証拠（甲１３ないし１６）によれば，市教委は，各校園長に対し，職員会議等において所属教職員全員に対し，入れ墨が児童・生徒・保護者等の目に触れることになれば，不安感や威圧感を与え，ひいては被告の学校教育に対する信用失墜につながるということを周知徹底するとともに，児童・生徒等の目に触れる可能性のあるところに入れ墨がある場合は申告させ，併せて，入れ墨が児童・生徒等の目に触れることのないように厳しく指導することとしたことが認められるところ，市教委においては，教育公務員が自己の崇高な使命を深く自覚し，絶えず研究と修養に励み，その職責の遂行に努めなければならない立場にあること（教育基本法９条１項）を前提として，本件調査をそのまま実施するのに否定的な意見が多数を占めたことがうかがわれる（甲１３ないし１６）のであって，それを一般職員に直ちに当てはめることはできないというべきである。
（ウ）原告は，本件調査が懲戒処分を威嚇力とする職務命令による強権的・強制的調査であり，調査方法として過剰であると主張するが，回答するか否かを任意とする調査方法は，職員が入れ墨をしているか否かなどの実態を把握するという本件調査の観点からみて実効性に欠けることは明らかであるから，職務命令により回答を義務付けることが調査方法として過剰であるということはできない。
（エ）原告は，本件調査が，入れ墨があってもこれが見えないように身だしなみを整えている場合にまで，その存在を明かすことを求めており，調査方法として相当性がないと主張している。
上記主張は，実質的には，勤務中の通常の着衣によっては見えない部分についての入れ墨の存否の調査は必要がないとの主張と同趣旨のものと解されるところ，これが採用できないことは，前記ウ（ウ）で述べたとおりである。
（オ）原告は，本件入れ墨情報において自署した書面で回答を提出させることが正確性の担保になるとはいえないと主張している。しかしながら，書面で回答を求めることが，調査の効率化，情報の管理及び職員のプライバシー保護といった観点から合理性が認められることは，前記（ア）で述べたとおりであり，書面によることが回答の正確性の担保にならないからといって，その合理性を否定することはできない。
（カ）原告は，本件調査において回答を拒絶した者は，被告の全職員約３万４０００名中わずか６名にとどまっており，その者らについては口頭で申告させたり，上司等が確認できている状況についての報告書を作成したりするなど代替的な調査結果取得方法が考えられると主張している。
しかしながら，本件調査は，被告の職員における入れ墨の実態の把握が必要であることから実施されたものであり，被告の職員全員から回答を得ることが必要なものであるから，回答を拒絶した職員が少数にとどまったからといって，その者らに回答を求める必要性がなくなるということはできない。
オ以上によれば，本件調査の目的は正当であり，本件調査の必要性及び手段の相当性も認められる。したがって，本件調査及びこれに回答することを求める本件職務命令は，憲法１３条に反するものではなく，プライバシーを違法に侵害するものともいえない。
(2)憲法２１条違反との主張について
ア原告は，本件調査により本件入れ墨情報を収集することは，表現の自由に対する萎縮効果をもたらすとして，憲法２１条に反する旨主張している。
イしかし，人の内心における精神作用を外部に公表する精神活動として入れ墨を入れることが一般的であると認めるに足りる証拠はなく，むしろ，服装，身なり，外観などの自己決定権の問題として憲法１３条による保障が及ぶか否かが検討されるべき問題であると解される。憲法１３条により保障される自由も，公共の福祉のため必要がある場合には相当の制限を受けるところ，本件調査の目的の正当性，調査の必要性及び手段の相当性が認められることは前述のとおりである。
ウしたがって，本件調査が憲法２１条に反する旨の原告の主張は採用することができない。
(3)個人情報保護条例違反との主張について
ア同条例６条２項に該当するか否か
（ア）同項は，「思想，信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」（差別情報等）については，原則として収集してはならないことを定めており，そこにいう「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」とは，社会生活において一般的に知られることにより，特定の個人又はその関係者が社会的に不当な差別を受けるおそれがある情報をいうものと解される（乙４１）。
（イ）反社会的集団の構成員には入れ墨をしている者が多くいることから，入れ墨をしている人に対して抵抗感を感じる人が多くいることが認められることは前述のとおりであるが，本件新聞報道後に寄せられた市民の意見には，その者が反社会的集団に所属しているのか否か，入れ墨をしている部位，当該入れ墨が化粧の一種としてのいわゆるアートメイクの範疇に留まるものなのかなどを区別することなく，入れ墨をしている者は失職させるべきとの意見も寄せられていることに照らすと，入れ墨に対する抵抗感から過剰に反応して不当な差別がされる可能性があることは否定し難い。
したがって，本件調査により収集しようとした本件入れ墨情報のうち特定個人が入れ墨をしているとの情報は，同項にいう「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」（差別情報）に当たると解するのが相当である。
イ同条例６条２項１号に該当するか否か
（ア）同号は，法令等に定めがあるときは，例外的に差別情報等を収集することができることを定めている。ここに法令等に定めがあるときとは，法令等に収集することができることを明文で定めている場合のほか，法令等の規定の趣旨，目的からみて，収集することができるものと解される場合を含むものと解される（乙４１）。（イ）そして，被告は，仮に本件調査が差別情報を収集するものであるとしても，本件調査は，被告に，職員の任命，休職，免職及び懲戒等の人事行政を行う権限があることを定める地公法の規定（同法１条，５条ないし２２条等），職員に対する指揮監督権限が被告にあることを定める地方自治法１５４条並びに人事室に職員の配置その他の人事に関する権限を付与した同法１５８条及び大阪市市長直轄組織事務分掌条例及び同規則に基づく情報の収集であるから，個人情報保護条例６条２項１号に基づく差別情報等の収集であり適法である旨主張している。


確かに，本件調査は，地方公営企業である病院局の管理者である病院局長の命令に基づいて実施されたものであり，地方公営企業法は，管理者が地方公営企業の職員の任免，給与，勤務時間その他の勤務条件，懲戒，研修及びその他の身分取扱いに関する事項を掌理するとともに（同法９条２号），企業職員は管理者が指揮監督することを定めているところ（同法１５条２項），上記指揮監督権は，補助機関を構成している公務員が一つの組織体をなして秩序整然と最良の補佐をなすことを担保するために認められている権限であるから，管理者は，必要があるときに，必要な方法によって補助機関である職員の職務の執行につき積極的に命令し，また，消極的にその義務に違反しないようにあらゆる措置を採ることができ，その措置には職員の身分取扱いに関する事項について種々の調査を行うことも含まれると解するのが相当である。
しかしながら，地方公営企業法９条２号及び１５条２項並びに被告が主張する根拠規定は，一般的な人事行政に関する指揮監督権限を包括的に定めた規定であるか，被告内部の事務分掌の規定であるが，これらの包括的な指揮監督権規定又は事務分掌規定により情報の収集が可能であるとすると，職員に関する限り広範に差別情報等を収集することが可能となり，個人情報保護条例６条２項が原則として差別情報等の収集を禁止したことの趣旨が没却されるおそれがある。また，同条例６条２項１号が，法令等に基づく場合に差別情報等の収集を許容する趣旨は，情報の収集に具体的根拠がある場合には，情報収集の必要性が存在することが前提となっている上，個人情報の取扱いも法令に従って合理的になされると考えられるからであると解されるところ，情報の収集について個別具体的な場面における情報の収集について定めた規定であればその趣旨は当てはまるが，一般人事行政に関する包括的な指揮監督権を定める規定又は事務分掌規定に基づく情報収集の必要性の有無及び取扱方法は，個々の事案によって大きく異なり得るから，かかる包括的な指揮監督権限の規定及び事務分掌規定を同項１号にいう「法令等」に含めることが，同条２項の趣旨に沿うのかも疑問である。
しかも，同条例７１条３項は，人事，給与，服務，福利厚生その他の本市の職員に関する事務のために取り扱う個人情報については，同条例６条２項２号に基づき差別情報等を収集する場合には同条４項及び５項を適用しない旨定めている。包括的な指揮監督権に基づく差別情報等の収集が同条２項１号により可能なのであれば，あえて同項２号による差別情報等の収集を前提とした同条例７１条３項のような規定を設ける必要性に乏しいから，同条例は，人事等の職員に関する事務のために取り扱う差別情報等は同条例６条２項２号により収集することを予定していると考えられ，したがって，一般人事行政に関する包括的な指揮監督権を定める規定又は事務分掌規定は，同項１号の「法令等」に含まれていないことを前提としていると解するのが合理的である。
（ウ）以上によれば，同条例６条２項１号にいう「法令等」とは，個別具体的な場面における情報の収集について定めた規定を意味し，一般人事行政に関する包括的な指揮監督権を定める規定又は事務分掌規定は含まれないと解するのが相当である。
よって，本件調査による情報の収集は，同条例６条２項１号に該当しない。
ウ同条例６条２項２号に該当するか否か
（ア）同号は，「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」は，同項本文が定める情報を例外的に収集することができる旨定めている。ここに「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」とは，事務の性質上，当該個人情報の収集が必要であり，当該個人情報を欠いてしまうと事務の遂行ができなくなる場合をいうと解される（乙４１）。
（イ）本件調査の目的は，市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握し，当該部分に入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い職務に従事している場合には，より市民等に接する機会の少ない職務を担当させるために，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの人事配置を行うことであり，前述のとおり，人事上の配慮をより適切に行うために本件調査対象部位に関する本件入れ墨情報を調査する必要性はあったことは認められるが，病院局所管の病院では，看護師らが，接遇マニュアル等に基づき日々身だしなみの点検を行っており，職員が入れ墨をしていたことにより職務に支障が生じたことは認められないことからすると，人事上の配置に支障を来すことが必然であったとまで認めることはできない。（ウ）したがって，本件調査による差別情報等の収集は，事務の目的を達成するために必要不可欠であったとまで評価することはできないから，同号に該当しない。
エまとめ
以上によれば，本件調査により特定の職員が入れ墨をしているとの情報を含む本件入れ墨情報を収集することは，同条例６条２項に違反し違法であり，本件調査に回答することを命じる本件職務命令も，同項１号及び２号に該当しないにもかかわらず差別情報を収集することを目的とするものであるから，同項に反し違法である。
４本件処分の違法性
(1)前記３のとおり，本件職務命令は個人情報保護条例６条２項に反して違法であるから，原告が上記命令に違反して本件調査票を提出しなかったことを非違行為とする本件処分も違法であると解するのが相当である。(2)これに対し，被告は，仮に本件職務命令が違法であり，取消しの原因となる瑕疵がある場合であっても，その瑕疵が重大かつ明白であって，客観的に無効であることが明らかな場合以外，地方公務員はこれに従う義務があるから，かかる義務に従わなかった場合には，懲戒処分の対象となると主張している。
かかる見解は，行政の統一性確保の要請を重視する見解であるが，仮に上記要請を考慮すべきとしても，本件職務命令は，各職員を名宛人とする非訓令的職務命令であり，職務命令の違法を争訟制度で争い得る者は当該職員以外になく，また，職員の権利とも関わることから，懲戒処分に処された職員は，当該懲戒処分の前提とする職務命令が違法であることを主張して懲戒処分の有効性を争うことができると解するのが相当である。被告は，自己の見解の裏付けとして，最高裁平成１５年１月１７日第二小法廷判決（民集５７巻１号１頁）を指摘しており，同判決は，違法な旅行命令に従った随行員については上司の職務命令に重大明白な瑕疵がない以上，服従義務があるので不当利得返還請求権の要件を満たさないとしたものであるが，住民訴訟の事案であり，職務命令の違法の主張を認めなければ当該職員の権利保障に欠けるという事案ではないから，事案を異にするというべきである。
(3)以上のとおり，本件処分は，その余の点について判断するまでもなく違法であるから，取り消されるべきである。
５本件損害賠償請求権の存否


(1)原告は，本件調査等並びに本件処分に至るまでの説得行為により，思想・良心の自由，人格権，身体に関する情報の自己コントロール権，プライバシー権，個人の平穏，身体に関する自己決定権及び表現の自由を侵害され，精神的損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償請求をしている。
(2)前記３のとおり，本件調査は，特定の職員が入れ墨をしているとの情報を含む本件入れ墨情報を収集することを目的とするものであり，特定の職員が入れ墨をしているとの情報は個人情報保護条例６条２項が規定する差別情報に該当し，例外的事由を定めた同項１号及び２号の要件を満たさないから，同項に違反して違法である。
しかしながら，先にみたとおり，原告は，本件処分に至るまで，入れ墨の有無を明確に回答しておらず，原告について差別の原因となる情報が公権力に違法に取得された事実はないから，本件調査によって，原告の身体に関する情報の自己コントロール権やプライバシー権が侵害されたということはできない。
また，原告は，差別に加担する施策には協力できないという自己の信念に反しても回答すべきか否かという葛藤に苦しんだと述べているが，先に述べたとおり，本件調査が不当に差別を助長する政策であるということはできず，原告が精神的苦痛と主張するものは，結局，自己の見解に反する本件調査に応じるよう命じられたことで不快の念を抱いたというにとどまるものというべきであり，原告の思想・信条の自由，人格権や個人の平穏が侵害されたものとはいえないし，また，本件調査等及び本件処分に至る説得行為により，原告が入れ墨の施術を断念したと認めるに足りる証拠もない（なお，原告は，自ら，入れ墨を入れる趣味はないと述べている。原告本人２４頁）から，身体に対する自己決定権や表現の自由が侵害されたということもできず，原告に国家賠償法１条１項にいう「損害」が生じたと認めることはできない。
確かに，原告は，本件処分を受けたことにより，勤勉手当が１５％減額されるとの不利益を受けたが，本件処分が違法であるとはいえ戒告にとどまるものであり，判決により本件処分が取り消されることで，上記不利益は回避され，原告の名誉も回復されることになるのであるから，本件処分を受けたことに対して，別個に慰謝料の支払を命ずるまでの必要はないと解するのが相当である。
(3)以上によれば，原告につき慰謝料の支払を命ずるまでの損害が生じたことを認めることはできないから，その余の点を判断するまでもなく，本件損害賠償請求は理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の請求のうち，本件取消請求は理由があるから，これを認容することとし，本件損害賠償請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官        中垣内   健   治
裁判官        馬場俊宏
裁判官        笹井三佳
（別紙）
関係法令等の   定め
１本案前の主張関係
(1)企業職員の給与の種類及び基準に関する条例（以下「給与条例」という。乙５９）【省略】
(2)大阪市病院局企業職員給与規程（以下「給与規程」という。乙６３）
【省略】
(3)大阪市病院局企業職員の期末手当及び勤勉手当に関する規程（以下「期末手当・勤勉手当規程」という。乙６４）
（期末手当）
第２条１～４項（略）
５前３項の規定にかかわらず，調査対象期間において外国の地方公共団体の機関等に派遣される職員の処遇等に関する条例（昭和６３年大阪市条例第１４号）第２条の規定により派遣された期間がある職員その他第１２条第９項に定める特別の事由がある職員の期末手当の額については，前３項の規定により算定される額から第１２条第９項に定める特定の額を減じた額とすることができる。
（勤勉手当）
第３条    勤勉手当は，基準日にそれぞれ在職する職員に対して，それぞれ基準日の属する月の支給日に支給する。
２，３項（略）
４第２項の勤勉手当基礎額は，それぞれその基準日現在において当該職員が受けるべき給料の月額及びこれに対する地域手当の月額の合計額とする。
５項（略）
６前条第４項の規定は第２項第１号及び第２号の勤勉手当基礎額について，前条第５項の規定は第１項の規定の適用を受ける職員の勤勉手当の額について，それぞれ準用する。
（期末手当の支給割合等）
第１２条１～８項（略）
９項第２条第５項（第３条第６項において準用する場合を含む。以下同じ。）に定める特別の事由は，次に掲げるものとし，第２条第５項に定める特定の額は，当該各号に掲げる区分に応じ，当該各号に定める額とする。
（１）地公法第２９条の規定による懲戒処分（免職を除く。）を受けたこと次に掲げる区分に応じ，それぞれ次に
定める額
ア（略）
イ勤勉手当    勤勉手当基礎額に１００分の７０の範囲
内で処分の内容を勘案して別に定める割合を乗じて得
た額（その額が減額前の勤勉手当支給額を超える場合
にあっては，減額前の勤勉手当支給額）
(4)期末手当及び勤勉手当の運用について（期末手当・勤勉手当規程１２条９項１号イの定め。以下「本件運用基準」という。乙６５）
規程第１２条関係
１大阪市病院局企業職員の期末手当及び勤勉手当に関する規程（平成２１年管理規程第２２号。以下「規程」という。）第１２条第９項第１号の別に定める割合は，次の表に掲げる処分欄の区分に応じて当該区分に対応する割合欄に定める割合とする。
戒告     本人１００分の１５
監督責任者１００分の１０
（その他略）
２本案関係
(1)地公法    【省略】
(2)大阪市職員基本条例（以下「職員基本条例」という。乙９）
（懲戒の基準）
第２８条任命権者は，別表非違行為の類型欄に掲げる非違行為（職員が法第２９条第１項各号のいずれかに該当することとなる行為をいう。以下同じ。）の類型に応じ，同表懲戒処分の種類欄に定める懲戒処分の種類のうちから，職員が行った非違行為の動機及び態様，公務内外に与える影響，当該職員の職責，当該非違行為の前後における当該職員の態度等を総合的に考慮して，１の種類の懲戒処分（懲戒処分の種類が１である場合にあっては，当該種類の懲戒処分）を行うものとする。
２，３項（略）
４第１項又は第２項の定めるところにより懲戒処分を行う場合において，次の各号のいずれかに該当するときは，当該各項の規定により行うことのできる懲戒処分より軽い懲戒処分を行い，又は懲戒処分を行わないことができる。


平成２６年２月１９日判決言渡
平成２５年(ネ)第１００７０号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年(ワ)第２５８４３号）
口頭弁論終結日平成２６年１月２２日
判                決
控訴人（原告）              Ｘ
訴訟代理人弁護士          寒河    江      孝      允被控訴人（被告）          有限会社シーエムシー・リサーチ被控訴人（被告）          株式会   社シー   エムシ   ー出版上記両名訴訟代理人弁護士櫻        田      喜貢    穗
今      井              亮
被控訴人（被告）          Ｙ１
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して８４万円及びこれに対する平成２４年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人Ｙ１は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２４年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人有限会社シーエムシー・リサーチ（以下「被控訴人リサーチ」という。）は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２４年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人株式会社シーエムシー出版（以下「被控訴人出版」という。）は，控訴人に対し，５０万円及びこれに対する平成２４年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人らは，原判決別紙書籍目録２の書籍（以下「被控訴人書籍」という。）を，複製，譲渡あるいは公衆送信してはならない。
７被控訴人らは，被控訴人書籍を廃棄せよ。
８被控訴人らは，被控訴人書籍を電子データで記憶した，ＵＳＢメモリ，ＣＤ－Ｒ，パソコン内ハードディスクを廃棄せよ。
９被控訴人らは，今後１年間，各自のホームページに，原判決別紙告知文のとおり，告知文を掲載せよ。
１０訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１控訴人は，被控訴人らに対し，被控訴人らが共謀して被控訴人書籍を作成・販売し，インターネット上に掲載している行為が，原判決別紙書籍目録記載１の書籍（以下「本件書籍」という。）に掲載された１４個の表（原判決別紙対照表の左側に記載されたもの（ただし，ピンク色及び緑色の着色はされていない。）。以下「本件書籍の各表」と総称する。）についての控訴人の著作権（複製権，譲渡権及び公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害していると主張して，①著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人らに対し，８４万円及びこれに対する不法行為の後である平成２４年１０月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を，②著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人Ｙ１に対し１００万円，被控訴人リサーチに対し１００万円，被控訴人出版に対し５０万円及びこれらに対する平成２４年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，③著作権法１１２条１項に基づき，被控訴人らに対し，被控訴人書籍の複製，譲渡あるいは公衆送信の差止めを，④同条２項に基づき，被控訴人らに対し，被控訴人書籍の廃棄及びその電子データを記憶した媒体の廃棄を，⑤同法１１５条に基づき，被控訴人らに対し，原判決別紙告知文のとおりの告知文の掲載を求めた。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）」（原判決３頁７行目から５頁６行目）に記載のとおりである。
第３争点及び当事者の主張
１争点及び当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第２    事案の概要」の「２争点」（原判決５頁８行目から１３行目）及び「３    争点に関する当事者の主張」（原判決５頁１５行目から１１頁１０行目）に記載のとおりである。ただし，控訴人は，本件書籍の各表のうち，表２.１，表３.２，表４.１，表５.１，表６.１，表７.１，表８.１，表１０.１，及び表１１.１については，後記２のとおり編集著作権のみを主張し，その他の著作権の主張はしない。２控訴人は，当審において，請求原因として(1)のとおり主張し，被控訴人らは(2)のとおり争った（当審主張）。
(1)控訴人
本件書籍は，その各素材の斬新性と，その各素材の選択及び配列に強い創意と個性があり，全体として創作性，著作物性を有するものであり，編集著作物としての構成を有する。
すなわち，本件書籍は，部品の機能と空間的な配置を考慮して各表の中で最適の配列を行い，プラスチックについても必要に応じて分類し（例えば，①汎用プラスチック，②エンジニアリングプラスチック，③熱硬化性プラスチックなど），成形方法を記している。したがって，本件書籍は，その素材の選択と配列において，自動車メーカー及び部品メーカーの読者やユーザーが明快かつ明確に理解して自らの研究開発・ビジネスを効果的・効率的に進めるためのヒントを受け止められるように，工夫されており，そこに控訴人の発想の独創性と個性が発揮されているから，全体として編集著作物の構成を有する。
(2)被控訴人ら
ア被控訴人Ｙ１
控訴人は最適の配列を行ったと主張するが，具体的な事実の記述は全くなく，既に公表されている他の著作者による表を引用しているにすぎないから，本件書籍の各表は，編集著作物に該当しない。
イ被控訴人リサーチ及び被控訴人出版
本件書籍の各表は，①素材の選択においては，当該モジュール・部位の部品を網羅的に記述しているだけで特段の個性を認めることはできず，②配列については，自動車業界において一般的に行われている配列と配置にすぎないし，③プラスチックについても，プラスチックにおける一般的な分類がなされ，例外的に，一般的分類ができない最新技術について並列して項目を設けているにすぎず，④成形方法の記載があることも，プラスチックの性質からすれば一般的に行われていることで，何ら個性的ではない。


平成２３年９月５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２２年（ワ）第７２１３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月６日
判                      決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告                                  日本放   送協会同訴訟   代理人   弁護士                                   手島康   子同                                 梅田康   宏同                                 秀   桜子
熊本県山鹿市＜以下略＞
被告                                  Ａ同訴訟   代理人   弁護士                                   篠倉慎   一
主                      文
１被告は，原告に対し，１２５７万２４５９円及びこれに対する平成２１年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１４６３万８４５０円及びこれに対する平成２１年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，日本国内において地上波テレビジョン放送等を行う放送事業者である原告が，「ジェーネットワークサービス」の名称で，海外居住者向けに，日本国内でテレビ放送された番組を有料でインターネット配信するサービス（以下「本件サービス」という。）を提供する事業を営んでいた被告に対し，被告の提供する本件サービスは，地上波テレビ番組の放送に関して原告が有する著作隣接権（送信可能化権〔平成２２年１２月法律第６５号による改正前の著作権法９９条の２。以下，改正前著作権法９９条の２という。〕，複製権〔著作権法９８条〕）等を侵害するものであると主張して，不法行為責任（民法７０９条，著作権法１１４条１項）に基づき，１４６３万８４５０円及びこれに対する不法行為日の後である平成２１年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，放送事業者であり，日本国内において地上波テレビジョン放送等を行う特殊法人である（甲４）。
イジェーネットワークサービスインターナショナル非公開株式会社（以下「ジェーネット社」という。）は，被告を代表者とし，本店所在地をタイ王国バンコク市＜以下略＞とする，インターネット事業等を業とする会社である（甲１１，２７）。
ジェーネットワークサービス合資会社（以下「ジェーネット合資会社」という。）は，本店所在地をタイ王国バンコク市＜以下略＞とし，日本における支店所在地を東京都中央区＜以下略＞とする会社である（甲４，１０，１１）。
ウ被告は，ジェーネット社の代表者であり，同社を実質的に一人で経営している者である（甲１１）。
(2)本件サービスに関する配信システムの開発等ア被告は，平成１８年６月ころ，それまで個人的に使用していた，コンピュータに入力端子から送られてくるテレビ映像をデータ変換し，インターネット回線を経由して送信することにより，離れた場所にあるコンピュータでテレビ番組を視聴することができるシステムを応用して，海外居住者向けのテレビ番組配信サービスを行いたいと考え，コンピュータシステム構築等を業とする会社である株式会社スフィアの代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）及び同社従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）に対し，上記サービスを実現するための配信システム，入金システム，認証システム等の構築を依頼し，同人らは，上記依頼を受けて，上記配信システム等の開発・構築に着手した（甲９）。
イ被告と上記Ｂ，Ｃらは，互いにアイデアを出し合い，試行錯誤を重ねて，上記サービスを実現するためのシステムを構築した。これにより最終的に完成した配信システムの具体的内容は下記のとおりである（甲９，１３，１６，２０，２１）。
(ア)テレビ番組のストリーミング配信
ケーブルテレビ等の配線から，原告を含む放送事業者らが放送したテレビ番組の映像（音及び影像）を受信し，チューナーを通してサーバ機に入力し，コンピュータが処理できるようデータ変換した上で，マイクロソフト社が提供する「ＷｉｎｄｏｗｓＭｅｄｉａ   サービス」との名称のアプリケーションを使用して，利用者に対し，テレビ映像データをストリーミング配信（利用者が，サーバ機からファイルをダウンロードすることなく，リアルタイムで画像及び音を視聴することができる動画配信形式）する（以下，本件サービスにおいて，上記のとおりストリーミング配信に使用されるサーバ機を指して「ストリーミング配信用サーバ機」という。）。
(イ)テレビ番組の動画ファイル形式による記録及び配信ケーブルテレビ等の配線から，原告を含む放送事業者らが放送したテレビ番組の映像（音及び影像）を受信し，チューナーを通してサーバ機に入力し，動画ファイル形式へとデータ変換を行い，上記動画ファイルデータを記録媒体に記録し（以下，本件サービスにおいて上記の動画ファイル記録のために使用されるサーバ機を指して「録画用サーバ機」という。），録画用サーバ機に記録された動画ファイルデータをウェブサーバ用ソフトウェアがインストールされたサーバ機の記録媒体に複製又は移動させ，利用者からの求めに応じて，利用者が，上記動画ファイルデータをダウンロードすることを可能とする（以下，本件サービスにおいて上記の動画ファイルデータをダウンロード可能な状態に蔵置するため使用されたサーバ機を指して「動画ファイル配信用サーバ機」という。）。
(ウ)上記(ア)のストリーミング配信システムにより，利用者は，インターネット回線に接続したコンピュータを使用して，上記のとおりストリーミング配信される映像データにアクセスして，原告を含む放送事業者らが放送したテレビ番組を，その放送とほぼ同時に視聴することができ，また，上記(イ)の動画ファイル記録システム及び動画ファイル配信システムにより，過去に放送されたテレビ番組のうち，被告が録画用サーバ機に動画ファイルとして記録しているもの（なお，被告は，各テレビ番組の放送日から１か月間，当該テレビ番組の動画ファイルを録画用サーバ機に記録することとしていた。）について，インターネット回線に接続したコンピュータを使用してアクセスし，ダウンロードすることにより，過去分のテレビ番組を視聴することができる。
ウ被告は，前記配信システム構築と並行して，平成１８年１１月３０日，代表者を被告と面識のないタイ現地人としてジェーネット合資会社を設立し，同年１２月８日，東京都中央区銀座所在のバーチャルオフィスに同社の日本支店を登記した（甲８，１１）。


