「Ｋ＿ｅＮＢの導出は，従来のキー導出関数によって，例えば擬似乱数関数Ｋ＿ｅＮＢ＝ＰＲＦ（Ｋ＿ＡＳＭＥ，ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ，．．．）によって，実行される。」（段落【００３４】）
(キ)「図３は，本発明による方法を示す流れ図であり，ステップ３１において，ＵＥ１１は，初期ＮＡＳサービス要求メッセージをＭＭＥ１３に送信するが，このメッセージは，通常，カウンタの下位ビットだけを送信することによって，ＮＡＳアップリンクシーケンスカウンタＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示す。ステップ３２において，ＭＭＥは，ＵＥからＮＡＳサービス要求メッセージを受信し，ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを取得し，受信された下位ビットから完全なシーケンスを再構成する。ステップ３３において，ＭＭＥは，適切なキー導出関数，例えば擬似乱数関数を用いて，少なくとも受信したＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ，およびＡＳＭＥ（アクセスセキュリティモビリティエンティティ）からのＫ＿ＡＳＭＥから，セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出する。」（段落【００３６】）「その後，ＭＭＥは，ステップ３４において，ＵＥと共有される完全なＵＰ／ＲＲＣセキュリティコンテキストを確立するためにｅＮｏｄｅＢによって用いられるように，導出されたＫ＿ｅＮＢをｅＮｏｄｅＢ１２に転送する。ステップ３５において，前記ＵＥは，少なくとも記憶されたＫ＿ＡＳＭＥから，およびステップ３１においてＵＥからＭＭＥに送信された初期ＮＡＳサービス要求メッセージのＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱから，同じＫ＿ｅＮＢを導出し，導出されたＫ＿ｅＮＢからＵＰ／ＲＲＣセキュリティコンテキストを確立する。」（段落【００３７】）「本発明の第１の実施形態では，ＵＥは，初期ＮＡＳサービス要求メッセージでＭＭＥに送信されたＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを記憶し，記憶されたシーケンス番号を用いてＫ＿ｅＮＢを導出する。」（段落【００３８】）
(ク)「図６ａは，本発明に従って，ＥＰＳ用のＭＭＥ１３（モビリティ管理エンティティ）を示すが，このＭＭＥ１３は，ＵＥとサービスｅＮｏｄｅＢとの間のＵＰ／ＲＲＣトラフィックを保護するためのセキュリティコンテキスト用のセキュリティキーＫ＿ｅＮＢを確立するようにさらに構成される。ＭＭＥには，図示していないが，ＥＰＳにおけるノードと，例えばＳ１－ＭＭＥインタフェースを介してｅＮｏｄｅＢｓと通信するための従来の通信手段が設けられる。さらに，図１のＭＭＥでは，ＡＳＭＥ（アクセスセキュリティ管理エンティティ）６１が，破線によって示されている。なぜなら，ＥＰＳのこの機能エンティティは，ＭＭＥと同じ場所に配置してもよいからである。」（段落【００４３】）「セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを確立するための，図６ａに示すＭＭＥ１３の手段には，（ＵＥのサービスｅＮｏｄｅＢを介した）ＵＥからのＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを含むＮＡＳサービス要求メッセージを受信するために受信手段６２と，従来のキー導出関数を用い，少なくとも受信されたＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱおよび記憶されたＫ＿ＡＳＭＥに基づいて，セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するためのキー導出手段６３と，導出されたＫ＿ｅＮＢを，ＵＥにサービスするｅＮｏｄｅＢに送信するための送信手段６４と，が含まれる。」（段落【００４４】）「図６ｂは，本発明によるＵＥ１１（ユーザエンティティ）を示すが，ＵＥは，ＥＰＳ用に構成され，さらに，ＵＥのサービスｅＮｏｄｅＢと交換されるＵＰ／ＲＲＣトラフィックを保護するためのセキュリティコンテキスト用のセキュリティキーＫ＿ｅＮＢを確立するように構成される。ＵＥには，そのサービスｅＮｏｄｅＢへのＬＴＥ－Ｕｕインタフェースを介してＥＰＳにおけるノードと通信するための従来の通信手段（図示せず）が設けられる。」（段落【００４５】）


「セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを確立するための，図６ｂに示すＵＥ１１の手段には，サービスｅＮｏｄｅＢを介して，ＮＡＳサービス要求メッセージをＭＭＥに送信するための送信手段６６であって，この要求が，アップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示す手段が含まれ，セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを確立するための手段には，従来のキー導出関数を用い，少なくともＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱおよび記憶されたＫ＿ＡＳＭＥに基づいて，セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するためのキー導出手段６７が含まれる。」（段落【００４６】）ウ前記ア及びイによれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
(ア)ＥＰＳ（次世代パケットシステム）においてＵＥが開始したアイドルからアクティブへの状態遷移のための従来の例示的なシグナリングフロー（別紙本願明細書図面の図１参照）においては，ＭＭＥとＵＥとの間の非アクセス層シグナリングを保護するためにＮＡＳセキュリティコンテキストが用いられ，ＵＥとサービスｅＮｏｄｅＢとの間のＵＰ／ＲＲＣトラフィックを保護するためにＵＰ／ＲＲＣセキュリティコンテキストが用いられる（段落【０００２】ないし【０００４】）。ＵＰ／ＲＲＣセキュリティコンテキストを確立する手順には，Ｋ＿ｅＮＢと呼ばれるキーが導出され，Ｋ＿ｅＮＢから，エンドユーザデータを保護するための暗号化キーＫ＿ｅＮＢ＿ＵＰ＿ｅｎｃ，ＲＲＣ（無線資源制御）を保護するための暗号化キーＫ＿ｅＮＢ＿ＲＲＣ＿ｅｎｃ及び完全性保護キーＫ＿ｅＮＢ＿ＲＲＣ＿ｉｎｔを導出することが含まれる（段落【０００３】）。
従来のソリューションでは，ＲＲＣ／ＵＰセキュリティコンテキスト用のＵＥ及びＭＭＥによるＫ＿ｅＮＢの導出は，例えば，ＭＭＥからＵＥに送信されたＮＡＳサービス受理メッセージ又は他の明示的な情報に基づいているが，従来の例示的なシグナリングフローにおいては，ＭＭＥは，通常，ＥＰＳにおいて，ＵＥからＮＡＳサービス要求を受信しても，いかなるＮＡＳサービス受理も送信しないため，ＮＡＳサービス受理メッセージにおける情報からＫ＿ｅＮＢを導出することは不可能であった（段落【０００６】）。また，別の例示的な公知のソリューションによれば，Ｋ＿ｅＮＢの導出は，Ｋ＿ｅＮＢの導出のために保持される別個のシーケンス番号を，ＵＥがＭＭＥに送信するか，または，ＭＭＥがＵＥに送信することによって行われるが，別個のシーケンス番号をＵＥ及びＭＭＥの両方において保持しなければならないため，複雑であるという欠点があった（段落【０００８】）。
(イ)本願発明のＭＭＥにおける方法は，従来のＲＲＣ／ＵＰセキュリティコンテキスト用のＵＥ及びＭＭＥによるＫ＿ｅＮＢの導出における上記課題を解決することを目的とし，Ｋ＿ｅＮＢが，アクセスセキュリティ管理エンティティキーＫ＿ＡＳＭＥから，及びＵＥからＭＭＥに送信されるＮＡＳサービス要求メッセージのアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱから導出され，それによって，ｅＮｏｄｅＢにおいてＵＰ／ＲＲＣセキュリティコンテキストの確立をトリガするようにするため（段落【００２２】），ＮＡＳサービス要求を前記ＵＥから受信するステップ（３２）であって，前記要求が，ＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示すステップと，少なくとも前記受信されたＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱから，および前記ＵＥと共有される，記憶されたアクセスセキュリティ管理エンティティキーＫ＿ＡＳＭＥから，前記セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するステップ（３３）と，前記導出されたＫ＿ｅＮＢを，前記ＵＥにサービスする前記ｅＮｏｄｅＢ（１２）に転送するステップ（３４）と，を含む構成を採用した。(ウ)本願発明は，ＭＭＥからＵＥへの明示的なダウンリンクＮＡＳサービス受理メッセージ又はＫ＿ｅＮＢの導出のために保持される別個のシーケンス番号を必要とせず，また，ＮＡＳセキュリティコンテキストの再生保護機能が，ＲＲＣ及びＵＰセキュリティコンテキストにおいて再利用されるという利点を有する（段落【００１１】）。
(2)引用刊行物１の記載事項について
引用刊行物１（甲１，乙１）には，次のような記載がある（「図面」については別紙１を参照）。
ア「ＥＵＴＲＡＮのアーキテクチャを，以下の図４に示す。
４．１機能の分割
ｅＮＢは，次の機能を実施する：
－無線機能管理のための機能：無線ベアラ制御，無線アドミッション制御，接続モビリティ管理，アップリンクと，ダウンリンクの双方における，
ＵＥのための資源の動的配置（スケジューリング）；
－ＩＰヘッダの圧縮，及び，ユーザ・データ・ストリームの暗号化；


－ＵＥ接続時の，ＭＭＥの選択；
注：ＵＥ接続時，はじめにＭＭＥは，含まれている，即ち，実質的には，ＭＭＥは選択されていると，仮定する。
－サービス・ゲートウェイへのユーザ・プレーン・データのルーティン
グ；
注：どのノードがユーザ・プレーン・トンネルを実際に設立するかは，次の検討である。
注：ユーザ・プレーン・トンネルの確立が，ＲＲＣ起動と共に起こるかどうかは，次の検討である。
－（ＭＭＥからのものである）ページング・メッセージのスケジューリ
ングと送信；
－（ＭＭＥ，或いは，Ｏ＆Ｍからのものである）ブロードキャスト情報
のスケジューリングと送信；
－モビリティ，及び，スケジューリングのための測定と，計測報告の設
定．
ＭＭＥは，次の機能を実施する：
－ｅＮＢへのページング・メッセージの分配；
－セキュリティ制御；
－アイドル状態モビリティ制御；
－ＳＡＥベアラ制御；
－ＮＡＳ信号伝達の暗号化と完全性保護．
サービス・ゲートウェイは次の機能を実施する：
－ページング理由のための，Ｕ－プレーン・パケットの終端（次の検討である）；
－ＵＥモビリティのサポートのためのＵ－プレーンの切替．」（甲１抄訳）
「４．３．２制御プレーン
下の図（判決注・図４．３．２）は，制御プレーンのためのプロトコル・
スタックを示している，それは，
－（ネットワーク側のｅＮＢで終端される）ＰＤＣＰサブレイヤは，ユーザプレーンと同様のセキュリティ機能を実行するが，ヘッダの圧縮は実
行しない；
－（ネットワーク側のｅＮＢで終端される）ＲＬＣおよびＭＡＣサブレ
イヤは，ユーザプレーンと同様の機能を実行する；
－（ネットワーク側のｅＮＢで終端される）ＲＲＣは，従属節７に一覧
されている機能を実行する，たとえば：
－ブロードキャスト；
－ページング；
－ＲＲＣ接続管理；
－ＲＢ制御；
－モビリティ機能；
－ＵＥ測定報告および制御；
－（ネットワーク側のＭＭＥで終端されている）ＮＡＳ制御プロトコルは，とりわけ次を実行する。
－ＳＡＥベアラ管理；
－認証；
－ＬＴＥ＿ＩＤＬＥ    モビリティ・ハンドリング；
－ＬＴＥ＿ＩＤＬＥでのページングの開始；
－セキュリティ制御
注：ＮＡＳ制御プロトコルは，このＴＳの範囲で取り扱われず，情報としてのみ言及される。」（乙１抄訳）
イ「７    ＲＲＣ
この従属節は，ＲＲＣサブレイヤによって提供されるサービスと機能の概観を提供する。
７．１サービスと機能
ＲＲＣサブレイヤの主なサービスと機能は，次を含む：－非アクセス層（ＮＡＳ）に関連するシステム情報のブロードキャスト；－アクセス層（ＡＳ）に関連するシステム情報のブロードキャスト；
－ページング；
－以下を含む，ＵＥとＥ－ＵＴＲＡＮ間のRRC接続の確立，維持，及び，
解除；
－ＵＥとＥ－ＵＴＲＡＮ間の一時的な識別子の割当；
－ＲＲＣ接続のための信号無線ベアラの設定：
－低品位ＳＲＢと高品位ＳＲＢ
－以下を含むセキュリティ機能：
－ＲＲＣメッセージのための完全性保護
－ポイントツーポイント無線ベアラの確立，維持，及び，解除；
－以下を含むモビリティ機能
－セル間，及び，ＲＡＴ間モビリティのためのＵＥ測定報告，及び，
報告の制御；
－セル間ハンドオーバ
－ＵＥセル選択と再選択，及び，セルの選択と再選択の制御；
－ｅＮＢ間のコンテキスト転送
－ＭＢＭＳサービスのための通知（次の検討である）；－ＭＢＭＳサービスのための無線ベアラの確立，配置，維持，及び，
解除（次の検討である）；
－ＱｏＳ管理機能；
－ＵＥ測定報告，及び，報告の制御；
－ＭＢＭＳ制御（次の検討である）；
－ＮＡＳダイレクト・メッセージのＵＥからＮＡＳへ／ＮＡＳからＵ
Ｅへの転送」
「７．３ＮＡＳメッセージの転送
Ｅ－ＵＴＲＡＮ内で，ＮＡＳメッセージはＲＲＣメッセージに結びつけられるか，結びつけられることなく，ＲＲＣに入れられる。初期直接転送は，もし転送ブロックサイズが許せば，ＲＲＣ接続要求に結びつけられる（次の検討である）。他のＮＡＳメッセージは，おそらく，（同期したＮＡＳ／ＲＲＣ手続のための）ＲＲＣメッセージ，に結びつけられる。
注：ＮＡＳによって実行された完全性保護と暗号化に加えて，ＮＡＳメッセージは，ＲＲＣによって完全性が保護され，ＰＤＣＰによって暗号化されている。」
（以上，乙１抄訳）
ウ（原文）
「14Security
14.1Overviewand   PrinciplesThefollowingprinciples   applytoE-UTRAN   security:」「-TheeNB   keysarecryptographically   separatedfromthe   EPCkeysusedfor   NASprotection(making   itimpossibleto   usetheeNB   keytofigure   outanEPC   key).」（第１原則）「-Thekeys   arederivedin   theEPC/UEfrom   keymaterialthat   wasgeneratedby   aNAS(EPC/UE)   levelAKAprocedure.」（第２原則）「-TheeNB   keysaresent   fromtheEPC   totheeNB   whentheUE   isenteringLTE_ACTIVEstate   (i.e.duringRRCconnection   orS1context
setup).」（第３原則）


「-Keymaterial   fortheeNB   keysissent   betweentheeNBs   duringLTE_ACTIVEintra-E-UTRAN   mobility.」（第４原則）「-Asequence   numberisused   asinputto   thecipheringand   integrityprotection.A   givensequencenumber   mustonlybe   usedonceforagiven   eNBkey(except   foridenticalre-transmission).   Thesamesequencenumber   canbeused   forbothciphering   andintegritypro
tection.」（第５原則）
「-Ahyper   framenumber(HFN)   (i.e.anoverflow   countermechanism)isused   intheeNB   andUEin   ordertolimit   theactualnumberofsequencenumber   bitsthatis   neededtobe   sentoverthe   radio.TheHFNneeds   tobesynchronized   betweentheUE   andeNB.」（第６原則）
「Asaresult   ofanAKA   run，theEPC   andtheUE   shareabase-keynamedK_ASME.   FromK_ASME，the   NAS，(andindirectly)   K_eNBkeysarederived.   TheK_ASMEnever   leavestheEPC，   buttheK_eNB   keyistransportedto   theeNBfrom   theEPCwhen   theUEtransitions   toLTE_ACTIVE.Fromthe   K_eNB，theeNB   andUEcan   derivetheUP   andRRCkeys.When   theUEgoes   intoLTE_IDLEor   LTE_DETACHED，theK_eNB，UPand   RRCkeysare   deletedfromthe   eNB.Thekey   hierarchyisdepictedon   Figure14.1-1below:」（概説）
「１４セキュリティ
１４．１概説及び原則
次の原則は，Ｅ－ＵＴＲＡＮのセキュリティに適用される：－（ＥＰＣ鍵を見つけ出すためにｅＮＢ鍵を用いることが不可能なように）ｅＮＢ鍵は，暗号によって，ＮＡＳ保護のために用いられるＥＰＣ鍵
から分離される．」（第１原則）
「－その鍵は，ＥＰＣ／ＵＥにおいて，ＮＡＳ（ＥＰＣ／ＵＥ）レベルＡＫＡ手続によって生成された，鍵素材から得られる。」（第２原則）「－ｅＮＢ鍵は，ＵＥが，ＬＴＥ＿ＡＣＴＩＶＥ状態に入ると（即ち，ＲＲＣ接続，或いは，Ｓ１コンテキスト設定の間），ＥＰＣから，ｅＮＢに送られる。」（第３原則）
「－ｅＮＢ鍵のための鍵素材は，ＬＴＥ＿ＡＣＴＩＶＥ    イントラ－Ｅ－ＵＴＲＡＮモビリティの間に，ｅＮＢの間に送られる。」（第４原則）「－シーケンス番号は，暗号化，及び，完全性保護のための入力として用いられる。所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。同一のシーケンス番号が，暗号化と，完全性保護の両方に用いることができる。」（第５原則）
「－ハイパー・フレーム番号（ＨＦＮ）（即ち，桁あふれ計数機構）は，無線上に送られるために必要な連続番号ビットの実数を制限するためにｅＮＢとＵＥの中で使用される。ＵＥとｅＮＢの間でＨＦＮを同期する必要がある。」（第６原則）
「ＡＫＡ（判決注:認証及び鍵共有のためのプロトコル）実行の結果として，ＥＰＣとＵＥは，Ｋ＿ＡＳＭＥという名の基本鍵を共有する。Ｋ＿ＡＳＭＥから，ＮＡＳ（そして，間接的に），Ｋ＿ｅＮＢが得られる。Ｋ＿ＡＳＭＥは，決して，ＥＰＣから離れない。しかしながら，Ｋ＿ｅＮＢ鍵は，ＵＥが，ＬＴＥ＿ＡＣＴＩＶＥに移行すると，ＥＰＣからｅＮＢに運ばれる。Ｋ＿ｅＮＢから，ｅＮＢ，及び，ＵＥは，ＵＰ，及び，ＲＲＣ鍵を得ることができる。ＵＥが，ＬＴＥ＿ＩＤＬＥ，或いは，ＬＴＥ＿ＤＥＴＡＣＨＥＤの状態になると，Ｋ＿ｅＮＢ，ＵＰ，及び，ＲＲＣ鍵は，ｅＮＢから消去される。鍵階層は，下の図１４．１－１に描かれている。」
（概説）
（以上，甲１抄訳）
(3)引用発明の認定の誤りの有無について
原告は，本件審決が，本件審決が引用刊行物１の「Agivensequence   numbermustonly   beusedonce   foragiven   eNBkey」（第５原則第２文）との記載について「得られたシーケンス番号は，ｅＮＢ鍵を得るために使用されるのは，一度のみでなければならない」と和訳（本件和訳）した上で，上記記載箇所から「“ｅＮＢ鍵を得るために，シーケンス番号が使用される”ことが読み取れる。」と認定したが，本件和訳は誤訳であり，引用刊行物１には，他に「Ｋ＿ｅＮＢ」を導出する手法についての開示はないから，「Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」る構成についての開示はないとして，本件審決が認定した引用発明のうち，「前記Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」との部分は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
アまず，引用刊行物１記載の第５原則第２文の「   Agivensequence   numbermustonly   beusedonce   foragiven   eNBkey(except   foridenticalre-transmission).」は，その文理からみて，「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」（前記(2)ウ）と和訳するのが自然である。


そこで，第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」にいう「ｅＮＢ鍵のために使用される」との意義について検討する。
イ前記(2)によれば，引用刊行物１の「１４．１    概説及び原則」には，第１原則としてｅＮＢ鍵（Ｋ＿ｅＮＢ）はＥＰＣ鍵から分離されること，第２原則としてｅＮＢ鍵はＥＰＣ／ＵＥにおいてＮＡＳ（ＥＰＣ／ＵＥ）レベルＡＫＡ手続によって生成された鍵素材から得られること，第３原則としてＵＥがＬＴＥ＿ＡＣＴＩＶＥ状態に入ると，ｅＮＢ鍵はＥＰＣからｅＮＢに送られること，第４原則としてｅＮＢ鍵のための鍵素材はｅＮＢ間で送られること，第６原則としてシーケンス番号を構成するハイパー・フレーム番号（ＨＦＮ）についての記載があり，また，これらの「原則」に引き続き記載されている「概説」には，ＥＰＣ及びＵＥが共有するＫ＿ＡＳＭＥという名称の基本鍵からＫ＿ｅＮＢが得られることや，ｅＮＢ及びＵＥにおいてＫ＿ｅＮＢからＵＰ及びＲＲＣ鍵を得られることが記載されている。
このように「１４．１概説及び原則」には，第５原則の前後の文脈において，ｅＮＢ鍵（Ｋ＿ｅＮＢ）の「生成」及び「共有」（第２原則，概説），「転送」（第３原則，概説）に関する記載がある。そして，第５原則には，ｅＮＢ鍵（Ｋ＿ｅＮＢ）と「シーケンス番号」との関係に関し，「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」（第２文）との記載がある。
一方で，第５原則には，「シーケンス番号」に関し，「シーケンス番号」が暗号化及び完全性保護のための入力として用いられること（第１文），同一の「シーケンス番号」が暗号化と完全性保護の両方に用いることができること（第３文）についての記載があるが，「１４．１概説及び原則」には，第５原則第２文にいう「所与のあるシーケンス番号」が「ｅＮＢ鍵のために使用される」ことについて，その使用の具体的な態様を明示した記載はない。
ウ被告は，この点に関し，シーケンス番号を使用して鍵を生成することによって効率的に鍵を共有することができることは，本願の優先権主張日当時，セキュリティの分野における技術常識であったことを踏まえると，シーケンス番号が「ｅＮＢ鍵のために使用される」とは，シーケンス番号が「ｅＮＢ鍵の生成のため」に使用されることを意味する旨主張するので，以下において，本願の優先権主張日当時におけるシーケンス番号に関する技術常識について検討する。
(ア)乙６の記載事項
ａ乙６には，図１，図５及び図６とともに，以下の記載がある（上記各図面については別紙３を参照）。
(a)「【発明の属する技術分野】本発明は，通信の安全性を高めるために，暗号を用いて通信する暗号通信装置に関し，特に，暗号通信に先立って行われる暗号鍵伝送時の手間を簡略化できる暗号通信装置に関するものである。」（段落【０００１】）
(b)「一方，本実施形態に係る暗号鍵生成部５２は，暗号通信に先立って，後述する手順で通信相手の暗号通信装置３ｂと通信してネゴシエーションする。これにより，暗号鍵生成部５２は，送信した暗号化乱数を，上記送信暗号化乱数領域４２へ格納すると共に，受信した暗号化乱数を，受信暗号化乱数領域４３へ格納する。さらに，暗号鍵生成部５２は，両暗号化乱数に基づき，暗号通信時に使用される通信用暗号化鍵および通信用復号化鍵を生成して暗号処理部５１へ通知できる。」（段落【００６８】）
「両暗号通信装置３ａ・３ｂが通信可能になると，発呼側の暗号通信装置３ａは，図５に示すステップＳ１ａにて，乱数Ａ１を生成し，Ｓ２ａにて，通信相手の暗号通信装置３ｂへ当該乱数Ａ１を送出する。なお，以下では，発呼側の暗号通信装置３ａが実行するステップには，例えば，Ｓ１ａのように，符号の末尾にａを付して参照し，被呼側の暗号通信装置３ｂが実行するステップには，Ｓ１ｂのように，符号の末尾にｂを付して参照する。」（段落【００７２】）
「一方，被呼側の暗号通信装置３ｂは，Ｓ１ｂにて，暗号通信装置３ａから乱数Ａ１を受け取ると，Ｓ２ｂにおいて，予め共有された共有鍵Ｏを用いて，当該乱数Ａ１を暗号化する。これにより，暗号化乱数Ａ２が生成される。さらに，暗号通信装置３ｂは，Ｓ３ｂにおいて，発呼側の暗号通信装置３ａへ，生成した暗号化乱数Ａ２を送り返す。」（段落【００７３】）
「さらに，発呼側と被呼側とを入れ換えて，上記Ｓ１ａ～Ｓ５ａおよびＳ１ｂ～Ｓ３ｂと同様のステップが行われる（Ｓ１１ｂ～Ｓ１５ｂおよびＳ１１ａ～Ｓ１３ａ）。これらのステップでは，両暗号通信装置３ａ・３ｂは，被呼側の暗号通信装置３ｂが生成した乱数Ｂ１に基づいて，暗号化乱数Ｂ２・Ｂ３をそれぞれ生成する。これにより，被呼側の暗号通信装置３ｂは，発呼側の暗号通信装置３ａを認証できる。」（段落【００７７】）


