被告システムは，概要，①ＢＴＳ（BaseTransceiverStation，無線基地局），②ＢＳＣ（BaseStationController，基地局制御装置），③ＭＳＣ（MobileSwitchingCenter，移動交換局）の３つの機器から成るものであり，ＢＴＳは，ユーザの使用するＭＳ（MobileStation，移動機，携帯端末）と，無線通信方式により接続され，ＭＳＣは，ＰＳＴＮ（PublicSwitchedTelephoneNetwork，公衆交換電話網，公衆回線網）と，有線方式により接続される。
これらの機器の接続を図示すると，次のとおりである。
イ各機器の接続状況
(ｱ)ＭＳとＢＴＳ間の接続
ＢＴＳは，そのサービスエリア内にある複数のＭＳに対して無線接続され，両者間ではＣＤＭＡ２０００に準拠した無線通信方式により音声信号の送受信が行われる。
ＭＳとＢＴＳ間の音声信号の送受信は，２０ミリ秒（０．０２秒，１／５０秒）間隔で送信されるフレーム信号を送受信することによって行われる。
(ｲ)ＢＴＳとＢＳＣ間の接続
ＢＳＣは，複数のＢＴＳと接続され，両者間は，パケットを送受信することによって音声信号の授受を行う。
同通信は，ＣＤＭＡ２０００において標準化されているＡｂｉｓインターフェース規格には準拠していない。
(ｳ)ＢＳＣとＭＳＣ間の接続
ＭＳＣは，複数のＢＳＣと接続されており，両者間ではパルス符号変調（ＰＣＭ）によりデジタル化された信号（ＰＣＭ信号）が，パケット化されることなく送受信される。
(ｴ)ＭＳＣとＰＳＴＮ間の接続
ＢＴＳ
ＢＴＳ
ＢＴＳ
ＢＳＣ
ＢＳＣ
ＭＳＣ
ＭＳ
ＭＳ
交換システム
セル
ＢＴＳ
ＰＳＴＮ
ＭＳＣとＰＳＴＮ間の音声信号の送受信は，ＰＣＭ信号によって行われる。ＰＣＭ信号は，ＰＳＴＮのクロックタイミングに合わせて，１２５μ秒（０．０００１２５秒，１／８０００秒）毎に送信される。
ウ被告システムにおけるパケットの処理手順
被告システムのうち，交換システム（特にＢＳＣ）のより詳細な内部構造を図示すると，次のとおりとなる（以下，同図面を「全体図」という。）。(ｱ)被告システムにおける入トラヒックのパケット処理の手順入方向（携帯電話からＰＳＴＮへの方向。逆方向ともいう。）において，携帯電話からの電波送信は，無線インターフェースを介してＢＴＳによって受信される。これらの電波送信は，処理，パケット化され，Ｔ１回線を通じてAggregationPoint   に送信される。Ｂ点のAggregationPointから，パケットはＣ点のＩＰスイッチに送信される。ＩＰスイッチは，交換システム内の全てのＶＰＵおよびＳＤＵに接続されており，パケットを適切なＳＤＵおよびＶＰＵ基板に送信する。入方向において，ＳＤＵは音声パケットを選択し，Ｃ’点のＩＰスイッチに返送する。次いで，ＩＰスイッチは，復号化のために音声パケットをＥ点のＶＰＵに送信する。ＶＰＵは，音声パケットを復号化し，音声トラヒックをＰＣＭサンプルの形式にフォーマットし，ＰＣＭサンプルを１個ずつＴ１タイムスロットに入れ，ＭＳＣに連続的に送信する。次いで，ＭＳＣは，これらのＰＣＭサンプルを同様の方法でＰＳＴＮに送信する。要約すると，音声パケットは，入方向において，以下の経路をたどる。
BTS→Aggregation   Point→IP   スイッチ→SDU   →IPスイッチ
→VPU→   MSC→PSTN
(ｲ)被告システムにおける出トラヒックのパケット処理の手順出方向（ＰＳＴＮから携帯電話への方向。順方向ともいう。）で，Ｇ’点でＭＳＣはＰＳＴＮからＰＣＭサンプルを受信し，ＶＰＵに送信する。ＶＰＵは，ＰＣＭサンプルを符号化し，音声パケットの形式にフォーマットし，音声パケットをＣ’’点のＩＰスイッチに送信する。次いで，ＩＰスイッチは，ハンドオフ中に音声パケットをさらに処理・複製するため，これらのパケットをＣ’点でＳＤＵに送信する。ＳＤＵは，Ｄ点で，処理されたパケットをＩＰスイッチに返送し，ＩＰスイッチは，パケットをＢ’点のAggregationPoint   に送信する。AggregationPointは，Ｂ点で，パケットを正しいＢＴＳに送信し，ＢＴＳは，最終的に無線インターフェースを介して音声トラヒックを送り出す。要約すると，音声パケットは，出方向において以下の経路をたどる。PSTN→MSC   →VPU   →IPスイッチ   →SDU   →IPスイッチ   →AggregationPoint→   BTS〔丁１，弁論の全趣旨〕
エオフィス・ワイズ設備について
(ｱ)音声通信に関する被告システムは，「ＯＦＦＩＣＥ   ＷＩＳＥ」との名称で利用者に提供されるサービスにおいて使用される設備（以下，同サービスを「オフィス・ワイズ」といい，同サービスにおいて使用される設備を「オフィス・ワイズ設備」という。）を含む。同設備は，被告補助参加人株式会社日立製作所（以下「補助参加人日立製作所」という。）が納入した。
(ｲ)オフィス・ワイズとは，被告と契約した利用者（法人）のオフィスビルなど特定のエリア内で，携帯電話によるエリア内通信を低額で提供するサービスである。


(ｳ)オフィス・ワイズ設備は，各契約利用者の構内にそれぞれ設置される設備（ＣＯＮ）と，被告構内に設置される設備（ＣＥＮ）とから成るものであり，両設備はＷＡＮ（WideAreaNetwork）と呼ばれる広域通信網を介して接続される。
上記ＣＯＮには，エリア内に位置する携帯電話への送受信を担う基地局として機能する装置及びそれらと通信的に接続され基地局制御装置として機能する装置が含まれる。〔丙２，弁論の全趣旨〕
(7)構成要件の充足
被告システムは，本件発明１の構成要件Ｆ１，Ｆ２，本件発明２の構成要件Ｊ３を除くその余の構成要件を充足する。〔弁論の全趣旨〕。
３争点
(1)被告システムは本件発明の技術的範囲に属するか(2)本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認めら
れるか
ア無効理由１（要旨変更による出願日繰下げを前提とする新規性・進歩性の欠如）
イ無効理由２（サポート要件違反）
ウ無効理由３（実施可能要件違反１）
エ無効理由４（実施可能要件違反２）
オ無効理由５（乙１２を主引例とする進歩性欠如）カ無効理由６（乙２６の２を主引例とする進歩性欠如）(3)オフィス・ワイズ設備に対する権利行使の可否
(4)損害の発生及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告システムは本件発明の技術的範囲に属するか）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明１－構成要件Ｆ１，Ｆ２の充足性
ア本件発明１の技術的意義
本件発明１は，①交換システムからセルに送信された出トラヒックを運ぶパケットの，セルにおける受信時刻が非決定論的（不規則で予測できない）に変動するところ，セルからの規則的な送信時刻の前の所定の時間枠（所定のウィンドウ時間）に，セルでパケットが受信されるよう，交換システムからの送信時刻を制御する手段（構成要件Ｆ１），及び，②セルから交換システムに送信された入トラヒックを運ぶパケットの，交換システムにおける受信時刻が非決定論的に変動するところ，交換システムからの規則的な送信時刻の前の所定の時間枠（所定のウィンドウ時間）に，交換システムでパケットが受信されるよう，交換システムからの送信時刻を制御する手段（構成要件Ｆ２）を有する交換システムを含む無線電話通信システムを提供したものである。
本件発明１は，構成要件Ｄ，Ｅに，セルと交換システムとの間でパケットが「統計的に多重化された形式で」送受信されると規定されていることからも明らかなように，セルないし交換システムでのパケットの受信時刻が非決定論的に変動することを前提としている。これに対して，セルから無線電話，及び交換システムからＰＳＴＮに向けてのパケットないしトラヒックの送信は，規則的（例えば２０ミリ秒毎）である（第５０欄２０行～２４行，第４１欄１６行～２３行。なお，ＰＣＭサンプルの送信間隔も，１２５μ秒毎で規則的である。）。しかしながら，規則的に送信すべきパケットが不規則に受信されると，例えば，パケットの受信が遅すぎて，パケットの送信予定時刻に送信することができなかったり，パケットの受信が早すぎて，送信前にパケットを保管する場所であるバッファがあふれてしまったり，ということが起こり得る。
本件発明１は，このようなシステムの問題点を解決するために，出トラヒック（構成要件Ｆ１），入トラヒック（構成要件Ｆ２）ともに，セルからの，あるいは交換システムからの送信時刻の一定時間前にパケットの受信が期待される時間の範囲として「所定のウィンドウ時間」を設け，当該「所定のウィンドウ時間」内にパケットが受信されるよう，交換システムが当該送信時刻を双方向で制御する構成を採用したものである。かかる技術思想は，クレームの構成要件Ｆ１及びＦ２に端的に示されており，また呼の確立時，呼の確立後，及びソフトハンドオフ時にわたる詳細な実施例が，本件明細書等の段落【００８０】ないし【０１０５】，及び【図１９】ないし【図２２】に記載されている。
イ構成要件の解釈
(ｱ)「所定のウィンドウ時間」
ａ「ウィンドウ時間」の意味
本件発明１において「ウィンドウ時間」とは，「パケットの受信が期待される時間の範囲」を意味する。このことは，「所定のウィンドウ時間内に・・・（パケットが）受信されるように」とのクレームの文脈，本件明細書等中の「時間枠１３０２」（第５０欄３７行，【図１９】，【図２１】）や「時間枠１４０４」（第５４欄５行～６行，【図２０】，【図２２】）の用いられ方，及びこれらの時間枠がパケットを「受信することが望ましい（好ましい）」時間（第５０欄３８行，第５４欄６行～７行）とされていることからして明らかである。また，本件発明１の「ウィンドウ時間」は，バッファの存在を前提とする。なぜなら，本件発明１の「ウィンドウ時間」は，受信後にパケット（ないしトラヒック）の送信が行えるよう，送信時刻の前に設定されるものであり，仮にウィンドウ時間内の早い時点でパケットが受信されれば，パケット（ないしトラヒック）の送信時刻まで，システムは当該パケットを保持しておかねばならず，当該保持には，バッファが必要だからである。
入トラヒックの制御に関する本件明細書等に記載された実施例においても，バッファ６０３を有するプロセッサ６０２において「ウィンドウ時間」が設定され，プロセッサ６０２からＰＳＴＮに向けての送信時刻まで，バッファ６０３でパケットが保管されている（本件明細書等の段落【００６６】，【００６７】及び【図１１】参照）。【図１１】のフローチャートに記載のとおり，プロセッサ６０２は，ＬＡＮバス・インタフェース６０１のバッファ６２０からパケットを受信（ステップ９０２）すると，構成要件Ｆ２の制御に必要なクロック調整（ステップ９１２【図１８】）を行った上で，ボコーダへの送信時刻まで，トラヒック・フレームをバッファ６０３に格納する（ステップ９２２，９４４）。ここでバッファ６０３がなければ，プロセッサ６０２は，早期に受信して【図１１】の処理を終えたパケットをためる場所がなく，処理後直ちに送信することを余儀なくされるから，パケットを送信予定時刻に送信することも，送信時刻を制御することも不可能となる。
本件発明１の「ウィンドウ時間」が幅のある時間であって，パケットを送信時刻よりも一定程度早期に受信することを予定した時間枠である以上，「ウィンドウ時間」は，バッファが存在しなければ機能しないものである。このことは，上記のとおり，技術常識から導き出すことができる。
ｂ「所定の」の意味
「所定の」とは「予め定まっていること」をいう。「ウィンドウ時間」が「所定の」ものであるとは，具体的には，パケットないしトラヒックの送信時刻との時間的関係及び時間幅（要するに，始点と終点）が予め特定されていることをいう。


「所定の」という文言は，「１個の」という意味まで含むものではないから，複数の「所定の」ウィンドウ時間も存在し得る。ただし，本件発明１の制御に当たり，複数の「ウィンドウ時間」のどれを任意に選んでもよいということでは，パケットの受信が期待される時間の範囲としての「ウィンドウ時間」の意味がなくなってしまうため，複数の「ウィンドウ時間」がある場合には，どのような場合に，いずれのウィンドウ時間を用いるかが予め決まっていること（制御のフローチャートに沿っていけば，一義的にどのウィンドウ時間を用い，次のパケットの送信時刻を調整するかが決まること）も必要である。
(ｲ)「受信」「送信する時刻」
ａ被告解釈の誤り
構成要件Ｆ２の「受信」並びに構成要件Ｆ１及びＦ２の「送信する時刻」について，被告は，後記のとおり，専らクレームの「で」，「から」，「が」との助詞及びクレーム用語の統一性を理由に，これらが交換システムの入口のインターフェースでの受信，交換システムの出口のインターフェースでの送信時刻であると解釈すべきである旨主張する。
しかし，かかる解釈は誤りである。
第一に，特許発明の技術的範囲は，「特許請求の範囲の記載に基づいて」（特許法７０条１項）定めるべきこととされているところ，「特許請求の範囲の記載」には，クレーム全体の記載や文脈も当然含まれるから，クレームのほんの一部分にすぎない「で」，「から」，「が」といった助詞が，どんな意味を有するかということから発明の技術的範囲を決することはできない。また，クレームの用語の意義を解釈するにあたっては，「明細書の記載及び図面を考慮」（同条２項）するべきであるから，明細書の記載や，そこに現れた技術思想を一切無視したクレーム解釈を行うことは許されない。クレーム解釈は，明細書の記載や図面，及びそこに現れた技術思想を考慮し，クレーム全体の記載に基づいて行うべきである。
第二に，「交換システムで受信」「交換システムが（から）送信」と言った場合には，実際には交換システムの受信機能を有する部分，及び交換システムの送信機能を有する部分が受信・送信を行うものであるが，そのような場合に「交換システム」との用語を用いてはならないとか，用いるとクレーム用語の統一性が図れなくなるということもない。「交換システムの一部が有する機能」は，すなわち，「交換システムが有する機能」であり，「交換システムの外部から内部手段での受信」は「交換システムでの受信」であって，「交換システムの内部手段から外部への送信」も「交換システムからの送信」である。被告はこれに対し，「交換システム内の一構成要素」から外部へ送信する時刻は，「交換システムから送信する時刻」とはいえないと主張する。しかし，被告の主張は喩えていうならば，「人間」から声が出る瞬間と言った場合には，「口」から外へ声が出る瞬間を言うのであって，「声帯」から声が出る瞬間は含まれない，というようなものである。声が実質的には「声帯」から出るものであり，かつ「声帯」や「口」から声が出るのはいずれも「人間」から声が出ているということに間違いはないということを考えれば，被告の主張がいかに不合理なものであるかは，明らかである。
ｂ構成要件Ｆ２の「受信」の正しい解釈
構成要件Ｆ２の「受信」という文言は，その文言だけを見ると，交換システムの「どの部分」での受信かについては限定がない。もっとも，交換システム内のボコーダにおいてパケットはＰＣＭサンプルに変換され，ボコーダを通過した後に受信されるものは「パケット」ではなくなってしまうため，構成要件Ｆ２の「パケットが・・・受信」は，パケットが受信される，ボコーダ以前の場所での受信である。またクレームには，「所定のウィンドウ時間内に・・・受信されるように」とあることから，「受信」とは，「ウィンドウ時間」と比較すべき受信時刻が（タイム・スタンプなどで）測定される場所（なお，後述する本件明細書等の実施例のように，タイム・スタンプが付される場所とは限らない）での受信である。受信時刻と比較される「ウィンドウ時間」は前述のとおり，バッファの存在を前提とするものであるから，「受信」の後には，バッファが存在している必要がある。ｃ構成要件Ｆ１及びＦ２の「送信する時刻」の正しい解釈構成要件Ｆ１及びＦ２の「送信する時刻」という文言も，その文言だけを見ると，交換システムの「どの部分」から送信する時刻であるのかについては限定がない。構成要件Ｆ２の「送信される時刻」の直前にある「から」という助詞も，「起点となる場所・時を示す」（広辞苑第六版・甲４４）ものにすぎず，当該助詞からは，「交換システムから送信」が交換システムを起点とした送信であるということが理解できても，それ以上に，交換システムの具体的に「どの部分」を起点とした送信であるかを導くことはできない。
もっとも，クレームには，「所定のウィンドウ時間内に・・受信されるように・・・送信する時刻を制御する」とあることから，「送信する時刻」とは，「それを制御することにより，ウィンドウ時間内にパケットが受信されることとなるような関係にある送信時刻」でなければならないことが明らかである。
「それを制御することにより，ウィンドウ時間内にパケットが受信されることとなるような関係にある送信時刻」とは，具体的には，構成要件Ｆ１に関して言えば，セルにおけるパケットの受信時刻に関する情報に基づいて制御される送信時刻である。本件明細書等の実施例では，「ウィンドウ時間」が設定されている「チャネル要素２４５」に対応するチャネル・コントローラ２４４が，交換システムの「ＳＰＵ２６４」にパケットの送信時間の調整の必要性を示しており，これに基づいて制御される「ＳＰＵ２６４」からの送信時刻がこれに当たる（第５１欄３行～１３行及び段落【００８４】）。
また，構成要件Ｆ２に関して言えば，例えば，ウィンドウ時間と一定の時間的関係になく，制御されてもウィンドウ時間が連動して動く関係にないような交換システムの送信時刻は，構成要件Ｆ２の「送信する時刻」ではない。本件明細書等の実施例では，交換システムの「プロセッサ６０２」の送信時刻の少し前に「所定のウィンドウ時間」が設定され，当該「所定のウィンドウ時間」が「プロセッサ６０２」の送信時刻に連動して動くことにより，「所定のウィンドウ時間内にパケットが受信されるように」，当該送信時刻の制御が可能となっている（段落【００９０】）。
なお，上記のような送信時刻制御と受信との関係性が存在する限り，セルの受信場所と交換システムの送信場所（構成要件Ｆ１），及びセルの送信場所と交換システムの受信場所（構成要件Ｆ２）との間に，当該受信場所・送信場所のユニットとは異なるユニットが存在していてもよい。そのようなユニットが存在していれば，そこで生じる遅延変動もふまえて制御がなされるだけである。本件明細書等の実施例でも，セルとＳＰＵ２６４の間には，【図４】の「セル相互接続モジュール（ＣＩＭ）」が存在している。
ｄ構成要件Ｆ２の「送信する時刻」はボコーダの前の送信場所での送
信時刻であること


構成要件Ｆ２の「送信する時刻」を，「交換システムの出口のインターフェースから送信する時刻」と形式的に解釈することは，技術常識からしても不合理である。なぜなら，ＰＳＴＮに接続されている交換システム（これが本件発明の「交換システム」に該当することは，クレームに「ボコーダ」との記載がなくとも，当業者にとって明らかである。）にあっては，ボコーダへは，原則として２０ミリ秒毎にパケットないしフレームが規則的に供給される（ＰＳＴＮに１２５μ秒毎にＰＣＭサンプルを供給することが求められていることによる。）ところ，ボコーダより前に送信時刻の制御がなされなければ，パケットの遅れにより，ボコーダに音声データが供給されない事態が生じ得るからである。したがって，かかる技術常識を理解している当業者が，制御対象である「送信する時刻」を，「交換システムの出口のインターフェースから送信する時刻」と形式的に解釈することはあり得ない。
(ｳ)「受信されるように」（調整量）
ａ調整量は，パケットがウィンドウ時間内に受信されるだけの量であ
る必要はないこと
本件発明１の「ウィンドウ時間」は，パケットの受信が期待される時間の範囲であるところ，本件発明１においては，調整を行った結果，次のパケットが必ず「ウィンドウ時間」内に受信されることまでは求められていない。「ウィンドウ時間」内に受信されるように，繰り返し調整を行うということでもよく，１回当たりの調整量に限定はない。クレーム上は，「受信されるように」との文言があるが，これは制御の「目的」を規定したものであり，クレームを充足するためには，かかる目的に向けた制御を行っていることが必要であるとしても，必ずしも１回の調整で即，目的が達成されることまでを要求するものではない。
また，本件明細書等の実施例に開示された制御の態様（段落【００８３】，【００９３】，【０１０２】等）からしても，調整量は，パケットがウィンドウ時間内に受信されるだけの量でなければならないとは解されない。
ｂ調整量を決定する際の基準となった受信パケットのＢＴＳと，制御後の送信時刻に送信するパケットのＢＴＳとが一致する必要はないこと被告は，後記のとおり，ソフトハンドオフ時に複数のパケットが受信される場合に，調整量を決定する際の基準となった受信パケットのＢＴＳと，実際に送信される入トラヒックのＢＴＳが一致する必要がある旨主張する。
しかし，ソフトハンドオフの際には，同一内容のパケットを複数受信するのに対し，送信時刻と，その送信時刻に送信する入トラヒックはそれぞれ一つだけである。そして，複数ある受信パケットのうち「最も遅延しているパケット」の受信時刻を基準として送信時刻の調整を行うこととした場合，「ウィンドウ時間内に当該パケットが受信されるように送信時刻が調整」されていれば，その時点で，構成要件Ｆ２の充足である。すなわち，「最も遅延しているパケット」についてみれば，そのパケットの「送信時刻」は，当該パケットがウィンドウ時間内に「受信されるように」制御されていることに疑問の余地はない。その上でさらに，調整後の送信時刻に，最も遅延していたパケットのセルに対応する入トラヒックが送信されるかどうかは，構成要件Ｆ２の規定外である。
被告の主張は，「送信時刻を制御」するという構成要件に，さらに「送信時刻の制御後，送信時刻の調整を行う基礎となったパケットのセルに対応する入トラヒックを送信する」という構成要件を付加するものであって，不当である。
(ｴ)「制御」
ａ「制御」とは，「機械や設備が目的通り作動するように操作すること」である（広辞苑第五版）。本件発明でいえば，「ウィンドウ時間内に受信されるように」という部分が，この制御の「目的」に該当する。
しかし，「制御」という用語自体は，「制御の頻度」について限定するものではない。したがって，本件発明１の「制御」がクロック毎になされなければならないという理由はない。
また，「制御」という用語は，操作を行う必要があるか否かの「判断」を行うことも含むが，いかなる判断基準に基づいて，「ウィンドウ時間内に受信されるような」作動のための操作をシステムが行うべきかについて，限定するものではない。
よって，「受信されるように・・・制御」という文言から，「調整の要否の判断基準」や「調整量」の限定は導かれない。ｂまた，被告は「制御」の内容を実施例に限定すべきと主張するが，そのような理由はない。
ウ構成要件Ｆ１の充足性
(ｱ)被告システムの構成
被告システムの交換システムの一部であるＢＳＣ（BaseStationController）の構造は，下図のとおりである。
ＳＤＵ（SelectionandDistribution   Unit）ＶＰＵ（VocoderProcessingUnit）被告システムでは，セルにおいて，無線電話への送信予定時刻よりも，交換システムから送信されたパケットの受信時刻が早かったか，遅かったかを測定し，当該送信予定時刻と受信時刻との差をＰＡＴＥ（PacketArrivalTimeError）値として，交換システムにフィードバックしている。そして，交換システムのＳＤＵは，ＰＡＴＥ値に基づき，セルへのパケットの送信時刻を早めたり，遅くしたりする制御を行っている。また，被告システムのセルには，以下の二つの「所定のウィンドウ時間」が存在する。
①平均ＰＡＴＥ差分値（八つの連続するパケットのＰＡＴＥ値の差の平均値）が５ミリ秒未満の場合（パケットの到達時刻の変動が小さいとき）には，セルのパケット送信予定時刻の６ミリ秒前をゼロ
として，その±５ミリ秒の範囲
②平均ＰＡＴＥ差分値が５ミリ秒以上の場合（パケットの到達時刻の変動が大きいとき）には，セルのパケット送信予定時刻の１４ミ
ＡＮＡＮＡＮＡＮＡＮＡＮＡＮＡＮ
入入入入トラヒックトラヒックトラヒックトラヒック
ＭＳＣＭＳＣＭＳＣＭＳＣをををを介介介介してしてしてしてＰＳＴＮＰＳＴＮＰＳＴＮＰＳＴＮとととと接続接続接続接続
セルとセルとセルとセルと
接続接続接続接続
リ秒前をゼロとして，その±８ミリ秒の範囲
そして，被告システムでは，１フレーム毎にカウントが１つずつ減る
タイマーがあり，カウントが０の時に，


