キ特許権侵害の対象製品（被告製品）の技術的構成について，被控訴人らの主張する技術的構成によると，本件発明の目的及び作用効果（結果）を実現できないのであれば，ハングアウトがプリインストールされた被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーの技術的構成は，本件発明の方法（手段）と同一の技術的構成であると推測することができるし，特許権侵害と評価することができる。被控訴人らは，およそ無線でつながれた機器とサーバーを使用したインターネット等のネットワークにおいて，伝送遅延（伝達遅延）が生ずること，ハングアウトがプリインストールされた被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーは，クライアントとサーバーといういわゆるサーバー集中型であること（Ｇｏｏｇｌｅサーバーが異なるコンテンツをどのように分配，転送するのかが重要となる），異なる場所にある被告製品から異なるコンテンツが時間的に重なり合って入力することが可能であること，ハングアウトに参加した被告製品から異なるコンテンツがＧｏｏｇｌｅサーバーに送られ，送られてきた異なるコンテンツをＧｏｏｇｌｅサーバーがさらに参加者の被告製品に転送すること，それらにより３人以上の間でテレビ電話会議や音楽の演奏セッションができることを認めている。
すなわち，被控訴人らは，被告製品から形成され送られてくる異なるコンテンツをＧｏｏｇｌｅサーバーが被告製品に分配することによってテレビ電話会議や音楽の演奏セッションができることを認めており（ハングアウトのマニュアルや宣伝広告において，リアルタイムでのビデオ会話や同時演奏が可能だと公表している〔甲１６，１８〕），本件発明と，ハングアウトがプリインストールされた被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーとは，目的及び作用効果（結果）が同じであることを，実質的に認めている。
そして，控訴人は，「ハングアウトがプリインストールされた被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーは，まずtimediffによってハングアウトに参加しているパーティーの被告製品のシステム時間が統一され，参加者が送付するコンテンツは参加者がコンテンツを入力した時点のタイムスタンプが付加されたＲＴＰ及びＲＴＣＰという通信プロトコールとともにＧｏｏｇｌｅサーバーに送付され，Ｇｏｏｇｌｅサーバーは，参加者から送られてくるコンテンツに付加されたタイムスタンプ内蔵のＲＴＰ及びＲＴＣＰによって複数のコンテンツを時間の順序に並べ替え，操作者の決定した第１のコンテンツと第２のコンテンツの時間的関係が保持されるように複数のコンテンツを組み合わせて，各参加者にコンテンツを送付している」と，構成要件該当性について，具体的に主張している。
また，被控訴人らは，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と主張するが，そのような技術的構造だけでは，いわゆる伝送遅延（伝達遅延）の問題が解決されず，コンテンツを入力した参加者のタイミングとそれを聞いて新たにコンテンツを入力する他の参加者とのタイミングが常に遅れて，非常に聴きづらくなるし，映像も常に遅れて届くために見づらくなり，単純なビデオ会話であっても不快感を抱かずに会話を成立させることはできないし，タイミングやテンポが重要な音楽の同時演奏などはできない。しかも，被告製品は，乙４発明や乙１０発明のように，同時演奏を実現するために，サーバーから発信され，端末の利用者がそれに従って演奏するためのガイドの役割をする，伝送遅延を考慮した伴奏（安定パルス）や，伝送遅延を考慮したカラオケの演奏に相当する技術的構成を採用していない。そうすると，被控訴人らの主張する技術的構成によっては，ハングアウトを使用して，３人以上で同時に（リアルタイムで）ビデオ会話又は音楽演奏できるというハングアウトの目的及び作用効果（結果）を実現できない。
以上によると，ハングアウトがプリインストールされた被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーの技術的構成は，本件発明の方法（手段）と同一の技術的構成であると推測することができるし，特許権侵害と評価することができるというべきである。
(3)被控訴人らの主張
ア控訴人は，ハングアウトがビデオ通話であることが，どうして，第１の参加者が入力したコンテンツが，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，第２の参加者に対して送信されるものであることの理由となるのか，不明であると主張するが，ハングアウトがビデオ通話を目的とする以上，参加者の一人からの入力があれば，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
また，控訴人は，控訴人も，被控訴人らも，「ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信される」などという主張はしておらず，控訴人にとっては予想していなかった事実認定であると主張するが，上記事実認定は，被控訴人らの原審における主張立証に沿ったものである。さらに，控訴人は，３者間においてハングアウトが開始された状態において，操作者からのコンテンツの入力がないということは想定できないなどと主張するが，被告製品は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（乙１）。これは，「ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信されるものである」ことを意味するから，原判決の認定に誤りはない。この事実認定に当たり問題になるのは，第１の参加者が入力したコンテンツ（第１のコンテンツ）の送信が，操作者からのコンテンツ（第２のコンテンツ）の入力と（因果）関係があるかないかであって，現実に，操作者又は第１の参加者が入力をしない場面が想定できるか否かは，関係がない。


イ控訴人は，第１の参加者は，操作者からの勧誘に応じてハングアウトに参加しているのであるから，操作者から第２のコンテンツが重ねられることを期待して第１のコンテンツを送信しているなどと主張するが，第１の参加者が，操作者が第２のコンテンツを重ねることを期待して第１のコンテンツを送信している場合があるとしても，それは第１の参加者の主観にすぎず，被告製品及びＧｏｏｇｌｅサーバーの構成とは何の関係もなく，「ハングアウトにおける操作者に対するコンテンツの提示は，『更なる表現』（第１のコンテンツ及び第２のコンテンツの表現より構成されるもの）を形成して受信者に送信することを目的とする」ということにはならない。そもそも，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であるから，「更なる表現」なるものを形成することを目的とするものではない。
また，控訴人は，３者間のハングアウトにおいては，操作者からのコンテンツの入力があると，それがＧｏｏｇｌｅサーバーを通じて送信されることから，第１の参加者が入力した第１のコンテンツと，操作者が入力した第２のコンテンツをＧｏｏｇｌｅサーバーがどのように時間的に重ね合わせて第２の参加者（受信者）に対して送信するかが課題となるなどと主張するが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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ウ控訴人は，ハングアウトにおいては，第１のコンテンツ及び第２のコンテンツにはいずれもタイムスタンプが付され，第１の参加者，操作者，第２の参加者がそれぞれハングアウトに参加してハングアウトが開始されると，操作者が保持する被告製品及び第１の参加者，第２の参加者のハングアウトプログラムにおいて，３者間の端末システム内部間の時間差をゼロにして，端末間の時刻（クロック）を合わせる作業が行われるなどと主張するが，控訴人指摘の甲５１に記載されているのは，「共有状態オブジェクト（sharedstate    object）」の値が更新された時間を「timestamp」といい，その更新時から更新内容をクライアントに送信するまでの時間を「timediff」とする旨のみであり，コンテンツを送信するタイミングとは何ら関係がなく，第１のコンテンツ及び第２のコンテンツにタイムスタンプが付されること，「timediff」を用いて端末間の時間を合わせる作業が行われることは，全く記載されていないから，控訴人の主張は，証拠に基づかないものである。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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エ控訴人は，音や映像の入力レベルの大きな変動及びそれに応じて付されたタイムスタンプは，操作者の決定に基づく第１のコンテンツと第２のコンテンツの関係を示す情報であると主張するが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●オ控訴人は，審理不尽の違法及び釈明権行使の違法があると主張するが，前記のとおり，原判決は，事実認定を誤っていないし，釈明権を行使しても結論に影響しないから，釈明義務違反又は審理不尽の違法は存在しない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品は構成要件Ｆを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属せず，したがって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は棄却すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決２９頁１８行目に「の為に」とあるのを「のために」と改める。(2)原判決２９頁２２行目の「表現と」の直後に「選択された」を加える。(3)原判決３２頁１４行目に「，（本発明」とあるのを「（本発明」と改める。(4)原判決３６頁２３行目～３７頁５行目を，次のとおり改める。「て，第１の参加者によるコンテンツの入力と時間的に重なったタイミングで，操作者がコンテンツを入力した場合には，第１の参加者が入力したコンテンツの第２の参加者（受信者）への送信と操作者が入力したコンテンツの第２の参加者（受信者）への送信とは，時間的に概ね重なった状態で送信されることになる。しかし，『ハングアウト』プログラムでのメディア通信を行うバックエンドサーバーの責任者であるというＡは，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と陳述しているところ（乙１），このことは，ハングアウトが最大１０人との間でビデオ通話をすることを目的とするプログラムであること（前記前提となる事実(3)イ）に照らすと，操作者により第２のコンテンツとの重畳についての時間的関係が決定され，この操作者により決定された関係をＧｏｏｇｌｅサーバーが受信するまで，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●とは考え難いこととも整合するし，Ｇｏｏｇｌｅサーバーが上記陳述とは異なるコンテンツの送信方法を採用していることを示す証拠は見当たらない。そうすると，ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信されるものであると認められる。上記認定によると，ハングアウトにおける操作者に対するコンテンツ」２当審における控訴人の補充主張に対する判断


(1)控訴人は，原判決が「ハングアウトがビデオ通話を目的とするプログラムであることに照らせば，ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信されるものであることは明らかである。」と判断したことに関し，操作者からのコンテンツの入力がないということは想定できないなどと主張するが，原判決の上記判示は，第１の参加者が入力したコンテンツのＧｏｏｇｌｅサーバーを通じた第２の参加者に対する送信は，操作者からのコンテンツの入力による影響を受けないという趣旨であることは明らかであり，控訴人の主張は，原判決の上記判示を正解しないものであって，失当である。被控訴人らが，原判決の上記判示と同旨の主張立証を行っていること，ハングアウトがビデオ通話を目的とするプログラムであることと第１の参加者が入力したコンテンツの送信のタイミングとの関係については，前記１のとおり補正して引用する原判決の説示するとおりである。
(2)控訴人は，ハングアウトをプリインストールした被告製品は，無線でＧｏｏｇｌｅサーバーにつながっているから，無線の伝送速度などによる伝達遅延が生じるので，リアルタイムで３者間のビデオ通話などが不自然にならないように同期する技術が必要となると主張する。
しかし，ハングアウトは，ＮＴＰ（NetworkTimeProtocol。甲３７），ＲＴＰ（Real-timeTransportProtocol。甲３３）やＲＴＣＰ（Real-time   TransportControlProtocol。甲３４）などのプロトコルを利用するアプリケーションである（弁論の全趣旨）ところ，ＮＴＰは，ネットワークに接続される機器において，機器が持つ時計を正しい時刻へ同期させるためのプロトコルであり（甲３７），ＲＴＰやＲＴＣＰは，パケットの欠落，重複，破損，遅延，到着順の変化といった事象が発生するＩＰネットワークにおいてリアルタイムメディア転送を実現するためのプロトコルであって（甲３５），ハングアウトにおいて，インターネットを利用したビデオ通話を提供することや，複数の者が参加可能なビデオ会議システムに活用できるものとすることは，ＲＴＰなどのプロトコルがサポートする機能で実現できるものと認められる。そして，控訴人指摘のハングアウト活用ガイド（甲１６）やハングアウト活用事例ビデオ（甲１８）を含む全証拠を検討しても，ハングアウトにおいて，ＲＴＰなどのプロトコルによりサポートされている機能では実現できないほどの会話や演奏の同時性が実現されていることを認めるには足りない。本件発明は，前記１のとおり補正して引用する原判決第３の１が説示するとおりのものであって，ＲＴＰなどのプロトコルによりサポートされている機能では実現できないほどの会話や演奏の同時性を実現するものであると解されるところ，上記のとおり，ハングアウトは，そのようなものとは認められない。(3)控訴人は，第１の参加者は，操作者の勧誘に応じてハングアウトに参加しているのであるから，操作者から第２のコンテンツが重ねられることを期待して第１のコンテンツを送信しており，例えば，第１の参加者から操作者に対し「（私と）結婚してくれる？」と尋ね，操作者がＹＥＳ又はＮＯと答える場面を想定すると，第１の参加者は，操作者の反応を期待して，「（私と）結婚してくれる？」という第１のコンテンツをハングアウトに入力・送信したことは明らかであるなどと主張するが，前記１のとおり補正して引用する原判決が説示するとおり，ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者（受信者）に対して送信されるものであることからすると，操作者が第１のコンテンツと第２のコンテンツとの重畳についての時間的関係を決定して，第１のコンテンツと第２のコンテンツによって構成される「更なる表現」を形成して，受信者に送信することはできないから，第１の参加者の主観的意図にかかわらず，ハングアウトにおける操作者に対する第１のコンテンツの提示は，「更なる表現」を形成して受信者に送信することを目的とするものということはできない。控訴人主張の具体例も，単に第１の参加者が操作者からの回答を期待して操作者に対して問いを発したというにすぎず，「操作者により第１のコンテンツと第２のコンテンツとの重畳についての時間的関係が決定され，第１のコンテンツと第２のコンテンツによって構成される『更なる表現』を形成して，受信者に送信すること」を目的として第１のコンテンツを送信したものとは認められない。
また，控訴人は，３者間のハングアウトにおいては，操作者からのコンテンツの入力があると，それがＧｏｏｇｌｅサーバーを通じて送信されることから，第１の参加者が入力した第１のコンテンツと，操作者が入力した第２のコンテンツをＧｏｏｇｌｅサーバーがどのように時間的に重ね合わせて第２の参加者（受信者）に対して送信するかが課題となるなどと主張するが，そのような課題があるとしても，そのことから直ちに，操作者が第２のコンテンツを入力するに当たり，第１のコンテンツと第２のコンテンツとの重畳についての時間的関係を決定することにはならないから，上記課題が存在することは，操作者に対する第１のコンテンツの提示が，第１のコンテンツと第２のコンテンツによって構成される「更なる表現」を形成して受信者に送信することを目的とすることを示すものではない。(4)控訴人は，ハングアウトにおいては，①操作者が，第１のコンテンツの表現の提示を受けて，時間的に決定した関係（歌声に合わせてギターを弾くリズムやテンポ，音の強弱，動作など）を被告製品に入力すると，②操作者によって付されたタイムスタンプ付きの第２のコンテンツ（ギター演奏の映像や音）がＧｏｏｇｌｅサーバーに送られ，③Ｇｏｏｇｌｅサーバーは，第１のコンテンツに付されたタイムスタンプと照合して，第１のコンテンツと第２のコンテンツを組み合わせて（重ね合わせて）受信者に送付するから，ハングアウトを行う際の被告製品の構成においては，構成要件Ｆの「遠隔サーバーが・・・更なる表現を送信させる」を充足するなどと主張する。


平成２３年１２月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１３９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月２４日
判        決
原              告        テトララバル    ホールディングス
アンドファイナンス    エスエイ
同訴訟代理人弁理士        清      水      正      三被              告        特許庁   長官同指定   代理人          鈴      木      由紀    夫
一ノ    瀬              薫
須      藤      康      洋
板      谷      玲      子
主        文
１特許庁が不服２００９－８４３４号事件について平成２２年１２月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，本件補正を却下した上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１２年１月２５日，発明の名称を「紙容器用積層包材」とする特許を出願したが（特願平２０００－５９５８９８。優先権主張日：平成１１年１月２７日，同月２８日及び同月２９日（日本国）。甲１），平成２１年１月１６日付けで拒絶査定を受けた（甲４）ので，これに対する不服の審判を請求し，同年５月１６日，手続補正をした（以下「本件補正」という。甲５）。(2)特許庁は，前記請求を不服２００９－８４３４号事件として審理し，平成２２年１２月１４日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件審決が対象とした本件補正前の特許請求の範囲の記載（ただし，平成２０年１０月１日付け手続補正書（甲３）による補正後のものである。）は，次のとおりである。以下，本件補正前の特許請求の範囲に属する発明を「本願発明１」ないし「本願発明６」といい，これらを併せて「本願発明」というほか，本件の出願当初の明細書（甲１）を「当初明細書」，本願発明に係る明細書（甲３）を「本願明細書」という。なお，以下，「／」は，原文における改行箇所を示す。【請求項１】最外熱可塑性材料層，紙基材層，バリア層，最内熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含み，これらの各層が上記の順序で積層されてからなる紙容器用包材であって，／該最内熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～５０μｍの層厚の特性パラメータを有することを特徴とする紙容器用包材【請求項２】最外熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び１０～２５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範囲第１項記載の紙容器用包材【請求項３】該バリア層と最内熱可塑性材料層との間の接着剤層が，押出しラミネーション法により積層され，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２～１５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範囲第１項記
載の紙容器用包材
【請求項４】該紙基材層とバリア層との間の接着性熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び１０～２５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範囲第１項
記載の紙容器用包材


【請求項５】最外熱可塑性材料層，紙基材層，バリア層，最内熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含み，これらの各層が上記の順序で積層されてからなる包材より形成された紙包装容器であって，／該最内熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～５０μｍの層厚の特性パラメータを有し，／該包材の２の端面間にある該最内熱可塑性材料層の不連続区間を液密用にカバーするストリップテープの少なくともシール面層が，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９００～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，５～２０のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～１００μｍの層厚の特性パラメータを有することを特徴とする紙包装容器【請求項６】外側熱可塑性材料層，紙基材層，内側熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含む包材により形成された紙包装容器であって，／該内側熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し，０．９１０～０．９３０の平均密度，示差走査熱量測定法による１１５℃以上のピーク融点，１０～１１のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率の特性パラメータを有することを特徴とする紙包装容器(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりであるが，下線部分は，当裁判所が便宜上付した本件補正による補正箇所である。以下，本件補正後の特許請求の範囲に属する発明を「本件補正発明１」ないし「本件補正発明６」といい，これらを併せて「本件補正発明」というほか，本件補正発明に係る明細書（甲５）を，「本件補正明細書」という。
【請求項１】最外熱可塑性材料層，紙基材層，バリア層，最内熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含み，これらの各層が上記の順序で積層されてからなる液体食品用紙容器用包材であって，／該最内熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～３０μｍの層厚の特性パラメータを有することを特徴とする液体食品用紙容器用包材【請求項２】最外熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，該ブレンドポリマーからなり，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び１０～２５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範
囲第１項記載の紙容器用包材
【請求項３】該バリア層と最内熱可塑性材料層との間の接着剤層が，押出しラミネーション法により積層され，該ブレンドポリマーからなり，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２～１５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範囲第１項記載の紙容器用包材【請求項４】該紙基材層とバリア層との間の接着性熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，該ブレンドポリマーからなり，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び１０～２５μｍの層厚の特性パラメータを有する，請求の範囲第１項記載の紙容器用包材【請求項５】最外熱可塑性材料層，紙基材層，バリア層，最内熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含み，これらの各層が上記の順序で積層されてからなる包材より形成された紙包装容器であって，／該最内熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり，０．９０５～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，１５～１７のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～３０μｍの層厚の特性パラメータを有し，／該包材の２の端面間にある該最内熱可塑性材料層の不連続区間を液密用にカバーするストリップテープの少なくともシール面層が，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり，０．９００～０．９１５の平均密度，８８～１０３℃のピーク融点，５～２０のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）及び２０～１００μｍの層厚の特性パラメータ
を有することを特徴とする液体食品用紙包装容器
【請求項６】外側熱可塑性材料層，紙基材層，内側熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含む包材により形成された紙包装容器であって，／該内側熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり，０．９１０～０．９３０の平均密度，示差走査熱量測定法による１１５℃以上のピーク融点，１０～１１のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率及び３５μｍの層厚の特性パラメータを有することを特徴とする
液体食品用紙包装容器
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，要するに，本件補正のうち本件補正発明１ないし４に係る部分が，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないから特許法１７条の２第３項に違反し，また，本件補正発明６は下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）から容易に想到し得たから特許法２９条２項，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に違反して独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下すべきものであり，さらに，本願発明６は下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開平９－１９３３２３号公報（甲１３）イ引用例２：特開平７－１４８８９５号公報（甲８）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１並びに本件補正発明６と引用発明１との一致点及び相違点１は，以下のとおりである。
ア引用発明１：内容物に接する側から順に，ブレンド樹脂層，ウレタン系接着剤層，二軸延伸ＰＥＴ層，ウレタン系接着剤層，アルミニウム箔層，エチレンーメタクリル酸共重合体層，紙層，そして，最外層である低密度ポリエチレン層が，この順で積層された液体食品用容器であって，該ブレンド樹脂層が，押出しラミネーション法により積層され，メタロセン触媒で重合して得られたエチレン－αオレフィン共重合体を７０～９９重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンを１～３０重量％とのブレンドポリマーからなり，２０μｍ～８０μｍ程度の積層の特性パラメータを有する，液体食品用容器イ一致点：外側熱可塑性材料層，紙基材層，内側熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含む包材より形成された紙包装容器であって，該内側熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンとマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとのブレンドポリマーからなる，液体食品用紙包装容器ウ相違点１：本件補正発明６は，「内側熱可塑性材料層が，メタロセン触媒で重合して得られた線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり，０．９１０～０．９３０の平均密度，示差走査熱量測定法による１１５℃以上のピーク融点，１０～１１のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率及び３５μｍの層厚の特性パラメータを有する」点(3)また，本件審決が認定した引用発明２並びに本願発明６と引用発明２との一致点及び相違点２は，以下のとおりである。
ア引用発明２：最外層のポリエチレン層，紙基材，シングルサイト触媒を用いて得られる最内層の線形低密度ポリエチレンであってエチレン－αオレフィン共重合体層からなる積層体により形成された紙容器であって，該最内層が，押出しラミネーション法により積層され，上記エチレン－αオレフィン共重合体が０．８９～０．９５の密度，０．１～５０のメルトフローインデックスを有する，紙包装容器イ一致点：外側熱可塑性材料層，紙基材層，内側熱可塑性材料層の各構成層を少なくとも含む包材より形成された紙包装容器であって，該内側熱可塑性材料層が，押出しラミネーション法により積層され，線形低密度ポリエチレンを少なくとも含
有する，紙包装容器
ウ相違点２：本件補正発明６は，「内側熱可塑性材料層が，０．９１０～０．９３０の平均密度，示差走査熱量測定法による１１５℃以上のピーク融点，１０～１１のメルトフローインデックス，１．４～１．６のスウェリング率の特性パラメ
ータを有する」点
４取消事由
(1)新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)引用発明１に基づく本件補正発明６の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
(3)引用発明２に基づく本願発明６の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件補正について，前記本件補正発明１に関する特許請求の範囲の記載にあるようなスウェリング率等の特性パラメータを持つ上に，さらに，１５ないし１７のメルトフローインデックスの特性パラメータを持つ「最内熱可塑性材料層」を有する液体食品用紙容器用包材に係る本件補正発明１が，当初明細書に記載されていたとする理由は見当たらず，本件補正が，特許法１７条の２第３項の規定に違反する旨を説示する。
(2)しかしながら，メルトフローインデックスは，熱可塑性プラスチックの種類，重合度，ブレンド，純度又は配合物の種類等にかかわりなく，熱可塑性プラスチックの流動性を示す尺度であって，補正の前後で最内熱可塑性材料層の流動性という技術的事項には何ら変更はなく，新たな技術的事項を導入するものでもないところ，「１５～１７のメルトフローインデックス」は，本件補正の前後で変更されていない（なお，「１５～１７のメルトフローインデックス」は，拒絶査定前の平成２０年１０月１日付け手続補正書（甲３）により補正された内容であるが，平成２１年１月１６日付け拒絶査定（甲４）では，拒絶理由として指摘されていない。）。(3)「１５～１７のメルトフローインデックス」のパラメータは，開発の経緯並びに発明の効果及び機能から，シール層が持つべきパラメータであって，当該シール層は，特許請求の範囲の記載においては，「最内熱可塑性材料層」として特定される。


