そうすると，前記１において判示したとおり，「焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油が３０～３５質量％となるように焙煎ごま油及び精製油としての菜種油を配合」することが当業者にとって容易に想到し得るものである以上，「トリグリセリド組成としてトリグリセリドを構成する３つの脂肪酸が不飽和脂肪酸であるトリグリセリドを５９質量％以上８０質量％以下含み，かつ，脂肪酸組成としてリノール酸を３５．６質量％含み，一分間に０．５℃ずつ降温した時の曇点が－５℃以下である」とすることが当業者にとって容易に想到し得るものであることは明らかである。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，相違点３に係る審決の容易想到性判断に誤りはない。
３取消事由４（本件特許訂正発明１の効果についての判断の誤り）について(1)原告は，通常，焙煎ごま油に他の精製油を混ぜると焙煎ごま油の風味は落ちていくものであるところ，本件特許訂正発明１の配合にすると同等の風味を維持できるから，本件特許訂正発明１は，当業者が予測し得ない格別顕著な効果を有するといえると主張する。
なるほど，本件特許訂正発明１の効果について，訂正明細書（甲１７）には，「実施例１～５，７，９，１３において，焙煎ごま油のみからなる比較例１と遜色ない風味を実現できた。」（段落【００４４】）との記載があり，焙煎ごま油と菜種油との配合油における風味の評価結果（段落【００４２】の【表６】の実施例１～６（段落【００３１】の【表１】参照））によれば，実施例４（焙煎ごま油７０質量％と菜種油３０質量％）及び実施例５（同６５質量％と３５質量％）の評価は，比較例１（焙煎ごま油１００質量％）の評価と同じ「５．０」である（風味の評価基準は，「５：優れている」，「４：やや優れている」，「３：普通」，「２：やや劣っている」，「１：劣っている」の５段階評価（段落【００４１】））。ところで，「焙煎ごま油のみからなる比較例１と遜色ない風味を実現できた」というのは，風味の評価が５点満点で４．５点以上を意味するものと解されるところ（段落【００４４】及び【表６】），これら風味の評価は，５名のパネルによる総合評価にすぎないものであり（段落【００４１】），客観的・普遍的評価といえるかという問題がある。また，本件訂正後の特許請求の範囲に該当する構成（焙煎ごま油が６５～７０質量％，精製油としての菜種油３０～３５質量％）を満たす実施例は，上記実施例４及び５であると認められるところ，例えば，実施例１（焙煎ごま油９２．１質量％と菜種油７．９質量％），実施例２（同９０質量％と１０質量％），実施例３（同８０質量％と２０質量％）の評価も，それぞれ「５．０」，「４．９」，「４．８」であって（【表１】，【表６】）（なお，訂正明細書において上記１～３を本件「実施例」と表現するのは疑問である。），風味の評価において，実施例４及び５との間に顕著な差があるということはできない。そしてまた，原告のいう実施例６（同６０質量％と４０質量％）と実施例４及び５を比較すると，焙煎ごま油の質量を６５～７０％から６０％に下げると，風味が若干劣るという程度にすぎず，顕著な差があるということもできない（【表１】，【表６】）。そして，証拠（甲６，１１，２８）によれば，精製油は，脱臭，脱酸，脱色等の精製工程により不純物を除いた油脂であって，ほぼ無臭であることが認められる（「食用植物油脂の日本農林規格」（甲６）には，精製なたね油について「香味良好」との記載があり（１５３頁），その他の精製油についても同様に「香味良好」との記載がある。社団法人日本油脂協会のホームページ（甲１１）には，「精製油」について，「粗油には，揚げ物や生食には好ましくないさまざまな不純物が含まれている。この不純物を除去することを精製といい，脱ガム，脱酸，脱色，脱臭等の工程がある。この精製工程を経たものを精製油という。なお，オリーブ油及びごま油は，独特の香りや風味を生かすため，このような精製工程を経ず，濾過などによる不純物の除去にとどめているものが多い。」との記載がある。「油脂・油糧ハンドブック」（甲２８）には，「古くから，ごま油…などは，未精製だがきれいな状態（バージンオイル）で伝統的に利用されてきた。しかし，種子を焙煎して絞って得られるごま油…のほかは，未精製のままでは植物特有のにおいが残るので，できるだけ口当たりを良くするために精製操作を加え無色，無臭にしている。このような一般の油と違って，ごま油は特有の風味，芳香，色をセールスポイントとする独特の油である。したがって，嗜好性の強い油であり，世界的に見ても未精製のままごま油を利用しているのは，日本，中国，韓国などの限られた地域である。」（１３２頁）との記載がある。）。
したがって，このように，ほぼ無臭の精製油を３０～３５質量％，香りの強い油脂を約倍量の６５～７０質量％ブレンドした場合に，その香りが保持されることは自明であり，本件特許出願日当時の技術常識から当業者が容易に予測し得る程度の効果にすぎない。
(2)原告は，大豆の比較例２～６（明細書の表６～９）が示すとおり，精製油がブレンドされれば，焙煎ごま油の配合割合が多くても，「焙煎ごま油１００％の風味」が維持できなくなるものであり，このことは，本件特許の出願時における当業者の技術常識であったと主張する。
しかしながら，比較例２～６に用いられた大豆油が精製油であるか否かは不明であり，仮にこれが精製されたものでないとすると，精製されていない大豆油は，大豆特有の香りを有していると考えられるから，焙煎ごま油の配合割合が多くても焙煎ごま油の風味が維持できないことは容易に予測し得るところである。したがって，比較例２～６によって本件特許訂正発明１の効果の顕著性が裏付けられたとすることはできない。
(3)原告は，甲第７号証の実験は本件特許を無効にするために行われたものではないかとの疑念があるとするが，同号証の実験は，上記の自明な事項（ほぼ無臭の精製油を３０～３５質量％，香りの強い油脂を約倍量の６５～７０質量％ブレンドした場合に，その香りが保持されること）を実験によって確認したものというべきである。


平成２９年６月２８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年４月２４日
判                決
原告     株式会社ワイイーシーソリューションズ
同訴訟代理人弁護士   千且和也
同訴訟代理人弁理士   内   田   佐江子
被告    特許庁長官
同指定代理   人   真鍋伸行
同                    田中幸一同                    板谷玲子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１０２１８号事件について平成２８年１１月２日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２７年１１月１１日，「ＳｅａＧｕｌｌ－ＬＣ」の欧文字及び記号を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を第９類「電子計算機用プログラム」とし，同年５月２９日に商標登録出願された商願２０１５－０５１１０２に係る分割出願として，商標登録出願（商願２０１５－１１０７５２）をした。
本願につき，平成２８年４月８日に拒絶査定を受けたことから，原告は，同年７月６日，特許庁に対し，これを不服とする審判請求をした。特許庁は，当該請求につき不服２０１６－１０２１８号事件として審理をした上，同年１１月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月１８日，原告に送達された。なお，その間の同年８月８日受付の手続補正書により，原告は，本願商標の指定商品を第９類「業務用電子計算機用プログラム」と補正した。原告は，同年１２月６日，本訴を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，以下の理由により，本願商標は商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に該当するものであって，登録することができないから，これを理由に本願を拒絶した原査定を取り消すことはできないというものである。
(1)本願商標について
本願商標は，標準文字により，「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字と「ＬＣ」の欧文字とを「－」（ハイフン）を介して結合してなることから，その構成は，前半の「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分と後半の「ＬＣ」の欧文字部分とに，視覚上分離して看取される。
このうち，本願商標の前半を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分は，「海カモメ」の意味を有し，「シーガル」と発音される英語「ｓｅａｇｕｌｌ」を表したものと認識される。一方，「－」（ハイフン）を介して本願商標の後半を構成する「ＬＣ」の欧文字部分は，一般的には，欧文字２字の標章が商品の品番・等級等を表示する記号・符号として類型的に使用されている実情があることから，商品の品番，等級等を表す記号又は符号として認識される。
そうすると，本願商標の構成中，前半を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分が本願の指定商品との関係で自他商品の識別標識としての機能を十分に発揮し得るものであるのに対し，後半を構成する「ＬＣ」の欧文字部分は，自他商品の識別標識としての機能を発揮しないものであり，該文字部分のみから，商品の出所識別標識としての称呼，観念は生じないと認められる。
してみれば，本願商標は，その構成中「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分が，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものというべきであるから，本願商標は，その構成中の「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標の類否を判断することができる。
したがって，本願商標は，構成全体より生じる「シーガルエルシー」の称呼のほか，要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字に相応して，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じる。
(2)引用商標について
原査定において本願の拒絶の理由に引用された登録第５７８３３９７号商標（以下「引用商標」という。）は，「ＳＥＡＧＵＬＬ」の欧文字を標準文字で表わしてなり，平成２６年８月２２日登録出願，第９類「測定機械器具，電気磁気測定器，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」を指定商品として，平成２７年８月７日に設定登録され，現に有効に存続している。
引用商標は，上記文字から「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じる。
(3)本願商標と引用商標の類否
本願商標の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分と引用商標の「ＳＥＡＧＵＬＬ」の欧文字を対比すると，称呼及び観念については，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を共通にする。外観については，頭文字の「Ｓ」及び４文字目の「Ｇ」以外の欧文字に小文字と大文字の違いはあるものの，両者は同じ文字綴りからなるから，外観上，近似した印象を与える類似したものであるといえる。
これらを総合勘案すれば，本願商標と引用商標とは，相紛れるおそれのある類似の商標というのが相当である。
(4)本願の指定商品と引用の指定商品の類否
本願商標の指定商品「業務用電子計算機用プログラム」は，引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品であるから，両者は，同一又は類似する。
第３当事者の主張
１原告の主張
以下の理由により，本願商標と引用商標とは非類似の商標であるから，本願商標につき引用商標に類似し法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りであって，本件審決は取り消されるべきである。


(1)本願商標の認定について
ア本願商標は，外観上まとまりよく一体的に構成されている。本件審決は，本願商標は，前半部分の「ＳｅａＧｕｌｌ」と後半部分の「ＬＣ」を結ぶ「－」（ハイフン）により，前半部分と後半部分に視覚上明確に分離されると認定するが，「－」（ハイフン）は「英文などで，二語を連結して一語相当の語としたり…するときに用いる符号」であるから，本件商標につき「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」を分離して類否を判断すべきでない。
イ本件商標は，長音を含めて８文字という比較的短い構成からなるため，よどみなく一連に「シーガルエルシー」と称呼し得る。「－」（ハイフン）があるからといって，そこで区切って称呼されることはない。ウ「ＬＣ」は商品の品番，等級等を表す記号又は符号として用いられていない。
商品の品番，等級等を表す記号又は符号として用いられるのは，一般的に，数字，欧文字一字であって，欧文字二字が品番等を表す記号等に用いられることは稀である。欧文字二字が品番等を表す記号等に用いられる具体例はあるものの，「ＬＣ」が用いられることは皆無である。エ引用商標は，指定商品「業務用電子計算機用プログラム」の分野において著名でないから，本願商標の前半部分「ＳｅａＧｕｌｌ」のみが一般取引において特に注目されることはない。
したがって，本願商標につき，前半部分「ＳｅａＧｕｌｌ」のみが分離されて類否が判断されることはない。
オ原告は，本願商標を付したＤＶＤに記録され，又はダウンロード可能なコンピュータプログラム及びサービスを，平成２７年４月から平成２８年１２月までに１８１５件販売し，その販売高は約３億円である。その販売の際に「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」を分離して使用することはないため，本願商標は，一体として取引関係者に知れ渡っている。また，本願商標を使用した商品は，一般消費者ではなく，地方自治体，医療機関，民間企業を対象とした業務用のものである。このため，広告宣伝は各種展示会や営業マンによるパンフレット配布が主である。また，本願商標を使用した商品の需要者は，専門的知識及び高度の注意力を有する取引者であり，このような取引者は，本願商標と引用商標の違いを容易に認識し得る。
(2)本願商標と引用商標の対比
ア称呼
上記のとおり，本願商標は全体として把握されるべきものである。このため，本願商標からは「シーガルエルシー」の称呼のみが生じる一方，引用商標からは「シーガル」の称呼が生じる。
したがって，本願商標は，引用商標と称呼を異にする。
イ観念
上記のとおり，本願商標は原告の販売する商品について使用されているため，本願商標からは原告が販売する商品が想起されるのに対し，引用商標からは「海カモメ」の観念を生じる。
このため，本願商標と引用商標とは，観念上類似しない。
ウ外観
本願商標は，前半部分の「ＳｅａＧｕｌｌ」のうち「Ｓ」と「Ｇ」が大文字，他の文字が小文字という特徴を有する上，後半部に「－ＬＣ」が結合されているのに対し，引用商標は「ＳＥＡＧＵＬＬ」のみからなる。
このため，本願商標は，引用商標とは外観上異なる。
エ以上より，本願商標と引用商標は，称呼，観念及び外観を総合的に観察した場合，相紛らわしいとはいえず，非類似の商標である。
２被告の主張
以下のとおり，本件審決の認定，判断は正当であり，本件審決に原告主張の違法はない。
(1)本願商標と引用商標の類否
ア本願商標は，視覚上，「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」の欧文字を「－」（ハイフン）を介して表示した構成からなるものと認識，把握される。このうち，本願商標の前半を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分は，「海カモメ」の意味を表わす英語であり，本願商標の指定商品との関係において，その商品の普通名称や品質等を表示するものであるなど，商品の識別標識としての機能を果たし得ないと見るべき事情は見当たらない。
次に，本願商標の後半を構成する「ＬＣ」の欧文字部分についてみると，欧文字２字は，商品の管理又は取引の便宜性等の事情から，商品の規格，型式又は種別等を表示するために用いられる記号又は符号等として，様々な分野で使用されている。「業務用電子計算機用プログラム」を含む「電子応用機械器具及びその部品」を取り扱う分野においても，この点につき同様の取引の実情がある。そうすると，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標の構成中，「－」（ハイフン）の後に表した「ＬＣ」の欧文字部分を商品の規格，型式又は種別等を表示した部分として認識，理解するというべきであるから，本願商標の指定商品との関係において，「ＬＣ」の欧文字部分は商品の識別標識としての機能を発揮しないものであり，該部分から，商品の出所識別標識としての称呼及び観念は生じない。


また，本願商標の構成中，「－」（ハイフン）は，英文等で合成度の浅い複合語の連結，一語が行末までに収まりきれず二行にまたがる時のつなぎ，又は一語内の形態素の区切りを明確にするのに使われる言語表記の補助符号であるから，本願商標の構成において，「－」（ハイフン）それ自体が商品の出所識別標識としての機能を有するとはいえない。加えて，本願商標を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」の欧文字は，相互に関連を有する語とはいえず，本願商標の構成全体としてまとまった観念を生じるものでもないことから，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているともいえない。また，複数の言葉の連結又は一語内の形態素の区切りの明確化という「－」（ハイフン）のなす役割自体からしても，本願商標は，「－」（ハイフン）の前後の「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」の各欧文字部分が，それぞれ視覚上分離して看取，理解され得る。以上より，本願商標の構成中「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分が，商品の識別標識としての機能を発揮し得るものといえるから，本願商標は，その構成中「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出し，当該欧文字部分のみを引用商標と比較して，商標の類否判断をすることが許される。
したがって，本願商標は，これを構成する文字全体より生じる「シーガルエルシー」の称呼のほか，その構成中の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字に相応して，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じるものといえる。
イ引用商標は，その構成文字に相応して，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じるといえる。
ウ本願商標の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分と引用商標の「ＳＥＡＧＵＬＬ」の欧文字を対比すると，称呼及び観念については，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を共通にする。外観については，本願商標の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字は，その頭文字の「Ｓ」及び４文字目の「Ｇ」が大文字で，それ以外の欧文字が小文字で表されているのに対し，引用商標は全て大文字で表されているという違いはあるものの，両者は同じ文字綴りからなる。また，両者は，共に標準文字で表されてなるものであって，格別特異な表現態様からなるものではないから，外観において明確な差異を有するとはいえず，互いに近似した印象を与える類似したものといえる。そうすると，本願商標の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」と引用商標とは，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を共通にし，外観も類似するものであって，称呼，外観及び観念においていずれも同一又は類似するものである。
これらの事情を総合勘案すれば，本願商標と引用商標とは，相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。
(2)本願商標の指定商品と引用商標の指定商品の類否本願商標の指定商品である「業務用電子計算機用プログラム」は，引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品であるから，本願商標の指定商品と引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」とは，同一又は類似するものといえる。(3)以上より，本願商標は，法４条１項１１号に該当する。(4)ア原告は，引用商標が指定商品「業務用電子計算機用プログラム」の分野において著名でないから，本願商標の前半部分「ＳｅａＧｕｌｌ」のみが一般取引において特に注目されることはないなどと主張する。しかし，先に出願され現に有効な商標権が存する以上，当該商標権の著名性の有無にかかわらず，出所の混同のおそれ等の要件を満たすときは法４条１項１１号が適用されるべきであるから，仮に引用商標が著名でなかったとしても，それをもって直ちに，本願商標の構成中「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出し，類否判断することが許されないということはできない。
イ原告は，本願商標は一体として取引関係者に知れ渡っている，本願商標を使用した商品は地方自治体等を対象としている，その需要者は専門的知識及び高度の注意力を有する取引者であって，そのような取引者にとっては本願商標と引用商標の違いを容易に認識し得るなどと主張する。しかし，商標の類否判断に当たり考慮すべき取引の実情は，当該商標が現に，当該指定商品に使用されている特殊的，限定的な実情に限定して理解されるべきではなく，当該指定商品についてのより一般的，恒常的な実情を含めて理解されるべきである。原告が主張する事情は，原告に係る個別の商品についての特殊的，限定的な事情にすぎない。また，原告の主張する本願商標を付した商品及びサービスの販売件数及び販売高については，それを裏付ける証拠がない上，仮にそのような販売状況にあったとしても，本願商標又はこれをややデザイン化した標章を使用した期間等に鑑みると，本願商標は一体の商標としてのみ把握されるほどにその取引者，需要者に知れ渡っていたということはできないし，本願商標から生じる観念につき原告主張のように原告が販売する商品が想起されるということもない。
さらに，商品「業務用電子計算機用プログラム」は，業務において用いられる電子計算機用プログラム全般を指すものであり，その商品の取引者，需要者は，原告主張の本願商標を使用した商品の対象者である特定の地方自治体等に限定されるものではなく，広く一般の企業，団体等を含む。したがって，その取引者，需要者は高度の注意力を有する者に限られるとまでいえない上，その注意力をもってしてもなお，本願商標と引用商標が本願商標の指定商品に使用された場合には，その商品の出所について混同を生じるおそれがあるということができる。
第４当裁判所の判断
１法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきところ，その際には，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品等の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。


また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合は，その構成部分を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合等には，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許される（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
２本願商標と引用商標との類否
(1)本願商標について
前記のとおり，本願商標は，「ＳｅａＧｕｌｌ－ＬＣ」の欧文字及び記号を標準文字で表してなる商標である。
このうち，記号「－」（ハイフン）は，一語が二行にまたがるときのつなぎとして使用される場合を除き「英文等で，二語を連結して一語相当の語と」する場合（甲２９）ないし「英文などで，合成度の浅い複合語の連結，…または一語内の形態素の区切りを明確にする」（乙２３）場合に使用されるものである。したがって，それ自体，本願商標の構成において，商品の出所識別標識としての機能を有するものでないことは明らかである。また，同記号を基準とした場合の前半部分である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分は，一般に，「海カモメ」の意味を有し，「シーガル」と発音される英語「ｓｅａｇｕｌｌ」を表したものと認識されるものといってよい。そうすると，当該部分につき，本願商標の指定商品「業務用電子計算機用プログラム」との関係で，その商品の普通名称や品質等を表示するものであるなど，商品の出所識別標識としての機能を果たし得ないと見るべき事情は見当たらないというべきである。
他方，後半部分である「ＬＣ」の欧文字部分は，それ自体独立の意味を持った英語その他の外国語の単語ないし略語として認識されるものと見るべき事情は見当たらない。また，証拠（乙８の１～乙２２）によれば，欧文字２字が，商品の管理又は取引の便宜性等の事情から，商品の規格，型式又は種別等を表示する記号又は符号として使用される例が少なからずあること，本願商標の指定商品を含む「電子応用機械器具及びその部品」を取り扱う分野に特に着目しても，同じブランド名の商品につき，ブランド名に欧文字２字を付して，当該ブランドのシリーズ商品における型式，種別等を表すものとして使用される取引の実情があることが認められる。そうすると，上記「ＬＣ」の欧文字部分は，本願商標に接した取引者，需要者にとって，独立の意味を持つものではなく，商品の規格，型式又は種別等を表示する記号又は符号として認識されるものと見るのが相当である。そうである以上，当該部分が，本願商標の指定商品との関係で，商品の出所識別標識としての機能を発揮するものと見ることはできない。
さらに，本願商標を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」と「ＬＣ」の各欧文字部分は，上記のとおり前者は英語を表したもの，後者は記号又は符号と認識されることから，相互に関連性を有する語ではなく，しかも，両者の間に存する記号「－」（ハイフン）の上記機能ないし役割を踏まえるとなおさらに，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。
以上を総合すると，本願商標は「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字と「ＬＣ」の欧文字とを記号「－」（ハイフン）を介して結合してなるものであるところ，本願商標を構成する各部分が分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいい難く，むしろ，本願商標の前半を構成する「ＳｅａＧｕｌｌ」と後半を構成する「ＬＣ」の各欧文字部分は，記号「－」（ハイフン）を介して視覚上明確に分離して観察されるとともに，「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分は，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものというべきであり，他方，「ＬＣ」の欧文字部分からは出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる。
したがって，本願商標については，その構成部分の一部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるということができる。そうすると，本願商標は，その構成全体から生じる「シーガルエルシー」の称呼のほか，要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分より，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じるものというべきである。
(2)引用商標について
商標公報（乙６）によれば，引用商標は，「ＳＥＡＧＵＬＬ」の欧文字を標準文字で表してなるものであり，指定商品を第９類「測定機械器具，電気磁気測定器，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」として，分割出願である本願の原出願の出願日（平成２７年５月２９日）より前の平成２６年８月２２日に商標登録出願されたものと認められる。また，引用商標が上記欧文字に係る外観を有すること，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じることは明らかといってよい。
(3)本願商標と引用商標の類否について
上記のとおり，本願商標の要部である「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分は，標準文字で表してなる「ＳｅａＧｕｌｌ」の外観を有し，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じる。他方，引用商標については，標準文字で表してなる「ＳＥＡＧＵＬＬ」の外観を有し，「シーガル」の称呼及び「海カモメ」の観念を生じる。


そうすると，本願商標と引用商標とは，まず，その称呼及び観念を共通にする。外観については，頭文字の「Ｓ」及び４文字目の「Ｇ」以外の欧文字を小文字とするか大文字とするかの違いはあるものの，文字綴りそのものは本願商標と引用商標とで同一であることから，近似した印象を与える類似したものであるといってよい。また，このような本願商標と引用商標の共通性ないし類似性にかかわらず，なお両者を類似しないものと見るべき取引の実情も見当たらない。
これらの事情を総合して考察すると，本願商標と引用商標とは，同一又は類似の商品に使用された場合に，その商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある類似の商標というべきである。
３本願商標の指定商品と引用商標の指定商品の類否本願商標の指定商品「業務用電子計算機用プログラム」は，引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品であるから，本願商標と引用商標とは，その指定商品において同一又は類似するものといってよい。
４小括
以上より，本願商標は，本願の原出願の出願日前の商標登録出願に係る他人の商標である引用商標に類似する商標であって，その商標登録に係る指定商品又はこれに類似する商品について使用をするものということができる。したがって，本願商標は，法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができない。これと同旨の判断をした本件審決に誤りはなく，原告主張に係る取消事由は理由がない。
５原告の主張について
(1)原告は，本願商標は外観上まとまりよく一体的に構成されていることなどを指摘して，本願商標は全体として不可分に把握されるべき旨主張する。(2)アしかし，前記のとおり，記号「－」（ハイフン）は二語を連結して一語相当の語とする場合ないし合成度の浅い複合語を連結したり一語内の形態素の区切りを明確にする場合に使用される記号であり，その前後は何らかの意味で言語的に区分し得ることを前提とするものということができる。したがって，記号「－」（ハイフン）により連結されていることは，その前後を分離して観察することを許さない事情とは必ずしもいえない。本願商標が比較的短い構成からなり，よどみなく一連に「シーガルエルシー」と称呼できるとしても，そのことから直ちに，その構成中「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出し，これに対応する「シーガル」の称呼が生じるとすることが否定されるものでもない。また，法４条１項１１号は，引用商標の著名性の有無にかかわりなく適用されるものであり，仮に引用商標が著名でなかったとしても，本願商標の構成を検討した結果，「ＳｅａＧｕｌｌ」の欧文字部分を要部として抽出して類否判断の対象とすることができることは当然の事柄である。
イさらに，原告は，本願商標を付したＤＶＤ等の販売実績等ゆえに本願商標は一体として取引関係者に知れ渡っているなどと指摘する。しかし，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指し，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではない（最高裁昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・審決取消訴訟判決集（昭和４９年）４４３頁参照）。この点，本願商標の指定商品は「業務用電子計算機用プログラム」であるところ，原告が指摘する事情は，上記指定商品の一部である原告の提供する個別の商品及びサービスの販売実績等という個別的な事情にすぎない。そうである以上，原告の指摘に係る取引の実情は指定商品全般についての一般的，恒常的なそれではなく，特殊的，限定的なものにすぎないというべきであるから，これを取引の実情として商標の類否判断に当たり考慮することは相当でない（仮に原告主張の事情を考慮するとしても，原告主張の販売実績等の裏付けとなるのは，原告の総務部長作成の報告書（甲３０）のみである上，その報告書によっても，平成２７年４月から平成２８年１２月（ただし，本件審決は同年１１月２日付けである。）までの期間における販売件数１８１５件，販売高約３億円程度であって，地方自治体に限らず広く一般の企業及び団体が含まれると見られる（甲１～１９，３１）取引者，需要者に対し，原告の販売商品ないし提供サービスを示す標識としての本願商標又はこれに類する標章が，全体として不可分一体のものとして把握され，かつ，本願商標から原告の販売する商品が観念上想起されるほどに知れ渡るのに十分な期間及び販売実績とは考え難く，結局，その主張を採用することは困難である。）。また，原告は，本願商標の指定商品のような業務用商品の需要者等は高度の注意力を有しているとも主張するが，本願商標の指定商品の取引者，需要者として高度の注意力を有する者を措定したとしても，本願商標の後半部分を構成する「ＬＣ」の欧文字部分につき前記のとおり規格等を示す記号等として認識され得るものであることに違いはないというべきであるから，なお本願商標と引用商標とが本願商標の指定商品に使用された場合に，その商品の出所について混同を生じるおそれはあると見るのが相当である。
(3)以上より，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
６結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正樹
裁判官
寺田利彦


