前記(1)のとおり，引用例１の【００１７】には，「円形カッターを用いて，マンホール蓋体の中心を中心として，受枠の周囲を円形に切断して舗装を切断する」構成が記載され，【００１９】には，「切断された舗装を蓋体の受枠ごとクレーンなどを用いて吊り上げ撤去する」構成が記載され，【００２０】及び図２には，「マンホール上壁に接触させるように新たな受枠を再設置する」構成が記載され，【００２１】【００１６】には，「新たな受枠と舗装を受枠ごと撤去して形成される円形開口部との間に，路盤材として早強無収縮性モルタルを装填し，さらに，水溶性の常温硬化型アスファルト混合材料よりなる表層材を受枠の上面側と面一状となるように装填する」構成が記載されている。これを本件発明に対比して整理すると，引用例１には，円形カッターを用いて，マンホール蓋体の中心を中心として，受枠の周囲を円形に切断して舗装を切断する工程と，切断された舗装を蓋体の受枠ごとクレーンなどを用いて吊り上げ撤去する工程と，マンホール上壁に接触させるように新たな受枠を再設置する工程と，新たな受枠と舗装を受枠ごと撤去して形成される円形開口部との間に，路盤材として早強無収縮性モルタルを装填し，さらに，水溶性の常温硬化型アスファルト混合材料よりなる表層材を受枠の上面側と面一状となるように装填する材料充填工程と，を備えるマンホール蓋枠取替え工法，すなわち，本件審決が認定した引用発明が記載されているということができる。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用例１の実用新案登録請求の範囲の請求項には，本件審決が認定したような発明は記載されておらず，引用例１の明細書に接した当業者は，これに本件審決が認定したような引用発明が記載されていると想到することは不可能であるか，又は著しく困難である旨を主張する。
しかしながら，引用例１の請求項の記載に限らず，明細書の実施の形態や図面の記載から引用発明を把握することは可能であるし，前記(2)のとおり，本件審決の引用発明の認定に誤りがあるということはできない。
イ原告は，本件審決が，引用例１に記載された「円形カッター」を，円筒形カッターのみならず，お椀形カッターをも含むように，上位概念として位置付けられるカッターとして認定したことが誤りである旨を主張する。しかしながら，「円形カッター」という用語は，引用例１の【００１７】に記載されたとおりのものであり，引用例１には「円筒形カッター」という用語は記載されていない。
また，本件審決は，相違点１として，カッターの種類が相違し，このカッターにより切り込みを入れる位置とその切断部形状が相違し，これらの相違に基づいて，充填材を充填する空間が相違することを認定し，お椀形カッターを，引用発明の円形カッターと相違するものとして認定しているものである。よって，本件審決は，原告が主張するように，引用発明の円形カッターを，お椀形カッターも含む上位概念化したカッターという趣旨で認定したものではない。なお，円形カッターもお椀形カッターも，マンホール蓋の中心を中心として，マンホール蓋の外周外方の路面に円形状の切り込みを入れるものであることに違いはない。
(4)小括
以上のとおり，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
３一致点及び相違点の認定について
(1)本件発明と引用発明との対比
本件発明と引用発明とを対比すると，引用発明の「マンホール蓋体」，「切断された舗装及び蓋体の受枠」，「受枠」，「マンホール上壁」，「新たな受枠」，「円形開口部」は，それぞれ，本件発明の「マンホール蓋」，「切断片」，「蓋受枠」，「下桝の上面」，「新しい蓋受枠」，「切断片を除去して形成される空間」に，相当する。
そうすると，両者は，本件審決が認定した一致点において一致し，相違点１ないし５において相違しているということができる。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件発明の「回転円弧状または球面カッター」と，引用発明の「円形カッター」とは異なり，後者が前者を包含するという関係にもなく，本件発明の「回転円弧状または球面カッター」による切り込みは回転円弧状又は球面状であるのに対し，引用発明の「円形カッター」による切り込みは円筒状であるから，本件審決の一致点の認定が誤っている旨を主張する。
しかしながら，本件発明の「回転円弧状または球面カッター」と引用発明の「円形カッター」は，いずれも，マンホール蓋の中心を中心として，マンホール蓋の外周外方の路面に円形状の切り込みを入れるものであるから，路面を円形に切断するカッターを意味する「円形カッター」として共通するということができる。本件審決は，その上で，カッターの具体的な構造の違い，いいかえるとカッターの種類の違いを，相違点１として認定し，その容易想到性を判断しているものである。このように，本件審決は，本件発明の「回転円弧状または球面カッター」と引用発明の「円形カッター」との相違を前提にしているものである。イ原告は，引用例１に記載された「円形カッター」が「回転円弧状又は球面カッター」を包含しないから，「円形カッター」による切り込みの切断片を除去して形成される空間について，回転円弧状又は球面切り込みにより規定されるものに特定されないとの相違点１の認定は誤っており，また，相違点６及び７でも相違していることを看過している旨を主張する。
しかしながら，本件審決における相違点１は，カッターの種類が相違し，このカッターにより切り込みを入れる位置とその切断部形状が相違し，これらの相違に基づいて，充填材を充填する空間が相違することを認定するものである。すなわち，本件審決が，「円形カッター」による切り込みの切断片を除去して形成される空間について，回転円弧状又は球面状切り込みにより規定されるものに特定されないことを相違点１と認定したのは，カッターによる切り込みの切断片を除去して形成される空間が，本件発明と引用発明とで相違することを前提にするものである。また，原告が主張する相違点１’，６及び７の事項は，いずれも本件審決が認定した相違点１に含まれるものというべきである。これを相違点１’，６及び７の事項に分けなければならない事情があるとはいえないし，原告が主張する相違点６及び７についても，相違点１において併せて認定判断しているのであるから，これを看過したものということはできない。
よって，本件審決がこれらを総合して相違点１と認定したことが誤りであるとはいえない。
ウしたがって，原告の主張は，いずれも採用することができない。
４本件発明の容易想到性について
(1)相違点１


前記３のとおり，相違点１は，舗装切断工程において，本件発明は，舗装切断のためのカッターが「回転円弧状または球面状カッター」であって，「切断刃を３６０°旋回させて，下枡の外方に回転円弧状または球面状に切り込みを入れる」ものであり，材料充填工程において高流動性無収縮充填材が路盤材として充填される，擬似円環状の切断片を除去して形成される空間が「蓋受枠と回転円弧状または球面状切り込みとの間の空間」であるのに対し，引用発明では，カッターが「円形カッター」であって舗装に円形の切り込みを入れるものであり，したがって，材料充填工程において高流動性無収縮充填材が路盤材として充填される，擬似円環状の切断片を除去して形成される空間が回転円弧状又は球面状切り込みにより規定されるものに特定されない点である。
(2)引用例２記載の発明
ア引用例２には，要旨，以下の記載がある（甲４）。(ア)この発明は，道路工事等の際に用いられる路面用カッターに関する（【０００１】。
(イ)従来，路面を円形にカットする装置としては，球冠体に近似の縦断面台形のブレードを用いたものや，球冠状ブレードを用いた例が知られるが，球冠体に近似の縦断面台形のブレードを用いた所謂截頭円錐形状の回転体の周縁部に切断刃を設けた場合には，切り込み深さが進行するに従って直線状の稜線で形成される円錐面が切断部の壁面に干渉して大きな抵抗が生じ，過負荷状態を呈し，所定の深さの切断加工が不可能であるし，球冠状ブレードの場合は，手作業を主体とした簡易な構成によるもので，操作性，作業性等の実用面で難がある。従来技術では，直線切断専用，又は円形切断専用であり，施工現場への工具，器具を含めての輸送の面で煩雑であり，また，切断部が垂直の場合では，切断面の接合性が悪く，例えば，補修部分が沈下又は陥没しやすい等の欠点があった（【０００３】～【０００７】）。(ウ)この発明は，上述の事情に鑑みてなされたもので，切り取った部分の除去操作が容易な形状にカットすることができ，路面補修等の施工部分の沈下や陥没を防ぎ，また円形状切断，直線状切断両用の兼用機としたことにより，設備投資効果の観点から優れ，更に実用面で運搬効率及び作業性の優れた路面用カッターを提供することを目的とする（【０００８】）。
(エ)この発明は，切断刃を周設した断面円弧状回転体を回転させて路面を円形にカットする路面用カッターにより，上記課題を解決することができる（【０００９】【００１０】）。
(オ)なお，断面円弧状のカッターを使用することにより，切断部が断面円弧状，切断面が球面状を呈するために，垂直切断面とは異なり，切断面の接合性が極めて良く新規に施工した部分が沈下したり陥没したり等の不都合な現象を防止することができ，美観を維持すると共に，恒久的工事として施工可能である。更に付け加えるとすれば，切り取った切断片が疑似扁平お椀形となり，取り出し除去作業が容易となる利点がある（【００３０】）。
イ前記ア(エ)のとおり，切断刃を周設した断面円弧状回転体を回転させて路面を円形にカットすることは，すなわち，切断刃を３６０°旋回させて路面に切り込みを入れるカッターということができる。そして，前記アの記載によれば，引用例２には，「切断刃を３６０°旋回させて路面に切り込みを入れるカッターであって，切り込みを回転円弧状又は球面状にし，切り取った疑似扁平お椀形の切断片を容易に取り出し除去可能とする路面用カッター」が記載されているということができる。そうすると，引用例２に記載された路面用カッターは，「道路工事等の際に用いられる路面用カッター」であって，切断刃を３６０°旋回させて路面に回転円弧状又は球面状の切り込みを入れるものであり，本件発明の「回転円弧状または球面状カッター」に相当する。
ウなお，引用例２には，従来から知られる「路面を円形にカットする装置」として，実開昭６２－１５９５１０号公報（甲１２）が挙げられているところ（甲４【０００３】），当該公報に係る考案の球冠状のブレードを備えた円形切断装置は「道路占用物の蓋」の周囲の路面を切断するものであり（甲１２），マンホールは，蓋を有する道路占用物である。そうすると，引用例２に接した当業者は，引用例２に記載された路面用カッターが，マンホールの蓋の周囲に切り込みを入れることにも使用されることを，当然に認識することができるものと解される。
(3)相違点１の容易想到性
アカッター及び切断片の形状について
(ア)前記２のとおり，引用発明は，マンホールの蓋体周囲の舗装面を整備したり，蓋体を新たなものと交換するような場合に用いられるマンホール補修部の構造に関するものであり，低廉な施工コストで短時間のうちに確実な補修が行える汎用性に富むマンホール補修部の構造を提供するという目的に沿ったものであって，そのために，①円形カッターを用いて，マンホール蓋体の中心を中心として，受枠の周囲を円形に切断して舗装を切断する工程と，②切断された舗装を蓋体の受枠ごとクレーンなどを用いて吊り上げ撤去する工程と，③マンホール上壁に接触させるように新たな受枠を再設置する工程と，④新たな受枠と舗装を受枠ごと撤去して形成される円形開口部との間に，路盤材として早強無収縮性モルタルを装填し，さらに，水溶性の常温硬化型アスファルト混合材料よりなる表層材を受枠の上面側と面一状となるように装填する材料充填工程とを備えるマンホール蓋枠取替え工法である。このように，引用発明は，マンホール蓋枠取替え工法であり，上記①②の工程で，マンホール周囲の舗装を切断し，切断された舗装を受枠とともに一体に取り出せるものであって，切断片の取り出し除去作業を行うものである。ところで，一般に，この種の工事作業において，作業性の向上を図り，作業を容易にしようとすることは，安全性の確保や工費節減，工期短縮などと同様に，またそれらを達成するために，設計者や工事作業者，工事監督者を含む当業者において，当然に考えることであるから，引用発明のマンホール蓋枠取替え工法において，それぞれの工程の作業を容易にしようとする課題が存在しているということができる。また，引用発明の目的は，低廉な施工コストで短時間のうちに確実な補修を行うことであるところ（前記２(1)エ），作業を容易にしようとすることは，そのような目的に沿うものということができる。
また，引用例１においても，直線切りカッターに代えて円切りカッターを採用することが記載されているように（前記２(1)ウ），関連する技術分野に置換可能な公知又は周知の技術手段があるときは，当業者であれば，その技術手段の転用を試みるものである。よって，路面の切断作業をする際に，カッターを公知又は周知の異なる種類のものに変更しようとすることも，当業者であれば容易に着想することができるものということができる。


(イ)前記(2)のとおり，引用例２に記載された路面用カッターは，マンホールの蓋の周囲に切り込みを入れることにも使用されるものであるところ，切り取った切断片が疑似扁平お椀形となり，取り出し除去作業が容易となる。また，引用例２には，切断部が垂直の場合は，切断面の接合性が悪く，補修部分が沈下又は陥没しやすいという問題点があること（前記(2)ア(イ)），断面円弧状のカッターを使用することにより，切断部が断面円弧状，切断面が球面状を呈するために，垂直切断面とは異なり，切断面の接合性が極めて良く新規に施工した部分が沈下したり陥没したり等の不都合な現象を防止することができること（前記(2)ア(オ)）が記載されている。
(ウ)上記(ア)(イ)によれば，引用発明において，切断片の取り出し除去作業を行うに際し，作業を容易にするという課題が示唆されているということができる。そして，上記課題を解決するため，引用例２に記載された回転円弧状又は球面状のカッターを採用し，当該カッターの切断刃を３６０°旋回させて切り込みを入れることにより，切り取った切断片が疑似扁平お椀形となり，取り出し除去作業が容易になるほか，切断部が垂直であることなどによって生じる新規施工部分の沈下や陥没の問題を解消することができる。すなわち，引用例２に記載されている新規施工部分が沈下や陥没を生じないという効果は，引用発明において，切断部が垂直であることなどによって生じる新規施工部分の沈下や陥没の問題を解消する等の課題を解決するものである。
以上のことを踏まえると，引用発明において，切断片の取り出し除去作業を容易にし，切断部が垂直であることによる問題を解決する等の目的で，カッターとして引用例２に記載された回転円弧状又は球面状のカッターを採用する動機付けがあるということができる。
イ切り込みの位置について
(ア)引用発明に引用例２に記載されたカッターを採用するに当たっては，いずれの位置に切り込みを入れるかを決定することとなる。引用発明においては，舗装を蓋受枠ごと取り出すのであるから，その目的を考慮すると，その位置を，カッターによる切断面の下端が下枡に載置された蓋受枠の外周より外側となる位置とすることは，当然に行われるものということができる。
(イ)また，引用例２に記載されたカッターは，切り込みが回転円弧状又は球面状であって下方へ行くほど切断円の径が小さくなるものであるから，そのような引用例２に記載されたカッターの性質や作業性等を勘案して，舗装面における切り込みを入れる位置を蓋受枠の外周から十分離れた位置とすることは，当業者において適宜行うことができることであり，回転円弧状又は球面状の切り込みを入れる位置が下枡の外方となることは，その結果にすぎない。
(ウ)なお，切り込みを入れる位置は，蓋受枠の外周より外側であればよいものであって，下枡の外方であることに特段の技術的意義があると認めるに足りない。すなわち，本件発明の上記構成は，図面において切り込みが下枡の外方に描かれていたことを根拠に特許請求の範囲における切り込みの位置を下枡の外方と特定する本件訂正がされた結果によるものであって，切り込みの位置を下枡の外方とすることに格別の技術的意義があるとはいえない。
ウ充填材を充填する空間について
引用発明において引用例２に記載されたカッターを用いて切り込みを入れれば，その結果として，材料充填工程において高流動性無収縮充填材が路盤材として充填される擬似円環状の切断片を除去して形成される空間が，蓋受枠と「回転円弧状または球面状切り込みとの間の空間」により規定されるものとなる。
(4)原告の主張について
ア原告は，引用例１では，取り出し除去作業を容易にするという点については，課題としても，考案の作用効果としても，全く着目されていないから，引用発明に引用例２に記載された発明を適用する動機付けが存在しない旨を主張する。しかしながら，引用発明の目的は，低廉な施工コストで短時間のうちに確実な補修を行うことであるところ，引用発明のマンホール蓋枠取替え工法において，それぞれの工程の作業を容易にしようとする課題が存在しているのであって，切断された舗装を蓋体の受枠ごとクレーンなどを用いて吊り上げ撤去する工程における作業を容易にすることも，課題として示唆されているということができる。そして，引用発明と引用例２に記載された発明は，いずれも，本件発明と技術分野が同一又は相互に関連する発明であるから，その一の発明に置換可能な技術手段があるときは，他の発明に当該技術手段を適用しようと試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮ということができ，前記のとおり，引用発明において，切断片の取り出し除去作業を容易にする等の目的で，カッターとして引用例２に記載された回転円弧状又は球面状のカッターを採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。イ原告は，引用例１は，復旧面積内に埋め込む材料を少なくすることが，その技術的思想の１つとされているから，円筒状の切り込みを与える円形カッターを用いる場合よりも復旧面積がより広くなる引用例２記載の回転円弧状のカッターを採用することは，むしろ阻害要因があるというべきである旨を主張する。しかしながら，引用発明は，復旧面積を極限まで狭くすることによって達成されているものではないし，引用発明における円形カッターに代えて，引用例２に記載された回転円弧状又は球面状カッターを使用したときに，その復旧面積が当然に広くなるというものではなく，仮に広がるとしても程度の差にすぎないと解される。当業者は，使用するカッターの性質や作業性等を適宜勘案し，その現場の要請に則して妥当な復旧面積を決定し，マンホール蓋枠取替え工法を実施するものであるところ，復旧面積の広狭は，その現場に合ったマンホール蓋枠取替え工法を実施しようとすれば，その現場ごとに，一定程度，変動するものであるから，復旧面積が仮に広がるとしても，その一事をもって，引用発明に引用例２に記載されたカッターを採用することに，阻害要因があるとまでは認められない。ウ原告は，カッターによる切断面の下端が下枡に設置された蓋受枠の外周より外側となる位置にすることは，蓋受枠及び下枡とカッター切断面との間に距離が確保されるから，この空間に補強用鉄筋を網目状に配置してマンホール補修部分の強度を更に補強することができ，また，下枡の外方に切り込みを入れることによりすりつけに必要な距離を確保することができるとして，技術的な意義がある旨主張する。
しかしながら，前記(3)イのとおり，カッターによる切断面の下端が下枡に載置された蓋受枠の外周より外側となる位置とすることは，舗装を蓋受枠ごと取り出すという目的を考慮すると，当然に行われるものということができるし，切り込みを入れる位置は，蓋受枠の外周より外側であればよいものであって，下枡の外方であることに特段の技術的意義があるものではない。
エしたがって，原告の主張は，いずれも採用することができない。
(5)小括
以上のとおり，引用発明及び引用例２に記載された発明に基づいて，本件発明の相違点１に係る構成は，容易に想到することができたものということができる。そして，原告は，本件審決の相違点２ないし５に係る判断について，取り消すべき事由を主張していない。


平成２９年１月１８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０００５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月８日
判                  決
原告     Ｘ
訴訟代   理人弁   護士       山本健策同                          草深充彦訴訟代   理人弁   理士      山本秀   策同                          森下夏樹同                          馰谷剛   志被告       ロート   製薬株   式会社訴訟代   理人弁   護士     塚原朋   一同                          栁本高   廣訴訟代   理人弁   理士      長谷川   芳   樹同                          清水義憲同                          城戸博兒同                         吉住和   之同                          坂西俊明同                          中塚   岳
主                  文
１特許庁が無効２０１５－８０００２３号事件について平成２７年１２月１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要（認定の根拠を掲げない事実は争いがないか弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「眼科用清涼組成物」とする発明につき，平成１７年６月７日を出願日（以下「本件出願日」という。）として，特許出願（特願２００５－１６７１４７号。優先日を平成１６年６月８日と主張するもの。以下「本件優先日」という。）をし，平成２５年１１月８日，特許第５４０３８５０号（請求項の数は６である。）として特許権の設定登録を受けた（甲４９。以下，この特許を「本件特許」という。）。
原告は，平成２７年２月５日，本件特許の請求項１ないし請求項６に係る発明を無効とすることを求めて無効審判（無効２０１５－８０００２３号。以下「本件審判」という。）を請求した（甲５０）。
特許庁は，同年１２月１日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告は，平成２８年１月８日，本件審決取消訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載（甲４９）
本件発明に係る特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）の請求項１ないし６の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１ないし６に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明６」，これらを併せて「本件発明」，本件発明の明細書及び図面を併せて「本件明細書」，とそれぞれいう。）。
「【請求項１】
ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とするソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物。
【請求項２】
さらに，非イオン性界面活性剤を０．００１～５ｗ/ｖ％含有する請求項１に記載の眼科用清涼組成物。
【請求項３】
さらに，エデト酸又はその塩を０．０００１～１ｗ/ｖ％含有する請求項１又は２に記載の眼科用清涼組成物。
【請求項４】
さらに，アミノエチルスルホン酸，グルタミン酸，アスパラギン酸カリウム，アスパラギン酸マグネシウム，グルタミン酸ナトリウム，グルコース又はトレハロースから選択される少なくとも１種以上の成分を，それらの総量として０．０１～５ｗ/ｖ％含有する請求項１乃至３に記載の眼科用清涼組成物。
【請求項５】
点眼剤又は洗眼剤である請求項１乃至４に記載の眼科用清涼組成物。
【請求項６】
ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とするソフトコンタクトレンズ常用者用の眼科用清涼組成物。」
３審決の理由


