しかし，引用文献１には，外部から加えられた熱によって，洗浄処理後の衣服等を乾燥させる従来の方法では，「処理能率を向上させる為に短時間に乾燥物体内部迄熱を伝達しようとすると表面の温度を必要以上に上げる結果最近の耐熱性の低い合成繊維には全く適さない欠陥が現れてきている」（１頁１８行から２頁３行）という問題があることが記載されており，この問題に対して，「本案は・・・加熱過剰による変質等の欠陥を除き能率向上を目的」（２頁４行から同頁１０行）としてなされたものであって，「高周波を衣服等の乾燥に用いた場合・・・水分，溶剤を蒸発分離させ乾燥物自体には損失が生じないような波長の電磁波を用いまた乾燥物体が直接受ける影響は水分等の蒸発迄の過程に至るまでの熱伝導が主なもので・・・耐熱性の低い繊維の表面が変質したりする事なく効率の点に於いても繊維の場合多孔質と同様蒸気が外部へ発散しやすく安全に乾燥出来る。」（２頁１０行から３頁３行）とあるように，耐熱性の低い繊維でも変質せずに乾燥させるための配慮をすることが記載されており，上記記載に接した当業者であれば，衣類の変質を防ぐために照射する高周波の出力や波長等の条件を適宜に設定することは当然に考慮するものと認められる。そうすると，引用文献１は急速乾燥による過熱の弊害を無くすという同文献の主要な課題に対して，高周波誘電過熱装置の有効性を示していないということはできない。
また，特開２００３－８２５０６号公報（甲３。以下「甲３公報」という。）の段落【０００７】には「・・・綿素材の下着を電子レンジで加熱したところ，焦げや縮み，発火が見られた。」との記載があることが認められるものの，引用文献１には，耐熱性の低い繊維でも変質せずに乾燥させるための配慮をすることが記載されており，上記記載に接した当業者であれば，衣類の変質を防ぐために照射する高周波の出力や波長等の条件を適宜に設定することは当然に考慮するものと認められるから，甲３公報の上記記載をもって引用文献１記載の乾燥方法に有効性が認められないということはできない。
また，原告が指摘する点は，いずれも引用文献１記載の技術の有用性の問題であって，仮に，引用文献１記載の技術に原告主張のような問題点があるとしても，だからといって，引用文献１の記載が不明確である，引用文献１記載の内容が，特許法２９条１項各号所定の発明に当たらないなどということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)原告の主張（取消事由４）について
原告は，引用文献１に記載されたものは，正しくは，「洗浄処理後にハンガーに吊すことによって衣類を広げた状態で，高周波による誘電加熱によって，外部から蒸気で加湿を行う代わりに衣類全体が乾燥するまで，繊維に含まれている水分を極めて短時間に沸騰させることによって発生させた蒸気の作用によって，乾燥としわ伸ばし工程を一体で行う衣服であって，誘電加熱による急速乾燥を行っても，過熱による弊害が発生しない衣類」であるから，審決の引用発明の認定は誤りである旨主張する。
しかし，引用発明の認定に際しては，特段の事情がない限り，本願発明の新規性，進歩性を判断する上で過不足のない範囲で，本願発明の発明特定事項に対応する事項を認定すれば足りる。
引用文献１には，「又水分の蒸発に伴う熱及び加湿の作用も本案の利点であり・・・繊維に生じたしわを伸ばす効果がある。」（３頁３行から同頁６行）との記載があり，水分の蒸発（乾燥）に伴ってしわ伸ばしの効果が生じることが記載されているものの，本願発明は，しわ除去に関するものであり，乾燥に関する事項を発明特定事項とはしていない。
そして，引用文献１には，「従来衣服等の洗浄処理後に於ける乾燥及び仕上の為の熱源として・・・」（１頁８行から同頁９行），「本案は高周波による誘電加熱を利用し・・・繊維に含まれている水分・・・蒸発をうながし・・・」（２頁４行から同頁７行），「又水分の蒸発に伴う熱及び加湿の作用も本案の利点であり，外部から蒸気で加湿を行う事なく繊維に生じたしわを伸ばす効果がある。」（３頁３行から同頁６行）などの記載があり，上記記載に基づいて，本願発明の発明特定事項に対応させて，引用発明を「洗浄処理後に，高周波による誘電加熱によって繊維に含まれている水分を蒸発させ，外部から蒸気で加湿を行う事なく繊維に生じたしわを伸ばす衣服」とした審決の認定に誤りはない。
また，「水分の蒸発に伴う熱及び加湿の作用」によって，「外部から蒸気で加湿を行う事なく繊維に生じたしわを伸ばす効果がある」という引用発明の作用機序に照らせば，衣服をハンガーに吊るさない限り，しわを伸ばすことができないとはいえないから，「ハンガーに吊るすことによって衣類を広げた状態」にすることは，引用発明を認定する上で不可欠のものということはできない。さらに，引用文献１には，「本案は高周波による誘電加熱を利用し要求される熱エネルギーを効率良く極めて短時間に乾燥物体すなはち繊維に含まれている水分又は溶剤に直接発生させて内部から蒸発をうながし・・・」（２頁４行から同頁１０行）との記載があり，高周波による誘電加熱によって極めて短時間に繊維に含まれている水分に対して熱エネルギーを発生させることは記載されているものの，「繊維に含まれている水分を極めて短時間に沸騰させること」については記載も示唆もされていない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(5)原告主張の取消事由３及び４はいずれも理由がない。４取消事由５（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り），６（本願発明と引用発明との相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明と引用発明との対比・判断
ア審決は，本願発明及び引用発明を前記のとおり一応認定した上で，本願発明は，衣類ａないし衣類ｃを除いた本願出願日前周知の普通の衣類であると一応は理解できる，一方，引用発明は，衣服の素材等，具体的な構成を特定しておらず，また，引用文献１は，衣服の具体的な構成について特に特定はしていないが，洗浄処理して，乾燥でき，繊維に生じたしわを伸ばすことができる衣服が記載されているのであって，そのような衣服として，例えば，「綿１００％のワイシャツ」，「綿６０％，ポリエステル４０％のチノパンツ」，「ウール５０％，ポリエステル５０％のスラックス」，「綿１００％のＴシャツ，ポロシャツ，ハンカチ」，「綿５０％，ポリエステル５０％の半そでのワイシャツ」及び「綿８０％，ポリエステル２０％の半そでのワイシャツ」等の本願出願日前周知の普通の衣類を想定し得るということができる，本願出願日前周知の普通の衣類を意味する本願発明と，同じく本願出願日前周知の普通の衣類を特定する引用発明とを，相違しているものということができず，本願発明は引用発明と同一である，と判断した。


イ本願明細書（甲４）の実施例１【００３２】，実施例２【００３３】の各記載によれば，上記の実施例１，２では，同じ綿１００％のワイシャツを対象として，ポリエチレン製の袋に入れた場合と入れない場合とを同じマイクロ波照射条件で比較することによって，ポリエチレン製の袋に入れた実施例１にしわ取り効果の優位性があることを確認していることが認められる。そうすると，「綿１００％のワイシャツ」は，本願発明の発明特定事項をすべて満たすものということができ，本願発明に該当する衣類であるということができる。
ただし，本願明細書の記載（【００３０】）によれば，綿１００％のワイシャツであっても，特別に表面が加工されたものには，マイクロ波によるしわ除去効果がほとんど認めらないものもあることから，本願発明に該当する「綿１００％のワイシャツ」は，このような特別な表面加工が施されたものは含まれないと認められる。また，本願明細書に実施例２ないし５として記載された衣類については，袋の有無によるしわ除去の効果の大小について記載がなく，実施例４，５については，袋の有無についても明らかではないから，これらの衣類が本願発明に該当するか否かは当業者にとって検証可能ではあっても，本願明細書の記載から明らかであるとはいえない。
次に，引用文献１（甲１）には，対象となる衣類について，「耐熱性の低い合成繊維」（２頁２行から同頁３行），「耐熱性の低い繊維」（２頁下から１行から３頁１行），「厚手の衣服」（３頁７行）という記載はあることが認められるものの，綿１００％のワイシャツは記載されていない。
引用文献１においては，衣服について前記のほかは具体的な記載がないものの，特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」の認定においては，当業者にとって自明な事項であり，そのことを当然の前提としていると引用文献１自体から理解することができる場合については，引用文献１においてその具体的な物の記載が省略されていても，その記載があるものと同視することができるというべきである。
引用文献１には，従来の空気を媒体とした対流，伝導放射の原則に基づく方法では，外部から加えられた熱が繊維の表面から内部へ熱拡散率の悪い空気を介して伝達されるところ，処理能率を向上させるために表面の温度を必要以上に上げる結果，耐熱性の低い合成繊維に全く適さない欠陥が現れている問題に鑑み，高周波による誘電加熱を利用し，必要とするエネルギーを乾燥物体に含まれている水分に直接発生させて内部から蒸発を促すことで，表面温度を必要以上に上げる必要をなくし，これをもって，上記の問題を解決することが記載されており，照射する電磁波の選択に際して，乾燥物自体には損失が生じないようにすることや，乾燥物体表面では対流，放射等の熱損失があるために，繊維表面の温度は内部に比べてむしろ低くなる傾向にあり，耐熱性の低い繊維であっても，その表面が変質したりすることなく効率的で安全な乾燥ができることも記載されている。
そうすると，引用文献１の上記記載に接した当業者であれば，高周波による誘電加熱を利用することで，乾燥物の表面温度を高くする必要がなくなるため，耐熱性の低い合成繊維からなる衣服でも表面が変質したりすることなく効率的で安全な乾燥ができることを理解することができる。
上記技術常識に照らせば，当業者であれば，引用文献１の記載から，その自明な事項を読み取ることができるのであり，引用文献１においては，乾燥物として合成繊維よりも耐熱性が高いと認められる綿１００％のワイシャツもその対象されていることは，当然に想定されていたと判断されるから，引用文献１には，乾燥物として綿１００％のワイシャツが記載されているに等しいものと認められる。この点に関し，甲３公報の【０００７】に「・・・綿素材の下着を電子レンジで加熱したところ，焦げや縮み，発火が見られた。」との記載があるが，引用文献１には，耐熱性の低い繊維でも変質せずに乾燥させるために照射する高周波の周波数を選択するに際して配慮をすることが記載されており，この記載に接した当業者であれば，衣類の変質を防ぐために照射する高周波の出力や波長等の条件を適宜に設定することは当然に考慮するものと認められるから，甲３公報の上記記載をもって，綿素材が乾燥対象として除外されていたということはできない。以上のとおり，本願発明に該当する綿１００％のワイシャツは，引用文献１に記載されており，引用発明に含まれているものといえるから，本願発明は新規性を欠くものと認められる。本願発明は引用文献１に記載された発明と認められるから，これと同旨の審決の判断は，結論において誤りはない（なお，綿１００％のワイシャツは，本願発明の出願日（平成２３年１月２６日）前から，公知のものであったことは，明らかであり，当事者間にも争いはない。）。よって，本願発明は引用文献１に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に規定される発明に該当し，特許を受けることができないとした審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張（取消事由５）について
ア原告は，本願発明の衣類は，電子レンジで湿り気を帯びた衣類の温度が水の沸点に達しない間温度が上昇することに伴ってしわを除去するものであり，蒸気の作用に依存せず，衣類の乾燥等は切り離すことができる（構造的に衣類の加熱による損傷を防ぐことができる。）ものであるのに対し，引用発明は，蒸気に依存し，蒸気発生源を衣類に求める以上，衣類の乾燥と同時進行に行うことが不可欠な衣類であるから，審決が，「誘電加熱によりしわを除去する」点を一致点とした審決の判断は全くの誤りであり，本願発明と引用発明の一致点は，「洗浄処理後にしわ伸ばしを行う衣服」という点のみである旨主張する。
しかし，本願明細書（甲４）の前記１(1)の記載によれば，本願発明においても，蒸気の作用を利用してしわ除去を行っていることは明らかであると認められるから，本願発明が蒸気の作用に依存する必要のないしわ除去方法を用いていることを根拠にする原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。イ原告は，引用発明は，本願発明の引用発明としての適格性がないとも主張する。
しかし，引用発明が本願発明の引用発明としての適格性を有することは，前記認定のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告の主張（取消事由６）について


原告は，本願発明は，衣類の素材の違いによる肌触り，着心地等に関する発明でなく，しわ除去が必要な衣類について，電子レンジを使用した場合の，しわ除去効果，適合性に関する発明であり，その意味で請求項４が特定する，未知なる処理方法に適する性質を有する，特定された素材の衣類に対して，被告は，単に着用する等の意味における，素材の衣類に解釈をすり替え，両者の違いをあいまいにすることで，「周知」「普通」などと主張している旨主張する。しかし，甲３公報の【０００７】の記載を勘案しても，引用発明には特別な表面加工が施されていない綿１００％のワイシャツが記載されているに等しいといえるから，本願発明は新規性を有しないものと認められることは，前記のとおりである。原告の上記主張は採用することができない。
(4)原告の主張する取消事由５及び６はいずれも理由がない。(5)なお，本願の請求項４は，「衣類」という「物の発明」（特許法２条３項１号）と解されるところ，「請求項１から３のいずれか１項に記載の方法を使用するための衣類であって，マイクロ波を透過しかつ通気性のない袋で覆う方が，前記袋で覆わない場合よりも，しわ除去の効果が高くなる」として，方法により物の範囲を限定する記載を含むことから，特許請求の範囲に方法によりその物を特定する記載がある，広い意味でのプロダクト・バイ・プロセス・クレームであると理解し得る。審決は，本願発明の明確性要件（発明の範囲が明確であること）についても判断しており，原告も，取消事由１として明確性要件に関する判断の誤りを主張していることに加え，特許請求の範囲に方法により物を特定する記載があるということからも，本願発明が広い意味でのプロダクト・バイ・プロセス・クレームであることが，その明確性要件を満たしているかについて影響するか否かを検討する必要がある場合に該当し得る。
しかし，前記のとおり，審決及び本判決は，本願発明の新規性の判断をする前提として本願発明及び引用発明を前記のとおり認定した上で，引用発明の範囲に含まれることが明らかな衣類が本願発明に含まれる衣類と同一であると認定判断することにより，本願発明には新規性がないと認定判断したのであるから，その上さらに本願発明の明確性要件（取消事由１）について判断する必要はない。４取消事由７（特許法１３７条２項等違反）について(1)原告は，審判段階における審判官の交代の手続等が特許法１３７条２項及び民法１条２項に反するから，審決には違法があるなどと主張するので，以下，審判段階の手続の経緯等について検討する。
(2)証拠（各認定事実の末尾に摘示した）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア審判段階における審判官の指定
本件審判では，特許庁長官による審判官の指定に基づき，平成２５年１２月１９日付け，平成２６年３月２４日付け及び平成２６年７月２日付けの各審判官及び審判書記官氏名通知が，特許法施行規則４８条２項の規定に基づいて原告に通知された。上記各審判官及び審判書記官氏名通知に対し，原告から特許庁長官に対し，審判官の除斥又は忌避の申立ての書面は提出されていない。（弁論の全趣旨）イ平成２５年７月２日付け拒絶理由通知書（甲６）被告は，審査段階において，原告に対し，平成２５年７月２日付け拒絶理由通知書によって，本願発明は，甲２文献に記載された発明と引用文献１（甲１）に記載された引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨を通知した（甲６）。上記拒絶理由では，甲２文献（甲２）に記載された発明が主引用発明であり，引用文献１（甲１）に記載された引用発明は副引用発明として主引用発明への組み合わせが検討されていると解される。
ウ本件拒絶査定（甲７）
本件拒絶査定では，「平成２５年７月２日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶すべきものです。」とし，原告が提出した意見書及び手続補正書の内容を検討した上で，上記アの拒絶理由通知とは別の理由を示していない（甲７）。エ平成２６年４月２日付け拒絶理由通知書（乙５）被告は，審判段階において，原告に対し，平成２６年４月２日付け拒絶理由通知書（審判長特許庁審判官    Ａ）によって，本願発明は，「しゃるろっと，“素敵女子を目指す不適女子のホンネ１００％ブログ「電子レンジがアイロン代わりに（再アップ記事）」”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０１１年１月２２日，［平成２６年３月２５日検索］，インターネット（乙４。以下「乙４文献」という。）に記載された服，衣類と同一か，又は乙４文献に記載された服，衣類に基づいて当業者が容易になし得たことであるから，特許法２９条１項３号に該当し，又は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，特許請求の範囲の記載が明確性要件を満たしていない旨を通知した（乙５）。原告は，平成２６年５月２８日，同拒絶理由通知書に対する意見書を提出した。
上記拒絶理由通知では，乙４文献に記載された発明が主引用発明であり，これに周知技術との組み合わせが検討されている。
オ平成２６年７月７日付け拒絶理由通知書（乙６）さらに，被告は，審判段階において，原告に対し，平成２６年７月７日付け拒絶理由通知書（審判長特許庁審判官    Ｂ）によって，本願発明は，引用文献１に記載された引用発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本願発明に係る衣類と引用発明の衣類とは異なるものということができないから，特許法２９条１項３号に該当し，又は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない旨を通知した（乙６）。原告は，平成２６年９月２日，同拒絶理由通知書に対する意見書を提出した（甲５）。
カ審決の判示
審決は，本願発明は，①特許請求の範囲の記載が不明確であり，明確性要件を満たしていないから，特許を受けることができない，また，②引用発明と同一であるから，特許法２９条１項３号により，特許を受けることができない，③仮に，本願発明と引用発明が相違するとしても，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，と判断した。
(3)検討


ア前記認定のとおり，本件審判では，特許庁長官による審判官の指定に基づき，各審判官及び審判書記官氏名通知が原告に通知され，これらに対し，原告から特許庁長官に対し，審判官の除斥又は忌避の申立ての書面等は提出されていないことが認められる。また，審決は，新たな公知文献として引用文献１を主引用例として，これに基づき，新規性，進歩性の判断をしたものであるから，甲２文献等を主引用例とした拒絶査定の理由等とは異なる拒絶の理由であるけれども，原告に対し，審判段階で新たにその旨の拒絶理由を通知しており，平成２６年７月７日付け拒絶理由通知には，上記拒絶理由が示され，原告も各拒絶理由通知書に対する意見書を提出していることが認められる。
以上の審判の経緯等に照らすと，審判の手続に違法があるとは認められず，審判長（審判官）の交代に関する原告の主張は，審判手続の適法性や審決の内容に影響を及ぼすものではない。
また，特許法１３７条２項は，「特許庁長官は、前項の規定により指定した審判官のうち審判に関与することに故障がある者があるときは、その指定を解いて他の審判官をもつてこれを補充しなければならない。」と規定しているところ，これは，故障がある審判官について指定を解いて補充をする規定であり，上記故障とは，病気，除斥原因等が含まれるものと解されるから，審判段階における審判官の交代の手続等が特許法１３７条２項に反するともいえない。
イ原告に対し，審判段階で新たに本件拒絶査定の理由等と異なる，審決において判断された拒絶理由が通知され，上記拒絶理由に対する原告の意見書も提出されているのであるから，審決には，特許法１５９条２項，５０条に定める手続違背の違法があるとは認められず，また，審決の判断に誤りがないことは前記認定のとおりであるから，審判長の相次ぐ交代と同時に行われた拒絶理由の変更，明白な矛盾を呈した拒絶理由の通知等は著しく公正さを欠くものであるなどとする，拒絶理由の通知に関する原告の主張についても，審決の結論に影響を及ぼす違法なものであるとはいえない。
さらに，原告の主張のうち，審判官の交代が民法１条２項に反する旨主張する部分についても，具体的主張ではなく，前記認定に照らし，採用することができない。以上によれば，審判段階における審判官の交代の手続等（審判官の相次ぐ交代が恣意的目的等によってされたものであるなど）に違法がある旨の原告の主張は採用することができない。
(4)原告の主張する取消事由７は理由がない。
５取消事由８（特許法５０条違反及び改ざん）について(1)原告は，平成２６年７月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由と，同じ内容であるべき審決の理由は，文面を酷似させているが，次のとおり，実質的内容が改ざんされている旨主張する。
ア〔変更前〕（審決３頁最終行以下）
「そうすると、ことさら「請求項１から３のいずれか１に記載の方法を使用するための」と特定することにより、どのような衣類としているのか理解できない。」
イ〔変更後〕（審決９頁以下）
「そうすると、・・「請求項１から３のいずれか１に記載の方法を使用するための衣類」として特定することで、どのような技術的事項を特定しようとしているのか理解できず、発明が明確でないといわざるを得ない。」しかし，変更前後の理由の記載はいずれも，本願発明（請求項４）の「請求項１から３のいずれか１に記載の方法を使用するための」という記載によって，「衣類」という物の発明である本願発明のいかなる発明特定事項が限定されることになるのかが理解できないことが記載されているといえ，実質的に同じ趣旨であると解することができる。両者の理由に，形式的な用語上の差異があるとしても，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，特許法１５９条２項において準用する特許法５０条の規定に違反する違法があったということはできない。(2)また，原告は，同拒絶理由通知書の引用文献１に記載された事項についても，次のとおり，実質的内容が改ざんされている旨主張する。
ア〔変更前〕（審決４頁中段）
「以上より，乾燥過程ではあるが・・当該衣類の温度が上昇することに伴って，
しわを除去すること・・が記載されている」
イ〔変更後〕（審決１２頁）
「洗浄処理後に，高周波による誘電加熱によって繊維に含まれている水分を蒸発させ，外部から蒸気で加湿を行う事なく繊維に生じたしわを伸ばす」しかし，引用文献１には，「高周波を衣服等の乾燥に用いた場合誘電加熱の原理は・・・水分・・・を蒸発分離させ・・・」（２頁１０行から同頁１３行），「又水分の蒸発に伴う熱及び加湿の作用も本案の利点であり，外部から蒸気で加湿を行う事なく繊維に生じたしわを伸ばす効果がある。」（３頁３行～同頁６行）と記載されており，かかる記載によれば，変更前とされる同拒絶理由通知書の「乾燥過程」が，高周波による誘電加熱によって水分を蒸発分離させることを意味することは，明らかであるから，変更前とされる同拒絶理由通知書の記載と，変更後とされる審決の記載は，実質的に同じ趣旨のことをいうものと解することができる。両者の理由に，形式的な用語上の差異があるとしても，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，特許法１５９条２項において準用する特許法５０条の規定に違反する違法があったということはできない。
(3)したがって，審決は，特許法１５９条２項に規定する「査定の理由と異なる拒絶の理由」を発見したにもかかわらず，同法５０条に規定する拒絶理由を改めて通知せずにしたものであるということはできず，審決に違法はない。(4)原告の主張する取消事由８は理由がない。
６取消事由９（阻害要因）について


(1)原告は，引用文献１には，「・・・水分，溶剤を蒸発分離させ乾燥物自体には損失が生じないような波長の電磁波を用い・・・」との記載があるところ，一般に，水は，極性物質で，綿等の繊維によく吸収（結合）され，洗浄過程では繊維を膨潤させ，しわを引き起こす原因にもなるのに対し，代表的溶剤の石油系溶剤は，無極性（本願発明で使用する，マイクロ波を減衰しないポリエチレン製の袋と同様）であり，ほとんどの衣類の素材よりもむしろ誘電率が低く，誘電加熱され難い物質であるから，溶剤のみ選択加熱することは不可能であるケースが多く，引用文献１が主要な課題としていることに対し，その解決手段の核心部分に重大な矛盾がある，また，クリーニングに出される衣類は，家庭の水洗いに適さない場合が多く，引用文献１の解釈にあたって，水の場合のみ想定することは許されない，したがって，引用文献１の記載内容は信用できず，引用文献１に実質的証拠力はない旨主張する。しかし，高周波による誘電加熱によって熱エネルギーを溶剤に対して直接発生させて蒸発を促すことが技術的な裏付けを欠くものであったとしても，水分に対しては誘電加熱が可能であることは，技術的に明らかであるから，溶剤に対して誘電加熱をすることについて技術的な裏付けを欠くことをもって直ちに，引用文献１に実質的証拠能力がないと結論付けることはできない。また，引用文献１には，「本案は高周波による誘電加熱を利用し・・・熱エネルギーを・・・繊維に含まれている水分又は溶剤に直接発生させて内部から蒸発をうながし・・・」（２頁４行から同頁７行）との記載があり，繊維に水分又は溶剤の一方のみが含まれる場合も想定されているものと認められるから，溶剤に対して誘電加熱をすることが技術的に不可能であったとしても，本願発明の新規性の判断に影響を与えるものとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)原告は，綿素材の下着を電子レンジで乾燥したところ、焦げ縮み、発火が見られたとされるように，引用文献１に記載された思想は，少なくとも電子レンジに適用できない旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，引用文献１記載の乾燥方法に有効性が認められないということはできないし，そもそも，原告の上記主張は，本願発明の新規性の判断に影響を与えるものとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)原告の主張する取消事由９は理由がない。
７取消事由１０（引用発明の認定の誤り    効果の誇張）について原告は，引用文献１には，乾燥工程において，水が急激に気化した蒸気の作用でしわが伸びるとされる衣類が記載されているところ，当該衣類について，綿等の素材からなる衣類を想定し得るとする被告の主張は誤りである旨主張する。しかし，審決が認定した引用発明の内容に誤りがないことは前記認定のとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
原告の主張する取消事由１０は理由がない。
８取消事由１１（特許法１５８条違反）について
原告は，特許法１５８条が，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判においても，その効力を有するとしているにもかかわらず，被告が，審査でした手続の効力を審決で覆したなどと主張する。
しかし，原告が指摘する特許法１５８条は，審査と拒絶査定不服審判とが続審の関係にあることを規定したものであって，前記認定のとおり，審決は，新たな公知文献として引用文献１を主引用例として，これに基づき，新規性，進歩性の判断をしたものであるから，甲２文献を主引用例とした拒絶査定の理由とは異なる拒絶の理由であるけれども，原告に対し，審判段階で新たにその旨の拒絶理由を通知しており，平成２６年７月７日付け拒絶理由通知には，上記拒絶理由が示されていることが認められる。
したがって，本件審判の手続が特許法１５８条に反する旨の原告の上記主張は採用することができない。
原告の主張する取消事由１１は理由がない。
９取消事由１２（特許庁の審査基準違反）について原告は，請求項１ないし３の発明について，特許要件に関する検討，判断をしていないことは違法であるなどと主張する。
しかし，特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて特許が付与されるという基本構造を前提としており，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，その特許出願全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかない。したがって，一部の請求項に係る発明について特許をすることができない事由がある場合には，他の請求項に係る発明についての判断いかんにかかわらず，特許出願全体について拒絶査定をすべきことになる。本件において，審決は，本願発明について，特許法２９条１項３号等の規定により特許を受けることができないと判断しているのであるから，これによって本件出願が全体として同法４９条２号に該当し，拒絶をすべきものになることは明らかである。そして，その審決の判断に誤りはないことは，前記認定のとおりであり，また，手続上の誤り等がないことも，前記認定のとおりであるから，そうである以上，その他の請求項に係る発明について判断するまでもなく，本願は出願全体として拒絶されるべきであるから，これと判断を同じくする審決に違法はない。
よって，審決に違法があるということはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
原告の主張する取消事由１２は理由がない。
１０訴訟指揮等に対する異議について
原告は，本件口頭弁論終結後に，弁論の再開を申し立て，同時に，裁判長の訴訟指揮に対する異議の申立てであると解される書面（平成２７年１１月８日付け口頭弁論再開申立書）を提出している。
本願発明が広い意味でのプロダクト・バイ・プロセス・クレームであること及びそのことが本願発明の明確性要件の判断に影響するか否かを検討する必要があることは，前記説示のとおりである。しかし，審決及び本判決は，引用発明に含まれることが明らかな衣類が本願発明の範囲に含まれる衣類と同一であると認定判断し，本願発明は新規性がないと認定判断したものである。したがって，本件においては，本願発明の明確性要件について判断する必要はなく，プロダクト・バイ・プロセス・クレームの明確性要件について，さらに議論する必要はないと解されるから，本件の弁論を再開する必要はない。
また，異議申立ての事由は，必ずしも明らかではないものの，釈明権の行使や証拠の採否に関して非難するものなどであり，いずれも理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由２ないし１２は，いずれも理由がなく，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    岡    田    慎    吾
本願発明図面目録
[図１]
引用文献１図面目録


