(2)原告は，引用例１の店舗サーバに備えられた「ユーザ別残高ＤＢ」は，処理に当たっての一時的な記録であって，正式な現在残高は，電子マネー発行サーバに備えられているデータベースに格納されているのに対し，本願発明では，店舗側のサーバではなく，決済サーバが「電子マネー残高記憶手段」を備え，ここで電子マネーの残高を一元管理しているから，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」に相当するのは，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」ではなく，電子マネー発行サーバに備えられている基本データベースであり，審決が，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」は，引用発明の「ユーザ別残高ＤＢ」に相当すると認定したのは誤りであると主張する。
しかし，取消事由１について判示したとおり，本願発明では，「電子マネー残高記憶手段」の具体的な構成や配置は特定されていないから，引用例１との対比において，「ユーザ別残高ＤＢ」が店舗サーバに備えられているのか否か，その配置の相違をいう原告の主張は前提を欠いている。
また，電子マネーの残高を一元管理するか否か（この技術的意義も不明確である。）についても，本願発明では何ら特定されていないから，そのことは，本願発明と引用発明の一致点の認定を左右するものではない。
(3)なお，前記１(1)，(2)のとおり，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」は，「プリペイドタイプの電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報を，電子マネーＩＤおよび電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に」「格納」するものであるところ，引用発明の「ユーザ別残高ＤＢ」は，「各電子マネー毎の，発行ＩＤ，ポイント数（残高），優先順位（支払優先順位），及び各電子マネーのポイント数（残高）を合算した合算残高，が関連付けられて，ユーザ番号毎に蓄積され」るものであり，ここで引用発明の「電子マネー」は「プリペイド型電子マネー」である。
そうすると，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」と引用発明の「ユーザ別残高ＤＢ」とは，審決が一致点として認定した「プリペイドタイプの電子マネーのユーザ特定情報を，電子マネーＩＤ及び電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に」「格納」する点では一致するが，「ユーザ特定情報」に関し，本願発明は，「プリペイドタイプの電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報」であるのに対し，引用発明は，「ユーザ番号（ユーザ固有のユーザＩＤ）」である点で相違しており，この点において，引用発明の「ユーザ別残高ＤＢ」は，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」に相当するとはいえないから，審決の認定には誤りがある。
しかし，審決は，この相違する点を「相違点１」として認定しており，後記３のとおり，相違点１についての容易想到性の判断に誤りはないから，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(4)したがって，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）について(1)原告は，引用例２の携帯情報端末固有の携帯固有番号は，電子マネーと１対１に対応する情報であるのに対し，引用発明では，ユーザＩＤは，使用可能なＮ個の電子マネーと１対Ｎに対応するのであって，引用例２の携帯固有番号のように一つの電子マネーを特定する情報ではなく，引用例２の携帯固有番号と引用発明のユーザＩＤはシステムにおける目的・機能が異なるから，引用発明のユーザＩＤを引用例２の携帯固有番号で置き換えることは意味をなさないと主張する。そこで，検討するに，引用発明の「ユーザＩＤ」は，ユーザ別残高ＤＢにおいて，ユーザ番号（ユーザＩＤ）毎の電子マネーの合算残高と関連付けられるものであるから，ユーザに対応する電子マネーの残高を管理しているといえる。これに対し，引用例２の「携帯固有番号」は，段落【００２８】及び【図７】を参照すると，顧客の所有する携帯電話の携帯固有番号毎の電子マネーの残高と関連付けられるものであるから，顧客（ユーザ）に対応する電子マネーの残高を管理しているといえる。
そして，引用発明の「ユーザＩＤ」は，電子マネーが１個であるのか，あるいは，Ｎ個であるのかにかかわらず，ユーザに対応する電子マネーの残高がいくらであるのかを管理するものであって，個々の電子マネーの残高と対応付けられるものではないから，「ユーザＩＤ」は，電子マネーの個数に左右されるものではない。そうすると，引用発明の「ユーザＩＤ」と引用例２の「携帯固有番号」は，ともに，ユーザに対応する電子マネーの残高を管理している点で目的や機能は共通しており，その技術分野も同じであるといえるから，引用発明において，電子マネーの残高をユーザＩＤで管理する代わりに，引用例２のように，携帯固有番号で管理するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。したがって，原告の主張は採用できない。
(2)原告は，「電子マネー残高記憶手段」が電子マネー単位に残高を登録する本願発明と，「ユーザ別残高ＤＢ」がユーザ単位に残高を登録する引用発明とは，データ構造が異なり，例えば，本願発明では，残高が０円になった電子マネーについてのデータは直ちに電子マネー残高記憶手段から削除可能であるが，引用発明では，所有するすべての電子マネーの残高が長期間０円となっているユーザの場合でも，データをユーザ別残高ＤＢから直ちに削除することはできないから，本願発明の構成は，引用発明から容易に導くことはできないと主張する。しかし，引用発明の「ユーザ別残高ＤＢ」においても，ユーザＩＤとは異なる，個別の電子マネーの「ＩＤ情報（発行ＩＤ）」（本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当する。）に対応させて，各別の「電子マネーの残高（ポイント数（残高））」を蓄積しており，また，本願発明において残高が０円になった電子マネーのデータを削除する時点は特定されていないのに対し，引用発明においても残高が０円になった電子マネーのデータを削除する時点は特定されておらず，これを直ちに削除可能とすることができないと解すべき根拠はないから，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」のデータ構造と相違するとは認められない。したがって，原告の主張は採用できない。


(3)原告は，本願発明は，ユーザ登録を不要とし，携帯電話の機種固有情報以外の個人情報を不使用とする，「個人情報」を利用しないシステムを提案しており，機種固有情報を認証キーとするから，ユーザＩＤやパスワードを他人に盗み取られるおそれのある引用発明よりも安全であるのに対し，引用例１と引用例２のそれぞれに記載の発明には，個人情報の保護によって安全性を確保するという視点も目的も見当たらないから，審決の相違点１についての判断は誤りであると主張する。しかし，１(2)で認定したとおり，引用発明は，ユーザが「複数種類の電子マネーを所有している」ことを前提として，「ユーザが商品を購入する際に，ユーザが所有する電子マネーの残高を皆無にする電子マネー決済を行う新たなシステムを提供すること」を課題とするものであるから，氏名や住所等の「個人情報」の利用は必須ではなく，「ユーザＩＤ」のようにユーザが特定できる情報であればよい。そして，引用発明の「ユーザＩＤ」も，引用例１の【図２】のユーザ情報データベースに記載されているように，「ＸＹＺ１２３」というアルファベットと数字により構成されているものであるから，本願発明の「機種固有情報」と同様，それ自体では，氏名や住所等の「個人情報」を特定できるものではない。そうすると，引用発明において，個人情報を利用しないシステムとすること，すなわち，引用例１の【図２】にいう「個人情報（氏名，住所，電話番号，・・・」の項目を不使用とするシステムとすることで，個人情報の漏えいを防止し，安全性を確保することができることは，当業者であれば容易に想起し得るものである。したがって，原告の主張は採用できない。
(4)以上によれば，取消事由３は理由がない。
４取消事由４（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）について(1)引用発明は，１(2)で認定したとおり，電子マネーのＩＤ情報を入力し，ＩＤ情報に対応する電子マネーの残高から支払相当額の減額が行われる課金決済手順を前提としているものの，電子マネーのＩＤ情報を入力した場合の課金決済手順は不明である。
しかし，引用例１には，「そして，ユーザが購入したプリペイド型電子マネーの発行元であるプリペイド事業者が割り当てた番号や文字列（ＩＤ情報）を，商品を購入する際に入力すると，プリペイド型電子マネーの発行体であるプリペイド事業者によって送信されてきたＩＤ情報に対応するプリペイド型電子マネーの残高から支払相当額の減額行われ，該店舗から商品をダウンロード又は発送できるというものである。」（【０００２】【従来の技術】）と記載されているように，電子マネーのＩＤ情報を受信することにより，そのＩＤ情報に対応する残高から減額を行うことは，従来から行われていることであると認められ，引用例１の【発明の実施の形態】においても，【００４９】や【図１２】に記載されているように，複数の電子マネーのうち，いずれかの電子マネーを選択して支払をすること（支払形式の指定）も可能である。
そうすると，引用発明において，ユーザ特定情報であるユーザＩＤを受信することにより，残高を取り出すことのみではなく，従来技術である電子マネーのＩＤ情報を受信することにより，残高を取り出す構成を付加することは，当業者であれば容易に想到し得るものであると認められ，その場合，電子マネーのＩＤ情報が不受信であっても，商品購入申込みとともにユーザ特定情報であるユーザＩＤを受信したときは，受信したユーザＩＤに対応する残高を取り出す構成として動作することは明らかである。
(2)原告は，本願発明では，電子マネー残高ＤＢに電子マネーＩＤと対応付けて残高が登録されているので，直ちに対応する残高を取り出すことができるものであって，ユーザ特定情報（＝機種固有情報）は不要であるのに対し，引用発明では，ユーザ特定情報（＝ユーザＩＤ）の入力が不可欠であるから，引用発明に対して，ユーザＩＤを入力することなく電子マネーＩＤだけに対応する決済機能を付加しようとすると，システム構成やデータ構造だけではなく，要件定義（例えば個々の店舗毎にサーバを設けるか否か）まで，根本的な変更が検討されなくてはならないから，構成を付加すればすむということはできないと主張する。しかし，取消事由１について判示したとおり，本願発明は，ユーザＩＤなどを入力してログインしてから決済処理を行うのか否かについて，何ら特定するものではなく，また，引用発明において，ユーザ特定情報であるユーザＩＤを受信することにより，残高を取り出すことのみではなく，従来技術である電子マネーのＩＤ情報を受信することにより，残高を取り出す構成を付加することは，当業者であれば容易に想到し得るものであることは(1)で判示したとおりであるから，原告の主張は採用できない。
(3)原告は，本願発明は，電子マネーＩＤを入力するだけで決済が可能であり，ネットワーク上に限らず，実際の店舗でＰＯＳ端末等を介して電子マネーによる決済がされるような利用の仕方がされるので，各電子マネーの残高が残り少なくなったときに無駄なく使い切れるようにするという発明の必要性が生じ，それを解決しているところ，引用発明も，残高が０円になるまで使い切ることを目的としているが，電子マネーＩＤを指定して特定の電子マネーを利用することは想定しておらず，「０円まで使い切る」といっても，その目的の背景が引用発明と本願発明とでは異なると主張する。
しかし，(1)で判示したとおり，引用例１には，複数の電子マネーのうち，いずれかの電子マネーを選択して支払をすることも記載されているから，電子マネーＩＤを指定して特定の電子マネーを利用することは想定されており，原告の主張は採用できない。
(4)原告は，本願発明は，一つの機種固有情報に複数の電子マネーが対応し得るのに対し，引用例３は，機種固有情報と１対１に対応しているプリペイドカードの残高保護が目的であって，一つの機種固有情報に複数のプリペイドカードを対応させることについての記載はなく，本願発明のような一つの機種固有情報を介して複数の電子マネーの残高を合算することはできないから，相違点２が容易であるとの認定を補強するための引用例３は，相違点２の判断に影響を与えるものではないと主張する。
しかし，審決は，本願発明の「電子マネーＩＤが不受信であっても・・・ユーザ携帯端末の機種固有情報を受信したときは，受信した機種固有情報に対応する残高を取り出し」との構成を示すために引用例３を用いていると認められ，原告が主張するように，「一つの機種固有情報に複数の電子マネーが対応しうる」ことを補強するために用いているものとは認められない。
したがって，原告の主張は前提において誤っており，採用できない。(5)以上のとおり，取消事由４は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告の請求には理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２４年(行コ)第３６５号納付告知処分取消等請求控訴事件
主                文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２原判決別紙１「処分目録」記載の各処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
（以下，関係者等の略称は，新たに定めるもののほかは，原則として，原判決の例による。）
１株式会社Ａ（滞納会社）は，Ｂ（平成▲年▲月▲日死亡。亡Ｂ）が平成３年に全額を出資して設立した養鶏業等を目的とする会社であったが，平成１６年８月３１日，株主総会の決議により解散した。なお，同年９月１日，滞納会社と商号及び本店所在地を同じくする株式会社が新たに設立され，亡Ｂが代表取締役に就任している。
東京国税局長は，滞納会社の滞納に係る国税につき，国税徴収法（徴収法）３２条１項及び３７条の規定に基づき，亡Ｂがその所有にかかる原判決別紙２ないし５の不動産目録１ないし４記載の各不動産（本件各不動産）の限度において第二次納税義務を負うとして，亡Ｂに対し，①平成２０年５月３０日付け本件告知処分１ないし４（本件各告知処分），②同年７月８日付け本件督促処分１ないし４（本件各督促処分）及び③本件各不動産につき同月２８日付け本件差押処分１ないし４（本件各差押処分）をした（以下，本件各告知処分，本件各督促処分及び本件各差押処分を併せて，「本件各処分」という。）。本件は，亡Ｂの相続人である控訴人らが，徴収法３７条柱書に規定する第二次納税義務の成立要件が満たされていないと主張して，本件各処分（ただし，本件告知処分１については原判決第２の３(5)オの国税不服審判所長の平成２１年１１月１３日付け裁決による一部取消し後のもの）の取消しを求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求を全て棄却したため，控訴人らが控訴した。２徴収法の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，当審における控訴人らの主張を後記３のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の２ないし５（３頁１行目から３４頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人らの主張
(1)憲法８４条は，課税要件明確主義を内包する租税法律主義を定めているところ，第二次納税義務については，これを課せられる者は不測かつ重大な不利益を被るおそれがあるから，その課税要件は，一義的に決せられ，かつ解釈の余地を残さない程度に明確でなければならない。しかし，徴収法３７条の課税要件のうち，重要財産の意義及び当該財産に関して生ずる所得の範囲が不明確であり，第二次納税義務を負うとされる者は，予測可能性及び法的安定性を不当に害されるおそれが大きい。したがって，徴収法３７条は，憲法８４条に違反する。
(2)鶏卵の販売は，亡Ｂが個人として行っていたのであるから，養鶏場として使用されていた本件各不動産は，滞納会社の事業の遂行にとって不可欠な財産（重要財産）ではない。亡Ｂは，滞納会社が設立される以前から養鶏事業を行っていたこと，鶏卵の販売代金が亡Ｂ名義の口座に振り込まれていたこと，取引先からの請求書等が亡Ｂ宛てに発行されていたことなどから，鶏卵を販売していたのは亡Ｂであって滞納会社ではないことが明らかである。(3)仮に，滞納会社が鶏卵の販売を行っていたとしても，①   滞納会社が行っていたＣに対する液卵及び冷凍卵の販売事業とＤに対する鶏卵の販売事業とは連動していない。②Ｃに対する液卵及び冷凍卵の販売取引，Ｄに対する鶏卵の販売取引並びに本件各不動産等における養鶏場の経営は，別個独立の事業であり，不可分一体のものではない。③滞納会社の主な事業は，鶏卵の販売，液卵の販売及び冷凍卵の販売であったが，売上げ全体に占める鶏卵販売事業の割合は３０％程度にすぎなかった。④滞納会社は，本件各不動産を取得する以前から，Ｄ及びＣと取引を行っており，Ｄへの鶏卵販売並びにＣへの液卵及び冷凍卵の販売において，養鶏事業は不可欠なものではなかった。⑤滞納会社とほぼ同じ事業を行っている現在の株式会社Ａは，Ｄに対して鶏卵を販売しなくても，Ｃへの液卵及び冷凍卵の販売取引が可能である。以上の事情から，滞納会社は，本件各不動産がなかったとしても事業の遂行が可能であり，本件各不動産は重要財産に該当しない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，当審における控訴人らの主張に対する判断を後記２のとおり補足するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)控訴人らの主張(1)について
ア第二次納税義務は，形式的には財産が納税者と人的・物的に特殊の関係にある第三者に帰属している場合において，実質的には納税者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないようなときにおいて，形式的な権利の帰属を否認して，私法秩序を乱すことを避けつつ，その形式的に権利が帰属している第三者に対して補充的第二次的に納税義務を負担させることにより，租税徴税手続の確保及び合理化を図っている制度である。イまた，徴収法３７条は，納税者が，実質的には，その事業の遂行上欠くことができないような重要な財産を提供した納税者以外の配偶者その他の親族等又は同族会社の株主等（以下「同族株主等」という。）と共同事業を行っているとみることができる場合で，当該納税者に滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足が生じるときは，同族株主等が提供した財産を当該納税者の責任財産とみて，補充的にその財産及び不足額の限度で同族株主等にも納税義務を負わせることによって，国税の徴収確保を図ることを目的として設けられたものと解される。


ウ以上のとおり，第二次納税義務の制度及び徴収法３７条の目的は，租税の公平負担の原則に基づいて租税徴収の確保及び合理化を図ることにあり，実質的な事実関係に応じた適切な課税をするためには，その適用要件は，ある程度抽象的な定めとならざるを得ないが，徴収法３７条柱書の「納税者の事業の遂行に欠くことができない重要な財産」とは，その財産がないものとした場合に，その事業の遂行ができなくなるか，又はできないおそれがある状態になると認められる程度にその事業の遂行に関係を有する財産をいうのであって，これに該当するか否かは，納税者の事業の形態を基準にして，当該財産の事業に対する貢献度を合理的・客観的に解釈することにより決することができるから，納税者の予測可能性を害したり，課税庁の恣意的運用を許すなど法的安定性を害するものではないというべきである。
エまた，徴収法３７条柱書の「当該財産に関して生ずる所得が納税者の所得となっている場合」とは，重要財産から直接又は間接に生ずる所得が納税者の所得となっている場合及び所得税法その他法律の規定又はその規定に基づく処分により納税者の所得とされる場合をいうものと解することができ，徴収法３７条の目的や社会通念に照らせば，具体的な場合において，上記基準に該当するか否かは，一般的な納税者にとって十分に判断することが可能なものといえ，納税者の予測可能性を害したり，課税庁の恣意的運用を許すなど法的安定性を害するものではないというべきである。オしたがって，徴収法３７条は，租税法律主義が求めるところの課税要件明確主義に反するものではないから，憲法８４条に違反するとはいえない。
(2)控訴人らの主張(2)について
滞納会社は，平成３年７月１７日，養鶏並びに鳥卵（鶏卵）の製造加工及び販売を目的として設立された株式会社であり，亡Ｂが代表取締役を務めていた。そして，少なくとも平成１２年９月１日から平成１６年８月３１日までは発行済株式の１００％を亡Ｂが保有していたところ，確かに，平成１５年７月のＥ農業協同組合に対する鶏卵の販売代金の請求は亡Ｂ個人の名義（甲１２の１，２）でされ，鶏卵の販売代金は亡Ｂの口座に振り込まれていた（乙３２）。しかしながら，Ｄとの取引は滞納会社名義で行われ（乙３２），亡Ｂがした平成１２月９月１日以降の確定申告でも滞納会社が養鶏及び鶏卵販売事業を行っていたことを前提としており（乙７の１～８），控訴人らも，原審においては，滞納会社が養鶏業を経営していたことを認めていた（原審控訴人ら第１準備書面）のである。以上の諸点を総合すると，滞納会社が養鶏業に付随する鶏卵の販売を行っていたことは明らかである。亡Ｂ名義で代金を請求したり，亡Ｂ名義の口座に代金を振り込ませていたとしても，上記のとおり滞納会社が亡Ｂにおいて１００％出資し，代表取締役を務めていた株式会社であることに照らせば，上記認定を左右するものではない。
(3)控訴人らの主張(3)について
ア控訴人らの主張(3)①及び②について
控訴人らは，「滞納会社の，Ｃに対する取引，Ｄに対する取引及び本件各不動産等における養鶏場の経営は連動しておらず，別個独立の事業である」旨主張する。
しかしながら，平成１６年期（平成１５年９月～平成１６年８月）において，本件各不動産等の養鶏場で産出された鶏卵については，約４億６０００万円の売上げの全てがＤに対するものであり（甲２の１，２。原判決別表６の２参照），平成１５年７月にＤ以外の者に販売したものとして証拠が提出されているものも，その売上額は約４万円にすぎない（甲１２の１，２）。また，滞納会社は，Ｄが製造した液卵をＦを通じて仕入れた上，Ｃに納入していたところ，上記平成１６年期のＦからの液卵の仕入額は約６億２０００万円，Ｃに対する売上高は，液卵と冷凍卵を合わせて約１０億円であって（甲２の１，２。原判決別表６の２参照），原判決が認定するとおり，滞納会社の売上げの大部分がＣに対する液卵及び冷凍卵の販売並びにＤに対する鶏卵の販売であり，Ｃに納入した液卵の相当部分はＤから仕入れたものであった。
以上の諸事実に加え，滞納会社において，Ｃに納入する液卵をＤから調達するに当たっては，Ｄがその液卵の販売数量に見合った原料鶏卵を滞納会社から仕入れることが取引の条件とされており，冷凍卵については液卵を必要量調達することができない場合に，これを補うために仕入れ・納入がされていたことを総合すると，滞納会社において，Ｃに対する液卵の販売取引，Ｄに対する鶏卵取引及び本件各不動産等における養鶏場の経営は，全体として不可分一体の事業であったことが認められる。そうすると，本件各不動産は，滞納会社の事業に貢献し，その遂行に欠くことができないものであったというべきである。
イ控訴人らの主張(3)③について
控訴人らは，「滞納会社の売上げ全体に占める鶏卵販売事業の割合は３０％程度にすぎない」旨主張する。
しかしながら，滞納会社におけるＣに対する液卵の販売，Ｄに対する鶏卵の販売及び本件各不動産等における養鶏場の経営が不可分一体の事業をなしていたのであるから，鶏卵販売の割合が３０％であったとしても，本件各不動産が重要財産であることに変わりがないというべきである。
ウ控訴人らの主張(3)④及び⑤について
控訴人らは，「滞納会社において養鶏事業は不可欠ではなく，本件各不動産がなかったとしても事業が可能であった」旨主張する。しかしながら，本件では，滞納会社におけるＣに対する液卵及び冷凍卵の販売，Ｄに対する鶏卵の販売並びに本件各不動産等における養鶏業が全体として不可分一体の事業をなしていたというべきところ，本件各不動産において営まれていた滞納会社の養鶏業は，Ｄに対する原料鶏卵の販売単価を他社のそれと比較して高く設定することを可能とさせるものであるとともに，Ｃに対する液卵販売の原価において鶏卵市場の影響を避けつつ安価に原料鶏卵を調達することを可能にするものであって，Ｄへの原料鶏卵の供給及びＣへの液卵の販売の安定化に大きく貢献するものであるし，滞納会社の取引先としての信用を高めるという点でも，滞納会社の事業に貢献するものであった。その意味で，本件各不動産は，滞納会社の事業に不可欠の重要財産に当たるというべきである。
３したがって，控訴人らの請求を全て棄却した原判決は正当であるから，本件控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官        鈴木健   太
裁判官        中   村   さとみ


主                  文
１被告は，原告に対し，１１３万１３０２円及びこれに対する平成２３年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１９３万６７１０円及びこれに対する平成２３年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の嘱託職員であった訴外Ａ（以下「Ａ」という。）が，その職務を行うについて自転車を運転して歩道上を走行中，同自転車前部を原告に衝突させる事故（以下「原告主張事故」という。）を惹起して原告を負傷させたと主張し，原告が，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を請求した事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実）（１）Ａは，平成２３年１０月３日当時，福岡市に嘱託員として採用されていた者であり，地方公務員法３条３項３号に基づく非常勤特別職員として福岡市職員の職を有し，Ｄ課に所属して，自転車対策専門員の職名で，放置自転車の撤去等の作業計画，撤去及び自転車駐車場内の長期駐車自転車の移動業務等に従事していた者である。
（２）原告は，平成２３年１０月３日当時，父親の経営する飲食店に勤務するとともに，食品販売を営む会社の代表者として稼働していた者である。
３争点
（１）原告主張事故は発生したか。（争点１）
（２）原告主張事故が発生したと認められる場合
ア原告主張事故における過失割合（争点２）
イ原告主張事故による損害（争点３）
第３当事者の主張
１原告の主張
（１）原告と被告の職員であるＡ間において，以下のとおり，原告主張事故が発生した。
ア発生日時          平成２３年１０月３日午後１時１０分頃イ発生場所          福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先路上ウ加害車両          自転車（以下「本件自転車」という。）同運転者        Ａ（昭和３８年５月３日生）エ被害者                      原告（昭和５５年１２月１９日生）オ事故態様          別紙「交通事故現場見取図」（以下，本判決においては，上記「交通事故現場見取図」の○ア，○イ，○ウ   ，①，②及び③の各地点を，それぞれ「ア地点」，「イ地点」，「ウ地点」，「①地点」，「②地点」，「③地点」と
表記する。）のｆ東口交差点（以下「本件交差点」と
いう。）の東側横断歩道を南側から北側に向かって横
断した後，歩道上をア地点からイ地点に向かって歩行
していたところ，対向方向から歩道上を①地点から②
地点に向かって走行してきた本件自転車が，原告の前
方を塞ぐように左折を開始し，③地点において，ウ地
点にいる原告にその車両前部を衝突させ，原告に右下
腿挫傷，右足関節捻挫の傷害を負わせた。
カ責任              地方自治体たる被告の職員であるＡが，その職務を遂
行中，安全運転義務に反して，歩道上を歩行中の原告
に本件自転車を衝突させる原告主張事故を発生させた
ものであるから，被告は，原告が原告主張事故により
被った損害につき，国家賠償法１条１項に基づく損害
賠償義務を負う。
（２）原告は，交通ルールに従って歩道を歩行していたところ，歩道上を走行してきた本件自転車に突然衝突されたものであり，原告主張事故に関して原告には何らの過失もない。
（３）原告が本件事故により被った損害は以下のとおりである（合計１９３万６７１０円）。
ア治療関係費
（ア）Ｂ整形外科医院の治療費：４６万０６５０円
（イ）Ｃ整骨院の施術代：５０万３７１０円
イ通院交通費
（ア）平成２３年１０月５日のタクシー料金：１６００円
（イ）バス料金：５万５４４０円
ウ文書料
（ア）診断書等：６万８５００円
（イ）交通事故証明書：６６０円
（ウ）実況見分調書謄写費用：１５０円
エ通院慰謝料：６７万円
オ弁護士費用：１７万６０００円
２被告の主張
（１）本件自転車は，原告の前方斜め左側から走行して，原告の前を横切ったにすぎず，Ａが原告の身体に接触したことはあったが，本件自転車が原告の身体に接触したことはない。
（２）仮に本件自転車が原告の身体に接触した事実があったとすれば，その原因は，携帯電話に集中して周囲に全く注意を払っていなかった原告が本件自転車の前方進路を塞ぐように足を踏み出したことにあるというべきであって，相応の過失相殺がされるべきである。
（３）仮に本件自転車が原告の身体に接触した事実があったとしても，その衝撃は軽微であって，その後４か月もの療養を要する傷害を受けることはない。治療経緯における原告の主訴もしびれ感という神経症状を主体とするものであるところ，挫傷や捻挫という傷病と上記神経症状との関連性はなく，そのような神経症状は，原告の過去の骨折による影響が大きいというべきであって，原告主張事故との相当因果関係を欠くか，あるいは，大幅な素因減額がされるべきである。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告主張事故の発生）について
（１）甲第２，第１２号証，乙第６，第９，第１０号証，証人Ａ及び原告本人並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。アＡは，平成２３年１０月３日午後１時１０分頃，放置自転車撤去告知板の日付の張り替え作業をするため，本件交差点北側に接続する幅員５メートルの歩道（以下「本件歩道」という。）を，北側から南側に向かって本件自転車を走行させ，①地点で左折を開始した。
一方，その頃，原告は，本件交差点の本件歩道に接続する横断歩道を南側から北側に向かって横断し，本件歩道のア地点付近に至ったところで，得意先に連絡をとるため，携帯電話を操作し始めた。