審決の理由は，別紙審決書（写し）に記載のとおりである。その要旨は，次のとおりである（以下，審決が引用する刊行物のうち，特開２００３－１８３１５７号公報（甲１）は，「甲１公報」と，「一般薬日本医薬品集」（じほう２００３年７月発行）（甲４）は，「甲４刊行物」と，「新アスパライトフレッシュ添付文書（中新薬業）」（甲７）は，「甲７刊行物」と，「新アスパクール添付文書（中新薬業）」（甲８）は，「甲８刊行物」と，「ピタール目薬添付文書（中新薬業）」（甲９）は，「甲９刊行物」と，「新アスパライトフレッシュ，新アスパクール，ピタールの販売時期を示すウェブサイト（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｐｒｅｆ．ｔｏｙａｍａ．ｊｐ／ｓｅｃｔｉｏｎｓ／１２０８／ｓｙｏｎｉｎ．ｈｔｍより２００３年１１月１２日ダウンロードしたもの）」（甲１０）は，「甲１０刊行物」と，特開２００１－１８７７３３号公報（甲１３）は，「甲１３公報」と，それぞれいう。）。①本件特許は，本件特許請求の範囲又は本件明細書の「平均分子量」等の記載に不備はなく，特許法３６条６項２号の明確性要件（無効理由１），同条４項１号の実施可能要件（無効理由２），同条６項１号のサポート要件（無効理由３）を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえず，無効とすべきものではない，②本件発明は，甲１公報に記載された発明（以下「甲１発明」という。）と同一なものであるとはいえず，同法２９条１項３号の規定に違反するものではなく，（無効理由４），又は甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，同条２項に違反するものではなく（無効理由７－１），③本件発明１及び３ないし６は，甲４刊行物及び甲７刊行物ないし甲１０刊行物に記載された発明と同一なものであるとはいえず，同条１項３号に違反するものではなく（無効理由５），④本件発明１及び３ないし６は，甲４刊行物及び甲７刊行物ないし甲１０刊行物によれば公然実施されたものと認められる発明と同一なものであるとはいえず，同項２号に違反するものではなく（無効理由６），⑤本件発明は，甲１３公報に記載された発明（以下「甲１３発明」という。）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，同条２項に違反するものではなく（無効理由７－２），⑥本件発明は，「新スマイルコンタクトクール」に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，同項に違反するものではなく（無効理由７－３），⑦本件発明は，「新アスパライトフレッシュ（中新薬業）」，「新アスパクール（中新薬業）」，「ピタール目薬（中新薬業）」に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，同項に違反するものではなく（無効理由７－４），以上によれば，本件特許は，無効とすべきものとはいえないというのである。審決が認定した甲１発明の内容，本件発明１及び６と甲１発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。
(1)甲１発明の内容
ア「ｌ－メントール０．０３ｇ／１００ｍＬ，ｄｌ－カンフル０．００３ｇ／１００ｍＬ，約２００００～２５０００の重量平均分子量を有するコンドロイチン硫酸ナトリウム２ｇ／１００ｍＬ，Ｌ－アスパラギン酸カリウム１ｇ／１００ｍＬ，塩化ナトリウム０．４ｇ／１００ｍＬ，エデト酸ナトリウム０．１ｇ／１００ｍＬを含み，眼に対するＤｒａｉｚｅ法により評価される刺激性が低く，清涼感及び清涼感の持続性が極めて高い点眼剤」（以下「甲１発明１１」という。）イ「ｌ－メントール０．０２ｇ／１００ｍＬ，ｄｌ－カンフル０．０３ｇ／１００ｍＬ，ｄ－ボルネオール０．０１ｇ／１００ｍＬ，約２００００～２５０００の重量平均分子量を有するコンドロイチン硫酸ナトリウム０．５ｇ／１００ｍＬ，塩化ナトリウム０．４４ｇ／１００ｍＬ，Ｌ－アスパラギン酸カリウム１ｇ／１００ｍＬ，ポリオキシエチレン（Ｐ＝２０）ソルビタンモノオレエート０．０５ｇ／１００ｍＬ，エデト酸ナトリウム０．１ｇ／１００ｍＬを含み，眼に対するＤｒａｉｚｅ法により評価される刺激性が低く，清涼感及び清涼感の持続性が極めて高い点眼剤」（以下「甲１発明１７」という。）
(2)本件発明１と甲１発明１１の一致点及び相違点
ア一致点
「ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とする眼科用清涼組成物。」イ相違点
本件発明１は，「ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するため」の組成物であるのに対し，甲１発明１１は，当該構成について特定されていない点(以下「相違点１」という。)
(3)本件発明１と甲１発明１７の一致点及び相違点
ア一致点
「ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とする眼科用清涼組成物。」イ相違点


本件発明１は，「ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するため」の組成物であるのに対し，甲１発明１７は，当該構成について特定されていない点（以下「相違点１’」という。）
(4)本件発明６と甲１発明１１の一致点及び相違点
ア一致点
「ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とする眼科用清涼組成物。」イ相違点
本件発明６は，「ソフトコンタクトレンズ常用者用」の組成物であるのに対し，甲１発明１１は，当該構成について特定されていない点（以下「相違点２」という。）
(5)本件発明６と甲１発明１７の相違点
ア一致点
「ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満，ｂ）０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種，および
ｃ）平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有することを特徴とする眼科用清涼組成物。」イ相違点
本件発明６は，「ソフトコンタクトレンズ常用者用」の組成物であるのに対し，甲１発明１７は，当該構成について特定されていない点（以下「相違点２’」という。）
第３取消事由に関する当事者の主張
主たる争点は，多岐にわたる取消事由のうち，取消事由１及び取消事由８であると整理され，当事者双方は，第１回口頭弁論期日において，甲１４１及び乙９に基づき，取消事由１及び８に関する主張を中心として技術説明を行った（第１回口頭弁論調書及び弁論の全趣旨）。
１原告の主張
審決には，記載不備に関する判断の誤り（取消事由１ないし７）及び新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り（取消事由８ないし１１）があり，これらは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
(1)取消事由１（「平均分子量」についての記載不備に関する判断の誤り）について本件特許請求の範囲及び本件明細書に記載されている「平均分子量」には，「重量平均分子量」，「粘度平均分子量」，「数平均分子量」，「z－平均分子量」等の様々な平均分子量が存在し，それぞれ定義及び測定方法が異なるから，同一物質であっても測定方法によって数値自体が大きく異なるものになる。それにもかかわらず，本件明細書には，上記にいう「平均分子量」の定義又は説明が一切なされていないから，「平均分子量」という記載はそれ自体明確であるとはいえない。この点につき，審決は，本件明細書及び技術常識によれば，本件特許請求の範囲及び本件明細書にいう「平均分子量」とは，「重量平均分子量」であると解することができると認定したものの，単に「平均分子量」と記載するのみでは，いずれの測定方法により定められた平均分子量であるかが明らかではないから，本件出願日当時の技術常識を考慮したとしても，上記にいう「平均分子量」が一義的に「重量平均分子量」であると解することはできない。のみならず，本件明細書の発明の詳細な説明（【００２１】）には，「マルハ株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）等が利用できる。」と記載されているところ，当該記載にいう「平均分子量」は，「粘度平均分子量」を意味するから，本件発明の詳細な説明には，少なくとも「粘度平均分子量」のものも混在している。しかも，仮に本件特許請求の範囲及び本件明細書にいう「平均分子量」が「重量平均分子量」であるとしても，具体的な試験条件等によっても数値が変動し得るものであり，本件明細書には当該試験条件等の記載がないのであるから，平均分子量を一義的に特定できるものとはいえない。
したがって，当業者が「平均分子量」を一義的に理解することができない以上，「平均分子量」という本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件，同条６項１号のサポート要件及び同項２号の明確性要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りがある。(2)取消事由２（「０．０１～１０ｗ／ｖ％」についての明確性要件に関する判断の誤り）について
本件特許請求の範囲の請求項１には「０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種」と記載されている。本件特許請求の範囲及び本件明細書のその他請求項には「総量」であるという記載があるにもかかわらず，上記「０．０１～１０ｗ／ｖ％」の数値には「総量」であるという記載がない。そうすると，「０．０１～１０ｗ／ｖ％」の数値が全成分の総量であるか各列挙された成分ごとの量であるかが不明である。
したがって，「０．０１～１０ｗ／ｖ％」という本件特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の明確性要件に違反しないとした審決の判断には誤りがある。(3)取消事由３（平均分子量の範囲（０．５万～４万）についての記載不備に関する判断の誤り）について


本件特許請求の範囲の請求項１には，「０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」と記載されているのであるから，本件明細書には，コンドロイチン硫酸又はその塩の分子量に係る範囲全体にわたり，本件発明の課題が解決されるように記載される必要がある。それにもかかわらず，本件明細書には，「平均分子量」が１万若しくは２万のコンドロイチン硫酸ナトリウム又はその混合物に関する測定結果しか存在せず（【００５６】，【表６】），それ以外の「平均分子量」に関する実施例の記載はないし，平均分子量の大小が所定の効果に対してどのような影響があるのかについても本件明細書には一切記載されていない。そうすると，本件明細書には，コンドロイチン硫酸又はその塩の分子量の範囲全体にわたり，本件発明の課題が解決されるように記載されているとはいえず，また，本件明細書は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。したがって，「０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条６項１号のサポート要件及び同条４項１号の実施可能要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りがある。
(4)取消事由４（コンドロイチン硫酸又はその塩の濃度の範囲についての記載不備に関する判断の誤り）について
本件特許請求の範囲の請求項１には，「コンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有する」と記載されているのであるから，本件明細書は，コンドロイチン硫酸又はその塩に係る濃度の範囲全体にわたり，課題が解決されるよう記載されていることが必要である。それにもかかわらず，本件明細書には，コンドロイチン硫酸ナトリウムの濃度が０．３～０．５ｗ/ｖ％である場合における測定結果のみしか存在せず（【００５６】，【表６】），それ以外の濃度の場合における実施例の記載はないし，濃度の大小が所定の効果に対してどのような影響があるのかについても，本件明細書には一切記載されていない。そうすると，本件明細書には，コンドロイチン硫酸又はその塩の濃度の範囲全体にわたり，本件発明の課題が解決されるように記載されているとはいえず，また，本件明細書は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。したがって，「コンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有する」という本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条６項１号のサポート要件及び同条４項１号の実施可能要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りがある。
(5)取消事由５（その他高分子の存在についての記載不備に関する判断の誤り）
について
上記(3)及び(4)のとおり，「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ／ｖ％」含有する組成物の場合であっても，サポート要件及び実施可能要件を充足しないのであるから，当該組成物に加えて，コンドロイチン硫酸或いはその塩とは異なる高分子を混合させた場合に，サポート要件及び実施可能要件を充足しないことも明らかである。
したがって，その他高分子の存在についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条６項１号のサポート要件及び同条４項１号の実施可能要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。(6)取消事由６（塩化ナトリウムについての記載不備に関する判断の誤り）につ
いて
本件特許請求の範囲の請求項１ｂ）には，「０．０１～１０ｗ/ｖ％の塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムから選ばれる少なくとも１種」と記載されている。しかしながら，本件明細書には，塩化ナトリウム０．５ｗ／ｖ％についての実施例以外のものが存在しないし，本件出願日当時において塩化ナトリウム以外の無機塩類であっても眼科用組成物の清涼感に寄与することについての理論的な説明もなく，特定の濃度以外の塩化ナトリウムが同様の効果を奏することも説明されていない。そうすると，本件明細書には，塩化ナトリウム以外の無機塩類につき，本件発明の課題が解決されるように記載されているとはいえず，また，本件明細書は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。したがって，塩化ナトリウムについての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条６項１号のサポート要件及び同条４項１号の実施可能要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りがある。
(7)取消事由７（清涼組成物についての記載不備に関する判断の誤り）について本件特許請求の範囲の請求項１には「メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満」と記載されている。しかしながら，本件明細書には，「ｌ－メントール０．０２０ｇ／１００ｍｌ，ｄ－カンフル０．００５ｇ／１００ｍｌ，ｄ－ボルネオール０．０１０ｇ／１００ｍｌ」という１種類の組合せによる効果が記載されるにとどまり，他の濃度の組合せでも同様の効果が奏されるとの技術常識も存在しない。メントール，カンフル，ボルネオールは，それぞれ独自の清涼化作用及び刺激作用を有するものであり，カンフル及びボルネオールはメントールが有する清涼感又は冷感を増強し又はその刺激性を弱める効果があることが認められ，また，メントールを０．０３重量％以上配合する場合には，刺激や障害が起こりやすいことも本件出願日当時の従来技術として当業者が知るところである。これらの事情によれば，ｌ－メントールを本件明細書の実施例で使用された０．０２０ｗ／ｖ％より多く含有させた場合に刺激を抑制できない蓋然性が高いといえる。そうすると，本件明細書には，「ｌ－メントール０．０２０ｇ／１００ｍｌ，ｄ－カンフル０．００５ｇ／１００ｍｌ，ｄ－ボルネオール０．０１０ｇ／１００ｍｌ」の１種類の組合せ以外の清涼化剤の組合せにつき，本件発明の課題が解決されるように記載されているとはいえず，また，本件明細書は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。
したがって，清涼組成物についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条６項１号のサポート要件及び同条４項１号の実施可能要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りがある。
(8)取消事由８（甲１発明に基づく新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り）について


甲１公報（【００２８】）には，「本発明の眼科用組成物の用途としては，特に制限はないが，清涼感が良好で，更に清涼感の持続性も良好であると共に，清涼化剤等による，眼に対する刺激性が低いことから，特に点眼剤として配合されるのが好ましい。該点眼剤としては，医療用点眼剤でもよく，一般用点眼剤でもよく，またソフトコンタクトレンズ，ハードコンタクトレンズ等を装用した状態でも点眼可能である。また本発明の眼科用組成物の用途としては，洗眼剤，コンタクトレンズ装着液等も好ましい。」との記載がある。当該記載には，本件発明１と甲１発明の相違点１及び１’（「ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するため」の組成物である点）に加え，本件発明６と甲１発明の相違点２及び２’（「ソフトコンタクトレンズ常用者用」の組成物である点）についても開示されている。また，ソフトコンタクトレンズはハードコンタクトレンズと比較して特殊なところはなく，Ｄｒａｉｚｅ法とパネラー法による評価法の相違は，同一事象を多面的に見るものにすぎず，質的相違はない。そうすると，本件発明は甲１発明と実質的に同一なもの又は当業者が甲１発明に基づき容易に想到することができたにもかかわらず，これを否定した審決の判断には誤りがある。
(9)取消事由９（新アスパクール等に基づく新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り）について
本件発明は，「新アスパクール」（甲４，甲７ないし甲１０）と，①成分，②成分の具体的な濃度が特定されていないこと，③成分（コンドロイチン硫酸或いはその塩）の平均分子量が明記されていないという点においてのみ相違し，「ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物」又は「ソフトコンタクトレンズ常用者用の清涼組成物」という点は実質的に相違するものではない。しかしながら，上記の相違点にいう濃度の相違は，一般用医薬品の眼科用医薬の使用濃度やメントール等の使用濃度の範囲で示される濃度を採用するものにすぎず，眼科用組成物における設計事項である。そうすると，本件発明は「新アスパクール」と実質的に同一なもの又は当業者が「新アスパクール」に基づき容易に想到することができたにもかかわらず，これを否定した審決の判断には誤りがある。(10)取消事由   10（甲１３発明に基づく進歩性欠如に関する判断の誤り）について本件発明は，甲１３発明と，①メントール類の濃度，②コンドロイチン硫酸又はその塩の平均分子量，③ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与すること，④清涼の特定がない点において相違する。しかしながら，本件発明における「平均分子量」の数値限定には技術的意義がないのであるから，「平均分子量」については実質的な相違点ではなく，メントール類が清涼剤として使用される点についても実質的な相違点ではないから，当業者は，甲１３発明に基づき，刺激がなく清涼感が持続するという本件発明の効果を容易に想到することができるというべきである。そうすると，本件発明は甲１３発明に基づき容易に想到することができたにもかかわらず，これを否定した審決の判断には誤りがある。
(11)取消事由   11（新スマイルコンタクトクールに基づく進歩性欠如に関する判断の誤り）について
本件発明は，「新スマイルコンタクトクール」（甲３，甲５及び甲６）と，①メントール類の濃度，②塩化ナトリウム等の無機塩類を採用すること，③コンドロイチン硫酸又はその塩の平均分子量，④ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するという点において相違する。しかしながら，①ないし③の点は，いずれも設計事項にすぎず，④の点も実質的に開示されているといえるから，当業者が容易に予測できるものである。そうすると，本件発明は「新スマイルコンタクトクール」に基づき容易に想到することができたにもかかわらず，これを否定した審決の判断には誤りがある。
２被告の反論
(1)取消事由１（「平均分子量」についての記載不備に関する判断の誤り）について本件特許請求の範囲及び本件明細書には，高分子化合物の平均分子量につき一貫して「平均分子量」と記載されているから，当業者は「平均分子量」の意味が全て同じものであると理解するものと認められる。そして，本件明細書にいう「ポリビニル系高分子化合物」及び「セルロース系高分子化合物」の「平均分子量」は「重量平均分子量」であると認められる上，高分子化合物の各種物性と分子量の関係を示す場合等には，一般に「重量平均分子量」を用いることが多く，「数平均分子量」，「粘度平均分子量」等は，分子量分布の目安，高分子物質の試料の分子量の目安を示すにすぎないから，眼科用薬分野の当業者は，本件特許請求の範囲及び本件明細書にいう「平均分子量」が「重量平均分子量」であると理解するものと認められる。したがって，当業者は「平均分子量」が「重量平均分子量」であると理解するのであるから，「平均分子量」という本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件，同条６項１号のサポート要件及び同項２号の明確性要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。(2)取消事由２（「０．０１～１０ｗ／ｖ％」についての明確性要件に関する判断の誤り）について
本件特許請求の範囲の請求項１にいう「０．０１～１０ｗ／ｖ％」は，列挙される全成分の総量を意味することは明確である。仮にそれ自体明確でないとしても，本件明細書（【００１４】）には，「本発明において眼科用清涼組成物中のこれらの無機塩類は１種又は２種以上を組み合わせて用いることができ，その含有量は無機塩類の総量として，好ましくは０．０１～１０％，より好ましくは０．１～１０％，特に好ましくは０．１～５％程度である。」と記載されているのであるから，当業者は，本件明細書を参酌して「０．０１～１０ｗ／ｖ％」を「総量」であると理解することは明らかである。
したがって，「０．０１～１０ｗ／ｖ％」という本件特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の明確性要件に違反しないとした審決の判断に誤りはない。(3)取消事由３（「平均分子量」の範囲（０．５万～４万）についての記載不備に関する判断の誤り）について


本件明細書によれば，０．５万ないし４万のコンドロイチン硫酸又はその塩が特に好ましいとされ（【００２１】），このうち平均分子量約１万ないし約２万のコンドロイチン硫酸ナトリウムを組み合わせた組成物が本件発明の効果（【００５６】）を奏するのであるから，当業者は，平均分子量が０．５万ないし約１万又は約２万ないし４万のコンドロイチン硫酸又はその塩を組み合わせた組成物であっても，上記と同様の効果を奏することを容易に認識することができる。したがって，「平均分子量」の範囲（０．５万～４万）についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件及び同条６項１号のサポート要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。(4)取消事由４（コンドロイチン硫酸又はその塩の濃度範囲についての記載不備に関する判断の誤り）について
本件明細書の記載に接した当業者は，成分として「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」それ自体を組み合わせれば，「ソフトコンタクトレンズを装用中においても，十分な清涼感を付与できる清涼組成物を提供」できると認識するのであるから，当業者は，好ましい含有量「０．００１～１０ｗ／ｖ％」の成分を組み合わせても，もとより同程度の効果を奏し，本件発明の課題は解決できるものと認識するといえる。
したがって，「コンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ/ｖ％含有する」という本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件及び同条６項１号のサポート要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。
(5)取消事由５（その他高分子の存在についての記載不備に関する判断の誤り）
について
上記(3)及び(4)のとおり，「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を０．００１～１０ｗ／ｖ％」含有する組成物がサポート要件及び実施可能要件を充足しないという原告の主張は理由がないのであるから，当該主張を前提としてその他高分子の存在についての記載不備をいう主張も，その前提を欠く。したがって，その他高分子の存在についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件及び同条６項１号のサポート要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。(6)取消事由６（塩化ナトリウムについての記載不備に関する判断の誤り）につ
いて
本件明細書の記載に接した当業者は，本件明細書（【表６】）にいう実施例１９ないし２１の組成物が，成分として塩化ナトリウムを組み合わせることにより，十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いという効果（【００５６】）を奏するものであると理解する。その上で，本件明細書（【００１３】）には，「特に好ましい」無機塩類として塩化カリウム及び塩化ナトリウムが記載されているほか，本件特許請求の範囲の請求項１ｂ)に掲げられたその他無機塩類が「好ましい」無機塩類として記載されている。そうすると，当業者は，「好ましい」無機塩類も，実施例１９ないし２１に開示された上記組成物と同様な効果を奏すると理解するものと認められる。
したがって，塩化ナトリウムについての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件及び同条６項１号のサポート要件のいずれにも違反しないとした審決の判断には誤りはない。
(7)取消事由７（清涼組成物についての記載不備に関する判断の誤り）について本件明細書の記載によれば，「メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ／ｖ％以上０．１ｗ／ｖ％未満」を含有させれば，本件発明の効果（【００５６】）を奏するとされている。メントール，カンフル，ボルネオールがそれぞれ清涼化剤として使用され得ることは当業者の技術常識であり，本件明細書には，「０．０１ｗ／ｖ％以上０．１ｗ／ｖ％未満」の数値範囲で使用した場合の弊害は，何ら記載されていないのであるから，本件明細書の記載に接した当業者が「１種類の濃度組み合わせの清涼組成物の刺激性が，他の濃度でも回避できる」と理解することは明らかである。したがって，清涼組成物についての本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載が特許法３６条４項１号の実施可能要件及び同条６項１号のサポート要件のいずれにも違反しないとした審決の判断に誤りはない。
(8)取消事由８（甲１発明に基づく新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り）について
マルハ株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナトリウムが約２００００～２５０００の重量平均分子量を有することは明らかではないから，甲１発明１１及び１７は，「コンドロイチン硫酸ナトリウム」と認定すべきである。そうすると，本件発明１が「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸又はその塩」を組み合わせたものであるのに対し，甲１発明１１及び１７では平均分子量が特定されていない点についても相違点として認定されるべきである（以下，当該相違点を「相違点Ａ」という。）。そして，当業者が「ソフトコンタクトレンズを装用した状態」で「清涼感が良好」となるための成分として「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」を知っていたとは認められず，甲１公報の明細書にも，清涼感持続化剤として「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」が適当である旨記載されていないから，「ソフトコンタクトレンズを装用した状態」で「清涼感が良好」な点眼剤とするため，当業者は，甲１発明１１及び１７のコンドロイチン硫酸ナトリウムを，「平均分子量が０．５万～４万」のものとすることを容易に想到することはできない。


