また，これらの証拠の中には，「動物占い」，「マスコット占い」，「動物キャラナビ」など，他に出所表示となり得る商標が顕著な態様で使用されている。ウ原告が主張する講座の開講，受講生の数，テキストの配布数，アドバイザーの数，認定講師及び認定カウンセラーの数，支所・支局の存在と活動内容，ソフトウェアによる占いの提供，レポートの販売数，著書の数と販売部数等を客観的に証明する証拠は提出されていない。また，原告の主張する新聞，雑誌記事からは，原告が「占い」に関する何らかの事業を行っているようであることがうかがえるのみであるし，原告の主張するメディア出演についても，番組を通じ，引用商標１がどのように紹介され，告知されたか不明である。さらに，原告の主張する外部の企業や団体と共に行ったイベントや関連商品の販売等についても，その来場人数や原告の事業との直接的な結びつき，関連商品の頒布数，小売店舗の運営期間等は，不明である。
エ原告が「個性心理学（學）」の標章の使用に当たり「Ⓡ」マークを使用していたとしても，我が国の一般大衆が，これを直ちに登録商標の表示であると認識できるとは限らない。仮にこれを認識できたとしても，このような表示の使用が，引用商標１の周知性に寄与することはない。
３取消事由３（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
(1)引用商標１の非周知性
引用商標１が，原告の業務に係る役務の「知識の教授」の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていないことは，前記２(2)のとおりであり，引用商標１は，「他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」（商標法４条１項１０号）に該当しない。
(2)本件商標と引用商標１の非類似性
ア外観
本件商標は，「ＩＳＤ個性心理学」の文字を，太字のゴシック体風の書体で同書・同大・同間隔で一連に書してなるものであり，各構成文字の外観上の一体性は極めて高い。しかるところ，「ＩＳＤ」の部分は，被告の代表理事であるＢが独自に考案した造語（InstituteofSelf   Discovery＝自己発見の協会）の頭文字をとったものであって，本来的に強い識別力を有するものである上，被告が長年使用してきたことにより，被告の事業に係る商品，役務の出所識別標識として需要者に認識されている。これに対し，「個性心理学」の部分は，前記１のとおり，心理学の学問の一分野の普通名称であり，上記(1)のとおり，非周知である。したがって，本件商標に接した者は，「ＩＳＤ」を役務の出所表示として理解し，「個性心理学」の部分で役務の質や特徴等を読み取るのであり，「ＩＳＤ」の存在は，看者に極めて強い印象を与え，看者は，「ＩＳＤ」の有無により，本件商標と引用商標１とを外観上明確に区別することができる。
イ称呼
本件商標から生じる「アイエスディーコセイシンリガク」の一連の称呼は，引用商標１から生じる「コセイシンリガク」の称呼とは明確に区別可能である。１４音の称呼は一息で十分称呼できる長さであり，これをわざわざ省略して称呼する必要性はない。仮にこれを冗長と感じる者がいたとしても，識別標識たり得ない「個性心理学」の文字部分のみをあえて抽出し，ここから本件商標の称呼を特定して取引や役務の選択を行うと考えるのは不自然である。
ウ観念
本件商標からは，「ＩＳＤという出所が提供する，人間個人に具わった性格や性質に着目し，人の心の働きや行動を研究する学問」との観念が生じる。一方，引用商標１からは，「個人差を扱う，ないしは個人差を研究する心理学，又は，人間個人に具わった性格や性質に着目し，人の心の働きや行動を研究する学問」との観念のみが生じるから，本件商標と引用商標１とは，観念においても明確に区別が可能である。
(3)役務の非類似性
原告は，引用商標１が「知識の教授」の役務について使用され需要者の間に広く認識されるに至っているとの前提の下，本件商標の指定役務である「技芸・スポーツ又は知識の教授」は，引用商標１が使用されている役務である「知識の教授」と同一であると主張する。
しかし，原告が，「知識の教授」について，引用商標１を自他役務識別標識として使用してきた事実はなく，前記(1)のとおり，当該役務分野において引用商標１が周知に至っているという事実はない。
したがって，商標法４条１項１０号における役務の類似性については，そもそも前提を欠く。
(4)小括
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しない。４取消事由４（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)本件商標と引用商標２の非類似性
引用商標２は，「個性心理学」の標準文字からなる商標であり，引用商標１と実質的に同一の商標である。
引用商標２についても，引用商標１と同様に，本件商標とは外観，称呼及び観念において明確に区別が可能な非類似の商標である。
(2)指定役務の非類似性
商標法において「役務」とは，「他人のために行う労務又は便益であって，独立して商取引の目的たりうべきもの」をいう。これを前提に，本件商標と引用商標２の各指定役務の性質を検討すると，本件商標の「技芸・スポーツ又は知識の教授」とは，教養，趣味，遊芸，スポーツ，学習等の指導を行う教習所，学校教育法で定める学校及び自動車教習所，理容学校，洋裁学校等の各種学校が，他人に対し技芸・スポーツ又は知識を教授し又は教育するサービスを指すと考えられる。一方，引用商標２の「セミナーの企画・運営又は開催」とは，他人のためにセミナーを企画・運営又は開催する者が，セミナーの企画・運営又は開催という労務について対価を得ることを目的とした役務であると考えるのが自然である。すなわち，当該役務は，本来的には，セミナー企画会社の提供するサービス（具体的には，セミナーの実施を希望する者に対し，その者の希望を叶えるために，企画を練り，人材や会場の手配を行うと共に，セミナー受講者の募集・案内から運営，開催までの一通りのプロセスを担うサービス）を指すものと考えられる。このように解した場合，これらの役務は，少なくとも，その提供の目的・手段及び役務の提供者が異なるほか，前者は知識や技芸の習得を希望する者が主たる需要者であるのに対して，後者は，セミナーの開催を希望する個人，企業や団体等が主たる需要者となるため，需要者の範囲も一致しないこととなる。したがって，これらの指定役務は類似しない。特許庁の「類似商品・役務審査基準」においても，これらの指定役務は類似しないものとされている。


仮に，「セミナーの企画・運営又は開催」の役務に，自らが特定の話題について講演することを目的として，他人（講演の聴講者）のためにセミナーを開催するという労務が含まれると解釈しても，特許庁の「類似商品・役務審査基準」において「技芸・スポーツ又は知識の教授」と「セミナーの企画・運営又は開催」とが非類似の役務として取り扱われており，役務の目的及び提供者並びに需要者が異なることに鑑みると，その講演が聴講者に対し何らかの知識や技芸等の教授を行うことを主たる目的とするものは，商標法上は，飽くまで「技芸・スポーツ又は知識の教授」に分類される役務であるというべきである。
(3)小括
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しない。５取消事由５（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について引用商標１を目にしたとき，これを原告の「創造標章」として認識，理解する者はいない。
また，引用商標１は，原告の主張する「知識の教授」，「占い」その他のいかなる商品又は役務の分野においても，原告の出所表示又は自他商品等識別標識として周知に至っている事実はなく，本件商標と引用商標１とは非類似である。さらに，原告が原告業務以外の「知識の教授」を業として提供等しているかどうかは明らかではなく，原告業務に係る役務についても，原告が，引用商標１を役務の出所表示として使用している事実はない。
原告は，「個性心理學研究所」や「一般社団法人個性心理學研究所総本部」の名称をもって営業主体の名称としており，引用商標１が原告の業務である「知識の教授」に使用された場合，その提供主体は，引用商標１を含む「個性心理學研究所」を営業主体の名称としている原告であると，より直接的に理解することとなる旨主張するが，引用商標１と「個性心理學研究所」とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても明確に相違する別異の標章であり，引用商標１が，原告の営業表示として用いられてきたことにはならないし，「個性心理學研究所」の標章を目にした者が，「個性心理学」を原告の業務と結び付けて認識することもあり得ない。仮に，「個性心理學研究所」が原告の営業標識として用いられる場面があったとしても，原告が提出した各証拠において，「個性心理學研究所」の標章は，原告の所属先を説明する目的で小さく付記的に表示されているにすぎず，特定の商品又は役務の識別標識として需要者に認識し得る態様で使用されているとはいえないから，当該標章についてどの程度の需要者が目にし，原告の営業表示として記憶しているか不明である。
以上によると，本件商標が，その指定役務について使用されても，原告の業務との間に狭義の混同はもとより広義の混同も生じるおそれはなく，本件商標は商標法４条１項１５号には該当しない。
６取消事由６（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について
(1)原告と被告との関係
原告と被告の代表理事であるＢは，いずれも，遅くとも平成７年頃，第三者を通じ，Ｃが昭和４６年に創設し，提唱した学問である「個性學」という共通の学問を学んでいた。
原告とＢは，いずれも，平成７年頃から，「個性學」に関する講座やセミナーの開催といった業務を行う株式会社オピニオンの講師として活躍していたが，その後，いずれも，株式会社オピニオンの事業から外れ，原告は株式会社ノアを，Ｂは株式会社アークコーポレーションを設立し，活動していた。Ｂが設立した株式会社アークコーポレーションは，原告の事業に代理店として参画することになった。その後，Ｂは，原告との事業の方向性や考え方の違いが生じたことに加え，原告から一方的に代理店関係を解消されたため，原告の事業から離れることになった。したがって，Ｂが原告の下で個性心理学を学んだという関係にはなく，Ｂが原告の許可に基づき個性心理学研究所の京都支所を設立した事実はなく，同所内でトラブルを起こしたため，事業から離れることとなったという事実はない。また，各人の個性を１２動物に分け，さらに，合計６０種類の動物キャラクターに細分化して個性を分析する手法は，第三者考案の「個性學」を起源とするものであり，原告が独自に考案したものとはいえない。
被告が本件商標を採択し使用するに当たり，原告の同意を得る必要はない。
(2)本件商標の使用態様
「占い」を学問的性質を有しない純然たる「占い」と理解する限り，被告は，「占いについての知識の教授」を業として提供しておらず，当該役務について本件商標を使用していない。
被告が考案した「ＩＳＤ個性心理学」は，人間の個性（人間の性格や考え方）に関するデータを統計，分類して分析，検証することにより，人間個人に具わった性格や性質に着目し，人の心の働きや行動を研究する学問であり，データや科学的根拠に基づかない純然たる占いとは明確に相違する。
(3)訴訟
原告は，被告らに対して商標権侵害差止等請求訴訟を提起した旨主張するが，当該訴訟は本件事件とは目的，対象を異にする別個の事案であり，未だ決着しておらず，当該訴訟において原告の主張が認められたわけではない。
(4)不正の目的
本件商標と引用商標１とは明確に区別可能な非類似の商標であり，本件商標の構成の一部にある「個性心理学」の語は，被告が教授等する学問である「ＩＳＤ個性心理学」の内容又は性質を需要者にわかりやすく説明する意図で採用したものであり，原告の業務との間で出所混同を生じさせたり，引用商標１にフリーライドし，かつ，当該商標の出所識別機能を希釈させるという不正の目的をもって，本件商標を採択したのではない。
引用商標１は心理学の一分野の学問の普通名称であり，原告の業務に係る役務の出所表示としての周知性を欠き，本件商標と引用商標１が明確に区別可能な非類似の標章であることを勘案すると，被告による本件商標の使用により，原告の財産的利益や信用が損なわれることも，引用商標１の出所識別機能が希釈化することも，不可能であり，仮に引用商標１に何らかの信用や名声が化体するとしても，被告がこれにフリーライドし，不正の利益を受けることも不可能である。
(5)小括
以上のとおり，引用商標１は，周知になっていたということはできず，また，本件商標は，引用商標１と類似しない。加えて，被告による本件商標の採択及び使用には，何ら「不正の目的」はない。したがって，本件商標は商標法４条１項１９号には該当しない。


７取消事由７（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について商標法４条１項７号では，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は商標登録を受けることができないと規定されているところ，同号は，本来，商標を構成する標章それ自体が公の秩序又は善良な風俗に反するような場合に，そのような商標について登録商標による権利を付与しないことを目的として設けられた規定である。
もっとも，商標を指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反する場合も同号の適用対象とされている。しかしながら，本件商標は，標章それ自体が公の秩序又は善良な風俗に反するものでないばかりでなく，本件商標をその指定商品，役務について使用した場合に，これが社会公共の利益に反したり，又は，社会の一般的道徳観念に反したりするという事情も存在しない。
原告は，本件商標が原告の引用商標１に類似し，かつ，被告が引用商標１にフリーライドし，出所表示機能を希釈化させ，原告の（潜在的）顧客を奪っている旨主張するが，これらは原告の主観的な主張にすぎない。公益保護を目的とした規定である商標法４条１項７号を私的領域にまで拡大解釈し，商標登録を無効にすることは，商標登録の適格性に関する予測可能性及び法的安定性を著しく損なうことになるので，許されない。また，「個性心理学」は，心理学の一分野の学問の普通名称であり，特に役務「知識の教授」との関係では本来的に識別機能を欠き，独占不適応な語である。被告は，「ＩＳＤ個性心理学」という学問の性質を説明し，需要者にわかりやすく伝える目的で，本件商標の構成中に「個性心理学」の語を採用したにすぎず，「個性心理学」のみによっては商品，役務の識別をすることが不可能であるため，強い識別力を発揮する「ＩＳＤ」の商標を付加し，本件商標及び「ＩＳＤ個性心理学協会」又は「一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会」の各商標を採用，使用している。
被告は，少なくとも，「ＩＳＤ個性心理学」は平成１０年から，「ＩＳＤ個性心理学協会」は平成１３年から，現在に至るまで，被告の業務に係る各種商品，役務の出所表示として全国的規模で継続して使用してきたのであり，平成２３年に任意団体であった「ＩＳＤ個性心理学協会」を一般社団法人化したことに伴い，被告の業務に係る商品又は役務の出所表示を法的に保護する目的で本件商標の登録出願を行ったにすぎず，被告による本件商標の登録及び使用は，社会公共の利益にも社会の一般的道徳観念にも反するものではない。
以上のとおり，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標ではないから，本件商標は，商標法４条１項７号には該当しない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（「個性心理学（學）」の語が普通名称であるとの認定の誤り）
について
(1)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア心理学は，人間及び動物の心や行動を組織的に研究する学問であり，その研究領域には，認知（感覚，知覚），学習，記憶，思考，言語，欲求，感情，知能，性格，発達，社会的行動，異常行動などがある。また，心理学の知見や法則を実生活の問題解決に利用しようとする心理学を応用心理学といい，例えば，教育心理学，臨床心理学，犯罪心理学，産業心理学，経営心理学，政治心理学，家庭心理学，体育心理学，芸術心理学，宗教心理学などがある（甲２１９）。イ「個性心理学」に関しては，「日本大学文理学部心理学科」のウェブページに次の記載がある（甲２７２）。
「日本大学文理学部心理学科の創設者・渡辺徹先生は明治１６年福島県に生まれ，同４３年に東京帝国大学文学部哲学科を卒業，大正３年から日大で講義を始められた。大正９年に日本大学教授となり，同１３年に私学では最初（東大・京大・東北大に次いで日本では４番目）の心理学専攻課程を日大に創設された。」「先生はわが国におけるパーソナリティの心理学の開拓者である。心理学科の創設当初（大正１３年）から没年（昭和３２年）に至るまで，『個性心理学』という名で独創的な講義をされた。」
ウ渡辺徹については，フリー百科事典ウィキペディアに，「日本の心理学者で，日本におけるパーソナリティ心理学（人格心理学）の開拓者。…没年に至るまで，『個性心理学』という名で独創的な講義をした。」との解説が記載されている（乙７）。
エ学術論文において「個性心理学」という語が記載されているものとしては，次のものが挙げられる。
(ｱ)古賀行義「チャーレス・スピアマン―その人物と業績―」心理學研究第２０巻第１号５８頁～６１頁（昭和２４年頃）には，次の記載がある（甲２６２）。「近代心理學における一つの不幸は，一般心理學と個性心理學とか（判決注：「が」の誤記と認める。）不合理にも分離してゐることであるが，ロンドン學派において，それらの間に緊密な關係がつけられており，個性心理學との關係においては，二因子説，一般心理學との關係においては知生説が構成されてゐる。」(ｲ)城戸幡太郎「ソ連及び中国における心理学の研究」教育心理学研究第４巻第２号１１０頁～１１３頁（昭和３１年）においては，執筆者が日本アジア連帯委員会の文化使節団の一員として，ソ連と中国を訪問した際，レニングラード大学の心理学担当の教授からもらった人格心理学を主題とする学会のプログラムが紹介されており，その中に次の記載がある（甲２６３）。「第６会議高次神経活動の類型と個性心理学的差異１レイテス（モスクワ）―個性心理学的差異の問題について」また，中国の科学院に設けられた心理学研究室では，「１．発生心理問題，２．知覚心理問題，３．語文心理問題，４．個性心理問題」の四つの問題を研究していることも同論文において紹介されている。
(ｳ)髙嶋正士「ゴールトン及びキャテルの生涯とその業績について」基礎科学論集：教養課程紀要第２号６７頁～８１頁（昭和５９年）には，次の各記載がある（甲２６４）。
「さて，現代心理学の基礎研究領域は多岐にわたっているが，その中に差異心理学differentialpsychology   がある。これは個人差の問題を扱う領域で，また個性心理学psychologyof   individualともいわれる。個人差を代表する問題といえば人格personality    と知能intelligence    をあげなければならない。これらの問題は心理学の基本問題である。


差異心理学の歴史は古く，また研究領域も広く遺伝学や環境学と深く関連している。」
「要約
筆者は差異心理学の発展に貢献したイギリスのゴールトンとアメリカのキャテルをとりあげて，彼らの生涯と業績についてのべた。
第２次大戦後の日本の心理学は，アメリカの民主教育にもとづいて，個性尊重の教育がさけばれ，その線にそって急速に発展してきた。その一つが個人差心理学にまつわる諸問題であった。すなわち，知能や学力，性格や個性といったパーソナリティに関するものである。その二は臨床心理学の発達と普及である。今日のように，社会機構が複雑となり変化していくにともなって，さまざまな不適応症状（適応異常）を示す人が多くなったからである。したがって，先進国ほど臨床心理学上の問題が深刻化してきている。この基礎的理解に個性心理学，差異心理学が重要な役割をもつからである。」
オ国語に関する辞書や辞典では，「個性心理学」という語は，次のとおり記載されている。
(ｱ)広辞苑（岩波書店）
第２版（昭和４４年第１刷発行）には，「個性」の項目に，「【個性心理学】個人差をあつかう心理学。差異心理学。」との記載があり（甲２６５），第３版（昭和５８年第１刷発行）にも同様の記載がある（甲２６６）。第４版（平成３年第１刷発行）以降は，「個性」の項目から「個性心理学」に関する記載がなくなっているが（甲２０７～２０９），第６版（平成２０年第１刷発行）には，「差異心理学」の項目に，「心理的事象に関して，個人と個人，群と群，人種と人種などを比較し，その差異を研究する学問。特に，個人差を取り扱うものを個性心理学という。」との記載がある（乙６）。
(ｲ)国語大辞典（小学館）
昭和５６年発行の第１版第１刷には，「個性心理学」の項目が設けられており，「個人差を研究対象とする心理学。→差異心理学」との記載があり（甲２６７），昭和６３年発行の第１版新装版第２刷にも同様の記載がある（乙３）。
(ｳ)大辞泉（小学館）
平成７年発行の第１版第１刷には，「個性」の項目に「【個性心理学】個人差を扱う心理学。」との記載があり（乙４），平成１０年発行の第１版増補・新装版第１刷にも同様の記載がある（甲２６８）。平成２４年発行の第２版第１刷には，「個性心理学」の項目が設けられており（乙５），上記と同様の記載がある。ウェブサイト上の「デジタル大辞泉」にも，平成２６年１２月時点で，上記と同様の記載がある（甲２６１）。
(ｴ)日本国語大辞典第２版第５巻（小学館・平成１６年第４刷発行）「個性心理学」の項目が設けられており，「個人差を研究対象とする心理学。→差異心理学」との記載がある。また，「差異心理学」の項目には，「個人の性質や能力などのちがいを研究する心理学。一般心理学が人間一般に通じる法則を見出そうとするのに対して，個人，男女，民族など，いろいろな形で存在する人間どうしの差異から，個性や民族性などの特質や構造をあきらかにしようとするもの。」との記載がある（甲２６９）。
(ｵ)精選版日本国語大辞典第１巻・第２巻（小学館・平成１８年初版第１刷発行）
上記(ｴ)の日本国語大辞典と同様の記載がある（甲２７０，２７１）。(2)上記(1)の認定事実によると，「個性心理学」は，「差異心理学」ともいわれるもので，心理学のうち個人差の問題を扱う領域として古くから知られており，国内外でこれを研究対象とする研究者や研究室があったこと，国語に関する辞書や辞典においても，「個性心理学」についての説明が掲載されていることが認められる。
そして，これらの事実によると，「個性心理学」という語は，心理学という学問の一分野を示す普通名称であると認めるのが相当であり，原告の創作した創造標章であるとは認められない。
(3)これに対し，原告は，本件審決が挙げた証拠は相当過去の事情を示すものにすぎず，比較的最近の文献で「個性心理学」について言及しているものは僅かであること，心理学の分野で用いられる用語を説明する一般的な辞典では，「個性心理学」を説明する項目がないことなどを指摘して，「個性心理学」は普通名称ではない旨主張し，また，仮に「個性心理学」が普通名称であったとしても，学問や研究対象としての心理学という極めて限られた範囲内のことである旨主張する。確かに，近時の心理学の専門的な辞典（事典）では「個性心理学」という語は取り上げられておらず（甲２１３～２２９），また，近時，「個性心理学」が心理学の学会等で取り上げられ，議論されていることを示す証拠はない。しかし，前記のとおり，「個性心理学」が，個人差の問題を扱う心理学として存在していたことが認められ，現時点でも，国語に関する辞書や辞典にその説明が記載されている。また，最近の心理学の専門的な事典には，アドラーが，独自の「個人心理学」と呼ぶ理論体系を発展させたとして，当該理論体系を心理学の一分野として紹介するものがあり（甲２２０），心理学については，一個人が提唱した理論体系を，心理学の一分野として取り扱う例があることが認められるのであって，「個性心理学」が，近時，心理学の学会等で取り上げられ，議論されることがなかったとしても，心理学の歴史における一つの理論体系としての存在が揺らぐものではなく，それだけでいわゆる死語と化したと認めることはできない。以上によると，「個性心理学」は，現在においても心理学の一分野を示す普通名称というべきであり，また，極めて限られた範囲内でしか通用しない用語ということもできない。


(4)したがって，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（引用商標１の周知性の認定の誤り）について(1)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア原告は，平成９年頃から，「個性心理學研究所」を設立して，動物のマスコットイメージを取り入れた占いを開始し，また，占いの講座や，その講師やカウンセラーの養成講座などの事業を始めた（甲４，乙８）。イ原告又は「個性心理學研究所」が作成した「個性心理學研究所の歩み」と題する書面（乙８）には，「１９９７年４月渡辺透先生（中略）が私学で初めて日本大学に心理学科を創設し，大正１３年から昭和３２年に没するまで『個性心理学』という独創的な講義をしていた。弦本は，人間学でもあるパーソナリティ心理学の『個性心理学』を誰にでも分かる２１世紀の心理学として，分類の手法を東洋の英知といわれた『四柱推命』や『宿曜経』に求め，さらに世界で初めて動物のマスコットイメージを取り入れることで，まったく新しい『個性心理學』として世に発表。」との説明が記されている。
また，「個性心理学Ⓡとは？」と題する書面（甲４）には，「『個性心理學』は，１９９７年４月に個性心理學研究所所長Ａ（判決注：原告の筆名である。）が，世界で初めて人間の個性を１２種類の動物に当てはめ，６０分類のキャラクターによって，誰にでもわかるイメージ心理学の手法と取り入れて体系化した学問です。」，「『動物占い』など幅広い裾野で日常生活に溶け込んでいますが，一人の人間を立体的に１，０３６，８００のパターンに分類した世界最大の統計学であり分類学でもあるこの「個性心理學」は，人間の叡智の集大成であると各分野から注目を集めています。」と記載されている。
ウ原告は，「個性心理學研究所」や自身が代表取締役である株式会社ノアを介して，前記占いに係る講座を，平成９年以降開催し，また，認定講師を「支所・支局」と位置付けて各地で活動させ，前記占いによって個人の運勢を占う等のレポートを提供すると共に，同講座で使用するテキストや，前記占いに関連する一般向けの書籍や記事などを執筆したり，前記占いに関する講演を行い，また，新聞や雑誌，テレビなどでも，前記占いが取り上げられたり，あるいは原告自ら出演するなどし，さらには，様々な企画やイベントにも参画するなどしている（甲６～１８６，２０５，２０６，４２０～４２６，乙８）。
具体的には，例えば，新聞，雑誌では，平成１０年に雑誌「日経トレンディ」（甲３９）が，海外展開を意識して個性の象徴に１２の動物イラストを採用した，「個性心理学」という四柱推命をベースにした運勢判断や性格判断ができる株式会社ノアの占いのソフトウェアを，「週刊宝石」（甲４０）が，各人の個性を，まずは月，地球，太陽の三つに分類し，さらに細かく１２の動物のいずれかに分類する，株式会社ノアの心理分析ソフト「占星ション」（なお，甲４０には，「占星ション」における分析には，「個性心理学」が応用されており，「ルーツは，１９世紀にドイツの心理学者を中心に，性格学として研究されていたものです。・・・人間の関係を長年にわたって観察し，そこから導き出された一定の法則による統計学として現代に蘇らせたのです。」との「株式会社ノアのＤ」の説明が記載されている。）を記事に取り上げ，その後，「夕刊フジ」（甲３４。なお，甲３４には，原告が創業者である「キャラナビ・ドット・コム」が，古代ギリシア神話の時代から用いられた占いの手法である「動物占い」をビジネス化した旨や，人間の行動パターンや意思決定のメカニズムを科学的に解明しようという個性心理学という学問を産業にした旨などの記載がある。）などの新聞や，「ＡＥＲＡ」（甲４１，４２。なお，甲４１には，「動物占い」のネタもとは原告であり，四柱推命などをもとに独自の統計と研究を加え，新しい体系を編み出し，平成９年に個性心理学研究所を設立し，占いと心理学をミックスした「個性心理学」という名前で売り出した旨の記載があり，甲４２には，原告が生年月日によって三つの属性と１２の動物に個人を分類する「個性心理学」を研究しており，金融機関などの関係者から相談を受けた旨が記載されている。）などの雑誌が前記占いを記事に取り上げ，雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」（甲４３）は，原告が「『個性心理学』（マスコット心理学）のアイデアと私の分析をそのまま真似して作られたのが，『動物占い』でなんです」と語り，「動物占い」の出版社相手に訴訟の準備を進めているとして，第三者の「動物占い」と原告の「マスコット心理学」を比較する記事を掲載し，女性誌「ノンノ」（甲４５～５２）や，男性誌「ホットドッグ・プレス」（甲６５，６６）も，それぞれ複数回，前記占いを記事に取り上げるなど，本件商標の登録出願時（平成２６年９月１１日）及び登録査定時（平成２７年１月２３日）までに，数多くの新聞，雑誌で紹介されるに至っている（甲３３～８４）。