平成２９年１０月１１日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年８月７日
判                決
原告
ハネウエル・インターナショナル・インコーポレーテッド
同訴訟代理人弁護士       飯村敏明
同                      末吉   剛同訴訟代理人弁理士       小   野   新次郎同                      松田豊治
被告       特許庁長官
同指定代理   人      日比野   隆   治同                      國島明弘同                      井上   猛同                      板谷玲子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正２０１６－３９００５１号事件について平成２８年９月２６日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，証拠により容易に認められ，又は裁判所に顕著な事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「フッ素置換オレフィンを含有する組成物」とする特許第４５７１１８３号（優先日２００４年（平成１６年）４月２９日；出願日平成１７年４月２９日；登録日    平成２２年８月２０日。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許の設定登録時における特許請求の範囲は，請求項１～５からなる。
本件特許に対し，以下の３件の特許無効審判請求がされた（いずれも，対象とされた請求項は請求項１～５である。）
・無効２０１１－８０００３５号（請求の日は平成２３年２月２８日。以下「第１事件」という。）
・無効２０１１－８０００４８号（請求の日は同年３月２５日。以下「第２事件」という。）
・無効２０１１－８０００７５号（請求の日は同年５月９日。以下「第３事件」という。）
このうち，第２事件の審理において，原告は，同年７月２０日付け訂正請求書により特許請求の範囲を訂正したが，この訂正請求は，請求項５の削除を含むものであった。特許庁は，この訂正を認めるとともに，請求項１～４に係る発明についての特許を無効とする旨の審決（第一次審決）をした。その後，これに対する１回目の審決取消訴訟（当庁平成２４年（行ケ）第１０２８６号）の提起，訂正審判請求（訂正２０１２－３９０１２２号）及びそれによる第一次審決の取消決定（平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「法」という。）１８１条２項に基づくもの），新たな訂正請求による訂正（上記訂正審判の訂正内容を取り込むもの），２回目の無効審決（ただし，訂正は認めた。），２回目の審決取消訴訟（当庁平成２５年（行ケ）第１０２２４号）の提起を経て，第２事件の請求取下げ及び上記審決取消訴訟の訴え取下げがされた。
第１事件及び第３事件については，原告は，それぞれ第２事件と同一内容の訂正請求を行った。これらの事件の審理は，第一次審決以降中止されたが，第２事件の請求取下げにより再開され，いずれも，平成２７年９月２９日，訂正を認めた上で，請求項１～４に係る発明についての特許を無効とする旨の審決がされた。原告は，上記各審決について審決取消訴訟を提起したが（当庁平成２８年（行ケ）第１００３２号，同年（行ケ）第１００３３号），いずれも，平成２９年２月２２日，請求棄却の判決を受けた。これに対し，原告は，同年４月４日，いずれについても上告受理申立てをした。
他方，原告は，平成２８年４月８日，特許庁に対し，訂正審判を請求した（訂正２０１６－３９００５１号。以下「本件訂正審判」という。）。これに対し，特許庁は，同年９月２６日，本件訂正審判につき「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をした（出訴期間として９０日を附加した。以下「本件審決」という。）。その謄本は，同年１０月６日，原告に送達された。原告は，同年１２月２６日，本件訴えを提起した。
２本件特許の特許請求の範囲
本件訂正審判における訂正前の本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下「本件特許の特許請求の範囲」といい，その明細書及び図面を合わせて「本件特許の明細書等」という。）。
【請求項１】
自動車の空調装置におけるテトラフルオロプロペン（HFO-1234）を含む組成物の冷媒としての使用。
【請求項２】
前記組成物が潤滑剤をさらに含む，請求項１に記載の使用。
【請求項３】
前記潤滑剤が前記組成物の３０～５０重量％の量で存在する，請求項２に記載の使用。
【請求項４】
前記潤滑剤がポリアルキレングリコール潤滑剤を含む，請求項２に記載の使用。
３本件訂正審判における訂正事項
(1)訂正事項１
本件特許の特許請求の範囲の請求項１に
「自動車の空調装置におけるテトラフルオロプロペン（HFO-1234）を含む組成物の冷媒としての使用。」とあるのを，
「１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮器温度で運転可能である自動車の空調装置における２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234yf）からなる冷媒成分を含む組成物の１，１，１，２－テトラフルオロエタン（HFC-134a）の代替冷媒としての使用。」と訂正する（下線部は訂正箇所。以下同じ。）。
なお，同請求項を引用する請求項２～４についても同様の訂正を行うものである。
(2)訂正事項２
本件特許の特許請求の範囲の請求項４に
「前記潤滑剤がポリアルキレングリコール潤滑剤を含む，請求項２に記載の使用。」とあるのを，
「前記潤滑剤がポリアルキレングリコール潤滑剤からなる，請求項２に記載の使用。」と訂正する。
(3)訂正事項３
本件特許の明細書等の段落【００３０】に「容量」（３個所）とあるのを，「能力」と訂正する。
(4)訂正事項４
本件特許の明細書等の段落【００３０】に「HFP-1234ze」とあるのを，「HFO-1234ze」と訂正する。
４本件審決の理由の要旨


本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正審判における訂正事項１～４（以下，これらを併せて「本件訂正」という。）は，法１２６条１項ただし書各号所定の事項を目的とするものであり，また，同条３項（新規事項の追加の有無）及び４項（特許請求の範囲の実質的拡張又は変更の有無）の規定に適合するものであるが，本件訂正後の特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明（以下，訂正後の請求項の番号に従い「本件訂正発明１」のようにいい，また，全体を併せて「本件訂正発明」と総称することがある。さらに，本件訂正後の本件特許の明細書，特許請求の範囲及び図面を合わせて「本件訂正明細書等」という。）は，以下のとおり，特開平４－１１０３８８号公報（甲１。以下「引用刊行物」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）又は後記引用周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により，特許出願の際に独立して特許を受けることができるものとはいえないのであって，本件訂正は，法１２６条５項所定の要件（独立特許要件）を満たさず不適法である，としたものである。
(1)技術常識
本件優先日（２００４年４月２９日）当時の技術常識は，以下のとおりである（以下，順に「技術常識１」のようにいう。）。ア技術常識１：自動車の空調装置における冷媒の変遷について自動車の空調装置（いわゆるカーエアコン）の冷媒としては，当初，CFC-12（特定フロン）が使用された（自動車の空調装置における使用は，CFC-12の代表的な用途でもある。）。しかし，CFC-12は，塩素を含みオゾン層破壊係数（ODP）が高いことから，モントリオール議定書において規制対象とされ（１９８７年），段階的に生産規制された（１９９５年末で生産中止）。これを受け，CFC-12と物性が似ているHFC-134a（代替フロン）に切り替えられた。しかし，HFC-134aは，地球温暖化係数（GWP）が高いことから，京都議定書において温室効果ガスとして規制対象とされた（１９９７年）。
このような自動車の空調装置に用いられる冷媒の変遷は，これを取り扱う当業者にとって自明な事項である。
イ技術常識２：自動車の空調装置における冷媒のドロップイン置換について一般に，冷媒の変更に伴い，装置の大幅な設計変更を要するような事態は望ましくない。そのため，大幅な設計変更を経ることなく代替可能（ドロップイン置換可能）とするため，代替冷媒の選択に当たっては，現行使用されている冷媒と同等の物性（冷凍能力・COP）を有すること（すなわち現行冷媒に対する相対的な冷凍能力及びCOPがほぼ１であること）が求められている。
このような事情は，当業者が共通に認識する技術常識というべき事項であり，前記自動車の空調装置におけるCFC-12から   HFC-134aへの変更，つまり，HFC-134aの選択は，この技術常識に従う取捨選択の結果といえる。
ウ技術常識３：自動車の空調装置の凝縮温度について自動車の空調装置の凝縮器は，圧縮機から吐き出された冷媒ガスから十分な熱を取り去り，ガスから液体に相変化させ（この相変化の温度が「凝縮温度」），さらに冷媒の液体をその沸点以下に冷却させる役割を有する。凝縮温度は，自動車の周囲の空気の条件や走行条件に依存して幅広く変化する上，冷媒ガスからの熱の取り去りは，凝縮器に吹き付ける外気によって行われるため，凝縮温度は，外気温度よりも高い温度であることが必要である。
このような事情もあって，自動車の空調装置は，もともと６０～７０℃程度の高温であっても運転可能なように設計されていると解される。エ技術常識４：冷媒に混和される冷凍機油（潤滑剤）について自動車の空調装置においては圧縮機が使用されているところ，そこでの潤滑を確保するため，冷媒に混和させる形態で冷凍機油（潤滑剤）が用いられている。冷凍機油には，冷媒との相溶性などが要求されることから，CFC-12からHFC-134a   へと冷媒が変更されるような場合には，これに伴い，新たな代替冷媒に適合する冷凍機油の選択が必要となる。一般的にHFC系の冷媒は，従来   CFC，HCFC系の冷媒で使われてきたナフテン系やパーフィン系の鉱油系（MO）冷凍機油との相溶性が悪く，分離す   る傾向   にある   ため，   HFC系の   冷媒に   対して   は，エ   ステル   系（POE），エーテル系（PVE），ポリアルキレングリコール系（PAG）の合成油が推奨されている。特にHFC-134aを用いる自動車の空調装置においては，代替冷媒用冷凍機油として，PAGが適合可能であるとされている。
また，冷媒に対して冷凍機油を混和する割合は，それらが二層に分離してしまう二層分離域（二層分離温度）に配慮し，冷媒の使用温度範囲において二層分離域とならないように選定すべきことも当業者がよく知るところである。
(2)引用発明との関係
ア引用発明
引用刊行物には，以下の内容の引用発明が記載されているといえる。「ヒートポンプにおける，特定熱媒体と潤滑油の混和物の使用。」ここで，「特定熱媒体」とは，「分子式：C3HmFn（但し，m＝１～５，n＝１～５且つm＋n＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体」をいう。
イ本件訂正発明１と引用発明との対比及び判断
(ｱ)一致点
「ヒートポンプにおける２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234yf）からなる冷媒成分を含む組成物の冷媒としての使用」に関するものである点。
(ｲ)相違点
［相違点１］
「ヒートポンプ」につき，本件訂正発明１は「１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮器温度で運転可能である自動車の空調装置」と特定しているのに対して，引用発明はそのような特定がない点。
［相違点２］
「冷媒としての使用」につき，本件訂正発明１は「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（HFC-134a）の代替冷媒としての使用」と特定しているのに対して，引用発明はそのような特定がない点。
(ｳ)検討
ａ相違点１について
引用刊行物の記載に接した当業者は，引用発明において，「特定熱媒体」が「HFO-1234yf」である場合，「ヒートポンプ」の対象技術分野として，まずは「冷凍・空調設備」を，さらにはCFC-12（R-12）が使用されている（使用されていた）技術分野を認識すると解するのが合理的である。


また，当業者は，既に上記技術分野の代表的なものが自動車の空調装置であることを十分に認知しているのであるから，引用発明において「HFO-1234yf」を冷媒成分として使用する「ヒートポンプ」の技術分野として「自動車の空調装置」に相当することは，当業者にとって容易なことというべきである。
そして，「１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮温度で運転可能である」ことは自動車の空調装置が至極普通に具備する能力（特性）にすぎないから，引用発明の「ヒートポンプ」として「自動車の空調装置」が容易想到であるということは，「１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮温度で運転可能である自動車の空調装置」が容易想到であることにほかならない。
ｂ相違点２についての検討
上記のとおり，「HFO-1234yf」を冷媒成分として使用する「ヒートポンプ」の技術分野として，「自動車の空調装置」に想到することは当業   者にと   って容   易なこ   とであ   る。そ   の上，   「HFO-1234yf」を「自動   車の空   調装置   」用の   冷媒と   して使   用した   時点で   ，それ   は「HFO-1234yf」が「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（HFC-134a）の代替冷媒」になっていることを意味する。したがって，相違点２についても容易想到の事項ということができる。
また，HFC-134aは，その物性がCFC-12   と同等であるからこそ，その代替冷媒（ドロップイン置換物）となり得ているのであり，引用刊行物に示されている，HFO-1234yfとCFC-12   の物性が似通っている事実によれば，HFO-1234yfを現行のHFC-134a   の代替冷媒として用いることも当然の帰結というほかない。
ｃ本件訂正発明１の有利な効果と容易想到性を阻害する要因について本件訂正発明１と引用発明との本質的な相違は，HFO-1234yfを冷媒成分として使用するヒートポンプの適用分野として，自動車の空調装置にまで特定し得るか否かにあるといえる。そうすると，本件訂正発明１が引用発明に対して有している有利な効果（当業者が引用発明から予測し得ないほどの効果）としては，HFO-1234yfを自動車の空調装置に適用した際に奏される特有の効果に着目すべきである。しかし，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfを実際に自動車の空調装置に適用した実施例の開示はなく，上記特有の効果を定量的に評価するに足りる記載は見当たらない。また，本件訂正明細書等には，地球温暖化係数（GWP），ODP，化学的安定性，非毒性，不燃性といった冷媒の性質についての記載があるものの，これらの性質（定性的な効果）は，ヒートポンプにおいて使用される冷媒一般に求められるものであって，上記特有の効果ではない。
加えて，本件訂正明細書等【００５９】の【表１】には，唯一，HFO-1234yfに関する具体的データが示されているが，これは自動車の空調装置に直接適用した場合のデータではない上，【表１】のデータから推認されるHFC-134aとのドロップイン置換の可能性についても，代替冷媒一般に求められる事項であって，上記特有の効果ではない。
そうすると，本件訂正明細書等には，上記特有の効果を定量的及び定性的に把握するに足りる記載は認められず，本件訂正発明１が上記有利な効果を有するということはできない。
また，本件優先日当時，フッ素化オレフィンの反応性や毒性等につき憂慮されていたことは一応看取し得るが，このことが直ちに容易想到性の判断を阻害する要因になるということはできない。ｄ以上より，本件訂正発明１は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ本件訂正発明２について
本件訂正発明２は，本件訂正発明１において，「組成物が潤滑剤をさらに含む」ことを特定したものであるが，引用発明の混和物（組成物）も潤滑油（潤滑剤）を含むものであるから，この点は新たな相違点とはならない。
そうすると，本件訂正発明１と同様の理由により，本件訂正発明２は，引用発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ本件訂正発明３について
本件訂正発明３は，本件訂正発明２において，「前記潤滑剤が前記組成物の３０～５０重量％の量で存在する」ことを特定したものである。自動車の空調装置において冷媒成分と混和される潤滑剤の含有量は，両者の相溶性（二層分離領域・温度）を考慮して適宜決定すべきものであることは，技術常識４として整理したとおりである。また，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfに対する潤滑剤の配合量を３０～５０重量％以外の量とした比較実験はもとより，HFO-1234yfに対して潤滑剤を配合した実施例すら記載されていない。そうである以上，潤滑剤の含有量を３０～５０重量％としたことによって有利な効果が得られるとは認められない。
したがって，潤滑剤を含む組成物を冷媒として使用する引用発明において，潤滑剤の含有量を３０～５０重量％程度とすることは，当業者が適宜行い得る事項というべきである。
オ本件訂正発明４について
本件訂正発明４は，本件訂正発明２において，「潤滑剤がポリアルキレングリコール潤滑剤からなる」との限定を付したものである。技術常識４のとおり，新たな代替冷媒を開発した際にはこれに適合する代替冷媒用の潤滑剤（冷凍機油）を選定する必要があることから，HFO-1234yfを冷媒として新たに用いる際にもこれに適合する潤滑剤を改めて検証することになるところ，既に当業者は一般論として，CFC-12等のCFC系冷媒に対しては鉱油系潤滑剤が適合可能であるものの，その代替冷媒であるHFC-134a等の   HFC系冷媒に対しては，鉱油系潤滑剤は適合せず，ポリアルキレングリコール（PAG）等の合成油系のものが適していることを認知している。そして，HFO-1234yfは，塩素を含有するCFC   系冷媒とは異なり，炭素，水素，フッ素のみから構成される点でHFC系冷媒と同様の構造を有することから，当業者であれば，このような化学構造（構成元素）の類似性をも踏まえて，既存の各種潤滑剤のうち，HFO-1234yfに対しては，鉱油系潤滑剤よりも，HFC系冷媒との相溶性に優れるPAG等の合成油系潤滑剤の方が相溶性に優れるであろうと予測し，これを有力な潤滑剤候補と捉えるのが合理的である。
また，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfとPAG   の組合せによる有利な効果が具体的に示されているわけでもない。
したがって，引用発明におけるHFO-1234yf用の潤滑剤として，HFC   系冷媒で用いられている合成油の一つであるPAGを選択することは当業者が容易に想到することというべきである。


(3)技術常識を主とした場合の進歩性の判断について
ア引用周知技術
技術常識１，３及び４を総合し，本件訂正発明１にならってまとめると，次の技術的事項（以下「引用周知技術」という。）を認めることができる。
「１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮器温度で運転可能である自動車の空調装置におけるCFC-12からなる冷媒成分と鉱油を含む組成物，あるいは，HFC-134aからなる冷媒成分とPAG   を含む組成物の冷媒としての使用。」
イ本件訂正発明１との一致点及び相違点
引用周知技術は，本件訂正発明１と比較すると，次の点で相違し，その余の点で一致するといえる。
［相違点３］
本件訂正発明１は，冷媒成分として「２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234yf）からなる冷媒成分」を用い，かつ，「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（HFC-134a）の代替冷媒」であることを明示しているのに対して，引用周知技術は，冷媒成分としてCFC-12又は   HFC-134aを用いており，かつ，上記の明示がない点。
ウ検討
引用刊行物には，ヒートポンプの冷媒成分としてHFO-1234yfが記載され，これがCFC-12と同等の物性（冷凍能力・COP）を示すことまで記載されている。
一方，本件優先日当時，引用周知技術において使用されている冷媒成分「CFC-12」又は「HFC-134a」はともに，オゾン層破壊あるいは地球温暖化の問題から規制対象とされていたことから（技術常識１），当業者は余儀なくこれらに替わる代替冷媒の実用化に迫られ，これを模索していたものと解されるところ，その際，自動車の空調装置はヒートポンプの技術分野に属することに鑑み，同技術分野を俯瞰して上記代替冷媒の候補を模索することは至極自然なことである。
そうすると，引用刊行物はヒートポンプの技術分野に属する上，そこには，CFC-12と同等の物性を示すHFO-1234yf   が開示されているのであるから，当業者，すなわち，ドロップイン置換可能な代替冷媒（ドロップイン置換物）には従来・現行冷媒と同等の物性が要求されることを熟知し（技術常識２），かつ，前記技術レベルを有する者であれば，HFO-1234yfを，引用周知技術におけるCFC-12   のドロップイン置換物として使用すること（さらにはHFC-134aのドロップイン置換物としても使用すること）は，特段の困難もなく容易に想到し得ることというべきである。(4)そして，本件訂正発明２～４が容易想到であることは(2)のウ～オと同様であるから，本件訂正発明は，引用発明又は引用周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができるものとはいえない。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（相違点の看過）
ア本件審決は，本件訂正発明１と引用発明の相違点として前記相違点１及び２を認定したが，両者は更に以下の点で相違する。本件審決は，この相違点２－２を看過した。
［相違点２－２］
本件訂正発明１では，冷媒成分がHFO-1234yfからなるのに対し，引用発明では，熱媒体は，分子式：C3HmFn（但し，m＝１～５，n＝１～５かつm＋n＝６）で示されかつ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなり，HFO-1234yfに限定されていない点。イ相違点２－２の看過は，以下のとおり，本件審決の結論に影響を及ぼす。(ｱ)本件優先日当時，自動車の空調装置の分野における   HFC-134aの代替冷媒として，HFC-134aとほぼ同等の能力及びCOP   を有し，かつ低いGWPを有する冷媒が求められていた。しかし，そのような冷媒は稀であり，当該代替冷媒を実現する見込みは乏しかった。
本件訂正発明の発明者らは，HFO-1234yfの能力及びCOP   がHFC-134aの能力及びCOPとほぼ一致することを初めて見出し   （なお，HFO-1234yfは，ODPは０であり，GWP   は４という低い値であって，GWPに関してはHFC-134aと比較して格段に優れている。），本件訂正発明を完成した。本件優先日当時の当業者は，HFO-1234yfの能力及びCOP   の知見を有していなかったことから，特定熱媒体をHFO-1234yfに特定できなかった。さらに，後記取消事由３（予想外かつ顕著な効果の看過）及び４（不飽和化合物の阻害事由）を考慮すると，当業者が相違点２－２に想到し得なかったことは，なおさら明らかである。このように，相違点２－２の看過は，本件審決の結論に重大な影響を及ぼす。したがって，本件審決は取り消されるべきである。(ｲ)本件審決は，引用刊行物の実施例５を参照し，引用発明の特定熱媒体は，具体的化合物として，本件訂正発明１と同じ「HFO-1234yf」を予定したものであり，これを内包することは明らかである，とする。しかし，引用刊行物の実施例５の全記載は僅か１文（７０文字）であり，非常に短く，具体性に欠ける上，実施例１～４とは対照的に，具体的なデータは全く記載されていない。
しかも，引用刊行物の実施例の化合物の   うち，実施例５の化   合物（HFO-1234yf）に   ついて   のみ物性   値が記   載され   ておらず，能力及びCOPについても曖昧な記載があるにすぎない。このような実施例５の記載では，HFO-1234yfに関する発明が従来技術として参照できる程度に記載されているとはいえない。
したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(2)取消事由２（相違点の判断の誤り(1)；引用刊行物の記載の誤り）ア引用刊行物の実施例５の記載は，前記のとおり極めて短く，具体性に欠ける。しかも，実施例５の化合物（HFO-1234yf）に関し，明細書には，物性値及び具体的な蒸気圧縮サイクルのデータは全く記載されていない。他方，実施例５は実施例１を参照する。引用刊行物では，実施例１の化合物（HFO-1243zf）は，実施例１～４の化合物のうち最も高い能力を有すると記載されている。しかし，実施例１～３の化合物は互いに似た性質を有しているにもかかわらず，実施例１の化合物（HFO-1243zf）の能力（R-22との相対比で０．６１）は，実施例２（相対比０．４３）及び３（相対比０．４４）のそれよりもずっと高い。この結果は，実施例１の化合物（HFO-1243zf）に関する引用刊行物第４図の能力のデータが誤っていることを示唆している。


