第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
両意匠に係る物品の需要者について
ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通す
なお，本願意匠の図面は，マウスピースカ
バー部が開いた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられている。
本願意匠のマウスピースカバー部は，透明で着色されたものであり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明で着色されたものであることを除き，引用意匠と共通するの共通点イ）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について


前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，着色されているから，マウスピース部に注意が向けられるものであって，さらに透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔及び周囲の小円形孔を観察することができる。そして，その円形孔及び周囲の小円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向，流量等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。
これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔等を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するし，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されたものは見当たらないから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，前記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，本願意匠のような薬剤出口孔等を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。
よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものである，マウスピースカバー部の着色はごく普通に行われるものである，などとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。また，マウスピースカバー部の着色が従来から見られたものであって，それ自体がありふれたものであったとしても，本願意匠においては，透明で着色されたマウスピースカバー部の存在によって，マウスピース部の端部の形態により注意が向けられ，引用意匠に類似しないとの評価につながるものである。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告ら主張の取消事由は理由がある。
よって，原告らの請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


令和元年７月１０日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００２０号プログラム著作権確認並びに著作権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第１３０９２号）
口頭弁論終結日令和元年５月２９日
判                決
控訴人   ソフト   ウェア   部品株式会   社控訴人   株式会   社ビー   エスエ   ス
控訴人   ソフトウエア部品開発株式会社
控訴人               Ｘ１
控訴人               Ｘ２
被控訴   人日   本電子   計算株   式会社
同訴訟代理人弁護士   難波修   一
三谷革   司
安部雅   俊
主                文
１控訴人らの本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２原判決別紙対象プログラム目録記載１及び２の各プログラムの著作権（著作権法２７条，２８条に規定する権利を含む。）は，控訴人らが保有することを確認する。（なお，控訴人らは，控訴の趣旨２項について，主位的請求と予備的請求とに分けて記載するが，両請求は同一の請求の全部と一部の関係にあるから，控訴の趣旨２項としては，主位的請求とされた全部請求のみを掲げた。）
３被控訴人は，ＪＩＰＲＯＳ（以下「被告製品」という。）を販売してはならない。
４被控訴人は，被告製品及びそのカタログ類を全て廃棄せよ。５被控訴人は，被控訴人のホームページ上及びインターネットを利用した広告媒体上から被告製品に関係する掲載情報を全て削除せよ。６被控訴人は，被告製品のファイルを含むプログラム（オブジェクトコード及びソースコード）をこれらが保存されている記憶媒体を含むコンピュータから全て削除せよ。
第２事案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。）１本件は，控訴人らが，原判決別紙対象プログラム目録記載１及び２の各プログラムの著作権（著作権法２７条，２８条に規定する権利を含む。以下，著作権に言及する場合，同様である。）を有するとして，被控訴人に対し，①上記著作権を有することの確認を求めるとともに，②被控訴人において被告製品を販売する行為が控訴人らの上記著作権を侵害すると主張して，著作権法１１２条１項に基づく被告製品の販売の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄等を求める事案である。
２原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したところ，控訴人らがこれを不服として控訴した。
３前提事実
前提事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」の１（原判決２頁２６行目から７頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決４頁１３行目の「創作したとして」を「創作し」と改める。⑵原判決４頁２０行目及び２１行目の各「の一部」をいずれも削除する。⑶原判決５頁６行目から７行目にかけての「サンライズ社の指定する会社」の後に「（以下「指定会社」という。）」を付加する。⑷原判決７頁５行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。「ウ前件第２事件の控訴審の口頭弁論終結日である平成２９年２月２１日以降，控訴人らが，前件先行ソフトウェア部品プログラムの著作権を取得したことはない。（弁論の全趣旨）」
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件における当事者の主張は，原判決８頁９行目の「登録ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」を「登録済みプログラム」と改め，後記５及び６のとおり当審における補充主張及び追加主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」の２（原判決７頁６行目から同頁１０行目まで）及び３（原判決７頁１１行目から９頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における補充主張
⑴争点１（本件譲渡契約の全部又は一部が錯誤無効となるか否か）について
（控訴人らの主張）
本件譲渡契約及び本件合意の締結時に，譲渡対価とされた１１億５０００万円は，平成１８年４月４日に締結された控訴人ビーエスエス社とサンライズ社とのコンサルティング契約に基づくサンライズ社の報酬と相殺されたため，実際には支払われていない（甲１０，１９の１及び２，２０の１ないし３）。
かかる事実からも，控訴人ビーエスエス社が，登録済みプログラムのみをサンライズ社に譲渡し，非登録プログラムの著作権は控訴人ビーエスエス社又は指定会社に留保されると理解していたことが裏付けられる。
（被控訴人の主張）
争う。また，被控訴人は，サンライズ社と控訴人ビーエスエス社とのやり取りに関与しておらず，コンサルティング契約等の事実経過については不知。
しかしながら，控訴人らが提出する書証によっても，本件譲渡契約の対象から非登録プログラムに係る著作権を除くといった合意が当事者間に成立していたことは窺われない。本件譲渡契約の対価も，コンサルティング報酬との相殺により実質的に支払ったことになるのであって，主張の前提を欠く。
⑵争点２（非登録プログラムに係るサンライズ社の履行請求権の消滅時効の成否等）について
（控訴人らの主張）
本件譲渡契約書及び本件合意書の各第１条は「所有権を移転し，かつ当該各著作物を引き渡す。」として，当事者間で，本件譲渡契約を要物化して，著作物を引き渡すことを特別に規定したところ，控訴人ビーエスエス社が，被控訴人に対して引き渡したのは登録済みプログラムだけである。したがって，引渡しが未履行の著作物については，履行が終わるまで当該著作物の著作権は移転しない。
そして，かかる未履行の引渡請求権について，消滅時効を援用する。
（被控訴人の主張）
争う。
６争点４（本件譲渡契約の公序良俗違反）について（当審における追加主張）
（控訴人らの主張）


原判決は，控訴人ビーエスエス社はサンライズ社の指定会社にＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る全事業を全従業員ごと移転させて，サンライズ社はＢＳＳ－ＰＡＣＫの著作権のみを取得して利益を得ると認定した。そうであるとしても，控訴人ビーエスエス社は，このような計画をサンライズ社から説明されたことはなく，全く知らなかった。指定会社とサンライズ社とは協業するというのがサンライズ社側からの説明であり，控訴人ビーエスエス社は，その説明のとおり受け取ったものである。また，全部の著作権をサンライズ社に移転した場合，指定会社はサンライズ社の完全な下請け企業となる。この場合，サンライズ社と締結した本件合意は下請法３条等に違反することは明白である。本件合意書には，委託費支払等の具体的なことを何一つ規定せず，これに関する詳細な書面の交付もなく，控訴人ビーエスエス社保有の全部の著作権取得のための手段として控訴人ビーエスエス社を錯誤に陥らせたものであるから，極めて悪質な契約である。
したがって，本件合意は，公序良俗違反として無効である。その結果，本件譲渡契約は，本件合意の実施規定であるから，無効となる。
（被控訴人の主張）
争う。控訴人ビーエスエス社においては，本件譲渡契約の対象及び動機に錯誤はなく，控訴人らの主張は前提を欠く。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人ビーエスエス社は，原判決別紙対象プログラム目録記載の全てのプログラム著作権を喪失したものと認め，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１争点１（本件譲渡契約の全部又は一部が錯誤無効となるか否か）について⑴次のとおり補正し，後記⑵のとおり当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「第３当裁判所の判断」１（原判決９頁１４行目から１３頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決１０頁１１行目から１１頁６行目までを，次のとおり改める。「ウ控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，平成１８年３月２８日，本件合意書（甲７の３，乙３）記載のとおり，本判決別紙１の内容の本件合意をした。
エ控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，平成１８年３月３０日付け本件譲渡契約書（甲７の４）記載のとおり，本判決別紙２の内容の本件譲渡契約を締結した。」
イ原判決１２頁１０行目の「と認められ，」の後に「他に本件譲渡契約当時の控訴人ビーエスエス社の内心が，本件譲渡契約の内容と異なるものであったことを裏付ける証拠がないことに照らすと，」を付加する。ウ原判決１２頁１４行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。「なお，仮に控訴人らの主張が本件譲渡契約の対象自体の認定を争う趣旨であるとしても，本件譲渡契約の対象は前記のとおりであって，控訴人らの主張は採用できない。」
エ原判決１２頁２０行目の「登録ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」を「登録済みプログラム」と改める。
オ原判決１２頁２２行目の「⑴ウ(ｲ)」を「本件合意書第２条」と改める。
カ原判決１２頁２４行目の「されておらず，」を「されていない上，本件譲渡契約書を含め，他に控訴人ビーエスエス社からサンライズ社に本件譲渡契約の動機が表示されたことを裏付ける客観的証拠はない。以上によれば，」と改める。
⑵当審における補充主張に対する判断
控訴人らは，本件譲渡契約と同時期に締結された控訴人ビーエスエス社とサンライズ社とのコンサルティング契約に係る報酬との相殺により，本件譲渡契約の代金が支払われておらず，かかる事実は，控訴人らが，登録済みプログラムのみをサンライズ社に譲渡したことを裏付けると主張する。しかしながら，本件譲渡契約の代金が，コンサルティング契約の報酬と相殺されれば，控訴人ビーエスエス社がコンサルティング契約により負担する報酬債務は，相殺に係る金額に相当する部分につき満足して消滅するのであって，代金が支払われなかったと評価することはできない。本件譲渡契約の譲渡対象が，登録済みプログラム及び非登録プログラムについての全ての権利であったことについては，前述のとおりであり，譲渡代金の相殺等といった当審における補充主張等を踏まえても，かかる認定は左右されない。
上記の控訴人らの主張は採用できない。
２争点２（非登録プログラムに係るサンライズ社の履行請求権の消滅時効の成否等）について
⑴前述のとおり，登録済みプログラム及び非登録プログラムについての全ての権利が，本件譲渡契約の譲渡対象とされたものと認められる。本件譲渡契約書第１条１及び３の記載によれば，本件譲渡契約の対象とされた権利のうち，部品マイスターの著作権を除き，著作権等の一切の知的財産権については平成１８年４月末日までに権利を移転させることが合意されたものと解される。
そうすると，非登録プログラムの著作権も，本件譲渡契約書記載のとおり，平成１８年４月末日までに，合意によって控訴人ビーエスエス社からサンライズ社に移転したと認められる。
⑵控訴人らは，非登録プログラムの著作権に係る本件譲渡契約を要物化した等として，当該著作権は，履行行為があるまでは移転しないと主張する。しかしながら，非登録プログラムの著作権の権利移転の合意は前記⑴に認定したとおりであるから，控訴人ビーエスエス社に履行義務が残ることはない。
すなわち，本件譲渡契約書第１条の趣旨を合理的に解釈すると，上記規定は，登録済み及び非登録プログラムに係る著作権を移転するとともに，これらのプログラムを記憶した媒体を引き渡す旨等を規定したものであると理解することができ，契約の効力発生（あるいは著作権の移転そのもの）について何らかの条件等を付したものであるとは解されない。したがって，本件譲渡契約の要物化といった事実は認められない。
⑶したがって，非登録プログラムの著作権は，平成１８年４月末日までに控訴人ビーエスエス社からサンライズ社に移転しているから，控訴人らの主張は前提を欠き，採用できない。
３争点４（本件譲渡契約の公序良俗違反）について控訴人らは，本件合意の悪質性を強調して，本件譲渡契約の公序良俗違反を主張する。
しかしながら，控訴人らの主張する事実関係をもってしても，直ちに公序良俗違反（民法９０条）となるものではない上，そもそもサンライズ社の欺罔行為などといった上記主張に係る事実関係を裏付ける客観的証拠もない。控訴人らの主張は採用できない。
４そうすると，その余の点につき判断するまでもなく，控訴人らの請求を全部棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
高橋    彩
裁判官
菅   洋輝
別紙１本件合意書
「株式会社サンライズ・テクノロジー（以下，「甲」という。）と，株式会社ビーエスエス（以下，「乙」という。）は，甲が乙の事業継続を支援することについて，以下のとおり包括的に合意した。


第１条（ソフトウェアの譲渡の合意）
１乙は甲に対し，乙の所有する下記記載のプログラムその他の著作物（文書，図面，磁気テープ・ディスクその他の媒体物を含む。）及び当該各著作物に関する著作権その他一切の知的財産権（以下，「本件ソフトウェア」という。）の所有権を以下の条件で移転し，かつ当該各著作物を引き渡すことに合意する。なお，本件ソフトウェアの譲渡にあたっては，甲及び乙は，より詳細な条件を定めた最終契約書（以下，「本件最終契約書」という。）を別途締結するものとする。
⑴登録済プログラム著作物
（判決注：本件合意書記載の表示番号，著作物の題号のみを記載し，登録年月日等の記載は省略する。）
①Ｐ第４５７４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）
②Ｐ第４７２４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）③Ｐ第５３６３号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）
④Ｐ第６３３９号    部品ビュー
⑤Ｐ第５８１４号    部品マイスター
（登録先：財団法人ソフトウェア情報センター）
⑵非登録プログラム著作物
上記⑴の著作物のバージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その
他関連する一切のプログラム著作物
⑶上記⑴及び⑵のプログラムの関連著作物
ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物２乙は，本件最終契約書締結日に，本件ソフトウェアについて，担保権その他本件ソフトウェアを制限する一切の権利を抹消し，何等制限のない状態で甲に引渡す。但し，前記⑴⑤及びそれに関る前項⑵⑶のプログラムその他の著作物に関する著作権に対して乙が第三者のために設定している譲渡担保権については，乙は，甲乙間で別途定める期日までに当該譲渡担保権の抹消を行うものとする。
３乙は，本条第１項⑴に関する著作権については，本件最終契約書締結後すみやかに移転登録手続きを行い，登録の完了を証する書類を甲に提出するものとする。但し，本条第１項⑴⑤に関する著作権については，乙は，甲乙間で別途定める期日までに移転登録手続きを完了させるものとする。なお，当該移転登録手続きに要する一切の費用は乙の負担とする。４本件ソフトウェアの譲渡価額は金１，１５０，０００，０００円（消費税別）とする。
５甲は乙に対し，前項の譲渡代金を本条第３項の移転登録手続き完了後６ヶ月以内に，乙の指定する銀行口座に振込みにより支払うものとする。６乙は甲に対し，本件最終契約書締結日以降，本件ソフトウェアについて著作者人格権を一切行使しないものとする。
第２条（事業継続支援に関する合意）
甲は，甲の指定する会社に乙の従業員を全員移籍させ継続的に雇用を確保するとともに，当該会社に対し本件ソフトウェアに関わる開発を委託するものとし，当該会社が継続的に事業を行える様に支援を行うことに合意する。
第３条（解除）
甲及び乙は，次の各号の場合，相手方に対して書面にて通知することにより本合意書を解除することができる。但し，本条の解除権の行使は損害賠償の請求を妨げない。
①相手方が本合意書を履行しなかった場合
②乙の表明及び保証に虚偽があることが判明した場合（以下略）」
以上
別紙２本件譲渡契約書
「株式会社ビーエスエス（以下，「甲」という。）と，株式会社サンライズ・テクノロジー（以下，「乙」という。）とは，甲が乙に対し甲の所有するソフトウェアを譲渡することに合意したので，ここにソフトウェア譲渡契約書を締結する。
第１条（ソフトウェアの譲渡）
１甲は乙に対し，平成１８年４月末日までに，甲の所有する下記記載のプログラムその他の著作物（文書，図面，磁気テープ・ディスクその他の媒体物を含む。）及び当該各著作物に関する著作権その他一切の知的財産権（以下，「本件ソフトウェア」という。）の所有権を移転し，かつ当該各著作物を引き渡す。
⑴登録済プログラム著作物
（判決注：本件譲渡契約書記載の表示番号，著作物の題号のみを記載し，登録年月日等の記載は省略する。）
①Ｐ第４５７４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）
②Ｐ第４７２４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）③Ｐ第５３６３号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）
④Ｐ第６３３９号    部品ビュー
⑤Ｐ第５８１４号    部品マイスター
（登録先：財団法人ソフトウェア情報センター）
⑵非登録プログラム著作物
上記⑴の著作物のバージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その
他関連する一切のプログラム著作物
⑶上記⑴及び⑵のプログラムの関連著作物
ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物２甲は，本件ソフトウェアについて，担保権その他本件ソフトウェアを制限する一切の権利を抹消し，何等制限のない状態で乙に引渡す。但し，前記⑴⑤及びそれに関わる前項⑵⑶のプログラムその他著作物に関する著作権に対して甲が第三者のために設定している譲渡担保権については，甲は平成１８年６月３０日までに当該譲渡担保権の抹消を行うものとする。３甲は，本条第１項⑴に関する著作権については，本契約書締結後すみやかに移転登録手続きを行い，登録の完了を証する書類を乙に提出するものとする。但し，本条第１項⑴⑤に関する著作権については，甲は平成１８年６月３０日までに移転登録手続きを完了させるものとする。なお，当該移転登録手続きに要する一切の費用は甲の負担とする。
第２条（譲渡価額及び支払方法）
１本件ソフトウェアの譲渡価額は金１，１５０，０００，０００円（消費税別）とする。
２乙は甲に対し，前項の譲渡代金を第１条第３項の移転登録手続き完了後６ヶ月以内に，甲の指定する銀行口座に振込みにより支払うものとする。
第３条（表明保証）
甲は乙に対し，次の各号について表明し，保証する。


平成２６年(う)第３６６号傷害致死被告事件
平成２７年４月１６日名古屋高等裁判所第２刑事部判決
主        文
原判決を破棄する。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
理        由
本件各控訴のうち，検察官の控訴の趣意は，検察官大圖明作成の控訴趣意書に，被告人Ｃの控訴の趣意は，同被告人の弁護人伊藤勤也作成の控訴趣意書に，それぞれ記載されているとおりであり，検察官の控訴趣意に対する各弁護人の答弁は，被告人Ａの弁護人吉川徹，被告人Ｂの弁護人田中伸明及び被告人Ｃの弁護人伊藤勤也各作成の各答弁書に，同弁護人の控訴趣意に対する検察官の答弁は，検察官長崎正治作成の答弁書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１本件公訴事実
被告人３名に対する本件起訴状に記載された公訴事実は，「被告人Ａ及び同Ｂは，共謀の上，平成２５年１１月２３日午前６時５０分頃から同日午前７時１０分頃までの間，名古屋市中区(以下省略)Ｄビルにおいて，Ｅ（当時３９歳）に対し，同人の背後からその背部付近を蹴って階段の上から落下させて転倒させ，多数回にわたってその頭部顔面や胸腹部等を殴り，蹴り付けるなどの暴行を加え，被告人Ｃは，同日午前７時５分頃から同日午前７時１５分頃までの間，同所において，前記Ｅに対し，床に倒れている同人の腹部を踏み付けるなどの暴行を加えた上，同日午前７時５０分頃，同所において，同人に対し，その頭部顔面を多数回にわたって蹴り付けるなどの暴行を加え，よって，前記一連の暴行により，同人に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同月２４日午前３時５４分頃，同市南区(以下省略)Ｆ病院において，同人を前記急性硬膜下血腫による急性脳腫脹により死亡させたが，被告人Ａ及び同Ｂ並びに同Ｃのいずれの暴行に基づく傷害により前記Ｅを死亡させたか知ることができないものである。」というものである。同起訴状には，罪名及び罰条として，「傷害致死刑法第２０５条，第２０７条被告人Ａ及び同Ｂにつき，更に第６０条」とも記載されており，刑法２０７条の同時傷害の特例が本件に適用されると主張されていることが明らかである。
第２原判決の認定事実等
１原判決は，罪となるべき事実として，以下の事実を認定，摘示している。「第１被告人Ａ及び被告人Ｂは，共謀の上，平成２５年１１月２３日午前６時５０分ころから同日午前７時１０分ころまでの間，名古屋市中区(以下省略)Ｄビル３階及び４階の各エレベーターホール等において，Ｅ（当時３９歳）に対し，同人の背後からその背部付近を蹴って階段の上から落下させて転倒させ，多数回にわたってその頭部顔面や胸腹部等を殴り，蹴り付けるなどの暴行（原判決は，これについて，「第１暴行」という呼称を用いるとしており，以下では同じ呼称を用いることがある。）を加え，よって，Ｅの頭部顔面に加療期間不明の出血を伴う傷害を負わせた。
第２被告人Ｃは，同日午前７時５分ころから同日午前７時１５分ころまでの間，同ビル４階のエレベーターホールにおいて，第１暴行を受けているＥに対し，床に倒れている同人の腹部を１回踏み付け，背中を１回蹴る暴行（原判決は，これについて，「中間の暴行」という呼称を用いるとしており，以下では同じ呼称を用いることがある。）を加えた上，同日午前７時５０分ころから同日午前７時５４分ころまでの間，同ビル４階から３階へ降りる階段ないし踊り場及び３階エレベーターホールにおいて，Ｅに対し，その頭部顔面を多数回にわたって蹴り付けるなどの暴行（原判決は，これについて，「第２暴行」という呼称を用いるとしており，以下では同じ呼称を用いることがある。）を加え，Ｅに急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，又は，第１暴行により生じていた急性硬膜下血腫等の傷害を更に悪化させ，同月２４日午前３時５４分頃，同市南区(以下省略)Ｆ病院において，Ｅを上記急性硬膜下血腫による急性脳腫脹により死亡させた。」
原判決は，このように，被告人Ａ及び同Ｂについて原判示第１の内容の傷害の犯罪の成立を，被告人Ｃについて原判示第２の内容の傷害致死の犯罪の成立を認め，「法令の適用」の項では，被告人Ａ及び同Ｂの原判示第１の所為について刑法６０条，２０４条を，被告人Ｃの原判示第２の所為について同法２０５条を適用するという法令の適用を示しており，同時傷害の特例に関する同法２０７条を適用していない。そして，原判決は，以上の認定・判断に基づき，被告人Ａ及び同Ｂについては，それぞれ懲役３年の刑を科した上，５年間各刑の執行を猶予して，その猶予の期間中各被告人を保護観察に付し，被告人Ｃについては，懲役９年の刑を科するものとしている。２原判決は，本件について刑法２０７条を適用しない判断の理由として，①「第１暴行と第２暴行は，それぞれ単独で，又は両暴行が相まって，本件の死因である急性硬膜下血腫を発生させた可能性がある」という事実が認定されるとした上，②「第１暴行が終了した段階では，急性硬膜下血腫の傷害が発生しておらず，もっぱら第２暴行によって同傷害を発生させた可能性はもとより存するが，仮に，第１暴行で既に同傷害が発生していたとしても，第２暴行は，同傷害を更に悪化させたと推認できるから，第２暴行は，いずれにしても，Ｅの死亡との間に因果関係が認められることとなり，死亡させた結果について，責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例である同時傷害致死罪の規定（刑法２０７条）を適用する前提が欠けることになる」という判断を示し，被告人Ａと同Ｂには原判示第１の内容の傷害罪が成立するにとどまり，被告人Ｃには原判示第２の内容の傷害致死罪が成立すると結論づけている（「事実認定の補足説明」３の項）。
第３被告人Ｃの弁護人の控訴趣意のうち，理由不備の主張について論旨は，要するに，原判決は，第１暴行が急性硬膜下血腫の傷害を発生させた可能性があることを認めながら（前記①），結論として，第１暴行と死亡原因である急性硬膜下血腫との因果関係を否定し，被告人Ａと同Ｂについて原判示第１の内容の傷害罪の成立を認めるにとどめ，第２暴行のみについて急性硬膜下血腫との因果関係を認めているが，これには論理的整合性がないから，原判決には理由不備の違法がある，という趣旨をいっているように理解される。