エもっとも，原告提出に係る各書証（書籍，新聞，雑誌等）を個別に検討すると，前記占いは，「動物キャラナビ」（甲２２，２６～２９，３２，４５，４６，５０～５２，５４～５６，５８，５９，７３，７８～８３，９６，９７，１０１～１０４，１０６～１０９，１１２，１２６～１５２），「キャラナビ」（甲２４，２５，７４～７７，９８），「キャラナビ占い」（甲６７，１０５），「ラブナビ」（甲２３，４７～４９，５３，５７），「動物占い」（甲３４，３５，３７，４１，４２，８９，９０，１１３），「マスコット占い」（甲６０～６６，８５，８７），「動物マスコット占い」（甲７１，８６，９１），「動物キャラ占い」（甲７０），「マスコット心理学」（甲４３，６８）などとして表記又は紹介されている例が多数であり，これらと比較すると，「個性心理学」又は「個性心理學」という名称を前面に出して表記又は紹介されている例（甲２０，２１，３１，３３，３６，３８，３９，４４，７２，８８，９３，９４，９９，１１１，１１４～１２５）は，必ずしも多くない。また，引用商標１は，多くの例において，書籍や記事の副題（例えば，甲２８，８５など），原告の著書や経歴の紹介（例えば，甲２６，３０など），あるいは，記事本文中の記述の一部（例えば，甲３３，４１，４３，９１など）として，引用商標１を含む「個性心理学研究所」又は「個性心理學研究所」は，原告の肩書等を示すもの（例えば，甲４１～４３，４５～４７など多数）として，いずれも，上記の「動物キャラナビ」等の表示と比べると，控え目に表示されるにとどまっている。
(2)以上の事実によると，原告の考案に係る前記占いは，「動物占い」，「動物キャラナビ」等として，遅くとも本件商標の登録出願時（平成２６年９月１１日）及び登録査定時（平成２７年１月２３日）までに，需要者である一般人において，一定程度認知されたものと認められるが，それは飽くまで「動物占い」又は「動物キャラナビ」等としてであって，前記１のとおり「個性心理学」が心理学の一分野を示す普通名称であることをも考慮すると，引用商標１は，原告の前記占いに係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されたと認めることはできない。したがって，引用商標１が原告の「占い」の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということはできない。
(3)そして，原告が主張する，原告の業務に係る役務としての「知識の教授」は，前記占いに係る「知識の教授」であるから，原告の業務に係る役務としての「知識の教授」に関しても，遅くとも本件商標の登録出願時（平成２６年９月１１日）及び登録査定時（平成２７年１月２３日）までに，引用商標１が，その出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めることはできない。また，下記ア及びイのとおり，原告の主張や証拠をさらに個別に検討しても，遅くとも本件商標の登録出願時（平成２６年９月１１日）及び登録査定時（平成２７年１月２３日）までに，引用商標１が，その出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めることはできない。
ア原告は，「個性心理学」の占いに係る講座を，平成９年から開催し，同講座において「個性心理学」に係る「知識の教授」の役務を提供し，その際にテキスト等の資料を配布している旨主張する。
しかしながら，原告が主張する上記講座は，例えば，「個性心理學基礎講座」の受講資格の欄に「個性心理學に興味のある方ならどなたでも」と記載されており，また，そのカリキュラムの内容に「個性心理學とは何か？」との記載がある（甲１１）ように，いずれも，「個性心理學」という知識を教授することを目的とする講座である（甲６～９，１１，１４，１５，４２０～４２３）ことからすると，同講座における「個性心理學」の表示が意味するところは，「知識の教授」という役務の内容そのものであって，同表示が役務の出所を表示するものとは認められない。テキスト等に表示された「個性心理學」との標章も，いずれも「個性心理學」という知識を内容とすることを示すものであって，同表示は，「知識の教授」という役務の出所を表示するものとは認められない（甲６～９，４２０～４２３）。また，原告は，ソフトウェア「個性心理學システム」を用いて，「個性心理学」の「占い」を提供し，遅くとも平成１２年以降，「個性心理學研究所」が発行者として記載されている「個性心理学」のレポートを，約７０万通販売したと主張するが，原告が販売したと主張するレポートは，ウェブサイトにおいて，「個性心理學レポート」というショッピングサイトの分類において，「個性診断レポート」との名称で販売されており，実際に顧客が入手するレポートには，「あなたの本質レポート」などの記載内容に応じた表題が付されており，左下部末尾に「個性心理學研究所本部」との記載があるほかには，「個性心理学」又は「個性心理學」の標章は使用されていない（甲４２４～４２６）。また，原告が主張する販売数について，これを裏付けるに足りる証拠はない。したがって，上記のソフトウェアを用いた「占い」の提供，レポートの販売についても，引用商標１が，原告の業務に係る役務としての「知識の教授」の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを裏付けるものとは認められない。


イ原告は，「個性心理学」及び「個性心理學研究所」は，原告による「個性心理学」の占いに係る書籍の執筆や，原告の「個性心理学」の占い及び関連する事業についての雑誌，新聞，テレビ番組等の各種メディアにおける紹介，各種の企画やイベント等を通じ，広く認識されるようになり，引用商標１は，原告の「知識の教授」の役務との関係において周知性を獲得したと主張し，証拠（書籍に関しては，甲１６，１８～３２，２０５，２０６，新聞，雑誌等の記事に関しては，甲３３～１５２，テレビ番組等のメディアに関しては，甲１７，１５３～１５５，その他の企画やイベント等に関しては，甲１５６～１８５）を提出する。しかしながら，甲１６，１８～３２，２０５，２０６は，原告が著作又は監修した書籍のリストや，書籍の一部（表紙や奥付，内容の抜粋など）や，これらを紹介するウェブページ，新聞広告の写し等であるが，「個性心理学」の表示は，日本語の書籍の題号（甲２０，２１，３１）又は副題（甲２８。なお，これらにおいては，「学」の字が旧字体「學」や旧字体「學」の「メ」の部分がハートマークになった標章が使用されている。）若しくは外国語の書籍の題号（甲２０５，２０６。なお，これらにおいては，「個性心理学」の「個」の字が外国語になっている。）として使用されているものがあり，このように使用されている場合は，「個性心理学」は，出所表示というより，書籍の内容そのものを表示するものである。また，前記の原告提出証拠の中には，「個性心理学」が著作者又は監修者としての原告の所属先を含む表示の一部として使用されているものがあり（甲２２～２７，２９，３０，３２。なお，これらにおいては，「学」の字が旧字体「學」になった標章が使用されている。），このように使用されている場合も，「個性心理学」が，原告の「知識の教授」という役務の出所表示として使用されているものとは認められない。甲３３～１５２は，新聞，雑誌等の記事，第三者作成のウェブページ，会報等であるが，その大半が，占いとしての「個性心理学」を取り上げるものにすぎず，「個性心理学」又は「個性心理學」の表示は，その大半が，「動物キャラナビ」等の標章により示された占いに応用されている又は当該占いがそれに基づいている理論体系又は学問を表すものとして使用されているか，著者，監修者等としての原告の肩書の一部として使用されているにすぎないのであって，やはり，原告の「知識の教授」という役務の出所表示として使用されているものとは認められない。甲１７，１５３～１５５は，原告のテレビ番組等のメディア出演等のリストや，原告がテレビに出演したことを示す証拠であるが，「個性心理学」又は「個性心理學」の表示は，歴史上の人物についての性格評価の根拠となる理論体系又は学問の名称や，原告の肩書の一部，撮影場所の表示の一部として使用されているにすぎず，原告の「知識の教授」という役務の出所表示として使用されているものとは認められない。
甲１５６～１８５は，「個性心理学」に係る性格診断がビジネス用のシステムやゲームに取り入れられたり（甲１５６，１５７，１５９～１６１，１６９～１７１，１８２，１８４），「個性心理学」に係る「占い」が，イベントや店舗，セミナー等で利用，紹介されたり（甲１５８，１６２，１６３，１７４，１７６，１７８～１８１，１８３，１８５），動物のキャラクターが関連商品に利用されたり（甲１６４～１６８，１７２，１７３，１７５，１７７）した事実を示すものであるが，いずれも，占いや動物のキャラクターの認知に貢献したということはできても，原告の「知識の教授」という役務の出所表示として，「個性心理学」又は「個性心理學」の表示が使用されているものとは認められない。
ウ以上によると，原告の主張や証拠を個別に検討しても，引用商標１が，原告の業務に係る役務としての「知識の教授」の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを認めることはできない。(4)前記(1)～(3)の認定は，原告が「個性心理学」につき「個性心理学Ⓡ」というようにⓇマークを付して表示していた事実がある（甲４，７，９，１８６）としても，左右されるものではない。
(5)したがって，原告が主張する取消事由２は理由がない。３取消事由３（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
(1)引用商標１の周知性について
前記２のとおり，引用商標１は，原告の業務に係る役務の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されておらず，本件商標の登録出願時（平成２６年９月１１日）及び登録査定時（平成２７年１月２３日）において，原告の業務に係る役務の出所を表示するものとして需要者の間で広く認識されていたということはできない。
(2)本件商標と引用商標１の類似性について
ア判断基準
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そして，商標法４条１項１０号に係る商標の類否については，同項１１号に係る商標の類否と異ならない。
イ本件商標


本件商標は，前記第２の１のとおり，「ＩＳＤ個性心理学」という文字を横書きにした標章であり，まとまりよく一体に表されているものであるから，その構成全体から「アイエスディーコセイシンリガク」との称呼が生じる。また，「ＩＳＤ」は造語であり，前記１のとおり，「個性心理学」は心理学という学問の一分野を示す普通名称であることからすると，本件商標からは，「『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野である個性心理学」という観念が生じる。
ウ引用商標
引用商標１は，「個性心理学」の文字よりなる標章であり，「コセイシンリガク」との称呼，「心理学の一分野である個性心理学」との観念が生じる。
エ本件商標と引用商標の類否
本件商標と引用商標１は，「ＩＳＤ」の部分で外観が相違する。また，本件商標からは，「アイエスディーコセイシンリガク」との称呼が生じるのに対し，引用商標１からは，「コセイシンリガク」との称呼が生じるものであって，両者は称呼においても相違する。
さらに，本件商標からは，「『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野である個性心理学」という観念が生じるのに対し，引用商標１からは，「心理学の一分野である個性心理学」との観念が生じるものであって，両者は観念においても相違する。したがって，取引の実情について検討するまでもなく，本件商標は引用商標１と類似しているとはいえない。
オ原告の主張について
原告は，「個性心理学」が原告の業務に係る役務の出所を表示するものとして周知であり，同部分の識別力が強いとして，本件商標と引用商標１との類似性を主張する。
しかしながら，「個性心理学」が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということができないことは，前記(1)のとおりであるから，原告の上記主張は，採用することができない。被告の事業活動において「個性心理学」との表記が用いられることがあるとしても，この判断が左右されることはない。
(3)小括
そうすると，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するものとは認められない。
したがって，原告の主張する取消事由３は理由がない。４取消事由４（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)類似性の判断基準
類似性の判断基準については，前記３(2)アのとおりである。
(2)本件商標
本件商標については，前記３(2)イのとおりである。
(3)引用商標
引用商標２は，「個性心理学」の文字を標準文字により表してなる標章であり，「コセイシンリガク」との称呼，「心理学の一分野である個性心理学」との観念が生じる。
(4)本件商標と引用商標の類否
本件商標と引用商標２は，「ＩＳＤ」の部分で外観が相違する。また，本件商標からは，「アイエスディーコセイシンリガク」との称呼が生じるのに対し，引用商標２からは，「コセイシンリガク」との称呼が生じるものであって，両者は称呼においても相違する。
さらに，本件商標からは，「『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野である個性心理学」という観念が生じるのに対し，引用商標２からは，「心理学の一分野である個性心理学」との観念が生じるものであって，両者は観念においても相違する。したがって，取引の実情について検討するまでもなく，本件商標は引用商標２と類似しているとはいえない。
(5)原告の主張について
原告は，「個性心理学」が原告の業務に係る役務の出所を表示するものとして周知であり，同部分の識別力が強いとして，本件商標と引用商標２との類似性を主張する。
しかしながら，「個性心理学」が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということができないことは，前記(1)のとおりであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
(6)小括
そうすると，その余の点を判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものとは認められない。
したがって，原告が主張する取消事由４は理由がない。５取消事由５（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
(1)判断基準
商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は当該役務が他人の業務に係る商品又は役務に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は当該役務が前記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
(2)本件商標と引用商標の混同のおそれ
本件商標と引用商標１とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相違していて類似していないことは，前記３のとおりである。また，引用商標１は，前記１のとおり，心理学という学問の一分野を示す普通名称である上，前記２のとおり，周知著名性が認められるものではない。


他方，本件商標は，指定役務に「動物イメージを用いた占いに関する情報の提供」を含むところ，前記２(1)のとおり，引用商標１も，原告の占いに係る「知識の教授」に使用されるものであり，原告の占いは，動物のマスコットイメージを取り入れたものであるから，本件商標の指定役務と原告の業務に係る役務は，少なくとも動物イメージを用いた占いに関する情報の限度で共通する点がある。しかしながら，そうであるとしても，上記のとおり，本件商標と引用商標１は類似するものではなく，引用商標１が心理学という学問の一分野を示す普通名称であって，周知著名性が認められないことからすると，本件商標を前記指定役務に使用したときに，当該役務が原告又は原告と一定の緊密な営業上の関係若しくは原告と同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主体の業務に係る役務であると誤信されるおそれがあるとは認められない。これに反する原告の主張を採用することはできない。
したがって，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するものとは認められない。
(3)小括
そうすると，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するものとは認められない。したがって，原告が主張する取消事由５は理由がない。６取消事由６（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について本件商標と引用商標１が類似していないことは，前記３のとおりであり，また，引用商標１が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているとは認められないことは，前記２のとおりである。したがって，その余の点を判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない。
したがって，原告が主張する取消事由６は理由がない。７取消事由７（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は，被告が引用商標１と類似する本件商標を無断で使用（フリーライド）して，引用商標１の商標の出所識別機能を希釈化し，何ら労せずして，原告の事業と酷似する占いに係る事業を展開して原告の（潜在的）顧客を奪っているなどと主張する。
しかしながら，本件商標と引用商標１が類似していないことは，前記３のとおりであり，また，引用商標１が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているとは認められないことは，前記２のとおりであるから，原告の事業と被告の事業に共通する点がある等の事実が存するとしても，本件商標が商標法４条１項７号に該当するということはできない。したがって，原告が主張する取消事由７は理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１～７はいずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
佐藤達   文
裁判官
森岡礼   子
（別紙）
引用商標２指定商品・役務目録


第９類動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する電子計算機用プログラム，その他の電子応用機械器具及びその部品，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ，その他の家庭用テレビゲームおもちゃ，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，録音済みのコンパクトディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，携帯電話機用ストラップ，デジタルカメラ，電気通信機械器具，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機，その他の業務用テレビゲーム機，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，計算尺第１６類印刷物（書籍を除く。），書画，写真，写真立て，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，封ろう，印刷用インテル，活字，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，マーキング用孔開型板，電気式鉛筆削り，装飾塗工用ブラシ，紙製幼児用おしめ，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製のぼり，紙製旗，観賞魚用水槽及びその附属品，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷札，印刷したくじ（おもちゃを除く。），紙製テーブルクロス，紙類，紙製簡易買物袋第３８類移動体電話による通信，電子計算機端末による通信，その他の電気通信（放送を除く。），放送，報道をする者に対するニュースの供給，電話機・フ
ァクシミリその他の通信機器の貸与


第４１類セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の貸与，電子出版物の提供，書籍の制作，オンラインによる書籍の制作，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い関するゲームの提供，その他のゲームの提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃの貸与，その他のおもちゃの貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，娯楽施設の提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，その他の携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機の貸与，その他の業務用テレビゲーム機の貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，その他の業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，録画済みビデオディスク及びビデオテープ・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭその他の記録媒体の貸与，録音済みのコンパクトディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭその他の記録媒体の貸与，当せん金付証票の発売，献体に関する情報の提供，献体の手配，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映画機械器具の貸与，映写フィルムの貸与，映写機及びその附属品の貸与，楽器の貸与，運動用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，遊戯用具の貸与，遊戯場機械器具の貸与，絵画の貸与，書画の貸与，写真の撮影，通訳，翻訳，カメラの貸与，光学機械器具の貸与，電子計算機端末による通信を用いて行う教育情報の提供，スキー用具の貸与，スキンダイビング用具の貸与，
カラオケ施設の提供，カラオケ用機械器具の貸与
第４５類動物イメージを用いた占い，オンラインによる動物イメージを用いた占い，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い，その他の占い，動物イメージを用いた占いに関する情報の提供，オンラインによる動物イメージを用いた占いに関する情報の提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する情報の提供，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する情報の提供，身の上相談，ファッション情報の提供，新聞記事情報の提供，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査，家事の代行，衣服の貸与，祭壇の貸与，火災報知機の貸与，消火器の貸与，家庭用電熱用品類の貸与（他の類に属するものを除く。），動力機械器具の貸与，風水力機械器具の貸与，装身具の
貸与
以上


事件番号   平成２９年第１７９号
事件名    虚偽有印公文書作成・同行使，受託収賄，地方公務員法違反
宣告日    平成２９年１２月２６日
宣告裁判所東京地方裁判所刑事第１６部
主         文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。被告人から金８０万円を追徴する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２６年２月１４日から平成２９年８月１３日までの間，Ｂ市長として，同市職員を任用する権限を有し，その採用等の事務を統括掌理する職務に従事していたものである。被告人は，
第１Ｂ市職員採用試験の実施等の職務にそれぞれ従事していた同市総務課人事給与担当課長補佐Ｃらと共謀の上，平成２６年度Ｂ市職員採用資格試験（上級事務）の合格者を決定するに当たり，その職務に関して，行使の目的で，平成２６年１０月８日頃，Ａ県Ｂ市（以下省略）のＢ市役所（以下，所在地の記載は省略する）４階総務課において，真実は，受験者であるＤの第１次試験の点数等について，教養科目の標準偏差が２８，その粗点が１２，専門科目の標準偏差が４４，その粗点が１５，適性科目の標準偏差が３１，その粗点が５２，合計の標準偏差が１０３，その粗点が７９，順位が４６であったのに，Ｃにおいて，事情を知らない担当主査Ｅをして，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２６年職員採用試験１次試験結果（上級事務）」と題する一覧表のＤの点数等を記載すべき欄に，教養科目の標準偏差が４８，その粗点が２０，専門科目の標準偏差が４６，その粗点が１６，適性科目の標準偏差が２１，その粗点が３５，合計の標準偏差が１１５，その粗点が７１，順位が３４と虚偽の記載をさせるとともに，「起案書」と題する書面の件名欄に「平成２６年度Ｂ市職員採用試験第１次試験の結果について（通知）」，起案者欄に「総務課人事給与担当Ｅ」と各記載させ，起案者欄に「Ｅ」と刻した印鑑を押印させて，これに一覧表を添付させるなどして，Ｄの試験の結果が一覧表記載のとおりである旨の内容虚偽の文書を作成した上，同日頃，これを内容の真実な文書として，前記総務課内に備え付けて行使した。
第２平成２７年４月１日，Ｂ市役所において，平成２６年度Ｂ市職員採用資格試験（上級事務）の受験成績に基づかずに合格者と決定したＤを同市職員に任命し，もって能力の実証に基づかないで職員の任用をした。第３Ｂ市職員採用試験の実施等の職務にそれぞれ従事していた同市秘書人事課人事給与担当主幹Ｆらと共謀の上，平成２７年度Ｂ市職員採用資格試験（上級事務）の合格者を決定するに当たり，その職務に関して，行使の目的で，平成２７年１０月８日頃，Ｂ市役所４階秘書人事課において，真実は，受験者であるＧの第１次試験の点数等について，教養科目の標準偏差が４１，その粗点が１６，専門科目の標準偏差が４１，その粗点が１４，合計の標準偏差が１０３，その粗点が５９，順位が４１であり，受験者であるＨの第１次試験の点数等について，教養科目の標準偏差が３３，その粗点が１３，適性科目の標準偏差が２１，その粗点が２９，合計の標準偏差が９７，その粗点が５７，順位が４４であったのに，Ｆが，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２７年職員採用試験１次試験結果（上級事務）」と題する一覧表のＧの点数等を記載すべき欄に，教養科目の標準偏差が５２，その粗点が２１，専門科目の標準偏差が４５，その粗点が１６，合計の標準偏差が１１８，その粗点が６６，順位が３０，同じ一覧表のＨの点数等を記載すべき欄に，教養科目の標準偏差が５２，その粗点が２１，適性科目の標準偏差が２３，その粗点が３２，合計の標準偏差が１１８，その粗点が６８，順位が３０とそれぞれ虚偽の記載をするとともに，「起案書」と題する書面の件名欄に「平成２７年度Ｂ市職員採用試験第１次試験の結果について（通知）」，起案者欄に「秘書人事課人事給与担当Ｆ」と各記載し，起案者欄に「Ｆ」と刻した印鑑を押印して，これに一覧表を添付するなどして，Ｇ及びＨの試験の各結果が一覧表記載のとおりである旨の内容虚偽の文書を作成した上，同日頃，これを内容の真実な文書として，前記秘書人事課内に備え付けて行使した。