「両暗号通信装置３ａ・３ｂが通信相手による認証に成功すると，図６に示すように，上記両暗号化乱数Ａ２・Ｂ２に基づいて，暗号通信に使用される通信用暗号鍵が生成される。すなわち，発呼側の暗号通信装置３ａは，Ｓ２１ａにおいて，自ら（発呼側）が生成した暗号化乱数Ｂ２を共有鍵Ｏで暗号化して，暗号化データＢ４を生成する。また，Ｓ２２ａにおいて，受け取った暗号化乱数Ａ２を共有鍵Ｏで暗号化して，暗号化データＡ５を生成する。」（段落【００８０】）
(c)「また，本実施形態では，図５のステップＳ１ａ・Ｓ２ａ，および，Ｓ１１ｂ・Ｓ１２ｂに示すように，両暗号通信装置３ａ・３ｂが乱数を生成して送出する場合について説明したが，これに限るものではない。例えば，日付や時刻，あるいは，シーケンス番号などを用いてもよい。両暗号通信装置３ａ・３ｂが通信毎に異なるデータを送出すれば，本実施形態と同様の効果が得られる。」（段落【００９５】）
ｂ前記ａの記載事項によれば，乙６には，暗号通信に使用される通信用暗号鍵の生成に，「乱数」や「シーケンス番号」が用いられることが開示されているものと認められる。
(イ)乙７の記載事項
ａ乙７には，第４図とともに，以下の記載がある（第４図については別紙４を参照）。
(a)「発明の分野
本発明は，ディジタル領域式通信システムに関し，特にそのようなシステム内のデータ通信の暗号化用の方法および装置に関する。」
（５頁左下欄４行～７行）
(b)「本発明の特定な実施例の特定な説明をこれから行なう。上述の通り，かつ以下に使用される通り，「キーストリーム」という語は，未確認アクセス，例えばＲＦチャネルの影響を受けやすい媒体にある記憶を伝送する前に，ディジタル符号式メツセージまたはデータ信号を暗号化するのに用いられた２進ビットまたはビットのブロックの擬似ランダム・シーケンスを意味する。」（１１頁右上欄５行～１２行）
(c)「第４図を参照すると，従来技術の日毎定時刻駆動による暗号化システムの略ブロック図を見ることができる。第４図の上半分は，送信機部分を表わし，下半分はそのような暗号化システムの受信機部分を表わす。送信機部分では，タイム・クロックまたはブロック・カウンタ２０１はカウント２１３，例えばタイム・クロックまたはブロック・カウンタ２０１の入力に加えられる増分２１５に応じて，３２－ビットの出力を発生させる。カウント２１３は，結合式論理または混合工程２０２に第１入力として供給される。例えば，２進記法の値９６８１７３であるシークレット・キーは，第２入力２１１として，結合式論理または混合工程２０２の第２入力として供給される。カウント２１３に対して新しい値が生じるごとに，結合式論理または混合工程２０２は，シークレット・キー２１１をカウント２１３と結合させたり混合して，直列または並列出力２０９で複数の擬似ランダム・キーストリーム・ビットを発生させる。キーストリーム出力２０９は，同時に，モジュロ－２加算器２０３に入力として供給される。暗号化すべきデータは，モジュロ－２加算器２０３に第２入力２０７を形成する。各キーストリーム・ビットは，モジュロ－２加算機２０３によって特定のデータ・ビットに加えられるモジュロ－２であり，暗号式データは媒体を通して伝送する出力２１８に供給される。
受信機部分では，タイム・クロックまたはクロック・カウンタ２０４は，タイム・クロックまたはブロック・カウンタ２０１と構造が同じであり，増分２１５と同じ増分２１６を供給され，結合式論理または混合工程２０２と構造が同じである結合式論理または混合工程２０５にカウント２１４を供給する。結合式論理または混合工程２０５は，カウント２１４を同一なシークレット・キー，すなわち入力２１２に供給される２進記法の９６８１７３と結合させたり混合したりするが，それによって出力２１０にキーストリームを作り，この出力は出力２０９で作られたキーストリームと同じである。キーストリーム出力２１０は，モジュロ－２加算器２０６によって伝送媒体で受信された暗号式データに少しずつ加えられるモジュロ－２である。モジュロ－２加算およびモジュロ－２減算は同じ操作であり，受信機における同一キー・ストリームのモジュロ－２加算は送信機におけるキーストリームの前の加算を打ち消して，出力２０８で原データの回復をもたらす。しかし，暗号式データのそのような打消しおよび正しい解読は，タイム・クロックまたはブロック・カウンタ２ｆ０１，２０４が相互に完全に同期機構２１７は，この目的で供給されなければならない。」（１１頁左下欄２２行～１２頁左上欄１７行）
ｂ前記ａの記載事項によれば，乙７には，暗号鍵である「キーストリーム」の生成に，シーケンス番号である「カウント」が用いられることが開示されているものと認められる。
(ウ)引用刊行物２の記載事項
引用刊行物２（甲２の１）のＦＩＧ．３Ａ（別紙５）によれば，引用刊行物２には，「ＦｕｌｌＳｅｑｕｅｎｃｅ    Ｎｕｍｂｅｒ」（フルシーケンス番号）が「Ｋｅｙｓｔｒｅａｍ」（キーストリーム）の生成に用いられることが開示されているものと認められる。
(エ)検討
以上によれば，本願の優先権主張日当時，暗号鍵の生成に，シーケンス番号が用いられることは，当業者の技術常識であったものと認められる。
エ前記イのとおり，引用刊行物１の「１４．１    概説及び原則」には，第５原則第２文にいう「所与のあるシーケンス番号」が「ｅＮＢ鍵のために使用される」ことについて，その使用の具体的な態様を明示した記載はない。


しかるところ，「１４．１概説及び原則」には，第５原則の前後の文脈において，ｅＮＢ鍵（Ｋ＿ｅＮＢ）の「生成」及び「共有」（第２原則，概説），「転送」（第３原則，概説）に関する記載があり（前記イ），第５原則は，そのような一連の文脈の中で理解されるべきものであること，本願の優先権主張日当時，暗号鍵の生成に，シーケンス番号が用いられることは，当業者の技術常識であったこと（前記ウ(エ)）に鑑みると，引用刊行物１に接した当業者は，第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」にいう「ｅＮＢ鍵のために使用される」とは，暗号鍵である「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用されることを意味し，「第２文」は，「所与のあるｅＮＢ鍵」の生成のために一度使用された「所与のあるシーケンス番号」は，当該「所与のあるｅＮＢ鍵」の生成のために再度使用してはならないことを記載したものと理解するものと認められる。
そうすると，「シーケンス番号」が，「ｅＮＢ鍵の生成のために使用される」とは，本件審決が認定した引用発明の「Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」ることと技術的に同じ意味であるといえるから，本件審決が認定した引用発明のうち，「前記Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」との部分が誤りであるとはいえないというべきである。
オ原告は，これに対し，①引用刊行物１（3GPP   TS36.300version   8.1.0Release8）の後のバージョンの甲８（3GPPTS   36.300version8.8.0   Release8）に「Asequence   number(COUNT)is   usedasinput   tothecipheringandintegrity   protection.」との記載があることからすると，第５原則第２文中の「Agivensequence   number」にいう「sequencenumber」とは「ＣＯＵＮＴ」を意味すること，②引用刊行物１の後のバージョンの甲９の１（3GPPTS36.323   version1.0.0Release   8）には，シーケンス番号の一種である「ＣＯＵＮＴ」が，暗号化及び完全性保護のパラメータとして，ＫＲＲＣｅｎｃ，ＫＵＰｅｎｃ及びＫＲＲＣｉｎｔのようなｅＮＢ鍵の下位の鍵と共に用いられることが示されていることからすると，第５原則は，第１文において，シーケンス番号が暗号化及び完全性保護の入力として用いられること，第２文において，ある所与のシーケンス番号が，（暗号化及び完全性保護に用いられる際に，）ある所与のｅＮＢ鍵を基にして得られたＵＰ鍵（ＫｅＮＢ－ＵＰ－ｅｎｃ）及びＲＲＣ鍵（ＫｅＮＢ－ＲＲＣ－ｅｎｃ，ＫｅＮＢ－ＲＲＣ－ｉｎｔ）のために用いられるのは一度でなければならないこと，第３文において，所与のｅＮＢ鍵（正確には，その下位のＵＰ鍵及びＲＲＣ鍵）が暗号化及び完全性保護の手続に用いられることを述べたものであることからすると，第５原則第２文は，暗号化及び完全性保護の手続について述べたものであって，シーケンス番号がｅＮＢ鍵の生成のために用いられることを述べたものではない旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)上記①の点について
ａ甲８には，「－    シーケンス番号（ＣＯＵＮＴ）は，暗号化，及び，完全性保護のための入力として用いられる。所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，同一方向における同一の無線ベアラにおいては（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。同一のシーケンス番号が，暗号化と，完全性保護の両方に用いることができる。」（原文７３頁下から９行～下から７行の訳文）との記載がある。
甲８の上記記載と引用刊行物１の「１４．１概説及び原則」の第５原則第２文とを対比すると，上記記載のうち，「シーケンス番号（ＣＯＵＮＴ）は，暗号化，及び，完全性保護のための入力として用いられる。」との記載箇所は，第５原則第１文の「シーケンス番号」を「シーケンス番号（ＣＯＵＮＴ）」としたほかは，第１文と同内容であること，「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，同一方向における同一の無線ベアラにおいては（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」との記載箇所は，第５原則第２文に「同一方向における同一の無線ベアラにおいては」の文言を付け加えたほかは，第２文と同内容であること，「同一のシーケンス番号が，暗号化と，完全性保護の両方に用いることができる。」との記載箇所は第３文と同内容であることが認められる。


ｂ上記認定事実によれば，引用刊行物１（3GPP   TS36.300version   8.1.0Release8（2007-06））の公開時（２００７年（平成１９年）６月）には，第５原則第１文の「暗号化，及び，完全性保護のための入力」として「シーケンス番号」を用いること自体は決定されていたが，具体的にどのようなシーケンス番号を用いるのかについては決定されておらず，その後検討が進められた結果，引用刊行物１と同じ規格（「3GPPTS36.300」）の後のバージョンである甲８（3GPP   TS36.300version8.8.0Release   8（2009-03））の公開時（２００９年（平成２１年）３月）までに，第５原則第１文の「シーケンス番号」として「ＣＯＵＮＴ」を規格として採用することが決定されたものと推認される。このように引用刊行物１の公開時には，第５原則第１文の「シーケンス番号」として具体的にどのようなシーケンス番号を用いるのかについては決定されていなかったことに照らすと，同様に，第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号」にいう「シーケンス番号」についても，具体的にどのようなシーケンス番号を用いるのかについては決定されていなかったと解するのが自然であるから，これが「ＣＯＵＮＴ」として特定されていた旨の原告の主張は採用することができない。
(イ)上記②の点について
ａ甲９の１には，次のような記載がある。
(a)「５．３    暗号化及び復号化
暗号化機能はＰＤＣＰで実行される。暗号化されるデータユニットは，ヘッダ圧縮が構成される場合はその後のＰＤＣＰＰＤＵのデータ部分（Ｕプレーンデータに関連するＰＤＣＰエンティティにのみ適用）（項目６．３．２を参照）及び，可能な場合，ＭＡＣフィールド（項目６．３．３を参照）である（ＦＦＳ（要検討））。ユーザプレーン無線ベアラに関連するＰＤＣＰエンティティに使用される暗号化アルゴリズム及び鍵は，ＰＤＣＰＰＤＵが受信／送信された時に上位層［３］によって構成され，［６］で明記した暗号化方法が適用される。ヘッダ圧縮を使用するように構成される場合，ＰＤＣＰＳＤＵに関連する圧縮パケットのみが，関連するＣＯＵＮＴ値に基づいて暗号化／復号化される。
制御プレーン無線ベアラに関連するＰＤＣＰエンティティに使用される暗号化アルゴリズム及び鍵は，受信される各ＰＤＣＰＰＤＵに対して上位層［３］によって構成され，［６］で明記した暗号化方法が適用される。
暗号化保護のためにＰＤＣＰに要求されるパラメータは［６］で定義され，暗号化アルゴリズムに入力される。上位層［３］によって提供されるＰＤＣＰに要求されるパラメータを以下に記載する。
－ＣＯＵＮＴ
－ＢＥＡＲＥＲ（［５］で無線ベアラ識別子として定義される。［３］のように，値ＲＢアイデンティティ１を使用する。）
－ＤＩＲＥＣＴＩＯＮ（送信方向）
－ＣＫ（暗号鍵）
－ＩＢＳ（入力ビットストリーム）」
「５．４完全性保護
完全性保護機能は，制御プレーン無線ベアラに関連するＰＤＣＰエンティティに対してＰＤＣＰで実行される。
ＰＤＣＰエンティティに使用される完全性保護アルゴリズム及び鍵は，受信される各ＰＤＣＰＰＤＵに対して上位層［３］によって構成され，［６］で明記した完全性保護方法が適用される。完全性保護のためにＰＤＣＰに要求されるパラメータは［６］で定義され，完全性保護アルゴリズムに入力される。上位層［３］によって提供されるＰＤＣＰに要求されるパラメータを以下に記載する。
－ＣＯＵＮＴ
－ＢＥＡＲＥＲ（［６］で無線ベアラ識別子として定義される。［３］のように，値ＲＢアイデンティティ１を使用する。）
－ＤＩＲＥＣＴＩＯＮ（送信方向）
－ＩＫ（完全性保護鍵）
－ＩＢＳ（入力ビットストリーム：暗号化又は復号化されたデータユニット（ＦＦＳ（要検討）））
－ＦＲＥＳＨ
完全性保護を検証する場合，上記したように，ＵＥは，入力パラメータに基づいてＸ－ＭＡＣを計算する。計算したＸ－ＭＡＣがＭＡＣと一致する場合，完全性保護の検査は成功したことになる。Ｘ－ＭＡＣが受信したＭＡＣと一致しない場合，対応するパケットは廃棄される。」
（以上，原文１２頁１９行～１３頁１５行・訳文１頁～２頁）
(b)「６．３．４    ＣＯＵＮＴ
暗号化と完全性保護のため，ＣＯＵＮＴ値は保持される。ＣＯＵＮＴ値は，ＨＦＮ及び当該ＰＤＣＰシーケンス番号から構成される。」
（原文１６頁３行～５行・訳文３頁）
ｂ上記ａの記載事項によれば，甲９の１には，暗号化機能は，「ＰＤＣＰ」（「ＮＡＳ」よりも下位の階層（サブレイヤ））で実行され，暗号化保護のためのパラメータが暗号化アルゴリズムに入力されること，完全性保護機能も，「ＰＤＣＰ」で実行され，完全性保護のためのパラメータが完全性保護アルゴリズムに入力されること，暗号化及び完全性保護のためのパラメータとして，ＨＦＮ及び当該ＰＤＣＰシーケンス番号から構成される「ＣＯＵＮＴ」が用いられることが開示されていることが認められる。


しかるところ，甲９の１は，引用刊行物１が公開（２００７年（平成１９年）６月）された後に公開（同年９月）されたこと（弁論の全趣旨）からすると，上記開示事項は，引用刊行物１の公開当時，「１４．１概説及び原則」の第５原則第１文の「暗号化，及び，完全性保護のための入力」として「シーケンス番号」として，「ＣＯＵＮＴ」が有力候補の一つとして検討されていたことをうかがわせるものであるとしても，その公開時に，「ＣＯＵＮＴ」を採用することが決定していたことの根拠となるものではないし，同様に，第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号」にいう「シーケンス番号」として「ＣＯＵＮＴ」を採用することが決定していたことの根拠となるものでもない。
ましてや，甲９の１が，第５原則第２文が「ある所与のシーケンス番号が，（暗号化及び完全性保護に用いられる際に，）ある所与のｅＮＢ鍵を基にして得られたＵＰ鍵（ＫｅＮＢ－ＵＰ－ｅｎｃ）及びＲＲＣ鍵（ＫｅＮＢ－ＲＲＣ－ｅｎｃ，ＫｅＮＢ－ＲＲＣ－ｉｎｔ）のために用いられるのは一度でなければならないこと」を意味する旨の原告主張の裏付けとなるものではない。
(ウ)小括
以上によれば，第５原則第２文は，暗号化及び完全性保護の手続について述べたものであり，シーケンス番号がｅＮＢ鍵の生成のために用いられることを述べたものではないとの原告の主張は，理由がない。
(4)一致点の認定の誤りの有無について
原告は，引用発明における「シーケンス番号」には，本願発明の「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」は含まれないから，本件審決が，「シーケンス番号と，および前記ＵＥと共有される，記憶されたアクセスセキュリティ管理エンティティキーＫ＿ＡＳＭＥから，前記セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するステップ」を本願発明と引用発明の一致点と認定したのは誤りである旨主張する。ア引用刊行物１の「１４．１    概説及び原則」の第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」にいう「ｅＮＢ鍵のために使用される」とは，「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用されることを述べたものであることは，前記(3)エ認定のとおりである。そして，引用刊行物１の公開時において，第５原則第１文の「シーケンス番号」及び第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号」にいう「シーケンス番号」として具体的にどのようなシーケンス番号を採用するかについて決定されていなかったことは，前記(3)オ(ア)及び(イ)のとおりである。
イ前記(2)アの引用刊行物１の記載事項（別紙１の図４．３．２を含む。）には，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル），ＵＥ及びｅＮＢ間の「ＲＲＣ」，「ＰＤＣＰ」，「ＲＬＣ」等のサブレイヤ（レベル）における「制御プレーン・プロトコル・スタック」についての記述がある。
しかるところ，上記各サブレイヤ（レベル）で送信又は受信されるパケットに，それぞれのサブレイヤ（レベル）に対応する「シーケンス番号」が含まれることは，本願の優先権主張日当時，技術常識であったものである。
上記技術常識に加えて，引用刊行物１には，「ｅＮＢ鍵」は，「ＥＰＣ／ＵＥにおいて，ＮＡＳ（ＥＰＣ／ＵＥ）レベルＡＫＡ手続によって生成された，鍵素材から得られる。」（第２原則）が記載されていること（前記(2)ウ）を踏まえると，引用刊行物１に接した当業者は，第５原則第２文の「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」は，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル）で送信又は受信されるパケットに含まれるシーケンス番号を意味するものと理解するものと認められる。
そして，ＵＥからみて上流側であるｅＮＢやＭＭＥへのパケット送信をアップリンク送信，逆に，ＭＭＥやｅＮＢからみて下流側であるＵＥへのパケット送信をダウンリンク送信と称することは，本願の優先権主張日当時，技術常識であったこと（例えば，引用刊行物２（甲２の１）の段落【００４３】，【００４４】，【００７４】）に照らすと，本願発明の「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」は，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル）で，ＵＥからＭＭＥへの「ＮＡＳサービス要求」に係るパケットに含まれるアップリンクシーケンス番号であることは自明であるから，第５原則第２文の「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」に含まれるものと整理することも許されるというべきである。そうすると，引用発明における「シーケンス番号」は，本願発明の「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」を含む上位概念として整理し，「シーケンス番号と，および前記ＵＥと共有される，記憶されたアクセスセキュリティ管理エンティティキーＫ＿ＡＳＭＥから，前記セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するステップ」を本願発明と引用発明の一致点と認定したことに誤りはない。


ウ原告は，これに対し，①引用刊行物１には，「Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」る構成についての開示はないから，引用発明は，「シーケンス番号と，および前記ＵＥと共有される，記憶されたアクセスセキュリティ管理エンティティキーＫ＿ＡＳＭＥから，前記セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを導出するステップ」の構成を有するものとはいえない，②引用刊行物１記載の第５原則第２文中の「Agivensequence   number」にいう「sequencenumber」とは，「ＣＯＵＮＴ」を意味するから，「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」とは異なるシーケンス番号である，③第５原則は，「Ｅ－ＵＴＲＡＮ」すなわち「ＵＥ」と「ｅＮＢ」間のネットワークのセキュリティについて述べたものであるのに対し，「ＮＡＳ」は，「ＵＥ」と「ＭＭＥ」との間のプロトコルであり，本願発明と引用発明とは，「シーケンス番号」が用いられるプロトコルが異なるから，「シーケンス番号」の意味が異なることは，当業者にとって自明であり，引用発明における「シーケンス番号」には，本願発明の「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」は含まれない旨主張する。しかしながら，引用刊行物１の第５原則第２文にシーケンス番号が「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用されることについての開示があること，引用刊行物１の「シーケンス番号」が「ＣＯＵＮＴ」に特定又は限定されるものでないことは，前記(3)オで説示したとおりであるから，上記①及び②の点は理由がない。
また，前記アのとおり，第５原則第２文の「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」は，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル）で送信又は受信されるパケットに含まれるシーケンス番号を意味するものといえるから，上記③の点も理由がない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件審決がした引用発明及び一致点の認定に原告主張の誤りは認められないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の看過）について
(1)原告は，本願発明は，「ＮＡＳサービス要求を前記ＵＥから受信するステップ（３２，５２）であって，前記要求が，ＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示すステップ」の構成を有するが，本件審決は，引用発明が上記構成を有することを認定していないから，上記構成を本願発明と引用発明の相違点として認定すべきであったのに，この相違点の認定を看過した誤りがある旨主張する。
そこで検討するに，前記１(2)イの引用刊行物１の記載事項（「７．１サービスと機能」，「７．３ＮＡＳメッセージの転送）」）と図１９．２．２．３（別紙１参照）を総合すると，引用刊行物１には，①「ＮＡＳダイレクトメッセージ」が「ＵＥ」から「ＮＡＳ」へ又は「ＮＡＳ」から「ＵＥ」へ転送（初期直接転送）されること，②「ＮＡＳサービスリクエスト」（ＮＡＳサービス要求）が「ＵＥ」から「ＮＡＳ」によって「ｅＮＢ」を経て「ＭＭＥ」へ送信され，「ＭＭＥ」がこれを受信することが記載されていることが認められる。
そうすると，引用刊行物１には，「ＭＭＥ」が「ＮＡＳサービス要求を前記ＵＥから受信するステップ」が開示されているものといえる。そして，「ＮＡＳサービス要求」のパケットにシーケンス番号（アップリンクシーケンス番号）含まれることは自明であるから，引用刊行物１には，「ＮＡＳサービス要求を前記ＵＥから受信するステップであって，前記要求が，ＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示すステップ」の構成が実質的に記載されているに等しいものと認められる。そうすると，上記構成は，本願発明と引用刊行物１記載の方法との間の相違点ではなく，むしろ一致点と認定すべきであったものといえる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)以上によれば，本件審決に相違点の看過の誤りがあるものと認められないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
なお，本件審決が，本願発明の「ＮＡＳサービス要求を前記ＵＥから受信するステップであって，前記要求が，ＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを示すステップ」の構成と引用刊行物１記載の方法との関係について明示的に認定判断を示さなかったことは，不適切であったものといわざるを得ないが，この点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。３取消事由３（相違点の容易想到性の判断の誤り）について(1)原告は，①引用刊行物１（甲１）には，「Ｋ＿ｅＮＢを得るために，シーケンス番号が使用され」る構成についての開示がなく，また，仮に引用刊行物１に上記構成の開示があるとしても，Ｋ＿ｅＮＢを得るためにＮＡＳサービス要求で示される「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」をシーケンス番号として用いることの開示はない，②同様に，引用刊行物２（甲２の１）及び本件審決が認定した周知技術（「「ＵＥ」から，「ＭＭＥ」に対して「ＲＲＣ／ＮＡＳ信号」を送信する点」）のいずれにおいても，ＮＡＳサービス要求で示される「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」をＫ＿ｅＮＢの生成のために用いることについての開示や示唆はないとして，引用発明に引用刊行物２記載の発明及び本件審決が認定した構成を組み合わせても，当業者が相違点に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものとはいえないから，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りがある旨主張する。


ア引用刊行物１の「１４．１    概説及び原則」の第５原則第２文の「所与のあるシーケンス番号は，所与のあるｅＮＢ鍵のために使用されるのは，（同一の再送のためを除いて）一度のみでなければならない。」にいう「ｅＮＢ鍵のために使用される」とは，「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用されることを述べたものであることは，前記１(3)エ認定のとおりである。そして，当業者においては，第５原則第２文の「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」は，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル）で送信又は受信されるパケットに含まれるシーケンス番号を意味するものと理解するものと認められることは，前記１(4)イ認定のとおりである。
加えて，引用刊行物１に，「ＮＡＳサービスリクエスト」（ＮＡＳサービス要求）が「ＵＥ」から「ＮＡＳ」によって「ｅＮＢ」を経て「ＭＭＥ」へ送信され，「ＭＭＥ」がこれを受信することが記載されており，また，「ＮＡＳサービス要求」にパケットにシーケンス番号（アップリンクシーケンス番号）（「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」）が含まれることが自明であることは，前記２(1)認定のとおりである。
以上によれば，引用刊行物１に接した当業者は，第５原則第２文の「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」は，ＵＥ及びＭＭＥ間の「ＮＡＳ」のサブレイヤ（レベル）で送信又は受信されるパケットに含まれるシーケンス番号であることを理解し，そのようなシーケンス番号の中から，引用刊行物１記載の「ＮＡＳサービスリクエスト」（ＮＡＳサービス要求）に含まれるアップリンクシーケンス番号（「ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱ」）を選択し，これを引用発明に採用することを容易に想到することができたものと認められる。
イ原告は，この点に関し，本件審決は，本願発明と引用発明との相違点は格別のものではないと判断したが，その判断に際し，本願発明がＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱを採用して，セキュリティキーＫ＿ｅＮＢを生成するため，ＮＡＳダウンリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｄ＿ＳＥＱ等の別個のシーケンス番号が不要であり，特別な複雑さを回避することができるという顕著な効果を奏することを考慮していないから，上記判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，引用刊行物１に接した当業者であれば，引用発明において，「ｅＮＢ鍵の生成のために」使用される「シーケンス番号」としてＮＡＳアップリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｕ＿ＳＥＱの構成を採用することを容易に想到することができたものと認められ，この場合に，「ユーザ装置（１１）ＵＥと前記ＵＥにサービスするｅＮｏｄｅＢ（１２）との間のＲＲＣ／ＵＰトラフィックを保護するため」の「セキュリティキーＫ＿ｅＮＢ」の「確立」のために，ＮＡＳダウンリンクシーケンス番号ＮＡＳ＿Ｄ＿ＳＥＱ等の別個のシーケンス番号」を必要としないことは，上記構成を採用したことによる予想どおりの効果にすぎないものであり，格別なものではない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(2)以上によれば，引用刊行物１に基づいて相違点に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認められるから，本願発明と引用発明との相違点は格別のものではないとした本件審決における相違点の容易想到性の判断は，結論において誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
４結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善範
裁判官      大鷹一郎
裁判官      鈴   木   わかな
（別紙）         本願明細書図面
【図１】
【図２】
（別紙１）
【図３】
【図６ａ】              【図６ｂ】
（別紙１）
Ｆｉｇｕｒｅ４
（図４）
Ｆｉｇｕｒｅ４．３．２
（図４．３．２）
Ｆｉｇｕｒｅ１４．１－１
（図１４．１－１）
Ｆｉｇｕｒｅ１９．２．２．３
（図１９．２．２．３）
（訳文）
（別紙２）
Ｆｉｇｕｒｅ６．２．２．
（図６．２．２）
（別紙３）
【図１】
【図５】
【図６】
（別紙４）
第４図
（別紙５）
ＦＩＧ３Ａ
（図３Ａ）