エさらに，被告は，千葉県市原市内に，上記ストリーミング配信用サーバ機，録画用サーバ機及び動画ファイル配信用サーバ機として使用するためのサーバ機を複数台設置し，被告本人を契約者として，ケーブルテレビ契約，光ファイバーケーブルによるインターネット回線契約，インターネットサービスプロバイダ契約をそれぞれ締結した（甲６）。また，株式会社スフィアとの間で，前記配信システム等のメンテナンス契約及びサーバ機の維持管理契約を締結した（甲１３，２１）。オ被告は，これらの準備を調えた上で，平成１８年１２月ころ，前記イの配信システムを利用して，本件サービスの提供を開始した。カ被告は，その後，大阪府寝屋川市内にも，千葉県市原市内におけると同様にサーバ機を複数台設置し，被告本人を契約者として，ケーブルテレビ契約，光ファイバーケーブルによるインターネット回線契約，インターネットサービスプロバイダ契約をそれぞれ締結し，これらのサーバ機，インターネット回線等を，本件サービスの提供に使用するようになった（甲４，６）。
キ被告は，平成１９年９月ころ，被告を代表者としてジェーネット社を設立した（甲４，１１）。
(3)被告サイトの開設等
ア被告は，本件サービスの提供を前記のとおり開始するに当たり，インターネット上に，「ＪＮｅｔｗｏｒｋＳｅｒｖｉｃｅ－日本のテレビが世界中どこからでも見れる－」とのタイトルを付したウェブサイト（以下「被告サイト」という。）を開設した（甲２５）。
イ被告サイトは，当初は単一のものであったが，平成１９年１２月ころから，北米，中米及び南米地域に居住している利用者向けの「北・中・南米サイト」と，上記地域以外の日本国外地域に居住している利用者向けの「通常サイト」の二種類に分けられ（以下，これらを併せて「被告各サイト」という。），上記被告各サイトにおいて，各地域において利用可能なサービスの内容，利用規約，料金等がそれぞれ説明，紹介されるようになった（甲１８）。
ウ被告各サイトにおいて説明，紹介されていた本件サービスの具体的内容は下記のとおりである（甲１０，１４，２５）。
(ア)基本料金を支払うことで，下記(イ)の「基本チャンネル」における各放送番組のうち，「関東地区」若しくは「関西地区」記載のもののどちらか一方又はこれら両方を視聴又はダウンロードすることができ，さらに，追加料金（オプション料金）を支払うことで，下記(イ)の「オプションチャンネル」のうち，選択・登録したものを視聴又はダウンロードすることができる。
「基本チャンネル」のうち，関東地区又は関西地区のどちらか一方のみを選択・登録した場合の基本料金は，「北・中・南米サイト」では月額３６００円，「通常サイト」では月額５０００円であり，関東地区及び関西地区の両方を選択・登録した場合の基本料金は，「北・中・南米サイト」では５０００円，「通常サイト」では７０００円である。また，オプション料金は，いずれのサイトにおいても，１チャンネルにつき月額１０００円である。
(イ)被告各サイトにおける各チャンネルの内容は下記のとおりである（甲１０）。
①「北・中・南米サイト」
基本チャンネル
関東地区：日本テレビ，ＴＢＳテレビ，フジテレビ，テレビ朝日，
テレビ東京
関西地区：ＭＢＳ毎日放送，ＡＢＣテレビ，関西テレビ，よみうり
テレビ，テレビ大阪
オプションチャンネル：ＮＨＫ総合，ＮＨＫ教育，ＮＨＫＢＳ１，ＮＨＫＢＳ２，ＷＯＷＯＷ，衛星劇場，アニマックス，
サンテレビ，Ｍｕｓｉｃｏｎ    ＴＶ
②「通常サイト」
基本チャンネル
関東地区：ＮＨＫ総合，ＮＨＫ教育，日本テレビ，ＴＢＳテレビ，
フジテレビ，テレビ朝日，テレビ東京
関西地区：ＮＨＫ総合，ＮＨＫ教育，ＭＢＳ毎日放送，ＡＢＣテレ
ビ，関西テレビ，よみうりテレビ，テレビ大阪
オプションチャンネル：ＮＨＫＢＳ１，ＮＨＫ    ＢＳ２，ＷＯＷＯＷ，衛星劇場，アニマックス，サンテレビ，Ｍｕｓｉｃ
ｏｎＴＶ
(4)本件サービスの利用方法
ア利用者は，その居住地域に応じて，被告各サイトのどちらかから利用登録を行うことで，本件サービスを利用するための会員ＩＤ及びパスワードの割当てを受けることができ，インターネット回線に接続し，「ＷｉｎｄｏｗｓＭｅｄｉａ    Ｐｌａｙｅｒ」が搭載されたコンピュータを使用し，上記会員ＩＤ及びパスワードで本件サービスにログイン（認証）して，利用登録した放送局のテレビ番組につき，前記(2)イ(ア)のとおりストリーミング配信される映像を視聴し，又は，上記(2)イ(イ)のとおり，未放送のテレビ番組のうち，視聴したいものを「録画予約」する旨指定した上で，当該テレビ番組の放送後に，当該テレビ番組の動画ファイルをダウンロードすることができた（甲７）。
イなお，利用者は，上記(4)アの「録画予約」の手続をとらなかった場合でも，被告サイトにおいて，録画不具合報告等の手続をとることで，当該利用者が利用登録をしたチャンネルの過去１か月分の番組を表示させ，これをダウンロードすることができた（甲１６）。
ウ利用者は，前記(4)アの利用登録時に，利用料金の支払に関し，銀行口座への振込み又はクレジットカードでの引き落としのどちらかを選択することができ，銀行口座への振込みを選択した場合には，当月分の利用料を，前月最終営業日までに，ゆうちょ銀行，ジャパンネット銀行，イーバンク銀行又はタイの金融機関であるカシコーン銀行に氏名及びＩＤを明示して振り込むものとされ，クレジットカードでの引き落としを選択した場合には，前月最終営業日の３営業日内に，翌月分の利用料金が自動決済されるようになっていた（甲１０，１２，１４，１５）。
(5)本件サービスの停止
株式会社フジテレビは，平成２１年４月，著作権法違反（同法１１９条１項）により本件サービスの提供者を刑事告訴し，同年５月，被告が同法違反の被疑事実により逮捕され，これにより，そのころ，本件サービスの提供は停止された（甲４，弁論の全趣旨）。
本件サービス停止時において，「通常サイト」の登録人数は２７７３人，「北・中・南米サイト」の登録人数は２１２５人であった（甲１８）。
(6)本件サービスによる収益等


ア被告は，本件サービス利用料の振込先として，前記のとおり，ジェーネット合資会社名義のジャパンネット銀行，イーバンク銀行，ゆうちょ銀行の各口座又はジェーネット社名義のカシコーン銀行口座を指定していた。また，被告は，本件サービス利用料の決済を代行するクレジットカード会社からの入金先として，当初は三井住友銀行のジェーネット合資会社名義口座を指定していたが，その後，入金先指定口座をイーバンク銀行の同名義口座に変更し，さらにその後，もみじ銀行焼山支店の同名義口座に変更した。これらの口座に入金された利用料は，被告が毎月引き出し，被告個人名義口座に振り込んだ上で，株式会社スフィアへのメンテナンス料等の支払，被告の生活費等に充てていた（甲１２，１４，１５）。被告が，株式会社スフィアに対し，本件サービスにおける配信システムの構築・維持管理等のため支払った金員の合計額は，約３１５０万円である（甲２２）。
イ被告がサーバ機を設置していた大阪府寝屋川市の物件内から押収されたディスク装置の「売上金管理画面」に表示された各売上金額によれば，平成１９年１月から平成２１年５月までの通常サイトの売上金額は別紙「利益額計算表」の左側の表の「通常サイト」記載のとおりであり，その合計額は１億９０８６万４８６２円である。また，平成１９年１２月から平成２１年５月までの北・中・南米サイトの売上金額は，同表の「北中南米サイト」欄記載のとおりであり，その合計額は１億０２５９万７７８５円である（甲１８）。
(7)刑事事件
ア被告は，平成２１年６月１日，著作権法違反（著作権法２１条，２３条１項，１１９条１項）の公訴事実により東京地方裁判所に起訴され（なお，同年７月１７日付け追起訴並びに同月１日付け及び同年８月２８日付け各訴因及び罰条変更請求により，最終的な罰条は同法２１条，２３条１項，１１９条１項，刑法６０条となった。），同年１０月２３日，懲役３年（執行猶予５年）及び罰金５００万円の有罪判決を受けた（甲１の１・２，２７，３０ないし３２）。
イジェーネット社は，同年８月３１日，著作権法違反（著作権法２１条，２３条１項，１１９条１項，１２４条１項１号，刑法６０条）の公訴事実により東京地方裁判所に起訴され，被告の上記アの刑事事件と併合され，同年１０月２３日，罰金２０００万円，ジェーネット社が株式会社もみじ銀行焼山支店口座に対して有する普通預金債権２１７３万５０４６円を没収し，２１７７万３９５３円を追徴する旨の有罪判決を受けた（甲２７，３３）
２争点
(1)被告による著作隣接権侵害の成否
(2)被告の故意・過失の有無
(3)原告の損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告による著作隣接権侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)本件サービスの内容等
本件サービスは，サービス提供者が日本のテレビ放送をケーブルテレビ経由で受信した上，そのテレビ放送の影像・音声を圧縮し，①インターネットに接続された自動公衆送信機能を有するサーバ機に入力して，海外に居住する顧客がリアルタイムで日本のテレビ番組を視聴できるようにするとともに，②圧縮したテレビ放送の影像・音声のデータをサーバ機に記録・複製（「録画」）して，顧客がその録画データにアクセスしてダウンロードすることにより，日本のテレビ番組を視聴できるようにするものであり，被告は，本件サービスを実現するため，千葉県市原市内等にテレビ受信装置及びインターネットに接続されたサーバ機を設置・管理し，同地においてケーブルテレビを経由して原告の行う放送及び他社のテレビ放送を受信して，そのテレビ放送の影像・音声の圧縮，その圧縮データの自動公衆送信機能を有するサーバ機への入力及び記録を行っていた。
本件サービスにおいて，利用者は，自分で録画機器やテレビ受信装置を購入したり，レンタルを受けたりする必要はなく，インターネットに接続されたパソコンを用意するのみであり，放送番組を受信・録画，送信するための機器類等は，すべて被告側において用意し管理されていた。また，送信側の機器と受信側の機器とは１対１の関係にはなく，送信側のサーバ機から多数の顧客に向けて，１対多の送信を行うものであり，利用者が送信側の機器を操作するものでもなかった。
(2)本件サービスの上記内容にかんがみると，本件サービスにおける放送の公衆送信可能化行為及び複製行為の主体がサービス事業者側であることは明らかである。
(3)原告は，本件サービスで配信等されていた放送番組について，複製，公衆送信すること，原告の行う放送について，本件サービスにより複製又は送信可能化することを許諾していないのであるから，本件サービスが，原告が著作権を有する本件サービスに係る放送番組の著作権（著作権法２１条，２３条１項），その放送について有する著作隣接権（同法９８条，改正前著作権法９９条の２）を侵害するものであることは明らかである。(4)本件サービスは，被告の発案により被告主導で行われたものであるから，上記(3)の著作隣接権侵害行為の実質的行為者は被告である。なお，ジェーネット社及びジェーネット合資会社は，被告が，本件サービスにより利益を得るために設立した法人であるから，本件サービスによる著作隣接権侵害が，ジェーネット社の代表者として行われたとしても，被告が，個人としての不法行為責任を免れるものではない。このことは，被告が，本件サービスの提供を内容とする著作権法違反の罪により起訴された刑事事件において罪を認め，有罪判決を受けていることからも明らかである。したがって，被告は，本件サービスにより，原告の著作隣接権を侵害したものである。
（被告の主張）
(1)原告の主張のうち，本件サービスにおいて使用されたサーバ機に自動公衆送信機能があるとの点及び利用者が送信側の機器を操作するものではないとする点は否認し，法的主張は争う。
被告は，ＩＰアドレス，ＵＡ（利用者が利用するＯＳやブラウザ等の情報），セキュリティキー等によって利用者を識別管理するプログラム（ＳＱＬ）を導入し，上記プログラムにより識別された利用者にのみ番組を送信するとともに，個々の利用者に仮想ＰＣを割り当てて各利用者による機器の操作を可能ならしめ，各利用者が録画予約した番組のみをダウンロードできる仕様としていたのであり，本件サービスの利用には，各利用者による機器の操作が不可欠であった。
(2)本件サービスは，ジェーネット社及びジェーネット合資会社により行われたものであり，被告個人に対し，その責任を問うべきものではない。なお，刑事事件において被告が自白したのは，刑事事件からの早期解放を希望したからにすぎない。
２争点(2)（被告の故意・過失の有無）について
（原告の主張）


(1)本件サービスが原告の著作隣接権を侵害する態様であることは争点(1)に関する原告の主張のとおりであり，被告は，この点につき，本件サービス開始以前の配信システム開発の段階から確定的に認識していた。(2)このことは，被告が，本件システムの開発に当たり，株式会社スフィアに対し，配信元のＩＰアドレスを偽装することを持ちかけたり，日本からの調査が困難となるように，日本のＩＰアドレスからのアクセスや代理サーバを通じたアクセスを禁止するシステムとしたりするなどの隠蔽手段を講じていたことからも明らかである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告は，まねきＴＶやロクラクⅡに関する東京地裁及び知財高裁の各決定及び判決の趣旨を正しく理解しておらず，機械が共通でも個々の契約者が個別に機械を操作することができれば著作権法には違反しないものと考えていたのであり，契約者から個々の機械を預かる代わりに高額なソフトを導入し，個々の契約者に仮想ＰＣを割り当て各契約者に機器の操作を可能ならしめることにより，本件サービスが著作権法に違反することはないと考えていた。被告が意図的に著作権法に違反したのではないことは，被告が，植物防疫法違反事件について警視庁等に捜査協力し，ワシントン条約関係で関税局に協力するなどしてきたことからも明らかである。
３争点(3)（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)ア本件サービスは，原告が現に事業として行った放送を受信し，無許諾で複製するなどしたものであるところ，原告は，海外の放送事業者に原告の放送番組の放送権を販売するなどの有効活用を進めているところであり，また，日本唯一の公共放送として，海外に向けて積極的に日本の情報を発信し，在外邦人に対する情報提供にも取り組んでいるところである。イしたがって，被告が本件サービスによって得た利益のうち，原告の行う放送に係る部分を算出することにより，同部分を原告の受けた損害の額と推定することができる（著作権法１１４条２項）。
(2)本件サービスによる利益額中の原告の放送に係る部分について
ア本件サービスの利益率
平成１９年３月期から平成２１年４月期までの本件サービスに係る売上金合計額は２億３３５７万６９４２円であるところ，上記売上金は，いったんジェーネット合資会社名義の口座に入金された後，もみじ銀行焼山支店の被告個人名義口座に移され，同口座から，株式会社スフィアに対する支払金，ジェーネット社従業員に対する支払金，ロイズティーエスビーバンクへの送金（海外代理店への支払に充てられたと考えられる。），エイゼックスへの支払金（仮想オフィス代金の支払），パソコン店への支払金等の経費が支出されている。なお，同口座からの出金のうち，被告の子弟の学費・塾代金の支払，被告個人名義口座への送金等は，被告の個人的支出であると考えられるので，経費に含めるべきではない。上記各経費の総額から株式会社スフィアに対する支払金を除いた合計額は６４０５万２５８１円であり，株式会社スフィアに対する本件サービス開始時からの支払総額は約３１５０万円であるので，本件サービスにおける経費総額は，これらの合計額である９５５５万２５８１円となる。したがって，上記期間における売上金合計額２億３３５７万６９４２円から，上記期間における経費総額を控除した１億３８０２万４３６１円が上記期間における利益総額であり，本件サービスにおける利益率は５９％を下回ることはない。
イ原告の放送に係る利益額について
(ア)平成１９年１月から平成２１年５月までの本件サービスの売上高合計額は２億９３４６万２６４７円であり，これに上記利益率を掛けた１億７３１４万２９６１円が，本件サービス全体の利益額となる。(イ)「通常サイト」における利益額のうち，原告の放送に係る部分につ
いて
原告の放送に係るテレビ番組は，本件サービスのうち，「通常サイト」では「基本チャンネル」で，「北・中・南米サイト」では「オプションチャンネル」でそれぞれ提供されていたものであるところ，「北・中・南米サイト」で原告の放送に係るテレビ番組を視聴していた利用者数は不明であるので，「通常サイト」における利用者を前提に，本件サービスにおける利益額のうち，原告の放送に係る部分の金額を計算する。本件サービスの「通常サイト」と「北・中・南米サイト」の売上比率は，四捨五入すると１．８６対１であるから，「通常サイト」からの利益額は約１億１２６０万３４６４円となる。
本件サービスにおいて，衛星放送はオプションチャンネルに分類されていたため，「ＮＨＫ放送文化研究所」の調査に基づき，①地上波と衛星波を合わせた１日当たりのテレビ視聴時間（週平均による。）から，原告及び民放各局の衛星放送の視聴時間を除外することにより，原告及び民放各局の地上波テレビの平均視聴時間を算出し，次に，②平成１９年６月から平成２１年９月までの間の調査結果をもとに，ＮＨＫ全体の視聴時間からＮＨＫ衛星視聴時間を引いた視聴時間を算出し，③上記②のＮＨＫ地上波視聴時間が上記①の地上波テレビ平均視聴時間に占める割合を算定し，その平均を算出すると，約２６％となる。(ウ)そこで，「通常サイト」の利益額である１億１２６０万３４６４円に，上記２６％（地上波テレビ平均視聴時間中にＮＨＫの地上波放送の視聴時間が占める割合）を掛け合わせると，約２９２７万６９００円となり，これが，「通常サイト」からの利益額のうち，原告の放送に係る部分の金額となる。
ウ原告の損害額について
(ア)上記イ(ウ)の金額は，著作権侵害及び著作隣接権侵害を合わせた損害の総額であるところ，放送事業者の著作隣接権は，放送事業者が放送事業を行う上で必要不可欠な権利であることからすれば，これが侵害されたことによる損害は，総額の５０％を下らない。したがって，上記イで算出した２９２７万６９００円の半額である１４６３万８４５０円が，本件サービスにより原告が被った損害のうち，地上波放送の著作隣接権（送信可能化権）侵害による損害額となる。
(イ)なお，上記損害額は，本件サービスのうち「通常サイト」における利益に限定し，かつ，オプションチャンネルに係る損害を除外して算出されたものである上，本件サービスは原告が放送したテレビ番組について有する著作権（原告は，その放送番組の大半について著作権を有している。）も侵害するものであるから，本件において原告が被った損害額は，少なくとも１４６３万８４５０円を下らない。
（被告の主張）
(1)原告の主張のうち，(1)ア記載の事実は認め，その余の事実は否認し，法的主張は争う。


(2)本件サービスに係る利益額等に関する原告の主張は，「売上金マネーフロー及び売上金一覧表作成報告書（ジェーネットワークサービス売上金）」と題する捜査報告書（甲１９）を根拠とするものであるが，上記報告書は，本件サービスに係るマネーフローの一部を明らかにしたものにすぎず，パソコン工房が被告及びジェーネット社との間の全取引を開示していない事実等などから，その信用性に限界があることは明らかである。
(3)本件サービスの経費について
ア被告は，別紙「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」記載のとおり，３億３４６４万１７０３円を支出しているところ，同表に記載された総支出から，明らかに経費ではない個人支出を除外し，日付毎に，支払先，科目，摘要等を整理して作成したものが別紙「日計表」である（なお，「摘要」につき，被告は上記「日計表」において「適用」と記載しているが，誤記であると解される。以下においても同じ。）。上記「日計表」によれば，被告は，平成１７年５月から平成２１年８月までの間，本件サービスに係る経費として合計２億３０８４万７０１１円を支出している上，上記「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」記載のとおり，ジェーネット社のタイオフィスに係る経費として約３１１３万３０００円及びＳＥＩＷＡに対するサーバ用ＯＳのライセンス料として４４１５万４３９０円を支払い，かつ，本件刑事事件により，２１７３万５０４６円を没収されている。また，被告は，本件刑事事件により，罰金５００万円を支払っている。
イ東京地判平成７年１０月３０日等において，著作権者等の損害額の推定の前提である著作権等侵害者が得た「利益」とは，侵害行為による売上額から，その製造販売のための変動経費のみを控除した額と考えるのが相当であるとされているが，これらの裁判例においては，著作権者等が，「新たな設備投資や従業員の雇用，訓練を要さず，そのままの状態で侵害品の製造販売ができること」が前提とされているのであって，本件のように，原告が，本件サービスと同様のサービスを実施していなかった（すなわち，原告が，本件サービスと同様のサービスを実施する設備や従業員を有していなかった）場合とは事案を異にする。
むしろ，東京地判平成１３年２月８日（判例時報１７７３号１３０頁）は，特許法１０２条２項の解釈に関し，「『侵害の行為により利益を受けているとき』における『利益』とは，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員を新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り・・（中略）・・経費のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した部分を控除した限界利益ともいうべきものを指すと解するのが相当である。」とした上で，当該事件における「限界利益」は，「売上額から販売に直接要する費用である変動費を控除した利益ではなく，右利益の額から，更に固定費の中でも対象となっている製品に直接関連する経費（直接固定費）を控除して算出したものを指すものと解すべきである。」と判示しているのであって，本件において，被告が，本件サービスに関し，専用の設備や従業員を新たに設置し，又は雇い入れていることにかんがみ，被告の利益額の算出に当たり，上記アの支出は，全額が控除されるべきである。
ウすなわち，限界利益とは，権利者が最大限逸失する可能性のある粗利益を意味し，販売額から製造原価などの製品を追加的に製造する場合に必要となる費用のみを控除した金額である以上，「製品を追加的に製造する場合に必要となる費用」の内容が問題なのであって，それが固定経費なのか変動経費なのかは重要ではない。原告が，本件サービスが提供されていた当時，海外居住者向けテレビ番組配信サービスを実施しておらず，本件サービスと同様のサービスを実施するには，被告が支出した費用と同様の費用あるいはそれ以上の費用を支出する必要がある以上，上記アの被告の支出は，すべて変動経費として控除されるべきである。
(4)ジェーネット社の本件サービスによる売上金総額は，本件サービス停止後の返金分を控除すると２億３３５７万６９４２円にすぎず，変動経費として控除されるべき別紙「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」記載の３億３４６４万１７０３円を控除すると，約１億円の赤字となる。なお，同表記載の各費用のうち，経費性に問題がないと思われる「広告」，「通信費等」，「インフラ」及び「機材費」欄各記載の金額のみを控除したとしても，約１０００万円の赤字となる。
以上のとおり，被告は，本件サービスにより利益を得ていないばかりか，逆に債務を負っているのであるから，原告の損害額の主張には理由がない。
（原告の反論）
(1)著作権法１１４条２項にいう「利益」とは，限界利益を指すと解され，限界利益とは売上から変動費を引いたものであり，変動費とは，原材料費，運搬費等の売上に応じて変動する費用を指し，売上に応じた変動がない宣伝広告費，人件費，不動産賃借料，水道光熱費，通信費，減価償却費，旅費交通費，接待交際費などの費用は，固定費であると解される。(2)これを本件についてみると，被告が経費に当たると主張する広告費，通信費，インフラ整備費，機材費等は，いずれも固定費であるから，同法１１４条２項の利益算定に当たり控除されるべきものではない。また，被告が経費として主張する別紙「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」及び別紙「日計表」の内容をみると，金額が書証と符合しないものがあるなど，算定自体が不正確である上，各費目においても，明らかに経費ではないものや根拠不明なもの，広告費等の具体的内容が明らかにされていないものなどが含まれているのであって，その内容は信用できない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告による著作隣接権侵害の成否）について前記前提事実に照らし，被告による著作隣接権侵害の成否について検討する。
(1)送信可能化権侵害について


