膜は，電子移動度が１ｃｍ２／（Ｖ・秒）超と推測された。しかし，ＰＬＤ法では，酸素分圧を６．５Ｐａ以上にすると，堆積した膜の表面が凸凹となり，ＴＦＴのチャネル層として用いることが困難となった。
【００６１】ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）４組成を有する多結晶焼結体をターゲットとし，異なる酸素分圧で成膜したＩｎ－Ｚｎ－Ｇａ－Ｏ系アモルファス酸化物膜に関して，電子キャリア濃度と電子移動度の関係を調べた。その結果を図２に示す。電子キャリア濃度が，１０１６／ｃｍ３から１０２０／ｃｍ３に増加すると，電子移動度は，約３ｃｍ２／（Ｖ・秒）から約１１ｃｍ２／（Ｖ・秒）に増加することが示された。また，ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）組成を有する多結晶焼結体をターゲットとして得られたアモルファス酸化膜に関しても，同様の傾向が見られた。(ウ)実施例３（ＳＰ法によるＩｎ－Ｚｎ－Ｇａ－Ｏ系アモルファス酸化物膜の成膜）
【００６３】雰囲気ガスとしてアルゴンガスを用いた高周波ＳＰ法により，成膜する場合について説明する。ＳＰ法は，図８に示す装置を用いて行った。同図において，８０７は被成膜基板，８０８はターゲット，８０５は冷却機構付き基板保持手段，８１４は，ターボ分子ポンプ，８１５はロータリーポンプ，８１７はシャッター，８１８はイオン真空計，８１９はピラニ真空計，８２１は成長室（チャンバー），８３０はゲートバルブである。被成膜基板８０７としては，ＳｉＯ２ガラス基板（コーニング社製１７３７）を用意した。成膜前処理として，この基板の超音波脱脂洗浄を，アセトン，エタノール，超純水により各５分ずつ行った後，空気中１００℃で乾燥させた。
【００６４】ターゲット材料としては，ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）４組成を有する多結晶焼結体（サイズ２０ｍｍΦ５ｍｍｔ）を用いた。この焼結体は，出発原料として，Ｉｎ２Ｏ３：Ｇａ２Ｏ３：ＺｎＯ（各４Ｎ試薬）を湿式混合（溶媒：エタノール）し，仮焼（１０００℃：２ｈ），乾式粉砕，本焼結（１５５０℃：２ｈ）を経て作製した。このターゲット８０８の電気伝導度は９０（Ｓ／ｃｍ）であり，半絶縁体状態であった。
【００６５】成長室８２１内の到達真空は，１×１０－４（Ｐａ）であり，成長中の酸素ガスとアルゴンガスの全圧は，４～０．１ｘ１０－１（Ｐａ）の範囲での一定の値とし，アルゴンガスと酸素との分圧比を変えて，酸素分圧を，１０－３～２ｘ１０－１（Ｐａ）の範囲で変化させた。また，基板温度は，室温とし，ターゲット８０８と被成膜基板８０７間の距離は，３０（ｍｍ）であった。投入電力は，ＲＦ１８０Ｗであり，成膜レートは，１０（ｎｍ／ｍｉｎ）で行った。【００６６】得られた膜に関し，膜面にすれすれ入射Ｘ線回折（薄膜法，入射角＝０．５度）を行ったところ，明瞭な回折ピークは検出されず，作製したＩｎ－Ｚｎ－Ｇａ－Ｏ系膜はアモルファス膜であることが示された。さらに，Ｘ線反射率測定を行い，パターンの解析を行った結果，薄膜の平均二乗粗さ（Ｒｒｍｓ）は約０．５ｎｍであり，膜厚は約１２０ｎｍであることが分かった。蛍光Ｘ線（ＸＲＦ）分析の結果，薄膜の金属組成比はＩｎ：Ｇａ：Ｚｎ＝０．９８：１．０２：４であった。
【００６７】成膜時の雰囲気の酸素分圧を変化させて得られたアモルファス酸化物膜の電気伝導度を測定した。その結果を図３に示す。図３に示すように，酸素分
圧を４×１０
－２Ｐａ超の高い雰囲気中で，成膜することにより，電気伝導度を１０－２Ｓ／ｃｍ未満に低下させることができた。
【００６８】酸素分圧をさらに大きくすることにより，電子キャリア濃度を低下させることができた。例えば，図３に示す様に，基板温度２５℃，酸素分圧１０－１Ｐａで成膜したＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）４薄膜では，さらに，電気伝導度を約１０－１０Ｓ／ｃｍに低下させることができた。また，酸素分圧１０－１Ｐａ超で成膜したＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）４薄膜は，電気抵抗が高すぎて電気伝導度は測定できなかった。この場合，電子移動度は測定できなかったが，電子キャリア濃度が大きな膜での値から外挿して，電子移動度は，約１ｃｍ２／Ｖ・秒と推定された。【００６９】すなわち，酸素分圧４×１０－２Ｐａ超，望ましくは５×１０－１Ｐａ以下のアルゴンガス雰囲気で，スパッタ蒸着法で作製したＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏから構成され，結晶状態における組成ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ)ｍ（ｍは６未満の自然数）で表される透明アモルファス酸化物薄膜を用い，ノーマリーオフで，かつオン・オフ比を１０
３超のトランジスタを構成することができた。
【００７０】本実施例で示した装置，材料を用いる場合は，スパッタによる成膜の際の酸素分圧としては，例えば，４×１０－２Ｐａ以上，５×１０－１Ｐａ以下の範囲である。なお，パルスレーザー蒸着法およびスパッタ法で作成された薄膜では，図２に示す様に，伝導電子数の増加と共に，電子移動度が増加する。【００７１】上記のとおり，酸素分圧を制御することにより，酸素欠陥を低減でき，その結果，電子キャリア濃度を減少できる。また，アモルファス状態では，多結晶状態とは異なり，本質的に粒子界面が存在しないために，高電子移動度のアモルファス薄膜を得ることができる。…


(エ)実施例５（ＰＬＤ法によるＩｎ－Ｚｎ－Ｇａ－Ｏ系アモルファス酸化物膜を用いたＴＦＴ素子の作製（ガラス基板））
【００８０】図５に示すトップゲート型ＴＦＴ素子を作製した。まず，ガラス基板（１）上に，ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）４組成を有する多結晶焼結体をターゲットとし，酸素分圧５Ｐａの条件で，実施例１のＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス酸化物膜の作製法により，チャンネル層（２）として用いる厚さ１２０ｎｍのＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス膜を形成した。
【００８３】（ＴＦＴ素子の特性評価）…ドレイン電圧ＶＤＳの増加に伴い，ドレイン電流ＩＤＳが増加したことからチャネルがｎ型伝導であることが分かる。これは，アモルファスＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス酸化物膜がｎ型伝導体であるという事実と矛盾しない。ＩＤＳはＶＤＳ＝６Ｖ程度で飽和（ピンチオフ）する典型的な半導体トランジスタの挙動を示した。…トランジスタのオン・オフ比は，１０３超であった。また，出力特性から電界効果移動度を算出したところ，飽和領域において
約７ｃｍ
２（Ｖｓ）－１の電界効果移動度が得られた。
【００８５】本実施例によれば，電子キャリア濃度が小さく，したがって，電気抵抗が高く，かつ電子移動度が大きいチャネル層を有する薄膜トランジスタを実現できる。なお，上記したアモルファス酸化物は，電子キャリア濃度の増加と共に，電子移動度が増加し，さらに縮退伝導を示すという優れた特性を備えていた。本実施例では，ガラス基板上に薄膜トランジスタを作製したが，成膜自体が室温で行えるので，プラスチック板やフィルムなどの基板が使用可能である。また，本実施例で得られたアモルファス酸化物は，可視光の光吸収が殆どなく，透明なフレキシブルＴＦＴを実現できる。
カ産業上の利用可能性
【００９３】本発明の成膜方法に係るアモルファス酸化物は，薄膜トランジスタなどの半導体デバイスに利用できる。そして，この薄膜トランジスタは，例えば，ＬＣＤや有機ＥＬディスプレイのスイッチング素子として応用することができ，フレキシブル・ディスプレイをはじめ，シースルー型のディスプレイ，ＩＣカードやＩＤタグなどに幅広く応用できる。
キ図面の簡単な説明
【００９４】
【図１】第１図は，パルスレーザー蒸着法で成膜したＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス酸化物の電子キャリア濃度と成膜中の酸素分圧の関係を示すグラフである。
【図２】第２図は，パルスレーザー蒸着法で成膜したＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス酸化物膜の電子キャリアの濃度と電子移動度の関係を示すグラフである。(2)前記(1)の記載によれば，本件明細書には，本件各発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア本件各発明は，アモルファス酸化物薄膜の気相成膜方法に関する（【０００１】）。
薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）は，基板上に成膜した半導体薄膜を，電子又はホールが移動するチャネル層として用い，ゲート端子に電圧を印加して，チャネル層に流れる電流を制御し，ソース端子とドレイン端子間の電流をスイッチングする機能を有するアクティブ素子である（【０００２】）。最近，ＺｎＯを用いた透明伝導性酸化物多結晶薄膜をチャネル層に用いたＴＦＴの開発が活発に行われているが，従来のＺｎＯは室温で安定なアモルファス相を形成することができず，そのほとんどが多結晶相を呈するため，多結晶粒子界面の散乱により，電子移動度を大きくすることができず，さらに，ＺｎＯは酸素欠陥が入りやすく，キャリヤ電子が多数発生して電気伝導度を小さくすることが難しいため，トランジスタのオン・オフ比を大きくすることが難しいという問題があった（【０００３】，【０００４】）。また，引用例４には，アモルファス酸化物として，ＺｎｘＭｙＩｎｚＯ（ｘ＋３ｙ／２＋３ｚ／２）（式中，ＭはＡｌ及びＧａのうち少なくとも一つの元素であり，比率ｘ／ｙが０．２～１２の範囲であり，比率ｚ／ｙが０．４～１．４の範囲にある。）で表される非晶質酸化物が記載されているが，ここで得られている非晶質酸化物膜の電子キャリヤ濃度は，１０１８／ｃｍ３以上であり，単なる透明電極として用いるには充分であるものの，オン・オフ比が充分にとれないため，ＴＦＴのチャネル層には適用し難いものであった（【０００５】）。
イ本件各発明は，前記アの問題に鑑み，電子キャリヤ濃度が低い，アモルファス酸化物薄膜の成膜方法を提供すること，更には，当該アモルファス酸化物薄膜をチャネル層に用いた薄膜トランジスタを提供することを目的とし（【０００７】），かかる課題の解決手段として，特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載の方法を採用したものである。


このうち，本件発明１（請求項１）は，アモルファス酸化物薄膜をパルスレーザー堆積法又は高周波スパッタ法を用いて気相成膜する方法であって，①Ｉｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏで構成され，その組成がＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍは６未満の自然数）で表される酸化物の多結晶をターゲットとして用い，②基板の温度を意図的に加温せず，③電気抵抗を高めるための不純物イオンを意図的に添加せず，酸素ガスを含む雰囲気中で成膜し，④酸素ガスを含む雰囲気中で基板上に薄膜を堆積させる際に，成膜した薄膜の室温での電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下となるように酸素分圧の大きさを制御することにより，薄膜を形成し，⑤当該方法を用いた結果得られるアモルファス酸化物の薄膜が，室温での電子移動度が０．１ｃｍ２／（Ｖ・秒）以上で，かつ電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下である，透明で半絶縁性のＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ薄膜である，というものである（【０００８】）。ウ薄膜トランジスタのチャネル層としては，電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下のアモルファス酸化物であることが好ましいところ，本件各発明の方法によれば，電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下であり，電子キャリヤ濃度が増加するとともに電子移動度が増加するという特徴を持ち，縮退伝導を示すアモルファス酸化物を成膜することができ，これをチャネル層に用いた電界効果型薄膜トランジスタを製作することができる（【００１０】，【００１４】，【００１８】，【００２０】，【００２１】）。
２取消事由１（本件発明１の引用発明１に基づく容易想到性判断の誤り）につ
いて
(1)引用例１の記載
引用例１（甲１）には，次のような記載がある（図１及び２については，別紙引用例１図面目録を参照。）。
ア特許請求の範囲
【請求項１】ゲート電極とゲート絶縁膜とソース電極とドレイン電極と半導体層とを有する薄膜トランジスタにおいて，前記半導体層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上で，前記半導体層を透光性膜としたことを特徴とする薄膜トランジスタ。
【請求項２】ゲート電極とゲート絶縁膜とソース電極とドレイン電極と半導体層とを有する薄膜トランジスタにおいて，前記半導体層のキャリア濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ前記半導体層を透光性膜としたことを特徴とする薄膜トランジスタ。
イ発明の詳細な説明
(ア)産業上の利用分野
【０００１】本発明は，光電変換素子及び発光素子を駆動する薄膜トランジスタに係り，特に光に影響されず，素子特性を向上できる薄膜トランジスタに関する。
(イ)従来の技術
【０００３】…逆スタガ型の薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）は，ガラス等の基板２０上にゲート電極２１としてのクロム（Ｃｒ１）層，ゲート絶縁層２２としてのシリコン窒化膜（ＳｉＮｘ），半導体活性層２３としての水素化アモルファスシリコン（ａ－Ｓｉ：Ｈ）層，ゲート電極２１に対向するよう設けられたチャネル保護層２４としてのシリコン窒化膜（ＳｉＮｘ），オーミックコンタクト層２５としてのｎ＋型水素化アモルファスシリコン（ｎ+ａ－Ｓｉ：Ｈ）層，ソース電極２６及びドレイン電極２７としてのクロム（Ｃｒ２）層，その上に層間絶縁層２９としてのポリイミド層，更に，その上に配線層３０又はチャネル保護層２４の上部においてはａ－Ｓｉ：Ｈ層の遮光用としてのアルミニウム（Ａｌ）の遮光層２８とを順次積層した構造となっている…。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００４】しかしながら，上記従来の薄膜トランジスタにおいては，半導体活性層にアモルファスシリコンを用いていることから，半導体活性層に光が当たると導電性を持ってスイッチング素子の特性が劣化するという問題点があった。【０００５】そのために，半導体活性層に光が当たらないように遮光層を設ける方法があり，例えば，遮光層としては金属薄膜が用いられていた。しかしながら，遮光層を設けると工程が増えるだけでなく浮遊電位を持つこととなるので，遮光層をグランドレベルにする必要があり，その場合にも，寄生容量が発生するという問題点があった。
【０００６】また，薄膜トランジスタを光電変換素子又は発光素子との積層構造にする場合には，…従来の積層型のものであれば，ソース電極２６及びドレイン電極２７が金属電極であり，単位画素内でＴＦＴが占める割合が増大し，当然ながら開口率（単位画素内における光電変換素子の受光エリアが占める割合）の低下を招き，感度が低下するという問題点もあった。
【０００７】本発明は上記実情に鑑みて為されたもので，半導体層としてアモルファスシリコンよりバンドギャップの大きい透明材質の半導体を使うことで光に影響されず，更に開口率を増大させることができる薄膜トランジスタを提供することを目的とする。
(エ)課題を解決するための手段
【０００８】上記従来例の問題点を解決するための請求項１記載の発明は，ゲート電極とゲート絶縁膜とソース電極とドレイン電極と半導体層とを有する薄膜トランジスタにおいて，前記半導体層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上で，前記半導体層を透光性膜としたことを特徴としている。【０００９】上記従来例の問題点を解決するための請求項２記載の発明は，ゲート電極とゲート絶縁膜とソース電極とドレイン電極と半導体層とを有する薄膜トランジスタにおいて，前記半導体層のキャリア濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ前記半導体層を透光性膜としたことを特徴としている。
(オ)作用
【００１０】請求項１記載の発明によれば，半導体層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上で，半導体層を透光性膜とした薄膜トランジスタとしているので，光が透過した場合でも導電性が変化しにくくなる。【００１１】請求項２記載の発明によれば，半導体層のキャリア濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ半導体層を透光性膜としているので，抵抗率が高くなり，光が透過した場合でも導電性が変化しにくい薄膜トランジスタとすることができる。
(カ)実施例


【００１３】図１に示すように，実施例１の薄膜トランジスタは，ガラス等の透明絶縁性の基板１と，基板１上に形成されたＣｒ等のゲート電極２と，ゲート電極２を覆うように形成された窒化シリコン（ＳｉＮｘ）等のゲート絶縁層３と，ゲート絶縁層３上に酸素濃度を調製して形成された酸化インジィウム・スズ（ＩＴＯ）等の半導体活性層８とが積層され，更に半導体活性層８上には窒化シリコン等のチャネル保護層５が形成され，Ｃｒ等のソース電極７及びドレイン電極６とがチャネル保護層５の一部を覆うよう形成される構成となっている。【００１５】次に，ゲート絶縁層３として窒化シリコンをプラズマＣＶＤ法で２５００オングストローム程度着膜する。そして，膜中の酸素濃度を調整し，半導体活性層８となるＩＴＯ膜をスパッタリングにより５００オングストローム程度着膜する。
【００１６】具体的には，着膜時の酸素ガス濃度を１％以上にしてスパッタリングを行うことで実現することができる。このとき，ＩＴＯ膜のキャリア濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下となれば，縮退が解け半導体としてのＩＴＯ膜（半導体活性層８）が実現される。
【００１９】一般にＩＴＯなどの酸化物の透明導電膜は，膜中の酸素量を変化させることにより膜の導電率を変化させることができるものである。これは，化学量論的組成からのずれ（酸素欠損）によりキャリアが発生していることによる。【００２０】ＩＴＯ（ＩｎｄｉｕｍＴｉｎ    Ｏｘｉｄｅ）膜の電気抵抗率のスパッタ時での酸素濃度依存性は，図２に示すような特性をもっているので，Ａｒガスと酸素ガスとを用いた反応性スパッタリングにおいて，酸素ガスの割合（Ｏ２／Ａｒ＋Ｏ２）を１％以上にすれば，ＩＴＯ膜における電気抵抗率（ρ［Ω・ｃｍ］）を増加させることができ，ＩＴＯ膜の導電性を低下するように制御できるものである。【００２１】また，光が当っても導電性が変化しないエネルギバンドギャップの大きい半導体を半導体活性層８として用いる必要があるので，半導体活性層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上であることが望ましい。従来のａ－Ｓｉの半導体層ではエネルギバンドギャップが１．７～１．８ｅＶ程度であったが，本実施例で製造されるＩＴＯ膜の半導体層ではエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上とすることができる。
【００２２】実施例１の薄膜トランジスタによれば，従来透明電極として用いられていたＩＴＯ膜の膜中の酸素量を増加させることにより，膜中のキャリア濃度を１０１８個・ｃｍ－３以下に制御して導電性を低下させ，半導体活性層８にＩＴＯ膜を使用することで，光に影響されず，素子特性を向上できる効果がある。
(キ)発明の効果
【００３６】請求項１記載の発明によれば，半導体層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上で，半導体層を透光性膜とした薄膜トランジスタとしているので，光が透過した場合でも導電性が変化しにくくなり，素子特性を向上できる効果がある。
【００３７】請求項２記載の発明によれば，半導体層のキャリア濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ半導体層を透光性膜としているので，抵抗率が高くなり，光が透過した場合でも導電性が変化しにくい薄膜トランジスタとすることができ，素子特性を向上できる効果がある。
(2)取消事由１－１（引用発明１の認定の誤り）についてア前記(1)の記載によれば，引用例１には，前記第２の３(2)アのとおりの引用発明１が記載されているものと認められ，引用発明１に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
(ア)引用発明１は，光電変換素子及び発光素子を駆動する薄膜トランジスタであって，特に，光に影響されず，素子特性を向上できる薄膜トランジスタに関する（【０００１】）。
従来の薄膜トランジスタにおいては，半導体活性層にアモルファスシリコンを用いていることから，半導体活性層に光が当たると導電性を持ってスイッチング素子の特性が劣化するという問題点があった（【０００３】～【０００５】）。また，薄膜トランジスタを光電変換素子又は発光素子との積層構造にする場合には，ソ－ス電極及びドレイン電極が金属電極であり，単位画素内でＴＦＴが占める割合が増大し，開口率の低下を招き，感度が低下するという問題点もあった（【０００６】）。
(イ)引用発明１は，前記(ア)の問題点に鑑み，半導体層としてアモルファスシリコンよりバンドギャップの大きい透明材質の半導体を使うことで光に影響されず，更に開口率を増大させることができる薄膜トランジスタを提供することを目的とする（【０００７】）。
(ウ)本件審決が認定した引用発明１は，引用例１に実施例１として記載された発明に基づく（【００１３】，【００１５】，【００１６】，【００１９】～【００２２】）。
(エ)引用発明１によれば，半導体層のキャリヤ濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ半導体層を透光性膜としているので，抵抗率が高くなり，光が透過した場合でも導電性が変化しにくい薄膜トランジスタとすることができ，素子特性を向上できる効果がある（【００１０】，【００１１】，【００３６】，【００３７】）。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１ではＩＴＯを例に説明しているが，請求項１及び２が組成を限定していないことからも明らかなとおり，引用例１に記載された発明は，ＩＴＯに限定されるものではなく（【００１６】，【００１９】，【００２１】，図２），また，引用例１には，請求項１及び２をＩＴＯ以外の酸化物に適用することの妨げとなるような記載も存在しないから，引用例１には，ＩＴＯに限られない酸化物薄膜に関するより上位の発明，すなわち，原告主張の引用発明１が記載されている旨主張する。


しかし，請求項１及び２の記載は，薄膜トランジスタの半導体層の組成を限定するものではないものの，請求項１には，半導体層の伝導帯と価電子帯とのエネルギバンドギャップが３ｅＶ以上で，前記半導体層を透光性膜としたことを特徴とする薄膜トランジスタが，請求項２には，半導体層のキャリヤ濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ前記半導体層を透光性膜としたことを特徴とする薄膜トランジスタが，それぞれ記載されているにすぎず，特定の金属元素を含む，エネルギバンドギャップが３ｅＶ以上であって，かつ電子キャリヤ濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下である透明半導体酸化物薄膜の成膜方法を記載するものではない。そして，【００１９】の記載も，ＩＴＯなどの酸化物の透明導電膜について，酸素量を変化させることにより膜の導電率を変化させるという方法及びその原理を，一般論として説明するものにすぎず，特定の電子キャリヤ濃度（１０１８／ｃｍ３以下）を有し，かつ特定のバンドギャップエネルギー（３ｅＶ以上）を有する，半導体である酸化物薄膜の成膜方法について開示するものではない。さらに，【００１６】は，実施例１について，半導体活性層８となるＩＴＯ膜を着膜させる成膜方法を記載したものであって，ＩＴＯ膜以外の酸化物薄膜の成膜方法を記載したものではないし，図２も「ＩＴＯ膜の抵抗率のスパッタ時の酸素濃度依存度を示す図」であって，ＩＴＯ膜以外の酸化物薄膜について，抵抗率のスパッタ時の酸素濃度依存度を示すものではない。そして，酸素量を変化させることによりどの程度キャリヤ濃度を低下させることができるか，導電率を変化させた膜が半導体活性層として機能するかは酸化物の種類により異なるものではなく，ＩＴＯ膜以外の酸化物薄膜についてもＩＴＯ膜と同一の性質を示すということが，当業者の技術常識であったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，引用例１に，ＩＴＯ膜について，酸素ガスを含む雰囲気中で基板上に薄膜を堆積させる際に，成膜した薄膜の電子キャリヤ濃度が１０１８／ｃｍ３以下となる大きさに酸素分圧の大きさを制御することによって，電子キャリヤ濃度が１０１８／ｃｍ３以下である半導体であるバンドギャップエネルギーが大きな（３ｅＶ以上）の透明酸化物薄膜を成膜する方法が開示されているからといって（【００１３】，【００１５】，【００１６】，【００１９】～【００２２】），ＩＴＯ膜以外の酸化物薄膜についても同一のことが開示されているなどということはできない。以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。
(イ)原告は，ＩＴＯに限られない酸化物薄膜に関する原告主張の引用発明１が記載されていないというのであれば，本件審決においてこれを否定する理由を示す必要があるにもかかわらず，本件審決は，ＩＴＯに限定された発明を認定しながら，引用例１にはこのような限定された発明のみが記載されているとする根拠を何ら示していないから，判断遺脱の違法がある旨主張する。
審判請求書（甲２７）によれば，原告は，本件発明１の無効理由として，本件発明１は引用例１及び引用例４ないし１１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであることを主張し，引用例１に記載された発明としては，引用例１の【０００７】，【０００８】，【００１０】，【００１５】，【００１９】及び【００２０】を引用し，原告主張の引用発明１と同旨を主張したことが認められる。一方，別紙審決書によれば，本件審決が認定した引用発明１は，引用例１に実施例１として記載された発明に基づくものであり，原告主張の引用発明１とは異なるところ，本件審決は，原告主張の引用発明１を認定しなかった理由を明示的に記載していない。
ところで，特許無効審判の請求書に記載すべき「請求の理由」は，特許を無効にする根拠となる事実を具体的に特定し，かつ，立証を要する事実ごとに証拠との関係を記載したものでなければならないところ（特許法１３１条１項３号，２項），審判合議体の判断は，当事者が申し立てた理由について審理するものである限り，引用例に記載された発明の内容の特定や当該特許発明の構成に到達することが容易であるとの理解を裏付けるための過程に係る当事者の主張に拘束されるものではない（同法１５３条１項，２項参照）。
しかし，特許法１５７条２項４号が審決をする場合には審決書に理由を記載すべき旨定めている趣旨は，審判官の判断の慎重，合理性を担保しその恣意を抑制して審決の公正を保障すること，当事者が審決に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに便宜を与えること及び審決の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にすることにあるというべきであり（最高裁昭和５４年（行ツ）第１３４号同５９年３月１３日第三小法廷判決・裁判集民事１４１号３３９頁），上記趣旨に照らせば，引用例に記載された発明の内容の特定等に係る当事者の主張を採用しないときは，その理由を明示することが好ましいというべきである。そうすると，この点において，本件審決は，措辞必ずしも適切とはいえない。もっとも，前記(ア)のとおり，引用例１に原告主張の引用発明１が記載されているということはできないところ，本件審決には，原告の無効審判請求が成り立たないとの結論とともに，その理由として，引用例１の記載から前記第２の３(2)アのとおりの引用発明１を認定した上で，本件発明１と引用発明１とを対比し，両者の相違点についての容易想到性に係る判断が，証拠による認定事実に基づき明示されているから，判断遺脱があるということはできないし，取り消すべき違法があるということもできない。
(3)取消事由１－２（一致点及び相違点の認定の誤り）について原告は，本件審決における引用発明１の認定が誤りであることを前提に，本件発明１との一致点及び相違点の認定も誤りである旨主張する。しかし，前記(2)のとおり，本件審決における引用発明１の認定に誤りはないから，原告の上記主張は，理由がない。
(4)取消事由１－３（相違点の容易想到性判断の誤り）について
ア時機に後れた攻撃防御方法の主張について