主          文
１甲事件被告らの控訴に基づき，原判決主文第１項ないし第３項を取り消す。
２上記取消しに係る甲事件原告の請求をいずれも棄却する。３甲事件被告らのその余の控訴をいずれも棄却する。４甲事件原告の控訴をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，第１，２審を通じて，甲事件原告に生じた費用は甲事件原告の負担とし，甲事件被告ら及び乙事件被告らに生じた費用は甲事件被告らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１甲事件原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
ア甲事件被告らは，別紙１物件目録記載(1)の図書の出版，配送，発送，頒布，販売等を一切してはならない。
イ甲事件被告らは，別紙１物件目録記載(2)のウェブサイトにある記載を削除せよ。
ウ甲事件被告Ａは，甲事件被告Ａが開設している「Ｂ」のウェブサイトに掲載している「『Ｃ被告が胃潰瘍で血便や吐血』と弁護団２０１０／０７／１３」と題する記事，「広島法務局，Ｃ被告の人権救済申し立てに関する調査を中止２０１０／０７／１４」と題する記事及び甲事件原告を実名で記載した記事をすべて削除せよ。
エ甲事件被告Ａは，甲事件被告Ａが開設している「Ｂ」のウェブサイトに甲事件原告の実名を含む記事を掲載してはならない。
オ甲事件被告らは，甲事件原告に対し，連帯して，１２００万円及びうち１１００万円に対する平成２１年１０月７日から，うち１００万円に対する平成２２年７月１３日からいずれも支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
(2)訴訟費用は，第１，２審とも，甲事件被告らの負担とする。
(3)(1)オにつき，仮執行の宣言
２甲事件被告ら
(1)原判決中甲事件被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消しに係る甲事件原告の甲事件請求をいずれも棄却する。(3)甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，１１００万円及びこれに対する平成２２年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，１１００万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で，乙事件被告Ｅ，乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇと連帯して）を支払え。
(4)乙事件被告Ｅは，甲事件被告Ｄに対し，１１００万円及びこれに対する平成２２年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，１１００万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で，甲事件原告，乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇと連帯して）を支払え。
(5)乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇは，甲事件被告Ｄに対し，甲事件原告及び乙事件被告Ｅと連帯して，１１００万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)甲事件原告は，甲事件被告Ａに対し，４９５万円及びこれに対する平成２２年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，４９５万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で，乙事件被告Ｅ，乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇと連帯して）を支払え。
(7)乙事件被告Ｅは，甲事件被告Ａに対し，４９５万円及びこれに対する平成２２年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，４９５万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で，甲事件原告，乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇと連帯して）を支払え。
(8)乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇは，甲事件被告Ａに対し，甲事件原告及び乙事件被告Ｅと連帯して，４９５万円及びこれに対する平成２２年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(9)訴訟費用は，第１，２審とも甲事件原告及び乙事件被告らの負担とする。(10)(3)ないし(9)につき，仮執行の宣言
第２事案の概要
１甲事件原告は，１８歳当時に殺人事件（いわゆる光市母子殺害事件，以下「本件刑事事件」という。）を犯し，犯人として起訴され，死刑判決が確定している。甲事件被告Ｄは，本件刑事事件の差戻し控訴審判決（死刑判決）が言い渡された後，甲事件原告との面会などに基づき，甲事件原告に関する事柄を記載した書籍（「Ｃ君を殺して何になる―光市母子殺害事件の陥穽（かんせい）―」。以下「本件書籍」という。）を執筆し，甲事件被告Ａを出版者として，これを出版した。
甲事件は，甲事件原告が，本件書籍の出版によってプライバシー権などの人格権等が侵害されたとして，(ｱ)甲事件被告らに対し，本件書籍の出版，販売等の差止め及び甲事件被告Ａが開設している「Ｂ」という名称のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）に掲載されている本件書籍の紹介記事の削除を求め，(ｲ)甲事件被告Ａに対し，本件ウェブサイトに掲載された甲事件原告に関する記事の削除及び本件ウェブサイトに甲事件原告の実名を含む記事を掲載することの禁止を求め，(ｳ)甲事件被告らに対し，共同不法行為や債務不履行に基づく損害賠償請求権に基づき，連帯して１２００万円及びその遅延損害金の支払を求める事案である。
乙事件は，甲事件被告らが，本件書籍をめぐる甲事件原告，本件刑事事件における甲事件原告の弁護人であった乙事件被告らの発言等により，名誉が毀損されたとして，共同不法行為に基づき，甲事件原告，乙事件被告らに対し，甲事件被告Ｄが１１００万円及びその遅延損害金，甲事件被告Ａが４９５万円及びその遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，甲事件について，本件書籍や本件ウェブサイトの記事により，甲事件原告のプライバシー権，肖像権などが侵害されたとして，甲事件被告らに対し連帯して３３万円，甲事件被告Ｄに対し２２万円，甲事件被告Ａに対し１１万円及びこれらの遅延損害金を甲事件原告に支払うよう命じ，その余の甲事件原告の甲事件請求を棄却し，甲事件被告らの乙事件請求をいずれも棄却したので，甲事件原告，甲事件被告らがそれぞれ控訴をした。２前提となる事実（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）(1)甲事件原告は，平成１１年４月１４日，本件刑事事件（いわゆる光市母子殺害事件）   を引き起こし，   犯人として起   訴され，死刑判決   が確定して   いる。


(2)本件刑事事件の概要，審理の経過は，次のとおりである（甲事件の甲２５）。
ア第１審判決が認定した本件刑事事件の概要
本件刑事事件は，当時１８歳の少年であった甲事件原告が，平成１１年４月１４日午後２時３０分ころ，配水管の検査を装って上がり込んだアパートの一室において，当時２３歳の主婦を強姦しようとしたが，激しく抵抗されたため，同女を殺害した上で姦淫し，その後，同所において，激しく泣き続ける当時生後１１か月の同女の長女をも殺害し，その後，同所において，上記主婦管理の現金等在中の財布１個を窃取したというものである。
イ本件刑事事件の審理経過
本件刑事事件の第１審裁判所（山口地方裁判所）は，平成１２年３月２２日，上記犯罪事実を認定して，甲事件原告を無期懲役に処する旨の判決を言い渡した。
第１審判決に対し，検察官が，量刑不当を理由に控訴を申し立てた。差戻し前の控訴審裁判所（広島高等裁判所）は，平成１４年３月１４日，第１審判決の量刑を相当として，検察官の控訴を棄却する旨の判決を言い渡した。
差戻し前の控訴審判決に対し，検察官が上告を申し立てた。差戻し前の上告審裁判所（最高裁判所）は，平成１８年６月２０日，「原判決は，量刑に当たって考慮すべき事実の評価を誤った結果，死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情の存否について審理を尽くすことなく，被告人を無期懲役に処した第１審判決の量刑を是認したものであって，その刑の量定は甚だしく不当であり，これを破棄しなければ著しく正義に反する」として，差戻し前の控訴審判決を破棄し，本件刑事事件を広島高等裁判所に差し戻す旨の判決を言い渡した。
差戻し後の控訴審裁判所（広島高等裁判所）は，平成２０年４月２２日，差戻し前の上告審が指摘した「死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情」は認められないとして，甲事件原告を無期懲役に処した第１審判決を破棄し，甲事件原告を死刑に処する旨の判決を言い渡した。差戻し後の控訴審判決に対し，甲事件原告が上告を申し立てたところ，差戻し後の上告審裁判所（最高裁判所）は，平成２４年２月２０日，上告を棄却する旨の判決を言い渡したので，甲事件原告を死刑に処した差戻し後の控訴審判決が確定した。
(3)甲事件被告Ｄは，本件刑事事件の差戻し控訴審判決（死刑判決）が言い渡された後の平成２１年１０月７日（当時甲事件原告は２８歳），甲事件原告との面会などに基づき，甲事件原告に関する事柄を記載した本件書籍（「Ｃ君を殺して何になる―光市母子殺害事件の陥穽（かんせい）―」）を執筆し，甲事件被告Ａを出版者として，これを出版した。
(4)本件書籍の出版に関する甲事件原告及び乙事件被告らと甲事件被告らとの間のやりとりなどは次のとおりである。
ア甲事件被告Ａは，「Ｈ」という名称で出版業を営み，本件ウェブサイトを開設しているところ，平成２１年９月２７日ころ，本件ウェブサイトに，本件書籍の紹介記事（別紙２。以下「本件紹介記事」という。）を掲載した。
イ甲事件原告は，平成２１年１０月５日，広島地方裁判所に対し，甲事件被告らを相手方として，本件書籍の出版，販売等の一時差止め等を求める旨の仮処分（以下「本件仮処分」という。）を申し立てた。広島地方裁判所は，同年１１月９日，本件仮処分の申立てを却下する旨の決定をした。
ウ本件書籍（初版４０００部）は，平成２１年１０月７日，出版された。エ甲事件原告は，平成２１年１０月１５日，広島地方裁判所に対し，本件書籍の出版差止め等を求めて，本件訴えを提起した。
オ乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇは，本件刑事事件の甲事件原告の弁護人であったが，本件仮処分申立て後に，「週刊誌Ｉ」の記者から取材を受け，これに基づき，週刊誌Ｉ２００９年（平成２１年）１０月２３日号に，別紙３のとおり，「山口・光市母子殺害事件『元少年実名本』の驚く中身弁護団ｖｓ著者･出版元」と題する記事が掲載された。乙事件被告Ｅは，本件刑事事件の甲事件原告の弁護人であったが，本件仮処分の申立て後である平成２１年１０月２４日，仙台市で開催された市民集会に参加し，本件書籍の出版等について，発言した。乙事件被告Ｆは，平成２１年１１月２６日の甲事件第１回口頭弁論期日の終了後，記者会見を行った。
カ甲事件被告Ｄは，上記仮処分の申立て及び本件訴え提起の後に，「週刊誌Ｊ」の記者及び「週刊誌Ｋ」の記者から取材を受け（以下「本件週刊誌インタビュー」という。），これに基づき，週刊誌Ｊ２００９年（平成２１年）１０月２７日号には，別紙４のとおり，「光市母子殺害事件『元少年』実名本著者の反論」と題する記事が，週刊誌Ｋ２０１０年（平成２２年）２月９日号には，別紙５のとおり，「山口県・光市母子殺害事件Ｃ君のことを，一番知りたがったのは普通のお母さんたちでした」と題する記事が掲載された。
キ甲事件被告Ａは，本件訴え提起後である平成２２年７月１３日，本件ウェブサイトに，「『Ｃ被告が胃潰瘍で血便や吐血』と弁護団著者－Ａ２０１０年７月１３日（火曜日）０４：１５」，「当方は，相手方の心ない準備書面にたびたびキズつけられている。ぼく自身は精神科医から新たに『ポンタール』という頭痛薬の服用を許可され，精神安定剤も増えている一方だ。どうしてくれる？（原文ママ。以下同）ということである。」との記事（以下「本件記事１」という。）を掲載した。甲事件被告Ａは，翌１４日，本件ウェブサイトに，「広島法務局，Ｃ被告の人権救済申し立てに関する調査を中止」との記事（以下「本件記事２」といい，本件記事１と併せて「本件各記事」という。）を掲載した。
３甲事件原告の甲事件請求原因
(1)甲事件被告Ｄの甲事件原告との面会
ア甲事件被告Ｄは，ジャーナリストである身分を偽り，取材目的を秘して，平成２０年８月ころから，本件刑事事件のため広島拘置所に在所中の甲事件原告と面会するようになった。甲事件原告は，取材ではなく，友人として（プライベートなものとして），甲事件被告Ｄとの面会を続けていた。


イ甲事件被告Ｄは，甲事件原告と面会を続ける中で（平成２０年１０月２７日から２９日ころ），甲事件原告に対し，「光市事件について何らか（の媒体）に文書をまとめて発表したい」旨述べた。これに対し，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，「何らか（の媒体）に文書を発表する際には必ずその原稿内容などを事前に確認させてくれるのか」と質問したところ，被告Ｄは，「そうである。」と答えた。また，甲事件原告は，その後，甲事件被告Ｄに対し，甲事件原告の親族，知人及び関係者の実名を出したり，その人たちの生活を脅かすようなことをしないことを約束するよう求めたところ，甲事件被告Ｄはこれを承諾した。さらに，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，知人（以下「本件知人」という。）が原告に宛てた手紙（以下「本件知人手紙」という。）を第三者に公開しないように念を押したところ，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，本件知人手紙を第三者に公開しない旨の誓約書を交付した。
(2)本件書籍の出版
甲事件被告Ｄは，平成２１年８月ころまで，甲事件原告と面会等を繰り返し，これにより得た情報などにより，甲事件原告に関する事柄を記載した本件書籍（「Ｃ君を殺して何になる―光市母子殺害事件の陥穽（かんせい）―」）を執筆し，甲事件原告に内容確認の機会を与えず，その同意がないまま，同年１０月７日，甲事件被告Ａを出版者として，これを出版した。
(3)本件書籍による権利侵害
アプライバシー権の侵害
(ｱ)本件書籍には，甲事件原告が広島拘置所内で甲事件被告Ｄと面会した際に述べた甲事件原告の私的な会話内容が記載されている。このような私的な会話内容は，甲事件原告が他人にみだりに知られたくない情報であるから，これを甲事件原告に無断で公開したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。
(ｲ)本件書籍には，甲事件原告の実名が記載されている。甲事件原告の実名は，甲事件原告が他人にみだりに知られたくない情報であるから，甲事件原告の実名を公開したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。
(ｳ)本件   書籍には，甲事件   原告の親族が「Ｌ小   学校の近く   の戸建て住宅」に居住していると記載されているので，住宅地図などにより当該地域以外の者にも特定可能な状態となっている。甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，甲事件原告の親族の生活を脅かすようなことをしないことを約束していたのであるから，甲事件被告Ｄが，甲事件原告の親族の居住地を具体的に記載したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。
(ｴ)本件書籍には，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた最初の手紙（平成２０年５月７日消印の手紙。以下「本件手紙１」という。）の写真が掲載され，その内容もそのまま引用されている。また，本件手紙１は，甲事件被告Ｄが，「私は検察やマスコミにリークすることは決してありません。」と記載した甲事件被告Ｄの甲事件原告宛ての手紙の返事であって，公開されないことが約束されていたものである。そうすると，本件手紙１は，公開することが予定されておらず，その性質上私生活に属する事柄であって，一般人の感受性を基準にすれば公開を欲しないものである上，甲事件被告Ｄが公開しないことを約束していたものであるから，甲事件被告Ｄが，甲事件原告に無断でこれを公開したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。
(ｵ)本件書籍には，本件知人が甲事件原告に宛てた本件知人手紙の写真が掲載され，その内容もそのまま引用されている。甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，誓約書を差し入れて，本件知人手紙を第三者に公開しないことを約束して，甲事件原告から，本件知人手紙の提供を受けていたものであるから，本件知人手紙は，公開することが予定されておらず，その性質上私生活に属する事柄であって，一般人の感受性を基準にすれば公開を欲しないものである上，甲事件被告Ｄが公開しないことを約束していたものであるから，甲事件被告Ｄが，甲事件原告に無断でこれを公開したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。
イプライバシー権及び肖像権の侵害
本件書籍には，中学校の卒業アルバムから複写した甲事件原告の顔写真が掲載されている。甲事件原告の顔写真は，甲事件原告が他人にみだりに知られたくない情報であるから，甲事件原告の顔写真を無断で公開したことは，甲事件原告のプライバシー権を侵害するものである。また，上記顔写真は，本件刑事事件発生時から３年以上も前のものであり，およそ出版を想定していない中学校の卒業アルバムの写真であり，また，少年法６１条違反であることも考慮すれば，顔写真を掲載する必要性ないし相当性はなく，無断で公開したことは，甲事件原告の肖像権を侵害するものである。
ウ名誉権の侵害
本件書籍は，甲事件原告の会話内容について，甲事件被告Ｄの勝手な解釈による思い込みを羅列していて，甲事件原告に対する誤ったイメージを読者に与えるものであり，また，甲事件原告の死刑判決が確定し，死刑執行されることを前提とした内容となっていて，あたかも甲事件原告が死刑になることが確定しているかのような印象を読者に与えるほか，甲事件原告が死刑相当であるとの否定的評価を行っている。したがって，本件書籍の上記内容は，甲事件原告の社会的評価を低下させるものであって，甲事件原告の名誉権を侵害するものである。
エ著作者人格権等の侵害
本件書籍には，本件手紙１のほか，甲事件原告の平成２０年７月１日付け手紙（以下「本件手紙２」という。）の内容がそのまま引用されている。本件手紙１及び本件手紙２は，甲事件原告の著作物であるから，無断で使用したことは，甲事件原告の著作者人格権としての公表権（著作権法１８条）及び著作権としての複製権（同法２１条）を侵害するものである。
オ成長発達権の侵害
本件書籍は，タイトル及び内容に甲事件原告の実名が付され，また，中学校の卒業アルバムから複写した甲事件原告の顔写真，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた手紙も掲載され，甲事件原告の親族の居住地も記載されている。
したがって，本件書籍が，少年のとき犯した罪により公訴を提起された者については，氏名，年齢，職業，住居，容ぼう等によりその者が当該事件の本人であることを推知することができるような記事又は写真を出版物に掲載してはならないと規定する少年法６１条に違反し，同条によって保障された成長発達権を侵害するものである。
カなお，本件書籍の内容には，公共の目的はなく，公益を図るものでもなく，その違法性を阻却する事由は存しない。
(4)本件紹介記事による権利侵害


本件紹介記事には，「「Ｃ君が死刑になることで，何か１つでも，社会にとって得るものがあってほしい」と願い，取材を続けた著者」との記載があって，甲事件原告が死刑になることを前提とするような書きぶりをしており，これは，甲事件原告の人格権を侵害するものである。
(5)本件各記事による権利侵害
本件各記事は，甲事件原告の実名を記載するもので，少年法６１条に違反し，また，本件記事１は，甲事件原告の身体・健康・医療という他人に知られたくない情報を公表し，訴訟目的で裁判所に提出された甲事件原告の陳述書の一部を無断で原文のまま使用していて，甲事件原告のプライバシー権及び名誉権を侵害した。
(6)本件週刊誌インタビューによる権利侵害
甲事件被告Ｄは，本件書籍が出版された後に，「週刊誌Ｊ」及び「週刊誌Ｋ」の記者の本件週刊誌インタビューに応じ，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた手紙を公開するなどして，甲事件原告のプライバシー権及び名誉権を侵害した。
(7)甲事件被告Ｄの債務不履行責任及び不法行為責任，甲事件被告Ａの不法行
為責任
甲事件被告Ｄは，甲事件原告との間で，①事前に原稿内容等を確認させること，②本件知人が甲事件原告に宛てた手紙を第三者に公開しないこと，③甲事件原告の親族，知人及び関係者の実名を出したり，生活を脅かすようなことをしたりしないことについて合意をしていたが，これらに違反したものである。また，本件書籍は，甲事件原告の成長発達権，プライバシー権，名誉権，肖像権，著作権及び著作者人格権を違法に侵害するものである。したがって，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，債務不履行責任及び不法行為責任を負い，甲事件被告Ａは，甲事件原告に対し，不法行為責任を負う。
(8)甲事件原告の被害
甲事件原告は，友人として（プライベートなものとして）甲事件被告Ｄと面会を続けていたが，甲事件被告Ｄに裏切られ，本件書籍が出版されたことによって，日々，精神的苦痛を覚え，精神的に不安定な状態に置かれており，精神安定剤の投与量を増加せざるをえない状況に至り，胃潰瘍を発症した。
本件書籍の出版   ，販売等によ   って，甲   事件原告の精神的   苦痛が倍   加され，甲事件原告が平穏な気持ちで生活を送ることが困難となるおそれがあり，本件書籍の読者が新たに増えるごとに，甲事件原告の精神的苦痛が増加し，甲事件原告の平穏な生活が害される可能性も増大する。また，甲事件原告は，本件書籍が出版され，甲事件原告の実名等のプライバシー情報が公開されたことによって，父親や友人との信頼関係を修復することが極めて困難になるとともに，甲事件原告の実名や顔写真が公知の事実となり，これを回復することは不可能である。
さらに，甲事件原告は，今後社会復帰した際に，本件刑事事件の犯人であり，前科者であるとの偏見にさらされ，社会生活を送る上で，様々な障害となることが容易に予想される。
以上により，甲事件原告は，慰謝料１１００万円，弁護士費用１００万円の合計１２００万円の損害を被った。
(9)甲事件原告の甲事件請求
よって，甲事件原告は，
ア甲事件被告らに対し，甲事件原告の人格権（成長発達権，プライバシー権，名誉権，肖像権，著作権及び著作者人格権）に基づき，本件書籍の出
版，販売等の差止めを求め，
イ甲事件被告らに対し，甲事件原告の人格権に基づき，本件ウェブサイト
に掲載されている本件紹介記事の削除を求め，
ウ甲事件被告Ａに対し，人格権に基づき，本件ウェブサイトに掲載された本件各記事の削除及び甲事件原告の実名が記載された記事の掲載禁止を求
め，
エ甲事件被告らに対し，甲事件被告Ｄは，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求権に基づき，甲事件被告Ａは，不法行為による損害賠償請求権に基づき，連帯して，１２００万円（慰謝料１１００万円及び弁護士費用１００万円）及びうち１１００万円に対する平成２１年１０月７日から，うち１００万円に対する平成２２年７月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。４甲事件被告らの甲事件請求原因に対する認否，反論(1)甲事件原告の権利が侵害されたとの主張は争う。本件書籍，本件紹介記事，本件各記事，本件週刊誌インタビューは，甲事件原告のプライバシー権，名誉権，肖像権，著作権及び著作者人格権を侵害するものではなく，また，少年法６１条から成長発達権を認めることはできない。かえって，甲事件原告は，甲事件被告Ｄが甲事件原告の実名を記載するなどして本件書籍を出版することを同意していたのである。なお，甲事件原告の実名及び顔写真は，週刊誌などによって繰り返し報道されており，インターネット上でも広く公開されているので，公知の事実となっている上，本件刑事事件は，社会的に正当な関心事であるから，実名及び顔写真の公表は，表現の自由として許容されるものである。
(2)甲事件被告らに債務不履行責任又は不法行為責任があるとの主張は争う。甲事件被告Ｄが，甲事件原告との間で，①事前に原稿内容等を確認させること，②甲事件原告の親族，知人及び関係者の実名を出したり，生活を脅かすようなことをしたりしないことを合意したことはない。甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，本件知人手紙を第三者に公開しない旨の誓約書を交付したが，平成２１年６月１８日の面会において，本件知人手紙を本件書籍の中で引用させてほしい旨依頼し，甲事件原告の承諾を得ている。
５甲事件被告らの乙事件請求原因
(1)週刊誌Ｉの記事
ア週刊誌Ｉ２００９年１０月２３日号に，乙事件被告Ｇ，乙事件被告Ｆらに対する取材に基づき，「山口・光市母子殺害事件『元少年実名本』の驚く中身」と題する記事（以下「本件週刊誌Ｉの記事」という。）が掲載された。


イ本件週刊誌Ｉの記事には，①甲事件原告が，本件書籍の出版，販売等の一時差止め等の仮処分の申立てをした理由として，本件書籍を出版する前に，甲事件原告と甲事件被告Ｄとの間に，本件書籍の原稿を甲事件原告に見せて確認させる約束があったのに，甲事件被告Ｄがこの約束を反故にしたと説明していること（以下「本件発言１」という。），②乙事件被告Ｇが，甲事件原告が上記①の説明をしたと述べていること（以下「本件発言２」という。），③乙事件被告Ｆが，甲事件被告Ｄについて，「当初，取材目的であることを明確に告げず，甲事件原告に心を寄せるひとりの女性として元少年（甲事件原告）に近づいた手法も認めがたい」と説明していること（以下「本件発言３」という。），④乙事件被告Ｆが，本件書籍につき，「実名表記は話題性だけを狙ったものではないでしょうか。そもそもタイトルが，あたかも死刑が確定しているような誤った印象を与える極めて心   ないも   のです   」と説   明して   いるこ   と（以   下「本   件発言   ４」と   いう。）が記載されている。
ウ(ｱ)本件発言１は，甲事件被告Ｄが，取材のためには取材対象者との約束も平気で反故するジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。
(ｲ)本件発言２は，甲事件被告Ｄが，取材のためには取材対象者との約束も平気で反故するジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。
(ｳ)本件発言３は，甲事件被告Ｄが，出版のためには，ジャーナリストであることを秘し，女性であることを利用して取材対象者に取り入ることも辞さないジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。
(ｴ)本件発言４は，甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａが，あたかも話題性だけを狙って出版を行うジャーナリストであり，あるいは，甲事件被告Ａが話題性だけを狙って出版を行う出版者であるとの間違った印象を与え，かつ，甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａが，あたかも死刑が確定しているような誤った印象を与える極めて心ないジャーナリストであり，あるいは，甲事件被告Ａがあたかも死刑が確定しているような印象を与える極めて心ない出版者であるとの間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。
(2)本件記載に係る記事
ア乙事件被告Ｇ及び乙事件被告Ｆらが週刊誌Ｉの記者に提供した本件仮処分の申立書に，「債務者（甲事件被告Ｄ）は，債権者（甲事件原告）が取材に応じない場合は，債権者にとって，ますます不利益な内容を書くかもしれないなどと脅迫的な言辞を用いて債権者に取材に応じることを強い   るとい   った経   緯もあ   った」   旨の記   載（以   下「本   件記載   」という。）があることが，本件週刊誌Ｉの記事の中に掲載された。イ本件記載は，甲事件被告Ｄが，出版のためには，取材対象者を脅迫することも辞さないジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を著しく低下させ，その名誉を毀損するものである。
(3)乙事件被告Ｆの記者会見
ア乙事件被告Ｆは，平成２１年１１月２６日の甲事件第１回口頭弁論期日の終了後に，記者会見を行い，「甲事件被告Ｄは，甲事件原告に友人として接触しており，手段を選ばない取材で，その取材方法には取材者としての倫理観が欠如しており，営業目的が先行している」旨述べた（以下「本件発言５」という。）。
イ本件発言５は，甲事件被告Ｄが，出版のためには，ジャーナリストであることを秘して取材対象者に取り入ることも辞さないジャーナリストであり，倫理観が欠如した手段を選ばない取材をする取材者の倫理観が欠落しているジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を著しく低下させ，その名誉を毀損するものである。
(4)乙事件被告Ｅの市民集会での発言
ア   乙事件   被告Ｅ   は，平   成２１   年１０   月２４   日，仙   台市内   で開催   された「今，裁判が恐ろしい」と題する市民集会において，「私たち（乙事件被告Ｅら）が実名を出すこと自体が彼（甲事件原告）の社会復帰を妨げると主張したことに対して彼ら（甲事件被告Ｄ，甲事件被告Ａ及び両被告の代理人）は『彼は死刑，良くても無期懲役，社会に復帰することは基本的にない。したがって彼の更生を考える必要はない』と言います。それを聞いて私たちはびっくりしました」（以下「本件発言６」という。），「確かに出版の自由を止めるということは重大なことかもしれない。ただしこの表現というものは彼を書くという名を借りて，あるいは実名をタイトルに載せるというセンセーショナルさに名を借りて出版というある種の営業行為だと思っています」（以下「本件発言７」という。），「この出版について彼はこういうことを言っていました。『実名掲載することに関しては彼はその内容いかんで承諾する。だから原稿を見せてほしい。周りの人に迷惑がかからなければ自分は承諾する』そういう承諾前の状態であった。しかし彼の元には原稿は送られてきませんでしたし，実はこの本が売られた後にも彼には送られてきてない。出版しましたという報告もしていない。私どもが買い求めて彼のところに送ってはじめて彼の手元に届いたんです」（以下「本件発言８」という。），「こうして，徹底的に利用され，また今回はこういう形で民間人に商売の道具として彼は利用されました」（以下「本件発言９」という。）と述べた。
イ本件発言６は，甲事件被告らが，甲事件原告の更生を否定する人物，ジャーナリストないし出版者であるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告らの社会的評価を著しく低下させ，その名誉を毀損するものである。
本件発言７は，あたかも甲事件被告らが甲事件原告を利用し，利益優先の営業行為として本件書籍を執筆し出版したジャーナリストないし出版者であるとの間違った印象を与えるものであって，甲事件被告らの社会的評価を著しく低下させ，その名誉を毀損するものである。本件発言８は，あたかも甲事件被告Ｄが，出版のためには取材対象者との約束も平気で反故にするジャーナリストであるかのような間違った印象や，取材対象に対して当該書籍すら送らないような不誠実なジャーナリストであるかのような間違った印象を与えるものであって，甲事件被告Ｄの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。本件発言９は，あたかも甲事件被告らが，甲事件原告を商売の道具として利用し，利益優先の営業行為として本件書籍を執筆し出版したジャーナリストないし出版者であるとの間違った印象を与えるものであって，甲事件被告らの社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものである。
(5)甲事件被告らの損害


