以上より，ノズル損傷の原因が熱レンズであると想到することが容易であるとした審決には判断の誤りがあることは明らかである。この点，被告は，乙７（平成２２年１０月２８日付け富山県工業技術センター作成の試験成績通知書。以下「乙７文献」という。），乙８（被告従業員Ａ作成平成２２年１１月１日付け陳述書。以下「乙８文献」という。）並びに乙９（同人作成平成２２年１１月１８日付陳述書。以下「乙９文献」という。）を根拠として，水中に照射したＹＡＧレーザー基本波が水を加熱し，水の屈折率を変化させることは，目視で容易に観察できるものであり，そのために特別な実験装置は必要でなく，当業者であれば，流体にレーザーを照射すれば流体の温度が局所的に上昇して熱レンズが発生することは容易に想到することができたと主張する。しかし，乙９文献の実験は，そのチャンバーの寸法等も本件訂正発明１や甲１発明の技術分野のものと全くレベルの違うものであり，せいぜい乙９文献において立証できるのは，一般的に熱レンズ現象が起こる，ということにすぎない。一方，原告が問題としているのは，本件訂正発明１の技術分野において，熱レンズがノズル損傷の原因となることを容易に想到できるか否か，という具体的な問題なのであり，例えば，甲１発明においてノズルが損傷したとして，それが熱レンズに起因するものであることについて，出願当時の当業者の技術常識を前提として，その原因を究明することが容易であったかどうかである。この点について，乙７ないし乙９文献には何も記載されていない。
また，被告は，グリーンレーザーにおいては，ＹＡＧレーザーとは異なり，問題となるような「熱レンズ」はほとんど「形成」されずノズル壁の損傷は起こり得ないとも主張するが，甲３８（「ImpactofthermallensingonLaser-Microjet」。以下「甲３８文献」という。）に記載されているとおり，グリーンレーザーにおいても熱レンズの形成があることは明らかであり，それを抑制するために流速を十分に高くする必要があるから，被告の上記主張は失当である。
(ｳ)上記②「液体がよどむことなく流れる」という技術的思想についてこの点に関し，審決は，「不都合の原因が判明した場合に，それを除去することは当然であり，『熱レンズ』は，液体にレーザービームのエネルギーが供給され続けることにより生じる。よって，『熱レンズの形成』を抑制する手段として，レーザービームが透過する範囲において，液体がよどむことなく流れるという『思想』は，当業者がごく自然に想到しうるものである」（審決６２頁２３～２８行）と判断している。この審決の論理付けは，甲１文献を主引用例としながら，液体がよどむことなく流れるという「思想」をごく自然に想到しうる，とするものであるが，そもそも，甲１発明は，液体を「準停留状態」にする，言い換えれば「液体をよどませる」ことを明言している発明である。これに対して，本件訂正発明１は液体をよどむことなく流すものであって，技術思想が異なる。したがって，甲１発明を基礎としながら，液体をよどむことなく流れる，という正反対の思想に着想するためには，何らかの発想の転換が必要であって，他の引用例による示唆等の動機付けが不可欠であるところ，審決は，かかる動機付けを全く示すことなく容易想到と判断しているものであって，いわゆる後知恵的な発想であり，誤りである。
この点に関し，被告は，甲１発明と本件訂正発明１との液体供給空間内の液体の流れの違いは，結局，液体の流速を低くするか高くするかの違いでしかなく，発想の転換は必要でないと主張する。しかし，甲２７，乙１０の資料１や乙１２の２２頁にある図を対比すると，甲１発明と本件訂正発明１との液体供給空間内の液体の流れの違いには単に流速が低いか高いか以上の質的な違いが看取できる。すなわち，本件訂正発明１では，液体供給空間の全方向の内周壁近傍からノズルへ向かって液体が流れ込むような流れとなるが，甲１発明では，液体が膨張チャンバーに流入するところからノズルへ向かう流れがあるものの，例えばそれと対向する内周壁付近を見ると上側へ向かう流れとなっており，そこから液体供給空間内の上部において循環している等，液体供給空間の全方向の内周壁近傍からノズルへ向かって液体が流れ込むような流れとなっていないのであって，被告の上記主張は失当である。
(ｴ)上記③の「ディスク状」「周辺から液体を供給」という構成についてこの点に関し，審決は，「甲１発明の『液体供給空間』は，透明な窓の下面によって，その高さが規定され，『準停留，順定常状態』であるものの流れが生じている。甲１発明において，『光路の品質を向上』させるため，『液体がよどむことなく流れる』ようにすることを踏まえて，『透明な窓の下面』の高さを検討すると，高さを低くすることが良いことは明らかであり，そのような空間は，『ディスク状』『液体供給空間』となる。以上から，液体がよどむことなく流れるようにするため，形状として周知であって，装置の小型化にも寄与する『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」（審決６２頁３５行～６３頁６行）と判断している。
しかし，まず，上記(ｳ)で述べたように，「液体をよどませない」本件訂正発明１と「液体をよどませる」甲１発明は，「液体がよどむか否か」という点において技術思想において本質的に全く異なるものであり，甲１発明から本件訂正発明１を想到するためには発想の転換が必要である。それにもかかわらず，審決は何らの引用例等証拠に基づく根拠もなく，あたかも「液体をよどむことなく流れる」という技術的思想が甲１発明から導き出せるかのように認定しており，上記の本質的な技術思想を全く理解していないものであって，誤りである。次に，「ディスク状」の液体供給空間が本件訂正発明１の技術分野において周知技術でないことは前記アのとおりであり，また，本件訂正発明１のように，「周辺から」，すなわち液体供給空間の内周壁近傍からノズルへ向かって液体が流れ込むような構造を，層流噴流を作る液体供給空間として示唆した証拠もない。
したがって，この点について何ら根拠なく「容易想到」とした審決の判断は誤りである。
ウ取消事由２－２（相違点２についての判断の誤り：甲１発明の理解の誤り）
審決は，「甲１発明は，『液状流体の均質性』を増加させ，『光路の品質を向上』させるものである」（審決６２頁下５行～下４行）と認定している。
しかし，「液状流体の均質性」が何についての「均質性」を問題としているのか，どのようにして「光路の品質を向上」させようとしているのか，という点については何ら言及されていない。この点について，甲１発明の発明者の理解では，甲１発明における「液状流体の均質性」は圧力についてのことであって温度についてのことではなく，圧力の勾配がなければ，レーザービームが真っ直ぐに進む，すなわち「光路の品質を向上」すると考えていたものである。


しかし，このように圧力を一定にするという発想は，本件訂正発明１とは矛盾するものである。本件訂正発明１では，むしろ流速及び圧力の勾配が大きいからである。本件訂正発明１では，むしろ液体供給空間内の「温度」の均質性を重視し，それを保つために「ディスク状」液体供給空間内において「周辺から」液体が流れる構造としたものである。したがって，この点を考慮することなく，上記記載に依拠して「ディスク状」液体供給空間において「周辺から」液体が流れる構造を「設計的事項」とした審決の判断は誤りである。
エ取消事由２－３（相違点２についての判断の誤り：設計的事項）審決は，前記イ(ｴ)で言及したとおり，「液体がよどむことなく流れるようにするため，形状として周知であって，装置の小型化にも寄与する『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」と判断している。
しかし，「設計的事項」とは，本来的には，部品の形状・寸法・材料の決定や機械要素の選択など，日常的な設計の具体的場面において当然に決定すべき事項という意味であり，技術的思想を変えない設計変更の過程で行われる事項に限られる。したがって，技術思想が異なっている場合においては，「設計事項」で論理付けできる範囲を超えている，というべきである。
そして，前記のとおり，甲１発明は，本件訂正発明１とは技術思想を全く異にし，発明の課題・目的に相違があることは明らかであるから，本件訂正発明１の特徴をあたかも液体供給空間の高さの設定と単純化し，「『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」とした審決は，「設計的事項」を濫用して恣意的判断をしたものであって，誤りである。
オ取消事由２－４（相違点２についての判断の誤り：阻害要因）(ｱ)審決は，「被請求人は，甲１発明は『チャンバー３０内に加圧液状流体の準停留が確保される』ことが必要であり，阻害要因がある，本件発明は，流体供給空間を『ディスク状』とした工夫がある旨，主張する。しかし，甲１発明においては，『準停留が確保』されない限り，加工が不可能なものではない。そして，加工において，種々の条件の変更を試みることは，一般的であるから，阻害要因があるとまでは言えない。」（審決６３頁７～１２行）と判断している。
しかし，従来は，層流噴流を作るためにリザーバータイプのチャンバーを用いるのが一般であり，甲１発明は，このような当時の技術常識に基づいて，リザーバータイプのチャンバー（膨張チャンバーと称されている。）を採用したのであり，このことは甲１発明の発明者自身の認識でもある。すなわち，甲１発明は，チャンバー内において流れを滞留させることにより，流れの乱れをなくして層流を作る，というものであった。これに対し，本件訂正発明１は，流れを滞留させると熱レンズによるノズルの損傷という問題があるという仮説を立て，上記のような常識の逆を行き，層流噴流を形成する前提で，熱レンズを回避するために，液体を淀みなく流すということを着想し，本件訂正発明１の構成に至ったものである。したがって，層流噴流を形成するためにはリザーバータイプのチャンバーが必要であるという従来の技術常識は，「液体がよどみなく流れる」「ディスク状」の液体供給空間を着想することに対する阻害要因であったことは明らかである。
(ｲ)この点に関し，被告は，本件訂正発明１における「ディスク状液体供給空間」という限定は，文言上，原告が従来の技術常識であると主張する「リザーバタイプのチャンバー」を排除するものではないなどと主張する。
しかし，本件特許の公表日以後の平成１１年（１９９９年）８月２３日に被告自らが出願した特許の公報である甲３７（特許第４３６４９７４号，発明の名称「噴射流とレーザの複合加工装置」以下「甲３７文献」という。）では，「液体が通過するノズル通路の長さを充分に確保して，ノズル通路通過中に導入された流体の乱れを減衰させて噴射口から噴射させる」ために，７０ｍｍ以上のノズル通路の長さが必要としており，甲３７文献の図１の形状からしても，原告が従前から説明してきたリザーバータイプのチャンバーであることが明らかで，当業者である被告の技術常識において，なお当該技術分野において，甲３７文献の出願時点（本件特許の出願より後）において，リザーバータイプのチャンバーが必要であると認識していたことが明らかである。そして，かかる技術常識では，チャンバーの高さを低くすると，層流噴流の形成は不可能と認識されていた。したがって，被告の上記主張は失当である。カ取消事由３（本件訂正発明２ないし１６についての容易想到性の判断の誤り）
(ｱ)本件訂正発明２ないし４について
本件訂正発明１が進歩性を有することが明らかである以上，請求項１を引用する本件訂正発明２ないし４は，甲１発明および周知例から容易には想到し得ない。したがって，本件発明２ないし４は進歩性を有しないとした審決の判断は誤りである。
(ｲ)本件訂正発明５について
本件訂正発明５は，本件訂正発明１の方法を実施するための「装置」として必要な事項を特定したものであるとともに，本件訂正発明１の構成要件を全て具備しているから，本件訂正発明１が進歩性を有する以上，本件訂正発明５は進歩性を有しないとした審決の判断は誤りである。
(ｳ)本件訂正発明６ないし１１について
本件訂正発明１が進歩性を有することが明らかである以上，請求項１又は５を引用する本件訂正発明６ないし１１は，甲１発明及び周知例から容易には想到し得ない。したがって，本件訂正発明６ないし１１についての審決の容易想到性判断は誤りである。
(ｴ)本件訂正発明１２について
審決は，本件訂正発明１２について，「相違点１３：本件発明１２は，『複数の軸線方向液体通路（６１ａ，６１ｂ）を介して，ディスク状液体供給空間（３５）へ液体が供給される』が，甲１発明は明らかではない点。」であるとし，「液体供給空間への供給流路を『複数の軸線方向液体通路』とすることは，構造上，格別のものではなく，これによる技術的意義は認められないから，この点は，設計的事項にすぎない。」（審決６８頁１７～２３行）と認定判断している。
しかし，従来の甲１発明においては，液体供給空間に液体を流入させる液体通路が１本の場合には，液体供給空間内に流路の急拡大やキャビティを生じさせて「せき止め空間」を発生させ，ひいては熱レンズによるノズルの損傷を生じさせるところ，本件訂正発明１２は，液体通路を複数本とすることにより液体供給空間内における流路の急拡大やキャビティを生じさせずに，液体をノズル入口開口に向かって周辺から流れるようにして「せき止め空間」の発生をより確実に防止することができるものである。液体供給空間内への「複数の軸線方向液体通路」については，甲１発明は無論，甲４ないし甲７文献にも開示も示唆もされていない。


このように，本件訂正発明１２は，各公知技術には記載も示唆もされていない事項を特定することにより本件訂正発明１の作用効果をより十分に奏することができるから，相違点１３を設計的事項と即断した審決は誤りである。
(ｵ)本件訂正発明１３について
本件訂正発明１３は，請求項１２を引用するものである。そして，本件訂正発明１２が，進歩性を有することは前記のとおり明らかであるから，相違点１４を設計的事項と即断した審決は誤りである。
(ｶ)本件訂正発明１４について
本件訂正発明１４は，請求項５を引用するものである。そして，本件発明５が，進歩性を有することは前記のとおり明らかであるから，相違点１５を設計的事項と即断した審決は誤りである。
(ｷ)本件訂正発明１５について
本件訂正発明１５と本件訂正発明１２は，請求項１を引用するか請求項５を引用するかの相違はあるものの，実質的に同一である。そして，審決が認定するように，本件訂正発明１５についての相違点１６と本件訂正発明１２についての相違点１３とは，実質的に同一である。そうすると，本件訂正発明１２が進歩性を有することは前記のとおり明らかであるから，相違点１５を設計的事項と即断した審決は誤りである。
(ｸ)本件訂正発明１６について
本件訂正発明１６と本件訂正発明１３は，請求項１２(請求項１)を引用するか請求項５を引用するかの相違はあるものの，実質的に同一である。そして，審決が認定するように，本件訂正発明１６についての相違点１７と本件訂正発明１３についての相違点１４とは，実質的に同一である。そうすると，本件訂正発明１３が進歩性を有することは前記のとおり明らかであるから，相違点１７を設計的事項と即断した審決は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告の主張(ｱ)   につき
「液体供給空間」を「ディスク状」に構成することは，本件明細書（甲３２〔本件特許公報〕，なお，甲４３の訂正審判請求書には，特許請求の範囲の変更以外の記載はない。）に「液体供給空間３５をディスク状に構成する代わりに，この液体供給空間は，鋭角半角を有する円錐状に製造してもよく」（８頁３２，３３行）と記載されているように，元来，任意的な構成であるとともに，「液体供給空間」を「ディスク状」にすることにより奏される作用効果が本件明細書には一切記載されていない。また，「ディスク状」には，「直径よりも高さが低い円筒」との意味があるのみであり，「ディスク状」の「液体供給空間」は「ディスク状」という形状にかかる格別な構成ではなく，むしろ「設計的事項」とみなされるべき構成である。
すなわち，「液体供給空間」を「ディスク状」にすることは，何ら格別な構成ではなく，設計的な複数の選択肢の中から適宜選択される一つの設計態様にすぎないから，「ディスク状」の「液体供給空間」を例示する文献の技術分野，開示技術は問題とはならず，例えそれが真逆の技術を開示するものであったとしても問題ではない。
しかも，甲１３文献及び甲１４文献は，燃料という液体をノズルから吐出する技術であり，その点において本件訂正発明１と共通の技術分野に属するものであるから，本件訂正発明１のディスク状液体供給空間に対する周知例，公知例として適切である。
したがって，甲１３文献及び甲１４文献が周知技術を示す文献として不適切であるとの原告の上記主張は理由がない。
イ周知技術の追加
前記アのとおり，甲１３文献及び甲１４文献は，「ディスク状」の液体供給空間が周知技術であることを示す文献として適切であるが，被告は，新たに乙１ないし乙６文献を提出し，「ディスク状」の液体供給空間の周知性を補強する。
これらの文献には，ディスク状の液体供給空間が記載されている。すなわち，乙１ないし乙６文献には，液体供給空間に供給された液体をノズルから噴射させる装置において，ディスク状の液体供給空間が開示されている。ここで，本件訂正発明１は，液体供給空間に供給された液体をノズルから噴射させる液体の経路と，レーザー発振器からレーザー光を出射し，レーザー光をノズルの入口開口で収束させて液柱に導光させるレーザーの経路とはそれぞれ別個の経路である。そのうちの液体の経路は，液体が供給される液体供給空間と，液体供給空間内の液体を噴射するノズルとを備えた構成であり，これは，乙１ないし乙６文献に開示された構成と基本的構成が共通するものである。したがって，本件訂正発明１において液体の経路の構成を検討するに当たり，当業者が乙１ないし乙６文献の構造を参照することは当然のことである。つまり，乙１ないし乙６文献は，液体を液体供給空間に供給してノズルから噴射するという技術において，本件訂正発明１と共通するものでありその技術分野に属するものである。また，甲１文献の図３には，レーザーを出射するファイバが液体供給空間内に突出し，その端部がノズル入口開口のすぐ上に配置された構造が記載されている。この図３に示すように，ファイバとノズル入口開口との間に点線で示された部分は，「ディスク状」の液体供給空間となっている。また，甲４（特開昭６０－１９３４５２号公報。以下「甲４文献」という。）には図２，図３にディスク状の液体供給空間が記載されている。さらに，甲５（特公平１－３８３７２号公報。以下「甲５文献」という。）には図１．２にディスク状の液体供給空間が記載されている。以上のように，原告の主張はいずれも理由がなく，「ディスク状」の液体供給空間が周知であるとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)取消事由２－１に対し
ア原告の主張(ｲ)   （熱レンズ現象）につき
(ｱ)原告は，熱レンズの発生は流体においてはあまり知られておらず，動きのある流体においては全く知られていなかったと主張する。しかし，レーザービームによる熱レンズの発生は，乙１５（JournalofAppliedPhysicsVol.   36,No.36,   pp.3-8(1965)。以下「乙１５文献」という。）に記載されており，本件特許の優先日（平成６年５月３０日）前に既に公知であるから，原告の上記主張は失当である。(ｲ)原告は，本件訂正発明１の技術分野において熱レンズがノズル損傷の原因であることは，本件特許の発明者が高度な実験設備を準備して実験してはじめて実証されたものであるなどとして，『熱レンズ』現象に想到することに格別の困難性は認められないとした審決の判断を誤りであると主張する。


しかし，乙７ないし乙９文献が示すとおり，水中に照射したＹＡＧレーザー基本波が水を加熱し，水の屈折率を変化させることは，目視で容易に観察できるものである。そして，このようなレーザーを水に照射する実験は，特別な実験装置を必要とするものではなく，極めて容易に実施できるものであって，レーザーを水に透過させて導光する装置の開発を行っている当業者であれば試みられる可能性が大きく，特に，レーザーを水に透過させる際に不具合が発生しているとすれば，当然に試みられるものと合理的に推測できるものである。しかも，甲１発明のチャンバー内の液体は準停留状態であるから，準停留状態の流体にレーザーを照射すれば，流体の温度が局所的に上昇して熱レンズが発生することは容易に想到することができるものである。
また，上記乙７ないし乙９文献から明らかなとおり，グリーンレーザーにおいては，ＹＡＧレーザーとは異なり，問題となるような「熱レンズ」はほとんど形成されずノズル壁の損傷は起こり得ない。したがって，原告の上記主張は失当である。
イ原告の主張(ｳ)（「液体がよどむことなく流れる」という技術的思想）
につき
原告は，甲１発明と本件訂正発明１とは技術思想が異なるから，甲１発明を基礎としながら，液体をよどむことなく流れるという正反対の思想に着想するためには，何らかの発想の転換が必要であるなどと主張する。しかし，甲１発明においても，膨張チャンバーから液状流体が層状噴流となって出て行く以上，膨張チャンバー内において常になんらかの液状流体の流れは生じている。したがって，甲１発明と本件訂正発明１との液体供給空間内の液体の流れの違いは，結局，液体の流速を低くするか高くするかの違いでしかない。よって，甲１発明において，液体をよどませないようにするためには，もともと流れている液状流体の流速の程度を変更して流速を高めればよいのであり，ここに発想の転換は必要でない。したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ原告の主張(ｴ)   （「ディスク状」「周辺から液体を供給」という構成）
につき
(ｱ)まず，本件訂正発明１と甲１発明は，「液体がよどむか否か」という点において技術思想において本質的に全く異なるものであり，甲１発明から本件訂正発明１を想到するためには発想の転換が必要であるとの原告の主張が失当であることは上記イのとおりである。(ｲ)また，原告は，本件訂正発明１の「前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ」との構成要件の「周辺から」を，「液体供給空間の内周壁近傍からノズルへ向かって液体が流れ込むような構造」だと主張する。しかし，そうすると，甲１発明においては，液体は膨張チャンバーの外縁から膨張チャンバー内に導入され，膨張チャンバーの中央にあるノズルに向かって流れる。したがって，甲１発明においても，膨張チャンバー内の液体は，膨張チャンバーの内周壁近傍からノズルへ向かって流れ込むように導かれているから，結局，本件訂正発明１の上記構成は，甲１発明の構成を含むものである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)取消事由２－２に対し
原告は，甲１発明の発明者の理解では，「液状流体の均質性」は圧力についてのことであり，このように圧力を一定にするという発想は，本件訂正発明１とは矛盾するものであるなどの理由により，「ディスク状」液体供給空間において「周辺から」液体が流れる構造を「設計的事項」とした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，原告の主張を読んでも，「液状流体の均質性」と，「ディスク状」液体供給空間において「周辺から」液体が流れる構造とが，どのような関係を有するのか不明である。仮に原告の主張するとおり「液状流体の均質性」が「温度の」均質性を意味するものであったとしても，本件明細書には，「液状流体の温度の均質性」を確保するために，「ディスク状」の液体供給空間を採用するということは記載されておらず，また，「液状流体の温度の均質性」を確保するために，液体供給空間の「周辺から」液体が流れる構造としたことも記載されていない。したがって，上記原告の主張は明細書の記載に基づかない主張である。
また，前述のように，甲１発明においても，液体は液体供給空間内において，ノズル入口開口の「周辺から」流れる構造となっているのであるから，周知の形状である「ディスク状」液体供給空間を採用したことは設計的事項に他ならず，審決の認定判断に誤りはない。
(4)取消事由２－３に対し
原告は，甲１発明は，本件訂正発明１とは技術思想を全く異にし，発明の課題・目的に相違があることを理由として，「『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」とした審決の判断は，「設計的事項」を濫用した恣意的判断であると主張する。しかし，前記のとおり，液体供給空間を「ディスク状」にすることは本件訂正発明１において任意的な構成要件であり，しかも「ディスク状」の限定は甲１文献に記載されているリザーバタイプのチャンバーの形状を単に変形させただけであって特段の技術的意義を見出すことはできないから，「液体供給空間」を「ディスク状」に構成することは単なる設計的事項であるとした審決の判断に誤りはない。
(5)取消事由２－４に対し
ア原告は，層流噴流を形成するためにはリザーバータイプのチャンバーが必要であるという従来の技術常識は，「液体がよどみなく流れる」「ディスク状」の液体供給空間を着想することに対する阻害要因であったと主張する。
しかし，原告が当時の技術常識であると主張している「リザーバタイプのチャンバー」とは，原告自身「膨張チャンバーと称されている」と述べているように，大きな体積を有し，流入した液体が膨張されるチャンバーを意味するものであり，チャンバーの形状を規定する用語ではない。すなわち，チャンバーの直径よりも高さが低く，チャンバーが「ディスク状」であったとしても，十分な体積を備えていれば，そのチャンバーは従来の技術常識である「リザーバタイプのチャンバー」に該当する。また，「液体がよどみなく流れる」については，本件明細書はいうに及ばず，原告のこれまでの主張を参酌しても，液体が具体的にいかなる速度でチャンバー内を流れると「液体がよどみなく流れる」に該当するのか判断することができない。したがって，従来の「リザーバタイプのチャンバー」においても，内部を「液体がよどみなく流れ」ている可能性は排除されていない。
このように，本件訂正発明１における「ディスク状液体供給空間」という限定は，文言上，原告が従来の技術常識であると主張する「リザーバタイプのチャンバー」を排除するものではないので，この構成を着想することに対する「阻害要因」を論ずることには意味がない。イこの点に関し，原告は，新たな証拠として甲３７文献を提出し，層流噴流を作成するためにリザーバタイプのチャンバーが必要であるということが従来の技術常識であると主張する。


