エ以上のとおり，審決は相違点２に係る訂正発明９の構成を誤認し，誤認した構成を容易想到と判断したものであって，正しい構成については容易想到である理由を示していないことになるから，審決の相違点２の判断は誤りである。(3)訂正発明９と甲２８発明との相違点４の判断の誤りについてア甲２８発明は，連動演出を，バックライトの点灯パターン及び音により行い，連動演出以外の報知態様は存在せず，また，連動演出では，最初のリールが停止したときのみに，バックライトの点灯パターンの種類及び音の種類により内部的当選の種類を知らせるものである。
よって，相違点４は，少なくとも，次の２点からなる。①訂正発明９は，効果音の種類により配当のある複数の特定の入賞態様を含む入賞態様であることが報知されるのに対し，甲２８発明は，音の種類により入賞態様を報知する点。
②訂正発明９は，効果音の種類とその後の連動表示態様の種類との組合せにより１つの入賞態様であることが報知されるのに対し，甲２８発明では，「音の種類」及び「バックライトの点灯パターン」は，同じ入賞態様であることを報知する点。イ①では，訂正発明９は，複数の効果音の中の１つの音を発生させることにより，入賞態様が配当のある複数の異なる入賞態様のいずれかであることを知らせるという課題を解決するものである。しかしながら，甲２８には，音による報知は，音の種類により内部的当選の種類を知らせるものであるということしか記載されていない。また，丙１（甲１６３）は，ビッグボーナスあるいはボーナス当選した場合に遊技効果ランプを点灯開始させるものであるが，遊技効果ランプ点灯の有無を効果音の発生の有無に代えたとしても，効果音は１種類であって，音の種類により内部的当選の種類を知らせることは示唆されていない。よって，甲２８発明に丙１の構成を適用する動機付けはなく，適用したとしても，訂正発明９の相違点４の①の構成にはならない。
ウ②では，訂正発明９は，効果音の種類とその後の連動表示態様の種類との組合せにより１つの入賞態様であることが報知されるのであり，連動表示態様とは，各列の可変表示が停止されるのに連動して各列の表示を演出し，各列の表示で構成される複数の連動表示態様の中の１つの連動表示態様で演出するものであるから，各列の可変表示が順に停止して徐々に連動表示態様が判明していき，最後の列の可変表示が停止して連動表示態様が確定することにより，入賞態様を報知するものである。ところが，甲２８には，音による報知と可変表示による報知とを同じ入賞態様を報知するために同時に行うことの記載しかなく，これを分離して独立した報知とし，これら報知態様の組合せにより入賞態様を報知することの示唆もない。また，丙１の発明の課題は，「異常原因を取除く作業が終了したスロットマシンの不能動化状態を解除する煩雑な操作を不要とし，解除操作を忘れた場合のスロットマシンの稼働率の低下を防止すること」（段落【０００４】）であり，ビッグボーナスゲーム当選の際にのみリーチ音を発生させることについては，「ビッグボーナス当選フラグまたはボーナス当選フラグがセットされているか否かの判断がなされ，・・・いずれかがセットされている場合にはＳ１１０に進み，リーチ音をスピーカ２８から発生させた後にＳ８７に進む。このリーチ音が発せられることにより，遊技者が現在可変表示している可変表示部の停止時の表示結果次第で前記特定の識別情報の組合せが成立するかもしれないという遊技者の期待感を効果的に盛り上げることができる。なお，スピーカ２８からリーチ音を発生させることに加えてあるいはそれに代えてリーチ状態が発生した旨の表示を行なうようにしてもよい。また，ビッグボーナス当選フラグセット時にのみリーチ時の報知を行なうようにしてもよいし，どちらかの当選フラグがセットされている方のリーチ時にのみ報知を行なうようにしてもよい。」（段落【００５０】）と記載されているのみであり，遊技効果ランプを点灯開始させることでビッグボーナスあるいはボーナス当選を報知し，リーチ音の発生によりビッグボーナスゲーム当選を報知することに何らかの技術的意義がある旨の記載はなく，「なお書き」でそのようにしてもよい旨記載されているだけである。よって，丙１の「なお書き」された構成を甲２８発明に適用する動機付けがあるとはいえない。さらに，訂正発明９では，前記のごとく，各列の可変表示が順に停止して徐々に連動表示態様が判明していき，最後の列の可変表示が停止して連動表示態様が確定することにより，入賞態様を報知するものであるが，甲２８発明は，最初のリールが停止したときに入賞態様を報知するものであり，丙１は，２番目のリールが停止してリーチ状態になったときに報知するものであるから，甲２８発明に丙１に開示された構成を適用しても，訂正発明９の相違点４の②の構成とはならない。
エ以上のとおり，審決の相違点４に関する判断も誤りである。
(4)訂正発明９の作用効果について


訂正発明９においては，相違点２及び相違点４の構成であるところの，「前記報知手段は，前記可変表示開始手段によって前記可変表示が開始されるときに複数の効果音の中の１つの音を発生させる音発生手段と，前記可変表示停止手段によって各列の前記可変表示が停止されるのに連動して各列の表示を演出し，各列の表示で構成される複数の連動表示態様の中の１つの連動表示態様で演出する連動演出手段」を備え，「効果音の種類により配当のある複数の特定の入賞態様を含む入賞態様であることが報知され，前記効果音の種類とその後の連動表示態様の種類との組合せにより１つの入賞態様であることが報知される」ことにより，訂正明細書の段落【０１１５】に，「このような本実施形態によれば，内部抽選によって決定された入賞態様がスロットマシン遊技の一連の流れを通じて遊技者に報知される。すなわち，各リール３～５の回転が開始されるときに音発生手段によって発生される遊技開始音の種類，各リール３～５が停止されるのに連動して連動演出手段によって順次演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様の種類，および各リール３～５の全てが停止したときに停止演出手段によって演出される各バックランプ５７ａ～５７ｃの表示態様の種類の組合せにより，入賞態様が遊技者に報知される。」と記載され，段落【０１２０】に，「本実施形態では上記のように遊技が進行して行くのに伴って入賞態様が判明して行く。つまり，スタートレバー１５の操作によって各リール３～５の回転が開始し，各停止ボタン１６～１８の操作によってこの回転が各列毎に順次停止して行き，全てのリール３～５の回転が停止するのに伴い，当選フラグの種類が遊技者に順次報知されて行く。従って，遊技者が操作を進めて行くに連れて内部抽選によってどのような入賞態様が決定されたが徐々に報知されることになり，内部抽選結果を単に報知するのとは異なり，操作を進めれば進めるほど判明して行く入賞態様に起因して遊技者は熱くなる。この結果，スタートレバー１５の操作や，各停止ボタン１６～１８の操作は面白味を増すようになる。」と記載されている作用効果を奏するのである。
訂正発明９の上記作用効果については，いずれの文献にも記載されていない。したがって，審決の，訂正発明９のいわゆる独立特許要件についての判断は誤りであり，訂正は認められるべきものである。
(5)訂正発明２５と甲２８発明との相違点２’の認定・判断及び相違点４’の
判断の誤りについて
ア訂正発明２５は，訂正発明９に対して，概略可変表示の全てが停止したときに停止演出を行う構成を追加したものである。
よって，停止演出手段に関する記載を除き，審決の認定は，上記(1)に示したのと同じ誤りがあり，その結果，審決は相違点２’の認定を誤ったものであり，相違点２’は，少なくとも，上記(1)エに示した①ないし③の相違点を含む。したがって，停止演出手段を除く，審決の相違点２’の判断についても，上記(2)に示した事項が当てはまり，審決の相違点２’の判断は誤りである。イ相違点４’についての審決の認定は，停止演出手段を除き，訂正発明９と甲２８発明との相違点４と同じである。
よって，停止演出手段を除く，審決の相違点４’の判断についても，上記(3)に示した事項が当てはまり，審決の相違点４’の判断は誤りである。ウしたがって，審決の，訂正発明２５のいわゆる独立特許要件についての判断も誤りであり，訂正は認められるべきものである。
(6)取消事由１のまとめ
以上のとおり，審決は，訂正発明９及び訂正発明２５の，いわゆる独立特許要件の判断を誤った結果，訂正を認めないという誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきものである。
２訂正発明３と甲２８発明との相違点Ｂの認定・判断及び相違点Ｄに関する判
断の誤り（取消事由２）
審決の，訂正発明３と甲２８発明との相違点Ｂ及び相違点Ｄの認定は，訂正発明９と甲２８発明との相違点２及び相違点４の認定と全く同じであり，訂正発明３と甲２８発明との相違点Ｂに関する判断は，訂正発明９と甲２８発明との相違点２に関する判断と対比すると，周知技術２～４を周知技術Ｂ～Ｄと置き換えたものと同じであり，訂正発明３と甲２８発明との相違点Ｄに関する判断は，訂正発明９と甲２８発明との相違点４に関する判断と同じである。
したがって，取消事由１の(1)～(4)に示した理由により，審決の相違点Ｂの認定・判断及び相違点Ｄに関する判断は誤りであり，訂正発明３は，甲２８発明，丙１に開示された構成及び周知技術Ａ～Ｄに基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，審決は違法として取り消されるべきである。３訂正発明６と甲２８発明との相違点Ｂ’の認定・判断及び相違点Ｄ’に関す
る判断の誤り（取消事由３）
審決の，訂正発明６と甲２８発明との相違点Ｂ’及び相違点Ｄ’の認定は，訂正発明２５と甲２８発明との相違点２’及び相違点４’の認定と実質的に同じであり，訂正発明６と甲２８発明との相違点Ｂ’に関する判断は，訂正発明２５と甲２８発明との相違点２’に関する判断と対比すると，周知技術２～４を周知技術Ｂ～Ｄと置き換え，周知技術６を周知技術Ｅと置き換えたものと同じであり，訂正発明６と甲２８発明との相違点Ｄ’に関する判断は，訂正発明２５と甲２８発明との相違点４’に関する判断と同じである。
したがって，取消事由１の(5)に示した理由により，審決の相違点Ｂ’の認定・判断及び相違点Ｄ’に関する判断は誤りであり，訂正発明６は，甲２８発明，丙１に開示された構成及び周知技術Ａ～Ｅに基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，審決は違法として取り消されるべきである。４訂正発明７の容易想到性の判断の誤り（取消事由４）審決の，訂正発明３及び訂正発明６についての容易想到性の判断は誤りであるから，これと同様の理由に基づく訂正発明７の容易想到性についての判断も誤りである。
５訂正発明２６～２８に対する判断について
訂正発明２６～２８に対する判断については争わず，取消事由を主張しない。
第４被告の反論
審決の判断は妥当であり，これに反する原告の主張は争う（答弁書擬制陳述）。
第５当裁判所の判断
１訂正発明９及び訂正発明２５に係る訂正を認めないとの判断の誤り（取消事由１）について
(1)甲２８発明について
特開平８－１１７３９０号公報（甲２８）には，以下の記載がある。


【特許請求の範囲】
【請求項１】複数の図柄を可変表示する可変表示部と，ゲーム毎にサンプリングされる乱数値を予め設定された入賞確率テーブル中のデータと照合することにより入賞態様を判定し，その判定した入賞態様に対応する図柄の組合せが出現するように前記可変表示部の可変表示動作を停止制御する制御部とを備えた遊技機において，前記制御部は，前記入賞確率テーブルとして，一の入賞役に対して設定された複数の入賞図柄の組合せを示すデータと，該入賞図柄の組合せと一対一対応して設定された内部的当選役を示すデータとを格納する記憶手段を有し，前記乱数値がサンプリングされた時，その乱数値が前記内部的当選役のいずれかに該当するか否かを判断し，その判断結果に対応した前記入賞確率テーブル中のデータに基づいて前記可変表示部の動作を制御することを特徴とする遊技機。
・・・・・・
【請求項３】請求項１の遊技機において，前記乱数値が前記内部的当選役のいずれかに該当するとき，その内部的当選を遊技者に知らせる報知手段を備えたことを特徴とする遊技機。
【請求項４】請求項３の遊技機において，前記可変表示部は外周に複数の図柄を配列した複数の回転リールで構成され，前記報知手段は前記回転リールの内側に設置された発光体で構成されていることを特徴とする遊技機。
・・・・・・
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，マイクロコンピュータ（以下，マイコンという）などの電子回路により遊技態様を制御する遊技機，特に複数の図柄（シンボル）を可変表示する可変表示部を備えたスロットマシン，いわゆるパチスロ，及びパチンコ機等の弾球遊技機を含む遊技機に関する。
・・・・・・
【００１１】例えば“７－７－７”が大ヒットのシンボルの組合せであるとき，マイコンは，この大ヒットシンボルの組合せが入賞ライン上に並ぶように可変表示部を停止制御するが，実際に可変表示が停止した時に大ヒットのシンボルの組合せになるかどうかは，遊技者の停止操作のタイミングに依存する。従って，“７－７－７”の大ヒットリクエスト信号が発生した状態になっていても，遊技者がその大ヒットシンボルの組合せを入賞ライン上に並ばせることができなかった場合には，入賞ライン上に“７－７－α”（αは“７”以外の特定のシンボル）のような組合せのシンボル表示を行うように制御すると，大ヒットが近いという状態を表すのに好適である。このように大ヒットが近いことを示すシンボルの組合せは，「リーチ目」と称されている。
・・・・・・
【００２３】
【作用】本発明の遊技機においては，制御部は，ゲーム毎に乱数をサンプリングし，その乱数値を予め設定された入賞確率テーブル中のデータと照合することで入賞態様（入賞か否か，そして入賞の場合は，その種類）を判定し，その判定結果により可変表示部の可変表示動作を停止制御する。
・・・・・・
【００２６】本発明の別の態様では，報知手段で内部的当選を遊技者に知らせる。【００２７】また，「大ヒット」のような特定の入賞図柄に対応する内部的当選役に当っているとき，可変表示が停止した時にその特定の入賞図柄になるかどうかは，可変表示を停止させる遊技者の操作タイミングに応じて決定されるが，可変表示の停止により可変表示部に出現し得る図柄の組合せが特定の入賞図柄でない場合は，前述の「リーチ目」を出現させることにより，遊技者に内部的当選が特定の入賞であることを知らせることができる。
【００２８】上記のような報知により，遊技者は入賞の期待を持って遊技を行うことができ，ゲームの興趣が一層向上する。
・・・・・・
【００３２】この実施例では，遊技者がメダル投入口８からメダルを投入した後，正面の左端部に設置されたスタートレバー１１を操作することにより，３つのリール２，３，４が一斉に回転する。そして，これらの回転が一定の速さに達した時，各リールに対応して設けられたストップボタン１２，１３，１４の操作が有効化されるので，遊技者はこれらのボタンを押圧操作することで，対応するリールの回転を停止させることができる。このとき，上記のように有効化されている入賞ライン上で停止したシンボルの組合せが入賞組合せに該当していれば，その入賞の種類に応じた枚数のメダルが受皿１５に払い出される。
・・・・・・
【００３８】図３の回路において，乱数発生器２６は，一定の数値範囲に属する乱数を発生し，サンプリング回路２７は，スタートレバー１１が操作された後の適宜のタイミングで１個の乱数をサンプリングする。こうしてサンプリングされた乱数は，ＲＯＭ２２内の記憶部２２ａに格納されている入賞確率テーブルにおいて，どの入賞グループに属する値になっているかが判定される。このため，概念的に図４に示したようなデータが，入賞確率テーブル記憶部２２ａに格納されている。
・・・・・・
【００４０】乱数発生器２６から発生した乱数の値が０～Ｎ（所定の数）であるとすると，投入メダル数が１の場合には，大ヒットの確率が“Ｂ１／Ｎ”，中ヒットの確率が“Ｍ１／Ｎ”，小ヒットの確率が“Ｓ１／Ｎ”となる。例えば，Ｂ１，Ｍ１，Ｓ１の値がそれぞれ“１００”，“５００”，“１０００”であったとすると，サンプリングされた乱数の値が１００未満であれば大ヒット，１００以上５００未満であれば中ヒット，５００以上１０００未満であれば小ヒットとなって，それぞれの種類に対応した入賞リクエスト信号が発生し，さらに１０００以上である場合には入賞なし（ハズレ）のリクエスト信号が発生する。
・・・・・・


【００４８】上記実施例の回路構成によれば，前述のようにスタートレバー１１が操作されると，その操作を検出するスタートスイッチ１１Ｓからの信号に応じて，ＣＰＵ２１はモータ駆動回路３１に駆動信号を送り，ステッピングモータ２Ｓ，３Ｓ，４Ｓによるリール２，３，４の回転駆動を行わせる一方，適宜のタイミングで乱数発生器２６から１個の乱数をサンプリングし，この乱数について，ＲＯＭ２２内の入賞確率テーブル２２ａでどの入賞グループに属するかを判定する。入賞と判定された場合には，ＣＰＵ２１は，遊技者がストップボタン１２，１３，１４を操作した時にリール停止信号回路３６から送られる操作信号に応じて，入賞の種類に対応したシンボル表示位置にリール２，３，４を停止制御する信号をモータ駆動回路３１に送ると共に，入賞の種類に対応したメダル払出しデータを表示部駆動回路３３に供給して表示部１０にメダル払出し数を表示し，且つ，払い出し指令信号をホッパー駆動回路３２に供給してホッパー３０から所定個数のメダルの払出しを行う。その際，メダル検出部３４は，ホッパー３０から払い出されるメダルの枚数を計数し，その計数値が表示部駆動回路３３からの枚数データに達した時点で，払出し完了信号回路３７がＣＰＵ２１に払い出し完了信号を入力する。これにより，ＣＰＵ２１は，ホッパー駆動回路３２を介してホッパー３０の駆動を停止し，メダルの払い出し処理を終了する。
・・・・・・
【００７９】(ii)ゲームスタート後，サンプリングされた乱数値が内部的当選役に該当した場合，その内部的当選を遊技者に知らせる報知手段を設けてもよい。【００８０】この報知手段としては，例えば各リール２，３，４の内側に取り付けられているバックライト（照明）を利用することができる。すなわち，遊技がスタートして乱数がサンプリングされ，入賞確率テーブルとの照合により内部的当選に該当する場合は，このバックライトを点滅又は点灯させることによって，遊技者に内部的当選を知らせる。これにより，遊技者は「当たり」への期待感を持つことができる。【００８１】具体的には，図１０及び図１１に示すように，３つのリール２，３，４の各々について可変表示部の窓に現れるシンボルの裏面側に，３個のランプ（ＬＥＤ，電球などの発光体）４１を縦方向に配列した基板４２を設置し，これら３列のランプ４１を，図３のＣＰＵ２１により，例えばストップボタン１２が押された直後に，図１２（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）に示すような種々のパターンで点滅又は点灯するように制御する。なお，図１２において，（Ａ）は全てのランプを点灯又は点滅するパターン，（Ｂ）は上下及び中心部のランプを点灯又は点滅するパターン，（Ｃ）はランプを所定の方向に順次点灯又は点滅する動作を繰り返すパターンを示す。勿論，パターンはこれらのみに限らない。
【００８２】また，内部的当選の種類に応じて上述の点灯パターンを変えることにより，どの種類の入賞役に当たり易い状態であるかを遊技者に知らせることもできる。【００８３】更に，上記のようなバックライトの利用に加えて又はバックライトを利用する代わりに，スピーカのような発音装置から適当な音を発生することによっても，内部的当選を遊技者に知らせることができる。
【００８４】(iii)内部的当選の後，リールの回転停止操作によって出現し得る図柄組合せが「大ヒット」のような特定の入賞図柄でない場合には，「リーチ目」を出現させることにより，遊技者に対し内部的当選を知らせるようにしてもよい。これはマイコン２０のプログラムで実現できるが，これに代えて，或いはこれと共に，上記(ii)で説明したリールのバックライトや音声を利用する報知手段を用いてもよい。
・・・・・・
【図１２】
以上の記載によれば，甲２８には，審決が甲２８発明として認定したとおりの発明が記載されていることが認められる。
(2)訂正発明９との間の一致点の認定について
ア原告は，甲２８発明において，バックライトの点灯パターンと発音装置から発生する音の両者を報知態様として利用する場合には，両報知は，最初のリールが停止したときのみに行われるのであるから，審決のように，「バックライトの点灯パターン」を，訂正発明９の連動演出に相当すると認定するのであれば，音による報知も連動演出に相当するものとして認定すべきであり，甲２８発明においては，連動演出が，バックライトの点灯パターンと音により行われるのであって，連動演出以外の報知態様は存在せず，連動演出は，バックライトの点灯パターンについては，最初のリールが停止したときのみに，３列のリールのバックライトの点灯パターンの種類により内部的当選の種類を知らせるものであると主張する。イしかし，訂正発明９と甲２８発明との一致点に関して，審決は，「報知情報」が，「一報知態様による報知」と，「前記一報知態様とは異なる報知態様による報知」とからなる点を認定するにとどまり，これら２つの報知に関する前後関係，すなわち，可変表示が開始されるときに「一報知態様による報知」が行なわれ，その後の可変表示が停止されるのと連動して「前記一報知態様とは異なる報知態様による報知」が行なわれるといった関係については認定していない。また，審決は，「報知手段」が，「音発生手段」と「連動演出手段」とからなる点を認定するにとどまり，これら２つの手段の動作に関する前後関係，すなわち，「音発生手段」による効果音の発生は可変表示が開始されるときに行なわれ，「連動演出手段」による連動表示態様の演出は可変表示が停止されるのと連動して行なわれるといった関係については認定していない。
そして，審決は，「各列の前記可変表示が停止されるのに連動して」行われる連動演出以外の報知態様が存在するか否かについては，相違点２で認定している。したがって，審決が，甲２８発明の「音」が連動演出に相当するか否かを一致点として認定していないことは明らかであるから，原告の主張は前提において理由がない。


ウ審決は，訂正発明９と甲２８発明との一致点として，「前記可変表示停止手段によって前記可変表示が停止されるのと連動して行なわれる報知」及び「前記可変表示停止手段によって前記可変表示が停止されるのと連動して各列の表示を演出･･･する連動演出手段」を挙げ，各列の表示の演出を伴う連動報知が「前記可変表示停止手段」によって停止されるのと連動して行なわれる点を挙げている。ここで，「前記可変表示停止手段」は，その前に「前記可変表示を各列毎に停止させる可変表示停止手段」との記載が存在することに照らせば，可変表示を各列毎に停止させるものであるといえる。そうすると，各列の表示の演出を伴う連動報知は，前記可変表示停止手段によって前記可変表示が各列毎に停止されることと連動して行なわれるもの，すなわち，各列の表示の演出と，可変表示の各列毎の停止とが１対１の関係にあるものと解される。
この点に関して，甲２８の【００８１】の記載事項に照らせば，甲２８発明において，可変表示停止時におけるバックライトの点滅・点灯は，最初のストップボタンが押されて最初のリールが停止したときに，全ての列の表示の演出が開始され，その後の２番目，３番目のストップボタンを押すことには依存しない。よって，甲２８発明は，各列の表示の演出と，可変表示の各列毎の停止とが１対１の関係にあるとはいえない。
そうすると，審決が，「前記可変表示停止手段によって前記可変表示が停止されるのと連動して行なわれる報知」及び「前記可変表示停止手段によって前記可変表示が停止されるのと連動して各列の表示を演出･･･する連動演出手段」を一致点と認定したことは誤りであり，相違点として認定すべきものである。しかし，後述するとおり，この差異は，相違点２の判断として実質的に判断されており，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(3)訂正発明９との間の相違点２の認定について
原告は，相違点２は少なくとも前記「第３原告主張の審決取消事由」の１の(1)のエ記載の①～③の３点からなり，そのように認定しなかった審決は誤りであると主張する。
しかし，原告が主張する相違点①は，審決の「甲２８発明は『適当な音』と『バックライトの点灯パターン』が，可変表示が開始されるときに行われる報知と，その後の，各列の前記可変表示が停止されるのに連動して行われる報知という関係ではない点」との認定と実質的な差異はない。
また，原告が主張する相違点②は，審決の「『適当な音』が，複数の異なる入賞態様に共通したものであるとともに複数の効果音の中の１つの音であるか明らかでない点」との認定と実質的な差異はない。
原告が主張する相違点③については，上記(2)ウのとおり，訂正発明９では，各列の表示の演出と，可変表示の各列毎の停止とが１対１の関係にあるのに対して，甲２８発明は，最初のストップボタンが押されて最初のリールが停止したときに，全ての列の表示の演出が行なわれるものであるから，各列の表示の演出と，可変表示の各列毎の停止とが１対１の関係にあるとはいえず，審決は，この点を相違点として認定していないから，原告が主張するように，相違点の看過が存在する。しかし，審決は，相違点２の判断において，「リールの各列が停止するごとに報知を行うこと」を周知事項４と認定し，この周知技術４を考慮した上で，容易想到性の判断を行っていることに照らせば，相違点③は，審決でも実質的に判断されているというべきである。よって，相違点③は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(4)訂正発明９との間の相違点２に関する判断について審決は，特開平７－６８０２７号公報（甲２９）及び特開平９－７００号公報（甲３０）を例示して，「遊技状態に応じて複数の効果音の中の１つの音を発生させることは，遊技機の分野において従来周知の技術（以下『周知技術２』という。）であるといえる。」と認定した。
甲２９の段落【００２０】には，可変表示開始時において，ボーナスフラグがセットされている場合には，ランプやＬＥＤ等による報知と音による報知とを併用し，ボーナスフラグのセットあるいはリーチ予告フラグのセットといった遊技状態に応じて，大当り予告音およびリーチ予告音の中の１つの音を発生させることが記載されているものと認められる。また，甲３０の段落【０１０１】には，いわゆる内部抽選による特定の表示態様の当選に応じて，通常の遊技状態の効果音等とは異なる特別な音を作成・発生させることが記載されているものと認められる。そうすると，審決が「遊技状態に応じて複数の効果音の中の１つの音を発生させること」を周知技術２として認定したことに誤りはない。
また，審決は，「必勝パチスロファン」１９９４年増刊７月号（甲３２）を例示して，「可変表示開始手段によって可変表示が開始される時に，ボーナスフラグ又はシングルボーナスフラグが成立したことを共通の音により報知する技術（以下『周知技術３』という。）であるといえる。」と認定しているところ，甲３２の78～79頁に記載されているフラグ成立を知らせる方法に関する事項（特に，78頁３段目「●音が鳴る」の項及び79頁下段中央「ロイヤルタカシ－ＲＴ」の項）に照らせば，周知技術３の認定に誤りはない。
さらに，審決は，甲３２及び特開平８－１７３５９２号公報（甲３３）を例示して，「リールの各列が停止するごとに報知を行う技術は，遊技機の分野において従来周知の技術（以下『周知技術４』という。）であるといえる。」と認定した。甲３２の78～79頁に記載されているフラグ成立を知らせる方法に関する事項（特に，78頁４段目「●リールがスベる」の項及び79   頁下段左「スーパーヘビーメタルＡ」の項）には，「リールのスベリ」によって報知を行うことが，甲３３の段落【０００１】及び【００４９】～【００５５】には，各列のリールが停止する毎に音を発生させることによって報知を行うことが，それぞれ開示されている。よって，審決が，これらに基づいて，周知技術４を認定したことに誤りはない。そうすると，可変表示停止時における連動報知である２つの報知を，可変表示開始時における報知と，可変表示停止時における報知という時間的な前後関係に変更することに関しては，周知技術３から，可変表示開始時に報知を行うことも当然周知といえるから，同時に行なわれていた２つの報知を，単に，異なる時期に分けること自体に，格別の困難性はなく，その時期を可変表示の開始時及び停止時とすることは単なる設計的事項にすぎないというべきである。また，「適当な音」を，複数の異なる入賞態様に共通したものであるとともに複数の効果音の中の１つの音にすることに関しては，周知技術３から格別の困難性は認められない。