ア甲事件被告Ｄは，上記行為により，慰謝料１０００万円，弁護士費用１００万円相当の合計１１００万円の損害を被った。
イ甲事件被告Ａは，上記行為により，慰謝料４５０万円，弁護士費用４５万円相当の合計４９５万円の損害を被った。
(6)甲事件被告らの乙事件請求
よって，甲事件原告，乙事件被告らに対し，甲事件被告Ｄは，不法行為による損害賠償請求権に基づき，連帯して，１１００万円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日（甲事件原告は平成２２年１月１０日，乙事件被告Ｆ，乙事件被告Ｇは同月１３日，乙事件被告Ｅは同月９日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，甲事件被告Ａは，不法行為による損害賠償請求権に基づき，連帯して，４９５万円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日（甲事件原告は平成２２年１月１０日，乙事件被告Ｆ，乙事件被告Ｇは同月１３日，乙事件被告Ｅは同月９日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
６甲事件原告，乙事件被告らの乙事件請求原因に対する認否，反論ア甲事件被告らの名誉が毀損されたことは争う。
イ本件発言１ないし９，本件記載は，公共の利害に関する事項であり，その目的に公益性があり，その内容は真実であり，仮に，真実でないとしても，真実であると信じるにつき相当な理由があるから，違法性はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，甲事件原告の甲事件被告らに対する甲事件請求及び甲事件被告らの甲事件原告及び乙事件被告らに対する乙事件請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件紛争に至る経緯
前提事実，甲１ないし３，５ないし９，１１の１，甲１２，１３，１６の１，２，甲１７の１ないし２４，甲１８，２２，２３の１ないし４，甲２５，２９，３０，３３の１ないし３，３６，３９，４１，４２，乙２の１，２，４ないし８，２１，２２，乙３ないし６，９の１，１０，乙１０の１，乙１１の１，乙１３の１，５，７，９，１０，乙１４の１，乙１６，乙１８の１，乙２０，２２，２５の１ないし３，乙２７の１，乙２８，乙事件甲１，３，原審甲事件原告，同甲事件被告Ｄ，同甲事件被告Ａ，同乙事件被告Ｆ，同乙事件被告Ｇ及び弁論の全趣旨によれば，本件紛争に至る経緯として，次のとおりの事実が認められる。
(1)本件刑事事件とこれを犯した甲事件原告に対する社会的注目ア甲事件原告は，平成１１年４月１４日，主婦及び幼児の計２名を殺害して，本件刑事事件（いわゆる光市母子殺害事件）を引き起こし，犯人として起訴された。
イ本件刑事事件の第１審裁判所（山口地方裁判所）は，平成１２年３月２２日，上記犯罪事実を認定して，甲事件原告を無期懲役に処する旨の判決を言い渡した。第１審判決に対し，検察官が，量刑不当を理由に控訴を申し立てたが，差戻し前の控訴審裁判所（広島高等裁判所）は，平成１４年３月１４日，第１審判決の量刑を相当として，検察官の控訴を棄却する旨の判決を言い渡した。
差戻し前の控訴審判決に対し，検察官が上告を申し立てたところ，差戻し前の上告審裁判所（最高裁判所）は，平成１８年６月２０日，「原判決は，量刑に当たって考慮すべき事実の評価を誤った結果，死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情の存否について審理を尽くすことなく，被告人を無期懲役に処した第１審判決の量刑を是認したものであって，その刑の量定は甚だしく不当であり，これを破棄しなければ著しく正義に反する」として，差戻し前の控訴審判決を破棄し，本件刑事事件を広島高等裁判所に差し戻す旨の判決を言い渡した。差戻し後の控訴審裁判所（広島高等裁判所）では，乙事件被告Ｅ（主任弁護人），乙事件被告Ｆ，乙事件被告Ｇらが，甲事件原告の弁護人となって弁護団を結成し，殺人，強姦，窃盗の故意を否認するなど公訴事実を全面的に争ったが，広島高等裁判所は，平成２０年４月２２日，第１審判決が認定した罪となるべき事実を認定した上，「死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情」が認められないとして，検察官の量刑不当の控訴を容れ，甲事件原告を無期懲役に処した第１審判決を破棄し，甲事件原告を死刑に処する旨の判決を宣告した。
甲事件原告は，上記控訴審判決を不服として，上告したが，差戻し後の最高裁判所は，平成２４年２月２０日，上告を棄却する旨の判決を言い渡し，甲事件原告を死刑に処した差戻し後の控訴審判決が確定した。ウ本件刑事事件は，犯行当時１８歳の少年であった甲事件原告が，白昼，配水管の検査を装って，夫不在の被害者方のアパートに上がり込み，何ら落ち度のない主婦及び幼児の計２名を殺害したという残虐な事件として世間の注目を浴びるとともに，遺族から犯行時少年であっても死刑に処して欲しいとの厳しい処罰感情が表明され，犯行当時少年であった甲事件原告を死刑に処すべきかどうかの問題がマスコミで大きく取り上げられ，世間一般の強い関心と注目を集めた。特に，差戻し後の控訴審では，甲事件原告の弁護団の訴訟活動や審理状況などが大きく報道され，それまでにも増して広く社会的関心を集め（甲３５），また，この間，本件刑事事件を初めとする少年による凶悪犯罪への対処や犯罪被害者の手続参加が社会問題となり，平成１６年には犯罪被害者基本法が制定されるに至っていた。(2)甲事件被告Ｄが甲事件原告と面会するまでの経緯ア甲事件被告Ｄは，東京に居住する者であるが，平成１８年３月，Ｍ株式会社に入社し，インターネットのニュースサイトの編集部で記者兼編集者として勤務するようになり，そのころ，ジャーナリストである甲事件被告Ａと知り合った。甲事件被告Ａは，その後，甲事件被告Ｄの相談に乗ったり，取材上のアドバイスをするようになった。
甲事件被告Ｄは，平成１９年１月ころ，Ｍ株式会社を退社し，同年４月，株式会社Ｎの内政部でデスク補助のアルバイトとして勤務するかたわら，フリーライターとして，雑誌，インターネットのニュースサイト等に記事を執筆していた。
イ甲事件被告Ｄは，本件刑事事件についての報道や裁判のあり方に疑問を抱くようになっていたところ，差戻し後の控訴審が，平成２０年４月２２日，甲事件原告に対し，死刑に処する旨の判決を言い渡し，甲事件原告が，これを不服として，上告する状況となった。


甲事件被告Ｄは，これを機に，本件刑事事件に関する取材をして何らかの原稿を執筆したいと企図し，広島拘置所在所中の甲事件原告に手紙を書いてみようと考え，甲事件被告Ａから拘置所への手紙の出し方などの助言を得た上，同月３０日，甲事件原告に宛てて手紙（甲１，乙２の３）を郵送した。この手紙には，甲事件被告Ｄが東京のフリーライターであり，甲事件原告と同じ昭和５５年生まれであること，本件刑事事件の報道は一方的で，何が真実なのか，何故あのような事件が起こったのか知ることができず，甲事件原告やその家族との関係等がわからないこと，東京から広島まで行って甲事件原告と面会し，甲事件原告が本件刑事事件，被害者，裁判，報道及び弁護士について考えていることなどを聞き，本件刑事事件の真実に迫りたいと考えていること，今回の死刑判決は不当だと思っているので，その確定を避けるため，何かできることがあれば，やりたいと思っていること，検察やマスコミにリークすることは決してないことなどが書かれていた。
甲事件原告は，上記手紙に対し，同年５月７日消印の本件手紙１（乙２の４）を返信したが，本件手紙１には，甲事件被告Ｄとの面会を楽しみにしていること，今は事件のことにふれることはできないが，甲事件原告の個人的なことなら話せるかもしれないなどと書かれていた。そこで，甲事件被告Ｄは，同月１３日及び同月２４日，甲事件原告に宛て，同年６月中に面会したいとして，その日時を問い合わせる手紙（甲１７の１，２）を郵送した。
ウ乙事件被告Ｆは，平成２０年５月１３日すぎころ，弁護団の一員として，甲事件原告に接見したが，その際，甲事件原告は，乙事件被告Ｆに対し，甲事件被告Ｄの同日付けの手紙を受け取っており，甲事件被告Ｄが甲事件原告との面会を希望している旨を告げ，甲事件被告Ｄが報道関係者か否か調査してほしいと依頼した。乙事件被告Ｆは，甲事件被告Ｄについてインターネットで検索したところ，甲事件被告Ｄとあるマスコミ関係会社との間で紛争が生じていることが判明したので，インターネット記事を書く記者ではないかと考え，甲事件原告にその旨を知らせた。甲事件原告は，これを聞いて，乙事件被告Ｆに対し，甲事件被告Ｄとは面会はしない，手紙も送付しないようにしてほしいとして，その旨を通知をするよう依頼した。そこで，乙事件被告Ｆは，甲事件被告Ｄに対し，同年６月３日付け通知書（乙２の５）を送付した。同通知書には，甲事件原告への面会の申出は断ること，甲事件原告へ手紙を差し出さないでほしいこと，甲事件被告Ｄが報道関係に身を置くことを隠して甲事件原告に手紙を差し出したとして，これが極めて不適正で，卑劣なことと考えることなどが記載されていた。
エ甲事件被告Ｄは，甲事件原告の弁護団と折衝しても甲事件原告との面会許可は得られないだろうと考え，平成２０年６月１６日，直接，広島拘置所に赴いて甲事件原告との面会を申し込んだが，甲事件原告から，弁護団を通すようにと伝えられて断られ，面会することはできなかった。そこで，甲事件被告Ｄは，弁護団と折衝しようと考え，同日，乙事件被告Ｆに電話をかけ，同月１９日には，乙事件被告Ｇにも電話をかけて，本件刑事事件の取材のため，甲事件原告に面会したい旨を申し出たが，いずれも断られた（乙３７の２，３）。
オ甲事件被告Ｄは，甲事件原告の理解を得ようと，甲事件原告に対し，同月２３日付け及び同月２７日付けの手紙（甲１７の３，４，乙１１の２，３）を郵送した。これらの手紙には，乙事件被告Ｆから上記通知書が来たこと，乙事件被告Ｆとの電話でのやりとりの中で，甲事件原告が甲事件被告Ｄに手紙を出したのは，取材のためとは思っていなかったからであると言われたこと，甲事件被告Ｄは，フリーランスなので，どこかの報道機関に所属しているわけではなく，甲事件原告から聞いた話を即座に記事にしようというつもりはないが，取材した結果，記事にすべきだと思うことがあれば，記事にしようという気持ちでいること，甲事件原告を死刑にすべきだという声が社会的に強くなったのは，甲事件原告が本件知人に宛てて書いた手紙の影響が大きいと思うので，本件知人を訪ねて話を聞きたいこと，そのために，本件知人の名前と住所を教えて欲しいこと，同世代の友人に聞いたところ，甲事件原告が差戻し後の控訴審で主張していることは，死刑を回避するため，弁護団が作り上げたストーリーだという意見ばかりであり，甲事件原告の言いたいことを書き手が忖度して書くと，記事の信憑性が損なわれるかもしれないため，甲事件原告の声をありのままに報道する方が事実として受け入れられるのだと実感しているなどと記載されていた。
これに対し，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，平成２０年７月１日付けの手紙（乙２の６）を返送したが，この手紙には，心の準備ができていないため，現時点では面会することができないこと，安易に取材に応じて，被害者らにさらなる悲しみをひろげることは本意ではないこと，面会の日は，質問の主旨をよく理解した上で応えていくこととなること，甲事件原告としては，弁護人には，プライベートな付き合いであるとして，あくまで取材ではなく，友人に接するようにして，話し合える場所を確保したいこと，前向きに待っていてほしいことなどが書かれていた。甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，同月７日付けの手紙（甲１７の５）を郵送して上記手紙に対する謝礼と所感を述べ，さらに，同月２２日付けの手紙（甲１７の６，乙１１の４）を郵送したが，この手紙には，同月１２日に東京で開かれた「光市事件」報道を検証する会で乙事件被告Ｇと話し，甲事件原告と会えるかどうかは甲事件原告次第であると確認したこと，面会をお願いすること，甲事件原告は積極的に取材に応じて，もっとメディアに露出するべきだなどと書かれていた。
(3)甲事件被告Ｄの甲事件原告との面会及び取材
ア甲事件被告Ｄは，上記(2)の経緯を経て，平成２０年８月４日，事前の連絡なく，広島拘置所に赴き，甲事件原告との面会を申し込んだところ，甲事件原告がこれを承諾したので，甲事件原告と面会をした。甲事件被告Ｄは，翌５日も同拘置所に赴き，面会を申し込んだところ，この日も甲事件原告が承諾したので，甲事件原告と面会をした。
上記各面会で，甲事件原告は，甲事件被告Ｄの質問に対し，上告趣意書を書いていること，甲事件原告の父のこと，本件知人のこと，被害者遺族への謝罪のことなどを話した。


甲事件被告Ｄと甲事件原告との面会は，その後継続して行われたが，いずれも，１日１回，１５分ないし３０分程度であり（面会時間は１５分であったが，しばしば延長された。），甲事件被告Ｄは，あらかじめ，取材対象として興味を持つ事項について，質問事項を紙面に記載しておき，これに従って，甲事件原告に対し，質問し，甲事件原告がこれに回答すると，その回答を書き取るという方法で行われた。甲事件被告Ｄは，面会終了後間もなく，上記の内容（質問と回答など）をまとめて文章化し，この形で保存した。
甲事件被告Ｄは，上記各面会後，甲事件原告に対し，同月７日付けの手紙（甲１７の７）を郵送して面会の謝礼を述べ，また，被害者遺族に対し，同月８日付けの手紙を書いて取材の申入れをしたが，同月１８日及び２０日に電話での取材ができたにとどまった。
他方，甲事件原告は，そのころ，接見した乙事件被告Ｆに対し，甲事件被告Ｄとは取材のためではなく，友人として面会しているなどと，事実と異なることを報告した（甲４２）。また，他の乙事件被告らも，甲事件原告がマスコミ関係者である甲事件被告Ｄと面会していることを認識したが，本件紛争が発生するまで，これを問題視することはなかった。イ甲事件被告Ｄは，平成２０年９月６日，甲事件原告から教えられたところに基づき，本件知人を訪ね，その話を聞き，同月８日，甲事件原告と面会し，本件知人の話を伝え，また，同月１２日付けの手紙（甲１７の８）を郵送して面会の謝礼を述べた。
甲事件被告Ｄは，本件知人の取材をすることができたので，そのころ，甲事件原告の人物像を描く記事を雑誌に掲載したいと考え，知り合いの編集長にその話をもちかけたが，掲載を断られたため，更に取材を重ねて単行本を出版する計画を立て，差戻し後の控訴審で弁護団から甲事件原告の精神鑑定等を依頼された医師らに取材を申し入れたが，いずれも断られた。
ウ甲事件被告Ｄは，平成２０年１０月２７日，２８日及び２９日，甲事件原告と面会して甲事件原告の父母の話や女性観等について質問し，その話を聞いたが，その中で，同月２８日，甲事件原告に対し，本件知人が甲事件原告に宛てた本件知人手紙を見せてもらいたいと話したところ，翌２９日の面会終了直前，甲事件原告から「第三者には見せない」との自筆による書面の差入れを求められた。甲事件被告Ｄは，甲事件被告Ａに相談したところ，甲事件被告Ａから，とりあえず手紙を借り，引用する必要が出てきたら，その旨をきちんと説明すればよいとの助言を得たことから，同日，甲事件原告から求められたとおりの書面（甲２，乙１３の９。以下「本件誓約書」という。）を作成し，これを甲事件原告に差し入れた。これに対し，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，同年１１月４日付けの手紙（乙２の８）とともに，本件知人の甲事件原告宛ての本件知人手紙を郵送した。
甲事件被告Ｄは，同年１０月２９日，甲事件原告から聞いた甲事件原告の父宅を訪ねたが，甲事件原告の義母らからは話を聞けたものの，父と会うことはできなかったため，同年１１月１６日，再度甲事件原告の父宅を訪ね，インターホン越しに，取材をした。
甲事件被告Ｄは，同年１２月８日及び１０日，甲事件原告と面会し，甲事件原告から高校２年生時の担任であった女性教師の話を聞いたりした。エ甲事件被告Ｄは，上記のとおり，甲事件原告の人物像を描く単行本を出版しようとしていたが，応じてくれる出版社がなく，平成２１年１月ころ，甲事件被告Ａの出版の手伝いをしたことなどを契機として，甲事件被告Ａとの間で，上記単行本を甲事件被告Ａ（Ｈ）から出版することを合意した。また，甲事件被告Ｄは，そのころ，平成２１年２月末をもって株式会社Ｎの仕事を辞め，同年４月から他の職場（非マスコミ関係）に就職することが決まったため，同年３月中，広島市に滞在して集中的に甲事件原告の取材をすることとし，甲事件原告に対し，同年２月１２日付けの手紙（甲１７の１６）でその旨を知らせた。
甲事件被告Ｄは，同年３月４日から同月１６日ころまでの間，広島市に滞在し，ほぼ連日にわたって甲事件原告と面会し，また，甲事件原告から教えてもらった小学生時，中学生時，高校生時の同級生の自宅等を訪ねて取材した。その中で，甲事件原告の中学生時の同級生から卒業アルバム（以下「本件卒業アルバム」という。）を借りて，甲事件原告に見せたところ，甲事件原告が詳しく見たいと述べたので，同月１２日，その全頁をカラーコピーして甲事件原告に差し入れた（乙２の７）。オ甲事件被告Ｄは，平成２１年３月２７日，甲事件原告と面会し，甲事件原告に対し，約１年，本件刑事事件を調べてきて，近いうちに単行本にしようと思っていること，本件知人の話が聞けたとき，一度，週刊誌の親しい編集者に記事にしたいと持ち込んだが断られ，それからは単行本にしたいと思っていたこと，今もまだ悩んではいるが，甲事件原告の実名を記載したいと思っていることなどを伝えた。これに対し，甲事件原告は，「それって   ，僕の   了解が   必要な   の。週   刊誌Ｏ   とかは   了解な   しに書   いてる   よね。」，「結論から言うと，僕は書いてもらってかまいません。」などと答え，甲事件被告Ｄの執筆する単行本に甲事件原告の実名を記載することを承諾し，その理由として，匿名だったから甲事件原告への批判はあまり来ていないが，批判されるべきは甲事件原告であると思うからとの趣旨を述べた。（乙２の２１）。
カ甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，平成２１年５月１８日付けの手紙（甲１７の１９）を郵送したが，この手紙には，３月までに甲事件原告から聞いたことをまとめて文章にしていること，甲事件原告の高校生時の窃盗事件について不審があるので説明してほしいことや甲事件原告の高校２年生時の担任女性教師を取材した際に言付かった伝言が記載されていた。これに対し，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，同月２０日付けの手紙（甲１８）を郵送し，その中で，上記窃盗事件の説明をし，またわからないところがあれば，尋ねてくれるよう書き添えた。


キ甲事件被告Ｄは，平成２１年６月１８日，甲事件原告と面会し，単行本（以下，これが本件書籍として出版されたので，本件書籍という。）の執筆が難航していることを報告した上，本件知人が甲事件原告に宛てた手紙を本件書籍に引用することについて甲事件原告の同意を求めた。甲事件原告は，当初，難色を示したが，甲事件被告Ｄが説得に努めたところ，「僕の手紙だけが報道されているけど，あれはやりとりの中で書かれたものだから，それを引用するっていうのは，わかるんだよ。」と答え，上記引用に理解を示した。そこで，甲事件被告Ｄが，現在，本件知人に連絡がつかないが，本件知人が甲事件原告に宛てた本件知人手紙を本件書籍に引用することを手紙に書いて郵送していること，本件知人から上記手紙を閲読することの同意は得たが，引用については，同意を得ていないことを話すと，甲事件原告は，「僕が心配するのはそこなんだよ。勝手に引用したことで，何かＤさんに不利益があるかもしれない。訴えられるかもしれない。」と気遣い，甲事件被告Ｄが，「それは，まあしょうがないじゃない。訴えられたら負けるだろうけど。」，「下手したら刑事罰かもしれないし。それはもう，しょうがないよね。」と話したところ，甲事件原告は，「そう。そんなふうに割り切っているんなら。」と答え，上記引用に同意した。
また，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，甲事件原告が本件知人に宛てた手紙の中に足りない手紙があるので，甲事件原告がその手紙を持っていたら渡してほしい旨を依頼したところ，甲事件原告は，これを承諾した（乙２の２２）。
ク甲事件被告Ｄは，平成２１年６月１９日も甲事件原告と面会し，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた手紙を本件書籍に引用することの同意を求めたところ，甲事件原告は，甲事件原告が本件知人に宛てた手紙が公になってからは，手紙を書くときは公になってもいいような形で書いており，単行本に引用することで，甲事件原告に対する固定されたイメージや誤解が解けるのであれば，願ってもないことであると述べ，上記引用に同意した（乙２５の３）。
ケ甲事件被告Ｄは，平成２１年８月４日から７日まで広島市に滞在し，連日甲事件原告と面会した（同月７日の面会が最終となったが，同日までの面会回数は２５回に及んだ。）。
同月４日の面会で，甲事件原告は，甲事件被告Ｄに対し，同年６月１８日に約束した甲事件原告の本件知人宛ての手紙を送付することは，弁護団に反対の意見があるため，できない旨を話し，同月５日の面会では，第一審の弁護人のことなどについて話した。
同月６日の面会で，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，本件書籍を概ね書き終わっており，同年９月ころには出版できると思うと伝えた上，甲事件原告が取材に協力してくれた理由を尋ねたところ，甲事件原告は，「甲事件被告Ｄが弁護側でも検察側でもない立場の人だと思ったからであり，逆に言えば，甲事件被告Ｄが書いたものを自分が読んで疎遠になる可能性があり，社会から賛同が得られても，甲事件原告は違うと思うかもしれないし，社会から批判されても，甲事件原告は賛同するかもしれない。ただ，甲事件原告や誰かのご機嫌取りみたいなことがわかったら，賛同できないと答えた。その後，話が被害者遺族に対する謝罪に及び，甲事件原告は，被害者遺族に面会に来てもらい，弁護団抜きで直接謝りたい」旨を述べた（乙２５の２）。
同月７日の面会で，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，「原稿書いている間に面会するのはたぶんこれが最後で，今度来るときは本を持ってくることになると思う。だから，これだけは書いてほしいっていうことがあれば考えるけど。」と話し，甲事件原告は，あらためて被害者遺族に対する謝罪の言葉を述べた。
コ甲事件被告Ｄは，甲事件原告がキリスト教に入信した時期等を確かめるため，平成２１年８月２３日，広島市に赴き，翌２４日，甲事件原告との面会を申し込んだが，甲事件原告から体調不良を理由に面会を断られた。そこで，甲事件被告Ｄは，同日付けで，甲事件原告の体調について気遣うとともに，質問事項を４点にまとめた手紙（甲１７の２２）を郵送し，甲事件原告に返信を依頼した。
甲事件被告Ｄは，甲事件原告から上記返信がなかったため，同年９月９日付けの手紙（甲１７の２３）を郵送した。この手紙には，甲事件原告の体調を心配していること，８月２４日の面会拒否に衝撃を受けたことのほか，本件書籍が同年９月末に出版されることなどが記載されていた。甲事件原告は，この手紙に対しても返信をしなかった。
サ以上のとおり，甲事件被告Ｄと甲事件原告は，平成２０年８月４日から平成２１年８月７日までの約１年間に合計２５回にわたり面会を行ったが，この間，甲事件原告が面会を拒否したことはなく，いずれも穏やかに行われ，甲事件原告は，甲事件被告Ｄの質問に素直に応じるなど，甲事件被告Ｄの取材に積極的に協力しており，甲事件被告Ｄは，信頼関係が得られているものと感じていた。
(4)本件書籍の出版と出版差止めを巡る紛争
アＰは，平成２１年９月２６日，新聞各社に対し，甲事件原告を実名表記し（甲事件原告の了解を得たとされる。），甲事件原告本人と周辺を追ったルポルタージュの単行本（本件書籍）が１０月に「Ｈ」から刊行される旨の記事を配信し（乙９の９），これが翌２７日付けの各新聞社の朝刊で報道された（甲３，４）。
乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇは，これにより，甲事件被告らが本件書籍を出版する予定であることを知った（それまで，甲事件原告から，乙事件被告   らに対   し，本   件書籍   の出版   に関す   る報告   は何ら   されて   いなか   った。）。
乙事件被告Ｇは，同日，本件ウェブサイトを確認し，同サイトに別紙２の本件紹介記事（甲５）が掲載されており，「Ｈ」が本件書籍の販売を受け付けていることを知り，翌２８日，甲事件原告と接見した。甲事件原告によれば，甲事件被告Ｄとの間で，甲事件被告Ｄが甲事件原告に対し，発行前に本件書籍の原稿を見せるとの約束をしたとのことであった。そこで，乙事件被告Ｇは，同日，他の乙事件被告らと打ち合わせた上，翌２９日，乙事件被告らの連名で，甲事件被告らに対し，出版の一時差止めを求める書面（甲７，８）を送付した。