しかし，甲３７文献は，層流噴流を得るための様々な手法の中からノズル通路の長さを長くするという手法を採用したということにすぎず，液体供給空間の形状としても様々な形状がある中，単に図１に示されたような構造のものを採用したというにすぎない。したがって，甲３７文献１件のみをもって層流噴流を作成するために液体供給空間をリザーバタイプのチャンバーにすることが技術常識とはいえないことは明らかである。
(6)取消事由３に対し
本件訂正発明２ないし１６について，審決は，いずれも，設計的事項である，周知である，格別な技術的意義は認められない等と認定しており，この認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本件各訂正発明は甲１発明（甲１）及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本件各訂正発明の意義
ア本件明細書（特許公報。甲３２）平成２１年１２月１１日付け審判請求書及び同添付の訂正明細書（甲４３，４４）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
前記第３，１(2)のとおりである。
(ｲ)発明の詳細な説明
・「本発明は，特許請求の範囲第１項の上位概念に記載された装置に関する。
レーザービームは，種々の方法で工業における材料加工－切断，穴あけ，溶接，マーキング及び材料切除－のために利用される。」（３頁１２～１４行）
・「レーザービームは，加工過程に必要な強度を発生するために，例えばレンズのような光学要素によって加工すべき材料上に収束される。」（３頁１６～１７行）
・「ドイツ連邦共和国特許出願公開第３６４３２８４号明細書によれば，レーザービームにより材料を切断する方法が公知であり，ここではこのレーザービームは，切断すべき材料に向けられた水ビーム内に結合され，かつこの中において案内されている。ビームの供給は，ビームガイド（ファイバ）を介して行なわれ，このビームガイドの一方の端部は，ノズル内において発生される水ビーム内に突出している。水ビームの直径は，ビームガイドのものより大きい。公知の装置は，水ビームの直径が，決してビームガイドのものより小さくてはいけないという欠点を有する。
しかし加工場所における大きな強度を維持するために，できるだけ小さなビーム直径が必要である。ビーム直径が小さくなるほど，レーザービーム源のわずかな出力で加工を行なうことができる。」（３頁２０～２９行）
・「ドイツ連邦共和国特許出願公開第３６４３２８４号明細書の装置のその他の欠点は，水ビーム内に突出したビームガイド端部によって明らかである。すなわちガイド端部の下に死水領域が生じ，この死水領域は，とりわけ流れ内に妨害を形成し，これら妨害は，水ビームの長さにわたって指数状に増大し，かつ最終的に水ビームの分離水滴を生じる。それ故にこの装置によって，３０ｍｍを越す層状のコンパクトなビーム長さを得ることは不可能である。」（３頁３０～３５行）・「この時，ヨーロッパ特許出願公開第０５１５９８３号明細書において，もはやビームガイドを直接含まない水ノズルを構成することによって，前記の欠点を解消することが試みられている。水ビームを形成するノズルの前に，水入口とノズル入口に対して空間を閉じるフォーカスレンズとを有する水空間がある。このフォーカスレンズは，光学系の一部であり，それによりビームガイドから出たビームは，ノズルのノズル通路内に収束することができる。空間は，水ビームのためにその中にある水が，擬似的に静止状態に，すなわち緊張解除した状態にあるように構成されている。
この時，水ビーム内に結合されたレーザービームのこの第２の構成変形は，ノズル通路入口の周範囲におけるノズルの壁に管理できない損傷を引起こすことがわかった。
本発明の課題は，液体ビームを形成するノズルをレーザーのビームによって損傷することなく，レーザービームを材料加工のために液体ビーム内に光学的に結合することができる装置を提供することにある。
本発明は，フォーカス光学系によってノズルの範囲に収束したレーザービームが，液体における強度の分布に応じてこの液体を多かれ少なかれ強力に加熱することができるという知識に基づいている。異なった温度，空間的温度勾配を有する液体範囲は，空間的に固有の密度分布を有するだけでなく，空間的な屈折率分布も有する。すなわち空間的な温度勾配を有する液体は，光学的にレンズとして反応し，かつ収束したレーザービームのフォーカス円錐内において，通常発散レンズとして反応する。」（３頁３６行～４頁３行）
・「ヨーロッパ特許出願公開第０５１５９８３号明細書に示された装置において，ノズル通路入口の上のフォーカス円錐先端の範囲に，熱レンズが生じ，この熱レンズは，ここに示された焦点の場所を上方へずらし，かつ焦点直径を大幅に増加する。それによりフォーカス円錐内のレーザービームの一部は，ノズル壁に，とくにここにおいて利用された液体せき止め空間の方に向いたノズル表面に当たる。この時一方において材料加工のために必要な高い強度によって，この時ノズルの壁が損傷する。」（４頁６～１２行）
・「ヨーロッパ特許出願公開第０５１５９８３号明細書により公知の構造において，さらに液体として水を利用し，かつレーザービームとして，１．０６４μｍのＮＤ：ＹＡＧのものを利用することは，不利に作用する。この時，このビームは，ちょうど水中において無視できない吸収を有する。収束したビームのピラミッド先端の上側範囲（フォーカス円錐の先端範囲）における水の範囲は，強度分布（軸線における高い強度及び縁におけるわずかなもの）に相応して加熱され，かつ前に予想された熱レンズが生じ，この熱レンズは，ノズル壁の，とくにノズル入口の範囲におけるノズル表面の損傷を引起こし，かつ結局液体ビームを形成するノズルの破壊を引起こす。」（４頁１３～２０行）
・「ノズル入口前においてできるだけ液体の静止状態を達成する努力が試みられた。まさしくこの液体静止状態は，熱レンズの構成を可能にし，又は強化する。すなわち（すでにわずかな）吸収によって加熱される液体は，なお強力に加熱されることがなく，それによりレンズ効果を減少するようにするため，できるだけ早く運び去るのではなく，逆に進行する加熱によってなお生じる熱レンズの屈折力の増強が行なわれる。
しかし本発明は，別の方法をとる。ここではすべてのことは，できるだけ熱レンズを生じることがなく，又はその作用を大幅に小さくすることにかけている。」（４頁２３～２９行）
・「さらにノズル装置及びフォーカスユニットを含む加工モジュールの構造的構成は，無視できない小さなビーム吸収の場合にも，熱レンズの効果が，そもそも生じるかぎり，最小に，したがって無視できる程度に維持されるように選択されている。


すなわち本発明は，次のことを提案する。すなわち加熱時間をそもそもできるだけ短く維持するために，液体が，レーザービームのフォーカス円錐の範囲から，とくにその先端範囲からできるだけ迅速に運び出される。明らかに最善の結果は，わずかな吸収を有するフォーカス円錐における液体の短い滞在時間の際に達成される。」（４頁３２～３８行）
・「液体を静止状態に維持するここに普及された液体せき止め空間を有する液体空間は，完全に回避される。ノズルへの液体供給の高さは，流れの渦形成を減少するために，ほぼノズル通路の直径を有し，又はそれよりわずかだけ大きい。」（４頁４０～４２行）
・「図１に示された材料加工装置は，ビーム源としてＮＤ：ＹＡＧレーザー１を有し，このレーザーは，１．０６４μｍの波長を有するレーザービーム３を送出する。」（７頁１５～１６行）
・「加工モジュール７は，ビームガイド６によって近くに案内されるレーザービームを平行化するコリメータ２１，加工片９上の加工位置２４に向けられた液体ビーム１２を形成するノズル通路２３を有するノズルブロック４３，及び図３に拡大して示すように，ノズルブロック４３のノズル通路２３のノズル軸線３１の場所における入口開口３０の平面２９に平行化されたレーザービーム２７を収束するフォーカスレンズ２５を有する。ノズル入口開口３０の上に，液体供給導管としてディスク状の液体供給空間３５がある。液体供給空間３５は，ノズル入口開口３０の周囲にせき止め空間として作用する液体空間を持たない。液体供給空間３５の高さは，理論的にはノズル通路２３の横断面の半分を有するだけでよい。しかしこれは，液体の管摩擦損失を減少するため及び渦形成を避けるために，それよりいくらか大きく選定されている。液体供給空間３５の壁内に，ノズル入口開口３０の上においてなるべく反射防止コーティングされた窓３６が挿入されており，これを通ってレーザービームは，フォーカスレンズ２５によってノズル通路２３の入口開口３０の平面内の収束することができる。」（７頁３２～４４行）
・【図１】材料加工装置の概略ブロック図
・【図３】ノズルブロック及び液体導管の長手断面図
イ上記記載によると，本件訂正発明１は，収束されるレーザービームによる材料加工方法であって，レーザービームを導く液体ビームがノズルにより形成され加工すべき加工片へ向けられる加工方法に関し，従来の加工方法では，ノズル通路入口の上のフォーカス円錐先端の範囲に熱レンズが生じ，ノズル通路入口の周範囲におけるノズルの壁に管理できない損傷を引き起こすという欠点があったので，液体ビームを形成するノズルをレーザーのビームによって損傷することなく，レーザービームを材料加工のために液体ビーム内に光学的に結合することができる装置を提供することを課題とし，その課題を解決するために，ノズルの上面とノズルの上方に配置されるとともにレーザービームに対して透明な窓の下面との間に液体ビームを形成するための液体を供給するディスク状液体供給空間を形成し，そのディスク状液体供給空間へ供給される液体が，ノズル入口開口の周りにおいてせき止め空間のないようにノズルからの窓の高さを設定したディスク状液体供給空間内をノズル入口開口に向かって周辺から流れるように導き，それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲における液体の流速が十分に高く決められるようにし，そうすることによって，フォーカス円錐先端範囲において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで熱レンズの形成を抑圧することを特徴とする材料の加工方法の発明であると認めることができる。
(2)甲１発明の意義
ア甲１文献（ヨーロッパ特許第０５１５９８３Ａ１号公報，以下訳文による。）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】材料アブレーション装置，特に歯科用ハンドピース（１）
において，
ボディー（４）および作業ヘッド（５）を画定するケース（２）と，コヒーレント光ビーム（１０）を作業表面まで伝播および案内する光学的手段（６，１６，２２，３２；５０，５２，６６）であって，光軸（１８）を画定し，コヒーレント光発生源（１２）に接続されるよ
うになっている光学的手段と，
加圧流体を前記作業ヘッド（５）まで供給し，加圧液状流体発生源（２６）に接続されるようになっている配管手段（２４，３０；６２）
と，
前記配管手段（２４，３０；６２）の下流側の前記作業ヘッド（５）内に位置し，液状流体噴流（３２）を形成するためにこれらの手段に通じているノズル（２０；６４）を備え，前記ノズル（２０；６４）の管路（４４）が前記光軸（１８）とほぼ一直線になり，前記配管手段が，前記ノズル（２０；６４）のすぐ上流側に位置し前記加圧液状流体を受け入れるようになっている少なくとも１つの体積（４６；６０）を備えるチャンバー（３０；６２）を含み，コヒーレント光ビーム（１０）が前記ノズル（２０；６４）の管路（４４）に入る前にこのコヒーレント光ビームが前記体積（４６；６０）を横断し，前記液状流体が，加圧された状態で前記体積（４６；６０）内および前記ノズル（２０；６４）の管路（４４）内に供給されること，ならびにこのノズルにより発生した前記液状流体噴流（３２）が，前記コヒーレント光ビーム（１０）の光学的伝播および案内手段となることを特徴とする装置。
・【請求項２】前記光学的伝播および案内手段が，基本的に，グリップボディーとなる前記ボディー（４）の領域内の前記ケース（２）の内部に位置する光ファイバー（６）であって，端面（８）が前記作業ヘッド（５）の領域内に位置する光ファイバー（６）
と，
光ファイバー（６）の前記端面（８）の下流側であって前記ノズル（２０）の上流側の前記作業ヘッド（５）の領域内に位置し，焦点がノズル（２０）の前記管路（４４）の内部に位置するよう前記コヒーレント光ビーム（１０）の焦点を合せるのに使用される前記コヒーレ
ント光ビーム（１０）の合焦手段（２２）
を備えることを特徴とする，請求項１に記載の装置。
(ｲ)発明の詳細な説明
ａ「本発明は材料アブレーション装置に関し，より詳細には，コヒーレント光ビームを使用する歯科用ハンドピースに関する。そのような装置はまた，コヒーレント光ビームにより処理された表面に到達する液状流体噴流を形成させるための手段も備える。」（原文１欄１行～７行。訳文１頁１２～１４行）
ｂ「ノズルのすぐ上流側に位置する体積は，膨張チャンバーとなるチャンバー内に含まれる。この膨張チャンバーにより，加圧状態で供給される流体の準よどみが確保される。」（原文４欄５～９行。訳文３頁３１～３２行）」


ｃ「このハンドピース１は，グリップボディー４ならびに作業ヘッド５を有するケース２を備える。ケース２の内部には，コヒーレント光ビーム１０を光ファイバー６の端部８まで伝播および案内するための手段となる光ファイバーが設置される。光ファイバー６は，コヒーレント光ビーム１０のフレキシブル伝播案内手段１４によりコヒーレント光発生源１２に接続されるようになっている。フレキシブル手段１４は光ファイバー６の延長部により形成されるのが好ましく，そうすることにより２つの伝播案内手段間での接続を回避することができる。コヒーレント光発生源１２はたとえば，パルスモードで供給されマルチモードまたは基本モードＴＥＭ００で動作するＮｄ：ＹＡＧタイプのレーザーで構成される。もちろん他の種類のレーザーも使用することができる。」（原文６欄１１～２８行。訳文５頁２０～２８行）
ｄ「したがってチャンバー３０により加圧液状流体の準停留が確保され，その後，この流体はノズル２０の管略に入り，液状流体の層流噴流３２が形成される。チャンバー３０は，ノズル２０と最後尾合焦レンズ３４の間に位置する体積を画定し，このレンズは，コヒーレント光ビーム１０がチャンバー３０内に入ることができるよう，合焦光学部２２とチャンバーの間に透明なウインドウ３６を画定する。こうすることにより，最後尾合焦レンズ３４から出たコヒーレント光ビーム１０は，膨張チャンバー３０内にある加圧液状流体内を直接伝播する。したがって合焦光学部２２を出たところの界面は，レンズ－液状流体界面である。このようにビーム１０は加圧液状流体内をノズル２０の管路の入口まで伝播し，次に液状流体の層流噴流３２と結合される。するとこの層流噴流３２はコヒーレント光ビーム１０用の光導波路となる。」（原文７欄３２～５２行。訳文６頁２６～３５行）ｅ「管路２４によって供給される加圧液状流体は膨張チャンバー３０に到達し，このチャンバー内で順定常状態に保たれる。チャンバー３０からはこの液状流体はノズル２０の管路４４を通過し，液状流体の層流噴流３２を形成する。」（原文８欄３１～３６行。訳文７頁１９～２１行）
ｆ「ノズル２０のレベルにおいて光エネルギーの大きな損失を防止し，特に乱流のリスクを制限するためには，長さが比較的短い管路が有利であり，この管路がコヒーレント光ビーム１０の光軸１８に完壁に一致していることが最も重要である。液状流体噴流３２内においてコヒーレント光ビーム１０の最良の結合が得られるようにするために，焦点がノズル２０の管路４４の内部に位置しかつコヒーレント光ビーム１０の包絡線４５がノズル２０の管路４４の壁に触れないようにして，コヒーレント光ビーム１０が合焦される。したがってそのような特性を保証する合焦光学部が設けられる。」（原文８欄５８行～９欄１５行。訳文７頁３３～８頁５行）
ｇ「加圧液状流体中を伝播するコヒーレント光ビーム１０にとって高品質な光路を保証するために，膨張チャンバー３０の内部にある自由体積４６は，最後尾の合焦レンズ３４とノズル２０の管路４４の入口の間を通るコヒーレント光ビームが通過する体積の全部は少なくとも包含する。次に，管路４４の入口側に収束するコヒーレント光ビーム１０は界面を通過することなく管路４４に入るが，この管路４４自体は完全に自由である。」（原文９欄２９～４０行。訳文８頁１２行～１７行）」
ｈ「したがって自由体積４６内にある液状流体自体も加圧されており，これにより液状流体の均質性が増加し，したがってこの自由体積４６の内部のコヒーレント光ビーム１０のための光路の品質が向上する。上で記載した種々の適切な手段により発生する液状流体噴流３２は，ノズル２０の管路２４の入口から少なくとも１cm程度の距離までは完全に層流である。」（原文９欄４６～５６行。訳文８頁２０～２６行）
・Fig２（膨張チャンバーの断面図）
イ上記記載によれば，甲１発明は，コヒーレント光ビームを使用する歯科用ハンドピースにおいて，コヒーレント光ビームにより処理される表面に到達する液状流体噴流を形成させるための手段に関し，審決が認定したとおり（当事者間に争いがない。），前記第３，１(3)イ(ｱ)に記載されたとおりの内容を有する装置の発明であると認めることができる。
(3)各周知例の記載内容
ア甲１３文献
(ｱ)甲１３文献（特開昭５０－１１８１２１号公報）には，次の記載がある。
・「本発明は，・・・特に燃料用の噴出ノズルに関する。・・・本発明の目的は，・・・様々な燃料で内燃機関を運転し得るようにした，噴出ノズルを提供することである。」（１頁左下欄下３行～右下欄１１行）
・「本発明は・・・次のように構成されている。旋回室が本質的に，ノズル体における環状の凹部とここに取付けられたカバープレートから形成され，カバープレートが旋回室によって区画されたノズル体の芯部の端面と共に円板状の間隙を形成し，カバープレートに存する出口開口部が円板状の間隙を介して旋回室と通じており，出口開口部の断面が間隙の周面よりも数倍大きく構成されている。
公知の構造の場合にはノズルの最も狭い位置が噴出孔であったが，本発明によりこれは噴出孔の前に配設される。これにより，従来この技術分野で達成できないと考えられていたような噴出比が得られる。本発明の有利な構成によれば，ノズル体の芯部に，出口開口部と整列していてしかも流れ方向において円板状間隙の後方で且つ出口開口部の前方に配設された孔が設けられている。孔により形成された鋭い縁部は良好な噴霧に寄与する。
本発明のさらに他の構成により，ノズル体の芯部に存する孔が貫通孔として構成され且つ逆行路を形成するようにすれば都合が良い。」
（１頁右下欄１２行～２頁左上欄１４行）
・「第４図に示すように受入室１１と旋回室１２との間には接線方向の旋回路１３が形成されており，前記旋回室１２は内方の環状溝７とカバープレート８とにより形成されている。
旋回室１２により囲まれたノズル本体５の芯部１４における端面と，カバープレート８とにより円板状の間隙１５が形成され，該間隙の周面は，カバープレート８における出口開口部９断面よりも何倍も小さく形成されている。
さらにカバープレートを芯部１４の端面に弾性的に当て，したがって円板状の間隙１５を実際上零に等しいように対接させ，そして相当する噴出圧力が生じた際に初めにわずかだけ広げるように構成することができる。」（同２頁右上欄９行～左下欄２行）


・Fig,４（【第４図】）第５図のⅣ－Ⅳ線による横断面図・Fig５（【第５図】）噴出ノズルの実施例の縦断面図(ｲ)上記記載によれば，甲１３文献は，燃料用の噴出ノズルに関する発明であって，様々な燃料で内燃機関を運転し得るようにし，燃料を燃焼しやすくするために霧状に噴霧する技術が開示されており，特に，「円板状の間隙１５」は，噴出圧力が生じた場合に「ディスク状」の液体供給空間を形成することが記載されている。
イ甲１４文献
(ｱ)甲１４文献（特開平６－４２４３２号公報）には，次の記載がある。・「【産業上の利用分野】本発明は，ノズル本体が流入通路と，それに接続された，渦流室の方へ向いている接線方向の渦流通路と，ノズルコア内に設けられた中央の戻し通路とを備え，渦流室が実質的にノズル本体の出口側の端面に形成された環状の溝と，このノズル本体の端面に固定された，中央の出口を有する被覆板とによって形成され，この被覆板がノズルコアと共に，円板状の隙間を形成し，この隙間が一方では渦流室を被覆板の出口に接続し，他方では渦流室を戻し通路に接続し，出口の横断面積が円板状隙間の外周面積の数倍の大きさであり，被覆板がノズル本体を取り囲むノズルケーシングのつばに載っている，液状媒体，特に燃料のための噴射ノズルに関する。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】このような噴射ノズルはドイツ連邦共和国特許第２４０７８５６号明細書によって知られており，0.05～10kg/hの噴出量に適することが実証されている。環境を汚さないようにする要求や燃焼装置やエンジンの経済性に対する要求が高まって来ており，噴出量をきわめて少ない量に低減する必要がある。この場合，噴射流を非常に正確に形成することが非常に重要である。これは非常に正確な製作を前提条件として必要とする。」（段落【０００２】）・「被覆板とそれに固定されたノズル本体を単に挿入するだけでは，誤差が異なるときに噴射状態が非常に乱れ，特に噴射流の形が乱れ，そしてノズルの組み立て分解時に新たな誤差を生じることが判った。良好な噴射状態とするためには，噴射通路と出口とをきわめて正確に一直線上に並べることと，噴射流の偏向を回避するために渦流室に対して出口をきわめて正確にセンタリングすることが必要である。」（段落【０００３】）
・「【発明が解決しようとする課題】本発明の根底をなす課題は，公知の噴射ノズルの噴射精度を改善することである。」（段落【０００４】）・「【課題を解決するための手段】この課題は冒頭に述べた種類の噴射ノズルにおいて本発明に従い，被覆板の直径がノズル本体の直径よりも小さく，ノズル本体がその出口側の端面に，被覆板を形状補完的に収容するための中央の窪みを備え，窪みの深さが被覆板の厚さよりも浅いことによって解決される。これにより，被覆板が渦流室の中心にきわめて正確に保持され，それによって出口が渦流室の中心に配置されないことによる噴射流の偏向が回避される。」（段落【０００５】）・「噴射媒体は高圧で渦流室に達し，この渦流室内で強い渦流を生じる。そして，噴射媒体は渦流室によって囲まれたノズルコアと被覆板との間の円板状の隙間を高圧で流れて，非常に加速されてあらゆる側から被覆板の出口内に直接達し，ここで噴霧が行われる。」（段落【０００６】）
・図１は，液状媒体，例えば燃料のための噴射ノズルの下側部分を示している。この噴射ノズルは中央の穴２を有するノズルケーシング１を備えている。この穴の出口側の端部はつば３によって直径が縮小している。」（段落「【００１２】）
・「ノズル本体４の下側端面５は更に，中央の窪み１１を有する。この窪みは被覆板１２の厚さの一部を形状補完的に収容する働きをする。被覆板は前述の溝６，７を被覆し，溝７によって包囲されたノズルコア１４の端面１３と共に，円板状の隙間１５を形成する。この隙間の外周面積は被覆板１２内の中央の出口１６の横断面積よりもはるかに小さい。更に，被覆板１２は溝６と共に収容室を形成し，かつ溝７と共に噴射媒体用渦流室１８を形成する。」（段落【００１５】）・「数μの厚さである被覆板１２は好ましくは弾性材料，例えばばね鋼からなり，ノズルコア１４の端面１３に次のように接触している。すなわち，静止位置で円板状の隙間１５の厚さが零であり，適当な噴射圧力のときに初めてほんの少し大きくなるように接触している。」
（段落【００１６】）
・「被覆板１２の出口１６はそのノズルコア１４側に，窪み２２を備えている。この窪みの深さは被覆板１２の厚さの主要な部分を占めている。この窪みは，大きな加速を受けて円板状隙間１５を通って来る噴射物のために，この噴射物があらゆる側から異なる速度および量で渦流室に流れるときにも，静め室を形成する。これによって，噴射物が出口１６の横断面積全体にわたって均一に分配された圧力で流出することにより，噴霧流が変形したり偏向することが回避される。」（段落【００２０】）
・「図２に更に示すように，ノズルケーシング１のつば３は円錐形の窪みを有する。この窪みは円錐形の噴出口２３を形成している。この噴出口の開放角度βは１００°よりも大きい。」（段落【００２１】）・「この構造により，噴霧流の円錐形の境界層２４上で空気が吸い込まれる。この空気は噴出口２３の壁に沿って出口１６まで移動し，妨害する噴射物フィルムの堆積を防止する。この噴射物フィルムは噴射流を偏向し，流出口を変更する。この構造は同時に噴射ノズルの自己清掃を生じる。」（段落【００２２】）
・【図１】噴射ノズルの一部の横断面図
・【図２】変形噴射ノズルの一部の縦断面図
(ｲ)上記記載によれば，甲１４文献には，燃料用の噴射ノズルに関し，甲１３文献と同様に，燃料を霧状に広角に噴霧する技術が開示されており，特に，「円板状の隙間１５」は，噴出圧力が生じた場合に「ディスク状」の液体供給空間を形成することが記載されている。
ウ甲４文献
甲４文献（特開昭６０－１９３４５２号公報）には，「ウォータージェット型レーザー治療装置」において，「レーザー光（１０）としては，水による吸収の少ない波長を選択する必要があり，可視域から近赤外領域の波長が適している」（２頁左下欄５～７行）として，レーザー光は水による吸収の少ない波長を選択する必要がある旨が記載されている。
エ甲５文献


甲５文献（特公平１－３８３７２号公報）には，「レーザめつきおよびレーザ・エツチング方法，さらに具体的にいえば，ジエツトめつきまたはジエツト・エツチング過程をレーザ光線と組み合わせて実施する」（１欄下６行～３行）ものにおいて，エネルギービームとして「アルゴン・レーザ４０」を利用し（１１欄３０～３６行），「めつき液２５から構成される液体ジエツト２１がめつき液２５の供給源からめつきすべきイオンを再補給し，光線４４のレーザ・エネルギーに対する光学的導波管ないし光導体として働く。」（１０欄１９～２３行）との記載がある。
オ甲９文献
(ｱ)甲９文献（「Journalof   AppliedPhysicsVol.36,   No.36pp.3-8」昭和４０年１月号）には，「６３２８Åの赤色で作動するヘリウム－ネオンレーザーの光共振器の中に，有極性又は無極性液体セルが配置された場合における増強及び減衰過渡現象が観察された。」（甲９抄訳１～３行），「これらの効果は，ビームの近傍における局所加熱，及び屈折率の横勾配から生じるレンズ効果を生成する，材料中の赤色光の吸収に起因するものと考えられる。」（甲９抄訳８～１０行）との記載がある。(ｲ)上記記載によれば，甲９文献には，液体中をレーザー光が通過するとき，液体がレーザー光によって加熱され，液体の屈折率が変化してレンズ効果を生じることが記載されていると認められる。
カ甲１６文献
(ｱ)   甲１６文献（特開平６－１１２５７５号公報）には次の記載がある。・「【請求項１】固体レーザ媒質を光励起し，光共振器を用いてレーザ光を出力させる固体レーザ装置において，上記光共振器を支持する固定部に前記レーザ光の一部を照射し，該固定部を熱的に膨張あるいは収縮させることにより該共振器長を変化させる手段を備えたことを特徴とする固体レーザ装置。」
・「【請求項２】請求項１記載の固体レーザ装置において，上記共振器長を変化させる手段は，該共振器長変化による前記レーザ光の出力強度の変化により，固体レーザ媒質の熱レンズ効果による前記レーザ光の出力強度の変化を補正するものであることを特徴とする固体レーザ装置。」
・「【産業上の利用分野】本発明は，光により固体レーザ媒質を励起し，レーザ発振させる固体レーザ装置に関する。」（段落【０００１】）・「【従来の技術】一般に，固体レーザ媒質を光で励起する際，レーザ発振に寄与しない光の吸収により，固体レーザ媒質の温度が上昇し，屈折率が変化して，固体レーザの共振状態が変化する現象がみられる。この現象は固体レーザにおける熱レンズ効果と呼ばれている。・
・・」（段落【０００２】）
・「従来，上記の半導体レーザ励起固体レーザ装置における熱レンズ効果の補正は図３に示すように電気的なフィードバック機構により行われていた。・・・」（段落【０００３】）
・「・・・励起用半導体レーザ３１から出力されるレーザ光のうち，レーザ上位準位への励起に寄与しないレーザ光は固体レーザ媒質３０の中で熱を発生し，熱レンズ効果により光共振器３９内の固体レーザ媒質３０から発振される光のビーム形状が変化する。これにより，最適状態に設定されていた光共振器３９が最適状態から外れるためレーザ出力強度が低下する。このとき，レーザ光の一部はハーフミラー３４でモニター光として取り出され，光検出器３５によって検出される。電気信号処理回路３６はその変化量を電気信号として受取り，出力ミラー駆動装置３７に出力ミラーの駆動範囲を指定する。出力ミラー駆動装置３７は出力ミラー３３を最適位置に移動させる。以上のように，光共振器長を電気的なフィードバック機構により最適状態にすることで熱レンズ効果によって生じるレーザ出力強度の低下を補償している。」（段落【０００４】）
・「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記のような電気的なフィードバック機構による補正は，固体レーザ装置が大がかりなものとなり，コストアップにもつながった。本発明は，上述した問題点を解決するためになされたものであり，簡単な構成で熱レンズ効果によるレーザ出力強度の低下を補償することができ，コストダウンに貢献することができる固体レーザ装置を提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
・「【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために請求項１の発明は，固体レーザ媒質を光励起し，光共振器を用いてレーザ光を出力させる固体レーザ装置において，前記光共振器を支持する固定部に前記レーザ光の一部を照射し，該固定部を熱的に膨張あるいは収縮させることにより該共振器長を変化させる手段を備えたものである。請求項２の発明は，請求項１記載の固体レーザ装置において，上記共振器長を変化させる手段は，該共振器長変化による前記レーザ光の出力強度の変化により，固体レーザ媒質の熱レンズ効果による前記レーザ光の出力強度の変化を補正するものである。」（段落【０００６】）・「【作用】上記の請求項１の構成によれば，光励起された固体レーザ媒質は光共振器により発振してレーザ光を出力する。この出力されたレーザ光の一部は光共振器を支持する固定部を照射する。照射された固定部は熱的膨張あるいは収縮し，この変化により光共振器長を変化させることができる。さらに，請求項２の構成によれば，前記光共振器は，レーザ光の出力強度の上昇に伴う前記固体レーザ媒質の熱レンズ効果による出力強度の低下を補償し，安定したレーザ光を出力することができる。」（段落【０００７】）
(ｲ)上記記載によれば，甲１６文献には，光により固体レーザ媒質を励起し，レーザ発振させる固体レーザ装置に関し，一般に，固体レーザ媒質を光で励起する際，レーザ発振に寄与しない光の吸収により，固体レーザ媒質の温度が上昇し，屈折率が変化して，固体レーザの共振状態が変化する現象（熱レンズ効果）がみられるところ，簡単な構成で熱レンズ効果によるレーザ出力強度の低下を補償することができ，コストダウンに貢献することができる固体レーザ装置に関する発明が記載されていることが認められる。
キ甲１７文献


