協議を行った。原告は，長期の使用許可が期待される中で仕入れた植木や庭石等について被告はどのように考えるのかなどと述べて，今後の継続協議を希望した。これに対して，高槻市担当職員は，協議は継続するがそのための具体的な提案を示すよう求めた。オ原告は，平成２６年８月１２日，高槻市担当職員との間で協議し，今後の具体的方針及び事業計画を示して被告への要望を行う意向を伝え，その際，被告に対する提案を文書で提出する旨回答した。しかし，原告は，被告に対する提案をすることなく，同年１０月８日付けで，高槻市長に対し，使用期間を同年１２月１日から平成２７年１１月３０日までとする本件各不動産の使用許可を申請するとともに，平成２６年１０月２０日には外部の団体と共に高槻市役所前で抗議活動を行うようになった。そのため，被告は，同月３１日，原告との協議を打ち切り，高槻市長において，同日付けで，原告に対し，原告やＢを取り巻く環境が原告の設立当時とは大きく異なっており，被告としては，Ｂの廃止を決定し，今後発生が予想される巨大地震を想定した防災機能の充実等の喫緊の課題解決のための用地としてＢを有効利用する方針であるなどとして，原告の申請する本件各不動産の使用を許可しない旨の処分をした上，本件各不動産を被告に返還するよう求めた。（甲２１，乙５５，６０）
カ他方，前記オの本件通知後の原告との協議にもかかわらず，被告は，平成２６年１０月上旬頃，組合員から，同年１１月３０日以降も本件各不動産の使用が可能であるか否かについての問合せを受けた。このことから，高槻市長は，原告と被告との協議内容が組合員に伝わっていないと判断し，平成２６年１０月３１日付けで，原告から提出された地割表（本件土地に設けられた区画がどの組合員に割り当てられているかを記載した表）等により本件土地を使用する組合員であるとされている者に対し，①原告に対する本件各不動産の使用許可は同年１１月３０日をもって期間満了となり，本件各不動産の返還を原告に求めていること，②仮に，原告が本件各不動産を返還しない場合には本件各不動産を実際に使用している組合員に対しても法的手続による対応を採る予定であること，③実際の使用の事実がない場合や，自主的に退去する意思がある場合は担当者まで問い合せてほしいことなどを通知した。この通知を受けた者の多くは速やかに明け渡す旨の意思を表明したが，その中には組合員になったことがないという者や本件土地を使用していないという者もあったため，被告は，これらの者に本件土地の使用の有無等を確認し，確認した内容等を記載した書面の提出を受けた。上記の者のうち３４名は同日までに原告を脱退し，２名は平成２７年１月に，１名が同年２月にそれぞれ脱退した（同月に脱退したのは原告の理事長のＣである。）。（甲２２，３１～５９，乙１７，１９～２４〔枝番号を含む。〕）
キ前記カの経過により，本件通知後，原告及び１１名の組合員以外の者は，本件土地を明け渡したが，その中には他の土地に植木等を移設して植木業等を営んでいる者もあった。（乙５３～５５）
ク高槻市長は，原告が平成２６年１１月３０日を経過しても本件各不動産の占有を継続しており，前記オの返還請求にもかかわらず本件各不動産を返還しないことから，同年１２月１日付けで，原告に対し，本件各不動産の明渡しを求める旨を通知した。（甲２４）
⑹Ｂの土地の利用可能性の検討経過等
ア本件通知当時の被告における土地利用の必要性
(ア)被告は，２０１１年（平成２３年）から２０２０年（平成３２年）までの間における市政に関する総合計画を策定しているところ，同計画において，市民が余暇を楽しめる基盤を形成することを基本目標の１つとし，平成２０年度には４．６３㎡であった市民１人当たりの都市公園面積を平成２７年度には６．３㎡に，平成３２年度には１１．５㎡に引き上げることを目標としている。そして，被告は，平成２４年３月，「高槻市みどりの基本計画」を策定し，公園・緑地の整備及び保全を進めることとしている。（乙２７，２８）
(イ)昭和３９年に策定されて平成２４年に修正された被告の地域防災計画は，防災活動の総合的かつ効果的な実施を図ることを目的とするものであり，同計画では，被告は，公園が避難地，延焼遮断空間としての機能を有することなどから計画的な都市公園等の整備に努めるとともに，応援部隊の受入れ及び活動拠点，備蓄拠点及び物資輸送拠点として活用することができる場所を確保するものとされている。（乙３９）(ウ)平成１９年の高槻市議会では，議員から，高槻市ではいつ地震が発生してもおかしくなく，地震が発生した場合には火災による被害が大きくなるとのデータもあることから，消防団の訓練場等が必要である旨が述べられ，これに対して，当時の高槻市長は，地震等の災害被害を減災するための備えとして，消防団員の教育訓練施設の整備は重要な課題であると考えている旨を述べた。（乙３８）
(エ)被告は，平成２４年８月に最大で１時間当たりの降雨量１１０㎜という集中豪雨があり，床上浸水２４７件，床下浸水５９７件という甚大な浸水被害が発生したことなどから，同年１１月に高槻市総合雨水対策推進本部を設置し，平成２５年２月，降雨を下水道や水路によって排水しきれないことによる浸水（内水氾濫）を中心とした枠組みの方向性を示す基本方針として，高槻市総合雨水対策基本方針を策定したが，この基本方針では，計画降雨（１時間当たり４８㎜）を超える降雨時のピーク流出量を抑える対策として，雨水貯留施設の設置等を行うものとされている。（乙３１，３６）
イ本件通知以後の本件土地の利用可能性の検討状況(ア)前記⑸アのとおり，被告は，Ｂを被告が公共目的で使用し得る状況に復することが行政財産を最大限に有効活用するという被告の責務にかなうことなどから平成２５年度をもってＢの使用許可を終了することとし，平成２５年１１月２９日付けで原告にその旨を通知したが（本件通知），本件通知当時において本件各不動産（Ｂ）の具体的な利用計画を有していたわけではなかった。（乙６０）


(イ)被告の産業環境部長は，平成２６年１月２７日付けで，高槻市公共用地跡地等検討委員会に対してＢの土地の活用の検討を依頼し，同委員会は，本件土地の利用について被告の関係部署に照会を行った。そうしたところ，被告の関係部署から，①浸水被害軽減を目的として本件土地の北側に雨水貯留施設を設置する案，②浸水被害軽減を目的として本件土地が隣接するＦ水路の雨水をＩに流入させるための取水口を本件土地の南側に設置する案，③Ｂに隣接するＧ公園を拡大して公園として整備する案，④β分署等を本件土地の南側に設置する案が提出された。同委員会は，これらの利用計画案（以下「本件各利用計画案」という。）を検討し，同年１１月１２日付けで，被告の産業環境部長に対し，本件各利用計画案が本件土地の利用計画案として妥当である旨を報告し，被告は，同報告を受けて，平成２６年１１月１９日，本件各利用計画案の施設を設置することにより本件土地の利用を図る旨を決定した。もっとも，本件各利用計画案は，本件土地の利用の方向性を定める概括的なものであって，設置される施設の具体的な配置，仕様，設置スケジュール等は確定しておらず，本件各利用計画案においては，取水口以外の施設の実施設計等は配置等の検討状況に応じて随時決定していくものとされ，本件各利用計画案を進めるに当たっては，他の公共施設や市民のニーズなどの状況に応じた施設設置も随時盛り込むことを含むものとされていた。
（乙３０，４２，６０）
(ウ)被告は，前記(イ)の方針決定を受けて，平成２６年１１月３０日をもって，本件各不動産の用途廃止を行い，本件土地を「事業予定地」との名称の行政財産とし，本件各建物を「旧Ｂ」との名称の普通財産とした。（乙５，６，３０）
２争点１（本件訴え提起の適法性）について
⑴被告は，本件訴えの提起が当時の原告の理事会の決議及び当時の理事長であったＣの意思に基づくものではないから，本件訴えの提起は無効であると主張するので検討すると，一件記録によれば，次の事実が認められる。ア平成２７年３月１日現在の原告の総組合員数は９名であったところ，本件訴え提起後に理事長であったＣが同年２月９日に原告を脱退したことから，同年３月１日，８名が出席した臨時総会が開催され，①理事の定数を１３人以上１８人以内とする定款２４条の規定を改正して理事の定数を５人又は６人とする旨の議案，②原告の理事として，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯの６名を選任する旨の議案等の議案が可決された。そして，理事に選任された者は直ちに理事に就任することを承諾し，同日，理事会が開催された。同理事会においてＪが理事長に選任され，同人は理事長に就任することを承諾した。
イ平成２７年８月１８日，理事長であるＪの招集により原告の理事会が開催され，本件訴えの提起が組合員の意思に合致しているか及び本件訴え提起後の訴訟追行を追認するかを審議するため同年９月５日に臨時総会を開催することが決議された。
ウ理事長であるＪは，前記イの理事会決議を経て，平成２７年９月５日に原告の臨時総会を招集し，同臨時総会において，組合員８名の出席の下，本件訴えの提起行為及びその後の訴訟追行をすべて追認する旨の決議がされた。
エ原告訴訟代理人及び理事長であるＪは，平成２７年９月２５日の第３回口頭弁論期日において，前記ウの総会決議により本件訴えの提起及び訴訟追行が追認された旨主張した。
⑵以上の認定事実によれば，仮に，被告の主張するとおり，本件訴えの提起が原告の理事会の決議及び当時の理事長であったＣの意思に基づくものでなかったとしても，本件訴えの提起は理事長であるＪによって追認されたといえるから，本件訴えの提起は適法である。
３本件各不許可処分の取消しの訴えの利益について⑴本件各不許可処分に対応する使用許可の申請は，いずれも使用期間を１年間とするものであり，その期間が既に経過している以上，本件各不許可処分が取り消されても前記申請に対して改めて使用許可処分をする余地はなく，本件各不許可処分の取消しの訴えの利益がないとも考えられることから，双方当事者間において争点とはなっていないものの，以下，念のため検討する。⑵前記認定事実⑴イによれば，被告の原告に対する法２３８条の４第７項及び高槻市公有財産規則１６条６号に基づくＢの使用許可は，同規則１７条により使用期間を１年とするものであるが，前記の使用許可は，αにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進するという行政目的を達成するという観点から行われたものであって，長期にわたるＢの使用を前提とするものである。そうすると，前記の使用許可は，原告によるＢの使用が相当程度長期に及ぶものであり，その間多数回にわたり使用許可がされることを前提とするものというべきであって，前記の使用許可における使用期間は，期間の更新がされることを前提として，一定の期間経過後に使用条件を改定したり，使用を継続することに支障がないかを確認したりする機会を確保する趣旨で設けられたものと解するのが相当である。そうすると，使用期間満了時にされる使用許可申請は，実質的には当初の使用許可の更新を求めるものであり，本件各不許可処分は，更新申請に対して更新を拒絶する処分というべきである。


