(4)無効理由③（特許法３６条４項１号違反－構成要件Ｂ，Ｃ）について被告は，発明の詳細な説明には，構成要件Ｂ，Ｃに関連して，「側周表面の対向二側面に形成した，周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部（溝部）」について，その周方向の長さ及び切り込みの深さが明らかにされていないから，当業者は，「最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形する」構成を実施することができない，と主張する。しかし，本件明細書の記載によれば，本件発明の解決課題及び課題解決方法は，立直側面に切り込み等を設けることにより，焼き上げるに際して，上側が下側に対して持ち上がり，膨化による外部への噴き出しを抑制できる点にあるものと認められる。そして，本件明細書には，「即ち，立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，図２に示すように，この切り込み３に対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，前述のように最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。」（段落【００２７】），「従って，例えば図３に示すように対向二側面の側周表面２Ａに刃板５によって切り込み３を形成することで，（前後に切り込み３を殆ど形成せず環状に切り込み３を形成しないが）四面に全てに連続させて形成して四角環状とする場合に比して十分ではないが持ち上がり現象は生じ，前記作用・効果は十分に発揮される。」（段落【００２８】），「即ち，刃板５に対して小片餅体１を相対移動するだけで小片餅体１の両側の側周表面２Ａに周方向に十分な長さを有する切り込み３を簡単に形成でき，前記作用・効果が十分に発揮されると共に，量産性に一層秀れる。」（段落【００２９】）と記載されている。上記記載に照らすと，本件発明における最中やサンドウイッチのような状態とは，やや片持ち状態を含むものであり，部分的に切り込みを入れる態様でも持ち上がりは生じ，上記作用・効果は十分に発揮されるとともに，量産性に優れた切り込み形成が可能となることが開示されている。また，上記のとおり，本件発明は，切餅について，均等膨化のみならず，不均一に膨化したものも含んだものとして特定されており，完全な均等膨化を実施するための記載を要するものとは解されない。さらに，切り込み等が均等に設けられ，その周方向の長さが長いほど，切り込み等を全周に設けたものに近づくことも明らかであるから，片持ちの程度を抑えるように切り込み等を調整することも，当業者であれば容易といえる。
したがって，発明の詳細な説明の記載には，当業者において，構成要件Ｂ，Ｃに関連する事項を理解して，本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分な記載がされているといえ，被告の上記主張は採用することができない。(5)無効理由④（特許法３６条４項１号違反－構成要件Ｄ）について被告は，発明の詳細な説明には，構成要件Ｄに関連して，「焼きはまぐりができあがったような状態」ではなく，「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」に膨化変形するための具体的方法，手段が記載されていないから，本件発明は，当業者が，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない，と主張する。しかし，上記のとおり，構成要件Ｄにおける，最中やサンドウイッチのような状態とは，やや片持ち状態を含むものであり，完全な均等膨化が要件とされているわけではないから，この点の被告の主張は，採用の限りでない。したがって，発明の詳細な説明の記載には，当業者において，構成要件Ｄに関連する事項を理解して，本件発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がされているといえ，被告の上記主張は採用することができない。
(6)小括
以上のとおり，本件特許には，被告の主張する無効理由は存しない。
３結論
以上によれば，被告製品（別紙物件目録１ないし５）は本件発明の構成要件をすべて充足し，本件発明の技術的範囲に属するものであり，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
本件においては，損害賠償請求に係る損害額の算定及び差止請求の範囲等について，更に審理をする必要があり，主文のとおり中間判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明
（別紙）
物件    目録
下記の食品。
１商品名    「サトウの切り餅パリッとスリット」
内容量４００ｇ，７００ｇ，１ｋｇ，２ｋｇ
２商品名    「サトウの鏡餅サトウのサッと鏡餅    切り餅入り極小」３商品名    「サトウの鏡餅サトウのサッと鏡餅    切り餅入り小」４商品名    「サトウの鏡餅サトウのサッと鏡餅    切り餅入り中」５商品名    「サトウの鏡餅切り餅入り    大」
（別紙）
製造装置目録
整餅後に冷却整形して製造した切り餅の立直側面に切り餅と接触する刃物を用い
て切り込み部を設ける機械装置
（別紙）
特許    目録
特許番   号      特許第４１１１３８２号
出願番   号      特願２００２－３１８６０１
出願日        平成１４年１０月３１日
公開番   号      特開２００４－１４７５９８
公開日        平成１６年５月２７日
審査請求日      平成１５年８月６日
登録日        平成２０年４月１８日
発明の名称      餅
（【請求項１】
焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として，焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成したことを特徴とする餅。）（別紙）
被告製品図面(斜視図)
上面１７
下面１６
側周表面１２


平成２９   年１０月   ５日判   決言渡     名古屋   高等裁   判所平成２８年   （ネ）第４８０   号   国家賠償請求   控訴事件（原審・岐阜   地方裁判所平成２   ３年(ワ   )第７６９号   （以下「第１   事件」という。）   ，平成２   ４年(ワ   )第６９   １号（   以下「   第２事   件」と   いう。   ））
主文
１   1審原   告Ａを   除く１審   原告ら   の控訴   に基づ   き，原   判決中   岐阜地方裁判所平成２３年(   ワ)第   ７６９号事件及   び平成   ２４年(ワ)第６   ９１号   事件に   関する   部分を   次のと   おり変   更する   。２   １審被   告は，   １審原告   Ｂに対し，２   １万円   及びこれ   に対する平成   ２３年   １月２   ７日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合による   金員を   支払え   。
３   １審被   告は，   １審原告Ｃ   に対し   ，３万円   及びこ   れに対   する平成   ２３年   １月２   ５日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合による金   員を支   払え。
４   １審被   告は，   １審原告Ｄ   に対し   ，３万   円及び   これに   対する平成   ２３年   １月１   ４日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合による金   員を支   払え。
５   １審被   告は，   １審原   告Ｅに   対し，   ５万５   ０００   円及びうち２万   ５００   ０円に   対する   平成２   ２年９   月２９   日から，うち３万   円に対   する同   月３０   日から   各支払   済みま   で年５   分の割合に   よる金   員を支   払え。
６   １審被   告は，   １審原   告Ｆに対   し，５万５   ０００   円及びうち２万   ５００   ０円に   対する   平成２   ２年８   月２５   日から   ，うち３万   円に対   する同   年１２   月２０   日から   各支払   済みま   で年５分の   割合に   よる金   員を支   払え。７   １審被   告は，   １審原   告Ｇに   対し，   ３万円   及びこ   れに対する平   成２３   年１月   ２７日   から支   払済み   まで年   ５分の   割合による   金員を   支払え   。
８   １審被   告は，   １審原   告Ｈに   対し，   ３万円   及びこ   れに対   する平成   ２３年   １月２   ５日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合による金   員を支   払え。
９   １審被   告は，   １審原   告Ｉに   対し，   ３万円   及びこ   れに対   する平成   ２３年   １月２   ７日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合による金   員を支   払え。
１０   1審原   告Ａを   除く1審   原告ら   のその   余の請   求を棄   却する。
１１   1審原   告Ａの   控訴及   び1審   被告の   控訴を   いずれ   も棄却する。
１２   訴訟費   用は，   １審原   告Ａと   １審被   告との   間に当   審で生   じた部分は   １審原   告Ａの   負担と   し，そ   の余の   １審原   告らと   １審被告   との間   に生じ   た部分   は，第   １，２   審を通   じてこ   れを２分し   ，その   １を同   １審原   告らの   負担と   し，そ   の余を   １審被告の   負担と   する。
１３   この判   決は，   第２項   ないし   第９項   に限り   ，１審   被告に   送達され   た日か   ら１４   日を経   過した   ときは   ，仮に   執行す   ることがで   きる。
事実及   び理由
第１   当事者   の求め   た裁判
１   １審原   告らの   控訴
(1)１   審原告   らの控   訴の趣   旨ア   原判決   のうち   １審原   告ら敗   訴部分   を取り   消す。イ   １審被   告は，   １審原   告Ｂに   対し，   ３０万   円及び   これに対する   平成２   ３年１   月２７   日から   支払済   みまで   年５分   の割合によ   る金員   を支払   え。


ウ   １審被   告は，   １審原   告Ｃに   対し，   ７万３   ９６０   円及びこれに   対する   平成２   ３年１   月２５   日から   支払済   みまで   年５分の割   合によ   る金員   を支払   え。エ   １審被告は，１審原告Ｄに対し，６万３１８０円及びこれに対   する平   成２３   年１月   １４日   から支   払済み   まで年   ５分の割合   による   金員を   支払え   。オ   １審被告は，１審原告Ｅに対し，５万１４８０円及びこれに対   する平   成２２   年９月   ３０日   から支   払済み   まで年   ５分の割合   による   金員を   支払え   。カ   １審被告は，１審原告Ｆに対し，６万３３２０円及びこれに対   する平   成２２   年１２   月２０   日から   支払済   みまで   年５分の割   合によ   る金員   を支払   え。キ   １審被告は，１審原告Ａに対し，５万２３６０円及びこれに対   する平   成２２   年１０   月１９   日から   支払済   みまで   年５分の割   合によ   る金員   を支払   え。ク   １審被告は，１審原告Ｇに対し，７万４１２０円及びこれに対   する平   成２３   年１月   ２７日   から支   払済み   まで年   ５分の割合   による   金員を   支払え   。ケ   １審被告は，１審原告Ｈに対し，７万３９６０円及びこれに対   する平   成２３   年１月   ２５日   から支   払済み   まで年   ５分の割合   による   金員を   支払え   。コ   １審被告は，１審原告Ｉに対し，７万３９８０円及びこれに対   する平   成２３   年１月   ２７日   から支   払済み   まで年   ５分の割合   による   金員を   支払え   。サ   訴訟費   用は，   第１，   ２審と   も１審   被告の   負担と   する。(2)控   訴の趣   旨に対   する１   審被告   の答弁ア   本件控   訴をい   ずれも   棄却す   る。イ   控訴費   用は１   審原告   らの負   担とす   る。ウ   仮執行   の宣言   は相当   でない   が，仮   に仮執   行宣言   を付す   る場合は   ，①担   保を条   件とす   る仮執   行宣言   ，②そ   の執行   開始時期を   判決が   １審被   告に送   達され   た後１   ４日経   過した   時と
するこ   と
２   １審被   告の控   訴
(1)１   審被告   の控訴   の趣旨
ア   原判決   の主文   第２項   及び第   ３項を   取り消   す。イ   上記ア   に係る   １審原告Ｅ   及び１   審原告   Ｆの請   求をいずれも   棄却す   る。
ウ   訴訟費   用のう   ち，第   ２事件   に係る   部分は   ，第１   審，２   審とも１審原   告Ｅ及   び１審   原告Ｆ   の負担   とする   。(2)控   訴の趣   旨に対   する１審原   告Ｅ及   び１審   原告Ｆ   の答弁ア   本件控   訴を棄   却する   。
イ   訴訟費   用は，   第１，   ２審と   も１審   被告の   負担と   する。
第２   事案の   概要
１   第１事   件は，   Ｗ刑務   所長がＷ   刑務所   に収容   中の受   刑者で   ある１審原告Ｂとそれ以外の   １審原告   ら８名   との間   の面会申出   を不許可とし   たこと   （以下   「本件面   会不許   可処分   」とい   う。）   について，１審   原告ら   が，同   処分は   いずれ   もＷ刑   務所長の   裁量権   の範囲を逸   脱又は   濫用し   た違法   なもの   である   と主張   して，   １審被告に対し   ，国家   賠償法   １条１   項に基   づき，   １審原告Ｂに   ついて   は慰謝料   ４０万   円及び   これに   対する   遅延損   害金の   支払を   ，その   余の１審原告らにつ   いては慰謝料各   ５万円   及び面   会申出   のための往復交   通費の   合計額   並びに   これに   対する   遅延損   害金の   支払を   求めた事案   である   。
第２事   件は，   Ｗ刑務   所長が１審   原告Ｅ及び   １審原告Ｆと   １審原告Ｂとの   間の信   書の発   受を禁   止した   こと（   以下「   本件信書   発受禁止処分   」とい   う。）   につい   て，１審   原告Ｅ及び   １審原   告Ｆが   ，１審被告   に対し   ，同処   分はい   ずれも   Ｗ刑務   所長の裁   量権の   範囲を   逸脱又は   濫用し   た違法   なもの   である   と主張   して，   国家賠   償法１   条１項に基づき，慰謝料各   ２万５   ０００   円及び   これに   対する   遅延損   害金の支   払を求   めた事   案であ   る。なお，   原審に   おいて   は，本   件信書   発受禁   止処分   につい   て，１審原告Ｂ   が，１   審被告   に対し   ，国家   賠償法   １条１   項に基   づき，   慰謝料５万   円及び   これに   対する   遅延損   害金の   支払を   求めた   事件（   岐阜地方裁判所平成   ２４年   (ワ)第７７０号。   第３事件）も併   合審理   されてい   た。


原審は   ，第１   事件に   係る1   審原告   らの請   求につ   いて，   １審原   告Ｂと１審原告Ｅ及び１審原告Ｈ   との本件面会不許可処分   に関し   てのみ，刑   事収容   施設法   １１１   条２項   に関す   るＷ刑   務所長   の裁量   権の範囲   を逸脱   又は濫   用した   もので   あるこ   とを認   め，か   つ，それが１審原   告Ｂとの   関係に   おいて   のみ，   国家賠   償法１   条１項   の適用   上も違法   となる   として，   １審原   告Ｂの   請求を   慰謝料   １０万   円の範   囲で一部   認容し   たが，   その余   の請求   は棄却   した。他方で   ，原審は，第   ２事件   ・第３   事件に   おける   本件信   書発受   禁止処分   につい   ては，   １審原   告Ｂと   の関係   だけで   なく，   １審原   告Ｅ及び１   審原告   Ｆに対   する関   係でも   ，刑事   収容施   設法１   ２８条   に関するＷ刑務所長   の裁量   権の範   囲を逸   脱又は   濫用し   たもの   である   ことを認め   ，国家   賠償法   １条１   項の適   用上違   法とな   るとし   て，１   審原告Ｅ及   び１審   原告Ｆ   に係る各   ２万５   ０００   円の慰   謝料請   求を全額認容   すると   ともに   （第２   事件）   ，１審   原告Ｂ   に係る５   万円の慰謝料請   求につ   いても   全額認   容した   （第３   事件）   。そこで   ，１審   原告ら   が第１   事件に   ついて   控訴する   ととも   に，１審被告   が第２   事件に   ついて   控訴し   た（第   ３事件   につい   ては，   双方の控訴   の対象   外であ   るから   ，原判   決主文   第１項   中の１   審被告   に１審原告   Ｂへの５   万円の   支払を   命じた   部分は   既に確   定して   いる。）。
２   関係法   令等の   定め，   前提事   実，争   点及び   これに   対する   当事者   の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及   び理由」の   「第２     事案の   概要」   の１，   ２，３   (1)，同(2)，同(4)及び同(5)に記   載のと   おりで   あるか   ら，こ   れを引   用する   。(1)原   判決３   ６頁４   行目冒   頭「(4)」   を「(3)」   と改め   る。(2)   原判決   ３７頁   ２２行   目冒頭   「(5)」を「   (4)」と   ，同行   目の「ない   し第３   事件」   を「及   び第２   事件」   と，そ   れぞれ   改める   。(3)原   判決３   ７頁２   ４行目   の「及   び本件   各信書   発受禁   止処分   」を削除し   ，同頁   ２５行   目の「   ４５万   円」か   ら同頁   ２６行   目の「   ５万円）   」までを   「４０   万円」   と改め   る。第３    当裁判   所の判   断
１   当裁判   所は，   第１事   件につ   いて，   １審原   告Ａの   請求を   除き，   １審原告   らの請   求には   理由が   あるか   ら，一部   認容す   べきで   あり，   また，第２   事件に   ついて   も，原   判決と   同様，   １審原   告らの   請求に   は理由があるからこれを認容すべきであると判断する。その理由は，次の   とおり   付加，訂正   し，当事者双方   の控訴   理由に   ついて   は項を改   めて判   断する   ほか，   原判決   「事実   及び理   由」の   第３の   １～３，５   及び６   に記載   のとお   りであ   るから   ，これ   を引用   する。(1)原   判決４   ６頁１   ４行目   冒頭か   ら５０   頁８行   目末尾   までを   次のとおり   改める   。
「ア   刑事収   容施設   法は，   第２編   第２章   の「刑   事施設   におけ   る被収容   者の処   遇」の   中の「   第１１   節   外部交   通」に   おいて，「   第１款     受刑者   につい   ての留   意事項   」とし   て同法１１０条   を置き   ，「こ   の節の   定める   ところ   により   ，受刑   者に対し，外   部交通   （面会   ，信書   の発受   及び第   １４６   条第１項に規定   する通   信をい   う。以   下この   条にお   いて同   じ。）   を行うこと   を許し   ，又は   これを   禁止し   ，差し   止め，   若しく   は制限する   に当た   っては   ，適正   な外部   交通が   受刑者   の改善   更生及び円   滑な社   会復帰   に資す   るもの   である   ことに   留意し   なければな   らない   」と規   定して   いる。   その上   で，同   法１１   １条１項は，「刑事施設の長は，   受刑者･･･に対し，   次に掲げる者から   面会の   申出が   あった   ときは   ，第１   ４８条第   ３項又   は次節の   規定に   より禁   止され   る場合   を除き   ，これ   を許す   ものとする   」とし   て，受   刑者の   親族（   １号）   ，受刑   者の重   要用務の処理   のため   面会が   必要な   者（２   号），   受刑者   の改善   更生に資   すると   認めら   れる者   （３号   ）との   面会に   ついて   権利面会を   規定する   ととも   に，同   条２項   は，そ   れ以外   の者か   らの面会   の申出   につい   て，「そ   の者と   の交友   関係の   維持そ   の他面会   するこ   とを必   要とす   る事情   があり   ，かつ，   面会に   より，刑   事施設   の規律   及び秩   序を害   する結   果を生   じ，又   は受刑者の   矯正処   遇の適   切な実   施に支   障を生   ずるお   それが   ないと認め   るとき   は，こ   れを許   すこと   ができ   る」と   定めて   いる。


従来の監獄   法においては   ，拘禁   の本質   が外部   交通の   厳格な遮断   を含む   社会か   らの完   全な隔   離にあ   り，ま   た，好   ましくない   社会関   係を遮   断する   ために   も，外   部交通   は基本   的に禁止され   ，その   一部解   除とし   て恩恵   的かつ   制限的   にのみ   認められ   ていた   にすぎ   ず，同   法４５   条２項   は，「   受刑者   及ビ監置ニ   処セラ   レタル   者ニハ   其親族   ニ非サ   ル者ト   接見ヲ   為サシムル   コトヲ   得ス但   特ニ必   要アリ   ト認ム   ル場合   ハ此限   ニ在ラス」と   規定し   て，そ   の相手   方を原   則とし   て親族   に限定   していた   。
しかし   ，受刑   者であ   っても   ，親族   など一   定の範   囲の者   との外部   交通は   ，人道   上の要   請など   から，   これを   保障す   るのが適当   である   と考え   られる   ほか，   今日で   は，一   般に親   族だけでは   なく，   友人・   知人が   受刑者   と社会   との良   好な関   係の維持に   重要な   役割を   果たす   に至っ   ており   ，その   者らと   の外部交通   は受刑   者の改   善更生   と円滑   な社会   復帰を   促進す   るための重   要な手   段とな   る。ま   た，こ   うした   交友関   係の維   持のほかに   も，外   部交通   を必要   とする   事情が   ある場   合があ   る。そこで，刑事   収容施   設法１   １０条   以下は   ，好ま   しくな   い社会関係を遮断する必要性を   重視し   ていた   監獄法   の考え   を改め，外   部交通   により   ，好ま   しくな   い社会   関係が   維持され，改善更生の妨げとなる   ような   場合で   ない限   り，面   会により積極的・具体的に改善更生に資するという事情が   なくとも，相手方との関係が維持されること自体が改善更   生と円滑な社会復帰に資することを留意して，広く外部交   通が認められるようにすべきことを規定   し，親族等の   一定の   者との面会は基本的に保障する（   権利面   会）と   ともに   ，それ以外の   面会に   ついて   も，こ   れを必   要とす   る事情   がある   など，一定の要件を充足した場合に   は，刑事施設の長の裁量により，これを許すことができる（   裁量面   会）とした   ものである   。
イ   このよ   うに受   刑者の   外部交   通を積   極的に   認め，   友人・   知人との交友   関係の   維持そ   れ自体   が面会   を許す   理由に   なることを明確にした刑事収容施設法の趣旨   に照らせば，同   法１１１条   ２項にいう   「交友   関係の   維持」   の意義   は，特に   文言を限   定する   必要は   なく，   むしろ広く解釈   するこ   とが法の趣旨   に合致   するから   ，通常   の交友   関係が   あれば   足り，その長   短や濃   淡は問   わない   と解す   るのが   相当で   ある。   そして，   このよ   うに解   したと   しても   ，同条   項は「   刑事施   設の規律及   び秩序   を害す   る結果   を生じ   ，又は   受刑者   の矯正   処遇の適切   な実施   に支障   を生ず   るおそ   れがな   い」と   の要件   により，面   会によ   る不都   合がな   いよう   絞りを   かけて   いるの   であるから，   特段不   都合は   生じな   い。ウ   また，   監獄法   と異な   り，外   部交通   を広く   認めよ   うとす   る刑事収容施設   法の前記趣   旨から   すれば   ，「刑   事施設   の規律及び秩   序を害   する結   果を生   じ，又   は受刑   者の矯   正処遇   の適切な実   施に支   障を生   ずるお   それが   ないと   認める   とき」   との要件は，刑   事施設   の長に   おいて   ，単に   抽象的   な懸念   を抱いている   という   程度で   は足り   ず，個   々のケ   ースの   実情に   即して，合   理的な   根拠を   もって   そのおそ   れがあ   ると認   められ   る場合でなければならないと解される   （平成   １７年   ４月２   ６日の第   １６２   回国会   参議院   法務委   員会会   議録第   １５号   １２頁の政   府参考   人答弁参照   ）。
エ   そして   ，刑事   収容施   設法１   １１条   ２項に   よる裁   量面会は，上記(1)イ   及びウ   の要件   の下で   「これ   を許す   ことが   できる」と   規定して   いるか   ら，刑   事施設   の長に   は，面   会申出   の許否の   判断に   当たり   ，一定   の裁量があるこ   とは否   定でき   ない。し   かし，   相手方   との関   係が維   持され   ること   自体が   改善更生と   円滑な   社会復   帰に資   するこ   とを留   意して   ，広く   外部交通が   認めら   れるよ   うにす   べきこ   とを規   定した   同法１   １０条は，   裁量面   会の許   否判断   の指針   として   働くと   みるべ   きである。   その上，「交   友関係   の維持   」は，   受刑者   と面会   申出者と   の個人   的な関   係を基   礎とす   るもの   である   から，   受刑者が   その交   友関係   の維持   を望む   限り尊   重され   るべき   ものである   。
そうす   ると，   刑事施   設の長   は，「   刑事施   設の規   律及び   秩序を害する結果を生じ，   又は受   刑者の   矯正処   遇の適   切な実施に支障を生ずるおそれ」   がない限   り，交   友関係   がある   友人・知人との面会それ自   体が，   その関   係を維   持し，   受刑者の改善更生と円滑な社会復帰に資するものであるとし   て，基本的にこれを許さなければならな   いとい   うべき   であり   ，その意味で，刑事   施設の   長の裁   量の幅   は相当程度制限   されるもの   と解さ   れる。