(ｱ)甲１７文献（特開平６－５９６２号公報）には，次の記載がある。・「【産業上の利用分野】本発明は，レーザ光発生装置に関し，特に，非線形光学結晶素子により波長変換されたレーザ光を発生させるようなレーザ光発生装置に関する。」（段落【０００１】）・「本発明は，・・・共振器内部で第２高調波（ＳＨＧ）を発生する非線形光学結晶素子の位相整合条件にタイプIIを用い，共振器内部に基本波の１／４波長板を挿入することにより，２偏光モード間のカップリングを除去したレーザ光発生装置において，１／４波長板の無反射コーティングに製造誤差があっても，安定な出力が得られ，高効率発振が可能となるレーザ光発生装置の提供を目的とするものである。」（段落【００１７】）
・「【課題を解決するための手段】本発明に係るレーザ光発生装置は，少なくとも一対の反射手段を用いて構成される共振器と，該共振器内部に設けられて外部から照射される励起光により基本波レーザ光を発生するレーザ媒質と，上記共振器内部に設けられて上記レーザ媒質からの基本波レーザ光が共振動作されて通過する際にタイプIIの位相整合条件を用いた第２高調波レーザ光を発生し，いずれか一方の面を上記共振器を構成する反射手段となす非線形光学結晶素子と，上記励起光の入射側に位置する一方の面に高反射率コーティング，該一方の面に平行とされる他方の面に無反射コーティングを施し，上記高反射率コーティングを施した一方の面を上記共振器を構成する反射手段となし，上記非線形光学結晶素子に対して所定の方位角だけ傾いた方位に設定される複屈折性素子とを有してなることを特徴として上記課題を解決する。」（段落【００１８】）
・「ここで，上記共振器を構成する上記複屈折性素子の一方の面と上記非線形光学結晶素子の一方の面を平行に保ち，かつ上記非線形光学結晶素子に照射させる基本波レーザ光の径を拡げないために，上記非線形光学結晶素子の光軸を含む平面内で共振器内の折り返し方位がとられる折り返し手段を用いてもよい。また，光軸上の一方の面が凸面であるようなレーザ媒質や，励起光が照射されることにより内部に生じる熱レンズ効果を用いたレーザ媒質を用いてもよい。さらに，上述した通常のレーザ媒質（一方の面が凸面であるかあるいは熱レンズ効果を用いたレーザ媒質を除くレーザ媒質）と上記非線形光学結晶素子との間の共振器内光路中に凸レンズを挿入してもよい。」（段落【００１９】）
・「また，上記レーザ媒質としては，Ｎｄ：ＹＡＧ，Ｎｄ：ＹＶＯ４，ＬＮＰ，Ｎｄ：ＢＥＬ等が用いられ，上記非線形光学結晶素子としては，ＫＴＰ，ＬＮ，ＢＢＯ，ＬＢＯ等が用いられ，上記複屈折性素子としては，１／４波長板等が用いられる。」（段落【００２０】）・「・・・この励起レーザ光は，レンズ４２で集光され，一つの面４４Ｒに高反射コーティングが施され，他の面４４Ｔ（透過面）に無反射コーティングが施された１／４波長板４４を介して，熱レンズ効果を有するレーザ媒質４５に入射される。この熱レンズ効果は，レーザ媒質に入射される上記レーザダイオード４１からの励起光の一部が熱に変換され，該レーザ媒質内の温度分布が不均一となり，屈折率分布が不均一となることで該レーザ媒質の光軸方向に波面収差が生じて得られる。つまり，上記レーザ媒質４５に励起光が入射されることにより，該レーザ媒質４５があたかも凸レンズ４５ａのような働きをし，該レーザ媒質４５によって発生された基本波レーザ光の径を集束する。」（段落【００４６】）
・「・・・熱レンズ効果を有するレーザ媒質４５で発生した基本波レーザ光は，レーザ共振器４３の反射面４４Ｒ及び反射面４６Ｒの間を往復進行し，第２高調波レーザ光の発振が行われる。」（段落【００４７】）
・「ここで，上記レーザ媒質４５に熱レンズ効果を持たせるのは，上記第２，第３の実施例と同様に上記非線形光学結晶素子４６へ照射するレーザ光の径を拡がらないようにするためである。すなわち，本第４の実施例は，上記レーザ媒質４５に熱レンズ効果を持たせることにより，基本レーザ光の径を絞り込み，上記非線形光学結晶素子４６に照射することにより，効率のよい第２高調波レーザ光を発生できる。」
（段落【００４８】）
(ｲ)上記記載によれば，甲１７文献には，非線形光学結晶素子により波長変換されたレーザ光を発生させるようなレーザ光発生装置に関し，共振器を構成する上記複屈折性素子の一方の面と上記非線形光学結晶素子の一方の面を平行に保ち，かつ上記非線形光学結晶素子に照射させる基本波レーザ光の径を拡げないために，励起光が照射されることにより内部に生じる熱レンズ効果を用いたレーザ媒質を用いる技術，レーザ媒質４５に熱レンズ効果を持たせることにより，基本レーザ光の径を絞り込み，上記非線形光学結晶素子４６に照射することにより，効率のよい第２高調波レーザ光を発生できるという技術的事項が記載されていると認められる。
ク乙１文献
乙１文献（特開平３－６８４６８号公報）は，名称を「可動型高圧ノズルの効果を改良するための方法並びに該方法を実施するための装置」とする発明についての公開特許公報であって，そこには，高圧洗浄機に使用される高圧ノズルであって，流体ジェットの方向を連続的に変化させるために移動するノズルに流体入口の作動圧力を伝達するために，高さの低い流体供給空間が形成する，という技術的事項が記載されている。
ケ乙２文献
乙２文献（特開昭６３－２５１１９９号公報）は，名称を「高圧液噴射加工装置」とする発明についての公開特許公報であって，そこには，ノズルから高圧で液を噴射して被加工物を衝撃加工する高圧液噴射加工装置であって，ノズル本体に設けられた高圧液導入孔とノズルホルダに保持されたノズルチップに設けられた噴射孔等をつなげる内空部を高さの低い液体供給空間として形成する，という技術的事項が記載されている。
コ乙３文献


乙３文献（特開昭６３－２６７１９９号公報）は，名称を「ウオータジエツト切断用アブレツシブノズルチツプ」とする発明についての公開特許公報であって，そこには，高圧水に砥粒（研磨材）を混入して噴射するためのアブレッシブ切断用ノズルチップであって，アダプターに設けられた高圧水通路とアブレッシブノズルチップ本体に取付けられた高圧水ノズルチップに設けられた通路をつなぐ部分に高さの低い液体供給空間を形成する，という技術的事項が記載されている。
サ乙４ないし乙６文献
乙４ないし乙６文献（学術論文）には，いずれも，収束されるレーザービームによるメッキないしデポジション方法であってレーザービームを導く電解液ビームがノズルにより形成されて対象物に向けられるメッキ方法に関し，電解液を保持するチャンバーについて，レーザーの進行方向の長さの寸法がレーザーの進行方向に直交する方向の長さの寸法よりも短い形状のチャンバーが記載されている。
(4)原告主張の取消事由に対する判断
ア取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(ｱ)前記(1)で認定した本件訂正発明１の意義によれば，本件訂正発明１の「ディスク状」「液体供給空間」は，以下の構成を備えたものであることが明らかである。
ⅰ）「前記ノズル（４３）の上面と，前記ノズル（４３）の上方に配置されるとともに前記レーザービーム（３）に対して透明な窓（３６）の下面との間に」「形成され，」「前記液体ビーム（１２）を形成するための液体を供給する」ものであること，
ⅱ）「供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定」されるものであること，
ⅲ）その「内」部を「供給される液体が，」「前記ノズル入口開口（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ」るものであること，ⅳ）「それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし」ていること，ⅴ）「したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧されること」
(ｲ)以上によれば，本件訂正発明１の「液体供給空間」は，単に「ディスク状」であるだけでなく，さらに，上記ⅰ）ないしⅴ）の構成を一体的に備えることによって，課題を解決できるという技術的意義を有するものと認められる。
この点に関して，審決は，相違点１について，「『ディスク状』の『液体供給空間』それ自体は，甲第１３，１４号証にみられるごとく周知である。」（審決６２頁５～６行）と判断している。
しかし，本件訂正発明１は，前記(1)イで認定したとおり，収束されるレーザービームによる材料加工方法であってレーザービームを導く液体ビームがノズルにより形成されて加工すべき加工片へ向けられる加工方法における「ディスク状」の「液体供給空間」を対象とする発明であるところ，甲１３文献は，前記(3)アのとおり，内燃機関に用いられる燃料用の噴出ノズルに関し，従来この技術分野で達成できないと考えられていたような噴出比を得ることを課題とするものであり，本件訂正発明１とは技術分野もその機序も相違している。しかも，甲１３文献に記載されたものは，前記課題を解決するために，カバープレートが旋回室によって区画されたノズル体の芯部の端面と共に円板状の間隙１５を形成し，カバープレートに存する出口開口部が円板状の間隙１５を介して旋回室と通じ，出口開口部の断面が間隙の周面よりも数倍大きく構成することを中核的解決手段としているものであって，「円板状の間隙１５」のみを取り出せば「ディスク状」と呼べないこともないが，出口開口部の断面が間隙の周面よりも数倍大きく構成されていることに鑑みれば，「円板状の間隙１５」のみを独立した空間と捉えるのは不自然であり，むしろ，出口開口部と一体の空間，そして，好ましくはさらに出口開口部と整列して形成される孔も含めた一体の空間として課題を解決するものである。さらに，「円板状の間隙１５」を実際上「零」に等しいように対接させる態様もあり得るものとされており，もはや「ディスク状」の形状の空間を備えているものとはいえないというべきである。
また，甲１４文献に記載された発明も，燃焼装置やエンジンに用いられる，燃料のような液状媒体のための噴出ノズルに関し，噴射精度を改善するというものであり，本件訂正発明１とは技術分野もその機序も相違する。しかも，甲１４文献に記載されたものは，前記課題を解決するために，被覆板の直径がノズル本体の直径よりも小さく，ノズル本体がその出口側の端面に，被覆板を形状補完的に収容するための中央の窪みを備え，窪みの深さが被覆板の厚さよりも浅く構成することを中核的解決手段としているものであって，その実施例に記載された「円板状の隙間１５」のみを取り出せば「ディスク状」と呼べないこともないが，円板状の隙間１５の外周面積は被覆板１２内の中央の出口１６の横断面積よりもはるかに小さく構成されていることに鑑みれば，「円板状の隙間１５」のみを独立した空間と捉えるのは不自然であり，むしろ，出口と一体の空間として所要の機序を備えるものであり，さらには，静止位置で「円板状の隙間１５」の厚さが「零」であり，適当な噴射圧力のときに初めてほんの少し大きくなるように接触する態様もあり得るものとされており，もはや「ディスク状」の形状の空間を備えているものとはいえないというべきである。
以上によれば，本件訂正発明１の「ディスク状」「液体供給空間」について甲１３文献及び甲１４文献から周知とした審決の判断は誤りである。
(ｳ)被告の主張に対する補足的説明
ａ被告は，「液体供給空間」を「ディスク状」に構成することは，元来任意的な構成であり，何ら格別な構成ではないから，「ディスク状」の「液体供給空間」を例示する文献の技術分野，開示技術は問題とはならないと主張する。


しかし，「ディスク状液体供給空間」は訂正前請求項５に記載されていたものである（甲４３〔平成２１年１２月１１日付け審判請求書〕によれば，請求項５に関する本件訂正は，「ノズル通路（２３）のための液体供給空間（３５）が，ノズル入口開口（３０）の上においてディスク状に従って液体せき止め空間のないように形成されており，」を「前記ディスク状液体供給空間（３５）へ供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定した前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ」等と訂正することを内容とするものであった。）し，そもそも本件訂正後は本件訂正発明１の構成の一部をなしているものであるから，「任意的な構成」ということはできない。また，「ディスク状」という構成は，本件訂正発明１の前記ⅰ）ないしⅴ）の構成と一体不可分の構成として技術的意義を有することは明らかであるから，いずれにしても被告の主張は採用することができない。
ｂまた，被告は，乙１ないし乙６文献からも「ディスク状」の液体供給空間が周知技術であることが明らかであると主張する。しかし，上記各文献は，いずれも，本件訂正発明１とは技術分野が異なるか，「液体供給空間」としての機能が異なる技術を開示しているにすぎない。
すなわち，乙１文献には，高圧洗浄機に使用される高圧ノズルに関し，高さの低い流体供給空間が記載されているものの，いわゆる液体による高圧洗浄の技術に関するものであって，本件訂正発明１とは技術分野が異なるし，液体供給空間の機能も相違している。また，乙２文献には，ノズルから高圧で液を噴射して被加工物を衝撃加工する高圧液噴射加工装置に関し，高さの低い液体供給空間が記載されているものの，レーザービームを導入して材料を加工するものではなく，本件訂正発明１とは技術分野が異なる。
さらに，乙３文献には，高圧水に砥粒（研磨材）を混入して噴射するためのアブレッシブ切断用ノズルチップに関し，高さの低い液体供給空間が記載されているものの，研磨剤を混入して被加工物の切断を行うものであって，レーザービームを導入して材料を加工する本件訂正発明１とは技術分野が異なる。
そして，乙４ないし乙６文献は，いずれも収束されるレーザービームによるメッキないしデポジション方法であってレーザービームを導く電解液ビームがノズルにより形成されて対象物に向けられるメッキ方法についてのものであって，材料の切断等の加工をするものではなく，本件訂正発明１とは技術分野が異なる。
以上のとおり，乙１ないし乙６文献は，本件訂正発明１の「ディスク状液体供給空間」に関する周知技術と認めることはできず，被告の上記主張は採用することができない。
ｃさらに，被告は，甲１文献の図３，甲４文献の図２，図３及び甲５文献の図１．２にもディスク状の液体供給空間が記載されていると主張する。
しかし，甲１文献の図３は，チャンバーの一部に自由体積領域（点線で示されている部分）が示されているが，現実に流体供給空間が画成されているわけではないので，本件訂正発明１の前記ⅰ）ないしⅴ）の構成と一体不可分の構成として技術的意義を有する「ディスク状」の「液体供給空間」と同等の液体供給空間といえないことは明らかである。
また，甲４文献は，ウォータージェット型レーザー治療装置に関するものであり，そもそも本件訂正発明１とは技術分野が異なるし，甲４文献の図２，３では液体供給空間の高さについて低い様子が示されているが，具体的な説明はされていないのであって，本件訂正発明１の前記ⅰ）ないしⅴ）の構成と一体不可分の構成として技術的意義を有する「ディスク状」の「液体供給空間」と同等の液体供給空間といえないことは明らかである。
さらに，甲５文献は，収束されるレーザービームによるメッキ方法に関するものであって，材料の切断等の加工をするものではなく，本件訂正発明とは技術分野は異なるものである。
以上のとおり，上記各文献は，本件訂正発明１の「ディスク状液体供給空間」に関する周知技術と認めることはできず，被告の上記主張は採用することができない。。
イ取消事由２－１（相違点２についての判断の誤り：論理付けの誤り）に
ついて
(ｱ)原告の主張(ｲ)（熱レンズ現象）につき
ａ審決は，「レーザービームの利用において，『熱レンズ』現象が生じると，ビームが影響を受けることは，甲第９，１６，１７号証にみられるごとく周知である。」（審決６２頁１０～１１行），「セッティングに誤りがない場合，他の原因を究明することは当然であるから，他の原因の一つとして，上記周知技術を踏まえ，『熱レンズ』現象に想到することに，格別の困難性は認められない。」（審決６２頁２０～２２行）と判断する。
審決の挙げた甲９(乙１５）文献（「JournalofApplied   PhysicsVol.36,No.36pp.3-8」），甲１６文献（特開平６－１１２５７５号公報），甲１７文献（特開平６－５９６２号公報）の記載事項は，いずれも，レーザー光を発生させるための共振器における熱レンズ現象について記載されたものである。
すなわち，甲９文献には「セル」内の「液体」における熱レンズ現象が，甲１６文献には「固体レーザ媒質」における熱レンズ現象が，甲１７文献には「Ｎｄ：ＹＡＧ」等の固体である「レーザ媒質」における熱レンズ現象が，それぞれ記載されていると認められる。しかし，これらは，いずれも静止する液体や固体における熱レンズ現象の発生について示すにとどまり，かえって，甲１７文献においては，レーザ媒質に熱レンズ効果を持たせることをレーザ光を効率良く発生させるために利用しているものである。
そうすると，レーザービームの加熱による熱レンズ現象と呼ばれる物理的現象が生じることについては，本件特許の優先日（平成６年５月３０日）当時，一般的に知られていた事項といえるものの，単に物理的現象それ自体が知られていたにとどまり，甲９文献，甲１６文献及び甲１７文献に記載された事項のいずれにおいても，流れのある液体に関して物理的現象である熱レンズ現象の発生や消失に関して何らの示唆も記載されていないから，「技術」として確立された何らかの手段が知られていたとまでいうことはできない。
したがって，審決の示した甲９文献，甲１６文献及び甲１７文献の記載をもってしても，本件訂正発明１のような収束されるレーザービームによる材料加工方法であってレーザービームを導く液体ビームがノズルにより形成されて加工すべき加工片へ向けられる加工方法においては，何らかの態様で熱レンズ現象が発生している可能性を想定することはできるものの，かかる加工方法において既知あるいは未知の様々な物理現象が生じていることはいうまでもないことであるから，その現象の１つに当たる熱レンズ現象が，かかる加工方法においてどのように作用し，またそれによっていかなる問題を生じるかについては，精緻な実験，分析，考察等を経ることなしに当業者が認識し得るものではないというべきである。


ｂこの点に関し，被告は，乙７ないし乙９文献を根拠に，流体にレーザーを照射すれば流体の温度が局所的に上昇して熱レンズが発生することは当業者が容易に想到することができたと主張する。しかし，上記各文献には，次のとおり，ノズルの損傷が熱レンズに起因するものである点についての根拠は何ら記載されていない。(a)まず，乙７文献（平成２２年１０月２８日付け富山県工業技術センター作成の試験成績通知書）には，レーザー光の吸収特性試験に関し，次の内容の記載がある。
αレーザー光の水に対する作用
・ガラスビーカー内の水にＹＡＧレーザー基本波を照射すると，経過時間に応じて同ビーカーの表面温度が上昇している（１－２．試験結果，特に表２。）。
・水とガラス容器を透過した後のレーザー出力は，透過させずに直接受けた場合のレーザー出力よりも減少している（２－２．測定結果）。
β水ジェットへのレーザー光の導光試験
甲１発明とほぼ同様の構成を備えた装置において，ＹＡＧレーザー基本波を照射，透過，導光させると，液体供給空間の高さが１ｍｍ以上で，入射したレーザーパワー（入力）の増加に応じて，導光されたレーザーパワー（出力）が増加しなくなる（３－２．試験結果，特に表５，図５。）。
γしかし，上記の試験結果からすると，物理現象である熱レンズ現象が，レーザービームを導く液体ビームがノズルにより形成されて加工すべき加工片へ向けられる加工方法において発生している可能性があることまでは理解できるものの，かかる加工方法におけるノズルの損傷の問題が熱レンズ現象に起因するものであるのか否か，さらには，熱レンズ現象によりかかる加工方法においてどのような問題が生じるかについては，何らの示唆も認められない。
(b)乙８文献（被告従業員Ａ作成平成２２年１１月１日付け陳述書）では，「・・・この試験において，水ジェットにより導光されるレーザーのパワーは，液体供給空間に入射したレーザーのパワーに対して低下します。この低下の原因として，レーザーが水の中を透過する際の吸収の他に，熱レンズ現象が考えられます。」（４頁３４行～５頁１行）とか，「液体供給空間の高さが１ｍｍ以上になると，・・・入射したレーザーパワーの増加に対して逆に導光されたレーザーパワーが低下するという現象が見られます。この現象は，・・・単なる水による吸収では説明することができず，レーザーが水ジェットの中へ導入されにくくなっているものと考えられます。・・・高さ１ｍｍ以上の液体供給空間では，ＹＡＧレーザー基本波を吸収した水の温度上昇が大きくなり，熱レンズが発生します。液体供給空間内で熱レンズが形成されることによりＹＡＧレーザー基本波が散乱し，散乱されたレーザーが水ジェットの中に導入されなくなり，導光されるレーバーパワーが著しく低下しているものと考えられます。」（６頁２３行～７頁２行）と記載されているものの，いずれも，陳述者の推論に基づいてレーザーのパワーが熱レンズ現象に起因して低下するという意見が開示されているにすぎず，熱レンズ現象そのものが発生し，そのことによりかかる加工方法におけるノズル損傷の問題が生じることを直接裏付けるものではない。(c)乙９文献（Ａの平成２２年１１月１８日付け陳述書）では，レーザー光の水に対する透過試験において，「・・・ＹＡＧレーザー基本波の合焦点付近から次々に小さな気泡状物質が発生される様子が観察されました。・・・メカニズムは，・・・水の温度が局部的に上昇したことによって，比重の下がった水塊が球状となり上方に移動する現象であると考えられます。」（１頁下１行～２頁５行）とか，「・・・今回の観測でも上記の他に，・・・レーザーが水中を通っている部分で，明らかに揺らぎが生じていることを観察できました。」（２頁１１行～１４行）と記載されているが，前段の「気泡状物質」が次々と発生することも，後段の「揺らぎ」が生じることも，レーザービームによる加熱により熱レンズ現象と呼ばれる物理的現象が生じることを示唆するにとどまり，それ以上に，そのことによりかかる加工方法におけるノズル損傷の問題が生じることを直接裏付けるものではない。さらに，乙９文献では，「・・・このように発生する水塊は，・・・観察できるものと思われます。」（２頁５～７行）とか，「・・・ＹＡＧレーザー基本波が水に対して大きな熱影響を与えることはレーザーを水に透過させる装置を開発している技術者であれば，簡単な実験で認識できたものと推測できます。」（２頁１７行～１９行）ということも記載されているが，これらの記載は，レーザービームによる加熱により熱レンズ現象と呼ばれる物理的現象が生じることを簡単に観察できることを説明したにすぎず，そのことによりかかる加工方法におけるノズル損傷の問題が生じることを直接裏付けるものでもない。ｃなお，被告は，グリーンレーザーにおいては，ＹＡＧレーザーとは異なり，問題となるような「熱レンズ」はほとんど「形成」されずノズル壁の損傷は起こり得ないなどと主張する。
しかし，グリーンレーザーにおいて熱レンズが形成されるか否かは本件訂正発明１の容易想到性の判断に影響するものとは認められないから，その点について判断するまでもなく，この点に関する被告の主張は採用することができない。
(ｲ)原告の主張(ｳ)（「液体がよどむことなく流れる」という技術的思想）
につき
ａ審決は，「不都合の原因が判明した場合に，それを除去することは当然であり，『熱レンズ』は，液体にレーザービームのエネルギーが供給され続けることにより生じる。よって，『熱レンズの形成』を抑制する手段として，レーザービームが透過する範囲において，液体がよどむことなく流れるという『思想』は，当業者がごく自然に想到しうるものである」（審決６２頁２３～２８行）と判断している。しかし，「熱レンズ」は液体にレーザービームのエネルギーが供給され続けることによって生じることが解明されたとしても，原因が判明した場合にそれを除去する解決手段は１つに限定されるものではなく，「液体がよどむことなく流れるようにする」という解決手段を含め，エネルギーの供給が継続する場合の解決手段には，例えば，レーザーの種類と液体の種類の組合せとしてエネルギー吸収能の低い組合せを用いてエネルギー吸収そのものを抑止するなど，複数の解決手段があり得るところである。
ましてや，本件では，主引用例である甲１発明は，液体を「準停留状態」にすることによって所定の課題を解決する発明と認められるから，甲１発明を基礎としながら，「準停留状態」とは着想の異なる「液体がよどむことなく流れる」との思想に想到するためには発想の転換が必要というべきである。
したがって，液体がよどむことなく流れるという「思想」を自然に想到しうるものとした審決の上記論法は，後知恵的な論法であり，誤りである。


