(エ)以上を考慮すれば，被告琴河原の信用を回復させるためには，原告中野書写検に別紙通知文（案）を送付させる必要がある。なお，別紙送付先リストは，原告中野書写検が「書写検だより」などの文書を発信している宛先及び後援を要請した団体などである。そのほとんどは旧書写検（現在の書写書道検）の会員・受講生や受験団体である。
（原告中野書写検の主張）
被告琴河原の主張(ア)の第１文は否認し，第２文のうち，原告中野書写検が別団体等の協賛を要請するに当たり，Ｃが創設した旧書写検の後継者である旨を伝えていることは認め，その余は否認する。同(イ)は知らない。同(ウ)のうち，原告中野書写検が審査員に甲９０号証を発信したことは認め，その余は否認する。同(エ)のうち，第１文は否認し，第２文及び第３文は知らない。
第３当裁判所の判断
１本件訴訟に至る経緯
後掲の証拠（特に掲記しない限り枝番号を含む。）等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められ，これらを覆すに足りる証拠はない。(1)Ｃは，昭和４５年，琴河原学園において書道教室を開始し，琴河原学園はその後有限会社組織とされた。被告琴河原は，平成１２年６月１２日，株式会社に組織変更され，その中には，日本パソコン能力検定委員会が設けられ，Ｃの子である被告Ｂは主に同委員会の業務を担当していた。（前提事実(1)イ，(3)ア及びイ，甲２，１６の２，乙１３０，１３１，１３９の２，１３９の６，被告Ｂ本人）
(2)旧書写検は，昭和５９年の創設以来，その創設者であるＣが理事長を務めてきたが，長年，Ｃの下でお手本の製作や生徒の指導等に当たってきた被告Ａが平成２０年１０月から指導面での責任者である会長とされた。被告Ａは，硬筆楷書教材の変更及びインストラクター制度の改革などを行おうとしたが，地方の会員からは反対の声もあり，旧書写検の組織運営は混乱するようになった。そして，平成２１年５月３１日に開催された会員の会総会では，新インストラクター制度に対する反対の意見が提出されるとともに，理事会の開催が要求された。
（前提事実(1)ウ及び(2)イ，甲２１，６１，１００，乙４４，４７～４９，５１，１３０，１３１）
(3)そのころ，Ｃは，平成２１年ころいわゆる漢検問題で同族経営に対する社会的批判が強まっていたこと，同年５月，被告琴河原が約１０年ぶりに税務署の調査を受けることになったこと，Ｃが高齢となり金融機関からの融資を受けることも困難となったことなどの事情から，理事長職を被告Ａに譲る決意を固めた。また，上記(2)のとおり，会員の会総会でも，理事会開催要求があったことから，Ｃは，理事会を開催して，そこで被告Ａを新理事長に選任することを計画した。
（甲２１の７，甲２２，６１，１００，乙５０）
(4)平成２１年６月１６日に開催された理事会には，Ｃ，被告Ａ，被告Ｂのほか，被告Ｂの妻であるＧ，Ｈ，Ｅが出席し，他の１人の理事であるＩは被告Ｂに委任して欠席した。同理事会では，Ｃが被告Ａを理事長に選任することを提案したが，被告Ｂは組織内部に混乱が生じていることを理由としてこれに難色を示し，Ｇもこれに同調した。理事会での議決の結果，被告Ａを理事長とする案について，被告Ｂ，Ｇ，Ｉの３名は反対したものの，Ｃ，被告Ａ，Ｈ，Ｅの４名が賛成し，被告Ａが理事長に選任された。
（甲２２，弁論の全趣旨）
(5)平成２１年９月１０日に開催された第２回理事会においては，被告Ａが杉並区に常設の指導場所を設けるなどの提案をしたが，被告Ｂはこれらに反対し，議事はまとまらなかった。その後も新インストラクター制度に対する反対があったことなどから，被告琴河原の代表取締役に就任した被告Ｂと被告Ａとの間にあつれきが深まり，被告Ｂは，被告琴河原の代表取締役として，被告琴河原の取締役であった被告Ａに対し，平成２１年１２月１６日付けで，業務改善命令を発した。そして，被告琴河原は，平成２２年１月８日，取締役会において，被告Ａの取締役解任を議題とする株主総会の招集を決議するとともに，被告Ａを旧書写検担当の取締役から解任する旨を決議した。（甲２６，２７，６１，８１，１００，乙３８，４６，５２，５３，８７，１３０，被告Ａ本人）
(6)被告琴河原は，平成２２年１月３１日，株主総会において，被告Ａを取締役から解任する旨を決議した。これに対し，被告Ａは，旧書写検の会員に対し，「日本書写能力検定委員会理事長・会長」の肩書において，同年２月４日付け「２５年の歴史に立脚した日本書写能力検定委員会を守る」と題する文書を送付した。当該文書には，被告琴河原と旧書写検との関係等について，被告Ａの見解が述べられ，「２５年の歴史に立った書写検を共に守り，これからの書写教育の発展を共につくっていくことを呼びかけたい」などと記載されていた。
（甲３６，乙７，被告Ａ本人）
(7)被告琴河原は，平成２２年２月１２日，被告Ａが旧書写検の会員等に対して旧書写検の名称を使用して文書を送付することによって，旧書写検の会員等に混乱が生じることを避けるため，株主総会において，定款３０条「当会社の目的遂行のために，琴河原学園および日本書写能力検定委員会，日本パソコン能力検定委員会を設置する。」の「日本書写能力検定委員会」を削除し，新たに「日本書写書道検定委員会」に改定し，同条を変更する旨の定款変更を決議した。そして，被告琴河原は，旧書写検の会員等に対し，同年２２日付けで，①Ｃの手紙（甲４８の１），②「日本書写能力検定委員会，組織，名称変更のお知らせ」と題する文書（甲４８の２），③「会長就任のご挨拶」と題する文書（甲４８の３，乙６９）等を送付した。上記②には，旧書写検が廃止され，旧名称「日本書写検定委員会」から新名称「日本書写書道検定委員会」に変更され，書写書道検と被告社団法人書写書道振興会が旧書写検の業務を継続することに加え，被告Ａ名義の文書が被告琴河原と関係がない旨が記載されていた。


（甲４８，６１，乙６９，乙１３０）
(8)原告中野書写検は，平成２２年２月下旬以降，「日本書写能力検定委員会」の名称を使用し，旧書写検の会員等に対し，被告琴河原との紛争の経緯，旧書写検が東京都中野区に移転するかのような説明又は振込口座の変更が記載された，同月２６日付け「書写検の家業化阻止にご協力を」と題する文書（甲５０），同年３月２日付け「新本部開設に伴う措置について（至急）」と題する文書（乙７４の２），同月７日付け「書写検『会員の会』（４．４）臨時総会のお知らせ」と題する文書（乙７５の２），日付の記載のない「受講料納入方法・教材について」と題する文書（乙７６）を送付した。そのため，旧書写検の検定試験受験者が検定作品を原告中野書写検に対して送付するなどの混乱が生じた。また，原告中野書写検が一般社団法人として活動することに備え，被告社団法人中野書写検が同年２月２２日に設立された。（甲５０，６１，乙６０，７４～７６，１００，１３０，被告Ａ本人）(9)被告琴河原は，書写書道検の名義で，旧書写検の会員等に対し，平成２２年３月８日付け「【お願い】退会届をＡ氏にお送りください」と題する文書（甲５７の２）に退会届のひな形を添えて送付した。当該文書には，「Ａ氏が今後も私どもの警告を無視し，『日本書写能力検定委員会』を名乗り，いかなる文書を発信しても，破棄して頂くよう何卒お願い申し上げます。」，「そこで混乱を避けるために，Ａ氏に対して退会届を送って頂くよう，心よりお願い申し上げます。」などと記載されていた。
（甲５７の２～５７の４，甲６１，乙１３０）
(10)原告中野書写検は，平成２２年３月２５日，第１事件を提起した。旧書写検は，全国大会を毎日新聞社と共催し，文部科学省の後援を得ていたところ，本件を契機として，全国大会の業務を引き継いだ被告社団法人書写書道振興会は，毎日新聞社との共催や文部科学省の後援を得られなくなった。
（乙１３０，被告Ｂ本人，当裁判所に顕著）
２原告中野書写検の当事者能力について
争点の検討に先立ち，原告中野書写検の当事者能力（民事訴訟法２９条）について検討する。
(1)後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められ，これらを覆すに足りる証拠はない。
ア原告中野書写検の本部会則
原告中野書写検は，本部会則として，以下のとおり定めている。記
第２章目的および活動
（目的）
第３条本委員会は書写教育の普及と向上に寄与することを目的とする。
（事業）
第４条本委員会は，前条の目的を達成するために次の事業を行う。１．書写に関する検定試験の実施およびこれに必要な調査，研究。２．検定受検者の成績の管理およびその証明書の発行。３．書写に関する講習会，講演会などの開催。
４．書写指導員の育成および認定。
５．書写の全国大会の実施。
６．書写に関する出版物の刊行。
７．その他，目的を達成するために必要な事業。
（会員制度）
第５条本委員会は，第３条の目的を達成するために会員制度を組織する。
１．会員とは書写を理解し本委員会の目的に賛同する者。２．会員の組織は別に定める会員規定により運営するものとする。
第４章役員    顧問評議員および職員
（役員）
第７条本委員会には，次の役員を置く。
理事長１名，副理事長若干名，理事３名以上７名以内
（理事）
第８条理事は本委員会の設立発起人が就任し，理事は互選で理事長を選任する。理事長は副理事長を任命し，また必要に応じて理事を若干名任命することができる。
（正副理事長の職務）
第９条理事長は本委員会を代表し，この会の業務を統轄する。また会員制度の会長を兼務するものとする。
副理事長は理事長を補佐し，理事長に事故があるとき，または欠けたときはその職務を代行する。また会員制度の副会長を兼務するものとする。
（理事の職務）
第10条    理事は正副理事長と理事会を組織し，本委員会の業務を議決し執行する。
（役員の任期）
第11条    本委員会の役員の任期は２年間とし，再任を妨げない。補欠によって選任された役員の任期は，前任者の残任期間とする。
（役員の給与）
第12条    役員は有給とすることができる。
（顧問）
第13条    本委員会は，理事会の承認を経て顧問を若干名置くことができる。
顧問は会長の諮問に応じ，意見を述べることができる。
（評議員）
第15条    本委員会は評議員を若干名置くことができる。評議員は，理事会でこれを選出し理事長が委嘱する。評議員には第11条を準用する。この場合には同条中「役員」とあるのは「評議員」と読み替えるものとする。評議員は評議員会を組織し，理事会の諮問に応じる。
（職員）
第16条    本委員会の事業を処理するために職員を置く。職員は理事長が任免する。
職員は有給とする。
第５章会議
（理事会の招集および定足数）
第17条    理事会は理事長が招集する。
定職数は理事の２分の１以上が出席しなければ議事を開き議決をする事ができない。理事会は出席者の過半数をもって決し可否同数のときは理事長の決するところによる。ただし当該理事に付きあらかじめ書面をもって意思表示した者は出席者とみなす。
第６章資産および会計
（資産の種類）
第19条    本委員会の資産は，次の通りとする。
１．設立当初の財産目録に記載された財産
２．事業に伴う収入
３．資産から生じる果実
４．寄付金品
５．その他の収入
（事業の費用）
第20条    本委員会の事業遂行に要する費用は，事業に伴う収入および資産から生じる果実その他の運用財産をもって支弁する。
（事業計画および収支予算）
第21条    本委員会の事業計画及びこれに伴う収支予算，決算は，毎会計年度終了後２ヶ月以内に会長が理事会を招集し承認を受けることとする。
（会計年度）


第22条    この会の会計年度は，毎年４月１日に始まり３月３１日に終わる。
（甲１の１）
イ原告中野書写検の会員制度についての規定
原告中野書写検は，会員制度について，以下のとおり定めている。記
第１章総則
第１条この規定は日本書写能力検定委員会の会員制度について定める。
（事務局）
第２条会員事務局は日本書写能力検定委員会本部事務局内に置く。
第２章目的および活動
（目的）
第４条本制度の目的は，書写教育普及振興のために日本書写能力検定委員会の事業に協力し，書写教育向上発展に寄与すると共に，会員相互の親睦を計り互いに助け合うことを目的とする。
（活動）
第５条会員は前条の目的を達成するため次の事業を行う。１．日本書写能力検定委員会の事業に協力する。
２．講習会，展覧会などの開催。
３．その他必要と認める事業。
第３章会員
（入会金及び会費）
第８条入会金および会費は次の通りとする。
入会金                      ￥１，０００会費    一般会員月額        ￥      １００（年一括納入）
正会員    月額      ￥２，０００
賛助会員年額一口    ￥１０，０００
第４章役員
（役員）
第12条    本会には次の役員を置く。
会長１名，副会長若干名，幹事若干名，運営委員１５名以内。
（会長）
第13条    会長は日本書写能力検定委員会本部の理事長が兼務し会を統括する。
（副会長）
第14条    副会長は日本書写能力検定委員会本部の副理事長が兼務し会長を補佐する。
第５章会議
（総会の構成）
第20条    総会は正会員をもって組織する。
（総会の議決事項）
第24条    総会は次の事項を議決する。
１．事業計画および収支予算
２．事業報告および収支決算
３．その他幹事会において必要と認めた事項
（総会の定足数）
第25条    総会は，正会員現在数の２分の１以上の者が出席しなければ，その議事を開き議決することは出来ない。ただし，当該議事について予め書面をもって意思表示をしたものは出席と見なす。
（甲１の２）
ウ原告中野書写検の活動状況
(ア)組織の構成
原告中野書写検は，平成２２年２月下旬以降，一般会員を募集し，同年４月４日，会員の会の臨時総会を開催し，会員１１名と本部関係者６名が参加した。
（甲６１，乙７２，７３の１，７５の２）
(イ)理事の選任
原告中野書写検は，平成２２年２月１７日，被告Ａ，Ｅ，Ｈ及びＪが出席して理事会を開催し，Ｊの理事就任や旧書写検会則２条を改訂して本部を原告中野書写検の現住所とすることなどを承認した。
（甲４６，６１）
(ウ)財務会計
原告中野書写検は，平成２２年３月１日，東京都中野区の現住所に移転し，以後，受講料を原告中野書写検が設けた郵便局の口座に支払うよう通知するなど独自の財政基盤の下に活動している。
（甲６１，乙７６，弁論の全趣旨）
エ被告社団法人中野書写検について
被告社団法人中野書写検は，平成２３年２月２２日に設立登記がされ，原告中野書写検と全国大会（全国コンクール）を共同開催しているものの，自己の財産について独立の資産管理を行っていない。
（甲１００，乙６０）
(2)以上に基づいて，原告中野書写検の当事者能力について検討する。法人格なき社団として当事者能力を備えているというためには，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成委員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定していることを要する（最高裁平成１３年（受）第１６９７号同１４年６月７日第二小法廷判決・民集５６巻５号８９９頁参照）。
これを原告中野書写検についてみるに，上記(1)に認定した事実に照らせば，原告中野書写検は，会員及び理事会等の組織を備え，理事会においては多数決の原則が行われ，理事長が原告中野書写検を代表するものと認められる。会員制度の目的は，原告中野書写検の事業に協力し，会員相互の親睦等を図るものとされ，原告中野書写検の外にあってこれに協力する団体であるかのような体裁となっているが，会長は原告中野書写検の理事長が当然に兼務し，会を統括するものとされているから，実質的には原告中野書写検の構成員であるとみるのが相当である。そして，その構成員である会員の変更にかかわらず団体が存続しているものと認められる。また，会員の会の運営や財産の管理等を含めて原告中野書写検団体としての主要な点が確定しているものと認められ，財産管理の点を含めて現実にも独立した運営が行われているものと認められる。したがって，原告中野書写検は，民事訴訟法２９条に定める「法人でない社団」に該当し，当事者能力が認められる。(3)以上のとおり，原告中野書写検の訴えは適法である。３旧書写検が権利能力なき社団であり，「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）という営業表示の主体であったか
（争点(1)）について
(1)後掲の証拠（特に掲記しない限り枝番号を含む。）等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められ，これらを覆すに足りる証拠はない。
ア旧書写検の会則
旧書写検の本部会則及び会員制度についての規定は，前記２(1)の原告中野書写検の会則及び会員制度についての規定とほぼ同一のものであった。
（甲１の１，１の２，乙５，弁論の全趣旨）
イ旧書写検の資産管理
(ア)旧書写検では，設立以来，資産目録が作成されたことはなく，独自に保有する不動産等の資産もなかった。
（乙１３０，弁論の全趣旨）


(イ)旧書写検名義で開催されるコンクールの出品料等の収入については，被告琴河原が加入者であって「日本書写能力検定委員会」が別名として表示される郵便振替口座（００１４０－５－１２４７５９）が全国大会の出品料等の納付先口座として使用されていた。また，旧書写検では，みずほ銀行東青梅支店の「日本書写能力検定委員会会長Ｃ」名義の普通預金口座（１１００００８）が振込先口座として使用されていたが，当該口座は被告琴河原が管理していた。
（甲５～９，１４の７～１４の９，甲６１，乙１１，８８，９３，１３０，１３２，被告Ｂ本人）
(ウ)旧書写検会員の会の会費等については，被告琴河原の預り金として会計処理されていた。
（乙１５，１３０，被告Ｂ本人）
(エ)以上のとおり，旧書写検の収入を被告琴河原が管理していたため，被告琴河原は，旧書写検の担当取締役であった被告Ａや旧書写検担当の従業員であったＤ，Ｅ及びＦの人件費を含めて，旧書写検の必要経費をすべて支出していた（例えば，全国大会において収支不足金があった場合には，被告琴河原が負担していた。）。
（乙１４，２２～２５，８４，１１１，１３０～１３２，被告Ｂ本人）(オ)旧書写検の収支及び資産は，すべてが被告琴河原の収支及び資産として，その財務諸表に計上され，被告琴河原において税金が納付されていた。
（甲１００，乙８，９，１０の１，乙１２～１４，８６，１３０，１３２，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）
ウ旧書写検の組織運営
旧書写検では，平成２１年６月１６日，理事会が開催されたが，それは設立以来初めて開催されたものであった。
（甲２１の７，甲２２，６１，乙５０，１３０，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）
エ被告琴河原における旧書写検の位置付け
(ア)旧書写検のホームページは，平成１２年９月の開設当初から，「個人情報保護方針」として「本委員会は琴河原株式会社の書写書道教育事業です。個人情報全体の管理については琴河原株式会社が主体となって行います。」と記載されていた。また，旧書写検の受験団体登録カードには，裏面に「日本書写能力検定委員会は琴河原株式会社の書写書道教育事業です。個人情報全体の管理については琴河原株式会社が主体となって行います。」と記載されていた。
（乙１７～１９，１３０，１４０）
(イ)被告琴河原は，平成１７年１月１日，定款を変更し，３０条において，「当会社の目的遂行のために，琴河原学園および日本書写能力検定委員会，日本パソコン能力検定委員会を設置する。」と定めた。
（甲２の２，乙１１２）
(ウ)被告琴河原は，Ｋとの間の，平成１９年１月１日付け業務委託契約書，平成２０年３月１日付け顧問契約書及び同年１２月２５日付け顧問契約書において，上記Ｋに委託又は委嘱する業務として，「琴河原株式会社の組織である日本書写能力検定委員会」の活動に関する助言又は業務に関する指導助言としていた。
（乙３２～３４の各２）
オ被告Ａらにおける旧書写検の位置付け
(ア)被告Ａは，平成２１年１１月２０日，被告琴河原の経理担当であるＬに対し，東京都中野区に旧書写検の教室を開設するに当たり，契約者を被告琴河原，連帯保証人を被告Ｂとする内容の賃貸借契約の締結を打診した。また，その入居申込書の欄外には，Ｅの筆跡で「なお，日本書写能力検定委員会は琴河原株式会社内において独立の理事会規定を持つ公的団体として運営されており文部科学省の後援で毎日新聞社と年間五つの書写書道全国大会を開催しています。」と記載されていた。
（乙５４～５６，乙１３０）
(イ)被告Ａは，平成２２年１月１０日，旧書写検の理事長及び会長の肩書において，旧書写検の会員に対し，「書写検は公共性高い団体であり続けます」との表題の文書を送付した。当該文書には，「日本書写能力検定委員会は皆様のご協力を得て今年度，創設２５周年を迎えました。私たちは書写検本部会則，『会員の会』規定の精神を尊重し，社会に有益な公共性の高い活動を目指しています。しかしここにきて，設立母体の琴河原株式会社は理不尽にも四半世紀に及ぶ歴史と実体をもつ任意団体としての書写検を否定し，会社の事業部門だけの位置づけに方針転換しました。」，「この事態をご理解いただくには，書写検の二面性が大きなポイントとなります。書写検は株式会社の定款にある事業部門である一方で，創設以来，書写検本部会則と『会員の会』規定を定め，公共性の高い団体として位置づけ，運営の基本としてきました。文字文化の振興という崇高な使命を果たしていくためには高い公共性を維持するべきだ，という考えからです。そして，株式会社の事業部門としてのもう一面は決して外に出さず，書写検の対外的な事業・活動から琴河原株式会社の名前は一切消して運営してきました。会員の皆様も日ごろの書写検との関係を振り返ってみていただければ，思い当たられることでしょう。検定もコンクールも振込先の名義はどれも書写検であること一つをとっても明らかです。」，「書写検は平成２０年末ごろ，琴河原学園教室との事業仕分けによって，青梅市では書の指導活動は一切行わない，という調整案をやむなく受け入れました。そのため，都心部で教室のジプシー展開をしてまいりました。しかし，それも限界ということで常設教室を設けることとし，会社の今期予算案にも盛り込んで承認を受けました。」，「財務に関しては本部会則には自主運営の規定があるものの会社に実務を付託する形できましたが，会社の予算には計上しながら執行を妨害するのは権力濫用もはなはだしいと言わなくてはいけません。」，「私は『書写検の利益は会社の利益』の精神で本部理事長・会長と会社の担当役員の立場を両立させて参りました。その立場から言いますと，書写検を隆盛にすることが会社生き残りの道であるにもかかわらず，書写検潰しとも言える行動に走るのは，会社に背く罪を犯しているのではないかと思えるほどです。」などと記載されていた。
（甲３０，乙１６）
(ウ)旧書写検の顧問であったＫは，平成２１年５月３１日付けで，被告琴河原代表取締役Ｃあてに，顧問契約を解約する旨通知するとともに，同年６月７日，Ｌに対し，「私議，Ｋは書写検顧問の業務契約を解約する意思を…表明しました。」，「この業務契約は琴河原株式会社との間で結んでいるもので，解約は契約書第４条に基づくものです。」などと記載したメールを送信した。
（乙３５，３６）


カ旧書写検の対外的活動の状況
(ア)旧書写検は，昭和５９年７月から平成２２年１月まで，「書写検だより」との名称の機関誌を発行していたが，「書写検だより」には，被告琴河原との関係が記載されることはなかった。
（甲１７，乙４２，４４）
(イ)旧書写検は，平成２２年１月まで，毎日ひらがな・かきかたコンクール，毎日全国学生書写書道展，全国硬筆コンクール，全国年賀はがきコンクール及び毎日学生書き初め展覧会を毎日新聞社と共催し，文部科学省等の公的機関の後援を得ていた。上記各全国大会では，その決算書や公的機関にあてた後援願い等を含めて，被告琴河原との関係が記載されることはなかった。
（甲５～１３）
(ウ)旧書写検は，平成１９年４月１日から平成２０年２月１１日までの間，文化庁から，「文化ボランティア推進モデル事業」を委嘱され，「教学キャリア」を実施した。当該事業の委嘱先としては，地方公共団体，公立文化会館，公益法人等とされ，旧書写検の事業計画書では，「日本書写能力検定委員会は，…書写教育の普及及び向上に寄与する事を目的に設立されました。会則により設けられた理事会が意志決定機関となり，専任の会計事務処理者を置き，収支予算決算は理事会が承認します」などと記載され，その他文化庁に提出した文書を含めて，被告琴河原との関係が記載されることはなかった。
（甲１４，９６，１００）
キ被告琴河原の商標登録
被告琴河原は，平成２０年１０月２０日，「書写検」（標準文字）を商標出願し，平成２１年８月１４日，その商標登録をした。また，被告琴河原は，同年１２月２５日，「日本書写能力検定委員会」（標準文字），「全国書写能力検定委員会」（標準文字）を商標出願し，平成２２年７月２日，それぞれ商標登録した。
（甲７３の４，乙１１３～１１５）
(2)以上に基づいて，旧書写検が権利能力なき社団であったかについて検討する。
ア権利能力なき社団に当たり，営業表示の主体であるというためには，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定していなければならない（最高裁昭和３５年（オ）第１０２９号同３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁参照）。これらのうち，財産的側面についていえば，必ずしも固定資産ないし基本的財産を有することは不可欠の要件ではなく，そのような資産を有していなくても，団体として，内部的に運営され，対外的に活動するのに必要な収入を得る仕組みが確保され，かつ，その収支を管理する体制が備わっているなど，他の諸事情と併せ，総合的に観察して，法人格なき社団として認められる場合があるというべきである（前掲最高裁平成１４年６月７日第二小法廷判決参照）。イこれを本件についてみるに，旧書写検では，設立以来，資産目録が作成されたことはなく，独自に保有する不動産等の資産もなく（上記(1)イ(ア)），全国大会の出品料等の納付先口座として，被告琴河原が加入者であった郵便振替口座（ただし，「日本書写能力検定委員会」が別名として表示される。）が使用され，「日本書写能力検定委員会会長Ｃ」名義の普通預金口座を振込先口座としていたものの，当該口座は被告琴河原が管理していた（上記(1)イ(イ)）。また，会員の会の会費等も被告琴河原の預り金として処理されていた（上記(1)イ(ウ)）。その上，被告琴河原は，旧書写検の必要経費をすべて支出し，旧書写検の収支及び資産は，すべてが被告琴河原の収支及び資産として，その財務諸表に計上され，被告琴河原において税金が納付されていた（上記(1)イ(エ)及び(オ)）というのであるから，旧書写検は，その収支及び資産を管理する体制があったとはいい難い。
他方で，旧書写検の本部会則には，理事長１名，副理事長若干名，理事３名以上７名以内の役員を置き（７条），理事は互選で理事長を選任し（８条），理事長は，旧書写検を代表し，その業務を統轄する（９条）と定められ，理事は正副理事長と理事会を組織し，旧書写検の業務を議決し執行し（１０条），理事会は，理事長が招集し，出席者の過半数をもって決する（１７条）と定められている（上記(1)ア）。しかしながら，旧書写検では，平成２１年６月１６日，初めて理事会が開催された（上記(1)ウ）のであるから，設立以来２５年にわたって，本部会則とは異なる運営が行われていたことが明らかである。
以上に加え，被告琴河原においては，旧書写検を被告琴河原の組織と位置付け（上記(1)エ），本件以前である平成２０年１０月２０日に「書写検」の商標出願をしていること（上記(1)キ），被告Ａらにおいても，旧書写検が被告琴河原の事業部門との認識を有していたと認められること（上記(1)オ）に照らすと，旧書写検は，被告琴河原の一事業部門であったものであり，それが被告琴河原から独立して東京都中野区に移転して原告中野書写検となって初めて権利能力なき社団となったものと認めるのが相当であって，旧書写検については，上記アに判示した権利能力なき社団の要件を満たさないというべきである。
ウこれに対し，原告らは，旧書写検が，旧書写検の本質的事業部分を除いた実務的業務について，被告琴河原に対し，包括的に委託して処理していた旨主張するけれども，これを認めるに足りる証拠はないし，当該主張のとおりであるならば，被告琴河原において，旧書写検の収支及び資産を被告琴河原の財務諸表に計上し，税金を納付する理由はないというべきである。
また，原告らは，旧書写検について独立した会計処理が行われ，甲１５号証の１～３に示される旧書写検の損益推移表や予算案はそのことを示すものであるとするが，これらは被告琴河原の会計帳簿における旧書写検の部分を抜き出して作成したものにすぎず（乙１３，被告Ｂ本人），これらをもって旧書写検について独立の会計処理が行われていたものと認めることはできない。
なお，旧書写検は，その対外的活動の主要な部分において，被告琴河原との関係を表面化させていなかったが（上記(1)カ），これは全国大会における公的機関の後援を得るなどのためであって（乙１，１３０，被告Ｂ本人），その手法の是非はともかくとして，これによって上記イの判断が覆るものではない。