以上を   前提に   ，１審   原告ら   につい   ての本   件面会   不許可   処分の違法   性につ   いて検   討する   。」(2)原   判決５   ０頁９   行目冒   頭「(3)」を「   (2)」と，   ５２頁   ７行目冒頭「(4)」を「   (3)」と   ，５６   頁１８   行目冒   頭「(5)   」を「(4)」と   ，６２   頁１２   行目冒   頭「(6)」を「   (5)」と，   ６４頁   １１行目   冒頭「   (7)」を「   (6)」と，   ６７頁   １５行   目冒頭   「(8)」を「(7)」と   ，６９   頁１２   行目冒   頭「(9)」を「   (8)」と，   ７４頁５行目冒   頭「(10)」を「   (9)」と，   それぞ   れ改め   る。(3)原   判決５   ０頁２   ３行目   の末尾   の次に   ，行を   改めて   次のと   おり付加す   る。
「また   ，一審   原告Ｃ   は，一   審原告   Ｂに対し   て，自   らの著   書１１冊を差   し入れ   たほか   ，平成   ２１年   ２月か   らＪの   機関誌   を毎月   差し入れ   ている   （甲３   ２・２   ０頁）   。」(4)原   判決５   １頁１   ２行目   冒頭か   ら５２   頁６行   目末尾   までを   ，次のとお   り改め   る。
「(ｱ)   上記認   定事実   のとお   り，1   審原告   Ｃと1   審原告   Ｂは，平成２１   年５月   ２１日   にＷ刑   務所に   おいて   面会し   たこと   があるほ   か，信   書のや   り取り   が合計   １０通   あり，   1審原   告Ｃが著書   や機関   誌を差   し入れ   ている関   係にあ   る。また，   信書の内   容（甲   ２Ａ－   １ない   し３，   甲２Ｂ   －１な   いし５   ）に照ら   しても   ，両者   の交友   関係は   十分に   うかが   われ，   1審原告Ｂも1   審原告Ｃと   の面会   を希望   してい   ることが認められる   （甲３   ２・２   ０頁参   照）。これら   の事実   を総合   すれば   ，両者   の間に   通常の   交友関係があるといえるから，「交友関係の維持」と   いう面   会を必要と   する事   情があ   ったと   認めら   れる。(ｲ)ま   た，平   成２１   年５月   ２１日   に1審   原告Ｃ   が1審   原告Ｂと面   会した   ことに   より，   刑事施   設の規   律及び   秩序や   同人の矯   正処遇   の実施   に問題   が生じ   たこと   はうか   がわれ   ないから   ，「刑   事施設   の規律   及び秩   序を害   する結   果を生   じ，又は受   刑者の   矯正処   遇の適   切な実   施に支   障を生   ずるお   それ」も認め   られな   い。
(ｳ)こ   れに対   して，   1審被   告は，   1審原   告Ｃが   1審原   告Ｂに対し，   『昭和   ５３年   にＫさん   がＪの機   関誌「   Ｔ」に   Ｂさんのこと   を書き   ました   。それ   以来，   右翼の   人も皆   ，Ｂさ   んを尊敬し   ており   ます』   （甲２   Ｂ－２   ）など   と，受   刑中の   刑事事件を   賛美す   る内容   の信書   を送付   してい   るとし   て，1   審原告Ｂの改   善更生   を妨げ   る結果   を生じ   るおそ   れが高   いと主   張している   。
しかし   ，１審   被告の   指摘す   る上記   信書の   内容を   もって   犯罪行為   を賛美   したも   のとは   認められない。ま   た，上   記信書により   ，１審原告Ｂ   の矯正   処遇の   実施に   支障を   もたら   すおそれが   あったとも認め難   い。よ   って，   １審被   告の主   張は理由がな   い。
(ｴ)以   上によ   れば，   1審原告Ｃとの   本件面会   不許可   処分は   ，Ｗ刑務   所長の   裁量権   の範囲   を逸脱   又は濫   用した   ものと   いうべきで   あるか   ら，刑   事収容   施設法   １１１   条２項   に反す   る違法があ   る。」
(5)原   判決５   ３頁１   ４行目   末尾の   次に，   行を改   めて次   のとお   り付加する   。
「なお   ，本件   面会不許可   処分後   の事情   である   が，1   審原告   Ｄは，その   後も1   審原告   Ｂ宛に   手紙，   葉書，   年賀状   を送付   しており，そ   れが1   審原告   Ｂの下   に届い   ている   。その   内容は   ，1審原告Ｄ自身   や知人   等の近   況を伝   えたり   ，1審   原告Ｂ   が提起して   いる別の裁   判に関   する話題   などで   ある（   甲５９   ないし   ６９）   。」(6)原   判決５   ４頁３   行目冒   頭から   ５６頁   １７行   目末尾   までを   ，次のとお   り改め   る。
「   よって   ，『交   友関係   の維持   』とい   う面会   を必要   とする   事情があっ   たものと   認めら   れる。


(ｲ)次に，   1審原告Ｄ   との面   会によ   り，『   刑事施   設の規   律及び秩序を   害する   結果を   生じ，   又は受   刑者の   矯正処   遇の適   切な実施に支   障を生   ずるお   それ』   があるか   否かを   検討す   る。確かに，１審原告Ｄは，元Ｌの構成員であるところ，前記認定事   実によ   れば，   Ｌは，多   数のテ   ロ，ハ   イジャ   ック事   件を起こ   してお   り，極   めて犯   罪性の   強い組織   であっ   たとい   える。ま   た，未   だ国際   手配中   の構成   員７名   が逃亡   してお   り，そのう   ちの１   名は支   援者ら   による   Ｕ事件   の記念   集会に   声明を寄せ   るなど   した事   実が認   められ   る。しかし   ，平成   １３年   ４月に   は，拘   禁中の   最高幹   部であ   ったＭが解   散を宣   言し，   同年５   月，Ｌ   も解散   の決定   を表明   した事実   が認め   られる   （乙４   １・４   枚目）   。なお   ，平成   ２４年版警   察白書   には，   その後   も別名   称を使   用して   活動を   継続してい   る旨の   記載が   あるが   （乙４   １・４   枚目）   ，仮に   そのような   事実が   あると   しても   ，その別   名称の   活動又   は組織   に１審原告Ｄ   が関係し   ている   と認め   るに足   りる証   拠はな   い。また，   １審原   告Ｄに   おいて   ，Ｌが   実行し   たテロ   やハイ   ジャック   事件に   直接関   与した   ことを   うかが   わせる   証拠は   なく，同人は   ，Ｌの   活動の   中で犯   した有   印公文   書偽造   ・同行   使などの罪   につい   ても平   成１５   年に服   役を終   え，以   後，犯   罪行為に及   んでお   らず，   畜産業   や人権   活動な   どを行   いなが   ら，一般市   民とし   て通常   の生活   を送っ   ている   と認め   られる   （原審Ｄ本   人１～   ２頁）   。しか   も，同   人は，   現時点   では，   武力で問題   を解決   すると   いうＬ   の考え   方は誤   ってい   たと供   述しており   （原審Ｄ   本人４頁），   本件面   会不許   可処分   までの   約４年間   におけ   る３回   の面会   及び合   計７６   通の信   書のや   り取りにお   いても   ，１審原   告Ｂに   対し，   Ｌ関係   者の意   思伝達   をしたり   ，Ｌの   思想に   言及し   たこと   は認め   られな   い。さらに   ，１審   原告Ｄ   との外   部交通   により   ，１審原   告Ｂの矯正処   遇の実   施に具   体的な   支障が   生じた   ことを   裏付け   る証拠もな   い。か   えって   ，成立   に争い   のない   甲１３   号証に   よれば，１審   原告Ｄ   との面   会後で   ある平   成２２   年７月２２日，当時のＷ刑   務所長Ｎ   が，１審原告Ｂ   の処遇   成績が   良好で   ，改悛の情も   認めら   れると   して，   今後，   仮釈放   の申出   も視野   に入れた処遇   を行う   ため，   東京高   等検察   庁検事   長宛に   刑の執   行順序変更の   指揮申   請をし   た事実   が認め   られる   。そうす   ると，   １審原   告Ｄとの面会により   ，刑事   施設の   規律及び秩   序を害   する結   果を生   じ，又は   １審原   告Ｂの   矯正処   遇の適切な   実施に   支障を   生ずる   おそれ   があっ   たとは   認めら   れない   。(ｳ)これに対して   ，１審   被告は   ，１審   原告Ｄ   が１審   原告Ｂ   に送付した信書には『（１審   原告Ｂ   の）手   紙はコ   ピーし   てＭさんにも読んでもらうようにしてい   ます』（甲３Ｂ－４・１枚目）な   どと記   載した   ものが   あるか   ら，こ   れが１   審原告Ｄを介してＭ   らと意思疎通を行っていることを   示すも   のであるとして，Ｌから   の離脱   を指導   してい   るＷ刑務所の   矯正処遇に   支障を   生じる   ことは   明らか   である   旨主張   する。しかし，１審原告Ｂから１審原告Ｄに送付された手紙にＭとの   意思疎   通を図   る趣旨   の記載   があっ   たこと   を認め   るに足りる   証拠は   ないか   ら，上   記信書   の内容   をもっ   て，１   審原告Ｄを   介して   １審原   告Ｂと   Ｍとが   意思疎   通を行   ってい   るとは認め   られな   い。ま   た，１   審原告   Ｂの近   況が１   審原告   Ｄを介して元Ｌ構成員ら   に伝わ   ったか   らとい   って，   それが   直ちに１審   原告Ｂ   の矯正   処遇の   実施に   支障を   もたら   す根拠   になるとも認め   難い。   よって   ，１審   被告の   上記主張   は採用   できない。


(ｴ)     また，１審被告は，国際テロリズム要覧（乙５７・４枚目）に   は，平   成２７   年２月   にＬメ   ンバー   である   Ｏが逮   捕され，   同人の   裁判に   向けて   救援組   織が始   動する   などの   事案も生じ   ており   ，現在   もなお   危険な   体質に   変化は   みられ   ないとして   ，Ｍら   と面会   を重ね   ている   １審原   告Ｄと   面会さ   せることは，１   審原告   Ｂの矯   正処遇   の適切   な実施   に支障   を生ずるおそ   れがあ   ると主   張する   。しかし，前記のとおり，既にＬ   は解散した組織であり   ，仮にその   メンバ   ーであ   ったＯ   の裁判   に向け   て救援   組織が   別名称を   使用し   て危険   な活動   を継続   してい   る事実   がある   としても，それに   １審原   告Ｄが   関与し   ている   と認め   るに足   りる証拠はない。ま   た，１   審原告   Ｄが，   平成１   ５年に   出所後，Ｍらと面会し   ている   事実が   あると   しても   ，それ   により   直ちに１審   原告Ｂ   の矯正   処遇の   実施に   支障を   もたら   すとも   認め難い。   １審原   告Ｂは   ，原審   本人尋   問期日当時   （平成   ２７年３月３日），す   でに７   ７歳の   高齢であ   ること   からし   ても，１審被   告の主   張は抽   象的な   懸念の   域を出   るもの   ではない   。よって   ，この   点の１   審被告   の主張   も採用   できな   い。(ｵ)以   上によ   れば，   １審原告Ｄとの本件面会   不許可処分   は，Ｗ刑務所長の裁   量権の   範囲を   逸脱又   は濫用   したも   のというべきで   あるか   ら，刑   事収容   施設法   １１１   条２項   に反す   る違法があ   る。」
(7)原   判決５   ９頁８   行目冒   頭から   同頁１   ５行目   末尾ま   でを，   「したがっ   て，『   交友関   係の維   持』と   いう面   会を必   要とす   る事情   があった   と認め   られる   。」と   改める   。(8)   原判決   ５９頁   １７行   目冒頭   「生じ   ，又は   」の次   に「受   刑者の」を   加える   。
(9)原   判決６   ０頁２   ４行目   末尾か   ら同頁   ２５行   目冒頭   にかけ   ての「Ｌの元   構成員   などで   はなく   ，」を   削除す   る。(10)原判決   ６３頁１   ５行目   冒頭か   ら６４   頁１０   行目末   尾まで   を次のと   おり改   める。
「(ｱ)   上記認定   事実に   よれば   ，１審   原告Ｆ   と１審   原告Ｂ   は，平成１９   年１０   月２４   日に１   審原告   Ｂが１   審原告   Ｆから   の信書を受   信して   交流を   持つに   至り，   その後   ，本件   面会不   許可処分ま   での約   ３年間   で，面   会が１   回，信   書のや   り取り   も合計１０   通（そ   のうち   １審原   告Ｂか   らの信   書は１   通）に   及んでいる   。その   信書の   内容（   甲５Ａ   －１，   甲５Ｂ   －１な   いし８）に   照らし   ても，   両者の   交友関   係が十   分にう   かがわ   れ，１審原   告Ｂも   １審原告Ｆと   の面会   を希望   してい   ること   が認められ   る（甲   ３２・   ２７～   ２８頁   参照）   。これら   の事実   を総合   すれば   ，両者   の間に   通常の   交友関   係がある   といえ   るから   ，『交   友関係   の維持   』とい   う面会   を必要とす   る事情   があっ   たとい   うべき   である   。(ｲ)また，   1審原   告Ｆは，   平成２   ２年２   月２５   日，１   審原告ＢとＷ   刑務所   において面会   した事実が   あるとこ   ろ，こ   れにより刑   事施設   の規律   及び秩   序や1   審原告   Ｂの矯   正処遇   の実施に問   題が生   じたこ   とは何ら   うかが   われな   い。仮に   １審原告Ｆから１審   原告Ｂ宛に   届いた   信書の中   に，Ｐ   の病状   が重篤であ   ること   やＭに   面会に   行った   旨近況   を伝え   る記載があったとし   ても，   これにより１審原告Ｂの   矯正処   遇の実施に直ちに   支障を   もたら   すとも   認め難い。よって，１審   原告Ｆ   との面会によ   り，刑   事施設   の規律   及び秩序を   害する   結果を   生じ，   又は１審   原告Ｂ   の矯正   処遇の   適切な実施   に支障   を生ず   るおそ   れがあ   ったと   は認めら   れない   。(ｳ)こ   れに対して，   １審被   告は，   １審原   告Ｆが   『Ｍさ   んを支える会   （関西   ）』の   小冊子   を１審   原告Ｂ   に交付   するこ   とで同人と   の外部   交通を   開始し   た者で   ，Ｍか   ら会い   に行っ   てあげて下さいと言わ   れて面   会に行   った者   である   とし，矯正処遇の適   切な実   施のた   めには   ，Ｌ関   係者と   の交友   関係を   断ち切るこ   とが必   要であ   るから   ，『面   会する   ことを   必要と   する事情』   がある   とは認   められ   ない旨   主張す   る。しかし   ，1審   原告Ｆ   は，Ｍ   から1審   原告Ｂ   の面会   に行くよう言   われて   面会したと   いう事   実はない旨述   べてお   り（甲２５・   １頁）   ，１審   被告の   上記主   張を認   めるに   足りる   証拠はない   。また   ，当初   の面会   の経緯   はとも   かく，   その後   ，手紙のや   り取り   等を通じて両   者の間   に交友   関係が   生じた   ことが認め   られ，   １審原   告Ｂも   1審原   告Ｆとの   面会を   求めて   いる以上   ，『交   友関係   の維持   』を否   定する   理由は   見当た   らない。


なお，   １審被   告は，   Ｌ関係   者との   交流を   断ち切   る必要   があるとも主   張する   が，１   審原告   Ｆは「   Ｍさん   を支え   る会」を通じ   てＭの   支援を行   ってい   るにす   ぎず，Ｌ   関係者   でもない。よっ   て，１   審被告   の上記   主張は   採用で   きない   。(ｴ)以   上によ   れば，１審原告   Ｆとの本   件面会   不許可   処分は   ，Ｗ刑務所長の   裁量権   の範囲   を逸脱   又は濫   用があ   るとい   うべきであ   るから   ，刑事   収容施   設法１   １１条   ２項に   反する   違法がある   。」
(11)   原判決６７頁１８行目   末尾の「事務局長であった者」を「事務   局長を   ３０年   以上に   わたっ   て務めてい   る者」に   改め，同頁１９   行目冒   頭の「   ある。   」の次   に「Ｑ   は，昭   和４４   年３月   ，その当時   ，市民   運動や   学生運   動が盛   んで機   動隊と   の衝突   により多数の   逮捕者   が出た   ため，   弁護士   を派遣   するな   どの救   援活動   を行うため   に発足   された   組織で   あり，   現在で   は活動   領域を   拡大し，死刑   廃止運   動や受   刑者に   対する   処遇の   改善な   どの取   組も行ってい   る（甲   １５）   。なお   ，平成   １８年   １２月   に第●   回Ｘ人権賞を，   平成１   ９年に   第●回   Ｙ人権   賞を受   賞した   （甲１   ６ない   し１８）   。」を   加える   。
(12)   原判決   ６７頁   ２２行   目冒頭   「した   」の次   に，「   ほか，   毎年，同   人が主   宰して   法要を   執り行っている（   甲３３   ，甲５   ０・２頁）   」を加   える。
(13)原判決６８頁７行目末   尾の次に，行を改めて次のとおり付加する   。
「また   ，１審   原告Ｇ   は，１   審原告   Ｂに対   して，   Ｑの機   関誌で   ある『Ｖ』   を毎月   差し入   れてい   る（甲   ３２・   ３４頁   ）。」(14)原判決６８   頁１３   行目冒   頭から   ６９頁   １１行   目末尾   までを次のと   おり改   める。
「(ｱ)   上記認   定事実   によれ   ば，１   審原告   Ｇは，   従前か   らＱの   職員とし   て１審   原告Ｂ   の支援活動を   行い，同   人の兄   の葬儀   を執り行   うなど   した上   ，平成   １８年   １１月   １３日   に１審   原告Ｂが１   審原告   Ｇに対   して信   書を発   信して   直接の   交流を   持つに至り   ，その   後も本   件面会   不許可   処分ま   での約   ４年間   で，面会が   １回，   信書の   やり取り   も合計   １０通   に及ん   でいる   。また，１   審原告   Ｂも，   １審原   告Ｇに   恩義を   感じ，   同人との面会を   希望している   ことが認   められ   る（甲   ３２・   ３５頁   参照）。
これら   の事実   を総合   すれば   ，両者   の間に   通常の   交友関   係がある   といえ   るから   ，『交   友関係   の維持   』とい   う面会   を必要とす   る事情   がある   と認める   のが相   当であ   る。(ｲ)また，   1審原   告Ｇは，平成２   １年１   月２７日   ，１審   原告ＢとＷ   刑務所   におい   て面会   した事   実があ   るとこ   ろ，こ   れにより刑   事施設   の規律   及び秩   序又は1   審原告   Ｂの矯正処遇の実施に   問題が   生じた   ことは   うかが   われな   い。よ   って，   １審原告Ｇと   の面会   により   ，「刑   事施設   の規律   及び秩   序を害   する結果を   生じ，   又は受   刑者の   矯正処   遇の適   切な実   施に支   障を生ずるお   それ」も   認められ   ない。(ｳ)こ   れに対   して，   １審被   告は，   １審原   告Ｇが   １審原   告Ｂの兄の祭   祀を執   り行っ   たのは   ，Ｑの事務局長の立   場にあったからで   あり，   この当   時，１   審原告   Ｂとは   面識が   なく，   両者の外部   交通が   始まる   のは平   成１８   年にな   ってか   らであ   り，信書の   やり取   りの中   にも親   密な関   係を裏   付ける   内容は   存しないと   主張す   る。
しかし   ，たと   え１審   原告Ｂ   の兄の   祭祀を   執り行   った理   由がＱの事   務局長   の立場   からで   あった   として   も，そ   の後，   両者は面会及   び信書   を通じ   て交流   を継続   してい   る事実   が認められ，   １審原   告Ｂも   面会を   望んで   いる以   上，『   交友関   係の維持』   を否定   する理   由は見   当たら   ない。   また，   法文上   ，『交友   関係』   に親密   さは要   求され   ていな   いから   ，信書   の中に親密   さを裏   付ける   内容が   ないと   の主張   も理由   がない   。よって，   １審被   告の上   記主張   は採用   できな   い。(ｴ)以   上によ   れば，１審原告   Ｇとの本件   面会不   許可処   分は，Ｗ刑務所長の裁   量権の   範囲を   逸脱又は濫用した   ものと   いうべきで   あるか   ら，刑   事収容   施設法   １１１   条２項   に反す   る違法があ   る。」
(15)原   判決７   １頁１   ９行目   冒頭か   ら同頁   ２５行   目末尾   までを   ，次のと   おり改   める。
「よっ   て，『   交友関   係の維   持』と   いう面   会を必   要とす   る事情はあっ   たと認   められ   る。」
(16)原   判決７２   頁１行目   冒頭「   生じ，   又は」   の次に   ，「受   刑者の」を   加える   。
(17)原   判決７   ２頁２   ５行目   冒頭か   ら７３   頁６行   目末尾   までを   削除する   。


(18)原   判決７   ４頁８   行目の「   原告Ｉ   は，」   の次に   ，「現   在，食品スー   パーに   勤務し   ている   者であ   る。同   人は，   」を加   え，同   頁１１行   目の「   法要に   出席す   るなど   して」   を「法   要に毎   年出席   している   ほか，   平成１   ５年の   夏，Ｒ   教会の   Ｓ司祭   に会い   に行き   ，１審原   告Ｂの   身柄引   受人を   依頼す   るなど   して」   と改め   る。(19)原判決７   ５頁２行目冒頭   から７   ６頁１   １行目   末尾まで   を次のとお   り改め   る。
「   (ｱ)   前記認   定事実   のとお   り，１   審原告   Ｉは，   従前か   ら１審原告   Ｂの刑   事裁判   を傍聴   したり   ，同人   の兄の   法要に参加してい   る者で   ある。   両者は，平成   １９年   １０月   ２４日に１審原告Ｂ   が１審原告Ｉに   信書を   発信し   て初めて直接   の交流   を持ち，そ   の後も   ，本件   面会不   許可処   分までの   約３年   間で，   面会が   １回，   信書の   やり取   りも合計１２   通に及んでいる   。その   信書の   内容（   甲９Ａ   －１ないし   ５，甲   ９Ｂ－   １ない   し８）   に照ら   しても   ，両者の交友   関係が   十分に   うかが   われ，   １審原   告Ｂも   １審原告Ｉと   の面会を希望し   ている   ことが   認めら   れる（   甲３２・３   １～３   ２頁参   照）。
これら   の事実   を総合   すれば   ，両者   の間に   通常の   交友関係があ   るとい   えるか   ら，『   交友関   係の維   持』と   いう面   会を必要   とする   事情を   認めるの   が相当   である   。(ｲ)また，   1審原   告Ｉは   ，平成   ２１年   ４月１   ６日，   １審原告Ｂ   とＷ刑   務所に   おいて   面会し   た事実   があるところ，こ   れによ   り刑事   施設の   規律及   び秩序   又は１   審原告Ｂの矯   正処遇   の実施に問   題が生   じたこ   とはう   かがわ   れない。
よって   ，１審   原告Ｉ   との面   会によ   り，「   刑事施   設の規律及び   秩序を   害する   結果を   生じ，   又は受   刑者の   矯正処   遇の適切な   実施に   支障を   生ずる   おそれ   」も認めら   れない   。(ｳ)こ   れに対   して，   １審被   告は，   １審原   告Ｉは   Ｌ関係   者らの裁   判の支   援を行   ってい   た者で   あり，   その活   動の過程で１   審原告   Ｂを知   り，支   援活動   を開始   したに   すぎず，外   部交通   を開始   したの   は平成   １９年   に入っ   てからであり   ，また   ，刑の   執行順   序変更   の裁判   等に向   けた援助につ   いても   ，結局   ，Ｌメ   ンバー   として   の１審   原告Ｂを支援   する活   動にす   ぎない   から，   面会す   ること   を必要とする   事情を   基礎づ   けると   は認め   られな   いなど   と主張する。
しかし   ，１審   原告Ｂ   が１審   原告Ｉ   との面   会を希   望しているこ   とに照   らすと   ，同人   は，単   に１審   原告Ｂ   の活動   を支援し   ている   にとど   まらず   ，面会   や信書   のやり   取りを   通じて１   審原告   Ｂとの   間に交   友関係   が生じ   たもの   と認め   ることが   できる   から，   １審被   告の上   記主張   は採用   できない。
(ｴ)ま   た，１   審被告   は，１   審原告   Ｂが１   審原告   Ｉに対   する信書   の中で   ，『獄   中にあ   る諸兄   姉の皆   様に（   信書の発信が   ）出来   ぬこと   は残念   であり   ます』   ，『直   接の文通は適   いませ   んが，   皆さん   の状況   は伝わ   ってお   ります』な   どと記   載して   いるか   ら（甲   ９Ａ－   １・４   枚目），   本来，   信書の   発受が   許され   ないＭ   らとの   意思疎通の手   段とし   て１審   原告Ｉ   との信   書の発   受を用   いていること   が認め   られる   として   ，裁量   面会を   認める   ことはできな   いと主   張する   。
しかし   ，上記   信書の   内容を   もって   ，信書   の発受   が許されない   Ｍらと   の意思   疎通を   図るため   の手段   として   １審原告Ｉと   の信書   を用い   たとは   認めら   れない   。また   ，機関   誌などを   通じて   １審原   告Ｂ又   はＭの   近況が   他方へ伝   わったからと   いって   ，１審   原告Ｂ   の矯正   処遇の   実施に   直ちに   支障を生ずるとも考え難い。よ   って，   １審被   告の上   記主張も採用   できな   い。
(ｵ)    以上に   よれば   ，１審   原告Ｉとの   本件面   会不許可処分は，Ｗ刑   務所長の   裁量権   の範囲   を逸脱   又は濫   用した   ものとい   うべき   である   から，   刑事収   容施設   法１１   １条２項に反す   る違法   がある   。
(10)小括
以上の   検討に   よれば   ，本件   面会不   許可処   分は，   １審原   告Ａとの   面会を   除き，   刑事収   容施設   法１１   １条２   項に関   するＷ刑務所長の   裁量権   の範囲   を逸脱   又は濫   用した   もので   あり，少なく   とも１   審原告Ｂと   の関係   では，   国家賠   償法１   条１項の適用   上も違   法な処   分とい   うべき   である   。そして   ，前記   判示に   照らせ   ば，Ｗ   刑務所   長が本   件面会   不許可処   分をし   たこと   につき   過失が   あると   いうべ   きであ   るから，１審   被告は   ，１審   原告Ｂ   に対し   ，国家   賠償法   １条１   項に基づ   く損害   賠償義   務を負   う。」(20)原   判決７   ６頁１   ５行目   冒頭か   ら８０   頁１行   目末尾   までを   次のとお   り改め   る。


