ア引用発明：鋳造部品の加工代をプレスにより効率よく一気に切削して除去するプレス式切削工具であって，油圧プレス機に取り付けられており，鋳物部品の加工形状に合わせて，複数の刃２ａ～２ｇを当該切削工具の両側面に形成し，最初の刃２ａから徐々に幅寸法を大きくして，最終の刃２ｇにおいて最終寸法となるように形成されており，刃の摩耗状況や形状・寸法を考慮して，２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるようにしたり，最終の刃２ｇのみを交換できるようにした
プレス式切削工具
イ一致点：プレス機械を用いて，鋳造品の余肉を除去するための方法に用いるカッターであって，打ち抜くべき余肉の最終形状よりも小さい最初の刃型から最終形状と同型の最終の刃型に到る形態変化を有する，複数の刃型を段階的に配列した刃列を備えており，より小型の最初の刃型が先行し，かつ最初の刃型から最終の刃型までが打ち抜き動作方向へ順に並ぶように設けられており，複数の刃型は分割されて刃列を左右に設けた切断刃によって構成されているプレス機械を用いた鋳造品
の余肉除去方法に用いるカッター
ウ相違点：本件補正発明は，複数の刃型は刃列を少なくとも左右２分割した切断刃によって構成され，切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取付基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられているの

に対し，引用発明は，複数の刃２ａ～２ｇを当該切削工具の両側面に形成し，２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるように構成されたものであるが，複数の
刃２ａ～２ｇの取付手段が特定されていない点
４取消事由
本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１刃型の構成について
(1)本件審決は，周知例１ないし３を挙げ，複数の刃型を配列した切断手段において，その刃列を分割型の切断刃により構成したものは周知であり，引用発明のプレス式切削工具も「複数の刃２ａ～２ｇ」という分割した刃型が配列した刃列を有しているから，「少なくとも左右２分割した切断刃によって構成すること」は当業者が適宜採用できることであると判断した。
しかし，引用例及び周知例１ないし３には，左右２分割した切断刃の記載はない。すなわち，引用例に記載された１個の板状カッターは，Ｘ字状に配置されている５本のボルトで固定されており，いかなる意味でも分割された刃ということはできない。周知例１には鋳バリ仕上げ刃物が，周知例２にはシュレッダー用切断刃が，周知例３には線材切断装置がそれぞれ記載されているが，これらの周知例に複数の刃型を左右に分けて配列した切断手段は開示されていない。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)本件審決は，平成２１年７月１６日付け手続補正書（甲１２）により削除された図５の記載は，本件補正明細書【００２３】の「分割型」に含まれると認定した。
しかし，当初の明細書（甲１０【００１４】）の「１枚板構成のカッターは図５に示したような形態を取り，左右２分割構成のカッターは図６に示したような形態を取る。図６に示した左右２分割のものをさらに上，下（先，後）２分割した４分

割構成のものは図１ないし図３に記載してあるカッターであり」との記載からすると，図５の例が一体型であり，分割型と認識されていなかったことは明らかである。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
２切断刃の取付けに係る構成について
(1)切断刃の取付けに係る構成の容易想到性について本件審決は，周知例１，２，４及び５を挙げ，部材の取付けに際してボルトや位置決めピン等の固着手段を用いることは周知であり，切削工具の刃部材の取付けにおいても同様にボルトや位置決めピンが用いられていると判断した。しかし，本件補正発明は，「複数の刃型は刃列を少なくとも左右２分割した切断刃によって構成され，切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取り付け基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられている」という構成である。単なる切削工具の刃部材の取付けにおいて，ボルトや位置決めピンが用いられているものとは異なり，カッター位置決めピンとカッター取付ボルトの併用による取付けであるから，必要なボルト本数を減らすことができると共に，ボルトによる直接，かつ，交換可能な態様により，カッターを強力に取り付けることができるのである。そして，これらは，著しく迅速かつ低コストで鋳造品の仕上加工を行えるようにするという目的効果をより良く達成するための要件でもある。
しかるに，周知例１，２，４及び５には，少なくとも本件補正発明の要件を全て同時に備えるものがない。すなわち，周知例１には，「各駒刃は固定枠に夫々固定具例えばボルトで螺着されている」との記載や，枠正面に２個のボルトが描かれた図面はあるが，これはピンとボルトを用いて駒刃を固定枠に取り付けているものではない。また，周知例２では，回転刃からなるシュレッダー用切断刃の刃先片を２個のボルトを用いて取付台に取り付けているが，これもピンとボルトを用いた取付けには当たらない。周知例４では，カンナ刃はピンにより位置決めされるだけであって，これをカンナ刃固定面に固定するには，カンナ刃を間接的に固定する押さえ

板を用いてボルトで締め付ける必要があり，ボルト本数をピンによって減らすという発想がない。また，周知例５では，固定刃の両端には位置決めピンがそれぞれ植設してあるが，固定刃の長手方向両端の位置を決めるだけで幅方向の位置は決められず，ボルトの本数を減らすという発想はない。
さらに，周知例６に記載された各スライダとキャリッジは，互いに対向する面と直交する方向に取外し可能とする手段として，ボルトと位置決めピンを使用しているものであり，ピンだけで各スライダの位置は決まらず，ボルト本数を減少させることの示唆もない。周知例７に記載された事項は，蓋を固定するものであるから，本件補正発明そのものが示唆されることはない。さらに，周知例８に記載されたピンとボルトは，大きく摩耗する部分を間接的に固定しているにすぎず，カッターの直接固定を限定した本件補正発明とは全く異なる構成である。したがって，「切断刃は，カッター位置決めピンとカッター取付ボルトによって，カッター取り付け基板に，直接，かつ，交換可能に取り付けられている」という本件補正発明の構成は，周知技術ではなく，引用発明及び周知例１ないし８に記載された事項に基づき，当業者が想到できるものではない。
(2)作用効果について


本件補正発明では，あらかじめ切断刃をカッター位置決めピンによりカッター取付基板に嵌め込んで保持させ，その後カッター取付ボルトによって，切断刃をカッター取付基板に締め付けるのであるから，カッター位置決めピンはカッターの荷重負担機能を発揮するものである。それゆえ，重量物である上，鋭利な刃物でもあるカッターを安全かつ容易に取り付けることができるという効果が期待される。このような効果は，本件補正発明に特有の効果である。
また，前記のとおり，本件補正発明は，カッター位置決めピンとカッター取付ボルトの併用による取付けであるから，必要なボルト本数を減らすことができると共に，ボルトによる直接，かつ，交換可能な態様により，カッターを強力に取り付けることができるという格別の効果を奏するものである。

(3)乙１ないし４について
ア乙１（【００１９】）には，「左右の上刃物には，これらを左右の上刃物用取付台の段部に取り付けるためのボルトが挿通されるボルト穴が長手方向に一定間隔ごとに形成されていると共に，左右の上刃物を左右の上刃物用取付台の段部に取り付ける際に上刃物用取付台に螺着した位置決めピンが嵌合されるピン穴が長手方向に一定間隔ごとに形成されている」と記載されているものの，ボルトとピンは剪断方向と直角に近い角度に配列されており，ピンとボルトが剪断方向に配置されている本件補正発明とは技術手段の利用方法が相違し，また，上刃物と上刃物用取付台の取付けには，ボルトとピンのほかにもボルトが直交方向から多数設置されている点でも相違する。乙２は溝加工用丸鋸に関するもの，乙３は半導体装置試験用ソケット構造に関するもの，乙４はオートスイングヒンジ装置に関するものであり，いずれも技術分野から見て周知例としての適切さを欠くものである。イまた，乙１ないし４を証拠として採用することは，本件審決での審理が不十分であったことを認めるものであり，本件審決を取り消して事件を特許庁に差し戻すべき根拠となるものである。
３結論
以上によれば，本件補正発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１刃型の構成について
(1)原告は，引用例及び周知例１ないし３には，左右２分割した切断刃が記載されていないなどと主張する。
しかし，引用例（【０００９】）の「２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるようにしたり，または最終刃の２ｇのみ交換することができる」との記載は，分割された複数の刃から構成されたカッターを示していると捉えることができる。また，引用例（【０００８】）には，複数の刃２ａ～２ｇが，プレス式切削工具の両側面に形成されることが記載されている。全てのブロック化により交換できるこ

とについて，引用例にはそれ以上に具体的な説明はないものの，例えば，複数の刃２ａ～２ｇを，全て個片化して個々のブロックとし，その個々のブロックによりカッターを構成することや，複数の刃からなるいくつかのブロックを作り，それら複数のブロックからカッターを構成すること，あるいは，全ての刃２ａ～２ｇからなる一つのブロックをカッターとして構成することは，当業者において，当然に想起し得るものである。そうすると，引用例には，上下，左右を含め，多くの部分に刃を分割することが示されているということができるのであって，この中には，「少なくとも左右２分割」することも包含されていることは明らかである。そして，本件補正発明の「複数の刃型は刃列を少なくとも左右２分割した切断刃によって構成」するとの特定事項における「少なくとも左右２分割」には，単に左右２分割することのみならず，左右及び上下で計４分割することや，更に多数に分割することも含まれているから，本件補正発明も多くの部分に分割する態様を含むものである（【００１４】）。
そうすると，引用発明における「複数の刃２ａ～２ｇを当該切削工具の両側面に形成し」，「２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるように」構成されたものは，本件補正発明の「複数の刃型は刃列を少なくとも左右２分割した切断刃によって構成され」たものと格別の差異はない。
また，周知例１ないし３には，鋳バリ仕上げ刃物，シュレッダー用切断刃又は線材切断装置という様々な用途や構造のカッターにおいて，いずれも作業の簡略化や費用節減のため，摩耗した刃だけを交換することが示されており，複数の刃型を配列した切断手段において，その刃列を分割型の切断刃により構成したものは，周知であるとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告の主張は失当である。
(2)原告は，平成２１年７月１６日付け手続補正書で削除された図５について，本件補正明細書に記載された「分割型」に含まれるとした本件審決の認定は誤りであると主張する。

しかし，本件審決は，上記図５について，本件補正明細書にいう「一体型も分割型も」（【００２３】）のうち，「一体型」を示すものの例として挙げ，間接的に，本件補正発明における「刃列を少なくとも左右２分割した切断刃」が「分割型」に該当することを示したものであり，上記図５が「分割型」に含まれると認定したものではない。原告の主張は本件審決の判断を正しく理解しないものであり，失当である。
２切断刃の取付けに係る構成について
(1)切断刃の取付けに係る構成の容易想到性について原告は，周知例１ないし８には，「切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取り付け基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられている」との構成に関する記載はなく，上記構成は周知技術ではないなどと主張する。
しかし，本件審決は，上記構成が周知技術であると判断したのではなく，「切削工具の刃部材の取付けに際してボルトや位置決めピン等の固着手段を用いること」及び「ボルト及び位置決めピンの両者が同一の取付部材に対して適用されるという意味において，取付用基板に対して直接取り付けられること」が周知技術であると判断したものである。
そして，「部材の取付けに際してボルトや位置決めピン等の固着手段を用いること」が，「切削工具の刃部材の取付け」に関する技術分野においても周知の手段であり，特定の技術分野や特定の刃の構造に限定されるものではないことは，周知例１，２，４及び５から明らかである。すなわち，周知例１，２，４及び５は，鋳バリ仕上げ刃物，シュレッダー用切断刃，電動カンナ又は剪断刃という様々な用途や構造のカッターにおいて，いずれも刃部材の取付けに際してボルトや位置決めピン等を用いることを開示するものであり，「切削工具の刃部材の取付け」に関する技術分野における周知例として不適当なものではないから，「切削工具の刃部材の取付けに際してボルトや位置決めピン等の固着手段を用いること」が周知であるとし

た本件審決の判断に誤りはない。


また，「ボルト及び位置決めピンの両者が同一の取付部材に対して適用されるという意味において，取付用基板に対して直接取り付けられること」が，機械加工全般の様々な技術分野において利用されている周知事項であることは，周知例６ないし８から明らかである。すなわち，周知例６ないし８は，その具体的態様は様々であるにしても，ボルト及び位置決めピンの両者が同一の取付部材に対して適用されるという意味において，取付用基板に対して直接取り付けられることを示すものであり，部材の固着という技術分野における周知例として不適当なものではないから，「ボルト及び位置決めピンの両者が同一の取付部材に対して適用されるという意味において，取付用基板に対して直接取り付けられること」が周知であるとした本件審決の判断にも誤りはない。
なお，乙１ないし４にも，ボルト及び位置決めピンが同一の刃部材又は取付部材に対して直接取り付けられていることが示されており，上記周知技術に係る本件審決の判断に誤りがないことは明らかであって，原告の主張は失当である。
(2)作用効果について
原告は，本件補正発明では「切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取り付け基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられていること」により，カッターを安全かつ容易に取り付けることができ，ボルト本数が半減するなどの作用効果を奏すると主張する。
しかし，原告が主張する作用効果は，そもそも本件補正明細書に記載されたものではないから，当該効果に関する原告の主張は根拠がない。仮に，原告が主張する効果を考慮するとしても，カッターを安全かつ容易に取り付けることができるとの効果は，位置決めピンによってあらかじめ取付部材に位置決めをした上でボルトによる取り付けを行うという，上記周知技術における位置決めピンの機能自体から自明なことであるし，ボルトの本数が半減するとの効果も，本件出願前にボルトと位置決めピンとを併用することに関して普通に知られていた

事項である（乙３【００２５】，乙４【００２９】）。したがって，原告の主張は失当である。
３結論
以上によれば，本件補正発明の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
本件補正発明は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるところ，本件補正明細書（甲１２，２０）には，本件補正発明について，概略，次のような記載がある。(1)本件補正発明は，プレス機械を用いて，鋳造品の余肉を除去する方法に用いるカッターに関するものである（【０００１】）。
(2)従来，自動車用ディスクブレーキのブラケットにおけるブレーキパッドガイドのような凹状部分の加工は切断では行えず，工作機械を用いた切削加工によって行うのが一般であったが，工数がかかりコストも高く，鋳造品の仕上加工としては過大といえる設備投資を必要とした。本件補正発明は，このような事情に基づいてなされたものであり，その課題は，鋳造品の余肉除去をプレス機械によって行えるようにする方法と装置そしてカッターを提供すること，特に，鋳造品の余肉を凹状に打ち抜くことを可能にすることである。また，他の課題は，鋳造品の仕上加工を低コストで行えるようにすることであり，プレス機械を使用できることにより，たな仕上加工機を導入する必要がなく，設備投資が少なくて済むことにつながる（【０００６】【０００８】【００１０】）。
本件補正発明の余肉除去方法における切断手段では，打ち抜くべき余肉の最終形状よりも小さい最初の刃型から最終形状と同型の最終の刃型に到る形態変化を有する，複数の刃型を段階的に配列した刃列を備え，より小型の最初の刃型が先行し，かつ最初の刃型から最終の刃型までが打ち抜き動作方向へ順に並ぶように設けられている切断刃を使用する。例えば，左右２分割構成のカッターは，図５に示したよ

うな形態を取る。図５に示した左右２分割のものを更に上，下（先，後）２分割した４分割構成のものは，図１～３に記載したカッターであり，分割度が進むほど，一部分の交換でよく，破損時に修復する際のコストが低くなるので，費用的に好都合である（【００１３】【００１４】）。
(3)本件補正発明では，鋳造品の余肉除去を，工作機械を導入しなくてもプレス機械によって行うことができるようになり，特にワークの余肉を様々な形状の凹状に打ち抜いて除去することができるようになるので，鋳造品の仕上加工の低コスト化を実現し，しかも工作機械を用いて切削除去するよりも高速の仕上処理が可能となるという効果がある（【００１６】）。
(4)本件補正発明の装置的構成に用いるカッター２５は，図１のように，左右及び上下４分割型のカッターとして示されているが，これが１例にすぎないことは，図５に示すとおりである。図５の例は，刃列を左右２分割したカッター２５″を示している。各例とも，刃型の数は同じとして扱っており，一体型も分割型も等しくカッター２５，２５″として採用し得るということを説明している。また，どのカッター２５，２５″を採用するとしても，カッター取付基板に取り付けて使用することができる。なお，３１はカッター位置決めピン，３２はカッター取付ボルトを示す（【００２３】【図３】）。
２引用発明について
引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次のような記載がある。(1)本発明は，プレス式切削工具及びこれを用いた鋳物部品の加工方法に関するものである（【０００１】）。
(2)鋳物部品にある程度の寸法精度が要求される場合，通常はドリルやエンドミルで加工を行っているが，ドリル加工では，鋳物部品の円弧を切削する際，切削抵抗によりドリルが逃げるため，ドリルを案内するガイドが必要となり，また，一部位を加工するにしては加工時間が多くかかる。本発明は，この課題を解決し，あ

る程度の寸法精度が要求される鋳物部品を短時間で高効率に加工するのに最適な，プレス式切削工具及びこれを用いた鋳物部品の加工方法を提供することを目的とする（【０００２】～【０００４】）。
(3)刃の少なくとも１つが１刃当たり０．５㎜以上の切り込みであれば，鋳物部品を，プレスにより効率よく切削でき，刃が少なくとも３個以上連続していれば，鋳物部品の加工代の片側ほぼ１．５㎜以上を一気に切削する。刃の数は鋳物部品の加工代に応じて適宜決めることができる。プレス式切削工具であれば，プレスによる押圧力で切削加工できる。また，刃が運動方向にほぼ対称であれば，左右の切削力がバランスして，刃がどちらかに逃げることが少ない。さらに，プレス式切削工具を用いれば，形状・寸法の精度を±０．５㎜以下／１００㎜程度に，鋳物部品を加工することも可能である（【０００６】）。


図５，図６のプレス式切削工具単体について説明する。プレス式切削工具には，両側面に刃を形成している。この刃は，鋳物部品の加工形状にあわせ，７個の刃２ａ～２ｇを両側に計１４個設け，同じＲ７．５で２ａから２ｇにかけてＣからＡと徐々に幅寸法を大きく，２ｇで最終寸法となるようにしている。図５，図６では，刃２ａ～２ｇを一体としているが，刃の摩耗状況や形状・寸法の精度を考慮し，２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるようにしたり，または最終刃の２ｇのみ交換することができる（【０００８】【０００９】）。(4)本発明のプレス式切削工具は，刃の少なくとも１つが１刃当たり０．５㎜以上の切り込み，好ましくは刃の少なくとも１つが１刃当たり２～５㎜の切り込み，かつ刃が少なくとも３個以上連続しており，また必要に応じ刃をほぼ対称に形成しているので，ある程度の寸法精度が要求される鋳物部品をプレス機により高効率に加工することができ，産業上極めて有用である（【００１３】）。
３周知例等について
(1)周知例１について
鋳バリ仕上げ刃物に関する周知例１（甲２）には，概略，次のような記載がある。

ア特許請求の範囲
鋳物の合せバリ等をプレスで除去する鋳バリ仕上げ刃物において，刃物全体を適当数の駒刃に分割し，その駒刃の内面には複数条の傾斜した刃先を段階的に形成し，各駒刃を一体的に連結した事を特徴とする鋳バリ仕上げ刃物
イ発明の詳細な説明
(ア)一体構造刃の総形刃物で鋳物の合せバリ等を除去するとき，刃の摩耗・損傷があると，肉盛りその他の方法で総形刃物全体を補修しなければならない等多くの問題がある。
(イ)本発明では，湯口附近のように，バリ取りに大きな負荷がかかり摩耗が早く進行する駒刃のみを交換するか肉盛りをすればよく，一体構造刃の様に全部を交換する必要はない。
(2)周知例２について
シュレッダー用切断刃に関する周知例２（甲３）には，概略，次のような記載がある。
ア特許請求の範囲（請求項１）
シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し，この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し，しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し，各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に，該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞したシュレッダーにおいて，前記取付台の外周に各刃先片に噛合する段状歯部を突出形成したことを特徴とするシュレッダー用切断刃
イ発明の詳細な説明
(ア)円盤状の切断刃は一体物であるから，これを取り替える場合には，ケーシングと軸受をばらして取り外した後，軸からスペーサと共に切断刃を引き抜く必要があり，非常に煩雑で手間のかかる作業を強いられることとなる（【０００５】）。(イ)取付台の部分は刃先部分により表面に露出しないように取り囲まれている

ため，処理物を破砕する際の摩耗から保護され，使用によって摩耗するのは，刃先部分だけとなる。刃先部分の取り替えの際には，周方向に分割されてなる刃先片を個々に取付台から取り外すだけでよい。そして，新しい刃先部分を取付台にボルト等で接合締結して切断刃として一体化する。かかる構成の切断刃においては，ケーシングや軸受等を取り外さなくても，切断刃のうちの摩耗した刃先部分のみを取り替えることによって，簡単に刃先の取替作業が行える（【００１０】）。
(3)周知例３について
線材切断装置に関する周知例３（甲４）には，概略，次のような記載がある。
ア特許請求の範囲（請求項１）
互いに連動回転するカッタロール及び受けロールの間に，その軸方向に沿って並ぶ複数の線材供給部から複数本の線材を供給し，これを前記カッタロールの周面に突設したカッタ刃によって切断する線材切断装置において，上記カッタ刃は前記カッタロールの軸方向に沿って分割された複数本の直線刃から構成され，これらの直線刃が前記カッタロールに着脱可能に取り付けられていることを特徴とする線材切
断装置
イ発明の詳細な説明
(ア)従来のカッタロールは，カッタ刃の一部に局部的な磨耗を生じた場合でも，カッタロールの全体を交換しなくてはならないため，ランニングコストがかさむという問題があった（【０００３】）。
(イ)本発明の構成とすれば，カッタ刃が，分割された複数本の直線刃から構成され，かつ，これらがカッタロールに着脱可能に取り付けられているから，カッタ刃の一部が摩耗した場合には，摩耗したカッタ刃のみを交換することができ，カッタ刃の交換に伴うランニングコストを低く抑えることができる（【０００６】）。
(4)周知例６について
インクジェット記録装置に関する周知例６（甲７）には，概略，次のような記載がある。

本実施の形態では，各スライダに１つずつ設けられた位置決め部において，位置決めピンを用いることにより，各スライダとキャリッジとを対抗する面方向における位置関係が適切になるようにセットした後，両者の位置関係を保持したまま，各固定部においてボルトで両者が固定される（【００３８】）。
(5)周知例７について
カムガイド式楕円内接ロータリー機関に関する周知例７（甲８）には，概略，次のような記載がある。
ハウジングの内壁とガイド部の間にローターを複数個嵌め込み，リンクプレート及びリンクピンで連結する。ハウジングには蓋が付いており，組み付けボルト，位置決めピンにて固定する（【０００５】）。
(6)周知例８について
プレス加工用金型に関する周知例８（甲９）には，概略，次のような記載がある。下型は，摩耗が小さくて済む部分と，それに囲繞された大きく摩耗する部分と，前記の両部分を一体に組み合わせたまま，複数個のボルト及び２個の位置決めピンにより分解可能に固定している底板とから構成されている（【０００６】）。
(7)乙１について
剪断式破砕機に関する特開２００２－３０１６２０号公報（乙１）には，概略，次のような記載がある。
ア特許請求の範囲（請求項２）
上刃物用取付台及び下刃物用取付台に雌ネジ部を夫々形成し，上刃物及び下刃物を上刃物用取付台及び下刃物用取付台に夫々ボルトにより取り付けると共に，上刃物用取付台及び下刃物用取付台を上刃物台及び下刃物台に夫々ボルトにより取り付ける構成としたことを特徴とする請求項１に記載の剪断式破砕機
イ発明の詳細な説明


(ア)左右の上刃物用取付台には，上刃物が嵌め込まれる段部が長手方向にわたって形成されていると共に，上刃物を上刃物用取付台へ取り付けるためのボルト

（六角穴付ボルト）が着脱自在に螺着される複数の雌ネジ部（ネジ穴）が形成されている。各雌ネジ部は，上刃物用取付台に長手方向に一定間隔毎に形成されている。そして，左右の上刃物用取付台の段部には，上刃物を上刃物用取付台に取り付ける際に上刃物の位置決めを行う位置決めピンが長手方向に一定の間隔で螺着されている（【００１８】）。
(イ)この剪断式破砕機においては，上刃物及び下刃物を上刃物用取付台及び下刃物用取付台にそれぞれボルトにより取り付け，また，上刃物用取付台及び下刃物用取付台を上刃物台及び下刃物台にそれぞれボルトにより取り付けているため，上刃物及び下刃物の度重なる交換により上刃物用取付台及び下刃物用取付台に形成した雌ネジ部が摩耗・損傷するが，この場合でも，上刃物用取付台及び下刃物用取付台のみを交換すればよく，上刃物台及び下刃物台全体の交換は必要なく，工事期間の大幅な短縮及び工事費用の大幅な削減を図れる（【００２６】）。
(8)乙２について
溝加工用丸鋸に関する実願平３－１７２７２号（実開平４－１０７００１号）のマイクロフィルム（乙２）には，概略，次のような記載がある。
ア実用新案登録請求の範囲（請求項１）
外周に多数の溝突刃を有する円板状の溝突カッタと，外径が前記溝突カッタと等しくかつ外周に多数の毛引刃を有するリング状の毛引カッタとを設け，該毛引カッタを前記溝突カッタの両側に同軸に重ねて着脱可能に固定してなる溝加工用丸鋸において，前記溝突カッタは，円板状の台金の両側の外周部に厚さ方向に深さの異なる溝を周方向に多数形成し，該各溝に嵌合するとともに台金の両側からその中心部に向かって厚さ方向に干渉する溝突刃を設け，該溝突刃を各溝内にて台金の厚さ方向内方に締結するねじ具を設けたことを特徴とする溝加工用丸鋸
イ考案の詳細な説明
(ア)溝突カッタの円板状の台金はその外周部を内周部よりも段状に小幅に形成してその両側基部に環状の段部を形成し，この外周部の左右両側に半径方向に延び

