(ｲ)消滅時効の起算点である被害者が「損害及び加害者を知った時」とは，損害及び加害者を現実に了知した時点であるところ，本件においては，①控訴人による本件製品１の販売，②当該販売行為が本件特許権を侵害するものであること，及び③当該販売行為により被控訴人が損害を受けたことの各事実を被控訴人が了知していたことを要することになる。このうち，②に関しては，明細書の検討，対象製品の具体的態様の把握及びこれと特許発明との対比，先行技術の調査等により想定し得る無効主張の回避可能性について，専門的知識に基づく判断等を経た上で，侵害の蓋然性が高いと認識した時点で，違法性についての認識があったと判断すべきである。また，特許権侵害に基づく損害賠償請求権は販売行為ごとに独立しており，時効完成，中断等の事由は各請求権について個別に主張立証されなければならない。しかし，控訴人は，本件訴えの提起以前から被控訴人が控訴人による本件製品１の販売の事実（上記①）を認識していた旨主張するにとどまり，上記②及び③の各事実の認識については主張していない。その主張に係る事実も，具体的な販売行為自体ではなく，販売のため掲載した広告や展示会での展示，控訴人の販売に係る本件製品１と被控訴人製品とが設置された海苔生産現場にフルテック従業員が被控訴人製品の修理に訪れたことといった事情を指摘し，これらを被控訴人が見たはずであるなどとするにとどまる。
また，控訴人は，上記のとおり，フルテックの認識を問題視するところ，被控訴人は，その見た事実を否認するが，仮に控訴人によって販売された本件製品１を販売後にフルテック従業員が漠然と見たとしても，それだけではその見た事実の持つ意味は全く理解し得ないし，そもそもフルテックの従業員は，本件特許権侵害を根拠として販売停止を要求し，又は損害賠償請求をするなどの対応を期待し得る立場にない。すなわち，被害者である被控訴人において，加害者である控訴人に対する賠償請求が可能な程度にこれらを知ったということはできない。さらに，平成２２年８月開催の展示会での展示の事実は，渡邊機開（又は同社と控訴人）が譲渡行為とは別の実施行為である譲渡等の申出をする行為を行っていた事実に過ぎない。
(ｳ)被控訴人が控訴人による本件製品１の販売の事実を認識した時期は，平成２６年１１月４日付け「お知らせ」文書による通知をする直前に事実関係の調査を行い，控訴人が本件製品１を販売した具体的事実を知った時期，すなわち早くとも平成２６年１１月頃である。また，被控訴人が本件製品１の構造，作用を知ることで，本件製品１の販売行為が本件特許権を侵害するものであることを認識したのは，最も早くとも，被控訴人が本件装置（WK型）を入手した平成２５年４月９日である。被控訴人は，渡邊機開との特許問題については業務提携その他の問題を含めて話合いで解決することを模索していたため，本件特許権の侵害の有無に関する鑑定を含む事実関係の調査は当該時期まではしていなかった。
さらに，被控訴人が，控訴人による本件製品１の取引の事実を認識したのは平成２７年７月初旬が最初であるから，控訴人の販売行為により被控訴人が損害を受けた事実を認識したのは，早くとも平成２７年７月初旬である。
ウ攪拌機等のセット品及び一部業者への据付工賃等が控除されるべきであ
ることについて
(ｱ)この点に関する控訴人の主張は争う。
(ｲ)控訴人は，番号２９の取引につき１０万円の値引きを主張するけれども，控訴審段階になってその証拠として乙８５の１及び２を提出したことに鑑みると，その内容は疑わしく，これらに基づく控訴人の主張は信用し得ない。
また，その売上伝票（乙８５の１）及び領収書（乙８５の２）の各日付（平成２０年１２月３１日）は，販売時期（同年１０月７日）から約３か月も後のものであり，その事実関係は不明なものの，販売後に何らかの事情で購入者に対するサービス供与として値引き名目で１０万円返金した可能性もある。そうすると，仮に乙８５の１及び２が真実を記載したものであったとしても，法１０２条２項における「利益」算定に際して考慮すべき変動費には該当しないというべきである。
エ推定覆滅事由について
(ｱ)控訴人の鉛直溝に関する主張は，鉛直溝ないし縦溝によって本件特許権以外の他の発明が実施されている旨の主張と理解されるが，この発明は本件各発明を実施している本件旧装置又は本件新装置においては付随的な機能を付加するものにすぎず，いずれにせよ法１０２条２項の推定覆滅事由とは無関係である。
(ｲ)控訴人が主張する営業的要因は，一般論として控訴人が販売能力を有しているとの主張にすぎない。控訴人が本件特許権の侵害品である本件旧装置又は本件新装置の扱いを止め，市場に被控訴人の装置しか存在しなくなった場合においては，本件旧装置又は本件新装置の販売によって得られるべき利益は被控訴人に帰するものであり，法１０２条２項の推定は覆滅されない。
(ｳ)控訴人は，本件特許権の侵害品である本件旧装置又は本件新装置と被控訴人の製品とを比較して論ずるけれども，主張自体失当である。(ｴ)本件製品１及び２の販売に対する本件各発明の寄与度は１００％であり，減額する事由は存在しない。
第３当裁判所の判断
１本件各発明の意義
本件訂正明細書等の記載及び本件各発明の意義については，原判決「第４当裁判所の判断」「１本件各発明の意義」（原判決４５頁１０行目～４８頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)（本件新装置が本件発明３の技術的範囲に属するか）について(1)争点(1)（本件新装置が本件発明３の技術的範囲に属するか）についての判断は，原判決５１頁１５行目の「反論」を「判断」に改め，また，後記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「２    争点(1)（本件新装置が本件発明３の技術的範囲に属するか）について」（原判決４８頁１８行目～５５頁２０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張について
ア控訴人主張に係る認定の誤り１について
(ｱ)控訴人は，原判決につき，凹部Ｅの間に形成されている凸部Ｄが構成要件B’１の突起物に相当するとした判断の基準が明示されていない点で認定の誤りがあるなどと主張する。


(ｲ)しかし，控訴人指摘に係る原判決の前半の判示部分（本判決第２，５，(1)，イ）は，控訴人の主張に対し，凹凸の概念に含まれる構成であってもそのことをもって直ちに「突起・板体の突起物」に該当しないとはいえないことを示したのに対し，後半の判示部分（同上）は，構成要件B’１が防止手段を「突起・板体の突起物」と特定するのみであることを踏まえ，凹凸部につきこれを控訴人が主張するように「凹凸部の長手方向が環状隙間における生海苔の移動方向に貫通していること」に限定して解釈すべき理由がないことを示したものに過ぎないのであるから，両者の間に矛盾はないし，原判決が，凹凸部の凸部が構成要件B’１の「突起物」に該当するか否かの判断基準を示さないからといってその判断に瑕疵があるものでもない。
(ｳ)なお，本件新装置につき，回転円板の表面を全体として見ると凹部Ｅと凸部Ｄが交互に現れるものと認められるけれども，凸部Ｄが凹部Ｅの底面部３ｂ２から円周面方向に部分的に突き出ていることをもって出っ張りと判断することに問題はなく，当該部分は突起に，そのような物自体は「突起物」に該当すると判断した原判決の判断に何ら矛盾ないし不合理な点はない。
イ控訴人主張に係る認定の誤り２について
(ｱ)控訴人は，原判決につき，構成要件   B’１の「突起・板体の突起物」は，本件発明３の防止効果及び矯正効果を有する場合に限定されないとしたことにより，構成要件Ａ３を備える必要がないとしている点で認定の誤りがあるなどと主張する。
(ｲ)しかし，原判決の指摘するとおり，構成要件   B’１はその文言上防止手段を「突起・板体の突起物」と特定するのみであり，それ以上に限定して解釈すべき理由はない。この点に関する原判決の判断に誤りはない。
ウ控訴人主張に係る認定の誤り３について
(ｱ)控訴人は，原判決につき，凹部Ｅの間に形成されている凸部Ｄが構成要件B'１の突起物に相当すると認定する基準として凸部Ｄの縁が生海苔を切断するエッジの役割を果たすという基準を示しているが，当該基準は本件訂正明細書等には全く記載されておらず，また，共回り防止機能と結びつける証拠のないままエッジの役割を認定している点で認定の誤りがあるなどと主張する。
(ｲ)しかし，控訴人指摘に係る原判決の判示部分は，そもそも，凹部Ｅの間に形成されている凸部Ｄが構成要件B’１の突起物に相当すると認定する基準を示す趣旨のものと理解し得ない。当該判示部分は，被控訴人の主張のみならず，凹部Ｅの円周方向における両端縁が生海苔（海苔の原藻）を切断するエッジの役割を果たす旨の控訴人の主張及びここでいう「両端縁」とは凸部Ｄの縁でもあることを踏まえ，控訴人の主張を前提としても，本件回転円板の凸部Ｄは共回り防止機能を果たしていると認定される旨の判断を念のため示したものに過ぎないし，その認定判断に誤りもない。
エ以上より，この点に関する控訴人の主張はいずれも採用し得ない。３争点(2)ア（未完成発明，実施可能要件違反，サポート要件違反及び明確性要件違反）について
(1)争点(2)ア（未完成発明，実施可能要件違反，サポート要件違反及び明確性要件違反）についての判断は，後記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「３    争点(2)ア（未完成発明，実施可能要件違反，サポート要件違反及び明確性要件違反）について」（原判決５５頁２１行目～５６頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，本件訂正明細書等には凹凸の構成が具体的かつ明確に開示されておらず，当該凹凸については未完成発明等の無効理由があるところ，原判決は構成要件B'１の「突起・板体の突起物」と凹凸との関係について論ずることなくその無効理由を否定しており，控訴人の主張する凹凸と無効理由との関係について適正に認定していない誤りがある旨主張する。イしかし，原判決は，本件回転円板に存在する凹凸全体が構成要件   B’１の「突起・板体の突起物」に相当する旨判断したものではなく，本件回転円板の凸部Ｄにつき，凹部Ｅの底面部３ｂ２から円周面方向に部分的に突き出ており，出っ張りと判断される部分であるから，当該部分は「突起」に，そのような物自体は「突起物」に該当するとして，構成要件B'１の「突起・板体の突起物」に該当する旨判断したものである。この点に関する控訴人の上記主張はそもそも原判決の判断を正解しないものというべきであって，失当である。
したがって，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
４争点(2)イ（拡大先願）について
(1)争点(2)イ（拡大先願）については，原判決６２頁１５行目の「環状枠固定部」を「環状枠板部」に改め，また，後記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「４    争点(2)イ（拡大先願）について」（原判決５６頁１７行目～６５頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張について
ア控訴人主張に係る認定の誤り１について
(ｱ)控訴人は，原判決につき，乙１考案の技術的思想においては「当該生海苔異物」は「クリアランスを通過させるべき海苔の原藻対象」とし，凹部に達した「生海苔異物」を「クリアランスを通過させる」ように構成しているにもかかわらず，「海苔製品の原料として利用できないもの」として認定しており，その技術的思想を適正に認定していない旨主張する。
(ｲ)しかし，原判決の判示のとおり，乙１考案は，「環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる」ようにしたものである。すなわち，乙１考案は，第一又は第二環状固定板の凹部以外の箇所（控訴人主張に係る複数の凹部（２３１，３３１）の間の凸部と見なされる形状の箇所）では，対向する壁である第一又は第二回転板の外周縁との間にクリアランスの幅狭部を形成することで，異物を含んだ生海苔混合液から，異物を含まない生海苔のみを水と共に通過させるようにしつつ，このクリアランスの幅狭部に生海苔異物が詰まった場合は，この詰まった生海苔異物が回転板に引きずられてクリアランス内を移動し，前記凹部の位置に達した際に，当該凹部とこれに対向する第一又は第二回転板の外周縁との間に形成される広幅のクリアランスを通過させることで，目詰まりを解消しようとするものである。


そうすると，乙１考案は，同じく生海苔異物の目詰まり防止という作用効果を奏するといっても，目詰まりの原因となっている生海苔異物をクリアランスを通過させるか否かという点で，本件各発明とはその技術的思想及び機序を異にするものであり，そこでは，「茎部の付いている生海苔」が「海苔製品の原料として利用できるものか否か」は本質的な問題ではない。原判決は，この点をもって乙１考案の「凹部」は本件各発明の「突起・板体の突起物」（構成要件Ｂ１，B'１，B’’１）とは異なるものであり，乙１考案は本件各発明の構成要件Ａ３の「防止手段」の構成を備えていない旨判断したものであって，その判断に誤りはない。したがって，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
イ控訴人主張に係る認定の誤り２について
(ｱ)控訴人は，乙１明細書等には本件訂正明細書等記載の共回り現象が発生していること，凹部によって共回り現象が解消されることがそれぞれ明記されており，乙１考案と本件各発明には相違点は存在しないから，この点につき原判決には認定の誤りがある旨主張する。(ｲ)しかし，控訴人が指摘する乙１明細書等の記載は，いずれも「前記クリアランスに詰まった生海苔異物は前記回転板によって引きずられ前記凹部の位置に達した際に，前記凹部におけるクリアランスを通過することができる」というものであるところ，原判決が指摘するとおり，共回り現象がクリアランスの目詰まりの原因となり得るとしても，クリアランスに目詰まりを生じることが認識されていたことをもって直ちに共回り現象が認識されていたことを意味するものではないことを踏まえると，上記記載をもって共回り現象の発生及び解消が記載されているものと理解することは必ずしもできないというべきである。また，本件各発明は共回り防止手段として「突起・板体の突起物」を設ける構成を特定するものであるのに対し，乙１明細書等の前記記載は，凹部により目詰まりを解消するものである点で，明らかに相違する。なお，乙１考案の凹部の間には凸部と見なされ得る形状の箇所が存在するけれども，当該箇所は，対向する壁である第一又は第二回転板の外周縁との間にクリアランスの幅狭部を形成することにより，本件各発明が従来技術とする回転板方式の生海苔異物分離除去装置（乙４発明）の異物除去の機能と同じく，異物を含まない生海苔のみを通過させる機能を果たす部位と見られ，乙１考案において，生海苔異物による目詰まりが生じることがないようにする機能（突起・板体の突起物が果たすべき機能）は，専ら環状枠板部の内周縁の凹部において対向する壁との間の隙間が他の部分よりも広幅となっていることにより生じるものである。このように，乙１考案の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所は，目詰まりを解消する機能を果たすものではないから，これをもって本件各発明の「突起・板体の突起物」に該当するということもできない。(ｳ)以上より，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
ウ控訴人主張に係る認定の誤り３について
(ｱ)控訴人は，原判決につき，回転板方式の生海苔異物除去機に問題が発生していた旨の被控訴人創業者の陳述書（甲３６）の陳述内容を正確に評価せず，重要な事実を看過したという点で認定の誤りがある旨主張する。
(ｲ)しかし，控訴人指摘に係る被控訴人創業者の陳述書には，「この回転板方式もローラ方式同様に極めて問題の多い商品でした。」との記載こそあるものの，その「問題」の具体的内容は必ずしも明らかでない。すなわち，当該陳述書によれば，回転板方式の海苔異物除去機に何らかの「問題」が発生していたことはうかがわれるものの，「生海苔及び異物が回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は，生海苔等がクリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する。」という共回りの現象が具体的に記載されているわけではなく，これをもって本件訂正明細書等記載の共回り現象を被控訴人創業者が認識していたことの裏付けと見ることはできない。
したがって，上記陳述書の記載を根拠として，乙１考案の出願当時，共回り現象が発生していたことを当業者が広く認識していたということはできない。この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
エ控訴人主張に係る認定の誤り４について
(ｱ)控訴人は，被控訴人及び渡邊機開製の各生海苔異物除去装置に設けられている鉛直溝は乙１考案の凹部に相当するところ，当該鉛直溝は本件各発明の「突起・板体の突起物」に相当するから，乙１明細書等には本件各発明の「突起・板体の突起物」に該当する凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部が開示されており，また，乙１考案の凹部及び隣接する凹部間に形成された凸部について，本件特許出願当時の技術及び現在の技術のいずれによって評価しても，当該凸部と凹部とが一体となって目詰まりを解消する機能を果たすから，当該凹部及び凸部自体が「突起・板体の突起物」に該当するとし，原判決には，乙１考案の「凹部」に相当する「鉛直溝」につき適正に認定していない点で誤りがある旨主張する。
(ｲ)しかし，乙１考案の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所が本件各発明の「突起・板体の突起物」に該当しないことは，上記イ(ｲ)のとおりである。
また，本件各発明では，防止手段を「突起・板体の突起物」とする旨規定され，「突起・板体の突起物」以外のものが防止手段に含まれないことが明確に理解されるところ，「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり」を意味する語であるから，「突起・板体の突起物」とは，所定の面もしくはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面もしくはクリアランスに突き出たものであって板状のものであると解される。これに対し，鉛直溝は，所定の面もしくはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面もしくはクリアランスに突き出たものであって板状のもののいずれにも当たらないことは明らかである。
そうすると，鉛直溝自体を防止手段と考えようとしたとしても，それは突起・板体の突起物に該当しないから，結局，本件各発明の「防止手段」に含まれない。なお，控訴人は，当該鉛直溝につき「エッジ部によってクリアランスに詰まっている生海苔を切断して目詰まりを防止する機能」を発揮するものとも主張するが，鉛直溝を「突起・板体の突起物」と解することができないことは上記のとおりである以上，無意味な主張立証というほかはない。


(ｳ)したがって，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。５争点(2)ウ（乙４発明及び周知技術による進歩性欠如）について(1)争点(2)ウ（乙４発明及び周知技術による進歩性欠如）については，原判決７３頁下から４行目の冒頭から７４頁６行目末尾までを以下のとおり改め，また，後記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「５争点(2)ウ（乙４発明及び周知技術による進歩性欠如）   について」（原判決６５頁７行目～８４頁２０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「混合液主タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具であって，前記第一分離除去具は，第一回転板，第一回転板との間にクリアランスを形成する環状固定板と環状枠板で構成される環状枠板部，環状枠板を連設するための周筒部，異物を排出するための管状の排出路及びそれに続く排出管，及び，クリアランスを通過した海苔混合液を混合液連設タンクに排出するガイド筒とで構成されている，生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具。」
(2)当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，本件特許の出願前には回転板方式の生海苔異物除去装置において生海苔の詰まりが発生することは周知であり，当業者において乙４発明に対し乙２及び乙３各公報記載の技術を組み合わせることはでき，その組合せにより本件各発明に容易に想到し得るから，本件各発明に進歩性はないとして，この点に関する原判決の判断は誤りである旨主張する。
イしかし，本件特許出願前には回転板方式の生海苔異物除去装置において生海苔の詰まりが発生することは周知であったことの裏付けとして控訴人が指摘する陳述書のうち，被控訴人創業者のもの（甲３６）は，前記のとおり，回転板方式の生海苔異物除去装置にトラブルがしばしば発生していたことを述べているに過ぎず，本件特許出願前に「共回り」が周知であったことを具体的に示すものではない。
他方，海苔製造機械販売業者及び海苔生産業者の陳述書（乙６３の１～８）は，いずれも，回転板方式の生海苔異物除去装置の詰まりについて，「この異物除去機は，異物分離処理中に，海苔原藻が隙間に詰まり，良品槽へ通過させることができなくなることがよくありました。／特に，海苔原藻が肉厚で，硬いときにはよく詰まりました。」（「／」は改行を示す。以下同じ。）として，回転板方式の異物分離除去装置による異物分離処理中にクリアランスに詰まりが発生した旨記載するものであり，そのような問題点があったことは理解し得るものの，その詰まりの原因が，本件訂正明細書等が定義する「共回り」によるものであることが本件特許の出願当時周知であったことを示すものとはいえない。そうすると，これらの陳述書を根拠に，本件特許出願前には回転板方式の生海苔異物除去装置において生海苔の詰まりが発生することが当業者に周知の事項であったとはいえるとしても，その原因が「共回り」であることが周知の事項であったとまではいえない。したがって，乙４発明に乙２及び乙３各公報記載の技術を組み合わせることで本件各発明に容易に想到し得たということはできない。また，そもそも乙２及び乙３各公報記載の技術を乙４発明と組み合わせることができないことなどは，原判決の判示のとおりである。
ウ以上より，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。６争点(2)エ（公知による新規性及び進歩性欠如）について(1)証拠（各項に掲げたもの）によれば，以下の事実が認められる。
ア乙４３の８文書
乙４３の８文書は，「フルタ電機㈱技研工場」作成名義の平成１０年４月２８日付け「ダストールの試験機，展示会機から新型への変更点」と題する文書であるところ，その中には「１選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける／選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」との記載（本件記載）がある。イ平成１０年４月１１日付け「海苔タイムス」（乙４３の２）及びカタロ
グ（乙４３の３）
平成１０年４月１１日付け「海苔タイムス」広告欄には，以下の記載並びにFD-380K型及び   FD-380S型の外観写真を含む広告が掲載されている。また，FD-380K型及びFD-380S   型のカタログ（乙４３の３）にも，同様の記載がある。
「●良い海苔づくりを推進する。」
「フルタダストール」
「性能アップで作業時間大幅短縮！」
「異物はミンチ前に除去!!」
「FD-380K／海水が豊富に使用できる作業場向きです。／メリット：／大型洗浄撹拌槽付ですので／海苔が，よりキレイに洗えます。」「FD-380S／海水量が少なくてすみます。／メリット：／海水の運搬労力・コストを節約します。」
「■特長／…●高濃度選別（異物除去）が出来ます。／…●逆洗機能付／濃い海苔が詰まった時，自動的に逆噴し，／詰まりを取り除きます。」
「フルタ電機株式会社」
ウカタログ（乙４３の４）
被控訴人作成の平成１０年４月付けカタログ「フルタ海苔機械」（乙４３の４）は，当時の被控訴人の取扱製品に関する総合カタログであり，「ダストール」の項目が設けられ，FD-380K型及びFD-380S   型が紹介されているところ，これらの製品の「特長」の１つとして「逆洗機能付き／隙間に濃い海苔が詰まった時，自動的に逆噴し隙間を広げ洗浄し，詰まりを取り除きます。」との記載がある。
(2)「ダストール」の構成


上記(1)イ及びウ認定の各記載によれば，平成１０年４月頃に被控訴人により製造・販売されていた「ダストール」FD-380K型及びFD-380S   型は，海苔づくりに使用する洗浄及び異物除去機能を備えた装置であり，その洗浄及び異物除去の過程で隙間の目詰まりを生じた場合には，自動的に逆噴して隙間を広げることによりその詰まりを取り除く機能を有するものであることがうかがわれるが，それ以上に，本件特許の出願当時における「ダストール」が具体的にどのような構造の装置であったかをうかがわせる証拠はない。なお，控訴人らは，写真集（乙４３の１５）における被写体である装置（以下「乙４３の１５装置」という。）が，Ｌ型金具が取り付けられている点を除き「ダストール」及びその前身である被控訴人テスト機と構成を同じくすることを前提とした主張をするけれども，乙４３の１５装置の型式は「FD380D-2K」であって，「FD-380K」や「FD-380S」とは異なること，その納入は平成１２年１月１８日（本件特許の出願より後の日）とされていること，写真の撮影日は平成２８年１２月３日とされており，納入から撮影までの間にその構造等に改変等が加えられた可能性も否定し得ないことなどに鑑みると，これがＬ型金具の点を除き本件特許出願当時の「ダストール」等と構成を同じくするものと断定することはできないというべきである。また，控訴人は，被控訴人テスト機を，Ｕ及びＶの作業場に持ち込んで試験運転をし，さらに，関係者以外にも見学させたこと等によって，被控訴人テスト機は公知であったとも主張するけれども，このことは，被控訴人テスト機がFD-380K型等と同様の構成であったことを裏付けるものではない。(3)仮に，本件特許の出願当時における「ダストール」が，Ｌ型金具の点を除き乙４３の１５装置と基本的に同一の構造を有するとした場合，本件発明３と乙４３の１５装置（ただし，Ｌ型金具を除く。）とは，以下の点で相違する。すなわち，本件発明３は，
Ａ３   この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止
手段，
B’   前記防止手段を，
B’１突起・板体の突起物とし，
B’２この突起物を，回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける
構成とした
Ｃ生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置であるのに対し，乙４３の１５装置は，この構成を有しない。(4)上記(3)を前提に，本件各発明の新規性ないし進歩性について検討する。ア(ｱ)乙４３の８文書には，共回り防止ゴムについて，本件記載はあるものの，それ以外にこれに言及した記載はない。このため，本件記載に示された「共回り防止ゴム」がいかなる形状のものであり，選別ケースの外周のどの位置に，どのような態様で設けられるかといった具体的な構成は，本件記載ないし乙４３の８文書には示されていない。(ｲ)この点，控訴人は，本件記載を見たＰは，その技量に基づき，本件記載は「共回り防止ゴムと称する部材を選別ケースの外周に取り付け，生海苔が隙間（クリアランス）に詰まったり，回転円板と一緒に回ることを解決すること」を試すものと理解し，本件各発明の課題，目的，構成及び効果を理解し得たし，本件記載を知り得た当業者であれば，Ｐ以外の当業者にとってもこのことは同様である旨主張する。しかし，本件記載から，Ｐ及び当業者が，選別ケースの外周に共回り防止ゴムを付ける目的が生海苔排出口から良品として排出されていく生海苔の量を増やすことにあることを認識し得たとしても，そのための構成については，本件記載には「選別ケースの外周」に「共回り防止ゴムをつける」という記載があるにすぎず，共回り防止ゴムの具体的な取付位置や，共回り防止ゴムの形状（「突起物」といえるものであるか）等については何ら特定されていない。
そもそも，控訴人は，乙４３の８文書記載の「共回り防止ゴム」とは「生海苔がクリアランスに詰まったり，詰まった生海苔が回転円板とともにクリアランスを回る不具合現象が発生することを防止するための複数の実例の総称的なことを示」すものとして本件会議の参加者により理解された旨主張し，その具体例として所定形状・所定大の防止ゴム片，ショットブラストされたザラザラの面，棒材やドライバ先端等の抵抗物を挙げるところ，この控訴人の主張を前提としても，乙４３の８文書の「共回り防止ゴム」は具体的な構成を特定する概念ではないことになる。その点を措くとしても，生海苔のクリアランスへの詰まりを解消する工夫として，本件会議以前に具体例として所定形状・所定大の防止ゴム片が試みられたことをうかがわせる証拠は見当たらないし（Ｓの陳述書（甲３５，乙６１の６）には「防止ゴム」についての言及があるが，これは上下の位置関係にある回転円板と選別ケースとの接触防止を目的とするものとされており，本件記載については「何を意味しているのかは全く分かりません。」とされている。），ショットブラストされたザラザラの面はゴムを素材として形成されるものでないことは明らかである。また，棒材ないしドライバ先端等の抵抗物は，その素材としては多様なものが考えられるものの，ドライバ先端は通常は金属等の硬質の素材により形成されるものであり，これと棒材とが併記されていることを考えると，少なくともゴムを素材として形成されることを前提としたものではないといってよい。このため，これらは「共回り防止ゴム」という本件記載の文言とそぐわないと思われる。
そうである以上，本件特許の出願当時において，Ｐ及び他の当業者といえども，本件記載から控訴人主張に係る構成を認識し得たとはいえない。
加えて，本件発明３は，「この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」ものであり，「突起物」の位置を具体的に特定するものであるところ，本件記載には上記位置に防止ゴムを設置する旨の記載はなく，Ｐ及び他の当業者がその位置に設置することを想到し得るとする根拠もない。
なお，控訴人は，Ｐの技量を指摘して上記主張をするけれども，本件記載ないし乙４３の８文書によりＰが上記理解に達し得たことを具体的に裏付ける証拠は同人（乙６３の１１及び１６）及びＱ（乙６３の１２）の陳述書を除き存在しない。そして，そこに記載された乙４３の８文書ないし本件記載及び本件会議において認識し得た内容については，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はないことや，両者の本件紛争に対する関わり等を考慮すると，上記各陳述書の内容はにわかには信用し得ない。
そうである以上，控訴人の上記主張は採用し得ない。