令和元年１０月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２２３３９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１８日
判      決
原        告          Ａ
被        告          朋和産   業株式   会社同訴訟代理人弁護士        嶋    寺        基
廣    瀬    崇    史
長谷    部    陽    平
同訴訟復代理人弁護士       和    田    祐以    子
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１億２５４５万５０３９円及びこれに対する平成３０年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，別紙原告デザイン一覧目録の「原告著作権」欄に「◎」印を付された情報成果物並びにその複製及び翻案を行ったデータ類（ＡＩ，ＰＳＤ，ＥＰＳ，ＴＩＦＦ，ＰＮＧ等全てのデータ），出力類（紙出力，フィルム出力），製版，印刷物を譲渡し，貸し渡し又は販売してはならない。
３被告は，前項の情報成果物，その複製及び翻案を行ったデータ類（ＡＩ，ＰＳＤ，ＥＰＳ，ＴＩＦＦ，ＰＮＧ等全てのデータ），出力類（紙出力，フィルム出力），製版，印刷物，並びに平成２４年７月４日の原告と被告の面接時に被告が原告から奪った作品集の複製類を廃棄せよ。
４被告は，別紙謝罪広告目録記載１「掲載の内容」欄記載の内容の謝罪広告を同目録記載２「掲載の要領」欄記載の要領で１回掲載せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告と被告の間において，被告が原告に包装デザインの制作を依頼する旨の契約が締結され，同契約に基づいて原告がデザインの制作を行うという内容の取引（以下「本件取引」という。）が継続してきたところ，原告が，被告において，①上記契約に当たってされた面接の際に，原告の持参した作品集を強奪した，②本件取引の継続中に原告が制作したデザインである別紙原告デザイン一覧目録の「原告著作権」欄に「◎」印を付された情報成果物（以下「原告情報成果物」という。）のデータを詐取し，又は横領した，③本件取引を原告に無断で終了した，④詐取又は横領した原告情報成果物のデータから原告の社会的評価を下げる印刷物を不法に制作して顧客に売却し，原告の名誉を毀損した，⑤本件取引に当たり下請代金支払遅延等防止法（以下「下請法」という。）に違反する行為をしたと主張して，被告に対し，民法７０９条に基づき，①損害金１億２５４５万５０３９円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達日の翌日）である平成３０年１月３０日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，②原告が制作した原告情報成果物等の譲渡等の差止め，③原告情報成果物等の廃棄及び④謝罪広告の掲載を求める事案である。原告は，被告に対し，別紙原告デザイン一覧目録記載の原告の制作物１３０５点の著作権及び著作者人格権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求等をしていたが，平成３０年１１月３０日の本件口頭弁論期日において，上記各請求を放棄した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴当事者
ア原告は，昭和６３年頃から「デザインスペース」の名称でデザイン等を業として請け負っているデザイナー（個人事業者）である。
イ被告は，紙，セロファン，ポリエチレン及びビニールの印刷，加工，販売等を目的とする株式会社（資本金５億円）であって（甲７），包装フィルムの製造委託を受けている。
原，被告間の取引
原告及び被告は，平成２４年７月頃から平成２８年７月頃までの間，本件取引を行った。
原，被告間の別件訴訟
原告は，平成２８年７月１５日，被告に対し，被告において，被告の委託に係る原告制作の食品包装デザイン２６点を無断で修正し，原告の著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害したなどと主張して，不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成２８年（ワ）第２３６０４号損害賠償請求事件。以下「前訴」という。）。同裁判所は，平成２９年１１月３０日，原告において，被告による上記デザインの使用及び修正を当初から包括的に承諾していたことなどを理由として，原告の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した（乙１）。
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴事実経過
ア原告は，昭和６３年頃から平成２３年頃まで，有限会社スタジオパレット（以下「スタジオパレット」という。）の専属外注デザイナーとして，同社が被告を含めた顧客から依頼を受けた商品の包装デザインの制作等の業務に従事していたが，平成２３年頃に同社との専属デザイナー契約を解消した。
イ原告は，平成２４年７月４日，被告から包装デザインの依頼を受けることを目的として被告に赴き，被告の担当者と面接した（以下，この面接を「本件面接」という。）。本件面接の担当者は，被告営業本部営業管理部次長Ｂ（以下「Ｂ次長」という。），被告営業本部マーケティング部（以下，単に「被告マーケティング部」という。）次長Ｃ（以下「Ｃ次長」という。）らであり，原告は，履歴書，履歴書に添付した配付用のデザイン１枚（Ａ４サイズのもの。甲１０の２），３０点程度の包装デザインの作品集（以下「本件作品集」という。被告の同業である他の印刷会社から依頼のあった原告の営業秘密の作品集である。）等を持参した。
Ｂ次長は，本件面接において，原告を外注デザイナーとして採用することを決め，原告に対し，「仕事は必ず出し続ける。仕事がなかったらいつでも電話していいからね。」と述べた。そして，Ｃ次長は，原告に対し，包装デザインの制作料につき，「仕事を多数出すことを条件に，山崎製パンのデザインだけは１万円，その他のメーカーは１万５０００円です。」と説明した上，「仕事は必ず出しますから。」などと言って，本件作品集を無理矢理奪い去った。


ウ本件面接の翌日，被告マーケティング部の担当者Ｄから原告に電話があり，山崎製パンのデザインであっても，筆文字やイラストが入った場合には手間がかかるので１点１万５０００円でお願いしたいとの申出があり，原告はそれを了承した。その後，被告担当者から原告に対して包装デザインの発注がされるようになった。エ被告は，原告に対し，本件取引が開始してから１４か月間は，発注額が月額平均５０万円を超える多数の仕事を発注し，デザインの修正，展開（味違いのシリーズ品），版下（製版用の原稿）等の依頼もしたので，原告は，被告の専属デザイナーとして，被告からの発注を引き受けられる態勢をとっていた。しかしながら，被告は，本件取引開始から１４か月経過後の平成２５年９月頃からは，原告に無断で発注量を半数に減らし，制作料も１点１万５０００円との合意に反して１万円にするなどした上，被告マーケティング部からの発注としては平成２８年１月２１日を最後に，被告マーケティング部大阪分室（以下，単に「被告大阪分室」という。）からの発注としては同年７月１２日を最後に，本件取引を無断で終了した。
⑵被告の違法行為
ア本件作品集の強奪
Ｃ次長は，本件面接終了後，原告が持参した本件作品集を持ち去り，その後，原告からの返却の求めにかかわらず，平成２４年１１月６日までの約４か月間返却せず，その一部である約５，６枚を返却しなかった。被告は，この間，本件作品集を複製したほか，本件作品集中の原告の包装デザインに示された食品会社等に対して，原告に別途デザイン制作をさせたデザインを提案して信用を得るなど，本件作品集を被告の営業活動に利用した。これは，本件作品集の強奪に該当し，違法である。イ原告情報成果物であるデザインのデータの詐取，横領又は業務上横領被告は，原告に対し，多数の仕事を発注し続けるとの前提で低額の単価（ボリュームディスカウント）でデザインの制作を発注した上，原告の制作したデザインを忠実にフィルムに１枚出力して，顧客に印刷見本として見せると偽り，フィルム出力のためでない目的，すなわち被告が不正に修正費，変更費，版下費及び印刷代金等を売り上げる目的で原告情報成果物のデータを被告に納品させた。これは，原告情報成果物のデータの詐取，横領又は業務上横領に該当し，違法である。
ウ無断での取引終了
被告は，平成２４年１０月頃に本社ビルを移転し，平成２５年５月頃に被告大阪分室を設立するなどして事業を拡大し，同業他社には引き続き発注を行っているのであるから，原告への発注を減らし，さらには本件取引を終了する理由は全くない。被告が本件取引を終了するには，一定の予告期間か損失補償が必要であるが，被告はこれをしていない。被告がこのように無断で本件取引を終了したことは違法である。
エ名誉毀損
被告は，顧客に対して，原告情報成果物であるデザインを，被告のデザインであり被告に印刷を依頼すれば独占的に使用できるなどと述べ，原告の許諾なく，原告情報成果物のデータから改変した原告の社会的評価を下げる印刷物を不法に作成し，顧客に売却して公開した。これは，原告の名誉を毀損するものであり違法である。
オ下請法違反
原告は下請法２条８項に規定する「下請事業者」に，被告は同条７項に規定する「親事業者」に，本件取引は同条３項に規定する「情報成果物作成委託」に，原告情報成果物は同条６項に規定する「情報成果物」に該当するところ，被告の行為は以下のとおり下請法に違反する。
下請法４条１項１号違反（受領拒否の禁止）
被告は，発注者の立場を利用して，納品前のデザイン（絵画）について，原告のミスを原因としない修正作業であっても，原告がこれを行わなければ納品に応じなかった。これは，下請法４条１項１号に定める受領拒否の禁止違反に該当する。
下請法４条１項３号違反（下請代金の減額の禁止）
原，被告間の契約では，１点当たりの制作料の単価は１万５０００円と定められており，原告と被告との合意によっては制作料の減額は正当化できないところ，被告は，この金額を，イラストのみ又は文字のみのデザインの制作依頼をしたり，納品前の修正作業を強要したりすることにより減額した。これは，下請法４条１項３号に定める下請代金の減額の禁止違反に該当する。
下請法４条１項５号違反（買いたたきの禁止）
被告は，多数の仕事を発注し続けることを前提に制作料を１点１万円ないし１万５０００円という低い単価にした上，更に単価を１万円に減額することや，作業内容が増加しても単価を増額しないこともあった。そして，この単価は，全て指値であり，かつ同業他社と比較して半額程度の単価設定にして原告を差別し，さらには，無断で仕事の数量を減らし続けたものである。また，被告は，原告とイラスト制作のみや筆文字制作のみを行うことを契約していないにもかかわらず，発注者の立場を利用して，原告への制作料を減額するため，デザインの仕事を発注せず，イラストや筆文字のみの部分的な仕事を発注し，制作料の単価を下げた。その上で原告に無断で発注量（ボリュームディスカウントの数量）を減らした。これらは，下請法４条１項５号に定める買いたたきの禁止違反に該当する。
下請法４条１項６号違反（購入・利用強制の禁止）
被告マーケティング部Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，原告に対し，被告からの仕事をする上で必要であり，版下等の他の仕事も出すことができるからなどと言って株式会社モリサワの販売する文字書体であるフォント（以下「本件フォント」という。）を導入するように求めた。そこで，原告は，必要もないのに同社と年間契約を結び，本件フォントを使用できるようにした。原告は，本件フォントを必要としておらず，２０年以上契約したことがなかった。これは，下請法４条１項６号に定める物の購入強制又は役務の利用強制の禁止違反に該当する。


下請法４条２項３号違反（不当な経済上の利益の提供要請の禁止）被告は，原告に無断で原告情報成果物のデータを利用して修正費，変更費，版下費，版下修正費等を売り上げ，また，原告の制作したデザイン（甲４１の２ないし４，甲４５の７と甲１２９の７，甲５３と甲１３７の１及び甲６７と甲１５１の１ないし１０など）を忠実にフィルム１枚の出力をするための使用の範囲を超えて，原告に事前の許諾を得ずに，密室で原告のデータを保存した場所から業務上横領し，違法に印刷物を作り上げ，第三者をだまして売り渡し，事後のばく大な利益を得た。これは，下請法４条２項３号に定める不当な経済上の利益の提供要請の禁止違反に該当する。下請法４条２項４号違反（不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止）被告は，発注者の立場を利用して，原告に仕事を発注できるか否か不明であるのに，原告に自宅で待機するように指示した上，当該仕事を後にキャンセルした。また，被告は，発注者の立場を利用して，納品前のデザイン（絵画）について，原告のミスが原因ではない修正作業であっても，原告がこれを行わなければ納品に応じなかった。これは，下請法４条２項４号に定める不当な給付内容の変更又はやり直しの禁止違反に該当する。また，一定期間の契約が存在しながら，ボリュームディスカウントで定めた数量を無断で減らし，制作料の単価を変更し，又は発注を停止することは，同号に定める不当な給付内容の変更の禁止違反に該当する。
下請法４条１項７号違反（報復措置の禁止）
被告大阪分室は，原告による前訴提起後に原告への発注をやめ，原告に対して，取引数量の削減・取引停止等の不利益な取扱いを行った。これは，下請法４条１項７号に規定する報復措置の禁止違反に該当する。原告は，前訴提起後，被告の下請法違反行為につき，公正取引委員会に通報した。
親事業者の義務
被告は印刷会社であり，外部から預かったデータは，全てを著作物として扱う義務があり，注意・管理責任がある。原告から見積りを取らず，十分な協議も行わず，知的財産権の譲渡対価も支払わずに下請事業者の財物である絵画のデータをボリュームディスカウントの低額で奪い取り，無断で取引を終了し，詐取する行為は，親事業者の義務違反に該当する。下請取引の公正化及び下請事業者の利益保護のため，親事業者には，書面の交付義務（下請法３条），支払期日を定める義務（同法２条の２），書類の作成・保存義務（同法５条），遅延利息の支払義務（同法４条の２）の４つの義務が課されている。
親事業者の禁止事項
下請取引の公正化及び下請事業者の利益保護のため，親事業者には，受領拒否の禁止（下請法４条１項１号），下請代金の支払遅延の禁止（同項２号），下請代金の減額の禁止（同項３号），返品の禁止（同項４号），買いたたきの禁止（同項５号），購入・利用強制の禁止（同項６号），報復措置の禁止（同項７号），不当な経済上の利益の提供要請の禁止（同条２項３号），不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止（同項４号）の禁止事項が定められている。たとえ下請事業者の了解を得ていても，また，親事業者に違法性の意識がなくても，これらの規定に触れるときには，同法に違反する。
⑶損害
被告の違法行為により，原告は以下の合計額である１億２５４５万５０３９円の損害を被った。
ア４３１５万８５３９円
別紙一覧表の「対比表原告デザインの番号（甲号証）」欄記載の原告情報成果物について，原告が同種又は類似の給付をした場合に市価で支払われる制作料の対価に基づいて算出した金額であり，同一覧表の「損害賠償デザイン料」欄記載の金額の合計額である。
イ８２２９万６５００円
以下のとは選択的に請求する。
別紙原告デザイン一覧目録記載の１３０５点のうち別紙一覧表に記載されていないもの（原告デザイン一覧目録のうちの無色の項目）及び同目録記載９３８及び９３９の別案分について，右端の赤丸印を１０万円，緑丸印を５万円として合計した９１５０万円から被告の既払金９２０万３５００円を差し引いた８２２９万６５０
０円
被告が同業他社に支払っている制作料額である月額１００万円に，本件取引開始時である平成２４年７月から平成３０年９月までの７５か月に本件取引を終了するための猶予期間として相当な期間である１２か月を加算した８７か月を乗じた８７００万円に消費税５％又は８％を加算した金額である９３３３万円から被告の既払金９２０万３５００円を差し引いた８４１２万６５００円の一部ウ下請代金（下請法２条１０項）の未払に該当する場合には，被告は納品日から起算して６０日を経過した日以降は年１４．６％の割合の遅延利息の支払義務を負う（同法４条の２）。
２被告の主張
事実経過について
アアについて
原告がスタジオパレットの外注デザイナーであったことは認め，その余は不知。
イイについて
平成２４年７月４日に原告が被告担当者と本件面接をしたこと，Ｂ次長及びＣ次長が原告との本件面接に参加したこと，原告が履歴書及び本件作品集を持参したことは認め，その余は否認する。
そもそも，被告において，原告のような被告外部のデザイナー（以下「外部デザイナー」という。）は，被告社内のデザイナー（以下「社内デザイナー」という。）だけでは手が足りない場合の補完的なものと位置付けられている上に，本件面接当時，被告は，原告の実力や仕事に対する姿勢も分からない状況であったから，原告に対し，仕事を必ず出し続けると約束することはあり得ない。また，制作料は作業内容によって異なるから，一律の制作料を提案することもあり得ない。
ウウについて
被告担当者が，本件面接の翌日，電話で原告に対して包装デザインの制作を依頼したことは認め，その余は否認する。
エエについて
被告が原告に対してデザインの制作（シリーズ品のデザインの制作を含む。）及び修正を依頼したことは認め，その余は否認する。
被告の違法行為について
ア本件作品集の強奪について
否認する。
被告は，外部デザイナーの採用に当たり，社内デザイナー等に，当該外部デザイナーの作品集を精査・確認させ，その結果を基に外部デザイナーの実力，得意分野，個性等を社内データベースに登録して，データベースの情報等を基に仕事を依頼するかどうかの検討をしている。Ｃ次長は，上記検討のために本件作品集を預かったのであり，強奪などしていない。
イ原告情報成果物であるデザインのデータの詐取，横領又は業務上横領について否認又は争う。


原，被告間に，ボリュームディスカウントの合意など一切ない。また，原，被告間には，原告が制作したデザインを被告が自由に修正等して利用できる旨の合意があった。
ウ無断での取引終了について
否認又は争う。
原告のような外部デザイナーへの発注の有無，内容及び程度等は，被告の裁量・ビジネス判断の問題であるし，種々の要因により外部デザイナーへの発注量は変化するのであるから，原告との取引の終了について被告が法的責任を負うことはない。
エ名誉毀損について
否認又は争う。
前記イのとおり，被告は原告が制作したデザインを自由に修正等して利用できたから，原告の主張は前提を欠く。
オ下請法違反について
下請法の違反は，民事上の不法行為責任を直接基礎付けるものではないから，原告による被告の下請法違反を理由とする不法行為の主張は，主張自体失当である。また，以下のとおり，被告は下請法に違反する行為をしていない。
下請法４条１項１号違反（受領拒否の禁止）について
否認又は争う。
被告が修正作業を指示するのは，依頼内容に沿わないクオリティーの低いデザインが提出されたときのみであり，合理的な理由があるから，これが受領拒否に該当することはない。
下請法４条１項３号違反（下請代金の減額の禁止）について否認又は争う。
被告は原告に対して発注した後に制作料を減額したことはない。また，制作料の単理的な理由がある。
下請法４条１項５号違反（買いたたきの禁止）について被告が原告に対しイラスト制作や筆文字制作を依頼したことは認め，その余は否認又は争う。
原，被告間にボリュームディスカウントの合意はないし，制作料の単価設定も不合理なものではない。また，被告における外部デザイナーの補完的位置付けからして，被告が，外部デザイナーに対し，イラストや筆文字のみを制作することを発注することは当然であり，原告もそれに異を唱えたことはなかった。下請法４条１項６号違反（購入・利用強制の禁止）について否認又は争う。
原告が自らの判断で本件フォントを購入したもので，被告が強制したのではない。下請法４条２項３号違反（不当な経済上の利益の提供要請の禁止）について否認又は争う。
前記イのとおり，被告は原告が制作したデザインを自由に修正等して利用できたから，原告の主張は前提を欠く。
下請法４条２項４号違反（不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止）について否認又は争う。
原告主張の事案に関し，被告は，原告に対し，発注していないのであるから，給付内容の変更はしていない。被告が原告に対し自宅待機を指示したこともない。また，下請法４条２項４号は依頼のキャンセルを一切許さない趣旨の規定でもないから，仮に原告の主張するように，被告が原告への発注を１件キャンセルしたことがあったとしても，同号違反となるものではない。
被告における包装デザインの制作においては，外部デザイナーと社内デザイナーとの協働が前提とされているから，外部デザイナーである原告からどのようなデザインが提出されても被告が一切修正・調整なく受領しなければならないなどという取引条件を設定することはあり得ない。
原，被告間に，継続的に大量のデザイン制作を発注するとの合意も，一律の制作料の単価を設定する合意も，いずれも存在しないから，被告による制作料の単価の変更や発注の停止といった行為も存在しない。
下請法４条１項７号違反（報復措置の禁止）について
否認又は争う。
下請法４条１項７号は，下請事業者が公正取引委員会又は中小企業庁長官に対して下請法違反の事実を知らせたことを理由とする取引数量の削減等を禁止しているところ，被告は，原告が上記事実を知らせたことを認識していないから，原告の主張は失当である。
親事業者の義務について
否認又は争う。
原，被告間の契約は，注文書及び受注確認書により締結されており，被告に原告主張の義務違反は存しない。
親事業者の禁止事項について
否認又は争う。
損害について
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前記前提事実，掲記の各証拠（以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
原告のスタジオパレットの外注デザイナーとしての稼働状況原告は，昭和６３年頃から，スタジオパレットの外注のデザイナーとして，同社からデザインや版下制作等の仕事を請け負うようになり，平成３年頃から平成２３年３月頃まで，同社の専属デザイナーとして稼働し，同社が被告や食品会社等の顧客から依頼を受けた商品の包装デザインの制作等の業務に従事していた。上記期間中，顧客の指示によって原告制作に係る包装デザインにつき修正作業が必要になったときは，スタジオパレットを通じて原告に対して修正の依頼がされ，原告は，その修正作業を自ら行うほか，仕事が立て込んだ時には他人に委ねたこともあった（乙２の１〔１～３頁〕，乙５の７９）。
被告における包装デザインの位置付け及び制作料
被告は，製造業者等に対して包装材を販売しているが，包装デザインの提案及び顧客による包装デザインの検討や決定のサポートを行い，当該デザインを採用した包装材を販売する手法をとっており，包装デザインの提示が包装材の販売促進としても位置付けられている。そのため，包装デザインの採否を最終的に決定するのは顧客であるが，顧客の包装デザインに対する意向は，抽象的に示されることがある（乙２の２〔３頁〕，乙６の２６，２７，証人Ｆ（以下「Ｆ」という。）〔１０頁〕）。被告が外部デザイナーに対して新たな包装デザインの制作を発注する際の制作料の単価は，注文する内容により異なるものの，おおむね１万円から２万円までの間の金額である（乙５の７４，６の２３，証人Ｆ〔７，８頁〕）。
本件面接の状況等
原告は，平成２４年７月上旬頃，被告に対し，包装デザインの制作受注の希望を述べ，その頃，Ｂ次長，Ｃ次長らとの本件面接に臨んだ。本件面接の際，被告から原告に対する具体的な発注量及び発注期間並びに発注する仕事の具体的な内容が話題になることはなかった。原告は，本件面接の場に過去に原告の制作した包装デザインを印刷したもの３０点程度をまとめた本件作品集を持参していたが，本件作品集は，本件面接終了時には，Ｃ次長の手に渡り，その後，被告は，本件作品集に掲載されたデザインを被告のデータベースに登録した。被告は，同年１１月６日頃，原告に対し，本件作品集に含まれる包装デザインのうち，少なくとも大部分を返還した。被告は，本件面接の翌日以降，原告に対し，被告の外部デザイナーとして，商品の包装デザインの制作を依頼した（以上，甲１１の２，乙２の１〔１～３頁〕，乙５の７９，乙８，９，証人Ｃ〔２～６，８頁〕，証人Ｆ〔５頁〕，原告本人〔６，１７，１９頁〕）。


原告と被告との間の包装デザイン制作に係る作業内容等原告と被告との間の包装デザインの制作に係る作業内容，段取りは，おおむね，次のアからケまでのとおりであった。原告と被告の間では，次のア及びイに示されるようにやり取りされる書面以外に，契約書などの書面は作成されなかった（以上，甲２２〔４，７，１０，１３頁〕，甲３６の１～５，乙１，２の１〔４～９，１０，１６頁〕，乙２の２〔７，９，１２頁〕，乙３の３，乙４の２，乙５の５２～６２，７９，乙６の３～１０，１６，１７，１９，２１，２３，２６，２７，３１，３５，４０，５３，６２，６５，６７，７５，７９，８１，１０６，１０８，１１２～１２１，乙９，証人Ｆ〔３，４，７～１３頁〕，原告本人〔１１～１４頁〕）。ア被告が食品製造会社その他の顧客からの包装デザインの希望を受け，これを原告に依頼することとした場合には，被告担当者が，原告に対し，求められるデザインの内容を説明するデザイン依頼書，注文書及び補足資料を送付するとともに，電話やメールを通じてデザインの制作を依頼する。
上記注文書には，依頼の内容，納期及び制作料等の記載があった。制作料は，依頼の内容ごとに異なっており，新規のデザインの発注の場合は，おおむね１点当たり１万円から２万円であったが，既存のデザインの別バージョンの制作（展開）やデザインの修正の場合は，おおむね１点当たり３０００円から１万円であった。
イ原告は，注文を受ける場合には，注文書下方の受注確認書に署名して被告担当者に返送する。
ウ被告担当者はデザインの制作に必要なデザインデータ，パーツデータ及びその他のデータをサーバーにアップロードし，原告は当該サーバーからこれらダウンロードする。
エ原告はデザインを制作し，被告担当者に対し，ＰＤＦファイルとして電子メールで提出する。原告は，同電子メールに，変更や修正の必要があったら連絡をお願いしたい旨を記載していた。
オ被告担当者が上記エのデザインを確認及び検討し，必要があれば，原告に対し，修正の指示を出す。このような修正の指示は，被告担当者において，①品名，サイズ，色数等の基本となる情報が正しく反映されているか，②誤植や単純な記載ミスがないか，③商品やブランドの方向性，商品のターゲット層等に対する顧客の要望に沿うデザインとなっているか，④複数のデザインを提案する際のバランスに問題はないか（似たようなデザインになっていないか等），⑤線の太さ，再現性，袋の形態等を踏まえ，グラビア印刷の品質の上で問題がないか，といった観点から修正の要否を判断した上で行われる。これらの修正の指示は，被告社内で協議の上行われることもある。原告は，このように被告担当者からされる修正の依頼に応じてデザインの修正や変更を行い，このような修正等に対する追加の制作料を請求することはなく，当初提示された制作料の支払を受領していた。
カ原告は，提出したデザインについて被告担当者の了解を得た後，修正を経たものについては改めてＰＤＦファイルを電子メールで提出するとともに，包装材に反映させる作業等のために，ソフトウェア「フォトショップ」で使用する形式のＰＳＤファイルやソフトウェア「イラストレータ」で使用する形式のＡＩファイルとして，被告が指定するサーバーにアップロードする。これらのＰＳＤファイルやＡＩファイルで提供されるデザインは，上記各ソフトウェアを使用して修正することが可能である。被告は，包装デザインの制作作業を効率的に行うため，デザインごとに付される番号，作成・修正番号，作業者コードから成る管理番号を用いて提出されるデザインデータの管理などを行っていた。このような管理方法が採られていたため，外部デザイナーも，提出したデザインについて，その後被告の社内デザイナーによる修正がされたことなどを確認することができていた。
キ被告担当者は，必要に応じて，提出されたデザインを適宜修正した上でデザインを被告の営業担当者を通じて顧客に提案し，顧客は，必要に応じて修正の指示を出す。
ク被告担当者は，被告内部の業務状況，上記キの顧客による指示内容及び納期等を勘案し，上記キの修正を社内デザイナーに作業させるか原告に依頼するかを決定する。
ケ顧客の承認，校了を得るまで上記ウからクまでの作業を繰り返す。顧客の承認，校了を得るまで，平均して４ないし５回の修正がされる。被告は，社内デザイナーが上記修正を行う場合も，個別に外部デザイナーの承諾を得ることはしない。
本件フォント導入の経緯
Ｅは，平成２４年１２月頃，原告に対し，本件フォントを導入すればこれを用いるように指定する仕事も受注できるようになり仕事が増える旨述べた。そこで，原告は，同月１７日，本件フォントを導入し，その後，本件フォントを用いるように指定する仕事を受注したこともあった（甲３０，原告本人〔１４～１５，２５頁〕）。
平成２５年９月頃までの経緯
原告は，被告の依頼に基づき，上記の手順により継続的に包装デザインを制作していたが，平成２５年９月頃には，被告からの仕事の依頼数が減少した。その頃までに，原告は，原告制作によるデザインを利用した包装を，当該包装を用いた商品に係るウェブサイトなどで確認し，原告以外の者により改変されているものがあることを把握するに至ったが，原告以外の者により改変がされていることにつき異議を唱えることはなく，被告に対し，新たな依頼が欲しい旨の要望を繰り返し行っていた（乙２の１〔１１～１３，２２～２４頁〕，乙５の６３）。
原告による制作料改定の依頼
原告は，平成２６年９月４日頃，被告大阪分室の担当者であるＦ及びＧに対し，「デザイン料改定のお願い」と題する書面を送付して，平成２５年８月頃から被告の依頼数が従前の半数以下に落ち込んでいることから，被告大阪分室では全ての制作料を１万円としていたものを，被告マーケティング部と同様に，イラスト無しで地紋と品名のみのシンプルデザインの制作料を１万円とし，イラスト又は筆文字のいずれか又は両方を追加する場合は５０００円を上乗せするなどとすることを求めた（乙６の１０７）。
原告以外の者によるデザインの変更など