しかし，所論指摘の原判決の説示（前記①）は，要するに，第１暴行と第２暴行は，それ自体としても，また双方が相まっても，Ｅの急性硬膜下血腫を発生させることが可能であったが，実際にいずれが急性硬膜下血腫を生じさせたかは不明であるという趣旨の判断をしているのであって，第１暴行と急性硬膜下血腫の発生との因果関係が認められるという判断を示しているものではない。また，原判決は，第２暴行が，Ｅの急性硬膜下血腫等を生じさせたか，あるいは既に発生していた急性硬膜下血腫等を更に悪化させたかのいずれかであるという事実を択一的に認定しているのであって，所論がいうように，第２暴行と急性硬膜下血腫の発生との因果関係を認める判断を示しているものでもない。
したがって，この論旨は，前提を欠いて，理由がないと考えられる。第４被告人Ｃの弁護人の控訴趣意のうち，事実誤認の主張について
１論旨
論旨は，要するに，被告人ＣはＥの急性硬膜下血腫の発生の原因となり得，又は同傷害を悪化させ得るような暴行を加えておらず，原判決が被告人Ｃの第２暴行の内容として摘示している事実を認定することはできないのに，原判決は，証拠の評価を誤って，原判示第２の事実を認定し，被告人Ｃの第２暴行がＥの急性硬膜下血腫を発生させた可能性があり，あるいは既に発生している同傷害を悪化させた可能性があると認めているから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，という趣旨をいっているものと理解される。
２論旨に対する検討
(1)原判決は，前記論旨に対する判断に当たっても前提となると考えられる事実関係を，その「事実認定の補足説明」１の項で要約，摘示しているところ，この説示に特段誤りがあるとは認められない。関係証拠に鑑み，若干補足しつつ，再述すると，以下のとおりである。
ア被告人Ａ及び同Ｂは，原判示Ｄビル（以下「本件ビル」ともいう。）の４階にあるバー「Ｇ」の従業員であり，本件当時も，同店内で接客等の仕事をしていた。本件当時，Ｇでは，従業員のＨも稼働中であった。なお，被告人Ａと同Ｂは，高校以来の友人であって，かねて親しい間柄であった。
イＥは，本件当日（平成２５年１１月２３日）午前４時３０分頃，他で飲食した後，女性２人とともにＧを訪れていた客であった。
ウ被告人Ｃは，かねてＧに客として来店したことがあり，本件当日は，被告人Ｂの誘いを受け，他で飲食した後にＧにやって来て，客として飲食していた。エＥは，被告人Ａから，３人分の飲食代金として８万６０００円を請求され，クレジットカードで支払おうとしたものの，思うように決済できず，結局のところ，同日午前６時４３分頃から午前６時５０分頃までにかけ，３回に分けて，クレジットカードで合計７万円分の支払手続をしたが，残額１万６０００円については決済ができなかった。折から相当に飲酒してもいたＥは，このようなやり取りを重ねるうち，いら立った様子になり，被告人Ａに対し，代金について文句を言ったり，同被告人の首をつかむなどする行為にも及んだ。そして，Ｅは，残額の支払について話がつかないまま，Ｇの外に出た。被告人Ａはすぐにその後を追って店外に出，被告人Ｂも，引き続いて店外に出た（補足すると，被告人Ａは，残額の代金はＥの連れの女性であるＩが現金で支払ったから，ＥがＧを出た時点で代金支払の問題は解決していたという趣旨を原審公判で供述している。しかし，この点については，Ｉが明確に否定している上，後にも述べるように，Ｅが店外に出た後で，被告人Ａが，Ｅから運転免許証を取り上げたり，Ｉから，代金支払等に係る「示談書」を受け取ったりするなど，代金支払の問題が解決していないことを前提とする行動をしていることも明らかであるから，被告人Ａの上記原審公判供述は信用できない。）。
オ被告人Ａと同Ｂは，Ｇの出入口外側に当たる本件ビルの４階エレベーターホールでＥに追い付き，同日午前６時５０分頃から午前７時１０分頃までの間，相互に意思を通じた上，こもごも，Ｅの背後からその背部付近を蹴り，階段の上から落下させて転倒させ，多数回にわたってその頭部顔面や胸腹部等を殴り，蹴り付けるなどの原判示第１の第１暴行を加えた。
第１暴行の内容を更に具体的に見ると，検察官が，本件ビルの防犯カメラの映像，被告人Ａ及び同Ｂの各原審公判供述等を基に，指摘している内容（検察官の控訴趣意書第２・１(2)アの項）に，誤りはないと認められる。要するに，被告人Ａは，４階エレベーターホールで，Ｅの背部付近を蹴って，３階へ至る途中にある階段踊り場付近に転落させ，さらに，３階エレベーターホールからＥをエレベーターに乗せて４階に至ろうとする際，Ｅの顔面をエレベーターの壁に打ち付け，４階エレベーターホールにＥを引きずり出すなどし，被告人Ｂが，同ホールにあったスタンド式灰皿に，Ｅの頭部を打ち付け，床に仰向けに倒れているＥの右手首を両手でつかみ，両足をＥの上体の上で交差させてＥの右腕を伸ばす，腕ひしぎ逆十字という関節技をかけ，その状態のＥに対し，被告人Ａが，その顔面を殴ったり，肘打ちをしたりし，Ｅに馬乗りになった状態で，その顔面を拳や灰皿の蓋で殴り，顔面あるいは頭部をつかんで床に打ち付けるなどし，被告人Ｂも，Ｅを蹴ったり，馬乗りになって殴るなどした。
なお，第１暴行の途中に，Ｈがやって来て，被告人Ａと同Ｂの暴行を制止しようとしたが，被告人Ａと同Ｂは，聞き入れなかった。
カ同日午前７時４分頃，被告人Ｃは，本件ビル４階エレベーターホールに現れ，Ｈが，倒れているＥの近くで被告人Ａと同Ｂを制止しようとしている様子を見ていたが，Ｈと被告人ＡがＥのそばから離れた直後，床に倒れているＥの背部付近を１回踏み付けた（これが，後記キの被告人Ｃの暴行と合わせて，中間の暴行に当たる。）。その様子は被告人Ａと同Ｂも見ていたが，被告人Ｂは，被告人Ｃを制止し，Ｇに戻るよう促した。


キ被告人Ｃは，いったんＧに戻った後，また４階エレベーターホールに現れ，被告人ＢがＥに膝蹴りをしたり，被告人Ａが，うずくまっているＥの背中を蹴るなどする様子も見ていたが，同日午前７時１５分頃，倒れている状態のＥの背中を１回蹴る暴行を加えた（中間の暴行の一部。）。その後も，被告人ら３名は，しばらくＥの間近に留まり続け，そのうち，被告人ＡがＥから運転免許証を取り上げて，Ｇに戻り，Ｅも，Ｇに戻された。
ク被告人ＡらがＧの店内に戻った際，Ｉは，被告人ＡがＥの運転免許証を持っているのを見て，ＥとＧ側との間の代金支払を巡るトラブルがまだ続いていると考え，取りあえずその場を収めて，Ｅに帰ってもらおうと，メモ帳の用紙を１枚破り取ったものに，「示談書この件に関してはいっさいがっさい呑み代をしはらって何も言わない事を約束します」と書いた「示談書」を作成した。被告人Ａは，それを受け取って，Ｅに，その「示談書」上に氏名を自書させて，指印を押させ，また，Ｅから取り上げてあった前記運転免許証を近くのコンビニエンスストアに持って行って，そのコピーを取った。そして，被告人Ａ及び同Ｂは，それぞれＧで仕事を続け，被告人Ｃも，同店内でそのまま飲食等を続けた。ケＥは，Ｇ店内の出入口付近の床に座り込んで，Ｈからおしぼりで顔の血を拭かれるなどしていたが，同日午前７時４９分頃，突然，走って店外へ出て行った。Ｈは，Ｅとの間では代金の支払を巡ってトラブルがあり，それがまだ解決していないと認識していたため，逃走を阻止しようと考えて，直ちにＥを追い掛け，本件ビルの４階から３階に至る階段の途中で，Ｅに追い付き，Ｅの背後からその肩を持って取り押さえた。そのため，Ｅは，３階方向を向き，階段上で仰向けに倒れた態勢になった。
コ被告人Ｃは，同日午前７時５０分頃，電話をするためＧをいったん出て，本件ビルの４階エレベーターホールに行ったが，前記ケのとおり，ＨがＥの逃走を阻止しようとしているのを知り，３階に至る階段を降りて，階段上でＥがＨに取り押さえられている現場に行った。その後の午前７時５４分頃までにかけて，被告人ＣがＥに対し原判示の第２暴行を加えたという事実が認められるか否かがここでの主たる争点であり，原判決がこの事実を認定している反面，所論がこれを強く争っていることは，前記のとおりである。
サ同日午前７時５１分頃，警察に対し，本件ビル４階でぼこぼこに殴られている人がいて，助けを求めているなどの通報がされ，午前７時５４分頃，警察官が臨場したところ，Ｅが，大きないびきをかき，まぶたや瞳孔に動きがなく，呼びかけても返答がない状態で倒れている様子が認められた。シＥは，同日午前８時４４分頃，Ｆ病院に救急搬送されたが，その時点で，深昏睡状態にあり，両目の瞳孔が広がっていて，ＣＴ検査の結果，左右の脳に急性硬膜下血腫が認められた。Ｅは，開頭手術を施行されたが，翌日（平成２５年１１月２４日）午前３時５４分頃，上記急性硬膜下血腫に基づく急性脳腫脹のため死亡した（なお，当時，Ｅの外表には多数の損傷があり，特に，頭部，顔面に著明な皮下出血及び表皮剥脱が認められた。）。
(2)ア原判決は，被告人ＣがＥに対して原判示第２の内容の第２暴行を加えたと認定しているところ，この認定に当たり，これを目撃したというＨの原審公判証言を重視していることが明らかである（「事実認定の補足説明」２の項）。Ｈの原審公判証言の要旨は，原判決が「事実認定の補足説明」２(1)の項で要約しているとおりであって，その要約に誤りはないと考えられる。若干敷えんすると，Ｈは，第１暴行の後，被告人Ａと同ＢがＧに戻って来て，Ｅも出入口付近に座っていたこと，Ｅに対し，本当にＥが先に殴ったのかとか，代金をまだ支払っていないのかと尋ねたりし，おしぼりで顔に付いた血を拭いてやったりもしたこと，すると，Ｅが，店内から急に飛び出して逃げて行ったこと，代金をまだ支払ってもらっていないと思っていたので，追い掛けたこと，本件ビルの４階から３階に降りる階段の途中でＥを捕まえたこと，助力を頼むつもりで，Ｇの方に向かって，捕まえてくださいなどと叫んだこと，すると，従業員はやって来ないで，被告人Ｃが来たこと，被告人Ｃは，４階から降りて来て，自分（Ｈ）やＥの横をすり抜けて，Ｅの前に出て来たこと，自分（Ｈ）はＥの後ろ（４階側）の階段に座ってＥの肩を後ろから押さえ，被告人Ｃは，Ｅの前（３階側）に立って，Ｅと向かい合う位置関係になったこと，すると，被告人Ｃは，両側にある階段の手すりを持って，自身の体を持ち上げた上，寝ている態勢のＥの顔，頭，胸，首などの辺りを靴のかかとで踏み付けたこと，体重をかけるような踏み付け方で，回数は３回から５回くらいだったこと，打ち所が悪いと死んでしまうのでないかと思い，やめてくださいと言ったが，被告人Ｃはやめなかったこと，被告人Ｃは，Ｅの上半身を殴ってもいたこと，何発かは覚えていないこと，それから，被告人Ｃは，Ｅの両足を持って，３階フロアまで引きずり降ろしたこと，そのときには，自分（Ｈ）はＥの体から手を離していたし，明確な記憶はないが，Ｅは無抵抗だったので，引きずり降ろされている間に，Ｅの頭が階段にぶつかったかもしれないこと，３階フロアで，被告人Ｃが，ジャンプして，Ｅの胸や顔などを数回踏み付け，頭や腹などをサッカーボールを蹴るようにして数回蹴ったこと，Ｅがいびきをかき始めると，被告人Ｃは，「何いびきかいとるんだ。」と言って，Ｅの顔を蹴り上げたこと，Ｅは，いびきをかき始めた頃から意識がなくなっていたこと，階段の途中で被告人ＣがＥに暴行を加え始めた頃からＥが意識をなくすまでを通じて，Ｅが抵抗したことはなかったし，口答えできるような状況でもなかったこと，などの内容を証言している。


イ原判決は，前記アのＨの原審公判証言の基本的信用性を支持する事情があるという判断を示している（「事実認定の補足説明」２(1)の項）。確かに，原判決がおおむね指摘するように，Ｈの証言内容は，具体的明確で，反対尋問に対しても特段動揺しておらず，第２暴行当時の防犯カメラの映像や，その他の関係証拠によってうかがえる状況等に照らしても，自然なものということができるし（４階から３階に通じる階段に血痕があり，被告人Ｃが当時履いていた靴にも血痕が認められているなどの事情も，Ｈの証言内容を裏付ける事情であるといえる。），Ｈの供述には，捜査段階の当初から通じて，特段の変遷もなかったように見受けられる。
したがって，上記の原判断に誤りはないと考えられる。補足すると，原判決は，Ｈは被告人Ｃとは本件当日初めて会ったに過ぎないから，特に同被告人に不利益な虚偽の供述をする動機や事情はないとも説示しているところ，所論は，Ｈにとって，被告人Ａ及び同Ｂは上司の立場にあり，当初Ｈ自身も，Ｅに暴行を加えたと疑われて捜査の対象とされていたから，Ｈには，被告人Ａ及び同Ｂの責任を少しでも軽くするため，また，自己保身のため，被告人Ｃの暴行を殊更誇張する虚偽の供述をする動機があるといえるから，この原判断は不当であると論難する。
確かに，被告人Ａ及び同ＢとＨとの間に所論がいうような関係があり，Ｈが当初本件の被疑者として捜査の対象とされていたことは，所論のいうとおりであり，原判決がいうような根拠を挙げるのみで直ちにＨには虚偽の供述をする動機や事情がないと結論づけている原判決の説示には，いささか首肯し難いところもある。しかし，本件直後にはＧは営業をやめて，Ｈと被告人Ａ及び同Ｂとの間に特段の関係はなくなったようにうかがえる上，Ｈは，被告人Ａと同Ｂの第1暴行についても，その目撃した範囲内で，その危険性等に関する率直な感想なども交えつつ，特段遠慮などのうかがえない内容の証言をしていることなどが見て取れる。また，ＨがＥに対して何らかの暴行を加えたという内容を，被告人Ｃを含め，関係者の誰かが述べていたというような事情もうかがえず，そのような可能性を具体的にうかがわせるような事情があるともうかがえないから，Ｈが自己保身のために殊更被告人Ｃの暴行内容を誇張した供述をする必要があったようにもうかがえない。そうすると，Ｈには，被告人Ａや同Ｂの利益を慮り，あるいは自己保身のため，あえて虚偽の供述をする動機があったとうかがえるというこの所論には，結局のところ理由がないと考えられる。
所論は，Ｈは，全体として記憶が曖昧であると述べつつ，こと被告人Ｃの暴行態様についてだけは明確な記憶として証言していて，極めて不自然な証言態度であるのに，原判決がこの点を適切に評価していないと論難する。しかし，Ｈの証言内容に照らすと，被告人Ｃによる第２暴行は，Ｈが１人Ｅを追い掛けて，同人の逃走を阻止した直後，Ｈが注視する中，その眼前でＥに対して行われた出来事であったということになるから，Ｈの証言内容が曖昧であるとして所論が論難するその他の出来事との間には，Ｈにとっての印象深さにかなりの違いがあったということになるようにうかがわれる。そうすると，所論がいうような理由でその証言の信用性を論難することが相当でないことは，むしろ明らかであるように考えられる。
所論は，被告人Ｃの第２暴行の内容に関するＨの証言内容が，防犯カメラの映像（原審証拠等関係カード検察官請求証拠番号甲３１報告書）によって裏付けられていないという趣旨をいう。しかし，所論が指摘するＨの証言部分は，そもそも防犯カメラによって撮影することが可能ではない位置関係にある状況に係るものとうかがえるから，所論の指摘は，Ｈの証言の信用性を特段疑わせるような意味を持つものではないし，むしろ，Ｈの証言は，防犯カメラの映像と矛盾するところがなく，撮影されている範囲内では，これとよく符合していると考えられる。原判決もこれと同旨を指摘しているものと理解されるのであって，この判断に誤りはないと考えられる。
この点に関連して更に補足すると，所論中には，防犯カメラの具体的映像を取り上げて，それが，関連するＨの証言内容と矛盾する旨論難するかの部分もある。しかし，この点については，そもそもＨの証言内容に関する所論の理解の仕方が適切でなかったり，Ｈの証言するような被告人Ｃの暴行があったのなら，それが行われたのは防犯カメラの記録上の特定の時間帯に限られるはずであるという所論の前提自体に特段の根拠がないなど，所論のいうところに相当の無理があることが明らかであって，理由がないといわざるを得ない（この点については，検察官がその答弁書２(3)の項で所論に反論している内容に，誤りがないと考えられる。）。
ウもっとも，被告人Ｃは，原審公判で，原判決が認定するような内容の第２暴行を加えたことはない旨供述している。そして，所論は，被告人Ｃのこの原審公判供述が信用できるのであり，これに反するＨの証言は信用できないというようである。


この点に関する被告人Ｃの原審公判供述は，原判決が「事実認定の補足説明」２(2)の項の②で要約するとおりである。若干敷えんすると，被告人Ｃは，Ｇの店内にいたところ，Ｈが，逃げたと言っていたので，Ｅが逃げたのだと分かったこと，自分（被告人Ｃ）は，電話がかかってきたので，店外に出たが，Ｈが手伝ってくれと言っている声が聞こえ，そちらに行ったこと，そのとき，ＨがＥの後ろから脇をつかむ感じで，２人は階段上に寝転がっていたこと，ＨがＥを追い掛けたのは，その時点で，店の問題，つまり，暴行の問題とお金の支払の問題がまだ両方とも終わっていないからだと思ったこと，被告人Ａと同Ｂに，第１暴行を加えた理由などを聞いてはいないが，２人がそこまでやるのは，相当なことがあったのだと思っていたこと，自分（被告人Ｃ）は，Ｅが逃げないように，その前を塞いだこと，そのとき，両手で手すりを持ち，ぶらぶらした状態になったが，Ｅの体を蹴ったり踏んだりはしていないこと，ＨがＥをＧに連れ戻すと言っていたので，取りあえずＥを３階に降ろそうとしたが動かせず，そのとき，Ｅから「訴えるぞ。」と言われ，腹が立ったので，右手でＥの腹を３回くらい殴ったこと，このとき，Ｅの足が動き，自分（被告人Ｃ）の足に当たって転びそうになったので，手すりを持ち，腕で体を支える感じで浮いた感じになったこと，Ｅの足より下の位置に自分（被告人Ｃ）の足を下ろしたから，自分（被告人Ｃ）の足をＥの体に当ててはいないこと，その後，Ｅの両足を両脇に抱えて３階まで引きずり降ろしたこと，足が３階に下りた時点で，Ｅの胸ぐらをつかんで立たせたので，Ｅが頭を打つことはなかったこと，３階で，立った状態のＥの腹に２回膝蹴りを入れたこと，その後，いったんＧに戻り，再びＨと一緒に３階に降りたとき，Ｅがいびきをかいているのが分かったが，寝ているのだと思ったこと，以上のほかにＥに対して暴行を加えてはいないこと，などの内容を供述している。原判決は，被告人Ｃのこの供述は，Ｈの証言の信用性を左右するような証拠価値を持つものではないという判断を示している（「事実認定の補足説明」２(2)の項）。確かに，原判決も指摘するように，自身の暴行の内容に関する被告人Ｃの供述は，防犯カメラで撮影された映像，特に，被告人Ｃが階段の手すりを持って複数回飛び跳ねたように見える行動に関する説明が不自然で，この映像に整合しているとは見ることができないし，Ｅの両足を持って階段を引きずり降ろしたと言いながら，その頭が階段に当たらなかったと言うのも，相当に不自然であることは否めない。また，前記イのとおり，被告人Ｃの靴には血痕が付着しているところ，被告人Ｃは，第１暴行の際などにも，Ｅが血を吐くなどして出血しており，それが被告人Ｃの靴に付着した可能性があるなどと言うものの，関係証拠によってうかがえる当時の被告人Ｃの行動状況や，被告人Ｃの靴の血痕付着状況等に照らしても，被告人Ｃの言う機会にＥの血液が被告人Ｃの靴に付着してこの血痕を生じたとはにわかに信じ難いところがある。なお，被告人Ｃは，階段でＥの腹を殴る程度の暴行を加えたことはあるとし，それはＥに「訴えるぞ。」と言われて腹が立ったからだと供述するが，Ｈの証言によってうかがえる当時のＥの状況などに照らしても，その供述内容はかなり不自然である上，そもそも，被告人Ｃは，自身が２回にわたる中間の暴行に及んだ事情についても，Ｅからそれぞれ挑発的な言動をされて腹が立ったからであるという説明をしているものの，防犯カメラの映像によってうかがえるこのときのＥの姿勢・状況等に照らしても，Ｅがこのとき被告人Ｃに挑発的な言動をした疑いがあるとはうかがい難いことは，原判決も指摘するとおりであって，これもまた，被告人Ｃの全体としての供述の信用性を疑わせる一事情であることを失わない。他方，所論は，防犯カメラの映像には，被告人Ｃの供述の信用性を裏付けるものがあるかの趣旨をいうが，要するに，被告人Ｃの供述を前提としても，それなりに説明することが可能なところがあるといっているに過ぎない。
結局，被告人Ｃの上記供述中，Ｈの証言と矛盾する部分の証拠価値を否定した原判断に，誤りはないと考えられる。
また，その他検討しても，前記アのＨの証言の証拠価値に疑問をいれるような事情があるとは認められない。
(3)以上の次第であるから，Ｈの原審公判証言の信用性を認め，その他の関係証拠を総合して，原判示第２のとおりの，被告人Ｃによる第２暴行の事実を認めた原判決の認定に，所論の誤りがあるとは認められない。論旨は理由がない。
第５検察官の控訴趣意について
１論旨
論旨は，要するに，原判決の前記①の事実認定（前記第２・２）を前提とすると，Ｅの死因となった急性硬膜下血腫の傷害が，被告人Ａと同Ｂの共謀に基づく第１暴行によるものか，被告人Ｃの第２暴行によるものか不明であるというのであり，また，関係証拠によると，第１暴行と第２暴行との間には機会の同一性も認められるから，この傷害について同時傷害の特例に関する刑法２０７条が適用され，結局被告人３名については，上記急性硬膜下血腫を原因とするＥの死亡について，いずれも傷害致死罪の刑責が問われることになると解されるのに，前記②（前記第２・２）のように，暴行と傷害との因果関係でなく，暴行と死亡との因果関係を直接問題にして，第２暴行とＥの死亡との間に因果関係があるから本件について同条を適用する要件を欠くとした原判決の判断は同条の解釈を誤っており，また，原判決は，証拠の評価を誤って，第１暴行と第２暴行との間に機会の同一性も認められないと判断しているから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りと事実の誤認がある，仮に原判決のように，暴行と死亡との因果関係を問題にしたとしても，第１暴行と急性硬膜下血腫に基づくＥの死亡との間の因果関係は否定されないと解すべきであって，本件についてはやはり同時傷害の特例に関する刑法２０７条が適用されると解されるから，前記②のような理由で同条の適用を否定した原判決には，この点でも判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りと事実の誤認がある，という趣旨をいっているものと理解される。
２論旨に対する検討


(1)前記第２・２のとおり，原判決は，第１暴行と第２暴行が，それぞれ単独で，又は両暴行が相まって，本件におけるＥの死因である急性硬膜下血腫を発生させた可能性があるという事実を認定している（前記①）。
そして，この判断は，原審で取り調べられた各証拠によって認められる第１暴行と第２暴行のそれぞれの態様・激しさや，Ｅの受傷状況等に関するＪ医師（Ｋ大学大学院医学系研究科教授。法医学）とＬ医師（Ｋ大学大学院医学系研究科教授。脳神経外科）の各原審公判証言の内容等に照らしても，十分首肯することができると考えられる。所論もこの点を前提としていることは，前記１のとおりである。もっとも，補足すると，原判決は，上記判断を示すとともに，「第２暴行は，第１暴行よりも質的に激しいものと認められる」という判断も示しているところ（「事実認定の補足説明」３の項），所論は，原判決のこの判断は証拠上の根拠がないとして，種々論難する主張をしている。しかし，原判決のこの判断は，原判決の上記①の判断と特段相いれないようなものではないし，後に述べるように，所論が強く争う原判決の前記②の判断の当否などを検討するに当たっても，特段その結論に影響を与えるような性質のものではないと考えられるから，ここでその当否について検討する必要を認めない。
なお，原判決の上記①の判断は，上記のとおり，第１暴行と第２暴行が，それぞれ単独で，又は両暴行が相まって，Ｅの急性硬膜下血腫を発生させた可能性がある一方，Ｅの急性硬膜下血腫が，第１暴行，第２暴行のいずれによって生じたのか，あるいはその双方が相まって生じたのかを具体的に特定することはできないという趣旨もいっていることが明らかであると理解される。そして，原判決のこの認定も，上記Ｊ，Ｌ両医師の所見をはじめとする関係証拠に照らし，十分首肯できると考えられるし，所論は，この点もその前提としていることが明らかである（前記１）。(2)原判決の前記①の認定を前提とする以上，被告人Ａ及び同Ｂが共謀の上で行った第１暴行と，被告人Ｃが行った第２暴行とは（もとより，原判決は，被告人Ａ，同Ｂと被告人Ｃとの間には，Ｅに対する暴行についての共謀が認められないという判断を前提としており，その認定に誤りはない。），そのいずれもがＥの急性硬膜下血腫の傷害を発生させることが可能なものであり，かつ，実際に発生した急性硬膜下血腫の傷害が上記両暴行のいずれによるか不明であるということになるから，もし，両暴行に機会の同一性が認められるのであれば，取りあえず，死亡の結果の発生をひとまずおいて考えれば，同時傷害の特例に関する刑法２０７条が適用され，被告人３名全員が，両暴行のいずれか（あるいはその双方）と因果関係がある急性硬膜下血腫の発生について，共犯として処断されることになることに疑いはない。そして，原判決も，この点は，当然の前提としているものと理解される。本件では，Ｅが上記急性硬膜下血腫による急性脳腫脹のため死亡したことは，原判決が説示するとおりである。すなわち，本件は，第１暴行と第２暴行のいずれかによって（あるいは，その双方によって）Ｅの急性硬膜下血腫が発生したことは認められるが，そのいずれによって同傷害が発生したかは不明であり，他方，同傷害とＥの死亡との間に因果関係があることは明らかであるという事案である。上記のように，被告人３名が急性硬膜下血腫の傷害の発生について共犯としての刑責を負うという前提で考える以上，この場合，被告人３名が共犯としての刑責を負うべき急性硬膜下血腫を原因として生じたＥの死亡についてもまた，被告人３名は共犯としての刑責を負うことになると解すべきであって，結局，被告人３名は，上記死亡を内容とする傷害致死罪の共犯として処断されることになると解すべきである（最高裁判所昭和２６年９月２０日第一小法廷判決・刑集５巻１０号１９３７頁参照。）。ところが，原判決は，仮に被告人Ａと同Ｂの第１暴行によって既に急性硬膜下血腫の傷害が発生していたとしても，被告人Ｃの第２暴行は，この傷害を更に悪化させたと推認できるから，第２暴行は，いずれにしても，Ｅの死亡との間に因果関係が認められることとなり，「死亡させた結果について，責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例である同時傷害致死罪の規定（刑法２０７条）を適用する前提が欠けることになる」という理由を挙げて，本件で，この規定を適用することはできないと説示している（前記第２・２。②）。しかし，この判断は，そもそも，実際に発生した傷害との因果関係について検討しないで，直ちに死亡との因果関係を問題にしている点で，暴行と傷害との因果関係が不明であることを要件とする刑法２０７条の規定内容に反すると考えられるし，このように解した場合，本件で，急性硬膜下血腫の傷害の発生について，結局は誰も責任を問われないことになる結果となることを看過したものであるであるといわざるを得ない。後者の点について補足すると，原判決は，被告人Ａと同Ｂについては，第１暴行により，Ｅに「頭部顔面に加療期間不明の出血を伴う傷害を負わせた」という事実を認定し（原判示第１事実），他方，被告人Ｃについては，（中間の暴行と）第２暴行により，Ｅに「急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，又は，第１暴行により生じていた急性硬膜下血腫等の傷害を更に悪化させ」たという択一的な事実の認定をしている（原判示第２事実）にとどまっているから，（例えば，被告人Ｃについて，上記択一的な認定の下で，この点に関しどのような事実関係を前提として量刑判断をしたのか，原判決は特段説明をしていないなどの事情もあるが，いずれにしても，原判決の判断の下では，），致命傷である急性硬膜下血腫の傷害の発生自体については，結局のところ，被告人３名のいずれもがその責任を問われない結果になっていると理解せざるを得ない。念のため補足すると，原判決がいうように，第１暴行によって既に急性硬膜下血腫の傷害が発生していた場合を想定しても，第２暴行によってこれが更に悪化したと認められるから，第２暴行と死亡との間の因果関係が認められると考えるとしても，そのことは，この場合には，第１暴行と急性硬膜下血腫によるＥの死亡との間に因果関係があることを否定する理由にならないことは，いうまでもないところであるし（最高裁判所平成２年１１月２０日第三小法廷決定・刑集４４巻８号８３７頁参照。），原判決もこの点は否定していないと考えられる。