イ(ｱ)「共回り」なる用語については，本件訂正明細書等において「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。」と定義されている（【０００３】）。
(ｲ)しかし，「共回り」なる用語が，本件特許の出願前に，生海苔異物除去装置の分野において，本件訂正明細書等記載の意味と同じ意味に用いられていたことをうかがわせる証拠はない。なお，渡邊機開出願に係るその名称を「生海苔の洗浄熟成機」とする発明の公開特許公報（特開２００３－９３０２７。平成１３年９月２６日出願。甲３４の３）の明細書には，「この発明においては，筒状槽の内壁に突条を縦設…したので，回転軸の回転に伴い，撹拌羽根により混合水（生海苔と水）の共回りを防止し，撹拌効果を向上させると共に，遠心力で槽壁側へ流動し，そのまま回転軸と同心状に流動しようとする混合水の流動方向を中心側へ向ける作用効果がある。」（【００１４】），「前記発明における突条は，混合水が回転軸と同心状に共回りするのを防止すると共に，筒状槽の内壁側へ向けられた水流を，中心側へ方向変換させる作用も考えられている。」（【００２１】）といった記載がある。ここにいう「共回り」なる用語の意味を明確に定義する記載は見当たらないが，「混合水が回転軸と同心状に共回りする」などといった記載に照らしても，本件訂正明細書等で定義された，回転板を用いた場合に生じる問題点としての意味において用いられていないことは明らかといってよい。他に「共回り」につき本件特許出願当時において本件訂正明細書等のそれと同義に理解されていたことをうかがわせる客観的な証拠はない。
そうすると，本件記載に含まれる「共回り」なる用語につき，本件特許の出願当時において，Ｐ及び当業者により，本件訂正明細書等記載の定義と同じ意味に理解されたと見ることはできない。
(ｳ)証拠（乙６３の１～８及び１３）によれば，生海苔異物除去装置において隙間の目詰まりの問題を生じることがあること自体は，本件特許の出願当時，当業者に周知であったこと，その対処方法として逆洗やクリアランスに対向する面をショットブラストによりザラザラにすることが行われていたことはうかがわれる。
もっとも，その目詰まりの原因や機序について，本件訂正明細書等における上記「共回り」の定義づけにより示されたものであることが周知であったことまでをうかがわせるに足りる証拠はない。そうすると，目詰まりの問題が生じていたという事実から直ちに，Ｐ及び当業者が，本件記載の「共回り」なる記載を，本件訂正明細書等に定義された意味での「共回り」の状況等であると認識し得ると考えることはできない。
ウ控訴人は，控訴人が保管していた被控訴人製「ダストール    FD380S」（以下「控訴人ダストール」という。）の写真撮影記録（乙６３の１５）に基づき，控訴人ダストールは本件特許出願当時の「ダストール」及び被控訴人テスト機と基本構成を同じくし，これに乙４３の８文書記載の変更点を反映させたものであって，このことは乙４３の８文書全体の変更計画が真実であったことを示す旨指摘する。
しかし，控訴人ダストールについては，その納入日は「平成１０年」（乙６３の１５）又は「不明」（乙６３の１２）とされている上，「共回り防止ゴム」に相当するものと見ることもできるゴムを使用した部材が制御盤内に袋入りで保管されている一方で，同袋内にはＬ型金具も保管され，回転板には，当該Ｌ型金具を取り付けるための取付け受け構造が設けられていると見られるところ，少なくとも本件特許出願前にクリアランスの目詰まりをなくす構成としてＬ型金具が構想されたことをうかがわせる証拠はないこと（なお，平成２８年１２月９日付け審判請求書（乙４２）に，渡邊機開等も「本件出願前においては，回転板３の外周端面や円周面に何も工夫をしていなかったが，『前橋ダストール』において，回転板３の回転板用リング１３の外周面である円周端面１１にＬ型金具からなる突起物８（防止手段４に相当）を固着してクリアランスの外周側を回転するようにしたり，…」と記載していることに鑑みると，Ｌ型金具の使用は本件特許の出願後であることがうかがわれる。），控訴人ダストールの上記納入時期からこれが写真撮影された平成２９年４月２５日までの期間等を踏まえると，納入から撮影までの間にその構造等に改変等が加えられた可能性も否定し得ないことなどに鑑みると，本件特許の出願前に，控訴人ダストールに上記「ゴムを使用した部材」が「共回り防止ゴム」として取り付けられ，本件記載技術が公然実施されたことを認めること，及びこのような構成に係る発明が公知となっていたことを推認することはできないというべきである。また，控訴人ダストールが存在するからといって，本件特許出願当時，本件記載の「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける」につき，控訴人ダストールの上記「ゴムを使用した部材」と同じゴム部品を，控訴人ダストールと同じ位置に取り付けることを意味することが自明であったことにもならない。
エ以上によれば，本件特許の出願当時，Ｐが本件記載に接し，また，当業者がこれに接することができたとしても，これに基づき，「共回り防止ゴム」が，本件訂正明細書等に定義された意味での「共回り」の状況の解決を意図したものであることを理解するとはいえないし，いかなる形状ないし構造を有するものであるのかを理解することもできず，また，これが取り付けられるべき「選別ケースの外周」がどの位置を意図したものかを理解することもできないというべきである。
そうすると，仮に，本件特許の出願当時，「ダストール」ないし被控訴人テスト機の構成が公然知られたものであり，また，本件記載技術がＰに知られ，又は公然知られたものであったとしても，本件発明３は，本件記載技術と一致するものといえないことはもちろん，上記「ダストール」等の構成及び本件記載技術に基づき当業者が容易に想到し得たものということもできない。また，本件発明１及び４は，本件発明３と構成要件B’２の突起物の設置位置のみが異なるものであるから，本件発明３についてと同様に，控訴人主張に係る無効理由により無効とすることはできない。
オしたがって，本件特許に法２９条１項１号及び２項違反の無効理由があると認めることはできない。この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
７争点(3)（差止請求の可否）について


争点(3)（差止請求の可否）については，原判決８７頁２１行目の「生産のみに用いる物」を「生産にのみ用いる物」に改めるほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「７争点(3)（差止請求の可否）について」(1)，(2)，及び(3)ア（原判決８６頁２２行目～９０頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
８争点(5)（損害発生の有無及びその額）について(1)争点(5)（損害発生の有無及びその額）のうち，控訴人が本件製品１及び２の販売によって得た利益については，後記(2)のとおり訂正し，また，後記(3)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「９    争点(5)（損害発生の有無及びその額）について」(1)，(2)（原判決９２頁２行目～９６頁２３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(2)ア原判決９２頁１８行目の「１０８台」を「１０７台」に，同頁２６行目の「７２１万９８００円」を「１９０３万５０００円」に，９３頁１行目の「１１５３万４８００円」を「２３３５万００００円」に，それぞれ改める。
イ原判決９６頁１４行目の「LS-G   型」を，「LS-8型」に改める。(3)控訴人が本件製品１及び２の販売によって得た利益に関する当審におけ
る控訴人の主張について
ア撹拌機等のセット品及び一部業者への据付工賃等の控除について
(ｱ)撹拌機等のセット品について
控訴人は，生海苔異物除去機の販売に当たっては良品タンク等をセットにして販売することがあり，そのような場合，セットで販売した商品がなければ，控訴人は本件旧装置及び本件新装置を販売し得ないから，その仕入に要した費用は控訴人が得た利益から控除されなければならない旨主張する。
この点，証拠（乙４７の各号）によれば，本件旧装置及び本件新装置の販売時に合わせて撹拌機や良品タンク等が顧客に提供されているところ，売上伝票上それらは無償で提供したものとして記入されていることが認められる。この記載を踏まえると，撹拌機や良品タンク等のセット品は無償で提供されたものと理解するほかなく，原判決が指摘するとおり，本件旧装置又は本件新装置の本体価格からセット品の仕入価格相当額を控除すべき根拠に乏しいというべきである。この点は，原判決別紙販売利益等一覧表３の５５番の取引を考慮しても異ならない。また，控訴人は，セット品の仕入価格を裏付ける証拠として乙８６の各号を提出するけれども，これらに添付された請求書等記載の製品が具体的にいつ，どの顧客に提供されたかを客観的に裏付ける証拠はない。加えて，これらの請求書等が原審段階では提出されず，当審において提出されたといった経緯をも踏まえると，乙８６の各号については，各顧客に提供されたセット品の仕入を裏付ける証拠としての信用性に疑念を抱かざるを得ない。
そうである以上，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(ｲ)据付工賃について
控訴人は，一部取引につき，納品・据付・メンテナンス費用として，少なくとも納品を単体で請け負う際の代金である税抜き１５万円を控除すべきである旨主張する。
証拠（乙８４）によれば，控訴人が本件装置（WK型）のうちWK-600型の据付を単価１５万円で行ったことがあることはうかがわれるけれども，この一例をもって，控訴人が常に当該金額で請け負っていると認めることは必ずしもできないし，上記費用を本件製品１及び２の売上げのための経費として計上すべきことになるものでもない。また，控訴人は，納品・据付・メンテナンスの有無により販売価格に概ね３０万円程度の差をつけており，これは納品・据付・メンテナンス等の人件費に差があることによるとしているけれども，納品等を外注した場合はもちろん，自らの従業員にその作業を担当させた結果人件費の増額を生じた場合も，何らかの裏付け資料が存在してしかるべきと思われるところ，これを裏付けるに足りる証拠は提出されていない。
そうである以上，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(ｳ)値引きについて
控訴人は，原判決別紙販売利益等一覧表２記載の２９番に係る取引について，現に１０万円の値引きがされた旨主張し，その証拠として乙８５の１及び２を提出する。
これらの証拠によれば，特定の得意先につき，平成２０年１０月７日付けでWK-550型の売上として２２０万円が計上されたこと，同年１２月３１日付けで「Ｒ異物機代」として２１０万円が入金されたこと，同日付けで「値引き異物機代」として１０万円の減額処理がされたことが認められる。
しかし，上記売上げと値引きによる減額処理とを直接的に結びつける客観的な証拠はない。仮に上記売上げとの関係で上記値引きによる減額処理が行われたものであるとしても，販売後に代金額を値引きすることは必ずしも一般的に生じ得る事態ではないこと，このような処理が行われるに至った経緯は明らかにされていないこと，当該証拠を原審段階で提出することに支障があったとは見られないことなどを踏まえると，上記減額処理が真に値引きの趣旨で行われたものと認めることは必ずしもできない。
そうである以上，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(4)被控訴人の損害額
ア消滅時効について
(ｱ)控訴人は，本訴提起の日である平成２８年１月２２日から３年前の平成２５年１月２２日以前の本件製品１の販売分については，損害賠償債務につき消滅時刻が完成している旨主張する。
民法７２４条前段の消滅時効の起算点は，被害者等が「損害及び加害者を知った時」，すなわち加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知った時を意味するものと解するのが相当であり（最高裁判所昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），また，違法行為による損害の発生及び加害者を現実に了知したことを要すると解される。これを物の製造販売による特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の事案についてより具体的にいうと，被害者である特許権者が，加害者による当該物の製造販売の事実及びそれによる損害発生の事実を認識したことに加え，当該物が当該特許権に係る特許発明の技術的範囲に属することを認識したことも必要である。なぜならば，特許権者にそのような認識がなければ，加害者による当該物件の製造販売行為が自己の特許権を侵害する不法行為であることを認識することはできず，そのため，加害者に対する損害賠償請求権を事実上行使し得ないからである。
そこで，被控訴人がこれらの認識を有するに至った時期について，以下検討する。


(ｲ)控訴人は，被控訴人が控訴人による本件製品１の販売事実を知った時期として，平成１９年７月９日又は同月１０日，平成２０年前後，平成２２年８月２０日又は同月２１日を主張するところ，証拠（乙６７～７３（枝番を含む。））によれば，被控訴人は，これらの広告の記載等を通じて，控訴人が渡邊機開製の製品を取り扱っている事実を知り得る状況にあったことがうかがわれる。とりわけ，２００９年版「天明版   潮汐表」（乙６９の３）の控訴人の広告には，本件装置（WK型）のうち「WK-550」及び「WK-600」の製品名が具体的に明記されている。このことと，被控訴人が生海苔異物除去機の製造販売につき渡邊機開と競合関係にあったこと，複数年にわたり控訴人が本件装置（WK型）の販売を取り扱っていることなどを考え合わせると，特定の取引に関する詳細な情報は得られないまでも，上記時期を通じたいずれかの時点において控訴人による本件装置（WK型）の販売事実があったことは，被控訴人においても具体的に認識していたと推認するのが合理的である。
また，本件各部品は本件装置（WK型）に装着して使用される消耗品であることに鑑みると，本件装置（WK型）の販売事実の認識は本件各部品の販売事実の認識につながるものと理解される。
以上より，被控訴人は，平成２２年８月ないしそれ以前の時期までに，控訴人による本件製品１の販売事実を認識していたものと認められる。(ｳ)次に，本件製品１が本件各発明の技術的範囲に属することを被控訴人が認識した時期について検討する。
ａこの点に関し，控訴人は，被控訴人代表者作成の報告書（甲１３の１）を根拠に，被控訴人は，遅くとも平成１９年６月頃には本件装置（WK型）が本件特許権を侵害する可能性があることを認識していた旨主張するところ，上記報告書には，被控訴人は，平成１９年６月頃から，本件装置（WK型）が本件特許権の「侵害品であると判断して調査を開始して」いた旨の記載がある。また，その頃，被控訴人は，本件装置（WK型）のうちWK-500   型それ自体及びその動作状況の写真撮影を行った（甲８の１，乙１２１の２及び３，弁論の全趣旨）。しかし，同月８日の本件特許権設定登録を経た後，被控訴人は，同年７月１０日付け訴状により，WK-500型・WK-600型の製造販売等が被控訴人の特許権を侵害するものであるとして，渡邊機開に対する訴訟を提起したが（東京地方裁判所平成１９年（ワ）第１７５５９号特許権侵害差止等請求事件。以下「別件訴訟」という。），そこでは本件特許権とは異なる特許権（特許第３１２１３０７号。以下「別件特許権」という。）の侵害が主張された（甲１３の１，乙１２１の１及び３）。上記写真も，当該訴訟において書証として提出された（乙１２１の２及び３）。
なお，別件訴訟の訴状添付の物件目録には，「被告装置の構成」として「環状固定板４の表面４ｂの一部にはツメ８が取り付けられている。その取り付け部位においては，その厚さ（約１mm）分だけ表面が高くなっている。」と記載されるとともに，原判決別紙物件目録２の別紙図面(1)及び(2)に類似する図面が添付されている（乙１２１の１）。他方，別件特許権に係る特許請求の範囲の記載は「生海苔・海水混合液をプールする混合液槽と，この混合液槽の底部に設けた異物排出口と，前記混合液槽に設けた異物と生海苔を分離する異物分離機構とで構成される生海苔異物分離除去装置において，前記異物分離機構を，前記混合液槽の底部に設けた吸込みポンプ用の連結口を有する選別ケーシングと，この選別ケーシングの情報に重ねるように設け，かつこの選別ケーシングに貫設した回転軸に遊嵌した回転板と，この回転板の回転円周縁面と前記選別ケーシングの円周縁面とで形成したクリアランスとで構成し，このクリアランスを，前記回転軸に設けた回転板の上昇で拡大可能としたことを特徴とする生海苔異物分離除去装置の異物分離機構。」である（乙１２１の１）。また，別件訴訟については，平成２０年１月１７日に第１審判決（請求棄却）が，同年８月２６日に控訴審判決（控訴棄却）がされた（甲１３の１，弁論の全趣旨）。
ｂその後，本件特許権については，平成２２年１月１８日に訂正審判請求がされ，同年２月２５日，これを認める審決がされた（審決確定は同年３月９日。甲１）。
なお，この間の同年１月２２日に，被控訴人は，WK-500型につき更に写真撮影を実施した（甲８の２，７２，弁論の全趣旨）。ｃ被控訴人は，同年８月３０日，渡邊機開と会談したが，その際，本件特許権侵害の問題に言及することはなかった（甲１３の１，７１，弁論の全趣旨）。その後，業務提携等を話題とする複数回の会談を経た平成２４年２月６日，被控訴人は，渡邊機開に対し，被控訴人作成に係る「覚書」と題する書面（甲１３の１に別紙として添付されたもの。以下「本件覚書案」という。）を交付した（甲１３の１，弁論の全趣旨）。本件覚書案には，以下のような記載がある。・被控訴人は，親和製作所の「生海苔異物除去装置」について，被控訴人の保有する本件特許に基づき特許権侵害訴訟（東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２４４７９号）を提起している。この訴訟では，現状，親和の装置が，本件特許侵害であると東京地方裁判所は判断しており，この判断を前提として，親和は「生海苔異物除去装置」の製造販売を停止した（被控訴人と親和の間   で平成２３   年１２月   ８日，仮処   分事件に   おいて暫定   和解）。（第１条１(1)）
・被控訴人は，親和製作所の装置と同様の機構を備えている渡邊機開の装置も本件特許に抵触すると判断し，近日中に，渡邊機開に対し差止，損害賠償を求める訴訟を提起する予定である。
（第１条１(2)）


・訴訟提起前の段階では，渡邊機開が被控訴人に対して負担すべき損害賠償債務の存否・金額は未確定であるが，訴訟提起した場合に結果として渡邊機開が負担する費用（少なくとも訴訟遂行に要する弁護士費用，敗訴時の損害賠償債務の支払その他）が多大なものとなり，その負担が今後の業務遂行に使用を及ぼすとの渡邊機開の懸念を被控訴人は理解したため，被控訴人は訴訟提起をいったん見合わせ，話合いによる解決を図る必要性があるとの判断で一致した。（第１条１(3)，(4)）・本件交渉は，被控訴人が渡邊機開の発行済み株式総数の一定数を引き受けることを内容とした業務提携であることを前提として行う。被控訴人が渡邊機開に支払うべき株式引受の対価は，渡邊機開が被控訴人に対して負担すると想定される損害賠償債務（渡邊機開が，その製造販売する装置が本件特許に抵触することによって被控訴人に対し負担すべき過去及び将来の損害賠償債務）に基づき，被控訴人が渡邊機開から徴収すべき金員相当額を充当する。（第１条２，４）
しかし，両社間の業務提携交渉は，その後具体的に進展しないまま，平成２４年６月１１日の会談を最後に打切りとなった（甲１３の１，７１）。なお，その間である同年４月１７日頃，被控訴人は，本件装置（WK型）のうちWK-700   型の写真撮影をした（甲８の３，７２，弁論の全趣旨）。
ｄ被控訴人は，本件覚書案交付前の平成２３年１２月２２日，被控訴人訴訟代理人に対して「親和製作所の件」と題する連絡文書を作成してファックス送信したが，その中で，販売店を訪問した折に「渡邊機開の異物分離機はフルタの特許に抵触しないのか」と質問されたのに対し，「専門家の判断を待たなければ結論は言えない，しかし，渡邊機開の異物分離機も同じ場所に同じ特許製品が使用されているとは思っています。」と回答した旨報告している（甲６６）。ｅ被控訴人は，平成２４年１０月７日頃，WK-500   型の写真撮影をした（甲８の４，７２，弁論の全趣旨）。
また，被控訴人は，平成２５年４月９日頃，WK-500型の実機（中古品）を代金１００万円で入手した（甲７０の１及び２，７２，弁論の全趣旨。なお，納品書及び請求書では，同年１１月１５日の納品とされているが，後記渡邊機開に対する警告書の送付及び訴訟提起の時期等を考慮すると，上記のとおり認定するのが相当である。）。ｆ被控訴人は，渡邊機開に対し，同年９月１０日付け警告書を送付した（同月１１日到達。甲６７の１及び２）。その内容は，本件装置（WK型）が本件特許権を侵害するとの見解をその理由とともに示す一方で，親和製作所との訴訟の経緯（平成２４年１１月２日付け東京地方裁判所判決で親和製作所の製品につき本件特許権侵害が認められ，控訴審でもその判決が維持されて確定したことなど）に言及した上で，「上記のような経緯から，貴社…は，貴社製品が本件特許権侵害品であることを十分に認識した上で，当社代表者…との間で業務提携交渉を行っております。」，本件覚書案「を見れば貴社製品が本件特許権侵害品であることを前提として，仮に訴訟に至った場合は，多額の費用負担によって貴社の今後の業務遂行に支障を来すことを貴社が懸念したため，貴社から業務提携交渉が持ちかけられ，それに対して，当社が訴訟提起を一時見合わせ…たことが明らかです。」などと，従前の交渉経緯にも言及するものである。
ｇ被控訴人は，同年１２月１１日，渡邊機開に対し，本件装置（WK型）の製造販売が本件特許権の侵害に当たるとして，その差止等を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３２５５５号特許権侵害差止等請求事件。甲１０の１，１５）。
ｈ以上の事実経過を踏まえて検討してみると，被控訴人は，遅くとも平成１９年６月ころには本件装置（WK型）のうちWK-500   型が本件特許権を侵害する可能性があることを認識し，WK-500型それ自体及びその動作状況の写真撮影をするなどした後，同年７月１０日には，WK-500型及びWK-600   型の製造販売等が，被控訴人の特許権（別件特許権）を侵害するとして訴訟を提起しているのであるから，この訴え提起時点までには，特許権侵害の主張をする前提として，本件装置（WK型）のうちWK-500   型及びWK-600型の構造や動作状況について具体的に認識把握していたと推認するのが合理的である。もっとも，この時点においては，本件特許権ではなく，別件特許権の侵害が問題とされていた以上，本件装置（WK型）が本件特許権を侵害することについて，被控訴人が具体的な認識を持っていたとまで断定することは困難である。