イＡは，携帯電話を操作しながらイ地点を南側から北側に向かって歩行中の原告を②地点で認めたが，原告の手前で左折できると判断し，そのまま左折を続行して③地点に至った。②地点から③地点までの間，Ａは原告の動静を認識していない。②地点とイ地点との距離は２．８メートルである。一方，原告は，携帯電話の操作に集中していたため，本件自転車に気付くことなくイ地点からウ地点に至った。
ウＡは，左折を完了して④地点に至ったところで，原告から声を掛けられて停車し，原告に対し，「当たりましたか」と尋ねた。原告は，本件自転車が原告の右足を轢いた旨を申し立てるとともに，Ａが逃走しようとしたとしてＡを非難した。
Ａと原告は，本件交差点近くの交番に行き，事情聴取を受けた。エ上記事情聴取終了後，Ａは勤務先である福岡市役所に帰庁し，上司に事実経過を報告した。
原告は，上記事情聴取終了後，Ｂ整形外科医院を受診した。同医院の初診時の症状として，右下腿内側の圧痛及び軽度の腫脹，右かかとの外側の圧痛のほか，軽度の疼痛性跛行がカルテ上に記載されている。また，上記初診時に原告が作成した問診票には，自覚症状として，右下肢の痛み及びしびれが記載されている。
オ被告の上司２名は，平成２３年１０月６日，福岡市役所において，原告と面会し，怪我を負わせたことに対する謝罪をした。
（２）上記認定事実によれば，本件自転車は，対向方向から歩いてくる原告の手前を横切って左折をしているところ，Ａは，②地点から③地点までの間，原告の動静を認識しておらず，また，原告も，携帯電話の操作に集中していたため，ウ地点に至るまで本件自転車の存在を認識していないのであって（上記認定事実ア，イ），②地点とイ地点との距離がわずか２．８メートルであったことを考えると，本件自転車と原告とが衝突する危険性が極めて高い客観的状況にあったということができる。さらに，原告が直ちにＡを呼び止めて本件自転車が自分の右足を轢いた旨申し立てていること及び当日警察での事情聴取直後に受診したＢ整形外科医院における原告の症状も，その右下腿内側に圧痛及び軽度の腫脹が，右かかとの外側に圧痛があり，軽度の疼痛性跛行も認められたというものであって，上記箇所に何らかの外力が作用した結果であると認められることの事情をも考慮すると，上記のような原告の症状は，原告主張事故が発生した結果であると認めるのが相当である。被告は，原告主張事故によって，上記のような原告の症状が発生することはあり得ない旨主張するが，同主張は，原告主張事故を，まず本件自転車が原告の右足を轢き，その後に本件自転車のいずれかの部分が原告の右下腿外側に衝突したものであるとの前提に基づくものである。しかしながら，原告主張事故が一瞬の出来事であることを考えると，これを上記のようにあえて２段階に分けること自体，不自然な前提の設定であるといわざるを得ないし，また，Ｂ整形外科医院の初診時に原告が圧痛を訴え，医師が軽度の腫脹を認めた部位が右下腿内側であること（乙６）からすると，被告の主張は必ずしも正確ではない前提に基づいているともいえるのであって，いずれにせよ被告の上記主張は採用できない。また，Ａは，③地点を左折した際に何らの衝撃も感じなかった旨証言するが，Ａが警察での事情聴取において本件自転車が自分の右足を轢いたとする原告の申立てを明確に否定する発言をしていないこと（Ａ証言及び弁論の全趣旨）及びＡは原告主張事故直後に上司に対し原告に怪我をさせた旨報告していること（上記認定事実エ，オ）に照らすと，上記証言を直ちに信用することはできない。さらに，被告は，原告主張事故の３日後にＡの上司が原告に面会した際（上記認定事実オ）の原告の歩行状態に異常な点はなかった旨指摘するが（乙１０），上記認定のような初診時の症状からして，Ａの上司が，原告について，足を引きずる又はかばう，上体が左右に揺れる等の動作を認識しなかったとしても不自然ではない。
２争点２（過失割合）について
（１）Ａは，本件歩道上を本件自転車に乗って通行中，対向方向から携帯電話を操作しながら歩いてくる原告の直前を左折したことにより本件自転車を原告に衝突させたものであるところ，Ａが原告を認識した際の本件自転車と原告との距離は２．８メートルにすぎなかったこと及びその後Ａは原告の動静に注意を払うことなくその直前を左折したこと（上記１（１）イ）によれば，原告主張事故の主要な発生原因は，Ａが，歩道上を走行中であるにもかかわらず，十分な注意を払わずに歩行者の直前で無理な左折をしたことにあると認めるのが相当である。
Ａは，左折をするのに十分な距離があったし，ゆっくりとした速度で本件自転車を走行させていたから衝突の危険はなかった旨証言するが，対向方向から原告が本件自転車に向かって歩いてくる状況下における２．８メートルという距離が原告の直前を安全に左折するのに十分な距離であるとは到底いえないし，また，Ａが②地点から③地点まで原告の動静を全く認識していないこと及び原告主張事故発生直後に原告から呼び止められて停車した際に本件自転車は③地点から④地点まで７．６メートル進行していたこと（甲２）に照らし，ゆっくりとした速度で本件自転車を走行させていたとするＡの証言は信用できない。
（２）もっとも，歩道上を通行する歩行者といえども，周囲の安全を確認しながら通行すべきであることは当然であるし，また，周辺道路の状況からして本件自転車が本件歩道上を走行すること自体が違法であるともいえないから（Ａ証言及び弁論の全趣旨），携帯電話の操作に集中して前方に注意を払うことなく歩行していた原告についても，原告主張事故について何らの責任がないということはできない。
（３）上記事情を総合すると，原告主張事故におけるＡと原告との過失割合は，Ａ９：原告１と認めるのが相当である。
３争点３（損害）について
（１）甲第３ないし第７及び第１１号証並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，原告主張事故により，右下腿挫傷及び右足関節捻挫の傷害を負った。
イ原告は，平成２３年１０月３日から平成２４年２月４日まで，福岡市ｇ区ｈ町ｉ番ｊ号所在のＢ整形外科医院に通院し，鎮痛剤の処方等の治療を受けた。


各月の通院日数は，平成２３年１０月が１５日，同年１１月が１７日，同年１２月が２１日，平成２４年１月が２２日，同年２月が４日であり，治療費は合計４６万０６５０円である。
ウ原告は，平成２３年１０月３日から平成２４年１月２９日まで，福岡市ａ区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＣ整骨院に通院し，あんま等の施術を受けた。各月の通院日数は，平成２３年１０月が２２日，同年１１月が１７日，同年１２月が１７日，平成２４年１月が１６日であり，施術費は合計５０万３７１０円である。
エ原告は，以下の文書に係る費用を支出ないし負担した。
（ア）警察用診断書（Ｂ整形外科医院）：５２５０円
（イ）診断書５通（Ｂ整形外科医院）：２万６２５０円（ウ）診療報酬明細書５通（Ｂ整形外科医院）：２万１０００円（エ）施術証明書・施術費明細書（Ｃ整骨院）：１万６０００円
（オ）交通事故証明書：６６０円
（カ）実況見分調書謄写費用：１５０円
オ原告は，Ｂ整形外科医院への通院のため，以下の交通費を支出した。（ア）タクシー代（平成２３年１０月５日分）：１６００円（イ）バス代（往復７２０円の７７日分）：５万５４４０円
（２）上記各費用と原告主張事故との相当因果関係
ア相当因果関係
（ア）Ｂ整形外科医院における治療
原告がＢ整形外科医院で受けた治療は，原告の訴える右下肢の痛みやしびれに対する消炎鎮痛処置及び薬物療法であるところ，原告主張事故から約４か月が経過した平成２４年２月４日に症状が軽快したことを理由として治療中止となった（甲３）。原告の訴える上記症状は原告主張事故直後からみられるようになったものであり，また，その受傷部位と症状発生部位も概ね一致しているから，原告の訴える右下肢の痛みやしびれは原告主張事故に起因するものと認めることができる。そして，Ｂ整形外科医院における治療内容は，原告の訴える上記症状に対して医学的合理性を有するものであると認められるし，治療期間も不相当に長期にわたっているとはいえないから，これに要した費用は，原告主張事故と相当因果関係のある損害というべきである。もっとも，平成２３年１１月頃には，１０月下旬に処方されたノイロトロピンが著効を示し，原告の症状が軽減したことが認められるが，一方において，寒さ等により症状が増悪する状態が平成２４年１月頃まで継続していたのであるから（乙３），同年２月４日まで経過をみた上で治療中止とした医師の判断は適切なものであったということができる。なお，被告は，本件訴訟において原告が休業損害を請求していないことを根拠として，原告の傷害が４か月もの加療を要するものではなかった旨主張するが，加療の必要性は医学的観点から判断されるべきものであり，休業損害を請求しているか否かとは直接関係がない。
（イ）Ｃ整骨院における施術
原告がＣ整骨院で受けた施術は，電気療法，あんま療法及び運動療法であったところ，原告が施術開始当時に訴えていた右下腿部の運動時痛・歩行時痛・圧痛，右足部の底背屈時痛・歩行時痛は，施術終了時に明らかに軽解していたことが認められる（甲５）。
もっとも，原告は，Ｃ整骨院通院と並行してＢ整形外科医院においても通院治療を受けていたものであるが，両者の治療及び施術は，それぞれ西洋医学的手法及び東洋医学的手法に基づいて鎮痛効果を求めるものであるから，これらが並行して行われているというだけで，いずれか一方の治療効果を否定することはできない。そして，Ｃ整骨院における上記施術内容自体に不合理な点はなく，また，その施術期間も不相当に長期にわたっているとはいえないから，これに要した費用は，原告主張事故と相当因果関係のある損害というべきである。
また，Ｂ整形外科医院の医師が整骨院での治療を指示した事実はないが（乙３），原告主張事故により原告が負った傷害の内容及びこれにより原告が訴えていた症状に照らすと，その施術内容及び施術期間が合理的な範囲内にとどまる限り，医師の指示がないという事実のみを理由として整骨院での施術の必要性が否定されることはないというべきである。
イ素因減額
原告が原告主張事故後に訴えていた症状は，右下肢の痛み及びしびれという神経症状であり，これら症状は原告主張事故から４か月が経過した治療中止時点でもなお残存していたものであるところ（乙６），原告が原告主張事故により負った傷害が右下腿挫傷及び右足関節捻挫であって，同傷害のみから，４か月を経過してもなお残存するような痛みやしびれ感を医学的に説明することは困難である。
一方，Ｂ整形外科医院初診時の右下腿Ｘ線写真によれば，原告の右脛骨，腓骨遠位部に骨折後（術後）の所見があり，腓骨遠位部の変形癒合があることが認められるところ，当該部位には腓骨神経が走行しており，同神経が障害されると下腿外側部から足部のしびれが出現する（乙１２）。してみると，原告主張事故後に原告が４か月という長期間にわたって右下肢の痛みやしびれに対する治療や施術を余儀なくされた大きな原因は，上記のような既往症に起因する腓骨遠位部の変形癒合にあると認めるのが相当であって，上記治療費用や施術費用のほか，治療期間を主な要素として算出される通院慰謝料について４割の素因減額をするのが相当である。
（３）被告が原告に対して支払うべき損害賠償額
アＢ整形外科医院の治療費：２７万６３９０円
ただし，治療費合計４６万０６５０円に対し４割の素因減額をした金額である。
イＣ整骨院の施術費：３０万２２２６円
ただし，施術費合計５０万３７１０円に対し４割の素因減額をした金額である。
ウ通院交通費：５万６１６０円
ただし，往復バス代７２０円の７８日分。原告の症状からしてＢ整形外科医院への通院にタクシーを利用する必要性は認められないので，バス代の限度で通院交通費を認める。
エ文書料
（ア）警察用診断書（Ｂ整形外科医院）：５２５０円


平成２５年１１月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第２６７４５号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年９月１７日
判決
新潟県燕市＜以下略＞
原告       株式会   社エビ   ス
同訴訟   代理人   弁護士        高橋賢   一同訴訟   代理人   弁理士        吉井    剛
吉井雅   栄
京都府綾部市＜以下略＞
被告       株式会   社アカ   ツキ製   作所同訴訟   代理人   弁護士        平尾宏   紀同訴訟   代理人   弁理士        鎌田直   也
主文
１被告は，原告に対し，１００万２８８８円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告の主位的請求及びその余の予備的請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，これを１２分し，その１１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（主位的請求及び予備的請求）
１１次的請求
被告は，原告に対し，１１７６万円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２２次的請求
被告は，原告に対し，１９０万７１２０円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，水準器に関する特許権及び測定機械器具等についての商標権を有する原告が，主位的に，被告が製造販売した水準器が原告の特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張し，予備的に，被告が水準器の包装に付した標章が原告の商標権の登録商標に類似すると主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，特許法１０２条１項若しくは商標法３８条１項による損害１１７６万円又は特許法１０２条３項若しくは商標法３８条３項による損害１９０万７１２０円及び上記各金員に対する不法行為の日の後であり訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の特許権
ア原告は，発明の名称を「水準器」とする特許権（登録番号特許第３５７１８９４号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）を有している。
イ本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，本判決添付の特許公報の該当項記載のとおりである（以下，この請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
(2)原告の商標権
ア原告は，商品の区分及び指定商品を「第９類    測定機械器具，水準器を収納する布製水準器用ケース・その他の測定機械器具の附属品，救命用具，保安用ヘルメット，電気磁気測定器，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，第１６類文房具類，印刷物，写真，写真立て，紙製包装用容器，紙製のぼり，紙製旗，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷札」とする商標権（以下「本件商標権」といい，この商標登録を「本件商標登録」という。）を有している。
イ本件商標登録出願の願書に記載した商標は，本判決添付の商標公報の「登録商標」の項記載のとおりである（以下，この商標を「本件登録商標」という。）。
(3)被告の行為
被告は，別紙被告製品目録記載の水準器（以下「被告製品」という。）を製造し，平成２２年１１月３０日から，その包装に別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を付して販売した。被告が平成２３年１月１３日までに販売した被告製品の個数は３９３５個である。
(4)本件発明と被告製品との対比
ア本件発明の分説
本件発明は，次の構成要件からなる（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。なお，構成要件中の各符号は本件明細書の図面の簡単な説明の記載のものを表す。）。Ａ被測定物ａの水平度や垂直度などを測定する水準器であって，Ｂ水準器本体１の被測定物ａと当接する底面２に凹溝３を設け，Ｃこの凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けた嵌入部１０に磁石１１を嵌
入固定して成る磁石部５を設け，
Ｄこの磁石部５は，凹溝３の長さ方向に沿った細長形状に構成され，Ｅ且つ，磁石部５を構成する磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致するように構成されている。
Ｆ以上を特徴とする水準器。
イ被告製品の構成
被告製品の構成は，次のとおりである（以下，それぞれの符号に従い「構成Ｓ」のようにいう。なお，構成中の各符号は，本件発明の構成要件中の各符号に対応するものである。）。
Ｓ被告製品は，被測定物ａ’の水平度や垂直度を測定する水準器である。Ｔ水準器本体１’の被測定物ａ’と当接する底面２’には，断面三角形の凹溝３’が設けられている。
Ｕ前記凹溝３’の左右両側の溝縁部４’に設けた嵌入部１０’には，水準器本体１’に内蔵された磁石Ｍと当接する鉄片１１’の下端部が嵌入されている。
Ｖ前記鉄片１１’は，水準器本体１’の内部で上下動可能であり，上下動の下限位置において前記底面２’から設計上０．２３㎜（公差は＋０．２㎜）没入し，その上限位置において前記底面２’から設計上０．５６㎜（公差は＋２㎜）没入している。
Ｗ鉄片１１’は，凹溝３’の長さ方向に沿った細長形状である。Ｘ鉄片１１’の側縁角部１２’が前記凹溝３’の溝縁部４’から少なくとも垂直方向に離間している。
Ｙ以上を特徴とする水準器である。
ウ被告製品の構成Ｓは構成要件Ａを，構成Ｔは構成要件Ｂをそれぞれ充足する。


(5)本件登録商標と被告標章との対比
被告標章は，本件登録商標に類似し，被告製品は，本件商標権の指定商品である「測定機械器具」に含まれる。
(6)本件商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の商標ア株式会社佐藤ケミカルは，本件商標登録出願の日である平成２２年５月２０日前の平成１５年９月３０日の商標登録出願に係る商標権（商標登録第４７６６０６８号）を有している。
イ上記商標登録出願の願書に記載した商標並びに商品の区分及び指定商品は，本判決添付の商標公報の該当項記載のとおりである（以下，この商標を「先行商標」という。）。
ウ本件商標は，先行商標に類似する。
２争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点１）(2)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否
か（争点２）
(3)本件商標権の効力が被告標章に及ばないか否か（争点３）(4)本件商標登録が商標登録の無効の審判により無効にされるべきものと認
められるか否か（争点４）
(5)本件商標権侵害により原告が受けた損害の額（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）についてア被告製品の鉄片１１’が本件発明の磁石１１に当たるか否か
（原告）
磁石とは，鉄を吸引する性質を示す物体であり，外部から磁場や電流の供給を受けずに磁石としての性質を有する永久磁石に限らず，一時的に外部から磁場や電流の供給を受けて磁石としての性質を有する電磁石等の物体も含むところ，被告製品は嵌入部１０’に嵌入された鉄片１１’が本体１’に内蔵された磁石Ｍと当接することにより磁気を帯び磁力を発生して鉄を吸引する性質を示すから，鉄片１１’は，本件発明の磁石１１に当たる。
（被告）
被告製品の嵌入部１０’に嵌入されているのは鉄片１１’であって，これは本件発明の磁石１１には当たらない。
イ被告製品において鉄片１１’の側縁角部１２’が凹溝３’の溝縁部４’
に「略合致する」といえるか否か
（原告）
(ア)本件発明は，管材の水平度合を良好に測定することのできる水準器に係るものであるところ，別紙参考図の参考図１のように底面に凹溝（Ｖ溝）がない場合，水準器が被測定物（管材）に吸着固定されず，不安定となるが，凹溝がある場合でも，同参考図２のように，磁石部が被測定物（管材）に水平方向（底面の面方向）で接さず近接しないと，磁石の作用が及ばずに水準器は吸着固定されない。そして，同参考図３のように，磁石部を被測定物（管材）に水平方向で近接すると，磁力が作用して水準器が吸着固定し，水平度合を測定することができ，さらに，同参考図４のように，磁石部が没入しても，吸着固定できる強さの磁力が作用する限り，何ら支障はない。このように，構成要件Ｅにおいて，「磁石部５を構成する磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致する」方向は，垂直方向（底面の面方向と直交する方向）ではなく，水平方向のことであり，本件発明は，水平方向における磁石部の位置を特定したものである。
本件発明は，基準面である底面の縁（凹溝の左右両側の溝縁部）に嵌入部が設けられ，ここに嵌入固定された磁石により「磁力が作用する部分」が「磁石部」となり，溝縁部と基準面とが水平方向において略合致するものであり，このことは，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１１】，【００２２】及び【００２８】の記載からも明らかである。そして，対比される両者が垂直方向に離反した状態であっても，水平方向に同位置にあれば，垂直方向から見たときに両者はぴったり合っているから，「合致」の通常の用法に従った意味に基づけば，本件発明の「略合致」を水平方向のみならず垂直方向にもほぼ同位置にあるとの意味に解さなければならない理由はない。
また，本件発明の作用効果で述べているのは，「磁石」ではなく，凹溝の左右両側の溝縁部に設けた嵌入部に磁石を嵌入固定し，凹溝の長さ方向に沿った細長形状をし，磁力が作用して被測定物に当接する「磁石部」であって，本件発明は，磁石を基準面とするのではなく，磁石部を基準面とするものである。
(イ)被告製品は，鉄片１１’の側縁角部１２’が凹溝３’の溝縁部４’と水平方向において「合致」又は「略合致」し，被告製品の構成Ｖにおける鉄片１１’が底面から没入していても被測定物に対して磁力が作用するから，被告製品の磁石部は，被測定物に当接するのである。仮に本件発明の「磁石部」が「磁石」を意味するとしても，被告製品の鉄片１１’はガタつく構成であり，その没入量は最大で０．７㎜程度の極めてわずかな没入であって，有意なものではない。
(ウ)そうであるから，被告製品の鉄片１１’の側縁角部１２’は，凹溝３’の溝縁部４’に「略合致」する。
（被告）


(ア)一般に「合致」とは，対比される両者が「ぴったり合うこと」を意味し，これらが水平方向にのみ同位置にあっても垂直方向に離反すると，両者はぴったり合っていないから，本件発明の「略合致」も，水平，垂直の両方向にほぼ同位置にあることを意味すると解するのが自然であり，本件特許出願の願書に添付した図面（以下「本件図面」という。）の図３ないし５においても，磁石１１の側縁角部１２と凹溝３の溝縁部４とが水平，垂直の両方向に同位置にある状態が図示され，側縁角部１２と溝縁部４とが垂直方向に離間している態様は一切開示されていない。本件発明の効果につき記載された本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２７】ないし【００２９】において，「…板材のような被測定物とも…磁石部が当接し」，「…磁石部も…確実に被測定物に当接することになり」，「…磁石部と被測定物との当接線が長く」と繰り返し強調されているとおり，本件発明は，水準器本体１の底面を被測定物に当てた際にその底面に露出する磁石部５も被測定物に当接することが大前提となっているところ，「当接」とは物同士が当たっていて接している状態をいい，直接に当たってはいないが互いに近くに位置していることを意味する「近接」とは明確に区別される概念であり，また，段落【００３０】には，「磁石部の側縁角部」との記載があって，本件特許の請求項２の発明においては被測定物に当接するのが磁石であることは明らかであるから，これらの「磁石部」は磁石を指すものとして統一的に解釈されるべきである。そして，原告は，本件特許出願の際に，平成１３年３月１６日付意見書及び同年８月２９日付手続補正書において，本件発明では磁石部がそのまま基準線（基準面）として機能し得るようにした点が画期的である旨主張しているから，本件発明の技術的思想の中核は，磁石１１を被測定物に当接させ，吸着手段としての機能とともに基準線（基準面）としての機能を発揮させる点にある。
そうすると，構成要件Ｅの「略合致」とは，磁石１１の側縁角部１２と凹溝３の溝縁部４とが水平及び垂直の両方向においてほぼ同位置にあって，磁石１１が被測定物に確実に当接する状態を意味すると解すべきであり，さらに，磁石１１が被測定物に当接して測定の基準線となるために，磁石１１の下面が水準器本体の底面と同一平面を構成するか，水準器本体の底面から突出している必要があるから，結局，磁石の下面が水準器本体の底面と同一平面を構成するように，磁石の側縁角部が凹溝の溝縁部に完全に合致するか，磁石の側縁角部が凹溝の溝縁部よりもやや突出することを意味すると解釈するほかない。
(イ)被告製品は，鉄片１１’を意図的に没入させ，鉄片１１’の側縁角部１２’が凹溝３’の溝縁部４’から垂直方向に離間していて被測定物と当接せず，凹溝３’の溝縁部４’に「略合致」しないから，構成要件Ｅを充足しない。
被告製品の鉄片１１’は，水準器本体１’の内部においてその内面から突出する凸部Ｐに嵌合され，鉄片１１’と凸部Ｐの間には隙間があって，鉄片１１’は上記隙間分だけの傾きやガタつきが許容され，その上下動の範囲は底面２’から０．２３㎜ないし０．５６㎜（公差を考慮すると最大０．４３㎜ないし０．７６㎜）であって，上下限の差は０．３３㎜と相当程度大きく，傾きやガタつきの度合いもこれに比例して相当程度大きいから，被告製品は，その鉄片１１’を基準面として機能させることはない。また，本件発明の構成要件Ｅのように，磁石１１の側縁角部１２と水準器本体１の底面２に設けられた凹溝３の溝縁部４とを略合致させるには，正確な位置合わせのために非常に精密な加工が必要となって製造コストがかさむ一方，不可避的に生ずる製造誤差により磁石の側縁角部が水準器本体の底面から突出してしまうと，被測定物は水準器本体の底面に当接せず磁石のみに当接することになるから，被告製品のように鉄片１１’が上下動し，傾斜し，ガタつく場合には基準面が存在しなくなってしまって水平度の正確な測定が不可能となる。そこで，被告製品は，鉄片１１’を底面２’からあえて没入させて，凹溝３’との関係で正確な位置合わせを行う必要をなくし，磁石が被測定物に当接することを確実に阻止するという本件発明とは別異の作用効果を奏するものとしたのであって，本件発明とは技術的思想が根本的に異なる。(ウ)そうであるから，被告製品の鉄片１１’の側縁角部１２’は，凹溝３’の溝縁部４’に「略合致」しない。
(2)争点２（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否か）について
（被告）
ア本件特許の特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第３０４６６７２号公報（乙１１。以下「引用例１」という。）には，次の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されている。
ａ１被測定物の水平度や垂直度を測定する水準器である。ｂ１水準器本体２２の被測定物と当接する底面２６に凹溝４９を設けている。
ｃ１この凹溝４９の左右両側の溝縁部に設けた嵌入部４８に，水準器本体２２に内蔵される磁石３４を嵌入固定してなる磁石部２３を設けている。
ｄ１この磁石部２３は，凹溝４９の長さ方向に沿った細長形状に構成されている。
ｅ１移動可能な磁石３４の下端に形成された傾斜面３７の側縁角部が磁石３４の突出位置において前記凹溝４９の溝縁部に略合致するように構成されている。
ｆ１以上を特徴とする水準器である。
イ本件特許の特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第２７８９３６３号公報（乙１２。以下「引用例２」という。）には，次の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されている。
ａ２被測定物の水平度や垂直度を測定する水準器である。ｂ２水準器本体１０の被測定物と当接する底面１３に凹溝１６ないし２０を設けている。
ｃ３この凹溝１６ないし２０の内部から左右両側の溝縁部にかけて設けた嵌入部１４に磁石１５を嵌入固定してなる磁石部を設けている。ｄ２この複数の磁石１５からなる磁石部は，凹溝１６ないし２０の長さ方向に沿った細長形状に構成されている。