原告は，平成２７年１月５日までに，被告担当者から，原告が平成２６年に制作して顧客の承認を得たデザインの送付を受け，その中には，原告以外の者により改変されたものが含まれていたが，同日，被告担当者に対し，デザインの内容には触れず，「２０１４採用デザインＰＤＦを頂きました。どうも有難うございます。」と連絡した。また，平成２８年１月頃には，被告から依頼を受けて原告が制作した「沖縄ポーク玉子シリーズシーチキンマヨネーズ」の包装デザインにつき被告担当者が修正して顧客の了承を得たことがあったが，同包装デザインについては，被告による修正を原告が承諾していた。そのほかにも，被告は，原告に対し，原告の制作したデザインを被告において改変した後のデザインを送付したことがあったが，これに対して原告は特段の異議を述べなかった（以上，乙１，３の３，４の２，６の５，６，１１）。
包装デザイン制作依頼のキャンセルなど
ア被告担当者は，平成２７年７月１８日，原告に対し，依頼の可能性があることを前提に，原告が制作した「包丁切りうどん」の包装デザインにつき，商品名の一部が変更される可能性があること，同担当者において筆文字に近いフォントで修正したが，顧客の意に沿わない場合筆文字作成を依頼したいことを伝え，いまだ正式な依頼ではないが，依頼の際には同月２１日中の納期で対応できるか否かを照会した。これに対し，原告は，文字の変更と納期の件を承知したこと，いつでも取りかかれる状況にあることを伝えた。結局，この件についての原告に対する依頼はされなかった（甲３１の１，乙２の１〔２４頁〕，乙６の１３～１５）。イＥは，平成２７年１１月４日午後１時１４分，原告に対し，同日午前中に原告に対して電話で依頼したデザイン制作について，イラスト部分のデータが支給されることになったのでキャンセルでお願いしたいとの内容のメールを送信した（甲３１の２）。
原告による被告からの依頼のキャンセル
原告は，平成２８年１月７日及び同年２月１０日，Ｅから注文のあった仕事２件につき，提示された制作料では引き受けられないとして，これらを断った（乙６の１０６）。
原告情報成果物の被告による改変についての原告の従前の対応原告は，平成２８年７月に前訴を提起するまで，原告情報成果物が被告により改変されたことについて，被告に異議を述べたことはなかった。
２判断
本件作品集の強奪について
原告は，Ｃ次長が，平成２４年７月４日の本件面接終了後，原告が持参した本件作品集を持ち去り，被告は，同年１１月６日に本件作品集（一部を除く。）を返却するまでの間，本件作品集の複製を作成したり，原告のデザインに示された食品会社等に対して，原告に別途デザイン制作をさせたデザインを提案して信用を得るなど，本件作品集を被告の営業活動に利用した旨主張し，証拠（乙２の１（前訴における原告本人尋問調書），５の７９（前訴における原告の陳述書））及び原告本人尋問の結果中にはこれに沿う部分がある。
しかしながら，被告が，本件作品集中の原告のデザインに示された会社に対して，原告に別途デザイン制作をさせたデザインを提案する営業活動を行ったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，被告が本件作品集に掲載されたデザインを被告のデータベースに登録したことは前記のとおりであるが，本件作品集の具体的内容が明らかではない上に，被告が上記データベースへの登録以外にこれを使用したことを認めるに足りる証拠もない以上，被告の上記データベースへの登録行為が原告の何らかの権利又は利益を侵害し，かつ，それにより原告に原告主張に係る損害が発生したとは認められない。
そうすると，仮に，本件面接の際，原告の意思に反して本件作品集がＣ次長の手に渡ったとしても，そのことにより原告の請求が根拠付けられるものとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。
原告情報成果物のデータの詐取，横領又は業務上横領について原告は，被告が，多数の仕事を発注し続けるとの前提で低額の単価（ボリュームディスカウント）でデザインの制作を発注した上，原告の制作したデザインを忠実にフィルムに１枚出力して，顧客に印刷見本として見せると偽り，フィルム出力のためでない目的，すなわち被告が不正に修正費，変更費，版下費及び印刷代金等を売り上げる目的で原告情報成果物のデータを被告に納品させ，これは，原告情報成果物のデータの詐取，横領又は業務上横領に該当する旨主張し，原告本人尋問の結果中にはこれに沿う部分がある。
しかしながら，原告の上記主張は，原告情報成果物につき，被告による使用及び改変が許されないことを前提とするものであると解されるところ，前記１において認定した事実に照らすと，原告は，被告からの依頼に基づいて制作された原告情報成果物につき，被告による使用及び改変を当初から包括的に承諾していたと認めるのが相当である。そうすると，原告の主張はその前提を欠き，採用することができない。
無断での取引終了について
原告は，本件面接の際，Ｂ次長から仕事を出し続けるなどと，Ｃ次長から仕事を多数出すなどと言われたとした上で，被告において原告に無断で本件取引を終了したことが違法である旨主張する。そして，原告本人尋問の結果中には，本件面接時のＢ次長やＣ次長の発言に係る原告主張に沿う部分がある。
しかしながら，
とおり，被告が社内デザイナーを有することをも踏まえると，本件面接の時点で，Ｂ次長らが，原告に対し，長期間継続して多数の仕事を発注することを約束する発言をするとは考え難い。そうすると，原告の上記供述は採用することができない。そして，本件面接において，被告から原告に対する仕事の具体的な発注量及び発注期間について話題になったことはなく，その他，原，被告間において，上記の各点についての合意があったことを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用することができない。
さらに，前記発注の方法にも照らすと，原，被告
間においては，あらかじめ発注量や発注期間を定めることなく，被告が原告に対して発注をし，これを原告が受諾することにより個々のデザイン制作に係る契約が締結されていたとみるのが相当である。そして，このような本件取引の形態に加え，原，被告間の本件取引の継続期間も踏まえると，被告が平成２８年７月頃以降に原告に対し発注をしなくなったことが違法であるとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
名誉毀損について


原告は，被告において，顧客に対して，原告情報成果物を，被告のデザインであり被告に印刷を依頼すれば独占的に使用できるなどと述べ，原告の許諾なく，原告情報成果物のデータから改変した原告の社会的評価を下げる印刷物を不法に作成し，顧客に売却して公開したことが，原告の名誉を毀損する旨主張する。しかしながら，本件全証拠によっても，被告が，その顧客に対して原告情報成果物を被告において改変したデザインを提示する際に，原告が制作したものであることを示したとは認められないから，被告による原告情報成果物を被告において改変したデザインの顧客に対する提示により原告の社会的評価が低下したとは認められない。また，原告の主張によっても，被告の行為がいかなる点で原告の社会的評価を低下させたのかは判然としないし，他に，被告が，その顧客に対し，被告において原告情報成果物を改変したデザインを提示したことが原告の社会的評価を低下させたことを認めるに足りる証拠はない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
下請法違反について
原告は，原，被告間の取引において，被告に下請法違反の行為があり，これらは原告に対する不法行為である旨主張する。下請法違反の行為が直ちに不法行為上違法な行為であるといえるかについてはひとまず措くとしても，次のとおり，原告の主張を採用することはできない。
ア下請法４条１項１号違反（受領拒否の禁止）について原告は，被告において，発注者の立場を利用して，納品前のデザインについて，原告のミスが原因ではない修正作業であってもこれを行わなければ納品に応じなかったなどと主張し，原告本人尋問の結果中にはこれに沿う部分がある。この点，前記のとおり，原告がデザインを制作して最初に被告にＰＤＦファイルを送信した際に，被告担当者が，原告に対し，これに対する修正や変更を指示したことがあると認められる。
しかしながら，前記のとおり，被告において，包装デザインの提示は，包装材の販売促進としても位置付けられていたのであり，被告としては顧客の意向を十分反映して提示するとの営業上の必要性が高かったものと考えられる上，顧客のデザインに対する意向は，抽象的に示されることもあったのであるから，被告担当者が，原告を含む外部デザイナーが制作したデザインにつき，顧客に提示する前に，前記オ①ないし⑤の観点からデザインの修正を求めることは当然に想定されるものと解されるし，原告も被告担当者の求めに応じて修正や変更を行っていたことに照らすと，原告もこのような修正等を行うことについて承諾していたというべきであって，被告担当者が，原告に対し，原告の制作したデザインの修正を求めたとしても，そのことが違法であるということはできない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
イ下請法４条１項３号違反（下請代金の減額の禁止）について原告は，原，被告間の契約においてデザイン１点当たりの制作料の単価は１万５０００円と定められていたにもかかわらず，被告は，イラストのみ又は文字のみのデザインの制作依頼をしたり，納品前の修正作業を強要したりすることにより，上記金額を減額した旨主張する。
しかしながら，本件全証拠によっても，原，被告間において，デザイン１点当たりの制作料の単価を１万５０００円とする旨の合意があったとは認められない。かえって，前記のとおり，被告が，原告に対し，制作料の単価を一律１万５０００円とするのではなく，個別の発注ごとに異なる額の制作料を記載した発注書を送付して発注しており，原告も，制作料が安いとの理由で依頼を断ったことがある一方で，制作料が１万５０００円未満の注文であってもこれに応じたことも多数あること，前原告自身，被告マーケティング部の基準額が１万円であるなどと記載した文書を作成しているほか，注文内容により額が上下することがある旨供述していること（原告本人〔５頁〕）に照らすと，原，被告間においては，個々の発注ごとに制作料の合意がされていたとみるのが自然である。原告は，被告担当者の指示により無償でデザインの修正をしたことが代金の減額に当たる旨も主張するようであるが，そもそも，原，被告間において，原告が被告の担当者からの指示に応じて修正を行った際に制作料を支払う旨の合意があったことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，のとおり，原告が，被告担当者からの修正指示に対して無償で対応していたことに照らすと，被告担当者による修正の指示に対する作業の対価も，発注時の制作料に含まれていたものと認めることができる。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ下請法４条１項５号違反（買いたたきの禁止）について原告は，①被告において，多数の仕事を発注し続けることを前提に制作料を１点１万円から１万５０００円という同業他社と比較して半額程度の低い単価にして原告を差別した上，更に単価を１万円に減額したり，作業内容が増加しても単価を増額せず，更には無断で仕事の数量を減らし続けたこと，②被告において，原告とイラスト制作のみや筆文字制作のみを行うことを契約していないにもかかわらず，発注者の立場を利用して，原告への制作料を減額するため，デザインの仕事を発注せず，イラストや筆文字のみの部分的な仕事を発注し，制作料の単価を下げたこと，③被告において，原告に無断で発注量を減らしたことが下請法４条１項５号の下請業者の給付の内容と同種又は類似の内容の給付に対し通常支払われる対価に比し著しく低い下請代金の額を不当に定めることに該当する旨主張する。
しかしながら，次のとおり，原告の指摘する事情は，いずれも認めることができず，原告の主張を採用することはできない。
すなわち，①については，被告が外部デザイナーに対して新たなデザインの制作を発注する際の制作料単価は，注文内容により異なるものの，おおむね１万円から２万円であったところ，被告が原告に新たなデザインを発注した際の制作料の単価も上記の範囲内であったこと，前記イのとおり，原告も，原，被告間において，発注時の単価が注文内容により上下することがあった旨述べていることに照らすと，被告の原告に対するデザイン等の発注額が，同種又は類似のデザイン等に対して通常支払われる対価に比して著しく低いと認めることはできない。②については，面接時には被告が原告に発注する仕事の具体的な内容は話題
となっていない上に，
て，イラスト制作のみや筆文字制作のみを行うことを注文し，それを原告が受注すれば，原，被告間に契約が成立したというべきである。また，このような仕事の制作料が同種又は類似のデザイン等に対して通常支払われる対価に比して著しく低いことを認めるに足りる証拠はない。③については，おり，原，被告間で仕事の発注量があらかじめ定まっていたとは認められない以上，被告から原告に対する発注が減少したからといって直ちに，被告が下請業者の給付の内容と同種又は類似の内容の給付に対し通常支払われる対価に比し著しく低い下請代金の額を不当に定めたということはできない。


そうすると，原告の上記主張は採用することができない。エ下請法４条１項６号違反（購入・利用強制の禁止）について原告は，Ｅにおいて本件フォントを導入するように求めたことが下請法４条１項６号に定める物の購入強制又は役務の利用強制の禁止違反に該当する旨主張する。
しかしながら，本件フォント導入前であっても
被告から仕事を受注していた状況にあったところ，Ｅから，平成２４年１２月頃，本件フォントを導入すれば仕事が増える旨告げられ，これを受けて本件フォントを導入したというのであり，実際に，本件フォント導入により，本件フォントを使用するように指定している仕事の受注もできていたことに照らすと，Ｅの上記発言について，原告に対して本件フォントの導入を求めたものと評価する余地があるとしても，これを原告に対する導入の強制と認めることはできず，その他，Ｅの原告に対する本件フォント導入強制を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用することができない。
オ下請法４条２項３号違反（不当な経済上の利益の提供要請の禁止）について原告は，被告において，原告に無断で原告情報成果物のデータを利用して修正費，変更費，版下費，版下修正費等を売り上げ，また，原告の制作したデザインを忠実にフィルム１枚の出力をするための使用の範囲を超えて，原告に事前の許諾を得ずに，密室で原告のデータを保存した場所から業務上横領し，違法に印刷物を作り上げ，第三者をだまして売り渡し，事後のばく大な利益を得た旨主張し，原告本人尋問の結果中にはこれに沿う部分がある。
しかしながら，原告の上記主張は，原告情報成果物につき，被告による使用及び改変が許されないことを前提とするものであると解されるところ，前記原告は，被告からの依頼に基づいて制作された原告情報成果物につき，被告による使用及び改変を当初から包括的に承諾していたと認められる。そうすると，原告の主張はその前提を欠き，採用することができない。
カ下請法４条２項４号違反（不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止）について原告は，被告において，①原告に仕事を発注できるか否か不明であるのに，原告に自宅で待機するように指示した上，当該仕事を後にキャンセルしたこと，②納品前のデザインについて，原告のミスが原因ではない修正作業であってもこれを行わなければ納品に応じなかったこと，③一定期間の契約が存在しながら，ボリュームディスカウントで定めた数量を無断で減らし，単価の変更や発注停止をしたことが，下請法４条２項４号の給付の内容の変更又は給付のやり直しに該当し，違法である旨主張する。しかしながら，次のとおり，原告の指摘する事情は，認めることができないか又は不当な給付内容の変更及びやり直しに該当しないものであって，原告の主張を採用することはできない。
すなわち，ア及びイのとおり，被告担当者が原告に対して仕事の依頼の可能性があること伝えた上で，結局仕事の依頼をしなかったことや，Ｅが原告に依頼した仕事をキャンセルしたことがあることは認められるものの，被告が，原告に対し，これらの際に，原告に自宅待機を命令したことを認めるに足りる証拠はない。また，同アの件については，被告担当者は，原告に対し，発注するかどうかは分からないことを前提に対応の可否を尋ねたにとどまり，結果として発注がされず，契約が成立していない以上，給付内容の変更があったとはいえない。同イの件については，Ｅが，イラストデータの支給を受けられることとなったとの理由でキャンセルをしたというものであり，かつ，午前中に依頼したものについて同日中の午後１時１４分にキャンセルの連絡をしており，原告が依頼を受けて既に何らかの作業をしていたことをうかがわせる証拠もないから，上記キャンセルが不当な給付内容の変更に該当し違法なものであるとはいえない。②については，
ろに照らすと，原，被告間においては，顧客への提案の前に，被告担当者の指示により原告が一定の必要な修正を行い，その対価は発注時の制作料に含む旨の合意があったと認められるから，被告担当者が原告に対し修正を指示したことが不当な給付のやり直しに当たり違法であるとはいえない。③については，前記のとおり，原，被告間において発注量及び取引期間があらかじめ定められていたとは認められないし，前内容次第で制作料も異なっていたこと，その他前記とおり，被告が原告に対する発注を停止したことが違法とはいえないことに照らすと，原告の主張する点が，不当な給付の内容の変更に該当し違法であるとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
キ下請法４条１項７号違反（報復措置の禁止）について原告は，被告大阪分室において原告による前訴提起後に原告への発注をやめ，原告に対して，取引数量の削減・取引停止等の不利益な取扱いを行ったことが下請法４条１項７号に規定する報復措置の禁止違反に該当する旨主張する。下請法４条１項７号は，下請事業者が公正取引委員会又は中小企業庁長官に対し親事業者の下請法違反の事実を知らせたことを前提に，そのことを理由として取引を停止すること等を禁止するものである。そして，証拠（証人Ｆ〔５頁〕）によれば，被告大阪分室は，原告が前訴を提起した頃に原告との取引を終了したことが認められるところ，上記の前提となる事実に該当するような行為を上記取引終了時以前に原告が行ったことを認めるに足りる証拠はない。
よって，原告の主張は，その前提を欠き，採用することができない。
ク親事業者の義務について
原告は，被告において，書面交付を拒否したことなど親事業者の義務違反に該当する種々の行為をした旨主張するが，これまでに判示したところに照らし採用することができない。また，原告は，被告において書面の交付義務（下請法３条），支払期日を定める義務（同法２条の２），書類の作成・保存義務（同法５条）及び遅延利息の支払義務（同法４条の２）の各義務に違反する行為をした旨主張するようであるが，これを認めるに足りる証拠はない。
ケ親事業者の禁止事項について
原告の主張する下請法上の親事業者の遵守事項のうち，被告が，受領拒否の禁止（下請法４条１項１号），下請代金の減額の禁止（同項３号），買いたたきの禁止（同項５号），購入・利用強制の禁止（同項６号），報復措置の禁止（同項７号），不当な経済上の利益の提供要請の禁止（同条２項３号）及び不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止（同項４号）の各規定に違反する行為をしたと認められないことは既に判示したとおりである。また，被告が，下請代金の支払遅延の禁止（同項２号）及び返品の禁止（同項４号）の各規定に違反する行為をしたことを認めるに足りる証拠はない。
第４結論
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求には理由がないから，いずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
神   谷   厚   毅
裁判官


平成２９年１月２４日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０１６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判         決
原            告     株式会   社ケイ   ジェイ   シー訴訟代理人弁理士     佐    藤    英    昭
丸    山        亮
林              晴    男
被            告     株式会   社ナカ   ノ訴訟代理人弁護士     名    越    秀    夫
生    田    哲    郎
森    本        晋
佐    野    辰    巳
中    所    昌    司
吉    浦    洋    一
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８８００１７号事件について平成２８年６月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，類似性（意匠法３条１項３号）についての判断の是非である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，下記２の意匠（本件意匠）の意匠権者である。（甲１）原告が，平成２６年１０月３１日付けで本件意匠について意匠登録無効審判請求をしたところ（無効２０１４－８８００１７号），特許庁は，平成２８年６月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。（甲９）
２本件意匠
①登録番号               第１４０６７３１号②登録日                平成２３年１月    ７日③出願日                平成２１年８月２１日④意匠に係る物品            箸の持ち方矯正具⑤意匠に係る物品の説明     本物品は，箸の持ち方矯正具に関するものである。矯正具は，箸に取付けた状態の参考斜視図に示すように，左右の箸に個別に挿入される。使用者は，箸を持った状態の参考斜視図に示すように，人差し指と薬指とを矯正具内に挿入することで，持ち方が矯正される。
⑥図面     別紙意匠公報の【図面】のとおり
下記に，「箸の持ち方矯正具の参考斜視図」と「箸に付けた状態の参考斜視図」を再掲する。【箸の持ち方矯正具の参考斜視図】（枠付きの符号等は，本判決で付した。以下同じ。）
【箸に付けた状態の参考斜視図】
３審決の理由の要点
(1)本件意匠の認定（項番号は，本判決で付した。以下同じ。）
【基本的構成態様】
Ａア    ２本一対の箸のそれぞれに装着するための２つの構成部品から成るものである。
Ａイ    ２つの構成部品は共に箸を挿入して取り付ける取付部と指を挿入する円環状（リング）部によって形成されている。
Aウ     構成部品は，共に取付部とリング部が一体成形されているが，リング部と取付部の取付け向き，角度は異なっている。
【具体的構成態様】
ａア    取付部は，通常の太さの箸を挿入する程度の内径のやや短い両端開口の肉薄の隅丸正方形角管状である。
AB
Aａイ    リング部は，やや細幅で若干肉厚の，指輪のような円環状（超扁平円筒状）である。
ａウ    取付部とリング部の結合の態様は，構成部品Ａは，取付部とリング部の穴の中心線の方向（指と箸の挿入方向）が直交する向きに，構成部品Ｂは，同２つの方向が概略同方向平行で，僅かに（左右方向約２０度，上下方向数度）傾いて，円環状の外側が溶けて角管状に貼り付くように形成されている。ａエ    構成部品を構成する各部の主な構成比は，角管状の長さと円環状の外径の比は約２：３で，円環状の厚みは円環状の内径（直径）の約１/５で，円環状の幅については，構成部品Ａが角管状の端面の一辺とほぼ同長の幅で，構成部品Ｂがその３/４強の細幅のものである。
(2)引用意匠の認定
ア引用意匠１
特許第３７６６８３１号公報（甲２）の図６に表された練習用箸に係る意匠（取り外し可能な追加付属部品を除く。）。
第２箸部材
第１箸部材
Aリング状部
B上リング状部
B下リング状部
【基本的構成態様】
Ｂ１ａ    箸は２本一対の丸棒状のもので構成されている。Ｂ１ｂ   その棒状には，持ち方を矯正するための，指を挿入する円環状部（リング部）が設けられている。
Ｂ１ｃ   また，２本の棒状を緩く連結させるための結合部（結合部）をそれぞれの棒状に形成している。
【具体的構成態様】
ｂ１ａ   ２本の棒状は共に，先端に向けて緩やかに次第に縮径するテーパの付いた細長丸棒状（棒状）である。上端には円孔が軸方向に設けられており，下端は電気接続用のコネクター部となっている。
ｂ１ｂ   リング状部は，第１箸部材には，１個，Ａリング状部が，リングの穴の貫通方向が棒状の軸と直交する水平の向きに棒状に一体に形成されている。第２箸部材には，２個，Ｂリング状部が，リングの穴の貫通方向が棒状の軸とほぼ同じ垂直の向きに，２個が上下（Ｂ上リング状部，Ｂ下リング状部）に，棒状を挟んで対向する位置に取り付けられている。
ｂ１ｃ    Ａリング状部は，棒状の上から約１/３の周側面の位置に縦にリングの円環の上下が棒状と融合して，棒状にＵ字形状がＲ状に滑らかに貼り付くように形成され，リングの内径の円孔が棒状の中心軸の位置以上に食い込むように一体的に形成されている。
ｂ１ｄ    Ｂリング状部は，棒状の略中央の，棒状よりごく僅かに径の太い取付部分の中央やや上寄りと中央やや下寄りの位置に，上下幅の細い，やや肉厚の円環状２つが棒状を挟んで相互に対向する位置（約１８０度開いて離れたベンゼン環の置換基のパラの位置）に，円筒状取付部分に円環状の外側が溶着して貼り付くように結合形成されている。２つの円環状は，細幅で肉厚の円環状（極扁平円管状）である。
また，円筒状取付部の中央の上下のリング状部分の間には，１本の水平方向の線模様が表れている。