(3)以上のとおり，旧書写検は，被告琴河原の一事業部門であって，権利能力なき社団ではないから，「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示は，原告中野書写検の営業表示ではなく，被告琴河原の営業表示であると認められる。
したがって，旧書写検が被告琴河原から独立した営業主体であり，その営業表示として「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」を使用し，原告中野書写検がそれをそのまま継続して使用していることを前提とする原告中野書写検の請求（請求１及び３）は，その余について判断するまでもなく，いずれも理由がない。なお，原告中野書写検は，前記１(8)及び後記４(1)イのとおり，平成２２年２月以降，その営業表示として「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示を使用しているが，その現在までの使用によって，上記各表示が原告中野書写検の営業表示として周知となったことを認めるに足りる証拠はない。
４第２事件について
(1)後掲の証拠（特に掲記しない限り枝番号を含む。）等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められ，これらを覆すに足りる証拠はない。ア被告琴河原（書写書道検）の書写書道に関する事業被告琴河原は，昭和５９年４月以降，その営業表示として，「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示を使用していた。そして，被告琴河原は，平成２２年２月以降，書写書道検の名称として，「日本書写書道検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示を使用して，①全国書写書道検定試験の実施（㋐学校教育部門〔硬筆楷書検定・硬筆行書検定・毛筆半紙検定・毛筆本検定〕，㋑生涯学習部門〔毛筆行書検定・毛筆連綿検定・毛筆細字検定・毛筆草書検定〕），②資格認定と指導者育成（㋐指導者ライセンスの認定，㋑講習会の開催，㋒生徒指導，開塾の支援），③教育実習制度（教育実習の単位登録制度），④通信教育の実施，⑤手本及び教材の開発・頒布（幼児向けひらがな練習帳・各硬筆検定練習帳・各毛筆検定手本・硬筆用具・毛筆用具，毛筆用指導用教材など）の書写書道に関する事業を行うとともに，⑥被告社団法人書写書道振興会が主催する書写書道の全国大会（㋐全国ひらがな・かきかたコンクール，㋑全国学生書写書道展，㋒全国硬筆コンクール，㋓全国年賀はがきコンクール，㋔全国学生書き初め展覧会）に協賛し，その業務の委託を受けている。また，被告琴河原は，書写書道検のホームページとして＜略＞のウェブ・アドレスを使用している。
（前記３(3)，甲８５，乙４３，１３０，１４１，被告Ｂ本人）
イ原告中野書写検の書写書道に関する事業
原告中野書写検は，その名称として，「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」を使用して，①書写書道の検定試験の実施，②指導者ライセンスの認定，③通信教育の実施，④手本及び教材の販売，⑤講習会の実施の書写書道に関する事業を行うとともに，⑤被告社団法人中野書写検と書写書道の全国大会（㋐ひらがな・かきかたコンクール，㋑全国学生書写書道展，㋒全国硬筆コンクール，㋓全国年賀はがきコンクール，㋔学生書き初め展覧会）を共催している。また，原告中野書写検は，そのホームページとして＜略＞のウェブ・アドレスを使用し，旧書写検の機関誌と同じ題号である「書写検だより」を発行している（「書写検だより」２７４号〔乙８０の２〕，２７５号〔乙７３の１，乙８２〕，２７６号〔乙８３〕及び２７７号〔甲９１，乙１２３〕には，原告中野書写検について，旧書写検と同じ沿革が記載されていた。）。
（甲８４，９１，１００，乙６５，７３，乙７７～８３，１２３，１２４，１３０，１３５～１３８）
(2)原告中野書写検による「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示の使用が不正競争防止法２条１項１号
に該当するか等（争点(3)ア）について
ア「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示は，被告琴河原の営業表示であり（上記(1)ア），周知性を得ていた（前提事実(5)ウ）。また，原告中野書写検が，旧書写検の名称である「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示を使用し，被告琴河原（書写書道検）と同一の事業を実施していることに当事者間に争いがない（争点に関する当事者の主張(3)ア（被告琴河原の主張）(イ)及び（原告らの主張）参照）から，被告琴河原の事業と原告中野書写検の事業との間には混同が生じていると認めるのが相当である。
そうすると，原告中野書写検による「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示の使用は不正競争防止法２条１項１号に該当する。
イまた，原告中野書写検は，被告琴河原（書写書道検）と同一の事業を実施しており，双方の具体的な事業内容（上記(1)）をみても，ほぼ競合しているのであるから，原告中野書写検による「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示の使用は，被告琴河原の営業上の利益を侵害するおそれがあるというべきである。ウそして，被告琴河原の不正競争防止法３条１項に基づく差止請求（請求２(1)）については，その必要な限度の範囲内というべきであり，同条２項に基づく廃棄請求（請求２(2)）については，原告中野書写検の不正競争行為の態様（前記１(8)及び上記(1)イ）に照らすと，差止めだけでは不正競争行為の再発を防止できないというべきであるから，その必要性が認められる。
したがって，被告琴河原の原告中野書写検に対する不正競争防止法３条１項に基づく差止請求（請求２(1)）及び同条２項に基づく廃棄請求（請求２(2)）はいずれも理由がある。


(3)被告社団法人中野書写検による「日本書写能力検定委員会」の表示の使用が不正競争防止法２条１項１号に該当するか等（争点(3)イ）についてア「日本書写能力検定委員会」の表示は，被告琴河原の営業表示であり（上記(1)ア），周知性を得ていた（前提事実(5)ウ）。また，被告社団法人中野書写検が，旧書写検の名称である「日本書写能力検定委員会」の表示を使用し，原告中野書写検と共催で全国コンクール事業を実施していることに当事者間に争いがない（争点に関する当事者の主張(3)イ（被告琴河原の主張）(イ)及び（原告らの主張）参照）。さらに，被告琴河原は，全国大会（全国コンクール）を主催するものではないが，被告社団法人書写書道振興会の全国大会に協賛し，その業務の委託を受けている（上記(1)ア）のであって，全国大会の実施は被告琴河原の事業と位置付けられるから，被告琴河原の事業と被告社団法人中野書写検の事業との間には混同が生じていると認めるのが相当である。
そうすると，被告社団法人中野書写検による「日本書写能力検定委員会」の表示の使用は不正競争防止法２条１項１号に該当する。イ上記アのとおり，被告社団法人書写書道振興会の全国大会の実施は被告琴河原の事業と位置付けられるのであり，被告社団法人中野書写検の全国コンクール事業の実施は，被告琴河原の書写書道に関する事業と競合しているのであるから，被告社団法人中野書写検による「日本書写能力検定委員会」の表示の使用は，被告琴河原の営業上の利益を侵害するおそれがあるというべきである。
ウそして，被告琴河原の不正競争防止法３条１項に基づく差止請求（請求２(3)）については，その必要な限度の範囲内というべきであり，同条２項に基づく廃棄請求（請求２(4)）については，被告社団法人中野書写検の不正競争行為の態様（上記(1)イ）に照らすと，差止めだけでは不正競争行為の再発を防止できないというべきであるから，その必要性が認められる。
したがって，被告琴河原の被告社団法人中野書写検に対する不正競争防止法３条１項に基づく差止請求（請求２(3)）及び同条２項に基づく廃棄請求（請求２(4)）はいずれも理由がある。
(4)原告らが不正競争防止法４条・不法行為に基づく損害賠償責任を負うか
（争点(3)ウ）について
アまず，不正競争防止法４条に基づく損害賠償責任について検討する。(ア)被告Ａは，旧書写検が被告琴河原の事業部門との認識を有していたと認められるから（前記３(2)イ），「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示が被告琴河原の営業表示であることを知っていたと認めるのが相当である。そうすると，被告Ａが代表者である原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検は，上記各表示が被告琴河原の営業表示であることを知りながら，それぞれ不正競争行為（上記(2)ア及び(3)ア）を行ったのであるから，不正競争行為を行うについて，少なくとも過失があったというべきである。(イ)そして，証拠（乙１１０，１４１）によれば，被告琴河原では，前年の比較において，平成２２年３月から同年５月までの間，全国大会の売上を除いて，売上が１３３８万６０００円減少し，同年４月１日から平成２３年３月３１日までの間，全国大会の売上が１５０４万円減少したことが認められる。
これに加え，原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検の各不正競争行為の態様（前記１(8)及び上記(1)イ）に照らすと，上記各不正競争行為を一因として，売上の減少があったと認めるのが相当である。(ウ)そうすると，原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検は，不正競争防止法４条に基づく損害賠償責任がある。
イ続いて，不法行為に基づく損害賠償責任について検討するに，上記アのとおり，被告Ａは，原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検の代表者として，「日本書写能力検定委員会」及びその略称「書写検」（英語表記「shoshaken」）の表示が被告琴河原の商品等表示であることを知りながら，原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検の各不正競争行為に加担したのであるから，それぞれの団体の代表者としての権限の範囲を逸脱して上記各不正競争行為に加担し，被告琴河原の営業上の利益を侵害したというべきであり，被告琴河原はこの趣旨で被告Ａに対する損害賠償を求めるものと解されるから，被告Ａは不法行為に基づく損害賠償責任があるというべきである。
そして，上記アの原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検の各不正競争行為は，不法行為を構成するものであり（不正競争防止法４条は民法７０９条の特別規定である。），被告社団法人中野書写検は，原告中野書写検が一般社団法人として活動することに備えるために設立され（前記１(8)），原告中野書写検と全国大会を共催していること（上記(1)イ）に照らすと，原告らは，共同不法行為によって，被告琴河原に損害を与えたというべきである。
ウ以上のとおり，原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検は不正競争防止法４条に基づく損害賠償責任があり，被告Ａは不法行為に基づく損害賠償責任がある。そして，原告らは，共同不法行為によって，被告琴河原に損害を与えたのであるから，被告琴河原に対し，連帯して損害を賠償する責任がある。
(5)被告琴河原の損害額（争点(3)エ）についてアまず，被告琴河原の１年分の売上減少に係る損害について検討する。上記(4)ア(イ)のとおり，被告琴河原では，前年の比較において，平成２２年３月から同年５月までの間の３か月間で，全国大会の売上を除いて，売上が１３３８万６０００円減少し，同年４月１日から平成２３年３月３１日までの間，全国大会の売上が１５０４万８０００円減少している。そして，証拠（乙１３の４）によれば，旧書写検の平成２０年度における売上に対する営業利益の割合は９．９６％（９３５万７０００円÷９３８６万９０００円）であることが認められるから，被告琴河原の営業利益率を１０％と推定するのが相当である。


もっとも，被告琴河原（書写書道検）は，平成２２年２月下旬以降，旧書写検の会員等に対し，旧書写検の名称変更や被告Ａの文書が被告琴河原と関係がないことなどを記載した文書を送付している（前記１(7)及び(9)）から，被告琴河原及び被告社団法人書写書道振興会と原告中野書写検及び被告社団法人中野書写検とが別団体であることが一定程度知られているものと認められる。これに加え，証拠（乙１４１）によれば，平成２２年度の全国大会（被告社団法人書写書道振興会主催）の参加者数の減少が３４％であることが認められるから，原告らの共同不法行為の売上の減少に係る損害に対する寄与は３０％を上回ることはないと認めるのが相当である。
そうすると，被告琴河原の損害（１年分の売上減少に係る損害）は，全国大会を除く１年間の推定売上減少額と全国大会の１年間の売上減少額を合計した金額に，営業利益率１０％を乗じ，更に寄与度３０％を乗じて算定した金額である２０５万７０００円（千円未満切り捨て）と認めるのが相当である。
（計算式）２０５万７０００円（千円未満切り捨て）＝（１３３８万６０００円×４＋１５０４万８０００円）×０．１×０．３イ続いて，信用毀損に係る損害について検討する。旧書写検は，従前において，全国大会を毎日新聞社との共催において開催し，文部科学省の後援を得ていたところ，本件を契機として，全国大会の業務を引き継いだ被告社団法人書写書道振興会は，毎日新聞社との共催や文部科学省の後援を得られなくなった（上記１(10)）のであり，これは，原告らの共同不法行為によって被告琴河原の信用が低下したことが原因と認めるのが相当である。
そして，全国大会の共催・後援が長年続いていたこと（前提事実(4)ア）など本件に現れた事情に照らすと，その損害額は５０万円を下回ることはないと認めるのが相当である。
ウ以上のとおり，被告琴河原の損害は，合計２５５万７０００円であると認められる。
したがって，被告琴河原の原告らに対する不正競争行為・不法行為に基づく損害賠償請求は，２５５万７０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降である平成２２年１０月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由がある。(6)被告琴河原の信用を回復する措置が必要か（争点(3)オ）について上記(5)イのとおり，原告中野書写検の不正競争行為によって被告琴河原の信用が低下したと認められる上，原告中野書写検は，平成２２年２月下旬以降，「日本書写能力検定委員会」の名称を使用し，旧書写検の会員等に対し，文書を送付していること（前記１(8)）を考慮すると，原告中野書写検に対し，信用回復の措置を命ずるのが相当である。
そして，証拠（甲１３０）によれば，上記文書の送付は，被告琴河原の顧客名簿（旧書写検会員の会名簿，受験団体名簿，大会参加団体名簿，通信教育顧客名簿等）を利用したものであると認められる。また，弁論の全趣旨により，別紙送付先リスト記載１～１９，４２～６３４の各送付先が毎日新聞社，関係省庁・自治体，被告琴河原の取引先，旧書写検の会員・受験団体・受講生等であると認められるから，原告中野書写検に対し，当該各送付先に限って，別紙通知文の送付を命じるのが相当である。
被告琴河原の主張する送付先のうち，①別紙送付先リスト記載２０及び２１の各送付先は郵便関係の省庁であって，被告琴河原とはその限度で関係があるにすぎないし，②同リスト記載２１～４１の各送付先は審査員であって，第三者的な立場を有する者であり，③同リスト記載６３５～６３８の各送付先は原告中野書写検を後援するものであって，被告琴河原とは関係がないと解されるから，当該各送付先に対して通知文を送付する必要性があるとはいえない。また，通知文の内容については，信用回復の措置に必要な限度にとどめるため被告琴河原の求める別紙通知文（案）の内容を別紙通知文のとおりに変更した。
したがって，被告琴河原の原告中野書写検に対する不正競争防止法１４条に基づく信用回復の措置請求は，別紙送付先リスト記載１～１９，４２～６３４の各送付先に対し，別紙通知文を送付させる限度で理由がある。
５まとめ
以上のとおり，原告中野書写検の請求（請求１及び３）はいずれも理由がない。
これに対し，被告琴河原の請求のうち，原告中野書写検に対する不正競争防止法３条１項に基づく差止請求及び同条２項に基づく廃棄請求（請求２(1)及び(2)），被告社団法人中野書写検に対する同条１項に基づく差止請求及び同条２項に基づく廃棄請求（請求２(3)及び(4)）はいずれも理由があり，原告らに対する不正競争行為・不法行為に基づく損害賠償請求（請求２(6)）は２５５万７０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降である平成２２年１０月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり，原告中野書写検に対する不正競争防止法１４条に基づく信用回復の措置請求（請求２(5)）は別紙送付先リスト記載１～１９，４２～６３４の各送付先に対して別紙通知文を送付させる限度で理由がある。なお，仮執行の宣言については，相当ではないから，これを付さない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官              大須    賀              滋
裁判官              菊池絵   理
裁判官              小川雅   敏


平成２８年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(行ウ)第６２７号手続却下処分取消等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２８年６月２日
判                決
原告           サムスンエレクトロニクス
カンパ   ニー    リミテ   ッド
同訴訟代理人弁護士（特許管理人）          松村   啓同補佐   人弁理   士          阿部達   彦
同             村山靖   彦
被告           国
同代表   者法務   大臣           岩城光   英処分行   政庁           特許庁   長官
小宮義   則
同指定   代理人            泉地賢   治
同           大池正   記
同           門奈伸   幸
同           平   川   千鶴子
同           小林大   祐
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３   この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
国際特許出願（特願２０１３－５５２４５３）に係る手続について，特許庁長官が，平成２６年３月２７日付けでした，平成２５年７月３１日付け提出の国内書面に係る手続の却下の処分（送達日平成２６年４月１日）を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（以下「特許協力条約」という。）に基づいて行った国際特許出願について，国内書面提出期間内に明細書及び請求の範囲の翻訳文(以下「明細書等翻訳文」という。)を提出しなかったため，特許法１８４条の４第３項により国際特許出願が取り下げられたものとみなされた原告が，特許庁長官に対し，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出できなかったことについて「正当な理由」があるとして，同条４項により明細書等翻訳文を提出するとともに(以下「本件翻訳文提出手続」という。)，特許法１８４条の５第１項に規定する国内書面を提出したところ(以下「本件国内書面提出手続」といい，本件翻訳文提出手続と併せて「本件各手続」という。)，特許庁長官が，平成２６年３月２７日付けで，本件各手続についていずれも却下する処分(以下「本件各却下処分」と総称する。)をしたため，本件各却下処分の各取消しを求める事案である。なお，訴状における請求の趣旨の記載は上記第１のとおりであるところ，第２回弁論準備手続期日における当事者双方の陳述によれば，原告は，本件各却下処分の各取消しを求め，被告もそのように認識しているものと解される。２前提事実（末尾に証拠及び弁論の全趣旨を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，大韓民国に本店を有する外国法人であり，特許法８条の規定による特許管理人として特許業務法人志賀国際特許事務所(以下「本件特許事務所」という。)に所属する弁護士及び弁理士を選任している。被告は，国である。
（甲２，甲３の２，甲４～７，甲８の１，２，弁論の全趣旨）
(2)原告による国際出願
原告は，平成２３年（２０１１年）１０月１０日，「サービス獲得方法、その装置」（日本語訳）と題する発明について，パリ条約による優先権主張日を平成２２年（２０１０年）１０月８日（大韓民国における最先の基礎出願の特許出願日），受理官庁を大韓民国特許庁として，特許協力条約に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＫＲ２０１１／００７４８２。以下「本件国際出願」という。）をした。
本件国際出願について，特許法１８４条の３第１項の規定により，その国際出願日に我が国にされたものとみなされた特許出願（特願２０１３－５５２４５３）における明細書等翻訳文の提出期間（国内書面提出期間）は平成２５年４月８日（平成２２年１０月８日から２年６月が経過する日）までである。
(3)本件各手続及び本件各却下処分
ア原告は，平成２５年７月３１日付けで，本件特許事務所の弁理士を代理人として，特許庁長官に対し，国内書面（甲２の１枚目及び２枚目）及び明細書等翻訳文(甲２の３枚目以降。以下「本件翻訳文」という。)を提出し，併せて，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出できなかったことについて「正当な理由」があったこと等を主張する回復理由書（甲３の２，乙１。以下「本件回復理由書」という。）を提出した。イ特許庁長官は，原告に対し，平成２５年１２月１６日付け各却下理由通知書（甲４。以下「本件通知書」という。）を送付して，本件各手続をいずれも却下すべき旨を通知した。
なお，本件通知書においては，本件翻訳文提出手続につき，「国内書面提出期間内に提出できなかったことについて正当な理由があるとき」（特許法１８４条の４第４項）に当たらないことが，また，本件国内書面提出手続につき，出願の取下擬制（特許法１８４条の４第３項）により客体が存在しないことが，それぞれ却下の理由とされている（第２回弁論準備手続期日における当事者双方の陳述）。
ウ原告は，特許庁長官に対し，平成２６年１月２０日付けで，本件通知書に対する弁明書（甲５。以下「本件弁明書」という。）を提出した。エ特許庁長官は，平成２６年３月２７日付けで，本件弁明書に記載された弁明の趣旨を考慮しても本件通知書記載の却下の理由は解消されないとして，本件各手続をそれぞれ却下する旨の本件各却下処分をし，本件各却下処分に係る通知は，同年４月１日，原告に到達した。
(4)本件各却下処分に対する異議申立て及び異議棄却決定ア原告は，平成２６年５月３０日付けで，本件各却下処分について，行政不服審査法による異議申立てをしたが，特許庁長官は，平成２７年４月２３日，同異議申立てには理由がないとしてこれを棄却する決定をし，同決定は，同月２４日，原告に到達した。
イ原告は，平成２７年１０月２２日，本件訴訟を提起した。
３争点
本件の争点は，原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出できなかったことにつき，特許法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があるか否かであり，この点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
[原告の主張]
(1)「正当な理由」の解釈について


特許法における期間徒過については，平成２３年改正及び平成２７年改正により，救済の範囲をより広げる方向へと改正されているから，こうした改正の経緯に照らせば，「正当な理由」は，より広い範囲で権利回復が可能となるよう極力緩和して解すべきである。そして，「正当な理由」の文言を導入する契機となった特許法条約１２条１項の“ＤｕｅＣａｒｅ”の国際的な解釈によれば，「正当な理由」は，①期間徒過が生じる前に，状況に応じたしかるべき措置を講じていたこと，及び②同措置の下で，予見・回避し得なかった期間徒過が生じたことで足りると解される。
これに対し，特許庁が平成２４年３月に策定・公表した「期間徒過後の手続に関する救済規定に係るガイドライン【四法共通】」(以下「本件ガイドライン」という。)は，後知恵による判断を許容・促進するもので，実質的に救済を許さない判断枠組みであるから妥当でない。
(2)本件特許事務所が，期間徒過が生じる前に，状況に応じたしかるべき措
置を講じていたこと
本件特許事務所は，以下のとおり，コントロールし得る範囲内で合理的に採り得る種々の対策を採り，問題のない期間管理システムを運用するとともに，状況に応じたしかるべき措置を講じていた。
ア本件特許事務所は，本件各手続の当時，出願を扱う部門とこれをサポートする部門で構成されており，本件国際出願に係る手続は「外内部門」が，そのサポートは「ＡＬＰ事務」部門(以下「ＡＬＰ」という。)が，それぞれ担当していた。そして，本件特許事務所においては，ＡＬＰの中で電子メールの受信処理を担当する部署（受信班）に，電子メールの内容を的確かつ迅速に判断できる経験豊富なスタッフを配置するとともに，作業マニュアルを策定して，電子メールの受信処理が確実に行われるような態勢を整えていた。
このように，本件特許事務所は，特許出願を行う外内部門とその業務をサポートするＡＬＰを設けており，また，ＡＬＰの受信班のスタッフは，外内部門の責任者から適切に指導等を受けていた。
イ本件特許事務所においては，コンピュータシステムに関する専任の部署が安定的に運用できる管理システムを構築しており，その結果，ＡＬＰで年間約３３００件もの大量の出願を取り扱いながら，過去１０年間，本件特許事務所に起因する期間徒過は１件も発生していなかった。ウ本件各手続の当時，本件特許事務所では，特許の出願等に関する海外からの連絡やこれに対する応答のほとんどを電子メールで行っていたが，海外から送信される電子メールの数は，業務と無関係であるジャンクメールを除いても，１日当たり５００～６００件に達しており，また，その内容も，新規出願の依頼に関するもの，拒絶理由通知への対応に関するもの，費用の請求に関するもの等多様であった。そこで，ＡＬＰでは，受信処理のために熟練したスタッフを選任するとともに，作業マニュアルを策定し，大量の電子メールの受信処理が確実に行われるような態勢を敷いていた。本件特許事務所における具体的な受信処理の過程は，以下のとおりである。
①受信班のスタッフから，受信第１担当者，受信第２担当者，印刷担当者及び仕分け担当者を選任する。これらの担当者は，午前と午後で交替する。
②受信第１担当者は，所定の時間帯ごとに，ＡＬＰの共有端末で受信した全ての電子メールを分類し，分類ごとに件数をカウントして，件数チェックリストの上段に記入する。
③受信第２担当者は、所定の時間帯ごとに，受信第１担当者がカウントした電子メール数が正しいかどうかを分類ごとにチェックして，件数チェックリストの該当時間の行の下段に記入し，上下段の件数が一致しているかどうかを確認する。
④受信第１担当者は，受信第２担当者による件数の確認を受けた受信メールを，ＡＬＰの共有端末から内部ネットワーク上に移動する。⑤内部ネットワーク上には，個々の日付ごとに設けられたフォルダ（日付フォルダ）があり，その直下には，「新件午前」，「新件午後」，「印刷済み」の各フォルダが必ず設けられる。また，必要に応じて，印刷担当者等が，自身の作業用フォルダ（個人名）を作成する。「新件午前」及び「新件午後」の各フォルダの直下には，必要に応じ，「印刷済」，「確認済」のフォルダが作られる。また，印刷担当者等の作業用フォルダの直下にも，必要に応じ，「印刷済」，「確認済」のフォルダが作られる。エ本件特許事務所が，新規出願に関する電子メールを午後に受信した場合，そのＡＬＰの共有端末から内部ネットワーク上への移動は，次のとおり行われる。
①受信第１担当者は，受信メールを日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダ直下に移動する。
②印刷担当者は，「新件午後」フォルダ直下に移動された受信メールを印刷した後，「新件午後」フォルダ直下の「印刷済み」フォルダに受信メールを移動する。
③受信第１担当者は，受信メールのプリントアウトの件数及び内容が，受信メールの件数及び内容と合致するかをチェックする。合致を確認した後，受信メールを「新件午後」フォルダ直下の「確認済」フォルダに移動する。最後に，プリントアウトした受信メールを出願班のスタッフに渡す。
④出願班のスタッフは，依頼内容を確認し，管理システムに必要データを入力する。
⑤出願班のスタッフは，印刷漏れや件数確認ミスが生じていないかをチェックするため，「新件午後」フォルダに納められた全ての電子メールを確認する。
オ本件特許事務所は，受信処理について，作業ごとに担当者をきめ細かく配置するとともに，交替制を採用していた。出願に関連する依頼は，「新規出願」とそれ以外とに大別されるところ，本件特許事務所においては，受信メールを，午前に受信した新規出願に係るもの，午後に受信した新規出願に係るもの，それ以外のものの３種類に分類して異なるフォルダに格納し，系統的に印刷処理及び複数のスタッフによる確認処理を行っていた。これら３分類に対応する各フォルダ（「新件午前」，「新件午後」，「印刷済み」）は，Windows上で大きく表示され，互いに識別しやすくされていた。(3)上記(2)の措置の下で，本件特許事務所が予見・回避し得なかった期間徒
過が生じたこと