被告は，本件審決における相違点１－１に係る容易想到性の判断が誤りである旨の原告の主張は，民事訴訟法１５７条によって却下されるべきである旨主張する。原告は，平成２８年３月４日付け「準備書面（原告その２）」において，「原告としては，審決による引用発明の認定は誤っており，これに伴い「相違点の認定」も誤っていると主張するものであるが，仮に，審決による引用発明の認定を前提とした相違点１－１の認定を前提としても，原告書面１に記載した原告の主張は妥当する。」旨明示的に主張した（同準備書面５頁）。しかし，原告の上記主張は，引用例１に記載された発明として，原告主張の引用発明１のとおり認定されない場合に備え，予備的に，本件審決における引用発明１の認定を前提とした相違点１－１の容易想到性の判断の誤りを主張するものであって，しかも，その内容も当初から主張していたもの（相違点ＡないしＣに係る容易想到性の判断の誤り）と実質的に異ならないことに鑑みれば，原告の上記主張が，訴訟の完結を遅延させるものであるということはできない。
したがって，上記主張を却下しない。
イ引用例等の記載
引用例等には，次のような記載がある。
(ア)引用例４の記載（甲４）
ａ「透明導電性酸化物薄膜を有する物品及びその製造方法」   （【発明の名称】）
ｂ「本発明の物品の第１の態様は，基材の少なくとも一方の表面の少なくとも一部に，一般式ＺｎｘＭｙＩｎｚＯ（ｘ＋３ｙ／２＋３ｚ／２）（式中，Ｍはアルミニウム及びガリウムのうち少なくとも一つの元素であり，比率ｘ／ｙが０．２～１２の範囲であり，比率ｚ／ｙが０．４～１．４の範囲にある）で表される非晶質酸化物を含有する膜を有することを特徴とする。」（【０００９】）
ｃ「本発明の製造方法においては，例えば，ターゲットとしてＩｎ：Ｇａ：Ｚｎ＝１：１：１の焼結体を用いた場合，６．２×１０－３［Ωｃｍ］の薄膜を容易に得ることができる。この場合，高導電性の主因は非晶質物質にも関わらず移動度が１０以上と高い値を示すことによる。また，ターゲットとしてＺｎ成分を増加させたホモロガスＩＧＺＯＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ：２以上の整数）の焼結体を用いた場合，４．３×１０－３［Ωｃｍ］の抵抗率を有する薄膜を容易に得ることができる。」（【００３４】）
ｄ「１．ターゲットの作成    Ｉｎ２Ｏ３，Ｇａ２Ｏ３，ＺｎＯの各粉末を，含有金属の比率がそれぞれ１になるように秤量した。秤量した粉末を，遊星ボールミル装置で湿式混合。１０００℃で５時間仮焼した後，再び遊星ボールミルで解砕処理した。この粉体を一軸加圧で直径２０ｍｍの円板状に成形の後ＣＩＰをかけた。大気下，１５５０℃で２時間焼成して焼結体を得た。ＸＲＤによりＩｎＧａＺｎＯ４で表される酸化物が生成していることを確認した。」（【００４０】）ｅ「ホモロガスＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍの場合は，Ｉｎ２Ｏ３，Ｇａ２Ｏ３，ＺｎＯの各粉末を，含有金属の比率が１：１：ｍ（ｍは２以上の整数）となるように秤量した。」（【００４１】）
(イ)引用例６の記載（甲６）
「ＩｎＧａＺｎＯ４…が良好な透明導電性を有することが確認されている。…薄膜試料の抵抗率，キャリヤ密度および移動度は，ＩｎＧａＺｎＯ４スパッタ膜でそれぞれ２×１０－３Ω・ｃｍ，１.２×１０２０ｃｍ－３，２４ｃｍ２／Ｖ・s，…という値が得られている。」（１５０～１５１頁）
(ウ)引用例７の記載（甲７）
ａ「アモルファス透明導電性酸化物    ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ≦４）：Ｚ
ｎ４ｓ導電体」（表題）
ｂ「要約    ＺｎＯ系のアモルファス透明導電体を作り出すことを目的として，さまざまなアモルファス膜ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ≦４）をパルスレーザー蒸着法を用いて作製した。得られた膜は光学バンドギャップが２．８～３．０ｅＶ，ｎ型導電率が室温において１７０～４００Ｓｃｍ－１を示し，ｍの値へのわずかな依存性を呈しており，キャリア濃度は１０１９～１０２０ｃｍ－３であった。電子移動度は１２～２０ｃｍ２Ｖ－１ｓ－１であり，ホール係数とゼーベック係数の間にｐ－ｎ異常は見られなかった。導電率は，１０～３００Ｋの範囲でほとんど温度への依存性を呈さなかった。Ｘ線回折，透過電子顕微鏡法，および広域Ｘ線吸収微細構造測定により，これらの膜はアモルファス相であることが確認された。制動放射等色線分光法と紫外光電子分光法の併用により，伝導帯テイルが大きな分散を有し，フェルミ準位が伝導帯端に位置していることが明らかとなった。…本系はＺｎ４ｓ軌道が広がった伝導帯を形成する初めてのアモルファス酸化物半導体である。」（訳文１～２頁）
ｃ「２.    実験の詳細薄膜試料は，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）により作製した。Ｉｎ２Ｏ３，Ｇａ２Ｏ３，およびＺｎＯの粉末を用いて，従来のセラミックプロセスとその後のダイヤモンド研磨機を用いた研磨により，化学量論的組成を有する，高密度に焼成したＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍの円板を，ターゲットとして用意した。」（訳文５頁）


ｄ「３．２    電気的および光学的特性表１は室温におけるアモルファスＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ膜の電気輸送パラメータを示している。ドーピングは意図的に行わなかったが，移動度１２～２０ｃｍ２Ｖ－１ｓ－１，キャリア密度１０１９～１０２０
ｃｍ
－３で１７０～４００Ｓｃｍ－１の伝導率が得られた。」（訳文９頁）
(エ)引用例８の記載（甲８）
ａ「新しい型のアモルファス透明導電膜ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ」（表題）ｂ「２.実験    ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍの焼結体（ｍ＝１～４）に酸素雰囲気中でＫｒＦエキシマーレーザー光を照射し，対抗して配置した石英ガラス基板上に薄膜を室温成膜した。」
ｃ「３．結果及び考察    …ｍ＝１の試料について観察した断面ＴＥＭ像から，結晶粒子の無い，均質なアモルファス膜であることが確認できた。…伝導帯の形成に４ｓ軌道が寄与した新しい型の透明導電体群であると考えられる。」
(オ)引用例９の記載（甲９）
ａ「アモルファス酸化物半導体の歴史は長く，…。しかしこれらの材料を用いた電子デバイスは，現在までほとんど登場していない。その主な原因は，ｐ－ｎ接合が半導体の多様な能動的機能の源であるが，ｐ型アモルファス酸化物半導体が見つかっていないからである。アモルファス半導体には，大面積基板への低温薄膜堆積が可能といった特有の利点があるため，太陽電池や平面ディスプレイなどの大面積電子機器への応用に非常に好適であり，ｐ－ｎヘテロ接合の格子不整合に対してロバスト性を持つと期待されている。そこで我々は，最初のｐ型アモルファス酸化物半導体であるａ―ＺｎＯ・Ｒｈ２Ｏ３について報告する。ａ―ＺｎＯ・Ｒｈ２Ｏ３のバンドギャップは２．１ｅＶであり，３００Ｋで２Ｓｃｍ－１と比較的高いｐ型導電率を持つ。ガラス基板またはプラスチック基板上に，ｐ－ＺｎＯ・Ｒｈ２Ｏ３とｎ－ＩｎＧａＺｎＯ４から成るアモルファス酸化物ｐ－ｎヘテロ接合ダイオードを，スパッタリング技術を用いて室温で作製した。」（訳文１頁）ｂ「一連のｎ型アモルファス酸化物半導体として，…ａ―ＩｎＧａＯ   ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ≦４）…などがこれまでに発見されている。これらの半導体は，特有の電子輸送性を持つ，…そして結晶性材料と同等の高い移動度を持つ（電子Ｈａｌｌ移動度が＞１０ｃｍ２Ｖ－１ｓ－１）という点に特徴がある。…しかしこれらのアモルファス酸化物はすべて，ｎ型の電気伝導を示す。つまり，伝導型の制御は未だ実現されていない。」（訳文２～３頁）
ｃ「ｐ型伝導のさらなる確証を得るため，また，実デバイスへの応用の可能性を示すため，ｐ型のａ―ＺｎＯ・Ｒｈ２Ｏ３とｎ型のａ―ＩｎＧａＺｎＯ４（Ｅｇ＝３．０ｅＶ）からなるｐ－ｎ接合ダイオードの性能評価を行った。」（訳文７頁）ｄ「アモルファスのＩｎＧａＺｎＯ４はｎ型半導体として知られており，室温での高周波（ＲＦ）スパッタリングにより作製した。その導電率は室温で１．４×１０－１Ｓｃｍ－１であった。キャリア密度は，以前報告した移動度の値２１ｃｍ２Ｖ－１ｓ－１を用いると，４．２×１０１６ｃｍ－３と見積もられる。プラスチックシート上に作製した素子は，図３ｂに示す通り，可撓性を有する。」（訳文８頁）ｅ「実験    アモルファスＺｎＯ・Ｒｈ２Ｏ３の薄膜を，石英ガラス基板およびポリエステル基板上に，…成膜した。…続いて，ｐ－ｎ接合ダイオードを，アモルファスＩｎＧａＺｎＯ４を用いて作製した。ａ―ＩｎＧａＺｎＯ４膜は，多結晶ＩｎＧａＺｎＯ４の円盤状ターゲットを用い，Ａｒ中で成膜した。…」（訳文１１～１２頁）
(カ)甲２５（特開平８－２９５５１４号公報）
ａ「ＩＴＯは，この吸収端が４５０ｎｍ付近にあり，これにより長波長側の光を吸収しない。」（【０００３】）
ｂ「…従来，吸収端が４５０ｎｍより短波長側にあり，しかもＩＴＯと同等かそれ以上の電気伝導率を有する材料は，知られていなかった。そこで本発明の目的は，吸収端が４５０ｎｍより短波長側にあって，かつＩＴＯと同等かそれ以上の電気伝導率を有するために，ＩＴＯ膜より大きな膜厚としても着色を生じない新規な材料を提供することにある。さらに本発明の目的は，上記の新たな材料を用いた，液晶ディスプレイ，ＥＬディスプレイ及び太陽電池等に有用な電極を提供することにある。」（【０００８】）
ｃ「本発明は，一般式ＺｎｘＭｙＩｎｚＯ（ｘ＋３ｙ／２＋３ｚ／２）－ｄ（式中，Ｍはアルミニウム及びガリウムのうちの少なくとも１つの元素であり，比率（ｘ：ｙ）が１．８：１を超え８：１以下の範囲であり，比率（ｚ：ｙ）が０．４～１．４：１の範囲であり，かつ酸素欠損量ｄが０を超え，（ｘ＋３ｙ／２＋３ｚ／２）の１×１０－１倍の範囲である）で表されることを特徴とする導電性酸化物（第１の態様の酸化物）に関する。」（【０００９】）


ｄ「実施例２５    実施例２で調製した假焼粉（Ｉｎ２Ｏ３（高純度化学研究所（株）社製，純度９９．９９％），Ｇａ２Ｏ３（高純度化学研究所（株）社製，純度９９．９９％）及びＺｎＯ（高純度化学研究所（株）社製，純度９９．９９％）各粉末を，混合粉末中の含有金属の比率が表１（原子比がＺｎ：Ｇａ：Ｉｎ＝６６：１７：１７）の値になるように秤量した。秤量した粉末を，容量５００ｍｌのポリアミド容器に直径２ミリメートルのジルコニアビーズ２００ｇを加え，フリッツジャパン社製遊星ボールミル装置を用いて１時間湿式混合した。分散媒にはエタノールを用いた。各混合粉をアルミナるつぼ中，大気下，１０００℃で５時間仮焼した後，再び遊星ボールミル装置を用いて１時間解砕処理した。このようにして調製した假焼粉体）を用い，一軸加圧（１００ｋｇ／ｃｍ２）によって直径２５ミリの円板成形体を作製し，大気下，１３００℃で２４時間焼成して焼結体を得た。焼結体の表面を研磨し，バッキングプレート上に接着剤を用いて固定し，スパッタリングターゲットとした。これを日本真空（株）製ＢＣ１４５７型スパッタリング装置に固定してＡｒ／Ｏ２比４０／１０のガスを装置内に導入し，１８０ＷのＲＦパワーを４０分間入力して，５００℃に加熱した石英ガラス基板上に厚み約２０００オングストロームの薄膜を作製した。これを大気下，４００℃～１０００℃で加熱処理したのち，アルゴン雰囲気下，８８０℃で２時間熱処理した。」（【００５６】，【００６５】）
ｅ「実施例２６    実施例２５に記載した方法により薄膜を作製した。ただし，Ａｒ雰囲気下における熱処理は施さなかったので，この段階では，薄膜は電気伝導性を示さなかった。この膜にＨ＋イオンを，約３μＡ／ｃｍ２のドーズ速度で３×１０１６イオン／ｃｍ２だけ注入したのち，実施例２５と同様の方法で測定した電気伝導率，吸収端，４００ｎｍの光に対する透過率及びキャリア電子量を表５に示す。」
（【００６７】）
ｆ「比較例５    Ｉｎに対してＳｎを５％含むＩＴＯターゲットを用い，実施例２６と同様の方法により，石英ガラス基板上に厚み約２０００オングストロームのＩＴＯ薄膜を作製した。このＩＴＯ薄膜の電気伝導率，吸収端波長，４００ｎｍの光に対する透過率を測定し，表５に示す。実施例２６の薄膜は比較例５の薄膜と同等の伝導率を持つが，吸収端波長が短波長側にある。このため，４００ｎｍの光に対する透過率が格段に高く，比較例１の薄膜に黄色の着色が明らかに認められたのに対して，実施例２６の薄膜は殆ど着色して見えなかった。（【００６８】）ｇ「本発明によれば，吸収端が４５０ｎｍより短波長側にあって，かつＩＴＯと同等かそれ以上の電気伝導率を有し，かつＩＴＯ膜より大きな膜厚としても着色を生じない新規な導電性酸化物を提供することができる。さらに本発明によれば，上記導電性酸化物を用いて，液晶ディスプレイ，ＥＬディスプレイ及び太陽電池等に有用な電極を提供することができる。」（【００７３】）(キ)甲２９（Ｍ．Ｏｒｉｔａ    外「ＡＮｅｗ    ＴｒａｎｓｐａｒｅｎｔＣｏｎｄｕｃｔｉｖｅＯｘｉｄｅ，ＩｎＧａＺｎＯ４」ＴＲＡＮＳＡＣＴＩＯＮＳＯＦＴＨＥ    ＭＡＴＥＲＩＡＬＳＲＥＳＥＡＲＣＨ    ＳＯＣＩＥＴＹＯＦＪＡＰＡＮＶｏｌｕｍｅ２０（平成８年））
ａ「ＩｎＧａＺｎＯ４に透明電極用の新規材料としての可能性が見出された。ＲＦマグネトロンスパッタリングによってガラス基板上に厚さ５００ｎｍの膜を形成した。光学バンドギャップは３．５ｅＶであった。Ｈ２雰囲気中６００℃のアニールによって１×１０２０／ｃｍ３のキャリア電子が誘起された。移動度は２４ｃｍ２／Ｖｓ，伝導度は５００Ｓ／ｃｍ，有効質量は０．７ｍｅであった。…」（訳文２頁）ｂ「ＩｎＧａＺｎＯ４膜の透過スペクトルを２つのＩＴＯ膜のスペクトルと共に図５に示す。…ＩＴＯ膜のキャリア密度が高くなると，スペクトルは短波長側にシフトした（Ｂｕｒｓｔｅｉｎ－Ｍｏｓｓシフト）が，４５０ｎｍ未満の透過率ではＩｎＧａＺｎＯ４に劣っている。…ＩｎＧａＺｎＯ４の真性バンドギャップは３．５ｅＶであり，ＩＴＯの３．２ｅＶよりも大きかった。短波長領域において透明性に優れていることはＩｎＧａＺｎＯ４の基本特性である。」（訳文６頁）
ウ相違点１－１の容易想到性


(ア)引用発明１は，前記(2)アによれば，従来の薄膜トランジスタにおいては，半導体活性層にアモルファスシリコンを用いていることから，半導体活性層に光が当たると導電性を持ってスイッチング素子の特性が劣化するという問題等があったことに鑑み，半導体層としてアモルファスシリコンよりバンドギャップの大きい透明材質の半導体を使うことで光に影響されず，更に開口率を増大させることができる薄膜トランジスタを提供することを目的とし，前記半導体層のキャリヤ濃度が１０１８個・ｃｍ－３以下で，かつ前記半導体層を透光性膜としたことを特徴とする薄膜トランジスタの半導体層の気相成膜方法であって，Ａｒガスと酸素ガスとを用いた反応性スパッタリングにおいて，着膜時の酸素ガスの割合（Ｏ２／Ａｒ＋Ｏ２）を１％以上として，従来透明電極として用いられていた，酸化物の透明導電膜である，ＩＴＯ膜の膜中の酸素量を増加させることでキャリヤ濃度を１０１８個・ｃｍ－３以下に制御し，縮退を解いて導電性を低下させ，半導体としてのＩＴＯ膜（半導体活性層）を実現する気相成膜方法である。
(イ)ところで，前記イの(ア)ないし(オ)の記載によれば，本件組成をターゲットとしたパルスレーザー堆積法又は高周波スパッタ法を用いた気相成膜方法により，アモルファス本件組成の薄膜を成膜することは，本件特許の優先日前に，周知技術であったということができる。また，前記イの(ウ)及び(オ)の記載によれば，アモルファス本件組成の薄膜は良好な透過性を有し，(カ)及び(キ)の記載によれば，本件組成は，ＩＴＯ膜より透明性に優れるものであることは，本件特許の優先日前に，周知技術であったということができる。
しかし，引用例４（前記イ(ア)ａ，ｃ），引用例６（同(イ)），引用例７（同(ウ)ａ，ｂ），引用例８（同(エ)ａ，ｃ），甲２５（同(カ)ｂ，ｃ）及び甲２９（同(キ)ａ）に開示された本件組成の薄膜は，透明導電膜として用いるものとして，引用例９（同(オ)ａ，ｃ，ｅ）に開示された本件組成の薄膜は，ｐ－ｎ接合ダイオードのｎ型半導体として用いるものとして，それぞれ開示されているにとどまり，薄膜トランジスタの半導体活性層に用いるものとして開示されているものではない。そして，本件特許の優先日前に，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることが，当業者に周知の技術であったことを認めるに足りる証拠はない。
また，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることが知られていない状況において，アモルファス本件組成の薄膜を成膜すること及びアモルファス本件組成の薄膜が良好な透過性を有することが周知であるからといって，これらのことから，ゲート電極から印加された電圧によって形成される電界に応じて，ｎ型キャリヤ（電子）がソース電極及びドレイン電極が接する界面に集まり，そのことによって，ソース・ドレイン間に電流が流れるという，薄膜トランジスタの半導体活性層に用いるのに適した電気的特性を有するものと容易に予測することができるわけではない。したがって，アモルファス本件組成の薄膜を成膜すること及びアモルファス本件組成の薄膜が良好な透過性を有することが周知であるからといって，直ちに，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができる（薄膜トランジスタの半導体活性層として機能する）と予測することが可能であったとまでいうことはできない。そうすると，そもそも，薄膜トランジスタの半導体層の気相成膜方法である引用発明１において，ＩＴＯ膜（インジウム（Ｉｎ），スズ（Ｓｎ）の酸化物）に代えて，ＩＴＯとは組成を構成する元素も異なり，薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができるかも不明であるアモルファス本件組成の薄膜の成膜をすることには，動機付けがない。
(ウ)さらに，仮に，引用発明１において，ＩＴＯ膜に代えて，金属酸化物を網羅的に探索することで，結果的にアモルファス本件組成の薄膜の成膜を試みたとしても，少なくとも，当該薄膜において，「成膜した薄膜の室温での電子キャリヤ濃
度が１０
１６／ｃｍ３以下」となることを容易に想到することができたということはできない。
すなわち，引用例９には，前記イ(オ)ｄのとおり，「アモルファスのＩｎＧａＺｎＯ４はｎ型半導体として知られており，室温での高周波（ＲＦ）スパッタリングにより作製した。その導電率は室温で１．４×１０－１Ｓｃｍ－１であった。キャリア密度は，以前報告した移動度の値２１ｃｍ２Ｖ－１ｓ－１を用いると，４．２×１０１６ｃｍ－３と見積もられる。」との記載があり，アモルファス本件組成の薄膜について，電子キャリヤ濃度が４．２×１０１６／ｃｍ－３のものを成膜し得ることが示唆されているということができる。しかし，引用例１の【００２０】の記載及び【図２】（ＩＴＯ膜の抵抗率のスパッタ時の酸素濃度依存度を示す図）において，抵抗率とスパッタ時の酸素濃度は，下に凸の曲線の関係となっており，酸素を追加するだけで，抵抗値が単純に増加，すなわち，キャリヤ濃度が単純に減少するという関係とはなっていないこと，引用例９のほかには，アモルファス本件組成の薄膜について「４．２×１０１６／ｃｍ－３」というような低いキャリヤ濃度の成膜が実施できたことを開示した文献の提示がないこと等に照らせば，アモルファス本件組成の薄膜について，酸素濃度を調整することによりどの程度キャリヤ濃度が変化するかを調べたデータや実際に作製した例についての開示もないのに，当業者が直ちに，引用例９に示唆されたキャリヤ濃度より更に低い，電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下となる薄膜の作製が可能であると予測することは困難であるといわざるを得ない。
エ原告の主張について