ア放送事業者は，その放送又はこれを受信して行う有線放送を受信して，その放送を送信可能化する権利（送信可能化権，改正前著作権法９９条の２）を専有するところ，「送信可能化」とは，①公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分〔公衆送信用記録媒体〕に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し，情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え，若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し，又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること又は②その公衆送信用記録媒体に情報が記録され，又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動公衆送信装置について，公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線，自動公衆送信装置の始動，送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行われる場合には，当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うことのいずれかの行為により自動公衆送信し得るようにすることをいう（著作権法２条１項９号の５）とされ，「自動公衆送信」とは，公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行うものをいう（同項９号の４）とされている。
イそこで，前記前提事実(2)イでみた本件サービスにおける配信システムの具体的内容をみると，本件サービスは，前記前提事実(2)イ(ア)のストリーミング配信システムにおいて，テレビ放送に係る音及び影像を，ケーブルテレビ配線を介して受信した上，これをストリーミング配信用サーバ機にデータ化して入力するものであり，上記ストリーミング配信用サーバ機は，インターネット回線を利用して，本件サービスにアクセスしてきた利用者に対し，上記のとおりデータ化した音及び影像をストリーミング配信するものであるから，上記ストリーミング配信は自動公衆送信であり，上記ストリーミング配信用サーバ機は，自動公衆送信装置に該当し，本件サービスは，上記のとおり自動公衆送信装置に該当するストリーミング配信用サーバ機にテレビ放送に係る音及び影像を入力することで，利用者からの求めに応じテレビ放送に係る音及び影像を自動的に送信できる状態を作り出しているのであるから，テレビ放送に係る音又は影像を送信可能化するものということができる。
また，本件サービスは，前記前提事実(2)イ(イ)の動画ファイル形式による記録及び配信システムにおいて，テレビ放送に係る音及び影像を，ケーブルテレビ配線を介して受信し，録画用サーバ機に動画ファイル形式により記録した上，上記動画ファイルデータを動画ファイル配信用サーバ機の記録媒体に複製又は移動させ，上記動画ファイルデータを，インターネット公開フォルダに指定されたフォルダに記録・蔵置することにより，インターネット回線を利用して当該動画ファイルにアクセスしてきた利用者に，当該動画ファイルをダウンロードすることを可能とするものであるから，上記動画ファイル形式による記録及び配信は自動公衆送信であり，上記動画ファイル配信用サーバ機は自動公衆送信装置に該当し，本件サービスは，上記のとおり自動公衆送信装置に該当する動画ファイル配信用サーバ機のインターネット公開フォルダに動画ファイルデータを記録させることで，利用者の求めに応じテレビ放送に係る音及び影像を自動的に送信できる状態を作り出しているのであるから，テレビ放送に係る音又は影像を送信可能化するものということができる（以上につき，最高裁平成２３年１月１８日第三小法廷判決・裁判所時報２１０３号１２４頁参照）。ウ前記前提事実(3)ウでみたとおり，本件サービスにおいて視聴可能なテレビ番組中に原告の地上波テレビ放送に係る放送番組が含まれていることからすれば，本件サービスが，原告が放送事業者としてその放送について有する送信可能化権を侵害するものであることは明らかである。
(2)複製権侵害について
ア放送事業者は，その放送又はこれを受信して行なう有線放送を受信して，その放送に係る音又は影像を録音し，録画し，又は写真その他これに類似する方法により複製する権利（複製権，著作権法９８条）を専有する。イ前記前提事実(2)イでみた本件サービスにおける配信システムの具体的内容によれば，本件サービスのうち，前記前提事実(2)イ(イ)のテレビ番組の動画ファイル形式による記録及び配信システムにおいては，テレビ放送を，ケーブルテレビ配線を介して受信した上，記録用サーバ機に記録するものであるから，テレビ放送に係る音及び影像を録音，録画するものであり，これを複製するものということができる（最高裁平成２３年１月２０日第一小法廷判決・裁判所時報２１０３号１２８頁参照）。ウ本件サービスにおいて視聴可能なテレビ番組中に原告の地上波テレビ放送に係る放送番組が含まれていることは前記のとおりであるから，本件サービスのうち，動画ファイル形式により記録及び配信するものは，原告が放送事業者としてその放送について有する複製権を侵害するものである。
(3)この点に関し，被告は，本件サービスでは，利用者に個々の仮想ＰＣが割り当てられ，各利用者による機器の操作が可能であって，各利用者が録画予約した番組のみをダウンロードできる仕様としていたのであり，各利用者による機器の操作が不可欠であったと主張し，各サーバ機の自動公衆送信装置該当性を否認するが，前記前提事実でみた本件サービスの内容及び利用者数等に照らすと，何人も本件サービス利用契約を締結することにより同サービスを利用することができるのであるから，本件サービスの利用者は不特定かつ多数の者に当たり，「公衆」（同法２条５項）に該当するものと認められるのであって，本件サービスにおけるストリーミング配信用サーバ機及び動画ファイル配信用サーバ機は自動公衆送信装置に該当する。被告の主張は採用することができない。
(4)送信可能化権侵害及び複製権侵害の主体について前記前提事実によれば，本件サービスは，ジェーネット合資会社及びジェーネット社により管理運営され，その利用料金は，上記２社名義の銀行口座に入金されていたものであることが認められるが，上記２社は，いずれも，被告が，本件サービスの管理運営のために設立した会社であって，実質的には被告一人で経営していたものであると認められる上，前記前提事実(6)のとおり，上記２社の銀行口座に入金された利用料金は，ほぼ全額が出金され，被告個人名義口座に入金されていたものであって，本件サービスによる利益は被告個人に帰属していたものであり，後記２のとおり，被告は本件サービスの違法性を認識しながら，本件サービスに係るシステムを構築していたと認められるのであるから，本件サービスに係る送信可能化権侵害及び複製権侵害行為は，被告個人も独立の侵害行為の主体として関与したものであると認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
(5)小括
したがって，被告は，原告の送信可能化権（改正前著作権法９９条の２），複製権（著作権法９８条）を侵害したものと認められる。原告は，放送した番組の著作権に基づく複製権侵害（同法２１条），公衆送信権侵害（同法２３条１項）の主張をするが，具体的に放送番組を特定してその著作物性を主張するものではないので，その主張を採用することはできない。
２争点(2)（被告の故意過失の有無）について


(1)前記前提事実(2)イでみた本件サービスにおけるテレビ番組配信システムの具体的内容並びに前記前提事実(2)イのとおり上記配信システムの発案及び構築に当たり被告が主体的に関与したと認められることに加え，被告が，本件サービスの開始に当たり，配信元のＩＰアドレスを隠匿する手段を模索していたこと（甲８），被告が，本件サービスを開始するに当たり，タイにジェーネット合資会社を設立し，同社の日本支社の本店所在地をバーチャルオフィスにするなどしていること（甲８，１１）も考慮すれば，被告は，本件サービスの開始当初から，本件サービスの違法性について認識していたものと認めるのが相当であり，本件サービスが原告を含む放送事業者の著作隣接権を侵害するものであることにつき，被告には，故意があったものと認められる。
(2)なお，被告は，東京地決平成１８年８月４日（まねきＴＶ仮処分決定）などを挙げて，被告が本件サービスを適法であると考えていた旨主張するが，本件サービスの配信システムは，上記事件におけるシステムと全く異なるものであることに加え，被告の上記(1)の行動も考慮すると，被告の主張を採用することはできない。
３争点(3)（原告の損害額）について
(1)争点(1)及び(2)に関する判断でみたとおり，被告は，本件サービスの主体として，原告の放送に係る送信可能化権及び複製権を故意に侵害したものであるから，被告は，民法７０９条により，原告に対し，原告が上記侵害行為によって受けた損害について賠償すべき義務があるところ，原告は，上記損害額について，著作権法１１４条２項に基づき算定される額をもって原告の損害額と推定すべきと主張する。
なお，著作権法１１４条２項は，当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上，著作権者等が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性があるという前提に基づき，侵害者が侵害行為により得た利益の額をもって著作権者等の逸失利益と推定する規定であると解されるから，同項の適用が認められるためには，著作権者等が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる蓋然性があることが必要であるが，本件において，原告は，その放送番組の放送権を海外の放送事業者に販売するなどしており，かつ，海外に向けて積極的に日本の情報を発信し，在外邦人に対する情報提供のための取り組みを進めているところであって（争いがない。），平成２１年１２月からは，「ＮＨＫオンデマンド」の名称で，放送番組のインターネット配信を開始していることも認められる（甲２４，２５）のであるから，本件サービスが提供されていた当時においても，原告に，本件サービスと同様に，日本国外の居住者に対し，その放送番組をインターネット配信するという方法により，利益を得られる蓋然性が存在したということができ，同項の適用の前提に欠けるところはないというべきである。
(2)著作権法１１４条２項による損害額についてアそこで，著作権法１１４条２項による損害額（本件サービスにおける原告の著作隣接権侵害により被告が受けた利益額）について検討する。
イ本件サービスによる利用料総額
前記前提事実(6)イによれば，被告が，平成１９年１月から平成２１年５月までの間に，本件サービスの提供により利用者から得た利用料の総額は，「通常サイト」に係る分につき１億９０８６万４８６２円，「北・中・南米サイト」に係る分につき１億０２５９万７７８５円であると認められる。
ウ本件サービスにおける利益額
(ア)被告が本件サービスによって得た利益額を算出するに当たっては，粗利益（売上額から固定費，売上原価等を控除した額）から，変動経費（売上に伴って変動する経費）を控除した額を算定の基礎とするのが相当であるところ，原告は，平成１９年３月期から平成２１年４月期までの間におけるジェーネット合資会社名義のジャパンネット銀行，イーバンク銀行，ゆうちょ銀行，三井住友銀行，もみじ銀行の各口座の出入金状況によれば，上記時期における本件サービスの利用料総額は２億３３５７万６９４２円であり，上記時期における上記各口座からの出金総額は８４３９万０５２３円であって，上記出金額から株式会社スフィアに対する支払額２０３３万７９４２円を控除し，同社に対する支払総額である３１５０万円を加えて算出した経費総額は９５５５万２５８１円であるから，本件サービスの利益率は，下記計算式①により算出されるとおり，約５９％となり，本件サービスにより被告が得た利益額は，下記計算式②のとおり上記アの利用料総額に５９％を掛けた金額である１億７３１４万２９６１円であると主張する（訴状及び甲４参照。なお，甲４では，上記利益総額につき，２億３３５７万６９４２円ではなく２億３３５８万６９４２円と記載されているが，甲１９によれば，平成２０年２月期の売上額は４５４万４８９１円であるところ，甲４添付の利益額計算表には，同月の売上額が４５５万４８９１円と記載されているのであって，これにより総額が上記のとおり異なるに至っているものであるが，上記の違いは，甲４における単なる誤記であると認められる。）。
①（２億３３５７万６９４２円－９５５５万２５８１円）÷２億３３５
７万６９４２円＝約０．５９
②（１億９０８６万４８６２円＋１億０２５９万７７８５円）×０．５
９＝１億７３１４万２９６１円


(イ)この点に関し，上記時期におけるジェーネット合資会社名義のジャパンネット銀行，イーバンク銀行，ゆうちょ銀行，三井住友銀行，もみじ銀行の各口座からの出入金状況を整理した捜査報告書である「売上金マネーフロー及び売上金一覧表作成報告書」（甲１９。なお，被告は，前記前提事実(7)の刑事事件において，被告は，刑事手続からの早期解放を望む気持ちから任意性に欠ける供述をするなどしたから，上記刑事事件における捜査関係書類に十分な信用性はないと主張するが，上記捜査報告書は，上記各銀行口座の出入金を客観的な資料に基づき分析し，整理したものであるから，仮に被告の主張するような事情があったとしても，その信用性は左右されない。また，被告は，上記捜査報告書には被告の支出した経費が十分に反映されていない旨も主張するが，被告の支出した経費の内容及び額については後で検討する。）に記載された上記各口座の出入金内容及び被告名義の銀行口座への入金内容等によれば，平成１９年３月期から平成２１年５月期までの間の本件サービスの利用料総額は，別紙利益額計算表の「売上」欄最下部記載のとおり２億３３５７万６９４２円であり，同時期に上記各口座から出金された費目の内訳及びその金額は，別紙利益額計算表の右側表の「内訳」及び「金額」のとおりであって，その合計額は，原告の主張する８４３９万０５２３円（甲４添付の「利益額計算表」の額）ではなく，別紙「利益額計算表」下部の「（Ａ）小計」のとおり９０９０万７４９６円であると認められる（なお，原告が前記イ(ア)の主張の計算根拠として提出する甲４添付の「利益額計算表」を見ると，平成２０年１月におけるＧＭＯペイメントへの支払金額が５万２５４２円である〔甲１９〕にもかかわらず５万４５４２円と記載されており，また，平成２０年１２月に３４９万９７７５円，平成２１年１月に１２８万８００１円，同年２月に１７３万１１９７円のカード支払が存在する〔甲１９〕にもかかわらず，これらが記載されていないことが認められるのであって，上記合計額の相違は，これらの理由から生じているものと認められる。）。原告の上記ウ(ア)の主張は，甲１９に基づくものであるというのであるから（訴状９頁），上記合計額の相違は，単なる誤記によるものとみるべきであって，原告の上記ウ(ア)の主張の趣旨は，①甲１９により認められる出金額（別紙利益額計算表の右側表の「金額」欄各記載のもの）のうち，株式会社スフィアに対する支払を除いたもの及び②株式会社スフィアに対する支払額３１５０万円については，被告の経費として控除することを認めるというものであると解される。
そうすると，原告の自認する被告の経費総額は，別紙利益額計算表の右側表の「経費（Ｃ＋Ｄ）」欄のとおり，１億０２０６万９５５４円となり，その内容は，同表の「内訳」欄記載のとおりということになる。
エ経費に関する被告の主張
この点に関し，被告は，被告が本件サービスにおいて支出した経費は，別紙「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」のとおり３億３４６４万１７０３円であると主張し，上記経費支出の日付別内訳は別紙「日計表」のとおりであると主張する。
(ア)そこで，被告の主張する上記経費の内容について検討すると，被告が別紙１「ジェーネットワークサービス支払合計一覧表」において経費に当たると主張する支出は，大別して，①クレジットカード支払額（乙３ないし７），②住友信託銀行，Ｃｉｔｉｂａｎｋ，新生銀行，ロイズティーエスビーバンクからの「代理店」等への送金（乙８，９，１７ないし１９），③広告費（乙１５，１６，２０），④株式会社スフィアへの支払（乙１２），⑤本件サービスに係る通信費（ケーブルテレビ契約〔乙２６，２７〕，インターネット回線契約〔乙２２〕，インターネットサービスプロバイダ契約〔乙２１，２４，２５〕），⑥本件サービスに係るクレジットカード決済代行会社への支払（乙２８），⑦本件サービスに係るサーバ設置場所の賃借料，水光熱費等（乙２９，３１ないし３９），⑧ジェーネット合資会社の日本支社所在地のバーチャルオフィス費用（乙３０），⑨ＳＥＩＷＡに対するサーバ関係費用（乙４０），⑩その他機材費（乙４１ないし４６），⑪タイにおけるオフィス経費，⑫人件費，⑬没収・追徴金に分けられるので，各項目に分けて検討する。
(イ)クレジットカード支払額について
乙３ないし７で利用代金明細書が提出されているクレジットカードは，いずれも被告個人名義のものであり，その利用代金明細書（乙３ないし７）には，明らかに被告の個人的支出であるとみられるものも含まれているところ，被告は，「明らかに経費ではない個人的支出を除外して作成した」（被告第２準備書面）ものとして別紙「日計表」を提出しているのであるから，上記クレジットカード支払額のうち，上記「日計表」に記載されたものを，経費として主張する趣旨であると解される。そこで，上記「日計表」に記載された各項目のうち，クレジットカード支払によるもの（上記「日計表」の「支払方法」欄に「アメックス」，「シティカードジャパン」，「シティプラチナＶＩＳＡカード」，「三井住友カード」又は「ＪＣＢカード」と記載されているもの）について検討すると，次のとおりとなる。
①旅費交通費（航空運賃，電車料金，タクシー代金，高速バス代金，高速道路通行料，宿泊代金），燃料費（自家用車，借用車），車両関
係費（損害保険料，修理費）について
上記各支出につき，別紙「日計表」の「適用」（「摘要」の誤記であるとみられることについては前記のとおり。）欄に記載された各説明をみると，上記説明は，単に移動先や宿泊先を摘示するのみにとどまるものが大半を占めるのであって，説明が上記の程度にとどまるものについては，上記各移動，宿泊等と本件サービスとの関連性が不明であるといわざるを得ない。また，上記「適用」欄において，本件サービスとの関連性について説明を加えているもの（５頁の２及び３行目の「スフィアへの移動」等）についても，被告は，上記説明を裏付ける資料を何ら提出していないのであって，これらが，本件サービスの管理運営のために必要なものであったと認めることはできない。
②交際費（飲食代，手土産代）について
上記支出は，その内容上，本件サービスのための支出であると認められない。なお，被告は，上記支出の一部につき「打合せのため」等と説明を加えているが，上記説明を考慮しても，上記認定は左右されない。
③通信費のうち，被告個人の携帯電話使用料・電話代（ＳＫＹＰＥ，国際電話等），福利厚生費（被告個人や従業員の雑貨代，被服費，飲食費），新聞図書費


上記支出は，被告又は従業員のための個人的支出とみるほかないものであって，本件サービスのための支出であるとは認められない。④諸会費（クレジットカード年会費，インターネットオークション会費等），寄付
上記支出は，その内容上，本件サービスとの関連性を認めることができず，本件サービスのための支出であるとは認められない。なお，被告は，上記会費の一部につき，別紙「日計表」で「ＰＣ部品購入のため」などの説明を加えているが，上記説明を考慮しても，本件サービスとの関連性を認めるに足りない。
⑤キャッシングサービス，カードローン，リボ等の返済金及びこれら
の利息
上記各支出は，クレジットカード利用明細書（乙３ないし７）上，その使途が明らかではなく，かつ，「日計表」上も，使途についての説明がされていないものであって，本件サービスのために支出されたものとは認められない。
⑥小括
したがって，別紙「日計表」記載の各支出のうち，上記①～⑤の各項目に該当するものについては，本件サービスに関連して支出されたものとは認められない。
⑦消耗品，備品費及び上記各支出に伴う手数料，送料被告は，上記消耗品，備品費の各支出について，別紙「日計表」の「適用」欄において，「事務所のプリンターインク」，「ＪＮｅｔ仮サーバーの部品」，「ＰＣ部品」，「ルーター」，「ＪＮｅｔＳｅｒｖｅｒ部品」等を購入したものである旨記載しているが，クレジットカード明細書（乙３ないし７）上は，利用日，支払先（販売店名等），金額が記載されているのみであり，同明細書からは，上記各支出が，上記備品等のために支出されたものであると認めるに足りない。したがって，被告が，上記明細書に加え，上記各備品等の支払に関する領収書等（乙４１ないし４６）の資料を提出していないもの及びこれに伴う手数料，送料については，本件サービスとの関連性は認められない（なお，領収書等が提出されているものについては，乙４１ないし４６に関する支出として後で検討する。）。
⑧通信費（ぷらら情報サービス，フュージョン・コミュニケーションズ，ＡＳＡＨＩネット，さくらインターネット株式会社等）被告は，上記各支出につき，別紙「日計表」の「適用」欄において，本件サービスの接続確認等に要したものである旨記載しているが，上記説明の裏付けとなる資料は提出されておらず，上記各支出と本件サービスとの関連性は認められない。
⑨通信費（ケーブルＴＶ〔市原ＣＡＴＶ，ジェイコム〕，ＫＤＤＩ，ＮＴＴコミュニケーションズ），賃借料（市原警備保障，株式会社エイゼックス），水道光熱費，諸会費（ＧＭＯペイメントゲートウェイ）上記各支出は，前記前提事実(2)エ及びカでみた，千葉県市原市内及び大阪府寝屋川市内のサーバ機設置場所に係る通信費，賃借料，水道光熱費，ジェーネット合資会社の日本支社に係る賃借料，本件サービスのクレジットカード決済代行料等とみられるものであるところ，被告は，これらの支出に関し，利用明細書，領収書等（乙２１ないし２８）を提出しているので，上記利用明細書等に係る支出として後で検討する。
(ウ)住友信託銀行，Ｃｉｔｉｂａｎｋ，新生銀行，ロイズティーエスビーバンクからの「代理店」等への送金等（乙８，９，１７ないし１９）被告は，上記各銀行から本件サービスの「代理店」に対し送金したと主張し，その根拠資料として乙８，９，１７ないし１９を提出する。そこで，これらの送金内容について検討するに，上記各送金のうち，住友信託銀行からの送金に係るもの（乙８及び９に記載されているもの）については，振込主が被告個人である上，乙８及び９には各振込日及び振込金額が記載されているのみで，振込先が記載されていないことが認められるから，これらの振込が，「代理店」への送金であって本件サービスに関連するものであると認めるに足りない。


次に，上記各送金のうち，Ｃｉｔｉｂａｎｋからの送金に係るもの（乙１８に記載されているもの）については，別紙「日計表」上，本件サービスの広告宣伝費，本件サービスの関東事務所（千葉県市原市所在のサーバ機設置場所を指すものと思われる。）の賃借料又は株式会社スフィアへの支払である旨説明がされていることが認められる。これらのうち，広告宣伝費について見ると，乙１８には送金先の名称等が記載されており，上記名称等の記載が，別紙「日計表」の「支払先」欄の記載と一致していること，乙１３及び１４からは，本件サービスについて，複数の主体により，相当数の広告がされていたこと及び被告が本件サービスに関し代理店を設けていたことがうかがわれることを指摘できるのであって，上記各送金が，広告代理店への送金である旨の被告の主張は，一応首肯できるものというべきである。したがって，Ｃｉｔｉｂａｎｋからの送金のうち，広告宣伝費として特定されているもの（別紙「日計表」の１１０，１１５，１２０，１２５頁に記載のもの）の合計額である５２３万０００３円については，本件サービスに関連するものであると認めることができる。また，本件サービスの関東事務所の賃借料及び株式会社スフィアへの支払についても，本件サービスとの関連性がうかがわれるところであるが，上記賃借料については，内訳書（乙３９の１）に係る支出として，株式会社スフィアへの支払については，預金通帳（乙１２）に関連する支出として，それぞれ後で検討する。次に，新生銀行からの送金に係るもの（乙１９に記載されているもの）については，別紙「日計表」上，その大部分につき，本件サービスの広告宣伝費，ＪｎｅｔＳｅｒｖｅｒ部品，ＧＭＯペイメントゲートウェイ株式会社（以下「ＧＭＯ社」という。）への支払，ジェーネット社従業員であったＤへの給料手当，新生銀行からロイズティーエスビーバンクへの振込手数料である旨説明がされている一方，一部の振込については説明が記載されていないことが認められる。これらのうち，広告宣伝費について見ると，乙１９には振込先の名称等が記載されており，上記記載が，別紙「日計表」の「支払先」の記載と一致していることが指摘できる上，本件サービスの代理店及び広告については，乙１８でみた点と同様の点を指摘できるのであるから，新生銀行からの振込のうち，広告宣伝費として特定されているもの（別紙「日計表」の４５，５９，６２，６６，７０，８１，９０，９３，１００，１０５，１００６，１０８，１１０，１１５，１２０，１２５頁に「広告宣伝費」として記載されているもの）の合計額である６３２万５２４８円については，本件サービスに関連するものであると認めることができる。また，ＧＭＯ社への振込については，本件サービスに係るクレジットカード決済代行会社への支払であることがうかがわれるところ，請求書（乙２８）に係る支出として後で検討する。その他の振込については，乙１９の記載と別紙「日計表」の該当部分の記載を検討しても，本件サービスとの関連性を認めるに足りず，本件サービスに関する支出であると認めることはできない。
さらに，ロイズティーエスビーバンクからの送金（乙１７に記載されているもの）に関しては，上記送金主が被告個人ではなくジェーネット合資会社であること，乙１７に，送金理由として「Ａｄｖｅｒｔｉｓｅｍｅｎｔａｎｄ    ＡｇｅｎｔＦｅｅ」，「Ｔｈｅ    Ｐａｙｍｅｎｔｔｏａｎ    Ａｇｅｎｔ，Ａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇ」，「ＡｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇＦｅｅ」などと記載されており，広告費等として送金されたものであることがうかがわれること，本件刑事事件においても，ロイズティーエスビーバンクに係る送金については，本件サービスに係るものとして計上されていること（甲１９）から，本件サービスに関する支出であると認めることができるところ，上記各送金額を合計すると，４０２０万１０８５円となる。
以上によれば，Ｃｉｔｉｂａｎｋ，新生銀行，ロイズティーエスビーバンクからの送金等のうち，本件サービスに関する支出であると認められる金額の合計額は，５１７５万６３３６円となる。
(エ)広告費（乙１５，１６，２０）について
被告は，乙１５，１６及び２０に記載された各金額について，広告費として各社に支払われたものであると主張するが，上記各書証の体裁等に照らし，上記金額が広告費として現実に支払われたことを認めるに足りない。
なお，被告は，上記各書証に記載されたもののほかに，ヨーロッパにおける広告費として概算２０００万円を支出したと主張するが，上記根拠については，「概算」であると主張するのみで，これを裏付ける資料を何ら提出していないから，採用することができない。(オ)株式会社スフィアへの支払（乙１２）について被告は，株式会社スフィアへの支払総額は３１２９万２５６２円であると主張し，その根拠資料として，乙１２（預金通帳）を提出しているところ，乙１２には振込金額が記載されているのみであって，振込先の記載はないことが認められる。しかし，株式会社スフィア代表者は，本件サービスに関し受領した金員の総額は約３１５０万円であると述べており（甲２２），上記供述は，同社の決算書，口座元帳等に基づくものであって信用性を有するものと思われるのであって，被告の主張する株式会社スフィアへの支払総額は，上記供述とほぼ一致する上，原告は，前記３(2)ウ(ア)及び(イ)のとおり，株式会社スフィアへの支払総額が３１５０万円であることを認めているのであるから，同社に対する支払総額は，原告の自認する金額と被告の主張する金額のうち，多額に当たる原告の自認額（３１５０万円）と認めることができる。(カ)本件サービスに係る通信費（ケーブルテレビ契約〔乙２６，２７〕，インターネット回線契約〔乙２２〕，インターネットサービスプロバイダ契約〔乙２１，２４，２５〕）について
上記各通信費は，前記前提事実(2)エ及びカでみた，千葉県市原市内及び大阪府寝屋川市内の被告サーバ機設置場所に係る通信費であるとみられるところ，それぞれ総額は下記のとおりである。
ＫＤＤＩ料金（乙２１）１６６万６８１６円