①平均ＰＡＴＥ差分値が５ミリ秒未満の場合（パケットの到達時刻の変動が小さいとき），調整平均ＰＡＴＥ値（八つの連続するパケットのＰＡＴＥ値の平均値に６ミリ秒を足したもの）が上記±５ミリ秒の範囲であったときは，ＳＤＵはパケットの送信時刻を調整しない。他方，調整平均ＰＡＴＥ値が上記±５ミリ秒の範囲外であったときは，ＳＤＵにおいて，当該調整平均ＰＡＴＥ値分，ミリ秒単位で，パケットの送信時刻を早めたり，遅くしたりする制御を行い，②平均ＰＡＴＥ差分値が５ミリ秒以上の場合（パケットの到達時刻の変動が大きいとき）には，調整平均ＰＡＴＥ値（八つの連続するパケットのＰＡＴＥ値の平均値に１４ミリ秒を足したもの）が上記±８ミリ秒の範囲であったときは，ＳＤＵはパケットの送信時刻を調整しない。他方，調整平均ＰＡＴＥ値が上記±８ミリ秒の範囲外であったときは，ＳＤＵにおいて，当該調整平均ＰＡＴＥ値分，ミリ秒単位で，パケットの送信時刻を早めたり，遅くしたりする制御を行う。
このように，八つの連続するパケットのセルにおける平均受信時刻が，遅延変動の大小に応じて決められた「所定のウィンドウ時間」を外れた場合，ＳＤＵは，当該「所定のウィンドウ時間」内にパケットが受信されるように，次のパケットの送信時刻を調整する。
(ｲ)充足性
ａ構成要件Ｆ１には，制御の頻度に関する限定はないから，カウントが０の時にしか構成要件Ｆ１の制御を行わないとしても，充足性に影響はない。
ｂセルには，二つの「ウィンドウ時間」があるが，いずれも送信予定時刻との時間的関係及び時間幅（要するに，始点と終点）が予め特定されており，また，どのような場合に，いずれのウィンドウ時間を用いるかも予め決まっている（制御のフローチャートに沿っていけば，一義的にどのウィンドウ時間を用い，次のパケットの送信時刻を調整するかが決まっている）から，「所定の」ウィンドウ時間に当たる。ｃ複数のパケットの受信時刻の平均に基づいて，調整の要否を決定し，また，調整量を決定することは，本件明細書等の段落【００８３】の記載から当業者が容易に実施できる，本件発明１の実施態様の一つである。
ｄ構成要件Ｆ１における「送信する時刻」，すなわち，セルにおけるパケットの受信時刻に関する情報に基づいて制御される送信時刻は，被告システムでは「ＳＤＵ」の送信時刻である。ＳＤＵは，ＳＤＵとセルとの間に存在するアクセス・ノードで生じる遅延変動もふまえて，パケットがセルにおける「所定のウィンドウ時間」内に受信されるように，送信時刻の調整を行っている。
ｅ以上より，被告システムは，構成要件Ｆ１を充足する。
エ構成要件Ｆ２の充足性
(ｱ)被告システムの構成
ａＶＰＵ
被告システムのＶＰＵは，非決定論的にパケットを受信する一方で，ボコーダに２０ミリ秒毎にパケットを送信する必要があり，構成要件Ｆ２の技術思想を用いて解決すべき課題の存する，「不規則な受信と規則的な送信」が伴う場所である。
ＶＰＵにおいては，パケットの送信予定時刻よりも６ミリ秒ないし２ミリ秒早いところの４ミリ秒の時間幅を「所定のウィンドウ時間」として設定している。この「所定のウィンドウ時間」内にパケットが受信されている場合，ＶＰＵはパケットの送信時刻を調整しないが，①   ４回連続，パケットが「所定のウィンドウ時間」よりも早く受信された場合は，パケットの送信時刻を１ミリ秒早くし，②２回連続，パケットが「所定のウィンドウ時間」よりも遅く，かつ送信予定時刻以前に受信された場合は，パケットが送信予定時刻の２ミリ秒前に受信されるように送信時刻を遅らせ，③   パケットが送信予定時刻に遅れた場合は，次のパケットが送信予定時刻の３ミリ秒前に受信されるように送信時刻を遅らせる。
ｂＳＤＵ
被告システムのＳＤＵは，非決定論的にパケットを受信する一方で，ＶＰＵに２０ミリ秒毎にパケットを送信する必要があり，構成要件Ｆ２の技術思想を用いて解決すべき課題の存する，「不規則な受信と規則的な送信」が伴う場所である。
ＳＤＵにおいては，パケットの「選択処理開始タイミング」（≒送信予定時刻）の８ミリ秒前の「受信予定タイミング」の±１ミリ秒の時間幅を「所定のウィンドウ時間」として設定している。この「所定のウィンドウ時間」内にパケットが受信されている場合，ＳＤＵはパ
ケットの送信時刻を調整しないが，
①   ４回連続，パケットが「所定のウィンドウ時間」よりも早く受信された場合には，パケットの選択処理開始タイミング（自ずと送信時刻）を１ミリ秒早くし，
②   ２回連続，パケットが「所定のウィンドウ時間」よりも遅く受信された場合には，パケットが選択処理開始タイミングの８ミリ秒前（すなわち，「受信予定タイミング」）に受信されるように，選択処理開始タイミング（自ずと送信時刻）を遅らせる。
(ｲ)充足性
ａ被告は，「ＶＰＵ（ＳＤＵ）の制御アルゴリズムは・・・２種類の閾値を使用するものであるが，一方を始点とし，他方を終点とする所定の時間枠を使用するものではない。」と述べ，被告システムにおいて「所定のウィンドウ時間」に基づく制御はない旨主張する。しかし，前記のとおり，ＶＰＵ及びＳＤＵに設定された時間幅は，ＳＤＵとＶＰＵにおけるパケットの受信が期待される時間の範囲であり，受信するパケットの早い遅いにかかわらず，所定のものとして定まっているから，「所定のウィンドウ時間」（被告のいう「２種類の閾値」は「ウィンドウ時間」の始点と終点に相当する。）であることは明らかである。被告の主張は，所詮「ウィンドウ時間」を「２種類の閾値」と言い替えてみたというにすぎず，理由がない。ｂ構成要件Ｆ２の「受信」とは，「ウィンドウ時間」と比較すべき受信時刻が測定される場所での受信であり，被告システムでは，「ＳＤＵ」での受信，及び「ＶＰＵ」での受信である。


ｃ構成要件Ｆ２の「送信する時刻」，すなわち「それを制御することにより，ウィンドウ時間内にパケットが受信されることとなるような関係にある送信時刻」とは，被告システムにおいては，「ＳＤＵ」からの送信時刻，及び「ＶＰＵ」からの送信時刻である。ＳＤＵは，ＳＤＵとセルとの間に存在するアクセス・ノードで生じる遅延変動もふまえて，パケットがＳＤＵにおける「所定のウィンドウ時間」内に受信されるように，送信時刻の調整を行っている。また，ＶＰＵは，アクセス・ノード及びＳＤＵで生じる遅延変動もふまえて，パケットがＶＰＵにおける「所定のウィンドウ時間」内に受信されるように，送信時刻の調整を行っている。
ｄ構成要件Ｆ２においては，送信時刻の調整が必要と判断された場合の調整量に限定はなく，細かい調整を繰り返すことも，「ウィンドウ時間内に受信されるように」に当たる。したがって，パケットの受信がウィンドウ時間よりも早い場合に，１ミリ秒ずつの細かい調整がなされるとしても，構成要件Ｆ２を充足する。
ｅ構成要件Ｆ２においては，送信時刻の「調整の要否の判断基準」に限定はなく，４回連続，又は２回連続，パケットがウィンドウ時間を外れた場合にのみ調整を行うこととするのは，当業者による本件発明１の実施態様のバリエーションの一つである。
ｆ以上より，被告システムのＳＤＵもＶＰＵも，それぞれ構成要件Ｆ２を充足する。
(2)本件発明２－構成要件Ｊ３の充足性
被告システムのＳＤＵは，ソフトハンドオフ時に複数のセルから受信した同一内容の複数パケットのうち，最も品質のよいパケットを選択して送信するものである。
したがって，被告システムが構成要件Ｊ３を充足することは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１－構成要件Ｆ１，Ｆ２の充足性につき
ア構成要件Ｆ１の非充足
(ｱ)被告システムは，「出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻」を制御する手段を有していないから，被告システムは構成要件Ｆ１を充足しない。
ａ構成要件の解釈
「出トラヒックを運   ぶパケットを当該   交換システムが   送信する時刻」と特許請求の範囲に記載されている以上，交換システムが，パケットをその外部に送信する時刻が，制御手段によって認識されることが要件となる。交換システムの内部の機器間における内部的送信の時刻が「交換システムが送信する時刻」ではないことは明らかである。したがって，本件発明の構成要件Ｆ１における「出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻」とは，「出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムからその外部へ送信する時刻」を意味するものであり，当該送信時刻は，交換システムの外に出トラヒックを運ぶパケットが出される時刻，換言すれば，出トラヒックを運ぶパケットが交換システムのインターフェース（交換システムの出口として機能するインターフェース）から交換システムの外部に送信される時刻を意味する。
ｂ非充足性
被告システムにおいては，ＢＳＣとＭＳＣから成るものが「交換システム」に該当し，ＢＳＣのインターフェースからパケットがＢＳＣの外部に送信される時刻が「出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻」に相当するところ，被告システムにおいては，出トラヒックの場合，ＢＳＣ内のＳＤＵがパケットの送信時刻の制御（調整）を行っている。
しかしながら，ここで，ＳＤＵによる制御の対象となるのは，あくまでＳＤＵからＩＰスイッチに対してパケットが送信される時刻であって，ＢＳＣのインターフェースからパケットがＢＳＣの外部に送信される時刻ではない。
また，ＳＤＵから送信されたパケットは，ＩＰスイッチに送信され（全体図におけるＤ－Ｃ’），ＩＰスイッチは，パケットをAggregationPointに対して送信する（同Ｃ－Ｂ’）。Aggregation   Pointからインターフェースを経由してパケットはＢＳＣ外に送信される（同Ｂ－Ａ’）。この，ＢＳＣのインターフェースからＢＳＣ外にパケットが送信される時刻については，ＳＤＵは，何ら制御を行っていない。また，パケットがＢＳＣ外に送信されるまでの上記Ｄ－Ｃ’間及び上記Ｃ－Ｂ’の通信はいずれもパケット送信が行われており，その送信に要する時間は一定ではないから，ＳＤＵからパケットが送信される時刻と，ＢＳＣのインターフェースからパケットがＢＳＣの外部に送信される時刻を同視することもできない。
このように，被告システムにおいては，ＢＳＣのインターフェースからパケットがＢＳＣの外部に送信される時刻はＳＤＵによって制御されていないから，被告システムは「出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻」を制御する手段を有しておらず，構成要件Ｆ１を充足しない。
(ｲ)被告システムは，「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように・・・制御する」手段を有していないから，被告システムは構成要件Ｆ１を充足しない。
ａ構成要件の解釈
構成要件Ｆ１は，セルにおいて「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように」，出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻を「制御する」，という構成を含むものである。
ここで，「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように」，「制御する」というのは，要するに，送信パケットの受信が所定のウィンドウ時間を外れると当該送信パケットが当該所定のウィンドウ時間内に受信されるように制御する制御アルゴリズムを用いることを意味するものと解される。
構成要件Ｆ１における「制御」の対象は，「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」である。換言すれば，「制御」の内容は，「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整である。
また，時刻の調整である以上，かかる調整の方法は，以下の三つのステップにより構成される。
④－１「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無を判断する。
④－２④－１において，調整の必要があると判断された場合に，「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）を決定する。
④－３④－２において決定された調整の量だけ，実際に送信時刻を変更する。


そして，構成要件Ｆ１は，上記④－１及び④－２の各ステップについて，以下の制御アルゴリズムを採用するものと解される。④－１「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無を判断する。調整の必要性の有無の判断は，所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信されているか否かを確認することによって行われ，所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信されていない場合に，調整の必要があると判断される。
④－２④－１において，調整の必要があると判断された場合に，「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）を決定する。調整の量（調整時間）は，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に（送信パケットが）受信される」だけの量となるように決定される。
このことは，本件明細書等の段落【００８１】の記載からも明らかである。
したがって，例えば，ある制御アルゴリズムが，上記④－１のステップにおいて，所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信されていないにもかかわらず，送信時刻の調整が不要であると判断するものであるような場合には，当該制御アルゴリズムは，「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように」制御するアルゴリズムであるとはいえない。
また，ある制御アルゴリズムが，前記④－１のステップにおいて所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信されているか否かを確認し，受信されていない場合に送信時刻の調整の必要があると判断したとしても，前記④－２のステップにおいて，「出トラヒックを運ぶパケットを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）が，その調整をすることで所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信されるだけの量となるように決定されるものではない場合（例えば，誤差の大小にかかわらず調整の量が常に一定である場合）には，かかる制御アルゴリズムは，「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように」制御するアルゴリズムであるとはいえない。これらの制御アルゴリズムは，本件発明とは技術思想が異なるものであるといわざるを得ない。
ｂ非充足性
被告システムにおいては，ＳＤＵが，ＰＡＴＥ値（ＢＴＳにおいてパケットが受信された時刻と，ＢＴＳから当該パケットが移動局に向けて送信されることが予定されている時刻との差）に基づいて，ＳＤＵからパケットが送信される時刻の制御（調整）を行っている（丁１，第１３，１４項）。
しかし，ＳＤＵが行う送信時刻の調整は，単に，ＢＴＳにおける受信される時刻がある一定の時間の枠内に入っているか否かのみによって，調整の要否を判断している訳ではなく，前記④－１のステップを有しない。また，調整量を，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に送信パケットが受信される」だけの量となるように決定するものでもなく，④－２のステップを有しない。
なお，被告システムにおいては，ＶＰＵもパケットの送信時刻の制御（調整）を行っているが，ＶＰＵによる送信時刻の制御は，パケットがＳＤＵ（ＢＴＳではなく）において受信された時刻と，ＳＤＵが行った，ＳＤＵからパケットが送信される時刻の制御（調整）の内容に基づいて行われており（丁１，第２６項），パケットがＢＴＳにおいて受信された時刻は，ＶＰＵによる送信時刻の制御においては考慮されない（ＳＤＵが行う送信時刻の調整のアルゴリズムは，「所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように・・・制御する」構成要件Ｆ１とは，技術思想からして根本的に異なるというべきである。）。したがって，ＶＰＵは前記④－１のステップを行っていないから，ＶＰＵによる送信時刻の制御が，構成要件Ｆ１を充足しないことは明らかである。
イ構成要件Ｆ２の非充足
(ｱ)被告システムは，「入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻」を制御する手段を有していないから，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
ａ構成要件の解釈
(a)「交換システム」について
本件発明における「交換システム」とは，複数のセルと公衆電話網（ＰＳＴＮ）との間でそれぞれ複数のトランクを介して接続され，少なくとも，出線を選択し，入線出線間の経路の設定を行なう一連の動作を実行する機能を持つシステムである。そのため，本件発明における「交換システム」は，複数のセル及び公衆電話網（ＰＳＴＮ）と接続するためのインターフェースを有している必要がある。本件明細書等に記載された実施例においては，デジタル・セルラ交換機２０１が，複数のセルと接続された複数の汎用ＤＳ１インターフェース２５２及び公衆電話網に接続された複数のＤＳ１インターフェース１３２の双方を備えていることにより，本件発明における「交換システム」といえる。
このように，本件システムにおける「交換システム」とは，「複数のセルと公衆電話網（ＰＳＴＮ）との間でそれぞれ複数のトランクを介して接続され，少なくとも，出線を選択し，入線出線間の経路の設定を行なう一連の動作を実行する機能を持つシステムであって，複数のセル及び公衆電話網（ＰＳＴＮ）と接続するためのインターフェースを有するもの」を指すものである。
(b)「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻・・・入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻」に
ついて
「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻」と特許請求の範囲に記載されている以上，交換システムが，パケットをその外部に送信する時刻が，制御手段によって認識されることが要件となる。交換システムの内部の機器間における内部的送信の時刻が「当該交換システムから送信される時刻」でないことは明らかである。
交換システムが送信する時刻を制御する」というためには，「交換システムが（外部へ）送信する時刻」に関し，「制御がなかったならば（交換システムから）送信されていたはずの時刻」（「時刻」は，時分秒等で特定される。）を把握し，如何なる時刻に修正すべきかを決定して，その決定された時刻となるように，送信する時刻を意図的に制御しなければならない。


例えば，交換システムが公衆電話網に対して入トラヒックを１２５μ秒毎の一定の送信タイミングで送信するものである場合に，交換システムの内部機器において行われた送信時刻の変更に伴い，特定の入トラヒックが，１２５μ秒毎で一定の送信タイミングのいずれのタイミングで交換システムから送信されるかが結果的に変更されたからといって，それは，交換システムから外部へ送信するタイミングをどの時刻にすべきかについての決定に基づく制御ではない。構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ１において，「伝える」，「送り」，「受信する」，「送り出し」，「送信する」，「受信される」という各文言は，本件発明１の「セル」ないし「交換システム」における「外部への送信」又は「外部からの受信」を意味している。このような解釈からすれば，構成要件Ｆ２における「送信される」，「受信される」，「送信する」という文言についても，「交換システム」から「外部への送信」ないし「交換システム」における「外部からの受信」を意味すると解するのが相当であり，構成要件Ｆ２についてのみ「交換システム内部の送受信」を意味すると解釈するのは，特許法７０条１項の解釈原則に反するものといわなければならない。特に，構成要件Ｆ１とＦ２は，いずれも，「当該第２の手段は」という主語からなる文言であり，構成要件Ｆ１における「送信」と「受信」という文言と，構成要件Ｆ２における「送信」と「受信」という文言について，矛盾した解釈をすることは許されない。しかも，構成要件Ｆ１とＦ２は，いずれも，「当該交換システムが送信」という文言を含むものであり，これらの文言は，同様に，「交換システム」から「外部へ送信する」と解するのが相当である。そして，構成要件Ｆ２における「当該交換システムから送信される」という文言も，「当該交換システムが送信する」と同様に，「交換システム」から「外部へ送信する」と解するのが相当である。そうすると，「当該交換システムから送信される時刻」，「当該交換システムが送信する時刻」とは，「当該交換システムからその外部へ送信する時刻」であり，当該送信時刻は，交換システムの外に入トラヒックが出される時刻であって，交換システムのインターフェース（交換システムの出口として機能するインターフェース）から外部に送信する時刻と解するのが相当である。
なお，受信時刻についても同様に「交換システムで受信」される時刻がウィンドウ時間内に入るように制御するのであるから，交換システムで受信される時刻が特定されなければならず，そのためには，受信箇所が特定されていなければならない。そして，「交換システムで受信」と記載されている以上，受信時刻は，交換システムが初めて受信する箇所，つまり，交換システムの入口であるインターフェースにおける受信時刻と解するのが相当である。
ｂ非充足性
被告システムにおいては，ＢＳＣとＭＳＣからなるものが「交換システム」に該当するところ，ＭＳＣのインターフェースからＰＣＭサンプルがＭＳＣの外部に送信される時刻が，「入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻」に相当する。
そして，ＭＳＣのインターフェースからＰＣＭサンプルがＭＳＣの外部に送信される時刻は，ＰＳＴＮの送信タイミングに同期しており，１２５μ秒間隔で一定である。これをＭＳＣ（ないしＢＳＣ）において変更することはない。ＢＳＣ内のＶＰＵによるバッファからパケットを取り出すタイミングの制御，及び，ＳＤＵによるパケットの選択処理開始タイミングの制御（以下，ＶＰＵにおけるパケット取り出しタイミングとＳＤＵにおけるパケットの選択処理開始タイミングとを併せて「パケット処理開始タイミング」という。）にもかかわらず，ＭＳＣのインターフェースからＰＣＭサンプルがＭＳＣの外部に送信される時刻は１２５μ秒間隔で一定であり，何らの影響も受けない（交換システムの内部機器において行われた送信時刻の変更にともない，特定の入トラヒックが，１２５μ秒毎で一定の送信タイミングのいずれのタイミングで交換システムから送信されるかが結果的に変更されたからといって，それは，交換システムから外部へ送信するタイミングをどの時刻にすべきかについての決定に基づく制御ではない。）。したがって，被告システムにおいては，「入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻」を制御していない。
(ｲ)被告システムは，「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信されるように・・・制御する」手段を有していないから，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
ａ構成要件の解釈
構成要件Ｆ２は，交換システムにおいて「所定のウィンドウ時間内に」入トラヒックを運ぶパケットが「受信されるように」，入トラヒックを交換システムが送信する時刻を「制御する」，という構成を含むものである。
ここで，「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信されるように」「制御する」というのは，要するに，入トラヒックを運ぶパケットの受信が所定のウィンドウ時間から外れると，当該パケットが当該所定のウィンドウ時間内に受信されるように制御する制御アルゴリズムを用いることを意味するものと解される。そして，構成要件Ｆ２においては，「制御」の対象は「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」であり，換言すれば，「制御」の内容は「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整である。また，時刻の調整である以上，かかる調整の方法は，以下の三つのステップにより構成されると解される。
④－１「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無を判断する。
④－２④－１において，調整の必要があると判断された場合に，「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）を決定する。
④－３④－２において決定された調整の量だけ，実際に送信時刻を変更する。
そして，構成要件Ｆ２は，上記④－１及び④－２の各ステップについて，以下の制御アルゴリズムを採用するものと解される。④－１「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無の判断は，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認することによって行われ，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されていない場合に，調整の必要があると判断される。
④－２「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）は，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信される」だけの量となるように決定される。


したがって，例えば，ある制御アルゴリズムが，前記④－１のステップにおいて，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されていないにもかかわらず，送信時刻の調整は不要であると判断するものであるような場合には，当該制御アルゴリズムは，「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信されるように」制御するアルゴリズムであるとはいえない。また，例えば，ある制御アルゴリズムが，前記④－１のステップにおいて所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認するものであったとしても，前記④－２のステップにおいて，「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）が，その調整をすることで所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されるだけの量となるように決定されるものではない場合（例えば，誤差の大小にかかわらず調整の量が常に一定である場合）には，かかる制御アルゴリズムは，「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信されるように」制御するアルゴリズムであるとはいえず，本件発明とは技術思想が異なるものであるといわざるを得ない。
ｂ非充足性
被告システムにおいては，入トラヒックの場合，ＶＰＵ及びＳＤＵの双方が，パケット処理開始タイミングの制御（調整）を行っている。しかし，以下に述べるとおり，ＶＰＵ及びＳＤＵが行うパケット処理開始タイミングの調整の方法（アルゴリズム）は，いずれも「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信されるように・・・制御する」ものであるとはいえない。
(a)ＶＰＵが行うパケット処理開始タイミングの調整について第一に，ＶＰＵは，そもそも「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」を認識・把握していない。すなわち，「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」とは，要するに，入トラヒックを運ぶパケットが，交換システムのインターフェースにおいて外部より受信される時刻を意味するところ，被告システムにおいては，入トラヒックを運ぶパケットは，ＢＴＳ（交換システム外）からＢＳＣ（交換システム内）に対して送信されるから，結局，ＢＳＣのインターフェースにおいてパケットを外部から受信する時刻が，「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」に相当する。
しかしながら，ＶＰＵはあくまで，ＶＰＵがパケットを受信する時刻を認識・把握し，これに基づいて制御を行っているにすぎず，ＢＳＣのインターフェースにおいてパケットを外部から受信する時刻を認識・把握してはいない。また，パケットがＢＳＣのインターフェースにおいて受信された後，ＶＰＵに至るまで，全体図におけるＢ’－Ｃ間，同Ｃ’－Ｄ間，同Ｄ－Ｃ’間及び同Ｃ’’－Ｅ間においてパケット送信が行われており，その送信に要する時間は一定ではないから，ＶＰＵにおけるパケットの受信時刻と，ＢＳＣのインターフェースにおけるパケットの受信時刻を同視することはできない。
このように，ＶＰＵはそもそも「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」を把握していないから，構成要件Ｆ２の前記③のステップ（入トラヒックが交換システムで受信される時刻の認識・把握）を行っていないし，また，同④－１のステップ（「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無の判断は，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信されているか否かを確認することによって行われる。）も行っていないから，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
第二に，ＶＰＵは，連続する２個のパケットの入力バッファにおける格納時間がいずれも２ミリ秒未満である場合に初めて，パケット処理開始タイミングを遅らせる調整の必要があると判断する。したがって，例えば，連続する２個のパケットのうち，１個目のパケットの格納時間が２ミリ秒未満であったとしても，その時点では調整の必要性ありとの判断がなされることはない。また，連続する２個のパケットのうち，２個目のパケットの格納時間が２ミリ秒未満であったとしても，１個目のパケットの格納時間が２ミリ秒以上であった場合には，ＶＰＵは，パケット処理開始タイミングを遅らせる調整は不要であると判断することになる。
また，同様にＶＰＵは，連続する４個のパケットの入力バッファにおける格納時間が全て６ミリ秒を超える場合に初めて，パケット処理開始タイミングを早める調整の必要ありと判断する。したがって，例えば，連続する４個のパケットのうち，１ないし３個目のパケットの格納時間が６ミリ秒を超えたとしても，その時点では調整の必要ありとの判断がなされることはない。また，連続する４個のパケットのうち，４個目のパケットの格納時間が６ミリ秒を超えたとしても，１ないし３個目のパケットの格納時間の少なくとも１個が４ミリ秒以下であった場合には，ＶＰＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整は不要であると判断することになる。
このように，ＶＰＵの制御アルゴリズムは，連続する複数のパケットに着目して，それらがいずれも時間枠の範囲外であった場合に初めて，調整の必要があると判断するものである。
これに対し，構成要件Ｆ２における制御アルゴリズムの前記④－１のステップは，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認し，受信されていない場合に調整の必要があると判断するものであり，連続する複数のパケットに着目するものではない（なお，連続する複数のパケットに着目して，それらがいずれもウィンドウ時間外に受信されたものである場合に送信時刻の調整を行うという構成は，本件明細書等には何ら開示・示唆されていない。）。
したがって，ＶＰＵの制御アルゴリズムは，構成要件Ｆ２における制御アルゴリズムの前記④－１のステップ（所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認し，受信されていない場合に調整の必要があると判断する。）を行っておらず，両者の技術思想は根本的に異なるといわざるを得ず，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
第三に，ＶＰＵは，入力バッファにおける格納時間が２ミリ秒未満であるか否かに関しては，連続する２個のパケットについてこれを判断するのに対し，入力バッファにおける格納時間が６ミリ秒を超えるか否かに関しては，連続する４個のパケットについてこれを判断する。