本件特許事務所は，上記(2)のとおり，コントロールし得る範囲内で合理的に採り得る種々の対策を採り，問題のない期間管理システムを構築した。それにもかかわらず，次のとおり，偶発的な間違いが発生したのであるから，本件特許事務所がしかるべき措置を講じていたにもかかわらず，当該措置の下で予期・回避し得なかった期間徒過が発生したといえる。ア平成２５年４月２日午後２時ころからメールプロバイダ内部の機器の故障によるメールサーバーの障害が発生し，本件特許事務所において，約半日にわたって電子メールの送受信ができなくなった。本件特許事務所においてこのような通信障害は発生したことがなく，予測できなかったため，事前に他の班から受信班への応援を仰ぐような措置を講ずることはできず，翌日である同月３日の受信処理も通常の人的態勢で行わざるを得なかった。イ原告から大韓民国特許庁に対する出願手続を受任したＹ．Ｐ．Ｌｅｅ，Ｍｏｃｋ＆Ｐａｒｔｎｅｒｓ（以下「本件韓国事務所」という。）は，平成２５年４月３日午前１１時３９分，本件特許事務所に対し，本件国際出願に基づく我が国への国内移行を依頼する旨の電子メール（以下「本件メール」という。）を送信した。本件特許事務所のＡＬＰは，同日，本件メールを他の電子メールと共に受信し，同日午後１時３１分，本件韓国事務所に本件メールを受領した旨を電子メールで通知した。
ウ本件特許事務所は，平成２５年６月２７日午後５時４６分，本件韓国事務所から，本件国際出願に基づく国内移行日及び出願番号を問い合わせる電子メールを受信した。本件特許事務所は，同電子メールを受けて調査した結果，本件各手続を行わないまま国内書面提出期間を徒過してしまったこと（以下「本件期間徒過」という。）を認識し，同月２８日午後３時５９分，本件韓国代理人に対し，本件期間徒過を認識した旨を報告する電子メールを送信した。
エ本件特許事務所は，本件期間徒過を認識した後，本件特許事務所の内部ネットワーク上のフォルダを精査し，その結果，平成２５年４月３日の日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダの直下にある「確認済」フォルダ内に本件メールが存在せず，他方，同日の日付フォルダ直下にある「印刷済み」フォルダ内に本件メールが存在することが判明した。オ本件期間徒過の原因は，受信第１担当者が本件メールの受信作業を行った際，本件メールを，本来格納すべき日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダではなく，同日の日付フォルダ直下にある「印刷済み」フォルダに格納してしまったためであると推測される。
当該受信第１担当者は，本件期間徒過以外には支障なく受信班の業務を遂行しており，能力的には何ら問題がなかったが，本件特許事務所のコントロールし得ないところで発生したメールサーバーの障害によって精神的負担が増して混乱をきたしていたことや当日の午前中における大量の事務作業による極度の緊張から解放された安ど感等によって，本件メールの移動処理を誤ったのである。このような状況下では，こうしたミスの発生を回避することはできなかったし，また，通信機器の不良が回線のどこで発生するかは予測し得ず，事前にあらゆる機器の状態を把握して不良の発生を防止することも事実上不可能であった。
(4)以上によれば，原告が国内書面提出期間内に本件翻訳文提出手続を行うことができなかったことについて正当な理由がある。
[被告の主張]
(1)我が国は，特許法１８４条の４第４項の「正当の理由」について，個別の事案における様々な事情を配慮しつつ柔軟な救済を図ることができるよう，特許法条約１２条の「ＤｕｅＣａｒｅ」と同様の考え方を採用したものである。そして，特許庁は，「正当な理由」の内容や判断の指針及び手続を例示した本件ガイドラインを定め，本件ガイドラインに従って，出願人等が手続をするために講じた措置が，状況に応じて必要とされるしかるべき措置，すなわち，相応の措置であったといえるにもかかわらず，何らかの理由により期間徒過に至ったときには，「正当な理由」があるものと認められるとする統一的な処理を行っているのであって，このような本件ガイドラインの判断基準は，「正当な理由」の解釈として何ら不合理なものではない。そして，明細書等翻訳文の提出期限（国内書面提出期間）は，出願人等の権利の得喪に関わる重要な事項であり，出願人等や当該国際特許出願の国内移行手続を受任した代理人は，明細書等翻訳文の提出期限を徒過しないよう細心の注意を払うことが要求されるのであるから，「正当な理由」があると認められるためには，出願人等や代理人において，かかる注意義務を負うことを前提に，期間徒過を回避するための相応の措置を講じていたと認められることが必要と解される。また，代理人が補助者を使用して業務を行う場合には，①補助者として業務の遂行に適任な者を選任し，②補助者に対し的確な指導及び指示をし，③補助者に対し十分な管理・監督を行った場合にのみ，期間徒過の原因となった事象の発生前に講じた措置が相応の措置であったと判断すべきである。
(2)本件特許事務所においては，受信第１担当者が，受信メールをＡＬＰの共有端末から日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダへ手動により移動させる場合，人為的ミスによって受信メールが誤って別フォルダに移動してしまう可能性がある。このことは，通常の注意力を有する者であれば予見可能であり，かつ，原告の主張を前提とすれば，本件特許事務所では，新規出願の場合，受信第１担当者が出願班のスタッフに電子メールのプリントアウトを渡すことにより初めてシステムに必要なデータが入力され，期間管理等が可能になるのであるから，本件特許事務所においては，こうした事態を回避するための対応策を構築すべきであった。
しかるに，本件特許事務所は，ＡＬＰの共有端末で所定の時間帯ごとに受信した全ての電子メールが，受信第１担当者によって日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダへ全て移動されたか否かにつき，何ら確認する態勢を採っていない。
したがって，本件特許事務所において，人為的ミスによる事象の発生を回避する措置を講じていたと判断することはできず，相応の措置が講じられていたということはできない。


(3)これに対し，原告は，自らコントロールし得ない範囲で発生したメールサーバーの障害に起因して，担当者が混乱状態に陥り，電子メールの受信処理を誤った結果，本件期間徒過に至った旨主張するが，メールサーバーの障害に係る事情は，本件訴訟に至って初めて主張された事情であり，本件回復理由書及び本件弁明書においては一切主張されていなかったのであるから，本件訴訟における判断の基礎とすることは許されない。また，本件メールは，原告が主張するメールサーバーの障害が解消した後の平成２５年４月３日に，本件韓国事務所が本件特許事務所に送信したものであり，本件特許事務所は，同日，ＡＬＰの共有端末で本件メールを受領し，本件韓国事務所に対して本件メールを受信した旨の電子メールを返信している。このように，本件特許事務所は，本件メールを正常に受信しているのであって，本件期間徒過が上記メールサーバーの障害に起因するものであるとはいえない。
さらに，メールサーバーの障害により，未受信の電子メールが再送されてくることによって現場の混乱が生じる可能性があるというのであれば，本件特許事務所の管理者をして，電子メールの受信処理につき補助者に対して特別に注意喚起をし，業務管理態勢に配慮する指示等を行ってしかるべきところ，この点について，原告からは何ら主張立証がされておらず，本件特許事務所において相応の措置を講じていたということはできない。(4)したがって，本件特許事務所が期間徒過を回避するために相応の措置を講じていたとはいえず，本件期間徒過につき「正当な理由」があったとは認められないから，特許庁長官が本件各却下処分をしたことに何ら違法性はない。
第３当裁判所の判断
１本件特許事務所における業務管理態勢及び受信メールの処理手順の定め証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許事務所における業務管理態勢及び受信メールの処理手順は，次のとおりであると認められる。
(1)本件特許事務所における業務管理態勢
ア本件特許事務所には，約６５０人のスタッフが在籍し，出願自体を扱う部門(外内部門等)と，これらの部門をサポートする部門(事務管理部門等)が存在する。外国から日本への出願に関連した業務を扱うのは外内部門であり，その業務のサポートは事務管理部門の中のＡＬＰが行い，ＡＬＰは，出願班と中間班のほか，電子メールの受信処理を担当する受信班から構成されていた。
イ本件特許事務所においては，外国から日本への出願等に関する連絡を含む電子メールをＡＬＰの共有端末で受信し，受信班において，電子メールの内容に応じて選別し，適切な担当部署に電子メールを配信するという処理（受信処理）を行っていた。
(2)受信処理の手順の定め
本件特許事務所においては，受信班のスタッフの中から受信第１担当者，受信第２担当者，印刷担当者，仕分け担当者をそれぞれ選任し，これらの担当者を，午前と午後で交替させていた。
本件特許事務所において，新規出願に関する電子メールを午後に受信した場合，当該受信メールについての受信班及び出願班の具体的な処理手順は次のとおりと定められている。
ア受信第１担当者は，受信メールを分類し，当該分類ごとに受信メールの件数をカウントする。その後，受信第２担当者は，受信第１担当者がカウントした受信メールの件数が正しいことを確認する。
イ受信第１担当者は，受信第２担当者による件数確認が済んだ受信メールを，ＡＬＰの共有端末から，本件特許事務所内のネットワーク上の日付フォルダ直下にある「新件午後」フォルダ直下に移動させる。なお，受信第１担当者が，ＡＬＰの共有端末から本件特許事務所内のネットワーク上の日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダ直下に全ての受信メールを移動したことについて，本件特許事務所は何らこれを確認する態勢を採っていなかった（争いがない。）。
ウ印刷担当者は，「新件午後」フォルダ直下にある受信メールを印刷した後，同受信メールを「新件午後」フォルダ直下の「印刷済み」フォルダへ移動させ，印刷物を受信第１担当者に手渡す。
エ受信第１担当者は，受信メールの印刷物の件数及び内容が，受信メールの件数及び内容と合致することを確認し，確認後に，当該受信メールを「新件午後」フォルダ直下の「確認済」フォルダへ移動させるとともに，当該受信メールの印刷物を出願班に手渡す。
オ出願班は，「新件午後」フォルダ直下の「確認済」フォルダ内の受信メールと受信メールの印刷物を照合して受信メールの件数と内容を確認し，受信メールの依頼内容をＡＬＰ特許管理システム（本件特許事務所内部で出願期間等を管理するためのコンピュータシステム）に入力する。その際，出願班は，印刷漏れ又は件数の確認ミスが生じていないかを確認するために，「新件午後」フォルダに格納された全ての受信メール（「新件午後」フォルダ直下の「確認済」フォルダ内のみならず，「新件午後」フォルダ内に格納された全ての電子メール）を再度確認する。
２特許法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」の有無について上記１の業務管理態勢及び受信メールの処理手順の定めを前提に，原告が本件国内書面提出期間内に翻訳文提出手続を行わなかったことにつき「正当な理由」があるか検討する。
(1)原告は，本件期間徒過の直接の原因につき，本件特許事務所において受信班の受信第１担当者が，本件メールを，日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダへ移動すべきところ，誤って日付フォルダ直下の「印刷済み」フォルダに移動したためであるとしつつ，同ミスを回避することはできなかった旨主張し，本件特許事務所の従業員が作成した陳述書にも同様の記載がある。そこで検討するに，上記１(2)で認定した受信処理の手順の定めによれば，ＡＬＰの共有端末から本件特許事務所内のネットワーク上への受信メールの移動は，受信班のスタッフが手作業で行うのであるから，移動先のフォルダを誤るミスが生じ得ることは容易に予想される。それにもかかわらず，本件特許事務所においては，受信第１担当者が，ＡＬＰの共有端末から本件特許事務所内のネットワーク上の日付フォルダ直下の「新件午後」フォルダ直下に全ての受信メールを移動したことについて，何らこれを確認する態勢を採っていなかったのであって（上記１(2)イ），その結果，本件期間徒過に至ったものである。


主              文
１大阪市交通局が，原告に対し，平成２４年１２月１１日付けでした自動車部運輸課勤務を命じる処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１(１)主位的請求
主文同旨
(２)予備的請求
原告が被告交通局自動車部運輸課に勤務する義務のないことを確認する。２被告は，原告に対し，４４０万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告交通局自動車部ａ営業所に所属し，バスの運転業務に従事していた原告が，被告が職員に対して組合・政治活動及び入れ墨に関する各アンケート調査を実施したことが違憲・違法であるとして，原告が入れ墨に関するアンケート調査への回答を拒否したことを理由とする戒告処分の取消し及び慰謝料の支払を求めて提訴したが，Ａから同訴訟の取下げを要求され，これを拒否したところ自動車部運輸課に転任を命じられたとして，ⅰ(ア)主位的に，同転任が裁量権の逸脱・濫用がある違法な処分であるとして，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３０条に基づき，その取消しを求め（以下「本件取消請求」という。），(イ)予備的に，上記転任命令が行政処分でないとしても，違法な転任であり，確認の利益も認められるとして，行訴法４条に基づき，自動車部運輸課に勤務する義務のないことの確認を求める（以下「本件無効確認請求」という。）とともに，ⅱ違法な転任命令により精神的損害を被ったとして，国家賠償法に基づき，損害賠償を求める事案である。（以下，特記しない限り，日時は平成２４年を指し，課や営業所は上記自動車部に所属するものを指す。）
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
(１)当事者
ア被告
被告は，地方公共団体であり，地方公営企業法に基づき，被告及びその周辺地域にわたり交通の便益を提供するため高速鉄道事業，自動車運送事業及び中量軌道事業を設置している。被告は，同法７条に基づき上記３事業を通じた管理者として交通局長を置き，管理者の権限に属する事務を処理させるため交通局（以下，単に「交通局」という。）を置いた。交通局のうち自動車部には，業務課，運輸課，整備課，自動車車両管理事務所，営業所（５か所）がある（甲３５）。
イ原告
原告は，平成３年４月１日，交通局に入局し，職員部研修所で研修を受けた後，各営業所においてバスの運転業務に従事した。原告の経歴の詳細は以下のとおりである。
平成３年４月    １日交通局入局
業務課業務係に配属
職員部研修所入所
平成３年５月２１日    ｂ営業所自動車運転手
平成７年４月    １日ｃ営業所に配属
平成１４年１月２７日ｄ営業所に配属
平成１７年４月１日    ｅ営業所に配属
平成２２年３月２８日ａ営業所に配属
(２)組合活動等に関するアンケート調査
ア被告の市長は，平成２４年２月９日付けで，各所属長に対し，「アンケート調査の実施について」と題する文書を送付し，職員の政治活動及び組合活動に関するアンケート調査（以下「組合アンケート調査」という。）を実施するよう指示した。
同文書には，ⅰ各所属長が，Ｂからの指示に基づき，アンケート調査票の配付・回収を行うこと，ⅱアンケート調査は任意の調査ではなく，市長の業務命令として真実を正確に回答することを求めるものであって，正確な回答がなされない場合には処分の対象となり得ることを含め，職員に周知徹底すること，ⅲアンケート調査票の内容を，記載した職員以外の職員がみることは厳禁であることなどが記載されていた。
（以上，甲１０）
イＣは，２月１０日付けで，交通局の職員に対し，「労使関係に関する職員のアンケート調査について」と題する文書を送付して，組合アンケート調査を実施した。
同文書には，ⅰアンケート調査は任意の調査ではなく，交通局長の業務命令として真実を正確に回答することを求めるものであり，正確な回答がなされない場合には処分の対象となり得ること，ⅱ記載したアンケートの内容は，Ｂが指名した特別チームだけが見ることができ，上司，交通局その他市役所職員の目に触れることは決してなく，真実を記載することで，職場内でトラブルが生じたり，人事上の不利益を受けることはないこと，ⅲ自らの違法行為について真実を報告した場合，懲戒処分の標準的な量定を軽減し，特に悪質な事案を除いて免職とすることはないことなどが記載されていた。
（以上，甲１４）
ウ被告の職員らが所属する労働組合は，大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に対し，組合アンケート調査が組合に対する支配介入に該当するとして救済命令の申立てを行った。
府労委は，平成２５年３月２５日，組合アンケート調査は，被告による組合に対する支配介入に該当するとして，被告に対し，組合アンケート調査が不当労働行為であることを認定し，今後このような行為を繰り返さないようにすること等を記載した文書を手交するよう命じた。
（以上，甲１６）
(３)入れ墨アンケート調査
ア平成２４年２月２８日，Ｄ新聞は，「施設職員が虐待児を恫喝    入れ墨見せ暴言繰り返す大阪市処分せず    賞与査定は大甘」と題する記事を掲載した。
同記事では，被告の児童福祉施設に勤務する３０代の男性職員が，子供たちに入れ墨を見せたり，暴言を吐いたりしたことが調査で判明したにもかかわらず，被告が処分せず，公表も見送っていたこと，平成２３年１２月のボーナスの査定では「良好」以上と判定されており，被告の大甘裁定が問題となりそうであることなどが報じられていた。
（以上，甲１７）
イ被告の服務規律刷新プロジェクトチームは，職員に対し，入れ墨に関する調査を行うこととし，Ａは，５月２日付けで，交通局の職員に対し，「入れ墨に関する調査」と題する文書を送付し，入れ墨の有無等に関するアンケート調査（以下「入れ墨アンケート調査」という。）に回答するよう求めた。


同文書には，大阪市職員倫理規則では「勤務時間中は，常に清潔な身だしなみを心がけ，市民が不快感を覚えることがないようにする」ことを定めていること，入れ墨が見えるような服装で業務を行うことが不適切であることはいうまでもないこと，勤務中に入れ墨が市民，利用者の目に触れることになれば，不安感や威圧感を持ち，市の信用を失墜させることにつながること，このような事態が生じないように，市民，利用者の目に触れる可能性のある部分（肩から手の指先まで，首から上，膝から足の指先まで）に入れ墨があるかどうか実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行う必要があることから，記名式の調査を実施することなどが記載されていた。
（以上，甲１９）
ウ原告が回答期限が経過しても入れ墨アンケート調査に回答しなかったため，Ａは，７月１３日付けで，原告に対し，同月２７日までに入れ墨アンケート調査に回答するよう職務命令（以下「本件職務命令」という。）を発した（甲２０）。
エ原告は，Ａに対し，本件職務命令は思想及び良心の自由，沈黙の自由を侵すものであり回答を拒否する，入れ墨の有無について所属の所長及び係長の現認を受けていることなどを記載した書面を送付した（甲２１）。オＡは，７月３０日付けで，原告に対し，入れ墨アンケートに回答しない原告の行為は，地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条が規定する義務に違反するものであり，同法２９条１項１号が規定する懲戒事由に該当するとして，直ちに入れ墨アンケート調査に回答するよう警告する文書を交付した（甲２２）。
カ被告は，８月２８日，原告に対し，本件職務命令に従わなかったことが地公法２９条１項各号の懲戒事由に該当するとして，戒告処分を行った（以下「本件戒告」という。甲２３，２４）。
(４)原告による別件訴訟の提起
原告は，１０月１５日，組合アンケート及び入れ墨アンケート各調査の実施は違憲・違法であり，入れ墨アンケート調査が適法であることを前提とする本件職務命令及び本件戒告も違憲・違法であるとして，本件戒告の取消し及び慰謝料の支払を求めて，当庁に訴えを提起したうえ（以下「別件訴訟」という。），Ｅにおいて記者会見を行った。
(５)原告とＡの面談
Ａは，１０月１７日午前中，原告と面談を行った（以下「本件面談」という。）。
(６)運輸課への転任
アＦは，１０月２２日，原告に対し，市内出張として，運輸課（所在地：大阪市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号）での勤務を指示し（以下「本件出張命令」という。），原告は，翌２３日以降は，ａ営業所ではなく，運輸課で勤務した。
イ原告は，   １２月１１日付けで，運輸   課勤務を命ずる旨の辞令を受けた（以下「本件転任命令」という。甲７）。
ウ運輸課は   ，大阪市バス事業の統括・   連絡調整，市バスの運行管理，運転事故の処理等，市バスの運行に係る業務全般を担当する課である。
(乙１６)
２争点
本件の主な争点は，ⅰ本件転任命令に処分性があるか（争点１），ⅱ本件取消請求に訴えの利益があるか（争点２），ⅲ本件転任命令に裁量権の逸脱・濫用があるか（争点３），ⅳ本件無効確認請求に訴えの利益があるか（争点４）及びⅴ損害賠償請求権の存否（争点５）である。
３争点に関する当事者の主張
(１)争点１（本件転任命令に処分性があるか）について
（原告の主張）
ア本件転任命令により原告に運輸課に勤務する義務が発生した。また，原告は，客観的かつ実際的見地からみて，本件転任命令による勤務場所及び勤務内容の変更によって，運転手として稼働する機会を剥奪され，自動車運転手としての専門的技能が低下するなど運転業務を次に行う際に支障が出，公休出勤等の時間外勤務が全くなくなったため賃金額が月１０万円程度減少し実質的に減給となるという不利益を，事実上の不利益としてではなく，法律上直接的に被った。
このように，本件転任命令は，直接原告の権利義務を形成し，またその範囲を確定するものであるから，処分性を有していることは明らかである。
イ最高裁昭和６１年１０月２３日第一小法廷判決（裁判集民事１４９号５９頁。以下「最高裁昭和６１年判決」という。）は「転任処分」との用語を用いており，同判決も，転任に処分性があることを，当然の前提としている。
（被告の主張）
本件転任命令は，地公法１７条１項に基づき，任命権者である交通局長に付与された権限の行使として，自動車運転手としての職種のまま本局で勤務するよう命じたものであって，本件転任命令によって原告の身分，職種，給与に何らの変動を生じず，何ら不利益を伴うものではない。また，時間外勤務手当等についても，業務の必要性に応じて発生するにすぎないから，実質的にみても特段の不利益はない。
したがって，本件転任命令は，原告の権利義務に直接の影響を及ぼすものではなく，処分性は否定されるべきである。
(２)争点２（本件取消請求に訴えの利益があるか）について
（原告の主張）
ア地公法４９条１項は，任命権者は，職員に対し，懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合には，処分の事由を記載した説明書を交付しなければならないと定めており，同法４９条の２は，同法４９条１項が定める不利益処分を受けた場合に限り，職員は，行政不服審査法による不服申立てをすることができると定めている。原告は，地方公営企業法３９条１項により地公法４９条の適用が除外されている地方公営企業である交通局の企業職員であるから，本件は，地公法４９条が定める不利益な処分に対する審査を前置して行われるものではない。したがって，本件転任命令が原告にとって「不利益」でないとしても，それが違法であれば取り消されねばならない。
イ仮に，転任について取消訴訟を提起できるのは，当該転任が不利益な処分である場合に限られるとしても，原告は，以下のとおり，本件転任命令により，元の職に戻ることによって回復すべき法律上の利益を侵害されており，本件転任命令は不利益な処分に当たる。
(１)原告は，本件転任命令により，運転手であれば不可避的に発生する公休出勤等の時間外勤務が全くなくなり，月１０万円程度の賃金が減額となった。
(２)２０年以上にわたり市バスの運転手として稼働してきたにもかかわらず，本件転任命令により自動車の運転とは全く関係のない業務を命じられ，しかも，命じられる業務は十分な量ではなく，原告は，大半の勤務時間につき，自席にじっと座っていなければならない状態を強いられている。原告は，運転手として稼働する機会を剥奪され，技能の低下という大きな不利益を被った。


(３)原告は，本件転任命令により，その所属する労働組合であるＧの組合員からも隔離され，同組合員による原告支援及び原告の組合員としての活動を妨害されているという特段の事情もある。(４)原告が運転手として稼働できない状態が続けば，自動車運転手としての専門的技能が低下するばかりか，交通局では，３か月以上自動車運転業務に就かなければ，期間に応じた数日間の研修を受けることを義務付けており，本件転任命令により，原告がそのような研修を受講することを余儀なくされることは原告にとって不利益といえる。
（被告の主張）
ア行訴法９条は，「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは，当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができる」旨規定し，かかる法律上の利益を欠く場合には訴えの利益を欠き，却下される。本件転任命令は身分・俸給等に異動を生ぜしめるものではなく，勤務場所についても，従前と同じ大阪市内で勤務するものであり，その勤務内容も特段の不利益は生じないから，本件転任命令によって原告に直接の法律上の効果として何らかの不利益を伴うものではない。
よって，本件転任命令は不利益処分に当たらないから，本件取消請求は，取消しを求める法律上の利益を欠き，不適法である。イ原告は，地方公営企業の企業職員には地公法４９条が適用されないから，本件転任命令が不利益か否かにかかわらず，訴えの利益が認められる旨主張するが，転任の不利益性は，同条の解釈としてではなく，行訴法９条が訴訟要件としている「法律上の利益」を認めるために要求されるものであるから，原告の主張は失当である。
ウまた，原告は，時間外勤務がなくなったため賃金が実質減額となったこと，自動車運転手として稼働する機会を剥奪されたこと，組合活動を妨害されたこと及び自動車運転手としての技能が低下し，かつ，自動車運転手として復帰する際には研修を受講することを余儀なくされることを理由として，本件転任命令が不利益な処分であると主張するが，以下のとおり，失当である。
(ア)時間外勤務は，上司が業務上の必要に基づき時間外勤務を命ずることによって，職員に時間外勤務を行う義務が生じるところ，時間外勤務手当はかような時間外勤務に対する対価であって，業務内容の繁閑や特殊性等によって，事実上，時間外勤務手当の受給額に増減が生じることがあったとしても，原告が現に就労していない時間外勤務について，これを受給すべき法的地位あるいは法的利益なるものを観念する余地はなく，これを本件転任命令による法的効果であるとか，法的保護に値する利益と評価することはできない。
(イ)原告に担当させるべき職務に法的制約はなく，運転手としての職務につくべき法的地位は認められないし，しかも，運輸課での業務内容は，原告のバス運転手としての経験・能力を十分活用し得るものであり，また，自転車運転手という職種において，運転手以外の職務経験を有することは何ら不利益となるものではないことは，局内応募において総務部総務課での交通局ＰＲ情報誌の企画調整業務に自ら応募した経験を有する原告自身が何よりも理解しているはずである。(ウ)原告が配属されている運輸課の職員も大部分は原告と同じＧに属する組合員であって，原告とは単に同一組合内での所属部門が異なるにすぎず，本件転任命令により原告の組合員としての活動を阻害するなどという効果はいささかも認められないし，かような組合内部事情を指摘したところで，業務上の必要性に基づく本件転任命令の取消しを基礎付ける法的利益とは認められないことは明らかである。(エ)研修については，原告が再度，運転業務に配置されることになった際，その専門技能を確保・研さんするために研修を受ける機会が付与されることは，むしろ原告の利益となるべきものであって，実質的にみても何ら不利益と評価されるべきものではない。
(３)争点３（本件転任命令に裁量権の逸脱・濫用があるか）について
（原告の主張）
ア本件転任命令は，Ａと原告との本件面談の内容及びその後の経過によれば，原告が別件訴訟を提起したことに対する報復措置である。すなわち，Ａは，原告に対し，辞職勧告まで示唆した上で，別件訴訟を取り下げるか（その場合は引き続き運転業務に従事），別件訴訟を取り下げない（その場合は本局への転任）の二つの選択肢を提示し，いずれかを選ぶように求め，その選択の結果を，翌日にはＨに伝えるよう述べており，このＡの発言から，被告は，原告が別件訴訟を取り下げるかどうかの選択結果を待って，転任させるか否かを決定することとしていたことは明らかである。
また，Ａは，本件面談の際，「社長」を訴える以上，不利益処分を覚悟しろ，それが嫌なら取り下げろとあからさまに原告に迫っている。さらに，Ａは，本件訴訟を提起した当日，マスコミの取材に対して，「裁判をしている人が運転している，というのは嫌。そういう人に安全を任せるのは，私（の立場）を疑われる」と述べている。いずれも，本件転任命令が，原告が別件訴訟を取り下げなかったことに対する報復としてなされたことを端的に示す事実である。
本件転任命令は，原告が別件訴訟を提起したことに対する報復としてなされたものであって，不当な目的による処分であり，原告の裁判を受ける権利を侵害するものであるから，違法である。
被告は，本件転任命令は別件訴訟の追行により想定される心理的影響を考慮したからであると主張しているが，その判断をするに当たり，診断書等を徴求しなかったことを認めている。また，交通局の管理職は，原告に対し，本件戒告から本件転任命令の間，健康状態について尋ねることすらしていない。これらの事実からすれば，被告は，原告の心理状態に関し具体的に検討する材料を持ち合わせていなかったはずである。そうだとすると，被告は，原告が別件訴訟を提起したことのみを理由として本件転任命令を行ったものというほかない。
よって，本件転任命令は不当な目的及び動機により裁量権を逸脱・濫用して行われたものであるから違法である。
イ地公法１５条は，「職員の任用は，この法律の定めるところにより，受験成績，勤務成績その他の能力の実証に基づいて行なわなければならない」としている。
被告は，本件転任命令が   別件訴訟の提起   を契機として行われたことを認めているが，裁判を提訴したことは，   原告の勤務成績や   能力とは何の関係もない。   また，Ｉは，職   務命令に従   わないので乗   務はさせな   いなどと述べており，被告の主張とも異なる事情を考慮している。他方で，被告は，本件転任命令が原   告の裁判を受   ける権利を   著しく侵害   することを全く考慮していない。
このように，   本件転任命令は，考慮すべき事項を考慮せず，考慮   すべきでない事項を考慮したものであり，この点からも裁量権を逸脱・濫用したものであって違法である。