このため，引用刊行物に接した当業者は，実施例５の記載を不審に思い，実施例１のデータの信頼性を検証したはずである。イ(ｱ)引用刊行物の第４図（実施例１の結果）によると，HFO-1243zf   の能力はCFC-12をやや上回る。しかし，HFO-1243zf   の能力は，実際にはCFC-12の能力の約７０％（CFC-12との比で約０．７の相対能力）にすぎず，引用刊行物の実施例１での報告とは異なり，１００％（相対能力１）を超えていない。その点で引用刊行物の記載には誤りがある。しかも，約７０％程度の冷凍能力は，CFC-12（及びこれとほぼ同等の能力のHFC-134a）の代替冷媒として使用するには低すぎ，（ほぼ）ドロップイン冷媒としての「自動車の空調装置」での使用には適していない。そして，HFO-1234yfの能力がHFO-1243zf   の能力と「ほぼ同等である」という引用刊行物の教示に基づくと，当業者は，HFO-1234yfについても，HFC-134aの「代替冷媒」に適しておらず，「自動車の空調装置」において使用される（ほぼ）ドロップイン冷媒に適さないと結論付けるしかなかったはずである。すなわち，引用刊行物の実施例５は，当業者が本件訂正発明に想到することを阻害する。
(ｲ)加えて，引用刊行物の実施例１のヒートポンプは，空気ではなく水を加熱する装置であり，水の温度を制御しているため，空気を冷却する自動車用の空調装置とは乖離している。しかも，実施例１の凝縮器温度は５０℃であるが，自動車の空調装置では，凝縮器温度は約６６℃以上に達し得るため，実施例１の凝縮器温度では，HFO-1234yfが自動車の空調装置の冷媒として使用し得るのか明らかではない。凝縮器温度は，冷媒の臨界温度未満でなければならないところ，引用刊行物はHFO-1234yfの臨界温度を示しておらず，これを自動車の空調装置の冷媒として使用し得ると理解するために必要な情報を提供していない。この点でも，引用刊行物の実施例５は，当業者が本件訂正発明に想到することをむしろ阻害している。
ウ引用刊行物における比較対象は   R-22であって，R-12（CFC-12）ではない。R-22は，主にヒートポンプにおいて使用されていたものであり，引用刊行物では，自動車の空調装置ではなくヒートポンプにおいて，R-22の代替冷媒による置換が研究されたものであって，HFC-134aの代替冷媒による置換については何ら示唆されていない。
エ本件審決は，引用刊行物の第４図の結果及び   REFPROPの結果に関し，第４図のデータは実測値であり，REFPROPのシミュレーション結果との間に乖離が生じても不思議ではない，原告指摘に係る第４図の誤りは，当業者の誰しもが誤りと理解するほどに明らかなものではない，などとするが，実施例５の特殊な事情を無視している。
すなわち，引用刊行物においては，実施例５のみ具体的な情報（HFO-1234yfの物性値並びにヒートポンプでの能力及びCOP）が欠けており，実際に実施例５の測定が行われたのか疑わしい。このため，当業者は，実施例５にHFO-1234yfの能力及び   COPが記載されているとは認識しない。仮に，慎重な当業者が，実施例５に何らかの技術的な知見が含まれているかもしれないと判断したとしても，実施例５は具体的な結果を示さず，実施例１を参照するのみである一方で，実施例１のHFO-1243zfについては物性値が記載されており，ヒートポンプの結果も記載されている。そこで，当業者は，実施例５の信用性の検証のため，REFPROPを用いてHFO-1243zfの能力及びCOP   を検討し，その過程で，実施例１の能力の結果（第４図）が誤っていることに気付いたはずである。オ以上のとおり，引用刊行物第４図に関する本件審決の認定及び判断は誤っており，この誤りは本件審決の結論に影響する。
(3)取消事由３（相違点の判断の誤り(2)（予想外かつ顕著な効果の看過））ア本件訂正発明の   HFO-1234yfは，能力及びCOP   がHFC-134aのものとほぼ同等であるという顕著な効果を奏する。それに加え，本件訂正発明の顕著な効果の例として，GWPが低いこと，毒性が低く許容し得ること，燃焼性が低く許容し得ること，圧縮機潤滑剤との混和性が優れていること，機器及び潤滑剤との安定性が優れていることが挙げられる。しかし，本件審決は，相違点の判断に際し，低GWP，低毒性及び低燃焼性等の性質を考慮していない。以下のとおり，能力及びCOPに加え，低GWP，低毒性及び低燃焼性等の性質も，本件訂正発明の顕著な効果として考慮されるべきであり，これを看過した本件審決は誤りである。イ(ｱ)冷媒の多数の用途の中でも，特に自動車の空調装置においては，低いＧＷＰ，低い毒性及び低い燃焼性が求められていた。すなわち，本件優先日当時，主としてHFC-134aが   CFC-12に代わって自動車の空調装置の冷媒として使用されていた。CFC-12のODP   は１．０，GWPは１０，９００という大きな値であるのと対照的に，HFC-134aのODP   は０であり，GWPは１，４３０である。しかし，HFC-134aのGWPは依然として問題のあるレベルにあったことから，業界では，GWPの低い新たな自動車の空調装置用冷媒への差し迫った必要が存在した。これに対し，HFO-1234yfは，そのGWP   が４という低い値であり，自動車の空調装置用の冷媒に適している。
また，定置型の空調装置と異なり，自動車の空調装置では，例えば金属管ではなく合成樹脂製のフレキシブルホースが使用されることや，交通事故に遭遇することがあること，自動車のキャビンは家屋と比較して狭く，閉鎖された空間に乗客が座っていることなどの事情から，その冷媒には低毒性及び低燃焼性が強く求められる。HFO-1234yfは，毒性及び燃焼性が低く，自動車の空調装置の冷媒として許容されるレベルにある。
HFO-1234yfの低いGWP，低い毒性及び低い燃焼性に関しては，本件訂正明細書等にも記載がある（GWPにつき【００２５】，低毒性につき【００１９】～【００２１】，低燃焼性につき【００４９】～【００５１】）。
(ｲ)引用刊行物には，引用発明に係る   C3HmFnで示される化合物等につき「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非侵蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」旨記載されている。


しかし，その記載の具体的な根拠は全く示されていない。しかも，C3HmFn（ただし，m＝１～５，n＝１～５かつm＋n＝６）は，３０種の化合物に及ぶところ，これらが全て同様の性質を有するはずはないから，上記記載は当該式に含まれる多数の化合物全てを対象としている点で不自然であって，実際に検証が行われたのか疑わしい。加えて，上記記載には，相溶性及び非侵蝕性は例示されているものの，GWP，毒性及び燃焼性は例示されていない。
以上より，引用刊行物の上記記載は，HFO-1234yfの各種性質（例えば，低毒性及び低燃焼性）を示唆するものではない。
(4)取消事由４（相違点の判断の誤り(3)（不飽和化合物の阻害事由））アHFO-1234yf（CF3-CF=CH2）は，炭素－炭素二重結合を有することから，不飽和化合物に分類される。以下のとおり，本件優先日当時，不飽和化合物であるフッ素化オレフィンは，飽和化合物よりも反応性が高く安定性に欠け，毒性が高いと当業界では予測されていた。そして，これらの特性は，自動車の空調装置の用途には適していない。このため，HFO-1234yfの前記構造そのものが自動車の空調装置の用途の阻害事由であるところ，本件審決は，この阻害事由を看過したものである。
イ反応性
飽和分子は，分子内に炭素－炭素多重結合（例えば二重結合）を有しない。他方，一般に，不飽和分子（分子内に炭素－炭素多重結合（例えば炭素－炭素二重結合）を有する。）は，様々な反応の原因となる炭素原子間の多重結合のため，飽和分子と比較すると反応性が高く安定性に欠ける。そのため，本件優先日当時，冷媒用途の候補として検討されたハロゲン化化合物は飽和分子のみであった。とりわけ自動車の空調装置は，過酷な運転条件（例えば夏季のアイドリング状態）でも使用され得ることから，反応性及び安定性の劣る冷媒は自動車の空調装置には適していない。
このように，当業界において，フッ素化オレフィンの冷媒は自動車の空調装置に適していないと認識されていた。
ウ毒性
本件優先日当時，フッ素化オレフィンは，反応性及び不安定性に加え，毒性も懸念されていた。その結果，フッ素化オレフィンは冷媒として採用されず，むしろ飽和冷媒からこれら毒性の不純物を除去する技術が求められていた。
(5)取消事由５（相違点の判断の誤り(4)（CFC-12   又はHFC-134aを   HFO-1234yfで置換する動機付けの欠如）
本件審決は，本件訂正発明と引用周知技術とは相違点３にて相違するとしつつ，HFO-1234yfを，引用周知技術におけるCFC-12（更には   HFC-134a）のドロップイン置換物として使用することは，当業者にとって容易に想到し得ることであるとする。
しかし，上記(1)～(4)の趣旨はここでも妥当し，また，本件優先日当時CFC-12はその高いODP   により製造および使用が規制されていたため，当業者は，引用刊行物に接しても，それに記載された化合物をCFC-12の代替冷媒とは認識せず，まして同文献に記載されていないHFC-134aの代替冷媒とは認識しなかったはずであることから，CFC-12又はHFC-134a   をHFO-1234yfで置換する動機付けに欠ける。したがって，この点に関する本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)取消事由１（相違点の看過）に対し
ア本件審決が認定した引用発明にいう「特定熱媒体」は，「事実上の選択肢」（包括的な表現によって，実質的に有限の数のより具体的な事項を包含するように意図された記載）により特定されたものであるところ，この「事実上の選択肢」が「HFO-1234yfからなる熱媒体」を包含することは，引用刊行物の実施例５の記載から明らかである。そうすると，引用発明は，「ヒートポンプにおける，HFO-1234yfからなる熱媒体（本件訂正発明１の「冷媒成分」に相当）と潤滑油の混和物（本件訂正発明１の「組成物」に相当）の使用」である場合を包含するのであるから，本件訂正発明１と引用発明の間に，原告主張に係る相違点２－２は存しない。すなわち，本件審決は，一致点及び相違点を誤りなく認定しており，原告主張の相違点の看過はない。
イ原告は，本件審決が，引用刊行物記載の実施例５を参照し，引用発明の特定熱媒体は本件訂正発明１と同じHFO-1234yfを予定し，これを内包する旨認定したことを誤りとする。
しかし，HFO-1234yfは，引用刊行物の特許請求の範囲記載の「特定熱媒体」として実施例５に示されているところ，実施例５に係る「実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行ったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」との記載は，HFO-1234yfをヒートポンプにおいて使用し得ることを確認した記載であると解される。そうすると，引用刊行物には，他の実施例に係る化合物と異なり，それ自体の沸点及び臨界温度等の物性値やヒートポンプにおいて使用した際のCOP及び冷凍能力について具体的なデータは記載されていないものの，なお，分子式C3HmFnで示される化合物に含まれる具体的化合物であるHFO-1234yf   も，実施例１のHFO-1243zfと同様に，ヒートポンプにおける熱媒体として使用されるものであることが記載されているものと理解し得る。そうすると，引用刊行物には，引用発明の「特定熱媒体」の具体的化合物として，実施例１～４の化合物はもとより，実施例５の化合物であるHFO-1234yfについても記載されているといえるのであるから，引用発明の「特定熱媒体」が，HFO-1234yfを，前記事実上の選択肢の一つとして予定し，これを内包するものであるとした本件審決の認定に誤りはない。
ウ以上より，取消事由１は理由がない。


(2)取消事由２（相違点の判断の誤り(1)；引用刊行物の記載の誤り）に対しア引用刊行物の第４図のデータの誤りという原告の主張を前提としても，本件優先日当時の技術常識に照らし，引用刊行物記載の実施例の結果の信用性を疑うべき具体的な根拠があるとはいえない。そうすると，本件優先日当時，引用刊行物に接した当業者は，その記載のとおり，HFO-1234yfは，HFO-1243zfと同様に，CFC-12   を熱媒体として使用するヒートポンプと同等以上の能力を得られると認識するものと解される。仮に，本件優先日当時，REFPROPソフトウェアによる計算を行うことが通常であったとしても，引用刊行物記載の実施例５のHFO-1234yfにつき冷媒としての使用を検討する際には，端的にHFO-1234yfにつき計算を行うものと思われるし，少なくとも，実施例１に係るHFO-1243zfについてのみ計算を行い，実施例５に係るHFO-1234yfについては計算を行わないままその能力について結論を出してしまうとは考え難い。このため，HFO-1243zfの計算値が実施例１の結果と異なっていたとしても，直ちに，他の実施例について追加の確認を行うことなく引用刊行物の記載全体の信用性を疑うものと考えることはできない。
その他HFO-1234yfを自動車の空調装置における冷媒として使用することについての阻害事由となるべき事由は，引用刊行物中には見当たらない。
したがって，引用刊行物には，実施例５に係るHFO-1234yfを「自動車の空調装置」において冷媒として使用することについての阻害事由があるとはいえない。この点に関する本件審決の認定及び判断に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
イ(ｱ)引用刊行物記載の実施例５の実験（実施例１と同じ装置を用いたもの）は，HFO-1234yfと従来冷媒（R-11，R-22，R-502）の冷媒性能を単に比較評価するためのもの（ドロップイン置換の可能性を探るためのもの）であるから，その実験装置は，簡便かつ正確なものであれば事足り，構造が複雑な自動車の空調装置と同じくする必要はない。実際，実施例５の実験装置が使用していると考えられる二重管式熱交換器は，冷媒性能の評価試験装置において，普通に用いられているものであるし，本件訂正明細書等記載の実施例１に係る実験装置を見ても，自動車の空調装置と同様の形態が採用された形跡はない。
したがって，引用刊行物記載の実施例５の実験装置が水冷式の熱交換器を使用していることは，容易想到性の判断に影響を与えるものではない。
(ｲ)自動車の空調装置の冷媒性能評価試験において，凝縮温度を約６６℃以外の温度で行うことは普通に行われているから，引用刊行物記載の実施例５における凝縮温度が５０℃であることは，自動車の空調装置を前提としたとしても，何ら不自然なことではない。したがって，引用刊行物記載の実施例５における凝縮温度が５０℃であることは，容易想到性の判断の阻害事由に当たらない。(ｳ)代替冷媒の探索に当たっては，現行冷媒と同等の性能（能力及びCOP）を有する冷媒を探すことが重要となるところ，引用刊行物記載の実施例５は，HFO-1234yfはCFC-12（更には   HFC-134a）と同等の性能を有することを教示するのであるから，これにより，HFO-1234yfを自動車の空   調装置   の冷媒   として   使用す   ること   が動機   付けら   れる。   HFO-1234yfの臨界温度が不明であるからといって，直ちにこれを自動車の空調装置の冷媒として使用することを断念するとは考え難く，むしろ，その臨界温度の確認は，HFO-1234yfがCFC-12（更には   HFC-134a）と同等の性能を   有するも   のである   ことを   知った当業   者が，   実際に   HFO-1234yfが自動車の空調装置の冷媒として使用できるかどうかを検証する際に行えばよい事項と考えるのが合理的である。
したがって，引用刊行物にHFO-1234yfの臨界温度の開示がないことも，容易想到性の判断の阻害事由とはならない。
(ｴ)引用刊行物の記載（第３図及び第４図を含む。）によれば，引用刊行物において，R-12（CFC-12）をも比較対象としていることは明らかである。また，引用刊行物記載の実施例５の結果は，HFO-1234yfが，CFC-12，ひいてはこれと同等の能力及びCOPを有する   HFC-134aの，ドロップイン置換可能な代替冷媒となり得ることを教示するものである。(3)取消事由３（相違点の判断の誤り(2)（予想外かつ顕著な効果の看過））
に対し
ア本件訂正発明１と引用発明とは，既に「ヒートポンプにおける２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234yf）からなる冷媒成分を含む組成物の冷媒としての使用」という点において一致しているから，両者の本質的な相違は，当該ヒートポンプの適用分野を，自動車の空調装置にまで特定し得るか否かにあるといえる。そうすると，本件訂正発明１が引用発明に対して有している有利な効果（当業者が引用発明から予測し得ない程の効果）としては，HFO-1234yfを，ヒートポンプの中の，とりわけ自動車の空調装置の冷媒に適用した際に奏される特有の効果に着目すべきである。
これを踏まえて本件訂正明細書等を見ると，その【００５９】【表１】には，唯一，HFO-1234yfを冷媒成分として用いた具体例（実施例１）が記載されている。しかし，これは，自動車の空調装置に特化して記載されたものではなく，HFC-134aを冷媒として使用する用途全般に対する効果として記載されたものであるから，上記特有の効果を定量的に評価するに足りるものではない。
また，本件訂正明細書等には，GWPやODP，更には化学的安定性，非毒性（低い毒性），不燃性といった冷媒の性質についての記載があるものの，これらの安全性等に関する性質（定性的な効果）は，ヒートポンプにおいて使用される冷媒全般（ひいては発泡剤や噴射剤などフロンの用途全般）に求められるものであって，ヒートポンプの中の，特に自動車の空調装置に限って求められる特有の効果ではない。そうすると，本件訂正明細書等には，上記特有の効果を定量的又は定性的に把握するに足りる記載はないから，本件訂正発明１が，引用発明に対して有利な効果（当業者が引用発明から予測し得ない程の効果）を有するとはいえない。


そもそも，原告が主張するように，自動車の空調装置においては，低GWP，低毒性及び低燃焼性等の性質が強く求められており，かつ，本件訂正発明１が自動車の空調装置特有の効果として当該性質を具備するというのであれば，HFO-1234yfが，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した性質を有し，その性質試験の結果が顕著であることを本件訂正明細書等において具体的に示す必要があるのに，本件訂正明細書等にその点の記載はない。そうである以上，原告主張の効果（性質）を，本件訂正発明１の進歩性を基礎付けるような，本件訂正発明１に特有の効果ということはできない。したがって，この点に関する本件審決の判断に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
イ(ｱ)   原告指摘に係る，本件訂正発明１のHFO-1234yfは能力及び   COPがHFC-134aのものとほぼ同等であるという顕著な効果については，本件訂正明細書等の記載によっても自動車の空調装置特有の効果であるとはいえない上，引用刊行物の記載から予測し得る範疇のものである。(ｲ)GWP   については，自動車の空調装置において使用される冷媒につき，他の装置と異なる要求として，低減されたGWPであることが求められていたことをうかがわせる証拠はない上，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfが，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低GWPであって，その   GWPの数値が極めて低いことを具体的に記載した部分は見当たらない。また，引用発明のヒートポンプで使用されるHFO-1234yfの   GWPは，ヒートポンプの具体的な用途にかかわらず同じであることから，本件訂正発明１においてHFO-1234yfの   GWPが低いことは，本件訂正発明１の進歩性を基礎付けるような，本件訂正発明１に特有の効果ということはできない。
(ｳ)低毒性及び低燃焼性については，本件訂正明細書等に記載はあるものの，HFO-1234yfが，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低毒性を有し，その毒性試験の結果が顕著であることを具体的に記載した部分は見当たらないし，低燃焼性についての記載は「可燃性低減法」及び「鎮火方法」という，本件訂正発明１に関係する「熱伝達方法」とは異なる使用方法について記載したものである上，燃焼性に関する具体的な実験結果は示されておらず，また，一般の冷媒に要求される限度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低燃焼性を有することを具体的に記載した部分は見当たらない。
さらに，HFO-1234yfが有する毒性及び燃焼性に関する効果は，いずれも，引用発明においても奏される効果であり，本件訂正発明１特有の効果ということはできないから，これらの点を本件訂正発明１の進歩性を基礎付けるものとして理解することはできない。
(ｴ)引用刊行物には，毒性や燃焼性についての直接的な記載はないけれども，化学的安定性，無毒性，不燃性といった冷媒の安全性に関わる性質は何よりも優先して検証されるべき重要な事項であり，引用刊行物の「本発明で使用するC3HmFnで示される化合物…は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」なる記載は，当該「潤滑油との相溶性」，「材料に対する非浸蝕性」以上に重要視すべき上記安全性に関わる性質については言わずもがなであることを前提とするものと解するのが合理的である。しかも，実際に，引用刊行物記載の実施例５において，HFO-1234yfが実験に供されており，上記安全性に関わる性質は当然に確認されていると理解すべきである。
(4)取消事由４（相違点の判断の誤り(3)（不飽和化合物の阻害事由））に対しアフッ素化オレフィンの反応性，安定性の点につき，原告が証拠とする甲９及び１０の各文献のうち，甲９には，その表２に掲載されていないもの（HFO-1234yfは掲載されていない。）を含むフッ素化オレフィン全体が冷媒として使用できない旨記載されているわけではない。また，甲１０には，どの程度分子にフッ素を加えると冷媒として使用し得ないほど安定性が減少するかについては記載されていない。
そうすると，上記各文献から，HFO-1234yf等の部分的にフッ素化されたフッ素化オレフィンが，その具体的な構造に関わらず，およそ自動車の空調装置の冷媒として使用できないほどの安定性しか有しないことが示されているとはいえない。
イ毒性の点については，原告は，その証拠として甲１０～１２の各文献の記載に言及するけれども，これらの記載から，飽和のフルオロカーボンに含まれる不純物ではなく，完全にフッ素化された不純物でもないHFO-1234yf等のフッ素化オレフィンについて，その具体的な構造に関わらず毒性があることが示されているとはいえない。すなわち，上記各文献にはある特定のフッ素化オレフィンについて安定性が低く毒性を有することが示されているものの，フッ素化オレフィンは，その具体的な構造に関わらず，反応性及び毒性の面から自動車の空調装置の冷媒として使用できないことが当業者の共通の認識であったことまで示されているわけではなく，また，HFO-1234yfという個別の化合物について具体的な懸念があったことが示されているわけでもない。
ウそうすると，HFO-1234yf   の反応性及び毒性という点において，引用刊行物に接した当業者が，これに「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性…に関しても，問題はないことが確認されている」，「（１）従来からR-12，R-22或いは   R-502を熱媒体として使用してきたヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られる。（２）熱媒体としての優れた性能のゆえに，機器設計上も有利である。」との記載があるにもかかわらず，なおHFO-1234yfの反応性及び毒性に懸念を有し，その自動車の空調装置の冷媒としての使用を断念するであろうといえるような阻害事由があるとまではいえない。
また，そうである以上，温度の上昇に伴う反応速度の上昇により冷媒と他の成分との望ましくない反応が促進され得ることを考慮しても，自動車の空調装置での使用の場合，引用刊行物において使用に適する凝縮温度とされた３０～６０℃の温度範囲から５℃以上高い凝縮温度（自動車の空調装置において少なくとも達し得るとされる凝縮温度）となる可能性があるからといって，直ちに，自動車の空調装置に適用するに当たっての阻害要因があったということもできない。
エ以上より，本件審決の認定・判断に，フッ素化オレフィンの反応性や毒性に対する懸念を理由とする阻害事由を看過した誤りはなく，取消事由４は理由がない。
(5)取消事由５（相違点の判断の誤り(4)（CFC-12   又はHFC-134aを   HFO-1234yfで置換する動機付けの欠如））に対し


上記のとおり，取消事由１～４はいずれも理由がないから，取消事由５についても理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件訂正発明
(1)本件訂正発明に係る特許請求の範囲は，以下のとおりとなる（甲１８）。
【請求項１】
１５０°Ｆ（約６６℃）を含む凝縮器温度で運転可能である自動車の空調装置における２，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234yf）からなる冷媒成分を含む組成物の１，１，１，２－テトラフルオロエタン（HFC-134a）の代替冷媒としての使用。
【請求項２】
前記組成物が潤滑剤をさらに含む，請求項１に記載の使用。
【請求項３】
前記潤滑剤が前記組成物の３０～５０重量％の量で存在する，請求項２に記載の使用。
【請求項４】
前記潤滑剤がポリアルキレングリコール潤滑剤からなる，請求項２に記載の使用。
(2)本件訂正明細書等の記載
本件訂正明細書等には，訂正審判請求書（甲１８）添付の訂正明細書（本判決別紙「明細書」）のとおり，以下の記載がある。
ア発明の分野
「本発明は，特に冷却装置（refrigerationsystems）を含む，多くの応用に用途を有する組成物，およびその組成物を利用する方法と装置に関する。好ましい面において，本発明は，本発明の少なくとも一つの多フッ素化オレフィンを含む冷媒組成物を対象とする。」（【０００１】）
イ発明の背景
「フルオロカーボン系の流体は，多くの商業上および工業上の応用において広範囲にわたる用途が見出されている。例えば，フルオロカーボン系の流体は，空調，熱ポンプおよび冷却への適用などの装置における作動流体として，しばしば用いられる。」（【０００２】）「地球の大気と気候に害を与える可能性について近年関心が高まっていて，この点について特定の塩素系化合物が特に問題のあるものであることが確認されている。空調装置や冷却装置における冷媒としての塩素含有組成物（例えば，クロロフルオロカーボン類（CFCs），ヒドロクロロフルオロカーボン類（HCFCs），その他同種類のもの）の使用は，それら化合物の多くのものと関連するオゾン破壊性のために，嫌われるようになっている。従って，冷却と熱ポンプの適用のための代替物を提供する新しいフルオロカーボンおよびヒドロフルオロカーボン化合物および組成物に対する要求が増大している。例えば，塩素含有冷媒を，ヒドロフルオロカーボン類（HCFs）などのオゾン層を破壊しないであろう冷媒化合物で置き換えることによって，塩素含有冷却装置を改造するのが望ましいとされている。」（【０００５】）
「しかし，代替の冷媒として可能性のあるいかなるものであっても，最も広範囲にわたって用いられている流体の多くのものにおいて存在する特性，中でも，優れた熱伝達特性，化学的安定性，低い毒性または非毒性，不燃性，および潤滑剤適合性のような特性も備えていなければならない，ということが重要であると一般に考えられる。」（【０００６】）「多くの適用において潤滑剤適合性が特に重要であるということを，出願人は認識するに至った。」（【０００７】）
「使用効率に関して，冷媒の熱力学的性能またはエネルギー効率の低下は，電気エネルギーに対する需要が増大することから生じる化石燃料の使用の増大によって環境への二次的な影響をもたらすであろう，ということに注目することが重要である。」（【０００８】）「さらに，CFC冷媒の代替物については，CFC冷媒を用いて現在使用されている在来の蒸気圧縮技術に対して大きな工学的設計変更を行わずに実施されることが望ましいと，一般に考えられる。」（【０００９】）「多くの適用について，可燃性はもう一つの重要な特性である。すなわち，特に熱伝達への適用を含む多くの適用において，不燃性の組成物を用いることが重要であり，また必須であるとも考えられる。従って，不燃性の組成物や化合物を用いることがしばしば有益である。…あいにくと，多くのHFCsは，その他の点では冷媒組成物において用いるのに望ましいかもしれないのであるが，不燃性ではない。例えば，フルオロアルカンジフルオロエタン（HFC-152a）とフルオロアルケン１，１，１，－トリフルオロプロペン（HFO-1243zf）はそれぞれ可燃性であり，従って多くの適用において用いるのに実行可能ではない。」（【００１０】）「高級フルオロアルケン，すなわち少なくとも５個の炭素原子を有するフッ素置換アルケンが，冷媒として用いるために提案された。米国特許第4,788,352号（Smutny）は，少なくともある程度の不飽和を有するフッ素化C５～C８化合物の製造を対象とする。Smutny特許は，そのような高級オレフィンが，冷媒，農薬，絶縁性流体，熱伝達流体，溶剤，および様々な化学反応における中間体として有用であることが知られることを確認している…。」（【００１１】）
「Smutnyに記載されたフッ素化オレフィンは，熱伝達への適用においてある程度の有効性を有するかもしれないが，そのような化合物は一定の不利益も有すると考えられる。例えば，これらの化合物の幾つかのものは，支持体，特にアクリル樹脂やＡＢＳ樹脂などの一般的な用途のプラスチックを侵食しやすいかもしれない。さらに，Smutnyに記載された高級オレフィン化合物は，Smutnyにおいて指摘された農薬の活性の結果として生じるであろうそのような化合物の潜在的なレベルの有毒性のために，特定の適用においてやはり望ましくないかもしれない。また，そのような化合物は，特定の適用においてそれらを冷媒として有用なものにするには高すぎる沸点を有するかもしれない。」（【００１２】）「ブロモフルオロメタンとブロモクロロフルオロメタンの誘導体，特にブロモトリフルオロメタン（Halon1301）とブロモクロロジフルオロメタン（Halon1211）は，航空機の室内やコンピューター室などの閉鎖空間において消火剤として広範囲にわたる用途を有している。しかし，様々なハロンの使用は，それらの高いオゾン破壊性のために，段階的に廃止されている。さらに，ハロンは人間が存在する領域においてしばしば用いられるので，炎を抑えるかまたは消すのに必要な濃度において適当な代替品を用いることが人間にとって安全なはずである。」（【００１３】）「従って出願人は，組成物，特に熱伝達組成物，消火用組成物または鎮火用組成物，発泡剤，溶剤組成物，および相溶剤であって，蒸気圧縮加熱装置と冷却装置およびそのための方法を含む多くの適用において有用である可能性があり，その一方で上述の不利益のうちの一つ以上が避けられるものに対する必要性を認識するに至った。」（【００１４】）
ウ概要
「出願人は，上述の要求およびその他の要求は，１以上のC3または   C4フルオロアルケン，好ましくは次の式Ⅰを有する化合物を含む組成物によ
って満足させうることを見出した：
XCFZR3-Z（Ⅰ）


