原告らは，あたかも，柱状掘削機にはガイドリーダーが必須であり，リーダレス型の３号機では角柱杭による地盤改良ができないかのような主張をするが，誤りである。実際にガイドリーダーが無くとも角柱杭の生成に成功しているところであるし（乙４３ないし４５），本件攪拌混合機にはシリンダーが設けられており（乙７の１），これにより掘削の向きを揃えて精密に地盤改良することができる。また，原告らは，３号機に取り付けられているセンサーは，水平方向に地盤を広範囲に攪拌するからこそ必要となるものであるとするが，これらのセンサーは，掘削面に対する回転軸の角度（地面に対して垂直であるか）のほか，掘削ヘッドの水平面上の向きも測るものであって，パワーブレンダーのような地盤を面で広く掘削する地盤改良装置にはむしろ不要であり，角柱杭型地盤改良装置にこそ必要なものである。なお，リーダレス型基礎機械は，リーダ型のものと比べて，杭を打つたびにベースマシンを移動させる必要が無いという利点があり，被告としては，平成２４年２月頃にはリーダレス型基礎機械の導入を検討していたものである（乙３７，３８）。
エ特許を受ける権利の帰属について
被告は，被告従業員らの職務発明である本件各発明について，被告従業員らから特許を受ける権利の譲渡を受けたから，同権利は，被告が有するものである。⑵争点２（発明者名誉権の侵害により原告Ａが受けた損害の額）について
【原告Ａの主張】
被告は，本件各発明の発明者が原告らであることを知りながら，故意に原告Ａを発明者欄から除外した本件特許出願をして，原告Ａの発明者名誉権を侵害した。同行為により，原告Ａは，慰謝料１０００万円に相当する精神的損害を受けたほか，弁護士費用として１００万円の損害を受けた。
【被告の主張】
否認し，争う。
既に主張したとおり，原告Ａは本件各発明の共同発明者ではない。⑶争点３（反訴請求事件につき，訴えの利益があるか）について
【被告の主張】
本件特許出願の願書には，発明者として原告Ｂの氏名が記載されているところ，争点１について主張したとおり，原告Ｂは本件各発明の共同発明者ではない。本件特許出願の出願人である被告としては，真実と異なる発明者の記載を削除する補正をする必要があるが，特許庁は，発明者を削除する旨の手続補正書には，同発明者が真の発明者でない旨の宣誓書を添付すべきとしている（乙４９・方式審査便覧）。しかし，原告Ｂは，本訴請求において，自らが本件各発明の共同発明者である旨を主張しているから，同宣誓書を任意に作成するとは考え難い。そうすると，被告が求める補正を実現するためには，判決により，原告Ｂに対し，同人が本件各発明の発明者ではない旨の宣誓を命じる必要がある。
【原告Ｂの主張】
法規を適用して請求の当否を判断するに足りる具体的な権利関係の存否を主張しない訴えや，およそ実定法上権利として認められていないことが一見して明白な訴えは，裁判所が審理の対象とし，被告に応訴を強いるまでの必要性がないから，訴えの利益を欠くものと解される。
「真の発明者ではない旨の宣誓を求める」被告の反訴は，このような宣誓を求め得る法的根拠を一切示していないことからして，法規を適用して請求の当否を判断するに足りる具体的な権利関係を主張しておらず，また，実定法上認められていない請求であることが一見して明白である。
したがって，反訴の訴えは，訴えの利益を欠くものとして却下されるべきである。⑷争点４（被告は，原告Ｂに対し，真の発明者ではない旨の宣誓を求める請求権を有するか）について
【被告の主張】
争点１について主張したとおり，本件各発明の発明者は被告従業員らであり，原告Ｂではないから，被告は，原告Ｂに対し，同人が本件各発明の真の発明ではない旨の宣誓を求めることができる。
【原告Ｂの主張】
否認し，争う。
既に主張したとおり，原告Ｂは本件各発明の共同発明者である。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各発明の共同発明者は誰か）について
⑴認定事実
前記前提事実，各項目末尾掲記の証拠（ただし，次の認定に反するものを除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア当事者等の経歴
原告Ａは，工業高校を卒業後，工作機械の製作を行う会社に１５年間勤務したのち，昭和４８年に独立してＣ鉄工を創業し，以来，地盤改良装置等の重機の製造等を行ってきた（甲３３）。
原告Ｂは，工業高校を卒業後，工業大学にて機械工学を専攻し，卒業後，原告Ａが営むＣ鉄工に就職したが，２年間，日立建機株式会社に出向して，ユンボ等のベースマシンや油圧ショベル等の設計等の業務に従事した。Ｃ鉄工に戻ってからは，原告Ａと共に地盤改良装置等の設計，製造等に従事している（甲３４，原告Ｂ本人）。Ｆは，高校を卒業後，地盤改良を専門とする株式会社ツチケンに入社し，柱状改良機等の製造委託業務等に携わった後，平成２０年に被告に転職し，平成２５年当時は被告の環境部に所属していた（甲１５，乙３０，証人Ｆ）。Ｄは，工業高校を卒業後，被告に入社し，被告において主に営業や現場管理を担当しており，平成２５年当時は環境部環境課長の地位にあった（乙３１，証人Ｄ）。Ｅは，農林高校を卒業後，他社にてシールドマシンの操作，機械の分解，組立，修理等に従事した後，被告に転職し，平成２５年当時は土木部次長の地位にあった（乙３２，証人Ｅ）。
イ１号機及び２号機の納品等
Ｆは，株式会社ツチケンに在職していた平成１５年頃，原告Ａを被告に紹介した。原告Ａは，被告に対し，平成１６年頃及び平成２０年頃，それぞれ円柱杭型地盤改良装置（１号機及び２号機）を製造して納品した。
１号機及び２号機は，オーガモーターにて回転する地表面に対して垂直方向の回転軸の先端に，回転運動により地盤を掘削する刃を複数枚有する水平掘削翼を取り付けたものであって，掘削した箇所にセメントを注入して攪拌し，杭芯を引き抜くことにより，コンクリート製の杭を形成することができるが，水平掘削翼が回転して地盤を掘削することから，上面視の掘削面は円形状になり，形成される杭は円柱状となる。
（以上につき，甲１５，２５ないし２８，３０，乙３０）
ウ角堀りにて地盤改良を行うための取組み等


(ｱ)一般に軟弱な地盤を改良する方法のうち，スラリー状の固化材を鉛直方向に円柱状に掘削，攪拌，混合し，これらを順次横方向に連接して地盤全体を改良する方法による場合には，上面視の掘削面が円形状であり，円弧からはみ出た部分は別途掘削，攪拌，混合する必要があるため，非効率であり，また，攪拌したセメントにムラができるなどの問題点が存した（甲９，４５，乙３０ないし３３，証人Ｈ，証人Ｆ，証人Ｄ，証人Ｅ）。
(ｲ)このようなことから，被告は，上面視四角形状に地盤を掘削できる装置を入手したいと考え，平成２２年頃，原告Ａに対し，何らかの装置を製作できないか打診した。原告Ａは，これに対し，既存の１号機，２号機の先端に設置して掘削することにより，角形のセメント杭を打ち込むことを目した角形ケーシング状を治具を製作し，被告に納品した。しかし，この治具を用いた試掘を実施したところ，治具が破損したため，成功しなかった（甲３３，乙１ないし４，乙３０，３１，原告Ａ本人，証人Ｆ，証人Ｄ）。
(ｳ)また，被告は，平成２４年頃，コマツ山陰に対し，上面視四角形状に地盤を掘削することにより地盤改良を行う装置の引き合いを出した。コマツ山陰は，これに応じ，被告に対し，トレンチャー型の浅層・中層の地盤改良装置（バックホウのアームの先端に側面視楕円形状，上面視長方形状の攪拌機を備え，同攪拌機にはキャタピラーのように回転するチェーン及び複数の攪拌翼が備え付けられた装置）を提案したが，他社が保有する特許権との抵触関係が懸念されたことから，取引には至らなかった。その後，コマツ山陰は，平成２５年３月頃，被告に対し，ツインブレード型の浅層・中層の地盤改良装置（バックホウのアームの先端に，地表面に対して略垂直に設けられた２枚の回転掘削翼を備えた装置）を提案したが，被告がこれを採用するには至らなかった（乙１８ないし２２，３０，証人Ｈ，証人Ｆ）。
エ平成２５年１月１０日の打合せ
原告らは，平成２５年１月１０日，被告の求めに応じて被告の事業所を訪問した。被告側からは，Ｇ，Ｆ及びＤが応対した。
Ｇ，Ｆ及びＤは，同日，原告Ａに対し，被告が新たに調達するリーダレス型のベースマシンに取り付けるオーガモーターや掘削ヘッドの製作を依頼したが，その際，掘削面を上面視四角形状にするため，市場に一般に流通していたツインブレード型の地盤改良装置を参考に，現在１号機や２号機で使用されている，地表面に対して垂直方向の回転軸の先端に，地表面と略平行になるように掘削翼を取り付けた構成に加えて，同回転軸と直角の回転軸を有し，その先端に地表面と略垂直となるように２枚の回転掘削翼を設ける構成としてはどうか，ギアとして車のデファレンシャルギアなどを用いれば，直角な回転軸も備えることができるのではないかなどと話した。
さらに，Ｇ，Ｆ及びＤは，被告の事業所の近くの現場に原告らを連れて行き，パワーブレンダー型地盤改良装置（リーダレス型のベースマシンに設置するトレンチャー型の地盤改良装置のうち，特定の形状の攪拌翼を備える構成によるものであり，浅層ないし中層〔地表面から約５メートル程度ほどの深度〕の地盤スラリー状の固化材を攪拌，混合することにより広範囲に改良するもの）による地盤改良作業を見学させた。もっとも，パワーブレンダー型地盤改良装置には他社の特許権があるので，これとの抵触を避けるようにとの指示をした。
これらの過程で，被告は，原告らに対し，参考資料として，パワーブレンダー型地盤改良装置のパンフレット及びツインブレード型地盤改良装置のパンフレットを交付した。
（以上につき，甲２，３５，４５，乙３０，３１，３３，乙４０，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，証人Ｆ，証人Ｄ）
オ本件見積書の提出と本件攪拌混合機の発注
(ｱ)原告Ａは，上記エのとおりの被告の意向を受けて，新たに調達するリーダレス型ベースマシンに取り付ける地盤改良装置の製作について検討し，その中で，ギアとしてはヘリカルギアを使用することが相当と考え，これらの内容を盛り込んだ平成２５年２月２０日付け見積書（本件見積書）を作成し，同日，被告へ送付した。本件見積書には，「パワー，ホルダー掘削機１０００×１０００新規制作一式」「ギャーヘルカル，ギャー使用。」「オガーは中通しでは，ありません。」「バケット用アダプタ使用（３×４×８枚溶接仕上げ）」「本体（ＺＡＸＩＳ３３０）」などの記載がある。
被告は，本件見積書に装置のベースマシンへの取付費用が含まれていなかったことから，原告Ａに対し，その費用も追加で見積もるよう求めたが，基本的な方向性については問題ない旨回答した。
（以上につき，甲４，３３，４８，乙２４，３０，原告Ａ本人，証人Ｆ）(ｲ)原告らは，本件見積書について被告から肯定的な返答が得られたので，被告から依頼を受けた地盤改良装置（本件攪拌混合機）の製作に取りかかることとし，原告Ｂが，平成２５年３月７日までに，本件攪拌混合機のうち本件角堀掘削ヘッドに相当する部分のＣＡＤ図面を作成した。同ＣＡＤ図面には，ロッド（オーガモーターにより回転される地表面に対して垂直方向の回転軸）の先端に設置される水平掘削翼のほか，地表面と略垂直となるように備え付けられた２枚の横掘削翼があり，同横掘削翼がロッドと直角方向の回転軸により回転される構成が示されている。また，セメントを噴出するためのノズルは，既存の１号機及び２号機と同様に，ノズルをロッドの中に通して先端掘削翼の中央に配する構成とされた。原告らは，同月８日又は９日頃，被告の事業所を訪れ，上記ＣＡＤ図面を交付して内容を説明したほか，１号機又は２号機に設置されているオーガモーターを預かり，Ｃ鉄工の事業所へ持ち帰った。
（以上につき，甲５，乙７の２，７の３，３０，
原告Ａ本人，原告Ｂ本人，証人Ｆ）


(ｳ)原告Ａは，平成２５年３月２１日頃，被告に対し，本件攪拌混合機のベースマシンへの取付費用を含めた見積書をファックス送信し，被告は，同見積書に記載された代金額に問題がないと判断し，同日，原告Ａに対し，注文書を送付した。同注文書には，「件名」欄に「浅層改良機【先端部（長尺攪拌翼）】」，「品質及び規格」欄に「□１０００×１０００」との各記載がある。同年４月頃，３号機のベースマシン（リーダレス型のＺＸ－３３０）が，原告らの事業所に近い日立建機の山梨県内の事業所に納品された。また，被告は，原告Ａに対し，本件攪拌混合機の代金のうち，３００万円を前受金として同月１０日頃に，１３４万４０００円を同年６月１０日頃に，それぞれ支払った。（以上につき，甲１０，２９，３０，乙８，３０，３７，３８）
カ本件角堀掘削ヘッドの完成と納品
(ｱ)原告Ａは，平成２５年７月１２日，それまでに完成させた本件角堀掘削ヘッドの試作品を被告の事業所に持ち込み，２号機に設置して掘削を試みたが，ギアがうまくかみ合わずに動かなかった。
このため，原告らは，試作品を持ち帰り，この問題を解決するため，ギアボックス内にある上下２個の傘歯状のヘリカルギアのうち下側のギアについては，主軸に固定しないこととし，このために含油軸受とスラストベアリングによる縁切りを採用することとした。なお，この構成は，主に原告Ｂの着想によるものであった。（以上につき，甲３２，３３，４６，乙３０，原告Ｂ本人）(ｲ)原告らは，平成２５年８月１０日，上記のとおり調整を加えた本件角堀掘削ヘッドを別のベースマシンに取り付け，試掘を行ったところ，上面視ほぼ正方形状に地盤を掘削することができた。原告らは，上記試掘の様子，正方形状に掘ることができた地面の様子及び本件角堀掘削ヘッドを構成する各部分等を撮影して，その写真を，「写真と図面をお送りしました。図面と本体と，多少異なるところがあります。本体名前をクヴァドラート１０００と，つけました。アタッチメント，オーガ，一式製作仕上がりました。本体，（操作弁，電磁弁，配管，鋼管取り付け加工中です。大変遅くなりまして，申し明け
ママございません。」との手紙と共に被告に送
付した。上記手紙を受領したＤは，原告Ａに電話し，「クヴァドラート」との語の意義を確かめるなどした。
（以上につき，甲６，乙９，３０，３１，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，証人Ｄ）(ｳ)上記(ｲ)の段階では，いまだ３号機のベースマシンの改造が終了していなかったが，被告が，本件角堀掘削ヘッドを先に納品するよう求めたので，原告らは，平成２５年９月１２日，本件角堀掘削ヘッド及びガイドパイプのみを，被告に納品した。
原告らと被告は，同年１０月２１日，被告の作業現場において，本件角堀掘削ヘッドを２号機に取り付けてセメントを用いて試掘を行ったところ，深さ４メートル程度の角柱杭を生成することができた。原告らは，本件角堀掘削ヘッドの横掘削翼に設置されている爪の本数を減らすようにとの被告の指示を受けて，本件角堀掘削ヘッドをＣ鉄工の事業所に持ち帰った。
（以上につき，甲３３，３４，乙３０，３１，３３，
原告Ａ本人，原告Ｂ本人，証人Ｆ，証人Ｄ）。
(ｴ)原告らは，その後，３号機のベースマシンの改造，被告から新たに依頼を受けた深度演算用センサーやオーガ部傾き角度センサーの取付けなどの作業を終え，平成２５年１２月２０日，本件角堀掘削ヘッドを３号機に取り付けた装置（本件攪拌混合機）を被告に納品した。
なお，本件攪拌混合機を用いて地盤改良を行う場合において，本件角堀掘削ヘッドが地中に入った状態のまま（ヘッドを地上に引き抜くことなく），本件角堀掘削ヘッドを前後左右に動かすことは困難であった（実験したところ，本件角堀掘削ヘッドが破損した。）。
（以上につき，甲２４，３９ないし４１，４９，乙３９，４１ないし４５，４８）(ｵ)被告は，平成２６年１月，原告Ａから本件攪拌混合機の費用の明細を確認する趣旨で再度見積書を徴求し，同年２月，原告Ａに対し，精算金を支払った。被告が原告Ａに対して支払った金額の合計額は，原告Ａが平成２５年３月に提示した当初の見積額と同額である（甲４３，乙６）。
キ特許出願の準備等
被告は，平成２５年１０月２５日，被告代理人に電子メールを送信し，本件攪拌混合機について特許出願したい旨を伝え，同年１１月１８日及び平成２６年１月１６日にＦ，Ｄ及びＥが被告代理人等と打合せをし，また，Ｆ，Ｄ及びＥが明細書の記載に修正を施すなどした。なお，出願に際して，本件角堀掘削ヘッドの現物は原告らの手元にあって被告が所持していなかったことから，本件角堀掘削ヘッドの写真を基に明細書等が作成された。
そして，被告は，平成２６年１月２９日，本件各発明について，発明者をＦ，Ｄ，Ｅ及び原告Ｂと，出願人を被告とそれぞれ記載した特許願を特許庁に提出した（本件特許出願）。
（以上につき，乙１３，２７ないし２９）
ク本件角堀ヘッドの２号機への取り付け
被告は，平成２６年２月頃，原告Ａに対し，本件角堀ヘッドを２号機に取り付けたいとして，同月以降，ガイドロッド（８メートル，４メートル，２メートルのもの）及び振れ止めアタッチメントを発注し，本件角堀ヘッドの２号機への取り付け作業も依頼した。
さらに，被告は，平成２６年の夏頃，業者に依頼して，２号機に，ＸＹＺ軸の各挙動を計測し，角柱杭をより整然と正確に並べて施工することができる高価なセンサーを設置し，また，３号機に設置されていたオーガ部傾き角度センサーを２号機に付け替えるなどした。
（以上につき，甲３１，３３，４９，５２，原告Ａ本人）
ケ特許を受ける権利に関するやりとり


(ｱ)Ｆは，平成２６年２月５日，被告代理人に対し，本件特許出願を例に挙げて，社外の発明者への報奨金等についてどのように取り扱えばよいかを問い合わせた。被告代理人が，原告Ｂと被告との間で特許を受ける権利についてどのような合意があるのか尋ねたところ，Ｆは，原告Ｂとの間に対価の合意はないと回答した。被告代理人は，これを受けて，同月１１日，原告Ｂが被告に本件各発明につき特許を受ける権利を無償で譲渡する旨の規定のある契約書案（以下「本件契約書案」という。）を作成し，Ｆに送付した（甲１１，乙１４）。
(ｲ)Ｆは，平成２６年６月１８日，原告Ａが被告の本社を訪問した際，本件角堀掘削ヘッドの同型機を島根県内の業者に製造させる旨を告げた（甲３３，乙３０，原告Ａ本人，証人Ｆ）。
(ｳ)Ｆは，平成２６年８月７日，Ｃ鉄工の事業所に訪問して原告Ａに面会し，本件契約書案と共に，特許願の提出を証する書面１枚を交付して，原告Ａに対し，本件契約書案に原告Ｂが署名押印した上で被告に返送するよう求めた。原告Ａは，原告Ｂと相談する旨述べたが，原告Ｂは，本件契約書案に署名押印しなかった（甲１１，１２，３３，３４，乙３０）。
コ原告らによる特許出願
原告らは，平成２６年１１月２５日，本件角堀掘削ヘッドを基にした発明について，原告ら両名を発明者として，特許出願をした（甲３２）。
⑵事実認定の補足説明
上記認定事実について，事実認定の理由を次に補足説明する。ア原告らは，原告Ａが，平成２４年３月には，水平掘削翼とその上方左右に横掘削翼を取り付け，ギアを用いて横掘削翼を回転させる構成を思いつき，このアイデアに基づく簡単な図を作成したと主張し，書証として甲第２３号証を提出し，原告Ａも本人尋問において同旨の供述をする。
しかし，甲第２３号証には日付等の記載はなく，平成２４年３月頃までに作成されたことをうかがわせるような他の記載も一切見当たらないから，原告らの上記主張は採用することができない。
イ被告は，被告従業員らが平成２４年１２月頃社内で議論し，Ｄが，既に普及していたツインブレードが設けられた機械と，被告が当時使用していた１号機，２号機のような水平掘削翼とを組合せたらよいと話し，Ｅがダンプカーのデファレンシャルギアの仕組みを用いれば水平掘削翼の回転軸の回転を直角に変換し，垂直掘削翼を回転させることができ，トルクの乏しさを解消することができるなどと話すなどして，ギアの絵を描くなどして具体的な構成まで完成させた旨主張し，証人Ｆ，証人Ｄ，証人Ｅも証人尋問において同旨の証言をする。前記認定事実（⑴エ）のとおり，被告は，平成２５年１月１０日，原告らに対して本件攪拌混合機の製作を依頼するに際して，ツインブレード型の地盤改良装置を参考にして，現在，回転軸の先端に掘削翼が設けられている１号機や２号機の構成に加えて，同回転軸と直角方向の回転軸を持たせ，その先端に横掘削翼を設ける構成を提案しており，また，車のデファレンシャルギアなどを用いれば直角の回転軸を実現できるのではないかなどと話していることからすれば，これに先立つ平成２４年１２月の段階で，被告従業員らが，水平掘削翼と，これと直角に回転する横掘削翼とから構成されるという，本件角堀掘削ヘッドの基本的な構成を着想していたと認めるのが相当である。もっとも，被告従業員らが，これらのアイデアを具体的にメモしたという書面や図面は，本件に証拠として一切提出されていない。そうすると，被告従業員らにおいて，本件角堀掘削ヘッドの基本的な構成を着想したことを超えて，その具体的な構成までも明確化させていたとまで認めることは困難である。
ウ原告らは，平成２５年１月１０日に被告の本社を訪れた際，「水平方向に地盤を広範囲に連続攪拌する地盤改良装置」の製作を求められたにとどまると主張し，原告Ａは，本人尋問において，同日の打合せでは四角形状に掘削するという話すらなかったなどと供述する。
しかし，原告らが同日に交付を受けた資料（甲２）の中には，市場に一般に流通していたツインブレード型の地盤改良装置に関するものがあったこと，原告Ａが同日の打合せ後に被告に送付した本件見積書には，「パワー，ホルダー掘削機１０００×１０００新規制作一式」との記載があり，四角形状に地盤を掘削することが示唆されていること，原告らがその後被告に交付したＣＡＤ図面にはロッドの先端に設置される水平掘削翼と，地表面と略垂直となるように備え付けられた２枚の横掘削翼があり，同横掘削翼がロッドと直角方向の回転軸により回転される構成が示されていることなどからして，被告は，平成２５年１月１０日の打合せ時に，既に水平掘削翼と，これと直角に回転する横掘削翼とからなる地盤改良装置の製作を原告らに依頼したと認めるのが自然である。
エ被告は，Ｆが原告Ａに対して，本件攪拌混合機ないし本件角堀掘削ヘッドについて特許出願したい旨を伝えたところ，原告Ａが「うちはいいから，会社で出して。」と述べた，また，原告Ａは，平成２５年１２月２１日，被告従業員らに対し，本件特許出願の発明者について「私は年だから息子のほうをお願いします。」と述べたなどと主張し，被告従業員らの各陳述書（乙３０ないし３２）があるほか，証人Ｆも証人尋問において同旨の証言をする。
しかし，前者（原告Ａが「うちはいいから，会社で出して。」と述べたとの事実）については，それがいつ，どのような場面において原告Ａからされた発言であるかが主張上も，証人Ｆの証言上も明確でないから，同事実を認定するには至らない。後者（原告Ａが「私は年だから息子のほうをお願いします。」と述べたとの事実）については，Ｆは，証人尋問において，「Ａ社長と相談したら，自分じゃなくて若い者にしてもらったらいいかなというふうに聞いた」，「ありがとうございますと言われたような気がします。」，「島根に来られたときなんで，ちょっとはっきり，日付までおぼえてないですけれども。」などと証言するにとどまり，原告Ａがいかなる文脈で，どのような趣旨で発言したのかについて明確に証言しないから，発言した日時，場所等はもとより，原告Ａが，本件各発明について，被告による本件特許出願に際し，自らを発明者として記載せず，原告Ｂを発明者として記載することを了承する趣旨で上記のような発言をしたとまで認定することは困難である。