ｂこの点に関して，被告は，甲１発明と本件訂正発明１との液体供給空間内の液体の流れの違いは，結局，液体の流速を低くするか高くするかの違いでしかないから，甲１発明において，液体をよどませないようにするためには，もともと流れている液状流体の流速の程度を変更して流速を高めればよいのであり，ここに発想の転換は必要でないと主張する。
しかし，甲１発明の「準停留状態」と本件訂正発明１の「液体がよどむことなく流れる」とは，それぞれ課題解決に向けた別の技術的意義を有しているから，単に液体の流速を低くするか高くするかの違いでしかないということはできない。そして，前記のとおり，熱レンズ現象が，かかる加工方法においてどのように作用し，またそれによっていかなる問題を生じるかについては，およそ，当業者といえども，精緻な実験，分析，考察等を経ることなしに認識し得るものではないし，その解決手段は１つに限定されるものでもないので，甲１文献を主引用例として熱レンズの問題を解決する手段として，「液体がよどむことなく流れる」という思想に想到するには何らかの発想の転換が必要であるというべきであるから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)原告の主張(ｴ)（「ディスク状」「周辺から液体を供給」という構成）
につき
ａ審決は，「甲１発明の『液体供給空間』は，透明な窓の下面によって，その高さが規定され，『準停留，順定常状態』であるものの流れが生じている。甲１発明において，『光路の品質を向上』させるため，『液体がよどむことなく流れる』ようにすることを踏まえて，『透明な窓の下面』の高さを検討すると，高さを低くすることが良いことは明らかであり，そのような空間は，『ディスク状』『液体供給空間』となる。以上から，液体がよどむことなく流れるようにするため，形状として周知であって，装置の小型化にも寄与する『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」（審決６２頁３５行～６３頁６行）と判断している。
しかし，前記(2)ア(ｲ)ｂ，ｄ，ｅの各記載によれば，甲１発明は，「チャンバー３０」が「ノズル２０と最後尾合焦レンズ３４の間に位置する体積を画定し，」「最後尾合焦レンズ３４から出たコヒーレント光ビーム１０（判決注：本件発明１の「フォーカス円錐先端範囲」に相当する。）は，膨張チャンバー３０内にある加圧液状流体内を直接伝播」し，「加圧液状流体内をノズル２０の管路の入口まで伝播」するものであって，「ノズルのすぐ上流側に位置する体積は，膨張チャンバーとなるチャンバー内に含まれ」，「この膨張チャンバーにより，加圧状態で供給される流体の準よどみが確保され」るものであり，また，少なくとも「熱レンズ現象」やノズルの損傷についての記載も示唆もないのであるから，液状流体をチャンバー内でよどませ，そのチャンバー内の液状流体内をコヒーレント光ビームがノズルの管路の入口まで伝播するものと解される。したがって，甲１発明からは，チャンバー内の，すなわちビーム１０の伝播する，液状流体がよどみなく流れるという思想を把握することはできないというべきである。また，審決は，そのような判断を前提として，「透明な窓の下面」の高さは低くすることがよいことが明らかであると判断するが，「ノズルのすぐ上流側に位置する体積は，膨張チャンバーとなるチャンバー内に含まれる。この膨張チャンバーにより，加圧状態で供給される流体の準よどみが確保される。」とする甲１発明において，いかなる根拠をもって「透明な窓の下面」の高さを低くすることがよいことが明らかであると判断できるのか，その合理的な理由は何ら示されていない。
以上のとおり，そのことを根拠として「ディスク状」「液体供給空間」を構成することが設計的事項にすぎないと判断した審決は，誤りである。
ｂ被告の主張に対する補足的説明
本件訂正発明１と甲１発明は，技術思想において本質的に異なるものではないとの被告の主張が失当であることは前記のとおりであり，そうである以上，その余の被告の主張は全て前提を欠き，採用することができない。
ウ取消事由２－２（相違点２についての判断の誤り：甲１発明の理解の誤り）について
(ｱ)審決は，「甲１発明は，『液状流体の均質性』を増加させ，『光路の品質を向上』させるものである」（審決６２頁下から５行～）と認定している。
しかし，前記(2)で認定した甲１発明の意義，特に，(2)ア(ｲ)ｇ，ｈの記載によれば，甲１文献には，自由体積内にある液状流体自体が加圧されることにより均質性が増加し，光路の品質が向上することについては記載されているものの，液状流体の均質性が何を意味するかについて具体的な説明はなく，ましてや温度の分布に関する言及もないので，審決がどのような認識の下で前記認定をしたかは不明というほかない。また，甲１文献には，熱レンズ現象を生じさせる温度について均質性を考慮することも何ら示唆されていない。
そして，甲１発明は，前記のとおり，液状流体をチャンバー内でよどませ，そのチャンバー内の液状流体内をコヒーレント光ビームがノズルの管路の入口まで伝播するものと解されるものであるから，審決がいう「液状流体の均質性」とは，せいぜいチャンバー内でよどんだ液状流体のまさにその状態を示すものと理解するほかなく，それは熱レンズ現象を生じさせる温度についての均質性とは無関係であるから，審決の甲１発明に対する理解は誤っているといわざるを得ない。
(ｲ)被告の主張に対する補足的説明
被告は，甲１発明においても，液体は液体供給空間内において，ノズル入口開口の「周辺から」流れる構造となっているのであるから，周知の形状である「ディスク状」液体供給空間を採用したことは設計的事項に他ならないと主張する。
しかし，「液状流体の均質性」とは上記のように理解するほかないし，前記のとおり，甲１発明から，チャンバー内の，すなわちビーム１０の伝播する液状流体がよどみなく流れるという思想を把握することは困難であり，ましてや，「ノズルのすぐ上流側に位置する体積は，膨張チャンバーとなるチャンバー内に含まれる。この膨張チャンバーにより，加圧状態で供給される流体の準よどみが確保される。」とする甲１発明において，如何なる根拠をもって「ディスク状」液体供給空間を採用しうるのか，その根拠も不明であるから，被告の上記主張は採用することができない。
エ取消事由２－３（相違点２についての判断の誤り：設計的事項）について(ｱ)審決は，前記イ(ｳ)で言及したとおり，「液体がよどむことなく流れるようにするため，形状として周知であって，装置の小型化にも寄与する『ディスク状』とし，その『周辺から』液体を供給することは，設計的事項にすぎない。」と判断している。


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人佐藤善博，同北原雄二，同星名優の上告趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人本人の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，証人尋問中に被害再現写真を示すことを許可してこれを訴訟記録に添付するなどした第1審の訴訟手続の適否について職権で判断する。１原判決及び記録によれば，本件訴訟の経過等は，次のとおりである。(1)本件は，電車内における痴漢行為（強制わいせつ）の事案であるところ，第１審の期日間整理手続において，検察官は，立証趣旨を「被害の再現状況等」とする捜査報告書（甲７号証）及び立証趣旨を「被害再現状況等」とする実況見分調書（甲１３号証）の証拠調べを請求したが，弁護人は，これらの証拠について，いずれも証拠とすることに同意しないとの意見を述べた。検察官は，これを受けて立証趣旨を「被害者立会による犯行再現時の写真について」とする捜査報告書２通（甲２４，２５号証。甲７，１３号証の写真部分をまとめたもの）の証拠調べを請求したが，弁護人は，これらの証拠についても証拠とすることに同意しないとの意見を述べた。その後，検察官は，上記捜査報告書２通に添付された写真を証拠物として証拠請求する意向を示したが，これに対し弁護人は，再現写真は供述証拠であるから，証拠物として請求することには反対であり，証人尋問において示すことも同意できない旨の意見を述べた。(2)第１審第３回公判期日において，被害者の証人尋問が実施され，検察官は，痴漢被害の具体的状況，痴漢犯人を捕まえた際の具体的状況，犯人と被告人の同一性等について尋問を行い，動作を交えた証言を得た後，被害状況等を明確にするために必要であるとして，捜査段階で撮影していた被害再現写真（甲２４，２５号証の写真部分。犯人を検挙した状況を再現した写真も含む。）を示して尋問することの許可を求めた。
弁護人は，その際，写真によって証言のどの部分が明確になるかということが分かるように尋問することを求めたが，写真を示すこと自体には反対せず，裁判官は，再現写真を示して被害者尋問を行うことを許可した。そこで，検察官は，被害再現写真を示しながら，個々の場面ごとにそれらの写真が被害者の証言した被害状況等を再現したものであるかを問う尋問を行い，その結果，被害者は，被害の状況等について具体的に述べた各供述内容は，再現写真のとおりである旨の供述をした。
上記公判期日終了後，裁判所は，尋問に用いられた写真の写しを被害者証人尋問調書の末尾に添付する措置をとったが，添付することに同意するかどうかを当事者に明示的に確認しておらず，その後もこれらの写真は証拠として採用されていない。
(3)第   1審判決は，主として被害者の証言により，被告人の電車内での強制わいせつ行為を認定した。
(4)原判決は，本件被害再現写真は，供述を明確にするにとどまらず，犯行当時の状況に関して，独自の証明力を持つものであり，独立した証拠として扱うかどうかを明確にすることなく，これを漫然と調書に添付することは，当該写真の証拠としての位置付けに疑義を招くおそれがあって相当ではないとした上で，第１審判決が写真を独立の証拠として扱い，実質判断に用いたというような事情は認められず，また，被害者供述は，上記写真の調書添付に左右されずに，十分信用に値するものであるから，第1審の措置に，判決に影響を及ぼすような訴訟手続の法令違反はないと判断した。
２所論は，検察官が示した被害再現写真は伝聞法則の例外の要件を具備せず，証拠として採用することができない証拠であって，このような写真を尋問に用いて記録の一部とすることは，伝聞証拠について厳格な要件を定めていることを潜脱する違法な措置であり，これが事実認定に影響を及ぼすことは明らかであると主張する。
(1)本件において，検察官は，証人（被害者）から被害状況等に関する具体的な供述が十分にされた後に，その供述を明確化するために証人が過去に被害状況等を再現した被害再現写真を示そうとしており，示す予定の被害再現写真の内容は既にされた供述と同趣旨のものであったと認められ，これらの事情によれば，被害再現写真を示すことは供述内容を視覚的に明確化するためであって，証人に不当な影響を与えるものであったとはいえないから，第1審裁判所が，刑訴規則１９９条の１２を根拠に被害再現写真を示して尋問することを許可したことに違法はない。また，本件証人は，供述の明確化のために被害再現写真を示されたところ，被害状況等に関し具体的に証言した内容がその被害再現写真のとおりである旨供述しており，その証言経過や証言内容によれば，証人に示した被害再現写真を参照することは，証人の証言内容を的確に把握するために資するところが大きいというべきであるから，第１審裁判所が，証言の経過，内容を明らかにするため，証人に示した写真を刑訴規則４９条に基づいて証人尋問調書に添付したことは適切な措置であったというべきである。この措置は，訴訟記録に添付された被害再現写真を独立した証拠として扱う趣旨のものではないから，この措置を決するに当たり，当事者の同意が必要であるとはいえない。
そして，本件において証人に示した被害再現写真は，独立した証拠として採用されたものではないから，証言内容を離れて写真自体から事実認定を行うことはできないが，本件証人は証人尋問中に示された被害再現写真の内容を実質的に引用しながら上記のとおり証言しているのであって，引用された限度において被害再現写真の内容は証言の一部となっていると認められるから，そのような証言全体を事実認定の用に供することができるというべきである。このことは，被害再現写真を独立した供述証拠として取り扱うものではないから，伝聞証拠に関する刑訴法の規定を潜脱するものではない。
(2)以上によれば，本件において被害再現写真を示して尋問を行うことを許可し，その写真を訴訟記録に添付した上で，被害再現写真の内容がその一部となっている証言を事実認定の用に供した第１審の訴訟手続は正当であるから，伝聞法則に関する法令違反の論旨を採用しなかった原判決は結論において是認できる。よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長   裁判官     金築誠   志   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


主主主主文文文文
１本件の訴えのうち，北海道運輸局長がした公示の取消しを求める部分及び輸送施設の使用停止等の処分の差止めを求める各部分をいずれも却下する。２原告と被告の間において，原告が，その営業所に属する日勤勤務運転者を，乗務距離（ただし，高速自動車国道及び自動車専用道路に係る乗務距離，及び「一般乗用旅客自動車運送事   業に係る運行記録計に   よる記録を義務付ける地域等の指定について」（平成１８年１２月２０日付け北海道運輸局公示第５８号）４．(1)及び(2)に該当する場合の乗務距離は算入しない。）が２８０ｋｍを超えても事業用自動車に乗   務させることができる   地位にあることを確認する。
３訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。事実及事   実及事実   及事実及   びびびび理理理理由由由由
第１請求
１主位的請求
(1)北海道運輸局長が，平成２１年１０月２６日付けでした一般乗用旅客自動車運送事業における指定地域及び乗務距離の最高限度を定める公示（北海道運輸局公示第６７号）のうち，札幌市，江別市，石狩市（ただし，平成１７年１０月１日に編入された旧厚田村及び旧浜益村の区域を除く。）及び北広島市の区域につき，日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度を２８０ｋｍと定めた部分を取り消す。
(2)北海道運輸局長は，原告に対し，その営業所に属する日勤勤務運転者を，乗務距離（ただし，高速自動車国道及び自動車専用道路に係る乗務距離，及び「一般乗用旅客自動車運送事業に係る運行記録計による記録を義務付ける地域等の指定について」（平成１８年１２月２０日付け北海道運輸局公示第５８号）４．(1)及び(2)に該当する場合の乗務距離は算入しない。）が２８０ｋｍを超えて事業用自動車に乗務させたことを理由として，道路運送法４

０条に基づく自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止，又は許可の取消しの各処分をしてはならない。
２予備的請求
(1)原告が，被告との間で，その営業所に属する日勤勤務運転者を，乗務距離（ただし，高速自動車国道及び自動車専用道路に係る乗務距離，及び「一般乗用旅客自動車運送事   業に係る運行記録計によ   る記録を義務付ける地   域等の指定について」（平成１８年１２月２０日付け北海道運輸局公示第５８号）４．(1)及び(2)に該当する場合の乗務距離は算入しない。）が２８０ｋｍを超えても事業用自動   車に乗務させることがで   きる地位にあることを   確認する。
(2)上記１(2)と同旨
第２事案の概要
本件は，北海道運輸局長（以下「処分行政庁」ということがある。）が平成２１年１０月２６日付けでした「一般乗用旅客自動車運送事業における乗務距離の最高限度について」と題する公示（北海道運輸局公示第６７号。以下「本件公示」という。）によって，札幌市，江別市，石狩市（ただし，平成１７年１０月１日に編入された旧厚田村及び旧浜益村の区域を除く。）及び北広島市の区域（道路運送法施行規則５条の規定に基づき処分行政庁が定めた営業区域である「札幌交通圏」と同一の区域である。以下，「本件指定地域」又は「札幌交通圏」という。）について，日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度を２８０ｋｍと定めた（以下「本件指定」という。）ところ，札幌交通圏において道路運送法（以下「法」という。）に基づく一般旅客自動車運送事業の許可を受けて同事業を営む原告が，(1)主位的に，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項の「処分」に該当する本件公示は原告の営業の自由を侵害し，処分行政庁が裁量権を逸脱又は濫用したものであり違法であると主張して，本件指定の取消しを，予備的に，本件公示が行訴法３条２項の「処分」に該当し

ないとしても，本件公示は原告の営業の自由を侵害し，処分行政庁が裁量権を逸脱又は濫用したものであり違法であると主張して，原告が日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度が２８０   ｋｍを超えても日勤勤   務運転者を事業用乗用車に乗務させることができる地位にあることの確認を求めるとともに，(2)処分行政庁が原告に対して，原告の営業所に属する日勤勤務運転者を本件指定に違反して事業用自動車に乗務させたことを理由として，法４０条に基づく処分をすることの差止めを求めた事案である。
１前提となる事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）等
(1)当事者等
原告は，札幌交通圏において，法に基づき，平成２１年３月２７日，処分行政庁による一般旅客自動車運送事業の許可を受け，以降，現在に至るまで同事業等を営む者である。
処分行政庁は，法に基づき，原告の事業に関して監督権を有する行政庁である。
(2)関係法令の定め
法２７条１項は，一般旅客自動車運送事業者は，輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項として国土交通省令で定めるものを遵守しなければならないと定めている。
これを受けて，旅客自動車運送事業運輸規則（以下「規則」という。）２２条は，乗務距離の最高限度等につき，①交通の状況を考慮して地方運輸局長が指定する地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，次項の規定により地方運輸局長が定める乗務距離の最高限度を超えて当該営業所に属する運転者を事業用自動車に乗務させてはならない（同条第１項），②前項の乗務距離の最高限度は，当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じ，当該営業所に属する事業用自動車の運行の安全を阻害

するおそれのないよう，地方運輸局長が定めるものとする（同条第２項），③地方運輸局長は，第１項の地域の指定をし，及び前項の乗務距離の最高限度を定めたときは，遅滞なくその旨を公示しなければならない（同条第３項）と定めている。
そして，法４０条１号は，国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業者が法又は法に基づく命令若しくはこれらに基づく処分又は許可若しくは認可に付した条件に違反したとき，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる旨定めている。
(3)本件公示
処分行政庁は，平成２１年１０月２６日，規則２２条１項の規定に基づく地域及び同条２項に基づく乗務距離の最高限度を定めたとして下記の内容の本件公示を行った。
１指定地域


(1)札幌市，江別市，石狩市（ただし，平成１７年１０月１日に編入された旧厚田村及び旧浜益村の区域を除く。）及び北広島市の区域
(2)小樽市の区域
(3)函館市（ただし，平成１６年１２月１日に編入された旧南茅部町の区域を除く。）及び北斗市の区域
(4)旭川市の区域
(5)室蘭市の区域
(6)苫小牧市の区域
(7)釧路市（ただし，平成１７年１０月１１日に新設された釧路市における旧釧路市の区域に限る。）及び釧路町の区域
(8)帯広市の区域

(9)北見市（ただし，平成１８年３月５日に新設された北見市における旧北見市及び旧端野町の区域に限る。）の区域
２乗務距離の最高限度
(1)「旅客自動車運送事業運輸規則第２１条第１項の規定に基づく事業用自動車の運転者の勤務時間及び乗務時間に係る基準」（平成１３年国土交通省告示第１６７５号）に基づく隔日勤務運転者について
上記１(1)から(9)の地域３７０ｋｍ
(2)「旅客自動車運送事業運輸規則第２１条第１項の規定に基づく事業用自動車の運転者の勤務時間及び乗務時間に係る基準」（平成１３年国土交通省告示第１６７５号）に基づく日勤勤務運転者について
上記１(1)から(9)の地域２８０ｋｍ
３適用
次の乗務距離については，算入しないものとする。
(1)高速自動車国道及び自動車専用道路に係る乗務距離ただし，乗務記録に高速自動車国道又は自動車専用道路の名称，走行区間，走行距離，領収書等の記載又は添付を要することとする。(2)「一般乗用旅客自動車運送事業に係る運行記録計による記録を義務付ける地域等の指定について」（平成１８年１２月２０日付け北海道運輸局公示第５８号）４．(1)及び(2)に該当する場合の乗務距離。
附則
この公示は，平成２１年１１月１日から適用する。
以上
(4)処分基準の定め等
ア処分基準
国土交通省自動車交通局長の平成２１年１１月２０日付け「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」と題する通

達（甲３。以下「局長通達」という。）及び国土交通省自動車交通局安全政策課長，同局旅客課長及び同局技術安全部整備課長の同日付け「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する違反事項ごとの行政処分等の基準について」と題する通達（甲４。以下「本件処分基準」という。）によれば，法４０条の規定に違反した場合の不利益処分の基準は，以下のとおりとされている。
(ｱ)行政処分の種類は，軽微なものから順に，自動車その他の輸送施設の使用の停止処分（以下「自動車等使用停止処分」という。），事業の停止処分（以下「事業停止処分」という。），営業区域の廃止に係る事業計画の変更命令及び許可の取消処分（以下「営業許可取消等処分」という。）である（局長通達１(1)）。
(ｲ)特定地域等における一定の違反については，基準日車等を加重して取り扱う（局長通達１(8)）。具体的には，ある地域が「緊急調整地域の指定等について」（平成１３年１０月２６日付け国自旅第１０２号）Ⅰ１に規定する特別監視地域に指定された後に当該地域で運送事業の許可等を受けた事業者が，特定地域において違反をした場合，基準日車を３．５倍に加重して取り扱うものとし（局長通達１(8)，別表第１項），基準日車等が警告とされている場合は，１５日車の自動車等の使用停止処分とする（局長通達別表の適用欄。なお，１日車とは，事業者の自動車等のうち１台を１日間使用停止とする処分をいう。）。(ｳ)ある事業者が規則２２条１項に定める乗務距離の最高限度違反をした場合で，当該事業者の未遵守率が５％未満であるときは，当該事業者に対する行政処分の基準日車等は当該違反が初違反であれば警告，再違反であれば２０日車とする（本件処分基準）。
イ札幌交通圏は，平成１９年１１月２０日，特別監視地域に指定された。ウ国土交通大臣は，平成２１年１０月１日，札幌交通圏を「特定地域にお

ける一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法」（平成２１年法律第６４号）３条１項に規定する特定地域（以下「特定地域」という。）に指定した。（甲６）
エ原告は，平成２１年３月２７日，札幌交通圏における営業許可を受けた。
２争点
(1)本案前の争点
ア本件公示が行訴法３条２項にいう「処分」に該当するか否か（処分性の有無）
イ本件公示に違反したことを理由とする法４０条に基づく不利益処分（以下「法４０条の不利益処分」という。）が原告に対し「されようとしてい
る場合」（行訴法３条７項）に当たるか否か
ウ法４０条の不利益処分がなされることにより原告に「重大な損害が生じるおそれ」があるか否か（行訴法３７条の４第１項本文）エ予備的請求の確認の利益（即時確定の利益）の有無
(2)本案の争点
本件公示の違法性の有無
３争点に対する当事者の主張の要旨
(1)本案前の争点ア（本件公示が行訴法３条２項にいう「処分」に該当するか否か（処分性の有無））について
（原告の主張）
ア(ｱ)行訴法３条２項にいう「処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。したがって，形式的には不特定多数人を名宛人としてされる行政行為であっても，それが実質的にみて国民の具体的な権利義務に直接影響を及ぼすようなものである場合には，当該行政行為は「処分」に当たる。

(ｲ)本件公示は，形式的には不特定多数人に向けられた行政行為であるが，指定区域内で営業を行う一般乗用旅客自動車運送事業者という限定された者を対象としている。また，それら各事業者のこれまでの走行実績に照らせば，本件公示により実質的に権利が制限され義務が課されたといえるのは，原告を含む，乗務距離の最高限度を超過するおそれのあるごく限られた事業者である。


また，本件公示は法２７条１項や同条項を受けた規則２２条１項に基づくものであるところ，規則２２条１項には具体的な指定地域や具体的な乗務距離の最高限度の定めはなく，指定地域や乗務距離の最高限度を具体的に定めた本件公示によってはじめて，原告に乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させてはならないという具体的な義務が生じる。
さらに，本件公示によって制限される権利や課される義務の内容は，本件公示の記載内容によって全て尽くされているのであって，本件公示に後続する処分等によって制限される権利の内容や課される義務の内容が初めて具体化されるというものではない。
(ｳ)以上のことからすれば，本件公示は，一般的抽象的な規範定立行為にとどまらず，原告に対して，直接，その権利を制限し，義務を課すものであるから，行訴法３条２項にいう「処分」に該当する。イ本件公示は限られた範囲の事業者に対するものであるとはいえ，複数の事業者に対して適用されるものである。仮に本件公示に処分性が認められない場合，原告の提起した当事者訴訟において本案判決がされ，本件公示が違法であることが確定すると，原告に対する関係では本件公示は違法となる一方，本件公示が違法であることの効力は第三者には及ばないから，他の事業者はなお本件公示に基づく義務を負うことになり，本件公示という同一の法律行為をめぐり法律関係が混乱する。このような事態を防止す

るためにも，本件公示の処分性を認めるべきである。
ウ本件公示により，原告は，乗務距離制限による売上げ減少，自動車等の使用停止，事業停止及び事業許可の取消しの各処分，前記各処分の公表による利用者からの信用失墜などのおそれに直面している。本件公示が違法である場合，原告はこのような法的に不安定な立場から早急に解放されるべきであるから，原告の救済という観点からも本件公示に処分性を認めるべきである。
（被告の主張）
ア行訴法３条２項にいう「処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。そして，行政立法のような一般的抽象的な法規範定立行為については，それが一般抽象的な法規範定立にとどまり，それに基づく行政庁の具体的な行為によってはじめて国民の権利利益に具体的な変動が生ずるようなものである限り，かかる行為には「直接」性がないから，「処分」には当たらないと解すべきである。
本件公示における乗務距離制限は，規則２２条１項が定める乗務距離制限について同条２項による委任を受けて具体的に乗務距離の最高限度の数値を定めたものであり，いわゆる行政立法である。本件公示は，現在営業区域内で営業している事業者のみならず，将来の新規参入事業者も対象として予定している。
また，本件公示は，法２７条１項，規則２２条１項，２項が定める，事業者の遵守事項の内容を補充するものにすぎない。
このように，本件公示は，一般的抽象的な法規範定立行為にとどまるのであって，処分には当たらない。
イ原告は，原告の救済という観点からも本件公示に処分性を認めるべき旨

主張する。しかしながら，本件公示に一度違反したからといって，直ちに事業停止処分を受けるような重大な不利益を被るような事情や，事実上事業の継続を断念せざるを得ない地位に置かれることとなるような関連法令上の制度又は運用の実情は何ら存在しないから，本件公示に処分性を認めてこれを争わせなければならないだけの紛争の成熟性はなく，原告の主張は失当である。
(2)本案前の争点イ（本件公示に違反したことを理由とする法４０条の不利益処分が原告に対し「されようとしている場合」（行訴法３条７項）に当たるか否か）について
（原告の主張）
局長通達及び本件処分基準は，法４０条等に基づく乗務距離の最高限度違反に対する制裁としての処分基準を明確に定めており，そこでは，自動車等の使用停止処分のほか，監査及び処分が繰り返され違反点数が累積された場合には，事業停止処分や許可取消処分も予定されている。本件公示が適用された平成２１年１１月１日以降，原告の乗務員においては，概ね毎月，乗務距離超過が発生しているから，今後も乗務距離の最高限度の超過事例が発生することは明らかである。したがって，原告に対する自動車等の使用停止処分，事業停止処分等，法４０条の不利益処分がされる蓋然性が存在する。
（被告の主張）
行訴法３条７項は，一定の処分又は採決が「されようとしている場合」であること，すなわち，行政処分が行われる蓋然性の存在を，差止めの訴えの訴訟要件として規定している。
この点，原告は，原告が営業を継続する限り，乗務距離の最高限度を遵守できない可能性は高いとして，各種の法４０条の不利益処分を受ける蓋然性がある旨主張する。