したがって，本件各不許可処分が取り消されれば更新申請に対する拒否処分が存在しないことになるから，原告は，なお当初の使用許可に基づいて本件各不動産を使用する権限を有する状態を回復し得ることになる。⑶もっとも，本件各不許可処分に対応する使用許可申請には１年間の使用期間が付されており（前記前提事実⑵エ，キ及びケ），これらの使用期間の趣旨はその満了時には再度更新申請をして許否の判断を仰ぐ趣旨と解されるから，原告は，前記申請に係る使用期間満了時までに使用許可申請をしなければ，当初の使用許可の効力が消滅することになる。これを本件についてみると，平成２６年不許可処分及び平成２７年不許可処分については，これらに対応する申請に係る使用期間満了時までに使用許可申請がされている。これに対して，平成２８年不許可処分については，これに対応する申請に係る使用期間満了（平成２９年１１月３０日）前に使用許可申請がされたことを認めるに足りる証拠はないものの，平成２８年不許可処分の取消しの訴えに係る口頭弁論終結（平成２９年８月３日）後に当該申請をすることは通常期待し得ないことに照らせば，当該申請がされていなかったとしても，当初の使用許可の効力が消滅することにはならないと解すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第４４号同４０年８月２日第二小法廷判決・民集１９巻６号１３９３頁参照）。
⑷以上によれば，原告は，本件各不許可処分を取り消すことにより当初の使用許可処分に基づく使用する権限を有している状態を回復し得ることになるから，本件各不許可処分の取消しの訴えの利益が認められるというべきである。
４争点２（本件各不許可処分の適法性１〔本件各不許可処分における高槻市長の判断の裁量権の逸脱濫用の有無〕）
⑴ア法２３８条の４は，行政財産は，本来，地方公共団体自身によりその行政執行の物的手段として行政目的達成のために利用されるものであり，地方公共団体以外の者に対する行政財産の貸付け，交換，売払い等を認めることは，行政執行の物的手段としての行政財産の効用を減少し，ひいては行政目的を達成し難くなるおそれがあることから，第１項において，地方公共団体以外の者に対する行政財産の貸付け，交換，売払い等を原則として禁止しつつ，他方で，行政財産によっては，地方公共団体以外の者に対してこれを使用させても，本来の用途又は目的を妨げないばかりか，場合によっては積極的に当該行政財産により達成しようとした目的に合致することもあり，また，行政財産の本来の用途又は目的が阻害されない限り，行政財産の効率的利用の見地からみて，地方公共団体以外の者に対してその使用を認めることが適当な場合もあることから，第７項において，例外的に，行政財産の用途又は目的を妨げない限度において地方公共団体以外の者に対してその使用を許可することができるものとしている。このような同項の趣旨に鑑みれば，地方公共団体以外の者に対して行政財産の使用を許可するか否かは，地方公共団体における地域的・社会的・財政的諸事情を総合的に勘案して判断すべきものであるということができ，このような判断は，地方公共団体を統括し，その財産管理を担任する地方公共団体の長（法１４７条，１４９条６号）が最もよくなし得るところである。また，前記のとおり，行政財産は，本来，地方公共団体自身によりその行政目的達成のために利用されるものであって，地方公共団体以外の者に対する行政財産の使用許可は，例外的に認められるものにすぎないことに加えて，法２３８条の４第７項も，使用許可についての具体的な要件を定めることなく，行政財産の使用を「許可することができる。」と規定している。イ以上の諸点を総合すると，法２３８条の４第７項に基づいて行政財産である本件各不動産の使用を原告に対して許可するか否かは，原則として，高槻市長の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。すなわち，行政財産の用途又は目的を妨げる場合には，その使用を許可することができないことは明らかであるが，そのような事情がないからといって当然にその使用を許可しなければならないものではなく，合理的な裁量判断により使用許可をしないこともできるというべきである。そうすると，本件においては，本件各不動産の使用を原告に対して許可しなかった高槻市長の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものかが問題となるところ，高槻市長の当該裁量判断は，①申請者に本件各不動産の使用を許可することがＢにより達成しようとした目的に合致するか否か及びその合致する程度，②被告において本件各不動産を他の用途・目的に利用する必要性の有無及び程度，③代替施設の確保の困難性など当該行政財産の使用が許可されないことによって申請者側が被る不利益の内容及び程度等の諸般の事情を総合考慮してされるものであり，その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くことがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱又は濫用として違法となるとすべきものと解するのが相当である（平成１８年最高裁判決参照）。
ウこれに対して，原告は，Ｂはαにおける植木産業の振興に供することを目的として取得又は新築されたものであり，本件各不動産を原告に植木圃場として使用させることは行政財産の目的外使用ということはできないから原告に対して本件各不動産の使用を許可するか否かついては平成１８年最高裁判決は妥当せず，高槻市長の裁量は相当に狭い旨主張する。しかしながら，前記アで説示したとおり，行政財産は，本来，地方公共団体自身により行政執行の物的手段として行政目的達成のために利用されるものであるところ，法２３８条の４第７項は，行政財産を地方公共団体以外の者に使用させることが当該行政財産により達成しようとした目的に合致する場合もあり，また，行政財産の効率的利用の観点からみて適当な場合もあることから，例外的に，地方公共団体の長による裁量的判断により地方公共団体以外の者による行政財産の使用を認めることとしたものと解されるところ，このような同項の趣旨等に鑑みれば，当該判断は，地域的・社会的・財政的諸事情を総合的に勘案してされるべきものというべきであることに照らすと，行政財産たるＢが取得又は新築された目的が，αにおける植木産業の振興に供することにあったとしても，このことのみをもって，本件各不許可処分が裁量権の逸脱又は濫用として違法となるということはできず，地方公共団体以外の者（原告）に対して同項に基づく行政財産（本件各不動産）の使用許可をするか否かに関する地方公共団体の長（高槻市長）の判断に裁量権の逸脱濫用があるかについては，前記イに説示したところにより判断すべきものと考えられる（なお，仮に，申請者に行政財産の使用を許可することが当該行政財産により達成しようとした目的に合致するならば，この事情は，当該行政財産の使用の許否に係る地方公共団体の長の裁量判断において，当該申請者に有利な事情として考慮されるべきものと解される。）。


以上のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。⑵そして，前記認定事実⑸アによれば，①被告は，平成２５年度をもって原告に対し植木圃場として本件各不動産の使用を許可することを終了することとし，平成２５年１１月２９日付けで原告に対してその旨を通知し，併せて平成２６年１１月末までを代替地移転の猶予期間として本件各不動産の使用許可の申請を受け付ける旨を原告に通知したところ（本件通知），原告から本件各不動産の使用許可の申請がされたことから，原告に対し使用期間を同年４月１日から同年１１月３０日までとする本件各不動産の使用許可をしたこと，②原告は，同年１０月８日付けで本件各不動産の使用許可を申請したが，平成２６年不許可処分を受け，その後は平成２７年及び平成２８年にそれぞれ本件各不動産の使用許可の申請をしたものの，平成２７年不許可処分及び平成２８年不許可処分を受けたことが認められる。このような本件各不許可処分に至る経緯等に照らせば，本件各不許可処分は，本件通知時における高槻市長の判断に基づいて行われたものというべきであるから，本件各不許可処分の適否の判断においては本件通知当時の事情も考慮して行うことが相当である。
⑶ア以上のような観点から，本件各不許可処分について高槻市長の判断に裁量権の逸脱濫用があると認められるか否かについて検討すると，前記認定事実⑴イ及び⑵アによれば，Ｂの行政目的はαにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進することにあり，原告は，植木業を営む組合員の自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図ることを目的として結成された事業協同組合であるから，一定時期までは，原告にＢの使用を許可することは前記の行政目的（Ｂにより達成しようとした目的）に合致するものであったといえる。
イしかしながら，前記認定事実⑴ア及びイ並びに⑶ア及びイによれば，①被告は，昭和５０年以降，αにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進することを目的として，本件通知時まで約３８年間にわたり，原告に対するＢの使用許可を継続的に行ってきたこと，②その間のＢの使用許可を含めた被告の原告に対する支援により，平成１４年には組合員の経営の安定及びαにおける植木産業の発展が図られたといえる状況となり，その後は，原告の自主的で自立的な経営を促進するという観点から，激変緩和措置を講じつつ，本件各不動産の使用の有償化，運営補助金の廃止，植木剪定等廃棄物の処理手数料の徴収等の措置を実施してきたことが認められる。そうすると，本件通知当時，被告は，前記の行政目的を達成するために十分な期間にわたり原告に対するＢの使用許可を継続的に行うととともに前記の行政目的を達成するための必要かつ合理的な措置を実施してきたといえるのであって，本件通知当時においてＢの廃止を検討することにも相応の合理性があったということができる。
また，前記認定事実⑷によれば，本件通知当時，①原告の組合員数は，設立当時の約半数である約５０名にまで減少しており，本件土地のうち植木圃場として使用されていない区画が相当数存在していたこと，②そのような区画の中には，手入れがされず荒れたままになっている区画，ゴミ捨て場になっているような区画等もあった上，共同使用施設である資材保管庫にはゴミ，バイク，家具等が置かれている状況であったことが認められ，このような原告及び組合員による本件土地の利用状況等に照らせば，本件通知当時，本件各不動産は前記の行政目的を達成するために有効適切に使用されているとはいい難い状況にあったといえる。そうすると，前記の行政目的を達成するという観点からみた場合，本件通知当時，原告に植木圃場等として本件各不動産を使用させる必要性は，相当程度小さいものとなっていたということができ，原告に本件各不動産の使用を許可することが前記の行政目的（Ｂにより達成しようとした目的）に合致しないと評価されてもやむを得ないといえる。
ウそして，前記認定事実⑴及び⑶によれば，被告は，平成１４年度までは同和対策事業の一環として特別施策として原告に対する支援を実施していたが，同年度以降は原告に対する支援を一般施策の中で行うこととし，原告の自主的で自立的な経営の促進という観点から，従前特別施策として実施していた原告に対する支援を段階的に縮小廃止していったことが認められる。このような被告の原告に対する支援の位置付けの変化等に照らせば，平成１４年度以降の原告に対する支援は，他の施策目標や行政需要との関係で縮小廃止されるものとなったというべきであり，地方公共団体における施策目標や行政需要は地域的・社会的・財政的な要請によって変動し得るものであるから，原告としては本件各不許可処分がされることにより本件各不動産（Ｂ）を使用することができなくなることは十分想定し得るものということができる。
また，前記認定事実⑸アによれば，被告は，平成２５年度をもって本件各不動産の使用を許可することを終了する旨を通知する際に代替地移転の猶予期間として平成２６年１１月末までは本件各不動産の使用許可の申請を受け付ける旨を併せて通知し（本件通知），原告からの申請に応じて，同日まで本件各不動産の使用を許可していることが認められる。そうであるところ，前記認定事実⑵，⑸カ及びキ並びに証拠（乙５５，６０）によれば，①本件土地の植木圃場は仮植場であり，基本的には直ちに販売先に植え替えができるよう根巻き（移植する木の根を菰や藁で包んで保護すること）をした植木を一時的に植えておく場所として利用されるものであること，②本件通知後に本件土地を明け渡した組合員の中には，平成２６年１１月末までの間に本件土地以外の土地に植木等を移設して植木業等を営む者がいることが認められ，これらの事実からすれば，組合員は本件通知後の１年間の猶予期間で本件土地以外の土地に植木等を移設して植木業等を営むことが可能であったというべきであり，そうすることにより，組合員は本件各不動産（Ｂ）を使用することができなくなることによる不利益を回避することが可能であったということができる。以上のように本件各不許可処分による組合員の不利益は，十分想定し得るものである上，実際上もそのうちの一定程度のもの（植木業等を営むことができなくなること自体）は回避することが可能なものであったということができる。


そして，本件各不動産の使用許可の名宛人が原告であることから本件各不許可処分による原告の不利益についてもみてみると，本件各不動産の使用が許可されなくなることにより原告も本件各不動産を使用することができなくなるものの，原告は中小企業等協同組合法上の事業協同組合（３条１号）であり，事業協同組合は，組合員の相互扶助を目的とするものであって（５条１項１号，定款〔甲２〕第１条），原告は，その目的を達成するため，①植木等の共同販売，②植木，肥料等の共同仕入，③共同施設の管理，④造園工事の受注あっせん等の事業を行うものとされているから（定款〔甲２〕７条），原告による本件各不動産の利用は，前記の各事業を行うためのものであると解される。そうであるところ，原告が本件各不動産を使用することができなくなったとしても，前記の各事業の性質上，共同施設の管理以外の事業は他の場所で行うことが可能であると認められる（なお，仮に，原告が組合員のために仕入れた植木の仮植場として植木圃場を使用する必要があるとしても，前記のとおり，組合員が本件通知後の１年間の猶予期間で本件土地以外の土地に植木等を移設することが可能であったのであるから，原告においても同様の措置を執ることは可能であるというべきである。）。
そうすると，本件各不許可処分により原告及び組合員が受ける不利益のうちの一定程度のもの（植木業等を営むことができなくなること自体）は回避することが可能なものであったということができる。エ他方，前記認定事実⑹によれば，①本件通知当時，被告においては，公園・緑地の整備及び保全，消防団員の教育訓練施設の整備，防災活動の活動拠点等として活用することができる場所の確保，雨水貯留施設の設置等が行政上の課題として存在していたこと，②本件通知後，高槻市公共用地跡地等検討委員会において本件土地の活用方法が検討され，被告の関係部署から提出された本件各利用計画案が本件土地の利用計画案として妥当であるとの結論に至っていることが認められる。これらの事実によれば，本件通知当時，被告においては，その解消に相当規模の土地を必要とする行政上の課題が存在しており，本件土地を適切に活用することでこれらの課題が解消される可能性があったといえるとともに，被告が本件各不動産の返還を受けた場合には，本件土地を合理的に利用することが可能であったということができる。
⑷以上検討したところによれば，本件通知当時，原告に対する本件各不動産（Ｂ）の使用許可は，Ｂを行政財産とした目的であるαにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進するために十分な期間継続され，その間，前記行政目的を達成するための必要かつ合理的な施策は実施されてきたが，本件通知時においては，①高槻市長が，原告に対して本件各不動産（Ｂ）の使用を許可することが，前記の行政目的（Ｂにより達成しようとした目的）に合致するとはいえないと判断しても不合理とはいえない状況となっており，②被告が本件各不動産の返還を受けた場合には，本件土地を他の用途・目的に利用することにより被告の抱える行政上の課題を解消することができる可能性があったということができ，他方で，③本件各不許可処分により原告及び組合員が受ける不利益のうちの一定程度のもの（植木業等を営むことができなくなること自体）は回避することが可能なものであったということができる。このような事情の下では，高槻市の財産を管理する権限を有し地方公共団体の財産をその所有の目的に応じて最も効率的にこれを運用する責務を負う高槻市長（法１４９条６号，地方財政法８条）において，本件各不動産の用途を廃止し本件土地を他の行政目的に利用することとして原告に対する本件各不動産の使用を許可しないと判断することも不合理であるということはできず，他に，当該判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認めるに足る客観的かつ的確な証拠はない。以上のことからすれば，本件各不許可処分に高槻市長の裁量権を逸脱し，又はこれを濫用した違法があるということはできないというべきである。⑸ア以上に対し，原告は，原告及び組合員が本件土地を使用する必要性等に関する事情として，①高槻市の伝統的産業である植木業を存続させる必要があったこと，②本件通知時において組合員数は設立当時の半数に近い５３名であったこと，③不況や集合住宅の増加といった外的要因により零細な植木業者の経営環境が厳しい状況の下では，植木業者の自立自営化を促進するという行政目的を達成するため本件土地の使用を許可する必要性が高いこと，④植木業や造園業を営むためには植木圃場等として利用できる土地が必要であるが原告及び組合員が本件土地以外に植木圃場を確保することは困難であること，⑤原告及び組合員が本件各不動産を使用することができなくなると原告及び組合員がこれまで植木業を営んできたことにより獲得した地元住民等からの信頼が失われること，⑥原告及び組合員が本件各不動産を使用することができなくなると技術や知識の伝承が途絶え，植木業や造園業が衰退してしまうこと，⑦原告及び組合員が本件各不動産で植木業を営むことについての高槻市民のニーズが存在していること，⑧被告は，産業振興のために様々な施策を行っているのであるから，原告についてもその営業活動を発展させるための施策を採るべきであること，⑨被告は，ＤのためにＥ駅北側の土地を無償で貸与しているのであるから本件各不動産についても使用を許可すべきであることを主張する。イしかしながら，以下のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
(ア)①，③，⑧及び⑨については，地方公共団体がいかなる産業について支援策又は振興策を実施するかは当該地方公共団体の地域的・社会的・財政的諸事情を総合的に勘案して行われる政策判断であるから，植木業が高槻市の伝統的産業であること（①），外的要因により植木業者の経営環境が厳しい状況にあること（③），被告が他の産業につき産業振興のために様々な施策を実施していること（⑧）及びＤのために土地を無償で貸与していること（⑨）をもって，直ちに被告において植木業の存続又は振興のため原告に本件各不動産（Ｂ）の使用を許可しなければならないということはできない。
(イ)②については，本件通知当時，原告には約５０名の組合員が存在していたことは認められるものの（前記認定事実⑷），これは，原告の設立時の組合員数の約半数にすぎない上，本件通知当時の本件各不動産の利用状況がＢにより達成しようとした目的に合致するとはいえないと判断されても不合理とはいえない状況となっていたことは既に説示したとおりである。そうすると，前記目的を達成するという観点からみた場合，本件通知当時，原告に約５０名の組合員が存在したことをもって原告及び組合員に対して植木圃場等として本件各不動産を使用させる必要性が大きかったということはできない。