換言すれば，入力バッファにおける格納時間が６ミリ秒を超えるか否かという閾値は，連続する４個のパケットについて適用されるものであり，連続する２個のパケットのみでは，かかる閾値に基づく判断はなされない。他方，入力バッファにおける格納時間が２ミリ秒未満であるか否かという閾値は，連続する２個のパケットについて適用されるものであり，かかる閾値に基づく判断を行うに当たり，連続する４個のパケット全てに着目するものではない。このように，複数のパケット（パケット群）に着目した場合であっても，ＶＰＵにおいて，特定のパケット群に対して適用される，６ミリ秒の時点を始点とし，２ミリ秒の時点を終点とする，所定の時間枠を観念することはできない。
換言すれば，ＶＰＵの制御アルゴリズムは，入力バッファにおける格納時間が６ミリ秒を超えるか否かという閾値と，入力バッファにおける格納時間が２ミリ秒未満であるか否かという閾値の，２種類の閾値を使用するものであるが，一方を始点とし，他方を終点とする所定の時間枠を使用するものではない。
したがって，ＶＰＵは「所定のウィンドウ時間」に基づく制御を行うものではないから，構成要件Ｆ２を充足しない。
第四に，ＶＰＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整を行う場合，パケット処理開始タイミングは，必ず１ミリ秒ずつ早まる。
したがって，例えば，連続する４個のパケットの入力バッファにおける格納時間が１０ミリ秒であった場合，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」の始点であるパケット処理開始タイミングより６ミリ秒前の時点よりも，さらに４ミリ秒早くパケットを受信していることになるが，この場合であっても，パケット処理開始タイミングは１ミリ秒しか早まらない。その結果，その後もパケットの受信タイミングに変化がないとすれば，依然として，パケット処理開始タイミングより９ミリ秒早くパケットを受信することになり，「ウィンドウ時間」の始点以降に受信することにはならない。このように，ＶＰＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整を行う場合に，その調整量を，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」内にパケットが受信されるように決定する制御アルゴリズムを採用するものではない。したがって，ＶＰＵは，構成要件Ｆ２の前記④－２のステップ（「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）は，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信される」だけの量となるように決定される。）を有さず，構成要件Ｆ２を充足しない。
以上のとおり，ＶＰＵが行うパケット処理開始タイミングの調整は，構成要件Ｆ２を充足しない。
(b)ＳＤＵが行うパケット処理開始タイミングの調整について第一に，ＳＤＵは，そもそも「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」を認識・把握していない。すなわち，「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」とは，要するに，入トラヒックを運ぶパケットが，交換システムのインターフェースにおいて外部より受信される時刻を意味するところ，被告システムにおいては，入トラヒックを運ぶパケットは，ＢＴＳ（交換システム外）からＢＳＣ（交換システム内）に対して送信されるから，結局，ＢＳＣのインターフェースにおいてパケットを外部から受信する時刻が，「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」に相当する。
しかしながら，ＳＤＵはあくまで，ＳＤＵがパケットを受信する時刻を認識・把握し，これに基づいて制御を行っているにすぎず，ＢＳＣのインターフェースにおいてパケットを外部から受信する時刻を認識・把握してはいない。また，パケットがＢＳＣのインターフェースにおいて受信された後，ＳＤＵに至るまで，全体図におけるＢ’－Ｃ間及びＣ’－Ｄ間においてパケット送信が行われており，その送信に要する時間は一定ではないから，ＳＤＵにおけるパケットの受信時刻と，ＢＳＣのインターフェースにおけるパケットの受信時刻を同視することはできない。
このように，ＳＤＵはそもそも「入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信される時刻」を把握していないから，構成要件Ｆ２の前記③のステップ（入トラヒックが交換システムで受信される時刻の認識・把握）を行っていないし，また，同④－１のステップ（「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の必要性の有無の判断は，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが交換システムで受信されているか否かを確認することによって行われる。）も行っていないから，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
第二に，ＳＤＵは，連続する２個のパケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて遅い場合に初めて，パケット処理開始タイミングを遅らせる調整の必要があると判断する。したがって，例えば，連続する２個のパケットのうち，１個目のパケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも２ミリ秒遅かったとしても，その時点では調整の必要性ありとの判断がなされることはない。また，連続する２個のパケットのうち，２個目のパケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも２ミリ秒遅かったとしても，１個目のパケットの受信時刻が受信予定タイミングの前後１ミリ秒以内であれば，ＳＤＵは，パケット処理開始タイミングを遅らせる調整は不要であると判断することになる。
また，同様にＳＤＵは，連続する４個のパケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて早い場合に初めて，パケット処理開始タイミングを早める調整の必要ありと判断する。したがって，例えば，連続する４個のパケットのうち，１ないし３個目のパケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも２ミリ秒早かったとしても，その時点では調整の必要性ありとの判断がなされることはない。また，連続する４個のパケットのうち，４個目のパケットの受信時刻が受信予定タイミングより２ミリ秒早かったとしても，１ないし３個目のパケットの少なくとも１個の受信時刻が受信予定タイミングの前後１ミリ秒以内であった場合には，ＳＤＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整は不要であると判断することにある。
このように，ＳＤＵの制御アルゴリズムは，連続する複数のパケットに着目して，それらがいずれも時間枠の範囲外であった場合に初めて，調整の必要があると判断するものである。
これに対し，構成要件Ｆ２における制御アルゴリズムの前記④－１のステップは，所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認し，受信されていない場合に調整の必要があると判断するものであり，連続する複数のパケットに着目するものではない（なお，連続する複数のパケットに着目して，それらがいずれもウィンドウ時間外に受信されたものである場合に送信時刻の調整を行うという構成は，本件明細書等には何ら開示・示唆されていない。）。


したがって，ＳＤＵの制御アルゴリズムは，構成要件Ｆ２における制御アルゴリズムの前記④－１のステップ（所定のウィンドウ時間内に入トラヒックを運ぶパケットが受信されているか否かを確認し，受信されていない場合に調整の必要があると判断する。）を行っておらず，両者の技術思想は根本的に異なるといわざるを得ず，被告システムは構成要件Ｆ２を充足しない。
第三に，ＳＤＵは，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて遅いか否かに関しては，連続する２個のパケットについてこれを判断するのに対し，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて早いか否かに関しては，連続する４個のパケットについてこれを判断する。
換言すれば，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて早いか否かという閾値は，連続する４個のパケットについて適用されるものであり，連続する２個のパケットのみでは，かかる閾値に基づく判断はなされない。他方，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて遅いか否かという閾値は，連続する２個のパケットについて適用されるものであり，かかる閾値に基づく判断を行うに当たり，連続する４個のパケット全てに着目するものではない。
このように，複数のパケット（パケット群）に着目した場合であっても，ＳＤＵにおいて，特定のパケット群に対して適用される，受信予定タイミングより１ミリ秒早い時点を始点とし，受信予定タイミングより１ミリ秒遅い時点を終点とする，所定の時間枠を観念することはできない。
換言すれば，ＳＤＵの制御アルゴリズムは，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて早いか否かという閾値と，パケットの受信時刻が受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて遅いか否かという閾値の，２種類の閾値を使用するものであるが，一方を始点とし，他方を終点とする所定の時間枠を使用するものではない。
したがって，ＳＤＵは「所定のウィンドウ時間」に基づく制御を行うものではないから，構成要件Ｆ２を充足しない。
第四に，ＳＤＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整を行う場合，パケット処理開始タイミングは，必ず１ミリ秒ずつ早まる。
したがって，例えば，連続する４個のパケットの受信時刻が，全て受信予定タイミングより４ミリ秒早かった場合，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」の始点である受信予定タイミングの１ミリ秒前の時点よりも，さらに３ミリ秒早くパケットを受信していることになるが，この場合であっても，パケット処理開始タイミングは１ミリ秒しか早まらない。その結果，その後もパケットの受信タイミングに変化がないとすれば，依然として，パケット処理開始タイミングより３ミリ秒早くパケットを受信することになり，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」の始点以降に受信することにはならない。
このように，ＳＤＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整を行う場合に，その調整量を，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」内にパケットが受信されるように決定するアルゴリズムを採用するものではない。したがって，ＳＤＵは，構成要件Ｆ２の前記④－２のステップ（「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）は，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信される」だけの量となるように決定される。）を有さず，構成要件Ｆ２を充足しない。
第五に，ＳＤＵは，ソフトハンドオフ中，同一の周期内において複数のＢＴＳについてパケット処理開始タイミングの調整を行う必要があると判断した場合には，最も遅延しているＢＴＳに着目して調整量を決定する（早める調整が必要なＢＴＳと遅くする調整が必要なＢＴＳがある場合には，遅くする調整を優先する。）が，ＳＤＵが選択するパケットは遅延の程度とは関係なく，ＳＤＵは最も品質の良いパケットを選択する。
例えば，ＢＴＳ１，ＢＴＳ２及びＢＴＳ３の３個のＢＴＳがＢＳＣと接続されているソフトハンドオフを想定する。あるパケット処理開始タイミングにおいて，ＢＴＳ１についてパケットを４回連続で受信予定タイミングより２ミリ秒早く受信しており，ＢＴＳ２についてパケットを２回連続で受信予定タイミングより２ミリ秒遅く受信しており，ＢＴＳ３についてパケットを２回連続で受信予定タイミングより３ミリ秒遅く受信していた場合，個々のＢＴＳに着目した場合には，ＢＴＳ１についてはパケット処理開始タイミングを１ミリ秒早める調整，ＢＴＳ２についてはパケット処理開始タイミングを２ミリ秒遅らせる調整，ＢＴＳ３についてはパケット処理開始タイミングを３ミリ秒遅らせる調整が必要となる。しかしながら，実際に行われる調整は，最も遅延しているＢＴＳ，すなわちＢＴＳ３に着目して行われ，パケット処理開始タイミングを３ミリ秒遅らせる調整が行われる。
他方，各ＢＴＳから送信されるパケットのうち，ＢＴＳ１から送信されるパケットの質が常に最良であった場合には，ＳＤＵは，ＢＴＳ１から送信されたパケットをパケット選択処理タイミングにおいて選択し続ける。これは，前述のように，最も遅延しているＢＴＳ３の遅延に着目してパケット処理開始タイミングの調整が行われた後も同様である。したがって，この場合にＢＴＳ３に着目して行われるパケット処理開始タイミングの調整量の決定は，「ＳＤＵが選択するＢＴＳ１からのパケットが，受信予定タイミングよりも１ミリ秒を超えて早く受信されている」という状態を解消するように決定されるものではない（むしろ，受信予定タイミングからのずれを拡大させるように，調整量が決定される。）。
なお，ＳＤＵが選択するパケットを送信したＢＴＳと，パケット処理開始タイミングの調整量を決定する際に着目したＢＴＳが同一である場合も考えられるが，それは，偶々，当該ＢＴＳから送信されたパケットの質が最良であったという偶然の事情によるものにすぎない。


このように，ＳＤＵにおけるパケット処理開始タイミングを，ＳＤＵが選択したパケットがＳＤＵから送信される時刻と同視したとしても，ＳＤＵは，ＳＤＵから送信されるパケットが受信予定タイミングの前後１ミリ秒以内にＳＤＵにおいて受信されるようにパケット処理開始タイミングの調整量を決定するものではない。換言すれば，ＳＤＵは，パケット処理開始タイミングを早める調整を行う場合に，その調整量を，（原告が主張するところの）「ウィンドウ時間」内にパケットが受信されるように決定するアルゴリズムを採用するものではない。したがって，ＳＤＵは，構成要件Ｆ２の前記④－２のステップ（「入トラヒックを交換システムが送信する時刻」の調整の量（調整時間）は，その調整をすることで「所定のウィンドウ時間内に（入トラヒックを運ぶパケットが）受信される」だけの量となるように決定される。）を有さず，構成要件Ｆ２を充足しない。
以上のとおり，ＳＤＵが行うパケット処理開始タイミングの調整は，構成要件Ｆ２を充足しない。
(2)本件発明２－構成要件Ｊ３の充足性につき
構成要件Ｊ３は，「入りトラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択する」構成であり，本件明細書等に記載された実施例にも「何れのパケットの方がよいか判断するために，（現在はバッファ６０３に記憶されている）最初に受信された予想どおりのパケットを取り出して，両方のパケットの空中ＣＲＣおよび信号品質の表示を比較する」（段落【００７０】）と記載されているように，パケットごとに比較した上でその中の最良のものを選択する。
これに対し，被告システムでは，最も電波状態の良いＢＴＳを選択するのであるから，構成要件Ｊ３を充足しない。
２争点(2)ア（無効理由１〔要旨変更による出願日繰下げを前提とする新規性・進歩性の欠如〕）について
〔被告の主張〕
(1)旧特許法４１条の解釈論
平成５年法律第２６号附則２条２項により本件特許権について適用される同法による改正前の特許法（昭和３４年法律第１２１号。以下「旧特許法」という。）４１条は，「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と規定する。ここで，「願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」とは，同記載の範囲及び当業者に自明の事項の範囲を意味する。
本件発明１の構成要件Ｆ２（「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」）は，平成８年７月３１日付けの本件補正（乙４）により追記された構成要件であるところ（以下，構成要件Ｆ２に係る構成を「本件構成」という。なお，本件特許の特許請求の範囲の文言は，特許請求の範囲の記載から一義的に構成要件Ｆ２の意味内容を把握することができる。そして，「交換システムから送信」，「交換システムで受信」については，これが「交換システムの出口から外への送信」，「交換システムの入口での外からの受信」を意味することは，前記１〔被告の主張〕(1)イのとおりである。），以下に詳述するとおり，願書に最初に添付した明細書又は図面（乙２。本件当初明細書等）に記載した事項の範囲内ではない。
(2)本件当初明細書等の開示
本件当初明細書等（乙２）において，構成要件Ｆ２に関連する記載は，段落【００８８】ないし【０１０２】並びに【図２０】，【図２２】，【図５】及び【図６】である（なお，段落【００９３】ないし【０１０２】には，構成要件Ｆ１に関する記載も含まれている。）。
しかしながら，本件当初明細書等に記載された技術は，【図２０】等に示されているとおり，「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への，入トラヒックの送信時刻の制御である。
ここで，「プロセッサ６０２」及び「ボコーダ６０４」は，いずれも「交換システム」に含まれる「音声符号器モジュール２２０」の内部に存在する「音声処理ユニットＳＰＵ２６４」の構成要素であるから（【図５】，【図６】参照），「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への入トラヒックの送信時刻は，「交換システム」に含まれる構成要素間の入トラヒックの送信時刻の制御であり，交換システム内における入トラヒックの送信時刻の制御である。本件当初明細書等には，「交換システム」からの送信の制御に関する記載は一切存在しない。
したがって，本件当初明細書等においては，「・・・入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」（構成要件Ｆ２）が開示されていない。
なお，【図２０】及び段落【００８８】ないし【００９２】は，「入トラヒック」の送信時刻の制御について説明しており，構成要件Ｆ２に関係するので，以下，検討する。
ここに開示されている制御は，プロセッサ６０２が「ボコーダ６０４への前のフレーム伝送の送信時刻１４０６の少し後で現在のフレームの送信時刻ｔmin１４０１の少し前にある時間枠１４０２の中で，各パケットを受信すること」を目的として（段落【００８９】），以下のような制御を行うことである。すなわち，


「プロセッサ６０２がパケットを受信する時刻１４０４を枠１４０２の中に安全に位置付けるために，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にフレームを送る時間を調節しなければならない期間１４１０を決定する。次に，プロセッサ６０２は，適応同期回路６１１にコマンドを送り，対応するサービス回路６１２に対する受信割り込み信号RX_INT_Xを指定した量だけ調節させる。回路６１１は，これに応じて，受信した割り込み信号を指定された期間１４１０だけ変更する。このように，プロセッサ６０２からボコーダ６０４へのフレーム送信時刻が，時刻１４０６から時刻１４０７へと変更され，これによって，プロセッサ６０２におけるパケット受信時刻１４０４が，枠１４０２の内側に移される。・・・フレーム送信時刻を時刻１４０６から時刻１４０７に移すことができるためには，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４に，そのフレーム受信時刻を時刻１４０８から時刻１４０９に変更させる必要がある。ボコーダ６０４は，内部の入力クロック６２１の出力を用いてフレームの受信時刻を調節する。出力クロック６２２と同様に，入力クロック６２１もクロック６００の入力信号に同期している。従って，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にコマンドを送り，クロック６００入力信号に対する入力クロック６２１信号のオフセットを前記の期間１４１０だけ調節させる。ボコーダ６０４は，これを行うことによって，そのフレーム受信時刻を時刻１４０８から時刻１４０９へと変更する。」という制御である（段落【００９０】，【００９１】）。
例えば，【図２０】のプロセッサ６０２における左から１ないし３個のパケット受信時刻１４０４（Ｒｘ）はいずれも遅すぎて，前のフレーム伝送の送信時刻１４０６（Ｔｘ）の少し後で現在のフレームの送信時刻ｔmin１４０１の少し前にある時間枠１４０２の内に入っていない。そこで，以下の①ないし⑤のような制御を行う。
①プロセッサ６０２は，調節する（シフトする）期間１４１０を決定する。②割り込み信号   RX_INT_Xのクロックタイミングを指定された期間１４１０だけシフトする（遅らせる）。
③プロセッサ６０２における送信時刻（Ｔｘ）のクロックタイミングを，送信時刻１４０６（Ｔｘ）のクロックタイミングから送信時刻１４０７（Ｔｘ）のクロックタイミングへとシフトする（遅らせる）。④送信時刻（Ｔｘ）のクロックタイミングをシフトする（遅らせる）ことにより，前のフレーム伝送の送信時刻１４０６（Ｔｘ）の少し後で現在のフレームの送信時刻ｔmin１４０１の少し前にある時間枠１４０２をシフトする（遅らせる）。
⑤その結果，プロセッサ６０２における左から４，５個のパケット受信時刻１４０４（Ｒｘ）は，時間枠１４０２の内に入るようになる。【図２０】及び段落【００８８】ないし【００９２】には，プロセッサ６０２からボコーダ６０４への送信時刻のクロックタイミングを遅らせる制御が記載されているが，【図１７】から明らかなとおり，クロックタイミングを早めることによりパケット受信時刻１４０４（Ｒｘ）が時間枠１４０２の内に入るようにする制御も可能である。
したがって，本件当初明細書等に記載されている，構成要件Ｆ２に関する「制御」とは，クロックタイミングをシフトする（遅くする又は早くする）制御であると解される（なお，本件当初明細書等における，構成要件Ｆ１に関する記載は，段落【００８０】ないし【００８７】及び【００９３】ないし【０１０２】並びに【図１９】及び【図２１】である（なお，段落【００９３】ないし【０１０２】には，構成要件Ｆ２に関する記載も含まれている。）。これらの記載を参酌して，構成要件Ｆ１の意義を検討すれば，本件当初明細書等に記載されている，構成要件Ｆ１に関する「制御」は，構成要件Ｆ２と同様に，クロックタイミングをシフトする（遅くする又は早くする）制御であると解される。）。
(3)出願日の繰り下がり
以上のとおりであるから，本件発明１及び２における「入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」（構成要件Ｆ２）は本件当初明細書等に記載されておらず，また，当業者に自明の事項の範囲でもない。旧特許法４０条は，「願書に添附した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものと特許権の設定の登録があつた後に認められたときは，その特許出願は，その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。」と規定している。
したがって，平成８年７月３１日付けの本件補正は要旨変更に該当するから，本件発明１及び２の出願日は，同補正日である平成８年（１９９６年）７月３１日に繰り下がる。
(4)公知文献の存在
本件発明の出願日が平成８年（１９９６年）７月３１日に繰り下がる結果，本件発明との関係において，対応米国特許第５１９５０９０号（特許日平成５年〔１９９３年〕３月１６日）の明細書（乙６。以下「乙６文献」という。）が公知文献となる。そして，乙６文献には，本件発明の全ての構成が記載されている。
(5)帰結
本件発明は，乙６文献に記載された発明ないし乙６文献に記載された発明に基づいて容易に想到できた発明であり，特許法２９条１項３号ないし同条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件特許は旧特許法１２３条１項１号に該当し，無効とされるべきである。
〔原告の主張〕


(1)本件当初明細書等には，「交換システム」が（音声呼の）入トラヒックを送信するに際し，当該「交換システム」は，その内部において，「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への送信時刻のクロックタイミングのシフトを通じて，その時刻を制御することが記載されている。そして，特許請求の範囲の文言及び本件当初明細書等の記載によれば，「送信の時刻を制御する」という構成要件Ｆ２の技術的事項は，公衆送信網へ向けての送信タイミングを，入トラヒックの送信タイミングのために交換システムにおける内部調整によって決定すること，すなわち，入トラヒックを運ぶパケットを交換システムでそれ以降の送信に先行して確実に受信するために，入トラヒックの送信タイミングを交換システムにおける内部調整によって決定することを含むものである（特許請求の範囲の文言と本件当初明細書等の記載によれば，構成要件Ｆ２は，交換システムにおける内部調整を包含するものと解釈することが適切である。すなわち，①交換システム内のボコーダは，１２５μ秒毎のクロックを有する公衆回線網の要求に合わせて，公衆回線網に向けてＰＣＭサンプルを１２５μ秒毎に規則的に供給しているところ，交換システムの出口を含め，ボコーダ以降は，「パケットの受信時刻の非決定論的（予測不能）な変動」というものが存在せず，そもそもパケットの受信時間に幅を持たせる必要，すなわち「ウィンドウ時間」を設ける必要がない。「ウィンドウ時間」がなければ，「それを制御することにより，ウィンドウ時間内にパケットが受信されることとなるような関係にある送信時刻」も存在し得ない。言い換えるならば，ボコーダ以降の交換システムは，従来の回線交換網のようにＰＣＭサンプルの決定論的な通信が行われる部分であるところ，従来の回線交換網には，パケットの非決定論的な受信が行われることを前提（課題）とする構成要件Ｆ２のような送信時刻の制御は不要である。そうすると，構成要件Ｆ２の制御対象となる送信時刻は，課題が存在する，ボコーダより前の送信時刻であるはずであり，交換システムの出口の送信時刻ではあり得ない，というのが，当業者の自然に理解するところである。また，②構成要件Ｆ２の送信時刻の制御は，「個々の呼の入トラヒック」についてなされる必要があるが，交換システムはその入線と出線においては，多重化された「複数の呼のトラヒック」を送受信するように設計されている。そのため，構成要件Ｆ２の制御は，トラヒックを多重化〔ＰＣＭサンプルの場合は時分割多重〕するための「マルチプレクサ」〔本件当初明細書等の実施例では，【図６】の集中ハイウェイ６０７がこれに相当する。〕の前に行う必要がある。「送信する時刻」の後に「マルチプレクサ」が必要である以上，「送信する時刻」は「交換システムの出口（外部との境界点）から送信する時刻」ではあり得ない。なお，交換システムにおいて「多重化」が必要であるということは，クレームに記載する必要がないほど，本件出願日当時の技術者にとって当たり前のことであった。）。
(2)予備的主張（間接的制御）
百歩譲って，「送信」は「通過させる」という程度の意味と考えて良いと仮定し，「交換システムが送信」あるいは「交換システムから送信」が「交換システムの出口が送信」あるいは「交換システムの出口から送信」と読めると考えたとしても，本件当初明細書等は，「出口」でのトラヒックの送信時刻（通過時刻）の制御を開示しているから，本件発明が無効となることはない。
より具体的には，プロセッサ６０２が行う特定のトラヒックのボコーダ６０４に向けた送信時刻の制御は，同じ特定のトラヒックの「出口」での送信時刻（通過時刻）に全く同じ変化を与え，同じ「制御」をもたらすこととなり，これは本件当初明細書等に実質的に開示されている。すなわち，プロセッサ６０２がボコーダ６０４に向けた特定のトラヒックの送信時刻の「制御」を行う場合，ボコーダ６０４以降のトラヒックの流れは決定論的であることから，必然的に，同じトラヒックが交換システムの「出口」を通過する時刻も全く同じに「制御」されるのであり，その制御はいずれも，ウィンドウ時間内でのパケット受信を目的とするものである。したがって，「出口」との要旨認定をした場合にも，「ウィンドウ時間内に・・・受信されるように・・・当該交換システムが送信する（当該交換システムの出口を通過する）時刻を制御」する構成は，本件当初明細書等に開示されている。(3)以上によれば，いずれにしても，被告が主張する本件発明の構成要件Ｆ２（入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段）は，本件当初明細書等に記載されているから，構成要件Ｆ２を付加した平成８年７月３１日付けの本件補正は何ら要旨を変更するものではなく，本件特許の出願日は繰り下がらない。
したがって，出願日の繰り下がりを前提として，本件発明が新規性及び進歩性を欠如するとの被告の主張は理由がない。
３争点(2)イ（無効理由２〔サポート要件違反〕）について
〔被告の主張〕
平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項１号は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」を要求して，いわゆるサポート要件を定めているところ，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。これを本件についてみるに，構成要件Ｆ２は，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」である。
そして，本件明細書等（甲２）の記載は，本件当初明細書等の記載と実質的に同一である。両者は，平成８年７月３１日付けの本件補正書（乙４）において，段落【００３４】における先行技術文献の記載を形式的に変更した点においてのみ相違する。
したがって，前記２〔被告の主張〕(2)で既に述べたとおり，本件明細書等の【図２０】及び【図２２】並びに段落【００８８】ないし【００９３】，【００９５】ないし【０１０２】に開示されている入トラヒックの送信時刻の制御は，いずれも「交換システム」に含まれる「音声符号器モジュール２２０」内の「音声処理ユニットＳＰＵ２６４」の構成要素である（【図５】，【図６】）ところの，「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への，入トラヒックの送信時刻の制御である。