主             文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金５０万円及びこれに対する平成１６年７月２１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告の発行する雑誌に原告の実名入りの判決文が掲載されたことにより原告のプライバシーが侵害され，又は原告の名誉が毀損されたなどと主張して，被告に対し，主位的に，民法７０９条に基づき精神的損害の賠償を求め，予備的に，同法７０３条，７０４条に基づき不当利得の返還を求めている事案である。
２争いのない事実等（証拠により容易に認定できる事実については，かっこ内に証拠を示す。）
(1)被告は，法律専門雑誌「Ａ」を発行している会社である。(2)原告は，平成８年，元勤務先の株式会社に対して金銭の支払を求める訴訟（別件訴訟）を提起した。別件訴訟の概要は以下のとおりである（甲１）。ア原告は，「Ｂ」との名称の考案（別件考案）について実用新案登録出願をした後，別件訴訟の被告株式会社Ｃ（別件被告Ｃ）と株式会社Ｄ１（後に別件訴訟の被告株式会社Ｄ２に吸収合併された。以下吸収合併の前後を問わず「別件被告Ｄ」といい，別件被告Ｃと合わせて「別件被告ら」という。）で勤務していたが，別件被告Ｃに入社後，別件被告Ｄに対して登録を受ける権利の一部を譲渡し，その後実用新案登録がされた。イ原告は，別件被告らに対し，①原告と別件被告らとの間には，原告が別件被告らに別件考案に係る登録を受ける権利の一部を譲渡し，同考案の実施に必要なノウハウを提供することとし，その対価として，別件被告らは原告に実施料相当額の金員を支払う旨の無名契約が成立したと主張して，同契約に基づき３億９１０６万９０００円の支払を求めるとともに，②原告が別件被告らで勤務中にした職務発明等について，別件被告らに特許等を受ける権利を承継させたと主張して，当該職務発明等に対する相当の対価として合計１億０９３０万２０００円の支払を求めて，ａ地方裁判所ｂ支部に別件訴訟を提起した。
(3)ａ地方裁判所ｂ支部は，平成１５年４月１０日，上記①の請求については，上記無名契約の成立を一部を除いて認めた上で，別件被告らの支払うべき対価は１７０８万円であると認め，上記②の請求については，職務発明等に対する相当の対価は合計１９９万９０９４円であると認めて，原告の請求を一部認容する判決（別件第１審判決）を言い渡した（甲１）。被告は，平成○○年○月○日発行の「Ａ」○○○○号に，「入社前の考案について，使用者との実施権の設定或いは登録を受ける権利の一部を譲り受けることを内容とした黙示的な無名契約の成立とそれに基づく対価の請求が認められた事例」と題して，別件第１審判決の判決文を掲載した（甲１）。そして，掲載された同判決文の「当事者」欄には「原告Ｘ」「被告株式会社Ｃ」と記載され，各当事者の住所や本店所在地は記載されていなかった（甲１）。
(4)原告と別件被告らの双方が，ｃ高等裁判所に控訴した。同裁判所は，平成１６年９月２９日，上記①の請求については，原告が別件被告らによる別件考案の実施を許諾し，後に登録を受ける権利の一部を譲渡することとし，別件被告らは原告に対しその対価として相当額を連帯して支払う旨の合意が黙示的にされたなどと認定し，上記対価の相当額は１７０８万円であると認めてこの点に関する別件第１審判決を維持し，上記②の請求については，職務発明等に対する相当の対価は合計１８０万７１４７円が相当であるとして，別件第１審判決をその限度で変更する旨の判決（別件控訴審判決）をした（甲２）。
被告は，平成△△年△月△日発行の「Ａ」△△△△号に，「被用者が入社前にした考案について，使用者への実施許諾ないし登録を受ける権利の一部譲渡の対価として，相当額を支払う合意が黙示的にされたとして，使用者に対する対価の支払請求が認められた事例」と題して，別件控訴審判決の判決文を掲載した（甲２）。そして，掲載された同判決文の「当事者」欄には「一審原告Ｘ」「一審被告株式会社Ｃ」と記載され，各当事者の住所や本店所在地は記載されていなかった（甲２）。
(5)原告は，「Ａ」○○○○号及び△△△△号（本件各雑誌）に掲載された別件第１審判決及び別件控訴審判決の各判決文（別件各判決文）に原告名が記載されることにつき，被告に明示的な承諾を与えたことはなかった。(6)原告は，自己のホームページ上に別件控訴審判決の判決文を掲載し，判決文の後の「参考」という欄に，「一審原告Ｘ」として，原告の実名を公開している（乙７）。また，原告は自己のホームページに原告自身の住所や電話番号も掲載している（乙４）。
(7)原告は，平成２２年３月４日，本件訴訟を提起した。
３争点
(1)プライバシー侵害による不法行為が成立するか
(2)名誉毀損による不法行為が成立するか
(3)被告に不当利得が生じているか
(4)消滅時効が成立するか
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（プライバシー侵害による不法行為が成立するか）について
（原告の主張）
本件各雑誌に原告の実名をそのまま掲載した被告の行為（本件各掲載行為）は，以下の理由から，原告のプライバシー権を侵害する不法行為を構成するものであるから，被告は原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料として５０万円を支払う義務がある。
ア別件各判決文は，未公開の判決文であったが，被告が本件各雑誌で公開したことにより，原告の実名も含め公然知られる判決文となった。ところで，氏名は個人情報の最たるものであり，かつ，実名の掲載そのものには公益性はないから，本人の承諾を得ないまま実名を無断で掲載することは許されないものというべきであり，原告はこのことによって精神的苦痛を被った。
また，本件各掲載行為の結果，原告が元勤務先の会社を訴えた事実，敗訴率９５％の屈辱的結果の事実，その他の原告の個人情報が詳細に公然知られるようになった。


原告が元勤務先の会社を相手として別件訴訟を提起したことは知られたくない情報であり，これが知人ないし友人に知られることが予想できる状況に置かれたことにより，また，原告の氏名が全国の不特定多数の者に対し知られることとなり，かつ，このことが将来にわたって半永久的に排除できない状況に置かれたことによって，原告は精神的苦痛を被った。イ本件各掲載行為の後，原告は無言電話等の嫌がらせ電話，原告のホームページの掲示板への度重なる不正アクセスないし不正書込み，税務署からの不審な税務調査等を受け，中には暴力団らしい者からの電話や，深夜の無言電話もなされている。原告は，今後も不測の事態が継続するのではないか，さらに拡大するのではないかなどの不安に怯えているのであり，これらも本件各掲載行為によるものであり，このことによる精神的苦痛を被った。
ウなお，原告が自己のホームページに別件各判決文を紹介した時期があったが，これは被告による本件各掲載行為とは以下の点で全く実態の異なるものである。
(ア)原告による公開は，自分自身の情報であるからプライバシー侵害には該当しないが，被告による公開は原告の情報について許可を得ずに行ったものであるからプライバシー侵害に該当する。
(イ)原告が公開したのは被告による本件各掲載行為よりも後のことである。仮に公開の順序が逆であるとしても，被告による公開は被害を拡大する行為であり弁解の余地はない。
(ウ)原告による公開は責任負担が自分自身に存在し，第三者に迷惑をかけることはないが，被告による公開は責任負担が第三者に存在し，現に原告に迷惑をかけている。
(エ)原告による公開は，削除，消去，内容変更，アクセスブロック，監視等がいつでも可能であり即時にコントロールすることが可能なものである。また，状況の把握も一定程度で可能であり，かつ状況の経過を注意深く見守ることも可能である。これに対し，被告による公開はこれらのコントロールが実質的に全て不可能である。
(オ)原告による公開は，発明を指導している立場上，相談者に対して情報公開が一定の範囲で必要であり，その義務を負っていることから，やむを得ず一定の犠牲を払って公開しているものである。これに対し，被告による公開は自己の営利を目的としており，氏名の記載がなくても閲覧者による判例研究には何ら不都合はないから，氏名の記載そのものには公益性がなく，興味本位に情報を提供して自己の利益を拡大することを目的としているものと考えられる。
エ被告は本件各雑誌の購読者が法曹関係者の限られた人であり一部以外の一般書店では販売していない旨主張するが，本件各雑誌は，全国の図書館，大学等に納付されただけでなく，全国の個人が誰でも本屋経由あるいは被告への直接注文により購入が可能であり，閲覧者が法曹関係者に限られず不特定多数を対象としていることは明白である。
オ被告は，裁判は公開であるから判決文を掲載する際に仮名処理をする必要性はない旨主張するが，個人情報保護法等に基づくプライバシー意識の高まりなどを受け，仮名処理をするケースが被告でも増加しているとして，自ら仮名処理の必要性を認めているのであり，信義誠実の原則もしくは禁反言の法理に反している。
カ裁判の公開といっても，法廷における傍聴者の受入数には限界があるから，不特定多数に対して公開される出版物とは大きな違いがある。また，訴訟資料を閲覧するためには通常裁判所の許可が必要であり，一定の制限が保持されているので，当事者に無断で実名を公刊物に掲載し，全国の図書館や大学等に配布する事実とは大いに異なる。
（被告の主張）
被告の行為は，以下の理由から不法行為に当たらない。ア公開の裁判所に提訴する者は，氏名を含めて公表されることも自認すべきであり，プライバシーの問題はなく，本件各雑誌に判決文を掲載することは裁判を受ける権利（憲法３２条）及び裁判の公開（同８２条）により保障された正当なものである。判決文の掲載に際し，氏名を除く理由はない。判決の公開は，氏名を含むものであり，知る権利により公益性がある。イ本件各掲載行為は，判決文を法曹界の学問的資料として提供し紹介するものであり，公益を図る目的のためのものである。
ウ原告は自身のホームページ上で氏名，住所，電話番号等とともに別件各判決文を公開し，本件各雑誌に掲載された判例としてこれらを紹介しているのであり，原告自らが実名による公表を承認しているといえる。エ最高裁判所民事判例集は実名にて判決文を掲載している。オ被告は，別件訴訟における原告の訴訟代理人の弁護士から別件各判決文を提供されて，本件各掲載行為を行ったものであり，その際，同弁護士から仮名によることの要請はなかった。
カ別件各判決文は原告勝訴の特許訴訟に関するものであり原告に不利益はない。別件訴訟のような知的財産に関する発明訴訟等については，不名誉なものとはいえないから，仮名処理をする必要性はない。キ本件各雑誌は一般の書店では販売されておらず，読者は限定されているから，原告の主張する嫌がらせ電話等は本件各掲載行為が原因のものではない。また，嫌がらせ電話等についてはその相手方が加害者であって，被告は何の関係もない。
(2)争点(2)（名誉毀損による不法行為が成立するか）について
（原告の主張）
ア別件各判決文が実名入りで本件各雑誌に掲載されたことにより，原告が元勤務先の会社を訴えた事実，敗訴率９５％の屈辱的結果の事実，その他の原告の個人情報が詳細に公然知られる結果となり，これにより原告は名誉が毀損され精神的苦痛を被った。別件各判決文は，原告にとって敗訴率の極めて高い不名誉な結果の判決であり，これが不特定多数に知られる状況に置かれ，恥をもたらした。被告は，上記精神的苦痛に対する慰謝料として，５０万円を支払う義務がある。
イ不利益，屈辱，名誉毀損等というものは，それをどう感じるか個人差もあり，かつ個別の事情で異なることである。特許訴訟においては判決後記者会見に応じる当事者もいれば応じない当事者もいるのであり，原告は別件訴訟の後，記者会見に応じなかったのであるから，このような個別の事情を無視してはならない。また，勝訴か否かは認容額の多寡だけではなく訴額に対する認容額の割合で判断するのが妥当であり，訴訟費用の負担率で判断するのが合理的といえる。
（被告の主張）
判決内容は原告が勝訴し相当な額のものであるから，何ら不利益とか屈辱的というものではない。よって，原告の名誉を毀損するものではない。(3)争点(3)（被告に不当利得が生じているか）について
（原告の主張）
被告は，原告の財産（権利），労務等によって賠償の義務を免れることにより法律上の原因なく利益を受けることとなり，反面，原告は損失を受けることになる。受益と損失との間には因果関係があるのであるから，被告は原告に対し損害賠償額と同額である５０万円の不当利得返還義務を負う。
（被告の主張）
被告において原告から得ている利得は何もない。
(4)争点(4)（消滅時効が成立するか）について
（被告の主張）


原告は平成１７年５月２５日に本件各雑誌を購入して受け取っており，遅くとも同日には判決文掲載の事実を知ったといえるところ，同日からすでに３年が経過しているのであるから，消滅時効を援用する。
（原告の主張）
ア消滅時効は完成していない。
(ア)原告が確定的かつ看過できない損害を知ったのは，別件各判決文中の実名部分の黒塗り等の要求を被告から断られた平成２１年１２月１１日であり，消滅時効の起算日は早くとも同日である。(イ)被告の行為により原告の受ける損害は将来に向けて毎日更新されるものであり，継続的な侵害行為である。
イ被告は，平成２１年１２月１１日，原告に損害を与えたことについて自ら認めたのであるから，これにより時効は中断している。
第３    当裁判所の判断
１争点(1)（プライバシー侵害による不法行為が成立するか）について(1)不法行為は，故意又は過失により他人の権利又は法律上保護される利益を侵害し，これによって損害が生じることによって成立する。ここにいう権利又は利益の侵害とは行為の違法性を意味し，違法性の判断は，被侵害利益の性質と侵害行為の態様との相関関係において判断すべきものと解される。このことは，プライバシーの侵害による不法行為についても異なるところはないから，プライバシーの侵害によって不法行為が成立するというためには，プライバシーに該当するとされる法的利益と侵害行為の態様との相関関係から，当該行為が違法な行為であるといえることが必要である。(2)そこでまず，原告の主張する利益がプライバシーに該当する法的利益に当たるかにつき検討を加える。
アプライバシーとは，「他人に知られたくない私生活上の事実又は情報をみだりに開示されない利益」であると解されるところ，具体的な情報がプライバシーとして保護されるためには，個人の私生活上の事実又は情報であって，一般人を基準として，他人に知られることで私生活における心の平穏が害されるような情報であることが必要であるというべきである。イ(ア)これを本件について見ると，原告は本件各掲載行為において「当事者」欄に「原告Ｘ」「一審原告Ｘ」と記載したことが原告のプライバシーを侵害するものであると主張する。ところで，氏名は，個人を他人から識別し特定する機能を有するものであり，個人の側からみれば，氏名が当該個人の人格の象徴であることは否定できないとしても，氏名のみが当該個人を離れて独立した意味を持つものではなく，当該個人と結びつくことによって初めて意味を有するものというべきである。そうであれば，氏名が公表されることにより個人の私生活上の平穏が害されるのは，氏名がその他の情報と相まって当該個人の平穏を害することになるからに他ならない。
そうすると，本件においては「原告」ないし「一審原告」である原告と表記することがプライバシー侵害と評価することができるか否かを問題とすべきことになる。そして，上記表記によって，原告が「別件訴訟を提起した人物」として，別件各判決文に現れた種々の情報が原告と結びつくこととなる。かかる情報は，原告個人の私生活上の事実又は情報であること自体は否定できず，一般人の感受性を基準としても，他人に知られることにより心の平穏が害されることがあることは否定することができない。
(イ)そこで次に，プライバシーに該当する事実又は情報を含む別件各判決文を本件各雑誌に掲載した被告の行為が違法と評価できるかについて検討する。
前記のとおり，不法行為における違法性は，被侵害利益の性質と侵害態様との相関関係において判定すべきであるから，プライバシー侵害の違法性については，開示されるプライバシーの性質，開示の目的並びに方法，及び開示による不利益の程度等を総合的に考慮することが必要である。その結果，プライバシーに該当する情報が一般人の感受性を基準として私生活上の平穏を害するような態様で開示されたといえる場合には，違法なプライバシー侵害として不法行為を構成することとなると解される。
本件におけるプライバシーは，原告が別件訴訟を提起した者であること，別件被告らが原告の元勤務先の会社であること，原告が一部敗訴の判決を受けたこと，その他別件各判決文に現れた全ての情報であるところ，裁判の公開の原則に照らせば，原告はいったん原告として訴訟を提起した以上，一定の限度でこれを他者に知られることは当然受忍すべきものといえるし，別件訴訟は知的財産に関する訴訟であって，経済的活動としての性質を有するものであり，私事性，秘匿性が低いといわざるを得ない。原告自身，ホームページ上で別件控訴審判決の判決文を実名とともに公開していることからも，その秘匿性は低かったといえる。
被告による本件各掲載行為の目的は，判決文を紹介することにより法曹界の学問的資料を提供することであって，公益性があり，また，掲載態様に関しても，原告の請求が認められた事例として別件各判決文をそのまま掲載したに過ぎないものであり，原告が別件訴訟を提起したことを暴露したり批判の対象とすることを目的としていないことは明らかである。本件各雑誌は法律専門誌であって，一般人が見る機会は新聞やインターネットに比べて低く，開示の相手方はある程度限定されているといえる。
なお，原告は，本件各掲載行為により嫌がらせ電話や，原告のホームページへの不正アクセス等がなされるようになったと主張するが，上記のとおり，原告はホームページに別件控訴審判決を掲載したり，原告の住所や電話番号も掲載したりしていること，一方，本件各雑誌には原告の住所や電話番号までは記載されていないことからすると，これらが本件各掲載行為が原因でなされたとは認め難い。また，原告は，本件各掲載行為により税務署の調査を受けるようになったと主張するが，別件訴訟により，原告が別件被告らに対し相当額の金員の支払請求権を有することが確定したのであって，このことから税務署が徴税の有無等を確認するため調査等を行うことは当然に予定されていることであり，税務署の調査が原告に対する不利益であるとはいえない。
ウそうすると，本件において，被告が別件各判決文を本件各雑誌に掲載するに当たり，原告の氏名を実名で掲載する必要性はなく，仮名処理をすることも可能であったことを考慮しても，なお，プライバシーの性質と侵害態様とを総合的に考慮すれば，一般人を基準として私生活上の平穏を害するような態様で開示されたとは認められず，被告による本件各掲載行為に違法性はないというべきである。
(3)以上によれば，被告が原告のプライバシーを違法に侵害したとはいえないのであるから，プライバシー侵害による不法行為は成立しない。２争点(2)（名誉毀損による不法行為が成立するか）について(1)名誉とは，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価，すなわち社会的名誉であって，人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価，すなわち名誉感情はこれに含まれない。そして名誉毀損とは，この客観的な社会的評価を低下させる行為のことであるとされる。


主          文
本件各上告を棄却する。
理          由
被告人Ａの弁護人中井淳の上告趣意のうち，死刑に関して憲法前文，１３条，３１条，３６条，９８条２項違反をいう点は，その執行方法を含む死刑制度が憲法の上記各規定等に違反しないことは当裁判所の判例（最高裁昭和２２年（れ）第１１９号同２３年３月１２日大法廷判決・刑集２巻３号１９１頁，最高裁昭和２６年（れ）第２５１８号同３０年４月６日大法廷判決・刑集９巻４号６６３頁，最高裁昭和３２年（あ）第２２４７号同３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁）及びその趣旨に照らして明らかであるから，理由がなく，その余は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
被告人Ｂの弁護人小松初男，同今村憲の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であり，同被告人本人の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，各所論に鑑み記録を調査しても，いずれも刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
付言すると，本件は，被告人Ａ及びその妻Ｃが，金融業を営むＤについてかねてから抱いていた憤まんの情を晴らすとともに，同女方にあると目した多額の現金を奪うために同女を殺害することを企て，平成１６年９月１６日，Ｃが，Ｄを自宅から誘い出し，自車に乗せて殺害の機会をうかがうなどしていたところ，(1)これより先Ｃからその計画を打ち明けられていた長男の被告人Ｂが，Ｃらを出し抜き，Ｄ方に一人でいる同女の二男Ｅ（当時１５歳）を殺害して同女の現金を手に入れようと企て，同日深夜，弟である旧姓ＦことＧと共謀の上，Ｇが，Ｅに対し，背後からその頸部をタオルで強く絞め付けるなどして失神させ，両名でＤ所有の指輪等在中の金庫１個（時価合計約３９８万円相当）を強取した後，意識を取り戻したＥに対し，二人掛かりでその頸部をロープで強く絞め付け，その身体にコンクリートブロック３個を結び付けて川に投げ込んで，同人を殺害し（強盗殺人），(2)同月１８日早朝，被告人両名が，Ｃ及びＧと共謀の上，①Ｄ（当時５８歳）を殺害してその現金を奪うため，睡眠薬入りの弁当を食べさせて意識がもうろうとしていた同女の背後からＧがその頸部をワイヤー錠で強く絞め続けて殺害し，同女の手提げバッグの中から現金約２６万円を強取し（強盗殺人），②さらに，ＤがＣと行動を共にしていることを知っていたＤの長男Ｈ（当時１８歳）及びたまたま同人と一緒にいたその友人Ｉ（当時１７歳）を，口封じのために殺害することを企て，Ｇが，Ｈ及びＩに対し，その頭部及び胸部に向けて至近距離から自動装填式けん銃で銃弾を３発ずつ発射し，更にＩに対してはアイスピックで１回胸を突き刺して，両名を殺害し，その際，自動装填式けん銃１丁を適合実包６発と共に携帯して所持し（殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反），③その後，Ｄ，Ｈ及びＩの各死体を載せた車両を川に水没させて３名の死体を遺棄し（死体遺棄），(3)被告人Ａが，同月２２日，警察署の取調室において，自殺をするためにけん銃１丁を適合実包８発と共に携帯して所持し（銃砲刀剣類所持等取締法違反），(4)被告人Ｂが，勾留中である同年１１月１３日，看守者の隙をついて逃走した（逃走）という事案である。
量刑上重視すべき，被告人Ｂが関与した(1)の強盗殺人及び被告人両名が関与した(2)の強盗殺人，殺人等の情状についてみると，いずれも現金奪取や犯跡隠蔽などのために敢行されたものであり，動機に酌量の余地はない。殺害の態様も，二人掛かりでロープで頸を絞め付けた上，身体にコンクリートブロックを結び付けて川に投げ込んだり，ワイヤー錠で頸を強く絞め続けたり，頭部や胸部に向けてけん銃を発射したりしたもので，いずれも強固な殺意に基づく冷酷，非情で残忍なものである。被告人Ａは３名の殺害に関与し，被告人Ｂは４名の殺害に関与したもので，犯行結果も誠に重大である。遺族らの被害感情は極めて厳しく，地域社会に与えた影響も大きい。被告人Ａは，自らは直接殺害行為を担当していないものの，Ｄの殺害計画に当初から関与し，Ｃに指示して被告人Ｂ及びＧを引き込んだ上，Ｇに殺害の実行を指示するなどし，Ｈらの殺害についても，実行役であるＧにけん銃を渡し，殺害方法について指示を出すなど，暴力団Ｊ組及びＪ一家の中心として(2)の犯行を主導している。被告人Ｂは，Ｇを引き込んで主導的に(1)の犯行を敢行し，(2)の犯行に際しても，Ｄ殺害に関し，睡眠薬で眠らせることをＣに提案し，睡眠薬入りの弁当を準備したり，Ｄの頸部を絞めている最中のＧにタバコを手渡したりし，Ｈ及びＩの殺害に関し，Ｈらを欺いて人気のない場所へと連れ出した上，殺害の実行役を弟であるＧに押し付けつつ，自らはＧに対して殺害の合図を送ったり，被告人Ａの指示をＧに伝達したりするなど，積極的に関与している。以上の事情に照らすと，被告人Ａが被害者らに対して謝罪の言葉を述べるなどしていることや，被告人Ｂが捜査段階では(1)(2)の犯行についておおむね認め，逃走罪については一貫して罪を認めて反省の態度を示していることなど，被告人両名のために酌むべき事情を十分考慮しても，被告人両名の刑責はいずれも極めて重大であり，被告人両名を死刑に処した第１審判決を維持した原判断は，当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官城祐一郎公判出席
(裁判長   裁判官     白木    勇   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官
金築誠志裁判官    横田尤孝)