しかしながら，原告の当該主張は，本件公示が定める乗務距離の最高限度を原告が独自の判断で今後無視して遵守しないことを前提とするものであるところ，このように外形上有効に成立している法規範を無視するか否かは，もっぱら原告の意思及び選択に委ねられているのであり，このような原告の自由意思が働く段階において行政処分の蓋然性があるなどと主張することはそれ自体失当である。
また，原告は，原告に対し，各種の法４０条の不利益処分が繰り返されれば，最終的には事業停止処分又は許可取消処分がされる蓋然性があるとも主張する。しかしながら，規則２２条１項に違反する行為をした場合に課される処分は，本件処分基準によれば，車両等使用停止処分にとどまるのであって，その違反のみで事業停止処分や許可取消処分がなされることはないから，現時点において原告が事業停止処分又は許可取消処分を受ける蓋然性があるとはいえない。
以上によれば，各種の法４０条の不利益処分が「されようとしている場合」であるとはいえない。
(3)本案前の争点ウ（法４０条の不利益処分がなされることにより原告に「重大な損害が生じるおそれ」があるか否か）について
（原告の主張）
ア差止訴訟における「重大な損害を生じるおそれがある場合」との要件のうち，「重大な損害」という文言は，執行停止（行訴法２５条２項）の要件にも用いられている。したがって，行訴法は，行政処分がなされる前に差止訴訟を提起するのと，具体的な処分が行われた後に取消訴訟等を提起して処分の執行停止をかけるのとを比較してどちらか一方を原則的な方法と定めたのではなく，両者を同等の手段として定めたものと解すべきである。また，差止訴訟は平成１６年の行訴法改正により法定されたものであるところ，この法改正の趣旨は，取消訴訟中心主義から脱却し，もって

国民の権利利益の実効的救済を図る点にある。


これらのことからすれば，具体的処分が行われた後に取消訴訟等を提起して処分の執行停止をかけることによる救済の可能性が否定できない場合であっても，原告の権利救済の見地からして差止訴訟による事前審査を行うことが適切であると認められるときは，差止訴訟の本案審理がなされるべきである。
イ(ｱ)仮に，原告に対し，最も軽微な行政処分である１５日車の自動車等の使用停止処分がされると，原告は，営業所に保有する車両約１００台の約２割もの自動車の使用を停止しなければならなくなるから，使用停止処分を受けた自動車から得られたであろう運送収入や，利用者からの配車依頼が滞ることによる機会損失など，多額の損害を被る。被告は，当該損害は当然に予定された不利益である旨主張するが，当該主張は，違法な規制に違反したことを理由とする行政処分を当然に受忍すべきであるとするものであり，失当である。また，被告は，当該損害の回復が容易である旨主張するが，本件公示が違法であることが確定した後に国家賠償請求訴訟を提起しても損害すべてが填補されることはないから，被告の主張は当たらない。
(ｲ)行政庁の規制監督権限に基づく制裁処分が公表された場合，被処分者の名誉や信用に重大な損害を生ずるおそれがあるときは，その損害は，差止め訴訟における「重大な損害」（行訴法３７条の４第１項）として考慮されるべきである。
本件において，乗務距離の最高限度違反を理由に原告に対し法４０条の不利益処分がなされた場合，原告は当該処分及び当該処分に続く公表によって，名誉及び信用の失墜という損害を被る。すなわち，まず，自動車等の使用停止処分によって利用者の配車依頼への対応が滞ることにより，顧客の原告に対する信用が失われる。また，処分行政

庁の運用として，自動車等停止処分以上の処分がされた場合，違反事実と処分内容が処分行政庁のホームページ上に概ね３年間は公表され続けることとなっている上，当該処分のあった事実は，業界紙や一般紙でも報道される可能性があるから，処分行政庁のホームページや報道等を通じて原告が当該処分を受けたということが広く知れ渡り，原告の信用が失墜する。そして，このように原告の信用が毀損された場合，後日当該処分が違法であり理由がないことが確定したとしても，その回復は非常に困難である。
この点について，被告は，原告の主張は処分と処分後の公表とを混同するものであり，後者を処分による損害として考慮することはできない旨主張する。しかしながら，前述のとおり，法４０条の不利益処分がされた場合，かかる事実が公表されることは運用上確実に予定されているから，処分に伴う公表は当然に予定された行政行為というべきである。
(ｳ)原告に対し，乗務距離の最高限度違反を理由に監査や法４０条の不利益処分が繰り返されれば，事業停止処分，営業許可取消等処分がされることになる。仮に，事業停止処分又は営業許可取消等処分を受けると，原告の事業活動は著しく制約され，事業の継続そのものが不可能となる。その場合，原告は雇用している多数の運転手を含む従業員を解雇せざるを得なくなり，倒産の危機に瀕し，回復不可能な損害を被ることとなる。
被告は，本件の差止め訴訟においては，処分行政庁からされる最初の処分だけを差止め対象とすべきであり，その後に原告に対してされる行政処分に伴う損害を考慮できない旨主張する。
しかしながら，本件処分基準によれば，法４０条の不利益処分がされた後に再度同一の処分がされた場合は「再違反」として扱われ，基

準日車等が加重されることが予定されている。すなわち，再違反の場合，初違反として法４０条の不利益処分がされたことを理由に，基準日車等が加重されることになるのであるから，基準日車等の加重という不利益な取扱いに伴う損害は，初違反としての処分において当然に予定された損害というべきである。しかも，原告は処分行政庁からされる最初の処分だけを差止め対象としているのではなく，乗務距離の最高限度を超過したことを理由とする一切の不利益処分の差止めを求めているのであるから，被告の主張はそもそも失当である。そして，局長通達によれば，原告に対して監査が繰り返され，乗務距離の最高限度違反を理由とする処分が繰り返された場合違反点数が積み上がる結果，事業停止処分，営業許可取消等処分がされるおそれさえ生ずるのであるから，重大な損害に該当することは明らかである。(ｴ)「重大な損害」の考慮要素のうち「処分の性質」をみると，原告が差止めを求めている行政処分は，事業者による過去の違反行為に対する一種の制裁的処分であるから，直ちにその処分をしなければ行政目的を達成できないという事情はない。
ウ以上ア及びイを勘案すると，原告に「重大な損害が生じるおそれ」があると認められる。
（被告の主張）
アある処分により被処分者が被る損害が，当該処分につき取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより救済を受けられるような性質，程度の損害である場合，そのような損害は差止めの訴えにいう「重大な損害」には当たらない。
イ(ｱ)原告は，法４０条の不利益処分により経済的不利益を受けるから，それが「重大な損害」である旨主張する。
しかしながら，法４０条の不利益処分の目的は，法及び規則等の輸送

の安全に関する定めに違反するなどした一般乗用旅客自動車運送事業者による事業を制限又は排除することにより，輸送の安全及び旅客の利便を確保しもって公共の福祉を増進することにある（法１条）から，原告が規則２２条１項に違反したことにより事業用自動車の使用停止処分を受け，それに伴って経済的不利益が生じることは当然に予定されているというべきである。また，原告が受ける損害は，当該行政処分の取消請求訴訟が認容され，確定した後の金銭賠償によって容易に回復可能である。
(ｲ)また，原告は，法４０条の不利益処分により，収入減のみならず，原告の名誉や信用失墜のおそれがあると主張する。
しかしながら，原告が当該行政処分を受けたからといって直ちに名誉や信用が低下するとは言い難いし，仮に名誉や信用が低下したとしても，それは原告自身が規則２２条１項に違反したことにより招いた事態である。また，そうして名誉や信用が低下したとしても，後に当該処分の取消請求訴訟が認容され，確定すれば，その低下した名誉や信用は直ちに回復される。
(ｳ)さらに，原告は，法４０条の不利益処分を受けた場合，その事実内容等が公表されることにより，原告の名誉，信用が毀損され，回復は非常に困難である旨主張する。
しかしながら，当該主張は，法４０条の不利益処分とその後の公表する行為とを混同するものであり，本件において後者による損害を考慮することはできないから，失当である。また，仮に公表により名誉，信用が毀損されたとしても，取消請求訴訟が認容，確定すればただちに回復される。
(ｴ)加えて，原告は，法４０条の不利益処分が繰り返されれば，事業停止処分，営業許可取消等処分がされる蓋然性があり，その場合，事業


継続そのものが不可能となり，回復不可能な損害を受ける旨主張する。しかしながら，原告は，今後，規則２２条１項に違反する行為をした場合になされる法４０条の不利益処分の差止めを求めているから，その後，原告が同様の行為を繰り返した場合になされる，別個の法４０条の不利益処分による損害を考慮することはできないのであって，原告の上記主張は失当である。
(4)本案前の争点エ（予備的請求の確認の利益（即時確定の利益）の有無）
について
（被告の主張）
ア法令や一般処分により賦課された公法上の義務を争う場合，この争訟が成熟性を有し適法であるといえるのは，当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，当該不利益処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがあるなど，事前救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合に限られるというべきである（最高裁昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁（以下「昭和４７年判決」という。），最高裁平成元年７月４日第三小法廷判決・判例時報１３３６号８６頁（以下「平成元年判決」という。）。
本件公示は乗務距離を一定程度に制限するにすぎないから，原告の営業の自由の本質的部分を制限するものではない。また，現時点における距離制限違反の件数はごく限られている上，恒常的に発生しているわけではないから，義務違反の現実性は低い。法４０条の不利益処分による損害は，後に当該処分の取消訴訟を提起し，同訴訟で勝訴すれば，その後の金銭賠償によって容易に回復可能なものといえる。以上によれば，

事前救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があるとはいえない。
イ原告は，最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「平成１７年判決」という。）を引き合いに出すが，同判決では選挙権という民主主義の根幹をなす憲法上の重要な権利が問題となっていたところ，同権利は行使すること自体に意味があり，侵害を受けた後に争うことでは権利行使の実質を回復することができない性質のものであるから，事前救済を認める必要性が高いことは明らかであって，権利の性質，侵害の程度，事後的な回復が可能な損害か否か等の点において，本件とは異なる。また，原告は，昭和４７年判決及び平成元年判決の射程は及ばない旨主張するが，紛争の成熟性の存在等に基づいて確認の利益が判断されるべきことは，平成１６年の行訴法改正を受けても変わりはなく，平成１７年判決によっても，昭和４７年判決，平成元年判決が示した判断基準は変更されていないというべきである。
（原告の主張）
ア本件確認訴訟における確認の利益の存否は，民事訴訟理論における確認の利益の判断基準，すなわち，①行政機関が原告の法的地位を否認する見解を暫定的でなく最終的なものとして示し，又はそれと同視すべき事情により原告の法的地位に不安が生じていること，②原被告間における紛争に係る裁判審理における争点が明確になっていること，③その紛争につき今裁判審理をするよりも行政過程を進ませることでむしろ紛争解決の可能性が残されているという事情がないこと，④このタイミングでの裁判が認められないと原告が実効的な裁判的救済を受けられなくなること，という４点により判断されるべきである。
本件においては，①すでに乗務距離の最高限度を規定した本件公示が示されており，行政機関たる処分行政庁は乗務距離の最高限度に関して

最終的見解を示している。また，②本件確認訴訟における主な争点は，本件公示の違法性であり，明確である。③原告に対する監査で本件公示違反が指摘された場合，処分基準に従った処分をされることになるのであり，原告のこれまでの走行距離集計結果によれば，原告において今後も乗務距離の最高限度超過件数が一定程度発生することは不可避であるから，あえて行政過程を進ませることで紛争解決の可能性があるとは想定できず，④本件確認訴訟は，本件公示により現に生じている不利益の除去を目的とするものであるから，現段階において確認請求が認められなければ，原告の権利救済とはなりえない。したがって，本件確認訴訟には確認の利益が認められる。
イこれに対して，被告は，昭和４７年判決，平成元年判決を引用し，本件確認訴訟には確認の利益は認められない旨主張する。しかしながら，両判例の射程は，本件には及ばない。平成１６年の行訴法改正により，同法４条に「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の」との文言が追加され「確認訴訟の活用」というメッセージが示されたのであるから，確認の利益の判断基準は上記２判例から緩和されるべきである。実際，平成１７年判決は，在外邦人が各選挙につき選挙権を行使する権利を有することの確認をあらかじめ求めた訴えにつき，それが有効適切な手段であると認められる限り，確認の利益を肯定すべきとしている。
被告は，本件公示自体によっては原告の権利利益に具体的変動は生じないことを理由に，現に不安，危険が生じているとはいえない旨主張する。しかし，本件公示により，原告は指定地域において乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させてはならないという具体的な義務を負うのであるから，被告の主張に理由はない。また，被告は，行政処分を受けた後に取消訴訟を提起すれば足りるとか，損害の事後的回復は可能であるというが，失当である。

(5)本案の争点（本件公示の違法性の有無）について
（被告の主張）
ア規則２２条が憲法２２条に反するとの原告の主張について
(ｱ)合憲性の判断基準について
経済的自由権の規制立法の憲法適合性は，単に，積極的目的規制の場合には明白性の原則が，消極的目的規制の場合には厳格な合理性の基準が当てはまるという考え方（規制目的二分論）により判断するのではなく，規制目的のほか，規制対象，規制方法，目的と方法の関連性の強さなど，法律の性質を示す様々な要素を総合的に考慮して判断すべきである。
(ｲ)規則２２条の規制の諸要素について
ａまず，規則２２条の規制目的について検討すると，乗務距離の最高限度規制の根拠である規則２２条の規定には，運行管理の適正化を図ることを通じて過労運転や最高速度制限違反等の危険運転を防止して輸送の安全を確保するという消極目的のみならず，旅客の利便を確保するという配慮も含まれている。
次に，規則２２条の規制対象についてみると，規則２２条の規制は，許可を得た一般乗用旅客自動車運送事業者であれば，運賃等の設定内容いかん等を問わず，等しく及ぶ。
また，規則２２条の規制の方法についてみると，規則２２条は，職業遂行の方法に対して制約を課すものである。


そして，規制目的との関連性の強さを検討すると，乗務距離の最高限度を規制すれば，過労運転や最高速度制限違反等の危険運転を防止することができ，輸送の安全の確保，ひいては旅客の利便の確保という目的を直接的に達成することができる。
ｂ以上のとおり，規則２２条の規制目的のうち，旅客の利便を確保す

るという目的は，純粋な消極目的ではない。また，タクシーをめぐる諸問題をどのような形で捉え，その諸問題に合わせた政策としてどのような対   策を講じ   るべきか   といった   判断は   ，タクシ   ー事業を   めぐる様々な社会的事実から推認される旅客の利便状況の判断等に基づいて，隣接する交通運輸政策をはじめとする社会経済的な諸政策上の位置付けを視野に置きながら広く議論され，国民的合意の下でその方向性が決定されるべき性質のものである。したがって，その限度で，旅客の利便の確保という目的は，司法において，立法事実に踏み込んで判断するにはなじまない性質を有している。規則２２条の規制は，全ての一般乗用旅客自動車運送事業者に及ぶものであり，許可制のように狭義の職業選択の自由そのものに対して強い規制を課すものではなく，飽くまでも職業遂行の方法に対して制約を課すものにすぎない。さらに，規制目的と規制手段とが直結している。
以上を総合すると，規制目的及び規制手段の必要性・合理性判断については，立法府の広い裁量が認められるべきであり，比較的緩やかな基準が妥当するというべきである。具体的には，規制目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるか，又は規制手段がその目的を達成するための手段として必要性又は合理性に欠けていることが明らかでない限り，違憲とはならないものと解すべきである。
(ｳ)規則２２条は憲法２２条１項には反しない
ａ規則２２条は，乗務距離の最高限度を定めることにより，運行管理の適正化を図ることを通じて過労運転や最高速度制限違反等の危険運転を防止して輸送の安全の確保を図るとともに旅客の利便の確保を図るものであり，このような目的に合理性が認められ，これが公共の福祉に合致するものであることは明らかである。
ｂ乗務距離の最高限度を定める必要性について

ある一定の害   悪発生の危険   を防止する   ために経済   的自由権の規   制を行う場合において，当該規制の合憲性が争われるときは，当該規制が違憲である旨主張する当事者において，当該害悪の発生の危険が抽象的にも存在しないことを立証する必要があると解すべきである。そこで本件についてみると，タクシー運転者の給与が歩合制であり運送収入が運転者の賃金に直結する以上，勤務時間内に無理に営業収入増を図ろうとして乗務距離が増大し，過労運転や最高速度制限違反等の危険運転が生じやすい状況であることは否定できない。また，運転者が休憩時間を遵守せずに走行距離を稼ごうとしたり，速度違反を犯してでも労働時間内の乗車回数を積み   増そうとしたりした場合であっても，そのことを一般乗用旅客自動車運送事業者がリアルタイムで把握できるわけでもない。以上に鑑みると，過労運転や最高速度制限違反等の危険運転が生じることにより   輸送の安全が阻害される抽象的危険は否定できないことが明らかである。
また，乗務距離の最高限度を超えた乗務は速度違反を伴う傾向にあることをうかがわせる調査結果がある。すなわち，近畿運輸局長が，規則２２条１項の規定に違反する行為を違反事実として，原告のグループ会社である一般乗用旅客自動車運送事業者に対し，法４０条１号に基づき行政処分を行う端緒となった監   査において確認した乗務記録により，乗務距離の最高限度を超えて乗務していたことが確認されたものについて，運行記録計による記録等を精査した結果，乗務距離の最高限度を超えた乗務には速度違反に   よる運行が相当数確認された一方，これを超えない乗務にはこのような速度違反は余り確認されなかったという調査結果である。この調査結果によれば，タクシー運転者が最大拘束時間を遵守しつつ乗務距   離を稼ぐために速度違反を行う傾向が看取できる。同様の傾向は，中部運輸局長が，規則２２条

１項の規定に違反する行為を違反事実として，ある一般乗用旅客自動車運送事業者に対し，法４０条１号に基づき行政処分を行う端緒となった監査において確認した運行記録計に   よる記録等を精査した結果からも看取できる。以上のとおり，タクシー運転者が最大拘束時間を遵守しつつ乗務距離を稼ぐために速度違反を行う傾向があることが，各地の運輸局長の調査により裏付けられている。したがって，少なくとも，歩合制賃金の制度や最大拘束時間の設定に起因して速度違反が生じやすいことについては，抽象的危険のみならず現実的・具体的危険が存在するのであるから，その防止のために乗務距離の最高限度を規制する必要があることは明らかである。
ｃ乗務距離の最高限度を定める合理性について
原告は，規則２２条の規制目的がタクシーによる交通事故の防止のみであることを前提に，タクシーの乗務距離が長くなればそれに応じて事故の発生率が高くなるという関係は存しないし，乗務距離の最高限度を超過すれば，事故の発生率が格段に高まるような関係も認められないから，タクシーによる事故を防止するために，乗務距離を規制するという方法は，そもそも規制目的との間における合理的な関連性を欠く旨主張する。しかし，原告の主張は，乗務距離の最高限度規制の目的がタクシーによる交通事故の防止のみにあるという誤った前提に立っており失当である。
また，原告は，タクシーの運転引受けの際の具体的な事例を挙げた上で，運転者としては乗車を受け付けるか否かについて判断に窮することになる，乗務距離の最高限度を超えるかどうか即座に判断することは不可能であるし，仮に，乗務距離の最高限度を超える可能性があると判断したとしても，いったん乗車した乗客に対して降車をお願いするというのはあまりにも非現実的であるため，乗務距離の最高限度

規制が規制目的を達成するための手段として合理性を欠くと主張する。しかし，旅客の利便ばかりを強調して乗務距離の最高限度規制が規制目的を達成するための手段として合理性に欠けるとする原告の主張は，輸送の安全の確保を図ることができないとなると旅客の利便の確保も図ることができないことや，利用者の利便の確保も重要であるが，輸送の安全の確保が重要視されることを正解しないものであり失当である。
さらに，原告が指摘する事例は，乗務距離の最高限度規制にのみ発生する問題ではなく，拘束時間の最大限度規制についても同様の問題が生じうるものであり，さらにいえば，緊急避難上やむを得ず法令に形式上違反する事例はほかの規制においても生じうるものであるところ，このような事例について法令違反を理由に行政処分を課した場合に判断の是非が問題となることがあるとしても，このような事例が発生する可能性が排除できないからといって，規制そのものの必要性や合理性が否定されるものではないことは明らかである。そもそも，原告が指摘する事態は，運送を開始する前に利用者に対し目的地を十分確認することで回避することが可能であり，また，確認を行ったにもかかわらずなお目的地の変更に対応せざるを得ない場合は，事業者において別の車両を配置することも可能である。


以上のとおり，規則２２条が定める乗務距離の最高限度規制は，規制目的は，運行管理の適正化を図ることを通じて過労運転や最高速度制限違反等の危険運転を防止して輸送の安全の確保を図るとともに旅客の利便の確保を図ることであり，上記目的を達成するための規制手段としての必要性と合理性に欠けることが明らかであるわけでもないから，憲法２２条１項に反しない。
イ規則２２条は法２７条１項の委任の範囲を超えていない

乗務距離の最高限度規制の規定は，法２７条１項にある「事業用自動車の運転者の適切な勤務時間及び乗務時間の設定その他の運行管理」の一内容であり，その直接の目的は過労運転防止，危険運転防止（スピード違反，赤信号無視等の交通法規違反による危険運転の防止）及び交通事故防止であり，その最終的な目的は輸送の安全及び旅客の利便の確保を目的として規定されたものであるから，法２７条１項の委任の範囲を超えるものではない。
ウ札幌交通圏を地域指定したことが適法であること(ｱ)札幌交通圏における交通状況についてみると，平成１８年から平成２０年までの間，タクシーによる輸送回数全体が減少傾向にあるのに対し，最高速度違反通知件数は，延べ実働車両数比及び対輸送回数比の双方で平成１８年に比べ平成２０年の頻度が高くなっているから，タクシーによる最高速度違反の傾向が強まっているといえる。したがって，最高速度違反の防止をさらに図る観点から，札幌交通圏を地域指定して乗務距離の最高限度規制地域とすることには，十分な合理性があるといえる。
この点について，原告は，最高速度違反通知件数の絶対数を重視して，札幌交通圏の各年度における最高速度違反通知件数等が延べ実働車両数や輸送回数と比較して極めて微小で取るに足らないなどと主張する。しかしながら，札幌交通圏の近年の傾向を考慮すれば偶然の増減とはいえないし，公共交通機関であるタクシーが交通違反を起こすことの重要性に鑑みれば，処分行政庁が乗務距離規制の対象地域を指定するに当たり，最高速度違反通知件数や行政処分件数を考慮することは必要というべきであって，原告の主張は当たらない。
(ｲ)札幌交通圏を地域指定する必要性があることタクシー事業は，バスやトラック事業といった，一定の区間を走行す

る他の一般乗用旅客自動車運送事業とは異なり，一定の営業地域を面的に運送する点に特徴がある。特に流し営業中心の地域においては，利用者の乗車機会拡大を目   的として需要が多   く見込まれる地点を中   心に走行する傾向にあり，このような状況下においては，タクシー運転者は歩合制賃金を背景として無理に営業収入増を図るため，乗務距離が増加し，過労運転や最高速度違反が生じやすい状況となるのであって，タクシー運転者が休憩時間を定時的に確保することが困難となる。このようなタクシー事業の特性に鑑みれば，流し営業比率が高い札幌交通圏において，適切な運行管理のため   に乗務距離の最高   限度を規制することが   必要なのは明らかである。
(ｳ)処分行政庁のした分析検討が不合理ではないこと被告が定めた乗務距離の最高限度は，実態調査を行い，札幌交通圏の状況を考慮した上で合理的に算出されたものである。
原告は，乗務距離が与える危険運転の因果性に関する分析，検討が行われていないと主張するが，一般的に，乗務距離と拘束時間の超過，休憩時間の取得状況及び速度違反等との関係には，一定の相関関係が認められることが自明というべきであるから，原告が主張する乗務距離が与える危険運転の因果性に関する直接的な分析，検討の結果を待つまでもなく，乗務距離の最高限度規制を課すことによって，輸送の安全を確保しようとすることに何ら不合理はない。
なお，前述のとおり，タクシー運転手は，一般に速度違反をしてでも走行距離を稼ごうとする傾向になることは明らかである。このような傾向を放置すれば道路交   通法の目的を阻害   することとなるのは明   らかであるから，その対策として最高乗務距離を規制することには合理性がある。
(ｴ)札幌交通圏が運行記録計の装着義務付け地域であることを理由とし

て乗務距離規制の地域指定をしたことについて
運行記録計の義務付けも乗務距離の最高限度規制も，流し営業が主に行われている輸送の安全を確保するという共通の目的を有するところ，両規制を一体的に運用することが，目的達成のために必要かつ合理的といえる。
運行記録計の義務付けの目的は，個々のタクシーの運行状況を正確に把握して管理するだけでなく，記録された運転者や車両の運行実態を分析し，適正な運行管理に資することにある。そして，最高速度違反通知件数が増加しつつあるなどといった札幌交通圏の交通状況に鑑みれば，タクシー事業者が運行記録計の活用により運転者を指導し自主的に法令を遵守することが不十分な実態があるため，乗務距離の最高限度規制により法令を遵守させる必要があるといえる。
エ距離制限が適法であること
(ｱ)距離算定の経緯
処分行政庁は，本件処分を行うに先立ち，札幌交通圏等における実態調査を実施し，実態調査から得られた各地域内のタクシー事業者の平均的な運行状況を基に，規則２１条に基づいて定められる最大拘束時間（隔日勤務運転者２１時間，日勤勤務運転者１６時間）まで勤務した場合を仮定して，通常の運行を行った場合の最大走行可能距離を求めた。すなわち，最大拘束時間まで勤務した場合に実際に走行可能な時間（可能実走行時間）を求め，これにタクシーの平均運行速度を乗じて，札幌交通圏における基本となる距離を算定したものである。
なお，距離設定の算定に当たっては，まず隔日勤務運転者に係るものを行い，その算定された数値に，隔日勤務運転者の最大拘束時間と日勤勤務運転者の最大拘束時間の比率である２１分の１６を乗じて得られた数値を日勤勤務運転者に係る乗務距離の最高限度とすることとした。

具体的には，まず，可能実走行時間の算定は，一般的なタクシー事業においては，休憩時間ないし客待ち時間に関し，少なくとも合計３時間は要するものと判断し，これら一体で３時間を減ずることとし，札幌交通圏における可能実走行時間を，２１時間（隔日勤務運転者の最大拘束時間）―３時間＝１８時間，と算定した。
また，タクシーの平均運行速度の算定は，実態調査から得られた調査期間における総走行距離を総実走行時間で除して算出することとし，札幌交通圏におけるタクシーの平均運行速度を，３万５２３２．３５ｋｍ（総走行距離）÷１９０３．２０時間（総実走行時間）＝１８．５１ｋｍ／時間と算定した。
したがって，札幌交通圏における基本となる距離は，１８時間（可能実走行時間）×１８．５１ｋｍ／時間（平均運行速度）＝３３３．１８ｋｍとなった。