すなわち，本件明細書等に開示されている入トラヒックの送信時刻の制御は，「交換システム」に含まれる「音声符号器モジュール２２０」内の「音声処理ユニットＳＰＵ２６４」の構成要素間の入トラヒックの送信時刻の制御である。したがって，本件明細書等には，「交換システム」からの送信時刻の制御に関する記載は一切存在しない。
よって，本件明細書等においては，「・・・入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」（構成要件Ｆ２）が開示されていない。さらに，構成要件Ｆ２においては，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信」されるように制御されていなければならない。しかし，【図２０】，【図２２】及び発明の詳細な説明には，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻」が記載されていないため，その前に設けられる「所定のウィンドウ時間」内に交換システムが入トラヒックを受信することは記載されていない。
以上のとおり，本件明細書等には，特許請求の範囲に記載された事項と対応する事項が発明の詳細な説明に記載されていないし，更に，発明の詳細な説明の各記載ないし出願時の技術常識に照らし当業者が当該発明の課題を解決できると認識できると認めるに足る事情も存在しないから，本件発明１及び２はサポート要件違反の無効理由を有する。
〔原告の主張〕
「交換システム」からの送信は，「交換システム」の内部手段から外部に向けての送信を含むのであり，本件明細書等には，「交換システム」が（音声呼の）入トラヒックを送信するに際し，当該「交換システム」は，その内部において，「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への送信時刻のクロックタイミングのシフトを通じて，当該「交換システム」から送信される時刻を制御することが記載されている。
したがって，本件明細書等には，特許請求の範囲に記載された事項と対応する事項が発明の詳細な説明に記載されているということができるから，本件発明がサポート要件違反の無効理由を有するとの被告の主張は理由がない。４争点(2)ウ（無効理由３〔実施可能要件違反１〕）について
〔被告の主張〕
平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項は，「発明の詳細な説明にはその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない」と規定して，いわゆる実施可能要件を定めている。そして，審査基準によれば，「容易にその実施をすることができる」とは，出願時の技術常識からみて，出願に係る発明が正確に理解でき，かつ再現（追試）できる程度をいう。
これを本件についてみるに，本件明細書等（甲２）中の発明の詳細な説明及び図面は，本件当初明細書等（乙２）中の発明の詳細な説明及び図面と同一である。
そして，前記３〔被告の主張〕で既に述べたとおり，本件明細書等の詳細な説明及び図面に開示されている入トラヒックの送信時刻の制御は，「交換システム」に含まれる「音声符号器モジュール２２０」内の「音声処理ユニットＳＰＵ２６４」の構成要素間の入トラヒックの送信時刻の制御であって，「交換システム」からの送信時刻を制御するものではない。
したがって，本件明細書等には，「交換システム」からの送信時刻の制御に関する記載は一切存在しない。
よって，本件明細書等には，出願時の技術常識からみて，本件発明（構成要件Ｆ２）を正確に理解でき，かつ再現（追試）できる程度の記載があるとは認められないから，本件発明は実施可能要件違反の無効理由を有する。
〔原告の主張〕
「交換システム」からの送信は，「交換システム」の内部手段から外部に向けての送信を含むのであり，本件明細書等には，「交換システム」が（音声呼の）入トラヒックを送信するに際し，当該「交換システム」は，その内部において，「プロセッサ６０２」から「ボコーダ６０４」への送信時刻のクロックタイミングのシフトを通じて，当該「交換システム」から送信される時刻を制御することが記載されている。
したがって，本件明細書等には，出願時の技術常識からみて，本件発明（構成要件Ｆ２）を正確に理解でき，かつ再現（追試）できる程度の記載があるということができるから，本件発明が実施可能要件違反の無効理由を有するとの被告の主張は理由がない。
５争点(2)エ（無効理由４〔実施可能要件違反２〕）について
〔被告の主張〕
本件特許の特許請求の範囲においてはボコーダについての明確な記載はない。しかしながら，原告の主張に基づけば，本件発明においては，本件明細書等に記載された機能を実現するボコーダが不可欠であると解される。本件明細書等（甲２）においてはボコーダに関連して，「各ボコーダ６０４は，カルコム社（QualcommInc.）のＱＣＥＬＰ低ビット・レート可変速音声符号化／復号アルゴリズムを実施するＡＴ＆Ｔの１６Ａデジタル信号プロセッサ（ＤＳＰ）を用いて実施される。」（段落【００５５】）と記載する。すなわち，本件明細書等は，本件発明において使用されるボコーダにおいて，ＱＣＥＬＰアルゴリズムを使用する旨開示する。
しかし，ＱＣＥＬＰアルゴリズムは本件特許の優先日（平成３年〔１９９１年〕７月９日）において公開されていない。被告が知るＱＣＥＬＰアルゴリズムを説明する文献として最も早く公開された文献は，平成４年５月２１日に公開された「ANOVERVIEWOF   THEAPPLICATIONOF   CODEDIVISIONMULTIPLE   ACCESS(CDMA)TODIGITAL   CELLULARSYSTEMSAND   PERSONALCELLULARNETWORKS」と題する文献（乙４５。以下「乙４５文献」という。）である。したがって，当業者といえども，本件特許の優先日において，本件明細書等の発明の詳細な説明に基づいて，どのようにすればＱＣＥＬＰアルゴリズムを採用したボコーダを実現し，本件発明を実施すればよいか到底理解することはできない。
以上のとおり，本件特許の発明の詳細な説明は，特許請求の範囲に記載された発明を当業者が容易に実施できる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載したものではないから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項に規定の要件を満たしておらず，本件特許は，同法１２３条１項３号の規定により無効とされるべきである。
〔原告の主張〕


被告は，原告の主張に基づけば，本件発明においては，本件明細書等に記載された機能を実現するボコーダが不可欠であると解されるところ，本件明細書等が，本件発明において使用されるボコーダにおいて，ＱＣＥＬＰアルゴリズムを使用する旨開示するが，ＱＣＥＬＰアルゴリズムは，本件特許の優先日（平成３年〔１９９１年〕７月９日）において公開されていないから，本件特許の発明の詳細な説明は，特許請求の範囲に記載された発明を当業者が容易に実施できる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載したものではなく，実施可能要件を満たしていないと主張する。
しかし，本件発明１は，構成要件Ｆ１及びＦ２において，交換システムの第２の手段が備える手段が機能的に特定されており，当該機能を奏する手段を備えることが不可欠の要件とされており，本件発明１においてボコーダを備えることは不可欠の構成要件とはなっていない。また，上記機能を奏する手段であれば，本件明細書等に記載されたボコーダ以外のものであっても，本件発明１の実施は可能となる。ちなみに，被告が，本件明細書等が本件発明において使用するボコーダにおいてＱＣＥＬＰアルゴリズムを使用する旨開示するとの根拠として引用する記載には，「ボコーダ６０４は，当分野において周知である。具体的には，各ボコーダ６０４は，カルコム社（QualcommInc.）のＱＣＥＬＰ低ビット・レート可変速音声符号化／復号アルゴリズムを実施するＡＴ＆Ｔの１６Ａデジタル信号プロセッサ（ＤＳＰ）を用いて実施される。」と記載されているのであって，ＱＣＥＬＰ低ビット・レート可変速音声符号化／復号アルゴリズムを実施するボコーダは単なる一例として挙げられたものであることが明らかであり，本件明細書等に記載された，それ以外の周知のボコーダによって本件発明１の実施は可能である。本件明細書等において，ＱＣＥＬＰ低ビット・レート可変速音声符号化／復号アルゴリズムを実施するボコーダ以外の実施可能性は排除されていないのである。また，本件明細書等において，ボコーダは，音声の圧縮及び伸張の機能を与えるものであって，プロセッサから受信したトラヒック・フレームをＰＣＭサンプルに変換し，また受信したＰＣＭサンプルをトラヒック・フレームに変換してプロセッサに送信し，必要に応じて，ＰＣＭサンプルのサンプル数を増減する等の機能を有するものであり，このような機能を奏する周知のボコーダであれば，本件発明１の実施は可能である。
このように，本件発明において，本件発明１の構成要件Ｆ１及びＦ２が特定する機能を奏する手段として，ＱＣＥＬＰアルゴリズム以外を使用する周知のボコーダを使用することが記載され，またボコーダ以外のものが排除されているわけでもないのであるから，本件特許の特許請求の範囲に記載された発明は，当業者が容易に実施することができるのであって，実施可能要件に違反するということはできない。特許請求の範囲に記載された発明について，明細書に記載された一実施例が，本件特許出願当時（優先権主張出願にあっては優先日当時），仮に実施不能であったとしても，その出願時の技術常識を考慮して，実施可能要件の有無が判断されることは，特許実用新案審査基準に記載されているとおりである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
６争点(2)オ（無効理由５〔乙１２を主引例とする進歩性欠如〕）について
〔被告の主張〕
(1)乙１２発明
本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙１２（特表平２－５０３３７９号公報。平成２年１０月１１日公表。以下「乙１２公報」という。）には，それぞれ，次の発明が開示されている（以下「乙１２発明」という。）。
ア本件発明１との対比において
Ａ’サービス地域に位置する移動局に無線電話の呼サービスをそれぞれ
提供する複数のトランシーバと，
Ｂ’前記の各トランシーバに少なくとも１つは接続されるように前記複
数のトランシーバに接続された複数のケーブルと，
Ｃ’前記複数のケーブルに接続されていて，前記トランシーバとの間で前記ケーブルを介して移動局の呼トラヒックを双方向に伝える少なく
とも１つの移動無線交換機及び中央装置とを備え，
Ｄ’各トランシーバが，移動局から入って来る音声の呼トラヒックの無線受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶメッセージ情報を，前記の接続された少なくとも１つのケーブルに送り，さらに移動局に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのケーブル上で個々の呼の出トラヒックを運ぶメッセージ情
報を受信する線路制御装置を備え，
Ｅ’さらに各中央装置が，トランシーバによってサービスされる移動局に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶメッセージ情報を前記トランシーバに接続された少なくとも１つのケーブル上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記トランシーバに接続された少なくとも１つのケーブル上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを
運ぶメッセージ情報を受信し，
Ｆ当該中央装置は，
Ｆ１’トランシーバにおいて中央装置の指定した時刻にトランシーバが移動局へ送信できるように，中央装置からトランシーバへの伝送遅延を考慮し，中央装置からトランシーバへの送信タイミングを決定
する手段を備える，
Ｇ’ことを特徴とする移動無線システム。
イ本件発明２との対比において
Ｉ時として複数のトランシーバが，無線電話呼のサービスを１つの共通
の移動局に同時に与えることがあり；
Ｊ１さらに前記中央装置が，
Ｊ２前記の１つの移動局に向かう出接続呼トラヒックの受信に応じて，前記呼の出トラヒックのコピーをそれぞれ運ぶメッセージ情報を，前記の１つの移動局に前記サービスを同時に与えている前記トランシー
バの各々に送り，
Ｊ３また前記の１つの移動局に前記サービスを同時に与えている前記トランシーバの各々からその呼の入トラヒックを運ぶメッセージ情報を受信し，このとき異なるトランシーバから受信した各メッセージ情報にはその入トラヒックのコピーが入っている手段を備えたことを特徴
とする
Ｋシステム。
(2)本件発明１と乙１２発明との対比
ア相違点
本件発明１と乙１２発明とを対比すると，両発明は次の点で相違する。
(ｱ)相違点①


本件発明１においては，セルと交換システムの間で送受信される「情報」が「パケット」であって，「統計的に多重化された形式」で送受信されるのに対して，乙１２発明においては，セルと交換システムの間で送受信される「情報」が「パケット」であること，及び，「統計的に多重化された形式」でセルと交換システムの間で送受信されることについ
て明示の記載はない点
(ｲ)相違点②
乙１２発明において，交換システムの第２の手段が，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」（構成要件Ｆ２）を
備えることについて明示の記載がない点
イ容易想到性
(ｱ)相違点①について
デジタル電話システムにおいて，統計多重化された音声パケットを送受信することは，本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙８（米国特許第４５８７６５２号明細書。以下「乙８文献」という。），乙１１（ＪｏｈｎＢｅｌｌ    ａｍｙ「最新ディジタル電話通信－実用技術と最新動向－」。以下「乙１１文献」という。），乙１３（米国特許第４８６６７０４号明細書。以下「乙１３文献」という。），乙２０の１・２（米国特許第４７６４９１９号明細書，特開昭６３－６５７３５号公報。以下「乙２０の１・２文献」という。），乙２１（米国特許第５０１８１３６号明細書。以下「乙２１文献」という。），乙２６の１・２（米国特許第４９１６６９１号明細書，特開平２－２４４８５０号公報。以下「乙２６の１・２文献」という。）に記載されており，デジタル電話システムの技術分野において慣用技術であるといえる。
したがって，乙１２公報に記載されたセル方式デジタル移動無線システムに関する発明において，セルと交換システムの間で情報を送受信する構成によって，統計多重化された音声パケット通信という慣用技術を用いることにより，相違点①に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が極めて容易に推考し得るものである。
(ｲ)相違点②について
原告のクレーム解釈に基づけば，受信パケットの統計多重効果による遅延変動に順応する交換機システムにおけるバッファは構成要件Ｆ２に相当することになるところ，デジタル電話システムにおいて，統計多重化された音声パケット通信においてバッファを用いることは，本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙１３文献，乙２１文献及び甲２７の２公報（乙１１文献と同じ）に記載されており，デジタル電話システムの技術分野において慣用技術であるといえる。
したがって，乙１２公報に記載されたデジタル電話システムに関する発明における交換システムに，慣用技術である統計多重化された音声パケット通信のためのバッファを付加して統計多重効果による遅延変動に順応する構成とすることで，本件発明１の構成することは，当業者が極めて容易に推考し得るものである。
(3)本件発明２と乙１２発明との対比
ア相違点
本件発明２と乙１２発明とを対比すると，両発明は次の点で相違する。
(ｱ)相違点①
本件発明２においては，セルと交換システムの間で送受信される「情報」が「パケット」であるのに対して，乙１２発明においては，「送信情報」であって「パケット」であるか否かについては明示の記載がない点
(ｲ)相違点③
交換システムの第２の手段が，異なるセルから受信した各情報に入っている入りトラヒックのコピーを，さらに送信先に送るために入トラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択することについて明示の
記載がない点
イ容易想到性
(ｱ)相違点①について
相違点①に係る構成については，前記のとおり慣用技術である。したがって，乙１２公報に記載されたセル方式デジタル移動無線システムに関する発明において，セルと交換システムの間で情報を送受信する構成において，統計多重化された音声パケット通信という慣用技術を用いることにより，相違点①に係る本件発明２の構成とすることは，当業者が極めて容易に推考し得るものである。
(ｲ)相違点③について
交換システムにおいて異なるセルから受信した各情報に入っている入りトラヒックのコピーを，さらに送信先に送るために入トラヒックの受信されたコピーの中の一つのみを選択することは，本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙１４（国際公開９１／０７０２０号。平成３年〔１９９１年〕５月１６日公開。以下「乙１４文献」という。），乙１５（A.SalmasiandKS.Gilhousen「ON   THESYSTEMDESIGNASPECTS   OFCODEDIVISION   MULTIPLEACCESS(CDMA)APPLIEDTODIGITAL   CELLULARANDPERSONAL   COMMUNICATIONSNETWORKS」41stIEEEVEHICULAR   TECHNOLOGYCONFERENCE,May19-22,1991。平成３年〔１９９１年〕５月１９日公開。），乙１６（RichardC.Bernhardt「MacroscopicDiversityin   FrequencyReuseRadio   Systems」IEEEJOURNALONSELECTED   AREASINCOMMUNICATIONS,VOL.SAC-5,NO.5,JUNE   1987。昭和６２年〔１９８７年〕６月公開。）及び乙１７（B.RashidzadehandP.Mabey「PROSPECTSFOR   ACOMMONAIR   INTERFACEFORCELLULAR   ANDCORDLESSSYSTEMS」MobileRadio   andPersonalCommunications,11-14December1989。平成元年〔１９８９年〕１２月１１日公開。）に記載されており，移動無線システムの技術分野において慣用技術である。さらに，乙１２発明の交換システムにおいて，異なるセルから受信した各情報に入っている入りトラヒックのコピーを，さらに送信先に送るために入トラヒックの受信されたコピーの中の一つのみを選択することは，当業者が当然に採用すべき事項である。
したがって，乙１２発明において，異なるセルから受信した各情報に入っている入りトラヒックのコピーを，さらに送信先に送るために入トラヒックの受信されたコピーの中の一つのみを選択する構成とすることは，当業者が極めて容易に推考し得るものである。
(4)帰結
以上のとおり，本件発明は，乙１２発明，乙１３文献に記載された技術的事項及び慣用技術に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
〔原告の主張〕
(1)乙１２発明


乙１２発明は，１個のセル（本件発明の「サービス地域」に相当する。）について２個の基地局送信機が使われるといった特殊な構成を採用しつつ，異なる基地局送信機から発信された同じメッセージ情報を持つ無線信号が，セル内における移動局の位置に応じて当該移動局と各々の基地局送信機との相対的距離が異なること等によって生じる，各基地局と移動局との間の無線区間における無線波のずれの問題を解決することを目的として，異なる基地局送信機から移動局に送られる信号の到着時間差を相殺するように，基地局の中央装置に設けられた線路制御装置１が送信時間シフト装置２Ａと２Ｂの可変遅延時間を制御し，もって，移動局に無線波が到達する時間のずれが少なくなるように制御するものである。
(2)乙１２発明と本件発明との差異
乙１２発明と本件発明とは，次のように相違する。
すなわち，乙１２発明は，セル内における移動局と基地局との相対的位置等による基地局と移動局との間の無線区間における無線波のずれの問題を解決することを目的としている。ここで，乙１２発明が問題としている無線波のずれは，一つのセル内における移動局の位置，すなわち，当該セル内における，建物のような構造物や，岩や丘のような自然の障害物の存在，二つの基地局送信機との移動局の位置に伴う相対的距離のほか，基地局の中央装置と二つの基地局送信機とを結ぶケーブルの長さ（第２図におけるＬｍａ，Ｌｍｂ）によって生じる。ここで，前二者によって生じる無線波のずれは，セル内における移動局の相対位置に依存して，セル内を移動する位置によって変動するものであり，ケーブルの長さは移動局の位置とは無関係であって固定のものである。
そして，乙１２発明は，前記無線区間における無線波のずれの問題を解決するため，１個のセルについて２個の基地局送信機が使われるといった特殊な構成を採用し，２個の基地局送信機と移動局との間でパラレルに送受信された同じ情報について，セル内における移動局の相対位置等に起因した無線区間における無線波のずれを，基地局の中央装置に設けられた線路制御装置１が相殺するように制御しているのである。乙１２発明では，二つの同じ情報は，移動局に同時刻に到着するようにその制御がなされているのであって，この同じ二つの情報について，移動局への到着予定時刻を制御することは記載されていない。
これに対し，本件発明は，セル（基地局）と交換システムとの間の有線区間における統計的に分散されたパケット交換方式における音声品質の向上を目的としている（段落【００１０】）。本件発明は，シリアルに流れる音声パケットが変動を伴って遅延するという課題に対処すべく，交換システムが，所定のウィンドウ時間内に受信されるように出トラヒックまたは入トラヒックを運ぶパケットの送信時刻を制御する手段を備えることを特徴としている（本件発明１の構成要件Ｆ１及びＦ２）。
以上により，乙１２発明は，２個の基地局送信機と移動局との間でパラレルに送受信された同じ情報についてのセル内における移動局の相対位置に起因する固定のずれを解消するものであり，本件発明は，セル（基地局）と交換システムとの間でシリアルに流れる音声パケットの遅延が個々に変動し得ることを解消するものであって二つの同じ情報に対する制御ではないから，両者は，その適用の場面及び対象が全く異なり，全く異なる課題を解決するためになされ，その課題を解決するために特有の構成要件を備えたものである（乙１２発明は本件発明とはその解決しようとする課題が全く異なるのであるから，両発明がその基本的な構成を全く異にするのはむしろ当然のことである。）。
(3)被告が提示する慣用技術について
被告は，乙８文献，乙１１文献，乙１３文献，乙２０の１・２文献，乙２１文献，乙２６の１・２文献を提示し，統計多重化された音声パケット通信は慣用技術であると主張するとともに，乙１３文献，乙２１文献，甲２７の２（乙１１文献と同じ）を提示し，統計多重化された音声パケット通信においてバッファを用いることは慣用技術である，と主張する。そして，被告は，統計多重化された音声パケット通信が慣用技術であることを理由として，乙１２発明との相違点①に係る本件発明１の構成とすること，及び，統計多重化された音声パケット通信においてバッファを用いることが慣用技術であることを理由として，乙１２公報に記載されたディジタル電話システムに関する発明における交換システムに，慣用技術である統計多重化された音声パケット通信のためのバッファを付加して統計多重効果による遅延変動に順応する構成とすることで，相違点②に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が極めて容易に推考し得るものである，と主張する。しかしながら，統計多重化された音声パケット通信においてバッファを用いることが慣用技術であったとしても，乙１２発明を本件優先日前に見た当業者にとって，当該バッファを乙１２発明に付加させるという動機を与える手がかりは，慣用技術や乙１２発明のどこにもなく，したがってまた，乙１２発明のどこにバッファを設けてどのように利用するかを具体的に想起させるヒントも，慣用技術や乙１２発明のどこにも存在しない。被告が提示する慣用技術を乙１２発明に付加することに当業者が動機付けられることはない。まずこの点で，被告の主張は大きく誤っている。
また，仮に，乙１２公報に記載されたデジタル電話システムに関する発明における交換システムに，慣用技術である統計多重化された音声パケット通信のためのバッファを付加することができたとしても，統計多重効果による遅延変動に順応する構成，すなわち，本件発明の構成要件Ｆ１及びＦ２に係る構成を想到することはできない。


