本件著作物1に同趣旨の記載はない。
和代「お父さんの発案なの、今朝出張先の金沢か
ら電話してきてね」
・（控訴人指摘１１１）
本件著作物1に同趣旨の記載はない。
玲奈「ふうん、『勘当』っていったくせに」・    （控訴人指摘１１２）本件著作物1に同趣旨の記載はない。
和代「許してあげてね」
玲奈は無言で天井を見ている。
玲奈「……ねえお母さん、私のこと抱きしめてくれ
る？」
和代「あらあら、玲奈ちゃんたら、小さい頃に戻っ
ちゃったの？」
和代は、布団にもぐりこんできた玲奈は、子供のよ
うに抱きしめる。髪の匂いを愛おしそうに嗅ぐ。
玲奈は、ふと床の間に、水晶玉が安置されている
ことに気づく。
玲奈「（水晶玉が気になって）ねえ、これ何？」
和代「ご利益があるんですってよ」
玲奈「（笑って）ちょっと～、ヘンな宗教にでも、ハマ
ッてんじゃないの？」
玲奈の実家・二階・雅彦の部屋（内）（夜）
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
ドアは開け放たれており、がらんとした室内に月光
が射している。
世界地図と、アフリカの大地の写真が一枚、壁に
貼ってある。
玲奈（声）「お兄ちゃん、アフリカのどこだっけ？タ
ンザニア？」
玲奈の実家・二階・寝室（内）（夜）
玲奈と和代が布団をならべて横たわっている。・    （控訴人指摘１１３）本件著作物1に同趣旨の記載はない。
本件著作物1に「その晩、母と並んで寝た」という記載はあるが（203頁6   行）、その客観的な状況についての記載はない。
和代「海外青年協力隊……今年三十四だから、も
う『青年』って歳でもないけどね」
玲奈「ずっと引きこもりだったくせに、タンザニアで
役にたつのかな？」
和代「雅彦からは絵葉書が一枚きたきりよ、（笑っ
て）うちの子供たちは個性的で困るわね」
玲奈「（笑って）お兄ちゃんから絵葉書きたの？
見せてよ」
和代「明日ね、もう遅いから」
玲奈「うん、じゃ明日」
和代「……ねえ玲奈ちゃん、女の子は幸せを手に
入れるためには、秘密は隠しておくものなのよ」
・（控訴人指摘１１４）
本件著作物1に同趣旨の記載はない。
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
本件著作物1に『女の子は誰かと一緒になるまで
は、自分のことなんて隠してでも、精一杯よく見せ
ていたほうが、楽だと思うのよ』という台詞がある
が、これは、女性は結婚するまでは自分のことは
できるだけ隠して、最大限良いところだけ見せるよ
うにして、本当の自分を見せるのは結婚してしまっ
てからにした方が楽だ、という発言と思われる。他
方、本件映画の台詞は、母親が主人公を殺害す
るために、その真意（秘密）を隠して呼び出したこ
ととの伏線として発せられたものであり、発言の趣
旨が異なる。
また「女には秘密がある」というのは一般的な台詞
である。
玲奈「へえ、お母さんにも、秘密があるの？」
和代「（おどけて）あら、ありますわよ～、女ですか
ら～」
玲奈「（笑って）はあ、そうでございますか」
和代はふいに沈黙する。
和代「あなたのしたことは間違いだったわね」
玲奈「……え？」
玲奈がふと目を向けると、いつのまにか足元に恵
三が立っている。
恵三「毒をまき散らす虫は、駆除しなけりゃなら
ん、お父さん、そう思うんだ」
玲奈は驚いて、布団から起き上がる。
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
玲奈「お父さん！」
和代は、背後から玲奈の首に浴衣の帯をかけると
締め上げていく。
玲奈「！」
恵三は和代と力をあわせて、玲奈の首を絞めてい
く。
玲奈「（苦しげに）……お兄ちゃんも？」
玲奈の実家・二階・雅彦の部屋（内）（夜）
ドアは開け放たれており、がらんとした室内に月光
が射している。
玲奈（声）「   ……お兄ちゃんのことも……殺した
の？」
玲奈の実家・二階・寝室（内）（夜）
玲奈の両目から涙があふれる。
恵三と和代は息荒く、玲奈の首にかけた浴衣の帯
を力のかぎり引いていく。
和代「玲奈ちゃん、来世（らいせ）でまた親子になり
ましょうね」
玲奈の意識は遠のいていく。
玲奈の幻想・旭川の風景
雪景色のなかで、亜紀がこちらに手を振っている。
直樹らしき中学生（後ろ姿）が走ってきて亜紀に、
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
雪玉を投げつける。
二人は楽しそうに雪合戦している。
――暗転。
深い闇
ゲイバーのママ（声）「武田、武田」
ゲイバー（外）・通用口（夜）
七年前。
赤いキャップを被った武田誠一（二十一歳）がエプ
ロンをして、ビールケースを片づけている。
ゲイバーのママ・中西（三十一歳）が通用口から出
てくる。
ママ「あんた、ちょっと『ホテル・ローズ』まで、いっ
てきてくれる？今日男の子の出勤が少なくてさ
～、まいっちゃって」
武田「あの、おれ、そういう仕事は無理だって、最
初に……」
ママ「……武田、あんた、あたしにいくら借金あると
思ってるの？今月俳優の仕事いくつあった？」
武田「エキストラ一本だけで」
ママ「ちょっと、ちんぽ、しゃぶるだけだろ？カマト
トぶってないで、やれよ、金になるんだから、金欲
しくないの？」
武田「……」
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
ラブホテルの一室（内）（夜）
裸になった武田の体を、ベッドに座った重松（四十
六歳）がスーツのネクタイをほどいて、煙草を吸い
ながら眺めている。
重松「役者の卵だって？」
武田「はい」
重松「（笑って）売れねえよ、おまえなんて」
武田「……」
×          ×          ×
ベッドが軋んでいる。
裸になった重松は、ベッドの上で武田をうしろから
犯している。
重松の背中には、鮮やかな刺青がほどこされてい
る。
武田は苦痛に耐えきれず泣き出す。
武田「（泣きながら）もうやめてください……」


重松「いい声で鳴くじゃん、興奮してきちゃった…
…ほら、もっと鳴けよ」
路上駐車したワゴン（車内）（夜）
赤いキャップを被った武田が、腕組みして助手席
で眠っている。
阿部（二十一歳）が運転席に乗りこんできて熱い
缶コーヒーを武田に差し出す。
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
阿部「忘れろって」
武田「……うん」
阿部「なあ、そのへん歩いている女でも、やっちま
おうぜ、楽しいよ」
武田「……」
×          ×          ×
武田は、声をかける練習をしている。
武田「あの、すみません、ちょっと道に迷ってしまっ
て」
阿部「（笑って指さして）いいね、スカッとさわやか
で、……おまえコカ・コーラのＣＭ決まるんじゃない
の？」
武田「（苦笑いして）オーディション一次で落ちた
よ」
武田が煙草を取り出すと、阿部がすばやくそれを
取り上げる。
阿部「だめだって、兄貴の車、禁煙だから」
武田と阿部の手がふれる。
阿部「（激しく拒絶して）手、握ってくんなよ、気持ち
わりいな、こっち（オカマ）に目醒めた？」
武田「……」
阿部「（気まずく）……ほら、練習、練習」
武田「あの、すみません、ちょっと道に迷ってしまっ
て」
阿部「（からかって）お～スカッとさわやか～」
完成稿（原判決判断）控訴人の見解
テロップ
『二〇〇六年十一月六日午後八時五十二分』
路上駐車したワゴン（車内）（夜）
阿部はスモークを張ったガラス越しに、通りをずっ
と観察している。
阿部「お、きたきた、いいんじゃない？」
武田は助手席から外に顔を出す。
武田（声）「あの、すみません」
深い闇
『あなたもまた虫である（仮題）』
（おわり）
（別紙）
合意に基づく差止一覧についての補足説明
１控訴人指摘１
本件著作物１の８６頁から８７頁には，「要領の悪い不器用な兄と，おばあちゃん子だった弟は，両親の想像を超えた行動をする。」，「朝が苦手で，いつも遅刻ばかりしていた兄と弟。」に対し，「私は毎朝一人で起きて，母が用意しておいてくれるドーナツとジュースを持って学校に行く。」という記載があり，被控訴人が兄弟と比べて手が掛からない子供であった旨の表現が共通している。
２控訴人指摘２～１１
本件著作物１の１２頁から１４頁には，停車していた四輪駆動車の運転席から，いかにも軽そうな痩せ型の茶髪の男に「ねぇ！」と呼び止められ，「道教えて」と道を尋ねられたこと，○○駅への道を地図で教えて欲しい旨を言われ，自転車を降りて，運転席の窓から地図を覗き込んだこと，背後にいた大男が自転車のハンドルに掛けていたはずの被控訴人のカバンを持って，開いていた後部ドアから四輪駆動車の後部座席に乗り込んだので，カバンを取り返すために手を伸ばしたところ，男に手を掴まれ車内に引っ張り込まれたことが記載されている。停車していた自動車の前部座席から男に呼び止められ，地図を示して道を尋ねられ，自転車を離れて前部座席に近付くと，後部ドアが開いて，道を尋ねた男とは別の第２の男が登場し，後部座席に引っ張り込まれるという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
３控訴人指摘１２
本件映画の該当箇所でダンスミュージックは再生されていない。
４控訴人指摘１３
被控訴人が車を降ろされた場所は，道を聞かれた場所から数メートルしか離れていなかったこと（２０頁），車内で犯罪を行っていることからすれば，窓にスモークが貼られていたことは想像に難くないが，その旨の明示的な記載は見当たらないし，被控訴人は車が動いていたのかも全く解らないことから（２０頁），路上駐車していたかどうかは必ずしも明らかではない。そうすると，本件著作物１と同一とも同趣旨とも認定できない。
５控訴人指摘１４
本件著作物１の２０頁には，被控訴人が車を降ろされた場所が道を聞かれた場所から数メートルしか離れておらず，自転車も同じ場所に止まったままだったが，誰も被控訴人に気付いていなかったことが記載されており，このような事件直後の描写から車内で事件が発生している時においても誰も異変に気付いていなかった旨が表現されているといえるほか，本件著作物１のその余の記載を見ても，車内で事件が発生している時に誰かが異変に気付いていたことを窺わせる記載はないから，車内で事件が発生している時に誰も異変に気付かないという点は，本件著作物１と本件映画とで共通しているといえる。
６控訴人指摘１５及び１６
本件著作物１の１９頁から２０頁には，「『ほら降りろよ！』と車のドアを開けられ，外に出たとき，私はちゃんと服を着ていた。」，「私は道に投げられたカバンを拾い上げ，それを抱えて歩道に立っていた。」，「私が車を降りたその場所は，道を聞かれた場所から数メートルしか離れていなかった。時間がどれくらい経ったのか，車が動いていたのかも，まったく解らない。」という記載があり，被控訴人が解放される前に被控訴人が引っ張り込まれた自動車が走っていたかどうかは明らかではないし，被控訴人が荷物のように地面に落とされたことは窺われない。そうすると，本件映画の主人公が引っ張り込まれたワゴンが静かに徐行していき，一旦停止すると，スライド式のドアが開いて，まるで荷物のように，主人公を地面に落としていく旨の表現は，本件著作物１と同一とも同趣旨とも認定することはできない。
７控訴人指摘１７
本件著作物１の２０頁には，被控訴人が解放された後，「車はいつのまにか，いなくなっていた。」と記載されており，車が走り去ったことが明らかであるほか，急発進するなど被控訴人の記憶に残るような態様で走り去った旨の記載はないから，犯人らの乗った車が静かに走り去ったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通しているといえる。
８控訴人指摘１８
本件映画の該当箇所に玲奈の着衣の乱れや肌の露出は描写されていない。また，本件著作物１には，被控訴人が公園の公衆トイレまで足を引きずるようにして歩いていった旨の記載はない。
９控訴人指摘１９
本件著作物１には，被控訴人が公園の公衆トイレまで足を引きずるようにして歩いていった旨の記載はないし（前記８の控訴人指摘１８と同じ），公園内に誰もいない旨の記載もない。
１０控訴人指摘２０


公衆トイレの女性用に入っていった旨は，本件著作物１と本件映画とで同一である。控訴人は，そのような行動が屋外で強姦被害を受けた女性にとって一般的な行動であると主張するが，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであり，この場面のみ，本件各著作物に依拠することなく，屋外で強姦被害を受けた女性の一般的な行動を表現したものとは認められない。控訴人の主張は，著作権による保護を上回る本件各著作物不使用の合意の内容を，著作権による保護と同レベルに引き下げようとするものにほかならない。
１１控訴人指摘２１
本件著作物１の２１頁には，「下半身からお腹にかけて，血だらけだった。シャツにもついてる。」と記載されており，ブラウス又はシャツに血が付着しているという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。他方，本件著作物１には，被控訴人が鏡の前に立っていた旨の記載はない。
１２控訴人指摘２２
本件著作物１には，被控訴人が公園の公衆トイレにいた際に犯人の台詞を思い出した旨の記載はない。
１３控訴人指摘２３及び２４
本件著作物１の１４頁には，「『静かにしろよ！怪我したいのか！』耳元で，『カタカタカタ』という音がした。それがカッターの刃を出し入れする音だと，すぐに解った。」と記載されており，犯人が刃物を使用して反抗を抑圧したという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。他方，本件著作物１には，被控訴人が泣きじゃくっていたこと，犯人が被控訴人の両腕を押さえつけたこと，下半身を露出したもう一人の犯人がべっとり血の付着した二本の指を見せたことは，記載されていない。
１４控訴人指摘２５
本件著作物１の１５頁には，「『うわ！マジかよ！』『おい！こいつ生理だぞ！』『ばか！（車が）汚れんだろ！やめろ！』」と記載されており，犯人の一人が別の犯人に対し被害者が生理中である旨を告げたことが同一であることは明らかであるし，本件著作物１の上記記載には本件映画の「どうするよ？」との発言は明記されていないものの，被害者が生理中である旨を告げたことには犯行を継続するか否かを確認する趣旨が含まれていることは，その後の「汚れんだろ！やめろ！」という発言からも明らかであるから，結局，本件映画の「どうするよ？」との部分も含め，全体として同一であるといえる。
１５控訴人指摘２６
本件著作物１の１４頁には，「『静かにしろよ！怪我したいのか！』」と記載されており，抵抗する被害者に対しその生命・身体に危害を加える旨脅したという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
１６控訴人指摘２７
本件著作物１の１４頁から１５頁には，犯人から脅される前には「息もままならなくて，もがいた。」と記載されている一方で，犯人から脅された後には「暴れようと思って力を入れても，身体が動かない。カッターに触れるのが怖かったのもある。押さえられて動けなかったこともある。でも，不思議なことに，自分の身体なのに，どう動いていいのかも分からず，金縛りみたいに動けなくなっていた。」と記載されており，刃物を持った犯人から脅されたことにより体が動かなくなったことは，本件著作物１と本件映画とで同一である。
１７控訴人指摘２８
本件著作物１の１４頁には，「いつのまにか，後部座席に押し倒され横になった私は，タオルのようなもので目隠しされ，顔全体を押さえられていた。」と記載されており，本件著作物１には，被控訴人自身が両目を固く閉じたことや，恐怖で涙があふれてきたことは，記載されていない。
１８控訴人指摘２９
本件著作物１の１５頁には，「『ばか！（車が）汚れんだろ！やめろ！』と記載されており，犯人の一人が別の犯人に対し車が汚れることから被害者に対する犯行を中止することを提案したという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
１９控訴人指摘３０～３２
本件著作物１には，犯人が被控訴人の洋服で手についた血を拭ってから，じっと被控訴人を見下ろしたこと，被控訴人が固く目を閉じて，泣きながら震えていたことは，記載されていない。
２０控訴人指摘３３
本件著作物１の１６頁には，「『関係ねぇ。もったいねーし』と記載されており，被害者が生理中であるとしても犯行を継続する旨の発言という点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
２１控訴人指摘３４
本件著作物１の１６頁には，「そして，奴が入ってきた。」と記載されており，犯人の下半身が被害者の中に入っていったことは，本件著作物１と本件映画とで同一であるし，その際，犯人の下半身が露出していたことは明らかであり，犯人の下半身が露出していたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。また，本件映画には阿部が玲奈を姦淫する場面の描写があり，本件映画に脚本に対応する描写がないとはいえない。
さらに，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかである。前後の場面から切り離して本件各著作物不使用の合意により姦淫行為の描写が禁止されていたか否かを検討することは相当でない。
２２控訴人指摘３５～３７
本件著作物１の２５頁～２６頁には，被控訴人が別れたばかりの彼「Ｂ」に電話したところ，「Ｂ」が被控訴人に対し「どうしたんだ？絶対に動くな！そこにいろ！」と命じ，その後，携帯電話で「どこにいるんだ？」，「公園の周りをうろうろしてる……」，「バカ！早く分かるところに来い！コンビニの前に来られるか？」，「うん……」というやりとりをした末に，「彼が来た」ことが記載されており，被害者の恋人が被害者の元に駆け付けたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。控訴人は，恋人から強姦されたと電話を受ければ，その場に走って駆け付けることは一般的な行動であると主張するが，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであり，この場面のみ，本件各著作物に依拠することなく，恋人から強姦されたと電話を受けた男性の一般的な行動を表現したものとは認められない。前記１０の控訴人指摘２０と同様，控訴人の主張は，著作権による保護を上回る本件各著作物不使用の合意の内容を，著作権による保護と同レベルに引き下げようとするものにほかならない。
２３控訴人指摘３８


本件著作物１には，「泣いている私と，私の服を見て，彼は，『何かされたのか!?』と，驚いた顔で言った。」（２７頁）と記載されており，被控訴人の洋服の状態と泣いている状態が強姦被害を想起させる程度の状態にあったことが表現されている。また，本件著作物１には，「シャツのボタンが弾かれた」（１５頁），「男の行為が終わった後，私は驚くほど冷静に服を着た」（１９頁），「胸のはだけたシャツを押さえて自転車を押して歩き始めた」（２０頁～２１頁）とも記載されており，被控訴人のシャツは，少なくとも胸部のボタンが外れて，被害前と同様に着用することができなくなっていたことが読み取れるし，公園内の公衆トイレにおいて「悔しさと無力感が込み上げてきて，泣いた。」（２１頁～２２頁），元恋人に電話した際に「電話ごしの彼の声に，涙が溢れ出た。」（２６頁）とも記載されており，元恋人が駆け付けた際に泣いていたばかりでなく，それ以前にも泣いていたことが読み取れる。本件著作物１には，「下半身からお腹にかけて，血だらけだった。シャツにもついてる。」（２１頁）とも記載されており，被害者のシャツないしブラウスが壊されて，血が付着しており，被害者が会う前から泣いていた状態にあったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
２４控訴人指摘３９及び４０
本件著作物１には，犯人が誰なのかについての会話は記載されていない。
２５控訴人指摘４１
本件著作物１の２７頁には，「『くそっ!!』彼のバイク用のヘルメットが，道路にたたきつけられた。」と記載されており，強姦被害を打ち明けられた恋人がその直後に怒りの声を発するとともに手近にある物に怒りをぶつけたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
控訴人は，恋人が強姦されたことを知れば，犯人に対する怒りが込み上げてくることは一般的な行動であると主張するが，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであり，この場面のみ，本件各著作物に依拠することなく，恋人が強姦されたことを知った男性の一般的な行動を表現したものとは認められない。前記１０の控訴人指摘２０と同様，控訴人の主張は，著作権による保護を上回る本件各著作物不使用の合意の内容を，著作権による保護と同レベルに引き下げようとするものにほかならない。
２６控訴人指摘４２及び４３
本件著作物１には，元恋人が被控訴人の前にひざまずいて被控訴人の涙をぬぐったこと，被控訴人に対し「謝らないでくれよ」と述べたことは，記載されていない。また，本件映画では，健治の「おまえは被害者じゃないか」という台詞は使用されていない。
２７控訴人指摘４４
本件著作物１の３６頁には，「『お前，仕事行くのか？こんな日くらい休めよ……』」と記載されており，恋人が被害者に対し仕事を休むことを勧めたことは，本件著作物１と本件映画とで同一である。
控訴人は，社会人である恋人が強姦された場合，次の日に会社を休むよう進言することは一般的な行動であると主張するが，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであり，この場面のみ，本件各著作物に依拠することなく，社会人である恋人が強姦された男性の一般的な行動を表現したものとは認められない。前記１０の控訴人指摘２０と同様，控訴人の主張は，著作権による保護を上回る本件各著作物不使用の合意の内容を，著作権による保護と同レベルに引き下げようとするものにほかならない。
２８控訴人指摘４５
本件著作物１の３６頁には，「『こんなことで仕事を休んでいいの？なんて言って休めばいいの？ホントのことなんて言えないよ！』」と記載されており，仕事を休むことを勧められた被害者が「なんて言って休めばいいの？」と述べたことは，本件著作物１と本件映画とで同一である。対面での会話か，電話での会話かによって，発言内容の同一性が変わるものではない。
２９控訴人指摘４６
本件著作物１には，元恋人が「これからは，いつも一緒にいるから」と述べたことは，記載されていない。本件著作物１の３０頁には，「『ずっと側にいてやるから』と約束をしてくれた彼と一緒に，事情聴取を受けた。」と記載されているが，この発言は，文脈からして事情聴取の際には一緒にいることを述べたにすぎないと理解するのが自然であり，同趣旨であるともいえない。
３０控訴人指摘４７～５０
本件映画の該当箇所に脚本に対応する描写はない。
３１控訴人指摘５１
本件著作物１には，被控訴人が強姦被害を受けている際に泣き出したこと，あるいはそれと同趣旨の記載はない。
３２控訴人指摘５２
本件著作物１には，「いつのまにか，後部座席に押し倒され横になった私は，タオルのようなもので目隠しされ，顔全体を押さえられていた。男が私のお腹の上に乗っている。」，「シャツのボタンを弾かれたのは，まったく覚えていない。」と記載されており，犯人が後部座席に被害者を押し倒し，上衣の前面を破壊したという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。控訴人は，この場面は強姦の描写における一般的な記述であると主張するが，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであり，この場面のみ，本件各著作物に依拠することなく，強姦の描写における一般的な記述として表現したものとは認められない。前記１０の控訴人指摘２０と同様，控訴人の主張は，著作権による保護を上回る本件各著作物不使用の合意の内容を，著作権による保護と同レベルに引き下げようとするものにほかならない。
３３控訴人指摘５３
本件著作物１には，ズボンのベルトが切られることが分かった後の記憶が一部欠落しており，ズボンと下着が下ろされたことは覚えていない旨記載されているから，玲奈のタイトスカートと下着が乱暴に引き下げられるとの本件映画の表現が本件著作物１の表現と同趣旨とは認め難い。
３４控訴人指摘５４
本件映画の該当箇所に脚本に対応する描写はない。
３５控訴人指摘５５
本件著作物１には，被控訴人が強姦被害を受けている際に泣きわめいていたこと，あるいはそれと同趣旨の記載はない。
３６控訴人指摘５６
本件著作物１には，フラッシュバックに関し，「私の場合は毎月やってくる生理が引き金となり，始まってから終わるまでの一週間近くは，トイレに行くこともイヤで，膀胱炎になりかけたこともあった。トイレで生理用品を投げつけたり，シャワーでずっと身体を洗っていることもあった。」との記載があり（６０頁），被害者が通常以上にずっと体を洗い続けるという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
３７控訴人指摘５７
本件著作物１には，被控訴人がボディソープではなく浴槽用洗剤を直接体に吹きつけて，力を込めて体を洗っていく旨の記載はない。
３８控訴人指摘５８