他方，本件出願当時の技術常識によれば，最外熱可塑性材料層，紙基材層，バリア層及び最内熱可塑性材料層を少なくとも含む包材から液体食品用紙容器を成形する方法には，封筒重ね（甲１５【００１８】）と，合掌重ね（甲１５【００１６】）とがあるが，封筒重ねは，包材の両端でその包材の外側面と内側面とが重ね合わされるから，外側層も，内側層と同様にシール性を評価するためのシール層と広く認識され，合掌重ねは，チューブ状包材の内側面同士が重ね合わされるもので，単に加熱するのみならず，強く加圧して熱可塑性材料内側層同士を溶融させて押し，また，押し流して横線シールするものであると認識されていた（甲１６【００１０】，甲１７【００２２】【００２５】，甲１８【００２４】）。そして，当初明細書の実施例１－２及び２－２には，１７のメルトフローインデックスの最外熱可塑性材料層が用いられた結果，縦線シール（外側層）のシール性が向上した旨の記載があるから，封筒重ねに関する上記技術常識によれば，当初明細書の当該記載は，内側層のシール性向上を示していることになる。また，当初明細書の実施例１－１には，１５のメルトフローインデックスの接着剤層が内側層として用いられることによる横線シールの性能向上について記載があるから，合掌重ねに関する上記技術常識によれば，当初明細書の当該記載は，内側層のシール性向上を示していることになる。以上のとおり，当初明細書にはメルトフローインデックスについて記載がある。(4)よって，本件審決は，新規事項に関する本件補正についての判断を誤るものである。
〔被告の主張〕
(1)本件補正が当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものか否か（特許法１７条の２第３項）は，本件補正発明が当初明細書に記載されているか否かにより判断されるべきであるから，本件補正の前後において最内熱可塑性材料層が「１５～１７のメルトフローインデックス」を有する点で変更がないからといって，本件補正が特許法１７条の２第３項に違反しないということはできない。むしろ，「１５～１７のメルトフローインデックス」との発明特定事項は，本件補正前には，最内熱可塑性材料層が「狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し」ているものを対象としていたのに対し，本件補正後には，最内熱可塑性材料層が「メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからな」るものを対象としているから，本件補正前後で実質的に変更されており，かつ，原告は，後者が当初明細書に記載されていることを指摘していない（なお，審査官は，拒絶査定時に拒絶理由通知後に発見された新たな拒絶理由について指摘しなければならないものではない。）。
(2)ある物質のメルトフローインデックスは，熱可塑性材料物質の流動性に係る指標であるから，その物質を構成する熱可塑性材料と密接不可分の関係にあるところ（乙１），本件補正発明１の最内熱可塑性材料層は，「メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからな」っており，かつ，それが「１５～１７のメルトフローインデックス」である。
しかるに，当初明細書中で「１５」又は「１７」のメルトフローインデックスについて触れる箇所は，実施例１－１，同１－２，同２－１及び同２－２に関する部分だけであって，しかも，これらは，本件補正発明１に関するものではないし，「メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからな」るものに関するものでもない。(3)よって，原告の主張は，失当である。
２取消事由２（引用発明１に基づく本件補正発明６の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，当業者が相違点１を容易に設計し得るものであり，格別の効果も見ることができない旨を説示する。
(2)しかしながら，本件補正発明においては，平均密度，ピーク融点，メルトフローインデックス，スウェリング率及び層厚の特性パラメータが有機的に連動・結合してそれらの最適化を図ることによって開発され，これらのパラメータのうち，スウェリング率とメルトフローインデックスとに，特にスウェリング率により注視することに特徴がある（本件補正明細書【００６８】～【００７３】，甲１４）。しかるところ，本件審決においては，本願発明において特徴的なパラメータであるスウェリング率に対する引用文献が示されておらず，また，スウェリング率とメルトフローインデックスとの組合せも示されていないばかりか，押出しラミネーションで，高速でかつネックインなく，良好に製造できる押出積層特性とコンバーティング特性についても記載がない。
なお「コンバーティング」とは，紙や板紙などの連続した材料（ウェブ基材）にコーティングやラミネーション（積層）などの加工を施して，その材料に新たな価値（機能）を付与することをいい，「コンバーティング特性」等の用語は，液体食品用紙容器の分野では，本件出願当時の技術常識として用いられていた（甲１９【００３２】）。押出積層特性も，包材を製造する現場において，紙基材層面上に溶融した熱可塑性材料を押し出して新たな価値（機能）を付与することを意味するものとして，本件出願当時の技術常識であった。
(3)よって，本件審決の前記判断は，誤りである。
〔被告の主張〕


(1)本件補正明細書の記載（【００４６】）によれば，そこに記載の「スウェリング率」は，熱可塑性材料の溶融物の粘弾性的性質に係る特性に関するものであって，当該物質の押出試験をした際の粘弾性的性質の程度を数値化したものであるが，引用発明１のブレンド樹脂層のように，押出しにより形成（積層）された樹脂層は，何らかのスウェリング率を有するものであるから（乙１～３），全く新たに発見され又は作り出された性質に関する指標というものではない（乙４～９）。そして，ある物質のスウェリング率は，これを構成する樹脂やそれ以外の添加物等に影響されることが明らかであって，特に樹脂の種類や製造過程等を工夫することや，あるいは樹脂成分を含む構成成分の種類や成分比を工夫することで適宜のスウェリング率とすることは，本件優先権主張日前における常套手段であった（乙４～９）。しかも，本件補正発明６が，内側熱可塑性材料層が「１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）」であると特定することについては，課題との関係で技術的意義が見出せない（本件補正明細書【００４６】）。
したがって，引用発明１のブレンド樹脂層のスウェリング率を１．４ないし１．６とすることは，引用例１にその旨の記載がなくても当業者が容易に設計し得ることであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。(2)しかも，本件補正発明の効果は，押出積層特性及びそれによるコンバーティング特性における良好な性能であるとされているが（本件補正明細書【０１０４】），本件補正明細書及び甲１４を参照しても，これらの特性がいかなる意味内容であるのかが理解できない。したがって，本件補正発明６が内側熱可塑性材料層が「１．４～１．６のスウェリング率（ＳＲ）」であると特定することによる効果も，裏付けがない。
３取消事由３（引用発明２に基づく本願発明６の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
「本件補正発明」及び「本件補正明細書」をそれぞれ「本願発明」及び「本願明細書」と読み替えるほか，前記取消事由２〔原告の主張〕と同じである。
〔被告の主張〕
「本件補正明細書」を「本願明細書」と読み替えるほか，前記取消事由２〔被告の主張〕と同じである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り）について
(1)本件補正について
特許法１７条の２第３項は，「第１項の規定により明細書，特許請求の範囲又は図面について補正するときは，誤訳訂正書を提出してする場合を除き，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」と規定しているところ，ここでいう「明細書又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる。そして，本願発明１に対する本件補正は，その特許請求の範囲の記載について，①本願発明１ないし４の紙容器包材及び本願発明５及び６の紙包装容器がいずれも「液体食品用」である点を特定し，②本願発明の最内熱可塑性材料層等の樹脂層を構成する狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンが「メタロセン触媒で重合して得られた」ものである点を特定し，③本願発明の最内熱可塑性材料層等の樹脂層の構成について「線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有」するとの点を，「線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマー」であると特定し，④本願発明１及び５の最内熱可塑性材料層の層厚が「２０～５０μｍ」であるとの点を，「２０～３０μｍ」であると特定し，⑤本願発明６の内側熱可塑性材料層の層厚を３５μｍと特定したものである。
本件審決は，スウェリング率等の特性パラメータを持つ上に，更に，１５ないし１７のメルトフローインデックスの特性パラメータを持つ樹脂層を有する液体食品用紙容器用包材に係る本件補正発明１ないし４が，当初明細書に記載されていたとする理由が見当たらない旨を説示して，本件補正が当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないと判断している。したがって，本件補正の適否は，上記の特定のうち②及び③が，当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かにより判断されることになる。
(2)当初明細書の記載について
そこで，当初明細書をみると，そこにはおおむね次のとおりの記載がある。ア「この発明は，液体食品の充填包装に適した紙容器用包材に関する。」（１頁５行）


イ飲料等の包装容器は，包材を多角柱状等に折りたたみ，飲料等を充填して上部の最内層（熱可塑性材料層）を，他方の最内層又は最外層とヒートシールされる。従来の紙包装容器製品に用いられる包装積層体は，高圧法低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）を最内層及び最外層に配置した上で，その間に印刷インキ層や紙基材等を層状に重ね合わせて形成されてきたが，最内層のＬＤＰＥに含まれる低分子成分が紙容器内の内容物に移行し，長期に保存する場合に味覚が変化するおそれがある上，チーグラー触媒を用いて得られるエチレン－αオレフィン共重合体では，シール温度が高く加工性に劣り，それを改善するために滑剤を添加するとそれが内容物に移行してその味覚を低下させるという問題があった。最内層に線形低密度ポリエチレン（ＬＬＤＰＥ）を使用する紙容器は，衝撃強度等に非常に優れているが，ヒートシール開始温度が多少高いためコンバーティング特性に劣るといわれており，最内層にメタロセン触媒を用いて重合したエチレン－αオレフィン共重合体（ｍＬＬＤＰＥ）は，低温シール性，フィルムの加工性及び分子量分布が狭いことから衛生的に良好であるが，必ずしも全てのｍＬＬＰＤＥがヒートシールして得られた紙容器からの内容物の漏れをより少なくすることができず，また，包材製造の際に必要な押出積層特性及びそれによるコンバーティング特性において良好な性能を示していない。そして，飲料等を充填・包装（ヒートシール）する際に，押出ラミネートにおける押出熱溶融樹脂の表面が酸化物や残留液体食品により汚染されて良好なシールを得ることが難しいばかりか，従来の包材における熱接着性樹脂は，必ずしも広い範囲のシール特性を有していないので，充填内容物の温度に影響を受けて良好なシールが得られていない。さらに，上記の汎用の熱可塑性材料は，ヒートシールの際に溶融して一部層内にピンホール等が生じてシール強度が著しく減少したり，液体内容物が漏れるおそれがあるが，熱可塑性材料の層を厚くしてこれを防ごうとすると，容器のコストが上昇する不都合がある。
ウこの発明は，包材製造の際に必要な押出積層特性及びそれによるコンバーティング特性において良好な性能を有し，包材の製造が容易であり，迅速にヒートシールすることができ，より強靱なシール強度を可能にし，かつ，充填内容物の温度に影響を受けず良好なシールが得られ，保香性又は品質保持性を有する紙容器を提供することができる，液体食品の充填包装のための紙容器用包材を提供することを目的とする。また，この発明は，シールする際に熱可塑性材料層にピンホール等が生じず，液体内容物の漏れがなく，低コストの紙容器とすることができる紙容器用包材を提供することも目的とする。
エ本願発明の好ましい態様として，それぞれに平均密度，ピーク要点，メルトフローインデックス，スウェリング率及び層厚の特性パラメータがあるが，本願発明１ないし４の狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有する層のメルトフローインデックスは，いずれも５ないし２０であり，本願発明１及び５の最内熱可塑性材料層は，２０ないし５０μｍ，好ましくは２０ないし３０μｍであり，本願発明６の層厚は，実施例３－１ないし３－３では３５μｍである。オ（本願発明６の構成についての記載に引き続き，段落を改めた上で）「このような最内熱可塑性材料層としては，例えば，メタロセン触媒を用いて重合した狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン（ｍＬＬＰＤＥ）を少なくとも含有するブレンドポリマーがある。このｍＬＬＰＤＥとしては，…メタロセン触媒を使用して重合してなるエチレン－α・オレフィン共重合体を使用することができる。メタロセン触媒は，現行の触媒が，活性点が不均一でマルチサイト触媒と呼ばれているのに対し，活性点が均一であることからシングルサイト触媒とも呼ばれているものである。」（１４頁９行～１６行）
カ「この発明において上記特性パラメータを示す限り，ｍＬＬＰＤＥ樹脂以外の樹脂を使用することができる。また，ｍＬＬＰＤＥ単独では上記特性パラメータを得ることが難しいので，他のポリマー成分をブレンドすることができる。／ここで「他のポリマー」とは，例えばポリエチレン…などの熱可塑性樹脂であり，従来から用いられていた低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）の他に，内容物に対する耐性（耐油性，耐酸性，耐浸透性など）に優れた線状低密度ポリエチレン（ＬＬＤＰＥ）…を含む共押出し樹脂などである。」（１４頁２３行～１５頁６行）キ「このような最内熱可塑性材料層としては，上述のように，メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α・オレフィン共重合体がある。この発明に好ましい態様においては，メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－αオレフィン共重合体と，マルチサイト触媒を用いて重合した低密度ポリエチレンとから成るものを用いることができる。また，紙容器の最内層以外の層については特に制限されるものではない。／メタロセン触媒で重合して得られたエチレン－αオレフィン共重合体がシール性等の封緘性，耐衝撃性を維持するために必要な成分の配分割合は，５０重量％以上，好ましくは，５５～７５重量％，より好ましくは５５～６５重量％である。前記の範囲以外，特に５０重量％未満では良好な封緘性や耐衝撃性が得られず，また，６５重量％では，加工性，積層性が低下し好ましくない。／次にマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンがフィルム成形性等の溶融張力を高めるのに必要な配合割合は，５０重量％以上が好ましく，より好ましくは，４５～２５重量％，更に好ましくは，４５～３５重量％であり，上記範囲を越えると良好な封緘性や耐衝撃性が得られないので望ましくはない。」（１６頁２１行～１７頁１０行）


ク包材の製造法において，押し出しラミネートする際の接着性樹脂層を構成する押出し樹脂としては，この発明に係る包材を構成する最外熱可塑性材料層，接着剤層，接着性熱可塑性材料層及び最内熱可塑性材料層において使用される材料のほか，例えば，ポリエチレン等を使用することができる。(3)本件補正と当初明細書の記載との関係についてアまず，本件補正が，本願発明の最内熱可塑性材料層等の樹脂層を構成する狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを「メタロセン触媒で重合して得られた」ものと特定した点（前記(1)②）についてみると，当初明細書には，前記(2)オに認定のとおり，「最内熱可塑性材料層」として「メタロセン触媒を用いて重合した狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン（ｍＬＬＰＤＥ）を少なくとも含有するブレンドポリマーがある。このｍＬＬＰＤＥとしては，…メタロセン触媒を使用して重合してなるエチレン－α・オレフィン共重合体を使用することができる。」旨の記載があるほか，前記(2)キに認定のとおり，「最内熱可塑性材料層」として「上述のように，メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－α・オレフィン共重合体がある。この発明に好ましい態様においては，メタロセン触媒を用いて重合したエチレン－αオレフィン共重合体と，マルチサイト触媒を用いて重合した低密度ポリエチレンとから成るものを用いることができる。」旨の記載がある。そして，本願発明１は，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンで最内熱可塑性材料層を構成しているから，上記記載は，本願発明１の最内熱可塑性材料層を構成する狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを，「メタロセン触媒で重合して得られた」ものとすることができることを明らかにしているといえる。イ次に，本件補正が，本願発明の最内熱可塑性材料層等の樹脂層の構成を前記線形低密度ポリエチレン及びマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとの特定の配合割合によるブレンドポリマーである（前記(1)③）と特定した点についてみると，当初明細書には，「最内熱可塑性材料層」について，前記(2)オに認定のとおり，上記線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有するブレンドポリマーである旨の記載があり，前記(2)カに認定のとおり，上記線形低密度ポリエチレン及び上記低密度ポリエチレンによるブレンドポリマーについての記載があるほか，前記(2)キに認定のとおり，「最内熱可塑性材料層」における両者の配合割合についての記載がある。そして，本願発明１は，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンで最内熱可塑性材料層を構成しているから，上記記載は，本願発明１の最内熱可塑性材料層を，狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン及びマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとの特定の配合割合によるブレンドポリマーで構成することができることを明らかにしているといえる。ウさらに，本願発明２ないし４も，ある樹脂層が「狭い分子量分布を有する線形密度ポリエチレンを少なくとも含有する」との構成を備えている点で本願発明１と共通しており，これらの樹脂層が，本願発明１の「最内熱可塑性材料層」とは異なる製造方法によるべき理由は見当たらないばかりか，当初明細書は，前記(2)カに認定のとおり，メタロセン触媒を用いて重合した狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン（ｍＬＬＰＤＥ）と低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）等とからなるブレンドポリマーについて記載しているが，その対象を，当初明細書で特性パラメータを示した発明（本願発明１ないし６を含む。前記(2)エ参照）であると記載しており，かつ，前記(2)クに認定のとおり，押し出しラミネートする際の接着性樹脂層を構成する押出し樹脂の材料として，本願発明１ないし６において「狭い分子量分布を有する線形密度ポリエチレンを少なくとも含有する」とされる各樹脂層を構成する材料を単純に列記しているから，これらの樹脂層の構成には相違がないことが窺える。
以上によれば，当初明細書の前記(2)オ及びキに認定の部分に記載された，本願発明１の最内熱可塑性材料層に狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンをメタロセン触媒を用いて重合するとの技術的事項（前記(1)②）及び当初明細書の前記(2)オないしキに認定の部分に記載された，本願発明１及び５の最内熱可塑性材料層を前記線形低密度ポリエチレン及びマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとの特定の配合割合によるブレンドポリマーであるとする技術的事項（前記(1)③）は，いずれも，同じく狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンからなる樹脂層を有する本願発明２ないし４についても妥当するものと解するのが相当である。このように，当初明細書の上記記載部分は，本願発明１の最内熱可塑性材料層を例示しているものの，当初明細書の全ての記載を総合するとき，本願発明２ないし４において狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンからなる各樹脂層についても，「メタロセン触媒で重合して得られた」ものであるとの技術的事項（前記(1)②）及び上記線形低密度ポリエチレン及びマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとの特定の配合割合によるブレンドポリマーであるとする技術的事項（前記(1)③）を，いずれも容易に導くことができるものというべきである。
エしたがって，本願発明１ないし４の最内熱可塑性材料層等の樹脂層を構成する狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンをその製造方法により特定し（前記(1)②），かつ，本願発明１ないし４の最内熱可塑性材料層等の樹脂層の構成を上記線形低密度ポリエチレン及びマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンとの特定の配合割合によるブレンドポリマーであると特定した（前記(1)③）本件補正は，いずれの点においても，当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
(4)被告の主張について
ア以上に対して，被告は，「１５～１７のメルトフローインデックス」との発明特定事項が，本件補正前には，最内熱可塑性材料層が「狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有し」ているものを対象としていたのに対し，本件補正後には，最内熱可塑性材料層が「メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからな」るものを対象としているから，本件補正前後で実質的に変更されている旨を主張する。


しかしながら，メルトフローインデックスとは，樹脂材料の熱溶融時の流動性に関する指標である（乙１）が，「１５～１７のメルトフローインデックス」を有する樹脂材料は，例えば本願発明１においては，「狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレンを少なくとも含有」する「最内熱可塑性材料層」であったところ，本件補正は，上記「最内熱可塑性材料層」について，特定の配合割合からなる「メタロセン触媒で重合して得られた」線形低密度ポリエチレン及び「マルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン」とのブレンドポリマーである旨を特定したものであって，かつ，本件補正は，前記(3)ウ及びエに認定のとおり，当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものである。したがって，「１５～１７のメルトフローインデックス」を有するとされる樹脂材料は，本件補正によって，より詳細に特定されたということはできるものの，本件補正の前後で実質的に変更されているものではない。
なお，被告の上記主張は，本件補正により特定された「１５～１７のメルトフローインデックス」を有する樹脂材料に関する当初明細書の記載部分（前記(2)オないしキ）が，当初明細書の本願発明６に関する記載部分の後に引き続いて記載されていることから，当該樹脂材料に関する記載部分が本願発明６のみに関する記載であるとの解釈に立脚するものであると推察されなくもない。しかしながら，当初明細書の前記(2)オに認定の記載部分は，本願発明６の特許請求の範囲の記載で用いられている「内側熱可塑性材料層」ではなく，本願発明１及び５の発明特定事項である「最内熱可塑性材料層」について記載しているから，本願発明６のみに関する記載ではないことが明らかである。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
イまた，被告は，当初明細書には本件補正発明１が「１５～１７のメルトフローインデックス」を有する旨が記載されていない旨を主張する。しかしながら，当初明細書には，前記(2)エに認定のとおり，本願発明１ないし４及び本件補正発明１ないし４の最内熱可塑性材料層等の樹脂層が「５～２０のメルトフローインデックス」を有する旨の記載がある。そして，メルトフローインデックスとは，前記のとおり，樹脂材料の熱溶融時の流動性に関する指標であるところ，本願発明１及び本件補正発明１の特許請求の範囲の記載にある「１５～１７のメルトフローインデックス」は，当初明細書の上記記載をより限定するものであり，当初明細書の記載を総合しても，この限定によって何らかの新たな技術的事項を導入するものとは認められないから，メルトフローインデックスを上記のように限定する補正は，明細書の範囲内においてされたものであって，当初明細書には，本件補正発明１ないし４の有するメルトフローインデックスについての記載があるとみて差し支えない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
(5)小括
以上のとおり，本願発明に対する本件補正は，当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるといえるから，特許法１７条の２第３項所定の「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる。よって，本件審決は，この点の判断を誤るものというほかない。２取消事由２（引用発明１に基づく本件補正発明６の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本件補正明細書の記載について
本件補正発明は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるが，本件補正明細書には，前記１(2)に認定の当初明細書に記載の事項に加えて，前記スウェリング率に関連して次の記載がある。
ア「この発明の好ましい態様において，シール性最内層の，メタロセン触媒で重合して得られた狭い分子量分布を有する線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーが，１．４～１．６のスウェリング率（ＳｗｅｌｌｉｎｇＲａｔｉｏ，ＳＲ）を有する。より具体的に上記パラメータを説明すると，この「膨潤・スエル」とは，押出し物がダイ・オリフィスを出た直後に横断面積が増し，押出し物の全体として体積が増大する現象と指し，この発明におけるスウェリング率とは，メルトフローレイト（ＭＦＲ）測定のためのＪＩＳ試験方法における測定条件と同じ条件で，ダイから出た押出し物の横断寸法，すなわち，直径の膨張率を指す。」（【００４６】）
イ通常の包装材料をラミネートする方法には種々の方法があるが，本件補正発明による積層包材においては，押出しラミネーション法を利用すると，本件補正発明のメリットをより多く得ることができる（【００６８】【００６９】）。「それは，この発明による好ましい態様においては，押し出しラミネートする樹脂が，平均密度，ピーク融点，メルトフローインデックス，スウェリング率及び層厚において最適に調整された特性パラメータを有するからであり，そのために，包材製造における押出積層特性並びにそれによる良好なコンバーティング特性[を]示すからである。」（【００７０】）
(2)引用例１の記載について
引用発明１は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例１は，「紙を含む積層材料から成る容器」という名称の発明に関する公開特許公報であり，そこには，引用発明１について，おおむね次の記載がある。アこの発明は，紙を含む積層材料からなる容器に関し，特に最内層としてシングルサイト触媒で重合して得られたエチレン－αオレフィン共重合体を７０ないし９９重量％，マルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンを１ないし３０重量％含有する樹脂組成物を用いたものである（【要約】【請求項１】【０００１】【００１３】【００２４】【００２５】）。


イエチレン－αオレフィン共重合体の密度は，０．９０ないし０．９４ｇ／ｃｍ３が望ましい。これより小さい場合では，フィルム成形時での離ロール性やフィルムの滑り性が悪くなり，これより高い密度では，フィルムの柔軟性や低温ヒートシール性が劣り，封緘性が低下するからである。分子量は，１×１０３ないし１×１０５，メルトフローレイト（ＭＦＲ）は，０．１ないし２０ｇ／１０minである（【００２２】）。また，低密度ポリエチレンの密度は，０．９１ないし０．９３ｇ／ｃｍ３であり，分子量は，１×１０２ないし１×１０８，メルトフローレイト（ＭＦＲ）は，０．１ないし２０ｇ／１０minである（【００２３】）。ウこの発明の紙容器の基本的な層構成は，表面側から，表面樹脂層／紙／各種バリアー性材料層／耐衝撃性材料層／内面樹脂層（シーラント層）であり，少なくとも，内面樹脂層の最内層にシングルサイト触媒を用いて重合したエチレン－αオレフィン共重合体とマルチサイト触媒を用いて重合した低密度ポリエチレンとからなるものを用いるのである。最内層の厚さとしては，５ないし１００μｍ程度が適当であるが，好ましくは，２０ないし８０μｍ程度である。エ実施例１及び２並びに比較例１ないし４において，ヒートシール温度は，９０℃ないし１６０℃として設定されている。
オ引用例１には，そこに記載の発明の樹脂層が有するスウェリング率については，何ら記載がない。
(3)引用発明１に基づく容易想到性について
ア前記１(2)及び２(1)に認定のとおり，本件補正発明６の相違点１に係る構成に示された各種の特性パラメータは，いずれも，本件補正発明の有する効果である押出積層特性及び良好なコンバーティング特性を実現するために特定されたものであると認められる。したがって，本件補正発明６の相違点１に係る構成の容易想到性の判断に当たっては，引用例１の記載及び本件優先権主張日当時の技術常識に照らして，引用例１に接した当業者が，上記特性パラメータを特定することを容易に想到することができたか否かを検討する必要がある。
イそこでまず，本件補正発明６の相違点１に係る構成と前記(2)に認定の引用例１の記載とを対比する。
相違点１のうち，本件補正発明６の「内側熱可塑性材料層がメタロセン触媒で重合して得られた線形低密度ポリエチレン５５～７５重量％とマルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレン４５～２５重量％とのブレンドポリマーからなり」との構成についてみると，引用例１には，前記(2)アに認定のとおり，「シングルサイト触媒で重合して得られたエチレン－αオレフィン共重合体を７０ないし９９重量％，マルチサイト触媒で重合して得られた低密度ポリエチレンを１ないし３０重量％含有する」旨の記載がある。そして，本件補正発明６の線形低密度ポリエチレンは，引用発明１のエチレン－αオレフィン共重合体に，本件補正発明６の低密度ポリエチレンは，引用発明１の低密度ポリエチレンに，それぞれ相当するから，引用例１には，両者の配合割合についての記載があり，本件補正発明６及び引用発明１において，それぞれの配合割合には重複する部分がある。次に，本件補正発明６の「０．９１０～０．９３０の平均密度」との構成についてみると，引用例１には，前記(2)イに認定のとおり，エチレン－αオレフィン共重合体（０．９０～０．９４ｇ／ｃｍ３）及び低密度ポリエチレン（０．９１～０．９３ｇ／ｃｍ３）の各密度について記載があり，その数値には，いずれも本件補正発明６の平均密度と重複する部分がある。
また，本件補正発明６の「示差走査熱量測定法による１１５℃以上のピーク融点」との構成についてみると，引用例１では，前記(2)エに認定のとおり，ヒートシール温度が９０℃ないし１６０℃として設定されており，ヒートシールのための温度についての数値には，本件補正発明６のピーク融点と重複する部分がある。そして，本件補正発明６の「１０～１１のメルトフローインデックス」との構成についてみると，引用例１には，前記(2)イに認定のとおり，エチレン－αオレフィン共重合体及び低密度ポリエチレンの各メルトフローレイト（０．１～２０ｇ／１０min）について記載があり，その数値は，いずれも本件補正発明６のメルトフローインデックスを包含するものである。
さらに，本件補正発明６の「３５μｍの層厚」との構成についてみると，引用例１には，前記(2)ウに認定のとおり，好ましくは２０ないし８０μｍ程度である旨の記載があり，その数値は，本件補正発明６の層厚を包含するものである。ウしかしながら，本件補正発明６は，「１．４～１．６のスウェリング率」との構成を有するところ，引用例１には，スウェリング率について何ら記載がないから，引用発明１は，スウェリング率を要素としていない発明であるというほかなく，引用例１に接した当業者は，引用発明１をスウェリング率という特性パラメータによって特定するという構成について着想を得る前提ないし動機付けがない。エ次に，引用発明１及び本件補正発明６が属する，紙を含む製造材料からなる容器の技術分野において，スウェリング率を特定することが技術常識又は常套手段であるか否かについてみると，被告は，ある物質のスウェリング率がそれを構成する樹脂やそれ以外の添加物等により影響されるもので，樹脂の製造に当たって適宜のスウェリング率とすることが本件優先権主張日前の常套手段であった（乙４～９）旨を主張する。
そこで検討すると，スウェリング率とは，樹脂の押出成形によって成形品の断面積や径が大きくなる比率を指すものと解され，樹脂の種類，成形品の形状や構造，押出速度及び押出温度などにより異なるものであって（乙１），このような現象の存在及び原因は，樹脂の押出成形に関する技術分野においては周知の事項であると認められる（乙１～３）。