ＮＴＴＢフレッツ利用料（乙２２）    １５９万２５００円ＮＴＴコミュニケーションズ（乙２４）５６０万６１３７円ＮＴＴＰＣコミュニケーションズ（乙２５）７４万２１４０円
Ｊコムウエスト（乙２６）２９万６６８７円
いちはらコミュニティー・ネットワークテレビ（乙２７）７万６１２
５円
上記合計９９８万０４０５円
(キ)本件サービスに係るクレジットカード決済代行会社への支払（乙２８）について
上記支払は，前記前提事実(4)ウでみた，本件サービス利用料のクレジットカード決済のため利用していた決済代行会社（ＧＭＯ社）に対する支払であって，本件サービスに係る支出と認められるところ，その合計額は１６８万２１８９円となる。
(ク)本件サービスに係るサーバ設置場所の賃借料，水光熱費等（２９，３１ないし３９）
上記各支払は，本件サービスに係るサーバ設置場所（千葉県市原市及び大阪府寝屋川市）に関する賃借料，水道光熱費，設備費（電気工事費等）であるところ，下記に挙げたものについては，本件サービスに関連するものであると認められる。なお，前記前提事実(5)でみた本件サービス停止時（平成２１年５月）以後に支払われたもの〔水道費等につき，同月以後に支払われたもの及び平成２２年６月２２日付けである乙３３号証に係るもの〕については，本件サービスに関連するものであるとは認められない。また，乙３４～３６及び乙３９の２，３に係る支出についても，設備整備の対象等が証拠上明らかではなく，本件サービスに関連するものとは認められない。
千葉県市原市内物件の賃借料（乙２９）
敷金１５万６０００円，礼金７万８０００円，平成２０年５月（入居日）から平成２１年５月までの賃料合計１０１万４０００円千葉県市原市内物件の平成２１年５月までの水道費（乙３１。平成２１年５月分については，同年５，６月分の支払の半額として計算した。）
１万７６９０円
千葉県市原市内物件の平成２１年５月までの下水道使用料（乙３２。平成２１年５月分については，同年５，６月分の支払の半額として計算した。）
１万１４９０円
千葉県市原市内物件の平成２１年５月までの電気料金（乙３７）
１３１万８７０２円
大阪府寝屋川市内物件の平成２１年５月までの電気料金（乙３８）
１２４万３６０２円
大阪府寝屋川市内物件の賃料等（乙３９の１。乙３９の２，３については見積書のみの提出であるため，その支払の事実を認めることはできない。）
２３５万４４０８円
上記合計６１９万３８９２円
(ケ)ジェーネット合資会社の日本支社本店所在地のバーチャルオフィ
ス費用（乙３０）について
上記支出は，前記前提事実(2)ウでみた，ジェーネット合資会社の日本支社所在地として指定されたバーチャルオフィスに係る賃料であると認められるところ，その合計額は５１万２１７０円となる。(コ)ＳＥＩＷＡに対するサーバ関係費用（乙４０）について被告は，上記支払は本件サービスのために使用するソフトウェア関連費用であると主張するが，乙４０を見ても，その内容は明確ではなく，上記書面記載の金額が実際に支払われたものかも明らかではないというべきであるから，本件サービスに関連して支出されたものとは認められない。
(サ)その他機材費（乙４１ないし４６）について被告は，上記支出は本件サービスに使用するＯＡ消耗品，パーツ等の購入費用であると主張するが，上記支出に係る領収書等であるとして提出された各書証（乙４１ないし４６）を見ても，本件サービスとの関連性が明らかではなく，本件サービスのために支出されたものと認めるに足りない。
(シ)タイにおけるオフィス経費について
被告は，上記支出につき，１２３７万９５００円と主張するが，その根拠については「概算」というのみであり，具体的な根拠又は資料に欠けるものであるから，採用できない。
(ス)人件費について
被告は，上記支出につき，３６０万円と主張するが，その根拠については「概算」というのみであり，具体的な根拠又は資料に欠けるものであるから，採用できない。
(セ)没収・追徴金について
上記支出が，本件サービスに係る経費に当たらないことは明らかである。
(ソ)その他，別紙「日計表」には，上記(ア)ないし(セ)の各項目に該当しないもの（「支払方法」欄に「現金」と記載されたものなど）が存在するが，これらについて，被告は，支出を裏付ける資料自体何ら提出していないのであって，これらの支出の具体的内容（「日計表」の「科目」及び「適用」欄に記載されたもの）をみても，本件サービスの提供に当たり当然支出がされたであろうと推認されるような性質のものとはいうことができないものであるから，これらについて，本件サービスによる「利益」から控除されるべきものということはできない。また，乙１０，１１，２３，４７～５３の各証拠をもって，本件サービスに係る支出と認めることはできない。
(タ)そうすると，被告の各支出のうち，本件サービスに関連する支出と認められるものは，前記(ウ)の５１７５万６３３６円，(オ)の３１５０万円，(カ)の９９８万０４０５円，(キ)の１６８万２１８９円，(ク)の６１９万３８９２円，(ケ)の５１万２１７０円となり，これらの合計額は，１億０１６２万４９９２円となるのであって，上記支出がすべて変動費として被告の利益から控除されるべきものとみたとしても，なお，原告が経費として認める金額を超えないこととなる。
オしたがって，本件サービスに係る被告の経費については，前記ウのとおり原告が認めるとみられる金額である別紙利益額計算表の「経費」欄記載の１億０２０６万９５５４円の限度で控除するのが相当であり，当該経費を売上高２億３３５７万６９４２円から除いた１億３１５０万７３８８円と認められる。
そうすると，上記「経費」が支出された期間に対応する時期における被告の売上総額は，別紙「利益額計算表」の中央の表記載のとおり，２億３３５７万６９４２円であると認められるから，被告の利益率は，約５６．３％となる。


カ前記前提事実(3)ウ(イ)でみたとおり，本件サービスにおいて，原告の地上波テレビジョン放送に係るテレビ番組は，通常サイトにおける基本チャンネル及び北・中・南米サイトにおけるオプションチャンネルで提供されていたものであるところ，原告は，北・中・南米サイトにおけるオプションチャンネルに係る著作隣接権侵害については請求原因として主張していないものと解されるので（第３の３(2)イ(イ)），原告の損害額の算定に当たっては，通常サイトから被告が得た利益のみを考慮すべきこととなる。そこで，本件サービスが提供されていた全期間における通常サイトからの利用料総額をみると，前記アのとおり１億９０８６万４８６２円であるので，上記売上に上記利益率５６．３％を掛けた１億０７４５万６９１７円が，通常サイトにおける被告の利益額となる。
キところで，前記前提事実(3)ウでみたとおり，通常サイトにおいて，利用者は，「基本チャンネル」として，「関東地区」及び「関西地区」のチャンネルの一方又は双方を登録することができた上，上記基本チャンネルの利用料に加えて「オプション料金」を支払うことで，「オプションチャンネル」を視聴することもできたことが認められるから，上記オでみた利益額は，「基本チャンネル」による利益と，「オプションチャンネル」による利益の双方を含むものということになるが，原告は，本件において，地上波テレビジョン放送に係る著作隣接権侵害のみを請求原因として主張しているものと解されるから（第３の３(2)イ(イ)・(ウ)，ウ），通常サイトにおける衛星放送等を対象とするオプションチャンネルに係る被告の利益は，損害額算定の基礎から除外すべきことになる。そこで，上記オでみた通常サイトにおける利益額から，オプションチャンネルに係る被告の利益を除いた利益額（基本チャンネルに係る利益額）を検討することになるが，本件記録上，通常サイトにおけるオプションチャンネルの登録状況又はオプション料金収入の状況は明らかではない。この点について，原告は，ＮＨＫ及び民放の地上波及び衛星放送について，視聴時間に関する一般的な統計の比率に応じて，本件サービスにおける地上波と衛星放送との比率を算出する方法を採用し，この方法に基づいてＮＨＫ地上波及び民放地上波に対するＮＨＫ地上波の比率を算出し，これを通常サイトの利益額に乗じることにより，通常サイトからの利益額を算出している。しかし，本件サービスにおける基本チャンネル及びオプションチャンネルの支払額は視聴時間の多寡によって定められるものではないから，原告の採用する方法でオプションチャンネル分を除外することは相当でないものと考えられる。そこで検討するに，甲１４添付資料中の資料２，４及び５により，ジェーネット合資会社名義の銀行預金口座元帳一覧表が提出されており，同表の「入金」欄記載の入金の大半は，本件サービス利用者からの利用料支払に係る入金であると認められるところ，甲１４添付の上記資料記載の上記利用者には，通常サイトのほか，北・中・南米サイトの利用者も含まれることが認められるが，前記前提事実(3)ウのとおり，①本件サービスにおいて，利用者が，基本チャンネルの登録を原則とし，これにオプションチャンネルの登録を付加することができたこと及び②オプションチャンネル１件当たりの金額が１０００円と設定されていたことについては通常サイトと北・中・南米サイトとの間で違いはないのであって，基本チャンネルのみを登録する利用者と，基本チャンネルにオプションチャンネルを付加して登録する利用者の比率及びこれによる利益の割合は，両サイトにおいて大きな違いはないものと認めるのが相当である。
したがって，上記口座元帳一覧表記載の入金状況から推測される，基本チャンネルのみを登録する利用者と，基本チャンネルにオプションチャンネルを付加して登録する利用者の比率等を考慮して，本件サービスの利益中に基本チャンネルに係る利益が占める割合（通常サイト及び北・中・南米サイトにおける基本チャンネルによる利益の割合）を算出し，上記割合が通常サイトと北・中・南米サイトを通じて等しいものであるとみて，前記第４の３(2)カでみた，通常サイトにおける被告の利益額（１億０７４５万６９１７円）に上記基本チャンネルに係る利益が占める割合を乗じることで，通常サイトにおいて，基本チャンネル（民放による放送分を含む）から被告が得た利益額を算出することができるものというべきである。そこで，上記口座元帳一覧表記載の入金状況を見ると，本件サービス利用者が本件サービスの利用料として支払った金額としては，３６００円又は５０００円が大半を占め，その割合は，少なく見積もっても７割程度であることが認められる。本件サービスの利用料内訳は，前記前提事実(3)ウのとおりであって，基本チャンネルのみの利用の場合，通常サイトでは５０００円（関東地区又は関西地区の一方のみを選択・登録した場合）又は７０００円（関西地区及び関東地区の双方を選択・登録した場合），北・中・南米サイトでは３６００円（関東地区又は関西地区の一方のみを選択・登録した場合）又は５０００円（関東地区又は関西地区の双方を選択・登録した場合）であり，オプション料金は１チャンネルにつき月額１０００円であるから，(ア)３６００円の支払については北・中・南米サイトで関東地区又は関西地区の一方のみを選択・登録した利用者による利用料の支払であり，(イ)５０００円の支払については，①通常サイトで関東地区又は関西地区の一方のみを選択・登録した利用者か，②北・中・南米サイトで関東地区及び関西地区の双方を選択・登録した利用者による利用料の支払であって，オプションチャンネルの追加に係る利用料は含まれていないものと認められる（すなわち，基本チャンネルにオプションチャンネルを選択・登録した場合には，通常サイトでは，利用料支払額は最低でも６０００円となり，北・中・南米サイトでは，利用料支払額は３６００円に１チャンネル追加毎に１０００円を足した４６００円，５６００円などとなるか，６０００円を超える金額になるかのいずれかであり，いずれのサイトでも５０００円となることはない。）。
したがって，本件サービスの利用料のうち，約７割については，基本チャンネルのみを登録した利用者に係る利用料の支払であるとみることができ，その全額が，基本チャンネルに係る利益に当たるということができる。


平成２３年４月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０４０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年４月１４日
判        決
原              告      ボーテ     プレス   ティー   ジュ
アンテ   ルナシ   ョナル
同訴訟代理人弁護士      佐      藤      雅      巳
古      木      睦      美
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        髙      橋      謙      司
野      口      美代    子
板      谷      玲      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－６５００２０号事件について平成２２年８月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の商標登録出願に対する下記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本願商標（甲１，乙１の１）
国際商標登録出願日（事後指定日）：平成１８年（２００６年）４月２８日出願番号：国際登録第６５２９４３号（マドリッド議定書による基礎登録：平成７年（１９９５年）９月７日，フランス）
商標：別紙の立体商標
指定商品：第３類「Bleachingpreparations    andother    substancesfor    laundryuse;cleaning,polishing,    scouringand    abrasivepreparations;    soaps;perfumery    goods,essentialoils,cosmetics,    hairlotions;    dentifrices.」（洗濯用漂白剤その他の洗濯用剤，清浄剤，つや出し剤，擦り磨き剤及び研磨剤，美容製品，せっけん，香料類及び香水類，精油，化粧品，ヘアーローション，歯磨き）
２特許庁における手続の経緯
拒絶査定及び審判請求
拒絶査定日：平成１９年１１月８日付け（乙１の４）
審判請求日：平成２０年２月１９日（不服２００８－６５００２０号事件。乙１の５）
審決
審決日：平成２２年８月２０日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない
審決謄本送達日：平成２２年９月１日
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，同条２項の要件を具備していないとして，拒絶すべきである，というものである。
４取消事由
商標法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
商標法３条１項３号の解釈
ア商品の形状は，取引者・需要者の視覚に直接訴えるものであり，需要者は，多くの場合，まず当該商品の形状を見て商品を選択し，選別することは経験則上明らかである。商品の製造販売業者においては，当該商品の機能等から生ずる制約の中で，美感等の向上を図ると同時に，その採用した形状を手掛かりとして当該商品の次回以降の購入等に結びつける自他商品識別力を有するものとするべく商品形状に創意工夫を凝らしていることも周知である。一律に「容器の形状であるから，自他商品を識別する標識として採択されるものではない」とはいえない。本願の指定商品である化粧品等のような商品においては，商品の容器の形状に創意工夫を凝らすことにより他の商品との差別化を図り，需要者による再度の購入の動機付けをするために，容器の形状自体に出所識別機能を持たせることが意図されている。よって，「商品の包装の形状は，本来的（第一義的）には，商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として採択されるのではない」とした本件審決は，誤りである。
イ商品の容器の形状に施された特徴的な変更，装飾等は，容器の機能又は美感を発揮させるのみならず，自他商品識別力を持たせるように意図されて付されているのであり，自他商品識別標識としても採択される。したがって，これに接する取引者・需要者は，単に当該商品の容器の形状を表示したものと認識するのではなく，出所識別標識として認識するのである。
ウ容器の機能は，物を収納することであるから，容器には，商品を入れるための部分と入れた容器が漏れないようにするための蓋の部分とがある。そして，商品を入れるための部分の形状及び蓋の形状は，デザインを施すことにより，様々な形状をとり得る。
よって，「容器等の形状は，同種の商品等にあってはその機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ない」とした本件審決は，デザインを施した特定の形状について論ずべきであるのに，敢えて，過度に一般化し，抽象的な容器の形状そのものにすり替えて論ずるものであり，誤りである。エ商品は売るためのものであり，商品の容器の形状のデザインは，機能を害さずかつ美感を生じ需要者に再購入の動機付けをし，出所識別機能を果たすために行うものであり，機能や美感と関係のない形状は，商品の容器についてはあり得ない。現代美術などで，容器を奇妙にデザインしたようなものが出展されたりするが，それは，商品を収納し販売するための容器としての機能や美感と無関係に，美術品としてデザインしているのであり，商品の容器の形状ではない。よって，「商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については，…商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることができない」とした本件審決は，およそ商品の容器の形状は立体商標として登録を認めないというに等しく，誤りである。
本願商標と独占不適商標
商標法３条１項３号に該当する商標の類型の１つは，取引に際し必要適切な表示として何人も使用を欲するもので，特定人による独占使用を認めるのを公益上適当としないもの（独占不適商標）であるが，本願商標は，以下のとおり，独占不適商標に該当するものでない。


ア本願商標は，筋肉質で頑丈な運動選手のような体つきの男性の，腿の付根部分から首の付根部分までの腕のない胴体の形状と，顔に当たる部分の円柱状の形状とからなり，当該胴体の形状の臍の辺りの部分から下の部分と濃目の鮮やかな空色に着色し，腕の付根の部分を鮮やかな空色に着色し，臍の辺りの部分から胸の上端肩甲骨の部分まで白地に鮮やかな空色に着色した横縞の模様を配し，首の部分にやや太めの鮮やかな空色に着色した横縞の模様を配し，首部に続く，頭に当たる部分の円柱状の形状は，金属からなり，金属製の光沢を有し，頂部に向かうにつれて少しずつ径が小さくなる円板を重ねたような模様を有する形状をしている，という立体的形状及び模様並びにこれらと色彩との結合から構成されるものである。イ原告は，日本の資生堂のグループ会社であり，「ＪＥＡＮ    ＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ」及び「ＩＳＳＥＹＭＩＹＡＫＥ」の２つのブランドを有し，フランスに本社を置き，日本，ドイツ，スペイン，イタリア，ベルギー，オーストリア，オランダ，米国（マイアミ），シンガポールに子会社を有している（甲２～４）。ウ原告のＪＥＡＮ    ＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲブランドの化粧品の中で，平成７年に世に出，日本では平成８年４月より販売された本願に係る商標（容器）に入れて販売されたのが，ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ“ＬｅＭâｌｅ”（ジャンポール・ゴルチエ「ルマル」（又はＦｌａｃｏｎＬｅ    Ｍâｌｅ（フラコンルマル））の香水であり，その独特なデザインにより一大センセーションを巻き起こして，大人気の商品となった。
エ本願商標に係る香水は，世界的に著名なファッションデザイナーである    ジャン・ポール・ゴルチェの香水として「ル・マル」と通称され，その独創性から発売と同時に話題となり，人気を博し，現在もその売れ行きは衰えない。オ本願商標は，原告において，著名なデザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエを起用し，開発したのであり，ジャン・ポール・ゴルチエの創作に係るものである。そして，本願商標は，それまで何人も考えなかった立体的形状及び模様並びにこれらと色彩との結合から構成されるものであり，空前絶後であり，まさに独創的なものである。
したがって，本願商標は，独占不適商標に該当するものでないことは明白である。
本願商標の自他商品識別力
商標法３条１項３号に該当する商標の類型の他の１つは，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであるが，本願商標は，以下のとおり，自他商品識別力を有する商標である。ア商標法３条１項３号との関係では，同号の「普通に用いられる方法で表示する標章」は，一般的に使用される標章であるか否かを判断すべきであり，具体的な形体として表わされた本願商標それ自体について見なければならないものであり，本願商標の指定商品の属する取引分野の取引の実情に基づいて判断すべきものである。
イ本願商標は，上記アのとおりの立体的形状及び模様並びにこれらと色彩との結合から構成されるものである。
香水や化粧品やせっけん等の容器として普通に用いられる形状は，円筒，直方体，楕円柱状，水筒状の図形のものが多いのは，このような形状のものの方が慣れ親しんでおり，違和感がないからであるばかりでなく，製造も容易であるからである。本願商標のような，筋肉質で頑丈な運動選手のような体の男性の腕と首の無い胴体の形状と頭部に相当する何段かに重ねたような円柱状の形状と該胴体に施した濃い青及び薄い青の横縞の色彩付きの模様は，ジャン・ポール・ゴルチエのような天才的なデザイナーにして初めて着想し得たものであり，だれも思いつかなかったものである。
ウ本願商標は，当代随一のデザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエであるからこそ創作出来たものであり，それまで何人も着想しなかったものである。したがって，本願商標の形状は，十分デザイン化が施されており，新規であり，十分特徴的であり，十分特異性のあるものであり，通常採用し得る範囲を超えているものであり，一般的に使用される標章では全くないのである。エ容器の形状は，取引者・需要者の視覚に直接訴えるものであり，需要者は，多くの場合，まず当該容器の形状模様色彩を見て商品の選択・選別を開始するのであり，商品の製造･販売業者においては，当該商品の機能等から生ずる制約の中で，美感等の向上を図ると同時に，その採用した形状模様色彩を手掛かりとして当該商品の次回以降の購入等に結び付ける自他商品識別力を有するものとするべく商品形体や模様や色彩に創意工夫を凝らしていることもまた周知のところであるから，一概に容器の形状模様色彩であるがゆえに自他商品識別力がないと断ずることは誤りである。これをオードトワレや香水等についてみると，選別においては，多くの場合，まず容器の形状模様色彩が需要者の注目を引くものであるからこそ，オードトワレや香水や化粧品のメーカーは，自社の製品の容器のデザインに工夫を凝らし，多大の投資をしているのである。であるからこそ，オードトワレや香水や化粧品の広告宣伝において，容器の形状模様色彩のデザインの新規性，特異性に重点を置いているのである。ここにおいてオードトワレや香水や化粧品の容器の外形，すなわち形状模様色彩が，美感等の向上という第一次的要求とともに，再度の需要喚起を図るための自他商品識別力の付与の観点をも併せ持っていのである。即ち，本願の指定商品の需要者は，本願商標の形状模様色彩によっても本願商標を使用した商品の購買の動機付けをされるのであり，次回以降の購入時における商品選択の基準とすることができるし，現にそのようにしているのである。オ本件審決は，商品等の機能又は美感と関係のない特異な形状に限って自他商品識別力を有するものとすることを前提とするものであるが，そもそも容器の本来的価値が機能性を維持しつつ美感をもって需要者に訴えることにあるのであるから，このような基準を満たし得る商品の形状模様色彩を想定することは不可能であり，このような考え方は立体商標制度の存在意義をほとんど無に帰するものであって，誤りである。
カしたがって，本願商標は，自他商品識別力を有する商標であり，自他商品識別力欠如商標ではない。
小括


よって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する商標ではないから，本願商標を同号に該当するとした被告の本件審決における認定判断は誤りであり，本件審決は，これを取り消し，本願を登録すべきものである。なお，本願に係る立体商標（立体的形状，模様及び色彩）は，フランスを始めとする複数の国で登録されている（甲３２～４１）。
〔被告の主張〕
本願商標の構成
本願商標は，男性の胴体部分を思わせるような形状と，その上部に金属の蓋のような形状が一体となった立体的形状からなるものである。そして，本願商標を子細に見れば，その構成上部に金属製の蓋（兼噴霧器）とその下に男性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状からなるもので，これを斜め横からみると，胴体部分は，男性の首から腹部に該当する部分にかけて青と白の縞模様で描かれ，腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，臀部に該当する部分にかけては，張り出した曲面からなるものである。
また，男性の胴体部分をモチーフにデザイン化したと思われる形状をした部分は，その下部の一部磨りガラス風の半透明となった青色の部分が存在することも考慮すれば，ガラス瓶の一形態と看取し得ることから，本願商標を構成全体としてみた場合，ガラス瓶すなわち物品の容器として認識されるものであり，かつ，その上部に蓋（兼噴霧器）が存在することから，液状の物品を収納する容器と認識されるものである。
本願商標の指定商品中の液状の物品の存在
本願商標の指定商品中には，液状の商品，例えば「香水」や「化粧水」等の液体化粧品が含まれるものである。
本願商標の識別性
本願商標は，その上部に蓋兼噴霧器を有するガラス瓶の一形態であり，液体等の内容物を収納する容器であると容易に理解させるものである。
本願商標とその指定商品との関係
ア本願商標の立体形状における特徴点は，容器の形状が男性の胴体部分をモチーフとした形状からなることにある。
イ香水に関する業界においては，香水の容器について，洗練されたデザインからなる多種多様な形状が，採択・使用され（甲５，６，８，乙２，３），ボトルの形状が男性等をモチーフとした容器も存在している（乙４）。ウまた，商品「香水」は，一般の取引において，女性向けの商品と男性向け商品とが存在するところ，本願商標のような男性の胴体部分をモチーフにした香水瓶は，当該商品が，男性向け香水であることを表示している。エ上記のように，商品「香水」の容器の形状は，種々多様なものが採択・使用されている事実があり，また，本願商標の立体形状における特徴は，その採択の意図が，自他商品の識別のために施されたものであるとしても，これに接する取引者・需要者は，それが，商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものと理解し，当該商品等の形状を表示したものであると認識するに止まる。よって，本願商標の立体的形状は，本件審決時を基準として，客観的にみれば，本願商標の立体形状が，多少特異なものであっても，いまだ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないものであり，香水の容器の形状として，需要者において予測可能な範囲内のものというべきである。したがって，本願商標の立体形状は，自他商品の出所を表示する識別標識として機能しているものとはいえず，その立体商標の形状の全体を観察しても出所表示としての立体商標の識別力を有するものとは認められない。
小括
以上からすると，本願商標は，これをその指定商品中「香水，化粧水」に使用しても，単に商品や商品の容器の形状を普通に用いられる方法で表した標章のみからなる商標にすぎないものであるから，商標法３条１項３項に該当する。
商標法３条２項について
なお，本願商標が，香水の容器のデザインという理解を超えて，商品の出所を表示し，自他商品の識別標識として認識されるとはいい難いものであり，使用により出所表示としての立体商標の自他商品識別力を有するに至っているとはいえないこと，また，本願商標の指定商品は，使用に係る商標の商品と同一であるとはいえないから，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備するものといえず，使用により識別力を有するに至った商標ではない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（商標法３条１項３号に該当するとした判断の誤り）について
商標法３条と立体商標における商品等の形状
ア商標法３条１項３号は，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，態様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は，商標登録を受けることができない旨を規定し，同条２項は，「前項３号から５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨を規定している。その趣旨は，同条１項３号に該当する商標は，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとして，商標登録の要件を欠くが，使用をされた結果，自他商品識別力を有するに至った場合に商標登録を認めることとしたものである。
商標法は，商標登録を受けようとする商標が，立体的形状（文字，図形，記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる場合についても，所定の要件を満たす限り，登録を受けることができる旨規定するが（同法２条１項，５条２項），同法４条１項１８号において，「商品又は商品の包装の形状であって，その商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」は，同法３条の規定にかかわらず商標登録を受けることができない旨を規定していることに照らすと，商品及び商品の包装の立体的形状のうち，その機能を確保するために不可欠な立体的形状については，特定の者に独占させることを許さないものとしたものと解される。