さらに，最初の可変表示停止時のみに行なわれる報知を，各列の可変表示が停止されるのに連動して各列の表示を演出する連動報知に変更することに関しては，周知技術４から格別の困難性は認められない。
そうすると，相違点２に係る構成は，甲２８発明に周知技術２～４を適用すれば，容易に想到し得るものである。相違点２の判断に関して，審決の判断に誤りはない。(5)訂正発明９との間の相違点４に関する判断についてア特開平６－１１４１４０号公報（甲１６３。以下，審決と同じく「丙１」という。）には，以下の事項が記載されている。
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，スロットマシンに関し，詳しくは，複数種類の識別情報を可変表示可能な可変表示装置を有し，該可変表示装置の可変停止時の表示結果が予め定められた特定の識別情報になった場合に所定の遊技価値を付与可能となるスロットマシンに関する。
・・・・・・
【００４１】図１０および図１１は，リール回転処理のプログラムを示すフローチャートである。まずＳ６３より１ゲームタイマが終了しているか否かの判断が行なわれる。この１ゲームタイマとは，１ゲームが開始されてから終了するまで最低限経過しておかなければならない時間（たとえば４．１秒）を計時するためのものであり，Ｓ６５によりセットされる。なお，１ゲームタイマにセットする時間を賭数に応じて変化させ，賭数が１賭け，２賭けの場合には，３賭けの場合よりも短い時間をセットするようにしてもよい。１ゲームタイマが終了していない場合にはＳ６４に進み，タイマ終了待ち音がスピーカ２８から発生されて１ゲームタイマが終了していない旨を遊技者に報知する。一方，１ゲームタイマが終了すれば，Ｓ６５に進み，１ゲームタイマが新たにセットされ，操作無効タイマがセットされ，全リールの回転が開始される。この操作無効タイマとは，前述したように，ストップボタン９Ｌ，９Ｃ，９Ｒを操作してもその操作を無効とする時間を計時するためのタイマである。【００４２】次にＳ６６に進み，格納されているランダム値Ｒ（図６参照）を用いて所定の演算を行なう処理がなされる。このランダムカウンタのランダム値Ｒは，前述したように，１賭けの場合には１つの値であるが２賭けの場合には２つの値を有し，３賭けの場合には３つの値を有する。ゆえに，１賭けの場合にはその１つの値を用いて所定の演算を行なうことになるが，２賭けの場合には２つの値を用いて所定の演算を行ない，３賭けの場合には３つの値を用いて所定の演算を行なうことになる。その所定の演算とは，ランダム値Ｒ同士を加算したり減算したり乗じたり除したりあるいは所定の関数に代入して答えを算出したりする演算である。ゆえに，このランダムカウンタのランダム値Ｒの数が多いほどすなわち１枚賭けよりも２枚賭けあるいは２枚賭けよりも３枚賭けの場合ほどＳ６６による演算結果の値がランダムな値となる。次にＳ６７により，その演算結果を各当選の判定値と比較する処理が行なわれる。この各当選の判定値は，ビッグボーナスゲーム当選の判定値，ボーナスゲーム当選の判定値，小役当選の判定値，再ゲーム当選の判定値の４種類がある。なお，この各当選の判定値は，テーブルの形でＲＯＭ４７に記憶され，賭数が多いほどその当選判定値の範囲（領域）が広くなって当選しやすいように構成されている。つまり，１賭けの場合が最も当選しにくく，３賭けの場合が最も当選しやすくなっており，３賭けの場合には，１賭けの場合よりも少なくとも３倍以上当選しやすくなっている。また，ビッグボーナス当選の判定値とボーナス当選の判定値は遊技状態にかかわらず一定であり，確率設定スイッチによる設定変更によってのみ変化するようになっている。一方小役当選の判定値は遊技状態に応じて変化するが，確率設定スイッチによる設定変更によっては変化しないようになっている。
【００４３】次にＳ６８に進み，ボーナスゲームフラグがセットされているか否かの判断が行なわれ，ボーナスゲームフラグがセットされていない場合にはＳ７１に進み，ビッグボーナスゲームフラグがセットされているか否かの判断が行なわれ，ビッグボーナスゲームフラグがセットされていない場合にはＳ７４に進む。Ｓ７４では，リール回転音をスピーカ２８から発生させ，次にＳ７５に進み，ビッグボーナス当選フラグあるいはボーナス当選フラグがセットされているか否かの判断が行なわれ，既にセットされている場合にはＳ８１に進むが，セットされていない場合にはＳ７６に
・・・・・・
【００５０】一方，Ｓ１０４によりＮＯの判断がなされた場合にはＳ１０８に進み，停止しているいずれか２つのリールにより表示されている図柄がリーチ状態の図柄になっているか否かの判断がなされる。リーチ状態とは，複数の可変表示部５Ｌ，５Ｃ，５Ｒのうちのいずれか１つがまだ可変表示している段階で，既に停止している可変表示部の表示結果が，「ＡＡＡ」，「ＢＢＢ」等の特定の識別情報の組合せとなる条件を満たす所定表示状態となっている場合を意味する。そして，Ｓ１０８によりリーチ状態でないと判断された場合にはＳ８７に進むが，リーチ状態であると判断された場合にはＳ１０９に進み，ビッグボーナス当選フラグまたはボーナス当選フラグがセットされているか否かの判断がなされ，いずれもセットされていない場合にはＳ８７に進むが，いずれかがセットされている場合にはＳ１１０に進み，リーチ音をスピーカ２８から発生させた後にＳ８７に進む。このリーチ音が発せられることにより，遊技者が現在可変表示している可変表示部の停止時の表示結果次第で前記特定の識別情報の組合せが成立するかもしれないという遊技者の期待感を効果的に盛り上げることができる。なお，スピーカ２８からリーチ音を発生させることに加えてあるいはそれに代えてリーチ状態が発生した旨の表示を行なうようにしてもよい。また，ビッグボーナス当選フラグセット時にのみリーチ時の報知を行なうようにしてもよいし，どちらかの当選フラグがセットされている方のリーチ時にのみ報知を行なうようにしてもよい。
・・・・・・


【図１０】                                【図１１】イ上記の記載事項によれば，丙１（甲１６３）には，可変表示開始時に，いわゆる内部抽選によってビッグボーナスまたはボーナスが当選した場合（Ｓ７６，Ｓ７８），遊技効果ランプが点灯して（Ｓ８０），ビッグボーナスおよびボーナスのいずれかが内部当選したことの報知が行われるとともに，可変表示停止時にリーチ状態になった場合（Ｓ１０８），ビッグボーナスが当選しているならば（Ｓ１０９），リーチ音を発生させる（Ｓ１１０）ことが記載されているものと認められる。丙１における可変表示開始時の報知および可変表示停止時の報知並びに入賞態様の関係をみると，可変表示開始時における「遊技効果ランプ」の点灯の有無と，可変表示停止時における「リーチ音」の発生の有無との組み合せによって，ビッグボーナスやボーナスといった入賞態様が一義的に特定されることが分かる。すなわち，可変表示開始時に「遊技効果ランプ」が点灯し，可変表示停止時（リーチ時）に「リーチ音」が発生した場合，この組み合わせによって，ビッグボーナスであることが特定される。また，可変表示開始時に「遊技効果ランプ」が点灯し，可変表示停止時に「リーチ音」が発生しない場合，この組み合わせによって，ボーナスであることが特定される。さらに，可変表示開始時に「遊技効果ランプ」が点灯せず，可変表示停止時に「リーチ音」が発生しない場合，この組み合わせによって，ビッグボーナスおよびボーナス以外であることが特定される。
丙１において，効果音は「リーチ音」の１種類だけであるが，「リーチ音」の発生の有無を音の種類とみてもよく，また，報知すべき役の種類が増えれば，それに応じて，より多くの効果音を用意すればよいことは当業者にとって自明である。丙１は，可変表示停止時における「リーチ音」が，ビッグボーナスのリーチ時にのみ発生するが，これは，単に，ビッグボーナスのリーチ状態になったことが「リーチ音」の発生条件とされているにすぎず，「遊技効果ランプ」の点灯の有無と，「リーチ音」の発生の有無との組み合わせによって，ビッグボーナスが報知されることに変わりはない。
また，可変表示の開始時や停止時において，音の発生や表示の変化によって入賞の報知を行うことは従来常套の手段といえ，音の発生を表示の変化に代えること，あるいは，表示の変化を音の発生に代えることに格別の困難性は認められない。そうすると，甲２８発明に丙１の記載事項を適用した上で，丙１の【００５０】における「なお書」の記載及び上記従来の常套手段に基づき，丙１の「遊技効果ランプ」の点灯の有無を効果音の種類に代え，「リーチ音」の発生の有無を表示の変化に代えることに，格別の困難性は認められない。
よって，相違点４に係る構成を容易想到とした審決の判断に誤りはない。ウ原告は，丙１は，ビッグボーナスなるはボーナス当選した場合に遊技効果ランプを点灯開始させるものであるが，遊技効果ランプ点灯の有無を効果音の発生の有無に代えたとしても，効果音は１種類であって，音の種類により内部的当選の種類を知らせることは示唆されていないから，甲２８発明に丙１の記載事項を適用する動機付けはなく，適用したとしても相違点４に係る構成にはならないと主張する。
しかし，報知すべき役の種類が多ければ，それに応じて複数の効果音を用意すればよいことは，当業者にとって自明である。よって，丙１における遊技効果ランプ点灯の有無を効果音に代えた場合に，効果音が１種類となるとしても，そのこと自体は，甲２８発明に丙１の記載事項を適用することを阻害するものとは認められない。
原告は，丙１には，遊技効果ランプを点灯開始させることでビッグボーナスあるいはボーナス当選を報知し，リーチ音の発生によりビッグボーナスゲーム当選を報知することに何らかの技術的意義がある旨の記載はなく，甲２８発明に適用する動機付けがないと主張する。
しかし，遊技効果ランプを点灯開始させることでビッグボーナスあるいはボーナス当選を報知し，リーチ音の発生によりビッグボーナスゲーム当選を報知するということの技術的意義が，遊技効果ランプとリーチ音との組み合わせによる１つの入賞態様の特定にあることは，丙１にその旨の明記がなくとも，丙１に接した当業者であれば当然に理解できる。よって，丙１にその旨が明記されているか否かは，甲２８発明に丙１の記載事項を適用することの動機付けの有無を左右するものではない。
原告は，訂正発明９では，各列の可変表示が順に停止して徐々に連動表示態様が判明していき，最後の列の可変表示が停止して連動表示態様が確定することにより，入賞態様を報知するものであるが，甲２８発明は，最初のリールが停止した時に入賞態様を報知するものであり，丙１は，２番目のリールが停止してリーチ状態になったときに報知するものであるから，甲２８発明に丙１の記載事項を適用しても，相違点４に係る構成とはならないと主張する。
確かに原告が主張するように，甲２８発明に丙１の記載事項を適用しても，訂正発明９のような「各列の可変表示が順に停止して徐々に連動表示態様が判明していき，最後の列の可変表示が停止して連動表示態様が確定する」という態様には至らない。
しかし，可変表示開始時における報知の種類と，その後の，可変表示停止時における報知の種類との組合せによって，１つの入賞態様であることが報知されることが容易想到である以上，可変表示停止時における報知をどのような態様で行なうかということに格別の困難性は認められない。
可変報知時における報知として，各列の可変表示の停止と連動した連動表示を採用することによって，連動表示態様が徐々に判明するという作用効果があるとしても，それ自体は，予測可能なものにすぎず特別顕著なものではない。
(6)訂正発明９についてのまとめ
以上のとおり，訂正発明９が独立特許要件を満たさないとした審決の判断に誤りはない。
(7)訂正発明２５との間の相違点２’について
相違点２’は，訂正発明９に関する相違点２に，「報知手段」として「各列の可変表示の全てが停止した時に複数の表示態様の中の１つの表示態様で演出する停止演出手段」が追加されたものである。
特開平８－１７３５９２号公報（甲３３）の段落【００５５】～【００５７】の記載からみて，全部のリールが停止したときに，入賞態様に応じたライトや音の演出を行なうことは，遊技機の分野において従来周知の技術であるといえるから，相違点２に係る構成が容易想到である以上，相違点２’に係る構成も容易想到である。
(8)訂正発明２５との間の相違点４’について
相違点４’は，訂正発明９に関する相違点４に，「当該入賞態様に対応する前記停止表示態様の種類を報知する」ことが追加されたものであり，相違点２’の追加事項に対応する。
相違点２’についてと同様の理由により，相違点４’に係る構成も容易想到である。
(9)訂正発明２５についてのまとめ
したがって，訂正発明２５に関する審決の判断に誤りはない。
(10)取消事由１についてのまとめ


平成１７年(お)第２号再審請求事件
平成２４年６月７日東京高等裁判所第４刑事部決定主主主主                                             文文文文本件について再審を開始する。
請求人に対する刑の執行を停止する。
理理理理                                             由由由由第第第第１１１１     再審請求再審請求再審請求再審請求にににに至至至至るるるる経緯経緯経緯経緯請求人は，平成９年６月１０日に強盗殺人罪で起訴されたが，第１審の東京地方裁判所は，平成１２年４月１４日，請求人に無罪を言い渡した。これに対して検察官が控訴を申し立て，東京高等裁判所は，同年１２月２２日，原判決を破棄し，請求人を無期懲役に処するとの有罪判決を言い渡した。そして，最高裁判所は，平成１５年１０月２０日，請求人の上告を棄却し，同年１１月４日には請求人の異議申立ても棄却し，同月５日上記控訴審判決が確定した（以下この確定した控訴審判決を「確定判決」といい，この控訴審を「確定判決審」という。）。これに対し，請求人は，平成１７年３月２４日，無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したとして，刑訴法４３５条６号により再審の請求をするに及んだ。第第第第２２２２     確定判決確定判決確定判決確定判決のののの内容内容内容内容１１１１     確定判決確定判決確定判決確定判決がががが認定認定認定認定したしたしたした罪罪罪罪となるべきとなるべきとなるべきとなるべき事実事実事実事実確定判決が認定した罪となるべき事実は，次のとおりである。請求人は，平成９年３月８日午後１１時３０分頃，東京都渋谷区円山町（以下省略）所在のＹ荘１０１号室にＣ（当時３９歳。以下「被害者」という。）と入り，同女と性交をしたものであるが，それが終了した後の翌９日午前零時頃，同女を殺害して金員を強取しようと決意し，同室北側和室６畳間において，殺意をもって，同女の頸部を圧迫し，よって，その頃，同所において，同女を窒息死させて殺害した上，同女所有の現金約４万円を強取したものである。２２２２     確定判決確定判決確定判決確定判決がががが認定認定認定認定したしたしたした「「「「被害者被害者被害者被害者のののの生活状況生活状況生活状況生活状況とととと死体発死体発死体発死体発見見見見のいきさつのいきさつのいきさつのいきさつ」」」」確定判決が認定した「被害者の生活状況と死体発見のいきさつ」は，次の⑴ないし⑽のとおりである。
⑴アパートＹ荘１０１号室の管理を委ねられていた，ネパール料理店「Ｄ」の店長Ｅは，平成９年３月１８日（以下，特に断らない限り，日付は平成９年である。）午後３時頃，１０１号室の鍵を携えてＹ荘に立ち寄り，１階１０１号室前通路に面した窓から中を見ると，空き室のはずなのに女性が畳の上に横臥しており，出入口は施錠されていなかったが，その頃部屋を貸す話が出ていたネパール人の知り合いが入り込んで仮眠をしているものと軽く考えて，部屋の中までは入らずに，外から施錠（内側からは，レバーを回すことにより簡単に開錠できる。）をしただけで戻った。Ｅは，翌１９日午後５時頃，再度Ｙ荘１０１号室を見回りに行き中に入ってみて，前日仮眠中と思った女性が，実は死体であることを発見し，直ちに警察へ急報した。即日行われた警察の実況見分によると，死体は，和室中央やや北寄り部分に，１０２号室側を頭にして東西に，ツーピースの上にベージュ色コートを着用した姿で仰向けに横たわっており，着衣に乱れた様子はなく，その傍らには，黒色皮製ショルダーバッグ（以下「本件ショルダーバッグ」という。）があり，頭部寄りの壁際には，ビニール製手提げ袋と布製手提げ袋が立て掛けるように並べて置かれていた。
⑵Ｙ荘は，地下１階地上２階の木造アパートで，地下１階は，飲食店「Ｆ」が店舗として使用し，地上１，２階には，居室が３室ずつあり，当時，１階西端（Ｚ駅側）の１０１号室と東端の１０３号室だけが空き室であったが，階下の南側は東西の各道路に通じる狭い通路が付けられ，階下各室の出入口（玄関）がそれに面している。Ｙ荘１０１号室は，南西角の玄関に接してその東側に台所，北側に便所，台所と襖を隔ててその北側に和室６畳間（畳にカーペット敷）からなっている。そして，南南西方向約１７メートルの至近距離には京王井の頭線のＺ駅北口があり，ＪＲ渋谷駅ハチ公口までは東北東に約６００メートルである。Ｙ荘付近は，住宅，商店等が密集した地域であって，その東側は小高くなっており，アベック用ホテル，飲食店等が建ち並ぶ円山町界隈で，その先は通称道玄坂通りの繁華な区域に隣接している。
⑶３月２０日に死体を解剖した結果，被害者は，身長１６９センチメートル，体重４４キログラム，頭部，顔面部等に打撲傷，擦過傷があるほか，頸部に軟部組織出血及び甲状腺出血を伴う圧迫痕が認められ，そのＡＢＯ式血液型はＯ型であった。死因は，頸部圧迫による窒息死で，他殺であり，死後１週間内外が経過したものと推定された。
⑷本件ショルダーバッグに入っていた茶色二つ折り財布に在中の勤務証から，被害者は，東京電力株式会社に勤務するＣ（昭和３２年○月○日生）であることが判明した。
被害者は，母及び妹との３人暮らしで，都内の私大経済学部を卒業して昭和５５年４月から東京電力に勤務し，杉並区永福の自宅から井の頭線等を利用して千代田区内幸町所在の本社に通勤して調査関係の仕事に携わっていたが，平成３年頃から，勤務終了後に，渋谷区円山町界隈で，行きずりの客を誘ったり馴染みの常連客と待ち合わせたりして売春を行うようになり，平成８年６月頃からは，品川区西五反田のＳＭクラブで，土曜，日曜及び祭日の正午過ぎから夕刻まで詰めていたが（同所で待機し，遊客の求めに応じて，ホテルなどに出向いて相手をする。），その後は，井の頭線の終電の時間近くまで，渋谷で馴染み客と待ち合わせ，あるいは円山町界隈の路上で行きずりの遊客を誘っては売春をし，最寄りのＺ駅から井の頭線を利用して帰宅するのを常としていた。


⑸被害者は，３月８日（土曜）の正午過ぎから午後５時３０分頃まで前記ＳＭクラブに勤務したが，その間に遊客の申込みはなかった。その後，あらかじめ約束してあった常連客（以下この常連客を単に「常連客」という。）と，午後７時頃ＪＲ渋谷駅前で待ち合わせて円山町のホテルで売春し（コンドームは使用しなかった。料金３万５０００円を要求し，１万円札４枚を受け取り，前記二つ折り財布に仕舞い，釣り銭として１０００円札５枚を返した。ちなみに，常連客のＡＢＯ式血液型は，Ｏ型である。），午後１０時１６分頃ホテルを出て同人と別れた。⑹被害者は，その後も，午後１０時半頃からしばらくの間，道玄坂交番前付近ないし同所からＺ駅方面に至る路上にいて，数人の男性に声を掛け，道玄坂道路脇の花壇のところに座っていた黒いジャンパーを着た，二十七，八から三十歳前後で，ヒモにしては華奢かなと感じられた，日本人らしい男性と連れだって，道玄坂の西側歩道をＺ駅方向へ右折するのが目撃された。そして，午後１１時３０分前後頃，被害者が，同女と同じくらいの背の高さで，少し肉付きがよく，肌は浅黒く少し彫りの深い感じの顔立ちで，ウエーブがかかった髪型の，東南アジア系と思われる，ジャンパーを着た男性と一緒に，Ｙ荘１階通路西側出入口前で立ち話をした後，階段で数段高くなっている通路へ上がっていくのを，前記「Ｆ」で飲食中の父親を車で迎えに来ていたＧにより，路上に停めた車中から目撃された。さらに，Ｙ荘２階○○○号室の居住者が，３月９日午前零時前頃，Ｚ駅構内の公衆電話を使用して自室に戻る際に，２階への階段の上り口にある１０１号室の西側窓の前で，同室の中から男女のあえぎ声がするのを聞いたが，同日午前零時３０分過ぎに再度自室から出掛けた際には，同室からそのような声は聞こえず，午前３時過ぎに帰宅した際にも聞こえなかった。
⑺被害者は，平素，帰宅が遅くなることはあっても，無断外泊をしたことはなかったが，３月８日午前中に家を出てから自宅に何の連絡もないまま帰宅せず，翌９日（日曜）は，当日出勤する旨をあらかじめ約していた前記ＳＭクラブにも顔を出さず，同月１０日（月曜）には会社を無断欠勤した。心配した家族から同月１１日，警察に捜索願いが出されたが，消息が知れなかった。⑻３月８日夜，被害者とホテルへ行った常連客は，その際，本件ショルダーバッグの取っ手に異常がなかったことを確認しているが，３月１９日の実況見分時には，取っ手が千切れていた。この取っ手は，皮製で径１．３センチメートル程の細長い筒状をなし，芯には硬質ゴム様の詰物がしてあって，その中心に直径約０．３センチメートルの針金が入っているが，取っ手を繋ぐバッグの金具の近くで完全に千切ったように破断していて，かなり強い力で引っ張ったことを窺わせる状況にあった。取っ手に付着する物質をセロテープで採取しその血液型を分析したところ，その中央部を中心にＢ型物質の付着を認めた。
そして，本件ショルダーバッグの中から発見された前記二つ折りの財布には，小銭４７３円が入っていただけで，被害者が常連客と別れた後，Ｙ荘１０１号室に入るまでの間に，常連客から受け取った１万円札４枚を費消した事跡はないのに，被害者の着衣，所持品の中から１万円札は１枚も発見されなかった。また，同じく本件ショルダーバッグの中から，日々の売春相手，その料金，相手の連絡方法，被害者自身の服装などを詳細にメモした手帳（別冊アドレス帳付き。以下「本件手帳」という。）が発見され，その自宅から，上記と同様にこれまでの日々の売春などについてメモした平成３年以来の手帳が発見された。
⑼３月１９日の実況見分の際，Ｙ荘１０１号室便所の便器内の排水口に溜まった青色の水の中に，コンドーム１個（以下「本件コンドーム」という。）が口を上にして浮いているのが発見された。この青色は芳香防臭剤「ブルーレット」に由来すると認められるが，コンドームを水の中から引き上げると，中には精液溜まりから約３センチメートルくらい上記青色液が入っており，その中に精液が混在していた。また，実況見分に引き続いて行われた検証の際，和室６畳間の被害者の死体の右肩付近カーペット上から，陰毛様の物４本が毛髪様の物若干と一緒に発見，採取された。
⑽本件コンドームは，不二ラテックス株式会社製のリンクルＭピンク型という製品であることが判明している。他方，被害者には，ホテルが顧客用サービスとして備え付けているコンドームを余分に持ち帰る習癖があったところ，本件ショルダーバッグには，未使用コンドーム２８個が在中したが，これらはいずれも被害者がよく利用していた円山町所在のホテル備え付けの業務用製品で，一般には市販されていないものであり，その中には，「フェアレディ」の商品名で中西ゴム工業から業務用に販売された，不二ラテックス株式会社製のリンクルＭピンク型の製品が１個含まれていた。
３３３３     確定判決確定判決確定判決確定判決がががが認定認定認定認定したしたしたした「「「「客観証拠客観証拠客観証拠客観証拠からからからから推認推認推認推認されるされるされるされる被害状況被害状況被害状況被害状況」」」」確定判決が認定した「客観証拠から推認される被害状況」は，次のとおりである。被害者の日頃の行状，目撃証言その他から認められる３月８日の足取りやその後の失踪状況，死体の発見された状況，Ｙ荘１０１号室に遺留された物の状況などに照らすと，被害者は，当夜午後１０時１６分頃，円山町のホテルを出て，常連客と別れ，その後さらに，道玄坂から円山町辺りの路上で遊客探しを試みて，売春相手を見付け，午後１１時３０分頃，Ｙ荘１０１号室に一緒に入って性交を行い，３月９日午前零時頃，同室において，身づくろいを整えた後，上記売春相手（以下「本件犯人」という。）が，財布などが入った本件ショルダーバッグの取っ手を握って奪おうとしたのに対して，被害者が拒んでこれに抵抗したため，上記バッグの取っ手が破断してしまい，本件犯人から顔面等を殴打され，頸部を扼されて殺害された上，所持していた現金少なくとも４万円を奪取されたものと推認される。そして，本件コンドーム（これは，被害者が携帯していたコンドームの中の１個である可能性が高い。）は，上記性交の際，本件犯人が使用して射精した後，被害者か犯人のいずれかが同室の便所の便器の中に投棄した蓋然性が極めて高いものと認められる。