⑶本件各発明の発明者について
ア発明者の意義について
「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうから（特許法２条１項），「発明者」というためには，当該発明における技術的思想の創作行為に現実に関与することを要する。
そして，発明は，その技術内容が，当該の技術分野における通常の知識を有する者（当業者）が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度まで具体的，客観的なものとして構成されていなければならず（最高裁昭和４９年（行ツ）第１０７号同５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参照），また，特許法が保護すべき発明の実質的価値は，従来の技術では達成し得なかった技術的課題を解決する手段を，具体的構成をもって社会に開示した点に求められる。これらのことからして，「発明者」というためには，特許請求の範囲の記載により画される技術的思想たる発明のうち，当該発明特有の課題解決手段を基礎付ける部分（特徴的部分）につき，これを当業者が実施できる程度にまで具体的，客観的なものとして構成する創作活動に現実的に関与した者であることを要するというべきである。
イ本件発明１について
本件発明１は，「地盤を攪拌しセメントミルクを混合し硬化させて基礎杭を構成するためのものであって，先端部に該セメントミルクを噴射するノズル，進行方向に掘削するための先端掘削翼，及び該先端掘削翼の回転軸と直角の回転軸を持つ横掘削翼を，該先端掘削翼より根本側に中心軸を挟んで向かい合って少なくとも２つ設けたことを特徴とする地盤改良装置。」との特許請求の範囲により画される発明である。
本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の段落【０００６】ないし同【０００９】の記載によれば，本件発明１は，従来技術が有する課題（地盤を攪拌し，セメントミルクを注入して杭を生成する地盤改良装置において，先端の攪拌翼〔掘削翼〕が回転するタイプであるため，重複して掘削する必要があり，また，部分によりセメントの強度が異なるとの問題）を解決するため，従来技術の構成（進行方向に掘削するための先端掘削翼）に加えて，先端部にセメントミルクを噴射するノズル及び先端掘削翼の回転軸と直角の回転軸を持つ横掘削翼を，先端掘削翼より根本側に中心軸を挟んで向かい合って少なくとも２つ設けたとの構成を採用することにより，簡単に矩形状に杭を構築できるとの作用効果を生じ，上記課題を解決するものであり，これらの構成が本件発明１の特徴的部分ということができる。
しかるところ，前記認定事実（⑴エ，なお⑵イも参照。）によれば，被告は，平成２２年１月１０日，原告らに対して被告が新たに調達するリーダレス型のベースマシンに取り付けるオーガモーターや掘削ヘッドの製作を依頼するに際して，市場に一般に流通していたツインブレード型の地盤改良装置を参考に，現在１号機や２号機で使用されている先端掘削翼を有する掘削装置に，デファレンシャルギアなどを用いて回転軸と直角の回転軸を持たせこれに２枚の横掘削翼を設ける構成としてはどうかなどと提案し，指示していることが認められるから，被告従業員らは，同日に先立ち，水平掘削翼と，これと直角に回転する回転軸に設置された横掘削翼とから構成されるという，本件発明１の特徴的部分に通じる着想を有していたものと認められる。
なお，この点に関連して，原告らは，被告が原告らに製造を依頼したのは，「水平方向に地盤を広範囲に連続攪拌する機能を備えた地盤改良装置」であって，角柱杭を形成することは予定されておらず，原告らが平成２５年８月１０日に行った試掘により覚知したと主張する。前記認定事実（⑴エ，オ，ク）によれば，被告は，浅層ないし中層の地盤改良装置を原告らの参考とさせ，原告らに交付した注文書には「浅層改良機」との記載があり，また，平成２６年に至ってから本格的に本件角堀掘削ヘッドを深層まで杭を打ち込むことが可能な２号機において稼動させることを前提とした種々の発注等を行っていることなどが認められるから，被告は，当初，角堀掘削ヘッドを浅層ないし中層の地盤改良用途を中心に用いることを構想していた可能性が相応に認められる。しかし，浅層ないし中層の地盤改良であっても，杭を並べて打つことにより広範囲を改良する工法は一般的に行われているから（本件明細書の段落【０００７】の記載や，甲第４５号証にもかかる工法をうかがわせる記載がある。），被告が当初有していた着想が，角柱杭を形成することを予定していなかったということはできない。
もっとも，被告は，原告らに対し，上記の基本的な構成のアイデアを示し，参考資料としてパワーブレンダー型地盤改良装置とツインブレード型地盤改良装置のパンフレットを交付したにとどまり，これを超えて，簡易な模型や図面等を提供したとの事実は何ら認められないところ，前記認定事実（⑴エ，オ）のとおり，原告らは，これら基本的な着想を基に使用するべきギアを決めるなどして仕様を定め，本件見積書やＣＡＤ図を作成して本件角堀掘削ヘッドの構成を具体的に決定し，また製作においては地盤改良装置等の重機の製造等に長年従事してきた原告Ａをもっても半年以上の期間を要し，さらに，現実に動作する製品を製作するにはギアの調整等に試行錯誤を要したことなどからしても，被告が平成２５年１月１０日に原告らにした着想の開示さえあれば，これを具体的，客観的なものとして構成し，反復して実施することが，当事者にとって自明程度のものにすぎないということはできない。そうすると，被告従業員らにより示された本件発明１の特徴的部分の着想を当業者が実施可能な程度に具体化する過程において，原告らが相応に創作的な貢献をしたものと認めるのが相当である。
したがって，本件発明１は，その特徴的部分の着想から具体化に至る過程において，被告従業員ら及び原告らがそれぞれ創作的に貢献したものと認められるから，その発明者は，被告従業員ら及び原告らの５名である。
ウ本件発明２ないし同４について
本件発明２は，本件発明１に「該横掘削翼は，該先端掘削翼より根本側で，且つ該先端掘削翼近傍に設けたものである」との発明特定事項を加え，本件発明３は，本件発明１又は同２に「全横掘削翼の回転面と直角の攪拌面積が，該先端掘削翼が掘削する面積の１／６以上である」との発明特定事項を加え，本件発明４は，本件発明１ないし同３に「全横掘削翼は２つである」との発明特定事項を加えた発明である。これらの発明の特徴的部分は，前記イに述べた本件発明１の特徴的部分のほか，上記発明特定事項にあるものと認められる。
そして，前記イに認定説示したところによれば，これらの特徴的部分の各着想から具体化に至る過程においては，被告従業員ら及び原告らが相応に創作的な貢献をしたというべきであるから，本件発明２ないし同４の発明者も，被告従業員ら及び原告らの５名である。


エ共同発明者各自の貢献度について
これまで認定説示してきたとおり，本件各発明は，被告従業員ら及び原告らの共同発明と認められるところ，各自の貢献度については，前記認定事実に認定したとおりの本件各発明に至る経緯を総合し，本件各発明の特徴的部分に係る着想と，その具体化の各過程の価値を等価なものとして，被告従業員らが２分の１，原告らが２分の１として，さらに，被告従業員ら側内部における各人の貢献度，原告ら側内部における各人の貢献度も，それぞれ等価なものと認めるのが相当である（なお，仮に，本件各発明との関係で原告Ｂを原告Ａの単なる補助者とみる余地があるとしても，弁論の全趣旨によれば，原告らは本件各発明についての特許を受ける権利の共有持分につき，各２分の１とする旨合意したことが認められるから，上記認定が判断左右されるものではない。）。
したがって，本件各発明についての共同発明者間の各貢献度は，原告Ａ及び原告Ｂが各４分の１，Ｆ，Ｄ及びＥが各６分の１ということになる。なお，前記１の認定事実によれば，被告従業員らは，本件特許出願に先立ち，本件各発明についての特許を受ける権利の共有持分を，少なくとも黙示的に，被告に承継させたものと認められるが，原告らが本件各発明についての特許を受ける権利の共有持分を被告に承継させたと認めることは困難であり，ほかに被告が原告らから本件各発明についての特許を受ける権利の共有持分を承継したと認めるに足りる証拠はない。
⑷争点２の結論
以上によれば，原告Ａ及び原告Ｂは，それぞれ，本件各発明について特許を受ける権利の各４分の１の共有持分を有しているものと認められる一方，被告は，本件各発明について特許を受ける権利の各２分の１の共有持分を有しているものと認められる。
２争点２（発明者名誉権の侵害により原告Ａが受けた損害の額）について上記１のとおり，原告Ａは本件各発明の共同発明者であるところ，前記前提事実（第２，２⑶）のとおり，被告は，本件特許出願に際して，本件各発明の発明者として原告Ａの氏名を記載していない。この点に関して，原告Ａが，本件特許出願に関し，本件各発明の発明者として自らの氏名を記載しないことを了承したと認めることが困難であることは，前記⑵エのとおりであり，被告には，原告Ａの氏名を記載しなかったことにつき，少なくとも過失が認められる。被告の上記行為は，原告Ａが本件各発明について発明者として記載されるべき人格的利益を侵害するものとして不法行為を構成するというべきであり，これにより原告Ａが受けた損害を賠償する責任を負う。
そこで，原告Ａが受けた損害につき検討すると，原告Ａが本件各発明の共同発明者と認定する本判決が確定すれば，原告Ａは本件特許出願書類中の発明者の表記を訂正できる可能性があること，本件特許出願が公開されたのは平成２７年８月３日であること，原告らは本件特許出願が公開される前に自ら本件角堀掘削ヘッドを基にした発明について特許出願しており，原告らを発明者とする同特許出願は，平成２８年５月３０日には公開されていることなどなどの事情によれば，発明者として記載されるべき人格的利益を侵害されたことによる原告Ａの損害としては，慰謝料３０万円，弁護士費用相当額３万円の合計３３万円を認めるのが相当である。３争点３（反訴請求事件につき，訴えの利益があるか）及び争点４（被告は，原告Ｂに対し，真の発明者ではない旨の宣誓を求める請求権を有するか）について
⑴訴えの利益について
反訴請求は，被告が，原告Ｂに対し，本件各発明について自らが真の発明者でない旨の宣誓を求める現在の給付の訴えと解され，被告においてその請求権の存在を主張して給付を求めているのであるから，反訴請求につき訴えの利益が認められるというべきである。
これに対し，原告Ｂは，反訴請求について，法規を適用して請求の当否を判断するに足りる具体的な権利関係の存否を主張しない訴えであるとか，実定法上認められていない請求であることが一見して明白であるなどとして，訴えの利益を欠き，却下されるべき旨主張する。
しかし，反訴請求において，被告は，被告が原告Ｂに対して本件各発明につき自らが真の発明者ではない旨の宣誓を求める請求権を有する旨主張しているのであるから，反訴請求が具体的な権利関係の存否を主張しない訴えであるということはできない。また，現在の給付の訴えにおいて主張する請求権につき，その請求権が発生するとする法的根拠が明確に主張されていないとしても，そのことのみをもって直ちに訴えの利益を欠くと解することはできない。
したがって，反訴請求につき訴えの利益を欠くとの原告Ｂの主張は採用することができない。
⑵宣誓を求める請求権の存否について
被告は，被告が原告Ｂに対して本件各発明につき自らが真の発明者でない旨の宣誓を求める請求権を有する旨主張するものの，原告Ｂが被告に対しそのような宣誓をすべき契約上の義務を負う旨の主張をするものでなく，他にかかる請求権を認めるべき法的根拠を見いだすことはできないから，反訴請求には理由がないというほかはない。
４結論
以上によれば，本訴請求は，原告らが本件各発明につき特許を受ける権利の共有持分各４分の１を有することの確認を求め，被告が本件各発明につき特許を受ける権利の共有持分を，各２分の１を超えて有しないことの確認を求め，また，原告Ａが，被告に対し，３３万円及び遅延損害金の支払を求める限度において理由があるが，その余の請求には理由がない。また，反訴請求には理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
天野研   司
裁判官
西山芳   樹
（別紙１）
特許    出願    目録
出願番号     特願２０１４－１４２９７
出願日     平成２６年１月２９日
出願人     大福工業株式会社
発明の   名称     地盤改良装置
発明者      Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｂ
特許請求   の範囲
［請求項１］地盤を攪拌しセメントミルクを混合し硬化させて基礎杭を構成するためのものであって，先端部に該セメントミルクを噴射するノズル，進行方向に掘削するための先端掘削翼，及び該先端掘削翼の回転軸と直角の回転軸を持つ横掘削翼を，該先端掘削翼より根本側に中心軸を挟んで向かい合って少なくとも２つ設けたことを特徴とする地盤改良装置。


平成２６年（あ）第１４８３号
補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反被告事件
平成２７年１２月１４日第二小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人松藤隆則，同中島宏樹の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，職権により判断する。
１本件犯罪事実の要旨は，次のとおりである。
被告人は，株式会社Ａ（以下「Ａ社」という。）の代表取締役Ｂからの委任を受け，Ａ社が営むバイオガス製造事業（以下「本件事業」という。）に関し，Ａ社の国に対する補助金交付申請に係る業務を代理していたものであるが，不正の手段により，環境省が所管する「平成２０年度二酸化炭素排出抑制対策事業費等補助金」（以下「本件補助金」という。）の交付を受けようと企て，Ａ社の業務に関し，平成２１年６月１６日，環境大臣に対し，かねて本件事業に関し補助金額を１億１０６９万２０００円とする交付決定を受けていた本件補助金につき，真実は，バイオガス製造設備のうち堆肥貯蔵施設及びガス精製設備等の設置が完了していないのに，設置が完了した旨の内容虚偽の実績報告書（以下「本件実績報告書」という。）を提出し，補助金額を前記のとおり確定させた上，Ａ社名義の口座に補助金１億１０６９万２０００円を振込入金させ，もって，偽りその他不正の手段により補助金の交付を受けた。
２原判決は，被告人は補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金等適正化法」という。）３２条１項の「代理人」に当たるとして，前記１のとおり，同法２９条１項違反の犯罪事実を認定した第１審判決を是認した。これに対し，所論は，いわゆる両罰規定の「代理人」には，対向的に委任を受けた代理人は含まれないと解されるから，Ａ社から独立した立場でその業務を行ったにすぎない被告人は，補助金等適正化法３２条１項の「代理人」には当たらず，同法２９条１項により処罰されることもない旨主張する。３補助金等適正化法３２条１項は，「法人若しくは人の代理人，使用人その他の従業者が，その法人又は人の業務に関し，前三条の違反行為をしたときは，その行為者を罰するほか，当該法人又は人に対し各本条の罰金刑を科する。」と規定しており，「代理人」等が事業主の業務に関して所定の違反行為をした場合に，当該行為者と事業主の双方を処罰する法律上の根拠とされている。また，同条項は，「代理人」等の行為者がした違反行為について，事業主として行為者の選任，監督その他違反行為を防止するために必要な注意を尽くさなかった過失の存在を推定した規定と解される（最高裁昭和２６年（れ）第１４５２号同３２年１１月２７日大法廷判決・刑集１１巻１２号３１１３頁参照）。このように，行為者のした違反行為について過失が推定され，事業主が処罰されるのは，事業主と行為者との間に，事業主が行為者の違反行為を防止できるような統制監督関係があることが前提とされていると解されるから，事業主が行為者を現に統制監督しておらず，統制監督すべき関係にもない場合には，同条項により事業主の過失を推定して事業主を処罰するという前提を欠き，同条項が適用されないこととなる。補助金等適正化法は，「補助金等の交付の不正な申請及び補助金等の不正な使用の防止その他補助金等に係る予算の執行並びに補助金等の交付の決定の適正化を図る」ことを目的とし（同法１条），その目的を実現するため，補助金等の交付の決定を受けた補助事業者等に対し，補助事業等の遂行に関する善管注意義務，各種報告義務等を課すとともに，一部の義務違反行為に対して罰則を設けるなど，補助事業者等に対し，重い義務を課している。このような同法の目的及び規定内容をも踏まえると，前記の統制監督関係の有無については，事業主から行為者に与えられた権限の性質・内容，行為者の業務履行状況，事業主の関与状況その他の事情を総合して判断すべきである。
４これを本件について見ると，原判決が是認する第１審判決の認定及び記録によれば，以下の各事実が認められる。
(1)Ａ社は，本件事業に関し，環境省から本件補助金の交付決定を受けた補助事業者であり，本件事業の実施主体として，補助金等適正化法の前記目的に適うよう，事業遂行に関する善管注意義務，実績報告を含む各種報告義務その他補助金等適正化法に定められた規定を遵守すべき義務を本来的に負うべき立場にあった。(2)被告人は，Ａ社の代表取締役Ｂから，本件補助金の申請から交付に至る一連の手続におけるＡ社の業務である各種書類の作成・提出，環境省との折衝等を一括して委任されており，実績報告書の作成・提出もこれに含まれていた。(3)被告人は，自らが経営する会社の従業員を用いつつ，前記委任を受けて，各種書類をＡ社名義で作成，提出し，Ａ社の担当者として環境省担当者との折衝・連絡を行うとともに，これらの事務の遂行状況をＢに報告し，提出書類には原則としてＢの押印を受けていた。なお，本件実績報告書は，被告人が自社の従業員に指示して作成し，Ｂから預かっていたＡ社の銀行印を押印の上，環境省に提出したものであった。
(4)Ｂは，前記のとおり，被告人から事務の遂行状況の報告を受け，提出書類に押印することにより，本件補助金に関する手続の進捗状況を把握しており，かつ，本件事業に係るバイオガス製造設備のうち一部の設置が完了していないことも認識していた。
５以上の事実関係によれば，被告人は，本件補助金の交付を受けるための業務に関し，事業主であるＡ社の統制監督を現に受け，又は受けるべき関係の下でＡ社の業務を代理したといえる。したがって，被告人が補助金等適正化法３２条１項にいう「代理人」に当たるとした第１審判決を是認した原判断は相当である。よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官小貫芳信    裁判官千葉勝美    裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)


平成３０年９月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第６２９３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月２６日
判          決
原        告          任天堂   株式会   社同訴訟代理人弁護士         松    田    俊    治同                 田    島    弘    基同                 小    槻    英    之被        告          株式会社ＭＡＲＩモビリティ開発(以下「被告会社」という。)
同訴訟代理人弁護士          長    沢    幸    男
被        告         Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士           鮫    島    正    洋同                 高    瀬    亜    富同                 永    島    太    郎同                 内    田    公    志
主          文
１被告会社は，営業上の施設及び活動（外国語のみで記載されたウェブサイト及びチラシによるものを除く。）において，別紙被告標章目録第１記載１ないし４の各標章を使用してはならない。
２被告会社は，前項記載の標章を，前項記載の営業上の施設，広告宣伝物及びカート車両から抹消せよ。
３被告会社は，営業上の施設及び活動において，別紙被告標章目録第２記載１ないし１１の各標章を使用してはならない。
４被告会社は，別紙投稿動画目録記載１ないし１６の各動画のデータを廃棄せよ。
５被告会社は別紙ドメイン名目録記載１ないし４の各ドメイン名を外国語のみで記載されたウェブサイトのために使用する場合を除き使用してはならない。６被告会社は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成３０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用は，原告に生じた費用の５分の４と被告会社に生じた費用の５分の４を被告会社の負担とし，その余は原告の負担とする。９この判決は，第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告会社は，営業上の施設及び活動において，別紙被告標章目録第１記載１ないし４の各標章を使用してはならない。
２被告会社は，前項記載の標章を，店舗その他の営業上の施設，広告宣伝物及び自動車，自転車，軽車両その他の営業表示物件から抹消せよ。３被告会社は，東京法務局平成２７年６月４日設立の商業登記中，「株式会社マリカー」の商号登記の抹消登記手続をせよ。
４被告会社は，別紙原告表現物目録記載１ないし４の著作物を複製又は翻案してはならない。
５被告会社は，被告会社が運営しているウェブサイトや動画共有サービスにおいて，別紙原告表現物目録記載１ないし４の著作物の複製物又は翻案物を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
６主文第３項同旨。
７被告会社は，別紙掲載写真目録記載１ないし３の各写真をウェブサイトから削除し，当該写真データを廃棄せよ。
８被告会社は，別紙投稿動画目録記載１ないし１６の各動画をウェブサイトから削除し，当該動画のデータを廃棄せよ。
９被告会社は，別紙ドメイン名目録記載１ないし４の各ドメイン名を使用してはならない。
10被告会社は，別紙ドメイン名目録記載２及び４の各ドメイン名の登録を抹消せよ。
11被告会社は，別紙貸与物目録記載１ないし６の各コスチュームを顧客に貸与してはならない。
12被告らは，原告に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成２９年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要


本件は，原告が，被告会社による①原告の周知又は著名な商品等表示である文字表示である「マリオカート」及び「マリカー」（以下，これらを併せて「原告文字表示」という。）と類似する別紙被告標章目録第１記載の各標章（以下「被告標章第１」という。）の営業上の使用行為及び商号としての使用行為が不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号又は２号の不正競争に，②原告が著作権を有する別紙原告表現物目録記載の各表現物（以下「原告表現物」という。）と類似する部分を含む別紙掲載写真目録記載の各写真（以下「本件各写真」という。）及び同投稿動画目録記載の各動画（以下「本件各動画」という。）を作成（以下「本件制作行為」という。）してインターネット上のサイトへアップロードする行為（以下，この掲載及びアップロード行為を「本件掲載行為」という。）が原告の著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権等）侵害に，③原告の周知又は著名な商品等表示である原告表現物又は別紙原告商品等表示目録記載の商品等表示（以下「原告立体像」という。）と類似する表示である別紙被告標章目録第２記載の各標章（コスチューム及び人形，以下「被告標章第２」といい，同目録記載の標章を「被告標章第２のい１」等と特定する。）を使用する行為である本件掲載行為，従業員のコスチューム着用行為及び店舗における人形の設置行為（以下，併せて「本件宣伝行為」という。）が不競法２条１項１号及び２号の不正競争に，④原告の特定商品等表示である原告文字表示と類似する別紙ドメイン名目録記載の各ドメイン名（以下「本件各ドメイン名」という。）の使用が同項１３号の不正競争に，⑤原告表現物の複製物又は翻案物である別紙貸与物目録記載の各コスチューム（以下「本件各コスチューム」という。）を貸与する行為（以下「本件貸与行為」という。）が原告の著作権（貸与権）侵害に，各該当すると主張して，被告会社に対し，前記各不正競争該当行為（前記①，③及び④）につき不競法３条１項及び２項に基づき，著作権侵害該当行為（前記②及び⑤）につき著作権法１１２条１項及び２項に基づき，前記①につき被告標章第１の使用差止め，同抹消及び商号登記の抹消を（請求の趣旨第１ないし３項），前記②につき原告表現物の複製又は翻案及び複製物等の自動公衆送信等の各差止め並びに本件各写真及び本件各動画の削除及びデータ廃棄を（請求の趣旨第４，５，７及び８項），前記③につき被告標章第２の使用差止め並びに本件各写真及び本件各動画の削除及びデータ廃棄を（請求の趣旨第６ないし８項），前記④につき本件各ドメイン名の使用差止め及び同ドメイン名の一部の登録抹消を（請求の趣旨第９及び１０項），前記⑤につき本件貸与行為の差止めを（請求の趣旨第１１項），被告らに対し，前記各不正競争該当行為（前記①，③及び④）につき不競法４条，５条３項１号及び４号に基づき，著作権侵害行為（前記②及び⑤）につき民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，損害賠償として１０００万円（一部請求）及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年３月１８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，娯楽用品，運動具，音響機器及び乗物の製造及び販売，ゲーム，映像及び音楽等のコンテンツの制作，製造及び販売，キャラクター商品の企画，製造及び販売並びに知的財産権の許諾等を業とする株式会社である。
イ被告会社は，自動車等の売買，リース，レンタル等を業とする株式会社であり，平成２７年６月４日に設立された。
ウ被告Ａは，被告会社の代表取締役である（甲２）。(2)原告によるゲームソフト「マリオカート」シリーズの開発販売ア原告は，平成４年８月２７日，ゲーム機種スーパーファミコン用のゲームソフトとして「スーパーマリオカート」を発売し，平成２６年５月２９日までの間に，合計８本の「マリオカート」シリーズのゲームソフトを販売した（甲７）。
「マリ   オカート   」は，   「マリ   オ」，「   ルイー   ジ」，「   ヨッシ   ー」，「クッパ」等のキャラクターが，カートに乗車して様々なコースを走行し，レースを繰り広げることを特徴とするゲームシリーズである（甲８の１ないし９）。
イ原告表現物目録記載１の「マリオ」（以下「原告表現物マリオ」といい，その他の原告表現物も同様に特定する。），原告表現物ルイージ，原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパは，人物又は生物のイラストで，絵画の著作物であり，原告が著作権を有する。原告表現物は，「スーパーマリオブラザーズ」をはじめとする原告の一連のゲームシリーズである「マリオ」シリーズ等に登場し，「マリオカート」シリーズにもカートの運転手として登場するキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「クッパ」及び「ヨッシー」の人物又は生物としての表現上の特徴を再現したといえるものである。（甲７，８の１ないし９，９４の２）。


(3)被告会社等による公道カート等のレンタル事業ア被告会社は，設立時である平成２７年６月４日から，   少なくとも平成２８年６月２３日まで間，「MariCAR」との屋号を用いて，公道を走行することが可能なカート（以下「公道カート」という。）のレンタルとそれに付随する事業（以下「本件レンタル事業」という。）を営んでいた。なお，被告会社が，平成２８年６月２４日以降も引き続き本件レンタル事業を営んでいたか否かについては争いがある（争点１参照）。イ本件レンタル事業に係るサービスを提供する店舗は，当初は品川店のみであったが，遅くとも平成２９年２月２３日までには，渋谷店，秋葉原第１号店，秋葉原第２号店，秋葉原第３号店，秋葉原第４号店，富士河口湖店，大阪店及び沖縄店が加わった（甲３，６の１ないし４）。ウ平成２９年１０月６日当時において，被告会社から公道カートの提供を受けたとして「MariCAR」との屋号を用いて本件レンタル事業に関与していた団体として，品川カート有限事業責任組合（以下「品川組合」という。），   秋葉原カ   ート有限事   業責任組   合（以下「   秋葉原組   合」という。），株式会社ＰＬＡＮ–Ｓ，株式会社マリカー大阪，沖縄カート有限事業責任組合（以下「沖縄組合」という）及び合同会社エコカート（以下，前記の各団体を併せて「関係団体」という。）があった。このうち品川組合は品川店及び渋谷店の，秋葉原組合は秋葉原第１号店ないし第４号店の，株式会社ＰＬＡＮ–Ｓ社は富士河口湖店の，株式会社マリカー大阪は大阪店の，沖縄組合は沖縄店の，合同会社エコカートは六本木店の，それぞれ運営に関与していた（甲６の１，甲６２の１，乙４８の１ないし５，弁論の全趣旨）。
被告会社は，平成２８年６月２４日から平成２９年１０月２３日までの間は品川組合の，同年６月１３日から同年１０月２４日までの間は秋葉原組合の，同年６月２６日から同年１１月６日までの間は沖縄組合の，各組合員であった（甲１２１の１，３，４）。
エ被告会社は，平成２８年６月２４日以降，関係団体に対し公道カート及びその部品を販売して提供しているとし，また本件レンタル事業等に供される公道カートのメンテナンスサービスを提供している（以下，同事業を「本件販売整備事業」という。甲６の１，２，４，甲１０２の１，甲１３２の１，２，乙１ないし３の２，甲４１の５ないし９）。
(4)被告標章第１の使用
ア被告標章目録第１記載１の標章（以下「被告標章第１の１」といい，その他の被告標章第１も同様に特定する。）（「マリカー」）(ｱ)被告会社は，平成２７年６月４日の設立時から平成３０年３月２１日まで，「株式会社マリカー」との商号を用いていたが，同月２２日付けで，その商号を「株式会社ＭＡＲＩモビリティ開発」に変更した（乙８４）。
(ｲ)平成２８年１０月頃に作成され，同年１１月１５日当時に品川店において配布されていた本件レンタル事業に係るチラシ（以下「本件チラシ」という。）には，「マリカーは，普通免許で運転できる一人乗りの公道カートのレンタル＆ツアーサービスです。」，「マリカーは普通運転免許（ＡＴ可）が必要なアクティビティです！」との記載があった（甲３，４，５９の１）。
(ｳ)   被告会   社は，   平成２   ９年２   月２３   日当時   ，同社   のウェ   ブサイ   ト（http://以下省略，以下「被告会社サイト」という。）に，「マリカー・ハロウィンイベント実施」，「マリカーAmazon店が正式ＯＰＥＮ」，「マリカーYahoo!Japanショッピング店が正式」，「マリカーに乗って道路を走っていると自然と笑顔になれる。」と記載していた（甲６の３，争いのない事実）。
(ｴ)品川店のウェブサイト（http://以下省略，以下「品川店サイト１」という。）及び富士河口湖店のウェブサイト（http://以下省略，以下「河口湖店サイト」という。）には，平成２９年２月２３日当時，それぞれ，「マリカーとは？」，「マリカーは，日本最大級の公道カートのレンタル＆ツアーサービスです」，「みんなで日本一の公道カート『マリカー』を楽しんじゃってください！！ぜひ日本最大級のマリカーに遊びに来て下さい！」等と記載されていた（甲６の１，２）。(ｵ)品川店のウェブサイト（http://以下省略，以下「品川店サイト２」という。）には，平成２９年８月１０日及び同年１１月１４日当時，「私たち，マリカーは，毎日通常通りに営業を行っております。マリカーは   法律を   遵守し   ており   ，今後   も法律   に則っ   て運営   して参   ります。」，「マリカーに合わせて楽しいオプションをご用意。」等と記載されていた（甲７４，１０２の１）。
(ｶ)秋葉原第１号店のウェブサイト（http://以下省略及びhttp://以下省略，以下，それぞれ「秋葉原第１号店サイト１」及び「秋葉原第１号店サイト２」という。）には，平成２９年１０月２日当時は秋葉原第１号店サイト２に，平成３０年５月７日当時は秋葉原１号店サイト１及び２に，前記(ｵ)と同一の記載がされていた（甲１３２の１，２，乙４１の６）。
(ｷ)渋谷店のウェブサイト（http://以下省略，以下「渋谷店サイト」という。），大阪店のウェブサイト（http://以下省略，以下「大阪店サイト」という。），沖縄店のウェブサイト（http://以下省略，以下「沖縄店サイト」という。）には，平成２９年１０月２日当時，それぞれ前記(ｵ)と同一の記載がされていた（乙４１の７ないし９）。
イ被告標章第１の２（「MariCar」）
(ｱ)本件レンタル事業に供される公道カートの前部及び側面等には，少なくとも平成２８年１１月１５日から平成３０年５月７日頃までの間，黄色又は白色の文字で「MariCar」とペイントされていた（甲４，６の１ないし４，甲７４，８５の３，甲１０２の１，甲１０６の１，２，６ないし９，甲１３２の１，２，甲１３４の２，乙８５）。(ｲ)被告会社は，平成２９年２月２３日当時，被告会社サイトに前記標章をペイントした公道カートの写真を掲載して，同標章を表示していた（甲６の３，争いのない事実）。
ウ被告標章第１の３（「MARICAR」）
(ｱ)   被告会   社は，   平成２   ９年２   月２３   日当時   ，被告   会社サ   イトに   ，「MARICAR」との文字及びカートに乗っ   た人物を組み合わせたロゴ（以下「本件ロ   ゴ」という。）   を複数箇所に掲   示していた（   甲６の３）。