本件映画では，玲奈の「汚れが」という台詞は使用されていない。
３９控訴人指摘５９～６１
本件著作物１には，被控訴人の元恋人が事件現場に立って通り過ぎていく車のテールランプを見つめたり，路上駐車している車を見て回ったり，犯行に使用されたものと同じ種類の車を見かけなかったか尋ねたりした旨の記載はない。
４０控訴人指摘６２～６４
本件著作物１には，イギリス留学が決まった男性の友人と恋人として付き合ってみようと思ったが，「彼の部屋に行っただけで，私は吐いてしまった。彼の目の前で。／異性に『男』を感じた瞬間，相手が私を女として見たと感じると同時に性の対象と見られたと感じ，吐き気をもよおす。」との記載（１０６頁）や，「実際，その後出会う男性とも，身体が触れると気分が悪くなってしまった。」との記載（１０７頁），後の夫となる男性が部屋に泊まると，「『ちょっとトイレ行ってくるね』／やっぱり吐いてしまう。」との記載（１０８頁）があり，被害者が男性から異性として見られ，身体に触れられると吐き気を催し，トイレで嘔吐することがあったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
控訴人は，ＰＴＳＤとして吐き気の症状が出るということは一般的なものであると主張するが，恋愛関係にある，あるいは，これから恋愛関係になりたい異性であっても，身体に触れられるとトイレで嘔吐してしまうというエピソードは，本件著作物１に繰り返し顕れるエピソードであり，本件映画において，この場面が本件各著作物から使用している場面の一部を構成するものであることは明らかであって，この場面のみ，ＰＴＳＤの一般的な症状から着想してこれを表現したものとは認められない。
４１控訴人指摘６５
本件著作物１には，被控訴人が生理中であることに気付いた犯人の一人がその旨を告げたのに対し，別の犯人が「関係ねぇ。もったいねーし」と言った旨が記載されており，犯人の一人が被害者が生理中であることが分かった上で，もったいない旨を述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。本件映画では，幻覚・幻聴として描かれていることを考慮しても，発言の趣旨が変わるものではない。
４２控訴人指摘６６
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード６のとおり，「一人で帰らなければならないときは，『また襲われてもいいの？心配じゃないの？』と，脅迫じみた電話をして彼に迎えに来てもらったことが，何度もあった。」との記載があり（７４頁），被害者が恋人又は元恋人と一緒に行動したいことから「また襲われてもいいの？」と脅迫的な発言をするという点は，本件著作物１と本件映画とで同一である。
４３控訴人指摘６７
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード６のとおり，「そんな私の相手をすることに疲れたのか，喧嘩をすると，彼の口からも『お前ホントは喜んでたんだろ。スリルがあって気持ちいいとか思ってたんだろ』『お前みたいな汚れた女とつき合ってやってんだ。感謝しろ！』という言葉が出るようになった。」との記載があり（７４頁），被害者の恋人又は元恋人が被害者に対し強姦されている際に本当は気持ちいいと思っていたのではないかという趣旨を感情的に述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
４４控訴人指摘６８
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード６のとおり，「そんな私の相手をすることに疲れたのか，喧嘩をすると，彼の口からも『お前ホントは喜んでたんだろ。スリルがあって気持ちいいとか思ってたんだろ』『お前みたいな汚れた女とつき合ってやってんだ。感謝しろ！』という言葉が出るようになった。」との記載があり（７４頁），被害者の恋人又は元恋人が被害者との交際について，付き合ってやっているのだから感謝して欲しいという趣旨を感情的に述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
４５控訴人指摘６９
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード６のとおり，「『Ｂ』に電話をしてしまう……。『頼むから，もう俺のことは忘れて，幸せになってくれ』／彼は言った。／もう恋人じゃないことは解っている。でも，『Ｂ』に頼り，何かあると電話をしてしまう癖が抜けない。」との記載があり（１０７頁），被害者が被害直後に強姦被害を打ち明けた被害者の恋人又は元恋人が「頼むから，もう俺のことは忘れて，幸せになってくれ」と述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで同一である。
４６控訴人指摘７０及び７１
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード７のとおり，被控訴人が被害直後は被害に遭いそうになったと打ち明けていた母親に対し，本当は被害に遭ったことを後日打ち明けたところ，「『なんでいまさらそんなこと言うのよ!?あんたの言うこと信じられない！』／母は私に怒りをぶつけてきた。私を心配するどころか，驚くような勢いで怒った。」との記載がある（８０頁）。和代は興奮して唇をぶるぶる震わせているという本件映画の表現は，怒りの感情を表したものと認められるから，後日になって被害を打ち明けられた被害者の母が被害者に対し，被害から時間が経った時期になぜ被害を打ち明けたのか，被害者の言動が信じられない旨を怒って述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
４７控訴人指摘７２
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード７のとおり，「それだけでなく，事件後自分の気持ちを立て直すのに手いっぱいだった私に，両親は，親子関係を修復するための誠意を見せろと課題を課した。『お前は強い子だから，そんなこと（事件のこと）を気にするような子じゃないでしょ』」との記載があり（８３頁），被害者の親が強姦被害に遭ったことを「そんなこと」と表現して，被害者に対し「お前は強い子だから，そんなこと」と言ったという点は，本件著作物１と本件映画とで同一であり，強姦被害に遭ったことを気にしないように言ったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
４８控訴人指摘７３～７５
本件著作物１には，「私の両親は，普段から，とても厳しい人だ。・・・『口の利き方が悪い！』と，殴られたりもする。たとえそれが父の聞き間違いであったとしても，謝るのは子どものほうだ。／万が一，それを指摘して，『お父さん，謝ってよ』なんて言った日には，『親に向かって謝れとは何事だ!?』と，手が飛んできて，その後延々とお説教をされる。」との記載があり（８４頁～８５頁），被害者の父親が被害者が反発すると，被害者を手で叩いたり，被害者の発言について「親に向かって・・・何事だ」と言ったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。控訴人は，被害者が事件を告白した日に殴ったかどうかが異なると主張するが，本件映画は本件著作物１の上記記載の場面を利用したものと認められ，理由がない。
４９控訴人指摘７６


本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード７のとおり，「私が二次被害という実態を知り，感じたのは，思いもよらない，親の対応からだった。／『あんたが襲われたのはあんたのせいではないけど，私たちのせいでもないんだから，そんなことで私たちを責めないでよね！』／これは母の言葉である。」との記載があり（８３頁～８４頁），被害者の母親が被害者に対し，被害者が襲われたのは被害者の両親のせいではないから，被害者の両親を責めないで欲しい旨を厳しい口調で述べたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
５０控訴人指摘７７
本件著作物１には，別紙対比表４－１のエピソード７のとおり，「『なぜ当事者の私のことを一番に考えてくれない？“辛かったね”ってたった一度でも抱きしめてくれたらどんなに安心したか……』／私が求めているのはそんなことだった。それをそのまま母に伝えたこともある。」との記載があり（８１頁～８２頁），被害者が被害者の母が抱きしめてくれたら安心するという心情を抱いていたという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。控訴人は，兄に向けられた台詞か否かが異なると主張するが，本件映画でも，ドアの向こうにいるはずの兄からはその前の呼びかけにも反応がなく，台詞の内容からしても必ずしも兄だけに向けられた台詞とはいい難く，被控訴人の心情を記載した本件著作物１とは同趣旨であると認められる。
５１控訴人指摘７８
本件著作物１には，前記４０の控訴人指摘６２～６４で引用のとおり，被控訴人が男性から身体を触れられると気分が悪くなることや，被控訴人又は男性の部屋に二人きりになり，男性から異性として見られると吐き気を催してトイレで吐いてしまうことなどが記載されているが，昼間の公園で転ばないように抱き留められただけでトイレに駆け込んで嘔吐するという場面までは記載されていない。
５２控訴人指摘７９
本件著作物１には，「事件から二年近く経った頃，渋谷の東急ハンズで買い物中に，誰かも分からない奴から精液をかけられるいたずらをされたことがあった。／ショーケースを覗いていた私の背後に何か当たった感じがして，腰を手で確認しようとすると，そこには液体がべったりとついていた。それが精液だと気づいたとたん，事件のときの固まった感情が，固まったまま蘇った。／ふわっと頭の中が抜けたように思考が硬直し，身体が震え始める。一緒にいた彼（後の夫）は，何もできずに，ただ見ていた。泣きながらトイレに行く私をどうしようもできずにいた。」との記載（５７頁）や，「こんなことになったら，間違いなく私は震え始め，涙が出てきて吐いてしまう。」との記載（１１５頁～１１６頁）があり，被害当時の記憶が蘇ると，体が震えて，泣いてしまうという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
５３控訴人指摘８０
前記５１の控訴人指摘７８で記載したことと同様である。
５４控訴人指摘８１～８５
本件著作物１には，被控訴人の夫との夫婦生活について，「乱暴に扱われ，怯えると，『どうしたの？』と聞かれ，何が怖いと感じたのか説明することもあった。／そのときは，困った顔をしながらも『ごめん』と謝ってくれる。・・・でも，彼は，数日後には私が『怖い』と訴えたことを忘れてしまう。・・・そんなときは，怖いという気持ちを出さないように，別のことを考えて気を紛らわすしかなかった。それがどんなに屈辱で，なぜ相手に伝えられないかは，男性には到底理解できないことなのかもしれない。／『早く終われ』／……あのときと同じだ……。」との記載（１１６頁～１１７頁），「私が恥ずかしくて照れ臭くて『できない』『恥ずかしい……』と言っていると思っている。／『それも説明しなきゃだめか……』／『震えたり涙が出るのを我慢してやってんだ！』／そう叫びたかった。」との記載（１１７頁～１１８頁），「（判決注・入籍後も）セックスについては，何も変わらず，嫌悪も解消されなかった。」との記載（１３２頁），「夫とのセックスの後に吐いていたことを打ち明けると，承諾してくれた。」との記載（１７１頁）があり，被控訴人が夫との夫婦生活において，乱暴に扱われると「怖い」と訴え，夫が「ごめん」と謝ることがあったこと，平素から嫌悪を感じ，震えたり涙が出るのを我慢したりしながら応じており，夫婦生活の後に一人で嘔吐していたことが記載されており，玲奈が唇を噛みしめ声を押し殺し，涙を流しながら夫婦生活に応じていたが，途中で「怖い」と訴え，菊池が「ごめん」と謝り，夫婦生活の後，玲奈が一人で嘔吐するという本件映画の場面は，本件著作物１の上記記載と同趣旨であると認められる。
５５控訴人指摘８６
本件著作物１には，事件から２年後に夫と結婚し（１３１頁），事件から４年半（すなわち結婚から２年半）が経ち，気持ちや事実の整理ができてきたが（１６９頁），「夫はともかく，周りの友人や親戚から，『子どもは？』と聞かれることも多くなってきた。『結婚』という縛りが，私にはとても大きくのしかかった。『子どもをつくらなくちゃいけない』と。」（１７０頁）と記載されており，義母である晴江が入籍から３年経ったことを確認した上で「ええかげん，孫の顔見せてちょうだいよ」と発言するという本件映画の場面は，本件著作物１の上記記載と同趣旨であると認められる。
５６控訴人指摘８７
本件著作物２には，被控訴人が性暴力被害の経験者３０００人弱から寄せられた事実をまとめた上で，「『言えない』という現実については，『相談先』（図７）の結果からも推し量ることができると思います。／『どこにも届けていない』が断トツの８５％です。」との記載があり（１０１頁），図７の相談先の円グラフによれば，警察を相談先に選んだのは４％にすぎないと認められるから（９７頁），性犯罪被害を受けながら警察に被害届を出さない女性が９割近く，つまり，ほとんどだと統計により知ったという本件映画の玲奈の発言は，警察ないし公的機関に相談しない被害女性が９割前後であるという点において，本件著作物２の上記記載と同趣旨であると認められる。
５７控訴人指摘８８
本件著作物２には，被控訴人が性犯罪被害を受けた多数の人々とメールで交流していることが記載されているほか，被控訴人が取り上げられたテレビ番組が初めて放送された後，「この３０分で私のホームページを通じて送られてきたメールが軽く１００通を超えているではありませんか。」との記載があり（１６３頁），被控訴人が開設しているホームページ上に性犯罪被害を受けた人がメールを送るための項目が用意されていることが窺われるものの，その旨の明示の記載はなく，ホームページのタイトルやデザインなども記載されておらず，本件映画のディスプレイ画面は，本件著作物２の記載と同一とも同趣旨とも認められない。
５８控訴人指摘８９


本件著作物２には，前記５７の控訴人指摘８８で引用したとおり，被控訴人が性犯罪被害を受けた人との交流をも目的としてホームページを開設したことを窺わせる記載があるものの，その旨の明示の記載はなく，性犯罪被害を受けた人と交流したいと考えてウェブサイトを設立したという本件映画の玲奈の発言は，本件著作物２の記載と同一とも同趣旨とも認められない。
５９控訴人指摘９０～９２
本件著作物２には，「私をはじめてテレビ番組で取り上げてくれたのが，テレビ東京のドキュメンタリー番組『ザ・ドキュメンタリー』でした。」との記載(１５６頁)に続けて，テレビ東京のＭさんと初めて会った際，「彼女は私の手記が掲載されている『ＡＥＲＡ』の記事を読み，私のホームページの記述をプリントアウトして持ってきてくれました。」，「Ｍさんは当時警視庁の記者クラブにいました。通常のドキュメンタリー番組は，テレビ局とは別の制作会社が持ち込むものが多いそうですが，年に数回，局が独自のものを作る機会があるそうです。／彼女はその枠で，性暴力について取り上げたいとのこと。」との記載（１５７頁～１５８頁）があり，テレビ局の女性記者が被害者のホームページを見た上で，事実を報道する番組に被害者のことを取り上げたいと言ってきたという点は，本件著作物２と本件映画とで共通している。
６０控訴人指摘９３
前記５８の控訴人指摘８９で記載したのと同様に，本件著作物２には，被控訴人が性犯罪被害者のウェブサイトを運営しているとの記載はない。他方，本件著作物２には，「多くの学者，研究者ら専門家が参加したシンポジウムで，『Ｙです。７年前，性犯罪の被害にあいました』で始まる私の発言。」との記載があり（１５３頁），被害者が公衆の面前で７年前に性犯罪の被害に遭ったと発言するという点は，本件著作物２と本件映画とで共通している。
６１控訴人指摘９４
本件著作物２には，父親から性交渉を強要されている中学生について記載されているが（１０７頁～１１８頁），本件映画における水野亜紀に関する具体的な描写を離れて，１４歳の少女という人物設定だけでは，本件著作物２の記載と同一とも同趣旨とも認められない。
６２控訴人指摘９５
本件著作物１には，後の夫となる男性と同棲することを実家に報告しに行った際のことについて，「実家に報告に行くと，父がすごい剣幕で私に怒鳴った。『男と住むなんて，何を考えているんだ!?冗談じゃない！二度と家に顔を出すんじゃない！』／いまどきそんな親がいるのかと思うくらい，父は憤慨し，私の言い分をまったく聞かなかった。母は，いつでも父の言うことが絶対である。何度かの言い合いの末，この一言で私は殴られ，勘当された。／『親らしいこともできないくせに，こんなときだけ親面しないでよ！』」との記載があり（１１０頁～１１１頁），被害者が親から勘当されるに当たり，親らしいことをしてもらわなかった旨を言ったという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
控訴人は，本件映画ではテレビ出演に関するやりとりで発せられた台詞である点が異なるとするが，本件映画において，被控訴人が被控訴人の親に対し被害に遭ったことを後日打ち明けたところ，被控訴人の言動が信じられない旨怒って言われるなどして，親子関係が悪化した末，勘当されるに至り，その際，被控訴人が上記経緯も踏まえて，親らしいことをしてもらわなかった旨を言ったという本件著作物１の一連の場面を利用していることは明らかである。
６３控訴人指摘９６，９７
本件著作物１には，被控訴人の父が，被控訴人について自分が知っていた姿ではなくなってしまったとか，被控訴人が理解できない旨を述べたという記載はない。
６４控訴人指摘９８
本件著作物１には，前記６２の控訴人指摘９５で引用したとおり，被控訴人の父が被控訴人に対し「二度と家に顔を出すんじゃない！」と述べて勘当した旨の記載があり，被害者の父が被害者を勘当したという点は，本件著作物１と本件映画とで共通している。
６５控訴人指摘９９
本件著作物２には，本件映画の水野亜紀に相当する中学生が被控訴人を知った経緯について，「まず，どうして私のことを知ったのかを尋ねるメールを返信しました。／『知り合いが，Ｙさんの本を持っていて』」との記載があり（１０８頁），被控訴人を知ることになったのは知り合いが持っている被控訴人が書いた本であり，テレビではないことが認められ，水野亜紀がテレビを観たとして白石玲奈に声を掛けるという本件映画の場面は，本件著作物２の記載と同一とも同趣旨とも認められない。
６６控訴人指摘１００
本件著作物２には，本件映画の水野亜紀に相当する中学生が一晩だけ家出した旨の記載はあるが，「街で見知らぬ人と一緒に過ごすのも危険だと私が心配すると，どうにかネットカフェにひとりで入ってくれることになりました。」とも記載されており（１１１頁～１１２頁），また，「また家出をしてしまうかもしれないけど，平気」というメールを最後に，数か月間連絡が途絶え，被控訴人が「彼女はまだ中学生。何度も家出を繰り返すうちに新たな被害にあう可能性も否定できません。夜の街をさまよっていれば，補導されて家や学校での追及が厳しくなり，彼女自身をいっそう，苦しめることにもなります。」と心配したことが記載されているが（１１４頁），実際に家出をしたのかどうか，家出をしたとしてどの程度の期間であったのか，どのような生活を送っていたのかについては何ら記載されておらず，本件映画のように，数日間髪を洗っておらず，衣服も薄汚れている様子の末に，夜の繁華街をさまようように歩いていく旨の記載はない。
６７控訴人指摘１０１
本件著作物２には，中学３年生の時に実家の物置で強姦の被害に遭ったという５０代の女性について記載されているが（１２３頁～１２５頁），本件映画における関谷加世子に関する具体的な描写を離れて，５２歳の女性という人物設定だけでは，本件著作物２の記載と同一とも同趣旨とも認められない。
６８控訴人指摘１０２
本件著作物２には，本件映画の関谷加世子に相当する５０代の女性が，中学３年生の時に，大学生の兄の友人２人に実家の物置で強姦されたこと（１２４頁），その記憶を３０年以上にわたり封印していたが，被控訴人に初めて被害を打ち明けたこと（１２３頁）が記載されており，５０代の女性が中学３年生の時に，当時大学生だった兄又はその友人に，実家の物置又は蔵で強姦されたという点は，本件著作物２と本件映画とで共通している。


平成３１年１月２９日福岡地方裁判所第３刑事部判決
平成３０５９５号   暴行・暴力行為等処罰に関する法律違反被告事件
主文
被告人は無罪。
理由
１本件公訴事実とこれに対する被告人・弁護人の認否本件公訴事実は，「   被告人は，第１    平成３０年５月１１日午前１１時５０分頃，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆｇ号のＡ方において，内妻である同人（当時２３歳）に対し，その頸部を足で蹴る暴行を加え，第２前記日時頃，前記場所において，Ａに対し，手に持っていた文化包丁（刃体の長さ約１５．４センチメートル）を突きつけ，『別れるくらいなら，お前一人が死ね。』などと怒号し，同人の生命，身体に危害を加えかねない気勢を示し，もって凶器を示して脅迫したものである。」という暴行・暴力行為等処罰に関する法律違反である。
これに対し，被告人は，各公訴事実記載の日時場所にいたことは間違いないものの，Ａに対してその頸部を足で蹴ったことはないし，Ａに対し，文化包丁を突きつけたり，「別れるくらいなら，お前一人が死ね。」などと言ったりしたこともないと述べ，弁護人は，被告人の述べる事実関係を前提として，暴行及び暴力行為等処罰に関する法律違反の罪のいずれも成立せず，無罪である旨主張している。
そこで，本件においては，各公訴事実記載の日時場所において，被告人が，Ａに対して，その頸部を足で蹴ったかどうか（公訴事実の第１），また，Ａに対して，手に持っていた文化包丁を突きつけ，「別れるくらいなら，お前一人が死ね。」などと怒号したかどうか（公訴事実の第２）という事実関係の有無が争点である。そして，公訴事実第１及び第２は一連の出来事であるところ，これに関する証拠は，Ａの供述が直接証拠であり，この信用性評価が主として問題となる。
２前提事実
証拠上，以下の事実が容易に認められ，当事者も争っていない（なお，年齢を表記するときは平成３０年５月１１日当時のものをいう。）。
⑴Ａは，本件当時２３歳の女性であり，自身の子である４歳の長男，３歳の二男，１歳の長女を養っていた（以下，単に「長男」「二男」「長女」と呼称する。）。被告人は，本件当時２９歳の男性であり，平成２９年３月か４月頃から，Ａと交際し，遅くとも平成３０年５月頃からは，Ａ及びＡの子らと共に各公訴事実記載の場所（当時のＡ方。以下「本件現場」という。）で暮らしていた。本件現場は，マンション２階の一室であり，専有面積１９．２７平方メートルで，洋室と台所からなる部屋である。なお，被告人は，平成２９年８月頃，銃砲刀剣類所持等取締法違反及びＡに対する傷害の罪で逮捕され，平成２９年１２月頃，Ａの現金を盗んだという窃盗の罪で逮捕されたが，いずれも処分保留で釈放され，いずれも釈放後は，被告人とＡとの交際は再開した。⑵平成３０年５月１１日，被告人とＡは，Ａの子らと共に本件現場にいたが（その間の事実関係について争いがある。），Ａは，長女と共に本件現場を出て，本件現場マンションの１階にある保育園に行き，同日午後零時２分頃，同園園長により，１１０番通報がされ，同日午後零時２７分頃，本件現場に駆けつけた警察官により被告人は現行犯逮捕された。
なお，後に，本件現場の台所から刃体の長さ約１５．４センチメートルの文化包丁１本が発見されている。
３Ａ供述について
⑴Ａ供述の概要
Ａは，公判廷において，概ね以下のとおり供述している。「私は，以前から，同棲していた被告人から首を絞められることなどがあったが，平成２９年８月８日には，被告人から蹴られたり，首を絞められたりといった暴行を受け，さらに，子らを保育園に送る際に，被告人が包丁を持ち出して自動車に乗ったことから，警察に通報し，被告人が逮捕され，また，平成２９年１１月には，財布内の現金４万３０００円を被告人に盗られたことから，警察に通報し，被告人が逮捕されるといったことがあった。
その後も，被告人と交際を続け，福岡で同棲するようになっていた。本件当日，本件現場の洋室で，自分の子らが食事をしようとしていた際に，長男と長女がのりを取り合ったところ，それを見た被告人が長男に対し『お前が上なんやけ，のりを渡しちゃらんか。』と言ったが，私の子に対する叱り方ではないと思い，私は，被告人に対して注意をした。すると，被告人は，私の育て方が悪いと言ってきて，私の首下あたりの部分を右足の甲で蹴ってきた。私は，尻餅をつく感じとなったが，被告人から暴行を受けるのは初めてではないので，被告人に対し，『どうなるか分かっとるよね。』と言い，警察に通報しようと思った。すると，被告人は，バッグから果物ナイフを出して床を滑らせるようにして，『俺を殺してほしい。』などと言ってきた。そこで，私は，警察に通報しようと思い，玄関に向かったところ，被告人が玄関を塞ぐようにして立ち塞がり，その後，被告人から，腕をつかまれ，壁に押しつけられるなどした。そして，被告人は，台所のシンク下にある包丁を持ち出し，左手にその包丁を持って，刃先が私のおなかの部分から１５センチメートルくらいの位置になるまで突き出し，『別れるぐらいやったら，お前一人で死んでほしい。』と言ってきた。私は，自分の右手で被告人の左手首を持ち，包丁を放してほしいと伝え，つかみ合いになってしばらくして，被告人は，私に対して『落ち着け。』『冷静になれ。』などと言って，包丁をクローゼットのところに置いて洋室に戻った。そこで，私は，包丁をタオルで包み玄関を出て部屋の外に置き，いったん台所に戻り，洋室で落ち着いていた被告人に対し，長女を連れて散歩に行ってくると伝え，本件現場を出てマンション１階の保育園に駆け込んだ。」
⑵Ａ供述の信用性
Ａの公判供述は具体的で，それなりに迫真的なものともいえるし，その後の１１０番通報時の様子とも整合する面はある。
一方，次のように，Ａが受けたとする被害状況に関する供述について，その信用性に疑問を抱かせる事情も存在する。