ウ裁判を   受ける権利は，他の権利を実   現可能にするために必要不可欠   な権利である。本件転任命令はこれを著しく侵害するものであり，また，前述のとおり，原告は本件転任命令により様々な不利益を受けている。よって，本件転任命令は，許容されうる限度を著しく超えており，この点からも違法である。
エ(ア)地公法   １５条は，いわゆる成績   主義と言われる任用の基本原則を定め，交通局長は，同原則に基づく任用を実施するため，「大阪市交通局に勤務する職員の名称及び職種に関する規程」（以下「名称・職種規程」という。）及び「大阪市交通局職員転職規程」（以下「転職規程」という。）を定めている。そして，名称・職種規程は，２条及び別表において職種ごとの職務内容を定め（職種が「自動車運転手」の職員の職務内容は「営業自動車の運転手」と定められている。），さらに，転職規程は，職員の職種を他の職員の職種に変更する転職は選考によることとして，選考の手続を定めている（同規程２条，３条）。原告の職種は，本件転任命令の前後を通じ，「自動車運転手」とされており，転職のための手続は取られていない。しかし，原告が配属された交通局運輸課では，原告以外には，人事委員会が採用した「事務職」と交通局に「自動車運転手」として採用され，選考を経て転職した「運輸職員」   しか存在しない   。原告に   割り当てられた   職務内容も，「運輸職員」の職務内容（運輸関係職員の指導及び教習員並びに運転操車関係業務従業員）である。交通局は，本来であれば適正な選考手続を経た上で転職させなければならないところ，規定上の手続を何ら経ることなく，実質的な転職をさせた。
よって，本件転任命令は，地公法１５条，名称・職種規程２条，転職規程３条に違反し，この点からも取消しを免れない。(イ)被告は，自動車運転手の職務が営業用自動車の運転に限定されるとすると，心身の状況等により一時的にも運転手業務に従事しえない場合に，いわゆる下車勤務を命じることは許容されず，必ず業務員等へ転職させるか，休職・免職等の手続を取らざるを得ないし，局内公募のように，職員のキャリア形成の能力・活用を企図した人事政策も認められないこととなり，被告の円滑な組織運営を害する上，職員にとっても極めて大きな不利益を課すことになるなどと主張する。しかし，転職規程３条ただし書は，「乗務員が運転事故等により業務員に転職する場合」には選考によらない転職を認めている。このような場合には，交通局長の裁量により，転職を命じることは容易である。仮に，運転手業務に従事できない運転士に対し，短期的に限って下車勤務を命じることが許容される場合があるとしても，下車勤務が長期にわたる場合には，やはり転職の手続をとる必要があり，この場合につき規定するのがまさに転職規程３条ただし書なのである。さらに，人事政策上必要であれば，規定に定める手続により，その都度転職させればよいだけの話である。
オ以上によれば，本件転任命令が違法であることは明らかである。
（被告の主張）
ア業務上の必要性
(ア)交通事業において，市民・利用者の安全・信頼の確保は，絶対的な使命であり，何よりも優先すべき問題である。被告においては，かような観点より，本件のみならず，これまでも，バス運転手につき，心身の故障の場合のみならず，把握できた情報等に基づき，重大事故や不祥事案等，諸般の事情により乗務が相当でないと判断した場合は，運転業務は行わせず，別の業務に従事させている。
(イ)平成２４年８月２８日，原告に対し，本件戒告を発令した際，原告から，本件戒告につき「提訴の意思がある」旨の発言があった。同年１０月１５日，原告が別件訴訟を提起した旨の報道に接した自動車部Ｉから，転任についての権限を有するＪに対し，原告について転任させてはどうかとの相談があり，協議の結果，当該職員を運輸課に配置転換させることとし，同月１６日，Ｋ・Ｊからその旨をＡに報告したものである。このように，市民の安全確保を至上命題とする被告として，報告を受けた原告の状況及び別件訴訟追行により想定される心理的影響，かかる影響下において事故を起こした場合の市民への説明責任等を踏まえ，当面の間，業務上の配慮として，運転業務から外すべきとの判断に至ったものである。
したがって，原告を運輸課に配置することにつき，業務上の必要性を欠くところはない。
イ転任に伴う不利益がないこと
本件転任命令は，原告の職種を変更するものではなく，原告に給与や身分上の不利益は何ら生じていない。
原告の運輸課における業務は，原告のみではなく複数の職員が担当しており，到底３０分程度で終了するようなものではなく，出張も度々あるし，担当業務の起案に当たっては，原告も起案担当者として押印している。座席配置についても，平成２５年４月からは担当業務に合わせて，運輸課職員と同じ島内に席を配置しているし，本件転任命令当初は年度途中等の事情もあり現在とは異なる配置であったが，特段問題視されるような状況にはなく，原告の主張は大げさにすぎる。他の職員同様，運輸課としての担当業務を割り当てられこれを遂行しているし，原告席には，主たる担当業務である臨時便の受付専用電話も設置されている。
むしろ，原告は，運輸課での忘年会や歓迎会等の職務外の懇親会にも運輸課の一員として参加しているのであって，原告が運輸課において業務上孤立させられているとか，差別的取扱いを強いられているなどという実態はなく，何ら差別的取扱いであるとか，精神的苦痛を被るようなものでもない。
ウ不当な動機又は目的がないこと
(ア)上記のとおり，本件転任命令には業務上の必要性があり，他方，転任に伴う特段の不利益性はない以上，本件転任命令を裁量権の逸脱・濫用と評価するためには，別途，各別に不当な動機又は目的に出たものであることが必要となるが，前述のとおり，本件転任命令の目的は，前記アのとおりであり，これは，市民や利用者の安全確保の観点に立つもので，別件訴訟の提起に対する報復であるとか，嫌がらせではない。
(イ)原告は，本件面談におけるＡの発言等から，本件転任命令の目的が別件訴訟の提起に対する報復であったことは明らかであるなどと主張している。


しかし，本来，転任は，職員の個別の同意を得ることなしに職務命令として当然に行い得るところ，本件面談以前に本件転任命令の方針は決定していたし，Ａは，本件面談に先立って担当者から報告を受け，本件転任命令の方針につき理解を示した上で，原告との信頼関係を確保するため，原告本人から直接，その真意について話を聞きたいという真摯な思いから，本件面談を行ったものであり，それ以上の意図はない。本件面談は，本件転任命令を背景に，別件訴訟を取り下げさせることを目的に行ったものではないから，本件転任命令が，本件面談での別件訴訟の取下げの要求を原告が拒否したことの報復・嫌がらせであったという指摘は当たらない。
エ本件転任命令の法令上の制約はないこと
(ア)本件転任命令は地公法１７条１項に基づくものであり，「職員の職に欠員を生じた場合」であることが前提とされているが，交通局においては，課ごとに定数を定める旨の規定はないが，運輸課の在籍人員は平成２３年度が２５人，平成２４年度が１９人，平成２５年度が１７人であり，慢性的に具体的な人員が不足している状態にあり，「欠員」がある場合に該当する。
(イ)原告は，本件転任命令が，名称・職種規程２条が定めた職種を転職規程３条の定める方法によることなく転職させたものであるから，地公法１５条，名称・職種規程２条及び転職規程３条に反し，違法であると主張する。
しかし，名称・職種規程はわずか２条の規程であり，条文の在り方からして，当該規程が，職務内容に応じた職種を定めるとの趣旨を超え，任命権者の任命権ないし職務命令の権限の範囲に関して，当該職種に該当する職員の職務内容をこれに限定し，当該規程に定める職務内容以外の職務を命じることを一切禁止する旨の制約を課す規程とは到底解し得ない。
仮に，原告が主張するような制約（自動車運転手について営業自動車の運転以外の職務を行わせてはならないこと）があれば，自動車運転手として採用された職員は，運転業務への支障が一時的にでも生じた場合，転職規程に基づき転職するか，休職・免職にしなければならないこととなるが，かような結論は被告の円滑かつ効率的な組織運営を妨げ，不当であることは明らかであって，実際にもそのような人事運用は行われていない。
転職は，職員の職種・給料等の変動を伴う手続であるから，かような手続は職員に与える影響が大きく，慎重に行うべきものである。したがって，心身の事故で一時的に運転業務を外す場合や，局内公募等，短期的な必要に基づき職務内容を変更する場合には，都度，転職手続を取ることは想定されていない。
転職規程もかような理解を前提に，原則として，キャリアアップのように，将来にわたって身分を変動させる場合を想定して，一定の資格を有する者に限り，選考に基づき行う旨規定している。乗務員を業務員に転職させることは，給料表上，大幅な給料ダウンを伴うことになるのであって，被告としても，職員の不利益に配慮し，その適用には慎重な手続をとっており，乗務員に運転事故等があったとしても，即座に業務員に転職はさせず，かかる支障が一時的なものであれば，いわゆる下車勤務として，運転手の身分を維持することにしている。
(４)争点４（本件無効確認請求に訴えの利益があるか）について
（原告の主張）
ア本件においては，原告が運輸課に勤務する義務の有無につき争いとなっているのであり，仮に本件取消請求が認められない場合には，本件無効確認請求が有効かつ適切な手段であり，確認の利益は優に認められる。イ仮に，被告が主張するように，不利益処分を受けてから事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなどの特段の事情がある場合に限り，訴えの利益が認められるとしても，本件転任命令を拒否すれば懲戒免職処分とされる可能性もあり，これを事後的に争ったのでは，回復し難い重大な損害を被るおそれも存在する。特に，交通局は，現在被告議会において民営化に向けての議論がされており，事後的に懲戒免職処分を争い勝訴した場合にも，戻る職場がないということにもなりかねない。
したがって，本件では，訴えの利益を認めるべき特段の事情も存在する。
（被告の主張）
本件無効確認請求は，公法上の権利関係に関する確認訴訟と考えられるところ，これには，義務違反の結果として不利益処分を受けてから事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなどの特段の事情がある場合に限り，訴えの利益が認められるべきである。本件転任命令に関しては，権利の性質や事後の損害回復困難性において特段の事情は認められず，また，民営化については，現時点では現実化していない抽象的な危険にすぎないから，確認の利益は認められない。
（５）争点５（損害賠償請求権の存否）について
（原告の主張）
ア本件面談における原告に対する別件訴訟取下げの強要，本件出張命令及び本件転任命令は，いずれも地方公共団体の公権力の行使にあたる公務員であるＡが，その職務上行った行為であるが，前述のとおり，本件転任命令は違法であり，また，上記取下げの強要及び本件出張命令も，本件転任命令と同様に，原告に別件訴訟を取り下げさせるための一連の行為であり，原告の裁判を受ける権利を著しく侵害する違法な行為である。Ａは，自らの交通局長という立場を理解しつつ，原告を呼び出して別件訴訟を取り下げるよう圧力をかけ，原告が取り下げなかったために乗務から降ろし，出張及び転任を命じたのであるから，故意又は少なくとも過失が存在することは明白である。
イ原告は上記各違法行為により，裁判を受ける権利を直接侵害されるとともに，運転手として稼働する機会の剥奪，これに伴う運転技術の低下，組合活動上の不利益といった様々な不利益を受け，精神的損害を被った。また，原告が運輸課での勤務を開始してから本件転任命令を出されるまでの間，原告の仕事内容は極めて限られたものであり，アルバイトの女性が担当していたパソコン入力や書類の   コピー等の雑用であ   り午前と   午後各１時間あれば終わる業務内容であり，原告は，それ以外の時間は机の前に座り，業務用のパソコンを見るくらいしかすることがなかった。その後，原告の業務は徐々に増やされたが，やることがなく手持ちぶさたな時間が多いことに変わりはなく，現在に至るまで仕事上の差別を受け，精神的な苦痛を受け続けている。
原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料は，３００万円を下らない。ウさらに，交通局では，バスの運転手につき，予め「公休出勤数」が設定され，時間外勤務が通常の勤務としてシフトの中に組み込まれており，時間外勤務手当は，原告が運転手としてバスに乗務する限り必然的に発生する賃金であり，平成２４年１月ないし１０月の原告の時間外勤務手当は，平均８万６９２２円であった。


原告は，本件転任命令後，交通局事務課より時間外勤務を禁じられ，平成２４年１２月ないし平成２６年１月の間の１３か月間，時間外手当を一切支給されていない。本件転任命令前の平均時間外勤務手当額８万６９２２円に１３か月を乗ずると１１４万７６２７円であるから，本件転任命令に伴う時間外勤務手当の不支給により原告が被った損害は，１１０万円を下らない。
エ被告の違法な行為により原告は本件訴訟の提起を余儀なくされ，これに弁護士費用として３０万円を要することとなった。
オ以上の損害額を合計すれば，４４０万円となるから，原告は，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，４４０万円の損害賠償請求権を有する。
(被告の主張)
ア前述のとおり，現に就労していない時間外勤務について時間外勤務手当を受給すべき法的地位あるいは法的利益なるものを観念する   余地はなく，ましてや，本件転任命令による時間外勤務が減少したことに伴い，時間外勤務手当分が減給になったからといって   ，それを損害とは評価できない。イ前述のとおり，本件転任命令の目的は，別件訴訟の提起・追行による原告に対する心理的影響，他の職員への影響，かかる影響下において事故等を起こした場合の市民への説明責任等を勘案し，当面の間，業務上の配慮として，運転業務から外すべきとの判断に至ったものであり，業務上の必要性自体は認められる。
他方，本件転任命令等により原告に不利益は生じていないことは前述のとおりであり，また，本件転任命令により遠隔地での就業を余儀なくされるなど別件訴訟の追行に現実の支障を来す事情はないし，実際に原告が特段の苦痛を覚えたとも考えられない。
本件面談は，別件訴訟の提起・追行が原告の権利であること   を前提に，被告の判断についての理解を求めたものであり，何ら不当な目的ではなく，Ａによる面談の態様についても，何ら強要や威迫と評価すべきものではないし，原告も終始穏やかにこれに応じていた。
これらの事情を踏まえれば，原告に金銭をもって慰謝すべき程度の精神的苦痛は生じていない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実のほか，証拠（甲３０，３１，乙１４，１５，証人Ｊ，同Ｉ，原告本人，Ａ）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。なお，役職は当時のものである。
(１)Ｉは，平成２４年８月２８日，Ｊに対し，Ｈが原告に本件戒告処分を通告した際に，原告が同処分を不服として提訴する意思を示した旨連絡した。
(２)Ｉは，１０月１５日，原告が別件訴訟を提起したことを新聞報道で認識したことから，Ｊに連絡をとり，原告について相談した。(３)アＪは，１０月１６日，Ｋとともに，Ａに面談し，原告について報告した。
イＡ，同日，人事室から制止されたが，自らの意向で，原告と面談することとした。
ウＦは，同日，原告に対し，同月１７日午前中にＡとの面談があること，面談時間については研修扱いになることを伝えた。
(４)アＡは，本件面談において，「通常，訴えたさかいというて局長は呼ばへんわ。それで，昨日も人事室に，私が直接本人と会うと言うとけと言ったら，人事室からストップがかかったわ。誰が言うこと聞くかと私は思てんねん，私は交通事業管理者やし。だから，僕は，これは社長と社員のあれで言うと，社員が社長を訴えるときというのは，やっぱり腹くくらなあかんやん」，「そやけども，できたら，僕はもう原告には全部水に流して，明日からしっかりドライバーしいやと，もう。だから，提訴も取り下げて」，「社長を訴えるということはどういうことか，腹くくりあるやろう」，「そんなもん，わし，認めるわけにいかんもん」，「一番は，もう明日からきれいさっぱり，私と話をしたことを受けて，がたがた言うのはやめまっせと，しっかりバス回らせてもらいますよというのが私は最善やと思うし。ほんで，やっぱりそれこそ皆さんがちゃがちゃ言う者があって，それでもがたがたということやったら，１回，本局へ来たらどうやと。別のとこから職場をずっと見たげて，これどうやというのが二つ目。（中略）その二つぐらいで，一両日考えて。それはＨに，僕はＨに何も言うてないけど，そういう話ししたということは，ほんだら，わしがＨに伝えるわ」，「だから，もうＨに俺どうするって，明日ぐらいに返事しといえてくれ」，「ほんで，どっちでもええ。それであれや。Ｈから返事もろたら，頑張れよと言うか，こっち来いと言うか，どっちかや。それでよろしいか」などと発言した。
その際，Ａは，原告に対し，別件訴訟提起後の精神状態を含む体調やバス乗務への影響を尋ねることはなく，産業医等の健康診断を勧めることもしなかった。
イ原告は，１０月１７日，Ｈに対し，別件訴訟を取り下げる意向がないことを伝えた。
(５)Ｆは，１０月２２日，原告に対し，本件出張命令を出し，原告は，翌日以降，運輸課で勤務した。
(６)１２月３日，別件訴訟の訴状が交通局に送達された。(７)Ｌ及びＭは，１２月７日，原告に対し，同月１０日に転任の内示があり，同月１１日に辞令交付予定であることを伝えた。
(８)原告は，運輸課において，当初は，ポスターの配送，赤バスの廃止に関する利用者からの問合せへの対   応，時刻表の送付など他の   職員と一緒に取り組む職務に従事していたが，   その後，現場確認，営業所   巡視時の路線巡視車運転業務，学校の遠足等に対応するための続行便，混乗便等の受付，営業所への施令，臨時便の受付対   応，道路工事業者等との調   整等の業務に従事するようになった。（甲３７，乙３の１ないし４，４の１ないし３，５，６，１６，証人Ｎ，弁論の全趣旨）
(９)本件出張命令以降，原告が営業車両に乗務したのは，１１月１１日に開催された大阪市営交通フェステ   ィバルの際に回送車両の運転をした１回のみである。（弁論の全趣旨）


(10)原告は，１０月２３日に運輸課で勤務するようになる前は，毎月超過勤務手当として平成２３年１１月   から平成２４年１０月までを平均すると８万９４６４円の金員の支給を受   けていたが，それ以降であ   る同年１１月から平成２６年８月まで（ただし   ，平成２５年３月と４月を   除く）に受けた金額を平均すると７８２６円と支給額が減少した（甲３６の１ないし６，４９の１・２，５０の１ないし８，５１の１ないし１６）。２争点１（本件転任命令に処分性があるか）について行訴法３条２項に基づき取消しを求めることができる行政庁の処分とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁参照）。
地方公務員について，転任とは，任命権者を同じくするか否かを問わず職員を昇任又は降任以外の方法で他の職員の職に任命することをいうところ，転任は，地公法１７条１項に基づき任命権者に付与された権限により行われたものであり，かつ，同規定は，職員の職に欠員を生じていること以外の要件を定めていないから，任命権者は人事行政上の必要性に基づいて，対象となる職員の同意等を得ることなく，一方的に転任を命ずることができるものと解される。他方，転任を命じられた者は，たとえ職員としての身分及び俸給等に異動が生じなくとも，職務内容，勤務地等の服務関係上の地位に変動が生じるのであるから，転任命令は，権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為であるということができる。公務員関係の成立及び消滅の任免権者の側からみた行為形式が行政処分であることからも，転任命令は，行政庁の処分に当たると解するのが相当である。
３争点２（本件取消請求に訴えの利益があるか）について(１)   行政処分の取消   訴訟は，違法な行政   処分の法的効果によ   り自己の権利・利益を侵害されている者が，その法的効果を除去することによって，その法的利益を回復することを目的とするものであるから，同訴訟を提起するには，当該行政処分が有効なものとして存在することから生じている法的効果を除去することにより回復すべき法律上の利益があることが必要であり，そのような法律上の利益がない場合には訴えの利益がないものとして不適法な訴えとなる（行訴法９条１項）。
転任命令は，昇任又は降任以外   の方法で他の職員の   職に充てる水平異動であって，必然的に職員に不利益   を課する処分ではないから   ，転任命令の取消しを求める法律上の利益があ   るか否かは，当該転任の直接の法的効果として，処分の取消しにより回復   されるべき不利益を伴うも   のか否かによって判断するのが相当である（最高裁昭和６１年判決参照）。(２)本件転任命令は，原告を自動車運転手の職種のままａ営業所から運輸課に転任させたものであり，原告   の身分及び俸給を変動させ   るものではなく，勤務場所もいずれも大阪市内   であるから，通勤に伴う負   担が特段増加したとも認められない。
しかし，本件転任命令後の運輸課での   主たる業務は，ポス   ターの配布，顧客からの問合せ対応，時刻表   の送付，臨時便の受付対応，道路工事業   者等との調整，工事情報の自動車   運転手に対する通知などの事   務作業が中心であり，営業所巡視時の路線巡   視車運転業務も職務に含まれ   てはいるが，営業車両に乗務したのは１１月   １１日に開催された大阪市営   交通フェスティバルの際に回送車両を運転した１回の   みである。原告の職種は「自動車運転手」であり，職種規程２条   及び別表は，職種が「自動車   運転手」の職員の職務内容を「営業自動車の   運転手」と定めているが，本   件転任命令後の原告の従事している職務内容   は，全くこれと異なっており   ，本来であれば，職種を変更すべき職務内容の変更を伴うものである。そして，原告は，平成３年に交通局に入所し，研   修所に入所して以降，いずれ   も各営業所において，２０年以上バスの運転   手として勤務していたのであ   り，運輸課での職務は，自動車運転手として   の職務経験を生かして能力を   発揮するに適した職務であるとは言い難く，   むしろ，不慣れな事務作業を   一から覚えなければならないのであるから，本件転任命令は，処   分の取消しにより回復される不利益を伴うものと認めるのが相当である。
よって，本件転任命令の取消しを求めるにつき法律上の利益があるから，本件取消請求には訴えの利益がある。
４争点３（本件転任命令に裁量権の逸脱・濫用があるか）について(１)原告は，１０月２３日以降，市内出張扱いとして運輸課で勤務しており，本件転任命令は１２月１１日付けで行われたものであるところ，そのいずれの時点も年度途中であること，原告の異動先が，前任者がいたポストではなく新設されたポストであること（原告本人尋問調書２９頁）などからすれば，本件転任命令が定期異動によるものではないことは明らかである。
(２)Ａの原告との本件面談の際の発言内容（認定事実(４)ア）やその前後の一連のやりとりに照らせば，Ａは，原告が別件訴訟を提起したことを受けて，ⅰ同訴訟を取り下げれば，従前どおりバスの運転業務に従事させる，ⅱ同訴訟を取り下げなければ，バスの運転業務から外れて交通局の本局で勤務することになるという選択肢を提示し，原告にそのいずれかを選択することを求めたものであることが明らかである。
また，Ｉは，別件訴訟が係属する限りは原告が運輸課で勤務することになり，バスの運転業務に従事させることはない旨証言しており（証人Ｉ尋問調書１３頁），Ｊは，同訴訟提起中は運転業務から離れてもらうことはやむを得ないと考えた旨証言しており（証人Ｊ尋問調書１２頁），Ｎは，原告が運輸課に転任することになった理由は同訴訟を提起したことにあり，訴訟の一定の整理がつくまで運輸課での勤務が続くと感じている旨証言している（証人Ｎ尋問調書１２頁）ところ，これらの被告の職員の各証言は，本件転任命令は原告が同訴訟を提起したことに起因しており，同訴訟が係属している限りは，原告をバスの運転業務に従事させる意思がないことを認めているものと評価することができる。
(３)この点，被告は，原告が別件訴訟を提起したことなどによる心理的影響や，そのような影響下で事故等を起こした場合の市民への説明責任等を踏まえ，市民や利用者の安全確保の観点から原告に対し，本件転任命令をしたものである旨主張する。