ｅ２磁石部を構成する磁石１５の凹溝２１の溝縁角部が凹溝１６ないし２０の溝縁部に略合致し，かつその凹溝２１の溝縁角部は磁石１５全体の両側に位置するように構成されている。
ｆ２以上を特徴とする水準器である。
ウ本件発明は，引用発明１と同一である。仮に本件発明が凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けた嵌入部１０に磁石１１を嵌入固定するのに対し，引用発明１は磁石部が支持フレームに対して相対的に移動可能に取り付けられる点で両発明が相違するとしても，本件発明は，引用発明１に技術常識又は引用例２に開示された公知技術を組み合わせることによって，当業者が容易に想到することができた。
エ本件発明は，引用発明２と同一である。仮に本件発明は嵌入部１０が凹溝３の左右両側の溝縁部４のみに設けられているのに対し，引用発明２は嵌入部１４が凹溝１６ないし２０の内部から左右両側の溝縁部にかけて設けられている点で両発明が相違するとしても，本件発明は，引用発明２に技術常識又は引用例１に開示された公知技術を組み合わせることによって，当業者が容易に想到することができた。
（原告）
ア引用発明１は，ａ１，ｂ１，ｄ１及びｆ１の構成を備えているが，ｃ１の構成は，「この凹溝４９の左右両側の溝縁部に設けた嵌入部４８に，水準器本体２２に内蔵される磁石３４を突没自在に嵌入してなる磁石部２３を設けている。」というものであり，ｅ１の構成は，「移動可能な磁石３４の下端に形成された傾斜面３７は，磁石３４が突出した位置において，傾斜面３７の下端の内側の側縁角部は，凹溝４９の溝縁部と略合致するが，外側の側縁角部は，前記凹溝４９の溝縁部よりも外側に位置するように構成されている。」というものである。
イ引用発明２は，ａ２，ｂ２，ｅ２及びｆ２の構成を備えているが，ｃ２の構成は，「凹溝１６，１７の間と，凹溝１７，１８の間と，凹溝１８，１９の間と，凹溝１９，２０の間に円形の開口１４を設け，この開口１４に磁石１５を嵌入固定してなる磁石部を設けている。」というものであり，ｄ２の構成は，「この複数の磁石１５からなる磁石部は，凹溝１６ないし２０の長さ方向に沿った細長形状に構成されている。」というものである。ウ本件発明と引用発明１は，磁石部が固定式か突没式か，磁石の側縁角部が凹溝の溝縁部に略合致するかしないかという点で大きく異なり，全く別の発明である。そして，本件発明と引用発明１とは，構成も作用効果も大きく異なり，引用発明１には本件発明の技術思想が全く開示されていないから，本件発明は，当業者が引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたとはいえない。
エ本件発明と引用発明２は，凹溝の左右両側の溝縁部に設けた嵌入部に磁石を嵌入固定するか凹溝間の開口に凹溝付きの磁石をはめ込み固定するかという点と，磁石部が凹溝の長さ方向に沿った細長形状か円形かという点で大きく異なり，全く別の発明である。そして，本件発明と引用発明２とは，構成も作用効果も大きく異なり，引用発明２には本件発明の技術思想が全く開示されていないから，本件発明は，当業者が引用発明２に基づき容易に発明をすることができたとはいえない。
(3)争点３（本件商標権の効力が被告標章に及ばないか否か）について
（被告）
被告標章は，本件登録商標と異なる書体で表現された「鳶」の文字からなるが，水準器は，建設現場等で「鳶」と略称される鳶職が用いることが想定されているものである上，「鳶レベル」という標章が「鳶職用の水準器」を表すものとして一般名称，普通名称として使用されている実情からすると，被告標章には，用途を示す「鳶用」の「用」の文字を省略しつつ鳶職用であることが含意されている。そして，被告標章は，被告製品の商品名や被告商号と異なる上，商品名が被告製品自体やその包装容器に収納される台紙の複数箇所に表示されているのに対し，包装容器の背面側に収納される台紙の表面上部角隅に印刷されているに過ぎないから，商品名等の表示に対して従属的なもので，商品の特性を補足説明等する目的で使用されているものと理解される。
そうであるから，被告標章は，鳶職用であるという商品の用途を普通に用いられる方法で表示する商標である。
（原告）
水準器や測定機械器具は，種々の場所で使用され，鳶職以外の作業者その他種々の者が使用するものであるから，通常の用途として，建設現場等で鳶職が用いることが本来的に予定されているとはいえないし，測定機械器具について被告標章を使用した場合に一般需要者がその商品を鳶職用であると認識することもないから，被告標章は，鳶職用であるという商品の用途を普通に用いられる方法で表示する商標ではない。
(4)争点４（本件登録商標が商標登録の無効の審判により無効にされるべきものと認められるか否か）について
ア本件登録商標が商品の用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみ
からなる商標に当たるか否か
（被告）
水準器を含む測定機械器具は，建設現場等で鳶職が用いることが想定されていて，本件登録商標には「鳶」のみで鳶職用であることが含意されているから，ありふれた書体からなる本件登録商標は，その指定商品のうち「測定機械器具」及びこれに類似する商品の用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に当たる。
（原告）
前記(3)（原告）欄と同様の理由により，本件登録商標は，商品の用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に当たらない。イ本件登録商標が先行商標の商標登録に係る指定商品に類似する商品につ
いて使用をするものに当たるか否か
（被告）
本件商標登録に係る指定商品である測定機械器具と先行商標の商標登録に係る指定商品である土木機械器具とは，いずれも建設現場で鳶職等の現場作業者により施工のために用いられ，土木機械器具の専門店で販売されるから，需要者，目的，用途及び販売業者が共通する。また，測定機械器具を製造するメーカーの多くは土木機械器具も製造しているから，製造業者も一定程度共通する。


そうすると，測定機械器具と土木機械器具に同一又は類似の商標を付した場合には，需要者は両商品が同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同するおそれが大きいといえるから，測定機械器具は，先行商標の商標登録に係る指定商品である土木機械器具に類似する。
（原告）
測定機械器具は，先行商標の商標登録に係る指定商品である土木機械器具に類似しない。
(5)争点５（本件商標権侵害により原告が受けた損害の額）について
（原告）
ア被告は，平成２２年１１月３０日から平成２３年７月末までに被告製品を２万６４００個販売した。原告が被告による侵害の行為がなければ販売することができた商品である本件特許の実施品「トビレベル」（以下「原告製品」という。）の単位数量当たりの純利益の額（以下「単位利益額」という。）は４００円であるから，販売数量にこれを乗じて得た１０５６万円が原告の受けた損害の額である。
また，弁護士費用相当損害金は１２０万円が相当である。イ被告製品の出荷価格は１０６６円であり，相当な使用料率は出荷価格の５％であるから，上記期間における本件登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，次の算式により算出される１４０万７１２０円となるところ，これに相当する額の金銭が原告の受けた損害の額である。（算式）26,400個×1,066円×5％＝1,407,120円また，弁護士費用相当損害金は５０万円が相当である。
（被告）
ア被告は，平成２３年１月１３日までの販売個数３９３５個を超えて被告製品を販売していない。被告製品の１個当たりの利益額は，９０円を下回るから，原告製品の単位利益額が１００円を上回ることはなく，原告の受けた損害の額は，３９万円を上回ることはない。
そして，上記３９３５個のうち２５４個は無償で譲渡したものであること，被告製品が意匠登録され，展示会でもデザインが好評を博したこと，被告製品の包装やカタログに「超強力マグネット搭載！」，「超強力マグネット付！」，「デカ気泡管で見易い！」等の記載があるように，こうした技術的特徴が被告製品のセールスポイントであること，被告製品の主たる識別標識はその商品名であって，被告標章は識別機能が極めて弱いことからすれば，被告標章の寄与率は５％を上回らない。そうすると，原告の受けた損害の額は，３９万円に５％を乗じて得た約２万円を上回ることはない。
イ本件登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，被告標章使用期間中の被告製品の純利益約３３万円に５％を乗じた約１万６０００円であり，原告の受けた損害の額は，これを超えることはない。
第３当裁判所の判断
１特許権侵害について
(1)争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）についてア証拠（甲５）によれば，(ａ)    本件発明は，磁石付きの水準器に関するものである，(ｂ)被測定物の平面と当接する水準器本体の平面上の底面に磁石部が設けられた水準器は，磁石部の吸着作用により水準器本体を被測定物に揺動不能に固定されるように構成されているところ，底面に凹溝が設けられた水準器は，管材のような被測定物の凸状形状を凹溝に挿入することで，凹溝の左右両側の溝縁部を被測定物に２本線で当接させ，水準器本体を被測定物に手で押しつけて揺動不能に固定できるように構成されているが，水準器本体を被測定物に揺動不能とするために手で押しつけ続けるのは厄介である，(ｃ)本件発明は，このような問題点を解決するために，平面にも凸状形状にも磁石部が当接でき，この磁石部による吸着作用により，板材のような被測定物にも管材のような被測定物にも水準器本体を揺動不能に固定できる実用性，作業性に秀れた水準器を提供することを目的として，本件明細書の特許請求の範囲の構成を採用し，このように構成したことにより，水準器本体の被測定物と当接する底面に凹溝と磁石部とを最適な位置関係で配設する簡単な構成により，板材のような被測定物とも管材のような円弧状の被測定物とも磁石部が当接し，この磁石部による吸着作用で水準器本体を被測定物に確実に揺動不能に固定して水平度などを測定することができる実用性，作業性に秀れた水準器となり，また，磁石部の側縁角部が凹溝の溝縁部に略合致するように構成したことにより，管材のような円弧状の被測定物に水準器本体の底面を当接する場合に磁石部も凹溝の溝縁部も確実に被測定物に当接することになって，より一層実用性に秀れた水準器となり，さらに，磁石部が凹溝の長さ方向に沿った細長形状に構成されていることにより，磁石部と被測定物との当接線が長くなって，必然的に磁石部による吸着作用箇所が長くなり，水準器本体を被測定物により一層確実に揺動不能に固定できることになる極めて実用性に秀れた水準器となるとの作用効果を奏する，以上の事実が認められる。イ構成要件Ｅは，「磁石部５を構成する磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致するように構成されている」というのであり，構成要件Ｃが磁石１１を，「凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けた嵌入部１０に嵌入固定して成る磁石部５を設け」と規定しているから，凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けた嵌入部１０に嵌入固定された「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とがほぼ同位置にある，ほぼ合っていることを規定している。


そこで，さらに，構成要件Ｅの技術的な意味についてみるのに，証拠（甲５）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，実施の形態について，「磁石部５は凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けられているから，例えば，水準器本体１の底面２を管材のような円弧状の被測定物ａに当接させた場合，水準器本体１の凹溝３に被測定物ａの凸状形状が挿入され，この凹溝３の左右両側の溝縁部４が被測定物ａに２本線で当接し，必然的に前記溝縁部４に設けられた磁石部５が被測定物ａに当接し，この磁石部５の吸着作用により，水準器本体１が被測定物ａに揺動不能に固定されることになる。」（段落【００１１】），「尚，溝縁部４及び磁石部５と管材のような円弧状の被測定物ａとの当接は線であるから，溝縁部４及び磁石部５は，径寸法の大きな円弧状の被測定物ａにも径寸法の小さな円弧状の被測定物ａにも当接することができる。」（段落【００１２】），「また，凹溝３の左右両側の溝縁部４は水準器本体１の底面２と面一となる位置でもあるから，水準器本体１の底面２を板材のような被測定物ａに当接させた場合，必然的に前記溝縁部４に設けられた磁石部５が被測定物ａに当接し，この磁石部５の吸着作用により，水準器本体１が被測定物ａに揺動不能に固定されることになる。」（段落【００１３】）との記載があることが認められる。
「当接」とは，「物同士が当たっていて接している状態」，「突き当てた状態に接すること」を意味する（このことは当事者間に争いがない。）ところ，上記認定の事実及び前記ア認定の事実によれば，本件発明は，特に管材のような円弧状の被測定物ａに水準器本体１の底面を当接する場合に磁石部５も凹溝３の溝縁部４も確実に被測定物ａに当たっていて接している状態とするために，「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とが略合致する（構成要件Ｅ），すなわち，ほぼ同位置にある，ほぼ合っているという技術手段を採用したものと認められる。ウ原告は，磁石部を被測定物（管材）に水平方向に近接することにより磁力が作用して水準器が被測定物に吸着固定すること，略合致するのが水平方向であることは，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１１】，【００２２】及び【００２８】の記載から明らかであること，対比される両者が垂直方向に離反した状態であっても，水平方向に同位置にあれば，垂直方向から見たときに両者はぴったり合っていることなどを根拠として，「磁石部５を構成する磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致する」方向は，水平方向のことであり，垂直方向への離反は許容されているのであって，被測定物と当接し，基準線（基準面）として機能する磁石部は，磁石そのものではなく，磁力が作用する部分のことであると主張する。
しかしながら，磁力の作用により水準器が被測定物に吸着固定するためには，水平方向のみならず，垂直方向においても磁石部が被測定物に少なくとも近接する必要があることは明らかであるし，原告が指摘する本件明細書の発明の詳細な説明の各段落に，「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」が略合致する方向を水平方向に限定することの記載はなく，他に本件明細書の発明の詳細な説明や本件図面に，「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」が略合致する方向を水平方向に限定する，あるいは両者が垂直方向には離反し得ることについての記載もない。また，磁石部は，磁石そのものではなく，磁力が作用する部分であるとすると，本件明細書の発明の詳細な説明に磁石部と被測定物とが「当接する」旨の記載が多数あることにそぐわない。
そうであるから，原告の上記主張は，採用することができない。エ前記前提事実によれば，被告製品の鉄片１１’は，水準器本体１’の内部で上下動可能であり，上下動の下限位置において前記底面２’から設計上０．２３㎜（公差は＋０．２㎜）没入し，その上限位置において前記底面２’から設計上０．５６㎜（公差は＋２㎜）没入しているというのであり（構成Ｖ），また，証拠（甲６）によれば，原告代理人が実際の被告製品６個の没入度合を測定したところ，下限位置において底面から少なくとも０．１㎜没入していることが認められるのであって，鉄片１１’の側縁角部１２’が被測定物と当たっていて接している状態にあるということはできない。そして，弁論の全趣旨によれば，鉄片１１’の側縁角部１２’と凹溝３’の溝縁部４’とが略合致する，すなわち，ほぼ同位置にある，ほぼ合っているようにするためには，正確な位置合わせのための精密な加工が必要となって製造コストが嵩む上，略合致させようとしても製造誤差が確実に発生し，例えば，鉄片１１’の側縁角部１２’が水準器本体の底面から突出した場合には，板状の被測定物が水準器本体の底面に当接しないことから，被告製品の構成を上記のようにしたことが認められる。そうであれば，被告製品は，被測定物に水準器本体の底面に当接する場合に鉄片１１’の側縁角部１２’が被測定物に当たっていて接している状態とならないようにするために，鉄片１１’を水準器本体の底面から没入させるという技術手段を採用したものと認められる。そうすると，これは，本件発明の技術手段とは明らかに異なるものであるから，被告製品の鉄片１１’が本件発明の磁石１１に当たるものであるとしても，鉄片１１’の側縁角部１２’が凹溝３’の溝縁部４’「略合致」するということはできない。
原告は，鉄片１１’がガタつく構成であり，その没入量も極めてわずかであるから有意なものではないと主張するところ，その趣旨は判然としないが，被告製品は，鉄片１１’を水準器本体の底面から没入させているのであるから，原告の主張は，失当というほかなく，これを採用することはできない。
オしたがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｅを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属しない。
(2)以上のとおりであるから，特許権侵害に基づく主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２商標権侵害について


(1)争点３（本件商標権の効力が被告標章に及ばないか否か）についてア建設現場等で鳶職が水準器を使用することがあるとしても，水準器は，専ら鳶職だけが使用するというわけではなく，かえって，証拠（甲１，２）によれば，水準器には，用途，レベルの感度や精度及び機能に応じて多数の種類があることが認められるから，鳶職以外の者が水準器を使用することも多いと考えられるのであって，水準器の需要者は鳶職に限られない。そうであるから，水準器に付された被告標章に接した需要者が，被告標章について，鳶職の用途を表示するものと認識するということはできない。
そして，前記前提事実に証拠（甲２，３，乙６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告標章は，「鳶」との黒色の毛筆様の文字に赤色の影を付してなるものであること，被告標章は，プラスチック製の透明なケースに挟まれた台紙の表面左上部に表示され，右上部には赤色で「ＫＯＤ」との文字を菱形で囲んだ被告の標章が表示され，台紙の裏面には，上部に黒色で「ＰＲＯＴＥＣＴＡＲＭＯＵＲ」，「プロテクト    アーマー」との品名，下部に黒色で被告の商号が表示され，上記ケースの底部に当たる部分には黒色で品名と品番が表示されていること，ケース内の被告製品には，中央に黒色で「鎧」との文字が表示され，その左側に赤色で上記標章，黒色で「Ｐｒｏｔｅｃｔ」との文字，右側に赤色で品番，黒色で「Ａｒｍｏｕｒ」との文字がそれぞれ２段で表示されていること，包装された被告製品を正面から見ると，被告標章が一番大きく目立つ位置に表示されていることが認められ，これらの事実に照らせば，被告標章が普通に用いられる方法で表示する商標であるということはできない。
そうであるから，被告標章が水準器の用途を普通に用いられる方法で表示する商標であると認めることはできない。
イ被告は，水準器は建設現場等で鳶職が用いることが想定されており，「鳶レベル」という標章が「鳶職用の水準器」を表す一般名称，普通名称として使用されている実情からすると，被告標章には鳶職用であることが含意されていると主張する。しかしながら，水準器は，専ら鳶職だけが使用するわけではないし，「鳶レベル」との標章が鳶職用の水準器を表す一般名称や普通名称として使用されていることを認めるに足りる証拠はないのであって，被告標章に鳶職用であることが含意されているということはできない。被告の上記主張は，採用することができない。被告は，被告標章が商品名等の表示に対して従属的なもので，商品の特性を補足説明等する目的で使用されていると主張する。しかしながら，被告は，これに赤色の影を付して目立つ態様で表示しているのである。被告の上記主張は，採用することができない。
(2)争点４（本件登録商標が商標登録の無効の審判により無効にされるべきものと認められるか否か）について
ア本件登録商標が商品の用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみ
からなる商標に当たるか否か
水準器を含む測定機械器具及びこれに類似する商品は，専ら鳶職だけが使用するわけではなく，その需要者は鳶職に限らないのであって，本件登録商標に接した需要者が，本件登録商標について鳶職の用途を表示するものであると認識するということはできない。
そうであるから，本件登録商標が商品の用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に当たるとは認められない。イ本件登録商標が先行商標の登録商標に係る指定商品に類似する商品につ
いて使用をするものに当たるか否か
測定機械器具と土木機械器具が通常同一営業主により製造又は販売されていることを認めるに足りる証拠はなく，本件全証拠によっても上記誤認のおそれがあると認められる関係を窺わせる事情は見出せないから，測定機械器具と土木機械器具が類似するとは認められない。そうであるから，本件登録商標は，先行商標の商標登録に係る指定商品に類似する商品について使用をするものに当たるとは認められない。(3)争点５（本件商標権侵害により原告が受けた損害の額）について
ア商標法３８条１項の主張について
(ア)被告が平成２３年１月１３日までの販売個数３９３５個を超えて被告製品を販売したことを認めるに足りる証拠はない。原告は，被告が同日後にも被告標章を包装に付した被告製品を販売している証拠として陳述書（甲１０）やインターネットの検索結果（甲１１，１２）を援用するが，陳述書（甲１０）には，被告製品の包装に被告標章が付されていたことについての記載がないし，インターネットの検索結果（甲１１，１２）には包装（台紙）に被告標章が付されていない被告製品の写真が掲載されているから，これをもって，被告が同日後に被告標章を包装に付した被告製品を販売したと認めることはできない。


(イ)証拠（甲９，４８）及び弁論の全趣旨によれば，原告が販売する原告製品の販売価格（卸売価格）は８９９円，１個当たりの製造原価は３８０円，被告の販売期間に対応する原告の会計年度第３４期（平成２２年７月２１日から平成２３年７月２０日まで）の原告の全売上高は４億６２３８万４９４２円，うち原告製品の売上高は４９９４万１５６９円，また同期間における販売費及び一般管理費（以下「販管費」という。）の額が１億３００６万４８８３円，同期間における販売数量（返品数量を控除後のもの）が５万１７１４個であることが認められる。これらによると，原告製品の１個当たりの粗利益額は５１９円（＝８９９円－３８０円），上記期間中の原告製品の売上高が全売上高に占める割合が約１０．８％（＝４９９４万１５６９円÷４億６２３８万４９４２円×１００），上記販管費の額に上記割合を乗じた額が１４０４万７００７円（＝１億３００６万４８８３円×０．１０８。円未満切捨て），これを上記販売数量で除した１個あたりの販管費の額が２７１円（＝１４０４万７００７円÷５万１７１４個。円未満切捨て）となることが認められ，粗利益額から販管費の額を控除すると，原告製品の単位利益額は，２４８円（＝５１９円－２７１円）となる。原告は，原告製品の単位利益額が４００円であると主張し，これは，平成２１年７月２１日から平成２３年７月２０日まで（第３３期及び第３４期）の決算数値を基礎とし，かつ原告製品においては販管費が他の製品よりもかからないことを根拠とするものと窺われるが，被告製品が販売されていない第３３期の決算数値を考慮すべき理由はなく，また，原告製品の販管費が他の製品よりもかからないことを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は，採用することができない。(ウ)そこで，被告が販売した被告製品の数量３９３５個に，原告が被告の侵害行為がなければ販売することができた原告製品の単位利益額２４８円を乗じると，９７万５８８０円となり，原告が多種の水準器を製造販売していることや原告の売上規模等に照らすと，これは原告の使用の能力に応じた額を超えないと認められる。
(エ)ところで，証拠（乙２１，２２）によると，被告は，上記販売数量３９３５個のうち，少なくとも２５４個については無償で提供したことが認められるから，この分については原告が販売することができなかったと認めるのが相当であり，この個数に応じた６万２９９２円（＝２５４個×２４８円）は，上記９７万５８８０円から控除すべきである。被告は，デザインや被告製品の技術的特徴がセールスポイントであること等も考慮すべきであると主張するところ，確かに，証拠（乙１８）によれば，被告製品が意匠登録を受けたこと，被告製品の包装に「超強力マグネット搭載！」，「超強力マグネット付！」，「デカ気泡管で見易い！」といった記載があることが認められるが（なお，乙６の被告の製品カタログは平成２３年８月２２日に発行された設計変更後の被告製品が掲載されているものであるから，被告標章を包装に付した被告製品が販売されていた当時のカタログの内容は証拠上判然としない。），証拠（甲１，１１）によれば，原告製品も磁石の強力さや気泡管が暗い場所で発光し便利であるといった特徴で売り出していること，被告製品も原告製品の品名に類似する「鳶レベル」と表記されることがあることが認められ，これらの事実に照らすと，被告標章は，相当程度の顧客吸引力を有するものと認められるから，被告が上記で主張する点を考慮すべきであるとまではいうことができない。
そうすると，被告が販売した被告製品の数量に，原告製品の単位利益額を乗じた９７万５８８０円から，原告が販売することができないとする事情に相当する数量に応じた額である上記６万２９９２円を控除すると，９１万２８８８円となり，これが原告の受けた損害の額となる。
イ商標法３８条３項の主張について
商標法３８条３項による損害額は，上記アにおける損害の額を上回ることはないから，この点については判断しない。
ウ本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告の侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用相当損害金は，９万円と認めるのが相当である。
(3)以上のとおりであるから，商標権侵害に基づく予備的請求は，１００万２８８８円及びこれに対する不法行為の日の後であり訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
３よって，原告の主位的請求は理由がないから，これを棄却することとし，予備的請求は上記の限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高      野      輝      久裁判官          三      井      大      有裁判官          志      賀              勝
＜添付の特許公報は省略する＞
別紙
被告製品目録
下記の品名及び品番を有し，別紙被告製品図面に示すように，水準器本体１’の被測定物と当接する底面２’に凹溝３’が設けられ，この凹溝３’の左右両側の溝縁部４’に鉄片１１’が露出する水平器（水準器）。
品名「プロテクトアーマー」
品番「ＰＡ－Ｂ（ブラック）」（黒色のタイプ）
品番「ＰＡ－Ｒ（レッド）」（赤色のタイプ）