しかしその後，被控訴人は，親和製作所に対して本件特許権侵害を理由とする訴訟を提起し，裁判所から，親和製作所の装置が本件特許権を侵害するとの心証開示を受け，これを前提として，親和製作所との間で同社の装置の製造販売を停止するという暫定的な和解を成立させた（なお，上記訴訟において，被控訴人は，親和製作所の装置に備わる「プレート板」は「共回りを防止する防止手段」であり「板状の突起物」に該当するなどと主張し，その第１審判決も「本件プレート板は，本件発明における『共回りを防止する防止手段』に該当する」，「本件プレート板のうち本件回転板の外周縁から突出した部分（爪部）は，構成要件Ｂ１の『板体の突起物』に該当する」と認定している。甲２７の１の１及び２）。こうした事情を背景として，被控訴人は，平成２４年２月６日，渡邊機開に対し，本件覚書案を提示した。その内容を見ると，（裁判所から本件特許権を侵害すると判断された）親和製作所の装置と同様の機構を備えている渡邊機開の装置も本件特許権に抵触すると判断し，近日中に渡邊機開に対し，差止，損害賠償を求める訴訟を提起する予定である（第１条１(2)）として，本件装置（WK型）が本件特許権を侵害することを前提とした覚書案であることを明記した上，渡邊機開の事情を考慮し，訴え提起をいったん見合わせ，被控訴人が渡邊機開の発行済み株式総数の一定数を引き受けることを内容とした業務提携を検討するが，株式引受の対価には，渡邊機開が被控訴人に対して負担すると想定される損害賠償債務に基づき，被控訴人が渡邊機開から徴収すべき金員相当額を充当する（第１条２，４）という，渡邊機開に損害賠償債務が存在することを当然の前提としたものになっている（なお，本件覚書案第１条(3)には，「訴訟提起前の段階では，渡邊機開が被控訴人に対して負担すべき損害賠償債務の存否・金額は未確定であるが」との記述が存在するが，本件覚書案全体の記載に照らしてみると，この記述は，損害額等が明らかになっていない以上，損害賠償債務の存否・金額は明らかではないということを意味するにとどまり，本件特許権の侵害自体が明らかではないという認識を示すものではないと理解される。）。
以上のように考えると，被控訴人は，平成１９年７月頃までには本件装置（WK型）のうちWK-500   型及びWK-600型の構造や動作状況を具体的に把握し（また，被控訴人と渡邊機開との係争状況等に鑑みると，同シリーズであるWK-550型及び   WK-700型についても，平成２０年５月頃（WK-550型。甲６の３）及び平成２４年４月頃（WK-700型。甲６の７，８の３）には，同様の構造や動作状況であることを認識していたものと推認し得る。），その後，それらと本件各発明との比較検討を行い，平成２４年２月６日の本件覚書案提示までには，親和製作所に対する訴訟における勝訴的和解成立という事情もあって，親和製作所の装置と「同様の機構を備えている」本件装置（WK型）も本件特許権を侵害すると判断するに至ったものであると推認することができ，また，本件覚書案は，このような認識を端的に示すものと理解し得る。したがって，遅くとも本件覚書案を提示した平成２４年２月６日までには，本件装置（WK型）のうちWK-500   型，WK-550型及びWK-600型が本件各発明の技術的範囲に属することを認識したというべきであり，また，WK-700型については同年４月頃までには同様の認識に至っていたものということができる。
なお，被控訴人は，①渡邊機開との業務提携交渉が頓挫した平成２４年６月以降も，直ちに訴えを提起することはせず，また，②同年１０月ころにWK-500型の写真撮影をし，平成２５年４月ころ，WK-500型の実機を購入するなどしているが，①は，親和製作所との訴訟を優先させる等の判断に基づくものであるといえるし，②も，訴訟提起に向けた証拠固めのための行為であるといえるから，これらの事情が存したからといって，被控訴人が，本件特許権侵害の事実を具体的に認識していなかったということはできない。
(ｴ)以上のとおり，被控訴人は，控訴人による本件製品１の販売の事実を平成２２年８月ないしそれ以前の時期に知り，また，遅くとも平成２４年２月６日（WK-500型，WK-550型，WK-600   型）ないし同年４月（WK-700型）までには，本件装置（WK型）が本件各発明の技術的範囲に属することを認識したものと認められる。そうである以上，本件訴え提起の日である平成２８年１月２２日から３年前の平成２５年１月２２日以前の本件製品１の販売分については，控訴人の被控訴人に対する損害賠償債務につき消滅時効が完成していることになる。(ｵ)これに対し，被控訴人は，損害及び加害者についての現実に了知したのは早くとも平成２７年７月初旬であるなどと主張するけれども，上記認定のとおり，その主張は採用し得ない。
また，被控訴人は，控訴人を相手方とする証拠保全申立書が平成２７年１０月２７日に控訴人に送達されたことをもって「催告」（民法１５３条）に該当する旨も主張するけれども，証拠保全の申立ては裁判所に対する証拠調べの申立てであって，控訴人に対する損害賠償債務の履行請求の意思を示すものとはいえないことから，これをもって「催告」ということはできず，この点に関する主張も採用し得ない。イ以上を前提に，特許法１０２条２項に基づき被控訴人に生じた損害額（消滅時効が完成していない部分）を算定すると，以下のとおりとなる。
(ｱ)販売利益
ａ本件旧装置（税込）                ２８３８万５６５０円（①’）本件旧装置のうち，WK-500型，WK-550型及び   WK-700型の販売は全て平成２５年１月２２日以前にされたものであり，その販売による損害賠償債務は時効により消滅している。WK-600型の販売のうち，原判決別紙「販売利益等一覧表３」記載の取引番号６８～１５４の取引についても同様である。
ｂ本件新装置（税込）            １５２１万１０４０円（②）ｃ本件各部品（税込）                  ２６２万０２７５円（③’）本件固定リングについては，平成２４年度までの販売分に係る損害賠償債務は時効により消滅している。
本件板状部材については，平成２４年１０月１９日仕入に係る分は同月２６日に販売されたものと認められることから（甲１９の３），それ以前の販売分に係る損害賠償債務は時効により消滅しているものといってよい。


ｄ本件回転円板（税込）                  ６２万６９４０円（④’）ｅ合計                              ４６８４万３９０５円(ｲ)弁護士費用相当額の損害               ４６８万円本件の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額の損害は，４６８万円と認めるのが相当である。
(ｳ)認容額                              ５１５２万３９０５円
(ｴ)不法行為の時期による損害の区分
ａ平成２７年１０月２７日までの取引分（【損害   A’】）本件旧装置（取引番号１５６を除く。）及び本件各部品の取引の不法行為による損害額              ３０３３万２９２５円¥28,385,650(①’)-¥673,000(取引番号156)+¥2,620,275(③')
=¥30,332,9
ｂ平成２７年１０月２８日以降の取引分（【損害   B’】）本件旧装置（取引番号１５６），本件新装置及び本件回転円板の取引の不法行為による損害額        １６５１万０９８０円¥673,000(取引番号156)+¥15,211,040(②)+¥626,940(④’)
=¥16,510,980
ｃ弁護士費用相当額
【損害A’】に対応する分             ３０３万円【損害B’】に対応する分             １６５万円
(ｵ)認容額と遅延損害金起算日の関係
ａ平成２７年１０月２８日を起算日とするもの
３３３６万２９２５円
¥30,332,925+¥3,030,000=¥33,362,9
ｂ平成２８年１２月１８日を起算日とするもの
１８１６万０９８０円
¥16,510,980+¥1,650,000=¥18,160,980
(5)推定覆滅事由等について
ア推定覆滅事由等として控訴人が主張するもののうち，消滅時効については上記のとおりである。
他方，アフターサービスの負担及び寄与率については，後記イのとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「９    争点(5)（損害発生の有無及びその額）について」(4)ア，イ（原判決９８頁２３行目～１００頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ当審における控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，生海苔異物除去機においては鉛直溝がなければクリアランスは目詰まりを起こすことから，本件特許権が目詰まりや共回りを防止したとしても本件旧装置等の販売に影響を与えたとは考えられない，本件旧装置等の販売においては，海苔生産者にとって死活問題であるメンテナンス行為や控訴人の技術，渡邊機開のブランド力が大きく寄与している，本件旧装置等の備える魅力が需要者による購買に結びついているなどと指摘して，法１０２条２項による推定は少なくとも５割が覆滅されるというべきである旨主張する。
(ｲ)まず，控訴人は，生海苔異物除去機においては鉛直溝がなければクリアランスは目詰まりを起こすなどとするけれども，本件旧装置及び本件新装置のいずれにおいても，回転板ないし回転円板の円周面及び固定リングないし環状固定板の内周面に，生海苔・海水混合液が吸引される方向に貫通する鉛直溝は存在しないと見られるのであって，そもそもその主張の前提を欠くことなどから，鉛直溝を設けた異物除去機の存在を理由に，本件各発明の寄与の割合を減ずることは適当でない。
(ｳ)次に，控訴人は，メンテナンス行為や控訴人の技術，渡邊機開のブランド力が本件旧装置等の売上げに寄与しているとするけれども，これを具体的に裏付ける証拠はない。
また，本件各発明は，共回り現象の発生を回避してクリアランスの目詰まりをなくし，効率的・連続的な異物分離を実現するものであって，生海苔異物除去装置の構造の中心的部分に関するものといってよいところ，仮に控訴人指摘に係る上記事情が存在するとしても，これをもって，本件各発明の実施品の顧客吸引力に関わらず被控訴人がその販売の機会を持ち得なかったと見るべき事情ということはできない。(ｴ)また，控訴人は，本件旧装置等は被控訴人の製品を上回る魅力を備えたものであり，それが需要者による購買に結びついているとするけれども，同様にこれを具体的に裏付ける証拠はないし，仮に指摘に係る事情が存在するとしても，本件各発明の実施品の顧客吸引力に関わらず被控訴人がその販売の機会を持ちえなかったと見るべき事情ということはできない。
(ｵ)他に控訴人の本件旧装置等の販売により被控訴人が取引の機会を奪われたとはいえない事情も格別見当たらない。
(ｶ)そうすると，本件各発明が本件製品１及び２の販売に寄与する割合を減ずることは相当でない。この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
第４結論
以上より，被控訴人の控訴人に対する請求のうち，本件製品１及び２の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止め，本件製品１及び２の廃棄，本件メンテナンス行為１及び２の差止めの各請求は理由があり，その限度で被控訴人の請求を認容し，その余の請求を棄却した原判決の判断に誤りはなく，この点に関する控訴人の控訴は理由がない。
他方，被控訴人の控訴人に対する請求のうち，不法行為に基づく損害賠償請求については，５１５２万３９０５円及びうち３３３６万２９２５円に対する平成２７年１０月２８日から，うち１８１６万０９８０円に対する平成２８年１２月１８日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余を棄却すべきところ，これと異なり，１億６３３４万５１７５円及びうち１億４０４５万１９６０円に対する平成２７年１０月２８日から，うち２２８９万３２１５円に対する平成２８年１２月１８日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を認容し，その余を棄却した原判決は一部失当であり，この点に関する控訴人の控訴の一部は理由がある。そこで，原判決中控訴人に対する金銭請求に関する部分を主文のとおり変更し，控訴人のその余の控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正樹
裁判官
寺田利彦
（別紙）
当事者目録
控訴人       株式会   社九研
同訴訟代理人弁護士      椛島   修


平成２７年１０月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２４日
判決
原告   三立機   器株式   会社
訴訟代   理人弁   理士     井      澤        幹
同     井澤   洵
同茂        木    康    彦
被告   特許庁   長官
指定代   理人   千      壽    哲    郎
同鳥        居        稔
同山        崎    勝    司
同井        上    茂    夫
同田        中    敬    規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１５７５６号事件について平成２６年９月２４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁による手続の経緯等（争いがない。）
原告は，平成２２年１０月１２日，発明の名称を「真空吸引式掃除機用パックフィルター」とする特許出願（特願２０１０－２２９７３０号）をし，平成２５年４月２５日付けで拒絶査定を受けたため，同年８月１４日，手続補正書を提出すると共に，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。
原告は，審判手続において，平成２６年５月２１日付けで拒絶理由の通知を受けたため，同年７月２８日付け手続補正書（甲１２の２）により，特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，原告の不服審判請求を不服２０１３－１５７５６号事件として審理した結果，平成２６年９月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２０日，原告に送達された。原告は，平成２６年１１月１９日，上記審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲の記載（請求項の数は２）のうち，請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
【請求項１】
「真空吸引式掃除機に使用するパックフィルターであって，表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを備え，上記フィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを重ねて少なくとも３段階のフィルターを構成するとともに，表面積の最も大きいフィルター要素Ｃと中間のフィルター要素Ｂ及び表面積の最も小さいフィルター要素Ａの袋口を合わせて吸引口とし，上記パックフィルターを重ねた，少なくとも，表面積の最も小さいフィルター要素Ａと中間のフィルター要素Ｂとの間には内側空間，中間のフィルター要素Ｂと表面積の最も大きいフィルター要素Ｃとの間には外側空間，表面積の最も大きいフィルター要素Ｃの外側には外部空間を形成するものとし，上記内側空間，外側空間，外部空間において少なくとも３段階の圧力降下を生じるようにフィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３としたことを特徴とする真空吸引式掃除機用パックフィルター。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，審判において通知した拒絶理由に引用された本願出願前に頒布された刊行物である特開２０１０－８２１３６号公報（以下「引用公報」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，本件出願は拒絶されるべきである，というものである。
(1)審決が認定した引用発明
「電動送風機１３の作動によって被掃除面に溜まった塵埃を吸い込んで被掃除面を掃除する電気掃除機に着脱自在に収容される集塵袋１１Ａであって，集塵袋１１Ａは掃除機本体２の集塵室１０に収容されており，集塵袋１１Ａの袋体部２８Ａは，最も外側に配置された最外袋体３８と，最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０と，第一内袋体４０の内側に配置された
第二内袋体４１とから構成され，
最も外側に配置された最外袋体３８，最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０及び第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の袋口は合わされて，開口２７ａが穿設された口枠部２７に一体的に設けられ，最外袋体３８と第一内袋体４０との間，および第一内袋体４０と第二内袋体４１との間は，それぞれ離間されて，適宜の隙間Ｓ１，Ｓ２を有している，集塵袋１１Ａ。」
(2)引用発明と本願発明との対比・判断
引用発明は，本願発明の発明特定事項をすべて備えており，両者の間に相違する点はない。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
引用公報記載の袋体部は，最外袋体と内袋体とから構成され，それぞれ，最外袋体は，略均一な通気性を有する，内袋体は最外袋体の内側に配置されると共に，口枠部に近い近傍部と口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有し，遠方部の通気性は，最外袋体の通気性よりも大きく，近傍部の通気性は，遠方部の通気性よりも大きい，ことを要件としている。


そして，引用公報には，三重の袋体部について，「すなわち，最外袋体３８の通気性Ｐ１と，第一内袋体４０の遠方部４０ｂの通気性Ｐ２と，第一内袋体４０の近傍部４０ａの通気性Ｐ３と，第二内袋体４１の遠方部４１ｂの通気性Ｐ４と，第二内袋体４１の近傍部４１ａの通気性Ｐ５との相互の関係は，「通気性Ｐ５＞通気性Ｐ４＞通気性Ｐ２＞通気性Ｐ１，かつ通気性Ｐ５＞通気性Ｐ３＞通気性Ｐ２」として構成される。したがって，袋体部２８Ａは，外側から内側に向かうにつれて通気性が順次に高くなるとともに，口枠部２７から遠い側よりも近い側の方が通気性が高くなる。」【００４４】と記載されている。
このように，引用発明においては，通気性を変化させる手段が必須不可欠の要件であるといえる。よって，上記構成を引用発明の認定から捨象することは恣意的であり，審決のした引用発明の認定には誤りがある。
２取消事由２（引用発明と本願発明との対比・判断の誤り）(1)引用公報に記載された引用発明の袋体部の通気性について引用公報の【請求項１】及び段落【００４４】の記載から，袋体部２８Ａにおいて通気性を変化させる手段が必要という構成は引用発明におけるかなめであるのに対し，本願発明の請求項１には「通気性変化を必要としない発明」が記載されていることは明らかである。少なくとも，引用発明のように通気性変化を必要とする発明と，通気性変化を必要としない本願発明が同一であるということはない。(2)引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」について引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」とは，以下のように相違する。本願発明は，微細塵埃は微細であるためにフィルターを通過し易く，これを捕集するには，これまで主として行われてきたようなフィルター性能に依存するのでは限界がある（本願明細書【０００８】，【００１０】等）という知見に基づいている。本願発明においては，フィルター要素を通過し得るほど，微細な塵埃は，「空間」を移動しフィルター要素に当たることで捕集される。「空間」は，圧力低下を生じさせ，フィルター要素の表面に微細塵埃を運んで付着に導く手段であるともいえる。本願発明は，各袋体を通過するごとに圧力降下が生じることのみならず，空間が微細塵埃を捕集するために圧力降下の作用をなすものである。他方，引用発明においては，最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集された塵埃Ｄｂは，細かい糸くずなどがより集まった多孔質状の堆積層を形成する（【００６３】）。このことから，引用発明における袋体は塵埃と同程度の多孔質のものと認識されていることが分かる。引用発明において，塵埃は，袋体で捕集され隙間Ｓに堆積するのであって，捕集のために隙間Ｓが何らかの作用をするというものではない。
したがって，引用発明の「隙間」は細かい塵埃を堆積させる手段であるが，本願発明の「空間」は吸引機流に圧力降下を生じさせて，フィルター要素の表面に微細塵埃を運び付着に導く手段につながる点において相違するといえる。このように，本願発明における「空間」と引用発明における「隙間」とは，構成及び作用の点において顕著に相違しており，同一視できるものではない。また，本願発明では，各フィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃ間等における所定の「空間」の属性として，「フィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３」という条件が求められている。このような空間が引用発明に存在しているとは認められない。
(3)引用発明の袋体の表面積の大小関係について本願発明においては，フィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣとなる。
しかし，一般的な三重構造のフィルターを形成している三枚のフィルター用紙は重なって殆ど接した状態にあり，本願発明におけるフィルター要素のように，膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係にはない。多重構造のフィルターは，複数枚のフィルター用紙を重ねた状態で一定の（同じ）大きさに型抜きし，その後筒を形成するように左右を折り畳み，次いで両端を封じて袋を形成するのがコスト的に一般的な方法であるから，三枚のフィルター用紙の表面積に，本願発明における大小関係といえる程の大きさの差は生じ得ない。
また，本願発明における「ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ」という表面積の条件は「空間」の最大限度の大きさを規定しており，本願明細書では「膨張」あるいは「膨らんだ」という記載と共に説明されている。「ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ」という記載は最大膨張時の表面積でなければ意味がなく，膨らんだと記載したか否かを問う以前の当然のことである。すなわち，「ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ」という記載は「膨張」した状態を意味する。フィルター要素の表面積を論じる場合，それが膨張した状態を指すとしなければ表面積を特定することができない。
(4)濾過速度の低下について
原告は，表面積に大小関係のあるフィルターの構成により風速の低下が決まって
しまうとの考え方には賛同できない，


実開昭６２－１５１８４７号公報（甲２）によれば，フィルター要素を通過する際のいわゆる通風抵抗によって圧力降下が起こるものと理解されるが，本願発明における圧力降下は，通風抵抗による圧力降下というよりも，フィルター表面積の大小関係ひいては空間の大小関係に基づく膨張によるものである。気流がフィルター用紙を一枚ずつ通過する都度膨張するために必要な構成が，まさに，本願発明の，フィルターＡの表面積をＳＡ，フィルターＢの表面積をＳＢ，フィルターＣの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣという条件なのであり，その結果，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３という関係が成り立つのである。仮に，引用発明の袋体部に隙間に基づく大小関係があるとすれば，その大小関係により圧力降下が得られ通気性も滞らないのであるから，近傍部の通気性を遠方部の通気性より大きくする必要もないことになる。
結局，三重構造のフィルターであって遠方部よりも近傍部の通気性を大きい構成としたのが引用発明であり，また，三重構造のフィルターであってフィルター要素の表面積がＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣという構成を有するのが本願発明である。被告の主張する通過速度の低下は，「袋体を通過するときには少なからず通風抵抗が存在すること」に基づくものである。引用発明における「隙間」は隣接する袋体間の隙であり，空間の様な必要な広がりは全くない。また，引用公報には，各袋体の大小関係について記載がない。また，一般的な三重構造のフィルターの構成を併せて勘案するなら，各袋体の大小関係が引用公報に記載されているとみなすことも適切とはいえない。
(5)以上のとおり，本願発明は引用発明であるとはいえないから，これに反する審決の判断は誤っている。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
審決における引用発明の認定に誤りはない。
原告の主張は，要するに，引用発明の認定に際し，各袋体の通気性が特定されていないことが誤りである旨の主張であると理解できる。そこで，引用発明を対比させる本願発明についてみると，本願発明において「表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素」について「通気性」を規定するような特定はない。このことは，本願明細書の記載から，各フィルター要素がそれぞれ異なるメッシュで構成されるものを含み得ると解されることからも明らかである。
そして，引用発明の認定は，本願発明との対比及び判断を誤りなくすることができるように行うことで足りるところ，本願発明が上記各フィルター要素の通気性について特定していない以上，これと対比すべき引用発明の認定に当たっても各袋体の通気性に関わる構成について認定する必要があるとはいえない。よって，審決において引用発明に各袋体の通気性について認定しなかった点に誤りはない。
２取消事由２（引用発明と本願発明との対比・判断の誤り）について
(1)引用発明の袋体部の通気性について
本願発明が各フィルター要素の通気性について特定していない以上，これと対比すべき引用発明の認定に当たっても各袋体の通気性に関わる構成について認定する必要はない。
原告は，本願発明を「通気性変化を必要としない発明」であるかのように主張するが，本願発明は上記各フィルター要素の通気性について特定していないものであって，原告の上記主張は，本願発明に係る請求項１の記載に基づかないものであり失当である。
(2)引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」についてア引用公報（甲１）には，「最外袋体３８と第一内袋体４０との間，および第一内袋体４０と第二内袋体４１との間は，それぞれ離間されて，適宜の隙間Ｓ１，Ｓ２を有する。」（【００３９】）と記載されているから，「隙間Ｓ１，Ｓ２」の存在により，「最外袋体３８と第一内袋体４０」及び「第一内袋体４０と第二内袋体４１」は，それぞれ「離間」していることが理解できる。そして，最外袋体３８と第一内袋体４０の間及び第一内袋体４０と第二内袋体４１の間には他の構成部材は存在しないから，「隙間Ｓ１，Ｓ２」部分は「空間」であることは明らかである。イ本願発明の掃除機においても塵埃を吸引すれば，「フィルター要素Ｂとフィルター要素Ｃとの間」の「外側空間」及び「フィルター要素Ａとフィルター要素Ｂとの間」の「内側空間」には，それぞれの空間の空気流入側のフィルター要素のメッシュは通過したが，空気流出側のフィルター要素のメッシュは通過することができなかった塵埃が堆積することは，本願明細書に「微細塵埃は，表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素１１，２１，１２，２２，１３，２３で捕捉されると，そのフィルター要素１１，２１の内部の内部空間１８と，内側空間１４，２４及び外側空間１５，２５に溜まり，事後，パックフィルターごと廃棄する」（【００２６】）と記載されるとおり明らかである。よって，本願発明の「空間」も引用発明の「隙間」と同様，当該箇所に塵埃が堆積する点において，何ら相違するものではない。
また，本願発明において「圧力降下」を生じるようにする手段は，本願の請求項１に記載されるとおり「フィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３とした」という事項であるところ，引用発明は，各袋体の表面積と濾過速度の大小関係が本願発明と同じであって，この「圧力降下」を生じさせることについても，引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」とで相違するものではないといえる。
よって，原告の主張は失当である。
エ以上のように，引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」とは相違せず，「引用発明の「最外袋体３８と第一内袋体４０との間」の「適宜の隙間Ｓ１」，「第一内袋体４０と第二内袋体４１との間」の「適宜の隙間Ｓ２」は，その構造からみて，本願発明の「フィルター要素Ｂとフィルター要素Ｃとの間」の「外側空間」，「フィルター要素Ａとフィルター要素Ｂとの間」の「内側空間」に相当」するとした審決の判断に誤りはない。


(3)引用発明の袋体の表面積の大小関係についてア引用発明の袋体は，細塵を大量に捕らえる堆積層が形成されるほどの技術的に意味を持つ大きさであるといえる（引用公報の明細書【００３９】【００６５】）。そして，袋の大小は，他の袋を内部に包囲する袋の方が，当然，容積も大きいし表面積も大きいといえる。
イ原告は，一般的な三重構造のフィルターを形成している三枚のフィルター用紙は重なってほとんど接した状態にあり，本願発明におけるフィルター要素のように，膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係はない旨主張する。しかし，引用発明の集塵袋１１Ａの袋体部２８Ａは，最外袋体３８と第一内袋体４０との間，および第一内袋体４０と第二内袋体４１との間が，それぞれ離間されて，適宜の隙間Ｓ１，Ｓ２を有しているから，各袋体は重なって殆ど接した状態にはなく，実際，集塵後，その隙間に塵埃が堆積されることになるから，原告の主張するような，引用発明の集塵袋の各袋体の表面積が，本願発明におけるフィルター要素のように，膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係にはないというようなことはない。
(4)濾過速度の低下について
原告は，表面積に大小関係のあるフィルターの構成により風速の低下が決まってしまうとの考え方には賛同できない旨主張する。しかし，この主張は，各フィルターの濾過速度は，一定の吸引風量Ｑのもと，各フィルターの表面積で除して得られるとする本願明細書の記載（【００１９】）などと矛盾するものであって失当である。また，原告は，本願発明における圧力降下は，通風抵抗による圧力降下というよりも，フィルター表面積の大小関係ひいては空間の大小関係に基づく“膨張”によるものである，気流がフィルター用紙を一枚ずつ通過する都度“膨張”するために必要な構成が，まさに，本願発明の，フィルターＡの表面積をＳＡ，フィルターＢの表面積をＳＢ，フィルターＣの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣという条件なのである，その結果，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３という関係が成り立つのである旨主張する。しかし，引用発明の集塵袋も，「最も外側に配置された最外袋体３８の表面積＞最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の表面積＞第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の表面積」となっており，その結果，「最も外側に配置された最外袋体３８の濾過速度＜最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の濾過速度＜第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の濾過速度」となることは審決が認定したとおりであり，本願発明の真空吸引式掃除機用パックフィルターと引用発明の集塵袋とで相違するものではない。そもそも，「膨張」については本願発明において特定されておらず，「膨張」に特段の意味があるかの如き原告の主張は，本願発明に係る請求項１の記載に基づかないものであり失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張はいずれも理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)本願発明の内容について
本願明細書（甲３，１２の２）によれば，本願発明は，以下のとおりのものであることが認められる（別紙本願明細書図面目録【図１】参照）。ア本願発明は，真空吸引式掃除機用パックフィルターに関する（【０００１】）。イ従来のものは，重層構造の集塵袋において微細塵の捕集効率を向上させるために，紙の目を細かくすると，通気性が低下して吸い込み性能が低下することを問題点とし，外袋と内袋との間に目の粗い中袋を配置して，風圧による外袋と中袋の密着を防止し，気流の通路を確保しようとするものであった。しかし，中袋の厚さによって密着を防止する程度の空間は極めて限定的で，内袋が目詰まりするまでの時間を延長できるだけであり，単位面積当たりの圧力が高過ぎ，微細塵埃を漏れなく封じ込めることに無理があった。（【０００４】）
ウ本願発明は，真空吸引式掃除機による集塵において微細塵埃の漏れをなくし，微細塵埃を漏れなく封じ込め，以って集塵効率をより一層高めること，また，パックフィルターの目詰まり現象を抑制し，２次フィルターにおける集塵負荷の軽減を図ること，を課題とする（【０００６】）。
エそこで，前記課題を解決するため，本願発明は，「真空吸引式掃除機に使用するパックフィルターとして，表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを備え，上記フィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを重ねて少なくとも３段階のフィルターを構成すると共に，表面積の最も大きいフィルター要素Ｃと中間のフィルター要素Ｂ及び表面積の最も小さいフィルター要素Ａの袋口を合わせて吸引口とし，上記パックフィルターを重ねた，少なくとも，表面積の最も小さいフィルター要素Ａと中間のフィルター要素Ｂとの間には内側空間，中間のフィルター要素Ｂと表面積の最も大きいフィルター要素Ｃとの間には外側空間，表面積の最も大きいフィルター要素Ｃの外側には外部空間を形成するものとし，上記内側空間，外側空間，外部空間において少なくとも３段階の圧力降下を生じるようにフィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルターＣの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ，各フィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３と」するという手段を講じたものである（請求項１，【０００７】）。
よって，吸引気流は少なくとも３個のフィルター要素を通過することによって段階的に流速が低速化されると共に，少なくとも３段階の圧力降下を生じて，段階的に低圧化されて行くので，真空吸引式掃除機による集塵において微細塵埃の漏れをなくし，微細塵埃を漏れなく封じ込め，以って集塵効率をより一層高めることができるという効果を奏し，また，吸引気流の段階的な低速化によってパックフィルターの目詰まり現象も抑制されるので，２次フィルター，即ち，ＨＥＰＡフィルター等の最終フィルターにおける集塵負荷の軽減を図ることができる（【０００８】ないし【００１４】）。
(2)引用発明の内容について