(3)以上で検討したとおり，前記②のような理由に基づいて，本件における刑法２０７条の適用を否定した原判決の判断は，同条の解釈適用を誤っているといわざるを得ない。なお，補足すると，本件の公訴事実自体，前記第１のとおり，「被告人Ａ及び同Ｂ並びに同Ｃのいずれの暴行に基づく傷害により前記Ｅを死亡させたか知ることができない」と，暴行と死亡との因果関係を直接問題にしているかのような記載をしており，原審での公判前整理手続でも，第１暴行ないし第２暴行とＥの死亡との因果関係が争点であるという内容の争点整理がされるなど，原審における検察官の主張内容自体にも，所論が論難する原判決の理解同様，各暴行と死亡との因果関係を直接問題にしているかのように理解できなくはない表現がされているようにうかがえる部分もあるが，その趣旨は，要するに，各暴行と，死因となった傷害の発生との因果関係を問題にするものであったと理解することは，可能であったように思われる。
(4)もっとも，既に述べたとおり，本件で刑法２０７条の適用が認められるためには，被告人Ａと同Ｂが共謀の上で加えた第１暴行と，被告人Ｃの第２暴行とが，外形的に共同実行に等しいと評価できるほどの態様で行われたという意味で，両暴行の間に機会の同一性が認められることが必要であると解され，もしこの点が認められないのであれば，同条の適用を否定した原判断の結論自体は是認されることになるから，原判決の前記(3)の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかとはいえないと考えられることになる。
そして，原判決は，原判決の立場からすると，結論に影響しない傍論に当たる説示ではあるが，本件では上記機会の同一性も認められないという判断を示している（「事実認定の補足説明」４の項）。これに対して，所論が，原判決のこの判断には事実認定の誤りがあるという趣旨と解される主張をしていることは，前記１のとおりである。
原判決が上記判断の理由として挙げているのは，確かに，第１暴行と第２暴行とが時間的場所的に近接して行われたことは認められるとはいえ，「被告人Ｃは，当時，第１暴行の発端となった被告人ＡとＥとの間の料金トラブルを知らず，その内容についても利害関係を有していなかったこと，第１暴行の後，Ｇで，同トラブル等に関する示談書がＥにより作成され，被告人Ａらとしても，Ｅとの間の問題は解決したと考えていたことなどを踏まえると，被告人Ａ及び被告人Ｂにおいて，Ｇから逃走したＥに対し，被告人Ｃが，第２暴行のような激しい暴行に及ぶことを予期できたとは認められず，少なくとも，被告人Ａ及び被告人Ｂの立場からは，第１暴行と第２暴行を『同一の機会』に行われた暴行と見ることには疑問が残る」ということである。
しかし，そもそも原判決のこの説示は，上記のとおりの傍論に過ぎないし，その判断内容自体を見ても，ここで原判決が挙げているような理由で，原判決のような結論を導くことには，無理があると考えざるを得ない。まず，第１暴行と第２暴行との間に，時間的場所的近接性があることは，原判決も前提にしているところであり，両暴行が近接した場所で行われたことは，既に説示した本件の事実関係に照らしても明らかと考えられる。また，第１暴行の終了と第２暴行の開始との間には，若干の間隔があるが，それは，前記のとおり，約４０分程度であり，第１暴行の後，ＥはＧに戻されて，出血を拭いてもらったり，第１暴行の発端となったトラブルについて，「示談書」に署名させられたり，Ｈから聞かれたりするうちに，Ｇから逃げ出し，その後直ちに第２暴行が発生したという経緯などに照らしても，両暴行は時間的にも近接した関係にあると考えられる。そもそも，被告人Ｃの第２暴行は，同被告人がＥに中間の暴行（それ自体は，Ｅの急性硬膜下血腫の発生等の原因となり得るものではなかったようにうかがえる。）を加えた後に，またＥに暴行を加えたという経緯で行われたものであるところ，中間の暴行と第１暴行とが，まさに時間的にも場所的にも重なり合った機会に行われたことは，既に述べたとおりである。
このように，第１暴行と第２暴行との間に時間的場所的な近接性があることは，両暴行が同一の機会に行われたとうかがわせるに足りる重要な事情であると考えられる。
しかし，原判決は，第１暴行と第２暴行との間にはこのように時間的場所的近接性があるとしながら，上記引用のような事情を挙げて，機会の同一性を否定する判断の理由としている。
ここで原判決が挙げているもののうち，被告人Ｃが，Ｇの代金を巡る被告人ＡとＥとのトラブルを知らなかったという点は，代金を巡るトラブルの内容を被告人Ｃがどの程度具体的に承知していたかはともかくとしても，関係証拠によると，被告人Ｃは，自身がＥに対して中間の暴行を加えた前後の時間帯に，被告人ＡらとＥとのやり取りなどを現に目にしていたことが明らかであるし，被告人Ｃ自身，第２暴行の直前，ＨがＥを追い掛けたのを知ったときの自身の認識について，ＨがＥを追い掛けたのは，その時点で，代金の問題などがまだ解決していないからだと思ったなどとも供述しているのであるから（前記第４・２(2)ウ。被告人Ｃの供述の全体の趣旨等に照らしても，この供述部分自体の信用性を疑う理由はないと考えられる。），そもそも原判決のこの認定は，関係証拠の内容を適切に理解しているといえるか，疑問をいれる点があるし，また，被告人Ｃとしては，Ｇ側とＥとの間に，トラブルのあることは知っていたが，その具体的内容は知らなかったという趣旨にとどまるのであれば，原判決の結論を支える根拠として，それほどの重要性は認め難いと見る余地がある。この点については，Ｇ側とＥとのトラブルの内容自体について，被告人Ｃ自身に利害関係がないという原判決の指摘についても，同様に考える余地がある。
前記のように，原判決は，被告人Ａらとしては，示談書がＥによって作成され，Ｅとの間の問題は解決していたと考えていたとも説示している。しかし，この認定について適切な証拠上の根拠があるとは，認め難いように思われる。「示談書」が作成された経緯・状況や，「示談書」の体裁・内容等は，前記第４・２(1)クのとおりであって，取りあえずＩがその場を収めようとして「示談書」の作成を考え，被告人ＡがＥに署名させたことなどはうかがえるが，原判決がいうように被告人ＡらがそれによってＥとの問題が解決したと考えるほど「示談書」を重視していたと認めるに足りる証拠上の根拠があるようにはうかがえない（なお，被告人Ａも，その趣旨の供述をしていないし，原判決がここで「被告人Ａら」といっている趣旨が必ずしも明らかでないが，そもそも被告人Ｂは，「示談書」の作成自体を認識していなかったようにうかがえる。）。


平成２８年１２月１２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００６８号損害賠償等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１５９２８号）
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判決
控訴人兼被控訴人（一審原告）        出水商   事株式   会社訴訟代理人弁護士         小    山    信二    郎
岡    田              隆
李          哲      芝
被控訴人（一審被告）          株式会   社ＶＩ   ＶＩＴ
被控訴人兼控訴人（一審被告）      Ｙ１
被控訴人（一審被告）          Ｙ２
上記３   名訴訟   代理人   弁護士          貝塚慶   一
松葉優   子
主文
１原判決主文第２項を，次のとおり変更する。
被控訴人兼控訴人Ｙ１は，控訴人兼被控訴人出水商事株式会社に対し，２６９万０２８９円及び内金２２５万８７９８円に対する平成２８年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は，第一，二審を通じ，控訴人兼被控訴人出水商事株式会社に生じた費用の２０分の１９，被控訴人兼控訴人Ｙ１に生じた費用の１０分の９，被控訴人株式会社ＶＩＶＩＴ及び同Ｙ２に生じた費用を，控訴人兼被控訴人出水商事株式会社の負担とし，控訴人兼被控訴人出水商事株式会社及び被控訴人兼控訴人Ｙ１に生じたその余の費用を，被控訴人兼控訴人Ｙ１の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人兼被控訴人（一審原告）出水商事株式会社（以下，単に「原告」という。）による控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
被控訴人ら（一審被告ら。以下，単に「被告ら」という。）は，原告に対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する平成２５年７月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は，第１，２審とも被告らの負担とする。２被控訴人兼控訴人（一審被告）Ｙ１（以下，単に「被告Ｙ１」という。）による
控訴の趣旨
(1)原判決中，被告Ｙ１敗訴部分を取り消す。
(2)原告の前記取消しに係る部分の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも原告の負担とする。
第２事案の概要等
１本件は，ワインの輸入販売を行う原告が，①原告の元従業員であり，ワインの輸入販売業務に従事していた被告Ｙ１及び被控訴人（一審被告）Ｙ２（以下，単に「被告Ｙ２」といい，被告Ｙ１と共に「被告Ｙ１ら」という。）が，原告に在職中に，被控訴人（一審被告）株式会社ＶＩＶＩＴ（以下，単に「被告会社」という。）を設立し，被告Ｙ１において，原告の取引先であった海外のワイン生産者らに対し，虚偽の内容のメールを送って，被告会社との取引を求め，原告における後任者に虚偽の内容の引継ぎをしたりするなどし，原告を退職後に，被告会社において，原告と取引関係のあった海外のワイン生産者らから，原告が前記ワイン生産者らから購入する予定だったワインを購入した，②被告Ｙ１らは，原告の営業秘密たる別紙営業秘密目録記載の顧客名簿（コンピュータ内の記録媒体又はその他の電磁的記録媒体に保存された電磁的データ及びこれを出力した印刷物を含む。以下，「本件顧客名簿」という。）を不正に取得，使用し，又は，被告会社に開示して，本件顧客名簿に記載された原告の顧客に対し，被告会社として営業活動を行った，③被告会社は，②の被告Ｙ１らによる本件顧客名簿の不正開示を知ってこれを取得，使用したなどと主張して，次のとおり，各請求をした事案である。
(1)原告は，被告Ｙ１らに対し，被告Ｙ１らによる前記一連の行為が，被告Ｙ１らの原告に対する共同不法行為及び債務不履行（原告との各雇用契約の継続中は雇用契約違反，前記各雇用契約の終了後は競業禁止合意違反）に該当し，また，被告Ｙ１らによる本件顧客名簿の取得，使用又は被告会社に対する開示が不正競争防止法２条１項４号及び７号の不正競争に該当するとして，民法７０９条，７１９条，４１５条又は不正競争防止法４条に基づき，損害賠償金の一部である２０００万円及びこれに対する不法行為後及び不正競争行為の後であり，かつ，被告らのうちで最も遅い被告会社に対する訴状送達日の翌日である平成２５年７月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を請求する。(2)原告は，被告会社に対し，被告会社が被告Ｙ１らの前記一連の不法行為について，使用者責任及び共同不法行為責任を負い，また，被告会社による本件顧客名簿の取得及び使用が不正競争防止法２条１項５号及び８号の不正競争に該当するとして，民法７０９条，７１９条，７１５条又は不正競争防止法４条に基づき，被告Ｙ１らと同額の金員の連帯支払を請求する。
(3)原告は，被告Ｙ１らに対し，不正競争防止法３条１項に基づき，本件顧客名簿を用いた本件顧客名簿記載の顧客に対する営業行為の差止めを求める。(4)原告は，被告Ｙ１らに対し，不正競争防止法３条２項に基づき，本件顧客名簿が記録されたコンピュータ内の記録媒体及びその他の電磁的記録媒体の廃棄と，前記各媒体からの印刷物の引渡しを請求する。


原判決は，原告の訴えのうち被告Ｙ１らに対する前記(3)及び(4)の各請求に係る部分は不適法であるとして，これらを却下し，前記(1)及び(2)の各請求について，被告Ｙ１に対する不法行為に基づく損害賠償請求は，２９５万８７９８円の損害賠償請求権及びこれに対する不法行為後である平成２５年７月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるとして，これを認容し，被告Ｙ１に対するその余の請求並びに被告会社及び被告Ｙ２に対する各請求は，いずれも理由がないとして，これらを棄却した。これに対し，原告と被告Ｙ１は，それぞれ，原判決の敗訴部分（原告につき，前記各却下部分を除く。）を不服として，本件各控訴を提起した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２，同３(2)ないし(5)及び同４(2)ないし(8)記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁２３行目の「被告会社」を「原告」と，同６頁３行目の「被告会社」を「原告」と，同頁４行目の「Ａ」を「Ａ（以下，「Ａ」という。）」と，同１６頁２４行目の「５」を「(5)」と，それぞれ改める。なお，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。
（当審における当事者の主張）
１共同不法行為に基づく損害賠償請求権の成否について
(1)原告
ア被告Ｙ１の共同不法行為について
原告は，Ｂと長年の交渉の末，同人のワインを初めて日本に紹介し，国内唯一の輸入業者として年２回ずつ輸入してきたから，被告会社がＢのワインを購入しなければ，原告は，平成２４年以降も当然に年２回ワインを購入することができる地位を有していた。
(ｱ)ａＢは，超小規模生産者であり，日本に輸出するワインの本数を限定しており，原告は，その上限数を毎年購入していた。
ｂ原告は，Ｂと，１年間に購入するワインの総数（Ｂが指定した上限数）を，年２回に分けて購入することにつき合意していたから，少なくとも平成２４年における２度目の購入については，確実に購入することができる地位を有していた。
(ｲ)原告が過去に取引を打ち切ったワイン生産者は，全て大規模生産者である。
Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＢは，原告が新規開拓をした小規模生産者たる農家であり，ワインの生産量が少なく，日本における輸入業者を原告一社に限定しており，原告が同生産者のワインを初めて日本に輸入販売し，国内唯一の輸入業者として輸入販売をしてきたという実績及び信頼関係に基づき，原告と継続的に取引を行ってきたのであって，大規模生産者とは状況を異にする。
イ被告Ｙ２の共同不法行為について
被告Ｙ２は，原告が輸入を予定しているワインを被告会社が横取りするという事実を明確に認識した上で，原告在職中，被告会社を設立し，その後，被告会社の経営に共同経営者として主体的に関与し，また，被告会社が輸入したワインにつき，営業部長の肩書をもって販売活動を行ったのであり，被告会社による横取り行為に主体的に関与したと評価されるから，被告Ｙ１と共に，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
(ｱ)被告Ｙ２は，形式上は，被告会社の役員ではないものの，実質的には，被告Ｙ１と共に被告会社を共同経営する者である。
ａ被告Ｙ２は，被告会社の設立に当たり，出資金全体（８００万円）の３分の１以上に相当する３００万円を出資している。
ｂ被告Ｙ１らは，実態として，被告Ｙ２が，被告会社の共同経営者である旨供述している。
ｃ企業のドメイン登録は，通常，企業の設立メンバー（役員相当の者）によってされるところ，被告会社のドメイン登録は，被告Ｙ２が原告在職中に，被告Ｙ２名義でされている。
(ｲ)被告Ｙ１は，被告Ｙ２の被告会社への参画の決意を受けて，本件生産者らに対し，被告会社として取引申込みを行い，本件横奪行為を行った。被告Ｙ２が被告Ｙ１に被告会社に参画する旨の回答をしたのは平成２４年８月末頃である旨の，被告Ｙ１らの供述は，不自然かつ不合理である。被告会社は，平成２４年９月３日付けで設立手続がされているところ，被告Ｙ１は，設立手続には少なくとも１か月程度はかかる旨供述している。被告Ｙ１が，被告Ｙ２から，平成２４年８月末に被告会社に参画する旨の回答を受け，数日内に同人の出資を受けた上で，同年９月３日付けで被告会社の設立登記を完了することは不可能であり，少なくとも被告Ｙ１が被告会社の設立手続に着手した頃（設立日よりも相応の期間前）には，被告Ｙ２は，被告会社への参画を決意し，被告Ｙ１にその旨伝えていたはずである。
(ｳ)被告Ｙ２は，遅くとも被告会社の設立時である平成２４年９月３日において，被告会社が原告の輸入するワインを輸入販売することを確定的に認識していた。
ａ被告Ｙ２が，どのような銘柄のワインを販売するかも知らず，当時の勤務先である原告を退職した上で，３００万円という大金を出資して，被告会社の設立に主体的に関与することなどあり得ない。
ｂ被告Ｙ１は，原告在職中，営業担当者である被告Ｙ２に対し，購入するワインの銘柄や本数等に関し，折に触れて相談していたのであって，被告会社として購入するワインに限り，被告Ｙ２に全く相談していなかったことは，不自然であり，あり得ない。
ｃ被告Ｙ２は，原告在職中，適宜，商品の案内文の作成につき，被告Ｙ１に協力を仰いだり，自分が企画した新規取扱商品につき，被告Ｙ１のアドバイスを求める等して，被告Ｙ１と協力して業務を行っていたのであり，被告会社において，ワインの仕入業務は被告Ｙ１，販売業務は被告Ｙ２と，完全に分業していたことはあり得ない。


ｄ被告会社は，平成２４年９月２２日の時点において，自社のロゴを公募していたが，その公募要項（甲４６）の会社の「概要・特徴」欄には，「小さな農家が情熱を傾けて造っている手作りのクラフトワイン」を「ワインに強い日本全国の酒販店とワインショップ，首都圏のレストランやワインバー」に対して販売する旨記載されている。前記「概要・特徴」は，被告会社を実質的に共同経営する被告Ｙ１及び同Ｙ２において協議しなければ決定することができないものであり，同時点において，被告Ｙ１と同Ｙ２は，どの生産者のワインをどの販売先に販売するか具体的に協議していた。
ウ被告会社の共同不法行為について
被告Ｙ１らによるワインの奪取行為と，被告会社によるワインの奪取行為との間には，関連共同性が認められるから，被告会社は，被告Ｙ１らと共に，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
(ｱ)被告Ｙ１らは，被告会社の実質上の共同経営者である。(ｲ)被告Ｙ１らのワインの奪取行為は，被告会社の名義で行われ，また，被告会社が販売するためのワインを仕入れるために行われたものである。
エ損害について
(ｱ)平成２５年及び平成２６年分の売上損害について被告らの奪取行為と平成２５年以降において原告が本件各ワインを購入することができなかったこととの間には，相当因果関係がある。ａ原告は，本件生産者らとの間で，初めてワインを日本に輸入販売し，国内唯一の輸入業者として輸入販売をしてきたという実績及び信頼関係に基づき，継続的に取引を続けていたのであり，平成２５年以降も，特別な事情が存在しない限り，当然に継続的にワインを仕入れることができる地位を有していた。ｂ被告らは，通常の交渉ではなく，自由交渉の範囲を逸脱した不当な奪取行為により，原告の取引相手である本件生産者らよりワインを購入することを画策し，被告Ｙ１において，前記ａの事実，被告会社が通常の取引申込みを行ったところで取引を行ってもらえないこと，被告会社としてワインを輸入すれば，原告がこれを輸入することが不可能になることを認識しつつ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｂ及びＧに対し，被告Ｙ１の功績により生産者の名を日本で広めたことや，原告には被告Ｙ１の後継者がいないこと等の虚偽の内容を含むメールを送信し，ワインの取引を申し込んだのであって，前記メールの送信は，自由競争の範囲を逸脱した不当な奪取行為である。
(ｲ)無形損害について
ａ被告Ｙ１は，生産者らに対し，「残念ながら出水商事は私の後継者がおりません」等とメールを送信し，あたかも原告には生産者と正常な取引を行う能力がないかのような虚偽の内容を通知し，これにより，原告の信頼は低下した。ｂ原告は，国内の顧客に対し，輸入することを約束し，被告Ｙ１の虚偽の社内メールや引継書に基づき，誤った輸入時期等を連絡してしまっていたワインを，輸入することが不可能になったことから，通常の取引ではあり得ない書面による謝罪文の提出を余儀なくされたのであり，信頼低下等の無形損害を被った。原告が他に輸入できなくなったワインは，希少性故に生産者側の事情等により入手できなくなったものであり，その場合，原告は，顧客に同ワインを仕入れることが可能である旨の連絡はしないから，顧客に対し，電話等で，「今年は生産者の都合で買えなかった」と伝える程度で足りるものであったが，Ｅのワイン（イレルギー赤）については，原告は，被告Ｙ１の虚偽の引継書や社内メールに従い，顧客に対し，入手可能であることを前提に入手時期等についても通知してしまっていたのであり，状況が異なる。
オ被告Ｙ１の控訴に係る主張に対する反論
(ｱ)Ｃについて
ａ不法行為の成否について
(a)被告Ｙ１は，原告の一従業員として，原告名義でＣのワインの購入予約をした。
(b)原告は，「イン・ファイン」のみならず，「コンフィダンス」及び「ヴァンソブル」についても，世界的に高評価を受けていることを全面に出して営業を行い，これらのワインを完売してきたのであり，「イン・ファインを餌にスタンダード・キュヴェを販売していたので，これがないと販売は厳しい」という被告Ｙ１の引継書の記載は，虚偽である。
ｂ損害について
(a)原告は，被告Ｙ１の奪取行為により，平成２４年中において輸入するために購入予約をしていた「コンフィダンス２００９」２４０本を輸入できなくなり，損害を被った。
なお，原告が「コンフィダンス２０１０」を輸入したのは，平成２５年７月頃である。
(b)原告が，被告会社と同じ仕入価格に基づき仕入れるとは限らない上，仮に仕入価格が前年に比して増額した場合には，これに応じて販売価格を増額することも可能であるから，原告に生じた損害額の算出に当たっては，原告の直近時期における仕入価格に基づくことが最も正確である。(c)原告の顧客への１件当たりのワイン販売額が３万円以上であることを認める足りる証拠はないから，ワインを送る送料を経費として考慮すべきではない。
また，販売額が３万円以上となる場合にも，顧客が本件各ワインのみを組み合わせて購入することはあり得ないから，送料を考慮すべきではない。
(ｲ)Ｄ，Ｅ及びＦについて
ａ因果関係について
被告Ｙ１は，平成２４年において，原告の業務としてＤ，Ｅ及びＦの各ワインの各購入予約をしたことを認めているところ，同人らに対し，被告会社として，原告に関する虚偽の内容のメールを送付した上で，原告が購入予約したワインにつき輸入したい旨連絡することで，同ワインを輸入したのであって，これにより，原告が本来輸入することができたはずのワインを輸入することができなくなった。
ｂ損害について
仕入価格及び送料については，前記(ｱ)ｂ(b)及び(c)のとおりである。
(2)被告ら
ア被告Ｙ１の共同不法行為について
原告が，平成２４年以降も，Ｂから年２回ワインを購入することができる地位を有していた事実はない。
(ｱ)ａ原告は，Ｂとの間で独占販売契約を結んでいたわけではなく，他にもＢのワインを仕入れている輸入業者がいた。
仮に，原告がＢのワインを初めて日本に紹介し，国内唯一の輸入業者であったとしても，そのことから直ちに継続的な取引が保証されるものではない。ｂ原告は，平成２４年以降にＢからワインを輸入することについて，Ｂとの間で何らの契約も取り交わしていない。
原告は，Ｂとスポット的に取引していたにすぎず，何度か取引をしたからといって，今後も取引を継続できたとは限らない。
(ｲ)原告が過去に取引を打ち切った生産者には，農家たる小規模生産者が数多く含まれる。