平成２４年５月３０日判決言渡
平成１９年（ワ）第３４０４４号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して５５０５万８７２５円及びこれに対する平成１９年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｂに対し，連帯して２９０６万６１８１円及びこれに対する平成１９年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，原告Ｃに対し，連帯して２９０６万６１８１円及びこれに対する平成１９年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告公益財団法人Ｄ（旧名称財団法人Ｅ。以下「被告Ｄ」という。）の運営するＤ病院（旧Ｅ病院。以下「被告病院」という。）において大腿骨骨腫瘍の生検（生体組織診断）手術を受けたＦ（以下「Ｆ」という。）が急性肺血栓塞栓症を発症し死亡したのは被告病院の医師らの注意義務違反によるものであるなどと主張して，被告らに対し，不法行為又は債務不履行に基づき損害賠償金及び平成１９年３月２３日（不法行為の後の日）からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠〔［］内は当該証拠の関係頁である。以下同じ。〕により容易に認定できる事実）
当事者等
ア原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）とＦ（１９５３年７月１６日生，平成１９年３月１７日死亡。アメリカ合衆国国籍）は，昭和６３年１２月８日に婚姻をした夫婦であり，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）は，同夫婦の子である。原告らのほかに，Ｆの相続人はいない（甲Ｃ１及び２）。
イ被告Ｄは，被告病院を設置，運営する公益財団法人であり，被告Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）は，当時，被告病院の医師（救急部長）である。
診療経過等
アＦは，平成１８年６月１２日（以下，月日のみ記載するときは，全て平成１８年である。），右膝痛を訴えて，近医に紹介されたＨ病院を受診した（乙Ａ１[１]）。
イＦは，Ｈ病院の医師から，右大腿骨骨腫瘍との診断を受け，６月１４日及び同月２２日，同医師に紹介された被告病院を受診して，Ｉ医師（以下「Ｉ医師」という。）の診察を受けた。
Ｉ医師は，上記腫瘍につき生検手術（以下「本件手術」という。）を実施することにし，Ｆ及び原告Ａにその旨を説明した。（乙Ａ１[４～１２，７４，１５５]）
ウＦは，６月２６日，被告病院に入院し，同月２８日，本件手術を受けた。被告病院の医師らは，術中，Ｆの左下肢（以下「健肢」という。）につき間欠的空気圧迫法（下肢に巻いたカフに機器〔フロートロン〕を用いて空気を間欠的に挿入しマッサージすること）を実施し，術後，右下肢（以下「患肢」という。）に弾性包帯を巻いた。（乙Ａ１[４９，６４，６８，６９，７１]）エＦは，７月１０日午前１０時過ぎ頃，肺血栓塞栓症を発症し（以下，これを「第１次アタック」という。），被告Ｇを含む被告病院の医師ら（以下「被告Ｇ医師ら」という。）は，Ｆに対し，ヘパリン（抗凝固薬）を１日当たり２万単位投与することにした（抗凝固療法。乙Ａ１[８８～９０]）。オＦは，７月１１日午後４時頃，再び肺血栓塞栓症を発症し，意識障害を発症した（以下，これを「第２次アタック」という。）。
被告Ｇ医師らは，Ｆに対し，人工呼吸を実施し，同日午後６時３６分，ウロキナーゼ（血栓溶解薬）の投与（血栓溶解療法）を開始した。（乙Ａ１[９９，１００，１３５]）
カ被告病院の看護師らは，７月１２日午前２時１０分過ぎ頃，Ｆの対光反射が消失し，瞳孔が５．０ｍｍに拡大していることを確認した（乙Ａ１[１１８，２８８，２９３]）。
被告病院の医師らは，単純ＣＴ検査により，Ｆが脳障害を発症していることを確認し（乙Ａ１[２５３，３５６]），同日午後１２時１８分頃，ＦをＪ病院に転院させた（乙Ａ１[１，１４０]）。
キＦは，平成１９年３月１７日午後４時４３分，Ｊ病院において，肺血栓塞栓症に起因する腎不全を直接の原因として死亡した（甲Ａ１）。
医学的知見等
ア肺血栓塞栓症，深部静脈血栓症
肺血栓塞栓症は，肺動脈が閉塞する疾患のうち，塞栓子が血栓であるものを，深部静脈血栓症は，深部静脈（深筋膜より深部を走行する静脈）に血栓が生じ，静脈還流に障害を与えるものをいう。肺血栓塞栓症は，そのほとんどが深部静脈血栓症に起因するもので，肺血栓塞栓症と深部静脈血栓症とは連続した病態（静脈血栓塞栓症）である（甲Ｂ１[１０８３，１０８７]）。
イガイドライン


日本血栓止血学会等の１０学会（研究会）が参加した肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓症）予防ガイドライン作成委員会が平成１６年６月に公表した「肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓症）予防ガイドライン」（以下「予防ガイドライン」という。）は，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを低リスク，中リスク，高リスク及び最高リスクに階層化し，低リスクの場合には早期離床及び積極的な運動，中リスクの場合には弾性ストッキングの着用又は間欠的空気圧迫法の実施，高リスクの場合には間欠的空気圧迫法の実施又はヘパリンの投与，最高リスクの場合には弾性ストッキングの着用又は間欠的空気圧迫法の実施とヘパリンの投与との併用等，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨している（乙Ｂ７[１９]）。日本循環器学会等の７学会が参加した合同研究班が平成１６年６月に公表した「肺血栓塞栓症および深部静脈血栓症の診断・治療・予防に関するガイドライン」（以下「治療ガイドライン」といい，予防ガイドラインと併せて「予防ガイドライン等」という。）も，予防ガイドラインと同じく，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを階層化し，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨するとともに，肺血栓塞栓症の重症度を，血行動態の安定・不安定（ショック，収縮期血圧９０ｍｍＨｇ未満又は４０ｍｍＨｇ以上の血圧低下が１５分以上継続すること），心エコー検査（心臓超音波検査）上の右心負荷（右心機能不全）の有無に応じて，広汎型（massive。血行動態不安定，右心負荷あり），亜広汎型（submassive。血行動態安定，右心負荷あり），非広汎型（non-massive。血行動態安定，右心負荷なし）に分類し，これに対応して，抗凝固療法，血栓溶解療法等の治療を実施することを推奨している（甲Ｂ１[１０８４，１０９２～１０９９，１１２３]）。
なお，予防ガイドライン等の公表後，被告病院を含む多数の医療機関等において，現に予防ガイドライン等に準拠した静脈血栓塞栓症発症の予防措置が講じられている。
２争点
肺血栓塞栓症の予防措置に係る注意義務違反及び因果関係の有無第１次アタックの際の治療に係る注意義務違反及び因果関係の有無
損害の有無及び損害額
３争点についての当事者の主張
肺血栓塞栓症の予防措置に係る注意義務違反及び因果関係の有無
（原告らの主張）
ア本件手術は予防ガイドライン等にいう中リスクレベルの手術であるが，①Ｆが当時５３歳の白人で，軽度の肥満（ＢＭＩ値〔ボディマス指数〕は２５．２６である。）であったこと，②Ｆが下肢に静脈瘤を有し，子宮筋腫の既往も有していたこと，③術後，患肢に膝装具（ニーブレース）が装着され下肢下腿の運動が制限されていたこと，また，１２日間の臥床安静を要したことなどの付加的な危険因子を考慮すると，Ｆの静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルは高リスク以上というべきである。しかるに，被告病院の医師らは，Ｆに対し，術後も十分な歩行が可能となるまで間欠的空気圧迫法を実施し，又はヘパリンの投与を行うべきであったのに，これらの予防措置を講ぜず，肺血栓塞栓症発症の予防に係る指導もしなかった。
なお，仮にリスクレベルが中リスクであったとしても，被告病院の医師らは，Ｆに対し，弾性ストッキングを着用させることも，術後に間欠的空気圧迫法を実施することもしておらず，いずれにせよリスクレベルに見合った予防措置を講じたとはいえない。被告Ｄは予防措置として弾性包帯を巻いた旨の主張をするが，健肢に弾性包帯は巻かれていないこと，患肢に巻かれた弾性包帯は安静期間中の７月５日に除去されていることからすると，弾性包帯を巻いたことをもって，被告病院の医師らがリスクレベルに見合った予防措置を講じたとはいえない。
イ被告病院の医師らが，Ｆの静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを的確に評価し，これに見合った予防措置を講じていれば，Ｆが肺血栓塞栓症を発症して死亡することはなかった。
（被告Ｄの主張）
ア本件手術（整形外科領域における下肢の手術であり，手術範囲は１×２㎝大にとどまる。）は，予防ガイドライン等にいう中リスクレベルの手術であるところ，被告病院の医師らは，静脈血栓塞栓症発症の予防措置として，術中，健肢につき間欠的空気圧迫法を実施したほか，術後，患肢に弾性包帯を巻き，ベッド上での下肢の運動を励行するよう指導を行っているのであって，被告病院の医師らに，肺血栓塞栓症発症の予防措置に関し注意義務違反はない。イ原告らは，Ｆの静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルは高リスク以上である旨の主張をする。
しかしながら，①Ｆが本邦に長期間在住していたこと，②    予防ガイドラインはＢＭＩ値が３０以上の場合を高度肥満として危険因子の一つとするなど，静脈血栓塞栓症発症の危険因子となり得るＢＭＩ値はいまだ確立されていないこと，③静脈血栓塞栓症発症の危険因子となり得る年齢についても定見はないこと，④Ｆの下肢静脈瘤は軽度であったこと，⑤    Ｆは，本件手術の日の翌日，健肢を自由に動かすようになり，車いすによる移動も開始していた上，７月２日には，ベッド上で膝装具を除去し患肢の屈伸をしていたこと，⑥Ｆの子宮筋腫は「巨大な腹部腫瘤」には該当しないことからすると，Ｆに付加的な危険因子があったとはいえない。
原告らは，被告病院の医師らは，弾性ストッキングを着用させることも，術後に間欠的空気圧迫法を実施することもしておらず，いずれにせよリスクレベルに見合った予防措置を講じていない旨の主張もするが，①他の医療機関も，弾性包帯を弾性ストッキングと同様に使用していること（弾性包帯には，創部の清潔を保ち，また，症状に応じて圧迫の程度を変更し得るという利点もある。），②上記のとおり，Ｆは，本件手術の日の翌日には車いすによる移動を開始していた上，７月５日（弾性包帯を除去した日）までには，疼痛も消失し，その活動性が増進していたことからすると，肺血栓塞栓症発症の予防措置は尽くされていたというべきである。
第１次アタックの際の治療に係る注意義務違反及び因果関係の有無
（原告らの主張）


アＦの肺血栓塞栓症の重症度は，広汎型に限りなく近い亜広汎型である。治療ガイドラインによれば，被告Ｇ医師らは，肺血栓塞栓症の発症が疑われた時点（７月１０日午前１１時頃）で，Ｆに対し，５０００単位のヘパリンを急速静注し（以下，これを「ボーラス投与」という。），以後，ＡＰＴＴ値（活性化部分トロンボプラスチン時間，血液凝固時間）を測定しつつ，ヘパリン濃度が０．３ないし０．７Ｕ／mlに相当する治療域，すなわちコントロール値の１．５ないし２．５倍となるよう投与量を調整しながら，１時間当たり１４００単位のヘパリンを持続静注し，又は１日２回約１万７５００単位のヘパリンを皮下注射して，翌１１日午前０時頃までに，約２万単位（ボーラス投与を含む。）のヘパリンを投与すべきであった（以下，これを「原告主張の抗凝固療法」という。）のに，漫然と１日当たり２万単位のヘパリンを投与するのみで，これを実施しなかった。
また，治療ガイドラインによれば，被告Ｇ医師らは，肺血栓塞栓症発症の確定診断がされた時点（７月１０日午前１１時４３分頃）で，原告主張の抗凝固療法の実施に加え，モンテプラーゼ又はウロキナーゼ（いずれも血栓溶解薬）を投与すべきであったのに（血栓溶解療法），これを実施しなかった。被告Ｇ医師らには，第１次アタックの際の治療に関し注意義務違反があったというべきである。
イ被告らは，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度は非広汎型である旨の主張をする。しかしながら，肺血栓塞栓症の重症度は，①臨床症状，②    臨床所見，③心エコー検査の所見（右心負荷の有無）により判断し，血行動態が安定していても右心負荷を有する場合にはこれを亜広汎型と評価して，原告主張の抗凝固療法に加え血栓溶解療法を実施すべきである。Ｆにつき，①著明な四肢冷感，顔面蒼白，悪心，胸痛（前胸骨部拘扼感，心窩部痛）が出現し，前ショック状態（pre-shock）に陥っていたこと，②（ａ）心電図検査により心室性期外収縮（ＰＶＣ）が確認されたこと，（ｂ）血液検査により重篤な低酸素血症の発症（ＰａＣＯ２〔動脈血二酸化炭素分圧〕３２．９torr，ＰａＯ２〔動脈血酸素分圧〕６８．４torr）が確認されたこと，（ｃ）レントゲン撮影により心拡大及び右縦隔陰影の拡大が確認されたこと，（ｄ）ＣＴ検査により，両側肺動脈分枝部から左右肺動脈にかけての太紐状の血栓の存在が確認されるなど，右肺動脈の上葉枝及び下葉枝並びに左肺動脈の上葉枝に広範囲にわたる閉塞が確認されたこと，③心エコー検査は実施されてないものの，左右肺動脈の閉塞状況に鑑みると，肺高血圧（肺血管床の３０％以上が閉塞すると肺高血圧が出現するとされている。）とそれに伴う右心負荷の出現を認め得ることからすると，Ｆの肺血栓塞栓症は広汎型に限りなく近い亜広汎型というべきであり，これを非広汎型と評価することはできない。
ウ第１次アタックの際に，被告病院の医師らが，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度を的確に評価し，原告主張の抗凝固療法及び血栓溶解療法を実施していれば，第２次アタックは発生せず，Ｆが死亡することもなかった。なお，被告らは，Ｆは，心房の卵円孔（以下「本件卵円孔」という。）を介して飛来した血栓により出血性脳梗塞を発症し死亡した旨の主張もするが，Ｆは，７月１１日午前８時５０分頃から第２次アタックまでの間に下肢に新たに形成された血栓が遊離し，これが肺動脈を閉塞（第２次アタック）して心肺停止状態に陥り，蘇生後脳症を発症して死亡したというべきである。
（被告らの主張）
アＦの肺血栓塞栓症の重症度は非広汎型と評価されるところ（Ｆの血行動態は安定し，右心負荷の所見もなかった。），被告Ｇ医師らは，７月１０日午後１時頃，Ｆに対し，ヘパリンの持続静注（抗凝固療法）を開始するなど，上記重症度に対応する治療を行っているのであって，被告Ｇ医師らに，第１次アタックの際の治療に関し注意義務違反はない。
治療ガイドラインによれば，肺血栓塞栓症の治療として，原告主張の抗凝固療法の実施が推奨されることになるが，これは診断，治療等に関する一つの目安にすぎず，個別の患者にいかなる治療を行うかは具体的な状況を勘案し担当医の責任において決定すべきである。本件の場合，①本件手術の日の１２日後で，いまだ手術創から出血する危険性が高い状況であったこと，②ＣＴ検査において，下肢深部静脈に血栓は確認されなかったこと，③７月１１日午前８時５０分頃のＡＰＴＴ値はコントロール値（３２．０秒）の約１．４７倍（４６．９秒）であり，被告Ｇ医師らによる抗凝固療法が十分に奏効していたことからすると，原告主張の抗凝固療法を実施しなかったからといって，医師としての裁量を逸脱するわけではない。
イ原告らは，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度は広汎型に限りなく近い亜広汎型であり，原告主張の抗凝固療法の実施に加え，血栓溶解療法も実施すべきであった旨の主張もするが，①第１次アタックの際の四肢冷感，顔面蒼白，悪心，胸痛等の症状は数分以内に消失していること，②ＰａＯ２値は，いったん６８．４torrまで低下したものの，上記の値自体は，直ちに人工呼吸管理を要するほどの重篤な低酸素血症の発症を示すものではないこと，③収縮期血圧は１５０ｍｍＨｇまで上昇したが，その後，正常値に戻っていること，④ＳｐＯ２値（経皮的酸素飽和度）は，いったん８０％台に低下したものの，酸素投与後，９５％ないし９８％を維持していること，⑤右心負荷をうかがわせる所見は確認されていないことなどからすると，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度は，前記のとおり，非広汎型と評価すべきであって，そもそも血栓溶解療法の適応はないし，上記のとおり，手術創から出血する危険性が高い状況であったことからすると，その実施はむしろ不適切である。


ウ血栓が形成され下肢静脈に形態異常（拡張，変形）が発生すると，同一部位において繰り返し血栓が形成されるようになり，これが遊離して肺動脈を閉塞するようになる。血栓溶解療法の実施により，上記の下肢静脈の形態異常が治癒するわけではなく，第１次アタックの際に血栓溶解療法を実施したからといって，第２次アタックの発生を防止することはできなかった。なお，Ｆは，本件卵円孔を介して飛来した血栓により出血性脳梗塞（奇異性脳塞栓症）を発症し死亡したと考えるのが合理的であり，第２次アタックにより蘇生後脳症を発症して死亡したとはいえない。
損害の有無及び損害額
（原告らの主張）
アＦ関係
治療費等    １１０５万９６９０円
ＦのＪ病院における入院治療費（平成１８年７月１２日から平成１９年３月１７日まで）は１１０５万３３９０円であり，その文書料は６３００円である。
付添看護費    １６３万１５００円
付添看護費（平成１８年７月１０日から平成１９年３月１７日まで）は，１６３万１５００円（６５００円×２５１日）である。
入院雑費    ３７万６５００円
入院雑費（平成１８年７月１０日から平成１９年３月１７日まで）は，３７万６５００円（１５００円×２５１日）である。
近親者の通院交通費    ３１万４２６０円
通院交通費は，原告Ａにつき７万９９００円，原告Ｂにつき７万７５００円，原告Ｃにつき１０万２９２０円，Ｋ（原告Ａの母）につき５万３９４０円である。
逸失利益    ４４５９万２６８０円
Ｆは専業主婦であるが，その英会話能力を活かし就労することを予定していたのであるから，その基礎収入は５８５万４６００円（全年齢賃金センサス）とすべきである。
そうすると，Ｆの休業損害（平成１８年７月１０日から平成１９年３月１７日まで）は４０２万６０４０円（５８５万４６００円×２５１日÷３６５日）となり，また，労働能力喪失期間は１４年，生活費控除率は３０％とすべきであるから，その逸失利益は４０５６万６６４０円（５８５万４６００円×０．７×９．８９８６〔ライプニッツ係数〕）となる。
慰謝料    ２８００万円
Ｆの死亡慰謝料は２５００万円であり，傷害慰謝料は３００万円である。
相続
相続割合は，原告Ａにつき２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各４分の１であり，相続分は，原告Ａにつき４２９８万７３１５円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各２１４９万３６５７円である。
イ原告ら関係
葬儀費用    １９２万６３６１円
原告Ａは，平成１９年３月２３日，Ｆの葬儀代として１９２万６３６１円の支払をした。
近親者慰謝料    合計１５００万円
Ｆが死亡したことに加え，被告病院の医師らが，静脈血栓塞栓症の予防措置につき何らの説明もしなかったこと，第１次アタックの際，肺血栓塞栓症の重症度を正確かつ具体的に説明しなかったこと，第２次アタックの際，Ｆが心肺停止状態に至り蘇生後脳症を発症する可能性があることを説明しなかったことをも考慮すると，原告らの慰謝料は各５００万円が相当である。弁護士費用    合計１０２９万００９９円（原告Ａにつき５１４万５０４９円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各２５７万２５２４円）
（被告らの主張）
争う。なお，Ｆは，第２次アタックの際，心肺停止状態には陥っていない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，掲記の証拠（次の認定に反する部分は，いずれも採用することができない。）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆの診療経過等につき，次の事実を認めることができる。
Ｆは，６月１２日，右膝痛を訴えて，近医に紹介されたＨ病院を受診した（乙Ａ１[１]）。
Ｆは，Ｈ病院の医師から，右大腿骨骨腫瘍（右大腿骨骨幹部に腫瘍を認める）との診断を受け，６月１４日，同医師に紹介された被告病院を受診して，Ｉ医師の診察を受けた（乙Ａ１[１，１５５]）。
Ｉ医師は，同日，ＣＴ検査，心電図検査，血液検査（なお，ＡＰＴＴ値は３２．０秒である。）等を（乙Ａ１[３～５，８～１０]，乙Ａ２[２]），同月２２日には，ＣＴ検査，全身骨シンチ検査，単純及び造影ＭＲＩ検査等を実施した上（乙Ａ１[５，６，１０，１１]），軟骨肉腫の疑いがあると判断して，Ｆ及び原告Ａに対し，生検手術（本件手術）を実施する旨の説明をした（乙Ａ１[７４，３４８～３５１]）。Ｆは，６月２６日，被告病院に入院した。なお，被告病院の医師らは，術前，Ｆの下腿に静脈瘤（膨隆を伴わない網状の微少毛細血管の拡張）が存在すること，及び，Ｆが子宮筋腫の既往を有することを確認している（乙Ａ１[１，４９]，乙Ａ１０，１２）。
被告病院の医師らは，６月２８日午前９時４９分から同日午前１０時５４分まで，Ｆに対し，全身麻酔下で，右大腿外側の皮膚を切開し，ノミを使用して大腿骨を１×２㎝大に開窓し，鋭匙を使用して腫瘍を掻爬し，セメントを充填する生検手術（本件手術）を実施した。迅速病理診断の結果，上記腫瘍は良性の内軟骨腫（enchondroma）と診断されている。（乙Ａ１[１，１２，１３，６３～７０]，証人Ｉ）


被告病院の医師らは，術中，Ｆの健肢につき間欠的空気圧迫法を実施したほか，術後，患肢（足先から大腿まで）に弾性包帯を巻き，ベッド上での下肢の運動を励行するよう指導を行い，更に，出血，骨折等の予防措置として患肢に膝装具を装着する措置を講じた。もっとも，健肢に弾性ストッキングを着用させるなどの措置は講じていない。（乙Ａ１[６４，６９，７１]，証人Ｉ）Ｆは，６月２９日（本件手術の日の翌日），離床して車いすによる移動を開始し（乙Ａ１[７５，７６]），７月２日には，被告病院の医師から，ベッド上では膝装具を除去してよいとの説明を受けた（乙Ａ１[８０]，乙Ａ１２[６]）。なお，被告病院の医師は，術後の経過が順調であり，手術創にも問題が認められないことから，同月５日，Ｆの患肢に巻いた弾性包帯を除去している（乙Ａ１[８３]，乙Ａ１２[５]）。
Ｆは，７月１０日午前１０時過ぎ頃，コールを受けて病室に駆けつけた被告病院の医師らに対し，①胸部絞扼感が３０秒間程度出現したこと，②    心窩部痛も出現したが既に消失したことなどを訴えた（第１次アタック）。その際，Ｆにつき，①四肢冷感，顔面蒼白，著明な湿潤の出現，②    心室性期外収縮の出現，③ＳｐＯ２値の低下（８０％台），④    血圧の上昇（１５０mmＨｇ〔収縮期〕／９５mmＨｇ〔拡張期〕。以下「収縮期圧／拡張期圧」の要領で示す。）が確認され，⑤その後，同日午前１１時には，血圧の低下（９９／６５）が，同日午前１１時１７分には，ＰａＯ２値の低下（６８．４torr）がそれぞれ確認されている。（乙Ａ１[８８～９０，２６２]，乙Ａ２[６]，丙Ａ２[２]）連絡を受けた被告Ｇは，７月１０日午前１１時頃，病室に駆けつけ，肺血栓塞栓症等の発症を疑い，他の医師らと共にＦに対する治療を行った。被告Ｇ医師らは，同日午後０時１２分頃，胸部造影ＣＴ検査を実施し，①両側肺動脈分岐部から左右肺動脈にかけての太紐状の血栓，②上葉枝根幹部の血栓による右肺動脈の閉塞，③左肺動脈の上葉枝，下葉枝内に連続する太紐状の血栓等を確認して（乙Ａ１[１，８９，９０，３５２]，丙Ａ２[３，１１]），肺血栓塞栓症と診断した。被告Ｇ医師らは，１日当たり２万単位のヘパリンを投与すること（持続静注）とし，同日午後１時５分，午後１０時４９分及び同月１１日午前１１時２７分，Ｆに対し，各１万単位のヘパリンを投与した（乙Ａ１[９０～９３，９７，９８，２３８]）。
Ｆの四肢冷感，湿潤等の症状は，７月１０日午後２時頃までに改善し（乙Ａ１[９４]），その血圧も正常値（１１３／７０）を示すようになった（乙Ａ１[３０２]）。また，ＳｐＯ２値は，酸素投与後，おおむね９５％ないし９８％を維持するようになり（乙Ａ１［９４，９６，９７］），ＰａＯ２値も，同月１０日午後４時に８０．０torrまで，同月１１日午前８時５０分に７６．３torrまで改善した（乙Ａ１［９７］，乙Ａ２［９］）。
なお，ＦのＡＰＴＴ値は，同月１０日午後４時４２分時点で３９．１秒（乙Ａ２[７]），同月１１日午前８時５０分時点で４６．９秒である（乙Ａ２[９]）。Ｆは，７月１１日午後４時頃，被告病院の看護師に対し，「何かが変。いつもと違う感じ」などと告げ，眩暈の出現を訴えた後，顔面蒼白となり，意識障害（意識レベルはＪＣＳⅢ－３００〔痛み刺激に反応しない〕である。）を発症（第２次アタック）した（乙Ａ１［９９］）。
被告病院の医師らは，Ｆの橈骨動脈及び頸動脈を触知することができないこと，自発呼吸が消失し，ＳｐＯ２値も７０％台に低下したことから，直ちにアンビューバックによる人工呼吸を実施した（乙Ａ１[９９，１００]）。また，連絡を受けて駆けつけた被告Ｇは，同日午後４時２０分頃，Ｆに対し，気管内挿管を実施し，ドルミカム（鎮静薬），マスキュラックス（筋弛緩剤）を投与した上，人工呼吸器による人工呼吸を実施した（乙Ａ１[１００～１０４，１１１]）。
被告Ｇは，カテーテル及びガイドワイヤーの操作による血栓の破砕及び吸引を試みるとともに，血栓溶解療法を実施することにし，原告Ａの同意を得た上，７月１１日午後６時３６分から午後７時３８分までの間，合計４８万単位（４回，各１２万単位）のウロキナーゼを投与した（乙Ａ１[１１１，１３５，２７２，３５４]）。
被告病院の医師らは，７月１１日午後９時頃，ＦをＩＣＵに移して治療を継続した（乙Ａ１[１３０～１３６]）。
被告病院の医師らは，Ｆの意識レベルはＪＣＳⅢ－２００（痛み刺激に対して少し手足を動かす）から回復せず（乙Ａ１[１３０～１３６，２７３]），７月１２日午前２時１０分過ぎ頃には，微弱ながら認められていた対光反射の消失，瞳孔の再度の拡大（５．０ｍｍ）が（乙Ａ１[１１８，２８８～２９４]），また，同日午前９時３３分頃に実施した単純ＣＴ検査により，脳実質の吸収値の低下，脳溝の消失が確認されたことから（乙Ａ１[２５３，３５６]），大脳両半球の広範な脳梗塞と判断し，頭蓋内圧の亢進等に対応する処置を講ずるため，同日午後１２時１８分，ＦをＪ病院に転院させた（乙Ａ１[１，１４０]）。Ｆは，平成１９年３月１７日，Ｊ病院において，肺血栓塞栓症に起因する腎不全を直接の原因として死亡した（甲Ａ１）。