(ア)原告は，①透明膜として本件組成が，ＩＴＯよりも優れていることが知られていたこと，②本件組成の可視光領域における透過率がＩＴＯのそれよりも全体的に高いことが開示されていること，③酸化物では，酸素量を調整することで電子キャリヤ濃度を下げることができることは周知であること，④引用例９にあるように，アモルファス酸化物材料であるアモルファス本件組成で電子キャリヤ濃度の低い薄膜が知られていたこと，⑤甲３０には，アモルファス酸化物材料をトランジスタの活性層に用いることが開示されていることから，アモルファス本件組成を薄膜トランジスタの活性層に使用する動機付けがある旨主張する。しかし，甲３０には，亜鉛とスズとの酸化物のアモルファス薄膜が薄膜トランジスタの半導体活性層として機能することが記載されているものの，そこに記載されたアモルファス酸化物材料は，ＺＴＯ（ＺｎＳｎＯ３）のみであり，アモルファス本件組成のように，ガリウム（Ｇａ）を含む酸化物が半導体活性層として機能することを記載するものではないから，甲３０の記載から，直ちに，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができる（薄膜トランジスタの半導体活性層として機能する）と予測することが可能であったとまでいうことはできない。
そして，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることが知られていない状況において，上記①ないし⑤の事項が周知又は公知であるからといって，これらのことから，直ちに，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができる（薄膜トランジスタの半導体活性層として機能する）と予測することが可能であったとまでいうことはできない。なお，原告は，本件明細書では，電子移動度が０．０１～１ｃｍ２／（Ｖ・秒）程度でＴＦＴとして使用できるとされているところ，アモルファス本件組成の電子移動度は，１０ｃｍ２／（Ｖ・秒）以上であるから，これをＴＦＴに使用した場合に良好な特性が得られることは明らかであるとも主張するが，本件明細書は，本件出願の優先日前における公知文献ではないから，明らかに失当である。(イ)原告は，引用例９には，アモルファス本件組成の薄膜の電子キャリヤ濃度として，４．２×１０１６ｃｍ－３のものが記載されているところ，①酸化物では酸素濃度を調整することで電子キャリヤ濃度を調整できることが周知であり，②トランジスタ（とりわけノーマリーオフ型のトランジスタ）においては薄膜の抵抗率が高いこと，すなわち，電子キャリヤ濃度が低いことが望ましいことも周知の事実であるから，引用発明１の酸化物薄膜として，アモルファス本件組成を採用するに際し，引用例９に記載の条件に加えて酸素濃度を高くすることで，電子キャリヤ濃度を１
×１０
１６ｃｍ－３以下にすることは容易である旨主張する。しかし，上記①及び②の事項が周知又は公知であるとしても，アモルファス本件組成の薄膜について，酸素濃度を調整することによりどの程度キャリヤ濃度が変化するかを調べたデータや実際に作製した例についての開示もないのに，当業者において，直ちに，引用例９に示唆されたキャリヤ濃度より更に低い，電子キャリヤ濃
度が１０
１６／ｃｍ３以下となる薄膜の作製が可能であると予測することが容易であるということはできない。したがって，仮に，引用発明１において，ＩＴＯ膜に代えて，金属酸化物を網羅的に探索することで，結果的にアモルファス本件組成の薄膜の成膜を試みたとしても，少なくとも，当該薄膜において，「成膜した薄膜の室温での電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下」となることを容易に想到することができたということはできない。
(ウ)原告は，本件発明１には，「室温での電子移動度が０．１ｃｍ   ２／（Ｖ・秒）以上」との規定があるが，電子キャリヤ濃度が１×１０１６ｃｍ－３以下の薄膜における電子移動度を特定することに特段の技術的意義は認められず，単なる設計的事項というべきであるから，上記値とすることは容易である旨主張する。しかし，本件発明１は，「室温での電子移動度が０．１ｃｍ２／（Ｖ・秒）以上，かつ電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下である」アモルファス本件組成の薄膜の気相成膜方法であるところ，前記(イ)のとおり，仮に引用発明１において，ＩＴＯ膜に代えて，金属酸化物を網羅的に探索することで，結果的にアモルファス本件組成の薄膜の成膜を試みたとしても，少なくとも，当該薄膜において，「成膜した薄膜の室温での電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下」となることを容易に想到することができたということはできない。原告の上記主張は，引用発明１において，ＩＴＯ膜に代えて，電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下のアモルファス本件組成の薄膜の成膜に容易に想到できることを前提に，電子移動度を規定することが設計的事項にすぎないと主張するものであって，理由がない。オ以上によれば，引用発明１において，相違点１－１に係る本件発明１の構成とすることに容易に想到することができたということはできない。
(5)小括
以上のとおり，本件審決における本件発明１の引用発明１に基づく容易想到性の判断に誤りはない。
よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（本件発明１の引用発明２に基づく容易想到性判断の誤り）につ
いて
(1)引用例２の記載等
ア引用例２（甲２）には，次のような記載がある（図１については，別紙引用例２図面目録を参照。）。
(ア)請求の範囲
１．半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，／前記半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウムが積層されていることを特徴とする半導体装置。
２．前記ＩＩ族酸化物は，酸化亜鉛であることを特徴とする請求の範囲１記載の半導体装置。
(イ)明細書
ａ技術分野
本発明は，ＩＩ族酸化物を半導体層として用いた半導体装置およびそれを用いる表示装置に関し，特に酸化亜鉛を半導体層として用いた半導体装置に好適な性能改善の手法に関するものである。（１頁４～６行）
ｂ背景技術


⒜近年，酸化亜鉛等のＩＩ族酸化物を半導体層として使用した半導体装置を作製する研究がなされている。それらの研究は，半導体装置の改良を目的あるいは手段として提示し，質の高い具体的な技術を多数報告している。その技術とは，概して，半導体装置の性能向上には積層膜の結晶性の向上や前記結晶性の制御，それに伴う界面制御，さらには不純物のドープが有効であり，そのために各積層膜の積層方法や積層膜材料，ドープ材料を変化させるというものである。（１頁９～１５行）
⒝日本国公開公報である特開２０００－１５０９００号公報…には，トランジスタのチャネル層に酸化亜鉛等の透明半導体を使用し，ゲート絶縁層にも透明絶縁性酸化物を使用する等してトランジスタを透明にすることにより，液晶表示装置の開口率を向上させることが記載されている。（２頁１～５行）⒞しかしながら，上記各先行文献で示唆するように上記材料に結晶材料を使用した場合，以下のような制約を受けてしまうという問題がある。１．成膜が容易でない。
２．基板の大型化が容易でない。
３．積層膜の成膜の順序が固定される。（３頁１９～２３行）
ｃ発明の開示
⒜本発明の目的は，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，汎用的な手法で性能が向上された半導体装置およびそれを用いる表示装置を提供することである。（５頁６～８行）
⒝本発明の半導体装置は，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，前記半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウム（Ａｌ２Ｏ３）が積層されていることを特徴とする。上記の構成によれば，半導体層が酸化亜鉛等のＩＩ族酸化物を含む半導体装置の性能の向上を図るにあたって，従来では，積層膜の結晶性の向上や前記結晶性の制御，それに伴う界面制御，さらには不純物のドープという手法が用いられていたのに対して，本発明では，半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウムを積層する。このような構造とすることで，アモルファス状の酸化アルミニウム以外の積層膜では不可能な，総ての積層膜を結晶性積層膜で作製した半導体装置と同等レベルの性能を得ることが可能になる。これは，前記ＩＩ族酸化物の半導体層に前記アモルファス状の酸化アルミニウムを積層することで，それらの界面での欠陥準位が低減されるためであると考えられる。前記欠陥準位とは，半導体層のキャリア移動の際に障害となるような電子的欠陥である。（５頁９～２３行）
⒞これによって，酸化亜鉛等の半導体層に対して，従来程，結晶性の向上の要求は強くなく，成膜が容易で，かつ基板の大型化にも容易に対応することができるＩＩ族酸化物を半導体層とする半導体装置を実現することができる。（５頁２４行～６頁３行）
⒟本発明の半導体装置では，前記ＩＩ族酸化物は，酸化亜鉛であることが好ましい。半導体層として用いることができるＩＩ族酸化物としては，たとえば酸化亜鉛（ＺｎＯ），酸化マグネシウム亜鉛（ＭｇｘＺｎ１－ｘＯ），酸化カドミウム亜鉛（ＣｄｘＺｎ１－ｘＯ），酸化カドミウム（ＣｄＯ）等があるが，そのなかでも酸化亜鉛は特に好適であり，特性の向上が特に期待できる。（６頁１０～１５行）⒠上記の構成によれば，本発明の半導体装置は，総ての積層膜を結晶性積層膜で作製した半導体装置と同等レベルの性能を得ることができ，成膜が容易で，かつ基板の大型化にも容易に対応できるので，液晶表示装置等の表示装置，特に大型の表示装置に対して好適に実施することができる。（６頁１８～２２行）
ｄ発明を実施するための最良の形態
⒜チャネル層５は，酸化亜鉛（ＺｎＯ），酸化マグネシウム亜鉛（ＭｇｘＺｎ１－ｘＯ），酸化カドミウム亜鉛（ＣｄｘＺｎ１－ｘＯ），酸化カドミウム（ＣｄＯ）等のＩＩ族酸化物あるいはそれらを含む半導体層であり，酸化亜鉛が特に好適である。該チャネル層５の膜厚は，通常，１００ｎｍ以上，２００ｎｍ以下の範囲内に設定されるが，特に限定は無い。チャネル層５には，移動度の向上を意図して結晶性を持たせてもよいし，結晶粒界による散乱を考慮してアモルファス状でもよい。（８頁１９行～９頁１行）
⒝酸化亜鉛は，結晶性や配向性を自ら帯びやすい性質を持つことから，たとえばスパッタリング法を用いる場合，成膜レートをチャネル層５に結晶性および配向性を持たせない場合よりも低く調整する等の方法が挙げられる。（９頁４～７行）⒞表１に，図１の構造のＦＥＴ１による特性の改善効果を，本件発明者の実験結果から，具体的に示す。ＦＥＴの性能を表す重要な特性として，ゲート電圧に対するソース－ドレイン間の電流変化特性であるＶｇ－Ｉｄ特性がある。このＶｇ－Ｉｄ特性を特徴付ける指標として，閾値電圧，移動度，オンオフ比，ヒステリシスがあるが，それをこの表１に示す。…なお，これらの総ての試料は，チャネル層５として酸化亜鉛を使用している。具体的には，以下の実験には，無アルカリガラスからなる０．７ｍｍの基板２上に，タンタル（Ｔａ）からなる１５０ｎｍのゲート層３，それぞれ以下に示す材料からなる２００ｎｍのゲート絶縁層４，結晶性を持たせた酸化亜鉛からなる１００ｎｍのチャネル層５，アルミニウム（Ａｌ）からなる１００ｎｍのソース層６およびドレイン層７が，図１に示すようにこの順に積層されてなるＦＥＴを使用した。従来の試料は各積層膜に結晶性を持たせて作製したものであり，本発明の試料は上述のようにアモルファス状の酸化アルミニウム（抵抗率５×１０１３Ω・ｃｍ）のゲート絶縁層４上に，チャネル層５として，結晶性を持たせた酸化亜鉛を積層したものであり，比較用の試料は前記ゲート絶縁層４を本発明のアモルファス状の酸化アルミニウムからアモルファス状の窒化シリコン（抵抗率１×１０１６Ω・ｃｍ）に置換えて，その上に，結晶性を持たせた酸化亜鉛を積層したものである。また，前記従来の試料では，ゲート絶縁層４として，ジルコン酸カルシウム（抵抗率３×１０１４Ω・ｃｍ）を用いている。（１０頁７行～１１頁８行）


⒟チャネル層２５は，前記チャネル層５，１５と同様に，酸化亜鉛等から成り，結晶性を持たせてもよいしアモルファス状でもよい。（１４頁１２～１３行）⒠続いて，前記チャネル層５として，上記ゲート絶縁層４上に，酸化亜鉛（ＺｎＯ）をＰＬＤ法により堆積した。堆積条件は，以下のとおりとした。すなわち，ＫｒＦエキシマレーザを使用し，レーザパワー密度は１．０Ｊ／ｃｍ２，レーザパルス繰り返し周波数は１０Ｈｚ，堆積雰囲気は酸素，堆積圧力は２００ｍＴｏｒｒ（≒２６．７Ｐａ）とし，ターゲットには酸化亜鉛焼結体を使用し，膜厚は，５～１００ｎｍ程度とした。（２０頁１６～２２行）
ｅ産業上の利用の可能性
本発明の半導体装置は，半導体層が酸化亜鉛等のＩＩ族酸化物を含む半導体装置の性能の向上を図るにあたって，半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウムが積層されている構造とすることで，アモルファス状の酸化アルミニウム以外の積層膜では不可能な，総ての積層膜を結晶性積層膜で作製した半導体装置と同等レベルの性能を得ることができる。それゆえ，酸化亜鉛等の半導体層に対して，従来程，結晶性の向上の要求は強くなく，成膜が容易で，かつ基板の大型化にも容易に対応することができるＩＩ族酸化物を半導体層とする半導体装置を実現することができる。また，積層膜の成膜の順序が固定されることなく，設計自由度の高い半導体装置を実現することができる。そして，特に上記ＩＩ族酸化物が酸化亜鉛である場合，上記アモルファス状の酸化アルミニウムとの組み合わせによって，界面での欠陥準位が大幅に低減され，該半導体装置の性能がより一層向上する。上記の組み合わせにより，ゲート絶縁層とチャネル層の界面の欠陥に起因するトランジスタの電気特性の閾値ずれは，ほぼ０Ｖになる。上記半導体装置は，上述したように成膜が容易で，かつ基板の大型化にも容易に対応できるので，液晶表示装置等の表示装置，特に大型の表示装置に対して好適に実施することができる。
（２２頁２０行～２３頁１４行）
イ前記アの記載によれば，引用例２には，前記第２の３(3)アのとおりの引用発明２が記載されているものと認められるところ（この点は，当事者間に争いがない。），引用発明２に関し，以下の点が開示されているものと認められる。(ア)引用発明２は，ＩＩ族酸化物を半導体層として用いた半導体装置及びそれを用いる表示装置に関し，特に酸化亜鉛を半導体層として用いた半導体装置に好適な性能改善の手法に関するものである（前記ア(イ)ａ）。近年，酸化亜鉛等のＩＩ族酸化物を半導体層として使用した半導体装置を作製する研究がされており，半導体装置の性能向上のため，積層膜の結晶性の向上や結晶性の制御，それに伴う界面制御，不純物のドープのために各積層膜の積層方法や積層膜材料，ドープ材料を変化させる等の技術が報告されている（前記ア(イ)ｂ⒜及び⒝）。
しかし，酸化亜鉛等のＩＩ族酸化物を半導体層として使用した場合，①成膜が容易でない，②基板の大型化が容易でない，③積層膜の成膜の順序が固定されるという問題がある（前記ア(イ)ｂ⒞）。
(イ)引用発明２は，前記(ア)の問題に鑑み，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，汎用的な手法で性能が向上された半導体装置及びそれを用いる表示装置を提供することを目的とする発明について（前記ア(イ)ｃ⒜），引用例２に実施例として記載されたＺｎＯの透明酸化物半導体層を成膜する方法に基づく（前記ア(イ)ｄ）。
(ウ)引用発明２に係る半導体装置は，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウム（Ａｌ２Ｏ３）が積層されているという構造にすることで，全ての積層膜を結晶性積層膜で作製した半導体装置と同等レベルの性能を得ることが可能になるが，これは，前記ＩＩ族酸化物の半導体層に前記アモルファス状の酸化アルミニウムを積層することで，それらの界面での欠陥準位が低減されるためであると考えられる（前記ア(イ)ｃ⒝）。
(エ)引用発明２に係る半導体装置によれば，酸化亜鉛等の半導体層に対して，従来ほど，結晶性の向上の要求は強くなく，成膜が容易で，かつ基板の大型化にも容易に対応することができるＩＩ族酸化物を半導体層とする半導体装置を実現することができる等の効果を奏する（前記ア(イ)ｃ⒝及びｅ）。
(2)相違点２－１の容易想到性
ア引用発明２は，前記(1)イのとおり，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，汎用的な手法で性能が向上された半導体装置及びそれを用いる表示装置を提供することを目的とする発明について，引用例２に実施例として記載されたＺｎＯの透明酸化物半導体層を成膜する方法に基づくものであり，引用発明２に係る半導体装置は，半導体層がＩＩ族酸化物を含む半導体装置において，半導体層の少なくとも一方の面にアモルファス状の酸化アルミニウム（Ａｌ２Ｏ３）が積層されているという構造にすることで，全ての積層膜を結晶性積層膜で作製した半導体装置と同等レベルの性能を得ることが可能になるというものである。以上のとおり，引用発明２に係る半導体装置は，半導体層がⅠⅠ族酸化物を含む半導体装置であることを前提とするものである。
他方，本件組成は，ⅠⅠⅠ族元素であるＧａやＩｎを含むものである。そうすると，そもそも，半導体層がⅠⅠ族酸化物を含む半導体装置の半導体層の成膜方法である引用発明２において，酸化亜鉛（ＺｎＯ）の成膜に代えて，ⅠⅠⅠ族元素であるＧａやＩｎを含む本件組成の薄膜の成膜を試みる動機付けがない。
イ原告の主張について


原告は，引用例２には，結晶粒界による散乱を考慮してチャネルをアモルファスにしてもよいことが記載されているところ，引用例２で用いられているＺｎＯは通常の方法ではアモルファスにすることが困難なことが知られており，一方で，アモルファス本件組成は周知であり，半導体層として有用な特性が知られていたことに加え，引用例７にはＺｎＯに代えてアモルファス本件組成を使用することが記載されているから，引用発明２において，アモルファス本件組成を採用することには，強い動機付けがある旨主張する。
しかし，前記アのとおり，引用発明２に係る半導体装置は，半導体層がⅠⅠ族酸化物を含む半導体装置であることを前提とするものであることに照らせば，引用例２の「チャネル層５には，…結晶粒界による散乱を考慮してアモルファス状でもよい。」との記載は，あくまでもⅠⅠ族酸化物を前提とするものであって，アモルファス状とするに当たり，半導体層がⅠⅠ族酸化物以外の酸化物を含む半導体装置であってもよいことを記載するものではない。
また，引用例７には，本件組成の薄膜が透明導電膜として用いるものとして開示されているにとどまり，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることが知られていない状況において，アモルファス本件組成が周知であり，半導体層として有用な特性が知られていたからといって，これらのことから直ちに，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができる（薄膜トランジスタの半導体活性層として機能する）と予測することが可能であったとまでいうことはできない。
したがって，引用発明２において，アモルファス本件組成を採用することに動機付けがあるということはできない。
ウ以上によれば，引用発明２において，相違点２－１に係る本件発明１の構成とすることに容易に想到することができたということはできない。
(3)相違点２－２の容易想到性
ア引用例２の記載から，引用発明２に係る半導体装置には薄膜トランジスタが含まれることは明らかであるところ，前記２(4)のとおり，本件組成をターゲットとしたパルスレーザー堆積法又は高周波スパッタ法を用いた気相成膜方法により，アモルファス本件組成の薄膜を成膜すること，アモルファス本件組成の薄膜は良好な透過性を有することは，本件特許の優先日前に，周知技術であったということができるものの，引用例４，６，７及び８，並びに甲２５及び２９に開示された本件組成の薄膜は，透明導電膜として用いるものとして，引用例９に開示された本件組成の薄膜は，ｐ－ｎ接合ダイオードのｎ型半導体として用いるものとして，それぞれ開示されているにとどまり，薄膜トランジスタの半導体活性層に用いるものとして開示されているものではない。また，本件特許の優先日前に，アモルファス本件組成の薄膜を薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることが，当業者に周知の技術であったことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，半導体層がⅠⅠ族酸化物を含む半導体装置の半導体層の成膜方法である引用発明２において，酸化亜鉛（ＺｎＯ）の成膜に代えて，薄膜トランジスタの半導体活性層に用いることができるかも不明であるアモルファス本件組成の薄膜の成膜をすることには，動機付けがない。
イさらに，仮に，引用発明２において，酸化亜鉛（ＺｎＯ）の成膜に代えて，アモルファス本件組成の薄膜の成膜を試みたとしても，少なくとも，当該薄膜において，「成膜した薄膜の室温での電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下」となることを容易に想到することができたということはできない。すなわち，引用例９には，アモルファス本件組成の薄膜について，電子キャリヤ濃度が４．２×１０１６／ｃｍ－３のものを成膜し得ることが示唆されているということができ，また，引用例１０には，「単結晶の薄膜透明酸化物半導体ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５を電子チャネル…に用いた透明電界効果トランジスタ」の作製に関し，単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜について，キャリヤ濃度がおよそ１０１３ｃｍ－３と見積もられる薄膜を作製できたことが記載されているが，アモルファス本件組成の薄膜について，酸素濃度を調整することによりどの程度キャリヤ濃度が変化するかを調べたデータや実際に作製した例についての開示もないのに，当業者が，これらの記載から直ちに，引用例９に示唆されたキャリヤ濃度より更に低い，電子キャ
リヤ濃度が１０
１６／ｃｍ３以下となる薄膜の作製が可能であると予測することは困難であるといわざるを得ない。
ウ以上によれば，引用発明２において，相違点２－２に係る本件発明１の構成とすることに容易に想到することができたということはできない。
(4)小括
以上のとおり，本件審決における本件発明１の引用発明２に基づく容易想到性の判断に誤りはない。
よって，取消事由２は，理由がない。
４取消事由３（本件発明１の実施可能要件の判断の誤り）について(1)特許法３６条４項１号が実施可能要件を定める趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。したがって，上記の実施可能要件を充足するためには，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識とに基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度の記載があることを要する。(2)原告は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された成膜条件は，導電性膜を開示する引用例４の製造方法に含まれるから，本件明細書の開示は引用例４の内容と矛盾しており，当業者であっても，導電膜を成膜する条件で行われている本件明細書の記載において，電子キャリヤ濃度が１０１６／ｃｍ３以下である半絶縁性膜が成膜されることを理解することはできない旨主張する。
ア本件明細書の記載
本件明細書には，前記１(1)のとおり，実施例１ないし３及び５が，成膜装置の構造，材料の事前処理及び成膜条件等を開示して，具体的に記載されており，また，【００５０】ないし【００５２】及び【図１】（パルスレーザー蒸着法で成膜したＩｎ－Ｇａ－Ｚｎ－Ｏ系アモルファス酸化物の電子キャリヤ濃度と成膜中の酸素分圧の関係を示すグラフ）の記載から，酸素分圧を大きくすることで，アモルファス本件組成の薄膜の電子キャリヤ濃度を低下させること及び酸素分圧の程度と電子キャリヤ濃度との関係を理解することができる。
イ引用例４について


(ア)引用例４（甲４）には，次のような記載がある。【０００１】本発明は，高い導電性と可視，特に青色光透過性を有し，かつ作製が容易である非晶質性酸化物を含む透明導電体膜を有する物品およびその製造方法に関する。さらに本発明は，本発明の物品からなる電極に関する。【００３０】本発明の製造方法では，基板温度を室温から３００℃の範囲とし，かつ１×１０－２［Ｐａ］～１０［Ｐａ］の圧力範囲の酸素雰囲気あるいは酸素ラジカル雰囲気中で，スパッタリング法またはレーザーアブレーション法により，酸化物膜を形成する。スパッタリング法及びレーザーアブレーション法においても，基板温度を室温から３００℃の範囲とし，かつ圧力（酸素分圧）を１×１０－２［Ｐａ］～１０［Ｐａ］の範囲とすることで，非晶質の酸化物膜を形成することができる。基板温度は，好ましくは０～１５０℃の範囲であり，かつ圧力は，好ましくは０．０１［Ｐａ］～１［Ｐａ］の範囲である。
【００３１】スパッタリング法は，常法により行うことができる。また，レーザーアブレーション法では，薄膜形成装置内の酸素分圧の制御は，酸素分子を適当なリークバルブ等から系内に導入することにより行うことができるが，特に，レーザーアブレーション装置内に設置したラジカル銃により行うことが，膜中に含まれる酸素量を制御しやすいという観点から適当である。尚，ラジカル銃とはｒｆプラズマにより酸素等のガスのラジカル種を発生させ真空系内に導入する装置である。【００３５】更に低抵抗化を望む場合は，成膜後に低温（３００℃以下が望ましい）でガス還元法あるいはイオン注入法を用いることでキャリア密度を上げることにより，導電性を向上させることができる。更にターゲットの組成を変える置換ドーピング効果を利用して，キャリア密度を向上してもよい。【００３９】本実施例の条件は以下のとおりである。
光源：ＫｒＦレーザー励起によるＰＬＤ(エネルギー密度４Ｊ／ｃｍ２)
ターゲットはＩｎ：Ｇａ：Ｚｎ＝１：１：１の焼結体
ＱＺ基板使用
ガス導入     Ｏ２５－４０ＣＣＭ（Ｐｔ＝７．９×１０－２～１．４［Ｐａ］）
酸素ラジカル印加電力   ０－１５０Ｗ
抵抗率        ６．２×１０－３[Ωcm]
キャリア濃度８．５×１０１９［／ｃｍ３］
移動度        １５[ｃｍ／Ｖｓ］
ターゲットはＩｎ：Ｇａ：Ｚｎ＝１：１：４の焼結体（ホモロガスＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍｍ：整数）
ＱＺ，ＰＭＭＡ基板使用
ガス導入      Ｏ２５－４０ＣＣＭ（Ｐｔ＝７．９×１０－２～１．４［Ｐａ］）
抵抗率        ４．３×１０－３[Ωcm]
キャリア濃度２．５×１０２０［／ｃｍ３］
移動度        ５．８[ｃｍ／Ｖｓ］
(イ)上記(ア)のとおり，引用例４には，酸素分圧の望ましい範囲は０．０１［Ｐａ］～１［Ｐａ］の範囲と記載され，実施例１及び２では全圧を０．８－１．０［Ｐａ］とし（【００４３】，【００４５】），実施例３では全圧を０．２～０．４［Ｐａ］とし（【００４７】），実施例４では全圧を０．８～１．０［Ｐａ］（【００４９】）としている。
なお，引用例４の【００３０】には，「１×１０－２［Ｐａ］～１０［Ｐａ］の圧力範囲の酸素雰囲気あるいは酸素ラジカル雰囲気中で」を成膜条件とする旨の記載があるが，【００３５】には，成膜時の酸素分圧の調整以外の手段によって，成膜後の導電性を調整する手段が記載されており，酸素分圧の調整以外の手段が併用されることに備え，引用例４の【請求項１２】において１×１０－２［Ｐａ］～１０［Ｐａ］の圧力範囲を特許請求の範囲にするとともに，【００３０】において，上記の記載がされているものと，当業者であれば理解することができる。これに対し，本件明細書では，実施例１（ＰＬＤ法の例）では酸素分圧が６．５（Ｐａ）（【００４７】），実施例２（ＰＬＤ法の例）では４．５（Ｐａ）超（【００５８】），実施例５（ＰＬＤ法の例）では酸素分圧は５（Ｐａ）（【００８０】）である。
以上のとおり，引用例４の酸素分圧は小さく，本件明細書の記載にかかる実施例では，酸素分圧は大きい。したがって，引用例４では導電膜が得られ，本件明細書に記載された実施例では半絶縁性の膜が得られるとしても，両者が矛盾するということはできない。
(3)原告は，本件明細書には，スパッタ法で作製した薄膜のキャリヤ濃度に係る実験データが示されていないから，本件発明１におけるスパッタ法では「電子キャ
リヤ濃度が１０
１６／ｃｍ３以下となる大きさに酸素分圧の大きさを制御すること」が実現できるかは明らかではないし，本件明細書のスパッタ法による唯一の実施例である実施例３の酸素分圧が引用例４の望ましい範囲に完全に含まれているから，少なくとも，スパッタ法については，記載不備の違法がある旨主張する。
ア本件明細書の記載
本件明細書には，前記１(1)のとおり，スパッタ法に関して実施例３が，成膜装置の構造，材料の事前処理及び成膜条件等を開示して，具体的に記載されており，成膜方法によって薄膜の組成自体が変わるわけではないから，ＰＬＤ法による薄膜の電子キャリヤ濃度に係る実験データ（【図１】）が示されている以上，当業者であれば，同じ真空成膜法であるスパッタ法で成膜された薄膜においても同様の結果が得られているであろうことを，理解するということができる。
イ引用例４について
引用例４の実施例はいずれも，パルスレーザーアブレーション法（パルスレーザー堆積法）によるものであり，引用例４には，スパッタ法による成膜例に係る実施例についての記載はない。