次に，タクシーの平均運行速度の算定に当たっては，実態調査による平均運行速度のほか，道路の表定速度も考慮できるところ，札幌交通圏の道路の表定速度は２９．９５ｋｍ／時間であり，当該道路の表定速度と実態調査によるタクシーの平均運行速度との乖離率（乖離率の数値が大きくなるほど乖離の度合いは小さくなる。）は６１．８０％であった（１８．５１ｋｍ／時間÷２９．９５ｋｍ／時間）。実態調査によるタクシーの平均運行速度の算定及び道路の表定速度の調査は，本件公示による乗務距離の最高限度を設定した札幌交通圏以外の他の８地域においても同様に行われたところ，これらの調査結果に基づく各地域における両者の乖離率の平均値は４７．２１％であったことから，乖離率が４７．２１％を下回る地域（乖離率の数値が平均値の４７．２１％より小さかった地域。乖離の度合いが平均値よりも大きかった地域を指す。）についてはタクシーの平均運行速度を各地域の道路の表定速度に平均乖離率を乗じて

得られた速度に引き上げる一方，乖離率が４７．２１％を上回った札幌交通圏（乖離率の数値が平均値の４７．２１％より大きかったため，乖離の度合いは平均値よりも小さかったことになる。）については速度の引き上げ処理を行わなかった。
また，本件公示の内容は，札幌交通圏を含む北海道全９地域に係る乗務距離の最高限度を定めるものであるところ，公示の対象となる各地域間の公平性の確保及び先行して乗務距離の最高限度を設定している他の地方運輸局において複数の地域があっても一律同じ距離としているという実例があることを踏まえ，処分行政庁は，北海道全９地域共通の距離を乗務距離の最高限度とすることとした。そして，処分行政庁は，地域ごとに算定した乗務距離の最高限度の平均値を３６３．５４ｋｍと求め，端数処理をした３７０ｋｍを北海道全９地域共通の隔日勤務運転者の乗務距離の最高限度の試案とした。そして，日勤勤務運転者については，３７０ｋｍに２１分の１６を乗じた２８１．９０ｋｍの端数処理をした２８０ｋｍを試案とした。
本件公示は，これら試案について，法人タクシー協会，個人タクシー協会及び労働組合を対象とするヒアリングを経て定められたものである。(ｲ)前提として行われた実態調査が適切であること札幌交通圏での実態調査は，経営状態や車両規模等を考慮して地域の標準的指標となる事業   者を調査対象とな   るタクシー事業者とし   て抽出した上で，当該事業者の保有する営業車両数の約４．６％を調査対象として実施されたものである。したがって，サンプル数として決して少ないとはいえず，調査及びその調査に基づく調査結果は合理性を有するものであるといえる。
また，実態調査の具体的な手法については，各運輸局長の合理的裁量に委ねられているというべきところ，タクシー需要の変動及び実態

調査の実施に係る調査対象事業者の負担も考慮して決定された，３日間という実態調査の期間は，十分かつ合理的な期間であるといえる。(ｳ)乗務距離の最高限度の算定の基礎とされた時間（１８時間）について原告は，乗務距離の最高限度の算定の基礎とされた時間（１８時間）について，短すぎる旨主張する。
しかしながら，札幌交通圏の実態調査において１８時間を超えて運行したのは，全乗務数の約１２％にすぎない。また，実態調査の結果，札幌交通圏における平均運転可能時間は１５．９２時間であり，札幌交通圏以外の８地域でも１８時間を超える地域はなかった。処分行政庁は，これらの事情を踏まえた上で，労基法に照らし８時間ごとに１時間の休憩をとるのが望ましいとの考えに基づき１８時間という時間を設定したのであるから，その判断は合理的である。
(ｴ)乗務距離の最高限度の算定の基礎とされた速度（１８．５１ｋｍ／時間）について
ａ調査対象事業者の平均運行速度を最高乗務距離の算定基礎に採用
したことには合理性があること
処分行政庁は，乗務距離の最高限度規制の直接の目的が過労運転，最高速度違反，交通事故の各防止を含む適切な運行管理にあることから，平均運行速度を上回る速度を最高乗務距離の算定基礎に用いた場合にはタクシー運転者の不適切な運行を助長することとなり，適切な運行管理を図ることができないと判断し，調査対象事業者の平均運行速度を最高乗務距離の算定基礎に採用したものである。また，実態調査の結果，調査対象事業者の運行形態や運行状況の違いによって事業者ごとに平均運行速度が異なったところ，この結果は実態調査が合理的かつ適切なものであったことを裏付けるものであ

る。処分行政庁は，平均運行速度が，実態調査によって得られた札幌交通圏におけるタクシー運転者の平均的な速度であるとすることに合理性があると判断したものである。
これら処分行政庁の判断に不合理な点はない。
ｂ実態に比して遅い速度が算定されているとはいえないこと実態調査において調査した運転可能時間は，「理論上運転することが可能な時間」，すなわち，総稼働時間から法令上取得が必要な休憩時間を除いた後の残り全ての時間である。この点について，原告は，平均運行速度の前提とされる運行可能時間は，タクシーが実際に動いている時間とすべきであり，客待ち時間及び客扱い時間は除くべきである旨主張する。
処分行政庁が客待ち時間及び客扱い時間を総稼働時間から除かなかったのは，休憩時間と比較すると客待ち時間及び客扱い時間が短いこと，かつ，その頻度は多いことが一般的であって，客待ち時間及び客扱い時間を除くとするとアナログ式運行記録計装着事業者にその時間数の特定を求めることは同事業者にとって過度な負担となることから，アナログ式運行記録計装着事業者の場合には客待ち時間及び客扱い時間を総稼働時間からは除外しないものとしたもので，相当な理由があるといえる。なお，デジタル式運行記録計装着事業者については，アナログ式運行記録計装着事業者に比べれば車両停止時間数を的確に把握することが可能であることから，実際に車が動いている時間をそのまま直接運転可能時間として取り扱うことができるようにしたものである。
ｃデジタル式運行記録計装着事業者の平均運行速度の数値について原告は，実態調査の結果算出された平均運行速度（１８．５１ｋｍ／時間）が，デジタル式運行記録計装着事業者の平均運行速度より遅

いことを理由に，実態調査の結果算出された平均運行速度には合理性がない旨主張する。
しかしながら，実態調査の目的は，札幌交通圏のタクシー事業者の実態を把握することにある。そして，指定地域内の事業者が全てデジタル式運行記録計を装着しているわけではないから，実態調査の結果算出された１８．５１ｋｍ／時間という速度がデジタル式運行記録計装着事業者の平均運行速度より低いということだけを理由に，実態調査の結果に基づき乗務距離の最高限度の算出をするという方法が不合理であるとはいえない。
ｄ最高乗務距離の決定に当たり対象交通圏全体の平均値を採用したの
には合理性があること


本件公示を定めることとなった背景事情は，北海道内の９地域いずれのタクシー事業者にも当てはまるものであり，規制の目的などからすれば，９地域間の公平の確保及び先行して実施している他の地方運輸局の実例を踏まえて，９地域の平均値をもって，乗務距離の最高限度とすることには合理性があるといえる。
９地域それぞれに交通の状況が異なるという事情があったとしても，本件公示はタクシー事業者を対象とした規制であり，その直接の目的は適切な運行管理であることからすれば，統一の基準に基づいて規制を行うことには，なお合理性がある。
（原告の主張）
ア規則２２条が憲法２２条に反し違憲であること
(ｱ)規則２２条の規制目的は，タクシー事故防止であることａ法は，その目的を輸送の安全確保，道路運送の利用者の利益の保護及びその利便の増進と定め（１条）,一般旅客自動車運送事業者は輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項として国土交通

省令で定めるものを遵守しなければならない旨定める（２７条１項）。規則２２条はこの規定を受けて，昭和３３年６月の規則の改正により導入された規定であるところ，同年８月の衆議院運輸委員会において，当時の運輸事務官（自動車局長）が同条の目的について，非常に過酷な労働を防止し，もって事故防止の目的を達する点にある旨述べていたことなどからすれば，同条は，タクシーの交通事故防止を目的としたものであることは明らかである。
ｂ被告は，輸送の安全が確保できない状況で旅客がタクシーを利用することは危険であるが，規則２２条により安全を確保できれば旅客の利便も確保できる，したがって，規則２２条には旅客の利便の確保という目的も有するなどと主張する。
しかしながら，被告の主張は，結局のところ，旅客の利便の確保を輸送の安全から導いているにすぎない。
規則２２条が設けられたのは昭和３３年６月であるのに対し，法１条の目的に旅客の利便という文言が追加されたのは，平成１２年の道路運送法の改正においてである。また，同改正の趣旨は，需給調整規制を廃止して事業   者間の競争を促   進し多様なサ   ービスの提供を   促しもって利用者の利便を確保することにあった。
ｃ被告は，規則２２条の規制目的を，過労運転防止，速度違反等の危険運転防止や適切な運行管理の実現にあるなどとも主張する。しかしながら，規則２２条が道路運送法に基づく規定である以上，その目的はあくまで法の目的，すなわち法１条に規定する目的でなければならない。被告の主張する規制目的のうち，危険運転防止は，そのことによって法１条にいう輸送の安全を確保することになるし，適切な運行管理は，そのことによって危険運転を防止し，もって法１条の輸送の安全を確保することになるのであるから，いずれも，

目的達成のための規制手段にすぎない。
(ｲ)違憲審査基準は厳格な合理性の基準によるべきこと一般に，営業の自由に対する規制の合憲性については，規制目的が消極的警察的規制である場合には，規制の必要性合理性があるか否か及びより制限的でない規制   手段により目的を   達成することができる   か否かを判断するという，厳格な合理性の基準により判断すべきである。規則２２条は，一定距離以上の運行を禁止することによってタクシー事業者の営業の自由を規制するものであるから，経済的自由権を制約する規制であるといえる。また，規則２２条の規制目的は，(ｱ)のとおり，タクシーの事故防止によって輸送の安全を確保するという点にあるところ，この目的は，タクシー事故の防止という消極的警察的規制であるといえる。したがって，規則２２条の合憲性は，前記の基準により判断されるべきである。
(ｳ)本件について
ａ距離規制という手段自体不合理であること
乗務距離の最高限度規制は，タクシー運転者に対し，ある一定距離以上の営業運転を禁止している。
ところで，タクシー運転者は，乗客を乗車させた後に乗客から具体的な目的地を指示されるのが通常であるから，当該指示があるまではおおまかな乗客の乗務距離すら知り得ないし，当該指示があっても目的地に到着するまでは乗車場所から目的地までの距離は正確には認識できない。したがって，タクシー運転者は，乗務距離が当該最高限度に近づいた状況下で利用者から乗車申込みがあった場合，乗客から目的地を告げられても，それだけではこれまでの営業距離並びに現在地から目的地までの距離及び目的地から営業所までの距離の合計が乗務距離の最高限度を超えるかどうかを判断できないし，仮に判断で

きるとしても，当該乗客を目的地まで乗車させると最高限度距離を超過してしまうと判断したときに，いったん乗車させた乗客に降車を求めることは非現実的であるから，そもそも乗車を受け付けるべきか否かについて判断に窮することとなる。そして，乗車させても最高限度距離を超過しないと判断して乗車を受け付けて走行した結果，最高限度距離を超過した場合には距離規制の意味がなかったことになるし，他方，乗車させると最高限度距離を超過してしまうと判断して乗車を受け付けなかったが，実際には当該乗客の目的地を経由して営業所に戻っても最高限度距離を超過しなかったという場合には，当該乗客の利便が損なわれることとなり，法の目的（１条）に反する結果となる。このように，乗務距離規制という手段は，それ自体，不合理な結果をもたらす。
被告は，以上の事情は，すでに最大拘束時間に近い労働時間に達している場合において引き受ける運送についても同様であり，最高乗務距離規制について問題視する原告の主張は適当でないなどと主張するが，労働時間は予想できるものであるのに対し，乗務距離は乗客の指示がなければ具体的にならないという明らかな違いがあるから，被告の主張は失当である。
ｂ目的達成のためには，距離規制は不必要であり不合理であること乗務距離規制は，具体的な道路状況に関係なく，乗務距離の長さだけを理由として，疲労運転や速度超過運転等による事故防止をしようとする規制であるから，たとえば，乗務に伴う運転者の疲労については，当該運転者の乗務距離の長さに応じてその度合いが高まることを前提としているといえる。
しかしながら，乗務に伴う疲労は，乗務距離だけでその程度を正確に把握することはできず，信号や歩行者の有無，住宅街や人通りのな

い道路であるか等，具体的道路状況を踏まえなければ把握できない。北海道運輸局には乗務距離と過労運転，過労運転と事故率との関係について検証可能なデータはない上，かえって，原告グループ会社のデータによれば，事故は必ずしも乗務距離が長くなった後に集中して起きてはおらず，乗務距離と事故率との間の相関関係は存在しないばかりか，被告が前提とする因果関係とは逆に，乗務距離が長いほど事故率が低いという傾向にある。被告は，乗務距離規制が必要であるとする根拠となる状況や傾向を，客観的データをもって示していない。結局，乗務距離を規制するという方法には，交通事故防止という目的との間に合理的関連性を認めることはできない。
ｃ既存の規制で目的は達成可能であること


(a)事故防止のた   めの規制としてはすでに労働時間規制が定められており，規制目的は労働時間規制によって十分に達成できること被告は，タクシー運転者は，休憩時間を遵守せず走行距離を稼ごうとしたり，速度違反を犯しても乗車回数を増やして営業収入増を計るような傾向にあるとして，運転者の労働時間及び乗務時間の規制に加え，乗務距離の最高限度を定めることが必要である旨主張する。
しかしながら，札幌交通圏内のタクシーには速度及び時間が記録される運行記録計の設置が義務付けられており，そのことはタクシーの運転者も認識しているから，被告の主張するような傾向があるかには疑問がある。また，仮にそのような傾向があるとしても，過労運転による事故防止のための規制としては，すでに規則２１条に基づく勤務時間及び乗務時間規制が存在するのであるし，運転者の休憩時間の遵守状況や速度違反について的確に管理していない事業者に対して適切な指導や処分をして是正を図れば足りるというべき

である。
この点，被告は，タクシー事業はその事業特性からして運行管理が困難であるなどとして，労働時間規制に加えて乗務距離規制が必要である旨主張する。
しかしながら，運行記録計には乗車時間及び速度が記録される上，その記録に日報や領収書，ＥＴＣデータ等と照らし合わせれば各車のおおよその速度を把握できるから，運行記録計の記録を基にして拘束時間や休憩時間に関する指導や処分を行い，運行管理を行うことは可能である。また，タクシーの走行状況については，無線やドライブレコーダ，ＧＰＳ等により管理することができるから，リアルタイムでの運行管理が困難であるともいえない。
(b)タクシー事故を防止するための規制としては，労働時間，速度規制の他，車両点検整備義務（規則４５条，道路運送車両法４７条の２），休憩睡眠仮眠施設の整備義務（規則２１条２項），運転者の健康状態の把握義務（規則２１条４項），点呼実施義務（規則２４条），運行記録計による記録義務（規則２６条），安全及び服務のための規律制定義務（規則４１条）等が設けられており，これらの規制に加えてさらに乗務距離規制をする必要はない。
(c)札幌交通圏において，本件公示が定められるまで，タクシーによる交通事故を防止するという目的は，乗務距離規制以外の規制等によって対応され，その結果，札幌交通圏の事故件数は，平成１８年度以降減少傾向になった。そうすると，乗務距離規制以外の規制によって規制目的が一定程度達成できている状況であったのであるから，さらに乗務距離規制を導入する理由や必要性はなかったというべきである。
この点，被告は，札幌交通圏の重大事故件数のみを取り出してこ

れらが増加傾向にあるとして，交通事故の重大化が懸念される旨主張する。しかし，重大事故自体，交通事故件数全体に占める割合は非常に低く，札幌交通圏の交通状況とは関係なく偶然に増加しているにすぎない。また，交通事故が突発的に起こる性質のものであることからすれば，重大事故か否かは結果論的な評価でしかなく，事故防止を目的とする規制の必要性の議論においては，全体の事故件数に着目すべきなのであって，被告の主張は失当である。イ規則２２条が法２７条１項の委任の範囲を超えていること(ｱ)法２７条１項は輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項を定めることを国土交通省令に委任しているところ，規則２２条は，この委任を受けて制定されたものである。したがって，規則２２条が定めることができるのは，輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項に限られる。また，法１条が輸送の安全を確保し，道路運送の利用者の利益の保護及びその利便の増進を図ることを目的と定め，法２７条１項が輸送の安全及び旅客の利便の確保のための必要な事項を定めることを国土交通省令に委任していることからすれば，規則は，輸送の安全に資する事項であっても，利用者の利便を不当に制限する定めをすることはできないことになる。
一般に，長距離利用の乗客は，運賃や接客等のサービス内容を比較した上で，タクシー業者を選択，利用することが多い。また，原告のような無線予約と専用乗り場での乗車を中心とするタクシー事業者（以下「予約営業等中心の業者」という。）の利用者の多くは，運賃や接客等のサービス内容を比較した上で，当該予約営業等中心の業者を選択，利用している。したがって，予約営業等中心の業者は，流し営業中心の業者と比較して，長距離利用の乗客の割合が高くなる。
乗務距離規制は，出庫から帰庫までの乗務距離の最高限度を定めるも

のであるから，予約営業等中心の業者の営業車において，出庫後まもなく長距離乗車が重なるなどした場合，すぐに乗務距離が最高限度に近づいてしまう。そのため，当該営業車の運転者としては，労働時間内にもかかわらず，それ以降長距離の乗車を受け付けることが難しくなる。そうすると，当該予約営業等中心の業者を選択して乗車しようとする利用者は，その選択に従った乗車ができなくなるから，当該利用者の利便は損なわれることとなる。
このように，規則２２条による乗務距離規制は，利用者の利便という目的を明らかに阻害するものである。
(ｲ)また，本件公示による規制がなされると，営業車の運転者は，最高限度の乗務距離を超過しないよう，乗務中，都度出庫からの乗務距離を確認しなければならなくなる。この場合，単に出庫からの走行距離を確認していれば足りるものではなく，高速道路を利用した場合にはその距離は加算されないから（本件公示３(1)），その距離を全体の乗務距離から差し引かなければならない。そうすると，運転者は，残りどれだけの距離を走行できるかを把握するために，乗務中，頻繁かつ複雑な残りの乗務距離の計算及び確認を強いられるのであって，乗務中の運転者にかかる負担，ストレスは格段に大きくなる。現に，原告の実施した運転者に対するアンケート結果によれば，乗務距離の確認に非常にストレスを感じるとか，運転以外のことに気をとられ注意散漫になり事故の確率が高くなると思うとか，メーターを見る頻度が増えるので集中できず危険である等の意見が寄せられるなど，運転者には，乗務距離規制による相当のストレスが生じ，その結果輸送の安全を阻害する結果が生じている。(ｳ)このように，規則２２条による乗務距離規制は，利用者の利便を阻害するとともに，逆に輸送の安全を阻害させるものであることから，法２７条１項の委任の趣旨に反し，又は委任の範囲を超えるものであって，

無効である。したがって，規則２２条に基づく本件公示もまた無効である。
ウ札幌交通圏を指定したことが違法であること
(ｱ)札幌交通圏における最高速度違反件数及び行政処分件数は札幌交通
圏の実態を反映していない
被告は，札幌交通圏における，最高速度違反件数にかかる道交法１０８条の３４に基づく公安委員会による行政庁への通知件数及び最高速度違反を理由とする法４０条の不利益処分の件数が増加傾向にあるから，最高速度違反を防止するために乗務距離制限を定めることは合理的であると主張する。
しかし，それらの件数が札幌交通圏における各年度の延実働車両数や輸送回数に占める割合は微少であって，札幌交通圏の交通状況とは無関係に増減しているにすぎない。


(ｲ)札幌交通圏を地域指定する必要がない
被告は，流し営業中心の地域において，運転者が歩合制賃金を背景として無理に営業収入増を計るため，乗務距離を稼ごうとするあまり過労運転や最高速度違反が生じやすいとの考えを前提に，札幌交通圏において流し営業比率が高いこと，タクシー車両の供給過剰傾向があること及びタクシー事業者の営業収入が低下傾向にあることを理由に，札幌交通圏を地域指定する必要性がある旨主張するようである。しかしながら，被告のいう前提があるとすれば，本件公示がなされる直前には，運転者が乗務距離を稼ごうとしたことによって総走行距離が増加傾向にあったことになるが，データ上，そのような状況にはなかった。また，最高速度違反は札幌交通圏における交通状況に関係なく発生しているし，本件公示のなされた平成２１年時点において，交通事故率は減少傾向にあった。そうすると，被告が前提とする考え自体，憶測に

すぎず，札幌交通圏においてタクシー運転者の疲労や危険運転に起因する事故が多発している状況にあるとはいえないのであるから，札幌交通圏を地域指定する必要があるとはいえない。
また，被告は，実働１日１車当たりの営業収入が低下傾向にあることや運送収入の低下によるタクシー事業者の収益基盤悪化状況が顕著である旨指摘するが，そのために乗務距離規制が必要であるとすれば，結局乗務距離規制は，事業者の営業収入の確保を目的とした規制となり，本来の事故防止の目的を大きく逸脱する。
(ｳ)札幌交通圏を指定するに当たり処分行政庁のした分析検討が極めて
不合理である
ａ平成２１年８月４日付け事務連絡において，各地方運輸局に対し，乗務距離規制の指定地域拡大についての検討方針が出され，運行記録計の義務付け地域であって乗務距離規制の最高限度が設定されていない地域について，必要な指標を得るための調査を進めるよう指示が出された。このような検討方針は，乗務距離規制の目的が，乗務距離を稼ごうとするあまりに生じる過労運転や速度違反による危険運転を防止し，輸送安全を確保することにあることから，各地方運輸局に対し，そのような危険な状態が当該地域において発生しているかについて調べさせるためのものである。乗務距離規制が，乗務距離を基軸としている以上，そのような分析検討に当たっては，乗務距離が与える危険運転の因果性に関する分析検討が必要となるはずである。しかし，被告が速度違反と乗務距離との関係について相関関係性を直接的に示すデータはないと自認するとおり，そのような分析検討は行われていない。
ｂまた，前述のとおり，札幌交通圏におけるタクシー事故は明らかな減少傾向にあるのにもかかわらず，さらに新たな規制として乗務

距離規制を要する事情について，具体的な分析検討はなされていない。
ｃ被告は，乗務距離と最大拘束時間の超過，休憩時間の取得状況及び最高速度制限違反等との間には，一定の相関関係が認められること，同じ労働時間であれば，乗務距離が長ければ長いほど走行速度は速くなることを根拠に，乗務距離規制の合理性を主張する。しかしながら，具体的な道路状況等，すなわち，高速道路か一般道か，道路が渋滞しているか否か，道路の広狭，実車か空車か等を度外視して，乗務距離と労働時間規制の遵守，最高速度制限違反等の関係を論じることはできないはずである。また，原告のように，予約・専用乗り場乗車中心の業者は，実車率が高く高速走行の距離も長くなるから，労働時間，最高速度規制を遵守しても，乗務距離が長くなる。
本件公示は，このような札幌交通圏の状況を度外視して地域指定したものであって，労働時間規制に加えて距離制限を加える必要性については検討されていない。
(ｴ)札幌交通圏が運行   記録計の装着義務付け地域である   ことを理由と
して地域指定したことは不当であること
被告は，運行記録計の義務付けと，乗務距離の最高限度規制とは，流し営業が主に行われている地域の輸送の安全を確保するという共通の目的を有しているところ，両規制を一体的に適用することが目的達成のために必要かつ合理的である旨主張する。
しかしながら，指定地域が重複するに至った経緯や理由は現在では当てはまらないこと，運行記録計の装着義務付け地域に指定された地域がタクシーによる事故防止を目的とする乗務距離規制を必要とする地域とは限らないこと，乗務距離規制は運行記録計の装着に比べてよ

り重大で制約の大きい規制であること，運行記録の装着義務付け地域まで規則２２条の指定地域を拡大することについて被告は何ら説明できていないことからすれば，処分行政庁は，運行記録計の装着義務と規制目的が根本的に異なる上，その規制の程度も著しく大きいため，同時点における状況を把握した上でその必要性につき慎重な検討をすべきであったのに，曖昧な検討のみで，運行記録計の装着義務付け地域を乗務距離制限の指定地域とする方針ありきで本件公示をしたものであって，不当である。
エ札幌交通圏における乗務距離の最高限度の算定方法が不適当であり，違
憲・違法であること
(ｱ)前提として行われた実態調査が不適切不十分である本件公示の最高限度距離を算定する前提として実態調査が行われたが，当該実態調査は，平成２１年８月５日，同月７日，同月９日の３日間，事業者１２社について日勤，隔勤別に実施された。各事業者における調査対象車両は１社１日５両であり，その内訳は日勤者２名及び隔勤者３名，隔勤がいない場合は昼勤者２名，夜勤者３名であった。各事業者の事業形態の相違や，当該車両の運行状況などによって，実態調査の結果は大きく変わりうるから，一部事業者のごく少数の車両に対して行われた短期間の調査結果によって乗務距離の最高限度を算出すれば，事業者や車両の選定如何によってその結論が大きく左右されることとなり，妥当でない。本件につき，札幌交通圏で行われた実態調査について検討すると，調査対象事業者の選定基準自体何ら明らかにされていないから，その選定は不透明なものといわざるを得ない上，調査対象車両数は，１日当たり，隔日勤務運転者車両２２両，日勤勤務運転者車両３８両の合計６０両であって，平成２１年９月３０日現在の法人タクシーの車両数５２９６両の約１．１％にすぎない。また，調査対象期間

も３日と短期間である。したがって，当該実態調査は，不十分，不適切ものであったといわざるを得ない。
この点につき，被告は，調査対象事業者の１２社は当時のタクシー事業者総数の約５分の１に相当する，調査対象事業者の保有車両１３１７両のうち６０両（約４．６％）を調査対象としたのであるから，サンプル数は決して少なくないなどと主張する。しかしながら，被告は，交通圏全体の約１．１％の車両の調査でも交通圏全体の実態を把握するために適切かつ十分であったことを主張すべきであって，前記主張だけでは意味がない。また，被告は，調査日数について，調査対象事業者の負担を考慮すれば３日間の調査期間は合理的である旨主張するが，交通圏の実態を正確に把握するために必要であれば，十分な期間を取った上で調査すべきなのであって，当該主張は失当である。