(ウ)④については，組合員の中には本件通知後に本件土地にあった植木等を他の土地に移設して植木業等を営んでいる者が存在していること（前記認定事実⑸キ）からすれば，本件土地を植木圃場等として利用しなければ原告及び組合員が植木業等を営むことができないとはいえない。原告は，本件通知後に植木等を他の土地に移設した組合員が植木等を移設した土地は仮置場にすぎず，そのような組合員が存在するからといって本件土地以外に仮植場が確保できることにはならないと主張する。しかしながら，原告の主張は，仮植場が確保できなければ植木業を営むことができないことを前提とするものであるところ，前記のとおり，本件土地にあった植木等を他の土地に移設して植木業等を営んでいる組合員がいることが認められ，原告の主張によれば当該組合員が植木等を移設した土地は仮植場ではなく仮置場であるというのであるから，仮植場が確保できなければ植木業を営むことができないということはできない。(エ)⑤については，仮に，原告及び組合員が本件土地で植木業を営んできたことにより地元住民等の信頼を得てきたことが認められるとしても，組合員は本件土地以外の土地に植木等を移設して植木業等を営むことが可能であることは既に説示したとおりであり，本件土地を使用することができなくなったことから植木業等を営むことが困難となるということはできない。
(オ)⑥については，組合員は本件土地以外の土地に植木等を移設して植木業等を営むことが可能であることは既に説示したとおりであり，本件土地を植木圃場として利用することができなくなったからといって必ずしも組合員相互間の交流が途絶えるわけでもないから，本件土地を植木圃場として利用できなければ植木業の技術や知識の伝承ができなくなるとはいえない。
(カ)⑦については，証拠（甲８２，甲９２〔ｐ１２〕）によれば，原告が高槻市民等から剪定等を依頼されることがあることは認められるものの，当該依頼に係る作業が本件土地を植木圃場として利用する植木業者でなければ行えないものであるとは考え難く，前記証拠をもって原告及び組合員が本件各不動産で植木業を営むことについて高槻市民のニーズがあるとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。⑹アまた，原告は，被告が本件土地を利用する必要性がないとして，①本件各利用計画案は本件通知後に決められたものである上，本件各利用計画案は設置予定の施設の規模等についても具体性を欠くものであること，②(a)本件土地は水路に囲まれており，本件土地の周囲の道路は南側にある市道γ線以外は大型車の通行に適しないため，大型の消防車が本件土地に出入りするときは市道γ線から水路に架かった橋を通ってしか出入りすることができず，大規模災害により橋が使用できなくなった場合には消防車の出入りに支障が生ずるおそれがあること，(b)本件土地には大量降雨時の浸水被害が生ずる危険性があること，(c)本件土地には南海トラフ地震時の液状化及び津波被害が生ずる危険性があること，(d)本件土地には関西電力株式会社の鉄塔が建てられているため大規模災害の時には鉄塔が倒壊するなどのおそれがあること，(e)高槻市南部には本件土地の近くに総合防災拠点であるＨが存在していることからすれば本件土地にβ分署等を設置することは明らかに不適切であること，③本件各利用計画案において設置予定の雨水貯留施設の貯留量（最大で５万㎥）は当該施設の集水対象地域の降水量（１０５２万９０００㎥）に対して僅少である上，北側から南側に下る地形となっている本件土地に北側地域の浸水被害軽減を目的として雨水貯留施設を設置しても効果は疑わしく，このような効果の乏しい施設を高額な費用を投じて設置することは著しく不合理であることを主張している。
イしかしながら，以下のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
(ア)①については，前記⑴のとおり，原告に本件各不動産の使用を許可するか否かの高槻市長の裁量判断は諸般の事情を総合考慮してされるものであるところ，前記⑶イ及びウに説示した事情の下においては，被告が本件土地を利用する具体的な必要性及び利用計画が存在しない限り本件各不動産の使用を許可しなければならないということはできないというべきである。
(イ)②については，証拠（甲６７，７２，７８，７９の１・２，乙４２）及び弁論の全趣旨によれば，(a)本件各利用計画案ではβ分署等への出入りは市道γ線から行うこととなっていること，(b)高槻市洪水・土砂ハザードマップ（甲６７）では本件土地は１００年又は２００年に１度起こる可能性のある大雨が降った場合に２ｍ以上５ｍ未満の浸水が予想される地域に含まれていること，(c)本件土地は南海トラフ地震が発生した場合に液状化の可能性のある地域に含まれていること，(d)本件各利用計画案においてβ分署等が設置される部分の北側には関西電力株式会社が設置した鉄塔が存在すること，(e)本件土地の近くに総合防災拠点としてＨが存在していることが認められる。
しかしながら，前記認定事実⑹イによれば，本件各利用計画案では設置予定の施設の具体的な配置や仕様等が未確定であり，実施設計等は当該施設の配置等の検討状況に応じて決定していくことが予定されていることが認められるところ，β分署等は消防活動又は大規模災害時の消防救援活動の拠点となる施設であるから（なお，平時の消防団訓練場も大規模災害時には応援受入施設として使用することが予定されている。乙３０，４２），その設置計画が具体化していく中で，地震や洪水等の大規模災害が生じた場合にも消防活動又は消防救援活動の拠点として機能するために必要な措置を講ずることが予定されていると認められる。そうすると，本件各利用計画案のβ分署等の設置について原告の主張する(a)から(d)までの点も今後の設置計画の具体化の中で解消されるものといえる。また，原告の主張する(e)の点についても総合防災拠点は，災害時に広域避難地としての機能及び救援物資等の受入れ・供給を行う総合的な物流の機能を備えるとともに救援ヘリコプターの災害時用臨時ヘリポート等を有する拠点であるのに対し，本件各利用計画案で設置が予定されているのは大規模災害時に救援消防救援隊等を受け入れる拠点であり，その役割及び機能を異にするものであるから，本件土地の近くに総合防災拠点としてＨが存在しているからといって本件土地にβ分署等を設置することが不適切であるということはできない。


(ウ)③については，証拠（乙３１）によれば，被告においては，１時間当たり４８mmの降雨に対する雨水対策として下水道の雨水排水施設を整備し，これによって一定量の雨水が排水されることを前提として，前記の降雨量を超える降雨に対する雨水対策として雨水貯留施設を設置することとしていることが認められる。そうすると，高槻市の一定範囲の地域の降雨量全部を基準に本件各利用計画案における雨水貯留施設の整備規模が僅少であるとする原告の主張はその前提を誤るものというほかなく，かえって，証拠（乙３１）によれば，本件土地は，被告が重点的に雨水対策を行う地域に含まれているところ，同地域において必要となる雨水貯留施設の貯留量は１２万２０００㎥であり，これに対する本件各利用計画案における雨水貯留施設の貯留量（最大で５万㎥）が僅少であるということはできない。また，証拠（乙３１）によれば，被告におけるシミュレーションでは，現時点において１時間当たり１１０mmの降雨により本件土地の北側に２０㎝以上の浸水する地域が存在しており，本件土地に雨水貯留施設等を整備することにより本件土地の北側の浸水被害が軽減するとの結果が出ていることが認められるのであるから，本件土地が北側から南側に下る地形となっているとしても，本件土地の北側の浸水軽減を目的として本件土地に雨水貯留施設を設置する必要性がないということはできず，かえって，本件土地に雨水貯留施設を設置することが本件土地の北側の浸水被害の軽減に一定の効果を有することがうかがわれる。そして，このように本件土地に雨水貯留施設を設置することには一定の合理性があるといえるのであるから，高額の費用を投じて当該施設を設置することが著しく不合理であるということはできない（なお，当該施設の設置費用がその効用に比して不当に高額であることを認めるに足りる証拠はない。）。
⑺アさらに，原告は，被告は，①本件土地の具体的な利用方法を検討しないまま，特命チームの結成からわずか１箇月以内の間に原告に本件各不動産の使用を許可しない旨決定し，本件通知を発していること，②本件通知までの間に原告との協議等を一切行わず，本件通知後に行われた原告との協議においても本件各不動産を原告に使用させないことを前提とする態度に終始していたこと，③本件土地の植木圃場を本件土地の一部分に集約することにより原告及び組合員に本件土地を植木圃場として使用させることも一切検討していないことからすれば，高槻市長は，本件各不許可処分に当たり，(a)本件土地を利用する具体的な必要性及び(b)本件各不動産の使用を許可しないことによる原告及び組合員の不利益を十分に考慮しないまま，本件各不許可処分を行ったと主張する。
イしかしながら，以下のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
(ア)①については，判断に至るまでの検討期間の長短が直ちに当該判断の判断過程の適否に結び付くものとはいえないし，この点を措いても，前記認定事実⑶ウによれば，被告においては，平成１９年及び平成２０年に高槻市議会でＢの存続を問題視する趣旨の指摘がされ，その後も同議会において度々Ｂの存続の適否が議論されており，被告においても平成２５年以前からＢの存続の適否について検討が進められてきたことが認められるから，１箇月未満の短期間でＢを廃止し原告に対して本件各不動産の使用を許可しないことが決定されたということはできない。また，原告に対して本件各不動産の使用を許可するか否かの判断において本件土地を利用する具体的な必要性が存在しなければならないものではないことは前に説示したとおりであり，本件通知時において本件土地を利用する具体的な必要性が検討されていないことから本件各不許可処分の判断過程が合理性を欠くものであったということはできない。(イ)②については，被告は，本件各不許可処分に先立って１年間の猶予期間を設けており，組合員が１年間で本件土地以外の土地に植木等を移設して植木業等を営むことが可能であったことは前に説示したとおりである。そうすると，本件各不許可処分は，本件各不動産を使用することができなくなることによる組合員の不利益を一定程度考慮して行われたものというべきであり，被告が本件通知前に組合員と協議を行わなかったことや本件通知後の組合員との協議において本件各不動産の使用を許可しないことを前提としていたことをもって被告が本件各不許可処分に当たり原告及び組合員の不利益を考慮しないまま本件各不許可処分をしたということはできない。
(ウ)③については，前記⑶イ及びウに説示したところによれば，(a)本件通知当時，被告は，αにおける植木産業の振興を図り植木業者の自立自営化を促進するという行政目的を達成するために十分な期間にわたり原告に対するＢの使用許可を継続するとともに前記行政目的を達成するための必要かつ合理的な措置を実施してきたこと，(b)本件各不許可処分による不利益は組合員において十分想定し得たものであり，実際上もそのうちの一定程度のもの（植木業等を営むことができなくなること自体）は回避することが可能であったことが認められ，これらの事情は組合員全員に当てはまるものといえる。また，前記⑶エに説示したところによれば，本件通知当時，本件土地を適切に活用することにより被告の抱える行政上の課題が解消する可能性があったことが認められるところ，前記認定事実⑹イ及び証拠（乙４３）によれば，本件各利用計画案では，本件土地の北側の地下に雨水貯留施設を設置するとともに北側半分程度を公園として整備し，南側にβ分署等を設置することが計画されていることが認められる。そうすると，被告が本件土地の返還を受けた場合には本件土地全体を合理的に利用することが可能であったということができる。これらの事情を総合すると，被告が本件各不動産全体につき原告の使用を許可しないとすることにも一定の合理性があるといえるのであり，本件各不許可処分に当たり，本件土地の植木圃場を本件土地の一部分に集約して原告及び組合員に本件土地を植木圃場として使用させることを考慮しなかったことが合理性を欠くとまでいうことはできない。５争点３（本件不許可処分の適法性２〔本件各不許可処分における適正手続違反の有無〕）