(ｳ)Ｂが被告会社と取引を開始したのは，被告Ｙ１との間に取引上の個人的な強い信頼関係があったためであり，これが本質的な理由であるから，被告Ｙ１が原告を退職する直前にＢに連絡したことと，原告がＢからワインを仕入れることができなかったこととの間には，因果関係はない。
なお，原告は，少なくとも，Ｃ及びＥとは取引を継続している。
イ被告Ｙ２の共同不法行為について
被告Ｙ２が，被告会社の営業活動として，原告の顧客を含む国内のワイン小売店にワインを販売したことは，自由競争の範囲内であり，適法な行為であって，被告Ｙ２に共同不法行為が成立しない。
(ｱ)被告Ｙ２は，被告会社の単なる営業担当の一従業員にすぎない。ａ被告Ｙ２が，被告会社の設立に当たり，３００万円の出資をしたのは，被告Ｙ１から頼まれて，被告Ｙ２に可能な範囲でしたものにすぎない。また，金額的にも，被告Ｙ１が出資した５００万円よりも少なかった。ｂ被告Ｙ１らが，原審の尋問時に，被告Ｙ２が共同経営者である旨の供述をしたのは，法的意味は分からずに，被告会社で一緒に働いているという程度の意味で述べたものにすぎない。
ｃ企業の設立メンバー（役員の相当の者）以外の者の名義では，ドメイン登録ができないとの制約はない。
(ｲ)被告Ｙ２が，被告会社に参画する旨の回答をしたのが平成２４年８月末頃であったことに，不自然な点はない。
被告Ｙ１は，原審の尋問で，設立登記が完了するまでに約１か月かかると述べたのではなく，新しく会社を始めるに当たってはいろいろな手続があり，そのいろいろな手続を行うのに全体として約１か月がかかったと述べた。会社の設立手続自体は，司法書士等に依頼すれば１週間程度で完了できるから，原告の主張は，その前提が誤っている。
(ｳ)   被告Ｙ２が，被告会社が輸入するワインの内容について知ったのは，平成２４年１１月頃である。
ａ被告Ｙ１は，被告Ｙ２に，業務上の必要に応じて連絡をとっていたにすぎず，他の原告従業員とも適宜連絡を取り合って仕事をしていたのであり，被告Ｙ１が，原告在職中に，被告Ｙ２に対し，購入するワインの銘柄や本数等に関し，折に触れて相談していたということはない。
ｂ被告Ｙ２は，平成２４年１０月１５日まで原告に在職しており，被告会社で業務を担当するようになったのは，同年１１月頃のことであり，それまでの間は，被告会社の業務には関与していなかった。
ｃ被告Ｙ２は，ワインの仕入れについて，被告Ｙ１を全面的に信用していたので，被告Ｙ１が被告会社の設立当時に行ったワインの仕入れについて，被告Ｙ１から相談を受けることはなかった。
ｄ「概要・特徴」（甲４６）の内容は，被告Ｙ１が被告Ｙ２と協議しなければ決定できないような性質のものではない。実際上も，前記内容は，ワインとその市場の動向について広範な知識を持つ被告Ｙ１が決定したものであり，その内容について，被告Ｙ１が被告Ｙ２に相談した事実はない。
ウ被告会社の共同不法行為について
被告Ｙ１らに不法行為が成立しない以上，被告会社についても共同不法行為は成立しない。
エ損害について
(ｱ)平成２５年及び平成２６年分の売上損害について被告Ｙ１の行為と平成２５年以降において原告がワインを輸入できなかったこととの間に，相当因果関係を認めることはできない。
ａ原告が，平成２５年以降も，継続的にワインを仕入れることができる地位を有していたとは認められない。
原告は，ワインの仕入れに関して，生産者との間で継続的な取引契約を締結しておらず，ワインを仕入れる都度，生産者との間で契約をする形態をとっており，そのため，生産者から突如として取引を中止されたり，原告の方から取引を中止することがあった。そのため，原告は，将来にわたってワインを仕入れる権利を有しておらず，ワインを継続的に輸入できる地位も有していなかった。ｂ被告Ｙ１が生産者らに送信したメールに虚偽はない。原告の担当者として各生産者に最初にコンタクトをとったのが被告Ｙ１であることは間違いないし，その後，被告Ｙ１が，生産者らとの取引を担当し，日本の市場にワインを売り込むことについて重要な役割を果たしたことも間違いがない。被告Ｙ１が原告を退職した時点で，原告の従業員の中に，被告Ｙ１と同様に，輸入業務と販売促進業務の双方を担当している人物はいなかったから，被告Ｙ１の後継者と呼べる人物がいなかったことに間違いはない。
ｃ被告Ｙ１のメールにより，原告と生産者らとの取引が打ち切られたとはいえない。
Ｄは，被告Ｙ１が原告を退職して被告会社を設立したから原告ではなく被告会社と取引をすることにしたと，Ｂは，在庫がないのでワインを提供できないと，Ｆは，被告会社だけと取引をすることにしたから原告と取引をすることを止めると，それぞれ述べているのであって，いずれも被告Ｙ１からメールを受信したことによって原告と取引することを止めたとは述べていない。
ｄ被告Ｙ１は，被告会社としてワインを輸入しても，原告がワインを輸入できなくなるとは考えていなかった。
(ｲ)無形損害について
ａ原告に，生産者らからの信頼の低下という無形損害は生じていない。被告Ｙ１が生産者らに送信したメールは，被告Ｙ１が原告を退職して新たな会社を設立したことと，新たな会社での取引を希望していることを伝えることを主眼とするものであって，原告を誹謗中傷するものではない。
また，メールの記載内容には虚偽がないから，信頼の低下が生じたという事実はない。
Ｄ，Ｂ及びＦが原告との取引を止めた理由は，前記(ｱ)ｃのとおりであって，生産者らは，被告Ｙ１からメールを受信したことで原告に対する信頼を失ったから原告と取引をすることを止めたとは述べていない。
ｂ原告の国内の顧客からの信頼が低下した事実はない。原告は，顧客の元へ謝罪に出向くのではなく，謝罪の文面をファックスで送付するという簡易な対応しかしていない。
(3)被告Ｙ１（被告Ｙ１の控訴に係る主張）
アＣについて
(ｱ)不法行為の成否について
原告は，平成２４年において，Ｃのワインを購入する予定はなかったのであって，被侵害利益がないから，不法行為は成立しない。


ａ原告では，平成２４年１月に「コンフィダンス」と「ヴァンソブル」の在庫がなくなったが，被告Ｙ１が退職した同年９月１５日までの間に，原告の社内で，「コンフィダンス」と「ヴァンソブル」を購入することが検討されたことはなく，原告の社内では，Ｃからワインを購入することについて意思決定がされたことはなかった。
被告Ｙ１が，平成２４年に原告名義でＣのワインを購入予約したのは，被告Ｙ１が原告を退職した後に，被告会社で当該ワインを購入し，販売するためである。ｂ原告は，人気商品であるワイン「イン・ファイン」に着目してＣと取引を開始し，Ｃから「イン・ファイン」とセットで購入するように言われて，Ｃからワインを購入したときは，「イン・ファイン」，「コンフィダンス」及び「ヴァンソブル」をセットで購入していたのであって，被告Ｙ１は，前記の経緯から，原告が設定してきた販売価格を維持したまま「イン・ファイン」抜きで「コンフィダンス」と「ヴァンソブル」を販売することは難しいと考え，そのような引継ぎをしたのであり，被告Ｙ１がＣについて前記(1)オ(ｱ)ａ(b)のような内容の引継書を作成したことは，不法行為の一部を構成しない。
(ｲ)損害について
ａ(a)原告は，平成２４年発売の「コンフィダンス２０１０」を購入したから，原告が平成２４年中に「コンフィダンス」を購入することができなかったという事実はなく，「コンフィダンス」について損害は発生していないから，少なくとも，１８万３１２０円が，原判決の認容額から減額されるべきである。(b)原判決は，原告が「コンフィダンス２００９」を購入できなかったこと自体が損害と認められるとして，原告が「コンフィダンス２０１０」を購入したことによって，「コンフィダンス２００９」を購入できなかったことによる損害が回復されたことを認めるに足りる証拠はないと認定したが，これでは，原告がワインの販売利益を二重に取得することを認める結果になり，不当である。ｂワインは，生産された年によって出来栄えが異なるものであり，その価格も，ワインの出来栄えによって変動する。
ワインを購入しようとする際に，予約段階では本数の確保を依頼するのみであり，仕入価格は決まっていない。仕入価格は，実際に購入する際の交渉で決まるから，平成２４年に仕入れる際に，平成２３年と同一の価格で購入できる保証はない。したがって，損害額は，平成２４年に「ヴァンソブル２０１０」を購入した被告会社の仕入価格に基づいて評価すべきである。被告会社は，「ヴァンソブル」を１本当たり７．１０ユーロで３６０本仕入れたところ，その購入総額は２５５６ユーロであり，購入の際の為替レートは１ユーロ１０２．１３円であった。原告の場合の６．９８ユーロだと，購入総額は２５１２．８ユーロであるから，４３．２ユーロ分４４１２円が，認容額から減額されるべきである。
ｃ原告の販売先は，ワインの小売店やレストラン等の販売業者であり，購入価格が３万円以上となる場合が圧倒的に多いから，実際上，原告が送料を負担するケースがほとんどである。
したがって，送料分が認容額から減額されるべきであり，最低でも，１万９４１２円が減額されるべきである。
イＤについて
(ｱ)因果関係について
ａ被告Ｙ１が原告を退職する直前にＤに連絡をしたことと，原告がＤからワインを仕入れることができなかったこととの間に，因果関係はない。(a)Ｄが被告Ｙ１の要望に応じて被告会社と取引をしたのは，被告Ｙ１との間に取引上の個人的な強い信頼関係があったことが本質的な理由である。(b)Ｄは，被告会社との取引を開始しても原告との取引を中止しなければならないわけではなく，原告との取引を中止したのは，飽くまでＤの判断によるものである。
ｂ仮に因果関係があるとしても，被告Ｙ１がＤに送ったメールは，原告を誹謗中傷するような悪質なものではなかったから，このようなメールを送っただけでは，Ｄに被告会社との取引を選択させることはできない。原告がＤから平成２４年中にワインを輸入できなかったとすれば，Ｄの判断によるところが大きいから，原告に生じた損害の全てを被告Ｙ１に帰責するのは，衡平性を欠く。したがって，被告Ｙ１の寄与度は多くても５割と評価すべきである。
(ｲ)損害について
ａ原告は，平成２３年，「サヴニエール“ランクロ”」を１本当たり１０．５ユーロで仕入れたところ，被告会社の仕入単価１２．５ユーロであり，４２０本分８４０ユーロの差があり，被告会社の輸入時の為替レートは，１ユーロ１１９．３８円であったから，８４０ユーロ分１０万０２７９円が，認容額から減額されるべきである。
ｂ送料分について，４２６本÷１２本×３００円＝１万０６５０円が原告主張の金額から減額されるべきである。
ウＥについて
(ｱ)因果関係について
ａ被告Ｙ１が原告を退職する直前にＥに連絡をしたことと，原告がＥからワインを仕入れることができなかったこととの間に，因果関係はない。(a)Ｅが被告会社と取引をしたのは，被告Ｙ１との間の信頼関係が本質的な理由である。
(b)Ｅは，被告会社との取引を開始しても原告との取引を中止しなければならないわけではない。
ｂ仮に因果関係があるとしても，原告がＥから平成２４年にワインを輸入することができなかった要因として，被告会社との取引を望んだＥの判断が存在しているから，被告Ｙ１が不法行為責任を負うとしても，その寄与度は多くても５割と評価すべきである。
(ｲ)損害について
ａ被告会社がＥからワインを輸入しても，原告は，Ｅからワインを輸入することは可能であったから，原告に損害はない。
また，原告は，「イレルギー赤」の代替となる「イレルギー赤ドメーヌ・ブラナ」を仕入れ，「イレルギー赤２０１０」を仕入れることができなかったことによる損失を補塡しているので，原告には，「イレルギー赤」を仕入れることができなかったことによる損害は生じていない。


ｂシャトー・サミオンについては，原告の平成２３年の仕入単価１１ユーロに対し，被告会社の仕入単価は１１．３ユーロであり，４８０本分１４４ユーロの差がある。また，「イレルギー赤」については，原告の仕入単価７ユーロに対し，被告会社の仕入単価は７．５ユーロであり，４８０本分２４０ユーロの差がある。被告会社の購入時の為替レートは，１ユーロ１１２．０８円であったから，３８８ユーロ分４万３４８７円が，認容額から減額されるべきである。ｃ送料分について，１４４０本÷１２本×３００円＝３万６０００円が認容額から減額されるべきである。
エＦについて
(ｱ)因果関係について
ａ被告Ｙ１が原告を退職する直前にＦに連絡をしたことと，原告がＦからワインを仕入れることができなかったこととの間に，因果関係はない。(a)Ｆが被告会社と取引をしたのは，被告Ｙ１との間の信頼関係が本質的な理由である。
(b)Ｆは，被告会社との取引を開始しても原告との取引を中止しなければならないわけではない。
ｂ仮に因果関係があるとしても，原告がＦから平成２４年にワインを輸入することができなかった要因として，被告会社との取引を望んだＦの判断が存在しているから，被告Ｙ１が不法行為責任を負うとしても，その寄与度は多くても５割と評価すべきである。
(ｲ)損害について
送料分について，７２０本÷１２本×３００円＝１万８０００円が減額されるべきである。
２相殺の意思表示について
(1)被告Ｙ１
ア被告Ｙ１及び原告との間で，平成２７年６月１９日，以下を主な内容とする訴訟上の和解（東京高等裁判所平成２７年(ネ)第１５１１号）が成立した。(ｱ)原告は，被告Ｙ１に対し，解決金として７０万円の支払義務があることを認める。
(ｲ)原告は，被告Ｙ１に対し，前項の金員を，下記ａ又はｂにより定まる日（ただし，原告と被告Ｙ２との間の訴訟の終局日及び終局結果が，原告及び被告Ｙ１との間の訴訟の終局日及び終局結果と異なり，原告と被告Ｙ２との間の訴訟の終局日が原告と被告Ｙ１との間の訴訟の終局日より遅い場合は，原告と被告Ｙ２との間の訴訟の終局日）の翌日限り支払う。
ａ原審につき，第１審の終局判決の言渡しがなされた場合には，その判決言渡日。
ｂ原審が，第１審の終局判決言渡し前に訴訟上の和解成立その他判決言渡し以外の事由により終局した場合には，その終局日。イ原告は，平成２８年６月３日，被告Ｙ１に対し，原判決で認容された２９５万８７９８円の金銭債権の元本部分を自動債権とし，前記アの７０万円の和解金支払請求権を受動債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。ウしたがって，原告の被告Ｙ１に対する不法行為に基づく損害賠償請求権が認められたとしても，その元本部分の認容額は，７０万円減額されなければならない。
エ前記相殺においては，平成２８年６月１日に相殺適状になるので，元本債権７０万円が消滅した時点は，同日になり，元本債権７０万円に対する前記アの和解が成立した平成２７年６月１９日から平成２８年５月３１日までの遅延損害金が発生することになる。
しかしながら，前記アの和解において，和解金の支払期限を，原判決言渡日の翌日まで猶予したのは，原告が，原告の被告Ｙ１に対する不法行為に基づく損害賠償請求権と，前記和解金支払債務を相殺処理する機会を確保したいと希望し，それを和解の条件として提示したからである。
原告としては，前記相殺処理さえ確保できればよいのであり，それ以上に，相殺に供した７０万円の元本債権について，前記和解成立日以降の遅延損害金の受領を認める必要はない。
原告の被告Ｙ１に対する７０万円に対する平成２７年６月１９日以降の遅延損害金支払請求は，権利の濫用であり，認められない。
(2)原告
ア前記(1)ア及びイの各事実は認める。
イ前記(1)エの権利濫用の主張は，趣旨不明である。本件訴訟提起日（平成２５年６月１８日）は，別件訴訟の訴訟提起日（同年１０月２４日）よりも早く，なぜ別件訴訟での和解により前記相殺の自動債権たる本件訴訟の不法行為に基づく損害賠償請求権の遅延損害金の支払請求が不可能になるのか，理解できない。
第３当裁判所の判断
１原告の被告らに対する損害賠償請求権の成否について(1)当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，原告の被告Ｙ１に対する２９５万８７９８円の不法行為に基づく損害賠償請求権及びこれに対する平成２５年７月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金支払請求権が発生したことを認め，その余の請求権の発生を認めなかった原判決は，相当であると判断する（後記２の相殺は除く。）。
その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３の２ないし６に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア原判決３７頁１１行目の「出水商事の」を，「出水商事との」と改める。イ原判決４３頁２３行目の「同一価格で」を，「相当数のワインを」と改める。
ウ原判決４３頁２５～２６行目の「平成２６年３月には，Ｇのワインを購入している（甲２６）。」を，「平成２５年以降も，Ｇのワインを仕入れたことがあると認められる（証人Ａ）。」と改める。


エ原判決４４頁９～１０行目の「認める」の後に，「に足りる」を加える。オ原判決４４頁２０～２４行目の「全くない上，被告Ｙ１らが明確にこれを否認していること（被告Ｙ１１０頁，被告Ｙ２４頁など）や，原告がその業務にとって極めて重要であるはずのシッパーファイルがなくなっていたと主張しながら，警察に被害届を出すなどの措置を採っていないこと（証人Ａ３３頁）等に照らすと」を，「全くない。被告Ｙ１が，退職に際して作成し，原告に交付した引継書には，Ｄ，Ｅ及びＣにつき，いずれも，蔵元からＨにメールで連絡が行くように手配済みなので，連絡が来れば対処すればよい旨が記載されている（甲１２）が，前記(1)ウのとおり，被告Ｙ１は，Ｄ，Ｅ及びＣがＨにメールで連絡するように手配したことはなかったのであるから，被告Ｙ１は，従前からの担当業務に加え，被告Ｙ１の担当業務も引き継ぐことになり，多忙になるＨが，そのような引継ぎを受ければ，当面の間は，Ｄ，Ｅ又はＣに，自分から連絡を取ろうとしないであろうことを期待又は予期して前記の記載をしたものと認められる。
一方，前記引継書には，「各生産者の住所，メールアドレス，担当者名，電話番号，ファックス番号等は，それぞれのシッパーファイルに過去のやり取りを綴じてあるので，それを参考にしてください。」との記載がある（甲１２）ところ，紙媒体のシッパーファイルの現存を引継書において記載すれば，引継ぎを受けた者は，引継後早い時期に，引き継ぐ物品や書類の整理の一環として，シッパーファイルの現存を確認することが想定される。そして，前記生産者らへの働き掛けが発覚する前に，原告が購入予約していたワインを，被告会社において購入しようとしていた被告Ｙ１の行動としては，紙媒体のシッパーファイルが現存しないかのように装ったり，又は，シッパーファイルそのものは引き継ぎ，その中の生産者の連絡先が記載された書類を，改ざんしたり，隠匿したりすることなどが想定されるが，これらの行動をせずに，シッパーファイルごと持ち出すというのは，合理的とはいい難い。また，被告Ｙ１が，シッパーファイル中の情報を必要とするのであれば，書類をコピーするなどして持ち出せば足りるのであり，早期の段階で，原告に，引継対象のファイルが存在しないことが発覚し，それを契機に，前記働き掛けが発覚するリスクがあるのに，被告Ｙ１が，シッパーファイルを持ち出す合理的な必然性があるとは考えられない。以上によれば」と改める。
カ原判決４５頁１５行目の「本件営業活動」を，「被告会社としての営業活動」と改める。
キ原判決４５頁１６行目の「上記１及び」を削除する。ク原判決４５頁１７行目の「「本件顧客名簿」の内容自体が不明であり」を，「「本件顧客名簿」自体が特定を欠くといわざるを得ず」と改める。ケ原判決４６頁５～６行目の「被告Ｙ１の上記一連の行為は，被告会社の設立前後にわたっている上，」を削除する。
コ原判決４６頁８～１２行目の「（なお，具体的な事実関係によっては，被告Ｙ１が被告会社の職務を行うについて原告に加えた損害につき，被告会社に使用者責任以外の何らかの責任が生ずることも考えられないではないが，原告はこうした点につき，一切主張・立証しないのであるから（第２１回弁論準備手続調書参照），原告の被告会社に対する請求を認める余地はない。）」を削除する。サ原判決４６頁２５行目の「本件営業行為」を，「被告Ｙ１らの被告会社としての営業行為」に改める。
シ原判決４８頁６～７行目の「証拠（甲２３，２４，乙３１～３４）によれば，原告就業規則が従業員に周知されていたとは認められず」を，「証拠（甲２３，２４，乙３１，３２，証人Ａ）によれば，原告従業員のＩも，原告従業員であり，原告申出の証人であるＡも，原告就業規則を見たことがないと認められるのであり，しかも，原告が，原告就業規則を従業員の閲覧に供し，周知させていたことを認めるに足りる証拠はないから，原告において，原告就業規則を従業員に周知させる手続がとられていたとは認められず」と改める。
ス原判決４８頁１２行目の「であり，」の後に，「原告就業規則（甲４）において，」を加える。
セ原判決４８頁１５行目の「本件就業禁止規定」を，「原告就業規則」と改める。
ソ原判決４８頁２０～２１行目の「本件営業活動」を，「被告会社としての営業活動」と改める。
タ原判決４８頁２５～２６行目の「上記１のとおり，本件顧客名簿の具体的内容について何ら主張していないのである」を，「原告の主張する「本件顧客名簿」自体が特定を欠くといわざるを得ない」と改める。
チ原判決４９頁２～６行目の「その内容を見ても秘密管理性を裏付けるものか判然としない上，原告の本社事務所には，顧客の名称，住所・電話番号等の連絡先，購入商品等が記載された納品書や注文書をまとめたファイルが，施錠等をされることもなく，誰でも自由に閲覧可能な状態で置かれていたこと（乙３３）も併せ考慮すれば」を，「甲８によれば，原告の販売管理システムにログインするには，ウィンドウズへのログオンに加え，前記システムへのログインID及びパスワードが必要であったことが認められるものの，前記システムへのログインID及びパスワードが誰に付与され，どのように管理されていたかや，前記システムの管理状況を認定し得る証拠はないから」と改める。
ツ原判決５２頁２１行目の「イレルギー白」の後に，「（エリ・ミナ白）」を加える。
テ原判決５２頁２１～２２行目の「イレルギー赤」の後に，「（エリ・ミナ赤）」を加える。
ト原判決５３頁２１行目の「平成２４年において」を削除する。ナ原判決５４頁６行目，同１０行目，同１４行目，同１７行目，同２１行目及び同２６行目の各「リフソーレ」を，いずれも「リフレーソ」と改める。ニ原判決５５頁１６行目の「を超える」を，「以上の」と改める。ヌ原判決５５頁１８行目の「を超えた」を，「以上であった」と改める。ネ原判決５６頁５行目の「急に」を削除する。
ノ原判決５６頁６行目の「度々」を，「複数回」と改める。ハ原判決５６頁１６行目の「（甲１４，１５，１８，１９等）」を，「（甲１５，１８～２０）」と改める。


ヒ原判決５６頁１８行目の「認められず」を，「認められないし，被告Ｙ１が原告の取引先でワイン生産者であるＪに送ったメール（甲１３）の文言にも，特段これによりワイン生産者との関係で原告に対する信頼が低下すると評価すべきような内容は含まれておらず，原告の取引先でワイン生産者であるＫの原告へのメール（甲１４）を見ても，被告Ｙ１の行為によりワイン生産者との関係で原告に対する信頼が低下したとは認められないのであって」と改める。フ原判決５６頁２０～２３行目の「Ｅからワインを購入することができなくなったため，顧客に対して謝罪のファックス（甲１７）を送信することを余儀なくされ，これにより同顧客の原告への信頼が低下したとも」を，「国内の顧客から注文を受けていたワインを購入できなくなったため，顧客に対して謝罪することを余儀なくされ，これにより国内の顧客との関係において信頼低下等の無形損害を被ったとも」と改める。
ヘ原判決５６頁２３～２４行目の「同ファックスの文言を見る限り原告への信頼の低下をもたらすほどのものとはいえない上，」を削る。ホ原判決５６頁２６行目～５７頁１行目の「あったというのであるから（証人Ａ３９頁～４１頁）」を，「あり（証人Ａ３９頁～４１頁），原告が行ったという謝罪の具体的内容は，ファックス（甲１７）を顧客に送付することであり，直接担当者が訪問して謝罪するという対処はとられていないこと，原告の顧客は飲食店やワインの小売業者であって，ワインの売買を業として行う者であり，一般消費者と比較すれば，ワインの輸入業務の実情につき，理解があったものと考えられることからすれば」と改める。
(2)当審における当事者の主張に対する判断
ア被告Ｙ１の共同不法行為について
(ｱ)Ｃについて
ａ不法行為の成否について
(a)被告Ｙ１は，被告Ｙ１が平成２４年に原告名義でＣのワインの購入予約をしたのは，被告Ｙ１が原告退職後に被告会社で当該ワインを購入するためであり，原告は，平成２４年において，Ｃのワインを購入する予定はなかったから，被侵害利益はない旨主張する。
前記の主張の法律構成は，必ずしも明確ではないが，少なくとも，被告Ｙ１による原告名義でのＣとの購入予約の合意の効果が，原告に帰属しないという趣旨であると解される。この点，証拠（甲３８，証人Ａ）によれば，被告Ｙ１は，代金決定を伴うワインの発注については，原告代表者の決裁を事前に個別に受けていたことが認められるが，代金決定を伴わない購入予約については，上司の決裁を事前に個別に受けていたことを認めるに足りる証拠はなく，前記前提事実（3)のとおり，被告Ｙ１は，原告在勤中，本件生産者らからのワインの購入を一人で担当していたのであるから，原告は，被告Ｙ１に対し，Ｃと購入予約の合意をする代理権を授与していたものと認められる。そして，被告Ｙ１は，原告名義で，Ｃと購入予約の合意をしたものであるところ，被告Ｙ１の前記主張を，心裡留保の規定の類推適用の主張と解するとしても，Ｃが被告Ｙ１の真意を知り又は知ることができたことの主張はなく，被告Ｙ１の前記主張をもって，前記購入予約の合意の効果が原告に帰属しないことにはならない。
また，原告は，被告Ｙ１の退職に際し，被告Ｙ１から，引継書（甲１２）を受け取り，Ｃとの交渉を含む内容の報告を受け，前記交渉業務をＨに引き継がせたといえ，原告は，一貫して，被告Ｙ１在職中の被告Ｙ１の原告名義の購入予約の効果帰属を主張しているから，前記購入予約の合意につき，事前の個別の決済が必要であったとしても，原告は，被告Ｙ１の退職に際し，それまでに被告Ｙ１が行った原告名義の購入予約の合意を，包括的に追認したといえる。
以上によれば，被告Ｙ１による原告名義でのＣとの購入予約の合意の効果が，原告に帰属しないとはいえず，原告に被侵害利益がないとはいえない。(b)被告Ｙ１は，被告Ｙ１が，「イン・ファイン」抜きで「コンフィダンス」と「ヴァンソブル」を販売することは難しいと考え，そのような内容の引継書を作成したのであって，このことは，不法行為の一部を構成しない旨を主張する。しかしながら，被告会社は，平成２５年４月頃，Ｌの「ヴォーヌ・ロマネ“レ・ボー・モン”１級赤２０１１」につき，割当数が少ないため，アソートメント・セットのみの販売であるとして，同じ生産者の「ヴォーヌ・ロマネ赤２０１１」及び「ブルゴーニュ“レ・パキエ”赤２０１１」とセット販売している（甲７，甲９）。一方，被告会社は，「コンフィダンス赤２００９」及び「ヴァンソブル赤２０１０」は，いずれも，他のワインとのセット販売をしていない（甲６の４）。また，原告においても，「ヴァンソブル赤２００９」，「コンフィダンス赤２００９」及び「イン・ファイン赤２００７」は，いずれも他のワインとセット販売されていなかった（甲１１）。さらに，被告Ｙ１が作成した引継書（甲１２）には，「イン・ファインを購入するには，１：１０の割合でスタンダード・キュヴェの購入を要求されるので（例えばイン・ファイン５ケースに対しスタンダード５０ケース）。イン・ファインだけを購入することは不可能なので，イン・ファインがリリースされるタイミングで購入を検討した方が良い。」と記載されているが，弁論の全趣旨によれば，原告が購入した「コンフィダンス」及び「ヴァンソブル」は完売したことが認められるところ，原告の「イン・ファイン」の平成２３年から平成２４年までの販売数は１３２であるのに対し，「ヴァンソブル赤２００８」，「ヴァンソブル赤２００９」及び「コンフィダンス赤２００９」の同じ期間の販売数は，合計８０２であり，１３２の十倍に満たない（甲２６）。
これらを考え併せれば，被告Ｙ１が，前記引継書作成時に，真実，「イン・ファイン」抜きで「コンフィダンス」と「ヴァンソブル」を販売することは難しいと考えていたと推認することはできない。
そもそも，前記引継書のＣについての記載内容は，後任者に対し，Ｃからの連絡を待つよう伝えるものであり，前記認定のとおり，被告Ｙ１は，ＣからＨにメールを送るよう手配していないのに，Ｈに対しては，手配したと伝えつつ，前記のような記載内容を伝えたのであるから，被告Ｙ１退職後，当面の間は，原告からＣに対して連絡を取らせないように誘導したものといえるのであって，被告Ｙ１が前記引継書を原告に交付してＨに業務を引き継いだことが，原告に対する不法行為に該当することに変わりはない。