ア引用公報（甲１）には，次の記載がある（図は，別紙引用公報図面目録参照。ただし，図１及び図２は省略）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
含塵空気が導入される開口を有する口枠部と，
前記口枠部に取り付けられ，袋状の通気性素材を２つ重ねて形成され，前記開口
から導入された塵埃を捕集する袋体部とを備え，
前記袋体部は，
最も外側に配置され，略均一な通気性を有する最外袋体と，前記最外袋体の内側に配置されるとともに，前記口枠部に近い近傍部と，前記口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有し，前記遠方部の通気性は，前記最外袋体の通気性よりも大きく，前記近傍部の通気性は，前記遠方部の通気性よりも大きい内袋体とから構成されたことを特徴とする電気掃除機の集塵袋。
【請求項２】
含塵空気が導入される開口を有する口枠部と，
前記口枠部に取り付けられ，袋状の通気性素材を複数重ねて形成され，前記開口
から導入された塵埃を捕集する袋体部とを備え，
前記袋体部は，
最も外側に配置され，略均一な通気性を有する最外袋体と，前記最外袋体の内側に配置されるとともに，前記口枠部に近い近傍部と，前記口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有する複数の内袋体とから構成され，前記複数の内袋体のそれぞれの前記遠方部の通気性は，前記最外袋体の通気性および外側に配置された前記遠方部の通気性よりも大きく，前記複数の内袋体のそれぞれの前記近傍部の通気性は，同じ前記内袋体の前記遠方部の通気性よりも大きく，かつ外側に配置された前記近傍部の通気性よりも大きいことを特徴とする電気掃除機の集塵袋。」
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，掃除機本体と，掃除機本体に着脱自在に収容された集塵袋とを備えた電気掃除機に関する。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
従来の電気掃除機の集塵袋は，袋体部を構成する通気性素材の内面に細塵が付着すると，通気性素材が目詰まりして，集塵袋に塵埃が殆ど入っていないのに電気掃除機の吸引力が低下してしまうという問題点があった。
【０００６】
集塵袋が容易に目詰まりして電気掃除機の吸引力が低下すると，電気掃除機の集塵性能が著しく低下するとともに，集塵袋を頻繁に交換しなければならず，電気掃除機の保守性が低下する。
【０００７】
本発明は，電気掃除機の集塵性能の低下を抑制できるとともに，メンテナンス性を向上できる電気掃除機用の集塵袋，および電気掃除機を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００８】
前記の課題を解決するため本発明では，含塵空気が導入される開口を有する口枠部と，前記口枠部に取り付けられ，袋状の通気性素材を２つ重ねて形成され，前記開口から導入された塵埃を捕集する袋体部とを備え，前記袋体部は，最も外側に配置され，略均一な通気性を有する最外袋体と，前記最外袋体の内側に配置されるとともに，前記口枠部に近い近傍部と，前記口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有し，前記遠方部は，前記最外袋体よりも通気性が大きく，前記近傍部は，前記遠方部よりも通気性が大きい内袋体とから構成されたことを特徴とする。
【０００９】
また，本発明では，含塵空気が導入される開口を有する口枠部と，前記口枠部に取り付けられ，袋状の通気性素材を複数重ねて形成され，前記開口から導入された塵埃を捕集する袋体部とを備え，前記袋体部は，最も外側に配置され，略均一な通気性を有する最外袋体と，前記最外袋体の内側に配置されるとともに，前記口枠部に近い近傍部と，前記口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有する複数の内袋体とから構成され，前記複数の内袋体のそれぞれの前記遠方部の通気性は，前記最外袋体の通気性および外側に配置された前記遠方部の通気性よりも大きく，前記複数の内袋体のそれぞれの前記近傍部の通気性は，同じ前記内袋体の前記遠方部の通気性よりも大きく，かつ外側に配置された前記近傍部の通気性よりも大きいことを特徴とする。
【発明の効果】
【００１０】
本発明によれば，電気掃除機の集塵性能の低下を抑制できるとともに，メンテナンス性を向上できる電気掃除機用の集塵袋，および電気掃除機を提供できる。
【発明を実施するための最良の形態】」
「【００３０】
電動送風機１３の作動によって集塵室１０に負圧が作用すると，集塵袋１１の袋体部２８と，口枠部２７の開口２７ａとを経て集塵ホース３に負圧が作用する。これによって吸込口体８から吸い込まれた含塵空気は，集塵袋１１内に導入される。
【００３１】
図３は，本発明に係る集塵袋を概略的に示した断面図である。」
「【００３４】
袋体部２８は，袋状に形成された通気性素材を複数重ねて構成される。具体的には，袋体部２８は，最も外側に配置された最外袋体３８と，最外袋体３８の内側に配置された内袋体３９とから構成される。最外袋体３８と内袋体３９との間は離間されて，適宜の隙間Ｓを有する。
【００３５】
最外袋体３８は，袋体部２８の最も外側に配置され，その全面に亘って略均一な通気性を有する。最外袋体３８を構成する通気性素材は，例えばパルプと合成繊維とで形成された不織布である。
【００３６】


内袋体３９は，最外袋体３８の内側に配置される。また，内袋体３９は，口枠部２７に近い近傍部３９ａ（帯状部）と，口枠部２７から遠い遠方部３９ｂ（冠状部）とが互いに異なる通気性を有する。遠方部３９ｂの通気性は，最外袋体３８の通気性と比べて，より大きい通気性を有する。近傍部３９ａの通気性は，遠方部３９ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。内袋体３９の全面の通気性は，最外袋体３８の通気性と比べて，より大きい通気性を有する。遠方部３９ｂを構成する通気性素材は，例えばパルプと合成繊維とで形成された不織布である。近傍部３９ａを構成する通気性素材は，例えば網状の織布である。
【００３７】
すなわち，最外袋体３８の通気性Ｐａと，内袋体３９の遠方部３９ｂの通気性Ｐｂと，内袋体３９の近傍部３９ａの通気性Ｐｃとの相互の関係は，「通気性Ｐｃ＞通気性Ｐｂ＞通気性Ｐａ」として構成される。したがって，袋体部２８は，外側から内側に向かうにつれて通気性が順次に高くなるとともに，口枠部２７から遠い側よりも近い側の方が通気性が高くなる。
【００３８】
図４は，本発明に係る集塵袋の他の例を概略的に示した断面図である。
【００３９】
図４に示すように，集塵袋１１Ａの袋体部２８Ａは，袋状に形成された通気性素材を複数重ねて構成される。具体的には，袋体部２８Ａは，最も外側に配置された最外袋体３８と，最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０と，第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１とから構成される。最外袋体３８と第一内袋体４０との間，および第一内袋体４０と第二内袋体４１との間は，それぞれ離間されて，適宜の隙間Ｓ１，Ｓ２を有する。なお，袋体部２８Ａは，袋状の通気性素材を複数，例えば４重以上に重ねて形成しても良い。
【００４０】
第一内袋体４０は，最外袋体３８の内側に配置される。また，第一内袋体４０は，口枠部２７に近い近傍部４０ａと，口枠部２７から遠い遠方部４０ｂとが互いに異なる通気性を有する。
【００４１】
第二内袋体４１は，第一内袋体４０の内側に配置される。また，第二内袋体４１は，口枠部２７に近い近傍部４１ａと，口枠部２７から遠い遠方部４１ｂとが互いに異なる通気性を有する。
【００４２】
第一内袋体４０の遠方部４０ｂの通気性は，最外袋体３８の通気性と比べて，より大きい通気性を有する。第一内袋体４０の近傍部４０ａの通気性は，遠方部４０ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。遠方部４０ｂを構成する通気性素材は，例えばパルプと合成繊維とで形成された不織布である。近傍部４０ａを構成する通気性素材は，例えば網状の織布である。
【００４３】
第二内袋体４１の遠方部４１ｂの通気性は，第一内袋体４０の遠方部４０ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。第二内袋体４１の近傍部４１ａの通気性は，遠方部４１ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有し，かつ第一内袋体４０の近傍部４０ａの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。遠方部４１ｂを構成する通気性素材は，例えばパルプと合成繊維とで形成された不織布である。近傍部４１ａを構成する通気性素材は，例えば網状の織布である。
【００４４】
すなわち，最外袋体３８の通気性Ｐ１と，第一内袋体４０の遠方部４０ｂの通気性Ｐ２と，第一内袋体４０の近傍部４０ａの通気性Ｐ３と，第二内袋体４１の遠方部４１ｂの通気性Ｐ４と，第二内袋体４１の近傍部４１ａの通気性Ｐ５との相互の関係は，「通気性Ｐ５＞通気性Ｐ４＞通気性Ｐ２＞通気性Ｐ１，かつ通気性Ｐ５＞通気性Ｐ３＞通気性Ｐ２」として構成される。したがって，袋体部２８Ａは，外側から内側に向かうにつれて通気性が順次に高くなるとともに，口枠部２７から遠い側よりも近い側の方が通気性が高くなる。
【００４５】
また，袋状の通気性素材を，例えば４重以上に重ねた袋体部２８Ａは，最も外側に配置された最外袋体３８と，最外袋体３８の内側に配置された複数の内袋体とから構成される。任意の２つの内袋体に着目すると，相互の関係は図４に示された第一内袋体４０と，第二内袋体４１との関係に一般化できる。
【００４６】
それぞれの内袋体４０，４１は，口枠部２７に近い近傍部４０ａ，４１ａと，口枠部２７から遠い遠方部４０ｂ，４１ｂとが互いに異なる通気性を有する。
【００４７】
内側に配置された内袋体４０の遠方部４０ｂの通気性は，外側に配置された内袋体４１の遠方部４１ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。なお，最外袋体３８のすぐ内側に配置された内袋体４１の遠方部４１ｂの通気性は，最外袋体３８の通気性と比べて，より大きい通気性を有する。
【００４８】


内側に配置された内袋体４０の近傍部４０ａの通気性は，同じ内袋体４０を構成する遠方部４０ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有し，かつ外側に配置された内袋体４１の近傍部４１ａの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。なお，最外袋体３８のすぐ内側に配置された内袋体４１の近傍部４１ａの通気性は，同じ内袋体４１を構成する遠方部４１ｂの通気性と比べて，より大きい通気性を有する。」
「【００６０】
図５から図７は，本発明に係る集塵袋が集塵を捕集する様子を概略的に示した断面図である。図５は，集塵袋１１の使用初期段階を示し，図６は，集塵袋１１の使用中期段階を示し，図７は，集塵袋１１の使用後期段階を示した図である。
【００６１】
図５に示すように，集塵袋１１の使用初期段階では，袋体部２８の内部には，集塵ホース３の連結管部３５から袋体部２８の後方に向かって直線的に電動送風機１３に吸い込まれる空気の流れＦａや，袋体部２８の側方に向かった後に集塵室１０の側壁部を沿って電動送風機１３に吸い込まれる空気の流れＦｂや，口枠部２７にほぼ沿って袋体部２８の側方に向かった後に集塵室１０の側壁部を沿って電動送風機１３に吸い込まれる空気の流れＦｃなどの空気流が発生する。
【００６２】
この段階では，袋体部２８に案内された塵埃のうち，例えば，砂粒や紙切れ，寄り集まった糸くずなどの慣性力の大きい塵埃は，空気の流れＦａによって集塵袋１１の後方に案内され，内袋体３９の遠方部３９ｂに捕集される（図５中，塵埃Ｄａ）。他方，袋体部２８に案内された塵埃のうち，細かい糸くずなどの慣性力の小さい塵埃の一部は，空気の流れＦｃによって内袋体３９の近傍部３９ａに案内され，網状の近傍部３９ａを通過して最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集される（図５中，塵埃Ｄｂ）。
【００６３】
最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集された塵埃Ｄｂは，細かい糸くずなどがより集まった多孔質状の堆積層を形成する。この堆積層は，内袋体３９の遠方部３９ｂを通過した細塵を捕らえ，最外袋体３８の内面の目詰りを抑制するフィルタの役割を果たす。
【００６４】
図６に示すように，集塵袋１１の使用中期段階では，内袋体３９の遠方部３９ｂに捕集される塵埃Ｄａは，堆積量が増し，空気の流れＦａの流路抵抗が増加する。そうすると，空気の流れＦｂ，Ｆｃの流量が増し，特に，空気の流れＦｃの流量が増すことで最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集された塵埃Ｄｂの堆積量が増す。
【００６５】
塵埃Ｄｂの堆積量が増すと，隙間Ｓに形成された堆積層は，さらに，内袋体３９の遠方部３９ｂを通過した細塵を大量に捕らえ，最外袋体３８の内面の目詰りを抑制し続ける。
【００６６】
図７に示すように，集塵袋１１の使用後期段階では，内袋体３９の遠方部３９ｂは，塵埃Ｄａでほぼ満たされ，空気の流れＦａ，Ｆｂの流路抵抗が増加する。そうすると，空気の流れＦｃの流量が増し，最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集された塵埃Ｄｂの堆積量が増す。
【００６７】
本実施形態に係る集塵袋１１は，使用初期段階から使用後期段階に至るまで，最外袋体３８と内袋体３９との隙間Ｓに捕集された塵埃Ｄｂの堆積層によって，最外袋体３８の内面の目詰りが抑制される。したがって，袋体部２８は，内袋体３９に塵埃が満杯に堆積されるまで，十分な通気性が確保される。これによって，電気掃除機１は，集塵袋１１に蓄積された塵埃の量にかかわらず，吸引力を維持し続けることができる。
【００６８】
図８は，本発明に係る集塵袋の他の例が集塵を捕集する様子を概略的に示した断面図である。図８は，集塵袋１１Ａの使用後期段階を示した図である。
【００６９】
なお，袋状の通気性素材を，例えば３重以上に重ねて形成された袋体部２８Ａや袋体部２８Ｂについても，最外袋体３８と，内袋体３９との間の隙間や，内袋体３９どうしの間の隙間によって，集塵袋１１と同様に，最も内側に配置された内袋体３９に塵埃が満杯に堆積されるまで，十分な通気性が確保される。これによって，電気掃除機１は，集塵袋１１Ａに蓄積された塵埃の量にかかわらず，吸引力を維持し続けることができる。」
イ上記アによれば，引用発明の特徴は以下のとおりである。(ｱ)引用発明は，掃除機本体と，掃除機本体に着脱自在に収容された集塵袋とを備えた電気掃除機に関する（【０００１】）。
(ｲ)従来の電気掃除機の集塵袋は，袋体部を構成する通気性素材の内面に細塵が付着すると，通気性素材が目詰まりして，集塵袋に塵埃が殆ど入っていないのに電気掃除機の吸引力が低下してしまうという問題点があり，集塵袋が容易に目詰まりして電気掃除機の吸引力が低下すると，電気掃除機の集塵性能が著しく低下すると共に，集塵袋を頻繁に交換しなければならず，電気掃除機の保守性が低下するとの課題があった（【０００５】，【０００６】）。
(ｳ)引用発明は，電気掃除機の集塵性能の低下を抑制できると共に，メンテナンス性を向上できる電気掃除機用の集塵袋，および電気掃除機を提供することを目的とするものである（【０００７】）。


(ｴ)引用発明は，「含塵空気が導入される開口を有する口枠部と，前記口枠部に取り付けられ，袋状の通気性素材を複数重ねて形成され，前記開口から導入された塵埃を捕集する袋体部とを備え，前記袋体部は，最も外側に配置され，略均一な通気性を有する最外袋体と，前記最外袋体の内側に配置されるとともに，前記口枠部に近い近傍部と，前記口枠部から遠い遠方部とが異なる通気性を有する複数の内袋体とから構成され，前記複数の内袋体のそれぞれの前記遠方部の通気性は，前記最外袋体の通気性および外側に配置された前記遠方部の通気性よりも大きく，前記複数の内袋体のそれぞれの前記近傍部の通気性は，同じ前記内袋体の前記遠方部の通気性よりも大きく，かつ外側に配置された前記近傍部の通気性よりも大きいこと」（【０００９】）という構成を採用することにより，適宜の隙間に捕集された塵埃の堆積層によって，最外袋体の内面の目詰りを抑制して，最も内側に配置された内袋体に塵埃が満杯に堆積されるまで，十分な通気性が確保されるようにし，電気掃除機の吸引力を維持し続けることができ（【００６７】，【００６９】），電気掃除機の集塵性能の低下を抑制できると共に，メンテナンス性を向上できる電気掃除機用の集塵袋及び電気掃除機を提供できるという効果を奏するものである（【００１０】）。ウ前記の引用発明の課題に照らすと，引用発明の特徴的部分は，集塵袋を複数の袋体から構成して，袋体の間に「適宜の隙間」を有するようにして，袋体部を外側から内側に向かうにつれて通気性が順次に高くなると共に，口枠部から遠い側よりも近い側の方が通気性が高くなるようにして，適宜の隙間に捕集された塵埃の堆積層によって，最外袋体の内面の目詰りを抑制して，最も内側に配置された内袋体に塵埃が満杯に堆積されるまで，十分な通気性が確保されるようにした点にあると認められる。
これに対し，審決は，引用発明を前記のとおり認定しており，上記のような袋体の通気性が変化する構成については認定していない。そこで，審決における引用発明の認定が誤りであるかどうかを，次に判断する。
(3)引用発明の認定について
特許法２９条１項３号は，「特許出願前に…頒布された刊行物に記載された発明」については特許を受けることができない旨を規定している。本願発明の新規性の有無を判断する場合における引用発明の認定については，本願発明の発明特定事項のすべてが引用公報に記載されているかどうかを判断するために必要な技術事項が認定されるべきである。したがって，引用発明の認定は，本願発明の発明特定事項に対応する技術事項が客観的，具体的に認定されるべきであり，また，引用公報に発明特定事項に対応する技術事項が記載されていないとの判断を導く関連技術事項も記載されている場合には，これも加えて引用発明として認定する必要がある。これに対し，引用発明の特徴的技術事項であっても，本願発明の発明特定事項に関連しない技術事項まで認定する必要はない。引用発明は，前記認定のとおり，袋体の通気性が変化する構成をその特徴的構成とするものではあるけれども，ここで検討すべきは，この袋体の通気性が変化する構成が，本願発明の発明特定事項に対応する技術事項あるいは発明特定事項に対応する技術事項が記載されていないとの判断を導く関連技術事項かどうかである。まず，本願の請求項１は，各フィルター要素の通気性について何も記載していないから，引用発明における各袋体の通気性が変化する構成が，本願発明の発明特定事項に対応する技術事項でないことは明らかである。
次に，引用公報における袋体の通気性が変化する構成が，引用公報に本願発明の発明特定事項に対応する技術事項が記載されていないとの判断を導く関連技術事項かどうかについては，次の取消事由２(2)においてまとめて判断する。２取消事由２（本願発明と引用発明の対比，判断の誤り）について（取消事由１のうち，上記部分についての判断も含む。）
(1)審決の本願発明と引用発明の対比，判断のうち，①    引用発明の「電動送風機１３の作動によって被掃除面に溜まった塵埃を吸い込んで被掃除面を掃除する電気掃除機」，「集塵袋１１Ａ」，「第二内袋体４１」，「第一内袋体４０」，「最外袋体３８」，「開口２７ａ」は，その機能と構造からみて，本願発明の「真空吸引式掃除機」，「パックフィルター」，「フィルター要素Ａ」，「フィルター要素Ｂ」，「フィルター要素Ｃ」，「吸引口」に，それぞれ相当する，②引用発明の「電動送風機１３の作動によって被掃除面に溜まった塵埃を吸い込んで被掃除面を掃除する電気掃除機に着脱自在に収容される集塵袋１１Ａ」は，その機能と構造からみて，本願発明の「真空吸引式掃除機に使用するパックフィルター」に相当する，③引用発明の「集塵袋１１Ａの袋体部２８Ａは，最も外側に配置された最外袋体３８と，最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０と，第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１とから構成され」ていることは，その機能と構造からみて，本願発明の「パックフィルター」が，「少なくとも３個の袋状のフィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを備え，上記フィルター要素Ａ，Ｂ，Ｃを重ねて少なくとも３段階のフィルターを構成する」ことに相当する，④引用発明の「最も外側に配置された最外袋体３８，最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０及び第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の袋口は合わされて，開口２７ａが穿設された口枠部２７に一体的に設けられ」ていることは，その構造からみて，本願発明の「フィルター要素Ｃ」と「フィルター要素Ｂ」及び「フィルター要素Ａの袋口を合わせて吸引口とし」ていることに相当する，と判断した点については，当事者に争いがない。
(2)引用発明の袋体部の通気性について
前記認定の引用公報における各袋体の通気性が変化する構成について，本願発明の発明特定事項に対応する技術事項が記載されていないとの判断を導く関連技術事項かどうかを判断する。


まず，本願の請求項１には，本願発明を特定する事項として，各フィルター要素の通気性に関する構成が記載されていないことは前記のとおりである。そして，請求項１を引用する請求項２には，「表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素は，夫々のメッシュが事実上同じであることを特徴とする請求項１記載の真空吸引式掃除機用パックフィルター」との記載があり，各フィルター要素について事実上それぞれのメッシュが同じであるとの限定がされていることを考慮すると，請求項１に係る本願発明は，「表面積を大，中，小と異にする少なくとも３個の袋状のフィルター要素は，夫々のメッシュが同じであること」に限定されないもの，すなわち各フィルター要素がそれぞれ異なるメッシュで構成されるものを含み得ると解するのが相当である。このように，本願発明は，各フィルター要素の通気性がそれぞれ異なる構成であることを排除するものとは認められない。
そうすると，本願発明は，引用発明の各袋体の通気性が変化する構成のものを排除するものではなく，このような構成のものを包含する発明であると認められ，かつ，本願の請求項１は，各フィルター要素間の空間の形成と各フィルター要素の表面積の大小関係及びこれに伴う各フィルター要素における濾過速度の大小関係を規定するものであり，各フィルター要素の通気性に関する構成は，本願発明とは関連しない技術事項であると認められるから，引用公報における袋体部の通気性が変化する上記構成は，引用公報に本願発明の発明特定事項が記載されていないとの判断を導く関連技術事項であるとはいえない。よって，審決が，本願発明の新規性の判断に当たり，引用公報に記載された各袋体の通気性が変化する構成を捨象して引用発明を認定したことに誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない（なお，引用発明の認定において，新規性の判断に必要な関連技術事項かどうかが明確ではない場合には，当該技術事項も含めて引用発明を認定し，その上で，本願発明の新規性を判断する手法も実務上見かけるところであり，このような判断手法も誤りであるとはいえない。また，上記の判断は，新規性の認定判断についていえることであり，進歩性の判断において，引用発明の特徴的技術事項が引用発明と公知発明との組合せの容易想到性の判断に影響を及ぼす場合があることとは異なる。）。なお，原告は，取消事由１において，引用発明においては，通気性を変化させる手段が必須不可欠の要件であり，同構成を引用発明の認定から捨象することは恣意的であり，審決のした引用発明の認定には誤りがあると主張する。しかし，前記認定のとおり，本願の請求項１には，本願発明を特定する事項として，各フィルター要素の通気性に関する構成が一切記載されておらず，本願発明は，各フィルター要素間の空間と各フィルター要素の表面積の大小関係及びこれに伴う各フィルター要素における濾過速度の大小関係を規定するものであり，各フィルター要素の通気性が変化する構成は，本願発明とは直接関連しない技術事項であるから，審決が引用公報に記載された袋体の通気性の変化に関する構成を引用発明として認定しなかったとしても，その認定には誤りがないというべきである。原告の上記主張は採用し得ない。
また，原告は，取消事由２において，引用公報の請求項１及び【００４４】の記載からみて，袋体部２８Ａにおいて通気性を変化させる手段が必要という構成は引用発明におけるかなめであり，少なくとも，このような通気性変化を必要とする発明と，通気性変化を必要としない発明（本願発明）が同一であるということはない旨主張する。
確かに，引用発明は，その袋体部の通気性の変化に関する構成を必須の構成とするものである。しかし，本願発明は，フィルター要素について，その通気性の変化に関する構成を何ら規定するものではなく，また，引用発明のように「通気性変化を必要とする」構成を排除するものと認められないことは前記認定のとおりである。このように，本願発明は，各フィルター要素に通気性変化があるか否かとは関わりなく成立する発明であるから，引用発明が通気性変化を必須とする発明であることを理由に，引用公報に本願発明が記載されていないとする原告の上記主張は採用することができない。
(3)引用発明の「隙間」と本願発明の「空間」について審決は，本願発明と引用発明を対比し，本願発明の「空間」と引用発明の「隙間」について，引用発明の「最外袋体３８と第一内袋体４０との間」の「適宜の隙間Ｓ１」，「第一内袋体４０と第二内袋体４１との間」の「適宜の隙間Ｓ２」は，その構造からみて，本願発明の「フィルター要素Ｂとフィルター要素Ｃとの間」の「外側空間」，「フィルター要素Ａとフィルター要素Ｂとの間」の「内側空間」に相当し，また，引用発明の「集塵袋１１Ａ」を収容する「掃除機本体２の集塵室１０」は，本願発明の「フィルター要素Ｃの外側」の「外部空間」に相当すると判断した。これに対し，原告は，引用発明の「隙間」は細かい塵埃を堆積させる手段であるが，本願発明の「空間」は吸引気流に圧力降下を生じさせて，フィルター要素の表面に微細塵埃を運び付着に導く手段であるから，両者は相違する，また，本願発明の「空間」に必要な条件は「フィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３」である，このような空間が引用発明に存在しているとは認められない旨主張する。