平成２３年８月９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２１年（ワ）第４３３８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月２１日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)   被告らは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成２１年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)   仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)   本案前の答弁
本件訴えを却下する。
(2)   本案の答弁
主文１項と同旨。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の取締役であった被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２並びに弁護士である被告Ｙ３によって，原告，原告の完全子会社であるｘ   １株式会社（以下「ｘ１」という   。），及び，ｘ１   の完全子会社である株式会社ｘ２（以下「ｘ２」という。なお，原告，ｘ１   及びｘ２を併せて「原告グループ会社」と総称することがある。）について違法かつ不当な会社更生手続開始の申立てが行われたこと等により，原告が少なくとも１３億７２０７万９４１６円の損害を被ったと主張して，被告らに対し，債務不履行（ただし，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２については，会社法４２３条１項）又は共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，連帯して，被った損害の一部である１億円及びこれに対する平成２１年１１月２９日（被告らに対する訴状送達日のうち最も遅い日の翌日である。）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠掲記のない事実は争いがない。）
(1)   当事者等
ア原告は，宅地建物取引業，信託受益権販売業及び不動産投資顧問業等を目的とする株式会社であり，現在，民事再生法による再生手続中である。原告の資本金は１億６３２５万円であり，原告代表者（被告Ｙ３関係）であるＡが原告の発行済株式総数１万０９１０株のうち８６６０株（７９．３８％）を保有していた。（甲５の１）
イ被告Ｙ   １は，平成１９年１１月２１日から平成２０年８月５日までの間，原告の取締役であった者である。
ウ被告Ｙ   ２は，平成１９年１１月２１日から平成２０年８月５日までの間，原告の取締役であった者である。（被告Ｙ１及び被告Ｙ   ３の関係で甲１）エ被告Ｙ   ３は，福岡県弁護士会に所属する弁護士である。(2)   被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２の取締役就任等ア原告は，平成１９年春頃，今後の事業拡大のために，株式公開を考えるようになった。（被告Ｙ１及び被告Ｙ   ３の関係で甲５１）そして，原告は，同年８月，株式公開に詳しい人物として，Ｏ監査法人に勤務していた被告Ｙ１と元銀行員の被告Ｙ   ２を雇い入れ，同年１１月２１日，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２を原告の取締役に選任した。イ被告Ｙ   １は，原告の管理統括本部の本部長として，総務関係の事務や株式公開に向けた準備を主に担当することが予定されていた。ウ被告Ｙ   ２は，原告の大阪営業所所長として，大阪営業所に関する業務全般や大阪の銀行との交渉等を担当していた。（被告Ｙ１及び被告Ｙ   ３の関係で甲５１）
(3)   取締役会の開催等
ア平成２０年６月２９日，原告の取締役会が，原告の本社会議室（以下「本件会議室」という。）において開催された（以下「本件取締役会」という。）。
イ本件取締役会には，原告の当時の代表取締役であるＡ，取締役である被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２が出席し（なお，Ｂが出席していたかについては，当事者間に争いがある。），また，監査役であるＣ   １（以下「Ｃ１   監査役」という。）及び社外監査役であるＣ２（以下「Ｃ   ２監査役」という。）も出席していた。（被告Ｙ１及び被告Ｙ   ３の関係で甲４）ウ被告Ｙ   １は，本件取締役会において，①Ａの代表取締役解職，②被告Ｙ１の代表取締役選定，③原告の会社更生法による更生手続開始の申立て，及び，④ｘ１の臨時株主総会の招集の各議案を上程した（以下，上記①ないし④の各議案をそれぞれ「第１号議案」ないし「第４号議案」という。）。（上程された議案について，甲４）
エ被告Ｙ   １は，第１号議案ないし第４号議案の審議を終えた後，全ての議案が可決されたことを宣言して本件取締役会を終了させ，その後，被告Ｙ２及び被告Ｙ３   と共に，上記全ての議案が賛成多数で承認可決されたとする取締役会議事録（以下「本件取締役会議事録」という。）を作成した。
(4)   更生手続開始の申立て等
ア被告らは，本件取締役会の翌日である平成２０年６月３０日，福岡地方裁判所に対し，本件取締役会議事録を添付した申立書を提出して原告の更生手続開始の申立てを行い，同時にｘ１及びｘ   ２の更生手続開始の申立ても行った。
なお，被告Ｙ１は，ｘ   １及びｘ２   の更生手続開始の申立てに先立ち，上記両社の臨時株主総会を開催して上記両社の取締役を交代させる決議を行い，また，各取締役会で更生手続開始の申立てについて決議を行った。イ福岡地方裁判所は，原告グループ会社についての更生手続開始の申立てを受けて，申立日と同一日付けで，原告グループ会社それぞれについて保全管理命令を発した。
ウこれに対し，Ａは，平成２０年７月９日に原告に対して株主総会招集請求を行い，裁判所から株主総会招集許可決定を得た上で，同年８月５日，原告の臨時株主総会が開催され，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２は取締役から解任された。そして，原告は，同月２８日，裁判所の許可を得て，原告グループ会社の更生手続開始の申立てを全て取り下げるとともに，同日，原告について再生手続開始の申立てを行った（以下，当該申立てに係る再生手続を「本件再生手続」という。）。
２争点
(1)   原告の監督委員の同意の要否（本案前の争点）
(2)   本件取締役会決議の有効性
(3)   原告の更生手続開始原因の存否


(4)   被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２の損害賠償責任の有無
(5)   被告Ｙ３の損害賠償責任の有無
(6)   原告の損害額
３争点に対する当事者の主張
(1)   争点(1)（原告の監督委員の同意の要否）
（被告らの主張）
原告は，現在，再生手続中であるところ，本件訴訟提起は，損害賠償請求債権という原告の「重要な財産に関する訴えの提起」に該当することが明らかであるから，監督委員の同意がない場合，本件訴えは却下されるべきである。
（原告の主張）
争う。
(2)   争点(2)（本件取締役会決議の有効性）
（原告の主張）
ア第１号議案について
(ア)   ａ取締役会において，各取締役が議題の判断をなすにつき必要な説明・資料提供がないままに決議がなされたような場合や不十分な審議による決議がなされた場合などにおいては，当該決議には瑕疵があるというべきである。
ｂこの点，第１号議案は，上程されてすぐに採決されており，Ａの代表取締役解職の是非についての審議は全くなされていない。被告Ｙ１及び被告Ｙ２は最初から議案への意見が決まっていたものと思われるが，それでも取締役会の制度趣旨に照らせば，有効な取締役会決議を行うためには，採決の前に，Ｂを含めた取締役全員で意見を交換し，審議を尽くす必要があったというべきである。
また，本件取締役会において初めて第１号議案を聞かされたＢにとっては，議案について判断するための説明や資料も不足していた。被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２は，第１号議案を上程すると，Ｂの意見を聞くこともなく採決し，Ｂが，「話が分からない。」，「聞こえていない。」，「状況が分からない。」などと述べたにもかかわらず，「法的には，解任はこれで決まりです。」，「賛成しても，反対しても同じです。意思表示だけです。」などと述べてＢの発言を遮り，Ｂに十分な説明・資料も審議の機会も与えぬままに採決を強行した。ｃＢへの説明・資料提供が全くなされず，議案の是非についての審議もしない状態で第１号議案の決議がなされている以上，第１号議案に係る取締役会決議には瑕疵があるといわざるを得ない。そして，株主総会決議と異なり，瑕疵ある取締役会決議は原則として無効になるから，第１号議案の決議は無効である。
(イ)     なお，代表取締役の解職決議については，当該代表取締役が特別利害関係を有する者に当たると解した最高裁判例が存在する。しかし，代表取締役の解職決議であるとしても，取締役会の監督権限の行使というよりも業務執行を巡る二派の争いである場合が多い閉鎖型の会社においては，代表取締役の議決権を排除すべき理由はない。したがって，閉鎖型の会社においては，代表取締役の解職決議についても，当該代表取締役は特別利害関係人に当たらないと解すべきである。本件でも，全株式譲渡制限会社である原告の代表取締役の解職についての第１号議案との関係では，Ａは特別利害関係人に当たらないというべきであり，第１号議案は過半数の賛成を得られておらず，可決されていない。
イ第２号議案について
(ア)     第２号議案は，第１号議案が有効に可決されたことを前提としていることが明らかであるところ，上記のとおり第１号議案の決議が無効である以上，第２号議案も無効である。
(イ)     また，第２号議案も，第１号議案と同様，上程されてすぐに採決されており，ＡやＢの意見を聞くことも，第２号議案を判断するための説明・資料提供もなされていない。
Ｂは，被告Ｙ２に対し，取締役会の議題を資料とともに書類で送るよう電話口で述べるなどして，議論が不十分である旨を訴えたにもかかわらず，被告Ｙ２は取り合わなかった。
したがって，第２号議案の決議には瑕疵があり，無効である。(ウ)     仮に第２号議案が有効に採決されているとしても，同採決においてＡは挙手しておらず，Ｂは賛成の意を述べていないのであるから，第２号議案が可決されていないことは明らかである。
ウ第３号議案及び第４号議案について
(ア)     第３号議案及び第４号議案についても，上程後すぐに採決されており，当該議案の是非についての議論が全くなされていない。第１号議案及び第２号議案については，被告Ｙ１や被告Ｙ   ２が，本件会議室の固定電話（以下「本件固定電話」という。）の受話器を取ってＢに対して議案の内容を伝え，賛否を問うていたが，第３号議案及び第４号議案については，それすらしていない。その結果，Ｂは，本件取締役会に出席していたにもかかわらず，第３号議案及び第４号議案の決議から不当に排除された。
このように，第３号議案及び第４号議案の決議は，Ｂを不当に排除して行われたという点で重大な瑕疵があり，無効であることが明らかである。
(イ)     また，第３号議案及び第４号議案については，被告Ｙ１が，「賛成の方，挙手をお願いします。」と述べているところ，取締役４名のうち被告Ｙ１と被告Ｙ   ２しか賛成の意思を表示していない。したがって，第３号議案及び第４号議案については，過半数の賛成が得られず，否決されたことが明らかである。
(ウ)     以上のとおり，第３号議案及び第４号議案の決議は有効に成立しておらず，仮に決議自体が有効であったとしても，当該各議案は過半数の賛成を得られておらず，可決されていない。
エ以上に対し，被告らは，Ｂが本件取締役会に出席していたとはいえないと主張する。
しかし，かかる主張は，被告らが，Ｂが本件取締役会に出席したことを前提に本件取締役会議事録を作成し，更生手続開始の申立ての添付資料として裁判所に提出していること，そして，その後も，保全管理命令に対する即時抗告審においてＢが本件取締役会に出席したとの見解を繰り返し示していることと明白に矛盾するものである。