４４４４     確定判決確定判決確定判決確定判決のののの有罪認定有罪認定有罪認定有罪認定のののの証拠構造証拠構造証拠構造証拠構造確定判決は，上記３に記載したように，本件の被害状況からすると，本件犯人は，「３月８日午後１１時３０分頃，Ｙ荘１０１号室に被害者と一緒に入って同女と性交し，性交を終えた後，被害者を殺害した上，現金を強取した」と認定している。すなわち，本件犯人＝「売春をしていた被害者と最後に性交した者」としているのである。そして，本件コンドームは本件犯人が残した蓋然性が極めて高いとした。その上で，確定判決は，以下の７つの事情を総合して，請求人が本件犯人であると認定することができるとしている（以下「確定判決認定⑴」のようにいう。）。⑴現場の６畳間で発見された陰毛のＡＢＯ式血液型（Ｂ型）２本のうちの１本のミトコンドリアＤＮＡ型が請求人のそれと一致し，同（Ｏ型）２本のうちの１本のミトコンドリアＤＮＡ型が被害者のそれと一致したこと⑵本件コンドーム内の精液のＤＮＡ型及びＡＢＯ式血液型（Ｂ型）が請求人のそ
れらと一致したこと
⑶本件コンドーム内の精液は，発見採取時までの経過時間が約１０日であるとしても，精子形状の経時変化に関する鑑定人Ｈの実験結果と矛盾はなく，不自然では
ないこと
⑷「（本件の１週間ないし１０日余り前の）２月２５日から３月２日頃までの間に，Ｙ荘１０１号室で被害者を相手に買春し，性交後に自分が同室の便所の便器にコンドームを投棄した。」旨の請求人の弁解供述は，買春代金の支払額について不自然な変遷があるなど，その供述自体疑わしいばかりでなく，被害者の本件手帳の売春結果欄の克明で確度の高い記載内容とも照応しないから，信用しかねること⑸Ｇのアベック目撃の供述内容は，その余の関係証拠も併せ見ると信頼性が高く，同人の見たアベックの女性は被害者であると認められ，その相手の男性の特徴
は，それが請求人であっても不審はないこと
⑹請求人は，前年１２月１２日の夜，勤務の帰途，円山町付近の路上で被害者と行きあい，自分が借りているＩビル４０１号室に連れ込んで，被害者と合意の上で，当時同居していたＪ，Ｋと３人で買春を行ったことがあり，Ｙ荘１０１号室の鍵を持っていて，同室が空き室であることを知っており，３月８日午後１１時３０分頃に，被害者と連れだって，Ｙ荘階下の通路前路上に現れ，１０１号室に入ることは，時間的，場所的に十分可能であり，不審はないこと⑺他方，請求人の言うとおりに，本件犯行が行われる以前から，Ｙ荘１０１号室の出入口の施錠がされないままになっていたとしても，同アパートに係わりのない被害者が，同室が空き室であり，しかも施錠されていないと知って，売春客を連れ込み，あるいは，請求人以外の男性が被害者を同室に連れ込むことは，およそ考え難い事態であること（この点につき，確定判決は，本件犯行が行われた３月８日から９日にかけて，Ｙ荘１０１号室の鍵は，請求人が所持していたものと認められるとし，また，Ｙ荘１０１号室のドアの鍵は普段は閉めてあったものと推認されるとしながらも，他方で，被告人の立場からすると，買春のためホテルへ行けば金が掛かり，Ｉビル４０１号室では，同居人の帰りが気になるのは道理であり，買春に利用するつもりでＹ荘１０１号室を施錠しないままにしておいて鍵をＥに返還したとの請求人の言い分はあながち弁解のための弁解とは言い切れないものが残るとし，また，Ｙ荘は相当に老朽化した木造アパートであり，本件当時，１０１号室は約４か月程空き室の状態で汚れており，管理に当たっていたＥでさえ，３月１８日には，勝手に入り込んだ女性（実は，被害者の死体）を目撃しながら，咎めもせず施錠しただけで引き返したことから見ても，管理がいい加減であったことは明らかであるから，請求人が勝手に同室を買春に利用しようとしたとしても，それが全くあり得ないこととも言い切れないとしている。）。
第第第第３３３３     弁護人提出弁護人提出弁護人提出弁護人提出のののの新証拠新証拠新証拠新証拠のののの標目標目標目標目弁護人は，２０点の証拠を新証拠として提出している。その標目は，以下のとおりである。
１１１１本件本件本件本件コンドームコンドームコンドームコンドーム内内内内のののの精液精液精液精液のののの発見採取時発見採取時発見採取時発見採取時までのまでのまでのまでの経過時間経過時間経過時間経過時間にににに関関関関するするするする証拠証拠証拠証拠◦   日本大   学医学   部法医   学教授   Ｌ作成   の平成   １３年   ７月２   日付け   鑑定書
（弁１）
◦   上記Ｌ作成の平成１５年９月２７日付け鑑定書（弁２）◦   麻布大学生命・環境科学部准教授Ｍ及び同大学獣医学部教授Ｎ共同作成の
平成２１年７月１４日付け鑑定書（弁１５）
２２２２      被害者被害者被害者被害者とととと請求人以外請求人以外請求人以外請求人以外のののの男性男性男性男性ががががＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室においてにおいてにおいてにおいて性交性交性交性交したしたしたした可能性可能性可能性可能性にににに関関関関
するするするする証拠証拠証拠証拠
◦   大阪医科大学予防・社会医学講座，法医学教室教授Ｐ作成の平成２３年７月２３日付け鑑定書（以下「Ｐ鑑定書①」という。）（弁１６）◦   警視庁科学捜査研究所法医研究員Ｑ作成の平成９年４月３日付け鑑定書（以下「Ｑ鑑定書」という。）（弁１８）
◦   上記Ｐ作成の平成２３年１０月３１日付け中間報告書１（以下「Ｐ中間報告書１」という。）（弁１９）
◦   上記Ｐ作成の平成２４年３月４日付け鑑定書（以下「Ｐ鑑定書②」という。）（弁２０）
３３３３      本件手帳本件手帳本件手帳本件手帳のののの記載内容記載内容記載内容記載内容にににに関関関関するするするする証拠証拠証拠証拠
◦   買春客の供述調書等１２通（弁３～弁１４）


４４４４        ＧＧＧＧのののの目撃証言目撃証言目撃証言目撃証言にににに関関関関するするするする証拠証拠証拠証拠◦   日本大学文理学部心理学研究室教授Ｒ作成の平成２３年８月２日付け鑑定
書（弁１７）
第第第第４４４４     当裁判所当裁判所当裁判所当裁判所のののの判断判断判断判断１１１１     はじめにはじめにはじめにはじめに弁護人提出の新証拠は，上記第３記載のように多数にわたるが，このうち第３の２の証拠，すなわち，Ｐ鑑定書①，Ｑ鑑定書，Ｐ中間報告書１，Ｐ鑑定書②の４点（以下，この４点を合わせて「本件新証拠」という。）が，その内容に照らし特に重要であると思われるので，それ以外の新証拠に先立ち，本件新証拠について検討
を加えることとする
２２２２     本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠のののの新規性新規性新規性新規性についてについてについてについて本件新証拠は，いずれも刑訴法４３５条６号の新規性の要件を満たすものと認められる。
３３３３     本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠のののの明白性明白性明白性明白性についてについてについてについて⑴⑴⑴⑴     本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠のののの内容内容内容内容についてについてについてについてアアアア     ＰＰＰＰ鑑定書鑑定書鑑定書鑑定書①①①①Ｐ鑑定書①の内容は次のとおりである。すなわち，Ｙ荘１０１号室６畳間カーペット上に遺留された陰毛のうちの１本（カーペット陰毛３７６，血液型Ｏ型）から，被害者のものではなく，請求人のものでもない，１人分の男性ＤＮＡ型（以下，このＤＮＡ型の持ち主を「３７６の男」という。）が検出された。なお，３７６の男のＤＮＡ型は，本件当夜に被害者と性交した常連客のＤＮＡ型とも異なるものである（換言すれば，３７６の男は常連客以外の人物である。）。また，被害者の膣スワブ（膣スワブ５７０－③シリーズ）には，被害者のＤＮＡのほかに，Ｉｄｅｎｔｉｆｉｌｅｒ（以下「ＩＤ」という。）及びＰｏｗｅｒＰｌｅｘの２１ローカスのＳＴＲ型とＹｆｉｌｅｒのハプロタイプとで，カーペット陰毛３７６から抽出されたのと同じ型，同じハプロタイプをもつ１人の男性由来のＤＮＡが混在している。


さらに，Ｙ荘１０１号室６畳間カーペット上に遺留された陰毛のうちの１本（カーペット陰毛・３７９）から，２人分のＤＮＡ型が検出され，３７６の男と被害者をあわせた２人分のＤＮＡ型として矛盾はなかった。陰毛が被害者と３７６の男のうちのいずれのものであるかは不明であり，別人の陰毛に被害者及び３７６の男の各体液等が付着していて，陰毛自体からはＤＮＡ型が検出されず，付着した体液等から被害者及び３７６の男の各ＤＮＡ型が検出されたと考える可能性も排斥できない。また，Ｙ荘１０１号室６畳間被害者下部に遺留された陰毛①のＤＮＡ抽出溶液（Ｙ陰毛Ｏ型Ｄ液・３６１－５）からも２人分のＤＮＡ型が検出され，３７６の男と被害者をあわせた２人分のＤＮＡ型として矛盾はなかった。イイイイ     ＱＱＱＱ鑑定書鑑定書鑑定書鑑定書Ｑ鑑定書の内容は，次のとおりである。すなわち，被害者の口唇周囲，左乳房周囲，右乳房周囲，外陰部周囲，肛門周囲のそれぞれからガーゼ片により採取した付着物について，唾液検査としてヨード・でんぷん反応を利用したアミラーゼ検出試験を行ったところ，口唇周囲，左乳房周囲，右乳房周囲から陽性反応が認められ，唾液様のものの付着が証明された。その血液型は，いずれもＯ型と思料された。もっとも，被害者（Ｏ型）の体液等の混在を考慮すると，混在している唾液様のものが極めて微量の場合，この反応は被害者自身の体液に由来するものであり，混在している唾液様のものは型反応に与らないものとも考えられるので，混在している唾液様のものの血液型は必ずしもＯ型とは断定できない。ウウウウ     ＰＰＰＰ中間報告書中間報告書中間報告書中間報告書１１１１Ｑ鑑定で検査対象としたのと同じ試料について，ＤＮＡ型の検査を実施したものであり，Ｐ鑑定書②の体表拭いガーゼ片（試料３３１～試料３３５）のＤＮＡ鑑定の中間報告である。その内容は，次のとおりである。すなわち，被害者の各部位からガーゼ片で採取した付着物の各試料（口唇周囲〈試料３３１〉，左乳房周囲〈試料３３２〉，右乳房周囲〈試料３３３〉，外陰部周囲〈試料３３４〉，肛門周囲〈試料３３５〉）のＤＮＡ濃度は，ＤＮＡ型の検査結果からみて，試料３３２と試料３３３では低く，試料３３１ではこれらより高く，試料３３４と試料３３５ではさらに高いと推定される。いずれにも男性ＤＮＡが混在している。被害者のＤＮＡ量に対する男性のＤＮＡ量は，検査結果からみて試料ごとに異なり，試料３３１では少なく，試料３３４と試料３３５では多いと推定される。混在している男性ＤＮＡの主たる由来は１人である。前回鑑定の陰毛３７６には，同時期に検査した７人の男性個人と被害者のいずれにもないアリールがＩＤで４ローカス，Ｙｆｉｌｅｒで４ローカスにある。試料３３１～試料３３５には，これらの８アリールの全部あるいは一部が検出されている。全部か一部かは試料中での男性ＤＮＡの量の多寡を反映していると考えられる。試料３３２，試料３３３及び試料３３５には，不詳のアリールが一部のローカスで検出されたが，試料３３１～試料３３５のそれぞれに被害者以外でＤＮＡを首尾一貫して供給しているのは，３７６の男として矛盾はなく，とくに試料３３４と試料３３５のＤＮＡはほとんどがこの男性由来である。エエエエ     ＰＰＰＰ鑑定書鑑定書鑑定書鑑定書②②②②Ｐ鑑定書②の内容は次のとおりである。
((((アアアア))    ))    体表拭体表拭体表拭体表拭いガーゼいガーゼいガーゼいガーゼ片片片片aaaa     口唇周囲口唇周囲口唇周囲口唇周囲（（（（試料試料試料試料３３１３３１３３１３３１））））試料３３１のＤＮＡは主に被害者に由来すると考えられるが，被害者以外の個人に由来するＤＮＡも混在すると考えられる。混在するＤＮＡは１人分で，男性由来と考えられる。ＩＤ，ＭｉｎｉＦｉｌｅｒ（以下「Ｍｉｎｉ」という。）で被害者にないアリール，Ｙｆｉｌｅｒのアリール，及びｍｔＤＮＡ（ミトコンドリアＤＮＡ）で被害者にない配列は，３７６の男にあるアリール・配列と同じアリール・配列である。
ｂｂｂｂ     左乳房周囲左乳房周囲左乳房周囲左乳房周囲（（（（試料試料試料試料３３２３３２３３２３３２））））試料３３２のＤＮＡは被害者と被害者以外の個人に由来すると考えられる。その個人は男性で，被害者以外のアリールは主に３７６の男にあるアリールで構成されている。ただし，ローカスＤ３Ｓ１３５８のアリール１５，Ｄ１９Ｓ４３３のアリール１３，ＦＧＡのアリール１８は被害者と３７６の男にないアリールで，この２人以外の別の個人に由来する可能性はある。
ｃｃｃｃ     右乳房周囲右乳房周囲右乳房周囲右乳房周囲（（（（試料試料試料試料３３３３３３３３３３３３））））この試料に含まれるＤＮＡは主に３７６の男に由来すると考えられ，被害者のＤＮＡも混在していると考えられる。ただし，ローカスＤ７Ｓ８２０のアリール１１及びＤ１３Ｓ３１７のアリール１４？（？はアリールの出方が不明瞭との意味）については，被害者と３７６の男の２人以外の別の個人に由来する可能性はある。dddd     外陰部周囲外陰部周囲外陰部周囲外陰部周囲（（（（試料試料試料試料３３４３３４３３４３３４））））この試料に含まれるＤＮＡは主に３７６の男に由来し，被害者のＤＮＡも混在していると考えられる。


eeee     肛門周囲肛門周囲肛門周囲肛門周囲（（（（試料試料試料試料３３５３３５３３５３３５））））この試料に含まれるＤＮＡは主に３７６の男に由来すると考えられ，被害者のＤＮＡも混在していると考えられる。ただし，ローカスＣＳＦ１ＰＯのアリール８ｗ（ｗはピークの出方が弱いとの意味），Ｄ３Ｓ１３５８のアリール１５ｗ，Ｄ１９Ｓ４３３のアリール１３ｗと１５．２ｗ，ＴＰＯＸのアリール１１及びＤ１８Ｓ５１のアリール１３については，被害者と３７６の男の２人以外の別の個人に由来する可能性はある。
ｆｆｆｆ     試料試料試料試料３３１ないし３３１ないし３３１ないし３３１ないし試料試料試料試料３３５の３３５の３３５の３３５の検査結果検査結果検査結果検査結果のののの解釈解釈解釈解釈試料３３１～試料３３５の各試料のＤＮＡ濃度はＤＮＡ型の検査結果からみて，試料３３２と試料３３３では低く，試料３３１ではこれらより高く，試料３３４と試料３３５ではさらに高いと推定される。いずれにも男性ＤＮＡが混在している。被害者のＤＮＡ量に対する男性のＤＮＡ量は，検査結果からみて試料ごとに異なり，試料３３１では少なく，試料３３４と試料３３５では多いと推定される。混在している男性ＤＮＡは主に同一の１人に由来すると考えられるが，試料３３２，試料３３３及び試料３３５からは，ＩＤ・Ｍｉｎｉでさらに別の個人に由来する可能性のあるアリールが検出された。３７６の男には，同時期に検査した（Ｐ鑑定書①）７人の男性個人と被害者のいずれにもないアリールがＩＤで４ローカスに，Ｙｆｉｌｅｒで４ローカスに，あわせて８つある。試料３３１～試料３３５には，これらの８アリールの全部あるいは一部が検出されている。全部か一部かは試料中の男性ＤＮＡの量の多寡を反映していると考えられる。
((((イイイイ))))     ブラスリップブラスリップブラスリップブラスリップaaaa     前面胸部正中付近前面胸部正中付近前面胸部正中付近前面胸部正中付近（ＳＭ（ＳＭ（ＳＭ（ＳＭ試薬反応部分試薬反応部分試薬反応部分試薬反応部分））））のののの右斜右斜右斜右斜めめめめ下下下下（（（（試料試料試料試料３０８３０８３０８３０８－－－－２２２２）この部には，被害者のほかに男性ＤＮＡの付着があり，男性ＤＮＡは主に３７６の男に由来すると推定される。
bbbb     上記上記上記上記ａａａａのさらにのさらにのさらにのさらに右斜右斜右斜右斜めめめめ下下下下（（（（試料試料試料試料３０８３０８３０８３０８－－－－３３３３））））この部には，被害者のほかに男性ＤＮＡの付着があり，男性ＤＮＡは主に３７６の男に由来すると推定される。
((((ウウウウ))))     コートのコートのコートのコートの左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部（（（（試料試料試料試料３０４３０４３０４３０４－－－－１１１１））））この血痕部は，被害者のＤＮＡ含有物が主要構成分で，さらに３７６の男のＤＮＡも含まれていると考えられる。


⑵⑵⑵⑵     本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠のののの内容内容内容内容についてのについてのについてのについての検討検討検討検討アアアア     被害者被害者被害者被害者のののの遺体及遺体及遺体及遺体及びブラスリップからびブラスリップからびブラスリップからびブラスリップから検出検出検出検出されたされたされたされたＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡについてについてについてについて膣内，外陰部周囲，肛門周囲から検出された男性のＤＮＡ型については，確定判決審の原審甲第５号証の鑑定書によれば，被害者の膣口部，膣内部，子宮頸部から精液陽性反応があり，子宮頸部からは精子の存在も観察されていることや，同甲第１８２号証の鑑定書によれば，子宮中部から精子の存在が観察されていることも合わせ考慮すると，３７６の男の精液に由来するものと考えられる。また，被害者のブラスリップ前面胸部正中付近（ＳＭ試薬反応部分）の右斜め下及びさらにその右斜め下に３７６の男に由来すると推定されるＤＮＡが付着しているが，これは，ＳＭ試薬の反応が陽性であった部位の近接部位であるところから，３７６の男の精液に由来するものとみて矛盾はない。次に，被害者の右乳房周囲から３７６の男に由来すると考えられるＤＮＡが検出されているが，唾液様のものの付着を認めるＱ鑑定の結果を合わせ考慮すると，このＤＮＡは３７６の男の唾液に由来するとみて矛盾はない。そうすると，３７６の男は，被害者の右乳房を舐めるなどの前戯をし，コンドームを装着しないで被害者と性交したものと合理的に推認できる（なお，被害者の左乳房周囲に付着するＤＮＡは，その検査結果だけから直ちに３７６の男に由来するとまではいえないが，被害者以外のアリールは主に３７６の男のアリールで構成されているとされていること，左乳房に唾液様のものの付着を認めるＱ鑑定の結果及び３７６の男が被害者の右乳房を舐める前戯をしたとの推認結果をも合わせ考慮すると，左乳房周囲に付着するＤＮＡについてのＰ鑑定書②は，３７６の男が左乳房を舐めた可能性を示すものであってもこれを妨げるものではない。また，被害者の口唇周囲に付着するＤＮＡもその検査結果だけから直ちに３７６の男に由来するとまではいえないが，同様，３７６の男が被害者とキスをした可能性を示すものであってもこれを妨げるものではない。いずれにしても，左乳房周囲及び口唇周囲の各付着物についてのＰ鑑定書②は，少なくとも３７６の男が被害者の右乳房を舐める   前戯を   して被   害者と   性交し   たとの   上記推   認結果   に矛盾   するも   のでは   ない。）。
イイイイ     ＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室６６６６畳間畳間畳間畳間カーペットカーペットカーペットカーペット上上上上にににに遺留遺留遺留遺留されたされたされたされた陰毛陰毛陰毛陰毛についてについてについてについてＹ荘１０１号室６畳間カーペット上に３７６の男の陰毛１本が遺留されているのが発見された。また，同カーペット上及び被害者下部に陰毛各１本が遺留されているのが発見され，これらからは被害者と３７６の男のＤＮＡが検出されているところ，被害者の陰毛に３７６の男の体液が付着したものか，３７６の男の陰毛に被害者の体液が付着したものかは不明であるが，いずれにしても３７６の男に由来する陰毛ないし体液付着物が上記６畳間に遺留されていたことは間違いない（なお，Ｐ鑑定書①によれば，別人の陰毛に被害者及び３７６の男の各体液等が付着したとの可能性も排斥できないとされるが，別人のＤＮＡが検出されたものではないし，その可能性は低いであろう。）。そして，上記アでの推認結果を合わせ考慮すると，これらの陰毛は３７６の男が被害者とＹ荘１０１号室６畳間で性交した際に落下し遺留されたとの可能性を示すものというべきである。
ウウウウ     被害者被害者被害者被害者のコートのコートのコートのコート左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部についてについてについてについてＰ鑑定書②によれば，被害者のコート左肩血痕部は，被害者のＤＮＡ含有物が主要構成分で，さらに３７６の男のＤＮＡも含まれていると考えられるというのであり，被害者のＤＮＡ含有物が主要構成分であることからすれば，この血液自体は被害者に由来するとみるのが合理的である。また，この血痕部は，コート左肩背面部にあり，その血痕は長さ２．５センチメートル，幅１センチメートルで，明確に視認できるものであって，その形状からして飛沫痕とか垂れ落ちた痕というより血液が付着した何かがコートに触れたことによって付いたもののように思われる（確定判決審の原審甲第４，６号証）。そして，被害者は身づくろいを整えコートを着用した状態で，本件犯人から頭部や顔面部等を殴打されているところ，頭部，左こめかみ等の顔面，前胸部左等に擦過傷・出血が認められること（同甲第４，５号証），ブラウスの左襟付近に血痕（染みこんだように見えるもの）が付着していたこと，上記のように目立つ血痕が本件犯行日より前にコートに付着していたとすれば被害者がそのまま放置するとは考え難いことからすると，コート左肩血痕は，被害者が本件犯人から殴打されるなどした際に付着したものと合理的に推認できる。もっとも，この血痕は，上記のとおり，血液が付着した何かがコートに触れて付いた痕のように思われるところ，その部位はコート左肩背面部にあり，被害者の出血部位が直接触れることは考えにくい。そうすると，本件犯人が被害者を殴打した際に被害者の血液が犯人の手に付着し，犯人がその手で被害者のコート左肩背面部に触れて血液を付着させたという可能性も十分考えられる。そして，Ｐ鑑定書②によれば，この血痕部には３７６の男のＤＮＡも含まれていると考えられるというのであるから，本件犯人が被害者を殴打した際，自らの手の表皮も若干剥落し，本件犯人の細胞成分が被害者の血液に混じり，本件犯人がコート左肩背面部に触れた際に付着したという可能性が考えられるのであり，このことは，３７６の男が本件犯人である可能性を示すものといえる。
エエエエ     まとめまとめまとめまとめ


以上を総合すると，本件新証拠は，①３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と性交した可能性を示すもの，②その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させた可能性を示すものであって，これら①②は相互にその可能性を高め合っているといえる。⑶⑶⑶⑶        検察官検察官検察官検察官のののの意見意見意見意見についてについてについてについてアアアア     被害者被害者被害者被害者のののの遺体等遺体等遺体等遺体等にににに残残残残された３７６のされた３７６のされた３７６のされた３７６の男男男男のののの精液等精液等精液等精液等についてについてについてについて検察官は，被害者の身体や下着に残された３７６の男の精液や唾液は，Ｙ荘１０１号室に入る前の被害者の売春行為に由来する可能性がある旨，また，Ｙ荘１０１号室の６畳間で発見された陰毛は，上記売春行為の際に売春相手である３７６の男の陰毛が被害者の身体，着衣に付着し，これが被害者の移動とともに，Ｙ荘１０１号室に運ばれてきた可能性がある旨を主張している。
そこで，以下検討する。
(ア)     常連客常連客常連客常連客とととと会会会会うううう前前前前に３７６のに３７６のに３７６のに３７６の男男男男とととと性交性交性交性交したしたしたした可能性可能性可能性可能性についてについてについてについて被害者は，本件当日の午後７時頃ＪＲ渋谷駅前で常連客と待ち合わせてホテルへ行き，午後１０時１６分頃ホテルを出てその後別れるまでの間，同人と行動をともにしており，その際，常連客は，ホテルでコンドームを装着せずに被害者と性交してその膣内に射精している。そして，性交後，常連客と被害者の２人は，シャワーを浴び，湯船にもつかっている。このことに鑑みれば，被害者の身体の各部位から検出された３７６の男のＤＮＡが常連客よりも前に被害者の売春行為の相手方となった男性の精液や唾液に由来しているということはほとんど考え難い。実際，被害者の膣内からは，常連客のＤＮＡ型は検出されておらず，膣内に射出された常連客の精液は，被害者が上記のようにシャワーを浴び，湯船につかった際に洗い流されたものであることが明らかである。
((((イイイイ))))     常連客常連客常連客常連客とととと別別別別れたれたれたれた後後後後ででででＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室にににに至至至至るまでに３７６のるまでに３７６のるまでに３７６のるまでに３７６の男男男男とととと性交性交性交性交したしたしたした可能可能可能可能
性性性性についてについてについてについて
そこで，被害者が，常連客と別れた後，Ｙ荘１０１号室に入るまでの約１時間のあいだに３７６の男と性交したという可能性について検討する。ａａａａ     屋外屋外屋外屋外でででで性交性交性交性交したしたしたした可能性可能性可能性可能性についてについてについてについて被害者は，所持金の少ない売春客の場合，ホテル代を節約するため，駐車場などへ売春客を誘うと，売春客の性器を舐めるなどした後，自ら，下着を膝付近まで下ろして下半身を露出し，いわゆる立後背位の姿勢で売春客に陰茎を挿入させて射精に導くという態様の性交をして売春に及ぶことがあった。そして，このような体位・体勢で性交した後，被害者が着衣を戻せば，陰部付近やパンティ内その他の着衣に売春客の陰毛が付着するということが考えられないではない。しかしながら，記録をみる限り，被害者と立後背位による屋外性交を行っている売春客で被害者の乳房を舐めるという前戯をしたと述べる者は見当たらない。渋谷区円山町界隈は，飲食店等が密集した地域であって，人の動きの多いところである。このような地域内で，被害者は，所持金の少ない売春客に対し，ビルの階段下とか，建物と壁の間とか，駐車場の一画などを利用し，短時間のうちに性交して売春していたものと思われ，その際に，売春客が被害者の裸の胸を舐めるといった前戯を行うということは，ないとまではいえないとしても，その可能性は低いであろう。また，ブラスリップの前面胸部正中付近に精液が付着するということも考えにくい。やはり，３７６の男は，屋外で被害者と性交したと見るより，屋内で被害者と性交したと見るほうが自然といえるのである。
ｂｂｂｂ     ホテルホテルホテルホテル等屋内等屋内等屋内等屋内でででで性交性交性交性交したしたしたした可能性可能性可能性可能性についてについてについてについてそれでは，常連客と別れてからＹ荘１０１号室に入るまでの約１時間のうちにホテル等屋内で売春した可能性についてはどうか。ホテル等屋内での性交であれば，通常は着衣を脱ぐであろうから，売春客が被害者の胸を舐めるということは十分考えられる。また，被害者の胸付近に精液が付着し，これが，身づくろいをした被害者のブラスリップ前胸部に付着するということも考えられる。屋外性交の場合と違って，売春客の陰毛が着衣に付着する可能性は低いと思われるが，身体に付着するということは考えられる。しかし，ホテル等屋内で乳房を舐めるなどの前戯をし，胸に唾液や精液が付着し，かつ，コンドームを装着しないで性交した場合は，被害者がシャワーを浴びたり湯船につかったりする可能性があり，そうすると，被害者の身体に付着した唾液や精液，陰毛が洗い流される可能性が高い。ただ，そのような場合であっても必ずシャワーを浴びるなどするとまではいえないであろう。そうすると，被害者が，３７６の男との前戯を含めた性交の痕跡を身体や着衣に残しつつ，かつ，陰毛を身体に付着させてＹ荘１０１号室へ赴いた可能性は，ないとまではいえない。
((((ウウウウ))))     ＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室で３７６ので３７６ので３７６ので３７６の男男男男とととと性交性交性交性交したしたしたした可能性可能性可能性可能性についてについてについてについて以上に見てきたとおり，被害者の身体や下着に３７６の男の精液や唾液が残されていたこと及びＹ荘１０１号室の６畳間に３７６の男の陰毛が残されていたことについて検討すると，３７６の男がＹ荘１０１号室以外で被害者と性交したという可能性はないとまではいえない。