平成３０年３月１９日判決言渡
平成３０年（ネ）第１０００８号独立当事者参加事件
基本事件平成２７年（ネ）第１００２２号
判     決
参   加   人                Ｘ
控訴人                 Ｙ
被控訴   人    株式会社幻戯書房
主     文
１本件独立当事者参加の申出を却下する。
２訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及び理由
第１参加の趣旨及び理由
参加の趣旨及び理由は，別紙「独立当事者参加申出書」及び「再審訴状」のとおりである。要するに，本件は，控訴人及び被控訴人間の当庁平成２７年（ネ）第１００２２号損害賠償等請求控訴事件（以下「基本事件」という。）について，当庁が平成２８年１月２７日に言い渡した確定判決（以下「本件判決」という。）に対し，参加人が，再審の訴えを提起するとともに，再審開始の決定が確定した場合の訴訟に独立当事者参加をする旨申し出た事案である。
第２当裁判所の判断
１確定判決の存在及び再審の訴えの提起等
一件記録によれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人は，被控訴人を被告として，東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２２５４１号損害賠償等請求事件を提起したが，同裁判所は，平成２７年１月２２日，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。(2)控訴人は，上記判決を不服として控訴を提起したが（基本事件），当庁は，平成２８年１月２７日，控訴人の控訴を棄却する旨の判決（本件判決）を言い渡し，同判決の正本は，同月２９日，控訴人に送達された。
(3)控訴人は，上記判決を不服として上告及び上告受理の申立てをしたが（最高裁判所平成２８年（オ）第６４５号，同年（受）第８１０号），最高裁判所は，平成２８年６月２３日，上告を棄却し，上告審として受理しない旨の決定をし，同日，上記判決は確定した。
(4)参加人は，平成３０年１月２６日，当庁に対し，本件判決について，再審の訴えを提起し（当庁平成３０年（ム）第１０００１号。以下「本件再審の訴え」という。），同日，基本事件について，民事訴訟法４７条により独立当事者として参加する旨の本件独立当事者参加の申出をした。
２独立当事者参加申出の適法性について
⑴本件独立当事者参加の申出は，参加人が，本件再審の訴えを提起するとともに，再審開始の決定が確定した場合の訴訟に独立当事者参加をする旨申し出た事案であり，本件再審の訴えが，原告適格を有する者によりされた適法なものであることを前提とするものである。
⑵再審の訴えは，前訴訟の判決が確定した後に当該判決にその効力を是認することができないような欠陥があることが判明した場合に，具体的正義のため法的安定を犠牲にしても，当該判決の取消しを許容しようとする非常手段であるから，当該判決の効力を受ける者に対し，その不利益を免れることができるようにするため，訴えの提起を許すものと解される（最高裁昭和４２年（ヤ）第２０号同４６年６月３日第一小法廷判決・裁判集民事１０３号８７頁）。したがって，確定判決に対する再審の訴えの原告適格を有するというためには，当該確定判決の効力を受ける者であることが必要である。
基本事件は，控訴人が，別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）は編集著作物であり，控訴人がその編集著作者であるところ，被控訴人による本件書籍の複製及び販売は，控訴人の有する編集著作物に係る著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害する行為である旨主張して，被控訴人に対し，①著作権法１１２条１項に基づき，本件書籍の複製及び販売の差止め，②同条２項に基づき，本件書籍の廃棄及びその版下データの消去，③著作権及び著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金２３８万円（印税相当額の損害３８万円及び慰謝料２００万円の合計額）及び遅延損害金の支払を求めるとともに，④同法１１５条に基づき，編集著作者としての名誉及び声望の回復措置として謝罪広告等の掲載を求めた事案である。
参加人は，基本事件に対して本件再審の訴えを提起するところ，上記のとおり，基本事件は，控訴人が，被控訴人に対し損害賠償等を請求した訴えであり，本件判決はこれを棄却する確定判決である。そして，参加人は，基本事件の当事者ではなく，口頭弁論終結後の承継人等でもないことから，本件判決の効力を受ける者ではない（民事訴訟法１１５条）。
したがって，参加人が本件再審の訴えの原告適格を有しているということはできない。
⑶なお，参加人は，本件判決につき，民事訴訟法３３８条１項３号所定の再審事由が存在するとして，本件再審の訴えを提起するとともに本件独立当事者参加の申出をしている。
しかし，参加人は本件判決の効力を受ける者ではないため，本件再審の訴えの原告適格を有する者であるといえないことについては，前記⑵のとおりである。参加人が独立当事者参加の申出をすることにより，本件再審の訴えの原告適格を有するようになると解することはできない。
⑷以上のとおり，参加人が本件再審の訴えの原告適格を有しているということはできず，本件再審の訴えは不適法である。そして，前記⑴のとおり，本件独立当事者参加の申出は，本件再審の訴えが適法であることを前提とするものであるから，本件独立当事者参加の申出も不適法である。
３結論
よって，参加人の本件独立当事者参加の申出は不適法であるから却下することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙    部    眞規    子裁判官      山      門        優裁判官      片      瀬        亮
別紙
書籍    目録
書名    ツェッペリン飛行船と黙想
発行日   平成２４年１２月９日
発行者   Ａ
発行所   幻戯書房
ＩＳＢＮ９７８－４－８６４８８－０１０－７


主文
被告人は無罪。
理由
第１本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，法定の除外事由がないのに，平成９年１１月１４日午前９時４２分頃，北海道小樽市・・・・・Ａ株式会社西側路上において，自動装てん式けん銃１丁を，同けん銃に適合する実包１６発と共に携帯した」というものである。
第２再審公判に至る経緯
後記の再審開始決定及び同決定に対する即時抗告棄却決定によれば，本件再審公判に至る経緯は次のとおりである。
１確定判決の概要
確定審においては，捜査機関による違法なおとり捜査の有無等が争点となったが，確定判決は，現行犯逮捕の現場に居合わせた警察官３名及び被告人が捜査協力者として指摘した者２名の証言等に基づき，警察官が関与したおとり捜査はなかったと認定した上，被告人の公判廷供述，本件公訴事実記載のけん銃（以下「本件けん銃」という。）及び適合実包（以下，本件けん銃と合わせて「本件けん銃等」という。）の証拠物並びにこれに関する鑑定書等を挙げて，本件公訴事実記載の事実を認め，平成１０年８月２５日，けん銃加重所持罪により被告人を懲役２年に処したところ，同年９月９日，同判決は，確定した。
２再審開始決定等の概要
(1)再審開始決定


被告人は，平成２５年９月２５日，本件再審の請求をして，上記１の各証人らが，いずれも，警察官が関与してしたおとり捜査があったことを隠蔽するため，公判廷で偽証したほか，内容虚偽の捜査書類を作成したと主張した。被告人は，その証拠として，主に，上記警察官３名のうちの１人であるＢ警部補（役職は当時のもの。）の供述調書等を新たに提出した。再審請求審は，Ｂ警部補の尋問を実施した上，その証人尋問の結果及び新旧両証拠に基づいて，概要次のとおり事実を認定した。すなわち，①Ｂ警部補は，平成８年終わり頃から平成９年初め頃には，捜査協力者であるＣを介して，ロシア人相手に中古車販売業を営むＤ及びそのいとこであるＥと知り合い，日頃から，Ｄらに対し，「何でもいいからけん銃を持ってこさせろ。」と指示をしていた，②被告人は，事件当時，ロシアの船員として稼働していた者であり，ロシアマフィアや銃器取引に関与したことを窺わせるような事情はなかった，③被告人は，平成９年８月頃に初めて来日し，同僚の船員と共に車でＤの店を含む中古車販売店を案内された際，Ｅから，けん銃があれば欲しい中古車と交換するなどと話しかけられた，④被告人は，ロシアに帰国した後，本件けん銃等を所持して来日し，同年１１月１３日，Ｅや同僚の船員と共に札幌の中古車販売店を訪れるなどした際，Ｅに対して，本件けん銃のポラロイド写真１枚を渡し，翌日も中古車販売店を回ることを約束して別れた，⑤同日夜，Ｂ警部補の下に，Ｃを通じて，被告人が日本にけん銃を持ち込んでＤに売り込んでいるという情報がもたらされ，それを受けた銃器対策課では，捜査会議が開かれ，翌朝に，Ｄらを使って，被告人が本件けん銃等を船外へ持ち出すように仕向け，被告人を現行犯逮捕するという方針が決定された，さらに，捜査会議の前後に，捜査書類の作成等に当たり，Ｄの存在を隠すことが決められ，Ｂ警部補らにも伝えられた，⑥被告人は，翌１４日午前８時頃，Ｅから，Ｄにけん銃が必要であるとして，けん銃と日産サファリとの交換を提案され，その後，Ｄから，１万ドルの値札が付いた日産サファリを見せられた，⑦被告人は，Ｄの指示を受けて，船から本件けん銃等を持ち出し，車の中で待機していたＤに渡そうとしたものの，Ｄがこれを受け取らず，Ｄからついてくるよう指示があり，Ｄの後を追って赴いた本件逮捕現場において，本件けん銃等をＤに手渡そうとしたところ，その場で待機していた警察官らによって取り囲まれ，現行犯逮捕された。以上の事実を前提に，再審請求審は，平成２８年３月３日，再審を開始する決定をした。その理由の要旨は，以下のとおりである。すなわち，新証拠により，上記一連の捜査が警察官の関与した，典型的な犯意誘発型のおとり捜査であったことが明らかとなった。本件においては，捜査協力者により，銃器犯罪への関与が何ら窺われない被告人に対し，高価な中古自動車と，被告人にとってはただ同然のけん銃との交換が持ちかけられているところ，そのような働きかけは誘引力が強い一方で，このような捜査手法を採用する必要性は乏しい。そうすると，本件捜査は，必要性もないのに，あえてけん銃という危険物を本邦内に招き入れ，国民の生命，身体を殊更危険にさらしたものであり，およそ犯罪捜査の名に価しないものであって，重大な違法があることは明らかである。将来の違法捜査抑止の観点等から，上記のとおり違法性の高い捜査により収集された各証拠の証拠能力が否定され，被告人の自白があるとしても，これを補強する証拠がなく，結局，刑訴法３１９条２項により犯罪の証明がないことに帰し，同法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したときに該当する。(2)再審開始決定に対する即時抗告及び同棄却決定平成２８年３月７日，検察官が上記再審開始決定に対する即時抗告をしたところ，即時抗告審は，同年１０月２６日，原審で提出された新証拠は，確定判決において犯罪事実の認定に供された証拠の証拠能力の判断に影響を与えるものに過ぎないなどとして，刑訴法４３５条６号該当性を否定したものの，同法４３５条７号及び４３７条の各本文に該当する事由があるとして，上記即時抗告を棄却する旨の決定をした。その理由は，概要，以下のとおりである。原審が認定した上記⑴⑤ないし⑦などの事実を前提として，確定判決における罪となるべき事実の認定の用に供された証拠のうち上記１の警察官３名が作成した捜査書類等は，警察官らが明らかに内容虚偽の書面を作成したものであり，この行為は虚偽有印公文書作成罪に当たる。担当の検察官にも，こうした事情は伝達されていなかった上，本件確定審において，銃器対策課の捜査官が組織ぐるみで徹底した虚偽証言に及んだことや，被告人と犯罪組織との関係について具体的な嫌疑を抱いていなかった一方で，ＥやＤは被告人と一定の交友関係を有するに至っており，Ｄの存在を隠蔽するなどの手法を用いてまで，Ｄらを保護する特段の必要性もなかったことに照らすと，上記の内容虚偽の文書作成が正当化される余地はなかった。すると，確定判決の証拠となった書面を作成した司法警察職員が，本件被告事件について職務に関する罪を犯した事実が，確定判決後に判明したことになる。また，証拠がないという理由以外で有罪の確定判決を得ることができない場合に当たることも明らかである。
同年１１月１日，本件即時抗告棄却決定が確定し，平成２９年２月２３日，本件再審公判が開かれた。
第３当裁判所の判断
被告人は，当公判廷において，本邦にけん銃を持ち込んだことを認めたものの，自動車と交換してやるというＤらの要求に応えたものであると供述し，弁護人は，被告人の上記供述や再審請求審及び即時抗告審の各決定内容等に基づいて，確定審において本件捜査の実態が明らかになっていれば，違法なおとり捜査によって得られた証拠が違法収集証拠として排除され，被告人に無罪判決が言い渡されていたことは明らかである旨，再審請求審と同様の主張をした。検察官は，弁護人の上記主張に一切反論することなく，被告人の有罪立証を放棄し，被告人質問において質問さえしなかった。さらには，論告においても，被告人に対し直ちに無罪判決が宣告されるべきであると述べた。
以上によれば，本件公訴事実について，被告人の自白はあるものの，自白を補強する証拠がなく，結局，刑訴法３１９条２項により犯罪の証明がないこととなるから，同法３３６条により無罪の言渡しをする。
平成２９年３月７日
札幌地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官            中桐圭一
裁判官         高杉昌希
裁判官            北島睦大


平成２４年１１月１９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２６日
判決
原                  告        青山ケ   ンネル   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         矢      田      次      男
清      永      敬      文
番      匠      史      人
弁理士          原      島      典      孝
谷      﨑      政      剛
被                  告        青山ケンネルインターナショナル株式会社訴訟代   理人弁   護士         阿      部              鋼
松      田      達      志
中      島      真希    子
古      家      和      典
弁理士          岩      田              敏
主文
特許庁が取消２０１１－３００２５３号事件について平成２４年２月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告の請求に基づき原告の商標登録を取り消した審決の取消訴訟である。争点は，原告が，本件商標を，指定役務である「愛玩動物の美容及び看護の教授，愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営」について，審判請求の登録前３年以内に使用していたかである（商標法５０条）。
１特許庁における手続の経緯
原告は，本件商標権者である。
【本件商標】
教材に関する情報の提供及びその仲介」は請求の対象ではない。）。特許庁は，平成２４年２月１日，被告の請求を認容する旨の審決をし，その謄本は同年２月９日原告に送達された。
２審決の理由の要点
「青山ケンネルスクール」の表示の下で，原告（当時の商号は「青山ケンネル販売株式会社」，平成２１年９月に現在の商号に商号変更）が，平成２０年６月２９日，同年１０月２６日，平成２１年８月３０日，同年１０月２５日及び平成２２年３月７日に，「愛犬の手作りごはん教室」（使用役務）ほか，飼い主向けの幾つかの教室を開催していたことが推認できる。「愛犬の手作りごはん教室」については「飼い主に向けての愛犬への手作りごはんの作り方を教授する」ことを内容とする役務であるといえる。
取消請求に係る指定役務中の「愛玩動物の美容の教授」及び「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営・管理」でいう「美容」とは，「適度の睡眠・食事・便通等により常に健康な素肌を保つこと。[狭義では，女性が髪型を整えたり，肌の若さを保つために手入れをしたりすることを指す。]」などを意味する語であって，特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説」によれば，第４４類の「美容」の解釈として，「パーマネント・・・化粧等の方法により，容姿を美しくする役務である。」旨記載されている。「動物の美容」に関しても，上記と同様に解釈されるものであって，「犬に対する被毛の手入れ」等を意味する「グルーミングやトリミング」といわれる「動物に対して行われる美容」と解される。そうとすると，取消請求に係る指定役務中の「愛玩動物の美容の教授」及び「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営・管理」は，「愛玩動物に対する被毛の手入れ」などに関する教授やセミナーの企画・運営・管理を内容とする役務といえる。
また，取消請求に係る指定役務中の「愛玩動物の看護の教授」及び「愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営・管理」は，「愛玩動物に対する看護」に関する教授やセミナーの企画・運営・管理を内容とする役務といえる。したがって，上記「飼い主に向けての愛犬への手作りごはんの作り方を教授する」ことを内容とする使用役務は，取消請求に係る指定役務の「愛玩動物の美容及び看護の教授，愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するものではない。
なお，原告は，「（食事により）毛艶をよくする」等の「愛犬の美容」と「愛犬の食事」の密接な関係および病気になった愛犬の食事療法に関するサイトの存在等の「愛犬の看護」と「愛犬の食事」の密接な関係にあることを理由に，使用役務は取消請求に係る役務に含まれる旨主張する。
しかしながら，使用役務で学んで作った食事を通して愛犬の毛艶がよくなった等あったとしても，それはあくまでも結果であって，使用役務の対象あるいは内容は「愛犬のためのごはんの作り方」であり，取消請求に係る役務の対象あるいは内容（「愛犬のための美容・看護」）と異なるものであるから，原告の主張は採用できない。
（なお，審決中に「介護」と表記されているのは，「看護」の誤記である。）
第３原告主張の審決取消事由
審決は，原告の使用に係る役務が，本件取消請求に係る役務である「愛玩動物の美容及び看護の教授，愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当しないと認定したが，かかる判断は誤りである。
１原告の歴史
原告は，原告代表者の実父が昭和３１年（１９５６年）に創業した「青山ケンネル」にそのルーツを有し，昭和４２年（１９６７年）には，原告の前身である「青山ケンネル恵比寿店」が開店し，トリミングやグルーミングなどの犬の美容を中心に事業を展開した。原告は，昭和５９年（１９８４年）に，商号を「青山ケンネル販売株式会社」に変更するとともに，犬の美容技術の進歩及び普及を目的として，「青山ケンネルカレッジ」を開校した。その後，原告は，ペット業界全体を担う人材の育成を目指して「学校法人シモゾノ学園」の設立に尽力し，同学園は「国際動物専門学校」や「大宮国際動物専門学校」，「千葉国際動物専門学校」を開校して現在に至っている。その間，原告は，一時，店舗名を「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」に変更して営業していたが，平成２１年（２００９年）に子会社を統合するとともに現在の「青山ケンネル株式会社」に商号変更し，同時に店舗名も「青山ケンネル」に改称した。
本件商標「青山ケンネルスクール」を冠した役務は，平成１９年（２００７年）１０月の開講以来，飼い主と愛犬向けの様々な教室（講座）を提供するものであって，現在まで継続して開催されており，その中に「愛犬の手作りごはん」と題した講座がある。各回の講座は，「愛犬用手作りお料理教室」と称したり，「愛犬用手作りごはん教室」であったりするが，愛犬の健康のために食事の作り方を教授するという基本方針の下で，様々な料理の調理法等を教えている。
２「愛玩動物の美容」について


審決は，「美容」の解釈につき，一般的な意味である「適度の睡眠・食事・便通等により常に健康な素肌を保つこと。」ではなく，狭義の美容（女性が髪型を整えたり，肌の若さを保つために手入れしたりすること）を採用した。すなわち，特許庁が自ら作成した「商品及び役務の区分解説」において，人間を対象とする役務である「美容」が「パーマネント・・・化粧等の方法により，容姿を美しくする役務である」と記載されていることを根拠に，同じく第４４類の役務である「動物の美容」についても，人間に対する「美容」と同様な意味合いに解すべきとしたものである。しかし，「商品及び役務の区分解説」には「動物の美容」についての説明がなく，同じ「美容」という言葉を用いているからといって，人間に対する「美容」と同じ意味合いに解すべき根拠はない。そもそも，対象が人間と動物で異なるのであるから，全く同じ意味合いに解釈できないことは明らかであって，現に審決も，「被毛の手入れ」という人間に対する美容では存在しない行為を持ち出している。「動物の美容」について何ら公権的な解釈がない以上，そこにおける「美容」の言葉は一般的な意味合い，すなわち，「適度の睡眠・食事・便通等により常に健康な素肌を保つこと。」に従って解すべきである。
しかも，本件で争点となっている役務は，第４４類に属する「動物の美容」ではなく，第４１類の「愛玩動物の美容の教授」である。「美容の教授」という場合の「美容」が，人間を対象とする「美容」（第４４類の役務である美容）と同じ意味合いに解釈されるべきであるなどとする根拠は，何もない。人間を対象とする「美容」が「パーマネント・・・化粧等の方法により，容姿を美しくする役務」であるとしても，「美容の教授」は，パーマネントや化粧等の具体的な技術の教授に限られるわけではなく，より根本的な美容に関する一般的な知識の教授をも含むものである。事実，美容専門学校の老舗といわれる「ハリウッドビューティ専門学校」は，ヘアやメイクなどの「美容技術」に加えて「美容理論」を必修科目としており，「美容理論」の中には「美容文化論」や「美容運営管理論」と並んで「美容健康食」に関する科目が存在している。このことからしても，第４１類における役務である「美容の教授」は，美容に役立つ食事など，幅広い内容の知識や技芸に関する教授が含まれると見るべきである。ましてや，健康状態と毛艶等が直結している愛玩動物にとってみれば，美容と食事とは切り離せない関係にあり，「愛玩動物の美容の教授」に，愛玩動物用の食事の作り方についての知識や技芸の教授が含まれることは多言を要しない。
原告が本件商標の下に，「愛犬の手作りごはん教室」などの講座名で，愛玩動物用の食事に関する知識や技芸を教授してきていることは上記のとおりであるが，この講座は，単に愛犬が喜んで食べる料理を教授するのではなく，「健康で役立つご飯作り」を標榜し，「犬や猫に手作りご飯を与えることが最近見直されてきているようです。手作りご飯にしてから毛艶が良くなった！」（甲１の２），「愛犬の肥満対策，肥満予防をお考えの飼い主さんにお勧め。」（甲５），「肥満対策！栄養を考えたダイエットご飯」（甲７）など，健康と美容に直結した料理を教えているのであるから，原告が本件商標を「愛玩動物の美容の教授」に使用していることは明らかである。また，原告が上記講座を企画・運営・管理することは，「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するから，本件商標はこの指定役務についても使用されている。
３「愛玩動物の看護」について
「看護」の一般的な意味合いは「けが人や病人の手当，世話をすること。看病」であって，本件役務における「看護」もこれと同様に解すべきである。そして，「けが人や病人の世話をすること。看病」の中には，その大きな部分として，栄養等を考慮した，けが人・病人に与える食事の問題があることは明らかである。このことは，「けがをしたり病気を患っている愛玩動物の世話」についても当てはまるが，指定役務である「愛玩動物の看護の教授」に関していえば，上記の「美容の教授」の場合と同様に，けがや病気の手当に関する教授といった狭い意味に解すべき理由は皆無であって，食事の問題を含め，広く「けがをしたり病気を患っている愛玩動物の世話に関する知識等の教授」と解すべきである。
原告が本件商標を用いて提供している講座の中には，このような意味での愛玩動物の看護をテーマにしたものがある。例えば，「手作りご飯にしてから，・・・皮膚病が改善された。お腹の調子が良くなった。・・・また食物アレルギーの子が最近増えていますが，アレルギーの元になる食材を使わないこともできます。」（甲３），「老犬やお腹の弱い子のための手作りご飯」（甲６），「疾病に負けない身体を作る手作りご飯」，「人間がかかる病気，ガン，糖尿病などにかかるワンちゃんが増えています。症状を正しく知り，症状をサポートしてくれる食材を使って，手作りご飯を作ってみましょう。」（甲８）などの講座は，まさに病気を患っている愛犬のためにどのような食事を作るべきかを教えるものであって，病気を患っている愛犬の世話に関する知識等の教授であるから，「愛玩動物の看護の教授」にほかならない。したがって，原告は，本件商標を取消請求に係る役務「愛玩動物の看護の教授」に使用している。
また，原告が上記講座を企画・運営・管理することは，「愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するから，本件商標はこの指定役務についても使用されている。
４被告の主張に対する反論
「愛犬手づくりごはん」教室用のチラシ（甲３～８）やこの教室を紹介した雑誌及び新聞の記事（乙１１，１２），上記教室の講師の著書（乙１３）には，「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」の表記や「ヴェロニカ」，「ドッグサロンヴェロニカ」で上記教室が行われている旨の記載があるが，これは，当時，原告が用いていた店舗の名称が「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」であったことから，開催場所を示すために標章「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」や「ドッグサロンヴェロニカ」が使用されたものである。原告は，講座の運営主体を示すものとしては商標「青山ケンネルスクール」を使用している。
第４被告の主張