また，甲１発明の実施例１１及び１７の点眼剤を評価した裸眼の「専門パネラー（健常者）」が「ソフトコンタクトレンズを装用した状態」又は「ソフトコンタクトレンズ常用者」であるとも記載されていないのであるから，上記にいう専門パネラーは，ソフトコンタクトレンズ装用者又は常用者とは，眼の状態が異なる別の者であって，それにより奏される効果は同一とはならない。しかも，ソフトコンタクトレンズを装用した状態では涙液交換率も低く，裸眼の状態とは異なるから，甲１公報に，当該点眼剤をソフトコンタクトレンズを装着した状態で点眼しても，「清涼感及び清涼感の持続性が極めて高い」ことが記載されているということはできない。また，「ソフトコンタクトレンズを装用した状態」において，甲１発明１１及び１７の各成分，特にコンドロイチン硫酸ナトリウム及び塩化ナトリウムがどのように作用するのかは全く不明であるから，当業者は，ソフトコンタクトレンズを装用した場合の効果を予測することはできない。のみならず，本件明細書に記載されたソフトコンタクトレンズ装用者又は常用者に対する刺激と，甲１発明においてＤｒａｉｚｅ法により評価される刺激は，そもそも質的に異なるものである。そうすると，本件発明は，甲１発明から予測し得ない効果を有するものというべきである。したがって，本件発明が特許法２９条１項３号又は同条２項の各規定に違反するものではないとした審決の判断に誤りはない。
これに対し，原告は，甲１公報に記載されているＤｒａｉｚｅ法の眼刺激性が本件発明と同じであると主張する。しかしながら，Ｄｒａｉｚｅ法はウサギを用いて角膜，虹彩及び結膜に生じる損傷の程度を評価する試験法であるから，甲１発明１１及び１７の「眼に対するＤｒａｉｚｅ法により評価される刺激性」とは，眼の可逆的変化である「角膜，虹彩及び結膜に生じる損傷」であって，人間の眼の感覚（痛覚）を評価するものではない。したがって，ソフトコンタクトレンズ常用者を専門パネラーとした本件発明にいう「清涼感を超えた刺激感」という使用感と，Ｄｒａｉｚｅ法によりウサギを用いて評価した「角膜，虹彩及び結膜に生じる損傷の程度」は質が異なる評価であるから，これを同一視する原告の主張は，失当である。(9)取消事由９（新アスパクール等に基づく新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り）について
本件発明との相違点につき，原告は，「ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物」又は「ソフトコンタクトレンズ常用者用の清涼組成物」という点は実質的に相違するものではないなどと主張するものの，ソフトコンタクトレンズ装用者に対する用途と，それ以外の者に対する用途とは実質的にも相違するから，原告の主張は前提を欠く。
したがって，本件発明が特許法２９条１項３号又は同条２項の各規定に違反するものではないとした審決の判断に誤りはない。審決の判断に違法はない。(10)取消事由   10（甲１３発明に基づく進歩性欠如に関する判断の誤り）について甲１３発明を構成するコンドロイチン硫酸ナトリウムは，粘度を増し，べとつきを低減するものであり，甲１３公報には，ソフトコンタクトレンズを装用中においても，十分な清涼感を付与することは記載されておらず，しかもコンドロイチン硫酸又はそれらの塩やコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量についての記載が存在しない。そうすると，ソフトコンタクトレンズを装用中においても十分な清涼感を付与するという観点から，当業者が，粘度を増し，べとつきを低減するアミノ酸類のうち，特にコンドロイチン硫酸ナトリウムに着目することはないし，更にそれを平均分子量「０．５万ないし４万」のものにする動機付けもない。また，甲１３発明のコンドロイチン硫酸ナトリウムは，上記のとおり「粘度が増し，べとつきが低減される」というものであり，コンドロイチン硫酸ナトリウムの分子量を変更することを示唆する記載もないから，当業者は甲１３発明から本件発明の効果を予測することはできない。
したがって，本件発明が特許法２９条２項の規定に違反するものではないとした審決の判断に誤りはない。
(11)取消事由   11（新スマイルコンタクトクールに基づく進歩性欠如に関する判断の誤り）について
当業者は「ひんやり冷たいさし心地」という観点から「新スマイルコンタクトクール」が既に完成しているものであると認識するため，「新スマイルコンタクトクール」の複数の成分のうち，ｌ－メントール，ｄｌ－カンフル，グリセリン，プロピレングリコール，コンドロイチン硫酸ナトリウムに着目してこれらの成分組成を変更しようとする動機付けはない。また，これと同様に「瞳をいたわる角膜保護成分」としてのコンドロイチン硫酸ナトリウムに着目し，これを変更する動機付けもない。したがって，本件発明が特許法２９条２項の規定に違反するものではないとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由１及び取消事由８には理由があり，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。１取消事由１（「平均分子量」についての記載不備に関する判断の誤り）について(1)特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。この趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るため，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
原告は，本件特許請求の範囲及び本件明細書における「平均分子量」という記載が不明確であり，明確性要件を欠くと主張するので，以下検討する。
(2)本件明細書の記載
本件明細書（甲４９）には，以下の事項が記載されている。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，ソフトコンタクトレンズ装用中に眼に適用することで，ソフトコンタクトレンズ装用時においても十分な清涼感を付与することができる眼科用清涼組成物に関する。
【背景技術】
【０００２】
眼科用清涼組成物においては，メントールに代表される清涼化剤が配合される。清涼化剤の配合は，快適な強さの清涼感を不快な刺激を伴うことなく付与できるよう処方設計することが重要であり，常時起こっている涙液交換，すなわち涙液による希釈と排出を被っても適度な強さの清涼感を付与できるだけの高濃度のメントールの投与が必要になる。しかしながら，過剰に高濃度のメントールは，点眼直後に清涼感を超えた強すぎる不快な刺激を伴うため，眼科用清涼組成物に配合できるメントール量にはおのずと限界がある。」
「【０００４】


このように，メントール等の清涼化剤を単に増量することなく，十分な清涼感を持続させるとともにメントールの刺激性を改善する方法が示されている。しかしながら，これらの方法や点眼剤は，専らソフトコンタクトレンズを装用していない使用者，すなわち裸眼或いはハードコンタクトレンズを常用する使用者に対して清涼感を付与することを主目的として開発されており，ソフトコンタクトレンズ装用における特有の課題については何ら考慮されてはいない。
【０００５】
ところで，ソフトコンタクトレンズ装用においては以下のような特有の課題がある。
角膜は知覚神経に富む組織であり，角膜上皮における神経密度は皮膚の約３００～６００倍といわれている。（非特許文献１）。したがって，使用者が清涼感を感じるかどうかは，角膜表面にメントールがどの程度接触したかに影響される。ハードコンタクトレンズ直径は角膜径よりも小さく，ハードコンタクトレンズを装用しても角膜周縁部が露出しているが，ソフトコンタクトレンズ径は，角膜よりも大きくソフトコンタクトレンズを装用すると角膜表面はソフトコンタクトレンズに覆われてしまう。そのため，ソフトコンタクトレンズ装用者は，裸眼の場合に比して格段に清涼感を感じにくい。
また，ソフトコンタクトレンズを装用中は，レンズ後面（角膜側）とレンズに覆われていない部分（結膜表面）との涙液交換率が極めて低下する。ハードコンタクトレンズでは，ベストフィッティングでの涙液交換率が健常眼の涙液メニスカスにおける涙液交換率と同程度の高値２５．６±１１．１（％／分）を示すが，ソフトコンタクトレンズでは，ベストフィッティングでの涙液交換率ですら，１６．５±１．１（％／分）と低値を示す（非特許文献２レンズと涙液交換率の低下）。そのため，メントールがソフトコンタクトレンズと眼表面の間隙にある涙液層を経て角膜中央部に到達するための涙液交換も著しく遅く，清涼感の感度低下を増長してしまう。
【０００６】
これまで，ソフトコンタクトレンズ装用中の眼に適用した場合においても，十分な清涼感を付与することができる眼科用清涼組成物は知られていなかった。また，ソフトコンタクトレンズ装用中にレンズ後面の涙液交換を促進する方法も，ほとんど知られていない。このようにソフトコンタクトレンズ装用中に所要の清涼感を一定時間持続させつつ，刺激を緩和することは極めて困難であった。さらに，メントールなどの清涼化剤や，クロロブタノール等の局所麻酔作用剤，塩化ベンザルコニウム等の第４級アンモニウム塩などの防腐剤等，塩酸テトラヒドロゾリン，塩酸ナファゾリン，硝酸ナファゾリン等の血管収縮剤等のソフトコンタクトレンズに悪影響（吸着や変形）を及ぼすことが懸念される成分を含有する場合には，製剤設計が制限される。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
そこで本発明は，ソフトコンタクトレンズを装用中においても，十分な清涼感を付与できる清涼組成物を提供することを課題とする。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
本発明者らは，課題解決のために鋭意検討の結果，ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１（ｗ／ｖ）％以上０．１（ｗ／ｖ）％未満，ｂ）無機塩類，およびｃ）平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロース，平均分子量が５万～５０万のメチルセルロース，平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドン，平均分子量が５万～５０万のコンドロイチン硫酸又はその塩，平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロース，平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコールから選ばれる少なくとも１種から選ばれる少なくとも１種を含有する眼科用清涼組成物が，ソフトコンタクトレンズ装用時の眼に適用しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることを見出し，本発明を完成するに至った。【００１０】
本発明者は，かかる知見に基づいて開発されたものである。すなわち，本発明は，下記（１）～（１２）に掲げる眼科用清涼組成物である。（１）ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ／ｖ％以上０．１ｗ／ｖ％未満，ｂ）無機塩類，および
ｃ）平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロース，平均分子量が５万～５０万のメチルセルロース，平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドン，平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロース，平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコール，又は平均分子量が０．５万～５０万のコンドロイチン硫酸或いはその塩から選ばれる少なくとも１種を含有することを特徴とするソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物，
（２）平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロースを，０．００１～１０ｗ／ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，（３）平均分子量が５万～５０万のメチルセルロースを，０．００１～１０ｗ／
ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，
（４）平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドンを，０．００１～１０ｗ
／ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，
（５）平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロースを，０．００１～１０ｗ／ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，（６）平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコールを，０．００１～１０ｗ
／ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，
（７）平均分子量が０．５万～５０万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を，０．００１～１０ｗ／ｖ％で含有する（１）に記載の眼科用清涼組成物，（８）さらに，非イオン性界面活性剤を０．００１～５ｗ／ｖ％含有する（１）乃
至（７）に記載の眼科用清涼組成物，
（９）さらに，エデト酸又はその塩を０．０００１～１ｗ／ｖ％含有する（１）乃
至（８）に記載の眼科用清涼組成物，
（１０）さらに，アミノエチルスルホン酸，グルタミン酸，アスパラギン酸カリウム，アスパラギン酸マグネシウム，グルタミン酸ナトリウム，グルコース又はトレハロースから選択される少なくとも１種以上の成分を，それらの総量として０．０１～５ｗ／ｖ％含有する（１）乃至（９）に記載の眼科用清涼組成物，（１１）点眼剤又は洗眼剤である（１）乃至（１０）に記載の眼科用清涼組成物，（１２）ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１ｗ／ｖ％以上０．１ｗ／ｖ％未満，ｂ）無機塩類，および


ｃ）平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロース，平均分子量が５万～５０万のメチルセルロース，平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドン，平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロース，平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコール，又は平均分子量が０．５万～５０万のコンドロイチン硫酸或いはその塩から選ばれる少なくとも１種を含有することを特徴とするソフトコンタクトレンズ常用者用の眼科用清涼組成物。なお，本明細書中，特に言及しない限り，％はｗ／ｖ％を意味するものとする。【発明の効果】
【００１１】
本発明の眼科用清涼組成物によれば，清涼化剤のなかでも特にメントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を単独または組み合わせて，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満の限定された範囲内で含有したうえで，無機塩類を必須の構成成分として含有し，さらに，特定の分子量を有する特定の高分子を組み合わせて含有することを特徴とする，ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物を提供することができる。これまで，ソフトコンタクトレンズ装用中に適用する点眼剤としては，人工涙液型点眼剤が広く用いられている。従来型の人工涙液型点眼剤では，十分な清涼感を付与したくてもメントールなどの清涼化剤がソフトコンタクトレンズに吸着することが安全面での弊害となり，高濃度のメントールを含有することができなかった。また吸着の問題を解決してメントールを増量しても，ソフトコンタクトレンズ装用中の眼では，角膜が露出していないうえに涙液交換率が低下しているために，メントール等による刺激を受けることがなく清涼感の付与が困難であった。本発明の眼科用清涼組成物によれば，眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，かつ刺激が緩和されているため，ソフトコンタクトレンズ装用者に快い清涼感を付与するための眼科用清涼組成物を提供できる。さらに，本発明によれば，メントールを少量用いても十分な清涼感を付与することができ，刺激がなく安全性が高い眼科用清涼組成物を提供できる。
さらに，本発明の眼科用清涼組成物は，清涼化剤の刺激を伴うことなく清涼感を感じることができるので，例えばソフトコンタクトレンズ装用によって障害を有する眼となった，ソフトコンタクトレンズ常用者がソフトコンタクトレンズの装用中のみならずソフトコンタクトレンズを外した後の眼に清涼感を付与するためのソフトコンタクトレンズ常用者用の眼科用清涼組成物としても利用できる。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１２】
本発明の眼科用清涼組成物は，メントール，カンフル又はボルネオールから選択される１種又は２種以上の化合物をそれらの総量として０．０１％以上０．１％未満で含有する。」
「【００１３】
本発明の眼科用清涼組成物は，無機塩類を必須成分として含有する。かかる無機塩類としては，…塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，硫酸マグネシウム，リン酸水素二ナトリウム，リン酸二水素ナトリウム，リン酸二水素カリウムが好ましく，塩化カリウム，塩化ナトリウムが特に好ましい。
【００１４】
本発明において眼科用清涼組成物中のこれらの無機塩類は１種又は２種以上を組み合わせて用いることができ，その含有量は無機塩類の総量として，好ましくは０．０１～１０％…程度である。無機塩類が０．０１％未満では，組成物を眼に適用した直後に十分な清涼感を感じにくく，１０（ｗ／ｖ）％以上では，組成物を眼に適用した直後の清涼感が強くなりすぎる傾向があり使用者によっては刺激を感じる場合がある。
【００１５】
本発明の眼科用清涼組成物では，特定の分子量を有する特定の高分子を組み合わせて含有することが必須の構成となる。すなわち，本発明では，平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロース，平均分子量が５万～５０万のメチルセルロース，平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドン，平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロース，平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコール，又は平均分子量が０．５万～５０万のコンドロイチン硫酸或いはその塩から選ばれる少なくとも１種を含有することを特徴とする。
【００１６】
本発明に用いるヒドロキシエチルセルロースは公知の高分子化合物であり，平均分子量が２０万～２５０万のものが用いられ，より好ましくは５０万～２００万，特に好ましくは８０万～１５０万のヒドロキシエチルセルロースを用いる。かかるヒドロキシエチルセルロースは市販のものを利用することができ，例えば住友精化株式会社から販売されているＨＥＣ－ＣＦ－Ｇ（平均分子量約４０万），ＨＥＣ－ＣＦ－Ｈ（平均分子量約７０万），ＨＥＣ－ＣＦ－Ｖ（平均分子量約１００万），ＨＥＣ－ＣＦ－Ｗ（平均分子量約１３０万），ＨＥＣ－ＣＦ－Ｘ（平均分子量約１５０万），ＨＥＣ－ＣＦ－Ｙ（平均分子量約１８０万）等が利用できる。」
「【００１７】
本発明に用いるメチルセルロースは公知の高分子化合物であり，平均分子量が５万～５０万のものが用いられる。さらに好ましくは平均分子量１０万～５０万であり，特に好ましくは２０万～５０万のメチルセルロースを用いる。かかるメチルセルロースは市販のものを利用することができ，例えば，メトローズＳＭシリーズとして信越化学工業株式会社から販売されている，ＳＭ－１５（平均分子量約７万），ＳＭ－２５（平均分子量約９万），ＳＭ－５０（平均分子量約１１万），ＳＭ－１００（平均子量約１２万），ＳＭ－４００（平均分子量約１７万），ＳＭ－１５００（平均分子量約２９万），ＳＭ－４０００（平均分子量約３６万）等が利用できる。」
「【００１８】
本発明に用いるポリビニルピロリドンは公知の高分子化合物であり，平均分子量が１万～１５万のものが用いられる。さらに好ましくは平均分子量２万～１５万のポリビニルピロリドンを用いる。かかるポリビニルピロリドンは市販のものを利用することができ，例えば，コリドンシリーズとしてＢＡＳＦ株式会社から販売されている，コリドン２５（平均分子量約３万），コリドン３０（平均子量約５万），コリドン１７ＰＦ（平均分子量約９万），コリドン９０（平均分子量約１２万）等が利用できる。」
「【００１９】


本発明に用いるヒドロキシプロピルメチルセルロースは公知の高分子化合物であり，平均分子量が５万～５０万のものが用いられる。さらに好ましくは平均分子量１０万～５０万であり，特に好ましくは２０万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロースを用いる。かかるヒドロキシプロピルメチルセルロースは市販のものを利用することができ，例えば，メトローズＳＨシリーズとして信越化学工業株式会社から販売されている，６０ＳＨ－１５（平均分子量約７万），６０ＳＨ－２５（平均分子量約９万），６０ＳＨ－５０（平均分子量約１１万），６０ＳＨ－１００（平均分子量約１２万），６０ＳＨ－４００（平均分子量約１７万），６０ＳＨ－１５００（平均分子量約２９万），６０ＳＨ－４０００（平均分子量約３６万）等が利用できる。」
「【００２０】
本発明に用いるポリビニルアルコールは公知の高分子化合物であり，平均分子量が１万～３０万のものを用いる。さらに好ましくは平均分子量２万～２０万，特に好ましくは平均分子量２万～１５万のポリビニルアルコールを用いる。かかるポリビニルアルコールは市販のものを利用することができ，例えば，ゴーセノールシリーズとして日本合成化学株式会社から販売されている，ゴーセノールＥＧ０５（平均分子量約３万），ゴーセノールＥＧ４０（平均分子量約１２万）等が利用できる。」
「【００２１】
本発明に用いるコンドロイチン硫酸又はその塩は公知の高分子化合物であり，平均分子量が０．５万～５０万のものを用いる。より好ましくは０．５万～２０万，さらに好ましくは平均分子量０．５万～１０万，特に好ましくは０．５万～４万のコンドロイチン硫酸又はその塩を用いる。かかるコンドロイチン硫酸又はその塩は市販のものを利用することができ，例えば，生化学工業株式会社から販売されている，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万，平均分子量約２万，平均分子量約４万等），マルハ株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）等が利用できる。
本発明において眼科用清涼組成物中のコンドロイチン硫酸又はその塩の含有量は，好ましくは０．００１～１０％，より好ましくは０．０１～５％，特に好ましくは０．０５～３％程度である。」
「【００３２】
本発明の眼科用清涼組成物としては，ソフトコンタクトレンズ装用中の眼やソフトコンタクトレンズ常用者に適用されるものであれば特に制限されることはないが，点眼剤（点眼薬），洗眼剤（洗眼薬）が好適である。」
「【００３５】
また，本発明の眼科用清涼組成物には，発明の効果を損なわない範囲でその用途や形態に応じて，常法に従い，様々な成分や添加物を適宜選択し，一種またはそれ以上を併用して含有させてもよい。」
「【００４１】
また，本発明の眼科用清涼組成物は，清涼化剤の刺激を伴うことなく清涼感を感じることができるので，例えばソフトコンタクトレンズ装用によって障害を有する刺激に敏感な眼に対して，ソフトコンタクトレンズを常用している使用者がソフトコンタクトレンズの装用中のみならずソフトコンタクトレンズを外した後の眼に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物としても利用できる。清涼化剤のなかでも特にメントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を単独または組み合わせて，その総量として０．０１ｗ／ｖ％以上０．１ｗ／ｖ％未満の限定された範囲内で含有したうえで，無機塩類を必須の構成成分として含有し，さらに，特定の分子量を有する特定の高分子を組み合わせて含有することで，ソフトコンタクトレンズを常用することによって眼に障害を有して，刺激に敏感になった眼に適用した場合においても，適用直後から十分な清涼感が付与され，かつ，刺激が緩和されている使用感に優れた組成物を提供することができる。」
「【実施例】
【００４２】
以下に，試験例及び実施例に基づいて本発明を詳細に説明するが，本発明はこれらの実施例によって限定されるものではない。
【００４３】
実施例および比較例の調製
試験に用いた各実施例及び試験例の調製は，表１～６に示す処方に従った。具体的には，表１に記載の実施例１の調製方法を示す。ヒドロキシエチルセルロース（ＨＥＣ－ＣＦ－Ｇ）を約１００ｍＬの精製水中にて攪拌溶解した（調製液Ａ）。次に，ポリソルベート８０，ｌ－メントール，ｄ－カンフル，ｄ－ボルネオールを攪拌溶解した（調整液Ｂ）。エデト酸ナトリウムと塩化ナトリウムを５０ｍＬの精製水に溶解し，調整液Ａおよび調製液Ｂを加え，さらに精製水を加えてｐＨを調整して（ｐＨ＝７．４），全体を２００ｍｌとした。さらに実施例１に従い，他の実施例及び比較例も調製した。
【００４４】
清涼感付与試験
試験溶液を無菌的に濾過し，１０ｍｌずつ点眼容器に充填して，２０名のソフトコンタクトレンズを常用している専用パネラーにおいて，ソフトコンタクトレンズを装用中又は裸眼時（ソフトコンタクトレンズを外した直後）に点眼した場合の，点眼直後及び点眼５分後，点眼１０分後の清涼感の評価を行った。使用したソフトコンタクトレンズは，グループＩＶ（２ウイークアキュビュー（登録商標），ジョンソンエンドジョンソン株式会社）のソフトコンタクトレンズを用いた。各パネラーには，清涼感について全く感じない場合を０点，十分に強い清涼感を感じる場合を６点として７段階評価してもらった。同様に眼刺激について全く感じない場合を６点，強い刺激を感じる場合を０点として７段階評価してもらった。パネラー全員の評価点を平均して，その平均値が０～２点未満を×，２点以上３点未満を△，３点以上４点未満を○，４点以上６点以下を◎として表に結果を示す。」
「【００５２】
試験の結果，ポリビニルピロリドン（平均分子量約３万）又は／及びポリビニルピロリドン（平均分子量約１２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。」
「【００５４】


試験の結果，ポリビニルアルコール（平均分子量約３万）又は／及びポリビニルアルコール（平均分子量約１２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。
【００５５】
【表６】
【００５６】
試験の結果，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万）又は／及びコンドイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。」
(3)本件発明の技術的特徴
前記(2)の本件明細書の記載によれば，本件発明は，ソフトコンタクトレンズ装用時においても十分な清涼感を付与することができる眼科用清涼組成物を提供するものである。従来から，メントール等の清涼化剤を増量することなく十分な清涼感を持続させるとともに，メントールの刺激性を改善した点眼剤については知られていたものの，これらの点眼剤は，専ら裸眼又はハードコンタクトレンズ常用者に対して清涼感を付与することを主たる目的として開発されたものである。そのため，これらの点眼剤は，ソフトコンタクトレンズ装用者が裸眼の場合と比較して格段に清涼感を感じにくいという，ソフトコンタクトレンズ特有の課題を考慮するものではなかった。
本件発明は，上記課題を解決して，ソフトコンタクトレンズの装用者又は常用者に対し十分な清涼感を付与する眼科用清涼組成物を提供するものである。本件発明によれば，ソフトコンタクトレンズ装用者に対し十分な清涼感を付与し，かつ，刺激がなく安全性が高い眼科用清涼組成物を提供するとともに，ソフトコンタクトレンズ常用者に対しても，ソフトコンタクトレンズの装用中のほか，ソフトコンタクトレンズを外した後の眼にも清涼感を付与する眼科用清涼組成物を提供するものである。
(4)本件明細書における「平均分子量」の意義
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲４９〔本件明細書〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア「平均分子量」という概念は，一義的なものではなく，測定方法の違い等によって，「重量平均分子量」，「数平均分子量」，「粘度平均分子量」等にそれぞれ区分される（甲１７）。そのため，同一の高分子化合物であっても，「重量平均分子量」，「数平均分子量」，「粘度平均分子量」等の各数値は，必ずしも一致せず，それぞれ異なるものとなり得る（甲２７）。
イ本件特許請求の範囲及び本件明細書には，単に「平均分子量」と記載されるにとどまり，上記にいう「平均分子量」が「重量平均分子量」，「数平均分子量」，「粘度平均分子量」等のいずれに該当するかを明らかにする記載は存在しない。もっとも，本件明細書に記載された他の高分子化合物については，例えば，ヒドロキシエチルセルロース（【００１６】），メチルセルロース（【００１７】），ポリビニルピロリドン（【００１８】）及びポリビニルアルコール（【００２０】）の平均分子量として記載されている各社の各製品の各数値は，重量平均分子量の各数値が記載されているものであり，この重量平均分子量の各数値は公知であったから（甲５８，６１ないし６７），当業者は，これらの高分子化合物の平均分子量は，重量平均分子量を意味するものと解するものと推認される。
ウ次に掲げる事実によれば，高分子化合物の「平均分子量」は，本件出願日当時には，一般に「重量平均分子量」によって明記されていたことが認められる。(ｱ)特開平１０－１３９６６６号公報（甲５８【００２７】）には，ポリビニルピロリドン（ポビドン）の「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。
(ｲ)特開２００１－１８７７３１号公報（甲６１【０００６】,【０００７】）には，ヒドロキシエチルセルロース，メチルセルロース，ポリビニルピロリドン，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，ポリビニルアルコールの「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。
(ｳ)特開２００２－１５４９８９号公報（甲６２【００１４】）には，セルロース系高分子化合物の「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。(ｴ)特開２００１－１２５０５２号公報（甲６３【０００９】）には，ポリビニル系高分子化合物及びセルロース系高分子化合物の「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。
(ｵ)特開２００３－２０１２４１号公報（甲６４【００１６】）には，セルロース誘導体の「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。(ｶ)特開２００２－３４５９２９号公報（甲６５【特許請求の範囲】）には，特定の構造を有するカチオンポリマーの「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。
(ｷ)特開２００２－２０３２０号公報（甲６６【０００９】）には，塩基性アミノ酸のポリマーの「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。(ｸ)信越化学工業株式会社作成に係る「医薬品添加剤メトローズ」と題するカタログ（甲６７の６頁）には，ヒドロキシプロピルメチルセルロースの「平均分子量」が「重量平均分子量」によって明記されている。
(ｹ)特開平９－２０２７３１号公報（甲５９【００２６】，【００４１】ないし【００４８】）には，「平均分子量」は「重量平均分子量」であることが好ましいとされた上，コンドロイチン硫酸の「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法（甲１７）で算定されている。
(ｺ)特開２００２－３３８４号公報（甲６０【００１７】）には，「多糖類の平均分子量は，重量平均分子量で示すのが一般的である」と記載されている。エ次に掲げる事実によれば，マルハ株式会社（その後に同社の事業を承継したマルハニチロ株式会社を含む〔甲４３〕）から販売されていたコンドロイチン硫酸ナトリウムの「重量平均分子量」は，本件出願日当時，２万ないし２．５万程度のものであったことが認められる。