しかし，そうだからといって，３７６の男がＹ荘１０１号室で被害者と性交したとの可能性を否定することはできないであろう。むしろ，Ｙ荘１０１号室で性交したとみる方が自然といえるのではないか。なお，検察官は，被害者の膣内の精液が微量であったとし，その理由につき，被害者がＹ荘１０１号室以外で３７６の男と性交し，その後同室に到着するまでに膣内の精液が外部に漏れ出すなどした可能性が高く，その結果，被害者の膣内に遺留していた精液が微量になったと考えるのが合理的であると主張する。なるほど，被害者の死亡時点で膣内にあった精液の量がかなり微量であった可能性は否定できず，検察官が主張するような可能性もあるとはいえるであろう。しかしながら，３７６の男がＹ荘１０１号室で被害者と性交したとしても，例えば，膣内に射出した精液の量がもともと少ない上に，性交後膣内の精液が外部に漏れ出すなどしたとみることもできるので，検察官が主張するように考える方が合理的とまではいえない。
イイイイ        被害者被害者被害者被害者のコートのコートのコートのコート左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部左肩血痕部からからからから検出検出検出検出された３７６のされた３７６のされた３７６のされた３７６の男男男男ののののＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡについてについてについてについて検察官は，被害者のコート左肩の血痕は被害者のものである可能性が高く，その場合，血痕付着と３７６の男の何らかの細胞成分付着が場所的に重なったことになるが，３７６の男が被害者と路上を連れだって歩いたり性交する過程でそのＤＮＡが被害者のコートに付着しても何ら不思議ではない旨主張する。そこで検討すると，３７６の男が被害者と路上を連れだって歩いたり性交する過程でそのＤＮＡが被害者のコート左肩背面部に付着するということは，いささか偶然の度合いが強いのではないかとの感もあるが，その可能性がないとまですることはできないであろう。しかし，そうだとすると，被害者は，本件被害に会った際，コートの左肩背面部の３７６の男の細胞成分が付着したちょうどその場所に血液を付着させたということになり，そういう見方は，偶然の一致という度合いが過ぎるのではないかと思われる。もちろん，そういう可能性を全く否定することはできないであろうが，前記検討のとおり，本件犯人が被害者を殴打した際，自らの手の表皮も若干剥落し，これが被害者の血液に混じり，本件犯人がコート左肩背面部に触れた際に付着した可能性があるとみる方がより合理的であることは明らかといえる。
ウウウウ     まとめまとめまとめまとめ
以上のとおりであり，検察官の主張に照らして検討しても，前記のように，本件新証拠は，①３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と性交した可能性を示すもの，②その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させた可能性を示すものであって，これら①②は相互にその可能性を高め合っているとの見方は覆らない。そうすると，本件新証拠は，３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と前戯をして性交し，その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させたとみるのが自然といえるような，又は少なくともその可能性を否定できないような状況を示しているといえる。
(4)(4)(4)(4)     被害者被害者被害者被害者のののの遺体等遺体等遺体等遺体等についてについてについてについて，，，，請求人請求人請求人請求人がががが本件犯行当日被害者本件犯行当日被害者本件犯行当日被害者本件犯行当日被害者とととと性交性交性交性交ないしないしないしないし接触接触接触接触したことをしたことをしたことをしたことを裏付裏付裏付裏付けるようなけるようなけるようなけるような痕跡痕跡痕跡痕跡のののの有無有無有無有無についてについてについてについてところで，ここで，上記(3)ウの判断を阻害することがあるかどうかの観点から，被害者の遺体等について，請求人が本件犯行当日被害者と性交ないし接触したことを裏付けるような痕跡の有無についても検討しておくことにする。アアアア     ブラスリップブラスリップブラスリップブラスリップ前面左裾付近前面左裾付近前面左裾付近前面左裾付近のののの付着物付着物付着物付着物についてについてについてについてＰ鑑定書②によれば，検察官が指摘するブラスリップ前面左裾付近（試料３０８－４等）の付着物のＤＮＡについて，これが請求人のＤＮＡの存在によるのかどうかについては，判断が困難であるとされているものの，請求人のＤＮＡが付着している可能性が否定されているわけではない（検察官作成のＰの平成２４年３月９日付け供述調書参照。）。しかし，ブラスリップのような衣類に染みこんだ例えば精液のような付着物は，検察官主張のように洗濯によってそのＤＮＡの多くは洗い流されるであろうが，洗濯のされ方によっては一部が残存する可能性が全くないとまではいえないであろう。また，本件犯行当時はまだ寒い季節であり，被害者がブラスリップを洗濯していたその頻度も判然としない。
Ｐ鑑定書②によれば，ブラスリップには，前面胸部正中付近に３７６の男の精液由来と思われるＤＮＡが付着しており，腹部裏生地（試料３０８－６ａ）のＳＭ反応が陽性であった付近に請求人でも３７６の男でもない別の男性のＤＮＡが付着しており（精液由来と考えられる。），前面左裾付近には，請求人由来の可能性のあるＤＮＡのほかに，請求人でも３７６の男でも上記腹部裏生地に付着した男性のものでもない別の男性のＤＮＡが付着しており，背面採取跡付近（試料３０８－１３，１４）にも男性ＤＮＡの混在があるとされているところ，前面胸部正中付近の３７６の男のＤＮＡ付着物は前記のとおり本件犯行当日に付着したものと推認されるが，他のＤＮＡの付着については，果たして本件犯行当日に付着したものかどうかは確定できないというべきである。
すなわち，仮に被害者のブラスリップの前面左裾付近に請求人のＤＮＡが付着していたとしても，本件犯行当日より前に付着したものが残存していたという可能性があるから，本件犯行当日に請求人が被害者と性交ないし接触したことを示す痕跡と断定するには足りないというべきである。いずれにしても，上記(3)ウの判断を阻害するものとはいえない。


イイイイ     検察官提出検察官提出検察官提出検察官提出のののの平成平成平成平成２４２４２４２４年年年年４４４４月月月月２１２１２１２１日付日付日付日付けけけけＰＰＰＰ鑑定書鑑定書鑑定書鑑定書（（（（以下以下以下以下「Ｐ「Ｐ「Ｐ「Ｐ鑑定書鑑定書鑑定書鑑定書③③③③」」」」といといといというううう。）。）。）。）についてについてについてについて(ア)     検察官検察官検察官検察官のののの主張主張主張主張ａａａａ     被害者被害者被害者被害者のののの右手等右手等右手等右手等のののの付着物付着物付着物付着物からからからから検出検出検出検出されたされたされたされたＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡ被害者の右環指（採証テープ，試料３６０号），右小指（採証テープ，試料３６１号），右拇指（採証テープ，試料３６２号），右手掌（採証テープ，試料３６３号），右手背（採証テープ，試料３６４号，切り取り１），右手背（採証テープ，試料３６４号，切り取り２）及び時計バンド表１２時側（採証テープ，試料３９７号）の付着物から検出されたＤＮＡに関し，請求人のＤＮＡ型と同じアリールが相当数検出されていることが認められる。また，各試料につき５ないし６ローカスで両アリールがそろって検出されており，Ｍｉｎｉの検査結果では両アリールが主要なピークを構成するものも複数みられる。そして，各試料でどのローカスからどのアリールが検出されているかという傾向もほぼ一致する。bb    bb    本件暴行態様本件暴行態様本件暴行態様本件暴行態様からするとからするとからするとからすると本件犯人本件犯人本件犯人本件犯人にににに由来由来由来由来するするするする細胞物質細胞物質細胞物質細胞物質がががが被害者被害者被害者被害者のののの手等手等手等手等にににに残残残残さささされるとれるとれるとれると推認推認推認推認されるとのされるとのされるとのされるとの主張主張主張主張被害者は継続的に多数回にわたり強度の暴行を加えられたと認められ，被害者が，これを防ぎ抵抗しようとして，本件犯人の殴打を自己の手で受け止めたり，本件犯人を押しのけ，振りほどこうとしてその手や腕等を必死の力でつかみ，あるいは逆に本件犯人からつかまれたり押さえつけられたりした状況は，ごく自然な流れとして容易に推認される。そして，このような強度の暴行が繰り返し加えられた場合には，犯人に由来する細胞物質は，たとえ極めて微量であったとしても，なんらかの形で被害者の手等に残されると推認される。
cc    cc    被害者被害者被害者被害者のののの右手等右手等右手等右手等のののの付着物付着物付着物付着物からからからから検出検出検出検出されたされたされたされたＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡにはにはにはには本件犯人由来本件犯人由来本件犯人由来本件犯人由来のものがのものがのものがのものが含含含含まれているとまれているとまれているとまれていると推認推認推認推認されるとのされるとのされるとのされるとの主張主張主張主張本件当夜，被害者が入浴していることを考慮すると，被害者の右手等の付着物が付着したのは，本件犯行に接着した時間帯と推認することができ，証拠上，被害者の右手等に目視可能な血痕，精液等の付着は認められなかったこと，右手の３指のほか手掌・手背の両面や左手の腕時計バンドという近接するとはいえ，右手と左手，手の表と裏という偶然かつ同時に他の物体と接触することが困難な複数の部位から同傾向でアリールが検出されていることからすると，被害者の手等の付着物の中には，本件犯行時における本件犯人に由来する表皮片や汗等の細胞物質が含まれていると推認するのが自然かつ合理的である。
dddd     ３７６の３７６の３７６の３７６の男男男男がががが本件犯人本件犯人本件犯人本件犯人であるであるであるである蓋然性蓋然性蓋然性蓋然性はははは極極極極めてめてめてめて低低低低いとのいとのいとのいとの主張主張主張主張被害者の右手等の付着物から検出されたＤＮＡ型からは３７６の男のそれと一致するＤＮＡ型はほとんど検出されていない。すなわち，被害者の右手等の付着物から検出されたＤＮＡへの３７６の男のＤＮＡの関与は，請求人の場合とは比べることのできないほど極めて低いものである。そうすると，３７６の男が本件犯人である蓋然性は極めて低い。
(イ)     検討検討検討検討


aaaa     被害者被害者被害者被害者のののの右手等右手等右手等右手等のののの付着物付着物付着物付着物からからからから検出検出検出検出されたされたされたされたＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡについてについてについてについて被害者の右手等の付着物から検出されたＤＮＡに関し，請求人のＤＮＡ型と同じアリールが複数検出されたこと等については検察官が指摘するとおりである。しかし，Ｐ鑑定書③及び検察官作成のＰの平成２４年５月１１日付け供述調書によれば，被害者の右環指（採証テープ，試料３６０号），右手掌（採証テープ，試料３６３号）及び右手背（採証テープ，試料３６４号，切り取り２）については，いずれも，そもそも判断するに足りるだけのデータがそろっていない（ＩＤのＳＴＲ型検査とＭｉｎｉのＳＴＲ型検査で１５ローカスのうち数ローカスでアリールが検出されていないことなど）との理由により，採証テープにはなんらかのＤＮＡが付着していると推定されるが，型の確定や個人の特定は不可能であるというのである。また，右小指（採証テープ，試料３６１号），右拇指（採証テープ，試料３６２号），右手背（採証テープ，試料３６４号，切り取り１）及び時計バンド表１２時側（採証テープ，試料３９７号）については，いずれも，採証テープにはなんらかのＤＮＡが付着していて男性ＤＮＡの存在が推定されるが，ＩＤとＭｉｎｉとで互いの結果が必ずしも整合しないこと（ＩＤでは，主に被害者と同じアリールが検出されているのに，Ｍｉｎｉでは，主に請求人と同じアリールが検出され，本来，ＩＤで出たアリールはＭｉｎｉでも出てしかるべきなのにこれが出ていない場合が目立つこと），右小指（採証テープ，試料３６１号）及び時計バンド表１２時側（採証テープ，試料３９７号）については，加えてｍｔＤＮＡの配列中に請求人には見られる変異（１６３０４（ｃ））がみられなかったことなどから，型の確定や個人の特定は困難であるというのである。さらに，Ｙｆｉｌｅｒでアリールがほとんど出なかったことも，判断不可能又は困難となった要因の一つであるとされている。そして，Ｐ鑑定人は，右手等の付着物の試料に誰のＤＮＡが付いているとか，その可能性があるとかないとかという判断は，困難又は不可能であるとの意見を述べている。以上のようなＰ鑑定書③の鑑定意見に特に疑問をさしはさむような事情は見当たらない。そうすると，被害者の右手等の付着物から請求人のＤＮＡ型と同じアリールが複数検出されたこと等Ｐ鑑定書③の検査結果から，本件犯行当日請求人が被害者と接触したことを裏付ける痕跡があるとすることはできない。bb    bb    本件暴行態様本件暴行態様本件暴行態様本件暴行態様からするとからするとからするとからすると本件犯人本件犯人本件犯人本件犯人にににに由来由来由来由来するするするする細胞物質細胞物質細胞物質細胞物質がががが被害者被害者被害者被害者のののの手等手等手等手等にににに残残残残さささされるとれるとれるとれると推認推認推認推認されるとのされるとのされるとのされるとの検察官検察官検察官検察官のののの主張主張主張主張についてについてについてについて被害者が継続的に多数回にわたり強度の暴行を加えられたと推認されることは検察官主張のとおりであろう。しかし，暴行態様の詳細がどうであったか，また，被害者がどのように抵抗したかは証拠上不明であるから，その際に本件犯人に由来する細胞物質が被害者の手等に残されたかどうかについても，証拠上不明と言わざるを得ない。被害者の遺体の衣服に乱れた様子はなく，コートも着たままであったなどの証拠関係に照らせば，例えば，本件ショルダーバッグの奪い合いとなって取っ手が破断した後，本件犯人がいきなり被害者の顔面等を殴打するなど被害者に抵抗するいとまを与えず一方的に暴行を加え，逃げようとする被害者の左肩付近（被害者の血痕が付着し，その血痕に３７６の男のＤＮＡが含まれている。）をつかんで引き戻すと，頭部等を強打してその場に卒倒させ，抵抗するすべも気力も失って仰向けに倒れた被害者に馬乗りになって一気に頸部を扼して殺害したという態様も十分考えられるのであって，このような場合には，本件犯人の細胞物質が被害者の手等に残される契機は乏しいといえる。したがって，検察官の主張は当を得ない。cc    cc    被害者被害者被害者被害者のののの右手等右手等右手等右手等のののの付着物付着物付着物付着物からからからから検出検出検出検出されたされたされたされたＤＮＡＤＮＡＤＮＡＤＮＡにはにはにはには本件犯人由来本件犯人由来本件犯人由来本件犯人由来のものがのものがのものがのものが含含含含まれているとまれているとまれているとまれていると推認推認推認推認されるとのされるとのされるとのされるとの検察官検察官検察官検察官のののの主張主張主張主張についてについてについてについて本件当夜，被害者は常連客と会った際入浴している。手指に付着したＤＮＡは衣類に染みこんだものとは異なり，手洗いをすれば残存しにくいと考えられるから，これらに付着したＤＮＡは本件犯行当日に付着したものと考えられる（なお，被害者は本件被害にあった際，左手に腕時計をしていたところ，腕時計は通常洗わないであろうから，これに付着したＤＮＡは本件犯行当日に付着したものかどうかは確定できない。）。そうすると，被害者の右手等の付着物が付着したのは，被害者が，入浴後，常連客と別れて以降，本件犯行に接着した時間帯のことと認められ，被害者の右手等の付着物がＹ荘１０１号室で付着した可能性は否定できない。そして，検察官は，前記のとおり，この付着物から請求人のＤＮＡ型と同じアリールが複数検出された等のＰ鑑定書③の検査結果を強調している。この点，この検査結果からは，請求人のＤＮＡが付着しているとかその可能性があるとか言うことは困難又は不可能であることは前記aのとおりであるが，念のため，この検査結果から被害者の右手等に請求人のＤＮＡが付着し又はその可能性があるといえると仮定して検討を加えておくことにする。


Ｐ鑑定書③によれば，上記被害者の右小指（採証テープ，試料３６１号），右拇指（採証テープ，試料３６２号）及び右手背（採証テープ，試料３６４号）の各試料や，被害者の左手背面（採証テープ，試料３５７号）及び右手掌（採証テープ，試料３６３号）からは被害者のものでも請求人のものでもないアリールが検出されている。要するに，被害者の手には被害者及び請求人以外の者のＤＮＡも付着していることが認められる。
ところで，Ｙ荘１０１号室には以前他のネパール人らが居住しており，確定判決も認定するとおり同室は掃除がされていなかったのであるから，同室のカーペット上には前居住者や同室に出入りした者らの細胞片が遺留されていた可能性がある。また，請求人は本件犯行日以前にＹ荘１０１号室に出入りしていたのであり，確定判決審の原審公判で，請求人が，２月初めにＫに部屋を見せるために一緒にＹ荘１０１号室に入り，寝室の窓のそばで木のささくれだったようなものに足をひっかけてけがをした旨述べ，また，その後で同月１４，１５日より前にＹ荘１０１号室で女性（被害者とは別の女性で渋谷駅ハチ公前から連れてきたという。）と性交したことがある旨述べている（請求人が１月終わり頃と２月の終わりから３月の最初にかけての２回被害者とＹ荘１０１号室で性交した旨述べ，２回目の性交の際，使い終わったコンドームをいったんカーペットの上に置いた旨述べるところについては後に検討する。）のであるから，請求人の表皮片，皮膚内外の細胞成分を含んだ汗，垢や体液の残滓等がカーペット上に落ちて遺留されていた可能性も否定できない。
そうすると，本件犯行当日，被害者の手がカーペットに触れてこれら請求人や前居住者らの細胞片が付着し，繊維片を採証する粘着テープによって採取されたとの可能性を全く否定することはできないと思われる。
もっとも，手指の腹側や手掌がカーペットに触れることは通常あり得るから，その際にカーペット上の微物が付着することは容易に考えられるが，手の背面にカーペット上の微物が付着することは通常やや考えにくい。ところが，被害者の遺体については，右手背面からも請求人のＤＮＡ型と同じアリールのほか被害者のものでも請求人のものでもないアリールが検出されており，加えて，左手背面からも被害者のものでも請求人のものでもないアリールが検出されている。また，被害者の手指に付着していたＤＮＡは，手指のどの部位（腹側か，背側か，側面か）に付着していたかは不明であり，手指の背側の可能性もある。
そして，この点は，次のように考えることもできる。すなわち，被害者の遺体はＹ荘１０１号室６畳間のカーペット上に仰向けになって，その両手を左右に伸ばし，各手首から先の背面をカーペットに密着させて倒れていたもので，左手の腕時計は留め金が外れてそのバンド（文字盤側）がカーペットに接触していた。被害者は本件犯人に暴力を振るわれた挙げ句扼殺されたものであるが，扼殺される過程で，その両手背をカーペット上に置いた状態でもがいた可能性も考えられ，手にも汗をかくなどしてカーペット上の微物も付着しやすい状態にあったものと思われる。そして，遺体は発見されるまでの約１０日間仰向けに倒れたままの状態で放置されていた。そのようにみると，カーペット上に遺留されていた被害者以外の人物の細胞片が左右の手の背面や左腕の時計のバンドに付着し，これが付着したままの状態で遺体が発見され，採証のための粘着テープに採取された可能性もあり得なくもないように思われる。すなわち，仮に被害者の右手等に請求人のＤＮＡが付着していたとしても，本件犯行当日に請求人が被害者と性交ないし接触したことを示す痕跡と断定するには足りないというべきである。
dddd     ３７６の３７６の３７６の３７６の男男男男がががが本件犯人本件犯人本件犯人本件犯人であるであるであるである蓋然性蓋然性蓋然性蓋然性はははは極極極極めてめてめてめて低低低低いとのいとのいとのいとの検検検検察官察官察官察官のののの主張主張主張主張についてについてについてについて前記ｂで述べたところに照らせば，３７６の男が本件犯人である蓋然性は極めて低いとの検察官の主張が当を得ないことは明らかである。よって，Ｐ鑑定書③に基づく検察官の上記(ア)の主張は採用できない。
ウウウウ     まとめまとめまとめまとめ
以上のとおりであり，被害者の遺体等について，請求人が本件犯行当日被害者と性交ないし接触したことを裏付けるような痕跡があるとはいえず，上記(3)ウの判断を阻害する事情があるとはいえない。
(5)(5)    (5)(5)    本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠のののの持持持持つつつつ意味意味意味意味についてについてについてについて以上検討したとおりであり，本件新証拠は，３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と前戯をして性交し，その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させたとみるのが自然といえるような，又は少なくともその可能性を否定できないような状況を示しているといえる。(6)(6)(6)(6)     本件新証拠本件新証拠本件新証拠本件新証拠とととと旧証拠旧証拠旧証拠旧証拠とをとをとをとを合合合合わせてのわせてのわせてのわせての検討検討検討検討そこで，確定判決審において，その審理の中で本件新証拠が提出されていたならば，合理的な疑いを生ぜしめることなく，確定判決の認定に到達していたかどうかという観点から，本件新証拠と確定判決審の他の証拠とを総合的に評価して検討することにする。


しかし，アで述べたように，本件コンドームの投棄日時は，犯行時より遡る可能性が否定されていない
そうすると，本件新証拠が，３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と前戯をして性交し，その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させたとみるのが自然といえるような，又は少なくともその可能性を否定できないような状況を示していることと対比すると，請求人が本件犯行時に先立つ日時にＹ荘１０１号室で性交したのではないかとの疑問が生ずる
請求人がＹ荘１０１号室で被害者と性交した旨弁解する日時は，本件犯行の約７日から１２日前であるから，確定判決が依拠する本件コンドーム内の精液の経時変化に関するＨ鑑定人の実験結果に照らしてもあり得ないことではない
このような疑問を踏まえて確定判決認定⑷について検討すると，確定判決認定⑷は，このような疑問を解消できるほど確実なものといえず，以下に述べるような見方も成り立ちうるのではないかと思われる
(ア)     被害者被害者被害者被害者のののの本件手帳本件手帳本件手帳本件手帳のののの記載内容記載内容記載内容記載内容とととと照応照応照応照応するかどうかするかどうかするかどうかするかどうかについてについてについてについて確定判決は，被害者の本件手帳の売春結果欄の記載は克明で確度が高いものであるところ，請求人の弁解に関連する記載は，２月２８日結果欄の「？外人０・２万」の記載のみであるとする
そして，「？」の符丁の記載の仕方に関し，被害者は，初めての客相手に売春する際，相手の名前を尋ね，その名刺をもらい，電話番号を聞き出すなどして，今後とも引き続き客となりそうだと判断した場合には，初回でも「？」を付けないが，相手が名を明かさず，勤め先など連絡のヒントさえ与えてくれなかったり，一応これらが分かっても，その応対態度などから今後は客にはできないと判断した場合には，「？」の符丁を付けておき，次に売春相手にする機会がまたあって，その名前や連絡方法が分かるなどしたために，その相手が今後も客とすることができそうだと判断できた場合には，その日の結果欄の記載をするに当たり，「？」の符丁を外すという傾向があったことが窺われるとする
その上で，請求人は前年１２月１２日に，被害者をＩビル４０１号室に連れ込んで同居の仲間２人と共に買春を行っていること，その後も被害者が４０１号室を訪ねて来たことがあるが，買春を断って，請求人が階下まで被害者を見送ったことがあるというのであるから，請求人と被害者とは互いに面識があったはずであるとする（なお，確定判決は，本件手帳の前年１２月１２日の結果欄に「？外人３人（４０１）１．１万」と，同月１６日の欄に「外人（４０１）０．３万」と記載されていることにつき，１２日に請求人ら３名とＩビル４０１号室で売春を行ったものの，３名が同室の居住者であるか否か判然とせず，身元の確認ができなかったため，「？」の符丁を付け，１６日の客は上記３名のうちの１人であり，被害者としては，同室の居住者であることが分かったため，「？」の符丁を外したと説明することができるとする
）
そして，初回の売春から２か月半余りしか経過していない２月２８日にも請求人が被害者の売春相手をしたのであれば，Ｉビルのすぐそばで，請求人と会った被害者としては，請求人を４０１号室で売春の相手にした外人として容易に認識したはずであり，その日の結果欄には「？」の符丁を付さないのが自然だと思われ，請求人のことを前年１２月１２日のＩビル４０１号室での売春相手であることを知っている被害者が，２月２８日の売春結果欄に，「？外人」と表示することは考え難いとしている
しかし，請求人は外国人（ネパール人）であるから，被害者にとって個人識別は必ずしも容易ではなかったと思われるし，言語の関係で会話も多くはなかったであろうから，個人としての特徴はつかみにくかった可能性は否定できない
被害者が，請求人の弁解どおり，１２月，１月と請求人相手に売春を重ねたとしても，２月２８日には，時の経過ではっきりとは見分けがつかなくなり，Ｉビルのすぐそば（請求人は，確定判決審第５回公判で，Ｉビルとこれに接する東側道路を挟んで向かい側にある東方に上がっていく階段の途中と述べている
）で出会ったことなどから仮にＩビルと結びつけて記憶を喚起したとしても，（前に売春の相手にしたような記憶が残っていたかもしれないが）個人として明確には思い出せず，Ｉビル４０１号室の居住者であるかどうかについてもなお確信を持てなかったという可能性は否定し切れないと思われる
そして，請求人が，被害者から名前や電話番号を尋ねられたことはなく，名前を伝えたことはない旨述べている（前同公判）ところ，本件手帳には，請求人の氏名や呼称，連絡先電話番号など請求人を特定する記載はなく，被害者が，請求人を，予約して売春するような遊客としてではなく，場当たり的な遊客として見ていた可能性も否定できないのである
以上のようなことからすると，被害者が，本件手帳の２月２８日の売春結果欄に，請求人のことを「？外人」と記載する可能性も否定し難いように思われる
(イ)        請求人請求人請求人請求人のののの弁解内容弁解内容弁解内容弁解内容のののの変遷等変遷等変遷等変遷等についてについてについてについてまた，確定判決は，請求人は，確定判決審の原審第２６回公判で，最後の売春の際，（代金は５０００円で）実際に支払った金額は４５００円くらいだったと供述し，被害者の本件手帳が取り調べられた同第２７回公判でも同旨の供述をした
この供述は，定期券の購入代及びＳからの借金の記憶と結び付けてなされていて，明確かつ具体的であったが，同第２８回公判では，「最大で４５００円というのは確かだと思うが，それより少ない可能性は幾らでもある
千円札だけということはなかった
」と供述を変え，同第３０回公判でも，「多ければ４５００円で，３５００円かも知れないし，２５００円かも知れない
」と，実際に支払った金額を低い方へ修正して供述しているのである
被告人の最後の買春の支払金額についての供述の変遷は，当初，定期券代（４６４０円）に少し足りない金額すなわち４５００円くらいを支払ったという明確な供述が，途中から「それより少ない可能性は幾らでもある」などと変更されること自体，不自然であるといわなければならないとする
そして，被告人が当初から支払額として述べていた４５００円という金額が，本件手帳の２月２８日の結果欄に記載された売春代金「０．２万」と大きく異なることはいうまでもないとし，変更後の供述に出た３５００円ないし２５００円も上記の記載と違っているとしている