イ商品及び商品の包装の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり，商品等の美感をより優れたものとする等の目的で選択されるものであって，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるものではない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，すなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別するために選択されたものと認識する場合は多くない。そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法３条１項３号に該当することになる。
また，商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当でない。
よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機能又は美感に資することを目的とする形状の選択であると予測し得る範囲のものであれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきである。
ウなお，商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については，それが商品等の機能を効果的に発揮させ，商品等の美感を追求する目的により選択される形状であったとしても，商品等の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられ，又は使用をされた結果，その形状が自他商品識別力を獲得した場合には，商標登録を受けることができるものとされている（商標法３条２項）。
本願商標の商標法３条１項３号該当性
ア本願商標の構成
本願商標は，別紙のとおりの構成からなるものである。そして，商標に関する記述（Descriptionof    themark）として，「3/4    viewof    bottle,resembling    amale    bodyintranslucentblue,    thetorso    havingwhite    stripes;silver    upperpart.」（ボトルの３／４の外観は青い半透明の男性の身体に似ている。胴の部分は白のストライプがある。先端部は銀になっている。）との記載があり，色彩に関する記述として，「Silver，whiteand    blue」（銀，白及び青）との記載がある（甲１，乙１の１）。これによれば，本願商標は，指定商品である香水等の容器（包装容器）の立体的形状に係るものであり，その形状は，その構成上部に蓋兼噴霧器を有し，その下に男性の胴体部分をモチーフにデザイン化したボトルからなる。蓋兼噴霧器は，銀色の円筒状であり，ボトル部分はなだらかな曲面の途中にくびれがあり，くびれの上部は青と白のストライプ模様であり，くびれの下側は青色である。あたかも四肢のない男性の胴体の形状に，ストライプ模様のセーラーＴシャツに青色の短パンを着用したかのような印象を与える。
イ本願商標の創作
本願商標の形状は，デザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエ（ＪＥＡＮＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ）が香水の容器として，男性の身体のラインをイメージしてデザインしたものである。
ウ香水の容器の形状
本願の指定商品の１つである香水等の容器には，洗練されたデザインからなる多種多様な形状があるところ，上部に蓋兼噴霧器を有するものが多い。また，その下の容器部分の形状が，くびれを有するなだらかな曲面からなる立体形状からなるものもあり，人間の身体をモチーフとした容器として，原告の販売に係るＪＥＡＮＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ    ＣＬＡＳＳＩＣのほか，ロッキーマンＥＤＰ・ＳＰ，ジュットデ    スキャパレリＥＤＰ・ＳＰ，ダリフローレ    ＥＤＴ・ＳＰ，エビータＥＤＰ・ＳＰ，サイレン    ＥＤＰ・ＳＰ，ドーリーガールボンジュールラムール    ＥＤＴ・ＳＰ等が存在する（乙４の１～７）。また，青色を基調とした香水の容器も，複数存在する（甲８，２０，２３，乙４の２）。
もっとも，人間の身体をモチーフとした香水の容器の中でも，本願商標のような，男性の胴体がストライプ模様のセーラーＴシャツと青色の短パンを着用したような容器の形状を有するものは，他に見当たらない。
エ前記アないしウによれば，本願商標の立体的形状のうち，上部の蓋部兼噴霧器部分は，液体である香水を収納し，これを取り出すという容器の基本的な形状であって，スプレーという機能をより効果的に発揮させるものであり，その下の容器部分の形状は，容器の輪郭の美感をより優れたものにするためのものであることが認められる。なお，本願商標に係る立体的形状は，一定の特徴を有するものではあるが，人間の身体をモチーフした香水の容器や青色を基調とした香水の容器は，他にもあり，香水の容器において通常採用されている形状の範囲を大きく超えるものとまでは認められない。
そうすると，本願商標の立体的形状は，本件審決時を基準として客観的に見れば，香水の容器について，機能又は美感に資することを目的として採用されたものと認められ，また，香水の容器の形状として，需要者において，機能又は美感に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであるから，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法３条１項３号に該当するというべきである。
原告の主張について
原告は，本願商標のような形状は，それまで何人も着想しなかったものであり，また，製造する上での困難性を伴うから，一般的に使用されるものではなく，自他商品識別力を有すると主張する。


平成２８年２月１７日判決言渡
平成２７年（行コ）第６８号新石垣空港完成検査合格処分取消請求控訴事件
主          文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（前注）略称は，原判決の例による。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が平成２４年１２月１１日付けで沖縄県に対してした航空法４２条２項に基づくＡ空港に係る完成検査合格処分（阪空理第○号，阪空全第○号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，Ａ空港（本件空港）の空港利用者であるなどと主張する控訴人らが，処分行政庁が沖縄県に対してした航空法４２条２項に基づく本件空港に係る完成検査合格処分（本件処分）は，十分な検査をせずにされたものであり，航空法及び航空法施行規則（規則）の定める基準に適合しない違法なものであるとして，その取消しを求めている事案である。
原審は，控訴人らの訴えをいずれも却下した。これに対し，控訴人らが控訴した。関係法令の定め，前提事実，本件処分の適法性の根拠及び争点とこれに対する当事者の主張は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決６頁２０行目から２１行目にかけての「そして」の次に「，たとえば」を加える。
２原判決７頁１６行目及び１８行目の「原告Ｂ，」をいずれも削除する。３原判決２６頁２０行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「(5)４８条
国土交通大臣は，次に掲げる場合には，空港等若しくは航空保安施設の設置の許可を取り消し，又は期間を定めて，空港等の全部若しくは一部の供用の停止を命ずることができる。ただし，２号から５号までの場合について設置の許可を取り消すことができる場合は，国土交通大臣が空港等の設置者又は航空保安施設の設置者に対し，相当の期間を定めて，当該施設を申請書に記載した計画若しくは３９条１項１号の基準に適合させるための措置をとるべきこと又は当該施設を４７条１項の保安上の基準に従って管理すべきことを命じ，その期間内に空港等の設置者又は航空保安施設の設置者が，その命令に従わなかった場合に限る。
ア１号
正当な理由がないのに４１条１項の規定により工事を完成しなければならない期日（同条２項の規定により期日を変更したときは，その期日）までに工事を完成しないとき。
イ２号
４２条１項（４３条２項において準用する場合を含む。）の検査の結果，当該施設が申請書に記載した設置又は変更の計画に適合していないと認めるとき。
ウ３号
４４条５項又は４５条２項において準用する４２条１項の検査の結果，当該施設がこれらの申請に係る申請書に記載した計画に適合していないと認めるとき。
エ４号
空港等又は航空保安施設の管理が４７条１項の保安上の基準に従って行われていないと認めるとき。
オ５号
空港等の位置，構造等が３９条１項１号の基準に適合しなくなったとき。
カ６号
許可に付した条件に違反したとき。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの訴えはいずれも不適法であって却下を免れないものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決９頁１６行目の「航空保安施設」を「空港等」に改める。(2)原判決１２頁２６行目末尾の次に行を改めて次のとおり加え，１３頁１行目行頭の「イ」を「ウ」に改める。
「イ    控訴人らは，空港完成検査（航空法４２条１項）における審査事項に「滑走路（陸上空港等及び陸上ヘリポートにあっては，基礎地盤を含む。）の強度」（規則７６条１項５号）が含まれる以上，同検査では，空港利用者の生命・身体利益の考慮（本件空港においては，着陸の際に滑走路地盤の陥没等により直接的かつ重大な被害が生じる可能性がある。）が不可欠であって，この利益は人格的利益の中核として公益に吸収解消しえない性質を持つから，同検査においては，空港利用者の生命・身体利益が個々人の個別的利益として保護されていると解すべきであるとも主張する。
しかし，空港の完成検査合格処分は，当該完成した空港がその設定の計画に適合するものであることを確認することによって，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るものであることは上記判示のとおりであるところ（(2)ア），完成検査合格処分の目的が上記のようなものであることに加え，空港利用者としては日本に居住する者，海外からの旅行者などが想定され，その属性が限定されていないことに鑑みると，同処分は，これを通じて，空港利用者という不特定多数の者の生命・身体の安全の確保という公益の実現を図っているものと解するのが相当であり，空港利用者の生命・身体利益が公益に吸収し得ない性格を持つことを前提とする控訴人らの上記主張は採用することができない。」(3)原判決１３頁８行目の「，便宜上」を削除する。(4)原判決１３頁２４行目の「認められない。」を「認められないし，本件処分は，これを受けなければ本件空港の供用を開始することができないという法的効果を付与されているにすぎないものであり（後記２参照），これが取り消されたからといって上記共有持分権者の権利が直ちに回復されるということもない。」に改める。


平成２６年９月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２４６２８号著作権に基づく差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年８月２６日
判決
東京都杉並区＜以下略＞
原告     甲
同訴訟代理人弁護士     深道祐   子
丸茂   浩
東京都中央区＜以下略＞
被告     アイ・ティ・エル株式会社
同訴訟代理人弁護士     山田義   雄
秋山一   弘
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品の販売，頒布，広告及び展示をしてはならない。
２被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）は，次のとおりである。原告は，企業の内部統制の構築及び監査を中心にした会計コンサルティング業務を行っている公認会計士である。
イ被告は，ソフトの制作，販売等を営む株式会社であり，フィンランドのＱＰＲ社から，経営可視化支援ソフト「ＱＰＲＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌＭａｎａｇｅｒ」（以下「ＱＰＲ」という。）などの販売権，日本語版の制作販売権等を取得し，このソフトやソフト用のテンプレートの販売等を行っている。
ＱＰＲは，企業内の情報伝達経路や各部署の相関関係，業務のプロセスを視覚化し，複雑化する企業組織の現状を把握することを容易にし，各プロセスにおける業務文書の作成と管理を行えるようにすることで，組織の管理，合理化及び法適合性の確保等を可能にするためのソフトであり，フロー図をデータ化する機能を有し，フロー図の全ての図形をその前後の関係性から自動的にデータベースに登録し，このデータを基にして図形を表データに転換すること等ができる。
原告は，平成１８年４月１日，被告との間で，大要，次の内容の業務委託契約（以下「本件委託契約」という。）を締結した。
ア業務委託（１条）
被告は，被告の商品「ＱＰＲＰｒｏｃｅｓｓＧｕｉｄｅ」（以下「ＱＰＲ本体」という。）の販売促進のための「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」（以下「本件テンプレート」という。）モデルを作成することを目的として，原告に対し，ＱＰＲ本体の販売促進用テンプレート制作に関するコンサルティング業務（以下「本件業務」という。）を委託する。（１項，２項）
本件業務は，次の業務から構成される。（３項）
ａテンプレートモデル作成のための企業モデルの概念の提供ｂテンプレートモデル作成のための①販売（受注～回収），②購買（発注～支払），③在庫（受入・払出，実地棚卸，仕掛品計上），④
会計（現金出納，決算）の各テンプレート資料の提供
ｃテンプレートモデル作成のためのＲＣＭ（リスク・コントロール・マトリクス）サンプル資料の提供
ｄテンプレートモデル完成のための内容確認，検査の支援ｅテンプレートモデルを利用した内部統制整備の手順書作成のための
資料の提供
イ報酬及び費用（２条）
本件業務の対価は，２３１万円とする。（１項）
被告は，本件テンプレートを直接販売した場合は実売価格の５０％，販売パートナーを通じ間接的に販売した場合は同パートナーへの卸価格の５０％をロイヤリティとして原告に支払う。（２項）被告は，本件テンプレートの販売実績を毎月末締切りにて原告に報告し，原告は，被告の報告に基づき被告に請求書を交付する。（３項）被告は，原告の請求に基づき，被告から請求書の交付を受けた翌月末日までに，原告の指定する銀行口座に振り込んで支払をする。（４項）
ウ著作権（７条）
本件業務を遂行するに当たり，原告又は被告が，単独で新規に報告書，プログラムその他の資料（以下「新規著作物」という。）を作成した場合，その著作権及び著作者人格権は，それぞれ単独に帰属するものとし，共同で作成した場合は，共同又は共有の著作物として，原被告双方に帰属するものとする。（１項）
（甲３）
原告は，平成１８年７月１日，被告との間で，大要，次の内容の販売インセンティブ基本契約（以下「本件インセンティブ契約」という。）を締結した。
ア定義（１条）
本件インセンティブ契約の対象となる製品は，本件テンプレートを同梱した被告の下記製品（以下「ＱＰＲ製品」という。）とする。（１項）記
①ＱＰＲ本体
②「ＱＰＲＳｃｏｒｅＣａｒｄ」（以下「スコアカード」という。）質のものである。（２項）
イインセンティブ（２条）
被告は，本件インセンティブ契約の対象となる製品について，被告の顧客及び被告の販売パートナーから得た売上げ（在庫としてパートナーから受注した売上げを含む。）のうち，ＱＰＲ製品本体の実売価格の５％に相当する金額をインセンティブとして原告に支払う。（１項）パッケージ化され複数の製品が一体となって供給される製品に係る売上げについては，当該パッケージを構成する各製品の定価を積算し，実販売額との割合に応じて按分計算を行い，インセンティブ対象となる被告の売上げを算出する。（２項）
製品の出荷後，１年間を経過した後に被告が被告の顧客及び被告の販売パートナーを通じたエンドユーザーから得た追加ライセンスに係る売上げは，インセンティブの対象範囲から除外する。（３項）
その顧客に対してレンタル契約により製品を提供
した場合は，その顧客との間において初回に締結したレンタル契約期間をインセンティブ計算の対象期間とする。（４項）
ウインセンティブの計算及び支払（３条）
被告は，被告の事業年度の四半期単位（６月，９月，１２月及び３月各締切り）で当該四半期に被告が獲得したＱＰＲ製品の売上げに基づき，原告に支払うインセンティブを計算し，原告に通知する。原告は，被告の通知に基づき，被告に対し，翌月１５日までに請求書を発行する。
（１項）


被告は，各締切りの翌月末日までに，原告の指定する銀行口座にインセンティブを振り込んで支払う。（２項）
原告は，本件委託契約に基づき，ＱＰＲ本体をいわゆる日本版ＳＯＸ法（金融商品取引法２４条の４の４等）に適応させるため，「標準テンプレートおよび文書化モデルサンプル」と題する書面（甲１。以下「本件書面」という。本判決末尾に添付する。）を作成し，被告は，平成１８年夏頃，これに基づき，ＱＰＲ本体に本件テンプレートを同梱したソフト「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」（以下，この名称で販売されるソフトを「被告製品」という。）を完成させ，その販売を開始した。
（甲１，７，８の１ないし４）
原告は，被告に対し，平成２２年９月１３日付け書面により，未払のロイヤリティ及びインセンティブの支払を求めたが，被告は，原告に対し，同年１０月２０日付け回答書により，未払金はない旨を回答した。また，原告は，被告に対し，平成２４年２月２７日付け書面（同月２８日到達）により，平成２４年１月までの販売分について，少なくとも３９５３万９２９３円のロイヤリティ及び２７９６万０３６５円のインセンティブの未払があるとして，その支払と本件テンプレートの販売実績の報告を求めたが，被告は，原告に対し，平成２４年３月１６日付け再回答書により，上記回答書で回答したとおり未払金はない旨を回答するとともに，根拠のない請求をしたことや原告が被告に対する別件訴訟を提起したことは，原被告間の信頼関係を破壊する行為であるとして，本件委託契約を解除する旨の意思表示をした。
（甲５の１及び２，乙２２）
２原告の請求は，被告が被告製品を販売しながら，本件委託契約に基づく本件テンプレートの販売実績の報告及び本件インセンティブ契約に基づくＱＰＲ製
著作権（複製権ないしは
翻案権）に基づき，被告製品の販売，頒布，広告及び展示の差止めを求めるとともに，   著作権侵害による実施料相当額の損害４５００万円又は本件委託契約の債務不履行による未払のロイヤリティ相当額の損害３６４５万２５７８円，これが認められないときは同額の利得及び本件インセンティブ契約の債務不履行による未払のインセンティブ相当額の損害２６４１万０３９９円，これが認められないときは同額の利得の合計７１４１万０３９９円又は６２８６万２９７７円のうち１０００万円（前者と後者との金額の比率は４５００万対２６４１万０３９９である。）並びにこれに対する不法行為の後であり，支払催告の後である平成２４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
３争点及びこれに関する当事者の主張
争点
ア著作権侵害の成否
本件テンプレートがデータベースの著作物であるか否か（争点１）被告が本件書面及び本件テンプレートに係る原告の著作権を侵害した
か否か（争点２）
イ債務不履行又は不当利得の成否
被告にロイヤリティ及びインセンティブの未払があるか否か（争点３）
争点に関する当事者の主張
ア争点１（本件テンプレートがデータベースの著作物であるか否か）につ
いて
（原告）
本件テンプレートは，原告が創作した言語と図形の著作物である本件書面をコンピュータ上で利用するために，原告が，その内部統制構築に関する経験を基に，フロー及びプロセスなどフローの構成単位相互の関連性やそれらの部門，組織の所属など内部統制上必要とされる情報を，階層的に登録管理し，容易にドリルダウンできるようなデータ構造を導くためのテンプレートとして，その体系を定義した著作物であり，会計上先端的な考え方を導入している。本件テンプレートを図式的に表すと，「本件テンプレート＝被告製品－ＱＰＲ本体」となり，ＱＰＲ本体をカスタマイズした部分がこれに当たる。本件テンプレートは，単なるひな型ではなく，ＱＰＲ本体を日本版ＳＯＸ法に対応させるために必要なマスタ設定その他の設定等を含むものであるが，このカスタマイズの作業は被告が実施したため，上記差分がどのようなものであるかを原告が具体的に提示することは困難である。
本件テンプレートは，現実の業務をそのまま記述するのではなく，あえて財務報告情報に絞り，業務フローを抽象化することによって，業務プロセスに起こるリスクと必要なコントロールを容易に明確にするという原告の思想に基づいて原告が創作した著作物であり，被告製品を購入したユーザーがこれをサンプルテンプレートとして利用することで，必要な情報をデータベースに随時登録し（業務フロー，個別のプロセス，サブプロセス，タスクの入力），引き出す（プロセス記述書，ＲＣＭ，整備状況テスト文書の出力）ことにより，内部統制に関する情報を容易に利用し，管理することが可能になるというデータベース機能を有するから，データベースの著作物である。
（被告）
本件テンプレートには選択の対象となる情報も，体系的に構成された情報もなく，それ自体はデータベース機能を有していないから，本件テンプレートは，データベースの著作物でない。
イ争点２（被告が本件書面及び本件テンプレートに係る原告の著作権を侵害したか否か）について
（原告）
被告は，本件書面や本件テンプレートを用いて，コンピュータ上に本件書面と同一のドキュメント又はフロー図を表示させる被告製品を販売，頒布，広告又は展示して，原告の本件書面及び本件テンプレートの複製権ないし翻案権を侵害した。具体的には，被告は，別紙対照表（以下「本件対照表」という。）の「同一箇所」欄の左欄に記載された本件書面の「内容」欄と同一の内容を，「内部統制支援ソリューションＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ＆ＴＡＭＩＣのご紹介」と題するパンフレット（甲６。以下「本件パンフレット１」という。本判決末尾に添付する。）や「日本版ＳＯＸ法対応ソリューションＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ」と題するパンフレット（甲７。以下「本件パンフレット２」という。本判決末尾に添付する。）において，「同一箇所」欄の右欄に記載の箇所の本件テンプレートが稼働しているコンピュータ画面のとおり表示させた。
（被告）
本件書面と本件パンフレット２に同一の記載部分があることは認めるが，その余は否認する。
ウ争点３（被告にロイヤリティ及びインセンティブの未払があるか否か）
について
（原告）


被告が平成１９年から平成２２年まで内部統制に係るセミナーを継続的に開催したこと，被告製品や被告のセミナーがインターネット上のニュースで紹介されていたこと，エス・エス・ジェイ株式会社（以下「ＳＳＪ」という。）やキヤノンＩＴソリューションズ株式会社（以下「キヤノン」という。）のウェブページで被告製品が販売されていることからして，被告が現在まで継続的に被告製品の販売をしていることは明らかである。
原告が被告から被告製品の販売先として報告を受けたのは，４０社に過ぎず，日本ユピカ株式会社（以下「日本ユピカ」という。）への販売実績については，報告を受けていないが，本件パンフレット２には，平成２０年１１月における被告製品の国内導入実績が６０社以上であると記載され，本件パンフレット１には，「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業」に日本ユピカが挙げられ，平成２４年における実績が１００社以上あると記載されていることからして，被告が原告に報告していない被告製品の販売実績があることも明らかである。
未払ロイヤリティ
被告は，本件委託契約２条３項の約定に反し，平成２０年４月以降，被告製品の販売実績について，原告に一切報告をしていない。被告の報告によると，平成１８年９月から平成２０年３月までの１９か月分の被告製品の売上げに対するロイヤリティは，１５０５万６５００円となるから，平成２０年４月から平成２４年１月までの４６か月間の被告製品の売上分に対する未払ロイヤリティの額は，３６４５万２５７８円（＝１５０５万６５００円÷１９か月×４６か月）を下らない。
未払インセンティブ
本件インセンティブ契約は，本件テンプレートの売上げに応じた著作権料に関する合意であり，被告が，原告に対し，販売先企業が取得するライセンスの数に応じて被告が受け取るライセンス料の５％を著作権料として支払うことを約したものである。被告は，本件インセンティブ契約３条１項の約定に反し，平成１８年９月から平成１９年３月までは本件製品の販売実績の一部のみに基づくインセンティブの算出しかせず，同年４月以降は原告の同意なく支払額を減額し，平成２０年４月以降はインセンティブの通知や支払を一切していないのであって，具体的には，次のａないしｃのインセンティブの未払がある。
ａ被告は，平成１９年３月に株式会社ＴＫＣ（以下「ＴＫＣ」という。）に対して本件テンプレートのライセンスを販売したが，これについて原告に何ら通知していない。ＴＫＣの企業規模からすれば，ＴＫＣへの売上げに係る未払インセンティブの額は，被告が平成１９年１２月に被告製品を販売した日本マタイ株式会社への販売実績を基に計算して算出される４８万１０００円を下らない。
ｂ被告は，平成１９年４月販売分以降，勝手にインセンティブの支払を取り止めたが，同月から平成２０年３月までの販売分の売上げに係る未払インセンティブの額は，４４８万４２４１円となる。原告は，かつて計画された「内部統制サンプリングツール」の事業化がされ，これによる収益でインセンティブの減額が填補されるという条件付きで，インセンティブの減額を了承したが，上記事業は頓挫して，条件が成就しなかったから，原被告間でインセンティブを減額する旨の合意は成立していない。
ｃ被告の報告を基にすると，平成２０年４月から平成２４年１月までの４６か月間の被告製品等の売上分に対する未払インセンティブの額は，２１４４万５１５８円（＝８８５万７７８３円÷１９か月×４６か月）を下らない。
（被告）
被告が原告にロイヤリティやインセンティブを支払うのは，本件テンプレートを同梱した被告製品を販売した場合であるが，被告は，この場合の販売実績を全て原告に報告し，ロイヤリティやインセンティブを支払っている。被告は，平成２０年４月以降はユーザーからの需要がなくなったので，本件テンプレートを同梱した被告製品を販売していない。なお，本件テンプレートを同梱しない被告製品も平成２２年１月以降は販売実績がない。日本ユピカは，三菱ガス化学株式会社（以下「三菱ガス化学」という。）のグループ会社であり，同社がグループ会社で使用する分も含めたライセンスを被告から購入し，日本ユピカは三菱ガス化学のサーバーにアクセスして被告製品を使用しているため，被告は，同社を本件パンフレット１に導入企業として挙示したに過ぎない。本件パンフレット１及び２に記載された各販売実績は，本件テンプレートを同梱しない被告製品の販売実績も含めたものである。
ロイヤリティについて
被告は，既にロイヤリティの全額を支払っており，未払はない。
インセンティブについて
ａ本件インセンティブ契約は，本件テンプレートを同梱した被告製品を販売した価格のうち，本体部分の販売価格の５％をインセンティブとして支払う契約であるが，被告は，ＴＫＣに対し，平成１６年にＱＰＲ本体を販売していたから，インセンティブが発生しない。ｂ原告と被告は，平成１９年４月以降の被告製品の基本パッケージの販売分について，インセンティブを支払わないことで合意した。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件テンプレートがデータベースの著作物であるか否か）について証拠（甲１，２，６，７，９）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件テンプレートは，販売，購買，在庫，会計及び現金出納の５つの主要プロセスについて，サブプロセスを含めると８２の標準的な業務フローが登録されており，各プロセスには関連する勘定科目が定義され，３６４個の標準的，典型的なリスクがアサーションの定義とともに登録されていて，被告製品を購入したユーザーがこれをサンプルテンプレートとして利用することで必要な情報をデータベースに随時登録し，プロセス記述書，ＲＣＭ等として引き出すことにより，内部統制に関する情報を容易に利用することが可能となるものであると認められる。しかしながら，本件テンプレートの実体や存在形式は判然としないし，具体的にどのような情報がいかなる体系で構成されているのかについては，本件全証拠によってもその詳細が判然としないから，仮に本件テンプレートがデータベースに該当するものであるとしても，その情報の選択又は体系的な構成によって創作性を有するものであるとは認め難い。
したがって，本件テンプレートがデータベースの著作物であると認めることはできないから，これを前提とした原告の請求は理由がない。２争点２（被告が本件書面に係る原告の著作権を侵害したか否か）について以下のとおり，被告が本件書面に係る原告の著作権（複製権ないし翻案権）を侵害したとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
本件対照表記載１
ア①について