平成３０年１月２２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月１４日
判     決
原告     株式会   社コー   ワン
同訴訟代理人弁護士    小    松    陽一    郎同復代理人弁護   士    原              悠    介同訴訟代理人弁理士    田    中    幹    人
被告     株式会   社技研製作所
同訴訟代理人弁護士    増    井    和      夫
橋    口    尚      幸
齋    藤    誠二    郎
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１８３号事件について平成２９年１月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成１９年２月８日，発明の名称を「オーガ併用鋼矢板圧入工法」とする発明について特許出願をし，平成２２年１２月２４日，設定の登録を受けた（特許第４６５３１２７号。甲６１。請求項の数４。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成２７年９月２４日，これに対する無効審判を請求し，無効２０１５－８００１８３号事件として係属した。原告は，平成２８年９月５日，本件特許に係る特許請求の範囲及び明細書の訂正をする旨の訂正請求をした（甲５８の１ないし３。以下「本件訂正」という。）。
(3)特許庁は，平成２９年１月２４日，本件訂正を認め，請求項１ないし４に記載された発明に係る特許を無効とする旨の別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月２日，その謄本が原告に送達された。(4)原告は，同年２月２５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし４の記載は，以下のとおりである。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件発明」という。また，その明細書（甲６１。ただし，甲５８の３による訂正後のもの。）を，図面を含めて「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項１】下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置を具備し，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，／杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し，その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，前記２つの先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことによって，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削することを特徴とするオーガ併用鋼矢板圧入工法。【請求項２】下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置を具備し，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して，既設の鋼矢板と継手部を相互に噛合させて鋼矢板を地盤内に順次圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，／杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤を，圧入する鋼矢板の継手部と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の地盤であって，既設の鋼矢板の圧入時に先行掘削された掘削済みの地盤から一定の間隔を空けてオーガによって先行掘削し，その後，圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合させてオーガケーシングと一体として杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記掘削済みの地盤と先行掘削した地盤と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことによって，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削し，以後順次この作業を繰り返すことを特徴とするオーガ併用鋼矢板圧入工法。
【請求項３】鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削を，オーガケーシングの径より，拡径可能な径大のオーガを使用して行う請求項１又は２記載のオーガ併用鋼矢板圧入工法。
【請求項４】鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削を，オーガケーシングの径より，拡径可能な径大のオーガを使用して行うとともに，オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削する請求項１又は２記載のオーガ併用鋼矢板圧入工法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明１ないし４は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イないしキの周知例１ないし６に記載された事項に基づき，当業者が容易に想到することができた，というものである。


ア引用例１：「硬質地盤対応広幅型鋼矢板圧入機    ＴＩＬＴＰＩＬＥＲ    ＣＲＵＳＨチルトパイラークラッシュＷＰ１００ＡＣ」との名称が付されたＣＤ－ＲＯＭ（以下，このＣＤ－ＲＯＭを「甲１媒体」という。）に収録された動画（動画の最終更新日は「２００６年１０月２１日１６：３４：１３」。甲１の１。）。イ周知例１：特開２００５－１７１７３３号公報（甲２）ウ周知例２：特開昭４９－８９３０７号公報（甲３）エ周知例３：特開昭４９－８９３０８号公報（甲４）オ周知例４：特開昭５０－３０３１４号公報（甲５）カ周知例５：実願昭６２－１２１３２４号（実開昭６４－２８４３０号）のマ
イクロフィルム（甲６）
キ周知例６：平成１１年度関西支部年次学術講演会講演概要   VI－３－１頁～VI－３－２頁「硬質地盤での鋼矢板圧入について」（社団法人土木学会関西支部，平成１１年５月２２日発行。甲７）
⑵本件審決が認定した引用発明１，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，／該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，／該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，／昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置／を具備し，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，／オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，／杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し，／その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，オーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行う／オーガ併用鋼矢板圧入工法。
イ本件発明１と引用発明１との一致点
下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，／該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，／該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，／昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置／を具備し，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，／オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，／杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し，／その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，オーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことを特徴とする／オーガ併用鋼矢板圧入工法。
ウ本件発明１と引用発明１との相違点（相違点１）「オーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行う」（同時圧入）に関して，本件発明１では，「オーガによる掘削」が「２つの先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域」となるようにすることで「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削する」のに対し，引用発明１では，オーガの直径（掘削範囲）が特定されておらず「鋼矢板を圧入する地盤の全域」が掘削されているか否か明らかでなく（相違点１－１），「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削」されたか否かも明らかでない（相違点１－２）点。
４取消事由
(1)本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由１）
ア引用発明１の公知性の判断の誤り
イ引用発明１の認定の誤り
ウ本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点の認定の誤り
エ本件発明１の容易想到性判断の誤り
(2)本件発明２ないし４の進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明１の公知性の判断の誤りについて
本件審決は，陳述書（甲１０の１・３～６。以下「本件陳述書」という。）に基づき，引用例１が本件出願前に頒布された刊行物であると認定したが，これらの陳述書には，甲１０の６を除き，甲１媒体の配布を受けた時期は開示されていないし，甲１０の６の陳述書の作成者は，陳述時に甲１媒体を所持しておらず，引用例１の映像の説明もしていない。
「頒布」とは，一般公衆による閲覧，複写可能な状態におかれたものをいうところ，原告による甲１媒体の配布の対象は，特定の者に限られており，「多数の土木事業者に配布されたもの」ではない。
したがって，甲１媒体は「頒布された刊行物」ではなく，これに収録された引用例１に記載された引用発明１は，本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明ではない。
(2)引用発明１の認定の誤りについて


ア引用例１には引用発明１の開示がないこと（なお，以下においては，引用例１の映像につき，始点及び終点の秒数を（０：０１）などと示す。）引用例１には，（５：５６～６：０６）「先行削孔オーガ位置」，（５：４３～５：４４）「広幅型鋼矢板施工   Ｄｒｉｖｉｎｇ６００ｍｍ    Ｕｐｉｌｅｓ」のキャプション，（５：４８～５：５２）「一般的に広幅型鋼矢板では，先行削孔後，矢板を同時圧入」のキャプション，（５：４６～５：５５）地上に露出したオーガヘッドの動画，（５：５６～８：１０）鋼矢板の同時圧入時の動画が，それぞれ記載されているところ，「先行削孔オーガ位置」に関係する動画は（５：４３～５：５５）までであり，その他の画像は，「先行削孔オーガ位置」とは無関係である。そして，（５：４３～５：５５）の間の動画には，地上に露出したオーガヘッドは記載されているものの，先行削孔そのものの動画は存在しない。したがって，先行削孔を掘削する場所については何ら開示されておらず，場所を変えて複数の先行削孔をすることについての開示もない。
また，引用例１に開示されているオーガヘッドは，オーガケーシングの外径内に収まる固定径のオーガヘッドのみであり，拡径のための拡縮可能な掘削刃を有していないから，拡径可能なオーガヘッドは使用していない。
イ本件審決の引用発明１の認定は誤りであること
本件審決は，①引用例１の「先行削孔位置」と題する図（以下「先行削孔位置図」という。）において，「２点鎖線の円で囲まれた部分は，オーガによって先行削孔される範囲を示すものと解することができる。」，②引用発明１は，「圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤をオーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削され」，「その後，鋼矢板と圧入時におけるオーガによる掘削が，前記２つの先行掘削した地盤と連続する」ことを認定した。
しかし，引用例１の先行削孔位置図には，「先行削孔オーガ位置」と明記されているにもかかわらず，本件審決は「先行削孔される範囲」と認定している。広辞苑第６版によれば，「位置」とは，「ある…物…が，他との関係もしくは全体との関係で占める場所」であり，「範囲」とは，「一定のきまった広がり」であって，全く異なる概念であるにもかかわらず，本件審決は論理をすり替えている。また，本件審決は，先行削孔位置図の解釈の根拠として，引用例１の（１：５４～５：４３）の動画を挙げているが，この画像は４００ピッチの鋼矢板の画像であり，６００ピッチの鋼矢板に関する「先行削孔オーガ位置」とは無関係である。本件審決は，甲１の３・４において，オーガヘッドの種類は限定されていないことを理由に，引用発明１ではオーガヘッドの種類は限定されていないと認定するが，甲１の３・４の記載は，引用例１に記載されている技術内容とは関係しない。前記のとおり，引用例１には，固定径のオーガヘッドしか開示されておらず，オーガヘッドの種類は限定されていないことは，どこにも記載がない。拡径（縮径）可能なオーガヘッドを使用するのは，圧入した鋼矢板の存在が障害となって圧入したオーガヘッドを地盤から引き抜くことができないから，羽根をオーガケーシングの径に収まるように縮径させて引き抜く必要があるためであるが，先行掘削では鋼矢板は存在しないため，わざわざ拡径可能なオーガヘッドを使用する必要はないから，拡径可能なオーガヘッドを使用して先行掘削することに合理性はない。引用例１には固定径のオーガヘッドしか開示されていない以上，「２点鎖線の円がオーガケーシング（右端の２点鎖線の内側の実線で示されたもの。）の外径より大きいこと」と「拡径オーガヘッドが周知であること」を根拠に，「先行削孔オーガ位置」を示す２点鎖線の円が，オーガケーシング（右端の２点鎖線の内側の実線で示されたもの。）の外径より大きいことは，周知の拡径オーガヘッドを採用することを示すものと解釈することは誤りである。引用発明１では，オーガケーシングより大きい径のオーガヘッドによる鋼矢板圧入時の同時掘削はできない以上，先行削孔位置図は，拡径可能なオーガヘッドを使用した掘削範囲ではない。機械装置としてのＷＰ１００ＡＣが，拡径可能な掘削刃と固定径の掘削刃のいずれについても使用可能であるとしても，そのことと引用例１に開示されている具体的な工法とは，直接関連しない。引用例１に客観的に開示された工法が固定径のオーガヘッドを使用している事実を超えて，引用発明１がどのようなオーガヘッドでも使用することを示していると認定することは，引用発明１を上位概念化・抽象化して認定するものである。
先行削孔位置図は，「オーガ位置」と明記しており，オーガの中心位置のおおむねの位置を示したにすぎない。仮に，先行掘削の範囲を示すのであれば，広がりを示す「掘削範囲や掘削場所」などと記載したはずである。一般的にも，「２点鎖線」は，「工具，ジグなどの位置を参考に示すのに用いる。可動部分を，移動中の特定の位置又は移動の限界の位置で表すのに用いる。」（日本工業規格ＪＩＳＢ０００１機械製図７頁）ものとされており，被告も，発明の名称を「杭圧入装置」とする発明に係る明細書（特開２０００－３０９９２１）において，円及び２点鎖線の円について，掘削範囲ではなく，オーガの位置を示すものとして用いている（甲６２）。本件審決は，先行削孔位置図において，２点鎖線の円がオーガケーシングの外径よりも大きく図示されていることだけで，引用発明１の構成を推認するが，先行削孔位置図は，製品ＰＲ用にわずか８秒程度写し出された図面であり，正確性に劣るものであるから，この図面により引用発明１を推認することは，不合理である。先行削孔位置図には，「先行削孔オーガ位置」と記載された２点鎖線が３つ図示されているが，これら３つの円の順序，３つの円の相互の関係を掘削範囲に関する技術情報として得ることはできない。「先行削孔位置図」の左側２つの円より大きく彩色された円は，いわゆる杭掴み装置を表示しているものにすぎず，先行掘削の掘削範囲を示すことや，掘削範囲相互の関係を明らかにすることを意図していない。むしろ，３つの円が同一場面で並んでいることは，順次掘削と解釈する余地がある。
ウ小括
以上によれば，本件審決による引用発明１の認定は，誤りである。(3)本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りについて本件審決は，引用発明１の認定を誤り，引用発明１を不当に抽象化・上位概念化した上で，相違点を認定しているが，相違点は，以下のとおり認定されるべきである。
ア一致点
既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削を併用して鋼矢板を圧入する点。


イ相違点
(ア)相違点Ⅰ
本件発明１では，「圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し」ているのに対し，引用発明１では不明であること。
(イ)相違点Ⅱ
本件発明１では，「圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，前記２つの先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域」となるのに対し，引用発明１では不明であること。
(ウ)相違点Ⅲ
本件発明１では，「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削すること」が開示されているのに対し，引用発明１ではかかる開示はないこと。
(4)本件発明１の容易想到性の判断について
ア周知技術について
(ア)周知例５（甲６）について
周知例５に記載された技術は，圧入機の重量から反力を得てシートパイルを圧入しており，既設杭の鋼矢板上に定置されておらず，また，オーガヘッド１４ａはアースオーガ装置６の自重及びワイヤの巻取りによる引込みにより筒状ケーシング１２ともに掘進するものであって，本件発明とは圧入手段及び先行削孔の掘削手段を異にする。また，周知例５に開示された圧入機はクローラを装備しており，自走のために既設杭を必要としないから，「本件全域掘削」（既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削すること）を開示するものではない。
(イ)周知例６（甲７）について
周知例６には，鋼矢板の圧入時にオーガケーシングの引抜抵抗力を利用することは記載されているものの，鋼矢板の圧入に際してオーガによる掘削を併用することについては記載されておらず，鋼矢板圧入時にオーガによる掘削を同時に行う工法とは異なるから，「本件全域掘削」についての示唆はない。
(ウ)周知例１（甲２）について
周知例１には，「掘削翼による掘削範囲が鋼矢板１ａ断面をほぼ包含するようにする必要がある」との記載があるが，本件発明１の発明特定要件である「全域」を掘削することについては，記載も示唆もない。掘削する地盤を，鋼矢板を圧入する地盤の「全域」とするか「ほぼ」の範囲とするかの技術的意義は異なる。また，周知例１に開示された圧入機はクローラを装備しており，自走のために既設杭を必要としない。
(エ)周知例２（甲３）について
周知例２には，鋼矢板の圧入のための反力を既設杭から得ることや，自走するために既設杭が必要であることの記載はなく，「鋼矢板を圧入する地盤の全域」を掘削するとの記載や示唆は存在しない。
イ本件発明１の解決課題について
本件発明１は，「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機」という特定の杭圧入引抜機を使用し，かつ，一定の間隔を空けた２つの先行掘削と鋼矢板の圧入時の同時掘削によって前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，前記２つの先行掘削と併せて圧入する鋼矢板の地盤の全域を掘削する工法である。本件発明１における静荷重型杭圧入引抜機は，既設杭の上を自走するものであって，鋼矢板を圧入する際の反力については，あくまで既設杭をクランプすることによって得る必要があり，硬質地盤等において，杭掴み装置による圧入力が，既設杭から得られる反力を上回ったときには（反力＜圧入力），鋼矢板を圧入できない場合があり，また既設杭をクランプする必要があることからその可動範囲にも制約が生じるという，技術的制約が存在する。
これに対し，一般的に「３点式」と呼ばれる，杭圧入引抜機の重量そのものにより反力を得ることのできる杭圧入引抜機は，既設杭から得られる反力上の制約や，杭圧入引抜機が可動しうる範囲に関する制約を受けることなく，任意の位置に移動し掘削をすることができる。「３点式圧入機」は，自走のためのクローラを装備しており，走行範囲に制約はなく，既設杭と自走とは無関係であり，既設杭のないところにも自走可能であるから，静荷重型杭圧入引抜機を用いる場合とは工法が異なる。本件発明１は，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機による制約を前提として，圧入する鋼矢板の地盤の全域を掘削するという従来未解決であった課題について，「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削」することを達成するための工法を提供するものであって，単に「全域掘削」を達成することを発明特定要件としているものではない。
本件審決は，本件発明１が「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機」を用いた工法であることを捨象し，およそ「少ない面積で鋼矢板を地盤に圧入すること」を課題として捉えており，解決課題を一般化・抽象化している点で誤りがある。
ウ本件発明１の容易想到性について
引用例１は，オーガ駆動装置を改良したＷＰ１００ＡＣの性能を訴求するための動画であり，引用発明１は，「本件全域掘削」を解決課題としておらず，先行掘削を利用する方法によって容易に鋼矢板の圧入を行うとの技術思想は見られないのであるから，引用発明１から本件発明を想到することの動機付けはない。また，周知例１，２，５，６から認められる周知技術は，いずれも「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機」を使用するものではなく，静荷重型杭圧入引抜機による２つの先行掘削と鋼矢板の圧入時の同時掘削によって「圧入する鋼矢板の地盤の全域を掘削する」ための構成を開示も示唆もしていないから，引用発明１に周知技術を適用することはできず，仮に適用したとしても，容易に相違点Ⅰ～Ⅲを想到することはできない。
このように，本件審決は，引用発明１は，本件発明１と共通する解決課題が生じ得ず，本件発明１の出発点になり得ないにもかかわらず，後知恵により引用発明１に本件発明１と同様の解決課題を想定し，その解決手段として，抽象化した周知技術を適用することが容易であると判断したものであって，その判断には誤りがある。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１の公知性の判断の誤りについて
原告が，本件陳述書の作成者に対し，甲１媒体を送付したことは，争いがない。原告が特定の顧客に対し，甲１媒体を発送したことは，「カタログ（ＷＰ１００ＡＣ）２００６．１０．２７」の発送記録によっても立証されており，各陳述書において受領日が明らかではないとしても，出願日までに公知になったものと合理的に推認される。


そして，甲１媒体とともに発送された「新製品のご案内」と題する文書（甲１の３。以下「本件案内文書」という。）の宛先が「各位」とされていることからも，甲１媒体は，幅広く周知し，宣伝するために，広範囲の顧客に発送されたことは明らかである。甲１媒体を受け取った顧客が秘密保持義務を負わないことは明らかであり，甲１媒体が発送された事実だけで，「頒布された」と認められる。したがって，甲１媒体は「頒布された刊行物」であり，これに収録された引用例１に記載された引用発明１は，本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明である。
(2)引用発明１の認定の誤りについて
ア引用例１では，先行削孔と同時圧入が，何度も繰り返し強調された上で，「広幅型鋼矢板施工Ｄｒｉｖｉｎｇ    ６００ｍｍＵ    ｐｉｌｅｓ」の章（５：４４～８：１２）において，「一般的に広幅型鋼矢板では，先行削孔後，矢板を同時圧入。」（５：４８）との説明があり，「先行削孔オーガ位置」が図示されている（５：５８）。このような引用例１の流れや文脈に沿って解釈するなら，先行削孔位置図とは先行削孔と同時圧入の具体的な位置関係を示した図であると解される。先行削孔位置図において，赤色の２点鎖線の円は「先行削孔オーガ位置」と説明されるところ，「オーガの位置」とは，オーガの構造や使用目的からして，掘削刃の刃先回転軌跡であって，先行削孔の掘削範囲を示すものと認められる。そして，先行削孔位置図において，オーガケーシング，杭掴み装置，鋼矢板などの装置や器具等については実線で具体的かつ明確に示されるのに対し，２点鎖線の円は明らかに表現方法が異なるから，掘削刃の刃先回転軌跡と理解するのが相当であり，当業者の技術常識（甲２～７，甲１６の１～５，乙２の１～１０）にも沿う。原告は，ＪＩＳＢ０００１機械製図を根拠に，２点鎖線がオーガのおおむねの位置であると主張するが，本件技術分野の当業者は，全く別目的で策定されたＪＩＳの機械製図の基準によって判断するとは考え難いし，仮にこれを参考にしても，先行削孔の掘削範囲と理解するから，原告の主張は失当である。また，甲６２の「掘削位置９１，９２」の２点鎖線の円は，先行削孔における掘削位置を示し，それが掘削範囲を示すことは明らかであり，原告主張は理由がない。よって，先行削孔位置図について，赤色の「先行削孔オーガ位置」と記載された２点鎖線の円を，先行掘削範囲と認定した審決の判断に誤りはない。イ原告は，「位置」と「範囲」は異なるから，「先行削孔オーガ位置」から「先行削孔される範囲」を認定できないと主張するが，本件審決は，先行削孔位置図について，赤色の「先行削孔オーガ位置」と記載された２点鎖線の円は先行掘削範囲と理解するのが当業者の技術常識に沿うと認定したのであって，「位置」の辞書的意味から，「範囲」を認定したわけではない。２点鎖線の円は「オーガ」の「位置」と説明されるところ，オーガの構造や使用目的からすれば，掘削刃の刃先回転軌跡，すなわち先行削孔の掘削範囲を示すものと解しても，「位置」との文言の辞書的意味と矛盾しない。
原告は，本件審決が，４００ｍｍ鋼矢板の映像を根拠に，６００ｍｍ鋼矢板に関する先行削孔位置図を解釈していると主張するが，本件審決は，引用例１の全体的な流れを指摘した上で，先行削孔位置図を解釈しているのであって，その解釈手法は正当である。
先行削孔位置図においては，オーガケーシング，杭掴み装置，鋼矢板などの装置や器具等については，実線で具体的かつ明確に示されている。装置の構造から言えば，オーガの中心は，実線で記載されたオーガケーシングの内側に位置することは明らかである。他方，赤色の２点鎖線の円は，明らかにオーガケーシングの外側までカバーしており，オーガの中心位置をおおむね示した線でないことは明らかである。
なお，原告は，引用例１の作成時に使用されたのは固定径のオーガであるから，本件審決の認定は誤りであるとも主張するが，先行削孔位置図の解釈について，映像作成時に使用されたオーガヘッドの種類に限定される理由はない。先行削孔位置図の解釈により，赤色の「先行削孔オーガ位置」と記載された２点鎖線の円を先行掘削範囲と認定した審決の判断に誤りはなく，当業者であれば，先行掘削範囲に応じて適宜，拡径可能なオーガを使用することは容易である。ウ以上によれば，本件審決の引用発明１の認定に誤りはない。(3)本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りについてア原告は，引用発明１の認定が誤りであるとの主張を前提に，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定が誤りであると主張するが，本件審決の引用発明１の認定に誤りはなく，一致点及び相違点の認定にも誤りはない。イ引用発明１の杭圧入引抜機の動作を理解した上で先行削孔位置図をみれば，前回の先行掘削位置が「２つの先行掘削」の１つとなり，今回新たに圧入する鋼矢板の一端が圧入されることは明らかであるから，原告が主張する相違点Ⅰは，相違点とはならない。
(4)本件発明１の容易想到性の判断について
ア以下のとおり，周知例１，２，５，６は，①鋼矢板の圧入を容易にするために，先行掘削や同時圧入時の掘削などにより，鋼矢板の圧入時の抵抗を小さくするよう極力地盤を掘削しておくことは技術常識であったこと，②拡径可能なオーガの掘削刃は周知であり，鋼矢板の圧入を容易にするために，鋼矢板を圧入する地盤の（ほぼ）全域を掘削するのに使用されていたことが，いずれも周知技術であったことを示している。これらの周知技術は，反力の取り方や自走機能の有無とは無関係に適用できるから，鋼矢板を地盤に圧入する技術分野に属するという共通性があれば，組合せの動機付けはある。
(ア)周知例５について
周知例５は，硬質地盤において鋼矢板の圧入を容易にするために，鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削することを示す周知例であって，鋼矢板の圧入を容易にするという基本的課題において引用発明１と共通性がある。
(イ)周知例６について
周知例６は，鋼矢板圧入時の工法は本件発明１とは異なるものの，圧入時の掘削前に鋼矢板の継手部を先行掘削することを開示している。
(ウ)周知例１，２について
周知例１，２は，鋼矢板を圧入するための地盤の全域を掘削するために，同時圧入時に拡径可能なオーガを使用することが，周知技術であったことを示すものである。