その後，乙事件被告Ｇと甲事件被告Ａは，何度か電話でやりとりをした後，同年１０月４日，乙事件被告Ｇの事務所において，乙事件被告Ｇらと甲事件被告らとによる協議がもたれ，甲事件原告側が本件書籍の原稿を出版前に見せるよう求めたのに対し，甲事件被告側がそれは報道の自由に反するとして，双方が歩み寄らず，協議は決裂した。
イ甲事件原告は，平成２１年１０月５日，広島地方裁判所に対し，甲事件被告らを相手方として，本件書籍の出版，販売等の一時差止めを求める本件仮処分の申立てをした。
本件仮処分の申立書（乙３０）には，甲事件原告と甲事件被告Ｄとの間に，出版予定の書籍の原稿内容などを甲事件原告が事前に確認するとの合意がされたのに，甲事件被告Ｄがこれに違反したとの記載とともに，「甲事件被告Ｄは，甲事件原告が取材に応じない場合には，甲事件原告にとって，ますます不利益な内容を書くかもしれないなどと脅迫的な言辞を用いて甲事件原告に取材に応じることを強いるといった経緯もあった」との記載（本件記載）もされていた。
ウ甲事件被告Ａは，平成２１年１０月７日，本件書籍の初版４０００部を出版し   ，うち   １冊を   宅配便   で甲事   件原告   宛に発   送した   （乙１   ７の３   ，４）。
甲事件原告は，広島地方裁判所に対し，同月１５日，本件書籍の出版差止め等を求めて本件訴訟（甲事件）を提起し，本件訴訟が係属することとなった。
甲事件被告Ａは，同月１６日，２万部を増刷し，その後，更に１万部を増刷した。
エ広島地方裁判所は，平成２１年１１月９日，本件仮処分の申立てを却下
した（乙１））
(5)本件書籍出版後の状況
ア「週刊誌Ｉ」は，本件仮処分の申立て後，本件仮処分の双方の主張を記事にする趣旨で，双方を取材し，乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇも，「週刊誌Ｉ」の記者から，取材を受けた。
上記取材の中で，「週刊誌Ｉ」の記者に対し，乙事件被告Ｇは，本件仮処分の申立てをした理由について，甲事件原告が，甲事件原告と甲事件被告Ｄとの間に，本件書籍を出版する前に，本件書籍の原稿を甲事件原告に見せて確認させる約束があったのに，甲事件被告Ｄがこの約束を反故にしたことにあると説明していると述べ（本件発言２），乙事件被告Ｆは，甲事件被告Ｄについて，「当初，取材目的であることを明確に告げず，甲事件原告に心を寄せるひとりの女性として元少年（甲事件原告）に近づいた手法も認め難い。」（本件発言３），「本件書籍について，実名表記は話題性だけを狙ったものではないでしょうか。そもそもタイトルが，あたかも死刑   が確定   してい   るよう   な誤っ   た印象   を与え   る極め   て心な   いもの   です。」（本件発言４）などと述べた。
その後，「週刊誌Ｉ」２００９年１０月２３日号が発行され，これには，「山口・光市母子殺害事件『元少年実名本』の驚く中身」と題する本件週刊誌Ｉの記事が掲載され，その中に本件発言２ないし４が掲載されたほか，乙事件被告Ｇらが「週刊誌Ｉ」の記者に提供した本件仮処分の申立書から本件記載が引用された。本件週刊誌Ｉの記事の内容は，別紙３のとおりである（乙事件甲３）。
イ乙事件被告Ｅは，本件仮処分の申立て及び本件訴訟の提起の後である平成２１年１０月２４日，仙台市で開催された「仙台市民集会裁判員制度の時代の死刑と人権」と称する市民集会（以下「本件集会」という。）に出席した。
乙事件被告Ｅは，本件集会の席上，本件仮処分及び本件訴訟の双方の主張に関して，「私たちが実名を出すこと自体が彼（甲事件原告）の社会復帰を妨げると主張したことに対しては，彼（甲事件原告）は死刑，そして，良くても無期懲役，そして今，無期懲役は事実上終身刑だから社会に復帰することは基本的にはない。従って，彼の更生を考える必要はないということを主張しています。私どもは，それを見てびっくりしたわけですね。」（本件発言６），「確かに出版の自由を止めることは，大変重要な，あるいは重大なことであるかもしれないわけですけれども，私は，この表現というのは，彼を救うということに名を借りて，あるいは実名をタイトルに載せるということのセンセーショナルさに名を借りて，出版という手段でもって行った一種の営業行為じゃないかというふうに思っているわけです。」（本件発言７），「実名を掲載するということに関しては，彼はその内容如何によって承諾すると。だから原稿を見せてほしい。それで，周りの人やそういう人たちに迷惑がかからなければ，自分は，承諾するという，いわゆる承諾前の状態にあったわけです。しかし，彼の元には原稿が送られてきませんでしたし，実は，この本は売られたわけですけれども，売られた本自体も彼の所に送られてきていないし，出版しましたという報告も来ていないわけです。結局，私どもが買い求めて，彼の所に送って初めて彼の所に届いたわけです。」（本件発言８），「こういう形で徹底して彼は利用されたわけです。また今回はこういうかたちで民間人に商売の道具として彼は利用されたのです。」（本件発言９）などと発言した。
ウ甲事件被告Ｄは，本件仮処分の申立てないし本件訴え提起後に，「週刊誌Ｊ」の記者及び「週刊誌Ｋ」の記者から取材を受けた。その後，「週刊誌Ｊ」（２００９年１０月２７日号）が発行され，これには，「光市母子殺害事件『元少年』実名本著者の反論」と題する記事が掲載された。同記事の内容は，別紙４のとおりである（甲１６の２）。また，上記取材の中で，甲事件被告Ｄは，「週刊誌Ｋ」の記者に対し，本件手紙１を提供し，その後，「週刊誌Ｋ」（２０１０年２月９日号）には，「山口県・光市母子殺害事件Ｃ君のことを，一番知りたがったのは普通のお母さんたちでした」と題する記事が掲載されたが，同記事には，本件手紙１（封筒を含む）の写真が掲載された。同記事の内容は，別紙５のとおりである（甲１６の１）。
エ乙事件被告Ｆは，平成２１年１１月２６日に開かれた本件訴訟（甲事件）第１回口頭弁論期日の終了後，記者会見を行い，甲事件について，「甲事件被告Ｄは，甲事件原告に友人として接触しており，手段を選ばない取材で，その取材方法には取材者としての倫理観が欠如しており，営業目的が先行している」と発言した（本件発言５）。


オ乙事件被告Ｆ及び乙事件被告Ｇら甲事件原告訴訟代理人らは，平成２２年７月１２日に開かれた本件訴訟の第４回弁論準備手続期日において，同日付け準備書面を陳述したが，同準備書面には，「本件書籍の出版により，甲事件原告が受けた損害について」と題し，甲事件原告が同年５月下旬から胃潰瘍を発症し，血便や吐血等の症状を呈しているが，これは，この間の一連の経緯によりストレスを受けたことに加え，甲事件被告らに反論する書面を短期間にまとめる作業をしたことによって更にストレスが高まったことに起因するものと思量されるとして，本件書籍の出版は，速やかに差   し止め   られる   べきで   あると   の記載   があっ   た（記   録上明   らかで   ある。）。
甲事件被告Ａは，同年７月１３日，本件ウェブサイトに，本件訴訟の進行を伝えるものとして，本件記事１（「『Ｃ被告が胃潰瘍で血便や吐血』と弁護団著者－Ａ    ２０１０年７月１３日（火曜日）０４：１５」，「当方は，相手方の心ない準備書面にたびたびキズつけられている。ぼく自身は精神科医から新たに『ポンタール』という頭痛薬の服用を許可され，精神安定剤も増えている一方だ。どうしてくれる？（原文ママ。以下同）ということである。」）を掲載し，翌１４日，本件記事２（「広島法務局，Ｃ被告の人権救済申し立てに関する調査を中止」）を掲載した。本件記事１の前段は，乙事件被告Ｆらが上記準備書面で明らかにした事実であり，本件記事１の後段は，上記弁論準備手続期日において提出された甲事件原告の陳述書（甲２９）の１２枚目の記載を引用したものであり，本件記事２は，甲事件原告が同陳述書の６枚目で明らかにした事実であった。
(6)本件書籍の内容
本件書籍（乙事件甲１）の概要は，次のとおりである。
ア本件書籍の題名
本件書籍の題名は，「Ｃ君を殺して何になる―光市母子殺害事件の陥穽（かんせい）―」であり，甲事件原告の実名が含まれ，これが表紙に記載されている。
イ本件書籍の表紙の帯
表紙の帯には，「死刑か無期懲役か」との記載のほか，Ｑ弁護士の「本書には，比類ないほど赤裸々に，かつ正確に，関係者の「言の葉」がおさめられている。それらをどのような枝でつなぎ，幹につないで，木とするか。「葉を見て木を見ず」では，事件の全体像は見えてこない。」とのの後記解説中のコメント，甲事件原告の「拘置所のなかで，よくしてくれる刑務官の先生もいるんだよ。それによって僕はここまで来られた面もあって，そういう先生がいなかったら僕はダメだったと思う。そんな親しくなった先生たちに（死刑を）執行させるというのは，先生たちの負担を考えるとよくないと思う。だから，僕はここ（広島拘置所）じゃなくて，大阪（拘置所）か福岡（同）で執行されたいと思う。」との本文中の発言及び被害者遺族の「彼を死刑にすることで，この国がいい方向になるかどうかはわからないけれども，本当の問題は，死刑をしたくないんだったら，どうしたら犯罪が減らせるかっていうことを，言論に携わる方たちが，一生懸命掘り下げてやらないといけないんです。」との本文中のコメントが記載されている。
ウ本件書籍の構成
本件書籍は，「序章予期せぬ返事」，「１章    少年時代」，「２章父親」，「３章不謹慎な手紙」，「４章    謝罪」，「５章虚構」，「６章弁護士」，「７章    死刑」，「終章当事者」の９章に章別されており，文中では，甲事件原告は実名で記載されている。
本件書籍の末尾には，「Ｃ君の「言の葉」に込められた魂の逡巡を読み解いてほしい」との題名で，Ｑ（弁護士）の解説が付せられている。
エ本件書籍の本文
(ｱ)本件書籍の本文中には，甲事件被告Ｄと甲事件原告との面会での甲事件原告の発言，甲事件被告Ｄの取材時に係る甲事件原告の親族，知人（本件知人を含む。），同級生，担任教師，被害者遺族等の発言が記載されているほか，甲事件被告Ｄの「Ｃ君を死刑に処することの意味を考えてみてほしいと思う。」との思いが披瀝されている。(ｲ)本件書籍の「序章    予期せぬ返事」の本文中には，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた平成２０年５月７日消印の本件手紙１（乙２の４）及び同年７月１日付けの手紙（本件手紙２）の内容が引用され，また，同章の冒頭頁の裏面に本件手紙１の一部が写真で掲載されている。(ｳ)本件書籍の「第２章    父親」の冒頭には，本件卒業アルバムから取られた甲事件原告の中学校卒業時の正面向きの顔写真が掲載されている。また，同章の本文中には，甲事件原告の親族の居住地が「Ｌ小学校近くの戸建て住宅」であると記載されている。
(ｴ)本件書籍の「第３章    不謹慎な手紙」の冒頭頁の裏面に本件知人が甲事件原告に宛てた複数の手紙のうちの１通の一部が写真で掲載され，同章の本文中において，その内容が引用されている。また，甲事件原告が本件知人に宛てた手紙の内容もその一部が引用されている。オ本件書籍は，甲事件被告Ｄの甲事件原告に対する上記取材等に基づいて執筆されており，また，その趣旨は，甲事件原告に対する世間一般のイメージ（凶悪な犯罪者）と異なる甲事件原告の具体的な人間像を甲事件被告Ｄの感性で捉え，その情報を社会に報道する趣旨のものということができ，その観点から，あえて甲事件原告の実名を記載し，手紙等の写真も掲載したものということができる。
３本件書籍の出版によって甲事件原告の権利が侵害されたか（甲事件）。(1)甲事件原告は，本件書籍が無断で出版されたことにより，甲事件原告のプライバシー権,肖像権，名誉権，著作者人格権等，成長発達権が侵害されたと主張する。
(2)確かに，上記２のとおり，本件書籍には，甲事件原告が広島拘置所内で甲事件被告Ｄと面会した際に述べた甲事件原告の会話内容，甲事件原告の実名，甲事件原告の親族が「Ｌ小学校の近くの戸建て住宅」に居住していること，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた最初の手紙（本件手紙１）の写真とその内容，本件知人が甲事件原告に宛てた手紙（本件知人手紙）の写真とその内容，中学校の卒業アルバムから複写した甲事件原告の顔写真，甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた本件手紙２の内容が記載されており，また，甲事件被告Ｄは，甲事件原告に対し，本件知人手紙を第三者に公開しない旨の本件誓約書を差し入れていた。


(3)アしかし，前記２で認定したとおり，甲事件被告Ｄが，甲事件原告に対し，平成２０年６月２３日付け及び同月２７日付けの手紙により，自己が報道機関に所属していないフリーランスであって，甲事件原告から聞いた話を即座に記事にするつもりはないが，取材した結果，記事にすべきだと思うことがあれば，記事にしようと思っている旨を伝えて，面会を求めたところ，甲事件原告が，平成２０年８月４日，甲事件被告Ｄとの面会を承諾して，初めて両者の面会が実現し，その後，甲事件被告Ｄと甲事件原告は，平成２１年８月７日までの約１年間に継続して２５回にわたって面会し，その中で，甲事件原告は，甲事件被告Ｄが事前に用意していた多岐にわたる質問に答えるなどして，甲事件被告Ｄが取材対象として興味を有する事項について，素直に情報を提供し，もって，甲事件被告Ｄの取材に積極的に協力していたのである。また，甲事件原告は，本件書籍の出版と甲事件原告の実名表記については，平成２１年３月２７日の面会において，本件知人手紙の引用については，同年６月１８日の面会において（甲事件被告Ｄが平成２０年１０月２９日に差し入れた本件誓約書は撤回されたことになる。），甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた手紙の引用については，平成２１年６月１９日の面会において，いずれも同意しているのである。さらに，甲事件原告は，甲事件被告Ｄが同年９月９日付けの手紙で本件書籍が同月末に出版されることを伝えても，出版予定日の同月末に至っても，異議を述べなかったのである。
したがって，甲事件原告は，甲事件被告Ｄが甲事件原告の提供した情報を基に本件書籍を執筆し，これを発行することを同意していたものというべきであり，両者のやりとりに照らせば，その中には，本件書籍の中に，甲事件原告から提供された手紙の写真を掲載することも含まれていたものというべきである。
イこれに対し，甲事件原告は，甲事件被告Ｄとの間で，事前に原稿内容等を確認させること，甲事件原告の親族，知人及び関係者の実名を出したり，生活を脅かすようなことをしないことを合意したと主張し，その旨供述するが，甲事件原告の甲事件被告Ｄ宛ての手紙や甲事件被告Ｄの甲事件原告宛ての手紙，甲事件被告Ｄの面会記録には上記合意をうかがわせるものはない上，甲事件原告が，本件書籍が出版されることを知らされ，出版予定日に至っても，異議を述べていなかったことに照らすと，一審原告の上記供述は，到底採用することができず，他に，上記主張を認めるに足りる証拠は存しない。
ウ本件書籍の内容についても，前記２で認定したとおりであって，あたかも甲事件原告が死刑になることが確定しているかのような印象を与えたり，甲事件原告が死刑相当であるとの否定的評価を行って，甲事件原告の社会的評価を低下させるようなものと認めることはできない。むしろ，甲事件原告に対する世間一般のイメージ（凶悪な犯罪者）と異なる甲事件原告の具体的な人間像を甲事件被告Ｄの感性で捉え，その情報を社会に報道する趣旨のものということができるのである。
また，甲事件原告の中学校卒業時の写真の掲載は，甲事件原告の明確な承諾はないものの，甲事件原告が本件書籍の出版に同意していたことに加え，甲事件原告に対する社会的関心が高く，そのような関心は正当なものといえることなどを考慮すれば，少年法６１条を考慮しても，報道の自由として許されるものであって，違法なものとはいえない。さらに，甲事件原告の親族が「Ｌ小学校近くの戸建て住宅」に居住していると記載したことも，この程度の居住地の記載が甲事件原告のプライバシーを侵害するものとはいえない。
その上，甲事件原告は，本件手紙１，２の掲載について，著作権（著作権法２１条），著作者人格権（同法１９条）を侵害すると主張するが，本件手紙１，２の公開については，プライバシーの面からその法的保護を図れば足りるのであって，著作権ないし著作者人格権によって保護を図るものではないと解されるが，そうでないとしても，甲事件原告から提供された手紙の写真を掲載することが承諾されていたというべきであることに加え，本件手紙１，２が甲事件被告Ｄに交付された経緯やその引用が承諾されていたこと，甲事件原告が甲事件被告Ｄの取材に積極的に協力した上，本件書籍の出版に同意していたことなどの事情に照らせば，その公開がこれらの著作権法上の権利を侵害する違法なものと認めることはできない。加えて，一審原告は，成長発達権（少年法６１条違反）が侵害されたと主張するが，少年法６１条からそのような権利を認めることは困難である。
(4)したがって，一審原告の上記(1)の主張は，いずれも採用することができないものというべきである。
４本件紹介記事によって甲事件原告の権利が侵害されたか（甲事件）。(1)甲事件原告は，本件紹介記事には，「「Ｃ君が死刑になることで，何か１つでも，社会にとって得るものがあってほしい」と願い，取材を続けた著者」との記載があって，甲事件原告が死刑になることを前提とするような書きぶりをしており，甲事件原告の人格権を侵害するものであると主張する。(2)確かに，上記２のとおり，本件紹介記事には，上記の記載が存する。(3)しかし，上記２によれば，本件紹介記事には，本件書籍の題名である「Ｃ君を殺して何になるー光市母子殺害事件の陥穽（かんせい）ー」との記載があるほか，「再び最高裁の判断を待つＣ被告は，どのような心境で過ごしているのか。」，「彼の心の深層に迫る。」との記載もあり，これらを総合すれば，本件紹介記事は，死刑判決に疑問を呈しているともいえるのであって，甲事件原告の死刑を前提とするような書きぶりであるということはできない。


(4)したがって，甲事件原告の上記(1)主張は，採用することができない。５本件各記事によって甲事件原告の権利が侵害されたか（甲事件）(1)甲事件原告は，本件各記事は，甲事件原告の実名を記載するもので，少年法６１条に違反し，また，本件記事１は，甲事件原告の身体・健康・医療という他人に知られたくないプライバシー情報を含み，訴訟目的で裁判所に提出された甲事件原告の陳述書の一部を甲事件原告に無断で原文のまま使用するもので，プライバシー権及び名誉権を侵害するものであると主張する。(2)確かに，前記２で認定したとおり，甲事件被告Ａは，本件ウェブサイトに本件記事１（「『Ｃ被告が胃潰瘍で血便や吐血』と弁護団著者－Ａ    ２０１０年７月１３日（火曜日）０４：１５」，「当方は，相手方の心ない準備書面にたびたびキズつけられている。ぼく自身は精神科医から新たに『ポンタール』という頭痛薬の服用を許可され，精神安定剤も増えている一方だ。どうしてくれる？（原文ママ。以下同）ということである。」）及び本件記事２（「広島法務局，Ｃ被告の人権救済申し立てに関する調査を中止」）を掲載した。また，本件記事１の前段は，乙事件被告Ｆらが同月１２日付け準備書面で明らかにした事実であり，本件記事１の後段は，同日の弁論準備手続期日において提出された甲事件原告の陳述書（甲２９）の記載を引用したものであった。
(3)しかし，上記２のとおり，本件各記事が掲載された平成２２年７月当時，本件刑事事件の被告人である甲事件原告については，社会一般の正当な関心事となっていて，甲事件原告の実名が既に一部メディア（週刊誌Ｏ，月刊誌Ｒ，文庫本「Ｓ」）により報道され（乙２の９ないし２０），インターネット（乙７の１ないし５）上でも甲事件原告の実名や写真が多数公開されていた上，甲事件原告自身が，本件書籍において実名を報じることを許諾していたのである。また，甲事件原告（当時２９歳）は本件訴訟（甲事件）の原告であり，本件各記事は，本件訴訟の進行を伝えるものとして，掲載されたものである。
そうすると，甲事件被告Ａが本件各記事により甲事件原告の実名を報道したことは，少年法６１条に照らしても，違法ということはできない。また，本件記事１に記載された情報は，甲事件原告や乙事件被告Ｆらが，本件訴訟（甲事件）において，その請求を理由付けるために主張，陳述したものであり，これら民事訴訟における訴訟資料は，原則として一般公開され，何人も閲覧を請求することができ，利害関係を疎明した第三者であれば，その謄写等を請求することができる上，本件記事１に係る甲事件原告の健康状態に係る情報は，特別に保護すべきほどのプライバシーに属する情報ということもできないから，甲事件被告Ａが，本件訴訟（甲事件）の手続から入手した甲事件原告の上記健康状態に係る情報を公開したからといって，これが違法であるということはできず，本件記事２も，同様に違法ということはできない。
(4)したがって，甲事件原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
６本件週刊誌インタビューによって甲事件原告の権利が侵害されたか（甲事件）
(1)甲   事件原   告は，   甲事件   被告Ｄ   が，本   件書籍   出版後   ，「週   刊誌Ｊ   」及び「週刊誌Ｋ」の記者のインタビューに応じ，甲事件原告の甲事件被告Ｄ宛の手紙を公開するなどして，甲事件原告のプライバシー権及び名誉権を侵害したと主張する。
(2)確かに，上記２のとおり，甲事件被告Ｄが，本件書籍出版後，「週刊誌Ｊ」及び「週刊誌Ｋ」の記者のインタビューに応じ，その際，甲事件原告の甲事件被告Ｄ宛の本件手紙１を提示するなどし，これが上記週刊誌の記事に掲載された。
(3)しかし，上記２のとおり，甲事件原告は，本件書籍の出版や甲事件原告が甲事件被告Ｄに宛てた手紙の引用等に同意していたところ，本件書籍の出版後，これを否定して出版差止めを求める本件仮処分の申立てをするなどの紛争が生じたため，甲事件被告Ｄは，上記週刊誌のインタビューで，上記紛争における自己の主張を述べたものにすぎず，また，掲載された手紙の写真は不明瞭なものでしかないから，甲事件被告Ｄの上記(1)の行為が違法なものということはできない。
(4)したがって，甲事件原告の上記主張は，採用することができない。７甲事件原告の甲事件被告らに対する甲事件請求の当否について(1)甲事件原告は，本件書籍が無断で出版されたことによって，甲事件原告のプライバシー権,肖像権，名誉権，著作者人格権等，成長発達権が侵害され，本件紹介記事によって，甲事件原告の人格権が侵害され，本件各記事によって，甲事件原告のプライバシー権及び名誉権が侵害され，本件週刊誌インタビューによって甲事件原告のプライバシー権及び名誉権を侵害され，甲事件被告Ｄについては，債務不履行及び不法行為責任があり，甲事件被告Ａについては，不法行為責任があるとして，(ｱ)甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａに対し，本件書籍の出版，販売等の差止め及び甲事件被告Ａが開設している本件ウェブサイトに掲載されている本件書籍の紹介記事の削除を求め，(ｲ)甲事件Ａに対し，本件ウェブサイトに掲載された甲事件原告に関する本件各記事の削除及び本件ウェブサイトに甲事件原告に関する記事を掲載することの禁止を求め，(ｳ)甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａに対し，共同不法行為や債務不履行に基づく損害賠償請求権に基づき，連帯して１２００万円及びその遅延損害金の支払を求める。
(2)しかし，上記説示のとおり，甲事件原告の主張する上記の権利侵害はいずれも認められないのである。したがって，甲事件原告の甲事件被告らに対する甲事件請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないものというべきである。
８本件週刊誌Ｉの記事に係る甲事件原告，乙事件被告らの本件発言１ないし４が甲事件被告らの名誉を毀損したか（乙事件）。


(1)甲事件被告らは，甲事件原告の本件発言１，乙事件被告Ｇの本件発言２，乙事件被告Ｆの本件発言３が甲事件被告Ｄの名誉を毀損し，本件発言４が甲事件被告Ｄ及び甲事件被告Ａの名誉を毀損したと主張する。(2)確かに，上記２のとおり，甲事件原告が，乙事件被告Ｇと平成２１年９月２８日に接見した際，本件発言１（甲事件原告と甲事件被告Ｄとの間に，本件書籍を出版する前に，本件書籍の原稿を甲事件原告に見せて確認させる約束があったのに，甲事件被告Ｄがこの約束を反故にした旨）を述べ，甲事件原告の代理人弁護士である乙事件被告らが，本件仮処分の申立てについて，週刊誌Ｉの取材を受け，記者に対し，乙事件被告Ｇが本件発言２（甲事件原告の本件発言１と同旨）を述べ，乙事件被告Ｆが本件発言３（当初，取材目的であることを明確に告げず，甲事件原告に心を寄せるひとりの女性として元少年（甲事件原告）に近づいた手法も認め難い）」，本件発言４（本件書籍について，実名表記は話題性だけを狙ったものではないでしょうか。そもそもタイトルが，あたかも死刑が確定しているような誤った印象を与える極めて心ないものです）を述べ，これらの発言内容が本件週刊誌Ｉの記事として掲載された。
(3)アところで，民事裁判における各当事者の事実関係の主張は，一方当事者から見た事実の主張でしかなく，双方の提出する証拠に基づき，裁判所によってその真否を判断される性質のものである上，相手方も当該裁判において反論ができるものである。また，民事裁判における当事者の主張は，正当な裁判を受けるため必要なものであって，不当に制限されないよう保護されなければならないものである。したがって，民事裁判における各当事者の事実関係の主張は，悪意でことさら必要のない名誉毀損の事実を繰り返すなど，正当な裁判活動として許容される範囲を逸脱していると評価される場合以外は，違法なものとはいえないというべきである。また，民事裁判は，原則公開されていることも考慮すれば，裁判外で裁判での主張を述べたり，説明したりすることも，上記に準じて取り扱われるのが相当である。
イ上記見地に立って検討すると，本件仮処分における双方の主張は，正当な裁判活動として不当に制限されないよう保護されるべきものということができるところ，本件週刊誌Ｉの記事は，このような本件仮処分における双方の主張を記事にする趣旨のものであって，申立人である甲事件原告と相手方である甲事件被告らの双方について，取材をして，本件仮処分についての双方の言い分を記事にしたものである。
そうすると，甲事件原告の本件発言１は，甲事件原告が本件仮処分を申し立てた理由の説明であり，甲事件被告らの反論も掲載されているから，そもそも，違法なものということはできない。また，乙事件被告Ｇと接見した際の発言であるから，これが甲事件被告Ｄの社会的評価に影響を与えるようなものではなく，甲事件原告が乙事件被告Ｇを通じて本件発言１をしたとみることもできない。
また，乙事件被告Ｇの週刊誌Ｉの記者に対する本件発言２は，本件仮処分の手続における甲事件原告の主張を説明したものにすぎず，甲事件被告らの反論も掲載されているから，違法なものとはいえない。さらに，乙事件被告Ｆの本件発言３，４も，同様に，本件仮処分の手続における甲事件原告の主張を説明したものでしかなく，甲事件被告らの反論も掲載されているから，違法なものということはできない。(4)したがって，甲事件被告らの上記主張は，いずれも採用することができない。
９本件週刊誌Ｉの記事として掲載された本件記載が甲事件被告らの名誉を毀損するか（乙事件）。
(1)甲事件被告らは，乙事件被告らの提供により，仮処分申立書に記載された本件記載（債務者（甲事件被告Ｄ）は，債権者（甲事件原告）が取材に応じない場合は，債権者にとって，ますます不利益な内容を書くかもしれないなどと脅迫的な言辞を用いて債権者に取材に応じることを強いるといった経緯もあった）が週刊誌Ｉの記事になったことは，甲事件被告らの名誉を毀損するものであると主張する。
(2)確かに，上記２のとおり，仮処分申立書に本件記載が存し，これが乙事件被告らによって週刊誌Ｉの記者に提供され，これが週刊誌Ｉの記事として掲載された。
(3)しかし，本件記載は，本件仮処分の手続における甲事件原告の主張を掲載したものでしかないから，上記８(3)アの説示のとおり，違法なものということはできない。
(4)したがって，甲事件被告らの上記主張は，採用することができない。10乙事件被告Ｆの記者会見での本件発言５が甲事件被告Ｄの名誉を毀損するか（乙事件）。
(1)甲事件被告Ｄは，乙事件被告Ｆの本件発言５は，甲事件被告Ｄの名誉を毀損すると主張する。
(2)確かに，上記２のとおり，乙事件被告Ｆは，平成２１年１１月２６日の甲事件第１回口頭弁論期日の終了後に，記者会見を行い，「甲事件被告Ｄは，甲事件原告に友人として接触しており，手段を選ばない取材で，その取材方法には取材者としての倫理観が欠如しており，営業目的が先行している」旨の本件発言５をした。
(3)しかし，乙事件被告Ｆの本件発言５は，甲事件における甲事件原告の主張の説明として述べられたものにすぎないから，上記８(3)アの説示の   とおり，違法なものということはできない。
(4)したがって，甲事件被告Ｄの上記主張は，採用することができない。11乙事件被告Ｅの市民集会での本件発言６ないし９が甲事件被告らの名誉を毀
損するか（乙事件）
(1)甲事件被告らは，乙事件被告Ｅの本件集会での本件発言６ないし９が甲事件被告らの名誉を毀損すると主張する。