ｂ１e      結合部は，第１箸部材の上部に形成した棹状の先の雄接続ボールが第２箸部材の上部に形成した棹状の先の雌接続穴に回動自在に係合し，両箸部材を所定の間隔で保持するものである。（取り外しも可能。）
イ引用意匠２
特許第３７６６８３１号公報（甲２）の図３～５（図５は摘示省略）に表された練習用箸に係る意匠（取り外し可能な追加付属部品を除く。）。
【基本的構成態様】
Ｂ２ａ   Ｂ１ａと同じ。
Ｂ２ｂ   Ｂ１ｂと同じ。
【具体的構成態様】
ｂ２ａ   ２本の棒状は共に，先端に向けて緩やかに次第に縮径するテーパの付いた細長丸棒状（棒状）である。
ｂ２ｂ   ｂ１ｂと同じ。
ｂ２ｃ   ｂ１ｃと同じ。
ｂ２ｄ   ｂ１ｄと同じ。
ウ引用意匠３
引用意匠２において，その第２箸部材の中央に取り付けられた，箸の持ち方練習用箸の一部を構成する部品である，「箸の持ち方練習用箸の指挿入」人差し指及び中指を挿入する保持ユニット（符号１２０，１２１及び１２２）に係る意匠
【基本的構成態様】
Ｂ３ａ    ２本一対の箸の一方に装着する構成部品である。Ｂ３ｂ   指を挿入する２つのリング（輪）部と箸を挿入して取り付ける取付部によって形成されている。
【具体的構成態様】
ｂ３ａ   取付部は，通常の太さの箸を挿入する程度の内径のやや短い両端開口の肉薄の僅かにテーパの付いた円筒状である。
ｂ３ｂ    リング部は，やや細幅で若干肉厚の，指輪のような円環状（超扁平円筒状）である。
ｂ３ｃ    リング部は，円筒状の取付部の中央やや上寄りと中央やや下寄りの位置に，上下円環状２つが取付部を挟んで相互に対向する１８０°の位置（ベンゼン環の置換基のパラの位置）に，かつ，円環状の面を水平より僅かに傾けて，円筒状取付部に円環状の外側が溶着して貼り付くように結合形成されている。
(3)対比及び類否判断
ア引用意匠１
【対比】
①意匠に係る物品
本件意匠は，箸に取り付ける取付部と指を挿入するリング部のみから成る「箸の持ち方矯正具」であるのに対して，引用意匠１は，箸の持ち方を矯正するための指を挿入するリング部が設けられている「練習用箸」又は「練習用箸の本体（部品）」であって，意匠に係る物品が異なる。
②共通点
・箸を持つ指を挿入する穴部を形成するリング状部を有する。・一部のリング状部のリング状部分のみの形状がやや肉厚の細幅円環状である。
③相違点
・本件意匠は，一対の箸のそれぞれに取り付けて使用する，２つの独立した矯正具から構成されるものであるのに対して，引用意匠１は，２本一対の箸（棒状）それぞれに箸の持ち方を矯正するための指を挿入する部分が一体に備えられた態様のものである。一方の棒状には完全に一体に成形された指挿入部分が１つ形成され，もう一方には棒状とは別の構成部材から成る指挿入部分が２つ形成されている。・上記②の共通点を除く点。
【類否判断】
①意匠に係る物品
本件意匠は，箸に取り付けて使用する箸という飲食用の道具の付属品的なもの（あるいは教育訓練用の補助具的なもの）である「持ち方矯正具」であるのに対して，引用意匠１は，その一部に箸の持ち方を矯正するための部分を一体的に成形しているとはいえ，「箸」という飲食用の道具そのものであって，箸の持ち方を矯正する役割を持つという点で共通するところはあるとしても，意匠の類否判断が不能であるといえるほどに，両意匠を対比する前提となる用途及び機能において全く次元が異なる。
②形態
意匠全体の形態として見た場合には，本件意匠のリング部と取付部のみから成る，２つの小さな指輪様の小さな塊の構成部品は，引用意匠の細い丸棒状の箸の形状を主とする形態とは全く異なる形態である。
③美観
本件意匠と引用意匠１とは，意匠に係る物品において異なるものであり，また，意匠全体の形態においても全く相違するものであり，共通の美感を与えるものではないから，本件意匠は，引用意匠１に類似するものとは認められない。
イ引用意匠２
引用意匠１についての判断と同旨。
ウ引用意匠３
【対比】
①意匠に係る物品
本件意匠は，箸に取り付ける取付部と指を挿入するリング部のみから成る「箸の持ち方矯正具」であり，２本一対の箸のそれぞれに取り付けて，それぞれに人差し指と薬指を挿入して使用するものであるのに対して，引用意匠３は，箸の持ち方を矯正するための指を挿入するリング部が設けられている「練習用箸」又は「練習用箸の本体（部品）」用の，箸を持つ指を挿入するリング部の一部を構成する，箸に取り付ける取付部と指を挿入するリング部から成る構成部品であり，用途及び機能の一部は共通するが，２本一対の箸の１本にのみ取り付けて２つのリングに人差し指と中指を挿入して使用するものである点で，異なる。
②共通点
・箸に取り付ける取付部と指を挿入するリング部から成る。・リング状部のリング状部分のみの形状が，やや肉厚の細幅円環状である。・取付部とリング部の取り付け態様において，取付部とリング部の穴の中心線の方向（指と箸の挿入方向）が概略同方向平行である部分を有する。
③相違点
・本件意匠は，２本の箸のそれぞれに取り付けて使用する２つの構成部品から成るものであるのに対して，引用意匠３は，箸の１本に取り付ける，箸の持ち方を矯正する部分を備えた１つの構成部品のものである。
・取付部が，本件意匠は，隅丸四角形状の角筒状であるのに対して，引用意匠３は，円筒状である。
・リング状部の２つの円環状の幅が，本件意匠は異なるのに対して，引用意匠３は同幅である。


・リング状部の２つの円環状の取付部に対する取付向きが，本件意匠は，１つは取付部の筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きであるが，もう１つは取付部の筒状の軸と直交する方向の軸の向きであるのに対して，引用意匠３は，取付部と筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きである。加えて，取付部とリング部の結合部分の態様が，本件意匠は，それぞれの形状が独立的な形状を残しながらも接合部分が滑らかに結合形成されているのに対して，引用意匠３は，比較的滑らかに結合形成されている。
【類否判断】
①意匠に係る物品
本件意匠と引用意匠３は，箸の持ち方を矯正するための指を挿入するリング部と，箸に取り付ける取付部とから成る構成部品であり，用途及び機能の一部は共通するが，本件意匠は，２本一対の箸のそれぞれに取り付けて，それぞれに人差し指と薬指を挿入して使用するものであるのに対して，引用意匠３は，２本一対の箸の１本にのみ取り付けて２つのリングに人差し指と中指を挿入して使用するものである点で，異なるものであるから，両意匠を対比する前提となる機能及び使用方法において異なる。
②形態
本件意匠と引用意匠３は，箸に取り付ける取付部と指を挿入するリング部から成るものである点で共通するが，いまだ具体的な形状の共通点という以前の概念的な共通性にすぎず，また，指を挿入するリング状部の形状がやや肉厚の細幅円環状である点が共通することも，ごくありふれた形状であって両意匠にのみ共通するものではない。
一方，本件意匠は，箸に取り付けて使用する矯正具２つの構成部品から成るものであるのに対して，引用意匠３は，箸の持ち方を矯正する部分を備えた１つの構成部品である。また，リング状部の２つの円環状の取付部に対する取付向きが，本件意匠は，１つは取付部の筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きであるが，もう１つは取付部の筒状の軸と直交する方向の軸の向きであるのに対して，引用意匠３は，取付部と筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きである。さらに，リング部の結合部分の相違について，本件意匠は，それぞれの形状が独立的な形状を残しながらも接合部分が滑らかに結合形成されているのに対して，引用意匠３は，比較的滑らかに結合形成されている。
また，取付部の形状が，本件意匠は，隅丸四角形状の角筒状であるのに対し，引用意匠３は，円筒形状である点は，いずれもありふれた形状であるが，内部に雌ねじを切る場合の引用意匠３については円筒状が必須となるから，基本的な形態の相違である。そして，リング状部の２つの円環状の幅が，本件意匠では異なるのに対して，引用意匠３は同幅である点は，リング状部の取付角度の違いと相まって，両意匠の異なる印象を強める。
以上からすると，本件意匠と引用意匠３とは，全体の構成において，箸を持つ指を挿入する穴を形成するリング状部を有し，そのうちの一部のリング状部の，リング状部分のみの形状において，細幅で肉厚の円環状である点で共通するだけであって，意匠全体の形態として見た場合には，本件意匠の，リング部と取付部のみから成る２つの小さな指輪様の小さな塊の構成部品は，引用意匠の１つのまとまった形態の構成部品から成るものとは大きく異なり，さらに，取付部とリング部の取付向き等において大きく異なる相違が，類否判断に大きな影響を及ぼす。したがって，本件意匠の形態は引用意匠３の形態と全く異なる形態である。なお，仮に引用意匠３の構成部品が，１つのまとまった形態のものではなく，上下２つに分離するものであったとしても，いずれも片方の箸に装着する点で変わるものではなく，取付部とリング部の取付向き等において大きく異なる相違点が，両意匠の類否判断において極めて大きな影響を及ぼすことに変わりはない。
③美観
本件意匠と引用意匠３とは，意匠に係る物品において，用途において共通するものの，その具体的な機能，それに伴う使用方法において相違するものであり，また，意匠全体の形態においても大きく相違するものであって，共通の美感を与えるものではないから，本件意匠は，引用意匠３に類似するものとは認められない。
エ小括
本件意匠は，引用意匠１～引用意匠３のいずれの意匠とも類似しないものであって，意匠法３条１項３号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）
審決は，引用意匠１及び引用意匠２の第２箸部材のＢ上リング状部とＢ下リング状部とが，箸と別体であるのか不明であるとし，引用意匠１～引用意匠３のＢ上リング状部とＢ下リング状部とが，分離できるものか一体のものであるのかについて不明であるとして，引用意匠１～引用意匠３の形態を認定する。しかしながら，甲２（特許公報）に係る公表特許公報である特表２００４－５３８０７４号公報（甲８）の【図５】には，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが上下に分離し，箸本体から取り外し可能であることが明示されている。したがって，この点を加味して引用意匠を認定しなかった審決の引用意匠１～引用意匠３の認定には，誤りがある。
２取消事由２（相違点の認定の誤り）
上記１の引用意匠１～引用意匠３の認定を前提にすれば，相違点（全体の構成に係るもの）は，次のとおりに認定されるべきである。なお，審決と異なる部分を下線で示す。
(1)引用意匠１について
「本件意匠は，一対の箸のそれぞれに取り付けて使用する，２つの独立した矯正具から構成されるものであるのに対して，引用意匠１は，２本一対の箸（棒状）それぞれに箸の持ち方を矯正するための指を挿入する部分が一体に備えられた態様のものである。一方の棒状には完全に一体に成形された指挿入部分が１つ形成され，もう一方には棒状とは別の２つの独立した構成部材からなる指挿入部分が（削除）形成されている。」
(2)引用意匠２について
上記(1)と同じ。
(3)引用意匠３について
「本件意匠は，２本の箸のそれぞれに取り付けて使用する２つの構成部品から成るものであるのに対して，引用意匠３は，箸の１本に取り付ける，箸の持ち方を矯正する部分を備えた『上リング状部』と『下リング状部』の２つの構成部品のものである。」
３取消事由３（類否判断の誤り）
(1)取消事由３－１（引用意匠１及び引用意匠２）
ア意匠に係る物品


審決は，本件意匠は「箸の持ち方矯正具」であり，引用意匠１及び引用意匠２は「箸」であるから，両者の意匠に係る物品が異なると判断する。しかしながら，同一でない物品の類否については，両物品の用途・機能等から類似性を検討しなければならないところ，引用意匠１及び引用意匠２の物品は，「箸の持ち方矯正具付き箸」といえるから，その機能及び使用方法は，箸の持ち方矯正具の機能の部分において，本件意匠に係る物品と共通する。そうすると，本件意匠の物品と，引用意匠１又は引用意匠２の物品とは類似する。したがって，審決の上記判断には，誤りがある。
イ形態
審決は，本件意匠を，引用意匠１又は引用意匠２の箸の形状と対比して，両者が類似しないと判断する。
しかしながら，上記アのとおり，本件意匠との類否が判断されるべきなのは，引用意匠１又は引用意匠２の「箸の持ち方矯正具」の部分であるから，審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上からみて，本件意匠と，引用意匠１又は引用意匠２とは，いずれも類似するから，両者を類似しないとした審決の判断には，誤りがある。
(2)取消事由３－２（引用意匠３）
ア意匠に係る物品
審決は，本件意匠が２本一対の箸のそれぞれに取り付けて，それぞれに人差し指と薬指を挿入して使用するものであるのに対して，引用意匠３は，２本一対の箸の１本にのみ取り付けて２つのリングに人差し指と中指を挿入して使用するものである点で物品を異にすると判断する。
しかしながら，物品の類否の判断に当たっては，物品に表された形態の価値を評価する範囲において用途及び機能に共通性があるか否かを判断するのであって，物品の詳細な用途及び機能を比較すべきものではない。そして，どの指を挿入するリングであるかというような，審決が本件意匠と引用意匠３について上記に認定するところは，物品の詳細な用途及び機能を比較するものである。そうすると，審決の上記判断には，誤りがある。
イ形態
(ｱ)構成部品の数に対する評価
審決は，本件意匠は，箸に取り付けて使用する矯正具２つの構成部品から成るものであるのに対して，引用意匠３は，箸の持ち方を矯正する部分を備えた１つの構成部品であるとの点を重視する。
しかしながら，前記１のとおり，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とは上下に分離し，箸本体から取り外し可能な物品であるから，審決の上記判断は誤りである。そうすると，本件意匠と引用意匠３は，いずれも，２つの構成部品から成る点において基本的構成を同一とするものである。
(ｲ)用途及び機能に対する評価
審決は，リング状部の２つの円環状の取付部に対する取付向きが，本件意匠は，１つは取付部の筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きであるが，もう１つは取付部の筒状の軸と直交する方向の軸の向きであるのに対して，引用意匠３は，取付部と筒状の軸とほぼ同方向の軸の向きであるとの点を重視する。しかしながら，引用意匠３に係る物品に表された用途及び機能は，「箸の持ち方を矯正するという使用目的」「リング部に指を挿入し，取付部を箸に取り付けるという使用状態」「指が正しい位置からずれないように保持するという機能」というものであり，矯正具をどこに取り付けるか，どの指をどのリングに入れるかという審決が上記に認定するところは，不必要に限定された用途及び機能に基づく判断である。矯正具をどこに取り付けるか，どの指をどのリングに入れるかということは，本件意匠に係る公報（甲１）の【参考斜視図】に基づくものであるが，参考図は，意匠の理解を助けるための図面にすぎず，意匠を表した図面そのものではない（意匠法施行規則３条，様式第６の備考１４参照）。
(ｳ)物品の構造に対する評価
審決は，内部に雌ねじを切る場合の引用意匠３については，取付部の形状が円筒状となっている点が必須の形状となると判断する。
しかしながら，甲２の【図３】【図６】を見れば，内部に雌ねじを切る態様（甲２の【図４】）は，引用意匠３の一部にのみ当てはまるものであって，この点を有することを対比判断の内容に含めることは，この態様が引用意匠３の全てに当てはまるとしたに等しく，審決の上記認定は，誤りである。
(ｴ)取付向き等に対する評価
審決は，本件意匠と引用意匠３とが，取付部とリング部の取付向きについて相違していることを重視する。
しかしながら，取付部とリング部の取付向きの相違は，極めて限定的な相違にすぎないから，類似性を左右しない。すなわち，本件意匠は，２つの小さな指輪様の小さな塊の構成部品と評すべきものであり，その取付部とリング部の相対的な向きの相違の美観に与える影響は，極めて限定的なものである。
ウ小括
以上からみて，本件意匠と引用意匠３とは，美観を共通にし，類似する意匠であるから，両者を類似しないとした審決の判断には，誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対して
原告は，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とは，上下に分離し，箸本体から取り外し可能であると主張する。
しかしながら，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが分離するものであったとしても，類否判断には影響しないから，上記の点の認定の是非は，審決取消事由を構成しない。
もっとも，引用意匠１及び引用意匠２が記載された刊行物として特定されたのは，甲２の特許公報であり，これに他の刊行物である甲８の公表特許公報の記載内容を組み合わせて引用意匠を認定することは許されない。
仮に，甲８の記載内容を参酌することができるとしても，甲８の【図５】は補正により削除され甲２には記載されていないものであり，しかも，甲８には，【図５】について，「本発明の一つの実施態様による練習用箸の調節手段を示す詳細図である」（【００６６】）との説明があるのみであり，他の図面や明細書の記載内容とどのような関係にあるのか，甲８を見ても不明である。そうすると，甲８の【図５】が甲２に記載された引用意匠１～引用意匠３を表したものとはいえない。かえって，甲８の【図５】が削除されたという事実は，出願人が同図の内容を意識的に除外したことを意味するものであり，これによれば，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部は一体の部材であると解するべきである。
したがって，審決の引用意匠１～引用意匠３の認定には，誤りがない。
２取消事由２に対して
取消事由２は，取消事由１が成り立つことを前提とするところ，上記１のとおり取消事由１が成り立たない以上，取消事由２も成り立たない。
３取消事由３に対して
(1)取消事由３－１に対して
ア意匠に係る物品


原告は，本件意匠の物品と，引用意匠１又は引用意匠２の物品とは類似すると主張する。
しかしながら，仮に，引用意匠１及び引用意匠２が「箸の持ち方矯正具付き箸」であるといえるとしても，引用意匠１及び引用意匠２の「箸の持ち方矯正具」は，完成された主たる製品の一部となっているから，本件意匠に係る物品とは非類似である。
イ形態
原告は，本件意匠と，引用意匠１又は引用意匠２の「箸の持ち方矯正具」の部分との類否が判断されるべきであると主張する。
しかしながら，意匠の形態の類否判断は，両意匠の全体同士を対比することにより行うべきである。
また，仮に，引用意匠１及び２に係る物品を「箸の持ち方矯正具付き箸」であるとしても，引用意匠１又は引用意匠２の全体を，本件意匠の全体と対比することによって意匠の形態の類否判断を行うべきである。
ウ小括
以上からみて，本件意匠と，引用意匠１又は引用意匠２とは，いずれも類似しないとした審決の判断には，誤りはない。
(2)取消事由３－２に対して
ア意匠に係る物品
原告は，審決が不必要に詳細に物品の用途及び機能を認定したと主張する。しかしながら，本件意匠が２本一対の箸のそれぞれに取り付けて，それぞれに人差し指と薬指を挿入して使用するものであるのに対して，引用意匠３は，２本一対の箸の１本にのみ取り付けて２つのリングに人差し指と中指を挿入して使用するものであるとの審決の認定に誤りはなく，その認定が不必要に詳細であるということはない。
イ形態
(ｱ)構成部品の数に対する評価
原告は，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とは上下に分離し，箸本体から取り外し可能な物品であると主張する。
しかしながら，前記１のとおり，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部は一体の部材である。
(ｲ)用途及び機能に対する評価
原告は，審決が不必要に詳細に物品の用途及び機能を認定したと主張する。しかしながら，意匠の類否判断においては，物品単体で個別に美観を評価するほか，使用状態における配置等も考慮して，美観を評価し，総合的に意匠全体の類否判断をするべきである。したがって，その範囲で，物品の用途及び機能における差異を評価することも当然許される。審決における物品の用途及び機能における差異の評価が，不必要に詳細なものであるとはいえない。
(ｳ)物品の構造に対する評価
原告は，審決が，内部に雌ねじを切る態様を引用意匠３に含めたことは誤りであると主張する。
しかしながら，審決は，原告の指摘する部分において，内部の雌ねじを引用意匠３の全てに当てはまるかのように判断したわけではなく，同部分は，取付部が四角筒状（本件意匠）か円筒状（引用意匠３）かという相違点の評価をしているにすぎないと理解すべきである。
(ｴ)取付向き等に対する評価
原告は，本件意匠と引用意匠３との取付部とリング部の取付向きの相違の美観に与える影響は，極めて限定的なものであると主張する。しかしながら，本件意匠及び引用意匠３は，基本的には取付部とリング部のみからなる意匠であるから，この２つの部材の相対的な向きの相違は，美観上，極めて大きな相違である。
ウ小括
以上のとおり，本件意匠が引用意匠３とは類似しないとした審決の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）について
(1)検討
原告は，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが，上下に分離し，箸本体から取り外し可能であると主張する。
Ｂ上リング状部とＢ下リング状部（いずれも，リング部と円筒状取付部分から成るものとして認定されている。）から成るＢリング状部は，引用意匠３そのものであり，甲２においては，保持ユニット１２０（人差し指挿入穴１２１と中指挿入穴１２２を有する。）とされている。そして，保持ユニット１２０は，甲２に記載された発明としては，箸本体とは別体の部品として構成されている。しかしながら，甲２の記載内容を見ても，保持ユニット１２０が位置調節に用いられるものであることは認められるとしても，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが２つに分離し，また，第２箸部材から取り外せることができるか否かを，甲２の図面から読み取ることができず，更に進んで明細書の記載を参酌しても，この点は不明である。したがって，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが，上下に分離し，箸本体から取り外し可能であるか否か不明であるとした審決の認定に誤りはない。
(2)原告の主張について
原告は，甲２（特許公報）に係る公表特許公報である甲８（特表２００４－５３８０７４号公報）の記載内容を斟酌すれば，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが上下に分離し，箸本体から取り外し可能であることが分かると主張する。しかしながら，本件において意匠が記載された「頒布された刊行物」とされたのは甲２のみであり，これとは異なる刊行物である甲８に記載された意匠が，甲２に記載された意匠になるものでないことは明らかであり，原告の上記主張は，失当である（なお，甲８は，明細書と図面とが対応していないなど多数の齟齬を含み，その記載内容は不明確である。）。仮に，甲８の【図５】と題する図面が，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが上下に分離し，取り外し可能であることを示すものと理解するとしても，甲８に記載された発明の特徴的部分とは認められない構成を，甲２に記載された特許発明が有する必然性もなく，結局，上記の点が甲２に記載されているとは認められない。
したがって，いずれにせよ，原告の上記主張は，失当である。
(3)小括
以上から，取消事由１は理由がなく，また，これを前提とする取消事由２も理由がない。
２取消事由３（類否判断の誤り）について
(1)取消事由３－１（引用意匠１及び引用意匠２）
ア類否について
意匠における美観とは，需要者による通常の使用状態を前提とするものであるところ，本件意匠は，意匠に係る物品の説明によれば，２本一対の箸にそれぞれ取り付けて使用するものである。そうであれば，本件意匠と対比すべきものも，２本一対の箸のそれぞれに設けられたものでなければならず，引用意匠１又は引用意匠２において，本件意匠と対比とすべき部分は，Ａリング状部とＢリング状部の双方である。