まず，Ａは，公判廷では，公訴事実第１の暴行の後，同第２の包丁を突きつけられる前までの間に，本件現場の洋室において，被告人が，果物ナイフをバッグの中から出して床を滑らすようにした上，「俺を殺してほしい。」などと言ってきた旨供述しているが，平成３０年５月１１日付け警察官調書（弁２。以下「本件警察官調書」という。）及び同月１８日付け検察官調書（弁３。以下「本件検察官調書」という。）においては，被告人が本件現場洋室内において果物ナイフを取り出したとする話は一切ない。未就学児３人がいる広くはない洋室の中で，被告人が果物ナイフを床を滑らせるように置いて「俺を殺してほしい。」などと発言があったという状況は，子らにとっても十分危険なものといえ，Ａにとっても相当印象深い出来事といえるにもかかわらず，そのことにつき捜査段階で一切言及がないというのは不自然というほかない。
そして，本件警察官調書においては，被告人から「死ね。」と言われ，いよいよ殺されるかと思った旨述べられているが，Ａは，公判廷においては，被告人から「死んでほしい。」と冷静に言われた，ちょっと怖かった，殺されるとは思わなかったなどと述べており，本件警察官調書と公判供述では，被害場面の緊迫感に格段の差がある。また，本件警察官調書においては，被告人から包丁を突きつけられたことから，そのまま本件現場から逃げたかのように述べられているが，本件検察官調書においては，被告人から包丁を突きつけられると，Ａは包丁を持っている被告人の手をつかみ，被告人もＡの手をつかんできてひねってきたが，被告人も冷静になったのか持っていた包丁を流しのところにあったバスタオルの上に置いたため，Ａは包丁をタオルに包んで玄関の外に置いて本件現場から逃げたなどと述べられており，公判廷においては，被告人から包丁を突きつけられると，Ａは包丁を持っている被告人の手首をつかみ，包丁を放してほしいと伝え，つかみ合いになってしばらくして，被告人が包丁をクローゼットのところに置いて洋室に戻ったため，Ａは包丁をタオルで包み玄関の外に置き，いったん台所に戻り，落ち着いている被告人に対して「ちょっと長女と散歩に行ってくる。」と告げて本件現場から立ち去ったなど述べており，包丁を突きつけられてから本件現場を出るに至った状況において供述の変遷がみられる。そもそも，包丁を持った被告人の手を取ってもみあいになったというのは包丁の刃先がＡ自身に接触しかねない非常に危険な状況ともいえるが，Ａの公判供述によればそれが何十秒間も続いていたというのであるから，本件警察官調書でそのことについて一切触れられていないのはやはり不自然というほかないし，逃げるように本件現場を飛び出したという捜査段階の供述に対して，いったん台所に戻って洋室で落ち着いている被告人を警戒するように，散歩に行く旨偽って告げて外に出たという公判段階の供述は，相当状況を異にするものであり，その際の緊迫感についても，本件警察官調書，本件検察官調書，公判供述との間にそれぞれ一定の差があるといわざるを得ない。このような被害時及び被害後の状況に関する捜査段階と公判段階の供述における差異は，臨場感の大きな相違として浮かび上がってくるものであり，単に詳しく状況を述べられるようになってきたなどとして説明がつくものではない。
さらに，被害時及び被害後の状況に関する供述の変遷と併せて，犯行時刻についてもＡの供述は変遷している。すなわち，本件警察官調書及び本件検察官調書においては，被害時刻は１１０番通報より約１０分前であった旨述べられているのに対し，公判供述では，これまで述べたように被害を受けてから１１０番通報されるまでの間の状況がより詳しく述べられた上で，被害時刻は１１０番通報より４０分ぐらい前であるなどと述べるに至っているのであり，これまで述べたような被害時及び被害後の状況に関する供述の変遷と併せて考えれば，このような３０分にも及ぶ時間的感覚の違いについて，勘違いであるとか微少な差異であるといった説明がつくものとはいい難い。次に，Ａの公判供述によれば，Ａは，被告人から，首下を蹴られ，包丁を突きつけられたというのであり，被告人がかなり激高していた状態であったとも考えられるところ，一方で，Ａが包丁を持っていた被告人の手を押さえた後，被告人から「落ち着け。」「冷静になれ。」などと言われたというのであり，被告人よりもむしろＡの方が感情的になり興奮状態となっていたとも窺われる。そもそも，自ら包丁を持ち出した被告人が「落ち着け。」「冷静になれ。」とＡに対して声をかけて包丁を置くに至ったという経緯自体不自然な印象を受けるし，本件の発端は，Ａが長男に対する被告人の注意の仕方を不満に思ってとがめたことにあるが，Ａが，日頃から子らのしつけも行っているという被告人のそのような言葉を聞いて不満に思ってとがめる心境もやや理解し難い。Ａ自身も述べるように，当時，睡眠不足などからＡ自身がいらいらするといった状態であったというのであるから，Ａは，長男に対する被告人の注意の仕方を不満に思ってとがめる頃から既に感情的になっていた面も窺われるのであり，そのような双方の感情の動きとＡの述べる事実経過を全体としてみると，被告人がＡの注意に対して突如感情的となって蹴ったり，包丁を突き付けたりといった行動をとったとするＡの供述内容はやや不自然な印象を受ける。そして，これまで，被告人とＡは，Ａによる被害申告を発端として被告人が逮捕され，その後，被告人が釈放されると関係を再開させるといったことを２度繰り返して関係を継続させてきたものであり，そのような本件以前の経緯に加え，Ａは，本件の被害申告後にも，保護命令を申し立てる一方，身柄拘束を受けている被告人と手紙のやりとりをしている上，被告人と面会し，被告人の身体等を心配し，気遣っているのであって，このような本件後のＡの態度も併せ考えると，Ａと被告人相互の愛情のつながりがいまだ途絶しているものではなく，今後も，Ａと被告人との間で男女関係又はそれに近い交際関係が継続することも十分想定できる（なお，公判廷における被告人の供述態度からしても，被告人もまたＡとの関係を拒絶しているものではなく，むしろ互いの関係は今後のＡの態度次第と考えているとも見受けられる。）。このようなこれまでのＡと被告人との関係，Ａと被告人のお互いに対する感情等に鑑みれば，Ａは，被告人とのいさかいを機に，被告人を動揺させるなどして，被告人との今後の関係を優位に保とうなどと考えて（いわゆる恋の駆け引きとして）被害事実の誇大申告や虚偽申告をした可能性も十分推察でき，公判廷における虚偽供述の可能性も否定できない。


このように，Ａ供述については，供述の変遷，供述内容の不自然性，虚偽供述の可能性の程度，裏付け証拠の乏しさを考慮すると，その信用性には疑問を抱かざるを得ない。なお，警察官であるＢは，本件直後にＡからの被害申告を受けており，その内容を公判廷において詳細に供述しているが，Ａ供述から独立した証拠価値を有するものではなく，Ａ供述の信用性を裏付けるものとしての価値は乏しいといわざるを得ないし，また，１１０番通報の状況に関する証拠（甲１４，１６）も同様である。
４被告人供述について
⑴被告人供述の概要
被告人は，公判廷において，概ね以下のとおり供述している。「本件当日，本件現場の洋室において，私と二男，長男，長女が順にテーブルを囲んでいたところ，長女が長男の食器を奪い取ったため，長男が長女から食器を奪い返し，長女を突き飛ばして長女が倒れた。そこで，私は，『今の突き飛ばし方はないんじゃないか。』と長男に注意したところ，Ａが台所からやってきて，私に対し，叱り方がおかしいんじゃないのかと言ってきたため，私は，Ａの過去の育て方が悪いんじゃないのかと言い返した。Ａは逆上した感じとなったため，台所の方へ行って話をすることにし，私とＡは台所の方へ行った。そこで，Ａは，『そんなこと言うんだったら一緒におれんやない，もう出ていく。』と言ったため，私は，Ａに対し，『一人で出て行け。』と言った。Ａは，玄関に移動し，玄関ドアを開けていたところ，長女が玄関ドアから外に出たため，Ａは長女の方に向かい，外に出て行った。その後，自分は，洋室に戻り，長男，二男と共におもちゃで遊ぶなどしていた。すると，数分後に警察官がやってきた。バッグの中から果物ナイフを取り出したこと，Ａの首を蹴ったこと，Ａに包丁を突きつけたこと，玄関から出て行こうとするＡの前に立ち塞がったこと，『別れるぐらいだったらお前一人で死んでほしい。』などと告げたこと，Ａの腕を掴んでひねったことなどはいずれもない。かつて２回にわたり，Ａの被害申告で警察に逮捕されたことがあるが，いずれも身に覚えのないことで捕まったものであり，そのことで処分は受けていない。」
⑵被告人供述の信用性
被告人の公判供述は，具体的で，特段不自然不合理な点までは見受けられない。また，被告人は，本件現場に警察官が臨場した当初から，子らのいざこざが原因となり台所でＡともめごとになったこと，包丁を持ち出していないことなどを一貫して述べており，警察官から尋ねられた際に，包丁の場所についても素直に申告しているのであり，このことはＢの供述からも明らかである。
この点，検察官は，被告人供述の不自然不合理な点として，３点指摘している。すなわち，①被告人の供述するＡが本件現場から出ていった状況と１１０番通報や警察官が見た状況とは矛盾している，②１歳である長女がＡに止められることなく自ら屋外に出ていくことは通常考えられない，③Ａが本件を含め３度にわたり虚偽通報をして被告人と同居を続ける合理的理由がないなどと主張している。
しかしながら，①については，Ａは，被告人と言い争いになり，感情的になっていたものと窺われ，Ａがそのような状態で本件現場を出て行ったとすれば，本件現場を出た後に１１０番通報の際や警察官の面前で涙を流すなどして感情的な姿を見せていたとしても何ら不自然とはいえないし，仮にＡが虚偽の申告をしようとしたのであれば他者の前でそのような態度を示したとしても何ら不自然ではない。②については，２歳に満たない子はいまだ合目的的な行動や合理的な行動をとれる年齢ではないのであるから，目の前のドアの開いた玄関に気付き，興味を抱き，母親を気にすることなく外に歩み出ようとしたとしても何ら不自然な点はないし，被告人と言い争うなどしているＡに止められることなく外に歩み出たとしても不自然とはいえない。③については，既に述べたように，Ａが被害事実の誇大申告や虚偽申告を図ることにより被告人との関係を有利に操ろうと考えている可能性も否定できず，この点をもって被告人の供述する内容が不自然不合理とはいえない。たしかに，被告人は，これまでのＡに対する思いやその関係性についてやや曖昧に述べているが，被告人の理解力や言葉による表現力の問題とも考えられるし，これまでの被告人とＡとの関係，被告人のＡに対する発言からすれば，被告人には，Ａに対する愛情が残っているとみる余地も多分にあり，そうであれば，自身の刑事裁判において，被害申告しているＡに対する思いやその関係性について曖昧にしか述べられない，または，述べるしかないという心境があったとしてもあながちおかしなものではない。また，検察官は，被告人の供述内容が抽象的で漠然としているとして被告人の答え方などの不自然性を指摘しているが，被告人の理解力や言葉による表現力が高くないことは供述全体からして窺われるところ，本件に関する事実経過自体ははっきり述べているのであり，検察官指摘の点は，被告人の理解力や表現力の問題にすぎないともいえ，虚偽の事実を述べていることの証左とは到底いえない。
以上からすれば，被告人供述に特段不自然不合理な点があるとまではいえず，他に被告人供述の信用性を否定すべき事情は窺われず，被告人供述の信用性は否定できない。
５結論
以上のように，各公訴事実記載の日時場所において，被告人が，Ａに対して，その頸部を足で蹴った，また，Ａに対して，手に持っていた文化包丁を突きつけ，「別れるくらいなら，お前一人で死んでほしい。」などと言った旨を述べるＡ供述の信用性には疑問がある一方，そのような事実はなかったことを前提としてその経緯を述べる被告人供述の信用性が否定できないことからすれば，結局，真相は不明というほかなく，Ａ供述のような事実を認定するには合理的な疑いが残るといわざるを得ない。したがって，本件公訴事実については，第１及び第２のいずれについても犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条により，被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑懲役１年）
平成３１年１月２９日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判官   松   村   一   成


平成２９年１１月７日判決言渡し
平成２９年（行コ）第２００号旅館業法に関する地位確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（行ウ）第５６９号）
主              文
１本件控訴を棄却する。
２    控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，控訴人が東京都江東区（住所省略）所在の「Ａ」において，原判決別紙１「民泊実施計画」に基づき，反復継続して宿泊場所を提供するに際し，旅館業法３条１項に定める江東区長の許可を受ける義務を負わないことを確認する。
第２事案の概要
１控訴人は，宿泊施設の仲介ウェブサイトを通じて東京都江東区（住所省略）所在の区分所有建物であるＡ（以下「本件マンション」という。）内の控訴人所有の専有部分（４０１号室。以下「本件不動産」という。）において原判決別紙１「民泊実施計画」のとおり反復継続して有料で宿泊場所を提供すること（以下「本件民泊提供行為」という。）を検討している。控訴人の代理人弁護士が本件民泊提供行為について被控訴人の担当部署（江東区保健所生活衛生課）に相談したところ，同部署の担当職員は，本件民泊提供行為を行うのであれば旅館業法３条１項の許可（以下「営業許可」という。）を受けるよう指導した。
本件は，控訴人が，公法上の当事者訴訟として，被控訴人との間で，控訴人が本件不動産において本件民泊提供行為をするに際して江東区長の営業許可を受ける義務を負わないことの確認を求めた事案である。原審は，本件訴えにおいて控訴人がその有無の確認を求める営業許可を受ける義務は被控訴人ないし江東区長に対して負う義務ではなく，また，被控訴人が控訴人に対して処分その他の公権力の行使に当たる行為を行うことが想定されない以上は，被控訴人との間で同義務の有無を確認することが控訴人の法的地位に係る危険を除去するために有効適切な争訟方法であるということはできないため，本件訴えに確認の利益があるということができないとして，本件訴えを却下した。
控訴人は原判決を不服として控訴し，原判決の取消し及び請求の認容を求めた。
２旅館業法及び旅館業法施行令の規定
原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１（原判決２頁１７行目及び１８行目）に記載のとおりであるから（ただし，同頁１７行目の「別紙２」を「原判決別紙２」と改める。），これを引用する。
３前提事実
原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２の(1)及び(2)（原判決２頁２０行目から３頁１行目まで）に記載のとおりであるから（ただし，原判決２頁２２行目の「反復継続して」の後に「有料で」を加え，同行の「以下」から同頁２３行目の「いう。」までを「本件民泊提供行為」と，同頁２６行目の「以下」から３頁１行目の「いう。」までを「営業許可」とそれぞれ改める。），これを引用する。
４争点
原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の３の(1)及び(2)（原判決３頁３行目及び４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点に関する当事者の主張
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の４の(1)及び(2)（原判決３頁６行目から７頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１３行目の「によって」を「をすることによって違法行為の」と改め，同頁１５行目，１８行目及び２４行目の各「や憲法適合性」をいずれも削る。
(2)原判決４頁８行目末尾の後に「実際に，最高裁判所は，混合診療を受けていた者が保険診療相当部分について健康保険法に基づく療養の給付を受けることができる地位を有することの確認を求めた訴訟及びインターネットを通じた郵便等によって医薬品を販売する事業者が同郵便等販売を禁止する厚生労働省令の改正規定にかかわらず同郵便等販売をすることができる権利の確認を求めた訴訟において，いずれも確認の利益を認める判断をしている（平成２３年１０月２５日第三小法廷判決・民集６５巻７号２９２３頁，平成２５１月１１日第二小法廷判決・民集６７巻１号１頁）。」を，同頁９行目の「原告は，」の後に「本件マンションの規約が本件不動産でいわゆる民泊を行うことを禁止していないことから，」をそれぞれ加え，同頁１４行目の「よる」を「より，控訴人が営業開始を断念せざるを得ない状況に陥ったからである。しかし，本件民泊提供行為について旅館業法の適用があるとの被控訴人又は江東区長の解釈は誤りである」と改める。(3)原判決６頁１６行目末尾の後に改行して次のとおり加える。ア旅館業法は，旅館業を経営しようとする者は営業許可を受けなければならず（同法３条１項本文），営業許可を受けないで旅館業を経営した者については６月以下の懲役又は３万円以下の罰金に処することとしている（同法１０条１号）。そして，「旅館業」は「ホテル営業」，「旅館営業」，「簡易宿所営業」及び「下宿営業」の限定列挙された４類型をいうと定義され（旅館業法２条１項），これら４類型についてもそれぞれ定義規定が置かれている（同条２項から５項まで）。このような条文の構造からすると，宿泊料を受けて人を宿泊させる営業であっても，上記４類型に該当しないものについては，旅館業法の適用がないことは文理上明白である。
したがって，本件民泊提供行為については，これが簡易宿所営業に該当しない限りは，旅館業法の適用がないことになるというべきである。(4)原判決６頁１７行目の「ア    民泊」を「イいわゆる民泊」と，同頁２０行目の「宿泊させる」を「同時に宿泊させる」と，同頁２１行目の「簡易宿泊所営業」を「簡易宿所営業」と，７頁２行目の「のもの」を「である本件民泊提供行為」とそれぞれ改め，同頁３行目末尾の後に次のとおり加える。
「被控訴人は，本件民泊提供行為は民泊仲介サイトを通じて公に不特定多数人の宿泊希望者を募るから，簡易宿所営業に当たると主張するが，簡易宿所営業の定義（旅館業法２条４項）にいう「宿泊する場所を多数人で共用する」は，公衆衛生の確保という立法趣旨に鑑みると，同時に多数人が共用することを意味するのであって，被控訴人の解釈は独自のものというべきである。」
(5)原判決７頁８行目の「イ」を「ウ」と，同頁１７行目の「ウ」を「エ」とそれぞれ改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件訴えは確認の利益が認められない不適法なものであると判断する。その理由は以下のとおりである。


２(1)控訴人は本件民泊提供行為を行うことを検討し，代理人弁護士を通して本件民泊提供行為について被控訴人の担当部署（江東区保健所生活衛生課）に相談したところ，同部署の担当職員から本件民泊提供行為を行うのであれば営業許可を受けるよう指導されたとして，被控訴人との間で，控訴人が本件不動産において本件民泊提供行為をするに際して江東区長の営業許可を受ける義務を負わないことの確認を求める本件訴訟を提起したものである。控訴人は本件民泊提供行為を現在に至るまで開始していない（弁論の全趣旨）。
(2)公法上の当事者訴訟としての確認の訴えは，民事訴訟における確認の訴えと同様に，原告が請求の趣旨で特定した権利又は法律関係の存在又は不存在を確認する判決を言い渡し，その判決が確定し権利又は法律関係の存否について既判力が生ずることにより，現在の紛争を解決することを目的とするものである。したがって，本件訴えは，確認の対象が適格なものであり，即時確定の利益が存在する場合に限り適法となる。具体的には，確認の対象は原則として現在の権利又は法律関係の存在又は不存在でなければならないし，即時確定の利益については，控訴人の権利又はその法律上の地位に現に危険・不安が存在してそれを解消するために，求められている権利又は法律関係について裁判所が既判力をもって確認することが紛争の解決にとって必要かつ適切であることが求められる。(3)しかしながら，控訴人の本件民泊提供行為は，控訴人の代理人弁護士が被控訴人の担当部署に対して行った相談の際の被控訴人の担当者の発言が影響しているとしても，まだ計画段階にとどまっており，これを実行に移してはいない。そのため，まず，本件訴えの確認の対象が現在のものといえるか疑問があり，むしろ，本件民泊提供行為を将来実行する際の権利又は法律関係の確認を裁判所に求めているともいうべきである。また，被控訴人の担当者は控訴人に対して，仮に本件民泊提供行為を行うのなら営業許可を受けるように意見を表明したにすぎず，それ以上の具体的な行政指導等をしたものではないから，控訴人の権利又はその法律上の地位に現に危険・不安が存在しているということもできない。したがって，控訴人と被控訴人との間においては，本件をめぐる紛争がまだ裁判所の判断に適する程成熟したものになっているとはいえず，控訴人が求める権利又は法律関係について裁判所が既判力をもって確認することが現段階において必要かつ適切であるということはできない。
なお，この点に関して，控訴人は，本件民泊提供行為を開始するに至っていないのは被控訴人から営業許可が必要であり，無許可営業の場合，逮捕・起訴の可能性があるとの見解が示されたため，これを断念せざるを得なかったからであると主張するが，被控訴人の回答が同主張のとおりであったとしても，控訴人は自ら法的な状況を検討した上で，任意に計画を実施に移さなかったにすぎず，控訴人の本件民泊提供行為が計画段階にとどまることに変わりはないのであるから，同主張は当を得たものではない。さらに，控訴人は，最高裁判所の判例（平成２３年１０月２５日第三小法廷判決・民集６５巻７号２９２３頁，平成２５年１月１１日第二小法廷判決・民集６７巻１号１頁）を根拠として，本件においても確認の利益が認められるべきであると主張するが，上記各判例は，混合診療が従前から実際に行われてきたこと，あるいは，医薬品販売業者がインターネットを通じた郵便等によって医薬品を実際に販売していたこと等の事実関係を踏まえて判断したものであり，本件とは事案を異にするものである。
(4)また，控訴人は，旅館業法には無許可営業者の行為を行政庁の措置により是正する規定がなく，控訴人が被控訴人の法律の解釈を争うことができるのは刑事訴訟の場面しかないところ，市民にとっては起訴されることだけでも苦痛であること，控訴人は逮捕，勾留，起訴されて刑事罰を受ける危険を冒すか，それとも自己規制して営業の自由という基本的人権が侵害されることを甘受するかの岐路に立たされていること，そのような不当な萎縮効果が生じている状況を裁判所の法的判断によって解消することができること等の事情に鑑みると，控訴人の権利又はその法律上の地位に現に危険・不安が存在していると主張する。
しかしながら，立法目的を達成するための規制手段が刑罰や過料などの罰則しかない規制は，何も旅館業法に限ったものではなく，行政庁との間に規制法の解釈について争いがある場合には，法令適用事前確認手続（いわゆるノーアクションレターの制度）を用いたり，適宜専門家の意見を徴したりするなどした上で，これらを勘案して最終的には自己の判断で規制が及ぶか否かに疑義のある事項についても行動すべきものである。控訴人は，刑事罰を受ける可能性があることにより不当な萎縮効果が生じていることをあらかじめ民事訴訟において裁判所の判断を受ける必要があることの理由にしているが，本件において規制される可能性があるのは，職業選択の自由に含まれる営業の自由ないしは本来自由に使用収益することができる財産権の行使にとどまるのであって，表現の自由等憲法上優越的な地位にある権利が規制されて憲法上許されないような萎縮効果が発生しているような場合とは自ずと事情が異なるといえ，萎縮効果を云々するのは議論として適切でないといえる。
そもそも営業活動は，様々な状況や情報を踏まえて自己の判断で行われるべきものであり，控訴人が所管行政庁である被控訴人の担当部署に相談した行為も本件民泊提供行為を実施に移すか否かを判断するための情報収集の一環であると認められる。被控訴人の回答結果が自己の見解と異なるものであっても，種々の事項を総合的に考慮した控訴人が自己の見解が正しいとの考えの下に本件民泊提供行為を実施した場合に，被控訴人がこれを法律上規制することはできない。同時に，被控訴人の回答は，具体的な事案への適用を検討したものではなく，旅館業法に関する抽象的な解釈を中心とする内容のものであるから，その内容が同法に関する控訴人の解釈又は見解と異なるものであったとしても，同回答内容自体が本件民泊提供行為を実施する前の控訴人の権利又はその法律上の地位に現に危険・不安を与えているものであるということもできない。したがって，控訴人の主張を採用することはできない。
３控訴人の当審における主張（控訴理由）は，いずれも原審における主張を繰り返すものにすぎず，それらの主張が採用できないものであることは，前記２において認定説示したとおりである。
４以上によれば，確認の利益がないとして本件訴えを却下した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官        尾   島          明
裁判官        小   田   正   二
裁判官        矢   向   孝   子


平成２６年７月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第２３６５１号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年６月１２日
判         決
東京都千代田区＜以下略＞
原告       新日鐵住   金株式   会社
同訴訟代理人弁護士      増井和   夫
橋口尚   幸
齋   藤   誠二郎
東京都千代田区＜以下略＞
被告       東レ・ダウコーニング株式会社
同訴訟代理人弁護士      大野聖   二
井上義   隆
同訴訟代理人弁理士      片山健   一
主         文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，下記の製造方法により製造されたパワー半導体向け４Ｈ型炭化珪素ウエハ（３インチ及び４インチ）及び同ウエハにエピタキシャル層を設けたエピタキシャルウエハ（３インチ及び４インチ）の輸入，販売又は販売のための展示をしてはならない。
Ａ●（省略）●方法により
Ｂ４Ｈ型単結晶炭化珪素を成長させる際に，
Ｃ抵抗率が４インチの４Ｈ型単結晶炭化珪素につき０．０１５Ω･㎝から０．０２５Ω･㎝，３インチの４Ｈ型単結晶珪素につき０．０１０Ω･㎝から０．０２８Ω･㎝となるよう，窒素を含む雰囲気ガス中で４Ｈ型単結晶炭化珪素に窒素を導入する。
第２事案の概要
本件は，４Ｈ型単結晶炭化珪素の製造方法に関する特許権を有する原告が，被告によるパワー半導体向け４Ｈ型炭化珪素ウエハの輸入，販売等がその特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項に基づき，前記ウエハの販売行為等の差止めを求める事案である。
１前提事実
原告の特許権
ア原告は，発明の名称を「４Ｈ型単結晶炭化珪素の製造方法」とする特許権（特許番号第３５９０４６４号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）を有している。
イ本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
「種結晶を用いた昇華再結晶法により単結晶炭化珪素を成長させる際に，炭素原子位置に窒素を５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝－３以下導入することを特徴とする４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドの製造方法。」
被告の行為
ダウコーニング株式会社は，４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドからパワー半導体向け４Ｈ型炭化珪素ウエハ（３インチ及び４インチ）を切り出してこれを製造し，また，同ウエハにエピタキシャル層を設けてエピタキシャルウエハ（３インチ及び４インチ）を製造している。
被告は，業として，ダウコーニング株式会社から上記４Ｈ型炭化珪素ウエハ（３インチ及び４インチ）及び同ウエハにエピタキシャル層を設けたエピタキシャルウエハ（３インチ及び４インチ。以下，上記４Ｈ型炭化珪素ウエハと併せて「被告製品」という。）を輸入し，販売し，販売のための展示をしている。
ダウコーニング株式会社が被告製品の原料となる４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドを製造する方法（以下「被告方法」という。）における本件特許に
係る発明の構成要件充足性
ア本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ種結晶を用いた昇華再結晶法により
Ｂ単結晶炭化珪素を成長させる際に，
Ｃ炭素原子位置に窒素を５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝   －３以下導入
することを特徴とする
Ｄ４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドの製造方法。
イ被告方法
被告方法は，●（省略）●方法により，４Ｈ型単結晶炭化珪素を成長させる際に，抵抗率が４インチの４Ｈ型単結晶炭化珪素につき０．０１５Ω･㎝から０．０２５Ω･㎝，３インチの４Ｈ型単結晶珪素につき０．０１０Ω･㎝から０．０２８Ω･㎝となるよう，窒素を含む雰囲気ガス中で４Ｈ型単結晶炭化珪素に窒素を導入することを特徴とする４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドの製造方法である。
ウ被告方法は，本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足する。
２争点
争点は，被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか，本件特許が特許無効審判により無効とされるべきものと認められるかであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。4
被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか
ア原告
構成要件Ａについて
本件発明は，種結晶を用いた昇華再結晶法において単結晶炭化珪素を成長させた場合に結晶成長過程で多形が混在したり，成長条件の僅かな変動により結晶形が転移しやすいという課題を解決するためのものであるから，「種結晶」は，このような課題を有する結晶成長面を意味する。４Ｈ型の単結晶炭化珪素のＣ面を結晶成長面とした場合でも上記課題があるから，４Ｈ型の単結晶炭化珪素のＣ面は「種結晶」に当たる。炭化珪素の技術分野においては，原料を２０００度以上まで加熱し，昇華に際し，Ｓｉの蒸気，ＳｉＣ２の蒸気，Ｓｉ２Ｃの蒸気などが発生し，これらの蒸気が種結晶上で炭化珪素の単結晶に再構成されるが，このプロセスが「再結晶」であり，その原料としては，昇華に際し，Ｓｉの蒸気，ＳｉＣ２の蒸気，Ｓｉ２Ｃの蒸気などが発生するものであれば足りるから，「昇華再結晶法」は，生成物と同じ物質又は生成物と異なる物質からなる多結晶固体原料を昇華させてから結晶させ単結晶の生成物を得ることを意味する。そうであるから，●（省略）●炭化珪素結晶を生成する方法は「昇華再結晶法」に当たる。
したがって，被告方法は構成要件Ａを充足する。
構成要件Ｃについて