平成２８年８月３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１５２１８号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月２２日
判      決
原告       株式会   社トイ   ズファ   クトリ   ー原告       エイベ   ックス   ・ミュ   ージッ   ク・
クリエ   イティ   ヴ株式   会社
原告       株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン原告       株式会社ソニー・ミュージックレーベルズ
原告       株式会   社バッ   プ
原告       日本コ   ロムビ   ア株式   会社
上記六名訴訟代理人弁護士      尋木浩司
同           林   幸平
同           亀井英樹
同           塚本智康
同           笠島祐輝
同             田   修一郎
同           松木伸行
同           石坂大輔
同           前田哲男
同           中川達也
同           福田祐実
被告       ソフトバンク株式会社
同訴訟   代理人   弁護士        五十嵐         敦
同           梶原   圭
同            寺門峻佑
同           田中真人
同           小塩康祐
同           丸住憲司
同           稲葉大輔
同           中山   祥
同           藤井康太
主      文
１被告は，別紙対象目録の「原告」欄記載の各原告に
対し，それぞれ対応する同目録の「日時」欄記載の
日時頃に「ＩＰアドレス」欄記載のインターネット
プロトコルアドレスを使用してインターネットに接
続していた者の「発信者情報」欄記載の各情報を開
示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙対象目録の「ＣＤ（商品番号）」欄に各記載のレコードの送信可能化権を有すると主張する原告らが，氏名不詳者が上記レコードに収録された楽曲を複製してコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動公衆送信し得る状態にした行為により上記送信可能化権を侵害されたことが明らかであり，権利の侵害に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，経由プロバイダである被告に対し，上記発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。なお，書証の枝番号の標記は省略した。）(1)別紙対象目録の「レコード製作者」欄記載の者は，それぞれ対応する同目録の「実演家」欄記載の実演家が歌唱する「楽曲」欄記載の楽曲を録音したレコード（以下「本件各レコード」と総称する。）を製作し，「発売年月日」欄記載の日に「ＣＤ（商品番号）」欄記載の商業用１２センチ音楽ＣＤに収録して日本全国で発売した（甲３）。
(2)原告エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社（従前の商号はエイベックス・マーケティング株式会社）は，平成２６年７月１日，エイベックス・エンタテインメント株式会社から，別紙対象目録２の「ＣＤ（商品番号）」欄記載のレコードの送信可能化権を含む音楽事業の権利義務の承継を受けた（甲９ないし１１）。
(3)原告株式会社ソニー・ミュージックレーベルズは，平成２６年４月１日，株式会社エピックレコードジャパン及び株式会社デフスターレコーズを吸収合併した（甲１２）。
(4)被告は，電気通信事業を営む株式会社である。
３争点
(1)本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか（法４条１項１号該当性。争点１）
(2)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（法４条１項２号該当性。争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか）
について
【原告らの主張】
氏名不詳者（１名に限られない。）は，別紙対象目録の「ＣＤ（商品番号）」欄記載のレコードに収録された楽曲をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」の割当てを受けてインターネットに接続し，「日時」記載の日時頃，ファイル共有ソフトウェアであるＧｎｕｔｅｌｌａと互換性のあるソフトウェアを用いて上記複製に係るファイルを不特定の他の上記ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置き，もって，本件各レコードの送信可能化権を侵害した。
【被告の主張】
送信可能化されたファイルが本件各レコードの複製物であるかは明らかではない。また，原告らが主張するＩＰアドレス及びタイムスタンプの正確性も明らかではない。
なお，別紙対象目録の「日時」欄記載の日時頃に，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネット接続をした者は，被告からの照会に対し，本件各レコードの送信可能化権を侵害する行為をした覚えはないなどと回答している。
(2)争点２（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）について
【原告らの主張】
原告らは，本件各レコードの送信可能化権を侵害した氏名不詳者に対して，損害賠償請求や差止請求権を行使する必要があり，氏名不詳者を特定する必要があるほか，権利行使の過程で電子メールを用いた交渉等を行うこともあるから，別紙対象目録の「日時」欄記載の各日時頃に，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネット接続をした者の「発信者情報」欄記載の各情報（以下「本件各発信者情報」と総称する。）の開示を受ける正当な理由がある。
【被告の主張】
損害賠償請求権や差止請求権を行使するのに，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないから，電子メールアドレス（別紙対象目録の「番号」欄記載の「１」ないし「３」，「１０」及び「１１」にそれぞれ対応する同目録の「発信者情報」欄記載のもの）については正当な理由は認められないというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか）
について


主          文
本件抗告を棄却する。
理          由
本件抗告の趣意は，事実誤認，単なる法令違反の主張であって，少年法３５条１項の抗告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，保護処分終了後の保護処分取消し申立て事件において，保護処分決定で認定された日には非行事実の存在が認められないが，これと異なる日に同一内容の非行事実が認められる場合における取消しの可否等につき，職権で判断する。
１原決定及び記録によれば，次の事実が認められる。(1)申立人は平成１４年１月７日強姦未遂保護事件により中等少年院送致決定（以下「本件保護処分決定」という。）を受けた。同決定で認定された非行事実の要旨は，申立人が，共犯者９名と共謀の上，当時１５歳の女子高校生を姦淫することを企て，平成１３年９月１６日午後９時５０分頃から同日午後１１時頃までの間，静岡県御殿場市内の御殿場市中央公園内において，同女に暴行を共同して加え，その反抗を抑圧して，強いて姦淫しようとしたが，その目的を遂げなかった，というものであった。
申立人は，逮捕当初は身に覚えがないと否認していたが，捜査段階の途中から事実を認め，審判においてもこの自白を維持し，本件保護処分決定を受けた。同決定は抗告されることなく確定した。申立人は，同決定に基づき中等少年院に収容され，仮退院中の保護観察を経て，平成１７年９月９日，保護処分を受け終わった。(2)本件保護処分決定が確定した後に行われた共犯者の刑事公判手続において，被害者は，本件被害に遭ったことは間違いないものの，被害に遭った日は当初述べていた平成１３年９月１６日でなく，その１週間前の同月９日であると供述を変えた。そこで，申立人は，本件保護処分決定で認定された強姦未遂の非行事実は存在せず，また，同月９日にはアリバイがあるなどとして，本件保護処分取消しを申し立てた。
原々審は，申立人の主張を踏まえ，第1回審判期日の冒頭において，申立人に対し，本件保護処分決定で認定された非行事実に加え，同月９日を犯行日とする同一内容の強姦未遂の事実につき，その各要旨を告げて陳述の機会を与えた上，その後も専ら同日を犯行日とする強姦未遂の事実に関する審理を進め，申立人に同日のアリバイ立証を含めて反証をさせるなどした。そして，原々決定は，審理の結果，同月１６日の被害者に対する強姦未遂の事実は認められないが，同月９日の同一内容の強姦未遂の事実は認定できるとし，本件保護処分取消し申立てを棄却した。(3)原決定は，原々決定の事実認定を是認した上，本件強姦未遂の犯行日は平成１３年９月９日であり，本件保護処分決定が認定した犯行日である同月１６日とは異なるにしても，被害者，犯行場所，共犯者，犯行に至る経緯，犯行態様等の事実関係が同一であり，犯行の時間帯にも重なりが認められるから，両事実は，基本的事実関係が同一で非両立の関係にあり，同一性を認めることができ，さらに，原々審において，アリバイ主張を始めとする申立人の陳述が十分にされるなど防御権を保障するに足りる審判手続が行われているから，同月９日を犯行日とする強姦未遂の事実を認定して本件保護処分取消し申立てを棄却した原々決定は相当であるとした。
２所論は，①少年法２７条の２第２項の「審判に付すべき事由」とは，保護処分決定で認定された非行事実自体であり，これと同一性のある事実まで含むものでないから，本件のように，保護処分決定で認定された非行事実（平成１３年９月１６日の強姦未遂の事実）を認めることができない以上，同一被害者に対する同月９日の強姦未遂の事実を認めることができるとしても，保護処分を取り消すべきである，②仮に，保護処分決定で認定された非行事実からの認定替えが許されるとしても，本件では保護処分決定から相当期間が経過しており，申立人に対し，著しく困難な立証活動を一方的に課すものであって，告知聴聞の機会は形骸化し，防御権が保障されているとはいえない，などという。
しかし，同法２７条の２第２項の「審判に付すべき事由」とは，保護処分決定で認定された非行事実と事実の同一性があり，構成要件的評価が変わらない事実をも含むものと解するのが相当であるから，保護処分決定で認定された非行事実について，犯行日とされた日にその非行事実が認められないにしても，これと異なる日に同一内容の非行事実が認められ，両事実が両立しない関係にあって基本的事実関係において同一であり，事実の同一性が認められる場合には，審判に付すべき事由は存在したということができ，同条項により保護処分を取り消さなければならないときには当たらないというべきである。また，保護処分取消し申立て事件において，事実の同一性がある範囲内で保護処分決定と異なる非行事実を認定するには，申立人に防御の機会を与える必要があるところ，本件においては，保護処分決定から相当期間が経過している事情を考慮しても，原々審は，本件保護処分決定で認定された強姦未遂の事実と同一性が認められる異なる日の同一内容の強姦未遂の事実を認定するに当たり，上記のとおり，審判期日で申立人にその事実の要旨を告げて陳述を聴いた上，更にその日のアリバイ立証を含めて反証をさせるなど，十分に防御の機会を与えており，原々審の審判手続に所論の違法はない。これと同旨の見解の下，上記のとおり説示して，本件は同条項により保護処分を取り消す場合に当たらないとした原決定は正当である。
３よって，少年法３５条２項，３３条１項により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     宮川光   治   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人が当審で追加した公法上の確認の訴えを却下する。３当審における訴訟費用は，全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁（千葉県知事）が控訴人に対し平成２２年１２月１７日付け管財第○号でなした競争入札への参加禁止処分並びに物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の入札参加資格の取消処分をいずれも取り消す。３処分行政庁（千葉県知事）が控訴人に対し平成２２年１２月１７日付け建不第○号でなした指名停止処分を取り消す。
４（当審で追加した請求）
(1)控訴人は，被控訴人（教育委員会，水道局，企業庁，病院局及び警察本部を含む。）が発注する委託業務（建設工事に係る測量，調査，設計等の委託業務を除く。）の競争入札の参加資格を有していること，並びにＡ等級の物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の入札参加資格を有していることを確認する。
(2)控訴人は，被控訴人が発注する建設工事の指名競争入札における指名業者の地位にあることを確認する。
第２事案の概要（用語の略称及びその意味は，原判決に従う。）１本件は，控訴人が千葉県公安委員会によって警備業務に係る営業の停止処分になったこと等を理由として，処分行政庁（千葉県知事）が，控訴人に対し，①物品の購入又は製造，印刷の請負その他の契約（建設工事，建設工事に係る製造の請負，工事用材料の買入れ及び測量，調査，設計等の業務委託に係る契約を除く。）に関し，平成２２年１２月１７日から平成２４年６月１６日までの１年６か月間，一般競争入札及び指名競争入札への参加の禁止（本件入札参加禁止），②同各入札の参加資格の取消し（本件入札参加資格取消し），③平成２２年１２月１７日から平成２３年６月１６日までの６か月間，建設工事請負契約等についての指名停止（本件指名停止）をそれぞれ行ったことから，控訴人が①から③まで（本件入札参加禁止等）の措置が，いずれも行政処分であるとして，これら処分の取消しを求めた事案である。また，控訴人は，本件訴訟提起後，原審において，競争入札における参加資格等の私法上の資格があること及び指名業者の地位にあることの確認の訴えを，追加的に変更申立て（本件訴えの変更申立て）した。
原判決は，本件入札参加禁止等の措置は，いずれも行政処分に当たらず，同取消請求に係る訴えは不適法であるとして却下し，本件訴えの変更申立ては許されないとした（判決理由中で判示した。）。
原判決を不服として，控訴人が控訴し，併せて，競争入札における参加資格等の資格があること及び指名業者の地位にあることの確認の訴えは，公法上の確認の訴え（公法上の当事者訴訟としての確認の訴え）でもあるとして，訴えを追加的に変更した（この関係を争点(3)とする。）。２関係法令，前提事実，争点及び当事者の主張は，後記３のとおり付加するほかは，原判決「理由」中，第２の１から４まで（原判決２頁２１行目冒頭から同９頁１１行目末尾まで）に各記載のとおりであるから，これらを引用する（ただし，「原告」は「控訴人」と，「被告」は「被控訴人」とそれぞれ読み替える。以下引用部分について同じである。）。
３当審における当事者の補充的・追加的主張
(1)控訴人の主張
ア争点(1)（本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性）について競争入札参加資格の認定や指名競争入札参加者の指名は，普通地方公共団体の立場からすれば，契約の準備的行為の性格を有するが，競争入札によって契約を受注する国民（企業）の立場からすれば，それらによる地位を取得することによってはじめて，普通地方公共団体と契約を締結し得る地位を取得できることになり，受注することができる可能性が全くない地位とは，全く異なる地位に立つことができる。
また，競争入札によって，普通地方公共団体が業者と契約をした場合は，その契約の性質が私法上のものであるとしても，契約締結に至る過程は，一般私人とは異なり，公金支出を伴うことから一般競争入札が原則とされており，平等原則（憲法１４条）が妥当することも当然であるから，普通地方公共団体に相手方選定について広範な裁量があるとはいえない。さらに，入札参加資格や指名業者たる地位の得喪は，当事者の合意によって生じるものではなく，あくまで普通地方公共団体が一方的に優越的な意思の発動として決定するものである。
そして，近時判例も，実効的な権利救済を図る観点から，それまで否定していた分野について処分性を認めている（最高裁平成２０年９月１０日大法廷判決・民集６２巻８号２０２９頁，平成１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号１６６１頁など）。
以上よりすると，本件入札参加禁止等の措置については，国民の立場からの視点を考慮し，実効的な権利救済を図る趣旨から，処分性を認めるべきである。
イ争点(2)（本件訴えの変更の可否）について
控訴人が，本件訴えの変更で確認を求めている私法上の資格や地位は，取消請求の争点である被控訴人の行為における違法性の有無によって決定されるもので（被控訴人の行為が違法であれば，控訴人が確認を求めている資格や地位はあり，被控訴人の行為が適法であれば，控訴人が確認を求めている資格や地位はないという表裏一体の関係にある。），実質的な審理事項は同一であるなどの点から，本件訴えの変更は許されるべきである。ウ争点(3)（公法上の当事者訴訟としての確認の訴えの可否）控訴人が本件訴えの変更で確認を求めている資格，地位は，私法上の契約を締結する資格，地位であるという側面と共に，地方自治法２３４条，地方自治法施行令１６７条の４，同条の１１第１項という公法の規定によって規律された公法上の法律関係の資格，地位であるという側面の二面性があるといえる。
そうすると，公法上の当事者訴訟としての確認の訴えとして，訴えの変更は許されなければならないし，その資格，地位が確認されなければならない。
(2)被控訴人の主張
ア争点(1)（本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性）について本件入札参加禁止等の措置が契約締結に至る準備的行為であることは明白であるし，一般競争入札が原則とされるのは，財務会計上の適正さを担保するためであって，このことが，国民の権利義務を画するものとはいえないし，競争入札の位置づけが契約の準備的な行為であることを左右するものではない。
イ争点(2)（本件訴えの変更の可否）について


本件取消訴訟に係る訴えと私法上の確認の訴えとでは，審理事項だけでなく，訴訟要件をはじめ，訴訟手続に関する規律が異なるから，実質的に同種の訴訟手続とはいえず，本件訴えの変更は認められるべきではない。ウ争点(3)（公法上の当事者訴訟としての確認の訴えの可否）訴訟類型に二重の性格を有すると構成することは，手続法の解釈として観念できず，許されないというべきである。
また，入札参加資格等について，公法上の地位を認めることはできず，同確認の訴えは，不適法として却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件入札参加禁止等の措置に対する処分取消しの訴えを却下し，本件訴えの変更は許さず，当審で追加された公法上の当事者訴訟としての確認の訴えは，訴えの変更は許されるものの，却下すべきものと判断する。その理由は，次のとおり改め，後記２のとおり付加するほかは，原判決「理由」中，第３の１，２（原判決９頁１３行目冒頭から同１２頁１８行目末尾まで）に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
(1)原判決１０頁８行目の「そうすると」から１２行目末尾までを，１７行目末尾に，改行の上，移記する。
(2)同１１頁２行目の「いえる。」の次に，「また，競争入札参加資格と同様，指名競争入札の制度上（地方自治法施行令（施行令）１６７条の１１第１項，同条の４，同条の１２第１項），指名業者に制限があり，普通地方公共団体に指名についての裁量があることからすると，指名競争入札に参加を希望す   る者に   ，指名   につい   ての法   律上の   権利及   び利益   がある   とはい   えない。」を加える。
２当審における当事者の補充的・追加的主張についての判断(1)控訴人は，争点(1)（本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性）について，前記第２の３(1)アのとおり主張する。
しかしながら，競争入札によって契約を受注する国民（企業）からすると，競争入札に参加できるか否かで，経済的な地位が相違することは理解できるものの，同相違は事実上のものであって，競争入札参加資格の認定や指名競争入札参加者の指名が，契約という私法上の行為を目指すものである以上，その準備的行為であるという法的な性格が，上記事実上の事柄によって変更されるものではないといわざるを得ない。
また，一般私人の場合とは異なり，契約締結に至る過程には，各種の法的な規制が必要とされるが，これは主に財政規律の点からであって，競争入札に参加を希望する者に何らかの法律上の権利や利益を保障するものではなく，また普通地方公共団体には，発注者として，競争入札に参加させる者の範囲の決定にある程度の裁量が認められることは否定できない。さらに，入札参加資格や指名業者たる地位の得喪は，当事者の合意によって生じるものではなく，あくまで普通地方公共団体が一方的に決めるものではあるが，これは，契約締結を準備する発注者として，申込みの誘因の一内容としてなし得ることであるから，普通地方公共団体が一方的に優越的な意思の発動として決定するものであることを意味するとはいえない。なお，控訴人の指摘する処分性についての最高裁判例は，本件とは事案が異なることは明らかである。
そうすると，本件入札参加禁止等の措置については，処分性を認めるべきであるとの控訴人の主張は，その前提を欠き，採用することができない。(2)控訴人は，争点(2)（本件訴えの変更の可否）について，前記第２の３(1)イのとおり主張   するが，控訴人   の主張を採用で   きないことは   ，前記１（原判決引用部分）のとおりである。
(3)控訴人は，争点(3)（公法上の当事者訴訟としての確認の訴えの可否）について，前記第２の３(1)ウのとおり主張する。
控訴人が，当審で新たに追加的に申し立てたのは，公法上の当事者訴訟（行政事件訴訟法４条）としての確認の訴えであるから，本件入札参加禁止等の措置に関する取消請求に係る訴えと，適用される手続法は同一であり，同種の訴訟手続（民事訴訟法１３６条）の場合であるといえるし，両方の訴えに請求の基礎の同一性（民事訴訟法１４３条）も認められるから，行政事件訴訟法１９条２項により，控訴人の訴えの変更は許される。しかしながら，控訴人が確認を求める法律関係は，前記第１の４のとおり，控訴人が被控訴人に対して，競争入札の参加資格を有していること，Ａ等級の物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の入札参加資格を有していること，被控訴人が発注する建設工事の指名競争入札における指名業者の地位にあることであり，前記１，２(1)の各説示で明らかなとおり，いずれも私法上の契約についての準備的行為に関する資格や地位であって，「公法上の法律関係に関する」（行政事件訴訟法４条）ものということはできない。しかも，この点は，控訴人に限らず，同一の地位等の確認を請求する場合には，証拠関係にかかわらず，公法上の法律関係に関する請求とすることはできないのであるから，およそ請求ができない場合に当たるので，訴えは不適法というべきである。
したがって，控訴人の主張は採用することができない。
第４結論
よって，前記第３と同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，当審で追加された公法上の当事者訴訟としての確認の訴えは，不適法であるから却下し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第４民事部


平成２４年１０月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第２８３１８号委託料請求事件（以下「本訴」という。）平成２２年(ワ)第４３６４３号損害賠償請求反訴事件（以下「反訴」という。）
口頭弁論終結日平成２４年７月２０日
判                  決
東京都新宿区＜以下略＞
本訴原告・反訴被告（以下，単に「原告」という。）
株式会   社ムッ   クハウ   ス
同訴訟代理人弁護士        横      山      康      博同                        杉      浦      正      敏同                        浅      賀      大      史同                        岩      﨑      泰      一
東京都世田谷区＜以下略＞
本訴被告・反訴原告（以下，単に「被告」という。）
株式会社ネコ・パブリッシング
同訴訟代理人弁護士        河      野              敬
主                  文
１本訴
原告の請求を棄却する。
２反訴
(1)原告は，被告に対し，金４４万１０３２円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)被告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用の負担
訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４仮執行の宣言
この判決は，２項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴
被告は，原告に対し，金１７８万５０００円及びこれに対する平成２１年１月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２反訴
原告は，被告に対し，金５７０万６７４１円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，①原告が，被告に対し，被告との間で「自衛隊百識図鑑」（以下「本件   ムック   本」と   いう。   ）の編   集委託   契約（   以下「   本件委   託契約   」という。）を締結し，本件ムック本が発売されたにもかかわらず，被告が委託手数料を支払わない旨主張して，本件委託契約に基づく委託手数料として残金１７８万５０００円（附帯請求として約定の支払日の翌日である平成２１年１月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（本訴）のに対し，②被告が，原告に対し，著作権侵害の疑念がある本件ムック本の原稿データを編集・制作した旨主張して，本件委託契約の債務不履行に基づく損害賠償として５７０万６７４１円（附帯請求として反訴状送達の日の翌日である平成２２年１１月３０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（反訴）事案である。１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は雑誌・ムック本の編集請負を主要な業務とする会社であり，被告は出版を主要な業務とする会社である。
被告は，本件委託契約以前に，原告に対し，ムック本の編集・制作を委託したことはなかった。
(2)本件委託契約の締結
原告と被告は，平成２０年９月中旬ころ，次のとおり，本件委託契約を締結し，被告は，原告に対し，委託手数料の内金８０万円を支払った。
委託者被告
受託者原告
編集刊行物本件ムック本
発行予定日平成２０年１０月３１日
委託手数料２５０万円（消費税別）
委託手数料の支払契約時に内金８０万円を支払い，残額１７０万円は，発売日の属する月の翌々々月２５日に支払う。
(3)本件ムック本の発売
原告は，被告に対し，平成２０年１０月２３日頃，本件ムック本を編集・制作した原稿データを納品した。被告は，同月３０日，本件ムック本（ＮＥＫＯＭＯＯＫ    １２０５「自衛隊百識図鑑」）を発売した。
(4)本件ムック本についての通知書
財団法人防衛弘済会（以下「防衛弘済会」という。）は，平成２１年２月２３日，被告に対し，同月１９日付け通知書をもって，本件ムック本について，防衛弘済会が著作権を有する「知っておきたい！！自衛隊１００科」（以下，括弧書きで「自衛隊１００科」という。）と構成，内容が類似しているとして，「対象本（判決注：本件ムック本を指す。）においては，１００項目という構成の類似性もさることながら，１００項目のうち，７０以上の項目において，通知人本（判決注：「自衛隊１００科」を指す。）と同様ないし，類似した項目が立てられています。また，対象本には，通知人本の文章の言い換えを行う等の手法により記載されたと思われる類似文章が非常に多く見られ，対象本が通知人本を模倣して記載されていることは明らかといわざるを得ません。」などと主張し，本件ムック本の販売停止等を要求した。
(5)防衛弘済会と原告及び被告との間の争訟
防衛弘済会は，平成２１年７月，被告を債務者として，被告が「自衛隊１００科」の著作権を侵害している旨主張して，本件ムック本の販売等の禁止を求める仮処分命令を申し立てた（当庁同年(ヨ)第２２０４７号事件，以下「本件関連仮処分」という。）。その後，防衛弘済会は，本件関連仮処分を取下げ，平成２２年３月，被告に対し，同様の主張をして，約７２９万円の損害賠償を請求する訴訟を提起した（当庁同年(ワ)第８６５７号事件，以下「本件関連訴訟」という。）。本件関連訴訟は，原告が補助参加した後，和解により終了した。
（乙７～１１，当裁判所に顕著）
２争点
(1)原告の委託手数料請求の可否（争点１〔本訴の争点〕）(2)原告の債務不履行の有無（争点２〔反訴の争点〕）(3)被告の損害の有無及び損害額（争点３〔反訴の争点〕）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告の委託手数料請求の可否（争点１〔本訴の争点〕）
（原告の主張）
被告は，本件委託契約に基づく委託手数料のうち１７０万円（消費税別）について，約定支払日である平成２１年１月２５日を経過しても支払わない。よって，原告は，被告に対し，本件委託契約に基づく委託手数料として１７８万５０００円（消費税込み）及びこれに対する約定の支払日の翌日である平成２１年１月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。