(ｲ)品川店サイト１及び２，河口湖店サイトには，平成２９年２月２３日当時，それぞれ本件ロゴが掲示されていた（甲６の１，２，４）。(ｳ)品川店サイト２には，平成２９年８月１０日，同年１０月２日及び同年１１月１４日当時，本件ロゴが掲示されていた（甲７４，１０２の１，乙４１の１ないし５）。
(ｴ)平成２９年１０月２日当時，秋葉原第１号店サイト２に，平成３０年５月７日当時，秋葉原第１号店サイト１及び２に，それぞれ本件ロゴが掲載されていた（甲１３２の１，２，乙４１の６）。(ｵ)渋谷店サイト，大阪店サイト及び沖縄店サイトには，平成２９年１０月２日当時，それぞれ本件ロゴが掲載されていた（乙４１の７ないし９）。
(ｶ)本件レンタル事業に供される公道カートの前部や側面等には，少なくとも平成２８年１１月１５日から平成３０年５月７日頃までの間，本件ロゴがペイントされていた（甲４，６の１ないし４，甲１３２の１，２，甲１３４の２，乙８５）。
(ｷ)本件チラシには，その両面の左上部分に本件ロゴが記載されていた（甲３，４）。
(ｸ)品川店においては，平成２８年１１月１５日当時，本件ロゴが印刷された名刺（以下「本件名刺」という。）を配布していた（甲４，５７）。
エ被告標章第１の４（「maricar」）
本件チラシには，「maricar.   以下省略」と記載されていた（甲３，４）。
(5)本件掲載行為
ア本件各写真の掲載
(ｱ)別紙掲載写真目録記載１の写真（以下「本件写真１」といい，その他の本件各写真も同様に特定する。）は，遅くとも平成２９年２月２３日までに，品川店サイト１に掲載された（甲６の１）。(ｲ)本件写真２及び３は，遅くとも平成２９年２月２３日までに，河口湖店サイトに掲載された（甲６の２）。
(ｳ)本件各写真は，遅くとも平成２９年６月１６日までに上記の各サイトから削除された（弁論の全趣旨）。
イ本件各動画の掲載
(ｱ)別紙投稿動画目録記載１の動画（以下「本件動画１」といい，その他の本件各動画も同様に特定する。）は，平成２７年１１月２日に，本件動画２は同月３日に，本件動画３及び本件動画４は同月４日に，本件動画５は同月２２日に，本件動画６は同月２３日に，本件動画７は同年１２月５日に，本件動画８は同月２２日に，本件動画９及び１０は同月２６日に，本件動画１１は平成２８年１月６日に，本件動画１２は同月１０日に，本件動画１３は同月１１日に，本件動画１４は同月２６日に，本件動画１５は同年８月１５日に，本件動画１６は平成２９年１月１２日に，それぞれインターネット上の動画共有サービスであるYouTubeにアップロードされた（弁論の全趣旨）。本件各動画のうち，本件動画１ないし１２及び１６は，本件レンタル事業の利用者らが，コスチュームを着用し，公道カートに乗車して東京都内を走行する様子等を撮影して作成されたものであり，本件動画１３ないし１５は，本件レンタル事業について放映されたテレビ番組を録画して作成されたものである（甲４２の１ないし１６，甲４３の１ないし１６）。
(ｲ)本件各動画は，遅くとも平成２９年６月１６日までに上記のサービスから削除された（弁論の全趣旨）。
(6)従業員によるコスチューム着用行為及び人形の設置行為ア本件レンタル事業においては，公道カートをレンタルした利用者がガイドに案内されて東京都内を走行するツアーが用意されており，平成２７年６月４   日頃から   平成２９年   ６月１６   日頃までの   間，「   マリオ」   ，「ルイージ」，「ヨッシー」，「クッパ」等のコスチュームを着用した従業員が公道カートに乗車して利用者を先導することより，ガイドを勤めていた（甲４，６の１，甲４３の１３，１６，乙６３）。イ品川店においては，遅くとも平成２８年６月４日頃から平成２９年２月２４日頃までの間，店舗内の入口付近に，入口側に背を向ける方向で，身長１２０㎝ほどの「マリオ」の人形（別紙被告標章目録第２記載１１，以下「本件マリオ人形」という。）が設置されていた（甲４，８４，１０８の１，２）。
本件マリオ人形は，遅くとも平成２９年６月１６日までに撤去された（弁論の全趣旨）。
(7)本件各ドメイン名の使用
ア被告会社は，遅くとも平成２９年１月３１日までに，別紙ドメイン名目録記載２のドメイン名（以下「本件ドメイン名２」といい，その他の本件各ドメイン名も同様に特定する。）につきドメイン名登録機関から登録を受け，平成２９年２月２３日当時，これを被告会社サイトの開設に使用していた（甲５５の２）。
イ被告会社は，遅くとも平成２９年１月３１日までに，   本件ドメイン名４につきドメイン名登録機関から登録を受けたが，平成３０年１月３１日までの間に，同登録を抹消した。
本件ドメイン名４は，平成２９年２月２３日当時には品川店サイト２の開設に，同年１０月２日当時には秋葉原第１号店サイト２，渋谷店サイト，大阪店サイト及び沖縄店サイトの開設に，平成３０年５月７日当時には秋葉原第１号店サイト２の開設に，それぞれ使用されていた（甲６の４，   甲５５の   ４，甲   １３２の   ２，乙４１   の５，７   ないし９，   甲５６）。
ウ株式会社ゼント社（以下「ゼント社」という。）は，   遅くとも平成２９年１月３１日までに，本件ドメイン名１及び３につきドメイン登録機関から登録を受けた。
本件ドメイン名１は，平成２９年２月２３日当時は品川店サイトの開設に，平成３０年５月７日当時は秋葉原第１号店サイト１の開設に，それぞれ使用されていた。
本件ドメイン名３は，平成２９年２月２３日当時，河口湖店サイトの開設に使用   されてい   た（甲６の   １，２，   甲５５   の１，３   ，甲１３   ２の１）。
(8)本件貸与行為
ア品川店においては，少なくとも平成２８年１月１１日頃から平成２９年１１月１６日頃までの間，本件貸与行為を行っていた（甲６の１，４，甲３９，甲４２の１３，甲４３の１３，甲７５の１，甲１０５の１，甲１０６の５，８）。


イ河口湖店においては，少なくとも平成２９年２月２３日から同年１１月１５日頃までの間，本件貸与行為を行っていた（甲６の２，甲１０２の２，甲１０５の２）。
ウ大阪店においては，少なくとも平成２９年５月２７日頃から同年１１月１５日頃までの間，本件貸与行為を行っていた（甲１０５の３，甲１０６の７）。
(9)登録商標
被告会社は，「マリカー」の標準文字からなる以下の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権を有している（甲６６の１ないし３，乙２１）。
登録番号第５８６０２８４号
出願日   平成２７年５月１３日
登録日   平成２８年６月２４日
登録商標マリカー（標準文字）
指定商品及び指定役務並びに商品及び役務の区分
第３９類船舶・航空機・乗物・自動車・オートバイ・自転車・乳母車・人力車・そり・手押し車・荷車・馬車・リアカーの貸与
及びこれらに関する情報の提供等
２争点
(1)被告会社が平成２８年６月２４日以降，被告標章第１の４の使用，本件制作行為，本件掲載行為を含めた本件宣伝行為，本件ドメイン名１，３及び４の使用並びに本件貸与行為（以下「本件各行為」という。）を行ったか
否か（争点１）
被告会社が，平成２８年６月２４日以降，「株式会社マリカー」との商号を使用するとともに，本件ドメイン名２を使用し，これによって開設した被告会社サイトにおいて，被告標章第１の１及び２を表示したことについては争いがなく，本件ロゴを掲載することによって被告標章第１の３を表示したことは前記前提事実(4)ウ(ｱ)のとおり容易に認定することができる。一方，同日以降，原告が不正競争行為，著作権侵害行為に該当すると主張するその余の本件各行為を行ったのが被告会社であるか否かについては争いがある。
(2)不競法に基づく請求について
ア被告標章第１の使用差止及び抹消請求の可否
(ｱ)被告標章第１の営業上の使用行為及び商号としての使用行為が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか否か（争点２）
(ｲ)登録商標の抗弁の成否（争点３）
(ｳ)使用差止及び抹消請求の可否及び範囲（争点４）イ被告標章第２の使用差止並びに本件   各写真等の削除及び廃棄請求の可否(ｱ)被告標章第２を使用する本件宣伝行為が不競法２条１項１号又は２
号の不正競争に該当するか否か（争点５）
(ｲ)使用差止及び抹消・廃棄請求の可否及び範囲（争点６）ウ本件ドメイン名の使用差止及び登録抹消請求の可否(ｱ)本件ドメイン名の使用行為が不競法２条１項１３号の不正競争に該
当するか否か（争点７）
(ｲ)使用差止及び登録抹消請求の可否及び範囲（争点８）
(3)著作権法に基づく請求について
ア原告表現物の複製又は翻案の差止請求並びに本件各写真等の抹消及び
廃棄請求の可否
(ｱ)本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当た
るか否か（争点９）
(ｲ)複製又は翻案の差止請求の可否及び範囲（争点１０）
イ本件貸与行為の差止請求の可否
(ｱ)本件各コスチュームが原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否
か（争点１１）
(4)損害論
ア被告Ａに対する損害賠償請求の可否（争点１２）
イ原告の損害額（争点１３）
３争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告会社が平成２８年６月２４日以降，本件各行為を行ったか否か）について
（原告の主張）
ア被告会社は，平成２７年６月４日に設立された後，本件レンタル事業を開始し，本件訴訟提起後に至るまで，顧客に対して，有償で公道カート，本件各コスチュームその他の機器・物品等をレンタルするビジネスを営んでいる。
イ仮に，被告会社が，関係団体に本件レンタル事業を形式的に移管したと認められるとしても，被告会社は，同事業の具体的な内容及び手順等を実質的に管理・支配することにより，これら関係団体を自らの手足ないし道具として侵害行為を行っているにすぎないから，侵害行為の実質的又は規範的な主体と評価されるべきである。
（被告らの主張）
ア被告会社は本件レンタル事業を立ち上げたものの，平成２８年６月２４日以降は，本件レンタル事業を関係団体へ移管し，同日以降は関連団体が同事業を実施している。被告会社は，同日以降は，関係団体に対し，公道カートを販売したり，メンテナンスの業務を提供したり，可能な範囲で事業運営に関するアドバイス等を行ったり，自己の有する登録商標の使用を許諾する等して本件レンタル事業に関与していたにすぎない。したがって，被告会社が，平成２８年６月２４日以降，本件各行為を行った事実はない。
イ原告は，被告会社が関係団体を管理・支配していたと主張するが，安全面等について関係者で協力し，情報共有しているというだけの話であり，管理・支配関係は存在しない。
(2)争点２（被告標章第１の営業上の使用行為及び商号としての使用行為が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか否か）について
（原告の主張）
ア原告文字表示の周知性又は著名性
(ｱ)原告文字表示のうち「マリオカート」（以下「原告文字表示マリオカート」という。）は，原告が開発販売する著名なゲーム作品である「マリオ」シリーズに登場する「マリオ」をはじめとするキャラクターがカートレースを繰り広げるアクションレースゲームの名称であり，同ゲームシリーズは平成４年８月２７日に第一作目が発売されて以降，平成２８年１２月末日時点でシリーズ合計８作の全世界での累計販売本数は１億１０００万本を超え，世界有数のゲームシリーズである上，原告によるライセンス商品の広告・宣伝及び販売並びにコラボレーション活動を通じて，非常に高度な知名度を獲得した。


また，原告文字表示のうち「マリカー」（以下「原告文字表示マリカー」という。）は，「マリオカート」を「マリオ」と「カート」の二単語に分け，それぞれの冒頭二文字を切り出し，再度結合して作られた「マリオカート」の略称であり，遅くとも平成８年頃から現在に至るまで，様々なメディア（ゲーム雑誌，テレビ番組，漫画作品等）や多数のユーザーにおいて広く一般に使用されている。したがって，原告文字表示マリオカート及びその略称である原告文字表示マリカーは，原告の周知かつ著名な商品等表示である。(ｲ)被告らは，本件レンタル事業の需要者を訪日外国人に限定されると主張するが，同事業におけるサービスの提供を受ける者に日本人が含まれることは明らかであり，被告らの前記主張は前提において誤っている。
また，被告らの主張は訪日外国人が日本語を理解できないことを前提としているが，在日米軍関係者や在日本大使館員等，日本に居所があり一定期間居住している外国人の中には，片仮名の読み書きができる者が相当程度存在する上，本件レンタル事業を利用する訪日外国人は，日本文化，とりわけ原告の「マリオ」シリーズに強い関心を持つ者であるから，これらの者には日本語に理解のある者も相当程度存在し，訪日外国人であれば日本語を理解できないという経験則はない。
イ被告標章第１と原告文字表示との類否
(ｱ)被告標章第１の１は，原告文字表示マリカーと外観，称呼，観念が同一であり，類似することは明らかである。
また，被告標章第１の２ないし４は，原告文字表示マリカーと称呼において同一であり，「Mari」「MARI」及び「mari」は「マリオ」の省略形である「マリ」の英語表記，「カー」は「カート」の称呼の省略形であるか，「カート」を含んだ車両という意味の上位概念である「カー」（「Car」「CAR」及び「car」）を指すものと理解されることからすれば，「マリオカート」の略称である「マリカー」を連想させ，観念においても同一又は極めて類似している。さらに，被告会社は，前記各標章を「マリオ」シリーズのキャラクターの写真や動画とともに使用しているのであるから，取引者又は需要者は，当該具体的な使用態様の下においては，前記各標章と原告文字表示マリカーを類似のものとして受け取るといえる。
(ｲ)また，被告標章第１は，前記のとおり「マリオカート」の略称である「マリカー」を連想させるといえるから，同時に原告文字表示マリオカートを想記させるといえる。
ウ混同を生じさせるおそれの有無
被告会社の営む本件レンタル事業は，需要者から「マリオカート」を公道上においてリアルに体験するものであると評価されており，同事業の平均的な需要者は，被告会社が，原告の関連会社であるか，原告との間に知的財産権に関するライセンスを受けるといった緊密な営業上の関係，その他の同一の商品化事業を営むグループに属する関係が存在していると理解することは確実であるから，被告会社による被告標章第１の使用行為は，「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」に該当する。
（被告らの主張）
ア原告文字表示の周知性又は著名性
本件レンタル事業の需要者は，外国人旅行者，在日米軍関係者又は在日大使館員などの訪日外国人であるところ，原告は，原告文字表示マリオカート及び原告文字表示マリカーが訪日外国人において周知かつ著名であることについての主張立証を行っていない。原告が原告文字表示マリカーの周知性・著名性の根拠として提出する証拠は，すべて日本語で表記された日本人向けメディアによるものであり，訪日外国人についてこれを立証する証拠はない。
また，「マリカー」の欧文字は「MariKar」又は「MariKa」となるところ，これらの文字列について，インターネットの検索エンジンで検索しても「マリオカート」に関するウェブサイトは一切表示されないのであるから，片仮名表示による「マリカー」表示が訪日外国人にとって周知かつ著名といえるはずがない。このことは，訪日外国人に対するアンケート調査において，「マリカー」の片仮名の表示を原告のビデオゲームソフトの名前として認知している者の割合がわずか０．４％（２２８名中１人）にすぎなかったことからも明らかである。
イ被告標章第１と原告文字表示との類否
本件レンタル事業の需要者である訪日外国人にとって，片仮名の原告文字表示と被告標章第１が同一でないことはもちろん，類似するともいえないことは明らかである。
ウ混同を生じさせるおそれの有無
現在では，関係団体のウェブサイト上に，英語，フランス語，中国語，韓国語及び日本語で，「ゲーム『マリオカート』（MarioKart）とは全くの別物です」という趣旨の記載がされており，本件レンタル事業と原告とは一切関係がないことが明示的かつ対外的に示されているのであるから，将来的にも混同のおそれが生じる可能性はない。
(3)争点３（登録商標の抗弁の成否）について
（被告らの主張）
被告会社は，本件商標の商標権者であるから，被告会社及び同社から使用を許諾された関係団体は，「マリカー」という標章を使用する正当な権限を有する。
なお，平成５年法律第４７号による不競法の改正により，それまで同法６条にあった登録商標の抗弁に係る規定は削除されたが，周知表示の存在にもかかわらず商標権者側が登録商標を使用することが可能であることを前提とする商標法３２条２項及び商標権者が指定商品又は指定役務について登録商標を使用する権利を専有することを規定した同法２５条からすれば，被告会社は登録商標の抗弁を主張することができる。
（原告の主張）
前記不競法６条の削除後においては，不競法に基づく主張と商標権に基づく主張との調整は，権利の行使は濫用にわたらない限り許されるとの一般原則により行われることになる。そして，原告文字表示が被告会社による本件商標の出願時において原告の周知かつ著名な商品等表示となっていたこと，被告会社による本件商標の出願そのものが他人の業務上の信用・顧客吸引力を利用する意図を持ってなされたこと及び被告会社による被告標章第１の使用が，原告の周知かつ著名な原告文字表示が有する顧客吸引力を利用する意図の下にされたことからすれば，被告会社による商標権の行使は，権利の濫用として許されない。
(4)争点４（使用差止及び抹消請求の可否及び範囲）について
（原告の主張）
被告会社による被告標章第１の使用行為は本件訴訟提起後も継続しており，原告は，長年の営業努力によって獲得した営業上の信用にただ乗りされ，営業上の信用が損なわれることによって，営業上の利益を侵害されている。
（被告らの主張）
争う。
被告会社は，平成３０年３月２２日付けで，その商号を「株式会社マリカー」から「株式会社ＭＡＲＩモビリティ開発」に変更したから，「株式会社マリカー」の商号登記の抹消登記手続を求める原告の請求には理由がない。
(5)争点５（被告標章第２を使用する本件宣伝行為が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか否か）について
（原告の主張）
ア原告表現物及び原告立体像の周知性又は著名性


(ｱ)原告表現物マリオ，原告表現物ルイージ，原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパは，いずれも原告が販売する主要かつ著名なゲーム作品である「スーパーマリオブラザーズ」等に登場し，その商品化事業を通じて，原告の周知かつ著名な商品等表示となった。(ｲ)原告立体像は，「マリオ」シリーズのキャラクターである原告表現物を三次元のコスチュームに立体的に具体化したものであり，原告が商品の広告宣伝活動に原告立体像を積極的に活用してきたことに照らせば，原告の周知かつ著名な商品等表示である。
イ原告表現物及び原告立体像と本件宣伝行為との類否(ｱ)原告表現物及び原告立体像と，本件各写真及び本件各動画に掲載された「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」及び「クッパ」のキャラクターのコスチューム（被告標章第２のコスチューム）を着た人物とを比較すると，「マリオ」については，いずれも①全体的に膨らみをもって，正面に半円形のつばがついた形状をして，正面に白い丸のなかに赤字で大きくＭと書かれた赤い帽子をかぶり，②両腕と胸の一部が赤い長袖シャツ様の模様になっており，③赤い長袖シャツ様になっている部分以外は青色で，かつ太い肩紐のような部分があり，胸の部分に黄色く大きな丸いボタンの柄がついたオーバーオール様の模様になっているという点又は①ないし③の主要な点において類似している。
「ルイージ」については，①全体的に膨らみをもって，正面に半円形のつばがついた形状をして，正面に白い丸の中に緑色の字で大きくＬと書かれた緑色の帽子をかぶり，②両腕と胸の上部の一部が緑色の長袖シャツ様の模様になっており，③緑色の長袖シャツ様になっている部分以外は青色で，かつ太い肩紐のような部分があり，胸の部分に黄色く大きな丸いボタンの柄がついたオーバーオール様の模様になっているという点又は①ないし③の主要な点において類似している。「ヨッシー」については，①頭部は鼻の部分が丸くて大きな緑色の球体になっており，その後ろに頭部の大半を占めるように白い縦長の丸を二つ重ねた中にそれぞれ黒目を置いた目があり，その周りをなぞるように緑色の縁取りがなされるような形状で頭部が形成されており，頬に当たる部分は白くて丸みを帯びてやや膨らんでいて，後頭部に半円形の朱色の背びれのようなものがついた恐竜をユーモラスにしたような生物の顔のかぶり物をして，②四肢と脇腹の部分は緑色，それ以外の腹部前面等の部分は白色をしており，背中に大きな赤い丸を白く縁取った模様があり，円錐に近い形の短い尻尾を付けているという点又は①及び②の主要な点において類似している。
「クッパ」については，①牛のような二本の角が生えていて，鼻と唇は一体になっており分厚く肌色で，口の中には牙が生えており，目は鋭くつり上がっていて赤く豊かな眉を生やしており，頭頂部から後頭部にかけて赤く豊かなたてがみが生えているかぶり物をして，②胴体の中心にはお腹から胸にかけて大きく縦長の円に複数の横線が入った肌色の模様があり，それ以外の四肢と脇腹の部分は黄色く，首並びに左右の手首及び上腕部には複数の銀色のとげのような飾りの付いた黒い首輪及び腕輪をしており，③後ろから見ると複数本の太くて白いとげがあり，白い縁のついた緑色の甲羅を背負っていて，円錐に近い形の黄色く短い二本のとげのついた尻尾を有するという点又は前記①ないし③の主要な点において類似している。
(ｲ)被告会社が従業員に着用させているコスチュームは，前記(ｱ)のコスチュームと同様のものであるから，原告表現物及び原告立体像と同コスチュームを着用した被告会社の従業員とは類似している。(ｳ)被告会社が店舗に設置する本件マリオ人形は，前記(ｱ)で述べた点において原告表現物マリオと類似しているから，原告表現物及び原告立体像の「マリオ」と同人形は類似している。
ウ商品等表示としての使用の有無
原告の周知かつ著名な原告表現物及び原告立体像と類似する被告標章第２の各コスチュームを使用することは，視聴者に対して自他商品識別機能を発揮しているから，これらを表示することは「商品等表示としての使用」に該当する。
被告会社は，本件各動画には運営主体を示す本件ロゴが付されていると主張するが，本件ロゴが映し出されるのは冒頭の数秒である上，本件ロゴの「MARICAR」は，原告の周知かつ著名な商品等表示である原告文字表示マリオカート又は原告文字表示マリカーを使用するものであり，原告の商品又は営業と誤認を生じさせる行為に該当するのであるから，本件ロゴの表示をもって被告標章第２の使用が「商品等表示としての使用」に該当しないということはできない。
また，本件マリオ人形についても，店内が「マリオ」シリーズに登場するキャラクターによって装飾されている状況に照らせば，入口部分に設置された同人形には，他の店舗装飾と一体となって同店舗で提供するサービスの宣伝広告のために使用されていたといえる。
エ混同を生じさせるおそれの有無
被告会社は，本件レンタル事業における広告宣伝に被告標章第２の各標章を使用し，本件各写真及び本件各動画を利用し，従業員に原告のキャラクターのコスチュームを着用させて公道カートの先導等の接客業務を行わせ，店舗の入口部分に本件マリオ人形を設置することによって原告のキャラクターを自社の事業に利用していて，これらの行為は，「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」に該当する。
（被告らの主張）
ア原告表現物及び原告立体像の周知性又は著名性
不知ないし争う。
原告が提出する証拠はいずれも日本国内で放映されたテレビコマーシャルであり，本件レンタル事業の需要者である訪日外国人の間で原告立体像が周知又は著名であったとは認められない。
イ原告表現物及び原告立体像と本件宣伝行為との類否否認ないし争う。
ウ商品等表示としての使用の有無
本件動画４を除く本件各動画の冒頭においては，関係団体の自己識別表示であり，原告を想記させるような記載がない本件ロゴが表示されていることに加え，本件宣伝行為におけるコスチュームを着用した人物の使用は，「コスプレをして公道をカートで走る」という本件レンタル事業の内容を説明するためのものであり，「商品等表示としての使用」には当たらない。
また，本件マリオ人形は，店舗内に販売目的で設置されていた商品である。
エ混同を生じさせるおそれの有無
不知ないし争う。
(6)争点６（使用差止及び抹消・廃棄請求の可否及び範囲）について
（原告の主張）
被告会社による被告標章第２の使用は本件訴訟提起後も継続しており，原告は，長年の営業努力によって獲得した営業上の信用にただ乗りされ，営業上の信用が損なわれることによって，営業上の利益を侵害されている。
（被告らの主張）
争う。