４Ｈ型単結晶炭化珪素の窒素含有量と抵抗率との間には相関関係があり，抵抗率が０．０２８Ω･㎝であると窒素含有量は６．１７×１０１８㎝－３であり，抵抗率が０．０１０Ω･㎝であると窒素含有量は３．０×１０１９㎝－３である。被告方法において４Ｈ型単結晶炭化珪素を成長させる際の抵抗率は，０．０１０Ω･㎝から０．０２８Ω･㎝の間にあるから，窒素の導入量は，６×１０１８㎝－３以上３×１０１９㎝－３以下の範囲内にある。
炭化珪素中に導入された窒素が「炭素原子位置」を置換することは技術常識であり，測定結果とも合致するから，被告方法において４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドに導入された窒素は，全て「炭素原子位置」にある。
本件発明は，炭化珪素単結晶に高濃度の窒素を含有させることで安定して高品質の４Ｈ型炭化珪素単結晶を得ることを可能にした発明であり，炭化珪素単結晶の電気的特性（伝導型，抵抗率）が変化することは，本件発明の実施に付随して必然的に生じる効果に過ぎないから，「炭素原子位置」に関する被告の解釈は失当である。
したがって，被告方法は構成要件Ｃを充足する。
イ被告
構成要件Ａについて
本件発明は，種結晶を用いた昇華再結晶法において単結晶炭化珪素を成長させた場合に６Ｈ型炭化珪素単結晶が高い確率で形成されるという課題を解決するためのものであるから，「種結晶」は，このような課題を有する結晶成長面を意味する。４Ｈ型の単結晶炭化珪素のＣ面を結晶成長面とした場合には上記課題がないから，４Ｈ型の単結晶炭化珪素のＣ面は「種結晶」に当たらない。
「再結晶」は，炭化珪素の技術分野においても，文言のとおり，結晶であったものが一旦結晶でなくなり，その後，再度結晶となることと解されているから，「昇華再結晶法」は，生成物と同じ物質からなる多結晶固体原料を昇華させてから結晶させて単結晶の生成物を得ることを意味する。そうであるから，●（省略）●方法は「昇華再結晶法」に当たらない。
したがって，被告方法は構成要件Ａを充足しない。
構成要件Ｃについて
被告方法において４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドに導入された窒素は，全てが「炭素原子位置」にない。
本件発明において炭化珪素中に窒素を導入する目的は，従来のように電気的特性（伝導型，抵抗率）を変化させることではなく，ポリタイプを制御することで良質の４Ｈ型炭化珪素単結晶を再現性よく成長させるためであるから，「炭素原子位置」とはポリタイプを制御することで良質の４Ｈ型炭化珪素単結晶を再現性よく成長させることができる位置と解釈すべきである。被告方法においては，単に電気的特性を得るために窒素を導入しているに過ぎないから，窒素の導入位置は「炭素原子位置」に当たらない。
したがって，被告方法は構成要件Ｃを充足しない。
本件特許が特許無効審判により無効とされるべきものと認められるかア無効理由１（実施可能要件（特許法３６条４項１号），サポート要件（特許法３６条６項１号））について
被告
４Ｈ型炭化珪素単結晶の炭素原子位置に導入された窒素を直接測定する方法はなく，本件明細書の発明の詳細な説明には窒素の活性化率が１００％である４Ｈ型炭化珪素単結晶を製造するための条件が記載されていない。そうであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないし，特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明に記載したものでない。
原告
炭化珪素単結晶に取り込まれた窒素量は二次イオン質量分析法（ＳＩＭＳ）で測定することができる。また，炭化珪素単結晶中の窒素が炭素原子位置を置換することは技術常識である。そうであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであり，特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明に記載したものである。
イ無効理由２（明確性要件（特許法３６条６項２号），実施可能要件（特許法３６条４項１号），サポート要件（特許法３６条６項１号））について
被告
本件発明の規定する窒素濃度を採用することによって，４Ｈ型炭化珪素が得られることを，本件明細書に記載されている一実施例から知ることはできず，本件発明の構成から４Ｈ型炭化珪素を再現性良く成長させるという効果を得ることができるかも不明である。そうであるから，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確ではなく，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものでないし，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
原告
本件明細書の発明の詳細な説明は，４Ｈ型炭化珪素を成長させる具体的な条件を示した実施例，及びＸ線回折及びラマン散乱により４Ｈ型炭化珪素単結晶の品質を確認できることも記載されており，実施例において得られた４Ｈ型炭化珪素単結晶が高品質であることが確認されている。また，本件発明の規定する窒素濃度の上限値は下限値の１０倍に過ぎず，実施例の窒素濃度はこの範囲のほぼ中間であるから，当業者であれば，実施例の記載をもとに，本件発明の数値範囲で窒素量を増減させることは困難ではない。そうであるから，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるし，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである。
ウ無効理由３（明確性要件（特許法３６条６項２号），実施可能要件（特許法３６条４項１号），サポート要件（特許法３６条６項１号））について
被告
「種結晶」に４Ｈ型炭化珪素若しくは６Ｈ型炭化珪素のＳｉ面を用いると４Ｈ型炭化珪素が得られないにもかかわらず，特許請求の範囲に「種結晶」とのみ記載し，そのポリタイプ及び面極性を限定していない。発明の詳細な説明の記載には，「種結晶」のポリタイプ等に関わらず，所望の効果が得られることを当業者が認識できる記載がない。そうであるから，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確でなく，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものでないし，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
原告


「種結晶」に４Ｈ型炭化珪素若しくは６Ｈ型炭化珪素のＣ面を用いることは技術常識である。そうであるから，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるし，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである。
エ無効理由４（新規性の欠如（特許法２９条１項））について
被告
平成７年９月１８日に京都府内で開催された国際会議（ＳｉｌｉｃｏｎＣａｒｂｉｄｅ    ａｎｄＲｅｌａｔｅｄ    Ｍａｔｅｒｉａｌｓ１９９５）において，本件発明の構成がすべて記載された論文（乙２１）の内容を説明する講演が行われ，この論文は，同年８月１８日までにＩＣＳＣＲＥＭ－９５統括委員長宛に提出され正式な守秘義務を負わない査読者が査読しているから，本件発明は，本件特許出願前に日本国内又は外国において，公然知られた発明である。
原告
平成７年９月１８日に開催された国際会議における講演の内容は明らかでないし，上記論文の査読者が原稿を無断で公開することはないから，本件発明は，本件特許出願前に日本国内又は外国において，公然知られた発明ではない。
オ無効理由５（新規性の欠如（特許法２９条１項））について
被告
平成７年１１月１７日頃からアメリカ国防技術情報センターの登録ユーザーがアクセスすることができた，「ＳｉＣ静電誘導トランジスタ」プログラムの最終レポート（乙３８）には，本件発明が記載されているから，本件発明は，本件特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明である。
原告
アメリカ国防技術情報センターの登録ユーザーは一般公衆ではなく，一般公衆が「ＳｉＣ静電誘導トランジスタ」プログラムの最終レポートにアクセスできたのは，平成８年３月１５日であるから，本件発明は，本件特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明ではない。
カ無効理由６（進歩性の欠如（特許法２９条２項））について
被告
１９９４年９月に発表され，１９９５年１月に頒布された「ＳｉｌｉｃｏｎＣａｒｂｉｄｅ    Ｓｕｂｓｔｒａｔｅｓａｎｄ    ＰｏｗｅｒＤｅｖｉｃｅｓ」と題する論文（乙１４）に記載された発明と本件発明とは，種結晶を用いた昇華再結晶法により単結晶炭化珪素を成長させる際に，炭素原子位置に窒素を導入する４Ｈ型単結晶炭化珪素の製造方法である点で一致し，①窒素の導入量に関し，本件発明が５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝－３以下であるのに対し，上記論文に記載された発明は１×１０２０㎝－３である点，②本件発明が４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドの製造方法であるのに対し，上記論文に記載された発明はＳｉＣウエハを製造する方法である点が相違するが，相違点に係る構成はいずれも設計事項に過ぎない。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができた。
原告
上記論文に記載された窒素の導入量に関する数値範囲は，本件発明の数値と大きく離れており，かつ，当業者であれば，これよりも高濃度の窒素を導入することが自然であって，本件発明の数値範囲を探索する動機付けは生じないし，上記論文からは，窒素の導入量に関する数値範囲において，窒素が４Ｈ型炭化珪素単結晶の安定性に与える影響を読み取ることはできないから，窒素の導入量に関する相違点は設計事項でない。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内において，公然知られた発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
キ無効理由７（進歩性の欠如（特許法２９条２項））について
被告
平成６年１１月１５日に公開された公開特許公報（特開平６－３１６４９９，甲４０の５）に記載された発明と本件発明とは，種結晶を用いた昇華再結晶法により単結晶炭化珪素を成長させる際に，炭素原子位置に窒素を導入する４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴッドの製造方法である点で一致し，窒素のドープ量に関し，本件発明が５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝－３以下であるのに対し，上記論文に記載された発明は抵抗率が０．１Ω㎝となるドープ量，すなわち，１×１０１８㎝－３未満である点が相違するが，相違点に係る構成は設計事項に過ぎない。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内において，公然知られた発明に基づいて容易に発明をすることができた。
原告
上記論文に記載された窒素の導入量に関する数値範囲は，本件発明の数値と大きく離れており，かつ，当業者であれば，これよりも高濃度の窒素を導入することが自然であって，本件発明の数値範囲を探索する動機付けは生じないし，上記論文からは，窒素の導入量に関する数値範囲において，窒素が４Ｈ型炭化珪素単結晶の安定性に与える影響を読み取ることはできないから，窒素の導入量に関する相違点は設計事項でない。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内において，公然知られた発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
ク無効理由８（進歩性の欠如（特許法２９条２項））について
被告


前記論文（乙１４，２１）に開示された発明において単結晶炭化珪素への窒素の導入が結晶の電気的特性を変化させるために行われるもので，本件発明のようにポリタイプの制御を目的としない場合であっても，平成７年１月に発表された「Ｇｒｏｗｔｈｏｆ    ｂｕｌｋＳｉＣ」と題する論文（乙６）によれば，窒素不純物をドーピングすることが炭化珪素結晶のポリタイプに大きく影響を及ぼすことが公知であったから，上記論文（乙１４，２１）が開示する種結晶を用いた昇華再結晶法において，適宜，炭化珪素結晶のポリタイプに大きく影響を及ぼす窒素をドーピングし，所望の抵抗率からなる４Ｈ型炭化珪素を得ることは容易であった。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内において，公然知られた発明に基づいて容易に発明をすることができた。
原告
上記論文（乙６）からは，窒素不純物をドーピングすることが炭化珪素結晶のポリタイプに大きく影響を及ぼすことが公知であったと認めることはできないから，上記論文（乙１４，２１）が開示する種結晶を用いた昇華再結晶法において，適宜，炭化珪素結晶のポリタイプに大きく影響を及ぼす窒素をドーピングし，所望の抵抗率からなる４Ｈ型炭化珪素を得ることは容易であるとはいえない。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が特許出願前に日本国内において，公然知られた発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
第３当裁判所の判断
１被告方法が本件発明の技術的範囲に属するかについて
構成要件Ａについて
ア   証拠（甲２９の２）によれば，①本件発明は，単結晶炭化珪素の製造方法に係わり，特に，青色発光ダイオードや電子デバイスなどの基板ウエハとなる良質で大型の単結晶インゴットの成長方法に関する，②炭化珪素（ＳｉＣ）は耐熱性及び機械的強度も優れ，放射線に強いなどの物理的，化学的性質から耐環境性半導体材料として注目されているが，大面積を有する高品質の単結晶炭化珪素を，工業的規模で安定に供給し得る結晶成長技術は，いまだ確立されておらず，炭化珪素は，多くの利点及び可能性を有する半導体材料にもかかわらず，その実用化が阻まれていた，③従来，研究室程度の規模では，例えば昇華再結晶法（レーリー法）で単結晶炭化珪素を成長させ，半導体素子の作製が可能なサイズの単結晶炭化珪素を得ていたが，この方法では，得られた単結晶の面積が小さく，その寸法及び形状を高精度に制御することは困難で，炭化珪素が有する結晶多形及び不純物キャリア濃度の制御も容易でなく，また，化学気相成長法（ＣＶＤ法）を用いて珪素（Ｓｉ）等などの異種基板上にヘテロエピタキシャル成長させることにより立方晶の単結晶炭化珪素を成長させることも行われていたが，大面積の単結晶は得られるものの，基板との格子不整合が約２０％もあること等により多くの欠陥を含む（～１０７㎝－２）単結晶炭化珪素しか成長させることができず，高品質の単結晶炭化珪素を得ることは容易でなかった，④これらの問題点を解決するために，種結晶を用いて昇華再結晶を行う改良型のレーリー法が提案され，この方法では，種結晶を用いているため結晶の核形成過程が制御でき，また不活性ガスにより雰囲気圧力を数Ｔｏｒｒから１００Ｔｏｒｒ程度に制御することにより結晶の成長速度等を再現性良くコントロールでき，結晶の抵抗率は，不活性ガスからなる雰囲気中に不純物ガスを添加する，あるいは炭化珪素原料粉末中に不純物元素あるいはその化合物を混合することにより，制御することが可能であり，結晶多形（ポリタイプ），形状，及び抵抗率を制御しながら，大型の単結晶炭化珪素を再現性良く成長させることができたが，通常の温度条件（摂氏２２００度から２４００度）では，６Ｈ型の単結晶炭化珪素が高い確率で形成されてしまい，高周波高耐圧電子デバイスに適した４Ｈ型の単結晶炭化珪素を得るのは困難であり，種結晶の温度を低下させ，さらに雰囲気圧力を低下させることにより結晶成長の過飽和度を上昇させ，４Ｈ型単結晶炭化珪素の形成確率を高めても，一般に過飽和度を高めると欠陥発生の確率も上昇してしまい，また，Ｓｃ，Ｃｅといった希土類金属を炭化珪素成長表面に供給し，表面エネルギーを変化させ４Ｈ型結晶の核発生を促進させることは，半導体デバイスへの応用を考えた場合には，これらの重金属の使用は好ましくないという問題があった，⑤本件発明は上記事情に鑑みてされたもので，大型のウエハを切り出せる，欠陥が少なく良質の４Ｈ型単結晶インゴットを再現性良く製造し得る単結晶炭化珪素の製造方法を提供することを目的として，特許請求の範囲の請求項１の構成を採用した，⑥本件発明の単結晶炭化珪素の製造方法は，炭化珪素からなる原材料を加熱昇華させ，単結晶炭化珪素からなる種結晶上に供給し，この種結晶上に単結晶炭化珪素を成長する方法において，炭素原子位置に窒素を５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝－３以下導入することを特徴とするものであり，これにより，大型のウエハを切り出せる，欠陥が少なく良質の４Ｈ型単結晶インゴットを再現性良く製造し得る，以上の事実が認められる。
上記認定の事実によれば，本件発明は，高品質の単結晶炭化珪素を得るために導入された炭化珪素原料粉末を原料とし種結晶を用いて昇華再結晶を行う改良型のレーリー法においても解決できなかった課題を解決するために，炭化珪素からなる原材料を加熱昇華させ，単結晶炭化珪素からなる種結晶上に供給し，この種結晶上に単結晶炭化珪素を成長する方法において，炭素原子位置に窒素を５×１０１８㎝－３以上５×１０１９㎝－３以下導入するという技術手段を採用したものであると認められる。そうだとすれば，構成要件Ａの「昇華再結晶法」は，結晶性固体を「昇華」させて再び結晶させる，すなわち，生成物と同じ物質からなる多結晶固体原料を昇華させてから結晶させて単結晶の生成物を得ることを意味すると解するのが相当である。
原告は，構成要件Ａの「昇華再結晶法」は，生成物と同じ物質又は生成物と異なる物質からなる多結晶の固体原料を昇華させてから単結晶の生成物を得ることを意味すると主張する。


平成２３年１月３１日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００３１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所    平成２１年（ワ）第５６１０号）
平成２２年１１月３０日口頭弁論終結
判        決
控訴人        トーヨーキッチンアンド
リビング株式会社
訴訟代理人弁護士      志   波   邦   男訴訟代理人弁理士      高   野   俊   彦
被控訴人    株式会社松岡製作所
訴訟代理人弁護士      大   本   和   則
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，別紙物件目録記載のシンク（システムキッチンにおけるシンク・商品名「３ＳｔｅｐＳｉｎｋ」）を製造し，販売し，販売のために展示してはならない。
(2)被控訴人は，前項のシステムキッチンにおけるシンクを廃棄せよ。(3)被控訴人は，控訴人に対し，１万８０００円及びこれに対する平成２１年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを４分し，その３を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
３この判決は，第１項の(1)ないし(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人は，別紙物件目録記載のシンク（システムキッチンにおけるシンク・商品名「３ＳｔｅｐＳｉｎｋ」）を製造し，販売し，販売のために展示してはならない。
(3)被控訴人は，前項のシステムキッチンにおけるシンクを廃棄せよ。(4)被控訴人は，控訴人に対し，２９９８万２０００円及びこれに対する平成２１年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)仮執行宣言
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２原審の経緯，事案の概要及び当事者の主張等
１原審の経緯
控訴人（原審原告，以下「原告」という。）は，被控訴人（原審被告，以下「被告」という。）に対して，別紙物件目録記載のシンク（システムキッチンにおけるシンク・商品名「３ＳｔｅｐＳｉｎｋ」。以下「被告製品のシンク」という。）を製造，販売する行為，及び別紙図面記載のシステムキッチン（本件侵害品）１台を製造，販売した被告の行為が，原告の有する，発明の名称を「流し台のシンク」とする特許権（本件特許権）を侵害すると主張して，被告製品のシンクの製造，販売，販売のための展示の差止め及び廃棄を求めるとともに，損害賠償を請求した。これに対し，被告は，被告製品のシンクは本件発明の技術的範囲に属さず，また，本件侵害品は本件発明の技術的範囲に属するものの，被告がこれを製造，販売することにより得た利益は，１万８０００円にすぎないなどと主張して，これを争った。原判決は，被告製品のシンクは本件発明の技術的範囲に属さないとして，被告製品に係る原告の請求をいずれも棄却し，本件侵害品に係る原告の請求については（上記のとおり，本件侵害品が本件発明の技術的範囲に属することについては，当事者間において争いがない。），損害金１万８０００円及びこれに対する平成２１年２月１３日（不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を認め，その余の請求を棄却した。これに対し，原告は，原判決中原告敗訴部分の取消しを求めて，本件控訴を提起した。（原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。）
２事案の概要及び当事者の主張等
次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」及び「第３争点に対する当事者の主張」（原判決２頁１１行目ないし１３頁２１行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁１２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「本件発明は，上側段部と中側段部とに，選択的に同一のプレートを掛け渡すようにして載置することを可能にするという目的を達成するための手段として，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とが，ほぼ同一に形成されてなるという構成（Ｂ１）とし，これを実現するための具体的手段として，後方側の壁面を，上側段部と中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面とする構成（Ｃ１）としたものである。そうすると，本件発明１では，常に奥方の壁面の中側段部の上方付近が，上側段部よりも奥方に大きくえぐれた断面形状とされなければならない必要性はない（このような断面形状は，本件明細書に記載された一実施形態にすぎず，本件発明１は，かかる実施形態に限定されるものではない。また，上記実施形態の効果である，シンクの内部空間を，開口部を広げることなく広くすることができ，シンク内で大きな調理器具や食材を洗うなどの作業を行うことが容易になるとともに，当該作業を行う者が，開口部を通して，その空間を容易に見ることができるとの効果は，上記実施形態の付随的効果にすぎない。）。構成要件Ｃ１を充足するか否かは，「傾斜面」が「上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とがほぼ同一になる」という構成を実現するための手段として機能しているか否かで判断すべきである。」
原判決６頁３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「この点，被告製品のシンクにおける上側段部の下面の傾斜面は，棚受けを形成するに当たり，棚受けの下面が傾斜したにすぎないものではなく，上側段部が形成されて一旦シンク中央側に突出した壁面を戻しつつ，下方に形成される中側段部の前後の間隔が上側段部の間隔とほぼ同一となるように調整する手段として機能している。また，被告製品のシンクにおける傾斜面は，比較的短く（小さく），その下方に垂直面が形成されているとしても，これは前後の壁面に対称的に傾斜面が形成され，段部の間隔を調整する機能を前後の壁面で分担していることによるものであって，段部の間隔を調整する機能を果たしていることに変わりはない。さらに，被告製品のシンクは，壁面そのものが加工されて傾斜面が形成されているのであって，垂直面を設けるか否か，傾斜面の長さをどの程度にするかは，前後の段部の間隔を考慮して定められるものである。」


原判決８頁３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「さらに，原告は，本件特許の出願審査の過程において，拒絶理由通知において拒絶の対象とならなかった出願当初の請求項２記載の発明を更に限定するため，構成要件Ｃ１を含むように補正しているところ，構成要件Ｃ１は，構成要件Ｂ１とともに同一のプレートを掛け渡すように載置できるという目的を達成するために採用した構成であり，構成要件Ｂ１の更なる具体的手段として組み合わされたものであって，これにより本件発明を本件明細書の【発明の実施の態様】に記載された実施例に限定したものではない。また，原告の主張が構成要件Ｃ１を意図的に曲解するものであるともいえない。なお，上記補正により，「傾斜面」について，「前記前後の壁面の少なくとも一方は」との文言が削除され，「前記後の壁面である後方側の壁面は」とされたところ，「傾斜面」は後方側壁面又は両方に形成されることが要件とされたが，前方側壁面に「傾斜面」が形成されることが要件とされているわけではない。」
原判決８頁１４行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「本件発明は，上側段部と中側段部に同じプレートを設置できるようにするために，中側段部の後壁が上側段部の後壁より更に奥側に向かって削り取った様に窪んだ形状とすることが必須であると解すべきである。これに対して，被告製品のシンクは，上段の棚受と中段の棚受の間隔について，一方を中心として，プレートを半径とした円弧が描けるように一定の高さ以上の間隔としたものであり，本件発明の上記要件を充足しない。
また，本件発明は，上側段部と中側段部で同一プレートを使用するためには，上側段部と中側段部との間において，構成要件Ｃ１記載の形状とする必然性がある。これに対して，被告製品のシンクは，上側段部と中側段部との間がほとんど垂直であって，何ら手段を講じていない。
さらに，本件発明では，シンクの後方側の壁面が下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となる以上，上側段部の前後の間隔と中側段部の間隔がほぼ同一に形成されるためには，必然的に前方側壁面がシンク内に向かってせり出した傾斜面で形成しなければならない。これに対して，被告製品のシンクでは，前方側壁面をシンク内に向かってせり出した傾斜面としていない。」原判決１０頁２５行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「なお，上記補正において，『前記前後の壁面の少なくとも一方の壁面』は，『前記後の壁面である後方側の壁面』に補正されており，傾斜面となるのは，後方側の壁面に限定されることとなる。」
原判決１１頁２３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「システムキッチンは，製品上の要素（価格，タイプ，機能，形状，サイズ，収納方法，デザイン，材質，色調，機器の種類等）及びサービスの要素（地域性，人的つながり，接客態度，商品説明，アフターサービスの質等）が満たされなければ販売に結びつかないのであるから，原告において，被告製品のシステムキッチンないしシンクの販売数と同数のシステムキッチンを販売できたとはいえない。また，損害額の算定に当たり，原告の主張する利益額から，更に人件費，図面等製作に係る諸経費を控除すべきである。」
第３当裁判所の判断
１争点(1)（侵害論－構成要件Ｃ１の充足性）について本件の侵害論における争点は，被告製品のシンクが，構成要件Ｃ１を充足するか否かについてのみである（被告製品のシンクが，本件発明１の構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｄ１を充足することについては，当事者間において争いがない。）。(1)構成要件Ｃ１「（前記）後の壁面である後方側の壁面は，前記上側段部と前記中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となっ
ている」の意義について
被告は，構成要件Ｃ１について，①「後方側の壁面が，・・・下方に向かうにつれて，奧方に向かって延びる傾斜面」との意義は，後方側の壁面のすべてが，上側段部と中側段部との間において，下方に行くに従って徐々に奥方に向かって延びる傾斜面となっていることを要し，垂直面を含んでいる場合は，同要件に該当しないこと，また，②たとえ，「下方に向かうにつれて，奧方に向かって延びる傾斜面である」を呈する形状部分が存在したとしても，それが「棚受の突起の下方」部分である場合には，「後方側の壁面」には該当しないなどと主張する。そこで，以下，この点を検討する。
ア本件明細書の記載
本件明細書の【発明の詳細な説明】には，次の記載がある（甲２）。「【０００３】【発明が解決しようとする課題】ところで，上記従来の流し台２１のシンク２２にあっては，・・・第１の調プレート２５は，上側段部２３，２３にのみ載置でき，中側段部２４，２４には載置できず，また同様に，第２の調理プレート２６は，中側段部２４，２４にのみ載置でき，上側段部２３，２３には載置できなかった。その結果，上側段部用と中側段部用との，両方の専用の調理プレートを用意する必要があった。」
「【０００４】この発明は，上記した従来の欠点を解決するためになされたものであり，その目的とするところは，上側段部と中側段部とのそれぞれに，上側あるいは中側専用の調理プレート等のプレートを用意する必要のない，流し台のシンクを提供することにある。」
「【０００５】【課題を解決するための手段】この発明に係る流し台のシンクは，前記目的を達成するために，次の構成からなる。すなわち，請求項１に記載の発明は，前後の壁面の，上部に上側段部が，深さ方向の中程に中側段部が形成されている。そして，前記上側段部および前記中側段部のいずれにも同一のプレートを，掛け渡すようにして載置できるように，前記上側段部の前後の間隔と前記中側段部の前後の間隔とがほぼ同一に形成されてなり，かつ，前記後の壁面である後方側の壁面は，前記上側段部と前記中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となっている。こうして，後の壁面である後方側の壁面は，上側段部と中側段部との間が，下方に向かうにつれて奥方に向かってのびる傾斜面でつながって，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とがほぼ同一に形成されており，それら上側段部と中側段部とに，選択的に同一のプレートを掛け渡すようにして載置することができる。」
「【０００７】【発明の実施の形態】以下，この発明に係る流し台のシンクの，実施の形態を図面に基づいて説明する。」