保全管理命令に対する即時抗告審と本件訴訟とは，更生手続開始の申立ての適法性が主たる争点になっている点で，実質的には同一の紛争と評価すべきところ，同一の紛争内において，従前の主張と矛盾する主張を行うことは，信義則に反するものとして禁じられている（民事訴訟法２条）。したがって，本件訴訟において，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ３が，Ｂが本件取締役会に出席していなかったと主張することは許されない。オなお，仮にＢが本件取締役会に出席していたとはいえない場合であっても，本件取締役会における各議案の決議は，いずれも無効である。本件取締役会は，当初は平成２０年６月３０日に開催される予定であったところ，同月２８日になって取締役会の開催日が同月２９日に変更された。Ｂは，変更の連絡を受けた際，原告本社に出向く必要があるか尋ねたところ，電話会議方式による出席で問題ない旨告げられた。これを受けて，Ｂは，本件取締役会に出席するべく，本件取締役会が開催された時間帯に大阪営業所の一室で待機していたのである。
このように，Ｂは，本件取締役会の招集を受けた際に電話会議方式で出席できると伝えられたことを受けて大阪営業所で待機していたのであって，本件取締役会に出席する意思を有していたことは明らかである。Ｂが本件取締役会に欠席したとされるのであれば，それは招集の際にＢが確認した内容に反して，原告本社においてＢを電話会議方式で出席させるだけの手段が講じられなかったことに起因するものである。この場合，Ｂは，本件取締役会に出席する機会を実質的に奪われているのであって，本件取締役会に手続上の瑕疵が存在したといわざるを得ない。
このように，招集手続に瑕疵があるために，取締役の取締役会に出席する機会が奪われている場合には，当該取締役会における決議は原則として無効となる。したがって，本件において，仮にＢが本件取締役会を欠席していたと判断されるのであれば，本件取締役会における各議案の決議はいずれも無効となる。
（被告らの主張）
ア被告Ｙ   １は，緊急動議に関し，資金繰り等の説明を行い，Ｃ１   監査役及び被告Ｙ２の意見も聞いた上で採決を行っている。また，Ａは，十分な発言の機会があったにもかかわらず，「今日の議題と違う。」などという前提問題に関する発言をしたのみであった。イさらに，取締役会に出席していると認められるためには，各取締役間相互の情報伝達の双方向性及び即時性が確保されていることが必要であると解すべきである。一方，そのような方法が確保されていない状況下では，取締役会開催地に不在の取締役は法的には出席と認められないというべきである。
本件についてみても，Ｂは，適式な取締役会の招集連絡を受けておきながら，その任意の意思であえて原告本社には参集しなかった。それでも，被告Ｙ１は，更に慎重を期するためにＢの携帯電話に電話し，同人の意向を確認しようとした。これにより，本件取締役会当時，現に出席していたＡだけでなく，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２においても，Ｂが電話会議方式により出席していると理解していたようであるが，実際行われた通信は，本件会議室に置かれた本件固定電話とＢの携帯電話の回線がつなげられていただけであり，その固定電話はいわゆるスピーカーフォン（スピーカー及び集音マイクを有しており受話器を取り上げなくても通話することができる電話機を意味する。以下同じ。）になっていたわけでもない。そうすると，本件取締役会の際，本件会議室の音声とＢの音声との間では，双方向性，即時性が確保されていなかったといわざるを得ない。したがって，Ｂについては，電話会議方式により取締役会に出席したとすることはできず，法的には本件取締役会を欠席したと評価すべきである。結局，本件取締役会は，Ｂの欠席のもと，全４名中３名の取締役が出席して適法に開催され（ただし，第１号議案に関しては特別利害関係人を除く全３名中２名の出席），各議案ともに２名の賛成により可決されているのであり，その有効性は明らかである。
ウなお，原告は，被告らの上記主張が信義則に反するものである旨主張する。
しかし，Ｂを本件取締役会に出席した者と数えることができるかについては，客観的な一個の事実についての，裁判所による事後的な法的評価であって，先行する事実主張に対する相手方の信頼などが問題となる「訴訟上の信義則」とはそもそも関係がない。
エさらに，原告は，Ｂが本件取締役会を欠席したと評価されるとしても，Ｂは出席の機会を奪われたもので，瑕疵ある取締役会決議として無効になる旨主張する。
しかし，原告が根拠とするのは，ＢとＡの間の会話にすぎず，そこでの会話も，面倒がるＢに対して，Ａが，福岡に来なくてよいから電話で参加するように指示したというものであり，これによりＢにおいて電話会議方式による出席と認められるとの信頼が醸成されるようなものではない。さらに，Ｂは独立して職責を果たすべき取締役であり，Ａとの間で上命下服の関係があるわけではないから，結局Ｂは自らの任意の判断で本件取締役会を欠席したと評価されるべきである。
(3)   争点(3)（原告の更生手続開始原因の存否）
（原告の主張）
ア原告は，更生手続開始の申立て前においては，資産合計約８３億円に対し，負債合計約７２億円であり，純資産として約１１億円が計上されていたほか，平成２０年５月３１日までの純利益として約１億４０００万円が認められるなど，債務超過や支払不能になるおそれのある会社ではなかった。
また，原告の更生手続開始の申立て前においては，少なくとも同年９月までの資金繰計画は策定されており，家賃収入等から販売管理費等を賄うほか，物件を売却して長期借入金の返済を行うことなど，金融機関等との協議も踏まえ，具体的な資金繰りの目処も立っていた。この点について，被告らは，原告が株式会社Ｓ（以下「Ｓ」という。）に対して敷金返還債務を負っていた旨主張するが，原状回復費用や他の反対債権が存在し，これらが敷金から控除されるため，そもそも敷金返還のための資金を準備する必要はなかった。
したがって，被告らにより更生手続開始の申立てがなされた当時，原告には，「破産手続開始の原因となる事実が生ずるおそれ」（会社更生法１７条１項１号）も，「弁済期にある債務を弁済することとすれば，その事業の継続に著しい支障を来すおそれ」（同項２号）もなく，更生手続開始原因は存在していなかったものである。
イ資産価値の評価
(ア)     資産の価値を評価する場合，清算価値によるか，継続企業価値（今後も事業を継続することを前提とした当該資産の価値）によるかによって，その価格には大きな差が生じ得る。


そもそも，法的倒産手続の開始原因としての債務超過を判断する際には，当該資産の価値を実態に即して考えるべく，事業を既に停止している場合には清算価値が，事業を継続している場合には継続企業価値が評価基準として用いられなければならない。
本件では，事業が継続していたのであるから，債務超過か否かは継続企業価値を基準として判断されなければならない。
(イ)     そして，原告の平成２０年５月３１日の合計残高試算表は，一般に公正妥当と認められる企業会計の慣行に従って，適時に，正確に作成されており，作成時点における原告の財務状況を正しく表したものといえる。そして，かかる試算表によれば，前記アのとおりの純資産や純利益が計上されていたのであり，原告が債務超過や支払不能になるおそれのある会社でなかったことは明らかである。
ウ借入金等の返済について
(ア)     株式会社Ｍ１銀行（以下「Ｍ   １銀行」という。）からの借入金（平成２０年６月末日に弁済期が到来する約４億円）については，期限変更が合意されていた。
すなわち，原告は，借入金の期限変更について，あらかじめＭ１銀行赤坂門支店のｍ１支店長及びｍ   ２課長代理と折衝し，同月上旬頃には期限変更について口頭で合意がなされていた。
(イ)     株式会社Ｍ２銀行（以下「Ｍ   ２銀行」という。）からの借入金（平成２０年６月末日に弁済期が到来する約４億７０００万円及び同年７月２日に弁済期が到来する２億５０００万円）については，期限変更が見込まれていた。
すなわち，Ｍ２銀行からの借入れ目的は，運転資金ではなく分譲用マンションの建設資金であるところ，建設の遅れにより分譲販売が遅れたような場合において，返済時期も分譲時期に合わせて変更されるということは通常行われることであって，金融機関がこれに承諾しないことは，マンションの建設計画が頓挫しない限り，およそ考えられない。仕掛中のマンションの建物としての価値は，ほとんど皆無であり，建設途中でディベロッパーから貸付金の回収を図っても，その見込みは全くない。他方で，マンションが完成しさえすれば，当初の事業計画どおりに売却できるかの問題はあるにしても，仕掛中とは比べものにならないほどの高値で処分できるから，金融機関としても回収の可能性が高くなる。このように，金融機関にとっても，返済期限の変更に同意しないことによるメリットはどこにもなく，したがって同意しない理由はない。以上のとおり，Ｍ２銀行からの借入金についても，返済期限の変更が同意されないことは，およそ考えられない状況にあった。実際，Ｍ２銀行との交渉は被告Ｙ２が担当していたが，Ａは被告Ｙ   ２からＭ２   銀行が期限変更に前向きであるとの報告を受けていた。
(ウ)     原告は，Ｔ株式会社（以下「Ｔ」という。）に対する手形金債務７億９１４４万４８５０円（Ｒ２１福岡東ザ・パークの建設代金）及び株式会社Ｕ（以下「Ｕ」という。）に対する手形金債務８億３７２４万円（Ｒ２１福岡西の建設代金）をそれぞれ負担していた。しかし，かかる手形金債務については，Ｒ２１福岡東ザ・パーク及びＲ２１福岡西の建設工事代金に関するものであり，当該住戸の販売契約が成立し，販売代金を決済するごとに当該住戸の当初販売価格の７０％相当額を請負代金等に充当するとの合意がなされていた。したがって，仮に平成２０年９月末に完済できなかったとしても，（手形書替えの形で）期限変更の合意がなされるのは明らかであった。
エ以上によれば，原告は債務超過や支払不能になるおそれのある会社ではなく，原告について更生手続開始原因が存在しなかったことは明らかである。
（被告らの主張）
ア原告の債務超過ないしはそのおそれ
本件では，そもそも資産評価手法についていかなる考え方を採ろうとも，原告は債務超過に陥っていたというべきである。
原告については，保全管理人が，補助者に公認会計士を付けて，その財務内容を調査しているところ，平成２０年６月３０日時点における清算予想貸借対照表において，仕掛工事未払金について修正した上でなお３７億６０００万円強の債務超過であり，仮に評価換えをしなくても８億円強の債務超過とされている。
なお，原告の更生手続開始申立書に添付の非常貸借対照表において，原告の資産は，簿価を時価ベースに修正はしているものの，清算価値（即時強制売却価額）に基づき評価されているわけではない。また，原告が債務超過でなかったことの根拠とする同年５月３１日の合計残高試算表は，一般に公正妥当と認められる企業会計の慣行に従って，適時に，正確に作成されたものとはいえないし，原告の財務状況を正しく表したものともいえない。
さらに，本件で問題とされるべきは，破産手続開始原因としての債務超過の「おそれ」であれば足りる。ここに「おそれ」とは，破産手続開始の原因となる事実が将来発生することが客観的に予想できることをいい，早期申立てを促進する趣旨からは，将来の破産手続開始の原因となる事実の発生について高度の確信までは不要と解されている。
以上によれば，原告は債務超過の状態にあり，少なくとも債務超過のおそれがあったことは明らかである。
イ原告の支払不能ないしはそのおそれ
(ア)     原告は，Ｍ１銀行からの借入金（平成２０年６月末日に弁済期が到来する約４億円）についての期限変更が合意されていたと主張するが，そのような合意は成立していない。実際には，担保権が設定されていたＲ２１別府物件の売却，担保目的物の受戻しを想定した交渉が行われていたにすぎず，それも同月末時点で妥結していなかったため，売却が具体化できる状態にはなかった。
(イ)     原告は，Ｍ２銀行からの借入金（平成２０年６月末日に弁済期が到来する約４億７０００万円及び同年７月２日に弁済期が到来する２億５０００万円）について，期限変更が見込まれていたと主張する。しかし，これは原告の主観にすぎず，実際には同行との間でそのような話は全くできていなかった。
(ウ)     原告は，Ｔに対する手形債務（Ｒ２１福岡東ザ・パークの建設残代金。更生手続開始の申立て当時の残高は約７億９１４４万円。弁済期は平成２０年９月であったが，期限の利益喪失を主張されていた。）について，住戸の販売契約が成立し，販売代金を決済するごとに，当初販売価格の７０％相当額を請負残代金に充当するとの合意が成立していたとし，したがって，仮に同月末までに完済できなかったとしても，期限変更の合意がなされるのは明らかと主張する。


しかし，原告は，Ｒ２１福岡東ザ・パークの未販売住戸７１戸のうち６２戸について，引渡しが未了でありＴが商事留置権を有している状態にあったことを知りながら，Ｔに隠れて原告を所有権者とする所有権保存登記を行った上で，更に株式会社Ｍ３（以下「Ｍ   ３」という。）を抵当権者とする根抵当権設定登記を経由するなどという背信的な行動に出た。このため，Ｔからは同年５月１３日付けで内容証明郵便により期限の利益の喪失，残金を一括弁済するようにとの請求が行われていた上，刑事告訴の可能性まで告知されていた。そのような状況で，改めて期限の利益が付与されるとは考え難く，原告の主張は，原告の希望的観測を述べるものにすぎない。
また，原告は，Ｕに対する手形債務（Ｒ２１福岡西の建築残代金。更生手続開始の申立て当時の残高は約８億３７２４万円。弁済期は平成２０年９月。）についても，上記Ｔに対する債務と同様の主張をしているが，これについても期限変更の合意がなされるとは考え難い。(エ)     他にも，原告は，Ｓに対して敷金返還債務として７５００万円を即時に弁済すべき状況にあったが，これについても何ら資金的手当はできていなかった。
(オ)     上記(ア   )ないし(   エ)の大口債務の他にも，月末業者支払や管理組合に対して交付すべき預り金，固定資産税，金利等々，通常の運転費用だけでも約１億２０００万円の支払が必要だったのであり（この中には一般消費者からの預り金精算費用を含んでいる。），これに対して手元預金残高は５０００万円強にすぎなかった。つまり，運転経費すら支払えず，更には消費者問題まで惹起しかねない状態にあったのである。(カ)     このように，原告は弁済期の到来した債務をその信用，事業，資産のいずれをもってしても弁済できない状況にあったこと，すなわち支払不能の状態にあり，少なくとも支払不能のおそれがあったことは明らかである。
ウ以上によれば，原告について，更生手続開始の申立て当時，その開始原因が存在していたことは明らかである。
(4)   争点(4)（被告Ｙ   １及び被告Ｙ２   の損害賠償責任の有無）
（原告の主張）
ア被告Ｙ   １及び被告Ｙ２   による原告グループ会社の更生手続開始の申立ては，有効な取締役会決議に基づいた申立てではなく，取締役としての善管注意義務ないし忠実義務に違反し，かつ，民法上の共同不法行為に当たる。仮に，取締役会決議が有効に成立していたとしても，原告グループ会社の更生手続開始の申立ては，更生手続開始原因が存在しないのになされた申立てであるから，やはり取締役としての善管注意義務ないし忠実義務に違反し，かつ，民法上の共同不法行為に当たる。
また，仮に上記更生手続開始の申立てが形式的な法的要件を満たしていたとしても，少なくとも原告グループ会社が更生手続などの倒産手続に踏み切る必要がなかったことは明白で，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２の更生手続開始の申立てに至る行為が取締役としての忠実義務及び善管注意義務に反することは明らかである。
イ被告Ｙ   １及び被告Ｙ２   は，かかる更生手続開始の申立てに至る一連の行為について，被告Ｙ３と相談しながら事前に計画を練り，Ｄ，Ｅなどの原告の従業員の一部と協力して，計画を決行したのである。そして，被告らが，更生手続開始の申立て後，説明会を開催するなど，主体的に原告の更生手続に関与していたことに鑑みれば，更生手続を利用して原告の乗っ取りを図ろうとしていたものと推測される。
したがって，被告らによる更生手続開始の申立ては，かかる不当な目的のもとになされたものであり，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２は，原告に対し，損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
ア最高裁判決によれば，訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるとしている。この法理は，国民の裁判手続の利用という意味で倒産処理手続の申立てについても妥当するというべきである。
イ原告は，被告らが原告の乗っ取りを目的に，更生手続開始原因を欠くにもかかわらず，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのに，あえて更生手続開始の申立てをしたと主張する。
しかし，更生手続の場合，申立てにより保全管理人が選任され，あるいは開始決定により管財人が選任され，いずれにしても会社の事業の経営及び財産の管理処分権はこれらの者に専属する（会社更生法３２条，７２条）。その選任は会社や関係者と利害関係のない者から裁判所により行われ，その後も保全管理人，管財人は裁判所の監督を受ける。そうすると，原告主張のような更生手続を利用した会社の乗っ取りが不可能であるのは明らかである。
(5)   争点(5)（被告Ｙ   ３の損害賠償責任の有無）
（原告の主張）
ア本件取締役会決議は，いずれも無効であるから，被告Ｙ   １は，原告を代表して，被告Ｙ３との間で，更生手続開始の申立てを目的とする弁護士委任契約を締結する権限を有していなかった。
被告Ｙ３は，被告Ｙ   １及び被告Ｙ２   との間で，本件取締役会の少なくとも１０日以上前から十分な打合せを行っており，本件取締役会が開催されている間も，本件取締役会の行われた部屋の隣の部屋で様子を窺っていた。また，被告Ｙ３は，本件取締役会議事録の作成から更生手続開始の申立てまでを被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２と共に行っており，その過程で被告Ｙ１   の録音したテープも聴いている。
したがって，被告Ｙ３は，被告Ｙ   １が弁護士委任契約を締結する権限を有していないことを十分了知していたし，少なくとも十分了知し得たというべきである。
被告Ｙ３は，原告から権限ある委任を受けていないことを十分了知し，又は十分了知し得たにもかかわらず，原告の代理人として更生手続開始の申立てをしており，当該行為が，原告に対する不法行為に該当することは明らかである。
イ(ア   )   仮に，原告と被告Ｙ３との間で委任契約が成立している場合，被告Ｙ３は，弁護士としての職務の性質上，原告に対し，高度で専門的な善管注意義務を負うとともに，誠実義務ないし忠実義務を負うことになる。そして，弁護士は，高度の専門的知識と技能を備え，高い職業倫理に基づき行動することが要請されることから，単に依頼者の指示のままに行動するのでは依頼者に対する義務を果たしたことにはならない。(イ)     本件では，前記のとおり更生手続開始の申立てを行うことが有効に決議されておらず，原告は更生手続開始の申立てを行う意思決定をしていないこととなる。