本件各写真及び本件各動画は既に削除され，本件マリオ人形も撤去され，関係団体は，現在ではコスチュームを着用しての接客は行っていない。(7)争点７（本件各ドメイン名の使用行為が不競法２条１項１３号の不正競争に該当するか否か）について
（原告の主張）
ア本件各ドメイン名と原告文字表示の類否
本件各ドメイン名の要部は，いずれも「maricar」であるところ，前記(2)イ(   ｱ)の   とおり   ，取引   者又は   需要者   からす   ると，   原告文   字表示   と「maricar」表示を類似のものとして受け取るおそれがあり，原告文字表示と本件各ドメイン名は類似する。
イ図利加害目的の有無
被告会社は，「maricar」表示を使用し，本件各ドメイン名を使用して開設したウェブサイトにおいて本件掲載行為を行うなど原告の有する顧客吸引力を不正に利用しており，他人の顧客吸引力を不正に利用して事業を行う目的を有していたと認められる。
（被告らの主張）
ア本件各ドメイン名と原告文字表示の類否
本件レンタル事業の需要者である訪日外国人は，日本語が分からないのであるから，原告文字表示と原告が本件各ドメイン名の要部と主張する「maricar」とを全体的に類似のものとして受けとるおそれはない。
イ図利加害目的の有無
被告会社において他人の顧客吸引力を不正に利用して事業を行う目的を有していたのであれば，当該他人の表現と同一か類似のドメイン名を使用するのが自然であるところ，原告文字表示と本件各ドメイン名は同一でも類似でもないのであるから，前記目的は認められない。(8)争点８（使用差止及び登録抹消請求の可否及び範囲）について
（原告の主張）
被告会社は本件各ドメイン名を使用して開設したウェブサイトにおいて本件掲載行為を行うことによって本件レンタル事業を行っているのであり，原告の営業上の利益が侵害されている。
（被告らの主張）
争う。
(9)争点９（本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か）について
（原告の主張）
ア原告表現物マリオは，①赤い帽子をかぶり，赤い長袖シャツと青いオーバーオールを着た人物であり，②赤い帽子は全体的に膨らみをもって，正面に半円形のつばがついた形状をしており，帽子の正面には白い丸の中に赤字で大きくＭと書かれた部分があり，③赤い長袖シャツは，両腕部分及びオーバーオール（つなぎ）に覆われていない首に近い部分が見えており，④ゆったりとしたサイズの青いオーバーオールは，長ズボン部分と，正面の胸当てからなる前面部と，背中部分と当該前面部と背中部分とをつなぐサスペンダー（太い肩紐からなるズボンつり部分）から構成され，赤い長袖シャツが見えている部分を除いた足首から肩にかけての全身を覆い，⑤オーバーオールの胸あてのあたりにあるサスペンダーのすぐ下の部分には黄色く大きな丸いボタンのようなものがついているという特徴を有する。
より詳細には，まず，前記①については，帽子と長袖シャツの赤色は少し朱色がかった明るく鮮やかな赤色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●又は当該商品の素材等による色味等の制約の下でそれと同様の印象を与える色，以下の色名の説明においても，いずれも当該商品の素材等による色味等の制約の下でそれと同様の印象を与える色を含むものとする。）で，オーバーオールの青色は明るくしっかりとした青色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で描かれており，前記②については，帽子の正面に描かれた白い丸は、完全な円ではなく，帽子のつばの縁に沿って円の下方部が切り取られた形状の少し横に広い楕円であり，白い丸の中に描かれた赤いＭのマークは，帽子及び長袖シャツと同一色である赤色であり，Ｍを上からつぶして横に広げたような形状で中央のへこみは浅く描かれ，両端の辺の部分は上部に向けて幅が狭く，他方で下部に向けて広がるように，全体的に鋭角的に描かれており，帽子の膨らみについては，額の上に当たる部分に大きな膨らみをもたせるとともに，後頭部に当たる部分に小さな膨らみをもたせ、双方の膨らみの間にくぼみを設けたうえで，正面から見たときに横に広い印象を与えないように描かれている。また，前記④については，オーバーオールのお腹の部分は，小太りの男性が着用したようにゆったりと膨らむように描かれており，胸当てもズボン部分と幅において一体化し，一般的なオーバーオールよりも極端に横に広く大きく，胸のあたりまでをほぼ全て覆うように描かれていて，サスペンダーも一般的なオーバーオールよりも極端に太く短めに描かれている。前記⑤については，オーバーオールの胸当てとサスペンダーの下部が重なるように描かれており，当該重なりの部分をほぼ占めるように，一般的なオーバーオールに使用するには極端に大きく，目立ちすぎる原色の黄色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）の円形のボタンがついている。本件写真１及び２並びに本件動画１ないし１６には，前記主要な特徴を同じくするコスチュームを着た人物が写っているから，その部分は，原告の著作物である原告表現物マリオの表現内容及び形式を覚知させるに足りるものであり，少なくともそれらの本質的特徴を直接感得させるものであることは明らかである。


イ原告表現物ルイージは，①緑色の帽子をかぶり，緑色の長袖シャツと青いオーバーオールを着た人物であり，②緑色の帽子は全体的に膨らみをもって，正面に半円形のつばがついた形状をしており，帽子の正面には白い丸のなかに緑色の字で大きくＬと書かれた部分があり，③緑色の長袖シャツは、両腕部分及びオーバーオールに覆われていない首に近い部分が見えており，④ゆったりとしたサイズの青いオーバーオールは，長ズボン部分と正面の胸当てからなる前面部と背中部分と当該前面部と背中部分とをつなぐサスペンダーから構成され，緑色の長袖シャツが見えている部分を除いた足首から肩にかけての全身を覆い，⑤オーバーオールの胸のあたりにあるサスペンダーのすぐ下の部分には黄色く大きな丸いボタンのようなものがついているという特徴を有する。より詳細には，前記①については，帽子及び長袖シャツの緑色は明るく鮮やかな緑色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で，オーバーオールの青色は「マリオ」のオーバーオールよりも暗めで色の濃い，紺色に近い青色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で描かれており，前記②については，帽子の正面に描かれた白い丸は，完全な円ではなく，帽子のつばの縁に沿って円の下方部が切り取られた形状のわずかに横に広い楕円であり，白い丸の中に描かれた緑色のＬのマークは，帽子及び長袖シャツと同一色である青色であり，縦の辺と横の辺が接合する箇所に向けてだんだんとやや狭く，接合箇所と反対方向に向けてやや太くなっていくうえに，縦の辺と比べて横の辺が若干太くなるように描かれていて，帽子の膨らみについては，額の上に当たる部分に大きな膨らみをもたせるとともに，後頭部に当たる部分に小さな膨らみをもたせ、双方の膨らみの間にくぼみを設けたうえで，正面から見たときに横に広い印象を与えないように描かれている。また，前記④については，オーバーオールのお腹の部分は若干ゆったりと膨らむように描かれており，胸当てもズボン部分と幅において一体化し，一般的なオーバーオールよりも極端に横に広く大きく，胸のあたりまでをほぼ全て覆うように描かれていて，サスペンダーも，一般的なオーバーオールよりも極端に太く短めに描かれている。前記⑤については，オーバーオールの胸当てとサスペンダーの下部が重なるように描かれて，当該重なりの部分をほぼ占めるように，一般的なオーバーオールに使用するには極端に大きく目立ちすぎる色の黄色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）の円形のボタンがついている。
本件写真１及び２並びに本件動画１ないし４，６ないし１０，１２ないし１６には，前記主要な特徴を同じくするコスチュームを着た人物が写っているから，その部分は，原告の著作物である原告表現物ルイージの表現内容及び形式を覚知させるに足りるものであり，少なくともそれらの本質的特徴を直接感得させるものであることは明らかである。ウ原告表現物ヨッシーは，①緑と白を基調とした二足歩行の恐竜をユーモラスにしたような架空の生物であり，②正面から見ると，頭部は鼻の部分が丸くて大きな緑色の球体になっており，その後ろに頭部の大半を占めるように白い縦長の丸を二つ重ねた中にそれぞれ黒目を置いた目があり，その周りをなぞるように緑色の縁取りがなされるような形状で頭部が形成されており，頬に当たる部分は白くて丸みを帯びてやや膨らんでいて，四肢と脇腹の部分は緑色，それ以外の腹部前面等の部分は白色をしており，③後ろから見ると，頭部の後ろに半円形で朱色の背びれ様のものがついていて，背中に大きな赤い丸を白く縁取った模様があり，円錐に近い形の短い尻尾があって，両頬の部分と尻尾のうち地面に面した部分が白くそれ以外が緑色であるという特徴を有する。より詳細には，前記①については，皮膚等の緑色は黄緑色に近い緑色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，頬やお腹及び甲羅の縁の白色は通常の白色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）でそれぞれ描かれており，前記②については，頭部のうち目については，正面から見ても鼻で目が隠れないよう，白目，黒目及び緑色の縁取りは十分な高さをもって描かれるとともに，白目の下端は，横から見ても白目がはっきりと見えるよう，白い部分がやや幅をもって描かれており，その形状は，楕円の下方部分がつぶれたようになっており，頬の部分は白い部分が真後ろから見てもはっきり分かるように後頭部に至る程度にまで一定の広がりと十分な膨らみをもって描かれていて，腹部前面の白い部分は，首から胸部及び腹部を経由し股のあたりまでを広く覆うように描かれている。前記③については，背びれは，オレンジ色に近い朱色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）をしており，半円に近い形で相応の高さをもって描かれており，甲羅にあたる部分の背中の大きな赤い丸を白く縁取った模様のうち，甲羅の赤色は少し朱色がかった明るく鮮やかな赤色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，甲羅の白い縁取りも丸みをもって立体的に描かれていて，尻尾は根元の部分が太く，横又は後ろから見たときに底面の白い部分が十分見えるように描かれている。
本件写真１及び３並びに本件動画１，３，７，８，１１ないし１６には，前記主要な特徴を同じくするコスチュームを着た人物が写っているから，その部分は，原告の著作物である原告表現物ヨッシーの表現内容及び形式を覚知させるに足りるものであり，少なくともそれらの本質的特徴を直接感得させるものであることは明らかである。エ原告表現物クッパは，①顔と甲羅が主に緑色で，黄色い胴体を有する二足歩行の怪物のような生物であり，②正面から見ると，(a)緑色の頭部には牛のような二本の角が生えていて，鼻と唇は一体になっており分厚く肌色で，口の中には牙が生えており，目は鋭くつり上がっていて赤く豊かな眉を生やしており，頭頂部から後頭部にかけて赤く豊かなたてがみが生えていて，(b)胴体の中心にはお腹から胸にかけて大きく縦長の円に複数の横線の入った肌色の模様があり，それ以外の四肢と脇腹の部分は黄色く，首並びに左右の手首及び上腕部には複数の銀色のとげのような飾りの付いた黒い首輪及び腕輪をしており，③後ろから見ると複数本の太くて白いとげがあり，白い縁のついた緑色の甲羅を背負っていて，円錐に近い形の黄色く短い二本のとげのついた尻尾を有するという特徴を有する。


より詳細には，前記①については，顔の緑色は少し明るく薄めの緑色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）である一方，甲羅の緑色はより深く，濃く鮮やかな緑色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，胴体の黄色は少し黄土色っぽい濃く明るめの黄色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）でそれぞれ描かれおり，前記②については，頭部の角は，甲羅のトゲと同様に肌色に近いクリーム色がかった白色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，その根元部分は薄めの茶色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で描かれており，目の上部に豊かな眉を生やしており，その色はオレンジ色に近い赤色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，鼻と唇については少し黄色に近い肌色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，鼻が高くなりすぎないように，また鼻の下の唇の割れ目が深くなりすぎないように描かれているとともに，黒色の瞳孔の周りはすこしオレンジ色に近い赤色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で縁取るように瞳の虹彩の部分が描かれていて，たてがみは後ろに流れるように，頭頂部から後頭部までを覆うように描かれており，その色はオレンジ色に近い赤色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，上腕部の腕輪は肩に近い部分についているように描かれている。前記③については，甲羅についているとげの白色は，角と同一の色で肌色に近いクリーム色がかった白色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であり，角と同様に根元が薄めの茶色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）で描かれており，甲羅の周りの縁部分の白は通常の白色（ＰＡＮＴＯＮＥ●省略●）であって，丸みをもって立体的に描かれている。
本件写真３並びに本件動画１，３，４，７，８，１１，１２，１４及び１６には，前記主要な特徴を同じくするコスチュームを着た人物が写っているから，その部分は，原告の著作物である原告表現物クッパの表現内容及び形式を覚知させるに足りるものであり，少なくともそれらの本質的特徴を直接感得させるものであることは明らかである。オ以上のとおり，本件各写真及び本件各動画は，原告の著作物である原告表現物の複製物又は翻案物であるから，本件制作行為は，原告の複製権及び翻案権を侵害し，本件掲載行為は原告の公衆送信権ないし送信可能化権を侵害する。
（被告らの主張）
ア原告が原告表現物マリオ及び原告表現物ルイージの特徴として主張する①ないし⑤は，そもそも表現ではないアイデアか，創作性が認められないありふれた表現であり，表現上の本質的特徴ではあり得ない。すなわち，特徴②はかぶっている「キャスケット」と呼ばれる種類の帽子の形状をありのままに表現したものにすぎず，特徴③及び④はオーバーオールと長袖シャツを着た場合に当然に生じる状態をありのままに表現したものにすぎず，特徴⑤はオーバーオールという種類の洋服の特徴をありのままに表現したものにすぎない。
イ具体的表現から離れた抽象的概念としてのキャラクター   には著作物性は認められないところ，原告が原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの特徴として主張する①ないし③は，具体的表現である原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの３点のイラストを離れた抽象的概念としての「ヨッシー」及び「クッパ」を観念し，その特徴を述べるものである。
さらに，本件各写真及び本件各動画に写っているのは「緑と白を基調とした服を着た人間」あるいは「肌色及び白を基調とした服を着た人間」であり，原告が原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの特徴として主張する①ないし③を直接感得することはできない。
(10)争点１０（複製又は翻案の差止請求の可否及び範囲）について
（原告の主張）
原告は，著作権法１１２条１項に基づき，原告の著作物の複製又は翻案の差止め及び原告の著作物の複製物又は翻案物の公衆送信又は送信可能化の差止めを求める（請求の趣旨第４項及び第５項）。
（被告らの主張）
抽象的，一般的な差止請求は認められない。
(11)争点１１（本件各コスチュームが原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か）について
（原告の主張）
ア本件各コスチュームは，キャラクターへのコスプレ等をするために着用することを望む利用者のために，原告による正規の商品化ライセンスに基づいて作成されたものである。そして，一般的な衣料とは大きく異なる表現上の特徴がコスチュームに確実に再現されるように，原告が，ライセンシーに対して様々な資料を事前に交付し，サンプル品の提供を受けて検査し，詳細な修正指示を行うなど詳細な監修を行って製作されたものである。
イ原告表現物マリオ，原告表現物ルイージ，原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの本質的特徴は前記(9)アないしエで述べたとおりであるところ，本件各コスチュームは，それらの特徴をいずれも備えており，原告表現物の本質的特徴を直接感得させ，本件各コスチュームは，原告の著作物である原告表現物の複製物又は翻案物であるから，本件貸与行為は原告の貸与権を侵害する。
（被告らの主張）
ア前記(9)アで述べたとおり，原告が主張する原告表現物マリオ及び原告表現物ルイージの特徴①ないし⑤は表現上の本質的特徴とはいえず，本件コスチューム１ないし４から原告表現物マリオ及び原告表現物ルイージの本質的特徴は看取できない。
原告表現物マリオを「マリオ」たらしめている表現上の本質的な特徴は，極めて特徴的に描かれている①大きな目，②大きくて丸い鼻，③目や鼻の下部に沿って生え，その両端が通常の人間ではありえないほどに上向いた髭，④への字型の眉等といった顔部分であり，「マリオ」が着用している衣服ではない。
また，原告が主張する原告表現物マリオの特徴のうち①及び②は帽子の，①及び③ないし⑤は衣服の特徴をいうものであるが，このような帽子や衣服のデザインに著作権法の保護を与えれば，新規性や創作容易性といった厳格な要件をクリアしたもののみ２０年に限って独占的実施を認める意匠制度の存在意義がなくなってしまう。
イ前記(9)イで述べたとおり，原告が原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの特徴として主張する①ないし③は，具体的表現である原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの表現上の本質的特徴を主張するものではない。


また，原告が主張する原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパと本件コスチューム５及び６の共通点は，いずれもアイデアであるか，恐竜，悪役怪獣等をイラスト化ないしキャラクター化する際に一般的に用いられるありふれた表現であって，これらの点が共通するからといって，本件コスチューム５及び６が原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパの複製物又は翻案物となるものではない。
(12)争点１２（被告Ａに対する損害賠償請求の可否）について
（原告の主張）
被告Ａは，被告会社について放送されたテレビ番組において，「マリオ」のコスチュームを着用してインタビューを受け，同コスチュームのまま公道カートに乗車して公道を走行することにより本件レンタル事業を宣伝するなどしていたことからすれば，原告の顧客吸引力を不正に利用することについて積極的に認識・認容していたと認めるのが相当である。これらの事実からすれば，被告Ａは，被告会社の代表取締役として，被告会社による不正競争行為及び著作権侵害行為を認識しながらこれに加担したのであり，その職務を行うにつき，悪意又は重大な過失があるから，会社法４２９条１項に基づき，被告会社と連帯して損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
原告が主張する事実によって被告Ａの違法性の認識及び認容を導くことはできない。
原告が主張する各行為が不正競争行為又は著作権侵害行為に該当するか否かについては，過去に類似の裁判例も存在せず，むしろ特許庁は本件商標に対する原告の異議申立てを排斥し，商標登録を維持するとの決定を下しているのであるから，被告Ａが違法性を認識することは困難である。したがって，被告Ａが，被告会社の職務を行うについて，任務懈怠及び悪意又は重大な過失があったとは認められず，被告Ａは損害賠償義務を負わない。
(13)争点１３（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア不競法５条３項１号，４号及び著作権法１１４条３項に基づく損害額原告は，著作権法１１４条３項，不競法５条３項１号，４号により推定される，著作権の行使又は商品等表示の使用若しくはドメイン名の使用について受けるべき金銭の額に相当する額を損害額として主張する。
(ｱ)売上げ
損害賠償額算定の基礎となる売上げは，被告会社から公道カートの提供を受け，MariCarとの屋号を用いて本件レンタル事業を営んでいる７店舗（品川店，渋谷店，秋葉原店，河口湖店，大阪店，沖縄店，六本木店）の売上げの全てである。
このうち，被告会社設立時（平成２７年６月４日）から訴訟提起時（平成２９年２月）までの売上げは，以下のとおり，２億５０００万円を下らない。
すなわち，被告会社においては，同行ガイド付きの２時間ツアーの料金は１時間当たり８０００円であるところ，利用者が平均５人１組で来店し，前記ツアーを選択したとすると，１組当たりの売上げは４万円（８０００円×５名）となる。全店舗を通じて，１日当たり１０組が利用したとすると，１日当たりの被告会社の売上げは，少なくとも４０万円（４万円×１０組）となるところ，被告会社の設立から訴訟提起までの期間は１年９か月（６３０日）であるから，当該期間における売上げは２億５２００万円（４０万円×６３０日）となり，２億５０００万円を下らない。
また，本件訴訟提起後，平成３０年３月までの売上げは，以下のとおり，３億円を下らない。
すなわち，本件訴訟提起後，被告会社は店舗数を拡大し，連日５０台以上の公道カートを貸し出しているとの報道があることからすれば，利用者は訴訟提起前の３倍になっていると推測することができる。そうすると，１日当たりの被告会社の売上げは１２０万円（４万円×３０組）であ   るから，当該期   間における   売上げは   ，４億６８０   ０万円（１２０万円×３９０日）となり，少なくとも４億４４００万円を下らない。
したがって，被告会社の売上げは，合計６億９４００万円（２億５０００万円＋４億４０００万円）を下らない。なお，被告会社が開示している補助残高一覧表（乙５９・別紙３）の金額を基礎としても，前記期間における売上げは少なくとも●省略●を下らないと合理的に推計することができる。
(ｲ)実施料率
被告会社が侵害する原告の著作権の重要性，原告の商品等表示の著名性及び顧客吸引力の強さ並びに同著作権及び商品等表示に関連する約定実施料からすれば，本件における実施料率は１０％を下らない。
(ｳ)損害額
損害額は，以下の計算式のとおり，６９４０万円を下らない。
６億９４００万円×０．１＝６９４０万円
イ弁護士費用
被告らによる不正競争行為及び著作権侵害行為と相当因果関係ある弁護士費用相当損害金は５５０万円を下らない。
ウ小括
よって，被告会社は民法７０９条及び不競法４条に基づき，被告Ａは会社法４２９条１項に基づき，連帯して７４９０万円の損害賠償義務を負うところ，原告は，被告らに対し，その一部である１０００万円の支払を求める。
エ有限責任事業組合契約に関する法律（以下「   ＬＬＰ法」という。）１
５条に基づく抗弁について
原告は，本件レンタル事業の運営主体である被告会社の行為が不正競争行為及び著作権侵害行為に該当し被告会社が損害賠償債務を負うと主張しているのであり，組合員である被告会社が組合の債務として損害賠償義務を負うと主張していない。
したがって，ＬＬＰ法１５条に基づく被告らの主張は，実体法上の抗弁として成り立つものではなく，失当である。
また，被告らの同主張は，損害論の審理に入ってから半年以上が経過し，審理が終結されるべきことが明らかな段階に至って初めて新たな証拠を提出してなされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下されるべきである。
加えて，被告会社の企業規模や売上げに照らして，被告らが主張する●省略●という出資の価額は低額にすぎて信用できない。なお，原告は，予備的に，ＬＬＰ法３条３項に基づき，本件において組合契約が濫用されているとの再抗弁を主張する。
（被告らの主張）
ア不競法５条３項１号，４号及び著作権法１１４条３項に基づく損害額
(ｱ)売上げ


本件で損害額算定の根拠となる売上げは，被告会社が本件レンタル事業を立ち上げた後，関係団体にこれを移管するまでの期間（平成２７年６月４日から平成２８年６月２３日）の売上げに限られる。本件販売整備事業から得た売上げは算定の基礎とされるべきではない。したがって，損害額算定の基礎となる金額は●省略●となる。原告による本件レンタル事業の売上げに関する主張は，対象店舗，１日の平均来客数，一人当たりの平均ツアー料金及び対象期間といった各要素について，恣意的に数字等を選択した根拠のないもので合理性がない。
(ｲ)実施料率
本件レンタル事業は，公道カートやサービス自体の魅力，また営業努力により，それ自体が高い顧客吸引力を有しており，原告文字表示マリカー等自体の売上げに対する寄与は低い。
また，本件販売整備事業については，その取引相手は関係団体であって，同団体は被告会社と原告の間に何らの取引関係も存在しないことを理解しているから，原告の顧客吸引力が前記事業の売上げに寄与することはあり得ない。
したがって，原告文字表示マリカー等に係る実施料率はゼロか大幅に減額されるべきである。
イ弁護士費用
争う。
ウＬＬＰ法１５条に基づく抗弁
被告会社は，関係団体である各組合の業務に関し，原告に対して損害賠償責任を負うとしても，その範囲は，被告会社が各組合の組合員であった期間に生じた債務に限られ，かつ最大でも組合に出資した金額（●省略●）が限度となる。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告会社が平成２８年６月２４日以降，本件各行為を行ったか否か）について
(1)掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア被告会社は，平成２８年２月１日，公道カートをレンタルする際に適用される「マリカー利用規約」を作成した。同利用規約には，公道カートのレンタルを受ける利用者は，運営会社と定義される被告会社から車両及び附属品等を借り受ける旨の記載がある（甲５）。同利用規約は，同年１１月１５日当時，品川店の入口の窓ガラスに掲示されていた（甲４）。
イ被告会社は，平成２８年６月２４日頃，品川組合に係る組合契約を締結し，同組合を結成した。同組合の組合員は，被告会社及びＫ－Ｋａｒｔ株式会社の２社であった（甲６２の１，５）。
被告会社は，本件訴訟提起後である平成２９年１０月２３日に同組合を脱退し，その後，同組合は，同年１２月６日，組合の名称を東京観光有限責任事業組合に変更し，同月２０日に解散した（甲１２１の１，甲１２２）。
ウ被告会社は，平成２８年９月２８日，本件ロゴ   に関する商標登録の出願をした（乙２９）。
エ株式会社ディー・エヌ・エーの「Find    Travel」というウェブサイトは，平成２８年９月２８日，「マリオカートをレンタルして公道を走れるって知ってた？実は気軽にできる面白体験をご紹介！」と題する記事を掲載し，その中で，品川店を「リアルマリオカートをレンタルできるお店の株式会社マリカー（Ｘ－Ｋａｒｔ正規店）品川店」と紹介した（甲３９）。
オ被告会社は，平成２８年１０月４日頃，本件レンタル事業を行う各店舗における店長等を募集する求人広告をした。同広告において，被告会社は，同社の事業内容を「普通免許で運転できる一人乗りの公道カートのレンタル」等と，また「日本最大級の公道カートのレンタル＆ツアーサービスとして，国内外で大きな注目を集める株式会社マリカー。東京での増店と，大阪・山梨・沖縄での新店オープンが決定しているため，『店長』『メンテナンススタッフ』を募集します。」，「当社はこれまでの１年でビジネスの運用を固め，大きな実績を残しましたので，ここから爆発的に事業規模を拡大させます。」とし，勤務地として「東京・沖縄などのマリカー各店グローバルな職場です    入社後は東京の店舗にて研修予定」と記載した（甲５９の１）。
カ品川店においては，平成２８年１１月１５日当時，前記アのとおり被告会社の作成した「マリカー利用規約」が掲示されていたほか，被告会社の会社名（株式会社マリカー）が記載された本件名刺が配布され，同名刺には「車両レンタル・車両販売・カスタム整備・広告企画」と記載されていた（甲４，５７）。また同店においては，同日当時，本件レンタル事業に係るレンタル料金の支払につき，被告会社名で領収証が発行されていた（甲４，５７，５８）。
キ被告会社は，平成２９年２月２３日当時，   被告会社サイトにおいて，自社を「公道カート総合サービスを提供する株式会社マリカー」，「日本最大級の公道カート！レンタル／販売／整備・カスタム／広告宣伝」と紹介するとともに，同社の事業として「レンタル事業・広告宣伝事業」と「販売事業・整備陸送事業」の２つを挙げ，「レンタル事業」については「日本全国へレンタル加盟店を展開」，「公道カートを製造販売できる強みを生かし，レンタル事業の整備も行っております。」と，「販売事業」については「レンタル事業で公道カートの認知度を上げ，最低価格保証で公道カートを販売。」と記載していた（甲６の３）。ク被告会社は，平成２９年６月１３日頃，秋葉原組合に係る組合契約を締結し，同組合を結成した。同組合の組合員は，品川組合と同様に被告会社及びＫ－Ｋａｒｔ株式会社の２社であった。
被告会社は，平成２９年１０月２４日に同組合を脱退した（甲１２１の３，乙４８の１）。
ケ被告会社は，平成２９年６月２６日頃，沖縄組合に係る組合契約を締結し，同組合を結成した。同組合の組合員は，品川組合と同様に被告会社及びＫ－Ｋａｒｔ株式会社の２社であった。
被告会社は，平成２９年１１月６日に同組合を脱退した（甲１２１の４，乙４８の４）。
コ平成２９年２月２３日当時，品川店サイト１及び河口湖店サイトのデザイン，本件レンタル事業に係る説明等の記載は概ね同一であり，平成２９年１０月２日時点においては，品川店サイト２，秋葉原第１号店サイト２，渋谷店サイト，大阪店サイト及び沖縄店サイトはいずれも本件ドメイン   名４を使用   して開設   され，その   記載内容   も概ね同一   であった（甲６の１，２，乙４１の１ないし８）。
(2)以上を前提に，被告会社が平成２８年６月２４日以降，本件各行為を行ったか否かについて検討する。