る溝を所定ピッチで形成する。上記溝は，台金の厚さ方向中心部に向かって深さの異なる３種類の第一溝，第二溝，第三溝とし，外周部の両側に周方向に位相をずらせて順次形成する。また，上記台金の軸心部に主軸取付孔及び該主軸取付孔の周部に４個の取付ボルト孔を形成する（【０００７】【図３】）。(イ)上記各溝に先端に溝突刃が固着された換刃台を嵌合させて固定する。上記各換刃台は，台金の外周部の厚さよりも薄い板材により半径方向に細長く形成し，その先端部の回転面側に超硬チップ製の溝突刃をロウ付け固着する。そして図２及び３に示すように，上記各換刃台を前述した各溝に嵌合させるとともに，その一方の面を各溝の厚さ方向内面に当接させ，その外端部に位置決めピンを挿通して位置決めし，その内端部をねじ具，例えば皿ビスとナットとにより台金の外周部に固定する（【０００８】）。
(ウ)溝突刃が摩耗あるいは破損した際には，該当する溝突刃のねじ具を緩め操作することによって該溝突刃を台金から取り外すことができ，これの研磨あるいは交換が迅速にできる（【００１０】）。
(9)周知技術について
ア前記(1)ないし(3)のとおり，周知例１には，鋳物の合せバリ等をプレスで除去する鋳バリ仕上げ刃物について，刃物全体を適当数の駒刃に分割することにより，摩耗が早く進行する駒刃のみを交換すれば足りるようになり，一体構造刃のように全部を交換する必要がなくなることが記載され，周知例２には，シュレッダー用の切断刃について，刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し，切断刃のうちの摩耗した刃先部分のみを取り替えることによって，簡単に刃先の取替作業が行えることが記載され，さらに，周知例３には，線材切断装置におけるカッタ刃について，カッタ刃をカッタロールの軸方向に沿って分割された複数本の直線刃とすることにより，カッタ刃の一部が摩耗した場合には摩耗したカッタ刃のみを交換することができることが記載されている。
以上からすると，本件出願当時，複数の刃型を配列した刃列を設けた切断手段に

おいて，破損等の際に一部分のみ交換できるように切断刃を分割構造とすることは，その切断手段の用途を問わず，周知の技術であったということができる。イ前記(4)ないし(6)のとおり，周知例６ないし８には，各種の部材を他の部材に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接取り付けることが記載されている。また，前記(7)及び(8)のとおり，乙１には，上刃物を上刃物台に上刃物用取付台を介して取り付けた剪断式破砕機について，上刃物用取付台には，上刃物を上刃物用取付台に取り付けるためのボルトが着脱自在に螺着される雌ネジ部が形成されると共に，上刃物を上刃物用取付台に取り付ける際に，上刃物の位置決めを行う位置決めピンが螺着されていることや，上刃物を交換して使用することが記載され，乙２には，外周に溝突刃を有する円板状の溝突カッタを備えた溝加工用丸鋸について，円板状の台金に形成された溝に，先端に溝突刃が固着された換刃台を嵌合させると共に，その一方の面を溝の厚さ方向内面に当接させ，その外端部に位置決めピンを挿通して位置決めし，その内端部をねじ具により台金の外周部に固定することや，溝突刃が摩耗又は破損した際には，当該溝突刃を台金から取り外し交換することが記載されている。
以上からすると，本件出願当時，各種の部材を他の部材に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けることは，部材の種類を問わず，周知の技術であったということができる。
４本件補正発明の容易想到性について
(1)本件補正発明と引用発明との課題等の共通性について前記１及び２のとおり，本件補正発明と引用発明とは，いずれもプレス機械を用いて鋳造品の余肉を除去する際に用いられる切断手段に関するものであり，技術分野が共通する。また，両者は，切断手段として，打ち抜くべき余肉の最終形状よりも小さい最初の刃型から最終形状と同型の最終の刃型に到る形態変化を有する，複数の刃型を段階的に配列した刃列を備えており，より小型の最初の刃型が先行し，かつ最初の刃型から最終の刃型までが打ち抜き動作方向へ順に並ぶように設けら


れ，複数の刃型は分割されて刃列を左右に設けられた切断刃を用いる点で共通する。さらに，いずれの発明も，鋳造品の加工を低コストで高効率に行うという点でも共通性を有するものである。
(2)刃型の構成について
ア切断手段を構成する切断刃については，本件補正発明と引用発明はいずれも，複数の刃型を配列した刃列を左右に設けたものである点で共通するものの，本件補正発明では，「少なくとも左右２分割した」構造であるのに対して，引用発明では，「少なくとも左右２分割した」構造ではない点で相違する。しかし，引用例（【０００９】）には，「図５，図６では，刃２ａ～２ｇを一体としているが，刃の摩耗状況や形状・寸法の精度を考慮し，２ａ～２ｇ全てのブロック化により交換できるようにしたり，または最終刃の２ｇのみ交換することができる」と記載され，その切断刃を一体的な構造ではなく，分割構造とすることも示されている。
また，前記のとおり，複数の刃型を配列した刃列を設けた切断手段において，破損等の際に一部分のみ交換できるように切断刃を分割構造とすることは，本件出願当時において，その切断手段の用途を問わず，周知の技術であったものである。そうすると，複数の刃型を配列した刃列を設けた切断手段に関する引用発明について，上記の周知技術を適用し，切断手段を分割構造とすることは，当業者が容易に想到することであるということができる。そして，その際，切断手段を具体的にどのように分割するかは，複数の刃型の配列や切断手段の使用態様等に応じて当業者が適宜決定すべき事項であるから，複数の刃型を配列した刃列を左右に設けた引用発明の切断手段について，本件補正発明と同様に「少なくとも左右２分割した」分割構造とすることは，当業者が必要に応じて適宜なし得ることである。
イ原告の主張について
原告は，本件審決は平成２１年７月１６日付け手続補正書により削除された図５の記載が本件補正明細書（【００２３】）の「分割型」に含まれると認定した旨主

張する。
しかしながら，本件審決は，本件補正発明における「刃列を少なくとも左右２分割した切断刃」が本件補正明細書（【００２３】）にいう「分割型」に該当するとの判断を示すに当たり，上記手続補正により削除された図５に関し，当初の明細書（甲１０【００２３】）には，「図５の例は，左右の刃列を一体に有するカッターを示している。」との記載があることを示しているだけであって，当該図５が本件補正明細書（【００２３】）にいう「分割型」に該当するとの判断を示したものではない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
(3)切断刃の取付けに係る構成について
ア切断刃の取付けに係る構成の容易想到性について引用例の「図１は１００トン油圧プレス機にプレス式切削工具を取り付けて上昇した状態を示す」旨の記載（【００１０】）や，「プレス式切削工具を交換することにより，別の鋳物部品も加工できる」との記載（【００１１】）からすると，引用発明において，切断手段（切削工具）は，油圧プレス機に交換可能に取り付けられているとみられるが，引用例では，その取付手段は特定されていない。しかるに，前記のとおり，各種の部材を他の部材に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けることは，本件出願当時，部材の種類を問わず，周知の技術であったということができる。そうすると，引用発明において，切断手段を油圧プレス機に交換可能に取り付ける際に，上記周知技術を適用し，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けることは，当業者であれば，容易に想到し得るものである。
イ作用効果について
原告は，本件補正発明では，カッター位置決めピンとカッター取付ボルトの併用による取り付けであるから，必要なボルト本数を減らすことができるとか，ボルトによる直接かつ交換可能な態様であるから，カッターを強力に取り付けられるなど

の作用効果を奏する旨主張する。
しかし，原告が主張する作用効果は，いずれも，各種の部材を他の部材に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けるという技術について，当業者が当然に予測し得る程度の作用効果であって，格別顕著なものということはできない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
ウその他の原告の主張について
(ア)原告は，引用例及び周知例１ないし８には，「切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取り付け基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられている」という構成の記載も示唆もないなどと主張する。しかし，前記のとおり，各種の部材を他の部材に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けることは，部材の種類を問わず，周知の技術であるから，引用発明において，切断手段を油圧プレス機に交換可能に取り付ける際に，位置決めピン及び取付ボルトを併用し，直接かつ交換可能に取り付けることは，当業者が容易に想到することができるものである。したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，乙１は，ボルトとピンが剪断方向と直角に近い角度に配列されており，ピンとボルトが剪断方向に配置されている本件補正発明と相違し，また，上刃物と上刃物用取付台の取付には，ボルトとピンのほかにも，ボルトが直交方向から多数設置されている点でも本件補正発明と相違すると主張する。しかし，本件補正発明では，「切断刃は，カッター位置決めピン及びカッター取り付けボルトによって，カッター取り付け基板に，直接かつ，交換可能に取り付けられている」点が特定されるだけであって，カッター位置決めピンとカッター取付ボルトの配列等について特定されるものではないから，本件補正発明と乙１に記載された技術事項との間に，原告が主張するような相違があるということはできない。したがって，原告の主張は，採用することができない。

また，原告は，乙２は溝加工用丸鋸に関するものであり，技術分野から見て周知例として適切さを欠くとも主張する。
しかし，乙２は，部材の取付けに関するものである点で本件補正発明と同一の技術分野に関するものであり，引用発明に適用する周知技術が記載された文献として，適切さを欠くということはできない。
さらに，原告は，乙１ないし４を証拠として採用することは，本件審決及び審理が不十分であったことを認めるものであり，本件審決を取り消して事件を特許庁に差し戻すべき根拠となる旨主張する。


平成２８年２月１７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０１２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２７日
判     決
原        告        パナソ   ニック   株式会   社同訴訟代理人弁護士        小     松     陽一    郎同              川     端     さと    み同              森     本            純同              山     崎     道     雄同              中     原     明     子同訴訟代理人弁理士        阿     部     伸     一同              太    田      貴    章被        告        沖マイ   クロ技   研株式   会社被        告        愛知時計   電機株   式会社上記両名訴訟代理人弁護士      永    島      孝    明同              安    國      忠    彦同              朝    吹      英    太同              安    友      雄一    郎同              野    中      信    宏同訴訟代理人弁理士        若    山      俊    輔
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００６４号事件について平成２７年６月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告らは，平成３年９月１０日，発明の名称を「モータ駆動双方向弁とそのシール構造」とする発明について特許出願（特願平３－２３０２５２号。以下「本件出願」という。）をし，平成１２年３月３１日，設定の登録（特許第３０４９２５１号）を受けた（請求項の数４。甲１。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２６年４月２５日，本件特許の請求項１に係る発明について特許無効審判を請求し，無効２０１４－８０００６４号事件として係属した。(3)被告らは，平成２７年２月２日，本件特許に係る特許請求の範囲を訂正明細書のとおり訂正する旨の訂正請求をした（甲４０。以下「本件訂正」という。）。(4)特許庁は，平成２７年６月４日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。(5)原告は，平成２７年６月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲４０）。以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書（甲１）を「本件明細書」という。
【請求項１】ガス遮断装置に用いられるモータ駆動双方向弁において，回転軸（２８）の左端部にリードスクリュー（２８ａ）を形成し，ロータ回転手段（３４）のステータヨーク（３７）の内周面に接するように配置され，Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造をなし，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ（３８）を有する正逆回転可能なモータＤと，このモータＤの取付板（２３）との間に装着されたスプリング（２４）により付勢されて弁座（２１）に密着する弁体（２２）と，先端部（２５ａ）がこの弁体（２２）の保持板（２２ａ）に固定され，前記リードスクリュー（２８ａ）と螺合して，左右に移動する弁体移動手段２５とからなることを特徴とするモータ駆動双方向弁。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①特許請求の範囲の請求項１の記載は，発明の詳細な説明において記載された範囲を超えた広い記載となっていて，平成６年改正前の特許法（以下「法」という。）３６条５項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）に適合していないということはできない，②特許請求の範囲の請求項１の記載は，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明の技術的特徴点を成す事項（発明特定事項）が記載されていると解されるから，本件発明が明確に把握できないとはいえず，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」が記載されたものではないということはできず，法３６条５項２号に規定する要件を充足する，③本件発明は，ドイツ特許第５１２６６７号公報（甲１６。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件出願前の慣用技術及び周知技術等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項に違反しない，というものである。
(2)本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。高圧蒸気の還流を遮断する装置に利用されるモータが遮断機構を駆動する高圧遮断弁において，シャフト９の下側端部のところでスピンドル１２を構成し，モータのエアギャップに高圧の作用のもとでステータ体ｘに当接するように配置され，ロータがある空間がモータのステータから分離されて定置の部品に密閉式に密着して高圧シールが実現され，相互に可動の部品でのシールを回避した両方の側で開いた中空体からなる弾力性あるシール体ｚを有するモータと，モータのハウジング３と，弁座に密着する弁部と，下側端部が弁部であり，スピンドル１２を介して，回転するスピンドルナット１３と結合されている遮断機構ａとからなるモータが遮断機構を駆動する高圧遮断弁。
(3)本件発明と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明と引用発明の一致点，相違点は次のとおりである。
ア一致点
ガス遮断装置に用いられるモータ駆動双方向弁において，回転軸の左端部にリードスクリューを形成し，ステータの内周側に配置され，内部の気密を確保するシール構造をなし，静止部分となる中空状の部材を有する正逆回転可能なモータと，モータの取付板と，弁座に密着する弁体と，端部に弁体を有し，前記リードスクリューと螺合して，左右に移動する弁体移動手段とからなるモータ駆動双方向弁。
イ相違点
(ア)相違点１


ステータの内周側に配置され，内部の気密を確保するシール構造をなし，静止部分となる中空状の部材を有する点について，本件発明では「ロータ回転手段のステータヨークの内周面に接するように配置され，Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造をなし，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプを有する」のに対し，引用発明では「モータのエアギャップに高圧の作用のもとでステータ体に当接するように配置され，ロータがある空間がモータのステータから分離されて定置の部品に密閉式に密着して高圧シールが実現され，相互に可動の部品でのシールを回避した両方の側で開いた中空体からなる弾力性あるシール体を有する」点。
(イ)相違点２
本件発明では，モータの取付板と弁体との間にスプリングが装着され，弁体がスプリングにより付勢されて弁座に密着する構成であるのに対し，引用発明では，モータのハウジングと弁部との間にスプリングが装着されておらず，弁体がスプリングにより付勢されて弁座に密着する構成になっていない点。
(ウ)相違点３
弁体移動手段が端部に弁体を有する態様に関し，本件発明では，先端部が弁体の保持板に固定されるのに対し，引用発明では，下側端部が弁部である点。
４取消事由
(1)サポート要件違反に係る認定判断の誤り（取消事由１）(2)法３６条５項２号の要件違反に係る認定判断の誤り（取消事由２）(3)進歩性欠如に係る認定判断の誤り（取消事由３）
ア相違点１の認定の誤り（取消事由３－１）
イ相違点１の容易想到性の判断の誤り（取消事由３－２）
第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件違反に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件明細書の【０００５】，【００１０】，【００１５】，【図１】は，いずれも，本件発明が，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする構成を具備する発明であることを明確に示している。他方，【０００７】，【００１４】では，文言としては，形式上，薄板パイプの両端部でシールする構成であることまでは逐一記載されていない。
しかし，【００１４】の記載は，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする構成が明示されている【図１】に基づく具体的な構成を記載したものである。また，【０００７】は，直前の【０００５】（発明の課題），【０００６】（課題を解決するための手段）の各記載を受けて，これらの発明の課題や課題を解決するための手段で示された発明の作用を記載したものであるから，【０００７】が，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする発明の作用を記載したものであることは明らかである。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面には，「両端が開放された薄板パイプ（３８）の幅方向の両端部をＯリング等のシール材でシールする発明」のみが開示されていて，これ以外の構成は，全く開示も示唆もされていない。ところが，本件発明の特許請求の範囲の記載は，「薄板パイプの幅方向の両端部をＯリング等のシール材で装填し固定する」との発明に欠くことができない事項が特定されておらず，広く，「薄板パイプの幅方向の両端部がＯリング等のシール材で装填・固定されていない発明」をも含む記載となっている。したがって，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しておらず，これに適合するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告らの主張について
被告らは，薄板パイプの後端側の開放端を閉結して気密を保つためには，必ずしもＯリングを介して他の部材と連結して閉結する必要はなく，溶接等により他の部材と連結して閉結した状態とすることや，一体成型により薄板パイプの開放端を覆う部分を設けることで閉結した状態とすることは，当業者であれば当然に導き得る設計事項である旨主張する。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，両端が開放された「薄板パイプ」以外の構成部材を用いることについては，何らの記載も示唆もなく，多数の部品を有機的に組み合わせてガス漏出を防止するガス遮断弁の技術分野において，上記は，当業者が当然に導き得る設計事項ではなく，その立証もない。当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明を読めば，ガス遮断弁の製品目的，発明の課題及び作用効果から，本件発明は，当然に，両端が開放された「薄板パイプ（３８）」の幅方向の両端部をＯリング等のシール材でシールする発明」であると理解するのであって，それ以外の発明が開示されたものと理解する余地はない。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
〔被告らの主張〕
本件明細書の【０００４】～【０００７】，【００１４】，【００１５】によれば，従来のガス遮断弁において，リードスクリュー（可動部分）とその貫通孔（静止部分）との間にＯリングを設けてシールを行う構造では，リードスクリューが軸方向の左右に移動するため，この移動に伴う摩擦熱等によりシール材としてのＯリングが経年変化を起こし，リードスクリューが粘着状態になってしまうなどの問題点があり，その解決手段として，本件発明は，①ステータヨークとの内周面に接するように薄板パイプを配設し，②Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造を成し，③薄板パイプを当該シール材が嵌装される静止部分とすることによって，可動部分と静止部分の間のシールに代えて，静止部分同士の間でシールを行うことで，Ｏリングの劣化（粘着状態）による負荷の増大を解消し，負荷の安定性を保持するとともに，高い信頼性を実現できるという作用効果を奏するものである。したがって，本件発明の「薄板パイプ」の技術的意義は，シール部材が装着される被シール部材としての静止部分を提供することであり，「何個」のシール部材が装着されていても，「薄板パイプ」の技術的意義は同じである。そして，本件発明の「薄板パイプ」は，リードスクリューの貫通孔からロータ内部にガスの漏入があっても，薄板パイプ内の気密を保つことにより，装置外へのガス漏洩を防止するという機能を果たすものである。したがって，薄板パイプにおいて，ガス通路側とは反対側（後端側）の開放端は，気密に閉じた閉結状態とする必要がある。ここで，薄板パイプの後端側の開放端を閉結して気密を保つためには，必ずしもＯリングを介して他の部材と連結して閉結する必要はなく，溶接等により他の部材と連結して閉結した状態とすることや，一体成型により薄板パイプの開放端を覆う部分を設けることで閉結した状態とすることは，当業者であれば当然に導き得る設計事項である。


上記の「薄板パイプ」の技術的意義と機能によれば，本件明細書には，薄板パイプの「両端部」でシールされることに限定されない発明が開示されており，本件発明がサポート要件を満たすことは明らかである。
２取消事由２（法３６条５項２号の要件違反に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)前記１の〔原告の主張〕のとおり，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載により，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする発明としか解されない。仮にも，両端が開放された薄板パイプの一端にしかシール材が装着されなければ，ガス遮断弁として気密性を確保することは到底できない。両端が開放された薄板パイプにおいて，その両端部をシール材によりシールすることは，気密性確保のために必須の構成となる。そして，本件発明の具体的なシール構造は，「薄板パイプ（３８）の両端部がステータヨーク内周面及び軸受保持盤の外周面に接するように配設され，パイプの両端において，パイプの両端部３８ａ，３８ａと取付板２３，３３とステータヨーク３７，３７とで包囲される空隙をＯリング等のシール材３９により嵌装する」ものとして特定される。ところが，本件発明の特許請求の範囲の記載では，薄板パイプの幅方向の両端部をシールするシール材（３９，３９），取付板（３３），軸受保持盤（３２，３２）の記載がなく，両端が開放された薄板パイプに対し，両端部をシールする構成であること及びその具体的なシール構造のいずれも特定されておらず，どのようにシール材を具体的に装着するのかを発明特定事項として明らかにしていない。したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」が記載されたものとは認められず，上記要件に適合するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告らの主張について
被告らは，薄板パイプの一端にしかシール材が装着されないとしても，一体成型により薄板パイプの開放端を覆う部分を設けることで閉結した状態とすることもできるから，一つのシール材を用いて薄板パイプ内を気密に保つことができる旨主張する。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明は，あくまで，両端が開放された薄板パイプに対し，両端部をシールする構成のものでしかない。「一体成型により薄板パイプの開放端を覆う部分を設けることで閉結した状態とする」構成は，本件明細書の発明の詳細な説明には，何らの記載も示唆もない。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
〔被告らの主張〕
前記１の〔被告らの主張〕のとおり，薄板パイプの一端にしかシール材が装着されないとしても，ガス遮断弁としての気密性を確保することは可能である。薄板パイプの後端側の開放端は，必ずしもＯリングを介して他の部材と連結する必要はなく，溶接等により他の部材と連結して閉結した状態とすることも，一体成型により薄板パイプの開放端を覆う部分を設けることで閉結した状態とすることもできるから，一つのシール部材を用いて薄板パイプ内を気密に保つことができる。また，薄板パイプと，薄板パイプに嵌装するシール材によってシール構造を成すことが構成要件として特定されていれば，その技術的意義に従って，具体的なシール構造は適宜設計できるものであり，シール構造に関わる具体的な各部品まで構成要件として特定する必要はない。
以上のとおり，両端部をシール材によりシールすることは，気密性確保のために必須の構成ではなく，本件発明が法３６条５項２号の要件を満たすことも明らかである。
３取消事由３（進歩性欠如に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１の認定の誤り（取消事由３－１）
仮に，本件発明につきサポート要件違反及び法３６条５項２号の要件違反が認められないのであれば，本件発明は，具体的なシール構造（ガス漏れが生じやすい薄板パイプの両端部でシールする構成であることや，いかなる隙間をシールする構成であるか等）を何一つ特定しないまま，単に抽象的に，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシール材と共にシールする構造」を発明特定事項として定めたものでしかない。
また，本件発明は，リードスクリューでシールする従来技術では負荷の安定や信頼性を確保することができなかったという問題に対し，これを解決する手段として，薄板パイプでシールするシール構造を提供した発明である（本件明細書の【０００４】，【０００５】等）。したがって，本件発明の技術的特徴点は，たかだか，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシールする構造」にしか認められず，「薄板パイプ」と「シール材」とが別個の部材から成るか一部材から成るかは，本件発明と引用発明との実質的な相違点ではない。このように，本件発明は，シール構造について発明特定事項として抽象的な特定しかしていないから，本件発明と引用発明との対比においても，具体的なシール構造を捨象した対比をすべきである。本件審決のように，引用発明の具体的なシール構造（「モータのエアギャップに高圧の作用のもとでステータ体に当接するように配置され，ロータがある空間がモータのステータから分離されて定置の部品に密閉式に密着して高圧シールが実現される」）に着目した対比をすることは不相当である。
したがって，本件審決が認定した相違点１は，本件発明と引用発明との相違点となるものではない。
(2)相違点１の容易想到性の判断の誤り（取消事由３－２）ア前記(1)のとおり，仮に本件発明につきサポート要件違反及び法３６条５項２号の要件違反が認められないのであれば，本件発明の技術的特徴点は，たかだか，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシールする構造」にしか認められない。したがって，「薄板パイプ」と「シール材」とが別個の部材から成るか一部材から成るかは，本件発明と引用発明との実質的な相違点ではなく，本件発明の相違点１に係る構成は，当業者において容易に想到することができたものでしかない。
この点について，本件審決は，引用発明の弾力性あるシール体は，それ自体のみでシール構造を成すから，Ｏリング等のシール材をさらに用いることによってそれと共にシール構造を成す必要はない旨判断したが，これは，まさに，「薄板パイプ」と「シール材」とが別個の部材から成るか一部材から成るかの問題にすぎず，そもそも，実質的な相違点ではない。