平成３０年３月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２１８９７号著作権侵害行為差止等請求事件平成２８年（ワ）第３７５７７号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１８日
判      決
本訴原   告・反   訴被告        ｅＢＡ   ＳＥ株式   会社（以下，単に「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        中   紀人
同         橋本芳則
同         森本   純
同         橋   本   阿友子
同         藤田雄功
同         安   井   祐一郎
同         中原卓也
同訴訟復代理人弁護士      芳賀   彩
本訴被   告・反   訴原告        株式会社   インフ   ォマー   ト（以下，単に「被告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        高田弘明
同         牧野義信
同         加藤春恵
同         近藤秀和
同         赤島   篤
同         日   野   英一郎
主      文
１原告の本訴請求をいずれも棄却する。
２被告の反訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１本訴請求
⑴被告は，別紙１被告物件目録記載のデータベースを複製し，又は公衆送信(送信可能化を含む。）してはならない。
⑵被告は，別紙１被告物件目録記載のデータベース及びその複製物（同データベースを格納した記録媒体を含む。）を廃棄せよ。
⑶被告は，原告に対し，１０億円及びこれに対する平成２７年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴請求
⑴原告は，被告に対し，１億１０００万円及びこれに対する平成２８年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵原告は，別紙２謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の条件で各１回掲載せよ。
第２事案の概要等
１請求の概要
⑴本訴事件
本訴事件は，原告が，被告に対し，次の請求をする事案である。下記ア③，イ及びウの各損害賠償請求は，選択的併合の関係にある。
ア著作権侵害を原因とする請求
被告がその管理するサーバ内に構築して顧客に提供している別紙１被告物件目録記載のデータベース（以下「被告データベース」という。）は，原告が著作権を有するデータベース（⑴被告が提供していたサービスである「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベース，又は⑵原告が開発したデータベースパッケージソフトウェア「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」そのもの。原告は，この「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がデータベースの著作物に当たると主張している。なお，原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」には，特に対象業界を問わないベースソフトウェアと，このベースソフトウェアに食品業界向け情報交換プラットフォームとして動作するためのオプションソフトウェアを加えたものとがあるが，以下，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」というときは，特段の断りがない限り後者を指す。）の複製物又は翻案物であるから，被告が被告データベースを作成することは，原告が有する上記各データベースの著作物の複製権又は翻案権を侵害し，被告が被告データベースを顧客にサービスとして提供することは，原告が有する上記各データベースの公衆送信権を侵害するなどとして，原告が，被告に対し，①著作権法１１２条１項に基づき被告データデースの複製及び公衆送信（送信可能化を含む。以下同じ。）の差止めを求め，②同条２項に基づき被告データベース及びその複製物（被告データベースを格納した記録媒体を含む。）の廃棄を求めるとともに，③著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権（対象期間は，平成１９年４月１日から平成２７年８月４日までである。）に基づき，損害賠償金１２億６５００万円の一部請求として，１０億円及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するもの。
イ債務不履行を原因とする請求
被告が，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したことは，原被告間の平成１９年４月１日付け使用許諾契約書による契約（以下「本件使用許諾契約」という。）に違反するとして，債務不履行に基づき，損害賠償金４２億１８００万円の一部請求として，１０億円及びこれに対する請求後の日である平成２７年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するもの。
ウ一般不法行為を原因とする請求
被告が，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様を剽窃して被告データベースを構築したことは，法的保護に値する利益であるところの体系的構成であるデータベース構造及び原告の営業活動の利益を侵害する不法行為であるとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金１２億６５００万円の一部請求として，１０億円及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するもの。
⑵反訴事件
反訴事件は，被告が，原告に対し，次の請求をする事案である。下記イ①及びウ①の各損害賠償請求，また，下記イ②及びウ②の各謝罪広告請求は，それぞれ選択的併合の関係にある。
ア本訴の提起が不法行為に当たることを原因とする請求原告が本訴を提起したことは，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものであって，被告に対する不法行為を構成するとして，被告が，原告に対し，不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１５条，会社法３５０条）に基づき，損害賠償金６億５２５７万円の一部請求として，１億円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年１０月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するもの。
イ名誉毀損を原因とする請求


原告が虚偽の事実を記載した本訴の訴状及び平成２７年８月２０日付け訴状訂正申立書（以下，併せて「訴状等」という。）を提出し，被告の平成２７年９月１日付けプレスリリース（別紙４。以下「被告プレスリリース」という。）に引き続き，虚偽の事実を記載した同月２日付けプレスリリース（別紙５。以下「原告プレスリリース」という。）を原告のウェブサイトの「ＩＲ情報」欄に掲載し，同年１０月７日に開かれた本件の第１回口頭弁論期日において訴状等を陳述した一連の行為，又はこれら個別の行為がそれぞれ，被告の名誉を毀損する不法行為を構成するとして，被告が，原告に対し，①不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１５条，会社法３５０条）に基づき，損害賠償金５０００万円の一部請求として，１０００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年１０月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するとともに，②民法７２３条に基づき，別紙２の要領にて謝罪広告を各１回掲載するよう請求するもの。
ウ不正競争防止法（以下「不競法」という。）に基づく請求原告が原告プレスリリースを掲載した行為が，不競法２条１項１５号の不正競争行為を構成するとして，被告が，原告に対し，①不競法４条に基づき，損害賠償金４０００万円の一部請求として，１０００万円及びこれに対する不正競争行為後の日である平成２８年１０月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めると共に，②不競法１４条に基づき，別紙２の要領にて謝罪広告を各１回掲載するよう請求するもの。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決では，書証の枝番号の標記は省略した。）
⑴当事者
原告は，情報処理サービス業並びに情報提供サービス業，情報通信ネットワークシステムのコンサルティング，開発，設計，施工，保守並びに販売等を目的として設立された株式会社である。
被告は，食料品及び日用雑貨の販売，食料品及び日用雑貨の通信販売等を目的として設立された株式会社である。
⑵「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の開発・運営
ア原告と被告は，平成１６年９月１日，次の条項を含む「業務提携契約書」（甲９。以下「本件業務提携契約書」といい，同契約書により締結された契約を「本件業務提携契約」という。）を取り交わした。
「第１条（目的）
１．本契約は，甲（判決注：被告をいう。以下同じ。）および乙（判決注：原告をいう。以下同じ。）が，甲が提供する商品規格書サービス（以下「本サービス」という。）を共同して構築推進するとともに，相互に各々が持つ商品およびサービスの拡販を行うことに関する，業務提携の内容を定めるものであり，甲乙双方の発展繁栄を主たる目的とするものである。」
「第２条（提供業務内容）
１．甲および乙は，第１条の目的を実現するために，以下の事業を行う。①甲および乙は共同して，商品・原材料規格書の標準フォーマット（以下「標準規格書」という）を策定する。
②甲および乙は共同して，策定した標準規格書が業界標準となるよう働きかけを行う。
③甲は，本サービスとして以下の内容を行う。
・各事業者からの標準規格書に準拠した情報データの収集を行う。・収集したデータの各事業者および消費者への公開を行う。・各事業者間の標準規格書に準拠した情報データの交換サービスを行う。④乙は，本サービスに必要なシステム（以下「本システム」という）の開発，構築を行う。
⑤甲および乙は各事業者向けに，「乙の保有するソフトウェア商品であるｅＢＡＳＥ，ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ，およびそのシリーズ商品」（以下「ｅＢＡＳＥシリーズ」という）および，本サービスの拡販と導入支援を行う。
〔以下略〕」
「第４条（知的財産権）
１．標準規格書および本システムに関する著作権（著作権法第２７条及び第２８条の権利を含む）及び著作者人格権（著作権法第１８条から第２０条の権利をいう）並びにそれに含まれるノウハウ，アイデア，コンセプト，技術，または特許等の知的財産権は，甲に帰属するものとする。但し，本システムを設計，開発するにあたって，乙より提供されたｅＢＡＳＥシリーズ等の著作物については乙に帰属するものとする。
〔以下略〕」
イ原告は，本件業務提携契約に基づき，食品業界の各事業者が標準フォーマットに準拠した商品・原材料規格書情報をネットワークを介して登録・交換することができるデータベースシステムを構築し，被告は，平成１７年４月１日から，このデータベースシステムを利用したサービスに「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」との名称を付して一般に提供を開始した。
なお，原被告間の契約により，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」が構築されたサーバは，原告が管理・保守を担当していた。また，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」において，被告の顧客である各事業者は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」に商品・原材料規格書情報を登録するに際し，原告が開発した「ｅＢＡＳＥｊｒ．」との名称のアプリケーション・ソフトウェアを用いていた。
（以上につき，甲１１，乙４，１０）
⑶サーバ移管と「ＡＳＰ規格書システム」
上記⑵イのとおり，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」が構築されたサーバは，原被告間の契約により，原告の事業所に設置され，原告が管理・保守を担当していたが，原被告間では，平成１８年頃，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」を被告の事業所に設置されたサーバで運用するとの計画が持ち上がり，平成１９年１月９日午前９時から，被告の事業所に設置されたサーバでの運用が開始された（以下，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」を運用するサーバが原告の事業所に設置されたものから被告の事業所に設置されたものに変更された一連の作業を「本件サーバ移管」という。）。被告は，平成１９年３月頃，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の名称を「ＡＳＰ規格書システム」と改め，リニューアルしたサービスとして提供を開始し，現在に至るまでその提供を継続している。


また，原告と被告は，平成１９年４月１日付けで，被告が，原告が提供した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」「ｅＢ－ｆｏｏｄｓ／Ｐ」「ｅＢＡＳＥｊｒ．」「ｅＢ－ｆｒｅｓｈ」との名称の各ソフトウェアの保守費用として，原告に対して年額６１万２０００円（消費税抜）を支払う旨の「ソフトウェア年間保守契約書」を取り交わした。
（以上につき，甲１３，乙４，２３の８，弁論の全趣旨）
⑷本件使用許諾契約の締結
原告と被告は，平成１９年４月１日付けで，次の条項を含む「使用許諾契約書」（甲１２。以下「本件使用許諾契約書」という。）を取り交わして本件使用許諾契約を締結した。
「ｅＢＡＳＥ株式会社（以後，「甲」と記載）と株式会社インフォマート（以後，「乙」と記載）は，ｅＢＡＳＥのデータベース構造の一部をさまざまなフォーマットを使用して表現したもの（以後，「本仕様」と記載。），および本契約締結後に乙または乙の取引先（以後，「丙」と記載）のデータベース内に格納されているデータを，本仕様を使用して書き出したデータ仕様書（以後，「本仕様書」と記載。）の使用に関し，次のとおり契約（以後，「本契約」と記載。）を締結する。」
「第１条（使用許諾等）
⑴甲は乙に対し，乙が提供するサービスであるＦＯＯＤＳ信頼ネット（以後，「信頼ネット」と記載）に，丙がデータ登録をする手段として，丙に本仕様を使用させることを許諾する。なお，使用場所は日本国内の乙の施設内に限る。
〔以下略〕」
「第２条（秘密保持義務）
⑴乙（関連会社を含む。以後本条において同じ）は，本仕様および本仕様書ならびに本契約に関連して知り得た甲の技術上，業務上その他一切の情報（以後，「秘密情報」と記載。）を秘密として保持し，甲の事前の書面による許可なく第三者に開示又は漏洩してはならない。〔以下略〕⑵前項のほか，乙は，甲の事前の書面による許可なく秘密情報の複製（媒体の如何を問わない。），改変，結合，秘密情報を元にして行う新たなプログラムの作成，秘密情報を模倣して行うデータベース構造の作成その他一切の処分（以後，「改変等」と記載。）を行うことができない。⑶乙が開発作成したデータベースが本仕様または本仕様書の全部または一部に類似すると甲が判断した場合には，乙が改変等をしたものとみなす。⑷乙が，改変等を行った場合には，その作成物の著作権法上の権利その他一切の権利は甲に属するものとする。
⑸乙が第１項または第２項に違反し，甲に損害が生じた場合には，乙は，甲に対し，損害（訴訟費用，弁護士費用等を含む）を賠償するものとする。⑹乙が第１項または第２項に違反して開発作成したデータベースを商品化した場合には，乙またはその関連会社の販売額全額は前項の甲に生じた損害の一部とみなす。
⑺本条の規定は，本契約終了後も有効に存続する。」
「第３条（移転等）
本契約は，本仕様，本仕様書に関する甲の知的財産権その他の権利を乙に移転するものではない。」
⑸本訴の提起等
ア原告は，平成２７年８月５日，本訴を提起した。イ原告は，本訴の訴状及び平成２７年８月２０日付け訴状訂正申立書（訴状等）に，次のような事実を記載していた。
(ｱ)原告は，本件サーバ移管（前記⑶参照）後の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」ないし「ＡＳＰ規格書システム」には，原告が開発したデータベースパッケージソフトウェア「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がインストールされているものと考えていたが，平成２５年６月になって，はじめて，被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールすることなく「ＡＳＰ規格書システム」を運用していることを知った。（以下，この事実主張を「原告主張ア①」という。）
また，「ＡＳＰ規格書システム」では，運用開始から現在に至るまで，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からデータを登録し，受信することができる。そうである以上，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造と同一であることは，物理的に明らかである。（以下，この事実主張を「原告主張ア②」という。）
(ｲ)原告は，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイル    ｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの（以下「原告データベース仕様」という。）を被告に交付し，被告は，これをパソコンやサーバに複製して「ＡＳＰ規格書システム」を構築した。（以下，この事実主張を「原告主張イ」という。）
(ｳ)原告は，平成１６年２月頃，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を構築した。（以下，この事実主張を「原告主張ウ」という。）
(ｴ)平成１９年４月１日付けで締結された本件使用許諾契約は，本件サーバ移管を目的とした原告データベース仕様の開示をも対象として締結されたものである。（以下，この事実主張を「原告主張エ」という。）
ウまた，訴状等には，別紙３訴状等表現目録記載の各表現がある（以下，これらの表現を併せて「本件訴状等表現」という。）。
⑹プレスリリース等
ア訴状等は，平成２７年９月１日，被告に送達された。被告は，同日，東京証券取引所における上場有価証券の発行者の会社情報の適時開示等に関する規則２条⑵ｄに基づき，別紙４のとおりの被告プレスリリースを，自社のウェブサイト及び東京証券取引所の適時開示情報閲覧サービス（以下「ＴＤｎｅｔ」という。）に掲載した。
（以上につき，乙２５）


イ原告は，平成２７年９月２日，別紙５のとおりの原告プレスリリースを，原告のウェブサイトの「ＩＲ情報」欄に掲載した。原告プレスリリースには，次の表現がある（以下，これらの表現を併せて「本件プレスリリース表現」という。）。(ｱ)「当社製品のカスタマイズ版である『ＦＯＯＤＳ信頼ネット』の知的財産権は，上記の業務提携契約に基づき，そのカスタマイズ部分を除き，当社に帰属するものです。」
(ｲ)「当社に帰属する知的財産権を，当社から許諾を得ることなく，当社の許諾の範囲外で使用しています。」
（以上につき，乙２６）
３争点
⑴著作権侵害を原因とする本訴請求に関連する争点ア「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，データベースの著作物であるか（争点１－１）
イ「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベースの著作権は，本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により，原告に帰属
していたか（争点１－２）
ウ「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース（被告データベース）は，原告が著作権を有するデータベースの著作物（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベース又は「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」）の複製物又は翻案物であるか（争点１－３）エ原告は，本件サーバ移管に際し，被告に対し，被告が「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成及び辞書を複製及び翻案することを許諾したか（争点１－４）
オ原告が受けた損害の額（争点１－５）
⑵債務不履行を原因とする本訴請求に関連する争点ア被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，このことが本件使用許諾契約に
違反する債務不履行に当たるか（争点２－１）
イ原告が受けた損害の額（争点２－２）
⑶不法行為を原因とする本訴請求に関連する争点
ア被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，これにより，原告の法的保護に
値する利益が侵害されたか（争点３－１）
イ原告が受けた損害の額（争点３－２）
⑷本訴の提起が不法行為に当たることを原因とする反訴請求に関連する争点ア本訴の提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認めら
れるか（争点４－１）
イ被告が受けた損害の額（争点４－２）
⑸名誉毀損を原因とする反訴請求に関連する争点
ア原告が訴状等を提出し，被告プレスリリースに引き続き，原告プレスリリースを掲載し，訴状等を陳述した一連の行為，又はこれら個別の行為はそれぞれ，被
告の社会的評価を低下させるものか（争点５－１）
イ原告の行為は，応酬的言論として違法性を欠くか（争点５－２）ウ原告の行為は，公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図ることにあり，前提としている事実の重要な部分又は摘示した事実が真実であるために違法性を欠くか。又は，同事実を真実と信ずるについて相当な理由があるために
故意又は過失が否定されるか（争点５－３）
エ被告が受けた損害の額（争点５－４）
オ謝罪広告の必要性（争点５－５）
⑹不競法に基づく反訴請求に関連する争点
ア原告が原告プレスリリースを掲載した行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」に当たるか（争点６－１）
イ被告が受けた損害の額（争点６－２）
ウ謝罪広告の必要性（争点６－３）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１－１（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，データベースの著作物であるか）について
【原告の主張】
ア平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の完成原告は，平成１５年頃には，既に食品業界向け商品情報交換プラットフォームとしてのデータベースパッケージソフトウェアを開発していたが（甲３７。初期の「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」），その後，生活協同組合連合会コープきんき事業連合，日本生活協同組合連合会，生活協同組合連合会コープネット事業連合などへの導入を通じて改良を続け，平成１６年８月１０日時点での「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」（原告内では，これを「ｅＢ－ｆｏｏｄｓ」と称することもあった。）を完成させた（以上につき，甲３４ないし４９）。
イ平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の著作物性食品業界には様々な事業者があり，それぞれが必要とする商品情報やその整理・分類の方法は異なるから，平成１５年当時，食品の商品情報を広く事業者間で連携して共有する方法は実現していなかった。このような状況の中，原告が，商品情報の項目から，独自に登載すべき項目を取捨選択，整理・分類してデータベースパッケージとして打ち出したものが「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」（ｅＢ－ｆｏｏｄｓ）である。
平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，創作性あるデータベース構成及び辞書を備えている点において，それ自体，データベースの著作物といい得るものである。


すなわち，体系的構成としては，「基本情報」「仕様変更」「包材・表示情報」「製造・品質」「原材料リスト」「原材料」の各テーブルを備え，これらのテーブルは，合計６００を超える項目から構成され，また，テーブル同士が相互に関連付けられている。この項目のうち５３項目は，さらに，合計２２個の辞書ファイルと関連付けられ，これを参照するものとしている。これらデータ項目の取捨選択や，各テーブルへの項目の分類等には，選択の幅が広い中，原告が個性的に表現をしたものである。
また，合計２２個の辞書ファイルは，例えばデータ項目「ＪＩＣＦＳ中分類」「ＪＩＣＦＳ小分類」「ＪＩＣＦＳ細分類」を入力する際に参照され，中分類３分類（水産，畜産，農産），小分類３８分類，細分類５４５分類の情報を備えた辞書である「jicfs_bunrui.txt」，データ項目「原産国」を入力する際に参照され，大分類８分類から中分類，小分類まで多数の情報を備えた辞書である「origin.txt」，データ項目「原材料一般名・添加物物質名」のうち「添加物物質名」を入力する際に参照され，１０３４２種類の添加物につき，３７８１９個の正式名称及び略称の情報を備えた辞書である「alias.txt」など，膨大な量の辞書情報を備えているが，辞書情報の取捨選択及び分類については，選択の幅が広い中，原告が個性的に表現したものである。
そうすると，平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，①合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構成している点に創作性が認められ，②個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択において創作性が認められるから，データベースの著作物として著作物性が認められるべきである。
【被告の主張】
ア平成１６年８月１０日時点で同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」が完成していたとの事実は否認する。
「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，本件業務提携契約書２条１項からも明らかなように，原告と被告が共同して商品・原材料規格書の標準フォーマット（標準規格書）を策定した上で，策定された標準規格書に準拠した情報データの収集・公開・交換サービスを提供するためのシステムである。そのため，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成は，原告及び被告が共同して，また，フード業界トレーサビリティ協議会を通じて策定される標準規格書の内容により規律されるべき性質のものである。原告の主張を前提とすれば，標準規格書の内容が定まらない時点で，既に標準規格書の情報を収集，管理するためのデータベースの体系的構成が定まっていたこととなり不合理である。標準規格書の内容が原被告の協議やフード業界トレーサビリティ協議会によって形成され，これが日本生活協同組合連合会で採用されたことなどは，原告の担当者が作成した報告書（乙１１）の記載からも明らかである。
イ平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」が著作物性を有するとの主張は争う。
そもそも著作権法においてデータベースとして保護されるのは，情報の集合物であって，体系的な構成ではない。したがって，原告の主張のうち，データベースの体系的構成のみを理由として「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の著作物性を主張する部分は，主張自体失当である。
この点を措くとしても，原告が平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」として提出する書面の中には，各テーブルの関連付けを示すキー項目が存在しないから，原告は，平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の体系的構成を主張立証していないし，これが，当時複数存在していた競合他社の製品と比して，いかなる点において創作性を有するかについても，何ら具体的に主張していない。
原告は，平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている個々の辞書が，それ単独でもデータベースの著作物として保護されるとも主張するが，原告はすべての辞書ファイルの体系的構成や情報の選択についての創作性について主張していないし，辞書の情報は，商品登録情報を検索するための入力支援情報にすぎず，コンピュータで検索することを念頭に整理が施されたものではないから，「電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成したもの」とはいえず，著作権法上の「データベース」には当たらない。⑵争点１－２（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベースの著作権は，本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により，原告に帰属していたか）について
【原告の主張】
上記⑴のとおり，原告は，平成１６年８月１０日の時点で，データベースの著作物である「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を完成させていたところ，その後，これに新たな創作性を加えない程度のわずかな改変を施し，平成１７年１月６日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を完成させている。


そして，原告は，本件業務提携契約に基づいて「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」を開発するに際して，この平成１７年１月６日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に，被告のためのカスタマイズ部分（顧客別等のカスタマイズ要件を実装した入力管理機能，ユーザー管理機能，ユーザー管理データベース，ワークフロー機能のほか，若干の辞書情報等の追加）を加えてシステム構築したが，これら被告のためのカスタマイズ部分は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」とは可分なものである。そうすると，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のシステムのうち，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に相当する部分は，「本システムを設計，開発するにあたって，乙（原告）より提供されたｅＢＡＳＥシリーズ等の著作物」（本件業務提携契約書４条１項ただし書）に当たり，原告に著作権が帰属するものである。そして，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，参加企業がデータを登録することにより，自然発生的にデータベースが構築されていく受容型データベースであって，データベースの体系的構成が，データベースの著作物としての本質的部分であることからすれば，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベースの著作権は，データベースの体系的構成について著作権を有する原告に帰属するものと認められるべきである。
【被告の主張】
「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のうち「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に相当する部分が可分であるとの事実は否認し，同部分につき本件業務提携契約書４条１項ただし書が適用されるとの点は否認し，又は争う。「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，全体として共同著作物となるべきものであるが，本件業務提携契約書４条１項本文の規定により，被告が単独で著作権を有するものである。
原告は，本件業務提携契約書４条１項ただし書が適用されるなどと主張するが，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」が，同ただし書の「ｅＢＡＳＥシリーズ等の著作物」に該当しないことは明らかであるし，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成自体は，登録情報とは切り離されたアイデアであり，同ただし書の「著作物」に該当しないことも明らかであるから，同ただし書が適用される余地はない。⑶争点１－３（「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース〔被告データベース〕は，原告が著作権を有するデータベースの著作物〔「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベース又は「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」〕の複製物又は翻案物であるか）につ
いて
【原告の主張】
前記前提事実（第２，２⑶）のとおり，平成１８年から平成１９年１月にかけて，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」が構築されたサーバを原告の事業所に設置されたものから被告の事業所に設置されたものへと移管する本件サーバ移管が行われた。その後，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，「ＡＳＰ規格書システム」へとリニューアルされたが，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」においても「ＡＳＰ規格書システム」においても，原告と被告との間では，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を商品情報の登録ツールとすることが合意されていた。しかし，「ＡＳＰ規格書システム」は，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」のみならず，ウェブ画面からも商品情報を登録することができるようである。「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を用いて商品情報を登録する場合には，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」が備える辞書情報により，商品情報が正規化されてデータベースに登録される。しかし，この登録をウェブ画面からも行えるということは，「ＡＳＰ規格書システム」は，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」の複製物を登載しているということである。そうすると，被告は，原告が交付した原告データベース仕様（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイル    ｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの）を複製して，「ＡＳＰ規格書システム」を構築したというべきであり，その表現上の本質的特徴であるデータベース構造及び辞書情報は，その後も維持されているとみるべきであるから，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース（被告データベース）は，原告が有するデータベースの著作物（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベース又は「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」）の複製物又は翻案物と評価されるべきである。
【被告の主張】
原告が被告に対して原告データベース仕様（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイルｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの）を交付したとの事実は否認する。原告は，そもそも交付があった時期等を具体的に特定して主張していないし，同事実を証する証拠を何ら提出していない。そして，被告が原告データベース仕様の交付を受けていない以上，これを複製して「ＡＳＰ規格書システム」を構築したということもない。