前記前提事実及び前記(1)の事実によれば，被告会社は，①少なくともその設立時である平成２７年６月４日から平成２８年６月２３日までの間，本件レンタル事業を営んでいたこと（前記前提事実(3)ア），②関係団体に同事業を移管したとする同月２４日以降も，被告会社サイトにおいて，自社を「公道カート総合サービスを提供する株式会社マリカー」とし，同社の事業の１つとして日本全国への加盟店の展開によるレンタル事業を掲げ，レンタル事業について「公道カートを製造販売できる強みを生かし」て運営することができると記載していたこと（前記キ），③雇用主として，秋葉原店，大阪店，河口湖店，沖縄店等の新規に立ち上げる店舗において同事業に   従事す   る店長等   の従業   員を募集   する求   人広告   を出した   こと（   前記オ），④自社が組合員となって本件レンタル事業を運営する３つの有限責任事業者組合を立ち上げ，同組合に品川店，渋谷店，秋葉原店及び沖縄店を運営させたこと（前記イ，ク，ケ，前記前提事実(3)ウ）が認められ，被告会社は，平成２８年６月２４日以降も，本件レンタル事業の運営に積極的に関与したと認めることができる。
また，平成２８年６月２４日以降の各店舗における本件レンタル事業の実態をみても，①各店舗において本件レンタル事業に供する公道カートはいずれも被告会社が販売したとするものであり，そのメンテナンスも被告会社が行っていること（前記前提事実(3)エ），②品川店においては被告会社を運営会社とする「マリカー利用規約」を掲示し，被告会社の名刺を配布し，被告会社名で領収証を発行しており，本件レンタル事業を取り上げたウェブ上の記事においても品川店の運営主体は被告会社であると紹介されていたこと（前記ア，エ及びカ），③品川店，秋葉原第１号店，渋谷店，河口湖店，大阪店及び沖縄店のウェブサイトのデザイン及び記載内容は酷似し，平成２９年１０月頃には河口湖店を除いて同一のドメイン名を使用して開設されており，いずれも被告会社が商標登録を出願した本件ロゴを掲示していたこと（前記前提事実(4)ウ，前記ウ及びコ）が認められる。これらによれば，各店舗における本件レンタル事業の営業は，それぞれが独立したものではなく，被告会社の関与の下で統一的に実施されていたものということができる。
そして，前記の各事実からすれば，被告会社は，平成２８年６月２４日以降も，引き続き，自らが，全国に本件レンタル事業に係るサービスを提供する店舗を拡大し，同店舗を運営する有限責任事業者組合を立ち上げるなどして各店舗において自社の定めた規約に従ったサービスを提供させているということができるのであり，その関与の程度の強さから，本件レンタル事業に主体的に関与し，少なくとも，関係団体と共同して本件レンタル事業を実施していると認めるのが相当である。
(3)これに対し，被告らは，被告会社の平成２９年１月１日以降の売上げに本件レンタル事業に係る売上げが含まれていないのに対し，品川組合の同時期の売上げのほ   とんど   がレン   タル事業   による   もので   あること   （乙２   ，６），品川組合は本件レンタル事業に供する公道カートを所有し，同業務を行わせるアルバイトを雇用したこと（乙４の１ないし３，乙５の１ないし３）などを挙げ，被告会社は，平成２８年６月２４日以降，本件各行為を行っていない旨主張する。
しかしながら，被告らが主張する前記各事実は，いずれも，被告会社が関係団体と共同して本件レンタル事業を営んでいたとの前記認定事実と矛盾するものではない。
したがって，被告らの前記主張には理由がない。
(4)以上によれば，被告会社は，平成２８年６月２４日以降も，本件各行為を行ったものと認めることができる。
２不競法に基づく被告標章第１の使用差止及び抹消請求の可否(1)争点２（被告標章第１の営業上の使用行為及び商号としての使用行為が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか否か）について
ア本件レンタル事業の需要者
(ｱ)掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ａ本件レンタル事業について，日本語，英語，中国語，フランス語，韓国語で記載されたウェブサイトがあり，いずれのウェブサイトにおいても，本件レンタル事業の内容や料金が説明され，公道カートの利用に当たって，まず空き状況を確認すること等の予約の流れや，具体的な利用方法が説明されている。また，店舗（いずれも日本国内）の地図が表示され，最寄り駅から店舗への道順なども表示される。日本語のサイトには，「公道カートで忘れられない体験を」，「マリカーでは，普通免許で運転できる一人乗りの公道カートのレンタルや観光ツアーを提供しています。」，「マリカーでは，訪日旅行客向けに国際免許で運転できる一人乗りの公道カートの観光ツアーを提供しています。（中略）ここでしか体験できない最高の思い出作りに，公道カート『マリカー』を楽しんじゃってください！」などという利用者を勧誘する文章が記載されていた（甲６の１ないし４，乙４１の１ないし９）。
ｂ本件レンタル事業のサービスを提供する店舗に置かれるなどしていた本件チラシ（前記前提事実(4)ア(ｲ)）は，日本語と英語が両面印刷されたものであり，日本語の記載部分には，料金や店舗の所在地等のほか，「マリカーは，普通免許で運転できる一人乗りの公道カートのレンタカー＆ツアーサービスです。」などと記載されていた（甲３）。
ｃ本件レンタル事業のサービスを提供する店舗において，利用者に記入を求めていたアンケート用紙は，日本語と英語が両面印刷されたものであり，どの地域から来たのか，マリカーに載るのが何回目であるか，マリカーをどのように知ったかなどの項目があった（甲４〔１５，１７枚目〕，乙１４の１，２）。
ｄ株式会社ディー・エヌ・エーが開設する「Find    Travel」という名称のウェブサイトには，日本語で，「東京観光」の一体験として被告会社による本件レンタル事業の内容，品川店の所在地，営業時間，地図等が紹介され，「このカート，専用の技術がある人しか乗れないんじゃないの，なんてがっかりしている人に朗報です。普通自動車第一種免許があれば，誰でも乗ることができちゃうんです！」など掲載されていた（甲３９）。
(ｲ)前記によれば，本件レンタル事業は，レーシングカートといった競技用車両によるレースに関心を有する者に限定されず，観光の体験等として公道カートを運転してみたい一般人を対象としているといえる。そして，ウェブサイトや店舗におけるチラシその他の文書等の言語，内容，店舗の所在地等に照らせば，その対象者には，日本語，英語，中国語，フランス語，韓国語を解する者が含まれ，また，海外から観光等で日本を訪れる者も含まれるが，日本国内に住んでいる者も含まれる。したがって，本件レンタル事業の需要者は，観光の体験等として公道カートを運転してみたい一般人であり，海外から日本を訪れる者と日本国内に住んでいる者が含まれ，日本語を解しない者も含まれるが，日本語を解する者も当然に含まれるといえる。


イ原告文字表示の周知性
(ｱ)掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ａ原告は，平成４年８月２７日に「マリオカート」シリーズの第一作目として，ゲーム機種スーパーファミコン用ソフト「スーパーマリオカート」を発売し，平成８年１２月１４日にゲーム機種ＮＩＮＴＥＮＤＯ６４用ソフト「マリオカート６４」を，平成１３年７月２１日にゲーム機種ゲームボーイアドバンス用ソフト「マリオカートアドバンス」を，平成１５年１１月７日にゲーム機種ニンテンドーゲームキューブ用ソフト「マリオカートダブルダッシュ！！」を，平成１７年１２月８日にゲーム機種ニンテンドーＤＳ用ソフト「マリオカートＤＳ」を，平成２０年４月１０日にゲーム機種Ｗｉｉ用ソフト「マリオカートＷｉｉ」を，平成２３年１２月１日にゲーム機種ニンテンドー３ＤＳ用ソフト「マリオカート７」を，平成２６年５月２９日にゲーム機種ＷｉｉＵ用ソフト「マリオカート８」を，平成２９年４月２８日にゲーム機種ＮｉｎｔｅｎｄｏＳｗｉｔｃｈ用ソフト「マリオカート８デラックス」を，それぞれ発売した（甲７，８の１ないし９）。
ｂ前記各ゲームソフトの売上げは，平成２８年１２月３１日時点において，概ね以下のとおりであった（甲７，９，１０）。
タイトル国内累計
出荷本数
国内・世界累計
出荷本数
スーパーマリオカート３８２万本    ８７６万本
マリオカート６４２２４万本    ９８７万本
マリオカートアドバンス●省略●    ５９１万本
マリオ   カート   ダブル   ダッシ
ュ！！
●省略●６８７万本
マリオカートＤＳ４０２万本    ２３５４万本
マリオカートＷｉｉ３８３万本    ３５２６万本
マリオカート７２７２万本    １３０３万本
マリオカート８１２６万本    ８２６万本
（合計）●省略●    １億１１５０万本
ｃ前記各ゲームソフトのうち，「マリオカートＤＳ」は，一般社団法人コンピュータエンターテインメント協会が平成２８年７月に発行した「２０１６年ＣＥＳＡゲーム白書」における国内歴代ミリオン出荷タイトルの１８位に，「マリオカートＷｉｉ」及び「スーパーマリオカート」は２２位及び２３位に，「マリオカート７」は４４位に，それぞれランクインした。また，同様に，「マリオカートＷｉｉ」は世界歴代ミリオン出荷タイトル（国内及び世界における出荷本数を累計して順位付けしたもの）の３位に，「マリオカートＤＳ」は１１位に，「マリオカート７」は２３位に，「マリオカート６４」は３７位に，「スーパーマリオカート」は４３位に，それぞれランクインした（甲９）。
ｄ前記各ゲームソフトのうち第一作目である「スーパーマリオカート」は，発売直後である平成４年９月から１０月にかけて，ゲーム雑誌の人気ランキングにおいて１位を獲得し，第八作目である「マリオカート８」もまた，発売直後である平成２６年６月及び同年７月において，人気ランキング１位を獲得し，一般雑誌のゲームに関する記事においても「誰もが一度はプレイしたことがある『マリオカート』シリーズの８作目」と紹介された（甲１１の２ないし５，甲１２の４，６，甲１３の２）。
ｅ原告は，上位各ゲームソフトのうち第八作目である「マリオカート８」の発売前後である平成２６年５月ないし８月，主要地上波テレビ局において少なくとも８４回コマーシャルを放映し，原告の放映した「マリオカート」シリーズに係る国内のテレビコマーシャルの放送回数合計は，平成２７年７月時点で５８３回となった（甲１４，１５）。
ｆ原告は，「マリオカート」シリーズについて，平成１９年から平成２８年にかけて，株式会社タカラトミー，株式会社バンダイナムコエンターテインメント及び株式会社サンアートとの間でライセンス契約を締結し，玩具，文具，アーケードゲーム等のライセンス商品を販売等した（甲１６の１の１ないし６，甲１６の２の１ないし３，甲１６の６の１ないし７）。
ｇ「マリカー」は，遅くとも，平成８年１２月１３日発行のゲーム雑誌「ファミマガ６４」において，「マリオカート」の略称として，「今や遅しと手ぐすね引いて『マリカー』を待っているファンに贈る徹底ガイド。」，「プレイに必要な『マリカー』のすべてを解説するぞ。」という形で使用された。また，例えば，平成１３年１０月１日発行のゲーム雑誌「電撃ＧＢアドバンス」において，「ジワジワと販売本数を伸ばしていった今までの『マリカー』シリーズの売れ方を考えると・・・」という形で使用され，平成１５年１１月１日発行のゲーム雑誌「電撃ゲームキューブ」において，「１人乗りだったマシンが『マリカーＤ！』では２人乗りに大きく変更された。」という形で使用された（甲１７ないし１９）。
ｈ「マリカー」は，例えば，平成２２年から平成２５年にかけて発行された３作の漫画作品中で，「マリカーの訓練を…」，「あの２人から家賃もらった日はマリカーハイスコアが出るんよねえ…」，「いや～結局マリカー対決１０周…」，「マリカーのキラー状態じゃねーか！！」といった台詞において，何らの注釈を付することもなく「マリオカート」の略称として使用された（甲２１の１ないし２３の１）。
ｉウェブ上に短文のつぶやき（ツイート）を投稿して共有する情報サービスであるTwitterにおいては，例えば，被告会社が設立される前日である平成２７年６月３日，「マリカー」を「マリオカート」の略称として使用するツイートが６００以上投稿された（甲２４）。また，「マリオカート８デラックス」が発売される旨の報道がされた平成２９年１月１３日には，同様のツイートが約３０００に上った（甲２５）。
ｊ平成２８年６月４日に放映された被告Ａを取材したテレビ番組において，出演したタレントが「僕らだって昔からマリオカートゲームでやってて『マリカーやった？』『マリカーやった？』って」言っていた旨発言した（甲１０８の１，２）。


ｋ氏名不詳の一般人複数名は，本件訴訟提起に係る報道がされた平成２９年２月２３日から同月２６日までの間，被告会社について，Twitterに，「会社名からしてまんますぎると思うんだ」，「会社名までマリカーだしさすがになんかの   許可もらってるだと思   ってた。」，「まぁ何にせよ会社名からしてもそうだし，（中略）任天堂に許可を求めなきゃダメだよね。」，「マリカーとまで社名名乗ってんのに任天堂には許可もらってないとか」，「任天堂に許可貰って営業してたんじゃないの？違うの？だったら会社名からしてアウトだよ。」，「社名にマリカーとまで書いておいて全く許可その他諸々クリアしてなかったのがある意味すごいわ」，「社名が『マリカー』，かつマリオの衣装貸して公道でカート走らせといて任天堂に許可取ってなかったんかい。。。そらアカンやろ。」等と投稿した（甲８１の１，３ないし７，９）。
(ｲ)事案に鑑み，原告文字表示のうち，原告文字表示マリカーである「マリカー」の周知性について検討する。
「マリカー」は，前記(ｱ)ｇないしｋのとおり，「マリオカート」の略称として使用されている表示である。「マリオカート」は，原告が平成４年から順次発売したゲームシリーズの名称である。そして，「マリオカート」のゲームシリーズは，累計出荷本数が相当数に及ぶほか，歴代の出荷本数ランキングにも複数の作品が入り（前記(ｱ)ｂ及びｃ），人気ゲームとして雑誌に取り上げられたり，人気ゲームのランキングにも入ったりするなどし（同ｄ），複数のライセンス商品が販売され（同ｆ），テレビコマーシャルも相当数放送された（同ｅ）ことなどから，人気ゲームシリーズとして，日本全国のゲームに関心を有する者の間で相当に広く知られていたといえる。
そして，「マリカー」は，①ゲームソフト「マリオカート」の略称として，遅くとも平成８年頃には，ゲーム雑誌において使用されていて（前記(ｱ)ｇ），②少なくとも平成２２年頃には，ゲームとは関係性の薄い漫画作品においても何らの注釈を付することなく使用されることがあったこと（前記(ｱ)ｈ），③被告会社が設立される前日である平成２７年６月３日には，その一日をとってみても，「マリオカート」を「マリカー」との略称で表現するツイートが６００以上投稿されたこと（前記(ｱ)ｉ）が認められる。また，被告会社の設立後においても，テレビ番組においてタレントが，子供の頃から原告のゲームシリーズである「マリオカート」の略称として「マリカー」を使用していたと発言し（前記(ｱ)ｊ），本件訴訟提起に係る報道が出された後には，複数の一般人から，被告会社の社名である「マリカー」が原告のゲームシリーズ「マリオカート」を意味するにもかかわらず，被告会社が原告から許可を得ていなかったことに驚く内容の投稿がされた事実が認められる（前記(ｱ)ｋ）。
これらの事実からすると，原告文字表示マリカーは，広く知られていたゲームシリーズである「マリオカート」を意味する原告の商品等表示として，本件証拠上，遅くとも平成２２年頃には，日本全国のゲームに関心を有する者の間で，広く知られていたということができる。そして，日本においてゲームに関心を有する層は相当広範囲にわたっていることは明らかであり，観光の体験等で公道カートを運転してみたい一般人も含まれ，原告文字表示マリカーは，日本全国の本件レンタル事業の需要者において広く知られていたと認めることができる。
他方，原告文字表示マリカーは「マリカー」という日本語の表示であり，日本語を解しない者の間で，原告の商品等表示として広く知られていたとは認められない（乙５３）。
ウ被告標章第１と原告文字表示との類否
被告標章第１のうち被告標章第１の１（マリカー）は，原告文字表示マリカーと外観，称呼が同一であるから，同一の標章と認められる。また，被   告標章   第１の   うち被   告標章   第１の   ２ない   し４（   MariCar，MARICAR，maricar）は，いずれも大文字と小文字のアルファベットから構成されており，原告文字表示マリカーとは外観において異なるものの，称呼はどちらも「マリカー」であり同一である。また前記各被告標章は，ひとまとまりの語として独自の意味をもった英語その他の外国語の単語と認識されるものではないが，「Car」「CAR」「car」との部分については，英語における「車」と同一の綴りであるから，全体として「マリ」と「車」を結合したものとの観念を生じさせる。そして，前記のとおり「マリオカート」が広く知られており，ゲームシリーズである「マリオカート」が「マリオ」等のキャラクターがカートに乗車して様々なコースを走行することを特徴とすることなどを考慮すると，「マリ」は「マリオ」を連想させ，「車」はカートを連想させることからすれば，両者の観念は類似するといえ，前記各被告標章と原告文字表示マリカーは類似のものとして受け取られるおそれがあるというべきである。
したがって，被告標章第１は原告文字表示マリカーと同一若しくは類似の標章と認めることができる。
エ混同を生じさせるおそれの有無
(ｱ)前記のとおり，原告文字表示マリカーは，本件証拠上，遅くとも平成２２年頃には，広く知られていたゲームシリーズである「マリオカート」を意味する原告の商品等表示として，本件レンタル事業の日本全国の需要者の間においても広く知られていたと認めることができる。原告の業務に係る商品はゲームソフトであるのに対し，被告標章１の付された役務は公道カートのレンタルである。しかし，映画やゲームといった二次元の世界をテーマパーク等において現実のアトラクションとして再現し集客するビジネスが数多く存在し，実際，原告においてもそのようなテーマパークの展開を計画しているとの報道発表がされている上（甲２６の１），本件レンタル業務は，キャラクターがカートに乗車して走行するゲームシリーズ「マリオカート」に登場するキャラクターのコスチュームを利用者が着用するなどして公道カートを運転するものであるから（甲６の１ないし４等），両者の商品ないし役務の間には強い関連性が認められる。
これらの事情からすれば，本件レンタル事業において使用された場合，被告標章第１は，前記のとおり周知性が認められる原告文字表示マリカーと類似している上，両者の商品ないし役務の間には強い関連性が認められるから，これに接した日本全国の需要者に対し，原告文字表示マリカーを連想させ，その営業が原告又は原告と関係があると誤信させると認められる。
なお，実際に，本件訴訟提起に係る報道が出された後には，複数の者から，Twitterに，被告会社が原告の系列会社か関連会社である，あるいは本件レンタル事業が原告による宣伝活動か少なくとも許可を得て行われていると誤解していた旨の投稿がされており，これらは前記認定を裏付けるといえる（甲８１の１，１１，１４，１８，１９，２４，２７）。


他方，前記のとおり，日本語を解しない者の間では原告文字表示マリカーが周知又は著名であったとはいえず，それらの者の間では，原告文字表示マリカーとの関係において，被告標章第１に接した需要者に対し，それを付した営業が原告又は原告と関係があるとの混同のおそれを発生させるものとはいえない。また，原告は原告文字表示マリオカートの周知又は著名性も主張するが，日本語を解しない者の間で，それが周知又は著名であったとはいえない。
(ｲ)これに対し，被告らは，同事業の需要者は訪日外国人（外国人旅行者，在日米軍関係者又は在日大使館員等）であり，原告文字表示マリカーは訪日外国人に周知ではないと主張して被告標章第１に接した需要者の混同のおそれを否定し，利用者に実施したアンケートの集計結果（乙１４の１，２）等を根拠に，本件レンタル事業の利用者の約９５％は訪日外国人であると主張する。
しかしながら，上記集計結果は，平成２９年２月から４月頃までの３か月の間に品川店及び渋谷店の利用者に記入させたものであり（乙１４の１，弁論の全趣旨），本件レンタル事業を営む複数の店舗のうちの一部における短期間の任意のアンケートの結果であるほか，上記アンケートにおいても人数的には相当数の日本人が利用者としてアンケートに答えていることが示されているだけでなく，前記アで認定したとおり，本件レンタル事業においては，その宣伝のために日本語による複数のウェブサイトが開設され，日本語のチラシやアンケートが使用されているのであって，本件レンタル事業の需要者には日本語を解する者が含まれる。それら日本語を解する需要者について混同のおそれが認められるにもかかわらず，被告会社の行為が全て不正競争行為に該当しないとすることは相当でない。被告らの主張は，本件における需要者として日本語を解する者が含まれないことを前提とする点においては採用することができない。
また，被告らは，本件レンタル事業に係るウェブサイトや公道カートの車体等に，本件レンタル事業とゲーム「マリオカート」とは関連がない旨の打ち消し表示を付したから，混同のおそれは生じないと主張する。ここで，被告会社は，①平成２９年１０月２日頃，品川店サイト２，秋葉原第１号店サイト２，渋谷店サイト，大阪店サイト及び沖縄店サイトに，英語，フランス語，中国語，韓国語及び日本語で「注意，マリカーはゲーム『マリオカート』とは全く別物です。」と表示したこと，②同日頃，本件レンタル事業の利用者が署名する英語の誓約書にも同様の表示をしたこと（乙４２），③平成３０年１月１８日頃，動画共有サイトYouTube上にアップロードされた２つの動画（Ｆ１レーサーが公道カートに乗車するもの，甲１０３の１及び２，１０４の１及び２）の映像中に「MariCARはゲーム『マリオカート』とは無関係です。」との表示をしたこと（乙５７），④同月３１日頃，被告会社サイトに「株式会社マリカーは，任天堂株式会社，ゲーム『マリオカート』とは無関係です。」と表示したこと（乙５５），⑤同月２２日頃，品川店の窓ガラスにも同様の表示をしたこと（乙５７），⑥同年２月４日頃，本件ドメイン名２及び４を検索するとウェブサイトの紹介文に同様の表示がされるようにしたこと（乙５７），⑦同年４月２６日頃，レンタルする公道カートの車体５か所に同様の表示を付したこと（乙８５），⑧同日頃，品川店のメールアドレスにメールを送信した場合に自動的に返信される電子メールの文面に同様の表示がされるようにしたこと（乙８５）が認められる。
しかしながら，前記のとおり，被告標章第１は，原告文字表示と同一のものもあり，類似の表示も原告文字表示マリカーと称呼が同一であるなど類似の程度は高いといえるものである。他方，前記前提事実(4)で述べたとおり，被告標章第１は，商号，チラシ，ウェブサイト，公道カートの車体，ロゴ等の様々な態様で使用され，ウェブサイトにおいても様々な画面で使用されていること，被告標章第１が前記で認定した打ち消し表示と常に一体として使用されるとは限らないものであることなどの事情がある。これらを考慮すると，前記①ないし⑧の事実関係が認められるとしても，被告標章第１の使用によって原告又は原告と関係があるとの混同のおそれが生じなくなるということはできない。また，公道カートの車体に表示された打ち消し表示の文字は，停車中のカートに近寄って見なければ判読できない程度に小さいから，本件レンタル事業の利用者に対する効果も確実とは言い難い上，同カートを公道上で目撃する需要者が直ちに認識できるものではない。被告らの主張は採用することができない。
(2)争点３（登録商標の抗弁の成否）について
被告らは，被告会社は，「マリカー」の標準文字からなる本件商標を有しており，「マリカー」という標章を使用する正当な権限を有するから，不競法３条１項に基づく差止請求は認められない旨主張する。しかしながら，被告会社が本件商標の登録を出願したのは平成２７年５月１３日であるところ（前記前提事実(9)），前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，その５年程度前である平成２２年頃には，既に原告文字表示マリカーは原告の商品を識別するものとして需要者の間に広く知られていたということができる。
被告標章第１を使用する被告会社の行為は不正競争行為となるところ，上記事情を考えると，原告に対して，被告会社が本件商標に係る権利を有すると主張することは権利の濫用として許されないというべきである。したがって，被告会社の前記主張には理由がない。
(3)争点４（使用差止及び抹消請求の可否及び範囲）について
ア被告標章第１の使用差止及び抹消請求
被告会社は，前記前提事実(4)のとおり，被告標章第１の１及び４（マリカー，maricar）を平成２８年１１月１５日頃に本件レンタル事業の宣伝のために配布した本件チラシに記載し，また被告標章同第１の１を少なくとも平成３０年５月７日まで各店舗のウェブサイトで表示し，被告標章第１の２（MariCar）を，少なくとも同日頃までレンタルに供する公道カートに表示し，被告標章第１の３（MARICAR）を含む本件ロゴを，少なくとも同日頃まで各店舗のウェブサイトに表示したと認められる。これらの事実からすれば，被告会社は，被告標章第１の使用行為を継続する可能性があるというべきであるから，原告は，前記使用行為により事業活動に対する信用等の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあると認められる。