(c)したがって，被告Ｙ１の前記主張は，いずれも採用できない。
ｂ損害について
(a)被告Ｙ１は，原告は，コンフィダンス２０１０を購入したから，「コンフィダンス」について，原告に損害は発生していない旨主張する。しかしながら，原告が被告Ｙ１の不法行為により被った損害は，前記購入予約の合意に基づく債権の侵害によるものであるところ，前記債権は，原告がＣからコンフィダンス２００９（２４０本）を平成２４年中に相当額で購入するとの内容であったと認められるから，原告がその後にＣからコンフィダンス２０１０というコンフィダンス２００９とは生産年次の異なるワインを購入したとしても，前記債権の侵害行為による損害が回復されるものではないし，原告がコンフィダンス２０１０を国内の顧客に販売することにより利益を得たとしても，販売利益の二重に取得したとは評価できない。
(b)また，被告Ｙ１は，ヴァンソブル２０１０に係る損害につき，前年の価格ではなく，平成２４年に被告会社が同ワインを仕入れたときの仕入単価と為替相場に従って評価すべきである旨主張する。
しかしながら，前記判示のとおりである上，被告Ｙ１が主張するとおり，仕入価格が実際に購入する際の交渉で決まるのであれば，同じワインであっても，従前からの顧客である原告の方が，新規の顧客であり，その支払能力が未知数である被告会社よりも，より有利な条件で生産者と交渉し得ると解されるから，被告会社との交渉結果を根拠に損害額の算定を修正する理由はない。そもそも，損害の基礎とされた，原告が平成２３年に購入したヴァンソブル２００９の粗利益は，仕入単価にその当時の運賃，保険，租税，銀行手数料等を加味した原価と販売価格を元に算定されたものであり（甲２９），被告Ｙ１がこれを否定するのであれば，他の相当数の同種ワインの取引事例を元にして，損害額を算定するか，あるいは，平成２４年の被告会社の取引に係る諸費用や販売価格を全部明らかにして，粗利益を算出し，損害額を主張すべきものであり，当該ワインの元値を日本円に換算した仕入原価のみを平成２４年当時の被告会社の取引に係るものに修正すべきであるという主張は，合理性を欠く。一件記録により認められる原告の損害額の推認の根拠たり得る数額の中では，原告の直近時期における各ワイン生産者らとの取引における粗利益をもって損害額とすることが，最も合理的である（民事訴訟法２４８条）。(c)さらに，被告Ｙ１は，送料分の減額を主張するが，前記判示のとおりである上，原告においては，Ｃのワインが一定数のセットとして販売されていたわけではなく，コンフィダンス赤２００９及びヴァンソブル赤２００９の各１ダースの値段は，２万５９２０円及び２万１３６０円であって，いずれも３万円に至らず（甲１１），Ｄの「サヴニエール“ランクロ”白２００９」に係る原告の売上履歴の一部分（１１件）中，同ワインを１回に１２本買った顧客が１名，４本買った顧客が１名，３本買った顧客が４名，２本買った顧客が２名，残りは１本しか買っておらず（甲２１），むしろ，原告の顧客の大部分は，１回の注文において特定のワインを３万円分以上購入していなかったことが認められるのであって，顧客への一件当たりの販売価格が３万円以上であったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，原告が送料を負担する場合を考慮する必要はない。(d)したがって，被告Ｙ１の前記主張は，いずれも採用できない。
(ｲ)Ｄについて
ａ因果関係について
被告Ｙ１は，Ｄが被告会社と取引をしたのは，被告Ｙ１との取引上の個人的な信頼関係によるものであり，Ｄが原告との取引を中止したのは，Ｄの判断によるものであるとして，被告Ｙ１がＤに連絡したことと，原告がＤからワインを仕入れることができなかったこととの間に，因果関係はなく，仮に因果関係があるとしても，被告Ｙ１の寄与度は５割にとどまる旨主張する。
しかしながら，売買契約の売主の買主に対する信頼は，買主が，約定の支払期限までに約定の金額を確実に支払うという長年の積み重ねにより形成されるところが大きいと解され，被告Ｙ１が原告の従業員としてＤとの取引を担当した過程で個人的な信頼関係が形成されたとしても，それは，買主である原告の確実な約定の履行の継続を前提に形成されたものである。一方，被告Ｙ１がＤに送ったメール（乙１６）の内容を見れば，Ｄとしては，原告には被告Ｙ１が行っていたＤとのワインの購入の業務を引き継ぐ担当者がいない，すなわち，原告は，Ｄに購入を予約していたワインの購入が困難になる旨を，被告Ｙ１が伝えてきたものと理解するのが自然である。そして，原告に販売する分のワインを確保していたＤは，原告による前記ワインの購入が困難となるのであれば，前記ワインにつき，別の買主を探すことを余儀なくされるところ，被告Ｙ１が被告会社においてこれを購入する意向があるのであれば，原告に販売する分のワインを被告会社に販売するという判断をすることが容易に予測される。仮に，被告Ｙ１が，原告の従業員として，Ｈに対し，正確な引継ぎをして退社した後，それとは別途に，Ｄに被告会社としてワインの購入を申し込むのであれば，自由競争の範囲内の行為といえるであろうが，被告Ｙ１は，前記のとおり，Ｄへのメールに，「原告には被告Ｙ１の後継者がいない」旨を記載して，Ｄに対し，原告との間で購入予約のあったワインを購入したい旨申し入れたのであって，被告Ｙ１の前記行為は，原告のＤに対する購入予約の合意に基づく債権を侵害する不法行為であると認められる。
したがって，被告Ｙ１の前記主張は採用できない。
ｂ損害について
前記(ｱ)ｂ(b)及び(c)と同じ理由で，被告Ｙ１の原告の仕入単価及び為替レート並びに送料分についての損害額に係る主張は採用できない。
(ｳ)Ｅについて
ａ因果関係について
前記(ｲ)ａと同じ理由で，被告Ｙ１の因果関係に係る主張は，採用できない（乙１７）。
ｂ損害について
(a)被告Ｙ１は，原告は，「イレルギー赤ドメーヌ・ブラナ」を仕入れ，「イレルギー赤２０１０」を仕入れることができなかった損失を補填しているので，原告には，「イレルギー赤」を仕入れることができなかったことによる損害は生じていないと主張する。


しかしながら，原告が被告Ｙ１の不法行為により被った損害は，前記購入予約の合意に基づく債権の侵害によるものであり，前記債権は，原告がＥからからイレルギー赤２０１０（４８０本）を平成２４年中に相当額で購入するとの内容であったと認められるところ，イレルギー赤２０１０とイレルギー赤ドメーヌ・ブラナは別のワインであり，原告が別途イレルギー赤ドメーヌ・ブラナを仕入れたとしても，前記債権の侵害行為による損害が回復されるものではない。したがって，被告Ｙ１の前記主張は採用できない。
(b)前記(ｱ)ｂ(b)及び(c)と同じ理由で，被告Ｙ１の原告の仕入単価及び為替レート並びに送料分についての損害額に係る主張は採用できない。
(ｴ)Ｆについて
ａ因果関係について
前記(ｲ)ａと同じ理由で，被告Ｙ１の因果関係に係る主張は，採用できない。
ｂ損害について
前記(ｱ)ｂ(c)と同じ理由で，被告Ｙ１の送料分についての損害額に係る主張は採用できない。
(ｵ)Ｂについて
原告は，原告が，Ｂと，Ｂが指定した上限数のワインを，年２回に分けて購入することを合意していたから，平成２４年に１回，平成２５年及び平成２６年において各年２回，Ｂからワインを購入することができる地位を有していた旨主張する。しかしながら，前記判示のとおりであって，前記の合意の存在を裏付けるに足りる証拠はない。
また，証拠により認められる平成２２年におけるＢの提示した条件（スタンダード９９６本，マリー・カトリーヌ３００本，ロゼ３００本，ミレジメ３００本を，年間３回に分けて分割出荷）（甲３８）と，平成２３年の取引実績（平成２３年２月７日発注のキュヴェ・デ・レゼルヴ６×８３，マリー・カトリーヌ６×２５，ロゼ６×２５，ミレジメ６×２５，同年８月２２日発注のキュヴェ・デ・レゼルヴ６×９０，マリー・カトリーヌ６×３８，ロゼ６×７，ミレジメ６×２５）（甲２９の１０，１１）及び平成２４年の取引実績（平成２４年２月１４日発注のキュヴェ・デ・レゼルヴ６×９０，マリー・カトリーヌ６×３５，ロゼ６×１０，ミレジメ６×２５）（甲２９の９）によれば，平成２３年のロゼの総数に更に平成２４年のロゼの数を加えても，３００本を下回っている。購入対象たるワインの銘柄と分量の決定は，専らＢに委ねられていたというのであるから，仮にワインを購入できるという前記の合意があったとしても，前記の合意においては，価格のみならず，目的物たるワインの銘柄と分量が特定されていないといえる。そもそも，前記合意が原告，Ｂ間に具体的な債権債務関係を発生させるものであるとすると，原告は，Ｂが原告に購入してほしいと指定した銘柄のワインを，指定された本数購入する義務を常に負うことになり，不合理である。
したがって，仮に前記の合意があるとしても，一定の債権債務関係又は法的地位を発生させるものと評価できるだけの特定性はないといえるのであって，原告の前記主張は，採用できない。
イ被告Ｙ２の共同不法行為について
原告は，被告Ｙ２が，原告が輸入を予定しているワインを被告会社が横取りするという事実を認識し，原告在職中，被告会社を設立し，その後，被告会社の経営に共同経営者として主体的に関与し，被告会社が輸入したワインの販売活動を行ったから，被告会社による横取り行為に主体的に関与したと評価され，被告Ｙ１と共に共同不法行為責任を負う旨主張する。
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｙ２は，原告在職中に設立された被告会社の出資金８００万円のうち３００万円の出資をしており，被告会社においては，代表取締役の被告Ｙ１及び従業員の被告Ｙ２のみが稼働しており，他の役員や従業員はおらず，被告Ｙ１がワインの輸入業務に，被告Ｙ２がワインの販売業務に従事していることが認められる。
そうすると，被告Ｙ２は，被告会社における唯一の従業員で営業担当者であるだけではなく，唯一の代表取締役以外の株主であることが認められる。しかしながら，前記判示のとおりであって，被告Ｙ２が，被告Ｙ１が平成２４年９月６日から１３日にかけてＣ，Ｄ，Ｅ及びＦにメールを送り，その後，交渉して前記の本件生産者らの本件各ワインを購入したことに関与したことを認めるに足りる客観的証拠はない。被告Ｙ１は，単に，一回だけ，原告が生産者らと購入予約の合意をしていたワインを被告会社において入手して，販売しようとしたのではなく，被告会社を設立してワインの継続的な輸入販売を行おうとしたのであって，前記のワインの購入の申入れは，被告会社の設立直後において，被告会社の顧客を獲得できる誘引力があるワインを確保して，販売し，確実に利益を上げるとともに，その後の経営を順調にする目的でなされたものであると解される。そして，被告会社を設立してワインの輸入販売を行うことと，原告が生産者らと購入予約の合意をしていたワインにつき，原告による購入が困難となったかのように装って被告会社としてこれらを購入することを申し入れることは，別の事柄であり，被告Ｙ２が後者に関与したことを認めるに足りる証拠はない。
被告Ｙ２は，被告Ｙ２が被告会社において営業を担当することを前提に，被告会社の設立に当たって３００万円を出資し，平成２４年１０月１５日をもって退職して被告会社の業務に従事したのであって，被告Ｙ２が，被告会社の業務につき，被告Ｙ１と相談することがあったとしても，被告会社が輸入する予定の個別のワインの銘柄につき，被告会社の業務に従事する以前から把握していたと認めるに足りる証拠はない。また，被告Ｙ２が，前記認定の被告Ｙ１の生産者らへのメールの送付による申込みの内容を，認識していたことを認めるに足りる証拠もない。結局，被告Ｙ１の前記のワインの購入申入れにつき，被告Ｙ２が，関与したり，被告Ｙ１と共謀したと認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
したがって，原告の前記主張は採用できない。
ウ被告会社の共同不法行為について
原告は，被告Ｙ１らによるワインの奪取行為と，被告会社によるワインの奪取行為との間には，関連共同性が認められるから，被告会社は，被告Ｙ１らと共に共同不法行為に基づく損害賠償義務を負うと主張するが，被告Ｙ１らの各行為と別途に被告会社の行為と評価できる「被告会社によるワインの奪取行為」の具体的内容は特定されておらず，原告が，被告Ｙ１らの行為と関連共同性を有すると主張する被告会社の行為の具体的内容自体が不明であるといわざるを得ないから，被告会社の共同不法行為は認められない。
エ損害について


(ｱ)平成２５年及び平成２６年の売上損害についてａ原告は，被告らの奪取行為と原告が平成２５年及び平成２６年において本件各ワインを購入することができなかったこととの間には，相当因果関係がある旨主張する。
しかしながら，前記判示のとおりであって，原告が，平成２５年及び平成２６年におけるワインの購入について，銘柄，数量，価格，納入・支払時期等を，本件各生産者らと合意していたことを認めるに足りる証拠はなく，基本契約その他の継続的購入に関する合意をしていたことを認めるに足りる証拠もないから，原告が不法行為における被侵害利益たり得る債権を有していたとは認められない。ｂ原告は，Ｇに対する申入れについても主張するが，そもそも，前記判示のとおり，原告は，Ｇのワインを仲買人を通じて購入していたのであり，Ｇに直接購入を申し入れたことはなく，また，原告が，Ｇ又は仲買人と，平成２４年におけるワインの購入について，銘柄，数量，価格，納入・支払時期等を合意していたことを認めるに足りる証拠はないから，原告のＧ及び仲買人に対する債権として，不法行為における被侵害利益たり得るものが存在したとは認められない。
(ｲ)無形損害について
ａ被告Ｙ１が，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｂの知人及びＳＡＳに対して送付したメールの内容は，前記判示のとおりであり，その中には，いずれも「原告には，被告Ｙ１の後継者がいない。」旨の記載があり，前記認定のとおり，これらは，原告には被告Ｙ１が同人らと行っていたワインの購入の業務を引き継ぐ担当者がいない，すなわち，原告は，同人らに購入を予約していたワインの購入が困難となる旨を，被告Ｙ１が伝えたものと解される。
しかしながら，商取引においては，一方の都合により，将来に向けての取引が困難となることは，日常的に生じる事態であり，このような事態に至ったからといって，ワインを業として生産販売するＣらが，原告には生産者と正常な取引を行う能力がないと考えるとは解し難い。その他，被告Ｙ１が，原告に対するワイン生産者らの信頼を低下させたことを認めるに足りる証拠はない。ｂまた，前記ａと同様に，商取引においては，一方の都合により，予約がキャンセルされることも，日常的に生じる事態であり，ワインの売買を業の一環として行う飲食店やワインの小売店である原告の国内の顧客が，原告から，入手が不可能になったことを理由にワインの予約のキャンセルをされたからといって，直ちに原告に対する信頼を低下させたとは認められない。他に，被告Ｙ１が，原告に対する国内の顧客の信頼を低下させたことを認めるに足りる証拠はない。ｃしたがって，原告の前記主張は，いずれも採用できない。
２相殺の意思表示について
(1)被告Ｙ１と原告との間で，平成２７年６月１９日，原告が被告Ｙ１に対し，和解金として７０万円の支払義務があることを認める訴訟上の和解が成立し，前記支払義務の支払期限は，原判決の言渡しの日の翌日である平成２８年６月１日に到来したこと，原告が，同月３日，被告Ｙ１に対し，原判決で認容された２９５万８７９８円の金銭債権の元本部分を自動債権とし，前記７０万円の和解金支払義務を受動債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をしたことは，当事者間に争いがない。
したがって，原告の被告Ｙ１に対する２２５万８７９８円の不法行為に基づく損害賠償請求権及び２９５万８７９８円に対する不法行為後である平成２５年７月２日から平成２８年５月３１日までの民法所定の年５分の割合による確定遅延損害金として４３万１４９１円（小数点以下切り捨て），並びに残元金２２５万８７９８円に対する平成２８年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権が認められる。
(2)被告Ｙ１は，前記損害賠償請求権のうち，相殺によって消滅した元本債権７０万円に対する和解成立日である平成２７年６月１９日から相殺適状となる前日の平成２８年５月３１日までの遅延損害金支払請求は，権利の濫用であり，認められない旨主張する。
しかしながら，仮に，和解金支払の期限の合意が，相殺処理をする機会を確保したいという原告の希望により，定められたものだとしても，被告Ｙ１は，これを受け入れて，前記訴訟上の和解を成立させたのであって，この訴訟上の和解において，前記不法行為に基づく損害賠償請求権に係る遅延損害金請求権につき，原告と被告Ｙ１との間において，何らかの合意がされたわけではない。また，仮に，被告Ｙ１が主張するように，「原告としては相殺処理さえ確保できればよい」としても，相殺の意思表示は，２つの債務が対当額について消滅するという効果を有するものであって，相殺の意思表示の対象債務ではない既発生の遅延損害金支払債務に影響を及ぼすものではない。
したがって，被告Ｙ１の主張する事実をもって，権利濫用の主張を根拠付けることはできず，被告Ｙ１の権利濫用の主張は，失当である。他に，前記認定を覆すに足りる主張・立証はない。
第４結論
以上によれば，原告の被告Ｙ１に対する不法行為に基づく損害賠償請求権として，２６９万０２８９円及び内金２２５万８７９８円に対する平成２８年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払請求権が認められる。原告の被告Ｙ１に対するその余の請求並びに被告Ｙ２及び被告会社に対する各損害賠償請求は，いずれも認められない。
よって，これと結論を異にする原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中村   恭
裁判官
森岡礼   子


平成２４年１２月２５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２７日
判                  決
原            告      大日本   印刷株   式会社訴訟代理人弁護士      櫻      井      彰      人訴訟代理人弁理士      結      田      純      次同                    竹      林      則      幸同                    金      山              聡同                    後      藤      直      樹被            告      株式会   社巴川   製紙所訴訟代理人弁護士      片      山      英      二同                    服      部              誠訴訟代理人弁理士      加      藤      志麻    子同                    田      村      恭      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００３２号事件について平成２３年１１月７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「防眩フィルム，偏光素子及び表示装置」とする特許第３５０７７１９号（優先日：平成１０年２月１７日，出願日：平成１１年１月１２日，登録日：平成１５年１２月２６日。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成２２年２月２６日，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求(無効２０１０－８０００３２号)をし，特許庁は，平成２３年１月２５日，本件特許を無効とする旨の審決をした。
これに対して原告は，同年３月４日に，審決取消訴訟を提起（知的財産高等裁判所平成２３年（行ケ）第１００７７号）し，同年６月１日に訂正審判の請求を行ったため，知的財産高等裁判所は，同月２２日に，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項の規定により，上記審決を取り消す旨の決定をした。原告は，審決取消し後の同年７月１３日に訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした。特許庁は，同年１１月７日，「訂正を認める。特許第３５０７７１９号の請求項１乃至１６に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし１６の記載は次のとおりである（甲９４。以下，請求項１等に係る発明を「本件発明１」等という。また，本件発明１ないし１６を併せて「本件特許発明」ということがある。）。
【請求項１】透明基材フィルムの少なくとも一方の面に，屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層を積層し，この防眩層の表面凹凸における表面ヘイズ値ｈsを７＜ｈs＜３０，前記防眩層の内部拡散による内部ヘイズ値ｈiを３≦ｈi≦１２としたことを特徴とする防眩フィルム。【請求項２】請求項１において，前記防眩層の上に，更に，この防眩層の屈折率より屈折率の低い低屈折率層を積層してなることを特徴とする防眩フィルム。【請求項３】請求項１又は２において，前記低屈折率層を，シリコン含有フッ化ビニリデン共重合体から形成したことを特徴とする防眩フィルム。【請求項４】請求項３において，前記シリコン含有フッ化ビニリデン共重合体が，フッ化ビニリデン及びヘキサフルオロプロピレンの共重合体であって，フッ素含有割合が６０～７０重量％であるフッ素含有共重合体と，エチレン性不飽和基を有する重合性化合物との重合体であることを特徴とする防眩フィルム。【請求項５】請求項４において，前記低屈折率層は，少なくとも前記フッ素含有共重合体と前記エチレン性不飽和基を有する重合性化合物とから構成される塗膜を塗布後，活性エネルギー線を照射又は加熱して形成されたものであることを特徴とする防眩フィルム。
【請求項６】請求項２乃至５のいずれかにおいて，前記低屈折率層を，酸化ケイ素の膜から形成すると共に，更にその上に防汚層を形成したことを特徴とする防眩フィルム。
【請求項７】請求項１乃至５のいずれかにおいて，前記防眩層の表面凹凸におけるヘイズ値ｈsと前記防眩層の内部拡散による内部ヘイズ値ｈiとの和が３０以下となるようにしたことを特徴とする防眩フィルム。
【請求項８】請求項１乃至７のいずれかにおいて，前記防眩層における透光性樹脂と透光性拡散剤との屈折率の差Δｎを，０．０１≦Δｎ≦０．５とすると共に，透光性拡散剤の平均粒径ｄを，０．１μｍ≦ｄ≦５μｍとしたことを特徴とする防眩フィルム。
【請求項９】請求項１乃至７のいずれかにおいて，前記透光性樹脂が，熱硬化性樹脂及び電離放射線硬化型樹脂の少なくとも一方であり，前記透光性拡散剤が有機系微粒子であって，さらに，前記防眩層の表面ヘイズ値ｈsが１９≦ｈｓ≦２５，前記防眩層の内部ヘイズ値ｈiが５≦ｈｉ≦９であることを特徴とする防眩フィルム。【請求項１０】請求項９において，前記有機系微粒子がスチレンビーズであることを特徴とする防眩フィルム。
【請求項１１】請求項１乃至１０のいずれかにおいて，前記透明基材フィルムを，トリアセテートセルロースフィルム及びポリエチレンテレフタレートフィルムの一方から構成し，さらに，前記防眩層の表面ヘイズ値ｈsと前記防眩層の内部ヘイズ値ｈiを，ｈｓが１９でありｈｉが７であること，ｈｓが２５でありｈｉが５であること，ｈｓが２０でありｈｉが９であること，のいずれかとしたことを特徴とする防眩フィルム。
【請求項１２】請求項１乃至１１のいずれかにおいて，透明基材フィルムと防眩層との間に透明導電性層を有し，かつ，防眩層中に導電材料が含有されたことを特徴とする防眩フィルム。