これらをひとまず措いて，原告が主張するところの平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に示された体系的構成と，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベースの体系的構成を比較したとしても，テーブル構成のみに着目しても表の数や項目数が異なっているから，両者は類似しないことが明らかである。⑷争点１－４（原告は，本件サーバ移管に際し，被告に対し，被告が「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成及び辞書を複製及び翻案することを許諾したか）について
【被告の主張】
原告及び被告は，平成１８年４月頃，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の新システムを被告が開発し，運営するサーバを移管することについて合意したが（本件サーバ移管），その際，原告は，被告が「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成及び辞書を取り込んで新たなシステムを開発することを，無条件で包括的に認めたものである。
現に，原告は，本件サーバ移管に関して被告に協力的であり，いったんは平成１８年１０月１０日にサーバ移管を実施する予定が組まれてもいたが，暗号化されたデータを複合化する仕組みを開発する必要があるなどとしてその予定が平成１９年初頭にずれ込んだものである（乙２３）。また，本件サーバ移管後の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」も，「ＡＳＰ規格書システム」も，いずれも「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からの入力が可能となっており，原告の主張を前提とすれば，サーバ移管後の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」や「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構成は，サーバ移管前の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベース構成と同一になるというのであるから，原告は，被告がサーバ移管前の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベース構成を新たなシステムにおいて用いることも了承していたことになるはずである。原告は，本件サーバ移管に関して原被告間で条件が合意されていたと主張するが，従前はそのような主張をしておらず，また，これを裏付けるような証拠も全く提出されていない。
【原告の主張】
原告が，被告に対して，本件サーバ移管に際し，被告が「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの体系的構成及び辞書を複製及び翻案することを無条件で許諾した事実はない。
原告は，平成１８年頃から，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のシステム運用等に関し，被告から様々なクレームを受けるようになった。そのクレームの中には，原告の態勢に原因があるものもあったが，必ずしもそうでないものもあった。そのような中，被告は，同年５月１５日，原告に対し，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースのコピーを作成したいので，早急に構成図やＳＱＬ文，その後はＣｒｅａｔｅ文を提供して欲しいと依頼してきた。原告は，その目的を確認した上で，被告からの依頼を断ったが，そのころから，被告が，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造を複製するのではないかとの危惧を抱き始めた。被告は，同年６月２３日，原告に対し，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の開発及び運営につき，原告から引き上げて，被告側で開発及び運営を行いたいと通告してきた。原告は，被告に対し，被告の新システムのサーバに「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールする方法と，これをしない方法とを提案したところ，被告は後者を選択した。原告は，被告の意志が固いこともあって，①被告が開発等する新システムにおいても「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を商品情報登録ツールとして使用し，必要なライセンス保守契約を締結すること，②被告が開発等する新システムは登録機能を持たず，検索・出力機能のみとすること，③原告が開示する「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様につき，複製等を禁止する使用許諾契約を締結することを条件に，被告の申出に応じることとした。本件使用許諾契約のひな形は，原告が平成１８年６月頃に作成しており，その後も被告と調整していたものであり，実際には平成１９年２月頃調印されている。
このような経緯で，原告は，被告が本件サーバ移管をするに際して，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様を複製しないことを条件としていたものである。原告は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のサーバを移管することは了承していたが，「ＡＳＰ規格書システム」が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」と同じデータベース構造及び辞書を搭載することまで了承してはいない。
⑸争点１－５（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
被告が，原告の有する著作権を侵害した行為により得た利益の額は，著作権法１１４条２項により原告が受けた利益の額と推定されるところ，被告は，被告データベースの提供により，平成１９年４月１日から平成２７年８月４日までの間に，１２億６５００万円の利益を得た。したがって，同額が，被告の著作権侵害行為により原告が受けた損害の額である。このうち１０億円を請求する。
【被告の主張】
否認し，又は争う。
⑹争点２－１（被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，このことが本件使用許諾契約に違反する債務不履行に当たるか）について
【原告の主張】


「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」では，当初，被告の顧客が「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を介して商品情報を個別に登録する仕組みとなっていたが，被告は，被告の顧客が自社のシステムから商品情報を一括して登録することができるようにもしたいとして，そのためのインターフェイスの開発を被告側の業者に行わせたいとの要望を述べた。さらに，被告は，本件サーバ移管に際し，被告側に構築するシステムには「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールしないことを決めたので，新システムにおいて「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からのデータを受信するためのコンバーターを開発する必要が生じた。
そこで，原告は，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃，被告に対し，原告データベース仕様（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイル    ｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの）を交付した。もっとも，原告データベース仕様は，これを用いることにより「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」と同一内容のデータベース構造及び辞書を作成できる，機密性の高い情報であった。このため，原告と被告は，平成１９年４月１日付けで，本件使用許諾契約を締結して，被告が上記２つの目的（被告の顧客が商品情報を一括して登録するためのインターフェイスの開発目的，被告の新システムが「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からのデータを受信するためのコンバーターの開発目的）以外に用いないことが約された。ところが，被告は，交付を受けた原告データベース仕様を目的外使用し，これに基づいて，被告データベースを構築したものである。被告の行為は，本件使用許諾契約書２条２項に反するものであり，本件使用許諾契約上の債務不履行を構成する。
【被告の主張】
被告が，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃，原告から，原告データベース仕様（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイル    ｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの）を受領したという事実は存在しない。したがって，被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したということもない。
本件使用許諾契約は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」を使用する被告の顧客が，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」に対応した自社のシステムを開発する際に，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のデータベースの仕様を用いる必要があったために締結したものであって，本件サーバ移管を対象として締結されたものではない。このことは，本件サーバ移管については平成１８年４月頃に基本的な合意がされ，平成１９年１月には完了しているのに対して，本件使用許諾契約が同年４月１日付けで締結されていること，本件サーバ移管について本件使用許諾契約が適用されることとなれば，被告は，同契約を締結したと同時に同契約に違反することとなるが，そのようなことは考えられないことから明白である。
したがって，本件サーバ移管につき本件使用許諾契約の債務不履行をいう原告の主張は失当である。
⑺争点２－２（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
本件使用許諾契約書２条６項は，被告が同条２項の規定に反して開発作成したデータベースを商品化した場合には，被告の販売額全額を原告に生じた損害の一部とみなす旨規定されている。
そして，被告は，被告データベースの商品化により，平成１９年４月１日から平成２７年８月４日までの間に，少なくとも４２億１８００万円の売上高を得ているから，原告が被告の債務不履行行為により受けた損害の額は，４２億１８００万円である。
【被告の主張】
否認し，又は争う。
⑻争点３－１（被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，これにより，原告の法的保護に値する利益が侵害されたか）について
【原告の主張】
被告が，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したことは，争点２－１について主張したとおりである。
「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，原告が約３年の期間と約３億円の費用をかけて開発したものであり，現在までの開発費用は約２５億円にのぼる。原告は，このような先駆的なデータベースパッケージソフトウェアである「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」について，公正かつ自由な競争を逸脱した手段によりその営業活動を妨害されない営業上の利益を有しており，同利益は法的保護に値するものである。ところが，被告は，原告との業務提携契約上の地位を利用して，原告に「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書の全てを開示させ，これをデッドコピーした被告データベースを構築し，参加企業が「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を使用することなく商品情報等を登録できるようにして，原告の上記営業上の利益を侵害したと評価できる。
また，昭和６１年の著作権法改正当時，データベースの体系的構成そのものの保護の必要性が十分に認識されていなかったことから，データベースの体系的構成それ自体は著作権法上，十分に保護されていないところがある。しかし，データベースの体系的構成の価値は高まり，これは昭和６１年の著作権法改正当時は想定されていなかったものであるから，一般不法行為法により保護されるべき利益といえる。したがって，被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様を剽窃して被告データベースを構築したことは，原告の上記法的保護に値する利益を侵害したと評価できる。


以上より，被告が，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築することは，原告に対する不法行為を構成するというべきである。
【被告の主張】
最高裁平成２１年（受）第６０２号，同第６０３号同２３年１２月８日第一小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁（以下「平成２３年最高裁判決」という。）は，ある著作物が著作権法６条各号所定の著作物に該当しないものである場合には，当該著作物を独占的に利用する権利は，法的保護の対象にならないとし，さらに，当該著作物の利用行為は，著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成しないとする。
原告が著作物と主張する平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に著作物性が認められないことは既に主張したとおりである。もとより，被告が自由競争の範囲を逸脱して被告データベースを構築し，原告の営業を妨害したとの事実はないが，原告が主張する営業活動の利益なるものは，平成１６年８月１０日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に関する独占的な利用の利益に他ならないから，平成２３年最高裁判決の説示に従えば，法的保護の対象とならない。原告は，昭和６１年の著作権法改正時には想定されていなかったデータベースの体系的構成の価値が高まっており，一般不法行為法による保護の対象とされるべきとも主張するが，データベースの体系的構成の保護の要否について昭和６１年の著作権法改正当時議論がされていなかったわけではなく，想定していなかったというものではない。したがって，データベースの体系的構成が，一般不法行為により保護されるべき法的利益となるものではない。
⑼争点３－２（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
被告による不法行為がなければ，原告は，被告が被告データベースの運営により得た利益である１２億６５００万円を得ることができたというべきであるから，被告の不法行為により原告が受けた損害の額は，１２億６５００万円と認められる。
【被告の主張】
否認し，又は争う。
⑽争点４－１（本訴の提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるか）について
【被告の主張】
訴えの提起は，これを提起した者が主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，訴えを提起した者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易に知り得たのにあえて訴えを提起したなど，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くときは，相手方に対する不法行為を構成する。原告は，平成２７年８月５日に本訴を提起したが，前記前提事実（第２，２⑸イ）のとおり，訴状等には原告主張ア①，同ア②，同イ，同ウ及び同エの各事実が記載されていた。これらの事実は，いずれも原告の本訴請求（既に取り下げられたものを含む。）を基礎付ける主要事実であるか，少なくとも重要な間接事実である。しかるところ，原告主張ア①及び同ア②について，原告は，本件サーバ移管後の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」ないし「ＡＳＰ規格書システム」に「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がインストールされていないことを熟知していたのに，本件サーバ移管から６年以上経った平成２５年６月頃，突如として，原告は被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールしてないことを知らず，これにより，被告による著作権侵害行為が判明したとの虚偽の主張（原告主張ア①，同ア②）を展開し始めたものである。しかし，原告は，被告による反論や，裁判所からの求釈明を受けて，この主張を維持することができずに撤回しているし，同様に原告主張ウ及び同エも撤回している。原告主張イについても，原告は客観的な証拠を提出できておらず，端的にいって虚偽の主張というほかない。なお，被告は，訴訟前の原告との交渉においても，「ＡＳＰ規格書システム」には「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」はインストールされていないこと，原告もこれを了承しているはずであることなどを真摯に説明してきており，原告は，原告主張ア①ないし同エが根拠を欠くものであることを知っており，少なくとも容易に知り得たというべきである。原告は，平成２７年１月頃，訴訟前の被告との交渉を突然打ち切ったが，その後７か月間にわたり訴えを提起していなかったところ，被告が同年秋口に東京証券取引所市場第一部（以下「東証一部」という。）に市場変更する準備をしているタイミングを見計らって本訴を提起した。このため，東京証券取引所による上場審査が延期されることとなった。結果として東証一部への市場変更は認められたが，被告の基幹サービスである「ＡＳＰ規格書システム」の差止めや４０億円を超える損害賠償額を主張する本訴の訴状等の内容は，被告の東証一部への市場変更が否定されかねないものであった。原告は，故意に被告への打撃を加える目的で，虚偽の事実主張（原告主張ア①ないし同エ）とともに本訴を提起したものである。なお，原告代表者及び取締役，特に，本訴の提起を主導した原告の取締役であるＡ（以下「Ａ」という。）は，本訴を提起するに際し，本件サーバ移管当時も現在も原告の取締役であるＢ（以下「Ｂ」という。）から事情を聴取して訴状等を作成したはずであり，Ｂは，本件サーバ移管当時から本訴の提起に至るまで，原告主張ア①ないし同エが虚偽であることを当然に認識していたはずであるから，結局，原告主張ア①ないし同エが虚偽であることを知りながら，本訴を提起したものというほかない。以上のとおり，原告による本訴の提起は，事実的又は法律的根拠を欠くものであり，原告もそれを十分に認識しながら，被告に経済的打撃を加える目的であえてされたものであって，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものであるから，被告に対する不法行為（民法７０９条，７１５条，会社法３５０条）を構成するというべきである。
【原告の主張】


本訴は，被告が主張するような東証一部への市場変更を見越したタイミングで被告に経済的打撃を加える目的で提起されたものではない。原告は，①被告が「ＡＳＰ規格書システム」の構築に当たり，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書をデッドコピーしたことの法的責任を追及すること，②訴訟前の交渉段階において，被告がした「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書の著作権が原告に帰属していないとの主張が，原告にとって看過できないものであり，事実関係を明らかにする必要があることの２点を目的として，本訴を提起したものである。
①について，被告は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の管理・保守を原告から引き上げたが（本件サーバ移管），原告としては，被告が，新たに構築するシステムにおいて，原告が開発したデータベース構造や辞書をそのまま用いるとは想像していなかった。ところが，平成２３年５月頃，原告は，顧客から，「ＡＳＰ規格書システム」においては，商品情報の登録が，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」を通じなくとも，ウェブ画面からも行われるようになったこと，そのデータ登録画面が「ｅＢＡＳＥｊｒ．」とほぼ同一であることを知らされた。この時点で，被告が，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書をデッドコピーしたとの疑念を抱き，ただその確信が持てなかったところ，原告の現場レベルでは了承していた「被告が『ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ』をインストールしていない事実」を覚知し，被告によるデッドコピーを確信して，本訴の提起に至ったという経緯がある。被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールしていないことを知らなかったとの原告主張ア①は，結果として誤っていたが，被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書をデッドコピーして「ＡＳＰ規格書システム」を構築している事実には変わりはない。
②について，被告は，平成２７年１月１５日付け回答書（甲２０）において，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」につき原告が著作権を有するとの原告の主張に対し，「そもそもそうした前提となる御社のご認識自体が根本的に誤っている」として，原告が費用を時間を投下して開発し，重要な事業の一つとして位置付けていた「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の著作権を原告が有することすら否定した。このような被告の主張は，原告にとって到底受け入れられるものでなかったことから，原告は，事実関係を明らかにするため，本訴を提起したものである。原告は，本件訴訟の手続の過程で，原告主張ア①，同ア②，同ウ及び同エを撤回するに至ったが，これは，本件サーバ移管当時の経緯が，すべて原告の経営陣に報告・共有されていたわけではなかったところ，本件サーバ移管当時の原告の担当者であるＢのパソコンが，本訴の提起の前後には壊れており，その後，原告のサーバ内のデータを調査するなどして事実関係が明確になったためであって，意図的に虚偽の事実関係を主張していたものではない。
被告は，原告が，被告の東証一部への市場変更を妨害し，経済的打撃を与える意図を持って本訴を提起したなどと主張するが，原告は被告の市場変更の予定など知りようがないし，原告としては，本訴提起の直前である平成２７年６月５日まで，被告と交渉を続けていたのであり，交渉を打ち切ってから７か月間も本訴の提起を待って被告に経済的打撃を与えるタイミングを計っていたということもない。以上のとおり，原告による本訴の提起は，正当な目的によるものであり，また，意図的に虚偽の事実を主張したものではないから，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くということはできず，被告に対する不法行為とはなり得ない。
⑾争点４－２（被告が受けた損害の額）について
【被告の主張】
ア公募増資の払込金額の減少
被告の株価は，本訴提起に関する適時開示（被告プレスリリース）により，翌日の終値が前日終値の１２９５円から１１８８円と１０７円（８．２６パーセント）低下し，その後も株価は低調に推移した。被告は，その後公募増資を行ったが，その発行価格は，低下した株価を基準とした１１２０円とされた。原告による違法な本訴提起がなければ，被告は，これを１０７円上回る１２２７円で発行することができたはずであり，１０７円×公募による発行株式数４５０万株＝４億８１５０万円の払込金額を減少をもたらした。このうち６０００万円を請求する。
イ信用毀損
上記アのとおり，本訴の提起により，被告の株価は大きく下落し，その時価総額は最大１１８億円減少した。本訴が係属している間，被告は，常に主要事業である「ＡＳＰ規格書システム」の差止め及び最大４２億円の損害賠償を求められかねない企業として認識されており，毎年，株主総会において株主から質問を受けているなど，本訴の提起により，被告の信用は大きく毀損された。これを金銭に評価すると，少なくとも１億円を下らない。このうち１０００万円を請求する。
ウ弁護士費用
１０億円の損害賠償請求に対する応訴費用だけでも，旧日本弁護士連合会報酬規定に基づけば７１０７万円の弁護士費用が発生する（「ＡＳＰ規格書システム」の差止請求や反訴に係る弁護士費用も併せれば，その額は１億円を超える。）。このうち３０００万円を請求する。
【原告の主張】
ア公募増資の払込金額の減少について，被告は，原告による本訴提起がなければ，発行価格１２２７円で公募増資ができたことを前提とするが，一般に公募増資時には株価は下落する傾向にあるほか，被告の株価は当時下落傾向にあったこと，本訴提起後の株価の下落は数週間で解消されていたこと，公募増資の発行価格がブックビルディングを経て決定されることなどからして，そのような前提を取ること自体が誤りである。
イ被告が主張するその余の損害については否認し，又は争う。⑿争点５－１（原告が訴状等を提出し，被告プレスリリースに引き続き，原告プレスリリースを掲載し，訴状等を陳述した一連の行為，又はこれら個別の行為はそれぞれ，被告の社会的評価を低下させるものか）について
【被告の主張】


前記前提事実（第２，２⑸及び⑹）のとおり，原告が提出し，その後陳述した訴状等には，別紙３のとおりの表現（本件訴状等表現）があり，また，原告が自社のウェブサイトに掲載した原告プレスリリースには，本件プレスリリース表現がある。原告は，訴状等を提出し，まず被告に被告プレスリリースによる市場での適時開示をさせた上で，開示義務もないのに原告プレスリリースを掲載したものである。これら一連の表現行為は，一般人の通常の注意と読み方を基準とすると，被告が提供する「ＡＳＰ規格書システム」は，原告の著作権を侵害するサービスであること，被告は他者の知的財産権を侵害するコンプライアンス上問題のある企業であること，これにより，「ＡＳＰ規格書システム」が差し止められ，１０億円の損害賠償義務を被告が負担することなどの事実を摘示するものであり，被告の社会的評価を低下させるものである。現に，本訴の提起及び原告プレスリリースの掲載により，被告の株価は大幅に下落したのである。
【原告の主張】
被告は，訴状等の表現，被告プレスリリースの掲載及び原告プレスリリースの掲載を「一連の行為」などとして名誉毀損の成否を論じているが，これらは独立した行為であり，個々に名誉毀損該当性が判断されるべきものである。まず，原告プレスリリースについていえば，これに先立つ被告プレスリリースにおいて，被告は，原告の基幹システムである「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の知的財産権までも被告に帰属するかのような主張をしており，このままでは，投資家が，原告に対する判断を誤る可能性があった。このため，原告は，やむを得ず，適時開示として，原告プレスリリースを掲載し，自己の法的見解を表明したものである。そして，紛争の一方当事者による意見表明は，一般人の通常の注意と読み方をしてみれば，相手方の社会的評価を低下させるようなものではないというべきである。次に，訴状等の記載についてみると，そもそも訴状等は，性質上，紛争の一方当事者が一方的に自己の立場を発信するものであって，これらを読む者は，通常，その表現によって相手方の評価を直ちに変えることはない。また，本件において訴状等は，第三者による閲覧に供されていない。したがって，訴状等の記載によって被告の社会的評価が低下したということはない。
⒀争点５－２（原告の行為は，応酬的言論として違法性を欠くか）について
【原告の主張】
原告プレスリリースは，被告プレスリリースによって原告の基幹商品である「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の知的財産権が被告に帰属するかのような主張がされていたところ，これに対抗するために掲載したものである。このように，自己の正当な利益を擁護するため，やむを得ずした言動については，相手方の言動と対比して方法，内容において適当と認められる限り，応報的言論として違法性を欠くものと解すべきである（最高裁昭和３４年（オ）第１０１９号同３８年４月１６日判決・民集１７巻３号４７６頁参照）。しかるところ，原告プレスリリースは，被告プレスリリースに記載された主張に対応して，これに応える形で記載されており，被告による表現と対比して，方法及び内容の両面において適当と認められる限度内で行われているものである。
また，訴状等に関していえば，裁判を受ける権利を保障すべきことや，訴訟を提起する上で事実を主張し，法的立場を表明することが不可欠であることからすれば，仮に訴状等の記載により被告の社会的評価が低下したとしても，違法性を欠くものと解されなければならない。
【被告の主張】
原告は，被告プレスリリースにより原告の社会的評価が低下したことを前提に，原告プレスリリースの掲載を応酬的言論として正当化しようとするが，そもそも被告プレスリリースによって原告の社会的評価が低下したということはない。原告は，被告に経済的な打撃を与えることを企図して本訴を提起したのであり，原告プレスリリースの掲載もその一環であるから，原告の正当な利益を擁護するためやむを得ずしたというものではない。
⒁争点５－３（原告の行為は，公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図ることにあり，前提としている事実の重要な部分又は摘示した事実が真実であるために違法性を欠くか。又は，同事実を真実と信ずるについて相当な理由があるために故意又は過失が否定されるか）について
【原告の主張】
訴状等及び原告プレスリリースは，紛争の当事者による法的見解の表明であって，意見ないし論評を記載したものである。そして，原告プレスリリースは，いずれも上場企業である原告と被告との法的紛争に関し，当事者としての法的立場を投資家等に伝えるものであるから，公共の利害に関するものであり，専ら公益を図る目的でされているところ，原告プレスリリース表現に係る事実はいずれも真実であるし，そうでなくとも原告にはこれらを真実と信ずべき相当の理由があった。したがって，仮に訴状等及び原告プレスリリースが被告の社会的評価を低下させるとしても，その掲載行為は違法性を欠くか，又は故意若しくは過失が否定され，名誉毀損の不法行為は成立しない。
【被告の主張】
訴状等及び原告プレスリリースは，意見ないし論評ではなく，事実を摘示するものである。そして，摘示されたこれらの事実（本件訴状等表現，本件プレスリリース表現）がいずれも虚偽であり，かつ，原告が虚偽であることを知っていたことは，既に主張したとおりであるから，原告の行為について違法性が阻却され，又は故意若しくは過失が否定されることはない。
仮に，訴状等及び原告プレスリリースを意見ないし論評とみたとしても，その前提としている事実は真実でないし，原告がこれらを真実と信ずることについて相当な理由があったということもできないから，いずれにしても違法性が阻却されることはないし，故意又は過失が否定されることもない。
⒂争点５－４（被告が受けた損害の額）について
【被告の主張】
本件訴状等表現及び本件プレスリリース表現により被告の名誉及び信用が毀損された結果，被告が受けた損害は，５０００万円を下ることはない。このうち１０００万円を請求する。
【原告の主張】
否認し，又は争う。
⒃争点５－５（謝罪広告の必要性）について
【被告の主張】
原告は，広く投資家及び一般大衆に向けて被告の名誉を毀損したものであるから，被告の名誉を回復するには，損害賠償金の支払いに加えて，謝罪広告を掲載させることが不可欠である。
【原告の主張】
謝罪広告請求は，謝罪を求められる側の思想良心の自由を侵害し得るものであるから，その必要性が特に高い場合に限って認められるべきものである。仮に，被告が勝訴した場合には，被告はＴＤｎｅｔや自社のウェブサイトでその旨を投資家等に周知することができ，これにより名誉を回復することができるのであるから，謝罪広告の必要性が高いとは到底いえない。