(ｱ)特開２００４－１９６６９５号公報（甲２８【００２８】ないし【００３０】，【００３３】及び【００３４】。以下，当該公報を「甲２８公報」という。）には，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９１のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により測定され，その数値が「２１，５００」であると算定されている。また，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９４及び７９０のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により測定され，その数値が「２４，１００」と算定されている。
(ｲ)特開２００４－２６３１０９号公報（甲２９【００３２】ないし【００３５】，【００３９】。以下，当該公報を「甲２９公報」という。）には，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９０（甲４５）のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により測定され，その数値が「２１，５００」であると算定されている。また，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９４のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により測定され，その数値が「２１，２００」と算定されている。
オマルハ株式会社は，平成１５年ないし平成１６年頃，コンドロイチン硫酸ナトリウム（Ｌｏｔ．ＰＵＣ－８２２，８２９，８４４，８４５，８４９，８５０及び８５５）の平均分子量につき，全て「粘度平均分子量」で測定してこれを販売しており，それ以外の測定方法によって算出したものは存在しない。また，上記の各製品の「粘度平均分子量」は６千ないし１万程度のものであったことが認められる。
（甲２）
カマルハ株式会社は，過去において，ユーザーからコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量について問合せがあった場合には，粘度平均分子量の数値を提供していたものであり（甲４３），ユーザーには当業者が含まれると推認されるから，本件出願日当時，マルハ株式会社のコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量として，同社のユーザーである当業者に公然に知られた数値は，粘度平均分子量の数値であったと認められる。
キマルハ株式会社と生化学工業株式会社の２社は，本件出願日当時，コンドロイチン硫酸又はその塩の製造販売を市場において独占していた。
(5)明確性要件違反について
本件特許請求の範囲にいう「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が，本件出願日当時，「重量平均分子量」，「粘度平均分子量」等のいずれを示すものであるかについては，本件明細書において，これを明らかにする記載は存在しない。もっとも，このような場合であっても，本件明細書におけるコンドロイチン硫酸あるいはその塩及びその他の高分子化合物に関する記載を合理的に解釈し，当業者の技術常識も参酌して，その平均分子量が何であるかを合理的に推認することができるときには，そのように解釈すべきである。しかし，本件においては，次に述べるとおり，「コンドロイチン或いはその塩」の平均分子量が重量平均分子量であるのか，粘度平均分子量であるのかを合理的に推認することはできない。
前記(2)ないし(4)の認定事実によれば，本件明細書（【００２１】）には，「本発明に用いるコンドロイチン硫酸又はその塩は公知の高分子化合物であり，平均分子量が０．５万～５０万のものを用いる。より好ましくは０．５万～２０万，さらに好ましくは平均分子量０．５万～１０万，特に好ましくは０．５万～４万のコンドロイチン硫酸又はその塩を用いる。かかるコンドロイチン硫酸又はその塩は市販のものを利用することができ，例えば，生化学工業株式会社から販売されている，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万，平均分子量約２万，平均分子量約４万等），マルハ株式会社から販売されているコンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）等が利用できる。」という記載がされている。また，本件出願日当時，マルハ株式会社が販売していたコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量は，重量平均分子量によれば２万ないし２．５万程度のものであり，他方，粘度平均分子量によれば６千ないし１万程度のものであったことからすれば，本件明細書のマルハ株式会社から販売される上記「コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）」にいう「平均分子量」が客観的には粘度平均分子量の数値を示すものであると推認される。


そして，マルハ株式会社は，本件出願日当時，コンドロイチン硫酸ナトリウムの製造販売を独占する二社のうちの一社であって，コンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量を粘度平均分子量のみで測定し，ユーザー（当業者を含む。以下同じ。）から問い合わせがあった場合には，その数値（６千ないし１万程度のもの）をユーザーに提供していたのであり，マルハ株式会社のコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量として，同社のコンドロイチン硫酸ナトリウムを利用する当業者に公然と知られていた数値は，このような粘度平均分子量の数値であったと認められる。のみならず，本件出願日当時には，マルハ株式会社から販売されていたコンドロイチン硫酸ナトリウムの重量平均分子量が２万ないし２．５万程度のものであることを示す刊行物が既に複数頒布され，当該数値は，本件明細書にいう０．７万等という数値とは明らかに齟齬するものであることが認められる。これらの事情の下においては，本件明細書の「コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）」という記載に接した当業者は，上記にいう平均分子量が粘度平均分子量を示す可能性が高いと理解するのが自然である。そうすると，当業者は，本件特許請求の範囲の記載について，少なくともコンドロイチン硫酸又はその塩に限っては，重量平均分子量によって示されていることに疑義を持つものと認めるのが相当である。したがって，当業者は，本件出願日当時，本件明細書に記載されたその他高分子化合物であるヒドロキシエチルセルロース（【００１６】），メチルセルロース（【００１７】），ポリビニルピロリドン（【００１８】）及びポリビニルアルコール（【００２０】）については重量平均分子量で記載されているものと理解したとしても，少なくとも，コンドロイチン硫酸ナトリウムに限っては，直ちに重量平均分子量で記載されているものと理解することはできず，これが粘度平均分子量あるいは重量平均分子量のいずれを意味するものか特定することができないものと認められる。以上によれば，本件特許請求の範囲にいう「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩」にいう平均分子量が，本件出願日当時，「重量平均分子量」，「粘度平均分子量」のいずれを示すものであるかが明らかでない以上，上記記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であり，特許法３６条６項２号に違反すると認めるのが相当である。
(6)被告の主張に対する判断
ア甲２８公報及び甲２９公報には，マルハ株式会社製のコンドロイチン硫酸ナトリウム（Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９０等）の「重量平均分子量」の数値が記載されるにとどまり，その他測定方法による数値が記載されず，マルハ株式会社がコンドロイチン硫酸ナトリウムの「重量平均分子量」以外の平均分子量の値を当業者に提供していたことはうかがわれないのであるから，当業者は本件明細書（【００２１】）の「コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約０．７万等）」の「平均分子量」が「粘度平均分子量」であると理解することはない旨主張する。しかしながら，前記(4)の認定事実のとおり，マルハ株式会社は，コンドロイチン硫酸ナトリウムを全て「粘度平均分子量」の数値で算定していた上，ユーザーから問合せがあればその数値を伝えていたのであるから，マルハ株式会社がそのコンドロイチン硫酸ナトリウムについて「重量平均分子量」以外の平均分子量の値を当業者に提供していないとする被告の主張は，その前提を欠く。かえって，甲２８公報及び甲２９公報において示されているコンドロイチン硫酸ナトリウムの「重量平均分子量」の数値は，甲２８公報及び甲２９公報各記載の各製品と本件明細書記載の製品が概ね同時期に販売されていたにもかかわらず，本件明細書にいうコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」の数値と大きく齟齬しているのであるから，当業者は，むしろ，上記各公報の測定方法と本件明細書の測定方法が異なるものと理解するのが自然である。したがって，被告の上記主張は理由がない。
イ被告は，本件出願日当時，「重量平均分子量」が高分子の「平均分子量」として最も多い頻度で使用され，しかも「重量平均分子量」は，他のものとは異なり高分子の各種物性と関わりを有するものであるから，当業者は，本件特許請求の範囲にいう「コンドロイチン硫酸或いはその塩」の「平均分子量」を「重量平均分子量」であると理解するのが自然であるなどと主張する。
しかしながら，前記(4)の認定事実によれば，本件出願日当時，高分子の平均分子量は一般には「重量平均分子量」によって明記されていたことが認められるものの，マルハ株式会社の販売するコンドロイチン硫酸ナトリウムに限っては，そのユーザーには粘度平均分子量によって測定された平均分子量の数値が公然と示されていたのであり，同数値は，本件出願日前に頒布された複数の刊行物に記載されていた，同社のコンドロイチン硫酸ナトリウムの重量平均分子量の数値とは明らかに齟齬することからすれば，本件出願日当時の当業者にとっては，他の高分子化合物とは異なり，少なくとも本件明細書に示された同社のコンドロイチン硫酸ナトリウムの平均分子量が重量平均分子量か,粘度平均分子量であるかは不明であったものといわざるを得ない。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明と，当業者の技術常識から，これを合理的に解釈しようとしても，本件特許請求の範囲におけるコンドロイチン硫酸ナトリウムに係る「平均分子量」が「重量平均分子量」か「粘度平均分子量」を意味するかが不明であり，その数値範囲を特定することができないのであるから，本件特許請求の範囲の上記記載は不明確であるといわざるを得ない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(7)まとめ
以上によれば，「平均分子量」という本件特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の明確性要件に違反するものと認められるから，その余の点を判断するまでもなく，審決にはこれを取り消すべき違法があり，原告の取消事由１には理由がある。
２取消事由８（甲１発明に基づく新規性欠如又は進歩性欠如に関する判断の誤り）について
審決は，本件発明の「平均分子量」を「重量平均分子量」と解した上で，本件発明の要旨を認定し，本件発明は，甲１発明に基づき，当業者が容易に発明し得たものとはいえないと判断した。しかし，審決のこの判断も，次に述べるとおり，誤りである。
(1)本件発明の要旨
本件明細書によれば，本件発明の内容は，次のとおりであると認められる（甲４９）。


ア本件発明は，ソフトコンタクトレンズ装用中に眼に適用することで，ソフトコンタクトレンズ装用時においても十分な清涼感を付与することができる眼科用清涼組成物に関するものである（【０００１】）。眼科用清涼組成物においては，メントールに代表される清涼化剤が配合されるところ，清涼化剤の配合は，快適な強さの清涼感を不快な刺激を伴うことなく付与できるよう処方設計することが重要であり，常時起こっている涙液交換，すなわち涙液による希釈と排出を被っても適度な強さの清涼感を付与できるだけの高濃度のメントールの投与が必要になる。しかしながら，過剰に高濃度のメントールは，点眼直後に清涼感を超えた強すぎる不快な刺激を伴うため，眼科用清涼組成物に配合できるメントール量にはおのずと限界がある。
（【０００１】，【０００２】）
イ他方，メントール等の清涼化剤を単に増量することなく，十分な清涼感を持続させるとともにメントールの刺激性を改善する方法が示されている。しかしながら，これらの方法や点眼剤は，専らソフトコンタクトレンズを装用していない使用者，すなわち裸眼又はハードコンタクトレンズを常用する使用者に対して清涼感を付与することを主目的として開発されており，ソフトコンタクトレンズ装用者における特有の課題については何ら考慮されてはいない。（【０００４】）ウすなわち，ソフトコンタクトレンズ装用においては，以下のような特有の課題がある。角膜は知覚神経に富む組織であり，角膜上皮における神経密度は皮膚の約３００～６００倍といわれている。したがって，使用者が清涼感を感じるかどうかは，角膜表面にメントールがどの程度接触したかに影響される。ハードコンタクトレンズの直径は角膜径よりも小さく，ハードコンタクトレンズを装用しても角膜周縁部が露出しているが，ソフトコンタクトレンズ径は，角膜よりも大きくソフトコンタクトレンズを装用すると角膜表面はソフトコンタクトレンズに覆われてしまう。そのため，ソフトコンタクトレンズ装用者は，裸眼の場合に比して格段に清涼感を感じにくい。
また，ソフトコンタクトレンズを装用中は，レンズ後面（角膜側）とレンズに覆われていない部分（結膜表面）との涙液交換率が極めて低下する。ハードコンタクトレンズでは，ベストフィッティングでの涙液交換率が健常眼の涙液メニスカスにおける涙液交換率と同程度の高値２５．６±１１．１（％／分）を示すが，ソフトコンタクトレンズでは，ベストフィッティングでの涙液交換率ですら，１６．５±１．１（％／分）と低値を示す。そのため，メントールがソフトコンタクトレンズと眼表面の間隙にある涙液層を経て角膜中央部に到達するための涙液交換も著しく遅く，清涼感の感度低下を増長してしまう。（【０００５】）エこれまで，ソフトコンタクトレンズ装用中の眼に適用した場合においても，十分な清涼感を付与することができる眼科用清涼組成物は知られていなかった。また，ソフトコンタクトレンズ装用中にレンズ後面の涙液交換を促進する方法も，ほとんど知られていない。このようにソフトコンタクトレンズ装用中に所要の清涼感を一定時間持続させつつ，刺激を緩和することは極めて困難であった。そこで，本件発明は，ソフトコンタクトレンズを装用中においても，十分な清涼感を付与できる清涼組成物を提供することを課題とするものである。（【０００６】，【０００８】）オ本件発明の発明者らは，課題解決のために鋭意検討の結果，ａ）メントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を，それらの総量として０．０１（ｗ／ｖ）％以上０．１（ｗ／ｖ）％未満，ｂ）無機塩類，ｃ）平均分子量が２０万～２５０万のヒドロキシエチルセルロース，平均分子量が５万～５０万のメチルセルロース，平均分子量が１万～１５万のポリビニルピロリドン，平均分子量が５万～５０万のコンドロイチン硫酸又はその塩，平均分子量が５万～５０万のヒドロキシプロピルメチルセルロース，平均分子量が１万～３０万のポリビニルアルコールから選ばれる少なくとも１種から選ばれる少なくとも１種を含有する眼科用清涼組成物が，ソフトコンタクトレンズ装用時の眼に適用しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることを見いだし，本件発明を完成するに至った。本件発明の眼科用清涼組成物によれば，清涼化剤のなかでも特にメントール，カンフル又はボルネオールから選択される化合物を単独または組み合わせて，それらの総量として０．０１ｗ/ｖ％以上０．１ｗ/ｖ％未満の限定された範囲内で含有した上で，無機塩類を必須の構成成分として含有し，さらに，特定の分子量を有する特定の高分子を組み合わせて含有することを特徴とする，ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物を提供することができる。（【０００９】，【００１１】）
カこれまで，ソフトコンタクトレンズ装用中に適用する点眼剤としては，人工涙液型点眼剤が広く用いられている。従来型の人工涙液型点眼剤では，十分な清涼感を付与したくてもメントールなどの清涼化剤がソフトコンタクトレンズに吸着することが安全面での弊害となり，高濃度のメントールを含有することができなかった。また吸着の問題を解決してメントールを増量しても，ソフトコンタクトレンズ装用中の眼では，角膜が露出していない上に涙液交換率が低下しているために，メントール等による刺激を受けることがなく清涼感の付与が困難であった。本件発明の眼科用清涼組成物によれば，眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，かつ，刺激が緩和されているため，ソフトコンタクトレンズ装用者に快い清涼感を付与するための眼科用清涼組成物を提供できる。また，本件発明によれば，メントールを少量用いても十分な清涼感を付与することができ，刺激がなく安全性が高い眼科用清涼組成物を提供できる。さらに，本件発明の眼科用清涼組成物は，清涼化剤の刺激を伴うことなく清涼感を感じることができるので，例えばソフトコンタクトレンズ装用によって障害を有する眼となった，ソフトコンタクトレンズ常用者がソフトコンタクトレンズの装用中のみならずソフトコンタクトレンズを外した後の眼に清涼感を付与するためのソフトコンタクトレンズ常用者用の眼科用清涼組成物としても利用できる。（【００１１】）


キまた，本件発明の眼科用清涼組成物は，清涼化剤の刺激を伴うことなく清涼感を感じることができるので，例えばソフトコンタクトレンズ装用によって障害を有する刺激に敏感な眼に対して，ソフトコンタクトレンズを常用している使用者がソフトコンタクトレンズの装用中のみならずソフトコンタクトレンズを外した後の眼に清涼感を付与するための眼科用清涼組成物としても利用できる（【００４１】）。ク試験溶液を無菌的に濾過し，１０ｍｌずつ点眼容器に充填して，２０名のソフトコンタクトレンズを常用している専用パネラーにおいて，ソフトコンタクトレンズを装用中又は裸眼時（ソフトコンタクトレンズを外した直後）に点眼した場合の，点眼直後及び点眼５分後，点眼１０分後の清涼感の評価を行った。使用したソフトコンタクトレンズは，グループＩＶ（２ウイークアキュビュー（登録商標），ジョンソンエンドジョンソン株式会社）のソフトコンタクトレンズを用いた。各パネラーには，清涼感について全く感じない場合を０点，十分に強い清涼感を感じる場合を６点として７段階評価してもらった。同様に眼刺激について全く感じない場合を６点，強い刺激を感じる場合を０点として７段階評価してもらった。パネラー全員の評価点を平均して，その平均値が０～２点未満を×，２点以上３点未満を△，３点以上４点未満を○，４点以上６点以下を◎として表に結果を示す。（【００４４】）ケ試験の結果，ポリビニルピロリドン（平均分子量約３万）又は／及びポリビニルピロリドン（平均分子量約１２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本件発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。（【００５２】）コ試験の結果，ポリビニルアルコール（平均分子量約３万）又は／及びポリビニルアルコール（平均分子量約１２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本件発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。（【００５４】）
【表６】
サ試験の結果，コンドロイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約１万）又は／及びコンドイチン硫酸ナトリウム（平均分子量約２万）を塩化ナトリウムと組み合わせて含有する本件発明の実施例では眼に組成物を適用した直後から十分な清涼感が得られ，刺激がなく安全性が高いことが示された。また，ソフトコンタクトレンズを常用すると，涙液の減少や角膜表面に何らかの障害を惹起することが知られており，特にソフトコンタクトレンズを外した直後は，メントール等の清涼感に対して極めて過敏になっているが，この極めて過敏な眼に対しても刺激を伴うことなく十分な清涼感を付与することができることが確認された。（【００５６】）
(2)甲１発明の要旨
甲１公報によれば，甲１発明の内容は，次のとおりであると認められる（甲１）。ア甲１発明は，眼科用組成物に関し，テルペノイド類と，水溶性高分子と，局所麻酔剤とを含有することにより，良好な清涼感を付与でき，清涼感が持続すると共に刺激性が低く，特に点眼剤用，洗眼剤用及びコンタクトレンズ装着液用等に好適な眼科用組成物を提供するものである（【０００１】）。イ上記の課題を解決するための手段は，以下のとおりである。(ｱ)テルペノイド類と，水溶性高分子化合物と，局所麻酔剤とを含有することを特徴とする眼科用組成物である。
(ｲ)テルペノイド類が，メントール類，カンフル類，ボルネオール類，ゲラニオール，シネオール，リナロール，ユーカリ油，ベルガモット油，ウイキョウ油及びローズ油から選択される少なくとも１種である。
(ｳ)水溶性高分子化合物が，メチルセルロース，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，ヒドロキシエチルセルロース，ポリビニルアルコール，ポリビニルピロリドン，カルボキシビニルポリマー，ヒアルロン酸ナトリウム及びコンドロイチン硫酸ナトリウムの少なくとも１種である。
(ｴ)局所麻酔剤が，クロロブタノール，リドカイン，塩酸リドカイン，塩酸ジブカイン及び塩酸オキシブプロカインの少なくとも１種である。(ｵ)点眼剤用，洗眼剤用及びコンタクトレンズ装着液用の少なくともいずれかに用いられる眼科用組成物である。


(ｶ)水溶性高分子化合物が，清涼感持続化剤である眼科用組成物である。(ｷ)テルペノイド類と，水溶性高分子化合物と，局所麻酔剤とを配合することを特徴とする清涼感持続化方法である。（【０００７】）ウ水溶性高分子としては，具体的には，以下の市販品を好適に使用することができる。例えば，メチルセルロースであれば，信越化学工業（株）製メトローズＳＭ（粘度グレード１５，２５，１００，４００，１５００，４０００，８０００），ヒドロキシプロピルメチルセルロースであれば，信越化学工業（株）製のメトローズ６０ＳＨ（粘度グレード１５，５０，１００，４００，１５００，４０００，８０００），６５ＳＨ（粘度グレード５０，４００，１５００，４０００），９０ＳＨ（粘度グレード１００，４００，４０００），ヒドロキシエチルセルロースであれば，住友精化（株）製のフジケミＨＥＣ（ＣＦ－Ｇ，ＣＦ－Ｈ，ＣＦ－Ｖ，ＣＦ－Ｗ，ＣＦ－Ｘ，ＣＦ－Ｙ），ポリビニルアルコールであれば，日本合成化学工業（株）製のゴーセノール（ＥＧ－０５，ＥＧ－２５，ＥＧ－３０，ＥＧ－４０），ポリビニルピロリドンであれば，ＢＡＳＦ社製のＫｏｌｌｉｄｏｎ（１２ＰＦ，１７ＰＦ，２５，３０，９０Ｆ），カルボキシビニルポリマーであれば，Ｇｏｏｄｒｉｃｈ社製のカーボポール（９８１，９８０，９７４Ｐ，９７４－ＮＦ，９４１，９４０，９３４Ｐ，９１０），ヒアルロン酸ナトリウムであれば，キューピー（株）製のヒアルロンサン（ＨＡ－ＡＭ，ＨＡ－ＱＡ），マルハ（株）製のヒアルロン酸，ナトリウム「マルハ」（点眼用）（平均重合度１５００～３０００），コンドロイチン硫酸ナトリウムであれば，マルハ（株）製の局外規コンドロイチン硫酸ナトリウム等の市販品が挙げられる。（【００１２】）
エ甲１発明の眼科用組成物の用途としては，特に制限はないが，清涼感が良好で，更に清涼感の持続性も良好であるとともに，清涼化剤等による，眼に対する刺激性が低いことから，特に点眼剤として配合されるのが好ましい。当該点眼剤としては，医療用点眼剤でもよく，一般用点眼剤でもよく，またソフトコンタクトレンズ，ハードコンタクトレンズ等を装用した状態でも点眼可能である。また，甲１発明の眼科用組成物の用途としては，洗眼剤，コンタクトレンズ装着液等も好ましい。
（【００２８】）
オ【表１】のとおり，眼科用組成物（点眼剤）を調製（配合量：ｇ／１００ｍＬ）し，容器に充填した後，点眼直後の清涼感，当該清涼感の持続性及び眼刺激性について各々評価した。なお，点眼直後の清涼感及び当該清涼感の持続性は，専門パネラーによる官能試験により評価した。眼刺激性については，厚生省科学研究報告（昭和４５年）における点眼用保存剤粘膜刺激性短期試験方法に準じて行なった。各々の評価においては，下記評価基準に従い評価した。（【００３１】ないし【００３５】）
＜評価基準＞
－点眼直後の清涼感－
５：清涼感を非常に強く感じる。
４：清涼感を強く感じる。
３：清涼感を感じる。
２：清涼感が殆ど感じられない。
１：清涼感が感じられない。
－清涼感の持続性－
◎：清涼感が，１０分以上持続して感じられる。
○：清涼感が，５分以上１０分未満持続して感じられる。△：清涼感が，１分以上５分未満持続して感じられる。×：清涼感が，１分未満で感じられなくなる。
－眼刺激性－
◎：Ｄｒａｉｚｅ法による平均評点が０点以上２点未満である。○：Ｄｒａｉｚｅ法による平均評点が２点以上４点未満である。△：Ｄｒａｉｚｅ法による平均評点が４点以上６点未満である。×：Ｄｒａｉｚｅ法による平均評点が６点以上である。
【表１】
(3)甲１発明の認定の誤りについて