アアアア     確定判決確定判決確定判決確定判決のののの有罪認定有罪認定有罪認定有罪認定のののの証拠構造証拠構造証拠構造証拠構造においてそのにおいてそのにおいてそのにおいてその骨格骨格骨格骨格をなすをなすをなすをなす部分部分部分部分についてについてについてについて確定判決は，前記のとおり，「客観証拠から推認される被害状況」から，本件コンドームは本件犯人が残した蓋然性が極めて高い，と判断している。この判断は，本件新証拠が提出されていない確定判決の証拠関係のもとで，被害者の遺体又はその周辺に残された性交の痕跡の最も有力なものは，本件コンドームであるとみたことによるものである（なお，確定判決審の原審である第１審判決は，被害者の膣内の残留精子について，微量であったとした上，常連客が被害者とコンドームを使用せずに性交していることや，常連客の血液型がＯ型であることから，常連客に由来するものと考えられるとしている。）。そして，本件コンドーム内の精液が請求人のものであったことなど確定判決認定⑴ないし⑶によれば，本件犯人は請求人である蓋然性が極めて高いということになる。このことは確定判決の有罪認定の前提であり，その骨格をなすものといえる。
ところが，前述のとおり，本件新証拠は，３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と前戯をして性交し，その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させたとみるのが自然といえるような，又は少なくともその可能性を否定できないような状況を示している。他方で，本件コンドームはＹ荘１０１号室の便所内に放置してあったものであるから，Ｙ荘１０１号室６畳間に請求人の陰毛１本が落ちていたことを併せ考えても，これらの証拠から確実にいえることは，請求人が同所で誰かと性交した蓋然性が高いということにとどまる。しかも，確定判決認定⑶のとおり，本件コンドーム内の精液は本件犯行時に投棄されたものとしても矛盾しないとされているにとどまり，その投棄日が本件犯行時であると確定されているわけではない（本件犯行時より遡る可能性が否定されていない。）。このように，確定判決認定⑴ないし⑶に係わる各証拠と本件新証拠とを対比して検討するときは，「客観証拠から推認される被害状況」から本件コンドームは本件犯人が残したものである蓋然性が極めて高いとする確定判決の前記判断は，そのようにはいえないということになる（なお，被害者のブラスリップ前面左裾付近に請求人のＤＮＡが付着していた可能性があるとの点及び被害者の右手等の付着物から請求人のＤＮＡ型と同じアリールが複数検出されたとの点は，仮にこれら被害者のブラスリップや右手等に請求人のＤＮＡが付着していたと考えたとしても，なお，前述のとおり，請求人が本件犯行当日被害者と接触した可能性を示すこと以外の説明も可能であるから，上記結論を左右するものではない。）。
イイイイ     本件犯行日本件犯行日本件犯行日本件犯行日とされるとされるとされるとされる日日日日よりよりよりより前前前前ににににＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室でででで被害者被害者被害者被害者とととと性交性交性交性交してしてしてして本件本件本件本件コンコンコンコンドームをドームをドームをドームを便所便所便所便所にににに捨捨捨捨てたとのてたとのてたとのてたとの請求人請求人請求人請求人のののの弁解弁解弁解弁解についてについてについてについて請求人は，２月２５日（Ｓから１万円を借りた日）から３月１日又は２日（同月３日，４日は勤務が休みで，その前）までの間に，Ｙ荘１０１号室で被害者と性交し，本件コンドームを便所に捨てた旨弁解しているところ，確定判決認定⑷は，この請求人の弁解は信用しかねる旨判示している。
(ウ)     まとめまとめまとめまとめ
このようにみてくると，被告人の弁解が被害者の本件手帳の記載と実質的に照応しないと断定できるか，そして，被告人の弁解が変遷していることや不自然ではないかと思われる内容を含むことなどから排斥できるか，については疑問が生じたというべきである。すなわち，本件新証拠によって，確定判決認定⑷の，（本件の１週間ないし１０日余り前の）２月２５日から３月２日頃までの間に，Ｙ荘１０１号室で被害者と性交し，本件コンドームを便所に捨てた旨の弁解は信用しかねるとの判断に疑問が生じたというべきである。
翻ってみると，２月２５日から３月１日又は２日までの間に，Ｙ荘１０１号室で被害者と性交し，本件コンドームを便所に捨てた旨の請求人の弁解は，請求人が検察官から本件手帳の開示を受ける前にされたもので，請求人は本件手帳の記載内容を知ることなく上記の弁解をしたものである。請求人が被害者と性交したと述べた日も５日間ないし６日間という程度の幅の中におさまっている。そして，請求人が述べた２月２５日から３月１日又は２日までの間に該当する２月２８日の本件手帳の売春結果欄に，「？外人０．２万」との記載があったのである。このことは，偶然の一致にすぎないとは断定し切れないと思われる。
なお，請求人のこの弁解が排斥し難い以上，請求人が上記性交の際，使い終わったコンドームをいったんカーペットの上に置いた旨述べる点，及び１月終わり頃にもＹ荘１０１号室で被害者と性交した旨述べる点についても排斥しきれないというべきである。そうすると，請求人が述べるこうした出来事は，請求人が本件以前にＹ荘１０１号室にその表皮片，皮膚内外の細胞成分を含んだ汗，垢や体液の残滓等を遺留した可能性を示す一事情といえる。
ウウウウ        ＹＹＹＹ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室へへへへ被害者被害者被害者被害者がががが自自自自らららら又又又又はははは請求人以外請求人以外請求人以外請求人以外のののの男性男性男性男性がががが自自自自らららら立立立立ちちちち入入入入るるるる可能性可能性可能性可能性
についてについてについてについて
確定判決認定⑺は，請求人の言うとおりに，本件犯行が行われる以前から，Ｙ荘１０１号室の出入口の施錠がされないままになっていたとしても，同アパートに係わりのない被害者が，同室が空き室であり，しかも施錠されていないと知って，売春客を連れ込み，あるいは，請求人以外の男性が被害者を同室に連れ込むことは，およそ考え難い事態であるとしている。


(ア)     被害者被害者被害者被害者がががが，Ｙ，Ｙ，Ｙ，Ｙ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室がががが空空空空きききき室室室室でででで施錠施錠施錠施錠されていないことをされていないことをされていないことをされていないことを知知知知ってってってって買春買春買春買春客客客客をををを連連連連れれれれ込込込込んだんだんだんだ可能性可能性可能性可能性についてについてについてについて請求人は，①２月２５日から３月１日又は２日までの間に，Ｙ荘１０１号室で被害者と性交して買春した旨弁解するとともに，②その買春を終えた後，「私が先に部屋の外に出て，被害者が後から出た。被害者に言って出入口のドアを閉めてもらったが，鍵は掛けないでおいた。」旨弁解している。そして，確定判決も，前記第２，４⑺のとおり，買春に利用するつもりでＹ荘１０１号室を施錠しないままにしておいて鍵を返還したとの請求人の言い分はあながち弁解のための弁解とは言い切れないものが残るとしているのである上，請求人の上記②の弁解は上記①の弁解と一体をなすものといえるから，前記イのとおり，請求人の上記①の弁解が排斥し難いとの疑問が生じた以上，請求人の上記②の弁解についても，これを排斥し難いとの疑問が生じたといわざるをえない。そうだとすると，被害者が，Ｙ荘１０１号室が空き室で無施錠であることを知った可能性が否定できないことになる。そして，前記第２，４⑺のとおり，確定判決も，Ｙ荘は相当に老朽化した木造アパートであり，本件当時，１０１号室は約４か月程空き室の状態で汚れていて管理がいい加減であったことは明らかである旨認定しているところ，その東西が道路に面しており，とりわけ西側道路はＺ駅にほど近く，１０１号室はその西側道路に面しており，この西側道路から階段を数段上ればたやすく１０１号室の玄関前に至ることができるし，その前を通ってＹ荘が面している東側道路に至ることもできるのである。しかも，被害者は，Ｙ荘周辺を含む渋谷区円山町界隈を毎晩のように売春客を求めて徘徊し，かつ，平気で他人の住居の敷地内に立ち入り，駐車場や駐輪場の奥の建物と壁の間やビルの奥の階段の下辺りで屋外性交に及んでいたのであるから，他人の住居の敷地内であっても屋外性交に適当な場所があれば，これを見つけようと心掛けていた可能性は高い。そうすると，Ｙ荘１０１号室が空き室で無施錠であることを知った被害者が，これ幸いと抵抗感なく３７６の男を誘って同室で売春をした可能性も否定できないといえる。このことは，確定判決認定⑸が依拠するＧ証言が，本件犯行当日の午後１１時３０分前後頃，被害者が先に，男が後になって，Ｙ荘に入る階段を上がっていった旨述べているところとも整合的である。そうすると，本件新証拠によって，確定判決認定⑺の被害者が売春客をＹ荘１０１号室に連れ込むことは，およそ考え難い事態であるとの判断に疑問が生じたというべきである。
(イ)        請求人以外請求人以外請求人以外請求人以外のののの男性男性男性男性がががが，Ｙ，Ｙ，Ｙ，Ｙ荘荘荘荘１０１１０１１０１１０１号室号室号室号室がががが空空空空きききき室室室室でででで施錠施錠施錠施錠されていないことをされていないことをされていないことをされていないことを知知知知ってってってって，，，，被害者被害者被害者被害者をををを同室同室同室同室にににに連連連連れれれれ込込込込んだんだんだんだ可能性可能性可能性可能性についてについてについてについて確定判決は，請求人のネパール人仲間が，Ｙ荘１０１号室が空き室であって，しかも施錠してないことを聞知して，被害者を同室に連れ込んだ可能性も，全く想定できないわけではないと思われるとした上，被告人の同居人４人については本件当日のアリバイがあるなどとして，また，Ｙ荘１０１号室の前居住者４人については平成９年に入ってから同室に出入りした事跡は窺われないとして，請求人のネパール人仲間が被害者を同室に連れ込む可能性を否定し，確定判決認定⑺の請求人以外の男性が被害者を同室に連れ込むことは，およそ考え難い事態であるとの判断に至っている。しかし，請求人のネパール人仲間やこれらの者の交友関係者は，確定判決が上記のとおり検討を加えた範囲にとどまらない可能性も否定し切れない。そうした交友関係の中で，Ｙ荘１０１号室が空き室であって，しかも施錠してないことを聞知した者が，被害者を同室に連れ込んだ可能性も全くないとは言い切れない。この点についても，本件新証拠が，３７６の男が犯行現場であるＹ荘１０１号室の６畳間で被害者と前戯をして性交し，その後被害者を殴打して出血させ，その血液を被害者のコート左肩背面部に付着させたとみるのが自然といえるような，又は少なくともその可能性を否定できないような状況を示していることと対比して検討すると，以上のような可能性も否定し切れないことになると思われる。そうすると，本件新証拠によって，確定判決認定⑺の請求人以外の男性が被害者をＹ荘１０１号室に連れ込むことは，およそ考え難い事態であるとの判断に疑問が生じたというべきである。


平成２５年７月１７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３００号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
原            告        スリー   エム    カンパ   ニー訴訟代理人弁護士        上      谷              清同                      仁      田      陸      郎同                      萩      尾      保      繁同                      山      口      健      司同                      薄      葉      健      司同                      石      神      恒太    郎同                      関      口      尚      久訴訟代理人弁理士        古      賀      哲      次同                      永      坂      友      康同                      胡      田      尚      則同                      高      橋      正      俊同                      出      野              知被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         田      口      昌      浩同                      小野    寺              務同                      加      賀      直      人同                      瀬      良      聡      機同                      堀      内      仁      子
主                  文
１特許庁が不服２００９－９６１６号事件について平成２４年４月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「可撓性ポリウレタン材料」とする発明について，平成１１年３月１９日，国際出願をし（パリ条約に基づく優先権主張平成１０年４月２２日アメリカ合衆国。以下「本願」という。）（甲１），平成２１年１月２９日，拒絶査定を受け（甲６），同年５月７日，拒絶査定不服審判（不服２００９－９６１６号事件）を請求し（甲７），平成２４年２月１６日，手続補正をした（以下，同補正後の本願に係る明細書を「本願明細書」という。）（甲１１）。特許庁は，同年４月１０日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２４年２月１６日付け手続補正後の本願に係る特許請求の範囲の請求項１は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」という。）（甲１１）。
「第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，また，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有しており，かつ１．０×１０８パスカル以下の曲げ弾性率，１．０×１０８パスカル以下の貯蔵弾性率，および９４未満のショアＡ硬度を呈するポリウレタンであって，さらにそのポリウレタンは，２以下のホフマン引掻硬度試験結果，および１ΔＥ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭＤ２２４４－７９に準拠）のいずれか一方または両方の性質を呈するか，または呈しないポリウレタン。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その概要は，①本願発明１と特開昭５６－３７２５３号公報（甲１２。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）との相違点である相違点１及び２は，いずれも実質的な相違点ではないから，本願発明１は，引用例に記載された発明であり，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号（以下，単に「特許法２９条１項３号」という。）に該当する，②本願発明１は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるとは認められないから，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号（以下，単に「特許法３６条６項１号」という。）に規定する要件を満たしていないというものである。審決が認定した引用発明の内容，本願発明１と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「ポリエーテルポリオール１８５０ｇと，１，６－ヘキサメチレンジイソシアネート７１６ｇのビウレットとを，ジブチルすずジラウレート０．１９ｇの存在下に加熱して硬化させて得たシヨア硬度が１０より低いポリウレタンからなる接着層」
(2)一致点
「第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，また，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有するポリウレタン」の点
(3)相違点
ア相違点１
本願発明１は，ポリウレタンのショアＡ硬度，曲げ弾性率及び貯蔵弾性率を限定するが，引用発明ではそのような限定を行っていない点。
イ相違点２
本願発明１は，ポリウレタンを特定するために，「２以下のホフマン引掻硬度試験結果，および１ΔＥ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭＤ２２４４－７９に準拠）のいずれか一方または両方の性質を呈するか，または呈しない」との特定を行っているが，引用発明ではそのような特定を行っていない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，①新規性（特許法２９条１項３号該当性）についての判断の誤り（取消事由１）及び②記載要件不備（同法３６条６項１号違反）についての判断の誤り（取消事由２）があり，取り消されるべきである。
(1)新規性についての判断の誤り（取消事由１）
ア引用発明の認定の誤り
審決は，引用発明が「ポリウレタン」の発明であると認定したが，以下のとおり，引用例に記載されているのは「ポリウレタン」ではなく「ウレタン結合を含むポリオール」であり，審決の上記認定には，誤りがある。
(ｱ)ポリウレタンとは，通常，ポリイソシアネート化合物とポリオール化合物との重縮合反応により，主鎖中にウレタン結合－ＮＨＣＯＯ－をもつ高分子物質の総称である。ウレタン結合の形成を通して高分子物質へと至ることから，イソシアネート基対水酸基の数の比（ＮＣＯ／ＯＨ比）は，ほぼ等しいことが求められ，高分子物質であるポリウレタンとしての性質を示すためには，１対１を中心として，概ね０．７～１．５の範囲とするのが通常である。


本願発明１は，ポリウレタンに係る発明であるが，本願明細書の「第１および第２の反応成分を組み合わせると，約０．７５～約１．２５のＮＣＯ：ＯＨ比を有する無溶剤混合物が得られる。」（段落【００２６】）の記載もこれに沿うものである。また，本願明細書の実施例１及び４ないし１２において用いられた第１成分（ポリイソシアネート）：第２成分（ポリオール）の当量比（「第１成分（ポリイソシアネート）のイソシアネート基の数と第２成分（ポリオール）の水酸基の数の比（ＮＣＯ／ＯＨ比）」に対応する。）も，約０．７５～約１．２５の範囲内である（なお，実施例２及び３は，本願発明１の実施態様には該当しない。）。(ｲ)審決が引用発明認定の基礎とした引用例中の「例１」に，得られた物質が「ポリウレタン」であるとの記載はない。
引用発明は，積層ガラスの中間層として有効なポリオール（層）を提供することを課題とし，その課題を解決するために，イソシアネート基対水酸基の数の比を０．２～０．６とする技術的事項を開示したものである。引用例の請求項１には「ポリオール成分と，多価イソシアネート成分とからなり，ポリオール成分を大過剰に使用してイソシアネート基対水酸基の数の比を０．２～０．６とした」と記載されており，例１を含む引用例に記載された実施例は，いずれも，イソシアネート基対水酸基の数の比が「０．２～０．６」の範囲である。そして，引用例には，「この混合物は重合した反応生成物が厳密な意味ではポリウレタンではない。それは水酸基を有する成分が大過剰であるので，どちらかといえばポリウレタン基を含むポリオールである。」（３頁右上欄１０行～１３行）と記載されている。このように，引用例に記載された，多価イソシアネート成分とポリオール成分との反応生成物は，ポリオール成分を大過剰に使用したものであり，「ポリウレタン」ではなく，「ウレタン結合を含むポリオール」である。そして，このポリオールは，末端に水酸基を持ち，反応性を有する，いわば「プレポリマー」である。(ｳ)引用例は，フランス特許出願７９－２２０１４号を優先権の主張の基礎とする日本の特願昭５５－１２０７２６号の公開公報であるが，同出願は特許されていない。さらに，上記フランス特許出願の内容は，引用例の内容と概ね一致するところ，上記フランス特許出願を優先権の基礎とした欧州特許及び米国特許では，「ウレタン」の記載を含む引用例の請求項８に対応するクレームが削除されている。この経過からも，引用例の請求項８に係る発明を「ポリウレタン」と認定したことには，誤りがあるといえる。
(ｴ)以上のとおり，本願発明１における「ポリウレタン」と，引用例に記載された「ポリウレタン結合を含む末端に水酸基を有するポリオール」とは，明確に異なる。
イ相違点の認定の誤り
(ｱ)前記のとおり，本願発明１は「ポリウレタン」に関する発明であるのに対し，引用発明は「ウレタン結合を有するポリオール」に関する発明である点で相違しており（以下，この相違点を「相違点３」という場合がある。），審決にはこの相違点を看過した誤りがある。
(ｲ)本願発明１は，可撓性，耐久性及び耐候性を備え，光学的に透明なポリウレタン（被膜）を提供することを課題（目的）とし，耐久性及び耐候性を備えて光学的に透明なポリウレタン（被膜）を得るという作用効果を有する。これに対し，引用発明は，積層ガラスの中間層として有効なポリオール（層）を提供することを課題（目的）とするものであって，耐久性，耐候性は必要とされておらず，シリケートガラスの表面に接着性を有し，粘弾性が低くて応力吸収性がよく，温度変化に過敏でない靭性を有し，積層ガラスの破損時にもガラス破片を保持でき，防音効果の優れた接着層を得るという作用効果を有する。
引用発明においては，その課題を解決し，所期の作用効果を奏するため，得られる反応生成物は反応性の水酸基を末端に有する，ウレタン結合を有するポリオールである必要がある。これに対し，本願発明１では，特許請求の範囲に記載の構成のポリウレタンを基本的構成とすることにより，所期の課題を解決することができる。以上のとおり，発明の課題及び作用効果に照らすならば，本願発明１と引用発明とには，相違点３があることが確認できる。
ウ相違点１が実質的な相違点でないとした判断の誤り審決は，相違点１は実質的な相違点ではないと判断するが，同判断には，以下のとおり誤りがある。
審決の判断は，引用発明がポリウレタンであることを前提としたものであるが，前記のとおり，引用発明は「ポリウレタン」ではなく，反応性の水酸基を末端に有する「ポリオール」であるから，その前提に誤りがある。また，引用例には，本願発明１の相違点１に係る具体的な構成「１．０×１０8パスカル以下の曲げ弾性率」及び「１．０×１０8パスカル以下の貯蔵弾性率」について，何ら記載がない。審決は，これらの点を看過して，実質的な相違点ではないと判断したのであり，誤りである。
(2)記載要件不備についての判断の誤り（取消事由２）審決は，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものであるとは認められず，特許法３６条６項１号の規定する要件を満たしていないと判断する。しかし，以下のとおり，審決のこの判断には誤りがある。
本願発明１の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，個々の構成要件について，「構成ａ」，「構成ｂ」，「構成ｃ」などという。）。
分説事項
ａ第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，
ｂまた，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有しており，ｃかつ１．０×１０8パスカル以下の曲げ弾性率，
ｄ１．０×１０8パスカル以下の貯蔵弾性率，
ｅおよび９４未満のショアＡ硬度を呈する
ｆポリウレタンであって，
ｇさらにそのポリウレタンは，
ｈ２以下のホフマン引掻硬度試験結果，
ｉおよび１ΔＥ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭ    Ｄ２２４４－７９に準拠）の
ｊいずれか一方または両方の性質を呈するか，または呈しないｋポリウレタン。


本願発明１は，構成ａないし構成ｆ及び構成ｋを基本的構成とし，構成ｇないし構成ｊを選択的構成とするものであり，必ずしも選択的な構成ｇないし構成ｊのすべての組合せについて実施例として記載する必要はなく，本願明細書の発明の詳細な説明（実施例を含めて）により，発明が記載されていると解されれば足りる。本願明細書の段落【００６８】及び【００７１】並びに表２ないし６には，基本的な構成ａないし構成ｆを満たす実施例１，６，１３及び１４が記載されており，それが本願発明１の所期の課題（ポリウレタンの可撓性，耐久性，及び耐候性）を解決していることが理解できる。また，選択的構成に関しても，実施例１は，「「２以下のホフマン引掻硬度試験結果」との性質を呈すること」（以下「要件ａ」という。）及び「「１△Ｅ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭＤ２２４４－７９に準拠）」との性質を呈すること」（以下「要件ｂ」という。）を満足し，実施例１３及び１４は，要件ａを満足し，本願発明１の所期の課題を解決していることが示されている。そして，当業者であれば，本願発明１の実施例１ないし１８及びその説明に係る本願明細書の記載，特に表６と「実施例および表２～６に関する考察」の記載に基づき，要件ｂのみを満足する場合，並びに，「「２以下のホフマン引掻硬度試験結果」及び「１△Ｅ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭＤ２２４４－７９に準拠）」のいずれの性質も呈しないこと」（以下「要件ｃ」という。）を満足する場合も，本願発明１の課題を解決できることが理解できる。
さらに，当業者であれば，実施例１４に記載された組成を調整して，要件ｂのみを満足するポリウレタン及び要件ｃを満足するポリウレタンを製造することは容易である。
以上のとおり，本願発明１は，本願明細書の発明の詳細な説明の欄に記載された発明であると理解，認識される。
これに対し，審決は，選択的な構成ｇないし構成ｊの全ての組合せについて実施例として記載することを必要とするとの基準に立って判断したものであり，誤りである。
２被告の反論
(1)新規性についての判断の誤り（取消事由１）に対して
ア引用発明の認定の誤りに対して
原告は，引用発明は「ウレタン結合を含むポリオール」を構成とするものであり，本願発明１の「ポリウレタン」とは異なると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
(ｱ)引用例には，引用発明は，ポリウレタンを構成とする旨が明確に記載されている。「ポリ」とは，２以上の数を示す接頭語であり，分子構造中にイソシアネート基と水酸基との反応によって形成されたウレタン結合を２以上含むものであれば，ポリウレタンであるといえるから，引用発明はポリウレタンを構成とする発明である。
また，本願発明１は，ポリウレタンのＮＣＯ／ＯＨ比を特定の範囲に限定するものではない。本願明細書の段落【００２６】には「第１および第２の反応成分を組み合わせると，約０．７５～約１．２５のＮＣＯ：ＯＨ比を有する無溶剤混合物が得られる。」と記載されているが，実施例２及び３には，上記のＮＣＯ／ＯＨ比の数値範囲を超えてイソシアネートが大過剰のもの（ＮＣＯ／ＯＨ比が１．５及び１．８）が記載されている。このことから，段落【００２６】の記載は，ＮＣＯ／ＯＨ比が，１を中心にして１よりも小さい当量及び１よりも大きい当量のものが得られることを意味するものと解されるのであって，「約０．７５～約１．２５」との数値に厳密な意味があると解することは適当ではない。
(ｲ)本願発明１のポリウレタンも引用発明のポリウレタンもポリウレタンエラストマーである。本願発明１のポリウレタンは，ポリウレタンエラストマーが有する一般的な物性である構成ｃ及び構成ｄを有し，しかもシェアＡ硬度が９４未満（構成ｅ）である。引用発明もポリウレタンエラストマーであり，シェアＡ硬度が１０より低いものであるから構成ｅと一致し，また，構成ｃ及び構成ｄを満たしている蓋然性が高いといえる。
よって，本願発明１と引用発明は，構成ａ，構成ｂ，構成ｅ及び構成ｆの点で一致するものであり，構成ｃ及び構成ｄの点でも一致するものと認められ，本願発明１のポリウレタンが引用発明の反応生成物とは異なるとはいえない。(ｳ)原告は，海外における特許出願の経緯を根拠に審決に誤りがあると主張する。しかし，海外における特許出願の経緯は引用例の記載と関係するものではなく，これをもって審決の引用発明の認定が誤っているということはできない。
イ相違点の認定の誤りに対して
引用発明は，ポリウレタンを構成とするものであるから，相違点３は存在しない。本願発明１は，化学構造及び物理的物性によって特定されたポリウレタンに係る発明であって，その用途や性質が特定されたものではない。本願発明１は，可撓性，耐久性及び耐候性を備えたポリウレタンの提供を課題とするものであるが，これらの性質はガラスの接着層において当然に求められるものであり，課題及び作用効果が特異なものではない。したがって，本願発明１と引用発明とが，発明の課題及び作用効果の側面からも，相違点３において異なるとはいえない。ウ相違点１が実質的な相違点でないとした判断の誤りに対して前記のとおり，引用発明は本願発明１と同様にポリウレタンエラストマーであり，また，シェアＡ硬度が１０より低いものであるから，構成ｅと一致し，構成ｃ及び構成ｄを満たしている蓋然性が高いとした審決の判断に誤りはない。(2)記載要件不備についての判断の誤り（取消事由２）に対して当業者は，本願明細書の表６やその他の記載からは，要件ｂのみを満足するポリウレタンや要件ｃを満たすポリウレタンを容易に得ることはできず，当業者であれば，要件ｂ及び要件ｃの場合でも本願発明１の課題が解決できることが理解できるとはいえない。
本願発明１は，一定程度の耐久性，耐候性を備えている可撓性ポリウレタン材料を提供することを課題としているところ，要件ｃの場合には，耐久性や耐候性に対応した引掻硬度特性や変色特性が満たされないものを含むことになるから，発明の詳細な説明に記載された範囲を超えて，特許請求の範囲の記載がなされているといえる。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，本願発明１は新規性がなく，かつ，記載要件に不備があるとした審決には，誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある。本願明細書の表６は，別紙「表６．規格試験結果」のとおりである。（甲１，１１）
「【０００１】発明の分野
本発明は，可撓性ポリウレタン材料に関し，より詳細には，無溶剤２成分ポリウレタンに関し，更により詳細には，透明でありかつ改良された可撓性，耐久性，および耐候性を呈するそのようなポリウレタンに関する。また，本発明には，トップコートとしてポリウレタンを利用した物品およびそのようなポリウレタントップコートの作製方法が包含される。
【０００２】発明の背景
装飾用品では，多くの場合，ベース基材および該基材上に位置する任意の表示または装飾構造体を被覆または保護するためにポリウレタントップコートが利用される。」
「【０００７】可撓性，耐久性，および耐候性を備えたポリウレタンを提供する必要がある。更に，そのようなポリウレタンは，実質的な量のガスを発生させることなく種々の基材に適切できるものでなければならない。こうした特筆すべき性質を備えた好適なポリウレタンは，内装用途および／または外装用途のいずれにおいても種々の基材上の保護コーティングとして使用するのに好適であろう。
【０００８】発明の概要
本発明は，２成分ポリウレタン，該ポリウレタンを利用した物品，および該ポリウレタンの製造方法を提供する。硬化させたポリウレタンは，可撓性，耐久性，および耐候性を備えている。光学的に透明なポリウレタンは，種々の基材上で保護コーティングとして使用するのに好適である。
【０００９】本発明のポリウレタンは，第１級脂肪族イソシアネート架橋を有する。ポリウレタンは，２つの反応成分の反応生成物である。第１の反応成分には，１種以上のポリオールが含まれる。・・・
【００１０】第２の成分には，第１級脂肪族ポリイソシアネート架橋剤が含まれる。この特筆すべきポリイソシアネートは，好ましくは，第２の成分中に存在している全イソシアネートの少なくとも約５０重量％を占める。第１および第２の成分を組み合わせると無溶剤混合物が形成され，この無溶剤混合物は，次に，所望の基材上に適用して硬化させることが可能である。・・・
【００１１】硬化した光学的に透明なポリウレタンは，可撓性，耐久性，および耐候性を備えている。ポリウレタンの可撓性は，ショアＡ硬度試験，曲げ弾性率試験，および貯蔵弾性率試験を介して実証される。ポリウレタンは，９４未満のショア硬度，１．０×１０８パスカル以下の貯蔵弾性率，および１．０×１０８パスカル以下の曲げ弾性率を有する。
【００１２】本発明品の耐久性および耐候性は，ホフマン引掻抵抗試験や熱老化試験などの試験を介して実証される。本発明のポリウレタンは，ホフマン引掻硬度試験の結果が２以下である表面を有する。更に，このポリウレタンは，熱老化試験にかけた場合，１以下のカラーシフト値を呈する。」
「【００１５】好ましい実施形態の詳細な説明」
「【００２６】第１および第２の反応成分を組み合わせると，約０．７５～約１．２５のＮＣＯ：ＯＨ比を有する無溶剤混合物が得られる。」
(2)引用例の記載
引用例は発明の名称を「ガラス接着層，および積層ガラス，その製法」とする発明に係る公開特許公報であるが，引用例には以下の記載がある（甲１２）。「１．ポリオール成分と，多価イソシアネート成分とからなり，ポリオール成分を大過剰に使用してイソシアネート基対水酸基の数の比を０．２～０．６としたことを特徴とする，積層ガラスの中間層に使用する接着層。」（特許請求の範囲，第１項）
「４．イソシアネート成分が，・・・または３個以上のイソシアネート基を有するビウレット，またはイソシアヌレートからなる，特許請求の範囲第１ないし４項のいずれかに記載の接着層。」（特許請求の範囲，第４項）「８．１枚以上のガラス板と，１枚以上のポリカーボネート板とをポリウレタンからなる層によって相互に組合せた積層ガラス，特に防犯ガラスすなわち保護ガラスであって，接着層が多価イソシアネート成分とポリオール成分とから形成したポリウレタンであって，ポリオール成分を大過剰に使用してイソシアネート基対水酸基の数の比を０．２～０．６とし，この接着層の厚みを１．５ｍｍ以上とした，シヨア硬度が２０より低いことを特徴とする，積層ガラス。」（特許請求の範囲，第８項）
「３．発明の詳細な説明
本発明は積層ガラスの接着中間層として使用する新規なプラスチック材料層，およびこの接着層を含む積層ガラス，その製法に関する。」（２頁左下欄６行ないし９行）
「本発明の中間層はポリオール成分と，多価イソシアネート成分との注型可能な混合物からなり，ポリオール成分を大過剰に使用して混合物中のイソシアネート基対水酸基の数の比を０．２～０．６とする。
この混合物は重合した反応生成物が厳密な意味ではポリウレタンではない。それは水酸基を有する成分が大過剰であるので，どちらかといえばポリウレタン基を含むポリオールである。」（３頁右上欄５行ないし１３行）
「例１
次の成分を減圧して気泡の形成を防ぎながら混合した。
ポリエーテルポリオール１８５０ｇ・・・
ジブチルすずジラウレート０．１９ｇ
１，６－ヘキサメチレンジイソシアネートのビウレット７１６ｇ・・・得た混合物は注型に適しており，厚み８ｍｍのガラス板上に厚み４ｍｍの層とした。この接着層上に厚み４ｍｍのガラス板を載せた。温度３１３°Ｋ（４０℃）に３．５ｈ加熱して硬化させた。硬化前にこの層は水平位置から流去ることがなかった。完全に固化する前に接着層はイソシアネート基対水酸基の数の比が約３０％であった。シヨア硬度は１０より低かった。接着層の弾性および塑性変形は温度２５６～３５３°Ｋ（－１５～＋８０°Ｃ）において変化しなかった。」（４頁左上欄５行ないし右上欄７行）
２新規性についての判断の誤り（取消事由１）について
(1)引用発明の認定の誤りについて