【請求項１３】請求項１乃至１２のいずれかの防眩フィルムと，この防眩フィルムの前記透明基材フィルムにおける前記防眩層と反対側の面に表面を向けて積層された偏光板と，を有してなることを特徴とする偏光素子。【請求項１４】請求項１３において，前記透明基材フィルムにおける前記防眩層と反対側の表面及び前記防眩層の表面をケン化処理した後，前記透明基材フィルムの表面に偏光板を積層して構成されたことを特徴とする偏光素子。【請求項１５】複数の画素を有し，各画素が光を透過又は光を反射することにより，画像を形成する表示パネルと，この表示パネルの表示面側に設けられた請求項１乃至１２のいずれかの防眩フィルムと，を有してなる表示装置。【請求項１６】複数の画素を有し，各画素が光を透過又は光を反射することにより，画像を形成する表示パネルと，この表示パネルの表示面側に設けられた請求項１３又は１４の偏光素子と，を有してなる表示装置。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，要するに，本件特許発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号（平成１４年法律第２４号による柱書きの改正前のもの）に規定する要件（以下「明確性要件」という。）を満たさず，本件発明１ないし８及び１２ないし１６（ただし，本件発明１２ないし１６のうち，本件発明９ないし１１を引用することになる部分を除く。以下同じ。）に係る特許請求の範囲の記載は同１号（平成１４年法律第２４号による柱書きの改正前のもの）に規定する要件（以下「サポート要件」という。）も満たしていない。また，本件発明１ないし８及び１２ないし１６に係る発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの）に規定する要件（以下「実施可能要件」という。）も満たしていないから，本件特許は，特許法１２３条１項４号（平成１４年法律第２４号による改正前のもの）に該当し，無効とするべきであるというものである。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)サポート要件についての判断の誤り（取消事由１）ア特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，明細書の特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明であって，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。そして，この際には，特許請求の範囲の記載と，発明の詳細な説明の記載の範囲とを対比して，前者の範囲が後者の範囲を超えているか否かを必要かつ合目的的な解釈手法によって判断すれば足り，実施可能要件適合性を判断するのと全く同様の手法により判断すべきでない。もっとも，①「特許請求の範囲」が特異な形式で記載されたがために，その技術的範囲についての解釈に疑義がある場合や，②「特許請求の範囲」の記載と「発明の詳細な説明」の記載とを対比して，前者の範囲が後者の範囲を超えていると判断される場合には，発明の詳細な説明は，その数式が示す範囲と得られる効果（性能）との関係の技術的な意味が，特許出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理解できる程度に記載するか，又は，特許出願時の技術常識を参酌して，当該数式が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載することを要するとの基準を適用すべきである。
イ本件特許発明は，従来の防眩フィルムの全ヘイズ値の制御では課題が解決できないことに鑑み，表面・内部ヘイズ値，特に，内部ヘイズ値に着目し，各々を独立して制御することにより，コントラストの低下を抑えるとともに面ギラ，写り込み，白化を防止できることを見出した発明であり，その際各々を一定の範囲とすることが望ましいとして発明特定事項としたものであるから，一般的数値限定発明であって，前記の①にも②にも該当しない。したがって，サポート要件に関して，各々の数値範囲の全てが具体例によって裏付けられている必要はなく，明細書全体の記載及び技術常識からみて，当該数値範囲内であれば所望の効果が得られることが理解されれば，明細書のサポート要件を充足すると判断されるべきである。ウ本件特許発明の表面・内部ヘイズ値は，各々独立してその範囲が規定された物性値（変数）であり，相互に関連させて規定されたものではないから，本件特許発明の表面・内部ヘイズ値は，Ｘ－Ｙ平面上に図示して両者の関係を判断するような物性値（変数）ではなく，両ヘイズ値の範囲がサポート要件を満たすかは，各々のヘイズ値の範囲を単独で判断すれば足りる。本件明細書に接した当業者であれば，本件発明１における表面・内部ヘイズ値に付した数値限定は，本件発明１の課題を解決するための望ましい範囲を示したものであり，本件明細書全体の記載及び技術常識からみて，当該数値範囲内であれば所望の効果（性能）が得られることが理解できる。
本件明細書の記載はサポート要件を充足するのであって，審決のこの点に関する判断は誤りである。
(2)実施可能要件についての判断の誤り（取消事由２）審決の認定･判断は，明細書のサポート要件を充足していないから，当然に実施可能要件も充足していないとするものである。しかし，明細書にサポート要件違反があることを理由として，実施可能要件違反があるとすることは誤りである。本件特許発明は，当業者において，本件明細書の複数の実施例や比較例，及び発明の詳細な説明中の具体的な記載に基づき（【０１１６】～【０１６７】，【００３９】，【００３８】，【００４４】，【００４５】等），過度な試行錯誤を要することなく，実施することができる。
本件特許発明において，表面ヘイズ値は主に粒子の大きさ（粒径），個数（密度）により変化し，内部ヘイズ値は主に樹脂と粒子の屈折率差により変化するが，さらに，樹脂を希釈する溶剤の種類によっても両ヘイズ値は変化するから，これらの粒子や樹脂の条件，溶剤の種類等を適宜選択することにより，表面ヘイズ値と内部ヘイズ値を調整することができる。
防眩フィルム（光拡散シート）の技術分野においては，２種類以上のヘイズ（値）で特定された発明に係る各ヘイズ（値）等を得るために，粒子や樹脂等をどのように調整するかは，明細書にいくつかの実施例が記載されていれば充分であり，技術常識に基づき当該ヘイズ（値）を得ることは，当業者において実施可能である。(3)明確性要件についての判断の誤り（取消事由３）
アヘイズ値を測定する方法についての審決の誤り


本件特許の出願当時，ヘイズ値の測定に関する規格として認められていたのはＪＩＳＫ７１０５だけであり，ヘイズ値の測定方法として一般的に使用されていたのもＪＩＳＫ７１０５だけであるから，測定に使用したＨＲ－１００において，補助的に複数の測定方法が可能であったとしても，本件特許発明では，当然に出願時技術常識であったＪＩＳＫ７１０５によりヘイズ値を測定している。審決は，ＨＲ－１００において測定可能なＪＩＳＫ７１０５に基づく方法と，ＪＩＳＫ７３６１を利用した方法によるヘイズ値が同じであるか否かに関する末梢的な主張に対して認定・判断しており，出願当時，ヘイズ値の測定方法として何が正式な規格であり技術常識となっていたかという基本的な事項を判断することなく結論を導いた点に誤りがある。
本件明細書の「ＨＲ－１００により測定」との記載から，本件特許発明における「ヘイズ値」の測定方法は，ＪＩＳＫ７１０５によるものであるということを当業者は認識することができるから，本件特許発明の「ヘイズ値」は明確である。また，審決は，２つの測定方法の測定結果が異なることが，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに本件特許発明の技術的範囲を不明確にするかを何ら検討していない。２つの測定方法による測定結果の相違は，小数点以下の値で，測定誤差といえるものであり，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに本件特許発明の技術的範囲を不明確にするものではない。
以上のとおりであり，「ヘイズ値」を一義的に定義することができないから，「ヘイズ値」は明確でないとした審決の判断は誤りである。イ「表面ヘイズ値」と「内部ヘイズ値」についての審決の誤り審決は，本件特許発明の「屈曲率が異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層」においては，内部ヘイズ値のみを得るための方法は，防眩層表面における透光性拡散剤の存在形態に応じて異なるから，内部ヘイズ値と表面ヘイズ値を一義的に定めるための方法を明らかにしない限り，明確とはいえないと判断する。しかし，透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層において，透光性樹脂と同一屈折率の透明物質を塗布し，防眩層の表面の凹凸による光の拡散（表面ヘイズ値）をなくしてヘイズ値の測定を行うことにより内部ヘイズ値を測定することは，本件特許出願時において当業者の共通の認識（技術常識）となっていた。このような技術常識から，防眩層表面の凹凸による光の拡散をなくす手法が，防眩層表面における「透光性拡散剤」の存在形態によって異なることはないから，審決が，防眩層平滑化手法を存在形態によって異なるとした判断は，技術常識に反し誤りである。透光性拡散剤が透光性樹脂によって実効的に覆われていない場合は防眩層の凸部表面近傍に存在する透光性拡散剤によって新たな光の内部拡散が生じる。しかし，この凸部分の頂頭部に対応する部分で新たな光の内部拡散が生じたとしても，そのような内部拡散は，透光性樹脂を塗布する前の上記凸部で生ずる光の表面拡散に比べてはるかに小さい。しかも，このような新たな光の内部拡散が生ずる部分の表面積は，通常，防眩層の全表面積の２０分の１にも満たないため，ヘイズ値として測定されるようなものではない。
審決は，「新たに生じた内部ヘイズを補償する必要が生じる」としているが，そのような補償手段は現実に存在しない。
出願時の技術常識を示した甲４２，４３の記載を勘案すると，甲４４は，本件特許出願後の出願に係るものであっても，本件特許出願時における当業者の認識を間接的に示すものとして，参酌されるべきものであり，単に，本件特許出願後の出願であることをもって，本件特許出願時における技術常識の認定資料から除外した審決の認定・判断は誤りである。
甲２７は，第２の透光性粒子により防眩層表面が突出することにより，防眩層表面の屈折率が空気の屈折率の影響を受けることから，「防眩層よりも屈折率の低い膜が防眩層表面に適当な膜厚にて形成された状態が擬似的に構成され」ていることを示すものであるから，審決の甲２７についての認定判断は誤っている。
２被告の反論
(1)サポート要件についての判断の誤り（取消事由１）に対して本件特許発明は，公知物との対比を困難とするべく，あえて発明の解決すべき課題との関係を把握することが困難な「表面ヘイズ値」と「内部ヘイズ値」を用いて防眩フィルムを特定した，いわゆる「特殊パラメータ発明」である。特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するためには，発明の詳細な説明は，その数式が示す範囲と得られる効果（性能）との関係の技術的な意味が，特許出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理解できる程度に記載するか，又は，特許出願時の技術常識を参酌して，当該数式が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載することを要するとの基準で判断されるべきである。
審決も，当該基準に当てはめて本件特許発明のサポート要件の適否を判断しているのであるから，審決は相当である。


(2)実施可能要件についての判断の誤り（取消事由２）に対して審決は，当業者がその実施をするに際し，過度な試行錯誤を強いられるものであるか否かという実施可能要件に即した判断をしているのであって，原告が主張するような理由，すなわち，サポート要件を充足していないから実施可能要件も満たさないとの理由で，実施可能要件を充足しないと判断したものではない。本件特許の請求項１０，１１以外の請求項においては，発明の防眩層を構成する透光性拡散剤，透光性樹脂について，何を用いるかという「物の具体的構成」についての特定はなく，また，特に請求項１ないし９，及びこれを引用する請求項１２ないし１６においては，防眩層を，「表面ヘイズ値ｈｓ」と「内部ヘイズ値ｈｉ」という，物の性質のみにより特定している。これに対し，本件明細書の発明の詳細な説明には，防眩層の実施例としては，実施例１，２しか記載されておらず，しかもその材料も，ＰＥＴＡ＋ＣＡＰを透光性樹脂とし，スチレンビーズを透光性拡散剤とする例に限られている。また，比較例も材料としては，同種のものを用いた４例しか記載されていない。そうすると，実施例に記載された具体的なもの以外の透光性拡散剤，透光性樹脂を選んだ場合において，どのように防眩層を製造すれば，表面ヘイズ値ｈｓ：７＜ｈｓ＜３０，かつ，内部ヘイズ値ｈｉ：３≦ｈｉ≦１２（本件発明１の場合）にすることができるのかについては，その手がかりが記載されているとはいえない。よって，具体的実施例以外の広い範囲の物を含む，請求項１ないし８及び１２ないし１６に係る発明に関しては，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤を要求しているというべきであるから，実施可能要件を充足しない。(3)明確性要件についての判断の誤り（取消事由３）に対して
アヘイズ値を測定する方法について
本件特許発明は，防眩フィルムの中核をなす防眩層の表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値が所定の範囲にあることが，発明を特徴づける本質的な構成であるといえる。したがって，「表面ヘイズ値」と「内部ヘイズ値」の測定の基礎となる「ヘイズ値」が明確にされない限り，特許請求の範囲は，明確に記載されているとはいえない。本件明細書の発明の詳細な説明には，ヘイズ値の測定方法については，「村上色彩技術研究所の製品番号ＨＲ－１００により測定」したとの記載があるのみで，その他の説明はない。ところで，本件特許の出願時において，「ＨＲ－１００」によるヘイズ値の測定方法としては，①ＪＩＳＫ７１０５によって測定する場合，②ＪＩＳＫ７１０５によりつつ，ＪＩＳ    Ｋ７３６１による補償を行って測定する場合の２種があり，各測定の間には，ヘイズ値に有意な差がある。以上によれば，「その２つの測定方法でヘイズ値を測定した場合には，同一の測定結果が得られる場合と異なる測定結果が得られる場合があるということになり，結局，その測定結果が一義的に定まらないことになる。」とした審決の判断に誤りはない。
イ「表面ヘイズ値」と「内部ヘイズ値」について   試料が単一の樹脂からなるような場合には，試料と同じ屈折率の物質を用いて試料表面の凹凸を除去した状態でヘイズを測定することにより，表面ヘイズの影響を除外し，内部ヘイズのみによるヘイズ値が得られ，また，防眩層表面において，透光性拡散剤が透光性樹脂によって十分に覆われており，透光性拡散剤の影響が無視できる場合には，透光性樹脂と同じ屈折率の物質で凹凸を除去して，表面ヘイズの影響を除外できると考えられる。しかし，防眩層表面において，透光性拡散剤が透光性樹脂によって覆われているといえないような場合には，透光性樹脂と同じ屈折率の物質で凹凸を除去するだけでは，表面ヘイズの影響を除外できないから，透光性樹脂と同じ屈折率の物質で凹凸を除去することは，当業者が一義的に取り得る内部ヘイズの測定方法であるとはいえない。そうすると，内部ヘイズの測定方法について何ら記載のない本件特許発明においては，内部ヘイズ値の測定方法が不明になる。新たな光の内部拡散を論じるためには，少なくとも含まれる粒子の大きさ，密度等の粒子に関する情報が必要になると考えられ，屈折率の情報のみから，新たな光の内部拡散が生じる面積が全表面の１／１０未満であるとはいえない。したがって，「通常，防眩層の全表面の１／２０にも満たない」との原告の主張は，根拠がない。甲４２の記載は，粒子を含まないポリエステルフィルムの内部ヘイズの測定方法であるから，甲４２に基づいて，防眩層のような粒子を含む層のヘイズ値を測定する際に，防眩層のマトリックス樹脂と同一屈折率の樹脂を用いて表面を平滑化することが技術常識であったということはできない。甲４３，４４は本件出願後に公開されたものであるから，本件出願前の技術常識を示すものではない。甲２７に基づいて，「防弦層のマトリックス樹脂を塗布すれば，擬似的な膜が形成されたことによる外部ヘイズ（表面ヘイズ）の影響をなくすことができる」と理解することはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，①本件発明１ないし８，１２ないし１６に係る発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足せず，②本件特許発明に係る特許請求の範囲の記載は明確性要件を満たさないから，本件特許を無効とするべき旨の審決の結論に誤りはないと判断する。その理由は次のとおりである。
１本件明細書の記載
本件明細書の発明の詳細な説明（甲９４）には，次のとおりの記載がある（表１，表２は別紙のとおり。）。
(1)「この発明は，ワードプロセッサ，コンピュータ，テレビジョン等の画像表示に用いるＣＲＴ，液晶パネル等の高精細画像用ディスプレイの表面に用いて好適な，防眩フィルム，偏光素子及びこの防眩フィルム又は偏光素子を用いた表示装置に関する。


上記のようなディスプレイにおいて，主として内部から出射する光がディスプレイ表面で拡散することなく直進すると，ディスプレイ表面を目視した場合，眩しいために，内部から出射する光をある程度拡散するための防眩フィルムをディスプレイ表面に設けている。この防眩フィルムは，例えば特開平６－１８７０６号公報，特開平１０－２０１０３号公報等に開示されるように，透明基材フィルムの表面に，二酸化ケイ素（シリカ）等のフィラーを含む樹脂を塗工して形成したものである。これらの防眩フィルムは，凝集性シリカ等の粒子の凝集によって防眩層の表面に凹凸形状を形成するタイプ，塗膜の膜厚以上の粒径を有する有機フィラーを樹脂中に添加して層表面に凹凸形状を形成するタイプ，あるいは層表面に凹凸をもったフィルムをラミネートして凹凸形状を転写するタイプがある。」【０００１～０００４】
(2)発明が解決しようとする課題
「上記のような従来の防眩フィルムは，いずれのタイプでも，防眩層の表面形状の作用により，光拡散・防眩作用を得るようにしていて，防眩性を高めるためには前記凹凸形状を大きくする必要があるが，凹凸が大きくなると，塗膜の曇価（ヘイズ値）が上昇し，これに伴い画像の鮮明性が低下するという問題点がある。上記に類似したものとして，微粒子を層内部に分散して光分散効果を得るようにした光拡散フィルムが，例えば反射型液晶表示装置用として，照明学会研究会誌ＭＤ－９６－４８（１９９６年）第２７７頁～２８２頁に開示されている。ここで用いられている内部散乱効果により十分な光拡散効果を得るためには，用いている微粒子の粒径を大きくしなければならず，このため，曇価の高いものの画像の鮮明性が非常に小さいという問題点がある。又，ディスプレイ表面に前記光拡散フィルムのような内部散乱効果により光拡散効果を得るものを防眩用として用いた場合には，その表面がほぼ平坦であるためディスプレイ表面への外光の写り込みを防止できないという問題点もある。更に又，上記従来のタイプの防眩フィルムは，フィルム表面に，いわゆる面ぎら（シンチレーション）と呼ばれるキラキラ光る輝きが発生し，表示画面の視認性が低下するという問題がある。このような防眩フィルムの評価基準の一つとしてヘイズ値があるが，表面のヘイズ値を低くすると，いわゆる面ぎらと称されるギラつき感が強くなり，これを解消しようとしてヘイズ値を高くすると，全体が白っぽくなって黒濃度が低下し，これによりコントラストが低下してしまうという問題点がある。逆に，白っぽさを除くためにヘイズ値を低くすると，いわゆる映り込みとギラつき感が増加してしまうという問題点がある。この発明は，上記従来の問題点に鑑みてなされたものであって，ディスプレイ表面に取付けたとき，コントラストの低下を抑えると共に面ギラ，写り込み，白化を防止することができる防眩フィルム，これを用いた偏光素子，及び，この防眩フィルム又は偏光素子を用いた表示装置を提供することを目的とする。」【０００５～０
０１１】
(3)課題を解決するための手段
「本発明は，請求項１のように，透明基材フィルムの少なくとも一方の面に，屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層を積層し，この防眩層の表面凹凸における表面ヘイズ値ｈsを７＜ｈs＜３０，前記防眩層の内部拡散による内部ヘイズ値ｈiを３≦ｈi≦１２となるようにして，上記目的を達成するものである。・・・防眩層１８の表面のヘイズ値は，低いほど表示のボケを小さくして明瞭なディスプレイ表示を得ることができるが，ヘイズ値が低すぎると映り込み及び面ギラが発生し，高すぎると白っぽくなり（白化；黒濃度低下），表面ヘイズ値ｈsは後述のように７＜ｈs＜３０が好ましく，７≦ｈs≦２０が更に好ましく，７≦ｈs≦１５が最も好ましい。又，表面ヘイズ値ｈsを最適にしても内部ヘイズ値ｈiが低いと面ギラが発生し易いが，防眩層１８の内部ヘイズ値ｈiを好ましくは１＜ｈi＜１５，更に好ましくは２≦ｈi＜１５，最も好ましくは３≦ｈi≦１２とすると面ギラを低下させることができた。又，防眩層１８の表面及び内部の両ヘイズ値の和を３０以下にすると黒濃度（コントラスト）の低下を防止することができた。・・・透光性拡散剤１４の平均粒径ｄについては，これが０．１μｍ未満である場合，透光性拡散剤１４の透光性樹脂１６中への分散が困難となり，凝集が生じて均一で適度な凹凸を持つ防眩層１８を形成することができず，又ｄ＞５μｍの場合，防眩層１８の内部における拡散効果が減少するため内部ヘイズ値が低下し面ギラが発生してしまう。更に膜厚が厚くなるため透光性樹脂１６の製造過程における硬化収縮が増大し，割れやカールを生じてしまう。又，上記防眩層１８の表面及び内部におけるヘイズ値を上記のようにしたのは，本発明者の実験によって得られた知見（後述の実施例及び表参照）に基づくものである。又，上記のようなヘイズ値は，具体的には，透光性拡散剤１４と透光性樹脂１６との比であるフィラー／バインダー比，溶剤等を調整して得られる。


前記防眩層１８を形成する透光性樹脂１６としては，主として紫外線・電子線によって硬化する樹脂，即ち，電離放射線硬化型樹脂，電離放射線硬化型樹脂に熱可塑性樹脂と溶剤を混合したもの，熱硬化型樹脂の３種類が使用される。電離放射線硬化型樹脂組成物の被膜形成成分は，好ましくは，アクリレート系の官能基を有するもの，例えば比較的低分子量のポリエステル樹脂，ポリエーテル樹脂，アクリル樹脂，エポキシ樹脂，ウレタン樹脂，アルキッド樹脂，スピロアセタール樹脂，ポリブタジェン樹脂，ポリチオールポリエン樹脂，多価アルコール等の多官能化合物の（メタ）アルリレート等のオリゴマー又はプレポリマー及び反応性希釈剤としてエチル（メタ）アクリレート，エチルヘキシル（メタ）アクリレート，スチレン，メチルスチレン，Ｎ－ビニルピロリドン等の単官能モノマー並びに多官能モノマー，例えば，ポリメチロールプロパントリ（メタ）アクリレート，ヘキサンジオール（メタ）アクリレート，トリプロピレングリコールジ（メタ）アクリレート，ジエチレングリコールジ（メタ）アクリレート，ペンタエリスリトールトリ（メタ）アクリレート，ジペンタエリスリトールヘキサ（メタ）アクリレート，１，６－ヘキサンジオールジ（メタ）アクリレート，ネオペンチルグリコールジ（メタ）アクリレート等を比較的多量に含有するものが使用できる。更に，上記電離放射線硬化型樹脂組成物を紫外線硬化型樹脂組成物とするには，この中に光重合開始剤としてアセトフェノン類，ベンゾフェノン類，ミヒラーベンゾイルベンゾエート，α－アミロキシムエステル，テトラメチルチュウラムモノサルファイド，チオキサントン類や，光増感剤としてｎ－ブチルアミン，トリエチルアミン，ポリ－ｎ－ブチルホソフィン等を混合して用いることができる。特に本発明では，オリゴマーとしてウレタンアクリレート，モノマーとしてジペンタエリストリトールヘキサ（メタ）アクリレート等を混合するのが好ましい。更に，上記防眩層１８を形成するための透光性樹脂１６として，上記のような電離放射線硬化型樹脂に対して溶剤乾燥型樹脂を含ませてもよい。前記溶剤乾燥型樹脂には，主として熱可塑性樹脂が用いられる。電離放射線硬化型樹脂に添加する溶剤乾燥型熱可塑性樹脂の種類は通常用いられるものが使用されるが，透明基材フィルム１２として特に前述のようなＴＡＣ等のセルロース系樹脂を用いるときには，電離放射線硬化型樹脂に含ませる溶剤乾燥型樹脂には，ニトロセルロース，アセチルセルロース，セルロースアセテートプロピオネート，エチルヒドロキシエチルセルロース等のセルロース系樹脂が塗膜の密着性及び透明性の点で有利である。その理由は，上記のセルロース系樹脂に溶媒としてトルエンを使用した場合，透明基材フィルム１２であるポリアセチルセルロースの非溶解性の溶剤であるトルエンを用いるにも拘らず，透明基材フィルム１２にこの溶剤乾燥型樹脂を含む塗料の塗布を行っても，透明基材フィルム１２と塗膜樹脂との密着性を良好にすることができ，しかもこのトルエンは，透明基材フィルムであるポリアセチルセルロースを溶解しないので，該透明基材フィルム１２の表面は白化せず，透明性が保たれるという利点があるからである。
更に，次のように，電離放射線硬化型樹脂組成物に溶剤乾燥型樹脂を含ませる利点がある。
電離放射線硬化型樹脂組成物をメタリングロールを有するロールコータで透明基材フィルム１２に塗布する場合，メタリングロール表面の液状残留樹脂膜が流動して経時で筋やムラ等になり，これらが塗布面に再転移して塗布面に筋やムラ等の欠点を生じるが，上記のように電離放射線硬化型樹脂組成物に溶剤乾燥型樹脂を含ませると，このような塗布面の塗膜欠陥を防ぐことができる。上記のような電離放射線硬化型樹脂組成物の硬化方法としては，前記電離放射線硬化型樹脂組成物の硬化方法は通常の硬化方法，即ち，電子線又は紫外線の照射によって硬化することができる。
ＫｅＶのエネルギーを有する電子線等が使用され，紫外線硬化の場合には超高圧水銀灯，高圧水銀灯，低圧水銀灯，カーボンアーク，キセノンアーク，メタルハライドランプ等の光線から発する紫外線等が利用できる。前記電離放射線硬化型樹脂に混合される熱可塑性樹脂としては，フェノール樹脂，尿素樹脂，ジアリルフタレート樹脂，メラニン樹脂，グアナミン樹脂，不飽和ポリエステル樹脂，ポリウレタン樹脂，エポキシ樹脂，アミノアルキッド樹脂，メラミン－尿素共縮合樹脂，ケイ素樹脂，ポリシロキサン樹脂等が使用され，これらの樹脂に必要に応じて架橋剤，重合開始剤等の硬化剤，重合促進剤，溶剤，粘度調整剤等を加えて使用する。
前記防眩層１８に含有させる透光性拡散剤１４としては，プラスチックビーズが好適であり，特に透明度が高く，マトリックス樹脂（透光性樹脂１６）との屈折率差が前述のような数値になるものが好ましい。
プラスチックビーズとしては，スチレンビーズ（屈折率１．５９），メラミンビーズ（屈折率１．５７），アクリルビーズ（屈折率１．４９），アクリル－スチレンビーズ（屈折率１．５４），ポリカーボネートビーズ，ポリエチレンビーズ，塩ビビーズ等が用いられる。これらのプラスチックビーズの粒径は，前述のように０．１～５μｍのものを適宜選択して用いる。上記プラスチックビーズのうち，スチレンビーズが特に好ましく用いられる。
上記のような有機フィラーとしての透光性拡散剤１４を添加した場合には，樹脂組成物（透光性樹脂１６）中で有機フィラーが沈降し易いので，沈降防止のためにシリカ等の無機フィラーを添加してもよい。なお，無機フィラーは添加すればする程有機フィラーの沈降防止に有効であるが，塗膜の透明性に悪影響を与える。従って，好ましくは，粒径０．５μｍ以下の無機フィラーを，透光性樹脂１６に対して塗膜の透明性を損なわない程度に，０．１重量％未満程度含ませると沈降を防止することができる。
有機フィラーの沈降防止のための沈降防止剤である無機フィラーを添加しない場合は，透明基材フィルム１２への塗布時に有機フィラーが底に沈澱しているので，よく掻き混ぜて均一にして使用すればよい。
ここで，一般に，電離放射線硬化型樹脂の屈折率は約１．５で，ガラスと同程度であるが，前記透光性拡散剤１４の屈折率との比較において，用いる樹脂の屈折率が低い場合には，該透光性樹脂１６に，屈折率の高い微粒子であるＴｉＯ2（屈折率；２．３～２．７），Ｙ2Ｏ3（屈折率；１．８７），Ｌａ2   Ｏ3（屈折率；１．９５），ＺｒＯ2（屈折率；２．０５），Ａｌ2Ｏ3   （屈折率；１．６３）等を塗膜の拡散性を保持できる程度に加えて，屈折率を上げて調整することができる。」【００１２～００
５８】
(4)実施例の説明