イ本件審決は，引用発明において，Ｏリングを嵌装することにより弾力性あるシール体自体も変形するおそれがあることから，モータのエアギャップを成す狭い空間でロータとの干渉を避けるために相応の対処が必要となる旨判断したが，本件発明は「Ｏリング等のシール材」としか特定しておらず，Ｏリングを嵌装するという具体的構成に限定していないから，議論の前提を誤っている。ウ本件審決は，引用発明において，弾力性あるシール体は，高圧の作用のもとでステータ体に当接し，定置の部品に密閉式に密着して高圧シールが実現される自動式の高圧シール体となるように，弾力性であることが必須であるから，Ｏリング等のシール材と共にシール構造を成すべく，Ｏリング等のシール材を嵌装してシール材にそのシール性能が充分に発揮できるような所期の圧縮をもたらせるように所定の硬度を備えるようにすることは，その厚さを薄くする必要性からしても技術的に相反することであって，阻害されるものである旨判断した。しかし，上記の程度のことは，当業者が適宜に硬度や厚さを選択すれば足りることであって，阻害要因となるものではない。また，本件発明は，抽象的に，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシール材と共にシールする構造」を定めたものでしかなく，パイプの硬度やシール材の弾力性等を何ら限定するものではないから，当業者が適宜に硬度や厚さを選択し得るのであって，具体的な硬度や厚さ等を勘案して阻害要因を論ずるのは不相当である。エ以上によれば，相違点１の容易想到性を否定した本件審決の認定判断は誤りである。
〔被告らの主張〕
(1)相違点１の認定について（取消事由３－１）本件発明では，特許請求の範囲において「当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ」と明記しているように，Ｏリング等のシール材が薄板パイプに嵌装されるという具体的構成が特定されている。これは，本件発明が単にシール材と薄板パイプで気密を保つだけの発明はなく，Ｏリング等のシール材を設けるに当たり，薄板パイプのパイプ部分を利用し，ここにシール材を嵌装することを技術的特徴とする発明だからである。これに対して，引用発明では，「弾力性あるシール体」が「薄板パイプ」に相当するとしても，「弾力性あるシール体」のパイプ部分に嵌装されるＯリング等のシール材は存在しないし，シール材が嵌装されるためのパイプ部分を提供する「薄板パイプ」も存在しない。したがって，薄板パイプがシール材の嵌装される静止部分となるか否かは，本件発明と引用発明との明確な相違点であり，相違点１を認定した本件審決に誤りはない。
(2)相違点１の容易想到性の判断について（取消事由３－２）
ア原告の主張(2)アについて
前記(1)のとおり，本件発明は，Ｏリング等のシール材を設けるに当たり，薄板パイプのパイプ部分を利用し，ここにシール材を嵌装することを技術的特徴とする発明である。
これに対して，引用例には，「弾力性あるシール体」のパイプ部分を利用してＯリング等のシール材をさらに嵌装することは，記載も示唆もない。そして，引用発明の「弾力性あるシール体」は，それ自体でもシール構造を成すから，Ｏリング等のシール材をさらに用いる必要はなく，むしろ，Ｏリング等のシール材を嵌装することによって，「弾力性あるシール体」が変形してロータと接触してしまうおそれがあるため，そのような構成を採用することには阻害要因が存在する。また，引用発明の「弾力性あるシール体」は，高圧の作用のもとでステータ体に密着してシールを実現するものであるため，十分な弾力性を持たせる必要があるが，「弾力性あるシール体」のパイプ部分にＯリング等のシール材を嵌装してシールを可能にするためには，「弾力性あるシール体」に所定の硬度を持たせる必要があり，これは，「弾力性あるシール体」に弾力性を持たせることと相反する結果となるため，そのような構成を採用することには阻害要因が存在する。
したがって，相違点１は，引用発明に基づいて，当業者が容易に想到することはできないから，本件審決の相違点１の容易想到性の判断に誤りはない。
イ原告の主張(2)イについて
本件発明は，特許請求の範囲において，Ｏリング等のシール材が薄板パイプに嵌装されるという，シール構造の具体的構成を特定している。したがって，本件発明がＯリングを嵌装するという具体的構成に限定していないとする原告の主張は理由がない。
ウ原告の主張(2)ウについて
気密を保つシール材には，強い外力を加えて圧縮する必要があるから，引用発明の「弾力性あるシール体」にＯリング等のシール材を嵌装する場合には，シール材を介して「弾力性あるシール体」にも強い外力が加わることとなる。この外力により「弾力性あるシール体」が少しでも変形すれば，気密性が失われることになり，また，ロータに接触するおそれも生じる。したがって，この外力に抗して「弾力性あるシール体」が変形しない硬度を備えるようにするには，薄くて剛性を備える金属等の部材を使用しなければないが，そうすると，「弾力性あるシール体」の弾力性が失われる結果となり，高圧の作用のもとでステータ体に密着するという「弾力性あるシール体」の機能が失われることになる。このように，シール部材と被シール部材の両方の機能を果たすことができるように，弾力性と硬度の両方を兼ね備えることは困難であり，当業者が適宜に硬度や厚さを選択することによって実現できるものではない。
また，本件審決は，薄板パイプにシール材を嵌装するという本件発明の具体的なシール構造を，引用発明に採用する場合に生ずる問題を阻害要因として認定しているのであって，単なる具体的な硬度や厚さの問題を議論するものではないから，原告の主張は，本件審決を誤解するものである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（サポート要件違反に係る認定判断の誤り）について
(1)本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，次の記載がある（下記記載中に引用する図１ないし３は，別紙１を参照。）。
ア産業上の利用分野
【０００１】この発明は，正逆回転可能なモータによる回転運動を，弁体移動手段によって左右双方向の直線運動に変換し，弁体を弁座に密着又は弁座から離隔せしめるモータ駆動双方向弁における流体特にガス雰囲気に対するシール構造に関する。
イ従来の技術


【０００２】従来，この種の装置のシール構造としては図３に示される構成例のものがある。すなわち，図３はガス遮断時のガス遮断装置の要部断面を示すもので，１はガス供給管路中の弁座で，弁体２の保持板２ａとゴム材等の弾性材で形成したシール弁２ｂから構成されている。そして，弁体２は，ガス通路の側壁の開口（図示していない）に外側から取り付けられたホルダ３に，スプリング４を介して取り付けられており，該スプリング４は弁２を弁座１に押し付ける方向に付勢されている。また，弁体２の中央部にはリードスクリュー５の先端部６が貫通した後，Ｅリング７，７で挟持するようにして連結されている。リードスクリュー５は前記ホルダ３の貫通孔８を貫通して流体通路外側に延設され，その中程にはスクリューねじ９が形成されている。１０はロータで内周面の雌形スクリューねじ１０ａがスクリューねじ９と螺合する。１１は永久磁石，１２は電磁コイル，１２ａはボビン，１３はステータヨーク，１４は軸受で１５はホルダ３にねじ等で固定されたモータの取付板である。また，１５は弾性材で成形されたＯリングで，シール板１７と共に，ホルダ３に形成された貫通孔８とリードスクリュー５との隙間からのガスの漏出を防止するためのものである。
【０００３】上記のように構成されているため，ステータヨーク１３とこれに内装されている電磁コイル１２とを備えたロータ回転手段Ａの制御により，ロータ１０と永久磁石１１とよりなる回転手段Ｂが正逆回転し，この回転手段Ｂと螺合しているリードスクリュー５と弁体２からなる弁体移動手段Ｃが左右にリニア移動する。これにより，弁体２は弁座１と密着又は弁座１から離隔する。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】しかしながら，上記のように構成された貫通孔８とリードスクリュー５との間のシール構造では，シール材としてのＯリング１６は密着状態にあるリードスクリュー５が左右に移動するため，摩擦熱等による経年変化を起して，リードスクリュー５と粘着状態になってしまう。このため，流体遮断装置の負荷が増大し，緊急時におけるガス遮断に即応することができなくなるという問題点が生じる。【０００５】本発明は，このような従来の技術の有していた問題点を解消するため，非磁性材の薄板パイプをステータヨーク内周面及び軸受保持板外周面に接するように配設し，このパイプとその幅方向の両端に嵌装したＯリングと，モータの軸端部に設けたＯリングとによるシール構造によって，負荷の安定と信頼性の向上を図ったモータ駆動双方向弁とそのシール構造を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００６】上記目的を達成するため，第１の発明に係るモータ駆動双方向弁装置は，回転軸２８の左端にリードスクリュー２８ａを形成した正逆回転可能なモータＤと，このモータＤの取付板２３との間に装着されたスプリング２４により弁座２１に密着する弁体２２と，先端部２５ａがこの弁体２２の保持板２２ａに固定され，前記リードスクリュー２８ａと螺合して左右に移動する弁体移動手段２５とより構成される。また，第２の発明に係る外部操作用円盤装置は，第１の発明に係るモータ駆動双方向弁装置を停電時等の緊急時に，外部から手動等の操作により，弁体２２と弁座２１に密着し又は弁座２１から離隔させるために，この弁体移動手段２５とは反対側にモータに外部操作手段４０を付属させたものである。さらに，第３の発明は，第１又は第２の発明における弁体移動手段２５の実施態様である。そして，第４の発明は，第１の発明のモータ駆動双方向弁装置におけるシール構造において，その両端縁が軸受保持盤２２ａの外周面に接するとともに，残りの部分はステータヨーク３７の内周面に接するように，黄銅等の非磁性材の薄板パイプ３８を配設し，この薄板パイプ３８の両端縁においてモータの取付板２３，３３及びステータヨーク３７，３７とにより包囲される隙間にＯリング等のシール材３９，３９を嵌装したものである。
オ作用
【０００７】上記構成の弁体移動手段２５により，弁体２２は弁座２１に密着されてガス通路等を遮断してガス流を停止させるとともに，弁座２１から離隔保持してガス通路を開放する。また，弁体移動手段２５のみがガス通路隔壁内に配置され，他のモータ構成部分はガス通路隔壁外に配置されているから，このモータのステータヨーク３７内周面及び軸受保持盤３２の外周面に接する薄板パイプ３８と，これらにより形成される隙間にＯリング等のシール材３９を嵌装するシール構造のため，シール材３９は移動部分との接触がなくなるので，双安定弁の負荷が安定する。さらには，外部操作手段としての円盤４０を備えたことにより，停電中の緊急時には，工具（ドライバ等）により，円盤４０を押し込んで，その突起１４０ａを回転軸２８の先端溝２８ｂに係合することにより，弁体２２と弁座２１の開閉を手動操作により行うことが可能になる。
カ実施例
【０００８】以下，本発明の実施例について図面を参照して説明する。図１は第１の発明及び第２の発明の実施例を示す要部断面図であって，開弁時を示している。弁体２２は，略灰皿状で中央に透孔２２ｂのある弁体保持板２２ａと，ゴム材等の弾性材で形成され，前記弁体保持板２２ａに嵌着されたシール板２２Ｃとから構成されている。そして，弁体２２は，流通路の側壁の開口（図示していない）に外側から取り付けられた取付板２３に，スプリング２４を介して取り付けられており，該スプリング２４は弁体２２を弁座２１に押し付ける方向（図面上，左右）に付勢している。また，弁体２２の保持板２２ａの中央孔２２ｂには弁体移動手段２５の先端部２５ａが貫通した後，Ｅリング２６で連結されている。【０００９】図２は弁体移動手段２５の一実施例の要部断面及び上面を示しており，円筒状本体２５ｂの先端部２５ａには段差部２５Ｃが形成され，下端部（図面上，右端部）にはフランジ部２５ｄが延設されている。そして，該フランジ部２５ｄの凹部には環状盤２５ｅが支持板２５ｈによってねじ２５ｉにて固定支持されている。なお，２５ｆは雌形スクリューねじで，弁体移動手段２５の中央貫通孔２５ｇとの連通孔１２５ｅ内周面に設けられている。


【００１０】また，図１において，２７は取付板２３に固定されている弁体移動手段２５の回り止め棒であり，弁体移動手段２５のフランジ部２５ｄにおいて，ねじ２５ｉの固定位置に対して直角をなす位置に設けられた透孔１２５ｄに遊嵌されている。２８は丸棒状の回転軸で，取付板２３を左側に貫通して，その先端部のリードスクリュー２８ａは弁体移動手段２５の中央貫通孔２５ｇに設けられている，環状盤２５ｅの雌形スクリューねじ２５ｆ（図２参照）と螺合している。したがって，弁体移動手段２５はリードスクリュー２８ａの回転に従動して左右に移動する。２９は前記回転軸２８と一体のロータで，３０はロータ２９外周面に配設された分極着磁された永久磁石である。そして，３１は回転軸２８のための軸受で，この軸受の環状保持盤３２を介して取付板２３，３３に取り付けられている。ここで，取付板３３は，第１の発明では一点鎖線にて閉結されており，図の実線部は第２の発明を示している。さらに，３４は，環状の永久磁石３０の外周面から僅かに離隔するように環装されているロータ回転手段である。該ロータ回転手段３４は次のように構成されている。すなわち，コイルボビン３５，３５に巻回された電磁コイル３６，３６が前記永久磁石３０に対向して環装するように配置され，各電磁コイル３６，３６はそれぞれステータヨーク３７内に収納されている。なお，図示していないが，図３と同様に，ステータヨーク３７は，内周縁に複数枚の磁極歯を有する環状内ヨーク板と，この磁極歯と交互に配設される磁極歯を内周縁に有する円筒状外ヨークが上下（図面上，左右）から接合され溶着されている。さらにまた，３８は黄銅などの非磁性材の薄板パイプで，その幅方向の両端部３８ａ，３８ａは前記軸受保持盤３２，３２の外周面に接し，かつ，その中央部３８ｂがステータヨーク３７と接するように嵌装されており，このパイプ３８の両端部３８ａ，３８ａと取付板２３，３３及びステータヨーク３７，３７とで包囲される空隙はＯリング等のシール材３９により嵌装シールされている。そして，取付板２３，３３をステータヨーク３７，３７に螺着することによって，軸受３１，保持盤３２，パイプ３８，Ｏリング３９，ステータヨーク３７，取付板２３，３３は一体に固定されて組立てられる。【００１１】ところで，４０は，手などにより工具を使用して双方向弁を外部から操作するための外部操作手段であり，内面４０ａには突起１４０ａが設けられており，また，外面４０ｂには工具等との嵌合溝１４０ｂが設けられている。さらに，外周面４０Ｃには溝１４０Ｃが設けられていて，Ｏリング等のシール材４１が嵌装されて取付板３３内面との気密を保持し，かつ，スプリング４２を介して移動可動に取り付けられている。
【００１２】本発明に係る上記構成の実施例は次のように動作する。電磁コイル３６に所定の制御パルス電圧を印加することにより磁束が発生し，ステータヨーク３７，３７内に導かれる。これにより発生する磁界とロータ２９の外周に環装されている永久磁石３０間の電磁作用により，ロータ２９がステップ回転させられる。したがって，このロータ２９と一体の回転軸２８も同時にステップ回転し，そのリードスクリュー２８ａのスクリューねじと螺合している雌形スクリューねじのある弁体移動手段２５がステップ移動する。このため，弁体移動手段２５の先端部２５ａとＥリング２６により固定されている保持板２２ａと共に，弁体２２が左方向に移動し，弁座２１に密着する。また，逆に，上記と反対の制御パルスでリードスクリュー２８ａを右方向に移動させることにより，スプリング２４の付勢力に対抗して弁体２２を移動させ，ガス通路を開放して双方向弁を復帰させることができる。【００１３】また，停電時などには，上述のように制御パルスを印加して双方向弁を作動させることができないから，外部操作手段４０を，その溝１４０ｂにドライバ等の工具又は治具を当てて内部に押し込み，その突起１４０ａを回転軸２８の右端溝２８ｂに係合し，回転軸２８を回動することにより，弁体２２を直接回転して双方向弁を作動させることができる。
【００１４】さらに，この双方向弁を開放したとき，ロータ内部にガスの漏入があっても，薄板パイプ３８とＯリング３９及びＯリング４１によって，モータ駆動双方向弁装置は気密が確保され，装置を通して流通路以外の外部へのガス漏洩が防止される。外部操作手段４０のない第１の発明の場合は取付板３３が一点鎖線で示されるように閉結されているから，この場合には，薄板パイプ３８とＯリング３９によって，装置外へのガス漏洩が防止されるのである。
キ発明の効果
【００１５】以上詳細に説明したように，本発明によれば，次に記載する効果を奏する。弁体移動手段はモータの外側に設け，モータのステータヨーク内周面を非磁性材の薄板パイプで覆うとともに，このパイプの幅方向の両端部をＯリング等のシール材で装填し固定したので，静止部分でのシール構造が得られるようになり，弁体移動手段との摩擦を避けることが可能となったので，Ｏリングの劣化により負荷が増大するという従来シール構造の問題点が解消されるため，負荷の安定性を保持できるとともに，高い信頼性を実現できる。また，外部操作手段を設けることにより，停電時でも，工具等の使用により，手動で双方向弁の開閉が可能になる。(2)前記(1)の記載によれば，本件明細書には，本件発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
従来のモータ駆動双方向弁において，貫通孔８とリードスクリュー５との間のシール構造では，シール材としてのＯリング１６は密着状態にあるリードスクリュー５が左右に移動するため，摩擦熱等による経年変化を起こして，リードスクリュー５と粘着状態になってしまい，流体遮断装置の負荷が増大し，緊急時におけるガス遮断に即応することができなくなるという問題点が生じていた（【０００２】～【０００４】）。


本件発明は，このような従来の技術の有していた問題点を解消するため，非磁性材の薄板パイプをステータヨーク内周面及び軸受保持板外周面に接するように配設し，このパイプとその幅方向の両端に嵌装したＯリングと，モータの軸端部に設けたＯリングとによるシール構造によって，負荷の安定と信頼性の向上を図ったモータ駆動双方向弁とそのシール構造を提供することを目的とする（【０００５】）。このため，ガス遮断装置に用いられるモータ駆動双方向弁において，回転軸（２８）の左端部にリードスクリュー（２８ａ）を形成し，ロータ回転手段（３４）のステータヨーク（３７）の内周面に接するように配置され，Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造を成し，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ（３８）を有する正逆回転可能なモータＤと，このモータＤの取付板（２３）との間に装着されたスプリング（２４）により付勢されて弁座（２１）に密着する弁体（２２）と，先端部（２５ａ）がこの弁体（２２）の保持板（２２ａ）に固定され，前記リードスクリュー（２８ａ）と螺合して，左右に移動する弁体移動手段２５とから成ることを特徴とするものであり（【請求項１】），この弁体移動手段２５のみがガス通路隔壁内に配置され，他のモータ構成部分はガス通路隔壁外に配置されているから，このモータのステータヨーク３７内周面及び軸受保持盤３２の外周面に接する薄板パイプ３８と，これらにより形成される隙間にＯリング等のシール材３９を嵌装するシール構造のため，静止部分でのシール構造が得られるようになり，弁体移動手段との摩擦を避けることが可能となったので，Ｏリングの劣化により負荷が増大するという従来シール構造の問題点が解消されるため，負荷の安定性を保持できるとともに，高い信頼性を実現できるという作用効果を奏するものである（【０００７】，【００１５】）。
(3)サポート要件について
原告は，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面には，「両端が開放された薄板パイプ（３８）の幅方向の両端部をＯリング等のシール材でシールする発明」のみが開示されていて，これ以外の構成は，全く開示も示唆もされていないところ，本件発明の特許請求の範囲の記載は，「薄板パイプの幅方向の両端部をＯリング等のシール材で装填し固定する」との発明に欠くことができない事項が特定されておらず，広く，「薄板パイプの幅方向の両端部がＯリング等のシール材で装填・固定されていない発明」をも含む記載となっているから，サポート要件に適合しない旨主張する。
そこで検討するに，前記(2)のとおり，本件発明は，ガス遮断装置に用いられるモータ駆動双方向弁において，従来のリードスクリュー（可動部分）とその貫通孔（静止部分）との間のシール構造においては，シール材としてのＯリングが経年変化を起こし，リードスクリューが粘着状態になってしまうなどの問題点があったことから，これを解決するために，①ステータヨークの内周面に接するように非磁性材の薄板パイプを配設し，②Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造を成し，③当該薄板パイプを当該シール材が嵌装される静止部分としたものである。このように，弁体側からモータを経て外部にガスが漏れないようにするために，薄板パイプをロータとステータヨークの間に配設して，シール材と協働してシール構造を形成すること，すなわち，従来技術における可動部分と静止部分との間のシールに代えて，弁体とモータの間の取付板（静止部分）と薄板パイプ（静止部分）との間のシールを行うことにより，静止部分でのシール構造を得る点に技術的意義があると認められる。
かかる本件発明の技術的意義に鑑みれば，静止部分でのシール構造を得るためには，「Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造をなし，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ」であれば足り，シール材が薄板パイプの幅方向の両端部にあることは必須ではないというべきである。パイプは，一般に，「くだ。特に，水・ガスなどの輸送に使う管。導管」，「液体・気体などを通すくだ。管。」（甲３０，３１）の語義を有し，モータ駆動双方向弁の分野において，特有の意味で慣用されている語であるということはできない。そして，本件発明における「薄板パイプ」は，ロータ回転手段のステータヨーク（静止部材）の内周面に接するように配置されて，ステータヨーク（静止部分）とロータ（可動部分）とを隔てて，内部（ロータ側）の気密を確保するものと解され，取付板（静止部分）との間でシールを行うものである。したがって，シール材は，薄板パイプの幅方向の両端部にあることは必須ではなく，Ｏリング３９が薄板パイプ３８の幅方向の両端部にある構成は，あくまで発明の詳細な説明に記載された実施例にすぎないのであって，かつ，本件特許の特許請求の範囲の請求項４の発明に係るものであると認められる。
このように，本件発明の技術的意義に鑑みれば，本件発明におけるシール材は，静止部分でのシール構造を得ることができるものであれば足り，例えば薄板パイプの全長にわたってシール材が配置されていてもよいこととなる。加えて，前記(1)オのとおり，本件明細書には，作用として，「このモータのステータヨーク３７内周面及び軸受保持盤３２の外周面に接する薄板パイプ３８と，これらにより形成される隙間にＯリング等のシール材３９を嵌装するシール構造のため，シール材３９は移動部分との接触がなくなるので，双安定弁の負荷が安定する。」と記載され（【０００７】），必ずしもＯリング等のシール材が薄板パイプの両端に装着されることを必須の構成とするものではない。以上検討したところによれば，本件明細書には，薄板パイプの幅方向の両端部でシールされることに限定されない発明が開示されているというべきであり，本件発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は，発明の詳細な説明において記載された範囲を超えた広い記載であってサポート要件に適合しない，ということはできない。
(4)原告の主張について
原告は，この点について，本件明細書の【０００５】，【００１０】，【００１５】，【図１】は，いずれも，本件発明が，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする構成を具備する発明であることを明確に示しており，【０００７】は，直前の【０００５】（発明の課題），【０００６】（課題を解決するための手段）の各記載を受けて，これらの発明の課題や課題を解決するための手段で示された発明の作用を記載したものであるから，【０００７】が，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする発明の作用を記載したものであることは明らかである旨主張する。


しかし，前記(1)エのとおり，本件明細書の課題を解決するための手段には，第１の発明ないし第４の発明の手段が記載されており，第１の発明は，モータ駆動双方向弁装置に関する基本となる本件発明についてであるが，第２の発明ないし第４の発明は，第１の発明に構成を付加した改良発明であり，このうち第４の発明は，第１の発明のモータ駆動双方向弁装置において，薄板パイプの両端縁にシール材を嵌装したものであって，本件特許の特許請求の範囲の請求項４の発明に係るものである（【０００６】）。薄板パイプの両端にシール材を嵌装すると限定しているのは，この第４の発明だけであり，第１の発明（本件発明）においては，薄板パイプの両端にシール部材を嵌装するとは限定されておらず，【０００６】には，一部の改良発明において薄板パイプの両端にシール部材を嵌装することが記載されているにすぎない。そして，前記(3)の本件発明の技術的意義をも勘案すれば，【０００７】が，薄板パイプの両端にＯリングを嵌装した発明のみについて，その「作用」を記載しているということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（法３６条５項２号の要件違反に係る認定判断の誤り）について(1)原告は，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載により，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする発明としか解されないところ，本件発明の特許請求の範囲の記載では，両端が開放された薄板パイプに対し，両端部をシールする構成であること及びその具体的なシール構造のいずれも特定されていないから，法３６条５項２号の要件に適合しない旨主張する。アそこで検討するに，法３６条５項２号は，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあることとの要件に適合するものでなければならないと規定している。これは，「請求項」を，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項」と定義し，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載するとすることにより，一の請求項から必ず発明が把握されるように記載しなければならないこととし，請求項の構成要件的機能を担保したものであり，発明の要旨に不可欠かつ十分な構成要件のみを記載することを求めたものと解される。
したがって，特許請求の範囲に，当該発明の技術的課題を解決するために必要不可欠な技術的手段（技術的事項），すなわち，当該発明の技術的特徴を成す発明の要旨（発明特定事項）が記載されていると解される場合には，特許請求の範囲に記載された事項に基づいて特許を受けようとする発明が明確に把握できるから，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」が記載されたものとして，法３６条５項２号の要件を満たすというべきである。イ前記１(3)のとおり，本件発明の技術的意義は，可動部分と静止部分の間のシールに代えて，静止部分と静止部分との間のシールを行うことにより，静止部分でのシール構造を得る点にある。かかる技術的意義に鑑みれば，静止部分でのシール構造を得るためには，「Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造をなし，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ」であれば足り，シール材が薄板パイプの幅方向の両端部にあることは必須ではない。そして，本件発明の特許請求の範囲には，「ロータ回転手段（３４）のステータヨーク（３７）の内周面に接するように配置され，Ｏリング等のシール材と共に内部の気密を確保するシール構造をなし，当該シール材が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ（３８）を有する正逆回転可能なモータＤと，このモータＤの取付板（２３）との間に装着されたスプリング（２４）により付勢されて弁座（２１）に密着する弁体（２２）と，」と記載され，モータＤの弁体側に取付板（２３）があること，薄板パイプ（３８）をロータ回転手段（３４）のステータヨーク（３７）の内周面に接するように配置していること，薄板パイプ（３８）とＯリング等のシール材とで内部の気密を確保するシール構造を成していること，薄板パイプ（３８）はシール材が嵌装される静止部分となっていることを，いずれも把握することができる。これらの記載からすれば，ガスが弁体側からモータＤ側へ漏れることがないようにするために，ガスのシール構造について，モータの取付板（静止部分）と薄板パイプ（静止部分）との間にシールを行うことが把握でき，特許請求の範囲には，本件発明の技術的特徴を成す発明の要旨である「静止部分でのシール構造を得る」ための構成が記載されているということができる。したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載は，法３６条５項２号の要件を満たすというべきである。
(2)原告の主張について
原告は，本件発明は，両端が開放された薄板パイプの幅方向の両端部でシールする発明としか解されないから，本件発明の具体的なシール構造は，「薄板パイプ（３８）の両端部がステータヨーク内周面及び軸受保持盤の外周面に接するように配設され，パイプの両端において，パイプの両端部３８ａ，３８ａと取付板２３，３３とステータヨーク３７，３７とで包囲される空隙をＯリング等のシール材３９により嵌装する」ものとして特定されるところ，本件発明の特許請求の範囲の記載では，薄板パイプの幅方向の両端部をシールするシール材（３９，３９），取付板（３３），軸受保持盤（３２，３２）の記載がなく，両端が開放された薄板パイプに対し，両端部をシールする構成であること及びその具体的なシール構造のいずれも特定されておらず，どのようにシール材を具体的に装着するのかを発明特定事項として明らかにしていないから，法３６条５項２号の要件に適合しない旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，本件発明の技術的意義に鑑みれば，静止部分でのシール構造を得るために，シール材が薄板パイプの幅方向の両端部にあることは必須の構成ではない。シール材（３９，３９），取付板（３３），軸受保持盤（３２，３２）等，薄板パイプの幅方向の両端部でＯリングによりシールするための構成は必須ではなく，例えば薄板パイプ全長にわたってシール材が配置されていてもよく，薄板パイプの後端側の開放端は，必ずしもＯリングを介して他の部材と連結する必要はない。また，薄板パイプの後端側の開放端は，適宜の方法で閉結されていればよく，必ずしも特許請求の範囲に，これらの部材がシール構造として記載されていなければならない理由はない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
よって，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（進歩性欠如に係る認定判断の誤り）について
(1)引用発明について