しかし，被告Ｙ３は本件取締役会がどのように行われていたかを十分知っていたにもかかわらず，本件取締役会議事録を更生手続開始申立ての際に裁判所に提出した。
(ウ)     また，仮に被告Ｙ３が本件取締役会決議の無効を十分知っていたとはいえないとしても，更生手続開始の申立てという決議内容の重大性と取締役会の構成を考えれば，原告の委任を受けた弁護士の被告Ｙ３としては，少なくともＢの意思を直接確認するなどの対応を取る当然の義務があったといえる。しかし，被告Ｙ３はかかる確認作業を行っていない。したがって，被告Ｙ３には原告に対する善管注意義務違反が認められ，債務不履行責任及び不法行為責任を負う。
(エ)     さらに，取締役が更生手続開始原因が存在しないのに更生手続開始の申立てを行おうとする場合や，形式的には更生手続開始原因が存在する場合であっても当該申立てが妥当でないような場合には，当該取締役の指示に被告Ｙ３が従うことは許されない。
被告Ｙ３は，更生手続開始の申立てに至る経緯を十分了知し，被告Ｙ   １及び被告Ｙ２が違法・不当な更生手続開始の申立てを行おうとしていることを知りながら（又は知ることが可能であったのに），その指示に従って，原告の更生手続開始の申立てを行ったのであるから，原告に対して債務不履行責任及び不法行為責任を負う。
（被告Ｙ３の主張）
原告の主張は，本件取締役会決議が無効であることを前提にしているが，前記のとおり，その前提自体が誤りである。
また，仮に本件取締役会決議が無効であるとしても，被告Ｙ３は本件取締役会に出席した者から説明を受けて委任事務を果たしているのであるから，そこに何らの注意義務違反も存しない。
なお，被告Ｙ３は，本件取締役会の翌日にＢから意向を確認しており，当時，Ｂは各議案について被告ら主張のとおりの態度を示していたことを認めていたし，これに沿って取締役の辞任届を，被告Ｙ３を通じて保全管理人に提出しているのであるから，仮に原告の主張するような高度の注意義務が存在するとしても，被告Ｙ３はそれを果たしている。また，更生手続開始原因が存在しないか，あるいは開始原因は存在しても不当な更生手続開始の申立てであることを，被告Ｙ３が知り又は知ることができたとの原告の主張も，更生手続開始原因の不存在あるいは更生手続開始の申立ての不当性という前提事実がそもそも誤っており，被告Ｙ３に責任はない。
(6)   争点(6)（原告の損害額）
（原告の主張）
ア原告の企業価値の毀損
(ア)     在庫物件の価格下落
更生手続や再生手続など，法的倒産手続を申し立てた場合，消費者の心理に悪影響を与える上，瑕疵担保責任やアフターサービス義務等の履行が保証されないこととなるため，当該会社が開発したマンションを元の販売価格で買う消費者はいなくなってしまう。
被告らが更生手続開始の申立てを行った平成２０年６月３０日時点におけるＲ２１福岡東ザ・パーク，Ｒ２１福岡西，Ｒ２１小倉東における在庫物件の正常価格は，それぞれ１２億７３４０万円，１１億２７８０万円，２億５６６０万円の合計２６億５７８０万円（いずれも消費税相当額を含む。）であり，同額の価値を有していた。
しかし，被告らによる更生手続開始の申立ての結果，これらの在庫物件を買おうという消費者が急激に減少したため，これら在庫物件の価値が著しく下落し，バルクセールなどの方法により，著しく安価で処分するしかなかった。その販売価格は，Ｒ２１福岡東ザ・パークが８億２７７１万円，Ｒ２１福岡西が５億４０００万円，Ｒ２１小倉東が９０００万円の合計１４億５７７１万円（いずれも消費税相当額を含む。）であった。
したがって，これらの在庫物件だけを取ってみても，原告は，被告らによる更生手続開始の申立てによって原告の信用が毀損されたことにより，合計１２億０００９万円もの損害を被った。
(イ)     得られたはずの利益
原告が仕掛中であった物件の１つである「Ｒ２１津久野セルフィ」について，これを完成させれば，原告は遠からぬ将来において，少なくとも１億５０００万円の事業利益を得られるはずであった。ところが，被告らが更生手続開始の申立てを行ったため，原告は事業から手を引かざるを得ず，利益を得ることができなかった。(ウ)     このように，原告の企業価値が大きく失われたことは明白であり，原告が受けた損害は，上記(ア   )及び(   イ)で挙げたもののみでも１３億５０００万円程度に上る。
イ被告Ｙ   ３への弁護士報酬
被告Ｙ３は，更生手続開始の申立ての違法性を認識しつつ，専ら原告に損害を与えるような行動しかしていないにもかかわらず，原告から弁護士報酬名目で１０００万円の金員を受領している。したがって，当該１０００万円は原告の損害となる。
ウ更生手続開始の申立てに伴う予納金
被告らが更生手続開始の申立てを行うに当たり，原告分として裁判所に納めた予納金は少なくとも９９８万９４１６円である。これも原告の損害となる。
エ被告Ｙ   １の預金引出し
被告Ｙ１は，更生手続開始の申立てが行われた平成２０年６月３０日，原告の銀行口座から２００万円を引き出している。この２００万円は，状況的に更生手続開始の申立てに伴う活動費用に使われたとしか考えられないから，これも原告の損害となる。
オ以上のとおりであるから，更生手続開始の申立て時点で原告が資産超過であったか否かにかかわらず，被告らの更生手続開始の申立てにより，原告は上記アないしエの損害を被ったものであり，原告に少なくとも（本件訴訟における一部請求の額である）１億円以上の損害が生じたことは明らかである。
（被告らの主張）
争う。
原告の主張は，①固定費や仕掛案件の続行経費なども含めて全ての資金繰りを賄いつつ企業が維持できること，②当初の販売計画どおりに当該物件の売行きが好調に進んでいることをいずれも前提として行われているが，本件ではそのような前提自体がいずれも成り立っていない。
第３当裁判所の判断
１争点   (1)（原告の監督委員の同意の要否）について
(1)   認定事実
前記前提事実，証拠（各項掲記のほか，甲５１，Ａ。なお，適宜，書証の頁ないし尋問調書の項目番号を掲記する。以下の争点についても同様である。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア福岡地方裁判所は，平成２０年８月２８日，原告の再生手続開始の申立てを受けて，原告について，監督命令を発した。


福岡地方裁判所は，上記監督命令において，監督委員として弁護士Ｌ１（以下「Ｌ１監督委員」という。）を選任するとともに，監督委員の同意を得なければ再生債務者がすることができない行為を別紙要同意事項記載のとおり指定した（以下「本件要同意事項」という。）。
（本項につき，甲１）
イ福岡地方裁判所は，平成２０年１１月１４日，原告について，再生手続開始決定を行った。（甲１）
ウＬ   １監督委員は，平成２１年５月８日付けで，福岡地方裁判所に対し，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２に対する損害賠償請求権の査定の申立てについて，少なくとも更生手続開始の申立てを行った手続に法的瑕疵があり，その申立てによる混乱から損害が生じたことが推認できる旨を含む意見書を提出した。（甲２４）
エ平成２１年７月２２日，原告の提出した再生計画案が可決され，同日，福岡地方裁判所が再生計画認可決定を行い，同決定は同年８月１９日に確定した。
再生計画の主な内容は，原告が会社分割をして新会社株式会社ｘ３（以下「ｘ３」という。）に事業承継をし，その対価で債権者に配当を行うというものであった。ｘ３の本店所在地は原告の本店所在地と同じである。また，原告の取締役はＡを含めｘ３の取締役に就任しないとされているが，Ａの妻であるＪがｘ３の役員に就任している。（Ａ３９６項ないし４０２項）
なお，本件訴訟に係る損害賠償請求権は，上記再生計画において，弁済の原資とされていない。
オ原告は，平成２１年９月までに，上記再生計画に基づく弁済を全て終了させた。
カ原告は，平成２１年９月１２日，被告らに対する本件訴訟を提起したが，本件訴訟提起につき，Ｌ１監督委員の同意を得ていない。
(2)   争点に対する判断
ア前記   (1)エ及びカによれば，本件訴訟提起が再生計画認可決定の確定後であること，本件訴訟提起についてＬ１監督委員の同意がないことが認められるから，本件訴訟提起が本件要同意事項２(3)における「重要な財産に関する訴えの提起」に当たるかどうかにつき検討する必要がある。イところで，再生計画認可決定が確定した場合，再生債務者等は，速やかに，再生計画を遂行しなければならない（民事再生法１８６条１項）ところ，監督委員が選任されているときは，当該監督委員が再生債務者の再生計画の遂行を監督することとなる（同条２項）。そして，かかる監督は，要同意事項（同法５４条２項）がある場合には，これに対する同意・不同意，帳簿の検査等を通じた調査（同法５９条），再生計画の変更（同法１８７条１項）及び再生手続廃止の申立権（同法１９３条，１９４条）等を通じて行われることが予定されている。
このような法の趣旨からすると，本件要同意事項のうち，再生計画認可決定確定後に係る事項は，再生計画の遂行に影響を与え，債権者に不利な影響を及ぼす再生債務者の行為に対する監督委員による監督を実効あらしめる趣旨で定められたものと解される。
そうすると，本件要同意事項２(3)における「重要な財産に関する訴えの提起」とは，再生計画の遂行に影響を与え，かつ，債権者に不利な影響を及ぼすような重要な財産に関する訴えの提起を指すものと解するのが相当である。
ウしかるに，本件において，①本件訴訟に係る損害賠償請求権は，再生計画に基づく弁済の原資になっておらず（前記(1)エ），また，②原告において平成２１年９月までに再生計画に基づく弁済を全て終了させている（前記(1)オ）ことからすると，本件訴訟の提起及びその帰趨が，原告の再生計画の遂行に影響を与えるものとはいえない。
加えて，本件訴訟の提起及びその帰趨により，債権者に何らかの負担ないし損失が生じるものとは考え難く，他に債権者に不利な影響を及ぼすものと認めるに足りる証拠はない。
エしたがって，本件訴訟提起は，本件要同意事項における「重要な財産に関する訴えの提起」には当たらず，監督委員の同意は不要というべきである。これに反する被告らの主張を採用することはできない。２争点   (2)（本件取締役会決議の有効性）について
(1)   認定事実
前記前提事実，証拠（各項掲記のほか，甲１３，１７，１８，５１ないし５３，乙イ１８，証人Ｂ，Ａ，被告Ｙ１，被告Ｙ   ２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア当事者等
(ア)     原告は，取締役会設置会社かつ監査役設置会社であり，発行する全部の株式の内容として，譲渡による株式の取得に取締役会の承認を必要とする旨を定款で定めている。（甲１，６５）
(イ)     Ｂは，平成１７年３月２９日から平成２１年３月３１日まで原告の取締役であった者であり，平成２０年１月以降，原告の大阪営業所を担当し，モデルルームにおける営業活動等を主に行っていた。（甲１，Ｂ１４７項，１４８項）
イ原告の招集通知及び電話会議等に関する定め
原告は，平成２０年６月当時，定款において，取締役会の招集通知は，会日の３日前までに各取締役及び監査役に対して発するものとし，ただし，緊急の必要がある場合は，この期間を短縮することができる（２４条１項），また，取締役及び監査役の全員の同意があるときは，招集の手続を経ないで取締役会を開くことができる（同条２項）旨を定めていた。また，原告の取締役会規程においては，取締役会の招集通知は会日の５日前までに発することとされている他は，定款２４条と同趣旨の規定（６条）が置かれていた。
なお，原告は，同月当時，定款又は取締役会規程において，テレビ会議方式あるいは電話会議方式による取締役会の開催に関する定めを置いていなかった。
（本項につき，甲６５，６６）
ウ本件取締役会前々日（平成２０年６月２７日）までの経緯
(ア)     被告Ｙ１の出社差止め
被告Ｙ１は，Ａから，平成２０年４月以降，原告に出社しないよう告げられた上，報酬月額を１００万円から１０万円に下げられたため，同年４月頃から同年６月中旬頃まで，原告に出社しなかった。その間，原告の経理財務は，Ｋ管理部長が責任者を務めていた。（Ａ４１項，５２項）