２争点（肺血栓塞栓症の予防措置に係る注意義務違反及び因果関係の有無）につ
いて
予防ガイドライン等が，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを低リスク，中リスク，高リスク及び最高リスクに階層化し，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨しているのは，前記前提事実のとおりである。また，予防ガイドライン等は，リスクレベルは予防の対象となる処置や疾患自体のリスクに付加的な危険因子の有無等を加味して決定されるとした上（甲Ｂ１[１１２３]，乙Ｂ７[１９]），整形外科領域に関し，①上肢の手術を低リスク，②    脊椎手術，骨盤・下肢手術（股関節全置換術，膝関節全置換術，股関節骨折手術を除く。）等を中リスク，③股関節全置換術，膝関節全置換術，股関節骨折手術等を高リスク，④高リスクの手術を受ける患者に静脈血栓塞栓症の既往，又は血栓性素因が存在する場合を最高リスクに分類し，静脈血栓塞栓症発症の予防として，低リスクの場合には早期離床及び積極的な運動を，中リスクの場合には弾性ストッキングの着用又は間欠的空気圧迫法の実施を，高リスクの場合には間欠的空気圧迫法の実施又はヘパリンの投与を，最高リスクの場合には弾性ストッキングの着用又は間欠的空気圧迫法の実施とヘパリンの投与との併用を推奨している（甲Ｂ１[１１２０～１１２５]，乙Ｂ７[１８～２０]）。
ア本件手術は下肢手術であるから，予防ガイドライン等によれば，そのリスクレベルは中リスクと評価され，弾性ストッキングの着用又は間欠的空気圧迫法の実施が推奨されることとなる。
イ原告らは，付加的な危険因子を加味すると，Ｆの静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルは高リスク以上であり，術後も十分な歩行が可能となるまで間欠的空気圧迫法を実施し，又はヘパリンの投与を行うべきであった旨の主張をする。そして，予防ガイドライン等は，弱い付加的な危険因子として肥満，下肢静脈瘤を，中等度の付加的な危険因子として高齢，長期臥床，悪性疾患を，強い付加的な危険因子として血栓性素因，下肢ギプス包帯固定を挙げ（甲Ｂ１[１１２１]，乙Ｂ７[８]），また，医学文献には，欧米人は先天性危険因子（血栓性素因）を有する（甲Ｂ１２［６６２］，甲Ｂ４４［６５］），カリフォルニアにおける白人の深部静脈血栓症（原発性）の発生率はアジア人に比し高い（乙Ｂ２の１及び２，乙Ｂ３［３，４］）などと指摘するものもあるところ，①Ｆが当時５３歳の白人で，そのＢＭＩ値が２５．２６であったこと，②Ｆが下肢静脈瘤を有し，子宮筋腫の既往も有していたこと，③術後，患肢に膝装具が装着されていたことは，前記認定事実のとおりであって，Ｌ病院副院長Ｍ（以下「Ｍ医師」という。）も，その作成の「鑑定書」と題する書面（甲Ｂ３３）において，付加的な危険因子を加味すると，Ｆの静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルは高リスク以上であると述べている。


しかしながら，①予防ガイドラインは整形外科領域におけるおおよその目安としてＢＭＩ値が３０以上の場合を高度肥満とし重大な危険因子の一つとするなど（乙Ｂ７[５６]），静脈血栓塞栓症発症の危険因子となり得るＢＭＩ値はいまだ確立されておらず，少なくとも，他の医療機関においてＢＭＩ値が２６以下の場合にこれを危険因子とする取扱いはされていないこと（乙Ｂ１[３０]，乙Ｂ１２，１３，１５，１８，１９），②静脈血栓塞栓症発症の危険因子となり得る年齢についても定見はなく，他の医療機関においても，年齢が５３歳以下の場合にこれを危険因子とする取扱いはされていないこと（乙Ｂ１９），③Ｆの下肢静脈瘤は，網状の微少毛細血管が拡張している状態で膨隆を伴うものでもなかったこと（甲Ａ２３[３]，乙Ａ１０），また，その子宮筋腫も，外腸骨静脈を軽度に圧排していたにすぎず（甲Ａ１[１１２]），予防ガイドライン等にいう悪性疾患には該当しないこと，④Ｆは，６月２９日（本件手術の日の翌日），離床して車いすによる移動を開始し，７月２日には，被告病院の医師から，ベッド上では膝装具を除去してよいとの説明を受けていること，そして，⑤医学文献には，深部静脈血栓症の発生率の差には人種のほか食生活等の生活習慣や地理的環境的要因の相違も影響していると指摘するものもあること（甲Ｂ４４[６４]，乙Ｂ３[４]，乙Ｂ４[５]，乙Ｂ５[２５３]）が認められ，これらの事情に照らすと，予防ガイドライン等が「弱い付加的な危険因子の場合でも複数個重なればリスクレベルを上げることを考慮する」としていること（甲Ｂ１［１１２３］，乙Ｂ７［１９］）を考慮しても，本件において，Ｆの静脈血栓症発症のリスクレベルを高リスク以上とまで評価するのは困難である。ア原告らは，本件手術のリスクレベルが中リスクであったとしても，そのリスクレベルに見合った予防措置を講じていない旨の主張もする。イしかしながら，被告病院の医師らは，Ｆに対し，術中，健肢につき間欠的空気圧迫法を実施したほか，６月２８日から７月５日までの間，患肢に弾性包帯を巻き，ベッド上での下肢の運動を励行するよう指導を行っているところ，①術後，健肢の運動は特に制限されていないこと，②Ｆは，６月２９日（本件手術の日の翌日），離床して車いすによる移動を開始し，７月２日には，被告病院の医師から，ベッド上では膝装具を除去してよいとの説明を受けていること，また，７月１０日までには，歩行訓練を開始するまでに至っていること（乙Ａ１［９０］），③弾性包帯には，弾性ストッキングに比し，創部を清潔に保ち，症状に応じて圧迫の程度を変更することができるという利点もあり（甲Ｂ３２[８１]，乙Ａ８，１２，証人Ｉ），静脈血栓塞栓症発症の予防措置として弾性包帯を使用している医療機関等も少なからず存在すること（乙Ａ８，１２，乙Ｂ８～１１，１４，１６，１８），また，予防ガイドラインにおいても，その使用に熟練を要するものの，静脈血栓塞栓症発症の予防措置として弾性包帯を使用する場合もあるとされていること（乙Ｂ７[１２]）からすると，弾性ストッキングを着用させていないことなどの事情があるからといって，被告病院の医師らに，肺血栓塞栓症発症の予防措置に関し注意義務違反があったとはいえない。３争点（第１次アタックの際の治療に係る注意義務違反及び因果関係の有無）に
ついて
治療ガイドラインが，肺血栓塞栓症の重症度を，血行動態の安定・不安定（ショック，収縮期血圧９０ｍｍＨｇ未満又は４０ｍｍＨｇ以上の血圧低下が１５分以上継続すること），心エコー検査上の右心負荷の有無に応じて，広汎型（血行動態不安定，右心負荷あり），亜広汎型（血行動態安定，右心負荷あり），非広汎型（血行動態安定，右心負荷なし）に分類し，これに対応して抗凝固療法，血栓溶解療法等の治療を実施することを推奨していることは前記前提事実のとおりである。そして，治療ガイドラインは，①ショック（血圧の低下）が遷延する場合（血行動態不安定）は，血栓溶解療法を積極的に実施する，②血圧は正常であるが，高度の右心負荷を認める場合は，抗凝固療法のみならず症例により血栓溶解療法の実施も考慮する，③血圧，右心機能とも正常である場合は，抗凝固療法のみを実施するとした上（甲Ｂ１［１０９２］），抗凝固療法につき，急性肺血栓塞栓症の発症が疑われた時点で，原告主張の抗凝固療法を実施することを推奨し（甲Ｂ１[１０９４]），多数の医学文献にも，これと同趣旨の指摘がある（甲Ｂ１１[４１５]，甲Ｂ１２[６６８]，甲Ｂ１３[２４４]，甲Ｂ５９[１１]，甲Ｂ６０[２８５]，甲Ｂ６７[１５３６，１５３８]，甲Ｂ６８[７６３，７６４]，甲Ｂ８３[７]，甲Ｂ９２[６２]，甲Ｂ１０２[７７２]）。ア原告らは，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度は広汎型に限りなく近い亜広汎型であるとした上，被告Ｇ医師らは，肺血栓塞栓症の発症が疑われた時点において，原告主張の抗凝固療法を実施すべきであった，また，肺血栓塞栓症発症の確定診断がされた時点で，原告主張の抗凝固療法の実施に加え，血栓溶解療法を実施すべきであった旨の主張をし，Ｍ医師及びＮ附属病院循環器内科部長（以下「Ｎ医師」という。）も，肺血栓塞栓症の重症度は，肺動脈閉塞の程度（解剖学的重症度），右心機能不全・体循環動態障害の程度（機能的重症度）等に応じて評価すべきとした上，これらに照らすと，Ｆの肺血栓塞栓症の重症度は広汎型に限りなく近い亜広汎型と評価され，抗凝固療法の実施に加え，血栓溶解療法を実施すべきであった（Ｍ医師），あるいは，臨床症状等に照らすと，その重症度は広汎型と評価され，ヘパリンのボーラス投与は必須である（Ｎ医師）などと，基本的に原告らの主張に沿う陳述，供述をする（甲Ｂ３３，甲Ｂ１１５，証人Ｎ）。


令和元年１２月１１日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月９日
判決
原告   パスカルエンジニアリング株式会   社
訴訟代理人弁護士別     城   信太郎
訴訟代理人弁理士深見久   郎
佐々木   眞   人
高橋智洋
松田将治
被告   株式会   社コス   メック
訴訟代理人弁護士松本     司
井上裕史
田上洋平
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００５８号事件について平成３１年２月５日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２８年４月１１日，発明の名称を「流体圧シリンダ及びクランプ装置」とする特許出願（特願２０１６－７８５４５号。以下「本件出願」といい，本件出願に係る願書に最初に添付されていた明細書〔甲１－１〕及び図面〔甲１－３〕を「本件当初明細書」，本件当初明細書及び特許請求の範囲〔甲１－２〕を「本件当初明細書等」という。）をした。なお，本件出願は，平成２３年１０月７日を出願日とする特願２０１１－２２２８４６号の一部を平成２５年７月２６日に新たな出願とし（特願２０１３－１５５４４４号），更にその一部を平成２７年９月２４日に新たな出願とし（特願２０１５－１８６５３１号），更にその一部を新たな出願としたものである。
原告は，平成２８年５月１０日付けで明細書及び特許請求の範囲について補正した（以下「本件補正」という。）。
原告は，平成３０年２月１６日，特許権の設定の登録（特許第６２９１５１８号。請求項の数は５。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成３０年５月１１日，本件特許につき無効審判を請求した（無効２０１８－８０００５８号）。
特許庁は，平成３１年２月５日，「特許第６２９１５１８号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３１年３月１日，本件審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴    本件補正前
本件補正前の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，特許請求の範囲に記載された発明を「本件当初発明」といい，個別に特定するときは請求項の番号に従って「本件当初発明１」などという。）。
【請求項１】
シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備された出力部材と，この出力部材を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の流体室とを
有する流体圧シリンダにおいて，
前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能な開閉弁機構とを備え，前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着され且つ先端部が前記流体室に突出する弁体と，この弁体が当接可能な弁座と，前記流体室の流体圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する流体圧導入室と，前記流体室と前記流体圧導入室とを連通させ
る流体圧導入路とを備え，
前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成したことを特徴とする流体圧シリンダ。
【請求項２】
前記流体室に流体圧が供給された状態において，前記開閉弁機構は前記弁
体が前記弁座から離隔した開弁状態を維持し，
前記流体室の流体圧がドレン圧に切り換えられ且つ前記出力部材が前記所定位置に達した時に，前記開閉弁機構は，前記弁体が前記弁座に当接した閉弁状態に切り換えられることを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項３】
前記流体室に流体圧が供給されている場合，前記開閉弁機構は前記弁体が
前記弁座に当接した閉弁状態を維持し，
前記流体室の流体圧がドレン圧に切り換えられ且つ前記出力部材が前記所定位置に達した時に，前記開閉弁機構は，前記弁体が前記弁座から離隔した開弁状態に切り換えられることを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項４】
前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成された前記装着孔に挿入螺合され且つ前記弁体が進退可能に挿入されたキャップ部材を備え，前記キャップ部材に，前記出力部材側端部に前記弁座が形成され，前記キャップ部材と前記弁体との間に前記流体圧導入室が形成されたことを特徴とする請求項２に記載の流体圧シリンダ。
【請求項５】
前記弁体は，弁体本体と，この弁体本体に外嵌状に装着され且つ前記弁座に接近・離隔可能な可動弁体とを備え，前記弁体本体と前記可動弁体との間にシール部材が設けられたことを特徴とする請求項４に記載の流体圧シリンダ。
【請求項６】
前記開閉弁機構の流体圧導入路は，前記弁体に貫通状に形成されたことを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項７】
前記開閉弁機構は，前記弁体を前記出力部材側に弾性付勢する弾性部材を有することを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項８】
前記所定の位置が，前記出力部材の上昇限界位置，作動途中位置，下降限界位置のうちの何れかの位置であることを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項９】
前記出力部材からなるクランプロッドを備え，請求項８に記載の流体圧シリンダによりクランプロッドを駆動するように構成したことを特徴とするクランプ装置。
⑵    本件補正後


本件補正後の本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，特許請求の範囲に記載された発明を「本件発明」といい，個別に特定するときは請求項の番号に従って「本件発明１」などという。）。
【請求項１】
シリンダ本体と，
前記シリンダ本体に進退可能に装備された出力部材と，前記出力部材を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の流体室と，前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が
外界に連通したエア通路と，
前記エア通路を開閉可能な開閉弁機構とを備えた流体圧シリンダであって，
前記開閉弁機構は，
前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着され，小径軸部と前記小径軸部に対して前記流体室の反対側に設けられた大径軸部とが一体成形
された弁体本体を含む弁体と，
前記弁体の前記大径軸部を前記流体室側に弾性付勢して前記弁体を前記流
体室側に進出させた状態に保持する弾性部材と，
前記シリンダ本体の前記装着孔の途中部に設けられ，前記弁体本体の前記
小径軸部が挿通される貫通孔を有する環状部材と，
前記装着孔の開放側部分に固定され，前記弁体本体の前記大径軸部が内嵌
される凹穴を有するキャップ部材と，
前記環状部材と前記キャップ部材との間に形成され，前記弁体を収容する
収容室と，
前記環状部材の径方向に延びるように形成され，前記収容室を前記エア通
路の前記一端部側に連通させる第１エア通路と，
前記キャップ部材に形成され，前記収容室を前記エア通路の前記他端部側
に連通させる第２エア通路とを含み，
前記出力部材が所定の位置にない場合，前記開閉弁機構は，前記弁体を前記流体室に進出させた状態に保持し，前記第１エア通路と前記第２エア通路
とを開く開放状態を維持し，
前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を前記第１エア通路と前記第２エア通路とを閉じる閉弁状態に切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成したことを特徴とする流体圧シリンダ。
【請求項２】
前記開閉弁機構は，前記弁体に当接可能な弁座をさらに備え，前記弁体は，前記弁体本体に外嵌状に装着され且つ前記弁座に接近・離隔可能な可動弁体を備えることを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。
【請求項３】
前記小径軸部の外周側に設けられ，前記流体室と前記収容室との間をシー
ルする第１シール部材と，
前記キャップ部材により塞がれた前記装着孔の内部と外界との間をシールする第２シール部材とをさらに備えた，請求項１または請求項２に記載の流体圧シリンダ。
【請求項４】
前記所定の位置が，前記出力部材の上昇限界位置，作動途中位置，下降限界位置のうちの何れかの位置であることを特徴とする請求項１から請求項３のいずれかに記載の流体圧シリンダ。
【請求項５】
前記出力部材からなるクランプロッドを備え，請求項４に記載の流体圧シリンダによりクランプロッドを駆動するように構成したことを特徴とするクランプ装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。要するに，本件補正は，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではなく，特許法１７条の２第３項に規定される要件（新規事項の追加禁止）を満たしていない，また，本件発明は，本件当初明細書等による裏付けを欠くもので，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていないとして，本件特許を無効とするというものである。
第３原告の主張
１取消事由１（新規事項の追加に関する判断の誤り）(1)本件審決は，本件「当初明細書等には，流体室の流体圧によって弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する流体圧導入室と，流体室と流体圧導入室とを連通させる流体圧導入路とを備える開閉弁機構を有する流体圧シリンダの発明のみが記載されており，流体圧導入室又は流体圧導入路を備えないで，弾性部材のみで弁体を進出させる開閉弁機構についての記載は全くなく，示唆もされていないと認められる」と認定する。しかし，「弾性部材のみで弁体を進出させる開閉弁機構」は，本件当初明細書等に記載されているも同然の事項であるか，少なくとも示唆されているものである。その理由を，以下に説明する。
(2)段落【０１２２】（本件当初明細書の段落番号。以下同じ。）には「種々の開閉弁機構を採用することができる」と記載され，「開閉弁機構」の改変が示唆されている。
また，実施例２（本件当初明細書に記載のもの。他の実施例を含め，以下同じ。）においては，弁体を進出させる構成として，「油圧導入室（流体圧導入室）」と「弾性部材」とを併用することが明示されている。これは，実施例２においては他の実施例（「油圧導入室（流体圧導入室）」のみで弁体を進出させる構成）とは異なる構成で弁体を進出させること，すなわち「弁体を進出させる構成」を改変することが示されているといえる。さらには，その改変後の進出機構（実施例２）において，「弾性部材」を用いることも明示されているのである。
そして，「小径軸部と前記小径軸部に対して流体室の反対側に設けられた大径軸部とが一体成形された弁体本体」を「弾性部材」単独で流体室側に進出させる構造（以下「弾性部材単独構造」という。）は，甲３－２に加えて，米国特許第３５４０３４８号明細書（甲１１）及び米国特許第４６３２０１８号（甲１２）にも示される周知技術ないし技術常識である。また，弾性部材単独としても，その付勢力により弁体を油室側に付勢するという機能は併用構造と何ら変わるものではない。
よって，実施例２の改変にあたり，周知技術ないし技術常識である弾性部材単独構造を選択することは当業者にとって極めて自然であるといわなければならない。
そうすると，本件当初明細書等の記載を「弾性部材のみで弁体を進出させる」という技術常識と結び付けて理解しようとするための契機（示唆）が本件当初明細書等に含まれているというべきである。


(3)また，本件当初明細書の「発明が解決しようとする課題」や「発明の効果」の欄の記載との関係で，「流体圧導入室」及び「流体圧導入路」が必須の構成といえるものでもない。
すなわち，本件当初明細書等には，
①シリンダ本体内のエア通路を開閉する開閉弁機構を設け，弁体をクランプ本体に形成した装着孔に組み込み，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を切り換える構造を採用することで，流体圧シリンダの小型化と，出力部材が所定の位置に達したことの確実な検知を図る発明（段落【００１１】，【００２１】，【００２３】）②流体室の流体圧を利用して弁体を付勢する構造を採用することにより，出力部材の所定の位置を検出する信頼性や耐久性の向上を図る発
明（段落【００１１】，【００２２】）
という，別個独立の少なくとも２つの発明が示されており，前記①の発明において，「流体圧導入室」及び「流体圧導入路」は必須の構成ではない。なお，段落【００２１】における「開閉弁機構は，弁体と弁座と流体圧導入室と流体圧導入路とを備え」との記載は，本件当初発明１に規定された「開閉弁機構」の構成を列挙したものにすぎず，「流体圧導入室」及び「流体圧導入路」が「流体圧シリンダの小型化」の為に必須の構成であることを意味するものではない。
よって，「流体圧導入室」及び「流体圧導入路」を備えず，「弾性部材」のみで「弁体」を進出させる弾性部材単独構造は，段落【０１２２】でいうところの「本発明の趣旨を逸脱しない範囲」のものである。(4)このように，本件補正は，単に弾性部材単独構造が周知技術ないし技術常識であるという事実のみに基づくものではなく，当該周知技術ないし技術常識をふまえつつ，本件当初明細書中における「開閉弁機構」の構造の改変の示唆（段落【０１２２】），並びに「弁体」を「流体室」側に進出させる進出機構を改変すること，及びその改変の具体例としての「弾性部材」を含む構造の記載（実施例２）等に基づいて行なったものであるから，それは，とりも直さず，本件補正が本件当初明細書等に記載した事項の範囲内で行なわれたものであることにほかならず，本件審決は，この点を看過し，誤った認定を行なっている。
２取消事由２（サポート要件に関する判断の誤り）本件審決は，「流体圧導入室又は流体圧導入路を備えないで弾性部材のみで弁体を進出させる開閉弁機構についての記載は全くなく，示唆もされていない。」と認定する。
しかし，かかる認定が誤りであることは，前記１のとおりである。よって，本件審決におけるサポート要件違反の判断は，誤りである。
３まとめ
以上のとおり，本件審決は，新規事項の追加（取消事由１）及びサポート要件（取消事由２）についての認定判断を誤り，その誤りが結論に影響していることは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（新規事項の追加に関する判断の誤り）に対し(1)弁体を出力部材側へ進出させた状態に保持する構成として，スプリングで例示された弾性部材を開示している実施例２は，流体圧を用いる技術的事項を必須構成としており，補助的な役割として弾性部材が記載されているにすぎない。しかも，実施例２の作用効果は，油圧によって弁体を進出状態に保持させることを前提とした実施例１の作用効果（「信頼性と耐久性の面で有利である」（段落【００７２】））と，同一である（段落【００７５】の最終文）。
さらには，実施例１及び２のみならず，実施例３ないし８の各実施例においても，全て，弁体を進出状態に保持させるために，油圧を用いることを必須の構成としており，油圧を用いない構成については記載も示唆もない。このように，本件当初明細書等には，弾性部材を補助的に用いる場合であっても，弁体を出力部材側へ進出させてこれを保持するための構成としては，流体室の流体圧を用いる構成が必須のものとされているのである。(2)「小径軸部と前記小径軸部に対して流体室の反対側に設けられた大径軸部とが一体成形された弁体本体」を「弾性部材」単独で流体室側に進出させる構造が周知技術ないし技術常識であるとの原告の主張は，否認する。当該技術は，本件出願時の公知技術の一つに過ぎない。
仮に，かかる構造が周知技術ないし技術常識であったとしても，明細書又は図面の記載を，当該技術と結び付けて理解しようとするための契機（示唆）が必要である。
しかし，開閉弁機構において「油圧導入室」及び「油圧導入路」を有することが必須の発明しか本件当初明細書等には開示されておらず，これらを不要とする発明は本件当初明細書等においては記載も示唆もされていない。したがって，本件当初明細書等の記載における「油圧導入室」及び「油圧導入路」に代えて「弾性部材」単独で弁体本体を流体室側に進出させた状態に保持する構造（技術）を，周知技術などに結びつけて理解しようとするための契機（示唆）は存在しない。
(3)原告はまた，「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」との関係において，「流体圧導入室」は必ずしも必須の構成ではないとも主張する。しかし，仮に原告の主張するように，２つの「別発明」があるとしても，それらの発明は，その課題を，いずれも弁体と弁座と流体圧導入室と流体圧導入路とを備え（段落【００２１】），流体圧シリンダの流体室の流体圧を，開閉弁機構の流体圧導入室に流体圧導入路を介して導入可能な構成（段落【００２２】）とすることによって実現しているものであることは自明である。すなわち，原告の主張する２つの発明（効果の並記）は，いずれも「流体圧導入室」と「流体圧導入路」を必須の構成とするものであるとしか，当業者は本件当初明細書等からは理解できない。
まして，弾性部材のみで弁体を進出状態に保持する発明が本件当初明細書等に記載されているとは，当業者は認識し得ない。
２取消事由２（サポート要件に関する判断の誤り）に対し弾性部材のみで弁体を進出状態に保持する発明は記載も示唆もされていないことは，前記１のとおりであり，原告の主張は理由がない。
３まとめ
以上のとおり，原告の主張する取消理由はいずれも失当であり，本件審決の認定判断に，審決の結論に影響を及ぼす誤りは存在しない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（新規事項の追加に関する判断の誤り）について
⑴    本件補正の内容