イ本件審決が正しく認定した引用発明１と相違点１を前提とした場合，「鋼矢板を圧入する地盤の全域」を掘削することは容易に想到することができる。鋼矢板の継手位置を先行掘削することは，引用例１，周知例６に加えて，甲６２にも開示されているし，鋼矢板の圧入を容易にするため，同時圧入により鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削することも，これまでに行われてきたことであるから，強い動機付けが存する。そこで，鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削するため，同時圧入時に拡径可能なオーガを選択した場合，本件発明１の「少ない面積で掘削」する態様と同じになる。そもそも，施工効率を高め，周辺環境への影響に配慮するなら，必要以上に地盤を掘削しないということは，当業者であれば当然に行うことである。２取消事由２（本件発明２ないし４の容易想到性）について
〔原告の主張〕
本件発明２ないし４は，本件発明１の「２つの先行掘削が相互に一定の間隔を有しており，連続していないこと」，「圧入時の掘削によって初めて２ヶ所の先行掘削が連続し，かつ，鋼矢板の圧入地盤の全域が掘削されること」，「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削するものであること」，「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削するものであること」との構成を備えているから，本件発明１と同様の理由により，容易想到性が否定される。
〔被告の主張〕
本件発明２ないし４が進歩性を欠如し無効であることは，本件審決の摘示するとおりである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特徴は，以下のとおりである（本文中に引用する本件明細書の図面は，別紙１本件明細書図面目録記載のとおりである。）。
本件発明は，オーガによる掘削を併用して鋼矢板の圧入される地盤の全域を掘削することにより，硬質地盤であっても，静荷重型杭圧入引抜機を使用して，鋼矢板をスムーズに圧入するためのオーガ併用鋼矢板圧入工法に関するものである（【０００１】）。
近年，各種土木基礎工事における鋼矢板の圧入・引抜工事においては，振動，騒音の発生が少ない静荷重型杭圧入引抜機が採用されている。しかし，鋼矢板の有効幅の寸法により，オーガの掘削直径を決定するため，広幅鋼矢板やハット形鋼矢板のように有効幅寸法が大きくなれば，それに伴ってオーガの掘削直径を拡大する必要があるため，オーガ掘削トルクの増大による装置の大型化や，作業能率の低下，或いは地盤を必要以上に掘削することにより，環境負荷が大きくなる等の問題があった（【０００２】～【０００９】）。
そこで，本件発明は，このような従来の鋼矢板の圧入工法が有している課題を解決するため，オーガによる掘削を併用して鋼矢板の圧入される地盤の全域を掘削することにより，硬質地盤であっても，静荷重型杭圧入引抜機を使用して，鋼矢板をスムーズに圧入することのできるオーガ併用鋼矢板圧入工法を提供することを目的とする（【０００５】～【００１０】）。
そのような目的を達成するため，本件発明は，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し，その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続するとともに，前記２つの先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことによって，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削する構成を採用した（請求項１，図１）。このような構成によって，鋼矢板の圧入される地盤の全域をオーガによって掘削することができる。また，静荷重型杭圧入引抜機を使用して，鋼矢板を連続して圧入する際にも，既設の鋼矢板との継手部及び近傍の地盤は，既設の鋼矢板の圧入時にオーガによって先行掘削しているため，圧入する鋼矢板の地盤の全域をオーガによって掘削することができ，硬質地盤であっても，静荷重型杭圧入引抜機を使用して，鋼矢板をスムーズに圧入することができる。更に，鋼矢板を圧入しつつ行うオーガによる掘削をオーガケーシングの径より拡径可能な径大のオーガを使用して行うため，先行掘削時のオーガとの寸法の違いによる取り替え作業等を必要とせず，オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削することができ，オーガの位置を変更する等の煩瑣な操作が必要ないといった効果を奏する（【００１４】，【００１５】）。
２取消事由１（引用発明１に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明１について
引用例１は，甲１媒体に収録された動画映像であり，おおむね，以下の事項が開示されている（本文中に引用する映像は，別紙２引用例１映像目録記載のとおりである。）
ア（０：０１～０：１４）
（０：１３）に「ＷＰ１００ＡＣ硬質地盤対応鋼矢板圧入機    Ｐｒｅｓｓ－ｉｎＭａｃｈｉｎｅｆｏｒ    ｔｈｅｈａｒｄ    ｇｒｏｕｎｄ」とのタイトルが記載されている（映像①）。
イ（０：１５～１：２０）
（０：１５）に「オーガ組立Ａｓｓｅｍｂｌｉｎｇ    ｏｆＡｕｇｅｒ」と記載されており，続いてそれに係る映像が記載されている（映像②）。
ウ（１：２１～１：５３）
(ア)（１：２１）に「先行削孔    Ｐｒｅｄｒｉｌｌｉｎｇ」と記載されており（映像③），続いてそれに係る映像が記載されている。(イ)（１：２５）に「オーガケーシングだけの先行削孔。」との説明が記載されている（映像④）。
エ（１：５４～５：４３）


(ア)（１：５４）に「普通鋼矢板施工    Ｄｒｉｖｉｎｇ４００ｍｍ    Ｕｐｉｌｅｓ」と記載されており，続いてそれに係る映像が記載されている（映像⑤）。(イ)（２：００）に「地盤によっては先行削孔後，矢板を同時圧入。」と記載（映像⑥），
(ウ)（２：０４）に「オーガケーシングに矢板をセット。」（映像⑦），(エ)（２：３０）に「矢板を同時圧入。」との説明が記載されている（映像⑧）。(オ)（３：１０）に「支持力が十分になったら本体を自走。」との説明があり（映像⑨），（３：１０～３：４０）にＷＰ１００ＡＣのスライドベースが前後にスライドし，圧入機が自走している様子が記載されている。
(カ)（４：００）に「オーガシリンダーにより先行削孔後，メインシリンダーによる圧入施工。」との説明が記載されている（映像⑩）。
オ（５：４４～８：１２）
(ア)（５：４４）に「広幅型鋼矢板施工    Ｄｒｉｖｉｎｇ６００ｍｍ    Ｕｐｉｌｅｓ」と記載されており（映像⑪），続いてそれに係る映像が記載されている。(イ)（５：４８）に「一般的に広幅型鋼矢板では，先行削孔後，矢板を同時圧入。」との説明がされている（映像⑫）。
(ウ)（５：５８）には「先行削孔位置」と称された図が約１０秒程静止映像として示されており，図中の赤の２点鎖線の円について矢印で「先行削孔オーガ位置」と説明されている（映像⑬）。
(エ)（６：１０）に「IIIw   型１０ｍ」との説明があり，（６：０８～６：２０）にＷＰ１００ＡＣの杭掴み装置が旋回している様子が記載されており，また，（６：２０～８：１０）に，昇降体が昇降している様子が記載されている。
カ（８：１３～９：０６）
(ア)（８：１３）に「硬質地盤対応    鋼矢板圧入機仕様」と記載されており，続いてそれに係る映像が記載されている。
(イ)（８：２２）に「本体仕様」が記載されており，「最大圧入力    ８００ｋＮ」「最大引抜力９００ｋＮ」「圧入速度    ３．０～３６．０ｍ／ｍｉｎ」「引抜速度２．４～２８．０ｍ／ｍｉｎ」「適応鋼矢板IIw～IVw・VL・VIL（普通鋼矢板も適応可）」「移動方法自走式」などと記載されている（映像⑭）。(ウ)（８：３７）には「オーガ仕様」としてＷＰ１００ＡＣにオーガケーシングを取り付けた全体図（以下「オーガ仕様図」という。）が図示されている（映像⑮）。
キ（９：０７～９：２１）
ＷＰ１００ＡＣに関する問合せ先として，原告の連絡先等が記載されている。
(2)引用発明１の公知性について
ア原告は，引用発明１の公知性について争うので，まず，この点について検討する。
甲１媒体は，その表面に「硬質地盤対応広幅型鋼矢板圧入機ＴＩＬＴ    ＰＩＬＥＲＣＲＵＳＨ    チルトパイラークラッシュＷＰ１００ＡＣ」及び「ＫＯＷＡＮ」と記載されたＣＤ－ＲＯＭであり，ＷＰ１００ＡＣを使用したオーガ併用鋼矢板圧入工法に関する動画が収録されている（甲１の１・２）。甲１媒体の最終更新日は，２００６年（平成１８年）１０月２１日である（甲１の２）。また，本件案内文書（甲１の３）には，株式会社コーワンの記名と社印の押捺があり，「平成１８年１０月吉日」，「各位」，「カタログ及び，ＷＰ１００ＡＣの試験施工による説明ビデオを同封させていただきますので，ご質問やご不明な点がございましたら，下記までご連絡下さい。」との記載がある。
本件陳述書（甲１０の１・３～６）によれば，株式会社西部工建，北城重機興業有限会社，株式会社伊藤工業及び株式会社石走商会が，いずれも受領日は明らかではないものの，甲１媒体を所持していたこと，勿来建機株式会社が，平成１８年の秋から冬にかけて，甲１媒体及び本件案内文書を受領し，その後に原告の営業担当者から説明を受けたことが認められる。
そして，原告は，本件審判において提出した平成２７年１２月８日付け答弁書において，「カタログ（ＷＰ１００ＡＣ）２００６．１０．２７」の発送記録があったこと，その記録中の送付先に，株式会社西部工建，北城重機興業有限会社，株式会社伊藤工業，株式会社石走商会及び勿来建機株式会社が含まれていたことを認めている（甲５６）。
以上の事実によれば，甲１媒体は，原告により，平成１８年１０月頃，株式会社西部工建，北城重機興業有限会社，株式会社伊藤工業，株式会社石走商会及び勿来建機株式会社を含む不特定の土木事業者に対し，本件案内文書とともに配布されたものと認められる。
イ原告の主張について


(ア)原告は，本件陳述書には，本件発明に係る特許出願の前に甲１媒体の頒布を受けたことの記載はないから，頒布の時期は認定できないと主張する。しかしながら，株式会社西部工建，北城重機興業有限会社，株式会社伊藤工業及び株式会社石走商会の陳述書には，いずれも，原告から甲１媒体の配布を受けたとの記載があること，勿来建機株式会社の陳述書には，原告から資料が届けられ，その後に原告の営業担当から説明を受けたことがあり，その時期が「平成１８年の秋から冬にかけて」であったとの記載があること，原告が甲１媒体とともに送付した本件案内文書には，「平成１８年１０月吉日」との記載とともに，甲１媒体とカタログを送付するとの記載があること，原告には「２００６．１０．２７」にカタログを発送したとの記録が存在し，記録上，発送先に株式会社西部工建，北城重機興業有限会社，株式会社伊藤工業，株式会社石走商会及び勿来建機株式会社が含まれていたこと，以上の事実によれば，これら５社に甲１媒体が配布された時期は，平成１８年１０月頃であったものと推認することができる。
(イ)また，原告は，甲１媒体について，原告による配布の対象は，特定の者に限られていたにすぎず，「多数の土木事業者に配布されたもの」ではないから，「頒布」ではない旨主張する。
「頒布された刊行物」とは，公衆に対し頒布することにより公開することを目的として複製された文書・図面その他これに類する情報伝達媒体であって，不特定又は特定多数の者に頒布されたものをいう。甲１媒体は，原告の新製品であるＷＰ１００ＡＣを宣伝するためのものであるところ，宣伝のためのカタログやビデオ等は，通常，不特定多数の者に配布することを目的とするものであること，本件案内文書の宛先も「各位」とされていること，原告も，甲１媒体の送付先が上記５社のみであったとは主張していないこと，甲１媒体を受け取った上記５社が，引用例１の映像の内容について秘密保持義務を負っていたとは認められないことからすれば，甲１媒体の配布の対象は，特定の者に限られていたとはいえず，「頒布」に当たることは明らかである。
ウ小括
以上によれば，引用発明１は，本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明であるから，原告の主張は理由がない。
(3)引用発明１の認定について
ア上記(1)の記載によれば，引用発明１について，引用例１には，以下の開示があるといえる。
引用発明１は，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削を併用して鋼矢板を圧入する工法に関するものである。そして，鋼矢板を圧入するに際して，（１：２１）に「先行削孔Ｐｒｅ    ｄｒｉｌｌｉｎｇ」と記載され，続いてそれに係る映像が記載されていること，（１：２５）に「オーガケーシングだけの先行削孔。」との説明が記載されていることからすれば，「先行削孔」するものであり，その後，（１：５４）に「普通鋼矢板施工Ｄｒｉｖｉｎｇ４００ｍｍ    Ｕｐｉｌｅｓ」と記載され，続いてそれに係る映像が記載されていること，（２：００）に「地盤によっては先行削孔後，矢板を同時圧入。」，（２：０４）に「オーガケーシングに矢板をセット。」，（２：３０）に「矢板を同時圧入。」との説明が記載されていること，（３：１０）に「支持力が十分になったら本体を自走。」との説明があり，（３：１０～３：４０）にＷＰ１００ＡＣのスライドベースが前後にスライドし，圧入機が自走している様子が記載され，（４：００）に「オーガシリンダーにより先行削孔後，メインシリンダーによる圧入施工。」との説明が記載されていること，（５：４４）に「広幅型鋼矢板施工Ｄｒｉｖｉｎｇ    ６００ｍｍＵｐｉｌｅｓ」と記載され，続いてそれに係る映像が記載されており，（５：４８）に「一般的に広幅型鋼矢板では，先行削孔後，矢板を同時圧入。」との説明がされていることによれば，「先行削孔後，矢板を同時圧入する」ものである。そして，（５：５８）には先行削孔位置図が，約１０秒間，静止映像として示されていることによれば，静荷重型杭圧入引抜機による「先行削孔」は，先行削孔位置図に基づき行われるものと認められ，先行削孔位置図には，「先行削孔位置」が示されていると認められる。この先行削孔位置図においては，矢印で「先行削孔オーガ位置」として説明される赤の２点鎖線の円の記載があり，これ以外に「先行削孔位置」を示唆する記載はないから，この赤の２点鎖線の円が「先行削孔位置」に該当する。そうすると，「先行削孔位置」と「先行削孔オーガ位置」とが一致することになるところ，先行削孔は，硬質地盤であっても鋼矢板をスムーズに圧入することができるようにすることを目的として，鋼矢板が配置される地盤にオーガで孔を形成するのであるから，先行削孔オーガ位置が鋼矢板を圧入するための先行削孔の位置であると矛盾なく理解できる。
また，赤の２点鎖線の円について，原告は，その中心にオーガケーシングの中心が配置されるものであることを自認している。そして，先行削孔位置図が鋼矢板とオーガを同時に圧入する工法に係る映像の一部であることに照らすと，引用例１中の先行削孔位置図に接した当業者は，鋼矢板を圧入しやすくするべく先行削孔オーガ位置を定めることを理解するものである。
以上のとおり，「先行削孔位置」は，先行削孔位置図中に赤の２点鎖線の円で示されたものである。


なお，引用例１には，先行削孔そのものの動画はないが，（１：２１）に「先行削孔」，（１：２５）に「オーガケーシングだけの先行削孔」との記載があることからすれば，先行削孔することの開示があることは明らかである。そして，上記のとおり，先行削孔位置図には，赤の２点鎖線の円で先行削孔位置が記載されているところ，３つの赤の２点鎖線の円が等間隔に記載されていること，左側と中央の２つの赤の２点鎖線の円の内部に，それぞれ凹型に形成された互いに噛合する鋼矢板の継手部を中心として，それぞれの継手部及びそこから延びる鋼矢板の傾斜部分が収まることの記載があることからすれば，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行削孔がされることを理解することができるから，「圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削」する構成が開示されている。また，（２：００）に「地盤によっては先行削孔後，矢板を同時圧入」，（２：０４）に「オーガケーシングに矢板をセット」との記載があること，（５：５８）から約１０秒間，先行削孔位置図が表示された後，（６：０８～８：１０）に，ＷＰ１００ＡＣの杭掴み装置が旋回した後，昇降体が昇降し，オーガケーシングにセットされた矢板が，地盤の掘削と同時に圧入されることが開示されていること，（８：３７）のオーガ仕様図には，ＷＰ１００ＡＣに，鋼矢板と一体化したオーガケーシングを取り付けた仕様が開示されていることによれば，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックすることを理解することができるから，「圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャック」する構成も開示されている。
他方，赤の２点鎖線の円は「先行削孔位置」を示すものであり，削孔の範囲が赤の２点鎖線の円の全域であることまで明示するものではない。したがって，引用発明１は，「オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続する」構成を備えていると認めることはできない。
そうすると，引用例１には，「下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，／該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，／該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，／昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置／を具備し，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，／オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，／杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて２つ先行掘削し，／その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことを特徴とする／オーガ併用鋼矢板圧入工法。」との発明（以下「引用発明１’」という。）が開示されていると認められる。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１には，先行削孔そのものの動画は存在しないから，先行削孔を掘削する場所については何ら開示されていない旨主張する。しかし，前記(1)のとおり，引用例１の画像を順に見ていくと，（１：２１～１：５３）において「先行削孔」を行うこと，（１：５４～５：４３）において，「先行削孔後，矢板を同時圧入する」ことがそれぞれ説明され，その後，（５：５８）において先行削孔位置図が，約１０秒間，静止映像として示され，図中の赤の２点鎖線の円について矢印で「先行削孔オーガ位置」と説明されている。そして，赤の２点鎖線の円について，原告は，その中心にオーガケーシングの中心が配置されるものであることを自認しているから，これらを総合すると，引用例１は，先行削孔することを開示しており，先行削孔位置図の赤い２点鎖線の円は，その中心にオーガケーシングの中心を配置して先行削孔を掘削する場所を開示しているというべきである。(イ)原告は，赤の２点鎖線の円が先行掘削位置であると解釈するには，拡径可能なオーガヘッドを使用することが前提となるところ，引用例１には，オーガケーシングに収まる，オーガケーシングの径よりも小さい固定径のオーガヘッドを取り付けたものが開示されるのみで，拡径するオーガヘッドを取り付けたものが開示されていないから，引用発明１’において，拡径するオーガヘッドを取り付けることは想定できず，赤の２点鎖線の円が先行掘削位置であると解釈することはできないと主張する。
しかしながら，先行削孔位置図が鋼矢板とオーガを同時に圧入する工法に係る映像の一部であることに照らすと，引用例１中の先行削孔位置図に接した当業者は，鋼矢板を圧入しやすくするべく先行削孔位置を定めることを理解することができるのであるから，赤の２点鎖線の円が先行掘削位置であるからといって，拡径可能なオーガヘッドを使用することが前提となるわけではない。したがって，引用例１に拡径可能なオーガヘッドの開示がないとしても，二点鎖線の円が先行掘削位置であるとの解釈を左右するものではない。
(ウ)以上によれば，原告の上記主張はいずれも採用することができない。(4)本件発明１と引用発明１’との相違点について本件発明１と引用発明１’との相違点は，本件審決が認定した相違点１－１，１－２（前記第２の３(2)ウ）に加え，本件発明１では，「オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続する」のに対し，引用発明１’においては，かかる構成を備えているかどうかが明らかでない点（相違点１－３。原告主張の相違点Ⅱの一部）でも相違すると認められる。
(5)本件発明１の容易想到性について
ア周知技術について
(ア)周知例１（甲２）


周知例１の技術分野（【０００１】），背景技術（【０００４】），発明が解決しようとする課題（【０００６】），課題を解決するための手段（【００１２】，【００１３】，【００２２】），発明を実施するための最良の形態（【００５１】，【００５３】）によれば，周知例１には，「オーガヘッドに掘削刃としての掘削翼が拡縮（拡開，閉刃）する機構を設け，掘削翼を利用して鋼矢板を建て込む部分を掘削しながら，これと並行して鋼矢板を圧入する方法において，掘削翼による掘削範囲が鋼矢板の断面をほぼ包含するように，掘削と同時に鋼材を建て込む工程を順次繰り返し，地盤中に複数の鋼材を壁状に建て込むに際して，後から建て込まれる鋼材を，先に建て込まれた鋼材の建込みの際に掘削された先行掘削範囲と，後から建て込まれる鋼材の建込みの際に掘削される後行掘削範囲とに跨がるように建て込むこと」が記載されていると認められる。
(イ)周知例２（甲３）
周知例２の特許請求の範囲（１頁左下欄６～１５行），発明の詳細な説明（２頁左下欄１～８行，１２～１８行，右下欄２～１２行，３頁左下欄２～１１行）によれば，周知例２には，「オーガー先端部に開閉自在の掘削刃を配備してなるアースオーガーを用いて，シートパイル下面の土砂を掘削し，その際に，拡開時における最大回転軌跡がシートパールのジャンクションに接当することのないように少なくとも掘削刃の内径の刃長寸法とし，閉刃時にはシートパイルの凹溝内に完全に隠蔽され，アースオーガーと並行にシートパイルを圧入して所定の深度到達後，アースオーガーを抜杆する施工工法」が記載されていると認められる。
(ウ)周知例５（甲６）
周知例５の考案の詳細な説明（１頁１６～２０行），実施例（９頁１１行～１２頁３行）によれば，周知例５には，「スクリュー式のアースオーガ装置により硬質地層に削孔しながらシートパイルを圧入する際，オーガスクリュー１３の軸の下端に筒状ケーシング１２より掘削径の大きいオーガヘッド１４ａを連結して回転させ，大径の孔Ｈ１を掘削した後，先行削孔Ｈ１と少し離れた位置に大径の孔Ｈ２を掘削し，先行削孔Ｈ１，Ｈ２と一部が重複し，これらに跨る位置に大径の孔Ｈ３を掘削した後，大きいオーガヘッド１４ａを小さいオーガヘッド１４ｂに交換し，先行削孔Ｈ３に対峙するようにシートパイルＰ１をクレーンにより吊り下げ，その下端部の係合部材を筒状ケーシング１２の契合部材に係合し，シートパイルＰ１の上端を保持装置に固定状態で保持し，小径の孔ｈ１を掘削しながらこの小径の削孔ｈ１に沿ってシートパイルを圧入するが，このときシートパイルはそのほぼ全体が大径の先行削孔Ｈ３（Ｈ１，Ｈ２の一部を含む）内に位置し，地盤が攪拌されているので，容易に圧入することができる」ことが記載されていると認められる。
(エ)周知例６（甲７）
周知例６の「はじめに」の項（VI－３－１頁６～１０行），「施工」の項（VI－３－１頁３１行～VI－３－２頁６行）によれば，周知例６には，「硬質地盤対応圧入機はケーシングチューブ内のオーガースクリューで鋼矢板腹部を先行削孔し，先端抵抗を減じ，ケーシング引抜抵抗力と既打設鋼矢板の反力で鋼矢板を圧入する工法において，施工地盤が非常に固い事もあり，ケーシングオーガー単独で鋼矢板セクション部を先行削孔し，次に鋼矢板を圧入機にセットして削孔・圧入を行う」ことが記載されていると認められる。
(オ)以上によれば，硬質地盤では鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削すると圧入が容易になることは，本件出願前から当業者にとって周知の技術であったことが認められる。
イ本件発明１の解決課題について
(ア)前記１によれば，本件発明１の解決課題は，鋼矢板を圧入する場合に，地盤が未掘削であると，硬質地盤において圧入施工ができないことから，オーガによる掘削を併用して鋼矢板の圧入される地盤の全域を掘削することにより，硬質地盤であっても，鋼矢板をスムーズに圧入することのできるオーガ併用鋼矢板圧入工法を提供することにあるとともに，その際に，オーガの掘削直径を拡大すると装置の大型化，作業効率の低下，地盤の必要以上の掘削等の問題が生じることから，掘削する地盤の全域を少ない面積で掘削することにあるものと認められる。(イ)原告は，本件審決は，本件発明１の解決課題が「本件全域掘削」（既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削すること）であることを捨象し，解決課題を一般化・抽象化している点で誤りがあると主張する。
しかし，前記アのとおり，硬質地盤では鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削すると圧入が容易になることは周知技術であるところ，かかる周知技術を勘案するなら，未掘削部分があれば鋼矢板の圧入が困難であることは明らかである。そうすると，掘削範囲を圧入する鋼矢板の地盤の全域とすることは，静荷重型杭圧入引抜機を使用する場合においてのみ課題とされるものではなく，先行掘削を行う場合一般の課題ということができる。
また，鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削する場合に，オーガの掘削直径を拡大すると，装置の大型化，作業効率の低下，地盤の必要以上の掘削等の問題が生じることも自明である。掘削範囲を圧入する鋼矢板の地盤の全域とすることが，静荷重型杭圧入引抜機を使用する場合においてのみ課題とされるものではない以上，全域掘削の範囲を少なくすることも，先行掘削を行う場合一般の課題である。そうすると，本件発明１の解決課題は，静荷重型杭圧入引抜機を使用することによる課題とはいえず，原告の主張は採用できない。
ウ相違点１に係る構成の容易想到性について
(ア)「オーガによる掘削が前記２つの先行掘削した地盤と連続する」（相違点１－３）及び「鋼矢板を圧入する地盤の全域」（相違点１－１）について引用例１の先行削孔位置図には，２つの赤の２点鎖線の円の内部に，それぞれ凹型に形成された互いに噛合する鋼矢板の継手部を中心として，それぞれの継手部及びそこから延びる鋼矢板の傾斜部分が収まることと，この２つの円の間に，オーガケーシングと一体となった鋼矢板の平らな面が位置することが記載されており，先行削孔範囲を赤の２点鎖線の円の全域とするとともに，２つの先行掘削の間をオーガにより掘削して，先行掘削した地盤と連続させ，鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削することが示唆されている。