(イ)     被告Ｙ２による取締役会開催の申入れ原告は，大阪府堺市津久野と大阪市福島区大淀南で進めているマンションの建設計画に関し，Ｍ２銀行から手形貸付等の形式で融資を受けていた。被告Ｙ２は，同銀行との交渉を担当していたが，その交渉の中で，同銀行から，支払期限の変更（いわゆるリスケ）の前提として，改めて事業計画を立て直し，原告の取締役会決議を得た上で提出するよう要求されていた。そのため，被告Ｙ２は，平成２０年６月２５日頃まで，Ａに対し，上記事項等について協議するための取締役会を開催するよう再三にわたって申し入れていた。（甲１２の１・２，被告Ｙ２－２０項ないし３７項）
(ウ)     本件取締役会の招集通知
Ｂは，平成２０年６月２０日頃，原告の社長秘書から，同月３０日に原告の取締役会を開催する旨の通知をメールで受け取った。Ｂは，社長秘書を通じて，Ａに対し，当日はどうしても福岡に戻らなければならないかと確認したところ，Ａから，電話で会議に出席できるようにする旨の返答を受けた。なお，この時点で，Ｂは，同日の具体的な予定が未だ決まっていない状態だった。（Ｂ４項ないし８項，１７４ないし１７８項，１８１項ないし１８３項，Ａ４５１項）
(エ)     監査役による監査
Ｃ１監査役及びＣ   ２監査役は，平成２０年６月２６日，原告の監査を行ったところ，原告が金融機関に提出したバランスシートや試算表に問題があること，及び取締役会の決議が必要であるにもかかわらず決議を経ていない借入れ等があることを知った。（甲１５の１，甲１６の１・２）
エ本件取締役会前日（平成２０年６月２８日）の状況(ア)     Ｂは，平成２０年６月２８日，原告の社長秘書から，取締役会開催日が同月２９日に変更になった旨の通知をメールで受け取った。Ｂは，同日に大阪における仕事の予定が特段なかったものの，Ａに対し，福岡に戻るべきか確認したところ，Ａから電話で取締役会に出席できるようにするとの返答を受けた。しかし，原告では電話会議方式による取締役会がこれまで開催されたことがなかったため，Ｂは，取締役会が開かれる本件会議室にスピーカーフォンとしての機能を備えた電話器があるかどうかを知らなかった。（Ｂ１１項ないし１６項，２０項，１８６項ないし１８８項）
(イ)     Ｂは，平成２０年６月２８日，同じく大阪にいた被告Ｙ２から，重要な話があるため一緒に福岡に行って取締役会に出席しようと誘われたものの，被告Ｙ２の誘いを断った。（Ｂ２４項，被告Ｙ   ２－４１項，４２項）
(ウ)     被告Ｙ１は，平成２０年６月２８日，ほぼ半日をかけて，Ａとの間で話し合いを行い，Ａに対して社長を退くよう求めたが，Ａはこれに応じなかった。（被告Ｙ１－１２２項ないし１２９項）
オ本件取締役会の状況（甲１２の１・２）
(ア)     開会時の状況
ａ被告Ｙ   １は，本件取締役会開始直前から終了直後までの間，録音機器を用いて，本件取締役会の議事内容を録音していた。（甲１８，被告Ｙ２－１８５項ないし１８８項）
ｂ被告Ｙ   ２は，本件取締役会を開催するに当たり，本件会議室の本件固定電話から大阪営業所にいたＢの携帯電話に電話をかけたが，うまく電話がつながらなかったため，何度かかけ直したところ，ようやくＢの携帯電話につながった。このとき，一時的に本件固定電話のスピーカーと思われる部分からＢの声が聞こえることもあった。なお，本件固定電話に，スピーカーフォンの機能はなく，また，本件取締役会の際，本件固定電話の受話器は，誰かが手に持っているとき以外は机の上に置かれていた。そのため，本件会議室にいる誰かが当該受話器に向かって話さなければ，Ｂに本件会議室における話の内容はほとんど聞こえず，また，本件会議室にいる誰かが当該受話器を耳に当てなければＢの発言は聞き取れない状態であった。ｃＡは，被告Ｙ   １から開会を宣言するよう求められたことに応じて，Ｍ２銀行からの借入れの件及び大浦プロジェクトの件について取締役会を開催する旨述べて，本件取締役会の開会を宣言した。このとき，本件固定電話の受話器は，被告Ｙ２が手に持っており，また，Ｂの声が本件固定電話のスピーカーと思われる部分から聞こえる状態ではなくなっていた。
(イ)     第１号議案の決議に至る状況
ａ開会宣言後，被告Ｙ   １は，Ｍ２   銀行からの借入れの件につき，①平成２０年６月３０日に借入金４億７０００万円の弁済期が到来するが，その返済の目処が立っていないこと，及び②弁済期に返済ができないと，期限の利益を喪失して，担保権を行使され得る状況に陥る可能性があることを指摘し，返済に対する基本的な考え方を取締役会で議論して銀行に提示する必要がある旨を説明した。
そして，被告Ｙ１は，引き続き，①同年９月に約１６億円の手形決済の期日があること，②同年８月にＭ４に対する箱崎寮の借入金の決済があること，③Ｍ１銀行からの４億円の借入金については，Ｍ   ４の後順位抵当権があるため交渉が難航していることを指摘して，原告の資金繰りが逼迫していることを説明し，このような状況下で原告の経営方針を決める必要がある旨を説明した。
ｂこれに対し，Ａが銀行との交渉の経緯について説明を求めたところ，被告Ｙ１は，①原告が，ｘ   １の管理組合からの預り金や，原告が売却した物件の入居者からの預り金を，原告の資金繰りに流用して，何とか資金繰りを回している状況にあること，②かかる預り金は分別管理すべきであるのに現実には分別管理されておらず，通常の返済期限を越えても返還していないこと，③原告が，平成２０年４月以降取締役会を開くことなく，金融機関から多額の借財及び金融機関への担保提供をしていることを指摘し，刑事事件にも発展し得る問題である旨の意見を述べた。
ｃ被告Ｙ   １は，直ちに，監査役に対し，これらの点に関する意見を求めたところ，Ｃ１監査役は，平成２０年６月２６日にＣ   ２監査役と一緒に現況のバランスシート等を監査したが，取締役会の承認が必要となるものが散見された旨を説明した。
なお，このとき，Ｂは，本件会議室でなされている議論の詳細を聞き取ることができず，その内容を把握できない状況にあった。（Ｂ３２項，３３項）


ｄ被告Ｙ   １は，銀行に提出している試算表が明らかに間違っていること，仮に同試算表に基づき借入れをしていたら重大な事件に発展しかねないことを指摘した。Ａは，被告Ｙ１から報告が入っていない旨を述べたが，これに対し，被告Ｙ１は，平成２０年４月にＡから来なくてよいと言われたため何も行動できなくなったのであるから，責任転嫁しないでほしい旨反論した。
ｅ被告Ｙ   ２は，①Ａにこれまで何回も取締役会を開くように要請したこと，及び②Ａに平成２０年６月３０日に取締役会を開こうと提案したが，Ａから何で開かなければならないのかと言われたことを指摘したほか，詐欺行為をしていたら仕事を失う旨の意見を述べた。ｆＣ   １監査役は，平成２０年６月２６日の監査の際，原告のバランスシートや試算表を監査したところ，適正に表示されている試算表ではなかった旨を説明した。
ｇ被告Ｙ   ２は，Ａに対し，平成２０年６月３０日までに取締役会を開催しなければ自分が招集権者として取締役会を開催しようとした旨を述べたところ，Ａは，今回は被告Ｙ２からの要望で開催したが，同年２月から４月までは被告Ｙ２が開催しようと言わなかった旨述べて反論し，Ａと被告Ｙ２の間で，取締役会開催の申入れをしたかどうかについて言い合いとなった。
ｈ被告Ｙ   １は，両者の言い合いを抑えて，原告が早急に再建計画を作って銀行やゼネコンと交渉する必要がある旨を説明した上で，Ａに対し，取締役を辞任するよう求めた。これに対し，Ａは「後で決める。」旨を述べたため，被告Ｙ１は今決めるように求めたが，Ａはこれを拒否した。
そこで，被告Ｙ１は，Ａを代表取締役から解職する旨の第１号議案を緊急動議として上程し，即時，採決を行ったところ，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，賛成と述べて挙手した。
ｉ被告Ｙ   １は，受話器を持っている被告Ｙ２   を通じて，Ｂに対し，緊急動議に対する賛否を尋ねたところ，Ｂは，被告Ｙ２に対し，話が聞き取れておらず分からない旨を伝えた。そこで，被告Ｙ２は，Ｂに対し，本件会議室における議論の状況を説明したが，Ｂが知らない旨答えたため，①反対か賛成かだけ答えるように促した上，②既に被告Ｙ１及び被告Ｙ２   が賛成しているので，Ｂが反対してもＡの解職は決まっている旨を伝えた。それでも，Ｂが被告Ｙ２に対し状況が分からない旨を伝えたため，被告Ｙ２は，Ｂに棄権でよいかと尋ねたところ，Ｂは棄権する旨答えた。
ｊそこで，被告Ｙ   １は，賛成２，棄権１により，第１号議案が適法に可決された旨を宣言した。
(ウ)     第２号議案の決議に至る状況
ａ第１号議案に引き続き，被告Ｙ   １は，自らが原告の再建のため努力していきたい旨を述べて，被告Ｙ１を代表取締役に選定する旨の第２号議案を上程し，直ちに採決を行ったところ，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２が同議案に賛成した。そして，被告Ｙ２がＢに対して賛否を尋ねたところ，Ｂは態度保留と述べた。そのため，被告Ｙ１が，被告Ｙ   ２から受話器を受け取り，Ｂに賛同するように求めたところ，Ｂは特段異議を述べなかった（なお，被告Ｙ１はＢが「はい」と答えた旨供述するが，被告Ｙ１の供述以外にこれを裏付ける証拠はなく，同供述を採用することはできない。）。
ｂその後，Ａは第１号議案上程以来初めて「今日の議題って違う。」などと発言したが，被告Ｙ１は緊急動議である旨を説明し，監査役に意見を求めた。
なお，Ａは，この発言以降，本件取締役会が閉会するまでの間，一切発言をしなかった。
(エ)     第３号議案の決議に至る状況
ａ被告Ｙ   １は，自らが代表取締役に選定されたことを前提に，引き続き，①原告が１０億円以上の債務超過であり，かつ，平成２０年６月と８月の資金繰りが回らないこと，及び，②銀行に返済すべき借入金を返済しないでようやく資金繰りがついている状況であり，原告の資金繰りが事実上破綻していることを指摘し，更生手続開始申立てをする以外に銀行やゼネコンを抑えて原告の再建を図る手法はない旨の意見を述べて，緊急動議として，原告の更生手続開始申立てをする旨の第３号議案を上程した。
ｂ上程後直ちに被告Ｙ   １が監査役の意見を求めたところ，Ｃ１   監査役は，複数ある会社の再建手法として更生手続が現実的に実現可能かどうかを尋ねた。
これに対し，被告Ｙ１は，①債権者に金融機関が多く，抵当権が複雑に設定されているほか，ゼネコンとの関係が悪化しており，話合いでの解決が不可能であるため，私的整理による再建は難しいこと，②再生手続は，金融機関等による担保権の実行を止めることができないため，原告の再建には向いていないこと，及び，③更生手続は，担保権の実行を全て止めた状態で再建計画を作成して，銀行に返済できる分だけを返して行くという手続をとることができるため，現状の原告の再建に適していることを説明した。
ｃ被告Ｙ   １は，少し間を置いてから，被告Ｙ２   に対し意見を求めたところ，被告Ｙ２は，被告Ｙ   １と同意見であり，原告が金融機関からの担保権実行を止めるには更生手続しかない旨を述べた。ｄ被告Ｙ   １は，第３号議案につき，採決を行ったところ，被告Ｙ１   及び被告Ｙ２が賛成した。そして，被告Ｙ   １は，Ｂの賛否を確認することなく，賛成多数で可決した旨を宣言した。
(オ)     第４号議案の決議に至る状況
ａ第３号議案に続いて，被告Ｙ   １は，ｘ１   の株主総会を招集する旨の第４号議案を緊急動議として上程し，原告が更生手続を選択した以上，業務的に一体となっているｘ１の株主総会を招集することにより手続を円滑に進めたい旨を説明した。
ｂ被告Ｙ   １は，他の取締役の意見を諮ることなく，直ちに採決を行ったところ，被告Ｙ１及び被告Ｙ   ２が賛成した。被告Ｙ１   は，第３号議案と同様，Ｂの賛否を確認することなく，賛成多数で可決した旨を宣言した。