審決が認定するとおり（前記第２，３(2)ア，イ参照），Ａリング状部は，「縦にリングの円環の上下が棒状と融合して，棒状にＵ字形状がＲ状に滑らかに貼り付くように形成され，リングの内径の円孔が棒状の中心軸の位置以上に食い込むように一体的に形成されている。」との形態と，Ｂリング状部は，「上下幅の細い，やや肉厚の円環状２つが棒状を挟んで相互に対向する位置（約１８０度開いて離れたベンゼン環の置換基のパラの位置）に，円筒状取付部分に円環状の外側が溶着して貼り付くように結合形成されている。２つの円環状は，細幅で肉厚の円環状（極扁平円管状）である。」との形態をそれぞれ有するものと認められる。一方，本件意匠は，前記第２，３(1)のとおり，構成部品Ａ及び構成部品Ｂが，「共に取付部とリング部が一体成形されている。取付部は，通常の太さの箸を挿入する程度の内径のやや短い両端開口の肉薄の隅丸正方形角管状である。リング部は，やや細幅で若干肉厚の，指輪のような円環状（超扁平円筒状）である。円環状の外側が溶けて角管状に張り付くように形成されている。」との形態を有する。
このように，引用意匠１又は引用意匠２において，Ａリング状部は箸本体と融合するよう一体的に形成され，Ｂリング状部は２つの円環が箸本体を挟んで対抗する位置に形成されているのに対し，本件意匠において，構成部品Ａ及び構成部品Ｂは，いずれも，箸本体とは別体の角管状の取付部に１つの円環が結合する形状である。そうであれば，構成部品Ａ又は構成部品Ｂのいずれもが，それらのリング部の数（１つであるか複数であるか）又は形状（箸本体と融合するよう形成されているか，そうでないか）において，Ａリング状部又はＢリング状部のいずれとも一見して異なる美観を生じさせており，本件意匠と，引用意匠１又は引用意匠２とがいずれも類似する意匠ではないことは明らかである。
イ原告の主張について
(ｱ)意匠に係る物品
原告は，本件意匠の物品と，引用意匠１又は引用意匠２の物品とは類似すると主張する。
本件意匠の物品は，「箸の持ち方矯正具」であり，引用意匠１及び引用意匠２の物品は，「練習用箸」であるが，ここでいう「練習」とは箸の持ち方の練習，すなわち，箸の持ち方の矯正にほかならないから，本件意匠の物品と引用意匠１及び引用意匠２の物品は，箸の持ち方を矯正するという限度において用途及び機能を共通にする。そうすると，これらの意匠の物品は，類似すると解される。したがって，審決が，引用意匠１及び引用意匠２の物品を，単に，飲食用の道具である「箸」と認定した上，「意匠の類否判断が不能といえるほどに，両意匠を対比する前提となる用途及び機能において全く次元が異なる」としたことは，引用意匠１及び引用意匠２の特徴的部分の用途及び機能を十分に考慮していないといわざるを得ず，物品の類似性について誤った評価を加えたものである。しかしながら，上記アのとおり，本件意匠は，引用意匠１又は引用意匠２のいずれとも明らかに類似しないから，審決は，結論において正当であり，この評価の誤りに基づいて審決を取り消すべきものではない。
(ｲ)形態
原告は，本件意匠との類否が判断されるべきなのは，引用意匠１又は引用意匠２の「箸の持ち方矯正具」の部分であると主張する。
意匠は，物品と形態とが一体不可分であって，その創作の単位も一般的には物品を単位として顕れるから，引用意匠の選択に当たり，刊行物に記載された物品を単位とすることは，相当といえ，審決が，甲２から認められる引用意匠を「箸」を単位とする引用意匠１又は引用意匠２としたことには誤りはない。しかしながら，引用意匠に係る物品と出願された意匠に係る物品とが同一又は類似し，両者の用途及び機能が同一又は類似する場合において，当該引用意匠の一部に，出願された意匠における意匠の創作の単位が対比の対象となり得る程度に顕れる関係になっているときには，出願された意匠の全体に相当する引用意匠の一部と，出願された意匠の全体とを対比して類否判断をすることが，当然に認められる。このことは，たとえ当該引用意匠の一部が物品，部品などとして独立の取引単位になっていないとしても，妨げられるものではなく，また，意匠登録無効審判手続においても妥当するものである。
したがって，審決が，「意匠全体の形態として見た場合には，本件意匠のリング部と取付部のみから成る，２つの小さな指輪様の小さな塊の構成部品は，引用意匠の細い丸棒状の箸の形状を主とする形態とは全く異なる形態であって，類似しない。」としたことは，箸の持ち方矯正具である本件意匠に，引用意匠１又は引用意匠２の中の箸本体という用途及び機能の異なる部分を殊更に対比させるものといわざるを得ず，形態の類似性の評価を誤ったものである。
しかしながら，上記アのとおり，本件意匠は，引用意匠１又は引用意匠２のいずれとも明らかに類似しないから，審決は，結論において正当であり，この評価の誤りに基づいて審決を取り消すべきものではない。
(2)取消事由３－２（引用意匠３）について
ア類否について
引用意匠３は，２本一対の箸の片方に設けられた形態にすぎず，２本一対の箸のそれぞれに取り付けて使用する本件意匠の創作の単位と対応していないから，類否判断に当たり本件意匠と対比すべき意匠としては不適当なものである。しかしながら，事案にかんがみて，原告の主張に対して，一応，判断を示す。
イ原告の主張について
(ｱ)意匠に係る物品
原告は，審決が，本件意匠と引用意匠３について不必要に物品の詳細な用途及び機能を比較していると主張する。
しかしながら，審決が，「本件意匠は，２本一対の箸のそれぞれに取り付けて，それぞれに人差し指と薬指を挿入して使用するものであるのに対して，引用意匠３は，２本一対の箸の１本にのみ取り付けて２つのリングに人差し指と中指を挿入して使用するものである点で，異なるものであるから，両意匠を対比する前提となる機能及び使用方法において異なる」と説示したところは，趣旨は明瞭ではないものの，本件意匠と引用意匠３の物品が異なるとしたものではなく，そのような機能及び使用方法の下においては，通常の使用時において，両者の美観に大きな差異が生じることをいうものと一応理解できるから，原告の上記主張は，審決を正解するものとはいえず，採用することができない。
(ｲ)構成部品の数に対する評価
Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが上下に分離するものでないことは，前記１に認定判断したとおりであるから，Ｂ上リング状部とＢ下リング状部とが上下に分離することを前提とする原告の主張は，採用することができない。
(ｳ)用途及び機能に対する評価


平成２９   ２０号    再審開   始決定   に対す   る即時   抗告申   立事件
決               定
主               文
本件即時抗   告を棄   却する   。
理               由
第１   抗告趣   意等
本件即時抗告の趣旨及び理由は，鹿児島地方検察庁検察官検事平野大輔作成の「即時抗告申立書   」及び福岡高等検察庁宮崎支部検察官検事内田武志作成の「意見書」に各記載のとおりであり，これに対する反論は主任   弁護人   作成の   「ⓐ事   件にお   ける即   時抗告   審の審   理のあり方」，「再   審請求   審にお   ける新   証拠の   明白性   の判断   方法」   ，「意   見書」，「訂正申立書」，「意見書（２）」及び「意見書（３）」   に各記載のとおりであるから，これらを引用する（以下，略語等については，本決定で新たに定めるもののほか，確定審及び旧再審請求審における旧証拠の証拠番号の例も含めて原決定別紙「参照語句一覧表」等の原決定の例による。なお，同一覧表記載の各鑑定の書面作成者ないし供述者については，適宜「鑑定人」ないし「証人」と称することがある。   ）。
論旨は，要するに，原決定は，   新規性又は明白性が認められない   Ⓐ鑑定及びⒷ・   Ⓒ新鑑定についてこれらをいずれも肯定し，総合評価の手法を誤り，新旧証拠の総合評価においても個々の証拠の評価について誤った判断をして確定判決の事実認定に合理的な疑いが生じたと認定した点において，いずれも失当であるから，原決定を取り消し，本件再審   請求を   棄却す   る決定   を求め   る，と   いうも   のであ   る。
第２   当裁判   所の判   断
１   はじめ   に
当裁判所は，①Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定について   は明白性が   認められない，②Ⓐ鑑定について新規性を肯定した原決定には誤りがない，③Ⓐ   鑑定について明白性を肯定した原決定は，その証明力を不当に低く判断している点において一部賛同できず，かつ，確定審の有罪判決を支える証拠関係を的確に把握していないことに起因して新旧証拠の総合評価について俄かに賛同し難い   説示がみられるも   のの，Ⓐ鑑定が   その立証命題に関連して確定審の有罪判決を支える証拠関係に及ぼす影響を踏まえると，   Ⓐ鑑定は   ，確定審で取り調べられた旧証拠等一切の証拠   （原審第２回進行協議期日における鴨志田祐美弁護人の口頭での釈明   （主任弁護人作成の平成２７年１１月１０日付け上申書を引用したもの）によって本件についても援用された，Ⓓ   の第１次再審及び第２次再審並びに請求人の第１次再審（いずれも即時抗告審を含む。   以下，特に断らない限り，「第１次再審」とは即時抗告審を含むⒹ   の第１次再審の，「第２次再審」とはいずれも即時抗告審を含むⒹの第２次再審及び請求人の第１次再審の総称である。）において提出され   た証拠も含む。以下同じ。）と総合評価   することにより確定審の有罪判決における事実認定につき合理的疑いを抱かせる証拠に当たるといえるから，その明白性を肯定した原決定は結論において   誤りがない，   ④以上の次第で，検察官の所論は一部採用できるものの，結局   論旨は理由がないことに   帰する   から，本   件即時   抗告は   棄却す   べきで   あると   判断し   た。以下，   その理   由を説   明する   。２   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定   の明白   性判断   につい   て所論は，原決定の明白性判断は，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定の証明力について何ら具体的根拠を示さずにこれを認めている点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の機能に関して過大評価をしている点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の内容に関して過大評価をしている点，仮に鑑定内容に一定程度の信用性が認められたとしても確定審の判断に影響を及ぼすものとはいえない点において   いずれも不合理であり，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定はⒺ供述の信用性判断を肯定した確定審の事実認定に合理的な疑いを容れるものではなく，明白性の要件を欠いてい   る，と   いう。
そこで   検討す   ると，   原決定   は，①   「Ⓑ・   Ⓒ新鑑   定の内   容」について，その鑑   定手法   ，分析   結果を   要約し   た上で   ，「Ⓔ   の本件   各目撃   供述に   は，体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，その信用性評価においては，これらの結果を十分に考慮し，慎重な判断をする必要がある。」とした   上，②供述そのものの科学的な分析の結果得られた非体験性兆候等は，司法の場での総合的な信用性判断に際して有意な情報として利用することができること，裁判員裁判においては心理学的な供述評価は裁判官と裁判員が実質的に協働して評議を行うための共通の土台やツールの一つとなり得るものであることの２点を根拠に，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その鑑定手法や鑑定内容に不合理な点がなければ，Ⓔの供述の証明力を減殺させるだけの証明力を有するものと   し，③これを踏まえて，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の鑑定手法，鑑定内容の合理性を検討し，鑑定手法自体が不合理とはいえないこと，検察官が鑑定内容について合理的でない旨主張するところはⒷ・   Ⓒ新鑑定の証明力を明白に弾劾するものではなく，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の証明力を大きく損なうような不合理な事情は存しないことから，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，供述心理学の専門家によるⒺの供述の分析として一定程度の合理性を有し，   Ⓔの供述の信用性を判断する資料の一つとしてみた場合，十分な証明力を有するものと評価し，④以上によれば，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定には，本件犯行を直接又は間接的に立証し，共犯者の自白を補強する証拠であるⒺの供述の証明力を減殺させるだけの証明力が認められると結論付けたものである   。


しかし，そもそも原決定も   前記①で説示するとおり，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定は，裁判所が司法的観点から行う，他の諸証拠や関連事実を含む総合的な評価による供述の信用性判断に当たり，心理学的見地から非体験性の兆候等をチェックするという視点を提示し，これを踏まえて慎重な検討を行う必要性を裁判所に   留意させ，もって   十分な信用性判断を行うよう促す機能を有するに   すぎないから，その証明力が肯定されたからといって，直ちに供   述の信   用性が   減殺さ   れる関   係には   ない。現に，Ⓑ・Ⓒ   新鑑定自体が，その鑑定の意義について，供述の品質確認を行い，その品質が低いということが確認されたとしても，そのことによって非体験供述の有無が確定できるものではなく，最終的に非体験供述の有無は司法の場で総合的に判断してもらう必要がある旨，繰り返し強調しているところである。それにもかかわらず，原決定は，前   記②において，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定が，供述の信用性判断に際して有意な情報として利用でき，評議のための共通の土台やツールとして活用できることの   みを理   由に，   その鑑   定手法   や鑑定   内容に   不合理   な点が   なけれ   ば，Ⓔの供述の証明力を減殺させるだけの証明力を有する   ものと評価しているのであるから，その判断は   ，論理に飛躍があり   ，かつ，何ら合理的根拠   を示さ   ない不   合理な   ものと   いわざ   るを得   ない。なお，原決定は，裁判員裁判における評議の在り方に   ついても言及するのでこの点についても付言する   。原決定は，供述の心理的評価が裁判官と裁判員が実質的に協働して評議を行うための共通の土台やツールの一つとなり得ると指摘するが，これを   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定の場合について検討すると，同鑑定は，供述の信用性判断において，心理学的見地から非体験性の兆候等をチェックするという視点を提示し，これを踏まえて慎重な検討を行う必要性を裁判所に留意させ，もって十分な信用性判断を行うよう促す機能を有するというものであるから，   同鑑定においても強調されるように「供述の品質確認を行う」という趣旨に限定して適切に用いられる場合   は，その内容が合理的で科学的根拠を有するものである限り   ，裁判員裁判において一定の意義を有する   ものと考えられる。しかしながら，現時点において供述心理学を用いた供述の信用性に関する鑑定手法と鑑定結果の評価方法について異論のないほどに確立しているとは言い難い状況であるから，鑑定内容が科学的根拠に基づいた合理的なものといえるか否かは，個別に評価していく必要がある。その上，「供述の品質確認」と供述の信用性判断とは相当部分において重なるものであり，両者を峻別することは困難であると言わざるを得ないから，本来的には「供述の品質」という心理学的特性は，他の事情と相まって信用性判断をするための一事情と位置付けられるものと考えられるが，ともすると心理学の専門家である鑑定人の意見が信用性判断の結論に直接に結びつくものとして過大に受け取られる危険性があることは否めない。現に，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定においても，Ⓔの供述につき，「体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が無視できないほどに高い」と信用性判断についての結論を先取りして示唆したものとも受け取られかねない鑑定意見が述べられているのであり，上記の危険性が顕在化しているものといえる。裁判員裁判においては，専門家である裁判官と国民から選出された裁判員とが，市民としての常識に基づいて自由闊達な議論により慎重に検討した上で結論を導くべき   ものであるが，心理学者   により専門的知見に基づいて非体験的兆候が見られた，あるいは見られないと   の鑑定意見が述べられた場合に，その鑑定手法や鑑定内容に不合理な点がない以上は，専門   家の判   断を尊   重すべ   きであ   るとして   ，供述   の証明   力につき，その程度が明らかにならないままに   減殺ないし増大するということを前提とした評議が行われるようになれば，専門家の意見ということでその結論のみが先行して，信用性判断の評議に不適切な影響が及ぶという懸念を払拭することはできない。したがって，このような鑑定につき，科学的根拠を有する合理的なものといえるか否か検討する必要があることは当然であるが，それが肯定されたとしても，裁判員裁判において用いるのであれば，その取扱いについては   ，相当に   慎重な検討がなさ   れる必   要があ   る。
この点を措くとしても，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定は，   公開の法廷で実施された逐語の供述調書を対象とするものではなく，捜査段階の供述調書を対象とした上で，Ⓔと他の事件関係者とのコミュニケーションにおいてⒺの反応の不自然な欠落や行為の不在   等をもって非体験性兆候である明らか   なコミ   ュニケ   ーショ   ン不全   と評価したことを主たる根拠として，Ⓔの目撃供述には体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，Ⓔの目撃供述の信用性評価においてはこの点を十分に考慮しつつ慎重な判断を行うことが必要であると結論付けるものである   。同鑑
定は，供述そのものの内容の変遷に注目


するものであり，Ⓔが捜査官に対して供述すること自体を躊躇したとか，嫌がったとか，そういう個人の内面を分析することは避けるというスタンスであり，例えばⒺが一部の出来事を隠そうとして供述した場合にもその前後の出来事のみが語られる事態が生じ得るが，推測で考えると色々なことが考えられてしまうので，そのような点は検討せずに，今回は供述調書として残っているもので分析を行ったものである，供述調書には本人の語った内容が本人の言葉に近い形で相当程度適切に録取されているという前提   で鑑定しているので，供述調書に現れていないことをもって供述人が供述をしていないといえるかどうかは鑑定のフォーカスの外にある，そのような前提は，何らかの根拠に基づいて判断したというものではなく，前提として定義したということである，   供述調書に記載されている内容の中に非体験性兆候がないのか，ということを考えるので，   Ⓓから口止めされていたというⒺ供述   のような外在的条件は鑑定のフォーカスに入っておらず，外在的条件と供述の間にどういう整合性があるかということは検討していない，というのである。そうすると，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定は，鑑定人が設定ないし定義した前記の限られた   各前提条件   の下での分析結果にすぎないのであり，これを具体的なⒺ供述の信用性判断にそのまま当てはめることができないことは論を俟たないから，相当程度に限定的な意義を有するにとどまるものといわざるを得ない。   この点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その追加鑑定において，   供述調書の性質に由来する様々な見えにくい部分を相殺するような分析の手法を追加的に行う必要があるとして，すべての供述調書を参照し，警察官調書でも検察官調書でも同じような兆候が見られるとか，特殊な事情が起こったときにその事情が反映しない形で安定して供述が同じパターンで見られるなどの点を確認した，これによって様々な問題が相当程度相殺できるのではないかと考えている，というが，これも   を前提として設定ないし定義した上で，供述調書の記載内容のみを検討し，すべての供述調書を対象に分析しても当初   のⒷ・   Ⓒ新鑑定の結論と同じ結論が導き出せたというものにすぎず，前記の本   質的な問題点は何ら解決されておらず，依然として前記の限られた各前提条件   の下に分析されたものという点では同様であり，相当程度に限定的な意義を有するにとどまる   ものと   いわざ   るを得   ない。また，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の信頼性   については，同様の手法を用いてⒻ   ，Ⓖ，Ⓗ   の公判供述を分析したとするⒷ・   Ⓒ旧鑑定との整合性も指摘せざるを得ない。すなわち，Ⓑ・   Ⓒ心理学的供述評価の基本類型のうち，供述自体が持つ特徴に着目した供述分析の代表的手法として，内容的特徴を分析する「ＣＢＣＡ」，変遷パターンを分析する「供述分析」，文体的特徴を分析する「スキーマ・アプロ
は，ＣＢＣＡについては，適切な
手法で得られた供述の逐語記録が利用できること，供述分析については，同   一事項   につい   て繰り   返し聴   取され   た供述   調書が   利用で   きるこ   と，スキーマ・アプローチについては，供述の逐語記録が利用できること
鑑定人の得意な手法を用いる
ということではなく，供述資料の状況に応じて特定のもの，若しくは
それを


Ａに関しては，きちんとした聞き方で取られた体験の語りを分析することが大前提の方法であり，聞き方に誘導等が含まれていると供述者が影響されてしまうので，基本的には使えないが，供述調書等をＣＢＣＡの基準で判断して，もしかするとこの部分に何か問題があるかもしれないという探索の手掛かりに使うことは可能であるので，補助的跡できる程度の充実した供述調書がないと本格的な分析ができないところ，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   については，供述調書が一定量存在するものの，本格的な供述分析を行うに足るほどの量はないが，変遷パターンの分析を行って，そこで見られる注目すべき兆候というものを更に深めて，別の方法で検討していくという探索的な分析として副次的に用いるこⒻ，Ⓖ   ，Ⓗの供述   の最も大きな特徴は，公判廷で自白が行われているということであり，公判廷の自白というのは非常に重要な情報源であり，本人の生の言葉でいかに犯行体験を語っているのかということが最も精緻に分析できるタイプの資料であり，このような逐語記録の自白の分析において一番有用な方法がスキーマ・アプローチである，スキーマ・アプローチの手法を使用するには，供述者によって体験の説明が一定量なされており，かつその逐語記録が利用可能であることが必要であるところ，公判廷での自白についてスキーマ・アプローチの手法を使用する場合，本件の確定審の事例が最低限のレベルであり，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   の場合は分析可能な程度に具体的なことを供述しているので分析が可能であった，とされている。スキーマ・アプローチが，供述の文体的特徴を分析対象とするものである以上，その分析を利用するには供述者の語り口を正確に把握する必要があると考えられるから，供述の逐語記録が利用可能であることが必要   になるとの説明は合理的といえる。この点は，   請求人の第１   次再審即時抗告審において平成２５年１１月１４日に実施されたⒷ   証人の尋問において前記のとおり説明されているのみならず，専門雑誌に   平成１７年６月１４日に受理された同人らの論文（原審弁１０）においても，「供述者と尋問者のコミュニケーションを逐語的に記録した資料が不可欠である」とされているところである   。ところが，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，平成２７年６月２７日に作成された鑑定書以降，当初鑑定においては逐語記録でないⒺの検察官調書を分析対象とし，追加鑑定においては逐語記録でないⒺの警察官調書も分析対象に加えて，スキーマ・アプローチの手法を用いて分析したというのであるが，なぜ「逐語記録が必要不可欠であるはずの鑑定手法」を   「逐語記録でない供述調書」   の分析に用いたのかという点については，スキーマ・アプローチの開発当初は逐語記録が必要であったが，変遷分析も取り入れた分析技術の向上により現在では供述調書についても応用可能となった旨   説明するにとどまっている。しかし，前記のとおり専門雑誌に平成１７年６月１４日に   受理さ   れた論   文にお   いて逐   語記録   が必要   不可欠   である   と説明   し，平成２５年１１月１４日に実施されたⒷ証人の尋問においてもこれと同旨の説明をしていたのに，   それから平成２７年６月２７日に鑑定書を作成するまでのごく短期間に，スキーマ・アプローチという分析手法の核心部分を根底から変えるほどの分析技術の向上が得られたと   する合理的根拠は何ら示されていない。むしろ，当初鑑定においては，単に検察官調書が最も分量が多く充実している   という理由で，検察官調書を対象とした分析を実施し，原審裁判長から，検察官調書は検察官が起訴する上で重要と考えた部分の供述を要約して録取するものであり，そこに供述が記載されていないからといって供述人が供述していないことにはならないのではないかという趣旨の補充尋問を受けたことを契機として，初めて警察官調書   も含むすべての供述調書を対象とした追加鑑定を実施したという原審の審理経過をみても   ，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，逐語記録がほとんど得られないⒺ   の供述を分析するという目的を達成するために，   消去法的にⒺの検察官調書を   分析対象として選択し，従前   の見解に従えばスキーマ・アプローチの手法に   適さない分析対象であったのに，   その分析手法を用いるについて科学的かつ合理的な根拠を十分に示さないまま強引に当てはめて実施した結果，   Ⓑ・Ⓒ旧鑑定において開陳していた鑑定手法の信頼性との整合性を失い，当初鑑定のみではその信頼性を維持できなくなったために追加鑑定を余儀なくされたものである疑いが強く，鑑定としての信頼性に欠けていると   いわざ   るを得   ない。
以上のとおり，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その鑑定手法及び鑑定内容も不合理といわざるを得ない。原決定の前記③の説示は   ，単に検察官が主張するⒷ・   Ⓒ新鑑定の不合理性について   その主張は採用できないということを説示することに終始し   ており，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定が   十分な信頼性を有する合理的な鑑定   であるとみるべき根拠は何ら説示されておらず   ，スキーマ・アプローチによる供述心理学鑑定   の根幹部分に関わる前記問題点   を看過し   たもの   という   ほかな   く，不   合理で   ある。なお，後述するとおり，確定審がⒻに対する   殺人，死体遺棄被告事件を有罪と認定した証拠関係は，   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽが公訴事実を認めており，Ⓔの   各供述調書も含めてこれらが大筋において符合していることから相互に各自白を補強し合うと共に，確定審判決が「証拠の標目」に挙示した証拠から認定できる客観的状況から推認できる事実関係及び客観的証拠とも大筋において符合することから   ，これらが各自白の補強証拠になると   同時にその信用性を担保しているもの   と解されるのであり，仮にⒷ・   Ⓒ新鑑定がⒺ   の各供述調書における供述の信用性を減殺されるだけの証明力を有しており，このために信用性の減殺されたⒺの   各検察   官調書   におけ   る供述   を旧証   拠から   除外し   たとし   てもなお   ，これによって前記客観的状況はいささかも動揺せず，かつ，大   筋においてこれと符合することから信用できるⒻ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各自白   の信用性を大きく減殺させる関係にもないから，これを新旧全証拠と総合評価をしたとしてもⒻが   有罪であることに合理的疑いを容れるものでもない。
このように，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，およそ「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に当たらないから，新規性の所論については   検討するまでもなく刑訴法４３５条６号所定の証拠に当たらないというべきである。   所論は   理由が   ある。