「表１に，本発明による実施例１～６及び比較のために従来技術による比較例１～１０の防眩フィルムを観察した結果及び低屈折率層（実施例３～６，比較例６～１０は低屈折率層なし）の耐ケン化性の評価を示す。なお，実施例７（後述）は表１に記載されていない。この表１から，表面ヘイズ値が小さい場合は反射率が大きく，映り込みも大きく，又内部ヘイズ値が小さいと面ギラが発生し易いということが分かる。又，表面ヘイズ値が大きい場合，この表面ヘイズ値と内部ヘイズ値との和が大きい場合は黒濃度が低下し，白っぽくなることが分かる。黒濃度が低下すればコントラストが低下する。上記表１の例及び本発明者による他の実験の結果，防眩層の表面ヘイズ値ｈsが７＜ｈs＜３０，内部ヘイズ値ｈiが１＜ｈi＜１５とした場合に，面ギラ，映り込みがなく，更に黒濃度が良好となり，高コントラストとなった。
前記実施例１及び２の実施条件は，表２に示される。
又，表１において，ヘイズ値は，村上色彩技術研究所の製品番号ＨＲ－１００の測定器により測定し，反射率は，島津製作所製の分光反射率測定機ＭＰＣ－３１００で測定し，波長３８０～７８０ｎｍ光での平均反射率をとった。実施例１及び２における防眩フィルムの製造方法は，次の如くである。まず，表２の条件で得られた防眩層の材料をＴＡＣ基材上に塗布し，６０℃で１分間乾燥後，ＵＶ光（紫外線）を９０ｍＪ照射してハーフキュアし，膜厚３～４μｍ／ｍ２の防眩層を作成する。
次に，上記得られた防眩層の上に表２に示される低屈折率層の材料を塗布し，８０℃で１分間乾燥後，窒素パージ下においてＵＶ光５００ｍＪ照射して，前記防眩層と共に完全にキュアする。このとき，低屈折率層の膜厚は０．１μｍ／ｍ２である。
ここで，上記防眩層における表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値は，主として表２におけるＰ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差，溶剤の種類等により適宜選定することができる。
比較例１は，防眩層の材料として表２に示されるＰＥＴＡを２．２７ｇ，ビーズを粒径１μｍ，屈折率ｎ＝１．４５のシリカビーズ０．２ｇとし，他の条件は前記実施例２と同一とした。又，比較例１における低屈折率層は，前記実施例２と同一とし，且つ製造方法も，実施例１及び２と同一とした。次に，比較例２について説明する。比較例２は，前記表２におけると同様のＰＥＴＡを１３．５０ｇ，スチレンビーズペーストは実施例１と同一，１０％ＣＡＰは１３．３ｇ，溶剤（トルエン，酢酸ブチル，イソブチルアルコール）は３６．８ｇ，光硬化開始剤は実施例１，２と同一のものを０．３９９ｇとした。又，低屈折率層については，実施例１と同一条件，製造方法は，実施例１，２と同一である。・・・比較例４は，前記実施例２のうちの防眩層の溶剤を酢酸エチル，アノンに変更したものであり，他の条件は全て実施例１と同一である。・・・比較例５は，防眩層材料について，実施例１における溶剤をＭＩＢＫのみに変更した他は，実施例１と同一であり，低屈折率層，製造方法についても実施例１と同一とした。・・・
比較例６～１０は，比較例１～５における低屈折率層を取除いたものである。」
【０１１７～０１６１】
２取消事由２（実施可能要件についての判断の誤り）について上記明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明１ないし８，１２ないし１６について，表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値を所定の範囲内のものとするために，どのようなＰ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差，溶剤の組合せを選択すべきかについて，当業者が当該発明を実施することができる程度に記載されているとはいえない。その理由は，以下のとおりである。


(1)発明の詳細な説明の記載内容についての検討ア発明の詳細な説明欄には，防眩層における表面ヘイズ値・内部ヘイズ値は，「透光性拡散剤１４と透光性樹脂１６との比であるフィラー／バインダー比，溶剤等を調整して得られる」（【００３９】），「主として表２におけるＰ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差，溶剤の種類等により適宜選定することができる」（【０１３９】）とされ，①Ｐ／Ｖ比，②Ｐ及びＶの屈折率差，③溶剤の種類の３つの組合せによって，適宜選定できると記載されている。しかし，本件明細書には，透光性拡散剤の平均粒径と内部ヘイズ値の関係についての記載はあるものの（【００３８】），それ以外に，上記の三つの要素が表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値に対し，どのように関係するかの直接的な説明はない。そこで，当業者において，発明の詳細な説明の記載において示された実施例及び比較例に基づいて，三つの要素と表面ヘイズ値・内部ヘイズ値の間の定性的な関係や相関的な関係を把握することができ，その結果，発明の詳細な説明は，発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものと解することができるか否かについて検討をする。イ防眩層は「屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる」（【請求項１】）ところ，発明の詳細な説明には，透光性樹脂としては，「主として紫外線・電子線によって硬化する樹脂，即ち，電離放射線硬化型樹脂，電離放射線硬化型樹脂に熱可塑性樹脂と溶剤を混合したもの，熱硬化型樹脂の３種類が使用される」（【００４４】）とされ，様々な材料及びその組合せからなる透光性樹脂が用いられることが記載されている（【００４５】ないし【００５３】)。また，透光性拡散剤についても，様々な材料，屈折率，粒径からなる透光性拡散剤が用いられることが記載されている（【００５４】ないし【００５８】）。さらに，使用する溶剤の種類についても，発明の詳細な説明に列記はされていないものの，実施例の記載の中に数種類の溶剤を単独又は組み合わせて使用することが記載されている（【０１２５】，【０１５８】，【０１６０】）。このように，発明の詳細な説明には，防眩層を構成する素材としては様々な組合せが可能である旨の記載がされている。実施例１及び２としては，同一の透光性樹脂（ＰＥＴＡ（電離放射線硬化型樹脂の一種）及びＣＡＰ（溶剤乾燥型の熱可塑性樹脂の一種））と透光性拡散剤（粒径１．３μｍのスチレンビーズ）を用いて，異なるＰ／Ｖ比（１０／１００（実施例１）と８／１００（実施例２））及び異なる溶剤（トルエン，酢酸ブチル，イソブチルアルコール（実施例１）とトルエン，酢酸ブチル（実施例２））とした例が開示されている（【０１２５】【表２】）。これに対し，比較例（【０１４７】～【０１５１】）としては，①実施例２との対比として透光性拡散剤として粒径１μｍのシリカビーズを用い，屈折率（１．４５へ変更）を変えた比較例１，②実施例１との対比としてＰ／Ｖ比（２．６／１００へ変更）を変えた比較例２，③実施例１との対比として透光性拡散剤を含有させずに防眩層の微細な凹凸の形成方法を変えた比較例３，④実施例２との対比として防眩層の溶剤（酢酸エチル・アノンへ変更）を変えた比較例４（【０１５８】の趣旨はこの趣旨と理解する。），⑤実施例１との対比として防眩層の溶剤（ＭＩＢＫ（メチルイソブチルケトン）へ変更）を変えた比較例５が記載されている（実施例３は実施例１の防眩層の表面をケン化処理したもの，実施例４ないし６は実施例１ないし３から低屈折率層２０を省略したもの，実施例７は実施例１に透明導電層２６及び導電材料２７を設けたもの，比較例６ないし１０は比較例１ないし５から低屈折率層２０を省略したものであって，いずれもヘイズ値には影響しないので検討しない。）。
まず，実施例１（Ｐ／Ｖ比：１０／１００）と比較例２（Ｐ／Ｖ比：２．６／１００）をみると，Ｐ及びＶの屈折率差と溶剤を同一にして，Ｐ／Ｖ比を減少させると，内部ヘイズ値は７から１に，表面ヘイズ値は１９から１４にそれぞれ減少していることが示されているので，Ｐ／Ｖ比を減少させると，内部ヘイズ値及び表面ヘイズ値の双方が減少する関係にあると推認される。
しかし，実施例１と２をみると，Ｐ及びＶの屈折率差を同一にして，Ｐ／Ｖ比を減少させ，溶剤を変化させると，内部ヘイズ値は７から５に減少し，表面ヘイズ値は１９から２５に増加している。他方，実施例２と比較例２をみると，Ｐ及びＶの屈折率差を同一にして，Ｐ／Ｖ比を減少させ，溶剤を変化させると，内部ヘイズ値は５から１に，表面ヘイズ値は２５から１４に減少している。前記の実施例１と比較例２での変化の傾向に加えて，これらの比較からは，表面ヘイズ値と内部ヘイズ値は溶剤の種類による影響が大きいことが推認されるが，溶剤の種類とＰ／Ｖ比が，協働して表面ヘイズ値・内部ヘイズ値の値に影響を与えているのか，それぞれ独立して影響を与えているのかは，全く不明である。
また，実施例１とこれに対して溶剤のみを変えた比較例５を比較すると，内部ヘイズ値は７から９に増加するのに対して，表面ヘイズ値は１９から３に減少し，実施例２とこれに対して溶剤のみを変えた比較例４を比較しても，内部ヘイズ値は５から３に減少するのに対して，表面ヘイズ値は２５から４７に増加している。上記の対比結果によれば，溶剤の種類が，表面ヘイズ値・内部ヘイズ値の双方に影響を与える重要なファクターであり，溶剤には，表面ヘイズ値を増加させ内部ヘイズを減少させる作用を有するものや表面ヘイズ値を減少させ内部ヘイズを増加させる作用を有するもの等，様々な種類があると認識できるが，そのような知見を超えて，いかなる種類の溶剤を用いれば表面ヘイズ値・内部ヘイズ値を所望の数値に設定できるかについて，当業者において認識・理解することはできない。さらに，実施例２と比較例１をみると，Ｐ／Ｖ比と溶剤を同一にして，Ｐ及びＶの屈折率差を変化させると，内部ヘイズ値は５から０．７に減少し，表面ヘイズ値は２５から３０に増加していることが示されているが，他の比較例はなく，Ｐ及びＶの屈折率差が表面ヘイズ値・内部ヘイズ値にどのような影響を与えるかは不明である。


そうすると，発明の詳細な説明の記載において示された実施例及び比較例に基づいて，当業者は，表面ヘイズ値・内部ヘイズ値が，Ｐ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差，溶剤の種類の３つの要素により，何らかの影響を受けることまでは理解することができるが，これを超えて，三つの要素と表面ヘイズ値・内部ヘイズ値の間の定性的な関係や相関的な関係や三つの要素以外の要素（例えば，溶剤の量，光硬化開始剤の量，硬化特性，粘性，透光性拡散剤の粒径等）によって影響を受けるか否かを認識，理解することはできない。
ウ以上のとおり，発明の詳細な説明には，当業者において，これらの３つの要素をどのように設定すれば，所望の表面ヘイズ値・内部ヘイズ値が得ることができるかについての開示はないというべきである（ただし，発明の詳細な説明中の実施例に係る本件発明９ないし１１を除く。）。したがって，発明の詳細な説明には，当業者が，本件発明１ないし８，１２ないし１６を実施することができる程度に明確かつ十分な記載がされているとはいえない。
(2)原告の主張について
原告は，本件特許発明において，表面ヘイズ値は主に粒子の大きさ（粒径），個数（密度）により変化し，内部ヘイズ値は主に樹脂と粒子の屈折率差により変化するが，さらに，樹脂を希釈する溶剤の種類によっても両ヘイズ値は変化するから，これらの粒子や樹脂の条件，溶剤の種類等を適宜選択することにより，表面ヘイズ値と内部ヘイズ値を調整することが可能であると主張する。しかし，発明の詳細な説明の【０１３９】には，「上記防眩層における表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値は，主として表２におけるＰ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差，溶剤の種類等により適宜選定することができる。」と記載されているものの，表面ヘイズ値が主に粒子の大きさ（粒径），個数（密度）により変化することは何ら記載されていない。そして，前記(1)のとおり，Ｐ／Ｖ比，Ｐ及びＶの屈折率差及び溶剤の種類の３つの要素が表面ヘイズ値及び内部ヘイズ値に与える定性的関係や相関関係については発明の詳細な説明には何ら記載されていないのであるから，原告の主張は採用できない。
(3)小括
以上のとおり，発明の詳細な説明の記載は，本件発明１ないし８，１２ないし１６について実施可能要件を満たさないから，これと同趣旨の審決の結論には誤りはない。
３取消事由３（明確性要件についての判断の誤り）について(1)「表面ヘイズ値ｈｓ」及び「内部ヘイズ値ｈｉ」の測定方法についてア本件特許発明は，防眩フィルムを構成する「透明基材フィルム」，「透光性拡散剤」，「透光性樹脂」の構造等によって特定されるのではなく，主として，防眩フィルムの「表面ヘイズ値ｈｓ」及び「内部ヘイズ値ｈｉ」の数値範囲によって特定される発明である。したがって，特許請求の範囲の記載が明確であるためには，少なくとも，「表面ヘイズ値ｈｓ」及び「内部ヘイズ値ｈｉ」の数値の測定方法（求め方）が一義的に確定されることが必須である。
イ「屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層」における内部ヘイズ値ｈｉの測定方法は，発明の詳細な説明の記載を参照し，かつ出願時における技術常識によっても，明らかとはいえない。その理由は，以下のとおりである。
ヘイズは，試料表面の凹凸などの不規則性や物質中の密度や屈折率の不均一性に起因する光の拡散又は散乱によって生じるものであり，試料の全透過光量と拡散透過光量との比によって得られるヘイズ値（全ヘイズ値）は，当該光の拡散又は散乱の総和，すなわち，試料表面で生じるヘイズ（表面ヘイズ）と試料内部で生じるヘイズ（内部ヘイズ）の和である。
ところで，内部ヘイズのみによるヘイズ値は，試料表面における屈折率の不均一性を与えることなく試料表面の凹凸を除去した状態，すなわち，試料と同じ屈折率の物質を用いて試料表面の凹凸を除去した状態でヘイズを測定し，表面ヘイズの影響を除外することによって得ることができる（甲４２・特開平１０－２７２６７８号公報【００２６】）。
しかし，「屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層」においては，透光性拡散剤が透光性樹脂によって実効的に覆われていないことが想定され，そのような場合，透光性樹脂と同一の屈折率を有する物質を用いて凹凸を除去すると，前記凹凸を除去するために用いた透光性樹脂と同一の屈折率の物質と，透光性樹脂によって実効的に覆われていない透光性拡散剤との界面で新たな内部ヘイズが生じることになり，新たに生じた内部ヘイズを補償する必要性が生じる。なお，発明の詳細な説明には，「又，表１において，ヘイズ値は，村上色彩技術研究所の製品番号ＨＲ－１００の測定器により測定し，反射率は，島津製作所製の分光反射率測定機ＭＰＣ－３１００で測定し，波長３８０～７８０ｎｍ光での平均反射率をとった。」（【０１３１】）と記載されている。同記載によれば，表面ヘイズ値・内部ヘイズ値とも，ＨＲ－１００の測定器によって測定されることが説明されているが，内部ヘイズ値の測定方法に関する具体的な説明はない。また，ＨＲ－１００の取扱説明書（甲１４）にも，「屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層」の内部ヘイズ値の測定方法に関する具体的な説明はない。また，この点についての何らかの技術常識が存在すると認めるに足りる証拠もない。そうすると，「屈折率の異なる透光性拡散剤を含有する透光性樹脂からなる防眩層」の内部ヘイズ値を測定する方法は，発明の詳細な説明の記載，及び本件特許の出願当時の技術常識によって，明らかであるとはいえない。内部ヘイズ値が一義的に定まらない以上，総ヘイズ値から内部ヘイズ値を減じた値である表面ヘイズ値も一義的には定まることはない。内部ヘイズ値・表面ヘイズ値を一義的に定める方法が明確ではないから，本件特許発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の「特許を受けようとする発明が明確であること。」との要件を充足しないというべきである。
(2)原告の主張について


平成２６年５月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５年(ﾜ)第７５６３号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日平成２６年４月２１日）
判          決
東京都中央区＜以下略＞
原        告        リーフ   ラス株   式会社
同訴訟代理人弁護士        伊東   眞
同                佐藤健太
福岡市＜以下略＞
被        告               Ａ
同訴訟代理人弁護士       川副正   敏
同               大神昌   憲
同               福地正   明
同               守田尚   弘
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１８７８万４２６０円及びこれに対する平成２４年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，子供向けスポーツスクールの運営受託等を目的とする株式会社である原告が，原告の従業員（原告運営の「こころ剣道教室」と称する剣道教室（以下「原告剣道教室」という。）で指導員をしていた。）であった被告に対し，被告は，原告を退職した後，「あすなろ剣道教室」と称する剣道教室（以下「被告剣道教室」という。）を開設したが，その際，原告から開示された営業秘密である顧客情報を使用して原告剣道教室に在籍していた生徒を被告剣道教室に勧誘したと主張した上，①被告の上記行為が不正競争防止法２条１項７号に該当するとして，同法４条に基づく損害賠償金５９５万５０００円（なお，原告は，平成２５年１２月１２日付け原告第２準備書面５頁において，その主張に係る損害賠償金の額を５５６万０８００円に改めたが，請求の減縮をしていない。）の支払を求めるとともに，②被告の上記行為が違約罰を定めた原告の就業規則（以下「原告就業規則」という。）４９条６項に該当するとして，違約金１１１２万１６００円の支払を求め，さらに，③被告の上記行為と因果関係のある原告の損害であるとして，弁護士費用１７０万７６６０円の支払を求めた事案である（なお，原告は，附帯請求として，被告の上記勧誘行為の日（不正競争を行った日であり，上記違約罰の発生原因となる不正行為を行った日）である平成２４年６月１５日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。）。
１前提事実（当事者間に争いがない事実及び各末尾に掲げた証拠により容易に認定される事実。ただし，当事者間に争いがない事実であっても，参考のために証拠を掲げたものもある。）
(1)原告は，子供向けスポーツスクールの運営受託等を目的とする株式会社であり，福岡市内及びその周辺において，原告剣道教室を運営している（甲１３，１４）。
(2)被告は，原告設立当初である平成１３年８月から原告に入社し，平成２１年６月からは原告の剣道事業部の責任者となり，平成２４年２月末までは，主として原告剣道教室において指導員として従事し，同年３月頃から原告関連の専門学校へ出向していた（甲１４）。
(3)原告就業規則４９条６項には，次のとおり規定されている（甲５）。「個人情報及び営業ノウハウなどの会社情報を活用しての商行為（特定非営利活動も含む）に関与した者は，損害賠償として退職時の年俸の２年分の額の罰金を科すものとする。なお，退職後２年間は有効とする。」(4)原告は，被告が業務について不正な行為を行った等（従業員に対する暴言等）として，平成２４年４月３０日をもって被告を解雇した。これに対し，被告は，同年５月３１日，原告を相手方として，福岡地方裁判所に対し，同解雇が無効であると主張して，雇用契約上の権利を有することを確認することなどを求める労働審判を申し立てた（乙１）。同審判手続において，同年９月２１日，被告が同年４月３０日限り原告を退職したことを確認するとともに，原告が被告に解決金３００万円を支払うことなどを内容とする審判が告知され（乙７），その後，同審判は確定した。
(5)被告は，上記労働審判係属中の平成２４年６月１２日，福岡市内を中心として，子供向けの剣道教室である被告剣道教室を設立した。なお，被告剣道教室は，平成２５年２月，被告を理事長とする特定非営利活動法人あすなろ剣道教室として認証された（争いがない。なお，同法人の定款につき甲９の１）。
２争点
(1)原告の保有する顧客に関する情報が不正競争防止法２条６項の営業秘密に該当するか(争点１)。
(2)被告が，原告の保有する顧客に関する情報を使用し，不正競争防止法２条１項７号に該当する不正競争を行ったか（争点２）。(3)被告が，原告の保有する顧客に関する情報を使用し，原告就業規則に規定する不正行為を行ったか（争点３）。
(4)原告が被った損害の発生及びその額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告の保有する顧客に関する情報が不正競争防止法２条６項の営業秘密に該当するか）について
（原告の主張）
ア本件顧客情報
原告は，運営するスポーツ教室の入会確認書に顧客が記載した「生徒の氏名，性別，生年月日，保護者氏名，住所」等の情報を各スポーツ教室ごとに顧客データベースとしてまとめている（以下，このデータベースを「顧客データベース」といい，入会確認書に記載された情報と顧客データベースに登録された情報を合わせて「本件顧客情報」という。）。
イ秘密管理性
顧客データベースは原告本店のシステム課で登録されており，顧客データベースにアクセスするには，ログインＩＤとパスワードが必要である。各教室の指導員については，生徒に連絡をとる必要があるため，原告から携帯電話やスマートフォンが支給され，各指導員は，これらの機器からＩＤとパスワードを用いることで顧客データベースを閲覧できた。ただし，各指導員が閲覧できる範囲は，自己が指導しているスポーツ教室（被告の場合は原告剣道教室）に限定されており，上記機器は，各指導員が退職する際には原告に返還されることになっていた。
入会確認書は，原告本店が福岡にあった時には，本店の商品管理課の施錠できる棚で保管され，鍵は商品管理課長が管理し，原告本店が東京に移転した後は，本店のシステム課において鍵付きロッカーで保管され，鍵はシステム課長が管理している。
さらに，本件顧客情報には個人情報が含まれるところ，原告は，原告就業規則において個人情報の取扱いについて規定を設け，平成２０年より適用された個人情報の保護に関する管理規定（甲６）において本件顧客情報を含む個人情報の取扱いについて定めていた。


ウ有用性・非公知性
本件顧客情報により，原告のスポーツ教室に通う子供達の年齢，受講しているスポーツの種類等が分かり，生徒の好きなスポーツが明らかとなる。したがって，本件顧客情報は子供向けのスポーツ教室を運営する上で有用な情報である。また，本件顧客情報は一般に入手できない情報であるから非公知の情報である。
エ以上より，本件顧客情報は原告の営業秘密に該当する。
（被告の主張）
ア本件顧客情報の登録及び管理方法の詳細については不知。イ原告が退職する従業員に対して署名を求めていた秘密保持に関する誓約書（乙８）には，秘密情報の定義として，①財務，人事等に関する情報，②他社との業務提携に関する情報，③上司又は営業秘密等管理責任者により秘密情報として指定された情報，④以上の他，原告が特に秘密保持対象として指定した情報であるとされているところ，原告は従業員に対して本件顧客情報が営業秘密に当たることを明示しておらず，本件顧客情報は上記のいずれにも該当しない。
よって，本件顧客情報が原告の営業秘密であることは争う。(2)争点２（被告が，原告の保有する顧客に関する情報を使用し，不正競争防止法２条１項７号に該当する不正競争を行ったか）について
（原告の主張）
ア本件顧客情報の使用
被告は，平成２４年６月１５日ころ，本件顧客情報を使用して，原告剣道教室の生徒及び以前に原告剣道教室の生徒であった者がいる家庭にのみ，被告が主催する被告剣道教室への勧誘のチラシを配布した。被告が本件顧客情報を使用して原告剣道教室に関係する家庭のみに上記チラシの配布を行ったことは，従前原告剣道教室に在籍していた生徒のうち少なくとも１４名の生徒が被告剣道教室に移籍し，そのうち１２名は，被告剣道教室設立直前の平成２４年６月５日もしくは同教室設立直後の同年７月５日までに原告剣道教室から退会を申し出ていたこと，また，平成２１年９月から平成２４年９月までの３年間について，原告剣道教室の退会人数を確認したところ，平成２４年４月から同年８月までの退会人数がそれまでと比較して突出して多いこと，原告剣道教室の生徒の保護者から被告のチラシがポスティングされたと聞いたことなどから明らかである。
イ原告の開示による本件顧客情報の取得
被告は，原告剣道教室の指導員であったことから，原告から本件顧客情報を開示されて取得しているものである。
ウ図利加害目的
被告は，原告から解雇を言い渡された際，退職時に署名・捺印することとなっている誓約書への署名捺印を拒否し，担当者に対して，退職後に被告自ら剣道教室を開くことを明らかにしていた。
また，被告は，原告の従業員に対して，平成２３年１０月頃から原告が訴外Ｂ株式会社に乗っ取られる，会社が潰れるなどと言いふらし，原告の経営方針に対する反感を持っていたことからすると，原告に対する対抗心から被告剣道教室を開設し，原告剣道教室の生徒が一人でも減少することを企てたものといえる。
さらに，被告剣道教室は原告剣道教室よりも入会金や会費が安いこと，被告は，原告剣道教室が所在する地域に合わせて被告剣道教室を開催していること，原告剣道教室に在籍していた生徒が合理的理由もなく地理的に不自然な被告剣道教室に移籍していることなどからも，被告が原告剣道教室の生徒数を減少させるという加害の意図を有していたことが裏付けられる。
上記から被告に図利加害目的があることは明らかである。
エ故意又は過失
被告は，原告設立当初からの従業員であり，本件顧客情報が原告の営業秘密に該当することを認識していたにもかかわらず，本件顧客情報を使用して，原告剣道教室の生徒や同教室の生徒であった者に対する勧誘を行ったものであり，営業秘密の不正使用について故意があった。オ以上より，被告が本件顧客情報を使用して，原告剣道教室の生徒に対して被告剣道教室への勧誘を行った行為は，不正競争防止法２条１項７号に該当する。
（被告の主張）
ア被告は原告剣道教室の生徒又は生徒であった者のいる家庭のみにチラシを配布したのではなく，被告剣道教室の体験会を実施するため，平成２４年６月の１か月間に合計４万６０００枚のチラシを印刷会社に注文し，体験会の会場となる福岡市内の小学校の校区周辺の家庭のポストに被告自ら投函したもので，中には新聞販売店を通じて日刊紙に折り込む形で配布したものも存する。
イ被告が本件顧客情報を原告から開示されて取得した事実はない。すなわち，被告が原告の従業員であった当時は，支給された携帯電話等を用いて本件顧客情報の一部にアクセスすることができたにすぎず，平成２４年４月に原告から解雇通知を受けた時点で被告が本件顧客情報を文書又はデータの形で保有していた事実はなく，その後に新たに取得した事実もない。ウ被告が解雇を通告された際，原告が用意した誓約書への署名捺印を拒否した理由は，同誓約書には，原告就業規則に定めのない向後３年間の競業避止義務が記載されるなど受け入れ難い内容だったからであり，また，原告に対する対抗心から被告剣道教室を開いたものでもない。エ上記のとおり，被告が本件顧客情報を使用して生徒の勧誘を行った事実はなく，不正競争行為の故意又は過失を論ずる前提を欠いている。オ以上から，被告が不正競争防止法２条１項７号に該当する不正競争行為を行ったとの原告の主張は争う。
(3)争点３（被告が，原告の保有する顧客に関する情報を使用し，原告就業規則に規定する不正行為を行ったか）について
（原告の主張）
ア被告が，原告の退職前又は退職後に，本件顧客情報を使用し，原告剣道教室の生徒や以前生徒であった者に対する勧誘を行ったという被告の行為は，退職後２年間のうちに個人情報や営業ノウハウ等の会社情報を活用しての商行為に関与した者に対して罰金を科すという規定である原告就業規則４９条６項に該当する行為である。
イこの点，被告は，原告就業規則４９条６項は，労働基準法１６条に違反する旨主張する。しかし，同条の趣旨は，奴隷的拘束及び苦役からの自由の原則（憲法１８条），強制労働禁止の原則（労働基準法５条）の実質化や労働者の退職の自由意思の確保にあるところ，原告就業規則４９条６項の規定は，強制労働を強いるための規定でも，労働者の退職の自由意思を確保するための規定でもなく，退職後の被告の行動を問題としている本件訴訟では労働基準法１６条の問題となり得ない。
（被告の主張）
争う。そもそも原告就業規則４９条６項は，損害賠償額の予定を禁じた労働基準法１６条に反するものであり，同法１３条によって無効であるから，就業規則違反に基づく原告の損害賠償請求は成り立ち得ない。(4)争点４（原告が被った損害の発生及びその額）について