すると，Ｃ１監査役が，①ｘ   １の監査役が誰かということや，②原告とｘ２との連結関係などについて尋ねたため，被告Ｙ   １は，①につきＩ相談役であること，②につき１００％連結で両社は一体であり，また，ｘ１の資金を原告に回しているため，一体で手続を進めないと複雑な権利関係が発生することなどを説明した。
(カ)     閉会時及び閉会直後の状況等
ａ被告Ｙ   １は，上記緊急動議を上程した理由を説明した上で，緊急動議で重要事項を決定したため，いったん取締役会を解散する旨を述べて，本件取締役会の閉会を宣言した。
なお，本件取締役会の間，本件固定電話の受話器を手に取ることのなかったＡ及び監査役２名は，Ｂが何を言ったかを直接聞くことはなかった。
ｂ被告Ｙ   ２は，平成２０年６月２９日の本件取締役会閉会後，Ｂに電話をかけ，①Ａが代表取締役から解職されたこと，②被告Ｙ１が代表取締役に選定されたこと，③更生手続の開始を同月３０日に申し立てること，及び④営業社員が解雇されることなどを伝えた。被告Ｙ２の話を聞いたＢは，被告Ｙ２に対し，特段の異議を述べなかった。（Ｂ６８項ないし７６項，８０項）
ｃ被告Ｙ   １は，本件取締役会閉会後直ちに，Ａに対し，原告の代表印を引き渡すよう求めた。Ａは，すぐには被告Ｙ１の求めに応じなかったが，Ｃ２監査役からの説得を受けるなどして，平成２０年６月３０日午前１時頃，被告Ｙ１に原告の代表印を引き渡した。（甲１６の１・２）
ｄ被告らは，本件取締役会閉会後，電話会議方式による取締役会を適法に開催したこと，Ｂが電話会議方式により本件取締役会に出席したこと，及び第１号議案ないし第４号議案がいずれも可決されたことを記載した本件取締役会議事録を作成した。（甲４）
カ更生手続開始の申立て及びその後の状況
(ア)     福岡地方裁判所は，平成２０年６月３０日，原告グループ会社について，それぞれ保全管理命令を発し，保全管理人としていずれも弁護士Ｌ２（以下「Ｌ   ２保全管理人」という。）を選任した。（甲６の１ないし３）
(イ)     Ｂは，平成２０年６月３０日午後４時頃，原告本社に出社し，Ｌ２保全管理人，被告ら及び残っていた営業社員と会ったほか，Ｌ２   保全管理人宛に辞任届を提出した。（Ｂ２２９項ないし２３１項，２７９項ないし２８２項）
(ウ)     平成２０年７月４日，原告の関係人説明会が開催され，Ｂは，被告らと共に同説明会に出席した。（Ｂ１１４項）
(エ)     Ａは，平成２０年７月１０日（原告）及び同月１４日（ｘ１及びｘ２）付けで，福岡高等裁判所に対し，原告グループ会社について発せられた各保全管理命令に対する即時抗告をそれぞれ申し立てた。（甲８の１ないし３）
(オ)     被告Ｙ３は，原告の保全管理命令に対する即時抗告審で福岡高等裁判所に提出した平成２０年７月１７日付けの意見書において，Ｂが本件取締役会に出席したことを前提とする主張を行ったが，同年８月４日付けの意見書では，第２号議案以降Ｂが離脱して欠席したと評価することもできる旨を主張として追加した。（甲２８，２９）
(2)   争点に対する判断
アＢの出席の有無
まず，本件取締役会決議の有効性を検討する前提として，本件取締役会に携帯電話で参加しようとしたＢが，本件取締役会に出席したといえるかどうかについて検討する。
(ア)     取締役会設置会社において，各取締役は，取締役会に出席する責務を負うところ，必ずしも物理的に取締役会が開催されている場所に出席する必要はなく，テレビ会議方式や電話会議方式による出席も可能であるものと解される（会社法施行規則１０１条３項１号参照）。もっとも，取締役会は，個人的な信頼に基づき選任された取締役が相互間の協議ないし意見交換を通じて意思決定を行う会議体であるから，遠隔地にいる取締役（以下「遠隔地取締役」という。）が電話会議方式によって取締役会に適法に出席したといえるためには，少なくとも，遠隔地取締役を含む各取締役の発言が即時に他の全ての取締役に伝わるような即時性と双方向性の確保された電話会議システムを用いることによって，遠隔地取締役を含む各取締役が一同に会するのと同等に自由に協議ないし意見交換できる状態になっていることを要するものと解するのが相当である。
(イ)     そこで，本件についてみると，前記認定事実のとおり，Ｂの携帯電話と本件会議室の本件固定電話は，本件取締役会開催直前から閉会時までの間，回線で接続されて通話状態にあったものの，本件固定電話がスピーカーフォンではなかったため，本件取締役会の開催時から閉会時までの間，本件会議室にいる誰かが本件固定電話の受話器を耳に当てなければＢの発言は聞き取れない一方，Ｂも，本件会議室にいる誰かが当該受話器に向かって話さない限り，本件会議室における話の内容をほとんど認識できない状態となっていた。そして，Ｂは，第１号議案及び第２号議案の審議の際に被告Ｙ２から議題の説明を受け，被告Ｙ   ２及び被告Ｙ１から両議案の賛否を尋ねられたとき以外には，本件会議室でなされていた議論をほとんど聞き取れていなかっただけでなく，第３号及び第４号議案については両議案が上程されていたことすら認識できていなかったものである。
これらの事実からすれば，Ｂの携帯電話と本件固定電話の回線が本件取締役会の開会時から閉会時までの間接続されていたとしても，そのことをもって即時性と双方向性の確保された電話会議システムを用いていたと評価することはできないのであって，Ｂを含む当時の原告の各取締役が一同に会するのと同等に自由に協議ないし意見交換できる状態になっていたものと認めることはできない。
(ウ)     したがって，Ｂについて，本件固定電話と回線で接続された携帯電話の通話で本件取締役会に参加しようとしたことをもって，本件取締役会に適法に出席したと判断することはできないというべきである。(エ)     なお，原告は，被告らが，Ｂが本件取締役会に出席していなかったと主張することは信義則に違反し許されない旨主張する。この点，前記前提事実及び前記認定事実によると，被告らは，Ｂが電話会議方式により本件取締役会に出席した旨を記載した本件取締役会議事録を作成し，更生手続開始の申立ての際，その添付資料として裁判所に提出したことが認められる（もっとも，更生手続開始の申立ては，取下げにより終了している。）。


しかしながら，前記のとおり，他方で，被告らは，保全管理命令の即時抗告審においては，第２号議案以降Ｂが欠席したとも主張していたのであり，また，Ｂが本件取締役会に出席していなかったとの主張は結果的に上記認定判断に合致するものである。
そうすると，本件訴訟において，被告らが，Ｂが本件取締役会に出席していなかったと主張しても，直ちに禁反言に当たるものとして，信義則に違反するものとはいえないというべきである（最高裁判所昭和４８年７月２０日第二小法廷判決・民集２７巻７号８９０頁参照）。したがって，これに反する原告の主張を採用することはできない。イＢの出席の機会が不当に奪われたといえるか。
次に，原告は，Ｂが本件取締役会に出席したとはいえない場合でも，Ｂは本件取締役会に出席する機会を実質的に奪われたのであるから，本件取締役会決議には手続上の瑕疵がある旨主張するので，この点につき検討する。
(ア)     取締役会設置会社において，取締役会の開催に当たり，一部の取締役が取締役会への出席の機会を不当に奪われた場合には，特段の事情のない限り，当該取締役会の決議は無効であると解するのが相当である（最高裁判所昭和４４年１２月２日第三小法廷判決・民集２３巻１２号２３９６頁参照）。
(イ)     そこで，本件についてみると，前記のとおり，Ｂは，平成２０年６月２０日頃及び同月２８日に，Ａから本件取締役会に電話で出席できるようにする旨の返答を受けたことから，大阪営業所から携帯電話により本件取締役会に参加しようとしたものであり，Ｂに本件取締役会に出席する意思があったことは否定できないところである。しかし，①Ｂは，本件取締役会が開催された同月２９日及び本件取締役会当初予定されていた同月３０日に具体的な予定はなく，福岡で開催される本件取締役会に出席することにつき特段の支障がなかったこと，②Ｂは，自ら本件取締役会のために福岡に赴く必要があるかどうかを２度にわたりＡに尋ねていること，③原告の定款及び取締役会規程にはテレビ会議方式あるいは電話会議方式による取締役会の開催に関する定めがないこと，④原告では本件取締役会より前に電話会議方式による取締役会が開催されたことがなく，Ｂもこれを認識していたこと，⑤Ｂは，本件会議室にスピーカーフォンになる電話機があるかどうかを知らなかったことなどからすれば，Ｂは，Ａの意見を踏まえつつも，本件取締役会の会場である本件会議室に赴くことなく電話で本件取締役会に参加することで足りると自ら判断したというべきである。そして，そうである以上，Ｂにおいて，携帯電話による参加で本件取締役会への適法な出席となる旨の正当な期待を有していたものと認めることはできない。更に言えば，Ｂは，同月２８日，被告Ｙ２から重要な話があるから一緒に福岡に行って取締役会に参加するよう誘われたにもかかわらず，その誘いを断ったのであるから，Ｂは，福岡に赴いて本件取締役会に出席する機会が十分に確保されていたにもかかわらず，これを放棄したものと評価することができる。
他方，原告の定款及び取締役会規程には電話会議方式による取締役会の開催に関する定めがないことや，原告の取締役会において電話会議方式による取締役会の開催に関する取決めをしたなどの事情は認められないことからすると，原告において，Ｂのために，電話会議方式で取締役会に出席させるための手段を講じるべき法的義務があったということはできない。
(ウ)     以上の事実関係からすれば，Ｂが本件取締役会に出席する機会を不当に奪われたものとはいうことはできず，この点で本件取締役会に手続上の瑕疵があると判断することはできない。
更に言えば，前記のとおり，ＢがＡに本件取締役会に出席するために福岡に赴いた方がよいか問い合わせたのに対し，Ａは，電話で取締役会に出席できるようにする旨の返答をし，Ｂを大阪に留まらせていた。また，前記(1)オの認定事実に照らすと，Ａは，本件取締役会当時，本件会議室にスピーカーフォンとしての機能を備えた電話器がないこと及びＢが上記の機能を有しない本件固定電話を通して本件取締役会に参加しようとしていることを明確に認識した上で，本件取締役会を開催したものである。原告代表者であるＡの上記のような事情に鑑みると，原告において，Ｂが本件取締役会に出席する機会を実質的に奪われたものとして，本件取締役会決議には手続上の瑕疵がある旨主張することが信義則上許されるのか，疑問なしとできないところである。
したがって，前記原告の主張は採用することができない。ウそこで，以上の判断を前提に，各議案の決議の有効性につき，第１号議案から順次検討する。
(ア)     Ａが特別利害関係人に当たるか。
ａ代表取締役の解職に関する取締役会の決議について，当該代表取締役は，会社法３６９条２項にいう特別の利害関係を有する取締役に当たると解するのが相当である（最高裁判所昭和４４年３月２８日第二小法廷判決・民集２３巻３号６４５頁参照）。そして，この理は，発行する全部の株式につき譲渡による株式の取得に株式会社の承認を必要とする旨を定めている会社においても異なるところはないというべきである。
ｂこれに対し，原告は，いわゆる閉鎖型の会社においては，取締役会の監督権限の行使というよりも業務執行を巡る二派の争いである場合が多いから，代表取締役の解職決議について，当該代表取締役は特別利害関係に当たらないと解すべきであると主張する。
しかし，監督権限の行使か，業務執行を巡る二派の争いかは，実際には両方の要素を含んでいる場合が多く（本件もそうであると認められる。），両者を截然と区別することは困難であるし，閉鎖型の会社か否かでこれを区別することもできないというべきである。また，実質的な基準をもって特別利害関係か否かを判断することは，実際の場面における判断を困難にし，取締役会の運営を不安定にする可能性が高い。
そうすると，上記ａのとおり解するのが相当であり，原告の主張する見解を採用することはできない。
ｃそこで，本件についてみると，Ａは，第１号議案の解職の対象とされている代表取締役であるため，会社法３６９条２項にいう特別の利害関係を有する取締役に当たる。
したがって，Ａは，第１号議案の議決に加わることができない。(イ)     審議不十分といえるか。