したがって，原告は，被告会社に対し，不競法３条１項に基づき，営業上の施設及び活動において被告標章第１を使用してはならないことを求めることができる。また，原告は，同条２項に基づき，侵害行為の停止又は予防に必要な行為として，営業上の施設，ウェブサイトを含む広告宣伝物及びカート車両から被告標章第１を抹消することを求めることができる。他方，原告は，自動車，自転車及び軽車両からも被告標章第１を抹消するよう求めているが，カート車両以外の上記自動車等に被告標章第１が表示されたことを認めるに足りる証拠もなく，またそのおそれも認められない。
また，前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，原告文字表示マリカーは，日本語を解しない者の間では周知性が認められない。そして，本件レンタル事業の需要者には日本語を解しない者もいるところ，被告会社は，外国語のみが記載されたウェブサイトやチラシを作成等していて（甲３，乙４１の２ないし４１の４），日本語のウェブサイト等がある状況でこれらは日本語を解しない者のみを対象とするといえる。前記に照らし，日本語を解しない需要者のみを対象とする行為において被告標章第１を表示することを差し止め，これらの広告宣伝物から同標章を抹消させることは認められず，外国語のみで記載されたウェブサイト及びチラシにおける被告標章第１の使用についての差止及び抹消請求は認められない。
イ「株式会社マリカー」の商号登記の抹消登記手続請求原告は，不競法３条２項に基づき，「株式会社マリカー」との商号登記の抹消登記手続を求めているが（請求の趣旨第３項），被告会社は，平成３０年３月２２日付けで，「株式会社マリカー」との商号を「株式会社ＭＡＲＩモビリティ開発」に変更した（前提事実(4)ア(ｱ)，乙８４）。したがって，原告の上記請求には理由がない。
３不競法に基づく被告標章第２の使用差止並びに本件各写真等の削除及び廃
棄請求の可否
(1)争点５（被告標章第２を使用する本件宣伝行為が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか否か）について
ア原告表現物の周知性
(ｱ)掲記の証拠によれば，以下の事実を認めることができる。ａ原告表現物（原告表現物マリオ，原告表現物ルイージ，原告表現物クッパ及び原告表現物ヨッシー）は，前記前提事実(2)イのとおり，人物又は生物のイラストである。原告表現物は，「スーパーマリオブラザーズ」を初めとする原告の一連のゲームシリーズである「マリオ」シリーズ等に登場するキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「クッパ」及び「ヨッシー」の人物又は生物としての表現上の特徴を再現したものといえる。
ｂ「マリオ」は，原告が昭和５８年９月９日に発売したゲームソフト「マリオブラザーズ」のメインキャラクターである。原告は，前記ゲームソフトに続き，「マリオ」が登場する一連のゲームシリーズを順次発売して，その全世界における累計販売本数は，平成２８年８月当時で３億２０００万本に及んでいた（甲４５，４６）。また，一般社団法人コンピュータエンターテインメント協会が平成２８年７月に発行した「２０１６年ＣＥＳＡゲーム白書」において，前記「マリオ」シリーズのゲーム作品のうち，「スーパーマリオブラザーズ」は国内歴代ミリオン出荷タイトルの１位（６８１万本）に，「Ｎｅｗスーパーマリオブラザーズ」は２位（６４９万本）に，「ＮｅｗスーパーマリオブラザーズＷｉｉ」は１１位（４６７万本）に，「スーパーマリオランド」は１５位（４１９万本）に，「スーパーマリオブラザーズ３」は２１位（３８４万本）に，「スーパーマリオワールド」は３０位（３５５万本）に，「スーパーマリオランド２：６つの金貨」は４５位（２７０万本）に，「スーパーマリオブラザーズ２（書き換えディスク）」は４８位（２６５万本）に，それぞれランクインした。同様に，「スーパーマリオブラザーズ」は国内及び世界における出荷本数を累計して順位付けした世界歴代ミリオン出荷タイトルの２位（４０２４万本）に，「Ｎｅｗスーパーマリオブラザーズ」は５位（３０７２万本）に，「ＮｅｗスーパーマリオブラザーズＷｉｉ」は７位（２８４６万本）に，「スーパーマリオワールド」は１４位（２０６１万本）に，「スーパーマリオランド」は１６位（１８１４万本）に，「スーパーマリオブラザーズ３」は１８位（１７２８万本）に，「スーパーマリオギャラクシー」は２５位（１２１３万本）に，「スーパーマリオ６４」は２７位（   １１９   １万本   ）に，   「スー   パーマ   リオラ   ンド２   ：６つ   の金貨」，   「スー   パーマ   リオ６   ４ＤＳ   」，「   スーパ   ーマリ   オ３Ｄ   ランド」，「スーパーマリオコレクション」及び「Ｎｅｗスーパーマリオブラザーズ２」は，３１位ないし３５位（１１１８万本，１１０１万本，１０６３万本，１０５５万本及び１００４万本）に，「マリオパーティＤＳ」は３９位（９３１万本）に，「マリオパーティ８」は４２位（８８５万本）に，それぞれランクインした（甲９）。ｃ「マリオ」は，「ギネス世界記録」（Guinness   WorldRecords）が平成２３年１１月頃に発表した「ゲーム史上最も有名なゲームキャラクターＴｏｐ５０」において，１位を獲得した（甲４８）。ｄ「マリオ」シリーズにおいて，「ルイージ」は昭和５８年９月９日に発売された「マリオブラザーズ」から，「クッパ」は昭和６０年９月１３日に発売された「スーパーマリオブラザーズ」から，「ヨッシー」は平成２年１１月２１日に発売された「スーパーマリオワールド」から登場する（甲４５）。
また，「ルイージ」を主役とするゲーム作品として，平成１３年９月１４   日に「   ルイー   ジマン   ション   」が，   平成２   ５年３   月２０   日に「ルイージマンション２」がそれぞれ発売され，このうち「ルイージマンション２」は前記国内歴代ミリオン出荷タイトルの１７３位（１１８万本），世界歴代ミリオン出荷タイトルの９６位（４７５万本）にランクインした（甲９，４５）。
「ヨッシー」を主役とするゲーム作品として，平成７年８月５日に「スーパーマリオヨッシーアイランド」が発売され，同ゲームは前記国内歴代ミリオン出荷タイトルの９０位（１７７万本），世界歴代ミリオン出荷タイトルの１０８位（４１２万本）にランクインした（甲９，４５）。
ｅ「ヨッシー」は，「ギネス世界記録」が発表した前記「ゲーム史上最も有名なゲームキャラクターＴｏｐ５０」において，２１位を獲得した（甲４８）。
また，「クッパ」は，「ギネス世界記録」が平成２５年１月頃に発表した「ビデオゲーム史に名を残す悪役トップ５０」において，１位を獲得した（甲４９）。


ｆ「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」及び「クッパ」の造形は，それぞれがゲーム作品に登場した当初から現在に至るまで，ゲーム作品の画面やパッケージ，当該作品を取り上げた書籍や雑誌記事等に掲載されてきた。
原告表現物の人物又は生物としての基本的な表現上の特徴として，後記イ(ｱ)のとおりの各特徴を挙げることができる（原告表現物マリオについてイ(ｱ)ａ(A)ないし(G)，同ルイージについてイ(ｱ)ｂ(A)ないし(G)，同ヨッシーについてイ(ｱ)ｃ(A)ないし(D)，同クッパについてイ(ｱ)ｄ(A)ないし(C)）。前記ゲーム作品の画面等に掲載された表現は，多くは，原告表現物の人物又は生物としての前記の表現上の特徴をいずれも備えていた（「マリオ」について甲８の１ないし９，甲１０，１１の１，３ないし６，甲１６の１の１，甲１６の１の２，３，５，６，甲１６の２の２，３，甲１６の３，甲１６の４の２，甲１６の５，甲１６の６の１ないし７，甲１７，１９，２０，４５，６９の２，甲９４の２ないし４，６，７，「ルイージ」について甲８の２，６，７，甲１１の３，４，甲１６の１の１，甲１６の１の２，３，６，甲１６の３，甲１６の４の２，甲１６の５，甲１６の６の３，７，甲１８，１９，６９の４，５，甲９４の２，３，５，７，「ヨッシー」について甲８の２，７，甲１１の４，甲１６の１の１，甲１６の１の３，甲１６の３，甲１７，９４の２，３，５，「クッパ」について甲８の２，７，１１の４，甲１６の１の１，甲１６の１の２，３，甲１６の３，甲１６の６の３，甲１７，甲９４の３，５）。
(ｲ)これらの事実によれば，原告表現物マリオは，その人物のイラストとしての基本的な表現上の特徴を同じくする「マリオ」が登場する原告のゲームソフトである「マリオ」シリーズの長年にわたる販売及び人気により，原告の商品の出所を表示する商品等表示となったというべきであり，遅くとも，国内出荷本数ランキングで２位を，国内及び世界における出荷本数ランキングで５位を獲得する売上げを記録した「Ｎｅｗスーパーマリオブラザーズ」が発売された平成１８年５月には，日本全国の者の間で，原告の商品等表示として少なくとも周知性を得ており，また，遅くとも，「マリオ」が「ギネス世界記録」が発表した「ゲーム史上最も有名なゲームキャラクターＴｏｐ５０」において１位を獲得した平成２３年１１月には，外国に在住して日本を訪問する者の間でも，原告の商品等表示として広く認識されていたと認めることが相当である。さらに，原告表現物ルイージ，原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパについても，その人物又は生物のイラストとしての基本的な表現上の特徴を同じくする「ルイージ」，「ヨッシー」及び「クッパ」が登場する原告のゲームソフトである「マリオ」シリーズ等の長年にわたる販売及び人気により，原告の商品の出所を表示する商品等表示となったというべきであり，遅くとも，前記「Ｎｅｗスーパーマリオブラザーズ」が発売された平成１８年５月には，日本全国の者の間で，原告の商品等表示として広く認識されていたと認められ，また，①「マリオカート」シリーズ及び「マリオ」シリーズが日本国内のみならず海外においても大きな売上げを記録したこと（ｂ），②「ルイージ」や「ヨッシー」を主役とするゲーム作品も世界歴代ミリオン出荷タイトルの９６位及び１０８位にランクインしたこと（ｄ），③「ヨッシー」は「ギネス世界記録」が平成２３年１１月に発表した「ゲーム史上最も有名なゲームキャラクターＴｏｐ５０」において２１位を，「クッパ」は同じく「ギネス世界記録」が発表した「ビデオゲーム史に名を残す悪役トップ５０」において１位をそれぞれ獲得したこと（ｅ）からすれば，原告表現物ルイージ，原告表現物ヨッシー及び原告表現物クッパもまた，遅くとも，前記ギネス記録が発表された平成２５年１月までには，外国に在住して日本を訪問する者の間でも，原告の商品等表示として広く認識されていたと認めることが相当である。
イ原告表現物と本件宣伝行為との類否
(ｱ)原告表現物の特徴
ａ原告表現物マリオは別紙原告表現物目録記載１のとおりである。その人物のイラストとしての表現上の特徴として，(A)赤い帽子をかぶり，赤い長袖シャツと青いオーバーオールを着た人物であり，(B)顔は，目は楕円形を縦長にした形で瞳はより小さな青色と黒色の楕円形で表現され，つり上がった「へ」の字型の眉をし，大きな横長の楕円形の鼻と，その下に両端が上を向き下が波形になった形のひげを生やし，(C)帽子は正面前方に大きな膨らみと後方に小さな膨らみをもたせ，双方の膨らみの間にくぼみを設け，正面に半円形のつばがついた形状であり，正面中央につばの縁に沿って円の下方部が切り取られた横長の楕円状の白い丸があり，その中に帽子及び長袖シャツと同色の赤色でＭ（上からつぶして横に広げたような形状で中央のへこみは浅く描かれ，両端の辺の部分は上部に向けて幅が狭く，下部に向けて広がる形状）と書かれた部分があり，(D)赤い長袖シャツは，両腕部分及びオーバーオールに覆われていない首下部分が表面に見えており，(E)オーバーオールは，長ズボン部分と，正面の胸当てからなる前面部と，背中部分と，当該前面部と背中部分とをつなぐサスペンダー（太い肩紐からなるズボンつり部分）から構成され，赤い長袖シャツが見えている部分を除いた足首から肩にかけての全身を覆い，腹部はゆったりと膨らんで前方にせり出し，胸当てとサスペンダーの下部が重なるように描かれ，当該重なり部分に，サスペンダーの幅と直径が概ね一致する大きさの円形の黄色いボタンが付され，(F)白い手袋をし，(G)茶色の靴を履いているという特徴がある（甲１１２。以下，これらを「原告表現物マリオの特徴(A)」などといい，その他の原告表現物の特徴についても同様にいうことがある。）。


ｂ原告表現物ルイージは別紙原告表現物目録記載２のとおりである。その人物のイラストとしての表現上の特徴として，(A)緑色の帽子をかぶり，緑色の長袖シャツと紺色に近い青いオーバーオールを着た人物であり，(B)顔は，目は楕円形を縦長にした形で瞳はより小さな青色と黒色の楕円形で表現され，つり上がった「へ」の字型の眉をし，大きな横長の楕円形の鼻と，その下に両端が上を向き下が弧を描く形のひげを生やし，(C)帽子は正面前方に大きな膨らみと後方に小さな膨らみをもたせ，双方の膨らみの間にくぼみを設け，正面に半円形のつばがついた形状であり，正面中央につばの縁に沿って円の下方部が切り取られた横長の楕円状の白い丸があり，その中に帽子及び長袖シャツと同色の緑色でＬ（縦の辺と横の辺が接合する箇所に向けてだんだんとやや狭く，接合箇所と反対方向に向けてやや太くなっていく形状）と書かれた部分があり，(D)緑色の長袖シャツは，両腕部分及びオーバーオールに覆われていない首下部分が表面に見えており，(E)オーバーオールは，長ズボン部分と，正面の胸当てからなる前面部，と背中部分と，当該前面部と背中部分とをつなぐサスペンダーから構成され，緑色の長袖シャツが見えている部分を除いた足首から肩にかけての全身を覆い，腹部はゆったりと膨らんで前方にせり出し，胸当てとサスペンダーの下部が重なるように描かれ，当該重なり部分に，サスペンダーの幅と直径が概ね一致する大きさの円形の黄色いボタンが付され，(F)白い手袋をし，(G)茶色の靴を履いているという特徴がある（甲１１３）。ｃ原告表現物ヨッシーは別紙原告表現物目録記載３のとおりである。その生物のイラストとしての表現上の特徴として，(A)黄緑の近い緑と白を基調とした二足歩行の恐竜をユーモラスにしたような生物であり，(B)正面から捉えたイラストでは，頭部は鼻の部分が丸くて大きな緑色の球体になっており，その後ろに頭部の大半を占めるように白い縦長の丸を二つ重ねた中にそれぞれ黒目を置いた目があり，その周りをなぞるように緑色の縁取りがなされるような形状で頭部が形成されており，頬に当たる部分は白くて丸みを帯びてやや膨らんでいて，四肢と脇腹の部分は緑色，それ以外の腹部前面等の部分は白色をしており，腹部前面の白い部分は，首から胸部及び腹部を経由し股のあたりまでを広く覆うように描かれ，(C)後ろ及び横方向から捉えたイラストでは，後頭部に半円形で朱色の背びれ様のとげが３つついていて，背中には大きな赤い丸及びこれを白く縁取った甲羅様の突起物があり，尻尾は根元が太く，円錐形に近い形で短く，先端が背中の甲羅様の部分とほぼ水平になる位置まで上を向き，(D)茶色のブーツを履いているという特徴がある（甲１１４）。ｄ原告表現物クッパは別紙原告表現物目録記載４のとおりである。その生物のイラストとしての表現上の特徴として，(A)顔と甲羅が主に緑色で，黄色い胴体を有する二足歩行の怪物のような生物であり，(B)正面から捉えたイラストでは，(a)緑色の頭部には牛のような二本の角（全体が肌色で根元部分に茶色の縁取りがある）が生えていて，鼻と唇は一体になっており分厚く肌色で，口の中には白い牙が生えており，目（虹彩部分はオレンジに近い赤色，瞳孔部分は黒色）は鋭くつり上がっていて赤く豊かな眉を生やしており，頭頂部から後頭部にかけて赤く豊かなたてがみが生えていて，(b)胴体の中心にはお腹から胸にかけて大きく縦長の円に複数の横線の入った肌色の模様があり，それ以外の四肢と脇腹の部分は黄色く，首並びに左右の手首及び上腕部には複数の銀色のとげ様の飾りの付いた黒い首輪及び腕輪をしており，(C)後ろ及び横方向から捉えたイラストでは，複数本の太いとげ（頭部と同様に全体が肌色で根元部分に茶色の縁取りがある）があり，白い縁のついた緑色の甲羅を背負っていて，尻尾は根元が太く，円錐形に近い形で短く，上側に尻尾と同色の短い二本のとげを有するという特徴がある（甲１１５）。
(ｲ)本件各写真
a本件写真１には，複数の人物が表示されているが，画像が不鮮明であることからその詳細は不明であり，原告表現物に類似するとは認められない。
なお，原告は，本件写真１について，原告立体像の複製物又は翻案物である人物が表示されているとも主張しているが，前記と同様の理由により，原告立体像に類似する表示があるとは認められない。b本件写真２には，公道カートに乗車した人物が２名表示されているところ，手前の人物は，少なくとも，原告表現物マリオの特徴(C)ないし(E)を備えているコスチューム（以下，同様の特徴を備えたコスチュームを「本件マリオコスチューム」という。）を着用しており，本件写真３には，公道カートに乗車した人物が２名表示されているところ，手前の人物は，原告表現物ヨッシーの特徴(A)及び(B)を備えているコスチューム（以下，同様の特徴を備えたコスチュームを「本件ヨッシーコスチューム」という。）を着用している。
ｃ本件写真２及び３は，河口湖店サイトに掲載されていたものである。公道カートのレンタル事業のサイトにおいて，原告の商品等表示といえる原告表現物と同一又は類似の表示がされた場合，その表示は，少なくとも，提供している役務に関する広告において営業の出所を示す表示としてされたということができる。
そして，本件写真２及び３において，いずれも原告表現物マリオ及びヨッシーの特徴の一部を備えたコスチューム（被告標章第２の１ないし３，８，９のいずれかのコスチューム）を着用した人物が表示されていること，これらの人物は，いずれも公道カートに乗車していること，「マリオ」，「ヨッシー」等がカートの運転手となるゲームシリーズ「マリオカート」が日本及び全世界において相当の出荷本数を有すること（前記２(1)イ(ｱ)），これらの写真が「マリカー」と称する本件レンタル事業を宣伝するウェブサイトにおいて掲載されていたことからすれば（甲６の２），これらのコスチュームを着用した人物の表示は，本件レンタル事業の需要者をして，ゲームシリーズ「マリオカート」のキャラクターである「マリオ」，「ヨッシー」を連想させるといえる。そして，これらの人物と，本件レンタル事業の需要者において周知の商品等表示である原告表現物マリオ，原告表現物ヨッシーとを類似のものと受け取り，前記２(1)エで述べたとおり，その商品等表示が示す原告の業務と被告会社が行っている役務には関連性があるといえることから，被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。
(ｳ)本件各動画
本件各動画については，少なくとも，以下のとおり，原告表現物の特徴の少なくとも一部を備えたコスチュームを着た人物が表示されている。
ａ本件動画１


本件動画１は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」，「公道カート東京ツアーbyマリカー」との表示がある画面から始まり，本件動画１の０：０９秒及び０：１３秒時点には，原告表現物クッパの特徴(A)ないし(C)を備えたコスチューム（以下，同様の特徴を備えたコスチュームを「本件クッパコスチューム」という。）を着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「マリカー」による「カート」ツアーの利用者として表示されている（甲４２の１，甲４３の１）。
ｂ本件動画２
本件動画２は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「マリカー公道カート東京ツアー」との表示がある画面から始まり，本件動画２の０：０７秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「マリカー」による「カート」ツアーの利用者として表示されている（甲４２の２，甲４３の２）。
ｃ本件動画３
本件動画３は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画３の０：５９ないし１：０９秒時点には，本件クッパコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の３，甲４３の３）。
ｄ本件動画４
本件動画４の３：０９秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して，公道カートに乗車する人物が表示されている。本件動画４には「ハロウィンの当日にあの『マリカー』で渋谷を走ってみたら大変なことになった」との表示が挿入されており，上記人物は「マリカー」   による   公道カ   ートの   ツアー   の利用   者とし   て表示   されて   いる（甲４２の４，甲４３の４）。
ｅ本件動画５
本件動画５は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画５の１２：５７秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「   KARTING」のツア   ーの利   用者とし   てとし   て表示さ   れてい   る（甲４２の５，甲４３の５）。
ｆ本件動画６
本件動画６は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画６の１：５０秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の６，甲４３の６）。
ｇ本件動画７
本件動画７は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画７の０：０９秒時点には，本件ヨッシーコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の７，甲４３の７）。
ｈ本件動画８
本件動画８は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画８の０：１９ないし０：２０秒時点には，本件クッパコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の８，甲４３の８）。
ｉ本件動画９
本件動画９は「MARICAR」との表示を含む本件ロゴと「PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO    TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画９の０：１７秒時点には，原告表現物ルイージの特徴(C)ないし(E)の少なくとも一部を備えたコスチューム（以下，同様の特徴を備えたコスチュームを「本件ルイージコスチューム」という。）を着用して，公   道カー   トに乗   車する   人物が   表示さ   れてい   る。上記   人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の９，甲４３の９）。
ｊ本件動画１０
本件動   画１０   は「MARICAR」と   の表示   を含む   本件ロ   ゴと「   PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO   TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画１０の０：１６秒時点には，本件ルイージコスチュームを着用して，公   道カー   トに乗   車する   人物が   表示さ   れてい   る。上記   人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の１０，甲４３の１０）。
ｋ本件動画１１
本件動   画１１   は「MARICAR」と   の表示   を含む   本件ロ   ゴと「   PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO   TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画１１の０：０３秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して公道   カート   に乗車   する人   物が表   示され   ている   。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の１１，甲４３の１１）。
ｌ本件動画１２
本件動   画１２   は「MARICAR」と   の表示   を含む   本件ロ   ゴと「   PUBLICROADGO-KARTINGTOKYO   TOUR」との表示がある画面から始まり，本件動画１２の０：０３秒時点には，本件マリオコスチュームを着用して公道   カート   に乗車   する人   物が表   示され   ている   。上記人物は「MARICAR」による「KARTING」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の１２，４３の１２）。
ｍ本件動画１３
本件動画１３の０：２７ないし０：３２秒時点には，本件ヨッシーコスチュームを着用して公道カートに乗車しようとする人物が表示されている。本件動画１３は品川店による本件レンタル事業の内容を取材して作成されたものであり，上記人物は同事業によるカートレンタルサービスの内容を実演する者として表示されている（甲４２の１３，甲４３の１３）。
ｎ本件動画１４
本件動画１４の１：２２秒時点には，本件クッパコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。本件動画１４の中において，上記人物は「マリカー」によるカートツアーの利用者とされ，本件レンタル事業の概要が説明されている（甲４２の１４，甲４３の１４）。
ｏ本件動画１５


本件動画１５の０：３３ないし０：３６秒時点には，本件ヨッシーコスチュームを着用して本件ロゴ等がペイントされた公道カートに乗車する人物が表示されており，「マリオカートの運転手」と説明されている（甲４２の１５，甲４３の１５）。
ｐ本件動画１６
本件動   画１６   は「MARICAR」と   の表示   を含む   本件ロ   ゴと「   StreetGo-KartingTour」との表示がある画面から始まり，本件動画１６の０：１４秒時点には，本件ルイージコスチュームを着用して公道カートに乗車する人物が表示されている。上記人物は「MARICAR」による「Karting」のツアーの利用者として表示されている（甲４２の１６，甲４３の１６）。
(ｴ)本件動画１ないし１６は，インターネット上の動画共有サービスであるYouTubeにアップロードされたものであり，本件動画１ないし３，５ないし１２及び１６については，その冒頭において被告会社が行う本件レンタル事業に関する動画であることが表示されている。また，本件動画４は本件レンタル事業に係る利用者がコスチュームを着用して公道カートを運転する様子が撮影された動画であり，本件動画１３及び１４は本件レンタル事業について紹介するテレビ番組の当該紹介部分を切り取って作成された動画であり，本件動画１５は本件ロゴ等がペイントされた公道カートを運転する本件レンタル事業の利用者を撮影したテレビ番組の当該部分を切り取って作成された動画であり，いずれも被告会社あるいは関係団体が，本件レンタル事業を広く紹介するために動画共有サービスにアップロードしたものと認められる。
そして，被告がその役務である本件レンタル事業を紹介する動画において，原告の商品等表示といえる原告表現物と類似の表示がされた場合，その表示は，少なくとも被告会社が提供している役務に関する広告において営業の出所を示す表示としてされたということができる。本件動画１ないし１６においては，いずれも原告表現物の特徴の一部を備えたコスチューム（被告標章第２の１ないし１０のいずれかのコスチューム）を着用した人物が表示されていること，これらの人物はいずれも公道カートに乗車していること，「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」，「クッパ」がカートの運転手となるゲームシリーズ「マリオカート」が日本及び全世界において相当の出荷本数を有すること（前記２(1)イ(ｱ)），これらの動画の冒頭に「MARICAR」などという表示がされていたことからすれば，これらのコスチュームを着用した動画上の人物は，本件レンタル事業の需要者をして，ゲームシリーズ「マリオカート」のキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」，「クッパ」を連想させ，上記各人物と，本件レンタル事業の需要者において周知の商品等表示である原告表現物とを類似のものと受け取らせ，その商品等表示と被告会社が行っている役務に関連性があると誤認させ，被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。
(ｵ)コスチュームを着用した被告従業員
前記(ｲ)及び(ｳ)のとおり，本件マリオコスチューム，本件ルイージコスチューム，本件ヨッシーコスチューム及び本件クッパコスチューム（被告標章第２の１ないし１０の各コスチューム）は原告表現物の特徴の一部を備えるところ，これらを着用し，カートツアーの先導者として「MARICAR」「MariCar」といった被告標章第１を表示する公道カートに乗車することは，前記(ｳ)と同様の理由により，需要者をして，ゲームシリーズ「マリオカート」のキャラクターである「マリオ」，「ルイージ」，「ヨッシー」及び「クッパ」を連想させ，その先導者と，本件レンタル事業の需要者の間において周知の商品等表示である原告表現物とを類似のものと受け取らせ，被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。
(ｶ)本件マリオ人形
本件マリオ人形（被告標章第２の１１の人形）は，原告表現物マリオの特徴を全て備えており，原告表現物マリオと類似するといえる。そして，本件マリオ人形が設置されている被告会社の店舗において本件レンタル事業が行なわれていること，「マリオ」等がカートの運転手となるゲームシリーズ「マリオカート」が日本及び全世界において相当の出荷本数を有すること（前記２(1)イ(ｱ)）からすると，同設置行為は，少なくとも提供している役務に関する広告において営業の出所を示す表示としてされたものといえ，原告表現物マリオが本件レンタル事業の需要者において周知の原告の商品等表示であることから，被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるおそれがある。ウ以上によれば，   被告が，被告標章第２を使用して行った本件宣伝行為（本件写真１の表示を除く，以下同じ。）は，原告の周知の商品等表示と類似する標章を商品等表示として使用しているものであり，これに接した需要者に対し，被告会社と原告との間に，原告と同一の商品化事業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存するものと誤信させるものと認められる。
エ以上に対し，被告は，本件各動画のほとんどには冒頭に本件ロゴが表示されており原告を想起させるような表示はないから，本件宣伝行為は商品等表示としての使用には該当しない旨主張する。しかし，本件ロゴは原告の周知表示である「マリカー」と類似する被告標章第１の３「MARICAR」を含むものであるから，原告を想起させるような表示がない旨の前記主張は前提において理由がなく，前記に述べたところにより，本件宣伝行為は商品等表示としての使用に該当する。
また，被告は，本件マリオ人形は販売目的で設置されていたから，商品等表示としての使用に該当しない旨主張するが，同人形が売り物であったと認めるに足りる証拠はない上，仮に被告会社に同人形を販売する意図があったとしても，これを需要者の目に止まる店舗内に展示することによって，需要者に対し，同店舗におけるサービスの提供が原告と関連するものであると推認させるといえるから，商品等表示としての使用に当たるといえる。