被告は，甲１発明（【００１２】）には「コンドロイチン硫酸ナトリウムであれば，マルハ（株）製の局外規コンドロイチン硫酸ナトリウム等の市販品が挙げられる。」と記載されているものの，コンドロイチン硫酸ナトリウムの重量平均分子量が特定されていないから，本件発明と甲１発明の相違点は，審決認定に係る相違点の他に，本件発明１は「平均分子量が０．５万～４万のコンドロイチン硫酸或いはその塩を組み合わせたもの」であるのに対し，甲１発明では平均分子量が特定されていないという点についても，相違点Ａとして認定されるべきであるなどと主張する。そこで検討するに，甲１公報（【００１２】）には，「マルハ（株）製の局外規コンドロイチン硫酸ナトリウム等の市販品が挙げられる。」と記載されているのであるから，甲１公報の実施例では，マルハ（株）製の局外規コンドロイチン硫酸ナトリウムが使用されたことは明らかである。そして，証拠（甲２８，２９，４３）及び弁論の全趣旨によれば，①マルハ株式会社は，コンドロイチン硫酸ナトリウムを「局外規コンドロイチン硫酸ナトリウム」と称して販売していたこと，②甲２８公報には，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９１のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により「２１，５００」であると算定され，また，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９４及び７９０のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により「２４，１００」と算定されたこと，③甲２９公報には，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９０（甲４５）のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により「２１，５００」であると算定され，また，マルハ株式会社製Ｌｏｔ．ＰＵＣ－７９４のコンドロイチン硫酸ナトリウムの「平均分子量」が「重量平均分子量」の測定方法である光散乱法により「２１，２００」と算定されていること，④これらの事実によれば，平成１４年から平成１５年頃にかけてマルハ株式会社により販売されていたコンドロイチン硫酸ナトリウムの「重量平均分子量」は，２万ないし２万５千程度であったと認められること，⑤甲１発明の出願日は平成１３年１２月１９日であるのに対し，甲２８公報に係る発明の出願日は平成１４年１２月１８日，甲２９公報の発明に係る出願日は平成１５年３月３日であって，上記各出願日はいずれも近接していること，以上の事実が認められる。上記認定事実によれば，甲１発明の実施例で使用されたマルハ株式会社の「局外規コンドロイチン硫酸ナトリウム」の「重量平均分子量」は，ロット番号が必ずしも明らかではないものの，甲２８公報及び甲２９公報に係るマルハ株式会社のコンドロイチン硫酸ナトリウムと同様に，２万ないし２万５千程度であったと推認するのが相当であり，これを覆すに足りる証拠はない。そうすると，甲１発明に係る審決の認定に誤りはないものと認められる。
したがって，被告の上記主張は，採用することはできない。
(4)本件発明１について
ア相違点１及び１’に係る容易想到性の判断について前記(2)の認定事実によれば，甲１公報（【００２８】）には，「該点眼剤としては，医療用点眼剤でもよく，一般用点眼剤でもよく，またソフトコンタクトレンズ，ハードコンタクトレンズ等を装用した状態でも点眼可能である。」と記載されており，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズの装用者にも適用し得ることが示唆されているのであるから，当業者は，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するために用いることを容易に想到することができたものと認められる。
イ作用効果の存否について
特許出願に係る発明の構成が，公知技術である引用発明に他の公知技術，周知技術等を適用することによって容易に想到することができる場合であっても，上記発明の有する効果が，当該引用発明等の有する効果と比較して，当業者が技術常識に基づいて従来の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた顕著なものであるときは，上記発明はその限度で従来の公知技術等から想到できない有利な効果を開示したといえるから，当業者は上記発明を容易に想到することができないものとして，上記発明については，特許を受けることができると解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記(1)の認定事実によれば，本件発明は，ソフトコンタクトレンズ装用者に十分な清涼感を付与し，かつ，刺激がなく安全性が高い眼科用清涼組成物を提供するものであり，本件明細書（【００５５】【表６】）に記載されている実施例１９ないし２１において，ソフトコンタクトレンズ装用中の点眼直後の清涼感は◎と評価され，かつ，ソフトコンタクトレンズ装用中の点眼直後の刺激も○又は◎と評価されている。


しかしながら，本件明細書（【００４４】）には「各パネラーには，清涼感について全く感じない場合を０点，十分に強い清涼感を感じる場合を６点として７段階評価してもらった。同様に眼刺激について全く感じない場合を６点，強い刺激を感じる場合を０点として７段階評価してもらった。パネラー全員の評価点を平均して，その平均値が０～２点未満を×，２点以上３点未満を△，３点以上４点未満を○，４点以上６点以下を◎として表に結果を示す。」と記載され，清涼感及び刺激の評価において，◎と評価された場合であっても，７段階評価における中央値付近の「４」の評価が含まれている。そうすると，上記評価から，直ちに本件発明１の奏する効果が甲１発明と比較して予測できないほど顕著であると推認することはできず，その他に，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズ装用時に適用した場合と比較して，本件発明１が奏する効果が当業者の予測を超える顕著なものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず，前記(2)の認定事実によれば，甲１発明の点眼剤は，目に対する刺激性が低く，良好な清涼感を付与することができ，かつ，清涼感の持続性の高いものであり，前記アのとおり，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズの装用者にも適用し得ると示唆されているのであるから，これらの記載に接した当業者は，甲１発明の点眼剤につき，ソフトコンタクトレンズ装用時に清涼感を付与するために用いた場合に，裸眼時やハードコンタクトレンズ装用時と同程度に，眼に対する刺激性が低く，良好な清涼感を付与することができ，清涼感の持続性が高いものであることを十分に予測することができる。しかも，甲１発明の点眼剤の効果と本件発明の効果は，そもそも清涼感を付与し刺激性が低いという同種のものにすぎず，本件明細書には，ハードコンタクトレンズ装用時における清涼感との比較評価等が一切記載されていないのであるから，本件優先日当時の技術常識を考慮しても，具体的にどの程度の清涼感の差異があるのかは不明である。
したがって，本件発明１の有する効果が予測することができる範囲を超えた顕著なものであると認めることはできない。
(5)本件発明２ないし５について
上記によれば，本件発明１は，当業者が甲１発明に基づき容易に想到することができたものというべきである。したがって，これと異なる判断をした上で，単に本件発明１が容易想到ではないことを理由として本件発明２ないし５が容易想到ではないとした審決の判断は，その前提において誤りがあるから，これを取り消すべき違法があるものと認められる。
(6)本件発明６について
ア相違点２及び２’に係る容易想到性の判断について前記(4)アと同様に，前記(2)の認定事実によれば，甲１公報（【００２８】）には，「該点眼剤としては，医療用点眼剤でもよく，一般用点眼剤でもよく，またソフトコンタクトレンズ，ハードコンタクトレンズ等を装用した状態でも点眼可能である。」と記載され，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズの装用者にも適用し得ることが示唆されているのであるから，当業者は，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズ常用者に用いることも容易に想到することができたものと認められる。
イ作用効果の存否について
前記(4)イのとおり，特許出願に係る発明の構成が，公知技術である引用発明に他の公知技術，周知技術等を適用することによって容易に想到することができる場合であっても，上記発明の有する効果が，当該引用発明等の有する効果と比較して，当業者が技術常識に基づいて従来の技術水準を参酌した上で予測することができる範囲を超えた顕著なものであるときは，上記発明はその限度で従来の公知技術等から想到できない有利な効果を開示したといえるから，当業者は上記発明を容易に想到することができないものとして，上記発明については，特許を受けることができると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，本件発明は，ソフトコンタクトレンズ装用者のみならず，その常用者に対しても，十分な清涼感を付与し，かつ，刺激がなく安全性が高い眼科用清涼組成物を提供するものであり，本件明細書（【００５５】【表６】）に記載されている実施例１９ないし２１において，ソフトコンタクトレンズを外した直後の点眼直後の清涼感は◎と評価され，かつ，ソフトコンタクトレンズを外した直後の点眼直後の刺激は○ないし◎と評価されている。しかしながら，本件明細書（【００４４】）には「各パネラーには，清涼感について全く感じない場合を０点，十分に強い清涼感を感じる場合を６点として７段階評価してもらった。同様に眼刺激について全く感じない場合を６点，強い刺激を感じる場合を０点として７段階評価してもらった。パネラー全員の評価点を平均して，その平均値が０～２点未満を×，２点以上３点未満を△，３点以上４点未満を○，４点以上６点以下を◎として表に結果を示す。」と記載され，清涼感及び刺激の評価において，◎と評価された場合であっても，７段階評価における中央値付近の「４」の評価が含まれている。そうすると，上記評価から，直ちに本件発明６の奏する効果が甲１発明と比較して予測できないほど顕著なものであると推認することはできず，その他に，本件発明６が奏する効果が，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズ常用者に適用した場合と比較して，当業者の予測を超える顕著なものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず，前記(2)の認定事実によれば，甲１発明の点眼剤は，目に対する刺激性が低く，良好な清涼感を付与することができ，かつ，清涼感の持続性の高いものであり，前記アのとおり，甲１発明の点眼剤をソフトコンタクトレンズの装用者にも適用する旨の示唆がされているのであるから，これらの記載に接した当業者は，甲１発明の点眼剤につき，ソフトコンタクトレンズ常用者に使用した場合でも，裸眼時やハードコンタクトレンズ装用時と同程度に，眼に対する刺激性が低く，良好な清涼感を付与することができ，清涼感の持続性が高いものであることを十分に予測することができる。しかも，前記(4)イのとおり，甲１発明の点眼剤の効果と本件発明の効果は，そもそも清涼感を付与し刺激性が低いという同種のものにすぎず，本件明細書には，ハードコンタクトレンズ装用時における清涼感との比較評価等が記載されていないのであるから，本件優先日当時の技術常識を考慮しても，具体的にどの程度の清涼感の差異があるのかは不明である。
したがって，本件発明６の有する効果が予測することができる範囲を超えた顕著なものであると認めることはできない。
(7)被告の主張に対する判断について


平成２３年１０月３１日判決
平成２１年（ワ）第２３００号損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）同年（ワ）第３２０４号時間外手当等反訴請求事件（以下「乙事件」という。）平成２２年（ワ）第１４４４号損害賠償等請求事件（以下「丙事件」という。）
主                    文
１原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。２原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３被告Ｂの原告に対するその余の請求及び被告Ａに対する請求並びに原告の被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲事件に関して生じたものは原告の負担とし，乙事件に関して生じたものは，これを３分し，その１を被告Ｂの，その余を原告の負担とし，丙事件に関して生じたものは被告Ｂの負担とする。５この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１甲事件
被告Ｂは，原告に対し，２０３４万７４０５円及びこれに対する平成２１年７月１０日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)原告は，被告Ｂに対し，１０３８万６９２８円並びにうち５６７万９６１６円に対する平成２１年４月１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員，及びうち３２０万７３１２円に対する平成１９年７月１日から支払済みまで年５％の割合による金員及びうち１５０万円に対する平成２１年６月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(2)原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３丙事件
被告Ａは，被告Ｂに対し，８５１万５９９６円並びにうち７０１万５９９６円に対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５％の割合による金員及びうち１５０万円に対する平成２１年６月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，原告に勤務していた被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）が労働契約上の義務違反により原告に損害を与えたとして，原告が，被告Ｂに対し，債務不履行による損害賠償請求をしている事案である。
乙事件は，被告Ｂが原告に対し，労働契約に基づき未払時間外手当及び付加金の支払並びに不法行為又は労働契約上の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求をしている事案である。
丙事件は，被告Ｂが原告の代表取締役である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し，不法行為又は会社法４２９条１項に基づく損害賠償を請求している事案である。
１争いのない事実等（争いがないか証拠により容易に認められる事実）(1)原告は，平成１３年５月に成立した，コンピュータシステム及びプログラムの企画，設計，開発，販売，受託等を主な業務とする株式会社であり，被告Ａが当初から代表取締役である。
被告Ｂは，被告Ａから誘われて成立当初から原告の従業員であった。(2)原告の大口顧客の一つとして，Ｃ社があり，その業務を担当するＣチームが作られており，被告ＢはＣチームに属していた。Ｃチームは，Ｃ社が制作した販売管理ソフトウエア「Ｗ」のカスタマイズ作業を行っていた。「Ｗ」というのは，商品の入荷や在庫管理，販売数等を一元管理できるソフトウエアで，Ｃ社が開発したものであり，全国約１０００店舗で使用されていた。(3)原告は，システムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を採用することにし，平成１５年５月２０日，労働者の代表として被告Ｂとの間で，書面による労使協定（甲１４の１）を締結した。それ以降，労使協定を継続して締結しているが，平成１５年５月２０日付け協定については京都上労働基準監督署に届出をしたが，それ以降は届出をしていない。(4)被告Ｂは，平成１９年４月１日課長となり，まもなくＣチームの責任者兼担当窓口となった。
(5)原告とＣ社との間で，平成１９年７月３１日，Ｗのカスタマイズ業務受託に関して，業務を円滑に行うための取り決め（以下「本件ルール」という。）を明文化した。その内容は別紙「Ｃ様と当社間のルール」のとおりである。窓口を原告側は被告Ｂに，Ｃ社側はＤ課長とすること，Ｃ社が原告に発注する作業量を最低月間１０００時間（プログラム作成作業であれば４１０万円相当）とすること，不具合対応は連絡があってから２４時間以内に完了しない場合には納期を回答することなどが決められた。
なお，原告においては，システムエンジニアとプログラマの区分はなく，各技術者が，システム設計・分析とプログラミング両方を担当していた。(6)原告では，平成２０年９月に組織変更があり，被告Ｂの上司がＥ部長からＦ部長に変更になった。
その頃から，Ｃ社においては，原告のカスタマイズ業務の質が低下してきたということで，発注量を減らした。Ｆ部長は，被告Ｂに対し，売上が減少しているのを改善するよう，Ｃ社の業務の掘り起こしをするように指示した。(7)被告Ｂは，平成２１年１月１５日，被告ＡおよびＦ部長に対し退職の申し出をしたが，慰留された。
被告Ｂは，同年３月２２日，原告を退職した。
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)被告Ｂは，原告に対し，労働契約上の義務違反による損害賠償責任を負うか（甲事件関係）。
（原告の主張）
ア被告Ｂは，次のとおり労働契約上の義務に違反した。
①ヒヤリング業務の不適切実施
被告Ｂは，平成１９年８月から，Ｃ社窓口担当になったのであるから，カスタマイズの発注数を確保するため，Ｃ社のＤ課長に対し適切にアプローチをとり緊密な関係を維持する義務があった。しかるに，被告Ｂは，Ｄ課長に叱られたことからＤ課長に対し苦手意識を持ち，Ｄ課長を避けて他の者からヒヤリングを実施していた。
②本件ルール遵守義務違反
被告Ｂは，Ｃチームの責任者として，Ｃ社との円満な関係を維持するため，本件ルールを遵守する義務があった。しかるに，被告Ｂは，次のとおり，本件ルール遵守義務に違反した。


ⅰ工数見積もりは，作業着手前に行うことになっていたにもかかわらず，被告Ｂはたびたび作業着手後に工数見積もりを実施していた。ⅱ不具合対応の場合，メールで連絡しなければならないにもかかわらず，被告Ｂは，不具合の修正が完了しても連絡をせず，修正したプログラムを納品フォルダに置くだけであった。
ⅲ毎週火曜日に週間打合せを実施することになっていたが，被告Ｂは，平成２０年２月１２日を最後に実施しなくなった。
ⅳ２か月に１回のペースで「Ｃ様講習会」を実施することになっていたが，被告Ｂは，平成１９年８月以降実施しなかった。ⅴＣ社との間では毎週火，木曜にサポート調査を行うことになっていたが，被告Ｂは，いつの時期からか実施しなくなった。
③Ｃチーム管理業務の懈怠
被告Ｂは，Ｃチーム責任者として，チーム内業務の進捗管理，窓口対応，仕事の割り振り等の指揮などの管理業務を任されていた。しかるに，被告Ｂは，平成２０年の秋頃からほぼ毎日一日中パソコンの前で下を向いて座っている状態で管理業務をほぼ行わなくなった。
④プログラミング業務の未達
Ｃチームの従業員は，１か月あたり平均して７０万円分に換算されるプログラミング作業をこなすというノルマが設定されていた。被告Ｂについては，Ｃ社の窓口担当業務も行っていたため，ノルマは１か月あたり２４万６０００円から４５万５０００円分に設定されており，毎月決められたノルマをこなす義務があった。しかるに，被告Ｂは，平成２０年１１月頃からプログラミング業務も著しく遅滞するようになり，同月から平成２１年２月までで９５万０５００円分の作業が未達となっている。
イ原告は，被告Ｂの上記義務違反により，次のとおりの損害を被った。
①管理職の投入
被告Ｂの上記義務違反から，Ｃ社との対応は他の者が対応せざるを得なくなり，Ｅ部長がＣ社へのヒヤリング業務及び窓口業務を担当し，Ｆ部長がＣ社とのミーティングに参加し，Ｇ部長代理がＣチームの管理業務に携わった。それによる損害額は，Ｅ部長は勤務時間の９０％程度をＣ社対応に費やしており，平成２０年１１月から１年間で１１４７万５０００円の，Ｆ部長はミーティングに７５時間を要しており６９万１２５０円の，Ｇ部長代理は３３営業日につき勤務時間の３０％を費やし１８万０６５５円の損害の被った。以上の合計額は１２３４万６９０５円である。
②売上減少の損害
被告ＢがＣ社の窓口担当に就任した平成１９年８月から他の管理職がＣ社の窓口担当に交代して持ち直した平成２１年２月まで，Ｃ社に対する売上は従来より７０５万円減少した。これは，被告Ｂの上記義務違反によって生じたものである。
③プログラミング作業未達の損失
被告Ｂは，前記のとおり，平成２０年１１月から平成２１年２月までプログラミング作業未達分として９５万０５００円相当の損害を被らせた。
以上の合計額は２０３４万７４０５円である。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは損害賠償責任を負わない。すなわち，①原告が主張する損害費目である売上減少，人件費，ノルマ未達などは，全て報償責任・危険責任の観点から本来的に使用者が負担すべき経費・リスクなのであって，労働者たる被告Ｂが負担すべきいわれは全くないこと，②原告の主張するような経済的損失は，人事権の行使等によって原告の責任によって対処すべきものであること，③被告Ｂは原告の指示に従って誠実に業務遂行していたのであって，その労働過程において損害賠償責任を負うべき重大な過失は認められないこと，④原告は被告Ｂに長時間労働を強いており，その結果被告Ｂに健康障害が生ずるほどであったのであり，仮に被告Ｂに何らかの業務上のミスがあったとしても，それを誘引しないような就労環境整備義務違反を有する原告に対し被告Ｂが損害賠償すべきいわれはないこと，⑤被告Ｂの受けてきた賃金額に比し，原告の請求金額は異常に高額であり，著しくバランスを欠き，原告の請求は労働法の根本理念に反すること，⑥原告は本件訴訟にて被告Ｂに対し高額賠償請求を行う一方で，被告Ｂが退職を申し出た際には損害賠償請求を行うと脅しつつ強く慰留したのであって，そもそも甲事件の訴訟提起は被告Ｂを奴隷的長時間労働に拘束すること自体が目的であり，濫訴であることなどからすると，原告の損害賠償請求が認められないことは明白である。(2)被告Ｂは，専門業務型裁量労働制の適用を受けるか（乙事件関係）。
（原告の主張）
原告においては，次のとおり，平成１５年から，被告Ｂを含むシステムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を実施している。したがって，被告Ｂの１日の労働時間は８時間とみなされるので，時間外手当は発生しない。すなわち，①原告においては専門業務型裁量労働制を平成１５年６月から実施することにし，同年５月に当時の労働者代表であった被告Ｂと協定を締結し，それ以降，毎年協定を締結していること，②対象業務についての時間配分について具体的な指示をしておらず，また健康，福祉を確保するための措置，苦情に関する措置を講じていること，③労働基準監督署へ協定書の届出をしたのは最初の１回だけであり，その後，届出を提出していなかったが，労働基準法３８条の３第１項の規定から明らかなように，専門業務型裁量労働制については，届出が効力要件となっていないと解されることからすると，原告においては，専門業務型裁量労働制の適用があることは明らかである。そして，被告Ｂの現実の業務内容をみても専門業務型裁量労働制において認められている情報処理システムの分析又は設計の業務，すなわち，（ⅰ）ニーズの把握，ユーザーの業務分析等に基づいた最適な業務処理方法の決定及びその方法に適合する機種の選定，（ⅱ)入出力設計，処理手順の設計等アプリケーション・システムの設計，機械構成の細部の決定，ソフトウェアの決定等，（ⅲ)システム稼働後のシステムの評価，問題点の発見，その解決のための改善等の業務をしていたのであり，専門業務型裁量労働制に該当するものである。
被告Ｂは，原告が被告Ｂに対しプログラミング業務や営業業務に就労させていたことを主張するが，プログラミング業務はシステムエンジニアが行うことは一般的であるし，Ｃ社に対する営業に関しては，既に毎月１０００時間相当の発注をすることは本件ルールによって合意ができていたのであるから，被告Ｂは単なる窓口であって，営業を担当していたわけではない。
（被告Ｂの主張）