ここでXは   C2またはＣ3不飽和置換または非置換アルキル基であり，Rはそれぞれ独立してCl，F，Br，Iまたは   Hであり，そしてZ   は１～３である。式Ⅰの化合物の中で非常に好ましいものは，1，3，3，3-テトラフルオロプロペン（HFO-1234ze）のシスおよびトランス異性体である。」
（【００１５】）
「本発明はまた，熱伝達，発泡，溶媒和，香味および芳香の抽出および／または放出，およびエアゾールの生成のための方法と装置を含む，本発明の組成物を利用する方法と装置を提供する。」（【００１６】）
エ好ましい態様の詳細な説明
(ｱ)「組成物
本発明は，３～４個の炭素原子，好ましくは３個の炭素原子，および少なくとも一つの炭素－炭素二重結合を含む少なくとも一つのフルオロアルケンを含む組成物を対象とする。本発明のフルオロアルケン化合物はしばしば，本明細書中で便宜上の目的により，それらが少なくとも一つの水素を含んでいる場合は，ヒドロフルオロ－オレフィンまたは『HFOs』と称される。本発明のHFOsは二つの炭素－炭素二重結合を含むかもしれないと考えられるが，そのような化合物は現時点においては好ましいものであるとは考えられない。」【００１７】「上述したように，本発明の組成物（composition）は式Ⅰに従う１以上の化合物（compound）を含む。好ましい態様において，その組成物は
次の式Ⅱの化合物を含む：」（【００１８】）
「【化１】
ここでRはそれぞれ独立して   Cl，F，Br，IまたはH   であり，R’は(CR2)nYであり，Yは   CRF2であり，そしてn   は０または１である。非常に好ましい態様において，YはCF3   であり，nは０であり，そして残りのRのうちの少なくとも一つは   Fである。」（【００１９】）「一般に，上で確認した式ⅠおよびⅡの化合物は，本発明の冷媒組成物，発泡剤組成物，相溶剤，エアゾール，噴射剤，香味配合物，芳香配合物，および溶剤組成物において概ね効果的であり，そして有用であると出願人は考える。しかし出願人は，驚くべきことに，そして予期せざることに，上記の式に従う構造を有する化合物の特定のものは，そのような化合物の他のものと比較して，非常に望ましい低いレベルの毒性を示すことを見出した。容易に認識できるように，この発見は，冷媒組成物のみならず，上記の式を満足する特定の比較的毒性のある化合物であるいかなるすべての組成物の配合のためにも，非常に有利かつ有益である可能性がある。特に，比較的低い毒性レベルは式Ⅱの化合物と関連していて，好ましくはYが   CF3であり，不飽和末端炭素についた少なくとも一つのRがH   であり，そして残りのRのうちの少なくとも一つは   Fであるときに，低い毒性レベルと関連している，と出願人は考える。出願人はまた，そのような化合物のすべての構造異性体，幾何異性体および立体異性体は有効で有益な低い毒性を有する，と考える。」（【００２０】）「非常に好ましい態様において，特に上記の低い毒性の化合物を含む態様において，nは０である。特定の非常に好ましい態様において，本発明の組成物は１以上のテトラフルオロプロペンを含む。『HFO-1234』という用語は，ここでは全てのテトラフルオロプロペンを指すものとして用いられる。テトラフルオロプロペンの中で，シス－およびトランス－１，３，３，３－テトラフルオロプロペン（HFO-1234ze）は両者とも特に好ましい。HFO-1234zeという用語はここでは，それがシス形であるかトランス形であるかにかかわらず，１，３，３，３－テトラフルオロプロ   ペンを   指すものと   して包   括的に用   いられる   。『シ   スHFO-1234ze』および『トランスHFO-1234ze』という用語はそれぞれ，ここでは，シス形およびトランス形の１，３，３，３－テトラフルオロプロペンを記述するものとして用いられる。従って，『HFO-1234ze』という用語は，その範囲の中に，シスHFO-1234ze，トランスHFO-1234ze，およびこれらのすべての組み合わせおよび混合物を含む。」（【００２１】）
「本組成物，特にHFO-1234zeを含む組成物は，幾つかの重要な理由から，有利な特性を有していると考えられる。例えば，少なくとも一部は数学的モデル化に基づいて，本発明のフルオロオレフィンは，幾つかの他のハロゲン化種と比較してオゾンの破壊にはほとんど寄与しないために，大気の化学的性質には本質的に有害な影響を与えないだろうと，出願人は考える。従って，本発明の好ましい組成物は，オゾンの破壊には実質上寄与しないという利点を有する。その好ましい組成物はまた，現在使用されている多くのヒドロフルオロアルカンと比較して，地球温暖化には実質上寄与しない。」（【００２４】）
「特定の好ましい形態において，本発明の組成物は，約１０００以下の，より好ましくは約５００以下の，そしてさらに好ましくは約１５０以下の地球温暖化係数（GlobalWarming    Potential：GWP）を有する。特定の態様において，本組成物のGWPは約１００以下であり，そしてさらに好ましくは約７５以下である。」（【００２５】）
「特定の好ましい形態において，本組成物はまた，好ましくは０．０５以下の，より好ましくは０．０２以下の，そしてさらに好ましくは約０のオゾ   ン破壊   係数（   OzoneDepletion    Potential：ODP   ）を有   する。   」
（【００２６】）
(ｲ)「熱伝達組成物


本発明の組成物は本発明の化合物を広く変化する量で含むことができると考えられるが，本発明の冷媒組成物は，式Ⅰに従う化合物，より好ましくは式Ⅱに従う化合物，そしてさらに好ましくはHFO-1234zeを，組成物の少なくとも約５０重量％，より好ましくは少なくとも約７０重量％の量で含むのが一般的に好ましい。」（【００２８】）「本発明の組成物は，組成物に特定の機能性を与えるかまたはそれを高める目的で，あるいは，ある場合には組成物のコストを下げるために，他の成分を含んでいてもよい。例えば，本発明に従う冷媒組成物，特に蒸気圧縮装置において用いられる組成物は，潤滑剤を，一般に組成物の約３０～約５０重量％の量で含む。」（【００２９】）「多くの現行の冷却装置は現在，現行の冷媒と関連して用いることに適合しているが，本発明の組成物は，装置に改造を施すかまたは施さずに，多くのそのような装置において用いるように適合させうると考えられる。多くの適用において，本発明の組成物は，現在は比較的高い容量を有する冷媒を用いている装置における代替物として，有利なものになるであろう。さらに，例えばコスト上の理由から，高い容量の冷媒に代えて本発明の低容量の冷媒組成物を用いるのが望ましいような態様においては，本発明の組成物のそのような態様は有利なものになる可能性がある。従って，特定の態様においては，本発明の組成物，特にトランスHFO-1234zeをかなりの割合で含む組成物，そしていくつかの態様においては本質的にトランスHFO-1234zeからなる組成物を，HFC-134a   などの現行の冷媒の代替物として用いるのが好ましい。特定の適用においては，本発明の冷媒は大きな排気量の圧縮機を使用する利益をもたらす可能性があり，それによってHFC-134aなどの他の冷媒よりも高いエネルギー効率が得られる。従って，本発明の冷媒組成物，特にトランスHFP（注原文のまま）-1234zeを含む組成物は，冷媒を置き換える適用についてのエネルギーを基礎とすることに関して，競争力のある利益をもたらす可能性がある。」（【００３０】）
「本組成物，特にHFO-1234zeを含む組成物はまた，商業用の空調装置に関して典型的に用いられる冷却機（チラー：chiller）において，（もともとの装置における場合とR-12や   R-500などの冷媒の代替物として用いられる場合のいずれも）利点を有すると考えられる。そのような態様の特定のものにおいては，このHFO-1234ze組成物の中に，CF3I   などの燃焼抑制剤を約０．５～約５％含むのが好ましい。」（【００３１】）「従って，本方法，装置および組成物は，自動車の空調装置と機器，商業用の冷却装置と機器，冷却機（chiller），住宅用の冷蔵庫と冷凍庫，一般の空調装置，熱ポンプなどと関連して用いるように適合させることができる。」（【００３２】）
オ実施例
「実施例１
成績係数（coefficientof    performance：COP）は，一般に認められている冷媒性能の尺度であり，冷媒の蒸発または凝縮を含む特定の加熱または冷却のサイクルにおける冷媒の相対的な熱力学的効率を表わすのに有益である。冷却工学において，この用語は，蒸気を圧縮する際に圧縮機によって加えられたエネルギーに対する有用な冷却の比率を表わす。冷媒の能力（capacity）は冷媒が与える冷却または加熱の量を表わし，それは，冷媒の所定の容積流量に対して圧縮機が熱量を与える性能の尺度を与える。言い換えると，特定の圧縮機があるとき，冷媒の能力が大きいほど，その冷媒はより大きな冷却能力または加熱能力を伝えるだろう。特定の操作条件における冷媒のCOPを評価するための一つの手段は，標準冷却サイクル分析法を用いる冷媒の熱力学的特性からのものである…。」
（【００５７】）
「冷却／空調サイクル装置が用意され，このとき，圧縮機の入口温度を約５０°Ｆとする名目上の等エントロピー圧縮の下で，凝縮器の温度は約１５０°Ｆであり，蒸発器の温度は約－３５°Ｆであった。１．００のCOP値と１．００の能力値および１７５°Ｆの排出温度を有するHFC-134aを基にして，ある範囲の凝縮器温度と蒸発器温度にわたって，本発明の幾つかの組成物についてCOPが測定され，これを下の表Ⅰに報告する。」（【００５８】）
「【表１】
（【００５９】）
「この実施例は，本組成物において用いるための好ましい化合物の特定のものはそれぞれ，HFC-134aよりも良好なエネルギー効率を有し（１．００と比較して１．０２，１．０４および１．１３），そして本冷媒組成物を用いる圧縮機は有利な排出温度をもたらすであろう（１７５と比較して１５８，１６５および１５５），ということを示す。というのは，この排出温度の結果は，補修管理の問題の低減をもたらすと考えられるからである。」（【００６０】）
「実施例２
様々な冷却潤滑剤とのHFO-1225yeおよび   HFO-1234zeの混和性が試験された。試験された潤滑剤は，鉱油（C3），アルキルベンゼン（Zerol150），エステルオイル（MobilEAL22cc   およびSolest120），ポリアルキレングリコール（PAG）オイル（134a系のためのGoodwrench    RefrigerationOil），およびポリ（アルファ－オレフィン）オイル（CP-6005-100）である。それぞれの冷媒／オイルの組み合わせについて，三つの組成物が試験された。すなわち，５，２０および５０重量パーセントの潤滑剤と，各々の残りは試験に供された本発明の化合物である。」（【００６１】）「潤滑剤組成物は厚肉のガラス管の中に置かれた。ガラス管が排気され，本発明に従う冷媒化合物が添加され，次いで管は密封された。次いで，ガラス管は空気浴環境の容器内に置かれた。容器内の温度は約－５０℃から７０℃まで変えられた。およそ１０℃の間隔で，一つ以上の液体相の存在について，管の内容物の目視観察が行われた。一つを越える液体相が観察された場合，混合物は不混和性であるとされる。一つだけの液体相が観察された場合，混合物は混和性であるとされる。二つの液体相が観察されたが，しかし液体相のうちの一つが非常に少ない容積だけを占めている場合，混合物は部分的に混和性であるとされる。」（【００６２】）


「ポリアルキレングリコールとエステルオイル潤滑剤は，試験された全ての割合において，全ての温度範囲にわたって混和性であると判定されたが，ただしポリアルキレングリコールとHFO-1225yeの混合物については，その冷媒混合物は－５０℃から－３０℃の温度範囲においては不混和性であると認められ，そして－２０℃から５０℃の範囲では部分的に混和性であった。６０℃での冷媒中の５０重量パーセントの濃度のPAGにおいて，その冷媒／PAG混合物は混和性であった。７０℃において，冷媒中の５重量パーセントの潤滑剤から冷媒中の５０重量パーセントの潤滑剤まで，それは混和性であった。」（【００６３】）
「実施例３
本発明の冷媒化合物および組成物のPAG潤滑オイルとの適合性が，冷却装置と空調装置において用いられる金属と接触している状態で，３５０°Ｆにおいて試験された。この温度は，多くの冷却や空調の適用において見出される条件よりもずっと厳しい条件を表わす。」（【００６４】）「アルミニウム，銅および鋼の試験片（クーポン）が，厚肉のガラス管の中に置かれた。２グラムのオイルが管の中に添加された。次いで，ガラス管を排気し，そして１グラムの冷媒が添加された。ガラス管を炉の中に３５０°Ｆにおいて一週間入れ，そして目視観察が行われた。曝露期間の最後にガラス管を取り出した。」（【００６５】）「この手順は，オイルと本発明の化合物の下記の組み合わせについて行
われた：
ａ）HFO-1234zeとGM   GoodwrenchPAGオイルｂ）HFO-1243zfとGM   GoodwrenchPAGオイルｃ）HFO-1234zeとMOPAR-56   PAGオイルｄ）HFO-1243zfとMOPAR-56   PAGオイルｅ）HFO-1225yeとMOPAR-56   PAGオイル。」（【００６６】）「全てのケースにおいて，ガラス管の内容物の外観に極小の変化があった。このことは，本発明の冷媒化合物と組成物は，冷却装置と空調装置およびこれらのタイプの装置においてその組成物の中に含まれるかあるいはその組成物とともに用いられることの多いタイプの潤滑オイルにおいて見出されるアルミニウム，鋼及び銅と接触したときに安定である，ということを示す。」（【００６７】）
「比較例
アルミニウム，銅および鋼の試験片が，鉱油およびCFC-12とともに厚肉のガラス管の中に置かれ，実施例３におけると同様に，３５０°Ｆにおいて一週間加熱された。曝露期間の最後にガラス管を取り出し，そして目視観察が行われた。液体の内容物が黒色に変化したのが観察され，このことは，管の内容物が激しく分解したことを示す。」（【００６８】）「CFC-12と鉱油はこれまで，多くの冷却系と冷却方法において組み合わせて選択されてきた。従って，本発明の冷媒化合物と組成物は，多くの一般的に用いられている潤滑オイルと一緒に用いるときに，広く用いられている先行技術の冷媒－潤滑オイルの組み合わせよりも，かなり良好な安定性を有する。」（【００６９】）
(3)本件訂正発明１の認定について
ア上記(2)の各記載によれば，本件訂正発明１は，以下のとおりのものと把握される。
(ｱ)本件訂正発明１の課題
本件訂正発明１は，特に冷却装置（refrigerationsystems）を含む，多くの応用に用途を有する組成物，及びその組成物を利用する方法と装置に関するものであり，少なくとも１つ以上の多フッ素化オレフィンを含む冷媒組成物を対象とするものである（【０００１】）。フルオロカーボン系の流体は，空調，熱ポンプ及び冷却への適用等の装置における作動流体としてしばしば用いられてきた（【０００２】）。しかし，地球の大気や気候に害を与える可能性についての関心の高まりにより，空調装置や冷却装置における冷媒としての塩素含有組成物（例えば，クロロフルオロカーボン類（CFCs），ヒドロクロロフルオロカーボン類（HCFCs），その他同種類のもの）の使用は，それら化合物の多くのものと関連するオゾン破壊性のために嫌われるようになった。このため，冷却と熱ポンプの適用のための代替物を提供する新しいフルオロカーボン及びヒドロフルオロカーボン化合物並びにこれらの化合物のいずれかを含む組成物に対する要求が増大しており，塩素含有冷媒をヒドロフルオロカーボン類（HFCs）などのオゾン層を破壊しないであろう塩素非含有冷媒化合物に置き換えることによって，塩素含有冷却装置を改造するのが望ましいとされている（【０００５】）。ただし，代替の冷媒として可能性のあるいかなるものであっても，優れた熱伝達特性，化学的安定性，低毒性／非毒性，不燃性及び潤滑剤適合性等を備えることが重要であるところ（【０００６】），フッ素化C5～C8化合物の製造を対象とする米国特許第4,788,352号において，このような高級オレフィンが冷媒，熱伝達流体等として有用であることが確認されているが，他方で，プラスチックを侵食しやすい，有毒性，高沸点等の不利益も有すると考えられている（【００１１】～【００１３】）。そこで，本件訂正発明１は，蒸気圧縮加熱装置と冷却装置において，代替の冷媒として有用である可能性がありつつも上記不利益の１つ以上を避けられる熱伝達組成物を使用する方法を提供することを解決課題としたものである（【００１４】）。
(ｲ)本件訂正発明１の組成物
上記(ｱ)の課題を満たす組成物は，１以上のC3又は   C4フルオロアルケン（好ましくは，式Ⅰ：XCFZR3-Zを有する化合物）を含む組成物であり（【００１５】），好ましい態様として，段落【００１８】記載の式Ⅱの化合物を含み，非常に好ましい態様として，YはCF3   であり，nは０であり，また，残りのRのうちの少なくとも１つは   Fである（【００１９】）。さらに，非常に好ましい，特に低い毒性の化合物を含む態様において，本件訂正発明１の組成物は，１以上のテトラフルオロプロペン（HFO-1234）を含む（【００２１】）。
上記式Ⅱの化合物のうち非常に好ましい態様とされた，YはCF3   であり，nは０であり，また，残りのR   のうちの少なくとも１つはFとされる化合物であるHFO-1225ye，HFOトランス-1234ze，HFO   シス-1234ze，HFO-1234yfの４種の冷媒組成物につき，実施例１として，圧縮機の入口温度が約５０°Ｆ，凝縮器の温度約１５０°Ｆ，蒸発器の温度約－３５°Ｆである冷却／空調サイクル装置における，HFC-134aに対する相対COP及び相対能力，排出温度が測定された（【００５８】，【００５９】）。その結果，上記４種のうちHFO-1234yfを除く３種の冷媒組成物に関しては，HFC-134aよりも良好なエネルギー効率を有することなどが示された（【００６０】）。


このため，本件訂正発明１の組成物の中でも特にHFO-1234zeは，HFC-134aの代替物として大きな排気量の圧縮機を使用する装置において，また，もともとの装置における場合とR-12や   R-500などの冷媒の代替物として用いられる場合のいずれにおいても，商業用の空調装置に関して典型的に用いられる冷却機（チラー：chiller）において使用する場合に利点を有するとされている（【００３０】，【００３１】）。他方，HFO-1234yfについては，実施例１の表１に冷媒組成物の１つとして挙げられているものの，特に好ましい利用に関する明示的な記載は本件明細書中に見当たらない（【００５９】）。
２取消事由１（相違点の看過）について
(1)引用発明
ア引用刊行物の記載
引用刊行物には，以下の記載（図表も含む。）がある。
(ｱ)「１．分子式：C3HmFn
（但し，m＝１～５，n＝１～５且つm＋n＝６）で示され且つ分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体。」（特許請求の範囲）
(ｲ)産業上の利用分野
「本発明は，冷凍機，ヒートポンプなどで使用される熱伝達用流体に関する。」（１頁左下欄９～１１行）
(ｳ)従来技術とその問題点
「従来，ヒートポンプの熱媒体（冷媒）としては，クロロフルオロ炭化水素，フルオロ炭化水素，これらの共沸組成物ならびにその近辺の組成物が知られている。これらは，一般にフロンと称されており，現在R-11（トリクロロモノフルオロメタン），R-22（モノクロロジフルオロメタン），R-502（R-22＋クロロペンタフルオロエタン）などが主に使用されている。
しかしながら，近年，大気中に放出された場合に，ある種のフロンが成層圏のオゾン層を破壊し，その結果，人類を含む地球状（注原文のまま）の生態系に重大な悪影響を及ぼすことが指摘されている。従って，オゾン層破壊の危険性の高いフロンについては，国際的な取決めにより，使用および生産が規制されるに至っている。規制の対象になっているフロンには，R-11とR-12   とが含まれており，またR-22については，オゾン層破壊への影響が小さいため，現在規制の対象とはなっていないが，将来的には，より影響の少ない冷媒の出現が望まれている。冷凍・空調設備の普及に伴って，需要が毎年増大しつつあるフロンの使用および生産の規制は，居住環境をはじめとして，現在の社会機構全般に与える影響が極めて大きい。従って，オゾン層破壊問題を生じる危険性のない或いはその危険性の極めて小さい新たなヒートポンプ用の熱媒体（冷媒）の開発が緊急の課題となっている。」（１頁左欄１４行～２頁左上欄４行）
(ｴ)問題点を解決するための手段
「本発明者は，ヒートポンプ或いは熱機関に適した熱伝達用流体であって，且つ当然のことながら，大気中に放出された場合にもオゾン層に及ぼす影響が小さいか或いは影響のない新たな熱伝達用流体を得るべく種々研究を重ねてきた。その結果，特定の構造を有する有機化合物がその目的に適合する要件を具備していることを見出した。すなわち，本発明は，下記の熱伝達用流体を提供するものである：
『分子式：C3HmFn
（但し，m＝１～５，n＝１～５且つm＋n＝５（注   原文のまま））で示され且つ分子中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱伝達用流体。』
本発明で使用する代表的な化合物の主な物性は，以下の通りである。Ⅰ．F3C-CH=CH2（３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン）…Ⅱ．F3C-CH=CHF（１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン）…Ⅲ．H3C-CF=CF2（１，２，２－トリフルオロ－１－プロペン）…Ⅳ．H3C-CF=CH2（２－モノフルオロ－１－プロペン）…本発明において熱伝達用流体として使用するC3HmFnで示される化合物は，オゾン層に影響を与える塩素原子および臭素原子を全く含まないので，オゾン層の破壊問題を生じる危険性はない。
また，一方では，C3HmFnで示される化合物は，ヒートポンプ用熱媒体としての特性にも優れており，成績係数，冷凍能力，凝縮圧力，吐出温度などの性能において，バランスが取れている。さらに，この化合物の沸点は，現在広く使用されているR-12，R-22，R-114および   R-502のそれに近いため，これら公知の熱媒体の使用条件下，すなわち蒸発温度－２０から１０℃および凝縮温度３０から６０℃での使用に適している。」（２頁左上欄５行～右下欄５行）
「本発明で使用するC3HmFnで示される化合物或いは   C3HmFnで示される化合物とR-22，R-32，R-124，R-125，R-134a，R-142b，R-143aおよび   R-152aの少なくとも一種との混合物は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」（３頁左上欄３～１１行）
(ｵ)発明の効果
「本発明による熱伝達用流体によれば，下記のような顕著な効果が達成される。
（１）従来からR-12，R-22或いは   R-502を熱媒体として使用してきたヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られる。
（２）熱媒体としての優れた性能のゆえに，機器設計上も有利である。（３）仮に本発明による熱伝達用流体が大気中に放出された場合にも，オゾン層破壊の危険性はない。」（３頁左上欄１２行～右上欄４行）
(ｶ)実施例
「以下に実施例及び比較例を示し，本発明の特徴とするところをより一層明確にする。
実施例１
熱媒体としてF3C-CH=CH2（３，３，３－トリフルオロ－１－プロペン）を使用する１馬力のヒートポンプにおいて，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を－１０℃，－５℃，５℃および１０℃とし，凝縮器における凝縮温度を５０℃とし，加熱度および過冷却度をそれぞれ５℃および３℃として，運転を行った。
また，比較例として，R-12（比較例１），R-22（比較例２）及びR-502（比較例３）を熱媒体として使用して，上記と同一条件下にヒートポンプの運転を行った。
これらの結果から，成績係数（COP）および冷凍効果を次式により，求めた…。
COP＝(h1－h4/(h2－h1)
冷凍効果＝h1－h4
ｈ１…蒸発器出口の作動流体のエンタルピー
ｈ２…凝縮器入口の作動流体のエンタルピー
ｈ４…蒸発器入口の作動流体のエンタルピー
本実施例ならびに比較例で使用した冷凍サイクルの回路図を第２図に示す。