「(1)   １審原   告Ａの   請求に   ついて前記２   で検討   したと   おり，   本件面   会不許   可処分   のうち   ，１審原告Ａと   の面会   不許可   につい   ては，   Ｗ刑務   所長の裁量権の   範囲の   逸脱又   は濫用   があっ   たとい   うこと   はでき   ないから   ，刑事   収容施   設法１   １１条   ２項に   基づき   適法に   行われた   処分で   あって   ，国家   賠償法   １条１   項の適   用上も   違法とはいえない。したがって，   １審原   告Ａの   請求は   ，その余の   点につ   いて検   討する   までも   なく，   理由が   ない。(2)   上記(1)以   外の面   会申出   をした   １審原   告らの請   求につ
いて
ア   一般に，人が   友人・知人と面会して会話を交わすことや，友   人・知   人との   コミュ   ニケー   ション   を通じ   てその関係性   を維持   ・発展   させる   ことは   ，親族   のいな   い者にとって   はもち   ろん，   親族の   いる者   にとっ   ても，   人生を豊かに   する上   で不可   欠なもの   であるか   ら，面会   を申し出る者   は，憲   法１３   条によ   り保障   される   幸福追   求権又は同法   ２１条   の表現   の自由   の一内   容として   ，受刑   者との面会   を求め   ること   につき固   有の利   益を有   してい   る。イ   ところ   で，刑   事収容   施設法   １１１   条２項   は，裁   量面会を許す   場合の   要件と   して，   「交友   関係の   維持そ   の他面会する   ことを   必要と   する事   情」を要求   してい   るとこ   ろ，同条項   は，法   文上，   受刑者   にとっ   て面会   を必要   とする事情に   限定してい   ない上   ，「交   友関係   の維持   」は，事柄の性   質上，   受刑者   ・面会   申出者   のいず   れか一   方だけの意向   では成   り立ち   得ない   もので   あるか   ら，受   刑者の利益の   観点の   みから   規定し   ている   ものと   は解さ   れない   。また，   一般に   「交友   関係の   維持」   以外の   「面会   することを必   要とす   る事情   」があ   る場合   として   ，例え   ば，被害者が   受刑者   の心情   を聴き   たいと   望む場   合や，   受刑者の証人   尋問を   請求し   ようと   する者   がそれ   に先立   ち事情を聴取   するた   めに受   刑者に   面会し   ようと   する場   合，さらには   報道関   係が取   材のた   めに受   刑者に   面会し   ようとする場   合（た   だし，   積極的   に取材   のため   の面会   を許すべき事   情があ   る場合   に限ら   れる）   などがあ   ると解   されており   ，受刑   者以外   の面会   申出者   にとっ   ての事   情が含まれて   いる。
そうす   ると，   同条２   項は，   受刑者   の改善   更生と   円滑な社会復   帰の促   進とい   う受刑   者の利   益を主   眼に置   きつつ   も，それにと   どまら   ず，面会   申出者   にとっ   ての利益   も考慮   して裁量   面会が   できる   場面を   定めた   ものであ   り，そ   のような受刑   者及び   面会申   出者の   固有の   利益と   刑事施   設内の   規律及び   秩序の   確保並   びに受   刑者の   適切な   処遇の   実現の要請との   調整を   図る趣   旨を含   むもの   と解する   ことが   できる   。したが   って，   刑事施   設法１   １１条   ２項は   ，親族   以外の   者から受   刑者と   の面会   の申入   れを受   けた刑   務所長   に対し   ，面会の   許否を   判断す   るに当   たり，   面会を   求める   者の固   有の利益   にも配   慮すべ   き法的   義務を   課して   いると   いうべ   きである   。
ウ   また，刑事施設の長は，被収容   者と外部の者との面会に関する許否の権限を有しているところ，当該施設の   規律及び秩序の維持，被収容者の矯正処遇の適切な実施   等の観点からその権限   を適切   に行使   するよ   う職務   上義務   付けられている（刑事収容施設法第２編第２章第１   １節第２款）   。
そして   ，前記   のとお   り，同   法１１   ０条が   ，相手   方との   関係が維   持され   ること   自体が   ，受刑   者の改   善更生   と円滑   な社会復帰   に資す   ること   を留意   して，   広く外   部交通   が認め   られるよう   にすべ   きこと   を規定   し，刑   事施設   の長の   裁量の   幅が相当限定   されている   こと，人が   友人・   知人と   直接会   ってコミュニ   ケーシ   ョンを   図る利   益が，   受刑者   だけで   はなく   ，面会申出   者にと   っても   重要な   基本的   人権で   あるこ   とに照   らすと，刑   事施設   の長は   ，面会   に関す   る許否   の権限   を行使   するに当た   り，そ   の規律   及び秩   序の維   持等の   観点か   らその   権限を適切   に行使   すると   ともに   ，面会   を求め   る外部   の者の   面会の利益をも十分に尊重   しなけ   ればな   らない   という   べきである。
したが   って，   面会不   許可処   分が刑   事施設   の長の   裁量権の濫用   又は逸   脱によ   り違法   となる   場合，   同処分   は，受   刑者の面   会をす   る利益   を侵害   するだ   けでは   なく，   面会申   出者の面   会に対   する固   有の利   益も侵   害して   いると   いうことができ   る。
エ   これに   対して   ，１審   被告は   ，平成   ２０年   判決の   判示が刑事収容施設   法１１   １条２   項にも   妥当す   るから   ，Ｗ刑   務所長は   ，１審   原告Ｃ   らによ   る１審   原告Ｂ   との面   会に係   る固有の利益に配   慮すべ   き法的   義務を   負って   おらず   ，１審原告Ｃらと   の関係   で国家   賠償法   １条１   項の適   用上違   法となる余   地はな   い旨主   張する   。しかし   ，平成   ２０年   判決は   ，外部   交通が   恩恵的   かつ制限的に   のみ認   められ   ていた   監獄法   の規定   を前提   とする   ものであ   るから   ，これ   と趣旨   を異に   する刑   事収容   施設法   １１１条   ２項の   解釈に   は妥当   しない   。よっ   て，１   審被告   の上記主   張は採   用でき   ない。
(3)小括


以上によ   れば，   本件面   会不許   可処分が   刑事施   設の長   の裁量権   の範囲   を逸脱   又は濫   用して   いる場   合は，受刑者のみならず，１審   原告Ｃ   ら（１   審原告   Ａを除く）との関係においても，国家賠償法１条１項の   規定の適用上，   違法の評価を   受ける   という   べきで   ある。そして，前記２   の認定   事実に   照らせ   ば，Ｗ   刑務所   長には，本   件面会   不許可   処分を   したこ   とにつ   き過失   がある   というべ   きであ   るから   ，１審被   告は，   １審原告Ａを除く面会申出をした１審原告   らに対し，国家賠償法   １条１   項に基づき，   損害賠   償義務   を負う   。」(21)原判決８４頁１５行目   冒頭「５」を「４」と，同頁１７行目冒頭   「争点   (4)」を「   争点(3)」   と，そ   れぞれ   改める   。(22)   原判決   ８５頁   １７行   目の「   前記判   示のと   おり」   を「そ   して，1審   原告Ｅ   らは，刑   事収容   施設法   １２８   条にい   う『犯   罪性のある者   その他   受刑者   が信書   を発受することにより，刑事施設の規律及   び秩序   を害し   ，又は   受刑者   の矯正   処遇の   適切な   実施に   支障を生   ずるお   それが   ある者   』に当   たらな   いと認   められ   るから（なお   ，同旨   の判断   をした   第３事   件につ   いて，   1審被   告は控   訴していな   い。）   」と，同行目から１８行目にか   けての「   刑事収   容施設法   １２８   条」を「   同条」   と，そ   れぞれ   改める   。(23)   原判決   ８５頁   ２６行   目冒頭   「６」   を「５   」と，   同行目   の「ない   し第３   事件」   を「及   び第２   事件」   と，同   行目「   争点(5)」を「争   点(4)」と   ，それ   ぞれ改   める。(24)原判決８６頁３行目   冒頭か   ら同頁   ６行目   末尾ま   でを次   のとおり改   める。
「前記   のとお   り，本   件面会   不許可   処分は   ，１審   原告Ａ   との面   会を除き   ，国家   賠償法   １条１   項の適   用上違   法であ   り，そ   の経緯   や内容，   その他   本件に   顕れた   一切の   事情を   考慮す   ると，   これにより１審原告Ｂ   が被った精神的苦痛の慰謝料は２１万円，   その他の   １審原   告らの慰謝料   につい   ては各   ３万円   と認めるのが相当であ   る。
なお，   １審原   告らは   ，それ   ぞれ交   通費の出費   につい   ても損害として   主張す   るが，   その支   出を認   めるに   足りる   証拠は   ないか   ら，いずれ   も採用   できな   い。」
(25)   原判決   ８６頁   ７行目の   「及び   第３事   件」，   同頁８   行目の「原告Ｂ及   び」，   同頁１   １行目   の「原   告Ｂが   被った   精神的   苦痛の慰謝   料は５   万円，   」を，   それぞ   れ削除   する。(26)原判決８６頁１２行目   末尾の次に，行を改めて次のとおり付加す   る。
「(3)   小括（   損害額   ）
よって   ，１審   原告ら   の損害   額は次   のとお   りとな   る。ア   １審原   告Ｂ          ２１万円イ   １審原   告Ｃ            ３万円ウ   １審原   告Ｄ            ３万円エ   １審原   告Ｅ    ５万５   ０００   円（慰謝   料３万円   ＋２万   ５００   ０円）オ   １審原   告Ｆ    ５万５   ０００   円（慰謝料   ３万円＋   ２万５   ０００   円）カ   １審原   告Ｇ            ３万円キ   １審原   告Ｈ            ３万円ク   １審原   告Ｉ            ３万円   」２   １審原   告らの   控訴理   由につ   いての   判断(1)1   審原告   らは，   1審原告Ａ   が面会   申出時   に健康   保険証   を忘れて提示   しなか   ったと   ころ，   窓口で   はそれ   以外の   本人確   認に必   要な書類   の提示   を求め   られな   いまま   受付が   完了し   ，その   後，「   非親族は   面会で   きませ   ん」と   説明さ   れたも   のであ   り，本   人確認   ができな   かった   との主   張は，   本件訴   訟提起   後に後   付けで   考えた   主張であ   ると主   張する   。
しかし   ，1審   原告Ａ   が「非   親族は   面会で   きませ   ん」と   の説明を受けた事実を認   めるに   足りる   証拠は   なく，   かえっ   て，本件面会不許可   処分当   日の面   会申出   書（乙   １２）   には「   身分証   明書不   携帯」の印が押されているから   ，Ｗ刑務所の表門勤務者が   1審原告Ａに対して身   分証明   書の提   示を求   め，こ   れに対   して同   人が健康保険証を忘れたため，提示できなかったことが認められる   （1審原告   らもこ   れを認   めてい   る。）   から，１審原   告らの   上記主   張は採用   できな   い。


(2)ま   た，1   審原告   らは，   刑事収容   施設法施   行規則   ６７条   ２項が証明書   類の提   示がな   かった   場合に   面会を   拒否で   きると   は規定   しておら   ず，法   律の授   権なく   して規   則で定   めるこ   とはで   きないし，仮   に規則   あるい   は運用   によっ   て拒否   できる   として   も，身   分証明書の   提示が   できな   い場合   はこれ   に代わ   る手段   で身分   を確認すべき   であっ   たから   ，1審   原告Ａ   に対す   る関係   でも裁   量権の   濫用であっ   て許さ   れない   旨主張   する。しかし，刑事   収容施   設法１   １１条   は面会   の相手   方を定   めているから   ，その   相手方   を確認   するた   めに，   同法施   行規則   ６７条が，氏   名，生   年月日   等を記   載した   申出書   の提出   を求め   るとと   もに（同   条１項   各号）   ，「同   項各号   に掲げ   る事項   を証明   する書   類その他   の物件   の提出   又は提   示を求   めるこ   とがで   きる」   （同条   ２項）と   規定し   たもの   と解さ   れ，同   規則の   内容は   ，法を   施行す   る上で必   要最低   限の手   続的事   項を規   定した   もので   あって   ，規則   によって   定め得   る事項   といえ   る。そして，   身分証   明書の   提示が   ない場合，刑事施設の長として   確実に相手方を確認す   る手段   はないから，その面会不許可処分について   ，裁量   権の範   囲を逸   脱又は濫用   したと   評価す   ること   はでき   ない。よっ   て，１   審原告らの上記主   張も採   用でき   ない。
３   1審被   告の控   訴理由   につい   ての判   断(1)ま   ず，１   審被告   は，Ｗ   刑務所   長が，   本件信   書発受   禁止処   分を行うに当   たり，   1審原   告Ｅら   の固有   の利益   に配慮   すべき   法的義務を負   うもの   ではな   く，仮   にその   ような   法的義   務を認   める余   地がある   として   も，そ   れは外   部の者   の立場   からみ   て重要   な価値   を有する   利益に   限られ   ，1審   原告Ｅ   らのよ   うに，   単に交   友関係   があると   か，受   刑者を   支援し   ている   という   だけで   は足り   ないと   して，1審   原告Ｅ   らとの   関係で   国家賠   償法１   条１項   の適用   上違法とはな   らない   と主張   する。
しかし   ，他人   と信書   を発受   するこ   とは，   憲法２   １条又は   同法１３条によ   って保   障され   た重要   な基本   的人権   であり   ，重要   な価値を有   する利   益であ   る。そ   うする   と，刑   事収容   施設法   １２８   条に基づく信書   発受禁   止の権限   を適切   に行使   するよ   う職務   上義務付けられて   いる刑   事施設   の長と   しては，   その許   否を判   断する   に当たって，信   書を発   受する   外部の   者の利   益につ   いても   十分に尊重しな   ければ   ならな   いとい   うべき   である   。したが   って，   刑事施   設の長   は，1   審原告   Ｅらの   固有の   利益に   配慮すべ   き法的   義務を   負って   いると   解する   のが相   当であ   り，これと異な   る1審   被告の   上記主   張は，   採用で   きない   。(2)ま   た，1   審被告   は，受   刑者と   の信書   の発受   を求め   る外部   の者が固有   の利益   を有す   る場合   におい   て，そ   のこと   のみか   ら，直   ちに刑事   施設の   長が当   該外部   の者の   固有の   利益に   配慮す   べき職   務上の法   的義務   を負う   と結論   付けた   原判決   の判断   には誤   りがあり，外   部の者   の固有   の利益   の有無   の問題   と刑事   施設の   長の職   務上の法   的義務   の存否   の問題   を混同   してい   ると主   張する   。しかし   ，受刑   者との   信書の   発受を   求める   外部の   者の固   有の利益が重   要な基   本的人   権であ   る本件   におい   ては，   刑事施   設の長   にはこれ   に配慮   すべき   職務上   の法的   義務が   生ずる   という   べきで   あるから   ，上記   ２つの   問題を   混同し   ている   との批   判は当   たらない。
また，刑事   収容施   設法１   ２６条   が，受   刑者の   信書の   発受について   ，犯罪   性のあ   る者そ   の他そ   の発受   により   刑事施   設の規律秩序   を害し   ，又は   矯正処   遇の適   切な実   施に支   障を生   ずるおそれが   ある者   （同法   １２８   条）を   除き，   相手方   の制限   なく，基本的   にこれ   を権利   として   保障し   ている   ことに   鑑みれ   ば，同法１２   ８条本   文は，   受刑者   及び外   部の信   書を発   受する   者の固有の利   益と刑   事施設   内の規   律及び   秩序の   確保並   びに受   刑者の適切な   処遇の   実現の   要請と   の調整   を図る   趣旨を   含むも   のと解するこ   とがで   きるか   ら，そ   の点か   らして   も，刑   事施設   の長は   ，当該外   部の者   の固有   の利益   に配慮   すべき   職務上   の法的   義務を   負ってい   るとい   うべき   である   。よって   ，これ   と異な   る1審   被告の   上記主   張も採   用でき   ない。(3)さ   らに，   1審被   告は，   刑事収   容施設   法１２   ６条及   び同法１２８条の   規定の   内容及   び趣旨   等を検   討すれ   ば，平   成２０   年判決   の判断は，   同法に   おける   信書の   発受に   も妥当   する旨   主張す   る。しかし   ，監獄   法当時   の規定   を解釈   ・判断   した平   成２０   年判決が刑事   収容施   設法の   下での   面会不許可処分に妥当   しない   ことは前記の   とおり   である。


平成２５年７月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００９９号職務発明の対価（特許権）請求控訴事件原審・大阪地方裁判所平成２１年（ワ）第４３７７号
口頭弁論終結日平成２５年６月１１日
判        決
控      訴      人                  同訴訟代理人弁護士      目      方      研      次同補佐   人弁理   士      北      村      光      司被控訴   人      ニプロ   株式会   社同訴訟代理人弁護士      滝      井      朋      子
小      野      昌      延
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，７３万４５２１円及
び内４７万７９５６円に対する平成２０年１１月
１９日から，内１７万０７２６円に対する平成２
２年４月１日から，内８万５８３９円に対する平
成２３年４月１日から，各支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１５０分し，
その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負
担とする。
３この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由

第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５７５０万１９３３円及びこれに対する平成２０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。１本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人在職中に，単独又は共同でした職務発明（１５件），職務考案（２件）及び職務創作意匠（３件）に係る特許等を受ける権利又はその共有持分を被控訴人に承継させたとして，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項，実用新案法２億２０５２万８１９９円の内１億円及びこれに対する催告の日の翌日である平成原判決は，本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３－１に係る未払の相払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，控訴これに対し，控訴人は，控訴の趣旨記載のとおりの判決を求めて一部控訴した。
２判断の基礎となる事実及び争点
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１０行目の「本件特許権４－２，」を削除する。(2)原判決５頁１４行目の「容器して」を「容器として」と，同２６行目の

「平成１２年１０月」を「平成１１年」と各改める。原判決１２９頁１０行目の「本件創作意匠２」を「本件意匠権２」と改める。
原判決１３２頁２４行目の「本件創作意匠３」を「本件意匠権３」と改める。
原判決１３６頁１０行目の「本件実用新案４」を「本件実用新案権４」と改める。
原判決１４１頁２行目の「本件特許権目録６」を「本件特許権等目録６」と改める。
第３争点に関する当事者の主張
原判決７頁２６行目の「第２」を「第３」と，原判決５１頁４行目の「原告は，」を「控訴人が」と各改め，次のとおり当審における主張を付加するほか，原
〔当審における控訴人の主張〕
１争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について原判決は，超過売上高に仮想実施料率を乗じて相当の対価を算定しているところ，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について，培地相当分を控除したしかしながら，被控訴人は，本件実施品２－２及び本件実施品２－３として，培地充填済みバッグを販売しているのであるから，培地充填済みバッグの超過売上高に仮想実施料率を乗じるべきである。被控訴人が他社に実施許諾する場合，培地充填済みバッグの売上高に実施料率を乗じて実施料を得る機会を有しており，実施品はあくまで培地充填済みバッグであって，培地は実施品を構成する原材料にすぎなしかも，本件発明２－１はバッグの素材に関する発明ではあるが，その素材は液

体培地の無菌状態の保持に対して効果を奏する以上，液体培地にも発明の独占効がしたがって，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について，培地相当分を控除した原判決の認定は誤りである。
本件実施品２，４ないし６の売上高について被控訴人が当審において新たに開示した平成２１年度ないし平成２３年度の本件実施品２，４ないし６の売上高を前提とすると，本件実施品２，４ないし６の売上
２争点１－３（超過売上高）について
超過売上高の判断手法について
原判決は，本件発明等について，各実施品に用いられた発明，意匠等を個別に分しかしながら，１つの製品に対し，物の発明，方法の発明，形状構造に関する意それら複数の発明等の権利は単に別個の権利として分断して評価されるべきもので本件実施品に用いられている各特許等は厳密な設計に基づいて取得し，維持されているものであって，１つとして無価値なものはない。各権利の排他的効力の程度原判決は，各実施品において最も排他性を有すると考えられる代表的な発明のみを取り上げて超過売上高を算定するようであるが，特許等の権利として成立してい
本件発明等２について


ア本件発明２－２は，単なる培地充填済みバッグの滅菌方法に係る発明ではなく，当該バッグの製造方法に係る発明である。本件発明２―２は，本件発明２－１過滅菌することにより，従来の培地充填済みバッグのＥＯＧ滅菌による酸化エチレイ本件発明２－２とコージンバイオ社発明とは利用関係にあり，本件実施品２施料を支払っているとしても，本件特許権２－２が成立している以上，コージンバイオ社及びコージンバイオ社発明の実施許諾を得た者は，本件発明２－２の技術的件発明２－２は，当該バッグの製造方法としては２つとない合理的な製造方法であるから，同発明が当該バッグの製造に不可欠ではないという原判決の認定は誤りであって，同発明は，コージンバイオ社及び他社に対して禁止効を有していることはウ細胞培養液の製造販売において全国的に大きなシェアを占めるコージンバイオ社及び組織培養の分野ではリーダー的な研究者である博士が本件実施品２の競合品を製品化しているが，本件発明２－１とは異なり透明性やガス透過性が低い成品の品質が本件実施品２よりも劣り，市場でほとんどシェアを獲得できず，依然また，他社が本件発明２－２を実施しているか否かは，完成品を検討することにより相当程度予測可能であるし，被控訴人がコージンバイオ社発明に実施料を支払っているとしても，コージンバイオ社が本件発明２－２を実施すれば，当然実施

原判決は，方法の特許の独占効を不当に軽視しているというべきである。エしたがって，本件実施品２－１及び本件実施品２－２の超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等３について
ア原判決は，抗生物質製剤の販売に当たり，一体型キットにするか否かは，各一体型キットの抗生物質製剤については，仮に売上高，売上げ個数が多く，同種製品において大きなシェアを占めるとしても，それは必ずしも当該製品における技術販売力，中身として使用される薬剤の選好性等の影響があることも考慮しなければ確かに，抗生物質製剤の投与方法は，患者の属性（患者の疾病の種類，病状等）体型キットを用いた点滴注射が適合しない場合があるし，病院や患者などの需要者側の経済的な事情により，一体型キットの抗生物質製剤よりも，従来型のバイアル瓶・注射器による投与が選択される場合もある。そのため，一体型キットが技術的に優れたものであっても，抗生物質製剤が全て一体型キットに置き換わることはあり得ず，一体型キットの販売数量は，抗生物質製剤の販売数量の一定割合にとどま他方，一体型キットの薬価が高いことから，キット化によって製薬会社の売上げ市場の拡大も期待できるのみならず，一体型キットの販売は，自然減が予想されたイある新規の特許技術を使用した製品が，従来製品と比較して明らかに付加価