ア引用例（甲１６）には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙２を参照。）。
(ア)あらゆる種類の高圧設備（高圧蒸気ボイラー，高圧蒸気タービンなど）の長期運転にとって，信頼度の高い高圧装備品の製作，特に高圧下にある媒体の貫流を遮断，制御する装置の製作は，非常に重要な問題である。(イ)低圧又は中圧の液体，蒸気，気体のために従来知られている電気駆動式の遮断弁では，長手方向に可動の磁心が利用されるか，または，スピンドルとナットとを介しての操作が利用されており，このときスピンドルは電動モータ又は回転電磁石によって駆動される。しかし，これらの設計形態はいずれも，例えば現在蒸気タービンで処理されているような高圧蒸気のような高圧下にある媒体の貫流の遮断や制御には適していない。長手方向に可動の磁心による駆動は，いかなる力伝達部も有していないため，高圧時に弁体で発生する力を克服するにはもともと不向きであり，これまで知られている回転駆動部を備えた設計形態も，この点については考慮の対象とならない。そのような設計形態は全て，相互に可動の部品のシール体（スタッフィングボックス）を有しているが，このシール体は，高圧下にある媒体の場合，そのような弁の経済的な製作が可能ではない寸法を有するとともに，複雑な設計形態を有しているからである。
(ウ)本発明の対象物を構成する，高圧下にある媒体の貫流を遮断又は制御する装置では，それ自体公知の仕方で，スピンドルとナットを介して遮断機構を駆動するために電動モータが利用される。しかしながら，ここではモータは本来の遮断機構と新規の方式で組み合わされており，それにより，高圧の場合には非常に製作しにくく高価である相互に可動の部品のシール体（スタッフィングボックス）が全面的に回避されるようになっており，また，最大の材料節約を実現するために，モータのステータハウジングがそれ自体で高い内圧を受け止めるために利用される。このことは本発明によると，ロータは貫流室に対して密閉されていない空間の中にあり，該空間は弾力性あるシール体によってモータのステータから分離されており，該シール体は，これに負荷をかける高い内圧をモータの定置の部品へ伝達する目的のために，当該定置の部品に密閉式に密着することができ，それにより，シール体の少ない壁厚で，ないしはモータのロータとステータの間の小さい間隙幅で，自動的に作用する高圧シールが実現されることによって実現される。(エ)図面には，高圧弁における本発明の実施例が図示されている。符号１は，高圧弁の通常のバルブハウジングである。これに接合されているのが２部分から成る別のハウジング３，４であり，この中に，遮断機構ａを操作する駆動装置が配置されている。駆動装置は定置の部分ｘと可動の部分ｙとで成り立っており，後者は遮断機構と直接的に連結されている。定置の部品ｘはステータとして構成されており，可動の部分ｙは，かご形電機子を備える非同期モータのロータとして構成されている。符号６はステータの巻線であり，符号７はロータのかご形巻線である。ステータとロータは，両方の側で開いた中空体から成る，モータのエアギャップに配置された弾力性あるシール体ｚによって分離されている。シール体ｚとステータ体ｙ（ｘ原文誤記）との間には，電気及び場合により熱に対して絶縁性の層８が取り付けられていてもよい。ロータのシャフト９は，ハウジング３及び４で形成される軸受１０及び１１に支承されており，下側端部のところでスピンドル１２として構成されている。遮断機構ａは，スピンドル１２の上で回転するスピンドルナット１３と結合されている。案内部１５は，シャフト９が回転したときに遮断機構が連行されるのを防止する。
(オ)作動中には，弁の貫流室１６が高圧蒸気で満たされる。高圧蒸気は，特別なシール体が設けられていないことにより，空間１７へも侵入する。ロータとステータの間に配置された弾力性あるシール体は，高圧の作用のもとでその周囲の面全体で，一部がステータ体ｘに当接するとともに一部がステータを取り囲むハウジング３及び４に当接して，シール体に負荷をかける内圧全体をこれらの部分に伝達し，その際に，シール体はこれらの部分に密着して自動式の高圧シール体となる。定置の部品により及ぼされる反圧の結果，シール体は圧縮の応力だけを受けることになり，したがって，非常に小さい壁厚を有するように製作することができる。それにより，ステータとロータの間の間隙幅も同じく小さく保つことが可能であり，このことは，駆動装置の電気的な効率を考えたときに大きな意義がある。さらに，高圧下にある媒体が，弁の操作中に動く駆動装置の全ての部品を取り囲むので，当該部分がいかなる一面的な過圧を受けることもなく，たとえば閉止プロセス中には完全に負荷を解除される。
(カ)特許請求の範囲
電動モータがスピンドルとナットとを介して遮断弁を操作する，高圧遮断弁のための電動モータ式の駆動装置において，相互に可動の部品でのシールを回避した上で，モータのロータ（ｙ）は貫流室に対して密閉されていない空間（１７）の中にあり，該空間は弾力性あるシール体（ｚ）によってモータのステータ（ｘ）から分離されており，該シール体はこれに負荷をかける高い内圧の作用のもとでモータの定置の部品すなわちハウジングに，密閉式に密着することを特徴とする電動モータ式の駆動装置。
イ前記アの記載によれば，引用例には，引用発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
高圧蒸気の還流を遮断する装置に利用されるモータが遮断機構を駆動する高圧遮断弁において，相互に可動の部品でのシールを回避した上で，モータのロータｙは貫流室に対して密閉されていない空間１７の中にあり，該空間は弾力性あるシール体ｚによってモータのステータｘから分離されており，該シール体ｚはこれに負荷をかける高い内圧の作用のもとでモータの定置の部品であるハウジング３，４に，密閉式に密着するようにしたものである。
すなわち，高圧蒸気が遮断機構ａ側からモータ側を経て外部へ漏れないように，モータのロータｙとステータｘの間に，弾力性あるシール体ｚを設けて，高圧蒸気の内圧の作用のもとでモータの定置の部品（ハウジング３，４）に，密閉式に密着するようにしたものであり，本件発明と同様に，静止部分（ステータ，ハウジング）に対してシールを行うことにより，静止部分でのシール構造を得るものである。さらに，シール体ｚとステータｘとの間に電気及び場合により熱に対して絶縁性の層８が設けられており，これは，ロータｙとステータｘとの間で磁力の伝達を来さないように電気的絶縁を図るとともに，場合によりロータのある空間１７内の高圧蒸気の熱の絶縁を図るものであると認められる。
したがって，引用発明は，シール体ｚにより，高圧蒸気の空間１７内への隔離及びシールを行うとともに，絶縁性の層８により，ロータｙとステータｘ間の電気的絶縁を行っているものと認められる。


ウそして，引用例には，前記第２の３(2)のとおりの引用発明が記載されていると認められることは，当事者間に争いがない。
(2)取消事由３－１（相違点１の認定の誤り）についてア前記１(2)及び２(1)によれば，本件発明と引用発明とは，「静止部分でのシ－ル構造を得る」という技術思想を有する点では共通するものの，具体的なシール構造については，本件発明が，薄板パイプ及びＯリング等のシール材で形成しているのに対して，引用発明はシール材ｚのみで形成している点で相違すると認められる。
したがって，本件審決が，前記第２の３(3)イのとおり，相違点１を認定した点に誤りはない。
イ原告の主張について
原告は，本件発明の技術的特徴点は，たかだか，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシールする構造」にしか認められず，「薄板パイプ」と「シール材」とが別個の部材から成るか一部材から成るかは，本件発明と引用発明との実質的な相違点ではないこと，本件発明は，シール構造を何一つ特定しないまま，単に抽象的に，「リードスクリュー部でシールするのでなく，薄板パイプを静止部分としてシール材と共にシールする構造」を発明特定事項として定めたものでしかないから，本件発明と引用発明との対比においても，具体的なシール構造を捨象した対比をすべきであって，引用発明の具体的なシール構造に着目した対比をすることは不相当である旨主張する。
しかし，本件発明は，請求項１の記載によれば，モータのロータとステータヨークの間に薄板パイプを設けることにより，ロータとステータヨークとの間を仕切るとともに，Ｏリング等のシール材とともに，ロータ内部の気密を確保するシール構造を形成していることが把握できるのであって，シール構造については，発明特定事項として，薄板パイプとＯリング等のシール材から成ることが具体的に特定されている。
これに対して，引用発明は，モータのロータｙとステータｘの間に，弾力性あるシール体ｚを設けて，高圧蒸気の内圧の作用の下でモータの定置の部品（ハウジング３，４）に，密閉式に密着するようにして，ロータｙとステータｘとの間の仕切りとシール構造を兼ねたものである。
本件発明と引用発明とを対比すると，モータとロータの仕切り及びシール構造における具体的な構成が相違していることは明らかである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ小括
よって，取消事由３－１は理由がない。
(3)取消事由３－２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）についてア本件発明と引用発明は，シール構造に関して，本件審決が認定した相違点１において相違している。すなわち，前記(2)アのとおり，本件発明と引用発明は，「静止部分でのシ－ル構造を得る」という技術思想を有する点では共通するものの，具体的なシール構造については，本件発明が，薄板パイプ及びＯリング等のシール材で形成しているのに対して，引用発明はシール材ｚのみで形成している点で相違している。
そして，本件発明における薄板パイプ３８は，ロータとステータヨークの間を隔ててロータ内のガスを隔離するとともに，薄板パイプ３８を非磁性材としてステータヨークからロータへの磁力の伝達に支障を来さないようにして，シール材（Ｏリング３９）とともに静止部分のシール構造を形成するものではあるが，ロータ側とステータヨーク側の間の気密の確保は，主として，シール材（Ｏリング３９）により行っているものと認められる。
これに対して，引用発明は，弾力性あるシール体ｚのみで，シール体ｚ全体にかかる内圧を受けてステータｘ，ハウジング３，４に密着させて，ロータｙとステータｘ間を仕切り，ロータｙのある空間１７内の高圧蒸気を隔離するとともに，内部の気密の確保を行いつつ，別途，絶縁性の層８を設けて，ステータｘからロータｙへの磁力の伝達に支障を来さないようにしているものと認められる。したがって，本件発明における薄板パイプ３８及びシール材（Ｏリング３９）と引用発明のシール体ｚとでは，ガス（高圧蒸気）の隔離，シール作用（気密の確保），電気絶縁に係る作用効果が各々相違しているというべきであり，相違点１に係る本件発明の構成が，設計事項であるということもできない。また，引用発明におけるシール体ｚは，弾力性ある部材であり，それ自体でシール構造を成すとともに，ステータｘとロータｙとを隔てる役割をも果たしていることから，さらにＯリング等のシール材を用いる必然性は全くなく，さらに薄板パイプを設ける必然性も認められないから，引用発明において，薄板パイプ及びＯリング等のシール材を採用する動機付けがない。また，引用例には，これらを採用する記載も示唆もない。
仮にシール体ｚをロータｙとステータｘとの間を隔離する部材であるとみなしたとしても，シール体ｚにＯリング等のシール材を嵌装すれば，Ｏリング等のシール材を介してシール体ｚに外力が加わることとなり，この外力により弾力性あるシール体ｚが変形してロータと接触したり，あるいは気密性が失われたりするおそれがあるため，そのような構成を採用することには阻害要因があるというべきである。以上によれば，引用発明におけるシール体に代えて，本件発明の薄板パイプ及びＯリング等のシール材を採用することは，当業者が容易に想到することができたものということはできず，相違点１に係る本件発明の構成が容易に想到できるものとは認められない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本件審決が，引用発明において，Ｏリングを嵌装することにより弾力性あるシール体自体も変形するおそれがあり，モータのエアギャップを成す狭い空間でロータとの干渉を避けるために相応の対処が必要となる旨判断したことについて，本件発明は「Ｏリング等のシール材」としか特定しておらず，Ｏリングを嵌装するという具体的構成に限定していないから，議論の前提を誤っている旨主張する。
しかし，本件発明の特許請求の範囲には，「Ｏリング等のシール材…が嵌装される静止部分となる非磁性材の薄板パイプ」と記載され，Ｏリングが嵌装されることは発明特定事項とされている。


平成２４年１１月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年（ワ）第８９９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１２日
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，大分県知事がした措置入院決定により被告が設置する病院に入院し，当該病院に勤務する担当医師により治療を受けていた原告が，担当医師において，能書（医薬品添付文書）に記載された用量及び用法に従わずに気分安定薬（抗躁薬）であるリーマス錠を原告に投与したなどの過失があり，これによって原告が炭酸リチウム中毒に罹患するとの傷害を受け，構音障害及び運動障害等の後遺症を負ったとの主張を前提として，①原被告間には診療契約が存在し，被告には診療契約に基づく債務の不履行があったと主張し，②仮に原被告間に診療契約が存在しなかったとしても，原告と被告は，措置入院という法律関係により特別な社会的接触の関係に入った当事者であり，被告は原告に対して当該法律関係の付随義務として信義則上安全配慮義務を負い，被告には安全配慮義務違反があったと主張し，民法４１５条に基づく損害賠償として，傷害慰謝料，後遺症慰謝料及び弁護士費用の合計１１００万円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求し，また，③被告は担当医師の使用者として使用者責任を負うと主張して，民法７１５条に基づいて同額の損害賠償を請求し，④被告には組織体としての過失があったと主張して，民法７０９条に基づいて同額の損害賠償を請求している事案である。
２前提となる事実
(1)当事者
ア原告は，昭和４４年１１月７日生まれの女性である。（当事者間に争いがない。）
原告は，平成２１年２月２８日以前において，准看護師として勤務していた経験がある。（甲Ａ１）
イ被告は，Ａ病院（以下「被告病院」という。）を設置する医療法人社団である。（当事者間に争いがない。）
被告病院は，平成２１年２月２８日当時，大分県知事によって，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（以下「精神保健福祉法」という。）１９条の８に規定される指定を受けた指定病院であった。（甲Ｃ２及び弁論の全趣旨）
(2)措置入院の経緯
ア原告は，平成１４年頃から，躁状態とアルコール依存症に罹患し，平成２１年２月２７日当時は，非定型（非定型性）精神病と診断されて治療中であった。（甲Ａ１）
イ平成２１年２月２７日，原告が，大分県日田市内において自殺を図るなどしたことから，同月２８日，大分県知事Ｂは，精神保健福祉法２９条１項に基づいて，原告を被告病院に措置入院させる決定（措置入院決定）をした。（甲Ａ１，Ｃ２及び弁論の全趣旨）
ウ原告は，上記決定に基づいて，平成２１年２月２８日，被告病院に入院し，被告病院に勤務する担当医師による治療行為を受けた。（当事者間に争いがない。）
(3)炭酸リチウム製剤及びその中毒等
アリーマス錠（成分：炭酸リチウム）
(ｱ)リーマス錠は，気分安定薬（抗躁薬）である。(ｲ)躁病治療の第１段階は，抗精神病薬による興奮の鎮静，第２段階はリーマス錠による病態の治療とされている。
(ｳ)リーマス錠の投与の開始量は，１日４００ｍｇないし６００ｍｇが標準とされ，以後，３日ないし７日ごとに１日１２００ｍｇまで漸増することとされている。
(ｴ)過量投与による中毒を起こすことがあるので，投与初期又は用量を増量したときは，１週間に１ないし２回程度，維持量の投与中には月１回程度，早朝服用前の血清リチウム濃度を測定することとされている。
（以上につき，甲Ｂ１）
イアデフロニック（成分：ジクロフェナクナトリウム）アデフロニック（ジクロフェナクナトリウム）は，リチウム製剤と併用した場合，リチウム製剤の作用を増強させるとされている。（甲Ｂ３）
ウ炭酸リチウム中毒
炭酸リチウム中毒の症状は，軽症から中等症では，食欲不振，嘔吐，下痢，多尿，手指の振戦，脱力，運動失調等で，重症では，意識障害，けいれん，呼吸抑制，不整脈，血圧低下等で，致死的になることもあるとされている。
重症例における治療では，血液透析を考慮すべきとされている。
（以上につき，甲Ｂ２）
(4)投薬及び中毒の経過
ア被告病院の担当医師は，原告が措置入院した後，原告に対し，次のとおりにリーマス錠を投薬した。
(ｱ)平成２１年２月２８日                            ２００ｍｇ(ｲ)平成２１年３月１日                              ８００ｍｇ(ｳ)平成２１年３月２日から同月１７日まで      １日１２００ｍｇ(ｴ)平成２１年３月１８日                            ２００ｍｇ
（以上につき，甲Ａ２ないしＡ４）
イ前記アの投薬期間（平成２１年２月２８日から同年３月１８日までの間）中，被告病院の担当医師は，原告の血清リチウム濃度の測定を実施していなかった。（甲Ａ３及びＡ４）
ウ前記アの投薬期間内の平成２１年３月１６日，原告について，食欲低下，悪心，嘔吐，３７度ないし３８度の発熱の症状があった。（甲Ａ５及びＡ６）エ平成２１年３月１８日，原告が気分不良を訴え，同日昼より，リーマス錠を含め，薬剤の内服が全て中止された。（甲Ａ２）
オ平成２１年３月１９日，被告病院の担当医師は，原告の血清リチウム濃度の測定を行い，その測定の結果は，４．８８ｍＥｑ／Ｌであった（甲Ａ５）。同日，原告に意識障害が出現し（甲Ａ５），被告病院の担当医師は，補液を施行した（甲Ａ２）。


カ平成２１年３月２１日，原告は，大分医療センター救急部に救急車で搬送され，炭酸リチウム中毒と診断された（甲Ａ５及びＡ６）。原告は，同日から同年４月３日まで，大分医療センターに入院した（甲Ａ６）。キ平成２１年３月２３日より，原告に対し，血液透析が３回行われた。（甲Ａ５）
ク原告は，平成２１年４月３日の大分医療センター退院当時，軽度の構音障害（特にラ行），手の緻密な運動障害（箸，書字等）が認められた。原告は，同日，被告病院に転院した。（以上につき，甲Ａ６）（原告は，平成２１年４月３日に症状固定し，構音障害及び運動障害等の後遺症を負ったと主張する。）
(5)別訴の係属
原告は，本訴とは別に，大分県を被告として，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，本訴で主張しているのと同様の損害につき損害賠償を請求する訴訟（以下「別訴」という。）を大分地方裁判所に提起し，別訴は同裁判所に係属中であり（同裁判所平成２４年（ワ）第８８号），別訴においては，本訴の被告と担当医師が，別訴の被告（大分県）を補助するため補助参加している。（当裁判所に顕著な事実）
３争点
(1)担当医師の過失の有無
(2)診療契約に基づく債務の不履行の有無
(3)安全配慮義務違反の有無
(4)使用者責任の成否
(5)一般不法行為の成否
(6)因果関係の有無
(7)損害
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（担当医師の過失の有無）
(1)原告の主張
被告病院の担当医師は，業務として診療行為に従事する上で高度の注意義務が課せられているにもかかわらず，次のとおり注意義務を尽くさずに投薬等の診療行為を行い，原告に損害を与えたものであり，担当医師には過失がある。
アリーマス錠の過量投与（用量違反）
能書によれば，リーマス錠は，投与開始後，３日ないし１週間ごとに漸増すべきとされているにもかかわらず，被告病院の担当医師は，これに従わず，平成２１年２月２８日に２００ｍｇの投与を開始し，同年３月１日には８００ｍｇ，同年３月２日からは１２００ｍｇと連日増量し，リーマス錠を過量に投与した。
イ血清リチウム濃度の測定の懈怠（用法違反）
能書によれば，リーマス錠の投与に当たっては，投与初期又は用量を増加したときは，１週間に１ないし２回，血清リチウム濃度を測定しなければならないとされている。しかし，被告病院の担当医師は，これに従わず，リーマス錠の投与初期（平成２１年２月２８日）から同年３月１８日までの１９日間，原告の血清リチウム濃度の測定を怠った。また，担当医師は，平成２１年３月１日から同月４日までの間は，リチウムの血中濃度を上げるとされるアデフロニック錠をリーマス錠と併用して投与していたにもかかわらず，血清リチウム濃度の測定を怠った。
ウ投薬の即時中止及び早期治療の懈怠
(ｱ)原告は，リーマス錠を過量投与され，遅くとも平成２１年３月１６日には，炭酸リチウム中毒の症状である食欲低下，悪心，嘔吐，発熱等の症状を訴えていた。そのため，被告病院の担当医師は，遅くとも平成２１年３月１６日には，原告に対するリーマス錠の投与を中止すべきであった。
それにもかかわらず，被告病院の担当医師は，リーマス錠の投与を中止せず，原告に対し，平成２１年３月１６日及び同月１７日に１２００ｍｇ，同月１８日に２００ｍｇと，投与を続けた。
(ｲ)また，被告病院の担当医師は，平成２１年３月１８日にリーマス錠の投与を中止した後，原告に意識障害等の炭酸リチウム中毒の症状が認められたにもかかわらず，同月２１日に原告が大分医療センターに搬送されるまでの間，炭酸リチウム中毒について適切な治療を行わなかった。
(2)被告の主張
原告の主張はいずれも争う。
２争点(2)（診療契約に基づく債務の不履行の有無）
(1)原告の主張
ア原告は，被告との間で，平成２１年２月２８日，被告による必要かつ適切な最善の治療の提供を目的とした診療契約を締結した。仮に，措置入院中の原告に対する治療行為が国賠法１条１項にいう公権力の行使に該当するとしても，原告が被告との間で診療契約を締結したと認めることは妨げられない。この診療契約に基づいて，入院診療計画書（甲Ｃ３）が原告の親族に交付され，また，診療契約に付随して，原被告間で，入院患者預り金及び日用品購入業務等医療外代行業務に関する約定が交わされた（甲Ｃ４）。
被告病院の担当医師は，上記診療契約の履行補助者として，専門知識及び技術を駆使して的確な診療を行い最善の医療を提供するという被告の診療契約上の債務を履行すべきであったにもかかわらず，前記１(1)のとおり，不完全な履行を行い，それにより原告に損害を被らせた。イなお，本件では，平成２１年２月２８日，大分県を要約者，被告を諾約者，原告を第三者とする第三者のためにする診療契約が成立し，原告が明示的ないし黙示的に受益の意思表示をしたとみることができるし，あるいは，大分県知事が原告を代理して被告との間で診療契約を締結したとみることもできる。
ウしたがって，被告は，診療契約に基づく債務の不履行によって原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
精神保健福祉法２９条１項に基づく措置入院は，対象者の意思にかかわらず，公権力の行使として行われる措置である。そして，都道府県知事等が，入院措置決定に基づいて強制的に対象者を入院させる一方で，指定病院は，私的に医療保護を受けている患者に優先して措置入院対象者を入院させなければならず（精神保健福祉法２９条４項），都道府県知事等による入院措置解除までは入院及び医療行為を継続させる義務を負う（精神保健福祉法２９条の４）。
このような措置入院の性格に鑑みれば，対象者と指定病院の関係は，契約関係とは異なるし，措置入院に際して対象者の受益の意思表示は不要であるから，第三者のためにする契約として対象者と指定病院の間に診療契約が成立したとの原告の主張は失当である。また，都道府県知事等が原告を代理して診療契約を締結したとの原告の主張も失当である。
原被告間には診療契約は存在せず，入院診療計画書及び入院患者預り金及び日用品購入業務等医療外代行業務に関する約定は，診療契約に基づき又はこれに付随して交付・約定されたものではない。
したがって，被告が診療契約の債務不履行に基づく損害賠償責任を負うことはない。
３争点(3)（安全配慮義務違反の有無）
(1)原告の主張