COPおよび冷凍能力の算出結果を比較例１～３の結果と対比して第３図及び第４図にそれぞれ示す。
なお，第３図に示す成績係数は，R-22を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（COPB）で，それぞれの熱媒体の測定値（COPA）を除したものである。特に，本発明による熱媒体の結果は，“○”で示してある。
また，第４図に示す冷凍能力は，R-22を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（能力B）で，それぞれの熱媒体の測定値（能力A）を除したものである。本発明による熱媒体の結果は，やはり“○”で示してある。
第３図から明らかな様に，本実施例による作動流体は，COPに関して，R-12およびR-22   と同程度の良好な値を示している。さらに，第４図から明らかな様に，冷凍効果に関して，R-12よりも高めの値を示している。
また，蒸発温度５℃における凝縮圧力および圧縮機吐出温度の比較結果を第１表に示す。
本実施例による熱媒体の凝縮圧力および吐出温度は，R-12よりも低い値を示しており，機器設計上有利である。
以上の結果から，F3C-CH=CH2を熱媒体として使用する本発明においては，従来から広く使用されているR-12，R-22および   R-502を使用するヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られており，本発明は，機器設計上からも有利であることが，明らかである。」（３頁右上欄５行～４頁左上欄１６行）
「実施例２
熱媒体としてF3C-CH=CHF（１，３，３，３－テトラフルオロ－１－プロペン）（注HFO-1234ze   に相当）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を5℃とする以外は実施例1   と同様にしてヒｰトポンプの運転を行なった。
成績係数および冷凍能力を下記第２表に示す。何れの数値も，R-22を熱媒体とした場合の蒸発温度５℃における測定値（COPBおよび冷凍能力B）により本発明熱媒体の測定値（COPAおよび冷凍能力   A）を除した数値で示してある。
実施例３
熱媒体としてH3C-CF=CF2（１，２，２－トリフルオロ－１－プロペン）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を５℃とする以外は実施例１と同様にしてヒｰトポンプの運転を行なった。成績係数および冷凍能力を下記第３表に示す。…
実施例４
熱媒体としてH3C-CF=Cク   2（２－モノフルオロ－１－プロペン）（注「H3C-CF=CH2（２－モノフルオロ－１－プロペン）」の誤り）を使用するとともに，蒸発器における熱媒体の蒸発温度を５℃とする以外は実施例１と同様にしてヒｰトポンプの運転を行なった。成績係数および冷凍能力を下記第４表に示す。…
実施例５
熱媒体としてF3C-CF=CH2（注   HFO-1234yfに相当）を使用する以外は実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行ったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」（４頁左上欄１７行～右下欄１２行）
イ引用発明の認定について
上記アの各記載によれば，引用発明は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，引用発明は，冷凍機，ヒートポンプ等で使用される熱伝達用流体に関するものである。
従来，ヒートポンプの熱媒体（冷媒）としては，一般にフロンと称されるR-11（トリクロロモノフルオロメタン），R-22（モノクロロジフルオロメタン），R-502（R-22＋クロロペンタフルオロエタン）等が主に使用されてきたが，フロンによるオゾン層破壊が生態系に重大な悪影響を及ぼすとの指摘を受けて国際的な取決めによりその使用及び生産が規制されるようになったところ，冷凍・空調設備の普及に伴い需要が毎年増大しつつあるフロンの使用及び生産の規制は，居住環境をはじめとして，現在の社会機構全般に与える影響が極めて大きい。このため，オゾン層破壊問題を生じる危険性がないか極めて小さい新たなヒートポンプ用の熱媒体（冷媒）の開発が緊急の課題となった。
そこで，引用発明は，ヒートポンプ又は熱機関に適した熱媒体であって，かつ，大気中に放出された場合にもオゾン層に及ぼす影響がないか小さいという要件に適合する新たな熱媒体として，以下の熱媒体を提供するものである。
「分子式：C3HmFn
（ただし，m＝１～５，n＝１～５かつm＋n＝６）で示され，かつ，分子構造中に二重結合を１個有する有機化合物からなる熱媒体」また，上記C3HmFnで示される化合物は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性等）に関しても，問題はないことが確認されている。以上によれば，本件審決における引用発明の認定に誤りはないといってよい。
(2)相違点看過の有無
ア本件訂   正発明１と引用発明   を比較すると，前者では熱媒   体がHFO-1234yfに特定されているのに対し，後者ではそのような限定がないということは，原告の指摘するとおりである。
しかし，引用刊行物の実施例５には，特定熱媒体として「F3C-CF=CH2」（HFO-1234yf）を使用し，「実施例１と同様にして，ヒートポンプの運転を行ったところ，実施例１とほぼ同様の結果が得られた。」との記載がある。この記載に接した当業者は，HFO-1234yfについて，実施例１と同様の実験が行われた結果，これとほぼ同様の数値を示したものであり，沸点及び臨界温度等の物性値やヒートポンプに使用した際のCOP及び冷凍能力について具体的なデータは記載されていないものの，HFO-1234yfは，引用発明に係る式C3HmFnで示される特定熱媒体に含まれる具体的化合物として，実施例１で用いられたHFO-1243zfと同等の   COP及び冷凍能力を有し，これと同様にヒートポンプにおける熱媒体として使用され得るものであると考えるのが自然である。そうすると，引用発明における特定熱媒体は，該当する具体的化合物として本件訂正発明１と同じHFO-1234yfを予定し，これを内包することは明らかである。また，引用発明に係るC3HmFnで示される化合物は，ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性である潤滑油との相溶性に関しても問   題はな   いこと   が確認   されて   いるこ   とから   ，当該   化合物   （HFO-1234yf）を，潤滑油をも含む組成物として用いることも記載されているということができる。
この点については，仮に本件優先日当時の当業者が，HFO-1234yfの能力及びCOPについて具体的な知見を有していなかったとしても，異ならない。


イ本件審決は，引用発明の特定事項として，上位概念（一般式）で示された「特定熱媒体」を認定し，文言としてHFO-1234yfを明示的に示していないけれども，上記のとおり，当該特定熱媒体の具体的な化合物としてHFO-1234yfを把握することができるのであるから，原告主張に係る相違点２－２は，実質的な相違点とは認められない。
したがって，本件審決における相違点の認定に誤りはない。この点に関する原告の主張は採用し得ず，取消事由１は理由がない。３取消事由２（相違点の判断の誤り(1)：引用刊行物の記載の誤り）について(1)原告は，刊行引用物の実施例１の化合物である   HFO-1243zfの能力は，実際にはCFC-12の能力の約７０％にすぎず，引用刊行物の記載には誤りがあるなどとして，実施例１を参照する実施例５の記載にも，当業者が本件訂正発明に想到することを阻害する事情があるなどと主張する。(2)アしかし，本件優先日当時の技術常識に照らしても，引用刊行物に記載された実施例１～３につき，使用する化合物の物性が似通っているにもかかわらず，相対能力（対R-22）において実施例１が他の実施例より優れているからといって，そのことをもって直ちに実施例１の結果の信用性を疑うべき理由とまでいうことはできない。そうすると，仮に，原告指摘のとおり，REFPROPソフトウェアによる計算値が実施例１の結果と異なるとしても，実施例１の結果の検証（及びその結果としての，誤認の判明等）に直ちにつながるものではなく，本件優先日当時，引用刊行物に接した当業者は，その記載から，HFO-1234yfは，HFO-1243zfと同様に，CFC-12   を熱媒体として使用するヒートポンプと同等かそれ以上の能力を得られると認識するものと見るのが相当である。
また，仮に本件優先日当時，新たな冷媒の能力に関して原告指摘に係るREFPROPソフトウェアによる計算を行うことが通常であったとしても，HFO-1234yfを冷媒として使用することを検討するに当たっては，端的にHFO-1234yfにつき計算を行うものと思われる。少なくとも，実施例５に係るHFO-1234yfについては計算を行わないまま，実施例１に係る   HFO-1243zfの計算結果のみを参考にしてHFO-1234yf   の能力について結論を出してしまうとは考え難い。そうである以上，実施例１の結果は，HFO-1234yfを自動車の空調装置における冷媒として使用することについての阻
害事由となるものではないというべきである｡
なお，引用刊行物にHFO-1234yfの物性値が記載されていないことは，上記使用の検討等の際にHFO-1234yf自体について   REFPROPソフトウェアで検証することの妨げになるものではない。また，引用刊行物にHFO-1234yfの臨界温度が記載されていないとしても，引用刊行物には，C3HmFnで示される化合物はCFC-12の使用条件下での使用に適している旨の記載があることなどに鑑みると，この点は本件訂正発明１に想到する上で阻害事由となるものではない。
イまた，原告は，引用刊行物における比較対象は   R-22であってR-12   ではないとするけれども，引用刊行物においては，R-12（CFC-12）とも比較しつつ説明や実験結果の記載がされており，実施例等で検討されている各化合物とCFC-12との冷媒としての能力の比較についても類推が可能といってよい。また，もともとHFC-134aは   CFC-12の代替冷媒として用いられていたこと（技術常識１）を踏まえると，CFC-12との対比を介して，HFC-134aの代替冷媒としての可能性を探ることは示唆されているということができる。
(3)以上より，この点に関する原告の主張は採用し得ず，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（相違点の判断の誤り(2)（予想外かつ顕著な効果の看過））に
ついて
(1)原告は，本件審決につき，相違点の判断に際し，能力及び   COPに加え，低GWP，低毒性及び低燃焼性等の性質も本件訂正発明の顕著な効果として考慮されるべきであったにもかかわらずこれを看過した旨主張する。(2)ア能力及び   COPの点については，引用刊行物には，COPは   CFC-12と同程度，冷凍効果に関してはこれよりも高めの値を示すHFO-1243zfとほぼ同様の結果をHFO-1234yfが示したことが記載されており，また，本件優先日当時，CFC-12とHFC-134a   は同等の能力及びCOPを示すことが知られていたことから（甲６，７），当業者であれば，引用刊行物の記載に基づき，HFO-1234yfの能力及びCOP   はHFC-134aとほぼ同等と見なせる範囲内であることが予測可能であったと考えられる。
なお，この点に関する原告の主張の趣旨につき，HFO-1234yfをもって，自動車の空調装置においてHFC-134aのドロップイン冷媒として用い得ること自体が格別の効果である旨主張するものとも理解する余地があるけれども，本件訂正発明１に係る特定の冷媒化合物であるHFO-1234yfを特に自動車の空調装置におけるHFC-134aの代替冷媒として用いるとの課題やその効果について，本件訂正明細書等の記載から読み取ることはできないのであって，上記主張は，本件訂正明細書等の記載に基づかない主張であり，失当である。
イ低   GWPについては，技術常識１に照らすと，本件優先日当時，空調装置等に用いられる冷媒についてＧＷＰを測定することは必須となっていたことがうかがわれることから，引用発明のヒートポンプで使用されるHFO-1234yfのGWP   を測定することは，当業者が通常行うことと見られる。また，ヒートポンプの具体的な用途に関わらず（すなわち，自動車の空調装置に用いるか否かにかかわらず），HFO-1234yfのGWP   は同じ値を示す。そうである以上，本件訂正発明１においてHFO-1234yfの   GWPが低いことは，本件訂正発明１の進歩性を基礎付けるような特有の効果ということはできない。
ウ(ｱ)低毒性については，確かに，本件訂正明細書等には，本件訂正発明１における化合物に関する構造式，特に式Ⅱで示される化合物，中でも特にHFO-1234yfを含む構造式によるものが低い毒性を示すことが記載されている（【００２０】，【００２１】）。


しかし，HFO-1234yfが有する毒性   に関する効果は，同じく   HFO-1234yfを冷媒として使用する引用発明においても奏されることが期待されるものであるところ，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfが，一般の冷媒に要求される程度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低毒性を有し，その毒性試験の結果が顕著であることを具体的に記載した部分は見当たらない。なお，甲２７～３０に基づくHFO-1234yfの低毒性に関する原告の主張は，いずれも本件訂正明細書等に具体的に開示されたものではないから，ここで参酌することはできない。(ｲ)低燃焼性については，確かに，本件訂正明細書等には，本件訂正発明１における可燃性低減方法（【００４９】，【００５０】）及び鎮火方法（【００５１】）に関する記載がある。
しかし，引用発明においてもHFO-1234yfの低燃焼性という効果が奏されることが期待されるところ，本件訂正明細書等には，HFO-1234yfの燃焼性に関する具体的な実験結果は示されておらず，HFO-1234yfが，一般の冷媒に要求される程度を超え，とりわけ自動車の空調装置に用いる冷媒に適した低燃焼性を有することを具体的に記載した部分は見当たらない。
(ｳ)そうすると，HFO-1234yf   が有する毒性及び燃焼性に関する効果についても，いずれも本件訂正発明１特有の効果ということはできないから，これらの点を本件訂正発明１の進歩性を基礎付けるものとして理解することはできない。
(3)原告は，引用刊行物の「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される一般的な特性（例えば，潤滑剤との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」旨の記載は，具体的な根拠が全く示されていないことなどから，HFO-1234yfの各種性質を示唆するものではない旨も主張するけれども，当業者であれば，たとえ具体的根拠は記載されていないとしても，一般的特性に問題はないと記載されている以上，能力，COP，低GWP，低毒性，低燃焼性の点において相応の効果が期待できること程度の示唆はあるものと理解するといえるから，上記主張は失当である。
(4)以上より，この点に関する原告の主張は採用し得ず，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（相違点の判断の誤り(3)（不飽和化合物の阻害事由））について(1)原告は，本件優先日当時，不飽和化合物に分類されるフッ素化オレフィンは，飽和化合物よりも反応性が高く，安定性に欠け，毒性が高いと当業界では予測されていたから，HFO-1234yfの構造そのものが自動車の空調装置の用途の阻害事由である旨主張する。
(2)アフッ素化オレフィンの反応性，安定性につき，原告は，本件優先日当時，不飽和分子タイプの反応性が懸念されていたことを示す証拠として，甲９及び１０の各文献の記載に言及する。すなわち，甲９の文献においては「表２．R12の代替となる可能性のある流体混合物の選択」と題する表に掲載された飽和及び不飽和の冷媒のうちフッ素を含む不飽和の冷媒は全てコメ   ント欄   に「反   応性（   Reactive）」   ，「許   容（Accepted   ）／拒絶（Rejected）」欄に「拒絶（Ｒ）」と記載され，また，甲１０の文献においては「二重結合の炭素原子を有する化合物及びアセトンに基づく化合物は，冷媒としては問題のある評価を有するものである。」，「これらの化合物の安定性は，分子にフッ素を加えるにつれて減少する。」と記載されている。
しかし，現に引用刊行物にはいくつかのフッ素化オレフィン化合物について自動車の空調装置の冷媒として使用することが示唆され，実験が行われていることに鑑みると，甲９には，表２に具体的に掲載されていないもの（HFO-1234yfは掲載されていない。）を含むフッ素化オレフィン全体が冷媒として使用できないことまでは記載されていないものと考えられる。また，甲１０については，炭素－炭素二重結合を有する化合物の安定性はフッ素を加えるにつれ減少すると記載されているものの，どの程度のフッ素を加えると冷媒として使用できないほど安定性が減少するかについては記載されていない。
そうすると，上記各文献から，HFO-1234yf等の部分的にフッ素化されたフッ素化オレフィンが，その具体的な構造に関わらず，およそ，自動車の空調装置の冷媒として使用できないほどの安定性しか有しない（好ましくない反応性を呈する）ことが示されているとは認められない。イ毒性について，原告は，本件優先日当時，フッ素化オレフィンに毒性の懸念もあったことを示す証拠として，甲１０～１２の各文献の記載に言及する。すなわち，甲１１の文献には，飽和フルオロカーボン及びフルオロハイドロカーボン冷媒中に不純物として存在するオレフィン系不純物は有毒な場合があり，その含有量をできるだけ下げることが必要とされていることが，甲１０の文献には，二重結合の炭素原子を有する化合物は，完全にフッ素化するとより高い毒性を有することが，甲１２（ただし，本件優先日後の文献である。）の文献には，飽和のフッ素化冷媒の試験試料は，ハロゲン化された不飽和揮発性不純物を重量で４０ppm以上含むべきでないことが，それぞれ示されている。
しかし，HFO-1234yfは，飽和のフルオロカーボン等に含まれるオレフィン不純物に該当するものか否かは不明であるし，少なくとも，完全にフッ素化された化合物ではないことは明らかである。そして，これらの文献において，このようなHFO-1234yf等のフッ素化オレフィン化合物について，その具体的な構造に関わらず毒性があることが示されているとは認められない。
このため，上記各文献にはある特定のフッ素化オレフィンについて毒性を有することが示されているものの，フッ素化オレフィン化合物全般が，その具体的な構造に関わらず，自動車の空調装置の冷媒として使用できないほどの毒性を有することが当業者の共通の認識であったとまではいえないし，HFO-1234yfという特定の化合物の毒性について具体的な懸念があったと認めることもできない。
ウ以上より，HFO-1234yf   の反応性及び毒性という点において，引用刊行物に接した当業者が，同文献に「ヒートポンプ用の熱媒体に対して要求される   一般的   な特性   …に関   しても   ，問題   はない   ことが   確認さ   れている。」，「（１）従来からR-12，R-22或いは   R-502を熱媒体として使用してきたヒートポンプと同等以上のサイクル性能が得られる。（２）熱媒体としての優れた性能のゆえに，機器設計上も有利である。」との記載があるにもかかわらず，なおHFO-1234yfの反応性及び毒性に懸念を有し，その自動車の空調装置の冷媒としての使用を断念するであろうといえるような阻害事由があるとはいえない。


平成２４年４月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３５６９１号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月１９日
判                      決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告       株式会   社Ｔ－   Ｇａｒ   ｄｅｎ同訴訟   代理人   弁護士        深町周   輔
東京都目黒区＜以下略＞
被                      告      アジム   ット株   式会社   ことX
主                      文
１被告は，その営業上の施設又は活動に，別紙被告標章目録記載の標章を使用してはならない。
２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を，別紙Ｗｅｂページ目録記載のインターネット上のＷｅｂサイトその他の営業表示物件から抹消せよ。
３被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成２４年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は第１項ないし第３項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙原告商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につき商標権（以下「本件商標権」という。）を有する原告が，被告に対し，被告が別紙Ｗｅｂページ目録記載のＷｅｂページ（以下「本件Ｗｅｂページ」という。）に別紙被告標章目録記載１ないし３の標章（以下，それぞれ「被告標章１」などといい，被告標章１ないし３を併せて「被告各標章」という。）を掲載することは，原告の本件商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）とともに，原告の商品等表示として周知性を有する「ＳｈｉｂｕｙａＧｉｒｌｓＣｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」又は「シブヤガールズコレクション」との標章（以下「原告標章」という。）と類似する表示を使用し，原告の営業と混同を生じさせるものとして，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張し，商標法３６条又は不正競争防止法３条に基づき，被告各標章の使用の差止め及び本件Ｗｅｂページその他営業物件からの被告各標章の抹消を求めるとともに，商標権侵害の不法行為責任（民法７０９条，７１０条）又は不正競争防止法４条に基づき，損害賠償として１１００万円（附帯請求として，訴状送達日の翌日である平成２４年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。
１原告の主張（請求原因）
原告の主張する請求原因事実及び法的主張は別紙訴状「第２請求の原因」記載のとおりである。
２被告は，適式の呼出しを受けながら本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
第３当裁判所の判断
上記のとおり被告が自白したものとみなされる請求原因事実に基づき，原告の請求の当否について判断する。
１本件商標権侵害の成否
(1)本件商標の指定役務（「ファッションショーの企画・運営又は開催，ファッション情報の提供」）は，被告各標章の使用されている役務（若年女性向けファッションイベントの開催）と同一又は類似する。
(2)本件商標と被告各標章との類否
ア本件商標
(ア)本件商標は，「ＳｈｉｂｕｙａＧｉｒｌｓＣｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」との欧文字を赤色で横書きし，これを，白色線で縁取り，さらに，その外縁を黒色線で縁取ったものであり，このうち，「ｉ」の黒点部分及び「ｏ」の内側円部分が星形に図案化されている。
(イ)本件商標は「シブヤガールズコレクション」との称呼を生ずる。(ウ)本件商標が，「ＴＯＫＹＯ   ＧＩＲＬＳＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ（東京ガールズコレクション）」の姉妹イベントとして派生した原告イベントに使用されているものであり，上記「ＴＯＫＹＯＧＩＲＬＳＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」が国内最大級の女性向けファッションイベントとして著名であることなどの取引の実情を考慮すると，本件商標からは，渋谷に関連する，女性向けファッションイベントとの観念が生ずる。
イ被告各標章
(ア)被告標章１は，標準文字の「ＳＨＩＢＵＭＯ    ＧＩＲＬＳＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」からなる標章である。
被告標章２は，標準文字の「シブモガールズコレクション」からなる標章である。
被告標章３は，赤色の長方形の中に，黒色で縁取りを施した白色文字の「ＳＨＩＢＵＭＯＧＩＲＬＳ」と「ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」を上下二段に分けて配置した標章である。
(イ)被告各標章は，いずれも，「シブモガールズコレクション」との称呼を生ずる。
(ウ)被告各標章の「ＳＨＩＢＵＭＯ（シブモ）」部分からは特段の観念は生じず，「ＧＩＲＬＳＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」部分からは，女性向けファッションイベントとの観念が生ずる。
ウ本件商標と被告標章１


主          文
１一審被告の控訴に基づき，原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
２上記取消しに係る一審原告の請求を棄却する。
３一審原告の控訴を棄却する。
４訴訟費用は，第一，二審とも一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１一審被告
主文１，２，４項と同旨
２一審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)甲事件（ア，イは選択的請求である。）
ア一審被告は，一審原告に対し，２億２４２９万０１８６円及びうち２億１０００万円に対する平成２０年６月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
イ一審被告は，一審原告に対し，２億２２８０万円及びこれに対する平成１９年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)乙事件（ア，イは選択的請求である。）
ア一審被告は，一審原告に対し，１億４９６２万５０００円及びうち１億４５１３万６２５０円に対する平成２０年８月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
イ一審被告は，一審原告に対し，１億５５１３万６２５０円及びこれに対する平成２０年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は，第一，二審とも一審被告の負担とする。
(5)(2)，(3)につき，仮執行の宣言
第２事案の概要
１(1)広告代理店を営む一審原告は，同じく広告代理店を営み，大手引越業者である一審被告から多額の広告取扱業務の委託を受けていた株式会社Ａに対し，①平成１９年１２月１７日に２億１０００万円を，②平成２０年４月１１日に１億４５１３万６２５０円を支払った。
(2)甲事件請求（いずれも選択的請求）は，上記(1)①の２億１０００万円の
支払について
ア支払取次契約に基づく請求
一審被告がＡ会社に発注する広告取扱業務について，代金受領までのＡ会社の資金をつなぐため，一審原告は，平成１９年１１月３０日，一審被告との間で，一審原告がＡ会社に対し２億１０００万円を支払い，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた２億２４２９万０１８６円を支払う旨の支払取次契約を締結したとして，一審原告が，一審被告に対し，２億２４２９万０１８６円及びうち２億１０００万円に対する履行期の翌日である平成２０年６月１１日から支払済みまで商事法定利
率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，
イ重畳的債務引受契約又は保証契約に基づく請求
一審原告は，Ａ会社に対し，２億１０００万円を貸し付け，一審被告は，一審原告に対し，重畳的に上記貸金債務を引き受け，又は保証したとして，一審原告が，一審被告に対し，上記貸金及び利息の合計２億２４２９万０１８６円及びうち２億１０００万円に対する履行期の翌日である平成２０年６月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延
損害金の支払を求め，
ウ不法行為に基づく請求
上記２億１０００万円の支払は，一審被告がＡ会社に対して支払う広告取扱代金の資金繰りのため，一審被告が，一審原告に対し，ファイナンスを依頼するものであったところ，一審被告のＢ代表取締役会長は，平成１９年１０月には，一審被告の広告代金の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対して返済ができなくなることを知り得べきであるのに，また，一審被告の担当従業員であるＣ，Ｄも，返済不能となることを知り得べきでありながら，一審原告に広告取扱名目でファイナンスを依頼し，一審原告に２億１０００万円を支払わせ，その結果，一審原告は，一審被告から，上記金額の返済を受けることができなくなったとして，一審原告が，一審被告に対し，民法７０９条又は７１５条１項に基づき，弁護士費用を含む損害金２億２２８０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１９年１２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(3)乙事件請求（いずれも選択的請求）は，上記(1)②の１億４５１３万６２
５０円の支払について
ア支払取次契約に基づく請求
一審被告がＡ会社に発注する広告取扱業務について，代金受領までのＡ会社の資金をつなぐため，一審原告は，平成２０年４月８日ころ，一審被告との間で，一審原告がＡ会社に対し１億４５１３万６２５０円を支払い，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨の支払取次契約を締結したとして，一審原告が，一審被告に対し，１億４９６２万５０００円及びうち１億４５１３万６２５０円に対する最終履行期の翌日である平成２０年８月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の
割合による遅延損害金の支払を求め，
イ立替払契約に基づく請求
一審被告がＡ会社に支払うべき広告取扱代金１億４５１３万６２５０円について，一審原告は，平成２０年４月８日ころ，一審被告との間で，これを一審原告が立替払いし，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨約定したとして，一審原告が，一審被告に対し，１億４９６２万５０００円及びうち１億４５１３万６２５０円に対する最終履行期の翌日である平成２０年８月１日から支払済みまで商事法定利率
年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，
ウ不法行為に基づく請求