値を高めるものであり，特許製品と同種の製品の市場において，新製品が一定割合を超える普及率を獲得した場合，新製品の売上げは，競合他社が無視することのできない規模となり，シェア獲得に競合他社が参入する段階となれば，当該特許技術被控訴人は，従来の抗生物質製剤の市場に対し，日本初の一体型キットとして本較して技術的優位性が著しかったため，安定した売上高を確保し，平成８年度まで輸液の市場に対し，一体型キットが平成１０年度までの間に３１．４％もの普及率が形成されたというべきである。患者の属性・治療方法の選択，病院・医院の経済ウ原判決は，本件発明等３が実現した効果・効用を正確に把握しなかったのみならず，単に，平成６，７年ころから本件実施品３の代替品が普及しつつある状況にあったことのみをもって，本件発明３－１の超過売上高を２０％とするが，代替本件実施品３は，先発品として独占的排他的効力を有しており，６年後に大塚製薬がＯＭＣキットを製品化した後も，一定のシェアを維持している。また，共同開発者である藤沢薬品工業の意向により，本件実施品３は藤沢薬品工業に対してのみ供給されたが，大塚製薬は，大手製薬会社の主要な抗生物質製剤について，ＯＭＣキットを受託製造しているのであるから，本件実施品３とＯＭＣキットとは，供給

対象となる需要者が異なるものであり，藤沢薬品工業単独の薬剤（セファメジン，が占めるシェアが大きくなったからといって，本件発明等３の技術的優位性・独占上げについて，本件実施品３とＯＭＣキットとの売上げを比較すると，藤沢薬品工ものというべきである。また，医療容器において，内容物の薬剤と比較して，容器自体の評価を軽視すべきではない。内容物の医薬品が先発品と同一成分である後発本件実施品３は，従来にはない新しいキット品の市場を創造する契機となった製品本件発明等４について
ア原判決は，本件発明等４について格別の技術的優位性がないとするが，他社製品に用いられている代替技術が本件発明等４よりも同等以上といえるのかについり，薬剤の取り違えを防止し，液漏れのおそれの少ない２ポート品である本件実施る技術的優位性があったことは明らかである。実際，本件実施品４の売上高が先行する大塚生食注ＴＮの売上高を追い抜いた時期もあったから，本件発明等４に従来イ被控訴人は，競合他社である大塚製薬等と比較して明らかに営業力が弱く，

しかも，被控訴人の製品は後発品がほとんどであるから，大塚製薬等に対抗して販本件実施品４は，強い営業力を有する大塚製薬の先発品である大塚生食注ＴＮよりウしたがって，本件実施品４について超過売上高を否定した原判決は誤りであって，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等５について
ア本件実施品５が，一体型キットの同種製品において大きなシェアを占めるとしても，必ずしも当該製品における技術的優位性を反映したものとはいえないとする原判決の判断が誤りであることは，本件発明等３について先に述べたとおりであ被控訴人は，藤沢薬品工業と共同で，大塚製薬のバッグタイプのキットが有する成功した上で本件実施品５を発売し，ＯＭＣキットを採用した大塚製薬の「セファイ本件発明等５は，製造コストの削減に直結する発明であり，被控訴人が，さ件実施品６を発売後も，藤沢薬品工業は，本件実施品５を採用し続けているのであるから，本件発明等５が相当なコストダウンに貢献し，藤沢薬品工業及び被控訴人ウしたがって，本件実施品５について超過売上高を否定した原判決は誤りであ

って，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等６について


ア本件実施品６が，一体型キットの同種製品において大きなシェアを占めるとしても，必ずしも当該製品における技術的優位性を反映したものとはいえないとする原判決の判断が誤りであることは，本件発明等３について先に述べたとおりであ原判決は，大塚製薬のＯＭＣキットの販売数量のみを重視するが，強い営業力をは，全抗生物質製剤キットの約３０％近いシェアを獲得するなど，シェア及び売上げを伸ばしている事実を無視するものであって，不当である。本件発明等６がＯＭＣキットよりも技術的に優位なものであり，同等以上の代替技術が市場に存在しなかったからこそ，被控訴人は，先行する大塚製薬の特許の実施許諾を受けることなイ発明によってコストダウンが実現した場合，実施品の売上高の増加がなくとも企業の利益に直結するのであるから，それはまさに当該発明の超過売上高とされ本件実施品６は，同等の性能を有する唯一の競合製品であるＯＭＣキットの製法上の欠点を克服した新規の製法によってダブルバッグタイプの抗生物質製剤キットを実現することにより，ＯＭＣキットを上回る低コスト製品の製造を可能とするもウしたがって，本件実施品６について超過売上高を否定した原判決は誤りであって，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
３争点１－４（仮想実施料率）について

社団法人発明協会研究センター（当時）作成の実施料率に係る統計資料（甲３９。以下「甲３９資料」という。）の「精密機械器具」の分類には，「医療用機械器具・医療用品製造業」が含まれている。当該分類には，いわゆる高度な電子機器や精密機械のみならず，多種多様な製品群が含まれているところ，本件実施品１ないし６は，単なる包装容器ではなく，医療器具としての有用性，機能性をも有する製品であり，医薬品に近い製造環境や品質管理において製造され，医薬品と一体化した後は医薬品として製造承認を得ることが必要で，薬価が算定される製品であるから，本件実施品１ないし６も，「医療用機械器具・医療用品製造業」原判決は，「精密機械器具」として列挙されているものは測量器械器具や光学機械器具・レンズ製造技術等であることから，本件発明等の容器が「精密機械器具」には含まれないとするが，「精密機械器具」という大枠の分類にこれらの容器とは分野が異なる測量器械器具や光学機械器具・レンズ製造技術が含まれているからといって，本件実施品１ないし６が「精密機械器具」に該当しないということができ原判決は，本件実施品１ないし６について，株式会社帝国データバンク作成の実施料率に係る統計資料（乙３６。以下「乙３６資料」という。）の「成形」る。）から，ボタン又はその半完成品の製造や空気タイヤの製造など，要求されるいているが，乙３６資料は，技術分野を２６種類に分類しているものの，そのうち
したがって，乙３６資料に基づいて本件発明等の仮想実施料率を３．４％とした原判決は誤りであって，仮想実施料率は６．７％とされるべきである。４前記１ないし３を前提に，本件発明等の相当の対価の額を算定すると，別表５のとおり，合計１億４２６１万０５０３円となる。
〔被控訴人の主張〕
１争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について本件実施品２－２及び本件実施品２－３のバッグは被控訴人が製造する製品であるが，培地は他社から購入して充填しているものであって，価格におけるバッグと
２争点１－３（超過売上高）について
(1)超過売上高の考慮要素について
ア市場に初めて提供される製品については，市場で受け入れられるか否か等について観察期間が生じるのが通常であって，その間に模倣品や代替品が市場に登場あることから商品化に時間と費用を要するため，将来も含めて市場に受け入れられる商品形態について慎重な考慮が必要となり，意識的に市場参入しない期間が存在イある発明を自己実施して製品を市場で販売する場合，使用者の売り込み努力や宣伝などの営業努力が効果的であるほど，売上高の増加に大きく寄与するもので売上高に対する当該技術の寄与は，営業努力の結果が及ぼした効果を控除した上で認定されるべきであって，職務発明に係る超過売上高も，当該発明の寄与部分に同様に，使用者が製造設備に多額の投資をして製造所要単価を引き下げたり，品

合など，使用者の独自の努力によって製品の売上高を向上させたのであれば，当該ウ同一市場に技術的に同程度と評価される競合品，代替品が多数存在し，実施品が公知技術に近く，格別の優位性を有しない場合には，その製品につき特許権が
本件発明等２について
培地充填済みバッグに係る技術は，博士が発案したものであり，控訴人は，博士からバッグの改良を依頼されたにすぎない。控訴人は，依頼に基づいて，バッグの素材のフィルムの組成を改良した（本件発明２－１）上で，コージンバイオ社発明と実質的に同一技術である本件発明２－２を権利化したものである。本件コージンバイオ社発明と実質的に同一であるというべきであって，被控訴人による権利化の事実を知った博士が激怒したものである。したがって，本件発明等２の超過売上高についての原判決の認定に誤りはない。
本件発明等３について
ア確かに，本件実施品３は，平成８年度まで，一体型キットにおいて，ほぼ１００％のシェアを有していた。しかし，これは，競合他社が国内初の一体型キットの承認動向及び売上状況を見定めていたこと，本件実施品３は，操作において技術的繁雑さを伴うため，改良を要する点が少なくなかったこと，ガラスとプラスチックの分別廃棄が必要であったことなどから，競合品・代替品が直ちに出現しなかっ実際，本件実施品３は，後に発売された代替品（大塚製薬ＯＭＣキット等）と比件特許権等３の権利存続期間中に，本件実施品３を単純化・小形化された本件実施イしたがって，本件実施品３の超過売上高を２０％とする原判決の認定は，む

しろ過大に評価したものというべきである。
本件発明等４ないし６について
本件実施品４ないし６についても，競合品・代替品が多数存在しており，被控訴なお，本件実施品４の競合品であり，売上高が増加している大塚生食注２ポートは，本件特許権４－１及び本件特許権４－２のいずれをも回避しており，大塚生食また，被控訴人は，本件発明６－１を実施していない。
３争点１－４（仮想実施料率）について


控訴人は，当初，原判決の仮想実施料率に係る認定を認めていたところ，その後になって，仮想実施料率を３．４％とした原判決は誤りであって，６．７％しかしながら，控訴人による主張の変更は自白の撤回に当たるというべきであっ甲３９資料の「医療用機械器具・医療用品製造業」とは，医療用であり，かつ，「精密機械器具」と評価される程度・部類の医療用品の製造業を意味するも被控訴人は，技術的に極めて高度な「精密機械器具」等は取扱製品とはしていない。実際，本件実施品１及び２は，プラスチック袋であって，素材の通気性・透明生理食塩水等とを点滴時に混合するためのプラスチック製の容器を中心とした用具であって，滅菌下での両剤のスムーズな混合を中心的課題とする技術であるから，したがって，控訴人の主張は失当である。
４以上のとおり，控訴人の主張はいずれも誤りであり，本件発明等の相当の対

価の額は，原判決が認容した５７万１０７８円を超えるものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求は，本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３日から，内８万５８３９円に対する平成２３年４月１日から，各支払済みまで民法１争点１－１（被控訴人の本件発明６－１ないし６－３及び本件考案６の実施の有無），争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）及び争点
１－３（超過売上高）について
後記のとおり原判決を訂正し，後記のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の訂正について
ア原判決６３頁１６行目の「本件創作意匠」を「本件創作意匠２」と改める。イ原判決６７頁１８行目の「先後を誤り，その場合」を「先後を誤った場合」と改める。
ウ原判決７２頁１２行目の「評価して」を「評価をして」と改める。エ原判決７４頁１０行目の「いえる」を「いえる。」と改める。オ原判決７９頁２３行目の「本件実施品」を「本件実施品３」と改める。カ原判決８７頁１８行目の「は，」を削除する。
キ原判決９９頁４行目から７行目までを以下のとおり改める。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
ク原判決９９頁１４行目から１６行目までを以下のとおり改める。

●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●
ケ原判決１０３頁６行目から７行目にかけての「反映したものということまで
当審における主張について
ア争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について控訴人は，被控訴人は本件実施品２－２及び本件実施品２－３として培地充填済みバッグを販売していること，本件発明２－１は当該バッグの素材に関する発明であるが，その素材は液体培地の無菌状態の保持に対して効果を奏するので，液体培過売上高に仮想実施料率を乗じるべきであって，培地相当分を控除したバッグ相当分である５分の１に限り，相当の対価額算定の基礎とした原判決は誤りであるなどしかしながら，本件発明２－１は，特定の共重合体からなる線状低密度ポリエチレンと低密度ポリエチレンとを特定の配合比で組成することによって，フィルムの体培地を無菌状態で保持することが当然の前提とされているものであって，バッグ

の素材が液体培地の無菌状態の保持に効果を奏することはむしろ当然である。また，本件発明２－２の技術内容からすると，仮に，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の液体培地を含めた価格全体をもって超過売上高を算定するのであれば，バッグの素材に関する発明である本件発明２－１の製品価格全体における寄与よって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ争点１－３（超過売上高）について
ア超過売上高の判断手法について
控訴人は，１つの製品に対して複数の発明等が実施されている場合，各発明等の断して評価されるべきものではなく，実施されている複数の権利を総合して超過売しかしながら，この点に関し，原判決は，各発明等の有する従来技術との対比における技術的優位性や代替技術の有無などの諸事情を考慮した上で，他社に対する止効を有しない発明等について超過売上高を算定することは相当ではないし，禁止効が乏しい発明等については，原判決が超過売上高を認めた本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３－１における超過売上高の認定において評価し尽くされよって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ本件発明等２について
控訴人は，本件発明２－２は培地充填済みバッグの製造方法に係る発明であり，当該方法により製造した完成品の品質に直結する発明というべきである，本件発明


２－２とコージンバイオ社発明とは利用関係にあるとしても，本件発明２－２は，当該バッグの製造方法としては２つとない合理的な製造方法であって，コージンバイオ社及び他社に対して禁止効を有していることは明らかである，コージンバイオ件特許権２－２は大きな排他的効力を有しているというべきであって，本件実施品２－１及び本件実施品２－２の超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らなしかしながら，本件発明２－２は，培地充填済みバッグの製造過程において，バ菌方法に係る発明であるというべきであって，同バッグの製造方法として２つとなそして，本件発明２－１は，培地充填済みバッグにおけるバッグの素材のフィルムの組成を改良した発明であり，培地充填済みバッグに係る基本的，代表的な発明は，被控訴人も本件実施品２について実施料を支払っているコージンバイオ社発明
ウ本件発明等３について
控訴人は，本件実施品３が従来のバイアル瓶入り抗生物質製剤等の市場で平成１０年度までに３１．４％もの普及率を獲得するに至ったのであるから，新たな「一

治療方法の選択，病院・医院の経済的負担の問題から，バイアル瓶入り抗生物質製剤の需要は引き続き存在するが，一体型キットとは需要者及び市場が異なるものというべきであって，本件実施品３のシェアについては，一体型キットの市場におけ本件実施品３は藤沢薬品工業に対してのみ供給されたが，大塚製薬は，大手製薬会本件実施品３とＯＭＣキットとは，供給対象となる需要者が異なるため，これらの売上高を単純に比較することは無意味である，大塚製薬のシェアが大きくなっているのは，その代替技術の優位性よりも，営業力の強さにより新たな市場を開拓したしかしながら，抗生物質製剤の製造販売について，従来のバイアル瓶入り抗生物係る付加価値を生じさせるにすぎない一体型キットの採用が抗生物質製剤の製造販しも当該製品における技術的優位性を反映したものとまでいうことはできず，各製薬業者の営業方針や営業力，販売力，中身として使用される薬剤の選好性等の影響被控訴人は他社に先行して一体型キットを販売することにより利益を得ていたもの

比較して，より利便性が高く，小型化，軽量化を実現し，分別廃棄を必要としないまた，一体型キットの市場におけるシェア自体も，平成１０年度には２２％のシェアを占めるのみであるし，大塚製薬のシェア獲得に同社の営業力が影響していたとしても，本件特許権３－１の技術的優位性が控訴人の主張するほど高かったのであれば，同社が平成１０年度に５１％ものシェアを獲得することは不可能であったというほかない。本件実施品３が藤沢薬品工業に対してのみ供給されたという事情は，本件特許権３－１が競合品の出現や競合他社によるシェア獲得を阻止する程度したがって，本件実施品３の超過売上高は，原判決の認定した平成７年度までの売上高の２０％をもって相当と認める。
エ本件発明等４について
控訴人は，原判決は他社製品に用いられている代替技術が本件発明等４よりも同等以上といえるのかについて具体的に説明していない，被控訴人は競合他社である大塚製薬等と比較して明らかに営業力が弱く，また，被控訴人の製品は後発品がほとんどであるから，高い利便性を有するキット製品の製造・販売に成功したことが獲得したのであるから，本件発明等４が技術的優位性を有し，独占効を有していたしかしながら，本件実施品４の販売開始よりも２年前から競合品である大塚生食注ＴＮが発売されており，ほかに少なくとも２社の競合品が存在すること，平成１干上回ったが，大塚生食注ＴＮが安定して高い売上げを維持していることなどから

よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
オ本件発明等５について
控訴人は，大塚製薬が有するＯＭＣキットに係る特許には抵触しない新技術として本件発明等５の開発に成功した上で本件実施品５を発売し，ＯＭＣキットを採用した大塚製薬の「セファゾリン」をはるかに超える売上げを有するに至ったものである，本件発明等５は，製造コストの削減に直結する発明であり，被控訴人が本件実施品６を発売後も，藤沢薬品工業は，本件実施品５を採用し続けているのであるしかしながら，本件実施品５が発売された平成１０年には，一体型キットの抗生物質製剤としては１４社２５品目の競合品が存在し，そのうち，大塚製薬の製品がハーフキットの売上個数「１抗生物質キット」記載のとおり，平成２０年度まで最も多く，全製品における約５０％程度のシェアを有しているのに対し，本件実施品５は大塚製薬の製品の約３分の１程度の売上げ個数を有しているにすぎないものであるから，本件実施品５がコストダウンに貢献したことなどに係る控訴人の上記る禁止権の効果として，被控訴人が超過売上高を得たという関係を認めることはでまた，大塚製薬の特定の製品のみとの関係において，対応する本件実施品５の製品の売上げ個数を比較することをもって，本件特許権等５の技術的優位性を認めるよって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
カ本件発明等６について
控訴人は，本件発明等６が大塚製薬の製品よりも技術的に優位なものであり，同

等以上の代替技術が市場に存在しなかったからこそ，強い営業力を有し，大手製薬施許諾を受けることなく市場に参入し，多大なシェアを獲得できたのである，本件実施品６は大塚製薬の製品を上回る低コスト製品の製造を可能とするものであるかしかしながら，本件実施品６も，平成２０年度において，大塚製薬の製品の半分程度のシェアを獲得するに至ったものの，前記オのとおり，一体型キットの抗生物質製剤としては競合品が多数存在しており，そのうち，大塚製薬の製品が過半数のシェアを占めることなどからすると，本件実施品６が低コスト製品の製造を可能を有していたことによる他社に対する禁止権の効果として，被控訴人が超過売上高よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。２争点１－４（仮想実施料率），争点１－５（使用者の貢献度），争点１－６（共同発明者間における控訴人の貢献度），争点１－７（相当の対価額），争点２（控訴人による放棄の意思表示の有無），争点３（消滅時効の成否）及び争点４
（控除すべき金額）について
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の５ないし１１記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１１０頁６行目から同１４行目までを以下のとおり改める。「本件発明等１は，血小板保存用バッグ又はそれを用いた複合バッグに係る発明等であるところ，本件発明１－１は，バッグの素材に特定の共重合体等による


また，本件発明等２は，細胞培養用バッグに係る発明等であるところ，本件発明２－１は，バッグの素材のフィルムを特定の共重合体からなる線状低密度ポリエチレンと低密度ポリエチレンとを特定の配合比で組成することによって，最も好ましさらに，本件発明等３は，一体型キット又はこれを含む輸液容器に関する発明等であるところ，本件発明３－１は，一体型キットの連通手段に関する発明であり，漏洩する不都合を防止するとともに，中空の穿刺針が連通手段として用いられており，穿刺針が薬剤容器の栓と可撓性容器の液体通路部の閉鎖膜とを刺通することに控訴人は，本件実施品１ないし３はいずれも甲３９資料における「医療用機械器具・医療用品製造業」に含まれ，仮想実施料率は６．７％であると主張する。他方，被控訴人は，本件実施品１ないし３はいずれも乙３６資料における「成よって検討するに，本件発明１－１及び本件発明２－１は，いずれもバッグの素材に係る発明であり，本件発明３－１は，一体型キットの連通手段に関する発明であり，かかる技術内容からすると，本件実施品１ないし３に係る仮想実施料率としこれに対し，甲３９資料における６．７％との数値は，医療用機械器具のみならず，日本標準産業分類Ｆ３２が関連する様々な器具等に関し，いわゆるイニシャル・ペイメント条項がない条件の下での内容が異なる各種実施料率の平均値である０％はメガネフレームの商標に係る契約，その約３０％はソフトウェアを伴う質量

分析器に関する契約であるから，当該数値も，本件実施品１ないし３に係る仮想実そこで，以上説示したところに加え，本件実施品１ないし３には競合品が多数存在しており，同種製品の製造販売に関し，上記各発明について実施許諾を得ることなお，被控訴人は，当初，原判決の仮想実施料率に係る認定を認めていた控訴人が後にこれを争うことは，自白の撤回に当たるなどと主張する。しかしながら，控訴人は，原判決の仮想実施料率の認定を争わない旨を記載した控訴状を提出したものの，これを陳述する前に，仮想実施料率についても争う旨を月２３日の第１回口頭弁論期日において陳述されたものであるから，原判決の仮想実施料率の認定を争わない旨の控訴人の陳述については，裁判上の自白が成立してしたがって，被控訴人の上記主張は失当である。」
(2)原判決１１３頁２行目及び同１４行目の各「３３．３％」をいずれも「３分の１」と改める。
原判決１１３頁１７行目から同１１５頁１０行目までを以下のとおり改める。
「本件発明１－１について
本件発明１－１の相当の対価額は，平成２年１月５日から平成１１年度までの本成２年１月５日から同年３月３１日まで（８６日間）の売上げについては，平成元をもって相当と認める。）。
（計算式）

ア平成元年度から平成５年度までについて
【売上額】                    【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円    ×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】      【共同発明者間の割合】×４％            ×（１００％－９５％）    ×１００％
＝●●●●●●●円
イ平成６年度から平成１１年度までについて
【売上額】                【超過売上高】
●●●●●●●●●円    ×２０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】      【共同発明者間の割合】×４％            ×（１００％－９５％）    ×１００％
＝●●●●●●円
ウ合計
●●●●●●●円＋    ●●●●●●円＝    ●●●●●●●円
本件発明２－１について
本件発明２－１の相当の対価額は，平成２年度から平成２２年３月２６日（本件特許権２－１に係る存続期間満了日）までの本件実施品２の売上げ（バッグ相当度の売上げ●●●●●●●円（バッグ相当額分）を日割り計算した●●●●●●●●●●●円をもって相当と認める。）。
なお，後記１０のとおり，控訴人が実績補償金について権利行使することができそうすると，平成９年５月２日に特許登録された本件発明２－１については，平成２年度から平成１１年度までの売上げに対する実績補償金は平成１３年３月３１

日に，平成１２年度から平成１４年度までの売上げに対する実績補償金は平成１６年３月３１日に，平成１５年度から平成１７年度までの売上げに対する実績補償金は平成１９年３月３１日に，平成１８年度から平成２０年度までの売上げに対する実績補償金は平成２２年３月３１日に，平成２１年度の売上げに対する実績補償金本件において，控訴人は，催告の日の翌日である平成２０年１１月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているので，以下のとおり，同日以前に権利行使が可能となった平成２年度から平成１７年度までの売上げに対する実績補償金と，同日以降に権利行使が可能となった平成１８年度
ア平成２年度から平成１７年度までについて
（計算式）
【売上額】                    【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円    ×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】      【共同発明者間の割合】×４％            ×（１００％－９５％）    ×１００％
＝●●●●●●●円
イ平成１８年度から平成２０年度までについて
（計算式）
【売上額】                    【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円    ×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】      【共同発明者間の割合】×４％            ×（１００％－９５％）    ×１００％
＝●●●●●●●円
ウ平成２１年度について

（計算式）
【売上額】                    【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円    ×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】      【共同発明者間の割合】×４％            ×（１００％－９５％）    ×１００％
＝●●●●●●●円
エ合計
●●●●●●●●●    ●●●●●●●●●    ●●●●●●●
＝●●●●●●●円