証拠（甲１，６）を対比しても，本件書面と本件パンフレット１に掲載された被告製品の画面の表示（以下「被告画面表示」という。）のどの部分が一致するのかを確認することができないから，原告の著作権を侵害したとは認められない。なお，仮に本件対照表の①の「内容」欄のとおり共通する部分があるのだとしても，後記イと同様の理由により，共通する部分が創作性のある表現であるとは認められない。
イ②について
証拠（甲１，６）によれば，本件書面と本件パンフレット１に掲載された被告画面表示のいずれにもフローチャートが記載され，円柱や長方形等の図形に囲まれた「発注納品データ」，「支払予定データ」，「Ｐ－１請求照合処理」，「Ｐ－２支払予定処理」，「Ｐ－３相殺処理」，「Ｐ－４支払留保処理」等の記載やこれらが矢印でつながれて業務フローを表している点などが共通することが認められるが，これらの図形はそもそもＰＱＲ本体に設定されているものであるし（甲９），記載された文字は単なる業務処理の名称にありふれた符号を付したものであり，業務フローは標準的な業務の流れを示すものに過ぎないから，共通する部分が創作性のある表現であるとは認められない。
本件対照表記載２
ア①について
証拠（甲１，７）によれば，本件書面と本件パンフレット２に掲載された被告画面表示のいずれにもフローチャートが記載され，「発注納品データ」，「支払予定データ」，長方形等の図形に囲まれた「Ｐ－１請求照合処理」，「Ｐ－２支払予定処理」，「Ｐ－３相殺処理」，「Ｐ－４支払留保処理」等の記載やこれらが矢印でつながれて業務フローを表している点
などが共通することが共通
する部分が創作性のある表現であるとは認められない。
イ②について
証拠（甲１，７）によれば，本件書面と本件パンフレット２に掲載された被告画面表示のいずれにも「Ｐ－５支払仮確定処理」との記載があることが認められるが，これは単なる業務処理の名称にありふれた符号を付したものに過ぎないから，創作性のある表現であるとは認められない。
ウ③ないし⑦について
証拠（甲１，７）を対比しても，本件書面にある「請求照合処理の担当者はＩＤ・パスワードで制限されている」，「マスタ登録されていない業者，商品は登録できない」，「検収済み発注データは，発注Ｎｏ．で呼び出し請求登録できるが，発注データそのものは修正できない」，「プルーフリストを出力し，入力内容を確認する」，「請求照合済みの発注データに対して請求照合処理は二重に実施できない」との記載と同一の内容が，本件パンフレット２に掲載された画面表示に記載されていることは確認できない。なお，仮に両者に共通する部分があるとしても，本件書面における上記の各記載は，それぞれ独立した短文で構成され，そこに記載された内容を表現するものとしてありふれたものであるから，共通する部分が創作性のある表現であるとは認められない。
３争点３（被告にロイヤリティ及びインセンティブの未払があるか否か）につ
いて
ロイヤリティについて
被告が平成２０年４月以降に本件テンプレートを同梱した被告製品を販売したとか，被告が原告に報告していない被告製品の販売分があることを認めるに足りる証拠はない。
原告は，被告が内部統制に係るセミナーを継続的に開催したこと，被告製品や被告のセミナーがインターネットのニュースで紹介されたこと，ＳＳＪやキヤノンのウェブページで被告製品が販売されていることからして，被告が現在まで継続的に被告製品の販売をしていることは明らかであると主張する。確かに，証拠（甲１３の１ないし４，１４，１５）によれば，原告が主張する事実があることが認められるが，これらは，被告が同月以降も被告製品の販売活動（宣伝広告）をしていたことの根拠となることはあっても，被告が実際に顧客に被告製品の販売をすることができたことまでの根拠となるものではない。そして，本件テンプレートを同梱した被告製品の定価が５００万円と高額であること（甲１０，１１），金融商品取引法２４条の４の４等は平成２０年４月１日以降に開始する事業年度から適用されるものであって，各企業はそれより前にこれに対応する準備を進める必要があったことからすれば，同日以降に本件テンプレートを同梱した被告製品の需要がなくなったとの被告の主張が不自然，不合理であるとまでは断じ難い。また，原告は，本件パンフレット２には，平成２０年１１月における被告製品の国内導入実績が６０社以上であると記載され，本件パンフレット１には，導入企業に原告が報告を受けていない日本ユピカが挙げられ，実績が１００社以上あると記載されていることからして，被告が原告に報告していない被告製品の販売実績があることも明らかであると主張する。確かに，証拠（甲６，７）によれば，原告が主張する記載があることが認められるが，証拠（甲１０，１１，乙６の１，１５の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件パンフレット１に記載された導入企業中，日本ユピカは，三菱ガス化学のグループ会社であって，同社のサーバーにアクセスして被告製品を使用しているところ，被告が同社に被告製品や追加のライセンスを販売して原告にもその旨を報告しているものであり，その余の企業は，全て被告が原告に販売の事実を報告していることが認められる。そして，証拠（甲９）に照らすと，本件パンフレット１に記載された１００社というのは，実際には，ＱＰＲの関連商品全体についての導入企業の数であると窺われるところである。そうすると，原告の主張は，いずれも採用することができないというべきである。
インセンティブについて
ア被告のＴＫＣへの本件テンプレートの販売分について
被告が原告に対してインセンティブを支払う
べき対象製品は，本件テンプレートを同梱した被告製品（パッケージ化されたものを含む。）と本件テンプレートに係る追加ライセンスであると認められる。


主     文
被告人を禁錮１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理     由
（罪となるべき事実）
被告人は，かねてから１型糖尿病に罹患し，医師の指示に基づき，毎食前等に簡易血糖測定器で血糖値を測定し，インスリン注射により血糖値を下げる治療を行っており，治療のために注射したインスリンの血糖降下作用等により，低血糖症による意識障害に陥った経験を有していたものであるが，平成２６年６月３０日午後２時３６分頃，普通乗用自動車を運転し，大阪市a区bc丁目d番e号fコインパーキングから発進するに当たり，同日午後１時３９分頃から前記発進までの間にインスリンを注射しており，体温上昇を感じるという低血糖症の前駆症状もあったから，携帯していた簡易血糖測定器で自己の血糖値を測定するなどして，自己が低血糖の状態にないことを確認しない限り，運転を差し控えるべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，同測定器で自己の血糖値を測定せず，自己が低血糖の状態にないことを確認しないまま漫然運転を開始した過失により，同日午後３時５９分頃，同市g区hi丁目j番k号先の信号機により交通整理の行われているl交差点付近道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態で，自車を時速約１４キロメートルで右折西進させ，折から右方道路で信号待ちのために停車していたＡ（当時４６歳）運転の普通乗用自動車前部に自車左前部を衝突させ，さらに，自車を南方に左折後進させた上，東方に向かい発進加速して時速約４８キロメートルで暴走させ，これから逃れるべく   同交差   点東詰   の横断   歩道上   を自転   車を押   しなが   ら南方   に走っ   ていた   Ｂ（当時３２歳）に自車前部を衝突させて同人を路上に転倒させた後，自車前部を，同横断歩道東方の道路南側に駐車中の普通貨物自動車後部に衝突させて押し出し，同車前部を，同車前に立っていたＣ（当時５８歳）に衝突させて同人を路上に転倒させ，よって，前記Ａに加療約２３日間を要する頸椎捻挫の傷害を，前記Ｂに加療約３か月間を要する右肋骨多発骨折等の傷害を，前記Ｃに加療約１０日間を要する左肩挫創等の傷害を，それぞれ負わせたものである。
（争点に対する判断）
第１基本的事実関係及び本件の審理の経過
１基本的事実関係
関係証拠によって認められる本件の基本的事実関係，特に事故当日の事実経過は，以下のとおりであり，当事者間でも概ね争いがない。
⑴被告人の糖尿病等
被告人は，かねてから，血糖値を下げる働きをするインスリンの分泌が枯渇する１型糖尿病にり患し，インスリン注射により血糖値を下げる治療を続けていた。
⑵被告人は，平成２６年６月３０日（以下「本件当日」という。   また，同日の出来事については，日付の記載を省略することがある。）午前６時１５分頃に血糖値を測定したところ，測定値は８３㎎/㎗（血液１デシリットル当たりの血糖値のミリグラム数）であった。そして，即効型インスリンであるノボラピッド（以下「追加インスリン」ともいう。）及び持効型インスリンであるトレシーバの注射を行った後，朝食をとって勤務先に出勤した。⑶被告人は，午前１１時頃に普通乗用自動車（以下「本件自動車」という。）を運転して勤務先を出発し，取引先に商品を配達した後，午後１時４４分頃に勤務先に戻ったが，その間である午後１時３９分頃，携帯していた簡易血糖測定器で血糖値を測定した。そのときの測定値は２２４㎎/㎗であった。なお，この後，後記の本件事故に至るまで血糖値を測定していない。また，この日は昼食をとっていない。
⑷被告人は，午後１時５２分頃，再び本件自動車を運転して勤務先を出発し，午後２時２０分頃，判示fコインパーキングに本件自動車を駐車して取引先に商品を配達した。そして，午後２時３６分頃，同所から本件自動車を運転して発進した（以下「本件発進」という。）。
⑸被告人は，その後同車の走行中に著しい意識低下の状態に陥り，   午後３時５９分頃，判示のl交差点付近道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態で，判示のとおり，本件自動車を暴走させて歩行者に衝突させるなどし，被害者３名に傷害を負わせる交通事故を起こした（以下「本件事故」という。）。
⑹被告人は，午後４時４５分頃に病院に搬入され，その後，医師が被告人の血糖値を測定したところ，３２㎎/㎗であった。その後，ブドウ糖の投与により意識が回復した。
２差戻前第１審
⑴主位的訴因及び予備的訴因の概要


被告人は，本件事故について，危険運転致傷罪により起訴された。その訴因の概要は，「被告人は，平成２６年６月３０日午後２時３６分頃，普通乗用自動車を運転し，大阪市a区内所在のfコインパーキングから発進し，同日午後３時４４分頃，同市g区m町内の道路に至るまでの間，低血糖症の影響により，その走行中に自動車の安全な運転に必要な認知，予測，判断及び操作の能力を欠くこととなるおそれのある状態で自動車を運転し，もって，自動車の運転に支障を及ぼすおそれのある病気の影響により，その走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で自動車を運転し，よって，その頃，同所付近道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態に陥り，同日午後３時５９分頃，本件事故を発生させた。」というものである（以下「主位的訴因」という。）。本件は公判前整理手続に付され，過失運転致傷の予備的訴因が追加され，公判段階で一部訴因変更された。変更後の予備的訴因の概要は，「被告人は，本件当日午後２時３６分頃，普通乗用自動車を運転し，大阪市a区内所在のfコインパーキングから発進し，同日午後３時４４分頃，同市g区m町内の道路に至るまでの間，自車を発進，走行させるに当たり，かねてより，糖尿病治療のためインスリンを常用して血糖値を調節していたものの，前兆なく低血糖症による意識障害に陥ったことがあった上，数時間で血糖値が大きく降下し，意識レベルの低下等の症状が出始める医学上の目安である血液１デシリットル当たり５０ミリグラム以下の低血糖になったこともあり，さらに，当日は，常日頃の摂取時間帯に昼食及びインスリンを摂取していないため，血糖値が不安定になるおそれがあったのであるから，自車を発進，走行させるのであれば，低血糖症による意識障害に陥る可能性を予見し，適宜，血糖値を測定し，自己の血糖値を正確に把握し，血糖値が安定するのを確認するなどの措置を講じて発進，走行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，同日午後１時３９分頃に測定した血糖値が血液１デシリットル当たり２２４ミリグラムであったことや，発進直前に菓子，ジュースを飲食したことのみから，にわかに低血糖症になることはないと軽信し，血糖値を測定せず，これが安定していることを十分に確認しないまま自車を発進，走行させた過失により，同日午後３時４４分頃，同区m町内の道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態に陥り，同日午後３時５９分頃，本件事故を発生させた。」というものである。
⑵差戻前第１審判決の要旨
差戻前第１審判決の要旨は，以下のとおりである。
ア主位的訴因について
本件当日午後２時３６分頃から午後３時４４分頃まで運転を継続している間において，自身が走行中に低血糖症による意識低下状態に陥り，正常な運転に支障が生じるおそれがあることの認識を認めることはできないから，故意が認められず，主位的訴因は認められない。
イ予備的訴因について
被告人が血糖値が不安定なタイプの１型糖尿病であって，本件事故当時，無自覚性低血糖症を発症していること（少なくともこれを基礎付ける事実）を認識していたことや，本件事故の前には，被告人の血糖値が不安定で，頻繁に低血糖状態になるほか，血糖値が数時間のうちに１００㎎/㎗を超えて大幅に降下することも経験していたことなどからすれば，運転中に低血糖症により意識障害に陥る可能性についての予見可能性が認められる。そして，被告人は，午後２時３６分頃の運転再開前，あるいはその後の運転中に，適宜，血糖値を測定し，自己の血糖値を正確に把握し，血糖値が安定するのを確認するなどの措置を講じて発進，走行すべき結果回避義務があったのに，それを怠った。そうすると，変更後の公訴事実と概ね同旨の罪となるべき事実が認められ，過失運転致傷罪が成立する。
３差戻前控訴審
これに対し，弁護人は控訴を申し立てたが，検察官は控訴を申し立てなかった。
控訴審判決は，事実誤認を理由に差戻前第１審判決を破棄し，本件を大阪地方裁判所に差し戻した。控訴審判決の要旨は，次のとおりである。
⑴破棄の理由
差戻前第１審判決が前提とした事実のうち，前兆なく低血糖による意識障害に陥った事実は認められず，また，数時間で血糖値が大きく降下したりした事実については，インスリン注射以外の原因によって血糖値が大きく降下したと認めるのは困難であるから，いずれも上記予見可能性を認める前提とすることはできない。
そして，本件当日午後１時３９分頃の被告人の血糖値が２２４㎎/㎗であり，その後被告人はインスリンを注射していないこと，午後２時３６分頃にコインパーキングから運転を開始する前にどら焼きとジュースを摂取していること，その時点において被告人が低血糖症の前兆を感じていなかったことという，差戻前第１審判決が認定した各事実を前提とすると，被告人が，自車の運転を開始する時点，又は少なくとも運転開始当初の時点において，運転中に低血糖症による意識障害に陥る可能性を具体的に予見することは実際上困難であったから，上記予見可能性を認めることはできない。
⑵差戻しの理由
差戻前第１審判決は，被告人がコインパーキングから自車の運転を再開する際に低血糖症の前兆を感じていた事実が認められるかが主位的訴因と予備的訴因の成否を分ける分岐点になるとの理解に立っているが，上記事実だけからは主位的訴因の故意が認められることにならない一方，上記事実が認められなければ予備的訴因に係る予見可能性を認めるのは困難であるから，差戻前第１審判決の上記理解は不適切である。原判決は，自車の運転開始時又は運転中に低血糖症の前兆を感じていなかったという被告人の差戻前第１審公判供述に沿った認定をしているが，その認定判断は不合理である。被告人が，自車の運転開始時又は運転中に低血糖症の前兆を感じていたことを前提とした場合の過失責任の有無を争点として顕在化させた上で審理を尽くさせるため，本件を差戻前第１審裁判所に差し戻すべきである。
４控訴審判決に対する弁護人の上告は棄却され，同判決が確定したため，当裁判所に当審が係属した。
第２当審における攻防の対象及び破棄判決の拘束力本件の争点に対する判断を示す前に，当審における攻防の対象及び破棄判決の拘束力について説明する。
１当審における攻防の対象


主位的訴因を認定しなかった差戻前第１審判決に対し，検察官は控訴を申し立てていないところ，このことから，控訴審において，主位的訴因がいわゆる当事者間の攻防の対象から外れたといえるかが問題となる。そこで検討すると，本件主位的訴因（故意犯である危険運転致傷）と本件予備的訴因（過失犯である過失運転致傷）の本質的な違いは，正常な運転に支障が生じるおそれがあるとの認識の有無であって，前者が成立する場合には後者は成立しないと解されるから，主位的訴因を設定するかどうかは検察官の訴追裁量権が働く場面といえる。そうすると，被告人にそのような認識があるから故意犯としての重い刑事責任を問うべきであるとして本件主位的訴因を設定した検察官としては，同訴因を認定しなかった差戻前第１審判決に対して控訴し，危険運転致傷罪の適用を求めることができたといえるから，本件において検察官が控訴しなかったことの合理的意思解釈としては，主位的訴因の訴訟追行を断念したものと解するのが相当である。
したがって，主位的訴因は，控訴審において，当事者間の攻防の対象から外れたというべきである。そして，そうである以上，差戻審である当審においても，主位的訴因は攻防の対象から外れていると解される。
２破棄判決の拘束力
ところで，本件控訴審判決における判断中，破棄の直接の理由となった原判決に対する消極的，否定的判断である，「原判決が予見可能性を肯認した判断には事実誤認がある」旨の判断に拘束力が生じていると解される。しかし，後記のとおり，当審において，予備的訴因について訴因変更された上，過失の有無の判断の前提となる事実関係についての検察官の主張が根本的に変更され（すなわち，検察官は，差戻前は，本件当日の朝以後，被告人がインスリンを注射していなかったことや，被告人が本件発進前に低血糖症の前兆を感じていなかったことを主張していたのに対し，当審においては，被告人が本件発進前の約１時間の間にインスリンを注射したことや，被告人が本件発進前に体が熱くなるという低血糖症の前駆症状を自覚していたことを主張している。），過失の判断構造が差戻前と異なるものとなったことや，医師２名の証人尋問を始めとする証拠調べを行ったことなどに照らすと，当審における判断に破棄判決の拘束力が及ぶことはない。
第３当審における争点等
当審において，検察官は，予備的訴因について，判示罪となるべき事実と同旨の事実を公訴事実として訴因変更を請求した。同公訴事実においては，被告人が，本件当日午後２時３６分頃，血糖値を測定せず，自己が低血糖の状態にないことを確認しない限り運転を差し控えるべき自動車運転上の注意義務（以下「本件注意義務」という。）があるのに，これを怠って本件発進をしたことをもって過失行為とされている。
このように，本件の争点は本件注意義務の存否であるが，その判断の前提となる実質上の争点は，以下のとおり，①本件事故の際の血糖値の低下の原因が，被告人が本件当日午後１時３９分頃から午後２時３６分頃までの間に追加インスリンを注射したためであると認められるかどうか，②被告人が本件発進時点で低血糖症の前駆症状を自覚していたと認められるかどうか，である。すなわち，検察官は，被告人は，本件当日午後１時３９分頃から午後２時３６分頃までの間に追加インスリンを注射し，その作用により自己の血糖値が降下することを認識していた上，現に本件発進前に熱感という低血糖症の症状を感じ，これにより自己が低血糖の状態にある旨認識していたから，本件発進時点において，その後の運転中に低血糖症による著しい意識低下の状態に陥る可能性があることについて予見できたとして，本件注意義務があった旨主張している（なお，検察官は，当審では，被告人が無自覚性低血糖症にかかっていたとの事実を主張していない。）。
これに対して，弁護人は，本件事故の際の血糖値の低下は，１型糖尿病，特に不安定型糖尿病の医学的に未解明な部分によるものであって，被告人が，検察官の主張する時間帯にインスリンを注射したことはなく，本件発進前に低血糖症の前駆症状を自覚していたこともなかったから，予見可能性はなかったなどと主張して，検察官の主張を争っている。
当裁判所は，上記①及び②の事実がいずれも認められ，本件注意義務が認められることから，判示のとおりの注意義務違反が認められると判断した。以下，その理由を説明する。
第４当裁判所の判断
１前提事実
以下の事実は，証拠上明らかに認められる。
⑴被告人の糖尿病等
被告人は，本件の約４０年前頃に，１型糖尿病を発症して以来治療を続けており，平成１１年頃からは，主治医であるＤ医師の指導の下で，インスリン注射による治療を行っていた。
糖尿病は，インスリン作用の不足に基づく慢性的な高血糖を主な症状とする代謝疾患であり，代謝異常が長く続いた場合には合併症が出現し，進展すれば失明等の重大な結果をもたらす可能性があるほか，心筋梗塞等の原因となって生命をも脅かすおそれがあるなどとされている。
⑵血糖値管理の必要性
血糖値は，食事，運動，ストレスといった種々の要因により，大きく変動するが，特にインスリン注射等による治療を行っている場合には，薬剤の量や食事量，運動量等によっては，低血糖になることがある。一般には，血糖値が７０ないし５５㎎/㎗程度に低下すると冷汗や動悸，熱感等の自律神経症状（人によってその出方は異なるが，被告人の場合は，体温上昇を感じるなどというものである。）が現れ，５０㎎/㎗程度に低下すると認知能力等が低下する中枢神経症状が現れ，更に３０㎎/㎗程度まで低下すると大脳の機能が低下して意識消失等の症状が現れて，その状態が長時間続くと生命に危険が及ぶなどとされている（差戻後甲６）。
他方，高血糖の状態が続くと上記⑴で述べたような合併症を引き起こすおそれがあるので，糖尿病患者，特にインスリン注射等による治療を行っている者は，血糖値を適正な範囲内に保つよう管理する必要がある。その上限については，合併症予防の観点から，過去一，二か月の平均血糖値を反映する血糖コントロール状態を示す指標であるＨｂＡ１ｃ値を７パーセント未満とすることが目標値とされている。なお，この値に対応するおおよその目安となる血糖値は，空腹時の血糖値が１３０㎎/dl未満，食後２時間の血糖値が１８０㎎/dl未満である。
一方，下限については，自律神経症状が出始める７０㎎/㎗前後がおおよその目安とされていると考えられる（差戻前甲５０，当審Ｅの公判供述）。
⑶被告人の血糖値管理の方法等


被告人の糖尿病は，食事療法とインスリン療法によっても血糖コントロールが困難な，いわゆるブリットル型と呼ばれる血糖値の不安定な型であった（差戻前第１審甲３４）。被告人は，本件当時，基本的には，１日３回の食前に，簡易血糖測定器を用いて血糖値を測定した上，追加インスリンであるノボラピッド及び持効型インスリンであるトレシーバを注射して，血糖値を調節していた。その際，被告人は，Ｄ医師の了解の下，測定値や食事量に応じて，自己の判断で注射する追加インスリンの量を調整していた。その他にも，被告人は，必要に応じて血糖値を測定し，高血糖の場合は追加インスリンを注射したり，低血糖の場合は糖分を摂取したりするなどの対処をしていた。
２被告人，Ｅ医師及びＤ医師の供述の要旨等
実質上の争点①（血糖値低下の原因）及び同②（前駆症状の自覚の有無）に関する検察官及び弁護人の各主張の概要は前記第３のとおりであるが，検察官の主張は，主として被告人の捜査段階初期の供述の一部及びＥ医師の見解に依拠するものであり，これに対する弁護人の主張は，主として被告人の差戻前第１審及び当審の公判供述並びに被告人の主治医であるＤ医師の見解に依拠するものである（なお，両医師は，いずれも糖尿病の研究や臨床に長く携わってきた経歴を有する専門医である。）。
そこで，以下では，Ｅ医師及びＤ医師の各見解の当否を踏まえて，上記実質上の争点に関する被告人の供述の信用性を検討することとする。被告人，Ｅ医師及びＤ医師の各供述の要旨等は，以下のとおりである。
⑴被告人の捜査段階初期の供述調書等の記載
被告人の逮捕直前の供述調書（差戻前第１審乙２）には，「体も熱くなる低血糖の症状がbを出る時にあった」旨の記載がなされている。⑵被告人の差戻前第１審及び当審の公判における供述の要旨被告人の差戻前第１審公判や当審公判における供述の要旨は，以下のとおりである。
自分は，午後１時３９分頃に血糖値を測定して２２４㎎/㎗であると知ったが，とりあえず商品を届けようと思ったことや，外出先では自分の病状を知っている人がいないことから，追加インスリンを注射することはしなかった。本件発進の前，小腹がすいてのどが渇いていたことから，どら焼きとジュースを飲食した。当時，血糖値はおよそ１８０㎎/㎗くらいだと思っており，この飲食により血糖値が上昇するとは考えたが，血糖値が２００㎎/㎗や３００㎎/㎗あったとしても１時間や２時間程度であれば問題はないと考えた。この時は低血糖の兆候を感じていなかった。
⑶Ｅ医師の当審公判供述（以下「Ｅ供述」という。）の要旨Ｅ医師は，差戻前第１審では，被告人が本件当日午後１時３９分頃から午後２時３６分頃までの間にインスリン注射をしていないという前提での見解を求められていたため，同注射行為の有無について見解を示していなかったが，当審では，同注射行為の有無についても見解を求められて供述した。同医師の当審公判供述の要旨は以下のとおりである。
ア２２４㎎/㎗という血糖値の高さ
血糖値の２２４㎎/㎗という数値は，食前だとすれば非常に高い数値であって，それを知った１型糖尿病患者が，通常，これを下げるために，追加インスリンを注射した上，血糖値が下がって初めて食事をとるという対処をとるような数値である。しかも，本件事故前約３か月間の被告人の血糖値測定結果（差戻前第１審甲２７添付。以下「本件血糖値測定結果」という。）や本件事故後のカルテの記載を具体的に見ると，被告人は，血糖値を下げたいという気持ちが普通の患者よりも強い人であることがうかがわれる。これらの点からすると，被告人が，２２４㎎/㎗という数値を知って，追加インスリン注射をしたと考えるのが合理的である。
イ被告人が本件発進前にどら焼きとジュースを摂取した事実本件発進直前にどら焼きとジュースを摂取したという被告人の供述とそれらの糖質が合計約６２グラムであることを前提とすると，それらを食べると，一般に血糖値が３１０も上がること，あるいは少なく見ても１５０は上がることが想定される。しかも，ジュースは固形物よりも速く胃から小腸に届くので，ジュースは低血糖を感じた場合の補食として有用なものである。どら焼きも血糖値を上げる速度は比較的早い方である。
このように，どら焼きとジュースを摂取すると，血糖値を早く，かつ猛烈に高く上げるものであり，血糖管理状態の良い患者であれば，２２４㎎/㎗という数値を知り，かつ，低血糖の症状を感じていないのに，どら焼きとジュースを摂取するとは考えられない。むしろ，通常の低血糖の状態でも食べないほどのものであるから，本件当日は低血糖状態を非常に強く感じて危機感を覚えていたためにどら焼きとジュースを摂取したのだと考えられる。そうすると，被告人は，本件発進時点で，低血糖の症状を感じていたと考えるのが合理的である。これに加えて，追加インスリンの効果が最も出るのは注射後約１時間後であることや，追加インスリンを注射しないのに本件のように血糖値が２２４㎎/㎗から３２㎎/㎗まで急激に下がることは普通考えられず，これまでの被告人の血糖値の変動状況を見ても同様であることや，急激に血糖値が下がる場合には低血糖の症状を感じやすいことも考えると，被告人が強い低血糖を感じてどら焼きとジュースを摂取したという事実から，その原因として，被告人が追加インスリンを注射したことが推測される。
なお，どら焼き等の補食にもかかわらず低血糖状態となったのは，注射したインスリンの量が多かったためと考えられる。
ウ血糖値低下の原因を解明するのは不可能であるという後記Ｄ医師の
見解に対して
一般に原因不明で血糖値が低下した患者はいるが，昏睡までいくことはほとんどなく，本件のような血糖値の低下には必ず何らかの理由がある。インスリンが皮下にたまる皮下硬結は，インスリンが後から効いてくるというよりは，注射の効き目が低下するという報告ばかりである。また，血糖値を上げるホルモンが制御されているという点については，常にそうであるから，急激な低下とは関係ないと思う。
⑷Ｄ医師の差戻前第１審及び当審公判供述（以下「Ｄ供述」という。）
の要旨
Ｄ供述の要旨は以下のとおりである。
被告人の糖尿病は，インスリンの分泌が完全に枯渇しているだけでなく，血糖値を上げるホルモンも枯渇してきているため，血糖値の変動が非常に激しく，１型糖尿病の中でも特別な不安定型糖尿病である（にもかかわらず救急車で搬送されたことが２回しかないのであるから，コントロールが非常に優秀であるといえる。）。