(2)争点６（使用差止及び抹消・廃棄請求の可否及び範囲）についてア原告は，原告表現物が原告の周知な商品等表示であると主張して，被告会社がこれと類似する被告標章第２の各標章を営業上の施設及び活動において使用することの差止めを求める（請求の趣旨第６項）。原告表現物は，原告の周知な商品等表示である（前記(1)ア）。そして，上記請求において，差止めの対象となる標章は別紙被告標章目録第２における各標章（コスチューム又は人形）として特定されているところ，これらの被告標章第２の各標章は原告表現物の特徴の一部又は全部を備えている。そして，被告会社がこのような標章を使用する場合，その営業の内容，「マリオカート」のゲームの内容，出荷本数等のほか，原告表現物の周知性の程度の高さからも，被告標章第２の各標章は商品等表示として使用されたものとなり，それに接した需要者に対して，被告会社と原告との間に同一の営業を営むグループに属する関係又は原告から使用許諾を受けている関係が存すると誤信させるといえるものである。また，後記イのとおり，本件においては，差止めの必要性もあるというべきである。そうすると，被告会社に対し，被告標章第２を営業上の施設及び活動において使用することの差止めを求める原告の請求には理由がある。したがって，被告会社は，上記標章を営業上の施設及び活動において使用してはならない。これによって，被告会社は，上記標章が使用された本件写真２及び３を同社が運営するウェブサイトに掲載すること，本件各動画を動画共有サービスに掲載すること，従業員に被告標章第２の１ないし１０のコスチュームを着用させること，店舗内に同目録記載１１の人形を設置することや，営業活動において上記標章である上記各コスチュームを貸与という形で使用すること（上記各コスチュームを貸与すること）など，被告標章第２の各標章を営業上の施設及び活動において使用することが禁止されることとなる。
なお，原告は，原告立体像の周知性又は著名性も主張するが，原告表現物が原告の周知な商品等表示として認められ，それにより原告が問題とする行為に対する差止め等が認められるため，原告立体像が原告の周知な商品等表示であるか否かについては，判断しない。
イ被告会社は，前記前提事実(5)，(6)及び(8)で述べたとおり，被告標章第２を使用した本件写真２及び３を遅くとも平成２９年２月２３日から同年６月１６日まで河口湖店サイトに掲載し，被告標章第２を使用した本件各動画を平成２７年１１月２日から平成２９年１月１２日までの間に順次YouTubeにアップロードして，遅くとも平成２９年６月１６日まで視聴可能な状態にし，平成２７年６月４日頃から平成２９年６月１６日頃までの間，従業員に被告標章第２の各コスチュームを着用させてカートツアーの先導をさせ，平成２８年６月４日頃から平成２９年２月２４日頃までの間，品川店の店舗内に被告標章第２の１１である本件マリオ人形を設置して展示したと認められる。また，利用者に対し，口頭弁論終結時に至るまで，少なくとも被告標章第２の２，３，５，６，８及び１０の各コスチューム（本件各コスチューム）の貸与行為を継続していたと認められる（弁論の全趣旨）。
被告会社は，本件各写真及び本件各動画の掲載，従業員による被告標章第２の各コスチュームを着用させての先導，本件マリオ人形の設置については本件の口頭弁論終結時までに中止したと認められるものの，中止した行為も再開するのは容易であることなどから，原告には，なお同行為により事業活動に対する信用等の営業上の利益が侵害されるおそれがあると認められる。
ウ原告は，本件各写真及び本件各動画の削除及び当該データの廃棄を求める（請求の趣旨第７項，第８項）。しかし，これらの写真及び動画は既にウェブサイトに掲載されていなくて視聴可能な状態ではないから，それらの削除の請求には理由がなく，本件各写真のデータ自体は，その内容に照らせば不正競争行為とならない利用方法があることからその廃棄は認められない。広告のために作成されたといえる本件各動画のデータの廃棄の請求には理由がある。
４不競法に基づく本件ドメイン名の使用差止及び登録抹消請求の可否(1)争点７（本件ドメイン名の使用行為が不競法２条１項１３号の不正競争に該当するか否か）について
ア本件ドメイン名と原告文字表示の類否
原告の特定商品等表示である原告文字表示マリカーと，本件各ドメイン名の類   否につ   いて，   本件ド   メイン   名のう   ち「.jp   」，「.co.jp」及び「.com」部分は多くのドメイン名に共通して用いられるものであるから，出所を表示する機能を有する部分は「maricar」又は「fuji-maricar」であり，   同部分   が本件   各ドメ   イン名   の要部   と認め   られる   。この   うち「maricar」部分については，前記２(1)イで述べたとおり，原告文字表示マリカーと類似すると認められる。
また，「fuji-maricar」について，前記のとおり「maricar」部分が原告文字表示マリカーと類似し，「fuji-」の部分は「maricar」に付加されたものと受け取ることができるものであり，「fuji-maricar」も，原告文字表示マリカーと類似するものといえる。
したがって，本件ドメイン名はいずれも原告文字表示マリカーと類似する。
イ図利加害目的の有無
前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，原告文字表示マリカーは，被告会社が設立された平成２７年６月４日の相当程度以前である平成２２年頃から，原告の販売するゲームシリーズ「マリオカート」の略称として，ゲームに関心を有する需要者の間で全国的に知られており，被告会社がこれを認識していなかったとは認め難いこと，被告会社は，本件訴訟提起前の平成２９年２月２３日当時，本件ドメイン名１ないし３を使用して開設したサイト（被告会社サイト，品川店サイト１，河口湖店サイト）において，「マリオカート」シリーズに登場する主要キャラクターである「マリオ」「ルイージ」等のコスチュームを着用した利用者が公道カートを運転するという本件レンタル事業のサービス内容を写真等と共に宣伝し，「みんなでコスプレして走れば，リアルマリカーで楽しさ倍増。」と記載しており，被告会社の意図が，原告の「マリオカート」シリーズにおけるゲームの世界を現実世界で体験することを売りにして顧客を惹きつけようとするものであったと推認できることからすれば（甲６の１ないし３），被告会社は，原告文字表示マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用することにより，同文字表示が有する高い知名度を利用し，原告の公認あるいは協力の下で本件レンタル事業を営んでいるかのような外観を作出し，不当に利益を上げる目的があったものと認めることができる。
したがって，本件各ドメイン名の使用につき，「不正の利益を得る目的」を有していたと認めることができる。
ウ小括


以上によれば，被告会社は，本件レンタル事業の宣伝行為のために，不正の利益を得る目的をもって，原告の特定商品等表示である原告文字表示マリカーと類似する本件各ドメイン名を使用したと認められるから，同行為は不競法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当する。(2)争点８（使用差止及び登録抹消請求の可否及び範囲）についてア被告会社は，前記前提事実(7)で述べたとおり，少なくとも平成２９年２月２３日から平成３０年５月７日までの間，本件各ドメイン名を使用して被告会社サイト，品川店サイト，秋葉原第１号店サイト１，２，渋谷店サイト，大阪店サイト及び沖縄店サイトを開設し，本件レンタル事業の宣伝行為を行っていたと認められる。
そして，被告会社が，平成３０年５月１６日頃にはmarimobility.以下省略との新たなドメイン名を使用して同社のサイトを開設したとの事実は認められるものの（乙８８の１），本件各ドメイン名を営業活動に使用していないと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告会社は，本件各ドメイン名の使用行為を継続する可能性が高いというべきであるから，原告は，前記使用行為により事業活動に対する信用等の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあると認められる。
したがって，原告は，被告会社に対し，不競法３条１項に基づき，本件各ドメイン名の使用の差止めを求めることができる。
ただし，前記２(1)イ(ｲ)で述べたとおり，本件各ドメイン名は原告の特定商品等表示である原告文字表示マリカーと類似するためにその使用が不競法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するところ，原告文字表示マリカーは，日本語を解しない者の間では周知性が認められず，原告に生じる前記営業上の利益侵害は，被告会社が本件各ドメイン名を外国語のみで記載されたウェブサイトのために使用する場合には認められないから，上記差止めは，本件各ドメイン名を外国語のみで記載されたウェブサイトのために使用する場合には認められない。
イ被告会社は，前記のとおり本件ドメイン名２を本件レンタル事業の宣伝をするウェブサイトの開設に使用しているところ，前記アのとおり，その使用の差止めが認められない場合があり，被告会社に対してその登録の抹消を求める原告の請求は認められない。また，前記前提事実(7)イのとおり，被告会社は平成３０年１月３１日までに本件ドメイン名４に係る登録を抹消しており，被告会社に対して本件ドメイン名４の登録の抹消を求める原告の請求には理由がない。
５著作権法に基づく原告表現物の複製又は翻案の差止請求並びに本件写真等
の抹消及び廃棄請求の可否
(1)争点１０（複製又は翻案の差止請求の可否及び範囲）について原告は，請求の趣旨第４項において，原告表現物の複製又は翻案の差止めを求め，請求の趣旨第５項において，原告表現物の複製物又は翻案物の自動公衆送信又は送信可能化の差止めを求めている。
原告表現物を複製又は翻案する行為には，広範かつ多様な行為があるところ，原告の請求は，絵画の著作物である原告表現物を絵画上複製するという行為がされていない本件において，差止めの対象となる行為を具体的に特定することなく，広範かつ多様な態様な行為のすべてを差止めの対象とするものといえ，自動公衆送信又は送信可能化の差止めについても，その差止めの対象自体を複製物又は翻案物とすることから，同様のものといえる。このような無限定な内容の行為について，被告会社がこれを行うおそれがあるものとして差止めの必要性を認めるに足りる立証はされていない。原告の前記請求には理由がない。
(2)争点９（本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か）及び争点１１（本件各コスチュームが原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か）について
本件各写真及び本件各動画が原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か（争点９）については，これらが複製物又は翻案物に当たることを前提とする請求である請求の趣旨第４項，第５項に係る請求が前記３(1)の理由により認められないため，判断するに及ばない。
また，原告は，請求の趣旨第１１項において，本件各コスチュームが原告表現物の複製物又は翻案物に当たることを前提として会社である被告会社にその貸与の禁止を求めている。本件各コスチュームである別紙貸与物目録記載１ないし６の各コスチュームは，それぞれ，被告標章第２の２，３，５，６，８，１０のコスチュームである。ここで，不競法に基づく請求の趣旨第６項に係る請求には被告会社がこれらのコスチュームを使用（貸与）することの禁止を求める請求が含まれると解され，この部分は，請求の趣旨第１１項に係る請求と選択的併合の関係に立つと解される。前記３のとおり，不競法に基づき被告会社がこれらのコスチュームの貸与をすることが禁止されることによって，請求の趣旨第１１項に係る請求について判断をするに及ばなくなるから，本件各コスチュームが原告表現物の複製物又は翻案物に当たるか否か（争点１１）は判断するには及ばない。
６損害
(1)争点１２（被告Ａに対する損害賠償請求の可否）について原告は，被告会社の代表取締役である被告Ａが，被告会社について放送されたテレビ番組において，「マリオ」のコスチュームを着用してインタビューを受け，同コスチュームのまま公道カートに乗車して公道を走行するなど本件レンタル事業を宣伝していたことからすれば，同人は被告会社による不正競争行為及び著作権侵害行為を認識しながらこれに加担したのであり，会社法４２９条１項に基づき，被告会社と連帯して損害賠償責任を負う旨主張する。
しかしながら，被告Ａの前記行為から，直ちに，同人が被告会社による被告標章１の使用行為等の原告が本件で問題とする行為が不正競争又は著作権侵害に当たると認識していたと認めることはできず，その他，同人がこれを認識しながら，あるいは容易に認識できたにもかかわらず，前記各行為を推進したと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告Ａに被告会社の職務を行うにつき悪意又は重大な過失があったとは認められず，原告の前記主張には理由がない。
(2)争点１３（原告の損害額）について
ア被告会社による不正競争行為
これまで検討したとおり，被告会社は不正競争行為を行ったと認めることができ，このうち被告標章第１及び被告標章第２の使用は不競法２条１項１号所定の不正競争行為に，本件各ドメイン名の使用は同項１３号所定の不正競争行為に，それぞれ該当し，被告会社には少なくとも過失が認められるから，被告会社は，原告に対し，不競法４条本文に基づき，原告に生じた損害を賠償する責めに任ずる。
また，原告は，被告会社が設立された平成２７年６月４日から平成３０年３月３１日までに行われた行為の損害を主張しているから，前記期間の行為によって生じた損害の賠償を請求するものと解される。
イ不競法５条３項１号，４号に基づく損害
(ｱ)売上げ


前記１で述べたとおり，被告会社は，平成２７年６月４日から平成２８年６月２４日までは単独で，同月２５日以降は少なくとも関係団体と共同して本件レンタル事業を行い，その過程で不正競争行為を行ったと認めることができるから，損害賠償額算定の基礎となる売上げは，関係団体が運営する各店舗における売上げを含めた本件レンタル事業による全売上げとすることが相当である。そして，証拠（乙５９）によれば，平成２７年６月４日から平成２８年６月３０日までの本件レンタル事業による売上げは，●省略●と認められる。
被告会社は，平成２８年７月１日以降の売上げを明らかにしないが，①本件レンタル事業に係るサービスを提供する店舗は，当初は品川店のみであったが，少なくとも，同日以降，大阪店，富士河口湖店，沖縄店，秋葉原第１ないし第４号店が開業したことがうかがわれ（前記１(1)オ，ク），平成２９年２月２３日までには９店舗まで拡大したこと（前提事実(3)イ），②平成２７年６月４日から平成２８年６月３０日までの売上げの推移をみると，●省略●と認められることからすれば（乙５９），平成２８年７月１日以降の一日当たりの売上げは，その直近の６か月（平成２８年１月から同年６月まで，売上合計額は●省略●）の一日当たりの売上げの●省略●は下らないものと推認することができる。そうすると，平成２７年６月４日から平成３０年３月３１日までの本件レンタル事業に係る売上げは，以下の計算式のとおり，少なくとも，
●省略●
(ｲ)使用料相当損害
原告が原告の商品等表示及び著作物に関してこれまで締結したライセンス契約における実施料率（甲１２８の１，２），本件レンタル事業の態様，原告文字表示マリカーや特に原告表現物に強い顧客吸引力が認められること等の諸般の事情を勘案すれば，使用料相当損害として，●省略●を認めるのが相当である。なお，被告標章第１及び本件各ドメイン名の使用に関して不正競争行為が認められるのは日本語を解する者を対象とする場合に限定されるが，その他の不正競争行為についてはそのような限定はなく，特に原告表現物に強い顧客吸引力が認められるため，使用料相当損害として上記の額を認める。
(ｳ)これに対し，被告会社は，同社が各組合の行なった不正競争行為について損害賠償責任を負うとしても，その範囲は，ＬＬＰ法１５条に基づき，最大でも同社が各組合の組合員として出資した金額（●省略●）が限度となる旨主張する。
しかしながら，ＬＬＰ法１５条は「組合員は，その出資の価額を限度として，組合の債務を弁済する責任を負う。」と規定し，有限責任事業者組合の事業活動によって生じた組合の債務について，組合員は出資の価額を限度として弁済を負う旨を定めているところ，原告は，被告会社の行為のみを請求原因として主張しており，各組合の行為によって同組合が損害賠償義務を負い，各組合の組合員である被告会社が組合の債務を弁済する債務を負うとの主張をしていないから，被告会社の前記主張は，同社の債務の発生を一部阻止する抗弁として機能するものではない。したがって，被告らの前記主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たるか否か等，その余の点を判断するまでもなく，失当である。
ウ弁護士費用
本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経緯，本件審理の経過等の諸般の事情に鑑みれば，被告会社の不正競争行為と相当因果関係がある原告の弁護士費用相当額は，９３万円と認めるのが相当である。
エ総計
以上を合計すると，原告が，被告会社の不正競争行為によって被った損害は１０２６万４６０９円と認められるため，原告の被告会社に対する請求はその全額（１０００万円）を認容すべきである。また，遅延損害金は，原告が請求する前記期間（平成２７年６月４日から平成３０年３月３１日）に係る不正競争行為の最終日である平成３０年３月３１日から生じるものと解される。
７結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却し，主文第１項ないし第５項については，相当でないから仮執行宣言を付さず，主文第６項には仮執行宣言を付すことが相当であるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官      柴       田       義       明裁判官     安     岡     美   香   子裁判官     佐     藤     雅     浩
（別紙）
被告標章目録第１
１マリカー
２MariCar
３MARICAR
４maricar
（別紙）
原告表現物目録
１［「マリオ」］
２［「ルイージ」］
３［「ヨッシー」］
４［「クッパ」］
（別紙）
原告商品等表示目録
１［「マリオ」］
２［「ルイージ」］
３［「ヨッシー」］
４［「クッパ」］
（別紙）
被告標章目録第２
１［下記写真中の人物が着用する「マリオ」のコスチューム］
写真省略
２［「マリオ」のコスチューム１］
［表面］
［裏面］
３［「マリオ」のコスチューム２］
［表面］
［裏面］
４［下記写真中の人物が着用する「ルイージ」のコスチューム］
写真省略
５［「ルイージ」のコスチューム１］
［表面］
［裏面］
６［「ルイージ」のコスチューム２］
［表面］
［裏面］
７［下記写真中の人物が着用する「ヨッシー」のコスチューム］
写真省略
８［「ヨッシー」のコスチューム］
［表面］
［裏面］
９［下記写真中の人物が着用する「クッパ」のコスチューム］
写真省略
１０［「クッパ」のコスチューム］
［表面］
［裏面］
１１［被告マリカーの店舗入口に設置された「マリオ」の人形］
（別紙）
掲載写真目録
写真省略
掲載URL：http://以下省略
写真省略
掲載URL：http://以下省略
写真省略
掲載URL：http://以下省略
（別紙）
投稿動画目録
１   投稿日時：平成２７年１１月２日
題名：マリカー/PublicRoad    Go-KartingTokyo    Tour公道カート東京ツアー
投稿URL：https://以下省略
２   投稿日時：平成２７年１１月３日
題名：リアルマリカー公道カート東京ツアー/Public   RoadGo-Karting
TokyoTour
投稿URL：https://以下省略
３   投稿日時：平成２７年１１月４日


平成３０年５月３０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１８日
判     決
原告     株式会   社坂上鐵   工所
同訴訟代理人弁理士    牛    木    理    一被              告    特許庁長官同指定代理人      内    藤    弘      樹
温    品    博      康
真    鍋    伸      行
正    田              毅
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－８６７０号事件について平成２９年１２月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２８年５月２５日，意匠に係る物品を「中空鋼管材におけるボルト被套具」とする別紙１本願意匠図面記載の形態の意匠（以下「本願意匠」という。）の出願をした（意願２０１６－１１１０７号）。(2)原告は，平成２９年５月９日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月１４日，これに対する不服の審判を請求し，特許庁は，これを不服２０１７－８６７０号事件として審理した。
(3)特許庁は，平成２９年１２月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年１月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，下記ア，イの引用例に記載された意匠（以下，それぞれ「引用意匠１」，「引用意匠２」という。）にみられる公然知られた形状に基づいて当業者が容易に創作できたものであり，意匠法３条２項に該当する，というものである。ア引用例１：実開昭５４－３２０２５号公報（別紙２引用意匠１図面。甲１第２図）
イ引用例２：実開昭６１－７８９２６号公報（別紙３引用意匠２図面。甲２第３図及び第６図）
３取消事由
本願意匠が意匠法３条２項に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１創作容易性の判断について
引用意匠１は，ボルトカバーの意匠であり，引用意匠２は，支持材の意匠であって，引用例２の図１によれば上下段の野地材１５，１５の連結部材５に連結して使用されるものであるから，本願意匠とは存在目的が全く異なるものであり，これら２つの意匠から，建築用鋼管材の連結のために使用するボルトの取付けを確実にするために，鋼管材内部に取り付けたボルト頭部の上方部分を被套するようにしておくための部品である本願意匠を容易に創作できるとはいえない。
２意匠法３条２項の「公然知られた」について
意匠法３条２項は，出願前に「日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて」当業者が容易に意匠の創作をすることができたときは，意匠登録をすることができないと規定しているのであり，出願前に「日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された意匠に基づいて」当業者が容易に意匠の創作をすることができたときは，意匠登録をすることができないとは規定していない。
「日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」とは，その形態自体が不特定多数の者にとって現実に知られている状態にあることをいうのであり，単に知られ得る状態にあるだけでは成立しないことである以上，その形態を記載した頒布刊行物がたとえ公然知られた状態にあったものであるとしても，その大冊な公報の内部の１頁に記載されている一図面を，特定の形態自体が公然知られたものとなったと断定することはできない。被告が引用した意匠図面が記載されている公開実用新案公報が，実際に一般第三者によって閲覧されたという具体的事実の証明がなされない限り，「公然知られた」ことを要件とする意匠法３条２項は適用されるべきではない。
〔被告の主張〕
１創作容易性の判断について
本願意匠の出願前に，当業者が知り得る分野において公然知られた形態の全体又は一部をモチーフとして，それらの形態に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，意匠法３条２項の規定が適用され，当業者の知り得る範囲内に限っては，公然知られた形態が表れている物品が異なっていても構わない。本願意匠は，建築用鋼管材において連結するために使用するボルトの被套具であるところ，引用意匠１は，建築用鋼管材に取り付けるブラケットに装着するボルトカバー，引用意匠２は，建築用の支持材であって，いずれも建物の建設あるいは建築に関係する物品であり，本願意匠を創作する当業者が知り得る分野に属する物品のものと認められるものであるから，原告の主張は当を得ない。
２意匠法３条２項の「公然知られた」について
意匠法３条２項所定の「公然知られた」形状に当たるというためには，現実に不特定の者に知られたという事実が必要であることは，争わない。しかし，公報の発行は，特許庁が，意匠権を含め産業財産権の発生等を広く国民に知らしめる行為，すなわち，「公示」の目的をもってされるものであるから，公報発行の目的とする公示効果によって，当該公報に記載された意匠は，その公報が発行されたときから，現実に不特定の者に知られるに至ったものと解すべきである。引用意匠１及び引用意匠２に係る公報は，「ボルト」の技術分野における公開実用新案公報であることから，出願人企業における知的財産関係部署及び技術開発関係部署，同業他社における関係部署をはじめ，「ボルト」を部品として使用する一般機械分野等の企業や同分野に係る出願を扱う弁理士事務所等において，広く情報収集や情報分析のために使用されているものと強く推認され，本願出願前において，不特定多数の者により公然知られているものと同視できるものである。公報は，意匠の創作活動を行う者にとっても，出願する者にとっても重要な情報源であり，公知情報の収集活動に広く利用されるものであって，物品の分野や公開情報の新旧を問わず，常に不特定多数の者によって閲覧されているものと考えるのが相当である。


公報は，日本全国の閲覧所において不特定多数の者によって閲覧されている上，平成１１年３月からは，インターネットを通じて産業財産権情報を提供する「特許電子図書館（ＩＰＤＬ）」サービスが開始し，平成２７年３月からは，ＩＰＤＬに代わり「特許情報プラットフォーム（Ｊ－ＰｌａｔＰａｔ）」の提供を開始しており，Ｊ－ＰｌａｔＰａｔでは，明治以降発行された１億件を超える我が国の特許，実用新案，意匠及び商標の公報類はもとより諸外国の公報等も居ながらに閲覧が可能となったことからも，公報に記載の内容は全て公然知られたものといえる。引用意匠１は昭和５４年公開，引用意匠は昭和６１年公開の公開実用新案公報であり，両引用意匠とも，公開から本件意匠登録出願時までに十分な年月が経過している上，平成１１年からはＩＰＤＬ，平成２７年からは，Ｊ－ＰｌａｔＰａｔにより，インターネット等を通じても公開されているのであるから，両引用意匠の公報発行日から本願意匠出願時まで，不特定多数の者により公然知られている蓋然性が高いものである。
よって，公報記載の引用意匠１及び引用意匠２を公然知られた形状として引用した本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願意匠の創作容易性について
(1)引用意匠１及び引用意匠２の公知性についてア意匠法３条２項は，公然知られた形状等に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，意匠登録を受けることができない旨を規定している。公然「知られた」との文言や，同条１項が，刊行物に記載された意匠（同条１項２号）と区別して「公然知られた意匠」（同条１項１号）を規定していることと対比すれば，「公然知られた」というためには，意匠登録出願前に，日本国内又は外国において，現実に不特定又は多数の者に知られたという事実が必要であると解すべきである。イ引用意匠１は，昭和５４年に公開された公開実用新案公報に記載された意匠であり，引用意匠２は，昭和６１年に公開された公開実用新案公報に記載された意匠である。したがって，引用意匠１の記載された公報は，本願意匠の登録出願時までに３７年が，引用意匠２の記載された公報は，同じく３０年が，それぞれ経過している。
特許庁発行の公報は，閲覧・頒布等によりその内容を周知する目的のものであり，多数の公共機関に対し交付され，これらの機関の多くにおいて一般の閲覧に供されている。引用意匠１の記載された公報が発行された翌年の昭和５５年当初における交付先施設数は２２５か所で，このうち，一般の公開に供している地方閲覧所は１１５か所であり，昭和５４年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は２３万３８７９人である（乙１の１・２）。引用意匠２の記載された公報が発行された昭和６１年当初における交付先施設数は２１１か所で，このうち，一般の公開に供している地方閲覧所は１０９か所であり，同年の一般地方閲覧所の公報類の閲覧者数は１７万１６６５人である（乙２）。
さらに，特許庁では，平成１１年３月にインターネットを通じて産業財産権情報を無料で提供する「特許電子図書館（ＩＰＤＬ）」サービスを開始した。また，その後，その運営の移管を受けた独立行政法人工業所有権情報・研修館（ＩＮＰＩＴ）において，平成２７年３月から「特許情報プラットフォーム（Ｊ－ＰｌａｔＰａｔ）」の提供を開始している。Ｊ－ＰｌａｔＰａｔでは，明治以降発行された１億件を超える公報類や諸外国で発行された公報を蓄積しており，文献番号，各種分類，キーワード等により検索することが可能である（乙３）。
ウ以上の事実を総合すると，引用意匠１及び引用意匠２の記載された公報が，いずれも，本願意匠の登録出願時まで長期にわたって公然知られ得る状態にあって，現実に不特定又は多数の者の閲覧に供されたことが認められる。そして，これらの事実によれば，これら公報に記載された引用意匠１及び引用意匠２に係る形状が，現実に不特定又は多数の者に知られた事実を，優に推認することができる。
(2)創作容易性について
本願意匠は，意匠に係る物品を「中空鋼管材におけるボルト被套具」とし，その形状は，正面視をハット状，平面視を縦長長方形の板状としたものである。引用意匠１は，建築構成材や建築構造材に固定される横長長方形板状の支持具の表面に現れるボルトの頭部を，支持具全体を被覆して保護するボルトカバーに係る意匠であり，横長長方形板の左側端部を内側にコ字状に屈曲させ，右側端部をＬ字状に屈曲させた形状のものである（甲１）。
引用意匠２は，建築用の支持材に係る意匠であり，全体形状を，長手方向に垂直な断面をハット状に形成した板状の長尺材としたものである（甲２）。引用例１によれば，引用意匠１のボルトカバー（７）は，固定板（１）の係止リブ（８ａ）（８ｂ）に形合するように，その端部の形状が形成されているものであり，端部の形状は，ボルトカバーを取り付ける箇所等に応じて，当業者が任意に選択できるものと解される。また，ボルトカバーの幅や長さも，当業者が適宜選択できるものである。そうすると，建築部材の分野における当業者であれば，引用意匠１のボルトカバーに，引用意匠２の形状を適用して，ボルトカバーの端部の形状を変更するとともに，その幅及び長さを変更して，正面視をハット状，平面視を縦長長方形の板状とすることは，容易になし得ることであるから，本願意匠は，当業者が，引用意匠１に，引用意匠２を適用して，容易に創作することができたものと認められる。
(3)原告の主張について