「【００１０】シンク８ｇは，図４にて明示するように，その後方側の壁面８ｉが，シンク８ｇの開口部８ｊよりも下部が奥方に延びるように形成されている。具体的には，後方側の壁面８ｉは，第２の段部８ｂから下が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となっている。シンク８ｇの手前側の壁面８ｈは，第２の段部８ｂから下が，鉛直に下りる鉛直面となっている。そして，シンクの左右の壁面８ｋ，８ｍは，鉛直に下りる鉛直面となっている。さらに，シンクの前後の壁面８ｈ，８ｉの，深さ方向の中程に，その前後の壁面の左右方向のほぼ全域にわたって，中側段部８ｎ，８ｎが形成されている。これら上側段部８ｆ，８ｆ（第１の段部８ａ，８ａ）と中側段部８ｎ，８ｎとは，そのいずれにも同一の調理プレート等のプレートを，掛け渡すようにして載置できるように，上側段部８ｆ，８ｆ（第１の段部８ａ，８ａ）の前後の間隔と中側段部８ｎ，８ｎの前後の間隔とが，ほぼ同一に形成されている。こうして，シンクの後方側の壁面８ｉの傾斜面は，中側段部８ｎにより，上部傾斜面８ｐと下部傾斜面８ｑとに分断されている。同様にして，シンク８ｇの手前側の壁面８ｈの鉛直面は，中側段部８ｎによって，上部鉛直面８ｒと下部鉛直面８ｓとに分断されている。また，シンク８ｇの底面８ｔには，第１の排水口８ｕが設けられている。」
「【００１８】次に，以上の構成からなる流し台の作用効果について説明する。まず，シンク８ｇによっては，そのシンク８ｇは，後方側の壁面８ｉが，開口部８ｊよりも下部が奥方に延びるように形成されおり，シンク８ｇの内部空間は，その開口部８ｊから奥方に広がっている。したがって，開口部８ｊを広げることなく，内部空間を広くすることができ，この内部空間が広くなったシンク８ｇで，大きな調理器具や食材を洗う等することが楽にできる。また，シンク８ｇの内部空間は，後方側に広がっているので，その内部空間を，開口部８ｊを通して，シンク８ｇで調理器具や食材を洗う等の作業をする者は，容易に見ることができる。したがって，作業をする者は，シンク８ｇでの調理器具や食材を洗う等の作業を支障なく行うことができる。また，後方側の壁面８ｉは，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面（上部傾斜面８ｐおよび下部傾斜面８ｑ）となっていており，その壁面８ｉは，徐々に奥方に向かうので，その壁面８ｉの清掃を容易に行うことができる。」
「【００２７】なお，本発明は，上述した実施の形態に限定されるわけではなく，その他種々の変更が可能である。・・・また，シンク８ｇの後方側の壁面８ｉは，上側段部８ｆと中側段部８ｎとの間が，第２の段部８ｂを経由して，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる上部傾斜面８ｐとなっていなくとも，上側段部８ｆと中側段部８ｎとに同一のプレートが掛け渡すことができるよう，奥方に延びるように形成されているものであればよく，その形状は任意である。」「【００２８】【発明の効果】以上，詳述したところから明らかなように，この発明に係る流し台のシンクによれば，次の効果がある。」「【００２９】請求項１に記載された流し台のシンクによれば，上側段部と中側段部とに，選択的に同一のプレートを掛け渡すようにして載置することができるので，それら上側段部と中側段部とのそれぞれに，上側あるいは中側専用のプレートを用意する必要がない。また，後の壁面である後方側の壁面につき，上側段部と中側段部との間を，下方に向かうにつれて奥方に向かってのびる傾斜面でつなぐことにより，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とを容易にほぼ同一にすることができる。」
イ判断
上記記載によれば，構成要件Ｃ１の「・・・後方側の壁面は，前記上側段部と前記中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となっている」は，従来技術においては，前後の壁面の上部に上側段部が，深さ方向の中程に中側段部が形成されている流し台のシンクでは，上側段部と中側段部のそれぞれに，上側あるいは中側専用の調理プレートを各別に用意しなければならないという課題があったのに対して，同課題を解決するため，後方側の壁面について，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とをほぼ同一の長さに形成して，それら上側段部と中側段部とに，選択的に同一のプレートを掛け渡すことができることを図ったものである。
ところで，上記記載における「発明の実施形態」では，後方側の壁面は，上側段部から中側段部に至るすべてが，奧方に向かって延びる傾斜面であり，垂直部は存在するわけではない。しかし，本件明細書中には，「本発明は，上述した実施の形態に限定されるわけではなく，その他種々の変更が可能である。・・・また，シンク８ｇの後方側の壁面８ｉは，上側段部８ｆと中側段部８ｎとの間が，第２の段部８ｂを経由して，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる上部傾斜面８ｐとなっていなくとも，上側段部８ｆと中側段部８ｎとに同一のプレートが掛け渡すことができるよう，奥方に延びるように形成されているものであればよく，その形状は任意である。」と記載されていることを考慮するならば，後方側の壁面の形状は，上側段部と中側段部との間において，下方に向かうにつれて奥方に向かってのびる傾斜面を用いることによって，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とを容易に同一にすることができるものであれば足りるというべきである。そうすると，構成要件Ｃ１の「前記後の壁面である後方側の壁面は，前記上側段部と前記中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面となっている」とは，後方側の壁面の形状について，上側段部と中側段部との間のすべての面が例外なく，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面で構成されている必要はなく，上側段部と中側段部との間の壁面の一部について，下方に向かうにつれて奥行き方向に傾斜する斜面とすることによって，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とを容易に同一にするものを含むと解するのが相当である。


(2)対比
証拠（甲１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品のシンクの形状は，別紙物件目録添付の図１ないし４のとおりである。これによれば，被告製品のシンクは，リブ（段部）が，壁面を構成する金属板を折り曲げて加工し，一体的に形成されたものであり，かつ，後方側壁面の上段リブ（段部）の下部に，下方に向かうにつれて奥行き方向に傾斜する斜面が存在する。そして，上記リブ（段部）の下部の傾斜面により，上側段部の前後の間隔と中側段部の前後の間隔とがほぼ同一となっていることが認められるから，構成要件Ｃ１を充足する。
(3)被告の主張について
被告は，被告製品のリブの下面は傾斜しているが，それは「棚受け」の機能を有する部分であって，壁面ではないと主張する。しかし，本件発明の構成要件Ｃ１における壁面も，プレートを掛け渡すように載置する目的で設けられた「棚受け」の機能を有する部分の下方部分の形状を特定するための構成である。したがって，前記被告の主張，すなわち，「被告製品のリブの下面は，棚受けの機能を有する部分の下方部分に相当するものであるから，本件発明の構成要件Ｃ１を充足しない」との被告の主張は，採用の限りでない。
その他，被告は，①上段の棚受と中段の棚受の間隔について，一方を中心として，プレートを半径とした円弧が描けるように一定の高さ以上の間隔としたこと，②上側段部と中側段部との間のほとんどを垂直壁面にしたこと，③前方側壁面をシンク内に向かってせり出した傾斜面としていないこと等を根拠として，本件発明の構成要件Ｃ１を充足していない旨を主張する。
しかし，前示のとおり，被告製品は，上側段部と中側段部との間において，後方側の壁面の一部を，下方に向かうにつれて奥行き方向に傾斜する斜面としているとの構成を充足するものである以上，被告製品に，被告主張のとおり事実が存在したとしても，構成要件Ｃ１を充足していない根拠とならないから，結局のところ，被告主張は，主張自体失当というべきである。
(4)小括
以上によれば，被告製品のシンクは，構成要件Ａ１ないしＤ１を充足するものであり，本件発明１の技術的範囲に含まれており，本件発明２の技術的範囲に含まれるか否かを検討するまでもなく，本件特許権を侵害する。したがって，原告の請求のうち，被告製品のシンク（別紙物件目録記載のシンク（システムキッチンにおけるシンク・商品名「３ＳｔｅｐＳｉｎｋ」））の製造，販売，販売のための展示の差止め及び廃棄を求める部分には理由がある。２争点(2)損害論ア（被告製品の製造，販売による損害額）について原告は，被告製品を製造，販売したことによる損害として，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき，２９２５万円の支払を求め，その請求原因として，平成１７年１１月から平成２１年２月までの間の被告による被告製品の販売台数が３９台であり，原告のシステムキッチンを販売した場合の利益は７５万円を下らないと主張する。
しかし，本件全証拠によっても，上記被告による被告製品の販売台数や原告のシステムキッチンを販売した場合の利益額を認めることはできない（なお，弁論の全趣旨によれば，原告は，主として，被告製品のシンクの製造，販売，販売のための展示の差止め及び廃棄を求め，同請求が認容されることで目的を達成できると認識した上で訴訟活動を遂行しているものと推認される。）。したがって，原告の被告に対する被告製品の製造，販売に係る損害賠償請求は認めることができない。
３争点(2)損害論イ（本件侵害品の製造，販売による損害額）について次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」，「２争点(2)イ（本件侵害品の製造，販売による損害額）について」（原判決２５頁１行目ないし２７頁９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。原判決２７頁４行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「なお，原告は，甲３２の１ないし４によれば，被告が現在販売している被告製品の価格は，５８万３０００円ではなく，１４７万２０００円（税抜き価格）であると主張する。この点，確かに，甲３２の１ないし４によれば，被告が展示会においてアイランドキッチンのキッチン本体部分の価格を１４７万２０００円（税抜き価格）と表示していたことが認められるものの，上記キッチン本体部分が何を指すか，シンク部分の製造原価や利益率等について，何ら明らかにされていない実情に照らして，原告の主張を採用することはできない。」
第４結論
以上の次第であるから，原判決のうち，被告製品のシンクの製造，販売，販売のための展示の差止め及び廃棄請求を棄却した部分は相当でないから，これを変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯    村   敏   明
裁判官
中   平       健
裁判官
知   野       明
（別紙）物件目録
別紙図面（図１ないし図４）及び構成の説明に記載したシンクを有するシステム
キッチン
１図面の説明
図１は，シンク部分を上から見た平面図である。
図２は，シンク部分のＡ－Ａ’断面図である。
図３は，シンク部分のＢ－Ｂ’断面図である。
図４は，シンク部分のＢ－Ｂ’断面図の部分拡大図である。なお，図中の数値は，各部の寸法（ｍｍ）を表し，概算である。
２構成の説明
(1)図１ないし４に示すように，シンク内部の前後の壁面の上部に上側段部が，深さ方向の中程に中側段部が形成されている。
(2)前記構成において，前記上側段部及び前記中側段部のいずれにも同一のプレートを掛け渡すようにして載置できるように，前記上側段部の前後の間隔と前記中側段部の前後の間隔とがほぼ同一に形成されている。
また，前記後の壁面である後方側の壁面は，前記上側段部と前記中側段部との間が，下方に向かうにつれて，奥方に向かって延びる傾斜面を形成するシンク構造を有している。
(3)さらに，中側段部は，その中側段部に載置される前記プレートが左右にスライド可能となるよう，前記前後の壁面の左右方向のほぼ全域にわたって形成されている。


平成２４年１１月１３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１１日
判決
原            告                ＤＯＷＡホールディングス株式会社訴訟代理人弁理士                阿仁    屋      節      雄同                              清      野              仁同                              奥      山      知      洋被            告                Ｙ
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００４４号事件について平成２４年１月５日にした審決中，「特許第３８５４３９２号の請求項１ないし３，５ないし６に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
特許庁は，原告の有する後記本件特許について，被告から無効審判請求を受け，本件特許の請求項の一部を無効とする審決をした。本件は，原告がその取消しを求めた訴訟であり，争点は，特許法２９条の２違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「光学的フィルター」とする特許第３８５４３９２号（平成９年１１月１０日出願，平成１８年９月１５日設定登録。以下「本件特許」といい，本件特許の請求項１ないし６に係る発明を，請求項ごとに「本件特許発明１」にようにいう。）の特許権者である。
被告は，平成２３年３月１８日，本件特許について無効審判を請求した。特許庁は，上記請求を無効２０１１－８０００４４号事件として審理した上，平成２４年１月５日，「特許第３８５４３９２号の請求項１ないし３，５ないし６に係る発明についての特許を無効とする。特許第３８５４３９２号の請求項４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１３日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の請求項１ないし６の記載
「【請求項１】
液晶表示装置に取り付けられる光学的フィルターであって，
前記液晶表示装置側から順に，
第１の直線偏光板と，
第１の位相差板と，
偏光性がない又は偏光性が小さい部材の透明タッチパネルと，該透明タッチパネルに実質的に密着させて１／４波長板である第２の位相差板と，
第２の直線偏光板と，が配置されており，
前記透明タッチパネルは，表面にそれぞれ透明導電膜を形成した２枚の透明基板がそれぞれの透明導電膜を互いに対向させるように配置されたものであり，前記２枚の透明基板のうちの前記液晶表示装置側に配置される一方の透明基板における前記透明導電膜形成面と反対側の表面に前記第１の位相差板が取り付けられ，他方の透明基板における前記透明導電膜形成面と反対側の表面に前記第２の位相差板及び第２の直線偏光板が表面側から順に取り付けられているとともに，前記液晶表示装置と前記第１の位相差板との間に前記第１の直線偏光板が設けられていることを特徴とする光学的フィルター。
【請求項２】
前記透明基板はガラス基板であり，前記第１の位相差板が１／４波長板であることを特徴とする請求項１記載の光学的フィルター。
【請求項３】
前記透明基板のいずれか一方若しくは双方が樹脂製の基板であり，前記第１の位相差板は，前記液晶表示装置から外側に向かう光に対して前記第１の位相差板と透明タッチパネルとを通過することによって与えられる位相差の合計を１／４波長とする位相差を前記光に与える位相差板であることを特徴とする請求項１記載の光学的フィルター。
【請求項４】
前記光学的フィルターを密封構造にして，その内部に不活性ガスを充満したことを特徴とする請求項１～３の何れかに記載の光学的フィルター。
【請求項５】
前記第２の直線偏光板と第２の位相差板とが一体に積層されて積層体をなし，この積層体における前記透明タッチパネルの操作部を除く周辺部に対向する部分と前記透明タッチパネルの操作部を除く周辺部との間に接着手段若しくはスペーサが介在されて前記積層体が前記透明タッチパネルに接着若しくは固定されてなるものであることを特徴とする請求項１～４のいずれかに記載の光学的フィルター。
【請求項６】
前記接着手段が両面接着テープであることを特徴とする請求項５に記載の光学的フィルター。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)結論
被告が主張した無効理由は，①特許法２９条の２違反，②特許法２９条２項違反，③特許法３６条４項，６項１号・２号違反，の３点である。審決は，上記各無効理由について要旨次のとおり判断して，本件特許発明１ないし３，５及び６は，特許法１２３条１項２号に該当するので無効とすべきであり，本件特許発明４については，無効とすべき理由はないと判断した。無効理由①について，本件特許発明１ないし３，５及び６は，特願平８－２０４５９５号（特開平１０－４８６２５号公報（甲２）。以下「先願」という。）の願書に添付された明細書（以下「先願当初明細書」という。），特許請求の範囲又は図面に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一か，または実質同一であり，しかも，本件特許の発明者は本件先願の発明者と同一ではなく，また，本件特許出願の出願時点において両出願の出願人も同一ではないため，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。無効理由②について，本件特許発明１ないし６は，刊行物１ないし８（甲３～１０），刊行物１１（甲１３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項には違反しない。無効理由③について，本件特許発明１ないし６は，特許法３６条４項，６項１号・２号に規定する要件を満たしている。
(2)先願発明の内容等
無効理由①について審決が上記結論を導くに当たって認定した先願発明の内容，本件特許発明１と先願発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア先願発明の内容


「液晶ディスプレイの前面に配置されるタッチパネルであって，表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイの側から，第１の１／４波長板，ガラス板に設けられたＩＴＯ膜からなるスペーサーを介して対向する２枚の透明導電膜，第２の１／４波長板，偏光板を配置してなる液晶ディスプレイ用タッチパネル。」イ   本件特許発明１と先願発明との一致点
「液晶表示装置に取り付けられる光学的フィルターであって，
前記液晶表示装置側から順に，
第１の位相差板と，
偏光性がない又は偏光性が小さい部材の透明タッチパネルと，該透明タッチパネルに実質的に密着させて１／４波長板である第２の位相差板と，
第２の直線偏光板と，が配置されており，
前記透明タッチパネルは，表面にそれぞれ透明導電膜を形成した２枚の透明基板がそれぞれの透明導電膜を互いに対向させるように配置されたものであり，前記２枚の透明基板のうちの前記液晶表示装置側に配置される一方の透明基板における前記透明導電膜形成面と反対側の表面に前記第１の位相差板が取り付けられ，他方の透明基板における前記透明導電膜形成面と反対側の表面に前記第２の位相差板及び第２の直線偏光板が表面側から順に取り付けられている光学的フィルター。」
ウ本件特許発明１と先願発明との相違点
「本件特許発明１においては，光学的フィルターが，液晶表示装置と第１の位相差板との間に第１の直線偏光板を有しているのに対し，先願発明においては，液晶ディスプレイの表面が「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」からなり，この偏光板は，光学的フィルターの第１の位相差板の下に配置されているものの，光学的フィルターの構成要素とはされていない点。」(3)本件特許発明１と先願発明との同一性について本件特許発明１と先願発明との同一性に係る審決の判断は，要旨次のとおりである。
ア先願発明における「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」が，その上に積層された光学的フィルターの「第１の１／４波長板」と組み合わさって，「タッチパネル」に対して円偏光板を提供することは技術的に自明の事項である。そして，先願発明においても，当該円偏光板により「タッチパネル」界面での表示装置内部からの反射光がカットされており，本件特許発明１と同様の作用・効果が生じていることも，技術的に自明の事項である。
イ特許法２９条の２の発明の同一性に関して，先願発明における液晶ディスプレイ表面にある「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」が，本件特許発明１における「光学フィルター」の構成要素とされるか否かについて，当事者双方の意見が分かれている。そこで，本件特許発明１における「第１の直線偏光板」がどのような技術的意味を有するものであるかを考察すると，次のとおりである。本件特許明細書における実施例１，２において，第１の直線偏光板は，液晶表示装置に通常取り付けられている内蔵偏光板である。本件特許明細書及び図面には，液晶表示装置自体が予め表面に有している液晶部直線偏光板２か，又は，液晶表示装置の前面に画像表示の目的で設けられている偏光板を取り込む形での「円偏光＋円偏光方式」が記載されているにすぎない。
そうすると，先願発明における「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」と，本件特許明細書に開示された実施例１，２の液晶部直線偏光板２は，双方共に，液晶表示装置自体がその表面に有する内蔵偏光板であるか，又は，少なくとも，画像表示のために設けられている偏光板であるから，同じ技術的意義を有する光学部材であり，先願発明と，本件特許明細書に記載された実施例１，２の実施形態は同じである。
ウ本件特許発明１と先願発明との相違点に係る，本件特許発明１の「光学的フィルターが，液晶表示装置と第１の位相差板との間に第１の直線偏光板が設けられている」からは，具体的構成として次の３つの態様が考えられる。すなわち，①直線偏光板を内蔵しない液晶表示装置に対して，第１の直線偏光板が，その表面に固定されるか，又は，第１の位相差板との間に狭着されている態様，②偏光板を内蔵する液晶表示装置に対して，第１の直線偏光板が，その表面に固定されるか，又は，第１の位相差板との間に狭着されている態様，③偏光板を内蔵する液晶表示装置において，当該偏光板が，第１の直線偏光板を兼用している態様，である。これら３つの態様のうち，少なくとも１つの態様が先願発明と同一であれば，本件特許発明１は，特許法２９条の２に違反することになる。そこで検討すると，②の態様は，技術的意義がほとんどないから，判断するまでもない。①及び③の態様は，先願発明と実質的に同一である。したがって，本件特許発明１は，特許法２９条の２の規定に違反して特許されたものということになる。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，無効理由①について，先願発明の認定を誤り，その結果，本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると判断し，この判断を前提として，本件特許発明２，３，５及び６も先願発明と同一の発明であると判断したものであるから，審決の判断には誤りがある。
１先願発明の認定の誤り
(1)本件特許発明１は，「タッチパネルを２枚の円偏光板（位相差板＋直線偏光板）で挟む」という構成により，「広範囲に渡って，色相の変化が少なく，かつ色相変化も傾斜角度に関係なく同じ色相に変化し，視野角が広い結果，著しい視認性向上の効果が得られる」（本件特許明細書の段落【００６９】，【００７０】，【図６】等）という効果を得ているものであり，「円偏光板＋円偏光板」方式の発明ということができる。


これに対し，先願当初明細書には，液晶ディスプレイから出射される直線偏光を，「第１の１／４波長板」と「第２の１／４波長板」との組み合わせにより，直線偏光のまま偏光板に入射するようにし，これによって先願当初明細書の段落【００１４】に記載されているとおり「液晶ディスプレイの光は殆ど損失無く透過させることができ」るという効果を奏する「タッチパネル」の発明，すなわち「円偏光板＋位相差板」方式の発明が開示されているだけであり，「円偏光板＋円偏光板」方式である本件特許発明１と同一の発明は開示されていない。(2)審決は，先願発明を「液晶ディスプレイの前面に配置されるタッチパネルであって，表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ側から，第１の１／４波長板，ガラス板に設けられたＩＴＯ膜からなるスペーサーを介して対向する２枚の透明導電膜，第２の１／４波長板，偏光板を配置してなる液晶ディスプレイ用タッチパネル。」と認定しているが，上記認定は，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」を先願発明の構成要素の中に含めるものであるとすれば，誤りである。なぜなら，先願発明は，「タッチパネル」の発明であるところ，「吸収軸が右上がり４５°方向」の「偏光板」は，「液晶ディスプレイ」の構成要素であって，「タッチパネル」の発明との関係では技術的意義を有するものではないからである。
(3)審決は，先願発明における「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」が，その上に積層された光学フィルターの「第１の１／４波長板」と組み合わさって「タッチパネル」に対して円偏光板を提供することは技術的に自明の事項であり，先願発明においても，本件特許発明１と同様の作用・効果を生じていることも技術的に自明の事柄であると認定しているが，上記認定は，「先願発明における『吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板』が，その上に積層された光学フィルターの『第１の１／４波長板』と組み合わさって『タッチパネル』に対して円偏光板を提供すること」に「技術的な意味がある」ということが当業者にとって自明の事柄であるという趣旨のものであるとすれば，誤りである。なぜなら，先願当初明細書の記載事項から当業者が認識できる発明は，「第１の１／４波長板」と「第２の１／４波長板」との組み合わせにより光の透過率を高めるという「タッチパネル」の発明であり，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」は，「タッチパネル」を装着する「対象」にすぎないから，当業者は，先願当初明細書の実施例１を見たとき，「液晶ディスプレイ」の内蔵部品がいかなるものであるかにかかわらず，実施例１は「円偏光板＋位相差板」方式の発明の例であると認識するのであり，本件特許発明１の内容を知らなければ，「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されているとは認識し得ないからである。(4)審決は，本件特許明細書の実施例３を唯一の根拠として，本件特許明細書の実施例１，２における「第１の直線偏光板」が「液晶表示装置」に内蔵する「上偏光板」（＝前面偏光板）を用いたものであると結論付け，それによって本件特許明細書の実施例１，２の構成と，先願当初明細書の実施例１の構成とが形式的に同一であるとの結論を導き出しているが，実施例３は，先願発明と同じく「円偏光板＋位相差板」方式の発明についての実施例であり，審査段階で補正によって実施例ではなくなったものであるから，審決のような形式的な検討では本件特許発明１と先願発明との同一性の有無について正しく判断することはできない。２本件特許発明１が先願発明と同一の発明であるとした判断の誤り(1)上記のとおり，審決は先願発明の認定を誤り，その結果，本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると判断したものであるから，その判断が誤りであることは明らかである。
(2)審決は，本件特許明細書の実施例１，２と先願当初明細書の実施例１とが，共に，「液晶ディスプレイ」の上に「円偏光板＋位相差板」方式のタッチパネルを配置したもので，同じものであると認定し，この認定を前提として本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると判断しているが，仮に，実施例どおしが同じであるとしても，それをもって本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると結論付けることはできない。
第４被告の反論
本件特許発明１が先願発明と同一であるとした審決の判断に誤りはなく，したがって，本件特許発明２，３，５及び６が先願発明と同一であるとした審決の判断にも誤りはない。
１原告は，先願当初明細書には「円偏光板＋位相差板」方式の発明が開示されているのみで，「円偏光板＋円偏光板」方式である本件特許発明１と同一の発明は開示されていない旨主張する。
しかし，そもそも本件特許発明１も，本件特許の当初明細書及び図面（甲１４）には，「円偏光板＋位相差板」方式が記載されているにすぎず，液晶表示装置に通常取り付けられている内蔵偏光板を「第１の直線偏光板」として取り込むことによって「円偏光板＋円偏光板」方式を実現しているにすぎない。このことは，本件特許明細書及び図面（甲１）においても同様である。
したがって，原告の上記主張は失当である。
２原告は，審決の認定について，「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」を「液晶ディスプレイ用タッチパネル」の発明の構成要素に含めて認定したものであるとすれば，その認定は誤りである旨主張する。
しかし，審決は，上記の点について，本件特許発明１との［相違点］として，「この偏光板（被告注：先願発明の「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」のこと）は，光学的フィルターの第１の位相差板の下に配置されているものの，光学的フィルターの構成要素とはされていない」と認定している。その上で，審決は，最終的に，上記[相違点]は実質的な相違点ではないと判断しているのである。審決の認定が，「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」を「液晶ディスプレイ用タッチパネル」の構成要素に含めていないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。