確かに，公共交通機関を運行する交通局が，市民や利用者の安全確保に配慮すべきは当然のことであり，また，実際に事故が起きてから対処していたのでは遅いのであって，事故が起きる前に事故が起きないように対処するのも当然であるから，バスの運転手の心身の状態が万全でないことを把握した場合に，当該運転手をバスの運転業務から外すことは正当な理由に基づく措置であるといえる。
もし，本件転任命令の目的が被告が主張するとおりであれば，Ａにおいて原告と本件面談を行った際，原告に対し，別件訴訟の取下げを強く促す前に，同訴訟を提起したことによる心理的影響やそれによりバス乗務に支障が生じているか否かをまず確認してしかるべきであるし，仮にその点を危惧したというのであれば，原告に対し，健康診断の受診を命じるなどの措置をとってしかるべきである。
しかるに，Ａは，本件面談の際に上記事項について何ら確認せず，上記指示等をもしないまま，別件訴訟の取下げを一貫して強く促しているのは，前記(２)で述べたその発言内容をも併せ考慮すると，自己が行った原告に対する本件戒告の取消しを原告が求めて別件訴訟を提起したことを嫌悪したことによるものと推認できる。
しかも，本件において，原告が，別件訴訟の提起直前，あるいは提起時から本件転任命令までの間に，バスの運転業務に従事している際に，あわや交通事故を起こしそうになったり，乗客とのやりとりにおいて不適切な言動があったり，その他，原告のバスの運転手としての勤務態度等について市民や利用者から苦情が寄せられるといったような，バスの運転手として心身の状態が万全でないことをうかがわせる事実があったことはもちろん，原告が，私生活上においても，自動車を運転している際に交通事故を起こしそうになったり，交通トラブルを起こしたというような，職業運転手としてふさわしくない事情があったことも認めるに足りる証拠はない。したがって，上司においても，原告から体調が悪い旨の申告を受けたことはないため，原告に対し，健康状態を確認した上，産業医等への受診を勧めたり，健康診断を命じたこともないし，原告の主治医の意見を聴取したこともないのである（証人Ｉ尋問調書７，８，１０頁，同Ｊ尋問調書１５ないし１８頁）。
そうすると，本件において，原告が別件訴訟を提起したことは認められるものの，そのことが原因となって，原告がバスの運転業務に従事するに適さない心身の状態にあったと判断するに足りる事情はなかったというほかないから，本件転任命令が，市民や利用者の安全確保の観点に基づくものであるとする被告の主張は採用できない。
(４)以上を総合考慮すると，本件転任命令は，原告が別件訴訟を提起したことを受けて，原告に対し，同訴訟を取り下げることを求めたが，原告が求めに応じなかったことを理由とするものであるというほかない。しかし，公務員が，自らが所属する行政機関から処分を受けたが，当該処分が不当であると考えた場合に，その処分の当否はさておき，当該処分の取消しを求めて提訴すること自体は憲法上保障された権利である。そうすると，本件転任命令は，原告が別件訴訟の提起・追行という憲法上保障された権利を行使したことを受けて，同訴訟を取り下げることを求めたが，原告がその求めに応じなかったことから，同訴訟を取り下げるまでは従前の業務に従事させないという，原告が同訴訟を提起したことの対抗措置としてとられたものであると評価するほかないが，そのような転任命令は，公務遂行上の必要性が全くなく，原告の裁判を受ける権利を侵害する不当な意図・目的によるものというほかない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件転任命令には裁量権の逸脱・濫用があると認められ，違法であるから，本件取消請求は理由がある。
５争点４（本件無効確認請求に訴えの利益があるか）について前記１及び２で認定説示したとおり，本件取消請求は適法であるので，争点４については判断を要しない。
６争点５（損害賠償請求権の存否）について
(１)Ａの行為の違法性・過失について
前記４で認定・説示したとおり，本件転任命令が，原告が別件訴訟の提起・追行という憲法上保障された権利を行使したことに起因して，公務遂行上の必要性が全くないにもかかわらず，対抗措置として不当な意図・目的に基づき行われたものであるところ，そのような転任処分は，公務員の職務上の義務に違反して行われたものであるから，本件転任命令は，国家賠償法上，違法な行為となる。
また，本件転任命令に先立って行われた本件出張命令も，同様の不当な意図・目的でなされたものであるから，本件転任命令同様，国家賠償法上，違法な行為となる。
さらに，Ａによる別件訴訟の取下げ要求についても，単に，取下げを求めて説得したというにとどまらず，その要求に応じなければ，バスの運転業務から外し，運輸課に転任させることになるという対抗措置を提示して同訴訟の取下げを求めており，国家賠償法上，違法な行為であることは明らかである。
上記行為を行ったＡに少なくとも過失があることも明らかであって，被告には，上記行為によって原告が被った損害を賠償すべき責任があるというべきである。
(２)原告の損害について
アそこで，原告の損害について検討すると，本件転任命令が，別件訴訟の提起・追行という裁判を受ける権利を行使したことに対する対抗措置として，公務遂行上の必要性も全く認められないにもかかわらず行われたものであること，原告が従事する職務内容等に大きな変化が生じ，原告が長年一貫して従事してきた自動車運転手の職務から外され，全く不慣れな事務方の業務に就くことになったこと，結果的に本件転任命令後は，超過勤務が減少したことにより超過勤務手当が平均すると月８万円余り減少していること（認定事実(10)）など，これまで認定説示してきた本件に表れた一切の事情を総合考慮すれば，本件転任命令により原告が受けた精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は１００万円と認めるのが相当である。
また，上記慰謝料額や本件事案の内容に照らすと，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用は１０万円と認めるのが相当である。イなお，原告は，慰謝料の要素として，組合活動上の不利益をも主張する。
しかし，組合活動は，休暇を取得して行うか，勤務時間外に行うものであること，原告の勤務地が本件転任命令の前後を通じて大阪市内であること，本件転任命令後の職場である運輸課の職員も原告と同じ組合に所属していること（ただし，組合内部での所属部門は異なる。弁論の全趣旨）からすれば，原告は，同じ組合に所属している組合員あるいは同じ組合の同じ部門に所属する組合員と連絡をとったり会合を持つことも容易であるといえる。
そうすると，本件転任命令によって原告の組合活動あるいは原告が所属する組合の活動に支障が生じたとは認められないことからすれば，金銭をもって賠償すべき精神的苦痛が生じたと評価することはできない。ウまた，原   告は，本件転任命令による損害として，   超過勤務手当の不支給による損害１１０万円を請求している。


）...........................................578共同不法行為者（民法７１９条１項の類推適用）..............578ａ責任建材の認定...........................................   578ｂ因果関係及び責任   ........................................579単独不法行為者（民法７０９条）............................582ａ責任建材の認定...........................................   582ｂ因果関係及び責任   ........................................582キ各被災者に対する（共同）不法行為者・各論（因果関係及び一審被告企業らの責任を含む


判        決
大阪高等裁判所第４民事部
目          次
下「第５事件」という。））
主                    文
１一審被告国の関係
一審原告Ａ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｐ，同Ｓ，同Ｗ，同Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３の各控訴並びに一審原告Ｆ，同Ｉ，同Ｗ,同Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３の各当審訴訟承継に基づき，原判決中，上記一審原告らと一審被告国の関係部分を次のとおり変更する。ア一審被告国は，上記一審原告らに対し，本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告国の認容額欄記載の各金員並びにこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の上記一審原告ら及び一審被告国に対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ上記一審原告らの一審被告国に対するその余の請求をいずれも棄却する。一審原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｇ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｔ，同Ｕ，同Ｖ及び同Ｙの一審被告国に対する各控訴並びに一審被告国の各控訴をいずれも棄却する。
一審原告Ｖの当審訴訟承継に基づき，原判決中，同一審原告と一審被告国の関係部分を次のとおり更正する。
ア一審被告国は，一審原告Ｖに対し，本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告国の認容額欄記載の金員及びこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の同一審原告及び一審被告国に対応する欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ一審原告Ｖの一審被告国に対するその余の請求を棄却する。一審原告Ｂの当審訴訟承継に基づき，原判決中，同一審原告と一審被告国の関係部分を次のとおり更正する。
ア一審被告国は，一審原告Ｂに対し，本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告国の認容額欄記載の金員及びこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の同一審原告及び一審被告国に対応する欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ一審原告Ｂの一審被告国に対するその余の請求を棄却する。
２一審被告企業らの関係
本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＜」及び「０＜」と記載された各部分に対応する一審原告らの各控訴並びに同一審原告らのうち同符号欄に「承」と記載された一審原告らの各当審訴訟承継に基づき，原判決中，上記各部分を次のとおり変更する。ア本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＜」及び「０＜」と記載された各部分に対応する一審被告企業らは，同部分に対応する一審原告らに対し，同別紙の認容額欄記載の金額が一致する限度で連帯して，同認容額欄記載の各金員並びにこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の同一審原告ら及び同一審被告企業らに対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ上記アの一審原告らの上記アの一審被告企業らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＞」及び「＞０」と記載された各部分に対応する一審被告企業らの各控訴並びにこれに対応する一審原告らのうち同符号欄に「承」と記載された一審原告らの各当審訴訟承継に基づき，原判決中，上記各部分を次のとおり変更する。ア本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＞」と記載された各部分に対応する一審被告企業らは，同部分に対応する一審原告らに対し，同別紙の認容額欄記載の金額が一致する限度で連帯して，同認容額欄記載の各金員並びにこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の同一審原告ら及び同一審被告企業らに対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ上記アの一審原告らの上記アの一審被告企業らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
ウ本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＞０」と記載された各部分に対応する一審原告らの，同部分に対応する一審被告企業らに対する各請求をいずれも棄却する。
本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「＝」と記載された各部分に対応する一審原告ら及び一審被告企業らの同部分に係る各控訴，同符号欄に「＞」，「＞０」及び「０－」と記載された各部分に対応する一審原告らの同部分に係る各控訴並びに同符号欄に「＜」と記載された各部分に対応する一審被告企業らの同部分に係る各控訴及び同符号欄に「＞」と記載された各部分に対応する一審被告企業らの同部分に係るその余の各控訴をいずれも棄却する。
一審原告Ｗの当審各追加請求をいずれも棄却する。
本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「承＝」及び「承０－」と記載された各部分に対応する一審原告らの各当審訴訟承継に基づき，同部分を次のとおり更正する。
ア本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「承＝」と記載された各部分に対応する一審被告企業らは，同部分に対応する一審原告らに対し，同別紙の認容額欄記載の金額が一致する限度で連帯して，同認容額欄記載の各金員並びにこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の同一審原告ら及び同一審被告企業らに対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ上記アの一審原告らの上記アの一審被告企業らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
ウ本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の一審被告企業らの符号欄に「承０－」と記載された部分に対応する一審原告らの，同部分に対応する一審被告企業らに対する各請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用（一審原告Ｗの当審各追加請求に関する費用を含む。）の負担は，第１，２審を通じて，以下のとおりとする。


一審原告らと一審被告国との間に生じたものについては，これを５分し，その４を一審原告らの負担とし，その余を一審被告国の負担とする。一審原告らと一審被告Ａ＆Ａマテリアルとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９０を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告クボタ及び同ケイミューとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９９を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告らの負担とする。
一審原告らと一審被告新日鉄住金化学との間に生じたものについては，これを１００分し，その９７を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告大建工業との間に生じたものについては，これを１００分し，その９６を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告太平洋セメントとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９６を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告ニチアスとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９３を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告日本バルカー工業との間に生じたものについては，これを１００分し，その９７を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告ノザワとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９４を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告エム・エム・ケイとの間に生じたものについては，これを１００分し，その９５を一審原告らの負担とし，その余を同一審被告の負担とする。
一審原告らと一審被告神島化学工業，同積水化学工業，同東レＡＣＥ及び同日東紡績との間に生じたものについては，すべて一審原告らの負担とする。４この判決は，第１項   ア及び仮に執行することができる。ただし，一審被告国，同クボタ，同ケイミュー及び同日本バルカー工業が本判決別紙３「控訴審結論一覧表」の同一審被告らの担保額欄記載の各金員の担保を対応する一審原告らに提供するときは（ただし，担保額欄に「￥０」と記載された部分を除く。），同一審被告らは，当該一審原告らの請求との関係において，それぞれその仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１章当事者の求めた裁判
第１一審原告らの控訴
１一審原告ら
原判決中，一審被告らに関する部分を次のとおり変更する。
一審被告国に対する請求
一審被告国は，各一審原告に対し，本判決別紙５「控訴審請求一覧表」の各一審原告に対応する「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の一審被告国及び各一審原告に対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告企業らに対する請求
本判決別紙５「控訴審請求一覧表」の「一審被告」欄記載の各一審被告企業は，対応する「一審原告」欄記載の各一審原告に対し，連帯して，対応する「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」の各一審被告企業及び各一審原告に対応する欄記載の各日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（一審原告Ｗの一審被告新日鉄住金化学，同太平洋セメント，同日東紡績，同日本バルカー工業及び同ノザワに対する各請求は，当審追加請求である。）。訴訟費用は第１，２審とも一審被告らの負担とする。
上記及びにつき，仮執行宣言
２一審被告国
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は一審原告らの負担とする。
担保を条件とする仮執行免脱宣言び執行開始時期を判決が一審被告国に送
達された後１４日を経過したときとする申立て
３一審被告企業ら
本件各控訴をいずれも棄却する。
一審被告新日鉄住金化学，同太平洋セメント，同日東紡績，同日本バルカ
ー工業及び同ノザワ
一審原告Ｗの当審各追加請求をいずれも棄却する。
ア上記   の一審被告企業ら
控訴費用（一審原告Ｗの当審各追加請求に係る費用を含む。）は一審原告らの負担とする。
イその余の一審被告企業ら
控訴費用は一審原告らの負担とする。
ア一審被告ケイミュー
仮執行免脱宣言び執行開始時期を判決が一審被告ケイミューに送達され
た後１４日を経過したときとする申立て
イ一審被告クボタ及び同日本バルカー工業
仮執行免脱宣言
第２一審被告国，同Ａ＆Ａマテリアル，同ケイミュー，同新日鉄住金化学，同大建工業，同太平洋セメント，同ニチアス，同日東紡績，同ノザワ及び同エム・エ
ム・ケイの控訴
１上記一審被告ら
原判決中，上記一審被告ら敗訴部分を取り消す。
上記の取消しに係る一審原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第１，２審とも一審原告らの負担とする。
２一審原告ら
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は上記一審被告らの負担とする。
第２章事案の概要等
第１事案の要旨，経過等
１事案の要旨


本件は，一審原告らが，自身又はその被相続人が建築作業に従事した際，石綿含有建材から発生した石綿粉じんに曝露したことにより，石綿関連疾患（石綿肺，肺がん，中皮腫，びまん性胸膜肥厚の各疾患）に罹患したこと（以下，この一審原告ら自身又はその被相続人を「被災者」という。）を前提として，一審被告国に対しては，一審被告国において，①旧労基法及び安衛法（労災保険法を含む。），②建基法２条７号ないし９号及び９０条に基づいて建築作業従事者の石綿粉じん曝露による石綿関連疾患罹患を防止するための規制権限又は監督権限（以下「規制権限等」という。）を行使しなかったことが違法であると主張して，国賠法１条１項に基づき，また，一審被告企業らに対しては，一審被告企業らにおいて，被災者らが建築現場で建築作業に従事する際に石綿粉じんに曝露する相当程度以上の危険性のある石綿含有建材（一審原告らは，これを「直接曝露建材」と称する。）を製造・販売したと主張して，民法７１９条前段又は後段の適用若しくは類推適用（一審原告Ｇ及び同Ｒ以外の一審原告らの関係），あるいは同法７０９条（一審原告Ｇ及び同Ｒの関係）に基づき，連帯して，被災者ごとに損害賠償金３８５０万円（一審原告らが被災者の相続人である場合には，各自の相続分に相当する額。ただし，後記のとおり，一審原告Ｃ，同Ｋ，同Ｒ，同Ｓ及び同Ｕは，被災者の相続人が複数人であるが，単独で全額を請求している。）の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後で訴状送達日の翌日である本判決別紙４「遅延損害金起算日一覧表」記載の各日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。なお，被災者の相続人の中には，当審で承継の手続がされた者が含まれているが，そのような者も一審原告と呼称している。
なお，一審原告らは，原審において，一審被告企業ら及び他の１８の企業に対し，主位的に，上記企業らにおいて，被災者らが建築現場で建築作業に従事する際に石綿粉じんに曝露する相当程度の危険性のある石綿含有建材（一審原告らは，「直接取扱建材」と称する。）を製造・販売したと主張し，予備的に，一審被告企業らにおいて，直接曝露建材を製造・販売したと主張して，上記と同様の損害賠償請求をしていたが（以下，それぞれ「原審主位的請求」，「原審予備的請求」という。），後記のとおり，当審において，原審主位的請求（の訴え）を取り下げ，原審予備的請求を当審請求とした。なお，一審原告らの原審主位的請求と原審予備的請求の相違は，上記企業らが製造・販売したとされる石綿含有建材の被災者らへの到達可能性の程度，換言すれば，被災者らにつき石綿粉じん曝露の原因となった上記企業らの製造・販売に係る石綿含有建材の特定（絞り込み）の程度によるものであり，本来的な主位的請求と予備的請求の関係に立つものではない。
２一審原告らの原審主位的請求及び原審予備的請求一審原告らの原審主位的請求及び原審予備的請求は，本判決別紙６「原審主位的請求一覧表」及び同別紙７「原審予備的請求一覧表」のとおりであった（一審被告国については，主位的請求と予備的請求の区別はない。）。なお，下記３のとおり，前記１８の企業は，いずれも原審主位的請求のみの対象とされており，一審被告企業らは，いずれも原審主位的請求及び原審予備的請求の対象とされていた。
３原判決の結論
原判決は，本判決別紙８「原判決の結論一覧表」のとおり判断した。本判決別紙８「原判決の結論一覧表」のうち，網掛け部分は一審原告らの請求がなかった部分であり，その余の部分は一審原告らの請求があった部分である。金額が記載された部分は一審原告らの請求を一部認容した部分であり，「－」と記載された部分は請求を棄却した部分である。すなわち，一審被告国の関係では，金額が記載された部分に対応する一審原告らの請求をそれぞれ一部認容し，その余の一審原告らの請求をいずれも全部棄却した。また，一審被告企業ら及び前記１８の企業の関係では，一審原告らの原審主位的請求を全部棄却し，一審原告らの原審予備的請求につき，一審被告Ａ＆Ａマテリアル，同ケイミュー，同新日鉄住金化学，同大建工業，同太平洋セメント，同ニチアス，同日東紡績，同ノザワ及び同エム・エム・ケイ（旧三菱マテリアル建材）（以下，これらの一審被告企業らを「原審一部敗訴一審被告企業ら」という。）の「予備的請求」欄のうち金額の記載のある部分を一部認容し，その余の一審被告企業らに対する原審予備的請求を全部棄却した。なお，一審原告らの一審被告国に対する請求及び一審被告企業らに対する予備的請求に係る原審の一部認容額の明細及びその算定要素の一つである責任期間等は，本判決別紙９－１「原判決の認容額算定表（一審被告国）」及び同別紙９－２「原判決の認容額算定表（一審被告企業ら予備的請求）」のとおりである。
４当事者の控訴，控訴の取下げ，当審における一審原告らの請求の追加，訴え
の一部取下げ等
一審原告ら
ア一審原告らは，原判決中，一審原告ら敗訴部分を不服として控訴した。イ元一審原告Ｚは，原審において，請求を全部棄却されていたところ，当審において，控訴を取り下げた。
ウ一審原告（亡Ｗ´承継人）Ｗは，当審において，一審被告新日鉄住金化学，同太平洋セメント，同日東紡績，同日本バルカー工業及び同ノザワの関係で，請求を追加した。
なお，一審原告Ｗの当審における上記請求の追加は，原審主位的請求（の訴え）を取り下げる前にされたものである。
エ一審原告らは，当審において，原審主位的請求（の訴え）を取り下げ，原審予備的請求を当審請求とした。
オ一審原告Ｎは，当審において，一審被告新日鉄住金化学，同日東紡績及び同日本バルカー工業に対する請求（の訴え）を取り下げた。カ一審原告Ｓは，当審において，一審被告新日鉄住金化学，同太平洋セメント，同ニチアス及び同ノザワに対する請求（の訴え）を取り下げた。キ以上の結果，一審原告らの当審請求は，本判決別紙５「控訴審請求一覧表」に記載のとおりとなった。


なお，同別紙及び後記のとおり，当審において，一審原告Ｂ，同Ｆ，同Ｉ，同Ｖ，同Ｗ，同Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３について訴訟手続の承継がされ，また，一審被告エム・エム・ケイは，「三菱マテリアル建材株式会社」から商号変更がされたものである。
一審被告国及び原審一部敗訴一審被告企業ら
一審被告国及び原審一部敗訴一審被告企業らは，原判決中，敗訴部分を不服として控訴した。
当審における審理の対象等
本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の「不服」欄の「控」は控訴人であることを，「被」は被控訴人であることを示しており，当審における審理の対象は，同別紙のうち網掛け部分（一審原告らの請求がない部分）を除いた部分である。
第２前提事実
１当事者等
一審原告ら
一審原告らは，建築作業従事者であった者（被災者）又はその相続人であり，一審原告らが被災者と主張する者は，本判決別紙３「控訴審の結論一覧表」の「一審原告ら」欄の「被災者」欄に記載のとおりである（以下の認定は，後掲各証拠のほか，弁論の全趣旨による。以下，各被災者を個別に「被災者Ａ´」などという。）。被災者の死亡に伴い，本訴提起の前後を含めて承継があった一審原告らについては，以下のとおりである。ア被災者Ａ´（番号１）は，第１事件が原審係属中の平成２７年１月２日に死亡した。一審原告Ａは，被災者Ａ´の妻であり，遺産分割協議により，被災者Ａ´の本件に関する権利義務を相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。
イ被災者Ｂ´（番号２）は，第１事件が原審係属中の平成２７年６月５日に死亡した。一審原告Ｂは，被災者Ｂ´の妻であり，遺産分割協議により，被災者Ｂ´の本件に関する権利義務を相続し，当審で同被災者の訴訟手続を承継した。
ウ被災者Ｃ´（番号３）は，一審原告Ｃが第１事件を提起する前の平成２０年６月２９日に死亡していたところ，被災者Ｃ´の相続人は，妻の一審原告Ｃ，子のａ，ｂ及びｃである（甲Ｄ３の１７）。なお，一審原告Ｃは，単独で一審被告らに対し本件損害賠償請求をしている。エ被災者Ｄ´（番号４）は，第１事件が原審係属中の平成２４年１月２３日に死亡した。一審原告Ｄは，被災者Ｃ´の子であり，遺産分割協議により，被災者Ｃ´の本件に関する権利義務を相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。
オ被災者Ｆ´（番号６）は，第１事件が原審係属中の平成２７年６月１４日に死亡した。一審原告Ｆは，被災者Ｆ´の子であり，遺産分割協議により，被災者Ｆ´の本件に関する権利義務を相続し，当審で同被災者の訴訟手続を承継した。
カ被災者Ｉ´（番号１１）は，本件訴訟が当審係属中の平成２９年７月３１日に死亡した。一審原告Ｉは，被災者Ｉ´の子であり，遺産分割協議により，被災者Ｉ´の本件に関する権利義務を相続し，当審で同被災者の訴訟手続を承継した。
キ被災者Ｊ´（番号１２）は，第２事件が原審係属中の平成２４年１０月２６日に死亡した。一審原告Ｊは，被災者Ｊ´の妻であり，遺産分割協議により，被災者Ｊ´の本件に関する権利義務を相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。
ク被災者Ｋ´（番号１３）は，一審原告Ｋが第２事件を提起する前の平成２２年１１月２１日に死亡していたところ，被災者Ｋ´の相続人は，妻の一審原告Ｋ及び子のｄである（甲Ｄ１３の９）。なお，一審原告Ｋは，単独で一審被告らに対し本件損害賠償請求をしている。
ケ被災者Ｍ´（番号１５）は，第３事件が原審係属中の平成２５年１２月２１日に死亡した。被災者Ｍ´の相続人は弟の一審原告Ｍのみであり，一審原告Ｍは，被災者Ｍ´の本件に関する権利義務を相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。
コ被災者Ｏ´（番号１７）は，第３事件が原審係属中の平成２４年１２月６日に死亡した。一審原告Ｏは，被災者Ｏ´の妻であり，遺産分割協議により，被災者Ｏ´の本件に関する権利義務を相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。
サ被災者Ｒ´（番号２０）は，一審原告Ｒが第３事件を提起する前の平成２３年１２月３日に死亡していたところ，被災者Ｒ´の相続人は，妻の一審原告Ｒ及び２人の子である（甲Ｄ２０の２）。なお，一審原告Ｒは，単独で一審被告らに対し本件損害賠償請求をしている。
シ被災者Ｓ´（番号２１）は，一審原告Ｓが第４事件を提起する前の平成２５年３月１６日に死亡していたところ，被災者Ｓ´の相続人は，妻の一審原告Ｓ及び３人の子である（甲Ｄ２１の１）。なお，一審原告Ｓは，単独で一審被告らに対し本件損害賠償請求をしている。
ス被災者Ｕ´（番号２３）は，一審原告Ｕが第４事件を提起する前の平成２３年６月２７日に死亡していたところ，被災者Ｕ´の相続人は，妻の一審原告Ｕ及びｅほかのきょうだいである（甲Ｄ２３の１１・１７・２５・３３）。なお，一審原告Ｕは，単独で一審被告らに対し本件損害賠償請求をしている。


セ被災者Ｖ´１（番号２４）は，第４事件が原審係属中の平成２７年２月２７日に死亡した。被災者Ｖ´１の相続人は妻のＶ´２及び子の一審原告Ｖであり，両名は，被災者Ｖ´１の本件に関する権利義務を各２分の１の割合で相続し，原審で同被災者の訴訟手続を承継した。次いで，Ｖ´２は，本件訴訟が当審係属中の平成２９年４月２６日に死亡した。Ｖ´２の相続人は一審原告Ｖのみであり，同一審原告は，Ｖ´２が有していた被災者Ｖ´１の本件に関する権利義務２分の１を相続し，Ｖ´２の訴訟手続を承継した。
ソ被災者Ｗ´（番号２５）は，第４事件が原審係属中の平成２７年７月２３日に死亡した。被災者Ｗ´の相続人は妹の一審原告Ｗのみであり，一審原告Ｗは，被災者Ｗ´の本件に関する権利義務を相続し，当審で同被災者の訴訟手続を承継した。
タ被災者Ｘ´（番号２６）は，第５事件が原審係属中の平成２７年１１月９日に死亡した。一審原告Ｘ１は被災者Ｘ´の妻，同Ｘ２及び同Ｘ３はいずれも被災者Ｘ´の子であり（以下，この３名を「一審原告Ｘら」という。），遺産分割協議により，被災者Ｘ´の本件に関する権利義務を一審原告Ｘ１が２分１，同Ｘ２及び同Ｘ３が各４分の１の割合で相続し，当審で被災者Ｘ´の訴訟手続を承継した。
一審被告企業ら
ア一審被告企業らは，国交省データベース（国土交通省及び経済産業省が連携して，建設事業者，解体事業者や住宅・建築物所有者等が，解体工事等に際し，使用されている建材の石綿含有状況に関する情報を簡便に把握できるようにすることを目的とし，建材メーカーが過去に製造した石綿含有建材の種類，名称，製造時期，石綿の種類・含有率等の情報及びその検索システムとして構築した「石綿（アスベスト）含有建材データベース」をいう。）に石綿含有建材を製造又は販売していた企業として掲載された会社又はその地位を承継したと一審原告らが主張する会社で，一審原告らにおいて，当該会社の製造した石綿含有建材が被災者らのいずれかに到達した相当程度以上の可能性を有すると主張する会社である（甲Ａ３９３の１～５，弁論の全趣旨）。
イなお，一審被告エム・エム・ケイは，第１ないし第４事件が原審係属中に，その商号を「三菱マテリアル建材株式会社」から「株式会社エム・エム・ケイ」に変更した（弁論の全趣旨）。
２石綿の概要
上記の点については，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節前提事実」の「第２    石綿の概要」（原判決本冊４頁２５行目から６頁１８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３石綿含有建材の概要
上記の点については，次のとおり補正するほか，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節    前提事実」の「第３石綿含有建材の概要」（原判決本冊６頁１９行目から８頁末行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決本冊７頁初行の「石綿含有建材の推定量（予測量）は」を「石綿含有建材の出荷量は約４３００万トンで，推定石綿使用量は約５４０万トンであり」に改め，２行目の「甲Ｃ１６」の次に「・６，１７頁」を加える。
イ原判決本冊７頁６行目の「レベル１」の次に「（著しく発じん量の多い製品）」を，７行目の「レベル２」の次に「（比重が小さく，発じんしやすい製品）」を，８行目の「レベル３」の次に「（発じん性の比較的低い製品）」をそれぞれ加え，２２行目の「超｣を削る。
ウ原判決本冊別紙９「石綿含有建材の使用実態」の表１「吹付材の石綿の種類，使用時期及び含有率」の注５中の「・＋」を削り，同表２「吹付石綿の施工量（ｔ）」の｢施工量｣｢合計｣欄の「141,636」を「127,376」に，同表５「調査した石綿含有建築材料成形板」の「石綿含有建築材料一般名」欄の「石綿含有押出成形品」，同表６「成形板の石綿含有率（質量％）」及び同表７「石綿含建築材料（成形板）の出荷量（千㎡）」中の各「石綿含有押出成形板」をいずれも「石綿含有押出成形セメント板」に，同表の注１中の「石綿含有押出しセメント板」を「石綿含有押出成形セメント板」に，「石綿含有せっこうスラグ板」を「石綿含有スラグせっこう板」にそれぞれ改める。
なお，以下，本判決において，石綿含有建材の種類の分類は，基本的に国交省データベースによるものとし，各石綿含有建材について，例えば「①吹付石綿」のように，同データベースにおける分類番号を付して表示することがある（混和剤については，「㊸混和剤」と表示する。）。また，①吹付石綿，②石綿含有吹付ロックウール及び③湿式石綿含有吹付材をまとめて「石綿含有吹付材」といい，②石綿含有吹付ロックウール及び③湿式石綿含有吹付材をまとめて「石綿含有ロックウール吹付材」ということがある。
４建築工事の概要
上記の点については，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節前提事実」の「第４    建設工事の概要」（原判決本冊９頁初行から１０頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５石綿関連疾患の概要
上記の点については，次のとおり補正するほか，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節    前提事実」の「第５石綿関連疾患の概要」（原判決本冊１０頁４行目から１７頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決本冊１０頁１８行目の「壁側胸膜」の次に「（横隔膜や肋間膜を覆っている胸膜）」を，同行目の「限局性胸膜肥厚」の次に「（胸膜肥厚斑，あるいは肥厚斑とも呼ばれる。）」をそれぞれ加え，１１頁３行目及び５行目の各「マイクロファージ」をいずれも「マクロファージ（貪食作用を有する大型細胞）」にそれぞれ改める。