一審被告は，Ａ会社に対する広告取扱代金の資金繰りのため，一審原告に対し，広告取扱名目でファイナンスを依頼したところ，Ｂは，一審被告の広告代金の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対する返済ができなくなることを知りながら，また，一審被告の担当従業員であるＣ，Ｄも，返済不能となることを知りながら，さらに，Ｃに代理権がないとすれば，発注指示書を偽造するなどして代理権があると欺罔して，一審原告に１億４５１３万６２５０円を支払わせ，その結果，一審原告は，一審被告から，上記金額の返済を受けることができなくなったとして，一審被告が，一審原告に対し，民法７０９条又は７１５条１項に基づき，弁護士費用を含む損害金１億５５１３万６２５０円及びこれに対する不法行為の日である平成２０年４月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(4)原判決は，甲事件請求及び乙事件請求について，いずれもＣの不法行為に係る一審被告の使用者責任を認め，過失相殺をした上で，一審原告の請求を，一審被告に対し１億５５０５万４５００円及びうち９２００万円に対する平成１９年１２月１７日から，うち６３０５万４５００円に対する平成２０年４月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を一審原告に支払うよう求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却したので，一審被告及び一審原告がそれぞれ控訴をした。
２前提事実
当事者間に争いがない事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が容易に認められる。
(1)当事者等
ア一審原告は，広島県福山市に本店を置いている広告取扱業務等を業とする資本金２２００万円の広告代理店である。
イ平成１９年ないし２０年当時，一審被告は，大阪府大東市に本店を置いている引越業を主たる事業とする資本金２２億２８５７円の運送業者であり，東京証券取引所の第一部に上場されていた。
ウＡ会社は，東京都港区に本店を置いている広告取扱業務を業とする資本金２億２２００万円の広告代理店であった。
株式会社Ｅ，株式会社Ｆ，株式会社Ｇ，株式会社Ｈ，株式会社Ｉ，株式会社Ｊは，いずれも広告代理店であり，Ａ会社と取引があった。
(2)甲事件取引
ア一審原告は，平成１９年１２月１７日，Ａ会社の銀行口座に２億１０００万円を振り込んだ（甲２８）。これに関し，一審原告，Ｅ会社及び一審被告名義の平成１９年１１月３０日付け覚書（甲１）が作成されている（以下，上記覚書を「本件覚書５」といい，これに関する取引を「甲事件取引」という。）。一審原告及びＥ会社の各作成部分には，会社名下に代表者印が押捺されているが，一審被告の作成部分には，一審被告企画広報室名下に企画広報室長であるＣの署名と同人の認印が押印されている。イ本件覚書５の要旨は，次のとおりである。
(ｱ)Ｅ会社は，一審被告から委託された業務を一審原告に再委託する。(ｲ)Ｅ会社が一審原告に委託する業務は，ＷＥＢコンテンツ制作費及び全国看板媒体広告費であり，その詳細は添付別紙に定める（ただし，別紙は添付されていない。）。
(ｳ)業務の実施期間は平成１９年１２月１日から平成２０年５月３１日までとする。
(ｴ)Ｅ会社は，一審原告に対し，業務の委託料として，平成２０年５月３１日に２億１５００万円（消費税別途）を支払い，Ｅ会社が同日までに上記支払をしなかった場合は，一審被告がこれを同年６月１０日までに一審原告に支払う。
(3)乙事件取引
ア一審原告は，平成２０年４月１１日，Ａ会社の銀行口座に１億４５１３万６２５０円を振り込んだ（甲８１の１，２）。これに関し，一審被告名義の一審原告に宛てた平成２０年４月１日付け業務発注指示書（甲３１）が作成されている（以下，上記業務発注指示書を「本件発注指示書」といい，これに関する取引を「乙事件取引」という。）。その担当欄に「Ｃ」の認印が押印されている。
イ本件発注指示書の要旨は，次のとおりである。
(ｱ)一審被告は，２００８年４月～２００８年６月分のテレビスポット（広告）を発注し，以下の発注及び請求作業を行うよう指示する。
(ｲ)「数量・予算」は
ａ放送局「Ｋ」における広告について，請求先をＦ会社，４月分，５月分及び６月分をそれぞれ１８００万円，仕入先をＡ会社として，仕入れを一括で５２３８万円とする。
ｂ放送局「Ｌ」における広告について，請求先をＦ会社，４月分，５月分及び６月分をそれぞれ１８００万円，仕入先をＡ会社として，仕入れを一括で５２３８万円とする。
ｃ放送局「Ｍ」における広告について，請求先をＦ会社，４月分，５月分及び６月分をそれぞれ１１５０万円，仕入先をＡ会社として，仕入れを一括で３３４６万５０００円とする。
ｄ一括の仕入額の合計は１億３８２２万５０００円（消費税別途）である。
(ｳ)「請求・支払」は，買付けは一括してＡ会社が行い，一審原告はＦ会社に対し，２００８年４月ないし６月の各末日に４７５０万円をそれぞれ請求し，Ｆ会社は，同年５月ないし７月の各末日にこれを支払う（ただし，４月１日請求，４月１０日支払，１億３８２２万５０００円との記載もある。）。
(4)本件紛争の発生
アＦ会社は，一審原告に対し，平成２０年４月３０日ころ，同月分業務の発注を中止する旨の同日付け「発注中止のご連絡」と題する書面（甲５４）を，同年５月７日ころ，同月分業務及び同年６月分業務の発注を中止する旨の同年５月７日付け「発注中止のご連絡」と題する書面（甲５５）をそれぞれ送付し，一審原告に対する支払を拒否した。
一審原告は，平成２１年３月６日，一審被告に対し，乙事件訴訟を提起した。


イ一審原告は，平成２０年４月３０日付け請求書により，Ｅ会社に対し，甲事件取引に基づく支払を請求し，同年６月１１日付け書面により，一審被告に対し，同取引に基づく支払を請求したが，一審被告は，同月１８日付け書面（乙３の１）にて，Ｅ会社は，同年７月１６日付け書面（甲６０）にてそれぞれ一審原告の請求を拒否した。
一審原告は，この間の同年６月２７日，一審被告に対し，甲事件訴訟を提起した。
３当事者双方の主張
（一審原告の主張）
(1)一審被告は，大手の広告代理店などに広告取扱業務を委託して，年間２０億円から３０億円の多額の費用を費やして大々的に自己の広告宣伝を行っていたところ，広告代理店であるＡ会社は，Ｂに個人的利益を供与してこれに取り入り，平成５年ころには，上記広告取扱業務の多くを受注し，一審被告と取引をする広告代理店の中において中心的な存在となった。Ａ会社は，一審被告に対し，本来の代金に上記利益供与額を上乗せして請求していたため，一審被告のＡ会社に対する代金の支払が遅滞し，平成１３年には，これが約１１億円にまで増大した。一審被告は，当時，上場を目指していて（平成１６年に東京証券取引所及び大阪証券取引所に上場），未払債務を処理する必要があったので，Ｂは，平成１３年ころ，約半額を支払ったが，Ａ会社に対する約６億円の簿外債務が残った。しかも，一審被告のＡ会社に対する未払代金債務は，その後も増大し，平成１７年には２８億円を超える事態となって，一審被告は，広告代金の資金繰りに窮するようになった。
そこで，一審被告は，平成１５年ころ，一審被告のＡ会社に対する広告代金の支払を先延ばしするため，他の広告代理店との間で，広告取引の形式で，実質は，当該広告代理店に対し，Ａ会社に支払うべき代金相当額の一時的な金融を依頼する旨の支払取次の取引（ファイナンス的広告取引）を始めた。(2)Ｂは，広告委託業務のすべてを企画広報室長であるＣに任せ，Ｃに対し，一審被告の広告委託発注権限を授与していた。また，Ｃは，会社法１４条１項の商業使用人に当たる。Ａ会社従業員であるＤは，Ｃの代理人ないし使者として活動していた。仮にＣに代理権の授与がなかったとしても，後記(4)，(5)の取引については，表見代理が成立する。
(3)一審原告は，従業員数十人程度の地方の中小規模の広告代理店であるが，平成１７年１０月ころ，一審被告を代理するＤ及びＣから，上記支払取次取引（ファイナンス的広告取引）の説明を受け，金員の提供を依頼された。一審原告は，これを承諾し，第１回目の支払取次取引として，平成１７年１０月１７日から同年１２月１５日にかけて２億０９９９万８６３５円を支払い，平成１８年５月３１日に２億３３３３万２４３３円の返済を受け，第２回目の支払取次取引として，平成１８年６月５日に２億１０００万円を支払い，同年１２月１日に２億２１１２万９１６０円の返済を受け，第３回目の支払取次取引として，平成１８年１２月１５日に２億１０００万円を支払い，平成１９年５月３１日に２億２５７５万円の返済を受け，第４回目の支払取次取引として，平成１９年６月１５日に２億０９９９万９５８０円を支払い，平成１９年１２月７日に２億２５７５万円の返済を受けた。(4)一審原告は，第５回目の支払取次取引として，平成１９年１１月３０日，一審被告を代理するＤ及びＣとの間で，一審原告，一審被告及びＥ会社（広告代理店）作成の同日付けの本件覚書５（甲１）を取り交わした上，一審原告がＡ会社に対し２億１０００万円を支払い，一審被告が一審原告に対し上記金額にマージンを加えた２億２４２９万０１８６円を支払う旨の支払取次契約を締結し，平成１９年１２月１７日，Ａ会社の銀行口座に２億１０００万円を振り込んだ。
なお，Ｂは，上記取引を認識した平成２０年１月以降，これを維持しようと奔走し，同年４月７日には，Ｄらに指示して第６回目の支払取次取引を行わせているから，Ｃの上記代理行為を追認したというべきである（当審における新たな主張）。
(5)一審原告は，第６回目の支払取次取引として，平成２０年４月８日ころ，一審被告を代表するＢ又はＢを代理するＤ及びＣとの間で，一審原告がＡ会社に対し１億４５１３万６２５０円を支払い，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨の支払取次契約を締結し（Ｂが一審被告を代表して上記契約を締結したとの主張は，当審における新たな主張である。），平成２０年４月１日付けの本件業務発注指示書（甲３１）を受領したので，平成２０年４月１１日，Ａ会社の銀行口座に，１億４５１３万６２５０円を振り込んだ。
なお，Ｂは，上記取引を主導しているので，少なくとも，Ｃの上記代理行為を追認している（当審における新たな主張）。
(6)ところが，一審被告の広告代金の資金繰りは改善されず，平成１９年には広告代金の資金が窮迫する状態となった上，平成２０年１月にＢに支払取次契約の詳細が知られるに至った結果，一審被告は，平成２０年４月２７日，支払取次取引の支払を停止した。その結果，一審原告に対する第５回目の支払取次契約の支払及び第６回目の支払取次契約の支払がされなかった。
(7)したがって，
ア甲事件請求
(ｱ)支払取次契約に基づく請求
一審被告は，第５回目の支払取次取引に係る支払取次契約に基づき，一審原告に対し，２億２４２９万０１８６円及びうち２億１０００万円に対する履行期の翌日である平成２０年６月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。


(ｲ)重畳的債務引受契約又は保証契約に基づく請求一審原告は，Ａ会社に対し，２億１０００万円を貸し付け，一審被告は，一審原告に対し，重畳的に上記貸金債務を引き受け，又は保証したということもできるから，一審被告は，一審原告に対し，上記貸金及び利息の合計２億２４２９万０１８６円及びうち２億１０００万円に対する履行期の翌日である平成２０年６月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある，
(ｳ)不法行為に基づく請求
上記２億１０００万円の支払は，一審被告がＡ会社に対して支払う広告取扱代金の資金繰りのため，一審被告が，一審原告に対し，ファイナンスを依頼するものであったところ，Ｂは，平成１９年１０月には，Ａ会社の資金繰りが破綻するとともに一審被告の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対する返済ができなくなることを知り得べきであるのに，また，Ｃ，Ｄも，返済不能となることを知り得べきであるのに，さらに，本件覚書５がＤ及びＣの偽造であるとすると，同人らがこれを用いて一審原告を欺罔して，一審原告に２億１０００万円を支払わせ，その結果，一審原告は，一審被告から，上記金額の返済を受けることができなくなったのであるから，一審被告は，一審原告に対し，民法７０９条又は７１５条に基づき，弁護士費用を含む損害金２億２２８０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１９年１２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
イ乙事件請求
(ｱ)支払取次契約に基づく請求
一審被告は，第６回目の支払取次取引に係る支払取次契約に基づき，一審原告に対し，１億４９６２万５０００円及びうち１億４５１３万６２５０円に対する履行期の翌日である平成２０年８月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
(ｲ)立替払契約に基づく請求
一審被告がＡ会社に支払うべき広告取扱代金１億４５１３万６２５０円について，一審原告が，平成２０年４月８日ころ，一審被告との間で，これを一審被告が立替払いし，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨約定した（立替払契約）ということができるから，一審被告は，一審原告に対し，１億４９６２万５０００円及びうち１億４５１３万６２５０円に対する平成２０年８月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
(ｳ)不法行為に基づく請求
一審原告は，一審被告がＡ会社に対する広告取扱代金の資金繰りのため，一審原告に対し，広告取扱名目でファイナンスを依頼したところ，Ｂは，Ａ会社の資金繰りが破綻すること及び一審被告の広告資金の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対する返済ができなくなることを認識し，また，一審被告の従業員Ｃ，Ｄも，返済不能となることを知りながら，さらに，本件発注指示書がＤ及びＣの偽造であるとすると，同人らがこれを用いて一審原告を欺罔して，一審原告に１億４５１３万６２５０円を支払わせ，その結果，一審原告は，一審被告から，上記金額の返済を受けることができなくなったから，一審被告は，一審原告に対し，民法７０９条又は７１５条に基づき，弁護士費用を含む損害金１億５５１３万６２５０円及びこれに対する不法行為の日である平成２０年４月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をすべき義務がある。
（一審被告の主張）
(1)一審原告の主張する第１回から第６回までの支払取次取引は，資金繰りに苦しんでいたＡ会社が，広告取引を仮装して，他の広告代理店に対し，Ａ会社の債務の立替払いやＡ会社への融資を依頼し，Ａ会社が約半年後にマージンや利息を加算してその返済をするという取引であり，そもそも，広告代理店でない一審被告が関係するようなものではなく，現に，これに関係したことやそのような事実を認識していたことはない。
したがって，一審被告が一審原告に対し契約上の責任を負うことはない。(2)本件覚書５や本件発注指示書は，架空取引を偽装するものであり，実体のないものである。一審原告も，これらが実体のないものであることを認識していたものであり，一審原告との交渉もすべてＡ会社従業員Ｄが行って，Ｃら一審被告の関係者が交渉に参加したことはなかったのであるから，一審被告が関係する取引でないことを認識していた。したがって，一審原告が，本件覚書５や本件発注指示書により，欺罔されたことはなく，むしろ，一審原告は，高利のマージン（利息）を得ることを目的に，上記架空取引に参加し（第１回から第４回   の支払取次取引等   により１億円以上   の利益を得て   いる。），本件覚書５や本件発注指示書を利用して，取引銀行を欺罔して資金を調達していたのである。
したがって，一審被告は，一審原告に対し，不法行為責任を負うことはない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，一審原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件紛争に至る経緯等
前記前提事実，証拠（甲５０，５１，５６，５７，６１，６６，６９，７３，７４の１，２，甲７５の１，２，７７，乙６，８の１，２，乙９の１，２，乙１０，乙１２の１ないし５，乙１３，１６の１，２，乙２４，５０の１，２，乙５６，証人Ｎ，同Ｏ，同Ｄ，同Ｃ，同Ｐ及び関係箇所掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，本件紛争に至る経緯として，次のとおりの事実が認められる。
(1)一審被告の宣伝広告とＡ会社との広告取引
ア一審被告は，主たる業務である引越業務について，宣伝広告活動に力を入れ，Ｂが役員であった当時，これに年間２０億円以上の費用を費やしていた。


一審被告は，広告取扱業務の発注について，毎年期末において，翌年度に実施する広告の内容と広告費の予算額の大要を年・期・月毎に定め，取締役会の承認を得てこれを実行していたもので，個々の広告取扱業務の発注の際には，予算額を超えないように，必ず代金額を決めて行っていた。広告委託業務は，企画広報室が担当し，その担当役員には，Ｂが就任し，広告の発注権限は，Ｂだけが有していて，企画広報室（室長Ｃ・課長相当）は，Ｂが決裁したところに従って，発注その他の事務手続を行っていた。一審被告の上記広告業務の委託は，上記当時，円滑に遂行され，一審被告の広告代理店に対する債務が滞るようなことはなく，また，会計帳簿に記載されないような広告関係費が存在した形跡もない。イ広告代理店であるＡ会社は，平成２年ころから，一審被告から広告取扱業務の委託を受けていたが，一審被告との取引を拡大し，平成８年ころには年間約８億円を超える広告取扱業務を受注するようになった。Ａ会社は，そのころ，一審被告との関係を更に密にするため，関西支社を一審被告本社社屋と同一敷地内にある別棟建物の一室に移転するとともに，一審被告本社社屋に存する企画広報室に，一審被告担当のＤの執務机を設けてもらい，同室の一審被告従業員が不在の際のマスコミ対応を行ったり，他の広告代理店の広告代金についてアドバイスしたりするなど企画広報室の業務を無償でサポートするようになり，Ｄは，一審被告「企画広報室広報担当」との名刺（甲７）の使用や一審被告のドメイン名のメールアドレスの使用を許諾された。
Ａ会社は，上記経過により，一審被告との関係を更に緊密なものとし，平成１０年以降，一審被告から年間約１０億円を超える広告取扱業務を受注するようになり（一審被告の年間宣伝広告費の約５割に相当する。），一審被告と取引関係のある広告代理店の中の中心的存在となった。(2)Ａ会社の他の広告代理店に対する未払債務の増大とその対応アＡ会社は，一審被告から受注した広告取扱業務を他の広告代理店に再委託するなどしていたが，次第に取引先広告代理店に対する未払債務が増加し，平成１３年８月ころには，上記未払債務が約１１億円に達し，その資金繰りに苦慮するようになった。
イＤは，そのころ，企画広報室の業務の無償サポートで懇意となったＣ（企画広報室長）に対し，上記実情を話して，一審被告の資金援助を依頼したところ，Ｃも，Ｄに協力しようと考え，Ｂにそのことを伝えた。Ｂは，一審被告が株式上場を準備している中で，Ａ会社が倒産すると，上場や一審被告の宣伝広告活動に支障が出るかもしれないと懸念して，Ａ会社に対する資金援助を決め，同年１１月から平成１４年１月にかけて，一審被告からＡ会社に対し，レディースパック・キャンペーン広告料の名目で，５億５６００万円を支払った。
ウＡ会社は，一審被告の上記援助などにもかかわらず，他の広告代理店に対する未払債務を処理することができず，資金繰りに窮するに至ったところ，支払期日が到来する目先の支払だけでも何とか処理するため，平成１５年ころから，一審被告から多額の広告取扱業務の委託を受けているという信用を背景にして，ある広告代理店に対して負っている未払債務を支払うため，他の広告代理店に対し，その立替払い又は債務相当額の貸付けを依頼してこれらを実行してもらい，後日，２～５％のマージンないし利息を付加して立替金又は貸付金を返済することを始めた。上記取引については，これに加わる広告代理店は，立替金又は貸付金との名目でＡ会社に信用を供与することが困難であったため，架空の広告取引を仮装して，その代金を支払うという形式をとった（以下，このような取引を仮装して数社間で行われる金融取引を「循環取引」という。）。
Ｄは，上記のとおり懇意になったＣに対し，Ａ会社が上記のような循環取引を行って資金繰りをしていることを説明するとともに，広告代理店の社内決裁のため，一審被告が広告発注者である旨仮装したいとして，Ｄがカラーコピーやパソコンを使って偽造した一審被告作成名義の発注書その他の文書に企画広報室長であるＣの署名押印等を求め，Ｃも，Ｄの求めに応じて，内容が虚偽であることを認識した上で，Ａ会社に協力する趣旨で，一審被告に隠れて，一審被告の発注書等の偽造文書に企画広報室長として署名押印するなどしていた。
エＡ会社は，上記対応によっても，未払債務の処理をすることができず，このような循環取引を繰り返さざるを得ない状況となり，いわばこのような循環取引の繰り返しによってかろうじて経営を維持するような状態に陥った。ただし，上記循環取引を繰り返しても，マージンないし利息が増大するだけであるから，もとより，Ａ会社の未払債務は解消されることはなく，かえって更に増大していった。
(3)一審原告とＡ会社との間の本件スキーム（循環取引）の約定ア一審原告は，地方（広島県福山市）の中小規模の広告代理店であるが，平成１５年４月ころから，一審被告との間で，広島地方の広告取扱業務（１件当たり１００万円ないし２００万円程度）を散発的に受注するようになった（甲８ないし２６）。これらの取引は，一審原告の営業担当であったＯが一審被告企画広報室長のＣと商談したものであったところ，Ｏは，同年５月ころ，ＣからＡ会社関西支社のＤを紹介され，これを契機に，Ｄと商談したところ，一審原告とＡ会社との取引が開始され，一審原告は，Ａ会社との間で，毎月１２０万円程度の広告取扱業務を受注するようになった（乙２０）。
イＡ会社は，上記(2)のとおり，他の広告代理店との循環取引により資金繰りをしていたが，未払債務が更に増大したため，平成１７年７月ころ，Ａ会社の循環取引に参加していた広告代理店であるＧ会社，Ｈ会社及びＩ会社らとの間で循環取引の実情の確認や未払債務解消に向けての対策を協議し，上記広告代理店に対する未払債務（各社の合計によると約３２億円となる。）を今後約５年間をかけて解消していくなどと説明したが，その具体策があったわけではなかった。
他方，Ａ会社は，資金繰りの苦しさから，一審被告に対し，広告代金の前払いを申し入れ，平成１７年１０月以降，一審被告から四半期毎に広告代金の前払いを受けるようになった。


ウこのような中，Ｄは，Ａ会社の資金繰りのため，従来の循環取引と別に，一審原告が加わった新たな循環取引を組成し，一審原告が銀行から調達した資金をＡ会社に提供させたいと考え，平成１７年７月ころ，Ａ会社関西支社において，Ｏに対し，一審被告がある広告代理店に広告を発注することを仮装し，その広告代理店が一審原告に，一審原告が更にＡ会社その他の広告代理店にこれを発注することを仮装した上，一審原告が上記仮装取引を理由に銀行から融資を受けて，これをＡ会社や一審原告発注先広告代理店の口座に広告代金名目で振り込み，その６か月後に，Ａ会社や一審原告発注元広告代理店が，一審原告に対し，再び広告代金の名目で，マージン又は利息を付して支払った金員を返還するというスキーム（以下「本件スキーム」という。）を組成し，これによる循環取引を行って，Ａ会社に資金援助してほしいと依頼し，１回につき２億円程度を提供してほしいと述べた。
一審原告は，Ａ会社に対し１回につき２億円の信用を供与することは大きな負担となることから，Ｑ広島支社長がＯとともにＡ会社関西支社を訪ね，Ｄから再度本件スキームについての説明を受け，Ｄと協議をした。なお，その際，Ｄから呼ばれたＣがその席に顔を出し，協議には参加しなかったものの，Ｑ広島支社長らに対し，Ｄへの協力を依頼する旨の発言をしたことがあった。
一審原告は，本件スキームに参加すれば多額のマージンが得られ，また，Ａ会社は一審被告から多額の広告取扱業務の委託を受けていて信用できる会社であると考え，Ａ会社（担当Ｄ）との上記協議により，本件スキームに参加することを決めた。
Ｏは，Ｄとの間で，本件スキームの内容等について更に協議を重ね，その中で，平成１７年８月２６日付け書面（甲４１の１）をＤに送付し，本件スキームの金額の上限を２億円，年間回数を２回とした上で，①一審原告の広告代金請求先として，第一希望を一審被告，第二希望を他の広告代理店（Ｈ会社，Ｇ会社，Ｉ会社）とすること，②一審被告又は他の広告代理店から一審原告宛ての発注書を発行すること，③一審原告が広告代金を請求する広告代理店と取引覚書を取り交わすこと，④一審原告の受け取るマージンを１２％とすることなどを要求した。
Ｄは，②のうち他の広告代理店が一審原告宛ての発注書を発行すること及び③については了承したものの，①のうち一審被告が請求先になること及び②のうち一審被告が一審原告宛ての発注書を発行することについては了承せず（そのため，その後の交渉書面（甲４１の２，３）においては，上記広告代金   請求先の第   一希望を一   審被告と   するとの記   載が削除された。），④についても，明確な合意がされるまでには至らず，継続協議とされた。
エなお，上記一審原告とＡ会社との交渉について，Ｃも含め一審被告の関係者がこれに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対し協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなかった。
(4)一審原告とＡ会社との第１回目の循環取引
ア一審原告は，平成１７年９月，Ａ会社の依頼により，Ａ会社との間で，本件スキームに基づく第１回目の循環取引を行うことを約定した。これは，一審被告が発注するＷＥＢコンテンツ制作関連業務について，一審被告が広告代理店Ｅ会社にこれを委託し，Ｅ会社がこれを一審原告に再委託し，Ｅ会社が平成１８年５月３１日に一審原告に対し委託料として２億２２２２万円（消費税別途）を支払い，Ｅ会社が同日までに上記支払をしなかった場合は，一審被告がこれを同年６月１０日までに一審原告に支払うとの広告取扱業務の委託取引を仮装したものであり，上記内容の平成１７年９月１０日付け覚書（以下「本件覚書１」という。甲４２の１）が作成され，Ａ会社から一審原告に交付された。これは，一審原告が２億１０００万円の銀行融資を得るために必要な書類であり，Ｄが原案を提示した後，一審原告が取引先銀行の意見を聞いた上，修正を施して作成されたものであった。本件覚書１には，一審原告及びＥ会社の記名欄に各会社記名印と代表者印が押捺されており，一審被告の記名欄には，一審被告企画広報室名下にＣが署名し，自己の認印（三文判）を押印している。なお，本件覚書１には，本件スキームの当事者であるＡ会社に関する記載はない。イ一審原告は，Ａ会社との上記約定に従い，本件覚書１などにより銀行融資を受けた上で，平成１７年１０月１７日，Ａ会社の銀行口座に７００１万３１６０円を，同年１１月１５日，同口座に６９９９万２４７５円を，同年１２月１５日，同口座に６９９９万３０００円（合計２億０９９９万８６３５円）をそれぞれ振り込み（甲４２の２ないし８），Ｅ会社は，平成１８年５月３１日，一審原告の銀行口座に２億３３３３万２４３３円を振り込んで（甲４２の９，１０），第１回循環取引は無事終了した。なお，関係者間において，本件覚書１によるＷＥＢコンテンツ制作関連業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，同業務は実施されていない。
ウ一審原告は，第１回目の循環取引をするについて，Ａ会社と話し合って，約定したが，Ｃも含め一審被告の関係者が上記話合いに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対して協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなく，もとより，一審被告と何らかの合意をしたこともなかった。
(5)一審原告とＡ会社との第２回目から第４回目の循環取引ア一審原告は，その後も，Ａ会社との間で，次のとおり，本件スキームに基づく循環取引を行った。
(ｱ)本件スキームに基づく第２回目の循環取引