乙１２発明における基地局の制御は，無線区間における無線波のずれの問題を解決するために向けられたものであって，基地局と交換システムとの間の有線区間，とりわけ統計多重化される両者の間における音声パケット交換方式における音声品質の向上を対象としたものではない。乙１２発明に，単に，慣用技術とされる統計多重化された音声パケット通信においてバッファを付加しただけでは，乙１２発明が解決した無線区間における無線波のずれの問題が解消されるだけであって，当業者が，基地局と交換システムとの間において統計多重化される音声パケット交換方式における音声品質の向上を図る本件発明の構成要件Ｆ１及びＦ２に想到することはない。相違点②についての被告の主張は，乙１２発明に慣用技術であるバッファを組み合わせれば本件発明の構成要件Ｆ２が得られると主張しているに等しいが，本件発明の構成要件Ｆ２は，まず，手段の「内容」として，「交換システムが入トラヒックを送信する時刻を制御する」ことを規定し，これに付加して，当該送信時刻の制御の「目的」として，「送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に，交換システムで受信されるように」するということを規定している。統計多重化された音声パケット通信において用いられるバッファが慣用技術であったとしても，そのバッファは，本件発明の構成要件Ｆ２が規定するかかる要件を備えるように利用されるものではない。したがって，当該バッファを乙１２発明に組み合わせたとしても，本件発明の構成要件Ｆ２を得ることはできない。本件発明は，構成要件Ｆ１及びＦ２において，交換システムが，所定のウィンドウ時間内に受信されるように出トラヒックまたは入トラヒックを運ぶパケットの送信時刻を制御する手段を備えることを特徴としているところ，「ウィンドウ時間」は「バッファ」の存在を前提とするが，「ウィンドウ時間」は「バッファ」と等しいわけではないのである。
以上のとおり，本件発明の構成要件Ｆ１及びＦ２は，被告が提示する慣用技術を乙１２発明に付加したとしても得ることはできない。７争点(2)カ（無効理由６〔乙２６の２を主引例とする進歩性欠如〕）について
〔被告の主張〕
(1)乙２６の２発明
本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙２６の２（特開平２－２４４８５０号公報。平成２年９月２８日公開。以下「乙２６の２公報」という。）には，セルを小さくすることによってハンドオーバーが頻繁に発生する無線電気通信システムにおいて，ハンドオーバーの処理のための交換機の負荷増大に伴う問題を解決することを目的とする，次の発明が開示されている（以下「乙２６の２発明」という。）。Ａ’サービス地域に位置する無線端末に無線端末の呼サービスをそれぞ
れ提供する複数のベース・ステーションと，
Ｂ’前記の各ベース・ステーションに少なくとも１つは接続されるように前記複数のベース・ステーションにベース・ステーション・インターフェース・ユニット（ＢＩＵ）を介して接続された複数の通信リン
クと，
Ｃ’前記複数のリンクに接続されていて，前記ベース・ステーションとの間で前記リンクを介して無線端末の呼トラヒックを双方向に中継線インターフェース・ユニット（ＴＩＵ）を介して伝える，セリュラ制御ユニット（ＣＩＵ）に接続された広域通信網（ＷＡＮ）とを備え，Ｄ’各ベース・ステーションに接続されたＢＩＵが，無線端末から入って来る音声の呼トラヒックの無線受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶパケットを，統計的に多重化された形式で，前記の接続された少なくとも１つのリンクに送り，さらに無線端末に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのリンク上で個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化さ
れた形式で受信する手段を備え，
Ｅ’さらにＷＡＮに接続されるＴＩＵが，ベース・ステーションによってサービスされる無線端末に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記ベース・ステーションに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記ベース・ステーションに接続された少なくとも１つのリンク上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する手段を備えるＧ’ことを特徴とする無線電気通信システム。
(2)乙２８発明
本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙２８（GSMRecommendation08.60〔Ver.2.2.0〕及びその   CoveringNote。昭和６３年１１月２２日〔ただし，CoveringNoteは平成元年２月２日〕公開。以下「乙２８文献」という。）には，システムのスイッチを入れたときやハンドオーバーが検出された場合に，ＢＴＳにおいて最小のバッファ遅延を得ることを目的とする，次の発明が開示されている（以下「乙２８発明」という。）。
Ｆ’ＢＳＣに含まれるＴＲＡＵは，
Ｆ１’ＢＳＣに含まれるＴＲＡＵが送信する送信フレームの着信先であるＭＳにサービスするＢＴＳにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信フレームが受信されるようにダウンリンクの音声を運ぶフレームを当該ＢＳＣに含まれるＴＲＡＵが送信する時刻を制御する手段を含む。
(3)乙４２発明
本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙４２（特開昭６０－２７２５５号公報。昭和６０年２月１２日公開。以下「乙４２公報」という。）には，デジタル通信システムにおいて，音声パケットの不規則な伝送遅延による受信局におけるバッファオーバーフロー及びバッファアンダーフローを防ぐことを目的とする，次の発明が開示されている（以下「乙４２発明」という。）。
Ｆ’バッファ制御装置は，
Ｆ２’音声信号を運ぶパケットがバッファから送信される時刻の前の，当該バッファがバッファオーバーフローする時間とバッファアンダーフローする時間との間の期間内に当該バッファで受信されるように音声信号を当該バッファが送信する時刻を制御する手段を含む。
(4)乙１４発明
本件特許の優先日（平成３年７月９日）より前に頒布された刊行物である乙１４文献には，ハンドオフの改善された制御による低いサービス中断によってシステム全体の信頼性に著しい改良を与えることを目的とする，次の発明が開示されている（以下「乙１４発明」という。）。Ｉ’時として複数のセル位置が，無線電話呼のサービスを１つの共通の
自動車ユニットに同時に与えることがあり；
Ｊ１’さらに移動電話交換局（ＭＴＳＯ）が，


Ｊ２’１つの自動車ユニットに向かう出接続呼トラヒックの受信に応じて，呼の出トラヒックのコピーをそれぞれ運ぶフレームを，前記の１つの自動車電話に前記サービスを同時に与えている前記セル位置
の各々に送り，
Ｊ３’また前記の１つの自動車ユニットに前記サービスを同時に与えている前記セル位置の各々からその呼の入トラヒックを運ぶフレームを受信し，このとき異なるセル位置から受信した各フレームにはその入トラヒックのコピーが入っていて，さらに送信先に送るために前記の入トラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択する
手段を備えた
セル電話システム。
(5)本件発明１と乙２６の２発明との対比
ア相違点
本件発明１と乙２６の２発明とを対比すると，次の点で相違する。
(ｱ)相違点Ａ
乙２６の２公報に記載された発明においては，構成要件Ｆ１に相当す
る構成を備えることについて明示の記載はない点
(ｲ)相違点Ｂ
乙２６の２公報に記載された発明においては，構成要件Ｆ２に相当す
る構成を備えることについて明示の記載がない点
イ容易想到性
相違点Ａに係る構成は乙２８文献に記載され，相違点Ｂに係る構成は乙４２公報に記載されているから，乙２６の２発明に乙２８発明及び乙４２発明を組み合わせることにより，本件発明１に想到することは当業者にとって容易である。
(6)本件発明２と乙２６の２発明との対比
ア相違点
本件発明２と乙２６の２発明とを対比すると，乙２６の２発明は構成要件Ｉ及びＪ１～Ｊ３について明示の記載がない点で相違する（相違点Ｃ）。
イ容易想到性
相違点Ｃに係る構成は乙１４文献に記載されており，乙２６の２発明に乙１４発明を組み合わせることにより，本件発明２に想到することは極めて容易である。
(7)帰結
以上のとおり，本件発明２は，乙２６の２発明，乙２８発明，乙４２発明及び乙１４発明に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
〔原告の主張〕
(1)乙２６の２発明について
乙２６の２公報には，ベース・ステーションと中央局との間では，入トラヒック及び出トラヒックのいずれもが，統計的に多重化された形式で送られることが記載されていないのであるから，被告が主張する構成Ｄ’，構成Ｅ’が開示されているということはできない。
(2)乙２８発明について
乙２８文献には，ＢＴＳにおいて所定のウィンドウ時間内に送信フレームの受信を許容するようにＢＳＣのＴＲＡＵが送信する時刻を制御することが記載されておらず，被告が主張するＦ１’の構成が開示されていない。
(3)乙４２発明について
乙４２公報は，受信局内のバッファにロードされたパケットが，バッファ制御装置により当該バッファから出力装置（スピーカ）に送られる際の制御，すなわち出トラヒックを運ぶパケットの受信局内における制御が記載されているだけであって，本件発明１の構成要件Ｆ２と異なり，入トラヒックに関する送信制御を記載しているわけでも，また，交換システムにおける送信制御を記載しているわけでもない。したがって，乙４２公報には，被告が主張するＦ２’の構成は開示されていない。
(4)被告は，本件発明１と乙２６の２発明とを対比して一致点を認定した後，相違点Ａ，Ｂ，すなわち，本件発明１の構成Ｆ１，Ｆ２に相当する構成を備えることについて明示の記載がない点において相違すると主張する。しかし，乙２６の２公報には，構成Ｆ１，Ｆ２に相当する構成が記載されていないことに加えて，前記したとおり，被告が主張するＤ’，Ｅ’の構成が記載されておらず，また，乙２８文献には被告が主張するＦ１’，乙４２公報には被告が主張するＦ２’がいずれも記載されていない。よって，乙２６の２発明に乙２８発明，乙４２発明を組み合わせたところで，本件発明の全ての構成を得ることはできないし，また，そもそも乙２６の２発明に乙２８発明，乙４２発明を組み合わせることもできない。被告の主張は，乙２６の２発明，乙２８発明及び乙４２発明の認定についてそもそも誤りがある上，各引用発明の組み合わせの容易想到の判断についても誤っている。したがって，上記引例に基づいて本件発明１の進歩性を否定できないことは明らかである。
(5)本件発明１の特許性が否定されない以上，その従属項に係る発明である本件発明２の特許性も否定されないこともまた明らかである。８争点(3)（オフィス・ワイズ設備に対する権利行使の可否）について
〔補助参加人日立製作所の主張〕
補助参加人日立製作所は，ＡＴ＆Ｔとの間で，昭和６３年（１９８８年）にパテント・ライセンス・アグリーメント（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結した（発行日は同年１月１日。なお，平成７年〔１９９５年〕１１月に一部修正されている。）。
本件ライセンス契約により，ＡＴ＆Ｔは，補助参加人日立製作所に対し，●（省略）●を約した。
原告は，本件特許権に関し，ＡＴ＆Ｔの本件ライセンス契約上の義務を承継した。
したがって，原告は，被告がオフィス・ワイズ設備を使用する行為について本件特許権を行使することが許されず，被告の同行為について本件特許権の侵害が成立する余地はない。
〔原告の主張〕
原告は，補助参加人日立製作所とＡＴ＆Ｔとが昭和６３年（１９９８年）に本件特許権に関する本件ライセンス契約を締結した事実自体を争うものではない。
しかしながら，オフィス・ワイズ設備は，被告システムを構成するＭＳＣと接続され，被告システムの一部として使用されるものであるところ，本件ライセンス契約においては，●（省略）●とされている（本件ライセンス契約４．０２条）。
したがって，補助参加人日立製作所の主張は理由がない。
９争点(4)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告による本件発明の実施
被告は，３ＧＰＰ２規格に準拠した移動電話通信サービスの利用者への提供を行っているところ，前記のとおり，被告が，本件発明を実施することなく同規格に準拠した移動電話通信サービスを提供することは不可能である。
(2)被告の売上高
今日までに，被告が本件発明を実施して利用者にサービスを提供することによって得た収入は，１２兆円を下らない。


(3)過去の不法行為に基づく損害賠償請求権の譲り受けＡＴ＆Ｔは，平成８年３月２９日，ルーセント・テクノロジーズに対して，自己が有する本件特許権侵害に基づく過去・現在・将来全ての損害賠償請求権を債権譲渡した。ルーセント・テクノロジーズは，平成１２年９月２９日，アバヤ・テクノロジーに対して，同損害賠償請求権を債権譲渡した。アバヤ・テクノロジーは，平成２０年３月１３日，ウインドワードに対して，同損害賠償請求権を債権譲渡した。ウインドワードは，同日，ガーンジーに対して，同損害賠償請求権を債権譲渡した。ガーンジーは，同日，原告に対して，同損害賠償請求権を債権譲渡した。
したがって，原告は，平成２０年８月３１日まで本件特許権の特許権者として特許登録原簿に記載されていたＡＴ＆Ｔが有していた，被告が本件システムの使用を開始した平成１４年４月から平成２０年８月３１日までの，被告による本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権を有している。また，平成２０年９月１日からは，原告が，特許登録原簿上の本件特許権の特許権者であるため，原告は，同日以降の被告による本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権を有している。
(4)損害の額
特許法１０２条３項に基づき，特許権者は，当該特許権を侵害した者に対し，その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求できるところ，被告の不法行為により受けた損害の額は，上記譲受債権額を含めると，少なくとも１０億円を下らない。
(5)損害賠償請求権
よって，原告は被告に対して，少なくとも１０億円の損害賠償請求権を有する。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
本件事案の性質に鑑み，無効理由１ないし３に関する争点(2)アないしウから判断する。
１本件補正の要旨変更該当性
(1)本件発明の要旨認定
ア発明の要旨の認定は，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかである等の特段の事情がない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである（最高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。
イこれを本件についてみるに，本件当初発明１は，①「無線電話通信システム」が複数の「セル」と，複数の「通信リンク」とともに少なくとも一つの「交換システム」を備える構成，②「セル」が「サービス地域に位置する無線電話」に対して「無線電話の呼サービス」を「提供する」機能を有する構成，③「交換システム」が「セル」との間で「リンクを介して無線電話の呼トラヒックを双方向に伝える」機能を有する構成，④「セル」が備える「第１の手段」と「交換システム」が備える「第２の手段」とにより，無線電話からの音声の呼トラヒック（入トラヒック）の無線受信に応じて，セルが「入トラヒックを運ぶパケット」をリンクに送り，これを交換システムがその着信先に送るために受信する構成，⑤呼の出トラヒックを受け取ったことに応じて，交換システムが「出トラヒックを運ぶパケット」をリンクに送り，これをセルが無線送信のために受信する構成，⑥セル及び交換システムとリンクとのパケットの送受信は，「パケットを統計的に多重化された形式」で行われる構成を有していることは，特許請求の範囲の記載から明らかである。
ウ次に，本件補正は，本件当初発明に，「交換システム」が備える「第２の手段」につき，さらに，①「当該交換システムが送信する送信パケットの着信先であるユーザ端末にサービスするセルにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻を制御する」機能を担う手段と「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する」機能を担う手段（本件構成）を有すること，②出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻を制御する目的は，交換システムが送信する送信パケットの着信先であるユーザ端末にサービスするセルにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるようにするためであること，③入トラヒックを交換システムが送信する時刻を制御する目的は，入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に交換システムで受信されるようにするためであることを特定するものである。
エそして，本件発明における「無線電話通信システム」が備える「交換システム」は，特許請求の範囲の記載において，システムを構成する内部機器等の具体的構成を限定するものではないが，一定の形状や構造を有する実体を有することが前提となっていることは明らかである（クレームの構成上，構成要件Ｆ２における「当該交換システム」という文言が構成要件Ｃの「交換システム」を受けたものであり，かつ，かかる「交換システム」が，無線電話通信システム全体において，構成要件Ａの「複数のセル」及び構成要件Ｂの「複数の通信リンク」と同列に扱われていることは，いずれも明らかというべきである。）。
また，本件発明における「送信」及び「受信」という文言も，本件特許の特許請求の範囲の記載における「伝える」，「送り」，「受信する」，「送り出し」，「送信する」，「受信される」という各文言と同様に，「外へ（送信）」及び「外から（受信）」という意義を当然に含んでいるということができる。出トラヒックに関する「セルによってサービスされる無線電話に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出」すとの記載における「受け取り」及び「送り出し」についても，「外部からの受信」及び「外部への送信」を意味するものと解されるから，本件構成についても，同様に解するのが相当である。
したがって，特許請求の範囲の記載において，送信及び受信の主体が一定の形状や構造を有する意義を持つ「交換システム」であると記載されている以上，その文言解釈上，「交換システム」による「送信」及び「受信」は，「交換システム」の内部手段と区別された外への出口及び外からの入口において行われると解するのが第一義的な解釈であり，少なくとも，そのような構成を含まないものと解する余地はない。


オ以上によると，本件構成における「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」については，第一義的には，これを「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する手段」を意味するものと解するのが相当である。
そして，本件発明２は，本件発明１を引用し，第２の手段がさらに出トラヒック及び入トラヒックの「コピー」に係る所定の機能を担う第３の手段を備える構成に限定するものであるから，同様に，上記手段を有するものである。
カもっとも，本件構成における「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」が，専ら上記オのように「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する手段」を指すのか，換言すれば，本件構成が，交換システムの出入口における送受信の制御に限られ，交換システムの内部手段における送受信の制御を一切排除する趣旨かどうかまでは，特許請求の範囲の文言上必ずしも一義的に明確に理解することができるとまではいえず，したがって，発明の要旨を認定するに際して，明細書又は図面を参酌することは許されるというべきである。そこで，本件明細書等の記載を検討するに，証拠（甲２）によれば，本件明細書等の実施例における入トラヒックの送信時刻の調整については，本件明細書等の段落【００８８】ないし【０１０５】，【図２０】及び【図２２】に記載されており，特に段落【００８９】，【００９０】には，「時間枠１４０２」を用いて「プロセッサ６０２からボコーダ６０４へのフレーム送信時刻」を「時刻１４０６から時刻１４０７へと変更」する旨が記載されていることが認められるところ，これらの記載によれば，上記調整は，「デジタル・セルラ交換機２０１」【図２】の内部の「音声符号器モジュール２２０」の更に内部に存在する「プロセッサ６０２」【図６】がパケットを受信するとともに，当該「プロセッサ６０２」から「音声符号器モジュール２２０」の内部に存在する「ボコーダ６０４」へ「トラヒック・フレーム」を送信する時刻を変更することにより行われているものと認めることができる。
他方，本件明細書等の段落【００５５】には，「各ボコーダは、プロセッサ６０２からバッファ６０３を介して圧縮された音声のトラヒック・フレームを規則的な間隔で（例えば，２０ミリ秒ごとに）受信し，そのトラヒック・フレームを所定数（例えば，１６０バイト）のパルス符号変調（ＰＣＭ）された音声標本へと伸張する。各バイトは，この例では１２５μ秒の期間（これを(「チックタック」の)「チック」と称する）を有する。」との記載があり（乙２），かかる記載によれば，ボコーダは，入トラヒックを１２５μ秒ごとの規則的な間隔で公衆回線網へ送るものと認められる。そうすると，本件明細書等の実施例には，交換システムの出口から外部に送信する時刻を制御する構成に関する記載はなく，専ら，交換システムの内部から内部への入トラヒックの送信時刻を調整する構成に関する記載がされているものと認められる。
そして，当業者の観点からすれば，本件特許の特許請求の範囲の記載が上記のような実施例に記載されている構成を敢えて排除しているとは考え難いことからすると，本件構成は，第一義的には，交換システムの出入口における送受信の制御を意味するものと解されるとしても，本件明細書等の実施例に記載されているような，交換システムの内部手段における送受信の制御をも包含すると認められ，したがって，本件構成における「交換システムから送信される」，「交換システムで受信される」，「交換システムが送信する」の各文言は，交換システムの出入口における送受信の制御のみならず，交換システムの内部における送受信の制御という動作をも含んでいると解するのが相当である。
(2)本件当初明細書等に記載された技術的事項
ア本件当初明細書等の記載内容
本件当初明細書等には，次の事項が記載されている（乙２）。
(ｱ)産業上の利用分野
・「・・・本発明は，無線通信システムに関し，さらに詳細には，セルラ無線電話通信システムに関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)従来の技術
・「セルラ無線電話システムにおいて，複数の無線セル（基地局とも称する）が，地理的な範囲全体に分散して配置され，それぞれが，セル地域と称するその付近に位置する無線電話に無線電話サービスを提供する。」（段落【０００３】）
・「セルにおける各無線装置は，電話網への独自のトランク接続を一般に必要とするので，１つの無線装置から他の無線装置に呼を渡すには，新たな無線装置およびトランクが元の通信網トランク接続に接続されるように移動電話交換構造を再編成する必要がある。通常のシステムでは，システム全体の容量は，システムが処理し得る最初の無線装置対通信網トランク接続の量およびシステムが実行しなければならない再編成（即ち，渡し処理）の量の関数である。再編成には，システムの制御構造が介在する必要であり，かつトランクの再編成に要する時間が長いことにより，これらのシステム制御構造の複雑さが増加する。ＣＤＭＡシステムは，通常の渡し処理に必要な速度より速い速度の「ソフト渡し」のために第２の無線接続の確立を必要とし，これによって，従来の設計のシステムの処理能力および再編成能力を超えて，重い負担をかける。」（段落【０００８】）
(ｳ)発明が解決しようとする課題
・「・・・本発明は，従来の技術の以上およびその他の問題および不都合を解決することにより移動無線電話システムの容量を拡張することを目的とする。」（段落【０００９】）
(ｴ)課題を解決するための手段


・「・・・本発明により，基地局（セル）と無線電話の呼処理および交換装置との間の通信を伝えるためにパケット交換技術を用いる無線アクセス（セルラ無線電話などの）システムのための新たなシステム・アーキテクチャを導入する。無線アクセス音声通信の通話量は，通話が為されているときに，事実上，必然的に決まる（決定論的である）が，システムのアーキテクチャは，非決定論的で統計的に分散されたパケット交換方式によって音声の質を劣化することなく通話を伝えることができるように，１通りに編成される。」（段落【００１０】）・「無線電話の呼のトラヒックは，セルと交換システムとの間をパケット状態で転送され，呼および交換システムを相互接続する通信リンク上で複数の呼のパケットが統計的に多重化される。統計的に多重化されたパケットの伝送により，リンクの帯域幅が高効率に使用され，ＣＤＭＡ無線電話システムのトラヒック処理に必要とされる処理効率および呼処理容量が得られる。さらに，パケットの転送は，フレーム中継方式を用いて行われるが，この方式により，伝送の端点を除くシステムのすべてのノードにおけるパケット・プロトコルの処理を排除することによって無線電話システムの転送効率および処理効率は，著しく高まる。」（段落【００１２】）
(ｵ)実施例
・「・・・図２のシステムは，複数の地理的に散在するセル２０２を備え，それらの各々が，その付近の移動無線電話２０３に無線電話サービスを提供する。・・・すべての移動無線電話２０３およびセル２０２の動作は，例えば全地球的測位システムの衛星によって発生・放送されるタイミング信号のような共通のマスター・クロックに同期させる。セル２０２間の相互接続，およびセル２０２と公衆電話網１００との間の相互接続は，デジタル・セルら交換機２０１によって２段階に行われる。まず，個々のセル２０２が，ＤＣＳ２０１の１つ以上のセル相互接続モジュール（ＣＩＭ）２０９にトランク２０７によって接続される。さらに，個々のＤＣＳ２０１のセル相互接続モジュール２０９が，そのＤＣＳ２０１の各音声符号器モジュール（ＳＣＭ）２２０に光ファイバ光学的パケット交換トランク２１０によってそれぞれ接続される。デジタル・セルラ交換機２０１は，図１と同様に，それぞれ電話網１００に複数のトランク１０６によって接続され，トランク１０６と機能的に等しいトランク２０６によって互いに直接接続される。交換機２０１の動作は，公衆電話網１００のマスター・タイミング信号（図示せず）に同期されている。さらに，図１と同様に，セル２０２およびデジタル・セルラ交換機２０１は，これらが制御リンク１０８によって接続されるＥＣＰ複合装置１３４の制御下で動作する。同様に，ＤＣＳ２０１の種々のモジュール２０９および２２０が，共通のＤＣＳコントローラ２６１に制御リンク２０８によって接続されて，その制御下で動作する。」（段落【００３０】）・「圧縮された呼のトラヒックおよび信号が，バイト構成の情報の区分ごとの形式でチャネル要素２４５とクラスタ・コントローラ２４４との間で伝送される。各チャネル要素２４５は，例えば２０ミリ秒ごとのように規則的な間隔でバイト構成の情報の１区分を送受信する。クラスタ・コントローラ２４４は，ＤＣＳ２０１に送るために，バイト構成の情報の各区分を水準３のプロトコルを含むＬＡＰＤプロトコル形式にフォーマットする。」（段落【００３７】）
・「セルラ・コントローラ２４４により，複数のチャネル要素２４５がＴＤＭバス１４０に結合される。各クラスタ・コントローラ２４４は，割り当てられた入力および出力の「パイプ」を通してＴＤＭバス１４０上で通信を行う。・・・クラスタ・コントローラ２４４の動作の結果として，それらが送受信したフレームは，ＴＤＭバス１４０上に統計的に多重化され，これによって，ＴＤＭバス１４０の帯域幅のトラヒック処理能力は，他の伝送方式を超えて大幅に増大する。」（段落【００４０】）
・「図４にセル相互接続モジュール（ＣＩＭ）２０９を示す。セル相互接続モジュール２０９は，具体的にはＡＴ＆ＴのDefinity通信システムのユニバーサル・モジュールにある。このモジュール２０９には，コントローラ２５１の制御下で動作するローカル・エリア・ネットワーク・バス（LANBUS）２５０が含まれる。汎用ＤＳ１インタフェース２５２により，トランク２０７がＬＡＮバス２５０に接続される。各インタフェース２５２には，ＤＳ１インタフェース２４２のＤＳ１設備インタフェース回路と同じ動作をするＤＳ１トランク・インタフェース４４２，および集中ハイウェイ４００によって相互に接続されたパケット処理要素（ＰＰＥ）が含まれる。」（段落【００４５】）・「ＰＰＥ（パケット処理要素）４０１は，集中ハイウェイ４００とＬＡＮバス２５０との間でＬＡＰＤフレームの中継機能を果たす。」（段落【００４６】）
・「セル相互接続モジュール２０９のＬＡＮバス２５０には，拡張インタフェース２５３も接続されている。各拡張インタフェース２５３によって，光ファイバ・トランク２１０がＬＡＮバス２５０に結合される。拡張インタフェース２５３は，単に経路選択要素として作用する。」
（段落【００４７】）
・「デジタル・セルラ交換機２０１の音声符号器モジュール２２０を図５に示す。・・・モジュール２２０には，ＴＤＭバス１３０およびＬＡＮバス２５０と全く同様のＬＡＮバス２６０が含まれる・・・。・・・ＴＤＭバス１３０は，ＤＳ１インタフェース１３２およびトランク１０６によって公衆電話網１００に接続される。・・・拡張インタフェース２６３によって，セル相互接続モジュール２０９からのファイバ・トランク２１０が，ＬＡＮバス２６０に接続される。ＤＣＳ２０１の各セル相互接続モジュール２０９は，そのＤＣＳ２０１の各音声符号器モジュール２２０に接続されている。ＤＣＳ２０１どおしの間の相互接続は，トランク１０６を通して公衆電話網１００によって与えられる。」（段落【００４８】。本件当初明細書等には，段落【００４８】が２個存在するが，そのうち２個目のものを指す。）・「本明細書において音声符号器ユニット（ＳＰＵ）２６４と称する複数の呼処理ノードによって，バス２６０および１３０が相互接続される。」（段落【００４９】）