原判決本冊１１頁１７行目の「間質」の次に「（肺の実質である肺胞を支えるものであり，狭義では肺胞隔壁，広義では小葉間間質，胸膜近傍等を含む。）」を，１２頁１２行目の「肺性心」の次に「（肺・肺血管・排ガス交換を一次性に障害して，肺高血圧症を呈する疾患）」をそれぞれ加える。原判決本冊１３頁６行目末尾に「従来は，石綿曝露によって生じる肺がんは，石綿肺に合併した肺がんであり，肺の繊維化が発がんメカニズム上重要であると考えられてきたが，最近では石綿肺を合併しない石綿肺がんの存在も明らかとなり，石綿自体が肺がんの発生に重要であるとの考えが提唱されている。」を，１４頁６行目の「非小細胞がん」の次に「（大細胞がん。扁平上皮がんにも腺がんにも分化が証明されない未分化な細胞の大きなもの）」を，８行目の「小細胞がん」の次に「（扁平上皮や腺等，身体の正常な組織に似たところがないがんのうち，細胞の小さいもの）」をそれぞれ加え，１７行目の「ＩＣＰＳ」を「ＩＰＣＳ」に改める。
原判決本冊１４頁末行の「漿膜」の次に「（胸腔，心膜腔，腹腔等の体腔の壁の内面並びに肺，心臓，腸等の体腔内に収納されている器官を覆っている薄い膜）」を，１５頁２行目の「中皮腫は，」の次に「その組織が基本的に上皮様細胞と肉腫様細胞から形成されるところ，」を，１６頁１２行目の「臓側胸膜」の次に「（肺を覆っている胸膜）」をそれぞれ加える。
６労災認定
上記の点については，原判決本冊１８頁２行目から３行目にかけての「これらの作業と同程度以上に石綿粉じんの曝露を受ける作業，」を削り，４行目の「取扱い作業，」の次に「これらの作業と同程度以上に石綿粉じんの曝露を受ける作業」を，１４行目の「じん肺法」の次に「４条１項に規定するエックス線写真像の型（区分）及び」を，２４行目の「第４型「」の次に「じん肺による」をそれぞれ加え，２０頁１１行目の「抽出」を「描出」に改めるほか，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節    前提事実」の「第６労災認定」（原判決本冊１７頁１５行目から２１頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
７関係法令等の定め
上記の点については，次のとおり補正するほか，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節    前提事実」の「第７関係法令等の定め」（原判決本冊２１頁９行目から７３頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決本冊２２頁８行目の「また」を「そして」に改め，同行目の「同法は，」の次に「使用者が，」を加え，１０行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「また，同法は，労働者に対し，危害防止のために必要な事項を遵守すべき義務（４４条）を負わせた。そして，同法は，労働者がこの義務に違反したときは，５０００円以下の罰金に処する旨（１２０条１号）を定めた。」原判決本冊２４頁９行目の「当該検定について」の次に「は，昭和２５年，」を，１５行目の「規格については，」の次に「昭和２５年，」を，１８行目の「定められた」の次に「（１条２項，４条４号）」を，２０行目の「使用基準については，」及び２５頁４行目の「労働省労働基準局長は，」の次にいずれも「昭和２６年，」を，１５行目の「規格は，」及び２２行目の「使用基準は，」の次にいずれも「昭和３０年，」をそれぞれ加える。原判決本冊２８頁２１行目の「その中で，」の次に「石綿粉じんに関しては，」を加え，末行の「労働省労働基準監督局長」を「労働省労働基準局長」に改める。
原判決本冊３２頁１７行目の「呼吸要保護具」を「呼吸用保護具」に，２０行目の「石綿を製造する作業については」を「石綿を製造する作業に労働者を従事させる場合は，当該作業を行う作業場ごとに」にそれぞれ改める。原判決本冊３４頁８行目の「措置」を「設備」に，３６頁２行目の「作業所」を「もの」にそれぞれ改め，２３行目の「基づき，」の次に「雇入れ時又は作業内容変更時に」を加える。
原判決本冊３９頁４行目の「これらは，」から５行目末尾までを「昭和５０年改正安衛令は同年４月１日に，昭和５０年改正特化則は同年９月３０日にそれぞれ施行された。」にそれぞれ改め，４０頁１８行目の「含まれることとなった（」の次に「昭和５０年」を，４１頁１０行目の「具体的内容については，」の次に「昭和５０年表示通達（」を，１１行目の「乙アＢ１７２）」の次に「）」をそれぞれ加える。
原判決本冊４３頁１８行目の「前記通達」を「昭和４８年通達」に，２１行目の「労働省労働基準監督局長」を「労働省労働基準局長」にそれぞれ改め，４４頁２行目の「元方事業者」の次に「（一つの工事現場で複数の請負契約が存在する場合における最も先次の請負契約の注文者。安衛法１５条１項）」を加える。
原判決本冊４６頁１５行目の「呼吸要保護具」を「呼吸用保護具」に，１６行目，４７頁初行及び６行目の各「労働省労働基準監督局長」をいずれも「労働省労働基準局長」に，１３行目の「労働省労働基準監督局長」を「労働省労働基準局安全衛生部長」に，４８頁７行目の「粉砕」を「破砕」にそそれぞれ改める。
原判決本冊４９頁初行から２行目にかけての「建設設計主務課長」を「建築設計主務課長」に改め，４行目の「石綿等」の次に「（例えば，建築材料では石綿吹付材）」を加え，２５行目，５２頁３行目及び１８行目の各「労働省労働基準監督局長」をいずれも「労働省労働基準局長」に改め，５０頁１３行目末尾に「（建築物に関連しない③及び④を省略）」を加える。原判決本冊５５頁３行目の「当該事業者から」の次に「呼吸用」を，５８頁５行目の「特定元方事業者」の次に「（安衛法１５条１項の特定元方事業者をいう。）」を，同行目の「関係請負人」の次に「（同条項の関係請負人をいう。）」を，５９頁２３行目の「含有量が，」の次に「当該物の重量の」を加え，末行の「建築物」の次の「の」を削る。


原判決本冊６１頁１４行目の「建基令」の次に「（昭和２５年政令第３３８号）」を，６３頁８行目の「改正により，」の次に「原則として，」をそれぞれ加え，６５頁２行目の「昭和３８年住指発第５８号（甲Ｂ２８）」を「「建築基準法第２３条に規定する土塗壁と同等以上の延焼防止の効力を有する構造の取扱いについて」（昭和３８年住指発第５８号，甲Ｂ２８）」に改める。
原判決本冊６６頁１０行目の「昭和３９年改正建基令」の次に「（昭和３９年政令第４号）」を，１０行目の「壁，」の次に「柱，」をそれぞれ加え，６７頁７行目冒頭の「昭和６２年改正」を削り，１３行目の「平成１０年改正建基法」の次に「（平成１０年法律第１００号）」を加え，１７行目及び同行目から１８行目にかけての各「国土交通大臣」をいずれも「建設大臣」に改め，１９行目の「平成１２年改正建基令」の次に「（平成１２年政令第２１１号）」を加える。
原判決本冊６８頁５行目の「平成４年改正建基法」の次に「（平成４年法律第８２号）」を，８行目の「平成５年改正建基令」の次に「（平成５年政令第１７０号）」をそれぞれ加え，１６行目の「これに基づき」を「その後，同告示による申請に基づき，」に，２２行目及び同行目から２３行目にかけての各「国土交通大臣」をいずれも「建設大臣」にそれぞれ改める。原判決本冊６９頁１５行目の「昭和３４年改正建基令」の次に「（昭和３４年政令第３４４号）」を，１６行目の「３号」の次に「イ」をそれぞれ加え，２１行目の「仕様」を「使用」に改め，同行目の「防火構造として」の次に「個別」を，２３行目の「２号」の次に「ヌ」を，２５行目の「構造を」の次に「防火構造として」をそれぞれ加え，７０頁５行目から６行目にかけて及び６行目の各「国土交通大臣」をいずれも「建設大臣」に改め，１３行目の「構造が」の次に「防火構造として」を加え，１５行目の「（甲Ｂ３）」を削り，１６行目の「改正され」の次に「（甲Ｂ２５）」を，１７行目の「構造が」の次に「防火構造として」をそれぞれ加え，２０行目の「耐火構造」を「防火構造」に改める。
原判決本冊７０頁２４行目の「昭和３４年改正建基法」の次に「（昭和３４年法律第１５６号）」を加え，７１頁２５行目の二つ目の「告示」を削り，７２頁３行目の「国土交通省」の次に「告示」を加える。原判決本冊７２頁２３行目の「昭和４５年改正建基法」の次に「（昭和４５年法律第１０９号）」を，２５行目の「昭和４５年改正建基令」の次に「（昭和４５年政令第３３号）」をそれぞれ加え，７３頁７行目の「定めた。」を「定められた。」に改める。
８労災保険特別加入制度
上記の点については，原判決本冊７４頁２行目の「労災保険法」の次に「（昭和２２年法律第５０号）」を加え，１０行目の「第１３０条」を「第１３０号」に，７５頁９行目の「特別作業従事者」を「特定作業従事者」にそれぞれ改めるほか，原判決本冊の「事実及び理由」中の「第２章事案の概要等」欄の「第２節前提事実」の「第８    労災保険特別加入制度」（原判決本冊７３頁末行から７５頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
９その他（原判決本冊別紙３「略語表」の補正）
原判決本冊別紙３「略語表」６頁６行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「石綿救済法
石綿による健康被害の救済に関する法律（平成１８年法律第４号）」
原判決本冊別紙３「略語表」６頁１２行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「昭和４８年通達「特定化学物質等障害予防規則に係る有害物質（石綿およびコールタール）の作業環境気中濃度の測定について」（昭和４８年基発第４０７号）」
原判決本冊別紙３「略語表」６頁１６行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「昭和５０年表示通達「労働安全衛生法第５７条に基づく表示の具体的記載
方法について」（昭和５０年基発第１７０号）」
第３一審被告国の責任に関する当事者の主張
１旧労基法及び安衛法に基づく規制権限等不行使の違法性
規制権限等不行使の違法性の判断基準
ア上記の点に関する当事者の主張は，次のイのとおり補正し，後記ウのとおり，当事者の当審補充主張を加えるほか，原判決別冊１（当事者の主張）の第１の１（同１頁３行目から４頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決別冊１（当事者の主張）２頁８行目の「等からすれば，」の次に「建設作業従事者が」を加え，９行目の「危険の蓋然性」を「危険が生じる蓋然性があること」に，４頁初行から２行目にかけての「相当程度の危険の蓋然性があれば」を「一審被告国において，建設作業従事者が石綿粉じんに曝露することにより生命，健康に対する相当程度の危険が生じる蓋然性があることを認識し得たことで」にそれぞれ改める。
ウ当事者の当審補充主張
（一審被告国の主張）


原判決は，筑豊じん肺訴訟の最高裁判決（最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決（民集５８巻４号１０３２頁））を引用し，一審被告国の旧労基法及び安衛法に基づく労働大臣の規制権限が，「適時にかつ適切に行使されるべきである」と判断している（原判決本冊７７頁）。しかし，筑豊じん肺訴訟の最高裁判決のほか，水俣病関西訴訟の最高裁判決（最高裁平成１６年１０月１５日第二小法廷判決（民集５８巻７号１８０２頁））及び泉南アスベスト第２陣訴訟の最高裁判決（最高裁平成２６年１０月９日第一小法廷判決（判例タイムズ１４０８号３２頁））は，いずれも，各事案における具体的な規制権限不行使の違法性の有無の判断に当たり，「適時にかつ適切に行使されるべき」という文言を用いず，「その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国賠法１条１項の適用上違法となる」との判断枠組みによって判断しており，「適時にかつ適切に行使されるべき」との文言は，国民の生命，身体，健康等の保護を目的とする法令の規制権限不行使の事案における行政庁の裁量権行使の在り方について説示したものではあるが，具体的な規制権限不行使の違法性の有無に関する判断枠組みや判断基準を示したものではない。
（一審原告らの主張）
一審被告国の上記主張は争う。筑豊じん肺訴訟の最高裁判決は，鉱山保安法の目的，各規定の趣旨に鑑みると，同法の主務大臣であった通産大臣の同法に基づく保安規制権限，特に同法３０条の規定に基づく省令制定権限は，鉱山労働者の労働環境を整備し，その生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保することをその主要な目的として，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正すべく，適時にかつ適切に行使されるべきものであるとの具体的判断基準を示している。また，水俣病関西訴訟の最高裁判決は，主務大臣の規制権限は，当該水域の水質の悪化にかかわりのある周辺住民の生命，健康の保護をその主要な目的の一つとして，適時にかつ適切に行使されるべきものであるとの具体的判断基準を示している。そして，泉南アスベスト第２陣訴訟の最高裁判決も，労働大臣の規制権限は，粉じん作業等に従事する労働者の労働環境を整備し，その生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保することをその主要な目的として，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正すべく，適時にかつ適切に行使されるべきものであるとの具体的判断基準を示している。
石綿関連疾患に関する一審被告国の予見可能性
ア上記の点に関する当事者の主張は，次のイのとおり補正し，後記ウのとおり，当事者の当審補充主張を加えるほか，原判決別冊１（当事者の主張）の第１の（同４頁１０行目から１０頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決別冊１（当事者の主張）４頁１４行目の「医学的情報の集積の程度も」を「医学的情報が集積したことでよく，その程度も」に，５頁初行の「医学的知見が確立した」を「医学的情報が集積した」に，６頁１０行目の「医学的知見が存在した。」を「医学的情報が十分集積していた。」にそれぞれ改め，７頁１１行目の「含め，」の次に「石綿粉じんの発がん性に関する」を加え，８頁１６行目及び２０行目の各「知見」をいずれも「情報」に，２２行目の「集積」を「確立」にそれぞれ改め，９頁２３行目の「に関する知見の確立」を削る。
ウ当事者の当審補充主張
（一審原告らの主張）
一審被告国の規制権限等不行使の違法性の前提としては，医学的知見の確立までは必要でなく，医学的情報の集積で足りるというべきである。また，医学的情報の集積については，石綿関連疾患がいずれも石綿粉じん曝露を原因とする重篤な不可逆性疾患であり，基本的な予防対策が石綿粉じんの発生・曝露防止，石綿の代替化の推進である点で共通していることから，石綿粉じんがいずれかの石綿関連疾患を発症させる危険性があることについて予見可能性があれば足り，個々の石綿関連疾患ごとに予見可能性を検討する必要はない。そして，本件のように，被侵害利益が生命・健康である場合には，それが失われてからでは遅く，特に石綿関連疾患は長期にわたる潜伏期間を経て発症するものであり，規制が遅れることによって生命・健康の被害が発生・拡大し続けるおそれがあることからすれば，石綿関連疾患に係る医学的知見の確立に関する原判決の判断は，あまりに厳格にすぎるというべきである。
（一審被告国の主張）
本件において問題とされているのは，作為義務を肯定するための大前提としての予見可能性であり，これを基礎付ける医学的知見の存在を前提とせず，作為義務が認められることはあり得ない。特に，一審被告国の規制権限行使は，憲法上も認められた規制対象者の権利や利益を国家権力をもって強制的に制限するものであることからすれば，医学的知見に至らない「仮説のひとつ」に依拠して直ちに規制権限を行使することは許されず，一審被告国が規制権限を行使する前提として，合理的根拠をもって正当化できるだけの医学的知見が確立している必要がある。
建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する一審被告国の予
見可能性
ア上記の点に関する当事者の主張は，次のイのとおり補正し，後記ウのとおり，当事者の当審補充主張を加えるほか，原判決別冊１（当事者の主張）あるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決別冊１（当事者の主張）１１頁７行目の「直接」を削り，８行目の「による石綿粉じん」を「により直接曝露した石綿粉じん」に，２４行目の「調査」を「労働衛生試験研究」に，１３頁１０行目の「すぎずない。」を「すぎない。」にそれぞれ改める。
ウ当事者の当審補充主張
（一審原告らの主張）
予見可能性の程度
被災者らの被害は生命・健康という極めて重大な法益に対する侵害であるのに対し，被規制者である石綿含有建材の製造・販売企業の被る不利益は経済的不利益にすぎないことからすれば，建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する一審被告国の予見可能性の程度は，「相当程度の危険の蓋然性」に対する予見可能性で足りるというべきである。「相当程度の危険の蓋然性」とは，抽象的な危険性と具体的な危険性の中間的概念であり，判例・学説上も定着した概念である。
予見可能性の基準時期


原判決は，石綿吹付作業については昭和４６年中に，建設屋内での石綿切断等作業については昭和４８年中に，屋外での石綿切断等作業については平成１３年中に，それぞれ一審被告国において建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する予見可能性があったと判断している（原判決本冊１７２～１７６頁）。しかし，以下の事情からすれば，一審被告国には，建築作業の種類を問わず，①昭和１５年，②昭和３０年，③昭和３３年，④昭和３５年，⑤昭和４０年，⑥昭和４６年，⑦昭和４８年，⑧昭和５０年，⑨昭和５１年，⑩昭和５４年，⑪昭和６２年以降の各時点において，建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する予見可能性が認められるべきである。そして，建築作業の種類に即していえば，石綿吹付作業及び建設屋内での石綿切断等作業に従事する建築作業従事者との関係では，遅くとも原判決が石綿吹付作業との関係で予見可能性を認めた昭和４６年時点か，どんなに遅くとも原判決が建設屋内での石綿切断等作業との関係で予見可能性を認めた昭和４８年時点で，一審被告国に上記予見可能性が認められるべきであり，また，屋外での石綿切断等作業に従事する建築作業従事者との関係では，昭和４６年時点か，遅くとも昭和５０年時点，どんなに遅くとも昭和６２年時点で，一審被告国に上記予見可能性が認められるべきである。
ａ昭和１５年
海外では，１９３０年代から建設作業者等に石綿粉じん曝露により石綿肺，肺がん，中皮腫を発症することが報告され，イギリスで既にアスベストに対する規制が行われ，我が国においても，戦前から石綿を原因とする労働災害として石綿肺が発生していた。そして，昭和１２年から昭和１５年にかけて行われた保険院調査において，石綿取扱作業者に石綿粉じんによる石綿肺発症の危険性が指摘された。
ｂ昭和３０年
昭和３０年にドール報告が発表され，石綿粉じん曝露と肺がん発症との関係が明らかにされた。
ｃ昭和３３年
一審被告国は，昭和３１年に「特殊健康診断指導指針について」（昭和３１年通達）を発出し，石綿製品を切断，研磨する場所における作業を特殊健康診断の対象とした。昭和３１年度から昭和３４年度にかけて，労働衛生試験研究として，宝来らに石綿肺に関する研究を委託し，その研究結果が昭和３３年３月に発表され，石綿粉じんによる石綿肺発症の深刻な被害が明らかとなった。
ｄ昭和３５年
一審被告国は，昭和３５年にじん肺法及び同法施行規則を制定した（乙Ｂ１９，２０）。
ｅ昭和４０年
セリコフにより大規模な疫学調査が行われ，ニューヨーク科学アカデミーの会議で短期間かつ微量の石綿粉じん曝露であっても中皮腫発症の危険が高まることが報告された。昭和４０年に，国際対がん連合（ＵＩＣＣ）のワーキンググループとしての「報告と勧告」が採択され，少量曝露でも中皮腫が発症することも含め，石綿粉じんの発がん性が明確となった。
ｆ昭和４６年
昭和４０年代には，石綿の輸入量及び電動のこ等の電動工具の販売台数が飛躍的に増加し，昭和４６年の一審被告国による石綿取扱い作業者のじん肺罹患状況調査結果でも，建設業も含めて作業者の石綿肺の有所見者率が明らかに有意な数値を示した。また，建材からの石綿粉じん飛散を懸念し，環境曝露による一般人の発がん性の危険性を指摘する記事が繰り返し報道されたり，この問題が国会でも取り上げられたりした。そのような中で，一審被告国は，昭和４６年に旧特化則（乙アＢ１７）を制定し，すべての石綿を「第二類物質」（例外なく微量で有害な作用をもたらす有害物質）と定め，同年に刊行された「労働と科学」で石綿肺の特集が組まれた。さらに，労働省が昭和４６年に石綿吹付作業時の石綿粉じん濃度の測定を実施した結果，その当時日本産業衛生学会が勧告していた許容濃度（２㎎／㎥）を大幅に上回る濃度の石綿粉じんが発生するとの結果が明らかとなっていた。
ｇ昭和４８年
昭和４７年のＩＬＯ「職業がんの管理と予防に関する専門家会議」の報告書やＩＡＲＣ報告書で石綿の発がん性が指摘されたことから，一審被告国は，昭和４７年に安衛法（乙アＢ２４）及び特化則（乙アＢ２７）を制定し，特化則で旧特化則と同様にすべての石綿を「第二類物質」と定め，昭和４８年に昭和４８年通達（乙アＢ５１）を発出し，石綿粉じんの抑制濃度を２㎎／㎥（３３本／㎤相当）から５本／㎤とするよう指導することを指示し，建設省は，同年に官庁営繕工事における技術的基準の一つである「庁舎仕上げ標準」の「内部仕上げ表」から石綿吹付材を削除した。また，昭和４８年に刊行された「労働の科学」で建築作業従事者の石綿肺及び石綿による肺がんが大きな問題となっていることが指摘され，同年に開催されたＩＬＯ総会で，「職業がんの管理と予防」が議題として取り上げられるなどした。
ｈ昭和５０年
日本産業衛生学会は，昭和４９年に，石綿粉じんの許容濃度を２本／㎤（いかなる時も１５分の平均濃度が超えてはならない天井値を１０本／㎤）に改め，一審被告国は，昭和５０年に特化則を改正し（乙アＢ２９），石綿及び石綿製剤を「特別管理物質」と定め，石綿含有率５％を超える石綿の吹付作業を原則として禁止し，事業者に対し，石綿切断等作業につき原則として湿潤化措置を義務付けた。
ｉ昭和５１年
一審被告国は，昭和５１年に昭和５１年通達（乙アＢ３２）を発出し，都道府県労働基準局に対し，関係事業場及び石綿取扱者の把握，石綿の代替措置の促進，環気中の石綿粉じん抑制の各措置を指導するよう求めた。この昭和５１年通達に添付された「石綿関係資料」では，労働省が昭和４６年に石綿吹付作業時の石綿粉じん濃度の測定を実施した結果，その当時の許容濃度（２㎎／㎥）を大幅に上回る濃度の石綿粉じんが発生するとの結果が示されていた。また，東京労働局が昭和５１年に大手建設業者８６社に対し石綿の取扱いについて照会した結果，石綿吹付作業については局所排気装置の設置や防じんマスクの着用を指示し，石綿成形板の切断作業については動力丸のこについて除じん機付き局所排気装置を設け，手のこの場合は特級防じんマスクを着用させる必要がある旨の回答があった。
ｊ昭和５４年