また，先行削孔位置図に記載された３つの赤の二点鎖線の円のうち，右側の円にはその内部中央に黄色で次の仮想のオーガケーシングが記載されており，先行削孔の径がオーガケーシングの径よりも大きいものを採用し得ることの示唆がある。そして，前記アのとおり，硬質地盤では鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削すると圧入が容易になることは，周知技術であり，さらに，周知例１（甲２）の「オーガヘッドに掘削刃としての掘削翼が拡縮（拡開，閉刃）する機構」，周知例２（甲３）の「オーガ―先端部に開閉自在の掘削刃を配備してなるアースオーガー」，周知例３（甲４）の「オーガ―先端部に開閉自在の掘削刃を設けてなるアースオーガー」，周知例４（甲５）の「開閉自在に形成せしめて成る掘削刃装備」との記載によれば，鋼矢板の圧入に際して，オーガケーシング径よりも大径なオーガヘッドとして，拡径可能なオーガを使用することも，当業者にとって従来周知の技術であったと認められる。
したがって，引用発明１’において，当業者が，これらの周知技術を適用し，拡径可能なオーガを使用して先行削孔範囲を赤の２点鎖線の円の全域とするとともに，２つの先行削孔の間をオーガにより掘削して「２つの先行掘削した地盤と連続する」ようにし，「鋼矢板を圧入する地盤の全域」を掘削することは，容易に想到できたものである。
(イ)「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削する」（相違点１－２）
について
前記(3)のとおり，引用発明１’は，オーガを用いて，先行削孔位置図の先行削孔オーガ位置として示されている位置を先行掘削し，鋼矢板の圧入時にもオーガを用いて掘削し，鋼矢板を圧入する地盤を掘削するものであり，鋼矢板を圧入する地盤の掘削に際しては，鋼矢板周りに１つの大きな円形の孔を掘削するのではなく，２つの小さな円形の先行削孔を行い，その間の部分を掘削するものである。そして，前記(ア)のとおり，引用発明１’に周知技術を適用すれば，先行削孔範囲を赤の２点鎖線の円の全域とする２つの先行削孔と，その間の鋼矢板と同時に掘削される部分は連続して形成され，鋼矢板がちょうど収まるようにその地盤の全域が掘削されるものであると認められる。
他方，本件明細書の図２，３，７～１０には，本件発明について，鋼矢板の継手部及びその近傍をそれぞれ覆う小さな２つの円形の先行掘削孔と，その小さな２つの先行掘削孔をつなげるように設けられたもう１つの小さな円形の掘削孔とが設けられ，２つの先行掘削孔の内部に，それぞれ凹型に形成された互いに噛合する鋼矢板の継手部を中心として，それぞれの継手部及びそこから延びる鋼矢板の傾斜部分が収まり，２つの円の間に，オーガケーシングと一体となった鋼矢板の平らな面が位置しており，２つの先行掘削孔とこれと連続するように設けられた円形の孔は，圧入する鋼矢板の地盤のほぼ全域となるように掘削したものとしたことが記載されている。そして，「一定の間隔を空けて掘削した先行掘削Ａと先行掘削Ｂとの間を連結掘削Ｃで連結することにより，圧入するハット形鋼矢板２０の地盤の全域を，少ない面積で掘削することができる」（【００３１】，図１０），「一度の掘削Ｅであっても，既設杭１９と圧入するハット形鋼矢板２０の掘削した範囲を合わせることにより，ハット形鋼矢板２０の地盤の全域を掘削することは可能である。しかしながら，そのためには掘削Ｅに示すように掘削径を大きくして広い面積を掘削することが必要であり，掘削抵抗が大きくなって，地盤によっては掘削ができなかったり，オーガ掘削機１２として高い能力のものを使用する必要が生じる。これに対して，本件発明の工法によれば，圧入するハット形鋼矢板２０の地盤の全域を，少ない面積で掘削することができる」（【００３２】，図１１）との記載によれば，本件発明１の「圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削」するとは，一度の掘削によって鋼矢板の地盤のほぼ全域を掘削することに比べて少ない面積で掘削することを意味すると解される。
そうすると，引用発明１’は，２つの先行削孔とその間の掘削をするものであるから，「少ない面積で掘削する」構成を実質的に有するものであり，引用発明１’において，相違点１－２に係る本件発明１のように構成することは，容易に想到できたものである。
エ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１には，課題を示す文章や説明はなく，鋼矢板の地盤の全域を掘削するという課題がない旨主張する。
しかしながら，鋼矢板の圧入において，鋼矢板をスムーズに圧入することは，自明な課題であり，鋼矢板圧入に関する発明である引用発明１’にもそのような課題があることは明らかである。
(イ)原告は，引用発明１’は，「既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機」であり，既設杭から得られる反力上の制約や，杭圧入引抜機が可動しうる範囲に関する制約を受ける点で，クローラ等の移動手段によって既設杭の制約なく自由に移動することができ，かつ，任意の位置を掘削することが可能な周知技術とは，解決課題が異なるから，引用発明１’に周知技術を適用することはできない旨主張する。しかしながら，引用発明１’は，鋼矢板の地盤への圧入を容易にすることを課題としているところ，前記アのとおり，周知例１，２，５，６にも，硬質地盤では鋼矢板を圧入する地盤の全域を掘削すると圧入が容易になることが記載されており，かかる課題は，静荷重型杭圧入引抜機を使用する場合に限定されるものではないと解されるから，引用発明１’に周知技術を適用することの動機付けはあるというべきである。
(ウ)原告は，「本件全域掘削」，すなわち，既設杭上を自走する静荷重型杭圧入引抜機を使用して，圧入する鋼矢板の地盤の全域を少ない面積で掘削することを開示する周知技術はないから，引用発明１’に周知技術を適用しても，本件発明１を想到することはできないと主張する。
しかし，前記ウのとおり，「少ない面積で掘削する」ことは，引用発明１’が実質的に有する構成であるから，この点については周知技術を適用するまでもなく，当業者が想到できたものと認められる。
(6)小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明１’に周知技術を適用して，当業者が容易に想到することができたものである。本件審決の引用発明の認定及び一致点，相違点の認定には誤りがあるが，容易想到性判断の結論において正当である。３取消事由２（本件発明２ないし４の容易想到性判断の誤り）について
(1)本件発明２について


ア本件発明２は，実質的に本件発明１の態様を，「既設の鋼矢板と継手部を相互に噛合させて鋼矢板を地盤内に順次圧入する」場合に限定したものである。引用例１の先行削孔位置図には，鋼矢板の継手部を相互に噛合させることが開示されているから，「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合させ」ることは，引用発明１’との一致点となる。本件発明２と引用発明１’との相違点は，本件発明１と共通する相違点１－１，１－２に加え，本件発明２では，「オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続する」のに対し，引用発明１’では，かかる構成を備えるかどうかが明らかでない点（相違点１－４）と認められる。
イ本件発明１と共通する相違点１－１，１－２は，本件発明１と同様の理由により，いずれも当業者が容易に想到できたものである。そこで，相違点１－４について検討する。
相違点１－４は，オーガによる掘削が，「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤」と「先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤」と「連続する」との構成であり，先行掘削した地盤が，「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤」及び「先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤」であると特定するものである。そして，引用例１には，先行削孔位置図において，赤の２点鎖線の円のうち，左側の円で示される部分には，内部に「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍」を含み，中央の円で示される部分には，内部に「圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍」を含むことが開示されているから，引用例１の左側の円で示される先行削孔位置は，「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍」に，中央の円で示される先行削孔位置は，「圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍」にそれぞれ該当する。
そうすると，相違点１－４は，オーガによる掘削が，上記の２つの先行掘削位置において掘削した地盤と連続する構成であり，実質的には相違点１－３と共通するから，本件発明１における相違点１－３と同様の理由により，当業者が容易に想到できたと認められる。
よって，本件発明２は，当業者が容易に想到することができたものである。
(2)本件発明３について
ア本件発明３は，本件発明１又は２のオーガ併用鋼矢板圧入工法において，「鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削」（同時圧入時の掘削）を「拡径可能なオーガを使用して行う」態様に限定するものである。
本件発明３と引用発明１’とを対比すると，上記相違点１－１，１－２及び１－３又は１－４のほか，本件発明３では「鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削」（同時圧入時の掘削）を「拡径可能なオーガを使用して行う」のに対し，引用発明１’では，オーガの直径（掘削範囲）が特定されておらず，拡径可能なオーガであるか明らかでない点で相違する（相違点２）。
イ本件発明１と共通する相違点１－１，１－２，１－３については，本件発明１と同様の理由により，本件発明２と共通する相違点１－１，１－２，１－４については，本件発明２と同様の理由により，いずれも当業者が容易に想到できたものである。
そこで，相違点２について検討する。
前記２(5)ウ(ア)のとおり，引用例１には，先行削孔の径がオーガケーシングの径よりも大きいものを採用し得ることの示唆があること，鋼矢板の圧入に際して，オーガケーシング径よりも大径なオーガヘッドとして，拡径可能なオーガを使用することは，当業者にとって従来周知の技術であることによれば，拡径可能なオーガを採用することも，当業者が容易に想到することができたと認められる。ウよって，本件発明３は，当業者が容易に想到することができたものである。
(3)本件発明４について
ア本件発明４は，本件発明３のオーガ併用鋼矢板圧入工法において，「鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削」（同時圧入時の掘削）を「拡径可能な径大のオーガを使用して行う」際に，「オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削する」態様に限定するものである。引用例１の先行削孔位置図には，同時圧入の際に，オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削することが見てとれるから，引用発明１’も，「オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削する」ものであるといえる。よって，この点は一致点となる。本件発明４と引用発明１’とを対比すると，上記１－１，１－２及び１－３又は１－４のほか，本件発明４では，「鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削」（同時圧入時の掘削）を「拡径可能なオーガを使用して行う」のに対し，引用発明１’では，オーガの直径（掘削範囲）が特定されておらず，拡径可能なオーガであるか明らかでない点で相違する（相違点２）。
イ本件発明１と共通する相違点１－１，１－２，１－３については，本件発明１と同様の理由により，本件発明２と共通する相違点１－１，１－２，１－４については，本件発明２と同様の理由により，本件発明３と共通する相違点２については，本件発明３と同様の理由により，いずれも当業者が容易に想到できたものである。
ウよって，本件発明４は，当業者が容易に想到することができたものである。
(4)小括
以上によれば，本件発明２ないし４は，引用発明１’に周知技術を適用して，当業者が容易に想到することができたものである。本件審決の一致点，相違点の認定には誤りがあるが，容易想到性判断の結論において正当である。
４結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      古    河    謙    一裁判官      関    根    澄    子
別紙１本件明細書図面目録
【図１】
【図２】                     【図３】【図７】                   【図８】【図９】                    【図１０】


主             文
１一審原告ら及び一審被告の各控訴並びに当審における追加請求に基づき，原判決を次のとおり変更する。
２本件各訴えのうち，一審原告Ｃを除く一審原告らが，一審被告に対し，平成２６年４月１日から平成３０年１０月１８日（本件口頭弁論終結日の前日）までの間において，一審被告社員給与規程及び一審被告社員就業規則の各規定が適用される労働契約上の地位にあることの確認を求める部分をいずれも却下する。３一審原告Ｃの本件訴えのうち，一審原告Ｃが，一審被告に対し，平成２６年４月１日から平成２９年９月２６日（原審口頭弁論終結日の前日）までの間において，一審被告社員給与規程及び一審被告就業規則の各規定が適用される労働契約上の地位にあることの確認を求める部分を却下する。
４一審原告らの金員請求に係る主位的請求（当審における追加請求を含む。）をいずれも棄却する。
５一審被告は，一審原告Ａに対し，１５万５８２８円及び別紙２－１「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６一審被告は，一審原告Ａに対し，１９万１０４０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７一審被告は，一審原告Ｂに対し，１４万５６３２円及び別紙２－２「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８一審被告は，一審原告Ｂに対し，２２万９４４０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９一審被告は，一審原告Ｃに対し，３万４０３２円及び別紙２－３「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｃに対し，３万２８８０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｄに対し，３万５０００円及び別紙２－４「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｄに対し，１８万３１２０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｅに対し，１７万３７９２円及び別紙２－５「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｅに対し，２３万７１２０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｆに対し，３９万１２０８円及び別紙２－６「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｆに対し，１７万４４８０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｇに対し，９０万１５６０円及び別紙２－７「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｇに対し，１７万３７６０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｈに対し，１０９万４９３６円及び別紙２－８「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｈに対し，１８万１４６４円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審原告らの労働契約上の地位確認請求に係るその余の請求並びに金員請求に係るその余の予備的請求及び当審におけるその余の追加請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，第一，二審（当審における追加請求の費用を含む。）を通じ，これを１０分し，その１を一審被告の負担とし，その余を一審原告らの負担とする。この判決は，第５項ないし第２０項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１一審原告ら
原判決を次のとおり変更する。
一審原告Ａ，一審原告Ｂ，一審原告Ｄ及び一審原告Ｆが，いずれも，一審被告に対し，平成２６年４月１日以降，一審被告社員給与規程１２４条，１１７条，８２条，８３条，１２６条及び１２８条並びに一審被告社員就業規則６８条１項１９号，同項２０号，６９条及び６３条２項２号イが適用される労働契約上の地位にあることを確認する。
一審原告Ｅが一審被告に対し，平成２６年４月１日以降，一審被告社員給与規程１２４条，１１７条，８２条，８３条，１２６条，１２８条，４８条及び４９条並びに一審被告社員就業規則６８条１項１９号，同項２０号，６９条及び６３条２項２号イが適用される労働契約上の地位にあることを確認する。一審原告Ｇが一審被告に対し，平成２６年４月１日以降，一審被告社員給与規程１２４条，１１７条，８２条，８３条，１２６条，１２８条，６１条及び６２条並びに一審被告社員就業規則６８条１項１９号，同項２０号，６９条及び６３条２項２号イが適用される労働契約上の地位にあることを確認する。一審原告Ｈが一審被告に対し，平成２６年４月１日以降，一審被告社員給与規程１２４条，１１７条，８２条，８３条，１２６条，１２８条，６１条，６２条，４８条及び４９条並びに一審被告社員就業規則６８条１項１９号，同項２０号，６９条及び６３条２項２号イが適用される労働契約上の地位にあることを確認する。


一審被告は，一審原告Ａに対し，４７８万２１９７円及び別紙４－１「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
主文第６項と同旨。
一審被告は，一審原告Ｂに対し，４７２万９７０４円及び別紙４－２「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
主文第８項と同旨。
一審被告は，一審原告Ｃに対し，２４６万８６２２円及び別紙４－３「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｃに対し，３万４５６０円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｄに対し，４６８万５８０９円及び別紙４－４「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
主文第１２項と同旨。
一審被告は，一審原告Ｅに対し，５５２万８３１３円及び別紙４－５「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｅに対し，２４万９６００円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。一審被告は，一審原告Ｆに対し，５２０万０９９３円及び別紙４－６「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
主文第１６項と同旨。
一審被告は，一審原告Ｇに対し，５４１万９４９９円及び別紙４－７「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
主文第１８項と同旨。
一審被告は，一審原告Ｈに対し，８３６万３０３８円及び別紙４－８「月合計」欄記載の各金員に対する「支払日」欄記載の各日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告は，一審原告Ｈに対し，２４万４９６８円及びこれに対する平成３０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告
原判決中，一審被告の敗訴部分を取り消す。
上記敗訴部分につき，一審原告らの請求をいずれも棄却する。一審原告らの当審における追加請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１控訴に至る経緯
本件は，一審被告との間で期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して郵便局で郵便配達等の業務に従事している一審原告らが，一審被告との間で期間の定めのない労働契約（以下「無期労働契約」という。）
を締結している従業員
手当及び年末手当（以下「夏期年末手当」という。）
休暇及び冬期休暇（以下「夏期冬期休暇」という。）
暇の各労働条件（以下，これらを「本件各労働条件」といい，件各手当」という。）に相違があることは労働契約法（労働契約法の一部を改正する法律（平成２４年法律第５６号）２条による改正後のもの。以下「労契法」という。）２０条に違反している，また，同法施行前は同一労働同一賃金の原則
に反するもので公序良俗に反する
づき，一審原告らが一審被告に対し，一審被告が社員給与規程を改訂した平成２６年４月１日以降，正社員に適用される一審被告社員給与規程及び一審被告社員就業規則（以下「社員就業規則等」ということがある。）のうち本件各労働条件に関する部分が適用される労働契約上の地位にあることの確認を求める（以下，この請求を「本件確認請求」という。）とともに，一審原告らに社員就業規則等のうち本件各労働条件に関する部分が適用された場合に支給されるべき本件各手当と同額，あるいは，同期間に一審原告らに本件各手当と趣旨の類似する手当が支給されている場合はこれとの差額のうち，同法施行前である平成２４年４月から平成２５年３月までの支給分については，不法行為に基づき同額の損害いては，主位的に，同条の効力により一審原告らに正社員の本件各労働条件が適用されることを前提とした労働契約に基づき同額の支払（以下「本件差額賃金請求」という。），予備的に，不法行為に基づき同額の損害賠償とこれらに対する各支払日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
原判決は，本件各手当のうち，
，に係る相違
（ただし，住居手当については，一審被告において原則として転居を伴う転勤がない「一般職」が新設された新人事制度導入後に限る。）は不合理と認められる
本件確認請求のうち原審口頭弁論終結日の前日
（平成２９年９月２６日）までの間の労働契約上の地位確認を求める部分については，確認の利益を欠くとして，訴えを却下し，その余の部分については，労契法２０条に違反するとしても一審原告らに正社員の本件各労働条件が適用され
ることにならないとして，社員就業規則等が適用
された場合に支給される本件各手当のうち，同法施行前の支給分についての不法行為に基づく損害賠償請求は，労働条件の相違が公序良俗に違反するとはいえず不法行為を構成しないとして，これを同法施行後の支給分についての主位的請求（労働契約に基づく手当の支払請求）は，一審原告らに正社員の本件各手当に関する部分が適用されないとして，これを棄却し，予備的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）のうち，
手当と同額の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。なお，本件各労働
条件のうち，，本件確認請求についての


み問題となる労働条件であったことから判断しなかった。一審原告らは，上記敗訴部分のうち，労契法施行前の支給分についての不法行為に基づく損害賠償請求と新人事制度導入前の住居手当相当額についての主位的，予備的請求を棄却した部分（一審原告Ｃについては，さらに，本件確認請求に関する部分）を除く部分を不服として，本件控訴を提起するとともに，一審原告Ｃを除く一審原告らは，本件各手当についての主位的請求（本件差額賃金請求）及び予備的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）について平成２８年４月分から平成３０年７月分までの分，一審原告Ｅ，一審原告Ｆ，一審原告Ｇは扶養手当又は住居手当に関する請求額とこれらに対する各支払日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を追加（拡張）し，さらに，一審原告ら全員は，一審被告が一審原告らに夏期冬期休暇及び有給の病気休暇を付与しなかったことにつき不法行為に基づく損害賠償請求とこれに対する訴え変更申立書送達の日の翌日である平成３０年９月１４日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を追加した。一審被告は，上記敗訴部分全部を不服として本件控訴を提起した。
上記の結果，一審原告Ｃの本件確認請求，一審原告らの労契法施行前の支給分についての不法行為に基づく損害賠償請求及び新人事制度導入前の住居手当相当額についての主位的，予備的請求は，審理の対象とならず，また，当審における一審原告らの一審被告に対する金銭請求（前記第１の１のから）の具体的内容は，別紙４－１ないし４－８（請求債権目録１ないし８）及び別紙５－１ないし５－８のとおりである。
２前提事実
当事者間に争いがない事実並びに証拠（引用する原判決掲記のもの，後掲の証拠）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決３頁２０行目から１８頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり原判決を補正する。原判決４頁２行目の末尾の次に「なお，一審被告が郵便局において行う業務のうち，配達業務等を「郵便外務業務」，窓口業務や区分業務等を「郵便内務業務」と呼んでいる。」を付加し，５行目の「原告Ｄｄ」を「一審原告Ｄ」と改め，１１行目及び１３行目の「原告Ｈｈ」をいずれも「一審原告Ｈ」と改め，１２行目の「原告Ｃｃ」を「一審原告Ｃ」と改め，１５，１６行目の「勤務時間を」を「勤務時間は」と改め，１７行目の「原告Ａａ（以下「原告Ａ」という｡）」を「一審原告Ａ」と改め，２３行目の「原告Ｂｂ（以下「原告Ｂ」という｡）」を「一審原告Ｂ」と改める。
原判決５頁３行目の「原告Ｃｃ（以下「原告Ｃ」という。）」を「一審原告Ｃ」と改め，９行目の「原告Ｄｄ（以下「原告Ｄ」という。）」を「一審原告Ｄ」と改め，１０行目の「平成２２年」の次に「４月」を付加し，１１行目の「１１月頃」の次に「（退職後空白期間なし）」を付加し，１７行目の「原告Ｅｅ（以下「原告Ｅ」という。）」を「一審原告Ｅ」と改め，２５行目の「原告Ｆｆ（以下「原告Ｆ」という。）」を「一審原告Ｆ」と改める。原判決６頁５行目の「原告Ｇｇ（以下「原告Ｇ」という。）」を「一審原告Ｇ」と改め，１９行目の「原告Ｈｈ（以下「原告Ｈ」という。）」を「一審原告Ｈ」と改め，２６行目の末尾の次に，改行の上，「ケ一審原告らの本件提訴時における労働契約の内容は，別紙６（一審原告らの労働契約の内容）のとおりである（甲Ａ１の４，甲Ｂ１の５，甲Ｃ１の５，甲Ｅ１の５，甲Ｆ１，甲Ｇ１の５，甲Ｈ１の５，甲Ｉ１の５）。」を付加する。
原判決７頁６行目から１２行目までを「すなわち，正社員には，採用区分及び職種を問わず，「社員就業規則」（甲１）及び「社員給与規程」（甲２，５）が適用され，期間雇用社員には，時給制契約社員及び月給制契約社員のいずれに対しても，「期間雇用社員就業規則」（甲３）及び「期間雇用社員給与規程」（甲４。以下，これらを総称して「期間雇用社員就業規則等」という。）が適用される（以下，「時給制契約社員」「月給制契約社員」という場合，いずれも郵便外務業務に従事する「時給制契約社員」「月給制契約社員」を指すことがあり，これらを「本件契約社員」という。）。」と改める。
原判決８頁３行目の「もっとも」から６行目の「適用されていた。」までを「また，正社員のうち郵便業務を担当する組織に属する正社員（「管理者」と呼ばれる管理職層を除く。）は，その担当する職務内容に応じて，企画職群（本社，支社，監査室等において企画職，研究技術等の職に従事する。），一般職群（郵便局において一般職等に従事する。）及び技能職群（郵便局において自動車運転職，用務職等に従事する。）に分類され，それぞれに対応する基本給表が適用されていたが，これら分類と上記採用区分とは必ずしも連動していなかった。」と改め，７行目の「の一般職」を削除する。
原判決８頁２０行目の「という。）。」の次に，改行の上，次のとおり付加する。「総合職は，全体的な視点で企画立案・折衝調整・営業・管理業務など幅広い業務全般に従事し，勤務地は特定の地域に限定しないとされている。地域基幹職は，将来の支社又は郵便局等の管理職候補者として，一審被告のビジネスに関わる幅広い業務に従事し，勤務地は原則として会社が指定する地域内とされている。地域基幹職には，さらに郵便コース，窓口コース，企画コース，郵便営業コースのほか，渉外営業コースが設けられている。新一般職は，窓口営業，郵便内務，郵便外務又は各種事務等の標準的な業務に従事し，役職層への登用はなく，勤務地は原則として転居を伴う転勤がない範囲とするとされている。新一般職には，さらに郵便コース，窓口コース，業務コースが設けられている。（甲３２）


これら正社員のうち郵便局における郵便外務業務等に従事するのは，地域基幹職（郵便コース）と新一般職（郵便コース）である。」原判決８頁２２行目の「において」を「の導入に際し」と改め，２４行目の「が，」から２６行目の「されている」までを削除する。原判決９頁８行目の「本件契約社員（月給制契約社員，時給制契約社員）」を「月給制契約社員，時給制契約社員」と改める。
原判決１０頁７行目の「労働条件の概要」を「労働条件（賃金）の概要」と改める。
原判決１０頁８行目の「構成され，」を「構成されている。基本給は，旧人事制度においては一般職群基本給表，企画職群基本給表，技能職群基本給表，新人事制度においては一般職群基本給表，企画職群基本給表，（新）一般職群基本給表に基づき職務の級及び号俸に応じて具体的な金額が定められている（例えば，旧人事制度における一般職群基本給表では，１級１号俸（最低額）が月額１２万４６００円，４級１２５号俸（最高額）が月額３６万９５００円などと定められていた。甲２，５）。」を付加し，１１，１２行目の「夏期手当及び年末手当」を「夏期年末手当」と改め，１５行目の「正社員と比較して」を「比較対象正社員と比べて」と改め，１６行目の「手当等」を「本件各労働条件」と改め，１６行目の「（以下，」から１８行目の「という。）」までを削除する。原判決１２頁９行目の「夏期手当及び年末手当（以下，総称して「夏期年末手当」という。）」を「夏期年末手当」と改める。
原判決１４頁１５行目の「夏期休暇及び冬期休暇（以下，総称して「夏期冬期休暇」という。）」を「夏期冬期休暇」と改める。
原判決１５頁３行目の「労働条件の概要」を「労働条件（賃金）の概要」と改める。
原判決１８頁６行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり付加する。「   賃金以外（労働時間，休暇等）の労働条件の概要
ア郵便業務を担当する正社員の場合
勤務時間
正規の勤務時間は，１日について原則として８時間，４週間について１週平均４０時間であるが，郵便局に勤務する社員の正規の勤務時間について，業務上上記の１日の勤務時間（８時間）により難いときは，４週間について１週平均４０時間を超えない範囲内において，特定の日における正規の勤務時間を延長又は短縮して定めることができるとされている（甲１・４５条）。
始業時刻，終業時刻
正規の勤務時間の始業時刻及び終業時刻は，勤務場所や勤務の形態等によって定められており，例えば平成２５年３月３１日限りで廃止された社員就業規則（郵便事業編）が適用されていた者などで，郵便局（郵便業務を担当する組織）に勤務する一般職（職種）で交代勤務の者は，早出勤務（午前６時～午後２時４５分），日勤（午前８時３０分～午後５時１５分），中勤（午前１０時３０分～午後７時１５分），夜勤（午後１時１５分～午後１０時），１０深夜勤（午後９時～翌日午前８時），８深夜勤（午後１０時～翌日午前６時４５分）などの範囲内で所属長が指定する，いわゆるシフト制が採られているが，平成２５年４月１日に改正される前の社員就業規則（郵便局編）が適用されていた者で，渉外要員非配置の郵便局のうち一定の郵便局に勤務する一般職（職種）は，午前８時５０分から午後５時３５分まで（日勤）とされている（甲１・４９条，５２条）。
週休日
週休日は，日曜日とするが，所属長は，業務上これにより難いときは，日曜日に限ることなく，毎週１日の週休日又は４週間を通じ４日の週休日を指定すること，所属長は，４週間内において，前項に定める週休日のほかに４日の非番日を設けることとされている（甲１・４８条）。
祝日
祝日の勤務について，当日勤務することを命じられている社員のほかは，勤務を要しないとされている（甲１・５４条）。
年始期間
年始について，１月１日から１月３日までの期間（週休日,非番日及び祝日を除く。）において，所属長が業務に差し支えないと認めた継続又は分割した期間が特別休暇とされている（甲１・６８条）。
イ時給制契約社員の場合
勤務時間
正規の勤務時間は，勤務時間により難
いときは，４週間について１週平均４０時間を超えない範囲内において，１日について８時間を超えて定めることができ，この場合の取扱いについては，社員就業規則の「始業時刻及び終業時刻の変更」の規定の範囲において行うこととされている（甲３・２１条２項）。
始業時刻，終業時刻
正規の勤務時間の始業時刻及び終業時刻は，正社員についての社員就業規則に準じ，所属長が実情に応じて指定するとされている（甲３・２５条，２７条）。
週休日
週休日は日曜日とするが，所属長は，業務上これにより難いときは，日曜日に限ることなく，毎週１日の週休日又は４週間を通じ４日の週休日を指定し，非番日は，正規の勤務時間を割り振られた日及び週休日以外の日とされている（甲３・２４条）。
祝日
祝日に勤務を命じられた社員は勤務しなければならないとされている（甲３・２８条１項１号）。
特別休暇
年始の特別休暇や夏期冬期休暇は設けられていない（病気休暇については前記のとおりである。）。
ウ月給制契約社員の場合
勤務時間
正規の勤務時間は，勤務時間により難
いときは，４週間について１週平均４０時間を超えない範囲内において，１日について８時間を超えて定めることができ，この場合の取扱いについては，社員就業規則の「始業時刻及び終業時刻の変更」の規定の範囲において行うこととされている（甲３・２１条２項）。
始業・終業時刻，週休日，特別休暇
時給制契約社員と同じである（甲３・２４条，２５条，２７条）。
祝日
正社員と同じである（甲３・２８条１項２号）。」
第３本件の争点
原判決「事実及び理由」第３（原判決１８頁８行目から１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１８頁１４行目の冒頭から１５行目の末尾までを削除し，１６行目の項番号「４」を「３」に繰り上げ，「争点４」を「争点３」と改める。
第４争点に対する当事者の主張
原判決「事実及び理由」第４（原判決１８頁１８行目から２５頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり原判決を補正する。
１原判決２０頁４，５行目，１０行目，１３行目の各「正社員」を「上記比較対象正社員」と改める。