安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められる（最高裁昭和４８年（オ）第３８３号同５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）。
原告は，被告の設置する被告病院に措置入院し，被告と特別な社会的接触の関係に入ったから，被告は，原告に対し，安全配慮義務，すなわち，原告の生命及び健康等を危険から保護すべき義務を負う。そして，被告は，このような安全配慮義務の一環として，雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うような体制を構築すべき注意義務，及び雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うように適切に指導・監督すべき注意義務を負う。
それにもかかわらず，被告は，このような注意義務を尽くさず，そのため，被告病院の担当医師は，前記１(1)のとおり，診療行為に従事する上での注意義務を尽くさずに投薬等の診療行為を行い，原告に損害を与えた。したがって，被告には，安全配慮義務違反がある。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
措置入院者である原告に対する治療行為は，前記２(2)のとおり，国賠法１条１項にいう公権力の行使として行われるものであり，大分県が国賠法１条１項に基づく責任を負う以上，被告が安全配慮義務を負うことはない。
４争点(4)（使用者責任の成否）
(1)原告の主張
ア被告病院の担当医師は，被告に雇用されて被告病院に勤務していたものであり，担当医師の前記１(1)の各過失は，被告の業務の執行について生じたものであるから，被告は，民法７１５条の使用者責任に基づいて，原告が担当医師の各過失によって被った損害について賠償すべき責任がある。イ大分県知事が精神保健福祉法２９条１項に基づいて措置入院を決定すること自体は，国賠法１条１項にいう公権力の行使に当たるが，措置入院者に対する治療行為は，公権力の行使に当たらない。そもそも精神科の治療は，患者の症状に対応して行われるものであり，任意入院及び同意入院か措置入院かという入院形態の差異は，治療行為を左右するものではない。そうであるならば，任意入院及び同意入院の場合と措置入院の場合とで，治療行為に関する責任追及の場面における適用法条を変えることは，不合理である。
被告が指摘する最高裁平成１７年（受）第２３３５号，同第２３３６号平成１９年１月２５日第一小法廷判決・民集６１巻１号１頁（以下「最高裁平成１９年判決」という。）は，児童福祉法に基づく措置を扱った事案に関するものであり，措置入院を扱う本件とは事案を異にする。ウしたがって，被告は，原告に対し，民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償義務を負う。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
ア措置入院とは，都道府県知事等が，精神保健指定医の診察の結果，その診察を受けた者が精神障害者であり，かつ，医療及び保護のために入院させなければその精神障害のために自身を傷つけ又は他人に害を及ぼすおそれがあると認めたときに，国等が設置した精神科病院又は指定病院に入院させる措置をいう（精神保健福祉法２９条１項）。そのため，自傷他害のおそれのある精神障害者を指定病院等に措置入院させる主体は都道府県知事等であり，措置入院させることは行政処分である。そして，措置入院によって指定病院に入院した患者に対して指定病院が行う治療行為は，国賠法１条１項にいう公権力の行使に当たると解される。
イところで，国又は公共団体以外の者の被用者が第三者に損害を加えた場合であっても，当該被用者の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が被害者に対して国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負う場合には，被用者個人が民法７０９条に基づく損害賠償責任を負わないのみならず，使用者も同法７１５条に基づく損害賠償責任を負わないと解するのが相当である（最高裁平成１９年判決）。ウ措置入院によって指定病院に入院した患者に対して指定病院の設置者の被用者である医師が行う治療行為によって，措置入院している患者に損害を生じた場合には，都道府県等が国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負うから，担当医師は民法７０９条に基づく損害賠償責任を負わないのみならず，使用者も同法７１５条に基づく損害賠償責任を負わないと解される。
エしたがって，被告病院の設置者である被告は，民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償義務を負うことはない。
５争点⑸（一般不法行為の成否）
(1)原告の主張
被告には，医療機関を設置する組織として，医療過誤の発生を予防できるシステムを構築すべき注意義務があり，その一環として，雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うような体制を構築すべき注意義務，及び雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うように適切に指導・監督すべき注意義務がある。しかしながら，被告は，これらの注意義務を懈怠し，担当医師が能書に従わずに医薬品を使用することなど（前記１(1)）を容認していたのであるから，被告には組織体としての過失がある。
最高裁平成１９年判決の最高裁判所調査官の解説にも，被害者が，使用者（法人としての組織体）自身の違法行為を主張して民法７０９条に基づく損害賠償責任を請求する余地があると記載されている。
このように，被告は，組織体としての過失があるから，原告に対し，民法７０９条に基づく損害賠償義務を負う。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
ア本件は，担当医師に，能書に記載された用量及び用法に従わずにリーマス錠を原告に投与したなどの過失がある事案であり，法人の一連の組織的な活動の過程に不十分な点があったために原告に損害を生じたという事案ではないから，被告は原告に対して民法７０９条に基づく損害賠償義務を負わない。
イ原告が民法７０９条に基づく不法行為責任の発生根拠として主張する前記(1)の各注意義務は，同法７１５条の使用者責任の内容にほかならないのであって，被告が使用者責任を負わない以上（前記４(2)），一般不法行為に基づく責任も負わない。
６争点(6)（因果関係の有無）
(1)原告の主張


被告病院の担当医師は，能書に記載された用量及び用法に従わずに急激に大量のリーマス錠を原告に投与したばかりではなく，リーマス錠の投与に際して不可欠な血清リチウム濃度の測定を怠り，かつ，原告が嘔吐等の症状を訴えた平成２１年３月１６日以降も漫然とリーマス錠の投与を継続し，さらには，原告が重篤な炭酸リチウム中毒の症状に苦しんでいたにもかかわらず，同月２１日までの間，原告を漫然と放置し，炭酸リチウム中毒の治療を怠った。このような担当医師の過失，並びに被告の債務不履行及び過失により，原告は，重篤な炭酸リチウム中毒に罹患し，後遺症に苦しむことになったものであり，担当医師の過失並びに被告の債務不履行及び過失と損害の間に因果関係があることは明らかである。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
７争点(7)（損害）
(1)原告の主張
ア原告は，重篤な炭酸リチウム中毒に罹患するとの傷害を受け，平成２１年４月３日に症状固定し，構音障害及び運動障害等の後遺症を負った。
イ(ｱ)傷害慰謝料
原告は，重篤な炭酸リチウム中毒に罹患するとの傷害を受け，大分医療センターに入院して血液透析等の治療を受けざるを得なくなったことにより，甚大な精神的苦痛を強いられたものであり，その慰謝料は１００万円である。
(ｲ)後遺症慰謝料
原告は，構音障害及び運動障害という後遺症に苦しみ，後遺症のため看護師として再び稼働することは困難となり，甚大な精神的苦痛を強いられたものであり，その慰謝料は９００万円である。
(ｳ)弁護士費用
前記(ｱ)及び(ｲ)の慰謝料の合計額１０００万円の１割に相当する１００万円が，弁護士費用相当額の損害である。
(ｴ)合計
損害の合計は，前記(ｱ)ないし(ｳ)の合計１１００万円である。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１措置入院における治療行為の法的性質について
(1)精神保健福祉法の措置入院に関する規定及び趣旨
ア(ｱ)都道府県の精神科病院の設置義務等
精神保健福祉法は，国及び地方公共団体が，障害者自立支援法の規定による自立支援給付及び地域生活支援事業と相まって，医療施設及び教育施設を充実する等精神障害者の医療及び保護並びに保健及び福祉に関する施策を総合的に実施することによって，精神障害者が社会復帰をし，自立と社会経済活動への参加をすることができるように努力することなどを求めており（精神保健福祉法２条），その具体的施策として，都道府県に対し，原則として精神科病院の設置を義務付け，都道府県が設置する精神科病院に代わる施設（指定病院）が存在する場合に限っては，その設置の延期を認めている（精神保健福祉法１９条の７第１項）。
(ｲ)精神障害者の入院
また，精神保健福祉法は，精神障害者の入院について，本人の同意に基づく任意入院を原則としつつ（精神保健福祉法２２条の３），本人の同意がなくても精神保健福祉法２０条の保護者の同意があるときは入院させることができる医療保護入院（精神保健福祉法３３条１項）や，それらのものの同意の有無にかかわりなく都道府県知事（政令指定都市については市長〔精神保健福祉法５１条の１２第１項，精神保健福祉法施行令１３条，地方自治法施行令［平成２３年政令第３６１号による改正前。以下同じ。］１７４条の３６の２第１項〕。以下，併せて「都道府県知事等」という。）が入院させることができる措置入院（精神保健福祉法２９条１項）等を定めている。
(ｳ)指定病院とする指定
そして，都道府県知事等は，国等以外が設置した精神科病院であって，厚生労働大臣の定める基準に適合し，かつ，指定病院となることを設置者が同意している場合に限って，これを指定病院と指定できるとし（精神保健福祉法１９条の８），指定病院が厚生労働大臣の定める基準に適合しなくなったとき，又はその運営方法がその目的遂行のために不適当であると認めたときは，その指定を取り消すことができると規定している（精神保健福祉法１９条の９第１項）。
(ｴ)措置入院
指定病院とする指定は，措置入院の対象者となる精神障害者の入院に対応しようとしたものであり，国等が設置した精神科病院及び指定病院の管理者に対し，病床が既に措置入院又は緊急措置入院の精神障害者がいるため余裕がない場合のほかは，措置入院とされた精神障害者を入院させなければならないものと規定する（精神保健福祉法２９条４項）。措置入院は，都道府県知事等による入院措置決定に基づき，対象者の意思如何にかかわらず強制的に指定病院等の施設内に移送し（精神保健福祉法２９条１項，２９条の２の２第１項），収容中は措置入院者に医療行為を施すもので，都道府県知事等による入院措置解除まで継続されること（精神保健福祉法２９条の４），措置入院中は，指定病院等の管理者には，措置入院者の症状等を，定期に最寄りの保健所長を経て都道府県知事等に報告することが義務付けられ，一定の事項については，指定医による診察の結果に基づくものであることが求められる（精神保健福祉法３８条の２第１項）。
また，措置入院者について行う医療に関する診療方針等は，原則として健康保険の診療方針等の例によることとされており（精神保健福祉法２９条の６），措置入院に要する費用は，都道府県（政令指定都市については市〔精神保健福祉法５１条の１２第１項，精神保健福祉法施行令１３条，地方自治法施行令１７４条の３６の２第１項〕。以下，併せて「都道府県等」という。）が負担するものとされている（精神保健福祉法３０条１項）。


イこのように，精神保健福祉法は，国及び地方公共団体に対し，精神障害者の自立支援等の事業を総合的に実施することを求め，特に，精神障害者に対する医療及び保護等の施策として，都道府県に対し，精神科病院の設置を義務付けるとともに，財政的な問題等を勘案し，都道府県以外の者が設置した精神科病院の同意を得て，当該病院を都道府県が設置する精神科病院に代わる施設（指定病院）として指定した場合には，当該都道府県の設置延期が認められ，指定病院は，入院措置決定等を受けた精神障害者についての収容受託を義務付けられている。したがって，指定病院には，本来公的機関が行うべき精神障害者に対する医療行為に関し，公共的な役割を担うことが期待されているとみることができるのであって，指定病院の精神障害者に対する医療行為は，都道府県が設置する公的機関における医療行為と同視し得る側面を有していることは否定できない。加えて，措置入院者は，都道府県知事等の入院措置決定により，本人の意思にかかわらず強制的に入院させられ，入院措置解除までの間，指定病院等の施設内に収容され，各種治療行為を受けることを余儀なくされる（したがって，都道府県知事等の入院措置決定は，公権力の行使に当たるものと解される。）。その間，指定病院等の管理者には，都道府県知事等に定期的に措置入院者の症状を報告することが求められ，他方，都道府県知事等の入院措置決定により入院した精神障害者の費用については，都道府県等が負担することとされている。
(2)措置入院における治療行為の公権力の行使への該当性前記(1)の精神保健福祉法の規定及び趣旨に照らせば，都道府県知事等による措置入院決定に基づき指定病院に入院した措置入院者に対する関係では，措置入院者に対して実施される医療行為は，措置入院決定と密接に関連するものとして，本来は都道府県等が行うべき事務であり，このような措置入院者に対する医療行為に当たる指定病院の医師等は，本来都道府県等が有する公的な権限を移譲されてこれを都道府県等のために行使するものと解される。したがって，都道府県知事等による措置入院決定に基づいて指定病院に入院した措置入院者に対する当該指定病院の医師等による医療行為は，公権力の行使に該当し，措置入院者に対して診療行為を実施する指定病院の医師は，国賠法１条１項にいう公権力の行使に当たる公務員に該当すると解される。２争点(2)（診療契約に基づく債務の不履行の有無）について事案の性質，内容に鑑み，争点(2)（診療契約に基づく債務の不履行の有無）について検討する。
(1)原告は，原被告間における診療契約の締結，大分県を要約者，被告を諾約者，原告を第三者とする第三者のためにする診療契約の成立，大分県知事を原告の代理人とする被告との間における診療契約の締結を主張する（前記第3，２(1)）。
(2)しかし，精神保健福祉法の規定及び趣旨（前記１(1)）に照らせば，措置入院は，都道府県知事等が，強制力をもって対象者を精神科病院に入院させ，治療を受けさせるものであるから，対象者の入院及び受診の意思を要することなく実施されるものと認められる。したがって，原告が被告病院に措置入院させられたことをもって，原告が診療契約締結の意思表示又は受益の意思表示を行ったとみることはできないし，大分県知事が原告に代理して診療契約締結の意思表示を行ったとみることもできない。
また，本件において，原告が，被告病院に入院するに当たり，措置入院の措置とは別に，被告との間で診療契約を締結していたことを認めるに足りる証拠はない。
なお，被告病院の医師は，原告につき，平成２１年２月２８日付けの入院診療計画書（甲Ｃ３）を作成したが，これは，同日時点における入院診療の計画を記載したものであり，また，原告，原告の保護者らと被告は，同日付けの入院患者預かり金及び日用品購入業務等医療外代行業務に関する約定書（甲Ｃ４）を作成したが，これは，原告及び原告の保護者が，被告病院の管理者である被告に対し，入院生活に必要な金銭の出納管理，日用品等の購入及び保管の業務を委託することなど，医療外の業務に関して記載された約定書であって，上記の入院診療計画書（甲Ｃ３）や約定書（甲Ｃ４）が作成されたことを根拠として，原被告間に診療契約が成立していたということはできない。
したがって，原被告間において診療契約が成立していたと認めることはできず，原告の前記(1)の主張は，採用することができず，同主張を前提とする診療契約に基づく債務の不履行に基づく請求は，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。
３争点(3)（安全配慮義務違反の有無）について安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として認められるものと解されており，本件についても，原告が，被告病院に措置入院させられたことにより，被告との関係で，信義則上の安全配慮義務の前提となる特別な社会的接触の関係に入ったとみる余地はある。
ところで，原告は，本件において，被告の安全配慮義務の内容をなす義務として，雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うような体制を構築すべき注意義務，及び雇用する医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された注意事項に従うように適切に指導・監督すべき注意義務を主張する（前記第３，３(1)）。
しかし，安全配慮義務違反に基づく債務不履行が成立するためには，原告において，安全配慮義務の内容を特定し，かつ，義務違反に該当する事実を主張立証する必要があると解されるところ，原告は，上記注意義務を主張するものの，担当医師とは別異の主体である被告において，具体的にどのような行動をし，どのような体制を構築すべきであったかという安全配慮義務の具体的な内容については主張立証していない。さらに，安全配慮義務違反に該当する具体的な事実についても主張立証していない。このように，本件においては，被告の安全配慮義務の内容及びその違反に該当する事実は，具体的に主張立証されていない。
したがって，安全配慮義務違反に基づく原告の請求は理由がない。
４争点(4)（使用者責任の成否）について


平成２５年９月１０日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００３９号出版差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判口頭弁論終結日平成２５年７月２５日
判                決
控訴人   （原告   ）          Ｘ
訴訟代   理人弁   護士          江川勝   一
堀籠佳   典
神   保   咲知子
被控訴   人（被   告）           Ｙ訴訟代   理人弁   護士          山   本   雄一朗
鍛治利   秀
浅野    晋
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙書籍目録記載の書籍の印刷，出版，販売又は頒布をしてはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，１１０万円及びこれに対する平成２４年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は，控訴人に対し，株式会社朝日新聞社の全国版社会面に，原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，見出し，被控訴人の肩書及び氏名は各１０ポイント，その余の部分は８ポイントの活字で，縦２段抜き，横５センチメ
第２事案の概要
１「A   ManofLight」（「光の人」）は，控訴人の修士課程卒業制作作品である（本件映画）。「いのちを語る」と題する原判決別紙書籍目録記載の書籍（被告書籍）は，被控訴人がその著者の一人である。控訴人は，本件映画中の２０：００（２０分）から２１：０５（２１分５秒）までの原判決別紙１記載の本件インタビュー部分に関する被告書籍の原判決別紙２の記述（被告記述部分）が，控訴人の著作権（翻案権）又は著作者人格権（同一性保持権）を侵害すると主張して，被控訴人に対し，①著作権法１１２条１項に基づく被告書籍の印刷などの差止めを求めるとともに，②著作権侵害，著作者人格権侵害に基づき，損害賠償１１０万円及び遅延損害金の支払を求め，合わせて③著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置と当審において，控訴人は，侵害された著作権として，翻案権に加え複製権を主張し，さらに，著作者人格権に関し，著作権法１１３条６項によるみなし侵害の主張を追加するとともに，予備的に，創作活動の内容を第三者によって無断で改変され２前提となる事実関係及び争点は，原判決２頁１５行目以下の１，２に記載のとおりである。なお，(2)の争点は，「被告記述部分の作成は控訴人の著作権（翻案権ないし複製権）を侵害するか。」となり，(7)として「名誉声望毀損行為（著作権法１１３条６項）の成否」，(8)として，「著作権に基づかない人格的利益侵害によ
第３当事者の主張
１原審における主張
原審における当事者の主張は，原判決４頁１８行目以下の第３記載のとおりであ
２当審における主張
(1)控訴人
ア自白の拘束力違反（争点(2)〈著作権侵害の成否〉に関し）「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）すなわち，著作物性は，財産関係をめぐる紛争に関する事実であり，まさに当事者の自主性・自律性を尊重すべき事実であるところ，被控訴人は，原審において本件インタビュー部分に著作物性があることを認めていた以上，自白の拘束力が認められるというべきである。したがって，自白の拘束力に反して，原告ナレーション部分，Ａ博士回答部分，本件字幕部分の一部について著作物性を否定したのは弁論主義に反する。イ複製権侵害（争点(2)〈著作権侵害の成否〉に関し）被控訴人の被告記述部分における言葉の挿入が，仮に新たな創作的表現に当たら
ウ名誉声望毀損行為の成否（争点(7)）
被控訴人が，本件インタビュー部分を自説の根拠として援用できるよう被告記述部分に改変して被告書籍を出版したことは，「著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」に当たり，控訴人の著作者人格権を侵害するもエ著作権に基づかない人格的利益侵害による不法行為の成否（争点(8)）仮に，本件インタビュー部分と被告記述部分の共通部分に著作物性が認められないとしても，被控訴人が控訴人の実施・編集に係る本件インタビューの内容を改変し，これを控訴人が行ったインタビューの内容として，出版・公表した行為は，不
（ア）被侵害利益