ＡＩＡ（国際アスベスト協会）が昭和５４年に「石綿セメント製品取扱いに対する勧告」を発出し，ＩＬＯが昭和５８年１０月に専門家会議を開催し，「石綿を安全に使用するための実施要綱」を発表した。
ｋ昭和６２年以降
東敏昭らが昭和６２年に実施した一般家屋壁材施工時の発塵状況調査の結果や，海老原勇が同年に実施した木造住宅現場における外壁材の切断作業を中心とした短時間の作業者の石綿粉じん曝露濃度の測定結果では，その当時の許容濃度（２本/㎤）を超える測定結果が示された。また，ドイツで労災認定のマニュアルとして用いられている平成９年の「ＢＫレポート」では，屋外における石綿含有建材の加工作業について，作業者に健康被害を生じさせるほどの高い値の石綿粉じん濃度が示され，建設業労働災害防止協会が平成９年に出版した「平成９年マニュアル」でも，除じん装置を装着しない電動工具による石綿含有建材の加工作業について，屋内で電動丸のこ等を使用した場合には，管理濃度（２本／㎤）を超える状況にあり，密閉状態にある場合は管理濃度の数倍から数十倍になることがあると指摘された。
屋外作業についての予見可能性
ａ一般論
原判決は，屋外作業については，平成１３年まで一審被告国がその当時の抑制濃度や許容濃度を超える石綿粉じんが発生していることを認識することが可能であったとは認められないと判断している（原判決本冊１７４～１７５頁）。しかし，一審被告国の予見可能性の点において，屋内作業と屋外作業とを区別する理由はない。また，前記のとおり，昭和６２年時点では，屋外作業の危険性を示す石綿粉じん濃度の具体的な測定結果が存在し，一審被告国は，屋外作業における発じん状況をメンブランフィルター法により測定すれば，許容濃度を超える石綿粉じんが発生していることを容易に認識することができたはずであるから，遅くとも昭和６２年時点で，一審被告国の予見可能性を認めるべきである。
ｂ屋根作業
原判決は，屋根作業について，平成１３年まで一審被告国の予見可能性を認めていない（原判決本冊１７４～１７５頁）。しかし，建築工事においては，足場を組んだ後にその外側全体にネットが張られるが，そのネットは，建物の軒先より６０ｃｍ位上まであるいは屋根の仕上げ面よりも６０㎝は上げて張られるため，屋根工が建材の切断等を行っている高さの周囲には，ネットやシートが張られていることが多い。特に，京都では，間口の狭い家が密集している場所が多いため，そのような場所では，作業を行う屋根の高さには隣家の壁や屋根が位置しており，高い位置までネットを張る必要性が高く，風通しはより一層悪くなる。よって，屋根作業は，屋外作業ではなく，建設屋内作業というべきである。
（一審被告国の主張）
予見可能性の判断枠組み（被害の実情の深刻性及び予見可能性の程度）筑豊じん肺訴訟の最高裁判決及び泉南アスベスト第２陣訴訟の最高裁判決は，労働大臣において労働者の安全衛生，特に粉じん作業に従事する労働者の健康被害を防止するために必要な措置に係る省令制定権限を行使すべき義務が生ずる前提として，①労働者の健康被害状況の深刻性及びこれに対する国の認識，②労働者の健康被害に関する医学的知見の確立，③粉じん防止対策の有効性及び当該対策による健康被害の相当程度の防止可能性，④当該対策の取組みやその進展状況といった事情を考慮している。
このように，一審被告国による規制権限不行使の違法性の有無の判断に当たっては，当該不行使が問題とされる当時，被害の実情が相当深刻であったことが判明していたという事情が極めて重要な要素となり，一審被告国による規制権限の不行使を違法というためには，単に物質の危険性やこれにより将来の被害発生に係る抽象的な認識・予見可能性があるだけでは足りず，深刻な被害が発生する差し迫った現実の危険性があり，かつ，既存の規制措置に加え更に厳しい規制措置を講じなければ上記被害を回避できないことについて，具体的な認識・予見可能性が必要というべきである。ところが，原判決は，一審被告国による規制権限不行使の違法性を認めた各時点における被災者らの健康被害状況の深刻性及びこれに対する一審被告国の認識を的確に考慮していない。
予見可能性の基準時期
原判決が一審被告国において建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する予見可能性があったとする時期は，一審原告らの主張（前記ウ）のとおりである。しかし，以下の各事情からすれば，上記各時点において，石綿関連疾患の被害の実情が相当深刻であることが明らかとなっていたという事実は認められない。
ａ建設業における石綿関連疾患の状況
中皮腫の労災認定件数（甲Ａ６７の２・９頁），胸膜肥厚斑（胸膜プラーク）の有所見率（甲Ａ１０８，１０９）及び大阪労働基準局による昭和６３年から平成６年までの調査結果（乙アＡ２９４の１～７）によると，石綿関連疾患の労災認定件数，認知件数は，平成に入ってからでもわずかな件数にすぎない。また，昭和４５年度以降の主要産業分野別（鉱業，建設業，製造業等）の労働人口と石綿関連疾患発生件数及びそれらの比率（暦年・累計，疾患別）をみても，建設業の労働者におけるじん肺症等発症率は，他の産業分野に比して明らかに低かった。なお，全産業における労災保険法及び石綿救済法に基づく肺がん又は中皮腫による労災保険給付の支給件数が急増したのは平成１７年度頃である。
ｂ電動工具の普及状況
昭和３０年頃から切断，穿孔，研磨等に電動工具が普及し始め，昭和４０年代に入って販売台数が急増したが，石綿関連疾患は潜伏期間が長く，石綿粉じん曝露からその発症までに極めて長期間がかかるものであり，被害の実情が相当深刻であることが明らかになるまでには自ずと相当の期間を要する。したがって，原判決が一審被告国の予見可能性を認めた時期において，建設労働者一般について石綿関連疾患罹患の実情が相当深刻であることが明らかになっており，これを一審被告国が認識していたと認められないことは明らかである。ｃ労働環境技術基準委員会の「有害物等による障害の防止に関する対
策について」
昭和４５年９月に労働省により全国１万３６６５の事業場における石綿等４６種類の有害物質の排出処理状況に関する総点検が行われ，その検討結果が「有害物等による障害の防止に関する対策について」（乙アＢ１５）にまとめられているが，石綿は，がん原性物質とされていない。
ｄ科学技術庁の諮問機関である資源調査会の報告
科学技術庁の諮問機関である資源調査会は，昭和４７年１１月２８日，「資源問題からみた建材」を審議，決定した（乙アＡ１０８１）。ここでは，石綿粉じんによる労働者の健康被害のおそれや，これを根拠とする石綿含有建材の規制については，議論の俎上にすら上げられていなかった。


ｅ「労働衛生」（昭和５０年３月１日発行。乙アＡ１０９１）医学部の教授らによる「職業がんの現状とその対策」と題する座談会が掲載されているが，石綿の危険性は指摘されたものの，その深刻性や将来における石綿被害増大の可能性についてまでは認識されておらず，石綿について法的規制を強化する必要があるとの議論もなされていなかった。
石綿工場との相違
建設屋内での石綿切断等作業における石綿粉じんの飛散状況は，石綿工場のそれとは大きく異なり，一審被告国による規制権限不行使の違法性（予見可能性）の前提となる石綿関連疾患の被害の実情が相当深刻であることが明らかとなっていたという事実は認められない。ａ建築作業は，構築する建築物等によってその内容は様々であるが，少なくとも，石綿工場のように石綿粉じんを発生させることがその主たる作業に常に付随するということはあり得ないし，一般的な粉じんの発生源は木材やコンクリート等の石綿含有建材以外にも多数存在する。そして，建築現場における石綿取扱作業の中でも，石綿粉じんが発生する石綿含有建材の切断等の作業は，更に一部にとどまる。このように，建築作業全体における石綿粉じん作業は時間的にごくわずかであり，この点のみをとっても，石綿工場における労働者の石綿粉じん曝露実態と，建築現場における労働者の石綿粉じん曝露実態との間には，厳然たる差異が存在する。
ｂまた，石綿含有建材は,一定の範囲でプレカット加工されるなどしており，建築現場で最初からすべて切断等がされるものではなく，石綿含有建材を切断等するために必ず電動工具が使われるわけではない。そして，屋内ではなく屋外において主に切断等作業が行われる建材も少なからず存在しており，そのような対応も十分可能である。特に，屋根材や外装材等は，主に建築物の外側に係る建材であるから，その切断・加工作業については，開放されて風通しがよく，発生した粉じんが希釈される屋外で行われることが通常である。加えて，上記のとおり，建築作業全体における石綿粉じん作業は時間的にごくわずかであるから，建築現場において，石綿含有建材を加工するなどして石綿粉じんが飛散する作業は，粉じんの量的にも極めて限られているといえる。なお，石綿含有吹付材については，基本的に水を含んで湿っており，目に見えない大きさの吸入性粉じんがもうもうと舞うような状況にはならない。
ｃさらに，建築現場においては，同じ「屋内作業」とはいえ，就労時間中，原料である１００％の石綿の加工を常に行っていた石綿工場におけるのとは異なり，取り扱う石綿含有建材に含まれる石綿量がはるかに小さい。
屋外作業（ネット，シート等の内側）の危険性についての予見可能性ａ原判決は，建物外であってもネットやシートの内側は，屋内作業と同程度の粉じん滞留状態となり，粉じんの滞留状態において石綿工場と建設屋内とで異なるところはないものと判断している。しかし，ネットに通気性があることはもちろん，シートについても，風圧による足場への負担を軽減するため，通気性のあるメッシュ状のものであることが通常である。したがって，ネットやシートによる養生を行っても，その内部に石綿工場と同様に粉じんが滞留するものではないことは明らかである。
また，建物とネットやシートの間には空間があり，その上部は開放され，下方も地面に達するまで張るものではなく，例えば，地面から１ｍ５０㎝以上の部分に張るというような態様が通常である。したがって，ネットやシートの内部の客観的状況（空間の閉鎖状況，密閉状況）は，石綿工場のそれとは明らかに異なるものである。ｂ原判決は，平成１３年当時，一審被告国に，屋外での石綿切断等作業により建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性があることの予見可能性があったと判断している（原判決本冊１７４～１７５頁）。しかし，原判決が上記判断の根拠とする石綿粉じん濃度の測定結果，すなわち，一般家屋壁材施工時の発塵状況調査結果（昭和６２年。乙アＡ２０６），海老原測定（昭和６２年。甲Ａ１０８），平成９年マニュアル（甲Ａ２４８），ＢＫレポート（甲Ａ１２８３，１２８４），平成１７年日本労働衛生工学会・作業環境測定研究発表会の報告（甲Ａ１２８８）をみても，実験を行った際の切断の早さや，現場における空気の流れ等も明らかではなく，実験回数も限られたものであり，屋外における石綿切断等作業における石綿粉じん曝露実態を一般的に示したものとは到底いえず，上記各測定結果をもって，屋外での石綿切断等作業に係る一審被告国の予見可能性を裏付けるものとはいえない。
建築工事の事業者に対する規制権限不行使の違法性
ア上記の点に関する当事者の主張は，次のイのとおり補正し，後記ウのとおり，当事者の当審補充主張を加えるほか，原判決別冊１（当事者の主張）の第１の１（同１５頁４行目から５８頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決別冊１（当事者の主張）１５頁４行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「一審原告らのうち，対応する被災者に労働者性が認められる一審原告らについては，以下のアないしサのすべての規制権限等不行使の違法性を主張し，対応する被災者に労働者性が認められない一審原告らについては，アの粉じん濃度測定に関する規制権限不行使の違法性，イの石綿吹付作業に関する規制権限不行使の違法性，オの警告表示（掲示）に関する規制権限不行使の違法性，サの警告表示（掲示）に関する監督権限不行使の違法性のみを主張する。」
原判決別冊１（当事者の主張）２１頁８行目の「昭和４０年には，」の次に「ニューハウス報告により，」を加える。
原判決別冊１（当事者の主張）２５頁１８行目の「着用事例は，」の次に「昭和５４年制定の」を，１９行目の冒頭に「昭和４７年制定の」をそれぞれ加える。
原判決別冊１（当事者の主張）３７頁１３行目の「安全衛生措置」から同行目から１４行目にかけての「主張」までを「労働安全衛生措置を義務付けただけではこれが実際に実施されない可能性が高いとの一審原告らの主張」に改め，１９行目の「じん肺法」の次に「６条」を，２１行目の「安衛則」の次に「３５条」を，３８頁２４行目の「必要不可欠」の次に「な規制」をそれぞれ加える。
原判決別冊１（当事者の主張）４０頁１３行目の「果たさせるべく，」の次に「昭和４７年の」を，２５行目から２６行目にかけての「警告表示」の次に「（掲示）」をそれぞれ加える。


原判決別冊１（当事者の主張）４３頁２０行目の「日本産業衛生学会が」の次に「昭和４０年」を加え，４７頁１３行目の「旧」を削る。原判決別冊１（当事者の主張）５４頁末行から５５頁初行にかけての「規制すること」の次に「は」を，５５頁１６行目の「②」の次に「吹付」を，同行目の「解体工事」の次に「を行うとき」をそれぞれ加え，１７行目の「吹付石綿の損傷・劣化」を「吹付石綿が損傷，劣化して粉じんが発散し，建築作業従事者がその粉じんに曝露するおそれがあるとき」に改め，５８頁８行目の「（乙ア９別紙２）」を削る。
ウ当事者の当審補充主張
（一審原告らの主張）
原判決の全体的判断について
作業環境の管理のため，粉じん濃度測定，石綿吹付作業の禁止，局所排気装置の使用，作業場所の隔離及び排気装置の設置・使用，プレカット工法，吹付石綿の剥離・除去に関する措置は，いずれも現実に採用され，効果を上げていた対策であり，仮に，その効果が部分的なものにとどまるとしても，対策をとらなくてよいというものではない。
粉じん濃度測定について
原判決は，作業環境測定を軽視し，場の測定と個人サンプラーによる測定のいずれの方法によっても，粉じん濃度測定が特定の建築作業従事者の曝露防止対策に資するものではないという理由で，粉じん濃度測定の義務付けを否定した。しかし，上記のとおり，作業環境管理は，３管理（作業環境管理のほか，作業管理及び健康管理）のうちで最も重要なものであり，建築現場では，諸対策を複合的に組み合わせて，石綿粉じん濃度を下げる必要があり，諸対策が功を奏しているかどうかを検証するためには，粉じん濃度の測定が不可欠である。また，粉じん濃度測定は，管理使用の限界を画するという意味においても重要である。したがって，一審被告国が粉じん濃度測定を義務付ける規制権限を行使しなかったことは違法である。
石綿吹付作業の禁止について
ａ吹付作業を禁止する必要性
原判決は，送気マスクの着用義務付けをすれば，石綿粉じんへの曝露を防止できたとの理由で，石綿吹付作業の禁止に係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を否定した。しかし，吹付作業従事者に対して送気マスクの着用を義務付けただけでは，他の建築作業従事者が，吹付作業により発生する石綿粉じんに曝露することを防ぐことはできず，一審被告国は，吹付作業そのものを禁止する規制をすべきであった。
昭和５０年改正特化則では，吹付作業者に送気マスク等を着用させることを条件として，建築物の鉄骨等への石綿吹付作業が禁止対象から除外された。これは，吹付作業者のみならず，吹付作業の周辺作業従事者や建築現場周辺住民への健康被害の発生を未然に防止することも目的としたものであるから，石綿を吹き付ける対象の如何によって規制の内容に違いを設ける合理性はない。また，昭和５０年時点においては，既に石綿代替の吹付材としてロックウールが存在しており，一審被告国が昭和５０年改正特化則で吹付作業者に送気マスク等を着用させることを条件として，建築物の鉄骨等への石綿吹付作業が禁止対象から除外したことに合理性はない。昭和５０年改正特化則では，石綿含有率５％以下の石綿吹付作業が禁止対象から除外された。しかし，石綿は，それ自体がん原性のある物質であり，いかなる低濃度でも安全とする最小の閾値はなく，いかに石綿含有量を低減させても，石綿粉じん曝露により石綿関連疾患（特に，肺がんや中皮腫）に罹患する危険性があることは同じであるから，石綿含有率が５％以下なら安全であるという医学的根拠は全くなく，石綿含有率の下限値を５％としたことに合理的根拠はない。ところが，一審被告国が石綿含有量率％以下の吹付材の製造等を許容したことにより，かえって石綿含有率５％以下の吹付材の普及を促進する結果となった。
ｂ規制権限不行使の違法時期
石綿吹付作業は，昭和３０年頃から国内で普及し始めたが，昭和３８年の建基法改正による一部建物の高さ制限の撤廃，昭和３９年建設省告示第１６７５号（甲Ｂ１２）による柱や梁における鉄骨への石綿吹付けが耐火構造に指定されたことを端緒として大幅に増加し，その施工面積が昭和４２年から急激に増加し，昭和４７年にピークを迎え，その後も引き続き高水準で推移していた。このような事情の下で，一審被告国が規制権限を行使すべきであった時期とその根拠事実は，以下のとおりである（違法時期の主張は原審と同様である。）。
昭和３０年
昭和３０年にドール報告が発表され，石綿粉じん曝露と肺がんとの関係が明らかとなった。
昭和４０年
昭和３５年にじん肺法（乙アＢ１９）が制定され，昭和３９年１０月に開催されたニューヨーク科学アカデミー主催の「石綿の生物学的影響」と題する会議において，短期間かつ微量の石綿粉じん曝露であっても中皮腫発症の危険が高まることが報告され，昭和４０年にＵＩＣＣ（国際対がん連合）の「報告と勧告」が採択され，石綿粉じん曝露と中皮腫発症との関係が明確となった。
昭和４５年
ニューヨーク市において石綿吹付作業の禁止を含む条例案が同市議会に提出されたことが昭和４５年１２月１５日に開催された参議院地方行政委員会・交通安全対策特別委員会連合審査会で取り上げられた。
昭和４７年
アメリカにおいて，石綿吹付作業を禁止する州が増え，昭和４８年にアメリカ全州で禁止されるに至った。昭和４６年に旧特化則（乙アＢ１７）で石綿が微量な曝露でも健康障害をもたらすおそれのある「第二類物質」に指定され，昭和４６年９月の「労働と科学」で石綿と肺がんとの間に因果関係があるとされた。また，上記のとおり，吹付石綿の施工面積が昭和４７年にピークを迎えた。
昭和４８年
昭和４７年に特化則（乙アＢ２７）で旧特化則に続いて石綿が微量な曝露でも健康障害をもたらすおそれのある「第二類物質」に指定され，昭和４８年に官庁営繕工事における技術的基準の一つである「庁舎仕上げ基準」の「内部仕上表」から石綿吹付けが削除された。
昭和５０年
昭和５０年に特化則が改正され，石綿含有率５％を超える石綿吹付作業が禁止されたものの，石綿含有率５％以下の石綿吹付作業を禁止対象から除外したため，かえって石綿含有率５％以下の吹付材の普及を促進する結果となった。
石綿吹付作業における送気マスクの着用について
ａはじめに


原判決は，昭和４７年１０月１日（安衛法の施行日）から昭和５０年９月３０日（昭和５０年改正特化則の施行日の前日）までの間について，石綿吹付作業における送気マスクの着用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めた。しかし，後記のとおり，昭和４７年１０月１日よりも早い時期に上記違法性を認めるべきであり，かつ，昭和５０年から平成１７年に石綿則で石綿吹付作業が全面的に禁止されるまでの間についても，上記違法性を認めるべきである。
ｂ規制権限不行使の違法時期
一審被告国が規制権限を行使すべきであった時期とその根拠事実は，以下のとおりである（違法時期の主張は原審と同様である。）。
昭和４０年
昭和３３年には石綿肺の医学的知見が確立し，昭和４０年までには，微量の石綿粉じん曝露によっても中皮腫発症の危険性のあることが明らかとなり，同年には，送気マスクの使用が技術的に可能となっていた。
昭和４７年
昭和４６年１月から３月の調査（甲Ａ４５７）により，建築現場で石綿肺を発症する程度の高濃度の石綿粉じんが発生していることが明らかとなった。昭和４７年の時点で，ＩＬＯ専門家会議の報告書やＩＡＲＣ報告により，石綿による発がん性，中皮腫発症の危険性はより一層明らかにされていた。昭和４６年制定の旧特化則（乙アＢ１７），昭和４７年制定の特化則（乙アＢ２７）において，石綿が微量な曝露でも健康障害をもたらすおそれのある「第二類物質」に指定された。
昭和５０年
石綿含有率が５％以下なら安全であるという医学的根拠はなく，この時点で石綿代替の吹付材が存在していたから，昭和５０年以降についても，石綿吹付作業における送気マスクの着用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使は違法である。
屋外での石綿切断等作業における防じんマスクの着用について
ａ原判決の不当性
原判決は，建設屋内での石綿切断等作業について，昭和４９年１月１日（予見可能性が認められる翌年）から平成１６年９月３０日（石綿含有製品の製造・販売が原則として禁止された平成１５年改正安衛令の施行日の前日）までの間について，防じんマスクの着用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めた。しかし，昭和４９年１月１日よりも早い時期に上記違法性を認めるべきである。また，原判決は，屋外での石綿切断等作業については，防じんマスクの着用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めていない。しかし，防じんマスクの着用義務付けの規制から屋外での石綿切断等作業を除外する理由はなく，屋外での石綿切断等作業についても，防じんマスクの着用義務付けを認めるべきである。
ｂ規制権限不行使の違法時期
一審被告国が規制権限を行使すべきであった時期とその根拠事実は，以下のとおりである（違法時期の主張は原審と同様である。）。
昭和２２年
昭和２２年に旧労基法が制定され，石綿粉じん曝露と石綿肺との関係について十分な医学的情報が集積していた。
昭和３０年
前記のとおり，昭和３０年にドール報告が発表され，石綿粉じん曝露と肺がんとの関係が明らかとなった。
昭和４７年
前記のとおり，昭和４７年時点で，ＩＬＯ専門家会議の報告書やＩＡＲＣ報告により，石綿による発がん性，中皮腫発症の危険性はより一層明らかにされていた。昭和４６年制定の旧特化則（乙アＢ１７），昭和４７年制定の特化則（乙アＢ２７）において，石綿が「第二類物質」に指定された。労働省が行った昭和４６年の石綿取扱い事業者のじん肺罹患状況調査で，建築作業従事者の３．５％が石綿肺に罹患しているとの調査結果が報告された。
昭和５０年
昭和４７年に制定された鉛中毒予防規則（鉛則），有機溶剤中毒予防規則（有機則），昭和５４年に制定された粉じん則，同年改正の金属山保安規則（金則），昭和６１年に改正された石炭鉱山保安則（炭則）は，いずれも様々な安全管理体制とともに，労働者に防じんマスクを使用させることを事業者に義務付けている。
集じん機付き電動工具の使用について
ａはじめに
原判決は，建設屋内での石綿切断等作業について，昭和４９年１月１日（予見可能性が認められる翌年）から平成１６年９月３０日（石綿含有製品の製造・販売が原則として禁止された平成１５年改正安衛令の施行日の前日）までの間について，集じん機付き電動工具の使用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を認め，また，屋外での石綿切断等作業について，平成１４年１月１日（予見可能性が認められる翌年）から平成１６年９月３０日での間について，集じん機付き電動工具の使用義務付けに係る一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めた。しかし，原判決が違法を認めた時期よりも早い時期に一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めるべきであるし，かつ，規制権限不行使の違法時期について，建設屋内での石綿切断等作業と屋外での石綿切断等作業とを区別する必要はない。
ｂ集じん機付き電動工具の工学的知見，実用性等
集じん機付き電動工具の基本的な構造は，電動工具と集じん機とをホース等で接続するというごく単純なものであり，特別な機械装置を必要とするものではなく，基本的には場所の広狭を選ばずに電動工具が使用可能なあらゆる場所で使用することができる。これは，電動工具の有用性・基本的特質を損なうことのない防じん措置であり，石綿含有建材の管理使用という観点からは極めて有効な対策の一つと位置付けられる。
集じん機付き電動工具は１９３０年代から製造・販売されていたから，一審原告らが集じん機付き電動工具の使用義務付けに係る規制権限不行使の違法時期と主張する後記の各時点で，その技術的基盤や有効性は十分に形成・確立していたといえる。
ｃ規制権限不行使の違法時期
一審被告国が規制権限を行使すべきであった時期とその根拠事実は，以下のとおりである（違法時期の主張は原審と同様である。）。
昭和２２年


海外においては１９３０年代（昭和５年から昭和１４年まで）初頭に，現在の製品と変わりない構造の集じん機付き電動工具の販売が開始されており，昭和２２年に普及していた通常性能のフィルターは，２，３枚重ねることで，建築作業従事者の石綿粉じん曝露を防止するのに十分な性能を有していた。規制のために要する費用としても，集じん機付き電動工具は，大型機械と比べると安価であり，より容易に実行可能であり，また，集じん機に吸引した石綿粉じんの捕集能力があれば，二次発じんの危険性もなかった。
昭和３５年
昭和３１年には国内においてもポータブル集じん機が開発・製造され，昭和４０年代には国内メーカーにより集じん機付き電動工具の製造・販売が開始されていたのみならず，石綿粉じんを捕捉しうるＨＥＰＡフィルタは，昭和３５年には外国産のものが国内で流通し，１９６０年代（昭和３５年から昭和４４年）までには国産品が流通していた。したがって，国内で電動工具が本格的に普及し始めた昭和３０年から５年後でじん肺法が制定された昭和３５年の時点で，石綿粉じんを吸引し，かつ吸引した石綿粉じんを捕集することのできる集じん機を製造することが技術的に可能であった。
昭和４７年
電動工具が大量に普及するとともに加工対象である石綿含有建材の使用量が大幅に増加した昭和４０年から７年後で安衛法が制定かつ吸引した石綿粉じんを捕集することのできる集じん機を製造することが技術的に可能であった。
事業者に対する警告表示（掲示）について
ａ警告表示の必要性
建築現場における事業者による石綿建材取扱い上の警告表示は，建材メーカーの警告表示と同様に，建築現場において石綿含有建材を管理使用する場合の基本的かつ必要不可欠な義務であり，その義務の履行が石綿粉じん曝露への回避へ繋がる重要なものである。したがって，原判決が違法を認めた時期よりも早い時期に一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めるべきである。
ｂ規制権限不行使の違法時期
一審被告国が規制権限を行使すべきであった時期とその根拠事実は，以下のとおりである（違法時期の主張は原審と同様である。）。
昭和２２年
前記のとおり，昭和２２年に旧労基法が制定され，石綿粉じん曝露と石綿肺との関係について十分な医学的情報が集積していた。
昭和３０年
前記のとおり，昭和３０年にドール報告が発表され，石綿粉じん曝露と肺がんとの関係が明らかとなった。
昭和３５年
前記のとおり，昭和３３年には石綿肺の医学的知見が確立していた。そして，一審被告国は，昭和３５年にじん肺法（乙アＢ１９）を制定し，石綿吹付作業だけでなく，屋内作業あるいは連続的作業に限定せず，石綿含有建材の製品の切断等作業を含むすべての作業を粉じん作業に指定した。
昭和４７年
前記のとおり，昭和３９年１０月のニューヨーク科学アカデミー主催の会議で，短期間かつ微量の石綿粉じん曝露であっても中皮腫発症の危険が高まることが報告され，昭和４７年の時点で，ＩＬＯ専門家会議の報告やＩＡＲＣ報告により，石綿による発がん性，中皮腫発症の危険性はより一層明らかにされていた。昭和４６年制定の旧特化則（乙アＢ１７），昭和４７年制定の特化則（乙アＢ２７）において，石綿が微量な曝露でも健康障害をもたらすおそれのある「第二類物質」に指定され，昭和４６年の石綿取扱い事業者のじん肺罹患状況調査で，建築作業従事者の３．５％が石綿肺に罹患しているとの調査結果が報告された。
昭和５０年
昭和５０年に特化則が改正され，石綿が「特別管理物質」に指定され，同規則３８条の３において，石綿等の特別管理物質を製造し，又は取り扱う作業場に，一定事項の周知（警告）がなされることとなったが，石綿含有率５％以下の石綿含有製剤は規制の対象から除外された。しかし，含有率５％を超える石綿含有建材と含有率５％以下の石綿含有建材とを区別すべき合理性はないから，一審被告国は，昭和５０年の特化則改正以降，石綿含有率の如何にかかわらず，事業者に警告表示を義務付けるべきであった。
（一審被告国の主張）
石綿吹付作業における送気マスクの着用について
ａ前記のとおり，原判決が石綿吹付作業に関する一審被告国の規制権限不行使の違法性を認めた昭和４７年の時点で，建築作業従事者の石綿関連疾患罹患の実情が相当深刻であることが明らかになっていた事実は認められない。
ｂまた，規制権限を行使する立場の労働大臣が新たに全国一律の規制を設けるに当たっては，送気マスクの着用の義務付けといった一つの規制だけを検討すれば足りるというものではなく，それよりも制約の弱い規制で足りるか，それとも強度の制約を伴う規制が必要となるかや，それらの規制の実施の可否及び当否等について，現状を踏まえた上で，広範かつ多様な事情を考慮しつつ，多角的に検討する必要がある。したがって，国民に対して法的拘束力を有する規制の内容やその当否を検討する上で相応の時間を要することは明らかであり，原判決は，行政庁に課せられた施策の立案，実行についての理解を欠き，拙速な規則制定をした場合に国民に生じる負担を考慮しない点で不当である。
ｃそして，一審被告国は，昭和４７年にＩＡＲＣ報告が出されて以降，職業性疾病対策を進めるため，専門家による検討を行うこととし，そのための準備期間を経て，昭和４９年５月に「有害物等に関する検討専門家会議」を設け，石綿を含めた有害物等に係る規制についての検討を行い，その検討結果等を踏まえて，同年９月に中央労働基準審議会へ諮問し，同審議会から，石綿に関する規制案が妥当であるとの答申を得た上で，昭和５０年に安衛令，安衛則及び特化則を改正し，石綿粉じん作業のうち飛散する粉じん量が比較的高い石綿吹付作業を原則として禁止するとともに，例外に当たる建築物の柱等として使用されている鉄骨等への石綿吹付作業についても，吹付作業に従事する労働者に送気マスク等の使用を義務付けるなど，厳格な作業者保護要件を設けており，その規制の内容は，単なる送気マスクの着用義務付けよりもはるかに強度の規制と評価することができ，これによって，その規制の適用を受ける石綿含有率５％を超える石綿を含有する吹付材の吹付作業は事実上行われにくくなったと考えられ，現に，昭和５０年には，建材メーカーが自主的に石綿含有率６０ないし７０％と極めて高く，有害性も大きいと考えられる吹付石綿の製造を終了し，吹付石綿よりも石綿含有率が極めて低く，石綿含有率５％以下の石綿含有吹付けロックウール等が使用されるようになった。