原告の主張するように，引用発明の特徴を考慮すると，引用発明における「適宜の隙間Ｓ１」「適宜の隙間Ｓ２」は，内側の袋体を通過した塵埃により多孔質状の堆積層を形成するためのものであるのに対し，本願発明における「内側空間」，「外側空間」は，吸引気流が内側のフィルター要素を通過することにより，外側のフィルター要素を膨張させて段階的に気流の圧力降下を生じさせるためのものであり，フィルター要素の表面に微細塵埃を運び付着させる（微細塵埃をもれなく封じ込め集塵効率をより一層高める）作用効果を奏することを目的としたものであるということができる。しかし，引用公報には本願発明の奏する目的，作用効果についての具体的な記載はないものの，引用発明における「適宜の隙間Ｓ１」「適宜の隙間Ｓ２」について，吸引気流が内側のフィルター要素を通過することにより，外側のフィルター要素を膨張させて段階的に気流の圧力降下を生じさせ，フィルター要素の表面に微細塵埃を運び付着させる作用効果を奏するものではないということはできない。また，「空間」について，本願発明である請求項１には，「表面積の最も小さいフィルター要素Ａと中間のフィルター要素Ｂとの間には内側空間，中間のフィルター要素Ｂと表面積の最も大きいフィルター要素Ｃとの間には外側空間，表面積の最も大きいフィルター要素Ｃの外側には外部空間を形成するものとし，」と記載されており，単にフィルター要素の間に「空間」を形成するとの記載しかされていない。そして，その他に各フィルター要素との関係において「空間」の目的及び機能を特定するための限定がされているものとは認められないから，請求項１の記載からは，単にフィルター要素の間に「空間」が存在しているという構成であることしか把握することはできないといわざるを得ない。
そうすると，本願発明の「空間」と引用発明の「適宜の隙間Ｓ１」「適宜の隙間Ｓ２」については，引用発明における袋体間の「適宜の隙間Ｓ１」「適宜の隙間Ｓ２」も各袋体の間に存在する「空間」であるということができるので，本願発明の「空間」とは，その構成において同一であると認められる。よって，審決の上記判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。
(4)引用発明の袋体の表面積の大小関係について審決は，本願発明と引用発明を対比し，引用発明の集塵袋１１Ａの袋体部２８Ａは，最外袋体３８と第一内袋体４０との間，および第一内袋体４０と第二内袋体４１との間が，それぞれ離間されて，適宜の隙間Ｓ１，Ｓ２を有していることから，これらの袋体３８，４０，４１の大きさには大小関係が生じており，一般にその大小関係がこれらの袋体３８，４０，４１の表面積の大小関係と一致することは技術常識である，よって，これらの袋体３８，４０，４１の表面積の大小関係が，「最も外側に配置された最外袋体３８の表面積＞最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の表面積＞第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の表面積」となっていることは，引用文献に記載されているに等しい事項であると判断した。この点について，引用公報においては，袋体の大小関係の構成については具体的な記載がないものの，特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」の認定においては，当業者にとって自明な技術事項であり，かつ引用発明がその構成を備えていることを当然の前提としていると引用公報自体から理解することができる場合については，引用公報においてその具体的な構成の記載が省略されていても，その記載があるものと同視することができるというべきである。そして，一般的に，同形状の多重構造の袋については，一方の袋が他の袋を内部に包囲し，各袋が離間されて隙間を有する場合，外側の袋の方が，内側の袋に比べて，当然，容積も大きく，表面積も大きいことは，技術常識であるということができる。
引用発明においても，多重構造の袋体をその構成とし，各袋が離間されて適宜の隙間を有することが認められるのであるから，外側の袋体の表面積が大きくなることは当業者にとって当然のことであり，引用発明が，「最も外側に配置された最外袋体３８の表面積＞最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の表面積＞第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の表面積」の構成を備えていることを当然の前提としているものと認められる。
上記技術常識に照らせば，当業者であれば，引用公報の記載から，その自明な技術事項を読み取ることができるのであり，「最も外側に配置された最外袋体３８の表面積＞最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の表面積＞第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の表面積」との構成が引用公報に記載されているに等しいものと認められる。
そうすると，引用発明の袋体３８，４０，４１の表面積の大小関係について，引用発明も本願発明における「最も外側に配置された最外袋体３８の表面積＞最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の表面積＞第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の表面積」という構成を有しているものと認められるから，上記審決の判断に誤りはない。


これに対し，原告は，一般的な三重構造のフィルターを形成している三枚のフィルター用紙は重なって殆ど接した状態にあり，本願発明におけるフィルター要素のように，膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係にはない，本願発明における「ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ」という表面積の条件は「空間」の最大限度の大きさを規定しており，本願明細書では「膨張」あるいは「膨らんだ」という記載と共に説明されている，「ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣ」という記載は，最大膨張時の表面積でなければ意味がなく，「膨張」した状態を意味するものであるなどと主張する。しかし，本願発明である請求項１には，単に「フィルター要素Ａの表面積をＳＡ，フィルター要素Ｂの表面積をＳＢ，フィルター要素Ｃの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣとする構成」との記載がされているだけで，原告が主張するような「膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係」に係る構成，すなわち「膨らんで空間を形成するほどの表面積の大小関係」に関連する，フィルター要素の間の距離，空間の容積やフィルター要素の膨張度合い等とフィルター要素の表面積の関係に係る構成は何ら記載されていない。また，フィルター要素の表面積が最大膨張時における表面積を指すとの定義付けがなされているものでもない。なお，本願明細書（甲３，１２の２）には，各フィルター要素について「膨張」や「膨らんだ」との記載があることが認められる（「フィルターＣについてはフィルターＢが十分に膨らみ得る外側空間１５を形成できること，また，フィルターＢについてはフィルターＡが十分に膨らみ得る内側空間１４を形成できること」【００１６】など）。
しかし，本願明細書においても，フィルター要素の間の距離，空間の容積やフィルター要素の膨張度合い等とフィルター要素の表面積の関係に係る構成は特定されていないことが認められる。
したがって，原告の上記主張は，本願発明である請求項１の記載に基づかないものであり，採用することはできない。
(5)濾過速度の低下について
審決は，本願発明と引用発明を対比し，引用発明の集塵袋１１Ａは集塵室に収容され，電動送風機１３によって吸引される構造である以上，これらの袋体３８，４０，４１を通過する吸引風量は同じであるから，本願明細書の段落【００１９】にも示されているとおり，集塵袋の各袋体の表面積が大きいほどその濾過速度は低下していくものであることは当業者にとって自明の事項である，さらに，これらの袋体３８，４０，４１の表面積の大小関係や袋体を通過するときには少なからず通風抵抗が存在することを考慮すれば，これらの袋体３８，４０，４１を通過するごとに圧力降下が生じることも当業者にとって自明の事項である（例えば，実願昭６１－４１６９７号（実開昭６２－１５１８４７号）参照），よって，これらの袋体３８，４０，４１の濾過速度の大小関係が，「最も外側に配置された最外袋体３８の濾過速度＜最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の濾過速度＜第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の濾過速度」となっていること，これらの袋体３８，４０，４１を通過するごとに圧力降下が生じることも，引用文献に記載されているに等しい事項であると判断した。
これに対し，原告は，表面積に大小関係のあるフィルターの構成により風速の低下が決まってしまうとの考え方には賛同できない，本願発明における圧力降下は，通風抵抗による圧力降下というよりも，フィルター表面積の大小関係ひいては空間の大小関係に基づく膨張によるものである，気流がフィルター用紙を一枚ずつ通過する都度膨張するために必要な構成が，まさに，本願発明の，フィルターＡの表面積をＳＡ，フィルターＢの表面積をＳＢ，フィルターＣの表面積をＳＣとするとき，ＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣという条件なのである，その結果，各フィルターＡ，Ｂ，Ｃにおける濾過速度をＶ１，Ｖ２，Ｖ３とするとき，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３という関係が成り立つのである，仮に，引用発明の袋体部に隙間に基づく大小関係があるとすれば，その大小関係により圧力降下が得られ通気性も滞らないのであるから，近傍部の通気性を遠方部の通気性より大きくする必要もないことになる，結局，三重構造のフィルターであって遠方部よりも近傍部の通気性を大きい構成としたのが引用発明であり，また，三重構造のフィルターであってフィルター要素の表面積がＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣという構成を有するのが本願発明である，旨主張する。しかし，空気の流量が同じである場合，当該空気の流路断面積が大きくなるほど，当該箇所の空気の通過速度が低下していくことは，本願明細書において定義されるとおり（吸引風量をＱとすると，各フィルター要素における濾過速度Ｖ１，Ｖ２，Ｖ３は，Ｖ１＝Ｑ÷ＳＡ，Ｖ２＝Ｑ÷ＳＢ，Ｖ３＝Ｑ÷ＳＣであり，各フィルター要素の表面積がＳＡ＜ＳＢ＜ＳＣであるから，各フィルター要素における濾過速度は，Ｖ１＞Ｖ２＞Ｖ３となる旨の記載がある【００１９】），当業者にとって自明のことであるといえる。また，引用発明も本願発明と同様，袋体を通過するごとに圧力降下が生じることも，自明であるというべきである。そうすると，前記認定のとおり，引用発明は，各袋体の表面積の大小関係は，袋体が外側に行くほど表面積が大きくなる，すなわち「第二内袋体４１＜第一内袋体４０＜最外袋体３８」との構成を有していることが認められ，空気の流量も同じであるといえるから，引用発明のそれぞれの袋体における濾過速度の大小関係は，「第二内袋体４１＞第一内袋体４０＞最外袋体３８」となると認められる。よって，当業者であれば，引用公報の記載から，その自明な技術事項を読み取ることができるのであり，「最も外側に配置された最外袋体３８の濾過速度＜最外袋体３８の内側に配置された第一内袋体４０の濾過速度＜第一内袋体４０の内側に配置された第二内袋体４１の濾過速度」との構成が引用公報に記載されているに等しいものと認められる。
また，前記のとおり，本願発明である請求項１には「膨張」に関する構成について何ら特定されていないから，本願発明における圧力降下は，通風抵抗による圧力降下というよりも，フィルター表面積の大小関係ひいては空間の大小関係に基づく膨張によるものであるなどとする原告の主張は，請求項の記載に基づかないものであるといわざるを得ない。
したがって，審決の上記判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。


主          文
１平成２１年（受）第１９０５号上告人らの上告を棄却する。
２原判決中，平成２１年（受）第１９０６号上告人敗
訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消
す。
３前項の部分に関する平成２１年（受）第１９０６号被上告人らの請求をいずれも棄却する。
４訴訟の総費用は，平成２１年（受）第１９０５号上告人・同第１９０６号被上告人らの負担とする。
理          由
平成２１年（受）第１９０５号上告代理人島方時夫ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）及び同第１９０６号上告代理人溝上宏司ほか
の上告受理申立て理由について
１本件は，弁護士である平成２１年（受）第１９０５号上告人・同第１９０６号被上告人（以下「第１審原告」という。）らが，平成２１年（受）第１９０５号被上告人・同第１９０６号上告人（以下「第１審被告」という。）がテレビ番組で第１審原告らについて弁護士法５８条１項所定の懲戒請求をするよう呼び掛けるなどしたことは，第１審原告らの名誉を毀損するとともに，名誉毀損とは別個の不法行為を構成するなどと主張して，第１審被告に対し，第１審原告らの被った精神的苦痛について慰謝料等の支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)第１審被告は，大阪弁護士会に所属する弁護士であり，タレントとしても活動している。
(2)ア第１審原告らは，いずれも広島弁護士会に所属する弁護士であり，広島高等裁判所平成１８年（う）第１６１号殺人，強姦致死，窃盗被告事件（以下「本件刑事事件」という。）の被告人（以下「本件被告人」という。）の弁護人である。なお，第１審原告Ｘ１は本件刑事事件の第１次上告審（以下，本件刑事事件の第１次上告審等を単に「第１次上告審」のように表記する。）の係属中に，第１審原告Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４は，上告審の判決言渡し後に，それぞれ本件被告人の私選弁護人に選任された。
イ本件刑事事件は，第１審の判決において，犯罪事実の要旨として，当時１８歳の少年であった本件被告人が，白昼，配水管の検査を装って上がり込んだ被害者方において，当時２３歳の主婦（以下「被害者」という。）を姦淫しようとしたところ，激しく抵抗されたため，被害者を殺害した上で姦淫し，同所において，激しく泣き続ける被害者の当時生後１１か月の長女を殺害し，その後，被害者の財布を窃取したという事実が認定されたものであり，いわゆる「光市母子殺害事件」としてマスコミにより広く報道されていた。
ウ本件被告人は，第１審及び第１次控訴審において無期懲役の判決を受けた。本件被告人は，それまで上記イの事実に誤りはないとして，本件刑事事件に係る公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）を認めていたが，第１次上告審係属中に，被害者を生き返らせるために姦淫したなどとして殺人及び強姦の故意を否認し，被害者の長女の殺人についても故意を否認するようになり，第１審原告Ｘ１を含む本件被告人の弁護人らも，第１次上告審の弁論において，故意を否認する本件被告人の上記の言い分に沿う主張（以下「本件否認の主張」という。）をするに至った。しかし，第１次上告審は，平成１８年６月２０日，本件否認の主張を排斥した上，第１次控訴審の判決を破棄し，死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情があるかどうかにつき審理を尽くさせるため，本件刑事事件を原裁判所に差し戻す判決を言い渡した。
第１審原告らを含む本件被告人の弁護人ら（以下「本件弁護団」という。）は，第２次控訴審において改めて本件否認の主張を展開したが，第２次控訴審は，平成２０年４月２２日，これを排斥した上，本件被告人について，死刑の判決を言い渡した。本件弁護団は，第２次控訴審の判決に対して上告の申立てをした。(3)第１審被告は，本件刑事事件が第２次控訴審に係属中の平成１９年５月２７日に放送された讀賣テレビ放送株式会社制作に係る「たかじんのそこまで言って委員会」と題する娯楽性の高いテレビのトーク番組（以下「本件番組」という。）に出演して，①「死体をよみがえらすためにその姦淫したとかね，それから赤ちゃん，子どもに対しては，あやすために首にちょうちょ結びをやったということを，堂々と２１人のその資格を持った大人が主張すること，これはねぇ，弁護士として許していいのか」，②「明らかに今回は，あの２１人というか，あの安田っていう弁護士が中心になって，そういう主張を組み立てたとしか考えられない」などと発言した上，③「ぜひね，全国の人ね，あの弁護団に対してもし許せないって思うんだったら，一斉に弁護士会に対して懲戒請求かけてもらいたいんですよ」，④「懲戒請求ってのは誰でも彼でも簡単に弁護士会に行って懲戒請求を立てれますんで，何万何十万っていう形であの２１人の弁護士の懲戒請求を立ててもらいたいんですよ」，⑤「懲戒請求を１万２万とか１０万とか，この番組見てる人が，一斉に弁護士会に行って懲戒請求かけてくださったらですね，弁護士会のほうとしても処分出さないわけにはいかないですよ」などと，本件番組の視聴者に対し，本件弁護団を構成する弁護士について懲戒請求をするよう呼び掛けた（以下，上記①ないし⑤の発言を「本件発言①」ないし「本件発言⑤」といい，本件発言③ないし⑤をもってする第１審被告の懲戒請求を呼び掛ける行為を「本件呼び掛け行為」という。）。なお，第１審被告は，本件被告人本人の言い分や本件弁護団との接見内容等，本件弁護団の弁護活動（以下「本件弁護活動」という。）の当否に関係する重要な情報を直接知り得る立場にはなく，当時，報道等により知り得たもの以上の情報を有していなかった。


(4)本件番組が放送された日から平成２０年１月２１日までの間，広島弁護士会に，第１審原告Ｘ１につき６３９件，同Ｘ２につき６３２件，同Ｘ３につき６１５件，同Ｘ４につき６１５件の懲戒請求（以下，これらを併せて「本件懲戒請求」という。）がされた。本件懲戒請求の大多数は，本件番組の放送直後にインターネット上のウェブサイトに本件弁護団に対する懲戒請求のために使用する書式として掲載されたほぼ同一内容の書式（以下「本件書式」という。）を使用してされたものであり，本件書式には，本件否認の主張をしたことなどは弁護士法５６条１項所定の懲戒事由に当たる旨があらかじめ記載されていた。なお，第１審被告は，本件書式をウェブサイトに掲載することには関与していない。(5)広島弁護士会は，本件懲戒請求があったことから，第１審原告らについて，懲戒の手続に付し，綱紀委員会に事案の調査をさせた。綱紀委員会は，一括して事案の調査をした上，懲戒委員会に事案の審査を求めないことを相当とする議決をし，広島弁護士会は，平成２０年３月１８日，上記議決に基づき，第１審原告らを懲戒しない旨の決定をした。
３原審は，(1)    本件発言②において摘示された事実は真実と認めることができ，この事実を基礎とする本件発言①，③ないし⑤は，意見論評の域を逸脱するものではなく，第１審被告が本件発言①ないし⑤をしたことは第１審原告らに対する名誉毀損を構成するものではないと判断したが，(2)第１審被告は，第１審原告らに対する懲戒請求に理由がないことを知りながら本件呼び掛け行為をしたとの事実認定の下に，本件呼び掛け行為は，弁護士懲戒制度の趣旨目的を逸脱し，多数の者による理由のない懲戒請求を集中させることにより，第１審原告らを含む本件弁護団の弁護方針に対する批判的風潮を助長するもので，その結果，第１審原告らの名誉感情等の人格的利益を害するとともに，第１審原告らに不当な心身の負担を伴う反論準備等の対応を余儀なくさせたのであり，名誉毀損とは別個の不法行為を構成すると判断した。
４前記認定事実によれば，本件発言①ないし⑤は，名誉毀損を構成するものではないとした原審の上記３(1)の判断は，正当として是認することができる。第１審原告らの論旨は採用することができない。
しかしながら，原審の上記３(2)の事実認定及び名誉毀損とは別個の不法行為を構成するとした判断は，是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
(1)前記認定事実によれば，本件被告人は，無期懲役の判決を受けた第１審及び第１次控訴審においては，本件公訴事実を認めていたのに，第１次上告審において初めて故意を否認し始めたところ，第１審原告らを含む本件弁護団は，第１次上告審が，本件否認の主張を排斥した上で，第１次控訴審の判決を破棄し，死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情があるかどうかにつき審理を尽くさせるために本件刑事事件を原裁判所に差し戻したにもかかわらず，第２次控訴審においても改めて本件否認の主張を展開したというのである。そして，第１審被告が，以上のような本件刑事事件の経過や本件否認の主張の内容を踏まえ，本件否認の主張をすることは弁護士としての職責に反する旨を詳細に主張していることは記録上明らかである。本件発言が，上記の主張に沿ったものであることからすると，第１審被告としては，第１審原告らの本件弁護活動が本件被告人に不利益な弁護活動として，懲戒事由に該当すると考えていたとみるのが相当であって，第１審原告らに対する懲戒請求に理由がないことを知りながら本件呼び掛け行為をしたとの原審の上記事実認定は，経験則に反するものといわざるを得ない。(2)ところで，刑事事件における弁護人の弁護活動は，被告人の言い分を無視して行うことができないことをその本質とするものであって，被告人の言い分や弁護人との接見内容等を知ることができない場合には，憶測等により当該弁護活動を論難することには十分に慎重でなければならない。前記認定事実によれば，第１審被告は，本件被告人本人の言い分や本件弁護団との接見内容等本件弁護活動の当否に関する重要な情報を直接に有しているわけではないにもかかわらず，これを論難し，本件呼び掛け行為を行ったというのであって，第１審被告が，弁護士であることを考慮すると，刑事弁護活動の根幹に関わる問題について，その本質についての十分な説明をしないまま，上記(1)のような考えの下に，多数の視聴者が懲戒請求をすれば懲戒の目的が達せられる旨の発言をするなどして視聴者による懲戒請求を勧奨する本件呼び掛け行為に及んだことは，上記の問題の重要性についての慎重な配慮を欠いた軽率な行為であり，その発言の措辞にも不適切な点があったといえよう。そして，第１審原告らについて，それぞれ６００件を超える多数の懲戒請求がされたことにより，第１審原告らが名誉感情を害され，また，上記懲戒請求に対する反論準備等の負担を強いられるなどして精神的苦痛を受けたことは否定することができない。


(3)しかしながら，本件呼び掛け行為は，懲戒請求そのものではなく，視聴者による懲戒請求を勧奨するものであって，前記認定事実によれば娯楽性の高いテレビのトーク番組における出演者同士のやり取りの中でされた表現行為の一環といえる。その趣旨とするところも，報道されている本件弁護活動の内容は問題であるという自己の考えや懲戒請求は広く何人にも認められるとされていること（弁護士法５８条１項）を踏まえて，本件番組の視聴者においても同様に本件弁護活動が許せないと思うのであれば，懲戒請求をしてもらいたいとして，視聴者自身の判断に基づく行動を促すものである。その態様も，視聴者の主体的な判断を妨げて懲戒請求をさせ，強引に懲戒処分を勝ち取るという運動を唱導するようなものとはいえない。他方，第１審原告らは，社会の耳目を集める本件刑事事件の弁護人であって，その弁護活動が，重要性を有することからすると，社会的な注目を浴び，その当否につき国民による様々な批判を受けることはやむを得ないものといえる。そして，第１審原告らについてそれぞれ６００件を超える多数の懲戒請求がされたについては，多くの視聴者等が第１審被告の発言に共感したことや，第１審被告の関与なくしてインターネット上のウェブサイトに掲載された本件書式を使用して容易に懲戒請求をすることができたことが大きく寄与しているとみることができる。のみならず，本件懲戒請求は，本件書式にあらかじめ記載されたほぼ同一の事実を懲戒事由とするもので，広島弁護士会綱紀委員会による事案の調査も一括して行われたというのであって，第１審原告らも，これに一括して反論をすることが可能であったことや，本件懲戒請求については，同弁護士会懲戒委員会における事案の審査は行われなかったことからすると，本件懲戒請求がされたことにより，第１審原告らに反論準備等のために一定の負担が生じたことは否定することができないとしても，その弁護士業務に多大な支障が生じたとまでいうことはできない。(4)これまで説示したところによれば，第１審被告の本件呼び掛け行為は，弁護士としての品位を失うべき非行に当たるとして，弁護士会における自律的処理の対象として検討されるのは格別，その態様，発言の趣旨，第１審原告らの弁護人としての社会的立場，本件呼び掛け行為により負うこととなった第１審原告らの負担の程度等を総合考慮すると，本件呼び掛け行為により第１審原告らの被った精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えるとまではいい難く，これを不法行為法上違法なものであるということはできない。
(5)以上と異なる原審の前記３(2)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。第１審被告の論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
５以上に説示したところによれば，第１審原告らの上告は棄却すべきであり，また，第１審原告らの請求はいずれも理由がないから，原判決中第１審被告敗訴部分は破棄を免れず，同部分につき第１審判決を取り消し，同部分に関する請求をいずれも棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官竹内行夫，同須藤正彦，同千葉勝美の各補足意見がある。
裁判官竹内行夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見の結論に賛成するものであるが，特に，法廷意見が，第１審被告による本件呼び掛け行為は表現行為の一環であり懲戒請求そのものではないとした上で，これは懲戒請求が広く何人にも認められるとされていることを踏まえた発言であるとしていること，及び，本件懲戒請求がなされた背景には多くの視聴者が第１審被告の発言に共感したことなどが大きく寄与しているとみることができるとしていることに賛同する見地から，補足意見を述べておきたい。１懲戒請求権が何人にも認められていることの意義第１審被告は，本件発言④において，懲戒請求は「誰でも彼でも簡単に」行うことができる旨述べた。弁護士法５８条１項は，「何人も」懲戒の事由があると思料するときはその事由を添えて懲戒請求ができるとして，広く一般の人に対して懲戒請求権を認めている。これは，弁護士に対する懲戒については，その権限を自治団体である弁護士会及び日本弁護士連合会に付与し国家機関の関与を排除していることとの関連で，そのような自治的な制度の下において，懲戒権の適正な発動と公正な運用を確保するために，懲戒権発動の端緒となる申立てとして公益上重要な機能を有する懲戒請求を，資格等を問わず広く一般の人に認めているものであると解される。これは自治的な公共的制度である弁護士懲戒制度の根幹に関わることであり，安易に制限されるようなことがあってはならないことはいうまでもない。日本弁護士連合会のインターネット上のホームページにおいても，「懲戒の請求は，事件の依頼者や相手方などの関係者に限らず誰でもでき，その弁護士等の所属弁護士会に請求します（同法５８条）」と紹介されているところである。懲戒請求の方式について，弁護士法は，「その事由の説明を添えて」と定めているだけであり，その他に格別の方式を要求していることはない。仮に，懲戒請求を実質的に制限するような手続や方式を要求するようなことがあれば，それは何人でも懲戒請求ができるとしたことの趣旨に反することとなろう。また，「懲戒の事由があると思料するとき」とはいかなる場合かという点については，懲戒請求が何人にも認められていることの趣旨及び懲戒請求は懲戒審査手続の端緒にすぎないこと，並びに，綱紀委員会による調査が前置されていること（後記）及び綱紀委員会と懲戒委員会では職権により関係資料が収集されることに鑑みると，懲戒請求者においては，懲戒事由があることを事実上及び法律上裏付ける相当な根拠なく懲戒請求をすることは許されないとしても，一般の懲戒請求者に対して上記の相当な根拠につき高度の調査，検討を求めるようなことは，懲戒請求を萎縮させるものであり，懲戒請求が広く一般の人に認められていることを基盤とする弁護士懲戒制度の目的に合致しないものと考える。制度の趣旨からみて，このように懲戒請求の「間口」を制約することには特に慎重でなければならず，特段の制約が認められるべきではない。この点については，例えば本件のような刑事弁護に関する問題であるからとの理由で例外が設けられるものではない。第１審被告は，本件発言④で懲戒請求は「誰でも彼でも簡単に」行うことができると述べて本件呼び掛け行為を行ったが，その措辞の問題は格別，その趣旨は，懲戒請求権を広く何人にも認めている弁護士法５８条１項の上記のような解釈をおおむね踏まえたものと解することができると思われる。