被告Ｂに専門業務型裁量労働制が適用される余地は全くない。すなわち，原告においては，①専門業務型裁量労働制の適用に関し適法な手続要件が満たされていないこと，②被告Ｂらを専門業務型裁量労働制の対象業務ではない業務，具体的には，裁量労働制の対象となるシステムエンジニア業務に含まれないことが行政通達上明白なプログラミング業務や，営業業務に就労させていたこと，③被告Ｂに対しプログラミングにつきノルマを課すなどの拘束性の強い具体的な業務指示がなされていたこと，④健康確保を図る措置が何ら採られず，むしろ過労死ラインを超える労働時間を強いていたこと，⑤就業規則の改ざん等，原告に明らかに労働時間規制を免れるための脱法的意図が認められること，⑥専門業務型裁量労働制の適用される労働者であっても支給されるべき休日手当や深夜手当が全く支払われていないことなどからすると，被告Ｂに対し専門業務型裁量労働制が適用される余地は全くない。(3)被告Ｂは管理監督者に該当するか（乙事件関係）。
（原告の主張）
被告Ｂは，平成１９年４月１日に課長に就任しており，それ以降は労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」（以下「管理監督者」という。）に該当し，時間外労働手当を請求する法的根拠はない。すなわち，被告Ｂは，社長，専務など幹部が集う運営会議（この会議では会社の動向や方向などが話し合われている。）に初回から出席していること，平成２０年度で給与５３６万円を得ており，被告Ｂの年齢に相当する高等学校卒男性３０歳から３４歳までの平均年収４３４万９６００円（賃金センサス平成２０年第１巻第１表参照）よりも２０％近く多額であること，毎月，内部手当や内部実績手当なども支給されており，十分な処遇を受けていること，人事権限も有しており，実際に被告Ｂの権限でテスター２名を雇用した実績もあること，原告で定めた定時退社デーを自分の裁量で部下に実施したり，しなかったりしていたことなどからすると，被告Ｂは，管理監督者に該当し，時間外手当を請求する法的根拠はない。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは管理監督者に当たらない。
すなわち，管理監督者とは，①職務内容，権限及び責任に照らし，労務管理を含め，企業全体の事業経営に関する重要事項にどのように関与しているか，②その勤務態様が労働時間等に対する規制になじまないものであるか否か，③給与（基本給，役付手当等）及び一時金において，管理監督者にふさわしい待遇がされているか否かなどの諸点から判断すべきものであるところ，被告Ｂには新規採用や労務管理，支出，営業における決定につき最終的な決裁権限を有しているあるいは大きな裁量権限を有しているといえるような事情は認められず，労働時間も長時間労働に拘束されており実質的な自由裁量性が認められず，待遇もわずか５０００円の役職手当が付いている程度である。したがって，被告Ｂが管理監督者であることはあり得ない。
(4)時間外手当の額（乙事件関係）
この争点は，(2)（裁量労働制）及び(3)（管理監督者）のいずれもが否定された場合に問題となる。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂの手元には自身の労働時間立証の根拠となる記録としては，平成２０年１０月以降の作業日報（乙４ないし６）しかない。原告は，それ以前にも労働時間記録を残していた旨認めながら，「廃棄した」，「みつからない」などと極めて不自然な主張を述べてそれらの記録を提出しない。したがって，労働時間を推定するほかないが，少なくとも平成２０年１０月から平成２１年２月２１日までに生じた時間外労働時間の平均月額の８０％に相当する時間外労働時間が存在するものと推定することができる。それに基づいて時間外手当の額を推定計算すると，別紙時間外手当計算のとおり，時効消滅していない平成１９年７月から平成２０年９月までの１５か月分の未払時間外手当は，５６７万９６１６円となる。
したがって，被告Ｂは，労働契約に基づき未払時間外手当５６７万９６１６円及び付加金として同額を請求する。
（原告の主張）
争う。
(5)原告の不法行為責任について（乙事件関係）
（被告Ｂの主張）
ア原告は，次のとおり，被告Ｂに対して違法な行為をした。①時間外手当未払自体が不法行為に該当する。すなわち，原告は，被告Ｂについて労働時間記録を残していたことを認めておきながら，「その記録が残っていない」，「廃棄した」などと極めて不自然な主張を繰り返し，被告Ｂの労働時間立証を妨害していること，原告は就業規則の改ざんを行い，従業員には時間外手当についての規定が削除されている就業規則を配布し，従業員の請求を妨害したことからすると，原告の時間外手当未払自体が不法行為を構成することは明らかである。②原告には安全配慮義務違反が認められる。すなわち，被告Ｂは，岩瀬医院に通院し，うつ病と診断されたが，うつ病発症については，長時間労働の事実，上司がＦ部長に変わってからの職場環境の変化，Ｆ部長の高圧的態度，原告が被告Ｂに対し過重な業務と責任を課したことなどの結果であり，原告に安全配慮義務違反があったことは明らかである。③原告は，被告Ｂの退職の自由を侵害した。すなわち，労働者には退職の自由があり，労働者が理由の如何を問わずいつでも退職を申し出ることが権利として保障されていることは明らかであるところ，原告は，平成２１年１月１５日に退職の意思表示を行った被告Ｂに対し，退職すれば損害賠償請求を行うと脅迫し，２時間近くにわたり執拗に退職の意思表示を撤回するように申し向け，被告Ｂに無理やり退職の意思表示を撤回させた。さらに，その後うつ状態により勤務が不可能となり，被告Ｂが退職の意思表示を改めて明確に行った後になっても，損害賠償請求を行うと脅迫しつつ執拗に被告Ｂに対し退職の意思表示の撤回を求めた。このような原告の行為が，被告Ｂの退職の自由を侵害する違法行為であることは明らかである。
④さらに，原告の甲事件の請求内容自体が，手段債務しか負わず結果債務を負わない労働者が責任を負ういわれのないものばかりで，社会常識に反するものである。一方で被告Ｂの勤務継続を望み，他方で被告Ｂに対し多額の損害賠償請求を行う原告の請求は，請求権がないことについて知っていたか，通常なら知ってしかるべきものであるにもかかわらず，意に反して退職した被告Ｂに報復する目的でなされたものであり，濫訴であることは明らかであり，不法行為に該当する。
イ被告Ｂは，原告の上記不法行為によって，次のとおりの損害を被った。
①未払時間外手当相当額
労働債権の時効消滅した部分で不法行為責任の時効消滅していない部分として平成１８年７月から平成１９年６月までの未払時間外手当は３２０万７３１２円（２６万７２７６円×１２か月）である。


②安全配慮義務違反による損害
休業損害    １０万５２７８円
慰謝料    １５０万円
③退職の自由の侵害及び濫訴に対する慰謝料
１００万円
④弁護士費用
１００万円
上記の損害額合計は６８１万２５９０円であるが，そのうちの一部として４７０万７３１２円を請求する。
（原告の主張）
被告Ｂの不法行為による損害賠償請求は，次のとおり，いずれも理由がない。
ア①については，まず，原告が証明妨害の責めを負うべき理由はない。すなわち，被告のタイムシートについては，本訴提起の１年以上前である平成２０年５月頃に廃止されている。不要という理由で廃止した書類を，原告が保持しておらず，訴訟において提出できなかったことに対して，何ら証明妨害の誹りを受けるいわれはない。また，原告が就業規則を改ざんした事実もない。
ア②については，仮に被告Ｂがうつ病を発症していたとしても，発症時期や被告Ｂ本人の供述からして，その原因は，主に，Ｃ社とのトラブルに起因することが明らかであり，原告には責任はない。
ア③については，実際に被告Ｂの思うままに退職しており，何ら退職の自由の侵害はない。
ア④については，甲事件の請求が理由があることは，前記のとおりである。
(6)被告Ａの不法行為責任（丙事件関係）
（被告Ｂの主張）
時間外手当未払及び安全配慮義務違反等による原告の違法行為につき，被告Ａは不法行為責任及び会社法上の対第三者損害賠償責任を負う。すなわち，被告Ａは，原告の代表者として，適切な労務管理をすべきであるにもかかわらず，時間外手当を不支給とし，被告Ｂをして長時間労働をさせてうつ状態にさせ，安全配慮義務に違反したほか，退職の自由を侵害し，理由のない甲事件の訴え提起をした。これらの行為が不法行為に該当することは明らかである。また，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。損害額は，未払時間外手当として時効消滅していない分及び不法行為の時効期間が経過していない分として７０１万５９９６円，慰謝料１００万円，弁護士費用５０万円，合計８５１万５９９６円となる。なお，請求は，不法行為責任の消滅時効にかからない範囲でのみ請求するが，会社法４２９条１項に基づく請求の場合は消滅時効は１０年であるので，一部請求である。
（被告Ａの主張）
前記のとおり，原告の被告Ｂに対する不法行為責任は生じておらず，被告Ａについても同様である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
争いのない事実等に証拠（甲１ないし９（枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。），１４ないし３８，４６，４８，５５，５６，６０，６２，６７ないし６９，乙１，３ないし８，１０，１１，１３，１４，１９，証人Ｄ，同Ｆ，同Ｈ，被告Ｂ本人，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)被告Ｂは，高等学校を卒業後，京都コンピューター学院の情報処理科でコンピュータの基礎を学び，その後民間会社に就職し制御盤のソフトウエアの作成業務等を担当していたが，Ｉ社に転職し，在庫管理等のプログラムシステムの開発等の業務に従事していた。被告Ｂは，Ｉ社に在籍していた時に，当時部長であった被告Ａが原告を立ち上げることになり，誘われて原告に入社した。
(2)原告は，平成１３年５月に成立した，コンピュータシステム及びプログラムの企画，設計，開発，販売，受託等を主な業務とする株式会社であり，被告Ａが，被告Ｂのほか，Ｆ部長，Ｅ部長らに声をかけて，立ち上げたものである。
原告の当時の株主は創業に関わった者らで，被告Ａが過半数を所有していた。被告Ｂは，発行済み株式総数２００株中１０株（５％）を所有していた（その後増資されたので，被告Ｂの所有割合は２．５％となった。）。(3)原告の組織は，変遷があるが，平成２０年９月以降は，別紙「組織図」のとおりであり，取締役会の下に，Ｊ事業推進部，ソフト事業部及びカスタマソリューション部があった。原告にとっての大口顧客は，Ｃ社，Ｋ社，Ｌ社の３社であり，これらで原告全体の売上の６割程度を占めており，Ｊ事業推進部内に３社ごとにチームが作られていた。原告の従業員数は４０人余りであった。
(4)被告Ｂは，Ｃチームに属し，主任であった。Ｃチームは，Ｃ社が制作した販売管理ソフトウエアであるＷのカスタマイズ作業を行っていた。具体的には，Ｗを利用しているエンドユーザーである各店舗から，ポイントカードを発行できるように改修してほしい，このような販売統計がとれるようにしてほしいなどという要望がされるので，Ｃ社において，必要に応じて基本的なシステム設計をしたうえで，簡単な指示書を作成し，原告にカスタマイズ作業を依頼していた。
(5)原告は，システムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を採用することにし，平成１５年５月２０日，労働者の代表として被告Ｂとの間で，書面による労使協定（甲１４の１）を締結した。それ以降，労使協定を継続して締結しているが，平成１５年５月２０日付け協定については京都上労働基準監督署に届出をしたが，それ以降は平成２１年７月まで届出をしていない。労使協定の内容は，いずれの協定も同じ内容であり，次のとおりである。・対象労働者    社内及び社外において，システムエンジニアとしてシステム開発の業務に従事するもので，会社（原告）が指定した労働者・専門業務型裁量労働制の原則    対象労働者に対しては，会社（原告）は業務遂行の手段及び時間配分の決定等につき具体的な指示をしないものとする。
・労働時間の取扱    対象労働者が，所定労働日に勤務した場合は，１日８時間労働したものとみなす。
また，原告と労働者代表との間で，平成１６年３月１日，業務遂行における健康と福祉に関する労使協定（甲１５）を締結した。(6)原告は，平成１６年３月から幹部による運営会議を実施しており，当初のメンバーは，被告Ａ，Ｆ部長，Ｅ部長，Ｇ部長代理，Ｍ，被告Ｂであり，それ以降，現場の管理職も参加することはあったが，これらのメンバーは変わらなかった。運営会議では，各部署における問題点の改善，情報の共有，方向性の統一などを意見交換していた。


(7)原告とＣ社は，平成１７年４月１日，Ｃ社が原告に対してプログラムの設計，作成業務を委託することなどを内容とする「業務委託基本契約書」（甲４）を，Ｃ社が原告に委託する請負単位について，プログラム作成作業は１時間当たり４１００円，プログラム設計作業等を１時間当たり４６００円とすることなどを内容とする「業務委託条件に関する契約書」（甲５）を取り交わした。
被告Ｂは，平成１９年４月１日課長となり，まもなくＣチームの責任者兼担当窓口となった。課長としての日常業務は，顧客の窓口対応，納品後の不具合対応，プログラミング，詳細設計作業，部下の管理などであった。また，被告Ｂは，課長の時に，ＴＳという職種の人員として２人採用した際，採用面接に立ち会って採否について意見を述べたことがあった。(8)原告とＣ社との間で，平成１９年７月３１日，Ｗのカスタマイズ業務受託に関して，業務を円滑に行うための取り決め（本件ルール）を明文化した。その内容は別紙「Ｃ様と当社間のルール」のとおりである。窓口を原告側は被告Ｂに，Ｃ社側はＤ課長とし，必ず窓口を通すことや，Ｃ社が原告に発注する作業量を最低月間１０００時間（プログラム作成作業であれば４１０万円相当）とすること，不具合対応は連絡があってから２４時間以内に完了しない場合には納期を回答することなどが決められた。
もっとも，月間１０００時間というのは，原告が本件ルールに従って作業をすることが前提であり，Ｃ社において必ず月間１０００時間相当の発注をしなければならい義務を負うものではなく，目安という程度のものであった。また，各発注は，Ｃ社において，例えば，１６時間として発注するのはおおよそ１６時間の作業を要するであろうという見込みで決めるものであり，それ以上に作業時間がかかるものもあり，まれには２倍位の作業時間を要するものもあった。発注は数時間程度のものから１，２週間程度要するものまで様々であり，毎日，かなりの数の発注され，それをＣチームの従業員がこなしていた。
なお，原告においては，システムエンジニアとプログラマの区分はなく，各技術者が，システム設計・分析とプログラミング両方を担当していた。被告Ｂについていうと，Ｃ社からのヒヤリング作業，Ｃ社のニーズの分析とカスタマイズ作業の提案，システムの分析，設計のほか，プログラミング作業にも従事していた。プログラミング作業については，ノルマがあり，Ｃチームの従業員は１か月あたり平均して７０万円分に換算されるプログラミング作業をこなすというノルマが設定されていた。被告Ｂについては，Ｃ社の窓口担当業務も行っていたため，ノルマは１か月あたり２４万６０００円から４５万５０００円分に設定されていた。
(9)原告では，平成２０年９月に組織変更があり，被告Ｂの上司がＥ部長からＦ部長に変更になった。
その頃から，原告が納品するカスタマイズ業務について，Ｃ社が不満を持つようになった。例えば，原告において検証した上で納品したはずであるのに，Ｃ社で検査するとすぐに不具合が生じ，原告にその改善を依頼し，改善されたとして納品されてきてもすぐに不具合が生じるということが相次いだ。不具合が生じる原因としては，被告ＢやＣチームのメンバーのミスであることが多く，単純なミスもあったが，中にはＣ社が設計した基本システムの誤りに基づくものもあった。また，本件ルールでは，不具合対応について２４時間以内に対応が完了しない場合，納期を通知することになっていたが，被告Ｂは，毎日かなりの件数の納品をしていたこともあり，通知を失念していたこともあった。納期はかなりタイトであり，被告ＢにおいてＤ課長に対し改善を求めたこともあった。原告では，Ｃ社の対応を強化するために，平成２０年９月からＣチームを１人増員し，被告Ｂを含めて９人態勢とした。(10)Ｃ社においては，原告のカスタマイズ業務の質が低下してきたということで，徐々に発注量を減らした。原告のＣ社に対する売上は，平成２０年７月約４２０万円，８月約４３０万円，９月約４１０万円，１０月約４１０万円，１１月約３４０万円，１２月約３２０万円と低下した。Ｆ部長は，被告Ｂに対し，売上が減少しているのを改善するよう，Ｃ社の業務の掘り起こしをするように指示した。このため，被告Ｂにおいて，Ｃ社に赴き，Ｄ課長の部下である担当者と直接交渉して，作業を出してくれるよう依頼したりしたが，Ｄ課長は，本件ルールでは自分が交渉窓口となっているにもかかわらず，部下に直接接触することを不快に思っていた。(11)被告Ｂは，Ｃ社に対する売上が低下し，４１０万円前後に設定されていた目標の未達成についてＦ部長から叱責されることが続き，平成２０年１２月頃から，不眠となり，目標が達成できないことに自責の念に駆られていた。他方，Ｆ部長は，このままではＣ社との関係がますます悪化することを懸念し，平成２１年１月６日，Ｅ部長とともに，Ｃ社を訪問し，Ｄ課長に対し謝罪した。Ｄ課長は，「被告Ｂは，こちらからお願いしている不具合の改善依頼を達成せずに，仕事がほしいというのは都合が良すぎるのではないか」，「取り決めた本件ルールが守られていない」などと不満を述べ，これに対し，Ｆ部長は，不具合の修正作業の検証態勢を整えることを約し，品質改善提案書（甲４６）を交付した。
Ｆ部長は，同日，原告に帰社した後，被告Ｂを呼び出し，このような事態になったことを叱責し，ノートで頭を叩いた。
被告Ｂは，その頃から，原告に出社しても仕事が手につかない状態になり，Ｃ社との担当窓口が被告ＢからＥ部長に変更になった。(12)被告Ｂは，平成２１年１月１５日，被告Ｂの状態を心配していた他の従業員２人とともに，被告ＡおよびＦ部長に対し退職の申し出をした。これに対し，被告Ａらは，Ｃ社との取引につき大幅な損害が生じているのに退職といわれても問題があるとして退職に難色を示し，引き続き原告において勤務するように慰留し，被告Ｂはそれを了承した。
被告Ｂは，同年２月には朝起きるとめまいが生じ，同月２４日から出勤できなくなり，同月２７日，Ｎ医院を受診し，「うつ状態」と診断され，睡眠薬等の処方を受けた。
原告は，同年３月１日付け内容証明郵便（乙１４の１２の１）により，被告Ｂに対し，Ｃ社との関係で多額の損害を被っており，損害賠償を請求する予定であるが，それは本意ではないので，話合いで解決したいという趣旨の連絡をした。


被告Ｂは，同月５日，被告Ａ，Ｆ部長と面談し，その際，原告がＣ社に多大の損害を被っているので，被告Ｂに対し損害賠償をするという話をされた。被告Ｂは，同月２２日，原告を退職した。
(13)原告は，平成２１年１２月１０日，京都上労働基準監督署に休業補償給付の請求をし，平成２２年８月，うつ病が業務に起因するものであるとして，労働災害認定がされ，初診日である平成２１年２月２７日から最終受診日である同年４月１７日までの休業補償給付がされた。
(14)被告Ｂの退職当時の基本給は１５万円，職能手当５万８０００円，技術手当１０万２０００円，役職手当５０００円，内部手当４万３０００円の合計３５万８０００円を所定内手当として受け取っていたほか，扶養手当２万１０００円を受領していた。年収は平成２０年度で５３６万５０００円であった。
なお，原告では，当初タイムカードをつけており，専門業務型裁量労働制を導入した平成１５年以降もつけていたが，裁量労働制の趣旨に反するとして，平成２０年５月ころ管理職から順次廃止とし，それまであった分についても不要として廃棄した。
２被告Ｂの原告に対する損害賠償責任（争点１）について(1)労働者が労働契約上の義務違反によって使用者に損害を与えた場合，労働者は当然に債務不履行による損害賠償責任を負うものではない。すなわち，労働者のミスはもともと企業経営の運営自体に付随，内在化するものであるといえる（報償責任）し，業務命令内容は使用者が決定するものであり，その業務命令の履行に際し発生するであろうミスは，業務命令自体に内在するものとして使用者がリスクを負うべきものであると考えられる（危険責任）ことなどからすると，使用者は，その事業の性格，規模，施設の状況，労働者の業務の内容，労働条件，勤務態度，加害行為の態様，加害行為の予防若しくは損害の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし，損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において，労働者に対し損害の賠償をすることができると解される（最判昭和５１年７月８日民集３０巻７号６８９頁参照）。
(2)しかるに，本件においては，被告ＢあるいはＣチームの従業員のミスもあり，Ｃ社からの不良改善要求に応えることができず，受注が減ったという経過は前記認定のとおりであるが，被告Ｂにおいてそれについて故意又は重過失があったとは証拠上認められないこと，原告が損害であると主張する売上減少，ノルマ未達などは，ある程度予想できるところであり，報償責任・危険責任の観点から本来的に使用者が負担すべきリスクであると考えられること，原告の主張する損害額は２０００万円を超えるものであり，被告Ｂの受領してきた賃金額に比しあまりにも高額であり，労働者が負担すべきものとは考えがたいことなどからすると，原告が主張するような損害は，結局は取引関係にある企業同士で通常に有り得るトラブルなのであって，それを労働者個人に負担させることは相当ではなく，原告の損害賠償請求は認められないというべきである。
３専門業務型裁量労働制の適用（争点２）について(1)専門業務型裁量労働制とは，業務の性質上その遂行方法を労働者の裁量に委ねる必要があるものについて，実際に働いた時間ではなく，労使協定等で定められた時間によって労働時間を算定する制度である。その対象業務として，労働基準法３８条の３，同法施行規則２４条の２の２第２項２号において，「情報処理システム（電子計算機を使用して行う情報処理を目的として複数の要素が組み合わされた体系であってプログラムの設計の基本となるものをいう。）の分析又は設計の業務」が挙げられている。そして，「情報処理システムの分析又は設計の業務」とは，①ニーズの把握，ユーザーの業務分析等に基づいた最適な業務処理方法の決定及びその方法に適合する機種の選定，②入出力設計，処理手順の設計等のアプリケーション・システムの設計，機械構成の細部の決定，ソフトウエアの決定等，③システム稼働後のシステムの評価，問題点の発見，その解決のための改善等の業務をいうと解されており，プログラミングについては，その性質上，裁量性の高い業務ではないので，専門業務型裁量労働制の対象業務に含まれないと解される。営業が専門業務型裁量労働制に含まれないことはもちろんである。(2)原告は，被告Ｂについて，情報処理システムの分析又は設計の業務に携わっており，専門業務型裁量労働制の業務に該当する旨主張する。確かに，前記事実関係からすると，被告Ｂにおいては，Ｃ社からの発注を受けて，カスタマイズ業務を中心に職務をしていたということはできる。しかしながら，本来プログラムの分析又は設計業務について裁量労働制が許容されるのは，システム設計というものが，システム全体を設計する技術者にとって，どこから手をつけ，どのように進行させるのかにつき裁量性が認められるからであると解される。しかるに，Ｃ社は，下請である原告に対しシステム設計の一部しか発注していないのであり，しかもその業務につきかなりタイトな納期を設定していたことからすると，下請にて業務に従事する者にとっては，裁量労働制が適用されるべき業務遂行の裁量性はかなりなくなっていたということができる。また，原告において，被告Ｂに対し専門業務型裁量労働制に含まれないプログラミング業務につき未達が生じるほどのノルマを課していたことは，原告がそれを損害として請求していることからも明らかである。さらに，原告は，前記認定のとおり，Ｆ部長からＣ社の業務の掘り起こしをするように指示を受けて，Ｃ社を訪問し，もっと発注してほしいという依頼をしており，営業活動にも従事していたということができる（原告は，原告とＣ社との間で毎月１０００時間相当の発注をすることの合意ができていた旨主張するが，目安という程度のものであったことは前記認定のとおりであり，営業活動を不要とするようなものではなかったといえる。）。
以上からすると，被告Ｂが行っていた業務は，労働基準法３８条の３，同法施行規則２４条の２の２第２項２号にいう「情報処理システムの分析又は設計の業務」であったということはできず，専門業務型裁量労働制の要件を満たしていると認めることはできない。
４管理監督者の適用（争点３）について
(1)労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」（管理監督者）とは，事業主に代わって労務管理を行う地位にあり，労働者の労働時間を決定し，労働時間に従った労働者の作業を監督する者をいい，それに該当するかは，①職務内容，権限及び責任に照らし，労務管理を含め，企業の事業経営に関する重要事項にどのように関与しているか，②その勤務形態が労働時間等に対する規制になじまないものであるか，③給与（基本給，役付手当等）及び一時金において，管理監督者にふさわしい待遇がされているかなどの諸点から判断すべきものであると解される。