ア引用例には，ポリオール成分と，多価イソシアネート成分とからなる積層ガラスの中間層に使用する接着層の発明が開示されており，引用例の例１の記載から，引用発明は，ポリオール成分であるポリエーテルポリオール１８５０ｇと多価イソシアネート成分である１，６－ヘキサメチレンジイソシアネートのビウレット７１６ｇからなる接着層に係る発明であり，イソシアネート基対水酸基の数の比（ＮＣＯ／ＯＨ比）は約０．３であると認められる。
化学大辞典（甲１４）によると，「ポリウレタン」は，主鎖中にウレタン結合－ＮＨＣＯＯ－を持つ高分子物質の総称である。そして，引用発明における反応生成物は，ポリオール成分であるポリエーテルポリオールと多価イソシアネート成分である１，６－ヘキサメチレンジイソシアネートを反応させてなる高分子物質であり，両成分がポリウレタン結合－ＮＨＣＯＯ－で結合しており，上記の定義による「ポリウレタン」に該当する。したがって，審決が引用発明における反応生成物を「ポリウレタン」と認定したことに誤りはない。
イ原告は，ポリウレタンは，イソシアネート基対水酸基の数の比（ＮＣＯ／ＯＨ比）がほぼ等しいことが求められ，１対１を中心として，概ね０．７～１．５の範囲とするのが通常であること，本願発明１の「ポリウレタン」もＮＣＯ／ＯＨ比が約０．７５～約１．２５の範囲内のものであること，引用例の「この混合物は重合した反応生成物が厳密な意味ではポリウレタンではない。それは水酸基を有する成分が大過剰であるので，どちらかといえばポリウレタン基を含むポリオールである。」との記載及び引用例に係る特許出願や海外の特許出願の経緯から，引用例に記載されているのは，「ポリウレタン」ではなく「ウレタン結合を含むポリオール」であると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
(ｱ)ポリウレタンのＮＣＯ／ＯＨ比は，過不足なく全てウレタン結合を形成させるためには１対１とするが，要求される最終特性に依存して１以下（例えば０．７）とする場合も１以上（例えば１．５）とする場合もあると認められ（甲１３，１６），その数値が０．３である場合はポリウレタンには該当しないと認めるに足りる証拠はない。
(ｲ)本願発明１に係る特許請求の範囲には，ポリウレタンの成分に関して，「第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，また，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有しており」とのみ記載され，ＮＣＯ／ＯＨ比に関する限定はない。
本願明細書によれば，「第１および第２の反応成分を組み合わせると，約０．７５～約１．２５のＮＣＯ：ＯＨ比を有する無溶剤混合物が得られる。」と記載されている（段落【００２６】）。また，実施例１及び４ないし１２のＮＣＯ／ＯＨ比は１～１．１５（当事者間に争いがない。）であり，段落【００２６】の範囲に含まれる（なお，実施例２及び実施例３のポリウレタンは，「第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，また，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有しており」との要件を充足しないので，これらの実施例を除外したものである。また，実施例１及び４ないし１２のうち，本願明細書の表６から本願発明１の構成の全てを充足していることが確認できるのは，実施例１のみである。）。しかし，これらのＮＣＯ／ＯＨ比は，イソシアネート類の種類や量等の条件を変えることにより，本願発明１における可撓性，耐久性及び耐候性を備えたポリウレタンを生成しようとしたところ，上記の「約０．７５～約１．２５」や「１～１．１５」のＮＣＯ／ＯＨ比が得られたとの趣旨と理解することができ，「ポリウレタン」がこれらのＮＣＯ／ＯＨ比を有するものに限られる根拠とはならないというべきである。その他，本願明細書の発明の詳細な説明中に，「ポリウレタン」を定義する記載もない。
以上によると，本願明細書の記載から，ＮＣＯ／ＯＨ比が０．３となる場合にはポリウレタンには該当しないと断定することはできない。(ｳ)引用例には，「この混合物は重合した反応生成物が厳密な意味ではポリウレタンではない。それは水酸基を有する成分が大過剰であるので，どちらかといえばポリウレタン基を含むポリオールである。」との記載があるが，同記載部分は，引用例に記載の反応生成物が厳密な意味ではポリウレタンではないことを記載したものであって，一般的な意味でポリウレタンに該当することを否定したものと解することはできない。
(ｴ)さらに，引用例に係る特許出願や海外の特許出願が原告主張のような経緯であったとしても，その理由は不明であり，これをもって，引用発明の「ポリウレタン」の認定が誤っているということはできない。
(2)相違点の認定の誤りについて
ア前記のとおり，引用発明は，「ポリウレタン」に関する発明であるといえる。したがって，本願発明１は「ポリウレタン」に関する発明であるのに対し，引用発明は「ウレタン結合を有するポリオール」に関する発明である点で相違するとの原告の主張は，失当である。


さらに，前記のとおり，本願明細書の段落【００２６】には，「第１および第２の反応成分を組み合わせると，約０．７５～約１．２５のＮＣＯ：ＯＨ比を有する無溶剤混合物が得られる。」との記載があり，実施例１及び４ないし１２のＮＣＯ／ＯＨ比は１～１．１５であって，上記数値の範囲に含まれるが，本願発明１に係る特許請求の範囲には，ＮＣＯ／ＯＨ比に関する限定はないこと，本願明細書の段落【００２６】は，「好ましい実施形態の詳細な説明」としての記載であること，本願発明１のポリウレタンは実施例に限定されるものではないことからすると，本願発明１のポリウレタンはＮＣＯ／ＯＨ比が「約０．７５～約１．２５」のものに限定されると解することもできない。したがって，本願発明１と引用発明とが，ポリウレタンのＮＣＯ／ＯＨ比の点で相違するということもできない。イ原告は，発明の課題及び作用効果に照らすならば，本願発明１と引用発明とには，相違点３が存在すると認定されるべきであると主張する。しかし，原告の主張は，本願発明１は「ポリウレタン」に関する発明であるのに対し，引用発明は「ウレタン結合を有するポリオール」に関する発明である点で相違していることを前提とする主張であって，その前提が失当である以上，採用の限りでない。
ウ以上のとおり，審決に相違点の認定の誤りはない。(3)相違点１が実質的な相違点でないとした判断の誤りについて審決は，①引用発明のポリウレタンは，ショア硬度が１０より低いものであるから，技術常識から，本願発明１におけるポリウレタンの性質である「９４未満のショアＡ硬度」の要件（構成ｅ）と重複一致し，また，②引用発明のポリウレタンは，ショア硬度が十分に低い（つまり，軟らかい）ことから，本願発明１の構成ｃ及び構成ｄを満たす蓋然性が高いと解され，相違点１は実質的な相違点ではないと判断する。
しかし，以下のとおり，審決の実質的な相違点でないとした判断には誤りがある。ポリウレタンには，「ショア１０Ａから９０Ｄ」までの硬度（硬さ）があるとされている（乙１）。他方，前記のとおり，引用発明のポリウレタンは，「シヨア硬度が１０より低い」と記載されているが，同記載における「シヨア硬度」が「ショアＡ硬度」を指すか否か，「シヨア硬度１０」がどの程度の硬度であるか明確でない。
したがって，引用発明のポリウレタンが「シヨア硬度が１０より低い」と記載されていることのみから，本願発明１におけるポリウレタンの性質である「９４未満のショアＡ硬度」の要件と重複一致し，また，本願発明１の構成ｃ及びｄを満たす蓋然性が高く，相違点１は実質的な相違点でないと判断したことには，誤りがあるというべきである。
(4)小括
以上のとおり，引用発明のポリウレタンが，本願発明１の構成ｅと一致し，また，構成ｃ及び構成ｄを満たす蓋然性が高く，相違点１が実質的な相違点でないとした審決の判断には，十分な根拠がなく，是認することができない。３記載要件不備についての判断の誤り（取消事由２）について本願発明１の構成要件を再載すると，次のとおりである。
「ａ第１級脂肪族イソシアネート架橋を有し，
ｂまた，少なくとも２５重量％の第１級ポリイソシアネート架橋を有しており，ｃかつ１．０×１０8パスカル以下の曲げ弾性率，
ｄ１．０×１０8パスカル以下の貯蔵弾性率，
ｅおよび９４未満のショアＡ硬度を呈する
ｆポリウレタンであって，
ｇさらにそのポリウレタンは，
ｈ２以下のホフマン引掻硬度試験結果，
ｉおよび１ΔＥ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭ    Ｄ２２４４－７９に準拠）の
ｊいずれか一方または両方の性質を呈するか，または呈しないｋポリウレタン。」
しかるに，審決は，以下のとおり判断する。すなわち，特許請求の範囲の記載において，本願発明１におけるポリウレタンは，「構成ｇないし構成ｋ」の部分に係る「要件ａ及び／又は要件ｂ」，あるいは，「要件ｃ」を満たすことが必要であるところ，本願明細書の発明の詳細な説明には，「要件ａ及び要件ｂ」を満足する具体例，並びに「要件ａ」を満足する具体例の記載はあるが，「要件ｂのみ」及び「要件ｃ」を満足する具体例の記載がなく，当業者が，本願明細書の記載に基づいて，「要件ｂのみ」及び「要件ｃ」を満足するポリウレタンがその発明の課題を解決できると認識できるとは認められないから，特許法３６条６項１号を充足しないと判断した。
しかし，審決の判断には，以下のとおり誤りがある。
本願発明１に係る特許請求の範囲の記載は，「構成ａないし構成ｆ」と「構成ｇないし構成ｋ」からなる。このうち「構成ｇないし構成ｋ」の部分は，「２以下のホフマン引掻硬度試験結果，および１ΔＥ以内のカラーシフト（熱老化試験ＡＳＴＭＤ２２４４－７９に準拠）のいずれか一方または両方の性質を呈するか，または呈しない」と記載されており，その記載振りからも明らかなように，同記載部分は，発明の専有権の範囲を限定する何らの文言を含むものではないので，格別の意味を有するものではない。
「構成ｇないし構成ｋ」の部分は，限定的な意味を有するものではないことから，本願発明１の技術的範囲は，「構成ａないし構成ｆ」の記載によって限定される範囲であると合理的に解釈される。そして，本願明細書の段落【００４９】【００５０】【００５９】ないし【００６１】並びに表３，表５及び表６には，本願発明１の構成ａないし構成ｆを充足する実施例１，１３及び１４が記載されていると理解される。
以上のとおりであるから，本願発明１については，本願明細書の発明の詳細な説明において，「構成ｇないし構成ｋ」の部分に係る「要件ｂのみ」及び「要件ｃ」を満足する具体例を記載開示しなかったことが，少なくとも，特許法３６条６項１号の規定に反すると評価することはできない。
したがって，「要件ｂのみ」及び「要件ｃ」を満足する具体例の記載がないことを理由として，特許法３６条６項１号の要件を充足しないとした審決の判断には，誤りがある。
４結論
以上によると，原告主張の取消事由は理由があり，審決にはその結論に影響を及ぼす誤りがある。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。


平成２３年(ﾜ)第７４９０号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告Ｘ
被告は，原告Ｘに対し，１万５２５０円及びこれに対する平成２３年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行宣言
２原告弁護士会
被告は，原告弁護士会に対し，３０万０３８０円及びこれに対する平成２３年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行宣言
３被告
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要等
１本件は，原告らが，被告において，被告に提出された第三者からの転居届（転送届）の有無及び転送先の住所等について，原告弁護士会から弁護士法２３条の２第２項所定の照会（以下「２３条照会」という。）に対する報告を求められながら，その回答をしなかったことは，原告弁護士会及び同弁護士会に照会申出をした弁護士への依頼者である原告Ｘに対する不法行為を構成する旨主張し，その損害賠償として，被告に対し，原告Ｘが，１万５２５０円及びこれに対する平成２３年１０月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告弁護士会が，３０万０３８０円及び平成２３年１０月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，末尾に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
原告Ｘは，平成２２年２月８日，Ａ外７名を被告として，未公開株詐欺商法による不法行為等を理由とした損害賠償請求訴訟（名古屋地方裁判所平成２２年第８２３号。以下「別件訴訟」という。）を提起したところ，同年９月１６日，原告ＸとＡとの間で，別紙和解条項記載の内容の裁判上の和解が成立した（甲１，２）。
別件訴訟で原告Ｘの訴訟代理人であった原告弁護士会所属のＢ弁護士は，平成２３年９月２６日，原告弁護士会に対し，照会申出書（以下「本件申出書」という。）を提出して，次のとおり，２３条照会の申出をした（甲３）。
ア照会先
被告（Ｃ支店）
イ受任事件
別件訴訟
依頼者（原告）
原告Ｘ
相手方（被告）
ウ照会を求める理由
依頼者は，相手方らにより未公開株詐欺被害を受けたため，平成２２年２月８日，名古屋地方裁判所に損害賠償請求訴訟を提起し，平成２２年９月１６日，相手方との間で，裁判上の和解が成立した。しかし，相手方は，上記和解における支払期限までに支払をせず，その後も，支払をしようとしない。
このため，依頼者は，相手方につき，上記和解に基づき動産執行等の強制執行手続を採りたいと考えているところ，同手続を行うためには，依頼者に，相手方の住居所等が判明していることが必要となる。
相手方は，住民票上の住所を，
「東京都中央区（以下略）」
としているが，現在，住民票上の住所には居住していない。そこで，依頼者は，相手方に対し動産執行等の強制執行手続を行うため，照会先に対し，相手方の転居先等についてご回答いただきたく，本照会に及んだ。
エ照会事項（以下「本件照会事項」という。）
Ａ宛ての郵便物についての「転居届」の提出の有無（照会事項１）
「転居届」の届出年月日（照会事項２）
「転居届」記載の新住所（居所）（照会事項３）「転居届」記載の新住所（居所）の電話番号（照会事項４）原告Ｘは，平成２３年９月２６日，原告弁護士会に対し，２３条照会のために必要な費用として，５２５０円を支払った（甲３６）。原告弁護士会は，本件申出書を審査して申出を相当と判断し，平成２３年９月２７日，被告（Ｃ支店）に対し，本件申出書を添付した照会書（以下「本件照会書」という。）を送付して，本件照会事項について報告を求める２３条照会（以下「本件照会」という。）をした。
被告（Ｃ支店）は，本件照会には応じかねる旨を記載した平成２３年１０月１４日付け回答書を原告弁護士会に送付し，同月１７日，同回答書は原告弁護士会に到達した（甲５）。
原告弁護士会は，原告弁護士会の調査室会議において，上記の回答書に対する対応を協議し，次の内容を記載した通知書（以下「本件通知書」という。）を作成し，原告弁護士会の副会長において発信許可をした上，平成２３年１０月２７日，被告（Ｃ支店）に対し，本件通知書を送付して，本件照会に回答することを求めた（甲６，弁論の全趣旨）。
ア大阪高等裁判所平成１９年１月３０日判決は，２３条照会を受けた公務所又は公私の団体は，当該照会により報告を求められた事項について，照会をした弁護士会に対して，法律上，報告する公的な義務を負うものと解するのが相当であるとしている。


イ東京高等裁判所平成２２年９月２９日（本件通知書の「６月２８日」は誤記）判決（以下「東京高裁判決」という。）は，「転居届は，通信，信書そのものとはいえず，個々の郵便物とは離れて存在するものである。そして，転居届の情報が報告されても，個々の通信の内容は何ら推知されるものではないから，同情報は憲法２１条２項後段の「通信の秘密」に該当せず，郵便法８条１項の「信書の秘密」にも該当しないと解される。」と判示した上，本件照会事項ないしと同一の照会事項につき，「個々の郵便物の内容についての情報ではなく，単に住居所に関する情報である」，「住居所は，人が社会生活を営む上で一定の範囲の他者には当然開示されることが予定されている情報であり，個人の内面に関わるような秘匿性の高い情報とはいえない。したがって，その実質的な秘密性は低いと評価すべきものである。」などと指摘して，これらについて報告すべき義務は，郵便法８条２項の「郵便物に関して知り得た他人の秘密」としての守秘義務に優越すると判示しており，本件照会事項が同の関連事項にすぎず郵便物とは全く別個の情報であることからすれば，本件照会に対する回答拒否に正当な理由がないことは明らかである。
ウ転居届の内容について回答を拒否されると，相手方が占有する動産の所在場所が分からず，動産執行を行うことが不可能となり，他に代替手段もない。本件照会は必要かつ相当なものである。
原告弁護士会は，本件通知書を被告に発送するに際し，簡易書留費用として３８０円を拠出した（甲４４の１ないし３，弁論の全趣旨）。被告（Ｃ支店）は，平成２３年１１月９日，原告弁護士会に対し，被告としては，東京高裁判決を根拠として転居届に係る２３条照会に応ずることは困難と判断しているので，本件照会には応じかねる旨を回答した（甲７）。
３争点及び当事者の主張
本件照会に対する被告の報告拒絶に正当な理由があるか
ア原告らの主張
２３条照会の制度は，弁護士が基本的人権を擁護し，社会正義を実現することを使命とする（弁護士法１条１項）ことに鑑み，弁護士が受任している事件を処理するために必要な事実の調査及び証拠の発見収集を容易にし，当該事件の適正な解決に資することを目的として設けられたものであり，その適切な運用を確保する目的から，照会する権限を弁護士会に付与し，その権限の発動を個々の弁護士の申出に係らせつつ，個々の弁護士の申出が２３条照会の趣旨に照らして適切であるか否かの判断を当該弁護士会の自律的判断に委ねて濫用的照会の排除の制度的保障を図るという２段階の構造を有している。このような２３条照会の趣旨によれば，２３条照会を受けた者は，報告を求められた事項について，照会した弁護士会に対し報告をする公法上の義務を負う。他方で，「通信の秘密」（憲法２１条２項後段）とは，通信の秘密に属する通信内容や事務上の事項について調査，探求をしてはならないこと（積極的知得行為の禁止），通信事務取扱者が通信の秘密について知り得た事項につき秘密を守るべきこと（漏えい行為の禁止）を意味し，郵便法８条１項の「信書の秘密」は，憲法２１条２項後段を受けてこれを具体化したものであるが，転居届は通信，信書そのものとはいえず，個々の郵便物とは離れて存在するものであって，転居届の情報が報告されても，個々の郵便物の内容は何ら推知されるものではないから，同情報は，憲法２１条２項後段の「通信の秘密」に該当せず，郵便法８条１項の「信書の秘密」にも該当しない。
もっとも，本件照会事項ないしは転居届に記載された事項で，本件照会事項はその前提となる事項であるところ，これらはいずれも郵便法８条２項の「郵便物に関して知り得た他人の秘密」に当たるので，被告は同項に基づく守秘義務を負う。しかし，これらは個々の郵便物の内容についての情報ではなく，単なる住居所に関する情報であるところ，住居所は，人が社会生活を営む上で一定の範囲の他者には当然開示されることが予定されている情報であり，個人の内面に関わるような秘匿性の高い情報とはいえず，その実質的な秘密性は低いと評価すべきものであるし，本件照会事項について報告がされても，この情報を得るのは，原告弁護士会のほか，照会申出をしたＢ弁護士及びその依頼者である原告Ｘのみであるから，これが知られる範囲は限定的なものである。これに対し，２３条照会は，前記のとおり，弁護士が受任した事件を処理するために所属弁護士会に照会申出をし，同弁護士会が照会を相当と認めた情報について報告を求めるものであるから，その制度趣旨からして，２３条照会に対する報告の必要性は高いというべきである。よって，被告が本件照会事項について報告すべき義務は，郵便法８条２項に基づく守秘義務に優越するから，本件照会事項について，被告が報告を拒絶したことには正当な理由がない。
イ被告の主張
「通信の秘密」（憲法２１条２項後段）の保障の対象には，通信の内容のみならず，通信の存在それ自体に関する事項，すなわち，通信・信書の差出人・受取人の氏名・住所・居所，差出個数，年月日等も含まれる。そして，郵便法８条１項の「信書の秘密」は，憲法２１条２項後段を，被告が取り扱う信書に関して規定したものであり，その範囲は信書に関わる「通信の秘密」の範囲と同一である。
転居届に従って郵便物が転送される場合，転居届の情報は，個々の郵便物の宛て所そのものに成り代わり，その郵便物の受取人の宛て所そのもの，場合によっては宛名ともなるから，転居届に従って既に郵便物の転送がされた場合には，転居届の情報には当然に通信の秘密の保障が及ぶ。また，転居届を提出する郵便利用者は，郵便物の受け取りを前提として転居届を提出するのであるから，一定期間のうちには当然転送されてくる郵便物が存在する。したがって，転居届そのものが郵便物の転送を前提とした存在であり，転居届は個々の郵便物と密接に関係せざるを得ないから，転居届そのものが「通信の秘密」に準じて取り扱われる必要がある。そして，憲法上の保障である「通信の秘密」が，２３条照会に対する報告義務に優越することは明らかであるから，被告による本件照会への報告拒絶には正当な理由がある。
さらに，転居届の情報は，郵便物の転送を前提とした情報であるから，少なくとも郵便法８条２項の「郵便物に関して知り得た他人の秘密」に該当する。