ところで，広く何人に対しても懲戒請求をすることが認められたことから，現実には根拠のない懲戒請求や嫌がらせの懲戒請求がなされることが予想される。そして，そうしたものの中には，民法７０９条による不法行為責任を問われるものも存在するであろう。そこで，弁護士法においては，懲戒請求権の濫用により惹起される不利益や弊害を防ぐことを目的として，懲戒委員会の審査に先立っての綱紀委員会による調査を前置する制度が設けられているのである。現に，本件懲戒請求についても，広島弁護士会の綱紀委員会は，一括調査の結果，懲戒委員会に審査を求めないことを相当とする議決を行ったところである。綱紀委員会の調査であっても，対象弁護士にとっては，社会的名誉や業務上の信用低下がもたらされる可能性があり，また，陳述や資料の提出等の負担を負うこともあるだろうが，これらは弁護士懲戒制度が自治的制度として機能するためには甘受することがやむを得ないとの側面があろう。
２本件懲戒請求者の主体的な判断の意義
また，私は，本件呼び掛け行為の不法行為該当性を考える上で，本件懲戒請求者の主体的な判断を軽視ないし無視することは相当ではないと考えるところ，法廷意見が，本件呼び掛け行為は，あくまでも視聴者自身の判断に基づく行動を促すものであったとし，更に，第１審原告らに対して多数の懲戒請求がされたについては，多くの視聴者が第１審被告の発言に共感したこと等が大きく寄与したものとしている点は重要である。
より具体的に，本件懲戒請求者の主体的判断について考えれば，本件懲戒請求者の大多数が，本件番組を視聴し，また，ウェブサイト上の懲戒請求の書式の利用により簡便に懲戒請求できたことは事実であろうが，自身の実名，連絡先等を記入した書式を作成，提出して懲戒請求という能動的行為を行うに当たっては，本件懲戒請求者において大きな関心を持ってそれなりに主体的な判断を行ったと考えるべきであろう。多数の本件懲戒請求が行われた背景として，本件弁護団の弁護活動については本件番組が放送される以前にも種々の議論がマスコミにおいても見られたところであり，本件番組の視聴者の中には，弁護士懲戒制度については第１審被告の発言を聞くまでは承知していなかったが，本件弁護団の活動を問題視して第１審原告らに対する懲戒請求が相当であると自ら主体的に判断した者や第１審被告の発言に共感した上で懲戒請求を行うことを決めた者が多数あったと考えるのが自然であろう。あたかも本件懲戒請求者の全てが第１審被告の呼び掛け行為によって懲戒請求について「誤認」させられ，全く主体的な判断をすることなくして本件懲戒請求を行ったとするような見方は，一般の国民である本件懲戒請求者の主体的な判断をあまりに軽視するものであり，何人にも懲戒請求が認められていることを基盤とする弁護士懲戒制度に対する国民の信頼を損なう結果につながりかねないといわざるを得ない。
国家機関の関与を排除した自治的な制度としての弁護士懲戒制度が，公正かつ適正に運用されることを担保して国民からの信頼性を維持して行くためには，懲戒請求を広く一般の「何人」にも認めた弁護士法５８条１項の趣旨が改めて銘記されることが必要であると考える。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は法廷意見に賛成するものであるが，以下の点を補足しておきたい。１本件発言の全体は，表現行為として，表現の自由の範ちゅうにある。表現の自由は，憲法上の権利であり，かつ，民主主義社会の基盤をなす価値である。元来，個々の刑事事件についての弁護人の弁護活動の当否に関しては，いかなる人がいかように批判しようとも基本的に自由である。第１審被告の表現行為についても，不法行為責任を生じさせて表現の自由を制限するようなことに対しては極力慎重でなければならない。このような視点に立つと，名誉毀損としての違法性が否定される場合である本件呼び掛け行為は，その発言の趣旨，態様，不適切性の程度（不適切性の重大性）と人格的利益の侵害を受けたという第１審原告らの被侵害利益の性質，侵害の程度（結果の重大性）との相関関係の下で，同人らに受忍限度を超える損害が生じたといえるかどうか，言い換えれば，上記に述べた表現の自由という憲法的価値を考慮してもなお金銭で償わなければならないほどの損害が生じたといえるかどうかということによってその違法性の有無が決せられるというべきである。


２(1)この見地からみるに，第１審被告は，重要な情報を直接に有しているわけではないにもかかわらず，本件弁護活動を論難したものである。そのことは，同人が弁護士という専門家として，元来，刑事弁護活動がその性質上専門的で広範な裁量が認められ，仮に重要な情報を有している場合でさえも当該刑事弁護活動が被告人に有利に働くか不利に働くかの判定は，外部の第三者にとって困難である場合が少なくないという性質を有するものであるということを理解するべき立場にあったのに，たやすく論難したとみられるのであって，その意味においても軽率の感を否めないが，なお意見論評の自由の範囲にとどまるものといえよう。(2)問題は呼び掛け行為の態様である。弁護士法上，「何人も」懲戒請求の申出が認められる（弁護士法５８条１項）。その趣旨は，弁護士にあっては，主権者たる国民によりいわゆる「弁護士自治」が負託され，弁護士の懲戒権限が，弁護士会に固有の自律的権能として与えられているところ，その権限の行使が適正になされるためには，それについて国民の監視を受けて広く何人にも懲戒請求が認められることが必要であるからということにある。言うまでもなく，弁護士自治ないしは自律的懲戒制度の存立基盤をなすのは，主権者たる国民の信認であるから（「信なくば立たず」である。），この面からも懲戒請求が認められる者の範囲は広くかつ柔軟に解されるべきであって，厳格な調査，検討を求めて，一般国民による懲戒請求の門戸を狭めるようなことがあってはならないし，また，弁護士会によっても，懲戒事由がある場合について，懲戒請求が広く推奨されたりするところである。しかしながら，同時に，「何人も」とされていることは，懲戒請求者に，恣意的な懲戒請求を許容したり，広く免責を与えることを意味するわけではない。懲戒請求者は，懲戒事由があることを事実上及び法律上裏付ける相当な根拠について調査，検討をすべき義務を負うものであり（なお，弁護士法５８条１項は，「その事由の説明を添えて」懲戒請求の申出をすることができる旨規定する。），その調査検討義務は上記のとおり厳格に要求されるものではないとしても，安易に懲戒請求がなされてよいということではないのである。けだし，懲戒請求は，それがなされると，弁護士会は必ず綱紀委員会の調査に付すから（弁護士法５８条２項），対象弁護士は，陳述や資料の提出等を求められ（同法７０条の７），また，「懲戒の手続に付された」ことによって，弁護士会の登録換えや登録取消しができなくなる（同法５８条２項，６２条１項）から，別の地にての開業や公務員への転職もできなくなるという制約も受け，また，事実上，懲戒請求がなされたということが第三者に知られるだけで，対象弁護士自身の社会的名誉や業務上の信用の低下を生じさせるおそれを生じさせ得，軽視し得ない結果が生ずるからである（なお，最高裁平成１９年４月２４日第三小法廷判決・民集６１巻３号１１０２頁参照）。肝腎なことは，懲戒請求が広く認められるのは，弁護士に「品位を失うべき非行」等の懲戒事由がある場合に，弁護士会により懲戒権限が，いわば「疎にして漏らす」ことなく行使されるようにするためであるということである（綱紀審査会制度（弁護士法７１条）もほぼ同様の考え方に基づく。）。懲戒請求は，弁護士活動に対する批判のための手段として設けられた制度ではないし，弁護士活動に対する苦情申立制度でもない（弁護士会の苦情相談窓口などで責任をもって対処されるべきものである。）。特に，前者についていえば，もとより不当な弁護士活動が批判の対象となると同時に懲戒事由に該当することはあり得，その場合は懲戒請求は当然妨げられることはないが，しかし，そのことは，懲戒請求が弁護士活動を批判するための制度であるということを意味するものではないのである。更に，ある弁護士につき品位を失うべき非行などの懲戒事由が認められるのに弁護士会が懲戒権限を正しく行使しないというような場合，弁護士会の懲戒制度の運用は不当であり，これについても世論などによって厳しく批判されてしかるべきであろう（所属弁護士会の懲戒しないとの結論に不服な懲戒請求者は，日弁連綱紀委員会に異議を申し出て，その審査を受けることができ（弁護士法６４条），更にそこでその結論が維持されたことで不服な場合は，非法曹のみによって構成される綱紀審査会に審査請求をすることができる（同法６４条の３）。）。だがそのことと懲戒請求を行うこととは別であって，懲戒事由の存否は冷静かつ客観的に判定されるべき性質のものである以上，弁護士会の懲戒制度の運用や結論に不満があるからといって，衆を恃んで懲戒請求を行って数の圧力を手段として弁護士会の姿勢を改めさせようとするのであれば，それはやはり制度の利用として正しくないというべきである。(3)これに関連して，ある刑事弁護活動が懲戒事由に該当するということを理由として懲戒請求がなされる場合についていえば，特にそれが多数なされる場合の影響は少なくない。一般に，被疑者，被告人の犯したとされる犯罪の凶悪性，残忍性が広く報道されたような場合，弁護人は厳しい目にさらされる一方で，時には，真実を明らかにし，被告人の人権を擁護するために，被害者や遺族の被害感情を逆なでせざるを得ないような局面にさえなる。そのような状況の下で，多数の懲戒請求が一斉になされた場合，対象弁護士は，一種の精神的圧迫を与えられることにもなり得る。その懲戒請求が不当なものである場合，被疑者，被告人の人権擁護という使命感の下に献身的に刑事弁護活動に取り組んでいる弁護士を，故なく苦しい立場に追い込み，これを萎縮させるおそれさえなしとしない。多数の懲戒請求によってある弁護活動を一定の方向に誘導しようとする一種の社会的勢力ないしは政治的勢力によって懲戒請求がなされた場合も，弁護活動を著しく抑圧するおそれがあろう（懲戒請求のそのような利用は，むしろ国家権力の干渉よりも大きな脅威になるおそれさえなしとしない。）。
繰り返し述べるまでもなく，刑事弁護活動についても遠慮なく批判がなされてしかるべきである。懲戒事由に該当すると判定することも軽率であるかどうかは別にして自由であろう。それによって批判的風潮が助長されたとしても，弁護人としては耐えなければならない面もあろう（守秘義務があるので，しばしば反論するわけにもゆかない。）。この意味において，刑事弁護活動の領域も，外部からの批判に対して決して「聖域」というようなものではない。だがしかし，憲法の基本的人権の規定のうちの多くのものが刑事手続に関するものであるのも，その中にわざわざ弁護人選任権が規定されているのも，すべて被疑者，被告人（少数者）の人権が国家権力に侵されやすいという歴史的経験的事実に根ざすものである。そして，弁護士自治やその中核的内容ともいうべき自律的懲戒制度も，国家権力や多数勢力の不当な圧力を排して被疑者，被告人についての自由な弁護活動を弁護人に保障することに重大な意義がある。それなのに，多数の懲戒請求でそれが脅威にさらされてしまうのであっては，自律的懲戒制度の正しい目的が失われてしまうことにもなりかねない。


このように考えると，少なくとも刑事弁護活動の当否については，単なる論評を超えて懲戒請求まで行うことは，その特質に照らし，やはりある種の節度が求められるということができ（前記の弁護士会による懲戒請求の推奨も巷間多発されることで憂慮される一種定型的な弁護士の非違行為を念頭においてなされているとみられるのであって，弁護士活動の根幹に触れ，さまざまな議論が予想されるような問題についてまで広く推奨するものとは思われない。），したがって，その懲戒請求は極めて安直になし得るものであるという考え方を前提としてこれを勧奨するようなことも慎重であるべきで，いわんやそれを多数人に向かって行うようなことは，それが直ちに懲戒制度の趣旨を逸脱した違法な行為とはいえないとしても，極力慎重であるべきであろう。特に，第１審被告は弁護士であって，専門家として，上記の自律的懲戒制度の元来の趣旨や懲戒請求が刑事弁護活動の当否につき多数なされた場合の由々しき影響などを慮るべき立場にあったのだから，懲戒請求の勧奨をテレビで不特定多数の視聴者に向かって行うようなことは差し控えるべきであったというべきである。
(4)ところが，第１審被告は，本件弁護活動に関する重要な情報を有しないままに，高視聴率のテレビ番組における視聴者に向かって，「何万何十万っていう形で」とか，「１万２万とか１０万とか，この番組見てる人が」懲戒請求かけたら「弁護士会のほうとしても処分出さないわけにはいかないですよ」などと述べて，懲戒請求は安直になし得，かつ，あたかも多数の懲戒請求がなされれば弁護士会によって懲戒処分がなされるものと受け取られかねない外観を呈する発言をもって，一斉に弁護士会に懲戒請求することを呼び掛けたのである。(5)以上よりすると，本件テレビ番組が，放談形式でのもので，気楽な面があり，その内容が重視される程度はより小さいとの性格を有していることを考慮しても，本件呼び掛け行為は，不適切さを免れない。
３一方，第１審原告らが被った被侵害利益について検討するに，それは，法廷意見が述べるように必ずしも甚大なものとまではいえず，また，所属弁護士会によって，本件発言後１０か月以内の時期に懲戒しない旨の決定がなされているから，その精神的苦痛も既に相当程度に回復されているともいえる。加うるに，弁護士は裁判手続に関わって司法作用についての業務を行うなど，その職務の多くが公共性を帯有し，また，弁護士会も社会公共的役割を担うことが求められている公的団体であるところ，主権者たる国民が，弁護士，弁護士会を信認して弁護士自治を負託し，その業務の独占を認め（弁護士法７２条），自律的懲戒権限を付与しているものである以上，弁護士，弁護士会は，その活動について不断に批判を受け，それに対し説明をし続けなければならない立場にあるともいえよう。懲戒制度の運用に関連していえば，前記のとおり，弁護士会による懲戒権限の適正な行使のために広く何人にも懲戒請求が認められ，そのことでそれは国民の監視を受けるのだから，弁護士，弁護士会は，時に感情的，あるいは，無理解と思われる弁護活動批判ないしはその延長としての懲戒請求ないしはその勧奨行為があった場合でも，それに対して，一つ一つ丹念に説得し，予断や偏見を解きほぐすように努めることが求められているといえよう。あるいは，著名事件であるほどにその説明負担が大きくなることはやむを得ないところもあろう。この観点からしても，第１審原告らの被侵害利益の程度は大きいとはいえないと評価できる面があるように思われる。
のみならず，本件は，弁護士同士の相互論争としての性格も否めず，その点からすると，弁護士会，日本弁護士連合会の自治，自律の下での内部処理に委ねられるべき（国家権力に頼るには適しない）側面もあろう（なお，第１審被告の発言につき，その所属の大阪弁護士会が同人を懲戒したことは官報をもって公告され（弁護士法６４条の６第３項），当裁判所に顕著な事実である。）。４以上のとおり，第１審被告の発言の趣旨，態様は不適切なものであることは免れ難いが，反面において，第１審原告らが侵害された人格的利益は必ずしも重大なものとはいえないと認められる。そうすると，第１審被告の本件発言中の呼び掛け部分が表現行為の一環としての側面を有していること，表現の自由が憲法的価値であり，民主主義社会の基盤をなすことなども考慮すれば，やや微妙な面があることは否定し難いものの，第１審原告らが害された人格的利益は受忍限度を超えたとまでいうのは困難であるというべきである。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見との関係で，本件呼び掛け行為の意味と違法性の評価について，次の点を補足しておきたい。
１本件呼び掛け行為は，メディアを通じて，視聴者が一斉に本件弁護団に対する懲戒請求をすることを呼び掛けるものであるが，その意味については，本来であれば懲戒処分に該当しない行為であるのに数を背景に所属弁護士会に不当な圧力を掛けることにより懲戒処分を勝ち取ろうとする運動を唱導するものとする見方がないではない。仮にこのようなものであるとすれば，本来自治的団体である弁護士会に与えられた自律的懲戒権限の行使をゆがめるものであり，不適切な行為と評価されることになろう。しかしながら，本件呼び掛け行為の意味については，次の点に留意することが必要である。第１審被告は，本件弁護活動について，被告人の母胎回帰等という弁解は，最高裁が退けたはずの殺意の否認に当たり，内容としても不自然なもので，情状に関する事実でもないのに，これをそのまま安易に弁解として採用して主張を組み立てるものであって，弁護士としての職責・使命に反する行為であり，懲戒事由に該当すると考えているのである。本件の経緯によれば，本件呼び掛け行為は，このような考えを基に，「通常であれば弁護活動の当否に関わる場合には所属弁護士会は活動内容には介入せず懲戒処分をすることは避けるであろうが，本件の場合には，当否の問題にとどまらず，弁護士としての職務上の義務を果たさず，社会的に見て極めて不相当の行為であり，品位を失うべき非行というべきであって，国民の多くもそのような見方をしていることを所属弁護士会に伝えるべきである。そうすれば，弁護士会も，弁護活動の当否に関わる場合には介入しないという姿勢で門前払いをすることができなくなり，本件弁護活動が非違行為に該当するかどうかを中身に立ち入って検討せざるを得なくなり，その結果懲戒処分が出されることになろう。」という趣旨で呼び掛けをしたものとする見方が十分可能である。本件呼び掛け行為が，法廷意見の述べるとおり，刑事弁護活動の根幹に関わる問題についての慎重な配慮を欠いた軽率な行為であり，その発言の措辞にも不適切な点があったことは確かであり，その点を無視するものではないが，上記のような見方を前提にすれば，本件呼び掛け行為が弁護士懲戒制度の趣旨に反する言動であるとまでみる必要はない。


平成２８年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１３６０２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月７日
判                  決
主                 文
１被告Ａは，原告に対し，２４７万４７６１円及びこれに対する平成２７年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用中，原告に生じた費用はこれを１０６分し，その８７を原告の，その余を被告Ａの負担とし，被告Ａに生じた費用はこれを５３分し，その３４を原告の，その余を被告Ａの負担とし，被告Ｂに生じた費用は原告の負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，６８９万０８５４円及びこれに対する平成２７年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，サッカーの   社会人リーグにおけ   る試合中，原告が，   相手チームに所属する被告   Ａから左脛部   を蹴られた   ことにより，左   下腿脛骨骨折，左下腿腓骨骨折の傷害   を負ったと主張し   ，被告Ａ及び   同人を指導監督す   べき相手チーム   の代表者   である被告Ｂ   に対し，   共同不法行為（民   法７１９条１項前段）に基づき，   合計６８９万０８５   ４円の損害賠償   金及びこれに対する不法行為後の日の   平成２７年５月２９   日（被告らに対   する訴状送達日の翌日）から支払   済みまで年５分の割   合による遅延損害金   の支払を求め   る事案である。
１前提事実（争いがないか後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）原告は，当時   サッカーのＣ   社会人４部リーグ   に所属するチーム   「Ｄ」のメンバーであった   。
被告らは，当時同リーグに所属するチーム「Ｅ」のメンバーであり，被告Ｂが同チームの代表を務めていた。（争いがない）
ＤとＥは，平成２４年６月９日，Ｆ市内のサッカー場において対戦した。被告Ａ（背番号１０）は前半から，原告は後半から出場した。試合の後半，Ｄの選手が，自陣右サイド奥（自陣側）から，自陣右サイド前方（相手陣側）に向かってボールを蹴り出した。
原告は，その蹴り出されたボールを右の太腿でトラップして手前に落とし，もう一度ボールを左足で蹴ろうとしたところ，そこに走り込んで来た被告Ａが伸ばした左足の裏側と，原告の左脛部とが接触した。このプレーにより原告が倒れたため，試合は一時中断され，原告はＧ病院に救急搬送された。（以下，被告Ａの上記プレーを「本件行為」と，上記接触事故を「本件事故」という。）（争いがない，甲２，甲２２，乙１，乙３）⑶本件事故により，原告は，左下腿脛骨及び左下腿腓骨骨折の傷害を負った。
（甲１６，弁論の全趣旨）
２争点   及び当事者の主張
⑴被告Ａ   の不法行為責任
ア   原告の受傷につい   て故意又は   過失があるか（   争点１）
（原告の主張）
被告Ａの本件行為   は，原告に向かっ   て走っていき   ，その勢いのま   まに，スパイクシュー   ズを履いた足の   裏を向けて突き出   すというものであり，故意に   原告の左   脛部を蹴った   と推認される   。仮に故意によるもの   でないとしても，ス   パイクシューズを履   いた足の裏という危険な   個所を原告の   方に向けて突き出   すことにより   ，原告が負傷する結果となるこ   とは容易に予見   できたというべきで   あり，少なくとも過失があった   ことは明らかである   。
（被告らの主張）
被告Ａは，原告の   足を蹴ろうとしたも   のではなく，原告が   不完全にトラップして足下か   ら離れたボールを蹴   り出そうと左足   を伸ばしたものであり，被告   Ａの左足の動きに遅   れて原告がボールに   向かって左足を蹴り出したた   め，被告Ａ   の左足の裏側   に原告が左脛部を蹴   り込むようになってしまった   ものである。
被告Ａにとって，抽   象的な身体の接   触については予見で   きても，上記のようにして原告に   傷害結果が発生する   ことまで予見するこ   とは不可能であるし，結果を   回避することも不可   能であったから，被   告Ａには故意も過失もない。
イ   本件行為について   違法性が阻却される   か（争点２   ）
（被告らの主張）
サッカーは   ，試合中に選手同   士がボールの獲得を   めぐり足と足を接触し合う局面が当然   に予想されるス   ポーツであり，接触   の結果，相手選手が怪我をする   危険性が内在する   のであるから，   競技の過程で被害者が受傷したと   しても，加害者が   故意又は重大な   過失によりルールに反したと認められる   ような特段の事情が   ない限り，被害者も   当該危険を受忍したものとし   て，違法性を欠   くというべきである   。本件行為に対しては   ，審判による警告処   分はもとより，ファ   ウルの判定すらされてい   ないことからしても，サ   ッカー競技規則上   反則であると判断されるものでは   なく，スポーツ競技   の枠内の行為である   と評価すべき行為であり，社   会的相当性の範囲   内の行為として   違法性を   欠くというべきである。
（原告の主張）
サッカーは身   体的接触を伴うスポ   ーツであり，一定の負   傷は想定されているものではある   が，それはあくま   でルールの範囲内   のプレーにより負傷した場合であり   ，少なくとも重大な   ルール違反を伴う   プレーにより負傷した場合   をも許容するも   のではない。サッカー競技規則に   おいては，相手競技者を蹴っ   たり，蹴ろうとする行為を，不用意に，無謀に，又は過剰な   力で犯した場合には   直接フリーキックが与えられる   とされ，また相手競   技者に対して過剰な   力や粗暴な行為を加えた場合は   著しく不正なファウ   ルプレーに当た   るとされているところ，本件行為   は上記ル   ールに明らかに反す   る行為であ   り，軽微なルール違反というこ   とはできない。
また，原告が左脛部   に装着していたレガ   ースを破損して骨折   をもたらすほどの結果が生じ   ていることからして   ，サッカーで想定さ   れる範囲を大きく逸脱する力を   加えたものであった   といえる。したがって，被告Ａ   の行為は，スポーツ行為に附   随する危険として許容される範囲を逸脱   する違法な行為であ   る。ウ   損害の発生   及びその額（争点   ３）
（原告の主張）