本件インタビュー部分が控訴人の創作活動の成果物である以上，控訴人はその内容が第三者により無断で改変されないことにつき，人格的利益を有するのは当然である。この人格的利益は，第三者の改変に係る部分に著作物性が認められるときは，同一性保持権（著作権法２０条）により保護されるものであるが，改変に係る部分に著作物性が認められないからといって，上記の人格的利益が一切保護されないというのは妥当でなく，改変が社会的相当性を欠くような場合には，不法行為が成立（イ）被控訴人の行為は社会的に許容された限度を超えていること被告書籍の被告記述部分は，控訴人によるＡ博士に対するインタビューの内容として，控訴人の質問とＡ博士の回答がそれぞれ括弧書きで記載されており，あたかも実際のインタビューの内容をそのまま引用したかのように表現されているが，実際には，そうではなく，実際のインタビューにはない，広島と長崎の被爆者の血液データによる遺伝子情報が利用された旨の発言があったように表現が改変されている。被控訴人が本件インタビュー部分を被告書籍で引用する際に，本件インタビュー部分の内容に改変を加えた理由は，控訴人にとって明らかではないが，被控訴人が，広島と長崎の被爆者の血液データによる遺伝子情報を，ヒトゲノムにつなげたとする説の提唱者であることに照らせば，自説の根拠として援用できるようにするために，本件インタビュー部分の表現に自説に都合のよい改変を加えたものであることが強く推測される。本件インタビューの実施者等が控訴人であることが明示されており，そこに記載されたインタビューの内容等についての個人的・社会的・学術的な評価や批判を控訴人に向ける記載態様となっている。また，被告記述部分において，インタビューの発言は当事者の発言を括弧書きし，実際の発言をありのまま再現し，被控訴人が何らの編集・改変を加えていない印象この改変に係る部分は，被控訴人の創作に係るものであるから，これを控訴人のインタビューの内容とすることは，実質的に「著作者名義の冒用」（著作権法１２本件インタビュー部分は，もともと，ヒトゲノム計画に血液データが利用されたという見解の根拠にはなり得ないものであったのに，被控訴人の改変によって，当該見解の根拠になり得るものとなったのであるから，被控訴人の改変は，インタビューの意味・内容を質的に変化させるものである。被控訴人は，本件インタビューの内容を引用する必要があれば，本件インタビューの内容を正確に引用した上で，引用部分に対する被控訴人の見解なり評価なりを加えればよく，本件のような改変以上のとおりであるから，被控訴人が控訴人の実施・編集に係る本件インタビューの内容を改変し，これを控訴人が行ったインタビューの内容であるとして，出版(2)被控訴人
ア控訴人主張アないしウに対し
いずれも争う。
イ著作権に基づかない人格的利益侵害による不法行為の成否に対しそもそもヒトゲノム計画に血液データを利用することは常識であって，争いがない上，被控訴人が自説の根拠とするために本件インタビュー部分に言葉を加えたわけではない。また，ヒトゲノム計画に利用するのが血液データであることは，そもそも常識であるから，これによって新たな評価・批判等は生じない。さらに，被控訴人の行為が翻案権及び同一性保持権の侵害に当たらない以上，これをもって，被控訴人の行為が社会的相当性を欠くことにはならない。以上より，被控訴人が本件インタビュー部分に言葉を付加した行為が，社会的相
第４当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。準拠法については，原判決１３頁２行目以下の「１準拠法」に記載のとおりであり，控訴１翻案権侵害ないし複製権侵害（争点(2)）について(1)本件映画は，ノンフィクションを内容とするドキュメンタリー映画であり，その著作権が控訴人に帰属することは，原判決１４頁の(2)アで説示されているとおりであるところ，そのうちの本件インタビュー部分は，控訴人がＡ博士に対して質問をしたのに対して（本件ナレーション部分），同博士が回答する様子を録画したものの一部分を映画の一場面として採用し（博士回答部分），これに翻訳字幕他方，被告記述部分のうち，「広島と長崎の被爆者の，とくに血液データによる遺伝情報を，ヒトゲノムにつなげたというのは，どういうわけですか？」は，Ａ博士に対する控訴人の質問を紹介する記述であり，「おっしゃるように，」から始まるＡ博士の発言と同様に，かぎ括弧で囲まれている。被告記述部分は，これを全体としてみれば，過去に本件インタビューが行われ，それに対してＡ博士が回答をしたこと及びその内容を，被控訴人が紹介する態様の記述として，要約して表現したもので，著作物である本件映画を紹介し，それに対する被控訴人自身の思想，感情そこで，両者を著作権法上の翻案ないし複製の有無の観点から対比するに，まず，本件インタビュー部分のうちの控訴人の質問部分と，被告記述部分のうちの控訴人の質問紹介部分とは表現において共通する部分はなく，別個の創作的表現となっていて，その部分において，控訴人の表現上の本質的な特徴を被告記述部分から感得することはできない。被告記述部分のうちの控訴人の質問を紹介する部分はかぎ括弧で括られているが，このかぎ括弧が，本件インタビュー部分における控訴人質問部分を，表現として引用する趣旨で付されたのではなく，その内容を紹介する趣旨に出たものであることは，上記でみたように表現において共通する部分がないこと次に，本件インタビュー部分のうちの本件字幕部分と被告記述部分のうちのＡ博士発言の紹介部分とを対比すると，両者は，その訳文としての具体的表現において大きく異なり，後者の紹介部分からは，本件字幕部分における訳語及び訳文の選択についての控訴人の表現上の工夫，すなわち本質的特徴を感得することはできず，そして，被告記述部分において，本件インタビュー部分のうちの博士回答部分を英語で紹介する記載はなく，被告記述部分のうち博士回答部分についての日本語による紹介部分は，被控訴人独自の記述表現であって，博士回答部分の本質的特徴を(2)著作物について翻案権ないし複製権侵害が成立するには，当該著作物が，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得できるものであることが必要である（最高裁昭和５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁，最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７本件においてこれをみると，(1)で検討したとおり，被告記述部分のうちの各部分とも本件インタビュー部分の本質的特徴を感得できるものではない。被告記述部分を総体としてみた場合も，本件インタビュー部分を要約して紹介する記述表現となっており，本件インタビュー部分の表現上の本質的特徴を直接感得できるものではない。したがって，本件インタビュー部分と被告記述部分とは，表現上の本質的特徴を異にするものであるといわざるを得ず，本件インタビュー部分の著作物性，あるいは著作権の帰属などについて検討するまでもなく，被告記述部分の作成について，控訴人が著作権者であると主張する本件インタビュー部分の翻案権ないし複製そもそも，控訴人が本件インタビュー部分について本質的特徴と主張するのは，いずれもインタビューの内容面についてであり，表現上の創作性についての本質的特徴というべきものではない。控訴人が，インタビューの内容についてＡ博士と打合せを行った上で，約３０分に亘るＡ博士の回答部分から約６５秒のシーンを選択し，本件映画のテーマに沿う的確な部分を選択していたものであるとしても，被告２名誉声望毀損行為の成否（争点(7)）について著作権法１１３条６項は，著作者の名誉声望を害する態様での著作物利用行為に対して，著作者人格権侵害行為とみなすものであるところ，前記のとおり，被告記述部分は，控訴人の著作物と表現上の類似性を欠き，元の著作物の創作的表現は感得できないのであるから，控訴人の著作物を利用したとはいえない。したがって，被告記述部分について著作者人格権の侵害は成り立たず，同条項適用の前提を欠いている。また，著作者の名誉声望とは，著作者がその品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価をいい，人が自己の人格的価値について有する主観的な評価は含まれないと解されるところ，被告記述部分に，控訴人の社会的評価を低下させるものが含まれているということはできない。著作権法３著作権に基づかない人格的利益侵害による不法行為の成否（争点(8)）につい控訴人は，本件インタビュー部分が控訴人の創作活動の成果物である以上，その内容が第三者により無断で改変されないことにつき人格的利益があり，その侵害としての不法行為が成立する旨主張する。しかしながら，控訴人のそのような利益は，著作権法が規律の対象とする利益と同一であるということができ，保護された利益が共通であるから，著作権侵害ないし著作者人格権侵害が成立しないのに，別途不法行為が成立することはない（最高裁平成２３年１２月８日第一小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁参照）。控訴人は，人格的利益の内容について，「名誉権，プライバシー権又はこれに類似した人格的利益」とも主張しているところ，名誉権侵害が成立しないことは前記に述べたとおりであり，その他の利益侵害については控訴人は，結局のところ，被控訴人が本件インタビュー部分を正確に引用しなかったことを問題としているものと解されるが，被告記述部分は，本件インタビュー部分における表現を感得できない表現形式で記述したものであり，著作権を侵害する態様の記述とはなっていないのであるから，被告記述部分の作成をもって，不法行為が成立するということはできない。また，控訴人が，被控訴人の行為が，インタビューの内容等について，個人的・社会的・学術的な評価や批判を控訴人に向ける記載態様であり，社会的相当性を欠く旨主張するが，被告記述部分からそのような内容を読み取ることはできないし，控訴人の主張する被控訴人の不当な意図については，いずれも控訴人の陳述のほかに客観的な証拠を欠いており，採用すること第５結論
よって，本件控訴及び当審における予備的請求のいずれにも理由がないから，こ
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年第４０８８号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月２２日
判            決
相模原市＜以下略＞
原告    Ａ
同訴訟   代理人   弁護士     江森民   夫
同    仲村渠       桃
千葉県佐倉市＜以下略＞
被告    Ｂ
同訴訟   代理人   弁護士     宮岡孝   之
同    永井太   丸
同    阿久津       透
同訴訟復代理人弁護士    武藤義   行
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２６年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件問答集」という。）における「解題」と題する部分（以下「本件解題」という。）を執筆した原告が，「法史学研究会会報１５号」（以下「本件会報」という。）に本件問答集の書評（以下「本件書評」という。）を寄稿した被告に対し，本件書評は本件解題の翻案物であり，被告は原告の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）を侵害した旨主張して，翻案権侵害の不法行為又は氏名表示権及び同一性保持権の侵害の不法行為に基づく損害賠償金３００万円及びこれに対する平成２６年３月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（翻案権侵害の不法行為に基づく請求と氏名表示権及び同一性保持権の侵害の不法行為に基づく請求は，選択的併合の関係にある。なお，以下では，人物その他の固有名詞を中心に，一部の表記を常用漢字で置き換えた箇所がある。）。２前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，城西大学経済学部准教授の地位にあり，法史学研究会に所属する者である。
イ被告は，専修大学法学部講師の地位にある者である。なお，被告は，その学術活動に際し，戸籍上の姓である「Ｂ」ではなく，「Ｃ」という姓を使用している。
(2)本件問答集
本件問答集は，平成２２年２月２５日，株式会社創文社から「石井良助・服藤弘司編問答集」の「問答集９」として出版されたものであり，主に江戸時代の大名らと大目付らとのやりとりを収載した「大目附問答」，「町奉行所問合挨拶留」及び「公邊御問合」の３つの文献（以下「本件三文献」という。）を楷書体で活字化し，読みやすいように句読点を付すなどして収録した部分（４９頁から４７８頁まで。以下「史料部分」という。）と，史料部分について解説する本件解題（３頁から４８頁まで）とからなる。原告は，本件問答集の担当者であり，史料部分の編纂及び本件解題の執筆を行った。本件解題には，別紙主張対照表の原告記述欄記載の各記述（以下「原告各記述」といい，個別の記述は別紙主張対照表の番号欄記載の番号に従い「原告第１記述」のようにいう。）がある。本件問答集のカバーケースの表面には，「石井良助服藤弘司    本間修平編」，「本卷擔當    Ａ」と記載されている。また，本件問答集の奥付にも，「編者石井良助    服藤弘司本間修平」，「本卷擔當Ａ」と記載されている。他方，本件問答集及びそのカバーケースの各背表紙には，「石井良助服藤弘司    本間修平編」との記載があるのみで，原告の氏名の記載はない（甲６，７）。
(3)被告の行為
被告は，平成２３年６月発行の本件会報に本件書評を寄稿した。本件書評中には，別紙主張対照表の被告記述欄記載の各記述（以下「被告各記述」といい，個別の記述は別紙主張対照表の番号欄記載の番号に従い「被告第１記述」のようにいう。）がある。本件書評の冒頭には，「【書評】石井良助・服藤弘司・本間修平［編］『大目附問答・町奉行問合挨拶留・公辺御問合』（創文社，２０１０年２月，Ａ５版ｘ＋４７８頁，９２００円）」との記載があるが，原告の氏名は表示されていない（甲３）。
２争点
(1)翻案権侵害の成否（争点１）
(2)同一性保持権侵害の成否（争点２）
(3)氏名表示権侵害の成否（争点３）
(4)引用の成否（争点４）
(5)不法行為の成否及び損害（争点５）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（翻案権侵害の成否）について
（原告の主張）
別紙主張対照表の原告の主張欄記載のとおり，原告各記述は，創作性を有するところ，被告各記述は，原告各記述に依拠して作成されたものであり，原告各記述の表現上の本質的特徴を直接感得することができるから，原告各記述の翻案物にあたる。
（被告の主張）
別紙主張対照表の被告の主張欄記載のとおり，原告各記述は，創作性が認められず，また，仮に創作性が認められるとしても，被告各記述は，原告各記述と類似性がなく，原告各記述の翻案物に当たらない。
２争点２（同一性保持権侵害の成否）について
（原告の主張）
本件書評は，前記１のとおり，本件解題の二次的著作物にあたるところ，被告は，本件解題を構成する文章の主要な部分を抜き出し，各文章の前後を入れ替えて利用し，本件書評を作成したものであり，本件解題の表現形式上の本質的な部分は維持されつつも，外面的な表現形式に改変が加えられたものであるから，原告の同一性保持権を侵害したといえる。
（被告の主張）
争う。
３争点３（氏名表示権侵害の成否）について
（原告の主張）


本件書評は，前記１のとおり，本件解題の二次的著作物にあたるところ，被告は，前記前提事実(3)のとおり，本件書評に原告の氏名を表示しなかった。被告は，本件問答集において，原告が著作者であるように記載されていないと主張するが，本件問答集の「序言」のⅲ頁には，本件解題を執筆したのが原告であることが明確に記載されている。また，本件問答集の奥付にも，原告の氏名が記載されている。また被告は，本件書評のタイトルを作成する責任は法史学研究会にあり，被告に責任はないとも主張するが，被告としては，漫然と法史学研究会のつけたタイトルに依拠するのではなく，自身で本件問答集記載内容を余すことなく確認し，正確に著者を表記すべきであるから，被告が原告の氏名表示権を侵害したことは，明らかである。
（被告の主張）
本件書評が本件解題の二次的著作物にあたることは，前記１のとおり，否認する。
本件解題が掲載されている本件問答集の背表紙には，「石井良助服藤弘司本間修平編」と記載されているのみで（乙４），原告の氏名の記載はない。また，カバーケースにも，「本卷擔當Ａ」と記載されているだけで，担当が何を指しているのかは明らかではなく，原告が著作者であるようには記載されていない（乙６）。それゆえ，被告が本件書評を寄稿したことは，原告の氏名表示権の侵害とならない。
また，本件書評のタイトルを作成する責任は法史学研究会にあり，被告は法史学研究会の指示に従ったのみであって，被告には原告の氏名を明示するか否かの権限及び責任はなかった。したがって，仮に，氏名表示権の侵害があるとしても，その責任は被告にはない（責任を問われるべきは，本件書評にタイトルを付与し，本件会報にて出版した法史学研究会編集委員会である。）。
４争点４（引用の成否）について
（被告の主張）
本件書評は本件解題の書評であり，本件解題を批評し又は紹介するものである。書評としての性質上，本件解題の内容を要説し，簡潔に紹介することが求められるのであるが，これは学術において広く行われている実務であるし，社会的にも広く一般的に行われているものといえる。
本件書評は本件解題を約１０分の１の量で要約して紹介しており，その手法は公正な慣行として認められる引用方法であるし，その範囲も正当である。
（原告の主張）
本件書評は，本件解題の記載内容をそのまま転用しており，あたかも被告自身が本件三文献を解読し，その内容を書評として「紹介」したかのような表現となっており，本件解題の記載内容に対する被告の知見に基づく「批評」はどこにも存在しない。仮に，本来あるべき書評の作成手法をとるのであれば，「本件三文献についてその内容を分析した成果物である本件解題には，云々と記載されている」と表現するのが適当であり，そのような形をとらず，あたかも被告自身が本件三文献の内容を分析して紹介したような記載をしている点に本件書評の問題点がある。
以上のとおり，本件書評は適当な「書評」の体をなしておらず，「公正な慣行」を逸脱し，「正当な範囲」の引用の域を超えている。
５争点５（不法行為の成否及び損害）について
（原告の主張）
被告は，前記１ないし４のとおり，本件書評を寄稿したことにより，原告の①翻案権，並びに②同一性保持権及び氏名表示権をそれぞれ侵害した。本件書評は原告の努力の成果を盗用し，あたかも被告自身の成果であるかのような表現を用いているものであることからすれば，被告の侵害行為により原告が被った精神的損害は，上記①及び②でそれぞれ３００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
著作財産権である翻案権の侵害から，精神的損害が発生するという因果関係が不明である。
また，氏名表示権侵害及び同一性保持権侵害から，どのように精神的損害が発生したのか不明である。特に，本件解題の読者が本件解題の著作者を被告であると誤認することはあり得ないから，原告に損害は発生していない。
第４当裁判所の判断
１争点１（翻案権侵害の成否）について
(1)言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），著作物の表現上の本質的特徴とは思想又は感情の創作的な表現を意味すると解されるところ，思想又は感情の創作的な表現といえない点において既存の著作物とそれに依拠して創作された著作物とが同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらないというべきである。したがって，本件において，被告各記述が原告各記述を翻案したというためには，原告各記述が思想又は感情を創作的に表現したものであることはもとより，原告各記述と被告各記述とで同一性を有する部分が思想又は感情を創作的に表現したものであることも必要である。
ここで，思想又は感情の創作的な表現というためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の何らかの個性が表現されたもので足りると解すべきであるが，事実若しくは事件それ自体など思想又は感情でない部分，思想，感情若しくはアイデアなど表現でない部分又は表現であっても他の表現をする余地が小さく若しくは表現がありふれたものであるなど表現上の創作性がない部分は，いかに思想への想到若しくは事実の発見などに多大な労力を要し，又は思想として独創的なものであろうと，思想又は感情の創作的な表現たり得るものではない。


この点，原告は，本件三文献の解読及び分析に２０年の歳月を費やして本件問答集を完成させたこと，従前は類書が存在せず，本件解題に記載された分析も原告が初めてなしたものであること等を，創作的表現の根拠として主張するが，上記のとおり，著作権法は，学術的な思想や発見それ自体を保護するものではないから，本件三文献の解読及び分析に多大な労力を費やしたこと及びそれが原告によって初めてなされたことそれ自体が，著作権法によって保護される創作的表現となるものではない。むしろ，本件解題のように，史料を分析して歴史的な事実を明らかにしようとする場合，個々の分析結果は，他の方法により表現する余地が小さく，学術的な思想ないし発見された事実それ自体であって，創作的表現とならないことが多いというべきである。また，原告は本件解題のうちの一部である原告各記述の翻案権侵害を主張しているのであるから，原告各記述の表現上の創作性又は原告各記述と被告各記述とで同一性がある部分の表現上の創作性の有無を検討すれば足り，本件解題中の原告各記述以外の記載や，まして史料部分の記載について表現上の創作性の有無を検討する必要はない。
以上をふまえて，以下検討する（なお，著作権法による保護を受けることができる創作的表現に当たるか否かを検討することは，本件解題を含む本件問答集に対する学術的な評価とは異なる次元の問題であり，原告の学術的功績を何ら否定するものでないことは，いうまでもない。）。
(2)ア別紙主張対照表１について
(ｱ)原告第１記述は，石井良助・服藤弘司編『三奉行問答    問答集１』（１５頁，創文社，平成９年）を引用しつつ，服藤弘司の分類によると，「大目附問答」は，「問答を中心としながら，これに直接，間接関係を有する届書，触書，達書，内規・申合書などを含んだ，関連書付収録問答集」に該当すること，関連書付収録問答集の場合，その編纂者は「問合せをする側に立ち，藩主の名代として実際に幕府諸役人と交渉した大名留守居」であることを紹介する記述である。
原告第１記述の大半を占める服藤弘司による著作の引用部分を原告が創作したものでないことは，原告自身認めるところであるし，引用の仕方もありふれた表現にとどまっており，原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第１記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第１記述は，原告第１記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，①服藤弘司の著作を引用して「大目附問答」の位置付けないし特徴を明らかにしたこと，②文献を的確に引用していること，③文章内容を理解できるよう叙述を工夫していることから，創作性が認められる旨主張する。
上記①については，「大目附問答」の位置付けないし特徴をいかなるものと考えるかは思想又はアイデアであるし，かかる思想又はアイデアの表現自体は，服藤弘司の著作の引用によっており，原告による表現ではない（服藤弘司の著作の当該部分の引用を原告が独占できるとすることが不当であることは，明らかである。）。
上記②については，文献を的確に引用することはありふれた表現と言うべきである（なお，被告第１記述では，出典の記述方法も異なっている。）。
上記③については，原告がいかなる点で叙述を工夫していると主張するのか不明である（なお，この点は，別紙主張対照表２以下も同様である。）。
したがって，原告の主張は，いずれも採用することができない。
イ別紙主張対照表２について
(ｱ)原告第２記述と被告第２記述は，（「大目附問答」の）内容が３種類に分類できることを記述している点で共通し，同一性がある。しかし，「大目附問答」の内容を３種類に分類すること自体は，思想又はアイデアであって表現ではないし，文章の長さからしても，上記同一性のある部分は，他の表現の余地が小さい。
そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第２記述は，原告第２記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，三分類の名称を「第一部」，「第二部」，「第三部」と表現したことに創作性が認められると主張する。しかし，被告第２記述に「第一部」，「第二部」，「第三部」との表現は出てこないし，３種類に分類したものに「第一部」，「第二部」，「第三部」と名称を付すことは，ありふれた表現にすぎない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ別紙主張対照表３について
原告第３記述は，①第一部は，一巻から三巻までであること，②第一部は大目付の役所にあった留書から，関係者がある特定の時期の部分を抜粋したいわゆる純粋問答集であることの記述である。上記①については，一巻から三巻までを「第一部」と分類すること自体は思想若しくはアイデアであり，それを「第一部は，一卷から三卷までである。」と記述することは，文章の長さからしても，他の表現を選択する余地が小さい。
上記②については，歴史的な事実を記述したものにすぎず，その表現に原告の個性が表れているとは認められない。
そうすると，原告第３記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第３記述は，原告第３記述を翻案したものとはいえない。
エ別紙主張対照表４について
原告第４記述は，「服忌令撰註」が山形藩主秋元家（出羽國，六萬石・譜代）の留守居を勤めた長山庄右衛門の著作であることの記述である。「服忌令撰註」の著者が誰であるかとの点は，歴史的な事実それ自体であるし，その表現に原告の個性が表れているとは認められない。そうすると，原告第４記述は原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第４記述は原告第４記述を翻案したものとはいえない。
オ別紙主張対照表５について
原告第５記述は，（「服忌令撰註」が）近世の服忌書の二代著作の一つに位置付けられていることの記述である。
服忌令撰註を近世の服忌書の二代著作の一つに位置付けることそれ自体は思想又はアイデアであり，文章の長さからしても，原告第５記述は，他の表現の余地が小さい。
そうすると，原告第５記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第５記述は，原告第５記述を翻案したものとはいえない。
カ別紙主張対照表６について


(ｱ)原告第６記述は，（大目付問答の「第一部」部分を）まとめた大目付は，石谷周防守（備後守）淸豐と思われることの記述である。大目付問答をまとめたのが誰であるかという推測それ自体は，思想ないしアイデア又は事実であり，文章の長さからしても，原告第６記述は，他の表現の余地が小さい。
そうすると，原告第６記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第６記述は，原告第６記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，編纂者が誰であるかについて，問答の内容を細かく分析することにより推論したもので，このような分析が原告の論文で初めてされたことであるから，原告第６記述には創作性がある旨主張する。
しかし，原告第６記述にそのような細かな推論過程が記述されているものではなく，原告の上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
キ別紙主張対照表７について
原告第７記述は，（大目付問答に）収載している問答の年代が文政四年から文政十三年までであることの記述である。
原告第７記述は，歴史的な事実それ自体を記述したものにすぎず，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第７記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第７記述は，原告第７記述を翻案したものとはいえない。
ク別紙主張対照表８について
(ｱ)原告第８記述は，第三部が明らかに第二部の補足事項であること，服忌令に関する法令，全文の注釈を収載していることの記述である。服忌令に関する法令，全文の注釈を収載しているという事実から，第三部が第二部の補足事項であると推測することそれ自体は，思想又はアイデアであって，原告第８記述はそれをありふれた言い回しで表現したものにすぎず，原告の個性が表れているとはいえない。そうすると，原告第８記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第８記述は，原告第８記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，資料の内容が「注釈」であることは，資料の内容を読み込んで初めてわかることであるから，創作性が認められる旨主張する。
しかし，事実を解明するために労力を要したことそれ自体は，前記のとおり，創作性を基礎づけるものでない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ケ別紙主張対照表９について
原告第９記述は，（「第三部」によって）元文元年改正の服忌令に関する解釈を簡略ながら集成することとなったことの記述である。「第三部」によって元文元年改正の服忌令に関する解釈を簡略ながら集成することとなったとの分析それ自体は思想又はアイデアであって，文章の長さからしても，原告第９記述は，他の表現の余地が小さい。そうすると，原告第９記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第９記述は，原告第９記述を翻案したものとはいえない。
コ別紙主張対照表１０について
(ｱ)原告第１０記述と被告第１０記述とは，（大目附問答に収録された問答のうち）大名の勤め向きや服忌に関する問答については，既刊の問答集と重複しておらず，貴重な問答史料と位置付けられることを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，既刊の問答集と重複していないことから，貴重な問答史料と位置付けられるという分析それ自体は，思想又はアイデアであり，上記同一性がある部分の表現は，ありふれた表現にすぎず，原告の個性が表れているとは認められない。
そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第１０記述は，原告第１０記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，記載内容に創意性がある旨主張するが，上記同一性がある部分はありふれた表現であることは上記のとおりである。なお，大目附問答を分析対象として論じること自体に創作性があるとの趣旨であれば，それは，アイデアそのものである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
サ別紙主張対照表１１について
(ｱ)原告第１１記述と被告第１１記述は，服忌に関する問答については，服忌に関する問答集が刊行されていない今日において，未だ検討を保留しなければならない部分が多いことを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，問答集が刊行されていないことから，検討を保留しなければならない部分が多いという分析それ自体は，思想又はアイデアであり，それを「服忌に関する問答については，服忌に関する問答集が刊行されていない今日において，未だ検討を保留しなければならない部分が多い。」と記述することは，ありふれた表現にすぎず，原告の個性が表れているとは認められない。
そうすると，上記同一性のある部分に創作性は認められず，したがって，被告第１１記述は，原告第１１記述を翻案したものとはいえない。(ｲ)この点，原告は，①原告が把握している他の資料集の内容の理解を基礎にして叙述している点で創作性がある，②「検討を留保する」という表現は，独自の分析からの叙述であり，だれでも叙述できるものではなく，創作性がある旨主張する。
しかし，原告が知識を有していたこと自体は，創作的表現となるものではなく，具体的にされた「検討を留保する」との記述は，ありふれた表現というほかない。
したがって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
シ別紙主張対照表１２について
(ｱ)原告第１２記述は，（「町奉行所問合挨拶留」に）収載している事例数は，一巻が５７點（史料一～五七），二巻が４８點（史料五八から一○五），都合１０５事例であることの記述である。
「町奉行所問合挨拶留」の各巻に何点の事例が収載されているかは，歴史的な事実それ自体であって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第１２記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第１２記述は，原告第１２記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，「點」，「事例」という特徴のある言葉を使用したり，点数を全体でなく巻ごとに表示するなど，内容を理解できるように工夫して紹介している旨主張する。
しかし，いかなる単位を用いるかについての表現の選択の余地は，小さいし，点数を全体でなく巻ごとに表示することは，ありふれた表現にすぎない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ス別紙主張対照表１３について


原告第１３記述は，現在は一冊本である「町奉行所問合挨拶留」だが，編纂当初は二冊本であったこと，本書には目録－すなわち目次－が二箇所あることの記述である。
原告第１３記述は，歴史的な事実それ自体であって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第１３記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第１３記述は，原告第１３記述を翻案したものとはいえない。
セ別紙主張対照表１４について
(ｱ)原告第１４記述と被告第１４記述とは，南町奉行所の実務官である与力が（「町奉行所問合挨拶留」の）編纂に携わったと考えられることを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，南町奉行所の実務官である与力が「町奉行所問合挨拶留」の編纂に携わったと考えられるという分析それ自体は，思想ないしアイデア又は事実である（なお，原告第１４記述と被告第１４記述とは，具体的表現が異なっている。）。
そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第１４記述は，原告第１４記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，「実務官である与力」という表現に創作性が認められる旨主張するが，文章の長さからしても，他の表現の余地が小さいというべきであり，原告の上記主張は，採用することができない。
ソ別紙主張対照表１５について
(ｱ)原告第１５記述と被告第１５記述とは，（「町奉行所問合挨拶留」は）収載された事例の年代と，担当した南町奉行の就任時期から，根岸が編纂を意図して実行に移し，その後筒井が継承したものと推測されることを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，収載された事例の年代と担当した南町奉行の就任時期から，「町奉行所問合挨拶留」は根岸が編纂を意図して実行に移し，その後筒井が継承したと推測するという分析それ自体は，思想又はアイデアである（なお，原告第１５記述と被告第１５記述とは，具体的表現が異なっている。）。
そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第１５記述は，原告第１５記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，編纂関係者の名前を記載している点や「編纂を意図」との表現を用いている点で，原告第１５表現と被告第１５表現に同一性がある旨主張するが，編纂関係者が誰であるかの推測が思想又はアイデアであることは上記のとおりであるし，「編纂を意図」との表現はありふれた表現であるから，原告の上記主張は，採用することができない。
タ別紙主張対照表１６について
(ｱ)原告第１６記述と被告第１６記述とは，「町奉行所問合挨拶留」に収載された１０５事例中，他の問答集と重複しているのはわずか５事例であり，町奉行所の問答を新たに明らかにできる点で，価値が高い旨を記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，「町奉行所問合挨拶留」に収載された１０５事例中，他の問答集と重複しているのが５事例であるという事実から，価値が高いと評価することそれ自体は，思想又はアイデアである（なお，原告第１６記述と被告第１６記述とは，具体的表現が異なっている。）。そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第１６記述は，原告第１６記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，他の資料集の内容を読み取り，「町奉行所問合挨拶留」の内容と比較検討し，重複が５点であり少数であるとの結論に至り，さらになぜ重複がないのかを叙述しているから創作性が認められる旨主張する。
しかし，重複が５点であることは，その分析にどれだけ労力を要していようと，事実それ自体であり，そこに表現上の創作性は認められない。また，重複が少ない理由についての記述は，被告第１６記述には存在しない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
チ別紙主張対照表１７について
(ｱ)原告第１７記述は，（「町奉行所問合挨拶留」に収載された）事例の内容は，刑罰，雇用，久離と義絶，治安，金銭関係，養子，格式，捨て子，衣類，敵討，身柄についてなど樣々であること，しかしながら，もっとも多いのが刑罰の事例であり，これが全体の半分弱を占めていることの記述である。
「町奉行所問合挨拶留」に収載された事例の内容を刑罰，雇用等と分類すること自体は，思想又はアイデアにすぎず，かかる分類を前提とすれば，表現の選択の余地は小さいというべきである。また，もっとも多いのが刑罰の事例であり，これが全体の半分弱を占めていることそれ自体は，かかる分類を前提にすれば事実それ自体であって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない（なお，原告第１７記述と被告第１７記述とは，「刑罰」，「雇用」等の分類以外の部分の表現が異なっている。）。
そうすると，原告第１７記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第１７記述は，原告第１７記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，実際の資料中に「刑罰」，「雇用」等の記載は一切なく，分類をどう表現するかは，それぞれの著者の工夫で行うものであり，原告第１７記述のような表現しかできないなどということはない旨主張するが，上記のとおり，分類の仕方は，思想又はアイデアそれ自体であって，著作権法で保護される創作的表現ではない（「町奉行所問合挨拶留」に収載された事例を「刑罰，雇用，久離と義絶，治安，金錢關係，養子，格式，捨て子，衣類，敵討，身柄についてなど」と分類することを原告が独占できるとすれば，学問の発展を阻害して不当であることは明らかである。）。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ツ別紙主張対照表１８について
(ｱ)原告第１８記述と被告第１８記述とは，「公邊（辺）御問合」は東北大学附属図書館に所蔵されていることが知られており（既存本），「図書総目録」でも他の史料収蔵施設に類本は無いとされていたが，近年，別のもの（新出本）が発見されたこと，既存本は「公邊（辺）御問合」の勘定之部のみであったが，新出本には既存本と重複するものの他に「寺社公邊（辺）御問合」なるものが存在していたことを記述している点で共通し，同一性がある。