３原告は，当業者が先願当初明細書の実施例１をみたとき，「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されているとは認識し得ない旨主張する。しかし，そもそも，本件において問題となっているのは，特許法２９条の２における「発明の同一性」であり，当業者の認識は問題にはならないし，仮に，当業者の認識を問題にする余地があるとしても，「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」が，その上に積層された光学的フィルターの「第１の１／４波長板」と組み合わさって，「タッチパネル」に対して「円偏光板」を提供することは，技術的に自明の事項であり，先願当初明細書を見た当業者が，そこに「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されていると認識することは容易である。したがって，原告の上記主張は失当である。
４原告は，審決が，本件特許明細書の実施例３についての記載を唯一の根拠として，本件特許明細書の実施例１，２は，「上偏光板」を内蔵する「第１のタイプ」の「液晶表示装置」を用い，その「上偏光板」を「第１の直線偏光板」にした発明の例であると認定している旨主張する。
しかし，審決は，実施例３を唯一の根拠としてそのように認定したものではなく，本件特許明細書の開示内容全体を詳細に検討した上で，そのように認定したものであり，その認定に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由には理由がなく，原告の請求を棄却すべきであると判断する。その理由は以下のとおりである。
１先願当初明細書に記載された発明
(1)先願当初明細書（甲２）の記載
先願当初明細書には，次の記載がある。
「【０００５】本発明者はかかる事情に鑑み，透明導電膜からの反射を無くし，液晶ディスプレイの視認性を向上させるべく鋭意検討した結果，液晶ディスプレイ側から順に第１の１／４波長板，スペーサーを介して対向する２枚の透明導電膜，第２の１／４波長板，偏光板を配置することによって，タッチパネルを装着した液晶ディスプレイの視認性を向上できることを見出し，本発明を完成するに至った。」
「【０００７】
【発明の実施の形態】以下，本発明を詳細に説明する。本発明において，第１の１／４波長板は第２の１／４波長板と合わせて，位相差を無くするか，または１／２波長板としての効果を持たせる。第１の１／４波長板は液晶ディスプレイの位相差板または偏光板の上にセットされるが，単に置くだけでも良いし，位相差板または偏光板に貼合した状態で配置されても良い。」「【００１０】第２の１／４波長板は最外層の偏光板と組み合わせて，円偏光タイプの反射防止フィルターを形成するものであり，外部から入社（判決注・「入射」の誤記と認められる。）した光の透明導電膜面での反射光を効率よくカットする。第２の１／４波長板の光軸は第１の１／４波長板の光軸に対して同方向または直行する方向に配置されるが，視認性の良さから直行する方向に配置されるのが特に好ましい。」
「【００１２】本発明の最外層に使用される偏光板は，第２の１／４波長板と組み合わされて円偏光タイプの反射防止フィルターを形成すると共に，偏光板のない液晶ディスプレイに本発明のタッチパネルを配設した場合には，この偏光板の役割をも果たすものである。偏光板の吸収軸は第２の１／４波長板の光軸と４５°または１３５°になるよう配置される。」
「【００１６】実施例１
図２に示すように，第１の１／４波長板（スミカライトＳＥＦ－３８０１３５住友化学工業（株）製），ガラス板に設けられたＩＴＯ膜からなるスペーサーを介して対向する２枚の透明導電膜，第２の１／４波長板（スミカライトＳＥＦ－３８０１３５住友化学工業（株）製），偏光板（スミカランＳＱ－１８５２ＡＰ住友化学工業（株）製）を配置してなるタッチパネルを，表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５゜方向の液晶ディスプレイに配置した。この時，第１の１／４波長板の光軸を０゜方向，第２の１／４波長板の光軸を９０゜方向，偏光板の吸収軸を４５°方向になるように配置した。この液晶ディスプレイの視認性を評価したところ，液晶ディスプレイは非常に明るく，また透明導電膜による反射もなくコントラストも非常に良かった。
【００１７】比較例１
第１の１／４波長板を除いた以外は実施例１と同様に配置した。その結果，透明導電膜による反射は低減しているが，画面が暗く非常に見にくくなった。」
(2)先願当初明細書に記載された発明
上記記載によれば，先願当初明細書には，タッチパネルを液晶ディスプレイの位相差板または偏光板の上にセットすること（単に置くだけでもよいし，貼合した状態で配置されてもよい。）（【０００７】），タッチパネルを偏光板のない液晶ディスプレイに配設すること（【００１２】），タッチパネルを表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５゜方向の液晶ディスプレイに配置すること（【００１６】）が記載されていることが認められる。
そうすると，先願当初明細書には，タッチパネルを偏光板のない液晶ディスプレイに配設したタッチパネルの発明だけでなく，タッチパネルを表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５゜方向の液晶ディスプレイに配置したタッチパネルの発明も記載されているといえる。
審決は，上記両発明のうちの後者，すなわち，タッチパネルを「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５゜方向の液晶ディスプレイに配置」したタッチパネルの発明を先願発明として認定したものである。
(3)原告の主張について
ア原告は，先願当初明細書には「円偏光板＋位相差板」方式の発明が開示されているだけであり，「円偏光板＋円偏光板」方式である本件特許発明１と同一の発明は開示されていないと主張する。
しかし，先願発明は，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」の上に光軸を０°方向となる第１の１／４波長板を配置するものであり（先願当初明細書の【００１６】参照），これにより円偏光板が構成されることは当業者にとって自明な事項であるから，このようにして構成される円偏光板と，第２の１／４波長板と偏光板６とにより構成される円偏光板とを併せてみると，先願当初明細書には，原告のいう「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されているといえる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。


イ原告は，審決の認定が，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」を「タッチパネル」の発明である先願発明の構成要素の中に含めて認定したものであるとすれば，その認定は誤りであると主張する。しかし，審決は，本件特許発明１と先願発明との相違点を「本件特許発明１においては，光学的フィルターが，液晶表示装置と第１の位相差板との間に第１の直線偏光板を有しているのに対し，先願発明においては，液晶ディスプレイの表面が『吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板』からなり，この偏光板は，光学的フィルターの第１の位相差板の下に配置されているものの，光学的フィルターの構成要素とはされていない点。」と認定しているように，「吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」を「光学的フィルター」（先願発明の「タッチパネル」に相当する。）の構成要素とはされていない」と認定しているのであるから，審決の認定が，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」を「タッチパネル」の発明である先願発明の構成要素の中に含めて認定したものでないことは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，その前提において失当である。ウ原告は，審決が，「先願発明における『吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板』が，その上に積層された光学フィルターの『第１の１／４波長板』と組み合わさって『タッチパネル』に対して円偏光板を提供することは技術的に自明の事項であり，先願発明においても，本件特許発明１と同様の作用・効果を生じていることも技術的に自明の事項である。」と認定したことについて，審決の認定が，「先願発明における『吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板』が，その上に積層された光学フィルターの『第１の１／４波長板』と組み合わさって『タッチパネル』に対して円偏光板を提供すること」に「技術的な意味がある」ということが当業者にとって自明の事項であるという趣旨のものであるとすれば，その認定は誤りであると主張する。
しかし，審決は，上記のとおり，「円偏光板を提供することは技術的に自明の事項であ」ると認定しているのであり，「円偏光板を提供することに技術的な意味があるということが当業者にとって自明の事項である」とは認定していない。そして，「技術的に意味がある」とは，いかなる点で「意味がある」かについて多様な解釈が可能であり，「技術的に自明」であることと，「技術的に意味があることが当業者にとって自明」であることとは，意味するところが異なるから，審決の認定をもって，原告のいうような「円偏光板を提供することに技術的な意味があるということが当業者にとって自明の事項である」という趣旨のものと解することはできない。したがって，原告の上記主張は，その前提において失当である。なお，原告は，当業者は，先願当初明細書の実施例１を見たとき，実施例１は「円偏光板＋位相差板」方式の発明の例であると認識するのであり，本件特許発明１の内容を知らなければ，「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されているとは認識し得ないと主張するが，前示のとおり，先願発明は，「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」の上に光軸を０°方向となる第１の１／４波長板を配置するものであり，これにより円偏光板が構成されることは当業者にとって自明な事項であるから，このようにして構成される円偏光板と，第２の１／４波長板と偏光板６とにより構成される円偏光板とを併せてみると，先願当初明細書には，原告のいう「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されているということができ，先願当初明細書に見た当業者が，そこに「円偏光板＋円偏光板」方式の発明が記載されていると認識することは困難なことではない。エ原告は，審決は，本件特許明細書の実施例３を唯一の根拠として，本件特許明細書の実施例１，２における「第１の直線偏光板」が「液晶表示装置」に内蔵する「上偏光板」（＝前面偏光板）を用いたものであると結論付けているとした上，実施例３は，審査段階で補正によって本件特許発明の実施例ではなくなったものであるから，審決のような形式的な検討では本件特許発明１と先願発明との同一性の有無について正しく判断することはできないと主張する。しかし，審決は，上記の点について，「ｇ）～ｊ）を合わせて解釈すると，本件特許明細書における実施例１，２においては，第１の直線偏光板は，液晶表示装置に通常取り付けられている内蔵偏光板であったことが分かる。」（審決書１８頁中段）としているのであり，そこでいう「ｇ）～ｊ）」は，本件特許明細書の【図１】【図２】【図５】【図８】【図９】【図１１】【図１２】を指すものであるから（審決書１３～１５頁），審決が実施例３のみを根拠として実施例１，２における「第１の直線偏光板」が「液晶表示装置」に内蔵する「上偏光板」（＝前面偏光板）を用いたものであると結論付けているものでないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は，その前提において失当である。(4)小括
以上のとおりであるから，審決の先願発明の認定に誤りはない。
２本件特許発明１と先願発明との同一性について
(1)本件特許発明１と先願発明との相違点


上記１のとおり審決の先願発明の認定に誤りはないから，本件特許発明１と先願発明との一致点及び相違点に係る審決の認定にも誤りはない。すなわち，本件特許発明１と先願発明とを対比すると，先願発明の「第１の１／４波長板」，「ガラス板に設けられたＩＴＯ膜からなる」「対向する２枚の透明導電膜」及び「スペーサー」，「第２の１／４波長板」，「偏光板」は，それぞれ，本件特許発明１における「第１の位相差板」，「偏光性がない又は偏光性が小さい部材の透明タッチパネル」であって「前記透明タッチパネルは，表面にそれぞれ透明導電膜を形成した２枚の透明基板がそれぞれの透明導電膜を互いに対向させるように配置されたもの」，「第２の位相差板」，「透明タッチパネルに実質的に密着させて１／４波長板である第２の直線偏光板」に相当し，先願発明の「液晶ディスプレイ用タッチパネル」と，本件特許発明１の「液晶表示装置に取り付けられる光学的フィルター」とは，偏光板の数は異なるが，「液晶表示装置に取り付けられる光学的フィルター」の点で共通する。したがって，本件特許発明１と先願発明との一致点及び相違点は，前記第２の３(2)イ，ウのとおりである（別紙図面参照）。(2)本件特許発明１と先願発明との同一性についてそこで，本件特許発明１と先願発明との相違点である「本件特許発明１においては，光学的フィルターが，液晶表示装置と第１の位相差板との間に第１の直線偏光板を有しているのに対し，先願発明においては，液晶ディスプレイの表面が『吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板』からなり，この偏光板は，光学的フィルターの第１の位相差板の下に配置されているものの，光学的フィルターの構成要素とはされていない点。」について，技術的な観点から差異の有無を検討すると，次のことがいえる。
ア本件特許発明１の液晶表示装置から発せられた光線は，第１の直線偏光板に入射し，その後，順に，第１の位相差板，透明タッチパネル，第２の位相差板，第２の直線偏光板を通過していく〔本件特許公報（甲１）の【発明の詳細な説明】の【００５２】～【００５６】〕。
先願発明の「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」を除く液晶ディスプレイから発せられた光線は，「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」へ入射し，その後，順に，「第１の１／４波長板」（「第１の位相差板」に相当する。），「透明電動膜」及び「スペーサー」（「透明タッチパネル」に相当する。），「第２の１／４波長板」（「第２の位相差板」に相当する。），「偏光板」（「第２の直線偏光板」に相当する。）を通過していく。
このように，光線の通過順序において，本件特許発明１と先願発明との間に差異はない。
イ本件特許発明１の「第１の直線偏光板」と「第１の位相差板」の間に光の特性を変えるような要素はない。
先願発明の「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」と「第１の１／４波長板」（「第１の位相差板」に相当する。）の間にも光の特性を変えるような要素はない。
ウ「直線偏光板」や「吸収軸が右上がり４５°方向の偏光板」が液晶表示装置側に設けられるか，光学的フィルター側に設けられるかにより，光学的作用に差異が生じることはない。
上記アないしウによれば，本件特許発明１と先願発明とは，構成要素の表記の仕方が形式的に異なるものの，技術的な観点から見て差異はなく，両発明は同一であると認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，審決は先願発明の認定を誤り，その結果，本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると判断したものであるから，その判断が誤りであることは明らかであると主張するが，審決の先願発明の認定に誤りがないことは，前記１のとおりであるから，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，審決は，本件特許発明１の実施例１，２と先願当初明細書の実施例１とが同じものであると認定しているが，仮に，実施例どおしが同じであるとしても，それをもって本件特許発明１が先願発明と同一の発明であると結論付けることはできないと主張する。
しかし，先願発明が本件特許の特許請求の範囲に含まれる実施例と同じものであれば，先願発明が本件特許の特許請求の範囲に含まれることは当然であり，この場合，本件特許発明１は先願発明と同一の発明であるということができる。そこで，本件特許発明１の実施例１，２と，先願発明とが同一であるかどうかを見ると，本件特許公報（甲１）の【発明の詳細な説明】の【００７１】ないし【００７３】及び図８に記載される実施例１は，「液晶表示装置１には，あらかじめ，第１の直線偏光板２が取り付けられている」（【００７２】）ものに【００７３】に記載される第２の直線偏光板６，第２の位相差板７，透明タッチパネル，第１の位相差板１１を設けたものである。また，同じく【００７４】ないし【００７６】及び図９に記載される実施例２も「液晶表示装置１には，あらかじめ，第１の直線偏光板２が取り付けられている。」（【００７５】）ものに【００７６】に記載される第２の直線偏光板６，第２の位相差板７，透明タッチパネル，第１の位相差板１１を設けたものである。これら実施例１，２は，いずれもあらかじめ第１の直線偏光板２が液晶表示装置に取り付けられたものに，第２の直線偏光板６，第２の位相差板７，透明タッチパネル，第１の位相差板１１を設けるものであるから，本件特許の特許請求の範囲に含まれると解される。一方，先願発明の「表示面の偏光板の吸収軸が右上がり４５°方向の液晶ディスプレイ」は，あらかじめ第１の直線偏光板２が取り付けられた液晶表示装置にほかならない。そうすると，先願発明は，本件特許の特許請求の範囲に含まれる実施例１，２と同じものであるといえるから，先願発明が本件特許の特許請求の範囲に含まれることは当然であり，本件特許発明１は先願発明と同一の発明であるといえる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)小括
以上のとおりであるから，本件特許発明１が先願発明と同一か，または実質同一であるとした審決の判断に誤りはない。
３まとめ
以上によれば，審決の取消事由に係る原告の主張は理由がなく，審決に取り消すべき違法はない。
第６結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明


平成３０年４月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年第５２７４号   特許権に基づく損害賠償請求権不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１５日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３原告アップルインコーポレイテッドのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告らによる別紙物件目録記載の各製品（以下「原告製品」と総称する。）の生産，譲渡，貸渡し，輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）につき，特許第４６８５３０２号の特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告らに対し，原告らによる原告製品の生産，譲渡，貸渡し，輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）につき，被告クアルコムインコーポレイテッド（以下「被告クアルコム」という。）が保有する特許権の侵害に基づく損害賠償請求権及び上記特許権に基づく実施料請求権を被告らが有しないことの確認を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告ら
原告アップルインコーポレイテッド（以下「原告アップル」という。）は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）カルフォルニア州法に基づき設立された法人である。
原告ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社（以下「原告アップルジャパン」という。）は，パーソナル・コンピュータの販売等を目的とする合同会社である。
イ被告ら
被告クアルコムは，米国デラウェア州法に基づき設立された法人である。
被告クアルコムジャパン株式会社（以下「被告クアルコムジャパン」という。）は，情報通信機器及び情報通信サービスについての情報の収集と提供等を業とする株式会社である。
被告クアルコムテクノロジーズ    インク（以下「被告ＱＴＩ」という。）は，米国デラウェア州法に基づき設立された法人である。被告クアルコムシーディーエムエー    テクノロジーズアジア－パシフィックピーティーイー    エルティーディー（以下「被告ＱＣＴＡＰ」という。）は，シンガポール共和国法に基づき設立された法人である。
被告クアルコムの特許権
被告クアルコムは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲１，２）。
特許番   号第４６８５３０２号
発明の名称無線通信システムにおける逆方向リンク送信レートを決定
するための方法および装置
出願日   平成１２年６月３０日
（特願２００１－５０８１０１）
登録日   平成２３年２月１８日
優先日   平成１１年７月２日
２争点
国際裁判管轄の有無
確認の利益の有無
被告らの原告らに対する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権又は本件
特許権に基づく実施料請求権の有無
３争点に関する当事者の主張
争点（国際裁判管轄の有無）について
（原告らの主張）
ア本件訴えは，原告らによる日本国内における原告製品の生産，譲渡等の行為につき，被告らが原告らに対して本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しないことの確認を求める訴えである。
本件のような特許権侵害に基づく損害賠償請求権等の不存在確認請求訴訟では，不法行為地管轄（民事訴訟法３条の３第８号）が認められるために不法行為（特許権侵害）の存在自体を原告が主張立証する必要はなく，特許権を保有する被告が原告の行為によって特許権が侵害されて損害が生じたとの事実関係を主張しているという事実を主張立証すれば足りる。そして，本件では，被告らは，原告らによる日本国内における原告製品の生産，譲渡等の行為によって，本件特許権が日本国内で侵害されて損害が生じたとの事実関係を主張している。したがって，本件訴えのうち損害賠償請求権の不存在確認請求に係るものは，民事訴訟法３条の３第８号により日本の裁判所に管轄権が認められる。また，本件訴えのうち，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権の不存在確認請求と予備的請求の関係にある本件特許権に基づく実施料請求権の不存在確認請求に係るものも，民事訴訟法３条の６により日本の裁判所に管轄権が認められる。
イ被告クアルコム，被告ＱＴＩ及び被告ＱＣＴＡＰは，いずれも被告クアルコムジャパンを通じて日本において事業を行い，本件特許権に係る発明を実施しており，本件訴えは，被告らの日本における業務に関するものであるといえるから，民事訴訟法３条の３第５号により日本の裁判所に管轄権が認められる。
ウ被告らは，本件には民事訴訟法３条の９の「特別の事情」があるとして本件訴えを却下するように求めているが，本件訴えは日本の特許権の侵害に関する訴えであること，本件特許権を対象とする当事者間の訴訟は本件のみであること，本件訴えを日本国外で訴訟提起したとしても管轄を否定される可能性が高いこと，原告アップルと被告クアルコムとの間で実際に係属している米国での訴訟においても，裁判所は本件特許権についての審理を行わないことを明らかにしていること等に鑑みれば，本件訴えには同条の「特別の事情」は存在しない。
（被告らの主張）
ア被告クアルコム，被告ＱＴＩ及び被告ＱＣＴＡＰはいずれも外国法人であり，主たる事務所又は営業所は日本国外にあるから，これらの被告に対する訴えにつき，日本の裁判所に管轄権は認められない。イ原告らは，被告らが原告らによる日本国内における原告製品の生産，譲渡等の行為により本件特許権が日本国内で侵害されて損害が生じたとの事実関係を主張しているから本件訴えは民事訴訟法３条の３第８号により日本の裁判所に管轄権が認められると主張するが，後記の被告らの主張のとおり，被告らはそのような主張をしていない。


ウ原告アップル及び被告クアルコムは，いずれも米国州法に基づき設立された米国法人であり，両社は，全世界における原告製品の生産，譲渡等をめぐり，各国において登録された被告特許権の利用関係を含む両社の事業上の関係全体について，米国において協議を行ってきたものであり，また，米国においては，原告アップルによって本件訴えと重複する内容の訴訟が提起され，現在，米国南カリフォルニア地区の連邦地方裁判所に係属中である。このような状況において，原告らと被告らとの間の紛争のごく一部にすぎない本件訴えについて，日本の裁判所が審理及び裁判を行うことは，当事者間の衡平を害し，適正かつ迅速な審理の実現を妨げる結果となることは明らかである。したがって，仮に，日本の裁判所が管轄権を有する場合であっても，本件には，民事訴訟法３条の９の「特別の事情」があり，本件訴えは却下されるべきである。
争点（確認の利益の有無）について
（原告らの主張）
ア本件のような消極的確認訴訟では，原告の法律上の地位に現に危険又は不安が存在し，その不安が被告に起因し，かつ，確認判決がその不安の除去のために必要かつ適切である場合には，確認の利益が認められる。そして，本件では，次のとおり，被告らと原告らとの間には，本件特許権に関する紛争が存在しており，今後もその紛争が継続する相当の蓋然性が存在し，被告らの行為によって原告の法律上の地位に危険又は不安があるといえるから，この危険又は不安を除去のために確認判決が必要かつ適切であるから，本件訴えにつき，確認の利益が認められる。
被告クアルコムと原告アップルは，平成２６年頃から，被告クアルコムが保有する，本件特許権を含む３Ｇ／ＵＭＴＳ規格及び４Ｇ／ＬＴＥ規格（以下「本件通信規格」と総称する。）に関する全世界的な必須宣言特許ポートフォリオに関するライセンス交渉（以下「本件ライセンス交渉」という。）を行っている。そして，被告クアルコムは，平成２８年，本件ライセンス交渉において，被告クアルコムが本件通信規格の必須宣言特許を多く保有していることを前提として，原告アップルの製品が本件通信規格に準拠していることから，被告クアルコムの特許権を侵害していると主張し，その根拠資料として，被告クアルコムが保有する必須宣言特許をほぼ完全に網羅する約２０００頁に及ぶ特許リスト（本件特許権を含む。）や被告クアルコムが保有する必須宣言特許の一部のクレームチャート（本件特許権を含まない。）を提示した。なお，当該クレームチャートに含まれる特許に対応する米国特許に係る特許権に関し，原告アップルが提起した米国における債務不存在等の確認を求める訴訟については，被告クアルコムは「係争性」（controversy）を争っていない。
被告らは，被告クアルコムは原告製品の製造受託業者（   ContractManufacturer。以下「ＣＭ」という。）に対し，被告クアルコムが保有する特許の一部（本件特許を含む。）についてライセンス（以下「ＣＭライセンス」という。）を付与しており，原告アップルはＣＭライセンスを有するＣＭから原告製品全ての供給を受けているため，被告クアルコムは原告アップルに対して特許権侵害に基づく損害賠償等を請求する意思はなく，本件ライセンス交渉はＣＭライセンスに依拠することに代えて，被告クアルコムが原告アップルに対し，被告クアルコムが保有する必須宣言特許について，直接ライセンスを付与することを前提とした交渉であったと主張する。
●（省略）●このように，被告クアルコムは，本件ライセンス交渉中，ＣＭライセンスの対象特許の範囲を明確にしないばかりか，主張を変遷させており，このような本件ライセンス交渉の事実経緯に照らせば，原告らは，被告らによる特許権侵害に基づく権利行使の危険にさらされていることは明らかである。
被告クアルコムは，中国において，携帯通信端末メーカーであるMeizuTechnology    Co.,Ltd.（以下「メイズ社」という。）を被告として，本件特許に対応する中国特許に係る特許権の侵害訴訟を提起している。