３   Ⓐ鑑定   の新規   性につ   いて所論は，Ⓐ鑑定には，鑑定資料，鑑定手法及び知見，実質的内容のいずれを見ても何ら新規性がないことが明らかであるから，Ⓐ鑑定の新規性   を肯定   した原   決定は   誤りで   ある，   という   。そこで検討すると，原決定は，鑑定内容が従前の鑑定と結論を異にするか，あるいは結論は同じでも鑑定の方法又は鑑定に用いた基礎資料において異なる等証拠資料としての意義，内容において異なると認められる場合は刑訴法４３５条６号にいう「あらた」な証拠に当たると解するのが相当であるとした上で，Ⓐ鑑定については，いずれもその新規性を認めることができると判断している。原決定がいかなる理由でⒶ鑑定の   新規性を肯定したのかについて，上記説示からは   必ずしも判然としないが，おそらくは，   Ⓐ鑑定がⒾ   旧鑑定と結論を異にしているものと認められると判断したか，あるいは   ，たとえ結論は同じでも鑑定の方法又は鑑定に用いた基礎資料において異なる等証拠資料としての意義，内容において異なるものと認められると判断したものと解され   る。
この点，証拠の新規性とは，確定審における証拠の未判断性をいうものであり，確定審で取り調べられた鑑定（旧鑑定）   によって裁判所に補充された専門的知見が確定審の判断においてどのように用いられたのか   を検討   した上   で，再   審請求   審で新   たに請   求され   た鑑定   （新鑑   定）がこれと実質的に   異なる専門的知見を裁判所に   新たに補充するものであるか否かを検討すべきものであるから，原決定が，このような検討を経ることなく，およそ形式的に   結論を異にする鑑定でありさえすれば常に証拠としての新規性が肯定されるとの見解に立っているとするならば   ，俄か   に賛同   し難い   。もっとも，Ⓐ鑑定は，   Ⓘ旧鑑定の解剖所見と解剖時の写真等の資料を参照しながらも，Ⓘ旧鑑定において言及がないために   確定審では全く検討されていなかった出血性ショック死の可能性を推定する内容である上，死因究明においては死体解剖所見に加えて遺体   の発見状況及び死亡前の行動の分析が必須であるとの前提に立って，死体解剖所見に加えて遺体の発見状況や死亡前の行動も総合的に分析した上で一定の科学的推論を導く内容となっているところ，   Ⓙ鑑定においても，法医学鑑定というのはあくまでも科学的推論であって，死体所見のみで確定的に診断できるものもあれば，状況を含めて窒息であると推定できるものもあり，このような状況も含めた一番の蓋然性を明らかにすることを目的とするもの   であるというのであるから   ，本件のように死因鑑別に必要な所見に乏しい   死体に関する法医学鑑定の場合には，解剖所見を出発点として重視しつつも，その周辺事情としての死体の発見状況や死亡前の行動分析も   科学的推論の基礎事情としての価値を相対的に増すものと考えられる。Ⓘ旧鑑定は，腐敗の   著しいⓀの死体を解剖した結果，断片的に得られた死体所見を基に，他に著しい所見がないという消去法的考察によってⓀが窒息死したものと推   定し，その原因として頸項部に作用した外力   を想像し，仮にそうであるならば   他殺ではないかと想像したものであるから，   Ⓘ旧鑑定の解剖所見にみられるその他の所見を出発点として，Ⓘ旧鑑定が鑑定資料として考慮していなかったⓀ   の転落事故という頸部に作用した外力の原因となり得る死亡直前の有意な状況を新たに加えて，改めて   Ⓚの死因を検討した結果，Ⓚの死因は   頸部圧迫による窒息死ではなく転落事   故による出血性ショック死の可能性が高いとするⒶ   鑑定は，鑑定に用いた知見及び基礎資料の点においてⒾ旧鑑定と実質的に異なる新たな鑑定   というべきであり，これにより確定審の裁判所が判断の基礎としなかった事故死の可能性という専門的知見を裁判所に新たに   補充する証拠と   位置付けられる。よって，Ⓐ   鑑定は刑訴法４３５条６号所定の「あらた」な証拠に当たるといえるから，これと同旨の判断を含むものと解される原決定   の判断   に誤り   がある   とは認   められ   ない。所論は，Ⓐ鑑定が，   Ⓘ旧鑑定の評価のために第１次再審及び第２次再審で   提出さ   れた累   次の法   医学者   の所見   と，鑑   定資料   の点に   おいて   も，その分析のための専門家としての特別な知見の点においても，何ら新規性を有していないというが，刑訴法４３５条６号所定の「あらた」な証拠とは，確定審段階で実質的に判断の基礎とされた証拠であるか否かで判断されるべきものであるから，実質的にみて   刑訴法４４７条２項により再審請求が制限されるべき証拠に該当する場合であるならば同条項に反することを理由に   不適法な主張とされることがあり得ることは別論として，単に旧再審請求審において提出された鑑定と実質的に同じ鑑定であることを理由に証拠の新規性が否定されることはない（なお，所論は，このような観点から，   Ⓐ鑑定の証明力に関する原決定の判断は，旧再審請求審において提出された鑑定と実質的に同じ鑑定であると評価したものにほかならないから，そのような証拠を刑訴法４３５条６号所定の証拠と認めて再審を開始することは，   刑訴法４４７   条２項   に反する   と主張   する部   分もみ   られる   が，後述するとおり，原決定は，Ⓐ鑑定の証明力を不当に低く評価している点において誤りがあり，その証明力を正当に評価すれば刑訴法４４７条２項の問題は生じ得ない   。この   点に関する所論   は前提   を欠く   から，   失当で   ある。）。所論は，Ⓐ鑑定が   Ⓘ旧鑑定との関係でも新規性が認められないとして縷々主張するが，いずれも当審の前記説示と異なる前提に立つものである   から採   用でき   ない。
所論は   理由が   ない。
４   Ⓐ鑑定   の明白   性につ   いて
検察官   の主張   につい   て


所論は，Ⓐ鑑定   の明白性を肯定した原決定の判断は，①   弁護人らが原審では一貫してⒶ鑑定の立証命題を「   Ⓚの死因が頸   部圧迫による窒息死ではないこと」と設定し，主張立証を尽くしていたのに，その立証命題を離れ，新たな異なる立証命題を裁判所が独自に設定し得るとするのは公平に悖り，不合理である，②Ⓐ鑑定の証明力を否定し   ，Ⓐ鑑定によっても死因が窒息死であるとした確定判決の認定は揺らがないと結論付けながら，単に旧証拠の証明力の程度を減じたとして新規明白な証拠に当たり得るという判断枠組みは，再審請求審における審理の構造に反する，③そもそもⒾ   旧鑑定は頸部圧迫による窒息死との所見を示したものではないから，「   Ⓘ旧鑑定が何を根拠に頸   部圧迫による窒息死と判断したのか不明である」との原決定の判断は前提となるⒾ旧鑑定の評価を誤っているし，   Ⓘ旧鑑定は窒息死を積極的に示す所見がないことを前提に消去法で窒息死を推定したものにすぎないから，窒息死を積極的に示す所見がないというⒶ鑑定によって   Ⓘ旧鑑定の証明力が減殺されることもない，として，Ⓐ鑑定の明白性を肯定した原決   定の判   断は不   合理で   ある，   という。そこで検討すると，所論①については，刑事裁判において，   証拠の証明力をどのように評価   するかは元来裁判所の自由心証に委ねられているのであり，当事者にとって不意打ちとなるような評価をする場合にはあらかじめ反証の機会を与えるべきで，このような機会を与えないまま当事者の設定した立証命題と全く異なる評価をすることは適正手続の観点から許されないといえる場合があ   り得るとはいえても，当事者の設定した立証命題に拘束され，これと異なる評価をしてはならないものとはいえない。   これを本件についてみると，本件再審請求書には，「Ⓐ鑑定の最大の意義は，本件死   体に死斑・血液就下が認められないことから，確定判決の死因である『頸部圧迫による窒息死   』を否定したことである。」（再審請求書別紙本文   １１頁）と記載   され，さらに，「確定判決が認定した殺害方法（頸   部圧迫による窒息死）であれば（これを示す所見を認めるはずであるのに）本件遺体にはいずれの所   見も認   められ   ないた   め確定   判決が   認定し   た殺害   方法と   矛盾す   る」というのがⒶ鑑定   の要旨の   一つであり，これが，「   確定判決が本件死因を『頸部圧迫による窒息死』   と判断した根拠となる旧証拠である，Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗの犯行供述，及び，   Ⓘ鑑定書の証拠価値をいずれも減殺する」（同   １１ないし１３   頁）とも記載されているのだから，窒息死を積極的に示す所見がないというⒶ鑑定が   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺する証明力を有するものであると判断した原決定が，検察官にとって不意打ちとなるような証拠評価をしたものとは   いえない。所論①は失当である。


所論②については，原決定が，確定審の証拠関係における   Ⓘ旧鑑定の位置付け及びその証明力を検討した上で，Ⓐ鑑定が   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺するだけの証明力を有するものと判断し，仮にⒶ鑑定が確定審において提出され，Ⓘ旧鑑定の証明力が減殺されていた場合でもなお，死因が窒息死であるとした確定判決の認定は維持し得るのかどうかという観点でⓀ   の死因を検討した部分を論難する   ものと解される。確かに上記の点に関する原決定の認定判断は後記のとおり首肯し難いものではあるが，原決定は，   Ⓐ鑑定によっても死因が窒息死であるとした確定判決の認定が揺らがないと結論付けた上でⒶ鑑定が新規明白な証拠に当たり得ると判断しているわけではないから，所論②は前提を欠い   ており   ，失当   である   。所論③については，原決定は，Ⓘ   旧鑑定の位置付けとして   ，「窒息死であることを積極的に認定できるだけの証明力はない」としつつ，「Ⓘ鑑定人が，解剖医として直接遺体を解剖した上で，医学的見地から，窒息死以外の死因を排除し，窒息死であることを強く推認しているものであることからすれば，窒息死であることを推認させるだけの証明力はあった」と説示し，また，「Ⓘ旧鑑定は，   頸部に外力が作用した可能性を指摘しているところ，直接遺体を解剖し，遺体の所見を取った上で，医学的見地から意見を述べていることからすれば，頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力はあった」と説示している。その上で，原決定は，Ⓐ   鑑定の証明力について，「頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認定できる所見がないという限度では信用できる」と説示し，「窒息死であることを積極的に認める所見がないということは，Ⓘ旧鑑定が何をもって窒息死と推認するのかその根拠が薄弱であることを示しており，信用性を低下させるという意味で，その証明力を減殺している。」とし，また，「Ⓘ旧鑑定が   頸部に外力が作用したとしている点についても，これを積極的に示す所見がない   のであ   るから   ，頸部   圧迫と   の鑑定   結果の   信用性   は低下   してお   り，Ⓕ及びⒼ   の自白との関係でも，Ⓘ旧鑑定がこれらを積極的に裏付けるものとはならないという意味で証明力を減殺している」として，「新証拠であるⒶ鑑定には，   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺させるだけの証明力が認められる」と結論付けたものである。しかしながら，原決定の上記説示自体，Ⓘ旧鑑定が，窒息死であることを積極的に認める所見に基づいて窒息死と推認したものではなく，窒息死以外の死因を排除することにより消去法的に窒息死を推認したものであることを前提とするものであるから，Ⓐ鑑定の証明力を「   頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認定できる所見がない」という限度で肯定する限り，Ⓐ鑑定はⒾ   旧鑑定と同旨の鑑定内容ということになり，Ⓘ   旧鑑定をいささかも左右しない   。のみならず，Ⓘ旧鑑定は，   死体の腐敗が著しいために損傷の有無，程度等が判然としないこと，死体の内外に外力の作用した痕跡を認めること，凶器の種類，成傷方法は判然としないことを指摘した後で，「死因において，他に著しい所見を認めませんので，窒息死を推定する他はありません。」と鑑定しているのである   から，Ⓘ   旧鑑定が死因につき窒息死と「推定」した根拠は「他に著しい所見を認めなかった」ことであると明確に示されている。さらに，原決定は，Ⓐ鑑定の証明力について検討する上で，   Ⓘ旧鑑定が「頸   部圧迫との鑑定結果」を示したものであることを前提に，「頸   部圧迫との鑑定結果の信用性が低下した」と説示するが，原決定自身，Ⓘ   旧鑑定については「頸   部に外力が作用したことを推認するだけの証明力があった」と説示しているにすぎず，「頸部圧迫との鑑定結果   を示したもの」とは説示していないのだから，元々   Ⓘ旧鑑定に存在しない鑑定結果を想定した上で，   当該鑑定結果の信用性が低下したからといって，Ⓘ旧鑑定の証明力が低下するものともいえない（そもそも   Ⓚの死体所見としてⒾ旧鑑定が指摘する   頸椎体前面の組織間出血が，   過伸展，過屈曲，回転等を   頸部に生じさせ得る，転落や追突等の   頸部に対する外力の作用によって生じた可能性が高いという点はⒶ鑑定も前提としているのであって（原審弁１３等），   Ⓐ鑑定が，原決定のいうⒾ   旧鑑定の「頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力」を低下させるものとも認め難い。）。原決定は，   Ⓘ旧鑑定の内容を正解せず   ，Ⓘ旧鑑定の死因に関する証明力の問題と当該鑑定等に基づく確定１審判決の事実認定の問題を混同した結果，実際には存在しないⒾ   旧鑑定の結果を想定し，それをⒶ鑑定が減殺したと評価し，   これによりⒾ旧鑑定の証明力が低下したと評価したものであるが，実際には原決定のいう「証明力低下後の   Ⓘ旧鑑定」   とはⒾ旧鑑定が元来有していた証明力をいう   ものに   ほかな   らない   。原決   定は，   このよ   うな証   拠関係   におい   て，確定１審判決が認定したような頸部圧迫による窒息死という事実を認定し得るのかどうかを検討するものであるが，このような判断は，形式的にみればⒾ旧鑑定の証明力を減殺していないものを減殺   したものと評価している点において不合理な判断といわざるを得ず，   その結果として，特段の新証拠もないままいたずらに確定審の心証形成に立ち入る判断をしているものと何ら異なるところがない判断に至ったものと評価せざるを得ない。このような原決定の判断は   再審請求の枠組みを逸脱するものであって許されない   から，是認できない。所論③は理由があ   る。
以上のとおり，Ⓐ鑑定の証明力を「   頸部圧迫による窒息死であることを積   極的に   認定で   きる所   見がな   い」こ   とをいう限   度で肯   定する   限り，Ⓐ鑑定はⒾ   旧鑑定の証明力を左右するものとはいえず，   たとえそのような鑑定が確定審において提出されたとしても，確定審の認定判断はいささかも動揺しないから，Ⓐ鑑定の明白性を肯定することは困難といわざ   るを得   ない。


ア   Ⓐ鑑定の要旨は，①「頸   部圧迫による窒息死」と診断するには，頸部圧迫所見（外表所見として圧痕，蒼白帯，顔面（圧迫部上方）鬱血，内部所見として筋肉内出血，上頸部   リンパ節鬱血，舌骨・甲状軟骨骨折）及び窒息所見（心臓血暗赤色流動性，眼瞼結膜等溢血点，臓器鬱血）が認められ，かつ，他に死因となるべき損傷，疾病を認めないことを示す必要がある，②頸部圧迫所見の   外表所見のうち，圧痕と蒼白帯は判然としないこともあるが，顔面（圧迫部上方）鬱血は必ず生じる，鬱血は腐敗の影響によって黒くなる，③   頸部圧迫所見の内部   所見の   うち，   筋肉内   出血は   ，経験   上必ず   と言っ   ていい   ほど生   じ，法医学成書でも大部分生じるとされており，かなり腐敗が進んだ状態でも腐敗の影響を受けない，④上   頸部リンパ節鬱血は，しばしば生じるが，腐敗の影響によって分かりにくくなる，⑤舌骨・甲状軟骨骨折は，中年以降の男性の場合，発生頻度が高く   ，かなり腐敗が進んだ状態でも腐敗の影響を受けない，⑥窒息所見は，窒息の古典的三徴候であるが   ，内因   死・外   因死を   問わず   ，窒息   以外の   急死例   にも多   くみら   れ，腐敗の影響によって分かりにくくなる，⑦死斑（血液就下が皮膚表面から見えている状態）は，重力   に従い死後毛細血管内を血液が低位部に移動することにより生じる現象であり，   腐敗の影響によって黒くなる，⑧出血していた場合は死斑が出ないから，経験的に   白っぽい死体を見たら出血死を疑うのが通常である，⑨   死後の腐敗が生じる機序として，腸内の細菌が外に広がることにより盲腸付近から緑色の変色が広がるものや，血液の中で増殖した細菌が血管の走行に従って広がっていく腐敗血管網がある，⑩腐敗は   ，血液のある部分から進行し，血液が少なければ腐敗の進行が抑えられる，腐敗の影響により，血管周辺が緑色・赤褐色から黒味を帯びた変色が広がるが，白くなることはない，外表の死斑が腐敗の影響で見えにくくなることはあるが，その場合でも内部を調べれば血液就下は分かるはずである，⑪以上を前提にして，腹臥位で遺棄されていたという   Ⓚの死体所見を検討すると，遺体の前面と後面にほとんど差がなく全体的に白っぽいこと，顔面に鬱血がないこと，特に前頸部について   は，遺体の腐敗が全体的に進んでいるとはいえ腐敗の影響を余り受けずに済んでいると思われる部位であるのに，圧迫部の   上方が外表のみならず筋肉内部まで白っぽいこと，頸   部筋肉内出血の所見がないこと，肋骨周辺の右胸筋肉内出血を除く胸筋ないし肋間筋が血液に乏しい白っぽい色を呈していることから，頸部圧迫による窒息死とみるには矛盾があり，出血死が強く示唆される，⑫仮に   頸部圧迫によって窒息死させた死体をうつ伏せで遺棄したという確定１審判決の認定事実のとおりであったとするならば，Ⓚの遺体には，圧迫部上方と顔面の鬱血，低位部の顔面，前額部，前胸部の死斑，血液就下を必ず認めるはずであり，これらは腐敗により黒くなることはあっても白くなることはなく消えることもないのに，Ⓚの顔面，前頸   上部，胸部外表，前頸部・胸部内筋肉はどう見ても白っぽく見えること，顔面・陰部の膨隆，腐敗による表皮剥脱は認めるものの腐敗早期に認める腐敗血管網が認められないのは血管内に血液が乏しいからと考えられること，左鎖骨上，右胸筋の出血は明瞭であり，このようなものが明瞭であることを考えると頸部筋肉内出血が明瞭でないはずがないことから，確定１審判決の認定事実と死体所見は全く矛盾している，⑬Ⓚ   の遺体には，死斑・血液就下を認めず，白っぽい死体であることから，死因として出血性ショックの可能性を検討すると，右胸筋・肋間筋出血，肋骨骨折，右鎖骨下出血，前胸壁肋間筋出血，右後胸壁・胸椎体前出血の所見から胸部右側を   かなり強く打撲したことが明らかであること，   上行結腸から横行結腸に移行する部分が黒く見えるのは腐敗でなく出血の可能性があること，右側胸部   ，右側腹部，右側腰部，右前腕伸側に各皮下出血   があるもののその表皮に挫創や表皮剥脱がないことなどから，胸腹部右側を凹凸の少なく，広く，硬くない鈍体で打撲したことを推定でき，Ⓚの発見状況などから考えると，土手に衝突したとして矛盾しない所見といえる，口と両耳に侵入していた泥土の存在，両下腿の著しい皮下出血，自転車の損傷の存在も考慮すると，何かに衝突したときに下腿の内側同士が激しく当たったか，あるいは自転車の車体と下腿が当たったことが推定される，以上を踏まえて検討すると，Ⓚは，身体の右側を土手に激しく衝突し，前記の出血や骨折などが発生している部位において，見えているもの，見えていないものも含めて，大量の出血が起こり，それにより出血性ショックに陥ったものと考えられる，⑭   Ⓚの右胸腹部，腰部の変色は，深層に，肋骨骨折による胸壁出血，腎損傷による後腹膜下血腫，骨盤骨折による骨盤腔軟部組織出血，腰背部に皮下・筋肉内出血等の存在を示唆するので切開すべきであるのに，Ⓘ   旧鑑定においては切開されていない，⑮Ⓘ   旧鑑定が頸部圧迫の根拠とした   頸椎体前出血の所見は，   頸椎過伸展，過屈曲，捩じり等によって生じるものであって頸部圧迫によって生じるものではなく，自転車運転中，車に追突されて投げ出されたか，路外に飛び出して頭部・顔面が土手に衝突したか，路外に飛び出して頭部に力を入れ，あるいは無理な力が加わったかして，その後，体の右側が土手に衝突した際に生じたものと推定される，⑯以上を要するに，頸   部圧迫による窒息死ならば，圧迫部上方や顔面の鬱血を必ず認め，頸部筋肉内出血を大半に認め，腹臥位で遺棄された場合には体前面に死斑・血液就下を認め，腐敗が進むと鬱血，死斑，血液就下は黒くなるはずであるから，これらの所見をすべて欠くⓀの   遺体は，タオルで頸   部を全力で絞めて殺したとする確定判決の認定事実と矛盾する，頸椎体前出血を唯一の根拠として   頸部圧迫によ   る窒息   死と鑑   定した   Ⓘ鑑定   人は根   拠の誤   りを自   ら認め   ている   上，外傷に   よる死   亡の可   能性を   除外で   きない   ので，   Ⓘ旧鑑   定は誤   りであ   る，死斑，血液就下，腐敗血管網を認めず，体の右側に打撲によると推定される   広範な   出血を   認める   Ⓚの死   因は，   農道上   の発見   状況も   勘案し   て，出血性   ショッ   クによ   る死亡   の可能   性が極   めて高   い，と   いうも   のであ   る


もっと   も，再   審請求   審の審   理対象   は，刑   訴法４   ３５条   ６号所   定の「無罪   を言い   渡すべ   きこと   が明ら   かな証   拠があ   らたに   発見さ   れたと   き」に該当するか否かという点にあるから，再審請求を受けた原審   裁判所は，弁護人らが提出したⒶ   鑑定が「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に該当するか否かを判断するのであり，事後審としての   即時抗告審の審   査も，   Ⓐ鑑定   が「無   罪を言   い渡す   べきこ   とが明   らかな証拠」に該当するとした原決定の判断の当否を対象とするものである。仮に原決定が新証拠の証明力を不当に低く評価し，そのように低く評価した証明力を前提とした場合には明白性を肯定できないという結論に至った場合，原決定の認定判断が不合理であるからといって直ちに原決定を取り消すべきであるとすると，正当に評価した証明力を前提とすれば明白性を肯定し得る新証拠であるにもかかわらず，当該新証拠が刑訴法   ４３５   条６号   所定の   「無罪   を言い   渡すべ   きこと   が明ら   かな証   拠」に該当しないとする判断が確定してしまい，同一の理由によっては再審請求をすることができない（刑訴法４４７条２項）とされていることと相まって，当該新証拠が明白性を有する新証拠であるとの正当な評価を得られる機会が失われることにもな   りかねず，著しく不当であるから，このような見解を採用   するのは相当でない。   再審請求審の審理対象が前記のとおりである以上，当審が事後審として審査すべき対象は，あくまでも当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断の当否であり，   当審においては，当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断の当否を事後的に審査するため，原審において弁護人らが主張した新証拠の証明力を一部認めず，限定的な証明力を認めるにとどめた原決定の判断の当否についても改めて審査す   べきであり，その結果，証明力に関する原決定の判断が不合理であることが判明すれば，これを是正した上，正当な証明力を前提に，改めて当該新証拠がその立証命題に係る旧証拠の証明力をどの程度弾劾し   ，これが確定審における証拠関係に照らして確定審の認定判断を揺るがすものといえるかどうかを検討し，その結果，確定審の認定判断に合理的疑いを容れる程度の証明力を有する証拠であることが確認できれば，当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断は結論において誤りがないと判断すべきである。この理は，原決定が当該新証拠を同号所定の証拠と認める理由として，原審において弁護人らが主張した新証拠の証明力を一部認めず，限定的な証明力を認めるにとどめたのに対し，当審において弁護人らが再審開始決定に対する検察官からの即時抗告申立てを審査する当審に対して迅速な決定を求めるため，事後審であることに徹すべきであると強調する余り，原決定において弁護人らの主張が排斥された部分も含めてその判断のすべてを正当なものとして追認する態度を示した場合であっても変わりはない。上記のような判断が，事後審としての抗告審の性質に反するものとは解されないし，検察官も，当審において，単に所論③のような原決定の論理則違反や再審制度の枠組み違反を主張するだけでなく，Ⓐ鑑定の証明力に関する原決定の判断の当否を論じた上で，これを正当な評価であるとする原審と同旨の意見を改めて   述べているから，検察官にとって不意打ちとなるものでもない。そこで，   以下においては，Ⓐ   鑑定の証明力について改めて検討した上，その結果を踏まえてもなお，Ⓐ鑑定の明白性を肯定した原決定の判断に誤りがあるといえる   か否かという   観点から更なる   検討を加   えるこ   ととす   る。
Ⓐ鑑定   の証明   力につ   いて