本件補正は，「弁体」を有する「開閉弁機構」について，本件補正前の請求項１から「この弁体が当接可能な弁座と，前記流体室の流体圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する流体圧導入室と，前記流体室と前記流体圧導入室とを連通させる流体圧導入路とを備え」という発明特定事項を削除し，「前記弁体の前記大径軸部を前記流体室側に弾性付勢して前記弁体を前記流体室側に進出させた状態に保持する弾性部材と・・・を含」むという発明特定事項を新たに導入する内容を含むものである。したがって，本件補正後の本件発明１には，弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する構成として，流体室の流体圧を利用するための流体圧導入室及び流体圧導入路を備えることなく，弾性部材のみとする構成も含まれることとなる。
また，本件発明２ないし５は，本件発明１を直接又は間接的に引用する従属項であり，弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する構成については本件発明１に限定を加えていないから，本件発明１と同様，流体室の流体圧を利用するための流体圧導入室及び流体圧導入路を備えることなく，弾性部材のみとする構成も含まれることとなる。
かかる補正が，当業者によって本件当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであると認められるかを，以下検討する。
⑵    本件当初明細書の記載
本件当初明細書には，以下の記載がある（図１，３，１１，１２は別紙本件図面参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，特に出力部材が前進限界位置や後退限界位置などの所定の位置に達した際に，出力部材の動作に連動させてシリンダ本体内のエア通路の連通状態を開閉弁機構により切換えエア圧の変化を介して前記出力部材の位置を検知可能にした流体圧シリンダ及びクランプ装置に関する。
イ発明が解決しようとする課題
【００１１】本発明の目的は，出力部材が所定の位置に達したことをシリンダ本体内のエア通路のエア圧の圧力変化を介して確実に検知可能で小型化可能な流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること，出力部材の所定の位置を検出する信頼性や耐久性を向上し得る流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること，等である。
ウ課題を解決するための手段
【００１２】請求項１の流体圧シリンダは，シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備された出力部材と，この出力部材を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の流体室とを有する流体圧シリンダにおいて，前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能な開閉弁機構とを備え，前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着され且つ先端部が前記流体室に突出する弁体と，この弁体が当接可能な弁座と，前記流体室の流体圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する流体圧導入室と，前記流体室と前記流体圧導
入室とを連通させる流体圧導入路とを備え，
前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成したことを特徴としている。
【００１８】請求項７の流体圧シリンダは，請求項１の発明において，前記開閉弁機構は，前記弁体を前記出力部材側に弾性付勢する弾性部材を有することを特徴としている。
エ発明の効果
【００２１】請求項１の流体圧シリンダによれば，シリンダ本体内のエア通路を開閉する開閉弁機構を設け，この開閉弁機構は，弁体と弁座と流体圧導入室と流体圧導入路とを備え，弁体をクランプ本体に形成した装着孔に組み込むことで，開閉弁機構をシリンダ本体内に組み込むことができるため，流体圧シリンダを小型化することができる。
【００２２】前流体圧シリンダの流体室の流体圧を，開閉弁機構の流体圧導入室に流体圧導入路を介して導入可能に構成し，出力部材が所定の位置に達しない状態では，流体室の流体圧を利用して弁体を流体室側に突出した状態に保持することができ，開閉弁機構の開閉状態を保持することができる。流体室の流体圧を利用して弁体を付勢するため，信頼性と耐久性の面で有利である。
【００２３】出力部材が所定の位置に達したとき，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り換えるため，前記エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知可能である。【００２９】請求項７の流体圧シリンダによれば，流体室の流体圧がドレン圧に切り換えられたとき，出力部材が所定の位置に達するまでは，開閉弁機構の開閉状態を維持することができる。
オ発明を実施するための形態
【００３３】以下，本発明を実施するための形態について，実施例に基づいて説明する。
この実施例は，流体圧シリンダとしての油圧シリンダにより出力部材（クランプロッド）を駆動するように構成したクランプ装置に本発明を適用した場合の例である。
(ア)実施例１
【００３４】先ず，クランプ装置の全体構成について説明する。図１～図１０に示すように，クランプ装置１は，パレット等のベース部材２に上方へ突出状に組付けられている。クランプ装置１は，ベース部材２の固定面２ａにワーク等のクランプ対象物を固定解除可能に固定するものである。以下，「油圧」（流体圧）は圧縮状態の油を意味する。【００３５】クランプ装置１は，鉛直姿勢の油圧シリンダ３（流体圧シリンダ）と，出力部材４と，油圧シリンダ３のシリンダ本体１０に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通した第１，第２エア通路２１，２２と，この第１，第２エア通路２１，２２を夫々開閉可能な第１，第２開閉弁機構３０，５０とを有する。【００３６】第１開閉弁機構３０は，第１エア通路２１のエア圧を介して，出力部材４が上昇限界位置にあることを検出する為のものである。第２開閉弁機構５０は，第２エア通路２２のエア圧を介して，出力部材４が下降限界位置にあることを検出する為のものである。尚，出力部材４の上昇限界位置は，「出力部材の所定の位置」に相当する。同様に，出力部材４の下降限界位置は，「出力部材の別の所定の位置」に相当する。


【００４８】次に，第１開閉弁機構３０について説明する。図２，図７，図９に示すように，第１開閉弁機構３０は，第１挿通孔１２ｂの上端部の外周側付近において上端壁部材１２の壁部の内部に配設され，第１エア通路２１の上流側エア通路２１ａの下流端部を開閉可能に設けられている。第１開閉弁機構３０は，弁体３１と，キャップ部材３２と，弁座３２ａと，油圧導入室３３（流体圧導入室）と，油圧導入路３４（流体圧導入路）と，内部のエア通路３５ａ～３５ｆとを備え，上端壁部材１２の装着孔３６にキャップ部材３２と環状部材３７を介して組み込まれている。
【００５１】弁体３１は，先端部がクランプ用油室１４の筒状部１４ａに部分的に突出可能な弁体本体３８と，この弁体本体３８に可動に外嵌された可動弁体３９とで構成されている。・・・
【００５７】油圧導入室３３が，前記凹穴３２ｂのうちのキャップ部材３２と弁体本体３８との間に形成され，弁体本体３８に貫通状に形成された油圧導入路３４を介して，クランプ油室１４の筒状部１４ａに接続されている。油圧導入路３４の先端部分には複数の分岐油路３４ａが形成されている。クランプ油室１４に油圧が供給されると，油圧導入路３４から油圧導入室３３に油圧が導入され，その油圧が弁体本体３８を進出方向（ピストンロッド部４ｃ側）へ付勢する。
【００５８】次に，油圧シリンダ３と第１開閉弁機構３０の作用について説明する。
クランプ油室１４に油圧が供給され，ピストンロッド部材４ａが下降途中又は下降限界位置（クランプ状態）のとき，小径ロッド部４ｄが第１開閉弁機構３０に対向する。
そのため，第１開閉弁機構３０においては，図９に示すように，油圧導入室３３に導入された油圧を弁体３１が受圧して弁体本体３８が進出状態になり，弁面３９ｖが弁座３２ａから離隔して閉弁状態から開弁状態に切換わり，エア通路３５ａ～３５ｆが連通状態となる。このとき，係合軸部３８ｃの段部により環状係合部３９ｃが奥方へ押動されるため，確実に閉弁状態から開弁状態になる。尚，閉弁状態から開弁状態への切換えが，「開閉状態の切換え」に相当する。
【００５９】これに対して，クランプ装置１のクランプ用油室１４の油圧がドレン圧に切換えられ，アンクランプ油室１５に油圧が供給され，クランプ装置１がアンクランプ状態になったとき，図２に示すように，油圧導入室３３の油圧がドレン圧になり，ピストンロッド部材４ａの大径ロッド部４ｅにより弁体本体３８がキャップ部材３２側へ押動される。そして，弁体本体３８と可動弁体３９との間にはシール部材４０の摩擦力が作用するため，弁体本体３８と共に可動弁体３９も移動し，弁面３９ｖが弁座３２ａに当接して開弁状態から閉弁状態に切換わり，エア通路３５ｃとエア通路３５ｄの間が閉じられる。
【００６２】次に，第２開閉弁機構５０について説明する。図１，図３，図８，図１０に示すように，第２開閉弁機構５０は，第１開閉弁機構３０と同様の構造であるため，弁機構の構造については簡単に説明する。
【００６３】第２開閉弁機構５０は下端壁部材１３の中央部分の装着孔５６に鉛直姿勢に配設され，第２開閉弁機構５０は，第２エア通路２２の下流端部を開閉可能に設けられている。第２開閉弁機構５０は，弁体５１と，キャップ部材５２と，弁座５２ａと，油圧導入室５３（流体圧導入室）と，油圧導入路５４（流体圧導入路）と，内部のエア通路５５ａ～５５ｄとを備え，下端壁部材１３の鉛直の装着孔５６にキャップ部材５２と環状部材５７を介して組み込まれている。
【００６５】弁体５１は，弁体本体５８と可動弁体５９とを備えている。・・・
【００６９】次に，油圧シリンダ３と第２開閉弁機構５０の作用について説明する。
図１，図３に示すクランプ装置１がアンクランプ状態のとき，アンクランプ油室１５に油圧が充填されているため，油圧導入孔５４から油圧導入室５３へ油圧が導入され，油圧導入室５３の油圧により弁体５１が上方へ付勢されて上方へ移動し，環状係合部５９ｃと小径軸部５８ｃの段部の係合を介して，可動弁体５９も上方へ移動し，環状弁面５９ｖが環状弁座５２ａから離隔して開弁状態を保持する。
【００７０】クランプ装置１のクランプ油室１４に油圧を供給し且つアンクランプ油室１５の油圧をドレン圧に切換えると，ピストンロッド部材４ａが下降限界位置まで下降し，クランプ装置１がアンクランプ状態からクランプ状態に切換えられ，ピストン部４ｐが下端壁部材１３の上面に当接状態になる。すると，図１０に示すように，弁体本体５８がピストン部４ｐにより下方へ押動され，シール部材６２の摩擦力を介して可動弁体５９も下方へ移動して，環状弁面５９ｖが環状弁座５２ａに当接して開弁状態から閉弁状態に切換えられる。その結果，第２エア通路２２のエア圧が上昇するため，圧力スイッチ２２ｎによりピストンロッド部材４ａが下降限界位置に移動してクランプ状態になったことを確実に検知することができる。
【００７１】この油圧シリンダ１によれば，クランプ本体１０内のエア通路２１，２２を開閉する第１，第２開閉弁機構３０，５０を，シリンダ本体１０に形成した装着孔３６，５６に組み込むことで，第１，第２開閉弁機構３０，５０をクランプ本体１０内に組み込むことができるため，出力部材４の上昇限界位置と下降限界位置を検出可能な油圧シリンダ１を小型化することができる。
【００７２】第１開閉弁機構３０では，クランプ油室１４内の油圧を油圧導入室３３に導入し，その油圧を弁体３１に作用させて，弁体３１を出力部材４側へ突出状態に保持できるため，信頼性と耐久性の面で有利である。第２開閉弁機構についても同様である。


【００７３】出力部材４が所定の位置に達したときに，出力部材４により弁体３１，５１を移動させて第１，第２開閉弁機構３０，５０の開閉状態を切換えるため，エア通路２１，２２のエア圧を介して出力部材４の所定の位置を確実に検知することができる。
(イ)実施例２
【００７４】実施例１の第２開閉弁機構５０を部分的に変更した第２開閉弁機構５０Ａについて説明する。但し，変更部分についてのみ説明し，同様の部材に同じ符号を付して説明を省略する。図１１，図１２に示すように，弁体本体５８Ａの下端部分に下端開放の凹穴５８ｄであって油圧導入室５３に開口した凹穴５８ｄが形成され，この凹穴５８ｄと油圧導入室５３に圧縮コイルスプリング５３ａが装着された。弁体本体５８Ａは，油圧導入室５３の油圧によって上方へ付勢されると共に，圧縮コイルスプリング５３ａによって上方へ付勢されている。【００７５】圧縮コイルスプリング５３ａを設けたため，クランプ状態からアンクランプ状態へ切換える際に，アンクランプ油室１５に充填される油圧の圧力が立ち上がるまでの過渡時における，弁体５１の作動確実性を高めることができる。尚，第１開閉弁機構３０にも，上記と同様に，圧縮スプリングを組み込んでもよい。その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(ウ)実施例３
【００７６】実施例１の第２開閉弁機構５０を部分的に変更した第２開閉弁機構５０Ｂについて説明する。・・・環状部材５７は省略されている。・・・
【００７８】図１３に示すアンクランプ状態のとき，アンクランプ油室１５に油圧が供給されるため，油圧導入室５３に導入される油圧により，弁体本体５８と可動弁体５９Ｂとが上方へ付勢されて上昇限界位置になるため，環状弁面５９ｖが環状弁座５２ａから離隔して開弁状態になる。【００７９】・・・その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(エ)実施例４
【００８０】実施例３の第２開閉弁機構５０Ｂを部分的に変更した第２開閉弁機構５０Ｃについて説明する。・・・
【００８１】・・・キャップ部材５２Ｃの内部にカップ状のカップ部材５２ｃが固定され，弁体本体５８の大径軸部５８ｂがカップ部材５２ｃの収容穴に摺動自在に装着されている。
【００８３】図１５に示すように，アンクランプ状態のときは，アンクランプ油室１５の油圧が油圧導入室５３に導入されるため，第２開閉弁機構５０Ｂと同様に，環状弁面５９ｖが環状弁座５２ａから離隔して開弁状態となる。クランプ状態のときには，第２開閉弁機構５０Ｂと同様に，環状弁面５９ｖが環状弁座５２ａに当接して閉弁状態になる。この第２開閉弁機構５０Ｃでは，部品の精度要求が緩和されるため，製作面で有利である。その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(オ)実施例５
【００８４】このクランプ装置１Ｄにおいては，実施例１の第１開閉弁機構３０の代わりに，第１開閉弁機構３０Ｄが設けられ，実施例１の第２開閉弁機構５０の代わりに，第２開閉弁機構５０Ｄが設けられ，その他の構成は，実施例と同様であるので，同様の部材に同一符号を付して説明を省略する。
【００８５】前記第１開閉弁機構３０Ｄは，出力部材４が上昇限界位置のとき開弁状態になり，出力部材４が下降限界位置のとき閉弁状態になる。・・・弁体３１Ｄは弁体本体３８のみで構成され，弁体本体３８は，小径軸部３８ａと大径軸部３８ｂとを一体形成したものである。【００８９】上記とは反対に，クランプ状態になり，クランプ油圧１４に油圧が供給されると，図２３に示すように，油圧導入路３４から油圧導入室３３に油圧が導入され，弁体本体３８が出力部材４（小径ロッド部４ｄ）側へ進出するため，環状弁面３８ｃが環状弁座３７ｂに当接して閉弁状態になる。・・・
【００９０】次に，第２開閉弁機構５０Ｄについて説明する。・・・弁体５１は弁体本体５８のみで構成され，弁体本体５８は，小径軸部５８ａと大径軸部５８ｂとを一体形成したものである。・・・【００９２】図１９に示すように，クランプ装置１Ｄがアンクランプ状態で，アンクランプ油室１５に油圧が供給された状態で，ピストンロッド部材４ａが下昇限界位置でないとき，油圧導入路５４から油圧導入室５３に油圧が導入され，弁体本体５８が上方へ僅かに進出移動するため，環状弁面５８ｃが環状弁座５７ｂに当接して閉弁状態になる。・・・【００９３】・・・その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(カ)実施例６
【００９４】クランプ装置に適用される油圧シリンダ３Ｅに本発明を適用した場合の例である。・・・
【００９６】開閉弁機構７６は，前記の開閉弁機構５０Ｄと類似の構造
のものである・・・
【０１００】・・・その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(キ)実施例７
【０１０６】この開閉弁機構５０Ｆは，前記実施例１の第２開閉弁機構５０とほぼ同様の構造である・・・。
【０１１１】・・・その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。
(ク)実施例８
【０１１２】この実施例８に係るクランプ装置１Ｇについて，図３３～図３６に基づいて説明する。このクランプ装置１Ｇは，実施例７のクランプ装置１Ｆと同様のものであるが，開閉弁機構３０Ｇの構造が相違している。・・・
【０１１３】・・・この開閉弁機構３０Ｇは，出力部材４Ｆがツイスト動作中には閉弁状態になり，出力部材４Ｆがツイスト動作完了時以降に開弁状態になる。
【０１１８】・・・その他，実施例１の油圧シリンダと同様の効果が得られる。


(ケ)【０１１９】前記実施例を部分的に変更する例について説明する。・・・【０１２２】４）前記の種々の開閉弁機構の構造も例示であって，これらの開閉弁機構に限定されるものではなく，本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる。(3)本件当初明細書等に記載された技術的事項
ア本件で主に問題とされているのは実施例２であるが，その検討の前提として，本件当初発明の意義及び実施例２の変更元である実施例１についてまず検討する。
本件当初発明は，特に出力部材が前進限界位置や後退限界位置などの所定の位置に達した際に，出力部材の動作に連動させてシリンダ本体内のエア通路の連通状態を開閉弁機構により切換え，エア圧の変化を介して前記出力部材の位置を検知可能にした流体圧シリンダ及びクランプ装置に関するものであり（段落【０００１】），流体圧シリンダの小型化，出力部材の位置検出の信頼性や耐久性の向上等を目的とするものである（段落【００１１】，【００２１】ないし【００２３】）。
実施例１は，第１エア通路２１のエア圧を介して，出力部材４が上昇限界位置にあることを検出する為の第１開閉弁機構３０，第２エア通路２２のエア圧を介して，出力部材４が下降限界位置にあることを検出する為の第２開閉弁機構５０を備えるクランプ装置１である（段落【００３６】）。第１開閉弁機構３０は，油圧導入室３３が，油圧導入路３４を介して，クランプ油室１４に接続され，クランプ油室１４に油圧が供給されると，油圧導入路３４から油圧導入室３３に油圧が導入され，その油圧が弁体本体３８を進出方向へ付勢し，閉弁状態から開弁状態となる。逆に，クランプ装置１がアンクランプ状態になったとき，油圧導入室３３の油圧がドレン圧になり，ピストンロッド部材４ａの大径ロッド部４ｅにより弁体本体３８がキャップ部材３２側へ押動され開弁状態から閉弁状態に切換わる（段落【００５７】ないし【００５９】）。第２開閉弁機構５０は，クランプ装置１がアンクランプ状態のとき，アンクランプ油室１５の油圧が，油圧導入孔（路）５４から油圧導入室５３へ導入され，油圧導入室５３の油圧により弁体５１が上方へ付勢されて上方へ移動して開弁状態となる。逆に，アンクランプ油室１５の油圧をドレン圧に切換え，ピストンロッド部材４ａが下降限界位置まで下降すると，弁体本体５８がピストン部４ｐにより下方へ押動され，開弁状態から閉弁状態に切換わる（段落【００６９】，【００７０】）。また，本件当初明細書には，実施例１の効果として，エア通路のエア圧を介して，クランプ状態になったこと，又は，出力部材の所定の位置を確実に検知できること（段落【００７０】，【００７３】），第１，第２開閉弁機構をクランプ本体内に組み込むことができるため，油圧シリンダ１を小型化することができること（段落【００７１】），第１，第２開閉弁機構では，クランプ油室内（第２開閉弁機構においてはアンクランプ油室内）の油圧を油圧導入室に導入し，その油圧を弁体に作用させて，弁体を出力部材側へ突出状態に保持できるため，信頼性と耐久性の面で有利であること（段落【００７２】）が記載されている。イ(ア)次に，本件当初明細書には，実施例２として，実施例１の第２開閉弁機構５０を部分的に変更し，弁体本体５８Ａの下端部分に形成した凹穴５８ｄと油圧導入室５３に圧縮コイルスプリング５３ａを装着することで，弁体本体５８Ａが，油圧導入室５３の油圧によって上方へ付勢されると共に，圧縮コイルスプリング５３ａによって上方へ付勢されるようにした第２開閉弁機構５０Ａが開示されている（段落【００７４】，【図１１】，【図１２】）。ここで，圧縮コイルスプリング５３ａは「クランプ状態からアンクランプ状態へ切換える際に，アンクランプ油室１５に充填される油圧の圧力が立ち上がるまでの過渡時における，弁体５１の作動確実性を高める」（段落【００７５】）ものとされているから，実施例２において，弁体本体５８Ａを上方へ付勢する力は，主としてアンクランプ油室１５から油圧導入路５４を通じて油圧導入室５３に導入される油圧によるものであって，圧縮コイルスプリング５３ａは，油圧による付勢力が立ち上がるまでの間，補助的に用いられるものと認められる。
(イ)発明の効果との関係で，第２開閉弁機構５０Ａは，「実施例１の油圧シリンダと同様の効果を得られる」（段落【００７５】）ものであるとされている。ここで，実施例１の油圧シリンダの効果の１つとして，アンクランプ油室内の油圧を油圧導入室に導入し，その油圧を弁体に作用させて，弁体を出力部材側へ突出状態に保持できるため，信頼性と耐久性の面で有利であることが記載されていることは，前記アのとおりである。よって，実施例２における油圧導入室５３と油圧導入路５４は，信頼性と耐久性の面で有利という発明の効果を奏するための必須の構成といえる。
また，油圧シリンダの小型化という効果について，段落【００７１】には油圧を用いることとの関係は明記されていないものの，段落【００２１】に，「シリンダ本体内のエア通路を開閉する開閉弁機構を設け，この開閉弁機構は，弁体と弁座と流体圧導入室と流体圧導入路とを備え，弁体をクランプ本体に形成した装着孔に組み込むことで，開閉弁機構をシリンダ本体内に組み込むことができるため，流体圧シリンダを小型化することができる」と記載されていることからすれば，実施例２において油圧導入室５３と油圧導入路５４とを備えることが，油圧シリンダの小型化に関係していると考えるのが自然である。原告は，段落【００２１】の記載は，本件当初発明１に規定された「開閉弁機構」の構成を列挙したものにすぎないと主張するが，現に記載がある以上，それを無視することはできない。
このように，実施例２において，油圧導入室５３と油圧導入路５４は，発明の効果と結びつけられた構成といえる。
ウ実施例３は，実施例１の第２開閉弁機構５０を部分的に変更し，環状部材５７を省略した第２開閉弁機構５０Ｂとするものである（段落【００７６】）。


実施例４は，実施例３の第２開閉弁機構５０Ｂを部分的に変更し，キャップ部材５２Ｃの内部にカップ状のカップ部材５２ｃを設けた第２開閉弁機構５０Ｃとするものである（段落【００８０】，【００８１】）。実施例５は，開閉弁機構を，弁体３１Ｄ，５１を可動弁体なしで弁体本体３８，５８のみで構成するとともに，出力部材の位置と開閉弁機構の開閉状態との関係を実施例１の場合と逆にした第１開閉弁機構３０Ｄ，第２開閉弁機構５０Ｄとするものである（段落【００８４】，【００８５】，【００８９】，【００９０】，【００９２】）。
実施例６ないし８は，開閉弁機構については，実施例１または５と同様の構造である（段落【００９６】，【０１０６】，【０１１２】，【０１１３】）。
このように，実施例３ないし８は，いずれも開閉弁機構については，実施例１と同様に，流体圧導入室及び流体圧導入路を設けることのみによって，弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する構成である。また，実施例３ないし８は，いずれも実施例１と同様の効果が得られるとされている（段落【００７９】，【００８３】，【００９３】，【０１００】，【０１１１】，【０１１８】）
エ段落【０１１９】及び【０１２２】には，前記実施例を部分的に変更する例として，「本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる。」とされているが，変更の具体的な内容は記載されていない。
オ本件当初発明７は，「前記開閉弁機構は，前記弁体を前記出力部材側に弾性付勢する弾性部材を有することを特徴とする請求項１に記載の流体圧シリンダ。」というものである。
本件当初発明７は，本件当初発明１を引用するところ，本件当初発明１は，「前記流体室の流体圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する流体圧導入室と，前記流体室と前記流体圧導入室とを連通させる流体圧導入路とを備え」るものであるから，本件当初発明７も，流体圧導入室と流体圧導入路を備えるものであることは明らかであり，段落【００２９】の記載も，かかる理解と整合的である。カ以上のとおり，本件当初明細書等の記載のうち，実施例２の構成は，油圧導入室５３と油圧導入路５４を備えることによる油圧による付勢を主とし，圧縮コイルスプリング５３ａによる付勢を補助的に用いるものである（前記イ(ア)）。かかる構成から，主である油圧による付勢に係る構成をあえてなくし，補助的なものに過ぎない圧縮コイルスプリングのみで付勢するという構成を導くことはできないというべきであり，実施例２においては，油圧導入室５３と油圧導入路５４が発明の効果と結びつけられて記載されていること（前記イ(イ)）を考慮するとなおさらである。段落【０１１９】及び【０１２２】の記載は，具体的な変更内容を示すものではないから（前記エ），上記認定を左右しない。また，本件当初明細書のその他の実施例は，流体圧導入室及び流体圧導入路のみによって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する構成である（前記ウ）。本件当初明細書等のその他の部分にも，流体圧導入室及び流体圧導入路を備えない構成についての開示はない。
そのため，開閉弁機構に流体圧導入室及び流体圧導入路を設けることなく，弾性部材のみによって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する構成は，当業者によって本件当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項とはいえない。
(4)原告の主張について
ア原告は，段落【０１２２】において開閉弁機構の改変が示唆され，実施例２においては弁体を進出させる構成を改変することが示されていること，その改変後の進出機構（実施例２）において，弾性部材を用いることも明示されていること，「弾性部材単独構造」は当業者にとって周知技術ないし技術常識であることから，かかる構造を選択することは当業者にとって極めて自然であり，本件当初明細書等の記載を「弾性部材のみで弁体を進出させる」という技術常識と結び付けて理解しようとするための契機（示唆）が本件当初明細書等に含まれていると主張する。
しかし，段落【０１２２】の記載は，変更の具体的な内容を示すものでないことは前記(3)エのとおりである。また，開閉弁機構の変更は，環状部材５７の省略，キャップ部材５２Ｃの内部にカップ状のカップ部材５２ｃを設ける，出力部材の位置と開閉弁機構の開閉状態との関係を逆にするというように，弁体を進出させる構成に係る変更に限られない（前記(3)ウ）。一方，実施例１及びそれと同様の効果を有するとされている実施例２ないし８においては，流体圧導入室（油圧導入室）と流体圧導入路（油圧導入路）は，発明の効果と結びつけて記載されているのである（前記(3)アないしウ）。そうだとすれば，段落【０１２２】の記載から，開閉弁機構を変更することは読み取れても，その変更の内容として，流体圧を用いない構成とすることは想定しがたい。
そのため，当業者にとって，流体圧を用いず弾性部材のみで弁体を進出させる開閉弁の構造が周知技術ないし技術常識であるとしても，段落【０１２２】等の記載から，本件当初明細書等に記載された発明に当該構造を結びつけ，現在ある流体圧を用いる構成をなくすことを導くことはできない。
イ原告は，本件当初明細書等には，①「出力部材が所定の位置に達したことをシリンダ本体内のエア通路のエア圧の圧力変化を介して確実に検知可能で小型化可能な流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること」と，②「出力部材の所定の位置を検出する信頼性や耐久性を向上し得る流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること」という２つの別個独立の発明が示されており，前者の発明においては流体圧導入室及び流体圧導入路は必須の構成ではないから，「弾性部材単独構造」は，本件当初明細書の段落【０１２２】でいうところの「本発明の趣旨を逸脱しない範囲」のものであると主張する。
しかし，仮に，①と②が別個独立の発明であると理解できるとしても，実施例２を含む各実施例は，①及び②の両者の課題を解決する構成となっているのであり（前記(3)アないしウ），そこから②の課題解決のための構成をあえてなくすことは，本件当初明細書等の記載から導けることではない。