被告クアルコムは，米国での訴訟において，原告アップルに提示した必須宣言特許ポートフォリオ（本件特許権を含む。）のライセンス案がＦＲＡＮＤ宣言に適合することの確認や，仮にＦＲＡＮＤ宣言に適合しないとする場合のＦＲＡＮＤ条件によるロイヤリティの確認を求めている。被告クアルコムがこのような確認請求をすることは，原告アップルが本件特許権を含む必須宣言特許全てを侵害していると主張していることにほかならない。これに対し，被告らは，米国での訴訟において，被告クアルコムはＣＭライセンスがないと仮定した場合のライセンス提案がＦＲＡＮＤ条件に適合すること等の確認を求めていると主張するが，米国での訴訟において，被告クアルコムはそのような仮定条件を一切主張していない。また，被告らは，米国での訴訟において，被告クアルコムは本件特許権又はその米国対応特許に係る特許権侵害に基づく損害賠償請求等をしていないとも主張するが，このような主張は，被告クアルコムが求める確認請求の前提条件として，自ら負担する主張立証責任を不当に回避するものであって許されない。上記のとおり，被告クアルコムと原告アップルとの間には本件特許権に関する紛争が存在しているところ，被告ＱＴＩは，事実上，特許ライセンシング事業を含む，被告クアルコムの製品及びサービスに関する事業の全てを行っており，また，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは被告クアルコムの製品の販売等を行っており，同製品の販売価格には特許に係る実施料が含まれること等からすれば，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは被告クアルコムと一体となって本件特許権の行使を行っているといえるし，ライセンス料請求権の侵害に基づき又は本件特許権侵害に基づく権利を代位行使する現実の危険があり，被告クアルコムだけではなく，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンと原告らの間にも本件特許権に関する紛争が存在しているというべきである。イ被告らは，本件訴訟において，原告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではないし，これらの請求権を行使する意思もないと表明した。しかしながら，被告らの主張は，現時点において，訴訟物である損害賠償請求等の不存在又は不行使の意思を一時的に表明するにとどまり，基本的事実関係に変化がない限り，口頭弁論終結後においても権利主張を行う意思がない旨を確定的に表明するものではないこと，被告らは，原告らに対して本件特許権に基づく損害賠償請求権等を有しないことの法的理由を明らかにすることを拒否したこと，被告らは，答弁書においては，本件特許権に基づく損害賠償請求権等を有しないと主張したのに対し，本件第１回口頭弁論期日では，本件特許権に基づく損害賠償請求権等を行使する意思がなく，日本国の法の下において行使できるものとも考えていないと陳述しており，主張を変遷させていること，被告らは，本件訴訟において，原告らがＣＭライセンスの契約条件を開示するように求めたにもかかわらず，これを拒否していること等からすれば，被告らによる上記の一時的な表明のみをもって確認の利益が失われるものではない。ウ以上によれば，本件訴えにつき確認の利益がある。
（被告らの主張）
ア被告クアルコムは，ＣＭに対し，被告クアルコムが保有する特許の一部についてＣＭライセンスを付与している。ＣＭライセンスの対象には本件特許権も含まれており，原告らはＣＭから原告製品全ての供給を受けている。このような基本的事実関係によれば，本件特許権については，特許権者と同視すべき者が国外において特許製品を譲渡したことにより，特許権者が権利行使することが許されなくなるといえるから，被告らは，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではない。そして，被告らは，本件訴訟において，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではなく，これらを行使する意思もない旨を表明している。また，被告クアルコムは原告アップルとの間で，ＣＭとのＣＭライセンス契約を解除することができないとの合意をしているから，上記基本的事実関係が変化する客観的な可能性も乏しい。被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは，いずれも本件特許権の特許権者ではないし，ライセンス料を請求する権利も有していないから，原告らに対する損害賠償請求権等を有するはずがない。イ原告らは，被告クアルコムが，①本件ライセンス交渉において，原告アップルに対し，原告製品が本件特許権を含む被告クアルコムの保有する多くの特許権を侵害していると主張したこと，②中国において，メイズ社を被告として，本件特許の中国対応特許に係る特許権の侵害訴訟を提起したこと，③米国での訴訟において，原告アップルに提示したライセンス案がＦＲＡＮＤ宣言に適合すること等の確認を求めていることから，原告らと被告らの間には，本件特許権に関する紛争が継続していると主張する。しかしながら，①について，本件ライセンス交渉は，ＣＭライセンスに依拠することに代えて，被告クアルコムが原告アップルに対して直接ライセンスを付与することを目的とする交渉であり，被告クアルコムは，ＣＭライセンスが存在するにもかかわらず原告製品が本件特許権を含む被告クアルコムが保有する特許権を侵害していると主張した事実はない。②について，メイズ社は，原告アップルとは違い，ＣＭライセンスを有するＣＭから製造の供給を受けているという事情もないのに，被告クアルコムからライセンスを受けることなく被告クアルコムが保有する特許の実施品を販売していたことから，被告クアルコムは中国において訴訟を提起したのであり，本件と事情が異なる。


③について，原告アップルは，米国での訴訟において，本件ライセンス交渉において，被告クアルコムが原告アップルに示したライセンス提案はＦＲＡＮＤ宣言を満たしていないと主張し，ＦＲＡＮＤ料率の設定等を求めた。そこで，被告クアルコムは，上記原告アップルの請求に対する反訴として，被告クアルコムのライセンス提案がＦＲＡＮＤ宣言に適合すること等の確認を求めたものであり，被告クアルコムが，ＣＭライセンスが存在するにもかかわらず原告アップルが本件特許権を含む被告クアルコムが保有する特許権を侵害していると主張した事実はない。また，被告クアルコムは，米国での訴訟において，ＣＭライセンスが現在でも有効に存在することを繰り返し認めているし，本件特許権又は米国対応特許に係る特許権に基づく損害賠償請求等を行っていない。ウ以上によれば，本件訴えは確認の利益を欠く。
争点（被告らの原告らに対する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権又は本件特許権に基づく実施料請求権の有無）について
（被告らの主張）
上記の被告らの主張アのとおり，被告らは，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しない。
なお，原告らは，被告らがＣＭに対してチップセットを販売したことによって本件特許権が消尽したとか，被告らが原告らに対し，本件特許権につき黙示のライセンスを付与していると主張するが，チップセットの販売によって本件特許権が消尽することはなく，被告らが黙示のライセンスを付与したという事実もない。
（原告らの主張）
原告製品は３Ｇ／ＵＭＴＳ規格に準拠した製品であるところ，同規格は，本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１記載の「前記基地局の各々により送信される逆方向リンクビジービットに従って発生された結合された逆方向リンクビジー信号に従って逆方向リンク送信レートを決定する」との構成を必須としないから，原告製品は本件特許に係る発明の技術的範囲に属さず，原告らが原告製品を生産，譲渡等する行為は本件特許権を侵害しない。
また，被告らは，原告製品の製造を行うＣＭに対し，チップセットを販売したことによって，本件特許権は消尽した。仮に本件特許権が消尽しないとしても，被告らがＣＭから原告製品の最終価格に基づき算定されたライセンス料を収受していることからすれば，被告らは，原告らに対し，本件特許権につき，黙示のライセンスを付与したと評価できる。
したがって，被告らは，原告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しない。また，仮に被告らが原告らに対して上記各権利を有するとしても，被告クアルコムは，本件特許権につき，ＦＲＡＮＤ宣言をしており，ＦＲＡＮＤ宣言をした特許権者はＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料相当額を超える額を請求することはできないから，被告らは，原告らに対し，少なくともＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料相当額を超える損害賠償請求権及び実施料請求権を有しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被告クアルコムは，同社が保有する特許権の一部につき，原告製品のＣＭ（製造受託業者）である４社（以下「ＣＭ４社」ということがある。）に対し，原告製品の生産，譲渡等に関しライセンス（ＣＭライセンス）を付与しており，原告らは，ＣＭ４社から，全ての原告製品の供給を受けている。そして，ＣＭライセンスの対象には本件特許権も含まれており，ＣＭライセンス契約は現時点でも有効に存続している。（乙４，弁論の全趣旨）原告アップルと被告クアルコムは，平成２６年頃から，被告クアルコムが保有する本件通信規格に関する全世界的な必須宣言特許ポートフォリオについて，原告アップルが被告クアルコムから直接ライセンスの付与を受けることを目的とした交渉（本件ライセンス交渉）を開始した。本件ライセンス交渉においては，次のようなやりとりが行われた。
ア原告アップル担当者は，被告クアルコム担当者に対し，次の記載がある平成２８年２月５日付けレターを送付した（甲９）。
●（省略）●
イ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，次の記載がある平成２８年２月１７日付けレターを送付した（甲１０）。
●（省略）●
ウ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，平成２８年３月１８日付けで，被告クアルコムがＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）に開示した多数の特許が記載された一覧表を送付し，同一覧表のうち，本件通信規格が利用可能な原告アップルの製品が実施していない特許があれば知らせるよう求めた。同一覧表には，本件特許の米国又は中国対応特許が記載されており，当該特許につき，地理的範囲の欄には，米国，中国，オーストリアその他の諸国の国名とそれに対応する番号のほか，「日本：４６８５３０２」（本件特許の特許番号）と記載されている。
（甲７）
エ原告アップル担当者は，被告クアルコム担当者に対し，次の記載のある平成２８年４月１８日付けレターを送付した（甲１１）。
●（省略）●
オ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，次の記載がある平成２８年６月１２日付けレターを送付した（甲６）。
●（省略）●
カ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，平成２８年７月１５日付けレターを送付し，被告クアルコムが保有する本件通信規格の必須宣言特許についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスの申入れをするなど（甲１５），ライセンス提案をした。
キ被告クアルコムは，平成２８年１２月頃，原告アップルに対し，クアルコムが保有する特許権の一部について，「クレームチャート一覧サンプル」を提供した（甲１４）。当該クレームチャート一覧サンプルには，本件特許又は本件特許に対応する米国若しくは中国対応特許は記載されていない。
被告クアルコムは，平成２８年６月，中国において，携帯通信端末メーカーであるメイズ社を被告として，本件特許に対応する中国特許に係る特許権の侵害訴訟を提起した（甲８）。被告クアルコムは，メイズ社がＣＭライセンスを有するＣＭから製造の供給を受けているという事情もないのに，被告クアルコムからライセンスを受けることなく被告クアルコムが保有する特許の実施品を販売していると考え，上記訴訟を提起するに至った（弁論の全趣旨）。


原告アップルは，平成２９年１月２０日，被告クアルコムを被告として，米国南カリフォルニア地区連邦地方裁判所に対して訴訟を提起した（甲１６）。
原告アップルは，上記訴訟において，被告クアルコムによるＣＭへの被告クアルコム製ベースバンド・プロセッサ・チップセットの販売行為が，同チップセットに包含される特許権に関する被告クアルコムの特許権を消尽させることの確認，被告クアルコムが原告アップルに対し，合理的な実施料率及び合理的な条件による非差別的なライセンスの申出をしていないことの確認，原告アップルが実施する被告クアルコムが保有する特許について，合理的な実施料率を用いたＦＲＡＮＤ料率の設定等を求めた（乙２）。これに対し，被告クアルコムは，被告クアルコムが本件ライセンス交渉において原告アップルに示したライセンス提案がＦＲＡＮＤ条件を充足していることの確認等を求めた（甲３３，弁論の全趣旨）。
被告らは，本件訴訟において，現時点において，被告クアルコムは，原告製品のＣＭ４社に対して本件特許権を含む特許権のライセンス（ＣＭライセンス）を付与しており，原告アップルはＣＭ４社から原告製品全ての供給を受けているから，被告らは，原告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施請求権を有するものではなく，行使する意思もない旨表明している。
２争点   （確認の利益の有無）について
確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるものである（最高裁判所昭和２７年（オ）第６８３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。ア原告らは，被告クアルコムが，平成２８年，本件ライセンス交渉において，原告アップルに対し，原告製品が本件特許権を含む被告クアルコムの保有する多くの特許権を侵害していると主張したと主張する。本件ライセンス交渉の経過についてみると，本件ライセンス交渉は，原告製品の生産，譲渡等について，原告アップルへの供給をしているＣＭ４社に被告クアルコムが本件特許を含む特許についてＣＭライセンスを付与しているという取引形態を改め，被告クアルコムが原告アップルに対して直接ライセンスを付与することを目的とした交渉であった（認定事実ＣＭライセンスがなければ原告製品が侵害することになる特許権の特定や原告製品が同特許権を侵害すると考える理由の説明等を求められた。これに対し，被告クアルコムは，被告アップルに対し，原告製品が本件通信規格に準拠しているとの認証を受けていることを述べて，被告クアルコムがＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）に開示した特許の一覧表（そこには本件特許の特許番号も記載されている。）を送付し，そのうち原告製品において実施されていないものを特定するよう求めるなどしイ，ウ及びオ）。
これらの本件ライセンス交渉の目的及び本件ライセンス交渉におけるやり取りの内容に照らせば，被告クアルコムが，平成２８年，本件ライセンス交渉において，原告アップルに対し，原告製品が本件特許権を侵害していると主張したとは認められない。本件ライセンス交渉において，被告クアルコム担当者は，原告製品が●（省略）●という文言を含むレターを送付したが（同オ），これは，上記交渉において，原告アップルが被告クアルコムに対してＣＭライセンスがない場合に原告製品が侵害していると被告クアルコムが考えている特許権の特定を求めるなどしたこと（同ア）を受けて，被告クアルコムの考えを示す中で上記文言を使用したものと認められる。また，本件ライセンス交渉において被告クアルコムから本件特許の特許番号の記載を含む一覧表が開示されているが（同ウ），これも，上記交渉過程において，原告製品において実施されていると考えられる特許権の特定を原告アップルから被告クアルコムが求められたのに対して上記一覧表を開示したといえるものであって，このことが本件特許権の権利侵害の事実を摘示して権利主張を行うことを予定した行為であるということはできない。
イ原告らは，被告クアルコムは本件ライセンス交渉においてＣＭライセンスの対象範囲を明確にしないばかりか，主張を変遷させており，このような事実経緯に照らせば，原告らが本件特許権侵害に基づく被告らによる権利行使の危険にさらされていると主張する。
しかし，被告クアルコムは，本件訴訟において，一貫して，本件特許権について，ＣＭライセンスの対象に含まれ，そのことによって，被告らは原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではない旨明確に表明している。このような状況において，被告らがＣＭライセンス契約の内容を明らかにしないことによって，原告らが本件特許権侵害に基づく被告らによる権利行使の危険にさらされていると認めることはできない。
ウ原告らは，被告クアルコムがメイズ社に対して本件特許の中国対応特許に係る特許権の侵害訴訟を提起したことを指摘する。
しかし，認定事実のとおり，被告クアルコムは，メイズ社がＣＭライセンスを有するＣＭから製造の供給を受けているという事情もないのに被告クアルコムからライセンスを受けることなく被告クアルコムが保有する特許の実施品を販売していると考え，訴訟を提起するに至ったもので，ＣＭ４社から供給を受けている原告製品が問題となる本件とは事情は異なる。上記訴訟提起をもって，原告らが本件特許権侵害に基づく被告らによる権利行使の危険にさらされていると認めることはできない。エ原告らは，被告クアルコムは，米国での訴訟において，原告アップルに提示した必須宣言特許ポートフォリオ（本件特許権を含む。）のライセンス案がＦＲＡＮＤ宣言に適合すること等の確認を求めており，このような確認請求をすることは，原告アップルが本件特許権を含む必須宣言特許全てを侵害していると主張していることにほかならないと主張する認定事実のとおり，米国での訴訟において，原告アップルは，被告クアルコムは合理的な実施料率及び合理的な条件による非差別的なライセンスの申出をしていないことの確認や，原告アップルが実施する被告クアルコムが保有する特許のＦＲＡＮＤ料率の設定等を求め，被告クアルコムはこの原告アップルの請求に対する反訴として，被告クアルコムが本件ライセンス交渉において示したライセンス提案がＦＲＡＮＤ宣言に適合すること等の確認を求めた。
これらの訴訟において，被告クアルコムが，ＣＭライセンスが存在するにもかかわらず，本件特許権を含む被告クアルコムが保有する特許権を原告アップルが侵害していると主張したとは認められないし，同訴訟で問題となっているライセンス提案は，平成２８年に原告アップルと被告クアルコムとの間でされていた本件ライセンス交渉においてされたもの
であり（認定事実認定事実


記米国の訴訟において上記の確認を求めるに至る経緯に照らしても，被告クアルコムが上記の確認を求めることが，本件特許権を被告アップルが侵害していると被告クアルコムが主張していることになるとは認められない。原告らは，被告クアルコムは米国での訴訟において，ＣＭライセンスがないという仮定条件を付した主張はしていないと主張するが，上記の確認を求める経緯等に照らし，同事実が直ちに上記判断を左右するものとは認められない。
オ本件において，原告らは，ＣＭ４社から全ての原告製品の供給を受けているところ，被告クアルコムとＣＭ４社との間にはＣＭライセンスが存在し，本件特許権もその対象である（認定事実）。
被告らは，これらの事実を認めた上で，このことを理由として，本件訴訟において，一貫して被告らは原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しないことを表明している。
そして，上記アないしエのとおり，原告アップルと被告クアルコムとの従前の交渉において，原告製品が本件特許権を侵害していると被告クアルコムが主張したことがあるとは認められないし，他の訴訟等においても，被告クアルコムにおいて，被告らによる上記表明を矛盾する行動をとったことがあるとは認められない。その他，被告クアルコムにおいて，原告アップルの有する権利又はその法律上の地位に危険，不安を生じさせる行動をとったことを認めるに足りる証拠はない。
これらを総合すれば，被告クアルコムとの関係において，原告アップルの有する権利又はその法律上の地位に危険又は不安があるとは認められない。
原告らは，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは被告クアルコムの製品等に関する事業や製品の販売を行っていることから被告クアルコムと一体となって本件特許権を行使していると主張する。しかし，本件特許権を有しない者がその実施品に関する事業等を行っていることから本件特許権自体や実施料請求権を保有又は行使しているということはできないし，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンがそれらの権利を具体的に行使した事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，これらの被告らが本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を行使する具体的なおそれがあるとは認められない。以上によれば，本件訴えのうち原告アップルの被告クアルコムに対する訴え並びに原告アップルと被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンとの間の訴えは，確認の利益がない。
また，被告らが，原告アップルとは別に，原告アップルジャパンに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を行使する具体的なおそれがあることを基礎づける事実の主張はなく，原告アップルジャパンと被告らとの間の訴えについても，確認の利益は認められない。
３結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，本件訴えは確認の利益を欠き，不適法であるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官            柴    田      義    明裁判官            大    下    良    仁裁判官萩原孝基は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官            柴    田    義    明
（別紙）
当事    者目    録
原              告    アップルインコーポレイテッド原              告    ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社原告ら訴訟代理人弁護士    長      沢    幸    男同                      矢    倉    千    栄同                      稲    瀬    雄    一同                      石    原    尚    子同                      金    子    晋    輔同                      雲    居    寛    隆同                      仲    野    覚    成同訴訟代理人弁理士    大      塚    康    徳同補佐   人弁理   士    大      塚    康    弘同                      江    嶋    清    仁同                      前    田    浩    次同                      吉    田    晴    人同                      西    守    有    人被              告    クアルコムインコーポレイテッド被              告    クアルコムテクノロジーズ    インク被              告    クアルコムシーディーエムエー    テクノロジーズアジア－パシフィック    ピーティーイーエ
ルティーディー
被              告    クアルコムジャパン株式会社被告ら訴訟代理人弁護士    早      田    尚    貴同                      城    山    康    文同                      岩    瀬    吉    和同                      柴    田    義    人同                      髙    橋        綾同                      村    上        遼同                      小    島    諒    万同                      宗    川    帆    南同訴訟代理人弁理士    市    川    祐    輔同補佐   人弁理   士    市      川    英     彦
（別紙）
物件    目録
１ｉＰｈｏｎｅ   ７Ｐｌｕｓ３２ＧＢ
２ｉＰｈｏｎｅ   ７Ｐｌｕｓ１２８ＧＢ
３ｉＰｈｏｎｅ   ７Ｐｌｕｓ２５６ＧＢ
４ｉＰｈｏｎｅ   ７３２ＧＢ
５ｉＰｈｏｎｅ   ７１２８ＧＢ
６ｉＰｈｏｎｅ   ７２５６ＧＢ
７ｉＰｈｏｎｅ   ６ＳＰｌｕｓ３２ＧＢ
８ｉＰｈｏｎｅ   ６ＳＰｌｕｓ１２８ＧＢ
９ｉＰｈｏｎｅ   ６Ｓ３２ＧＢ
１０ｉＰｈｏｎｅ   ６Ｓ１２８ＧＢ
１１ｉＰｈｏｎｅ   ＳＥ１６ＧＢ
１２ｉＰｈｏｎｅ   ＳＥ６４ＧＢ


１３１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    ３２ＧＢ１４１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    １２８ＧＢ１５１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    ２５６ＧＢ１６１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル
１２８ＧＢ
１７１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル
２５６ＧＢ
１８９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    ３２ＧＢ１９９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    １２８ＧＢ２０９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ    ２５６ＧＢ２１９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル    ３
２ＧＢ
２２９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル    １
２８ＧＢ
２３９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル    ２
５６ＧＢ
２４ｉＰａｄ   Ａｉｒ２   Ｗｉ－Ｆｉ３２ＧＢ２５ｉＰａｄ   Ａｉｒ２   Ｗｉ－Ｆｉ６４ＧＢ２６ｉＰａｄ   Ａｉｒ２   Ｗｉ－Ｆｉ１２８ＧＢ２７ｉＰａｄ   Ａｉｒ２   Ｗｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル３２ＧＢ２８ｉＰａｄ   Ａｉｒ２   Ｗｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル１２８ＧＢ２９ｉＰａｄ   ＡｉｒＷｉ－Ｆｉ    １６ＧＢ３０ｉＰａｄ   ＡｉｒＷｉ－Ｆｉ    ３２ＧＢ３１ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ４   Ｗｉ－Ｆｉ３２ＧＢ３２ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ４   Ｗｉ－Ｆｉ１２８ＧＢ３３ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ４   Ｗｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル３２ＧＢ３４ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ４   Ｗｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル１２８ＧＢ３５ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ３   Ｗｉ－Ｆｉ１６ＧＢ３６ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ３   Ｗｉ－Ｆｉ６４ＧＢ３７ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ２   Ｗｉ－Ｆｉ１６ＧＢ３８ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ２   Ｗｉ－Ｆｉ３２ＧＢ３９ｉＰａｄ   ｍｉｎｉ２   Ｗｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル３２ＧＢ
以上


令和元年７月３０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月２３日
判                 決
原告      株式会社ファ   イブス   ター同訴訟   代理人   弁護士        冨    宅        恵
西      村        啓
同訴訟   代理人   弁理士        髙    山    嘉    成
被告       株式会   社ＭＴＧ
同訴訟   代理人   弁護士        關              健    一同訴訟   代理人   弁理士       小    林    徳    夫
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００３５号事件について平成３０年１０月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「美容器」とする発明に係る特許権（特許第６１２１０２６号（請求項の数４。）。以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，本件特許権の特許発明１～４の進歩性の有無（本件特許発明の認定の誤り，引用発明等の認定の誤り，一致点及び相違点の判断の誤り，相違点に係る判断の当否）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「美容器」とする発明についての本件特許（特許第６１２１０２６号）の特許権者である（甲２３）。
本件特許は，平成２６年３月２７日に出願した特願２０１４－６５０２９号の一部を，平成２８年４月２６日に分割出願した特願２０１６－８８００２号に係るものであり，平成２９年４月７日に設定登録された（甲２２，２３）。原告は，平成３０年３月２３日，本件特許の請求項１～４に係る発明（以下，それぞれ，「本件特許発明１」，「本件特許発明２」などといい，まとめて「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面を「本件明細書」という。）について無効審判（以下「本件審判」という。）請求をし，特許庁は，同請求を無効２０１８－８０００３５号事件として審理して，同年１０月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月２７日，原告に送達された。
２本件特許請求の範囲
本件特許の請求項の記載は，以下のとおりである。
【請求項１（本件特許発明１）】
「棒状のハンドル本体と，該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部と，上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバーとからなるハンドルと，上記ハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部と，該一対の分枝部のそれぞれに形成されているとともに，上記凹部に連通する軸
孔と，
該軸孔に挿通された一対のローラシャフトと，
該一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラと，
を備え，
上記ハンドル本体の表面及び上記ハンドルカバーの表面が，上記ハンドルの表面を構成している，美容器。」
【請求項２（本件特許発明２）】
「上記凹部には，上記軸孔に挿通された上記ローラシャフトを支持するシャフト支持台が設けられている，請求項１に記載の美容器。」
【請求項３（本件特許発明３）】
「上記凹部には電源部が収納されており，該電源部は上記ローラシャフトを介して，上記ローラに電気的に接続されており，該ローラと肌との間に微弱電流が流れるように構成され，上記凹部の底には上記ハンドル本体を貫通して上記電源部としての太陽電池パネルに外光を到達させる窓部が形成されている，請求項１又は２に記載の美容器。」
【請求項４（本件特許発明４）】
「上記一対のローラの並び方向から見たときに，上記一対のローラシャフトは上記ハンドル本体に対して傾斜しており，上記凹部は上記一対のローラシャフトが傾斜する側に開口するように形成されている，請求項１～３のいずれか一項に記載の美容器。」
３本件審決の理由の要旨
(1)原告の主張した無効理由の要旨
ア無効理由１
本件特許発明１～４は，以下の理由で特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(ｱ)本件特許発明１は，甲１（国際公開第２０１１／００４６２７号）に記載された発明（以下「甲１発明」という。），甲２（登録実用新案第３１６９５９７号公報）に記載された事項（以下「甲２事項」という。），甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
なお，甲４～１９は，以下のとおりである。
甲４    意匠登録第１３７４５２２号公報
甲５    韓国意匠登録第３０－０４０８６２３号公報甲６    実願平１－８２３２４号（実開平３－２１３３３号）のマイクロフィルム
甲７    登録実用新案第３１５９２５５号公報
甲８    登録実用新案第３１６４８２９号公報
甲９    特開２００９－１４２５０９号公報
甲１０Ｗｅｂページ「シングルマザーブログ（今日のタローズ家）」の２０１４
年２月３日付け記事（http://(略)）
甲１１特開２００５－４６１９０号公報
甲１２特開２０１１－１１０４０号公報
甲１３意匠登録第１４８４４２６号公報
甲１４特開平９－３５１号公報
甲１５特開２０１２－８５８０９号公報
甲１６特開２０１３－１０３０８５号公報
甲１７特開２０１３－１５８６０８号公報
甲１８中国実用新案第２０１５８６１８０号明細書
甲１９特開２０１２－８５８０８号公報
(ｲ)本件特許発明２～４は，甲１発明，甲２事項，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ無効理由２