午後１時３９分頃の２２４㎎/㎗という血糖値は，その時間帯を考えると高くもなく低くもないから，食事とインスリン注射を後回しにするということは普通の行動である。まして，自動車を運転する前であれば，２２４㎎/㎗という数値を下げるために，何も食事をとらないままインスリン注射をするということは無謀である。日頃から適切に血糖値をコントロールしている被告人がそのようなことをするはずがない。
本件発進時点での血糖値は，被告人が不安定型であるため分からないが，まだ高い状態にあった可能性はある。そして，もしその時点での血糖値が高くても，どら焼きとジュースを取るくらいは，昼食をとっていないときの間食として，問題はなく，万が一の低血糖に備えて食事代わりに摂取したと考えられる。一方，もし本件発進時点で低血糖を感じていたとすれば，どら焼きとジュースをと   るので   はなく   ，血糖   値の上   がりの   速い単   糖類で   あるグ   ルコレ   スキュ   ー（ブドウ糖ゼリー）を大量に取るはずである。そうでなくどら焼きとジュースを取ったということや，血糖値を測っていないことからすると，当時，被告人は低血糖による緊急性を感じていなかったと考えられる。午後１時３９分頃に２２４㎎/㎗という値になった後，インスリンを注射していないのに，午後３時５９分頃に意識障害を起こすほどの低血糖になるということは，現実に起きたことなので，起こり得ると思う。その原因については，私の想像だが，例えば，皮膚の下に硬結としてたまっていたインスリンが急に吸収されたとか，血糖値を上げるホルモンが制御されたなどということかもしれないが，いずれにせよ，１型糖尿病は医学的に未解明な部分が多いため，今までの医学では予期せぬことが起きたと考えられ，上記の原因を解明するのは不可能である。
結局，本件当日，初めて無自覚性低血糖を起こしたと考えられる。３被告人，Ｅ医師及びＤ医師の各供述の信用性等について⑴どら焼きとジュースを摂取した事実の有無についてＥ供述もＤ供述も，被告人が本件発進行為の前にどら焼きとジュースを摂取した事実を前提としているので，まずその存否を検討する。この事実は，当事者間に争いがなく，被告人が捜査段階から一貫して供述している上，本件自動車内からどら焼きの袋やジュースの空き缶が発見されるなど一応の裏付けもあることや，他の可能性を具体的にうかがわせる証拠もないことから，認めることができる。
⑵Ｅ供述について
アＥ供述で示された見解   は，専門家の立場から，午後１時３９分頃の被告人の血糖値や，被告人が本件発進前にどら焼きとジュースを摂取したこと及びその血糖値上昇効果といった事実関係を基礎として，糖尿病患者の行動を合理的に説明するものである上，血糖値低下の原因についても合理的に説明するものであって，十分信頼できるものである（なお，どら焼きとジュースの摂取による上昇の程度について，Ｄ医師は少なくとも１００㎎/㎗であると供述しているが，それによっても血糖値上昇効果がかなり高いといえる。）。特に，午後１時３９分頃に２２４㎎/㎗という血糖値を知って，それを下げるために追加インスリンを注射したが，それが効きすぎて血糖値が大きく下がり，低血糖症の前駆症状を感じたために午後２時３６分前頃にどら焼きとジュースを摂取し，だから血糖値は上がるだろうと思って運転を続けた，という一連の経過の説明は，血糖値の変動と被告人の行動とを合理的かつ整合的に説明するものである。
また，空腹時の血糖値としての２２４㎎/㎗という数値が，１型糖尿病患者が，通常，追加インスリンを注射するような数値であるという点は，上記１⑵のような血糖値管理の目安の数値に照らして，不合理ではない。のみならず，午後１時３９分頃の時点で２２４㎎/㎗という高い血糖値が測定されているのに，その後追加インスリンを注射せず，そのため血糖値が大幅に下がることが期待できない状態で，特段の理由なく午後２時３６分前頃に血糖値を更に大きく上昇させるような行動をとるということは，通常の糖尿病患者の行動として見ても不合理な行動であると考えられる上，後記のとおり高血糖を気にする被告人の傾向としては猶更不合理な行動であると考えられるのであって，Ｅ供述はこの点を合理的に説明しているのに対し，他の説明では合理的説明が非常に困難である。
イなお，Ｅ医師は，上記のとおり，被告人は，本件当時，高血糖を気にし，血糖値を下げたいという気持ちが普通の患者よりも強い人であるという点を自己の見解の中で用いているので，本件当時の被告人の血糖値管理の傾向について付言する。
まず，被告人が，長い治療歴の中で，血糖値を頻回に測定し，その時々の状態に応じてインスリンの量等を自分で調節するなど，高い意識をもって熱心に血糖値管理に取り組んでいたことは，主治医であるＤ医師が供述するとおりであり，これは，本件事故以前のカルテ（差戻前第１審甲３４）や，本件事故直近のＨｂＡ１ｃ値が６．３パーセントという値であったこと等により裏付けられている。また，被告人は，低血糖となった場合の危険性についても知識がなかったわけではないと思われる。
しかしながら，本件血糖値測定結果を子細にみると，１８０㎎/㎗を超える血糖値が測定されて被告人が追加インスリンを注射したと認められる場合のうち，相当数が，食後とみられる時間帯であっても，低血糖値（７０㎎/㎗未満）やその近くまで低下していることや，本件血糖値測定結果が，前記１⑵で述べたような空腹時の血糖値１３０㎎/dl未満，食後２時間の血糖値１８０㎎/dl未満という血糖値管理の目安に照らし，全体として低い値が目立つものとなっていることが認められる。Ｅ医師のみならず，糖尿病の専門医であるＦ医師も，差戻前第１審の公判において，同測定結果を見て，被告人は，糖尿病の合併症を防ぎたいという気持ちが強すぎて低血糖のリスクが高く，血糖値コントロールに問題がある旨の見解を述べている。
そうすると，被告人が，本件当時，高血糖を気にし，血糖値を下げたいという気持ちが普通の患者よりも強かったというＥ医師の指摘は正当であるといえる。


これに対し，Ｄ医師は，被告人は，１型糖尿病の中でも不安定型の病態であるとした上，本件血糖値測定結果において低血糖の値が多くみられても，それは被告人が意図的に調節したものではないなどと指摘する。確かに，被告人の糖尿病が不安定型の範ちゅうに入っており，被告人にとって個々の血糖値の調節に難しい面があることは否定できない。しかし，上記のような低血糖の数値の全体的な傾向は，被告人が，低血糖状態の数値が頻繁に出ていることを認識してもなお，その後も低血糖となるほどのインスリンの量の注射を続けていたことを示しているとみるのが合理的であって，不安定型による血糖値調節の困難さのみに由来するとは考えられない。ウ弁護人は，仮に本件発進前に被告人が低血糖の状態を自覚していたとしたら，血糖値を直ちに回復させるグルコレスキューを摂取し，血糖値を測定するはずであるのに，被告人がそれらを行っていないことからすれば，当時，被告人が低血糖の状態になく，従って，追加インスリンを注射していないことを示していると主張している。
しかし，ブドウ糖や砂糖を含むジュースは，グルコレスキューと並んで血糖値を早く上昇させる効果があるものとされており，Ｄ医師も，運転時の低血糖に備えて車の中にブドウ糖やジュースを準備するように指導していたことからすれば，低血糖の対策という点で，被告人が携行していたジュースとグルコレスキューの間に大きな違いはないものと考えられる。また，追加インスリンを注射し，更に低血糖の症状を感じていた場合には，それにより自らが低血糖の状態であることを認識することは可能であるから，血糖値を測定しなかったからといって，不自然とはいえない。そうすると，この弁護人の主張も，被告人が追加インスリンを注射したとの推認を覆すものとはいえない。
⑶Ｄ供述について
Ｄ医師は，被告人が，本件発進前にどら焼きとジュースを摂取した事実について，これらを間食として取ることは問題なく，万が一の低血糖に備えて食事代わりに摂取したと考えられる旨説明している。しかし，Ｄ医師がいうように，これまで被告人が原因不明の低血糖により著しい意識低下の状態になったことはなかったのであれば，２２４㎎/㎗という高い血糖値が測定されたわずか１時間後に，万が一の低血糖に備えて，しかも，前記のようないずれも糖分を多く含む飲食物を併せて摂取する必要性を見出すことは困難である。Ｄ医師は，この事実を合理的に説明できていないといわざるを得ない。また，Ｄ医師は，被告人の血糖値が大幅に低下した原因について今までの医学では解明することができないと供述している。しかし，被告人について，そのような原因不明の血糖値の低下をうかがわせる事情があったというわけではなく，単なる抽象的一般的な可能性の指摘にとどまる上，Ｄ医師が挙げた血糖値低下の機序の可能性についてもＥ医師による説得的な反論がなされているところであり，しかも，上記のとおり，Ｄ医師の供述に不合理な点があることに照らすと，Ｄ医師の上記供述は，既に述べたような本件当日の被告人の血糖値の推移と被告人の具体的な行動に基づく推認を揺るがすものではない。
⑷小括
以上述べたところによれば，Ｅ供述の見解は相当であり，これに反するＤ供述の見解はこれを揺るがすものではない。
したがって，Ｅ供述で示されたとおり，被告人が，２２４㎎/㎗という数値を知って，追加インスリン注射をした事実と，その影響もあって血糖値が急激に下がり，本件発進時点で，低血糖の症状を感じていた事実が合理的に推認される。
また，そうすると，午後１時３９分頃の後本件発進までにインスリン注射をしていないとか，本件発進時に低血糖症の前駆症状を感じていなかったという被告人供述は，上記推認に反するものであって，信用できない。一方，体が熱くなる低血糖の症状があった旨の被告人の逮捕直前の供述（差戻前第１審乙２）は，上記推認に沿うものであって，信用できるというべきである。
以上によれば，被告人が午後１時３９分頃の後本件発進までに追加インスリン注射をした事実と，被告人が本件発進前に，低血糖症の前駆症状として体が熱くなることを自覚していた事実が認められる。
４本件注意義務の有無について
⑴これまで述べたように，被告人   が本件発進前に低血糖症の前駆症状を自覚していたと認められるが，一方で，被告人はどら焼きとジュースを摂取して血糖値を上昇させる措置を採っているので，その後の運転中に自己が低血糖症による著しい意識低下の状態に陥る可能性があることについて予見できたかどうかが問題となる。
しかし，一般に，糖尿病においては，糖分を補食しても血糖値が上昇しないことがあること（被告人もそのことを認めている。）や，本件において，被告人が，自己が血糖値を下げるために追加インスリンを注射した後，少なくともその効果があって血糖値が急激かつ大幅に下がり，低血糖症の前駆症状を感じる状態にまでなっていることを認識していることからすれば，その後もインスリンの効き具合等如何によっては，どら焼きとジュースの摂取だけでは血糖値を回復できない可能性があることは予見できたといえる。⑵そして，意識低下の状態で自動車を走行させること   がもたらす交通の危険性の大きさに照らすと，上記の予見ができた以上，被告人には，本件発進に当たって，携帯していた簡易血糖測定器で自己の血糖値を測定するなどして，自己が低血糖の状態にないことを確認しない限り運転を差し控えるべき注意義務があったというべきであり，かつ，これは糖尿病患者に対して非現実的な対処を強いるものではないと考えられる。
⑶以上によれば，被告人には，本件発進時点で，本件注意義務があったというべきである。
第５結論
よって，判示のとおり，被告人には，本件当日午後２時３６分頃，携帯していた簡易血糖測定器で自己の血糖値を測定するなどして，自己が低血糖の状態にないことを確認しない限り，運転を差し控えるべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，同測定器で自己の血糖値を測定せず，自己が低血糖の状態にないことを確認しないまま漫然運転を開始した過失が認められる。
（法令の適用）
１罰    条                被害者ごとに自動車の運転により人を死傷させる
行為等の処罰に関する法律５条本文
２科刑上一罪の処理      刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，１罪として犯情
の最も重いＢに対する過失運転致傷の罪の刑で処
断）
３刑種の選択         禁錮刑を選択
４刑の全部執行猶予      刑法２５条１項
５訴訟費用の負担         刑事訴訟法１８１条１項本文（当審における訴訟費用を被告人に負担させる。なお，差戻前第１審
における訴訟費用は被告人に負担させない。）
（量刑の理由）


平成２７年１１月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２５６４５号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月９日
判            決
東京都港区＜以下略＞
原        告           株式会社メテ   ックス同訴訟代理人弁護士          木    下    洋    平同補佐   人弁理   士         亀卦    川        巧
新潟県燕市＜以下略＞
被        告          株式会社アオヤギコーポレーション同訴訟代理人弁護士          渡     邊    隆    夫同                    小金    澤    俊    裕同訴訟代理人弁理士         近    藤        彰
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，若しくは電気通信回線を通じて提供してはならない。
２被告は，別紙物件目録記載の商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２６年１０月８日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，原告が，被告に対し，(1)①主位的には，被告の販売に係る別紙物件目録記載の防災用キャリーバッグ（以下「被告商品」という。）は，原告の販売に係る防災用キャリーバッグ（商品名   「ＥＸ.４８サバイバルローラーバッグパワーグランデ」。平成２３年９月１日から販売開始。   以下「   原告商   品」と   いう。)の形態を模倣したものであり，被告による被告商品の販売は，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に該当すると主張して，②予備的には，原告商品の形態は，遅くとも平成２５年１１月頃までに，原告の商品等表示（商品又は営業を表示するもの）として需要者の間に広く認識されている状態に至っているところ，被告商品の形態は，原告商品の形態と類似し，原告商品と混同を生じさせるから，被告による被告商品の販売は，同項１号の不正競争行為に該当すると主張して，平成２５年１１月から平成２６年６月までの８か月間の被告商品の販売につき，同法５条２項に基づき，不法行為による損害賠償金２００万円及びこれに対する平成２６年１０月８日（不法行為後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の３）とともに，(2)上記(1)の②に掲げたとおり，被告が被告商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し（以下，これらの行為をまとめて「譲渡等」という。），若しくは電気通信回線を通じて提供することは，同法２条１項１号の不正競争行為に該当する旨主張して（原告は，上記のとおり，被告商品を「電気通信回線を通じて提供」することの差止めを求めているが，有体物である被告商品が「電気通信回線を通じて提供」されるおそれがあるとする理由は，明らかでない。），同法３条に基づき，上記各行為の差止め及び被告商品の廃棄を求めた（前記第１の１及び２）事案である。
２争いのない事実
(1)当事者
原告は，昭和５７年に設立され，防災用品，キッチン用品，健康・医療・美容関連用品，ファッション製品及びスポーツ・アウトドア用品等を含む家庭用品，日用品雑貨及び一般消費者製品の企画・輸出入・販売等をしている株式会社である。被告は，昭和６１年に設立され，防災用及びキッチン用品等を含む日用雑貨品の販売及び輸出入等をしている株式会社である。
(2)原告商品
原告は，平成２３年９月１日，原告商品の販売を開始した。
(3)被告商品
被告は，遅くとも平成２５年１１月頃以降，被告商品を販売している（被告商品が同月頃より前から販売されていたか否か，特に被告商品の販売開始が原告商品の販売開始前であるか否かについては，争いがある。）。
３争点
(1)被告商品は原告商品の形態を模倣したものといえるか（争点１）(2)原告商品の形態は原告の商品等表示として周知となっており，被告商品の譲渡等は原告商品と混同を生じさせる行為であるといえるか（争点２）(3)被告による被告商品の譲渡等は不正目的のない先使用（不正競争防止法１９条１項３号）であるといえるか（争点３）
(4)原告の損害の有無及びその額（争点４）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告商品は原告商品の形態を模倣したものといえるか）について
【原告の主張】
(1)原告商品の開発経緯等
原告は，平成１９年頃から，水を内部に直接貯めることができる貯水タンクを備えることを特徴とする商品を販売していたが，平成２３年３月頃，ユーザーの声（ヘルメットを入れられる収納部が欲しい，ペットボトルを簡便に出し入れしたい等の意見）を元に，上記商品の改良品として，多くの労力を掛けて，原告商品を独自に開発した。


原告商品は，本体上部及び側面に，本体の収納スペースとは別の収納スペースとして，本体上部収納部及び本体左側面・右側面収納部を設け，本体上部収納部の表面には，雑誌・ペットボトル等を挟みやすいようにゴム紐を螺旋状に掛け，肩掛け及び背中に背負うことも可能にした独自のデザインを採用したものである。原告商品は，テレビ放送を主体とした通信販売業者である株式会社ＱＶＣジャパン（以下「ＱＶＣ」という。)向けに開発され，同年９月１日から，ＱＶＣによるテレビ放映を通じた通信販売により販売が開始された。(2)被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であることア原告商品の形態は，別紙「原告商品『Ｅｘ．４８サバイバルローラーバッグパワーグランデ』」の「正面」，「背面」，「右側面」，「左側面」，「背面（持ち手伸長時）」，「内部」及び「底面」の各写真に示されるとおりであり，被告商品の形態は，別紙「被告商品『   ３ＷＡＹ防災キャリー   バッグ』」の「正面」，「背面」，「右側面」，「左側   面」，「背面（持ち手   伸長時）」，「内部」及び「底面」の各写真に示されるとおりである（甲２８）。そして，原告商品の構成態様は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「原告商品」欄（以下，同欄記載の各構成態様を「構成態様Ａ―１」などということがある。）に記載のとおりであり，原告商品の形態と対比されるべき被告商品の構成態様は，同別紙の「被告商品」欄（以下，同欄記載の各構成態様を「構成態様ａ―１」などということがある。）に記載のとおり（ただし，構成態様ａ－２及び構成態様ｄ－２は除き，構成態様ｇ－１は冒頭の「全体は暗赤色を基調とし，」を「全体は赤色を基調とし，」と読み替える。）である。イ不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」の判断に際しては，同項１号のように混同を生じさせることが要件とされていないことから，対比的に観察すべきである。
上記の点を前提として，原告商品と被告商品の構成態様についてみると，構成態様Ａ－１と構成態様ａ－１，構成態様Ｂと構成態様ｂ，構成態様Ｃと構成態様ｃ，構成態様Ｄ－１とｄ－１，構成態様Ｅと構成態様ｅ，構成態様Ｆと構成態様ｆ，構成態様Ｇ－１と構成態様ｇ－１がそれぞれ共通しており，内部構造である構成態様Ｈと構成態様ｈもほぼ同一である。
被告が原告商品と被告商品の構成態様の相違点として挙げるところは，わずかな寸法の差，微細な構成の有無，細部の色使いの差などにすぎない。被告は，防災用バッグの形態として様々な選択肢があるにもかかわらず，あえて被告商品の形態のほとんど全てに原告商品と同一の形態を採用しており，これは，被告が原告の競争上の成果にただ乗りしていることに他ならない。各部の寸法を変更する程度のことは極めて容易であり，何ら創作性もなく，開発に費用，時間，努力を要するものではない。
このように，被告商品は，上述した原告商品の特徴的形態の組合せをそのまま備えているから，被告商品の形態は，原告商品の形態と実質的に同一であるといえる。ウ商品の形態が当該商品の機能を確保するために不可欠な形態であるか否か，ありふれた形態であるか否かの判断に当たっては，同種の商品の機能・効用を発揮するため不可避的に採らざるを得ないような形態であるか否かという点に着目すべきである。
そして，リュック・キャリーバッグ型の商品において，その機能・効用を発揮するため不可避的に採らざるを得ないような形態は，箱状の本体，本体に取り付けられる取っ手，本体下部の車輪などに係る形態であり，その余は，任意に選択できる。したがって，原告商品と被告商品が共通する部分が商品機能を確保するために不可欠な形態であるという被告の主張は,理由がない。
(3)被告が原告商品に依拠したこと
原告商品は，被告商品が販売される前から市場において流通し，テレビ全国放送，インターネット等を通じて，大々的に宣伝広告されていることから，同業者である被告は，原告商品の形態を知り得る立場にあったところ，上記(2)のとおり，被告商品は，原告商品の形態と酷似している。そして，上記のような酷似性は，偶然には生じない。
この点，被告は，被告商品の販売開始時期が平成２３年３月頃であると主張する。しかし，被告が，被告商品の販売開始時期を裏付けるものとして，本件訴訟に提出した書証（インボイス，証明書）は，偽造や改ざんの疑いがあり，信ぴょう性に欠けるものであり，このような証拠に基づく被告の主張は，理由がなく，むしろ，被告が原告商品に依拠した事実を推認させるものである。
(4)小括
以上より，被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品（不正競争防止法２条１項３号）であるといえる。
【被告の主張】
(1)被告が原告商品に依拠したものでないこと
被告は，平成２２年１０月２３日，中国・杭州で開催された展示会において，被告商品の元になる商品を見つけた。そこで，被告は，付属タンク部分の水漏れ，背綿について改良を指示した。同年１２月６日，中国から被告商品のサンプル２個が出荷され，同月２０日頃，被告に届いた。
その後，平成２３年３月７日にも，被告商品が６９個出荷され，同月２０日頃，被告に届いた。被告は，同月２４日，これらを取引先に販売した。このように，原告が原告商品の開発を始めたとする平成２３年３月頃には，既に被告商品のサンプルが作成されていたばかりか，販売までされているのであるから，被告が原告商品に依拠したものでないことは，明らかである。(2)被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であるといえないことア原告商品及び被告商品の形態（構成態様）は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「原告商品」欄及び「被告商品」欄にそれぞれ記載のとおり（ただし，構成態様Ａ－２，ａ－２については，下記イにおいて，寸法図を示して主張するとおり，読み替える。）である。
イ原告商品と被告商品の構成態様についてみると，原告主張の共通点のうち，構成態様Ａ－１と構成態様ａ－１，構成態様Ｂと構成態様ｂ，構成態様Ｃと構成態様ｃ，構成態様Ｄ－１とｄ－１，構成態様Ｅと構成態様ｅは，防災用バッグとして一般的であり，特徴的なものではない（この点は，後記ウにおいて，改めて言及する。）。