・「セル相互接続モジュール２０９および音声符号器モジュール２２０の動作の結果として，それらの間で伝送中のフレーム３１０は，トランク２１０上に統計的に多重化され，このトランク上でフレーム中継されるので，トランク２１０によって与えられる帯域幅のトラヒック伝送容量は，回路交換などの他の伝送方式を超えて大いに増大する。」
（段落【００５０】）
・「説明用の音声処理ユニット（ＳＰＵ）２６４を図６に示す。各ＳＰＵ２６４は，ＬＡＮバス・インタフェース６０１を含む。インタフェース６０１は，所与の基板アドレス３１１を求めてＬＡＮバス２６０を進むフレーム３１０を監視し，求めるアドレス３１１を有するものを捕捉する。ＬＡＮバス・インタフェース６０１は，バッファ６２０を含む。ＬＡＮバス・インタフェース６０１は，フレーム３１０を捕捉すると直ちに，それにタイム・スタンプを追加し，それをバッファ６２０に格納してプロセッサ６０２に割り込み指示を出す。」（段落【００５２】）
・「・・・１つのセルに対し，そのセルの期間中またはハード渡しが起こるまで，サービス回路６１２が１つ割り当てられる。各サービス回路６１２は，独自の自動処理回路を持つ。しかし，すべてのサービス回路６１２が，時分割ベースでプロセッサ６０２のサービスを受ける。プロセッサ６０２は，ＳＰＵ２６４のすべてのサービス回路６１２に対して，フレーム選択およびプロトコル処理の機能を果たす。」（段落【００５３】）
・「エコー・キャンセラー６０６は，電話網からのトラヒックを集中ハイウェイ６０７から受信し，電話網に向かうトラヒックを集中ハイウェイ６０７に送り出す。集中ハイウェイ６０７は，６４Ｋbpsのタイムスロットを伝送する受動直列ＴＤＭバスである。」（段落【００５９】）
・「ＴＤＭバス・インタフェース６０８により，集中ハイウェイ６０７がＴＤＭバス１３０に接続される。インタフェース６０８は，集中ハイウェイ６０７とバス１３０との間でタイムスロット交換（ＴＳＩ）機能を果たす。この動作は，回路６００によって発生されるクロック信号によってタイミングがとられ，変換維持ユニット６０９によって制御される。ユニット６０９は，その音声符号器モジュール２２０のコントローラ２３１の指示のもとで，各セルごとに集中ハイウェイ６０７からバス１３０へタイムスロットを割り当てる機能を果たす。」
（段落【００６０】）
・「回路６１１によって出力されるTX_INT_X（判決注：送信割り込み信号）およびRX_INT_X（判決注：受信割り込み信号）の変移には，ボコーダ６０４のクロック６２１および６２２の出力信号に相応の変移を起こさせることにより，図２１および２２の例において，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０９から時刻１５０９に変化させ，かつボコーダ６０４のトラヒック・フレーム受信時刻を時刻１４０９から時刻１６０９に変化させ，このようにしてボコーダ６０４の動作をプロセッサ６０２の時間変移された動作に揃えることが必要となる。しかし，この揃える瞬間に，ボコーダ６０４は，割り込み信号を進めるべきかまたは遅らせるべきかの判断によって，２０ｍsecに相当する通常の１６０の標本の代わりに，それぞれ１５９または１６１のＰＣＭ標本を回路６０５から収集するだけの時間がたってから呼トラヒックのトラヒック・フレームをプロセッサ６０２に送らなければならず，さらに通常の１６０の代わりにそれぞれ１５９または１６１のＰＣＭ標本の期間内に呼トラヒックのフレームを回路６０５に出力しなければならない。この状態を補償するために，プロセッサ６０２は，回路６１１に命じて，図２１および２２にそれぞれ示したこのサービス回路６１２に対する信号TX_INT_Xおよび   RX_INT_Xに時間転移を起こさせるようにすると同時に，プロセッサ６０２は，この同じサービス回路６１２のボコーダ６０４に命じて，そのＰＣＭ出力から１つのＰＣＭ標本バイトを落とすようにさせ，さらにそのＰＣＭ入力において付加的に１つのＰＣＭ標本バイトを生成させる。ボコーダ６０４がこれらを行うと，この場合も結果として，ボコーダ６０４のトラヒック・フレームの入力および出力の動作が，ＰＣＭ標本の出力および入力の動作にそれぞれ揃うようになる。」（段落【００９７】）
・「クロック回路６００は，ＴＤＭバス１３０に接続されていて，通常の要領でこれからタイミング情報を引き出す。そして，この情報を種々の速度のクロック信号の形で分配する。・・・ＴＤＭバス１３０の動作は，電話網１００に同期されているので，クロック回路６００により，種々の要素の動作が電話網１００のマスター・クロックに同期する。」（段落【００６２】）
・「電話網１００から移動無線電話２０３へのトラヒックの流れに対する初期のタイミング調整の状況を図１９に示す。・・・すべての移動無線電話２０３およびすべてのセル２０２のすべてのチャネル要素２４５の動作は，全地球的測位衛星によって放送される信号などの共通のタイミング信号によって駆動され同期化される。これから，各セル２０２が２０ｍsecのセル・クロック１０００信号を獲得し，このクロック１０００が誘引となって，２０ｍsecごとに時刻１３００において，呼に関係する各チャネル要素２４５が，対応する移動電話２０３への送信を行う。」（段落【００８０】）


・「時刻１３００に呼トラヒックを送ることができるためには，チャネル要素２４５が，時刻１３００の最低でもある最小の期間だけ前の時刻ｔmin１３０１には，呼トラヒックを受信しなければならない。チャネル要素２４５は，前の送信の時刻１３００のわずか後で現在の送信に関する前記の受信期限１３０１のわずか前に存在する時間枠１３０２の期間内に，送信情報を受信することが望ましい。このように，時間枠１３０２により，小さな時間的変動に対して余裕が与えられる。しかし，呼が確立されつつあるときは，その呼を扱うチャネル要素２４５が，送信するための呼トラヒックのパケットをＳＰＵ２６４から何時受信するかは不明である。これは，既に述べたように，移動電話交換機２０１の動作が，セル２０２のクロックとは異なるクロックによって制御され，このクロックが，セル・クロック１０００から独立していて，これに同期していないからである。」（段落【００８１】）・「しかし，呼が確立される途上にあるときは，プロセッサ６０２がチャネル要素２４５から情報パケットを受信する時刻は不明である。これは，前記のように，チャネル要素２４５もプロセッサ６０２からパケットを何時受信するか不明だからである。従って，チャネル要素２４５とＳＰＵ２６４との間で呼の経路が最初に確立され，さらにこれらの間で空のトラヒックが流れ始めると，チャネル要素２４５からのパケットは，枠１４０２の外側にある時刻１４０４，さらに最悪の場合には，時刻ｔmin１４０１の後の時刻１４０４にプロセッサ６０２によって受信される。プロセッサ６０２は，チャネル要素２４５がパケットを送信する時刻１４０３を変更することはできないので，それらのパケットをプロセッサ６０２が受信する時刻１４０４も変更できない。プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にフレームを送る時刻１４０６を変更できるだけである。従って，時刻１４０４が枠１４０２の外にある場合，プロセッサ６０２がパケットを受信する時刻１４０４を枠１４０２の中に安全に位置付けるために，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にフレームを送る時間を調節しなければならない期間１４１０を決定する。次に，プロセッサ６０２は，適応同期回路６１１にコマンドを送り，対応するサービス回路６１２に対する受信割り込み信号RX_INT_Xを指定した量だけ調節させる。回路６１１は，これに応じて，受信した割り込み信号を指定された期間１４１０だけ変更する。このように，プロセッサ６０２からボコーダ６０４へのフレーム送信時刻が，時刻１４０６から時刻１４０７へと変更され，これによって，プロセッサ６０２におけるパケット受信時刻１４０４が，枠１４０２の内側に移される。」（段落【００９０】）
・「図２３は，移動電話２０３において発生した呼に対してパケット交換（される）呼経路を確立するための制御信号を示す。移動電話２０３では，アクセス・チャネル上で呼び出される電話の電話番号を伝えるORIGINATION信号（具体的には，１つ以上のデジタル・メッセージ）を送信することによって呼を開始する。・・・ORGINATION信号は，セル２０２の中の１つにおいてＤＣＭＡアクセス・チャネルとして設計されたチャネル要素２４５によって受信され，これによって，メッセージとしてそのクラスタ・コントローラ２４４に送られ，さらにこれによって，そのセル２０２のコントローラ２４１に渡される。各コントローラ２４１は，その呼を送るための自由なＣＤＭＡ空中チャネルを指定した後，指定したチャネルの対応するチャネル要素２４５の識別情報と共に前記のメッセージを通常の要領でＥＣＰ複合装置１３４に送る。」（段落【０１１０】）
・「ＤＣＳコントローラ２６１は，前記のSETUPメッセージ（判決注：呼び出された電話番号を伝えるとともに選択されたＳＣＭ，トランク群及びサービス回路を特定するメッセージ）を受信すると，これに応じて，選択されたＳＣＭ２２０のコントローラ２３１に，特定されたトランク１０６群のトランク１０６（ＤＳ０チャネル）を捕捉させ，その捕捉されたトランク１０６上に呼び出された電話番号をパルス出力させる。選択されたトランク１０６は，ＴＤＭバス１３０上の特定のタイムスロットに応答する。また，ＤＣＳコントローラ２６１は，選択されたサービス回路６１２を収容している音声処理ユニット２６４の変換維持プロセッサ６０９に，前記のＤＳ０チャネルをＴＤＭバス１３０からＴＤＭバス・インタフェース６０８を介して選択されたサービス回路６１２に割り当てられた集中ハイウェイ６０７のそのタイムスロットに接続させることにより，そのサービス回路６１２に問題の呼を処理するように指示する。」（段落【０１１４】）イ本件当初明細書等に記載された技術的事項の範囲本件当初明細書等の実施例におけるＤＣＳ（ＤＣＳ２０１）が，本件当初発明における「交換システム」に相当するところ，「交換システム」の「入トラヒックを運ぶパケット」の受信及び着信先への送信に係る時刻の制御については，本件当初明細書等の記載（段落【００８８】～【０１０５】，【図２０】，【図２２】）のうち，特に段落【００９０】によれば，ＤＣＳ中の音声符号器モジュール（ＳＣＭ２２０）の内部にある音声処理ユニット（ＳＰＵ２６４）のさらに内部にあるプロセッサ６０２によって，そのプロセッサからボコーダ６０４に送信される時刻を制御するものである。そして，上記ＤＣＳ中の音声符号器モジュール（ＳＣＭ２２０）の内部にある音声処理ユニット（ＳＰＵ２６４）内には，ボコーダ以降にＴＤＭバスへのインターフェース等が存在するから，プロセッサからボコーダへの送信が，「交換システム」の「出口」からの送信であるということはできない。
また，前記段落【００５９】，【００６０】，【００９７】及び【図２２】によれば，プロセッサからボコーダに送信される時刻を制御することにより，ボコーダ以降における着信先への「送信」の時刻の変化が生じるものであるが，これは，交換システムの出口からの送信において，ＰＣＭサンプルが１２５μ秒毎の一定の送信タイミングのいずれのタイミングで送信されるかが，ボコーダより前に行われた送信時刻の制御に伴って，結果的に変更されるにすぎず，「１２５μ秒毎」に「一定」という枠を外れて送信タイミングを合目的的に任意に変更できるものではない。よって，このような変更をもって送信時刻の制御（原告が主張するところの間接的制御）が行われていると解することはできない。


さらに，本件当初明細書等によると，本件当初発明は，伝送の端点を除くシステムの全てのノードにおけるパケット・プロトコルの処理を排除することを課題とする（段落【００１２】）ものであり，ＤＣＳにおいては，プロセッサにおいてパケット・プロトコルが終了する（段落【００５２】，【００５３】）から，プロセッサ以降の部分において，所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるための制御を行うことは，通常，不可能である。パケット・プロトコル終了以降において，所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるための制御を行うことが，本件出願日当時，周知技術であったということもできない。以上によると，本件当初明細書等に記載された時刻の制御は，交換システムの内部構成におけるプロセッサからボコーダに送信する時刻を制御することを意味するものであって，「交換システム」の「出口」から「送信」する「時刻」を制御するものについては何らの記載もなく，また，示唆もないというべきである。
(3)要旨変更について
旧特許法４１条の規定中，「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」とは，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，「明細書又は図面に記載した事項の範囲内」においてするものということができるというべきところ，上記明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項は，必ずしも明細書又は図面に直接表現されていなくとも，明細書又は図面の記載から自明である技術的事項であれば，特段の事情がない限り，「新たな技術的事項を導入しないものである」と認めるのが相当である。そして，そのような「自明である技術的事項」には，その技術的事項自体が，その発明の属する技術分野において周知の技術的事項であって，かつ，当業者であれば，その発明の目的からみて当然にその発明において用いることができるものと容易に判断することができ，その技術的事項が明細書に記載されているのと同視できるものである場合も含むと解するのが相当である。
これを本件においてみるに，前記のとおり，本件発明は，「交換システム」が備える「第２の手段」において，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する」構成（本件構成）を有するものである。そして，前記(1)のとおり，本件発明の要旨の認定に関しては，本件構成における「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段」にいう「交換システムから送信される」，「交換システムで受信される」，「交換システムが送信する」の各文言は，交換システムの出入口における送受信の制御のみならず，交換システムの内部における送受信の制御という動作をも含んでいると解されるものの，その文言解釈上，第一義的には，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する手段」と解釈される。これに対し，本件当初発明にはこのような記載はもともと存せず，本件構成のうち上記解釈される部分は本件補正によって新たに追加された構成である。
そして，前記(2)のとおり，本件当初明細書等に記載された時刻の制御の内容は，交換システムの内部構成におけるプロセッサからボコーダに送信される時刻を制御するものであるところ，当該制御によっては，入トラヒックについて交換システムの出口が送信する時刻を制御することはできず，さらに，パケット・プロトコルを終了させるプロセッサ以降において，所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるための制御を行うことが，本件出願日当時，周知技術であったということもできない。したがって，プロセッサからボコーダに送信される時刻を制御する技術的事項を開示するにすぎない本件当初明細書等には，本件構成のうち，交換システムの出口から送信する時刻を制御する技術的事項については何ら記載されておらず，また，本件当初明細書の記載から自明である技術的事項であるということできない。
以上によると，本件補正は，本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるとは認められないから，本件補正は，旧特許法４１条所定の「明細書又は図面に記載した事項の範囲内」においてするものということはできず，要旨変更に該当するものというほかない。
(4)原告の主張について
ア原告は，特許請求の範囲の文言と本件当初明細書等の記載によれば，構成要件Ｆ２は，交換システムにおける内部調整を意味するものと解釈することが適切であるとし，その理由として，交換システム内のボコーダは，１２５μ秒毎のクロックを有する公衆回線網の要求に合わせて，公衆回線網に向けてＰＣＭサンプルを１２５μ秒毎に規則的に供給しているところ，交換システムの出口を含め，ボコーダ以降は，「パケットの受信時刻の非決定論的（予測不能）な変動」というものが存在せず，そもそもパケットの受信時間に幅を持たせる必要，すなわち「ウィンドウ時間」を設ける必要がないこと，「ウィンドウ時間」がなければ，「それを制御することにより，ウィンドウ時間内にパケットが受信されることとなるような関係にある送信時刻」も存在し得ないこと，言い換えるならば，ボコーダ以降の交換システムは，従来の回線交換網のようにＰＣＭサンプルの決定論的な通信が行われる部分であるところ，従来の回線交換網には，パケットの非決定論的な受信が行われることを前提（課題）とする構成要件Ｆ２のような送信時刻の制御は不要であること，そうすると，構成要件Ｆ２の制御対象となる送信時刻は，課題が存在する，ボコーダより前の送信時刻であるはずであり，交換システムの出口の送信時刻ではあり得ない，というのが，当業者の自然に理解するところである旨主張する。


しかし，そもそも，本件発明は入トラヒックについて交換システムに至るまでの通信（セルから交換システムへの通信）がパケットによるものであることを要件としているものの，交換システムより先の通信がパケット以外の形態による通信であることや，当該通信が非決定論的なものでないことを何ら要件とするものでなく，出願当時の技術常識に照らし，およそそのような通信しかあり得ないというのが当業者の理解であるということを認めるに足りる的確な証拠もない。また，パケット・プロトコル終了以降において，所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるための制御を行うことが，本件出願日当時周知技術であったとはいえないにしても，少なくとも，現在では，プロセッサ，ボコーダ及び出口のインターフェースを一つの回路に集積することで交換システムの出口からの送信時刻を制御することも理論的には可能であるということは原告自身も認めているところであって当事者間に争いがなく，そうであるとすれば，仮に出願当時そのような技術が周知技術ではなく，あるいは実用化されるには至っていなかったとしても，出願当時，構成要件Ｆ２の制御対象となる送信時刻はボコーダより前の送信時刻であり交換システムの出口の送信時刻ではあり得ないというのが当業者の自然に理解するところであるとまではいえず，ほかにそのように認めるべき的確な証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，構成要件Ｆ２が交換システムにおける内部調整を意味するものと解釈することが適切であるとする理由として，さらに，構成要件Ｆ２の送信時刻の制御は，「個々の呼の入トラヒック」についてなされる必要があるが，交換システムはその入線と出線においては，多重化された「複数の呼のトラヒック」を送受信するように設計されている，そのため，構成要件Ｆ２の制御は，トラヒックを多重化〔ＰＣＭサンプルの場合は時分割多重〕するための「マルチプレクサ」〔本件当初明細書等に記載された実施例では【図６】の集中ハイウェイ６０７がこれに相当する。〕の前に行う必要がある，「送信する時刻」の後に「マルチプレクサ」が必要である以上，「送信する時刻」は「交換システムの出口（外部との境界点）から送信する時刻」ではあり得ない，なお，交換システムにおいて「多重化」が必要であるということは，クレームに記載する必要がないほど，本件出願日当時の技術者にとって当たり前のことであった旨主張する。しかし，交換システムが必ずマルチプレクサを備えるものであることは，本件発明の特許請求の範囲に何ら記載されておらず，マルチプレクサが必要な場合には，交換システムの出口から送信する時刻を制御することがおよそ不可能であるという前提が正しいと認めるに足りる的確な証拠もない。また，仮に交換システムにおいて多重化の機能が必要であるとしても，それが直ちに交換システムの内部における送信時刻の制御しかあり得ないということには結びつかないというべきである（むしろ，プロセッサ，ボコーダ及び出口のインターフェースを一つの回路に集積することで交換システムの出口からの送信時刻を制御することも理論的には可能であると認められることは前記のとおりである。）。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，百歩譲って，「送信」は「通過させる」という程度の意味と考えて良いと仮定し，「交換システムから送信」，「交換システムが送信」が「交換システムの出口から送信」，「交換システムの出口が送信」と読めると考えたとしても，本件当初明細書等は，「出口」でのトラヒックの送信時刻（通過時刻）の制御を開示しているから，本件発明が無効となることはないとも主張する。
しかし，かかる間接的制御の主張が採用できないものであることは，前記(2)イで説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張もまた採用することができない。２争点(2)ア（無効理由１〔要旨変更による出願日繰下げを前提とする新規性・進歩性の欠如〕）について
(1)前記１のとおり，本件補正は要旨の変更に該当するから，旧特許法４０条により，本件出願は，本件補正書が提出された平成８年７月３１日にされたものとみなされる。
(2)弁論の全趣旨によれば本件発明の対応米国特許であると認められる乙６文献には，以下の事項が記載されている（文中の「／」は，原文における改行箇所を示す。）。


「6.Aradio-telephone   communicationssystemcomprising:   ／apluralityofcells   eachprovidingradio-telephone   callservicesto   radiotelephoneslocatedin   azoneserved   bythecell;   ／apluralityof   communicationslinksconnected   totheplurality   ofcells,at   leastonelinkconnectedto   eachcell;／at   leastoneswitching   systemconnectedtothe   pluralityoflinks   forconveyingradio-telephone   calltraffictoand   fromthecells   overthelinks;   ／eachcellincluding   firstmeansresponsive   toradioreception   ofincomingvoice   calltrafficfromradio   telephones,fortransmitting   packetscarryingthe   incomingtrafficof   individualcallson   theconnectedat   leastonelink   instatistically-multiplexedform,   andfurtherfor   receivingpacketscarryingoutgoingvoice   calltrafficof   theindividualcalls   ontheconnectedatleast   onelinkin   statistically-multiplexedformfor   radiotransmissionof   theoutgoingtraffic   totheradio   telephones;and／eachswitching   systemincludingsecond   meansresponsiveto   receiptofoutgoing   voicecalltraffic   destinedforradio   telephonesservedbya   cell,fortransmitting   packetscarryingthe   outgoingtrafficoftheindividual   callsinstatistically-multiplexed   formonthe   atleastonelink   connectedtothe   cell,andfurther   forreceivingpacketscarryingincoming   voicecalltraffic   oftheindividual   callsinstatistically-multiplexedformon   theatleast   onelineconnected   tothecell   fortransmissionof   theincomingtraffic   todestinationsoftheincoming   traffic,／thesecond   meansincluding／means   forcontrollingtimeinstants   ofswitchingsystem   transmissionfromthe   switchingsystemof   thepacketscarrying   theoutgoingtraffic   toensurereceiptof   thetransmittedpackets,   atacell   servingauser   terminalforwhich   thetransmittedpackets   aredestined,within   predeterminedwindowsof   time,and／means   forcontrollingtime   instantsofswitchingsystemtransmission   fromtheswitching   systemofthe   incomingtrafficto   ensurethatthe   packetscarryingthe   incomingtrafficwillhavebeen   receivedatthe   switchingsystemwithin   predeterminedwindowsoftime   priortothe   timeinstantsof   theirtransmissionfromtheswitching   system.」（和訳：請求項６．サービス地域に位置する無線電話に無線電話の呼サービスをそれぞれ提供する複数のセルと，／前記の各セルに少なくとも１つは接続されるように前記複数のセルに接続された複数の通信リンクと，／前記複数のリンクに接続されていて，前記セルとの間で前記リンクを介して無線電話の呼トラヒックを双方向に伝える少なくとも１つの交換システムとを備え，／各セルが，無線電話から入って来る音声の呼トラヒックの無電受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶパケットを，統計的に多重化された形式で，前記の接続された少なくとも１つのリンクに送り，さらに無線電話に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのリンク上で個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第１の手段を備え，／さらに各交換システムが，セルによってサービスされる無線電話に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記セルに接続された少なくとも１つのライン上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第２の手段を備え，／当該第２の手段は，当該交換システムが送信する送信パケットの着信先であるユーザ端末にサービスするセルにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段と，／入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで入トラヒックを運ぶパケットが受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段とからなる／ことを特徴とする無線電話通信システム。）「21.Thesystem   ofclaim20   wherein:／aplurality   ofthecells   occasionallysimultaneouslyprovide   radio-telephonecallservices   toacommonone   mobileradio-telephone;and／each   thirdmeansinclude／meansresponsiveto   receiptofoutgoing   calltrafficof   thehandledcalland   destinedforthe   onemobileradio-telephone,   forreplicatingthereceived   outgoingcalltraffic,   packetizingeachreplica   oftheoutgoingcall   traffic,andaddressing   thepacketsof   eachreplicatoa   differentoneof   thecellsthat   aresimultaneouslyprovidingtheservicesto   theonemobile   radio-telephone,andfurther   forreceivingpacketscarrying   incomingcalltraffic   ofthehandled   callfromeachone   ofthecells   thataresimultaneously   providingtheservicestothe   onemobileradio   telephone,thepackets   receivedfromdifferentcellseach   carryingacopy   oftheincoming   traffic,depacketizingthepackets   receivedfromthe   differentcells,and   selectingonlyoneof   thedepacketizedcopies   oftheincoming   trafficfortransmissiontothe   destination.」（和訳：請求項２１．請求項２０に記載のシステムであって，／時として複数のセルが，無線電話呼のサービスを１つの共通の移動無線電話に同時に与えることがあり，／さらに，各第３の手段が，前記移動無線電話に向かう処理される呼の出呼トラヒックの受信に応じて，当該受信された出呼トラヒックをコピーし，出呼トラヒックの各コピーをパケット化し，前記１つの移動無線電話にサービスを同時に与えている複数のセルのうちの異なる１つへ各コピーのパケットをアドレス指定し，さらに，前記処理される呼の入呼トラヒックを運ぶパケットであって，異なるセルから受信される当該パケットはそれぞれ前記入トラヒックのコピーを運ぶものであるパケットを，前記１つの移動無線電話にサービスを同時に与えている複数のセルの各々から受信し，前記異なる複数のセルから受信されたパケットのパケット化を解除し，そして，パケット化解除された前記入トラヒックのコピーのうちの１つだけを宛先への送信のために選択する手段を備える，／ことを特徴とするシステム。）
(3)上記記載によれば，本件発明１が乙６文献の特許請求の範囲の請求項６に記載された発明と同一であることは明らかである。
また，乙６文献の特許請求の範囲の請求項６に記載された発明の第２の手段が同請求項２１に記載された発明の第３の手段を備えるようにすることは，出願当時の技術常識に照らし当業者が容易に想到できたものと認められる。(4)以上によれば，本件発明１は，乙６文献の特許請求の範囲の請求項６に記載された発明と同一であり，本件発明２は，同請求項６に記載された発明及び同請求項２１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきであるから，本件特許はいずれも特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
よって，特許法１０４条の３第１項により，原告は被告に対し本件特許権を行使することができない。