⒄争点６－１（原告が原告プレスリリースを掲載した行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」に当たるか）について
【被告の主張】
原告と被告は，いずれも食品業界において商品情報交換プラットフォームを運営する類似の業務を行っているから，競争関係にあることは明らかであるところ，本件プレスリリース表現は，いずれも虚偽の事実であって被告の営業上の信用を害するものであるから，原告が原告プレスリリースを自社のウェブサイトに掲載した行為は，不競法２条１項１５号の不正競争行為に当たるといえ，同不正競争行為につき，原告に故意又は過失があることも明らかである。
なお，不競法２条１項１５号の「虚偽の事実」については，法的評価を含む一定の事実状態を含むものとされているところである。
【原告の主張】
原告プレスリリースに記載されている本件プレスリリース表現は，いずれも真実を記載したものであって，虚偽の事実を告知するものではない。そして，原告プレスリリースは，これらの事実を前提として，紛争の一方当事者としての法的見解を示すものであるから，被告の営業上の信用を害するものでもない。
⒅争点６－２（被告が受けた損害の額）について
【被告の主張】
原告の不正競争行為により被告の信用が害された結果，被告が受けた損害の額は，４０００万円を下ることはない。このうち１０００万円を請求する。
【原告の主張】
否認し，又は争う。
⒆争点６－３（謝罪広告の必要性）について
【被告の主張】
原告は，競争関係にある被告につき，あたかも原告の知的財産権を侵害しているかのような虚偽の事実を告知しており，何らの回復措置もとられていないことからすれば，被告の信用を回復するため，損害賠償金の支払いに加えて，謝罪広告を掲載させることが不可欠である。
【原告の主張】
争点５－５について述べたとおり，本件において謝罪広告を認めるべき高い必要性はないというべきである。
第３当裁判所の判断
１著作権侵害を原因とする本訴請求に関連する争点について⑴争点１－１（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，データベースの著作物であるか）について
原告は，原告が平成１６年８月１０日に完成させた同日版「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，①合計２２個の辞書がそれぞれ様々な辞書情報を備えており，データベースの体系的な構成の中で各データ項目と紐付けられて辞書網を構成している点に創作性が認められ，②個々の辞書が，それ単独でも，体系的構成及び情報の選択において創作性が認められるから，それ自体が，データベースの著作物と認められるべき旨主張する。
原告の主張によれば，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，食品の商品情報を広く事業者間で連携して共有する方法を実現するためのデータベースを構築するためのデータベースパッケージソフトウェアであって，食品の商品情報が蓄積されることによりデータベースが生成されることを予定しているものである。そうすると，このような食品の商品情報が蓄積される前のデータベースパッケージソフトウェアである「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，「論文，数値，図形その他の情報の集合物」（著作権法２条１項１０号の３）とは認められない。
原告は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に搭載されている辞書情報を「情報」と捉え，この集合物をもって「データベース」と主張するものとも解されるが，原告の主張によっても，これらの辞書ファイルは，商品情報の登録に際して，当該商品情報のうち特定のデータ項目を入力する際に参照されるものにすぎないのであって，辞書ファイルが備える個々の項目が，「電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成」（著作権法２条１項１０号の３）されていると認めることは困難である。
したがって，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」は，著作権法上の「データベース」に当たるものとは認められないから，その創作性につき検討するまでもなく，データベースの著作物ということはできない。
⑵争点１－２（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベースの著作権は，本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により，原告に帰属していたか）について


原告は，被告が提供していたサービスである「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが登録・蓄積されて形成されたデータベースにつき，その著作権が本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により原告に帰属していた旨主張する。前記前提事実（第２，２⑵）によれば，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，本件業務提携契約に基づき，原告が構築したデータベースシステムであり，本件業務提携契約書において「本システム」として定義されているところ（同契約書２条１項４号），同契約書４条１項は，その本文において「…本システムに関する著作権（著作権法第２７条及び第２８条の権利を含む）及び著作者人格権（著作権法第１８条から第２０条の権利をいう）並びにそれに含まれるノウハウ，アイデア，コンセプト，技術，または特許等の知的財産権は，甲（判決注：被告を指す。）に帰属するものとする。」と規定しているのであるから，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」に形成されたデータベースが著作権法上のデータベースの著作物であるとしても，同規定により，その著作権は被告に帰属する旨が，原被告間で合意されていたことが明らかである。原告は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のシステムと，そのうち「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に相当する部分とは可分であり，本件業務提携契約書４条１項ただし書にいう「本システムを設計，開発するにあたって，乙（判決注：原告を指す。）より提供されたｅＢＡＳＥシリーズ等の著作物」に当たるから，同ただし書の規定により原告に著作権が帰属する旨主張する。しかし，仮に，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のシステム中に「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」に相当する部分が観念できるとしても，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」それ自体が著作権法上の「データベースの著作物」に当たらないことは前記⑴において認定説示したとおりであって，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが蓄積されて形成されたデータベースの著作物中に，別途分離して観念できるような別個の「データベースの著作物」が存在することにはならないから，本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により直接，原告に帰属する「データベースの著作物」を観念することはできない。
原告は，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」に形成されたデータベースがいわゆる受容的データベースであり，その体系的構成が，データベースの著作物としての本質的部分であるから，当該体系的構成について著作権を有する原告に，データベースの著作権が帰属するとも主張するが，本件業務提携契約書４条１項の規定に，そのような解釈を読み込むことは困難であるから，同主張も採用することができない。
⑶小括
以上によれば，その余の争点（争点１－３ないし同１－５）につき検討するまでもなく，本訴請求のうち，著作権侵害を原因とする部分には理由がない。２債務不履行を原因とする本訴請求に関連する争点について⑴争点２－１（被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，このことが本件使用許諾契約に違反する債務不履行に当たるか）について原告は，被告が，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃に原告から原告データベース仕様（「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイル「ｅＢ－ｆｏｏｄｓｃｓｖファイル    ｖｅｒ１．０」をエクセルデータに変換して媒体に記録したもの）の交付を受け，同交付を受ける目的（被告の顧客が商品情報を一括して登録するためのインターフェイスの開発目的，被告の新システムが「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からのデータを受信するためのコンバーターの開発目的）以外に用いないことを平成１９年４月１日付け本件使用許諾契約により約したにもかかわらず，原告データベース仕様に基づき被告データベースを構築し，原告データベース仕様を目的外使用したとして，同行為が本件使用許諾契約に違反する債務不履行に当たる旨主張する。
しかし，まず，原告は，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃，被告に対し，原告データベース仕様を交付したと主張するものの，同事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
次に，証拠（甲６６ないし６９，乙２３）によれば，被告は，平成１８年６月頃には，原告に対し，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のシステム開発及び運営を原告から引き上げ，被告において独自にシステムを構築する旨を通告し，同年８月には新たに構築するシステムに「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールする旨の原告の提案も拒絶し，システム切換後も「ｅＢＡＳＥｊｒ．」をデータの入力ツールとして被告の顧客が引き続き使用することに伴う暗号化及び復号化の仕様の開示等を原告に求め，一度は同年１０月初旬にシステムの移行を予定していたこと，その後，原告の協力も得て，平成１９年１月６日から同月９日にかけて，本件サーバ移管が現実に行われたことがそれぞれ認められるから，被告は，遅くとも平成１８年１２月には移行後のシステムの開発を終えていたものと推認できるところ，原告が主張するとおり同月に原告データベース仕様の交付を受け，その後これに基づき新たなシステムを構築することは，作業に要する時間との関係で相当の困難が伴うと考えられる。


さらに，本件使用許諾契約書は，平成１９年４月１日付けで締結されており，同日に先立ち締結されたことを認めるべき客観的な証拠や事情はうかがわれないから，同日に締結されたと推認すべきところ，上記のとおり，本件サーバ移管は同年１月初旬に行われているほか，本件使用許諾契約書には，「乙（判決注：被告を指す。）が提供するサービスであるＦＯＯＤＳ信頼ネットに，丙（判決注：被告の取引先を指す。）がデータ登録をする手段として，丙に本仕様を使用させることを許諾する。」と記載されており，本件サーバ移管後の被告の新システムにおいて「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からのデータを受信するためのコンバーターの開発を目的とするなどの記載はないことに照らしても，本件使用許諾契約が，本件サーバ移管に伴う原告データベース仕様の交付について締結されたものと認めることも困難である。以上によれば，原告が，被告の債務不履行行為として主張するところの事実関係は，本件全証拠によっても認めるに至らないというほかない。
⑵小括
以上によれば，その余の争点（争点２－２）につき検討するまでもなく，本訴請求のうち，債務不履行を原因とする部分には理由がない。３不法行為を原因とする本訴請求に関連する争点について⑴争点３－１（被告は，原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づいて被告データベースを構築したか。また，これにより，原告の法的保護に値する利益が侵害されたか）について
原告は，被告が原告から取得した「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース仕様に基づき被告データベースを構築したことについて，先駆的なデータベースパッケージソフトウェアである「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」について構成かつ自由な競争を逸脱した手段によりその営業活動を妨害されないという原告の営業上の利益を侵害するものであり，また，法的保護に値する利益であるところのデータベースの体系的構成を剽窃するものとして，不法行為が成立すると主張する。しかし，前記２⑴において認定説示したとおり，被告が，原告から取得した原告データベース仕様に基づいて，被告データベースないしそのシステムを構築したと認めるには至らないから，被告が不法行為責任を負うものとは認め難い。
⑵小括
以上によれば，その余の争点（争点３－２）につき検討するまでもなく，本訴請求のうち，不法行為を原因とする部分には理由がない。４本訴の提起が不法行為に当たることを原因とする反訴請求に関連する争点に
ついて
⑴争点４－１（本訴の提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるか）について
ア被告は，原告による本訴の提起が，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものであるとして，被告に対する不法行為を構成すると主張する。イ訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁，最高裁平成７年（オ）第１６０号同１１年４月２２日第一小法廷判決・裁判集民事１９３号８５頁参照）。
本件についてこれをみると，原告は，本訴の提起に際し，訴状等に，①「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び辞書テーブルの内容の全てを含むファイルである「ｅＢ－ｆｏｏｄｓＣＳＶファイル    ｖｅｒ１．０」は，原告が著作権を有するプログラムの著作物であり，被告が「ＡＳＰ規格書システム」を運用するに際して使用するプログラムは，同プログラムの著作物の複製物である，②「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」にデータが蓄積されて形成されたデータベースは，本件業務提携契約書４条１項ただし書の規定により，原告が著作権を有するデータベースの著作物であり，被告データベースは，上記データベースの著作物の複製物である，③原告データベース仕様は，原告が著作権を有する編集著作物であり，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造は，同編集著作物の複製物である，④原告データベース仕様は，原告の営業秘密に該当するところ，被告が原告から提供を受けた原告データベース仕様を，その提供の目的に反して使用し，「ＡＳＰ規格書システム」を構築したことは，不競法２条１項７号の不正競争行為に当たるほか，⑤本件使用許諾契約に違反し，また，⑥不法行為にも当たる，との権利ないし法律関係を主張していたものである（当裁判所に顕著である。）。このうち，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造を原告が開発したとの事実認識に基づき，原告が何らかの権利（プログラム著作物，編集著作物，データベースの著作物の各著作権及び営業秘密）を有する旨の権利関係の主張については，結果として本訴の手続の過程において主張が撤回されたり（プログラム著作物，編集著作物及び営業秘密に関する主張），既に認定説示したとおり，原告に権利が帰属しているとは認め難いものであった（データベースの著作物）ものの，原告が，平成１６年頃には「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造の多くを構築していたことをうかがわせるような一定の証拠があって（甲８，２４ないし２９，３４ないし４９），このような成果物について原告が何らかの権利を有するものと考えることも無理からぬところがあり，知的活動の成果としての知的財産権の成否については法的評価たる側面が相応にあることからしても，原告においてかかる主張をしたことにつき，事実的，法律的根拠を欠くものである上，原告がそのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて主張したものと評価することは困難である。


次に，被告が提供する「ＡＳＰ規格書システム」に搭載されているデータベースシステムについて，これが「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造を複製して構築されたものであるとの主張については，これを認めることができないことは，前記２⑴のとおりである。もっとも，証拠（甲６１，６２，証人Ａ）によれば，原告は，本訴の提起に先立ち，「ＡＳＰ規格書システム」を使用している被告の顧客の協力を得て，「ＡＳＰ規格書システム」の画面表示項目と「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造及び画面表示項目を対比させたところ，その多くが一致し，また，「ＡＳＰ規格書システム」の辞書と「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の辞書とを比較したところ，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」の辞書に搭載された明白な誤りも含めて多くが一致したことが認められるところ，これに基づき，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造が，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を模倣したものではないかとの疑いを抱いたとしても無理からぬところがあり，原告がかかる主張をしたことにつき，事実的，法律的根拠を欠くものである上，原告がそのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて主張したと評価することはできない。
したがって，原告が，本訴を提起するに際し，上記①ないし⑥の権利ないし法律関係を主張したことについて，事実的，法律的根拠を欠くものである上，原告がそのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて主張したものとまで認めることはできないというべきである。ウこの点に関して，被告は，原告が本訴の提起に際してした事実主張として，⑴原告は，本件サーバ移管後の「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」ないし「ＡＳＰ規格書システム」には，原告が開発したデータベースパッケージソフトウェア「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がインストールされているものと考えていたが，平成２５年６月になって，はじめて，被告が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」をインストールすることなく「ＡＳＰ規格書システム」を運用していることを知ったとの事実主張（原告主張ア①），⑵「ＡＳＰ規格書システム」は，「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からデータを登録・受信することができる以上，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造が「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造と同一であることは，物理的に明らかであるとの事実主張（原告主張ア②），⑶原告は，平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃，原告データベース仕様を被告に交付し，被告は，これをパソコンやサーバに複製して「ＡＳＰ規格書システム」を構築したとの事実主張（原告主張イ），⑷原告は，平成１６年２月頃「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を構築したとの事実主張（原告主張ウ）及び⑸本件使用許諾契約は，本件サーバ移管を目的とした原告データベース仕様の開示をも対象として締結されたものであるとの事実主張（原告主張エ）を挙げて，これらの事実はいずれも虚偽の事実であるから，原告による本訴の提起は事実的根拠を欠くものであったと主張する。


このうち，原告主張ア①についてみると，証拠（甲６７，６８，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件サーバ移管に際して，原告（当時の担当者はＢ）は，被告が新たに構築するシステムに「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を残すことを勧めたのに対し，被告がこれを受け入れなかったこと，この経過については，原告社内でデジタル化されている週報システムにおいて報告されており，本訴の審理の過程において原告が再調査して判明したことなどが認められるから，原告が本訴を提起した時点で原告の取締役の地位にあったＢは，「ＡＳＰ規格書システム」に「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がインストールされていない事実を認識していたか，少なくとも認識し得る立場にあったというべきであるし，原告の代表者及び本訴の提起を主導したＡにおいても，週報を調査することにより，「ＡＳＰ規格書システム」に「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」がインストールされていないことを認識することができたというべきであるから，原告が，平成２５年６月になってはじめて「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」が「ＡＳＰ規格書システム」にインストールされていない事実を知ったという事実主張（原告主張ア①）は，原告側の認識として正確さを欠くものであったというべきである。しかし，この事実主張は，本訴において，原告がいかにして被告による侵害の疑いを覚知したかに関する主張であって，それ自体が原告が本訴で求めた権利ないし法律関係そのものを構成するものではないから，原告主張ア①が正確さを欠くものであったとしても，そのことにより，原告による本訴の提起が，事実的根拠を欠くものであったとまで評価することはできない。次に，原告主張ア②についてみると，「ＡＳＰ規格書システム」が，入力ツールとしての「ｅＢＡＳＥｊｒ．」からデータを登録・受信することができたとしても，このことから，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」と「ＡＳＰ規格書システム」の各データベース構造が当然に一致するということはできないのであるから，これを「物理的に明らか」とする事実主張（原告主張ア②）は，正確さを欠くものであったというべきである。しかし，この事実主張は，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」と「ＡＳＰ規格書システム」の各データベース構造が類似することを立証命題とし，これを推認させる間接事実及び同推認に関する経験則の主張に他ならないところ，本訴提起時点において「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造を入手し得る立場にない原告において，様々な間接事実及びこれに関連する経験則を用いてこれを立証しようとすることは自然であり，前記のとおり原告が本訴提起に際して「ＡＳＰ規格書システム」の画面表示項目等を調査し，それによれば「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」との類似性が一定程度認められていたこと，一般に，データベースへのデータの入力ツールが，当該データベースのデータベース構造を反映していることは少なくないと考えられることからしても，原告が「物理的に明らか」と主張したことにより，本訴の提起が事実的根拠を欠くものであったということにはならないというべきである。
原告主張ウについてみると，上記イにおいて認定説示したとおり，原告が平成１６年頃には「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」のデータベース構造の多くを構築していたことをうかがわせるような一定の証拠があったことからすれば，原告においてかかる主張をしたことが，事実的根拠を欠くものであったということはできない。最後に，原告主張イ及び同エについて検討する。前記２⑴に認定説示したとおり，原告が平成１８年１２月ないし平成１９年１月頃に被告に対して原告データベース仕様を交付し，被告がこれを複製して「ＡＳＰ規格書システム」を構築したとの事実（原告主張イに係る事実）や，本件使用許諾契約は本件サーバ移管を目的とした原告データベース仕様の開示をも対象として締結されたとの事実（原告主張エに係る事実）は，原告の主張を裏付けるような客観的な証拠がなく，また，本件使用許諾契約書の記載内容とも整合しないことから，いずれも認めることができない。そして，原告主張イについては，被告が原告の著作物を複製するためにいかにして原告の著作物を入手したかに係る事実関係の主張であるし，原告主張エについては，債務不履行責任の請求原因事実たる契約の内容に関する主張であるから，本訴における原告の請求を成り立たせる上で，相応に重要な事実の主張であったといえ，客観的証拠に乏しい中，原告が，これらの主張に基づき，１０億円の損害賠償や被告の事業に属する被告データベースの使用等の差止めを求める本訴を提起した点については，やや軽率であったとの評価も考えられるところである。しかし，上記イにおいて指摘したように，原告において開発・構築を進めてきたデータベース構造の成果物について何らかの権利関係を有するものと認識し，かつ，「ＡＳＰ規格書システム」の利用者の協力を得て調査したところ，その画面表示項目や辞書の一部が自らの成果物と類似していることが判明したのであるから，「ＡＳＰ規格書システム」のデータベース構造が，「ｅＢＡＳＥｓｅｒｖｅｒ」を模倣したものではないかとの疑いを抱くことも無理からぬところがあり，訴訟の進行に応じて証拠が開示されるなどして事実関係が解明される可能性も残されていたのであるから，本訴の提起が全く事実的根拠を欠くものであったとまでは断じ難いというべきである。以上のとおり，被告の主張するところを考慮しても，原告が，本訴について，事実的，法律的根拠を欠くものである上，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて提起したとまで評価することはできない。
⑵小括
以上によれば，その余の争点（争点４－２）につき検討するまでもなく，反訴請求のうち，本訴の提起が不法行為に当たることを原因とする部分には理由がない。５名誉毀損を原因とする反訴請求に関連する争点（争点５－１ないし同５－５）
について


⑴被告は，原告が訴状等を提出し，被告に被告プレスリリースによる適時開示をさせた上で，原告プレスリリースを掲載した一連の表現行為について，被告の社会的評価を低下させるものであり，名誉毀損の不法行為が成立すると主張する。しかし，原告による訴状等の表現と，原告プレスリリースの掲載は，客観的にみて別個の行為であり，これらを目にする者が，訴状等の表現と原告プレスリリース上の表現とを同時に，併せて読むことが通常とも考えにくいから，それぞれについて名誉毀損が成立するかを検討するのが相当である。
⑵訴状等の記載について
民事訴訟は，私的紛争の当事者が相互に攻撃防御を尽くして事実関係を究明すると共に，法律的見解について論争を展開し，裁判所が双方の主張・立証活動を踏まえて判断を示すことにより紛争を解決する制度であり，当事者の法律上又は事実上の利害関係が鋭く対立するにつれて相互の利害や感情の対立も激しくなるという傾向があり，時には一方当事者の主張・立証活動が相手方当事者等の名誉・信用を損なうような事態を招くこともある。しかし，それは，飽くまでも紛争を解決するための訴訟手続の過程における当事者の暫定的又は主観的な主張・立証活動の一環にすぎず，もしそれが一定の許容限度を超えるものであれば，裁判所がそれを指摘して適切に訴訟指揮権を行使することによって適宜是正することが可能であるし，相手方には，それに反駁し，反対証拠を提出するなどの訴訟活動を展開する機会が制度上保証されているほか，当事者の主張・立証の当否等は最終的に裁判所の裁判によって判断されるから，これにより一旦は損なわれた名誉・信用を回復することができる仕組みになっている。このような民事訴訟における訴訟活動の特質及び仕組みに照らすと，当事者の主張・立証活動について，相手方等の名誉等を損なうようなものがあったとしても，それが直ちに名誉毀損として不法行為を構成するものではなく，訴訟行為と関連し，訴訟行為遂行のために必要であり，主張方法も不当とは認められない場合には，違法性が阻却されると解するのが相当である（知財高裁平成２８年（ネ）第１００９４号同２９年３月２２日判決等参照）。本件における訴状等の記載についてこれをみると，被告が問題とする表現は別紙３のとおりであり，そのいずれも，被告の行為が著作権侵害行為，不正競争行為，債務不履行行為又は不法行為に当たる旨並びにこれに基づき原告が被告に対して損害賠償請求権，差止請求権及び廃棄等請求権を有すると主張するにとどまるものであって，訴訟行為と関連し，その遂行のために必要なことは明らかであって，主張方法が不当であるとも認められない。
したがって，仮に，訴状等の記載が，被告の社会的評価を低下させるものと解する余地があったとしても，同表現は，違法性があるものとは認められず，名誉毀損の不法行為は成立しない。
⑶原告プレスリリースの記載について
次に，原告プレスリリースの記載についてみるに，その記載内容は別紙５のとおりであって，要旨，原告が，本件業務委託契約に基づき，カスタマイズ部分を除き，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の知的財産権を有するところ，被告は，原告の許諾なく，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のリニューアル版であるところの「ＡＳＰ規格書システム」の知的財産権を使用しているから，これが著作権侵害に当たるという，法的な見解を表明するものと認めるのが相当である。
そして，法的な見解の表明は，事実を摘示するものではなく，意見ないし論評の範ちゅうに属するものというべきところ，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事項に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くというべきであり，仮に上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当な理由があれば，その故意又は過失は否定される（最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１５年（受）第１７９３号，第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。原告プレスリリースの記載は，いずれも上場会社である原告及び被告のサービスに関する権利関係の帰属についての紛争の情報を投資家や顧客に提供するものであるから，公共の利害に関する事項に係ることが明らかであって，その目的が専ら公益を図ることにあると認められる。そして，原告プレスリリースが前提としている事実は，①原告が，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の開発に携わり，被告との間で締結された本件業務委託契約には，原告がその知的財産権を保有するとみるべき記載があること，及び，②被告による「ＡＳＰ規格書システム」の使用については，原告の許諾がないことであると認められるところ，①については，原告が「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の開発に携わったことは真実であり，また，本件業務委託契約書４条１項ただし書には，その成果物について原告に著作権を留保する旨の記載があるから，この点も真実であるといえる（これらの事実関係に基づき，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」に蓄積されたデータベースの著作物の著作権を原告が取得するとの法的判断に至るかは，別論である。）。②については，少なくとも，原告と被告との間に，「ＡＳＰ規格書システム」の使用について明示的に許諾等がされたことを示す明確かつ客観的な証拠はうかがわれないのであるから，原告が，同事実を真実と信ずるについて相当な理由があると認めるべきである。
したがって，仮に，原告プレスリリースの記載が，被告の社会的評価を低下させるもので，違法性を欠くとまではいえないとしても，同表現につき，原告に故意又は過失があったとはいえないから，名誉毀損の不法行為は成立しない。
⑷小括
以上によれば，その余の争点（争点５－４，同５－５）について検討するまでもなく，反訴請求のうち，名誉毀損を原因とする請求にはいずれも理由がない。６不競法に基づく反訴請求に関連する争点（争点６－１ないし同６－３）につ
いて
被告は，原告プレスリリースに含まれる本件プレスリリース表現（第２，２⑹イ参照）は，いずれも虚偽の事実であって被告の営業上の信用を害するものであるとして，不競法２条１項１５号の不正競争行為に当たり，同行為について原告に故意又は過失があることも明らかと主張する。


そこで検討するに，被告が指摘する本件プレスリリース表現は，要旨，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」は，原告の製品のカスタマイズ版であり，本件業務委託契約に基づき，原告に知的財産権が帰属すること，及び，被告が，原告の許諾を得ることなく，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のリニューアル版である「ＡＳＰ規格書システム」を使用していることであるが，これらの表現が前提としている事実が，①原告が，「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の開発に携わり，被告との間で締結された本件業務委託契約には，原告がその知的財産権を保有するとみるべき記載があること，及び，②被告による「ＡＳＰ規格書システム」の使用については，原告の許諾がないことであることは，前記５⑶において認定説示したとおりである。そして，既に認定説示したところによれば，①については真実であるといえるし，②については，原告が，同事実を真実と信ずるについて相当な理由があると認められる。したがって，仮に，原告プレスリリースによる本件プレスリリース表現が，不競法２条１項１５号の不正競争行為に当たる余地があるとしても，少なくとも，原告には故意又は過失があったとはいえず，損害賠償請求及び謝罪広告掲載請求は認められない。
以上によれば，その余の争点（争点６－２，同６－３）について検討するまでもなく，反訴請求のうち，不競法に基づく請求にはいずれも理由がない。
７結論
以上のとおり，原告の本訴請求及び被告の反訴請求にはいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
天野研   司
裁判官
西山芳   樹
（別紙１）
被告    物件    目録
データベース「ＡＳＰ規格書システム」
以上
（別紙２）
謝罪    広告    目録
第１謝罪文の内容
１見出し
株式会社インフォマート様に対する信用毀損に関するお詫び
２本文
当社は，平成２７年８月７日付で，東京地方裁判所に対し，株式会社インフォマート様を被告として，当社に帰属する「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」の知的財産権を侵害したこと等を理由として，株式会社インフォマート様が運営する「ＡＳＰ規格書システム」（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のリニューアル版）の使用差止及び１０億円の損害賠償を求める著作権侵害行為差止等請求訴訟（東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２１８９７号事件，以下「本訴」といいます。）を提起致しました。
また，当社は，同年９月２日付で，当社公式ウェブサイトにおいて，「株式会社インフォマートに対する訴訟提起に関するお知らせ」と題するＩＲニュースを公表し，株式会社インフォマート様に対して本訴を提起したこと，本訴を提起した理由として，「『ＡＳＰ規格書システム』（「ＦＯＯＤＳ信頼ネット」のリニューアル版）では，当社に帰属する知的財産権を，当社から許諾を得ることなく，当社の許諾の範囲外で使用しています。」等と記載し，「ＡＳＰ規格書システム」（現在のサービス名は「ＢｔｏＢプラットフォーム規格書」）が当社の知的財産権を侵害している旨の事実を公表いたしました。当社による本訴の提起に対し，株式会社インフォマート様からは，本訴が虚偽の事実に基づく不当提訴であるとして平成２８年１１月７日に反訴（東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３７５７７号損害賠償請求反訴事件）が提起されましたが，本訴及び反訴の判決において，当社が本訴において主張した事実の重要部分が虚偽であること，「ＡＳＰ規格書システム」の著作権は株式会社インフォマート様に帰属しており，株式会社インフォマート様は当社の知的財産権を何ら侵害していないことが認定されました。
当社は，上記ＩＲニュースの公表等により，株式会社インフォマート様の信用を毀損し，多大なご迷惑をお掛け致しましたことを，ここに慎んで心よりお詫び申し上げます。
平成   年   月   日
ｅＢＡＳＥ株式会社代表取締役    Ｃ
第２掲載条件
１掲載場所，掲載期間
⑴本判決の確定した日から３０日以内に，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，日本経済新聞及び産経新聞については，各朝刊全国版社会面広告欄に横幅１６センチメートル×２段，東京新聞及び中日新聞については朝刊社会面広告欄に横幅１０センチメートル×２段，日本食糧新聞（東京都中央区八重洲１－９－９東京建物ビル５階所在）及び食品産業新聞（東京都台東区東上野２－１－１１サンフィールドビル８階所在）については一面広告欄に３段２分の１（縦１０３ミリメートル×横１９２ミリメートル）⑵反訴被告公式ウェブサイト（http://＜以下略＞）において，本判決の確定した日から３０日以内に，謝罪文全文を掲載し，掲載開始日から６か月間以
上継続して記載
⑶反訴被告公式ウェブサイト（http://＜以下略＞）のトップページ上部（スクロールをしなくても閲覧できる箇所）において，本判決の確定した日から３０日以内に，謝罪文の見出し及び⑵の謝罪文全文が掲載されたページへのハイパーリンクを掲載し，掲載開始日から６か月間以上継続して掲載
２使用活字
見出しについては，１２ポイント・ゴシック活字
本文については，１１ポイント
（別紙３）
訴状    等表    現目    録