２原判決２０頁７行目，１６行目，２１頁１９行目，２２頁４行目の各「別紙」の前に「原判決」を付加する。
３４原判決２１頁１６行目の「不当である。」の次に「また，単に現在従事している職務のみに基づいて比較対象者を限定するのは妥当ではなく，労働者が従事し得る部署や職務等の範囲が共通する一定の職員群を比較対照すべきである。したがって，一審原告らと比較すべき正社員は，旧人事制度においては旧一般職全体，新人事制度においては，地域基幹職及び新一般職を含めた郵便局及び支社等に勤務する正社員全体とすべきである。なお，新人事制度における新一般職は，コース転換を介して地域基幹職と連続性を持つコース区分であり，両者のコース区分によって職務の内容及び配置の変更の範囲が決定されているものではない。」と改め，１６行目の「したがって，」から１７行目の末尾までを削除し，１９行目の「原告ら」の次に「期間雇用社員」を付加し，２６行目の「正社員」を「上記比較対象正社員」と改める。
５原判決２２頁４行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり付加する。「ただし，扶養手当（原判決１７７頁から１７９頁まで）につき，当審において次のとおり主張を補充する。
扶養手当は，いわゆる家族手当に該当する。家族手当は，生活手当の一種であり，第二次世界大戦以降の日本における悪性インフレ等を受けて認められた，年齢（勤続年数），家族構成等による生活費を重視した賃金制度を起源としているところ，このような賃金制度は，経済復興後の日本において主流となった，新卒者を大量採用し教育訓練してキャリア形成を図る長期雇用システム（終身雇用制）の人事管理に適合するものとして広まり，その中で家族手当を含む生活補助的な手当が整備されていった。
一審被告における扶養手当の支給要件も，正社員の採用から定年までの長期の雇用期間の中で，ライフステージによって生活のための費用の負担が増額することを考慮し，当該正社員が扶養親族を抱えることにより生活のための費用の負担が増加する時期に支給開始ないし増額がされ，当該扶養の必要性がなくなり生活のための費用の負担が減少すれば支給終了ないし減額がされるように設計されており，このような扶養手当の性質及び支給の趣旨は，長期間の雇用が前提とされていない本件契約社員には妥当しない。」
６原判決２３頁１３行目の末尾の次に，「労契法施行当時，同条各要件の意義や不合理性の判断方法，具体的事例における適用等について，学説上見解の一致はなかった。その後，次第に事例判断が積み重ねられてきたものの，審級によって判断内容が異なるなどの状況がみられた。また，一審被告の従業員数は約４０万人であり，人事制度，賃金体系は詳細，複雑で，設定，変更に関する労使間の利益調整は困難であるほか，一審被告は，国家事業であった郵便事業が民営化されて発足した会社であり，元々は法律に基づいて労働条件が決定されていたが，民営化時にも，郵政民営化法１７３条に基づき，基本的に民営化前の労働条件及び処遇が踏襲されることとなったという特殊事情もある。そして，本件契約社員の労働条件に関する労使交渉の経緯等にも鑑みれば，仮に一審原告らが主張する本件各労働条件の相違が労契法２０条に違反するとしても，一審被告に過失はない。」を付加する。
７原判決２３頁１４行目の冒頭から２４頁１７行目の末尾までを削除する。８原判決２４頁１８行目の項番号「４」を「３」に繰り上げ，「争点４」を「争点３」と改める。
９原判決２５頁１，２行目の「（ただし，平成２５年４月以降の部分に限る。）」を削除し，３行目の「３月以前の請求及び同年」を削除し，６行目の「３月」から６，７行目の「いずれも」までを「４月以降は労契法２０条に反し」と改め，１０行目の「公序良俗違反及び」と「各」を削除し，１１行目の末尾の次に「一審原告らと正社員との間の夏期冬期休暇及び病気休暇に関する相違は，平成２５年４月以降は労契法２０条に反し違法であるところ，これら休暇が付与されなかったことによる損害は，別紙５－１ないし８のとおりである。」を付加する。
第５当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（引用する原判決掲記のもの，後掲の証拠）及び弁論の全趣旨により認められる事実は，原判決「事実及び理由」第５の１（原判決２５頁１８行目から３５頁２０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり原判決を補正する。
原判決２７頁１８行目の「一般職（職種）及び郵便業務に従事する地域基幹職」を「郵便局において郵便外務業務等に従事する正社員」と改める。原判決２８頁１１行目の「されているが，」を「され，従事する業務ごとにさらに郵便コース，窓口コース，業務コースの各コースが設けられているが，これらコースは採用時に決定され，原則として不変とされており，」と改める。原判決２９頁６行目の「本件契約社員」を「時給制・月給制契約社員」と改める。
原判決３２頁２３行目の「ウ」を「ウ」と改める。
２労契法２０条違反の有無に係る判断枠組み
労契法２０条は，有期労働契約を締結している労働者（有期契約労働者）の労働契約の内容である労働条件が，「期間の定めがあることにより」同一の使用者と期間の定めのない労働契約を締結している労働者（無期契約労働者）の労働契約の内容である労働条件と相違する場合においては，当該労働条件の相
違は，
ア労働者の業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度（職務の内容）
イ当該職務の内容及び配置の変更の範囲
ウその他の事情


を考慮して，不合理と認められるものであってはならない旨を定めている。同条は，有期契約労働者の公正な処遇を図る趣旨の規定であるが，規定の文言から明らかなとおり，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件に相違があることを前提としているのであり（すなわち，同一労働同一賃金を前提とするものではない。），使用者に対し，それぞれの労働者の職務の内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇をするよう要求する規定と解される。労契法２０条にいう「期間の定めがあることにより」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が期間の定めの有無に関連して生じたものであることをいうものと解するのが相当であるところ，一審被告における本件契約社員と正社員の本件各労働条件について，同条にいう期間の定めがあることにより相違が認められることは，当事者間に争いがない。労契法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断する際に考慮することとなる事情として，「その他の事情」を挙げているところ，労働者の賃金に関する労働条件は，労働者の職務内容及び変更範囲により一義的に定まるものではないこと，使用者は，雇用及び人事に関する経営判断の観点から，労働者の職務の内容の違い，職務の内容や配置の変更の範囲の広狭にとどまらない様々な事情を考慮して，労働者の賃金に関する労働条件を検討するものであること，また，労働者の賃金に関する労働条件については，団体交渉等による私的自治に委ねられるべき部分が大きいことなどからすれば，同条にいう「その他の事情」は，職務の内容，職務の内容及び配置の変更の範囲に関連する事情に限定されるものではないものというべきである。
また，労働者の賃金が複数の賃金項目から構成されている場合，個々の賃金項目に係る賃金は，通常，賃金項目ごとに，その趣旨を異にするものということができ，さらに，有期契約労働者と無期契約労働者との賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たっては，当該賃金項目の趣旨により，その考慮すべき事情や考慮の仕方も異なり得るというべきである。
そうすると，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たっては，両者の賃金の総額を比較することのみによるのではなく，当該賃金項目の趣旨を個別に考慮すべきものと解するのが相当であり，ある賃金項目の有無及び内容が，他の賃金項目の有無及び内容を踏まえて決定されている場合もあり得るが，そのような事情も，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断する際に考慮されることとなると解される。
（以上について，
６月１日第二小法廷判決参照）
３一審原告らと正社員との職務内容等の相違
一審原告らと比較対照すべき正社員について
一審原告らと比較対照すべき正社員については，原判決「事実及び理由」第５の３（原判決３７頁５行目から３９頁１１行目）のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり原判決を補正する。
ア原判決３７頁７行目の「いずれにおいても旧一般職及び地域基幹職」を「旧人事制度においては旧一般職全体，新人事制度においては地域基幹職及び新一般職を含めた正社員」と改める。
イ原判決３９頁８行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり付加する。「また，一審被告は，新人事制度においては，地域基幹職と新一般職を含めた正社員全体を比較対象者とすべき旨主張する。しかしながら，総合職や地域基幹職は，担当業務や異動等の範囲の点で明らかに一審原告らと異なっている。また，確かに，新一般職は，本人が希望すれば一定の条件の下に地域基幹職へのコース転換が行われ得るし，実際にも，コース転換者はいる（甲３６，乙４６，４７，５０）ものであるが，一審被告において上記採用区分又はコースによって職務の内容及び配置の変更の範囲が決定されており，原則として上記区分が変更されない点を重視すべきである。したがって，地域基幹職と新一般職を含めた正社員全体を比較対象者とすべき旨の一審被告の主張は採用できない。」
ウ原判決３９頁１１行目の「相当というべきある」を「相当というべきである（本件契約社員と比較対照すべき上記正社員を，以下「本件比較対象正社員」ということがある。）」と改める。
本件契約社員と本件比較対象正社員との職務内容等の相違本件契約社員と本件比較対象正社員との職務内容等の相違については，原判
原判決３９頁１３行目から４２頁１５行目）
のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり原判決を補正する。ア原判決３９頁１４行目の「正社員（旧一般職，新一般職」の次に「。本件比較対象正社員」を付加する。
イ原判決４１頁３行目から１９行目までを，次のとおり改める。「   正社員は，就業規則において，業務上の都合又は緊急的な業務応援により，人事異動等を命じられることがあるとされている（甲１，１１条）。そして，旧人事制度における旧一般職は，役職者及び管理者に登用される可能性や，支社又は監査室等において事務職や企画職に従事する可能性もあるものとして支社ごとに採用された者であり，支社エリア内での郵便局間異動や支社，監査室等への異動，異動に伴う職務内容の変更や同一郵便局内での職務内容の変更，役職者や管理者への登用に伴う職務内容の変更等の可能性があり，その範囲に制限は設けられていなかった。実際にも，平成２２年度から同２７年度までの間において，全国で延べ約５万人が郵便局を異にする異動をしていた（前記）。また，新人事制度における新一般職（郵便コース）は，原則として職務の内容が郵便局における郵便外務業務等であり，転居を伴う異動はなく，役職者や管理者にも登用されないが，転居を伴わない範囲での郵便局間異動が命じられる可能性はあり，実際にも異動が行われた例があった（前記）。さらに，本人が希望すれば一定の条件の下で新一般職（郵便コース）から地域基幹職（郵便・郵便営業コース）へのコース転換が可能であり，実際にも，平成３０年４月のコース転換についてみると，新一般職（郵便コース）で地域基幹職への転換の要件を満たす者１１１７名のうち，１０２８名（約９２％）がコース転換に応募し，５１８名（応募者の５割以上）が地域基幹職（郵便・郵便営業コース）へコース転換している（乙５０）。
そして，コース転換することにより，会社が指定する地域内での異動が命じられる可能性があるほか，役職者や管理者への登用，これらに伴う職務の内容の変更等の可能性もある。


これに対し，本件契約社員については，勤務地及び職務内容がいずれも限定されて採用されており，正社員のような人事異動等は行われない。仮に別の郵便局で勤務する場合には，本人との合意により，従前の郵便局における雇用契約を一旦終了させた上で，新規に別の郵便局における勤務に関して雇用契約を締結し直している。
したがって，本件比較対象正社員と本件契約社員との間には，程度の差はあるものの，当該職務の内容及び配置の変更の範囲について相違が存在すると認められる。」
ウ原判決４２頁１３行目の「うかがわれる」の次に「ほか，雇用及び人事に関する経営判断から，正社員について長期雇用を前提とした有為な人材確保，会社に貢献することに対するインセンティブ付与の側面があることは否定できない。」を付加する。
４争点１（一審原告ら主張に係る本件各労働条件の相違が，労契法２０条に違反するか否か（同相違に係る不合理性の有無））について
はじめに
上記３で認定説示したとおり，本件契約社員（一審原告ら）と本件比較対象正社員（一般職及び新一般職）との間においては，程度の差はあるものの，職務の内容並びに当該職務の内容及び配置の変更の範囲の各要素において相違があることが認められる。ごく抽象的にいうならば，上記のような相違がある以上，両者の間では，必然的に，入社時の採用手続，昇任・昇格を含めた人事評価制度，職場における人材育成制度や研修制度といった面での処遇格差が発生するはずであり，また，賃金上の処遇格差が発生することも避け難いことである。
しかしながら，問題は，職務内容等の相違と現に生じている労働条件の相違が均衡を失する不合理なものであるかどうかの判定である。そして，賃金というものが，賃金項目ごとに，企業ごとに，これを支払うことになった経緯や支払を行う趣旨・目的が異なると考えられる以上，賃金に係る労働条件の相違の是非を考える上で考慮すべき事情や考慮の仕方も異なるものである。そこで，以下においては，前記前提事実及び上記１ないし３で認定説示した点を踏まえ，本件各労働条件の相違が労契法２０条に係る不合理であるといえるかについて，個別に検討する。
外務業務手当
当裁判所も，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との外務業務手当に係る労働条件の相違は，労契法２０条にいう不合理と認められるも
のに当たらないと判断
行目から４６頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４４頁１８行目の「別紙」の前に「原判決」を付加し，４５頁２３行目の「不合理なものであるとまで」を「不合理なものであると」と改める。
郵便外務業務精通手当
当裁判所も，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との郵便外務業務精通手当に係る労働条件の相違は，労契法２０条にいう不合理と認め
られるものに当たらないと判断
４６頁１５行目から４９頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４７頁１２行目の「別紙」の前に「原判決」を付加し，１８行目の「前記前提事実，」を削除し，４８頁９行目の「不合理なものであるとまで」を「不合理なものであると」と改める。年末年始勤務手当
ア年末年始勤務手当は，本件比較対象正社員に対し，勤務した１日につき，１２月２９日から同月３１日までは４０００円，１月１日から同月３日までは５０００円が支給されるが，一審原告ら本件契約社員に対しては，支給されウア，イ）。
イ証拠（乙３０，３４，５１，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，①年末年始勤務手当は，年末年始に年賀状の配達等によって平常時の数倍の業務量が短期間に集中するという郵便事業の特殊性に鑑みて，昭和３２年に常勤職員に導入された年末年始特別繁忙手当に由来するものであるが，その後，郵便物処理の機械化による繁忙度の緩和等の就業環境の変化を受けて，平成１７年１０月１日に上記年末年始特別繁忙手当が廃止されたのに伴い，その原資の一部によって新設されたものであること，②その具体的支給額は，民間企業の同種手当との均衡も考慮した上で，労使協議を経て決定されたこと，た場合に，勤務内容や勤務中の業務量の相違にかかわらず一律の金額（４時間以下の場合には半額）が支給されるものでウ），
以上の各事実が認められる。また，我が国では，官公庁において１２月２９日から翌年１月３日までの日が休日とされており（行政機関の休日に関する法律１条１項３号），多くの民間企業においてもこれに準じる取扱いがされているが，一審被告の職場では，年賀状の配達及びその準備のため年末年始が一年を通して最も繁忙な時期に該当する（公知の事実）。上記イで認定した事実によれば，年末年始勤務手当は，年末年始が最繁忙期になるという郵便事業の特殊性から，多くの労働者が休日として過ごしているはずの年末年始の時期に業務に従事しなければならない正社員の労苦に報いる趣旨で支給されるものと認められる。
ところで，年末年始が最繁忙期になり，その時期に業務に従事しなければならないこと自体は，正社員のみならず本件契約社員においても同様といえる。
しかしながら，他方で，本件契約社員は，①原則として短期雇用を前提とし，各郵便局において，その必要に応じて柔軟に労働力を補充，確保することを目的の一つとして設けられている雇用区分であり，その募集は，各郵便局の判断により，当該郵便局における業務量等の状況に応じて随時行われ，年末年始の期間は休日とされておらず，同期間に（むしろ同期間こそ）業務に従事することを当然の前提として採用されているということができること（乙２７，３１，３５，証人Ｊ），②契約期間は，時給制契約社員については６か月以内，月給制契約社員については１年以内とされており，実際にも，時給制契約社員の従業員数は，毎年，年末年始の期間又はこれを含む下半期に増加し，採用者数も，毎年，年末年始の期間に向けて１１，１２月が多くなっていること，③時給制契約社員の退職者の５割以上が１年以内，７割以上が３年以内での退職という統計結果があること（乙５４）が指摘できる。さらに，一審被告において，正社員の待遇を手厚くすることで有為な人材の長期的確保を図る必要があるとの事情や一審被告における各労働条件が労使協議を経て設定されたという事情がある。これら事情は，相応の重みのある労契法２０条所定の「その他の事情」であり，労働条件の相違が不合理であるとの評価を妨げる事情ということができる。
以上からすれば，本件比較対象正社員と本件契約社員とで年末年始勤務手当に関し労働条件の相違が存在することは，直ちに不合理なものと評価することは相当ではない。


もっとも，本件契約社員にあっても，有期労働契約を反復して更新し，契約期間を通算した期間が長期間に及んだ場合には，年末年始勤務手当を支給する趣旨・目的との関係で本件比較対象正社員と本件契約社員との間に相違を設ける根拠は薄弱なものとならざるを得ないから，このような場合にも本件契約社員には本件比較対象正社員に対して支給される年末年始勤務手当を一切支給しないという労働条件の相違は，職務内容等の相違や導入時の経過，その他一審被告における上記事情などを十分に考慮したとしても，もはや労契法２０条にいう不合理と認められるものに当たると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，一審原告らのうち一審原告Ｄを除く７名については，有期労働契約を反復して更新し，改正後の労契法施行日である平成２５年４月１日時点で，契約期間を通算した期間が既に５年（労契法１８条参照）を超えているところ，このような本件契約社員についてまで年末年始勤務手当について上記のような相違を設けることは，不合理というべきである。一方，一審原告Ｄについては，改正後の労契法施行日である平成２５年４月１日時点での契約期間を通算した期間は約３年にとどまり，必要に応じて柔軟に労働力を補充，確保するための短期雇用という性質は未だ失われていないといえるから，このような本件契約社員について年末年始勤務手当について上記のような相違を設けることは直ちに不合理とはいえないが，その後，さらに有期労働契約が更新され，契約期間を通算した期間が５年を超えた平成２７年５月１日以降については，年末年始勤務手当について上記のような相違を設けることは，不合理というべきである。
早出勤務等手当
当裁判所も，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との早出勤務等手当に係る労働条件の相違は，労契法２０条にいう不合理と認められる
ものに当たらないと判断
１５行目から５３頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５２頁３行目の「ものの，」の次に「早朝・夜間帯に勤務するという勤務の困難性への配慮，早朝・夜間帯における雇用確保を目的として，」を付加する。
祝日給
ア一審被告は，正社員である本件比較対象正社員に対し，祝日給として，祝日又は１月１日から同月３日までのうち祝日を除く日（通常の年は１月２日，３日。以下「年始期間」という。）に勤務した場合，１時間当たりの給与（基本給，調整手当，遠隔地手当）に支給対象期間（８時間）と１００分の１３５を乗じた額を支給している。
一方，時給制契約社員に対しては，祝日に勤務した場合に，基本賃金額（時給に支給対象時間（一審原告Ｈを除く一審原告らはいずれも８時間））と１００分の３５を乗じた額の祝日割増賃金を支給しているが，正社員の祝日給とは上記のとおり支給額の算定方法が異なる上，年始期間に勤務した場合には祝日割増賃金が支給されないという点で，相違がある。また，月給制契約社員に対しては，祝日に勤務した場合に，正社員の祝日給と同様の算定方法による祝日割増賃金を支給しているが，年始期間に勤務した場合には祝日割増賃金が支給されないという点で，相違がある。（前記前提事実オ，ア，イ）
イ祝日給に関する事実認定は，原判決５４頁７行目から５５頁１１行目のとおりであるから，これを引用する。
ウまず，祝日の勤務に対する祝日給又は祝日割増賃金の支給額の算定方法に関する相違について検討する。
上記イで認定したとおり，本件比較対象正社員を含む正社員及び月給制契約社員については，祝日に勤務することを命じられる者と命じられない者があり，祝日に勤務することを命じられずに勤務しなかった者も月額給与が減額されることなく支給されることから，社員間の公平を図るため，正社員に対しては祝日給，月給制契約社員に対しては祝日割増賃金として１日当たりの給与に１００分の１３５を乗じた額を支給している。これに対し，時給制契約社員については，実際に祝日に勤務を命じられて勤務した者に対しては同勤務時間に応じた基本賃金（１００分の１００部分）を支給することから，正社員のような公平を図る必要はない。また，祝日に勤務を命じられなかった時給制契約社員に対しては同日分の基本賃金を支給しないが，祝日に勤務する時給制契約社員については，これに配慮した割増額として本来の労働に応じた基本賃金に加えて時給の１００分の３５に相当する祝日割増賃金を支給しているものである。
そうすると，祝日に勤務した場合においては，本件比較対象正社員を含む正社員及び月給制契約社員と時給制契約社員との間で，祝日勤務に対する配慮を考慮した割増率は同じ（１００分の３５）であって，処遇上の相違がないということができるから，本件比較対象正社員の祝日給と本件契約社員の祝日割増賃金の支給額の算定方法に関する相違は，労契法２０条にいう不合理と認められるものに当たらない。
エ   次に，年始期間の勤務に対する祝日給又は祝日割増金の支給の有無に関する相違について検討する。
上記イで認定したとおり，正社員は，年始期間について特別休暇が与えられており，かつては代替休暇も認められていたのに対し，本件契約社員（時給制・月給制契約社員）にはこのような特別休暇がなかったものであり，年始期間の勤務に対する祝日給と祝日割増賃金の支給の有無に関する相違は，上記特別休暇についての相違を反映したものと解される。しかも，長期雇用を前提とする正社員と，原則として短期雇用であり，かつ，一審被告の業務の特殊性から，最繁忙期である年始期間に勤務することを前提に採用されている本件契約社員との間で，勤務日や休暇について異なる制度や運用を採用すること自体は，企業の人事上の施策として一定の合理性があるというべきである。
そうすると，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との年始期間の特別休暇についての相違が存在することは，直ちに労契法２０条にいう不合理と認められるものに当たらないと解されるから，これを反映した祝日給と祝日割増賃金との相違も，同条にいう不合理と認められるものには当たらない。
もっとも，前記年末年始勤務手当の項（）で説示したことは，年始期間の祝日給又は祝日割増賃金の支給の有無にも当てはまるというべきである。
そうすると，本件において，一審原告らのうち一審原告Ｄを除く７名については，有期労働契約を反復して更新し，改正後の労契法施行日である平成２５年４月１日時点で，契約期間を通算した期間が既に５年を超えているから，年始期間に勤務した場合の祝日給又は祝日割増賃金の支給の有無に上記相違を設けることは，不合理というべきである。また，一審原告Ｄについては，平成２５年４月１日時点での契約期間を通算した期間は約３年にとどまるから，上記相違を設けることは，不合理とはいえないが，その後，さらに有期労働契約が更新され，契約期間を通算した期間が５年を超えた平成２７年５月１日以降も上記相違を設けることは，不合理というべきである。
夏期年末手当