平成２６年３月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２７日
判                決
原            告            株式会   社ロッ   テ訴訟代理人弁理士            稲      岡      耕      作同                          川      崎      実      夫同                          竹      原              懋同                          中      村      友      美被            告            特許庁   長官指定代   理人             斉      藤      孝      恵同                          小      林      裕      和同                          大      橋      信      彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１０８５０号事件について平成２５年９月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯

原告は，平成２３年４月１５日，意匠に係る物品を「使い捨てカイロ」とする意匠登録出願（意願２０１１－８７５４号。以下「本願」といい，本願に係る意匠を「本願意匠」という。）をした。
原告は，平成２４年３月９日，拒絶査定を受け，同年６月１１日，拒絶査定不服審判（不服２０１２－１０８５０号）を請求した。原告は，平成２５年４月１９日，本願意匠は意匠法３条２項の規定に該当するとの拒絶理由通知を受け，同年５月２９日付けで意見書を提出した。
特許庁は，平成２５年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１１日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前に日本国内又は外国において公然知られた形態に基づいて，当業者であれば容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。(2)審決が認定した本願意匠及び公知の形態は，次のとおりである。
ア本願意匠
本願意匠は，別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである。すなわち，その全体形状を，周囲に等幅の薄肉シール部を形成した中央部がやや厚みのある隅丸長方形状の袋体とし，その平坦な裏面全面に，衣類に貼付するための粘着面及びそれを覆う剥離紙を設け，二度貼りを可能とするために，該剥離紙には，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に直線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，平行に２本設けたものである。
イ公知の形態

審決は，使い捨てカイロにおいて，以下の各形態はいずれも，本願出願前に公知の形態であると認定した。
(ア)形態１
周囲に等幅の薄肉シール部を形成した中央部がやや厚みのある隅丸長方形状の袋体とし，剥離紙全体を隅丸形状とすること（意匠登録第１２３７８３８号の意匠公報（甲２３。以下「甲２３公報」という。）。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態１」という。）。
(イ)形態２
切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（甲２３公報。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態２」という。）。
(ウ)形態３
使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（例えば，特開平７－８００１８号の公開特許公報（甲２４。以下「甲２４公報」という。別紙審決書写しの「別紙第３」参照）の【図１】及び【００１１】の記載並びに【図３】及び【００１２】の記載から導き出される態様。具体的には，本願意匠は，甲２４公報の【図１】及び【図３】の２ｂ及び２ｃの剥離紙を一体とした態様のものである。そして，実用新案出願公開平３－６３３２２号の公開実用新案公報（甲２５。以下「甲２５公報」という。別紙審決書写しの「別紙第４」参照）の第１図及び第２図の発熱袋の態様。）（以下「形態３」という。）。
第３原告主張の取消事由
審決は，公知の形態の認定を誤り，本願意匠の容易創作性の判断を誤ったも

のであるから，違法であり，取り消されるべきである。
１公知の形態の認定について
審決は，形態３として，「使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」は，公知の形態であると認定した（審決書４頁）。
しかし，甲２４公報には，「二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設けること」や，「二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるようにすること」や，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」は，全く開示されておらず，教示されてもいない。また，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは，甲２５公報にも示されていない。したがって，審決が，形態３を公知の形態と認定したのは誤りである。
２容易創作性の判断について
審決は，甲２４公報及び甲２５公報に基づき，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置（剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置）に，切り込み線を平行に２本設ける程度のことは，当業者であれば容易に創作することができたものであると判断した。
しかし，以下のとおり，上記各公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではない。剥離紙を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１となるように３分割した形態は，公然知られた形態に基づいて容易に創作できたものではない。
(1)甲２４公報について
審決は，「本願意匠のように，・・・そのような態様とするためには，文献１（判決注・甲２４公報を指す。）の【図１】及び【図３】に表された意


匠において，単に剥離紙２ｂ及び２ｃを一体とすればよく」とし，【００１１】に「この切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい」等の記載があることを根拠として挙げ，「当業者であれば，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえない。」と判断した。
しかし，甲２４公報の【００１１】には，切り込み３によって分割される剥離紙の面積に大小を形成するように面積を変えるといったことは一切説明されていない。【００１１】には，「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解される。実際，甲２４公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されている。これに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものである。したがって，甲２４公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものである。したがって，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体化すればよいということは，甲２４公報に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
(2)甲２５公報について
審決は，甲２５公報の第２図について，〔実施例〕に「この剥離シート４

には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている」との記載があることを根拠として，甲２５公報の第２図に表された意匠の剥離領域の数及びその面積比が本願意匠と異なるからといって，当業者であれば，剥離紙６を一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえないと判断した。
しかし，甲２５公報の〔実施例〕には，上記記載に続けて，「カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通記号７を付すのが簡便である。」との記載がある。この記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではない。したがって，甲２５公報に表された公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
第４被告の反論
１公知の形態の認定について
原告は，審決が形態３を公知の形態と認定したのは誤りであると主張する。しかし，甲２４公報及び甲２５公報に表された意匠は，いずれも剥離紙を左右に均等に４分割したものではあるが，はがす剥離紙の態様によっては，粘着面が同一の面積となる態様が現出されることは容易に想定できるものである。甲２４公報及び甲２５公報において中央の２枚を同時にはがした場合には，面積比が約１：２：１となるので，粘着面が略同一の面積となるような態様については，当業者が容易に想到できるものである。

また，面積比が約１：２：１になるように切り込み線を２本入れることについても，この種使い捨てカイロの分野において，表面部に粘着面を設けた使い捨てカイロは，広く知られたありふれた態様であり，①粘着面を長手方向の中央や両端部に設けることは，乙第１号証の第１図にあるように，従来から認められる態様であり，②剥離紙の短手方向に，上領域，中央領域，下領域と３分割し，中央領域の幅を広くするような切り込み線を一端から他端まで上下に２本設けることは，乙第２号証【図１】にあるように，既に見られる態様であり，③剥離紙を左領域，中央領域，右領域と３分割し，剥離紙の左右幅を面積比が約１：２：１になるように分割する位置に切り込み線を左右対称に２本設けた態様は，乙第３号証の意匠にあるように，既に見られる態様であるから，剥離紙の分割態様を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１になるように３分割することは，甲２４公報及び甲２５公報に具体的形態として表されていなくとも，当業者であれば，明細書の記載を受けて容易に想到し得る範囲内のものである。
したがって，甲２４公報や甲２５公報に表された四つに等分された剥離紙の形状において，切り込み線を３本から２本に減じ，両端の剥離紙をそのままに，中央部分の２枚の剥離紙を一体とし，面積比が約１：２：１になるように分割する態様とすることも，当業者においては当然に想到し得る範囲内のものであり，審決が，形態３を公知の形態と認定した点に誤りはない。
２容易創作性の判断について
原告は，甲２４公報及び甲２５公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，剥離紙をその粘着効果や貼り替え等を考慮して，複数に分割をすることは甲２４公報及び甲２５公報に表されており，例えば，本願意匠と同様に切り込み線を２本とする態様とした場合に，本願意匠のように面積比を約１：２：１に，あるいは，約２：１：２（乙４の第４図）とする程度の創作は，当

業者であれば十分考え得る範囲内のものである。
また，甲２４公報は，本願意匠のように，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態とは異なるものであるとしても，剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態は，甲２５公報に表されているのであって，このような態様とすることも容易に想到し得るものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１公知の形態の認定について


(1)意匠法３条２項は，「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，その意匠・・・については，前項の規定にかかわらず，意匠登録を受けることができない。」と規定する。
ここでいう「公然知られた」とは，不特定の者に秘密でないものとして現実にその内容が知られたことをいい，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合は，「公然知られた」形態ということができる。
(2)刊行物の記載
ア甲２３公報の記載
甲２３公報には，使い捨てカイロにおいて，周囲に等幅の薄肉シール部を形成した中央部がやや厚みのある隅丸長方形状の袋体とし，剥離紙全体を隅丸形状とすること（形態１），及び，切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（形態２）が記載

されている（甲２３）。
イ甲２４公報の記載
甲２４公報の【図１】には，使いすてカイロ１の粘着剤層を覆う剥離紙２の長手方向に３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，「切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載がある。
また，甲２４公報の【図３】には，使いすてカイロ１の使用例として，４分割された剥離紙２ａ，２ｂ，２ｃ及び２ｄのうち，２ａと２ｃを剥がし，その部分の粘着剤層が現出しているものが示されており，【実施例】の【００１２】には，「本発明の使いすてカイロの特徴は，貼り直しをしても粘着力の衰えないところにある。したがって，切り込みは，粘着剤層の一部のみを現出させるためのものであり，適宜剥離する部分を選択すればよい。たとえば，剥離紙２ａ，２ｃを剥がして所望の部位にカイロを貼着させることができる。そののち他の部位に貼着し直したいときは剥離紙２ｂ，２ｄを剥がすことにより確実な接着力で貼着させることができる。さらに貼着するものの材質によって接着力を調整したいときなども，粘着剤層を現出させる面積を簡単に調節することができる。」との記載がある（甲２４）。
ウ甲２５公報の記載
甲２５公報の第１図には，発熱袋の断面図が示されており，第２図には底面図として，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されており，〔実施例〕には，「４は剥離シートで，非転着性粘着剤層３を被覆し，使用時剥離されるものである。この剥離シート４には適宜数のカット

ライン５が形成され，部分剥離が可能となっている。カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通番号７を付すのが簡便である。」との記載がある（甲２５）。
(3)形態３について
前記(2)イのとおり，甲２４公報の【図１】には，３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，切り込みの数を増減することや，切り込みの形成箇所を変更することが示唆されており，【００１２】には，二度貼りを可能とするために，剥離紙を剥がす部位を選択することが示唆されている。また，前記(2)ウのとおり，甲２５公報の第２図には，３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されている。しかし，甲２４公報及び甲２５公報には，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは記載されていない（記載されているに等しいということもできない）。甲２４公報によって認め得る公知の形態は，「剥離紙全体を約１：１：１：１の面積比に区画する位置に，３本の切り込み線を平行に設け，二度貼りの前後において貼着面の面積を略同じとすること」（以下「形態３ａ」という。）にとどまる。
したがって，審決が，甲２４公報等から「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りである。
２容易創作性の判断について
(1)審決が，前記１(3)のとおり，甲２４公報等から，使い捨てカイロにおいて，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設

けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りであるものの，審決は，「本願意匠は，本願出願前に公然知られた，周囲にシール部を有しやや厚みのある隅丸長方形状の袋体の裏面全体に，衣類に貼付するための粘着面及びそれを覆う剥離紙を設けたものであり，そして，二度貼りを可能とするために，該剥離紙に，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように該剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に，直線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，平行に単に２本設けた程度にすぎないものであって，当業者であれば容易に創作することができたものと言わざるを得ない。」（審決書４頁）と判断しており，審決のこの判断に誤りはない。すなわち，甲２３公報から使い捨てカイロの剥離紙としてありふれた形態であると推認される形態１と形態２について，その切り込み線の形態を使い捨てカイロにおいて公知の形態である形態３ａに基づいて形態３とする程度のことは，次に述べるとおり，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。


形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロを，二度貼りをするための使い捨てカイロとするために，甲２４公報の【図３】のように，剥離紙を３本の切り込み線により４等分し，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるように，４枚の剥離紙から２枚の剥離紙を選択して剥離することは公知である（形態３ａ）。そして，甲２４公報の【図３】では，一度目と二度目の剥離面積を等面積とするための例として，一度目に２ａと２ｃの剥離紙を剥離している例が示されているけれども，一度目に両側にある２ａと２ｄの剥離紙を剥離し，中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を残す方法や，一度目に中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を剥離し，両側にある２ａと２ｄの剥離紙を残す方法も，上記記載例と実質的に同一の方法であるから，剥離紙の剥離方法としてこれらの方法も記載されているに等しいものということができる。そし

て，上記の剥離方法（中央の２ｂと２ｃの剥離紙を同時に剥離するか，残す方法）や，甲２４公報において切り込み線の数を減じたり，切り込みの形成箇所を適宜選定することなどが記載されていることを前提として甲２４公報の【図３】をみると，中央の２ｂと２ｃの剥離紙の間にある切り込み線をなくし，２ｂと２ｃを一体とした形態，すなわち，２本の切り込み線により剥離紙の面積比を約１：２：１となるようにした形態（形態３）を創作することはそれ程困難なことではないということができる。また，剥離紙を２本の切り込み線により３区画に分ける形態は，貼り薬においては公知の形態である（乙３，乙４の第４図。なお，貼り薬と使い捨てカイロとは，人体に直接貼り付けるものであるか，衣服の上から人体に間接的に貼り付けるものであるかの違いはあるものの，いずれも，人体にその形状に沿うように直接又は間接的に貼り付けるものであって，日常的に使用されるものである点において共通する。）。
そうすると，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２４公報に接すれば，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるような切り込み線を設けた剥離紙として，【図１】に示された形態において，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２４公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）は，容易に創作することができたものといえる。
以上によれば，本願意匠は，公知の形態である形態１，形態２及び形態３ａに基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであると認められ，これと概ね同趣旨の審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，甲２４公報の【００１１】には，切り込み３によって形成される剥離紙の面積に大小を形成するといったことは一切説明されていないと

か，同【００１１】に「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解され，実際，甲２４公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されているのに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，甲２４公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものであるとして，甲２４公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
しかし，甲２４公報の【００１１】における「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載を，原告が主張するように限定して解釈すべき根拠はない。また，形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロは，もともと全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，これを二度貼りができる使い捨てカイロとするために，同分野における当業者が甲２４公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２４公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説

示したとおりである。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イ原告は，甲２５公報における部分剥離に関する記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではないとして，甲２５公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
確かに，甲２５公報は，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを直ちに示唆するものではない。しかし，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２４公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりであり，上記意味において，審決の容易創作性の判断に誤りはない。
第６結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成２７年６月１７日判決言渡
平成２６年（行ウ）第１１７号公金支出金返還請求事件（住民訴訟）
主文
１被告は，Ａに対し，２２５円及びこれに対する平成２６年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１００分し，その９９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，Ａに対し，９万８７４２円及びこれに対する平成２６年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
１本件は，交野市の住民である原告が，交野市長であったＡが在任中公務以外に公用車を使用し，運転手等の人件費及びガソリン代について支出したことは違法であり，交野市はＡに対して不法行為若しくは債務不履行に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず，被告は上記請求を違法に怠っていると主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，交野市の執行機関である被告を相手に，Ａに対して損害賠償請求又は不当利得返還請求として上記人件費及びガソリン代の合計９万８７４２円及びこれに対する平成２６年６月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金ないし利息の支払を請求するよう求める住民訴訟である。
２前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，交野市の住民である。
イ被告は，交野市の執行機関（市長）である。
ウＡは，少なくとも平成▲年▲月▲日から同年▲月▲日までの間，交野市長の職にあった。
(2)Ａによる公用車の使用
アＡは，平成▲年▲月▲日，「Ｂ堺市長を励ます集い」（以下「本件励ます集い」という。）に出席し，その際，交野市役所から会場である堺市内のホテルまで及び同ホテルから交野市内の自宅まで公用車を使用した。（甲２～４，１４，乙２）
イＡは，同年９月１５日，堺市長選挙の候補者であるＢの選挙の出陣式（以下「本件出陣式」という。）に出席し，その際，交野市内の自宅から堺市内の会場まで公用車を使用した。（甲６，１４）
ウＡは，同年１１月９日，「Ｃ高等専門学校創立５０周年記念式典」（以下「本件記念式典」という。）に出席し，その際，交野市内の自宅から会場である寝屋川市内のＣ高等専門学校（以下「Ｃ高専」という。）まで公用車を使用した。（甲７，８，１４）
エＡは，同月１６日，「Ｃ高等専門学校創立５０周年記念総会・祝賀会」（以下「本件記念総会等」という。）に出席し，その際，交野市内から大阪市内の会場まで公用車を使用した。（甲８，９，１４）オＡは，同月２４日，「Ｄ党前進の集い▲」（以下「本件前進の集い」という。）に出席し，その際，交野市内の自宅から会場である大阪市内のホテルまで及び同ホテルから自宅まで公用車を使用した。（甲１０，１１，１４，乙５，６）
カＡによる上記ア～オの公用車の使用（以下，これらを併せて「本件各公用車使用」と総称する。）の際の随行者，ガソリン代及び人件費（ただし，管理職分を除く。）は，別紙のとおりである。
(3)監査請求
ア原告は，平成２６年３月２０日付けで，交野市監査委員に対し，Ａに対する本件各公用車使用に関するガソリン代及び人件費の返還請求をすること等を求めて監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。（甲１４）
イ交野市監査委員は，同年５月１６日付けで，原告に対し，本件監査請求には理由がない旨の監査結果を通知した。（甲１４）
(4)本件訴訟の提起
原告は，平成２６年６月１２日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，①Ａによる本件各公用車使用が違法であるか（争点１），②交野市の被った損害，損失及びＡの利得等（争点２）であり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)争点１（本件各公用車使用の違法性）
（原告の主張）
普通地方公共団体の首長が各種団体等の主催する会合に列席するなどの交際が，一般的な友好，信頼関係の維持増進自体を目的としてされるものであった場合，それが，普通地方公共団体の役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまる限り，当該普通地方公共団体の事務に含まれるものとして許容されるというべきである（最高裁平成１８年１２月１日第二小法廷判決・民集６０巻１０号３８４７頁参照）。しかし，Ａによる上記２(2)ア～オの各会合（以下，これらを併せて「本件各会合」という。）への出席のための本件各公用車使用は，以下のとおり，公用車を公務に使用したものということはできず，違法である。市長が公用車を使用する場合については，移動の目的，場所，移動前後の活動の状況等を総合的に勘案して，公用車の使用の適法性を判断すべきとする被告の主張は，公用車を公務以外に使用してはならない旨定める交野市庁用自動車管理規程と相容れないものであり，妥当ではない。
ア本件励ます集い
本件励ます集いは，政治資金規正法８条の２所定の政治資金パーティー（以下，単に「政治資金パーティー」という。）であり，Ｂが堺市長として開催したものではなく，一政治家として政治資金を集めるために開催したものである。したがって，ＡがＢと公的な関係があるとしても，Ａが本件励ます集いに出席して市長としては唯一挨拶を行い，一政治家の政治資金の収集に協力することは，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることはできず，たとえ現職首長が同種の会合に出席することが慣例であるとしても，社会通念上儀礼の範囲にとどまるということもできない。実際，大阪府及び大阪市においては，政務と公務とを区別するため，知事及び市長を政治活動の会場に公用車で送ることを禁止しており，このことからも本件励ます集いに出席することが社会通念上儀礼の範囲にとどまらないことは明らかである。
イ本件出陣式


本件出陣式は，Ｂが堺市長として開催したものではなく，一政治家として行う選挙活動の一環である。したがって，Ａがこのような目的を有する本件出陣式に出席することは，特定の候補者を支援することを明らかにすることであって，地方公共団体が他の地方公共団体の選挙において特定の候補者を応援することは行政の中立性の観点から許されないのであるから，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることはできず，たとえ現職首長が出陣式に出席することが慣例であるとしても，社会通念上儀礼の範囲にとどまるということはできない。上記アの大阪府及び大阪市の取扱いからも本件出陣式に出席することが社会通念上儀礼の範囲にとどまらないことは明らかである。
ウ本件記念式典
Ａは，交野市長ではなくＣ高専同窓会会長として本件記念式典に出席したのであって，交野市の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程におけるものではない。また，学校の設立経緯や発言内容によって公務該当性が左右されることはない。したがって，本件記念式典に出席することが交野市の事務に随伴するものと捉える余地はなく，公務に該当しないことは明らかである。
エ本件記念総会等
(ア)Ａは，交野市長ではなくＣ高専同窓会会長として本件記念総会等に出席したのであって，交野市の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程におけるものではない。したがって，本件記念総会等に出席することが交野市の事務に随伴するものと捉える余地はなく，公務に該当しないことは明らかである。
(イ)公務と公務の間の私用に公用車を使用することができる旨の後記（被告の主張）エ(イ)は，公用車の使用の適法性が市長の都合に左右されることになり，妥当ではない。移動時の連絡態勢については，原則として携帯電話でどこでも連絡を取ることは可能であり，公用車でなければ連絡が取れないことはない。
また，Ａは，平成▲年１１月１６日，本件記念総会等に約３時間半出席していたのであり，同日の行事の中で最も長時間参加していた行事であって，交野市内から大阪市内までの公用車の使用は本件記念総会等への出席を主目的としたものである。
オ本件前進の集い
本件前進の集いは，政治資金パーティーであり，本件前進の集いに出席して一政党の政治資金の収集に協力し，特定の政党を支援していることを表明することは，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることはできないし，行政の中立性を損なうものであるから，社会通念上儀礼の範囲にとどまるということもできない。上記アの大阪府及び大阪市の取扱いからも本件前進の集いに出席することが社会通念上儀礼の範囲にとどまらないことは明らかである。
（被告の主張）
普通地方公共団体である市の首長である市長は，市を統轄してこれを代表し（地方自治法１４７条），市の事務を管理しこれを執行し（同法１４８条），その職務は多岐にわたるものであり（同法１４９条参照），また，市長は特別職に属する地方公務員であって，勤務時間や休暇が定められておらず（地方公務員法３条３項４号，４条２項，２４条参照），公務が一般職に属する地方公務員（以下「職員」という。）の勤務時間外や休日に行われることも少なくないことから，市長がその職務を円滑に遂行するために，機動的な移動手段を確保し，移動時においても常に連絡が取れる態勢にあることが必要である。そうすると，市長が公用車を使用する場合については，職員と同様に解すべきではなく，移動の目的，場所，移動前後の活動の状況等を総合的に勘案して，公用車の使用の適法性を判断すべきである。そして，Ａによる本件各公用車使用は，以下のとおり，公用車を公務に使用したものであって，違法ではない。
ア本件励ます集い
本件励ます集いは，政治資金パーティーではあるが，「交野市長Ａ」宛てで案内が送付されてきたことからも明らかなように，Ａは，慣例により，同じ大阪府内の自治体首長として来賓との位置付けで出席要請を受けたものであって，市長としての立場で挨拶する機会も与えられており，会費又は参加費といった交際費の支出もない。また，Ａは，大阪府市長会の会員としても，Ｂが企業長となっている特別地方公共団体である大阪広域水道企業団を組織する地方公共団体の首長としても，Ｂとは公的な関係がある。さらに，本件励ます集いには，上記慣例により，Ａ以外にも他の市町村の首長が多数来賓として出席しており，首長間で，地方自治のあり方，政策等について意見交換，情報交換等が行われるのであって，それによって，行政の円滑な運営を図ることができる点で公益にも資するものである。このように，Ａによる本件励ます集いへの出席は，資金集めに協力するための出席ではなく，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものである。
イ本件出陣式
大阪府下の現職首長が選挙に臨む場合には，大阪府市長会の会員に対して，出陣式等に来賓として出席要請がされるのが慣例となっている。そして，本件出陣式については，Ｂは，候補者ではあるが，現職の堺市長という立場でもあったことから，大阪府市長会の会長を始め，会員である他の市長の多くも出席しており，Ａも，現職の市長同士の儀礼的な関係や，上記アの大阪広域水道企業団における公的な関係もあることから，会員間の友好，信頼関係を維持するために出席したものである。また，Ａは，本件出陣式において，「交野市長Ａ」として紹介もされており，公人としての立場で出席したことは明らかである。
このように，Ａによる本件出陣式への出席は，特定の候補者を応援するためのものではなく，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものである。
仮に，Ａによる本件出陣式への出席が，特定の候補者を応援するためのものであると評価されるとしても，Ａが交野市の地方行政を円滑に遂行するためには，大阪府の他の市町村の首長と友好，信頼関係を築く必要があり，そのために特定の候補者を支持し，又は激励することも，地方行政の円滑な運営や維持発展に資するものとして必要なことであるというべきであり，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものということができる。
ウ本件記念式典