そして，郵便法８条が憲法２１条２項後段を受けて定められたものであること，弁護士法２３条の２は包括的な情報開示に関する根拠規定であるのに対し，郵便法の規定は信書及び郵便に関わる事項についての情報開示に関して限定的な守秘義務が定められているものであること，２３条照会に従い情報を開示した場合，被告が不法行為責任を負うリスクを負担せざるを得ないなど不都合性があること，郵便法８条２項の守秘義務には明文の規定があるが，２３条照会における公的な回答義務は弁護士法上明文の規定がないこと，２３条照会は法文上拒否事由や除外事由が規定されず，照会を受ける者に事前に意見を述べる機会もなく，事後に異議を述べて争う機会もないため，同照会への報告義務が民法上の違法性が生じる意味での法的義務であるとすることには疑問があるのに対し，郵便法８条１項に違反した場合には罰則の適用があり，同条２項に違反した場合には，その行為が違法性を帯びると判断され，その結果不法行為が成立する余地があること，被告の社員は転居届に関して証人として尋問された場合，証言拒絶権を有すること，転居届は文書提出義務除外文書に該当することなどからすれば，転居届の情報に関する秘密保持義務は２３条照会への報告義務に優先するから，被告のした本件照会に対する報告拒絶には正当な理由がある。
また，郵便法８条１項の「信書の秘密」を侵害した場合，２年以下の懲役又は１００万円以下の罰金という重い罰則が定められているが，同項と同条２項はその保障対象の明確な区別が困難であり，このような場合に転居届の情報を弁護士会に対して回答しなければならないとすれば，被告の業務従事者は重い罰則を科される危険を負担しなければならないことになり，不合理である。
転居届の情報は，憲法２１条２項後段の「通信の秘密」に対象事項そのもの，もしくはこれと密接な関連性を有し，「通信の秘密」に準じて取り扱われるべき情報であって，「前科及び犯罪経歴」の情報と同様に，その秘密保持につき高度の要保護性を有すること，本件照会事項は原告Ｘが将来にわたり強制執行をするために必要不可欠とはいえないか，少なくとも原告らはその立証をしていないこと，原告らにおいて，転居届と郵便物との結び付きがないことの主張，立証がないこと等の事情を，２３条照会に関する最高裁昭和５６年４月１４日第三小法廷判決・民集３５巻３号６２０頁（以下「昭和５６年判例」という。）の基準に当てはめると，本件照会に回答することは，開示対象者との関係で不法行為に該当する可能性があるから，これを避けるために行った本件照会に対する報告拒絶には正当な理由がある。
原告Ｘの権利・利益の侵害の有無
ア原告Ｘの主張
弁護士法２３条の２がその照会の主体を弁護士会にしたのは，所属弁護士会による照会の必要性，相当性の判断を，弁護士を監督する地位にある弁護士会の自律的判断に委ねることをもって，２３条照会制度の適正かつ慎重な運用を担保する趣旨であり，申出をした弁護士の依頼者も，同制度によって情報を得ることにより自己の権利の実現ないし利益を享受する法的利益を有している。原告Ｘは，被告の報告拒絶により，Ａに対する動産執行を実現する法的利益が妨げられたというべきである。
イ被告の主張
２３条照会に対する照会先の報告義務は，弁護士会に対するものであり，申出をした弁護士や依頼者個人に対するものではないから，照会先から回答を得られるかどうかについて，依頼者に権利ないし法的に保護された利益があるとはいえないから，被告の報告拒絶は，原告Ｘの権利ないし法的に保護された利益を侵害するものとは認められない。
原告弁護士会の権利・利益の侵害の有無
ア原告弁護士会の主張
２３条照会の主体は，弁護士法２３条の２の構造上，弁護士会に属するものであり，弁護士会が照会の権限を有している。
本件においては，被告の報告拒絶により，２３条照会によって報告義務者から報告を受けることができるという原告弁護士会の権利・利益が害されている。
イ被告の主張
弁護士会は，所属弁護士からの照会の申出がなければ照会を行うことはできず，照会の申出が弁護士法２３条の２の要件に該当しているか，濫用的な照会ではないかについて審査を行うのみであり，これらのチェック機能を与えられているにすぎない。
また，弁護士会は，照会の内容に関して一切の関わりがないが，照会によって必ず希望する報告が得られるとは限らないのであって，報告が得られたが内容が希望するものでなかった場合と比較しても，報告を拒絶されることによって侵害される利益が弁護士会に存在するとは観念し難い。したがって，原告弁護士会は，独自に保護されるべき権利又は利益を有しない。
本件照会に対する報告拒絶についての被告の過失の有無
ア原告らの主張
本件照会事項は，電話番号を除き，東京高裁判決の事案の照会事項と全く同一であり，電話番号も，住居所と同様に，人が社会生活を営む上で一定の範囲の他者には当然開示されることが予定されている情報であるとともに，個人の内面に関わるような秘匿性の高い情報とはいえないから，その照会についても同判決の射程の範囲内にある。そして，同判決は，転居届は通信，信書そのものではなく，転居届に記載されている新住居所の報告を求めることは通信の秘密とは無関係であると明示した上，住居所についての２３条照会に対する報告義務は被告の守秘義務に優越し，被告による報告拒絶には正当な理由がなく，２３条照会に対する報告義務違反があると判示しているから，被告には本件照会事項ないしに対する報告拒絶が違法であることの十分な予見可能性があり，また，同判決の論理に従えば，転居届記載の新住居所の電話番号についての２３条照会に対する報告義務が被告の守秘義務に優越することも十分判断することができたといえ，被告には本件照会事項に対する報告拒絶が違法であることの予見可能性も十分にあったといえる。さらに，同判決では，補論として，「この判決を契機として，本件照会に改めて応じて報告することを要請したい。また，さらに，新住居所という転居届に記載された情報に関しては，本判決の意のあるところを汲み，２３条照会に応ずる姿勢を組むことを切に要請したい。」と異例の意見表明までしている。


また，総務省が策定した「郵便事業分野における個人情報保護に関するガイドライン」の解説は，事業者が保有する個々の信書の送達には関連しない個人情報（契約者情報，料金の支払状況等）については，基本的には信書の秘密の保護の対象外になるとした上，２３条照会の場合には原則として照会に応ずるべきであるが，当該個人データが本人の信書の秘密に該当する場合には当該データを提供することは適当ではないとしているから，これによれば，被告は原則として転居届に記載されている新住居所や電話番号についての２３条照会に応ずるべきことになる。被告が援用する昭和５６年判例の事案の照会事項は，前科及び犯罪経歴という最も他人に知られたくない情報であって，他者への開示が予定されていない情報であるのに対し，本件照会事項である住居所や電話番号は，一定の範囲の他者への開示が予定されている情報であって，事案を全く異にしているから，本件は昭和５６年判例の射程外である。昭和５６年判例の事案においては守秘義務が２３条照会に対する報告義務に優越すると判断することは困難でない。
そして，本件照会は，動産執行をする前提として，債務者が居住している可能性がある場所の照会をするものであり，かような目的のものでの照会であるため，弁護士会としても，必要性・相当性があると判断して照会をしていることは本件申出書から明らかであり，電話番号についても，契約者に対する通信事業会社の請求書の送付先等を照会することで居所を把握することが可能であるため，弁護士会をして照会の必要性，相当性があると判断したものであるから，本件申出書の記載によって本件照会が必要かつ相当なものであることは被告において十分に判断することができ，被告には過失が認められる。
また，特段の事情がない限り，被告が転居届記載の新住居所についての２３条照会に係る事案の個別事情に関する事実（転居届以外に新住居所を調べる方法がないかどうか，強制執行を動産執行により行う必要があるかどうかの事情）等を調査する必要がないことは，東京高裁判決に判示されているとおりである。
イ被告の主張
昭和５６年判例は「市区町村長が漫然と弁護士会の照会に応じ，犯罪の種類，軽重を問わず，前科等のすべてを報告することは，公権力の違法な行使にあたると解するのが相当である。」と判示し，２３条照会への回答を行ったことについての損害賠償請求を認めているところ，２３条照会については，この判決の先例的価値が高い。
本件照会に対する報告拒絶につき被告に過失があるとする原告らの主張の根拠は東京高裁判決の存在にあるが，２３条照会に対し報告する義務が被告の守秘義務に優越するなどの判示部分は，傍論にすぎず，上告審である最高裁の判断を経ていないこと，住居と居所とを分けて秘密性の検討をしておらず，民事訴訟法等の関係法規との整合性の検討をしていないこと等の問題があり，被告は，これらの諸点を検討の上，本件照会に対する報告拒絶をしたものであるから，報告拒絶が違法であることについて予見可能性があったとはいえない。
本件申出書には，前記２の事項しか情報提供がなく，差し押さえるべき動産が所在する場所と郵便物の受取場所とが一致することの記載や，Ａが住民票上の住所には居住していない事情の開示がないため，昭和５６年判例が示す「他に立証方法がないような場合」という基準を満たすかを判断することができない。
また，転居届記載の新住居所の電話番号については，仮に電話番号に基づき通信事業会社に照会する意図があったとしても，そのような意図は本件申出書の記載上知り得ない上に，通信事業会社に照会すれば，住民票記載の情報以上のものが取得できる可能性があるとの立証もされていない。原告らは，通信事業会社の契約者に対する請求書又は領収書の送付先の氏名及び住所について照会することが可能であると主張するが，従前このような説明はなかった。
さらに，本件照会書の記載からは，Ａが別件訴訟において裁判上の和解に合意した事情を推認することはできず，和解の経緯も不明である。そのほか，原告らにおいて，転居届と郵便物との結び付きがないことの主張，立証もない。
東京高裁判決においても，２３条照会における報告の拒絶は依頼者に対する不法行為を構成するものとはいえない旨判断しており，被告が原告Ｘの権利侵害及び損害を予見することはできない。
また，弁護士会が２３条照会に対する報告を得ることに関して，人格的な価値に関わる社会的評価を有するといえないとの論考もあり，被告において，原告弁護士会の損害を予見することもできない。そして，被告が原告らの権利侵害や損害の発生を回避するための手段は，本件照会に対して報告するか，転居届の情報の開示が個々の通信と結び付くことを具体的に説明するしかないところ，転居届の情報の開示が個々の通信と結び付くことを具体的に説明することで，具体的な信書の有無等を明らかにすることは，郵便法８条１項に違反し，同法８０条２項に該当する行為であるし，本件照会に対して転居届の情報を開示することは，被告には２３条に対し報告する義務が郵便法上の守秘義務に優越することについての予見可能性がないことから困難である。本件においては，損害発生の蓋然性の低さ及び被侵害利益の軽微さに比して，被告には，容易にとりうる結果回避の手段がないのである。以上を総合考慮すると，本件では被告に過失を認めることはできない。被告の報告拒絶と相当因果関係のある原告Ｘの損害の有無，損害額
ア原告Ｘの主張
原告Ｘは，Ａに対する動産執行が不可能になったことで精神的苦痛を受け，その精神的損害は少なくとも１万円は下らない。
また，本件照会に対する報告を被告が拒んだ結果，原告Ｘが拠出した照会費用５２５０円が無駄になった。
以上のとおり，原告Ｘは，被告の報告拒絶により，少なくとも１万５２５０円の損害を被った。
イ被告の主張
原告Ｘの主張する精神的苦痛はＡに対する動産執行が不能になったというものであり，単に経済的損失として算定され得るものにすぎないし，被告の報告拒絶は，原告Ｘの経済的利益には何らの影響も与えない。また，２３条照会の申立てによって必ず希望する回答が得られるとは限らず，仮に被告が報告に応じたとしても，原告Ｘが望む情報が開示されるかどうか，開示されたとしても，動産執行が可能か否かは不明であるから，本件照会の申立費用の拠出は，被告の報告拒絶と因果関係がない。被告の報告拒絶と相当因果関係のある原告弁護士会の損害の有無，損害額
ア原告弁護士会の主張
原告弁護士会は，被告の報告拒絶により，改めて回答を求めるために通知書の発送をせざるを得なくなったため，本件通知書発送のための簡易書留郵便費用３８０円を支出しているが，この費用は被告の報告義務違反と因果関係のある財産的損害である。


原告弁護士会は，被告の回答拒否により，①２３条照会の適正な権限行使を阻害されたという無形の損害を被ったほか，②我が国の司法制度を維持するための制度である２３条照会制度を適正に運用できないという社会的評価の低下と，２３条照会制度に基づく原告弁護士会の事実調査能力，証拠収集能力に対する国民の信頼が失われ，基本的人権の擁護と真実発見等の社会正義の実現を果たすことへの国民の信頼が失われるという社会的評価の低下という損害を被り，③被告の報告拒絶に対処するため，調査室会議において，被告に対して通知書を送付するかどうか，その内容をどのようなものにするかについて協議した上で本件通知書を作成するための労力の負担を強いられ，④２３条照会手続の適正な運用を図るという責務の実現のために本件訴訟を提起し，遂行するための労力も強いられた。
以上の原告弁護士会が被った無形の損害を金銭で評価すれば，その額は，上記①ないし③につき合わせて３０万円，上記④につき１０万円の合計４０万円を下らない。
原告弁護士会は，上記損害合計４０万０３８０円のうち，の３８０円との一部である３０万円の合計３０万０３８０円を一部請求する。
イ被告の主張
２３条照会の制度が適正に運用できないとすれば，それは同制度の不備に基づくものであり，被告の不法行為に基づくものではないし，我が国の法制度上，郵便法８条には除外規定がなく，被告は，２３条照会と守秘義務との優劣を自ら判断せざるを得ないのであり，そのような法制度において被告が報告を拒絶したとしても，それは郵便法を遵守した結果にすぎず，それによって２３条照会の制度の担い手である弁護士会の社会的評価を低下させることにはならない。
さらに，原告弁護士会の弁護士会照会手続規則（以下「本件規則」という。）７条において報告拒絶に対する処置が定められていることなど，報告拒絶がされた場合には一定の対応が予定されており，原告弁護士会の調査室が報告拒絶への対応のため調査，協議等を行うことは，通常業務の範囲内のものであり，数額の算定が困難である労力が強いられたものにはなり得ない。
本件規則８条２項には，報告拒絶に対する処置等をするにつき費用を要する場合には，原告弁護士会が申出会員に対して費用を負担させることができる旨の規定があるところ，その請求をするか否かは原告弁護士会の裁量であり，申出会員にあえて請求しないのであれば，因果関係論としても，当該費用の拠出が本件の損害となるはずがない。
第３当裁判所の判断
１争点（本件照会に対する被告の報告拒絶に正当な理由があるか）について
２３条照会を受けた者の報告義務について
２３条照会の制度は，弁護士が基本的人権を擁護し社会正義を実現することを使命とすることに鑑み，弁護士が受任している事件を処理するために必要な事実の調査及び証拠の発見収集を容易にし，当該事件の適正な解決に資することを目的として設けられたものであり，その適正な運用を確保する目的から，その照会の権限を，弁護士の指導，監督等に関する事務を行うことを目的とする公法上の法人である弁護士会に付与し，その権限の発動を個々の弁護士の申出に係らせつつ，個々の弁護士の申出が２３条照会の制度の趣旨に照らして適切であるか否かの判断を弁護士会の自律的判断に委ねたものと解される。
このような２３条照会の趣旨によれば，２３条照会を受けた公務所又は公私の団体は，当該照会により報告を求められた事項について，照会をした弁護士会に対し報告をする公法上の義務を負うものと解するのが相当であるが，他方において，２３条照会の制度が照会の相手方の権利利益の保護に関する定めを欠いていること，昭和５６年判例の事案においては２３条照会に漫然と応じた相手方に第三者に対する損害賠償責任が認められていること等に照らせば，照会を受けた者に対してすべての照会に必ず回答すべき義務を負わせる趣旨でないことはおのずから明らかであり，報告をしないことについて正当な理由を有するときは，報告を拒絶することが許されると解される。
被告の負う守秘義務について
ア通信の秘密，信書の秘密に基づく守秘義務の有無憲法２１条２項後段は，「通信の秘密は，これを侵してはならない。」と規定し，これを受けて，郵便法８条１項は，「会社（被告）の取扱中に係る信書の秘密は，これを侵してはならない。」と規定している。しかし，本件で問題となっている転居届は，通信や信書そのものではなく，個々の郵便物とは別個の存在であって，そこに記載された本件照会事項に係る情報が報告されても，個々の通信の内容が推知されるものではないから，同情報は，憲法２１条２項後段の「通信の秘密」に該当せず，郵便法８条１項の「信書の秘密」にも該当しないと解される。したがって，被告は，本件照会事項について，「通信の秘密」や「信書の秘密」に基づく守秘義務を負うことはないというべきである。
これに対し，被告は，転居届の情報が，個々の郵便物の受取人の宛て所そのもの，場合によっては宛名ともなることから，転居届に従って既に郵便物の転送がされた場合には転居届の情報には当然に「通信の秘密」の保障が及ぶと主張するが，本件照会事項は，個々の通信とは関係のない情報としての転居届に記載された新住居所等の報告を求めるものであるから，上記主張は採用できない。また，被告は，転居届そのものが郵便物の転送を前提とした存在であり，転居届は個々の郵便物と密接に関係せざるを得ないから，転居届そのものが「通信の秘密」に準じて取り扱われる必要があるとも主張するが，転居届の存在により直ちに個々の郵便物の転送の有無が明らかになるものではないから，上記主張も採用できない。イ郵便物に関して知り得た他人の秘密に基づく守秘義務の有無郵便法８条２項は，被告が「郵便物に関して知り得た他人の秘密」を漏えいすることを禁じているところ，転居届は，被告が郵便業務を遂行する過程で取得するものであるから，転居届の情報は，「郵便物に関して知り得た他人の秘密」に当たるというべきである。
したがって，被告は，本件照会事項について，郵便法８条２項に基づく守秘義務を負っているということができる。


本件照会に対する報告を拒絶するについての正当な理由の有無ア以上のとおり，本件においては，被告が郵便法８条２項に基づく守秘義務を負っている本件照会事項について，原告弁護士会が２３条照会をしたことの結果として，被告における上記守秘義務と公法上の報告義務とが衝突しており，これをいかに解すべきかが問題となる。そして，２３条照会を受けた相手方が弁護士会に対して報告する法的義務を負う旨の明文の規定を欠いていること等を重視するならば，他の法律において相手方に守秘義務が明文で認められている照会事項については，一律に又は原則として，報告を拒絶することに前記の「正当な理由」が認められると解する立場もあり得ないではない。
しかしながら，前記の２３条照会の制度趣旨からすれば，同制度には，国民の権利救済の実現に資するという司法制度の根幹にかかわる公法上の重要な役割が認められているというべきであり，このような２３条照会の役割の重要性に鑑みれば，これに対する報告を拒む「正当な理由」は，相手方が法律上の守秘義務を負っていることだけで一律に又は原則として認められると解することは相当でなく，照会事項のそれぞれについて，当該事項に係る情報の秘匿性の程度や，国民の権利救済の実現のために報告を受ける必要性の程度等を踏まえた利益衡量によって，拒絶することに正当性が存するかどうかが判断されるべきである。
イそこで，かかる見地から検討するに，本件照会事項は，個々の郵便物の内容についての情報ではなく，単に住居所や電話番号に関する情報であって，前記のとおり，被告が，憲法で保障されている「通信の秘密」（憲法２１条２項後段）や，罰則の適用がある「信書の秘密」（郵便法８条１項）に基づく守秘義務を課せられているものではない。また，住居所や電話番号は，人が社会生活を営む上で一定の範囲の他者には開示されることが予定されている情報であり，個人の内面に関わるような秘匿性の高い情報とはいえない。
ウ他方，本件照会の主要な目的は，Ａに対して強制執行（動産執行）をするため，Ａの住居所を知ることにあるが，この目的は，国民の権利救済の実現に資するという２３条照会の制度の役割に沿うものである。そして，本件照会事項及びは，Ａ宛ての郵便物についての転居届の届出年月日及び転居届記載の新住居所について，本件照会事項はその前提として転居届の提出の有無についての情報の報告を求めるものであり，強制執行（動産執行）をするための必要性が高いといえる。これに対し，本件照会事項は，Ａの住居所を知るという目的のために直接的なものとはいえず，本件照会事項ないしに対する報告に加えてこれが必要であるかについては疑問を呈する余地がある。しかしながら，証拠（甲４６）によれば，明らかにされた電話番号に係る電話の契約者に対する請求書又は領収書の送付先についてさらに通信事業会社に照会するなどして，住居所についての情報を取得する可能性が存することは認められるから，少なくとも本件照会事項ないしに対する報告によってもなおＡの現在の住居所が判明しないという場合については，強制執行（動産執行）をするため，本件照会事項の報告を求める必要性があることは否定できないといえる。
エ以上のような，本件照会によって報告を求められた情報の秘匿性の程度や，報告の必要性の程度に照らせば，被告が本件照会事項ないしについて報告すべき義務は，これらについて被告が負うべき守秘義務に優越すると解するのが相当であり，本件照会事項についても，少なくとも他にＡの現在の住居所を知るための適切な手段が存しない場合には，これを報告すべき義務が守秘義務に優越すると解する余地がある。したがって，本件照会事項の全部について報告を拒絶した被告の対応には，正当な理由を欠くところがあったといわざるを得ない。


平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月２５日
判                  決
原            告        フラン   ツ株式   会社訴訟代理人弁理士        小      林      正      樹被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         吉      野      晃      弘同                      寺      光      幸      子同                      田      村      正      明同                      守      屋      友      宏
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－３６７４号事件について平成２４年３月２２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，標準文字による「壷プリン」の文字からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を第３０類「プリン」として，平成２２年３月２６日，商標登録出願をしたが（甲３９），同年１２月１５日，拒絶査定がされた（甲４３）。原告は，平成２３年２月１８日，拒絶査定不服審判を請求し（不服２０１１－３６７４号事件）（甲４４，４５），平成２４年３月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）がされ，その謄本は，同年４月３日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりであり，その概要は，以下のとおりである。すなわち，
「壷プリン」の文字に接する需要者は，「壷を容器とするプリン」を容易に想起するとみるのが相当であり，本願商標をその指定商品中「壷を容器とするプリン」に使用したときは，単に商品の品質（包装の形状）を表示したものと認識，理解され，本願商標は商標法３条１項３号に該当する。また，本願商標を「壷を容器とするプリン」以外の「プリン」に使用した場合は，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあり，本願商標は同法４条１項１６号に該当する。原告の製造，販売に係るプリン（以下「本件商品」という。）は，「壷プリン」の標章が付されて販売されているのではなく，「神戸フランツ」又は「神戸魔法の」の文言等を付加した標章を付されて販売され，需要者に親しまれているとみるのが相当であり，「壷プリン」の文字から，直ちに，原告が製造，販売する本件商品の名称として認識されるということはできない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，以下のとおり，商標法３条１項３号該当性に関する認定判断の誤り（取消事由１），同条２項該当性に関する認定判断の誤り（取消事由２）があり，その結論に影響を及ぼすから，審決は違法として取り消されるべきである。(1)商標法３条１項３号該当性に関する認定判断の誤り（取消事由１）審決は，ウェブサイトの資料を根拠に，本願商標は「壷を容器とするプリン」を意味すると容易に理解するのが相当であるから，これを当該商品に使用するときは，単に商品の品質（包装の形状）を表示したものとして認識されるというべきであると判断している。しかし，審決の上記判断には，誤りがある。審決が根拠としたウェブサイトによると，市場に流通する商品に「壷プリン」の表示が使用されているのは，①「シェリエドルチェはちみつ壺プリン」，②「シェリエドルチェメープル風味の壺ぷりん」，③「マスカル    北海道壺プリン」の３点のみである。しかし，①は平成２３年夏ころに，②は平成２２年春ころに，それぞれ販売されたものの，それ以降販売された形跡はない。また，③の製造会社は平成２３年１月に既に倒産しており，現在は販売されていない。審決が根拠としたウェブサイトに掲載されているプリンのうち，上記３点以外は，街のケーキ店，居酒屋，ラーメン店で販売されている商品にすぎず，販売個数は限定されている。被告が本件訴訟において新たに提出した証拠も，いずれも小規模の飲食店でデザートとして提供されているものである。以上によると，需要者の大多数はこれらの商品を知らないのが通常であるから，需要者が本願商標に接した場合，「壷を容器とするプリン」の意味であると容易に理解するとは考えられない。「Ｙａｈｏｏ！」と「Ｇｏｏｇｌｅ」のサイトにおいて，「壷プリン」でインターネット検索した結果は，いずれにおいても，上位１００位の大多数が本件商品の販売サイトや紹介サイトであった。この検索結果からも，壷を容器とするプリンに「壷プリン」なる名称が広く使用されているということはできない。需要者が本願商標に接した場合，壷が容器の形状を示すか，プリン自体の形状を示すか，壷で熟成して製造したことを示すかなどの様々な認識をすることが想定されるのであり，必ずしも「壷を容器とするプリン」と認識するものではない。以上のとおり，本願商標は商標法３条１項３号及び４条１項１６号には該当しない。
(2)商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り（取消事由２）一般に，プリンに使用される容器は，透明や半透明のプラスチックやガラスからなる容器であるが，本件商品は煉瓦色の素焼きの壷が使用され，本願商標は，壷に入ったプリンであるという斬新なプリンを暗示するものとして，「壷」と「プリン」の文言を組み合わせたものである。
原告は，平成２０年１月から，壷を容器とした本件商品を表示するものとして，本願商標を使用してきた。原告は，神戸市を中心に店舗展開を行い，本件商品は，発売当初から主力商品の一つとして，前面に陳列されている。原告は，独自の販売サイトを開設して，本件商品の通信販売を行うほか，各種販売サイトも利用して，全国的に本件商品を販売している。
本件商品は，次第に，需要者の間で話題となり，テレビ，ラジオ，雑誌などの各種メディアで頻繁に紹介されてきた。その結果，平成２０年１月から平成２４年５月までの約４年半に，合計約５６６万個を販売し，その売上総額は約２１億円となっている。


さらに，前記のとおり，「Ｙａｈｏｏ！」と「Ｇｏｏｇｌｅ」のサイトにおいて「壷プリン」でインターネット検索をすると，いずれにおいても，上位１００位の大多数が本件商品に関するサイトであることからすると，「壷プリン」は，本件商品を示すものとして，多くの取引者及び需要者が認識しているといえる。このように，本件商品は日本全国で広く認識されており，需要者は，本願商標に接した場合，本件商品を示すものであると認識する。確かに，本願商標には，「フランツ」や「魔法の」「神戸魔法の」の文言が付加されて使用されているものが多い。しかし，商品を販売するに際し，販売主体である原告の名称である「フランツ」を付けることは当然である。また，「壷プリン」と「魔法」又は「神戸魔法」との間には助詞の「の」があることから，外観上，「壷プリン」と「魔法」又は「神戸魔法」とは分離して観察することができる。そして，「魔法」は「魔力を働かせて不思議なことを行う術」を意味し，「壷プリン」の修飾語として用いられており，「神戸」は「壷プリン」の産地を想起させ，修飾語として用いられている。したがって，本願商標に「フランツ」や「魔法の」「神戸魔法の」の文言が付加されて使用されていたとしても，需要者は，本願商標のみを単独で認識し得る。
以上によると，本願商標は，商標法３条２項に規定する要件を具備しているといえる。
２被告の反論
(1)商標法３条１項３号該当性に関する認定判断の誤り（取消事由１）に対して本願商標の構成中，「壷」部分は，「口の狭まった陶器」などを意味する。また，本願商標の構成中，「プリン」部分は「カスタード・プディング」を意味し，本願商標の指定商品である「プリン」そのものを指称する語である。成形されたプリンは半固体状であるため，これを食したり，販売したりするためには，これを入れるための容器が必要であり，プリンを取り扱う業界では，プリンを入れる容器として，陶器や瓶など様々な容器を使用している。壷型の容器も，プリンを入れる容器として販売されている。
さらに，壷を容器とするプリンが「壷プリン」「壺プリン」又は「つぼプリン」と表示されて，使用されている例が，多数見られる。
なお，プリンを取り扱う業界において，あるものを容器とするプリンについて，「○○プリン」（「○○」は容器の名称）というように，容器の名称を「プリン」の語に冠した名称が使用されている例が種々認められる。以上によると，本願商標に接する取引者・需要者は，本願商標から「壷を容器とするプリン」という意味を容易に想起するといえ，本願商標がその指定商品中，「壷を容器とするプリン」に使用されるときは，本願商標は商品の包装の形状を表示したものとして認識されるにとどまり，自他商品識別標識としての機能はない。したがって，本願商標は，商品の包装の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものというべきであり，商標法３条１項３号に該当する。（なお，本願商標を「壷を容器とするプリン」以外の「プリン」に使用した場合は，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから，本願商標は，同法４条１項１６号に該当する。）
(2)商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り（取消事由２）に対してアプリンについては，「壷プリン」「壺プリン」又は「つぼプリン」という，本願商標と同一又は類似の標章が，原告以外の者によって，多数使用された例がある。
イ本件商品については，原告が開催する通信サイトや雑誌等で，「壷プリン」の文言を含む「神戸魔法の壷プリン」「魔法の壷プリン」「神戸フランツの魔法の壷プリン」という標章や，これらに原告の名称又は略称である「フランツ」又は「神戸フランツ」の文字を付記した標章が使用されている。「神戸魔法の壷プリン」「魔法の壷プリン」「神戸フランツの魔法の壷プリン」の標章は，それぞれ，「神戸魔法の」「魔法の」「神戸フランツの魔法の」の各文字部分と「壷プリン」の文字部分が，同書同大の文字で，１行にまとまりよく表されており，「神戸魔法の」「魔法の」「神戸フランツの魔法の」の各文言と「壷プリン」の文言が一体となって使用されたものといえる。しかし，本願商標は「壷プリン」のみの文字商標であり，「神戸魔法の壷プリン」「魔法の壷プリン」「神戸フランツの魔法の壷プリン」の標章又はこれらに「フランツ」若しくは「神戸フランツ」の文字を付記した標章とは異なる。したがって，上記各標章の使用により本願商標と同一視できる標章が使用されたということはできない。
また，本願商標及びこれと同視し得る標章が単体で使用されている事例は少ない。そうすると，本願商標と同一視し得る商標が，長期間にわたって，全国的に，継続的に使用されているとはいえない。
ウ以上によると，本件商品には，「壷プリン」の商標が使用されているのではなく，原告の名称又は略称である「フランツ」や「神戸フランツ」，又は「神戸魔法の」や「魔法の」の文言を付加した標章が使用されているとみるのが自然であり，本願商標が，使用がされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識するに至っているということはできない。したがって，本件商標は，商標法３条２項に該当しない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，同条２項の要件を充足しないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)「プリン」及び「壷」の性質及び意味等について「プリン」は，柔らかく，形状を維持できないこともあり，プラスチック，ガラス等の容器に入れられて販売等がされる例が多い（甲１９，２０，２１，２５ないし３０，３２，３４，３５）。また，「壷」とは，「口の狭まった陶器」や「口が細くつぼまり胴のまるくふくらんだ形の容器」を指す（乙３，４）。
(2)プリンの容器，販売態様等