（被告の主張）
原告の主張は争う。
(2)原告の債務不履行の有無（争点２〔反訴の争点〕）
（被告の主張）
原告は，本件委託契約について，債務の本旨に従って，編集・制作義務を履行することがなかった。
原告は，本件ムック本の編集・制作業務において，著作権法その他の法令を遵守し，著作権侵害あるいは編集著作権侵害の疑念を生じさせる余地のない著作物を編集・制作すべき契約上の義務を負っていた。ところが，原告は，本件ムック本について，「自衛隊１００科」の内容と対比して，文章及び文章構成が類似していると考えられる部分の存在が指摘されているばかりでなく，著作権侵害の疑念がある著作物を編集・制作して被告に納品しているから，原告には，本件委託契約における債務の本旨に従った履行をしなかった債務不履行がある。
原告は，原告と被告の双方が協議しながら企画を練り，被告の承認を得た上でデータを印刷所に送っているなどと主張するが，本件ムック本の編集・制作データが被告に納品された時点では，既に原告によって編集・制作データが印刷所に持ち込まれており，原稿の校正を初め編集・制作データについて被告が関与する余地が全く存在しなかった。むしろ，原告は，著作権侵害が懸念される部分が存在することについて，被告に告知・説明することを怠って，著作権侵害の疑念のある本件ムック本を納入したものである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
被告は，本件ムック本の出版の決定に先立って，同種，類似の出版物の出版状況や売れ行き等について，市場調査，市場性の見当をしないはずはなく，その過程で「自衛隊１００科」の存在，内容を当然知悉している。出版物の編集を受託した立場の者（原告）としては，著作権侵害とならないよう注意を払って編集を進めることは当然である。一方，編集を委託した立場の者（被告）も，受託者から提出された企画内容や原稿について，著作権侵害等の問題はないかどうか，独自の立場で相応のチェックをする必要がある。著作権侵害かどうかの評価には極めて微妙な面があり，判断者によっては意見が分かれ得るからである。実際，原告と被告は双方で協議しながら企画を練り上げ，編集・制作の過程では必要に応じて担当者同士の打合わせが行われている。また，原告は本件ムック本の台割りを被告に提出して承認を受け，ゲラ刷りを提出して承認を得た上で，データを印刷所に送っている。したがって，被告は，企画の市場性を調査する過程で「自衛隊１００科」に行き当たっているだけでなく，原告の原稿をチェックする段階でも，著作権侵害という観点から「自衛隊１００科」と向かい合っているはずである。本件ムック本が「自衛隊１００科」に対する著作権侵害の疑念を生んだことは事実であるが，それだけで契約の目的が達成できない欠陥があったとはいえない。いずれの出版物も自衛隊に関する客観的な情報を提供しようとするものであるから，随所で同一の事実関係に触れざるを得ない。いずれも著作物性のない記述を多く含み，たとえ類似の表現だとしても，著作権侵害の問題ではない部分が多いことも事実である。被告がそのような面を理解しようとせずに批判するのは正当ではない。
(3)被告の損害の有無及び損害額（争点３〔反訴の争点〕）
（被告の主張）
ア被告は，本件ムック本について，平成２１年３月１２日付けで倉庫会社に対して出荷停止を通知し，倉庫からの出荷は同月１３日に停止されている（同日時点以前に取次店からの注文が確定していたものについては，同月１７日の出荷が最終となっている。）。
本件ムック本の印刷部数は１万５５００部であり，現時点での販売部数は５０８８部である。被告におけるムック本の販売見込率は８０％であるが，第２版，第３版と増刷を繰り返すムック本も数多くあり，第７版に達しているものもある。
本件委託契約の債務不履行によって被告が被った損害額は，６０３万２８３２円である（別紙被告主張の損害額⑥参照）。
イ被告は，原告に対し，平成２４年２月２７日の本件弁論準備手続期日において，上記アの損害賠償請求権と原告の委託手数料請求権１７０万円とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
ウ被告は，反訴において，損害額６０３万２８３２円から１７０万円を控除し，残額４３３万２８３２円を請求金額とする（別紙被告主張の損害額⑦参照，判決注：請求の減縮がされていないため反訴の請求としては前記第１の２記載のとおりである。）。
（原告の主張）
被告の主張アは争う。
本件ムック本について，防衛弘済会から著作権侵害の主張がされた後も，被告が書店店頭から回収した事実はない。被告は，そのまま本件ムック本を市場に置き，売れ残りによる返本を待っていた。
本件ムック本の実売状況は，ごく一般的なものであった。ムック本において，実売部数の発行部数に占める割合は，２０～７０％の範囲に広がるが，６０％に達するケースはごくまれであり，多くの出版社は４０％程度を採算分岐点として設定している。実際には採算分岐点に達しないものの方が多く，実売割合３０～４０％のケースはごく一般的な成績であり，２０～３０％の実売というムック本も全体の３割程度を占めている。
このように，本件ムック本の実売成績３５％はごく一般的な数字であって，原告が非難される理由は全くない。
第３当裁判所の判断
１原告の委託手数料請求の可否（争点１〔本訴の争点〕）について本件委託契約では，委託手数料を２５０万円（消費税別）と定め，その支払について，契約時に内金８０万円を支払い，残額１７０万円は，発売日の属する月の翌々々月２５日に支払う旨が定められ（前提事実(2)），本件ムック本は，平成２０年１０月３０日に発売された（前提事実(3)）のであるから，被告は，原告に対し，平成２１年１月２５日限り，残額１７８万５０００円（消費税込み）の支払義務があったと認められる。
したがって，原告の本件委託契約に基づく委託手数料請求は理由がある。２原告の債務不履行の有無（争点２〔反訴の争点〕）について(1)前提事実に加え，後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められる。


ア被告の編集局長（当時）であったＡ（以下「Ａ」という。）は，役員の提案により被告が扱ったことのない自衛隊をテーマとしたムック本が企画されることとなったため，素人でも分かる自衛隊のムック本ができないかと思い，友人の出版プロデューサーに相談したところ，自衛隊関連本の実績のある編集プロダクションとして原告を紹介された。Ａは，平成２０年８月下旬，原告の編集担当であったＢ（以下「Ｂ」という。），原告役員等とミーティングを行い，初心者を読者として想定した陸海空の自衛隊が分かるような内容が基本線であるが，全体としてはややマニアックな内容も入れることが話し合われた。また，被告は，陸海空の各自衛隊について３冊を順に出版する方向で企画を検討していたが，上記ミーティングの後，Ｂからまず自衛隊全般が分かるような図鑑の提案を受け，Ａはこれを了承した。
（乙３８，弁論の全趣旨）
イ原告は，平成２０年９月下旬頃，本件ムック本の編集・制作に着手した。Ｂは，同年１０月１４日，印刷会社への入稿締切りが同月２１日朝と知り，Ａに対し，「本文の校正ですが，当方にお任せいただけませんか？２１日朝入稿となり，Ａさんにお目通し願う日数を失った感があります。」，「当方，校正精度は厳に高め，とうぜん，差別表現など無きよう全編留意を走らせますので，校正作業は当方にお任せいただきますよう，お願いいたします。」，「とはいえ，ゲラはある程度溜まりしだい，宅急便メール便などでＡさんのお手元へ随時届くようにと考えておりますが。」等と記載したメールを送った。原告は，本件ムック本の原稿データを印刷会社に対して入稿した後，同月２３日頃，被告に対し，本件ムック本の原稿データを納品した。本件ムック本は，同月２７日に取次会社等に納品され，同月３０日に発売された。
（前提事実(3)，乙１６～２３，３７～３９，５０）ウ被告は，本件ムック本の販売停止等を要求する防衛弘済会の通知書を受領した後，原告に対し，本件ムック本の制作状況について説明を求めた。原告は，平成２１年２月２５日付け報告書をもって，執筆に当たって参考資料とした図書等として，「平成１９年版防衛白書」「平成２０年版防衛ハンドブック」等とともに，「自衛隊１００科」を挙げた上で，「『自衛隊１００科』と『自衛隊百識図鑑』の全体，１００項目中の７０項目が近似であるとの先方よりのご指摘についてですが，『自衛隊百識図鑑』のありようを，自衛隊のことをよく知らない方々へ向けて基本的事項や各種情報を提供するものとしました。そこで，素朴な疑問を解説したり，基本事項を平易に説明することに優れた前述の各参考図書を資料とし，読み込みました。」，「『自衛隊百識図鑑』を１００項目とした理由は，数字のキリが良いことと，設計された総ページ数の割合などによります。各項目やテーマを選出する作業では，自衛隊が保有する装備（兵器等），防衛戦略（法制，政策等），本来任務と国際貢献等，組織解説，その他雑学といった構成をとることが前述の各参考図書でも多く見られたことから，基本事項を解説する『自衛隊百識図鑑』においても必須の構成であると考えました。」，「なかでも自衛隊の基本事項を高品質に解説することに優れている『自衛隊１００科』を参考にさせていただいたことも事実ですが，この他に，弊社が独自に自衛隊取材を継続してきたことで獲得してきた各種情報のストックや，新たな取材結果も盛り込み，項目を決めました。」，「このことから，自衛隊の基本事項を解説する種類の誌面という性格上，自衛隊情報を元とする企画にあっては，項目が近似性を持つことは避けられないものではないかと考えております。また，各項目の本文中の表現手法や記述などについても，専門用語や法律用語，形式名や固有名詞，統計データの数量や回数などが頻出することも避けられず，これらの用語や表現などはその用語として使い執筆し，近似の記述に結果として帰結することもまた避けられない状況なのではないかと考えております。」等と説明した。
さらに，原告は，同月２５日付けの報告書（その２）において，本件ムック本の全体構成及び各章の編成方法について説明し，全体構成については，「一般的にネタ（項目）の人気度が高いと認識できるものを優先させ冒頭に配置したり，４Ｃ／１Ｃ（カラーとモノクロ）の紙質を考慮してネタの順番を変えたりしながら，本誌（「自衛隊百識図鑑」）を読み進むうちに自然と自衛隊の情報が入ってくる，理解できそうな構成に留意したものです。」，「ネタ（項目）数の『１００個』も，自衛隊に対する素朴な疑問や豆知識，Ｑ＆Ａのような要素や手法など本誌のありようを考えたときに自然と出てきた数量です。物量で迫力を出したかったこともあります。」，「タイトル・書名も，１００個の知識＝百知識＝百識と縮めて単純化し，語呂を良くした結果です。」等と述べ，各章の編成方法については，「５章にした理由は，総ページ数『１１２ページ』の本誌において，まず，１章分を約１折り（印刷の構成単位：１折は１６ページ分）と大まかに割り振り，つぎに総項目数『１００項目』を考慮し調整した結果，各章あたり１２～２０数項目を振り分けることで，５つの折で足りることが想像できました。バランスよく章建てすることを目的としたものです。」等と述べている。
（前提事実(4)，乙４０，４１，弁論の全趣旨）
エ被告は，防衛弘済会に対し，平成２１年３月１２日付け書面をもって，「株式会社ネコ・パブリッシングは，貴職らがご指摘の類似していると考えられる点について，編集・制作過程に関する株式会社ムックハウスの説明をふまえたうえで検討いたしましたが，『項目』の選定と当該記載内容の表現が，客観的事実を基礎とする著作物としての性格を有していることはいうまでもないところであって，そのような性格を考慮するならば，上記ＭＯＯＫ『自衛隊百識図鑑』が『知っておきたい！！自衛隊１００科』の著作権を侵害しているとの貴職らのご主張については，残念ながら俄に賛同することができません。」，「しかしながら，株式会社ネコ・パブリッシングといたしましては，上記ＭＯＯＫ『自衛隊百識図鑑』が『知っておきたい！！自衛隊１００科』の著作権を侵害しているということはできないとしても，類似していると考えられる部分が存在していることを看過することは適切ではなく，当該出版物は同社が発行する出版物として適当ではないと判断するに至りました。」，「したがって，株式会社ネコ・パブリッシングは，上記ＭＯＯＫ『自衛隊百識図鑑』について，すでに注文出庫を停止し，さらに，これを絶版とすることを決定いたしました」等と通知した。
（甲３）


オ被告は，平成２１年３月１３日，取次会社と出版社とのデータ交換システム（「新出版ネットワーク」）に本件ムック本の出荷停止情報を登録するとともに，被告のホームページに在庫なしと表示し，電話での直接注文には在庫がない旨回答することとして，出荷を停止した（ただし，同日以前に取次店からの注文が確定していたものは同月１７日まで出荷した。）。もっとも，被告は，既に出荷していた本件ムック本を回収することはなかった。
（甲８，乙２，３，４６～４８，５７の１及び２，弁論の全趣旨）カ防衛弘済会は，本件関連仮処分及び本件関連訴訟において，本件ムック本について，別紙対照表１のとおり「自衛隊１００科」の著作権侵害を指摘した（同表は本件関連訴訟において提出されたものであり，同表の「原告記事」欄が「自衛隊１００科」の記載，「被告記事」欄が本件ムック本の記載である。）。
（乙７，８）
(2)以上に基づいて，原告の債務不履行の有無について検討する。ア上記(1)において認定した事実によれば，本件委託契約においては，原告と被告の担当者との間で，初心者を読者として想定した陸海空の自衛隊が分かるような内容を基本線とし，マニアックな内容も入れたムック本を制作するという基本的な内容についての合意がされた。しかし，その後の制作の経緯及び著作権侵害の指摘を受けた後の原告の説明内容によれば，実際の編集・制作作業は専ら原告によって行われ，参照図書の選択及びその参照方法，本件ムック本の全体の構成，各章の編成方法等は原告によって決定され，校正作業も原告に委ねられたものと認められる。上記のような事実関係に照らせば，原告は，本件ムック本の制作において当然行われるべき，類似図書との対比による著作権侵害のおそれの回避作業を，被告から委ねられていることを前提とした作業をしているものと認められ，本件委託契約において，原告は，委託者である被告に対し，合理的にみて著作権侵害の疑いがある書籍を編集・制作しない義務を負っていたものと認めるのが相当である。
イそこで，原告が上記義務を履行したものといえるかについて検討する。本件ムック本と「自衛隊１００科」は，いずれも自衛隊に関する情報を提供することを目的とする出版物であるから，「自衛隊１００科」に記載された客観的な情報が本件ムック本において記述されていたとしても，それだけでは直ちに不自然であるとはいえない。しかしながら，別紙対照表１をみるに，本件ムック本の記載のうち，「自衛隊１００科」の著作権侵害と指摘された箇所は多数である上，表現が異なる部分もあるものの，語句を入れ替えた程度にすぎない部分も多い。
そうすると，著作権侵害と指摘された箇所の大部分が客観的な情報に関する記述であることを考慮したとしても，当該箇所は「自衛隊１００科」に依拠したものと認めるのが相当であり（上記(1)ウのとおり，原告は，本件ムック本の原稿データの編集・制作に当たり，「自衛隊１００科」を参考としたことを認めている。），本件ムック本は合理的にみて著作権侵害の疑いがある書籍であったというべきである。
そして，このような合理的にみて著作権侵害の疑いがある書籍については，紛争が生じるおそれがあるために，通常の形態での販売が困難であることは明らかであり，実際に，本件ムック本については，防衛弘済会と被告との間で紛争が生じ，被告は本件ムック本の出荷を停止している。そうすると，本件ムック本については，最終的に表現において類似性が認められないために著作権侵害とされない箇所があるとしても，合理的にみて著作権侵害の疑いがある書籍であったから，本件ムック本の原稿データを編集・制作した原告は本件委託契約の債務の本旨に従った履行をしていない（不完全履行）というべきである。
ウこれに対し，原告は，被告が「自衛隊１００科」の存在，内容を知っており，原告の原稿をチェックできた旨を主張する。しかしながら，原告の主張に沿って検討しても，上記(1)の本件ムック本が発売されるまでの事情や原告の本件ムック本の制作状況についての説明（上記(1)ア～ウ）から，被告が「自衛隊１００科」の存在を知っていたとは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠はない。加えて，被告は，原告が印刷会社に入稿した後に，本件ムック本の原稿データを受領しており，本件ムック本が発売されるまでに原稿データを精査する時間は残されていなかったと解されるから，原告の主張は理由がない。
また，原告は，本件ムック本が「自衛隊１００科」に対する著作権侵害の疑念を生んだだけで契約の目的が達成できない欠陥があったとはいえない旨主張するが，上記イのとおりであるから，原告の主張は理由がない。(3)以上のとおり，原告は本件委託契約の債務の本旨に従った履行をしていない（不完全履行）と認められる。
３被告の損害の有無及び損害額（争点３〔反訴の争点〕）について(1)前提事実及び前記２(1)に認定した事実に加え，後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められる。
ア本件ムック本は，初刷りとして１万５５００部が印刷され，そのうち，株式会社トーハンに５５００部，日本出版販売株式会社に４５００部，株式会社太洋社に７００部，株式会社大阪屋に６００部，株式会社中央社に１５０部，協和出版販売株式会社に５０部，栗田出版販売株式会社に７００部，弘正堂図書販売株式会社に５０部が納品され（合計１万２２５０部），在庫分として京葉流通倉庫株式会社（以下「京葉流通倉庫」という。）に３０８５部が搬入されたほか，献本その他に使用する分としてヤマトロジスティック株式会社及び被告営業部に合計１６５部が搬入された。
（乙１２，１５～２７，３４，弁論の全趣旨）


イ本件ムック本は，上記アの納品・搬入の後，京葉流通倉庫から，平成２０年１０月には取次出庫７９部，直送出庫４部，通販出庫１部，同年１１月には取次出庫７５２部，直送出庫６部，同年１２月には取次出庫３６５部，直送出庫３４部，平成２１年１月には１９３部，同年２月には取次出庫１４０部，直送出庫１部，同年３月には取次出庫６９部，直送出庫１部が出庫され（合計１６４５部），平成２０年１１月には１２８９部，同年１２月には２３０９部，平成２１年１月には１５７８部，同年２月には８６７部，同年３月には７２４部が返品された（合計６７６７部）。その後も返品は続き，平成２３年６月頃までに，上記６７６７部を含めて合計８８１５部が返品された。被告は，出荷停止後も，出荷済みの本件ムック本を回収することはなかったが，本件関連仮処分の審尋期日において，本件ムック本の在庫を断裁する旨を表明し，平成２３年６月２１日までに，１万０１９６冊の在庫（返品された合計８８１５部を含む。）を断裁処理した。本件ムック本は，同年７月８日までの間，５０６８部が販売され，１６５部が献本その他に使用され，その他７１部の流通在庫又は在庫が存在した。
（前記２(1)エ，枝番号を含めて乙１５，２７，２８～３３，３５，３７，４２，４３）
ウ被告は，本件ムック本の印刷費用として２２２万０５９３円，デザイン料として１万２６００円，その他経費として１万３１９０円（いずれも消費税込み）を支出し，広告売上として８万円の収入があった。また，本件委託契約に基づく委託手数料は２６２万５０００円（消費税込み）であり，被告は，原告に対し，そのうち８０万円を支払った。本件ムック本の本体価格（小売価格）は１２８６円（消費税別）であり，搬入正味価格は８３６円であった。
（前提事実(2)，枝番号を含めて乙１２～１４，５０，弁論の全趣旨）エ社団法人全国出版協会・出版科学研究所発行の「出版指標年報２０１２年版」及び「出版月報２０１２年４月号」には，ムック本の返品率は，平成１１年から平成２３年までの間，４３．５％，４１．２％，３９．８％，３９．５％，４１．５％，４２．３％，４４．０％，４５．０％，４６．１％，４６．０％，４５．８％，４５．４％，４６．０％である旨が記載されている。そして，上記出版指標年表の書籍・雑誌全般について作成された返品率一覧表においては，ムック本を雑誌（月刊誌）に区分し，その注記として，返品率は，雑誌につき推定返品金額を推定発行金額で除して算出したものであり，ただし，返品された書籍の大半と雑誌の一部は注文等に充当され再出荷されるので，返品は即廃棄を意味するものではないとの注釈が付されている（「新文化」編集部編「出版流通データブック２０１１」には，「ムック市場の推移（推定）」において，上記出版科学研究所の調べとして，上記と同じ平成１２年から平成２２年までの間の返品率が記載されている。）。また，株式会社メディアパル発行の「よく分かる出版流通のしくみ改訂版」には，本が返品された場合，書籍については，改装されて再出荷されることが一般的であり，他方，雑誌については，コミックスやムック本を除いて，週刊誌，月刊誌等は実売期間が限られるので，廃棄の対象となる旨が記載されている。
（乙４８，５１～５３）
オ上記エの「出版指標年報２０１２年版」及び「出版月報２０１２年４月号」には，被告の平成１８年から平成２３年までのムック本の新刊点数として，６８点，９０点，１３８点，２０６点，１３４点，１２７点（合計７６３点）である旨が記載されている。
（乙５１，５２）
カ被告の発行するムック本については，主として大手書店を対象とする取次会社である株式会社トーハン及び日本出版販売株式会社からの返品は，京葉流通倉庫に，小規模書店を対象とする取次会社である株式会社太洋社，株式会社大阪屋，株式会社中央社，協和出版販売株式会社及び栗田出版販売株式会社からの返品は，株式会社ＯＩＭセンターにそれぞれ搬入され，搬入先において検品を実施し（株式会社ＯＩＭセンターでは搬入開始後５か月目からの返品について実施），改装品を良品とともに再出荷の対象とする扱いである（例えば，被告の発行した「ゆるふわショート＆ボブ」，「所ジョージの世田谷ベース１１」では，出荷数合計が総刷り部数を上回っているから，返品が再出荷されていると認められる。）。
（乙３７，４３～４６）
(2)以上に基づいて，被告の損害の有無及び損害額を検討する。ア原告は，被告が本件ムック本を書店から回収したことがないことを指摘し，原告の債務不履行によっても損害が生じていない旨主張するようである。
しかしながら，被告は，本件ムック本の販売開始から出荷停止の時点まで，継続的に本件ムック本を出荷していたのであるから（上記(1)イ），原告の債務不履行により本件ムック本が出荷停止となり，そのために被告に損害が生じていることは明らかである。
イ続いて，被告の損害額について，まず本件ムック本の販売見込みを検討する。
上記(1)エの統計によると，ムック本については，返品率（推定返品金額を推定発行金額で除して算出したもの）が３９．５％～４６．１％であるから，その販売率を全体から返品率を控除するものとすると，５３．９％～６０．５％となる。また，実際には，返品されたムック本が改装されて再出荷される場合があるから（上記(1)エ），その再出荷分を含めると，ムック本の販売率は５３．９％～６０．５％を上回るものと推定される。
以上に加え，本件ムック本の平成２１年３月までの出庫・返品の状況，実売部数，被告はムック本の返品を改装して再出荷していることを併せて考慮すると，本件ムック本の販売見込みは印刷部数の６０％を下回ることはないと認めるのが相当である。


平成２９年（許）第３号配当表に対する異議申立て却下決定に対する抗告審の取
消決定に対する許可抗告事件
平成２９年９月１２日第三小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理      由
抗告人の抗告理由について
１本件は，破産手続開始後に物上保証人から債権の一部の弁済を受けた破産債権者である相手方が，破産手続開始の時における債権の額として確定したものを基礎として計算された配当額のうち実体法上の残債権額を超過する部分（以下「超過部分」という。）を物上保証人に配当すべきものとした抗告人作成の配当表（以下「本件配当表」という。）に対する異議申立てをした事案である。２記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)山孝興業株式会社（以下「破産会社」という。）は，平成２３年９月，破産手続開始の決定を受け，抗告人が破産管財人に選任された。(2)相手方は，破産会社の大阪信用金庫に対する２口の借入金債務を保証していたところ，大阪信用金庫に対し，その元本全額並びに破産手続開始の決定の日の前日までの利息全額及び遅延損害金の一部（合計５６５１万１２３３円）を代位弁済した。そして，相手方は，破産会社の破産手続において，この代位弁済により取得した求償権の元本（以下「本件破産債権」という。）等を破産債権として届け出た。
(3)Ａは，相手方との間で，破産会社の相手方に対する求償金債務を担保するため，自己の所有する不動産に根抵当権を設定していたところ，平成２４年１０月，上記不動産の売却代金から２５９３万９０９２円を本件破産債権に対する弁済として支払った。
この代位弁済の結果，本件破産債権の残額は３０５７万２１４１円となった。(4)Ａは，平成２７年８月，破産会社の破産手続において，前記(3)の代位弁済により取得した求償権２５９３万９０９２円を予備的に破産債権として届け出た。(5)抗告人は，破産債権の調査において，本件破産債権の額を認め，Ａの前記(4)の求償権について，「本件破産債権の残額が配当によって全額消滅することによる，破産法１０４条４項に基づく求償権の範囲内での原債権の代位行使という性質において認める」旨の認否をした。
(6)本件配当表には，本件破産債権について，配当をすることができる金額として前記(3)の残額が，備考欄に「計算上の配当額は４５１２万４８０８円であるが，本件破産債権の残額は３０５７万２１４１円であり，これを超えての配当はできないため」との旨が，それぞれ記載されていた。また，本件配当表には，Ａの前記(4)の求償権について，配当をすることができる金額として１４５５万２６６７円が，備考欄に「本件破産債権の残額が配当によって全額消滅することによる，破産法１０４条４項に基づく原債権の代位行使に対する配当として（本件破産債権の計算上の配当額と残債権額との差額の配当として）」との旨が，それぞれ記載されていた。
３原々審は，超過部分は債権の一部を弁済した求償権者に配当すべきであるなどとして，本件配当表に対する相手方の異議申立てを却下した。これに対し，原審は，超過部分を上記求償権者に配当することはできないとし，次のとおり判断して，原々決定を取り消し，本件を原々審に差し戻した。破産手続開始の時における債権の額として確定したものを基礎として計算された配当額のうちの一部の配当により当該債権が消滅する以上，超過部分は，当該債権について配当すべきでなく，その他の破産債権について配当すべきである。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
同一の給付について複数の者が各自全部の履行をする義務を負う場合（以下，全部の履行をする義務を負う者を「全部義務者」という。）について，破産法１０４条１項及び２項は，全部義務者の破産手続開始後に他の全部義務者が弁済等をしたときであっても，破産手続上は，その弁済等により債権の全額が消滅しない限り，当該債権が破産手続開始の時における額で現存しているものとみて，債権者がその権利を行使することができる旨を定め，この債権額を基準に債権者に対する配当額を算定することとしたものである。すなわち，破産法１０４条１項及び２項は，複数の全部義務者を設けることが責任財産を集積して当該債権の目的である給付の実現をより確実にするという機能を有することに鑑みて，配当額の計算の基礎となる債権額と実体法上の債権額とのかい離を認めるものであり，その結果として，債権者が実体法上の債権額を超過する額の配当を受けるという事態が生じ得ることを許容しているものと解される（なお，そのような配当を受けた債権者が，債権の一部を弁済した求償権者に対し，不当利得として超過部分相当額を返還すべき義務を負うことは別論である。）。
他方，破産法１０４条３項ただし書によれば，債権者が破産手続開始の時において有する債権について破産手続に参加したときは，求償権者は当該破産手続に参加することができないのであるから，債権の一部を弁済した求償権者が，当該債権について超過部分が生ずる場合に配当の手続に参加する趣旨で予備的にその求償権を破産債権として届け出ることはできないものと解される。また，破産法１０４条４項によれば，債権者が配当を受けて初めて債権の全額が消滅する場合，求償権者は，当該配当の段階においては，債権者が有した権利を破産債権者として行使することができないものと解される。
そして，破産法１０４条５項は，物上保証人が債務者の破産手続開始後に債権者に対して弁済等をした場合について同条２項を，破産者に対して求償権を有する物上保証人について同条３項及び４項を，それぞれ準用しているから，物上保証人が債権の一部を弁済した場合についても全部義務者の場合と同様に解するのが相当である。
したがって，破産債権者が破産手続開始後に物上保証人から債権の一部の弁済を受けた場合において，破産手続開始の時における債権の額として確定したものを基礎として計算された配当額が実体法上の残債権額を超過するときは，その超過する部分は当該債権について配当すべきである。
５以上と異なる原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法がある。しかしながら，以上説示したところによれば，相手方の異議申立てを却下した原々決定は不当であるから，原々決定を取り消して本件を原々審に差し戻した原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は，原決定の結論に影響を及ぼさない事項についての違法をいうものにすぎず，採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官木内道祥の補足意見がある。