しかし，上記同一性がある部分はいずれも事実それ自体である（なお，原告第１８記述と被告第１８記述とは，具体的表現が異なっている。）。そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第１８記述は，原告第１８記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，「既存本」，「新出本」との表現は原告が独自に名付けた表現であるから創作性が認められる旨主張する。しかし，すでに知られていた書物を「既存本」と表現し，新たに発見された書物を「新出本」と表現することは，いずれもありふれた表現にすぎない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
テ別紙主張対照表１９について
(ｱ)原告第１９記述は，既存本の「公邊御問合」の存在だけが知られていた当時，服藤弘司が「公邊御問合」とは，幕府の寺社・町・勘定奉行などの三奉行や大目付の問答を奉行ごとにまとめて成立したものである可能性を指摘していたことの記述である。
原告第１９記述は，服藤弘司が既存本の「公邊御問合」の存在だけが知られていた時点である見解を示していたというものであり，事実それ自体であって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。そうすると，原告第１９記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第１９記述は，原告第１９記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，原告第１９記述は，「寺社之部」が，従来から議論されていた，寺社・町・勘定の三奉行ごとの問答が存在する可能性の裏付けとなることを叙述するため服藤弘司の著作を紹介したもので，創作性がある旨主張するが，服藤弘司の見解を紹介することが原告の思想の表れとなるとしても，その紹介方法はありふれている。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ト別紙主張対照表２０について
(ｱ)原告第２０記述と被告第２０記述とは，新出本の二冊とも，原告の小口に「公邊（辺）御問答全三册（冊）」，被告の小口に「公邊（辺）御問合全三册（冊）」と記してあり，新出本の二冊は勘定と寺社が各一冊ずつであること，そのため町奉行所の問答を収録したものが存在したと考えられることを記述している点で共通し，同一性がある。しかし，新出本の記載内容から，町奉行所の問答を収録したものが存在したと推測することは，思想又はアイデアそれ自体である（なお，原告第２０記述と被告第２０記述とは，具体的表現が異なっている。）。そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第２０記述は，原告第２０記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，原告第２０記述は原告が原資料を実際に確認したことにより可能となった表現であり，創作性がある旨主張するが，そのような原告の努力は，表現に創作性があることの根拠となるものではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ナ別紙主張対照表２１について
原告第２１記述は，編纂者は，山形藩秋元但馬守家の留守居を勤めていた長山庄右衞門であることの記述である。
しかし，原告第２１記述は，事実それ自体であって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第２１記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第２１記述は，原告第２１記述を翻案したものとはいえない。
ニ別紙主張対照表２２について
(ｱ)原告第２２記述は，①問答の内容は，刑罰，税，治安，商業，訴訟，金銭，寺社，馬，相續，家，通行，弁償に関することなどだが，もっとも多く見られるのは刑罰に関する問答で，全体の３分の１を占めていること，②勘定之部に収載された８９件の問答は，既刊の問答集に収載された問答と重複するものが５５事例もあり，全体の半分を超えていることの記述である。
しかし，上記①について，収載された事例の内容を刑罰，税等と分類すること自体は，アイデアにすぎず，具体的表現に選択の余地は小さいというべきであるし，当該分類を前提とすれば，刑罰に関する問答が全体の３分の１を占めていることは，事実それ自体であるし，上記②も，事実それ自体である（なお，原告第２２記述と被告第２２記述とは，具体的表現が異なっている。）。
そうすると，原告第２２記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。
したがって，被告第２２記述は，原告第２２記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，実際の資料中に「刑罰」，「税」等の記載は一切なく，どのように分類するか，分類をどう表現するかは，それぞれの著者の工夫で行うものであり，原告第２２記述のような表現しかできないなどということはない旨主張するが，上記のとおり，分類の仕方は，思想又はアイデアそれ自体であって，著作権法で保護される創作的表現ではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ヌ別紙主張対照表２３及び２４について
(ｱ)原告第２３記述は，①寺社之部は，寺社奉行に対して大名らが問合わせた問答をまとめたものであること，②収載された問答の年代は，近世中期，しかも天明・寛政年代という，極めて限定された時期のものであることの記述であり，原告第２４記述は，③その（寺社之部の）年代は，天明２年（１７８２）１０月から寛政３年（１７９１）１２月までの１０年間にかけてのものであることの記述である。
上記①及び③は，いずれも事実それ自体であり，上記②は，収載された問答の年代という事実から極めて限定された時期という評価をありふれた言い回しで記述したものであって，その表現に原告の個性が表れているとはいえない。
そうすると，原告第２３記述及び原告第２４記述は，いずれも原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物性はない。したがって，被告第２３記述は，原告第２３記述又は原告第２４記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，「公邊御問合」の「寺社之部」の内容の理解のために，冒頭に，「寺社之部」の特徴と，作成時期の特徴を明らかにする必要があると考え，原告第２３記述をしたものであり，創作性がある旨主張する。
しかし，そのような考えは，思想又はアイデアであって，それを表現するために上記①，②の事実を選択して記述することは，他の表現を選択する余地が小さい。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ネ別紙主張対照表２５について


原告第２５記述と被告第２５記述とは，寺社之部も勘定之部と同様に山形藩留守居の長山が作成したものと推測されることを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，寺社之部を山形藩留守居の長山が作成したものと推測することは思想又はアイデアにすぎず，かかる推測を表現しようとすれば，表現の選択の余地は小さいというべきである。
そうすると，上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものとは認められず，したがって，被告第２５記述は，原告第２５記述を翻案したものとはいえない。
ノ被告第２６記述について
原告第２６記述と被告第２６記述とは，寺社之部の４５事例の収録問答のうち，３６事例は他の問答集の問答と共通しているが，９事例は寺社之部のみに見られるものであり，他の問答集などから抜粋して作成されたものでないことを示していることを記述している点で共通し，同一性がある。しかし，寺社之部に収録された問答が何事例で，そのうち何事例が他の問答集と共通するかは，事実それ自体であるし，他の問答集などに収録されていない事例があることから，他の問答集の抜粋でないと推測すること自体は思想又はアイデアである（なお，原告第２６記述と被告第２６記述では，具体的表現が異なっている。）。
そうすると，上記同一性のある部分に創作性は認められず，したがって，被告第２６記述は，原告第２６記述を翻案したものとはいえない。
ハ被告第２７記述について
(ｱ)原告第２７記述と被告第２７記述とは，問答の内容は，寺社人の不埒や不法行為に対する処罰が多いが，これは寺社人は寺社奉行の管轄であり，領主が独断で処罰ができなかったため，問合せは必須だったためであること，その他に，敷地の境界の傍示抗に関するもの，改宗・改派，寺社人の事例，庵号，勤化などに関することがあることを記述している点で共通し，同一性がある。
しかし，収載された事例の内容を「寺社人の不埒や不法行為に対する処罰」，「敷地の境界の傍示抗に関するもの」などと分類すること自体は，思想又はアイデアにすぎず，かかる分類を表現しようとすれば，表現の選択の余地は小さいというべきである。
また，寺社人の不埒や不法行為に対する処罰が多いが，これは寺社人は寺社奉行の管轄であり，領主が独断で処罰ができなかったため，問合せは必須だったためであるとの分析もそれ自体は思想又はアイデアである（なお，原告第２７記述と被告第２７記述とは，具体的表現が異なっている。）。
そうすると，原告第２７記述は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，したがって，被告第２７記述は原告第２７記述を翻案したものとはいえない。
(ｲ)この点，原告は，事例の内容としてどのような基準で分類するか検討し，資料の内容を読み取り事例の種類を明らかにし，資料の全体的な内容・特徴を明らかにしたものであり，資料の中に「寺社人の不埒や不法行為に対する処罰」，「敷地の境界の傍示杭に関して」等の記載は一切なく，資料を読み込み内容を検討してはじめて資料の内容の特徴を明らかにすることができるものであるから，原告第２７記述には創作性がある旨主張する。
しかし，収載された事例を内容ごとに分類すること自体は，思想又はアイデアにすぎず，かかる分類を表現しようとすれば，表現選択の余地は小さいというべきである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
２争点２（同一性保持権侵害の成否）について
被告各記述は，前記１のとおり，原告各記述の二次的著作物とは認められないから，同一性保持権侵害は，成立しない。
３争点３（氏名表示権侵害の成否）について
本件書評のうち，本件書籍の表題及び著作者を紹介する部分については，被告が作成したと認める的確な証拠はない。
仮に，被告が本件書籍の表題及び著作者を紹介する部分を作成していたとしても，本件書籍の表題及び著作者の紹介部分には，そもそも「著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆への提供又は提示」（著作権法１９条１項第２文）がないから，氏名表示権の侵害とはならないものと解される。また，そもそも被告各記述は，前記１のとおり，原告各記述の翻案物とは認められないから，本件書籍の表題及び著作者を紹介する部分と被告各記述を併せて検討しても，二次的著作物の公衆への提供又は提示には当たらず，氏名表示権侵害は成立しない。
なお，他人が著作権者の許諾なく著作物を利用する場合には，利用の態様に応じ合理的と認められる方法及び程度により明示することが要求される（同法４８条）が，同義務は，著作者人格権に基づく義務ではないから，氏名表示権侵害の理由とはならない。
第５結論
以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官石神有吾は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
（別紙）
書籍    目録
書籍名      問答集９大目附問答・町奉行   問合挨拶留・公邊御問合
２０１０年２月２０日第１刷印刷
２０１０年２月２５日第１刷發行
編   者    石井良助服藤弘司
本卷擔當     Ａ
發行者      久保井浩俊
印刷者      藤原愛子
發行所      株式会社創文社
以上


平成２７年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００６９号売買代金請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２４年(ワ)第２１１２８号
口頭弁論終結日平成２７年９月２９日
判     決
控訴人      ソフト   バンク   株式会   社
（旧商号・ソフトバンクＢＢ株式会社）
同訴訟代理人弁護士     高    橋    元    弘同                末    吉        亙
被控訴人      兼松株   式会社
同訴訟代理人弁護士     大    野    聖    二同             小    林    英    了
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人に対し，１７９万８６３５．１１ＵＳドル及びこれに対する平成２４年６月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その７を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
略称は，原判決に従う。
１本件は，控訴人との間で物品の売買に関する基本契約（本件基本契約）及びこれに基づく個別契約を締結した被控訴人が，控訴人に対し，同契約に基づき納入した本件チップセット（ＡＤＳＬモデム用チップセット及びＤＳＬＡＭ用チップセット）の残代金２５６万８４０９．１８ＵＳドル及びこれに対する平成２４年６月９日（支払期日後の日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
控訴人は，本件基本契約１８条１項又は２項の債務不履行による損害賠償債権（損害賠償金２億円及びこれに対する同年３月１７日（ライセンス料支払の日の翌日）から同年５月３０日（相殺適状日の前日）までの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金２４５万９０１６円に係る債権）を自働債権として，被控訴人の売買代金債権と対当額で相殺したとして，被控訴人の請求を争った。控訴人が主張する損害賠償債権は，「本件基本契約には，①被控訴人は，被控訴人の納入する物品並びにその製造方法及びその使用方法が第三者の特許権を侵害しないことを保証すること（１８条１項），②同物品に関して第三者との間で特許権侵害を理由とする紛争が生じた場合，被控訴人の費用と責任でこれを解決し，又は控訴人に協力し，控訴人に一切迷惑をかけないものとし，控訴人に損害が生じた場合には，控訴人に対してその損害を賠償すること（１８条２項）等が規定されているところ，①被控訴人の納入した本件チップセット及びその使用方法等が本件各特許権を侵害するものであり，かつ，②被控訴人が特許権者との間の本件各特許権に関する紛争（本件紛争）を解決することができなかったため，控訴人は，特許権者らに対してライセンス料として２億円の支払を余儀なくされ，同額の損害を被った。」というものである。２原判決は，①本件チップセット及びその使用方法等が本件各特許権を侵害するということはできないから，被控訴人に本件基本契約１８条１項の違反があったということはできず，また，②被控訴人には本件基本契約１８条２項の違反があるけれども，同条項違反と，控訴人の主張に係るライセンス料相当額の損害の全部又は一部との間に相当因果関係を認めることはできないから，控訴人がした相殺の意思表示に係る自働債権は，その存在の証明がなく，同意思表示は，効力を有しないとして，被控訴人の売買契約に基づく残代金請求を全部認容した。そこで，控訴人が原判決を不服として控訴したものである。
３前提事実等
原判決１５９頁末行の「信号を送信する」とあるのを「信号の先頭を送信する」と訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。なお，控訴人は，当審において，本件基本契約１８条２項違反に基づく損害賠償債権を自働債権とする相殺の抗弁を主位的抗弁，同条１項違反に基づく損害賠償債権を自働債権とする相殺の抗弁を予備的抗弁としている。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者双方の主張は，以下の１のとおり付加・訂正し，以下の２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加・訂正
(1)原判決３１頁２３行目の「リリースノート」の次に，「（乙６４の１）」を加える。
(2)原判決１０７頁２４行目の「構成要件２Ａ」とあるのを，「構成要件２Ｂ」と改める。
(3)原判決１１８頁１１行目の「調査違反」とあるのを，「違反調査」と改める。(4)原判決１２０頁６行目の「本件各特許権１」とあるのを，「本件各特許権」と改める。
(5)原判決１２１頁１３行目「不合理である。」の次に，「そのため，本件チップセットに対する合理的なライセンス料は，被控訴人の控訴人に対する本件チップセットの販売額である９億７４２４万２５００円に０．４８３％を乗じた４７０万５５９１円となり，これが本件基本契約１８条違反と相当因果関係を有する損害の範囲となる。」を加える。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)ア（本件チップセットはＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠し，その規格仕様書に開示された構成を有するか）及び争点(2)イ（本件各特許権との抵触の有無）につ
いて
〔控訴人の主張〕


ア平成２３年１０月１２日，控訴人は，被控訴人及びイカノス社に対して，Ｗｉ－ＬＡＮ社がＡｎｎｅｘ．Ｃを使用する控訴人のシステムがＷｉ－ＬＡＮ社のＡｎｎｅｘ．Ｃ関連の特許を侵害している旨述べていることを伝えたのに対し，イカノス社は，技術分析（乙２１）において，本件チップセットにはＡｎｎｅｘ．Ｃを実装していること，その実装時に本件各特許権に係る発明（以下「本件各特許発明」という。）以外の特許発明は実施していない旨を明確に述べている。イ控訴人は，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠していることを，イカノス社にブロードバンド関連事業を譲り渡したコネクサント社作成の書面（乙４４，４５）により立証したところ，原判決は，「乙４４号証は平成１７年に，乙４５号証は平成１６年にコネクサント社が作成したものであり，いずれも被告が原告を通じてイカノス社製のチップセットを購入する約４，５年前のものであることからすれば，イカノス社製の本件チップセットが上記書面に記載された仕様を有するものと直ちに認めることはできない。」と判断した。
しかし，控訴人は本件チップセットを組み込んだＡＤＳＬモデムやＤＳＬＡＭを用いてＡＤＳＬサービスを提供しているところ，このチップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠していないＩＳＤＮによる漏話の影響を受けるものに変更されるということは通信品質に関わる問題であり，また，乙４４，４５を踏まえて控訴人が提供しているＡＤＳＬモデムはＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠していることを公表しているにもかかわらず（乙７１），イカノス社が何らの予告もなく本件チップセットの仕様をＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠しない仕様に変更することは到底考えられない。さらに，イカノス社は，平成２３年１０月１２日の協議において，イカノス社の技術は，コネクサント社の技術と基本的に同じと考えていると述べていること，同年１１月１５日の技術分析（乙２１）において本件チップセットにＡｎｎｅｘ．Ｃを実装していることを述べていることからも，コネクサント社製のチップセットと，イカノス社が製造した本件チップセットは同一の技術内容であり，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠しているものであることは明らかである。
ウ原判決は，仮に，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに「準拠」しているとしても，本件規格仕様書に，「この勧告に従うかどうかは任意である。」（「Compliancewiththis   Recommendationisvoluntary.」）との記載があることには争いがないから，本件規格仕様書が勧告する構成の全てが，Ａｎｎｅｘ．Ｃに必須の構成であると認めることはできないなどとして，本件各特許発明に対応する構成を本件チップセットないし本件製品が採用しているとは認められない旨判断した。しかし，本件規格仕様書には，原判決の指摘する記載に引き続き，「但し，この勧告には一定の必須規定（相互運用性又は適用可能性等を確実にするもの）が含まれており，かかる必須規定を全て充たしたことをもって，この勧告に従ったものとする。“ｓｈａｌｌ”や，“ｍｕｓｔ”等の義務を表す文言及びこれらに相当する否定の文言は，必須条件を意味する。」（「However,theRecommendation   maycontaincertainmandatory    provisions（   toensure    e.g.interoperability    orapplicability）andcompliance   withtheRecommendation   isachievedwhen   allofthese    mandatoryprovisions    aremet.    Thewords    "shall"or    someotherobligatorylanguagesuch   as"must"and   thenegativeequivalents   areusedtoexpressrequirements.」）との記載がある。すなわち，本件規格仕様書に記載の勧告に従うか否かは任意ではあるが，この勧告に従ったということ，つまりＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠しているというためには，本件規格仕様書において「ｓｈａｌｌ」「ｍｕｓｔ」等で表された必須条項に記載の構成の全てを充足する必要がある。そして，本件チップセットの仕様書（乙４４，４５）にＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している旨の記載がある以上，相互運用性又は適用可能性等を確実にするために，少なくとも本件規格仕様書において「ｓｈａｌｌ」「ｍｕｓｔ」等で表された必須条項に係る構成を本件チップセットが採用していることは明らかである。そして，以下のとおり，本件特許発明３，４，６ないし９では，これに対応する本件規格仕様書の記載は必須構成とされている。
(ア)本件特許発明３について
本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭが，ｘＤＳＬ装置であること，これを用いた伝送方法が電話回線を高速データ通信回線として利用してデータ通信するディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであり，本件特許発明３の構成要件のうち，構成要件３Ａ（装置），３Ｃ（装置），３Ａ（方法），３Ｃ（方法）を充足することは明らかである。
そして，本件特許発明３の構成要件３Ｂ（方法）及び３Ｂ（装置）に対応するＤＳＬＡＭに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．８．３Ｒ－ＭＥＤＬＥＹ（１０．７．８の補足）…（中略）…ｂｉｔｍａｐ－ＮＣが有効になると，ＡＴＵ－Ｒは，ＮＥＸＴＣとＦＥＸＴＣの両方のシンボルで信号を送信し，図Ｃ．２０に定義されたように，ＡＴＵ－Ｃは，受信されたＮＥＸＴＣおよびＦＥＸＴＣシンボルからそれぞれ２つのＳＮ比を推定する。」であり，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠したというための必須条項となっている。


そして，上記Ｒ－ＭＥＤＬＥＹの区間は，「通信を行うためのトレーニング中」に該当し，本件規格仕様書の「図Ｃ．２０に定義された」「受信されたＮＥＸＴＣおよびＦＥＸＴＣシンボル」は，構成要件３Ｂ（方法）及び３Ｂ（装置）の「ＮＥＸＴ（近端漏話）区間もしくはＦＥＸＴ区間（遠端漏話）に完全に入らないＤＭＴシンボルをＳ／Ｎ測定対象外とし，ＮＥＸＴ区間に入っているＤＭＴシンボルを用いて，ＮＥＸＴ区間でのＳ／Ｎ測定し，ＦＥＸＴ区間に入っているＤＭＴシンボル」に該当する。
したがって，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ及びこれを用いた伝送方法は，本件規格仕様書の上記記載の構成を有し，また，構成要件３Ｂ（方法）及び３Ｂ（装置）を充足することも明らかである。
以上のとおり，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ及びこれを用いた伝送方法は，本件特許発明３の技術的範囲に属する。
(イ)本件特許発明４について
本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭが，ｘＤＳＬ装置であること，これを用いた伝送方法が電話回線を高速データ通信回線として利用してＤＭＴシンボルを用いて通信するためのトレーニングを行うディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであって，本件特許発明４の構成要件のうち，構成要件４Ａ（方法１），４Ｃ（方法１），４Ｇ（方法３），４Ｉ（方法３），４Ｇ（装置３），４Ｉ（装置３）を充足することは明らかである。
また，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットないし本件ＡＤＳＬモデムが，ｘＤＳＬ装置であること，これを用いた伝送方法が電話回線を高速データ通信回線として利用してＤＭＴシンボルを用いて通信するためのトレーニングを行うディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであって，構成要件４Ｄ（方法２），４Ｆ（方法２），４Ｍ（方法４），４Ｏ（方法４），４Ｍ（装置４），４Ｏ（装置４）を充足することは明らかである。


そして，構成要件４Ｂ（方法１），４Ｈ（方法３），４Ｈ（装置３）に対応するＤＳＬＡＭに関する本件規格仕様書の記載，及び，構成要件４Ｅ（方法２），４Ｎ（方法４），４Ｎ（装置４）に対応するＡＤＳＬモデムに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．４．１Ｃ－ＰＩＬＯＴ１（１０．４．２の補足）ＡＴＵ－Ｃは，Ｃ－ＰＩＬＯＴ１に入った直後に，ＮＳＷＦ（スライディング・ウィンドウ・フレーム）カウンタを０から開始し，各ＤＭＴシンボルの送信の後にＮＳＷＦカウンタをモジュロ３４５でインクリメントする。スライディング・ウィンドウ機能とこのカウンタに従って，ＡＴＵ－Ｃは，ＦＥＸＴＲまたはＮＥＸＴＲのいずれかのシンボルで，後続のシンボルを全て送信することを決定する（例については，図Ｃ．１１，Ｃ．１５，Ｃ．１９を参照）。Ｃ－ＰＩＬＯＴ１には，２つの信号がある。…（中略）…２番目の信号は，ＮＥＸＴＲ／ＦＥＸＴＲ情報の送信に使用されるＴＴＲ表示信号である。ＡＴＵ－Ｒは，この信号からＴＴＲＣの位相情報を検出することができる。プロファイル１および２の場合，ＴＴＲ表示信号を次のいずれかから選択する。１）Ａ４８信号－４８番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，＋）は，ＦＥＸＴＲシンボルを示す。（＋，－）は，ＮＥＸＴＲシンボルを示す。…（中略）…プロファイル３の場合，ＴＴＲ表示信号を次のいずれかから選択する。１）Ｂ４８信号－４８番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，－）は，連続するＦＥＸＴＲシンボルの最初と最後のシンボルを示す。（＋，＋）は，連続するＦＥＸＴＲシンボルの他のシンボルを示す。２）Ｂ２４信号－２４番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，－）は，連続するＦＥＸＴＲシンボルの最初と最後のシンボルを示す。（＋，＋）は，連続するＦＥＸＴＲシンボルの他のシンボルを示す。…（中略）…プロファイル４から６の場合，ＴＴＲ表示信号を次のいずれかから選択する。１）Ａ４８信号－４８番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，＋）は，ＦＥＸＴＲシンボルを示す。（＋，－）は，ＮＥＸＴＲシンボルを示す。２）Ａ２４信号－２４番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，＋）は，ＦＥＸＴＲシンボルを示す。（＋，－）は，ＮＥＸＴＲシンボルを示す。…（中略）…Ｃ．３．４で定義されたプロファイルを使用しないモデムの場合，ＴＴＲ指示信号は，次のようになる。－Ａ４８信号－４８番目のキャリアの座標エンコーディング。２ビットの座標は次の通り。（＋，＋）は，ＦＥＸＴＲシンボルを示す。（＋，－）は，ＮＥＸＴＲシンボルを示す。」，「Ｃ．３．３．１ＴＣＭ－ＩＳＤＮ漏話タイミング・モデル（新規）…（中略）…Ｃ．７．６．２およびＣ．７．８．３に定義されているように，ＡＴＵ－Ｃは，ＡＴＵ－ＲにおいてＦＥＸＴＲおよびＮＥＸＴＲの区間を推定し，ＡＴＵ－Ｒは，ＡＴＵ－ＣにおいてＦＥＸＴＣおよびＮＥＸＴＣの区間を推定する。その際，加入者回線の伝播遅延を考慮する。」である。