３争点(2)イ（無効理由２〔サポート要件違反〕）について(1)本件特許権に適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項１号は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」と規定し，いわゆるサポート要件を記載要件として要求しているところ，このように法がサポート要件を要求する趣旨は，仮に特許請求の範囲の記載が，発明の詳細な説明に記載若しくは開示された技術的事項の範囲を超えるような場合に，そのような広範な技術的範囲にまで独占権を付与することになれば，当該技術を公開した範囲で，公開の代償として独占権を付与するという特許制度の目的を逸脱するため，そのような特許請求の範囲を許容しないものとしたというものであるから，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。
(2)これを本件についてみるに，本件補正は，本件当初明細書等の発明の詳細な説明については，段落【００３４】における先行技術文献に関する記載を変更したものにすぎず，本件当初明細書等の発明の詳細な説明と，本件明細書等の発明の詳細な説明の記載は，その技術内容に係る記載において異なるものではない。そうすると，本件発明における構成要件Ｆ２（本件構成）のうち，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する手段」と解釈される部分は，前記１(2)のとおり，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載のない事項であり，かつ，本件明細書等の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでもなく，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものともいえないから，本件発明は，平成６年法律第１１６号附則６条でなお従前の例によるとされる特許法３６条５項１号のサポート要件を満たしておらず，本件発明１及び２に係る特許はいずれも特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
よって，特許法１０４条の３第１項により，原告は被告に対し本件特許権を行使することができない。
４争点(2)ウ（無効理由３〔実施可能要件違反１〕）について(1)本件特許権に適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項は，「発明の詳細な説明にはその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない」と規定し，いわゆる実施可能要件を記載要件として要求しているところ，このように法が実施可能要件を要求する趣旨は，有用な技術的思想の創作である発明を公開した代償として独占権が与えられるという特許制度の目的を担保するため，発明の詳細な説明に当該請求項に係る発明について当業者が実施できる程度に明確かつ十分な記載を求めるというものと認められるから，実施可能要件を満たすためには，出願当時の技術常識からみて，当業者が，出願に係る発明を正確に理解でき，かつ過度の試行錯誤を経ることなく発明を再現することができるだけの記載がなければならず，その結果，所期の作用効果を奏することができるものであることを要すると解するのが相当である。(2)これを本件についてみるに，前記３のとおり，本件当初明細書等の発明の詳細な説明と，本件明細書等の発明の詳細な説明の記載は，その技術内容に係る記載において異なるものではなく，したがって，本件発明における構成要件Ｆ２（本件構成）のうち，「入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムの出口から送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムの入口で受信されるように入トラヒックを当該交換システムの出口が送信する時刻を制御する手段」と解釈される部分は，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載のない事項であり，入トラヒックを交換システムの出口が送信する時刻を制御する技術的事項につき，出願当時の技術常識からみても，当業者がそれを正確に理解でき，かつ過度の試行錯誤を経ることなく発明を再現することができるだけの記載があるとはいえないから，本件発明は，平成６年法律第１１６号附則６条でなお従前の例によるとされる特許法３６条４項の実施可能要件を満たしておらず，本件発明１及び２に係る特許はいずれも特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。よって，特許法１０４条の３第１項により，原告は被告に対し本件特許権を行使することができない。
５結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
田中孝   一
裁判官
寺田利   彦
（別紙）
当事者目録
ルクセンブルグ国エルー＜以下略＞
原告   ハイポイント    エスアーエールエル
同訴訟   代理人   弁護士    片山英   二
服部    誠
同訴訟   復代理   人弁護   士岡   本尚美同訴訟   代理人   弁理士    小林純   子
萩原    誠
同補佐   人弁理   士黒   川   恵
相田義   明
東京都新宿区＜以下略＞
被告   ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士    辻居幸   一
渡辺    光
高石秀   樹
奥村直   樹
同補佐   人弁理   士那   須威夫
谷口信   行
工藤嘉   晃
東京都千代田区＜以下略＞
被告補   助参加   人株   式会社   日立製   作所同訴訟   代理人   弁護士    城山康   文
岩瀬吉   和
後藤未   来
アメリカ合衆国イリノイ州＜以下略＞
被告補   助参加   人モトローラ    ソリューションズ
インコーポレーテッド
同訴訟   代理人   弁護士    窪   田   英一郎
柿内瑞   絵
乾   裕介
今井優   仁
野口洋   高
中   岡   起代子
熊谷    郁
同補佐   人弁理   士矢   作隆行
以上
特許公報添付省略


主         文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人らに関する部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，別紙請求目録（添付略）記載の各金員及びこれらに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は，特記しない限り，原判決の例による。）１控訴人ら及び原審原告Ｂ２（以下，人名については同一性を害しない範囲で平易な文字を用いて表記することがある。）は，大韓民国に居住する同国の国民であって，第二次世界大戦中に朝鮮半島から日本に強制連行されるなどして，昭和２０年８月６日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したと主張するＡ１，Ｂ１，Ｃ１及びＤ１（Ａ１ら）の相続人（相続人の相続人を含む。）である。
本件は，控訴人ら及び原審原告Ｂ２が，被控訴人は，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（原爆医療法）に基づき被爆者健康手帳の交付を受けた者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（原爆特別措置法。原爆医療法と併せて原爆二法）は適用されず，原爆特別措置法に基づく健康管理手当等の受給権は失権の取扱いとなるものと定めた「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」と題する通達（昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あて厚生省衛生局長通達，４０２号通達）を作成，発出し，その後，原爆二法を統合する形で原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（原爆二法と併せて原爆三法）が制定された後も，平成１５年３月まで４０２号通達の上記の定めに従った取扱いを継続したことによって，Ａ１らの原爆三法上の「被爆者」としての法的地位又は権利を違法に侵害してきたなどと主張して，それぞれ，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，原判決別紙請求目録記載の各金員及びこれらに対する違法行為の終了日である同月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人ら及び原審原告Ｂ２の請求をいずれも棄却したので，これを不服とする控訴人らが本件各控訴を提起した（原審原告Ｂ２のみ控訴せず，判決が確定した。）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)Ａ１は，昭和２０年８月当時，広島市に居住していたが，その後大韓民国に帰国して昭和５１年（１９７６年）６月５日に死亡した。同人の子である控訴人Ａ２，控訴人Ａ３，控訴人Ａ４及び控訴人Ａ５は，その財産を相続した。
控訴人Ａ２及び控訴人Ａ５は，平成８年８月，広島市長に対し，昭和２０年８月６日当時，広島市内に父であるＡ１及び母であるＡ６と同居していたところ，同日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したとして被爆者健康手帳の交付申請をし，平成８年８月１２日，いずれも原爆三法の対象となる被爆の事実が認められ被爆者健康手帳を交付された。
（原審調査嘱託の結果，弁論の全趣旨）
(2)Ｂ１は，昭和２０年８月当時，広島市に居住していたが，その後大韓民国に帰国して昭和５２年（１９７７年）６月２日に死亡した。同人の子である原審原告Ｂ２，控訴人Ｂ３，控訴人Ｂ４及び控訴人Ｂ５並びに孫である控訴人Ｂ６，控訴人Ｂ７，控訴人Ｂ８及び控訴人Ｂ９は，その財産を相続した。原審原告Ｂ２，控訴人Ｂ３，控訴人Ｂ４及び控訴人Ｂ５は，平成２２年８月，広島市長に対し，昭和２０年８月６日当時，広島市内に父であるＢ１及び母であるＢ１０と同居していたところ，同日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したとして被爆者健康手帳の交付申請をし，平成２２年８月４日，原爆三法の対象となる被爆の事実が認められ被爆者健康手帳を交付された。
（原審調査嘱託の結果，弁論の全趣旨）
(3)Ｃ１は，昭和２０年８月当時，広島市に居住していたが，その後大韓民国に帰国して昭和５０年（１９７５年）１２月２９日に死亡した。同人の子である控訴人Ｃ２，控訴人Ｃ３及び控訴人Ｃ４，子であるＣ５（２０１３年８月１５日死亡）の妻である控訴人Ｃ６並びにＣ５の子である控訴人Ｃ７，控訴人Ｃ８及び控訴人Ｃ９は，その財産を相続した。
Ｃ５は，平成１５年１０月，広島市長に対し，昭和２０年８月６日当時，広島市内に父であるＣ１及び母であるＣ１０と同居していたところ，同日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したとして被爆者健康手帳の交付申請をし，平成１５年１０月２７日，原爆三法の対象となる被爆の事実が認められ被爆者健康手帳を交付された。
（原審調査嘱託の結果，弁論の全趣旨）
(4)Ｄ１は，昭和２０年８月当時，広島市に居住していたが，その後大韓民国に帰国して平成元年（１９８９年）３月１９日に死亡した。同人の子である控訴人Ｄ２，控訴人Ｄ３及び控訴人Ｄ４は，その財産を相続した。控訴人Ｄ２は，平成８年１２月，広島市長に対し，昭和２０年８月６日当時，広島市内に父であるＤ５及び母であるＤ１と同居していたところ，同日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したとして被爆者健康手帳の交付申請をし，平成８年１２月１６日，原爆三法の対象となる被爆の事実が認められ被爆者健康手帳を交付された。
（甲Ｄ１，４の１から６まで，５の１から３まで，原審調査嘱託の結果）(5)大韓民国に居住する同国の国民である在外被爆者は，被控訴人を被告として，遅くとも平成７年末までに，４０２号通達に基づき在外被爆者を原爆三法の保護の対象外としたことが違法であるなどとして損害賠償請求訴訟を提起した（広島地裁平成７年(ﾜ)第２１５８号）。


最高裁判所は，その上告審（平成１７年（受）第１９７７号）において，平成１９年１１月１日，国家公務員が４０２号通達を作成，発出し，これに基づいて我が国の領域を越えて居住地を移転した被爆者につき原爆三法に基づく受給権が失権するとの取扱いを平成１５年３月まで継続したことは，国家賠償法１条１項の適用上違法なものであり，かつ担当者に過失があると判示した（以下「平成１９年最判」という。）。
(6)控訴人ら及び原審原告Ｂ２は，その他の原審原告らとともに，平成２７年５月９日，１に記載したとおり主張して，Ａ１ら及びその他の在外被爆者に係る本件訴えを提起した。
被控訴人は，本件を含め，控訴人らと同様の主張をして国家賠償請求訴訟を提起した者らに対し，所定の事実が確認されれば和解に応ずることを繰り返してきたが，その中には，被爆者が死亡してから２０年以上が経過していた者も相当数含まれていた。
被控訴人は，本件においても，請求原因に対する認否を留保したまま，被爆者が死亡してから２０年が経過していない在外被爆者（Ａ１ら以外の在外被爆者）との関係では，平成１９年最判に準拠して和解を成立させたが，平成２８年９月３０日の原審第８回弁論準備手続期日において，Ａ１ら提訴時から２０年以上前に死亡していた者に係る原告との間では和解に応じることができなくなったと表明した。
(7)被控訴人は，平成２８年１１月２５日の原審第９回弁論準備手続期日において，Ａ１らに関する請求については，各死亡日から本件提訴までに２０年以上が経過したので，仮に当該損害賠償請求権が発生していたとしても除斥期間の経過により消滅したと主張した。
３争点及び争点に関する当事者の主張
(1)国家賠償法４条により適用される民法７２４条後段の規定が除斥期間を定めたものであるか否か（争点１）。
（被控訴人の主張）
民法７２４条後段の規定は，除斥期間を定めたものであることが明らかである。
（控訴人らの主張）
今般の債権法改正（平成２９年法律第４４号による改正）により，民法７２４条後段の規定は，これを除斥期間と解すると不都合な結論に至り得ることから，消滅時効であると明記された。そのような立法事実を踏まえると，現行法においても同条後段の規定をもって消滅時効を定めたものと解釈することは可能であるし，不都合な結論を回避するためにはそのように解すべきである。
(2)被控訴人が除斥期間の経過を主張することが著しく正義，公平の理念に反するものとして，損害賠償債務の消滅という効果が生じないと解すべきか否か（争点２）。
（控訴人らの主張）
以下の事実を踏まえると，被控訴人が除斥期間の経過を主張することは著しく正義，公平の理念に反することは明らかである。
ア平成１９年最判の原判決（広島高裁平成１７年１月１９日判決・民集６１巻８号２８０５頁）は，４０２号通達が廃止される平成１５年３月１日までは，４０２号通達が違法であるとして損害賠償請求訴訟を提起することが著しく困難であったと判示している。
Ａ１らをはじめとする在外被爆者は，原爆被害という甚大な被害を抱えながらも４０２号通達によって被爆者援護施策から排除された。在外被爆者らは，病苦と貧困の悪循環に陥り，死亡被爆者の相続人である控訴人らの健康や日々の生活にも悪影響を及ぼした。日々の生活に困難を抱える控訴人らが，勝算の乏しい損害賠償請求訴訟を自力で日本の裁判所に提起することを考えられる状況にはなかった。
イ平成１９年最判の後，在韓被爆者や日本の支援者が被控訴人に対しすべての在外被爆者を救済の対象とする特別法の制定を求めたが，被控訴人は，平成２０年８月２９日，特別法の制定をすることは困難であり，平成１９年最判に倣って個々の在外被爆者が国家賠償請求訴訟を提起するよう求め，必要な事実確認ができれば和解に応ずる方針であると回答した。在外被爆者やその相続人は，被控訴人の方針に従い，国を被告として損害賠償請求訴訟を提訴することを余儀なくされた。控訴人らは，日本の支援団体による経済的な支援や日本の弁護士らによって構成された弁護団による訴訟提起の支援を徐々に受けることができるようになって，今般，このように提訴することができた。
ウＡ１らのように，そもそも被爆者健康手帳を取得することなく死亡した在外被爆者においては，その被爆の事実は，その相続人が被爆者健康手帳を取得し，かつ，その被爆者健康手帳申請書に死亡した被爆者も被爆していたことが記載されていたことをもって立証するしか方法がない。したがって，相続人が被爆者健康手帳を取得する前に提訴することは不可能であった。
エ被控訴人は，在外被爆者が４０２号通達によって受けた損害の賠償について，特別法を制定するなどの立法手段を講じたり，救済のための行政的な施策を採ったりすることもなく，専ら国家賠償請求訴訟を提起させる方策によることとした。
被控訴人は，薬害ヤコブ病，ハンセン氏病，薬害ＨＩＶ，アスベスト健康被害，Ｂ型肝炎などの事案でも，訴訟提起をした被害者との間で事実を確認後に和解を成立させるという救済策を講じていたが，これらの事案では，厚生労働省や法務省のホームページなどで被害者に提訴を促すなどの周知の措置を取っていた。しかし，在外被爆者との関係ではそのような周知活動を一切行わなかった。
被控訴人は，当初は除斥期間を問題とすることなく和解を成立させながら，平成２８年９月頃に至り突然除斥期間の経過を主張しだした。被控訴人が，在外被爆者及びその相続人に対し，除斥期間が経過する前に提訴するよう促していれば，提訴を先行させて証拠収集を後回しにするなど，相応の対応を執る余地もあった。
（被控訴人の主張）
ア民法７２４条後段が，法律関係の速やかな確定のために期間の経過により画一的に権利が消滅するという除斥期間を定めたものであることに照らすと，同条後段の効果が制限される場合があるとしても，時効の停止等のような除斥期間の規定の適用を制限する根拠となる規定があり，かつ，除斥期間の規定を適用することが著しく正義・公正に反することになるという極めて例外的な場合に限られる。控訴人らの主張を前提としても，本件が除斥期間経過の効果を制限することができる場合に該当するとはいえない。
イ控訴人らは，平成１９年最判の原判決の説示を踏まえ，本件でも平成１５年３月１日までに損害賠償請求訴訟を提起することが客観的に不可能であったと主張する。しかし，上記原判決の説示は，当該訴訟の原告であった者について述べたものであって，直ちにＡ１ら及び控訴人らに妥当するものではない。


また，控訴人らが損害賠償請求訴訟を提起することが客観的に不可能であった根拠として主張するところは，主観的な事情にすぎない。ウ被控訴人が在外被爆者及びその相続人に対し十分な周知の措置を取っていれば控訴人らがもっと以前に提訴していたというのであれば，まさに控訴人らの認識という主観的事情によって提訴をする時期が遅くなったというにすぎない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は次のとおりである。
２争点１について
(1)民法７２４条は，不法行為に基づく損害賠償請求権が，起算点を異にして３年又は２０年の経過によって消滅すると定めるので，その趣旨は，不法行為の被害者の救済を図りながら，不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図するところにあるものと解される。同条前段において，不法行為による損害賠償請求権は被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知ったときから３年間行使しないときは時効によって消滅すると定めているので，その規定が不法行為に基づく損害賠償請求権についての３年の短期消滅時効を定めたものであることは明らかである。同条後段は，不法行為の時から２０年を経過したときも同様とすると定めるので，この規定が２０年の長期消滅時効を定めたものと解する余地もないではないが，これを消滅時効と解すると不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の趣旨に適合しないこととなる。
したがって，同条後段の規定は，被害者の主観的な認識に関わらず，不法行為の時から２０年を経過したときは損害賠償請求権を消滅させるとして，不法行為に基づく損害賠償請求権の存続期間を画一的に定めたもの，すなわち除斥期間を定めたものと解するのが相当である。
(2)控訴人らは，今般の債権法改正の経緯を踏まえると，現行の民法７２４条後段の規定につき消滅時効を定めたものと解することが可能であり，そうすべきであると主張する。
しかしながら，上記債権法改正は，同条後段の規定が除斥期間を定めたものと解釈されていることを踏まえ，これを消滅時効に改正することを意図したものであると認められる（乙４）。したがって，このような改正経緯をもって，同条後段の規定が現行においても消滅時効を定めたものであると解釈する根拠とはならない。
控訴人らの上記主張は採用することができない。
３争点２について
(1)民法７２４条後段が，法律関係の速やかな確定のために期間の経過により画一的に権利が消滅するという除斥期間を定めたものであることに照らすと，同条後段の効果は，特段の事情がない限り，期間の経過により画一的に発生すると解すべきである。
そして，控訴人らの主張する不法行為は，被控訴人が，被爆者健康手帳の交付を受けた者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には健康管理手当等の受給権は失権するという違法な４０２号通達を発出し，平成１５年３月までこれに従った違法な取扱いを継続したことにより，Ａ１らの原爆三法上の「被爆者」としての法的地位又は権利を違法に侵害したというものであるから，仮にそのような不法行為があったとしても，被害者であるＡ１らが死亡した時点では同人らに対する不法行為が終了したと解すべきである。したがって，除斥期間は，同人らの死亡日の翌日から起算される。第２の２の前提事実のとおり，Ａ１は昭和５１年(１９７６年)６月５日，Ｂ１は昭和５２年（１９７７年）６月２日，Ｃ１は昭和５０年（１９７５年）１２月２９日，Ｄ１は平成元年（１９８９年）３月１９日にそれぞれ死亡したと認められる。そうすると，いずれの在外被爆者との関係でも，死亡日の翌日から本件提訴の日（平成２７年５月９日）までに２０年以上が経過している。
(2)前記のとおり，民法７２４条後段が，法律関係の速やかな確定のために期間の経過により画一的に権利が消滅するという除斥期間を定めたものであることに照らすと，同条後段の効果が制限されるのは，時効停止事由に相当する事由がある場合のように，権利者が除斥期間経過前に権利を行使することに障害があり，かつ，除斥期間の経過をもって権利が消滅するという効果を発生させることが著しく正義・公正に反する場合に限られると解される。控訴人らの主張も，上記の限度を超えて除斥期間の効果を制限する趣旨ではなく（仮にそのような趣旨であれば採用することができない。），本件において上記の制限事由に該当する事情があると主張するものと解するのが合理的である。
そこで，本件において，権利者が除斥期間経過前に権利を行使することに障害があり，かつ，除斥期間の経過をもって権利が消滅するという効果を発生させることが著しく正義・公正に反するといえるか否かを検討する。(3)控訴人らは，平成１９年最判の原判決が，４０２号通達が廃止される平成１５年３月１日までは，４０２号通達が違法であるとして損害賠償請求訴訟を提起することが著しく困難であったと判示していることを指摘する。しかしながら，平成１９年最判の原判決に係る訴えは，Ａ１らと同様の在外被爆者によって遅くとも平成７年末までに提起されていたものであること（第２の２(5)）を踏まえると，日本の裁判所に対する提訴が容易ならざる状況であったとは推認されるとしても，その頃までには提訴することも不可能とはいえない状態に至っていたというほかない。(1)でみたとおり，Ａ１らのうち最も死亡日の早いＣ１の死亡日が昭和５０年（１９７５年）１２月２９日であることを踏まえると，同日の翌日を起算日とする除斥期間が経過する平成７年１２月２９日頃までに本件訴えを提起することが不可能であったとはいえない状態であったといえる。
(4)控訴人らは，被控訴人が平成１９年最判を踏まえた救済方法として特別法を制定せず，かつ，提訴されれば必要な事実確認の上で和解をすると表明しながら，在外被爆者に対してその旨を十分に周知しなかったと主張する。仮に控訴人らが主張するような十分な周知措置を取ることにより，在外被爆者が一層提訴をしやすくなったと推認し得るとしても，そのような周知は在外被爆者らの主観的な認識に影響を及ぼす事情にすぎない。それがなかったからといって，提訴を客観的に不可能とさせるような事情であるとはいい難い。
(5)控訴人らは，Ａ１らのように，そもそも被爆者健康手帳を取得することなく死亡した在外被爆者においては，その被爆の事実は，その相続人が被爆者健康手帳を取得し，その申請書の記載をもって立証するしか方法がないと主張する。