一審原告は，平成１８年６月ころ，Ａ会社との間で，ＷＥＢコンテンツ制作関連業務を仮装して，本件スキームに基づく第２回目の循環取引を行うことを約定し，同月５日，Ａ会社の指示に基づき，Ａ会社の銀行口座（株式会社Ｒ名義口座）に２億１０００万円を振り込んだ。そして，同年１２月１日，Ｅ会社から一審原告の銀行口座に２億２１１２万９１６０円振り込まれて，第２回目の循環取引は無事終了した（甲３８の１ないし６）。なお，関係者間において，上記ＷＥＢコンテンツ制作関連業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，同業務は実施されていない。
(ｲ)本件スキームに基づく第３回目の循環取引
一審原告は，平成１８年１２月ころ，Ａ会社との間で，ＷＥＢコンテンツ制作関連業務を仮装して，本件スキームに基づく第３回目の循環取引を行うことを約定し，同月１５日，Ａ会社の指示に基づき，Ａ会社の銀行口座に１億４５７４万円を，Ｈ会社の銀行口座に６４２６万円（合計２億１０００万円）をそれぞれ振り込りこんだ。そして，平成１９年５月３１日，Ｅ会社から一審原告の銀行口座に２億７９８７万１３５０円が振り込まれて，第３回目の循環取引は無事終了した（甲３９の１ないし５）。なお，関係者間において，上記ＷＥＢコンテンツ制作関連業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，同業務は実施されていない。
(ｳ)本件スキームに基づく第４回目の循環取引
一審原告は，平成１９年６月ころ，Ａ会社との間で，ＷＥＢコンテンツ制作関連業務を仮装して，本件スキームに基づく第４回目の循環取引を行うことを約定し，同月１５日，Ａ会社の指示に基づき，Ａ会社の銀行口座に８１１４万４０００円を，Ｈ会社の銀行口座に２７０６万８７９０円を，Ｇ会社の銀行口座に１億０１７８万６７９０円（合計２億０９９９万９５８０円）をそれぞれ振り込んだ（甲４０の１ないし６）。ところが，一審原告に支払をするはずのＥ会社は，支払期日とされた平成１９年１１月３０日を経過しても，一審原告に対し，約定された２億１５００万円（消費税別途）を支払わなかった。そこで，一審原告は，Ａ会社に対し，支払を約する書面の提出を求めたところ，Ａ会社は，平成１９年１２月４日付け「支払確認書」（甲５）を作成し，これを一審原告に送付した。これには，一審被告発注の広告業務について，一審被告から入金あり次第，Ａ会社が上記金額を速やかに支払う旨記載され（ただし，上記広告業務は存在しないので，これに関する記載は虚偽である。），Ａ会社取締役Ｄが署名押印するほか，一審被告企画広報室名下にＣが署名しＣの認印（三文判）が押印されていた（Ｃも内容虚偽であることを認識した上で，Ａ会社に協力する趣旨で，署名押印したものである。）。
Ａ会社は，同月７日，２億２５７５万円を一審原告の銀行口座に振り込み，第４回目の循環取引は無事終了した（甲６）。なお，関係者間において，上記ＷＥＢコンテンツ制作関連業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，同業務は実施されていない。
イ上記各取引を行うに当たっては，第１回目の循環取引と同様，各取引の都度，Ａ会社から一審原告に対し覚書（以下，取引順に「本件覚書２」等という。甲２ないし４）が交付され，これらが，一審原告が銀行から上記各取引に必要な資金の融資を受けるのに利用された。
本件覚書２ないし４も，本件覚書１と同様，広告取扱業務の委託取引を仮装する内容のものであり，その要旨も，業務の実施期間や委託料が若干相違するほかは，本件覚書１と概ね同じであり，一審原告及びＥ会社の記名欄に各会社記名印と代表者印が押捺されており，一審被告の記名欄には，一審被告企画広報室名下にＣが署名し，自己の認印（三文判）を押印していた。なお，本件覚書２ないし４には，本件覚書１と同様，本件スキームの当事者であるＡ会社に関する記載はない。
ウ一審原告は，第２回目ないし第４回目の循環取引をするについて，Ａ会社と話し合って約定したが，Ｃも含め一審被告の関係者が上記話合いに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対して協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなく，もとより，一審被告と何らかの合意をしたこともなかった。
(6)Ａ会社の苦境と援助依頼
Ａ会社は，資金繰りの苦しさから，一審原告に対し，本件スキーム以外にも，広告取引を仮装した金員の交付を依頼し，一審原告もこれに同意して，平成１９年１月ころから，両者間で，一審被告が発注する電話帳広告を仮装するなどして，一審原告がＡ会社に対し金員を提供する取引を始め（乙３６ないし３９），他方，一審被告に対しても，平成１９年９月ころ，二半期毎に広告代金の前払いをしてほしい旨申し入れ，同月から同年１０月にかけて，一審被告の第３２期営業年度（同月から平成２０年９月まで）の宣伝広告費約２７億３０００万円のうちの上半期（同年１０月ないし平成２０年３月）分の前払金として，約１２億円の支払を受けたりしていた（甲９７の１ないし７，甲９８，乙５６）。
(7)甲事件取引


ア一審原告は，平成１９年１１月３０日ころ，Ａ会社との話合いにより，Ａ会社との間で，本件スキームに基づく第５回目の循環取引（甲事件取引）を行うことを約定した。これは，一審被告が発注するＷＥＢコンテンツ制作関連業務について，一審被告がこれをＥ会社に委託し，Ｅ会社がこれを一審原告に再委託し，Ｅ会社が平成２０年５月３１日に一審原告に対し委託料として２億１５００万円（消費税別途）を支払い，Ｅ会社が同日までに上記支払をしなかった場合は，一審被告がこれを同年６月１０日までに一審原告に支払うとの広告取扱業務の委託取引を仮装したものであり，上記内容の平成１９年１１月１０日付けの本件覚書５（甲１）が作成され，Ａ会社から一審原告に交付され，一審原告が銀行から必要資金の融資を受けるのに利用された。本件覚書５には，一審原告及びＥ会社の記名欄に各会社記名印と代表者印が押捺され，一審被告の記名欄には，一審被告企画広報室名下にＣが署名し，自己の認印（三文判）を押印している。また，本件覚書５には，本件スキームの当事者であるＡ会社に関する記載はない。さらに，関係者間において，上記ＷＥＢコンテンツ制作関連業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，同業務は実施されていない。加えて，一審原告は，甲事件取引をするについて，Ａ会社と話し合って，Ａ会社と約定しただけであり，Ｃも含め一審被告の関係者が上記話合いに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対して協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなく，もとより，一審被告と何らかの合意をしたこともなかった。
したがって，甲事件取引も，支払金額や支払期日を除けば，第１回から第４回までの循環取引と全く同様のものであった。
イ一審原告は，平成１９年１２月１７日，上記約定に基づき，Ａ会社の銀行口座に２億１０００万円を振り込んだ（甲２８）。
(8)一審被告のＡ会社循環取引に対する対応
ア一審被告は，Ａ会社の行っている上記循環取引については何ら認識していなかったところ，Ｂは，平成２０年１月１１日ころ，Ｈ会社の関西支社長から，広告代理店の間で一審被告に対する売掛金がかなり残っており，その額は約２０億円にのぼっている旨告げられたので，真偽を確かめるべく，同日，Ａ会社のＳ関西支社長から事情聴取したところ，同支社長から，Ａ会社は未払債務の処理ができず，これが広告代理店の間で回されてマージンが加算され，約３０億円くらいになっていると告げられ，平成２０年１月１３日にも，同支社長とＤから，同様の事実を告げられた。Ｂは，その後も，同年２月ころ，Ａ会社，Ｇ会社，Ｈ会社，Ｊ会社らの広告代理店の社長や支社長などから，それぞれ事情を聴取したところ，上記広告代理店からは，一審被告関係の広告代金であるから一審被告に支払義務があると告げられた。
イＢは，その後，一審被告が作成していない発注書等を見せられるに至ったので，一審被告がＡ会社の循環取引に関する支払義務を負うことはないと考え，役員会に報告した。上記経緯を経て，一審被告は，同年５月ころ，広告代理店からの支払に応じない態度を示した。
(9)乙事件取引
アＡ会社は，平成２０年４月上旬ころ，Ａ会社の資金繰りのため，本件スキームに基づき，一審原告に対し，一審被告のテレビスポットの広告業務取引を仮装した，第６回目の循環取引である乙事件取引（一審原告が，同年４月，Ａ会社に対し，１億４５１３万６２５０円を支払い，Ｆ会社が，一審原告に対し，同年４月ないし６月に３回に分割してこれにマージンないし利息を加算した金額を支払うというもの）を依頼した。一審原告は，これを承諾し，同年４月１１日，Ａ会社の銀行口座に１億４５１３万６２５０円を振り込んだ（甲８１の１，２，甲９９の１ないし４）。一審原告は，乙事件取引をするについて，Ａ会社と話し合って，Ａ会社と約定しただけであり，Ｃも含め一審被告の関係者が上記話合いに加わったことはなく，もとより，一審被告と何らかの合意をしたこともなかった。なお，上記テレビスポットの広告業務は仮装されたものであって，これを行わないことが合意されていたので，一審原告や乙事件取引の関係会社は同業務を実施していない。
イＤは，乙事件取引について，パソコンを使って一審被告のロゴ，社名，住所等を記載して一審被告名義の同年４月１日付け本件発注指示書（甲３１）を偽造し，これを一審原告に送付し，一審原告は，これを銀行から必要資金の融資を受けるのに利用した。なお，一審被告の発注書には，通例，一審被告の社印が押捺されるが，本件発注指示書にはこれが押印されておらず，担当欄にＣの認印（三文判）が押捺されていただけであった。また，本件発注指示書には，本件スキームの当事者であるＡ会社に関する記載はない。
(10)Ａ会社の支払不能
アＡ会社の行っていた各循環取引は，平成２０年４月下旬ころには，取引を仮装するのに利用された一審被告のみならず広告業界全体に明らかになり，一審被告に対しても，多数の広告代理店から問い合わせが来る状態となった。そのため，一審被告は，Ａ会社に対する信頼をすべて喪失し，取引をすべて打ち切ることを決め，第３３期営業年度（平成２０年１０月１日から平成２１年９月３０日まで）から，Ａ会社に対しては，広告取扱業務を一切発注していない。
イ上記事態となったところ，Ａ会社は，本件スキームその他のＡ会社を巡る循環取引に基づく支払ができなくなり，一審原告に対しても，甲事件取引及び乙事件取引の支払をしなかった。
３一審原告の甲事件請求について


(1)支払取次契約，重畳的債務引受契約又は保証契約に基づく請求についてア一審原告は，平成１９年１１月３０日，一審被告を代理するＤ及びＣとの間で，本件覚書５を取り交わして，支払取次契約（一審原告がＡ会社に対し２億１０００万円を支払い，一審被告が一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた２億２４２９万０１８６円を支払う旨の契約），重畳的債務引受契約又は保証契約（一審原告がＡ会社に対し２億１０００万円を貸し付け，あるいは一審被告が一審原告に対し上記貸金債務を重畳的に引き受け，又は保証したという契約）を締結し，これに基づき，同年１２月１７日，Ａ会社の銀行口座に２億１０００万円を振り込んだと主張する。イ確かに，本件覚書５が作成され，その一審原告の記名欄に一審原告の会社印と代表者印が押捺され，一審被告の記名欄には，一審被告企画広報室名下に企画広報室長のＣが署名し，自己の認印（三文判）を押印しており，また，一審原告は，平成１９年１２月１７日，Ａ会社の銀行口座に２億１０００万円を振り込んでいる。
ウしかし，上記認定のとおり，一審原告は，Ａ会社との間で，一審被告がある広告代理店に広告を発注することを仮装し，その広告代理店が一審原告に，一審原告が更にＡ会社その他の広告代理店にこれを発注することを仮装した上，一審原告が上記仮装取引を理由に銀行から融資を受けて，これをＡ会社や一審原告発注先広告代理店の口座に広告代金名目で振り込み，その６か月後に，Ａ会社や一審原告発注元広告代理店が，一審原告に対し，再び広告代金の名目で，マージン又は利息を付して支払った金員を返還するという本件スキームを組成し，これによる循環取引により，Ａ会社に資金援助をすることを合意し，平成１７年９月以降，Ａ会社との間で，本件スキームに基づく４回の循環取引を行い，本件覚書５に係る取引は，本件スキームに基づく第５回目の循環取引（甲事件取引）の実施を約定したものであって，一審原告のＡ会社に対する上記振り込みは，これに基づくものである。また，本件覚書５は，一審原告が，本件スキームを実施する手段として，銀行から資金の融資を受けるため，一審被告発注の広告取引を仮装したものでしかなく，その内容（一審被告がＥ会社にＷＥＢコンテンツ制作関連業務等を委託し，Ｅ会社がこれを一審原告に再委託し，Ｅ会社が平成２０年５月３１日に一審原告に対し委託料として２億１５００万円（消費税別途）を支払い，Ｅ会社が同日までに上記支払をしなかった場合は，一審被告がこれを同年６月１０日までに一審原告に支払うとの広告取扱業務の委託取引）は虚偽であり，上記ＷＥＢコンテンツ制作関連業務は実施されていないのである。Ｃも，Ａ会社の循環取引に協力する趣旨で，内容が虚偽であることを認識した上で，一審被告に隠れて，署名，押印したにすぎないのであり，また，ＤはＡ会社の従業員であって，一審被告の代理人とみる余地はない。そうすると，循環取引の当事者である一審原告も，本件覚書５が仮装されたもので，その内容が虚偽であり，Ｃが上記趣旨で本件覚書５に署名押印したことや，Ｄの立場を十分認識していたものというべきである。
エそうすると，上記イの事実から，上記アの主張を認めることはできず，また，上記主張に沿う証拠（甲３０，５０，５１，５６，５７，６１，６６ないし６９，７７，９２の１，２，甲１００，１０１の１，２，証人Ｎ，同Ｏ等）はいずれも採用することができず，他に，一審原告と一審被告を代理するＤ及びＣとの間で，上記アの各契約が締結されたことを認めるに足りる証拠は存しないというべきである（したがって，ＢによるＣの代理行為の追認の余地はない。）。
したがって，一審原告の上記アの各請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
(2)不法行為に基づく請求について
ア一審原告は，一審原告の甲事件取引に係る２億１０００万円の支払は，一審被告がＡ会社に対して支払う広告取扱代金の資金繰りのため，一審被告が，一審原告に対し，ファイナンスを依頼するものであったところ，Ｂは，平成１９年１０月には，Ａ会社の資金繰りが破綻するとともに一審被告の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対する返済ができなくなることを知り得べきであるのに，また，Ｃ，Ｄも，返済不能となることを知り得べきであるのに，さらに，本件覚書５がＤ及びＣの偽造であるとすると，同人らがこれを用いて一審原告を欺罔して，一審原告に２億１０００万円を支払わせたと主張する。
イしかし，一審原告の上記２億１０００万円の支払は，一審原告とＡ会社との間の第５回目の循環取引の約定に基づくものであり，その趣旨は，一審原告がＡ会社に対し資金援助することであり，その返済はＡ会社が行う旨約定されていたものである。また，一審原告とＡ会社との間の本件スキームの合意，第１回目から第４回目までの循環取引の約定，更に甲事件取引（第５回目の循環取引）については，Ｃも含め一審被告の関係者がこれに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対し協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなかったのであるから，一審被告は，上記循環取引に何ら関与しておらず，もとより，一審被告が，一審原告に対し，ファイナンスを依頼することもなかったというべきである。そして，Ｂも，一審被告の広告取引を仮装する循環取引が行われていたことを知らなかったのであるから，一審被告が，これを認識した後，関係会社からの請求を拒否し，Ａ会社との取引を取り止めたことは，正当な行為であったというべきである。加えて，一審原告は，本件覚書５の内容が虚偽であること，ＣがＡ会社の循環取引に協力する趣旨で本件覚書５に署名，押印したにすぎないこと，ＤはＡ会社の従業員であって，一審被告の代理人とみる余地はないことなどを認識していたものというべきである。そうすると，一審被告に不法行為が成立する余地はなく，一審原告の一審被告に対する不法行為に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないものというべきである。
４一審原告の乙事件請求について


(1)支払取次契約，立替払契約に基づく請求についてア一審原告は，平成２０年４月８日ころ，一審被告を代表するＢ又はＢを代理するＤ及びＣとの間で，第６回目の支払取次契約（一審原告がＡ会社に対し１億４５１３万６２５０円を支払い，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨の契約）又は立替払契約（一審被告が，一審被告がＡ会社に支払うべき広告取扱代金１億４５１３万６２５０円を立替払いし，一審被告が，一審原告に対し，上記金額にマージンを加えた金額として，平成２０年５月３１日，同年６月３０日，同年７月３１日にそれぞれ４９８７万５０００円，合計１億４９６２万５０００円を支払う旨の契約）を締結し，本件発注指示書を受領したので，平成２０年４月１１日，Ａ会社の銀行口座に，１億４５１３万６２５０円を振り込んだ，Ｂは，少なくとも，Ｃの上記代理行為を追認しているなどと主張する。イ確かに，本件発注指示書が作成され，その担当欄にＣの認印（三文判）が押捺されており，また，一審原告は，平成２０年４月１１日，Ａ会社の銀行口座に，１億４５１３万６２５０円を振り込んでいる。ウしかし，上記認定のとおり，一審原告は，Ａ会社との間で，一審被告がある広告代理店に広告を発注することを仮装し，その広告代理店が一審原告に，一審原告が更にＡ会社その他の広告代理店にこれを発注することを仮装した上，一審原告が上記仮装取引を理由に銀行から融資を受けて，これをＡ会社や一審原告発注先広告代理店の口座に広告代金名目で振り込み，その６か月後に，Ａ会社や一審原告発注元広告代理店が，一審原告に対し，再び広告代金の名目で，マージン又は利息を付して支払った金員を返還するという本件スキームを組成し，これによる循環取引により，Ａ会社に資金援助をすることを合意し，平成１７年９月以降，Ａ会社との間で，本件スキームに基づく５回の循環取引を行い（ただし，第５回目は甲事件取引なので決済されていない。），本件発注指示書に係る取引は，本件スキームに基づく第６回目の循環取引（乙事件取引）の実施を約定したものであって，一審原告のＡ会社に対する上記振込みは，これに基づくものである。また，本件発注指示書は，一審原告が，本件スキームを実施する手段として，銀行から資金の融資を受けるため，一審被告発注の広告取引を仮装したものでしかなく，その内容（テレビスポットの広告業務の発注）は虚偽であり，上記テレビスポットの広告業務は関係会社において実施されていないのである。Ｃも，Ａ会社の循環取引に協力する趣旨で，内容が虚偽であることを認識した上で，一審被告に隠れて，本件発注指示書の担当者欄に押印したにすぎないのであり，また，ＤはＡ会社の従業員であって，一審被告の代理人とみる余地はない。そうすると，循環取引の当事者である一審原告も，本件発注指示書が仮装されたもので，その内容が虚偽であり，Ｃが上記趣旨で本件発注指示書に署名押印したことや，Ｄの立場を十分認識していたものというべきである。
エそうすると，上記イの事実から，上記アの各契約が締結されたことを認めるには足りず，また，上記主張に沿う証拠（甲３０，５０，５１，５６，５７，６１，６６ないし６９，７７，９２の１，２，甲１００，１０１の１，２，証人Ｎ，同Ｏ等）はいずれも採用することができず，他に，一審原告と一審被告を代表するＢ又はＢを代理するＤ及びＣとの間で，上記アの各契約が締結されたことを認めるに足りる証拠は存しない（したがって，ＢによるＣの代理行為の追認の余地はない。）。
したがって，一審原告の上記アの各請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
(2)不法行為に基づく請求について
ア一審原告は，一審被告がＡ会社に対する広告取扱代金の資金繰りのため，一審原告に対し，広告取扱名目でファイナンスを依頼したところ，Ｂは，Ａ会社の資金繰りが破綻すること及び一審被告の広告資金の資金繰りが限界に来ていて，一審原告に対する返済ができなくなることを認識し，一審被告の従業員Ｃ，Ｄも，返済不能となることを知りながら，また，本件発注指示書がＤ及びＣの偽造であるとすると，同人らがこれを用いて一審原告を欺罔して，一審原告に１億４５１３万６２５０円を支払わせたと主張する。
イしかし，一審原告の上記１億４５１３万６２５０円の支払は，一審原告とＡ会社との間の第６回目の循環取引の約定に基づくものであり，その趣旨は，一審原告がＡ会社に対し資金援助することであり，その返済はＡ会社が行う旨約定されていたものである。また，一審原告とＡ会社との間の本件スキームの合意，第１回目から第５回目までの循環取引の約定，更に乙事件取引（第６回目の循環取引）については，Ｃも含め一審被告の関係者がこれに加わったことはなく，また，一審原告が，一審被告に対し協議を求めたり，問い合わせや確認をしたこともなかったのであるから，一審被告は，上記循環取引に関与しておらず，もとより，一審被告が，一審原告に対し，ファイナンスを依頼することもなかったというべきである。そして，Ｂも，一審被告の広告取引を仮装する循環取引が行われていたことを知らなかったのであるから，一審被告が，これを認識した後，関係会社からの請求を拒否し，Ａ会社との取引を取りやめたことは，正当な行為というべきである。加えて，一審原告は，本件発注指示書の内容が虚偽であること，ＣがＡ会社の循環取引に協力する趣旨で本件発注指示書に押印したにすぎないこと，ＤはＡ会社の従業員であって，一審被告の代理人とみる余地はないことなどを認識していたものというべきである。そうすると，一審被告に不法行為が成立する余地はなく，一審原告の一審被告に対する不法行為に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないものというべきである。
第４結論
以上の次第で，一審原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきである。


主          文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理          由
第１平成２３年（行ト）第４２号事件について
抗告代理人武内更一ほかの抗告理由について
民事事件について特別抗告をすることが許されるのは，民訴法３３６条１項所定の場合に限られるところ，本件抗告理由は，違憲をいうが，その実質は原決定の単なる法令違反を主張するものであって，同項に規定する事由に該当しない。
第２平成２３年（行フ）第２号事件について
抗告代理人武内更一ほかの抗告理由について
１記録によれば，本件の経緯等は次のとおりである。本件の本案訴訟（東京高等裁判所平成２２年（行ケ）第３号）は，相手方に所属する弁護士である抗告人が，相手方から戒告の懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受け，日本弁護士連合会（以下「日弁連」という。）に対してした審査請求を棄却する裁決を受けたため，本件懲戒処分は，懲戒事由がないのに，日弁連の会長選挙に立候補する意向を有していた抗告人を懲戒してその被選挙権を失わせるという不当な目的で行われたなどと主張して，弁護士法６１条に基づき，日弁連に対し上記裁決の取消し等を求める事案である。
本件は，抗告人が，本件懲戒処分が上記の不当な目的で行われたとする主張との関係で，相手方の綱紀委員会における議論の経過を立証するために必要であるとして，相手方の所持する下記の各文書について文書提出命令の申立てをした事案である（以下，抗告人が提出を求める当該各文書を「本件各文書」といい，このうち下記(1)の文書を「本件議事録」，下記(2)の文書を「本件議案書」という。）。抗告人は，本件各文書は，民訴法２２０条３号所定の「挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成された」文書（以下「法律関係文書」という。）に該当し，また，同条４号イないしホ所定の文書のいずれにも該当しないと主張している。記(1)平成２１年５月１５日に開催された相手方の綱紀委員会の議事録のうち本
件懲戒処分の議事に関する部分
(2)上記(1)の議事に関して委員に配布された議案書２原審は，本件議事録は法律関係文書に当たるが，関係者のプライバシーの保護や綱紀委員会委員の自由な意見交換の保障が必要であることなどからすれば相手方が提出を拒むことに正当な理由があり，また，本件議案書は法律関係文書に当たらないとして，本件申立てを却下した。
３(1)ある文書が，その作成目的，記載内容，これを現在の所持者が所持するに至るまでの経緯，その他の事情から判断して，専ら内部の者の利用に供する目的で作成され，外部の者に開示することが予定されていない文書であって，開示されると個人のプライバシーが侵害されたり個人ないし団体の自由な意思形成が阻害されたりするなど，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には，特段の事情がない限り，当該文書は民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たると解するのが相当である（最高裁平成１１年（許）第２号同年１１月１２日第二小法廷決定・民集５３巻８号１７８７頁参照）。
(2)弁護士法は，弁護士会の綱紀委員会又はその部会が議決をしたときは速やかに理由を付した議決書を作成しなければならないと規定しているが（７０条の８，７０条の９），綱紀委員会の議事録の作成及び保存を義務付ける規定を置いていない。これは，弁護士会の自主性や自律性を尊重し，その議事録の作成及び保存に関する規律を弁護士会に委ねる趣旨であると解される。記録によれば，相手方の会則，綱紀委員会会規，懲戒委員会会規及び綱紀委員会細則は，次のとおり規定している。すなわち，相手方の綱紀委員会の議事は非公開とされ，特に綱紀委員会の承認を得た者のみが傍聴することができる（会則６２条，綱紀委員会会規８条１項）。綱紀委員会は議事録を作成し保存しなければならず，その記載事項は，①開催の日時及び場所，②出席した委員及び予備委員並びに立ち会った書記の氏名，③議事の順序及び重要な発言の要旨，④議決及び賛否の数，⑤その他委員長が必要と認める事項とされているが（会則６３条，同会規５条，３６条１項），それは非公開とされ，議事録以外の保存記録については閲覧，謄写又は録音の聴取等が許される場合があるのに対し，議事録はいかなる場合にもこれが許されない（同会規８条２項，３６条２項）。さらに，相手方において，綱紀委員会の議決に基づき懲戒委員会に対し事案の審査を求めるに当たって提出すべき綱紀委員会の調査記録等にも，その議事録は含まれていない（懲戒委員会会規１５条，綱紀委員会細則１１条）。
以上のような弁護士法の委任を受けて定められた相手方の内部規則の規定の内容等に鑑みると，本件議事録は，専ら相手方の内部の利用に供する目的で作成され，外部に開示することが予定されていない文書であると解するのが相当であり，綱紀委員会の審議の参考に供するためその議案を示すものとして委員に配布される文書である本件議案書も，同様の目的及び性格を有する文書であると解するのが相当である。
(3)本件議事録のうち審議の内容である「重要な発言の要旨」に当たる部分は，相手方の綱紀委員会内部における意思形成過程に関する情報が記載されているものであり，その記載内容に照らして，これが開示されると，綱紀委員会における自由な意見の表明に支障を来し，その自由な意思形成が阻害されるおそれがあることは明らかである。綱紀委員会の審議の内容と密接な関連を有する本件議案書についても，これと別異に解すべき理由はない。
(4)そして，抗告人は，その立証趣旨に照らすと，本件議事録のうち審議の内容である「重要な発言の要旨」に当たる部分の提出を求め，これと関連する限りにおいてのみその他の記載事項の部分及び本件議案書の提出を求めているものと解されるのであって，以上によれば，前記の特段の事情の存在のうかがわれない本件各文書は，民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たるというべきである。
４本件各文書が，「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たると解される以上，法律関係文書に該当しないことはいうまでもない。５以上によれば，相手方は本件各文書の提出義務を負うものではなく，本件申立ては理由がないから，これを却下した原審の判断は結論において是認することができる。論旨は採用することができない。