(ｲ)乗務距離の最高限度の算定の基礎とされた時間について被告は，実態調査の結果，休憩時間ないし客待ち時間については，事業者ごとに差異があるところ，一般のタクシー事業者においては，合計３時間は要するものと判断して，最大拘束時間である２１時間から３時間を減じた１８時間を実走行可能時間としたとする。
しかしながら，各地域で実施された実態調査によれば，実走行時間の最大値は，札幌交通圏で１９．５時間，苫小牧市で１９時間，釧路市で１９．３５時間，帯広市１８．７５時間と，道内９地域のうち４地域において１８時間を超えている。被告は，このように１８時間を超える実走行時間が記録された意味や理由を検証することなく，漫然と実走行時間を１８時間と定めたにすぎないのであって，何ら合理的な根拠に基づくものではない。
(ｳ)乗務距離の最高限度の算定の基礎とされた速度についてａ調査対象事業者の平均走行速度を最高乗務距離の算定基礎とする

のは不当であること
被告は，道路の表定速度２９．９５ｋｍ／時間と実態調査の平均速度１８．５１ｋｍ／時間との乖離率は６１．８％であり，最高乗務距離指定対象地域全域の平均乖離率４７．２１％より乖離率の数値が大きかった，すなわち乖離の度合いが小さかったため調整を行わず，実態調査により得られた事業者平均の１８．５１ｋｍ／時間を最高限度の算定基礎としたとする。
しかしながら，平均走行速度は，道路交通法を遵守した場合に最大限可能な速度とされるべきであって，事業者平均の速度とすべきではない。なぜなら，乗務距離規制は，その規制が営業の自由に対する直接的で制約の度合いの強いものであるため，当該距離を超過して運転すると交通事故が生じる相当大きな可能性が生じるという数値が設定されるべきであるからである。平成１４年当時，関東運輸局が１乗務当たり最大どのくらい走行することが可能かという視点により具体的な乗務距離を設定すべきとしていたことからも，このことは裏付けられる。実態調査により得られた平均運行速度を基準速度として定めてしまうと，調査対象事業者の平均的運行状況を超えることを理由に，一律横並びで営業制限が行われることとなり，過度に制限的な規定となり妥当ではない。
被告は，調査対象事業者の平均運行速度を採用した理由について，乗務距離規制の直接の目的は過労運転，最高速度違反，交通事故の各防止を含む適切な運行管理にある，最高速度違反通知件数によれば，平均運行速度を上回る速度で運行する場合には，不適切な運行を招来する可能性が高くなると考えられ，平均運行速度を上回る速度を用いた場合，不適切な運行を助長し適切な運行管理を図ることができないなどと説明する。しかしながら，なぜ１８．５１ｋｍ／

時間程度の速度を上回った速度でタクシーが走行すると，速度違反のみならず他の一般自動車を追い抜いたり，急発進，急停車，無理な車線変更等の不適切な運行を招来する可能性が高くなるのか，全く明らかではない。道路交通センサスによれば，札幌市や札幌交通圏の混雑時平均旅行速度はいずれも１８．５１ｋｍ／時間を上回っているから，被告の主張によれば，これら地域では不適切運行が多発していることとなるが，これは実態に反し不合理であるといわざるを得ない。
また，被告は道路交通センサスの平均速度はタクシー以外の車両運行分も含んでいるから，タクシー事業者の平均運行速度と比較しても無意味であると主張するが，処分行政庁が依拠する本省事務連絡によれば，平均運行速度の算定に当たっては，道路交通センサス等適当な数値を用いるとされているのであって，被告の当該主張は当たらない。
さらに，被告は，乗務距離最高限度規制は地域内の全事業者を対象とするものであることを理由に，平均運行速度を前提とした平均的走行可能距離を基準とすることに合理性がある旨主張するが，論理必然の関係はない。
加えて，平均１８．５１ｋｍ／時間という速度による運行が速度違反などの違法な運行を含むとはいえない。なぜなら，実態調査により得られた事業者別の平均速度は，１３．１８ｋｍ／時間から３３．１６ｋｍ／時間までと広範にわたっており，実態調査における１運行ごとの平均運行速度も，隔日勤務運転者においては８．１８ｋｍ／時間から４６．８６ｋｍ／時間，日勤勤務運転者は８．８８ｋｍ／時間から３６．０４ｋｍ／時間まで大きな乖離がある。このように，事業者や運行ごとに乖離があるということは，算出が適正

でないか，適正であるとしても具体的な事業形態，運行状況において特段速度違反等危険運行を行わずとも平均運行速度には乖離が生じうるものが明らかであるから，その平均値を取るという手法自体合理的ではない。
さらにいえば，混雑時の札幌交通圏の平均旅行速度は２９．９５ｋｍ／時間，混雑時の札幌市の平均旅行速度は２４．０２ｋｍ／時間である。混雑時平均旅行速度とは，調査区間においてラッシュ時間帯に交通量が多い方向に調査車を走行させて区間平均速度を算出したものであるところ，ラッシュ時間帯以外に混雑していない道路を走行することも多数あるから，速度違反を行わずに最大限走行可能な最高乗務距離を算出するに当たって，２９．９５ｋｍ／時間を下回る速度を算定基礎とする合理的理由は何ら存在しない。仮に２９．９５ｋｍ／時間を採用して，可能実走行時間１８時間を乗じると，隔日勤務運転者の最高乗務距離は約５４０ｋｍ，札幌市の２４．０２ｋｍ／時間でも約４４０ｋｍとなり，３７０ｋｍを上限と定める本件公示が営業の自由を不当に制限していることとなるのは明らかである。３７０ｋｍを，１８時間で除すると，２０．５５ｋｍ／時間が平均速度となるが，１８時間を平均２０．５５ｋｍ／時間という速度で走行するだけで乗務距離の最高限度規制に抵触する結果となり，明らかに不当である。札幌の渋滞道路における平均の運行速度は２４．０２ｋｍ／時間であるから，この速度で１８時間走行すれば４３２．３６ｋｍを走行できるのにもかかわらず，本件公示により３７０ｋｍを超える営業走行を制限されてしまうことになる。これは，危険性のない運行を不当に制限することとなり，妥当でない。
その上，処分行政庁の平均運行速度の算定方法は，原告のビジネ

スモデル特性を無視したものであって，妥当でない。すなわち，原告は，無線配車専用乗り場比率が他の事業者平均より顕著に高く，空車状態で乗客を捜しながら運行することは少ないのであって，原告の営業車両の平均速度はその分速くなることは明らかである。このことからすれば，原告のような事業者は，違法な労働又は走行時間によらずに長い距離が走行できるのに，平均事業者の走行時間を超えて走行することが禁じられることとなり，安全性に問題のない走行が禁じられることとなるから，不当である。


ｂ平均運行速度算出の基礎とされた実態調査における走行時間は，客待ち時間及び客扱い時間が差し引きされておらず，結果として実
態に比して遅い速度が算定されていること
最高乗務距離の基礎とされた平均運行速度は，走行キロ数÷運転可能時間により算出された。運転可能時間の算出にあたって，総稼働時間から差し引かれたのは休憩時間のみであった。しかし，平均速度の前提とされる運行可能時間は，タクシーが実際に動いている時間であって，停止している客待ちや客扱い時間は差し引かれるべきである。このことは，処分行政庁自身，デジタル式運行記録計を装着している場合には，走行時間（実際に車が動いている時間）を運転可能時間としていることからも明らかである。また，他の運輸局では，総稼働時間から休憩時間のほか，客待ち時間及び客扱い時間を差し引いて運転時間を算出していたのであるから，処分行政庁だけが異なる取扱いをする理由はない。その結果，運転可能時間が長く算出され，平均運行速度が不当に遅く算出されている。ｃデジタル式運行記録計装着事業者の平均運行速度の数値を前提とすると本件公示の距離制限は不当に走行可能距離を制限していること

デジタル式運行記録計装着事業者の平均運行速度の数値は比較的正確であると思われるところ，札幌市の実態調査においてデジタル式運行記録計を装着している事業者５社の平均運行速度は，２１．８２ｋｍ／時間である。２１．８２ｋｍ／時間に，被告の前提とする可能実走行時間１８時間を乗ずると，走行可能距離は３９２．７６ｋｍとなるから，本件公示による隔日勤務運転者の最大走行可能距離３７０ｋｍ及びそれを元に計算された日勤勤務運転者の最大走行可能距離２８０ｋｍは，過度の制約であるといわざるを得ない。ｄ最高乗務距離の決定に当たり対象交通圏全域の平均値を採用した
ことが不当であること
処分行政庁は最高乗務距離制定に当たり，北海道全９地域の各最高乗務距離の平均値を採用し，被告はその理由として，各地域の公平性の確保，先行して乗務距離の最高限度を設定した他の地方運輸局の実例を挙げる。
しかしながら，北海道の各地域は交通圏による交通状況も全く異なるし，他の地方運輸局と比較して相当広範囲であって，他の地方運輸局の実例は理由とならない。また，各地域間において頻繁に行き来がなされていると認められる状況にもないので，北海道運輸局管内というだけで地域間の公平を図るべき合理的理由はない。最高乗務距離の決定に当たり対象交通圏全域の平均値が採用されたことにより，北見市など一部の地域にとっては制限的な規制となった一方，札幌交通圏など一部地域にとっては緩和されたこととなる。ｅ乖離率により平均速度を補正したのは実態調査の方法に問題があ
ったからであること
処分行政庁は，実態調査の結果得た平均速度と道路交通センサスにおける表定速度を比較し，両者の乖離率が乖離率の平均値を下回

る地域については，乖離率の平均値を乗ずる方法により平均速度を算出した。被告は，道路交通センサスにおける速度はタクシー以外の車両分も含んでいるから，その速度と実態調査の結果の速度を比較しても意味がないとする一方で，道路交通センサスにおける速度との乖離率を基に速度を補正すべき旨主張しており，被告の主張は矛盾しているといわざるを得ない。
そもそも，実態調査が交通圏におけるタクシーの実態を正確に表しているのであれば，仮に道路交通センサスとの間に乖離があっても補正・調整する必要はないはずである。
６つもの地域における速度を補正せざるを得なかったということは，まさに処分行政庁が行った実態調査が交通圏のタクシー走行実態を正確に反映していなかったことの証左である。被告は，平均運行速度を上回ると不適切な運行を招来する可能性が高くなるとするが，その平均速度を６つの地域で引き上げているのであるから，被告の主張は破綻している。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点について
(1)本件公示が行訴法３条２項にいう「処分」に該当するか否か（処分性の有無）について
ア抗告訴訟の対象となる「処分」（行訴法３条２項）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為により，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められるものをいう（最高裁昭和３７年(オ)第   ２９６号同３９年１０   月２９日第一小法廷   判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。したがって，行政庁の行う行為のうち，特定の名宛人のない行為が「処分」に当たるか否かは，当該行為が特定の者に具体的な法的効果を発生させるか否かを解釈してこれを判断すべ

きである。
本件公示についてみると，その内容は，札幌交通圏内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者（以下，一般乗用旅客自動車運送事業者を「タクシー事業者」という。）に対し，当該営業所に属する運転者を乗務距離の最高限度として定めた距離（隔日勤務運転者については１乗務当たり３７０ｋｍ，日勤勤務運転者については１乗務当たり２８０ｋｍ）を超えて乗務させてはならないというものであるから，本件公示は，札幌交通圏内に営業所を有するタクシー事業者全般に広く適用されるものであるといえる。そして，これら札幌交通圏内に営業所を有するタクシー事業者は，多数に上るばかりか，新規参入や撤退等によって常に変動しうる。そうすると，本件公示は，札幌交通圏内に営業所を有するタクシー事業者という不特定多数の者に適用されるものであって，特定の者に対して具体的な法的効果を生じさせるものではないから，処分に当たらないというべきである。
したがって，本件公示が行訴法３条２項にいう「処分」であることを前提としてその取消しを求める原告の主位的請求(1)に係る訴えは，不適法なものとして却下を免れない。
イこの点について，原告は，本件公示は，指定地域である札幌交通圏で営業を行うタクシー事業者という限定された者（特に，その中でもこれまでの走行実績からして乗務距離の最高限度を超過するおそれのある限られた事業者）に対し，乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させてはならないという具体的な義務を直接課すものであり，「処分」に当たるとか，本件公示を「処分」としなければ，本件公示の違法性を争う原告の救済の点からも不合理であるなどと主張する。
確かに，本件公示は，札幌交通圏内に営業所を有するタクシー事業者に対し，乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させては


ならないという義務を課すものではあるが，前記のとおり，これは，当該地域内の現在及び将来のタクシー事業者全てに対してもたらされる一般的抽象的効果にすぎず，個々のタクシー事業者との関係では，本件公示による乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させた事業者に対し，法４０条に基づく不利益処分がなされた場合に，初めて具体的な権利義務関係に変動させることになるのであるから，この点についての原告の主張は失当である。また，本件公示の違法性を争うタクシー事業者としては，法４０条に基づく不利益処分の取消訴訟のほか，後記のとおり，当事者訴訟（行訴法４条）として争うことも可能であるから，タクシー事業者の権利救済という点から本件公示に処分性を認めるべき旨の原告の主張も理由がない。
(2)本件公示に違反したことを理由とする法４０条の不利益処分が原告に対し「されようとしている場合」（行訴法３条７項）に当たるか否かについて行訴法３条７項による処分差止めの訴えは，行政庁により一定の処分がされようとしている場合に提起が認められるものであるが，同訴えが行政庁の第１次的な判断権を奪うという重大な効果を有することに照らせば，同項にいう処分が「されようとしている場合」とは，単に処分がされるということについて主観的なおそれがあるだけでは足りず，客観的にみて相当程度の蓋然性があることを要すると解すべきである。
ところで，本件公示に違反した場合，処分基準に従って当該違反をしたタクシー事業者に対する処分が行われることとされている。そして，処分内容は未遵守率によって異なるが，初違反の場合は警告ないし３０日車の自動車等使用停止処分，再違反の場合は２０日車ないし９０日車の自動車等停止処分とされているところ（甲４），原告のような，札幌交通圏が特別監視地域に指定された後営業許可を受けたタクシー事業者については，初違反であっても警告ではなく，未遵守率によって，１５日車ないし１０５日車の自動車等

使用停止処分といった加重された処分がされることとされている（甲３）。また，自動車等使用停止処分を行うべき違反行為を行ったタクシー事業者に対しては，処分日車数１０日車までごとに１点の違反点数を付す制度がとられ，その累積点数が一定以上になった場合には，事業停止処分や営業許可取消等処分を行うこととされている（甲３）。
これらのことに加え，原告においては，少なくとも，平成２１年１１月１日から平成２２年４月１２日までの間に６件，本件公示に違反した例が見られる（甲５）ものの，これら違反行為に対する法４０条に基づく不利益処分は現在に至るまで課されておらず，処分基準等によっても違反行為から一定期間を経過した場合には当該違反行為に対する処分は行わない旨の定めは設けられていないこと（弁論の全趣旨）からすれば，原告に対しては，北海道運輸局長により，本件乗務距離規制違反を理由として，法４０条に基づく自動車等使用停止処分がされる蓋然性がある（ただし，原告に対する自動車等使用停止処分がなされていない現時点においては，自動車等使用停止処分に基づく累積点数を前提とする事業停止処分や許可取消処分がされる蓋然性があるとまではいえない。）というべきであるから，法４０条に基づく不利益処分が原告に対し「されようとしている場合」であるといえる。(3)法４０条の不利益処分がなされることにより原告に「重大な損害が生じるおそれ」があるか否か（行訴法３７条の４第１項本文）について「重大な損害が生じるおそれ」があるか否かの判断に当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（行訴法３７条の４第２項）。そして，「重大な損害が生じるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるので

なければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である（最高裁平成２３年(行ツ)第１７７号，同第１７８号，同年(行ヒ)第１８２号同２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８３頁）。これを本件についてみると，確かに，原告に対しては，本件公示違反を理由として，１５日車ないし１０５日車の自動車等使用停止処分がなされるおそれがあるというのである（前記(2)のとおり，事業停止処分や営業許可取消等処分がなされるおそれがあるとは認められない。）。しかし，最も重い１０５日車の自動車等使用停止処分がなされた場合，確かに，原告の運送収入が減少することが予測されるものの，原告の経営規模やこれまでの実績（甲２０，弁論の全趣旨）に照らせば，当該運送収入の減少が原告のその後の営業継続に重大な影響を及ぼすとまでは容易に想定できないのであって，当該運送収入の減少について金銭賠償によって損害の回復を図ることが不相当であるとまではいえない。
また，原告は，自動車等使用停止処分を受ければ，利用者からの配車依頼に十分対応できなくなったり，当該処分が公表されたりすることによって，原告に対する信用が毀損され，その信用の回復は非常に困難である旨主張する。確かに，原告は予約や専用乗り場からの乗車を主とする営業形態をとっているところ（甲１９，２７），この営業形態は特に顧客からの信頼に基礎を置くものであり，自動車等使用停止処分を受ければ配車可能台数が減り配車に遅れ等が生じるおそれがあること，自動車等使用停止処分以上の行政処分を受けたタクシー事業者について，その事実がホームページ上で３年間にわたり公表されることとされており（甲１４），自動車等使用停止処分を受ければその公表によって原告の信用が低下するおそれがあることは認められる。しかしながら，自動車等使用停止処分によって使用停止を余儀なくされるのは，原告の事業用自動車のごく一部にとどまること（甲２０，乙４）及び処分期間がそれほど長期に及ぶとは認められないこと（乙４）などに照らせ

ば，原告の当該営業所の事業用自動車数（甲２０）からして，その全てが予約配車に用いられているとは想定できず，処分期間中も配車のやりくりで相当程度の不利益は回避可能であると考えられるから，自動車等使用停止処分によって直ちに顧客からの信頼が失われるとは考えがたい。また，自動車等使用停止処分の取消訴訟等において，原告の請求が認容され，当該処分の違法性が明らかとなれば，その結果が報道されること等により，原告の信用も相当程度回復することが予想され，なお回復できない損害については金銭賠償によることは可能であって，これによることが社会通念上不相当であると認めるに足る事情はない。


したがって，原告が法４０条の不利益処分として自動車等使用停止処分を受けたとしても，当該処分による損害は，当該処分後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどによって救済を受けることができるものというべきであるから，「重大な損害が生じるおそれ」があるとはいえない。(4)以上，(2)(3)の検討によれば，原告の訴えのうち，規則２２条１項違反を理由になされる事業停   止処分及び営業許可取消   等処分の差止めを求め   る部分については，処分が「されようとしている場合」との要件を，自動車等使用停止処分の差止めを求める部分については，処分により「重大な損害が生じるおそれ」があることとの要件を，それぞれ欠いている。したがって，原告の訴えのうち，法４０条の不利益処分の差止めを求める請求に係る訴えは，不適法なものとして却下を免れない。
(5)予備的請求の確認の利益（即時確定の利益）の有無について本件公示の違法性を争うには，法４０条の不利益処分を受けた上で，その処分の抗告訴訟を提起することも可能であるが，前記のように，本件公示によって日々営業の自由の制約を受けていることが明らかな場合に，そのような不利益処分がなければ本件公示の違法性を争うことができないとするのは，事業者の早期救済という観点からみて妥当でない。

本件公示により，原告は，運転者に当該乗務距離制限内でしか乗務をさせることができなくなっており，日々営業の自由の制約を受けているといえる。本件公示に処分性がなく，本件公示の取消訴訟が不適法であるとされる以上（前記(1)），本件公示の違法性を争うために，乗務距離を超えて乗務させることができる地位にあることの確認を求めるという確認の訴えは，本件公示に関する法的な紛争を解決するのに，有効かつ適切な手段であるといえる。２本案の争点（本件公示の違法性の有無）について(1)規則２２条が憲法２２条に反するか否かについて
ア判断基準
憲法２２条１項は，職業選択の自由のみならず，職業活動の自由の保障をも包含しているものと解される。
もっとも，職業は，本質的に社会的な，しかも主として経済的な活動であって，その性質上，社会的相互関連性が大きいものであるから，職業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強いものである。憲法２２条１項が「公共の福祉に反しない限り」という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも，特にこの点を強調する趣旨に出たものと考えられる。このように，職業は，それ自身の内に何らかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが，その種類，性質，内容，社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため，その規制を要求する社会的理由ないし目的も，国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進，経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから，社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で，その重要性も区々にわたるのである。そしてこれらの目的に対応して，現実に職業の自由に対して加えられる制限も，あるいは特定の職業につき私人による遂行を一切禁止してこれを国家又は公共団体の専業とし，あるいは一定の条件をみたした者にのみこれ

を認め，更に，場合によっては，進んでそれらの者に職業の継続，遂行の義務を課し，あるいは職業の開始，継続，廃止の自由を認めながらその遂行の方法又は態様について規制する等，それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなるのである。それ故，これらの規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは，これを一律に論ずることができず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。そして，この判断を行うのは第一次的には立法機関（立法府の制定した   法律により行   政立法の権   能の委任を受け   た行政機関も   含む。）であるから，裁判所が当該立法機関の判断の憲法２２条１項への適合性を審査するに当たっては，まず，規制の目的が公共の福祉に合致するものか否かを検討し，次に，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められた場合には，そのための規制措置の具体的内容及び必要性と合理性については，上記立法機関の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り，立法政策上の問題としてこれを尊重すべきである。もっとも，前記合理的裁量の範囲については，事の性質上おのずから広狭がありうるのであって，裁判所は，具体的な規制の目的，対象，方法等の性質と内容に照らして，これを決すべきものといわなければならない（最高裁昭和４３年(行ツ)第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）。
イ本件についての検討
(ｱ)規則２２条の制定に至る経緯について，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ昭和３３年の最高限度規制導入の経緯
昭和３３年１月に発生したタクシーによる死亡事故を受けて，タクシーの乱暴運転や無謀運転が「神風タクシー」として大きな社会問題

となり，タクシー業界の経営姿勢や行政当局の指導監督のあり方に強い批判が向けられ，国会において「神風タクシー」の問題が取り上げられることとなった（乙３２ないし３６）。
昭和３３年３月２５日，参議院運輸委員会交通事故防止に関する小委員会において，当時の警察庁警備部長は，タクシーによる交通事故の原因について，大幅な累進制の歩合制である給与体系とノルマの設定により，運転者が相当の距離を走って水揚げを稼がなければ生活ができないことにある旨答弁し，当時の警視庁交通部長は，昭和３２年に発生した自動車によって起こされた交通事故の２１％をハイヤー・タクシーによる事故が占めていること，事故原因は速度違反が一番多く２９．７％に上ること，ハイヤー・タクシーの速度違反の占める率が他の自動車に比較して非常に高い状況にあること，優先交通権無視や徐行不履行といった速度に関係した違反も他の自動車に比較してはるかに高い比率であること，交通法規違反についても，車の台数にすると全ハイヤー・タクシーの８２０％が違反を犯しており，その中でも無謀操縦が最も多く，ハイヤー・タクシーによる交通違反のうち３４．１％が無謀操縦であること，一線からすると，ハイヤー・タクシーによる交通事故，交通違反については，会社が非常に高い走行距離あるいは水揚げを示して稼ぎ本位となり，その結果運転者がスピードを上げるというようなことが感じられることを答弁した（乙４７）。内閣の交通事故防止対策本部は，昭和３３年４月１日，タクシー運転者の雇用条件等に関する８項目からなる「タクシー事故防止対策要綱」を決定し，輸送の安全を確保するため，適正な走行距離の標準を決定し，タクシー事業者が不当な走行義務を運転者に対して課さないよう措置することとした（乙３２，３４，３７，３９）。上記のような経緯から，昭和３３年６月９日，自動車運送事業等運


輸規則が改正され，乗務距離の最高限度につき同規則２１条の２が新設されるに至った（弁論の全趣旨）。同規則は，交通の状況を考慮して陸運局長が指定する地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，地域の指定があった日から１月以内に，当該営業所に属する運転者の乗務距離の最高限度を定めなければならないとし（２１条の２第１項），その乗務距離の最高限度は，当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じ，当該営業所に属する事業用自動車の運行の安全を阻害するおそれのないものでなければならない（２１条の２第２項）とされていた。なお，自動車運送事業等運輸規則は，平成２年運輸省令第２３号により，旅客自動車運送事業運輸規則と題名を改められ，２１条の２は，所要の改正を経て２２条に繰り下げられた。
ｂ乗務距離規制の指定地域における運行記録計による記録義務の導入昭和４２年１０月の自動車運送事業等運輸規則改正により，乗務距離規制（２２条１項）を受ける地域のタクシー事業者に運行記録計（タコグラフ。自動車の運行中の行動を記録媒体に正確に記録する装置。）による記録義務が導入された。上記改正後の自動車運送事業等運輸規則２６条２項においては，乗務距離規制を受ける地域のタクシー事業者について，地域内にある営業所に属する事業用自動車（タクシー）の運転者が乗務した場合は，当該自動車の瞬間速度，運行距離及び運行時間を運行記録計により記録し，かつ，その記録を運転者ごとに整理して１年間保存しなければならないものとされた（弁論の全趣旨）。ｃ道路運送法及びタクシー業務適正化臨時措置法の一部を改正する法律（平成１２年法律第８６号）の成立と規則２２条改正の経緯標記の法律の法律案の審議において，衆議院運輸委員会は，平成１２年４月２６日，輸送の安全確保と適正労働条件の確立を図るため，

自動車運転者の労働時間等改善基準の遵守について，指導監督を徹底し，最高乗務距離等の制限，過重労働を強いることとなる累進歩合やノルマの排除，運転者に対する安全教育の充実等について，所要の措置を講ずること等を内容とする附帯決議を採択し（乙１６の１），また，参議院交通・情報通信委員会も，平成１２年５月１８日，輸送の安全確保と適正労働条件の確立を図るため，最高乗務距離等の制限，過重労働を強いることとなる累進歩合やノルマの排除，運転者に対する安全教育の充実等について所要の措置を講ずること等を内容とする附帯決議を採択した（乙１６の２）。
これらの附帯決議を受けて，平成１２年５月１９日に法改正（平成１２年法律第８６号）が行われ，平成１３年８月２４日国土交通省令第１２１号により，規則２２条は現行規定のものに改正された。
ｄ現行の規則２２条の内容
規則２２条は，地方運輸局長は，交通の状況を考慮して乗務距離の最高限度の規制を及ぼすべき地域を指定し（同条１項），当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じて，当該営業所に属する事業用自動車の運行の安全を阻害するおそれのないよう乗務距離の最高限度を定め（同条２項），これらの地域の指定及び乗務距離の最高限度の定めを遅滞なく公示する（同条３項）こととし，上記指定地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，その定められた乗務距離の最高限度を超えて当該営業所に属する運転者を事業用自動車に乗務させてはならないとする（同条１項）。
(ｲ)以上の経緯や内容等に照らせば，規則２２条は，過労運転・無謀運転・危険運転を防止し，もって輸送の安全を確保する目的で制定されたものと認められるところ，当該目的が国民の生命身体に係る重要な利益を保護することを目的とするものであることは明らかであるから，規制目的