平成２６年５月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第３１４４６号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月２６日
判              決
原告                              エルメ   ス   アンテ   ルナシ   ョナル同訴訟   代理人   弁護士                                高松   薫同                                泉   潤子同                                石田晃   士被告                              株式会社ＤＨＳ   ｃｏｒｐ
主              文
１被告は，別紙被告商品目録１ないし４記載の商品を輸入し，譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，原告に対し，２３５万８４００円及びこれに対する平成２５年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを８分し，その５を被告の，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。６原告につき，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主文第１項同旨
２被告は，原告に対し，３８２万３０００円及びこれに対する平成２５年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が輸入販売する別紙被告商品目録１ないし４記載の商品（以下，それぞれ「被告商品１」ないし「被告商品４」といい，併せて「被告各商品」という。）が，原告の有する商標権を侵害し，原告の商品等表示として周知ないし著名な別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の形態と類似し，誤認混同のおそれがあると主張して，(1)商標法３６条１項ないし不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号，２号，３条１項に基づき，被告各商品の輸入・譲渡等の差止め（請求の趣旨第１項）,(2)商標法３８条２項ないし不競法４条，５条２項に基づき被告の得た利益に相当する原告の損害金８２万３０００円，民法７０９条に基づき信用毀損による無形損害２００万円及び弁護士費用１００万円の，総合計３８２万３０００円及びこれに対する平成２５年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（請求の趣旨第２項）を求めた事案である。１前提となる事実等（認定事実の末尾に証拠等を摘示した。）
(1)当事者
原告は，バッグ，高級婦人服，アクセサリー等の製造，販売を業とするフランス国の法人である。〔弁論の全趣旨〕
被告は，衣料品，装身具，履物，靴，アクセサリー，貴金属類，日用雑貨品，家具，インテリア用品，スポーツ用品の販売及び輸出入業務等を業とする株式会社であり，インターネットショッピングサイトにおいて商品を販売している。〔甲１，弁論の全趣旨〕
(2)原告の商標権
原告は，別紙原告商品目録記載の原告商品の形状（以下「原告標章」という。）につき，別紙商標権目録記載の立体商標についての商標権（以下「原告商標権」といい，その商標を「原告商標」という。）を有している。
〔甲２〕
(3)被告による被告各商品の輸入・販売行為
被告は，被告各商品を輸入し，インターネットショッピングサイトを通じて，これを販売した。
被告各商品のそれぞれの形状（以下，併せて「被告標章」という。）については，サイズを除き，全て同一と認められる。〔甲１，３４～３６，弁
論の全趣旨〕
(4)仮処分命令の発令
原告は，被告に対し，被告各商品についての輸入，譲渡，引渡し，又は譲渡若しくは引渡しのための展示等の差止めを求める仮処分命令の申立て（当庁平成２５年（ヨ）第２２０５５号）をし，当庁は，平成２５年１０月１０日，上記申立てを認容する決定をした。〔甲３９〕
(5)本件訴えの提起
原告は，被告に対し，平成２５年１１月２８日付けで,本件訴えを提起した。〔当裁判所に顕著〕
２原告の主張する請求原因事実
(1)原告標章についての商標権侵害行為及び不競法２条１項１号，２号該当性
ア原告標章の商品等表示性及び周知著名性
(ｱ)原告は，１８３７年ティエリ・エルメスによりフランス共和国（以下「フランス」という。）にて創業され，バッグ，高級婦人服，アクセサリー等で知られる高級ブランドを有するフランス法人である。昭和３１年（１９５６年）には，モナコ公国の王妃であるグレース・ケリーが愛用していた原告製のバッグを持った姿が写真雑誌「ＬＩＦＥ」の表紙を飾ったことなどをきっかけとして，そのバッグが「ケリー・バッグ」と称されるなどして有名となった。
原告商品は，昭和５９年（１９８４年）に発売され，フランスの女優であるジェーン・バーキンが愛用したことから，「バーキン」の名称で世界的に広く知られることとなった。
(ｲ)原告の製造・販売する商品（以下，原告商品を含めた原告が販売する商品を総称して「エルメス商品」という場合がある。）は，日本においても戦前から知られていたが，原告が昭和３９年（１９６４年）に訴外株式会社西武百貨店と提携し，渋谷，池袋を始め，名古屋，大阪，札幌等，全国に合計１５店舗の専門店を出店してからは，その高い品質及びファッション性がより広い顧客層に知られることとなった。特に，昭和５８年（１９８３年）に原告の日本子会社であるエルメスジャポン株式会社（以下「エルメスジャポン」という。）が設立された後は，同社による積極的な販売活動がされたこともあって，エルメス商品は不動の名声を獲得するに至った。
現在では，原告は，直営店及び特約店を合わせて我が国に計４５の店舗を有する。
(ｳ)原告標章は，台形状で脇にまちが入り，蓋部に鍵穴状の切込みがあり，本体背面部から正面部に延在する一対のベルトを有している点等において独特の特徴を有し，需要者に特別な印象を与える。このため，原告商品は他の商品と明確に識別され得るものである。


また，原告商品は，そのほとんどが１個１００万円を超える高級バッグである（甲１１，１２等）にもかかわらず，｢世界中の女性が憧れるバッグの最高峰｣（甲２８）として年々売上げを伸ばしている。平成１０年（１９９８年）には，その販売個数は年間３０００個を超え，以降さらに売上げを伸ばし，平成１５年（２００３年）には販売個数が前年の倍近い年間８０００個超となり，その後も現在に至るまで急激に売上げを伸ばしている。売上高でいえば，平成９年（１９９７年）には１０億円を突破し，平成１９年（２００７年）には１００億円を超え，平成２１年（２００９年）には１９２億円と，２００億円に迫る勢いである（甲４）。
また，原告は，多数の雑誌を通じて原告商品の販売促進を図っており，昭和６０年（１９８５年）から平成８年（１９９６年）までに原告商品に費やした広告宣伝費は６２００万円にも及ぶ。
（ｴ）原告商品を含むエルメス商品は，現在我が国で極めて高い人気を誇り，エルメス商品のみを特集した女性誌すら存在するほどであり，その中でも，原告商品は，上記ケリー・バッグと並んでエルメス商品を代表する商品である（甲３２）。
このため，原告商品は，原告自らによる広告宣伝に加えて，その主な需要者である女性を購読者層とする女性誌において頻繁に特集されており（甲５～３１），その中で，｢究極の定番バッグ｣（甲１１），｢最上のデザイン×最上の素材｣（甲１１），｢名品｣（甲１４，２８，３０），「ベストオブ名品」（甲２３）などと称されたうえ，「エルメス」の「バーキン」として，原告の商品であることが強く印象付けられる記載がされた上で，その立体的形状がカラー写真で紹介されている。(ｵ)このように，原告による長年の販売活動及び広告宣伝活動によって，原告標章は，著名性を有し，原告の出所標識として独立して自他商品識別力を獲得しているとして，平成２３年９月，商標登録が認められた（甲３３）。
(ｶ)以上のとおり，原告が原告商品の販売を２０年以上にわたり継続し，かつ，原告商品が強力に広告宣伝されてきた結果，原告標章は，平成９年（１９９７年）には，それ自体が原告の商品等表示として，周知の域を越え，著名性を獲得するに至ったものである。
イ被告各商品の販売行為
被告は，前記１(3)のとおり，被告各商品を輸入し，インターネットショッピングサイトを通じて，これを販売した。
ウ原告標章と被告標章の類似性
(ｱ)被告が使用する被告標章及び被告の商品等表示被告が被告標章又は被告各商品について使用している商品等表示は，別紙被告商品目録１ないし４記載のとおりであり，かばんの全体的形状及びハンドル部分から成る立体的形状と，本体正面及び背面に付された図形から成る平面標章の結合により構成された結合標章である。その特徴は，以下のとおりである（被告標章及び被告の商品等表示は同一の特徴を有するため，以下，併せて「被告標章」という）。ⅰ全体的形状が，本体正面が底辺がやや長い台形状，本体各側面が縦
長の二等辺三角形状をなす立体的形状であり，
ⅱ本体正面上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みを二箇所有する
蓋部が表示され，
ⅲ前記蓋部上に，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面中央
まで延在する左右一対のベルトが表示され，
ⅳ前記蓋部の凸型部分と前記左右一対のベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる位置に，先端にリング状を形成し
た固定具が表示され，
ⅴ前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記各ベルトとを同時に固定する左右一対の補助固定具が表示され，ⅵ本体正面上端及び背面上端に，円弧状をなす一対の実ハンドルが縫
合され，
ⅶ本体正面上部及び背面上部に円弧状をなす一対のハンドルを視認し得るように，前記正面上端及び背面上端に縫合された実ハンドルまで延在するハンドルの一部が本体正面及び背面に表示され，かつ，前記本体正面のハンドルの一部が前記鍵穴状の切込みを通るように表示されている。
(ｲ)原告標章と被告標章の特徴の同一性
a被告標章は，以下の①ないし⑥の点において，原告標章と同一の特徴を有する（以下，それぞれ「共通点①」ないし「共通点⑥」という。）。
・全体的形状（輪郭）として，
①本体正面及び背面の形状が底辺がやや長い台形状であり，各側面が縦長の二等辺三角形状をなす立体的形状である点。
・本体正面及び背面に付された図形（平面標章）として，②本体正面上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みを二箇所有する蓋部が表示されている点。
③前記蓋部上に，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面中央まで延在する左右一対のベルトが表示されている点。④前記蓋部の凸型部分と前記左右一対のベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる位置に，先端にリング状を形成した固定具が表示されている点。
⑤前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記各ベルトとを同時に固定する左右一対の補助固定具が表示されている点。
⑥正面上部及び背面上部に，円弧状をなす一対のハンドルが表示され（その一部ないし全部が実ハンドル），前記正面側のハンドルは前記鍵穴状の切込みを通るように表示されている点。
以上によれば，被告標章は，その全体的形状としての立体的形状において原告標章と同一であるだけでなく（共通点①），平面標章としての本体正面及び背面に付された図形において原告標章の特徴と同一の特徴を具備する（共通点②ないし⑥）ものであり，被告標章は原告標章と酷似する。
bこの点，被告標章は，すべてが立体的形状により構成されているものではなく，共通点②ないし⑥（うち，⑥については，正面上端及び背面上端に縫合された実ハンドルまで延在するハンドルの一部が表示され，かつ正面本体のハンドルが前記鍵穴状の切込みを通るように表示されている点）は平面標章上の特徴である。しかしながら，平面標章も，立体的形状も，共に視覚を通じて認識されるものであり，それにより両者が類似することがあるのは明らかである。


これらを比較する場合に，立体的形状は，一時に全体の形状を視認することができないのであるから，看者がこれを観察する場合に主として視認するであろう一又は二以上の特定の方向（以下「所定方向」という。）を想定し，所定方向からこれを見たときに看者の視覚に映る姿の特徴によって，商品又は役務の出所を識別することができることとなる。このため，当該所定方向から見たときに視覚に映る姿が特定の平面標章と同一又は近似する場合には，当該立体的形状と当該平面標章との間に外観類似の関係があるというべきである（東京高等裁判所平成１３年１月３１日判決・平成１２年（行ケ）第２３４号。以下「東京高裁平成１３年判決」という。）。
ここで，原告標章は，ハンドバッグの形状であるところ，ハンドバッグは，物を中に収納するという目的から，正面，底面，背面，側面の複数の面を有するところであるが，これを超えて，女性のファッション小物の一つとして，使用者の外観を装うという機能も有する。このため，とりわけ正面はハンドバッグのデザインの中心であり，看者がこれを観察する場合には，正面方向が最もその特徴的な部分を視認し得るものとなるから，所定方向は正面ということになる。これは，原告商品が紹介された多くの雑誌において，正面の写真が掲載されている事実からも明らかである。とするならば，被告標章は，原告標章と上記共通点②ないし⑥の点において同一であり，原告標章を正面から見た場合に視覚に映る特徴を全て捉えたものである。
なお，上記の類否判断の原則（東京高裁平成１３年判決）は，平面商標と立体商標が類似する場合について判断したものであるところ，被告標章は，平面標章のみから構成されるものではなく，立体的形状及び平面標章の結合標章であり，その立体的形状も原告標章と同一である。しかも，「所定方向」たる正面以外の方向から見た場合にも，原告標章をそれぞれの方向から見た場合に視覚に映る特徴をすべて捉えたものであって，より類似性が高いことに留意すべきである。
c以上のとおりであり，被告標章は，平面標章及び立体的形状の両面において，原告標章の形態上の特徴と同一の特徴を具備するものであり，原告標章と被告標章は外観上類似する。
エ誤認混同のおそれ
原告標章は，それ自体が原告の商品等表示として需要者に著名であるところ，被告標章は，上記のとおり，平面標章及び立体的形状の両面において原告標章の形態上の特徴と同一の特徴を具備し，これに類似するバッグである。
したがって，需要者が被告各商品に接したときに，原告商品を想起することが通常であり，少なくとも，原告標章と全く同一の形態上の特徴が看取できる以上，原告と経済的又は組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品と誤信されるおそれがある。
オ小括
したがって，被告による被告各商品の輸入・販売行為は，原告商標権の侵害行為であり，かつ，不競法２条１項１号及び２号の不正競争行為に該当する。
(2)被告の故意又は過失
原告が原告標章について商標権を有していることからすれば，商標法３９条，特許法１０３条により，被告には，原告商標権の侵害行為をなすにつき過失がある。
また，被告が原告と同じくバッグ等の製造・販売を業とする会社であること，原告標章が原告商品を示す表示として広く認識されていたことからすれば，被告が，原告標章が原告の商品等表示として周知であることを知っていたことは明らかであり，被告には，被告各商品の輸入及び販売行為をなすにつき故意であるか，少なくとも過失がある。
(3)原告の損害
被告は，原告商品と酷似した被告各商品を販売し，もって原告の営業上の利益を侵害したものである。したがって，被告にはその侵害により原告が受けた下記損害金合計３８２万３０００円を原告に対し賠償する責任がある。
ア利益相当損害金
(ｱ)被告商品１の税抜き販売価格は１万４９００円（甲３４），仕入価格は１万１２００円であり（原告が被告に対し，被告商品の販売中止を求めた平成２４年１０月当時の為替レートである１ドル約８０円にて換算した。以下同様である。甲３５），その差額３７００円が被告商品１の１個当たりの利益額となる。そして，被告によれば，平成２３年頃から平成２４年末頃までの１年余りの間に，被告が販売した被告商品１の総数は２４個である（甲３６）。
したがって，被告は，被告商品１の販売により少なくとも８万８８００円の利益を得た。
(ｲ)被告商品２の税抜き販売価格は１万５６００円（甲３４），仕入価格は１万２０００円であり（甲３５），その差額３６００円が被告商品２の１個当たりの利益額となる。そして，被告によれば，平成２３年頃から平成２４年末頃までの１年余りの間に，被告が販売した被告商品２の総数は４５個である（甲３６）。
したがって，被告は，被告商品２の販売により少なくとも１６万２０００円の利益を得た。
(ｳ)被告商品３の税抜き販売価格は１万６９００円（甲３４），仕入価格は１万２４００円であり（甲３５），その差額４５００円が被告商品３の１個当たりの利益額となる。そして，被告によれば，平成２３年頃から平成２４年末頃までの１年余りの間に，被告が販売した被告商品３の総数は１０６個である（甲３６）。
したがって，被告は，被告商品３の販売により少なくとも４７万７０００円の利益を得た。
(ｴ)被告商品４の税抜き販売価格は２万０８００円（甲３４），仕入価格は１万５２００円であり（甲３５），その差額５６００円が被告商品４の１個当たりの利益額となる。そして，被告によれば，平成２３年頃から平成２４年末頃までの１年余りの間に，被告が販売した被告商品４の総数は１７個である（甲３６）。
したがって，被告は，被告商品４の販売により少なくとも９万５２００円の利益を得た。
(ｵ)以上によれば，商標法３８条２項ないし不競法５条２項により，上記合計８２万３０００円が被告の行為により原告が受けた損害となる。
イ信用毀損による無形侵害


(ｱ)原告は２００年近くの歴史を持つフランスの高級ブランドである。エルメス商品に対しては，その最高の品質により顧客から絶大な信頼が寄せられており，古くから多くの著名人に愛されてきた。特に原告商品は，エルメス商品を代表する高級バッグであり，それを持つことは多くの女性にとって一つのステータスとなっている。原告は，その高級ブランドとしての価値，名声を維持すべく，フランスで専門の職人が製造した商品のみをその日本子会社であるエルメスジャポンが輸入し，これを直営店及び一部の特約店においてのみ販売する手法により商品の品質保護に努めているほか，直営店及び特約店には原告の販売方針について教育を受けた販売スタッフを配置している。さらに，原告は，このようなブランドイメージの維持のため多年にわたり多大な広告宣伝費用を費やしている。
(ｲ）他方，被告各商品は，原告商品に使用されることのない安価なナイロンを素材とし，一個約１万５０００円から２万円前後という遥かに廉価で販売されている（甲３４）。
このように，原告商品の形状に酷似した質の低い被告各商品が廉価で販売されることにより，原告の高級ブランドとしてのイメージ及び原告商品に対する顧客の信用が著しく毀損された。加えて，被告は，インターネットショッピングサイトを通じて被告各商品を販売しており，その購入者は日本全国に及んでいる。
（ｳ）以上のとおり，被告の被告各商品の輸入・販売行為により原告商品に対する信用が低下させられた被害は甚大であり，これによる無形損害は少なくとも２００万円を下らない。
ウ弁護士費用
原告は，本件紛争解決のため，代理人弁護士に対して訴訟委任を行い，その報酬として１００万円の支払を約した。
(4)小括
よって，原告は，被告に対し，商標法３６条１項ないし不競法２条１項１号，同２号及び３条１項に基づき，別紙被告商品目録１ないし４記載の被告各商品の輸入，譲渡，引渡し，又は譲渡もしくは引渡しのための展示の差止めを，商標法３８条２項ないし不競法５条２項，並びに民法７０９条に基づき，３８２万３０００円及びこれに対する平成２５年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３被告の答弁
被告は，本件口頭弁論期日に出頭しないが，陳述したものとみなされた答弁書では，請求の趣旨に対する答弁として，原告の請求を棄却する旨の裁判を求めるとし，「弊社の答弁の分」として，「HERMES社から連絡を受けてから事実確認のため，直ぐに弊社ネットからGINGERBAGの販売を中止しました。」，「HERMES社の要求によって販売を中止し，すべての在庫を韓国gingerBag本社へ返しました。」，「デザインは写真として似てるかもしれませんが素材や価格などが明確に違うことが分かるし，copyブランドとは，極めて考えにくいし，まったく違う商品と考えてます。（ネット上でもきちんと説明で示しておりました。）」，「デザインが本当に類似なもので問題になるのであればHERMES社はHERMESKOREAに通じてgingerBag   韓国本社へ意義を示さなければならないと思う。（国際基準として）」「DHScorpは，ginerBag韓国本社から正式的に手続きに従って輸入販売したAgencyに過ぎません。」，「HERMES社が賠償を請求したいのであれば，弊社ではなく，gingerBag本社へ請求するのが正しいのであると思います。改めて申しますと，弊社として商標権侵害行為に対して初めから侵害する気は全くありませんでしたし，むしろ弊社も被害者として韓国の国内で法的に争い続けてます。」等としている（上記括弧内はいずれも原文のまま）。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし４０，検証の結果）によれば，以下の事実が認められ,同認定を覆すに足る証拠はない。
(1)被告は，平成２３年ころから，韓国所在の別会社から被告各商品を輸入して，楽天市場におけるインターネットのウエブサイト上においてこれを販売していた。同サイトにおいては，「香港発ユニークブランド『GINGERBAG（ジンジャーバッグ）』公式販売店」とし，被告各商品につき，「ユニークさと実用性を取り揃えたナイロン素材のラグジュアリーなGingerBag（ジンジャーバッグ）はアンディ・ウォーホル(AndyWarhol)のキャンベルスープ(CampbellSoup)のようなウィットのあるポップアート(PopArt)アイディアで誕生しました。有名なシグニチャバッグコレクションを面白くツイストした香港ブランドでクラシックなバッグのイメージをファブリックの上にデジタルプリントで表現し，様々なカラーで普通のナイロンバッグとは違ってラグジュアリーで楽しい商品を披露します。」，「ナイロン素材に本革表面柄をプリントし，リアリティを生かしたユニークなだまし絵デザインのバッグ!!様々なファッション誌にも掲載や多数のモデルさん愛用の香港発ブランド!!!」等と記載されている。〔甲１〕
(2)原告は，原告代理人弁護士を通じ，被告に対し，平成２４年１０月３日付け内容証明郵便において，被告各商品の販売中止と，被告各商品の販売期間，販売数量及び販売価格等の開示を求め，同郵便は同月１１日に被告に到達した。〔甲３７の１，２〕
これに対し被告は，原告代理人弁護士に対し，同月２２日，従業員Ａを通じて，被告各商品の販売を継続しない意向である旨のみを電話で連絡したが，その余についての回答等を行わなかった。そこで，原告代理人は，被告に対し，同年１１月１９日付け内容証明郵便において，再び上記同旨の回答を求めるとともに，仕入れ先からの納品書等の写しの送付等を求め，同郵便は同月２１日に被告に到達した。〔甲３８の１，２〕
(3)被告は，平成２４年１２月２５日，原告代理人弁護士に対し，被告各商品の販売期間は１年間余りであること，被告各商品を総計３３０個仕入れ，うち５０個余りは不良品であったこと，販売価格は，サイズＸＬ（被告商品４）は２万０８００円，サイズＬ（被告商品３）は１万６９００円，サイズＭ（被告商品２）は１万５６００円，サイズＳ（被告商品１）は１万４９００円であることを回答するとともに，輸入先から３３０個輸入した際の平成２３年６月８日付けインボイスに当たるとする韓国の「ＳＵＷＡＵＮＩＴＥＤＩＮＣ．」作成の書面（ただし，製品の内訳とそれらの輸入数量のみが記載され，その余の輸入価格等については一切記載がないもの）を送信した。〔甲３４〕


(4)被告は，平成２５年１月１７日，原告代理人弁護士に対し，被告各商品の販売数量は１９２個であり，その仕入価格はサイズＸＬ（被告商品４）は１９０ドル，サイズＬ（被告商品３）は１５５ドル，サイズＭ（被告商品２）は１５０ドル，サイズＳ（被告商品１）は１４０ドルであることを回答し，「不良品と在庫分に関しては，むしろ韓国ＳＵＷＡ社へ返還しようとしても不良品さえ受け取ってくれない悪質な業者で現在，裁判にかけるため，弊社の社長が直接持っていてまして，裁判の証拠物として提出して行くことになってます。」（原文まま）と記載したメールを送信した。〔甲３５〕さらに被告は，同年１月２８日，原告代理人弁護士に対し，被告各商品の販売数量１９２個の内訳に関し，サイズＸＬ（被告商品４）は１７個，サイズＬ（被告商品３）は１０６個，サイズＭ（被告商品２）は４５個，サイズＳ（被告商品１）は２４個である旨回答した。〔甲３６〕２被告による被告各商品の輸入・販売行為が，商標法に違反するか否かにつ
いて
(1)商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品・役務に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして，商標と標章の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，これら３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては，これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
原告商標は立体商標であるところ，上記類否の判断基準は立体商標においても同様にあてはまるものと解すべきであるが，被告標章は一部に平面標章を含むため，主にその立体的形状に自他商品役務識別機能を有するという立体商標の特殊性に鑑み，その外観の類否判断の方法につき検討する。立体商標は，立体的形状又は立体的形状と平面標章との結合により構成されるものであり，見る方向によって視覚に映る姿が異なるという特殊性を有し，実際に使用される場合において，一時にその全体の形状を視認することができないものであるから，これを考案するに際しては，看者がこれを観察する場合に主として視認するであろう一又は二以上の特定の方向（所定方向）を想定し，所定方向からこれを見たときに看者の視覚に映る姿の特徴によって商品又は役務の出所を識別することができるものとすることが通常であると考えられる。そうであれば，立体商標においては，その全体の形状のみならず，所定方向から見たときの看者の視覚に映る外観（印象）が自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を果たすことになるから，当該所定方向から見たときに視覚に映る姿が特定の平面商標と同一又は近似する場合には，原則として，当該立体商標と当該平面商標との間に外観類似の関係があるというべきであり，また，そのような所定方向が二方向以上ある場合には，いずれの所定方向から見たときの看者の視覚に映る姿にも，それぞれ独立に商品又は役務の出所識別機能が付与されていることになるから，いずれか一方向の所定方向から見たときに視覚に映る姿が特定の平面商標と同一又は近似していればこのような外観類似の関係があるというべきであるが，およそ所定方向には当たらない方向から立体商標を見た場合に看者の視覚に映る姿は，このような外観類似に係る類否判断の要素とはならないものと解するのが相当である。
そして，いずれの方向が所定方向であるかは，当該立体商標の構成態様に基づき，個別的，客観的に判断されるべき事柄であるというべきである。(2)これを本件について検討するに，原告標章，被告標章はいずれも，内部に物を収納し，ハンドルを持って携帯するハンドバックに係るものであるから，ハンドルを持って携帯した際の下部が底面となり，この台形状の底面の短辺と接続し，ハンドルが取り付けられていない縦長の二等辺三角形の形状を有する面が側面となることはそれぞれ明らかである。そして，その余の面のうち，蓋部，固定具が表示されている大きな台形状の面が正面部に該当し，かつこの正面部には，その対面側に相当する背面部とは異なり，装飾的要素をも備えた蓋部，ベルト，固定具が表示されており，ハンドルを持って携帯した際に携帯者側に向かって隠れる背面部とは異なって外部に向き，他者の注意を惹くものであるから，この正面部は，少なくとも所定方向の一つに該当するものと解される。
これは，被告の開設したインターネットショッピングサイトにおいて，いずれもこの正面部を含む写真が表示されていることのほか，各商品の紹介においては，全てこの正面部のみが表示されていることも，正面部が所定方向であることを裏付けるものであるということができる。〔甲１〕そして，この正面部から観察した場合，原告標章と被告標章とは，本体正面の形状において底辺がやや長い台形状であり，上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みを二箇所有する蓋部が表示されていること，前記蓋部上に，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面中央まで延在する左右一対のベルトが表示されていること，前記蓋部の凸型部分と前記左右一対のベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる位置に，先端にリング状を形成した固定具が表示されていること，前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記各ベルトとを同時に固定する左右一対の補助固定具が表示されていること，上部に円弧状をなす一対のハンドルが表示され，前記正面側のハンドルは前記鍵穴状の切込みを通るように表示されていること，以上の点においていずれも共通しており，原告標章と被告標章とは，所定方向である正面から見たときに視覚に映る姿が，少なくとも近似しているというべきであり，両者は外観類似の関係にあるということができる。