平成２９年２月２４日宣告   裁判所書記官
平成２８年（わ）第１０６２号，第１１０１号
被告人Ａに   対する   入札談   合等関   与行為   の排除   及び防   止並び   に職員   による   入札等の公正   を害す   べき行   為の処   罰に関   する法   律（以   下「官   製談合   防止法   」とい   う。）
違反，公契約関係競売入札妨害，加重収賄被告事件
被告人Ｂに   対する   官製談   合防止   法違反   ，公契   約関係   競売入   札妨害   ，贈賄   被告事件
判決
主文
被告人Ａを懲役２年６月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人   両名に   対し，   この裁   判が確   定した   日から   ４年間   ，それ   ぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ｂから金１００万円を追徴する。
理由
【犯罪事実】
被告人   Ａは，兵   庫県姫   路市建   設局の   局長と   して，   同局が所   掌する   橋梁補   修事業等に   関する   業務を   統括掌   理し，   同市が   発注す   る橋梁   補修工   事の入   札等に   関する職務   に従事   してい   たもの   ，被告   人Ｂは，   同市内   で建設   関係の   仕事に   携わる   とともに   ，建設   業者に   対し，   入手し   た設計   金額の   情報を   提供し   て収入   を得る   などしていたものであるが，次の各行為をした。
第１   被告人   両名は，   共謀の   上，平   成２６   年１１   月上旬   頃，兵   庫県姫   路市ａｂ丁目ｃ   番地所   在の同   市役所   ６階建   設局長   室にお   いて，   被告人   Ａが，   その職務に反し，被告   人Ｂに対し，   同市が制限   付一般   競争入   札によ   り発注   する「ｄ橋補   修工事   」（以   下「本   件工事   １」と   いう。   ）に関し   ，職務   上知る   ことがで   きた秘   密事項   であり   ，本件   工事１   の最低   制限価   格を算   定する   基準となる設   計金額   を教え   ，その   後，被   告人Ｂ   がＣに   同金額を教   え，Ｃ   がそれ   を踏まえ   て決定   した入札金額を   Ｄ株式   会社の   担当者   に伝え   た。そ   の結果   ，同社は，本   件工事   １につ   いて，   同月１   ０日，   電子入   札シス   テムに   より，   最低制限価   格６９   ８９万   ９００   ０円に   近接し   た価格   である   ６９９   ９万円   で入札し，同   月１１   日，本   件工事   １を落   札した   。この   ように   して，   偽計を   用いるととも   に入札   に関す   る秘密   を教示   するこ   とによ   り，契   約を締   結する   ための公の入札の公正を害すべき行為をした。
第２   被告人   Ａは，   前記第   １のと   おり被   告人Ｂ   に本件   工事１   の設計   金額を   教えるとい   う職務   上不正   な行為   をした   ことに   対する   謝礼の   趣旨で   あると   知りながら，   同年１   １月下   旬頃，   前記建   設局長   室にお   いて，   被告人   Ｂから，賄賂である現金５０万円を受け取って収受した。
第３   被告人   Ｂは，   前記第   ２の日   時・場   所にお   いて，   被告人   Ａに対   し，前記第１のと   おり本   件工事   １の設   計金額   を教え   るとい   う職務   上不正   な行為   をしたことに   対する   謝礼及   び今後   も同様   の取り   計らい   を受け   たいと   の趣旨で   ，賄賂である現金５０万円を渡して供与した。
第４   被告人   両名は，   共謀の   上，平   成２７   年５月   下旬頃   ，前記建   設局長   室において，   被告人   Ａが，   その職   務に反   し，被   告人Ｂ   に対し   ，同市   が制限   付一般競争入   札によ   り発注   する「   ｅ橋補   修工事   」（以   下「本   件工事   ２」と   いう。   ）に関し   ，職務   上知る   ことが   できた   秘密事   項であ   り，本   件工事２   の最低   制限価格を   算定す   る基準   となる   設計金   額を教   え，そ   の後，   被告人   ＢがＣ   に同金額を教え   ，Ｃが   それを   踏まえ   て決定   した入札金   額をＤ   株式会   社の担   当者に伝えた。そ   の結果   ，同社   は，本件   工事２   につい   て，同   月２８   日，電   子入札システ   ムによ   り，最   低制限   価格１   億０３   ９６万   ９００   ０円に   近接し   た価格である   １億０   ４５０   万円で   入札し   ，同月   ２９日   ，同工   事を落   札した   。このように   して，   偽計を   用いる   ととも   に入札   に関す   る秘密   を教示   するこ   とにより，契約を締結するための公の入札の公正を害すべき行為をした。第５   被告人   Ａは，   前記第   ４のと   おり被   告人Ｂ   に本件工事   ２の設   計金額   を教えるとい   う職務   上不正   な行為   をした   ことに   対する   謝礼の   趣旨であ   ると知   りながら，   同年６   月上旬   頃，前   記建設   局長室   におい   て，被   告人Ｂ   から，   賄賂である現金５０万円を受け取って収受した。
第６   被告人   Ｂは，   前記第   ５の日   時・場   所にお   いて，   被告人   Ａに対   し，前記第４のと   おり本   件工事   ２の設   計金額   を教え   るとい   う職務   上不正   な行為   をしたことに   対する   謝礼及   び今後   も同様   の取り   計らい   を受け   たいと   の趣旨   で，賄賂である現金５０万円を渡して供与した。
【証拠】
（略）
【法令の適用】
１被告人Ａについて
⑴    被告人Ａの各行為は次の各刑罰法規に当たる。
第１及び第４の各行為のうち
各官製談合防止法違反の点
それぞれ刑法６０条，官製談合防止法８条
各公契約関係競売入札妨害の点
それぞれ刑法６０条，９６条の６第１項


第２及び第５の各行為それぞれ刑法１９７条の３第２項，１項⑵    第１及び   第４は，それぞれ   １個の行為が   ２個の罪名に触れ   る場合であるから，刑法５４条１   項前段，１０条によ   り，それぞれ   １罪として   ，重い官製談合防止法違   反の罪の刑で処断す   る（ただし，   罰金刑の任   意的併科については，公契約関係競売入札妨害罪について定めたそれによる。）。⑶    第１及び第   ４の各罪につい   て，定めら   れた刑のうちそれぞ   れ懲役刑を   選択する。
⑷    以上は刑法４５条   前段の併合罪である   から，同法４７条本   文，１０条により刑及び犯情の最も重い第５の罪の刑に法定の加重をする。⑸    これにより導き出された刑期の範囲内で，主文のとおり刑を定める。⑹    情状により刑法２   ５条１項を適用して   この裁判が確定した   日から４年間その刑の執行を猶予する。
２被告人Ｂについて
⑴    被告人Ｂの各行為は次の各刑罰法規に当たる。
第１及び第４の各行為のうち
各官製談合防止法違反の点
それぞれ刑法６５条１項，６０条，官製談合防
止法８条
各公契約関係競売入札妨害の点
それぞれ刑法６０条，９６条の６第１項
第３及び第６の各行為それぞれ刑法１９８条
⑵    第１及び第４   は，それぞれ１個の   行為が２個の   罪名に触れる場合で   あるから，刑法５４条１   項前段，１０条によ   り，それぞれ   １罪として   ，重い官製談合防止法違   反の罪の刑で処断す   る（ただし，   罰金刑の任意的併科   については，公契約関係競売入札妨害罪について定めたそれによる。）。⑶    第１及び第４   の各罪について，   定められた刑の   うちそれぞれ   懲役刑を選択する。
⑷    以上は刑法４５条   前段の併合罪である   から，同法４７条本   文，１０条により刑及び犯情の最も重い第４の罪の刑に法定の加重をする。⑸    これにより導き出された刑期の範囲内で，主文のとおり刑を定める。⑹    情状により刑法２   ５条１項を適用して   この裁判が確定した   日から４年間その刑の執行を猶予する。
⑺    第２及び第５の各   犯行により被告   人Ａが収受した賄賂   は，全額   被告人Ｂに返還されたが，没   収できないので，刑   法１９７条の５後段   により，その価額合計金１００万円を被告人Ｂから追徴する。
⑻    訴訟費用について   は，刑事訴訟法１８   １条１項ただし書を   適用して被告人Ｂに負担させないこととする。
【量刑の理由】
被告人   Ａは，   被告人   Ｂに頼   まれて   公共事   業の入   札に関   する情   報を２   度にわ   たって漏   らした   。その   結果，   情報を   得た会社   がいず   れも工   事を落   札して   おり，   現実に入札の公   正が害さ   れており，   本件各犯   行によ   って公   務員の   職務の   公正に   対する社会の   信頼は   大きく   損なわ   れたと   いえる   。もっ   とも，   本件の   賄賂は   合計１００万円であり，少額ではないが特に高額であるともいえない。これを前提として被告人各々の情状を検討する。
被告人   Ａは，   かつて   被告人   Ｂの尽   力によ   り長年   にわた   る仕事   上の懸   案事項   を解決できた   ことから，   同被告   人に恩   義を感   じてい   たとこ   ろ，同   被告人   から本   件各工事   の設計   金額を   尋ねら   れた際   ，断り切   れずに   教えて   しまっ   たもの   である   。また，賄賂   も自ら   要求し   たので   はなく   ，被告   人Ｂが   ，受け   取りを   拒否する   被告人Ａに，   半ば押   し付け   るよう   に渡し   たもの   であっ   て，そ   の後も   被告人   Ａは，   受け取っ   た賄賂   を使わ   ずにい   た。２   度にわ   たり設   計金額   を漏ら   して賄   賂を受   け取った点   は強い   非難に   値する   ものの   ，いず   れも金   銭目的   ではな   く，犯   行に積   極的ではなかったという点は，酌むべき余地がある。
これに   加えて   ，被告   人Ａは   ，懲戒免職   処分を受け   るなど   して一定   の社会   的制裁を受   けてい   る。ま   た，自   己の犯   行を認   めて反   省して   いるこ   と，前   科前歴   がないこと   などか   らすれ   ば，再   犯可能   性はな   いとい   える。   よって   ，今回   はその   刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
一方，被   告人Ｂ   は，本件   各工事   に自ら下   請けと   して参   加した   いがゆ   えに，被告人Ａに働   きかけ   て設計   金額を   入手し   ，それを関   係者に   伝える   ことに   より金銭的な利   益を得   ている   。この   ような   目的で   積極的   に本件   各犯行   を行っ   た被告   人Ｂの意思決定には酌むべき余地がない。
もっと   も，現   在７３   歳と高   齢であ   り，すでに   建設関   係の仕   事を辞   めてい   ること，反   省して   いるこ   と，古   い異種   のもの   しか前科   がない   ことな   どから   すれば   ，再犯可   能性は   低いと   いえる   ことを   考慮す   れば，   今回は   その刑   の執行   を猶予   するのが相当であると判断した。
（求刑   被告人   Ａにつ   き懲役   ２年６   月，被   告人Ｂ   につき   懲役２   年及び   主文と   同じ追徴）
平成２９年２月２４日
神戸地方裁判所第２刑事部


平成２７年１１月１２日判決言渡
平成２６年（行ウ）第８２号不当利得返還請求事件
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，９４７４万６２２９円及びこれに対する平成２６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被告は，平成２５年法律第６３号による改正前の厚生年金保険法（以下「旧厚年法」という。）に基づき設立された厚生年金基金（以下「基金」という。）であると   ころ，   被告の   設立事   業所（   基金が   設立さ   れた適   用事業   所をい   う。以   下同じ。）の事業主であった原告は，平成２５年３月３１日に被告から脱退し，その際，被告から，その規約に基づき，脱退時特別掛金８億１９６６万９４４５円の納入の告知を受け，これを納付した。本件は，原告が，上記脱退時特別掛金のうち，脱退事業所に係る事務費掛金相当額（以下「事務費掛金相当額」という。）１億００２６万４５６０円及び脱退事業所に係る受給権者（未裁定の待期者を含む。以下同じ。）の年金支給のために必要となる事務費相当額（以下「事務費相当額」という。）９４４万１６００円は，いずれも被告が上記脱退後少なくとも２６４月以上存続することを前提として納付したものであるが，被告は平成２８年３月に解散する方針であって上記脱退後３６月しか存続しないから，被告は２２８月分の事務費掛金相当額及び事務費相当額を不当に利得したものであると主張して，不当利得返還請求権に基づき，２２８月分の事務費掛金相当額８６５９万２１２０円及び事務費相当額８１５万４１０９円の合計額９４７４万６２２９円並びにこれに対する平成２６年７月１日から支払済みまで民法７０４条前段所定の年５分の割合による利息の支払を求めた事案である。
２関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」に記載したとおりである。３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，各種糸類，織物，生地の加工及び販売等を主たる目的とする株式会社であり，被告が設立された当時から被告の設立事業所の事業主であったが，平成２５年３月３１日に被告を脱退した。（弁論の全趣旨）イ被告は，昭和４３年１月１日，旧厚年法１１１条１項の規定に基づく認可を受けて設立された旧厚年法第９章第１節に規定する基金であり，愛知県に所在する繊維製品の卸売業を主たる業とする事業所や同事業所を主たる構成員とする法人又は団体の事務所を設立事業所としている。（甲２，弁論の全趣旨）
(2)原告の脱退時特別掛金の納付経緯等
ア被告は，平成２５年４月４日，原告に対し，原告の脱退に伴い，ａ厚生年金基金規約（平成２４年１２月１７日厚生労働省発年１２１７第１９号による認可を受けて改正されたもの。以下「本件規約」という。）に基づいて算出した脱退時特別掛金８億１９６６万９４４５円を納入するよう告知した。なお，上記脱退時特別掛金の内訳は，未償却過去勤務債務額５億１６３７万８２３７円，繰越不足金額１億９３５８万５０４８円，事務費掛金相当額１億００２６万４５６０円，事務費相当額９４４万１６００円である。（甲２ないし５）イ原告は，平成２５年５月２４日，被告に対し，上記脱退時特別掛金８億１９６６万９４４５円を納付した。（甲４）
(3)本件訴訟に至る経緯
ア平成２５年６月１９日，保有する年金資産総額が老齢厚生年金の代行部分（基金が国に代わって給付を行う老齢厚生年金の報酬比例部分。以下同じ。）の給付に必要な積立額（最低責任準備金）に満たない，いわゆる代行割れ基金の早期自主解散を促して基金制度を原則として廃止することを目的として，①代行割れ基金を５年以内に解散させること，②５年後以降は厳しい基準を満たす基金のみの存続を認めること，③代行割れの場合において，解散時に各事業所の債務を確定して倒産事業所の債務を他の事業所が連帯で負担するという制度を廃止すること，④解散の認可の基準を緩和することなどを内容とする「公的年金制度の健全性及び信頼性の確保のための厚生年金保険法等の一部を改正する法律」（平成２５年法律第６３号。以下「旧厚年法改正法」という。）が成立した。
イ被告は，旧厚年法改正法の成立を受け，平成２６年２月２７日開催の第１３４回代議員会で，特例解散制度（いわゆる代行割れ基金が，業務の運営につき相当の努力をしたこと等の所定の要件を満たすことにつき厚生労働大臣の認定を受けた上で，自主的に解散した場合には，政府による最低責任準備金相当額の徴収に関して，減額等の特例措置の適用を受けることができる制度。以下同じ。旧厚年法改正法附則１１条参照）により解散する旨の解散方針の意思決定を議決し，年金資産保全のために選択一時金の給付を停止する旨の規約変更をする旨の議決をした。なお，被告は，解散に向けて，解散に伴う同意書を取得し，平成２７年１２月に厚生労働大臣に解散の認可申請を行い，平成２８年３月に解散の認可を受ける予定とし
た（甲６，７）
ウ旧厚年法改正法が，平成２６年４月１日に施行された。エ原告は，平成２６年６月２０日，被告に対し，平成２８年４月以降の事務費掛金相当額８６５９万２１２０円及び事務費相当額８１５万４１０９円の合計９４７４万６２２９円を平成２６年６月３０日までに返還するよう通知した。（甲８，９）
(4)本件訴訟の提起
原告は，平成２６年７月３０日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，被告の不当利得返還義務の有無，具体的には，被告が，原告が納付した事務費掛金相当額のうち８６５９万２１２０円及び事務費相当額のうち８１５万４１０９円の合計９４７４万６２２９円について，法律上の原因なくして利得したといえるか否かであり，これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）


(1)原告は，被告に対し，脱退時特別掛金を納付したところ，このうち事務費掛金相当額１億００２６万４５６０円については，脱退日の直前の決算時の報酬標準給与月額３７万９７９０円に，６０歳から原告の加入員の平均年齢である３８歳を控除した年数である２２年に１２を乗じて月数に換算した事務費負担相当期間である２６４月を乗じて算定されたものである。このことからすれば，原告は，被告が２６４月以上存続することを前提にして事務費掛金相当額分を納付したものといえる。また，上記脱退時特別掛金のうち，事務費相当額９４４万１６００円については，８万４３００円に脱退日の属する月の前月末日における受給権者の人数１１２名を乗じて算定されたものであり，原告は，被告が継続して年金支給のために必要となる事務を行うことを前提にしてこれを納付したものである。しかしながら，被告は，平成２８年３月に解散の認可を受ける確実性が高く，そうすると，平成２５年４月から平成２８年３月までの３６月しか基金の業務を行わないことになるため，原告が上記脱退時特別掛金を納付した際の前提を欠くことになる。
(2)また，解散の認可申請後には事務費掛金の徴収はされないし，平成２８年４月以降は，業務執行の費用や受給権者の年金支給のための事務費も発生しないから，同月以降の事務費掛金相当額及び事務費相当額については，原告がこれらを負担しないことによって，他の設立事業所の事業主又は加入員の負担額が増加するという関係には立たず，原告がこれらを負担する理由はない。原告が納付した事務費掛金相当額及び事務費相当額は，脱退事業所（設立事業所又はその加入員が減少する場合における当該減少に係る設立事業所をいう。以下同じ。本件規約附則２２条１項参照）の脱退時の加入員のために脱退事業所が負担するはずであった事務費掛金や事務費を前払したものであるところ，これらが他の設立事業所の未払掛金の徴収事務費用や清算業務の事務費用に充てられるのは不公平である。(3)以上によれば，被告は，平成２８年４月以降の２２８月分の事務費掛金相当額及び事務費相当額の合計９４７４万６２２９円について法律上の原因なくして利得しているから，原告に対し，同額の不当利得返還義務を負うというべきである。
（被告の主張）
(1)事務費掛金相当額は，設立事業所が脱退等をした場合に，他の設立事業所に係る掛金が増加する額に相当する額のうち，基金の業務執行に要する費用に関して，規約の定めに従って算出された金額を徴収するものである。そして，基金を運営していく中で，脱退事業所に属する受給者や待期者，基金の運営状況その他の将来の状況は不確定であって，当該脱退事業所が負担すべき将来の事務費掛金を確定的に算出することは困難であることから，一定の合理的な算出方法を定め，脱退事業所に対して一律に課しているものであり，後日被告が解散したとしても返還を要するものではない。
(2)事務費相当額は，設立事業所が脱退等をした場合に，他の設立事業所に係る掛金が増加する額に相当する額のうち，受給権者の年金支給のために要する費用に関して，規約の定めに従って算出された金額を徴収するものである。そして，この計算方法においては，年金の支給期間という概念もなく算出が行われており，その性質及び計算方法によれば，脱退事業所に係る将来の実費の実額を徴収しているものとはいえず，後日被告が解散したとしても返還を要するものではない。(3)被告は，平成２６年２月２７日開催の代議員会において解散方針の意思を決定したにすぎず，解散が認可されない可能性もあるから，被告が平成２８年３月に解散することを前提とする原告の請求は，その前提を欠くものである。また，被告は，解散の認可申請後も，解散の認可までは掛金の徴収を行うし，未払掛金の徴収を行う可能性もある上，被告の清算業務は継続するのであって，事務費は発生するものである。
(4)したがって，被告は，原告に対し，９４７４万６２２９円の不当利得返還義務を負わない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)厚生年金基金の仕組み
ア基金は，加入員の老齢について給付を行い，もって加入員の生活の安定と福祉の向上を図ることを目的として（旧厚年法１０６条），適用事業所の事業主及びその適用事業所に使用される厚生年金保険の被保険者をもって組織される法人である（旧厚年法１０７条，１０８条１項）。


１又は２以上の適用事業所について常時政令で定める数以上の被保険者を使用する事業主は，当該適用事業所について基金を設立することができ（旧厚年法１１０条１項），基金の設立の際には，事業主は，基金を設立しようとする適用事業所に使用される被保険者の２分の１以上の同意を得て規約をつくり，厚生労働大臣の認可を受けなければならない（旧厚年法１１１条１項）。イ基金は，上記目的を達成するため，加入員又は加入員であった者の老齢に関する年金の給付等を行うことを業務とし（旧厚年法１３０条１項），これらの年金の給付及び一時金の給付に関する事業に要する費用に充てるため，掛金を徴収し（旧厚年法１３８条１項），これから年金給付等積立金（年金たる給付及び一時金たる給付に充てるべき積立金をいう。以下同じ。）を積み立てて運用するものとされている（旧厚年法１３６条の２）。基金は，年金給付につき，老齢厚生年金のうち報酬比例部分（代行部分）を政府に代行して支給し，さらに，基金独自の上積み給付（以下「上積み給付」という。）を支給している。ウ基金による年金等の給付の財源は，加入員及び加入員を使用する設立事業所の事業主が納付する掛金による年金給付等積立金及びその運用益である。基金においては，基金が将来支給すべき給付に見合うだけの資金をあらかじめ積み立てておくという事前積立方式が原則とされており（旧厚年法１３６条の２），具体的には，平成２６年政令第７３号による廃止前の厚生年金基金令（以下「旧基金令」という。）３９条の２に規定する責任準備金及び３９条の３に規定する最低積立基準額を下らない額を積み立てておく必要があるものとされている。エ基金は，規約をもって，基金の設立に係る適用事業所の名称及び所在地，年金等の給付に関する事項や掛金及びその負担区分に関する事項等を定めなければならない（旧厚年法１１５条１項３号，８号，１０号）。そして，基金の規約の変更は，事業主において設立事業所の事業主及び設立事業所に使用される者のうちから選定し又は加入員において互選する代議員によって構成される代議員会の議決を経て行われ（旧厚年法１１８条１項１号，１１７条），厚生労働大臣の認可を受けなければその効力を生じないものとされている（旧厚年法１１５条２項）。オ基金の設立事業所が減少する場合において，当該減少に伴い他の設立事業所に係る掛金が増加することとなるときは，当該基金は，当該増加する額に相当する額として厚生労働省令で定める計算方法のうち規約で定めるものにより算出した額を，当該減少に係る設立事業所（以下「減少設立事業所」という。）の事業主から掛金として一括して徴収するものとするとされている（旧厚年法１３８条５項）。上記計算方法については，平成２６年厚生労働省令第２０号による廃止前の厚生年金基金規則（以下「旧規則」という。）３２条の３の３が定めている。そして，旧規則３２条の３の３第４項は，基金が，規約で定めるところにより，同条１項に規定する方法で計算した額に，減少設立事業所が減少しないとしたならば減少設立事業所の事業主が負担することとなる旧規則３２条２項に規定するその他の掛金を加算することができるとしている。
カ基金の解散及び清算の規定は旧厚年法１４５条ないし１４８条に定められており，基金は，代議員の定数の４分の３以上の多数による代議員会の議決を得た場合に解散でき，この場合には厚生労働大臣の認可を受けなければならないとされている（旧厚年法１４５条）。
(2)脱退時特別掛金についての本件規約附則の定めア旧厚年法１３８条５項等の規定を受けて，本件規約附則２２条１項は，基金は，設立事業所がこの基金の設立事業所でなくなったときは，他の設立事業所に係る掛金が増加する額に相当する額を脱退事業所の事業主から脱退時特別掛金として一括して徴収するものとし，当該脱退事業所の事業主に対し納入の告知を行うこととしている。そして，同条２項は，同条１項に定める他の設立事業所に係る掛金が増加する額に相当する額は，①未償却過去勤務債務（１号），②繰越不足金（２号），③基金の保有する固定資産の財政運営上の評価額が時価を上回る場合における当該上回る額（３号），④脱退により財政運営上発生する不足金（４号），⑤脱退事業所に係る事務費掛金相当額（５号），⑥脱退事業所に係る受給権者の年金支給のために必要となる事務費相当額（６号）の合計額として，本件規約附則２３条により算定される額であるとしている。
イそして，本件規約附則２３条１項５号及び６号は，本件規約附則２２条２項５号及び６号に定める額の具体的算定方法について次のとおり定めている。(ｱ)本件規約附則２２条２項５号に定める額（事務費掛金相当額）脱退時の直前の決算時，又は脱退日の属する月の前月における当該脱退事業所に係る事務費掛金の額のいずれか大きい額（中略）に事務費負担相当期間を乗じた額(ｲ)本件規約附則２２条２項６号に定める額（事務費相当額）脱退日の属する月の前月末日における当該脱退事業所に係る受給権者の数に８万
４３００円を乗じて得た額（以下省略）
ウまた，本件規約附則２３条３項は，同条１項の「事務費負担相当期間」について次のとおり定めている。
本件規約附則２３条１項に規定する予定利率Ａ及び予定利率Ｂは，旧基金令３９条の２第３項に規定するところによるものとし，同項に規定する事務費負担相当期間は６０から当該脱退事業所の加入員の平均年齢（中略）を控除して得た期間（年数）に１２を乗じて得た月数とする。ただし，平均年齢が６０歳以上である場合の事務費負担相当期間は，脱退日の属する月の翌月から，脱退日の属する基金の事業年度の末日までの月数とする。
(3)解散に関する旧厚年法及び本件規約の内容等