１原告が本件商標を使用していたことが認められないこと原告は，本件商標は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，原告により継続して使用されている旨主張する。しかし，甲１及び甲２９は，「青山ケンネルスクール」を紹介しているウェブサイトであるが，これをもって，実際に「青山ケンネルスクール」の名で「愛犬の手作りごはん料理教室」（多少名称が異なるものを含む。）が開催されていたことが証明されているとはいえない。原告が当該講座を広く告知するために作成したというチラシ（甲３～８）には，どこにも「青山ケンネルスクール」の商標が付されておらず（同チラシにおける同講座の商標は「犬の絵」と「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」を結合したものと思われる。），かえって，原告は当該講座を「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」との名称で開催していたことが読み取れる。また，原告のウェブサイト（http://aoyamakennel.com/）の「メディア情報」には，当該講座が雑誌「クロワッサンＰｒｅｍｉｕｍ２００９年２月号」の「愛犬が心地よく長生きするために。」のコーナー（乙１１）及び「日本経済新聞夕刊２００８年１１月１日」の「アーバンＢｉｚ」のコーナー（乙１２）で取り上げられている旨の記載があるところ，上記雑誌及び新聞においては，当該講座の主催者として「ヴェロニカ」又は「ドッグサロンヴェロニカ」の表記があり，どこにも「青山ケンネルスクール」の名称は記載されていない。さらに，当該講座の講師であるペット栄養管理士Ａ氏の著書「愛犬元気！手づくりごはん」の著書プロフィールにも，ごはん教室を「ドッグサロンヴェロニカ」にて行っているなどの記載はあるが，「青山ケンネルスクール」の名称は記載されていない（乙１３）。このことからすると，仮に原告が当該講座を開催していたとしても，「青山ケンネルスクール」の名（商標）で開催されていたとみるべきではない。仮に原告のホームページに「青山ケンネルスクール」の表示（商標）があったとしても（甲１等），それは当該講座との関係では形式的な使用にすぎず，実質的に本件商標「青山ケンネルスクール」を使用していたということはできない。
２「愛玩動物の美容」について
原告は，「美容」について，新明解国語辞典（甲１１）を引用し，「適度の睡眠・食事・便通等により常に健康な素肌を保つこと」としているが，同辞書にはその他に狭義の意味として「女性が髪型を整えたり，肌の若さを保つために手入れをしたりすることを指す」とある。また，美容の定義として，広辞苑では「①美しい容貌。②容貌・容姿・髪型を美しくすること。美粧。」，大辞林では「顔や体つきを美しくすること。」，旺文社国語辞典では「①容姿を美しくととのえること。②美しい顔かたち」とあり，上記狭義の意味と一致する。特許庁による美容の定義は，広辞苑等の解釈及び新明解国語辞書の狭義の定義と同一であり，新明解国語辞書を引用するのであれば，この狭義の意味を引用すべきであり，原告の主張は恣意的である。健康と美容が密接に関連しているとしても，これらを同一視して「美容」を原告主張のような趣旨ととらえることは適切でない。
そうすると，商標法における「動物の美容」（第４４類）もこれに基づいて「愛玩動物に対して被毛の手入れをして容姿・髪型等を美しくすること」であるというべきである。その証左として，特許電子図書館（ＩＰＤＬ）の「商品・役務名リスト」検索（乙２）や商品・サービス国際分類表（日本語訳）（乙３）によると，動物の美容を英語で表記すると「Ａｎｉｍａｌｇｒｏｏｍｉｎｇ（毛繕い）」や「Ｇｒｏｏｍｉｎｇ（Ａｎｉｍａｌ－）」等となっており，被告の主張と一致する。なお，「Ｇｒｏｏｍｉｎｇ（グルーミング）」とは，日本の公的なケネルクラブ（畜犬団体）である社団法人ジャパンケネルクラブによれば「犬に対する被毛の手入れのすべて」をいうとされる。また，同じくアメリカの公的なケネルクラブである「ＡＭＥＲＩＣＡＮＫＥＮＮＥＬ    ＣＬＵＢ」が原著者である事典によれば「犬の被毛を美しく保つため，ブラシや櫛で手入れをしたり，トリミングをしたりすること」とあり，被告の主張が合理的であることを裏付けるものである。そして，本件指定役務のうち「愛玩動物の美容の教授」は，この「愛玩動物に対する被毛の手入れを教えること」であるというべきであるところ，当該講座は，あくまでも愛犬のためのご飯作りを教えるものであって，商標法の「愛玩動物の美容の教授」に該当するものではない。同教室で学んだご飯を愛犬が食べたことで，毛艶が良くなったり，皮膚病が改善されたとしても，それはその結果にすぎない。むしろ，チラシ（甲３ないし８）から読み取れる原告が提供する「手作りごはん料理教室」は，商標登録第４８４１４８４号に係る「（第４４類）動物の食事に関する栄養の指導」（乙６），同第４８７９６４１号に係る「（第４４類）愛玩動物に関する栄養の指導」（乙７），同第４６７５９３９号に係る「（第４４類）愛玩動物の栄養の指導」（乙８），同第４９３６２２６号に係る「（第４４類）愛玩動物の栄養指導」（乙９），同第４８２４３２１号に係る「（第４４類）動物に関する栄養の指導」（乙１０）又は同第５３１１２６７号に係る「（第４４類）愛玩動物の健康・治療・飼育・美容に関する情報の提供，愛玩動物の病気の予防に関する情報の提供」（乙１７）などに該当するものというべきである。
原告は，「愛犬の美容」と「愛犬の食事」が密接な関係にあるとして，「手作りごはん料理教室」も「愛玩動物の美容の教授」に含まれるサービスであると主張するが，当該講座の主目的は飼い主に対し愛犬のためのご飯作りの手技を指導するものであって，「ご飯作り」と「美容」はまったく異なる概念であるから，原告の主張は失当である。同様に，「手作りごはん料理教室」が「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営又は開催」に含まれるサービスであるという原告の主張も失当である。
３「愛玩動物の看護」につき


前記のとおり，原告が開催している講座はあくまでも「愛犬のためのご飯作り」を教えるものであって，ご飯作りの手技と看護はまったく異なるものであるから，当該講座で教授したご飯により愛犬の皮膚病が改善されたとしても，それはあくまで結果にすぎないと考えるのが妥当である。当該講座が「愛玩動物の看護の教授」に含まれるサービスであるとの原告の主張は失当であり，「手作りごはん料理教室」が「愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に含まれるサービスであるという原告の主張も失当である。
第５当裁判所の判断
１基本的事実関係
証拠（各項目の末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)原告は，愛玩動物の販売，犬具・フードの販売，愛玩動物の美容・ホテル業等を目的とする株式会社である。（甲２３）
(2)原告は，平成２１年（２００９年）４月２０日，「青山ケンネルスクールAoyamaKennelSchool」との表題部における表示のもと，下記の日に，「愛犬の手づくりごはん」の名称で，犬の飼い主向けの教室を開催することをインターネットのウェブサイト上に掲載していた（甲２９の１・２）。同様の掲載は，平成１９年１０月ころから平成２３年４月８日までの間もなされていたと認められるところ（甲１の１～１２，２，乙３０，弁論の全趣旨），かかる事実からすれば，原告が，「青山ケンネルスクール」の商標を使用して，下記の日に，「愛犬の手づくりごはん」の名称で，犬の飼い主向けの教室を開催していたと認めることができる。平成２０年（２００８年）３月３０日，４月２７日，５月２５日，６月２９日，７月２７日，８月３日，９月２８日，１０月２６日，１１月３０日，１２
月２１日，
平成２１年（２００９年）１月２５日，３月１日，３月７日，５月３０日，６月２８日，７月２６日，８月３０日，９月２０日，１０月２５日，１２月１
３日，
平成２２年（２０１０年）２月１１日，３月７日，５月３０日，６月２７日，７月２５日，８月２９日，９月２３日，１０月３０日，１１月２８日，１２月
１２日
(3)上記ウェブサイトには，「愛犬の手づくりごはん    料理教室」の紹介として，「愛犬のための，健康で役立つご飯作りを楽しく学びましょう」，「犬や猫に手作りご飯を与えることが最近見直されてきているようです。手づくりご飯にしてから毛艶がよくなった！皮膚病が改善された！    お腹の調子が良くなった！などの声も聞きます。」，「また，食物アレルギーの犬猫のためには，アレルギーの元になる食材を使わないことも出来ます。」，「この講習会では，これから手作りを始めたい方の為に，ご飯作りのポイントや注意点，給与量の目安などをご説明いたします。」といった記載がある。（甲１，２）
(4)「愛犬の手づくりごはん」教室の授業内容は大きく分けて２種類あり，初めて受講する者のためのものと，肥満対策，老犬用，疾病改善・予防，夏バテ対策などの個々のテーマを設定したものとがある。講師は，受講者が記入した調査票に基づいて事前に個々の受講者向けに資料を作成し，初めて受講する者向けの教室では，犬にとって必要な栄養や与えてはいけない食材などの全般的な話をした後，上記資料に基づき各犬に合わせた食餌の内容を教授しながら受講者全員でご飯を作っていき，テーマを設定した教室では，そのテーマに関する全般的な話をした後，上記資料を参酌しながら受講者全員でご飯を作るという形で授業を進行させている。例えば，疾病改善がテーマの場合，糖尿病，アレルギー，癌，腎臓病などの疾病に応じて，好ましい食材や栄養素，調理方法を教授するなどしている。（甲３９～４１）２原告が開催する「愛犬手づくりごはん」教室が，「愛玩動物の美容の教授」，「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するかについて(1)「美容」とは，「適度の睡眠・食事・便通や洗顔・入浴・運動により常に健康な素肌を保つことや，女性が髪型を整えたり，肌の若さを保つために手入れをしたりすること」（新明解国語辞典第５版，甲１２），「美しい容貌。容貌・容姿・髪型を美しくすること」（広辞苑第４版，乙１４），「顔や体つきを美しくすること」（大辞林，乙１５），「容姿を美しく整えること。美しい顔かたち」（旺文社国語辞典第１０版，乙１６）をいう。
また，美容専門学校であるハリウッドビューティ専門学校が，美容技術（ヘア，メイクアップ，ネイルケア，エステティック等）とともに美容健康食を含む美容理論を美容科の必修科目としていること（甲３６）や，インターネット上には食事と美容を結びつけた多数のウェブサイトが存在すること（甲１４）に照らすと，美容を獲得し維持する手段として食事が挙げられることは広く社会一般に受け入れられていると認められる。上記辞書に定義される「美容」の手段にも制限はなく，食事が挙げられることもある。


そして，人間と犬などの愛玩動物との間で「美容」の意義を異なるものと考え，愛玩動物の「美容」をグルーミングやトリミングといった被毛の手入れに限定し，食事を介した美容の概念を排除しなければならない理由はない。また，特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説〔国際分類第１０版対応〕」（乙３３）には，第４４類の「人又は動物に関する衛生及び美容」のうち人間に対する「美容」の解説として，「パーマネントウェーブ，結髪，化粧等の方法により，容姿を美しくするサービスです。」旨記載され，「動物の美容」の解説として「このサービスには，トリミングやグルーミングといわれる動物に対して行われる美容に関するサービスが含まれます。」と記載されているが，これらの記載から愛玩動物の「美容」をグルーミングやトリミングといった被毛の手入れに限定しなければならないということもできない。したがって，本件商標の指定役務である「愛玩動物の美容の教授」，「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営又は開催」から，愛玩動物の被毛の手入れのみならず，食事（食餌）を介して愛玩動物の美容の獲得・維持する方法の教授，セミナーの開催等が排除されるものではなく，これらも含まれるというべきである。かかる見地から見るに，前記１の認定事実によれば，原告が開催している「愛犬手づくりごはん」教室は，犬の飼い主に対し，飼い犬のための健康で役立つ食餌の作り方を教授するものであるところ，「手作りご飯にしてから毛艶が良くなった」との声があることを教室の紹介の一環として挙げている。毛艶がよくなることは犬の容貌が良くなることであるから，この点において食餌を通した飼い犬の美容の獲得を教室の目的及び効果としているということができる。また，「愛犬手づくりごはん」教室では肥満対策をテーマとしたものが開催されているところ，肥満は，愛玩動物の健康を害するのみならず，美容の点からも好ましくないと一般に考えられていることからすれば，肥満対策をテーマとした犬の食餌の作り方の教授も，食餌を介した飼い犬の美容の獲得・維持をその内容の一つとしているということができる。(2)そうすると，原告が開催する「愛犬手づくりごはん」教室は，「愛玩動物の美容の教授」，「愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するというべきである。
３原告が開催する「愛犬手づくりごはん」教室が，「愛玩動物の看護の教授」，「愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するかについて(1)「看護」とは，「けが人や病人の手当て・世話をすること。看病。看護のための理論と実技を研究する学問」をいうところ（新明解国語辞典第５版，甲１５），けが人や病人の世話をする際，その傷病の内容に応じて食事の内容や提供の仕方に健康な人とは異なる配慮が必要なことは一般常識である。かかる見地からみるに，前記１の認定事実によれば，「愛犬手づくりごはん」教室では，糖尿病，アレルギー，癌，腎臓病などの疾病に応じて，好ましい食材や栄養素，調理方法を教授するなどしていることが認められるから，疾患を有する飼い犬の世話の一環としての食餌の作り方を教授しているということができる。(2)したがって，原告が開催する「愛犬手づくりごはん」教室は，「愛玩動物の看護の教授」，「愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するというべきである。
４「ドックサロン    ヴェロニカ」との教室名について被告は，原告が「愛犬手づくりごはん」教室を開催しているとしても，それは「ドッグサロンヴェロニカ」にて行っているのであって，「青山ケンネルスクール」の名（商標）で開催されていたとみるべきではないと主張する。たしかに，「愛犬手づくりごはん」教室用のチラシ（甲３～８）やこの教室を紹介した雑誌及び新聞の記事（乙１１，１２），上記教室の講師の著書（乙１３）に「青山ケンネルスクール」の表記や記載がなく，「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」の表記や「ヴェロニカ」，「ドッグサロンヴェロニカ」で上記教室が行われている旨の記載がある。しかし，「ＶＥＲＯＮＩＱＵＥ」や「ドッグサロンヴェロニカ」は教室の開催場所とみることなども可能であるし，原告が別の役務標章を使っていたとしても，このことは，原告が「青山ケンネルスクール」の表示のもと，「愛犬の手づくりごはん」の名称で，犬の飼い主向けの教室を開催することをインターネットのウェブサイト上に掲載し，「青山ケンネルスクール」の商標を使用して，「愛犬の手づくりごはん」の名称で，犬の飼い主向けの教室を開催していたとの前記認定事実と矛盾するものではない。被告の上記主張は，採用することができない。
５商品及び役務の区分について
被告は，原告が提供する「手作りごはん料理教室」は，第４４類に区分すべき「愛玩動物の栄養の指導」などに該当するから，上記教室が「愛玩動物の美容及び看護の教授，愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営」に該当しない旨を主張する。
この点，証拠（乙６～１０，１７）によれば，「愛玩動物の栄養の指導」，「動物の食事に関する栄養の指導」，「愛玩動物に関する栄養の指導」，「愛玩動物の健康・治療・飼育・美容に関する情報の提供」を第４４類に区分した上，指定役務とした商標が存在することが認められる。しかし，原告が開催する「手作りごはん料理教室」が「愛玩動物の栄養の指導」の側面を有していたとしても，このことは，「手作りごはん料理教室」が「愛玩動物の美容及び看護の教授，愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営」に該当することと矛盾するものではない。被告の上記主張は採用することができない。
６小括
以上のとおりであって，原告は，本件審判請求の登録（平成２３年３月２３日）前３年以内に日本国内において本件商標を使用して「愛犬手づくりごはん」教室を開催していたものであるが，「愛犬手づくりごはん」教室の開催は，本件商標の使用役務である「愛玩動物の美容及び看護の教授」，及び「愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」を含むものであるから，原告は，本件商標を取消請求の対象となっている役務に使用していたと認めることができる。したがって，原告による「愛犬手づくりごはん」教室の開催は，「愛玩動物の美容及び看護の教授」，及び「愛玩動物の美容及び看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当しないから，原告が本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を上記指定役務に使用していたと証明できていないとして，本件商標の登録中，上記指定役務についてその登録を取り消すとした審決には誤りがある。
第６結論
以上より，原告の請求は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成３１年３月２６日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０２０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１７日
判           決
原              告    プーマ     エスイ   ー同訴訟代理人弁理士    三    上    真      毅
被              告    Ｙ
主                文
１特許庁が無効２０１６－８９００１４号事件について平成２９年７月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号，１５号，７号該当性の有無である。
１本件商標
被告は，下記の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１・２）。
①登録番号    第５３９２９４３号
②出願日    平成２０年４月１２日
③登録査定日    平成２３年１月１１日
④登録日    平成２３年２月２５日
⑤商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２５類Ｔシャツ，帽子
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２８年２月２５日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項７号，同項１１号及び同項１５号に該当するとして，その登録を無効にすることについて審判を請求した（無効２０１６－８９００１４号。以下「本件審判請求」という。）。特許庁は，平成２９年７月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１８日に原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
(1)引用商標の著名性
ア引用商標は，下記のとおりであり，現に有効に存続している。
①登録番号    第４６３７００３号
②出願日    平成１４年４月２４日
③登録日    平成１５年１月１７日
④商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，
仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
イ引用商標は，本件商標の登録出願時には，原告の業務に係るスポーツシューズ，被服，バッグ等を表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知・著名な商標となっており，それは，本件商標の登録査定時及びそれ以降も継続している。
(2)商標法４条１項１１号該当性
ア本件商標と引用商標の対比
(ｱ)外観
ａ共通点
本件商標と引用商標は，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後ろ足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後ろ足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
ｂ差異点
本件商標の方が引用商標に比べて頭部が比較的大きく描かれているほか，本件商標においては，輪郭等に沿うように白線が配されており，さらに，口の辺りに歯のようなもの，首飾りのような模様，前足と後ろ足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様，及び尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれている。
これに対し，引用商標は，模様のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされているほか，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。
ｃ小括
上記のとおり，本件商標と引用商標とは，全体的な形状において似通った印象を与えるものの，その全体を構成する頭部，首部，足部及び尻尾部において顕著な差異を有するものであって，その差異は，明瞭に看て取れるものであるから，外観において明らかに相違する。
(ｲ)称呼及び観念
本件商標からは，特定の称呼及び観念を生じないのに対し，引用商標からは，「プーマ」又は「ピューマ」の称呼を生じ，「ＰＵｍＡのブランド」としての観念を生じるものであるから，本件商標と引用商標は，称呼及び観念を異にする。
イまとめ
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観において明らかに相違し，称呼及び観念においても相紛れるおそれはない。
そうすると，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
(3)商標法４条１項１５号該当性
前記(2)のとおり，本件商標と引用商標とは，非類似の商標であって，別異のものというべきである。
そうすると，本件商標は，これを本件商標権者がその指定商品に使用しても，取引者，需要者に，原告の業務に係る引用商標を連想又は想起させることはなく，その商品が，原告あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはないものというべきである。
したがって，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」があったとはいえず，同号に該当しない。
(4)商標法４条１項７号該当性
ア本件商標は，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形でない。イ本件商標が，他の法律によって，その使用等が禁止されている事実，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものとすべき事情，及び特定の国若しくはその国民を侮辱し又は一般に国際信義に反するものとすべき事情は見当たらない。
ウ本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない。
エしたがって，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものということができず，その登録がされた後においても該当するものということもできないから，商標法４条１項７号に該当しない。


第３原告主張の審決取消事由
１商標法４条１項１１号該当性
(1)ア外観
本件商標と引用商標は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前肢・後肢の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から肢にかけての曲線の描き方等において高度に共通性があり，全体的な形状において似通った印象を与えるものである。これに対し，本件審決で指摘された相違点は顕著明瞭なものではなく，両商標の共通点に比して看者の注意を引くものではないから，両商標に「明瞭に看て取れる」と評価されるような差異を生じさせるものではない。
したがって，本件商標と引用商標は，その外観において類似している。
イ呼称及び観念
本件商標からは，引用商標のプーマも含まれる，何らかの四つ足動物という観念が生じるというべきであって，本件商標及び引用商標は，外観において類似するのみに留まらず，観念においても相紛れるおそれがある。
ウ取引の実情
(ｱ)引用商標は，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名となっていたのみならず，世界中で周知著名となっていたものであり，そのことは当然に，本件商標に接する需要者の印象，記憶，連想等に強く影響を与える。(ｲ)本件商標の指定商品と引用商標の指定商品は重複し，その主たる需要者はいずれも商標やブランドにつき特別の専門的知識を有しない一般消費者である。「Ｔシャツ，帽子」という指定商品の性質上，その需要者である一般消費者は，商品に付された商標の一見した印象によって商品の出所を識別することが多い。また，両商標に係る商品の流通経路も共通している。どちらも，インターネットや店舗を通じて一般消費者に対して販売されている。
一般消費者は，商品の購入に際し，メーカー名等について常に注意深く確認するとは限らず，小売店やインターネット上の販売サイトで短時間のうちに購入商品を決定することが少なくないことが容易に予想される。
(ｳ)本件商標は，次のとおり，引用商標と共通する使用態様で使用されている。
ａ被告は，有限会社沖縄総合貿易を通じて，次の使用例標章を付した半袖シャツを販売している（甲１８）。
（使用例標章）
引用商標の一つの典型的使用態様は，半袖シャツ等の衣類の胴体の正面（胸部）の衿の真下部分に，ワンポイントで配置するというものである。その例は，次のとおりである。
（引用商標使用例－甲７）
（引用商標使用例－甲１９の１）
（引用商標使用例－甲１９の２）
（引用商標使用例－甲１９の６）
本件商標の上記使用例標章は，デザイン上の必然性がないのに，引用商標の上記典型的使用態様を採用したものである。
ｂ本件商標は，引用商標同様に商品（被服）のワンポイントマーク等として表示されることが多いところ，ワンポイントで配置することによって，本件商標の指定商品と引用商標の主たる需要者たる，商標やブランドにつき特別の専門的知識経験を有しない一般消費者が，本件商標に接した際に上記の若干の相違点に気付かず，著名な商標である引用商標を連想し混同する蓋然性がさらに高まるといえる。
ｃ上記のとおりの本件商標の使用態様が，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるような態様で使用されているものであることは，被告において，原告の著名商標の持つ顧客吸引力に依拠してこれにただ乗りしようとする意図を明確に示すものでもある。
商標の配置場所は異なるものの，ポロシャツである点で同一であり，また，それ自体のデザイン（全体に濃い青色であり，衿部分及びロゴが白抜きとなり，衿は部分的に折り返しとなっているが，正面部分の幅の半分程度の部分は折り返しがなく，縁が白抜きされたＶネックとなっている。）が高度に類似する原告の次の商品が存在することは，被告の模倣の意思の表れとみることができる。
（引用商標使用例－甲１９の２）
(ｴ)以上のとおり，本件商標と引用商標は，外観において類似しており，両者間で若干の相違点はあるものの，このような相違点は看者の注意を引くものではなく，引用商標の著名性を考慮すると，観念においても相紛れるおそれがある。このことに，引用商標の周知著名性，需要者及び流通経路の共通性，需要者の注意力，本件商標が使用例標章のように引用商標と共通する使用態様で使用されており，引用商標と同様に商品（被服）のワンポイントマーク等として表示されることが多いことといった取引の実情を考慮すると，本件商標に接した需要者が本件審決で指摘されたような相違点に気付かず，著名な商標である引用商標を連想する蓋然性は否定できないのであり，むしろ，本件商標がその指定商品である「Ｔシャツ，帽子」に使用された場合，これに接した需要者等は，四つ足動物の図形に着目して，引用商標及びこれを使用する特定の出所を想起するから，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある。
したがって，本件商標は引用商標に類似する。
エ原告が実施した下記の標章（以下「調査対象商標」という。）の消費者調査（甲２６の１・２，甲５６。以下「本件調査」という。）の結果は，約３７．６％の回答者が，調査対象商標から原告又はその商標を想起しており，実際には，その他にも，原告又はその商標を想起した回答者が多数存在する可能性がある。したがって，本件調査の対象者の多数が，調査対象商標から原告又はその商標を想起し，出所が原告であることを示すものと混同していることは明らかである。調査対象商標は，本件商標とは，動物のシルエット図形の内側に花や波と思しき図柄が描かれていないという点で差異があるものの，図形全体の形状（向き，基本的姿勢，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方等），図形内の白線の配置等は完全に共通している。そのため，本件商標に接した一般消費者は，調査対象商標と同様，その多数が原告又は引用商標を含む原告の商標を想起すると考えるのが合理的である。むしろ，本件商標は，図形の内側に図柄が施されていない（無地である）点で引用商標と共通しており，このような図柄が施された調査対象商標との比較において，より引用商標と紛らわしい外観を有していると評価できる。
また，本件調査の対象者は，時間をかけて，画面上に大きく表示された調査対象商標を確認したが，本件商標を付した商品は主としてＴシャツ等の被服であり，本件商標はしばしば小さく表示され，その購入者たる一般消費者はそれほど時間をかけて確認せずに購入することが通常であるから，実際の取引においては，本件調査の対象者以上に混同が生じやすいといえる。
したがって，本件商標は，調査対象商標よりも高い確率において原告又はその商標を想起させることは明白である。