平成２９年９月１４日判決言渡し・同日原本領収裁判所書記官平成２８年（行ウ）第４２号公文書非開示処分取消等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月８日
判決
主文
１処分行政庁が平成２８年３月８日付けで原告に対してした公文書非公開決定を取り消す。
２被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２８年７月１６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文１項と同旨
２   被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２８年７月１６日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
三木市の市議会議員である原告は，平成２８年２月２３日付けで，処分行政庁に対し，三木市情報公開条例（平成１１年条例第１号。以下「本件条例」という。）に基づき，三木市職員倫理審査会の議事録の公開を請求したところ，処分行政庁は，同年３月８日付けで，同議事録の公開を行わない旨の決定をした。
本件は，原告が，上記決定には理由付記等の違法があり，これによって，市議会議員としての原告の職務を妨害されて精神的苦痛を被ったと主張して，同決定の取消しを求める（以下「本件取消しの訴え」という。）とともに，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく国家賠償として，慰謝料１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年７月１６日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２本件条例の定め（甲１）
１条（目的）
この条例は，地方自治の本旨にのっとり，市民の知る権利を尊重し，公文書の公開を請求する権利を明らかにすることにより，市の保有する情報の一層の公開を図り，もって市の諸活動を市民に説明する責務が全うされるようにするとともに，市民の市政に対する理解と信頼を深め，市民の参加による公正で開かれた市政の推進に資することを目的とする。
２条（定義）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
１号公文書    実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（括弧内省略）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう。（ただし書略）２号実施機関    市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，公平委員会，農業委員会，固定資産評価審査委員会，消防長及び議会をいう。
３条（実施機関の責務）
実施機関は，市民の公文書の公開を請求する権利が十分に保障されるようこの条例を解釈，運用するとともに，個人に関する情報をみだりに公にすることのないよう最大限の配慮をしなければならない。
４条（利用者の責務）
公文書の公開により情報を得たものは，これによって得た情報を濫用し，第三者の利益を不当に侵害することのないよう，この条例の目的に即して適正に用いなければならない。
５条（公文書の公開を請求できるもの）
次の各号に掲げるものは，実施機関に対して，公文書の公開（第３号に掲げるものにあっては，当該利害関係に係る公文書の公開に限る。）の請求（以下「公開請求」という。）をすることができる。
１号市内に住所を有する者
２号市内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体３号前２号に掲げるもののほか，実施機関が行う事務事業に利害関係を有
するもの
６条（公文書の公開の請求方法）
１項前条の規定により，公文書の公開を請求しようとするものは，当該請求に係る公文書を管理している実施機関に対して，次の各号に掲げる事項を記載した請求書（括弧内一部略。以下「請求書」という。）を提出しなければならない。
（各号及び２項略）
７条（公文書の公開決定等）
１項実施機関は，前条の規定による請求書の提出があったときは，当該請求書を受理した日から起算して１５日以内に，当該請求に係る公文書の公開を行うか否かの決定（以下「公開決定等」という。）を行い，その決定の内容を，速やかに，請求者に書面により通知しなければならない。
（ただし書，２項及び３項略）
４項実施機関は，第１項の通知をする場合において，公文書の公開を行わない旨（第９条１項の規定により公文書の一部の公開を行わないことを含む。）の決定を行ったときは，その理由を明らかにしなければならない。
（後段以下略）
８条（公文書の公開）
実施機関は，公文書に次の各号のいずれかに該当する内容が記録されている情報（以下「非公開情報」という。）を除き，公開請求に対し，当該公文書を公開しなければならない。
１号個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別されるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）のうち，通常他人に知られたくないと認められるもの又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。（ただし書略）
（２号略）
３号公にすることにより，人の生命，身体，財産等の保護又は犯罪の予防その他の公共の安全と秩序と維持に支障を生じると認められる情報
（４号以下略）
９条（公文書の部分公開及び非公開の時限性）
１項実施機関は，公開の請求に係る公文書に非公開情報が記録されている部分がある情報において，当該部分とそれ以外の部分とが容易に，かつ，公文書の公開の請求の趣旨を損なわない程度に分離できるときは，その部分を除いて，当該公文書の公開を行わなければならない。２項実施機関は，非公開情報が記録されている公文書であっても，時の経過等により，当該公文書を非公開とする理由がなくなったときは，これを公開しなければならない。
１０条（公文書の存否に関する情報）
公開請求に対し，当該公開請求に係る公文書が存在しているか否かを答えるだけで，非公開情報を公開することとなるときは，実施機関は，当該公文書の存否を明らかにしないで，当該公開請求を拒否することができる。３前提事実（当事者間に争いがないか，括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実）
当事者等


ア被告は，普通地方公共団体であり，原告は，平成２７年１１月以前から現在まで，被告の市議会議員の地位にある者である。
イＡは，平成２７年１１月当時から平成２９年５月に辞職するまでの間，普通地方公共団体である被告の市長だった者である。
Ｂは，平成２８年１月１日以降，被告の副市長（最高情報セキュリティ責任者）となり，平成２９年５月にＡが市長を辞職した後から同年７月２日まで，市長の職務を代理し，被告の代表者たる地位にあった者である（地方自治法１５２条１項本文参照）。
（被告代表者Ｂ及び弁論の全趣旨。以下，肩書等は，断りのない限り当時のものを用いる。）
三木市職員倫理審査会の開催及びその概要
ア被告の市長（Ａ），副市長，教育長及び部長級の幹部職員らは，平成２７年１１月１８日に開催された被告の幹部慰労会の２次会（以下「本件慰労会」という。）に参加した（甲１３，乙３）。
イ被告は，平成２８年１月，三木市職員倫理条例に基づき，三木市職員倫理審査会（以下「本件審査会」という。）を組織した。本件審査会は，被告の幹部職員が被告から公共工事を受注していた建設工事会社社長ら２名と本件慰労会で飲食を共にしたこと（以下「本件飲食行為」という。）が，同条例に抵触するか否かを審議・調査することを目的とし，同月６日（第１回），同月１６日（第２回），同月２８日（第３回）及び同年２月３日（第４回）に開催され，本件慰労会の前に，被告の幹部職員らに対し，本件慰労会の参加者を知らせるメール（以下「本件メール」という。）があったかどうかなどが審議された。（甲８ないし１３，乙１，３の１ないし４）
本件公開請求
原告は，平成２８年２月２３日付けで，三木市長に対し，本件条例５条に基づき，本件審査会の議事録（以下「本件議事録」という。）の公開を請求（本件公開請求）した（甲２及び弁論の全趣旨）。
本件決定
ア   処分行政庁は，平成２８年３月８日付け公文書非公開決定通知書（以下「本件通知書」という。）により，本件公開請求について，本件議事録の公開を行わない旨の決定（以下「本件決定」という。）をし，その頃，原告に通知した（甲２及び弁論の全趣旨。なお，本件通知書の作成名義は，三木市職員倫理審査会委員長となっているが，公開決定等を行う権限は実施機関である市長が有する（本件条例７条１項，２条２号）ので，本件決定の主体は処分行政庁と認める。）。
イ本件通知書には，「公文書の公開を行わない理由」欄に「公文書の公開を行わない理由そのものが情報公開できない項目に該当するため」との記載があり，「上記の理由が消滅する時期」欄に斜線が引かれている（甲２）。
被告の議事録の送付
被告は，平成２８年５月１８日頃，原告に対し，本件各議事録のうち，本件審査会が関係人に対して意見聴取を行った部分並びに三木市の職員の氏名及び民間企業に属する者の役職及び個人名に係る部分等をマスキングした上，その写しを情報提供として交付（以下「本件任意交付」という。）した（乙３の１～４，乙４，５，１３及び被告代表者Ｂ）。
原告の訴えの提起
原告は，平成２８年６月２１日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
本件取消しの訴えについて
ア本案前の争点（本件任意交付による訴えの利益の消長）
イ本案の争点１（理由付記の違法の有無）
ウ本案の争点２（本件条例８条３号該当性）
本案の争点３（本件国家賠償請求の是非）
５争点に関する当事者の主張
本案前の争点（本件任意交付による訴えの利益の消長）について
（被告の主張）
前提事実本件議
事録を公開した。したがって，本件取消しの訴えに係る訴えの利益は，これによって消滅したというべきである。
（原告の主張）
原告が本件公開請求により公開を求めた対象は，本件議事録の全部であるのに対し，本件任意交付がされた対象は，本件議事録の一部がマスキングされたものであって，部分公開に過ぎない。
したがって，訴えの利益は消滅していないというべきである。
本案の争点１（理由付記の違法の有無）について
（被告の主張）
処分行政庁が本件決定の理由を明示しなかったことは，次に述べるとおり，適法というべきである。
本件公開請求当時，被告の庁内において，一部の職員が公用パソコンを使用して他の職員の庁内メールシステムに不正にアクセスし，他の職員のメール（本件メールを含む。）を閲覧するなどしていた可能性（以下「本件不正アクセス」という。）が発覚し，警察による捜査が行われていた。このような状況で本件議事録を公開すれば，後日，本件飲食行為や本件メールに関する情報が第三者に知れた場合，その情報が本件不正アクセスによって得られた情報なのか，本件公開請求によって得られた情報なのか，流出源が特定できなくなるなどのおそれがあった。したがって，本件議事録を公開することは，捜査に支障が生じるおそれがあるから，本件公開請求に係る公文書には，本件条例８条３号の「公にすることにより，人の生命，身体，財産等の保護又は犯罪の予防その他公共の安全と秩序と維持に支障を生じると認められる情報」に該当する内容が記録されているというべきである。
ところで，本件決定において，本件議事録の公開を行わない理由として，本件条例８条３号に当たることを付記すると，被告において警察による捜査が行われていたことが原告に知れてしまうことになる。しかし，捜査が行われていることが明らかになれば，そのこと自体によって，捜査に支障が生じてしまう。
したがって，本件議事録の公開を行わない理由として，本件条例８条３号に当たることを付記することはできず，「公文書の公開を行わない理由そのものが情報公開できない項目に該当するため」とせざるを得なかったものである。
なお，本件条例１０条が，公文書の存在を明らかにしないで公開請求を拒否することができる場合もあると定めていることからすれば，本件決定のように，不開示の理由を明らかにしないで公開請求を拒否することも認められるというべきである。
イよって，本件決定の理由が，公文書の公開を行わない理由そのものが情報公開できない項目に該当するためとされていることについて，手続法上の違法はないというべきである。
（原告の主張）


処分行政庁が，本件通知書の「公文書の公開を行わない理由」欄に「公文書の公開を行わない理由そのものが情報公開できない項目に該当するため」とのみ記載したことは，本件条例７条４項に反して違法というべきであり，また，情報公開請求者の手続保障に対する重大な侵害があるというべきである。
本案の争点２（本件条例８条３号該当性）について
（被告の主張）
ア本件条例８条３号は，当該公文書に記録された情報が公にされることにより，人の生命，身体，財産等の保護又は犯罪の予防その他の公共の安全と秩序の維持に支障を生じると認められる場合には，非公開とする旨を定めており，上記のような事態が生じるか否かの判断について，行政庁の裁量を認めているものと解すべきである。
イのとおり，本件公開請求当時，
被告の庁内において，本件不正アクセスが発覚し，警察による捜査が行われていたのであり，本件議事録を公開すれば，後日，本件飲食行為及び本件メールに関する情報が第三者に知れた場合，その情報が本件不正アクセスによって得られた情報なのか，本件公開請求によって得られた情報なのか，流出源が特定できなくなるおそれがあった。
ウ上記イの状況を踏まえれば，本件議事録は，公にすることにより，犯罪の予防その他の公共の安全と秩序の維持に支障を生じると認められる情報が記録されているから，これを公開しないこととした本件決定は，適法というべきである。
エなお，本件公開請求前に，本件メールに関する情報が報道されており，また，原告以外の者による本件議事録の公開請求に対する開示がされていたことは認める。しかし，行政庁は，公開請求に係る文書の内容に係る情報が公にされているものであるか否かについては関知するところではないし，また，そのような細かな判断を行政庁に求めることも適当とはいえないから，行政庁としては，それまでの報道の状況や開示請求者が開示を求める情報の既知性に関わらず，行政庁において支障が生じると考えられる事態が生じた以上，漫然と公開を認めるわけにはいかないのはいうまでもないというべきである。
（原告の主張）
ア被告の主張ア，ウ，エは争い，同イは不知ないし否認する。本件条例８条３号により非公開とすることが認められるのは，公文書を公開することにより，公共の安全と秩序の維持への支障が現実に生じる場合でなければならず，そのおそれでは足らないというべきである。イ   本件飲食行為は，本件決定より前の平成２７年１２月４日以降，各種新聞による報道，被告による冊子の配布やウェブページへの掲載によって公知の事実となっていた。また，本件飲食行為及び本件メール並びにこれらに関する本件審議会の審議状況等は，当時，三木市において高い関心が寄せられ，各種新聞において報道されていたものである。このように，原告が本件公開請求をした平成２８年２月２３日の時点で，本件飲食行為及び本件メールに関する情報は，全国紙を通じて広く世間に公開されていたのであり，本件議事録を公開したところで，新たに，本件不正アクセスの捜査に影響が生じるようなおそれはなく，本件議事録に記載された情報を公にすることにより，公共の安全と秩序の維持に支障を生ずるおそれがあったということもない。被告は，本件議事録が開示されることによって生じる支障を具体的に明らかにしておらず，本件において，本件不正アクセスの捜査に支障が生じるおそれすらなかったことは明らかである。
本案の争点３（国家賠償請求の是非）
（原告の主張）
ア   本案の争点１及び２の原告の主張によれば，処分行政庁が本件決定をしたことについて，過失及び国家賠償法上の違法性が認められるというべきである。
イ   市政に関する調査・責任追及は，議員の正当な職務活動というべきところ，原告は，被告の市議会議員として，本件飲食行為に関する調査を行うために本件公開請求をし，市議会で一般質問をして責任追及を行う予定であった。すなわち，原告は，本件議事録を入手し，本件審査会における本件メールに関する審議の内容を調査した上で，被告の市議会の一般質問において，本件慰労会の参加者を被告の幹部職員が知らなかったとの被告の当初の説明が虚偽と判明した経緯を追及しようとしていたものである。
したがって，原告は，本件飲食行為の調査及びその責任の追及という市議会議員の正当な職務として，本件議事録を閲読し，本件メールの内容，作成経緯，これが発見された経緯等の詳細な事実関係を調査しようとしたのに，本件決定により，これを妨害されたというべきである。被告は，平成２８年５月１８日に被告が本件任意交付をしたことから，原告に精神的苦痛が生じたとは認められないと主張する。しかし，上記の責任追及は，同年２月に示された本件審査会の結論を踏まえ，同年３月の定例議会ですることが適切であったから，本被告の主張は当を得ないものというべきである。
このように，処分行政庁が本件非開示決定をしたことは，原告の市議会議員としての職務を妨害するものであり，不法行為法上も違法と評価されるべきものである。
ウ   原告が本件決定により被った精神的苦痛を慰謝するための金銭は，１００万円を下らない。
（被告の主張）
ア   原告の主張アは争う。本案の争点１及び２の被告の主張のとおり，本件決定は適法であるから，処分行政庁が本件決定をしたことについて，過失及び国家賠償法上の違法は認められない。
処分行政庁が本件決定をしたのは，職員による本件不正アクセスについて警察による捜査が行われるという異例の状況下において，僅かでも捜査に支障が生じないよう，捜査活動に配慮する必要があったからである。そして，被告は，強制捜査が行われた後，市民の情報取得への配慮の観点から，速やかに，原告に対し，本件任意交付をした。このように，処分行政庁は，捜査への配慮と市民の情報取得への配慮という対立する利害を調整して行動したものであり，処分行政庁が本件決定をしたことについて，職務上の注意義務違反はないというべきである。
イ原告の主張イ，ウは否認ないし争う。
本件議事録の写しを交付しているから，原告に精神的苦痛が生じたとは認められないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件飲食行為及びその後の被告の対応等の概要
ア本件飲食行為の翌日である平成２７年１１月１９日午前１時２０分頃，本件慰労会の出席者であった被告の理事が，酒気帯び運転の被疑事実で逮捕された。
イＡは，平成２７年１２月４日，神戸新聞社の取材に対し，本件飲食行為につき，自身と副市長以外の職員は知らずにたまたま利害関係者と同席しただけであり，三木市職員倫理条例等の規則には違反しないと述べ，同月８日，記者会見を開いて同様の説明をした。


ウ被告は，平成２８年１月３日，三木市内約３万世帯に，本件飲食行為等に関する説明文書（甲１３）を配布した。同文書には，本件慰労会に参加した被告の部長等は，民間の利害関係者が参加することを知らされていなかったから，三木市職員倫理条例等に抵触するものではない旨の説明と，市長・副市長・教育長の三者についても，本件慰労会において，市長等の権限・地位を利用した不当な金品の授受や，特定の者のみに対する有利・不利な取り扱いをしなかったことから，三木市市長等倫理条例には違反しない旨の見解が記載されている。
エ平成２８年１月６日，第１回本件審査会が開催された。オ平成２８年１月１６日までに，被告の秘書課が，本件慰労会の出席予定者の姓を記載したメール（本件メール）を，本件飲食行為の７日前に被告の部長らに送信していたことが判明し，同月２８日開催の第３回本件審査会において，同部長らに対する意見聴取が行われた。
カ本件審査会は，平成２８年２月３日の第４回審査会において，本件飲食行為が三木市職員倫理条例施行規則に抵触すると判断した。キＡは，平成２８年２月９日，本件飲食行為について，自身に責任があることを認める記者会見をした。
ク平成２８年２月１９日，処分行政庁は，神戸新聞社が同月５日にした本件議事録に係る情報公開請求について，個人情報部分をマスキングした上で公開する決定をし，同月１９日，その写しを交付した。その後，処分行政庁が原告を含む市議２名に対しては本件議事録を公開しない旨の決定（本件決定を含む。）をしたことについて，Ｂは，「神戸新聞社に公開後１週間ぐらいしてから，情報公開条例に基づき，公開できない事情が発生した。」と説明した。
ケＡは，平成２９年５月１５日開催の被告市議会において謝罪し，市長の職を辞することを表明した。
（甲３，７ないし２４，２６，乙１，２，３の１ないし４及び弁論の全趣旨）
本件不正アクセスに係る事情
ア   Ｂは，副市長（最高情報セキュリティ責任者）であった平成２８年１月，被告の庁内において，不正アクセスを疑わせる記録が発見され，また，読売新聞社の記者から，外部の者が入手できないはずである本件メールに関する質問を受けるなどしたことから，同年２月２２日，本件不正アクセスについて，三木警察署に被害届を提出した（乙１３及び被告代表者Ｂ）。イＢは，上記アの１日後か２日後，当時警察との連絡調整を担当していたＣ副市長から，不正アクセスに関する情報公開はできるだけ控えるよう警察官から要請されていると聞いた（乙１３及び被告代表者Ｂ）。ウ三木警察署の警察官は，平成２８年５月１７日，本件不正アクセスに関し，被告の三木市総合保健福祉センターにおいて捜索差押えを行い，被告職員の職員証，ノートパソコン等を押収した（乙４）。
２本件取消しの訴えについて
本案前の争点（本件任意交付による訴えの利益の消長）についてア処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法３条２項）は，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為について，その効果の排除を求める訴えであると解される。
イ被告は，本件任意交付により，原告に対して本件議事録の一部が公開されたことから，訴えの利益が消滅したと主張する。しかし，本件任意交付は，情報提供として事実上されたものに過ぎず，権限のある行政庁による撤回等によって本件決定の法律上の効果が失効したとは認められない。ウしたがって，原告は，本件訴えにより，本件決定を取り消し，その効果の排除を求める利益を有するというべきである。
本案の争点１（理由付記の違法の有無）について
ア一般に，法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各規律の規定の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきである（最高裁昭和３８年５月３１日第２小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁）。
本件条例７条４項前段が，実施機関が公文書の公開を行わない旨の決定を行ったときは，その理由を明らかにしなければならないと規定し，公文書の非開示決定通知書にその理由を付記すべきものとしているのは，同条例に基づく公文書の開示請求制度が，市民と市政との信頼関係を強化し，地方自治の本旨に即した市政を推進することを目的とするものであって，実施機関においては，公文書の開示を請求する市民の権利を十分に尊重すべきものとされていること（本件条例１条，３条参照）にかんがみ，非開示理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してそのし意を抑制するとともに，非開示の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきである。このような理由付記制度の趣旨にかんがみれば，公文書の非開示決定通知書に付記すべき理由としては，開示請求者において，本件条例８条各号所定の非開示事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得るものでなければならず，たとえば，非開示の根拠規定を示したとしても，当該公文書の種類，性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然知り得るような場合は別として，本件条例７条４項の要求する理由付記としては十分ではないといわなければならない（最高裁平成４年１２月１０日第１小法廷判決・裁判集民事１６６号７７３頁参照）。
イ   本件通知書には，「公文書の公開を行わない理由」欄に「公文書の公開を行わない理由そのものが情報公開できない項目に該当するため」との記載があり，「上記の理由が消滅する時期」欄に斜線が引かれている。しかし，このような記載のみでは，開示請求者である原告にとって，本件決定が，本件条例８条各号所定の非開示事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知することはおよそ不可能というほかなく，本件通知書の上記記載は，本件条例７条４項の要求する理由付記として，不十分なものといわざるをえない。
ウ被告は，本件条例１０条が，公文書の存否を明らかにしないで公開請求を拒否することができる場合もあると定めていることからすれば，不開示の理由を明らかにしないで公開請求を拒否することが許されると主張する。しかし，上記アで述べたことからすれば，本件条例１０条のように，公文書の存否を明らかにしないで公開請求を拒否（いわゆるグローマー拒否）できる場合であっても，当該決定書には，必要かつ十分な拒否理由を付記すべきと解するのが相当である。本件条例１０条があるから不開示の理由を明らかにしないことが許される場合があるとの被告の主張は，独自の見解といわざるを得ず，採用することができない。
エしたがって，本件決定の通知書（本件通知書）は，本件条例７条４項の定める理由付記の要件を欠くものというほかはない。
本案の争点２（本件条例８条３号該当性）について


平成３０年９月４日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０１０５号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２３０８７号
口頭弁論終結日平成３０年７月１０日
判     決
控      訴    人    塩野義   製薬株   式会社同訴訟代理人弁護士    大    野      聖      二
小    林    英      了
同          弁理士    田    村              啓
品    川    永      敏
落    合              康
稲    井    史      生
同補佐人弁理士     今    野      智      介
岩      崎    光    隆
被控訴   人     ＭＳＤ   株式会   社同訴訟代理人弁護士    窪    田      英一    郎
乾              裕    介
今      井    優    仁
中      岡    起代    子
本阿    弥    友    子
鈴      木    佑一    郎
同補佐人弁理士     矢    野    恵美    子
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，名称を「抗ウイルス剤」とする発明に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人が譲渡，輸入又は譲渡の申出を行っている被告製品は，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし３の発明（本件発明１ないし３。以下，併せて「本件各発明」といい，訂正後の各発明を「本件各訂正発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条１項に基づく被告製品の譲渡，輸入又は譲渡の申出の差止め，②同条２項に基づく被告製品の廃棄を求めるとともに，③不法行為に基づく損害賠償金又は不当利得に基づく利得金として平成２５年３月１日（本件特許の設定登録日）から口頭弁論終結日までの実施料相当額１６億円のうち１０００万円及びこれに対する不法行為又は利得の後の日である平成２７年８月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息の支払を求める事案である。原判決は，本件各発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものであり，本件訂正によっても無効理由が解消されないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，前記③の部分についてのみ控訴した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，下記(1)のとおり付加するほか，下記(2)のとおり化合物を略称する。(1)原判決５頁１８行目末尾に，改行の上，次を付加する。「特許庁は，平成２９年８月８日，本件訂正を認めた上で，本件特許を無効とする旨の審決をし，控訴人は，同年９月８日，同審決の取消請求訴訟を提起した。」(2)本件明細書【０００４】の【化２】で示される基を，「Ｃ環」と略称する。
本件明細書【０００４】の【化３】で示される基を，「Ｘ／ＲＢ含有基」と略称する。
本件明細書【０００４】の「式：－Ｚ１－Ｚ２－Ｚ   ３－Ｒ１」で示される基を，「Ｚ１－３／Ｒ１含有基」と略称する。
本件明細書に記載された化合物Ａ－７，Ａ－１２－ａ，Ａ－１７，Ａ－１７－ｃ，Ａ－５０，Ａ－１４１－ｋ，Ａ－１５８，Ｅ－８，Ｅ－１６，Ｆ－４，Ｈ－７，Ｉ－４，Ｊ－４，Ｌ－４及びＭ－６の１５種の化合物を「Ａ群等試験例化合物」と，化合物Ｂ－６－ａ，Ｂ－６－ｄ，Ｂ－１２，Ｂ－１２－ｂ，Ｂ－２９，Ｂ－６８，Ｃ－２２，Ｃ－２６，Ｃ－３９，Ｄ－５，Ｇ－７及びＫ－４の１２種の化合物を「Ｂ群等試験例化合物」という。
３争点
原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁１４行目「(2)本件訂正発明２及び３に係る特許権の侵害（争点(1)と選択的）」とあるのを，「(2)本件発明２及び３に係る特許権の侵害」と訂正する。
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，争点(1)ウ(ア)について，下記２のとおり当審における当事者の主張を付加し，争点(2)について，下記３のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)ウ(ア)（本件訂正による無効理由の解消の有無）
〔控訴人の主張〕
(1)実施可能要件
ア総論
(ア)本件訂正発明１の化合物は，原出願の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「原出願発明」という。）の化合物と共に，本件明細書において，一つの技術的思想の下に発明された化合物として記載されている。(イ)当該技術的思想の下に発明された化合物について，当業者は，インテグラーゼ阻害作用を奏するために保持すべき下記①に関する部位（以下「本件キレート配位子構造」という。）及び分子の末端に位置する４－フルオロベンジル基と，改変が許容される部位（下記②に関する部位）があること，分子構造中の部位によってインテグラーゼ阻害作用への重要性や影響力に差があること，を理解することができる。
①孤立電子対を他の原子に供与し得るヘテロ原子を含む基が３個存在し，これらのヘテロ原子は，互いに仮想的に描ける５員環構造又は６員環構造の原子間結合３つ分又は４つ分の距離に位置すること。