は公共の福祉に合致するといえる。
この点について，被告は，規則２２条は，純粋に輸送の安全を確保する目的ではなく，旅客の利便を確保するという目的も有するものであるなどと主張するが，結局のところ，被告の主張する旅客の利便は，輸送の安全の確保によって達成されるものであって，輸送の安全と切り離された別個の目的とは認められない。
(ｳ)次に，規則２２条による乗務距離規制の必要性・合理性について検討する。
ａ昭和３３年以降の乗務距離規制に関する事実関係(a)昭和４２年１０月，自動車運送事業等運輸規則改正により，乗務距離規制（２２条１項）を受ける地域のタクシー事業者に運行記録計（タコグラフ）による記録義務が導入された（弁論の全趣旨）。(b)平成１３年８月，規則が改正され，乗務距離の最高限度の指定地域においては，それまで事業者自らが乗務距離の最高限度を定めることとされていたが，これを地方運輸局長が定める仕組みに改められた。また，規則２１条所定の「旅客自動車運送事業者が過労の防止を十分考慮して定めなければならない事業用自動車の運転者の勤務時間及び乗務時間」についても，旅客自動車運送事業者が自由に定めるそれまでの仕組みが改められ，旅客自動車運送事業者は，国土交通大臣が告示で定める基準に従って定めなければならないものとされた。
そして，国土交通大臣は，平成１３年１２月３日，「旅客自動車運送事業運輸規則第２１条第１項の規定に基づく事業用自動車の運転者の勤務時間及び乗務時間に係る基準」（国土交通省告示第１６７５号）を定め，規則２１条所定の上記基準を「自動車運転者の労働時間等の改善のための基準」（平成元年労働省告示第７号）とす


ることとした。これによれば，一般乗用旅客自動車運送事業に従事する自動車運転者の拘束時間等については，①隔日勤務以外の運転者については，１日についての拘束時間は，１３時間を超えないものとし，当該拘束時間を延長する場合であっても，１日についての拘束時間の限度は１６時間とし，勤務終了後，継続８時間以上の休息期間を与えること，②隔日勤務の運転者については，拘束時間は，２暦日について２１時間を超えないものとし，勤務終了後，継続２０時間以上の休息期間を与えることとされた。（甲７，８）(c)平成１８年頃，いわゆるバブル経済崩壊以降の景気の低迷により，長期減少傾向を辿っていたタクシーの輸送人員の減少に一層拍車がかかり，タクシー事業の経営環境が厳しさを増した結果，運転者の賃金も低下し，過労運転やサービス等の低下を招いているのではないかとの指摘がされた。そこで，交通政策審議会陸上交通分科会自動車交通部会は，同年７月，タクシー業界の状況について実態把握及びその分析を行い，「タクシーサービスの将来ビジョン小委員会報告書～総合生活移動産業への転換を目指して～」と題する報告書を取りまとめた（乙１８）。この報告書では，輸送の安全のより確実な確保のための具体的な取り組みとして，運行管理の確実な実施のために運行記録計の導入地域の拡大について，「運行記録計は，運行管理が確実に実施されているかを事後的にチェックする上で，大変有益な装置である。タクシーについては，（中略）現在，この最高乗務距離が定められている地域（東京，大阪をはじめとする１３地域）に限って運行記録計の導入が義務付けられているが，この指定地域については，昭和３０年代から基本的に変更がされていない。このため，運行管理をより確実に実施するため，現在の交通状況を踏まえて必要と考えられる地域を見直し，その導入地域の拡大

を可能な限り図ることとする。」と言及された。（乙１８）これを受けて，国土交通大臣は，平成１８年９月，乗務距離規制（規則２２条１項）を受ける地域のタクシー事業者に運行記録計による記録を義務付ける旨を定めていた規則２６条を改正し，「事業用自動車の運行の管理の状況等を考慮して地方運輸局長が指定する地域」内に営業所を有するタクシー事業者に運行記録計による記録を義務付けることとし，上記地域としては，「一般乗用旅客自動車運送事業に係る運行記録計による記録について」（平成１８年国自総第２６９号，国自旅第１１６号）により，「(1)運輸規則第２２条１項の規定に基づき最高乗務距離規制を行う地域として地方運輸局長が指定した地域（原則営業区域単位）」及び「(2)人口概ね１０万人以上の都市を含む地域であって，流し営業の割合が比較的高く，当該地域の平均日車走行キロ数が相対的に長い等，運行記録計による記録を行うことによって，より確実かつ合理的な運行管理が行われることとなると認められる地域（原則営業区域単位）」を指定することとした。（乙１３）
これにより，乗務距離の最高限度規制地域以外にも，運行記録計による記録の義務付け地域が設けられることとなった。
ｂ   乗務距離規制の必要性について
前記(ｱ)ａの事実関係によれば，昭和３３年当時，タクシーによる交通事故が多発し，他の事業用自動車や自家用車等と比較して速度違反や無謀操縦等の割合も高く，対策が求められる状態にあったところ，タクシー事業については，歩合給中心の給与体系や過酷なノルマ設定により，売上高を上げるために，走行距離を伸ばし，危険な運転をすることが事故を誘発する原因であるという指摘がなされていたというのである。

このような状況下において，タクシー事業について，乗務距離規制を行えば，事業者や運転者に対し，運転者が過労運転や最高速度違反その他の危険運転をしてまで乗務距離を稼ぐことについて，心理的な抑制を与えることは明らかであるから，昭和３３年当時において，危険運転等を防止しもって輸送の安全の確保に資するために，乗務距離規制を行うことは必要であったということができる。
また，本件公示時点の状況についてみても，国土交通省自動車交通局「自動車運送事業に係る交通事故要因分析報告書（平成２１年度）」によれば，走行１億ｋｍ当たりの自動車事故発生件数は，平成１１年では自動車全体が１００．０件，ハイタク（ハイヤー及びタクシーをいう。以下同じ。）が１３９．１件であったところ，その後，自動車全体は平成１７年の１０７．３件まで微増傾向にあったものの，その後減少に転じ，平成２０年には８９．９件となり，平成１１年の水準を下回ったが，ハイタクは，平成１７年に１８２．０件まで増加した後減少に転じ，平成２０年には１６７．６件となったが，なお平成１１年当時の水準を上回っていた（乙３１の２）。このように，タクシーの交通事故件数の推移に照らせば，タクシーの交通事故の発生を抑制するために対策を講じる必要性があったという国土交通大臣の判断には合理性があったといえる。
そして，国土交通省自動車交通局「自動車運送事業に係る交通事故要因分析報告書（平成２１年度）」（乙３１の２）によれば，平成２０年におけるタクシーによる事故２万４０３０件のうち，過労運転，安全不確認，動静不注視，脇見運転，漫然運転，運転操作といった，疲労により注意力が低下したり反応が遅くなったりすることによって生じる可能性の高い法令違反に基づくものが１万６５４０件（約６８．８％），信号無視，最高速度違反，横断・転回等，車間距離不保持，追

越し禁止，優先通行妨害，交差点安全進行，歩行者妨害等，徐行違反，一時不停止，安全速度違反といった，先を急ぐ気持ちによって生じる可能性の高い法令違反に基づくものが５６１９件（約２３．４％）と大半を占めていたのであるから，タクシーによる交通事故過労に伴う注意力，反応の低下した状態での運転や，最高速度制限違反等の危険運転を防止する必要があったと認められる。
ｃ乗務距離規制の合理性について
(a)タクシー事業の特徴について
タクシーの運転者は，事業所外での事業所外労働が中心となることから，タクシー事業においては，多くの場合，歩合制賃金がとられている（弁論の全趣旨）。また，タクシーの事業形態は，運転者が事業用自動車を走らせたり，駅・辻待ち等をしたりしながら利用者を探すという流しによる営業形態が多く，平成２２年６月に実施された調査によれば，札幌交通圏におけるタクシーの運行のうち，流しによるものは約７０．５％（駅・辻待ち等を除くと約４７．２％）であった（乙２０の１，２）。流し営業の場合，タクシー利用者を探し，運送依頼を引き受けるという作業を運転者自身が行わなければならず，出庫後の事業活動はその大半が運転者個人に任されている。そのため，運転者は，多くの需要が予測される場所を中心に，利用者からの運送申込みを求めて走行することになる。これらの事情から，タクシーの運転者は，多くの営業収入を得ることによって自らの歩合制賃金を増加させるため，乗務距離を伸ばす傾向にあることがうかがわれ，また，出庫後の事業活動の大半が運転者個人に任されていることから，タクシー事業者による運行管理が行き届きにくいものと認められる。


この点について，原告は，タクシーに装着された運行記録計には，

乗務時間及び速度が記録され，これと日報，領収書，ＥＴＣのデータ等を照合すれば，各車のおおよその速度を把握し，それに基づいて指導，処分を行うことが可能であるとか，無線やドライブレコーダ，ＧＰＳ等によりリアルタイムでの運行管理が可能であるなどと主張する。
確かに，各タクシー事業者は，運行記録計によって，当該車両の運行速度や停止   している時間   を事後的に   把握することは   可能である。しかしながら，タクシーの走行する道路状況は一定ではなく，様々な制限速度が設定された道路を走行することになる。また，運行記録計の記録だけからでは，記録上の停止時間が休憩時間なのか客待ち時間なのかを判断することは不可能である。そして，タクシー事業者としては，原告の言及するように，運行記録計と日報等とを照合した上で，最高速度制限違反の有無や，適切な休憩時間が確保されているか   否かといった   運行中に生   じる問題点を把   握しなければならないのであるから，事後的にはこれが可能であるとしても，現に運行中の場合には，これらの問題点の有無を把握することは困難であるといわざるを得ない（多数のタクシー事業者の中でドライブレコーダやＧ   ＰＳを装着し   ているタク   シー事業者がど   れだけいるのかが不明であるから，タクシー事業者一般に適用される乗務距離の最高限度規   制の適否につ   いて検討す   る際にこれら装   置が装着されていることを前提とした議論をすること自体適当ではないし，無線では運転者   とタクシー事   業者との間   で音声のやり取   りが行えるものの，運行速度，運行距離，休憩時間等についてその都度把握することは著しく困難である。）。
そうすると，原告の主張する事情は，タクシー事業について運行管理が行き届きにくいという前記の評価を覆すには至らない。

(b)乗務距離と事故発生数等の関係
近畿運輸局による，あるタクシー会社の営業所の監査の際に確認された乗務記録及び運行記録計による記録によれば，①乗務距離の最高限度規制に違反した運転者５名のうち４名が，当該違反をした日（以下「違反日」という。）の方が違反しなかった日に比べて最高速度違反の回数が多く，また，②これら４名の違反日における最高速度違反の平均回数（１１．５７２５回）は，乗務距離の最高限度規制に違反しなかった運転者４名の最高速度違反の平均回数（１．０１２５回）に比べて格段に多いことが認められる（乙４８の１。ただし，乗務距離の最高限度規制に違反したものでも，当該違反日には最高速度違反をしていない者もいる。）。また，中部運輸局管内で乗務距離の最高限度規制に違反したと指摘された法人についても前記①同様の傾向が認められる（乙４９）。
これらの事情からすれば，乗務距離が長くなれば，最高速度違反をする回数が多くなる傾向があることがうかがえる。また，運転者においては，勤務日における乗務距離が長くなれば，勤務中の休憩時間や勤務後の休息をとったとしても，なお疲労が残り，蓄積されることは十分に考えられる。そうすると，乗務距離が一定程度以上になれば，最高速度制限違反等の危険運転の割合が高くなる傾向があり，また，重大事故の発生と乗務距離との間にも相関関係があることがうかがえる。
この点について，原告は，原告のグループ会社のデータによれば，乗務距離と事故率との間の相関関係は存在せず，乗務距離が長いほど事故率が低いという傾向にあるから，交通事故の防止という目的と乗務距離規制という手段との間に，合理的な関連性はない旨主張する。しかしながら，原告の指摘するデータ（甲１５。年間平均走行距離
別の１００万ｋｍ当たりの事故率（第１当事者，すなわち，交通事故に関与した車両の運転者又は歩行者のうち当該事故における過失が重い者となる割合））においても，原告のグループ会社のうち，京都の会社においては，平均走行距離が２３０ｋｍから２５９ｋｍである運転者の事故率が０．７であるのに対し，平均走行距離が２６０ｋｍから２８９ｋｍである運転者の事故率が１．３であり，大阪の会社においては，平均走行距離が２６０ｋｍから２８９ｋｍである運転者の事故率が０．６であるのに対し，平均走行距離が２９０ｋｍ以上である運転者の事故率が０．８であり，神戸の会社においては，平均走行距離が２３０ｋｍから２５９ｋｍである運転者の事故率が１．２であるのに対し，平均走行距離が２６０ｋｍから２８９ｋｍである運転者の事故率が１．４（ただし，平均走行距離が２９０ｋｍ以上である運転者の事故率は０．６である。）であり，名古屋の会社においては，平均走行距離が１５０ｋｍから１９９ｋｍである運転者の事故率が３．５であるのに対し，平均走行距離が２００ｋｍから２２９ｋｍである運転者の事故率が５．２であることからすれば，運転者がある程度以上の平均乗務距離に達した場合には，事故率が増加する傾向が認められるというべきである。したがって，原告の依拠するデータを前提としても，乗務距離の最高限度を定めることが交通事故の防止と関連性を有しないということはできない。
(c)他の規制手段との関係について
原告は，事故防止のための規制として，現行法令の下でも，労働時間，速度規制の他，車両点検整備義務（規則４５条，道路運送車両法４７条の２），休憩睡眠仮眠施設の整備義務（規則２１条２項），運転者の健康状態の把握義務（規則２１条５項），点呼実施義務（規則２４条），運行記録計による記録義務（規則２６条），安全及び服務のため


の規律制定義務（規則４１条）などが実施されており，これに加えてさらに乗務距離の最高限度を規制する必要性はない旨主張する。しかしながら，タクシーによる交通事故を防止するため，過労に伴う注意力，反応の低下した状態での運転や，最高速度制限違反等の危険運転を防止する必要があったことは前述のとおりである。車両の点検整   備はあくまで   運転者の運   転する車両   についてその   安全性を担保するにとどまり，運転者の心理的肉体的状況に起因する過労運転や危険運転を防止しうるものではないから，過労運転や危険運転による交通事故の防止の必要性がある場合についてこれを手段として論ずることはできない。また，運転者に対して休憩，仮眠，睡眠を与える設備を整えた上で，実際に休憩，仮眠，睡眠をさせるか否かは運転者やタクシー事業者の判断にかかっているところ，タクシー事業者としてはその判断材料として運転者の勤務時間及び休憩時間を把握することが必要となるが，その資料たりうる乗務記録（規則２５条）は運転者の作成に係るものであり，前述のように運転者は，自らの歩合制賃金を増加させるため乗務距離を伸ばす傾向にあることがうかがわれることからすれば，乗務記録が適正に記録されるかは保証のかぎりでない。さらに，瞬間速度，運行距離及び運行時間を記録する運行記録計（規則２６条）は，それ自体，機械的に記録を行うものであるから，記録の正確さという点では問題がないが，速度０，すなわち停止時間として記録された時間が，客待ち，客扱い等の勤務時間であるのか，休憩時間であるのかは記録だけからは判然とせず，タクシー事業者において正確にこれを把握することはできない。加えて，タクシー事業者としては，乗務開始前に運転者の点呼を実施することで，各運転者の健康状態，疲労の度合い等を確認することは可能であるものの，乗務開始後に生じた変化については点呼によって把握することは

できない。その上，安全及び服務のための規律を制定したとしても，各運転者が運行中にこれを遵守しているか否かについては，タクシー事業者としては即時に把握することはできないのである。これらのことに加え，前記のとおり，個別の運転者が現に運行中である場合に，タクシー事業者が当該運転者の当該乗務記録を把握することは困難であることを併せ考えると，既存の規制手段では過労運転や最高速度制限違反等による運転の防止を十分になし得ないという処分行政庁の判断については，一定の合理性があるというべきである。(d)乗務距離の最高限度規制という手法が合理性を有するか否かにつ
いて
原告は，本件公示で定められた乗務距離の最高限度を遵守するには，運転者は，乗務距離が当該限度に近づいた状況下で乗車申込みがあった場合，その利用者を乗車させるか否かの判断を迫られたり，当該限度を超えた段階で利用者に降車を求めたりしなければならないところ，乗車を断られたり降車させられたりした利用者にとっては，その利便が害されたことになるから，結局，乗務距離の最高限度規制は，乗客の利便という法の目的を阻害することとなるとか，運転者が乗務距離の最高限度を超えるかどうかを即座に判断することは不可能であり，仮に，乗務距離の最高限度を超える可能性があると判断したとしても，一旦乗車した利用者に対して乗車を拒否し，降車をお願いするというのはあまりにも非現実的であることに照らすと，乗務距離の最高限度を規制するという規制手段そのものが不合理であるなどと主張する。そこで検討すると，一般貸切旅客自動車運送事業者を除く一般旅客自動車運送事業者は，原則として運送の引受義務を負うが，当該運送が法令の規定に違反する場合には運送の引受けを拒絶できるものとされているから（法１３条４号），運送の申込者の希望する最終降車地ま

で乗務をした場合に乗務距離の最高限度規制に抵触することを理由として運転者が運送の引受けを拒絶することは適法である。もっとも，その場合においては，当該運送の申込者は期待した運送を引き受けてもらえないことになるから，その点において利用者の利便が阻害されることは否定できない。しかし，乗務距離の最高限度規制が運転者の過労運転防止にとって合理的な規制であることはこれまでに述べたとおりであって，輸送の安全確保という利益を確保するために，同じく法が保護しようとしている利用者の利便確保という利益が劣後することになったとしても，それ自体やむを得ないものというべきである。また，運転者としては，運送を引き受ける前に運送の申込者から最終降車地を確認することによって，運送の引受けの可否を判断することも相当程度可能であるといえるし，仮に，運送の引受時に乗務距離の最高限度規制に抵触するとは判断ができなかった場合（たとえば，利用者が運送の申込み時に告げた降車地を途中で変更する旨申し出たような場合や，突発的な長距離運送の申込みがあったような場合）において，降車地まで運送すれば乗務距離の最高限度を超えて走行することになるとしても，これは規制の対象から除外されている（甲２１，２８）。
したがって，原告の前記主張は失当である。
ｄ小括
規則２２条の目的は，タクシーの交通事故を防止することにより輸送の安全の確保することにあるところ，同条による営業の自由に対する制約の態様は，一定の距離を超えた運行を制限するという営業活動そのものを一部禁止するものであって，比較的強度の制約である。他方，タクシーの交通事故を防止するための対策が必要であるところ，タクシーの交通事故の原因の多くが過労運転や最高速度制限違反

等の危険運転に起因する可能性のある法令違反によって引き起こされていることからすると，上記対策として，過労運転や危険運転を防止する必要がある。また，タクシー事業においては，タクシー事業者による運転者に対する運行管理が行き届きにくい上，歩合制賃金がとられていることにより，より多くの賃金を得ようと運転者が乗務距離を伸ばそうとする傾向にあるが，乗務距離が長くなるにつれ，最高速度制限違反等の危険運転が増加する傾向にある。
これらのことからすれば，乗務距離の最高限度を定めることによって，過労運転や最高速度制限違反等の危険運転を防止あるいは抑止し，もってタクシーによる交通事故の発生を防止することが可能であるという判断は，合理性を有するものといえる。
また，他の規制手段との関係についてみても，過労運転や最高速度制限違反の防止のために様々な手段が講じられているものの，現時点では過労運転や最高速度制限違反の防止を確実になし得る他の規制手段があるとはいえないし，乗務距離の最高限度を規制するという手法自体は，利用者の利便を制約する点があるとはいえ，不合理であるとまではいえない。
そうすると，規則２２条による乗務距離の最高限度規制は，タクシーの事故を防止し，輸送の安全を確保するという目的達成のための規制手段として必要性があり，かつ，合理性を有するものと認められる上，他の手段によっては前記の目的を十分に達成することができないと認められるのであって，規則２２条それ自体は，立法機関による合理的な裁量の範囲にとどまるものとして，憲法２２条１項に反するものではないと認められる。
(2)規則２２条が法２７条１項の委任の範囲を超えているか否かについて原告は，規則２２条による乗務距離規制は，利用者の利便を阻害し，かつ，


輸送の安全を阻害するものであるから，法１条の目的に反するものであり，法２７条１項の委任の範囲を逸脱している旨主張する。しかし，規則２２条が輸送の安全の確保のために定められた規制であることは前記(1)のとおりであり，当該規制によって輸送の安全が阻害されたことを認めるに足る的確な証拠はない。また，法２７条１項は，輸送の安全の確保のために必要な事項又は旅客の利便の確保のために必要な事項を国土交通省令で定めることができる旨規定しているから，乗務距離の最高限度規制が旅客の利便の確保と抵触する点があるとしても，そのことから直ちに規則２２条が法２７条１項の委任の趣旨に反するとはいえず，規則２２条により旅客の利便が制約される点がやむを得ないものであることについては前記(1)のとおりである。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)本件公示の違法性の有無について
ア本件公示を定める地方運輸局長（処分行政庁である北海道運輸局長）の
裁量権の範囲
規則２２条は，地方運輸局長に対し，交通の状況を考慮して乗務距離の最高限度の規制を及ぼすべき地域を指定し（同条１項），当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じて，当該営業所に属する事業用自動車の運行の安全を阻害するおそれのないよう乗務距離の最高限度を定める（同条２項）という権限を付与しているところ，地方運輸局長が地域指定に際し考慮すべき「交通の状況」や，乗務距離の最高限度の設定に際し考慮すべき「道路及び交通の状況並びに輸送の状態」「運行の安全を阻害するおそれ」といった要素はいずれも抽象的なものであって，その判断には当該地域の交通事情の実態を踏まえた専門的な知見が求められると解されることからすれば，地域指定の有無や乗務距離の最高限度の設定の判断については，いずれも地方運輸局長の合理的な裁量に委ねられているも

のというべきである。もっとも，規則２２条に基づく乗務距離の最高限度規制は，前記のとおり，各タクシー事業者の営業活動そのものを一部制限するものであって，タクシー事業者の営業の自由に対する制約の程度は決して小さくないから，地方運輸局長は，乗務距離の最高限度を設定するに当たっては設定の基礎となるべき資料の正確性，妥当性について十分に検討，精査してこれを設定すべきであり，これを欠くこと等により地方運輸局長の判断の基礎とされた事実等に誤認が生じ重要な事実の基礎を欠く場合や，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその判断の内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められる場合には，当該判断は裁量の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用したものとして違法となると解すべきである。
イ本件公示に至る経緯
(ｱ)国土交通省自動車交通局安全政策課及び旅客課は，平成２１年８月４日付け事務連絡「タクシー事業に係る乗務距離の最高限度の指定拡大について」（乙１２。以下「本省事務連絡」という。）を発出し，規則２２条に基づくタクシー運転者の乗務距離の最高限度についての当面の対応として，運行記録計による記録の義務付け地域（規則２６条２項）にまで乗務距離の最高限度の指定を拡大するとともに，乗務距離の最高限度については，日勤勤務運転者，隔日勤務運転者別にそれぞれ定める旨の方針を示した。なお，北海道内においては，平成１８年１２月２０日，札幌交通圏の他，小樽市，函館交通圏，旭川交通圏，室蘭市，苫小牧交通圏，釧路交通圏，帯広交通圏及び北見交通圏が，運行記録計による記録の義務付け地域に指定され，平成１９年１２月２０日から運行記録計の義務付けが開始されている（乙１３，１９）。
本省事務連絡には，隔日勤務運転者の乗務距離の最高限度の設定の考

え方の例が記載されており，それによれば，乗務距離の最高限度は，実走行時間に指定地域内における表定速度を乗じたものとすること，実走行時間は最大拘束時間である２１時間から，休憩時間，日常点検・点呼時間，客扱い時間及び客待ち時間を差し引いたものとすること，指定地域内における表定速度は道路交通センサスの旅行速度や実態調査に基づくタクシーの平均速度等，地域の実情に応じた適当な数値を用いることなどとされていた（乙１２）。
(ｲ)北海道運輸局長は，本省事務連絡を受けて，乗務距離の最高限度の指定に必要な指標を得るためにタクシー事業の実態調査を行った（乙１４）。実態調査は，各地域内から調査対象事業者を抽出し，当該事業者に対し，調査・回答票の提出を求める形で行われた。調査・回答票の記載項目は，①運転者１乗務当たりの実走行時間（拘束時間－休憩時間－日常点検・点呼時間－客扱い時間－客待ち時間），②平成２１年８月５日（水曜日，平常日），同月７日（金曜日，繁忙日）及び同月９日（日曜日，閑散日。なお，乗務がない場合は同月８日とする。）の３日間における平均運行速度，③乗務距離最高限度に係る地域の指定及び最高限度についての意見などであった（乙１４，弁論の全趣旨）。なお，平均運行速度（前記②）の計算方式は，総走行距離を総実走行時間で除したものとされ，総実走行時間とは，総稼働時間から休憩時間を差し引いた時間（ただし，デジタルタコグラフを装着している業者については，実際に車が動いている時間）とされ，総稼働時間は，乗務終了時間から乗務開始時間を差し引いた時間とされていた（甲２１）。
(ｳ)北海道運輸局長は，実態調査の結果を踏まえ，概ね下記のとおりの判断過程により乗務距離の最高限度を定めることとした。ａ本件公示は，札幌交通圏を含む北海道全９地域に係る乗務距離の最高限度を定めるものであるところ，公示の対象となる各地域間の公平

性の確保や，先行して乗務距離の最高限度を設定している他の地方運輸局において複数の地域があっても一律同じ距離を限度としているという実例があることを踏まえ，北海道全９地域共通の距離を乗務距離の最高限度とする。
ｂ規則２１条に基づいて定められる最大拘束時間（隔日勤務運転者は２１時間）まで勤務した場合に実際に走行可能な時間（可能実走行時間）を求め，これにタクシーの平均運行速度を乗じて，北海道全９地域の各地域における基本となる距離を計算する。