(2)本件においては，①についてみると，被告Ｂは，課長の立場にあり，部下８，９人の監督をする地位にあったが，会社の経営方針については，幹部会議に出席して意見を述べることができる程度の立場にあったにとどまり，証拠上企業の事業経営に関する重要事項に関与していたとは認めることができない。また，被告Ｂにおいて，採用面接に立ち会って採否についての意見を述べていたことは認められるが，従業員の採用権限を有していたとは認め難い。したがって，被告Ｂにおいて企業の事業経営に関する重要事項に関与していたということはできない。③については，単に役職手当等の支給によって収入が多いという事実だけでは足りず，その職責の重さからして相当な手当が支給されていることを要すると解されるところ，原告の各種手当の趣旨は必ずしも明らかではないが，役職手当としては月額５０００円であり，とうてい管理監督者に対する手当としては十分なものはいえない（原告は，同年齢の高等学校卒の男性労働者の平均賃金と比較するが，被告Ｂは専門的な技能を有しているのであり，同年齢の労働者と比較して賃金が高いことから，管理監督者としてふさわしい処遇がされているとはいえない。）。そうすると，②について出退勤について厳格な規制を受けていなかったことなどを考慮しても，管理監督者に当たると認めることはできない。
５時間外手当の額（争点４）について
(1)上記３及び４からすると，被告Ｂについて，裁量労働制の適用はなく，管理監督者とも認められないので，原告は，被告Ｂに対し，時間外手当を支給すべき義務を負うことになる。
(2)その額について検討するに，平成２０年５月以降は，タイムカードを廃止し，それ以前のものは廃棄しているので，被告Ｂの労働時間を証する客観的な証拠は存在しない。
被告Ｂは，平成２０年１０月以降の作業日報とそれに基づく労働時間表（乙４ないし６）を提出する（乙４は，平成２０年１０月１日の作業日報であり，乙５は，同日から平成２１年２月２３日までの作業日報による勤務時間をまとめたものであり，乙６はこれらに基づいて上記期間の労働時間をまとめたものである。）。
この期間の作業日報は具体的なものであって，被告Ｂはそれに記載された労働時間につき労働したものと認めることができる。
被告Ｂは，平成２０年１０月１日以前については，上記期間の平均労働時間の８０％に相当する時間外労働をしていたと推定しているところ，上記認定の被告Ｂの業務内容や労働災害認定においても毎月８０時間を超える時間外労働があったと認定されていること（乙１４の５）などからすると，この推定は一定の合理性を有しているということができ，被告Ｂ主張のとおりの時間外労働時間を認めることができる。
そうすると，時間外手当については，時効消滅していない平成１９年７月から平成２１年２月までの未払額は，原告が主張するとおり，５６７万９６１６円となる。
(3)付加金については，専門業務型裁量労働制の適用のない職種を担当させていたことや，もともと専門業務型裁量労働制の適用される労働者であっても支給されるべき休日手当や深夜手当が全く支払われていなかったことなどからすると，上記の未払時間外手当と同額について認めるのが相当である。６原告の被告Ｂに対する不法行為責任（争点５）について(1)被告Ｂは，原告の不法行為として，①原告は被告Ｂの労働時間立証を妨害していることなどから，時間外手当未払自体が不法行為に該当する，②原告の安全配慮義務違反によりうつ病を発症した，③原告は被告Ｂの退職の自由を侵害した，④原告の甲事件の請求内容自体が手段債務しか負わず結果債務を負わない労働者が責任を負ういわれのないものばかりで，訴え提起が違法であると主張する。
(2)①については，原告では平成２０年５月頃にタイムカードを廃止しており，それ以前のものを廃棄しているのであるから，原告が保持しておらず訴訟において提出できなかったことが，労働時間立証を妨害して違法なものということはできない。就業規則については，原告が改ざんしたと認めるに足りる証拠はない。他に時間外手当未払自体が不法行為に該当するような事実を認めることはできない。
②については，被告Ｂがうつ病を発症していたことについては，そのきっかけとなったのは，主にＣ社とのトラブルに起因するものということができ，それ自体は被告Ｂにおいても一定の責任があること，被告Ｂが病院を受診した時期（初診平成２１年２月２７日）などからすると，うつ病を発症したことについて被告Ｂの上司において予見可能性があったとまでいうことはできないことからすると，安全配慮義務違反を認めることはできない。③については，被告Ｂにおいて退職の自由を有することはいうまでもないが，被告Ａらにおいて，退職を申し出た被告Ｂに対し，損害を与えたことを説明しつつ慰留することが不法行為に当たるとまではいえない。④については，訴えの提起が違法行為といえるためには，提訴者の主張した権利等が事実的・法律的根拠を欠くうえ，提訴者がそのことを知りながら又は容易に知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨・目的に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合に限られる（最判昭和６３年１月２６日民集４２巻１号１頁）ところ，本件においては，原告の甲事件の提起が裁判制度の趣旨・目的に照らして著しく妥当性を欠くとは認められず，甲事件の訴え提起が違法行為になるとは認められない。
(3)よって，被告Ｂの原告に対する不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
７被告Ａの責任（争点６）について
被告Ｂは，原告の代表者である被告Ａにおいて不法行為又は会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うと主張するが，被告Ｂの原告に対する不法行為による賠償が認められないことは前記のとおりであり，被告Ｂの被告Ａに対する損害賠償請求も同様に理由がない。
８結論
以上のとおり，被告Ｂの原告に対する未払時間外手当とその付加金の請求については理由があり，被告Ｂのその余の請求及び原告の請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁判官                大    島    眞    一
（別紙省略）


主                文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
被告は，別紙物件目録記載１ないし３の区分所有建物を，演技指導，発声指導，音楽指導又はダンス指導のための教室として使用してはならない。訴訟費用は被告の負担とする。
２請求の趣旨に対する答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２当事者の主張
１請求原因
当事者等
ア原告Ａは，その肩書住所地に所在するマンションであるＤマンション（以下「本件マンション」という。）の８○○号室（以下，本件マンション内の各室ないし区画は，号室ないし区画番号のみで表記する。）及び１１××号室の，原告Ｂは，１１○×号室の，原告Ｃは，２□□号室の，各区分所有権をそれぞれ有する本件マンションの区分所有者らである。イ被告は，演劇・映画・放送番組の企画制作・出演引受け，若手俳優の育成等を主な業務とする株式会社であり，東京都及び大阪府において，「Ｅ塾」という名称の附属俳優養成所を運営している。
被告は，９××号室（別紙物件目録記載１の建物）及び６△△号室（同目録記載２の建物，以下，９××号室及び６△△号室を併せて「本件部屋」という。）並びに地下駐車場区画であるＢ１□△（同目録記載３の建物，以下「本件駐車場」といい，本件部屋と本件駐車場を併せて「本件部屋等」という。）を練習場として使用しており，被告は，本件部屋等の区分占有者である。
本件マンションの管理組合の規約（以下「本件規約」という。）本件規約２２条には，１項として「住居部分及び事務所部分の区分所有者及びその占有者はその専用部分を住居及び事務所及びそれに類する用途（診療所等）に使用することとし，他の住居者の迷惑となるような営業その他の行為を行わないものとする。」，２項として「区分所有者及びその占有者は部屋の使用においては，騒音，臭気，振動等公衆衛生及び環境の維持保全に留意しなければならない。」との規定がある。
被告の共同利益背反行為（建物の区分所有等に関する法律（以下「法」という。）６条１項）
本件規約２２条１項によれば，本件マンションの専用部分の用途は，「住居及び事務所及びそれに類する用途（診療所等）」に限定されており，「診療所等」という記載からすると，住居部分及び事務所部分の区分所有区画を，発声，演技練習やダンス練習などが行われる練習場として使用することを許容していないと解することができ，また，このような形式で使用することは「他の住居者の迷惑となるような営業その他の行為」に当たる。したがって，被告が，本件部屋等を，演技指導，発声指導，音楽指導又はダンス指導のための教室として使用することは本件規約に違反する。
さらに，被告が，本件部屋をレッスン場として使用することで，本件マンションの廊下や階段における塾生らの話し声や物音，集団移動，エレベーターの占拠（以下「迷惑行為」という。）により，区分所有者らの平穏な生活及び廊下や階段の円滑な通行，エレベーターの円滑な使用が障害されている。以上からすると，被告による本件部屋等の使用は，「建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為」（法６条１項）に該当する。原告らが，法６条１項，３項に基づく差止請求ができることについて区分占有者等が法６条１項に規定する行為をした場合には，他の区分所有者全員又は管理組合法人は，区分所有者の共同の利益のため，その行為の停止等の請求することができ（法５７条１項），その場合に訴訟を提起するには，集会の決議によらなければならない（同条２項）と規定している。しかし，その集会の決議を得る前提として，集会の議題に挙げるか否かは理事会が決定するところ，理事会が議題に挙げなければ法５７条１項に基づく差止請求ができないのであるから，理事会が機能不全に陥っている場合には，各区分所有者は，法６条１項，３項に基づき，差止請求をすることができると解される。
そして，本件マンションの理事会の役員は，長年同じメンバーが重任しており，各区分所有者が役員の不利になり得る行動をしようとするとそれを排除する傾向にあること，Ｅ塾大阪校の塾長であるＦが管理組合の役員であることからすると，本件マンションの理事会は機能不全に陥っているから，原告らにおいて，法６条１項，３項に基づく差止請求ができるというべきである。
よって，原告らは，被告に対し，法６条１項，３項に基づき，本件部屋等を演技指導，発声指導，音楽指導又はダンス指導のための教室として使用することの差止めを求める。
２請求原因に対する被告の認否
アアの事実は認める。
イの事実のうち，被告が本件駐車場を占有している事実は否認する。本件駐車場を使用しているのは，Ｇ株式会社（以下「Ｇ」という。）であって，被告ではない。本件駐車場で練習を行っているのは，Ｇの演技部に所属する者であって，Ｅ塾の塾生ではない。その余の事実は認める。もっとも，被告の登記上は，演劇，映画，放送番組及び各種催物の出演引受け，演劇，映画，放送番組及び各種催物の企画並びに制作，及びこれらに附帯する一切の業務を行う株式会社である。また，Ｅ塾大阪校を経営，運営するのは，被告ではなく，被告から委託を受けたＧであり，本件部屋等の賃借人もＧ株式会社である。さらに，平成２８年１０月以降，ダンスレッスンは本件マンション以外の場所で行っており，本件部屋では行っていない。
請求原因
ただし，本件規約２２条には，３項として，以下の規定もある。「区分所有者及びその占有者は理由の如何を問わず，その専有部分を次の用途に供してはならない。
一．暴力団関係の事務所及び暴力団関係者の住居
二．偏った思想を信奉する政治結社の事務所
三．反社会的な宗教施設及び宗教関連施設
四．「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律」による風俗営業，風俗関連営業（法第２条第４項関係）例えばキャバレー等
但し，麻雀屋は除く
五．性風俗施設，性風俗関連施設及び性風俗特殊営業（法第２条第５項～８項関係）
六．コインランドリー等無人による営業行為
七．焼肉店，炉端焼店等強いにおいを出す店
八．上記各号に類する用途」


本件部屋等を演技指導，発声指導，音楽指導又はダンス指導のための教室として使用することは，本件規約２２条３項の絶対的禁止事項に該当せず，同条が住民の安全と平穏を守るために禁止事項を定めた趣旨からすれば，許容される行為である。また，被告は，昭和５８年から３４年間にわたり，本件マンションにおいてレッスンを行っているが，これまで一度も苦情を受けたことはなく，理事会で被告の使用方法が問題にされたこともない。さらに，原告らは，都心で生活する以上，一定限度の振動や音は受忍せざるを得ないというべきであり，被告の塾生らが出す振動や音は受忍限度を超えるものとはいえない。
よって，原告らの被告に対する行為の差止請求は成立しない。
第３当裁判所の判断
１事実関係
争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件マンションの概要等
本件マンションは，昭和５０年に建築された地下１階，地上１２階建てのマンションであり，建物中央部分と東側・西側部分にそれぞれ階段が，建物中央部分にエレベーターが２基設置されている。本件マンションの完成予想図面（甲５）では，戸数は，店舗９戸，事務所６４戸及び住居２２８戸となっており，地下１階が店舗と駐車場区画（本件駐車場（Ｂ１□△）は駐車場区画の一画である。），１階が店舗，２階及び３階が事務室仕様，４階から１２階が主として住居仕様（１２階を除く各階に１室ずつ事務室仕様もある。）となっており，本件部屋はいずれも種類としては住居である。もっとも，４階以上の住居部分も，会社や事務所等が多数入所しており，実際の使用方法は不明であるが，事務所としての使用も多数あることが窺われる（甲１ないし５，７，原告Ａ，証人Ｆ）。
本件マンションは，ＪＲ新大阪駅と地下鉄御堂筋線Ｋ駅の中間地点に位置し，この付近では高架になっている地下鉄御堂筋線の線路が中央分離帯の役割を果たす国道の東に隣接している。本件マンションは，東西方向の廊下の壁が開放されていて，道路や鉄道の音が壁に遮られることなく，本件マンションの通路に聞こえてくる状態にある。なお，当裁判所は，本件訴訟を当庁の民事調停に付し，調停委員会は，平成２９年７月１８日，本件マンションにおいて，現地調停を実施したところ，同日の時点で，本件マンションでは，新御堂筋を通行する車両の音や地下鉄御堂筋線の電車の通過音がよく聞こえ，会話は少し大きな声でないと相手方に通じないような状況であった（争いがない）。
本件規約２２条の規定（甲６）
第２２条（建物使用制限）
住居部分及び事務所部分の区分所有者及びその占有者はその専用部分を住居及び事務所及びそれに類する用途（診療所等）に使用することとし，他の住居者の迷惑となるような営業その他の行為を行わないものとする。②区分所有者及びその占有者は部屋の使用においては，騒音，臭気，振動等公衆衛生及び環境の維持保全に留意しなければならない。③区分所有者及びその占有者は理由の如何を問わず，その専有部分を次の用途に供してはならない。
一．暴力団関係の事務所及び暴力団関係者の住居
二．偏った思想を信奉する政治結社の事務所
三．反社会的な宗教施設及び宗教関連施設
四．「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律」による風俗営業，風俗関連営業（法第２条第４項関係）例えばキャバレー等
但し，麻雀屋は除く
五．性風俗施設，性風俗関連施設及び性風俗特殊営業（法第２条第５項～８項関係）
六．コインランドリー等無人による営業行為
七．焼肉店，炉端焼店等強いにおいを出す店
八．上記各号に類する用途
④店舗部分における営業時間の設定，営業種目の変更，廃業，転売については，予め書面をもって管理組合に届出をなし，協議して了解を得なければならない。
原告ら
原告Ａは，平成２７年１月２６日，８○○号室の区分所有権を，同年９月１４日，１１××号室の区分所有権をそれぞれ取得し，平成２８年１月から１１××号室に居住している（甲１９）。
原告Ｂは，平成１４年６月１８日，１１○×号室の区分所有権を取得し，原告Ｃは，平成１６年１０月２６日，２□□号室の区分所有権の共有持分権１０分の１を取得したが，いずれも本件マンションには居住していない（争いがない）。
Ｅ塾の概要等
ア被告は，昭和５８年からＥ塾大阪校を開業し，その運営をＦが代表取締役を務めるＧに委託している（乙１２）。
Ｅ塾大阪校では，本件部屋を声優タレント養成のためのレッスン場として使用しており，被告は，これら建物の占有者である。そのほか，Ｅ塾大阪校では，１２▽▽号室を事務局及び講師待機室に，１２▽□号室を塾生用の更衣室及びロッカーとして使用している（争いがない）。イＥ塾大阪校では，毎年６０人の塾生を募集しており，本件部屋において，土曜日の午後３時から午後９時まで，日曜日の午前１０時から午後６時３０分まで，アクセント，朗読，俳優術，演技演習，音楽のレッスンを行っている。ダンスのレッスンも，平成２８年１０月よりも前には本件部屋で行っていたが，同月以降，本件マンション以外の場所で行っており，本件マンションでは行っていない。平日は，上記レッスンのカリキュラムは行われておらず，Ｅ塾の塾生が本件部屋を自主練習として使用することもあるが，頻度としては少ない（乙２ないし５，証人Ｆ）。ウＦは，Ｅ塾大阪校の塾長であり，本件マンションの管理組合の理事である（争いがない）。
Ｆが代表を務めるＧは，本件マンションを本店所在地とし，芸能イベントの構成・演出・出演を業とする株式会社であり，かかるイベントに出演する俳優が所属している（乙９，１２，証人Ｆ）。
本件訴訟に至る経緯等（争いがない）
原告Ａは，平成２８年３月頃，本件マンションの管理組合の理事会に対し，被告が本件規約に違反した使用をしている旨の苦情を申し入れた。また，原告Ａは，同月３１日に開催された総会において，被告によるマンションの使用方法が本件規約に違反しており，振動・騒音も受忍限度を超えている旨の意見を述べた。
理事会は，同年９月２６日，本件マンション１階会議室で会議を開催し，原告ら，Ｈ氏及びＩの代理人からの連絡書において，１２▽▽号室の事務所使用が規約違反に当たること，騒音問題が生じていることの指摘を受けたとして，これらの問題について検討した。その結果，規約違反はないという結論になったほか，騒音問題については，原告Ａを呼んで，被害状況を確認することとした。


原告Ａは，同年１０月１３日頃，理事会のＪ理事長から，理事会で検討した結果，規約違反はないという結論になったとの連絡を受けた。原告Ａは，理事会から出席要請を受けていたが，同月２４日開催の理事会には出席しなかった。
２原告らによる本件差止請求の可否について
ア原告らは，法６条１項，３項を訴訟物として本件差止請求を求めるので，以下検討するに，法５７条１項，３項によれば，法６条１項，３項に基づいて訴訟を提起することができるのは，当該共同利益背反行為をした者を除く区分所有者全員又は管理組合法人（１項），あるいは，管理者又は集会において指定された区分所有者（３項）である。
そして，原告らは，全員でも合計４区分の区分所有権しか有さず，区分所有者の全員（被告は占有者であるから，請求主体は，本件マンションの区分所有者全員であ
原告らが集会において法５７条３項の指定を受けたとは認められないから，原告らは，法６条１項，３項に基づき，本件差止請求をすることはできない。
イ以上に対し，原告らは，前記第２の１   管理組合の理事会が機能不全に陥っている場合には，各区分所有者が，法６条１項，３項に基づき，差止請求をすることができると主張する。
しかし，法６条１項，３項により保護される利益は，区分所有者全員の共同利益であるから，これらによる区分所有者の権利は，当該共同利益背反行為をした者を除く区分所有者全員に個別に帰属するのではなく，団体的に帰属しているというべきである。そして，法は，かかる観点から，法５７条において，法６条１項，３項に規定する行為の停止等を請求することができる主体を，当該共同利益背反行為をした者を除く区分所有者全員又は管理組合法人と明示的に定めたのであるから，各区分所有者が個別に６条１項，３項の権利を行使することはできないと解すべきである。理事会が機能不全に陥っている場合でも，一定数の議決権を有する区分所有者は，総会の招集を請求できるし（法３４条），当該共同利益背反行為が区分所有者個人の人格権や共有持分権等の固有の権利を侵害するものであれば，それに基づく請求も可能であるから，上記の例外を認める必要性は乏しいし（なお，原告らは，当初，これらに基づく差止請求も訴訟物としていたが，明示的にこれらの請求を取り下げた。），仮に，原告らの主張するとおり，法５７条の例外を認める余地があるとしても，当該機能不全を生じさせた理事会の役員以外の区分所有者ら全員の関与なしに，一部の区分所有者のみで法６条１項，３項による差止請求が許容される根拠はないし，本件についてみても，原告Ａは，Ｅ塾の使用に関して，総会の開催を呼びかけたこともなく，また，訴訟提起を持ち掛けたのも原告ら以外にはわずか二人というのであって（原告Ａ２１頁），原告らが，本件訴訟に係る法５７条の集会の決議を得られていない理由が専ら理事会の機能不全にあると認めるに足りる的確な証拠もないから，いずれにしろ，原告らの主張は採用できない。
なお，被告による本件駐車場の占有及び共同利益背反行為について，念のため検討すると，まず，被告による本件駐車場の占有については，原告Ａが，本件マンションの地下駐車場で練習を行っている者がＥ塾のＴシャツを着ていたり，Ｅ塾の者と名乗ったり，Ｅ塾が使用しているロッカー室で着替えていたりすると述べるのみで，Ｇではなく，被告ないしＥ塾が本件駐車場を占有していることを裏付ける客観的証拠はないし（甲１０号証の写真の人物がＥ塾の塾生であるかも不明である。），Ｅ塾のスケジュール表（乙４，５）に照らしても，上記原告Ａの供述をもって，Ｅ塾が各種指導のための教室として，本件駐車場を使用していると認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない（なお，原告らは，平成２９年１１月９日付け「訴えの一部取下げ書兼請求の趣旨変更申立書」をもって，本件駐車場に係る訴えを取り下げたが，被告がこれに同意しなかったため，取下げの効力は生じなかった。）。
また，原告らは，本件部屋をレッスンのための練習場に使用することは本件規約２２条に反するとともに，本件マンションの廊下や階段，エレベーターにおける塾生らの迷惑行為によって，本件マンションの他の区分所有者らの平穏な生活や共用部分の円滑な使用が害されていると主張し，原告Ａはこれに沿う供述をする。まず，本件規約２２条１項の規定は，同３項の規定と異なり，「他の住居者の迷惑となるような営業その他の行為を行わないものとする」と抽象的であり，各種指導のための教室として使用していることのみをもって，同規定に違反するとして直ちに使用差止めの対象になるとはいえない。そして，差止請求が認められるかは，当該行為の必要性並びに他者が被る不利益の性質及び程度等を総合考慮して検討すべきものであるところ，原告Ａの述べる塾生らの共用部分での話し声等の音量も住居部分への影響の程度も不明であり，その他の迷惑行為も，甲１１号証の写真では，塾生らは階段の片側に寄っており，通路を妨害しているとまではいえないし，原告Ａの供述によっても，同人の心理的な抵抗感はともかくとして，塾生らが積極的に通行を妨害したり，２基あるエレベーターを長時間使用できない状態にしたりしているとまでは認められないことに加え，本件マンションは，幹線道路や鉄道に隣接する都心にあって，かつ，廊下の壁面が開放されていて，
レッスンも
土日のみで，しかも，遅くとも午後９時までであって深夜に及ぶものではないことなど（なお，被告は，原告Ａが本件部屋の騒音等を問題にした後の平成２８年１０月以降，本件部屋でのダンスレッスンをやめており，また，本件部屋からの振動や騒音が，現在，それほどひどくないことは原告Ａも認めている。）も考慮すれば，原告Ａの供述をもって，原告Ａその他の区分所有者の平穏な生活や共用部分の利用に対する不利益が，原告Ａ個人の主観的な不快感を超えて，受忍限度を超えているとまでは認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，原告らは，法６条１項，３項に基づく差止請求権を有さず，その前提となる被告の共同利益背反行為も認めるに足りない。
第４結論
以上の次第で，原告の被告に対する本件請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２３民事部
裁判官
梅      本       聡       子


平成２６年（行ツ）第７８号，第７９号選挙無効請求事件
平成２６年１１月２６日大法廷判決
主          文
原審各判決を破棄する。
被上告人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人都築政則ほかの各上告理由について
１本件は，平成２５年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，岡山県選挙区の選挙人である被上告人らが，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとし，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員の選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。