平成２５年３月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３９３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月７日
判        決
原              告      キユー   ピー株   式会社同訴訟代理人弁護士      宮      嶋              学
大      野      浩      之
髙      田      泰      彦
柏              延      之
同          弁理士      勝      沼      宏      仁
宇      梶      暁      貴
被              告                  同訴訟代理人弁護士      山      本      隆      司
井奈    波      朋      子
山      田      雄      介
永      田      玲      子
植      田      貴      之
主        文
１特許庁が無効２０１２－８９００２０号事件に
ついて平成２４年１０月４日にした審決のうち，
登録第５３９６６３９号商標の指定役務「飲食物
の提供」に係る部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１２分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由

第１請求
特許庁が無効２０１２－８９００２０号事件について平成２４年１０月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の後記１の本件商標に係る商標登録を無効とすることを求める原告の後記２の本件審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，本件審決の取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第５３９６６３９号）は，「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ    ＫＥＷＰＩＥ」の文字を標準文字で表してなり，平成２２年８月９日に登録出願され，第４３類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。），展示施設の貸与」を指定役務として，平成２３年１月１２日に登録査定を受け，同年３月１１日に設定登録されたものである（甲１）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年２月２３日，特許庁に対し，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１２－８９００２０号事件として審理し，平成２４年１０月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする本件審決をし，その謄本は，同月１２日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本件商標は別紙目録記載の引用商標１ないし１４とは互いに紛れるおそれのない非類似の商標であるから，商標法４条１項１１号に該当しない，②本件商標に接する取引者及び需要者は別紙目録記載の引用商標１５及び１６を想起又は連想することはないから，商標法４条１項１５号に該当しない，というものである。

４取消事由
商標法４条１項１１号の該当性に係る認定・判断の誤り（取消事由１）商標法４条１項１５号の該当性に係る認定・判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号の該当性に係る認定・判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
本件審決は，外観及び称呼の点からみれば，本件商標を「ＲＯＳＥ    Ｏ’ＮＥＩＬＬ」の文字部分と「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分とに分離して，「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分のみを抽出して観察しなければならない格別の理由は見いだせず，また，観念の点からみれば，様々の態様のキューピーが存在し，あるいは「キューピー」の語と他の語を結語した商標等が多数存在するといった取引の実情があるとして，本件商標を「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の文字部分と「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分とに分離し，「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分のみを抽出して観念しなければならない理由は見いだせないから，「ローズオニールキューピー」の称呼及び「ローズオニールのキューピー」の観念を生じる本件商標と，「キューピー」等の称呼及び観念を生じる各引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点についても非類似の商標であるとする。
しかしながら，ローズ・オニール氏がキューピーというキャラクターを創作したことは，一般的にはほとんど知られていない一方，「ＲＯＳＥ」は，英語圏における一般的な女性名の１つとして，また，「バラ」を意味する英単語として，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」は，英語圏における一般的なアイルランド系の名字の１つとして，「ＫＥＷＰＩＥ」は，日本国内において広く知られているキャラクターの名称として，また，少なくとも一定の商品及び役務について原告が使用する商標として，いずれも日本国内において広く認識されている。
このように，本件商標は，いずれも日本国内において広く認識されている３語の

名称を結合させたものであり，かつ，「ＲＯＳＥ」，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」及び「ＫＥＷＰＩＥ」の各文字の間に１字程度の間隔があるから，本件商標は，外観・称呼・観念的に「ＲＯＳＥ」，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」及び「ＫＥＷＰＩＥ」に分離して認識される。


また，本件商標のような冗長な商標においては，その一部のみを分離して認識されることは，審決例においても少なからずあることである。そして，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が強い印象を与え，この部分のみが分離して認識されることも少なからずあることは，後記の取引の実情を踏まえて考察すれば明らかである。
被告は，株式会社ローズオニールキューピー・インターナショナル（以下「訴外会社」という。）の代表取締役であるところ，訴外会社は，「ローズオニールキューピー」及び「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ    Ｋｅｗｐｉｅ」に係る商標権等の権利に基づき日本等において「キューピー」に係るライセンスビジネスを展開するに当たり，そのウェブショップにおいても，多数のキューピー人形及び「ローズオニール」の語が付されていない単なる「キューピー」の語を表示し，「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ」の部分よりも「Ｋｅｗｐｉｅ」の部分をはっきり目立つ態様にしたロゴを付した商品を販売するなどしているほか，キューピー人形を使用したキャンペーン等を行っている。
本件商標は，日本国内で広く知られたキャラクターを表す「ＫＥＷＰＩＥ」の語と，キューピーの原作者の名前である「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の語とを結合させた商標であるところ，このような被告による「ローズオニールキューピー」及び「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ    Ｋｅｗｐｉｅ」商標の実際の使用態様に照らすと，本件商標がキャラクターのキューピー又はキューピー人形とは無関係に使用されることが事実上あり得ず，また，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分を強調して使用されることもあるという取引の実情が存在するといえる。このような取引の実情からすれば，本件商標が使用される場面において，取引者・

需要者に対し，キャラクターのキューピー又はキューピー人形の印象を強く与え，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が強い印象を与えることが多々あることは，極めて明らかである。
様々な態様のキューピーが存在し，あるいは「キューピー」の語と他の語を結語した商標等が多数存在するなどという状況は，全く存在しないから，本件商標の指定役務の分野において，取引者・需要者が例えば「○○キューピー」と「△△キューピー」とを区別して役務の出所を識別しているといった取引の実情が存在しないことは，明らかである。殊に，ストラップ，キーホルダー等の商品分野など，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等とは全く異なる商品について「○○キューピー」という形でキューピー関連商標が使用されており，あるいは一部の会社により本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等とは異なる指定商品等についてキューピー関連商標が登録されているとしても，それは，本件とは全く関係のない事情を示しているにすぎない。
むしろ，「ＫＥＷＰＩＥ」又は「キューピー」の文字を含む商標に係る商標権を食品関連商品について有しているのは，原告のみであり，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等の役務については，本件商標を含む被告が商標権者である３件の商標のほかは，いずれも原告が商標権者である。そして，原告のキューピー関連商標の著名性は，特に，「飲食物の提供」等の役務に強く関連する食品・飲食物関連分野に強く及んでいる。
このような商標の登録状況等からみても，少なくとも食品関連商品及び飲食物の提供の分野においては，「ＫＥＷＰＩＥ」又は「キューピー」といえば，原告を指し示すことは，極めて明白である。
以上の取引の実情を踏まえると，本件商標に接した取引者・需要者に対し，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が強い印象を与え，本件商標から，「キューピー」の称呼及び観念が生じることが少なからずあることは，明らかである。現に，本件商標と同様の「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬＫＥＷＰＩＥ／ローズオニールキュー

ピー」を二段書きにした商標（以下「別件商標」という。）について行われたインターネット又は訪問面接によるアンケート調査の結果によれば，別件商標から原告を思い浮かべるとの回答や，別件商標から「キューピー」の語を分離観察している回答が多数にのぼる一方，「ローズオニールのキューピー」を思い浮かべるといった回答は，ほぼ皆無である。
他方，引用商標１ないし１４は，いずれも「キューピー」の称呼及び観念を生じるものであり，本件商標と称呼及び観念を共通にするものであって，本件商標から「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が分離して観察されることが少なくないことからすれば，引用商標１ないし１４と本件商標との間の外観の相違も，実質的なものではない。したがって，引用商標１ないし１４と本件商標とは，商標法４条１項１１号の類似の商標であるというほかなく，両者を非類似の商標とした本件審決は，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
「キューピー」は，米国の女流画家ローズ・オニールが明治４２年（１９０９年）に創作したキャラクター及び人形の名称であるところ，それが日本等で大ブームとなったことから，原告は，その人気に便乗（ただ乗り）して引用商標について商標登録を受けたものであって，数ある模倣者の１人にすぎない。そして，キューピーは，日本人に広く親しまれているため，必ずしも原告の出所を表示するものとはいえない。
被告は，平成１０年５月１日，管理するローズ・オニール遺産財団から，キューピーの著作権を取得したものであるが，原告に対する上記商標登録のため，「キューピー」ではなく，「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ    ＫＥＷＰＩＥ」又は「ローズオニールキューピー」等の商標登録を受け，これを訴外会社で使用しているものである。なお，特許庁は，引用商標と同一の称呼及び観念を生じる商標の登録には消極的であったものの，キューピーが原告とのみ結びつくものではないという社会的事実を前提として，「○○キューピー」からなる商標については商標登録を認めており，本

件審決も，判例に即した妥当な判断をしている。


本件商標は，いずれの文字も同一の書体をもって，同一の大きさで外観上まとまりよく一体的に表されているものであり，「ＲＯＳＥ」，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」及び「ＫＥＷＰＩＥ」のいずれかが特に際だつものでもないばかりか，本件商標の途中から読み下されるものでもない。むしろ，ローズ・オニールがキューピーの著作者であることは，被告による顕彰活動等により，広く一般に知られるに至ったものであるから，本件商標からは，「ローズオニール（の）キューピー」という観念が想起され，「ＲＯＳＥ」，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」及び「ＫＥＷＰＩＥ」の３つの観念に区切ることはできない。また，本件商標は，「ローズオニールキューピー」との称呼で読み下すことができるもので，冗長ということはなく，仮に，独特の観念が生じて識別力を発揮するような支配的な印象を与える一部があるとすれば，一般に用いられる言葉ではない「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の部分であって，これを無視して「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が単独で識別力を有するとは考えられない。「キューピー」は，ローズ・オニールが創作したキャラクター又は人形であり，原告は，その人気に便乗した数ある模倣者の１人にすぎないから，被告がたとえ本件商標をキャラクターのキューピー又はキューピー人形との関係で用いたり，そのようなイメージ又は印象を与えたとしても，原告とは何の関係もなく，現に，「キューピー」を用いた登録商標の商標権者は，原告１社ではない。また，キューピーの著作権の保護期間は，既に終了しているため，多数の者がキャラクターのキューピーを利用して独自の商品を販売するようになっているから，キューピーが，いまやローズ・オニールが創作したキャラクターのみならず，それに類似したキャラクター一般を指す称呼として用いられていることは，顕著な事実である。
このような取引の実情からしても，「キューピー」だけでは特定の者と結びつくものではなく，出所を明示することができず，したがって，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が強い印象を与えるものではない。

むしろ，本件審決の認定するとおり，様々な態様のキューピーが存在し，「キューピー」の語と他の語を結語した商標や，キューピーを自己の商品又は役務に用いる者等も多数存在しているから，我が国において，キューピーは，相当程度普遍的ないし一般的なキャラクターとして認知されている。したがって，「○○キューピー」という名称を用いた場合，「○○」の部分に他のキューピーと区別する何らかの特徴が示されているというべきであって，本件商標においては，「ローズオニール（の）キューピー」との観念が生じる。
原告は，調味料等に「キューピー」との称呼及び観念を生じる商標を用いているものの，「食品関連商品」と「飲食物の提供」とをあえて混同させて，あたかも「飲食物の提供」の分野において「ＫＥＷＰＩＥ／キューピー」といえば原告を指し示すと強弁しているにすぎず，現に，「飲食物の提供」を業とする実績も計画も見当たらない。
別件商標に基づくアンケート調査の結果は，本件商標とは異なる商標を前提とするものであるばかりか，専門的な商標の類否判断を意識して回答されたものではないから，原告の主張を基礎付けるものではない。また，上記アンケート調査の結果は，多数の者が別件商標から「マヨネーズ」ないし原告を想起していないという事実を示しており，原告が「キューピー」の語を分離観察したことを前提とした回答と主張するものは，「キューピー」の語が一般的なキャラクター名として汎用的に用いられていることを示しているにすぎない。
引用商標から「キューピー」の称呼及び観念が生じるとしても，本件商標は，「ＫＥＷＰＩＥ」の部分を分離して観察することが妥当ではなく，これを全体として観察した場合，そこからは「ローズオニール（の）キューピー」という称呼及び観念が生じるから，本件商標と引用商標との間には類似性が認められない。以上によれば，本件商標は，その指定役務の分野において，「ローズオニール（の）キューピー」という，引用商標とは別の称呼及び観念を生じるものであり，取引の実情を考慮しても，取引者・需要者が出所に誤認混同を来すおそれがなく，

本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（商標法４条１項１５号の該当性に係る認定・判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
本件審決は，引用商標１５及び１６が「マヨネーズ，液状ドレッシング，ソース類缶詰，パスタソース」等の調味料を中心とする加工食品について著名性を有することを認定する一方，商標法４条１項１１号に係る判断と同様の理由で本件商標とは非類似の商標であるとして，本件商標が役務の出所について混同を生じるおそれがある商標ということはできないとする。また，本件審決は，原告の主張に対し，①引用商標１５及び１６の著名性が，上記加工食品以外の分野には及ばないこと，②「キューピー」の語が「キューピッドの絵を模したセルロイド製のおもちゃ」を意味する一般的な語として広く認識されている実情から，本件商標中の「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分は，特定の企業と結びつくものではないこと，③甲３８ないし４３では，５，６社程度の食品製造販売業者が「飲食物の提供」の業務を行っていることしか分からず，これが商取引社会における一般的実情とまではいえないこと，④「飲食物」の提供の場において引用商標１５及び１６が表示された調味料等が直接顧客に使用されるなどの事情が存在するとしても，本件商標は，一体不可分と認識されて「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分のみが独立して自他役務の識別機能を発揮するものではなく，日本において「キューピー」が相当程度普遍的・一般的キャラクターとして認知されていたことからすれば，「ＫＥＷＰＩＥ」の文字が含まれている本件商標を「飲食物の提供」について使用したとしても，そのことのみをもって，本件商標に接する需要者が直ちに，引用商標１５及び１６又は原告を想起又は連想し，当該役務の出所について誤認を生ずるおそれがあるとはいえないとした。しかしながら，前記のとおり，本件商標からは「キューピー」との称呼及び観念をも生じるから，同じく「キューピー」との称呼及び観念を生じる引用商標１５及び１６と類似する商標である。仮に，両者が商標法４条１項１１号にいう「類


似する商標」とまでいえないとしても，本件商標と引用商標１５及び１６とは，キューピーを意味する文字又は図形を含む点で共通するから，類似性の高い商標である。
本件審決も認定するとおり，引用商標１５及び１６は，原告の業務に係る商品「マヨネーズ，液状ドレッシング，ソース類缶詰，パスタソース」等の調味料を中心とする加工食品を表示するものとして，当該商品分野又はこれと密接に関連する分野においては，本件商標の登録出願日前には既に，我が国の需要者の間に広く認識されていたものであって，その著名性は，本件商標の登録査定日にも継続していたものと認められる。なお，引用商標１５及び１６の著名性は，スープ類及びベビーフードについても及んでいる。
このように，食品分野において，引用商標１５及び１６等の原告のキューピー関連商標が著名であることに加えて，原告の一社提供番組である「キユーピー３分クッキング」は，昭和３７年１２月に放送が開始されてから約５０年にわたり日曜日を除くほぼ毎日，日本全国で放送され続けており（日本一の長寿テレビ料理番組としてギネスブックに掲載），その平均視聴率は，４ないし６％であって，そこでは，引用商標１５及び１６並びにキューピー人形等が使用されている。そして，同番組は，テレビ番組における料理レシピの提供にとどまらず，紙媒体によるテキストが日本テレビ系列から年１２冊（１冊当たり１８万部），中部日本放送系列からは年４冊（１冊当たり３万１４００部。いずれも平成２１年度実績）販売されており，ウェブサイトでも多数回の閲覧を受けるなどしている。以上によれば，「キユーピー３分クッキング」が原告の一社提供番組である飲食物（料理）のレシピに関する情報を提供するテレビ番組として極めて著名であることは，明らかであり，引用商標１５及び１６等の原告のキューピー関連商標が飲食物（料理）のレシピに関する情報の提供について著名であることは，明らかである。したがって，引用商標１５及び１６等の原告のキューピー関連商標の著名性が，少なくとも本件商標の指定役務である「飲食物の提供」と類似の役務分野に及んで

いることは，明らかであって，飲食物（料理）に関連して「キューピー」といえば原告又は原告と何らかの関係のある者が想起されることは，極めて明らかである。「ＫＥＷＰＩＥ／キューピー」の文字が飲食店の名前に使用された場合に想起するもの等に関するアンケート調査の結果によれば，「キューピーマヨネーズ，マヨネーズ」との回答が８０％以上もの圧倒的多数を占めており，極めて多数の者がその役務の出所として原告を想起することが明確に示されているから，原告のキューピー関連商標の著名性が，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」分野そのものについても強く及んでいることが明白である。
食品製造販売業者が飲食店を経営し，特にそのブランド名と同一又は実質的に同一の店舗名で飲食店を経営することや，食品製造販売業者が当該飲食店で提供されるものを食品として販売することは，多数の有名企業を含めて広く一般的に行われており，原告も，「キユーピー３分クッキング南青山３丁目キッチン」という店舗名のレストランを開業予定である。このような取引の実情に照らすと，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等と，引用商標１５及び１６が特に著名性を有する加工食品等とが密接な関連を有することは，極めて明白である。さらに，役務「飲食物の提供」に関する商標の使用態様には，飲食店で顧客に展示されるメニューに商標を表示することも含まれると解されるところ，原告が取り扱っている主たる商品である加工食品には，調理を要せずにそのまま飲食できるものや，調理された飲食物に顧客の好みに応じて味を加えたりする調味料が存在するため，引用商標１５及び１６や商標「ＫＥＷＰＩＥ（Ｋｅｗｐｉｅ）」が使用された原告の加工食品が，飲食店，学生食堂又は飲食物販売店の飲食コーナーにおいてそのまま提供され，需要者（顧客）の目に触れることも多い。そのため，本件商標の登録が維持されると，本件商標が料理の名前としてメニューに掲載されることも考えられるところ，この場合，需要者は，当該料理が原告の製造販売に係る飲食物であるかのように誤認し，「飲食物の提供」の役務が原告と関連のある者の提供に係るかのような出所の混同を生じるおそれが高い。

そして，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等の需要者と，引用商標１５及び１６が特に著名性を有する加工食品等の取引者・需要者とは，共通することが明らかである。
したがって，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」等と，引用商標１５及び１６が特に著名性を有する加工食品等とは，密接な関連を有することが明らかであり，本件商標をその指定役務，特に「飲食物の提供」について使用すれば，特に「加工食品等」といった食品・飲食物関連分野において著名性を有する引用商標１５及び１６等のキューピー関連商標を使用する原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，役務の出所について混同を生ずるおそれがあることは，明らかである。現に，別件商標について行われたアンケート調査の結果によれば，別件商標を特に「飲食物の提供」について使用すれば，別件商標に接する取引者・需要者は，引用商標１５及び１６からは原告を想起又は連想し，当該役務の出所について誤認を生ずるおそれがあることが明らかである。引用商標１５及び１６は，いずれもほぼ全ての商品役務区分において防護標章の登録が認められており，本件商標の指定役務と同一又は類似の役務についても防護標章登録が存在するばかりか，引用商標１５及びこれと「ＫＥＷＰＩＥ」との欧文字からなる商標は，「」に日本の著名商標として掲載されている。したがって，引用商標１５及び１６は，「飲食物の提供」以外の本件商標の指定役務の分野においても，著名性を有するというほかない。以上によれば，本件商標は，引用商標１５及び１６等のキューピー関連商標を使用する原告との関係で，混同を生じるおそれがある商標であることは，極めて明白であり，特に本件商標の指定役務中「飲食物の提供」について混同を生じるおそれがあることは，明白であって，本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
本件商標から生じる称呼及び観念は，「ローズオニール（の）キューピー」であり，引用商標とは類似しない。また，原告が「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ    Ｋ


ＥＷＰＩＥ」又は「ローズオニールキューピー」との商標を使用することはあり得ず，仮に本件商標が分離観察されるとしても，「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」という特徴的部分によって，引用商標とは明確に区別される。引用商標１５及び１６が広く認識されている取引分野は，その指定商品である「調味料，香辛料」に限られ，それ以外の，「飲食物関連」分野，「飲食物の提供」分野及び本件商標のその余の指定役務の分野においては，引用商標１５及び１６には周知性が認められない。なお，裁判例には，引用商標１５及び１６が「マヨネーズ，ドレッシングその他の加工食品の分野又はこれと密接に関連する分野」において周知であるとするものがあるが，「マヨネーズ，ドレッシング」と「加工食品」とは，別の商品である。
原告の提供番組である「キユーピー３分クッキング」は，著名であるかもしれないが，原告は，同番組の名で飲食物の提供を行っているわけではないし，「キューピー」の名称で飲食物の提供を行っているわけではない。上記番組は，番組提供者と原告とを結びつける限りにおいて著名であるにすぎず，一般的な飲食物の提供というサービスの分野にまでその著名性が及んでいる事実はなく，本件商標は，引用商標との相違に照らせば，引用商標との広義の混同のおそれもない。「ＫＥＷＰＩＥ／キューピー」の文字が飲食店の名前に使用された場合に想起するもの等に関するアンケート調査は，その文字からキューピー又はキューピーマヨネーズを想起することはあり得るとしても，それによって「ＫＥＷＰＩＥ／キューピー」が飲食物の提供の分野においても周知性を有することを何ら示していない。むしろ，上記アンケート調査の結果は，「飲食店の名前として使われた場合」という質問形式にもかかわらず，これとは無関係の「マヨネーズ」という商品名が回答されているなど，引用商標１５及び１６の周知性が「マヨネーズ」ないし「調味料，香辛料」という商品に限定されていることを示しているばかりか，「ＫＥＷＰＩＥ／キューピー」という文字を示して回答を促している以上，飲食店の経営主体として「キューピー」と回答するのは，至極当然であって，引用商標１５及び１６の

周知性が「飲食物の提供」分野に及んでいることを示すものではない。さらに，本件商標は，引用商標１５及び１６とは称呼及び観念が異なるから，広義の混同のおそれがないことは，明白である。
原告は，食品製造販売業者が飲食店を一般的に経営しており，飲食店で提供されるメニュー等が食品として一般的に販売されていると主張するが，被告のように調味料を製造販売している会社が飲食店を経営している例は，一般的ではなく，また，飲食店で提供されている調味料が看板メニューとして販売されることも，一般的ではない。また，引用商標１５及び１６は，いずれもキューピーというローズ・オニールの創作したキャラクターを指し示す名称であり，独創性がなく，かつ，キューピーが日本人に広く親しまれている以上，引用商標１５及び１６の指定商品の範囲を超えて原告の出所を表示するものとはいえない。また，キューピーが飲食店で提供される調味料に用いられていたとしても，それに接した取引者・需要者は，原告が飲食店を経営しているとまでは考えない。
したがって，原告が本件商標を「飲食物の提供」に用いたとしても，原告の提供する役務であるとの誤認混同が生じることはない。
原告は，飲食店を開業する予定であると主張するが，当該飲食店における飲食物の提供は，指定商品を「調味料，香辛料」とする引用商標１５及び１６とは無関係であるから，当該開業予定から，引用商標１５及び１６の指定商品と「飲食物の提供」が密接な関連を有するとはいえない。
さらに，引用商標１５及び１６や「ＫＥＷＰＩＥ」が使用された原告の加工食品（ベビーフード等）が飲食店でそのまま提供されることがあるとしても，引用商標１５及び１６の指定商品とは無関係であるし，取引者・需要者は，ベビーフード等の提供者（飲食店）自身がベビーフード等を製造していると考えるものではない。このように，飲食物の製造販売業者が同時に飲食物の提供を行うことが多いという取引の実情はない。また，引用商標１５及び１６の指定商品「調味料，香辛料」は，食品を調味するための食品であって飲食の主たる目的となることはなく，「飲食