そうすると，本件調査結果に鑑みても，本件商標又は引用商標が付された商品の出所について誤認混同を生ずるおそれが認められる。
オ以上のとおり，一般消費者等の需要者が本件商標に接した場合，原告を想起し，本件商標を付した商品の出所が原告であると誤認混同するおそれがあることが明らかであるから，本件商標と引用商標の間には顕著な類似性が認められるのであり，取引の実情及び本件調査結果を何ら考慮せず本件商標と引用商標の対比のみから誤認混同のおそれ及び類似性を否定した本件審決は誤りである。そして，本件商標と引用商標とは，その指定商品も同一又は類似するものであるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものである。(2)ア被告及び被告の意を受けたデザイナーのデザインした動物図形は，一般的な「シーサー」とは程遠く，被告が主張する被告らの願いに合致しないデザインを採用した理由が説明されていない。
イ被告は，本件商標の制作やその登録性につき，特許情報活用支援アドバイザーと相談したのか，言及しておらず，被告の上記アドバイザーの指導に係る主張は，本件商標が不正の目的なく制作，出願されたことを裏付けるものではない。被告は，本件商標の制作前から原告の著名商標を知り，制作の際に引用商標に依拠しながらも，悪気があったわけではないことを表明しているにすぎない。ウ本件商標は，引用商標（ＰＵＭＡ図形）にその輪郭等に沿うように白線を配し，口の辺りに歯のようなもの，首飾りのような模様，前足と後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状の尻尾を結合したものとも看取されることから，「指定商品について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の図形等を結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているものを含め，原則として，その他人の登録商標と類似するものとする。」旨の著名商標に係る商標審査基準の規定（以下「審査基準の本件規定」という。）に照らしても，本件審決は，商標の類否判断を誤っている。
２商標法４条１項１５号該当性
(1)ア前記１(1)ア，イのとおり，本件商標と引用商標は，外観において類似しており，両者間で若干の相違点はあるものの，このような相違点は看者の注意を引くものではなく，引用商標の著名性を考慮すると，観念においても相紛れるおそれがある。
また，前記１(1)ウのとおり，本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とは重複し，その主たる需要者は，いずれも商標やブランドにつき特別の専門的知識経験を有しない一般消費者であり，本件商標は，使用例標章のように引用商標と共通の使用態様で使用された上，引用商標同様に商品（被服）のワンポイントマーク等として表示されることが多いため，本件商標に接した需要者が上記の若干の相違点に気付かず，著名な商標である引用商標を連想する蓋然性は否定できない。そして，引用商標が原告の業務に係る商品を表すものとして極めて高い周知著名性を有する極めて独創的な商標であること等も併せて考えると，商品の出所につき誤認混同を生じ，被告の商品を原告と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る商品であると混同するおそれが十分に認められる。イ上記の混同のおそれは，本件調査結果によっても裏付けられる。(ｱ)本件調査結果によると，少なくとも４割近くの回答者が，調査対象商標から原告又はその商標を想起しているのであって，相当数の回答者が調査対象商標から原告又はその商標を想起したといえるのであるから，調査対象商標につき，これに接する者に直ちに原告の引用商標を連想，想起させるとまではいうことができないとした本件審決の判断は，本件調査結果を不当に低く評価するものであり，誤りである。
(ｲ)本件審決は，「ピューマ」及び「プーマ」を連想，想起した者が必ずしも原告の業務に係る引用商標と誤認混同しているとは限らないとしているが，調査対象商標から「ピューマ」及び「プーマ」を連想，想起したのであれば，通常は，調査対象商標が付された商品が，原告あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。
特に，調査対象商標は，動物のシルエット図形の内側に花や波と思しき図柄が描かれているのに対し，本件商標は，図形の内側に図柄が施されていない点で引用商標と共通しており，このような図柄が施された調査対象商標との比較において，より引用商標と紛らわしい外観を有していると評価できること，本件調査に当たり，本件調査の対象者は，時間をかけて，画面上に大きく表示された調査対象商標を確認したのに対し，実際の取引においては，本件商標を付した商品は主としてＴシャツ等の被服であり，本件商標はしばしば小さく表示され，その購入者である一般消費者はそれほど時間をかけて確認せずに購入することが通常であることに鑑みると，実際の取引においては，本件調査対象者以上に混同が生じやすいといえる。(ｳ)以上のとおり，本件商標については，調査対象商標よりも高い確率において原告又はその商標を想起させることは明白であり，これらの点を何ら考慮せず「ピューマ」及び「プーマ」を連想，想起した者が必ずしも原告の業務に係る引用商標と誤認しているとは限らないとした点においても，本件審決の判断は誤りである。
ウしたがって，本件商標は，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当し，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものというべきである。
(2)ア商標権の効力は全国に及ぶ以上，限定された地域における僅かな使用であることをもって，商標法４条１項１５号の適用を免れるものではない。イ本件商標は，ＰＵＭＡ図形にその輪郭等に沿うように白線を配し，口の辺りに歯のようなもの，首飾りのような模様，前足と後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状の尻尾を結合したものと看取されることから，著名商標に係る審査基準の本件規定に照らしても，「混同を生ずるおそれ」が認められるべきである。


ウ本件商標とほぼ同一の調査対象商標を見た４割以上の一般需要者が，ＰＵＭＡ又はこれと類似すると認識しており，他のどの回答よりも圧倒的に多いこと（甲２６の１・２，甲５６）から，称呼及び観念における両商標の関連性は高い。本件商標が，外観上，具体的な構成において引用商標と相違する点があるとしても，「本件商標と引用商標とは，全体的な形状において似通った印象を与える」のであれば，その基本的構成は引用商標と比較的類似性の高いものといえる。また，外観上の差異点が，本件商標の構成において格別の出所識別機能を発揮するといえるものでないことは，本件商標とほぼ同一の調査対象商標を見た４割以上の一般需要者がＰＵＭＡ又はこれと類似すると認識をしていることからも明らかである。引用商標は，周知・著名な商標であるだけではなく，独創的であり，需要者に強い印象を与えるものである。
また，本件商標の指定商品には，引用商標の著名性が需要者に認識されている分野であるスポーツ用品関連の商品やアパレルが含まれるところ，引用商標は，スポーツ用品関連商品やアパレル等にワンポイントマークとして付されていることが多い。本件商標が使用される商品であるＴシャツ，帽子といったスポーツ用品関連商品やアパレル等の商品の主たる需要者が，商標やブランドについて正確又は詳細な知識を持たない者を含む一般の消費者を含み，商品の購入に際して払われる注意力はさほど高いものとはいえないこと等の実情や，独創的な引用商標が我が国において高い周知著名性を有していること等を考慮すると，本件商標が，指定商品に使用された場合には，これに接した需要者（一般消費者）は，それが引用商標と基本的構成が類似する図形であることに着目し，本件商標における細部の形状等の差異に気付かないおそれがあることから，本件商標をその指定商品に使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，著名商標である引用商標を連想，想起して，当該商品が原告又は原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信するおそれがある。
３商標法４条１項７号該当性
(1)ア前記１(1)ウのとおり，本件商標は，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるような態様で使用されているものであるといえ，このような使用態様は，被告において，原告の著名商標の持つ顧客吸引力に依拠してこれにただ乗りしようとする意図を明確に示すものである。また，本件商標の指定商品が「Ｔシャツ，帽子」等の衣料品であり，被告が経営する有限会社沖縄総合貿易は衣料品を取り扱う小売業者であることに鑑みると，被告は本件商標を出願した当時，衣料品関連の事情に精通していたことは明らかである。被告は，本件商標が出願された平成２０年当時，原告の引用商標の著名性を知り，あるいは容易に知り得た。そして，右側から跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を側面からシルエット風に描いた図形であること，左斜め上に向かって全身を伸展させていること，頭部には耳が二つ並んでいること，口を閉じていること，前肢が頭部の真下に位置して，足先が内側に丸まっていること，後肢はやや後方に向かって伸びきり，足の裏を後ろに向けていて跳躍した瞬間を描いていること，尾が右斜め上に向けて跳ね上がっていること，腹部が細く，胸部に向けて丸みを帯び，肢が太いなど，精悍な体つきをしていること等の各点を併せ持つ引用商標は特徴あるデザインであり，極めて独創的なものといえるところ，一見して引用商標の独創的な構成態様を想起させる本件商標及び使用態様を引用商標と共通にする使用例標章が，引用商標と無関係に採択されたと考えることはできない。さらに，被告が，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような「ＰＵｍＡ」の欧文字を引用商標の左下に近接して配置した商標（第３３２４３０４号等）と構成を共通にする，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字を本件商標の左下に近接して配置する等した商標（第５３９２９４１号等）も商標登録していることからも，本件商標と引用商標の特徴と使用態様の一致は偶然の産物ではなく，原告の商標に依拠した商標を登録することが被告の一貫した方針であることが明らかである。
このように，被告は，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，本件商標及び使用態様を引用商標と共通にする使用例標章に接する需要者に引用商標を連想・想起させ，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（フリーライド）する不正な目的で本件商標及び使用態様を引用商標と共通にする使用例標章を採択した。
イ前記１(1)ウのとおり，本件商標は，原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるような態様で使用されていることや，本件調査結果も踏まえると，本件商標のような商標に接した一般消費者は，原告又は引用商標を含む原告の商標を想起し，出所が原告であると混同するおそれがあることは明らかであって，被告も当然同様の認識があったと考えられる。
本件商標は，世界的に著名な商標である引用商標が持つ顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，あるいは，その名声を毀損させるなど，不正の目的をもって出願されたことは明らかである。
ウ前記１(1)ア，イのとおり，本件商標と引用商標が外観において類似しており，引用商標の著名性を考慮すると観念においても相紛れるおそれがあることに加え，本件商標が使用例標章のように引用商標と共通する使用態様で使用されていることは，被告において，原告の著名商標の持つ顧客吸引力に依拠してこれにただ乗りしようとする意図を有することを明確に示すものである。問題とすべきは，本件商標が引用商標と共通する使用態様で使用されていることであって，商品の正面（胸部）の襟の真下部分の位置に，商標等をワンポイントのように表示することが，原告を想起させる商標等の表示方法であるか否かではない。エ本件商標と外観上同一の図形を要部とする，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字を本件商標の左下に近接して配置するなどした商標（第５３９２９４１号等）と類似の標章に接した需要者が，原告の引用商標を含む登録商標を直ちに想起していることは明らかであり，需要者は，原告の著名商標である引用商標の持つ顧客吸引力がなければ，被告の商品を購入しなかったものと認められる。


オ以上のとおり，本件商標は，引用商標がスポーツシューズ，被服，バッグ等に長年使用され，日本のみならず世界的にも著名な商標であることを承知の上で，原告の承諾もなく，引用商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し，不当な利益を得る等の不正な目的のもとに，出願し，登録を受けたものであって，登録出願の経緯に社会的相当性を欠くというべきである。また，本件商標の使用により，引用商標の出所表示機能が希釈化され，引用商標に化体した高い名声と信用，顧客吸引力等を毀損させるおそれがあることから，このような被告の行為は商道徳に反するのみならず，我が国の国際的な信頼をも損なうおそれがあるというべきであり，ひいては国際信義に反するものとして公序良俗を害する行為といわざるを得ないものでもある。
カ本件調査結果からも，本件商標のような商標に接した一般消費者が，原告又は引用商標を含む原告の商標を想起し，出所が原告であると混同することは明らかであり，被告も当然同様の認識があったと考えられる。したがって，あえて本件商標のような商標を出願するのは，不正の目的をもって行ったと考えるのが自然であり，実際に需要者をして引用商標を含む原告の登録商標を想起させ，それが本件商標を付した商品の購入動機となっているものであるから，引用商標に化体した顧客吸引力に便乗しているものである。キしたがって，本件商標は商標法４条１項７号に該当しないとした本件審決の判断は誤りである。
(2)ア商標権の効力は全国に及ぶ以上，限定された地域における僅かな使用であることをもって，商標法４条１項７号の適用を免れるものではない。イ本件商標に係る指定商品（Ｔシャツ，帽子）をはじめ，アパレルを取り扱う業界（ファッション業界）においては，高級ブランドのロゴや特有の柄等をもじって使い，カジュアルに遊んだファッション（パロディ・ファッション）が存在するところ，原告の引用商標は，パロディ・ファッションによる被害を被っており，一般消費者は，極太の四角い書体で，全体が略横長の長方形を構成するようにロゴ化して表した四，五文字程度の欧文字の右上に，左方に向かって全身を使って勢いよく進もうとする動物（生き物）のシルエット風図形を配置した構成を，ＰＵＭＡパロディＴシャツとして，紹介している。被告が代表を務め，本件商標が付されたＴシャツを販売する沖縄県内の店舗及びウェブサイトを運営する有限会社沖縄総合貿易は，衣料品等のお土産品の加工及び販売も行う事業者として３５年も前から営業を行っているから，パロディ・ファッションの実情について知らないはずがない。著名ブランドをもじったパロディ・ファッションが存在する上記指定商品を取り扱う業界の実情，我が国の一般消費者が本件商標に関連する被告のＴシャツをＰＵＭＡパロディと認識している実態，パロディ商品は模倣品被害パターンの一つと捉えられ，アパレル業界は模倣業者のターゲットになりやすいとの問題意識が高まっている状況，被告及び被告が代表を務める法人は，長年，上記指定商品を取り扱う事業に携わっていることを総合的に勘案すると，被告自らの言動等から不正の目的をもって本件商標を出願したことを示す客観的事実が具体的に見当たらないことを根拠に，「本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない。」と判断することは，著名商標のパロディを助長することにつながりかねない。
第４被告の主張
１商標法４条１項１１号該当性について
(1)商標法４条１項１１号該当性に係る本件審決の判断は正当である。本件商標と引用商標とは，頭部，首部，足部及び尻尾部において顕著な差異を有するものであって，両者の差異は何人においても看て取れるものである。(2)引用商標は，著名商標ではあるが，著名であるからという理由で，自己の有する著名商標のもとに全て収めようとする思考は，我が国の商標法の正常な秩序を乱すものである。
２商標法４条１項１５号該当性について
商標法４条１項１５号該当性に係る本件審決の判断は正当である。
３商標法４条１項７号該当性について
(1)本件商標は，商標法４条１項７号に該当するものではない。被告は，本件商標の出願に当たり，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサ」の観念を生じさせようと必死の努力をして本件商標を創造した。被告は，平成１５年頃，那覇商工会議所に紹介された沖縄県知的所有権センターに通って学び，特許情報活用支援アドバイザーの指導の下，平成１６年５月３１日，初めて別件の商標登録出願をし，その後も商標について勉強を続け，平成１７年６月２１日に別件の商標登録を出願し，平成１９年４月１３日に商標登録（第５０４００３６号）がされた。
被告は，引用商標の顧客誘引力にただ乗りしたり，その名声を毀損するなどの不正の目的をもって出願したものではない。
(2)引用商標とは非類似で，極めて限定された沖縄県内での小規模零細の土産品に付された本件商標の使用が，原告の主張する「世界的著名商標」である引用商標に化体された名声や顧客吸引力を毀損できるのか極めて疑問である。
第５当裁判所の判断
１取消事由２（商標法４条１項１５号該当性）について事案の性質に鑑み，取消事由２（商標法４条１項１５号該当性）について，まず検討する。
(1)本件商標の内容
ア外観
本件商標は，二つの耳がある頭部を有し，頭部と前足の間に間隔がなく，一部が丸まった大きな尻尾を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子を，側面から見た姿でシルエット風に描いた図形である。この図形の内側には，概ね輪郭線に沿って，白い線が配されているほか，口の辺りに歯のような模様，首の周りに飾りのようなギザギザの模様，前足と後足の関節部分や尻尾にも飾り又は巻き毛のような模様が，白い線で描かれている。尻尾は，全体として丸みを帯びた形状で，先端が尖っている。
イ観念
本件商標から，四足動物を想起し得るが，直ちに特定の動物を想起し得るものではなく，何らかの四足動物という観念は生じるものの，それ以上に特定された観念は生じない。
ウ称呼
本件商標から，四足動物を想起し得るが，直ちに特定の動物を想起し得るものではなく，特定の称呼は生じない。
エ被告の主張について
被告は，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサ」の観念を生じさせようとして本件商標を創造した旨主張する。


「シーサ」は，「シーサー」を指すものと解されるところ，「シーサー」は，「獅子さん」の意味であり，沖縄で，瓦屋根等にとりつける素朴な焼き物の唐獅子像であって，魔除けの一種である（広辞苑第六版。甲５）。「シーサー」の形状には，様々なものがあり，概ねその特徴とされる点としては，たてがみや首飾り，剥き出した牙，渦巻くような毛並み，太くふっくらとした尻尾等があり，また，頭部が体全体に占める割合が相当大きく，目や口も大きく，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多いが，四つん這いになったもの，前かがみのもの，後足だけで立ち上がったもの等，様々な形態があり，多くの場合には尻尾が上空に向かって炎のように逆立ち，その先端はすぼんでいる（甲６）。本件商標を上記の一般的な「シーサー」と比べると，首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾の全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等は，いずれも一般的な「シーサー」の特徴とされているところと一致する。しかし，本件商標は，頭部が体全体に占める割合が相当小さく，口に当たる位置にギザギザの白線の模様はあるが，目に当たる位置に目に見える記載はなく，四足動物が跳び上がるように前足と後足を大きく開いている姿勢は，「シーサー」の形態として一般的なものとはいえない。
そうすると，本件商標の図形が，四足動物を表現したものと看取することはできても，「シーサー」を表現したものと看取することは困難である。したがって，本件商標から「シーサー」の観念が生じると認めることはできない。
(2)引用商標の内容
ア外観
引用商標は，二つの耳がある頭部を有し，頭部と前足の間に間隔があり，全体に細く，先端が若干丸みを帯びた形状となった，右上方に高くしなるように伸びた尻尾を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子を，側面から見た姿で黒いシルエットとして描いた図形である。
イ観念
引用商標は，平成１５年１月１７日に商標登録されたものであるところ，原告は，その登録以前から，Ｔシャツに引用商標と同様の形の図形を付した商品を販売しており（甲８の１），帽子を掲載したカタログの表紙に引用商標と同様の形を白抜きしてその内部に横線を配した図形を記載したり（甲８の３・５），Ｔシャツを掲載したカタログの表紙に引用商標と同様の形を白抜きにした図形を「ＰＵｍＡ」の文字の近辺に記載する（甲８の４）などしており，その登録後も，スポーツウェアや帽子に引用商標と同様の形の図形を付した商品を販売しており（甲９の１・３・４，甲３１の１・３・４，甲３２の１・３・４），それらの雑誌の広告には引用商標と同様の形の図形を「ＰＵｍＡ」の文字の近辺に記載する（甲９の１・４，甲３１の１・３・４，甲３２の１・３・４）などしており，これらに弁論の全趣旨を総合すると，引用商標は，本件商標の登録出願時（平成２０年４月１２日）及び登録査定時（平成２３年１月１１日）において，原告の業務に係る「ＰＵＭＡ」ブランドの被服，帽子等を表示する商標の一つとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名な商標となっていたことが認められる。
したがって，引用商標からは「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じる。
ウ称呼
前記イのとおりであって，引用商標からは，「プーマ」の称呼が生じる。
(3)本件商標と引用商標の対比
ア外観
(ｱ)共通点
本件商標と引用商標は，二つの耳がある頭部を有する四足動物が，右から左に向かって，跳び上がるように，頭部及び前足が後足より左上の位置になる形で，前足と後足を前後に大きく開いている様子を，側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通する。
そして，両商標の図形は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
(ｲ)差異点
本件商標の図形の動物は，引用商標の図形の動物に比べて頭部が比較的大きく描かれており，頭部と前足の間に間隔がなく，前足と後足が比較的太く，尻尾が大きく，口の辺りに歯のような模様が白い線で描かれ，首の回り飾りのようなギザギザの模様が，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様が，白い線で描かれ，尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が白い線で描かれているほか，図形の内側に概ね輪郭線に沿って白い線が配されている。
これに対し，引用商標の図形の動物は，本件商標の図形の動物に比べて頭部が比較的小さく描かれており，頭部と前足の間に間隔があり，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端が若干丸みを帯びた形状となっており，図形の内側に模様のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされている。
イ観念
本件商標からは，何らかの四足動物という観念が生じるのに対し，引用商標からは，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じる。
ウ称呼
本件商標からは，特定の称呼は生じないが，引用商標からは，「プーマ」の称呼が生じる。
エ検討
(ｱ)前記アのとおり，本件商標と引用商標は，そのシルエット，内部に白線による模様があるかなどにおいて異なるが，全体のシルエットは，似通っており，本件商標において，内部の白い線の歯のような模様，首の回りの飾りのような模様，前足と後足の関節部分の飾り又は巻き毛のような模様及び概ね輪郭線に沿って配されている白い線がシルエット全体に占める面積は，比較的小さい。したがって，本件商標と引用商標との間に外観上の差異は認められるものの，外観全体の印象は，相当似通ったものであるということができる。また，前記イ及びウのとおり，本件商標と引用商標は，本件商標からは何らかの四足動物の観念が生じ，特定の称呼は生じないが，引用商標からは，「ＰＵＭＡ」ブランドの観念と「プーマ」の称呼が生じる点で異なっているところ，本件商標から何らかの四足動物以上に特定された観念や，特定の称呼が生じ，それが引用商標の観念，称呼と類似していない場合と比較して，その違いがより明確であるということはできない。