(2)参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」といい，この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小し，いわゆる逆転現象（人口又は選挙人数において少ない選挙区が多い選挙区よりも多くの議員定数を配分されている状態）は消滅した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置により，平成６年改正後に再び生じたいわゆる逆転現象は消滅し，また，この措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成１３年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。しかるところ，当裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁において後記３の基本的な判断枠組みを示した後，選挙区間の最大較差が６．５９倍に達した平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁），平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上掲最高裁昭和５８年４月２７日大法廷判決（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において昭和５２年に施行された通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）について判示したところと同様に，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定（以下，平成２４年法律第９４号による改正前のものを「本件旧定数配分規定」という。）の下で平成１９年に施行された通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）のいずれについても，当裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。ただし，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決（以下「平成２１年大法廷判決」という。）においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされた。


(3)上掲最高裁平成１６年１月１４日大法廷判決を受けて同年１２月１日に参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に設けられた選挙制度に係る専門委員会が，各種の是正案を検討した上で同１７年１０月に同協議会に提出した報告書では，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を４倍以内に抑えることは相当の困難がある旨の意見が示された。また，平成１８年改正により同報告書の提案に係る前記４増４減の措置が採られた後，平成２０年６月に改めて参議院改革協議会の下に設置された専門委員会においては，同２２年５月までの協議を経て，同２５年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の見直しの検討を開始することとされ，同２３年中の公職選挙法の改正法案の提出を目途とする旨の工程表が示されたものの，具体的な較差の是正が見送られた結果，同２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍に拡大した状況において，本件旧定数配分規定の下で２回目となる通常選挙が施行された（以下「平成２２年選挙」という。）。平成２２年選挙後，平成２１年大法廷判決の指摘を踏まえた選挙制度の仕組みの見直しを含む制度改革に向けた検討のため，参議院に選挙制度の改革に関する検討会が発足し，その会議において参議院議長から上記改革の検討の基礎となる案が提案され，平成２３年以降，各政党からも様々な改正案が発表されるなどしたが，上記改革の方向性に係る各会派の意見は区々に分かれて集約されない状況が続き，同年１２月以降の同検討会及びその下に設置された選挙制度協議会における検討を経て，同２４年８月に当面の較差の拡大を抑える措置として公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出された。その内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた（上記４増４減の改正が行われたとしても，同２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は，４．７５倍であった。）。このような状況の下で，平成２２年選挙につき，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁は，結論において同選挙当時における本件旧定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っていることなどに照らし，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。(4)上掲最高裁平成２４年１０月１７日大法廷判決（以下「平成２４年大法廷判決」という。）の言渡し後，同年１１月１６日に上記の公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年法律第９４号（以下「平成２４年改正法」という。）として成立し，同月２６日に施行された（以下，同改正法による改正後の定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）。
また，同月以降，選挙制度協議会において平成２４年大法廷判決を受けて選挙制度の改革に関する検討が行われ，平成２５年６月，選挙制度の改革に関する検討会において，選挙制度協議会の当時の座長から参議院議長及び参議院各会派に対し，平成２４年改正法の上記附則の定めに従い，平成２８年７月に施行される通常選挙から新選挙制度を適用すべく，平成２６年度中に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする改革の成案を得た上で，平成２７年中の公職選挙法改正の成立を目指して検討を進める旨の工程表が示された。
平成２５年７月２１日，本件定数配分規定の下での初めての通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時の選挙区間の最大較差は，４．７７倍であった。
(5)本件選挙後の事情についてみると，平成２５年９月，参議院において本件選挙後に改めて選挙制度の改革に関する検討会が開かれてその下に選挙制度協議会が設置され，同検討会において，同２７年中の公職選挙法改正の成立を目指すことが確認されるとともに，同協議会において，同月以降おおむね月数回ずつ有識者等からの意見や説明の聴取をした上で協議が行われ，同２６年４月には選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われている（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれている。）。
３憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。


憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記２(1)においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。
もっとも，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，前記２(2)のとおり，平成１６年，同１８年及び同２１年の前掲各大法廷判決においては，上記の判断枠組みは基本的に維持しつつも，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要である旨の平成２１年大法廷判決の指摘を含め，投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていたところであり，また，平成２４年大法廷判決においては，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた後記４(1)ウの諸点につき，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨の指摘がされているところである。
４上記の見地に立って，本件選挙当時の本件定数配分規定の合憲性について検討する。
(1)ア憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきところであるが，その合理性を検討するに当たっては，参議院議員の選挙制度が設けられてから６０年余にわたる制度及び社会状況の変化を考慮することが必要である。
前記２の参議院議員の選挙制度の変遷を衆議院議員の選挙制度の変遷と対比してみると，両議院とも，政党に重きを置いた選挙制度を旨とする改正が行われている上，都道府県又はそれを細分化した地域を選挙区とする選挙と，より広範な地域を選挙の単位とする比例代表選挙との組合せという類似した選出方法が採られ，その結果として同質的な選挙制度となってきており，急速に変化する社会の情勢の下で，議員の長い任期を背景に国政の運営における参議院の役割がこれまでにも増して大きくなってきているといえることに加えて，衆議院については，この間の改正を通じて，投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることにも照らすと，参議院についても，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるところである。
イ参議院においては，この間の人口変動により，都道府県間の人口較差が著しく拡大したため，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという現行の選挙制度の仕組みの下で，昭和２２年の制度発足時には２．６２倍であった選挙区間の最大較差が，昭和５２年選挙の時点では５．２６倍に拡大し，平成４年選挙の時点では６．５９倍にまで達する状況となり，平成６年以降の数次の改正による定数の調整によって若干の較差の縮小が図られたが，５倍前後の較差が維持されたまま推移してきた。


ウさきに述べたような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する機関としての責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。昭和５８年大法廷判決は，参議院議員の選挙制度において長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として，上記の選挙制度の仕組みや参議院に関する憲法の定め等を挙げていたが，これらの諸点も，平成２４年大法廷判決の指摘するとおり，上記アにおいてみたような長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえると，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっているものといわざるを得ない。殊に，昭和５８年大法廷判決は，上記の選挙制度の仕組みに関して，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し，政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ることに照らし，都道府県を各選挙区の単位とすることによりこれを構成する住民の意思を集約的に反映させ得る旨の指摘をしていたが，この点についても，都道府県が地方における一つのまとまりを有する行政等の単位であるという限度において相応の合理性を有していたことは否定し難いものの，これを参議院議員の各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して上記のように投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続している状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっているものといわなければならない。以上に鑑みると，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，上記のような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきである。このことは，前記２(3)の平成１７年１０月の専門委員会の報告書において指摘されており，平成１９年選挙当時も投票価値の大きな不平等がある状態であって選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，平成２１年大法廷判決において特に指摘されていたところでもある。これらの事情の下では，平成２４年大法廷判決の判示するとおり，平成２２年選挙当時，本件旧定数配分規定の下での前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはない。エ本件選挙は，平成２４年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２４年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で施行されたものであるが，上記ウのとおり，本件旧定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあると評価されるに至ったのは，総定数の制約の下で偶数配分を前提に，長期にわたり投票価値の大きな較差を生じさせる要因となってきた都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みが，長年にわたる制度及び社会状況の変化により，もはやそのような較差の継続を正当化する十分な根拠を維持し得なくなっていることによるものであり，同判決において指摘されているとおり，上記の状態を解消するためには，一部の選挙区の定数の増減にとどまらず，上記制度の仕組み自体の見直しが必要であるといわなければならない。しかるところ，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，上記制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差（本件選挙当時４．７７倍）については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，上記の状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ない（同改正法自体も，その附則において，平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を定めており，上記４増４減の措置の後も引き続き上記制度の仕組み自体の見直しの検討が必要となることを前提としていたものと解される。）。したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，本件選挙当時に至るまで，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものというべきである。
(2)ア参議院議員の選挙における投票価値の較差の問題について，当裁判所大法廷は，これまで，①当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該定数配分規定が憲法に違反するに至っているか否かといった判断の枠組みを前提として審査を行ってきており，こうした判断の方法が採られてきたのは，憲法の予定している司法権と立法権との関係に由来するものと考えられる。すなわち，裁判所において選挙制度について投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断したとしても，自らこれに代わる具体的な制度を定め得るものではなく，その是正は国会の立法によって行われることになるものであり，是正の方法についても国会は幅広い裁量権を有しているので，裁判所が選挙制度の憲法適合性について上記の判断枠組みの下で一定の判断を示すことにより，国会がこれを踏まえて自ら所要の適切な是正の措置を講ずることが，憲法上想定されているものと解される。このような憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，上記①において違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨の司法の判断がされれば国会はこれを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，上記②において当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解される（最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁参照）。イそこで，本件において，本件選挙までに違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態の是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かについて検討する。


参議院議員の選挙における投票価値の不均衡については，平成１０年及び同１２年の前掲各大法廷判決は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていないとする判断を示し，その後も平成２１年大法廷判決に至るまで上記の状態に至っていたとする判断が示されたことはなかったものであるところ，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているとし，その解消のために選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であるとする当裁判所大法廷の判断が示されたのは，平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日であり，国会において上記の状態に至っていると認識し得たのはこの時点からであったというべきである。この違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するためには，平成２４年大法廷判決の指摘するとおり，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講ずることが求められていたところである。このような選挙制度の仕組み自体の見直しについては，平成２１年及び同２４年の前掲各大法廷判決の判示においても言及されているように，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いため，その検討に相応の時間を要することは認めざるを得ず，また，参議院の各会派による協議を経て改正の方向性や制度設計の方針を策定し，具体的な改正案を立案して法改正を実現していくためには，これらの各過程における諸々の手続や作業が必要となる。しかるところ，平成２４年大法廷判決の言渡しによって選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていることを国会が認識し得た平成２４年１０月１７日の時点から，本件選挙が施行された同２５年７月２１日までの期間は，約９か月にとどまるものであること，それ以前にも当裁判所大法廷の指摘を踏まえて参議院における選挙制度の改革に向けての検討が行われていたものの，それらはいまだ上記の状態に至っているとの判断がされていない段階での将来の見直しに向けての検討にとどまる上，前記２(3)のとおり上記改革の方向性に係る各会派等の意見は区々に分かれて集約されない状況にあったことなどに照らすと，平成２４年大法廷判決の言渡しから本件選挙までの上記期間内に，上記のように高度に政治的な判断や多くの課題の検討を経て改正の方向性や制度設計の方針を策定し，具体的な改正案の立案と法改正の手続と作業を了することは，実現の困難な事柄であったものといわざるを得ない。
他方，国会においては，前記２(4)のとおり，平成２４年大法廷判決の言渡し後，本件選挙までの間に，前記４増４減の措置に加え，附則において平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を併せて定めた平成２４年改正法が成立するとともに，参議院の選挙制度の改革に関する検討会及び選挙制度協議会において，平成２４年大法廷判決を受けて選挙制度の改革に関する検討が行われ，上記附則の定めに従い，選挙制度の仕組みの見直しを内容とする公職選挙法改正の上記選挙までの成立を目指すなどの検討の方針や工程が示されてきている。このことに加え，前記２(5)のとおり，これらの参議院の検討機関において，本件選挙後も，上記附則の定めに従い，平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った方向で選挙制度の仕組みの見直しを内容とする法改正の具体的な方法等の検討が行われてきていることをも考慮に入れると，本件選挙前の国会における是正の実現に向けた上記の取組は，具体的な改正案の策定にまでは至らなかったものの，同判決の趣旨に沿った方向で進められていたものということができる。
以上に鑑みると，本件選挙は，前記４増４減の措置後も前回の平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態の下で施行されたものではあるが，平成２４年大法廷判決の言渡しから本件選挙までの約９か月の間に，平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を附則に定めた平成２４年改正法が成立し，参議院の検討機関において，上記附則の定めに従い，同判決の趣旨に沿った方向で選挙制度の仕組みの見直しを内容とする法改正の上記選挙までの成立を目指すなどの検討の方針や工程を示しつつその見直しの検討が行われてきているのであって，前記アにおいて述べた司法権と立法権との関係を踏まえ，前記のような考慮すべき諸事情に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が平成２４年大法廷判決の趣旨を踏まえた国会の裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったということはできず，本件選挙までの間に更に上記の見直しを内容とする法改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものということはできない。
(3)以上のとおりであって，本件選挙当時において，本件定数配分規定の下で，選挙区間における投票価値の不均衡は，平成２４年改正法による改正後も前回の平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものではあるが，本件選挙までの間に更に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない。
参議院議員の選挙制度については，これまで，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を各選挙区の単位とする現行の選挙制度の仕組みの下で，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大に伴い，一部の選挙区の定数を増減する数次の改正がされてきたが，これらの改正の前後を通じて長期にわたり投票価値の大きな較差が維持されたまま推移してきた。しかしながら，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることや，さきに述べた国政の運営における参議院の役割等に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，従来の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，国会において，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって違憲の問題が生ずる前記の不平等状態が解消される必要があるというべきである。
５以上と異なる原審の各判断には，憲法の解釈，適用を誤った違法がある。各論旨は理由があり，原審各判決は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，被上告人らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとする。


よって，裁判官大橋正春，同鬼丸かおる，同木内道祥，同山本庸幸の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同岡部喜代子，同山浦善樹，同山崎敏充の補足意見，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同岡部喜代子，同山浦善樹，同山崎敏充の補足意見は，次のとおりである。
私たちは，多数意見に賛同するものであり，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間の投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態（以下「違憲状態」という。）にあったと考えるが，その状態を解消するために必要とされる選挙制度の仕組みの見直しの在り方について，補足して意見を述べておきたい。
現行の参議院議員の選挙制度は，限られた総定数の枠内で，選挙区選出議員の選挙につき，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定するという仕組みを採っているが，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やすことにも制約がある中で，このような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきであり，違憲状態の解消を図るためにはこのような選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，多数意見の述べるとおりであって，多数意見の引用する平成２４年大法廷判決の指摘するところでもある。
憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，投票価値の不均衡が違憲状態にある旨の司法の判断がされれば，国会は憲法上これを受けて自らその解消に向けて所要の適切な措置を講ずる責務を負うものと解されるところ，平成２４年大法廷判決の言渡しの翌月に成立した公職選挙法の改正法（平成２４年改正法）が，その附則において，平成２８年に施行される参議院議員の通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を定めているのも，同判決の趣旨に沿って選挙制度の仕組み自体を抜本的に見直す改正法を早期に成立させ，平成２８年選挙から実施することを，正に国会自身が上記責務の遂行の方針として具体的に宣明したものということができよう。そして，平成２４年大法廷判決の言渡し後，参議院の選挙制度の改革に関する検討会の下に設置された選挙制度協議会において，同判決の指摘を前提として，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しの在り方について様々な案の提案と検討が行われ，平成２４年改正法の上記附則の定めに従って平成２８年選挙までの法改正を実現すべく，それらの提案を踏まえた具体的な改正案の策定に向けて議論が進められてきているのは，国会による上記責務の遂行の取組を示すものといえる。
上記のような選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正の方法の策定に関しては，投票価値の平等の実現を目的としつつ，二院制に係る憲法の趣旨等との調和の観点も踏まえた総合的な検討や参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要することは否定し難い。しかし，投票価値の不均衡の是正は，議会制民主主義の根幹に関わり，国権の最高機関としての国会の活動の正統性を支える基本的な条件に関わる極めて重要な問題であって，違憲状態を解消して民意を適正に反映する選挙制度を構築することは，国民全体のために優先して取り組むべき喫緊の課題というべきものである。様々な政治的困難を伴う作業であるとはいえ，国会自身が平成２４年改正法の上記附則において主権者である国民に対して自らの責務の遂行の方針として宣明したとおり，今後国会において具体的な改正案の集約と収斂に向けた取組が着実に実行され，同附則の前記の定めに従って，平成２４年大法廷判決及び本判決の趣旨に沿った選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置ができるだけ速やかに実現されることが強く望まれるところである。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見において，本件選挙までに法改正による違憲状態の是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものということはできないとしたことに関連して，次のとおり私見を付加しておきたい。
１(1)最高裁判所大法廷（多数意見）は，最近３回の参議院議員定数訴訟（多数意見の引用する平成１８年大法廷判決，平成２１年大法廷判決及び平成２４年大法廷判決）において，いずれも，選挙区間の投票価値の不平等状態が生じている議員定数配分規定についての合憲性審査を行い，結論としては，国会における裁量権の限界を超えたものと断ずることはできず合憲であるとしながらも，国会の対応として，投票価値の較差縮小に向けて制度の仕組みを見直す必要がある旨を指摘する付言又は説示を加えている。
具体的には，平成１８年大法廷判決と平成２１年大法廷判決は，いずれも，投票価値の較差につき違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下「違憲状態」という。）に至っているとの判断は示していないが，前者の判決は，なお書きにおいて，今後も，国会においては，人口の偏在傾向が続く中で，これまでの制度の枠組みの見直しをも含め，投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが憲法の趣旨に沿うものというべきである旨を付言しており，また，後者の判決は，較差の大幅な縮小のためには，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでなく，制度の仕組み自体の見直しが必要であり，国会において速やかに適切な検討が行われることが望まれる旨を付言している。
(2)ところで，憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，司法部により議員定数の配分が違憲状態であるとされた場合は，早期にその是正を図るための措置を執ることは，国会としての憲法上の責務というべきである。他方，違憲状態にまでは至っていないとされた場合には，較差の是正が責務となっているとまではいえないが，投票価値の平等を目指すことは憲法の趣旨に沿うものであるから，国会としては，あるべき選挙制度を考えていく過程で較差の縮小を検討していくべきであり，また，そのような対応で足りよう。そうすると，司法部が上記２件の大法廷判決において国会に対して一定の対応を求める付言を加えたことの意味が問題になる。
この点は，三権の一翼を担う司法部として，「国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であること」（平成２１年大法廷判決理由５参照）を重要な前提にして，大きな較差が長期間にわたって継続し，その是正措置が進んでいないという状況を踏まえ，国会に対しその縮小を検討すべき較差が存在していることを，警告的な意味で注意喚起したものといえる。


(3)他方，上記３件目の平成２４年大法廷判決では，国会において投票価値の較差縮小に向けて制度の仕組みを見直す必要がある旨を指摘するという説示を加えているが，その憲法上の意味は大きく異なるものである。すなわち，平成２４年大法廷判決は，対象となる選挙時点での投票価値の不均衡は，もはや看過し得ない程度に達し，違憲状態に至っていたとしている。もっとも，これを是正するために必要とされる期間や是正に向けた国会の取組の状況等から，対象となる選挙時点までに定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたとはいえないので結論としては定数配分規定が違憲であるとまではしなかったものの，当時の投票価値の較差が違憲状態であるという厳しい判断を示しているのである。そうすると，国会としては，平成２４年大法廷判決によって早期にその是正を図るべき憲法上の責務を負ったものであり，司法部の上記の説示は，もはや単なる注意喚起ではなく，国会の裁量権行使の方向性に言及した上で，国会に対してこの憲法上の責務を合理的期間内に果たすべきことを求めたものというべきである。そして，国会は，この時点で，較差是正の憲法上の責務を負っていることを知ったといえるので，以後この方向での立法裁量権を行使していかなければならないこととなる。２(1)国会においては，平成２４年大法廷判決の対象である平成２２年７月施行の参議院議員通常選挙後である同２４年８月に公職選挙法の一部改正法案（平成２４年改正法案）が提出され，そこではいわゆる４増４減の改定案が採られたが，これによっても同２２年１０月実施の国勢調査結果に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７５にとどまり，是正策としては不十分なものであった。平成２４年大法廷判決は，同年１０月１７日に言い渡され，最大較差１対５．００を違憲状態としたが，国会は，その判決の結果を認識した後である同年１１月１６日にそれ以上の手を加えることなくこの法案を平成２４年改正法として成立させている。そうすると，平成２４年改正法を成立させたということは，平成２４年大法廷判決が国会に対して示した較差是正のための憲法上の責務を踏まえて，国会において一定の対応をしたものといえる。
そこでの４増４減の措置は，平成２４年大法廷判決の理由４(3)後段で「単に４選挙区で定数を４増４減するものにとどまる」との評価が既にされていたものであるが，改正法の附則３項の「（検討）」においては，「平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする。」とされている。この附則の意味は，平成２４年大法廷判決が早期の是正措置を執るべきことを憲法上の責務として示したことを受けて，国会が，上記４増４減の当面の暫定措置のほか，自ら期限を切って，憲法上の責務を果たすという意思を表明したものであり，事柄の重大性等に鑑み，国会として司法部の憲法判断に真摯に対応することを宣明したものとして，高く評価されるべきものというべきである。
(2)本件選挙は，平成２４年改正法の成立の約９か月後に施行され，そこでの投票価値の較差は，本件の多数意見の判示するとおり，依然として違憲状態にあるといわざるを得ないが，国会は，既に自ら期限を切って憲法上の責務の履行として是正措置を執ることを上記附則において宣明したのであり，その結果，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ違憲状態を解消する対応を採ることが，法的に義務付けられている状態（更にいえば自ら法的に義務付けた状態）にあるといえよう。
現時点では，参議院の選挙制度協議会等で平成２８年の参議院議員通常選挙から新選挙制度を適用するとの「工程表」に基づき，選挙制度の仕組みの見直しに向けた検討が行われているが，この点については憲法における二院制の本質的な機能・役割を踏まえた参議院の在り方，そして，今日の社会的・政治的状況を踏まえた衆参両議院議員の選挙制度等のあるべき姿など制度の本質的な点をも含む検討をも行うのであれば十分な検討時間を確保する必要があろう（そのためには，選挙制度の法原理的観点からの吟味，二院制に関する政治哲学，諸外国の二院制議会の現状分析と評価，グローバルな視点を保持した上での我が国の社会や産業等の構造的な分析等を踏まえた上で，二院制に係る憲法の趣旨や参議院の役割・機能を捉えた制度設計が求められるものというべきである。この点につき，平成２４年大法廷判決の当職の補足意見参照）。しかし，平成２４年大法廷判決及び本件大法廷判決の判示を受けた後は，平成２４年改正法附則３項は，遅くとも，平成２８年の参議院議員通常選挙の施行までの間に，少なくとも，投票価値の較差是正という違憲状態解消のための制度的見直しを実現していくことを最優先事項としたものと思われる。そして，これは，紛れもなく，憲法上の責務の履行であるから，このことをしっかりと踏まえた着実な対応，すなわち制度の見直しの実現が求められるところである。３(1)多数意見は，判決理由２(5)において，本件選挙後の事情として，上記工程表を踏まえ，参議院の選挙制度協議会等における選挙制度の仕組みの見直しをめぐる検討状況を摘示し，判決理由４(2)イでは，このような国会での検討は，平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った方向で進められていたと判示した上で，これらの事情をも考慮した上で，本件選挙までに較差是正がされなかったとしても国会の裁量権の限界を超えるものではないと結論付けている。ここで摘示されている本件選挙後の国会の検討状況は，本件選挙時点を合憲性判断の基準時とする以上，基準時後の事情であって，本来その判断における直接の考慮要素にはならない。しかし，上記摘示の事情は，本件選挙前に示されていた上記工程表が，単に形だけのものではなく，その後も引き続きそれに従った検討が続けられてきていることからして，当初から国会としては平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った較差是正の姿勢を有していたことの裏付けとなるものであり，そのような間接的な事情として参酌されるものといえる。他方で，これから行われる是正のための努力も含め，平成２４年改正法附則３項に基づく制度改正のための国会における一連の検討状況とその結果としての改正内容は，次回の平成２８年施行の参議院議員通常選挙における定数配分規定の憲法適合性との関係においては，違憲状態か否か，国会の立法裁量権の限界を超えるものかどうかについての司法判断の直接的な考慮要素となる重要な事項であるといえよう。