平成２７年２月１８日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００８６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２４年（ワ）第１０７４６号）
口頭弁論終結日平成２６年１２月９日
判         決
控訴人         Ｘ
控訴人         株式会社テクノアオヤマ
上記２名訴訟代理人弁護士    松    本         司同                田    上    洋    平同               大    江    哲    平被控訴人           セキ工   業株式   会社訴訟代理人弁護士         北    山    元    章同                植    松    祐    二同                清    水    扶    美同                大    澤    久    志訴訟代理人弁理士         前    田         弘同                 竹    内         宏
主         文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人Ｘ
原判決中，控訴人Ｘ敗訴部分を取り消す。
被控訴人は，原判決別紙「被告物件目録」記載の物件を製造し，販売し又は販売の申出をしてはならない。
被控訴人は，前項の物件を廃棄せよ。
被控訴人は，控訴人Ｘに対し，１６８０万円及びこれに対する平成２４年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２控訴人株式会社テクノアオヤマ
原判決中，控訴人株式会社テクノアオヤマ敗訴部分を取り消す。被控訴人は，控訴人株式会社テクノアオヤマに対し，４７５０万円及びこれに対する平成２４年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，     発明の名称を「プロジェクションナットの供給方法とその装置」とする特許権（特許番号第３３０９２４５号）を有する控訴人Ｘが，被控訴人による原判決別紙「被告物件目録」記載の製品の製造販売等が上記特許権の侵害に当たると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく上記製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，不当利得に基づき，被控訴人が上記製品の製造販売により得た利得１６８０万円及びこれに対する請求の後の日（訴状送達日の翌日）である平成２４年１０月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，   控訴人株式会社テクノアオヤマが，控訴人Ｘから上記特許権の独占的通常実施権の許諾を受けたと主張して，被控訴人に対し，特許権侵害（均等侵害）の不法行為（民法７０９条，特許法１０２条２項類推適用）に基づき，被控訴人が上記製品の製造，販売をしたことによる損害金と弁護士費用の合計４７５０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達日の翌日）である平成２４年１０月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審が控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らがそれぞれ控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決７頁１６行目の「上面に当たること」を「上面か，ねじ孔の角部に接触すること」と改める。
原判決７頁１９行目の「分かる。」の次に，「ガイドロッドの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に当たるということは，ガイドロッドの先端部がナットのねじ孔を貫通しないことを意味しているから，この場合に「串刺し作用」が起こらないことは当然である。そうすると，上記②は独立して考慮の対象とする必要がない。」を加える。
原判決７頁２４行目の「ガイドロッド」から同頁２６行目の「供給されなくなること」までを「ガイドロッドの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に接触し，その結果，ナットが目的箇所へ供給されなくなる現象」と改める。原判決７頁２６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「仮に被控訴人製品にロック状態（正規寸法よりも小さいプロジェクションナットが，ヒンジカバーとジェットピンで挟まれ，停止したままの状態）が生じるとしても，被控訴人製品においては，正規寸法よりも小さいナットがストッパ面に一時係止された場合に，ガイドロッドの先端部がナットの上面又はねじ孔の角部に当たり，串刺し作用が生じないという点までは，本件特許発明と全く同じ動作をする。被控訴人製品にヒンジカバーが存在しなければ，正規寸法より小さいプロジェクションナットは「ジェットピンの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に接触し」，「当該ナットをはねて，空中を移動させて落下させる」こととなるのであって，ロック状態は，被控訴人製品にヒンジカバーが設けられていることによって生じているにすぎない。そして，本件特許発明の構成要件にヒンジカバーは含まれない以上，被控訴人製品におけるロック状態とは，本件特許発明との関係においては単にヒンジカバーを設けたことから生じる付加の構成にすぎず，ロック状態が生じることが本件特許発明の構成要件充足性を否定する理由とはなり得ない。」
原判決８頁１１行目の「被告製品」を「平成１２年製品」と改める。原判決１０頁２行目冒頭から５行目末尾までを次のとおり改める。「また，平成２４年製品及び平成１５年製品においてロック状態が生じるのが，被控訴人が主張するようにジェットピンのフランジ部分の形状が直角であることによるものであるとしても，以下のとおり，本来の被控訴人製品のジェットピンのフランジ部分は直角ではなく，なだらかなテーパー形状である。
すなわち，ジェットピンは消耗品であるほか，ロッドが曲がった場合には，供給ユニットごと交換することも推奨されているから，平成２４年製品や平成１５年製品のそれらは交換されている疑いがある。しかも，平成２４年製品は事実実験（乙２の１）のために準備されたものであり，被控訴人が現実に顧客に販売している製品と同一であるかも全く明らかではない。さらに，平成１１年に製造されたＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）についても，単にジェットピンの写真（乙３３の１）のみが提出されているにすぎず，上記ＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）の本体銘板（乙３３の２）との同一性も，ジェットピン交換の有無についても全く明らかではない。被控訴人製品の取扱説明書（甲７，乙１）に掲載されたジェットピンの図においても，フランジ部分の角がなだらかになっているものがある。


以上によれば，平成２４年製品及び平成１５年製品についての実験結果から，被控訴人製品の構成を認定することはできず，平成２４年製品及び平成１５年製品についての実験結果においてロック状態が生じることは，被控訴人製品一般においてロック状態を生じることを意味しない。」原判決１０頁５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「ウ予備的主張
仮に，平成２４年製品及び平成１５年製品のいずれにおいてもロック状態が生じるものであり，かつ，本件発明の構成要件Ｅにおける「弾き飛ばす」の意義が「供給ロッドのガイドロッドが，その進出時に，ストッパ面に当たって所定位置に停止した正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通せずに，ガイドロッドの先端部を当該ナットの上面やねじ孔の角部に当てて，当該ナットをはねて，空中を移動させて落下させることによって，当該ナットを排除するという動きを意味する」としても，上記２製品の動作は，被控訴人がマツダ株式会社（以下「マツダ」という。）の正規の規格品と主張しているＭ６ナットを正規寸法とし，Ｍ５ナットを正規寸法より小さいナットとするという特定の条件下での動作にすぎない。
そして，被控訴人製品の正しい構成は平成１２年製品及び平成１７年製品の構成であるから，被控訴人がマツダの規格品と主張するＭ６ナットを正規寸法とする場合のマツダの規格品のＭ５が混入した場合を除いては，被控訴人製品が，本件発明の技術的範囲（均等侵害）に属することは明らかである。」
原判決１２頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，控訴人らは，被控訴人製品におけるロック状態が，本件特許発明との関係においては単にヒンジカバーを設けたことから生じる付加の構成にすぎず，ロック状態が生じることが本件特許発明の構成要件充足性を否定する理由とはなり得ない旨主張する。
上記控訴人らの主張が，「ロック状態」が「弾き飛ばす」に含まれることを前提とするのであれば，上記のとおりその前提は誤っているため失当である。
仮に，「ロック状態」が「弾き飛ばす」に含まれないことを前提とする場合でも，そもそも，被控訴人製品では，現に，ヒンジカバーの「先端ブロックまできたナットを落とさないようにする壁の役割」により，最も先端に位置するナットの落下が積極的に食い止められており，これにより本件特許発明とは正反対の効果が生じているのであるから，ヒンジカバーは現に存在する極めて重要な構成であって，単なる付加的構成と評価されるものでもない。」
原判決１３頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「被控訴人製品においてロック状態が生じる要点は，次のプロジェクションナットがジェットピンの直角のフランジ部分に引っ掛かることにある。」原判決１３頁１９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「オ予備的主張について
平成１２年製品及び平成１７年製品は，いずれも製造当時と同じ構成とは認められない。また，マツダの規格品のＭ６ナットを正規寸法とする被控訴人製品を除く被控訴人製品であれば「弾き飛ばす」現象が生じることについての立証もない。
また，控訴人らの主張は，被控訴人製品が，正規寸法とするナットの選定によっては「弾き飛ばし」をしないことを前提とするものであるが，このような製品は，正規寸法より小さいナットを確実に弾き飛ばすことに本質的特徴があるはずの本件特許発明とは本質的部分において相違があるから，もはや本件特許発明の技術的範囲には属しないと解するほかない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人製品は，本件特許発明の技術的範囲に属せず，控訴人らの請求にはいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１「弾き飛ばす」の意義
原判決「事実及び理由」第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３３頁１５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，控訴人らは，仮に被控訴人製品にロック状態が生じるとしても，当該現象は被控訴人製品にヒンジカバーが設けられていることによって生じているにすぎず，被控訴人製品にヒンジカバーが存在しなければ，正規寸法より小さいプロジェクションナットは「ジェットピンの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に接触し」，「当該ナットをはねて，空中を移動させて落下させる」こ
ととなるア），上
記主張は，本件特許発明の構成要件Ｅにおける「弾き飛ばすガイドロッド」を備えるというためには，ジェットピンの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に接触し，当該ナットをはねて，空中を移動させて落下させ得る構成を備えていれば足りるのであって，構成要件Ｅは，上記作用を打ち消すヒンジカバーが設けられているためにロック状態が生じる構成をも含む旨の主張であるとも解し得る。
しかし，
すと，構成要件Ｅにおける「弾き飛ばすガイドロッド」の要件を充足するというためには，上記説示のとおりにガイドロッドにより正規寸法よりも小さいプロジェクションナットが弾き飛ばされて排除される効果を現実に奏するガイドロッドを備えている必要があるものと解するべきであり，そのような効果を奏しない場合には，構成要件Ｅの「弾き飛ばすガイドロッド」を備えるものということはできない。
よって，控訴人らの上記主張は採用することができない。」
２被控訴人製品の構成及び構成要件充足性
控訴人らは，平成１２年製品と平成１７年製品が被控訴人製品であるとして，その構成要件充足性を主張する。これに対し，被控訴人は，平成２４年製品と平成１５年製品が被控訴人製品である（これらの製品は，正規寸法より小さいプロジェクションナットを弾き飛ばすことをせず，ロック状態を生じるので，前記１説示の点に照らすと，構成要件Ｅを充足しない。）として，その構成要件充足性を争う。
いずれの製品も，被控訴人が製造し，販売したものであり，型式も被控訴人製品と同じであるところ，いずれの製品が被控訴人製品の具体的構成を示すものであるかについて以下検討する。
平成１２年製品について
以下のとおり，平成１２年製品は，正規寸法よりも小さいプロジェクションナットを弾き飛ばす構成を備えているが，ジェットピンの形状が被控訴人製品のものと同一であると認めるには足りず，平成１２年製品の構成をもって，被控訴人製品の構成であると認定することはできない。
ア平成１２年製品の構成


平成１２年製品を撮影した動画（甲６）においては，プロジェクションナット供給装置のジェットピンが，正規寸法よりも小さいと思われるナットを「弾き飛ばす」状況が撮影されている。そして，証拠（甲１７，２０，２４）によれば，上記動画において撮影されたナット供給装置は，被控訴人が平成１２年●●に製造した平成１２年製品（ＮＵＴＦＥＥＤＥＲ：製造番号●●●●●●，型式ＮＳ－ＡＲＦ）であると認められる。なお，平成１２年製品のジェットピンの形状は，フランジ部分の角がなだらかなテーパー状になっていることが認められる（甲１８）。
イ平成２４年製品及び平成１５年製品の構成
他方，証拠（乙２の１，２，乙３８の１，２）によれば，被控訴人が平成２４年に製造した平成２４年製品（製造番号Ｍ６－３６８０，型式ＮＳ－ＡＲＦ）及び平成１５年に製造した平成１５年製品（製造番号Ｍ６－５９１，型式ＮＳ－ＡＲＦ）では，選別機に，正規寸法のＭ６ナットと共に，正規寸法よりも小さいＭ５ナットを混入させた場合，Ｍ５ナットについては，供給ユニットのロッドが前進を開始した後，その前進が途中で停止し，Ｍ５ナットがヒンジカバーとジェットピンに挟まれた状態になったこと，すなわち，ナットを弾き飛ばしていないことが認められる。そして，平成２４年製品のジェットピンの形状（乙２の１，写真９）及び平成１５年製品のジェットピンの形状（乙３８の１，写真１０）は，いずれもそのフランジ部分の角が直角になっていることが認められる。また，平成１１年に製造されたとされるＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）も，ジェットピンのフランジ部分の角が直角になっていることが認められる（乙３３の１・２）。
ウプロジェクションナットを弾き飛ばすか否かを決める原因前記ア及びイ説示のとおり，被控訴人の製造に係る同一の型式の製品であっても，平成１２年製品ではプロジェクションナット供給装置のジェットピンが，正規寸法よりも小さいと思われるナットを弾き飛ばすのに対し，平成２４年製品及び平成１５年製品では，ロック状態が生じている。
このような差異が生じる原因を検討すると，証拠（乙２の１，２，乙３８の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２４年製品及び平成１５年製品において，Ｍ５ナットがヒンジカバーとジェットピンに挟まれた状態になったのは，ロッドの前進が停止したことによるものであると考えられる。そして，ロッドの前進が停止したのは，ジェットピンが，先端ブロックに停止したＭ５ナットのねじ孔内に串刺し状に貫通せずにＭ５ナットを前方に押し動かし，供給ホース内にある後続のプロジェクションナットが下方に動き，ジェットピンのフランジ部分が，その角が直角になっているために，後続のナットに引っ掛かるためと考えられる。この点，平成１５年製品を用いた事実実験（乙３８の１，２）では，ヒンジカバーとジェットピンに挟まれたＭ５ナットを取り除き，ヒンジカバーを開いた状態にしたところ，後続のナットの下部が仮止め室の前面開口の上縁とジェットピンのフランジとに挟まれて後続のナットが傾き，ジェットピンのフランジが後続のナットを供給ユニット前端のブロックにロックした状態になっていたことが認められる。このことは，ジェットピンのフランジ部分が後続のナットに引っ掛かることがロック状態の原因であることを裏付けている。また平成２４年製品を用いた事実実験の結果（乙２の１，２）も上記説示の点と整合するものであると認められる。
以上によれば，ジェットピンの形状の違いが，正規寸法よりも小さいナットを弾き飛ばすか否かに違いが生じる原因となっているものと認められる。
控訴人らは，ナットが進出する速度と，ジェットピンの前進速度とを調整することにより，フランジ部分に次のナットが引っ掛からないようにすることは可能であると主張する。
確かに，ナットを弾き飛ばす平成１２年製品と，ロック状態を生じる平成２４年製品を比較すると，これらにおけるジェットピンの前進速度が異なることがうかがわれる（甲６，乙２の２，乙２０の１，２）。しかし，速度の違いだけがナットを弾き飛ばす原因であると断定する
に足りる証拠もなく，
事実実験の結果に照らしても，ジェットピンの形状が前記のロック状態の原因であることを否定することはできないというべきである。仮に，ジェットピンの前進する速度の違いが原因で，ナットを弾き飛ばすか否かの違いが生じる可能性があるとしても，被控訴人製品におけるジェットピンの前進する速度の設定が，平成１２年製品のものと同一であると認めるに足りる的確な証拠はない。むしろ，証拠（乙１）によれば，平成２４年製品はジェットピンの前進する速度を調整する機構を備えていないから，同製品のジェットピンの前進速度は，被控訴人製品の設定と同一であることもうかがわれる。
また，証拠（乙２の２，乙２０の１，２，乙３８の２，乙４２の１，２）によれば，平成１５年製品についても，平成２４年製品とほぼ同じ時間を要することがうかがわれる。
そうすると，控訴人らの上記主張を認めることはできず，同主張は採用することができない。
エ平成１２年製品が被控訴人製品と同一の構成かどうかについて前記アないしウにおいて説示したところに照らすと，ナットを弾き飛ばす平成１２年製品が被控訴人製品と同一であるというためには，平成１２年製品のジェットピンの形状が被控訴人製品のものと同一であるかどうかを検討する必要があることとなる。
この点，平成１２年製品を保有する会社の担当者による平成２５年１０月２３日付けの陳述書（甲２０）には，平成１２年●●月に平成１２年製品を購入した当時，スピンドルの先端の形状が平成１２年製品を撮影した写真のとおりであり，平成２０年９月頃に控訴人会社に貸与するまでの間，部品の交換，修理，改造をしたことはない旨が記載されている。
しかし，上記の陳述書は，上記会社の社員から聞き取った内容を記載したにとどまり（甲２４），上記の記載内容によって直ちに，製造された当初から平成１２年製品のジェットピンのフランジ部分がなだらかなテーパー状であったと認めるには足りない。


また，被控訴人製品の取扱説明書（甲７，乙１）に記載されたジェットピンの図では，フランジ部分の角がなだらかになっている箇所もあることが認められる（甲７，１５頁・３８頁）。しかし，上記取扱説明書には，フランジ部分が直角に記載されている箇所もあるほか（甲７，１３・１４・２０・２７・２８・２９頁），他の部分の取扱説明書の記載内容にも照らすと，ジェットピンの図は，シリンダー部を構成する部品の概要及び名称等を説明する趣旨で掲載されているにすぎず，必ずしも部品の細部の形状まで精密に記載しているわけではないというほかない。したがって，上記取扱説明書記載のジェットピンの図を根拠に，被控訴人製品のフランジ部分がなだらかなテーパー状であると認めるには足りない。
そして，上記各点のほかに，平成１２年製品のジェットピンの形状が製造当時のものと同一であり，したがって，被控訴人製品と同一であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
前記イ説示のとおり，被控訴人による事実実験の対象となった平成２４年製品及び平成１５年製品は，そのジェットピンのフランジ部分の角が直角になっているほか，平成１１年に製造されたとされるＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）も，ジェットピンのフランジ部分の角が直角になっている。
これに対し，控訴人らは，平成２４年製品や平成１５年製品のジェットピンは交換されている疑いがある，平成２４年製品は事実実験（乙２の１）のために準備されたものであり，被控訴人が現実に顧客に販売している製品と同一であるかも全く明らかではない，平成１１年に製造されたＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）についても，単にジェットピンの写真（乙３３の１）のみが提出されているにすぎず，上記ＮＵＴＦＥＥＤＥＲ（製造番号Ｍ６－９８，型式ＮＳ－ＡＲＦ）の本体銘板（乙３３の２）との同一性も，ジェットピン交換の有無についても全く明らかではないなどと主張する。確かに，上記各製品についてジェットピンが交換されていないことを
示す客観的な証拠は提出されてないし，，被
控訴人製品の取扱説明書の記載が，上記各製品のジェットピンの形状が被控訴人製品と同一であることを示す根拠となるものともいえない。しかし，控訴人らの主張するジェットピンの交換の事実を裏付ける的
確な証拠もなく，上記取扱説明書の記載が
上記各製品のジェットピンの形状が被控訴人製品と同一であることと矛盾するものでもない以上，控訴人らの主張するように，平成２４年製品や平成１５年製品のジェットピンのフランジ部分の形状が被控訴人製品のものと異なるということもできない。
したがって，平成２４年製品及び平成１５年製品に関する控訴人らの
オ小括
以上によれば，現在の平成１２年製品が，製造当時のものと同じ構成であると認めることはできず，平成１２年製品をもって，被控訴人製品が，本件特許発明の構成要件Ｅを充足するとの控訴人らの主張は採用することができない。
平成１７年製品について
弁護士法２３条の２第２項による照会に対し，平成１７年製品を保有する会社は，工場内に，被控訴人が平成１７年に製造した平成１７年製品（製造番号●●●●●●●，型式ＮＳ－ＡＲＦ）を保有し，現在までに，改造，修理又は部品の交換をしておらず，供給ホースにＭ８ナットと共にＭ６ナットを混入した場合，Ｍ６ナットは，供給ユニットのロッドの進出時に，ジェットピンの先端部で弾き飛ばされる旨回答している（甲２５の１，２）。しかし，上記回答書の記載からは，回答者がどのような根拠に基づいて改造，修理又は部品の交換をしていない旨回答しているのか，また，上記会社の工場内にあるプロジェクションナット供給装置，特に，ジェットピンがどのような形状をしているか，あるいはどのような状況で供給装置を作動させたかといった点は必ずしも明らかではない。また，上記会社は，Ｍ６ナットを混入した場合，供給ユニットのロッドの前進が途中で停止し，Ｍ６ナットがヒンジカバーとジェットピンに挟まれたロック状態になることが「あります。（一瞬ですが）」と，ロック状態が生ずるとも解し得る回答をしている。したがって，上記回答書の記載から直ちに，平成１７年製品によって，被控訴人製品が正規寸法よりも小さいプロジェクションナットを弾き飛ばすという構成要件Ｅに相当する構成を備えていると認めることはできない。
なお，控訴人らは，イにおいて，
Ｍ６ナットとＭ８ナットの内径をそれぞれ６㎜，８㎜と説明している。これは，甲２５の２に基づく主張と考えられるが，これらのナットはＪＩＳ規格に基づく規格品であり，上記寸法は，Ｍ６ナット，Ｍ８ナットに螺合するおねじの外径の基準寸法であり（甲１０），実際のナットの内径の寸法とは異なると考えられる。
そして，他に，被控訴人製品が本件特許発明の構成要件Ｅに相当する構成を備えていると認めるに足りる証拠はない。
控訴人らの主張について
ア控訴人らは，仮に被控訴人製品にロック状態（正規寸法よりも小さいプロジェクションナットが，ヒンジカバーとジェットピンで挟まれ，停止したままの状態）が生じるとしても，当該現象は被控訴人製品にヒンジカバーが設けられていることによって生じているにすぎず，被控訴人製品にヒンジカバーが存在しなければ，正規寸法より小さいプロジェクションナットは「ジェットピンの先端部がナットの上面かねじ孔の角部に接触し」，「当該ナットをはねて，空中を移動させて落下させる」こととなり，本件特許発明の構成要件にヒンジカバーは含まれない以上，被控訴人製品におけるロック状態とは，本件特許発明との関係においては単にヒンジカバーを設けたことから生じる付加の構成にすぎず，ロック状態が生じることが本件特許発明の構成要件充足性を否定する理由とはなり得ない旨主張するア）。
しかし，被控訴人製品のヒンジカバーは，「先端ブロックまできたナットを落とさないようにする壁の役割」（乙１，１６頁）を有し，最も先端に位置するナットの落下を食い止めるという被控訴人製品において不可欠な作用効果を有するものである上に，ヒンジカバーが存在することにより，ロック状態が生じるという，本願発明における「弾き飛ばす」のとは異なる作用が生じるものである以上，被控訴人製品におけるヒンジカバーが単なる付加的な構成であるということはできない。


平成２９年４月１２日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１５日
判決
原告      Ｘ
被告       特   許   庁   長   官指定代   理人      中      田        誠
小    野    忠    悦
金    子    尚    人
尾    崎    淳    史
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－１１２３４号事件について平成２８年３月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，審理不尽及び新規性判断の誤りである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「石碑型納骨室」とする発明につき，平成２３年１０月１３日に特許出願（特願２０１１－２３９５９２号。以下「本願」という。）をし，平成２５年７月２２日，手続補正をした（乙１）。その後，原告は，平成２６年７月２８日付けで拒絶理由通知を受けたため（甲５），意見書を提出するなどしたが，平成２７年２月２４日付けで拒絶査定を受けた（甲６）。
原告は，同年５月２８日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１５－１１２３４号。甲４），同日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をした（甲７）。特許庁は，平成２８年３月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年４月６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲のうち請求項２，３及び５の記載は，以下のとおりである（甲３，７，乙１。以下，請求項に係る発明を，それぞれ請求項の番号に応じて，「本願発明２」などといい，これらを併せて「本願発明」という。また，本件補正後の本願の明細書及び図面をまとめて「本願明細書」という。）。
「【請求項２】
個人の情報の漏えいを防ぐことを特徴とする納骨室
【請求項３】
遺族に収納・管理をしやすくしたことを特徴とする納骨室」
「【請求項５】
通気性を高めた事を特徴とする納骨室」
３審決の理由の要点
(1)本願発明２について
本願発明２は，以下のとおり，特開平１０－２２７１５７号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）であるから特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものである。
ア刊行物１発明の認定
「墓地の所定箇所に設置される下台石と，該下台石の上に重ね上げられる上台石，さらに，その上台石の上面略中央に立設される石碑本体からなる墓において，石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される一方，上台石は，前記遺骨安置空間部の直下で上下に貫通する納骨道の形成されてなるものとなし，該上台石の納骨道に通じる下台石部分に，適宜大きさの納骨棺部が形成され，扉部は頑丈な錠前で施解錠できる構造である墓。」
イ本願発明２と刊行物１発明との対比，判断
刊行物１発明の「墓」は，「石碑本体」が「遺骨安置空間部」を有し，「下台石部分」に「納骨棺部」が形成されるから，本願発明２の「納骨室」に相当する。「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に関し，本願明細書には，「扉は部外者が開ける事の無い様に施錠をし」（段落【０００７】）と記載されるにとどまり，他に個人の情報の漏えいを防ぐことに関連すると認められる記載はないから，刊行物１発明の「遺骨安置空間部を有する」「石碑本体」の「扉部」が「頑丈な錠前で施解錠できる構造である」ことは，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に相当する。
したがって，本願発明２と刊行物１発明とは，「個人の情報の漏えいを防ぐ納骨室」で一致し，相違するところは認められない。
(2)本願発明３について
本願発明３は，以下のとおり，刊行物１発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものである。
ア刊行物１発明の認定
上記(1)アと同じ。
イ本願発明３と刊行物１発明との対比，判断
刊行物１発明の「墓」は，「石碑本体」が「遺骨安置空間部」を有し，「下台石部分」に「納骨棺部」が形成されるから，本願発明３の「納骨室」に相当する。「遺族に収納・管理をしやすくしたこと」に関し，本願の当初明細書には，「納骨室の開閉が遺族にできる事で管理し易く」（段落【０００４】）と記載されるにとどまり，他に遺族に収納・管理をしやすくしたことに関連すると認められる記載はないから，刊行物１発明の「石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される」ことは，本願発明３の「遺族に収納・管理をしやすくしたこと」に相当する。
本願発明３と刊行物１発明とは，「遺族に収納・管理をしやすくした納骨室」で一致し，相違するところは認められない。
(3)本願発明５について
本願発明５は，以下のとおり，特開２００２－１０６２０９号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）であるから特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものである。
ア刊行物２発明の認定
「設置場所を地上とし，納骨室壁板に吸気と排気を成す換気孔を互いに位置する距離差を取り設けたことにより通気を良くした墓における納骨室。」
イ本願発明５と刊行物２発明との対比，判断
刊行物２発明の「納骨室」は，本願発明５の「納骨室」に相当する。刊行物２発明の「納骨室壁板に吸気と排気を成す換気孔を互いに位置する距離差を取り設けたことにより通気を良くした」は，本願発明５の「通気性を高めた事」に相当する。
本願発明５と刊行物２発明とは，「通気性を高めた納骨室」で一致し，相違するところは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（審理不尽）