本件特許発明１～４は，以下の理由で特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(ｱ)本件特許発明１は，甲１発明，甲３（登録実用新案第３０５１５８０号公報）に記載された事項（以下「甲３事項」という。），甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ｲ)本件特許発明２～４は，甲１発明，甲３事項，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ無効理由３
本件特許発明１～４は，以下の理由で特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(ｱ)本件特許発明１は，甲１発明，甲１１～１４に例示される周知技術，甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｲ)本件特許発明２～４は，甲１発明，甲１１～１４に例示される周知技術，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)本件特許発明の技術的意義
本件明細書の記載によると，本件特許発明の技術的意義は，特に，棒状のハンドル本体に表面から内方に窪んだ凹部を形成し，該凹部をハンドルカバーによって覆うことで，ハンドルを上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバーによって凹部の内部を容易に密閉できるようにしたことであると認められる。
(3)甲１発明の認定
甲１には，次の甲１発明が記載されていると認められる。「芯材１３と，芯材１３の外周に被覆され上下に分割された一対の外装カバー１４，１５とから構成され，内部に太陽電池パネル２４並びに太陽電池パネル２４の出力端子をハンドル１２及びローラ１８の導電部に接続するための構成が配置され
たハンドル１２と，
上記ハンドル１２の先端に一体的に形成された一対の二叉部１２ａと，該一対の二叉部１２ａのそれぞれに形成されている芯材１３の中心部に形成され
た空間と，
該芯材１３の中心部に形成された空間に嵌入された一対のローラ支持軸１７と，該一対のローラ支持軸１７に回転可能に支持された一対のローラ１８と，
を備え，
上記一対の外装カバー１４，１５の表面が，上記ハンドル１２の表面を構成している，美容器１１。」
(4)甲２事項の認定
甲２には，次の甲２事項が記載されていると認められる。「長尺状把持部２及びヘッド部３を備えるマッサージローラー１において，把持部２からヘッド部３まで延在する本体ケース４に，本体ケース４の表面から内方に窪み，本体ケース４のほぼ全長にわたって延在する凹部を設け，凹部のうちヘッド部３の部分に，太陽電池８及びローラー１１～１６を配置し，凹部のうち把持部２の部分に，把持部２のほぼ全長にわたって電線１８を配線し，透明窓部６が設けられた背面カバー部材５により，凹部のうちヘッド部３の部分
を覆い，
ハンドルカバーにより，凹部のうち把持部２の部分を覆い，本体ケース４の把持部２の部分の表面及びハンドルカバーの表面により，把持部２の表面を構成すること。」
(5)甲３事項の認定
甲３には，次の甲３事項が記載されていると認められる。「柄部１と刷子頭部２とを一体となした基材主体Ｓと，閉塞部材５と，を備える
清掃用具において，
柄部１に，柄部１の表面から内方に窪んだ区画部４を設け，係止爪片８が露出した状態で柄部１に係合する閉塞部材５により，区画部４を閉
蓋し，
柄部１の表面及び閉塞部材５の表面により把持部の表面を構成すること。」
(6)無効理由１について
ア本件特許発明１と甲１発明との一致点及び相違点について
(ｱ)一致点
「ハンドルと，
上記ハンドルの長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部と，
該一対の分枝部のそれぞれに形成されている軸孔と，
該軸孔に挿通された一対のローラシャフトと，
該一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラと，を備える，美容器。」
(ｲ)相違点１
「ハンドル」について，甲１発明は，本件特許発明１の「表面から内方に窪んだ凹部」がある「ハンドル本体」，「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」及び「上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」に相当する構成を備えておらず，代わりに「芯材１３と，芯材１３の外周に被覆され上下に分割された一対の外装カバー１４，１５」を備え，その結果として，本件特許発明１は，「上記ハンドル本体の表面及び上記ハンドルカバーの表面が，上記ハンドルの表面を構成している」のに対し，甲１発明は，「上記一対の外装カバー１４，１５の表面が，上記ハンドル１２の表面を構成している」点。
(ｳ)相違点２
「ハンドルの長手方向の一端」について，本件特許発明１は，「ハンドル本体の長手方向の一端」であるのに対し，甲１発明は，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備えていないため，「ハンドル本体の長手方向の一端」であるとはいえない点。
(ｴ)相違点３
「軸孔」について，本件特許発明１は，「凹部に連通する」ものであるのに対し，甲１発明は，そのような構成とはなっていない点。
イ相違点１について


(ｱ)本件特許発明１は，棒状のハンドル本体に表面から内方に窪んだ凹部を形成し，該凹部をハンドルカバーによって覆うことで，ハンドルを上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバーによって凹部の内部を容易に密閉できるようにしたものであり，本件明細書の段落【０００４】には，ハンドルの成形精度や強度が低下したり，密閉する作業に手間がかかるという問題点が指摘されているところ，甲１及び２には上記問題点について何ら記載されていないから，甲１発明において，上記問題点に着目して相違点１に係る構成を採用すべき動機付けは存在しない。また，甲１発明は，相違点１に係る構成を備えていなくとも，上下に分割された一対の外装カバー１４，１５とこの間に位置する芯材１３とにより，太陽電池等の構成を内部に収容することができているのであるから，相違点１に係る構成を採用する必要性を見いだすことができない。
(ｲ)甲１発明と甲２事項とは，全体的な形状及び内部の部品の配置が異なることから，甲２事項の本体ケース４のほぼ全長にわたって延在する凹部や該凹部を覆う背面カバー部材５及びハンドルカバーを設ける構成を甲１発明に適用すべき動機付けは存在しない。
(ｳ)仮に，甲１発明に甲２事項を適用すべき動機付けが存在し，適用を試みたとしても，甲１発明は，甲２事項のように把持部２及びヘッド部３を備える構成ではなく，ハンドル１２の先端に一対の二叉部１２ａが一体的に形成されたものである上，ハンドル１２及び一対の二叉部１２ａは，芯材１３と芯材１３の外周に被覆され上下に分割された一対の外装カバー１４，１５とから構成されており，甲２事項とは構造が大きく異なることから，甲１発明に甲２事項の構造をそのまま適用することはできず，具体的に適用しようとする際には相当の設計変更が必要になると考えられる。
そうすると，甲１発明に甲２事項の構造を適用することは，当業者といえども困難であるといわざるを得ない。
(ｴ)甲２事項におけるハンドルカバーが，本体ケース４又は背面カバー部材５に対してどのように取り付けられるかについては，甲２において何ら説明されておらず，図面を参酌しても，ハンドルカバーが本体ケース４との結合部分を備えているかどうかは不明である。
そうすると，仮に，甲１発明に甲２事項を適用したとしても，「上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で・・・上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」との事項を含む相違点１に係る構成には到達し得ない。(ｵ)上記(ｱ)～(ｴ)より，甲１発明及び甲２事項から相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
また，甲４～１０に記載されている事項は，いずれも一対の分岐部をハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成する構成とする技術を，甲１６～１９に記載されている事項は，いずれも太陽電池パネルとローラシャフトとを電気的に接続する技術を開示するにすぎないから，これらに基づき相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
ウ相違点２について
上記イのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。
したがって，相違点２に係る構成を容易想到とすることはできない。
エ相違点３について
(ｱ)上記イのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。そうすると，甲１発明において，軸孔を該凹部に連通する構成とすることも容易想到でない。
(ｲ)仮に，甲１発明に甲２事項を適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることが容易想到であるとした場合について検討する。
甲１発明において表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とした場合に，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を該凹部に連通させることについては，甲１及び２のいずれにも記載されておらず，甲１発明及び甲２事項から相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。また，甲１発明及び甲２事項に加え，「支持軸のための軸孔を太陽電池パネル側の空間まで貫通状態とすること」が甲１６～１９から周知技術（以下，「周知技術Ａ」という。）であることも考慮して，甲１発明，甲２事項及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を想到し得たとしても，甲１発明に甲２事項を適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることを想到した上で，さらに，周知技術Ａにおいて太陽電池パネル側の空間を表面から内方に窪んだ凹部に置き換えた技術を適用して，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を表面から内方に窪んだ凹部に連通させることを想到し，相違点３に係る構成に至ることとなる。このように，甲１発明に基づいて，二つの段階を経て相違点３に係る構成に至ることは，格別な努力が必要であり，当業者にとって容易であったということはできない。そうすると，甲１発明，甲２事項及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。
オ上記イ～エで検討したとおり，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到とすることはできないから，本件特許発明１は，甲１発明，甲２事項，甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
カ本件特許発明２～４について
本件特許発明２～４は，本件特許発明１の発明特定事項を全て含み，さらに限定を付すものであるから，本件特許発明２～４と甲１発明とは，少なくとも上記相違点１～３で相違する。
そして，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到でないことは，上記イ～エのとおりである。
したがって，本件特許発明２～４は，甲１発明，甲２事項，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(7)無効理由２について
ア相違点１について
(ｱ)前記(6)イ(ｱ)のとおり，本件明細書の段落【０００４】には，ハンドルの成形精度や強度が低下したり，密閉する作業に手間がかかるという問題点が指摘されている。しかし，甲１及び３には上記問題点について何ら記載されていないから，甲１発明において，上記問題点に着目して相違点１に係る構成を採用すべき動機付けは存在しない。


また，甲１発明は，相違点１に係る構成を備えていなくとも，上下に分割された一対の外装カバー１４，１５とこの間に位置する芯材１３とにより，太陽電池等の構成を内部に収容することができているのであるから，相違点１に係る構成を採用する必要性を見いだすことができない。
(ｲ)甲３事項は，清掃用具に関するものであり，甲３の段落【０００６】，【００１６】の記載によると，柄部１と閉塞部材５とを別体とし，柄部１内部を射出成形になじむ中空構造とすることで，軽量性及び成形性をもたらすことを課題とするものであると認められる。
一方，甲１発明は，美容器に関するものであり，甲３事項の清掃用具とは技術分野が異なる。また，甲１には，軽量性及び成形性をもたらすことについて何ら記載がなく，美容器において軽量性及び成形性をもたらすことが課題であることを示す証拠もない。さらに，甲１発明は，ローラ１８を肌Ｓに押し付けて回転させることにより，人体の表面組織に適度な刺激を与え，美肌効果等の美容効果を得るものであるところ，押し付けや刺激のために適した重量が存在するとも考えられ，甲１発明において軽量性及び成形性をもたらすことが自明の課題であるともいえない。そうすると，甲１発明が甲３事項と同様の課題を有するとはいえない。したがって，甲１発明に甲３事項を適用すべき動機付けが存在するとはいえない。(ｳ)仮に，甲１発明に甲３事項を適用したとしても，甲３事項の閉塞部材５は，係止爪片８が露出した状態で柄部１に係合するものであるから，「上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で・・・上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」との事項を含む相違点１に係る構成には到達し得ない。(ｴ)上記(ｱ)～(ｳ)より，甲１発明及び甲３事項から相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
また，甲４～１０に記載されている事項は，いずれも一対の分岐部をハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成する構成とする技術を，甲１６～１９に記載されている事項は，いずれも太陽電池パネルとローラシャフトとを電気的に接続する技術を開示するにすぎないから，これらに基づき相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
イ相違点２について
上記アのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。
したがって，相違点２に係る構成を容易想到とすることはできない。
ウ相違点３について
(ｱ)上記アのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。そうすると，甲１発明において，軸孔を該凹部に連通する構成とすることも容易想到でない。
(ｲ)仮に，甲１発明に甲３事項を適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることが容易想到であるとした場合について検討する。
甲１発明において表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とした場合に，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を該凹部に連通させることについては，甲１及び３のいずれにも記載されておらず，甲１発明及び甲３事項から相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。また，甲１発明及び甲３事項に加え，例えば甲１６～１９に記載されている事項のように，「支持軸のための軸孔を太陽電池パネル側の空間まで貫通状態とすること」が周知技術（周知技術Ａ）であることも考慮して，甲１発明，甲３事項及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を想到し得たとしても，甲１発明に甲３事項を適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることを想到した上で，さらに，周知技術Ａにおいて太陽電池パネル側の空間を表面から内方に窪んだ凹部に置き換えた技術を適用して，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を表面から内方に窪んだ凹部に連通させることを想到し，相違点３に係る構成に至ることとなる。このように，甲１発明に基づいて，二つの段階を経て相違点３に係る構成に至ることは，格別な努力が必要であり，当業者にとって容易であったということはできない。そうすると，甲１発明，甲３事項及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。
エ上記ア～ウで検討したとおり，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到とすることはできないから，本件特許発明１は，甲１発明，甲３事項，甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
オ本件特許発明２～４について
本件特許発明２～４は，本件特許発明１の発明特定事項を全て含み，さらに限定を付すものであるから，本件特許発明２～４と甲１発明とは，少なくとも上記相違点１～３で相違する。
そして，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到でないことは，上記ア～ウのとおりである。
したがって，本件特許発明２～４は，甲１発明，甲３事項，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(8)無効理由３について
ア相違点１について
(ｱ)前記(6)イ(ｱ)のとおり，本件特許発明１は，本件明細書の段落【０００４】において，ハンドルの成形精度や強度が低下したり，密閉する作業に手間がかかるという問題点が指摘されているものである。
しかし，甲１及び１１～１４には上記問題点について何ら記載されていないから，甲１発明において，上記問題点に着目して相違点１に係る構成を採用すべき動機付けは存在しない。
また，甲１発明は，相違点１に係る構成を備えていなくとも，上下に分割された一対の外装カバー１４，１５とこの間に位置する芯材１３とにより，太陽電池等の構成を内部に収容することができているのであるから，相違点１に係る構成を採用する必要性を見いだすことができない。
(ｲ)例えば，甲１１及び１２に記載されているように，「ハンドルを備える器具において，ハンドル本体にハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部を設け，凹部に電池を収納し，ハンドル本体との結合部分が露出しない状態でハンドル本体に取り付けられるハンドルカバーにより，凹部を覆い，ハンドル本体の表面及びハンドルカバーの表面によりハンドルの表面を構成すること」は，周知技術（以下，「周知技術Ｂ」という。）である。
そして，甲１発明と周知技術Ｂとは，ハンドル本体内に電池を収納する点で共通している。


しかし，周知技術Ｂは，電池を交換又は充電する際に電池をハンドル本体から取り出すことができるように，ハンドルカバーをハンドル本体に着脱可能に取り付けたものと考えられ，一方，甲１発明は，電池が太陽電池であることから，通常の使用ではハンドル本体から電池を取り出す必要がなく，また，甲１には，太陽電池パネル２４を着脱可能とする旨や太陽電池パネル２４に換えて取り出し可能な乾電池や充電池等の電池を用いる旨の記載はない。さらに，美容器において乾電池や充電池を用いることを示す証拠もない。
そうすると，甲１発明において，太陽電池パネル２４を収納し，覆うために周知技術Ｂを適用すべき動機付けは存在しない。
(ｳ)上記(ｱ)及び(ｲ)より，甲１発明及び周知技術Ｂから相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
また，甲１３及び１４には，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部を設け，ハンドル本体との結合部分が露出しない状態でハンドル本体に取り付けられるハンドルカバーにより該凹部を覆う構成が記載されておらず，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
さらに，甲４～１０に記載されている事項は，いずれも一対の分岐部をハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成する構成とする技術を，甲１６～１９に記載されている事項は，いずれも太陽電池パネルとローラシャフトとを電気的に接続する技術を開示するにすぎないから，これらに基づき相違点１に係る構成を容易想到とすることはできない。
イ相違点２について
上記アのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。
したがって，相違点２に係る構成を容易想到とすることはできない。
ウ相違点３について
(ｱ)上記アのとおり，相違点１に係る構成を容易想到とすることはできないから，甲１発明において，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることは容易想到でない。そうすると，甲１発明において，軸孔を該凹部に連通する構成とすることも容易想到でない。
(ｲ)仮に，甲１発明に甲１１及び１２に記載されている周知技術Ｂを適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることが容易想到であるとした場合について検討する。
甲１発明において表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とした場合に，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を該凹部に連通させることについては，甲１，１１及び１２のいずれにも記載されておらず，周知技術Ｂから相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。また，甲１発明及び周知技術Ｂに加え，例えば，甲１６～１９に記載されている事項のように，「支持軸のための軸孔を太陽電池パネル側の空間まで貫通状態とすること」が周知技術（周知技術Ａ）であることも考慮して，甲１発明，周知技術Ｂ及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を想到し得たとしても，甲１発明に周知技術Ｂを適用して，表面から内方に窪んだ凹部があるハンドル本体を備える構成とすることを想到した上で，さらに，周知技術Ａにおいて太陽電池パネル側の空間を表面から内方に窪んだ凹部に置き換えた技術を適用して，一対のローラ支持軸１７が嵌入された空間を表面から内方に窪んだ凹部に連通させることを想到し，相違点３に係る構成に至ることとなる。このように，甲１発明に基づいて，二つの段階を経て相違点３に係る構成に至ることは，格別な努力が必要であり，当業者にとって容易であったということはできない。そうすると，甲１発明，周知技術Ｂ及び周知技術Ａから相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。エ上記ア～ウで検討したとおり，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到とすることはできないから，本件特許発明１は，甲１発明，甲１１～１４に例示される周知技術，甲４～１０に例示される周知技術及び甲１６～１９に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
オ本件特許発明２～４について
本件特許発明２～４は，本件特許発明１の発明特定事項を全て含み，さらに限定を付すものであるから，本件特許発明２～４と甲１発明とは，少なくとも上記相違点１～３で相違する。
そして，相違点１～３に係る構成のいずれも容易想到でないことは，上記ア～ウのとおりである。
したがって，本件特許発明２～４は，甲１発明，甲１１～１４に例示される周知技術，甲４～１０に例示される周知技術，甲１６～１９に例示される周知技術及び甲１５～１７に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
第３原告が主張する審決取消事由
１本件特許発明の要旨認定に誤りがあること
(1)発明の要旨の認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて行わなければならないところ，本件特許発明１の請求項の記載に基づく限り，本件特許発明１の構成から，ハンドルを上下又は左右に分割した構成は除外されていない。したがって，本件特許発明１は，ハンドル本体とハンドルカバーが上下に分割された構成が含まれるものとして認定しなければならない。
したがって，これを含めていない本件審決の本件特許発明１の要旨の認定は誤っている。
(2)本件特許発明１の「ハンドル本体」，「ハンドルカバー」等の用語がどのような技術的意義を有するかが一義的ではないため，「ハンドル」との関係で本件特許発明の特定事項の技術的意義を解釈するためには明細書の記載を参酌する必要があるとの被告の主張は，特許請求の範囲の権利公示機能をないがしろにするものであり，失当である。
２甲１発明の認定に誤りがあること
甲１発明の芯材１３と，一対の外装カバー１４，１５は，別々のパーツで構成された部材であるから，甲１発明には，「芯材１３及び一対の外装カバー１４，１５は，それぞれ，別々のパーツであり」を加えるべきであり，これを含めていない本件審決には誤りがある。
３甲２事項の認定に誤りがあること
把持部２の内部構造に着目した場合，甲２には，以下の技術的事項が示されているが，これを甲２事項として挙げていない本件審決には誤りがある。「把持部２の内部には，背面カバー５の一部が存在し，ネジなどの締結手段で背面カバー５が本体ケース４に固定されており，把持部２の内部の背面カバー５には，ハンドルカバーが，差し込まれることで，本体カバー４とハンドルカバーとによって，把持部２の表面が構成されている。」
４甲３事項の認定に誤りがあること


甲３には，段落【００１６】において，「閉塞部材５を基材主体３と別体とした結果，該基材主体Ｓの柄部１上面全体が射出成形に親しむ形状となり，それは軽量性をもたらす」と記載されているが，このような効果は，樹脂成形品全般に認められるものであり，清掃用具の柄部に限られたことでないことは技術常識である。したがって，甲３には樹脂成形品としての柄の構造が開示されているのであり，開示事項を清掃用具に限定するのは誤りである。
５本件特許発明１と甲１発明との一致点と相違点の判断に誤りがあること本件審決の一致点及び相違点１～３の判断には，次のような誤りがある。
(1)一致点
本件特許発明１と甲１発明の一致点は，次のとおりである。これと異なる本件審決には誤りがある。
「棒状のハンドル本体と，ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバーとからな
るハンドルと，
上記ハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部と，
該一対の分枝部のそれぞれに形成されている軸孔と，
該軸孔に挿通された一対のローラシャフトと，
該一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラと，
を備え，
ハンドル本体の表面及びハンドルカバーの表面が，ハンドルの表面を構成している，美容器。」
(2)相違点１
甲１発明の「外装カバー１５」が本件特許発明１の「ハンドル本体」に相当し，甲１発明の「外装カバー１４」が本件特許発明１の「ハンドルカバー」に相当することから，本件特許発明１と甲１発明との相違点１は，以下のとおりとなる。「本件特許発明１の『ハンドル本体』に相当する甲１発明の『外装カバー１５』は，『表面から内方に窪んだ凹部』を有していないため，甲１発明の『外装カバー１４』は，『凹部を覆うようにハンドル本体に取り付けられた』ものではない。」
(3)相違点２
本件審決が，甲１発明につき「ハンドルの長手方向の一端に分枝部を有している」との認定を前提に，本件特許発明１が「ハンドル本体の長手方向の一端」に分枝部を有しているとの相違点を認定しているのであれば，相違点２は存在しない。他方，本件審決が本件特許発明１の「ハンドル本体」に凹部が形成されていることを前提に，甲１発明の「ハンドル」に凹部が存在しないことを理由に相違点２を認定しているのであれば，「本件特許発明１には『ハンドル本体』に凹部が形成されているのに対し，甲１発明の『ハンドル本体』に凹部が形成されていない」点で相違点が存在することになり，本件審決の相違点２の認定は不正確であったことになる。
(4)相違点３について
本件審決の判断は争わない。
６無効理由１に関する判断に誤りがあること
(1)相違点１に関する進歩性判断の誤り
ア甲１発明は，芯材１３の存在により，外装カバー１５が，「表面から内方に窪んだ凹部」を有しない構成となっており，この点が，本件特許発明１と甲１発明の相違点１となっている。甲１発明は，芯材１３が存在しなければ，外装カバー１５が，「表面から内方に窪んだ凹部」を有することになるのであるから，相違点１の容易想到性は，甲１発明から芯材１３を取り除くことが容易であったか否かに帰着することになる。
甲１発明の芯材１３は，特許請求の範囲において記載された構成ではなく，外装カバー１４，１５を複数のネジ１６で固定するための部材として存在しているにすぎない。したがって，芯材１３は，甲１発明において，技術的に必須の構成ではなく，外装カバー１４，１５を固定するための１実施例にすぎず，芯材１３と外装カバー１４，１５との接合は単なる設計事項である。
他方，甲２の把持部２におけるハンドルカバーの取付構造は，マッサージローラーの把持部に使用されるものである。そして，甲２には，「把持部２の内部には，背面カバー５の一部が存在し，ネジなどの締結手段で背面カバー５が本体ケース４に固定されており，把持部２の内部の背面カバー５には，ハンドルカバーが，差し込まれることで，本体カバー４とハンドルカバーとによって，把持部２の表面が構成されている。」と記載されている。
このことから，芯材１３に代えて，甲２に示された背面カバー５の一部に相当する部材（以下，「背面カバー相当部材」という。）を用い，甲１発明の外装カバー１５の内部に背面カバー相当部材を設けて，外装カバー１５と背面カバー相当部材とをネジ留めし，さらに，背面カバー相当部材に外装カバー１４を差し込むようにして，甲１発明の把持部１２ｂを構成することは，容易に想到することができる。そして，甲１発明の把持部１２ｂを上記の構成にすることにより，外装カバー１５には，表面から内方に窪んだ凹部が形成された上で，外装カバー１４は，凹部を覆うように，ハンドル本体に相当する外装カバー１５に取り付けられることになる。したがって，相違点１については，容易に想到することができる。イ本件審決においては，甲２事項は，太陽電池８が凹部のうち把持部２の部分ではなくヘッド３の部分に配置されていることを根拠に，甲１発明と甲２事項とは構造が大きく異なるため，甲１発明に甲２事項を適用する動機付けは存在しないと判断されている。
しかし，本件特許発明１において太陽電池パネルの設置部位が限定されていない上に，甲１では，太陽電池パネル２４をハンドル１２のどこに取り付けてもよいと明記されていることから，甲１発明と甲２事項の太陽電池の取付部の違いを理由に動機付けが存在しないとの評価は誤っている。
また，甲１発明に甲２事項を適用する動機の有無は，分岐部の有無を含めた甲１発明と甲２事項の全体的な構造比較によって判断されるのではなく，甲２において開示されている把持部２の具体的な構造に基づいて判断されるべきものであり，甲２事項の甲１発明に対する適用は，ローラ支持軸の構成を維持した上で，ハンドル本体の構成を甲２事項の構成に置き換えるものであるから，芯材１３の取除きは二叉部１２ａ部に及ばないことは，技術上当然のことであるといえる。以上より，本件審決における甲２事項の甲１発明への適用の動機付け不存在の判断は誤りである。
ウ本件特許発明１の要旨認定においては，本件特許発明１のハンドルは，上下に分割する構造を除外しているものではないが，仮に，当該ハンドルが上下に分割されるものを除外するものであったとしても，甲１発明において，ハンドル本体に相当する外装カバーの大きさは，設計事項の範囲で任意に選択可能であるため，甲１発明の外装カバー１５の縁部分を甲１の図３の上側にまで伸長し，外装カバー１４を，当該凹部を覆う大きさに構成した上で，甲２事項の結合方法を採用すれば，相違点１は，容易に想到することができる。
(2)相違点２に関する進歩性判断の誤り
前記(1)アのとおり，芯材１３を用いた外装カバー１４と外装カバー１５との接合は単なる設計事項である。