①治療費，交通費   ３６万円，②   慰謝料５００万円   ，③休業損害，逸失利益１００万   円，④訴訟準   備費用３万０８   ５４円，⑤   弁護士費用５
０万円
（被告らの主張）
争う。
エ   過失相殺の当否   （争点４）
（被告らの主張）
本件事故及び受傷   結果は，被   告Ａに遅れて原   告がボールを蹴り出   そうとしたことにより   ，原告の左足が被告   Ａの左足の裏側に   たたきこまれてしまったこと   が原因で生じたも   のであり，原   告のプレーに起因する割合が大きいと言   わざるを得ないから   ，相応の過失相殺が   なされるべきである。
（原告の主張）
本件事故は，   被告Ａの無   謀行為にもっ   ぱら起因するの   であって，過失相殺は認められる   べきではない。
⑵被告   Ｂの不法行   為責任（争点５   ）
（原告の主張）
被告ＢはＥの   代表者であるから   ，メンバーが適切な   注意を払って競技に当たるよう指導監   督する義務があり，   本件においてこ   れを怠ったことは不法行為に当たる   というべきである。
（被告Ｂの主   張）
争う。
第３争点についての判断
１争点１（被告Ａの故意又は過失の有無）
⑴前提事実，証拠（甲２，甲１４，甲１５，甲２２，甲３７，乙１から乙３まで，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故の詳細な状況は以下のとおりである。
ア原告は，Ｅが２点先行している状況下で，後半の途中から出場した。イ本件事故の直前，Ｅの選手がＤ陣内でフリーキックを行い，キーパーが弾いたこぼれ球を，Ｄの選手が，自陣右サイド奥から自陣右サイド前方へと蹴り出した。
その時点で，Ｄ陣内でフリーキックが行われたために両チームのほとんどの選手がＤ陣内にいたことから，Ｄがボールを保持した場合には，カウンター攻撃を狙ってＥ陣内に攻め込もうという戦況にあった。ウ自陣前方中央付近にいた原告は，右サイドに移動してボールに追いついて右太腿でボールをトラップし，自身の体よりも１メートルほど前方にボールを落とすと，バウンドして膝の辺りの高さまで浮いたボールを左足で蹴ろうとして，軸足である右足を横向きにして踏み込み，左足を振り上げた。
他方，被告Ａは，カウンター攻撃を阻むべく，原告の方に走り込んでくると，その勢いを維持したまま，左膝を真っ直ぐに伸ばし，膝の辺りの高さまでつま先を振り上げるように突き出して，足の裏側を原告の下腿部の方に向ける体勢になった。
ボールは原告の左足が触れるよりもわずかに早く被告Ａの左足の左側面付近に当たってはじき出されたものの，上記のとおり，被告Ａが左足の裏側を原告の下腿部の方に向けて突き出していたため，振り上げた原告の左脛部がちょうど被告Ａが伸ばした左足の裏側に入り込む位置関係になり，原告はその左脛部で被告Ａの左足のスパイクシューズの裏側を勢いよく蹴り上げ，反対に，被告Ａはその左足のスパイクシューズの裏側で原告の左脛部を下方に向けて勢いよく蹴りつけることになった。その結果，原告が左脛部に装着していたレガースが割れて脛骨及び腓骨が折れ，原告の左脛部がつま先側に湾曲するほどの力が加わった。エ本件事故により原告はその場に倒れ込み，試合は一時中断されたが，本件行為に対して審判によるファウル判定，警告及び退場処分はなく，原告がフィールド外に運び出されると，ドロップボール（競技規則のどこにも規定されていない理由によって一時的にプレーを停止したときにプレーを再開する方法）により試合が再開された。
⑵原告は，本件行為の時点では原告がボールをコントロールしている状況にあったことに加えて，被告Ａが，体を投げ出し，足の裏側を向けるなど，原告の安全性を顧みていないことや，ボールをミートしにいっていないことなどから，本件行為は，故意に原告の左足を狙った行為であると主張し，原告もそのように供述している。
しかしながら，上記⑴によれば，ボールは原告の前方１メートルほど離れた位置に落下しており，必ずしも原告がボールをコントロールしていたといえる状況にはないし，ミートはしていないながらも被告Ａがボールに触れて弾き出していることに加えて，審判がファウルの判定すらしていないことなどから客観的に考察すれば，被告Ａがボールに対して挑んだのではなく，故意に原告の左足を狙って本件行為に及んだとまで断定することはできない。もっとも，被告Ａが原告のところまで走り込んでいった時点では，原告が先にボールに追いついてトラップし，次の動作に入ろうとしている状況にあった上に，甲２２及び乙３によれば，原告が左足を振り上げる動作と，被告Ａが左足を伸ばす動作とがほぼ同時に開始されていることからすると，被告Ａは，トラップして手前に落ちたボールを原告が蹴り出そうと足を振り上げることは当然認識，予見していたはずである。
それにもかかわらず，被告Ａは，走り込んで来た勢いを維持しながら，膝の辺りの高さまでつま先を振り上げるようにして，足の裏側を原告の下腿部の位置する方に向けて突き出しているのであって，そのような行為に及べば，具体的な接触部位や傷害の程度についてはともかく，スパイクシューズを履いている自身の足の裏が，ボールを蹴ろうとする原告の左足に接触し，原告に何らかの傷害を負わせることは十分に予見できたというべきである。そうであれば，無理をして足を出すべきかどうかを見計らい，原告との接触を回避することも十分可能であったというべきであって，少なくとも被告Ａに過失があったことは明らかである。
本件行為の態様からすれば，被告Ａは，カウンター攻撃を阻む意図のもと，足が届かない可能性を承知の上で，半ば強引にボールに挑んだとの評価を免れない。
⑶これに対し，被告らは，被告   Ａが先にボール   を蹴り出した後に，   勢いよくボールを蹴り出そ   うとした原告の足が   自身の足の裏に入り   込んでくることまで予見するこ   とは不可能であるな   どと主張する。しかしながら，上記   のとおり，原告がまずボールに追いついてトラップした後，被告Ａが左足を伸ばす動作と原告が左足を振り上げる動作はほぼ同時に開始されているのであって，あたかも被告Ａがボールを蹴り出した後に原告が左足を振り上げたかのような状況にはなく，被告らの主張はその前提を異にするものであって，採用することはできない。
２争点２（本件行為の違法性が阻却されるか）


⑴被告らは，サッ   カーは競技者同士の   身体的接触による危   険を包含しており，競技中に被害者   が受傷した場合であ   っても，加害者に故   意又は重大な過失によりルールに反したと認められるような特段の事情   がない限り，被害者も当該危険を   受忍したものといえ   ，違法性を欠くと   主張する。確かに，サッカーは，ボールを蹴るなどして相手陣内まで運び，相手ゴールを奪った得点数を競うという競技であるから，試合中に，相手チームの選手との間で足を使ってボールを取り合うプレーも想定されているのであり，スパイクシューズを履いた足同士が接触し，これにより負傷する危険性が内在するものである。
そうであれば，サッカーの試合に出場する者は，このような危険を一定程度は引き受けた上で試合に出場しているということができるから，たとえ故意又は過失により相手チームの選手に負傷させる行為をしたとしても，そのような行為は，社会的相当性の範囲内の行為として違法性が否定される余地があるというべきである。
そして，社会的相当性の範囲内の行為か否かについては，当該加害行為の態様，方法が競技規則に照らして相当なものであったかどうかという点のみならず，競技において通常生じうる負傷の範囲にとどまるものであるかどうか，加害者の過失の程度などの諸要素を総合考慮して判断すべきである。⑵ところで，サッカー競技規則（国際サッカー評議会が毎年制定し，国際サッカー連盟（ＦＩＦＡ），又は同連盟に加盟する大陸連盟及び同連盟に加盟する協会下で行われるサッカー競技すべてに通用する規則）１２条においては，ファウルと不正行為について，以下のとおり定められている。（甲２１，甲４０，乙８）
すなわち，①競技者が，不用意に，無謀に，又は過剰な力で，相手競技者を蹴り，若しくは蹴ろうとする，相手競技者に飛びかかる，相手競技者をチャージするなどしたと主審が判断した場合，直接フリーキックが相手チームに与えられる，②競技者が，著しく不正なファウルプレーや乱暴な行為をした場合は，懲戒の罰則として，退場を命じられる。
被告Ａによる本件行為には，本件事故時点において主審によりファウルや反則行為との判定はされていないことから，これを当時に遡って競技規則に違反する行為であったということはできない。原告も本人尋問において述べているように，本件事故時のようなプレーの局面で，被告Ａの立場に置かれた選手が足を出してボールに触れようとすること自体は，相手選手にかわされる危険を伴うために戦術として不利になりうることはあっても，これが競技規則上想定されていない行為とまでいうことはできない。しかしながら，被告Ａは，原告がボールを蹴るために足を振り上げるであろうことを認識，予見していたにも関わらず，走ってきた勢いを維持しながら，膝の辺りの高さまで左足を振り上げるようにして，左足の裏側を原告の下腿部の位置する方に向ける行為に及んでおり，このような行為が原告に傷害を負わせる危険性の高い行為であることに疑いはない。左下腿脛骨及び腓骨の骨折という重篤な結果が生じていることからしても，被告Ａの本件行為は，原告が足を振り上げる力の方向とは反対方向に相当強い力を加えるものであったと推察される。
そうすると，そもそも本件行為のような態様で強引にボールに挑む必要があったのか否か甚だ疑問であり，競技規則１２条に規定されている反則行為のうち，不用意，すなわち注意，配慮又は慎重さを欠いた状態で相手競技者を蹴る行為であるとか，相手競技者に飛びかかる行為であると判定され，あるいは著しく不正なファウルプレー，すなわちボールに挑むときに相手方競技者に対して過剰な力を加えたものであると判定され，退場処分が科されるということも考えられる行為であったと評価できる。
そして，原告は，左下腿脛骨及び腓骨という下腿部の枢要部分を骨折した上に，入院手術及びその後長期間にわたるリハビリ通院を要するほどの傷害を負っているのであり，相手競技者と足が接触することによって，打撲や擦過傷などを負うことは通常ありえても，骨折により入院手術を余儀なくされるような傷害を負うことは，常識的に考えて，競技中に通常生じうる傷害結果とは到底認められないものである。
被告Ａは，不用意にも足の裏側を原告に対して突き出すような態勢で挑んだために原告に傷害を負わせているのであって，故意までは認められないとしても，被告Ａの過失は軽過失にとどまるものとはいえない。⑶以上の諸事情を総合すると，被告Ａの本件行為は，社会的相当性の範囲を超える行為であって，違法性は阻却されないというべきである。
３争点３（損害の発生及びその額）
⑴治療費，交通費について
ア証拠によれば，原告の入通院状況について，以下の事実が認められる。本件事故日である平成２４年６月９日から同月２３日までの間，Ｇ病院の整形外科において入院治療に当たり，脛骨にチタンを入れて固定する髄内釘の手術を行った。これにより，医療費として１０万３２４９円を支払った。（甲２，甲３７）
退院後の平成２４年６月２５日，同月２６日，同月２８日，同年７月２日に，Ｈ病院のリハビリ科及び整形外科を受診してリハビリ及び診療を行い，外来診療費２万０４４０円を支払った。（甲３の１から５まで）平成２４年６月２９日から同年１１月６日までの間，Ｉ病院にリハビリのため通院し，平成２４年１１月７日から同月１４日までの間，同病院に入院して髄内釘を固定するビスを調整する手術を行い，平成２４年１１月１６日から平成２５年８月１２日まで再びリハビリのため通院し（ただし，平成２５年２月，３月，５月，７月は通院がなく，４月，６月，８月の通院は１回ずつにとどまるなど，２月以降は月あたりの通院日数が大きく減少している。），平成２５年９月４日から同月９日まで同病院に入院して髄内釘を摘出する手術を行い，平成２５年９月１２日及び同月１８日の２日間通院をした。これらの診療費として，合計２２万３８６０円を支払った。（甲４，甲５，甲８，甲３７，原告本人）原告は，その後しばらく通院していなかったものの，平成２７年３月５日にＪ整形外科を受診し，医療費として１６８０円を支払った。（甲６）イア   ないしによれば，原告は，左下腿脛骨及び腓骨の骨折により入院手術をして治療に当たり，その後は術後のリハビリ治療を継続していたことが認められ，Ｇ病院，Ｈ病院及びＩ病院における治療費等は，いずれも本件事故と相当因果関係を有する損害ということができる。（なお，交通費に関する的確な立証はなく，採用しない。）


もっとも，平成２５年２月以降はリハビリ目的でのＩ病院への通院も大きく減少しており，同年９月４日のＩ病院における髄内釘の摘出のための入院時の質問事項に対して，日常生活で体が不自由だと感じることはないとの回答をしていて（乙７），同年９月１９日以降は，平成２７年３月５日にＪ整形外科に赴くまで，約１年６か月近い期間が開いている。また，同整形外科の受診目的について，原告は，Ｉ病院においてもはや画期的な治療が提示されていなかったと述べたり，同整形外科においては，再手術により骨の変形を修復する方法について説明を受けたと述べている。以上を総合すると，同整形外科への通院は，本件事故による治療行為として通常必要なものということはできず，本件事故との相当因果関係を認めることはできない。
ウないし
の合計３４万７５４９円である。
⑵慰謝料について
本件事故により，原告は左下腿脛骨及び腓骨の骨折という重傷を負っており，とりわけ受傷時及び当初の手術入院時の肉体的，精神的苦痛は，察するに余りあるものである。
そして，原告は，髄内釘の摘出等も含めて合計２９日間の入院に加え，リハビリを中心とする合計６４日間（通院期間としては４５１日）の通院（Ｊ整形外科を除く。）を余儀なくされ，その間７か月以上の休職，休暇を余儀なくされた。（甲９，甲１０）
上記⑴イで指摘したところによれば，リハビリ治療により，遅くとも髄内釘の摘出手術を受けた平成２５年９月ころには概ね症状は固定していたものとみられるが，①左足関節の可動域制限（背屈について，右他動２０度に対し，左他動１０度，右自動２０度に対し，左自動５度），②左両下腿骨々折部の膨隆及び著しい圧痛，③左足関節荷重背屈時の左下腿外側の疼痛，④軽度内反位での変形治癒といった後遺障害を認めるとの後遺障害診断書が作成されている。（甲１６）
①については，屈曲と伸展の両方の可動域制限を計測していないものであること，②③は，左下腿骨髄浮腫の診断書等（甲３２から甲３５の２）によっても，骨髄浮腫と上記後遺障害診断書にいう圧痛，疼痛との関連性は必ずしも明らかでなく，自覚症状を中心とするものにとどまること，④は，外見上の変形等をいうもので，必ずしもそれ自体で①とは別個の機能障害を導くものであるかどうかは明らかでないことなどが指摘でき，被告らが指摘するとおり，労働者災害補償保険法施行規則別表第１障害等級表における等級に該当するものであるかどうか疑問の余地はあるが，少なくとも上記後遺障害診断がなされていることについては，慰謝料の算定の上で考慮する必要がある。
他方で，本件事故はスポーツ競技中の事故であり，負傷等の危険は一定程度原告も引き受けた上で試合に出場しているといえることや，ボールに対して無理に挑んだという非難は否めないものの，被告Ａが故意に原告を負傷させたとまでは認められないことなども考慮に入れるべきである。以上の諸事情を総合考慮すると，慰謝料の額としては，１７０万円が相当である。
⑶休業損害等について
原告は，入通院期間中の平成２４年６月９日から同年９月６日までは病気休暇，同月７日から平成２５年１月２８日までは病気休職により，勤務先であるＫを休業したことから，平成２４年９月から平成２５年６月分までの給与及び賞与合計６４万４２２０円が減額支給された。（甲９，甲１０）少なくとも上記期間中は，本件事故による入通院により休業することもやむを得ないものであったといえることから，上記給与等６４万４２００円の減額分については本件と相当因果関係を有する損害といえる。原告は，これらに加えて，賞与や残業手当の額も含めれば休業中の得べかりし給与等は少なくとも１００万円を下らないなどと主張するが，上記減額分に賞与の減額分も含まれていることは証拠上明らかであるし，時間外労働は具体的な勤務状況に応じてその要否が定まるものであるから，これを当然に得られたはずの利益であるということはできない。
なお，原告の主張には，後遺障害に伴う逸失利益についても上記１００万円に含めて主張するものと理解される部分もあるが，上記⑵の後遺障害の診断のみから当然に労働能力の喪失を導くことはできず，この点は，上記慰謝料額において考慮する限度にとどめた。
⑷訴訟準備費用について
原告は，本件訴訟提起に先立ち，文書料として，各病院に対して５７９２円を支払ったことが認められ（甲１１の１から甲１３まで），これは損害賠償請求訴訟を提起するために通常要すべき費用として，相当因果関係を有する損害といえる。
弁護士会照会制度の利用に要した費用は，⑹の弁護士費用に含ませて考えるのが相当であり，ここでは別途損害に含めない。
⑸損益相殺について
原告は，本件事故により，Ｌ組合を通じて加入していた家族傷害保険の保険金として４４万２８００円を受け取っており（甲２０），これは本件事故による損害をてん補するものであるから，損害額から控除すべきである。
⑹弁護士費用について
本件について相当因果関係を有する弁護士費用としては，上記⑴ないし⑸を差し引き計算した２２５万４７６１円の約１割の２２万円が相当である。
４過失相殺の当否（争点４）
被告らは，被告Ａが先にボールを蹴り出した後に，原告の左足が被告Ａの左足の裏に入り込んでいることから，本件事故は原告に起因するところが大きいなどとして，過失相殺が相当であると主張する。
しかしながら，被告の過失について言及した上記１のとおり，原告は，先にボールをトラップし，ボールを蹴り出すための動作を開始していた状況にあり，本件事故直前に原告が左足を振り上げる動作と，被告Ａが左足を伸ばす動作とがほぼ同時に開始されていることからすると，原告の方が被告Ａの動きを見てボールへの接触を控えるべきであったなどという状況にはない。そうすると，原告が不注意にも自身の左足を出したがために本件事故が起きたなどということはできず，過失相殺を講じることが相当とはいえない。
５被告Ｂの責任（争点５）
原告は，被告Ｂが指導監督義務を怠ったと主張し，これにより被告Ｂに不法行為が成立すると主張する。
しかしながら，Ｅは社会人サッカーチームであり，代表であるがゆえに，当然にチーム内の個々の選手の試合中のプレーに関して一般的に指導，監督義務があるといえるものではない。


平成２８年４月１８日判決言渡
平成２６年(ワ)第６８７号損害賠償請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ別紙１債権目録合計金額欄記載の各金員及びこれに対する平成２６年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，都立高等学校又は都立特別支援学校の教員であった原告らが，定年退職に先立ち申し込んだ被告の平成２２年度の非常勤教員（都立学校等に勤務する講師の報酬等に関する条例（昭和４９年条例第３０号）２条３項の日勤講師であって，都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則（平成１９年教育委員会規則第６０号。以下「日勤講師規則」という。）５条の規定により，非常勤教員と称するとされている。以下単に「非常勤教員」という。)の採用候補者選考において，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）から，原告らが卒業式における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し国歌を斉唱することを命ずる旨の各校長の職務命令に従わなかったことを理由に不合格とされたため，当該職務命令が憲法等に違反し，原告らを不合格としたことは違法であるなどと主張して，被告に対し，国家賠償法(昭和２２年法律第１２５号)１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実に加え，証拠（甲１，甲３，甲５，甲７から甲１１まで，甲１２の１から甲１４の４まで，甲５０，甲５１，甲５９，甲６０の１及び２，甲６８の１，甲６９，乙１から乙８まで，乙９の３，乙４７，乙４９，乙５２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨により認定した。なお，認定証拠は認定事実の項目毎に再掲する。）
(1)当事者（争いがない。）
ア原告らは，都立高等学校又は都立特別支援学校の教員であったが，いずれも平成２２年度末（平成２３年３月３１日付け）で定年退職した。イ被告は，地方自治法（昭和２２年法律第６７号）１８０条の５第１項１号，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和３１年法律第１６２号。以下「地教行法」という。）２条に基づき，都教委を設置する地方公共団体である。
都教委は，地教行法２１条に基づき，学校その他の教育機関の設置管理や職員の任免等の事務を管理，執行する権限を有する行政庁である。都教委は，その権限に属する事務を処理させるため，事務局として教育庁を置き（地教行法１７条１項），都教委が任命した教育長は，都教委の指揮監督の下に，都教委の権限に属する全ての事務をつかさどるほか，教育庁の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する（地教行法１３条１項）。(2)平成１５年１０月２３日付けの都教委の通達（乙９の３，弁論の全趣旨）都教委は，都立高等学校及び都立盲・ろう・養護学校の各校長に対し，平成１５年１０月２３日，別紙２の内容の「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（乙９の３。以下「本件通達」という。）を発出した。本件通達は，都教委の各校長に対する職務命令である。(3)原告らの処分歴等（甲７から甲１１まで，甲５９，甲６０の１及び２，弁論の全趣旨）
ア原告らは，本件通達が発令された後，いずれも所属する各学校の校長から，卒業式の国歌斉唱の際は，会場の指定された席や位置で国旗に向かって起立して，国歌を斉唱することという職務命令（以下，原告らに対するこれらの職務命令を「本件職務命令」と総称する。）を受けた。しかし，原告らは，本件職務命令に従わず，卒業式の国歌斉唱の際，起立しなかったため，それぞれ，都教委から，原告らの不起立（以下「本件不起立」という。）は地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）３２条違反（職務命令違反）及び同法３３条違反（信用失墜行為）に当たるなどとして，次のとおり懲戒処分を受けた（なお，これらの懲戒処分の中には，本件口頭弁論終結時において係争中のものもあるところ，裁判により処分の取消しが確定したものについてのみ，その旨記載した。）。
イ原告Ｂについて（甲７，甲８，弁論の全趣旨）
(ア)平成１９年３月３０日付け戒告処分
(イ)平成２３年３月３０日付け減給１０分の１（１か月）の懲戒処分ウ原告Ｃについて（甲９の１から４まで，甲６０の１，弁論の全趣旨）(ア)平成１６年４月６日付け減給１０分の１（１か月）の懲戒処分（なお，同処分は，最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号同２４年１月１６日第一小法廷判決・最高裁判所裁判集民事２３９号２５３頁により取り消されている。）
(イ)平成１７年３月３１日付け減給１０分の１（６か月）の懲戒処分（なお，同処分については，平成２５年９月６日の最高裁判所第二小法廷判決（平成２５年（行ツ）第１４０号事件）により，同処分を取り消した東京高等裁判所判決が確定している。）
(ウ)平成１９年３月３０日付け停職１か月の懲戒処分(エ)平成２１年３月３１日付け停職３か月の懲戒処分(オ)平成２３年３月３０日付け停職６か月の懲戒処分エ原告Ｄについて（甲１０，甲１１，甲５９，甲６０の１及び２，弁論の全趣旨）
(ア)平成１６年３月３１日付け戒告処分
(イ)平成２０年３月３１日付け減給１０分の１(１か月）の懲戒処分（なお，同処分については，東京地方裁判所平成２２年（行ウ）第９４号事件において平成２７年１月１６日に言い渡された判決により，その取消しが確定している。）
(4)平成２２年度の非常勤教員採用候補者選考（甲１，甲３，甲５，甲１２の１から甲１４の４まで，甲６８の１から３まで，甲６９，乙１，乙２，乙４９，弁論の全趣旨）


ア都教委は，平成２２年１０月１日，教育庁人事部長名の「平成２２年度東京都公立学校再任用職員，再雇用職員（教育職員）及び非常勤教員採用候補者選考の実施について（通知）」と題する書面（甲１，乙１）により，各校長に対し，平成２２年度の非常勤教員採用候補者選考（以下「本件選考」という。）を実施する旨通知するとともに，平成２２年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱（甲３，乙４９）を定めた。
イ原告らは，所定の手続に従って本件選考の申込みをし，面接を受けたが，平成２３年１月１８日ころ，いずれも不合格となった旨の通知を受けた。ウ本件選考の申込者数は全体で７１８名（うち都立学校は２０１名）であり，合格者数は７０１名（うち都立学校は１８９名），不合格者数は１７名（うち都立学校は１２名）であった。
(5)再雇用制度，非常勤教員制度及び再任用制度（甲３，甲５０，甲５１，乙３から乙８まで，乙４７，乙４９，乙５２，証人Ａ，弁論の全趣旨）ア再雇用制度（甲５１，乙３，乙４，弁論の全趣旨）都教委は，「東京都公立学校再雇用職員設置要綱」（乙３）を定め，定年退職等により一旦退職した教職員等を地方公務員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員として新たに任用する再雇用制度を実施していた。再雇用制度は，雇用と年金との連携を図り，定年退職者の定年後の雇用・生活を保障する趣旨だけではなく，退職者の退職後の生きがい及び生活の安定並びに退職者による学校教育の充実といった観点から導入された制度であった。再雇用制度における新たな選考は，定年退職前に勧奨退職した者を対象とする採用などを除き，平成２０年度に原則廃止されている。
イ再任用制度（甲５１，乙４７，証人Ａ，弁論の全趣旨）再任用制度は，地方公務員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく制度である。同法２８条の４第１項及び同法２８条の５第１項によれば，任命権者は，当該地方公共団体の定年退職者等を従前の勤務実績等に基づく選考により，１年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職又は短時間勤務の職に採用することができるとされている。その身分は，一般職の地方公務員であり，公務員定数（定員）の規制を受ける（地教行法３１条３項参照）。
ウ非常勤教員制度（甲３，甲５０，甲５１，乙５から乙８まで，乙４７，乙４９，乙５２，証人Ａ）
被告では，平成２０年度に行政系職員及び教育職員を含めた被告の人事制度全体として，再雇用制度を原則廃止し，定年退職後の雇用は地方公務員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく再任用制度を基本とすることとなった。しかし，再任用制度により再任用された職員は勤務日数が限定されていることや，再雇用制度が廃止された場合に正規職員の負担の増加が懸念されたことから，従来，再雇用職員が担ってきた業務のうち欠かせない業務を担う非常勤の職として，新たに非常勤教員制度が設けられた。非常勤教員の任用は平成２０年４月１日から開始された。非常勤教員は，地方公務員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員であり，公務員定数（定数）の規制を受けない（この点は，再雇用制度の下で再雇用された職員も同様であった。）。非常勤教員の採用については，都教委により各年度の「非常勤教員採用候補者選考実施要綱」が定められ，任用に当たっては，同要綱に基づき採用候補者選考を実施することとされている。「平成２２年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱」（甲３，乙４９）によれば，選考の方法について，勤務成績及び面接等の結果を総合的に勘案して選考するとされている。
(6)当事者の主張に関係する法令
ア国旗及び国歌に関する法律（平成１１年法律第１２７号。なお，１条１項における「日章旗」を以下「日の丸」という。）
１条１項国旗は，日章旗とする。
２条１項国歌は，君が代とする。
イ教育基本法（平成１８年法律第１２０号）
１６条１項教育は，不当な支配に服することなく，この法律及び他の法律の定めるところにより行われるべきものであり，教育行政は，国と地方公共団体との適切な役割分担及び相互の協力の下，公正かつ適正に行われなければならない。
ウ旧教育基本法（昭和２２年法律第２５号。平成１８年法律第１２０号による全部改正前のもの）
１０条１項教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。
エ地方公務員法
２９条１項職員が次の各号の一に該当する場合においては，これに対し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をすることができる。
１号この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法律又はこれに基く条例，地方公共団体の規則若しくは地方公共
団体の機関の定める規程に違反した場合
２号職務上の義務に違反し，又は職務を怠つた場合３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合３２条職員は，その職務を遂行するに当つて，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
３３条職員は，その職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。
第３本件の争点
本件の争点は以下のとおりである。
１本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条及び旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか（争点１）２本件通達及び本件職務命令が「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（昭和５４年条約第７号。以下「自由権規約」という。）１８条に違反するか（争点２）
３原告らが本件選考において不合格とされたこと（以下「本件不採用」という。）は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９条及び憲法２０条に違
反するか（争点３）
４本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか（争点４）
５原告らの損害額（争点５）
第４争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１争点１（本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条及び旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか）
【原告らの主張】