物の提供」の役務において提供される飲食物と同様に考えることはできない。引用商標１５及び１６の指定商品の取引者・需要者は，食品商社，食品工業の事業者，食品流通業者，レストラン等食品関連業の事業者及び消費者であり，企業は，食品卸売業者の仲介により，消費者は，小売店で購入する傾向が強いのに対し，「飲食物の提供」という役務は，飲食店の店舗で提供され，需要者の範囲は，一般消費者であるから，引用商標１５及び１６と本件商標とでは，取引者・需要者及び提供場所が全く異なり，共通性がない。
   前記のとおり，原告は，キューピーのキャラクター及びキューピー人形が原告とのみ結びついているかのような前提で主張を展開するが，そのような前提はなく，また，そもそも，キューピー自体が原告の商標を示すものではなく，キャラクター名又は人形の名称なのであるから，必ずしも原告と結びつくものではない。本件商標は，その構成全体をもって，一体不可分の商標を表したと認識されるものであるから，その構成中の「ＫＥＷＰＩＥ」の文字部分のみが独立した自他役務の識別機能を発揮するものではなく，また，我が国においては，多数の企業がキューピーのキャラクターを宣伝広告に使用してきた事実に照らすと，我が国において，キューピーが相当程度普遍的ないしは一般的なキャラクターとして認知されていた事実を否定することは，困難である。したがって，「ＫＥＷＰＩＥ」の文字が含まれている本件商標を「飲食物の提供」について使用したからといって，本件商標に接する需要者が直ちに，引用商標１５及び１６を有する業務に係る役務であると誤信されるおそれがあるということはできない。
したがって，本件商標がそのいずれの指定役務について使用されたとしても，本件商標の需要者は，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係るものであるとは誤認せず，混同のおそれを生じない。よって，本件商標には，商標法４条１項１５号の無効事由は存在せず，これと同旨の本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断

１認定事実


後掲証拠によれば，次の事実を認めることができる。ア米国人女流画家ローズ・オニール（   !"##）は，明治４２年（１９０９年）１２月，米国の雑誌「レディース・ホーム・ジャーナル」誌のクリスマス特集号に，自作の詩とともに可愛く戯れる新しいキャラクターの一群を描いたイラストを発表し，そのキャラクターに，「キューピー（ＫＥＷＰＩＥ）」という名を付けた（甲１１０，１１３，１１４，１２６）。
このキャラクターの際立った特徴は，頭髪と思しきものが主として頭頂部のみにあり，しかもその部分が尖っており，目がパッチリと大きく，背中には天使の翼と思しき一対の小さな羽が生えたふくよかな裸体の姿をしていることであった。キューピーのキャラクターは，その後，その人形の製造が開始されたこともあり，我が国を含む世界各国で高い人気を博するようになった（甲１１０，１１３，１１４，１１５）。
イ原告は，大正８年に設立され（当時の商号は，食品工業株式会社），大正１４年，マヨネーズの製造・販売を開始したが，それ以来現在に至るまで，一貫して前記キューピーの特徴を備えたキャラクターを，マヨネーズを含む原告の商品の広告等に使用しており，昭和３２年には商号を「キユーピー株式会社」（引用商標９参照）に改めたほか，同様の特徴を備えたキャラクター又は「キューピー」との称呼を生じる商標について複数登録を受けている。中でも，引用商標３（引用商標１５）及びこれと「ＫＥＷＰＩＥ」との欧文字からなる商標は，「」という書籍（平成１０年版及び平成１６年版）に日本の著名商標として掲載されている（甲１～１５，１８～２０，３０～３４，７１～１０３，１１１）。原告は，各種のマヨネーズ，香辛料，液状ドレッシング，食酢等を製造・販売しており，本件商標の出願日及び登録査定日前である平成１６年当時，我が国において，マヨネーズ類の生産について５６．６％（業界１位），マヨネーズ類の販売について７１．１％（業界１位），液状ドレッシングの生産について５１．９％（業界１
位），液状ドレッシングの販売について４２．７％（業界１位），食酢の生産について１２．８％（業界２位），ソース類缶詰の販売について１９．１％（業界１位），パスタソース類の販売について２５．０％（業界２位），スープ類の販売について９．０％（業界３位），ベビーフードの販売について２３．７％（業界２位）のシェアを有していた（甲２１，２２，弁論の全趣旨）。
また，原告は，日本経済新聞による各企業の独自性，プレミアム，推奨度等の調査結果である「企業ブランド知覚指数・消費者版ランキング」において，平成１５年には第２位，平成１６年には第４位であったが，平成１７年から平成１９年までは第１位となったほか，日経ＢＰ社による専業主婦ら女性を対象とした「食の安心・安全ブランド」のイメージ調査の結果でも，平成１６年に第１位，平成１７年及び平成１８年に第３位となった（甲２３～３０。枝番号は省略する。以下同じ。）。ウ中部日本放送は，昭和３７年１２月３日，日本テレビは，昭和３８年１月２１日，それぞれ原告による一社提供番組である「キユーピー３分クッキング」のテレビ放送を開始し，以来，日曜日を除く毎日，現在に至るまで５０年以上にわたって日本一の長寿テレビ料理番組として飲食物の料理方法を紹介しているが，その平成２２年における全国平均視聴率は，中部日本放送系列において３．６％であり，日本テレビ系列において４．２％である。そして，上記テレビ番組においては，放送開始当時から，番組名又は原告の製造・販売に係る商品を画面で紹介する際に引用商標２（引用商標１６）のロゴ及び前記キューピーの特徴を備えたキャラクターの人形（引用商標１）の映像等が放送されているほか，原告は，自社の名称（引用商標９）が記載された自社のウェブページ及び月刊のテキスト「キユーピー３分クッキング」において，上記番組で紹介する料理の料理法を紹介しており，当該ウェブページには多数のアクセスがされている（甲１９５～２２０，弁論の全趣旨）。なお，我が国においては，食品製造会社がそのブランド名と同一又は類似する店舗名の飲食店を経営している例が多数見られる（甲３８，３９，４１～４３，２３１）。


エもっとも，我が国では，前記のとおりキューピーのキャラクターが高い人気を博していたことから，前記キューピーの特徴を備えたキャラクター又は「キューピー」との称呼を含む商標を登録した者としては，原告以外に，証拠上明確に確認できる範囲内でも，原告の創業者である（甲７０，７３，１３４），日魯漁業株式会社（甲７１），$   （甲７２），合名会社三浦商店（甲７４），株式会社中島董商店（甲７５～７７）及び輸出食品株式会社（甲１３３）が商標登録した（なお，以上の各登録商標の現在の商標権者は，いずれも原告である。）ほか，荒牧運輸株式会社（甲１７，１３５，１３７），牛乳石鹸共進社株式会社（旧称共進社油脂工業株式会社。甲１１１，１３９，１４０，１４２，１４４，１４５，１５０），合資会社森田商店（甲１１１），%（甲１１４），中西株式会社（甲１１４），株式会社みずほコーポレート銀行（旧称株式会社日本興業銀行。甲１３８，１４１，１４６，１４８，１４９），開東株式会社（甲１４３，１９２。商標権消滅済み），みずほ情報総研株式会社（旧称株式会社興銀情報開発センター。甲１４７），株式会社田村駒商店（甲１５１，１９２。商標権消滅済み），日本臓器製薬株式会社（甲１５２～１５４，１９２。商標権消滅済み），株式会社オビツ製作所（甲１５６），株式会社エス・アンド・エス（甲１５６），株式会社オンリーワン（甲１５６），有限会社フリー企画（甲１５６）及び株式会社オオイケ（甲１５６）が商標登録するなどして，その事業の広告等に使用してきた。前記キューピーの特徴を備えたキャラクターは，平成期に入ってからも，人形その他の媒体で広く用いられている（甲１３７，１９１）。また，被告は，訴外会社（ローズオニールキューピー・インターナショナル）の代表取締役であるところ，訴外会社は，本件商標の出願日及び登録査定日前から，「ローズオニールキューピー」及び「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ    Ｋｅｗｐｉｅ」に係る商標権等の権利に基づき我が国等においてライセンスビジネスを展開しており，各種のキューピー人形や前記の特徴を備えたキューピーのキャラクターが記載された各種の生活用品等を製造・販売している。また，被告が代表を務める「日本キューピークラブ」は，本件商標の出願日及び登録査定日前から，会報を発行して，

キューピーの創作者であるローズ・オニールの顕彰活動及び訴外会社による上記商品の宣伝広告を行うなどしている。また，被告は，ローズ・オニール原作のキューピーのキャラクターが登場する書籍の日本語訳に当たり，監修を務めているほか，「キューピー」又は「ローズオニールキューピー」との称呼が生じる複数の登録商標の商標権者である（甲１１２～１１８，１２７～１２９，１５５，１７７～１９０）。
以上のとおり，キューピーのキャラクターは，その創作後から高い人気を博しており，原告及び被告を含む複数の企業が広告等に使用し続けるなどしてきたため，本件商標の出願日及び登録査定日当時，我が国において周知となっていたものと認められる。
他方，ローズ・オニールの名前は，辞書類には記載されていないもの（「新言海」（甲１３６））もあるばかりか，記載があっても，キューピーの創作以前に離婚した前夫のウィルソン姓（甲１１０，１１１，１１４）で記載しているもの（「広辞林」第６版（甲１２３））もあり，キューピー愛好家による著作（甲１１０。平成４年３月１日刊行）にも，「キューピーが初めて日本にお目見得し，あっというまに国民的に普及してからでも原作者ローズ・オニールの存在はもとより，名前すら全くといってよいほど伝えられなかった。“はじめにキューピーありき”とでもいうか，かなりのキューピー愛好家でさえローズ・オニールに関しては無知にひとしかったといえるだろう。」との記載があることからも明らかなように，本件商標の出願日及び登録査定日当時，キューピーの創作者として周知であったとはいえなかった。２取消事由１（商標法４条１項１１号の該当性に係る認定・判断の誤り）につ
いて
商標の類否の判断基準について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る

取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。
しかるところ，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるものである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６１２頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
引用商標１ないし１４の構成等について
ア引用商標１は，頭髪と思しきものが主として頭頂部のみにあり，しかもその部分が尖っており，目がパッチリと大きく，背中には天使の翼と思しき一対の小さな羽が生えたふくよかな裸体の姿をしている幼児の人形（立体商標）である。引用商標２は，「キユーピー」との片仮名文字を肉厚の書体で横書きしてなるものである。
引用商標３は，頭髪と思しきものが主として頭頂部のみにあり，しかもその部分が尖っており，目がパッチリと大きく，背中には天使の翼と思しき一対の小さな羽が生えたふくよかな裸体の姿をしている幼児の図形である。引用商標４は，引用商標３の図形の上部に引用商標２の片仮名文字を配し，当該


図形の下部に「ＫＥＷＰＩＥ」との欧文字を普通の書体で横書きしたものを配したものである。
引用商標５は，頭髪と思しきものが主として頭頂部のみにあり，しかもその部分が尖っており，目がパッチリと大きく，背中には天使の翼と思しき一対の小さな羽が生えたふくよかな幼児が「キユーピー／とっておきレシピ」と２段書きされた横長で帯状の掲示物を右手で上から握持し，顔及び斜め上方にのばした左腕が当該掲示物の上部に配されたものである。
引用商標６及び７は，頭髪と思しきものが主として頭頂部のみにあり，しかもその部分が尖っており，目がパッチリと大きく，背中には天使の翼と思しき一対の小さな羽が生えたふくよかな裸体の姿をしている幼児２名が並んで正面を向き，各外側の手で両者の間の胸付近に配されたハート模様を握持し，各幼児両眼の黒眼部分が当該ハート模様の向きに配されている全体として左右対称のものであって，幼児の姿を描く線及び当該ハート模様がいずれも赤色で彩色されたものである。引用商標８は，引用商標３の図形の上部に「ＱＰ」との欧文字を横書きしたものを配したものである。
引用商標９は，標準文字で「キューピー」と横書きしてなるものである。引用商標１０ないし１２は，引用商標３の図形の上部に引用商標２の片仮名文字を配したものである。
引用商標１３及び１４は，引用商標３の図形の上部に「ＫＥＷＰＩＥ」との欧文字を普通の書体で横書きしたものを配し，当該図形の下部に引用商標２の片仮名文字を配したものである。
イ引用商標２，４及び８ないし１４の片仮名文字及び欧文字からは，いずれも「キューピー」との称呼が生ずるほか，引用商標１，３ないし８及び１０ないし１４の人形又は幼児の図形の外観も，前記のとおり我が国において周知となっていたキューピーのキャラクターが備える特徴と一致している。したがって，引用商標１ないし１４に接した取引者，需要者において，これらの商標からは「キューピー」

との称呼が生じるとともに，当該特徴を備えた我が国でも周知のキューピーのキャラクターとの観念が生じるほか，引用商標５からは，その掲示物に記載された「キユーピーとっておきレシピ」との称呼が生じるものと認められる。
本件商標の構成等について
ア本件商標は，前記第２の１に記載のとおり，「ＲＯＳＥ    Ｏ’ＮＥＩＬＬＫＥＷＰＩＥ」の欧文字を横書きしてなるもので，これらの欧文字は，それぞれ同一の書体で同一の大きさで一体的に表されており，「ＲＯＳＥ」，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」及び「ＫＥＷＰＩＥ」の各部分の間にそれぞれ１字程度の間隔があるが，構成全体としてみた場合，欧文字の全体がまとまりよく一体的に表されているものである。イ本件商標は，英語で「ローズオニールキューピー」と称呼されることが明らかである。
ウ本件商標のうち，「ＫＥＷＰＩＥ」の部分は，我が国でも周知であるキューピーのキャラクターの観念を想起させるものである。また，本件商標のうち，「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」の部分は，英語圏にみられる名字であることが我が国でも周知である（甲１６３～１６８）から，これに伴って，「ＲＯＳＥ」の部分は，やはり英語圏にみられる女性の名前であることが我が国でも周知である（甲１６３～１６５）結果，本件商標のうち，「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の部分は，「ローズ・オニール」という英語圏の女性の名前であると観念される（なお，前記１に認定のとおり，我が国においてローズ・オニールがキューピーのキャラクターの創作者であることが周知であるとは認められない。）。
そして，本件商標の「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の部分は，「ＫＥＷＰＩＥ」の部分の前に配されているから，本件商標からは，「ローズ・オニール（という女性）のキューピー」という観念が生じるものと認められる。エところで，原告は，前記１イ及びウに認定のとおり，キューピーの特徴を備えたキャラクター又は「キューピー」との称呼を生じる商標（引用商標）について複数登録を受け，引用商標３が著名なものとして文献にも紹介されているほか，

マヨネーズを中心とする調味料や加工食品の分野において我が国において高い市場占有率を誇っており，食品関係会社として我が国の一般消費者に広く認識されているばかりか，約５０年間にわたって，引用商標２のロゴ及び前記キューピーの特徴を備えたキャラクターの人形（引用商標１）の映像等とともに日曜日を除く毎日放映されてきた「キユーピー３分クッキング」というテレビ番組の提供を続けるなどしている。
オ以上によれば，原告（キユーピー株式会社）は，本件商標の出願日及び登録査定日当時，我が国の食品関係の取引者及び一般消費者の間で，マヨネーズを中心とする調味料や加工食品を製造・販売するほか，飲食物の料理方法を教授する会社として著名であり，引用商標１ないし３及び９は，当該分野における役務の提供について，原告を出所として識別させる商標として著名であったものと認められる。さらに，我が国においては，前記１ウに認定のとおり，食品製造会社がそのブランド名と同一又は類似する店舗名の飲食店を経営している例が多数見られることを併せ考えると，引用商標１ないし３及び９は，加工食品の製造・販売及び飲食物の料理方法の教授という役務と密接に関連する「飲食物の提供」という役務においても，取引者，需要者である食品関係の取引者及び一般消費者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。そして，本件商標の指定役務は，前記第２の１に記載のとおり，第４３類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。），展示施設の貸与」であるところ，本件商標がこれらのうち「飲食物の提供」に使用される場合，「ＫＥＷＰＩＥ」の部分は，上記のとおり，取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える引用商標１ないし３及び９と称呼及び観念が同一のものであるから，当該部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものというべきである。


カ他方，キューピーのキャラクターは，前記１に認定のとおり，その創作後

から高い人気を博しており，原告及び被告を含む複数の企業が広告や商品販売等に使用し続けるなどしてきたものであるところ，「キューピー」との称呼及び観念を生じる引用商標１ないし１４は，本件商標の指定役務のうち「飲食物の提供」を除く各役務については，取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるという事情を認めるに足りる証拠はない。また，本件商標のうち「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」の部分は，本件商標の構成の半分以上を占めるものであって，「ＫＥＷＰＩＥ」の部分に密接に関連する一般的ないし普遍的な文字であると直ちにいうこともできないから，出所識別標識としての称呼，観念が生じないとまでは認められない。
キよって，本件商標は，それが指定役務のうち「飲食物の提供」に使用される場合には，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分だけを他の商標と比較することで類否を判断することができるものというべきであり，この場合，「キューピー」との称呼及びキューピーのキャラクターとの観念を生じるが，上記のような場合でない限り，原則として，その全体をもって他の商標との類否を判断する必要があり，この場合，「ローズオニールキューピー」との称呼及び「ローズ・オニール（という女性）のキューピー」との観念を生じるものというべきである。本件商標と引用商標１ないし１４との類否についてア本件商標は，前記キに説示のとおり，指定役務のうち「飲食物の提供」に使用される場合には，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分だけを他の商標と比較することで類否を判断することができるものというべきである。そして，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分からは，「キューピー」との称呼が生じ，かつ，我が国でも周知のキューピーのキャラクターとの観念が生じるところ，これと称呼及び観念を共通にする引用商標１ないし４，７，１２及び１４は，いずれも指定役務に「飲食物の提供」が含まれている。よって，本件商標は，指定役務のうち「飲食物の提供」に使用する場合，引用商標１ないし４，７，１２及び１４とは類似する商標であるというほかない。

イ他方，本件商標を上記ア以外の指定役務に使用する場合には，本件商標は，その全体を観察した場合，引用商標１ないし１４といずれも外観が異なるほか，「ローズオニールキューピー」との称呼が生じ，かつ，「ローズ・オニール（という女性）のキューピー」という観念が生じるものである。
したがって，本件商標は，「キューピー」又は「キューピーとっておきレシピ」との称呼が生じ，かつ，我が国でも周知のキューピーのキャラクターとの観念が生じる引用商標１ないし１４とは，外観，称呼及び観念が一致しない。また，本件全証拠によっても，本件商標の指定役務のうち「飲食物の提供」以外の役務に係る取引に当たり，取引者，需要者が，「ＲＯＳＥＯ’ＮＥＩＬＬ」との部分が付加された本件商標と，「キューピー」との称呼及び観念が生じる引用商標とで出所について混同を生じる実情があるとは認められない。よって，本件商標は，指定役務のうち「飲食物の提供」以外の役務に使用する場合，引用商標１ないし１４とは非類似の商標であるといえる。
原告の主張について
原告は，本件商標が冗長であり，我が国において広く認識されている３語の名称を結合させたものであるばかりか，本件商標がキャラクターの「キューピー」等と無関係に使用されることがなく，また，訴外会社が本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分を強調して使用しているから，当該部分が強い印象を与えることが多々あるほか，アンケート調査の結果がこれを裏付けているとして，本件商標のうち「ＫＥＷＰＩＥ」の部分のみを引用商標１ないし１４と比較すべきであると主張する。しかしながら，キャラクターの「キューピー」が我が国で周知である以上，訴外会社が「ＲｏｓｅＯ’Ｎｅｉｌｌ    Ｋｗｅｐｉｅ」とのロゴの入った商品を販売するに当たり，「Ｋｅｗｐｉｅ」の部分を強調したロゴを使用することは，それ自体何ら不自然ではない。また，上記アンケート調査は，本件商標とは同一ではない商標について，専ら本件商標が飲食店の名前として使われた場合を想定しているにとどまるから，「飲食物の提供」以外の役務において「ＫＥＷＰＩＥ」の部分が取引者，

需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることを直ちに裏付けるものではない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。
小括
以上のとおり，本件商標は，指定役務「飲食物の提供」については，原告の有する引用商標１ないし４，７，１２及び１４と類似の商標であって，商標法４条１項１１号に該当するが，「飲食物の提供」以外の指定役務については，原告の有する引用商標１ないし１４とは非類似の商標であって，同号に該当しないものであるというべきである。
したがって，本件審決は，指定役務「飲食物の提供」については商標法４条１項１１号の該当性に係る判断を誤っているものというべく，本件審決のこの部分は，取消しを免れない。
３取消事由２（商標法４条１項１５号の該当性に係る認定・判断の誤り）につ
いて
前記のとおり，本件商標は，指定役務「飲食物の提供」については商標法４条１項１１号に該当するので，以下では，それ以外の指定役務について検討する。
(1)商標法４条１項１５号について
商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。


そして，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標（本件商標）と他人の表示（引用商標１５及び１６）との類似性の程度，他人の

表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品及び指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品及び指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。本件商標と引用商標１５及び１６との「混同のおそれ」についてア本件商標は，その全体を観察した場合，引用商標１５及び１６のいずれとも外観が異なるほか，「ローズオニールキューピー」との称呼が生じ，かつ，「ローズ・オニール（という女性）のキューピー」という観念が生じるものであって，「キューピー」との称呼及び我が国でも周知のキューピーのキャラクターとの観念が生じる引用商標１５及び１６とは，外観，称呼及び観念が一致しない。また，本件商標は，その構成に「キューピー」という片仮名文字部分を含み，当該部分は，引用商標１６と類似するが，本件商標の一部分であるにすぎない。したがって，本件商標と引用商標１５及び１６との類似性は，高いものとはいえない。
イ前記２オに説示のとおり，原告（キユーピー株式会社）は，本件商標の出願日及び登録査定日当時，我が国の食品関係の取引者及び一般消費者の間で，マヨネーズを中心とする調味料や加工食品を製造・販売するほか，飲食物の料理方法を教授する会社として著名であり，引用商標１ないし３及び９と同様，引用商標１５及び１６は，原告を出所として識別させる商標として著名であったものと認められ，その構成にも一定の独創性を認めることができる。
ウ本件商標の「飲食物の提供」以外の指定役務は，第４３類「宿泊施設の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。），展示施設の貸与」であるのに対し，原告は，マヨネーズを中心とする調味料や加工食品を製造・販売するほか，飲食物の料理方法を教授する

会社として著名であるとは認められるものの，上記指定役務又はこれに関連する分野においても事業活動を行っていることや，これが著名であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件商標の上記指定役務と原告の業務に係る役務とは，関連性が乏しく，したがって，その取引者及び需要者にも共通性が見いだし難いというほかない。
エ以上によれば，本件商標と引用商標１５及び１６との類似性は，高いものとはいえず，本件商標の指定役務のうち「飲食物の提供」以外の役務と原告の業務に係る役務とは，関連性が乏しく，また，その取引者及び需要者にも共通性が見いだし難いから，引用商標１５及び１６が原告を出所として識別させる商標として著名であり，その構成にも一定の独創性が認められるとしても，当該役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準としてみたとき，当該役務の提供が原告又は原告と関連する者の業務に係るものであると誤信されるおそれがあるとまでいうことはできず，商標法４条１項１５号にいう混同を生ずるおそれは認められないというべきである。
原告の主張について
原告は，引用商標１５及び１６が本件商標の指定役務と同一又は類似の役務について防護標章登録を受けており，引用商標１５等が日本の著名商標として紹介されているから，本件商標の指定役務のうち「飲食物の提供」以外の役務の分野においても著名であると主張する。
しかしながら，本件商標と引用商標１５及び１６との類似性は，高いものとはいえず，また，引用商標１５等が著名であるとしても，「飲食物の提供」以外の役務と原告の業務に係る役務とは，関連性が乏しく，また，その取引者及び需要者にも共通性が見いだし難い以上，本件商標が当該役務の提供について使用されたとしても，商標法４条１項１５号にいう混同を生ずるおそれは認められないというべきである。よって，原告の上記主張は，採用することができない。

小括
以上のとおり，本件商標は，その指定役務のうち「飲食物の提供」以外の役務について使用されたとしても，他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれはなく，この点に関する本件審決の判断に誤りは認められない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は，本件審決のうち本件商標の指定役務「飲食物の提供」に係る部分の取消しを求める限度で理由がある。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光

別紙目録
１引用商標１（登録第４１５６３１５号商標。甲２）
商標の構成（立体商標）：
登録出願日：平成９年４月１日
設定登録日：平成１０年６月１２日
更新登録日：平成２０年６月２４日
指定役務：第４２類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与」を含む第４２類に属する商標
登録原簿に記載のとおりの役務
２引用商標２（登録第４２９３４９３号商標。甲３）
商標の構成：

設定登録日：平成１１年７月９日
更新登録日：平成２１年２月１７日
指定役務：第４２類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，家畜の診療，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与」を含む第４２類
に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務
３引用商標３（登録第４２９３４９４号商標。甲４）
商標の構成：

登録出願日：平成１１年１月２２日
設定登録日：平成１２年３月１０日
更新登録日：平成２２年１月２６日
指定役務：第４２類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，家畜の診療，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与」を含む第４２類
に属する商標登録原簿に記載のとおりの役務