平成２８年１月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ワ)第１２５２７号特許権侵害差止等請求事件同年（ワ）第１２５３１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月６日
判       決
原        告         日産化   学工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士          増井和   夫同                 橋口尚   幸同                 齋   藤   誠二郎被        告         株式会社三和化学研究所被        告    キョーリンリメディオ株式会社上記２名訴訟代理人弁護士      新保克   芳
同                 洞敬
同                酒匂禎   裕
同                 西村龍   一
主       文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告株式会社三和化学研究所は，別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を使用してはならない。
２被告株式会社三和化学研究所は，別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を，その含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持して保存してはならない。
３被告株式会社三和化学研究所は，別紙物件目録２記載のピタバスタチンカルシウム製剤を製造し，販売し，又は販売の申し出をしてはならない。４被告キョーリンリメディオ株式会社は，別紙物件目録３記載のピタバスタチンカルシウム原薬を使用してはならない。
５被告キョーリンリメディオ株式会社は，別紙物件目録３記載のピタバスタチンカルシウム原薬を，その含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持して保存してはならない。
６被告キョーリンリメディオ株式会社は，別紙物件目録４記載のピタバスタチンカルシウム製剤を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶及びその保存方法に関する２件の特許権を有する原告が，被告らによる原薬及び製剤の製造販売等が上記各特許権の侵害に当たる旨主張して，被告らに対し，特許法１００条１項に基づき，その差止めを求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，基礎化学品，医薬品の製造販売等を業とする株式会社である。イ被告株式会社三和化学研究所（以下「被告三和化学」という。）は，医薬品，診断薬，医療・介護用食品，ヘルスケア製品の研究開発と製造販売を業とする株式会社である。
ウ被告キョーリンリメディオ株式会社（以下「被告キョーリン」という。）は，医療用医薬品の製造販売を業とする会社である。
(2)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件結晶特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書１」という。）を有している。
特許番号   特許第５１８６１０８号
発明の名称ピタバスタチンカルシウム塩の結晶
出願日    平成１６年１２月１７日(特願２００６－５２０５９４号)優先日    平成１５年１２月２６日(特願２００３－４３１７８８号)
登録日    平成２５年１月２５日
イ原告は，次の特許権（以下「本件方法特許権」といい，本件結晶特許権と併せて「本件各特許権」という。また，本件方法特許権の特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書２」といい，本件明細書１とを併せて「本件各明細書」という。）を有している。
特許番号   特許第５２６７６４３号
発明の名称ピタバスタチンカルシウム塩の保存方法
出願日    平成２３年１１月２９日（特願２０１１－２６０９８４号（特願２００６－５２０５９４号の分割））
原出願日   平成１６年１２月１７日
優先日    平成１５年１２月２６日（特願２００３－４３１７８８号。以下，前記アの優先日と併せて「本件優先日」という。）
登録日    平成２５年５月１７日
(3)本件結晶特許権に係る発明の内容
ア本件結晶特許権に係る特許請求の範囲の請求項１及び請求項２の記載は，次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件結晶発明１」，請求項２の発明を「本件結晶発明２」といい，両者を併せて「本件結晶発明」という。また，その特許を「本件結晶特許」という。）。
【請求項１】
式（１）
【化１】
で表される化合物であり，７～１３％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°及び２７.００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０.１６°の回折角（２θ）に，２０.６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
【請求項２】
請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有することを特徴とする医薬組成物。
イ本件結晶発明は，以下の構成要件に分説される（なお，式（１）の構造式【化１】は記載を省略する。以下同じ｡）。
【本件結晶発明１】
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°及び２７.００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０.１６°の回折角（２θ）に，２０.６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％よ
り大きなピークを有することを特徴とする
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶


Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
【本件結晶発明２】
Ｆ請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有するこ
とを特徴とする
Ｇ医薬組成物。
(4)本件方法特許権に係る発明の内容
ア本件方法特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件方法発明」といい，その特許を「本件方法特許」という。また，これらと本件結晶発明又は本件結晶特許とを併せて「本件各発明」又は「本件各特許」という。）。
【請求項１】
ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°，１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°，２７.００°及び３０.１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ７重量％～１３重量％の水分を含む，式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，その含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
イ本件方法発明は，以下の構成要件に分説される。Ｃ′ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°，１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°，２７.００°及び３０.１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ
Ｂ７重量％～１３重量％の水分を含む，
Ａ式（１）で表される
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）
を，
Ｈその含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持する
ことを特徴とする
Ｉピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
(5)訂正請求
ア本件結晶特許について
原告は，本件結晶特許に係る特許無効審判手続（無効２０１３－８００２１１）において，平成２６年８月２２日付けで訂正請求書（甲２２）により訂正請求をした（以下，この訂正請求による訂正を「本件訂正１」という。ただし，訂正は未確定である。）。
本件訂正１に係る特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件訂正発明１」という。）は次の構成要件に分説される（訂正箇所に下線を付した。）。
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°及び２７.００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０.１６°の回折角（２θ）に，２０.６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％よ
り大きなピークを有し，
Ｘ７～１３％の水分量において医薬品の原薬として安定性を保持する
ことを特徴とする
Ｄ’粉砕されたピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
イ本件方法特許について
原告は，本件方法特許に係る特許無効審判手続（無効２０１４－８０００９９）において，平成２７年６月１日付け訂正請求書（甲３０）により訂正請求をした（以下「本件訂正２」といい，本件訂正１と併せて「本件各訂正」という。ただし，訂正は未確定である。）。
本件訂正２に係る特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件訂正発明２」という。）は次の構成要件に分説される（訂正箇所に下線を付した。）。
Ｃ′ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°，１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°，２７.００°及び３０.１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ
Ｂ７重量％～１３重量％の水分を含み，該水分量において医薬品の原
薬として安定性を保持することを特徴とする，
Ａ式（１）で表される
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）
を，
Ｈその含有水分が７重量％～１３重量％に維持することを特徴とするＩピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
(6)被告らの製品及び被告らの行為
ア被告らは，平成２５年８月１５日，興和株式会社（以下「興和」という。）が製造販売しているリバロ錠の後発医薬品としてのピタバスタチンカルシウム製剤について，それぞれ厚生労働省から医薬品製造販売承認を得た。なお，原告は，リバロ錠，リバロＯＤ錠に用いられているピタバスタチンカルシウム原薬を製造し，興和に対して販売している。イ被告三和化学は，別紙物件目録２記載の製剤（以下「三和錠」という。）を販売している。
被告キョーリンは，別紙物件目録４(1)及び(2)記載の製剤を製造販売しており，同目録(3)記載の製剤についても販売をしている（以下，同目録記載の製剤をまとめて「杏林錠」といい，「三和錠」と併せて「被告ら製剤」という。）。
ウ被告ら製剤は，構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ及びＧを充足する。
(7)本件各特許の出願日以前の公知文献等


ア上記(6)ア記載の興和が製造販売するリバロ錠１ｍｇ及び２ｍｇに関   する平成１５年７月作成にかかる医薬品インタビューフォーム（乙１。以下「乙１文献」という。）
イ国際公開日を２００３年（平成１５）年８月７日とする国際公開２００３／０６４３９２号（乙３の１）及びそれに対応する国内出願である特表２００５－５２０８１４号公報（乙３の２。以下，両者併せて「乙３公報」といい，同公報に記載された発明を「乙３発明」という。）ウ出願日を平成１６年２月２日，国際公開日を平成１６年８月２６日とする特許第５１９２１４７号特許公報（乙７。以下「乙７公報」といい，当該特許を「チバ特許」といい，同公報に記載された発明を「乙７発明」という。）
２争点
(1)被告ら製品は本件各発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の充足性
イ構成要件Ｃの相対強度の充足性
ウ構成要件Ｅの充足性
エ構成要件Ｈの充足性
オ構成要件Ｉの充足性
(2)本件各特許権は特許無効審判により無効にされるべきものか
【本件各特許について】
アリバロ錠及び乙１文献による進歩性欠如
イ乙７発明と同一発明による先願要件違反，拡大先願による公知擬制
ウ乙３発明による新規性又は進歩性欠如
エ明確性要件違反，サポート要件違反及び実施可能要件違反
【本件方法特許について】
オ補正要件違反
カ分割要件違反
(3)本件各訂正による対抗主張の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の充足性）について
【原告の主張】
(1)結晶形態の特定
ア結晶多形
本件結晶特許は，ピタバスタチンカルシウム塩に複数の結晶形態（本件各特許の明細書において結晶形態Ａ，Ｂ，Ｃと呼称されているもの。以下「結晶形態Ａ，Ｂ，Ｃ」という。）が存在するところ，水分量を特定の範囲にコントロールすることで得られる結晶形態Ａが，医薬品の原薬として最も優れていることを見いだしたものであり，さらに，本件方法特許は，結晶形態Ａにおける水分を維持することで，その安定性を利用するというピタバスタチンカルシウム塩の保存方法についての発明である。ピタバスタチンカルシウム塩には，本件各明細書だけでなく，乙７公報にもあるとおり，多くの結晶形が存在する。
イ粉末Ｘ線回折法による結晶の特定
結晶とは，原子が規則的に三次元的に周期配列した固体物質であり，また，原子から作られた平面が平行に等間隔に配列された構造といえる。この平面群を格子面として表すことができる。格子面に入射した波長λのＸ線が，格子面の間隔（ｄ）の周期的配列によって回折されるための条件は，ｎλ＝２ｄsinθ（ｎは整数）を満たすような角θでＸ線が格子面に入射し鏡面反射することであり，これをブラッグの条件という。結晶にＸ線を照射すると，結晶中の何れかの格子面に対してブラッグの条件を満たす角度で入射したＸ線から，回折Ｘ線のピークが得られ，結晶内の各格子面について，ブラッグの条件を満たすそれぞれの回折角２θに，回折Ｘ線ピークが得られることになる。もっとも，現実には，いくつかの原子が構成する他の格子面からの回折Ｘ線の影響により回折Ｘ線の強度が弱められたり，ピークが消滅したりすることがあり，また，格子面を構成する原子の種類によって回折Ｘ線の強度も変わってくるため，ブラッグの条件を満たす回折角からの回折Ｘ線の強度は各結晶の原子の種類と配置により定まることとなり，各結晶に特有のパターンを形成する。そして，固体物質を粉末化することにより，結晶粒が様々な方向を向いて極めて多数存在することになるため，全ての格子面についてブラッグの条件を満たす方向に配向されることとなる。
したがって，この回折Ｘ線のピークが認められる回折角２θは，Ｘ線の波長λと結晶中の複数の格子面間隔ｄに応じて定まる，各結晶形態に固有の複数の値となる。すなわち，Ｘ線の波長λに応じた複数の回折角の一群のデータを用いれば，同じ結晶かどうかを判別できる。
ウ結晶形態Ａの特定とその判断
構成要件Ｄの「結晶」は，本件明細書１において「結晶性形態Ａ」，「結晶形態Ａ」と説明されている特定の結晶形態を有する結晶形態Ａである。結晶形態Ａは，粉末Ｘ線回折法の測定で得られるＸ線チャートにおいて，構成要件Ｃ，Ｃ′に規定される１５個の回折角にピークを有することにより特定される。
そして，同構成要件の充足性の検討に際しては，当然，粉末Ｘ線回折法における結晶形特定の技術常識が，その前提とされるべきである。第十六改正日本薬局方（甲１０）には，医薬品についてＸ線粉末回折測定法を用いる場合の標準的な測定方法が説明されているところ，それによれば，「同一結晶形の試料と基準となる物質との間の２θ回折角は，０.２°以内で一致する。しかしながら・・・試料と基準となる物質間の相対的強度は選択配向効果のためかなり変動することがある。・・・一般的には，単一相試料の粉末Ｘ線回折データベースに収載されている，１０本以上の強度の大きな反射を測定すれば十分である。」との記載がある。このような技術常識に照らせば，Ｘ線回折法においては，ピークの同一性は，±０.２°以内であれば同一と判断し得，同一の結晶か否かは，１０本のピークが確認されれば十分であるといえる。そして，第十六改正日本薬局方及び「ＪＰＴＩ日本薬局方技術情報２０１１」（甲１１）にも記載があるとおり，本質的には，Ｘ線回折の全体的なパターンの一致が重要と考えられている。
(2)回折角の測定について
ア測定方法等
本件各明細書には，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析法により，粉末Ｘ線回折測定装置ＭＸＬａｂｏ（株式会社マック・サイエンス製）が用いられている。しかし，製剤からの回収残渣の測定によって製剤に含まれるピタバスタチンカルシウム原薬の結晶形態を測定するためには，通常の粉末Ｘ線回折装置のＸ線では強度が不十分なため，シンクロトロン放射による強力なＸ線を利用する必要がある。そこで，ＳＰｒｉｎｇ－８あるいは，ＡｉｃｈｉＳＲという大型放射光施設を利用した（甲１２及び甲５９の各１，２）。


ＣｕＫα放射線の波長は１.５４Åであるのに対し，前記測定では，波長が０.７５Å（甲１２の１，２）ないしは１.０Å（甲５９の１，２）のＸ線を用いているが，粉末Ｘ線回折法における回折角は，ブラッグの公式に従い，入射Ｘ線の波長に対応する回折角を求めることができる。
イ測定結果等
(ｱ)測定対象
被告ら製剤を，そのままで粉末Ｘ線回折測定すると，添加剤のピークと重なって測定できないピークが出てくる。そこで，ピタバスタチンカルシウム塩が水に極めて溶けにくく，被告ら製剤の賦形剤である乳糖は水に溶けやすいことから，ピタバスタチンカルシウム塩の飽和水溶液に被告ら製剤を粉末化して溶解することにより，水溶性の賦形剤である乳糖を取り除き，被告ら製剤の原薬及び不溶性の添加剤を含む残渣を集めたものを測定の対象とした。
(ｲ)平成２６年１２月１７日作成に係る三和錠，杏林錠から回収した原薬（ピタバスタチンカルシウム塩）の結晶形解析（甲１２の１，２）の結果被告ら製剤（各２㎎錠を５錠）から前記(ｱ)の方法（８ｍｌの飽和水溶液中で３０秒間攪拌した。）により得られた残渣からは，結晶形態Ａのピークとして構成要件Ｃ，Ｃ′に規定されている１５本のピークが全て確認され，これら１５本のピークは，対照試料として測定した結晶形態Ａから測定されたピークの回折角と，０.０３°以内という高い精度で一致している。また，本件各明細書記載のＣｕＫα放射線でのピークからブラッグ条件で算定される０.７５Å波長でのピークの回折角とも，０.０５°以内という高い精度で一致している。
(ｳ)平成２７年８月１０日作成に係る三和錠，杏林錠から回収した各原薬（ピタバスタチンカルシウム塩）の結晶形解析（甲５９の１，２。以下「甲５９解析」という。）の結果
被告ら製剤（各１㎎錠を２０錠）から前記(ｱ)の方法（５００ｍｌの飽和水溶液中で２時間攪拌した。）により得られた残渣から，結晶形態Ａのピークとして構成要件Ｃ，Ｃ′に規定されている１５本のピークが全て確認され，これら１５本のピークは，構成要件Ｃ，Ｃ′記載の１５本のピークの１.０Å波長での計算値と，三和錠で０.０６°以内，杏林錠で０.０７°以内という高い精度で一致している。
(ｴ)錠剤のままの測定
被告ら製剤について，非破壊で錠剤のままシンクロトロン放射光でＸ線回折法の測定を行ったところ，構成要件Ｃ，Ｃ′の１５本のピークのうち，１０本が確認されている。これが，被告ら製剤の原薬が結晶形態Ａであると同定することの妨げとなるものではない。
(3)結論
したがって，被告ら製剤の原薬が，構成要件Ｃ，Ｃ′の１５本の回折角のピークを有する結晶形態Ａであることは確実に立証されており，構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の要件を充足している。
【被告らの主張】
(1)結晶形態の特定について
本件明細書１においては，１５本の回折ピークだけでなく，相対強度，さらには融点等の構成要件を充足するものを結晶形態Ａとしているもので，構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の要件を満たすものが結晶形態Ａであるとする原告の主張は失当である。
結晶形態Ａは１５本の回折ピークの一致について個別のピークごとに±０.２°の誤差が許容され，そのうち１０本が一致すれば足りる旨の原告の主張は争う。原告が挙げる各文献の記載は，一部の回折ピークが一致すれば足りるというものではない。
本件結晶特許における結晶形態Ａと，乙７公報における結晶形ＡからＦのＸ線回折図とを比較した場合，１０本以上の回折角が一致するものは複数存在することとなり，１５本のピークのうち，１０本が確認できただけでは，他の結晶形態との区別ができない。
ピタバスタチンカルシウム塩には，このように複数の結晶形態が存在することから，特定の結晶形態について特許を取得するには，結晶としてより明確な特定が必要であり，それ故，本件結晶特許においては，特定の１５本の回折ピークを有すること，３０.１６°のピークの相対強度が２０.６８°の２５％を超えること，示差走査熱量測定による融点９５℃を有しないことを要件としているものであり，これらをすべて満たすものが特許された結晶である。
(2)回折角の測定について
ア測定方法等
原告は，原薬を直接測定したものではなく，製剤を粉末化して飽和溶液にて処理し，ろ過し乾燥させた残渣を測定したものであるが，当該測定方法は，①添加剤を除去しており，錠剤中の形態をそのまま反映しているか不明である，②水中で結晶形が変化する可能性がある，③水中に飽和した状態でピタバスタチンカルシウムが存在しており，得られた結晶が被告ら製剤のものなのか，もともと水中にあったものなのかの区別が困難である，という問題点があり，被告ら製剤に含まれている原薬についての立証とはいえない。実際に，他の結晶形態に対して同様の実験を行ったところ，いずれも結晶形態が変化した（乙１０）。
原告は，本件各明細書に記載しているＣｕＫα放射線を用いた立証をしておらず，被告らが用いるシンクロトロン放射Ｘ線が，錠剤中の結晶状態を解析する手法として一般的であるとはいえないし，規定された全てのピークを同定できるともいえない。
イ測定結果
原告は，１５本のピークが確認できている旨主張するが，そのような事実はない。甲５９解析によっても，ピークが判明できないものや（Ｎｏ.１０，１４），図面上における結晶Ａと錠剤残渣のピーク位置がずれているのに，回折角の実測値データがほぼ一致しており，当該データが測定機器で正確に読み取ったものかについても疑わしい。
２争点(1)イ（構成要件Ｃの相対強度の充足性）について
【原告の主張】


原告は，被告らが使用している原薬を入手することができていないため，実際に測定することはできないが，単結晶の結晶形態Ａの構造解析により得られた結晶構造から，回折Ｘ線のピークの回折角と強度を理論的に算出したところ，２０.６８°のピークに相当するものと，３０.１６°のピークに相当するものとの相対強度は，２５.３％であった（甲１５）。構成要件Ｃ，Ｃ′における相対強度の要件は，アモルファスとの区別を明確にするための構成要件であるから，アモルファスではない結晶形態Ａについては，この相対強度の要件が充足されることが強く推認され，被告ら製剤の原薬が結晶形態Ａであることは前記１【原告の主張】(2)より立証され，アモルファスでないことも明らかであるから，３０.１６°のピークの相対強度が２５％を超えることが強く推認される。
また，ピタバスタチンカルシウムは針状形状で粒度はばらばらであり，相対強度は約１３％であるのに対し，機械粉砕した場合数μｍから１０μｍ程度まで均一となり，相対強度は２５％になるところ，被告ら製剤のように製剤化する場合には，製剤中に均一分散可能な程度にまで細かに機械粉砕することが必須であり，結晶形態Ａの３０.１６°の相対強度は２５％を超えるものといえる。
【被告らの主張】
原告が結晶形態Ａの単結晶の構造解析とする「ピタバスタチンカルシウム塩の単結晶Ｘ線構造解析と粉末Ｘ線回折」（甲１５，以下「甲１５解析」という。）の表２に示されたピークと本件明細書１に記載されたピークのピーク強度比は大きく異なっており，強度比が逆転しているなど，ピーク全体のパターンが異なっており，甲１５解析で測定された結晶は，本件結晶特許における結晶形態Ａと同じとはいえないから，原告が主張する推論は妥当しない。
３争点(1)イ（構成要件Ｅの充足性）について
【原告の主張】
結晶形態Ａは，約１９０℃以上で熱分解する。原告が製造しているピタバスタチンカルシウム原薬（本件結晶特許を充足するもの）を用いた興和の製剤であるリバロ錠のインタビューフォーム「Ⅲ.有効成分に関する項目」の「(4)融点（分解点），沸点，凝固点」には，融点を示さず分解した旨説明されている（甲４）。
被告ら製剤は，リバロ錠の後発医薬品として販売されているものであるが，被告ら製剤のインタビューフォームの同項目の「(4)融点（分解点），沸点，凝固点」には「該当資料なし」と記載されており（甲７の１，２），リバロ錠と同様，融点のないものといえ，構成要件Ｅを充足する。
【被告らの主張】
争う。原告は，結晶形態Ａと乙７公報における結晶多形Ａとが２θ値では実質的に同じであると主張しているから，測定条件が同じであれば，同じ融点を示すはずである。
４争点(1)ウ（構成要件Ｈの充足性）について
【原告の主張】
ピタバスタチンカルシウム塩の結晶は，水分が４重量％以下となったところで，アモルファスに近い状態にまで結晶性が低下し，保存中の安定性が極めて悪くなり，ピタバスタチンカルシウム原薬を製剤化する製剤メーカーは，日本薬局方の規程に従って，水分量が９.０～１３.０％のピタバスタチンカルシウム塩を使用しなければならないとされていることから，被告らは，別紙物件目録１及び３記載の原薬を自らの製剤に使用するまでの間，水分量を４重量％より多く１５重量％以下に保持した結晶形態Ａとして保存していることは明らかであるから，被告らのピタバスタチンカルシウム原薬の保存方法は，構成要件Ｈを充足する。
【被告らの主張】
争う。原告は，構成要件Ｈについて何ら主張立証をしていない。
５争点(1)エ（構成要件Ｉの充足性）について
【原告の主張】
被告らは，前記１【原告の主張】(3)のとおり，ピタバスタチンカルシウム塩を結晶形態Ａとして保存しているから，構成要件Ｉを充足する。
【被告らの主張】
争う。
６争点(2)（本件各特許権は特許無効審判により無効にされるべきものか）につ
いて
【被告らの主張】
(1)リバロ錠及び乙１文献による進歩性欠如
アピタバスタチンカルシウム塩を有効成分とする「リバロ錠」は，本件優先日である平成１５年１２月２６日前に製造販売されていた。本件優先日前である同年７月に発行された乙１文献には，「有効成分の各種条件下における安定性」についての表が記載されているところ，同表における安定性試験の結果によれば，「結晶性低下」との記載（同表「結果」欄４段目）から，リバロ錠の有効成分ピタバスタチンカルシウム塩は結晶（以下「リバロ結晶」という。）であり，また，「水分減少」，「水分増加」との記載から，リバロ結晶は一定の水分を含有しその水分量の維持が課題となっていることがわかる。さらに，「保存形態」を「ポリエチレン製アルミラミネート袋」という医療用医薬品の包装に一般に用いられるものにした場合，３６か月（長期保存試験）や６か月（加速試験）でも「変化なし」と記載されていることから，リバロ結晶は，十分安定である。そして，同表の安定性試験の条件と結果は，本件各明細書の表１との内容と一致しており，このような安定性は，結晶形態Ａのみで明らかになっているものであり，リバロ結晶は結晶形態Ａに他ならない。
イ平成１３年４月１７日付けの「審査報告(1)」（乙２の３）には，「本薬は吸湿性があり（通常の製造で得られる原薬の含水率は□％程度），さらに，粉末Ｘ線回折の結果から，本薬の含水率が□％未満に減少すると，結晶の同一性が保持されない可能性が示唆されている。本薬の晶析条件を変化させて結晶多形の有無を調べた限りでは，本薬に結晶多形の存在は認められなかった。」との記載があった。したがって，本件優先日には，リバロ結晶について，結晶の同一性保持のために水分量を調整する必要があること，結晶多形は存在しないと認識されていた。また，チバ特許における結晶形態Ａ以外の結晶は，全て結晶形態Ａから製造されることが示されていることからしても，リバロ錠製造開始当時に知られていた唯一の形態は結晶形態Ａである。
そして，乙１文献には，「融点を示さず分解した」と記載されていることからすれば，リバロ錠は融点を示さないものである。ウ以上のとおり，リバロ結晶は，安定な結晶形態Ａであり，融点も示されないものであるが，具体的な水分量やＸ線回折の結果は知られていなかったとしても，それは単に測定されていないというだけであり，結晶の存在が判っていれば，その結晶を確認することは当業者が通常行うことであり，その確認方法としてＸ線回折によってピークを特定することは技術常識である。