令和元年１１月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年（ワ）第２９８６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月９日
判         決
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２１５０万円及びこれに対する平成２８年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，分離前相被告Ａが中心になって行った，いわゆる振り込め詐欺によって１１５０万円をだまし取られた原告が，当時Ａの所属する指定暴力団稲川会（以下「稲川会」という。）の会長であった被告に対し，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（平成３年法律第７７号。以下「暴対法」という。）３１条の２又は使用者責任（民法７１５条１項）に基づき，詐欺により原告が被った損害賠償金合計２１５０万円及びこれに対する平成２８年１月２７日（最後の不法行為時）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる。
⑴当事者等
ア被告は，稲川会の５代目会長として，平成２８年１月当時，稲川会を代表する地位にあった者である（争いなし）。
イＡは，稲川会の傘下組織である稲川会山瀬一家Ｂ組に所属する暴力団の組員であり，Ａ，いずれも分離前の相被告であるＣ，Ｄ，Ｅ及びＦ（以下，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦを併せて「本件共犯者ら」ということがある。）の５名で構成された振り込め詐欺グループ（以下「本件詐欺グループ」という。）のリーダー格であった者である。（甲１３，３１，３３，４３，４４）
⑵原告に対する詐欺
本件詐欺グループは，架空の商品購入に関する名義貸しトラブルの解決金名目で高齢者から現金をだまし取ろうと考え，平成２８年１月１３日から同月１５日までの間，東京都千代田区ａｂ丁目ｃ番   d号ｅ事務所において，複数回にわたり，原告宅に電話を架けるなどし，原告に対し，架空の商品購入に関し，第三者が原告名義で振込入金しているところ，これが違法な名義貸しに当たり，これを解決するために現金３５０万円が必要だなどと虚偽の事実を述べて，原告にその旨誤信させ，同日，本件詐欺グループが指定した送付先に現金３５０万円を送付させるなどして，これを詐取した。さらに，本件詐欺グループは，同年１月２７日，前記ｅ事務所において，複数回にわたり，原告宅へ電話を架けるなどし，原告に対し，前記違法な名義貸しにより原告が起訴されることを免れるために現金８００万円が必要だなどと虚偽の事実を述べて，原告にその旨誤信させ，同日，上記送付先に現金８００万円を送付させるなどして，これを詐取した。（これらの行為を併せて，以下「本件詐欺」という。）（甲１３，３１，３３，４３，４４）
⑶Ａに対する刑事判決
Ａは，平成２８年３月１６日，本件共犯者らと共に，本件詐欺を含む３件の振り込め詐欺又は詐欺未遂被告事件について東京地方裁判所に対して公訴提起された。同裁判所は，同年８月５日，Ａに対して懲役５年６月の実刑判決を宣告し，同判決は確定した。（甲１３）
２争点
（暴対法３１条の２について）
⑴本件詐欺は，Ａが威力利用資金獲得行為を行うについてされたものか。⑵被告は，本件詐欺に関し，暴対法３１条の２ただし書１号に該当するか。
（使用者責任について）
⑶被告は，Ａの使用者といえるか。
⑷本件詐欺は，稲川会の事業として行われたものか。
（共通）
⑸損害の発生及びその額
３争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（本件詐欺は，Ａが威力利用資金獲得行為を行うについてされたものか。）について
（原告の主張）
ア暴対法３１条の２の趣旨は，民法７１５条の使用者責任の特則として，立証責任を軽減し，被害者救済を図るとともに，暴力団が資金獲得を目的とする組織であること及び威力を用いて社会全体に害悪を与える組織であることに鑑み，威力を利用した資金獲得活動を牽制・抑止することにある。かかる趣旨に加え，暴力団による資金獲得活動が巧妙化している現状からすれば，同条にいう「威力利用資金獲得行為」とは，暴力団が行う資金獲得行為を広く含むと解釈されるべきである。
イ「威力を利用して」について
暴対法の解釈
暴対法３１条の２にいう「威力を利用して」とは，暴対法３条１号の文言と同様，指定暴力団員が，当該指定暴力団に所属していることにより，資金獲得活動を効果的に行うための影響力又は便益を利用することをいい，当該指定暴力団の指定暴力団員としての地位と資金獲得活動とが結びついている一切の場合をいうものである。
暴対法３１条の２はあえて「威力を利用して」と要件を定めていることからすると，同条の「利用」については，不法行為の相手方に対して威力を示すことを要せず，不法行為の相手方が威力を認識する必要もなく，指定暴力団員としての地位と資金獲得活動とが結びついている一切の利用態様を含むというべきであって，指定暴力団員が，指定暴力団の人的・物的な影響力ないし便益を利用していた場合には，威力を利用したものといえる。
したがって，資金獲得行為の遂行に必要な人員や活動拠点の確保，携帯電話等の物的資源の調達や，検挙を免れるための各種情報収集のために，指定暴力団特有の人的ネットワークを利用していた場合（以下「便益利用型」という。）や，犯行グループ内で指揮命令系統を維持確保し，規律の実効性を高めるために指定暴力団の影響力を利用していた場合（以下「内部統制型」ともいう。）もまた，指定暴力団の人的・物的な影響力ないし便益を利用しているものといえるから，暴対法３１条の２にいう「威力を利用」したものである。
本件の便益利用型該当性
Ａは，稲川会の組織力を背景に，本件詐欺を含む一連の詐欺行為の準備として，電話を架ける相手の名簿，電話の架け方等に関する詳細かつ膨大なマニュアル及び詐欺に使用する携帯電話機等を全て用意し，拠点となる事務所の移転先も用意したと考えられる。
本件の内部統制型該当性


Ａは，暴力団組員という自己の経歴ないし地位を利用して，本件共犯者らに対して危害を加える可能性のある者であることを認識させていたのであるから，Ａから本件共犯者らに対して危害を加える旨の明示的な言動が仮になかったとしても，Ａは，内部統制のために威力を利用していた。なお，本件共犯者らにおいて，Ａが暴力団員であることを認識すれば内部統制のために威力を利用できるから，Ａが所属していた暴力団名の認識は不要である。
ウ資金獲得行為について
「生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金」とは，およそ何らかの使途のための資金を指し，いわゆる特殊詐欺においては，組織化されたスキームによって一体となって詐欺行為を行うのであるから，そのようなスキーム全体が資金獲得行為といえる。
本件詐欺についても，Ａが指揮した振り込め詐欺グループが組織的一体となって詐欺行為を行っているのであるから，組織の構築や準備行為を含む詐欺行為のスキーム全体が，資金獲得行為に該当する。エ一般に，暴力団においては，序列的な疑似的血縁関係に基づく強固な服従強制が行われており，上位者の意向に反した場合に組織的威力を用いた制裁措置が課される。Ａは，暴力団の中でも特に危険性が高いとして公安委員会から指定暴力団とされている稲川会に所属する組員なのであるから，自己の所属団体である稲川会の上位者に内密で別組織から便益提供を受けて暴力団の事業といえる特殊詐欺を行い，これにより得た資金を暴力団以外の別組織のみに提供することは，所属する稲川会に対する重大な裏切り行為であり，到底考えられない。Ａが本件詐欺に関して便益の提供を受けた組織は，稲川会に他ならないというべきである。
オ以上より，Ａの属する振り込め詐欺グループが行った本件詐欺は，威力利用資金獲得行為に当たる。
（被告の主張）
アＡは，原告に対しても本件共犯者らに対しても，全く威力を用いておらず，暴対法３１条の２本文所定の「威力を利用」した事実は存在しない。また，本件共犯者らにおいても，Ａが暴力団に所属しているとか，稲川会構成員であったとの事実について，明白な認識はなかった。よって，Ａらによる本件詐欺は，威力利用資金獲得行為には該当しない。イ本件詐欺の巧妙な手口から判断しても，巧妙な手口を考案し，Ａの更に上部に位置して，Ａに対して指導した上部組織の存在が窺われる。本件詐欺の刑事事件において，Ａがほとんど完全黙秘を貫徹したのも，このような上部組織に対する配慮又は恐れのためであると思われるが，この上部組織は稲川会ではない。
⑵争点⑵（被告は，本件詐欺に関し，暴対法３１条の２ただし書１号に該当するか。）について
（被告の主張）
Ａは，稲川会山瀬一家Ｂ組組長代行であるＧの配下であったが，本件詐欺により得た利益はもちろん，何らかの経済的利得を直属の上位者であるＧに対して分配納付したことはなく，むしろ，Ｇは，Ａに対し，月額３０万円程度の小遣い銭を渡していた。
仮に，Ｇが自己の直属する幹部であるＢ組組長に対して何らかの経済的利益を納付し，更に同人から山瀬一家総長及び稲川会会長である被告に対して順次経済的利益等が納付されていたとしても，その原資にＡが本件詐欺によって得た利益は含まれておらず，被告は，本件詐欺により得られる資金を得るために必要な地位を得ていない。
よって，被告は，本件詐欺に関し，暴対法３１条の２ただし書１号に該当し，同条本文の適用を除外されている。
（原告の主張）
暴対法３１条の２ただし書１号は，極めて例外的な場合を規定するものであって，当該要件の充足性の判断は厳格になされなければならない。被告が関与を示唆する稲川会とは異なる「特殊詐欺グループ上部組織」が具体的にいかなる組織であり，いかなる関与を行ったのかについて，具体的な主張を欠く以上，被告の抗弁は失当である。
⑶争点⑶（被告は，Ａの使用者といえるか。）について
（原告の主張）
暴力団組織においては，組長と組員との間，及び，上部組織と下部組織との間において，絶対的な上命下服の関係が成り立っており，最高幹部の指示に下部組織の構成員が従わないということは許されないから，暴力団の最高幹部と下部組織の構成員との間には，暴力団の事業について，一般的に民法７１５条１項の使用者・被用者の関係が成り立っているというべきである。本件においては，被告は稲川会の組長であり，Ａは稲川会の傘下組織に所属する暴力団の組員であるから，被告とＡとの間には使用者と被用者の関係が認められる。
（被告の主張）
一般論としての主張は争わないが，稲川会は，配下構成員に対して特殊詐欺に関与することを厳禁していたから，Ａらが行っていたという本件詐欺は稲川会の事業とは認められず，被告が管理支配下において統制していた事実もない。
したがって，被告とＡとの間に使用者と被用者の関係も存在しない。⑷争点⑷（本件詐欺は，稲川会の事業として行われたものか。）について
（原告の主張）
暴力団は，疑似的血縁関係の下，親である会長を頂点とするピラミッド型の指揮命令系統を有し，構成員らによる「シノギ」と呼ばれる様々な違法行為又は違法な経済活動によって活動資金を獲得することを特徴とする組織であり，親である会長は，配下の組員らが，シノギによって資金を獲得し，これを上納金として組の上部組織へ納めていることを当然に認識しつつ，これを容認している。
稲川会でも，近年，多くの組員が特殊詐欺をシノギとしており，特殊詐欺による収益から上納金を納めている。被告は，こうした状況を当然に認識しつつ，これを容認し，配下組員が特殊詐欺によって集めた収益から上納金を受け取り，これを稲川会の活動資金としているのであるから，稲川会組員による特殊詐欺行為は，稲川会の事業に当たる。
（被告の主張）
稲川会は，本件詐欺のような特殊詐欺事案に配下構成員が関わることを厳禁しており，幹部会等における指導に加え，Ａが所属する系列の上部団体である山瀬一家及びＢ組のいずれにおいても，このことを折に触れて配下組員に厳しく示達している。
Ａは，本件詐欺の遂行について稲川会組織のいずれからも直接間接を問わず指示，支援又は協力を受けたことはなく，Ｇは，Ａが本件詐欺に関わっていることを全く知らなかった。
よって，本件詐欺は，稲川会の事業とはいえない。
⑸争点⑸（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）


原告は，本件詐欺によりＡらに合計１１５０万円を詐取された。したがって，原告には同額の財産的損害が発生した。
また，原告が本件詐欺により被った精神的苦痛は，仮にその財産的損害が全て回復したとしても慰謝されるものではないことから，別途精神的損害の賠償が認められるべきであり，これに対する慰謝料は５００万円を下らない。本件は，指定暴力団の組員を首謀者とする組織的かつ悪質性の高い事案であることなどの事情から，原告は，多数の弁護士による弁護団を結成して対応することを余儀なくされたのであり，本件における弁護士費用は５００万円を下らない。
以上のとおり，本件詐欺により原告が被った損害の合計は２１５０万円である。
（被告の主張）
財産的損害については不知。
財産犯による被害として，精神的損害を認める必要はない。本件が暴力団の会長を被告とする事案であるからといって，格別に弁護士費用を高額に見積もる理由はない。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴稲川会について（争いなし）
ア稲川会は，構成員約２５００名と全国の暴力団の中で４番目の規模を有し，平成２８年末における全暴力団構成員のうち約１３．８％を占めている。稲川会は，平成４年６月２３日に暴対法３条の暴力団として初の指定を受けて以降，３年間の指定の有効期限ごとに，東京都公安委員会による指定を受け続けている。
イ稲川会においては，組織を代表する会長である被告を頂点に，理事長，顧問等の各役職が置かれ，各役職には最高幹部が名を連ねている。こうした者らで構成される一次団体が稲川会の本部機能を担っており，これらの各役職者の多くは，二次団体の代表の地位も兼ねている。一次団体の長である被告は，二次団体の各代表との間で，二次団体の代表若しくは幹部は，それぞれに属する三次団体の代表との間で，親子の擬制的血縁関係を結んでいる。
ウ一次団体では，稲川会の活動方針や人事等が審議の上で決定されるが，最終的な決定権は会長である被告にある。ここで決定された事項は，二次団体から三次団体へと伝えられ，下部組織の構成員に対して絶対的な拘束力と強制力を持っている。
エ下部組織は，自らを表示する場合，「稲川会」を冒頭に掲げ，次に二次団体である一家名を入れ，その次に三次団体である組の名称を付すという形で，自らの組織が稲川会の傘下に属する組織であることを明確にしている。稲川会の下部組織に加入した者は，稲川会の名称や代紋の使用を許され，また，指定暴力団である稲川会の威力を利用した資金獲得行為を行うことを容認される。
オ稲川会の構成員となった者は，その地位に応じた金員を定期的に上部組織に対して上納する義務を負う。こうした上納金制度の存在は，暴力団一般に認められるものである。
カＡは，稲川会山瀬一家Ｂ組に所属し，Ｂ組組長代行のＧの配下であったが，本件詐欺による有罪判決の宣告を受けた後，稲川会山瀬一家の名で破門された（乙１）。
⑵暴力団と特殊詐欺の関係
ア特殊詐欺に関する検挙人員のうち，暴力団構成員及び準構成員その他の周辺者（以下「暴力団構成員等」という。）が占める割合は，平成２６年においては３５．２％，平成２７年においては３３．０％，平成２８年は２６．３％であった（甲１９～２１）。
イ暴力団構成員等の罪種別検挙人員において，詐欺の占める割合は，平成１９年は６．４％であったのに対し，平成２６年は１０．４％，平成２７年は１０．５％，平成２８年は１０．３％と増加している。これは，平成２６年から平成２８年においては覚せい剤取締法違反，傷害に次いで３番目に多く，恐喝（４～５％程度）を上回っている。（甲１９～２１）ウ平成２７年頃，Ｈ組員が指示役を務め，その下でＩ組の周辺者１人とＪ組員２人が特殊詐欺を行っていたとして，それぞれ逮捕された事件がある（甲２２）。
⑶稲川会と特殊詐欺の関係
ア稲川会の構成員が特殊詐欺により検挙されたとして報道された事例は，少なくとも，平成２５年２月２３日に２件，同年８月１日，平成２６年６月１２日，同年７月５日，同年９月２４日，平成２７年１月２３日，同月２４日，同年４月２４日，同年６月２５日，同年１１月２０日，平成２８年３月１０日，同年９月８日，同月１２日（いずれも報道の日）に各１件の合計１４件あった（甲２３～２７，３４～４２）。
イ稲川会山瀬一家Ｋ組の組員であるＬは，平成２９年３月２７日から同月３１日までの間に，３名の被害者から特殊詐欺により１２２３万９０００円をだまし取ったところ，Ｋ組の組事務所において，被害者からだまし取った現金及びキャッシュカードを共犯者から受け取り，組事務所にある計数機を用いて金額を確認していた。（甲５０～８３）
稲川会山瀬一家Ｋ組の組長であるＭは，平成３０年１０月９日，平成２９年５月上旬に特殊詐欺の犯罪収益の一部と知りながら，銀行のＡＴＭから引き出された現金６７万円を収受した疑いで，組織犯罪処罰法違反（犯罪収益の収受）容疑で逮捕された。報道では，Ｌらが当該特殊詐欺で得た利益の一部をＭが受け取った疑いがあることが判明したとされている。
（甲８４～８８）
Ｌは，平成３０年４月，稲川会山瀬一家の名で破門の処分を受けた（乙５，６）。
ウ稲川会は，本件詐欺のような特殊詐欺事案に配下構成員が関わることを厳禁しており，幹部会等における伝達に加え，Ａが所属する系列の上部団体である山瀬一家及びＢ組のいずれにおいても，このことを定例会などにおいて配下組員に伝えている（甲２２，乙２，３，証人Ｇ，証人Ｍ）。
⑷本件詐欺等について


ア本件詐欺グループの手口は，詐欺の方法を記載したマニュアルに沿って，マスコミ関係者に成りすまして家族関係や資産状況を聞き出した上で，資産があると判断した者に対し，第三者が被害者名義で商品の代金を送金しているが，これは，被害者が違法な名義貸しをしたことになるなどと述べ，その解決金名目や起訴を免れるためと偽って現金を送付させるという方法で行われ，被害者からだまし取った現金は，事情を知らない第三者数名を経由して，本件共犯者らが受領していた。（甲１３，３３，４３）イＤは，平成２７年１月ころ，顔見知りのＡから，電話を架けるだけで稼げる仕事があると誘われて，詐欺の仕事であることは分かったが，生活費に窮していたため，金銭目当てで本件詐欺グループに加わり，名簿に登載された者に対して電話を架ける役割を担当した。
Ｃは，遅くとも同年４月ころから，仕事があると誘われて，生活費に窮していたため，金銭目当てで本件詐欺グループに加わり，名簿に登載された者に対して電話を架ける役割を担当した。
Ｅは，同年４月ころ，生活費に窮していたところ，友人のＣから勧誘されて，Ａの面接を経て，本件詐欺グループに加わり，そのころまでには，Ｆも，生活費欲しさから本件詐欺グループに加わり，主としてＤの指示に従って，電話を架ける役割を分担などしていた。（甲３１，３３，４３，４４）
ウＡは，事務所では他の人と離れた上座の席に座っており，振り込め詐欺で被害者から騙し取る金額や，金を転送させる順番等についての最終決定をするほか，詐欺に使っていたマニュアル，携帯電話機や名簿などの手配，事務所を引っ越す時期や引っ越し先の決定を行い，さらに，Ｄ，Ｃ及びＥの報酬をだまし取った金額の７％と決定し，Ｆの報酬をだまし取った金額の５％と決定し，それぞれ，封筒に入れて給料として手渡しをするなど，本件詐欺グループのリーダーであった。（甲３１，３３，４３，４４）エＡ及び本件共犯者らは，Ａの指示により，互いに偽名や通称名で呼び合っており，互いの本名を知らない本件共犯者らもいた。（甲３１，３３，４３）
Ｅは，Ｃが，平成２８年２月ころ，Ａに対し，本件詐欺グループの事務所に来る週１回以外の日は何をしているのか尋ねたところ，Ａが，質問をはぐらかし，はっきりと回答をしない様子を目撃したことがあったほか，Ａについて，詳しい団体等は分らないがヤクザであるとＣから聞いていた（甲３１）。
Ｆは，司法警察員の取調べに対し，「暴力団関係者については，お話しすることができません。」とのみ供述し，本件詐欺に係る刑事裁判での被告人質問において，詐欺グループに加わったいきさつについては，身の危険を感じるから言えないと答えた（甲３２，４４）。
Ｃは，本件詐欺に係る捜査において，黙秘をして事件のことを一切話さなかったため，供述調書は作成されなかった。そして，刑事裁判の被告人質問においても，自分自身の罪は認めたものの，他の者のことは言いたくないとして，本件詐欺グループに加わることになった経緯や，本件詐欺グループ内における具体的な役割分担，誰から指示を受けていたのか等については，いずれも答えなかった。（甲４３）
なお，Ａは，本件詐欺の刑事裁判において，本件詐欺に関与したことを否認していた（甲１３）。
２争点⑴（本件詐欺は，Ａが威力利用資金獲得行為を行うについてされたものか。）について
⑴原告は，Ａが，①稲川会の組織力を背景に，本件詐欺を含む一連の詐欺行為の準備として，詐欺に使用する備品等を全て用意し，拠点となる事務所も用意するなど指定暴力団特有の人的ネットワークを利用していた，②暴力団組員という自己の経歴ないし地位を利用して，本件共犯者らに対して危害を加える可能性のある者であることを認識させて内部統制のために威力を利用していたとして，本件詐欺は，Ａが威力利用資金獲得行為を行うについて行われたものであると主張する。
⑵暴対法３１条の２が定められた趣旨は，指定暴力団の威力を示しての恐喝や，みかじめ料の徴収といった指定暴力団員による指定暴力団の威力を利用しての資金獲得行為に関連して発生した国民の生命，身体，財産に対する深刻な被害について，民事手続によりその回復を図る場合において，直接の加害者である末端の指定暴力団員に対して損害賠償請求をしても，十分な賠償資力がなく，十分な被害回復が行われないおそれがあり，かつ，民法７１５条（使用者責任）の規定によって，より賠償資力の見込まれる当該指定暴力団の代表者等に対して損害賠償責任を追及しようとした場合には，事業性，使用者性及び事業執行性の主張立証に困難を伴うものであることから，被害者が，当該指定暴力団の代表者等に対して損害賠償責任を追及する場合に生ずる立証負担の軽減を図ろうとしたものと解される（甲２９）。このような立法趣旨や，暴対法３１条の２が，威力利用資金獲得行為について，当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得，又は当該資金を得るために必要な地位を得る行為と定義するところ，その文言上，威力を示すとはされずに，威力を利用するとされていることからすれば，威力利用資金獲得行為は，ある程度幅の広い行為態様を意味するものとも解しうる。
⑶Ａは，本件詐欺グループでの活動を開始するに当たって，名簿，マニュアル，携帯電話機などの備品及び拠点となる事務所を用意していたことは認められるものの，これらの準備行為が具体的にどのように行われたかについての証拠は何ら提出されていない。


そして，Ａがしたこれらの準備行為については，何らかの組織がＡに協力したことが窺えるものの，特殊詐欺に関する検挙人員に占める暴力団構成員等の割合は３割前後であることからしても，必ずしも，Ａに協力した組織が，稲川会や指定暴力団であったとは認められるものではない。そうすると，Ａが，指定暴力団に所属しているとの地位を利用して，その影響力を行使したり，その便益を利用したりして，資金獲得活動を効果的に行ったとの原告の主張の前提となる事実は未だ認められない。⑷Ａが，本件共犯者らに対して，稲川会又は指定暴力団の何らかの威力を利用したかについても，Ａにおいて，本件共犯者らに対し，自らが稲川会の構成員であることや，暴力団員であることを示したと認めるに足りる証拠はなく，むしろ，前記認定事実のとおり，Ａは，本件詐欺グループの事務所にいない時に何をしているか回答しようとしないなど，本件共犯者らに対して，自らの素性を積極的に伝えようとしていなかったことからすれば，Ａ自身が，本件共犯者らに対し，自らが暴力団の構成員であることを明示的にも黙示的にも明らかにしていたとは認められず，本件共犯者らに危害を加える可能性のある者であることを認識させていたとはいえない。
他方，本件共犯者らのうち，Ｅは，ＣからＡがどこかの団体の「ヤクザ」であると聞いていたことが認められるから，Ｃも同様の認識を有していたことが推認され，Ｆも，暴力団関係者が本件詐欺に関与していると考えていた様子は窺えるものの，Ｃ及びＦが，Ａが暴力団員であると認識するに至った根拠は，証拠上全く明らかではなく，Ｃ及びＦは，Ａが暴力団員であるとの情報について，どの程度の確度のあるものと考えていたのかは明らかではない。
そして，本件共犯者らは，Ａの指示に従って，特殊詐欺の実行行為を分担していたものであるが，Ａが，本件詐欺等に必要な備品等を手配し，本件共犯者らを勧誘し，同人らに対して報酬を分配するなどしていたことからすれば，本件共犯者らが，Ａを本件詐欺グループのリーダーと考えて，その指示に従うことは不合理・不自然ではないし，本件各共犯者らは，金銭目当てで積極的に本件詐欺グループに加わった者であり，強制的に本件詐欺グループに加入させられたような事情も窺えないことからすれば，同人らがＡの指示に従って詐欺を行っていた事実をもって，直ちにＡが指定暴力団の構成員であることを恐れて本件詐欺をしたと認められるものではない。そうすると，本件共犯者らが，Ａが暴力団員である可能性等を認識していたとしても，その事実をもって，Ａが，指定暴力団員であることを利用して，本件共犯者らをしてＡの指示に従わせて詐欺をしていたとは未だ認められないし，その他に，Ａが，犯行グループ内で指揮命令系統を維持確保し，規律の実効性を高めるために稲川会又は指定暴力団の威力を利用して本件詐欺をしたと認めるに足りる証拠はない。
⑸以上によれば，本件詐欺は，威力利用資金獲得行為であると認めることはできないから，被告に暴対法３１条の２に基づく責任を認めることはできない。
３争点⑷（本件詐欺は，稲川会の事業として行われたものか。）について⑴被告は，使用者性（争点⑶）についても争っているが，被告とＡとの間の一般的な関係性については争わず，本件詐欺が稲川会の事業ではないことを理由に使用者性も否認しているから，便宜上，争点⑷から判断する。⑵原告は，稲川会において多くの組員が特殊詐欺による収益を得ていること，稲川会には上納金制度があり，特殊詐欺によって得た収益が上納金の形で上部組織へと納められ，稲川会の活動資金になっていること，被告はこれを認識しつつ容認していることを理由に，特殊詐欺は稲川会の事業であり，本件詐欺は稲川会の事業として行われたものであると主張する。なるほど，稲川会の構成員は，定期的に上部組織に対してその地位に応じた金員を上納する義務を負っており，近年，特殊詐欺の検挙人員のうち，暴力団構成員等は２～３割を占め，暴力団構成員等の罪種別検挙人員において，詐欺は１割程度を占めていることからすれば，暴力団員が特殊詐欺によって収益を得るケースは少ないとはいえず，稲川会についても，その構成員が特殊詐欺により検挙された事例は，報道されただけでも１４件あることが認められ，Ａが所属していた稲川会山瀬一家Ｂ組と同じ二次団体（山瀬一家）の傘下の三次団体であるＫ組においては，特殊詐欺の過程で組事務所が現金の受渡しに用いられたことがあり，特殊詐欺の収益の一部を組長が受け取った疑いで逮捕されるなどしている。
⑶本件詐欺グループについても，前記２⑶説示のとおり，何らかの組織がＡに協力したことが窺える上，詐欺によって得た利益のうち，Ａの手元には７４％が残る計算となるから，当該組織に対して利益の一部を移転していたことも十分ありえるところ，Ａは稲川会の構成員であり，稲川会の構成員が特殊詐欺に関与した事例が複数あることからすれば，稲川会傘下の暴力団が，Ａに協力した組織であったとしても不自然ではない。
他方，稲川会は，本件詐欺のような特殊詐欺事案に配下構成員が関わることを厳禁しており，現に，Ａも本件詐欺による有罪判決を受けた後に破門され，前記⑵説示のとおり，稲川会の構成員が特殊詐欺に係わった事例が散見されるとしても，稲川会の構成員が約２５００名であることからすれば，特殊詐欺に関与した構成員の割合はごく僅かといわざるを得ない。しかも，報道によれば，Ｈ組員が指示役を務め，Ｉ組周辺者１名及びＪ組員２名が実行役を担っている特殊詐欺グループが存在するなど，暴力団組織の枠組みにとらわれず，これを横断するような形態の詐欺グループが存在することも窺われるのであって，暴力団員が特殊詐欺に関与する場面において，必ずしもその背後にある組織が当該暴力団員の所属する暴力団とは限らない。そうすると，Ａが稲川会の構成員であり，稲川会の他の構成員が特殊詐欺に関与した事例があるとしても，そのことによって直ちに本件詐欺グループに協力していた組織が稲川会であるとは認められないし，本件詐欺によって得た収益金が稲川会傘下の暴力団に納められた事実や，被告がこれを認識しつつ容認していた事実を認めるに足りる証拠もないから，本件詐欺が稲川会の事業として行われたものと認めることはできない。
⑷よって，その余の争点について判断するまでもなく，被告は本件詐欺について使用者責任を負わない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第７部