プリンの容器として，壷型の容器が用いられる例があり，他社においても，壷型の容器に入れられたプリンが，販売されている。壷型の容器に入れられたプリンには，「壷（つぼ）プリン」又は「壷（つぼ）プリン」の文言を含んだ名称で表示されているものがある。例えば，「シェリエドルチェはちみつ壷プリン」「シェリエドルチェメープル風味の壷ぷりん」「レ・シューの壷入りプリン」「山崎製パン壷入りプリン」「コモディーノ    プレミアポットプリン」「マスカル北海道壷プリン」（「壺」と表示されているものも含めて「壷」と記載する。以下，同様とする。）などの名称が付されたり，単に「壷プリン」「つぼプリン」との名称のみ付されたりして販売された例がある。飲食店でも，デザートとして，壷型の容器に入れられたプリンが提供されており，「鍋ぞう壷プリン」「とんぼ壷プリン」「特製つぼプリン」「なめらか壷プリン」「成城ふるふる壷プリン」などの名称が付されたり，「壷プリン」のみの名称で提供されたりしている例がある。（甲４９（枝番号の記載は省略する。以下，特に記載するものを除き，同様とする。），５０，乙１０ないし３２）
また，壷型以外の形状の容器に入れられたプリンについても，容器の形状に関連した名称を「プリン」の文字の前に付して，プリンの名称として使用する例がある。例えば，バケツの形状をした容器に入れられたプリンを「バケツプリン」（甲６，３０，３２，７１の１，乙３３），卵形の容器に入れられたプリンを「たまごのプリン」（甲２８），缶に入れられたプリンを「缶プリン」（甲７１の３，乙３５），土鍋に入れられたプリンを「土鍋プリン」「鍋プリン」（甲７１の４，乙３６，４０），丼に入れられたプリンを「丼プリン」（甲７１の５，乙３７），瓶に入れられたプリンを「瓶プリン」（乙３４）と表示して，販売等されている例がある。
(3)本件商品の広告宣伝態様等
ア本件商品は，カラメルソース，カスタードプリン，生クリームを，素焼きの壷に入れた洋菓子である。原告は，神戸市内に本店を有し，洋菓子の製造・販売等を業務とする会社であり，平成２０年１月頃から，店舗や空港，駅，催し物での販売，インターネットを利用した通信販売により，本件商品の販売を行っている。
（甲１，５１ないし５３，６２）
イ原告は，自己が開設し，運営するウェブサイトにおいて，本件商品を「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」と表示して，広告，販売をしている。（甲１，５３の１）
原告は，上記ウェブサイトで，本件商品について，「可愛い素焼きの壷に入ったとろとろプリンは，まさにすくって食べるような魔法の食感！」等の宣伝をしている。（甲１）
ウ本件商品は，「食べログ」「にんぐる」「楽天市場」「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」「ぐるなび」等，多数のウェブサイトで紹介されており，楽天市場ウィークリーランキング（プリンセット・詰め合わせ部門）では１４週連続第１位となった。これらのサイトにおいて，本件商品は，ほとんどの場合，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツの壷プリン」「神戸フランツ魔法の壷プリン」「神戸フランツ神戸魔法の壷プリン」と表示されている。（甲２，５，３０，３２，５３の２ないし５３の５）エ   本件商品は，平成２０年以降，これまでに，「笑っていいとも」「おもいッきりイイ！！テレビ」「ＶｉｖａＶｉｖａＶ６」「『ぷっ』すま」「とくダネ！」「めざましテレビ」等，全国放送を含むテレビ放送の合計４０以上の番組で紹介された。「ＶｉｖａＶｉｖａＶ６」の番組では「２０代ＯＬが選んだお取り寄せプリンランキング」の１位となった。上記テレビ番組において，本件商品は，「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツ神戸魔法の壷プリン」などの表示がされていた。（甲４，５，５３ないし５５）オ   本件商品は，これまで，「ＣＲＥＡ」（平成２１年７月号），「レタスクラブ」（平成２２年６月１０日号，平成２３年１２月１０日号），「ｓａｉｔａ」（平成２３年１０月号），「るるぶ神戸」（平成２３年版，平成２４年版）等の各種雑誌でも紹介された。上記雑誌で，本件商品は，ほとんどの場合，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツ神戸魔法の壷プリン」と表示されていた。（甲６ないし１３，５３，５４，５６ないし６１）カ   「Ｙａｈｏｏ！」や「Ｇｏｏｇｌｅ」の検索サイトにおいて，「壷プリン」のキーワードにより検索すると，上位の大多数において，本件商品の販売サイトや紹介サイト等，本件商品に関するサイトが表示される。検索結果として列記されたウェブページのタイトル及びスニペット（検索キーワードが含まれるテキストの抜粋等）の多くにおいて，本件商品は，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツ壷プリン」「神戸フランツ    魔法の壷プリン」「神戸フランツ神戸魔法の壷プリン」などと表示されている。（甲３，３８，６８ないし７０）
(4)本件商品の販売実績
原告は，店舗，空港，駅等で販売するほか，インターネットを通じて本件商品を販売している。本件商品は，平成２０年には約２３万個（売上金額約８６００万円），平成２１年には約７４万個（売上高約２億７４００万円），平成２２年には約１８６万個（売上高約６億８７００万円），平成２３年には約１９２万個（売上高約７億１２００万円）が販売され，平成２４年１月から５月までは約９１万個（売上高約３億３７００万円）が販売された。（甲６２）２商標法３条１項３号該当性について（取消事由１）上記認定した事実を基礎として，本件商標の商標法３条１項３号該当性の有無等について判断する。


(1)上記認定のとおり，「プリン」は，柔らかく，形状を維持できないことから，通常は，容器に入れられて販売されたり，提供されたりしている。「壷」とは，一般に，「口の狭まった陶器」や「口が細くつぼまり胴のまるくふくらんだ形の容器」を指すが，プリンの容器として，壷型の容器が用いられる例は少なくなく，壷型の容器に入れられたプリンは，本件商品以外にも，多くの店舗で販売されたり，提供されたりしている。そして，このような壷型の容器に入れられたプリンには，「壷（つぼ）プリン」又は「壷（つぼ）プリン」の語を含む名称で表示された例が少なくない。型以外の形状の容器に入れられたプリンも販売されており，そのような場合には，プリンが入れられている容器（「バケツ」型の容器や「缶」型の容器）の名称を付して，「バケツプリン」「缶プリン」等の表示がされた例がある。以上によると，需要者は「壷プリン」の表示から，当該商品が「壷型の容器に入れられたプリン」であると理解するものと認められる。そうすると，本願商標は，指定商品のうち「壷型の容器に入れられたプリン」に使用する場合には，商標法３条１項３号が規定する「その商品の形状（包装の形状を含む。）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当すると認められる。(2)これに対し，原告は，①「壷プリン」の表示が使用されたプリンは，現在では他社からは販売されていなかったり，小規模の店舗で販売されたり，デザートとして提供されたりしているものであり，需要者は，他者の商品を知らないこと，②需要者が本願商標に接した場合に，「プリン自体の形状を示す」と認識したり，「壷で熟成して製造したことを示すもの」と認識したりする余地もあり，「壷型の容器に入れられたプリン」と一義的に認識するものではないなどと主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
まず，①他社における類似の表記例における期間の長短や規模の大小にかかわらず，「壷型の容器に入れられたプリン」を「壷（つぼ）プリン」と称する例が多数存在した事実は，需要者が本願商標のような「壷プリン」との表示に接した場合，「壷型の容器に入れられたプリン」であると容易に認識することにつながるものであるといえる。また，②プリンは柔らかく，形状が維持されないことを総合考慮すると，「壷プリン」の表記に接した需要者において，同表記が，「プリンそのものの形状を示すものである」と認識するとは到底考え難く，さらに，プリンは熟成されて製造される食品ではないことを考慮すると，「壷プリン」の表記に接した需要者において，同表記が，「壷で熟成して製造したことを示す」ものであると認識することも到底考え難い。したがって，需要者は，「壷プリン」の表記からは，「壷型の容器に入れられたプリン」であると認識するものと解される。以上によれば，本願商標は商標法３条１項３号に該当する。
３商標法３条２項該当性について（取消事由２）
(1)前記認定事実によれば，原告は，インターネットを利用した通信販売等により，全国的に本件商品の販売を行っており，また，本件商品は，テレビや雑誌等のメディアや，各種のウェブサイトでも取り上げられ，平成２０年１月頃に本件商品の販売を開始して以降，売上高を伸ばし，平成２３年には合計１９０万個以上を販売し，７億円以上の売上高を記録している。また，「Ｙａｈｏｏ！」と「Ｇｏｏｇｌｅ」の検索サイトにおいてキーワードを「壷プリン」としてインターネット検索をすると，いずれにおいても，上位の大多数が本件商品に関するサイトであり，本件商品は，多くの需要者に認識されている商品であるといえる。しかし，前記認定のとおり，原告は，本件商品の宣伝広告に当たっては，「魔法の壷プリン」又は「神戸魔法の壷プリン」の表示を使用してきたこと，テレビや雑誌等のメディア，各種ウェブサイトでも，本件商品は，ほとんどの場合，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツの壷プリン」「神戸フランツ魔法の壷プリン」「神戸フランツ神戸魔法の壷プリン」と表示されていることにらすならば，「壷プリン」が使用されていると認めることはできない。ウェブサイト上には，消費者の書き込み等で，本件商品について単に「壷プリン」と記載されているものもないわけではない。しかし，その中には，「壷プリン」の記載の前後に，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」との表示や，販売店である「神戸フランツ」の名称が併記されているものもある。（甲７３）以上によれば，需要者は，「神戸フランツ」「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」との表示により，商品の出所が原告であることを認識していると認められ，「壷プリン」との標章のみによって，その出所が原告であると認識していると認めることはできない。したがって，「壷プリン」のみにより，その出所が原告であることを認識できる状況に至ったと解することはできない。(2)この点に対し，原告は，本願商標には，「フランツ」や「魔法の」「神戸魔法の」の文言が付加されているものが多いが，それぞれの表記の間には「の」が存在すること等から，「壷プリン」と「魔法」又は「神戸魔法」とは分離して観察することができると主張する。
しかし，前記認定のとおり，需要者は「壷プリン」の文言から「壷型の容器に入れられたプリン」と認識することに照らすならば，「魔法の壷プリン」や「神戸魔法の壷プリン」等をもって，その出所を識別していると解することができ，「壷プリン」の文字部分のみで，その出所を識別していると解することはできない。以上のとおり，本願商標は，商標法３条２項に規定する要件を充足しているとはいえない。
４結論
以上のとおり，商標法３条１項３号，同条２項に係る原告の主張は理由がなく，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求は失当である。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２９年（あ）第６７号道路交通法違反被告事件
令和元年６月３日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理      由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１本件公訴事実，第１審判決及び原判決の要旨
１本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２７年７月１２日午後８時１１分頃，大阪府内の道路において，信号機の表示する信号を確認し，これに従うべき注意義務があるのにこれを怠り，過失により，信号機の表示する赤色の灯火信号を看過してこれに従わないで，停止線を越えて普通乗用自動車を運転して進行した」というものである。
２被告人は，公訴事実を争わず，第１審判決は，公訴事実どおりの犯罪事実を認定し，被告人を罰金９０００円に処した。
３被告人が，第１審判決に対して訴訟手続の法令違反，量刑不当を理由に控訴したところ，原判決は，控訴理由に対する判断に先立ち，職権で，本件公訴の提起は，道路交通法１３０条各号に掲げる場合でないのに，同条に掲記された手続が行われることなくされたもので無効であるから，第１審裁判所は不法に公訴を受理したものであるとして，刑訴法３９７条１項，３７８条２号により第１審判決を破棄し，同法３３８条４号により本件公訴を棄却した。
第２当裁判所の判断
しかしながら，原判決の上記判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
１原判決の認定及び記録によると，本件の事実経過は，次のとおりである。(1)被告人は，平成２７年７月１２日午後８時１１分頃，大阪府内の道路において，赤色の灯火信号を看過してこれに従わないで，停止線を越えて普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転して進行した。同所付近で交通取締りに従事していた警察官らは，上記事実を現認したことから，直ちにパトカーを発進させて追跡を開始し，被告人車両を停止させた。警察官らは，被告人に対し，赤色信号無視を現認したなどと告げて降車するように求めたが，被告人が，黄色信号だったと主張して違反の事実を認めず，降車を拒否し，運転免許証も提示しなかったことから，被告人を道路交通法違反（信号無視）の現行犯人として逮捕した。(2)被告人は，交通取締りの現場や逮捕後に引致された警察署で，警察官らに対し，対面信号機が赤色であったことを示すパトカーの車載カメラの映像（以下「本件車載カメラ映像」という。）の提示を求めたが，警察官らは，その映像が存在するにもかかわらず，そのようなものはないと言って拒否した。警察官らは，被告人を釈放した後，交通反則切符を作成し，被告人に対し，交通反則告知書の記載内容及び交通反則通告制度について説明したが，被告人が「信号は黄色や」などと上記主張を繰り返し，交通反則告知書の受領を拒否したことから，本件を受領拒否事件として処理することとした。
(3)被告人は，検察官から取調べを受けた際も，対面信号機は黄色であったと主張したが，その後，本件車載カメラ映像を見せられると，赤色の灯火信号を看過した事実を認め，交通反則通告制度の適用を求めた。検察官は，平成２８年４月５日，被告人を起訴し，第１審裁判所は，公判期日を開いて審理した上，同年６月１４日，公訴事実どおりの事実を認め，被告人を罰金９０００円に処する判決を言い渡した。
２原判決は，被告人が交通反則告知書の受領を拒んだのは，本件車載カメラ映像が存在するにもかかわらず，そのようなものはないと言って提示を拒否した警察官らの不誠実な対応が一因を成しているというべきであるから，そのことを棚に上げ，一旦交通反則告知書の受領を拒んだ以上その効果は覆せないなどとして，道路交通法１３０条２号に当たると解するのは，信義に反するものであり，被告人が本件車載カメラ映像を見せられた後，速やかに交通反則告知書受領の意思を示した本件のような場合は，被告人が一旦交通反則告知書の受領を拒むという事態があったとしても，同号に当たらないと解するのが相当であるとする。しかしながら，上記の事実経過のとおり，被告人は，警察官らが交通反則告知書の記載内容及び交通反則通告制度について説明をした際，赤色の灯火信号を看過した事実を否認して交通反則告知書の受領を拒否したのであるから，道路交通法１３０条２号に該当する事由があることは明らかである。なお，被告人が赤色の灯火信号を看過したことを示す証拠である本件車載カメラ映像の提示を求めたことに対し，それが存在するにもかかわらず，警察官らがそのようなものはないと述べたことがあったとしても，交通反則通告制度においては，同号該当性を否定する事情とはならないというべきである。したがって，第１審裁判所が不法に公訴を受理したものということはできない。
３以上によれば，道路交通法１３０条２号に当たると解するのは信義に反するなどとして，同号該当性を否定した原判決には，法令の解釈適用を誤った違法があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認められる。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，なお，上記の検討によれば，法令違反及び量刑不当を主張する被告人の控訴は理由がないから，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条によりこれを棄却し，原審及び当審における訴訟費用につき同法１８１条１項ただし書を適用することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官池上政幸の補足意見がある。裁判官池上政幸の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するとともに，次のとおり，その理由を補足して意見を述べておきたい。


主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人小林弘卓ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，上告人が，いずれも貸金業者である株式会社Ａ（同社が合併により権利義務を承継した会社を含む。以下同じ。現商号株式会社Ｂ）及びその完全親会社である被上告人との間の継続的な金銭消費貸借取引に係る各弁済金のうち利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの）１条１項所定の制限を超えて利息として支払った部分（以下「制限超過部分」という。）を元本に充当すると過払金が発生していると主張して，被上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，その返還等を求める事案である。上告人は，Ａとの間の取引によって生じた過払金の返還に係る債務についても被上告人がこれを引き受けたなどと主張するのに対し，被上告人は，これを争っている。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，Ａとの間で，金銭消費貸借取引に係る基本契約を締結し，これに基づき，平成５年７月６日から平成１９年８月１日までの間，第１審判決別紙計算書１－①の番号１から１０３までの「借入金額」欄及び「弁済額」欄記載のとおり，継続的な金銭消費貸借取引を行った（以下，この取引を「本件取引１」という。）。本件取引１につき，制限超過部分を元本に充当すると，同日時点で過払金が発生していた。
(2)被上告人は，グループ会社のうち，国内の消費者金融子会社の再編を目的として，平成１９年６月１８日，被上告人の完全子会社であったＡ外１社との間で上記再編に係る基本合意書を取り交わし，Ａが顧客に対して有する貸金債権を被上告人に移行し，Ａの貸金業を廃止することとした。
(3)上記(2)の債権移行を実行するため，被上告人は，Ａとの間で，平成１９年６月１８日，要旨次のとおりの業務提携契約（以下「本件業務提携契約」という。）を締結した。
アＡの顧客のうち被上告人に債権を移行させることを勧誘する顧客は，被上告人及びＡの協議により定めるものとし，そのうち希望する顧客との間で，被上告人が金銭消費貸借取引に係る基本契約を締結する（以下，被上告人との間で上記基本契約を締結したＡの顧客を「切替顧客」という。）。
イＡが切替顧客に対して負担する利息返還債務，同債務に附帯して発生する経過利息の支払債務その他同社が切替顧客に対して負担する一切の債務（以下「過払金等返還債務」という。）について，被上告人及びＡが連帯してその責めを負うものとし，この連帯債務の負担部分の割合は，被上告人が０割，Ａが１０割とする（以下，この定めを「本件債務引受条項」という。）。ウ被上告人及びＡは，切替顧客に対し，今後の全ての紛争に関する申出窓口を被上告人とする旨を告知する（以下，この定めを「本件周知条項」という。）。被上告人は，切替顧客からの過払金等返還債務の請求に対しては，申出窓口の管理者として善良なる注意をもって対応する。
(4)上告人は，本件取引１に係るＡの債権の移行を求める被上告人の勧誘に応じて，平成１９年８月１日，被上告人との間で金銭消費貸借取引に係る基本契約（以下「本件切替契約」という。）を締結した。この際，上告人は，被上告人から，被上告人グループの再編により，Ａに対して負担する債務を被上告人からの借入れにより完済する切替えについて承諾すること，本件取引１に係る約定利息を前提とする残債務（以下「約定残債務」という。）が４８万５６７６円であることを確認し，これを完済するため，同額をＡ名義の口座に振り込むことを被上告人に依頼すること，本件取引１に係る紛争等の窓口が今後被上告人となることに異議はないことなどが記載された「残高確認書兼振込代行申込書」（以下「本件申込書」という。）を示され，これに署名して被上告人に差し入れた。(5)本件申込書の差入れを受け，被上告人は，平成１９年８月１日，上告人に対し，本件切替契約に基づき，本件取引１に係る約定残債務金額に相当する４８万５６７６円を貸し付けた上，同額をＡ名義の口座に振込送金した（第１審判決別紙計算書１－①の番号１０４及び１０５の取引に当たる。）。そして，上告人は，被上告人に対し，同年９月２日から平成２１年２月１４日までの間，同計算書の番号１０６から１２３までの「弁済額」欄記載のとおりの弁済をした（以下，この弁済に係る取引を「本件取引２」という。）。
(6)被上告人とＡは，平成２０年１２月１５日，本件業務提携契約のうち本件債務引受条項を変更し，過払金等返還債務につき，Ａのみが負担し，被上告人は切替顧客に対し何らの債務及び責任を負わないことを内容とする契約（以下「本件変更契約」という。）を締結した。
３原審は，上記事実関係の下において，被上告人が，Ａの負担する過払金等返還債務を引き受けた上で，上告人との間で，本件取引１と一連のものとして本件取引２を行った旨の主張につき，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。
本件債務引受条項は第三者のためにする契約の性質を有するところ，上告人が，被上告人に対し，本件取引１に係る紛争等の窓口が今後被上告人となることに異議はないなどの記載がされた本件申込書を差し入れ，被上告人との間で本件切替契約を締結した上，以後，被上告人に弁済をしたからといって，本件債務引受条項につき，上告人が受益の意思表示をしたものとはいえないから，本件取引１に係る過払金等返還債務を被上告人が引き受けたということはできない。そして，本件取引２は，被上告人からの借入金に対する弁済であって，制限超過部分を元本に充当しても過払金は生じない。
４しかし，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
処分行政庁が平成２３年８月１２日付けでしたＡ団地マンション建替組合設立認可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，Ａ団地の区分所有者であった原告らが，処分行政庁がしたＡ団地マンション建替組合設立認可処分（以下「本件処分」という。）は，これに先立ってＡ団地管理組合がした建替え決議（以下「本件建替え決議」という。）において，建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）６２条２項４号が決議事項として定める，建替えによって「新たに建築する建物（以下「再建建物」という。）の区分所有権の帰属に関する事項」として，一部の区分所有者の敷地利用権である借地権の価格が定められていないという瑕疵があり，建替組合設立認可処分の要件としてマンションの建替えの円滑化等に関する法律（平成２３年法律第１０５号による改正前のもの。以下「円滑化法」という。）１２条１号が定める「申請手続が法令に違反するものでないこと」という要件を満たしていないから違法であると主張し，本件処分の取消しを求める事案である。
１争いのない事実等（証拠により容易に認められる事実は末尾にその証拠を掲記した。）
(1)原告Ｂは，本件建替え決議当時，Ａ団地３号棟×号室の区分所有権を有していた者である。
原告Ｃは，本件建替え決議当時，Ａ団地３号棟××号室の区分所有権を有していた者である。

(2)Ａ団地の区分所有者の多数は，敷地利用権として，土地所有権を有していたが，株式会社Ｄ及びＥ株式会社ら（以下「Ｄら」という。）区分所有者の一部は，区分所有者の多数が敷地利用権として所有権を有する土地について，敷地利用権として，借地権を有していたため，Ａ団地の区分所有者は，建替えに当たり，敷地利用権としての土地所有権と借地権との重畳的な混在を解消する意向を有していた（乙９，１０の１ないし３，丙２，３，１９ないし２２）。
(3)Ａ団地の区分所有者で構成するＡ団地管理組合は，平成２２年１２月１９日，Ａ団地について区分所有者及び議決権の各５分の４以上の多数で本件建替え決議をした（甲８の６，７，乙１０の１ないし３，丙１９ないし２１）。本件建替え決議においては，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」として以下のとおり定められていた（乙９，丙２，３）。
ア区分所有権の帰属
本事業は，円滑化法に基づき，マンション建替組合が施行する事業を予定している。従って，建替え参加者は，円滑化法に基づく権利変換により再建建物の区分所有権及び敷地利用権を取得する。
イ余剰床（保留床）の帰属
建替え参加者が取得する住戸を除くその余の住戸は，全て，参加組合員予定者が取得する。
ウ清算の方法について
従前資産額と，再建建物の取得価額の差額については，専有部分の引渡しまでに，円滑化法の定めるところに従い，建替え参加者とマンション建替組合との間で清算する。
エ住戸の選定
(ｱ)各区分所有者は，自由に希望住戸の選択を行うことができる。(ｲ)希望住戸が重複した場合は，抽選等公正な方法により住戸選定をす

る。
(ｳ)上記(ｲ)の抽選の結果，希望にもれた区分所有者は，残住戸の中から，(ｱ)・(ｲ)の手続に準じて再住戸選定を行う。
(4)被告は，Ａ団地マンション建替組合設立認可申請者から，平成２３年４月２８日，円滑化法９条１項の規定によるＡ団地マンション建替組合設立認可申請書（以下「本件認可申請書」という。）を収受した（乙１）。(5)東京都知事は，世田谷区長から，平成２３年５月２５日，本件認可申請書の進達を受けた（乙２）。
(6)東京都知事は，平成２３年８月１２日付けで，本件処分をした（乙３）。(7)平成２３年法律第１０５号附則１条２号，６８条１項，地方自治法２８１条２項，２８３条２項の規定により，本件処分は，平成２４年４月１日以降，世田谷区長が行った認可とみなされた。
２関係法令の定め
別紙関係法令の定めのとおり
３争点
区分所有法６２条２項４号が，建替え決議において定めなければならない事項として定める「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」に，Ａ団地の区分所有者の一部が有する借地権の価格が含まれ，これが定められていない本件建替え決議に基づいてされたＡ団地マンション建替組合設立認可処分が違法になるというべきか否か。
４争点に対する当事者の主張
（原告らの主張）
(1)区分所有法６２条２項４号は，建替え決議においては，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」を定めなければならないと規定するところ，本件Ａ団地マンションの区分所有者の中には，Ｄら敷地利用権が借地権である者がおり，それらの者がかなりの部分の敷地利用権を有しているのであって，

これらの借地権の価格が確定して初めてこのような借地権者がどれだけの底地権を取得できるかが決まり，ひいては再建建物につき何戸の申込権を取得できるかが決まることになる。
そうすると，敷地利用権が借地権である者についての借地権の価格が確定しなければ，上記の「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」が定まらないことになるのであって，借地権の価格が定まっていないままされた本件建替え決議は区分所有法６２条２項４号に反する違法なものである。(2)そして，円滑化法１２条は，都道府県知事は，同条各号のいずれにも該当すると認めるときは，その認可をしなければならないと定め，同条１号に「申請手続が法令に違反するものでないこと」と規定しているところ，上記のとおり，本件建替え決議は違法であり，これを前提としてされたＡ団地マンション建替組合設立認可申請手続は法令に違反するから，都道府県知事は，これを認可することはできず本件処分は取り消されるべきものである。
（被告及び被告補助参加人の主張）
(1)区分所有法６２条２項４号の文言上も，解釈上も，建替え決議において，建替え前の建物の区分所有者が敷地利用権として有する借地権の価格が確定して定められていることは必要ない。