当裁判所も，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との夏期年末手当に係る労働条件の相違は，労契法２０条にいう不合理と認められるものに当たらないと判断するが，その理由は原判決第５の４（原判決５６頁２０行目から５９頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
住居手当
当裁判所も，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員のうち新人事制度における新一般職との住居手当に係る労働条件の相違は，労契法２０条にいう不合理と認められるものに当たると判断するが，その理由は原判決第るから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。ア原判決６０頁１０行目の「対しても，」の次に「労使協議を経て」を付加し，１１行目の冒頭から１４行目の「いえない。）」までを削除する。イ原判決６１頁２１行目の「住居手当の支給額は」から２４行目の「考えられること」までを「住居手当が支給される趣旨目的は，主として，住宅に係る費用負担の軽減ということにあるが，配転の有無についても，考慮要素となると考えられること」と改める。
ウ原判決６２頁２行目の「本件契約社員には，」の次に「長期間の雇用が前提とされていないとはいえ，」を，４行目の「住居手当には」の次に「有為な人材の獲得，定着を図るといった人事上の施策，あるいは，」をそれぞれ付加する。
エ原判決６２頁８，９行目の「容易ではない」の次に「とか，新一般職にも，社宅に入居できる者とできない者の公平を図るという住居手当支給の趣旨が妥当する」を付加する。
オ原判決６２頁１５行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり付加する。「また，一審被告は，新一般職も地域基幹職へのコース転換が想定されている旨主張する。しかしながら，前述したとおり，新人事制度における各コースは，採用時に決定されており，本人の希望なく一審被告がコース転換を強制することはないこと，本人の希望により一定の条件の下で新一般職から地域基幹職へのコース転換もあり得るが，コース転換により労働条件（転居を伴う配転の有無や適用される基本給表など）も変更されるのであるから，コース転換前にコース転換後の事情を考慮するにも限度がある。さらに，一審被告は，新一般職であっても，採用や配転に伴い転居する例が存在する旨主張するが，採用時の転居事情については新一般職と本件契約社員とで相違があるとは考えられず，配転についても，一審被告は，新一般職について転居を伴う配転は行わないこととしている。以上によれば，一審被告の上記主張は，いずれも新一般職と本件契約社員との間に住居手当について上記のような相違を設けることの合理的理由とはならないというべきであるから，採用できない。」
扶養手当
ア一審被告は，正社員である本件比較対象正社員に対し，扶養親族の状況に応じて扶養手当を支給しているが，一審原告ら本件契約社員に対しては，扶養手当を支給していない（ク。
イ証拠（乙３０，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，①扶養手当は，昭和１５年に発生した日華事変の進展に伴う物価騰貴に対して，政府職員のうち一部の職員に対して「臨時家族手当」を支給する制度が創設されたことをきっかけとして，郵政省においても同年に導入され，その後，第二次世界大戦の終戦前後の国内経済事情のインフレの進行等の大きな変動に対処するため，適用範囲の拡充，支給金額の引上げ等の数次にわたる改正が行われ，郵政民営化後，現在の一審被告における扶養手当に引き継がれたものであることその後の支給額について，その都度労使協議を経て改正・決定されていること，以上の事実が認められる。
ウところで，扶養手当は，いわゆる家族手当に該当するところ，家族手当は，一般的に生活手当の一種とされており，長期雇用システム（いわゆる終身雇用制）と年功的賃金体系の下，家族構成や生活状況が変化し，それによって生活費の負担が増減することを前提として，会社が労働者のみならずその家族の生活費まで負担することで，有為な人材の獲得，定着を図り，長期にわたって会社に貢献してもらうという効果を期待して支給されるものと考えられる。そして，前記イの歴史的経緯や支給要件等からすれば，一審被告の扶養手当も，上記と同様に長期雇用を前提として基本給を補完する生活手当としての性質，趣旨を有するものといえる。
エこれに対し，本件契約社員は，原則として短期雇用を前提とし，必要に応じて柔軟に労働力を補充，確保するために雇用されたものであり，賃金も年功的賃金体系は採用されておらず，基本的には従事する業務の内容や就業の
場所等に応じて定められている（金額等は前記
りであり，一審原告らについては別紙６「基本給」欄記載のとおり。）のであるから，長期雇用を前提とする基本給の補完といった扶養手当の性質及び支給の趣旨に沿わないし，本件契約社員についても家族構成や生活状況の変化によって生活費の負担増もあり得るが，基本的には転職等による収入増加で対応することが想定されている。
そうすると，本件比較対象正社員と本件契約社員との間の扶養手当に関する前記アの相違は，不合理と認めることはできない。
夏期冬期休暇
ア一審被告は，正社員である本件比較対象正社員に対し，一定の期間（夏期休暇は６月１日から９月３０日まで，冬期休暇は１０月１日から翌年３月３１日まで）に，在籍時期に応じて暦日３日ないし１日の休暇を付与し，いずれも有給としているが，一審原告ら本件契約社員に対しては，このような夏期冬期休暇を付与していない（ケイ   ）。
イ証拠（乙３０，証人Ｉ
おいて夏期休暇を与える例が増加した当時，郵政省としては，夏期においては，できるだけ年次有給休暇を与えるよう指導するにとどまっていたが，その後，労使交渉を踏まえ，昭和３９年１２月に夏期休暇を１日付与すること
夏季
休暇が付与されたことを考慮し，平成３年から郵政省においても付与日数が
一般の国家公務員については，年末年始期間は原
則として勤務することを要しないとされていたところ，郵政職においても，年末年始特別休暇が設けられていたが，上記期間は郵便事業においては最繁忙期となっており，特に１２月２９日から１２月３１日の期間は年賀配達の準備等のため最も忙しいことから，平成２０年から平成２１年にかけて，年末年始特別休暇期間を１月２日及び３日に見直し，新たな特別休暇として，冬期休暇が新設されたこと，以上の各事実が認められる。ウ民間企業においてはいわゆるお盆休みとして８月１３日から１５日やこれを含む前後の期間に休暇が付与される例が見られるが，一般の国家公務員の夏季休暇はお盆の時期に限らず夏季における心身の健康の維持，増進等を図る趣旨で付与されていると解されるところ，一審被告における夏期休暇においても，上記イ認定の経緯やその内容からすれば，いわゆるお盆休みではなく一般の国家公務員と同様に心身の健康の維持，増進等を図るための特別の休暇と解される。


また，冬期休暇は，１２月２９日から翌年１月３日までの年末年始特別休暇に由来するものであるが，一審被告においては年末（１２月２９日から３１日まで）に特別休暇が与えられないことを踏まえ，年末年始の期間に限らず冬期の一定の期間に付与された特別の休暇（有給）であると解される。エところで，夏期冬期休暇についても，前記年末年始で説示したと同様，長期雇用を前提とする正社員と原則として短期雇用を前提とする本件契約社員との間で，異なる制度や運用を採用すること自体は，相応の合理性があるというべきであり，本件比較対象正社員に対して付与される夏期冬期休暇が本件契約社員に対しては付与されないという相違が存在することは，直ちに不合理であると評価することはできない。もっとも，前記年末年始勤務手当の項（）で説示したことは，夏期冬期休暇にも当てはまるというべきである。そうすると，本件において，一審原告らのうち一審原告Ｄを除く７名については，有期労働契約を反復して更新し，改正後の労契法施行日である平成２５年４月１日時点で，契約期間を通算した期間が既に５年を超えているから，夏期冬期休暇について上記相違を設けることは，不合理というべきである。また，一審原告Ｄについては，平成２５年４月１日時点での契約期間を通算した期間は約３年にとどまるから上記相違を設けることは不合理とはいえないが，その後，さらに有期労働契約が更新され，契約期間を通算した期間が５年を超えた平成２７年５月１日以降も上記相違を設けることは，不合理というべきである。
病気休暇
ア一審被告は，正社員である本件比較対象正社員に対し，業務上の事由若しくは通勤による傷病以外の私傷病により，最小限度所属長が必要と認める期間において，勤務日又は正規の勤務時間中に勤務しない場合，その勤務しない期間について病気休暇を付与し，その場合は有給としているが，一審原告ら本件契約社員に対しては，病気休暇の付与を１年度において１０日の範囲内に限定し，かつ，無給としているコア   ，イ）から，両者には相違がある。
イ証拠（乙３０，証人Ｉ）によれば，郵政省における病気休暇制度は明治憲法下から存在していた（ただし，昭和２８年に休業規則が制定されるまでは，俸給支給上の取扱いとして定められていた。）が，これが今日に至るまで原則的には変更されることなく引き継がれていることが認められる。そして，一般の国家公務員の病気休暇は，職員が私傷病になった場合にも安んじて療養に専念させ，健康体に回復させることによって公務能率の維持向上に資することにあると考えられるところ，一審被告の病気休暇も同趣旨と認められる。
ウところで，病気休暇についても，
説示したと同様，長期雇用を前提とする正社員と原則として短期雇用を前提とする本件契約社員との間で，病気休暇について異なる制度や運用を採用すること自体は，相応の合理性があるというべきであり，一審被告における本件契約社員と本件比較対象正社員との間で病気休暇の期間やその間有給とするか否かについての相違が存在することは，直ちに不合理であると評価することはできない。
もっとも，前記年末年始勤務手当の項（病気
休暇にも当てはまるというべきである。そうすると，本件において，一審原告らのうち一審原告Ｄを除く７名については，有期労働契約を反復して更新し，改正後の労契法施行日である平成２５年４月１日時点で，契約期間を通算した期間が既に５年を超えているから，前記病気休暇の期間及びその間の有給・無給の相違を設けることは，不合理というべきである。また，一審原告Ｄについては，平成２５年４月１日時点での契約期間を通算した期間は約３年にとどまるから，上記相違を設けることは不合理とはいえないが，その後，さらに有期労働契約が更新され，契約期間を通算した期間が５年を超えた平成２７年５月１日以降も病気休暇について上記相違を設けることは，不合理というべきである。
小括
以上のとおり，一審原告らが労契法２０条に違反すると主張する本件各労働
条件の相違のうち，
較においては不合理というべきであり，，祝日給のうち年始期間の扱い，夏期冬期休暇，病気休暇についての相違は，本件契約社員のうち有期労働契約が反復して更新され契約期間が長期間に及んだ場合には不合理というべきであるが，そうでない場合には不合理とはいえず，③その余の本件各労働条件についてはいずれも不合理なものとはいえない。５争点２（一審原告らが主張する本件各労働条件の相違が労契法２０条に違反するとした場合の法的効果如何）について
本件確認請求及び本件差額賃金請求（主位的請求）
ア本件確認請求のうち，本件控訴審口頭弁論終結日（平成３０年１０月１９日）より前における地位確認を求める部分については，確認の利益を欠き不適法であるから却下するのが相当であると判断するが，その理由は原判決６６頁２３行目の「確認の訴え」から６７頁１４行目の末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６７頁１４行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり付加する。
「したがって，一審原告ら（一審原告Ｃを除く。）の本件確認請求のうち，平成２６年４月１日から本件控訴審口頭弁論終結日の前日である平成３０年１０月１８日までの間の地位確認を求める部分は，確認の利益を欠くものとして不適法というべきである。」
イ   一審原告ら主張の本件各労働条件の相違のうち，一部について，労契法２０条に違反するものと認められることは，前記４で説示したとおりである。
一審原告らの本件確認請求及び本件差額賃金請求（主位的請求）は，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が労契法２０条に違反する場合，当該有期契約労働者の労働条件が比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなるという解釈を前提とするものである。
ところで，労契法２０条が有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違は「不合理と認められるものであってはならない」と規定していることや，その趣旨が有期契約労働者の公平な処遇を図ることにあること等に照らせば，同条の規定は私法上の効力を有するものと解するのが相当であり，有期労働契約のうち同条に違反する労働条件の相違を設ける部分は無効となるものと解される。もっとも，同条は，有期契約労働者について無期契約労働者との職務の内容等に応じた均衡のとれた処遇を求める規定であり，文言上も，両者の労働条件の相違が同条に違反する場合に，当該有期契約労働者の労働条件が比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなる旨を定めていない。そうすると，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が労契法２０条に違反する場合であっても，同条の効力により，当該有期契約労働者の労働条件が比較の対象である無期契約労働者の労働条件と同一のものとなるものではない
と解するのが相当である（前掲最高裁２１


００号同３０年６月１日第二小法廷判決参照）。
また，前記証拠（甲１ないし５）によれば，一審被告は，正社員に適用される就業規則として社員就業規則（甲１）を定め，これと異なる労働条件で採用された者に適用する就業規則は別に定めるものとし，本件契約社員を含む期間雇用社員に適用される期間雇用社員就業規則（甲３）を別途定めたこと，社員就業規則（７６条）及び期間雇用社員就業規則（４６条）の規定を受けて，それぞれ正社員に適用される社員給与規程（甲２，５）及び期間雇用社員に適用される期間雇用社員給与規程（甲４）が定められたことが認められるところ，一審被告においては，正社員に適用される社員就業規則等と期間雇用社員に適用される期間雇用社員就業規則等が別個独立に存在しており，社員就業規則等が期間雇用社員就業規則等にも当然に適用されるという形式になっておらず，期間雇用社員就業規則等では，労契法２０条違反とされる上記住居手当等について何ら定めておらず，その支給も予定していないのであり，このような就業規則等の定めにも鑑みれば，両者の労働条件の相違が同条に違反する場合に，期間雇用社員である一審原告らが社員就業規則等の各規定が適用される労働契約上の地位にあるものと解することは，就業規則の合理的な解釈としても困難である。
上記で認定説示した労契法２０条の法的効果の点からすれば，一審原告らの，①本件確認請求のうち，上記アを除くその余の地位確認を求める部分，及び，②労働契約に基づく本件差額賃金請求（主位的請求）はいずれも理由がない。
不法行為に基づく損害賠償請求（予備的請求）
ア前記４で認定説示したとおり，一審被告が，①新一般職が新設された平成２６年４月１日以降も一審原告らに住居手当を支給せず，②労契法が施行された平成２５年４月１日以降も一審原告Ｄを除く一審原告らに年末年始勤務手当を支給せず，祝日割増賃金の支給対象に年始期間を含ませず，夏期冬期休暇，病気休暇を付与せず，③平成２７年５月１日以降も一審原告Ｄに年末年始勤務手当を支給せず，祝日割増賃金の支給対象に年始期間を含ませず，夏期冬期休暇，病気休暇を付与しないことは，同法２０条に違反するものである。
イそして，一審原告らが所属する労働組合は一審被告に対し，労契法施行前から正社員と同様の手当を支給するよう要求しており，一審被告は一貫してこれを拒否していたこと（甲４９の１ないし４）からすれば，一審被告が主張する諸事情，すなわち同法施行当時，同条各要件の意義や不合理性の判断方法，具体的事例における適用等について判例や学説上の定説がなかったこと，②一審被告の従業員数は約４０万人であり，人事制度，賃金体系の
設定，変更に関する労使間の利益調整に困難
契約社員の労働条件に関する労使交渉の経緯などを考慮したとしても，一審被告が，一審原告らに上記のとおりの違法な取扱いをしたことについては，過失があり，かつ，違法性も認められるというべきである。ウよって，一審被告は，一審原告らに対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。
６争点３（一審原告らに係る損害等の有無及びその額）について
年末年始勤務手当，住居手当
前記前提事実のとおり，年末年始勤務手当，住居手当は，いずれも，正社員に適用される社員就業規則等上，要件や内容（支給額又は支給額の算定方法）等において，業務内容，就業の場所，勤務年数等による相違を設けておらず，正社員であれば一定の要件の下に一律支給されるものであることからすれば，一審原告ら（ただし，年末年始勤務手当については，前記不合理と認められる期間に限る。）は，正社員であれば支給を受けることができた額に相当する損害を被ったというべきである。その額は，当事者間に争いがないもののほか，証拠（甲I１９の１ないし１９の１４）及び弁論の全趣旨により別紙２－１ないし２－８「年末年始勤務手当」及び「住居手当」欄記載のとおりと認められる。
祝日給
祝日給（祝日割増手当）については，一審原告ら（ただし，前記不合理と認められる期間に限る。）が年始期間に勤務し，祝日割増賃金が支給されるとした場合の支給額に相当する額の損害を被ったといえる。その額は，別紙２－１ないし２－８「祝日給」欄記載のとおりと認められる（支給要件や額について当事者間に争いがないもののほか，同表記載の根拠及び計算式によって認定した。）。
夏期冬期休暇
夏期冬期休暇については，一審原告Ｈを除く一審原告らは時給制契約社員であるが，時給制契約社員は正規の勤務時間を割り振られた日及び週休日以外の日は非番日とされて無給であるところ，夏期冬期休暇が付与されれば非番日の一部を有給の夏期冬期休暇とすることができたはずであるといえるから，時給額に１日の勤務時間（いずれも８時間）と正社員であれば付与された夏期冬期休暇の日数を乗じた額に相当する額の損害を被ったというべきである。また，一審原告Ｈは月給制契約社員であるところ，月給制契約社員の基本賃金は実際に就労した日数にかかわらず定額であるが，夏期冬期休暇が付与されれば同日は労務を提供することなく休養したり心身の健康の維持，増進等を図るための活動に充てたりすることができ，それを金銭に換算すれば，１日当たりの賃金額に正社員であれば付与された夏期冬期休暇の日数を乗じた額に相当する損害を被ったというべきである。その額は，別紙３「夏期冬期休暇」欄記載のとおりと認められる（支給要件や額については当事者間に争いがない。）。
病気休暇
病気休暇については，一審原告Ｂ及び一審原告Ｅは，特定の日につき私傷病のため勤務しなかったが，有給の病気休暇が付与されないため年次有給休暇を取得せざるを得なかったところ，正社員であれば有給の病気休暇が付与されるため年次有給休暇を取得する必要がなく，その分非番日の一部を年次有給休暇とすることができたはずであるといえるから，時給額に１日の勤務時間（いずれも８時間）と私傷病のため勤務しなかった日数を乗じた額に相当する額の損害を被ったというべきである。その額は，別紙３記載のとおりと認められる（支給要件や額については当事者間に争いがない。）。
７結論
以上のとおりであるから，一審原告らの原審での請求及び当審における追加請求については，本件確認請求（一審原告Ｃを除く。）のうち口頭弁論終結日
より前における地位確認を求める部分について
差額賃金の支払
は一部認容すべきであり，その余は棄却すべきものである。よって，これと結論を異にする原判決は失当であり，一審原告ら及び一審被告の各控訴並びに当審における追加請求は一部理由があるから，一審原告ら及び一審被告の各控訴並びに当審における追加請求に基づき，原判決を上記判断に従って変更することとして，主文のとおり判決する。


平成２７年６月８日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１２８号商標権侵害差止請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２６年（ワ）第７７３号）
口頭弁論終結日平成２７年４月１５日
判決
控訴人   興和株式会社
訴訟代   理人弁護   士北   原潤一
同江   幡奈歩
同梶     並   彰一郎
訴訟代   理人弁   理士   高   野   登志雄
被控訴人    ニプロ   株式会   社
訴訟代   理人弁護   士伊   原友己
同加   古尊温
主文
１控訴人の当審における交換的変更に係る請求をいずれも棄却する。２当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨（当審における訴えの交換的変更後のもの）
１（主位的請求）
(1)被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載１ないし３の各標章（以下「被控訴人各標章」と総称する。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。
(2)被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
２（予備的請求）
(1)被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載４ないし６の各標章（以下「被控訴人各全体標章」と総称する。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。
(2)被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人による被控訴人各標章，あるいは被控訴人各全体標章（被控訴人各全体標章は，それぞれ横書きの「ピタバ」と「スタチン」を上下二段に配して成る標章であり，被控訴人各標章は，被控訴人各全体標章からそれぞれ「ピタバ」の部分を抜き出したものである。）を包装に付しての薬剤の販売が，控訴人が有する商標権を侵害するとして，商標法（以下「法」という。）３６条１項及び２項に基づき，主位的に，被控訴人各標章のいずれかを付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売の差止め及び同薬剤の廃棄，予備的に，被控訴人各全体標章のいずれかを付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売の差止め及び同薬剤の廃棄を，それぞれ求める事案である。控訴人は，原審において，被控訴人による上記行為が，「ＰＩＴＡＶＡ」の標準文字から成り，指定商品を「薬剤」とする控訴人の登録商標（登録第４９４２８３３号。以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を侵害すると主張した。
原審は，①被控訴人各標章の部分のみを被控訴人各全体標章とは独立した標章と解することはできず，被控訴人が使用しているのは被控訴人各全体標章である，②本件商標と被控訴人各全体標章は，「ピタバ」の称呼を共通にし，需要者等のうち医療従事者には同一の観念（ピタバスタチンカルシウムという名称の，還元酵素阻害薬である化学物質。以下「本件物質」という。）を想起させ，患者に対してはいずれも特段の観念を想起させないことから，両者は類似すると解する余地がある，③本件商標は，指定商品のうち本件物質が含まれない薬剤に使用した場合は需要者等が当該薬剤に本件物質が含まれると誤認するおそれがあるので，法４条１項１６号に該当し，無効審判により無効とされるべきものである，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，本件控訴を提起するとともに，本件商標権につき，指定商品を「薬剤但し，ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤を除く」とするもの（登録第４９４２８３３号の１）と，指定商品を「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」とするもの（登録第４９４２８３３号の２。以下「本件商標権２」といい，これに係る商標を「本件商標２」という。）に分割し，当審において，本件商標権２に基づき控訴の趣旨記載の請求をする旨の訴えの交換的変更を行い（以下，変更後の主位的請求を「当審における主位的請求」と，変更後の予備的請求を「当審における予備的請求」と，それぞれいう。），被控訴人はこれに同意した。
２争いのない事実等及び争点に関する当事者の主張（ただし，争点２，４及び５に関する当事者の主張中，「本件商標」とあるのをいずれも「本件商標２」と読み替える。）は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁１７行目冒頭に「ア」を加え，同頁１８行目の「有している。」を「有していた。」と改める。
(2)原判決２頁２４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「イ控訴人は，平成２６年１１月１７日付けで，本件商標権の分割登録申請を行い，本件商標権は，同月１８日，下記(ア)の商標登録に係る商標権及び下記(イ)の商標登録に係る商標権（本件商標権２）に分割された（甲１９，２０の１及び２）。
(ア)登   録番号     第４９４２８３３号の１
商品の区分   第５類
指定商   品   薬剤但し，ピタバスタチンカルシウムを含有する薬
剤を除く
登録商   標   ＰＩＴＡＶＡ（標準文字）
(イ)登   録番号     第４９４２８３３号の２
商品の区分   第５類
指定商   品   ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤
登録商   標   ＰＩＴＡＶＡ（標準文字）」
(3)原判決６頁１０行目の「本件物質を含有しない薬剤」を「他の化学物質（有効成分）を主成分とし，微量の本件物質を含有するにすぎない薬剤」と改める。
(4)原判決６頁２４行目の「（同法４７条１項）」の次に，「は，商標権の分割がされた場合には分割時を起算点とすべきである。また，仮に除斥期間」を加える。
(5)原判決７頁６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「仮に，医療従事者において，薬剤に付された「ＰＩＴＡＶＡ」が「ピタバスタチンカルシウム」を含有する薬剤を想起させるとしても，ピタバスタチンをその効能を発揮しない程度にしか含有しない薬剤は，現実的には存在し得ないし，「ＰＩＴＡＶＡ」は「ピタバスタチンカルシウム」以外の有効成分を含まないことを想起させるものではないから，かかる表示は薬剤の品質に誤認を生じさせるものではない。」