ｄこれらの事情からすれば，昭和４７年の時点で，石綿吹付作業に従事する労働者に送気マスクを着用させることを事業者に罰則付きで義務付ける措置をとらず，昭和５０年に特化則を改正して，石綿吹付作業の原則的禁止等の措置をとったことが著しく不合理といえない。建設屋内での石綿切断等作業における防じんマスクの着用についてａ前記のとおり，昭和４９年の時点で，建築作業従事者の石綿関連疾患罹患の実情が相当深刻であることが明らかになっていたとは認められない。
また，特化則の改正により事業者に対し労働者に防じんマスクを着用させる義務付けがされた平成７年以前の時点では，建築作業従事者が石綿切断等作業において石綿粉じんに曝露することにより石綿関連疾患を発症する危険性が高いとは考えられていなかった。この点は，昭和５２年４月１９日の第８０回国会衆議院社会労働委員会における労働省労働基準局長の答弁（甲Ａ１７４の１・１７頁）及び昭和６１年４月２日の第１０４回国会参議院建設委員会における設省建設経済局長の答弁（甲Ａ１７４の３・３７頁）から裏付けられる。ｂ石綿切断等作業においても，作業環境管理が最も重要であり，作業管理としての防じんマスクは，補助的手段であったというべきである。ｃ一審被告国は，使用者に対する呼吸用保護具の備付け義務，健康管理のための教育の実施義務，保護具の使用状況の監視義務等の規制を罰則付きで行い，昭和４７年までに，労働者の防じんマスクの着用を相当程度確保する規制を実現していた。
ｄ防じんマスクについては，いくら事業者に各種規制を課したとしても，最終的にこれを使用するのは労働者自身にほかならず，石綿粉じん曝露防止の効果が得られるか否かは最終的に労働者自身の意思に依拠せざるを得ず，労働者の意思に反してその使用を強いることまではできない。このように，防じんマスクに関する規制は，事業者がこれを遵守すれば直ちに石綿粉じん曝露防止の効果が得られる性格のものではなく，その実効性は，事業者のみならず労働者の意思にも左右され，その意味で限界があった。
ｅ前記ｃのとおり，一審被告国は，石綿を含む有害物質から労働者の健康被害を防止するために，安衛則や特化則等において，防じんマスクの備付け義務を事業者に課すほか，種々の規制を既に講じていたから，仮に，防じんマスクの着用義務付けが一審被告国の講じてきた規制よりも合理的な規制であったとしても，それは当・不当の問題にすぎず，防じんマスクの着用義務付けをしなかったことが著しく合理性を欠くとはいえない。
集じん機付き電動工具の使用について
ａ建設屋内での石綿切断等作業
建設屋内での石綿切断等作業について石綿関連疾患の被害の実情が相当深刻であることが明らかとなっていたという事実は認められない。また，電動工具による加工作業を含めた建築作業は，主に風等による粉じん拡散効果のある屋外作業であり，屋内作業であっても，通常は長時間にわたる作業ではない上，石綿含有率が比較的低く，有害性も低いクリソタイルを中心とした石綿含有製材を取り扱っていたものであり，吹付作業ほど石綿粉じん曝露による危険性が高い作業とは考えられていなかった。しかも，一口に電動工具といっても，様々な種類の工具があり，使用方法によっても石綿粉じんの飛散量は様々であったから，一概に，これらの電動工具を用いた加工作業の際に高濃度の石綿粉じんに曝露する危険性があったとは到底いえない。また，集じん機付き電動工具の粉じん捕捉能力及び粉じん吸引能力が，建築作業従事者の石綿関連疾患への罹患防止に有効かつ十分な対策となり得るものであったと認めることのできる的確な証拠もない。そして，日本産業衛生学会が平成１３年に定めた過剰発がん生涯リスクレベル及びこれに対応する濃度レベルの評価値を根拠として昭和４９年における集じん機付き電動工具の必要性やその使用を義務付けなかったことの違法性を論じることは誤りである。
さらに，昭和４９年に日立工機が製造・販売していた集じん機装置付きグラインダの吸じん機部分は重量が約２００㎏前後もあり，このような機械の使用を義務付けることが非現実的なものであったことは明らかである。また，集じん機等については，相当の重量があって携行性が低く，その作業の安全性に与える影響も無視できないものであり，特に，高所かつ狭い場所で，足場の中を移動しながら作業を行うことが常態である建築現場においては，集じん機やそのホース，コードに作業者がつまずくなどして転落し，あるいは誤って電動工具によって身体を切断するなどの危険性があるほか，集じん機が高所から落下して他の作業者に当たるなど，様々な危険が想定されるから，一概に実用性があるとはいえず，また，集じん機付き電動工具は，具体的な現場の状況や使用状況いかんによっては，吸引した空気の排気や作業後の防じんマットからの二次発じんにより，かえって労働者に悪影響を及ぼすことも懸念されるから，事業者に対し，罰則をもって一律にその使用を義務付けるに足りる実用的な技術的知見が存在していたとはいえない。
以上の事情からすれば，一審被告国が昭和４９年の時点で事業者に対し建設屋内での石綿切断等作業に従事する労働者に集じん機付き電動工具を使用させる義務を課さなかったことが著しく不合理ということはできない。
ｂ屋外での石綿切断等作業
屋外での石綿切断等作業の石綿粉じん濃度の測定結果とされる一般家屋壁材施工時の発塵状況調査結果（昭和６２年。乙アＡ２０６），海老原測定（昭和６２年。甲Ａ１０８），平成９年マニュアル（甲Ａ２４８），ＢＫレポート（甲Ａ１２８３，１２８４），平成１７年日本労働衛生工学会・作業環境測定研究発表会の報告（甲Ａ１２８８）をみても，実験を行った際の切断の早さや，現場における空気の流れ等も明らかではなく，実験回数も限られたものであり，屋外での石綿切断等作業における石綿粉じん曝露実態を一般的に示したものとは到底いえず，上記各測定結果をもって，屋外での石綿切断等作業に係る一審被告国の予見可能性を裏付けるものとはいえない。また，一審被告国は，平成１４年までに，前記のとおり，建築作業従事者の石綿粉じん曝露を防止するために種々の規制を講じており，特に，平成７年の特化則改正においては，危険性の高いクロシドライト及びアモサイトの製造等を禁止し，また，事業者に対し，労働者に防じんマスクを着用させることを明示的に義務付けるなど，その規制をより強化し，適時にかつ適切に石綿粉じん曝露対策を講じてきた。これらの事情からすれば，一審被告国が平成１４年の時点で事業者に対し，屋外での石綿切断等作業に従事する労働者に集じん機付き電動工具を使用させる義務を課さなかったことが著しく不合理ということはできない。
事業者に対する警告表示（掲示）について
ａ建設屋内及び屋外での石綿切断等作業について石綿関連疾患の被害の実情が相当深刻であることが明らかとなっていたという事実は認められない。


ｂ警告表示は，それ自体，労働者の石綿粉じん曝露，石綿関連疾患罹患を防止するものではなく，防じんマスク着用等の各種石綿粉じん曝露防止対策をとる必要があることを労働者に認識させるという契機を与える間接的な役割を持つにすぎないから，警告表示によって防じんマスクの着用等の粉じん曝露防止対策を実行する必要性があることが分かれば十分であり，それ以上に石綿により引き起こされる石綿関連疾患の具体的な内容や症状等の記載，防じんマスクを着用する必要がある旨の記載等まで事業者に義務付ける必要があるとはいえない。昭和３３年ないし昭和３４年頃には既に新聞等によって石綿の有害性が広く報道されていた上，事業者による安全衛生教育も別途予定されていたから，警告表示という単体の規制措置のみにより，労働者に対し，石綿の有害性等に関する詳細な情報をすべて与える必然性はなかったというべきである。
ｃ昭和５０年の改正安衛令及び改正安衛則では，石綿含有率５％以下の石綿含有製品が安衛法５７条による警告表示の対象から除外されているが，当時，建材の石綿含有率が５％を下回る場合にその測定をする技術は確立されていなかった。また，一般の事業場の測定技術を踏まえて規制対象物に下限値を定めることは一般的に行われていることであり，罰則を伴う規制である以上，下限値を定めることはむしろ当然のことというべきである。そして，仮に，石綿含有率５％以下の石綿含有製品の危険性を問題とするのであれば，昭和５０年時点で石綿含有量率５％以下の建材を使用した場合であっても労働者に健康被害を生じさせるとの医学的知見が確立していた事実を主張・立証すべきであるが，一審原告らは，このような主張・立証をしていない。ｄ被災者らの石綿関連疾患による被害は，一審被告国による警告表示に係る規制権限不行使によりもたらされたものではない。石綿粉じんの危険性や曝露防止措置の必要性を労働者に周知・認識させるための規制は，安衛法５７条の警告表示に限定されるものではなく，作業主任者の選任や，安衛法及びじん肺法上の安全衛生教育等の規制によって図られており，警告表示の中で，石綿含有製品の有害性や取扱い上の注意事項をすべて漏らさず記載しなければ，事業者や労働者が対策をとる必要性を認識できなかったとはいえない。そもそも，労働者保護につき一次的かつ最終的な責任を負うのは事業者であり，既に規制が行われている場合には，事業者は，その規制を遵守すべき立場にある。建築作業従事者に石綿粉じん曝露の危険性について認識がなかったとしても，事業者が規制を遵守しないことが許容されるものではない。また，被災者らが防じんマスクの着用等を怠った理由は，石綿粉じんの危険性を知らなかったからではなく，疾病の原因となる危険があることを認識しつつも，当該危険は，その時点では抽象的な可能性にすぎず，自らの身体に直ちに結果が生じるものでないことから，目先の作業効率や作業中の快適さを優先させ，容易に可能な対策すら講じなかったからとみるのが自然である。このように，被災者らが石綿粉じん曝露防止対策をとらなかった理由は，警告表示の不備により危険性の認識を欠いたからではなく，むしろ，その抽象的な危険性は認識しながら，その時点では将来疾病を生じる可能性があるにすぎないため，現実化するか否かすら不明な自己の生命・身体に対する危険を防ぐことよりも，現在の作業の効率や快適さを優先したからにすぎない。
ｅ以上の事情からすれば，一審被告国において建設屋内及び屋外での石綿切断等作業の関係で事業者に対する警告表示（掲示）の義務付けをしなかったことが違法とはいえない。
石綿含有建材の製造・販売企業（建材メーカー）に対する規制権限不行使
の違法性
ア上記の点に関する当事者の主張は，次のイのとおり補正し，後記ウのとおり，当事者の当審補充主張を加えるほか，原判決別冊１（当事者の主張）であるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決別冊１（当事者の主張）６２頁２行目の「事業者」を「建材メーカー」に改める。
原判決別冊１（当事者の主張）６３頁２０行目末尾に行を改めて，以下のとおり加える。
「ウ吹付石綿施工建物の所有者に対する通知に関する規制権限不行使の
違法性
（一審原告らの主張）
権限
一審被告国は，昭和４７年に制定された安衛法５７条に基づき，吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，吹付石綿を施工した建物につき，所有者に対する通知を義務付ける省令制定権限を有していた。
規制の必要性・有効性
昭和４０年以降，石綿吹付けが多用されるようになり，吹付石綿が施工された建物における吹付石綿の剥離作業や同建物の改修工事及び解体工事において，その従事者が石綿粉じんに曝露することは容易に予想された。そこで，一審被告国としては，吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，吹付石綿を施工した建物につき，石綿吹付けの年月日，石綿吹付けの面積，厚さ，含有石綿の種類，含有率等を調査して記録し，建物の所有者を直接訪問するか，あるいは郵送により，上記調査記録及び上記作業や工事にあたっての注意事項等を通知することを義務付けるべきであった。このような規制は容易であり，それによって被害の発生と拡大が相当程度防止できたことは明らかである。
違法時期
一審被告国は，遅くとも安衛法が制定された昭和４７年の時点において，吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，上記通知を義務付けるべきであった。
不行使の不合理性
しかるに，一審被告国は，現在に至るも，吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，上記通知を義務付けておらず，かかる規制権限不行使は著しく不合理であり，国賠法１条１項の適用上，違法である。
（一審被告国の主張）
安衛法５７条は，その文言上，「容器」又は「包装」を対象として，一定の「表示」を義務付けていることが明らかであり，一審被告国が吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，一審原告らの主張する通知を義務付ける権限を有することが導かれる余地はなく，そのような規制を行うことは法律上許されない。一審被告国が吹付石綿の建材メーカー及びその関連会社に対し，一審原告らの主張する通知を義務付けることにより，本件被災者らの被害を防止することができたという具体的な根拠はない。よって，一審被告国の規制権限不行使が著しく不合理であるとはいえない。」
原判決別冊１（当事者の主張）６３頁２１行目冒頭の「ウ」を「エ」に改める。
ウ当事者の当審補充主張（製造等禁止）
（一審原告らの主張）
製造等禁止を基礎付ける石綿の危険性に関する事実


ａ製造等禁止を基礎付ける石綿の危険性に関する事実として，①昭和４７年にＩＡＲＣ（国際がん研究機関）が発表した「ＩＡＲＣ報告」（甲Ａ３０７・２０頁，甲Ａ３１６），②昭和５３年に瀬良良好医師を座長とする石綿による健康障害に関する専門家会議がまとめた「石綿による健康障害に関する専門家会議検討結果報告書」（甲Ａ５，乙アＡ４０），③昭和５２年にＮＩＯＳＨ（米国保健教育福祉省国立職業安全衛生研究所）が刊行し，昭和５７年に坂部弘之ら翻訳により発行された「職業病－その認識への手引－」（甲Ａ２９１），④昭和６０年に広瀬弘忠（東京女子大学教授）が発刊した「静かな時限爆弾アスベスト災害」（甲Ａ１００１），⑤昭和６１年にＯＳＨＡ（アメリカ合衆国労働省労働安全衛生局）が刊行し，車谷典男ら翻訳により平成２年に発行された「アスベストの人体への影響」（甲Ａ１４７８），⑥昭和６１年の第７２回ＩＬＯ総会で採択された「石綿の使用における安全に関する条約」（石綿条約。乙アＡ５５），⑦昭和６２年に環境庁大気保全局企画課監修により発行された「石綿・ゼオライトのすべて」（甲Ａ９），⑧昭和６２年の「労働の科学」の特集「アスベストの諸問題」に森永謙二（独立行政法人環境再生保全機構石綿健康被害救済部顧問医師。当時は大阪府立成人病センター調査部）及び横山邦彦医師（国立療養所近畿中央病院）が寄稿した「アスベスト曝露による人体影響」（甲Ａ１０２５），⑨昭和６２年に海老原勇（当時は千葉大学医学部助教授）が発刊したブックレット「石綿・アスベスト健康障害を予防するために」（甲Ａ１）及び同年に日本消費者連盟が発刊した冊子「グッバイ・アスベスト」（甲Ａ１４７９），⑩昭和６３年に労働科学研究所（三浦豊彦編集）が発刊した「現代労働衛生ハンドブック」（甲Ａ３２３），⑪ＷＨＯが平成元年４月にまとめた報告書「石綿の職業的曝露限界」（乙アＡ３の２），⑫平成元年に開催された第２回日本石綿シンポジウムでセリコフ（ニューヨーク市立大学マウント・サイナイ医科大学附属科学研究所名誉所長，ラマチーニ研究財団会長）が行った特別講演「アスベスト関連疾患１９９０～２０２０年」（甲Ａ１４８０），⑬平成元年に日本最大の建設労働組合である全建総連（全国建設労働組合総連合）が発刊した小冊子「石綿・建設労働者・いのち」（甲Ａ１４８１），⑭平成元年の石綿の排出規制に関する国会議事録（甲Ａ１４８３），⑮全国労働安全衛生センター連絡会議及び石綿対策全国連絡会議（石対連）が平成３年に実施した「アスベスト・職業がん１１０番」の集計結果報告（甲Ａ１４８５），⑯平成７年の中皮腫死亡者数及び肺がん・中皮腫の労災認定件数を示す健康管理手帳交付対象業務等検討結果報告書（甲Ａ１４８６）及び中皮腫の死亡者数の推移（甲Ａ１４８７），⑰平成８年にＷＨＯが発表した「クリソタイルの評価に関するプレスリリース」（乙アＡ１１５・３頁～）を挙げることができる。ｂ上記ａの各事実からすれば，遅くとも昭和６２年には，クリソタイルを含めた石綿の発がん性には閾値がないことが明らかにされていただけでなく，欧米諸国の調査研究により，石綿粉じんの少量曝露による重大なリスクが定量的にも明らかにされていた。そして，日本の石綿粉じん濃度基準（管理濃度）２本／㎤は，石綿肺すら防止できない緩い基準であった上，建築作業従事者にはその緩い濃度規制すら及んでいなかったこと，我が国における石綿使用量及び１人当たりの消費量はいずれも欧米諸国に比べて突出して多く，その大半が建材に使用されていたこと等からすれば，製造等禁止により直ちに石綿含有建材の使用量を大幅に削減しなければ，爾後数十年にわたって建築作業従事者の石綿被害が爆発的に拡大・継続する危険性が具体的に指摘されていた。このような昭和６２年の時点における石綿含有建材の製造等禁止を基礎付ける石綿の危険性に関する事実は，平成３年，平成７年，一審被告国が石綿の原則禁止措置をとった平成１６年の各時点においても何ら異なるところはなかった。
石綿含有建材のノンアス化（非石綿化）状況，製造等禁止を巡る社会
的状況及び一審被告国の対応状況等
ａ石綿含有建材のノンアス化状況
石綿含有建材の製造・販売企業，特にシェア上位企業は，昭和４０年代後半（１９７０年代）に，石綿含有製品からの撤退を意図して，ノンアス建材の開発を行い，昭和５０年代後半（１９８０年代）に入ると，使用禁止に向けた石綿消費量の削減が世界の趨勢となり，昭和６１年頃から石綿の危険性が本格的に社会問題化したため，我が国での使用禁止も時間の問題であると判断し，急速に石綿含有建材のノンアス化を進め，遅くとも昭和６２年の時点において，技術的に石綿含有建材のノンアス化を達成し，多くのノンアス建材が製造・販売されて，公共建物のノンアス化が進み，平成３年には，全種類の石綿含有建材がノンアス化されて相当程度普及していた。石綿含有建材のノンアス化は，想定されていた一審被告国の規制を追い越して早期に達成されたが，一審被告国が規制を怠ったために，石綿含有建材のノンアス化は迅速に進まず，ノンアス技術開発の時間的猶予を得た石綿含有建材の製造・販売企業は，企業戦略として，石綿含有建材とノンアス建材の並行販売を続けた。
しかし，石綿含有建材のノンアス化は迅速に進まなかったところ，その主な要因は生産コストの問題であった。したがって，価格の高い安全なノンアス建材を広く普及させ，生産コストの問題を解決するためには，一審被告国の規制が不可欠であった。
ｂ製造等禁止を巡る社会的状況
我が国で石綿問題が大きくマスコミ報道され，本格的に社会問題化したのは，昭和６１年から平成元年にかけての「アスベスト・パニック」あるいは学校の吹付石綿が問題となった「学校パニック」と呼ばれる時期からである。その中で大々的に取り上げられたのは吹付石綿であったが，成形板の破砕等の問題も指摘され，昭和６２年にはベビーパウダーへの石綿混入，学校で使用される石綿金網や石綿水道管等も問題となった。


その後，様々な市民団体，消費者団体がクロシドライトの使用禁止，石綿の規制強化のための出版や活動を行い，平成４年及び平成５年には石綿の規制を目的とする法案の提出にまで至っている。この法案は，結果的に石綿業界の圧力によって廃案になったものの，一審被告国に対し，製造等禁止の必要性とその現実的可能性を具体的に提示するものであった。
なお，諸外国は，１９８０年代（昭和５０年代後半）の北欧諸国をはじめとして，平成に入ってから続々と石綿の全面使用禁止に踏み切り，現在でも全面禁止とされていないアメリカを除けば，日本の原則使用禁止時期（２００４年（平成１６年））は，先進国中で最も遅かった。
ｃ一審被告国の対応状況等
以上のように，石綿の危険性が広く認識され，ノンアス建材の開発が進み，石綿の規制強化を求める国内の動きや国際的な石綿使用禁止の規制が進む中で，一審被告国は，   昭和５   ０年の   改正安   衛令及   び改正特化則において，石綿を「   特別管理物質」と定   め，石綿吹付作業を原則禁止するとと   もに（ただし，広い   例外が認められ，極   めて不十分な措置であった   。），事業者に対し石綿の代   替化努力義務を課した。しかし，その   後，平成１６年にク   リソタイルの使用実   態がほぼなくなり，原則使   用禁止措置をとるま   での約３０年間，石綿使用量の削減に向けた規   制をほとんど行わな   かった。なお，一審被告国は，この間，平   成７年改正特化則に   より，クロシドラ   イト及   びアモ   サイト   の原則   使用禁   止を定   めたが   ，クロ   シドライト   は昭和   ６２年   に，ア   モサイ   トは平   成５年   にそれ   ぞれ石   綿業界の自   主規制   により   使用が   中止さ   れてお   り，既   に使用   実態が   なくなっていた状況を追   認するものにすぎな   かった。また，一審被告国は，この間，石綿を取り扱う際の注意や管理濃度の厳格化等に関する通達を発し，あるいは行政指導を行ったりはしたが，実効性を伴わず，管理濃度の厳格化といっても緩すぎるものである上，建築現場には適用されないものもあった。石綿含有建材のノンアス化については，使用実態の状況確認や代替物   質の有   害性・   生体影響に   関する   研究を   行った   が，結局は   ノンア   ス化を   業界任   せにした。
旧労基法及び安衛法に基づく規制権限不行使の違法性
ａ製造等禁止を裏付ける危険性に関する一審被告国の予見可能性建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する危険性に関する一審被告国の予見可能性については，前記で主張したとおりである。また，石綿含有建材の製造等禁止を裏付ける危険性に関する事実及び石綿含有建材の製造等禁止を巡る一審被告国のこれまでの対応状況等につい
ては，前記
ば，一審被告国は，石綿含有建材の製造等禁止措置をとらなければ，建築作業従事者に石綿関連疾患発症という重大な健康障害が生じること，これを防止するためには石綿含有建材の製造等禁止措置をとる必要があることを認識していたというべきである。
ｂ製造等禁止に関する規制権限行使の在り方
安衛法は，労基法と相まって，労働災害防止のための危害防止基準の確立，責任体制の明確化及び自主的活動の促進の措置を講じる等その防止に関する総合的計画的な対策を推進することにより職場における労働者の安全と健康を確保するとともに快適な職場環境の形成を促進することを目的としている（１条）。
そして，安衛法５５条は，黄リンマッチ，ベンジジン，ベンジジンを含有する製剤その他の労働者に重度の健康障害を生じる物で，政令で定めるものの製造，輸入，譲渡，提供又は使用を禁じており，製造又は取扱いの過程において労働者に重度の健康障害を生ずる物質で，しかも現在の技術をもってしては，それによる健康障害を防止する十分な防護方法がない有害物について製造等を禁止することとしている。上記のような安衛法１条及び５５条の趣旨，目的からすれば，一審被告国の規制権限は，作業工程において有害物に曝露することによって健康障害が生じることを防止し，その健康を確保することを主要な目的として，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものとなるように，適時にかつ適切に行使されるべきものである。
ｃ石綿含有建材の製造等禁止に関する考慮要素
石綿製品の社会的有用性や代替製品の安全性等を考慮して規制の要否や程度，時期を決することは，授権法である安衛法の趣旨，目的から逸脱するものである。
そうすると，石綿含有建材の製造等禁止に関する規制権限行使の際の考慮要素は，①石綿含有建材が建築作業従事者に与える健康障害の重大性及び健康障害が発生する危険性の程度，②石綿含有建材の使用による建築作業従事者の健康障害を防止する有効かつ適切な手段の有無（管理使用の限界）という２点となり，一審被告国は，この①及び②の要素を考慮して，できる限り速やかに，適時にかつ適切に規制権限を行使して，石綿含有建材の製造等を禁止すべきであったことになる。
上記の①の考慮要素（石綿含有建材が建築作業従事者に与える健康障害の重大性及び健康障害が発生する危険性の程度）については，石綿粉じんの少量露露による発がん性及びその重大なリスクの点を含めて，石綿含有建材の製造等禁止を裏付ける危険性に関する事実として，前記ａで主張したとおりである。そして，建築作業時に発生する石綿粉じん濃度の測定結果は，いずれも概ね２本／㎤を上回り，１０本／㎤を超える値も計測されていたから，建築現場は，石綿粉じんの少量曝露による肺がんや中皮腫どころか，石綿肺の発症すら防げない危険な石綿粉じん曝露状況にあった。したがって，遅くとも昭和６２年の時点で，建材に使用されているクリソタイルを含む石綿の建築作業従事者に与える健康障害が重大であり，健康障害が発生するリスクが極めて高いことが判明していたというべきである。
次に，上記の②の考慮要素（石綿含有建材の使用による建築作業従事者の健康障害を防止する有効かつ適切な手段の有無（管理使用の限界））についていえば，石綿は，髪の毛の５０００分の１程度という極微細な繊維である上，飛散性が高く，時間浮遊する性質を有するものである。そして，厳格な管理使用の前提となる粉じん濃度測定や，建築作業における粉じん発生抑制措置には限界があり，防じんマスクの着用が重要かつ不可欠であるが，これにも限界があったことから，建築現場における石綿の厳格な管理使用は著しく困難ないし不可能であった。
ｄ石綿含有建材の製造等禁止に関するまとめ