エまた，前記アのとおり，リバロ結晶がその同一性保持のために水分量をコントロールする必要があることも具体的に示されており，そればかりか，平成１３年における興和の論文（乙１８）には，原告から供給されたピタバスタチンカルシウム塩は約１０％の水を含有している旨が記載されており，さらに，乙３公報にも「１０.６％」のピタバスタチンカルシウム塩の結晶が得られることも開示されているから，本件結晶特許の規定する水分量７～１０％も容易に想到できる。
オしたがって，本件各発明は，進歩性に欠け，特許法２９条２項により，特許を受けることができないから，本件各特許は，同法１２３条１項２号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきものである。(2)乙７発明と同一発明による先願要件違反，拡大先願による公知擬制本件優先日である平成１５年１２月２６日より前の優先日（同年２月１２日）を有する乙７公報にあるチバ特許の請求項１及び請求項６に係る発明は，本件結晶特許の各構成要件を満たすものであるから同一であるといえ，本件各発明は，特許法３９条１項により特許を受けることができないものである。さらに，本件結晶特許の出願時，その出願人とチバ特許の出願人は異なり，また，両出願の発明者が異なるものであるから，特許法２９条の２により特許を受けることができないものである。
したがって，本件各特許は，いずれにしても，同法１２３条１項２号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきものである。
(3)乙３発明による新規性又は進歩性欠如
本件優先日より前である平成１５年８月７日に頒布された国際公開公報及びそれに対応する国内の公表特許公報である乙３公報の段落【０１３６】の記載によれば，乙３発明は，本件結晶発明１の構成要件Ｂにおいて一致し，「結晶」であることも明らかである（構成要件Ｄ）。
また，同段落に記載された内容に則ってピタバスタチンカルシウムを合成し，得られた化合物の結晶形態を確認した実験結果（乙６）によれば，同実験により得られた結晶は，いずれも，粉末Ｘ線回折における２θが±０.２°の範囲で結晶形態Ａと一致し，３０.１６°のピークの相対強度がいずれも２５％以上であること，また，９５℃付近には融点がないことが認められるから，本件結晶発明は，乙３発明と同一，あるいは，少なくとも乙３発明と技術常識に基づいて当業者が容易に発明できたものである。したがって，本件各発明は，新規性ないしは進歩性を欠き，特許法２９条１項３号又は同条２項により，特許を受けることができないから，同法１２３条１項２号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきものである。
(4)明確性要件違反，サポート要件違反及び実施可能要件違反本件各明細書には，「融点」の定義がなく，かつ，どのような条件で示唆走査熱量測定をすれば良いのかの記載もないことから，示唆走査熱量測定による融点９５℃を有しないことは不明確である。また，本件各明細書には，チバ特許における示唆走査熱量測定条件において９５℃に融点を認めなかったことがサポートされていない。
さらに，「示唆走査熱量測定による融点９５℃を有しないこと」は，実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。したがって，本件各特許の特許請求の範囲の記載は，特許法第３６条６項１号及び２号，並びに同条４項１号に規定する要件に違反するから，本件各特許は，同法１２３条１項４号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきである。
(5)補正要件違反
ア本件方法特許の出願当初の特許請求の範囲（乙５の１の３）における請求項１に記載された発明は，次のとおりであった。
「【請求項１】
式（１）【省略】
で表されるピタバスタチンカルシウム塩の保存方法であり，７～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°及び２７.００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０.１６°の回折角（２θ）に，２０.６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有する結晶形態にて保存する方法。」
イまた，本件方法特許の出願当初の明細書（乙５の１の２）の発明の詳細な説明には，次のとおりの記載があった。
「本発明者らは，・・・水分が同等で結晶形が異なる形態を３種類見出し，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見出し，本発明を完成させた。」（【００１１】）「即ち，本発明は，下記の要旨を有するものである。
１.式（１）」（【００１２】）
「（省略）
で表される化合物であり，・・・３０.１６°の回折角（２θ）に，相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする結晶（結晶性形態Ａ）。」（【００１３】）
ウその後，本件方法特許は，平成２４年９月２７日付け手続補正書による補正（乙５の２），同年１１月２８日付け手続補正書による補正（乙５の４の２），平成２５年３月８日付け手続補正書による補正（乙５の６の２）を経て，現在の特許請求の範囲の記載に至っている。
しかし，その結果，出願時に記載のあった相対強度の要件は，いずれの補正でも削除されており，この点で，本件方法特許の請求項１に記載の発明は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において補正されたものとはいえない。
したがって，本件方法特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件に違反した補正をした特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項１号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきものである。
(6)分割要件違反
前記(5)の本件方法特許に係る補正が適法であったとしても，補正後の請求項１では，相対強度の要件が削除されており（構成要件Ｃ′），構成要件Ｃにおいて規定されていた相対強度の要件を満たさないものを発明の対象に含んでいる。
ところが，分割前の原出願である本件結晶特許の特許請求の範囲及び明細書の記載は，相対強度を不可欠の要件としている。


したがって，本件方法特許の分割出願は，特許法４４条１項の分割要件を満たさないものであって，同条２項の適用がないから，分割出願日（平成２３年１１月２９日）を基準として特許性が判断されるところ，同時点では，原出願の公表特許公報（乙４の２。特表２００７－５１６９５２号公報，公表日平成１９年６月２８日）が公開されており，本件方法特許の内容が開示されている。
したがって，本件方法特許は，新規性又は進歩性を欠く発明に対し，特許法２９条１項３号又は同条２項に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号該当を理由として特許無効審判により無効とされるべきものである。
【原告の主張】
(1)リバロ錠及び乙１文献による進歩性欠如
乙１文献においてピタバスタチンカルシウムの構造式，分子式，分子量，化学名が記載されているが，水和物結晶として記載されているものではない。被告らが指摘する記載によりピタバスタチンカルシウムの原薬が結晶性を有することは一応推測できるが，どのような点で結晶性なのかを知ることはできない。乙１文献の結晶への言及から，結晶形態Ａを想定することは誤りである。しかも，リバロ錠には，粉末Ｘ線回折チャート上に結晶形態Ａのピークが全く現れず（甲４８），また，放射光を用いる粉末Ｘ線回折装置（Ｓｐｒｉｎｇ８及びＡｉｃｈｉＳＲ）を用いて測定したが，「リバロ」２㎎において結晶形態Ａに由来するピークは認められなかった（甲５７）。リバロ錠及び乙１文献から，リバロ錠に使用されていたピタバスタチンカルシウムが結晶形態Ａであったことを知ることは全く不可能であったし，どのような液体であるかを知ることはできなかった。
また，被告らの指摘する乙２の３には，「結晶の同一性が保持されない可能性が示唆されている」と記載されるにとどまり，リバロ錠の原薬が具体的にどのような結晶形態であったのか，その水分量がどの程度あれば結晶の同一性が保たれるのかは何も記載されていない。まして本件各特許の対象物である結晶形態Ａについて水分量をある範囲に保てば安定の保存が可能であることなど，記載も示唆もされていない。本件方法特許の保存方法は，結晶形態Ａを発見し，その保存安定性と含水量という性質を見いだして初めて明らかになるものである。したがって，本件結晶特許の各無効理由が本件方法特許にも同様に該当するという被告らの主張は，その前提を欠いており誤りである。
(2)乙７発明と同一発明による先願要件違反，拡大先願による公知擬制乙７発明に記載されているチバ特許の請求項１には，粉末Ｘ線回折におけるピークと水分量が記載されているだけであって，「結晶多形Ａ」として記載されている物を取得する方法はまったく記載されていない。本件結晶特許における結晶形態Ａとチバ特許の結晶多形Ａは，構成要件Ｃ，Ｃ′の１５本の回折角にピークが確認される点は同じであるが，チバ特許の請求項１では，３０.２°付近のピークが２５％より大きいことは記載されていない。乙７公報において結晶多形Ａの製造方法を記載しているのは段落【００４５】の実施例の記載のみであるところ，同実施例を検討すると，「示差走査熱量測定は，９５℃の融点を明らかにした。」と明記されている以上，９５℃の融点
を有する結晶であると理解せざるを得ない，
そうである以上，乙７公報に記載されたチバ特許の結晶多形Ａは，「９５℃の融点」を有しないことを要件とする本件各発明の結晶形態Ａと，同一性が認められない。
(3)乙３公報による新規性及び進歩性欠如
乙３公報には，ピタバスタチンカルシウム塩を「１０.６％（ｗ／ｗ）の水を含む白色結晶性粉末」として得るとの記載があるが，この「白色結晶性粉末」がどのような性状のものかについて具体的な記載は存在せず，また，水がどのような状態で含まれているのかも不明である。
被告らは，乙３公報に記載されているピタバスタチンカルシウムの製造方法の追試実験結果（乙６）においては，乙３公報に記載されている粉末Ｘ線回折データ及び水分量は本件結晶発明のものと一致しているが，同実験は，乙３公報に明示されていない反応条件を結晶形態Ａが得られるように選定したものであって，乙３公報の実施例を再現する実験ではなく，適切ではない。(4)明確性要件違反，サポート要件違反及び実施可能要件違反示唆走査熱量測定による融点の測定方法は周知技術であるから，明細書の記載は不明確ではないし，サポートもされている。
(5)補正要件違反
本件方法特許の出願審査段階において，特許庁は，相対強度要件を削除した点については，補正要件違反であるとの指摘を全く行っていない。「元来，結晶の特定（差異）は，結晶格子の構造を反映する，Ｘ線粉末回折における回折角（２θ）のピーク位置（パターン）で規定すれば十分でありますので，結晶の保存方法を対象とする本願発明においては，Ｘ線粉末回折における回折角（２θ）の１５本のピークを有し，かつ７～１３重量％の水分の記載をもって十分足りるものと思量します。」との原告の意見（乙５の６の１）を特許庁も技術常識と認めたものである。
そして，粉末Ｘ線回折法による結晶形特定の技術常識としては，結晶の同一性につき，１０本程度のピークの２θ値を規定すれば十分であり，そのピークの同一性（０.２°以内で一致する。）が確認されれば，資料の結晶形の特定には十分である。また，回折ピークの強度については，第十六改正日本薬局方（甲１１）には，装置のバラツキ，配向の影響を大きく受ける旨記載されており，相対強度はバラツキが大きいため，結晶形の特定に際しては，ピークの位置（２θ値）によるピークの特定が重要であり，相対強度は二次的な要素にすぎない。
したがって，補正により，本件保存方法特許の保存方法が実施例の結晶とは３０.１６°付近の相対強度が異なる状態の結晶形態Ａにも適用されるようにすることは，明細書の記載と技術常識により当業者が容易に理解できることであり，新規事項は導入されていない。
(6)分割要件違反
前記(5)に記載のとおり，結晶形の特定に重要なのはピーク位置であり，例えば，１０本以上のピーク位置が特定されれば結晶形の同定は十分に可能であるというのが技術常識である。


他方，同一の結晶形においても，例えば，結晶粒子の大きさなどの外見形状が相違することにより，ピークの相対強度が変動するもので，そして未粉砕で「３０.１６°のピーク強度が２５％を下回る」結晶粒子の状態において，粉砕品より安定性が劣る理由はないから，このような未粉砕の結晶粒子にも本件保存方法が同様に適用できることは，当業者に容易に理解できる。したがって，相対強度の要件を満たさない結晶に対する本件保存方法の適用についても，分割前の原出願特許請求の範囲及び明細書の記載に含まれていると当業者は理解できるのであり，分割要件違反などない。７争点(3)（本件各訂正による対抗主張の成否）について
【原告の主張】
(1)本件訂正１について
本件訂正１の訂正請求に関する平成２７年３月２７日付けでされた審決における訂正要件違反の認定判断は誤りであり，本件訂正１の請求は適法であり，同訂正により，本件結晶特許に無効事由は解消され，被告ら製剤は，本件訂正１の後の特許請求の範囲の請求項１及び同２に記載された発明の技術的範囲に属する。
(2)本件訂正２について
本件訂正２の訂正請求は適法であり，同訂正により，本件方法特許についてされた特許無効審判請求事件（無効２０１４－８０００９９）における審決予告において予告された無効理由が解消され，被告ら製剤の保存方法は，本件訂正２の後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
(1)本件訂正１について
本件訂正１は，訂正要件に違反する。また，仮に訂正が適法であるとしても，本件訂正発明１は，乙３発明により進歩性を欠く無効理由がある。
(2)本件訂正２について
本件訂正２による訂正後も，本件訂正発明２は，乙３発明により進歩性を欠く無効理由がある。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の充足性）
(1)本件各明細書の記載
ア本件明細書１には，次の記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な，化学名Ｍｏｎｏｃａｌｃｉｕｍ    ｂｉｓ［（３Ｒ，５Ｓ，６Ｅ）－７－（２－ｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ－４－（４－ｆｌｕｏｒｏｐｈｅｎｙｌ）－３－ｑｕｉｎｏｌｙｌ）－３，５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙ－６－ｈｅｐｔｅｎｏａｔｅ］によって知られている結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩及びこの該化合物と医薬的に許容し得る担体を含有する医薬組成物に関するものである。
【０００２】
詳細には，５～１５％（Ｗ／Ｗ）の水分を含有することを特徴とし，安定性などの面から医薬品原薬として有用な結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩及びそれを含む医薬組成物に関する。
【背景技術】
【０００３】
ピタバスタチンカルシウム（特許文献１，２及び３参照。）は抗高脂血症治療薬として上市されており，その製造法としては，光学活性α－メチルベンルアミンを用いて光学分割する製造法（特許文献４及び非特許文献１参照。）が既に報告されている。
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
医薬品の原薬としては，高品質及び保存上から安定な結晶性形態を有することが望ましく，さらに大規模な製造にも耐えられることが要求される。ところが，従来のピタバスタチンカルシウムの製造法においては，水分値や結晶形に関する記載が全くない。本発明のピタバスタチンカルシウム塩の結晶（以下，結晶性形態Ａともいう。）に，一般的に行なわれるような乾燥を実施すると，乾燥前は，図１で示すような粉末Ｘ線回折図示したものが，水分が４％以下になったところで図２に示すようにアモルファスに近い状態まで結晶性が低下することが判明した。さらに，アモルファス化したピタバスタチンカルシウムは表１に示す如く，保存中の安定性が極めて悪くなることも明らかとなった。
【０００９】
（別紙本件明細書１図表目録記載１のとおり）
本発明が解決しようとする課題は，特別な貯蔵条件でなくとも安定なピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬を提供することであり，さらに工業的大量製造を可能にすることである。
【課題を解決するための手段】
【００１０】
本発明者らは，水分と原薬安定性の相関について鋭意検討を行なった結果，原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることで，ピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上することを見出した。さらに，水分が同等で結晶形が異なる形態を３種類見出し，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見出し，本発明を完成させた。
【００１４】
結晶形態Ａ以外の２種類を結晶形態Ｂ及び結晶形態Ｃと略記するが，これらはいずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０.４０°，１３.２０°及び３０.１６°のピークが存在しないことから，結晶多形であることが明らかにされる。これらは，ろ過性が悪く，厳密な乾燥条件が必要であり（乾燥中の結晶形転移），ＮａＣｌなどの無機物が混入する危険性を有し，更に結晶形制御の再現性が必ずしも得られないことが明らかであった。したがって，工業的製造法の観点からは欠点が多く，医薬品の原薬としては結晶形態Ａが最も優れている。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１６】
結晶性形態Ａのピタバスタチンカルシウムは，その粉末Ｘ線回折パターンによって特徴付けることができる。
（別紙本件明細書１図表目録記載２のとおり）以下略
【００３３】


反応混合物を減圧下に蒸留して溶媒を留去し，５２.２ｋｇのエタノール／水を除去後，内温を１０～２０℃に調整した。得られた濃縮液中に，別途調製しておいた塩化カルシウム水溶液（９５％ＣａＣｌ２７７５ｇ／水３９.３ｋｇ，６.６３ｍｏｌ）を２時間かけて滴下した。全量の塩化カルシウム水溶液を反応系に送り込むため，４.７０ｋｇの水を使用した。滴下終了後，同温度で１２時間撹拌を継続し，析出した結晶を濾取した。結晶を７２.３ｋｇの水で洗浄後，乾燥器内で減圧下４０℃にて，品温に注意しながら，水分値が１０％になるまで乾燥することにより，２.８０ｋｇ（収率９５％）のピタバスタチンカルシウムを白色の結晶として得た。粉末Ｘ線回折を測定して，この結晶が結晶形態Ａであることを確認した。
イ本件明細書２の記載
本件明細書２の発明の詳細な説明には，次の記載がある（ただし，その原出願に係る本件明細書１の記載と共通するため，前記アの記載と重複しないものについて記載する。）
【技術分野】
【０００１】
本発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な，化学名Ｍｏｎｏｃａｌｃｉｕｍｂｉｓ［（３Ｒ，５Ｓ，６Ｅ）－７－（２－ｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ－４－（４－ｆｌｕｏｒｏｐｈｅｎｙｌ）－３－ｑｕｉｎｏｌｙｌ）－３，５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙ－６－ｈｅｐｔｅｎｏａｔｅ］によって知られている結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩を特別な貯蔵条件でなくとも長期間にわたって安定して保存する方法に関するものである。
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
医薬品の原薬としては，高品質及び保存上から安定な結晶性形態を有することが望ましく，さらに大規模な製造にも耐えられることが要求される。ところが，従来のピタバスタチンカルシウムの製造法においては，水分値や結晶形に関する記載が全くない。
本発明が解決しようとする課題は，特別な貯蔵条件でなくとも，ピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬を安定的に保存する方法を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
本発明者らは，水分と原薬安定性の相関について鋭意検討を行なった結果，原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることで，ピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上することを見出した。さらに，水分が同等で結晶形が異なる形態を３種類見出し，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見出し，この結晶性原薬を安定的に保存する方法として，本発明を完成させた。
【００１０】
即ち，本発明は，下記の要旨を有するものである。
【００１１】
１.ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°，１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°，２７.００°及び３０.１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ７重量％～１３重量％の水分を含む，式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，その含有水分が４重量％より多く，かつ１５重量％以下，１５重量％以下の量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
【００２５】
析出した結晶を濾過し，乾燥するが，水分の調整が本発明において極めて重要である。
乾燥温度は特に限定されないが，好ましくは１５～４０℃の範囲である。水分値は，最終的に５～１５％（Ｗ／Ｗ）の範囲になるよう調整されるが，好ましくは７～１５％（Ｗ／Ｗ），より好ましくは７～１３％（Ｗ／Ｗ），最も好ましくは９～１３％（Ｗ／Ｗ）の範囲である。得られたピタバスタチンカルシウムは粉砕された後，医薬品用の原薬として使用される。
【産業上の利用可能性】
【００３７】
本発明により，ピタバスタチンカルシウム塩を特別な貯蔵条件でなくとも長期間にわたって安定して保存する方法が提供される。
(2)本件各特許の出願経過
後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア本件結晶特許の出願当初の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりであった。
「式（１）で表される化合物であり，５～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，３０.１６°の回折角（２θ）に，相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする結晶（結晶性形態Ａ）。」（乙４の１の２）


イ本件結晶特許に係る出願（特願２００６－５２０５９４号）に対し，平成２３年４月４日付けで，出願に係る発明は，特願２００６－５０１９９７号（特表２００６－５１８３５４号，のちに特許第５１９２１４７号，チバ特許として特許登録されたもの。乙７）の当初明細書（以下「チバ特許明細書」という。），乙３公報により，特許法２９条１項，２項，同法２９の２に違反するとの拒絶理由通知がされた（乙４の３）。ウ原告は，平成２３年１１月２９日付けの補正書で，特許請求の範囲の請求項１に，１５本のピークの回折角の数値（構成要件Ｃの数値）を挿入する補正を行った。原告は，同日付け意見書において，当該補正は限定適減縮にあたり，拒絶理由の，粉末Ｘ線回折図における１点のみのピーク強度（３０.１６°の回折角２θ）による特定であるという認定にはもはや該当しない旨主張した。他方，当該意見書において，本願に係る回折角の数値について一定の誤差が許容されることや上記１５本のピークの一部のみの対比によって発明が特定されることをうかがわせる記載はない。（乙４の６の１，２）
エ原告は，本件結晶特許の特許請求の範囲の請求項１につき前記ウの補正を行った同日，本件結晶特許に係る出願を原出願とする分割出願（請求項４）を行った。同出願における請求項１が本件方法特許の出願当初のものであり，その記載は，次のとおりであった（他の請求項も請求項１を引用している。）。
「式(1)で表されるピタバスタチンカルシウム塩の保存方法であり，７～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４.９６°，６.７２°，９.０８°，１０.４０°，１０.８８°１３.２０°，１３.６０°，１３.９６°，１８.３２°，２０.６８°，２１.５２°，２３.６４°，２４.１２°及び２７.００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０.１６°の回折角（２θ）に，２０.６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有する結晶形態にて保存する方法。」
（乙５の１の１ないし５）
オ原告は，平成２４年９月２７日付け補正書を提出したが，同年１０月２４日付けで拒絶理由通知がされたため，平成２４年１１月２８日付け手続補正書により補正を行ったが，平成２５年１月２５日付けで，出願に係る発明は，前記イに記載の文献により特許法２９条１項，２項，２９条の２に違反する旨の拒絶理由通知がされた。（乙５の２，乙５の３，乙５の４の２，乙５の５）
カ原告は，平成２５年３月８日付けの補正書により，本件方法特許の特許請求の範囲の請求項１に，１５本のピークの回折角の数値（構成要件Ｃ′の数値）を挿入するなどの補正をした。原告は，同日付けの意見書において，請求項１の補正は，補正前の請求項１２に記載されていた要件であるＸ線粉末解析における１５本のピーク位置を挿入するものであり，特許請求の範囲の限定的減縮に相当することから，許容されるものと思量されると主張した。他方で，同意見書には，本願に係る回折角の数値について一定の誤差が許容されることや１５本のピークの一部のみの対比によって発明が特定されることをうかがわせる記載はない。（乙５の６の１，２）
(3)ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態
ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態は，様々なものがあり，本件明細書１には結晶形態ＡないしＣ，チバ特許明細書には結晶形態ＡないしＦの記載があるが，これ以外の結晶形態も存在し得る。（甲２，乙７）
(4)判断
以上の事実を前提に，構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の充足性について検討する。
ア本件各発明の構成要件Ｃ，Ｃ′においては，小数点以下２桁まで規定された回折角により１５本のピークが特定されており，本件各発明の特許請求の範囲には，回折角の数値に一定の誤差が許容される旨の記載や，１５本のピークの一部のみによって特定が可能である旨の記載はない。また，本件明細書１の発明の詳細な説明には，本件結晶発明１は，ピタバスタチンカルシウム原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることでその安定性が格段に向上すること，水分が同等で結晶形が異なる形態が３種類あること（結晶形態Ａ，Ｂ，Ｃ）を見いだし，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見いだし，さらに，結晶形態Ｂ及び結晶形態Ｃは，いずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０.４０°，１３.２０°及び３０.１６°のピークが存在しないことにより，結晶形態Ａとは異なる結晶多形であることが明らかとされる（本件明細書１【００１０】，【００１４】，本件明細書２【０００９】，【００１５】）。
そして，本件各明細書中には，結晶形態Ａが構成要件Ｃ，Ｃ′に小数点以下２桁まで規定される１５本の回折角の粉末Ｘ線回折パターンによって特徴づけられるとするほかに，結晶形態Ａを特定する記載はなく（本件明細書１【０００８】，【００１０】，【００１６】，【００３３】参照，本件明細書２においても同様である。甲２の１，２），回折角の数値に一定範囲の誤差が許容される旨の記載や，１５本のピークの一部のみによって結晶形態Ａを特定可能であることをうかがわせる記載は見当たらない。イこのような，特許請求の範囲及び明細書の記載によれば，本件各発明の技術的範囲に属するというためには，構成要件Ｃ，Ｃ′に規定された１５本のピーク全てについて回折角の数値が小数点以下２桁まで一致することを要すると解すべきである。