また，原告商品と被告商品の構成態様Ａ－２と構成態様ａ－２，構成態様Ｄ－２と構成態様ｄ－２，構成態様Ｇ－１，Ｇ－２と構成態様ｇ－１を対比すれば，原告商品と被告商品とは，一見して，全体の縦横比が相違している（被告において，原告商品と被告商品とを防災用品を収納した状態で計測したところ，下記寸法図に示されるとおり，その寸法，本体部分の縦横比，本体前面収納部及び左右側面収納部の突出寸法の相違から，一見して全体の縦横比が相違することが見てとれる。）ばかりか，ゴム紐部分の目立ち方が相違するし，赤色の色合いの相違と黒色部分の使用箇所も相違する。
［寸法図：単位ｃｍ］
＜原告商品＞         ＜被告商品＞
したがって，原告商品と被告商品は，その相違部分が商品の全体的形態に与える影響が大きく，上記相違部分が商品全体から見て些細なものにとどまると評価することはできない。すなわち，原告商品と被告商品とは，取引者及び需要者が同一商品と間違うほど酷似しているものではなく，「実質的に同一の形態」（不正競争防止法２条５項）であるとはいえない。
ウ不正競争防止法２条１項３号にいう「商品の形態」は，「商品の機能を確保するために不可欠な形態」（いわゆる機能的形態）であってはならず，また，「ありふれた形態」でないことをも要すると解されるところ，原告が，原告商品の特徴的形態として主張する各構成態様は，いずれもありふれた形態にすぎない。また，これらのうち，構成態様Ｈ，構成態様ｈは，商品の機能を確保するために不可欠な形態である（なお，被告商品の構成態様ｈは，別途，貯水タンクを商品として組み入れていることに対応しているのに対し，原告商品の構成態様Ｈは，貯水タンクを収納するための防水措置にすぎない。）。
(3)小括
以上より，被告商品は，原告商品の形態を模倣したものとはいえない。２争点２（原告商品の形態は原告の商品等表示として周知となっており，被告商品の譲渡等は原告商品と混同を生じさせる行為であるといえるか）について
【原告の主張】
(1)原告商品の販売開始時期である平成２３年９月１日以前は，貯水タンク付防災用リュック・キャリーバッグ兼用型の商品の分野において，原告商品のような形態，すなわち，正面視で，本体，ゴム紐が螺旋状に掛けられた本体上部収納部，本体前面収納部，本体左側面収納部，本体右側面収納部を備え，全体は赤色を基調とし，本体上部収納部の逆Ｕ字形のファスナより内側の区画が黒色であり，本体前面収納部の前面側に左右方向に１本の銀色の反射素材が設けられているという防災用キャリーバッグは，存在しなかった（なお，特別顕著性の問題は，自他商品等の識別力を発揮し得るか否かの問題であり，周知性の問題とは別であるから，原告商品と比較される他の商品は，原告商品の販売開始時点において，存在している必要がある。）。
また，原告商品は，上記特定の構成態様が相俟って特徴的形態を成しており，その点に自他識別力がある。すなわち，原告商品の自他商品識別力は，特定の構成が組み合わされることにより，発揮されているものである。このように，原告商品の形態は，貯水タンク付防災用リュック・キャリーバッグ兼用型の商品の分野で，原告商品の販売開始時点において，独自の特徴といえるものであって，自他商品の識別力があるといえる。
したがって，原告商品の形態は，他の同種商品とは異なる顕著な特徴（特別顕著性）を有しており，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当する。(2)原告商品は，平成２３年９月１日に販売を開始した後，多岐にわたる販売方法により，日本国内で約４万３０００個販売され，平成２４年及び平成２５年には，年間１万５０００個ないし２万個という膨大な売上数量を記録している。原告商品は，定期的にテレビ放送により紹介・販売され，インターネットでの宣伝広告，展示会への出展，通信カタログ販売による宣伝広告などを通じて，その特徴的形態は，遅くとも被告が被告商品の販売を開始した時期である平成２５年１１月頃までの間に，原告商品たることを識別する出所表示機能を備えるに至り，現在も，その出所表示機能を備えている。
(3)需要者の間に混同を惹き起こすか否かの判断に当たっては，隔離的観察方法によるべきである。原告商品と被告商品は，いずれも防災用のキャリーバッグであり，その需要者は完全に一致する。また，原告商品と被告商品の構成態様はほとんど一致し，相違点は寸法及び細部の構成と色使い程度である。この相違により，原告商品がやや縦長，被告商品がやや横長の印象を受けるとしても，被告商品は，周知な商品等表示に該当する原告商品の特徴的形態を完全に備えるものであるから，両者は類似しており，需要者たる一般消費者が原告商品と被告商品とを混同するおそれがあるといえる。
【被告の主張】
(1)商品の形態が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴（特別顕著性）を有していることを要すると解される（知財高裁平成２４年（ネ）第１００６９号・平成２４年１２月２６日判決参照）。
しかるに，原告の主張に係る原告商品の形態（構成態様）は，個々の構成態様についても，全体としての構成態様についても，需要者が予想できる形態選択の範囲内のものにすぎない。すなわち，原告の主張に係る原告商品の形態の特徴点は，防災用バッグを販売するに当たり，当然に検討すべき事柄であり，原告は，これらを単に組み合わせたにすぎない。そもそも，防災用キットは，種々の防災用品と収納運搬部材の組合せであり，採用されている収納運搬部材に「リュック型」，「キャリー型」，「キャリー付リュック型」があることは，従前から知られているところであるから，防災用キットに「キャリー付リュック型」の収納運搬部材が採用されたとしても，商品形態上，顕著な特徴があるとはいえない。このように，原告商品の形態は，特別顕著性を有しているとはいえないから，同号にいう「商品等表示」に該当しない。
(2)原告商品の販売期間は，短期間であり，その広告方法も極めて強力なものではなく，販売個数も爆発的な販売実績であるとはいえない。したがって，仮に，原告商品の形態が原告の商品等表示であるとしても，「需要者の間に広く認識されているもの」とはいえない。


(3)原告商品と被告商品の形態を対比すると，原告商品は，左右側面収納部が薄く，ポケット様で，全体が周囲の張り出しの少ない縦長のコンパクトな商品である印象を受けるのに対し，被告商品は，側面収納部を通常のリュックサックのように大きく突出させ，通常のリュックサックでは採用されていない大きく突出した前面収納部を備えた特異な形態で，全体が横長の商品又は腹ボテな印象を受ける。このように，両者は，別異の商品であるとの印象を受けるから，その形態が「類似」するとはいえないし，同一の商品主体に係る商品であると認識されること（混同）はない。
(4)以上より，原告商品の形態は，原告の商品等表示であるとは認められないし，周知性を獲得したということもできないし，被告商品はこれと類似するものではなく，混同も生じない。
３争点３（被告による被告商品の譲渡等は不正目的のない先使用〔不正競争防止法１９条１項３号〕であるといえるか）について
【被告の主張】
被告は，前記１において主張したとおり，原告が原告商品を開発したと主張する平成２３年３月頃には，既に，被告商品を販売していた。被告は，東日本大震災のために，被告商品を継続的に販売できない状況が続いたが，平成２４年６月６日ないし同月８日には，東京ビッグサイトにおいて開催された「ＩｎｔｅｒｉｏｒｌｉｆｅｓｔｙｌｅＴｏｋｙｏ２０１２」に出品し，それ以降，被告商品を展示会に出品するようになった。そして，同年９月１３日，同年１２月２５日には，取引先にサンプルを送付し，平成２５年１月１８日以降，取引先に対する販売を継続している。
このように，被告は，原告商品の開発時頃（すなわち，原告商品の販売開始前）から，被告商品を輸入し，これを販売していたのであって，被告商品の譲渡等につき，被告に不正な目的はない。
したがって，仮に，平成２５年１１月頃，原告商品の形態が原告の商品等表示として周知性を獲得していたとしても，不正競争防止法１９条１項３号により，同法２条１項１号の適用はない。
【原告の主張】
否認し，又は争う。
４争点４（原告の損害の有無及びその額）について
【原告の主張】
被告による被告商品の販売は，不正競争防止２条１項３号の不正競争行為（主位的主張）又は同項１号（予備的主張）の不正競争行為に該当するところ，被告は，平成２５年１１月から平成２６年６月までの８か月間に，被告商品を合計８００個（１か月当たり１００個）販売した。被告商品の販売価格は，８０００円（税抜）であり，被告は，被告商品１個当たり２５００円の利益を得ているから，上記不正競争行為による被告の利益額は，２００万円（＝２５００×８００）となる。したがって，原告は，被告に対し，同法５条２項に基づき，損害賠償として２００万円（附帯請求として平成２６年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めることができる。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告商品の譲渡等について
ア原告商品は，防災用の防災用品を収納運搬するためのリュック・キャリー兼用型の防災用バッグであり，災害時に本体部分に水を貯めて運搬することができるよう，貯水用の箱型のビニールバッグを取り付け，本体内部にはアルミ製の素材で覆われた防水措置を施したことを特徴とした防災用バッグであり，その形態は，概ね，別紙「原告商品『Ｅｘ．４８サバイバルローラーバッグパワーグランデ』」の「正面」，「背面」，「右側面」，「左側面」，「背面（持ち手伸長時）」，「内部」及び「底面」の各写真に示されるとおりである（甲１，３ないし１１，２８，弁論の全趣旨）。
イ原告商品は，平成２３年９月１日にその販売が開始され，ＱＶＣによるテレビ放送を通じての平成２７年４月までの出荷数量実績は，合計３万４２３８個であった（甲２６，２７の１ないし８，弁論の全趣旨）。
原告商品は，インターネット上のウェブサイト（原告が運営管理するウェブサイト，ＱＶＣが管理運営するウェブサイト，ＪＡＬショッピングサイト，ＡＮＡショッピングサイト，楽天市場のウェブサイト及びアマゾンのウェブサイト）において，バッグ単体か，避難時の必需品を集めた防災用品をセットにした形で販売されている（甲４ないし９）。
さらに，原告商品は，カタログによる販売も行われており，タカシマヤ通信販売では，平成２４年９月１日の特集で防災の日にちなんだ商品として紹介され（甲１０），株式会社ＪＡＬＵＸのカタログ通信販売のカタログ「ＪＡＬＷｏｒｌｄＳｈｏｐｐｉｎｇＣｌｕｂ」では，平成２５年の人気アイテムベスト５０の中の一つとして紹介されている（甲１１）。
なお，原告代表者の陳述書（甲１）には，展示会への出品に関する記載があるが，客観的な裏付けは示されていない（甲２２の１ないし２４の３には，原告商品をうかがわせる記載は見当たらない。）。
(2)被告商品の譲渡等について


ア被告商品は，防災用の防災用品を収納運搬するためのリュック・キャリー兼用型の防災用バッグであり，災害時に貯水した給水口付水タンクを本体内部に収納することができ，本体内部はアルミ製の素材で覆われている。その内部構造を除いた外観に係る形態は，概ね，別紙「被告商品『３ＷＡＹ防災キャリーバッグ』」の「正面」，「背面」，「右側面」，「左側面」，「背面（持ち手伸長時）」及び「底面」の各写真に示されるとおりである（甲１２，１３，２８，弁論の全趣旨）。なお，原告は，被告商品の内部構造について，箱型のビニール製容器が面ファスナで取り付けられるようにされていることを前提としているが，被告商品（別紙「物件目録」記載の商品。商品名で特定されている。）のうち，このような内部構造を有するものがいつ発売されたのかは，当事者双方の主張及び本件証拠を検討しても，定かではない。すなわち，原告は，被告商品の形態につき，別紙「被告商品『３ＷＡＹ防災キャリーバッグ』」の「正面」，「背面」，「右側面」，「左側面」，「背面（持ち手伸長時）」，「内部」及び「底面」の各写真に示されるとおりである旨主張している（訴状８，９頁及び別紙図面１）が，被告商品の内部構造については，平成２５年１０月２日ないし同月４日に開催された「危機管理産業展２０１３」に出展されていたとされる被告商品を紹介した原告の入手に係るチラシ（甲１２）には，給水口の付いたタンク型になった水入れタンクを本体内部に収納できる形の防災用バッグが掲載されており，被告商品を紹介したその余の書証（甲１３，乙１の１ないし１０）にも，同様に水タンクを本体内部に収納した型のバッグが掲載されているところであって，被告商品の販売が開始されたと原告が主張する平成２５年１１月時点において，被告商品（別紙「物件目録」記載の商品。商品名で特定されている。）であって，原告主張の内部構造を有するものが販売されていたことを裏付ける証拠はなく，その前後の時点においても，被告商品であって，原告主張の内部構造を有するものが販売されたことを裏付ける証拠は，見当たらない。
イ被告商品であって，給水口の付いたタンク型になった水入れタンクを本体内部に収納できる形のものは，平成２４年１０月１０日発行の「月刊ぎふと特別号」において，「『３ＷＡＹ防災バッグシングルセット』は，小さくても収納力バツグン。シンプルデザインで，普段使いもＯＫ。・・・反射テープ付で夜でも目立ち，水タンクはジャバラ式で，不要の際はコンパクトにできる。」などと写真入りで紹介され，同月１７日ないし同月１９日に開催される「Ｔｈｅ４６ｔｈ    ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＰｒｅｍｉｕｍ    ＩｎｃｅｎｔｉｖｅＳｈｏｗ    Ａｕｔｕｍｎ２０１２」に出展予定であることが掲載されているところであり（乙１０），また，平成２５年１０月２日ないし同月４日に東京ビッグサイトで開催された「危機管理産業展２０１３」の被告用展示ブースで展示・販売され（甲１，１２，弁論の全趣旨），その後も，継続して販売されていることがうかがわれるところである（甲１３，弁論の全趣旨）。
２争点１（被告商品は原告商品の形態を模倣したものといえるか）について(1)不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正競争行為とするところ，「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」（同条４項）をいい，「模倣」とは，「他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すこと」をいうとされている（同条５項）。
そして，同号が「商品の形態」を法的に保護しようとする趣旨は，他人が資金，労力を投下して商品化した商品の形態を他に選択肢があるにもかかわらずことさら模倣した商品を，自らの商品として市場に提供し，その他人と競争する行為は，模倣者においては商品化のための資金，労力や投資のリスクを軽減することができる一方で，先行者である他人の市場における利益を減少させるものであり，事業者間の競争上不正な行為として位置付けるべきものとしたことにあると解されるから，同号によって保護される「商品の形態」とは，商品全体の形態をいい，必ずしも独創的なものであることを要しないが，他方で，商品全体の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態である場合には，特段の資金や労力をかけることなく作り出すことができるものであるから，このようなありふれた形態は，そもそも，同号により保護される「（他人の）商品の形態」に該当しないと解すべきである。
また，同号は，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」について，同号による保護から除外される旨を規定しているが，その趣旨は，商品としての機能及び効用を果たすために不可避的に採用しなければならない商品形態を特定の者に独占させることは，商品の形態ではなく同一の機能及び効用を有するその種の商品そのものの独占を招来することとなり，事業者間の自由な競争を阻害することになりかねないことから，かかる形態を同号の「商品の形態」から除外したものと解される。
そして，「実質的に同一の形態」であるか否かは，当該商品の需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できる，同種の商品の属する分野や同種の商品の形状の特徴との比較等を考慮して判断すべきである（この点，本件では，原告商品と被告商品は，いずれも防災用品を収納運搬する防災用バッグであるから，需要者は，その収納力や扱いやすさ，どのような物を，どのくらいの量収納できるか〔耐久性も含む〕を考慮した商品の形状，その形状に結合した模様，色彩に着目するものと解される。）。
(2)以上を前提に，原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるといえるか否かについて検討する。


アまず，前記争いのない事実，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，原告商品と被告商品の形態の共通点は，①正面視で，本体，本体上部収納部，本体前面収納部，本体左側面収納部，本体右側面収納部を備えている点（構成態様Ａ－１及び構成態様ａ－１），②本体の背面側には，キャリー用の持ち手及びこれを左右方向に覆う背当て部材が配設され，上下方向に２本の背負い用ベルトが左右方向に間隔を空けて設けられ，本体左側面収納部の上部と本体右側側面収納部の上部には，肩掛け用ベルトが取り付けられている点（構成態様Ｂの一部と構成態様ｂ），③本体と本体上部収納部との境には，正面側から背面側で続くファスナが，本体上部収納部には，本体との境から本体上部収納部の上部背面側に亘って逆Ｕ字形のファスナが，本体前面収納部，本体左側面収納部，本体左側面収納部，本体右側面収納部の上部約半分の位置には，それぞれ，各々の側面及び上面に沿うように逆Ｕ字形のファスナが設けられている点（構成態様Ｃと構成態様ｃ），④本体上部収納部の逆Ｕ字形のファスナより内側の区画には，本体との境の中央部とそこから本体上部収納部の上部に亘る左右の３箇所において，ゴム紐が螺旋状にかけられている点（構成態様Ｄ－１と構成態様ｄ－１），⑤本体左側面収納部，本体右側面収納部のそれぞれの側面の下半分には，ネット状ポケットが設けられていること（構成態様Ｅと構成態様ｅ），⑥本体の底面には，背面側の２箇所に２本のローラ，正面側には２箇所に足が設けられている点（構成態様Ｆと構成態様ｆ），⑦ファスナ部と本体上部収納部の逆Ｕ字形のファスナより内側の区画が黒色であり，本体前面収納部の前面側には，左右方向に１本の銀色の反射素材が設けられている点（構成態様Ｇ―１及び構成態様ｇ－１の一部），⑧本体内部の収納部分はアルミ製の素材で覆われている点（構成態様Ｈと構成態様ｈの一部）に認められる。一方，原告商品と被告商品の形態の相違点は，Ⅰ寸法の相違，とりわけ本体前面収納部の突出幅及び左右側面収納部の突出幅が異なる点（原告商品と比較して，被告商品は，これらの突出幅が相当程度大きい。），Ⅱ原告商品では，本体と本体上部収納部の境部分に２本の背負い用ベルトが取り付けられ，その間に，取手用ベルトが設けられているが，被告商品では，本体と本体上部収納部の境より下の本体部分に２本の背負い用ベルトが取り付けられ，その間に取手用ベルトは設けられておらず，キャスターの引き手部分が設けられている点，Ⅲ本体上部収納部にかけられたゴム紐の色が，原告商品は灰色であるのに対し，被告商品は黒色に白点の斑模様である点，Ⅳ原告商品は，全体が明赤色を基調としているのに対し，被告商品は暗赤色を基調としている点，Ⅴ背負いベルト，肩掛けベルト，側面ネット状ポケットが，原告商品では本体の赤色と同一色であるのに対し，被告商品では，本体の赤色と異なっている点にある。
イそして，証拠（乙１１の２，１１の６）及び弁論の全趣旨によれば，防災用品を収納運搬する防災用バッグの形状として，需要者が着目する商品の形状の点に照らすと，共通点である上記アの①，③ないし⑤の点は，被告商品が販売されたと原告が主張する平成２５年１１月頃の時点において，収納力や扱いやすさを高めるための商品の形態としてはありふれた形態と認められ，また，上記アの②及び⑥の点については，リュック・キャリー兼用型の防災用バッグであればその機能に不可欠な形態といえる。また，上記アの⑦の点については，逆Ｕ字形のファスナより内側の区画が黒色である点についてはバッグの形状に結合した色彩としてありふれたものと認められ，反射板は安全性を確保するための必要な機能であって，これを目立つ位置であるバッグの正面部分に左右一直線に設けることはありふれているというべきである。


一方，原告商品に比べ，被告商品は，本体の形状，前面収納部及び側面収納部の大きさにおいて，上記相違点Ⅰのとおりの差異があり，この形状の差異により，全体としてその形状が原告商品においては縦長ですっきりとした印象を与えるのに対し，被告商品においては横長ででっぷりとした印象を与える。また，原告商品と被告商品を様々な角度から撮った写真（甲２８）によれば，原告商品は，被告商品に比べて，その材質や縫製状態の点においてしっかりとした高品質のものであることが明らかであって，このような差異は，収納力や扱いやすさ，丈夫さといったバッグの特徴的部分における顕著な差異と認めることができる。以上のとおり，原告商品と被告商品の形態の共通点は，ありふれた形態であるか，防災用バッグの機能に不可欠な形態であるといえ，他方で，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できる形状として，収納部分の大きさの差異や素材，縫製状態の点において顕著な差異がある以上，他の共通点をすべて組み合わせた点が共通するとしても，原告商品と被告商品の形態が実質的に同一であるとは，認められない。なお，本体内部の構造において，上記アの⑧の点のとおり，アルミ製の覆いをすることは，防災用バッグの機能として不可欠な形態であるとはいえず，ありふれた形態であるとも認められないとしても，外部の形状に顕著な差異がある以上，内部構造の一部において共通する上記の点を加えて商品全体としての形状を対比したとしても，実質的に同一であるとは認められない。ウ原告は，前記アの共通点のほか，本体の内部が保冷素材で覆われ，箱型のビニール製容器が面ファスナで取り付けられるようにされている点も掲げるが，前記１(2)アにおいて認定したとおり，被告商品であって，箱型のビニール製容器が面ファスナで取り付けられている内部構造を有したものは，いつ発売されたものか，現に販売されているのかどうかが明らかでない。そして，被告商品であって，販売されていることが裏付けられる水タンク付のものと原告商品を比較してみると，両者は，本体内部に水を入れて運搬が可能な防災用バッグである点で共通するとしても，貯水する部分が単なる箱型なのか，給水口からの給水も可能となるタンク型であるのかでは，その形状に顕著な差異があるものといわざるを得ない。被告商品であって，水タンク型のものは，本体内部にアルミ製の覆いが施されている点において，原告商品と共通しているとしても，上記の貯水部分の形状が異なることにより，内部構造の点においても，実質的に同一であるとはいえないことは明らかである。エ以上のとおり，原告商品と被告商品の形態は，実質的に同一であるとはいえないし，原告の主張に係る構成態様ｈについては，被告商品であって，そのような内部構造を備えたものの販売時期，その存在がいずれも明らかではないから，原告の主張は，採用することができない。
(3)なお，被告は，原告商品が販売される前から被告商品を輸入していた旨主張し，これを裏付けるべく書証（乙５の１の１ないし８の２）を提出するが，これらについては，原告が主張するように，その信ぴょう性が明らかでないといわざるを得ない。
しかし，被告が，原告商品の形態に依拠して，被告商品を作り出したとする点について，原告は，単に，被告が原告商品に接し得る機会があったことを主張するのみであって，被告が被告商品の販売開始に先立って原告商品に接したことの立証はなく，また，後述のとおり，原告商品の形態が平成２５年１１月頃までに周知性を獲得したとの立証があるとはいえないから，被告商品が原告商品の形態に依拠して作り出されたと直ちに認めることは，困難であるといわざるを得ない。３争点２（原告商品の形態は原告の商品等表示として周知となっており，被告商品の譲渡等は原告商品と混同を生じさせる行為であるといえるか）について(1)不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにあると解される。
そして，同号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいうところ，商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。
このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，同号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である（知財高裁平成２４年（ネ）第１００６９号・平成２４年１２月２６日判決参照）。(2)原告は，原告商品の形態が特別顕著性を有する根拠として，「本体，ゴム紐が螺旋状に掛けられた本体上部収納部，本体前面収納部，本体左側面収納部，本体右側面収納部を備え，全体は赤色を基調とし，本体上部収納部の逆Ｕ字形のファスナより内側の区画が黒色であり，本体前面収納部の前面側に左右方向に１本の銀色の反射素材が設けられている」ことを主張する。
しかし，原告商品が，防災用バッグであるとすれば，上部に収納部，左右側面に収納部を備えることは，防災用バッグとして防災用品を収納できるようにするために必要不可欠な構成というべきであって，これらの形態が客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴を有しているといえないことは，明らかである。一方，ゴム紐が螺旋状に掛けられた本体上部収納部を設けること，本体上部収納部の逆Ｕ字形のファスナより内側の区画を黒色とし，本体全体については赤色を基調とすること，本体前面収納部の前面側に左右方向に１本の銀色の反射素材を設けることについてみても，本体にゴム紐を螺旋状に掛けた赤色の防災用バッグ（リュック型）は平成２３年１０月においてみられること（乙１１の６），バッグ表面の左右方向に反射素材を設けた防災用バッグ（リュック・キャリーバッグ兼用型）の商品も平成２４年３月においてみられること（乙１１の２）等に照らすと，上記の原告が特徴的と主張する箇所をすべて組み合わせることは，防災用バッグの需要者において，他の同種商品と異なる顕著な特徴として格段の強い印象が生じるものとはいえない。
したがって，原告商品の形態が，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有するということはできない。


令和元年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第３２２号遺族厚生年金不支給処分取消等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１７日
判決
主文
１厚生労働大臣が平成２８年１１月３０日付けで原告に対してした遺族厚生年金を支給しない旨の処分を取り消す。
２厚生労働大臣は，原告が平成２８年１０月１２日にした裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をせよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，亡Ａの妻であった原告が，Ａの死亡後，遺族厚生年金の裁定請求（以下「本件裁定請求」という。）をしたところ，厚生労働大臣（処分行政庁）から，厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）５９条１項所定の「被保険者の配偶者であって，被保険者の死亡の当時，その者によって生計を維持したもの」に該当しないとの理由により，平成２８年１１月３０日付けで遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）を受けたことから，被告を相手に，同処分の取消しを求めるとともに，厚生労働大臣が本件裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をすることの義務付けを求める事案である。
１関係法令等の定め
⑴本件に関係する法令等の定めは，別紙２－１から２－３までのとおりである。なお，以下，別紙２－２の厚生年金保険法施行令を「厚年法施行令」といい，別紙２－３の「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（平成２３年３月２３日年発０３２３第１号厚生労働省年金局長通知。ただし，平成２７年改正後のもの。乙４）を「認定基準」という。
⑵遺族厚生年金の支給要件について
厚年法５９条１項は，遺族厚生年金を受けることができる遺族について，被保険者等（被保険者又は被保険者であった者。以下同じ）の死亡当時，「その者によって生計を維持したもの」であることを要するものとし（以下「生計維持要件」という。），同条４項は，生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定めるものとしている。そして，かかる委任を受けて定められた厚年法施行令３条の１０は，生計維持要件を満たす配偶者等について，被保険者等の死亡当時，「その者と生計を同じくしていた者」（以下「生計同一要件」という。）であって，「厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの」（以下「収入要件」という。）その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする旨規定している。
本件においては，原告が被保険者であるＡの配偶者であること及び収入要件を満たすことについては当事者間に争いがなく，生計維持要件のうち生計同一要件を満たすか否かが争われている。
⑶認定基準について
生計維持要件の認定については，厚生労働省年金局長の通知により，認定基準が定められている。認定基準においては，生計維持要件を構成する二つの要件（生計同一要件及び収入要件）の認定に当たって留意すべき事項が定められる一方，「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合」には，認定基準の定めによらずに認定するものとされている（認定基準の「１総論」「⑴生計維持認定対象者」のただし書部分。以下「認定基準総論ただし書」という。）。
認定基準は，被保険者等の配偶者が生計同一要件に該当する場合について定める（認定基準の「３生計同一に関する認定要件」「⑴    認定の要件」「①生計維持認定対象者（中略）が配偶者又は子である場合」に係る部分。以下「認定基準①」という。）ところ，このうち認定基準①ア，イ，及びウは当該配偶者が被保険者等と住民票上の世帯又は住所を同一にする場合や，現に起居を共にしている場合について定めたものであり，認定基準①ウは，これらの場合に当たらなくても生計同一要件を満たすと評価できる場合について定めたものであり，具体的には，「単身赴任，就学又は病気療養等のやむを得ない事情により別居しているが，生活費，療養費等の経済的な援助が行われていることや，定期的に音信，訪問が行われていることといった事実が認められ，その事情が消滅したときには，起居を共にし，消費生活上の家計を一つにすると認められるとき」がこれに当たるものとされている。本件においては，原告がＡの死亡当時，同人と別居し，住民票上の世帯及び住所も別であったため，認定基準①ア，イ，ウのいずれの場合にも当たらないことが明らかであり，これらの場合に当たらなくてもなお生計同一要件を満たすと評価し得る事情が存するか否かが問題となっている（なお，原告は，上記事情は
いる。）。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴原告（昭和２１年１１月２５日生）は，昭和４４年１０月１３日，Ａ（昭和１５年４月２５日生）と婚姻し，両名の間には，昭和４５年１１月１０日，長女Ｂ（以下「長女」という。）及びその双子のきょうだいであるＣ（以下「長男」という。）が出生した（甲１，２，５４）。
⑵Ａは，昭和３４年にＥに入社し，継続して勤務していたが，平成６年５月１１日に熊本市内のパチンコ店で景品を万引きした疑いで逮捕され，同月２４日に起訴猶予となった後，同年６月末にＥを依願退職した。そして，同年７月１日からＦに入社し，平成１２年４月末に同社を退職した。（甲１０，４１の２，４８）