本件規格仕様書の上記記載のとおり，オプション構成とされるプロファイル１ないし６，及びプロファイル無しのいずれの構成であっても，ＤＳＬＡＭ（ＡＴＵ－Ｃ）は，スライディングウィンドウのＮＥＸＴ区間とＦＥＸＴ区間を相手側であるＡＤＳＬモデム（ＡＴＵ－Ｒ）へ通知するＤＭＴシンボルとして，特定の周波数キャリアを選択して，４ＱＡＭの信号点のうち，位相を９０°ずらした２つの信号点を変調して伝送することとされ，また，ＡＤＳＬモデム（ＡＴＵ－Ｒ）は，受信したＤＭＴシンボルを復調し，９０°異なる位相差を持つ２種類の信号点を用いて，スライディングウィンドウのＮＥＸＴ区間とＦＥＸＴ区間を識別することが，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠したというための必須条項となっている。したがって，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ，及びこれを用いた伝送方法は，本件規格仕様書の上記記載の構成を有し，構成要件４Ｂ（方法１），４Ｈ（方法３），４Ｈ（装置３）を充足することも明らかである。また，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットないし本件ＡＤＳＬモデム，及びこれを用いた伝送方法は，本件規格仕様書の上記記載の構成を有し，構成要件４Ｅ（方法２），４Ｎ（方法４），４Ｎ（装置４）を充足することも明らかである。以上のとおり，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件チップセットないし本件製品及びこれを用いた伝送方法は，本件特許発明４の技術的範囲に属する。
(ウ)本件特許発明６及び８について
ａ本件ＤＳＬＡＭチップセットについて
本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ，及びこれを用いた伝送方法が，ＩＳＤＮピンポン伝送の漏話雑音の影響を受ける電話回線を高速データ通信回線として利用してデータ通信を行うｘＤＳＬ装置であって，ＩＳＤＮピンポン伝送の漏話雑音の影響を受ける電話回線を高速データ通信回線として利用してデータ通信を行うディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであり，本件特許発明６の構成要件のうち，構成要件６Ａ（方法）及び６Ａ（装置），６Ｃ（方法）及び６Ｃ（装置）を充足する。そして，構成要件６Ｂ（方法）及び６Ｂ（装置）に対応するＤＳＬＡＭに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．６チャネル分析（ＡＴＵ－Ｃ）（１０.６の補足）ＡＴＵ－Ｃは，Ｃ－ＲＡＴＥＳ１からＣ－ＣＲＣ２へＦＥＸＴＲシンボルのみを送信する。Ｃ．３．４で定義されたプロファイルを使用しないモデム，およびプロファイル１，２，４，５，６を使用するモデムの場合，ＡＴＵ－Ｃは，パイロット・トーンを除き，ＮＥＸＴＲシンボルを送信しない。」であり，プロファイルを使用しないモデム及びプロファイル１，２，４，５，６を使用するモデムの場合，ＤＳＬＡＭは，ＮＥＸＴＲシンボル，すなわちスライデイング・ウインドウの外側のシンボルとしてパイロット・トーンを送信することとされ，これがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠する場合の必須の構成となっている。他方，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ，及びこれを用いた伝送方法が，ＴＣＭ－ＩＳＤＮからのノイズ環境下における電話回線をデータ通信回線として利用するＡＤＳＬ装置であって，ＴＣＭ－ＩＳＤＮからのノイズ環境下におけるトランシーバトレーニングを行うディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであり，本件特許発明８の構成要件のうち，構成要件８Ａ（方法）及び８Ａ（装置），８Ｃ（方法）及び８Ｃ（装置）を充足する。そして，構成要件８Ｂ（方法）及び８Ｂ（装置）に対応するＤＳＬＡＭに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．１ハイパーフレームによるイニシャライゼーション（１０．１．５の差し替え）プロファイル３の場合，ＡＴＵ－Ｃは，ＮＥＸＴＲシンボルの中で信号を送信しない。」，「Ｃ．７．４送受信機トレーニング－ＡＴＵ－Ｃ（１０．４の補足）プロファイル３の場合，ＡＴＵ－Ｃは，ＮＥＸＴＲシンボルの中で信号を送信しない。」であり，プロファイル３を使用するモデムの場合，ＤＳＬＡＭは，ＮＥＸＴＲシンボルの中で信号を送信しない，すなわち，スライディングウィンドウのＦＥＸＴ区間のみ信号を送出することとされ，これがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠する場合の必須の構成となっている。
本件ＤＳＬＡＭ用チップセットは，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠する以上，プロファイル無し，又は，プロファイル１ないし６のいずれかを採用していることは明らかであり，そのため，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないしは本件ＤＳＬＡＭ，及びその伝送方法は，本件特許発明６又は８のいずれかの技術的範囲に属する。
ｂ本件ＡＤＳＬチップセットについて


本件ＡＤＳＬモデム用チップセットないし本件ＡＤＳＬモデム，及びこれを用いた伝送方法が，ＴＣＭ－ＩＳＤＮからのノイズ環境下における電話回線をデータ通信回線として利用するＡＤＳＬ装置であって，ＴＣＭ－ＩＳＤＮからのノイズ環境下におけるトランシーバトレーニングを行うディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであり，本件特許発明８の構成要件のうち，構成要件８Ａ（方法）及び８Ａ（装置），８Ｃ（方法）及び８Ｃ（装置）を充足する。そして，構成要件８Ｂ（方法）及び８Ｂ（装置）に対応するＡＤＳＬモデムに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．１ハイパーフレームによるイニシャライゼーション（１０．１．５の差し替え）ＦＥＸＴビットマップ・モードでは，ＡＴＵ－Ｒは，ＮＥＸＴＣシンボル区間の間，信号を送信しない。」，「Ｃ．７．５送受信機トレーニング－ＡＴＵ－Ｒ（１０．５の補足）Ｒ－ＱＵＩＥＴｎを除き，Ｒ－ＲＥＶＥＲＢ１からＲ－ＳＥＧＵＥ１への送受信機トレーニングの間，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣが有効（デュアルビットマップ・モード）の場合，ＡＴＵ－Ｒは，ＦＥＸＴＣとＮＥＸＴＣの両方のシンボルを送信し，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣが無効（ＦＥＸＴビットマップ・モード）の場合，ＮＥＸＴＣシンボルを送信しない。各状態の区間は，図Ｃ．２１に定義された通りである。」であり，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣが無効（ＦＥＸＴビットマップ・モード）の場合，ＡＤＳＬモデムは，ＮＥＸＴＣシンボルを送信しない，すなわち，スライディングウィンドウのＦＥＸＴ区間のみ信号を送出することとされ，これがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠する場合の必須の構成となっている。また，本件規格仕様書に「Ｃ．３．３．４デュアルビットマップ切り替え（新規）…（中略）…ＡＴＵ－Ｃは，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣおよびｂｉｔｍａｐ－ＮＲを無効にする機能を持つ（Ｃ．４．５およびＣ．５．３を参照）。」と記載されているように，ＤＳＬＡＭが，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣを無効にする機能を有することがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠する場合の必須の構成となっているため，ＡＤＳＬモデムが，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠する以上，ｂｉｔｍａｐ－ＮＣを無効にする機能（ＦＥＸＴビットマップ・モード）も必須の構成となっている。
以上のとおり，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠する以上，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットないし本件ＡＤＳＬモデム，及びその伝送方法が，ＡＤＳＬ装置のトレーニング時，スライディングウィンドウのＦＥＸＴ区間のみ，ＡＤＳＬ装置の信号を送出する手段を有し，また，シングルビットマップでイニシャライゼーションを行う場合，スライディングウィンドウのＦＥＸＴ区間のみでトレーニングを行うことは明らかであり，構成要件８Ｂ（方法）及び８Ｂ（装置）を充足する。
したがって，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠する以上，本件ＡＤＳＬモデム用チップセット，ないしこれを搭載したＡＤＳＬモデムは，本件特許発明８－２（装置）の技術的範囲に属し，また，本件ＡＤＳＬモデム用チップセットないしこれを搭載したＡＤＳＬモデムを使用した伝送方法は，本件特許発明８－１（方法）の技術的範囲に属する。
(エ)本件特許発明７について
本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭが，ｘＤＳＬ装置であること，これを用いた伝送方法が電話回線を高速データ通信回線として利用して通信するディジタル加入者線伝送方法であることは明らかであり，本件特許発明７の構成要件のうち，構成要件７Ａ（方法１），７Ａ（方法２）及び７Ａ（方法３），７Ｃ（方法１），７Ｃ（方法２）及び７Ｃ（方法３），７Ａ（装置１），７Ａ（装置２）及び７Ａ（装置３），７Ｃ（装置１），７Ｃ（装置２）及び７Ｃ（装置３）を充足することは明らかである。


そして，本件特許発明７の構成要件７Ｂ（方法１），７Ｂ（方法２），７Ｂ（方法３），７Ｂ（装置１），７Ｂ（装置２）及び７Ｂ（装置３）に対応するＤＳＬＡＭに関する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．４．３Ｃ－ＲＥＶＥＲＢ３（１０．４．１１の補足）Ｃ－ＲＡＴＥＳ１の最初のシンボルをハイパーフレームの初めと同期し，Ｃ－ＲＡＴＥＳ１に入るタイミングをＡＴＵ－Ｒに知らせるため，図Ｃ．１７に示すように，Ｃ－ＳＥＧＵＥ１の最初のシンボルをＦＥＸＴＲ区間内に送信する。」であり，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠したというための必須条項となっている。本件規格仕様書の上記記載のとおり，ＤＳＬＡＭは，トレーニングにおける各シーケンスのうち，Ｃ－ＲＡＴＥＳ１の最初のシンボルをハイパーフレームの初めと同期し，Ｃ－ＲＡＴＥＳ１に入るタイミングをＡＤＳＬモデム（ＡＴＵ－Ｒ）に知らせるため，Ｃ－ＳＥＧＵＥ１の最初のシンボルをＦＥＸＴＲ区間内に送信する。「Ｃ－ＳＥＧＵＥ１の最初のシンボル」は，「トレーニングシーケンス」であるＣ－ＲＡＴＥＳ１の切換えをＤＳＬＡＭ（「送信側」に該当）からＡＤＳＬモデム（「受信側」に該当）に示す信号に該当し，また，「ＦＥＸＴＲ区間」とは，ＡＤＳＬモデムにおけるＦＥＸＴ区間のことであるから，ＤＳＬＡＭは，受信側であるＡＤＳＬモデムがＦＥＸＴ区間に受信できるようなタイミングで，トレーニングシーケンスＣ－ＲＡＴＥＳ１の切り換えを示す信号であるＣ－ＳＥＧＵＥ１の最初のシンボルを送信している。そしてシンボルは，信号の一種であるから，「Ｃ－ＲＡＴＥＳ１の最初のシンボル」は「信号の先頭」（構成要件７Ｂ（方法２），７Ｂ（装置２））及び「シンボルの先頭」（構成要件７Ｂ（方法３），７Ｂ（装置３））に該当する。したがって，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ，及びこれを用いた伝送方法がＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件規格仕様書の上記記載の構成を有し，また，構成要件７Ｂ（方法１），７Ｂ（方法２），７Ｂ（方法３），７Ｂ（装置１），７Ｂ（装置２）及び７Ｂ（装置３）を充足することも明らかである。
以上のとおり，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＤＳＬＡＭ用チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ及びこれを用いた伝送方法は，本件特許発明７の技術的範囲に属する。
(オ)本件特許発明９について


本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムを用いた伝送システムが，既存の電話回線を介して本件ＤＳＬＡＭと本件ＡＤＳＬモデムが通信を行う非対称ディジタル加入者線伝送システムであり，本件ＤＳＬＡＭは「局側の装置」，本件ＡＤＳＬモデムは「加入者側の装置」に該当することは明らかであるから，本件特許発明９の構成要件のうち，構成要件９Ａ及び９Ｄを充足することは明らかである。そして，構成要件９Ｂ及び９Ｃに対応する本件規格仕様書の記載は，「Ｃ．７．４．１Ｃ－ＰＩＬＯＴ１（１０．４．２の補足）ＡＴＵ－Ｃは，Ｃ－ＰＩＬＯＴ１に入った直後に，ＮＳＷＦ（スライディング・ウィンドウ・フレーム）カウンタを０から開始し，各ＤＭＴシンボルの送信の後にＮＳＷＦカウンタをモジュロ３４５でインクリメントする。スライディング・ウィンドウ機能とこのカウンタに従って，ＡＴＵ－Ｃは，ＦＥＸＴＲまたはＮＥＸＴＲのいずれかのシンボルで，後続のシンボルを全て送信することを決定する（例については，図Ｃ．１１，Ｃ．１５，Ｃ．１９を参照）。」，「Ｃ．７．５．２Ｒ－ＲＥＶＥＲＢ１（１０．５．２の補足）（中略）ＡＴＵ－Ｒは，Ｒ－ＲＥＶＥＲＢ１に入った直後に，そのＮＳＷＦカウンタを開始し，各ＤＭＴシンボルの送信の後にＮＳＷＦカウンタを０からモジュロ３４５でインクリメントする。ＡＴＵ－ＣとＡＴＵ－Ｒの間のハイパーフレームのアラインメントを維持するため，ＡＴＵ－ＣとＡＴＵ－Ｒは同じ値を持つ。スライディング・ウィンドウとこのカウンタに従って，ＡＴＵ－Ｒは，ＦＥＸＴＣまたはＮＥＸＴＣのいずれかのシンボルで，後続のシンボルを全て送信することを決定する。」であり，Ａｎｎｅｘ．Ｃに準拠したというための必須条項となっている。本件規格仕様書の上記記載から，本件ＤＳＬＡＭは，ＤＭＴシンボルを連続して３４５番目までカウントし（＝「ＤＭＴシンボルクロックを連続して所定回数カウントすることでＤＭＴシンボル数のカウントを行い」），当該カウントに従ってＦＥＸＴＲ又はＮＥＸＴＲのいずれかのシンボルで送信することを決定する（＝「カウント値を用いてスライディングウインドウＤＥＣ（５０３）によりスライディングウインドウのＦＥＸＴＲ，ＮＥＸＴＲ，…の区間の特定を行う」）独自のカウンタを有すること，本件ＡＤＳＬモデムは，ＤＭＴシンボルを連続して３４５番目までカウントし（＝「ＤＭＴシンボルクロックを連続して所定回数カウントすることでＤＭＴシンボル数のカウントを行い」），当該カウントに従ってＦＥＸＴＣ又はＮＥＸＴＣのいずれかのシンボルで送信することを決定する（＝「カウント値を用いてスライディングウインドウＤＥＣ（５０３）によりスライディングウインドウの…ＦＥＸＴＣ，ＮＥＸＴＣの区間の特定を行う」）独自のカウンタを有し，本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムを用いた伝送システムは，構成要件９Ｂ及び９Ｃを充足することは明らかである。
以上のとおり，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠している以上，本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムを用いた伝送システムは，本件特許発明９の技術的範囲に属する。


エ控訴人は，被控訴人及びイカノス社に対して，平成２２年１２月９日以降，本件チップセットについて本件各特許発明を実施しているか否か，及び，本件各特許の無効に関する資料調査を依頼した。しかし，イカノス社は，平成２３年８月２日には，被控訴人と控訴人の３社でＷｉ－ＬＡＮ社に対するライセンス料を分割して負担することまで提案している。そして，イカノス社は，同年１０月１２日に，控訴人から，本件各特許のクレームについての侵害の有無を区別するため，同年７月２０日に提出された技術分析（乙２０）よりも更なる技術分析を要請されたことに対して，技術分析を進めるが，Ｗｉ－ＬＡＮ社の主張が妥当である部分については，掘り下げるつもりはないと発言し，この協議を踏まえて提出した技術分析（乙２１）では，本件各特許以外のＷｉ－ＬＡＮ社保有の特許については，そのような技術を使用していないと明言するも，本件各特許については，新しい実質的な説明もなく，掘り下げた技術分析を行わなかった。このように，イカノス社が，本件チップセット及びその使用方法について，本件各特許権を侵害するか否かについて掘り下げた技術分析を行っていないのは，イカノス社の同年１０月１２日の上記発言を踏まえれば，本件チップセット及びその使用方法が本件各特許権を侵害するとのＷｉ－ＬＡＮ社の主張が妥当であることを認めていることを示している。また，控訴人は，平成２３年１月２０日，被控訴人及びイカノス社に対して，控訴人の認識としては，本件各特許発明は，本件チップセットに実装されている可能性が高いとの判断をしている旨述べたが，これに対して，被控訴人及びイカノス社からは何らの反論もなかった。むしろ，イカノス社は，同年３月２２日及び同年４月２６日には，控訴人とＷｉ－ＬＡＮ社の間でライセンス契約が締結された場合であっても，イカノス社が供給する部品に関するライセンス料に対して責任があることを認識している旨述べ，本件各特許発明は，本件チップセットに実装されているものであり，本件製品の他の構成により実装されているものではないことを認めている。
以上の控訴人，被控訴人及びイカノス社の交渉の経緯に鑑みれば，本件チップセットは，本件各特許権を侵害するものであり，かつ，本件各特許発明は，本件チップセットに実装されており，本件製品の他の構成により実装されているものではないことは明らかである。
オ原判決は，本件チップセットは，Ａｎｎｅｘ．Ａにも準拠しているため，Ａｎｎｅｘ．Ｃの規格にのみ用いられるものではないからいわゆる専用品に当たらない旨判示した。
しかし，本件チップセットは，本件各特許発明に係る構成を実現するものであり，本件各特許発明のうち，物の発明にかかる特許権を直接侵害するものであるが，仮に本件チップセットを搭載した本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムが直接侵害するものであっても，本件チップセットはかかる本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムの生産にのみ用いる物であるから，間接侵害品である（特許法１０１条１号）。
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人の主張アについて
乙２１には，控訴人の使用状況によっては，Ａｎｎｅｘ．Ａ規格，Ａｎｎｅｘ．Ｃ規格，５０／１０トランシーバ又はＣＰＥソリューションが控訴人によって使用される可能性があり得ることが述べられているにすぎず，本件チップセットが具体的にどのような技術を採用しているのかについては何ら述べていない。
イ控訴人の主張イについて
乙４４には，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠しているのか，Ａｎｎｅｘ．Ｃのどの部分が具体的にサポートされているのかについては何ら記載がなく，乙４５には，ＯｃｔａｎｅＰｌｕｓチップセットについて，Ａｎｎｅｘ．Ｃのどの部分が具体的にサポートされているのかについて何ら記載がない。さらに，乙４４及び４５は，コネクサント社のチップセット事業がイカノス社に譲渡された平成２１年より約４，５年も前の文書であって，乙４４及び４５にも仕様が予告なく変更されることがある旨記載されているように，コネクサント社のチップセット事業がイカノス社に譲渡された平成２１年までの間に仕様が変更された可能性も否定できない。
したがって，乙４４及び４５の記載を根拠に，本件チップセットがＡｎｎｅｘ．Ｃに準拠しているとする控訴人の主張は失当である。
ウ控訴人の主張ウについて
控訴人は，本件規格仕様書の「ｓｈａｌｌ」「ｍｕｓｔ」の文言は必須であることを意味するとして，本件各特許発明の構成要件に相当する本件規格仕様書の部分は必須である旨主張するが，控訴人が指摘する箇所は，本件各特許発明の構成要件の一部の構成に関する記載であり，当該記載があることをもって，本件各特許発明の全ての構成が，本件規格仕様書に必須の構成ということはできない。
エ控訴人の主張エについて
イカノス社は，コネクサント社製チップセットに比べると控訴人に対するチップセットの供給量が少なく，ライセンス料も高額にはならないと考え，多くの時間とリソースを費やして技術的分析を行うことは望んでおらず，ライセンス契約を締結することが最良の解決であると述べたものであり，詳細な技術分析を行うのは経済性・効率性の観点から避けたいとの考えでライセンスの提案を行ったにすぎない。また，イカノス社において，本件チップセット及びその使用方法が本件各特許権を侵害することを明示的に認めたことを示す証拠はない。さらに，控訴人の販売するモデム装置の部品表，回路図，仕様書が必要であるとのイカノス社からの要求に対して，控訴人が資料の提供を拒んだために，イカノス社において詳細な技術分析を行えなかったことはやむを得ないというべきである。


控訴人は，本件各特許発明は，本件チップセットに実装されている可能性が高いとの見解を述べたことに対して，被控訴人及びイカノス社から何らの反論もなかった旨主張するが，本件各特許発明が本件チップセットに実装されていることを示す証拠は何ら提示されていなかったのであるから，このことをもって，本件各特許発明が本件チップセットに実装されているとするのは論理の飛躍がある。さらに，控訴人は，イカノス社は，平成２３年３月２２日及び同年４月２６日に，控訴人とＷｉ－ＬＡＮ社との間でライセンス契約が締結された場合であっても，イカノス社が供給する部品に関するライセンス料に対して責任があることを認識している旨述べ，本件各特許発明が本件チップセットに実装されていることを認めている旨主張する。しかし，イカノス社は，多くの時間とリソースを費やして技術的分析を行うことは望んでおらず，控訴人に対するチップセットの供給量は少ないからライセンス契約を締結することが最良の解決であると述べているとおり，詳細な技術分析を行うのは経済性・効率性の観点から避けたいとの考えでライセンスの提案を行ったにすぎず，本件各特許発明が本件チップセットに実装されていることを認めたものではない。
オ控訴人の主張オについて
本件チップセットないし本件ＤＳＬＡＭ及び本件ＡＤＳＬモデムが本件各特許権を直接侵害することは何ら示されていないから，控訴人の主張は前提を欠き失当である。
(2)争点(2)（本件基本契約１８条２項違反の成否）及び(3)（相殺の成否）につ
いて
〔控訴人の主張〕
ア本件チップセット及びその使用方法は，本件各特許権を侵害し，少なくともその可能性が高いものであったところ，交渉が長期化すればＷｉ－ＬＡＮ社との交渉によってライセンス料の減額が見込めないばかりか，差止請求を受けるリスクが増大することとなる。しかも，控訴人は，平成２３年１０月には，Ｗｉ－ＬＡＮ社から差止請求権の行使を含めた権利行使を示唆されており，他方で，同年１１月の時点では，Ｗｉ－ＬＡＮ社との交渉においてライセンス料の減額をするための交渉材料がない状況にあったから，これ以上，Ｗｉ－ＬＡＮ社と交渉したとしても，有利な条件を導き出すことは不可能であった。法的解釈としても，ＦＲＡＮＤ宣言をしていない特許権の譲受人であるＷｉ－ＬＡＮ社からの権利行使について，これを制限する根拠を見いだすことはできず，また，差止請求のリスクを回避するための設計変更等には多額の費用が必要であった。
したがって，遅くとも平成２４年２月の時点では，控訴人の被る本件各特許権に基づく差止請求のリスクを回避するためには，Ｗｉ－ＬＡＮ社との間でライセンス契約を締結して，ライセンス料を支払うこと以外には選択肢はなかった。以上のとおり，本件基本契約１８条２項が，被控訴人の納品した物品に関して第三者が有する知的財産権の侵害が問題となった場合に，被控訴人がとるべき包括的な義務を規定したものであるとしても，遅くとも平成２４年２月時点では，被控訴人がＷｉ－ＬＡＮ社との間でライセンス契約を締結して，ライセンス料を支払う義務を負い，また，遅くとも同時点において，控訴人がＷｉ－ＬＡＮ社との間でライセンス契約を締結して，ライセンス料を支払ったことと，被控訴人の本件基本契約１８条１項ないし２項違反との間に因果関係が認められることは明らかである。
イ被控訴人の主張イ(イ)について
被控訴人の主張する「別の枠組み」の内容が不明であるし，被控訴人の解釈では，協議が整わない場合にＷｉ－ＬＡＮ社に対するライセンス料をいずれの当事者が負担するのかも明らかではない。被控訴人の主張に係る甲２の記載は，Ｗｉ－ＬＡＮ社と協議の結果，ライセンス料を負担することとなった場合，従来と同様，本件基本契約の枠組みの中で費用負担を協議することが確認的に記載されているにすぎないものであって，被控訴人の主張は失当である。
〔被控訴人の主張〕
ア本件チップセット及びその使用方法が本件各特許権を侵害することを示す客観的証拠はなく，他社がライセンス契約を締結したとの事実のみをもって，本件チップセット及びその使用方法が本件各特許権を侵害し又は侵害する可能性が高かったということはできない。また，控訴人は，Ｗｉ－ＬＡＮ社から具体的に法的手続をとられたことはなく，Ｗｉ－ＬＡＮ社が提示するライセンス料の具体的根拠は不明であって，しかもライセンス料の提示額が大幅かつ継続的に減額されていたことから，さらなるライセンス料の減額の余地が十分にあり，差止請求のリスクは全くなかった。殊に，本件各特許はＦＲＡＮＤ宣言がされているところ，ＦＲＡＮＤ宣言がされた標準規格必須特許権は，標準規格を広く普及させるという目的からして，権利者が誰であろうと，ライセンスを受けることを希望する者に対しては，ライセンスを付与すべく協議を行う義務があり，差止請求権の行使の対象とはならない。以上のとおり，控訴人の提供するサービス等が本件各特許権を侵害していることが何ら示されておらず，差止請求がされるリスクが低い状況下において，控訴人が独断でＷｉ－ＬＡＮ社と本件ライセンス契約を自己の利益のために独断で締結してしまったにすぎない。したがって，被控訴人はライセンス契約を締結すべき義務を負うことはなく，また，控訴人がライセンス料を支払うことと本件基本契約違反との間には相当因果関係がない。
イ原判決による技術分析結果の提供についての認定・判断の誤り(ア)原判決は，被控訴人が，イカノス社が詳細な技術分析ができなかったのは，イカノス社の要求にもかかわらず，控訴人が控訴人の販売するモデム装置の部品表，回路図，仕様書を提供しなかったためである旨主張したのに対し，本件各特許の有効性，本件チップセットとの抵触等を調査するに当たっての回路図等の必要性が必ずしも明らかではなく，イカノス社が当該資料の開示を求めていたというだけでは，その必要性が認められない旨判断した。