(1)旭川学力テスト事件最高裁判決（最高裁判所昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁）は，教育行政機関が法律の授権に基づいて普通教育の内容・方法について遵守すべき基準を設定する場合に，その基準が旧教育基本法１０条の禁ずる「不当な支配」にあたらず適法と言えるためには，教育の自主性尊重の見地や，教育に関する地方自治の原則を踏まえて，次の要件を満たすことを求めている。ア教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止まっていることイ教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や，地方ごとの特殊性を反映
した個別化の余地が十分残されていること
ウ教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制するものでないこと（教化〔indoctrination:ｲﾝﾄﾞｸﾄﾘﾈｰｼｮﾝ〕の禁止）(2)本件通達及びこれに基づく都教委の指導や本件職務命令は，以下のとおり，到底，大綱的基準に留まっているとはいえない。また，創造的弾力的な教育の余地も否定するものである。
アこれまで，国旗掲揚・国歌斉唱時に起立斉唱を命じることは，児童生徒や参列者の思想良心の自由を制約しかねない危険があることに鑑みて，内心の自由の説明を行っていたことにつき，教師の創造的かつ弾力的な教育の余地として都立学校において実施されてきたが，都教委はこれを一律に禁止した。
イ特別支援学校において，障がいを有する児童や生徒の特性にあわせて各学校が工夫してきたフロア形式の卒業式等を，都教委は一律に演壇方式に変更し，教師の創造的かつ弾力的な教育の余地を奪った。ウ本件通達は，Ｅ教育長，Ｆ都知事，一部の都議会議員の特定の国旗や国歌を極端に尊重する考え方を実現しようとし，それを児童生徒に教え込もうとして発出された。
(3)よって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項），ひいては憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条に違反する。教育の自主性尊重や教育内容に対する過度の国家的介入・統制の禁止の法理は，憲法や旧教育基本法の上記各規定のみならず，児童の権利に関する条約（平成６年条約第２号。以下「児童権利条約」という。）１２条から１４条まで及び２８条並びに経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和５４年条約第６号。以下「社会権規約」という。）１３条によっても保障されていることに留意すべきである。
【被告の主張】
(1)旧教育基本法１０条は，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることのないようにすべき旨の限定を付したものであって，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる介入は，たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても，同条の禁止するところではないし，ましてや個々の教職員が自由に指導の内容・方法を決定できるとしたものではない。(2)旭川学力テスト事件最高裁判決は，「市町村教委は，市町村立の学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発することもできると解するのが相当である」と判示しているから，教育委員会がその権限の行使として発出する通達又は職務命令に関する限り，大綱的基準に止まるべきものと解することはできず，本件通達又は本件職務命令が大綱的基準に止まるものでないということだけを理由に「不当な支配」に当たると結論づけることはできない。(3)さらに，旭川学力テスト事件最高裁判決は「憲法に適合する有効な他の法律の命ずるところをそのまま執行する教育行政機関の行為がここにいう『不当な支配』となり得ないことは明らかである」と判示している。学習指導要領は法規としての効力を有し，学習指導要領が「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と規定している以上，入学式や卒業式などにおいて国旗・国歌の指導を行うことを学校設置団体であり，学校管理機関としての教育委員会が学校に命じても，旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」が成立することはない。
(4)旭川学力テスト事件最高裁判決は，教育行政機関が教育の内容及び方法を決定することにより学校の裁量を制約することが許されないとしたものではなく，子ども自身の利益の擁護のため，また，子どもの成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるため，必要かつ合理的と認められれば，教育行政機関が，教育の内容及び方法について学校の裁量を制約することも当然許される。
旭川学力テスト事件最高裁判決が判示するとおり，普通教育においては，児童・生徒に教授内容を批判する能力がなく，教師が児童・生徒に対し強い影響力，支配力を有し，また，教師を選択する余地も大きくないことを考えれば教師に完全な教授の自由を認めることはできない。このことは本件で問題となる高等学校においても同様である（最高裁昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁）。(5)以上の「不当な支配」の意義についての解釈及び旭川学力テスト事件最高裁判決の判示内容は，現行法である教育基本法１６条所定の「不当な支配」の解釈にもそのままあてはまる。
(6)本件通達は，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるという目的のもと，普通教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するとともに，卒業式・入学式などの特別活動としての儀式的行事を学習指導要領に即して適正に実施するために発せられたものであって，学校管理機関としての都教委がその権限を行使する「許容された目的」のもとに発せられている。また，本件通達の内容は，学習指導要領の趣旨に沿って入学式・卒業式などを実施する上で，必要かつ合理的なものである。
(7)よって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項），憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条に違反するものとはいえない。教育行政機関が，学校における普通教育の場において子どもが自由かつ独立の人格として成長していくために必要となる基礎的知識を身につけることができるような措置をとることは，原告らが主張する児童権利条約や社会権規約の各規定に反するものではない。２争点２（本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反するか）
【原告らの主張】
(1)本件において国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること等を拒否する自由の制限は，自由権規約１８条２項及び３項によって許容されるものでなく，本件通達及びこれに基づく本件職務命令による国旗・国歌の強制は，自由権規約１８条１項に違反する。


(2)自由権規約１８条１項は，「すべての者は，思想，良心及び宗教の自由についての権利を有する。」と規定する。自由権規約委員会は，自由権規約１８条が保障する思想，良心及び宗教の自由は，「あらゆる事柄についての思想（thoughtonall   matters），個人的確信（personalconviction）及び宗教又は信念への関与（thecommitmentto   religionorbelief）の自由を包含する」（一般的意見２２第１項）とする。
国旗・国歌についての思想や良心は，同規約１８条の保障する思想，良心に含まれる。
(3)また，自由権規約１８条２項は，「何人も，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制を受けない」と規定する。これは，「いかなる制限も許容しない」という絶対的保障の規定である（一般的意見２２第３項）。
この絶対的に禁止される強制の意味するところとして，自由権規約委員会は，「暴力の行使又は刑事罰の使用もしくはそれによる脅迫が含まれる」とし，また，「雇用を得る権利を制限する」場合を例示する（一般的意見２２第５項）。
本件では，原告ら不起立者に対して懲戒処分が繰り返されるとともに，定年等による退職後の再雇用・再任用が不起立の一事をもって拒否されるなど，不利益処分と雇用剥奪による脅しが行われているから，これにより自らの思想等に反する起立斉唱を強制することは，「自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制」に当たると解される。(4)自由権規約１８条３項は，「宗教又は信念を表明する自由については，法律で定める制限であって公共の安全，公の秩序，公衆の健康若しくは道徳又は他の者の基本的な権利及び自由を保護するために必要なもののみを課することができる」と規定する。原告らが真摯な思想，良心及び信仰に基づき国旗に向かって起立し国歌を斉唱することを拒否する行為は，儀式や行事において宗教又は信念を表明する自由に包含される。
(5)自由権規約１８条３項が宗教又は信念を表明する自由に対する制限を許容する要件は，①「法律で定める制限」による場合であって，②「公共の安全，公の秩序，公衆の健康若しくは道徳又は他の者の基本的な権利及び自由を保護するため」に，③「必要なもののみを課することができる」の３つに分けられる。
アまず，①「法律で定める制限」による場合であるといえるか。同項にいう「法律」とは議会制定法を指すところ，国旗及び国歌に関する法律は国旗・国歌に対する尊重義務を規定しておらず，式典等において国旗に向かって起立し国歌を斉唱することをすることを義務づける根拠たり得ない。また，学習指導要領は文部科学省の告示にすぎず，教職員に対して，起立・斉唱を義務づける根拠とはならない。また，本件通達及び本件職務命令による制限が「法律で定める制限」でないことは明白であるから，自由権規約１８条３項によって正当化される余地はない。イまた，都教委は，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重要である旨を主張するが，これは自由権規約１８条３項の規定における「公共の安全」，「公衆の健康」，「公の秩序」及び「道徳」のいずれにも該当しない。
ウ「他の者の基本的な権利及び自由を保護するため」についても，「他の者」として想定され得る生徒にとって，「現行学習指導要領に基づく入学式，卒業式等の実施」により，一切の例外も許さず起立・斉唱が義務づけられた卒業式等の式典に出席することが，自由権規約１８条３項に言う「基本的な権利及び自由」に当たらないことは明らかである。また，生徒にとって，「我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度」を「育てられる」ことが，自由権規約１８条３項に言う「基本的な権利及び自由」に当たらないことも明白である。
エさらに，「公の秩序」にせよ，「道徳」にせよ，「他の者の基本的な権利及び自由」にせよ，これらの法益の保護を理由とする権利制限を正当化するためには，これらの保護法益に対する「具体的な危険」が存在することが示されなければならないところ，被告においても，本件通達の発令以前には，いわゆる内心の自由の告知が行われるなど，これを強制せずとも式典は滞りなく執り行われていた。また，これによって生徒が他国の国旗・国歌を尊重する態度を身につけないなどの弊害が具体的に生じたとの証明も存在しない。
オそして，③「必要なもののみを課することができる」については，本件不起立によって，式典の進行や国歌斉唱が妨害されるということはなかった。さらに，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，国旗・国歌を尊重する態度を育てるという目的を達成するために，教職員全員が一人の例外もなく起立・斉唱等をする必要性もない。したがって，本件において国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること等を拒否する自由を制限するのが，「必要なもののみを課することができる」場合に当たらないことは明白である。
カ以上より，いかなる意味においても，本件通達及びこれに基づく本件職務命令による起立・斉唱の強制は，自由権規約１８条３項の許容する制限たり得ない。
【被告の主張】
本件通達及び本件職務命令は原告らの思想・良心の自由及び宗教（信教）の自由を侵害するものではないし，条約より優位に位置付けられる憲法条項との関係で既に違憲ではないとの最高裁判所の判断が示されている以上，この問題を国際条約違反の有無として争点に挙げることは失当である。３争点３（本件不採用は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９条及び憲法２０条に違反するか）
【原告らの主張】
(1)都教委は，「国旗・国歌を尊重する態度」を生徒に一方的に教え込むため，全都の校長をして起立斉唱等を命じる職務命令書を発出させ，かかる職務命令に従わない教職員らを大量に懲戒処分に付し，「がん細胞」を排除せんとしてきた。
また，生徒の不起立が多かった学校では教員らに「厳重注意」等を与えて，心理的プレッシャーを利用して生徒全員に起立斉唱させようとしてきた。このような本件通達以後の一連の都教委の施策の一貫として，再雇用職員選考に際して不起立者のあぶり出しが行われ，平成２２年度の非常勤教員の採用についても同様に，原告らは不合格とされた。都教委は，原告らが，自らの世界観・歴史観・教育観等に基づき，本件職務命令を拒否したが故に，原告らの採用を拒否したのである。
(2)非常勤教員の採用に際して，都教委は，過去に懲戒処分を受けた者も合格させている。ところが，原告らの場合には，被告（都教委）は，本件不起立だけを極端に重視して，これのみを理由として，他の事情もまったく考慮することなく，不合格としたものである。これは，「不起立」が原告らの思想良心及び信仰に裏付けられていることから，他の懲戒処分事由と異なる取扱をして，直ちに不合格としたものであり，実質的に「思想良心及び信仰」を理由に不利益に取り扱ったものと言うべきである。


(3)かかる一連の都教委の施策に関する事実経過や「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」という行為の性質に鑑みれば，都教委が原告らの採用を拒否したことは，実質的には原告らの思想・信条及び信仰を理由とした不利益取扱いであり，憲法１９条及び憲法２０条に違反する。
【被告の主張】
(1)本件不採用の理由は，次のとおりである。
ア本件職務命令は，生徒の学習権を保障するため教育指導に関して発せられたものであるのみならず，卒業式等のような学校行事は全校的にも統一性をもって整然と実施される必要がある教育活動であることから発せられた重要な職務命令であり，これに違反した本件不起立は，法令違反（職務命令遵守義務違反）であるから，重大な非違行為である。イ次に，教育公務員は生徒に対して法令をはじめとする種々の社会的ルールの遵守を指導すべき立場にあるにもかかわらず，原告らは本件不起立により，生徒，保護者その他学校関係者の面前で，公然と法令違反を行った。このことは，信用失墜行為に該当するものとして，重大な非違行為である。ウ教育や指導を担う教育公務員が，教育課程の一つである特別活動としての卒業式等の場において，公教育の根幹である学習指導要領に沿って教育課程を適正に実施するために発せられた校長の職務命令に違反し，本件不起立という国旗・国歌の指導を妨げる行為を，生徒，保護者その他の学校関係者の面前で公然と行うことは許されない。そのため，都教委は，本件選考において勤務成績等を総合的に勘案し，このような重大な非違行為を行った原告らについて，在職時の勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断し，原告らを不合格としたのである。
(2)このように，本件不採用は，原告らの職務命令違反・信用失墜行為という重大な非違行為により，原告らの退職前の勤務成績が良好であるとの要件を欠くことを理由とするものであって，原告らの有する思想・信条及び信仰を理由とするものではないから，憲法１９条及び憲法２０条に違反するものではない。
４争点４（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）
【原告らの主張】
(1)平成１９年度に導入された非常勤教員制度は，再雇用制度が原則廃止されたのと同時に施行された。非常勤教員制度は，定年退職等に際しての教職員の生活保障を趣旨とする再雇用制度を引き継ぐものであって，非常勤教員の採用率は極めて高く，採用選考にあたっては特に試験が設けられておらず「在職中の勤務成績が良好であること」が求められているに過ぎないことから，原告ら非常勤教員採用選考申込者が，定年後も非常勤教員として採用されると期待することは合理的であり，その採用への合理的期待は，事実上の期待にとどまらず，法的保護を受ける期待権である。
(2)本件不採用に関する裁量権の違法性は，公務員の懲戒処分と同様の裁量権濫用の審査基準によって判断されるべきである。懲戒処分の裁量権濫用について判断した最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号，平成２３年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決・最高裁判所裁判集民事２３９号２５３頁（以下「最高裁平成２４年判決」という。）は，思想・良心，信仰に基づく不起立行為の性質から，懲戒処分の軽重を重視し，「学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合」に限って減給以上の処分を選択することが許容されると判示している。
本件不採用は懲戒処分そのものではないが，本来であれば非常勤教員として継続して雇用されたにも関わらず，採用を拒否されてその地位を失ったものであるから，減給・停職以上の免職に相当する不利益を被る事案である。したがって，同判決が判示した審査基準が本件でも妥当するというべきである。
(3)そして，本件不採用における裁量権濫用の審査においては，エホバの証人剣道実技拒否事件（最高裁判所平成７年（行ツ）第７４号同８年３月８日第二小法廷判決・民集５０巻３号４６９頁）の判旨等における裁量権濫用に関する審査基準も参照されるべきであり，原告らが自己の思想・良心及び信仰を大切にするために真摯に本件職務命令を拒否したものであることを確認した上で，当該職務命令により達成されるべき公務の必要性の存在及びその程度，代替措置の有無，本件不採用により原告らが受ける不利益の程度等を総合考慮して判断すべきである。
(4)本件不採用が都教委の裁量を濫用してなされたことは以下のとおり明らかである。
ア本件不起立の理由は，原告ら各人の思想・良心及び信仰に基づいた真摯なものである。原告らは，①戦前の日本の軍国主義やアジア諸国への侵略戦争の象徴としての役割を果たした「日の丸」「君が代」に対する反省に立ち，平和を願うためにはこれに敬意を示すことはできないという考え，②国民主権，平等主義等の理念から天皇という特定個人又は国家神道の象徴を賛美することに反対するという考え，③個人の尊厳の理念から，多様な価値観を認めない一律強制や国家主義に反対するという考え，④教師として子どもの自由や権利を侵害する措置に加担することはできないという考え等の思想・良心及び信仰を有していることから，本件通達及びこれに基づく本件職務命令に従うことができず，起立することができなかった。イしかし，都教委は，非常勤教員の選考にあたり，本件不起立が原告らの思想・良心及び信仰に密接に結びつくものであることについて，何ら配慮をしなかった。憲法上保障されている精神的自由権との緊張関係を十分考慮に入れるべきであるのに，考慮すべき事項を考慮しなかった。ウ仮に学習指導要領の国旗国歌指導条項に基づく「卒業式等における国歌斉唱の指導の必要性」自体を承認したとしても，卒業式等における生徒への国歌斉唱の指導のために，教職員全員が指定された座席で一律に国旗に向かって正対して起立し，国歌を斉唱しなければならないとは解されない。教職員全員を一律に職務命令をもって起立斉唱させ，従わない場合に懲戒処分を科した上で一律に非常勤教員としての採用を拒否するという本件における都教委の対応は，「卒業式等における国歌斉唱の指導の必要性」との間で均衡を失しており，かかる必要性をもって正当化できるものではない。
エ本件通達前に都立学校で広く行われていたように，国歌斉唱の前に，いわゆる「内心の自由の説明」，つまり「国歌斉唱の際に起立斉唱するか否かは強制されるものではない」旨を事前告知した上で，国旗国歌の意義を説明して国歌斉唱をすることで上記指導の目的は十分に達せられる。かような代替措置を採ることによって，教育秩序を維持することができないとか，卒業式の運営に看過することができない重大な支障を生ずるおそれがあるとは到底認められない。また，生徒に対して起立斉唱をすることを強制するような契機を払拭するために教育的にも本来望ましい措置である。


オ本件不採用による原告らの不利益は極めて大きい。本件通達が発出されるまでは，再雇用制度においては，定年又は定年近くまで勤務を継続してきた教職員については，希望すればほぼ全員が再雇用職員として採用され５年間勤務を継続できていたのである。非常勤教員採用の運用も，再雇用制度と同様のものであり，約９８％が合格し，更新のうえ５年間の勤務を継続することができていた。原告らは非常勤教員の採用を拒否され，この５年間の職を失ったのであり，本件不採用により原告らが受けた不利益の程度は経済的側面を見ても，精神的側面を見ても甚大であり，免職にも比肩すべきものといえる。
カ原告らは積極的に卒業式等の進行を妨害する行動に出たり，国歌斉唱を妨げたりしたものではなく，原告らの「職務命令違反」によって，具体的に卒業式等の進行に支障が生じた事実は存在しない。原告らの「職務命令違反」は，約４０秒間の国歌斉唱の間，ただ静かに座席に座っていたという，消極的なものにとどまる。そうである以上，本件職務命令に違反したことが，それだけで教職員の勤務成績を決定的に左右するようなものとは言えず，その性質上，直ちに再雇用職員としての採用を否定すべき程度の非違行為であるとは到底認められない。
キ都教委は，教職員の非違行為に対する懲戒処分について，「標準的な処分量定」を定めて公表している（甲５３）が，この「標準的な処分量定」において，「職務命令違反」は，「職務専念義務違反，職場離脱を行った場合」と同様に「勤務態度不良」に位置付けられており，その標準的な処分は「減給～戒告」とされている。
このように，都教委自身が，「職務命令違反」という非違行為について，その他の非違行為と比較して，直ちに「重大」であると捉えているわけではないことが明らかにされている。
(5)よって，被告の本件不採用は，考慮すべき事実を考慮しておらず，又は考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠いていることから，社会通念上著しく妥当を欠く処分であり，裁量権の範囲を超えた違法なものである。(6)加えて，過去における選考実例と比較しても不平等である。再雇用職員制度時代では地方公務員法上の争議行為禁止規定違反を理由に停職処分を受けた者や交通事故を理由に懲戒処分を受けた者であっても，選考において勤務成績要件を満たすとされ，採用されてきた。
ところが，本件不起立については何らの法律上の禁止規定も罰則規定も存在していない。そうであれば，本件不起立を本件不採用の理由とすることは，平等原則に著しく反し，裁量権を逸脱・濫用する違法なものである。
【被告の主張】
(1)非常勤教員制度は，いずれも一旦退職した教員を新たに非常勤の教員として任用する制度であり，任用の前後において身分上の連続性はない。また，都教委は，一定の基準の下に，採用候補者選考への申込者を選考した上で採用する権限を有するのであるから，申込者全員を採用しなければならない法的義務を負うものではないし，採用候補者選考に当たっては広範な裁量権を有している。
本件不起立は，教育課程の一つである特別活動としての卒業式等の場で，しかも児童・生徒，保護者，来賓等の面前において，各校長が適法に発出した本件職務命令に違反したものであり，職務命令違反及び信用失墜行為という重大な非違行為に当たる。都教委は，そのような重大な非違行為を行った原告らの勤務成績等を総合的に判断し，在職時の勤務成績が良好であるとの要件を欠くものとして不合格としたものであって，原告らの裁量権逸脱・濫用の主張はあたらない。
(2)再雇用職員の希望者全員を合格とする運用があったわけではない。また，本件通達が出され，職務命令が出されるようになって，不起立が職務命令違反となるに至った後は，本件事案のように直近あるいは３年前においてこの職務命令に違反して懲戒処分を受けた者で，再雇用職員及び非常勤教員の採用選考に合格した者は存在せず，一律に不合格となっていることからすれば，非常勤教員採用についての期待権は法的に保護すべき利益であるとの原告らの主張は，その根拠を欠く。
(3)懲戒処分の判断と，新たな任用行為である非常勤教員の選考の判断は，それぞれの制度趣旨から自ずと異なるものである。
すなわち，公務員の懲戒処分において，幅広い裁量行為が認められるのは，公務員はその他の単なる労使関係の見地においてではなく，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，科される制裁であることが理由とされているのである。つまり，懲戒処分の目的は，その責任の確認と公務員関係の秩序の維持である。
一方，新たな任用行為である非常勤教員の選考の判断は，同じく幅広い任命権者の裁量行為ではあるが，職員として採用するにふさわしいかどうかが主眼となり，より幅広い裁量判断の対象となるのであって，上記のような懲戒処分の量定とは異なる判断である。本件不採用は，都教委において原告らが職員として採用するにふさわしいかどうかを主眼にして判断した結果である。
(4)原告らは，東京都における職員団体等の争議行為を理由に懲戒処分を受けた者の選考事例について主張するが，一般的に争議行為は，任命権者を異にする複数の部局の職員団体等で組織される都労連の機関決定等によって実施されたものであり，これに対する懲戒処分も地方自治法１８０条の４に基づく知事の総合調整（具体的には知事部局の総務局人事部による総合調整）の下に実施してきており，都教委は他の任命権者の処分量定との均衡を図るため，原告ら主張の処分量定としているものである。このように争議行為の懲戒処分には特殊性があるのであって，原告らの平等原則違反の主張にはそもそも理由がない。ましてや，懲戒処分における非違行為の重大性に対する量定判断と，非常勤教員選考の「勤務成績良好」における非違行為の重大性に対する判断は異なるというべきであるから，この観点からも原告らの主張は理由がない。
５争点５（原告らの損害額）
【原告らの主張】
(1)本件不採用は違憲違法であるから，これと相当因果関係ある損害につき金銭賠償が認められるべきである。


(2)原告らの経済的損害については，少なくとも，当初の任期期間１年についての賃金相当額の損害を被ったことは明らかである。平成２３年度の報酬は月額１９万５４００円であったことから，原告らの逸失利益である１年分の賃金相当額は，以下の計算式のとおりである。１９万５４００円×（１２か月）=２３４万４８００円(3)また，原告らは，本件不採用により，非常勤教員として都立高校の教壇に立つ機会を不当に奪われ，採用への期待を裏切られた。非常勤教員として採用されることによる利益は，単純に職員としての報酬を受けることではない。原告らは，自らの人生を教師として，教育にかけてきた。教壇に立つことは原告らの生きがいであり，誇りなのであり，仮に経済的損害が填補されたとしても満たされる性質のものではない。原告らの精神的苦痛は金銭に換価することができるものではないが，この精神的損害について各金３００万円を請求する。(4)原告らは，本件不採用と相当因果関係にある弁護士費用相当額（前記(1)及び(2)の損害額の１割）の損害を被った。
１６０３万４４００円の１割相当＝１人当たり５３万円(5)よって，原告らは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，前記第１の請求金額の支払を求める。
【被告の主張】
原告らの主張は否認し，争う。
第５当裁判所の判断
１争点１（本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条及び旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか）(1)まず，憲法１３条の幸福追求権は，その一内容として，子どもが一個の人間として成長，発達し，自己の人格を完成，実現させるために必要な学習をする固有の権利を含むものと考えられ，憲法２６条は，このような子どもの学習権の観念を前提に，福祉国家の理念に基づき，国が積極的に教育に関する諸施設を設けて国民の利用に供する責務を負うことを明らかにしたものと解される。憲法上，教育の内容及び方法の決定を誰が行うのかについて定めた明示的な規定はないが，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入（例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなこと）は，憲法２６条及び憲法１３条の規定上許されないというべきである一方，普通教育においては，子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しいことなどを考慮すると，普通教育における教師に憲法２３条を根拠として完全な教授の自由を認めることはできない。すなわち，憲法上，本件の原告らが所属していた高等学校や特別支援学校の生徒の教育内容については，国の教育行政機関等には，正当な理由に基づく合理的な決定権能が認められていると解される（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。
(2)次に，旧教育基本法１０条１項は，教育が国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく，その教育の中立性，不偏不党性の原則を定めたものである。旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」とは，教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような支配を指すものと解され，教育行政機関が教育関係法令の解釈及び運用をする場合においても，「不当な支配」とならないよう配慮しなければならない。したがって，教育の自主性尊重の見地から教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，教育行政機関が許容される目的のために必要かつ合理的と認められる規制をすること自体は，たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても，旧教育基本法１０条１項の禁止するところではない（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。この点は，教育基本法１６条１項の「不当な支配」の解釈においても同様に解すべきである。(3)以上要するに，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる場合には，教育の内容及び方法に関し，教育行政機関が指示や命令を行うことは，教育基本法にいう「不当な支配」に該当するものではなく，憲法２６条，憲法１３条及び憲法２３条に違反すると解することもできない。また，地教行法２１条５号（平成２６年法律第７６号による改正前は，同法２３条５号）は，教育委員会が「学校の組織編成，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関すること」などを管理し執行すると定めており，都教委は，都立の学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発することもできるというべきである（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。(4)以上を前提に本件通達及び本件職務命令について検討する。本件通達は，「学習指導要領に基づき，入学式，卒業式を適正に実施すること」等を内容とするものであり，学習指導要領は，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）等の規定に基づいて，各学校における教育課程の基準として文部省告示で定められたものであって，各学校においては，この基準に基づいて教育課程を編成すべきものと解される。