そうすると，被告ら製剤が使用する原薬に含まれるピタバスタチンカルシウム塩における１５本のピークの回折角（２θ）は，別紙物件目録１及び別紙物件目録３記載のとおりである旨の原告主張を前提としても，三和錠においてはそのうち１２本のピークの数値が，杏林錠においてはそのうち１１本のピークの数値が，いずれも構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の数値と小数点第２位まで一致しているわけではないから（甲１２の１，２），構成要件Ｃ，Ｃ′を充足せず，したがって，この原薬に含まれるピタバスタチンカルシウム塩を含有する被告ら製剤についても構成要件Ｃ，Ｃ′を充足しないことになる。
ウこの点，原告は，本件各発明における「結晶」は，結晶形態Ａであり，本件各発明の構成要件Ｃ，Ｃ′は結晶形態Ａを特定するために規定された要素であるとし，これを前提に，構成要件Ｃ，Ｃ′は，結晶形態ＡとのＸ線回折法によるピークの同一性だけでなく，本質的なＸ線回折の全体的パターンの一致を重視して，判断すべきである旨，また，「第十六改正日本薬局方」（甲１０），「ＪＰＴＩ日本薬局方技術情報２０１１」（甲１１）の記載から，Ｘ線回折法によるピークの同一性については実測値が規定数値の±０.２°以内であればこれを肯定し，結晶形態の同一性については１０本のピークが確認されれば十分であることが当業者の技術常識であり，それゆえ，結晶形態Ａを特定する構成要件Ｃ，Ｃ′の充足性を判断するに際してもこのような技術常識を踏まえて解釈されるべきである旨主張する。
しかし，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，前記前提事実記載のとおりであり，「結晶形態Ａ」との記載はなく，また，前記(1)発明の詳細な説明によっても，結晶形態Ａとの同一性は構成要件Ｃ，Ｃ′の回折角の数値が全て一致するか否かにより判定すべきものと解されるから，「結晶形態Ａ」という特許請求の範囲の記載から離れた上位概念を用いて本件各発明の技術的範囲を定めるべきとする原告の前提とする主張は明らかに失当である。また，１５本のピークの完全な一致が必ずしも必要でない趣旨をいわんとする後者の主張についてみても，確かに他の粉末Ｘ線回折測定の回折角の数値により結晶形態を特定した医薬化合物の発明の明細書においては，ピークの回折角に±０.１５，＋０.０４，±０.１～０.２の誤差が生じうる旨の記載があるものもあるが（甲３４の３，５，７），規定数値の±０.２°以内であれば誤差として同一性を肯定し得ることが当業者の常識であったとまでは認められないし，そもそも本件各明細書の特許請求の範囲や明細書には回折角の数値に一定範囲の誤差が許容される旨の記載や，１５本のピークの一部のみによって特定が可能である旨の記載が見当たらないことも前記認定のとおりであることからすれば，これらの原告の主張は，特許請求の範囲や明細書の記載を離れて特許発明の技術的範囲を定めるよう求めるものといえ，採用することはできない。
２結論
以上によると，別紙物件目録１及び同３記載の原薬及びこれらを含む被告ら製剤は，本件結晶発明及び本件方法発明の技術的範囲に属するとは認められないから，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。よって，原告の請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官     森   崎      英   二
裁判官     田   原   美奈    子
裁判官     大   川    潤   子
（別紙）
物件目録１
放射光粉末回折法（０.７５Å放射線使用）において，下記回折角（括弧内にＣｕＫα放射線における粉末回折法の場合の対応する回折角を示す）にピークの認めら
れるピタバスタチンカルシウム原薬
２.４２°（４.９８°）
３.２９°（６.７７°）
４.４１°（９.０７°）
５.０６°（１０.４１°）
５.３０°（１０.９１°）
６.４４°（１３.２６°）
６.６２°（１３.６３°）
６.８０°（１４.０１°）
８.９３°（１８.４２°）
１０.０５°（２０.７５°）
１０.４７°（２１.６２°）
１１.４２°（２３.６０°）
１１.６７°（２４.１３°）
１３.０４°（２７.００°）
１４.５５°（３０.１８°）
（別紙）
物件目録２
下記商品名のピタバスタチンカルシウム製剤
(1)ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「三和」
(2)ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「三和」
(3)ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「三和」
（別紙）
物件目録３
放射光粉末回折法（０.７５Å放射線使用）において，下記回折角（括弧内にＣｕＫα放射線における粉末回折法の場合の対応する回折角を示す）にピークの認めら
れるピタバスタチンカルシウム原薬
２.４１°（４.９６°）
３.２９°（６.７７°）
４.４０°（９.０５°）
５.０６°（１０.４１°）
５.２９°（１０.８９°）
６.４３°（１３.２４°）
６.６２°（１３.６３°）
６.８０°（１４.０１°）
８.９２°（１８.４０°）
１０.０２°（２０.６８°）
１０.４５°（２１.５８°）
１１.４５°（２３.６７°）
１１.６７°（２４.１３°）
１３.０２°（２６.９６°）
１４.５２°（３０.１１°）
（別紙）
物件目録４
下記商品名のピタバスタチンカルシウム製剤
(1)ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「杏林」
(2)ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「杏林」
(3)ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「杏林」
（別紙）
本件明細書１図表目録


平成２９年１０月１１日判決言渡平成２９年（行ウ）第４５３号    選挙権確認請
求事件
主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
原告が，次回の衆議院小選挙区選出議員選挙につき，予定された選挙区である東京都第８区において，その価値が平成２８年及び平成２９年に改正された公職選挙法が定めるところより，より全国平均に近い選挙権を有することを確認する。
第２事案の概要
本件は，次回の衆議院小選挙区選出議員選挙（本件訴えの提起の日である平成２９年９月２９日の直近の同年１０月２２日に施行される予定の衆議院議員総選挙における衆議院小選挙区選出議員の選挙のことをいうものと解される。以下「本件選挙」という。）において自らが東京都第８区の選挙人となることが予定されているとする原告が，衆議院小選挙区選出議員（以下，単に「議員」という場合がある。）の選挙区及び各選挙区において選挙すべき議員の数を定める公職選挙法１３条１項及び別表第１（平成２８年法律第４９号及び平成２９年法律第５８号による改正後のもの。平成２９年７月１６日施行）は，各都道府県の人口に比例して議員の数を配分する内容とはなっておらず代議制民主主義（憲法前文，１条，４３条１項），選挙権の平等の保障（憲法１５条１項，１４条１項，４４条）に反し違憲であり，また東京都内の選挙区割りに関しても各区人口が東京都の基準人数（東京都の人口÷配分議員数）に限りなく近づくように区割りされておらず違憲であるなどとして，原告が，本件選挙につき，東京都第８区において，その価値が上記公職選挙法が定めるところより，より全国平均（人口４３万９７７４人に議員１人の割合で代表者を選出し得る価値）に近い選挙権を有することの確認を求める事案である。
第３当裁判所の判断
１(1)原告は，本件訴えを公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）として提起しているものと解されるところ，かかる訴えが適法であるというためには，その対象が，裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる「法律上の争訟」であることを要する（裁判所法３条１項）。そして，法律上の争訟とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用によって終局的に解決することができるものをいうと解するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第６１号同４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁等参照）。
(2)ところで，憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解されるが，他方で，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであると解されるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている（最高裁平成２７年（行ツ）第２５３号同年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁参照）。したがって，衆議院小選挙区選出議員の選挙における選挙区の区割り及び各選挙区において選挙すべき議員の数については，上記のような観点から，国会がその裁量により適切に決定することが要請されているというべきであり，これらについては，公職選挙法１３条１項及び別表第１において具体的に定められているところ，原告が，本件選挙で，上記公職選挙法が定めるところと異なる選挙区の区割り及び議員の数の配分の下で選挙権を行使できるようにするためには，国会において新たに立法を行うほかないというべきである。結局，本件訴えは，原告の主張する内容の選挙権を原告が有することの確認を求める前提として，国会がその裁量権を行使して具体的な選挙制度を決定する前に，裁判所が，あるべき内容の選挙制度を定めた法規範の存在を措定することを求めるものにほかならず，そのような裁判所による選挙制度に関する法規範の措定は，憲法４３条２項，４７条の趣旨に反するものとして許されないというべきである。
この点につき原告は，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（在外選挙権判決）を引用して，本件訴えについても法律上の争訟を対象とするものである旨主張するようである。しかしながら，上記の大法廷判決は，具体的な選挙につき選挙権を行使する権利の有無につき争いがある場合にこれを有することの確認を求める訴えが法律上の争訟に当たることを判示したものであるのに対し，本件訴えは，原告が本件選挙につき選挙権を行使する権利を有することを前提として，その権利の内容が公職選挙法の定めるところと異なるものであることの確認を求めるものであるから，上記大法廷判決とは事案を異にしており，当該原告の主張は採用し得ない。(3)よって，本件訴えは，法令の適用によって終局的に解決することができる紛争を対象とするものであるとはいえず，裁判所がその固有の権限に基づいて審判することができる「法律上の争訟」を対象とするものとはいえないというべきである。
２以上によれば，本件訴えは不適法であり，その不備を補正することができないから，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１４０条により，口頭弁論を経ないでこれを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部


平成２９年１１月２９日宣告
組織的な犯罪
の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反，詐
欺，恐喝，恐喝未遂被告事件
判      決
主      文
被告人を懲役６年に処する。
理      由
（罪となるべき事実）
第１（平成２７年１０月７日付け起訴状記載の公訴事実。以下「詐欺事件」という。）
被告人は，携帯電話機及び通信回線を利用できる契約上の地位をだまし取ろうと企て，Ａ及びＢと共謀の上，平成２３年１０月８日，北九州市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆの「丙店」において，上記Ｂが，同店従業員であり，かつ，丁株式会社から，同社の「○○○○」として同社サーバーにアクセスするための「△△△△△△」を付与されて同社のために顧客との間における同社提供の通信回線サービスの利用契約締結業務を代行しているＣに対し，真実は，通信回線サービスを利用可能な状態の携帯電話機を，あらかじめ同社の承諾を得ることなく，上記Ｂ以外の者に譲渡する意図であるのにその情を秘し，上記Ｂ自身が使用するかのように装って，同店店長Ｄの管理に係る携帯電話機１台の購入方を申し込むとともに，同社が提供する通信回線サービスの利用契約締結の申込みをし，上記Ｃをして，その旨誤信させ，よって，即日同所において，上記Ｃから携帯電話機１台（電話番号●●●－●●●●－●●●●，販売価格２０７９円）の交付を受けるとともに，同社が提供する通信回線サービスを利用できる契約上の地位を取得し，もって人を欺いて財物を交付させるとともに財産上不法の利益を得た。
第２（平成２８年４月２７日付け起訴状記載の各公訴事実。以下「恐喝・恐喝未遂事件」という。）
被告人は，指定暴力団である五代目甲會（以下「甲會」という。）五代目乙組（以下「乙組」という。）組員であったが，
１Ｅから紹介されたＦが，被告人から借用した金銭の返済を滞らせたことなどに乗じて，Ｅから，Ｆに対する貸金の取立名下に金銭を脅し取ろうと考え，平成２３年１１月下旬頃，北九州市ｇ区ｈ町ｃ丁目ｉ番ｊ号ｋビル１階戊店内において，Ｅ（当時２１歳）に対し，「Ｆの借金の返済はどうするんか。お前が代わりに払え。払わんかったら，どげんなるか分かろうが。」などと語気鋭く申し向け，さらに，同年１２月下旬頃，Ｅに対し，電話で，「金払えないんなら，Ｇのやってる己で働け。そこの日給は６０００円やけ，その半分を毎日俺のところに持ってこい。」などと語気鋭く申し向けて重ねて金銭の交付を要求し，もしその要求に応じなければ，Ｅの生命，身体等にいかなる危害を加えかねない気勢を示してＥを畏怖させ，よって，平成２４年１月初め頃から同年３月２４日頃までの間，複数回にわたり，上記ｋビル前路上等において，Ｅから現金合計
約４０万円の交付を受けてこれを脅し取り，
２被告人からの借金の返済を滞らせたＦから金銭を脅し取ろうと考え，平成２４年１月７日頃，北九州市ｇ区ｈ町ｃ丁目ｉ番ｌ号ｍビル前路上において，Ｆ（当時３２歳）に対し，「金，どうするんか。嫁さんを風俗に沈めて回収しろ。」などと語気鋭く申し向けた上，同月１１日頃，同路上において，Ｆに対し，「金を返せ。」などと語気鋭く申し向け，さらに，同月１３日頃，Ｆに対し，電話で，「お前，今からさらいに行くぞ。」などと語気鋭く申し向けて重ねて金銭の交付を要求し，もしその要求に応じなければ，Ｆの生命，身体等にいかなる危害を加えかねない気勢を示してＦを畏怖させて金銭を脅し取ろうとしたが，Ｆが被告人との接触を断つなどしたため，その目的を遂げなかった。第３（平成２７年７月２７日付け起訴状記載の各公訴事実。以下「元警察官事件」という。）
平成２４年４月１９日当時，被告人は指定暴力団甲會乙組組員，Ｈは甲會総裁，Ｉは甲會会長，Ｊは甲會理事長兼乙組組長，Ｋは甲會乙組若頭，Ｌは甲會乙組若頭補佐，Ｍは甲會乙組筆頭若頭補佐，Ｎは甲會乙組組長付，Ｏ，Ｐ及びＱはいずれも甲會乙組組員であったものであるが，被告人は，上記Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱと共謀の上，組織により，元ｎ県警察警察官Ｒ（当時６１歳）を殺害することになってもやむを得ないと考え，甲會の活動として，上記Ｈの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，
いずれも法定の除外事由がないのに，
１平成２４年４月１９日午前７時５分頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である北九州市ａ区ｏ町ｐ丁目ｑ番ｒ号付近路上において，上記Ｎが，上記Ｒに対し，殺意をもって，所携の自動装てん式けん銃で，上記Ｒの身体を目掛けて弾丸２発を発射し，同人の左腰部及び左大腿部に１発ずつ命中させ，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，同人に約１か月間の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らず，さらに，引き続き，同所において，上記Ｎが，所携の上記けん銃で，地面に向けて弾丸１発を発射し，２上記第３の１記載の日時場所において，同記載のけん銃１丁を，これに適合するけん銃実包３発と共に携帯して所持した。
（事実認定の補足説明）
第１争点
弁護人は，判示第１の詐欺事件及び判示第２の恐喝・恐喝未遂事件については事実関係を概ね認め，犯罪の成立を争っていないが，判示第３の元警察官事件については，被告人にはけん銃を使用する殺人の共謀は成立せず，実行犯にも殺意はなかったのであるから，被告人には組織的殺人未遂罪，組織的けん銃発射罪，組織的けん銃加重所持罪のいずれも成立せず無罪であり，仮に何らかの犯罪が成立するとしても，被告人の具体的な関与の程度からすれば幇助犯が成立するにとどまり，共同正犯は成立しない旨主張するので，以下順次検討する。
第２前提事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１甲會


甲會（五代目甲會）は，北九州市内に拠点を置き，平成２７年１２月時点で８００人を超す構成員等を擁し，同市を中心に縄張りを主張する北九州地区最大の暴力団組織である。その組織内の序列は，上から，総裁，会長，会長代行，理事長等と続き，最高顧問を除く会長代行以下理事長補佐までを執行部と称している。平成４年６月，甲會（当時の名称は，二代目甲連合庚一家）は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律に基づき，ｎ県公安委員会から指定暴力団として指定され，元警察官事件発生当時もこの指定は続いていた。
乙組（五代目乙組）は，甲會傘下の二次団体の一つであるが，組内での序列は，トップが組長，執行部として，上から，若頭，本部長，幹事長，組織委員長，風紀委員長，筆頭若頭補佐と続き，執行部の下には，若頭補佐，組長秘書，組長付などが役付とされていた。
Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱの元警察官事件発生当時の甲會及び乙組内でのそれぞれの立場は，判示第３の冒頭に記載したとおりである。
２被告人と甲會
被告人は，累犯前科の罪により服役し，平成２３年７月頃，ｓ刑務所を出所したが，かねてより，乙組組員から甲會に入るよう誘われていたこともあり，出所後すぐにＫのもとに赴き，二，三か月の間，Ｋの付き人として活動していた。そして，被告人は，同年９月か１０月頃，甲會乙組の正式な組員となり，以後，平成２７年７月頃に脱退するまでの間，同組組員として活動していた。
３元警察官事件の概要
平成２４年４月１９日，ｎ県警察の警察官であったＲが自宅付近の路上で何者かによって銃撃されるという事件（元警察官事件）が発生した。関係各証拠により認められる元警察官事件の概要，犯行態様，周到な準備状況と細分化された役割分担，推測される犯行動機等に鑑みれば，同事件は，Ｈ，Ｉ，Ｊらが共謀の上，組織により，甲會の活動として，Ｈの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って遂行されたものと認められ，弁護人もこの点は積極的に争っていない（実行犯であるＮの殺意の有無や，被告人に共同正犯が成否するか否かについては，別途検討する。）。
第３実行犯であるＮの殺意の有無について
１認定事実
関係各証拠によれば，ＮによるＲへの銃撃に関し，以下の事実が認められる。平成２４年４月１９日午前７時２分頃，Ｒは，通勤のため自宅を出て，最寄り駅であるｔ駅に徒歩で向かい，同日午前７時５分頃，犯行現場に差し掛かった。一方，付近の待機場所で原動機付自転車に乗り待機していたＮも，Ｏからの携帯電話機による合図を受けて原動機付自転車を発進させ，自分の方に向かって歩いてくるＲの姿を認めると，減速しながら，ゆっくりと進み，Ｒの左斜め前に至ったところでブレーキをかけ，原動機付自転車を停めたが，犯行現場付近の道路は，Ｎの進行方向に向かって約２パーセントの下り勾配になっていたので，Ｎは，原動機付自転車にまたがったまま両足を地面につけて踏ん張る態勢になった。そして，ＲがちょうどＮの左側に位置する地点まで来たときに，Ｎは，左側に９０度ぐらい体をひねり，上着のポケットから２５口径の自動装てん式けん銃（タンホグリオＧＴ２７型というイタリア製の真正けん銃）を取り出し，両手で持って構え，至近距離にいるＲの左大腿部を狙って続けざまに２回引き金を引いた。その結果，弾丸２発が連続して発射され，Ｒの左腰部と左大腿部に１発ずつ命中した。Ｎは，原動機付自転車を二，三メートルほど進ませて，Ｒの後方の地面に向けて更に１回引き金を引き，弾丸１発を発射すると，スピードを上げてその場から走り去った。
ＮがＲを狙って撃った２発の弾丸のうち，１発は左大腿部からやや下向きに射入して大腿骨大転子部に当たって跳ね返り体外へ排出されたが，もう１発は左腰部からやや下向きに射入して左大腿骨骨頭の背中側部分の大腿動脈から約７センチメートルの位置で体内に遺留した。Ｒは，本件犯行により約１か月間の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。
２検討
以上の事実関係を前提に，Ｎの殺意の有無について検討する。Ｎは，２５口径と比較的小型ではあるが人を殺傷する能力を十分に備えていると認められる真正けん銃を用いて，Ｒの左腰部及び左大腿部という身体の枢要部に近い部位に２発の弾丸を撃ち込んでいる。弾丸はＮのほぼ狙いどおりに命中しているが，そのうちの１発が大腿動脈から約７センチメートルの位置に遺留されていたことからも明らかなように，銃口の向きがほんのわずかそれていたり，Ｒが今少し体を動かしていたら，弾丸が大腿動脈を損傷して短時間のうちに大量出血したり，あるいは，心臓，肝臓，膵臓等の重要な臓器を損傷したりする可能性は十分にあったのであり，Ｎによる銃撃がＲの生命を奪いかねない危険な行為であったことに疑いの余地はない。原動機付自転車にまたがった不安定な態勢で動く標的を狙うという非常に難易度の高い狙撃方法であったことも考え併せれば，その危険性は一層高いものであったといえ，Ｎ自身もそうした危険性を基礎づける諸事情を十分認識していた。以上によれば，ＮにはＲに対する少なくとも未必的な殺意があったと認められる。
この点，弁護人は，Ｎは，Ｋから，撃つときは殺さないように股付近に向けて撃てなどと指示され，その指示どおりにＲを銃撃したのであるから，ＮがＲに対する殺意を有していなかったことは明らかである旨主張する。しかし，Ｋの指示内容自体が，人が死亡する危険性が高い行為を行うよう求めるものであるから，Ｋの指示に従ってＲを銃撃したからといって，Ｎの殺意が否定されるものではない。その他弁護人が弁論で主張する諸点を十分に検討しても，ＮにはＲに対する少なくとも未必的な殺意があったとの上記認定は揺らがない。
第４被告人に組織的殺人未遂等の共同正犯が成立するか否かについて
１認定事実
関係各証拠によれば，元警察官事件に至る経緯及びその過程での被告人の関与等について，以下の事実が認められる。


被告人は，平成２３年９月か１０月頃から，甲會乙組の組員として活動していたところ，同年１１月２６日，辛建設株式会社の会長を務めていたＳが何者かに射殺される事件が発生した（以下，この事件を「辛事件」という。）。Ｓは，同月１３日から同月２６日までの間，ｎ市内のｎ国際センターにおいて開催されていた大相撲ｕ場所を観戦するため，妻らとともに，ほぼ連日北九州市ｇ区所在の自宅からｎ国際センターに通っていた。被告人は，同月１６日，Ｋから，突然相撲の観戦に誘われ，Ｋ及びＯとともに，ｎ国際センターに向かい，大相撲ｕ場所を観戦していたが，その最中に，被告人とＯは，Ｋから，土俵近くにいる白髪の男性の顔を覚えてくるように言われたため，その男性（Ｓ）の顔を確認しに行った。その日の観戦が終わる頃，被告人は，Ｋから，上記男性のあとをつけるよう指示を受け，Ｋ及びＯとともに，バスに乗り帰路につく上記男性のあとをつけたが，上記男性がバスを降りｖ駅の中に入っていったことから，その日の追尾は終了した。Ｓは，同月２６日もｎ国際センターにおいて大相撲ｕ場所を観戦したが，その帰りに自宅前で車から降りたところを何者かにより銃撃され，死亡した（辛事件）。被告人は，辛事件が発生して数日後，相撲好きな建設会社の会長が相撲を観戦して帰宅したところをけん銃で射殺されたが，暴力団による犯行の疑いがある，というニュースに接した。その際，被告人は，被害者とされるＳの写真を見て，自身が相撲の観戦の際に顔を確認し，その後の行動を観察した男性が銃撃される被害に遭ったことを認識し，Ｓ殺害にＫら甲會の組員が関与しているのではないかと考えた。⑵Ｋは，平成２４年３月末頃，Ｒの自宅付近でＲの行動確認を行ったが，Ｒの行動が把握できなかったため，同年４月初め頃，Ｏに対し，Ｒの行動確認を行うよう指示するとともに，被告人に対しても，Ｏの手伝いをするよう指示した。また，被告人は，この頃，Ｋから，Ｑの車に積まれている双眼鏡を取ってくるよう指示されたので，同月３日夜，Ｑを介してＱの義兄であるＴを呼び出し，同人が運転してきた車の中から双眼鏡を持ち出した。
被告人は，同月４日朝，Ｏとともに，北九州市ａ区所在のＲの自宅付近の近くのマンションに車で向かい，同マンション７階の階段から，Ｏが指示する家（Ｒの自宅）から出てくる人がいないかを肉眼で見張り，一方，Ｏは，被告人から受け取った双眼鏡を用いて別の場所に停めた車の中から同様に見張りをした。しかし，２時間ほど見張りをしたにもかかわらず，家からは誰も出てこなかった。被告人は，翌５日朝も，Ｏとともに，２時間ほどＲの行動確認をしたが，この日もＲの姿を確認することはできなかった。
Ｒの姿を確認できなかったとの報告をＯから受けたＫは，Ｒの顔を知っているＬに対して，被告人らの行動確認に同行するよう指示した。Ｌは，同月１２日朝，被告人及びＯとともに，ｔ駅付近の高架下に車で向かい，被告人らに対し，Ｒが６０歳くらいの元警察官の男性であることを伝えた。引き続き，被告人らがＲの姿を探していたところ，この日は，ジャケットを着て茶色のカバンを持ったＲが徒歩でｔ駅方面に向かっている姿を確認することができ，ＬがＫにその旨報告した。被告人は，同月１３日夕方，Ｏとともに，ｔ駅付近のマンションの砂利の駐車場に車で向かい，Ｒの姿を探していたところ，この日も前日と同様にジャケットを着て茶色のカバンを持って歩くＲの姿を確認し，ＯがＫにその旨報告した。その後，被告人が，Ｏとともに行動確認をするように命じられていた日に朝寝坊をし，Ｒの行動確認に従事できなくなるという出来事があった。これを知ったＫは，被告人に謹慎を命じ，以後，被告人は，Ｋの許可なく組事務所から外出することを禁じられた。
同月１９日朝，Ｏは，Ｒの自宅近くの公園の前に停めた車の中でＲが現れるのを待ち受け，Ｒが通勤のためｔ駅に向けて歩いている姿を確認すると，犯行現場付近で待機していたＮが持つ携帯電話機に電話をかけ，これを合図にＮが原動機付自転車を発進させて，前記第３の１記載のとおり，本件犯行現場でＲを銃撃した（元警察官事件）。
２けん銃を使用した組織的殺人についての被告人の認識・認容の有無まず，被告人に甲會によるけん銃を使用した組織的殺人の認識・認容があったか否かについて検討する。