（原告の主張）
被告が原告の本件顧客情報を不正に使用したことにより，原告には下記のとおりの損害が発生した。
ア不正競争防止法違反による損害
原告剣道教室から被告剣道教室に移籍した者が実際に何名いるかは定かでないが，少なくとも１４名は存在する。そして，この１４名の移籍と被告による被告剣道教室への勧誘行為との間には因果関係が認められる。被告が１４人の生徒に勧誘行為を行わなければ，原告には年間１１９万１０００円の利益が見込まれ，少なくとも各生徒が５年間は通い続けると想定すると，被告による勧誘行為による原告の損害額は少なくとも５９５万５０００円をくだらない。
イ違約罰
原告就業規則４９条６項には，同規定中に「罰金」とされていることからも明らかなとおり，同項は違約罰を規定したものであり，被告の退職時の月俸は４６万３４００円である。
したがって，罰金としての金額は１１１２万１６００円（４６万３４００円×２４か月＝１１１２万１６００円）となる。
ウ弁護士費用
原告は，上記のとおり，被告による営業秘密の不正利用及び就業規則違反により，弁護士費用を支出せざるを得なくなった。
したがって，上記ア及びイの合計額である１７０７万６６００円の少なくとも１割に相当する１７０万７６６０円については，被告の行為との間に相当因果関係が認められる。
エ損害額合計
上記アないしウの合計額は１８７８万４２６０円となる。よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償及び原告就業規則４９条６項違反による違約罰の合計として１８７８万４２６０円及びこれに対する被告が不正競争行為として勧誘行為を行い，就業規則違反の行為を行ったと認められる平成２４年６月１５日から支払済みまで，年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
全て争う。なお，不正競争防止法違反による損害について，原告は，生徒１４名について年間１１９万１０００円の利益が見込まれ，かつ，５年間は通い続けると仮定しているが，年間の利益についても在籍期間についても根拠がない。
第３当裁判所の判断
１争点２（被告が，原告の保有する顧客に関する情報を使用し，不正競争防止法２条１項７号に該当する不正競争を行ったか）について(1)前記前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア被告が原告剣道教室の指導員をしていた平成２４年２月末日当時，原告剣道教室は福岡県内に１７教室あり，生徒数は合計３１９名であった（甲１３）。
イ被告は，平成２４年３月１日から同年４月末日まで，原告関連の専門学校へ出向していたが，同年２月末までは，原告剣道教室における本件顧客情報にアクセスすることができた（甲１４）。
しかし，被告によるアクセスの日時，範囲，態様及び頻度等を具体的に示す証拠は提出されておらず，被告が同年３月１日以降も当該情報を文書又はデータの形で保有し続けていたと認めるに足りる証拠もない。ウ被告は，平成２４年６月６日，被告剣道教室の   新規会員募集のため，「たのしく学べる体験会あすなろ剣道教室」と題し，体験日時，対象年齢（年長から中学生），体験教室の場所（姪北小学校体育館），体験会の申し込み先として電話番号やＵＲＬ（被告のフェイスブックのＵＲＬ）等が記載されたＡ４両面フルカラーのチラシ（以下「本件チラシ１」という。）１万８０００枚の印刷を印刷会社に発注し，印刷会社から被告宅に本件チラシ１が配達された同月１１日以降，数日を掛けて，体験会の会場となる福岡市内の姪北小学校の校区周辺を自らまわり，各家庭のポストに本件チラシ１の大半を投函した。そして，本件チラシ１の配布後の同月１５日，当時原告剣道教室の生徒であった保護者から「チラシ，入っていました・・」と被告のフェイスブックに書き込みがあったほか，同月１７日には，原告剣道教室の生徒でない保護者からも，被告のフェイスブックに被告開催の体験会に参加したい旨の書き込みがあった（甲１，３，１４，乙９ないし１１，１６，１９）。
さらに被告は，同月１７日ころ，上記１万８０００枚のうち４０００枚は，新聞販売店を通じて日刊紙に折り込む形で配布し，同月１８日ころには，本件チラシ１とほぼ同じ内容で，被告剣道教室の新規会員を募集するため，体験教室日時，体験会会場（西体育館），各会場練習日（西陵小学校体育館，壱岐東小学校体育館，壱岐小学校体育館）等が記載されたチラシ（以下「本件チラシ２」という。）２万８０００枚を印刷会社に注文して，同月２０日以降に被告自ら会場近辺の家庭のポストに投函した（乙１２ないし１４，１９）。
エ平成２４年９月５日付けの被告のフェイスブックに公開されている被告剣道教室の生徒の集合写真に写っている２１名の生徒のうち１３名が原告剣道教室に在籍した者であった（甲１０の１及び２，１４）。(2)ア上記(1)で認定した事実によれば，被告は，４万６０００枚に及ぶチラシの印刷を印刷会社に注文し，被告剣道教室への勧誘のための体験会の会場となる小学校周辺の家庭のポストに自ら投函し，あるいは，新聞の折り込み広告として入れることにより，不特定多数の家庭に対して被告剣道教室への新規会員の募集を行ったものと認めるのが相当であり，本件顧客情報を使用することによって，原告剣道教室の生徒に関係する特定の家庭に対してのみ被告剣道教室に勧誘した事実は認められない。イこの点，原告は，被告が本件チラシ１及び同２を原告剣道教室の生徒に関係する家庭のみに配布した旨主張する。


平成２８年１２月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１２４１５号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２８日
判          決
原        告   デビオファーム・インターナショナル・エス・アー同訴訟代理人弁護士   大    野    聖    二同           大     野     浩     之同訴訟代理人弁理士   松任    谷     優     子同訴訟復代理人弁護士   多    田    宏    文同           木    村    広    行被        告   ホスピーラ・ジャパン株式会   社同訴訟代理人弁護士   飯    塚    卓    也同      岡     田          淳同        呂           佳      叡同訴訟代理人弁理士   大      塚      康      徳同補佐   人弁理   士   大     塚      康      弘同           西      川     恵     雄同           木      下     智     文
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤について，生産，譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤を廃棄せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」とする特許（第３５４７７５５号）及び「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許（第４４３０２２９号）を有する原告が，被告が販売等する別紙被告製品目録記載の各製品が，上記各特許の特許請求の範囲請求項１記載にかかる各発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，上記各製品の販売等の差止及び廃棄を求める事案である。なお，オキサリプラティヌムとオキサリプラチンは同一の化学物質である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とし，スイス法に準拠して設立された法人である。
イ被告は，医薬品の輸入及び販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
ア原告は，以下の特許権（請求項の数９。以下「本件特許権１」又は「本件特許１」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明１」という。また，本件特許１に係る明細書〔甲２〕を「本件明細書１」という。なお，本件特許１の特許公報を末尾に添付する。）の特許権者である。原告は，本件特許１の全部について，日本国内において存続期間満了の日まで（延長期間を含む），株式会社ヤクルト本社（以下「ヤクルト本社」という。）に対し，専用実施権を設定している。（甲１，２）発明の名称    オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤
特許番号     特許第３５４７７５５号
出願    日     平成７年８月７日
優先    日     平成６年８月８日
（優先権主張国スイス／優先権主張番号2462/94-6）イ原告は，以下の特許権（請求項の数１７。以下「本件特許権２」又は「本件特許２」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明２」という。また，本件特許２に係る明細書〔甲４〕を「本件明細書２」という。なお，本件特許２の特許公報を末尾に添付する。）の特許権者である。本件特許２の出願人は訴外サノフィ－アベンティスであり，原告は，登録後に，出願人から特許権の移転を受けた。（甲３，４）発明の名称   オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法
及び使用
特許番号    特許第４４３０２２９号
出願日      平成１１年２月２５日
優先日      平成１０年２月２５日
（優先権主張国英国／優先権主張番号9804013.2）
(3)本件特許１の延長登録
本件特許１については，次のとおり存続期間の延長登録がされている。
ア延長登録１
出願番号：２００９－７００１４２号（平成２１年１１月２０日出願）
延長の期間：４年５月２２日
処分の対象となった物：オキサリプラチン
（販売名：エルプラット点滴静注液５０ｍｇ）
処分の対象となった物について特定された用途
：結腸癌における術後補助化学療法
延長登録日：平成２２年１０月６日
イ延長登録２
出願番号：２００９－７００１４５号（平成２１年１１月２０日出願）
延長の期間：１１月２１日
処分の対象となった物：オキサリプラチン
（販売名：エルプラット点滴静注液１００ｍｇ）
処分の対象となった物について特定された用途
：結腸癌における術後補助化学療法
延長登録日：平成２２年１０月６日
ウ延長登録３
出願番号：２００９－７００１４３号（平成２１年１１月２０日出願）
延長の期間：４年５月２２日
処分の対象となった物：販売名：エルプラット点滴静注液５０ｍｇ
有効成分：オキサリプラチン
処分の対象となった物について特定された用途
：治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌，結
腸癌における術後補助化学療法
延長登録日：平成２４年１０月１７日
エ延長登録４
出願番号：２００９－７００１４４号（平成２１年１１月２０日出願）
延長の期間：４年５月２２日
処分の対象となった物：販売名：エルプラット点滴静注液１００ｍｇ
有効成分：オキサリプラチン
処分の対象となった物について特定された用途
：治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌，結
腸癌における術後補助化学療法
延長登録日：平成２４年１０月１７日
オ延長登録５
出願番号：２０１４－７０００２９号（平成２６年３月１９日出願）
延長の期間：２年９月２１日
処分の対象となった物：販売名：エルプラット点滴静注液５０ｍｇ
有効成分：オキサリプラチン
処分の対象となった物について特定された用途：治癒切除不能な膵癌
延長登録日：平成２６年６月１８日
カ延長登録６
出願番号：２０１４－７０００３０号（平成２６年３月１９日出願）
延長の期間：２年９月２１日


処分の対象となった物：販売名：エルプラット点滴静注液１００ｍｇ
有効成分：オキサリプラチン
処分の対象となった物について特定された用途：治癒切除不能な膵癌
延長登録日：平成２６年６月１８日
キ延長登録７
出願番号：２０１４－７０００３１号（平成２６年３月１９日出願）
延長の期間：２年９月２１日
処分の対象となった物：販売名：エルプラット点滴静注液２００ｍｇ
有効成分：オキサリプラチン
処分の対象となった物について特定された用途：治癒切除不能な膵癌
延長登録日：平成２６年６月１８日
(4)本件特許１の特許請求の範囲及び本件発明１の構成要件ア本件特許１の特許請求の範囲請求項１は次のとおりである。「濃度が1ないし   5mg/mlでｐＨが4.5   ないし6のオキサリプラティヌムの水溶液からなり，医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも95％であり，該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤。」
イ本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである。
１Ａ濃度が   1ないし5mg/ml   で
１ＢｐＨが   4.5ないし6   の
１Ｃオキサリプラティヌムの水溶液からなり，
１Ｄ医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム
含量が当初含量の少なくとも95％であり，
１Ｅ該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，
１Ｆ腸管外経路投与用の
１Ｇオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤。(5)本件特許２の特許請求の範囲及び本件発明２の構成要件ア本件特許２の特許請求の範囲請求項１は次のとおりである。「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。」
イ本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである。
２Ａオキサリプラチン，
２Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
２Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
２Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
２Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
２Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
２Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。
(6)本件各特許に関する特許無効審判請求及び訂正請求
ア本件特許１について
(ｱ)被告は，平成２６年５月２９日，特許庁に対し，本件特許１の特許請求の範囲請求項１ないし９に記載された各発明について，明確性要件違反及びサポート要件違反の無効理由があると主張して，特許無効審判請求をした（無効２０１４－８０００８３号事件）。（甲１０の１）(ｲ)特許庁は，平成２７年４月２２日，上記特許無効審判請求について，無効理由がない旨の審決をした。（甲１３）
(ｳ)被告は，上記(ｲ)の審決に対し，知的財産高等裁判所へ取消訴訟を提起したが，同裁判所は，平成２８年３月９日，被告の請求を棄却する判決（以下「本件知財高裁判決」という。）をし，同判決は確定した。（甲３７）
イ本件特許２について
(ｱ)被告は，平成２６年７月１６日，特許庁に対し，本件特許２の特許請求の範囲請求項１ないし１７に記載された各発明について，進歩性欠如などの無効理由があると主張して，特許無効審判請求をした（無効２０１４－８００１２１号事件）。（甲１０の２）
(ｲ)原告は，上記無効審判において，本件特許２の特許請求の範囲請求項１について訂正請求をした（以下，同訂正請求による訂正を「本件訂正」という。）。
(ｳ)特許庁は，平成２７年７月１４日，本件訂正を認めた上で，本件訂正後の特許請求の範囲請求項１に記載の発明（以下「本件訂正発明２」という。）に無効理由がない旨の審決をした。（乙１９）(ｴ)被告は，上記(ｳ)の審決の取消訴訟を提起した（知財高裁平成２７年（行ケ）第１０１６７号）。
(7)訂正後の本件特許２の特許請求の範囲及び本件訂正発明２の構成要件ア訂正後の本件特許２の特許請求の範囲請求項１には次のとおり記載されている。（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは２）緩衝剤の量が，5x10-5M～1x10-4Mの範囲のモル濃度である，組成物。」イ本件訂正発明２の構成要件


本件訂正発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）。
２Ａオキサリプラチン，
２Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
２Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
２Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
２Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
２Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
２Ｇ１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，
２ＨｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
２Ｉ２）緩衝剤の量が，5x10-5M   ～1x10-4Mの範囲のモル濃度である，組成物。
(8)被告の製品
ア被告は，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，冒頭の表記に従ってそれぞれ「被告製品１」ないし「被告製品３」といい，これらを併せて「被告各製品」という。）を販売している。被告は，被告製品１及び２について，平成２６年８月１５日に製造販売承認を得て，同年１２月１２日に販売を開始した。被告は，被告製品３について，平成２７年８月１７日に製造販売承認を得て，同年１２月１１日に販売開始した。（甲８，４８）イ被告各製品は，構成要件１Ｆ，２Ａ，２Ｃ，２Ｄ及び２Ｅを充足する。また，被告各製品中には，オキサリプラチンが分解して溶液中に生じるシュウ酸（以下「解離シュウ酸」という。）が含まれているが，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩が別途に添加されてはいない。被告各製品には，酒石酸と水酸化ナトリウムが添加されている。（甲７，８，９，４８，５４，乙５０の１・２）
ウ被告各製品の効能及び効果は，①治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌，②結腸癌における術後補助化学療法及び③治癒切除不能な膵癌である。（甲７，８，４８）
(9)本件各特許の優先日前の先行文献の存在
ア本件特許１の優先日（平成６年８月８日）の前には，以下の先行文献が存在する。
(ｱ)昭和５８年（１９８３年）１２月発行の癌と化学療法第１０巻第１２号に掲載された喜谷喜徳作成にかかる「制癌性白金錯体の開発」と題する総説（乙１。以下，同文献を「乙１文献」といい，同文献に記載された発明を「乙１発明」という。）。
(ｲ)平成元年（１９８９年）９月２７日に公開された欧州特許出願公報０３３４５５１Ａ１（乙６。以下，同公報を「乙６公報」といい，同公報に記載された発明を「乙６発明」という。）
イ本件特許２の優先日（平成１０年２月２５日）の前には，上記アの各文献に加え，以下の先行文献が存在する。
(ｱ)本件特許１のＰＣＴ国際出願である平成８年（１９９６年）２月２２日に国際公開された国際公開第９６／０４９０４号公報（乙１４。以下，同公報を「乙１４公報」といい，同公報に記載された発明を「乙１４発明」という。）。
(ｲ)平成元年（１９８９年）発行の「癌，化学療法及び薬理学」第２３巻に掲載されたアンドリューＧ．ボサンケット作成にかかる「インビトロアッセイのための調整及び保管中における抗悪性主要剤溶液の安定性」と題するレビュー（乙２４。以下，同レビューを「乙２４文献」といい，同レビューに記載された発明を「乙２４発明」という。）。
３争点
(1)被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属するかア構成要件１Ａ（濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌ）の充足性イ構成要件１Ｂ（ｐＨが４．５ないし６）の充足性ウ構成要件１Ｃ（オキサリプラティヌムの水溶液からなり）の充足性エ構成要件１Ｄ（医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも95％であり）の充足性オ構成要件１Ｅ（該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである）の充
足性
カ構成要件１Ｇ（医薬的に安定）の充足性
(2)被告各製品に延長された本件特許１の効力が及ぶか(3)本件特許１は特許無効審判により無効にされるべきものか
ア乙１発明による進歩性欠如
イ「医薬的に許容される期間」に関する明確性要件違反(4)被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属するかア構成要件２Ｂ，２Ｆ及び２Ｇの「緩衝剤」の充足性
イ構成要件２Ｆの「シュウ酸」の充足性
(5)本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか
ア乙１発明による進歩性欠如
イ乙１４発明による新規性欠如又は進歩性欠如
ウ「緩衝剤の量」に関する明確性要件違反
エ「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に関するサポート要件違反の有無オ「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に関する実施可能要件違反の有無
(6)本件特許２について訂正の対抗主張の成否
ア本件訂正により無効理由が解消するか
イ構成要件２Ｈ（ｐＨが３ないし４．５）の充足性
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア，イ（構成要件１Ａ（濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌ）及び構成要件１Ｂ（ｐＨが４．５ないし６）の充足性）について
〔原告の主張〕
被告各製品は，オキサリプラチンの濃度が５mg/mlであり，ｐＨが４．５又は４．５ないし４．６であるから，構成要件１Ａ及び１Ｂを充足する。被告は，提出できるはずの具体的な証拠を提出することなく否認しており，これは，被告各製品のオキサリプラチン濃度が本件発明１の構成要件１Ａ及び１Ｂを充足することを認めているに等しい。
〔被告の主張〕


被告各製品において，製造時におけるオキサリプラチン濃度の目標値が５mg/mlであることは認めるが，製品の濃度にはばらつきがあり，５mg/mlを超える場合もあるし，経時的に低下することもある。
また，被告各製品におけるｐＨの規格値はｐＨ４．０ないし７．０であり，製品ごとにばらつきがあり，経時的に変動することもある。したがって，被告各製品は，構成要件１Ａ，１Ｂを充足しない。２争点(1)ウ（構成要件１Ｃ（オキサリプラティヌムの水溶液からなり）の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は，「オキサリプラティヌムの水溶液」であり，構成要件１Ｃを充足する。
(2)「水溶液」とは「ある物質を水に溶解させた液」，「水を溶媒とする溶液」のことを意味し，それ以上のことを意味しない。現に，化学大辞典第一版（甲１２）では，海水，ビール，ワイン，酒，ブランデー，ウイスキー等も水溶液の例として挙げられている。
したがって，「オキサリプラティヌムの水溶液」とは，「オキサリプラティヌム」を水に溶解させた液体であれば足り，酒石酸や水酸化ナトリウムのような他の物質を含んでいても，「オキサリプラティヌム」を含んでいる限り「オキサリプラティヌムの水溶液」であることは明らかである。(3)また，「からなり」という文言に関して検討しても，「オキサリプラティヌムの水溶液」は「オキサリプラティヌム」を含んでさえいれば足りるのであるから，「からなり」の意味が如何なる意味であろうと何ら事情は変わらない。
そして，本件知財高裁判決（甲３７）は，「『（Ａ）からなる』という場合には，Ａを必須の構成要素とすることは明確であるものの，それ以上に，Ａのみで構成され，他の成分を含まないものか，Ａのほかに他の成分を許容するか否かについて規定するものではなく，『Ａのみからなる』場合をも包含する概念であると認められ，このこと自体に当業者間に実質的な争いはない。」と判示し，本件発明１は，「濃度が１ないし５mg/mlでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液」を必須の構成要素とすることだけが特定された製剤であって，該製剤に他の構成要素が含まれることが排除されてはいないと一義的に理解できる旨明らかにしている。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１の構成要件１Ｃは「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」というものであるが，この文言は「オキサリプラティヌムと水のみから構成される水溶液」との意味に解される。あるいは少なくとも，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないことを意味すると解される。
ところが，被告各製品は，酒石酸と水酸化ナトリウムを添加しており，これらはそれぞれ酸性薬剤又はアルカリ性薬剤であるとともに緩衝剤でもあるから，構成要件１Ｃを充足しない。
(2)原告の主張に対する反論
ア原告は，オキサリプラティヌム以外のものが含まれていたとしても，構成要件１Ｃを充足すると主張する。
しかし，化学・薬学の分野において，Ａ以外の溶質が含まれている水溶液を「Ａの水溶液」と表現することは，実験等の再現性を損なうもので，正確性を欠くから許されない。
また，これまでの特許実務や，裁判例を踏まえれば，我が国では「からなる」という語が，明示されていない成分を排除する趣旨で使用されていると解された例は多数存在している。
イそして，本件明細書１の記載（２頁４４行目以下）をみると，「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いる」，「この発明の目的は，オキサリプラティヌムが１ないし５mg/mlの範囲の濃度と４．５ないし６の範囲のｐＨで水に溶解し，･･･である，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの安定な医薬製剤である。この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」と，本件発明1の製剤が水及びオキサリプラティヌム以外の添加剤を含まないものであることが記載されており，加えて，本件明細書１には緩衝剤や添加剤を含んだ水溶液の例は示されていない。
したがって，本件明細書１の記載からは，「オキサリプラティヌムの水溶液からなる」という語は，オキサリプラティヌム以外の他の成分を含まない水溶液であること，少なくとも，「酸性薬剤またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まない」水溶液だけから構成される医薬製剤であることを意味すると解釈される。
ウこのことは，本件特許１の審査経過における出願人である原告の意見書に，「本願発明の目的は，（中略）該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないことである。本願の上記溶液のｐＨは該溶液に固有のものであり，オキサリプラティヌムの水溶液の濃度にのみ依存する。（中略）このため，本願発明の構成においてのみ，安定な水溶液を得ることができる。」と記載されていることからも裏付けられる。
３争点(1)エ，オ，カ（構成要件１Ｄ（医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも95％であり），構成要件１Ｅ（該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである）及び構成要件１Ｇ（医薬的に安定）の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，被告各製品の添付文書（甲７・６頁）において自ら「通常の市場流通下において２年間安定であることが確認された。」としており，被告各製品が，医薬的に許容される期間，安定であること，すなわち，「医薬的に安定」であることは明白である。また，被告各製品は，２年間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％であり，澄明，無色，沈殿不含有のままである（甲８，９）。
したがって，被告各製品は構成要件１Ｄ，１Ｅ及び１Ｇを充足する。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，「医薬的に許容される期間の貯蔵後」について「室温と冷蔵庫の両方の温度で５年期間の貯蔵後」と解すべきであると主張するが失当である。本件明細書１における「この発明の製剤が安定であるべき『医薬的に許容される期間』は，ここでは当業界で一般的に要求される期間，すなわち，例えば室温または冷蔵庫の温度で３ないし５年に対応すると理解される。」との記載から明らかなように，「医薬的に許容される期間」とは「当業界で一般的に要求される期間」を意味するものであり，「室温または冷蔵庫の温度で３ないし５年」とはその一例にすぎない。