ウ   これに対し，原決定は，Ⓐ   鑑定が，①遺体には頸   部圧迫による窒息死の所見がない，②遺体には死斑，血液就下，腐敗血管網を認めない，③遺体の損傷状況から出血死（事故死）の可能性がある，として，これら遺体の状況は頸   部圧迫による窒息死と矛盾すると結論付けているものと整理した上で，上記②及び③の点について，㋐   本件遺体に死斑・血液就下があるとはいえないことは認められるが，本件遺体は相当程度に腐敗しているから，本件遺体に死斑・血液就下がなかったとも認めることはできない，そもそも死斑・血液就下が認められれば窒息死，認められなければ出血死ということが論理必然であるということまではいえず，それぞれその可能性が高いというにすぎない，よって，死斑・血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾する，あるいは出血死であるということはできない，㋑遺体の損傷状況について，本件遺体は相当程度腐敗しているから，Ⓘ旧鑑定に記載のない出血があったと目視で判別することは困難であり，直接目視できない部分に出血があると推定することは合理的根拠に欠ける，肋骨骨折があったとしても死因と密接に結び付くほど重度なものであると考えることは困難である，その余の出血はその原因となる腎損傷や骨折等が認められない，よって，出血死の原因となるような臓器の損傷や出血があったと考えることはできず，死因が出血死であることを推認することもできない，㋒そうすると，出血死は単なる可能性にすぎず，これによって死因を窒息死と推定したⒾ旧鑑定の証明力を減殺するものではない，と判断した。また，上記①の点について，㋓本件遺体について   頸部筋肉内出血の所見が認められないことは認められるが，腐敗により色調が変化するなどして出血の判別が困難となることは十分考えられるから，頸部筋肉内出血がないと断定することは困難である，そもそも頸部圧迫により   頸部筋肉内出血が必ず生じるということもできない，よって，本件遺体に頸部筋肉内出血の所見が認められないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するということはできない，㋔本件遺体について，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないこと，これらが腐敗の影響を受けにくい   所見であることは認められるが，頸部圧迫があればこれらが必ず生じるとまでは断定していないこと等から，本件遺体にこれらの骨折の所見がないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない，㋕本件遺体において顔面等の鬱血の所見が認められないことが直ちに頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない，㋖   そうすると，Ⓐ鑑定の指摘する，頸部圧迫による窒息死であることを示す所見が認められないことにより頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するということま   ではい   えない   ，と判   断した   。エ   Ⓐ鑑定は，「   頸部圧迫による窒息死ではなく，出血性ショック死と断定できる」と判断しているわけではなく，原決定が指摘するとおり，それのみでは   ，確定審の事実認定に合理的疑いを生じさせるに足   りる程   度に至   るほど   の証明   力を有   するも   のでな   い。しかしながら，   刑訴法４３５条６号所定の「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に該当するか否かの判断に当たり，   このように新証拠の証明力を孤立評価し，それ自体として確定審の事実認定に対して決定的な矛盾を突きつけるものである必要は必ずしも   ない。すなわち，新証拠の立証命題に関連する旧証拠が，確定審の事実認定の基礎とされた証拠関係（旧証拠）を踏まえて，旧証拠全体の中でどの程度主要なものとして位置付けられているのかを確認し，これが新証拠によってどの程度弾劾されるものかを検討し，これにより，当該立証命題に関連する旧証拠に基づいて直接的に認定された事実関係の存否の判断，間接的に推認された事実関係   の存否の判断，あるいはこれらを補助事実として信用性判断が行われた証拠の信用性判断にどのように影響するのかを検討した上，このようにして検討の対象とされた事実関係の存否の判断や証拠の信用性判断に対する影響を踏まえて，当該新証拠とその立証命題に関連する旧証拠（旧再審請求審において提出されていた新証拠も含む。）   を再評価し，その結果，新旧全証拠の総合判断によりⒻを有罪と判断した確定審の事実認定自体を動揺させて合理的疑いを生じさせるに足りるものと評価できるならば，当該新証拠は，たとえそれ自体を孤立評価した場合には   確定審の事実認定に直ちに合理的疑いを生じさせるほどの証明力を有しないとしてもなお，刑訴法   ４３５   条６号   所定の   「無罪   を言い   渡すべ   きこと   が明ら   かな証   拠」に該当   すると   いうべ   きであ   る。原   決定の   Ⓐ鑑定   に対す   る証明力評価は，Ⓐ鑑定によっては   Ⓚの死因が頸   部圧迫による窒息死と矛盾するとまでは断定できず，出血死を推定するのも可能性を指摘するものにすぎないとして，Ⓐ鑑定の証明力を孤立評価し，これが直ちに確定審の死因の認定に合理的疑いを生じさせるまでの証明力を有しないことを説示するものにとどまり，Ⓐ   鑑定によりその立証命題に関する旧証拠がどの程度弾劾されるのか，弾劾された旧証拠   の確定審の事実認定における位置付けも踏まえて，その立証命題に関連する旧証拠に基づいて認定された事実等にどのような影響があるのか，さらにはその検討結果を踏まえて，新旧証拠を再評価すると確定審の事実認定にどのような影響があるのか，といったことに関する検討が行われていない。そうすると，原決定は，   刑訴法４３５条６号所定の「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」といえるか否かを判断する上で必要な検討判断を欠い   ている   といわ   ざるを   得ない   。オ   具体的な原決定の   判断内容も，以下に説示するとおり，   前記イで説示したⒶ鑑定   の証明力に対する的確な   批判になっておらず，到底賛   同し得   ない。
前記ウ㋐   の説示   につい   て


Ⓐ鑑定は，死斑・血液就下が認められれば窒息死，認められなければ出血死ということが論理必然であるとするものではなく，それぞれその蓋然性が高いことを前提として，これを考慮要素の一つとしているにすぎない。死斑・血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾するとか，出血死であるなどということはで   きない   ことは   Ⓐ鑑定   も前提   として   いるも   のと解   される   。なお，原決定は，本件遺体に死斑，血液就下がみられないとするⒶ鑑定を論難するに当たり，本件遺体が相当程度腐敗していることを挙げ，具体的には，①本件遺体は，いわゆる巨人様外観を有していること，腹部が著しく膨隆し，陰嚢も新生児頭大に膨隆していること，頭髪が容易に脱落し，陰毛はほとんど脱落していること，手掌面，両足の皮膚が手袋のように剥離していること，腸管が著しく膨隆していること，肺，胃，膀胱に腐敗気泡を認めること，②Ⓙ鑑定   によれば，腐敗が進行して表皮がめくれた状態であれば白っぽく見えることもあることが指摘されており，真皮が白いことから腐敗が軽度であるとはいえないこと，③皮膚の色が変色しているのみならず，臓器についても腐敗によりその性状が不明となっていること，④これらに照らせば腐敗が表皮にとどまっていると考えることも相当でないこと，⑤したがって，堆肥内に遺棄された本件遺体の皮膚が腐敗等の死後変化により死斑の存否が判別できなくなったことはもちろん，筋肉等も腐敗の影響により血液就下の存否が分からなくなった可能性は否定し難い，という。


しかし，前記①については，Ⓐ鑑定は，本件遺体が全体的に相当程度腐敗していることは前提とした上で，腐敗の影響を受けて判別困難となる所見，腐敗の影響を受けてもなお判別可能な所見を分けて検討しているのであって，前記①はⒶ鑑定の信用   性を左右しない。   「Ⓐ鑑定が法医学的見地から相当でないこと」を立証趣旨として採用されたⒿ鑑定人も，   あたかもⒶ鑑定が本件遺体について全体的   に腐敗の程度が軽度であると判断したものであるかのような前提で，そのような判断は誤りであるという趣旨の証言を繰り返すにとどまり，原審裁判官の補充尋問に対し，本件遺体は全体的に中等度から高度の腐敗が進んでいる，もっとも，腐敗がかなり進行している部分もあれば，それほど進行していない部分があったとしてもおかしくない，特に腐敗が進行しているとはっきり言えるのは顔面，腹部膨隆，足の皮膚，   表皮が一部残って茶色っぽく見えている部分，腰部の変色であると証言しており，   仔細に   見れば   その内   容はⒶ   鑑定と   大差な   い。前記②については，Ⓐ鑑定は，仮に死斑，血液就下があったとすれば当該部分は腐敗の影響を受けて   黒くなるはずであり，外表の死斑が腐敗の影響で見えにくくなることはあるが，その場合でも内部を調べれば血液就下は分かるはずであるとした上で，腐敗の影響で表皮がめくれたⓀの   遺体が全体的に白っぽいことは死斑，血液就下がなかったことを示すものであるとするものである。   真皮が白いことから血液由来の腐敗は軽度であろうとする説明内容が上記結論を導く根拠と   なっているわけではない。原決定は，   Ⓙ鑑定によれば腐敗が進行して表皮がめくれた状態であれば白っぽく見えることもあることが指摘されているともいうが，   Ⓐ鑑定の信用性を検討する上で問題とすべき   は，権威ある法医学成書において，死後   ２日以上経てば大部分体位を変えても動かないとされている死斑，血液就下について，腐敗の影響により表皮がめくれることにより外表から死斑を確認することが困難になるとしても，真皮から筋肉内の深層に至るまで白っぽくなることにより腐敗前に存在した血液就下の痕跡を確認することまでできなくなるのかどうかという点にあるのであって，この点を離れて，一般的に腐敗の影響で真皮が白っぽく見えることがあり得るかどうかを検討しても意味はない。そして，Ⓙ   鑑定人は，この点について，「（血液就下の有無まで腐敗によって分からなくなることは）筋肉の状態によってはありますよね。」「腐ってきたらあれぐらいの色はあるから，あれだけをもって白っぽいと言うのは難しいんじゃないですかと。」との抽象的な証言を   するにとどまる上，   原審裁判官から，腐敗していると死斑と腐敗を区別しにくくなるという証言の趣旨について，黒っぽく見えているところが死斑なのか腐敗なのかを区別しにくくなるということなのか，元々存在していた死斑が腐敗の影響によって薄くなったり消えたり見えなくなったりすることがあるということなのかと確認する補充尋問を受けても   ，「黒くなった所がもともと血液が多かった，死斑だったのかどうかというのはなかなか断定できない」と証言するにとどまり，死斑として存在していたものが腐敗の影響により薄くなったり消えたり見えなくなったりするとは証言しておらず，更に原審裁判官から，本件遺体に見られるような皮膚の状態で，内部の血液が見えづらくなるというような変化が起きるという風に考えているのかと補充尋問を受けて   ，「これは私の経験ですけれども，お風呂場で一定の姿勢を保ったようなご遺体でも，やっぱり腐敗して，一部は緑っぽくなっているけれども，表皮がめくれて白っぽくなっているとか，そういうので，ありますので。」と証言し，重ねて，真皮自体の性質が腐敗によって変化することで中の血液が見えなくなっていくという風に考えるということかという補充尋問に対し，「そういうこともあるのかも。まあ，そこまで調べた研究はありませんけれども，そういうことも一つの事情にあるかもしれません。」との憶測を証言するにとどまる。しかし，Ⓙ鑑定人も，   血液が腐敗の影響により黒っぽい色になることは前提としているのだから，法医学者の常識及び科学的知見に照らせば腐敗の影響により黒っぽい色になるはずの血液が，   腐敗の影響により白くなることがあるというのであれば   ，その機序を科学的知見   ないし   は自身   の経験   等に基   づき合   理的に   説明す   べきで   あるの   に，科学的知見については何ら説明がなされておらず，自身の経験として述べるところも，一般的な法医学成書において死斑が生じにくいとされている溺死体が腐敗の影響により白っぽく見えている事例ばかりに偏っている上，貧血性であれば出血がなくても死斑や血液就下が生じにくいとの見解も開陳しているにもかかわらず死者が貧血性であったのか否かといった検討も欠いており，Ⓙ鑑定人の証言する自身の経験例が，「死斑，血液就下が生じるはずの死体について腐敗の影響により白っぽく見えているものである」とみるべき合理的根拠が見当たらない（なお，   Ⓙ鑑定人が原審証人尋問の際に自験例として紹介しているスライドを見ても，梁にロープを掛けて輪を作り首を吊っていた死後４か月前後くらいの腐敗した死体の写真は，顔面が黒っぽく，重力の作用が働いていると考えられる下半身は褐色調から赤色調の変色を強く帯びているように見え，頸部圧迫による窒息死で死後７から１０日くらいの高度腐敗状態の死体の写真も，表皮はかなり剥離した状態であるのに全体的に褐色調の変色が見られ，むしろⒶ   鑑定の見解に沿うものになっている。）。   さらに，Ⓙ鑑定人は，   「腐敗の影響により外表から死斑が分からなくなる場合でも内景を検査すれば血液就下の有無は確認でき，そのことによって死斑の有無も判断できる」旨の   Ⓐ鑑定について，「血液就下の有無は確認できるが，それは血液就下であって死斑ではなく，死斑の有無は分からないのだから，Ⓐ鑑定は日本語がおかしい」旨の指摘をするものの   ，「血液就下の結果，皮膚を通して外から見えるものが死斑であり，血液就下が確認できたからといって，そこから遡って腐敗する前に外表から死斑が見えたか否かは不明であり，血液就下が認められる死体は死斑が生じる可能性のある死体というのが正しい」   「本件遺体の死斑の有無は不詳というべきであり，これは元々あった死斑が腐敗の影響によって分からなくなった可能性と元々死斑がなかった可能性と両方を含むものである。」旨指摘しているのであり，   確かにⒶ鑑定   の言葉尻を捉えれば日本語としては不正確といえようが，内容に対する   本質的批判になって   いるようには解さ   れない。


前記③については，Ⓐ鑑定は，死後の腐敗が生じる機序として，腸内の細菌が外に広がることにより盲腸付近から緑色の変色が広がるものや，腸内や肺などの細菌が血液   中で増殖して血管の走行に従って広がっていく腐敗血管網がある，   腐敗は，血液のある部分から進行し，血液が少なければ腐敗の進行が抑えられる，腐敗の影響により，血管周辺が緑色・赤褐色から黒味を帯びた変色が広がるが，白くなることはない，堆肥中に埋没させられていたという本件   遺体の状況から，堆肥に接する外表の皮膚も腐敗が進行し，鼻，口，肛門，尿道等の開いている所から細菌が体内に侵入して腐敗が進行した可能性はあるが，表皮はそれ自体が細菌に対する障壁になっていて，本件遺体は腐敗した表皮がかなりの部分で剥げているが，中は蒼白なので，堆肥由来の細菌による腐敗はある程度表皮にとどまっているといえるし，これは内部から細菌が表に出てきたという腐敗の仕方ではないし，腐敗血管網という血液の中から体内にいる細菌によって腐敗が広がっていったという現象も認めないから，これらの現象を解釈すると，堆肥の中にいた細菌が表皮に付いてそこで腐敗を起こしたものと考えるのが合理的である，とするものである。このように，   Ⓐ鑑定は，肺や腸管等の臓器には元々細菌が存在しているからこのような体内由来の細菌により臓器が腐敗することは前提としつつ，臓器が腐敗するほどの細菌があれば血管の流れに沿って腐敗血管網が広がるはずであるのにこのような現象が生じていないことは腐敗前から本件遺体に血液が乏しかったことを示している，ということを指摘しており   ，これとは別に，堆肥由来   の細菌   が，外   表にお   いて直   接接し   ている   表皮や   ，鼻，   口，肛   門，尿道等の開いている部分から体内に侵入して腐敗を進行させた可能性を指摘している。そうすると，Ⓐ   鑑定が，堆肥由来の細菌の作用について，外表において直接接している表皮の腐敗にとどまり，表皮の内部（真皮，筋肉）には及んでいないと判断したこと   に対し，臓器が腐敗しているから腐敗が表皮にとどまっているとみることはできないとする原決定の判断は，Ⓐ   鑑定が体内由来の細菌と堆肥由来の細菌の作用を分けて検討していることを看過し，体内由来の細菌の作用による腐敗の存在をもって，堆肥由来の細菌の作用による腐敗の影響に関する判断   を論難   するも   のであ   って，   およそ   失当と   いうほ   かない   。前記④については，その前提となる前記②及び③の説示が失当であるから   前提を   欠いて   いる。
前記⑤については，これと同旨のⒿ鑑定に合理性が認められず信用性に乏しいことは前記のとおりであり，他に，本件遺体について，筋肉等の腐敗の影響により血液就下の存否が分からなくなったことをうかがわ   せる合   理的根   拠は見   当たら   ない。
前記ウ㋑   の説示   につい   て


写真に現れる情報量は実際の遺体から得られる情報量と比べて相当程度劣ることは否定し難いというべきであり，色調の微妙な差異にとどまることなく写真上一見明白に認められるものであるとか，解剖医が後に自ら所見を訂正した等の特段の事情でもない限り，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の違い，臭気，質感等の豊富な情報を直接得た上で一定の所見を示した解剖医の見解と異なる遺体所見を述べる法医学者の意見を措信することは相当でないことは前記のとおりであるが，Ⓐ鑑定は，本件遺体について，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことなど，Ⓘ旧鑑定の所見と矛盾せず，又は   Ⓘ旧鑑定に言及はないものの写真上一見明白に認められる所見を前提に，これらは本件遺体が貧血性であったことを示すものであり，法医学者としては出血死の可能性を疑うべき所見であるとした上で，Ⓘ   旧鑑定が所見として明示した頸椎体前面の著しい組織間出血のほか，下腿において著しい皮下出血，右鎖骨下の出血等の体の右側に打撲によると推定される   多数の痕跡をも併せて考慮し，農道上の発見状況も考慮して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような所見が認められる   Ⓚの遺体には，見えている部分の出血のみならず，このような事故において通常生じ得る骨盤骨折，大腿筋肉内出血等の存在も念頭に置くべきであり，Ⓘ旧鑑定においてはこのように本来であれば解剖して確認すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることも踏まえて，見えていない部分にも出血が生じていた可能性が高いことを指摘するものである。これは，Ⓘ旧鑑定の所見と矛盾するものでも，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の差異について腐敗ではなく出血であるとして結論を導くものでもなく，科学的に合理的な推論と認められる（なお，Ⓐ鑑定のうち，肋骨骨折，   右後胸壁・胸椎体前出血の存在を認めた部分，上行結腸から横行結腸に移行する部分が黒く見えるのを出血と認め   た部分   が措信   できな   いこと   は前記   のとお   りであ   るが，   Ⓐ鑑定は，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面   の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，   Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して   可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして   肋骨骨折等に言及したものと解されるのであって，たとえそのようにして言及された出血の痕跡とみられる部位に関する個々の指摘が採用できないものであったとしても，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ   鑑定の判断の根   幹部分   には影   響しな   い。）。原決定は，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の内容をほしいままに分断し，出血性ショック死の可能性を推定した根拠の   核心部分である死斑，血液就下については「死斑，血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾する，あるいは出血死であるということはできない」とのみ説示   し，腐敗血管網に至っては何らの検討も   しておらず，こ   のような出血死の可能性を推定するⒶ鑑定の核心部分を除外した上   ，出血性ショック死とみるべき出血の可能性を指摘する部分について，更に個別に細分化し，個々の創傷部位について単独で出血死の原因となり得るほどの大量出血があったと認めるに足りないものであることを説示するのみで，上半身から下半身に至るまで広範な出血が存したこと，Ⓘ   旧鑑定において解剖されていない部位があるため出血の可能性が否定できないことをも根拠とするⒶ鑑定に対する的確な批判になっていない。   原決定は，直接目視できない部分に出血があると推定することは合理的根拠に欠けるというが，Ⓘ旧鑑定の解剖が不十分であったこと   は，Ⓐ鑑定，   Ⓙ鑑定の見解が一致しているのみならず，Ⓘ鑑定人自身，第１次再審におけるⒾ新鑑定において   ，要旨，これほどの   頸椎体前面の著しい組織間出血があれば頸椎内部も解剖するところだが，解剖開始時刻が深夜であったため時間のかかる解剖   はしなかった，早まったなぁ，本当に，あのときもう少し頸骨のその辺の解剖をしとけば良かったなぁ，などと証言すると共に，Ⓘ   旧鑑定において腐敗としていた所見の一部について出血の可能性を示唆する証言をし   たことからも明らかというべきであって，Ⓘ鑑定人が現に解剖した部位に関して有意な所見を見落と   したとみるのは不合理であるとしても，解剖していない部位に関してⒾ鑑定人が解剖を要しないと判断したこと自体を根拠に仮に解剖していたとしても有意な所見は   なかったはずだとみるのもまた不合理であるから，Ⓘ旧鑑定において十分な解剖がなされていないことを根拠の一つとして，自転車運転中の転落事故という成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるとして解剖されていない部位に出血があった可能性を指摘するⒶ鑑定が合理的根拠に欠けるものとはいえない。
前記ウ㋒   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定に対する
原決定の批判はいずれも失当であるから，これを前提として「出血死は単なる可能性にすぎず，これによって死因を窒息死と推定したⒾ旧鑑定の証明力を減殺するものではない」とする原決定の説示はもとより失当   という   ほかな   い。
また，前記のとおり，Ⓘ   旧鑑定は，何らかの積極的な根拠に基づいて窒息死を推定したものではなく，他に著しい所見がないことを理由として消去法的考察によって窒息死を推定したにとどまるのであるから，法医学的根拠に基づき自転車運転中の転落事故による出血死の可能性が推定されるとするならば，   Ⓘ旧鑑定の判断の主要な根拠が失われ，元々限定的な証明力しか有しない   Ⓘ旧鑑定の証明力が更に減殺される関係にあるといえる。原決定の説示は   この意味においても不合理である   。
前記ウ㋓   の説示   につい   て
より筋
肉内も色調が変化するなどして出血の判別が困難になったものとみるべき合   理的根   拠はな   い。


また，確かに当初提出された意見書   （原審弁１）には「   頸部圧迫により頸部筋肉内出血が必ず生じる   」との表現もみられるが，その趣旨は，「必ずと言っていいぐらい認めますし，教科書的には大部分に筋肉内出血を認めるというようなことが書かれています。」との原審証言によって事実   上補正   されて   いるの   であっ   て，Ⓐ   鑑定が   字義ど   おり「頸部圧迫により   頸部筋肉内出血が必ず生じる」との前提に立つものとは解されない。Ⓐ鑑定人の自験例において，   外表に索条痕や蒼白帯等の圧迫の痕跡が明らかでなかった事例のうち，タオルのような幅の広い索条体で頸部を圧迫され   窒息死したと認められた事例も含めて，６例中５例で頸部筋肉内出血が確認されていること，   上記意見書で引用されている複数の法医学成書の「絞頸」の項において，「前   頸部の筋肉内出血はかなりの頻度でみられ，むしろ圧迫力が弱い場合にも経過が遷延する結果として出血が明瞭に見られる。」，「舌筋や頸部の筋肉内に出血が生じることが多く，圧迫部の筋肉内などに出血が認められる。」とされていることに照らすと，原決定が指摘するⒿ   鑑定を踏まえ   ても，   前記補   正後の   Ⓐ鑑定の   見解に   疑義は   生じな   い。そして，Ⓐ鑑定は，   頸部圧迫により頸   部筋肉内出血が生じる可能性が高いことを踏まえて，本件遺体に頸部筋肉内出血が認められないことを考慮要素の一つとしてその余の所見と併せた総合的評価により結論を導いているのであって，「本件遺体に頸部筋肉内出血の所見が認められないことをもって，頸   部圧迫による窒息死と矛盾する」としたもので   もない   。
前記ウ㋔   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定は，頸   部圧迫により舌骨・甲状軟骨骨折が生じることがあり，軟骨の柔らかい子供であったり女性であ   ったりすると首を絞められているのに認めないことがあるが，中年以降の男性であれば折れている頻度は比較的高いという見解を前提に，頸   部を全力で絞め続けられたとされる成人男性である本件遺体に舌骨・甲状軟骨骨折が認められないことを考慮要素の一つとしてその余の所見と併せた総合的評価により結論を導いているのであって，本件遺体に舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないことから直ちに頸   部圧迫による窒息死と矛盾する   とした   もので   はない   。
前記ウ㋕   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定は，本件遺体において顔面等の鬱血の所見が認められないことを考慮要素の一つとして総合的評価により頸   部圧迫による窒息死と矛盾すると判断したものであって，顔面等の鬱血の所見が認められないことから直ちに頸   部圧迫による窒息死と矛盾するとしたもの   ではな   い。
もっとも，Ⓐ鑑定は，   前記意見書に引用された複数の法医学成書において，「鬱血は，溢血点以上に非特異的であり，静脈還流障害による。頸部を圧迫されると，顔面，口唇，舌が赤くなり腫脹する。チアノーゼが生じるまでに，血液は暗赤色となる。頸部圧迫では，圧迫部より上方の舌，咽頭，喉頭に鬱血が強い。鬱血は，しばしば，静脈鬱血が続くと，組織腫脹を伴う。」，「絞頸   では顔面の鬱血はほぼ全例に見られる」，「絞頸による窒息死では，   頸部・顔面に鬱血・腫脹が必発で，著明といえる。」などとされていることや，頸部圧迫による窒息死の自験例６例中腐敗が高度であった１例を除く５例で顔面鬱血が認められたことなどを根拠に，   頸部圧迫による窒息死であるならば顔面（圧迫部上方）の鬱血が強く出るはずであり，仮に本件遺体が   頸部圧迫による窒息死の後に腹臥位で遺棄されたのであれば，腐敗の影響を比較的免れている部位である前頸部の圧迫部上方も鬱血し，死斑や血液就下もみられるはずであるのに，本件遺体の前頸部はむしろ圧迫部上方の方が白っぽくなっており，これは頸部圧迫による窒息死としてはあり得ない所見である上，前頸部の浅層，深層共に死斑，血液就下が全く認められないことを総合的評価において最も重視していることがうかがえる。上記判断が十分な信用性を有するものといえることは既   に説示   したと   おりで   ある。これに対し，原決定は，①Ⓐ鑑定が，その意見書において，腐敗が高度である場合には鬱血の有無についての判別は困難になるとしていること，②Ⓙ鑑定によれば，腐敗した遺体について黒い部分が血液が多かったと断定できるものではなく，腐敗した遺体では鬱血も分からなくなるとしていること，③腐敗した環境によってその変化は個々であると考えられること，④以上によれば，本件遺体において，顔に鬱血がないと断定することは困難である，⑤加えて，Ⓙ鑑定によれば，頸部圧迫でも，鬱血しない，あるいは鬱血の乏しい場合もあることが指摘されているところ，索条物や力の加え方によっては頸   部の血管が圧迫される時間や程度にも違いが生じ，鬱血の有無や程度も様々であると考   えられ   る，と   いう。