第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人が使用しているのは被控訴人各商標ではなく被控訴人各全体標章であるから，控訴人の当審における主位的請求は，その余の争点について判断するまでもなく理由がなく，また，被控訴人各全体標章は，本件商標権２に係る指定商品の原材料を普通に用いられる方法で表示するものにすぎないから，法２６条１項２号により本件商標権２の効力が及ぶものではなく，したがって，控訴人の当審における予備的請求も，理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１被控訴人各標章の使用の有無（争点１）について原判決８頁１３行目の「原告の」の次に「当審における」を加えるほか，原判決「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
２法２６条１項２号該当性（争点３）について
(1)問題の所在
控訴人は，被控訴人が，本件商標権２の指定商品であるピタバスタチンカルシウム（本件物質）を含有する薬剤に当たる被控訴人各商品に，本件商標２と類似する被控訴人各全体標章を付して販売する行為は，控訴人の有する本件商標権２を侵害すると主張する。
これに対し，被控訴人は，控訴人の主張する被控訴人各全体標章の使用は，被控訴人各商品の原材料を普通に用いられる方法で表示するものにすぎず，法２６条１項２号により本件商標権２の効力が及ばないと主張する。このような本件事案の内容に鑑み，被控訴人各全体標章と本件商標２の類否の点（争点２）をしばらく措き，まず，上記のような被控訴人各全体標章の使用が，法２６条１項２号に該当するか否かについて判断することとする。
(2)認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア医薬品を構成する化学物質について，世界保健機関が設定した標準的な名称を国際一般名というが，この国際一般名において，薬理学的に又は構造的に類似性のある化合物群には，共通のステム（語幹）が使用される。脂質異常症（高脂血症）治療薬であるＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬のステムは“-vastatin”であり，これに属する薬剤の国際一般名には，本件物質である“pitavastatin”のほか，“simvastatin”（シンバスタチン），“pravastatin”（プラバスタチン），“fluvastatin”（フルバスタチン），“atorvastatin”（アトルバスタチン），“rosuvastatin”（ロスバスタチン）などがある。
また，医療現場で繁用されている医療専門書によれば，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬は「スタチン」と分類されており，これに分類される薬剤には，ピタバスタチン（本件物質）のほかに，シンバスタチン，プラバスタチン，フルバスタチン，アトルバスタチン，ロスバスタチンなどがある（以上につき，乙２０）。
控訴人は，平成１５年９月，本件物質を有効成分とする脂質異常症治療薬の販売を開始し，現在に至っている。なお，控訴人の販売する同医薬品の販売名は，「リバロ」ないし「ＬＩＶＡＬＯ」というものである（乙１５ないし１８）。
イ被控訴人各商品の販売名は，原判決別紙被告商品目録に記載のとおりである。
厚生労働省医薬食品局審査管理課長発出の「医療用後発医薬品の承認申請にあたっての販売名の命名に関する留意事項について」（薬食審査発第０９２２００１号平成１７年９月２２日。甲２２。以下「本件留意事項」という。）によれば，医療用後発医薬品の販売名については，(ア)原則として，含有する有効成分に係る一般的名称を基本とした販売名とすること，(イ)含有する有効成分に係る一般的名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）を付すこととされ，有効成分の一般的名称については，その一般的名称の全てを記載するのが原則であるが，当該有効成分が塩，エステル及び水和物等の場合にあっては，これらに関する記載を元素記号等を用いた略号等で記載しても差し支えないし，他の製剤との混同を招かないと判断される場合にあっては，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することができるとされている。
本件留意事項は，医薬品の販売名等の類似性に起因した医療事故を防止するための対策の一環であり，医療用医薬品が今後引き続き新たに承認される状況にあって，既存のものとの類似性が低い販売名を命名することがますます困難な状況になることが予想されることから，今後新たに承認申請される医療用後発医薬品の販売名についての留意事項を示したものである。
被控訴人各商品の販売名は，本件留意事項に準拠しており，本件物質の一般的名称である「ピタバスタチンＣａ」，剤型を示す「錠」，有効成分の含量を示す「１ｍｇ」，「２ｍｇ」又は「４ｍｇ」，さらに，被控訴人を表す会社コードである「「ＮＰ」」から成る。
本件物質を有効成分とする後発医薬品は，現在，被控訴人を含め２４社が販売しており（甲６），これに加え，平成２７年６月以降，新たに２社が，本件物質を有効成分とする後発医薬品の販売を開始することが見込まれている。これらの後発医薬品の販売名は，その冒頭に，「ピタバスタチンカルシウム」ないし「ピタバスタチンＣａ」を含む点で共通する。ウ被控訴人各商品のＰＴＰシートの表面には，上端の耳部に「ピタバスタチン」と「Ｃａ○ｍｇ「ＮＰ」」（「○」部分には含量を表す数字が入る。以下，同じ。）とが横書き上下二段で記載され（文字の大きさは，「ピタバスタチン」及び「Ｃａ○ｍｇ」の部分が「「ＮＰ」」部分よりやや大きく表記されている。），表面本体部には，各錠剤封入部の上方に「ピタバスタチン」の文字が横書き一段で（文字の大きさは，「ピタバ」部分が９ポイント，「スタチン」部分が５．７ポイントである。），その左下方の半円形の枠内に有効成分の含量を表す数字が，それぞれ一錠毎に記載されている。


同ＰＴＰシートの裏面には，上端の耳部に「ＰＩＴＡＶＡＳＴＡＴＩＮ」と「ＣＡ○ｍｇ「ＮＰ」」とが横書き上下二段で記載され（文字の大きさは，「ＰＩＴＡＶＡＳＴＡＴＩＮ」及び「Ｃａ○ｍｇ」の部分が「「ＮＰ」」部分よりやや大きく表記されている。），裏面本体部には，各錠剤封入部の上方に一錠毎に，横書き一段の「ピタバスタチン」の記載（文字の大きさは，「ピタバ」部分が９ポイント，「スタチン」部分が５．７ポイントである。）と，「ピタバ」と「スタチン」を横書きで上下二段に配した記載（被控訴人各全体標章である。文字の大きさは，「ピタバ」部分が１０．９ポイント，「スタチン」部分が７ポイントである。）とが，各錠剤封入部を縦方向に見た場合に交互にされている（乙３，４，３３）。また，これらの「ピタバスタチン」ないし「ピタバ」及び「スタチン」の記載の下方の各錠剤封入部に当たる箇所に，半円形の枠内に有効成分の含量を表す数字の記載が，それぞれ一錠毎にされている。これらのＰＴＰシートの記載は，厚生省（当時）医薬安全局長発出の「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」（医薬発第９３５号平成１２年９月１９日。甲１４，２３。以下「本件取扱い」という。）に準拠したものである。本件取扱いによれば，医療用医薬品のＰＴＰシートには，当該医薬品の和文販売名，英文販売名，規格・含量，識別コード等を，表面及び裏面の所定の場所に記載することとされ（販売名に関して言えば，表面又は裏面の各耳部のいずれか一方に和文販売名を，もう一方に英文販売名を記載するほか，裏面の本体部には，おおむね２錠分のシートに１箇所，和文販売名を記載することとされている。），和文販売名については，製造（輸入）承認書に記載された販売名を記載するが，規格又は含量を表す数字又は剤型を表す錠，カプセル等の文字は省略してもよいなどとされている。
なお，被控訴人各商品の外箱に表示された販売名（省略がされていない正規のもの）は，「ピタバスタチンＣａ錠○ｍｇ「ＮＰ」」の文字が横書き一段で，又は「ピタバスタチン」と「Ｃａ錠○ｍｇ「ＮＰ」」とが横書き上下二段で記載されたものであり，ＰＴＰシートが収容された内袋には，「ピタバスタチンＣａ錠」の文字が横書き一段で記載されている（乙３，４）。
エ被控訴人各商品は処方箋医薬品である（乙２）ところ，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（平成２５年法律第８４号による改正前の薬事法が，同改正により題名を改めたものである。）４９条１項によれば，薬局開設者又は医薬品の販売業者は，薬剤師，薬局開設者，医師，病院や診療所等の開設者への販売又は授与を除き，医師等の処方箋の交付を受けた者以外の者に対して，正当な理由なく処方箋医薬品の販売又は授与を行ってはならない。また，薬剤師法２３条，２５条の２によれば，薬剤師は，販売又は授与の目的で調剤する際には，処方箋の記載どおりに薬剤を調剤しなければならず，また，薬剤師は，患者に対して，当該薬剤に関して必要な情報を提供し，必要な薬学的知見に基づく指導を行わなければならない。
オ平成１６年から平成２５年ころに刊行ないし発表された，複数の日本語の論文（乙８ないし１３）及び英語の論文（乙２２ないし２９の各１），平成２０年公開の国際出願（乙７），平成２３年の医薬品安全性情報（乙１４），平成２４年公開の公開特許公報（乙５，６），平成２５年３月に行われた文部科学省の橋渡し研究加速ネットワークプログラムの成果報告会の資料（乙３５の資料４）において，本件物質について“pitava”ないし「ピタバ」と表記する例が認められる（ただし，そのほとんどは，かかる表記が“pitavastatin”ないし「ピタバスタチン」を指すものである旨の注記がされているか，文中にこれらの語があり，文脈に照らして上記の表記がこれらの語を指すものと理解することができるものである。）。また，平成２２年３月の日本循環器学会にて行われた，スタチンに属する三種の薬剤（ピタバスタチン，アトルバスタチン及びロスバスタチン）の効能を比較する臨床研究の結果発表においては，上記三種の薬剤につき，それぞれ「ピタバ」，「アトルバ」及び「ロスバ」との略称が，特に定義付けをすることなく用いられている（乙３５の資料２。ただし，研究のプロトコールを示した図には，これらの薬剤の名称の記載がある。）。控訴人は，平成２５年１０月１７日，「ピタバ」の標準文字から成る商標について，指定商品を「薬剤」とする商標登録の出願を行ったが，特許庁審査官は，平成２６年３月４日を起案日として，「ピタバ」の文字は，指定商品を取り扱う業界において，「ピタバスタチンカルシウム」又は「ピタバスタチン」の略称として使用されているから，単に商品の原材料，品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標であるなどとして，同商標は法３条１項３号及び４条１項１６号に該当するとの拒絶理由の通知を行い，同年６月１２日，同旨の理由で拒絶査定をした（乙３６の１，同３，同５）。
(3)検討
ア前記争いのない事実等(3)ウによれば，被控訴人各全体標章を構成する語である「ピタバスタチン」とは，被控訴人各商品の有効成分である本件物質の慣用名で，本件物質の一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」から，塩についての記載である「カルシウム」を省略したものであり，本件商標権２の指定商品である「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「原材料」に当たるものである。
そこで，本件における被控訴人による被控訴人各全体標章の使用が，法２６条１項２号の「原材料」を「普通に用いられる方法で表示する」ものに当たるか否かを検討する。


イまず，「普通に用いられる方法で表示する」とは，一般的には，取引者や需要者の観点から見て，当該標章を自他商品識別力を発揮する態様で使用する場合を含まないと解されるところ，被控訴人各全体標章については，ＰＴＰシートに和文販売名を記載すべきとする本件取扱いに準拠して被控訴人各商品のＰＴＰシートに付されたものと認められる以上，被控訴人各商品の販売名の一部として使用されているとも解し得るから，自他商品識別力を発揮する態様での使用に当たることを否定することができないのではないかが問題となる。
しかし，被控訴人各商品のような「後発医薬品」に関しては，本件留意事項により，販売名を，有効成分の一般的名称を基本としたものにすることが要求されているところ，その趣旨は，有効成分が同一の後発医薬品に関しては，すべて同一の有効成分名が販売名に記載され，薬（有効成分）の取り違えが起きないようにすることにあると解される。したがって，後発医薬品について，ＰＴＰシートに販売名を記載するという取扱いの趣旨は，自他識別力のある販売名を表示させるというよりは，有効成分名をきちんと記載させるというところにあるとも解することができるから，少なくとも，後発医薬品のＰＴＰシート等に，「ピタバスタチン」（あるいはピタバスタチンカルシウム）などといった有効成分名のみが記載されている限りにおいては，それがＰＴＰシートに販売名を記載するという本件取扱いに準拠して行われたものであったとしても，その実質は，有効成分名（原材料名）を記載したものにとどまると評価することができるものというべきである。
そして，ＰＴＰシートに「ピタバスタチン」という語を記載する行為が，原材料名を「普通に用いられる方法で表示する」場合に当たるかどうかを，需要者の観点も踏まえて検討してみると，前記(2)ア及びイのとおりの，本件物質を有効成分とする先発医薬品や後発医薬品の販売状況，医療現場で繁用されている医療専門書の記載内容，さらに，前記(2)イのとおりの後発医薬品の販売名についての本件留意事項の内容に照らせば，「ピタバスタチン」の語は，指定商品の需要者や取引者のうち少なくとも医師，薬剤師，看護師等の医療従事者においては，脂質異常症の治療に用いられるＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬である本件物質を指すものであることは広く認識されていたと認めることができる。
これに対し，需要者のうち患者については，医薬品について医療従事者と同程度の知識を有するとはいい難いし，本件留意事項の内容を一般的に認識しているともいい難いから，患者において，「ピタバスタチン」の語は脂質異常症治療薬である本件物質を指すことが広く認識されていたとはいい難い。
しかしながら，被控訴人各商品は，いずれも処方箋医薬品に指定されているから，患者は，医師等の処方箋なしにこれを購入することはできず，医師から処方を受ける際には，医師から，少なくともどのような性質で，どのような効能を持った薬剤を処方されるのかの説明を受け，さらに，被控訴人各商品を購入する際には，薬剤師から，被控訴人各商品の性質や効能に加え，購入する商品が，その有効成分である本件物質の一般的名称や慣用名，あるいは販売名を成す「ピタバスタチン」あるいは「ピタバスタチンカルシウム」であるとの説明を受けることが一般的であると考えられる。これに加えて，本件物質を有効成分とする後発医薬品が，多数の製薬業者によって，「ピタバスタチンカルシウム」や「ピタバスタチンＣａ」を販売名の一部として現に販売されていることも併せてみると，「ピタバスタチン」の語は，実際には販売名というよりもむしろ，脂質異常症の治療に用いられるＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬である本件物質を指すものであることを容易に理解することができるものと考えられる。以上の点を総合考慮すると，「ピタバスタチン」の語をＰＴＰシート等に表示する行為は，脂質異常症の治療に用いられるＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬である本件物質の原材料名を表示するものであり，これを自他商品識別力を発揮する態様で使用するものではないということができる。ウ次に，被控訴人各全体標章が，本件物質の一般的名称である「ピタバスタチン」の語のうち，「ピタバ」の部分を「スタチン」に比べて強調して表示する構成であることが，「普通に用いられる方法で表示する」場合に当たるかどうかが問題となる。
被控訴人各全体標章は，原判決別紙被告標章目録記載４ないし６のとおり，いずれもゴシック体の「ピタバ」と「スタチン」の各語を上下二段に横書きして成る構成であるところ，「ピタバ」の部分は，一見して目に付きやすい一段目に配置され，「スタチン」の部分と比較して相当大きな書体で記載され，その幅も「スタチン」の部分よりも広く外側に張り出している。よって，「ピタバ」の部分が視覚上強調されて感得されるものとみることができる。
とはいえ，医療従事者にとっては，「ピタバスタチン」はＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬である本件物質を指すものであることが広く認識されていたと認めることができるのは前記イのとおりである。また，被控訴人各全体標章においては，「ピタバ」の部分が「スタチン」の部分に比べて視覚上強調された構成であるものの，前記(2)オに認定した事実を踏まえると，医療従事者にとっては，「ピタバ」の語は，少なくとも「ピタバスタチン」の語の一部として，あるいはこの語とともに用いられる場合には，明らかにその略称であると解されるから，かかる構成であることをもって，被控訴人各全体標章から本件物質を想起することが妨げられるということはできない。さらに，前記(2)ウのとおり，被控訴人各商品のＰＴＰシートには，被控訴人各全体標章のほか，横書き一段の「ピタバスタチン」の記載があり，これと外箱における販売名の記載などを併せて見ると，被控訴人各全体標章が「ピタバ」ではなく「ピタバスタチン」を表したものであると認識することは，医療従事者にとっては容易であるということができる。
そうすると，結局，医療従事者にとって，被控訴人各全体標章を見たときには，一体として「ピタバスタチン」を表していること（あるいは，「ピタバ」の部分のみを取り出した場合には，「ピタバスタチン」の略称として用いられているのにすぎないこと）を，容易に理解することができるというべきである。


主文
１被告は，原告に対し，１１万４０００円及びこれに対する平成２９年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４２万５３００円及びこれに対する平成２９年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，弁護士である原告が，原告と勾留中の被告人との間の裁判所構内における接見を裁判所が許可したにもかかわらず，被告の設置運営する鳥取刑務所の職員らがこれを実施させないまま同刑務所に被告人を連れ帰ったことなどが違法であり，そのため弁護人としての接見交通権を侵害されたなどと主張して，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償金４２万５３００円（慰謝料３０万円，交通費３７００円，逸失利益２万１６００円，弁護士費用１０万円）及びこれに対する加害行為の後の日である平成２９年７月２７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令等の定め
刑事訴訟規則（以下「刑訴規則」という。）３０条
裁判所は，身体の拘束を受けている被告人又は被疑者が裁判所の構内にいる場合においてこれらの者の逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐため必要があるときは，これらの者と弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（以下「弁護人等」という。）との接見については，その日時，場所及び時間を指定し，又，書類若しくは物の授受については，これを禁止することができる。刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）
７７条１項刑務官は，被収容者が自身を傷つけ若しくは他人に危害を加え，逃走し，刑事施設の職員の職務の執行を妨げ，その他刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為をし，又はこれらの行為をしようとする場合には，合理的に必要と判断される限度で，その行為を制止し，その被収容者を拘束し，その他その行為を抑止するため必要な措置を執ることができる。
１１８条１項未決拘禁者の弁護人等との面会の日及び時間帯は，日曜日その他政令で定める日以外の日の刑事施設の執務時間内とする。３項刑事施設の長は，弁護人等から前２項の定めによらない面会の申出がある場合においても，刑事施設の管理運営上支障があるときを除き，これを許すものとする。
４項刑事施設の長は，第１項の面会に関し，法務省令で定めるところにより，面会の場所について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができる。
刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則（以下「刑事収容施設規則」という。）７０条
１項被収容者の面会の場所は，刑事施設の長が指定するものとする。２項被収容者の面会の場所は，被収容者と面会の相手方との間を仕切る設備を有する室（以下「仕切り室」という。）とする。ただし，次に掲げる場合（受刑者（未決拘禁者としての地位を有するものを除く。）以外の被収容者の面会にあっては，第１号に掲げる場合に限る。）において，刑事施設の規律及び秩序の維持に支障を生ずるおそれがないときは，この限りでない。
１号被収容者が病室に収容されている場合その他の法務大臣が定める
場合
２号親族と面会する場合その他の仕切り室以外の場所で面会すること
を適当とする事情がある場合
面会」の文言は，各法令上の用語であ
るが，弁護人等と被収容者との間で行われるものに関する限り，同義である。３前提事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨から容易に認められる。）
当事者等
ア原告は，鳥取県弁護士会に所属する法テラスの勤務弁護士であり，その勤務先法律事務所は，鳥取県倉吉市（以下「倉吉市」という。）内にある（甲２）。
原告は，平成２８年９月４日，覚せい剤取締法違反被疑事件により逮捕・勾留されたＡ（以下「本件被告人」という。）の国選弁護人に選任され，同被疑事件が鳥取地方裁判所倉吉支部（以下，単に「倉吉支部」という。）に起訴された後も（以下，起訴された被告事件を「本件被告事件」という。），国選弁護人の地位にあった（甲１，２）。
本件被告人は，同年１１月４日当時，未決拘禁者として，鳥取刑務所に勾留されていた（争いがない）。
イ被告は，鳥取刑務所を設置・運営し，同所所属の刑務官らをして，同所に勾留されている被収容者の処遇に関する職務に従事させていた（争いがない）。
出廷護送監督矯正処遇官副看守長であるＢ（以下「Ｂ副看守長」という。），統括矯正処遇官（第一担当）看守長甲（以下「第一統括」という。）及び首席矯正処遇官（処遇担当）看守長乙（以下「処遇首席」という。）は，いずれも鳥取刑務所に所属する公務員である（弁論の全趣旨）。
勾留質問室の構造等
倉吉支部庁舎内には，平成２８年１１月４日当時，同庁舎内の出廷留置場（以下「本件出廷留置場」という。）及び勾留質問室（以下「本件勾留質問室」という。）を含め，面会の相手方との間を仕切る設備を備えた部屋はなかった（争いがない）。
担当裁判官による接見の許可
本件被告事件を担当する裁判官丙（以下「本件裁判官」という。）は，平成２８年１１月４日午前１０時前頃，原告からの申入れに基づき，接見の日時及び時間を同日午前１１時からの判決宣告期日終了後に１０分間程度，接見場所を本件勾留質問室とすると指定した上で，原告と本件被告人との間の立会人なしでの接見を許可した（以下「本件接見許可」という。）。本件接見許可における接見場所の指定等は，刑訴規則３０条に基づく指定として行われたものであった（争いがない）。
判決宣告期日
本件被告人の出廷護送監督を担当するＢ副看守長及び戒護職員看守Ｃ（以下「戒護職員ら」という。）は，本件判決宣告期日に先立ち，別の副看守長１名とともに，同日，倉吉支部に本件被告人を護送した（乙１，９）。本件裁判官は，同日午前１１時，倉吉支部法廷において，本件被告事件について，懲役１年１０月の有罪判決を言い渡した（乙１）。
判決宣告期日後の対応等


第一統括及び処遇首席は，同日午前１１時１８分頃から，複数回にわたり，原告及び本件裁判官と電話越しのやり取りを行い，原告に対し，本件被告人との面会は鳥取刑務所で行ってほしい，本件勾留質問室で行う場合には刑務官１名の立会を認めてもらいたいなどと述べるとともに，原告及び本件裁判官からその理由の説明を求められて，戒護上の支障があることなどを回答した。これに対し，原告は，第一統括及び処遇首席の求めに応じず，刑務官の立会を拒否した。（乙９ないし１２，弁論の全趣旨）
処遇首席は，同日午後０時３分頃からの原告との間の電話越しのやり取りにおいて，原告に対し，改めて本件勾留質問室で面会を行う場合には立会を認めてもらうようお願いし，そうした前例があること，鳥取刑務所であれば面会が実施できること，職責上本件被告人に昼食をとらせる必要があること，立会ありの接見が難しければ，本件被告人を鳥取刑務所に連れ帰ることなどを告げた。これに対し，原告は，刑務官の立会を拒否し，裁判所が許可した内容で接見を実施したい旨答えるにとどまった（甲２，乙１３）。
処遇首席による帰庁指示
戒護職員らは，処遇首席から面会を行うことなく帰庁するようにとの指示を受け，同日午後０時半頃，本件被告人を倉吉支部から鳥取刑務所まで護送した（乙９。以下，原告と本件被告人とを面会させることなく戒護職員らが鳥取刑務所に本件被告人を連れ帰った措置を「本件措置」という。）。
本件措置後の経過
原告は，平成２８年１１月８日，鳥取刑務所に赴き，本件被告人との間で立会人なしの接見を行った。本件被告人は，本件被告事件について，控訴の申立てをしなかった。（争いがない）
４争点及び争点に関する当事者の主張
戒護職員らによる本件措置等が国賠法１条１項の適用上違法であるか。
（原告の主張）
ア本件接見許可に基づく原告の接見交通権
本件裁判官は，原告からの構内接見の申出を受け，これを認める本件接見許可をした。これは，裁判所の設備状況を加味した上での判断である。そうである以上，原告は，本件勾留質問室において，立会人なくして秘密接見を行う権利を有していた。
イ構内接見が許可された場合の刑務所職員の権限
裁判所がその責任と権限において，構内接見を認めている場合，刑務所職員は，接見の可否について，刑事収容施設法に基づき，これを許可したり，制限したりする権限を有しない。
同法１１８条は，構内接見に関する接見制限の根拠法令とはならない。同法７７条１項は，刑事収容施設内での制止等の措置の根拠規定であり，裁判所構内で当然に直接適用されることはないし，被収容者が，同項記載の各行為を現に行っているか，行われようとしている場合の緊急措置として，現場の刑務官に一定の実力行使を行うことを認めた規定にすぎない。本件において，被収容者は，同項所定の各行為を現に行っておらず，行う兆候すらなかったから，同項を適用して刑務官が実力行使をすることができる場面ではなく，同項により接見妨害を正当化することはできない。また，同項の目的に資する範囲で接見妨害を行うことができるという解釈は，刑事訴訟法３９条２項に規定する「法令」に基づかない接見制限を許容するというもので，許されない。
ウ本件勾留質問室の構造等
本件勾留質問室は，施錠がなされ，刑務所職員のみならず，裁判所職員複数名が室外で監視している状況では，到底逃亡はできない。以前から，勾留質問室での秘密接見は長年行われている。
エ立会人を付した面会を実施するよう求めた行為について戒護職員ら，第一統括及び処遇首席が，原告に対し，立会人を付した面会を実施するよう求めた行為は，上記イのとおり，法的根拠がなく，原告の接見交通権を侵害する違法な行為である。
最高裁判所平成１７年４月１９日第三小法廷判決民集５９巻３号５６３頁（以下「最高裁平成１７年判決」という。）を根拠に刑務所職員が行うべき「配慮」として立会接見を求めたという被告の主張は失当である。
オ本件措置について
戒護職員らがした本件措置は，上記イのとおり，法的根拠がなく，本件接見許可をした裁判所の権限を侵害し，同時に，弁護人である原告の接見交通権を違法に侵害したもので，違法である。
この点，被告は，本件措置の法的根拠も正当性も一切主張していない。
カ本件における加害公務員
本件における加害公務員は，組織としての広島矯正管区及び鳥取刑務所の総体である。仮に，組織としての公務員が加害公務員と認められないとしても，戒護職員ら，第一統括，処遇首席及び同人から相談を受けた広島矯正管区の氏名不詳の職員である。
キ加害公務員の故意・過失
本件における加害行為の違法性判断の基準として，被告が主張するいわゆる職務行為基準説を採用することは相当でなく，過失の有無の判断が別途行われるべきである。
戒護職員らは，原告及び本件裁判官から，本件接見許可がされたことを説明されているにもかかわらず本件措置に及んだもので，原告の接見交通権を侵害する故意があったものである。戒護職員らが，上記接見許可が刑訴規則３０条に基づくものであることを知っていたかどうかは，故意・過失の有無の判断に影響しない。
（被告の主張）
ア裁判所構内における面会と刑事収容施設法との関係刑事収容施設法第２編第２章（刑事施設における被収容者の処遇）のうちの被収容者の面会に関する規定には刑事施設外の病院又は診療所への通院又は入院（同法６２条３項），刑事施設外処遇（同法８７条），外部通勤作業（同法９６条）など刑事施設外における処遇に関する規定が存在する。同法上の「被収容者」とは，必ずしも物理的に刑事施設に収容されている者のみを指すのではなく，法令に基づき強制的に収容されている者を意味する。刑事施設外にあっても，法令に基づき，刑事施設職員の実質的支配下に置かれ，その人的な戒護下（実力支配内）にある場合は，「被収容者」としての地位を有するものである。
そうすると，刑訴規則３０条に基づく指定がされた場合における裁判所庁舎内における面会も，刑事施設内で行われるものと同様，刑事収容施設法上の面会に当たると考えられる。刑務所職員（刑事施設の長）としては，裁判所庁舎内における被収容者の面会について，その場所等の指定はできないとしても，同法の規定及び趣旨にのっとり，被収容者の収容の確保のため，被収容者の戒護等適切な措置を講じる職務上の法的義務を負うことは当然である。