平成２８年（あ）第１５４９号保護責任者遺棄致死（予備的訴因重過失致死）
被告事件
平成３０年３月１９日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理      由
第１上告趣意に対する判断
弁護人大橋君平の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
所論に鑑み職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
１本件公訴事実の要旨及び本件審理の概要
本件公訴事実（訴因変更後のもの）の要旨は，「被告人は，Ａ（平成２２年生）の実母であり，平成２５年４月１５日に婚姻し，同月２４日にＡと養子縁組をした夫と共に親権者として自宅でＡを監護していたものであるが，夫と共謀の上，平成２６年４月頃，自宅等において，幼年者であり，かつ，先天性ミオパチーにより発育が遅れていたＡに十分な栄養を与えるとともに，適切な医療措置を受けさせるなどして生存に必要な保護をする責任があったにもかかわらず，その頃までに栄養不良状態に陥っていたＡに対して，同年６月中旬頃までの間，十分な栄養を与えることも，適切な医療措置を受けさせるなどのこともせず，もってその生存に必要な保護をせず，よって，同月１５日，自宅において，Ａを低栄養に基づく衰弱により死亡させた」というものである。
第１審の公判前整理手続において，争点は，①Ａが十分な栄養を与えられなかったために低栄養に基づく衰弱により死亡したものであるか，②被告人において，Ａが十分な栄養を与えられていない状態，すなわち，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたか，とされた。
第１審判決は，争点①につき，Ａが低栄養に基づく衰弱により死亡したことを認定した上で，争点②につき，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたというには合理的な疑いが残るとして，無罪を言い渡した。
これに対し，検察官が控訴し，争点②に関して事実誤認があると主張するとともに，第１審裁判所が検察官に対し重過失致死罪に訴因を変更するよう促し，又はこれを命じることなく無罪判決を言い渡した点で訴訟手続の法令違反があると主張した。原判決は，被告人において，争点②に係る認識があったと認定でき，第１審判決には事実誤認があるとして，訴訟手続の法令違反の点について判断することなく，これを破棄し，本件を大阪地方裁判所に差し戻した。
２本件の事実関係
原判決の認定及び記録によれば，本件の事実関係は以下のとおりである。(1)Ａは，平成２２年８月１１日に出生し，その当初から筋力が弱く，嚥下障害等があり，経鼻チューブを用いて胃に栄養を注入するなどの入院治療を受けていたが，同年１２月，筋力が弱く，運動能力の発達が遅れる病気である乳児重症型先天性ミオパチー（以下単に「ミオパチー」という。）と診断された。Ａは，平成２３年３月に退院して，被告人の母（Ａの祖母。以下「祖母」という。）方で同人及び被告人と同居し，同年４月２１日には，居住する市から身体障害者１級の認定を受けた。Ａは，月に１回程度の通院を続けていたが，平成２５年１月（当時２歳５か月）から，主治医の判断により，経鼻チューブを外して食物のみから栄養を摂取するようになった。
Ａは，平成２５年４月頃，祖母方を離れ，被告人及び被告人の夫（Ａの養父。以下「夫」という。）と同居し始め，同月３０日にＡの弟が生まれ，以後，被告人，夫，Ａ，Ａの弟の４人で生活していた。Ａは，同年８月（当時２歳１１か月）には，自ら食事ができ，独立歩行もできるようになり，その頃，Ａを診察した主治医は，被告人に対し，今後は相談事があるときに診察を受ければよく，定期的な診察は必要ない旨告げた。
被告人は，平成２６年２月２７日（当時Ａは３歳６か月），Ａに整形外科を受診させ，その際，挨拶のためＡを主治医に会わせるなどしたが，それ以後は，Ａに医師の診察を受けさせておらず，Ａの健康状態等に関して医師に助言を求めるなどもしていなかった。
(2)Ａは，出生時から体重が平均より軽く，その後も同年代の女児の平均体重を総じて下回っていたものの，身長は順調に伸びており，平成２５年１０月の検査では，身長９４㎝，体重１１．４㎏になっていた。ところが，平成２６年５月２３日に撮影された動画（以下「本件動画」という。）におけるＡの姿は，平成２５年１０月１４日に撮影されたＡの写真と比べて明らかに手足が細く，ふくらはぎの骨や膝の関節の形状を見てとれるような状態であった。さらに，死亡後の平成２６年６月１６日に行われた測定では，身長は前年１０月から７㎝増加して１０１㎝であったが，体重については約３．４㎏減少して約８㎏になっており，その遺体の外見も，胸部には肋骨が，背部には肩甲骨や背骨がそれぞれ浮き出ているほか，腰の周りや臀部も骨や関節が浮き出ており，頬がこけ，手足は骨や関節の形が分かるほど極端に細くなっていた。
被告人は，Ａの体重を測っておらず，その体重を正確には把握していなかったものの，Ａの母親として，Ａを養育しており，入浴などの機会を通じて，Ａの体格に関する客観的な状態を認識していた。
(3)Ａの食生活は不規則なことが多く，丸１日食事をしなかった日があったり，１日２食や１食になったりすることがあったほか，平成２６年４月頃から死亡するまでの２か月余りの間，夜中を含む食事以外の時間帯に，四，五回にわたり，炊飯器の米飯や冷蔵庫のアイスクリームを勝手に食べるなどし，また，ニンニクチップを勝手に大量に食べたこともあった。被告人は，このようなＡの食生活を認識していた。


(4)Ａは，平成２６年２月２０日から同月２２日まで，祖母方に宿泊したが，それ以後，祖母とは会っていない。Ａは，同年３月以降も，被告人の友人や夫の親族らとは会ったことがあり，その者らと一緒に食事をするなどしていた。同年６月以降の時期においても，被告人とＡは，同月１日に，夫の母及び弟妹等と一緒にラーメン店で食事をしたほか，被告人の友人が同月１０日に，夫の弟が同月１３日に，それぞれ被告人方を訪問してＡに会っていた。
(5)Ａは，平成２６年６月１５日（当時３歳１０か月），低栄養に基づく衰弱により死亡した。
３第１審における当事者の主張と第１審判決の判断(1)検察官は，Ａの体格の変化や体重の減少は外見上明らかで，異食等から食事量の不足も明らかであって，被告人は，Ａの体格や体重，食事量の異変，空腹の状況を認識していたなどと主張し，被告人と夫には，より十分な栄養を与えたり医療措置を受けさせたりしなければＡが健康を害するかもしれないという程度の認識があったから，故意が認められると主張した。
これに対し，被告人は，平成２６年３月以降にＡの手足が細くなっていると思い，不規則な食生活の問題も関係していると考えて食生活を改善させようと試みたものの，うまくいかなかった，Ａが食事を取らない日の翌日にはたくさん食事を取るなどし，２日続けて何も食べない日はなかったので，十分な栄養が摂取できていないとは考えていなかったと弁解した（以下「本件弁解」という。）。(2)第１審判決は，本件は，被告人らにおいて，Ａに対して意図的に食事を与えていなかったとか，意図的に少量の食事しか与えていなかったとの立証がされた事案ではないとした上，被告人はＡの体格等を認識しており，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実は，通常であれば，Ａが十分な栄養を与えられていない状態にあり，健康に問題が生じかねない状況にあると認識させる事実であるとしつつも，本件においては，①Ａは，ミオパチーにり患していたため筋肉が付きにくく，出生時から体重が平均より軽かったから，そのような前提知識がある者とそうでない者との間では，痩せ方の異常性に関する認識が異なってしまう可能性があること，②平成２６年３月から同年６月までにＡと会った親族，知人等の中には，Ａの体格等から健康上の問題を被告人や夫に指摘した者がいないこと，③人の体格や体重については，日々少しずつ変化していくため，毎日Ａと接している場合には気付きにくい面があること，④Ａの身長は比較的順調に伸びていたこと，⑤衰弱のためにＡの運動能力に明らかな変化があったとの立証がないこと，⑥被告人と夫との間で，Ａが２日以上食事を取らなかったら病院に経鼻チューブをもらいに行こうと話していたとの事実は，被告人らにおいて，Ａが経鼻チューブを必要とするほどの健康状態ではないと考えていたことを示すとも評価できること，⑦被告人と夫は，同年６月に至るまで友人や夫の親族にＡを会わせており，そのような行動は，Ａが十分な栄養を与えられていない状態にあると認識していた者の行動としては合理的ではないこと等を指摘し，本件においては，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実のみでは，本件弁解を直ちに排斥できず，検察官が主張する事実を総合してみても，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたというには合理的な疑いが残るとした。
４当裁判所の判断
(1)刑法２１８条の不保護による保護責任者遺棄罪の実行行為は，同条の文言及び趣旨からすると，「老年者，幼年者，身体障害者又は病者」につきその生存のために特定の保護行為を必要とする状況（要保護状況）が存在することを前提として，その者の「生存に必要な保護」行為として行うことが刑法上期待される特定の行為をしなかったことを意味すると解すべきであり，同条が広く保護行為一般（例えば幼年者の親ならば当然に行っているような監護，育児，介護行為等全般）を行うことを刑法上の義務として求めているものでないことは明らかである。前記１記載の変更後の訴因によれば，本件の実行行為として，平成２６年４月頃から６月中旬頃までの間，①(ア)十分な栄養を与えるとともに，(イ)適切な医療措置を受けさせるという保護行為を行う義務があるのにこれらの保護行為を行わなかったことが主張されていると解されるのであり，これらの保護行為を必要とする状況として，②被害者が幼年者であって，ミオパチーにり患し，発育の遅れ，栄養不良状態があることが公訴事実に記載され，更に痩せ具合や体重変化，異食等も主張されていたものであり，必ずしも訴因の特定がされていないというわけではなく，事案によっては，この程度に特定された訴因ないし主張をもって，審理判断ができる場合も十分あると考えられる。しかし，上記①は，かなり広範な保護行為を含み得るところ，本件では，第１審判決が判示しているように，被告人及び夫がＡに対して食事を与えなかったとか，十分に栄養が摂取できないような少量の食事しか与えていなかったなどといった不保護行為が立証されているとは認められない。また，被告人において，ミオパチーにり患した子の特性に応じてＡの食生活を改善するための知識を十分に持ち合わせていたのに，その改善を試みなかったといった不保護行為が立証されているものでもない。したがって，このような本件においては，いかなる要保護状況を前提に，どのような保護行為を行うべきであったと主張されているのか自体が不明確になっているといわざるを得ない。そこで，前記２記載の認定事実により，本件の要保護状況と行うべき保護行為の内容を検討すると，Ａは，本件動画が撮影された平成２６年５月２３日には，客観的に重度の栄養不良状態にあったことが明らかであり，ミオパチーにり患していることを前提としても，遅くともその時点までには，監護者において，適切な栄養摂取方法について医師等の助言を受けるか又は適切な医療措置をＡに受けさせることが，Ａの生存に必要な保護行為であったと認められ，Ａの監護者である被告人及び夫は，いずれもそのような保護行為（以下「本件保護行為」という。）を行っていなかったと認められる。
そこで，本件では，本件保護行為を行っていなかったという実行行為に係る故意の問題として，Ａが生存に必要な保護として本件保護行為を必要とする状態にあることを被告人が認識していたか否かが検討されるべきところ，第１審判決は，前記のとおり，ミオパチーにり患している等のＡの特性に関する前提知識がある者がＡを見た場合にどのように認識され得るのかという観点からみると，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実のみでは，本件弁解を直ちに排斥することはできず，検察官主張事実を総合してみても，被告人において，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあったと認識していたと合理的疑いなく推認することはできないとの判断を示したものと解される。


したがって，このような判断を示して被告人を無罪とした第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければ，第１審判決に事実誤認があるということはできないから（最高裁平成２３年（あ）第７５７号同２４年２月１３日第一小法廷判決・刑集６６巻４号４８２頁参照），これについて，原判決を検討することとする。
(2)まず，原判決は，Ａが顕著に痩せるという体格や体重の変化が生じたことと，そのようなＡの外見等の状況を被告人も認識していたことから，遅くともＡの痩せ方が顕著となっていた平成２６年５月下旬頃には，特段の事情がない限り，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあると認識していたと強力に推認できるとし，Ａの体格等の変化や痩せ方は，Ａがミオパチーにり患していることを考慮しても異常であるとした上で，Ａがミオパチーにり患しているため筋肉が付きにくく，その体重が平均より軽いといった知識を被告人が有していることは，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性を被告人が認識する可能性を阻害するものではなく，記録上，上記推認を妨げる特段の事情はうかがえないとした。
確かに，前記２認定のようなＡの体格等の変化や痩せ方は，客観的には明らかに異常なものであったと認められる。しかし，本件では，被告人が，Ａの体格等の変化や痩せ方について，それまで被告人の認識していたＡの特性に照らし，さほど異常ではないと誤解していた可能性の有無が問題とされているのであり，原判決が，Ａの特性に関する被告人の知識を踏まえても被告人がＡの体格等の変化や痩せ方を異常と認識する可能性は阻害されないと判断した根拠は，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度が著しいという点と，被告人が実母としてＡに毎日接していたという点に尽きていて，他に，その可能性が阻害されないとする十分な理由は示されていない。結局，原判決は，上記の点を考慮してもなお，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度について被告人が誤解していた可能性を認める余地があるとした第１審判決の評価が不合理であるとするだけの説得的な論拠を示しているとはいい難い。
さらに，原判決は，①Ａと会った夫の親族や友人らの中にＡの健康上の問題を指摘した者がいなかったとの事実は，Ａに接したり観察したりする時間や回数，Ａに対する関心の度合い，Ａの生育状況についての知識等が被告人とは大きく異なり，その者らの認識と被告人の認識を同列にみることができないから，Ａの状態についての被告人の認識に関する判断を左右するものではない，②Ａの体格等の変化や痩せ方は，それだけでＡの栄養が足りていないことを十分に認識させるものであるから，Ａの運動能力等に異常が見られなかったとしても，Ａの状態についての被告人の認識に関する判断を左右するものではない，③被告人と夫がＡを会わせていた夫の親族や友人は，Ａの生育状況を知らない者らにすぎず，Ａの養育に出生時から関与していた祖母については，平成２６年２月２２日を最後にＡと全く会わせていないことからすれば，被告人らを非難しそうな者だけを遠ざけていた可能性もあり，被告人の行動は不作為犯の故意がある者の行動として不合理ではない，④被告人と夫が，Ａが２日以上食べない場合には経鼻チューブをもらいに行くと会話したことについては，経鼻チューブによる栄養摂取も考えなければならない事態に陥ったこと自体が，被告人においてＡの栄養摂取に一定の問題があると認識していたことをうかがわせる事情である，⑤食事以外の時間帯に米飯やアイスクリームを勝手に食べたり，ニンニクチップを食べるなどというＡの行動を全体としてみれば，当時，Ａが空腹を感じる状況に継続的に置かれていたことを客観的に推認させる特異な事情といえ，Ａの体格等の変化や痩せ方とＡの行動全体を認識すれば，通常は，Ａの個々の食事の状況如何にかかわらず，Ａには栄養不足の問題が生じていることを認識するものといえる，などと判示する。
しかし，上記①については，平成２６年６月以降にＡと会った夫の親族らは，異常なほど痩せているＡの姿が撮影されている本件動画とほぼ同様の外見であったと推認されるＡと会い，そのようなＡの外見を認識していたと認められるにもかかわらず，その中にＡの健康上の問題を指摘した者はいない。このことは，Ａが病気のために痩せていると認識していた者らにとっては，Ａの栄養不良の状態に気付くことが容易ではなかったことをうかがわせるとも評価できる。そうすると，このことを本件弁解を排斥できない根拠の一つとした第１審判決の判断は，不合理とはいえない。
上記②についても，被告人がＡの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度を誤解していた可能性があるという第１審判決の評価を前提に考えれば，運動能力等に異常がなかったとの事実は，その誤解の可能性を強めるものと評価できる。上記③については，Ａを夫の親族らには会わせる一方，祖母に会わせていなかったという被告人の行動の意味については様々な可能性が考えられることから，この点をもって，第１審判決の不合理性を指摘できているとはいえない。上記④についても，被告人と夫は，平成２６年６月に至るまで親族らとＡとで外食したり，友人にＡを会わせたりしており，Ａの姿を外部から隠そうとしていた様子はうかがわれず，医療機関を受診させることをあえて避けていたことをうかがわせる事情も見当たらないことからすれば，第１審判決が判示するように，経鼻チューブをもらいに行くことを話していたにもかかわらず，結局医療機関を受診させていないのは，被告人らがＡの健康状態が本件保護行為を必要とするほどには至っていないと誤解していたためとみる余地もある。そうすると，上記の会話をもって，被告人に本件保護行為の必要性に関する認識がなかったことを示す事情にもなり得るとした第１審判決の評価にも相応の合理性がある。
上記⑤についてみると，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度を誤解していた可能性があるとの第１審判決の評価を前提にしてみれば，夜中に米飯を勝手に食べることが複数回あり，ニンニクチップ等を勝手に食べることがあったというＡの行動を被告人が認識したからといって，それだけで直ちにＡが継続的に栄養不良状態にあると被告人が認識することに結び付くとまではいい難い。そうすると，上記①から⑤までの点に関する原判決の判断は，第１審判決とは別の見方もあり得ることを示したにとどまっていて，これらを総合考慮しても，原判決は，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあることを被告人が認識していたとするには合理的な疑いがあるとした第１審判決の判断が不合理であることを十分に示したものとはいえない。


令和元年１１月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２４４３９８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１３日
判決
（当事者の表示   省略）
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億２３５２万１３６５円及びこれに対する平成２４年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，航空自衛隊に所属していた原告が，イラク復興支援のためにクウェート国（以下「クウェート」という。）に派遣され，クウェートのアメリカ合衆国空軍（以下「米軍」という。）基地におけるマラソン大会中に米軍関連企業の大型バスに追突され傷害を負ったとして，被告である国に対し，⑴主位的に，①前記マラソン大会において参加者である原告の安全確保を怠ったこと，②前記事故で負傷した原告に対し，派遣先において適切な治療を行わず，原告の早期帰国を許さなかったこと，③原告に対し，帰国後に公務を免除して治療行為に専念させる等の配慮をせず，原告の病状に合わせた職務を与えなかったこと，④原告に関する公務災害の認定手続を遅らせたこと，⑤原告の公務災害の療養補償給付支給を強いて打ち切らせたこと，⑥新潟基地における，原告に対する一連の組織的ないじめやパワーハラスメント（以下「パワハラ」という。）行為を行ったことが，被告が原告に対して負う安全配慮義務に違反し違法であるとして，⑵予備的に，⑥の個々のパワハラ行為につき，個別に違法性ないし安全配慮義務違反が認められると主張して，国家賠償法１条１項又は債務不履行に基づく損害賠償請求として，逸失利益及び慰謝料等合計１億３１３９万２１５０円の一部である１億２３５２万１３６５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１１月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の各証拠（特に明記しない限り，枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴原告
原告は，平成３年４月３日，航空自衛隊に入隊し，平成２３年１０月３１日に依願退職するまで，航空自衛隊員であった者である。原告は，航空自衛隊に２等空士として入隊した後，航空教育隊（山口県防府市）において第２４２期新隊員課程を，第４術科学校（埼玉県熊谷市）において第８期初級通信員基礎課程及び第３０期初級通信員課程をそれぞれ履修し，平成３年１２月１９日付けで，航空自衛隊小牧基地（以下「小牧基地」という。）の基地業務群通信隊に配置され，平成１８年４月にクウェートに派遣されるまで，小牧基地で勤務していた。（乙１６）
⑵イラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動の実施に関する特別措置法（以下「イラク特措法」という。）に基づく航空自衛隊のクウェー
トへの派遣（公知の事実）
ア平成１５年７月２６日，第１５６回国会において，４年間の時限立法であるイラク特措法（平成１５年法律第１３７号）が可決成立し，同年８月１日，公布，施行され，同法に基づき，航空自衛隊は同年１２月２６日からイラク及びクウェートへ，陸上自衛隊は平成１６年１月１６日からイラクに派遣されるなどしていた。
イイラク特措法は，この法律に基づく人道復興支援活動又は安全確保支援活動（以下「対応措置」という。）を適切かつ迅速に実施することにより，イラクの国家の再建を通じて我が国を含む国際社会の平和及び安全の確保に努めることを目的とするものである（１条）。対応措置は，基本方針等を定めた基本計画を閣議決定した上で実施されるものであり（４条１項），防衛庁（当時）長官は，基本計画に従い，対応措置として実施される業務としての役務の提供について実施要項を定め，これについて内閣総理大臣の承認を得て，自衛隊の部隊等にその実施を命ずることとなる（８条２項）。そして，内閣総理大臣及び防衛庁長官は，対応措置の実施に当たっては，イラク復興支援職員及び自衛隊の部隊等の安全の確保に配慮しなければならないとされている（９条）。
ウ平成１８年７月当時，航空自衛隊は，クウェートからイラクの首都であるバグダッド等へ物資及び人員の空輸活動を行っていた。⑶経緯（なお，所属や階級はいずれも当時のものである。）ア平成１８年４月７日，原告（当時３等空曹）はイラク復興支援隊の要員に指定され，同月１０日付けで同隊勤務を命ぜられ，同月１４日には日本を出国し，クウェートに派遣された。原告は，クウェートに到着後，イラク復興支援隊業務隊通信小隊員として勤務していた。Ａ３等空曹（以下「Ａ」という。）は，原告と同じ小隊に所属し，同じシフト勤務（午前８時から午後５時までのデイ勤務，午後５時から翌朝８時前までのナイト勤務及び休日を繰り返す勤務形態）であった。（乙１６，８３，証人Ａ）イクウェートのアリ・アル・サレム基地では，米軍主催のレクリエーションマラソン大会（以下「本件マラソン大会」という。）が定期的に開催されていた。
原告は，同年７月４日早朝に開催された本件マラソン大会に参加していたところ，走行中の米軍の契約業者の大型バス（以下「本件車両」という。）と接触し（以下「本件事故」という。），頸椎・左肩打撲等の診断を受けた。（乙７）
原告は，本件事故後も同年８月２５日までクウェートでの勤務を行った。なお，イラク復興支援隊の医官は当初，Ｂ（以下「Ｂ」という。）であり，同年７月１１日にＣ（以下「Ｃ」という。）に交替している。（乙４３）
ウ原告は，日本に帰国後，小牧基地の第１輸送隊に復帰したものの，首の痛み等が引かなかったことから，甲市民病院整形外科（以下，甲市民病院の場合，診療科名のみを記載することがある。）等に通院した。同年１１月７日，原告が甲市民病院でＭＲＩ検査を受けたところ，左側の顎関節の中の関節円板が前方にずれている状態であること，これの治療期間が３か月から６か月程度であることが判明した。（甲１，２，３，６，７，乙３，１２）
エ平成１９年３月１３日，原告に対し新潟救難隊への人事異動の内示があり，同月３０日，原告は新潟救難隊へ異動した。原告は，顎に痛みがあるとして，乙大学医歯学総合病院（以下「乙大病院」という。）や丙病院（以下「丙病院」という。）へ通院し，乙大病院で両側顎関節円板切除術を受けたこともあった。（甲８，乙１２）