(ア)Ａは，Ｃ高専同窓会会長として本件記念式典に出席したが，Ｃ高専は大阪府が設立した公立大学法人が運営する学校であって公的性格を有しており，しかも，Ａは，来賓祝辞では，交野市長となったこれまでの経緯や，街づくりに携わる意義等を踏まえ，市長という立場でなければ述べることのできないものを在校生に伝えていることから，純然たる私的活動として出席したものではなく，公務である。
(イ)また，Ａは，平成▲年１１月９日，本件記念式典に出席後，本件記念式典会場であるＣ高専（寝屋川市所在）から約５ｋｍの距離にある交野市内のＥ小学校を初めとする４か所の小学校の学校行事に出席した。これらの学校行事への出席は公務であって，Ａは，同日，本件記念式典がなくとも公用車を使用して上記各小学校に行ったのであるから，本件記念式典会場への公用車の使用は違法ではない。
エ本件記念総会等
(ア)Ａは，Ｃ高専同窓会会長として本件記念総会等に出席したが，上記ウ(ア)のとおり，Ｃ高専は大阪府が設立した公立大学法人が運営する学校であって公的性格を有しており，しかも，Ａは，来賓祝辞では，交野市長となったこれまでの経緯や，街づくりに携わる意義等を述べていることから，純然たる私的活動として出席したものではなく，公務である。(イ)Ａは，平成▲年１１月１６日午前１０時から防災訓練に出席し，その後，交野市内４か所の小学校の学校行事に出席したところ，これらは公務である。
Ａは，その後，同日夕刻より，Ｆ高校の創立４０周年の祝賀会に出席する予定となっていたため，大阪市内まで公用車を使用した。Ａは，Ｆ高校から地元自治体の首長としての位置付けで上記祝賀会への出席要請を書面で受けており，上記祝賀会への出席は公務である。Ａによる本件記念総会等への出席は，公務である上記学校行事への出席から，次の公務である上記祝賀会への出席までの合間にされたものであり（本件記念総会等が開催された会場から，上記祝賀会が開催された会場までは車で１０分圏内であった。），上記小学校から大阪市内までの公用車の使用は，本件記念総会等への出席を主目的としたものではないし，公務から次の公務への円滑な移動と市長の安全確保等の必要に鑑みれば，仮に，本件記念総会等への出席が公務ではなかったとしても，Ａが公用車を使用したことは合理的であり，違法ではない。
オ本件前進の集い
Ｄ党に限らず，各政党の主な行事については，現職首長は来賓として招待されるのが通例であり，本件前進の集いは，政治資金パーティーではあるが，Ａは，上記通例により，首長の立場で来賓として招待されており，会費又は参加費といった交際費の支出もない。また，本件前進の集いには，大阪府内の各市町村長だけでなく，在外公館や各種団体も来賓として出席しているほか，国会議員，大阪府議会議員，大阪府内の市町村議会議員等も多数出席しており，行政の円滑かつ良好な運営を図るために出席者間で必要な意見交換をすることができる貴重な場である。さらに，Ａは，他党が主催する同様の懇親会にも出席しており，特定の団体が主催する会にだけ参加しているものではない。
このように，Ａによる本件前進の集いへの出席は，資金集めに協力するためのものではなく，一般的な友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものである。
(2)争点２（損害，損失及び利得等）
（原告の主張）
上記(1)（原告の主張）記載のＡの違法な本件各公用車使用により，交野市は，以下のとおり，合計９万８７４２円の損害ないし損失を被り，Ａは，同額の利得を得た。Ａは，故意若しくは過失又は善管注意義務違反により上記違法行為をしたものであり，上記利得に法律上の原因はなかった。
アガソリン代    合計９７４６円
イ運転手等市職員の人件費    合計８万８９９６円なお，人件費については，管理職であっても，公務外に使用された公用車に同乗することによって，本来正当な勤務に充てられるべき時間を失ったのであるから，当該時間分の給与について市は損害ないし損失を被り，Ａは，同額の利得を法律上の原因なく得たところ，被告は上記給与について明らかにしないことから，原告主張の上記人件費の額を損害ないし損失及び利得とすべきである。
（被告の主張）
上記（原告の主張）は争う。
なお，管理職の人件費については，公用車の使用により新たに支出することはない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各公用車使用の違法性）について
(1)普通地方公共団体は，当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を支弁するものとされ（地方自治法２３２条１項），証拠（甲１，乙３）によれば，交野市庁用自動車管理規程（昭和４４年規程第４号）１２条１号において，市の庁用に供される自動車等は，公務以外に使用してはならない旨定められていることが認められる。
ここで，普通地方公共団体は，社会的実体を有するものとして活動しているものであり，住民の福祉の増進を図ることを基本として地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担うものとされていること（地方自治法１条の２第１項）などに照らすと，普通地方公共団体の首長が各種団体等の主催する会合に列席するなどの交際も，特定の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において具体的な目的をもってされるものではなく，一般的な友好，信頼関係の維持増進自体を目的としてされるものであったからといって，直ちに許されないこととなるものではなく，それが，普通地方公共団体の上記役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，かつ，社会通念上儀礼の範囲にとどまる限り，当該普通地方公共団体の事務に含まれるものとして許容されると解するのが相当である（最高裁平成１８年１２月１日第二小法廷判決・民集６０巻１０号３８４７頁参照）。
(2)本件励ます集いへの出席について


普通地方公共団体の首長が，近隣市町村の首長又はその関連団体の主催する会合に出席し，普通地方公共団体の首長として挨拶をすることは，近隣市町村と良好な関係を保つことに資するものであり，ひいては当該普通地方公共団体の円滑な運営や維持発展に資するものであるということができる。本件励ます集いは，政治資金パーティーではあるが（争いがない），交野市の近隣市町村である堺市の市長の後援会が主催するものである（甲３，４，乙１，２）。そして，証拠（甲３，１４，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，交野市長宛ての封書によって本件励ます集いに来賓として招待され，本件励ます集いの中で交野市長として挨拶したこと，本件励ます集いには大阪府内から中河内，泉州地域の市長を始め十数名の首長が出席したこと，Ａは大阪府市長会の会員であるところ，従来から，現職の首長により本件励ます集いのような政治資金パーティーや選挙の際の出陣式等が開催される場合，大阪府市長会の会員に対して出席要請がされることが慣例化しており，これに応じて，交野市だけでなく，他の市の首長においても首長としての立場で上記各会合に多数出席していたことが認められる。このような本件励ます集いの主催者の属性，Ａの出席の経緯及び態様並びに首長の政治資金パーティー等への従来の出席状況等に照らせば，Ａの本件励ます集いへの出席は，普通地方公共団体の上記(1)の役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができるというべきである。そして，これらの事情に，本件励ます集いに関して参加費等の交際費は支出されていないこと（甲１４，乙１，弁論の全趣旨）を併せて考慮すれば，Ａの本件励ます集いへの出席は，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものといえるのであって，交野市の事務であるというべきである（このことは，仮に，他の普通地方公共団体が，政治資金パーティーへの出席について公用車を使用することを認めていないとしても異ならない。）。
(3)本件出陣式への出席について
普通地方公共団体の首長が，近隣市町村の現職の首長が選挙に立候補するに当たり，これを支援することは，近隣市町村と良好な関係を保つことに資するものであり，ひいては当該普通地方公共団体の円滑な運営や維持発展に資するものであるということができる（なお，普通地方公共団体の首長は，自らの政策を掲げて立候補し，選挙によって選出された者であるから，自らの政策の実現への協力を期待し得る特定の候補者を普通地方公共団体の首長としての立場で支援することは許容されているというべきである。）。そして，Ａが，堺市長選挙の候補者であるＢの選挙の出陣式（本件出陣式）に出席したことは，近隣市町村の首長選挙の特定の候補者を支援したものといえるが，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，Ｂ側から本件出陣式の来賓として招待を受けたこと，その出席に関し交際費等は支出されていないこと，本件出陣式には大阪府下の２０名以上の首長が参加していることが認められ，これらのことに，前記(2)で認定した同種の会合への首長の出席状況等をも併せ考慮すると，Ａの本件出陣式への出席は，普通地方公共団体の上記(1)の役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができ，また，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものということもできるのであって，交野市の事務であるというべきである（このことは，仮に，他の普通地方公共団体が近隣市町村の首長選挙の候補者の出陣式への出席について公用車を使用することを認めていないとしても異ならない。）。
(4)本件記念式典及び本件記念総会等への出席についてＡは，Ｃ高専同窓会会長として本件記念式典及びＣ高専同窓会主催の本件記念総会等に出席したものである（甲８）。確かに，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，本件記念式典及び本件記念総会等の来賓祝辞において，交野市長となったこれまでの経緯，街づくりに携わる意義等を述べたことが認められるものの，それは，出身校の同窓会会長として後進の育成等のために自らの経歴や仕事の内容等を紹介したものと推認され，交野市の住民の福祉の増進を図るため，市政への理解，協力を求めるなど，市長としての立場で行われたことをうかがわせる証拠はないし，交野市長として，市外に所在する高等専門学校やその同窓会と良好な関係を保つ必要があったものとも容易に認め難い。したがって，本件記念式典等への出席は，普通地方公共団体の上記(1)の役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができず，その出席をもって，交野市の事務に当たるものとは認め難いものといわざるを得ない（Ｃ高専が大阪府の設立した公立大学法人が運営する学校で公的性格を有しているとしても，前記判断が左右されるものではない。）。
なお，被告は，本件記念式典への出席との関係で，その出席後，Ｃ高専から約５ｋｍ離れた交野市内の小学校の学校行事にも出席しており，その学校行事への出席は公務であるから，本件記念式典への出席に公用車を使用することも違法ではない旨主張する。しかしながら，上記小学校の学校行事への出席が公務に当たり，Ｃ高専から上記各小学校への移動のために公用車を利用することに違法性はないとしても，公務には当たらない私的な本件記念式典への出席を目的として自宅からＣ高専までの移動のために公用車を利用することは，公務以外に公用車を使用したものとして，その違法性を否定することはできないというべきである。
また，被告は，本件記念総会等への出席との関係で，その出席が公務である交野市内の小学校の学校行事への出席から，次の公務であるＦ高校の祝賀会への出席までの合間にされたものであり，上記小学校から大阪市内までの公用車の使用は，本件記念総会等への出席を主目的としたものではないし，公務から次の公務への円滑な移動と市長の安全確保等の必要に鑑みれば，Ａが公用車を使用したことは合理的であり，違法ではない旨主張する。しかしながら，公務と公務との間の私的な活動のために公用車を利用することも，前後の公務を円滑に遂行する上で，それが必要不可欠であるなど，特段の事情が認められる場合には適法視されるとしても，本件においては，そのような特段の事情があったことを認めるに足りる証拠はなく，被告の上記主張は採用することができない（公用車以外の交通機関を利用することにより，市長の安全の確保が図れなかったことをうかがわせる事情もない。）。
(5)本件前進の集い


国は，地方自治法１条の２第１項の規定（上記(1)参照）の趣旨を達成するため，全国的に統一して定めることが望ましい国民の諸活動若しくは地方自治に関する基本的な準則に関する事務又は全国的な規模で若しくは全国的な視点に立って行わなければならない施策及び事業の実施その他の国が本来果たすべき役割を重点的に担うものとされており（同条２項），国の行う上記のような事務，施策及び事業が，普通地方公共団体の行い得る施策の内容や社会的及び経済的な環境の整備拡充に多大な影響を及ぼし得るものであることを考慮すれば，普通地方公共団体の首長が，国政政党の主催する会合に出席し，普通地方公共団体の首長として挨拶をすることは，国政政党と良好な関係を保つことに資するものであり，ひいては当該普通地方公共団体の円滑な運営や維持発展に資するものであるということができる。本件前進の集いは，政治資金パーティーではあるが（争いがない），国政政党であるＤ党のＧ会が主催するものである（甲１１，乙５，６）。そして，証拠（甲１４，乙５，６）及び弁論の全趣旨によれば，本件前進の集いには，Ａのみならず，大阪府知事，大阪府内の各市町村の首長，大阪神戸米国総領事館等の在外公館等が来賓として招待されて出席していたほか，Ｄ党の国会議員・府議会議員・市議会議員も出席していたこと，Ｄ党に限らず，各政党の主な行事については，現職の首長が招待されることが通例となっていたことが認められる。このような本件前進の集いの主催者の属性，来賓招待者・出席者及びＡの出席の経緯等に照らせば，Ａの本件前進の集いへの出席は，普通地方公共団体の上記(1)の役割を果たすため相手方との友好，信頼関係の維持増進を図ることを目的とすると客観的にみることができるというべきである。そして，これらの事情に，本件前進の集いに関して参加費等の交際費は支出されていないこと（甲１４，弁論の全趣旨）を併せ考慮すれば，Ａの本件前進の集いへの出席は，社会通念上儀礼の範囲にとどまるものということができるのであって，交野市の事務であるというべきである（このことは，仮に，他の普通地方公共団体が，政治資金パーティーへの出席について公用車を使用することを認めていないとしても異ならない。）。(6)よって，Ａが，本件各会合のうち，本件励ます集い，本件出陣式及び本件前進の集いに出席したことは，いずれも交野市の事務であり，そのための各公用車の使用は，公用車を公務に使用したものであって，違法であるということはできないが，本件記念式典及び本件記念総会等に出席したことは，いずれも交野市の事務ではなく，そのための各公用車の使用は，公用車を公務以外に使用したものとして，違法であるというべきである。
２争点２（損害，損失及び利得等）
Ａが公務には当たらない本件記念式典及び本件記念総会等への出席のために公用車を使用したことは，Ａの交野市に対する不法行為を構成し，それらの出席が，公務に当たらず，それらの出席のために公用車を利用することが違法であることは，当時交野市長であったＡにとって容易に知り得たものというべきであり，少なくとも，過失があったものとして，Ａは，上記不法行為により交野市が被った損害について，不法行為に基づく損害賠償義務を免れない。そして，弁論の全趣旨によれば，平成▲年１１月９日及び同月１６日に使用された交野市の公用車の燃費は１ℓ当たり２０ｋｍ，ガソリン代は１ℓ当たり１５０円であること，同月９日にＡの自宅からＣ高専への送迎に要した距離は約５．１ｋｍ，同月１６日に交野市内の小学校から大阪市内の本件記念総会等の会場への送迎に要した距離は約２５ｋｍであることがそれぞれ認められるところ，ガソリン代については，以下の計算式のとおり，少なくとも合計２２５円は，公用車の使用がなければ支出されることのなかったものである。なお，証拠（甲７，９）及び弁論の全趣旨によれば，Ａの同月９日及び同月１６日の上記公用車の使用の際には交野市総務部行政経営室（秘書担当）課長代理が運転手として随行したことが認められるところ，証拠（乙７，８）及び弁論の全趣旨によれば，上記公用車の使用の際に上記課長代理に時間外勤務手当は発生していないことが認められるのであって，上記課長代理の人件費に関して損害が発生したとは認められない。
(1)同月９日にＡの自宅からＣ高専への送迎に要したガソリン代１ℓ当たりのガソリン代１５０円×５．１ｋｍ（Ａの自宅からＣ高専までの距離）／２０ｋｍ（１ℓ当たりの燃費）＝３８円（円未満切捨て）(2)同月１６日に交野市内の小学校から本件記念総会等の会場への送迎に要
したガソリン代
１ℓ当たりのガソリン代１５０円×２５ｋｍ（交野市の小学校から本件記念総会等の会場までの距離）／２０ｋｍ（１ℓ当たりの燃費）＝１８７円（円未満切捨て）
３結論
以上によれば，原告の請求は，Ａに対して２２５円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２６年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求するよう求める限度で理由があるのでこれを認容し，その余は理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    西田隆   裕
裁判官    斗谷匡   志
裁判官    狹間巨勝


主文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
理由
【罪となるべき事実】
携帯電話機の修理業を営むもやがて閉店していた被告人は，共に事業に携わった従業員である被害者から未払給与として２００万円の支払を求められ，別の就業先からの収入によりその支払を分割して続けていた。しかし，支払が遅れがちになり，同人から責められるうちに被告人は追い詰められる心境に陥った。被告人は被害者との関係から逃れたいと考え，そのために同人に毒物を摂取させることを企て，インターネットで金属水銀の知識に触れ，これを気化させて得られる毒性の強い蒸気を吸入させる方法を思い立った。そこで，被告人は，金属水銀入りの物品を注文して購入し，取り出した液状の金属水銀を，加熱式たばこ用のたばこスティック２０本に各注入しておいた。実行するか否か逡巡していた平成２９年５月末頃，前記被害者から車内で前同様に責められた折，言い訳をするななどと言われて口にガムテープを貼られるなどした被告人は，一層追い詰められるとともに憤まんの情を募らせ，上記方法で被害者を殺害する決意をした。
よって，被告人は，平成２９年６月３日午後１０時５５分頃，滋賀県栗東市所在のマンション付近路上に駐車中の車両内で，相手方を死亡させる危険性が高い行為をする認識，すなわち殺意をもって，上記２０本を被害者（当時３６歳）に手渡し，それらを加熱式たばこで喫煙に供するよう仕向け，これに応じた同人において，以後同月４日午後３時５６分頃までの間，同車両内ほか４か所で，上記２０本のうちの１４本を１本ずつ喫煙して水銀蒸気を吸入するに至らせたが，同人が同スティック内の異物混入に気付いて喫煙をやめたため，同人に全治不明の水銀吸引による味覚障害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
【量刑の理由】
１本件の殺人未遂は毒殺の方法であり，幾つかの条件が重なり合って死亡がもたらされる類型であるから，危険性が明確な他の方法と同等の重い評価を基礎とするものではないと考えられる。しかし，被害者は味覚障害を負わされており，基本的な欲求である食欲と密接に関連する感覚を害され，現時点では治癒が見通せないとされているから，大きな苦痛を伴う結果が生じている。よって同様の事案の中でも重い評価が当たるとする検察官の主張は，確かに考慮に値するので，以下，慎重にその余の情状の検討を尽くすこととした。
２まず，行為の危険性及びその点の被告人の認識の程度を検討する。関係証拠によれば，金属水銀は，加熱されて高温の蒸気となれば，これを吸入した人体の呼吸器官のほか，脳や臓器に害を加え，重大な生命の危険を及ぼすものと認められ，被告人はこの事情を十分に認識していたと認められる。その上で，被告人は，密閉された経路で蒸気を十分に吸入させられる方法として，加熱式たばこ用のたばこスティックに金属水銀を注入し，喫煙させる方法を思い付き，よって２０本ものスティックに対し，金属水銀の入手から始まる手間をかけた細工を施した。また，加熱式たばこを愛用する被害者が１日のうちに同等の本数の喫煙をする事情を把握の上，被害者へのたばこの受渡しを通じてこの毒物をひそかに手元に届け，想定したとおりに喫煙させるに至った。細工済みの１４本が喫煙に供されているところ，これらには生命の危険をもたらすのに十分な量の金属水銀が注入されていた。死亡の結果が生じなかったのは，分量が多すぎたり，喫煙の際に支え持つ角度が変動したりすることにより，金属水銀がスティック内部のフィルターに詰まってしまう事態等の影響と認められる。この影響は被告人も想定しておらず，よって，なお条件に左右される余地のある行為態様であったといえるが，計画的に重ねられた準備及び細工によりその余地は相当に狭められており，幾らかの事情の変動さえあれば結果に到達しうる状態であったと評価できる。したがって，行為の危険性は高い程度であったと認められるし，そのようにして危険性が高まっている事情は，金属水銀の特徴に即した準備や細工を重ねてきた被告人も，十分に認識していたと認められる。被告人において死亡の結果が確実に引き起こされるとの認識はなかった旨指摘する弁護人の主張は，誤りではないが，刑事責任を大きく抑えるのにはつながらない。少なくとも，被告人は，死亡の結果発生の可能性が高まっている認識をもって犯行に及んだと認められる。３次に，犯行の経緯の評価について検討する。
⑴    判示のとおり被告人と被害者は，未払給与の支払を約束した被告人に対し，被害者が繰り返し請求する関係にあったところ，やがて被告人がその関係から逃れることを欲し，方法として殺害を企てたと認められる。⑵    これに対し，検察官は，支払自体は被告人も納得して約束していたと指摘し，それなのに被告人は，支払に窮するや，誰かに相談するなどの解決手段を模索せずに短絡的に殺害を決意したとし，家族間で無理心中を図って毒殺に着手した事案等とは全く異なる経緯であると主張する。
しかし，検察官の主張は，被告人が追い詰められていた程度を正しく捉えず，実態に即さずに表面的な評価をしていると解される点において，首肯できない。関係証拠によれば，被告人と被害者は，経営者と従業員の関係とされているが，事業に必要な知見を提供できるとして被害者が加わったと認められ，その後も重要部分に関与する取り決めであったとうかがわれるのに，応分の寄与があったと認めるに足りる事情はない。被害者が被告人に求めて作成されたという念書の内容も，その後被害者が破り捨てたために確かめようがない上，被害者の証言に現れる支払額の算定根拠には不可解な内容が含まれる。また，支払を約束した被告人は，別の新たな仕事で得られる収入の大半を被害者に毎月支払っており，日々の仕事の終了を電話で被害者に報告していたとも認められる。被告人の収支に余裕がないことや，事業資金に充てた多額の借財があることについては，被害者も把握していたと認められるが，生計が成り立っている中でも被害者は，被告人の支払の遅れを許さず，判示のとおり口にガムテープを貼り付けて威圧する行動に出ていたと認められる。言い訳がましい被告人の態度にいら立ったというのであるが，そのような行動ができるあたり，また，被告人もされるままになっているあたりに照らし，従前，被告人は威圧され，支配されて逆らえない関係に陥っていたと優に認められる。


平成２６年２月１２日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２７日
判決
原告         Ｘ１
原告         Ｘ２
両名訴   訟代理   人弁理   士        佐々木       功
川村恭   子
久保    健
山崎嘉   久
被告         特許庁   長官
指定代   理人         豊永茂   弘
吉水純   子
瀬良聡   機
堀内仁   子
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた判決
特許庁が不服２０１２－８６５４号事件について平成２５年５月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，補正についての独立特許要件（進歩性，実施可能要件）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告Ｘ１は，２００５年（平成１７年）７月１１日，名称を「天然鉱石を使用した還元水の製造方法」とする発明につき，国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００５／０１２７５３，特願２００６－５２９０２８号，優先権主張日：平成１６年７月２３日，特願２００４－２４０１６６号，優先権主張日：平成１７年４月６日，特願２００５－１０９８５３号・甲２４～２６）をし，原告Ｘ２が出願人の地位の一部譲渡を受け，出願人に追加された。原告らは，平成２４年２月３日付けで拒絶査定を受けた（甲２８）ので，同年５月１１日，手続補正書（甲３０・以下「補正明細書」という。）により特許請求の範囲の減縮を含む本件補正をするとともに，これに対する不服審判請求をした（甲２９，不服２０１２－８６５４号）。特許庁は，平成２５年５月１３日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２３日，原告らに送達された。２   本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「遠赤外線放射率８０％以上の金属マグネシウムと，遠赤外線放射率８０％以上の天然鉱石である麦飯石と，トルマリンと，ブラックシリカとを選択し，これらを５ｍｍ以下の粉末または粒状物若しくはこれらをバインダーで小径のボ
ール状に形成した混合物とし，
該金属マグネシウムと天然鉱石との粉末または粒状物の混合物に水を接触させてｐＨ７～８のマイナスの還元電位を有する還元水とすることを特徴とする還元水の製造方法。」
（下線部が補正箇所。）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
「遠赤外線放射率８０％以上の複数の天然鉱石を選択し，これらを５ｍｍ以下の粉末または粒状物若しくはこれらをバインダーで小径のボ
ール状に形成した混合物とし，
該天然鉱石の粉末または粒状物の混合物に水を接触させてマイナスの還元電位を有する還元水の製造方法。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明について
ア引用例１（特開２００４－１７４３０１号公報，甲１）には，以下の引用発明１が記載されている。
「マグネシウムと，トルマリンとを選択し，
これらを粒体の混合物とし，
該マグネシウムとトルマリンとの粒体の混合物に水を接触させてアルカリ性のマ
イナスの還元電位を有する還元水（飲料水）とする，
還元水の製造方法。」
イ引用例２（特開２００４－１６０３８６号公報，甲２）には，以下の引用発明２が記載されている。
「麦飯石充填フィルターと，接触した水を水素水（還元水）にする『マグネシウム，黒曜石，トルマリン，抗菌砂，風化サンコ゛等を収容したステック』を用いる，還元水（飲料水）の製造方法。」
(2)独立特許要件について
ア進歩性（特許法２９条２項）について
補正発明は，引用発明１及び引用発明２並びに周知技術に基づいて，本願優先権主張日当時，当業者が容易に発明をすることができたものである。（ア）補正発明と引用発明１との一致点と相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「金属マグネシウムと，天然鉱石であるトルマリンとを選択し，
これらを粒状物の混合物とし，
該金属マグネシウムとトルマリンとの粒状物の混合物に水を接触させてマイナス
の還元電位を有する還元水とする
還元水の製造方法。」
【相違点１】
補正発明では，「遠赤外線放射率８０％以上の」金属マグネシウムと，「遠赤外線放射率８０％以上の」天然鉱石である「麦飯石と，」トルマリンと「，ブラックシリカと」を選択しているのに対して，引用発明１では，マグネシウム（金属マグネシウム）と，トルマリン（天然鉱石であるトルマリン）とを選択しているものの，上記「」内の事項の特定がない点。
【相違点２】
補正発明では，「ｐＨ７～８の」マイナスの還元電位を有する還元水であるのに対して，引用発明１では，「アルカリ性の」マイナスの還元電位を有する還元水である点。
【相違点３】
補正発明では，「５ｍｍ以下の」粒状物であるのに対して，引用発明１では，粒体（粒状物）であるものの，上記「」内の事項の特定がない点。（イ）相違点に関する審決の判断は，以下のとおりである。
ａ相違点１について