被告人がＲの行動確認を行ったのは，被告人が甲會の組員として活動するようになってから半年ほど後の時期であり，下位の組員であった被告人に，行動確認の意図が甲會の上層部から知らされることはなかったと考えられるが，自らが行動確認を行った相手が射殺されるという辛事件に関与させられた経験などから，被告人は，本件犯行の頃には，甲會が，複数の組員で役割を分担し，ターゲットとなる人物の行動確認等を行った上で，実行犯がけん銃を使用するなどしてその人物を襲撃することをも意に介さない組織であることを認識していたといえる。こうした中で，被告人は，元警察官事件発生の２週間くらい前から，Ｋに命じられ，少なくとも４回，Ｒの自宅や最寄り駅周辺において，Ｒの行動確認を行っているところ，この行動確認には辛事件と同様にＯら複数の甲會の組員らが関与していることを認識したのであるから，その５か月足らず以前に発生した辛事件のように，甲會が，組織として，ターゲットとなる人物の行動確認等を行った上で，その人物を銃撃するという事態も当然に想定できたというべきである。ところが，被告人は，行動確認に従事する際に，上位者であるＫのみならず，自分と同じような立場にあったＯらにも行動確認の目的を尋ねることなく，Ｋからの指示に従って自らの役割を果たしている。こうしたことから考えれば，被告人は，甲會組員がけん銃を使用してＲを銃撃するような事態をも想定し，これを容認した上でＲの行動確認に従事したものとみるほかはなく，被告人には甲會によるけん銃を使用した組織的殺人の少なくとも未必的な認識・認容があったものと認められる。この点，弁護人は，若頭であるＫが直々に被害者の行動確認を行っていた辛事件とは異なり，被告人のような平組員が行動確認を任されていた上，対象者は元警察官であったので，対象者を襲撃するなどという事態を被告人は想定しておらず，被告人にはＲを銃撃するという認識がなかったことは明らかであるなどと主張する。しかし，被告人は，Ｋの指示でＲの行動確認を行っているのであるし，元警察官事件の際は少なくとも４回にわたりＲの行動確認を行っており，行動確認が入念なものであることを被告人も当然に認識していたことからすれば，被告人において，辛事件と同様に対象者であるＲが銃撃されるという事態を全く想定できなかったとは考えられず，弁護人の指摘する点を踏まえても，被告人に未必的な認識・認容があったという上記認定は揺らがない。
３被告人に共同正犯が成立するか否か
進んで，被告人に元警察官事件について組織的殺人未遂等の共同正犯が成立するか否かについて検討する。
被告人は，前記のとおり，甲會の組員であるＯらとともにＲの行動確認を複数回にわたり行ったものであり，そこから得た情報などを基にして，甲會の上層部が犯行計画を組み立て，その計画に基づき実行犯のＮが犯行を遂行したものと考えられる。実際に，被告人らが行った複数回にわたる行動確認によって，Ｒは，朝の時間帯に，ジャケットを着用して茶色のカバンを持ち，ｔ駅に歩いて向かうことが確認されており，茶色のバッグを持った年輩の男性というＲの特徴は，ＫからＮに伝えられていた。本件犯行が実行された場所やその時間帯などから考えても，被告人らが行った行動確認によって得られ，又は確認された情報が犯行計画の策定及び実行に当たって活用されたことは明らかである。そうすると，被告人らが従事したＲの行動確認は，本件犯行の遂行に当たり不可欠な準備行為であったということができる。
以上のように，被告人は，甲會によるけん銃を使用した組織的殺人を未必的に認識・認容しつつ，本件犯行の遂行に当たり不可欠な準備行為である対象者の行動確認を組織の一員として担ったものであるから，被告人には組織的殺人未遂等の共同正犯が成立する。
この点，弁護人は，①被告人は，共犯者の中で一番立場が下の者であり，犯行の詳細についても何ら知らされず，ただＫの指示どおりに動いたにすぎないこと，②被告人の犯罪への寄与度は皆無ないし微少なものにすぎず，少なくとも対象者の行動確認等の被告人の行為が本件犯行に不可欠のものであったとは到底いえないこと，③被告人は，本件犯行に対する報酬ないし対価を甲會関係者から一切受け取っておらず，そのような話もなかったことから，被告人が共同正犯でないことは明らかであり，万が一何らかの犯罪が成立するとしても，幇助犯の成立にとどまる旨主張する。
しかし，①については，確かに甲會内での被告人の地位や立場は低く，被告人が犯行の詳細を知らされることなく，上位者の指示に従って行動していたことは事実であるが，前記認定のとおり，被告人は，甲會によるけん銃を使用した組織的な殺人を未必的に認識・認容していたのであるから，犯行の詳細を知らされていないとしても，そのことだけで正犯性が否定されることにはならない。②については，対象者の行動状況について把握していなければ，組織的な襲撃計画を策定し，実行することはそもそも不可能であって，対象者の行動確認は，凶器や移動手段等の準備とともにこの種組織的犯行を遂行する上で不可欠の準備行為といえる。それ故，被告人の犯罪への寄与度が皆無ないし微小なものにすぎないとの指摘は当たらない。さらに，③については，本件は甲會による組織的な犯行であり，被告人も甲會の組員として甲會という組織のために犯行に加担していたのであるから，被告人が個人として報酬を得ていないとしても，正犯性が否定されるものではない。なお，被告人は，本件犯行が実行される数日前にＫから謹慎を命じられ，Ｋの許可なく組事務所から外出することができなくなったが，被告人が使用する携帯電話機の犯行前日夕方の発信履歴における発信地がＲの自宅付近となっていることから，謹慎以後も何らかの形で本件犯行に関わっていた可能性は否定できない。少なくとも，Ｋから謹慎を命じられたことが，それまでの行動確認を通じて被告人が本件犯行の実現に及ぼした影響力を解消するような事情とはいえず，また，被告人を除いた共犯者らが被告人の謹慎後に新たに共謀を遂げたりしたといった事情も証拠上認められないから，この点が共同正犯の成立を妨げるものではない。その他弁護人が弁論等で主張する諸点を十分に検討しても，被告人に判示第３の各犯行について共同正犯が成立するとの上記判断は揺らがない。
第５結論


平成２９年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月２２日
判     決
原告     エルジーエレクトロニクス
インコーポレイティド
同訴訟代理人弁護士    萩    尾    保    繁
山    口    健    司
石    神    恒太    郎
関    口    尚    久
伊    藤    隆    大
同      弁理士    南    山    知    広
河    合        章
竹    本        実
被告     特    許    庁    長    官同指定   代理人      松    川    直      樹
森    林    克      郎
山    村              浩
真    鍋    伸      行
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－４８９号事件について平成２８年４月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２５年４月１２日（優先権主張：平成２４年６月２２日，韓国），発明の名称を「太陽電池モジュール及びそれに適用されるリボン結合体」とする特許出願（特願２０１３－８３８９９号。以下「本願」という。甲１）をしたが，平成２６年９月４日付けで拒絶査定（甲５）を受けた。
⑵そこで，原告は，平成２７年１月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲６）。
⑶特許庁は，上記審判請求を不服２０１５－４８９号事件として審理を行った。原告は，平成２８年３月１４日，特許請求の範囲を補正した（甲１０）。⑷特許庁は，平成２８年４月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年５月１７日，その謄本が原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。(5)原告は，平成２８年９月１４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１の記載は，平成２８年３月１４日付け手続補正書（甲１０）により補正された次のとおりのものである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書（甲１）を「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項１】第１太陽電池及び第２太陽電池を含む複数の太陽電池であって，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池のそれぞれは，半導体基板と，前記半導体基板の後面に形成される第１導電型領域及び第２導電型領域と，前記半導体基板の後面に位置し，前記第１導電型領域に電気的に連結される第１電極と，前記半導体基板の後面において前記第１電極と離隔して位置し，前記第２導電型領域に電気的に連結される第２電極と，を含む，前記第１太陽電池及び第２太陽電池を含む複数の太陽電池と，／前記第１太陽電池の前記第１電極及び前記第２電極の一つと前記第２太陽電池の前記第１電極及び前記第２電極の他の一つを前記半導体基板の後面で電気的に連結するリボンと，／前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部と，を含み，／前記リボンが，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの少なくとも一部で，前記絶縁部又は前記複数の太陽電池と隣接した前記リボンの一面に傾斜面を有し，入光面に形成される複数の凹凸を含み，／前記絶縁部は，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され，／前記絶縁部が透過性を有する，太陽電池モジュール。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イの引用例２に記載された事項（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開２００９－２６６８４８号公報（甲１１）イ引用例２：特表２０１０－５１７３１５号公報（甲１２）⑵本件審決が認定した引用発明１，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点並びに引用発明２は，次のとおりである。
ア引用発明１


複数の太陽電池１０と，緩衝材１４と，接続部材５０とを備える太陽電池ストリング１０２であって，／前記複数の太陽電池１０が有する，半導体材料によって構成された光電変換部３０は，裏面側に形成されたｎ型領域３６とｐ型領域３８とを含み，ｎ側電極３２は，前記ｎ型領域３６上に形成され，ｐ側電極３４は，前記ｐ型領域３８上に形成され，／前記接続部材５０は，第１部分５１と，第２部分５２と，第３部分５３とを有し，／前記第１部分５１は，一の太陽電池１０が有する光電変換部３０の裏面と接合される第１表面５１Ｓを有し，前記第１表面５１Ｓは，導電性を有する第１導電領域５１ａと，絶縁性を有する第１絶縁領域５１ｂとを含み，前記第１導電領域５１ａは，前記一の太陽電池１０が有するｎ側電極３２に沿って形成されて前記ｎ側電極３２に電気的に接続され，／前記第２部分５２は，他の太陽電池１０が有する光電変換部３０の裏面と接合される第２表面５２Ｓを有し，前記第２表面５２Ｓは，導電性を有する第２導電領域５２ａと，絶縁性を有する第２絶縁領域５２ｂとを含み，前記第２導電領域５２ａは，前記他の太陽電池１０が有するｐ側電極３４に沿って形成されて前記ｐ側電極３４に電気的に接続され，／前記第３部分５３は，前記第１部分５１と前記第２部分５２とを電気的に接続する導電体であり，／前記緩衝材１４は，前記複数の太陽電池１０と前記接続部材５０との間に位置し，ＥＶＡ，ＥＥＡ，ＰＶＢなどの樹脂材料によって形成される，／太陽電池ストリング１０２。
イ本願発明と引用発明１との一致点
第１太陽電池及び第２太陽電池を含む複数の太陽電池であって，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池のそれぞれは，半導体基板と，前記半導体基板の後面に形成される第１導電型領域及び第２導電型領域と，前記半導体基板の後面に位置し，前記第１導電型領域に電気的に連結される第１電極と，前記半導体基板の後面において前記第１電極と離隔して位置し，前記第２導電型領域に電気的に連結される第２電極と，を含む，前記第１太陽電池及び第２太陽電池を含む複数の太陽電池と，／前記第１太陽電池の前記第１電極及び前記第２電極の一つと前記第２太陽電池の前記第１電極及び前記第２電極の他の一つを前記半導体基板の後面で電気的に連結するリボンと，／前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部と，を含み，／前記絶縁部が透過性を有する，太陽電池モジュールである点
ウ本願発明と引用発明１との相違点
(ア)相違点１
「リボン」が，本願発明においては，「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの少なくとも一部で，前記絶縁部又は前記複数の太陽電池と隣接した前記リボンの一面に傾斜面を有し，入光面に形成される複数の凹凸を含」むのに対して，引用発明１の「接続部材５０」は，そのような構成ではない点
(イ)相違点２
「絶縁部」が，本願発明においては，「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され」るのに対して，引用発明１の「緩衝材１４」はそのように位置されるも
のでない点
エ引用発明２
太陽電池によってカバーされなかった領域から太陽電池に向かって入射光を向け直す（リダイレクトする）ために，相互コネクタ３の本体をエンボス加工して反射
構造４ｂのためのＶグルーブを提供すること
４取消事由
本願発明の容易想到性の判断の誤り
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過
(2)相違点２に係る容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１一致点の認定の誤り及び相違点の看過について
本件審決は，引用発明１の緩衝材１４が本願発明の絶縁部に相当するものと判断し，「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部と，を含み，」との構成を本願発明と引用発明１との一致点として認定した。しかし，以下のとおり，引用発明１には本願発明の絶縁部は含まれないことから，上記認定は誤りである。そして，本件審決には，本願発明と引用発明１との間には，本願発明が上記構成を備えるのに対し，引用発明１は備えていないという相違点（以下「相違点３」という。）を看過した誤りがある。
⑴本願発明の絶縁部の意義について


本願発明の特許請求の範囲請求項１における「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」という発明特定事項は，絶縁部が，太陽電池とリボンとの間にあるのみならず，太陽電池と太陽電池との間にあること，すなわち，太陽電池と太陽電池の間にあるリボンの少なくとも一部に形成される複数の凹凸のうち，少なくとも１つの凹凸を覆うように位置するものであることを意味する。従来，複数の太陽電池をリボンで連結する際，不要な短絡を防止するために絶縁フィルムを利用しており，その絶縁フィルムには，審美的な特性を向上させるために不透明な材質のものを用いていたことから，絶縁フィルムの部分に入射する光を利用することができず，光の使用量が低下する問題があった。本願発明は，この問題を解決して光の使用量を増加させるために特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用したものであり，絶縁フィルムを透過した光がリボンの凹凸で反射され，太陽電池の前面基板で全反射されるようにして，絶縁フィルム側に入射される光を太陽電池に使用できるという効果を奏するものである（【０００３】～【０００５】【０００８】【００５８】【００５９】【００６６】【００６８】【０１０３】）。本願発明は，太陽電池モジュールのうち，太陽電池のない領域（複数の太陽電池における太陽電池と太陽電池の間の領域，また，リボン（接続部材）が配置される領域）に入射した光を太陽電池に利用しようとするものである。本願明細書中，「不透明な絶縁フィルムが位置した部分」，「絶縁フィルム側」，「絶縁部側」及び「リボン１４２が形成された部分」に関する記載（【０００４】【０００８】【００６６】【００６８】【０１０３】）は，いずれも絶縁部が太陽電池のない領域に位置することを前提とし，同領域における光の利用に関する記載であることは明らかである。そうすると，絶縁部が「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する」とは，単に，絶縁部が太陽電池とリボンの間にあるということではなく，太陽電池と太陽電池の間にもあることをいうものである。この絶縁部の意義は，「このような絶縁部１４４は，少なくとも半導体基板１０とリボン１１２との間で，第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間に位置する空間を埋めながら位置する。」との記載（【００５８】）に端的に表現されており，絶縁部に関するその他の記載（【００５６】【００６０】～【００６２】【００６７】【００７０】～【００７４】【００８０】【００８４】【００８５】【０１００】）も，絶縁部が太陽電池とリボンの間にあるだけではなく太陽電池と太陽電池の間（太陽電池のない領域）にあるとの理解を前提とするか（【００６７】【０１００】），この理解と矛盾しないものである。
⑵引用発明１の緩衝材１４について
引用発明１の緩衝材１４は，接続部材５０の第３部分５３と太陽電池１０との間に配設されるものであり（【００６９】），太陽電池と太陽電池の間に配設されるものではない（【図９】【図１６】）。緩衝材１４は，接続部材５０の第３部分５３が太陽電池１０に接触してこれを破損させることを抑制し，また，接続部材５０の第３部分５３と太陽電池１０との間で短絡の発生を抑制することができるという技術的意義を有する（【００６９】）。
そして，引用発明１は，光電変換部の裏面のうちｎ側集電部とｐ側集電部とが形成された領域から光生成キャリアを収集することは困難であるという従来技術の課題に対し，裏面上に形成されたｎ側電極及びｐ側電極によって効率的に光生成キャリアを収集できる太陽電池モジュールを提供することを課題とするものであり（【０００７】【０００８】），引用例１において，太陽電池のない領域である絶縁部側に入射される光を利用する技術思想は開示されていない。
⑶一致点の認定の誤り及び相違点の看過について
前記⑴及び⑵のとおり，本願発明の絶縁部が太陽電池のない領域への光を有効に利用する技術的意義を有するものであるのに対し，引用発明１の緩衝材１４は，接続部材の第３部分５３が太陽電池に接触して太陽電池を破損させることを防止する技術的意義を有するものであり，上記絶縁部と緩衝材１４とは，基本的性質において異なる。
したがって，引用発明１の緩衝材１４は，本願発明の絶縁部に相当するものではなく，引用発明１において上記絶縁部に相当するものはない。
⑷相違点３の容易想到性について
ア動機付けについて
(ア)引用例１について
前記⑵のとおり，引用発明１の緩衝材１４は，接続部材５０の第３部分５３が太陽電池１０に接触してこれを破損させることを抑制する技術的意義を有するところ，太陽電池のない領域においては太陽電池と接続部材との接触が生じ得ないのであるから，上記技術的意義は，太陽電池のない領域である太陽電池と太陽電池の間に緩衝材１４を配置するようにその形状又は配置態様を変更する示唆にはならない。また，緩衝材１４は，接続部材５０の第３部分５３と太陽電池１０との間で短絡の発生を抑制することができるという技術的意義も有するが，引用発明１は，緩衝材１４によって上記短絡の発生の抑制という効果を既に奏しているのであるから，さらなる抑制のために緩衝材１４の形状又は配置態様を変更する理由はない。加えて，前記⑵のとおり，引用例１において，太陽電池のない領域である絶縁部側に入射される光を利用する技術思想は開示されていないのであるから，その光を前面基板に反射させるために緩衝材１４の形状又は配置態様を変更する動機付けは示唆されていない。
(イ)引用例２について
引用例２は，相互コネクタ３の本体の形状をエンボス加工し，反射構造４ｂのためのＶグルーブを提供する旨を開示するものであるが，相互コネクタ３は，複数の太陽電池を電気的に相互接続するものであり（【００２８】），本願発明のリボンに対応する部材である。また，引用例２における反射構造は，導電性の部材であって絶縁体ではない（【００１０】【００１７】）。よって，引用例２には，絶縁部材に関する開示はないものといえるから，引用発明１の緩衝材１４について，太陽電池と太陽電池の間に配置されるようにその形状又は配置態様の変更を示唆するものにはならない。
イ相違点３に係る本願発明の構成について
前記アのとおり引用例２には，絶縁部材に関する開示はないから，引用発明１に引用発明２を適用しても，相違点３に係る絶縁部を備えた本願発明の構成に想到することはない。


２相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについて相違点２に係る本願発明における絶縁部の構成は，「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され」るものであるところ，その趣旨は，①リボンが第１太陽電池及び第２太陽電池の間にあること，②リボンの入光面に形成される複数の凹凸は，第１太陽電池及び第２太陽電池の間にあるリボンの少なくとも一部に位置すること，③絶縁部は，その複数の凹凸（第１太陽電池及び第２太陽電池の間にあるリボンの少なくとも一部に位置する複数の凹凸）の少なくとも１つの凹凸を覆うように位置することである。
他方，引用発明１の接続部材５０は，複数の太陽電池の間にあるものの，複数の凹凸は存在せず，したがって，緩衝材１４が接続部材５０の入光面に形成された複数の凹凸の少なくとも１つの凹凸を覆うこともない。
そうすると，相違点２に係る本願発明の構成に至るためには，接続部材５０の入光面に複数の凹凸を形成し，それを太陽電池と太陽電池との間にある接続部材５０の少なくとも一部に位置するようにし，かつ，緩衝材１４が太陽電池と太陽電池との間にある上記複数の凹凸の少なくとも１つを覆うように位置することを要する。しかし，前記１⑷ア(ア)のとおり，引用例１には，緩衝材１４の形状又は配置態様を変更して太陽電池と太陽電池との間に配置する構成を採用する動機付けは示唆されておらず，よって，緩衝材１４が太陽電池と太陽電池との間にある上記複数の凹凸の少なくとも１つを覆うように配置する動機付けも示唆されていない。また，前記１⑷ア(イ)のとおり，引用例２には，絶縁部材に関する開示はないものといえるから，緩衝材１４について上記動機付けは示唆されていない。以上によれば，引用発明１及び２に基づいて相違点２に係る本願発明を想到することは容易ではない。
〔被告の主張〕
１一致点の認定の誤り及び相違点の看過について
⑴本願発明の絶縁部の意義について
ア本願発明の特許請求の範囲請求項１における「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」という発明特定事項は，絶縁部が，（前記複数の太陽電池に含まれる）「第１太陽電池」と「前記リボン」との間隔に位置するとともに，（前記複数の太陽電池に含まれる）「第２太陽電池」と「前記リボン」との間隔に位置することを特定するにとどまり，絶縁部が，「第１太陽電池」の右端と「第２太陽電池」の左端との間隔に位置することを必須の構成としてはいないと解すべきである。
このように解することは，文理上自然であり，本願明細書【００５８】の「このようなリボン１４２と太陽電池１５０との間には，リボン１４２と太陽電池１５０間の電気的短絡を防止するための絶縁部１４４が位置する。」との記載とも整合する。さらに，本願明細書【００５８】には，「このような絶縁部１４４は，少なくとも半導体基板１０とリボン１４２との間で，第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間に位置する空間を埋めながら位置する。」とも記載されているところ，上記発明特定事項には，「半導体基板１０とリボン１４２との間」に対応する記載はあるが，「第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間」に対応する記載はない。よって，絶縁部が，「第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間」のうち「半導体基板１０とリボン１４２との間」に属しない部分に位置することは，必須とされていないということができる。
イ本願発明の特許請求の範囲請求項１における「前記リボンが，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの少なくとも一部で，前記絶縁部又は前記複数の太陽電池と隣接した前記リボンの一面に傾斜面を有し，入光面に形成される複数の凹凸を含み，／前記絶縁部は，前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され，」という発明特定事項について，「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の」は，これらの太陽電池を電気的に結びつけているという「前記リボン」全体が有する機能を特定しているものと解するのが自然であり，第１太陽電池の右端と第２太陽電池の左端の間隔といった位置の特定を含意するものではない。したがって，「凹凸」の位置は，「前記リボン」全体におけるいずれかの位置で，光が入射する位置であることは要するものの，第１太陽電池の右端と第２太陽電池の左端の間隔に限定されるものではない。よって，「少なくとも一つの凹凸を覆う」絶縁部が，上記間隔に位置しないことも排除されていない。このように解することは，本願明細書の【００５８】，【００６４】，【図６】，【図１７】及び【図１８】とも整合する。
ウ本願発明は，第１電極及び第２電極がいずれも太陽電池の裏面にあるバックコンタクト方式の太陽電池において，リボンの「入光面に形成される複数の凹凸」を含み，絶縁部が，その「少なくとも一つの凹凸」を覆うように位置され，かつ，「透過性を有する」ので不透明なものとは異なり，「少なくとも一つの凹凸」に入射光が到達し得るとともに，その入射光の反射光が太陽電池の効率向上に寄与し得るという技術的意義を有するものである。同技術的意義に関しても，絶縁部が第１太陽電池の右端と第２太陽電池の左端の間隔に位置することは，上記太陽電池の効率向上に必須ではない。
⑵一致点の認定の誤り及び相違点の看過について
本願発明の絶縁部は，その文言のとおり絶縁性を有する部位と解せば足りる。そして，引用発明１の緩衝材１４は，「第３部分５３と太陽電池１０との間での短絡の発生を抑制できる」（【００６９】）ものであるから，これが絶縁性を有することは明らかである。