オ同年５月３１日，原告は，本件事故による傷病（頚部捻挫，左肩挫傷，外傷性顎関節症）について公務災害の認定を受け，以降，療養補償の給付を受けられるようになったが，平成２２年１２月２０日，原告の症状が治癒の状態にあると判断され，原告に対する療養補償の給付は終了した。
（甲５，乙１３）
カ平成２３年６月２９日，原告は後輩のＤ３等空曹（以下「Ｄ」という。なお，原告とＤは当時，いずれも新潟救難隊基地業務小隊通信班に所属していた。）と口論になったところを，同じく原告の後輩であるＥ３等空曹（以下「Ｅ」という。）に止められるという出来事があった（以下「本件トラブル」という。）。本件トラブルの直後，原告は胸の痛みを訴えて丁整形外科を受診したところ，約２週間の休業，安静，加療を要する見込みの前胸部圧挫傷と診断された。
翌日，   原告は   ，新潟   救難隊   長であった   Ｆ１等   空佐（   以下「   Ｆ」という。）ら７名と面談を行った際，本件トラブルについて警務隊を呼ぶなどと述べた。また，同日，原告は航空救難団飛行群司令のＧ１等空佐（以下「Ｇ」という。）に本件トラブルの存在をメールで伝えた。本件トラブルを受け，原告は通信班から庶務班に配置替えとなり，庶務係長であったＨ空曹長（以下「Ｈ」という。）の下で業務を行うこととなった。（甲１４，乙１２，７０）
キ同年９月２６日，原告は，原告の上司に当たる新潟救難隊小隊長のＩ１等空尉（以下「Ｉ」という。）に対し，退職を申し出た。その後，Ｉから慰留されるなどしたものの，同年１０月３１日，原告は航空自衛隊を退職した。（甲１６）
３争点
⑴国家賠償法１条１項に基づく請求の可否
⑵被告が負うべき安全配慮義務の根拠及び概括的内容
⑶マラソン大会への参加に関する義務違反
⑷受傷後の適切な治療に関する義務違反
⑸帰国後の適切な医療対応に関する義務違反
⑹公務災害認定手続の遅延による義務違反
⑺原告に対する治療の妨害行為及び療養補償給付支給の打切りによる義務違反
⑻パワハラ行為の有無
⑼損害の発生及びその数額
４当事者の主張
争点（国家賠償法１条１項に基づく請求の可否）について
ア原告の主張
被告は，原告に対する安全配慮義務に違背し，それにより原告に損害が生じた場合，債務不履行責任を負うのは当然であるが，その他に，国家賠償法１条１項に基づいても，損害賠償義務を負うというべきである。なお，被告は，安全配慮義務違反があったとしても，それをもって国家賠償法１条１項に基づく請求を基礎付けることにはならない旨主張するが，国が公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務に反した場合は，当然国家賠償法上の違法も認められるというべきであり，被告の主張は妥当ではない。
また，国家公務員が，職務上，他人に心理的負担を過度に蓄積させるような行為を行った場合は，原則として国家賠償法上違法な行為に当たり，例外的に，その行為が合理的理由に基づいて，一般的に妥当な方法と程度で行われた場合には，正当な職務行為として違法性が阻却される場合があるにすぎないというべきである。そのため，本件においても，原告に対し，直接的に加えられた暴行や暴言等のうち，原告に対し，心理的負担を過度に蓄積させるような行為については，前記の安全配慮義務違反を論じるまでもなく，国家賠償法上の違法性が認められ，被告はこれに対する国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うといえる。
イ被告の主張
国家賠償法１条１項の違法性については，民法上の不法行為の違法性概念とは異なり，権利ないし法益侵害があることを前提とした上で，公権力の行使が，公務員の職務上の法的義務に違背するか否かで判断されるべきである。そして，法律による行政の原理によれば，違法性判断の前提となる公務員の職務上の法的義務は，原則として法令の根拠に基づいて特定されるものであり，原告が主張するような信義則上の安全配慮義務がこれに含まれないことは明らかである。
また，公務員が特定の者に対して国家賠償法上の違法を基礎付ける義務を負う場合，その具体的な内容や程度は，職務上の義務の根拠となる法令によって異なり，当該公務員が置かれた具体的状況によっても大きく異なるから，単にクウェートに派遣中であるとの事実をもって，派遣された自衛隊員に対してどのような状況においても一律に国家賠償法１条１項の違法性を基礎付ける職務上の義務となり得る安全保持義務が発生するものではない。
争点（被告が負うべき安全配慮義務の根拠及び概括的内容）について
ア原告の主張
一般論
ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として，当事者の一方又は双方が相手方に対して，一般的に信義則上負う義務として，被告は，公務員に対し，被告が公務遂行のために設置すべき場所，施設もしくは器具等の設置管理又は公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理に当たって，公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき安全配慮義務を負っているものと解するべきである。そして，当該安全配慮義務の内容としては，①労働に関連する物的環境を整備する義務，②労働者の人的配備を適切に行う義務，③労働者の安全教育・適切な業務指示を行う義務，④履行補助者により適切な整備・運転・操縦等をさせる義務，⑤安全衛生法令を実行する義務，⑥疾病防止段階における措置義務，⑦疾病増悪の回避段階における措置義務が挙げられる。
自衛隊員の特殊性


また，当該安全配慮義務の内容は，公務員の職種，地位，及び具体的状況等によって異なるべきものであるところ，公務員の中でも，自衛隊員については，自衛隊法に基づき，「隊員は～事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを期するものとする」（同法５２条）という特別な職責を規定されており，自衛隊員がひとたび被告の注意義務違反により，生命・身体に対する危険にさらされる時は，一般の雇用関係に比してより重大な結果が生ずることになるといえる。また，上官の命令に服従する義務（同法５７条）等の厳格な職務専念義務も負っている。これらの事実に鑑みれば，被告が自衛隊員に対して負う安全配慮義務の内容は，対等な契約当事者間の関係であることを前提とする雇用契約に付随する安全配慮義務よりも質的に高度であると解するべきである。すなわち，被告が負うべき安全配慮義務の内容は，単に死傷病事故を防止するための相当の配慮を尽くしたことでは足りず，自衛隊員の生命・健康を保護するため，不可抗力以外の死傷病事故等を防止し，かつ，負傷した場合には，症状の増悪を防ぐための万全の措置を講ずべき義務であるというべきである。
イラク特措法９条に基づく安全配慮義務及び内容
さらに，原告のようにイラク特措法によって危険な海外の地へ派兵された自衛隊員に対しては，前記の信義則上の安全配慮義務に加え，被告は，イラク特措法９条に基づき，不可抗力以外での死傷病事故を防止するための万全の保護義務を負っていると解するべきである。すなわち，イラク特措法制定時，イラク共和国及びその周辺において既に十分に安全が確保されていない状況にあることが我が国官民の共通の認識になっていた。そして，そのような地域に自衛隊員等を派遣するのであるから，派遣された自衛隊員等の生命身体の安全確保は国の絶対的責任とされ，特別の安全配慮義務規定として同法９条が設けられた。また，同法制定を受けて防衛庁が定めた通達においても，通常の公務災害認定と異なる特別の基準を設け，公序良俗に反すると認められる行為による災害を除く全ての災害が公務上のものに該当するものと定められた。このような法制定時の情勢及び制定の経緯等を踏まえると，同法９条は，被告が，イラク特措法により派遣中の自衛隊員の生命及び健康等について，不可抗力以外のあらゆる死傷病事故から保護する特別の安全配慮義務を負うことを定める特別規定として設けられたものであることは明らかである。
本件について
本件においても，原告は，航空自衛隊の通信班に所属する自衛官であり，国家公務員法及び自衛隊法等に基づいて特別な社会的接触の関係に入った者であるから，かかる関係を前提として信義則上，被告は原告に対して，単に死傷病事故を防止するための相当の配慮を尽くしたことでは足りず，自衛隊員の生命・健康を保護するため，不可抗力以外の死傷病事故等を防止し，かつ，負傷した場合には，症状の増悪を防ぐための万全の措置を講ずべき安全配慮義務を負っているといえる。また，原告は，イラク特措法により派兵された者であるから，被告は，同法９条にも基づき，原告に対し，前記安全配慮義務を負っているといえる。
イ被告の主張
イラク特措法９条の解釈について
イラク特措法の立法過程において，同法９条が定める「安全の確保」の具体的な表現として，我が国が独自に収集した情報等に基づき，現地の治安状況等を正確に把握しつつ，「対応措置」を実施する地域を指定するなどの措置を講ずることにより，対応措置の実施に当たる自衛隊員の安全を確保する旨の説明がされている。さらに，同法施行後，同法９条に定める「安全の確保」のために実施した措置の具体例として宿営地の警備並びに部隊の活動時及び移動時における警備に万全を期すこと等があげられ，その一方，同法の立法過程において，派遣される自衛隊員に対して「不可抗力以外の死傷病事故を防止するための万全の保護」をするために必要な措置を講じる旨の説明はない。そうすると，同法９条は，国に対し，自衛隊の部隊等が同法に基づく「対応措置」を実施するに当たって，主として宿営地や活動中の部隊への攻撃に対して安全を確保するために必要となる措置を同法９条が定める「安全の確保」として講ずる義務を課す趣旨であると解するのが素直であり，同条の安全保持義務は，前記の安全確保に必要な措置が講じられた基地内において，「対応措置」を実施していない状況にある自衛隊員の生活面に関する安全については，日本国内の基地において通常行われている安全への配慮以上の対応を要求するものではないと解される。したがって，イラク特措法９条を根拠として，被告に，派遣された隊員に対する不可抗力以外の死傷病事故を防止するための万全の保護義務がある旨の原告の主張は，独自の解釈に基づくものであり，到底認められない。債務不履行としての安全配慮義務の内容及び程度について債務不履行としての安全配慮義務の内容としても，被告が負う安全配慮義務とは，公務員に対し，国が公務遂行のために設置すべき場所，施設もしくは器具等の設置管理又は公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理にあたって，公務員の生命及び健康等を危険から保護するように配慮すべき義務であり，同義務の内容は，公務員の職種，地位及び安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものであって，一般的かつ無制限の庇護義務的なものではないから，同義務の内容や程度は具体的状況に応じて適切に定められるべきものである。
安全配慮義務の内容は，国の公務員との間における公務の遂行ないしその方法に対する支配管理関係を基礎とし，公務を安全に遂行するという目的のもとにおいて，公務管理者として予測可能な危険を除去しうるに足りる人的物的諸条件を整えることに尽きると解される。そうすると，安全配慮義務の内容や程度については，具体的な状況を踏まえ，国と公務員との間における公務遂行に係る支配管理関係や公務遂行に係る国の危険予測可能性を考慮した上で判断されるべきであるから，原告が主張する同義務の具体的内容は本件において直ちに当てはまるものではない。
⑶争点⑶（マラソン大会への参加に関する義務違反）について
ア原告の主張
具体的義務内容
原告が負傷する原因となったマラソン大会は，原告が個人的に招待されたものではなく，自衛隊を通じて参加の要請があり，小隊長の同意の下，自衛隊員として参加したものである上，隊員の安全が確保されるべき宿営地内で，公務に準じた状況下で開催されたものであるから，被告は，原告がマラソン大会に参加するにあたり，生命及び身体に対するすべての危険から原告を保護する義務を負っていた。
加えて，マラソン大会で使用されたコースでは，マラソン大会と同じ時間帯に大型バスが同じ路上を走行しており，マラソンコースにおいて，軍務用の車両等が参加選手とともにコースを走行することがあり得たのであるから，参加選手である自衛隊員の安全確保のためには，参加選手たちと車両の走行を適切に分離する等，十分な配慮が求められる状況下にあった。
義務違反


被告は，同マラソン大会では，競技が実施された時間帯に，その使用コースを米軍が委託した民間会社の大型バスが軍の用務で走行することを知り得たのであるから，その走行が参加した自衛隊員の安全を害することのないよう適切な規制その他の方策をとらなければならなかったのに，何らの方策も取らなかった。
イ被告の主張
「対応措置」の実施と何ら関連しないマラソン大会において，交通事故を防止するために交通統制措置を執るべき義務の根拠はない。また，マラソン大会は，米軍がレクリエーションを目的に開催したものであり，原告の課業時間外に開催されたものであって，部隊は，参加について推奨すらしていなかったことに加え，主催した米軍が参加者の安全の確保に留意しており，米軍が自衛隊に対して，マラソン大会の安全の確保のための支援を要請した事実もないから，被告が，参加する自衛官の安全確保のために，積極的かつ具体的な行動を取るべきであったと考える余地は全くない。
なお，マラソン大会への参加について公務災害の要件である公務遂行性が認められるとしても，それと被告が同大会において交通統制等の措置を執るべき義務の有無，その内容や程度とは関係がない。⑷争点⑷（受傷後の適切な治療に関する義務違反）について
ア原告の主張
事故直後の適切十分な治療義務を施す義務違反
ａ具体的義務内容
イラクにおいては，平成１７年５月末から６月にかけて，サマーワにて自衛隊への投石等が発生していたり，バグダッドの基地周辺でイギリスの輸送機が追撃されたりしており，政府・防衛省においては，平成１８年７月から始まるバグダッドへの空輸活動で，航空自衛隊員の中でも負傷者が出ることを十分想定していたといえる。そうすると，空自衛生隊においては，復興支援中の事故や緊急事態における自衛官の負傷に備え，これに対処できる医療設備・器具を配備すること，隊内で対処できない場合に備え，適切な診療を施すことのできる病院を調査・把握し，負傷者を搬送できるよう準備しておくこと，負傷した自衛官を早期に帰国させて適切な治療を受けさせる等の義務があったことは明らかである。
ｂ義務違反
本件事故態様及び本件事故後の原告の症状に徴すれば，原告についてＭＲＩ検査やＣＴ検査を実施し，入院の措置をとって治療に専念させる必要があったが，被告は，このような検査も入院治療も一切させなかった。原告が本件事故によって負傷した当時，空自衛生隊が原告に与えたのはコルセット及び安定剤１錠のみであり，治療といえる治療を何ら行わなかった。また，空自衛生隊が受診させた診療所では言語が通じず，原告の自覚症状を具体的に伝えることができない状態で，医師は原告の顎を無理矢理開けようとしたり，首を痛みが走る方向に曲げたりしたばかりではなく，原告の症状は頭等が痛くて動けない程の重傷であったにもかかわらず，前記医師が行った検査はレントゲン検査くらいであり，処方も頸椎コルセット及び内服薬のみであった。
さらに，原告が日本へ帰国したいと訴えていたにもかかわらず，それを許可せずに，適切な治療を受けさせないまま派遣期間の満了まで原告を放置した。
後送義務違反
ａ具体的義務内容
国は，派遣地において自衛隊員が事故等に遭わないよう防止するために，必要な措置を採るべき義務があった。そして，派遣された自衛官が負傷をし，職務に従事できなくなった場合には，国は，①負傷時点における適切な医療的措置を講ずるとともに，②当該自衛官の状況に鑑み速やかに当該自衛官を帰国させる義務（後送義務）がある。また，そのような後送が可能になるよう，国は，後送のための適切な人的配備や規定の作成を行う必要がある。
「航空自衛隊イラク復興支援活動措置計画」の定める，負傷者を後送すべき場合とは，①負傷状況が衛生隊の能力を超える場合（この場合は，イラク国内の情勢等が許せば，必ず後送しなければならない），②負傷状況が衛生隊により治療できるものであっても，患者の状況に鑑みて後送が適している場合を指している。
「患者の状況」とは，①衛生隊での処置があれば職務に従事でき，以後②派遣先にとどめても健康上の支障をきたさないことが明らかな状態であれば後送は不要であり，衛生隊が処置を行えたとしても職務に従事できない場合や，職務に従事できても，以後派遣先にとどめることで治療の遅れなどにより健康上の支障をきたす恐れがある場合は，後送しなければならないと解すべきである。
ｂ義務違反
原告は，事故直後は歩行も困難で寝起きする際の動作も困難で，事故後３週間後も長時間座っていることができず，事故後１か月経過後に至っても，肩や首の痛み，頭痛，顎の痛み，不眠などの強い症状を訴えていた。勤務時間中もソファで横になり，仕事は同僚に任せている状態であった。帰国時の航空機内で座っていることもできず２，３席を使って横になっている状態であった。
原告の当時の状況を踏まえると，原告の容態では職務に従事できなかったことは明らかであって，被告は，速やかに原告を帰国させるべきであった。また，仮に事故後，負傷による容態を経過観察するとしても，数日後には衛生隊の医療設備による治療能力を超えた負傷であることが明白となっており，クウェート基地にとどめれば更に健康上の支障をきたすであろうことが十分に予想された。それにもかかわらず，被告は，原告を帰国させず，長期間クウェート国内に漫然と留めていた。さらに，原告が日本へ帰国したいと訴えていたにもかかわらず，原告の上司らが，これを許可せずに，「説得や励ましにより」原告の帰国希望を断念させた。
イ被告の主張
クウェートにおける医療体制は，空自衛生隊では対応できない傷病等が発生した場合に備えて，アリ・アル・サレム基地に所在する米軍衛生隊やクウェート国内の米軍病院，あるいはクウェート国内の医療機関において診察を受ける体制が整えられており，原告に対する治療は，本件事故直後においては，米軍衛生隊で適切に処置され，その後も，空自衛生隊及び戊クリニックへの通院治療を行わせるなど，原告の症状に沿った適切かつ妥当な治療が行われていた。
また，後送についても，体制が整えられており，後送の要否は患者の状況を考慮して判断されるものであるところ，原告の症状は重篤ではなかったし，当時の隊長や原告の上司は，原告に対し帰国もできる選択肢を与えていたが，原告は自らの判断で派遣期間満了まで任務を継続することを決め，派遣期間満了までクウェートに滞在したのである。このように，被告は，クウェートにおける本件事故後の原告に対する治療について十分な措置を講じており，原告を早期に帰国させる必要は認められなかった。
⑸争点⑸（帰国後の適切な医療対応に関する義務違反）について
ア原告の主張
具体的安全配慮義務内容
本件事故後の症状によれば，被告及びその履行補助者は，原告の健康を保護するため，原告の帰国後，原告を治療に専念させるなど，原告が必要かつ十分な治療を受けられるように配慮し，また，原告の病状に合わせた職務を与えるべき義務があったといえる。
義務違反
ａ代休を使用しての通院の強制


航空自衛隊では，公務遂行中に負傷等した場合には，勤務時間内に通院をすることが認められている。本件事故により生じた症状は，明らかに公務遂行中に発生したものであるから，その治療のために，勤務時間内に通院することも当然認められるべきであった。しかし，Ｊ２等空尉（以下「Ｊ」という。）が，原告に対し，「派遣期間中の休暇を含めて」治療に当たるように指示したため，原告は，甲市民病院への通院当初は，派遣期間中に取得した代休（休日に勤務した場合に与えられる休暇をいう。）を利用して通院していた。これは本来自由に利用できるはずの休暇を利用して通院することを強制したものであり，必要かつ十分な配慮があったとはいえない。
ｂ精神科での通院治療の妨害
原告は，本件事故が原因で発症した心因性うつ病，不眠症の治療のために精神科にも通院していたところ，Ｊが，原告に対し，「うつを直せ。」と言うとともに，「医師に（うつ病は）完治したと書いてもらえ。」と指示するようになった。このような指示が反復継続したため，原告は，平成１９年１月２４日の精神科通院時に，「アゴは公務障害は認められた。その後よく眠れる。」と述べた。それを受け，カルテには「心因性うつ病，不眠症完治する」との記載がされ，以後，甲市民病院精神科での通院治療は行われなくなった。しかし，原告は，公務災害補償を受けていない状況で，ＰＫＯ保険の期間終了が迫り，治療費を自己負担しなければならなくなることに強い不安を覚えていたこと，平成１９年１月２４日時点では公務災害補償認定がされていないことによれば，原告の前記発言は，自衛隊で勤務し続けるためにＪの指示に従ってされた虚偽の発言であることは明らかである。このように，Ｊの指示により，原告は，精神科への通院治療を，中断せざるをえなくなっており，被告が，原告の甲市民病院への通院に関し，必要かつ十分な配慮を行っていないばかりか，通院の妨害を行ったことは明らかである。
ｃ己外科内科への通院に対する配慮不足
原告は，リハビリのために毎日己外科内科リハビリテーション科への通院が必要であったところ，Ｊは，その必要性を認識していたにもかかわらず，原告が勤務時間中に己外科内科へ通院することや，己外科内科への通院のために休みを取ることを認めなかった。そのため，原告は，毎日勤務終了後に己外科内科へ通院せざるをえず，かえって負担となり，症状が悪化する原因となった。現に，己外科内科の医師は，平成１８年１０月１日付けの書面により，自衛隊に対し，原告のリハビリに関して，勤務時間等についての考慮を求める旨の報告を行っており，それによって，原告はようやく己外科内科にも勤務時間中に通院することが許されるようになった。このように，被告は，業務時間中に己外科内科に通院させたり，通院できるように業務量を減らしたりするなどの配慮を十分に講じておらず，原告の治療について必要かつ十分な配慮をし，原告の病状に合わせた職務を行わせるなどの配慮をしていたとは到底いえない。
イ被告の主張
自衛隊員が勤務中に通院する必要がある場合は，休暇を取得した上で通院するのが一般的であり，緊急な治療を要するような休暇取得手続きを経るのが困難と認められる場合ならば格別，そのような状況ではないのであれば，被告には，単に公務災害であるからといって，原告を勤務時間中に休暇を取得させることなく通院させる義務があるとは認められない。また，Ｊは，原告が甲市民病院精神科へ通院していた事実を全く承知していなかったのであるから，当然，原告の同精神科での通院治療を妨害したことはない。さらに，Ｊは，原告が通院のために休暇を取得することを認めなかったことはなく，原告が勤務時間終了後に通院していた期間において，原告の症状が悪化した事実は認められない。
むしろ，Ｊは，原告に対し，治療のための通院を勧め，派遣期間中に取得した代休なども使用して，完治を最優先とするようにと話し，原告がイラク復興支援隊の勤務となる以前に就いていた交代制での勤務に戻るのは原告の身体への負担が大きいと判断して，交代制勤務から常日勤へ勤務体系を変更し，自衛官としての体育訓練や基本教練等の各種訓練，朝礼時に実施していた自衛隊体操や持続走などに参加させないなどの配慮を行うなど，原告の治療や勤務に対して十分な配慮を行っており，そのような配慮は，職場全体として行われていた。
⑹争点⑹（公務災害認定手続の遅延による義務違反）について
ア原告の主張
国家公務員災害補償法に基づく義務
国家公務員災害補償法によれば「国家公務員法に規定する一般職に属する職員の公務上の災害又は通勤による災害に対する補償を迅速かつ公正に行い，あわせて公務上の災害又は通勤による災害を受けた職員の社会復帰の促進並びに被災職員及びその遺族の援護を図るために必要な事業を行い，もって被災職員及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とする」とされている。
公務災害を認定するにあたっては，業務起因性の観点から客観的に判断し，補償打ち切りの判断においても，被災職員の疾病が治癒したのか否かが客観的に判断されなければならない。
イラク特措法９条及び通達に基づく義務
イラク特措法９条に基づき，被告は，原告に対し，その生命及び健康等を，不可抗力以外のあらゆる死傷病事故から保護する義務を負っていた。この義務は，治療費の負担を心配せずに十分な治療を受けられるよう速やかに公務災害認定手続を履践し，要件を充たせば公務災害の認定をすることを含んでいた。
人事院規則等に基づく義務
人事院規則によれば，国（その機関）は，公務上災害に該当するか否かの認定を速やかに行う義務を負う。また，航空自衛隊災害補償実施細則は，部隊等の長は，当該部隊等に所属する隊員等又は当該部隊等に入校中の隊員が公務上の災害に遭った場合には，速やかに，当該者を管轄区分とする基地業務担当部隊等の長に通知することを定め，基地業務担当部隊等の長は，前記通知を受けた場合その他管轄する隊員等について災害が発生したと認めた場合は，当該災害が公務上の災害であるかどうかを調査し，公務上の災害であると認められるときには，速やかに，当該者を管轄区分とする航空幕僚長又は航空総隊司令官等に，公務災害発生報告書により報告することを定めている。
K隊司令（以下「K」という。）は，公務災害認定の結果，治療費を負担した場合に，これを求償回収できなくなるかもしれないなどと言い募って本件事故を公務災害として扱うことを抑え，その認定を遅滞させた。すなわち，原告が所属する第９期イラク復興支援派遣輸送航空隊の責任者であったKは，基地業務担当部隊等の長として，公務災害発生報告書により本件事故を速やかに報告するべき立場にあったのにこれを怠り，航空自衛隊災害補償実施細則の定めに違反した。その結果，原告は，旅行保険による治療費の支払が終了した平成１９年１月以降，リハビリ通院ができなくなったうえ，甲市民病院への通院も減らさざるを得なくなり，満足な治療を受けられなくなった。
イ被告の主張