よって，引用発明１の緩衝材１４は，本願発明の絶縁部に相当するものであるから，本件審決による一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過もない。２相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについて原告は，相違点２に係る本願発明における絶縁部の構成につき，「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され」るという発明特定事項につき，第１太陽電池の右端と第２太陽電池の左端との間隔に位置することが特定されているとの解釈に基づき，本件審決による相違点２に係る容易想到性の判断に誤りがある旨主張しており，前記１⑴のとおり，上記解釈自体に誤りがある。本件審決は，引用発明１の接続部材５０に，引用発明２を適用することが容易に想到でき，その適用に際し，引用発明１の緩衝材１４の部分にも，光が入射するＶグループを形成することは格別なことではないとして，相違点１及び２をまとめて容易に想到できると判断したものであり，同判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１）には，おおむね，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙１参照）。
ア技術分野
本発明は，太陽電池モジュールに関する。(【０００１】)
イ背景技術
太陽電池は，複数個がリボンにより直列または並列に連結され，複数の太陽電池を保護するためのパッケージング（略）工程によってモジュールの形態で製造される。リボンにより複数の太陽電池を連結する時に，不必要な短絡を防止するために絶縁フィルムを使用することになり，従来は，審美的な特性を向上するために，絶縁フィルムを不透明な材質で形成していた。そうすると，不透明な絶縁フィルムが位置した部分に入射する光を利用できないため，光の使用量が低下し，これによって太陽電池の効率が低下する。(【０００３】【０００４】)
ウ発明が解決しようとする課題
本願発明の目的は，光の使用量を増加させて，太陽電池の効率を向上できる太陽電池モジュールを提供することである。(【０００５】)
エ課題を解決するための手段
本実施例に係る太陽電池モジュールは，第１太陽電池及び第２太陽電池を含む複数の太陽電池と，前記第１太陽電池と前記第２太陽電池を電気的に連結するリボンと，前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部と，を含み，前記絶縁部が透過性を有する。(【０００６】)
オ発明の効果
本実施例に係る太陽電池モジュールでは，リボンの太陽電池側の一面に凹凸が形成され，リボンと太陽電池との間に位置する絶縁フィルムが透過性を有する。絶縁フィルムを透過した光がリボンの凹凸で反射され，太陽電池の前面基板で全反射されるようにして，絶縁フィルム側に入射される光を太陽電池に使用できるようになる。このように，反射効果を向上させて，太陽電池の効率を向上することができる。
（【０００８】）
カ発明を実施するための形態
一例として，本実施例では，互いに異なる導電型の第１及び第２導電型領域（図２の参照符号２２，２４）が半導体基板（図２の参照符号１０）の後面に位置した形態のシリコン太陽電池を，太陽電池１５０として使用することができる。（中略）このような太陽電池１５０は，複数個がリボン１４２により電気的に直列，並列または直並列に連結されて，太陽電池ストリング１４０をなす。（【００１７】）図２を参照すると，本実施例において太陽電池１５０のそれぞれは，半導体基板１０と，半導体基板１０の一面（以下，「後面」という）において互いに離隔する第１及び第２導電型領域２２，２４と，第１及び第２導電型領域２２，２４にそれぞれ電気的に連結される第１及び第２電極４２，４４と，を含む。（【００２６】）本実施例では，半導体基板１０の後面側に，互いに異なる導電型ドーパントを有するｐ型の第１導電型領域２２及びｎ型の第２導電型領域２４が形成される。このような第１導電型領域２２と第２導電型領域２４は，シャント（短絡）を防止できるように，互いの間にアイソレーション領域３６を置いて互いに離隔することができる。（【００３０】）
パッシベーション膜３２上には，第１導電型領域２２に連結される第１電極４２および第２導電型領域２４に連結される第２電極４４を形成することができる。より具体的には，第１電極４２は，パッシベーション膜３２を貫通する第１貫通孔３２ａによって第１導電型領域２２に連結され，第２電極４４は，パッシベーション膜３２を貫通する第２貫通孔３４ａによって前記第２導電型領域２４に連結することができる。(【００３９】)
図４に示したように，第１太陽電池１５１の第１電極４２（特に，第１電極４２の幹部４２ａ）と第２太陽電池１５２の第２電極４４（特に，第２電極４４の幹部４４ａ）は互いに隣接して位置し，第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４とがリボン１４２により電気的に連結される。(【００５
３】)
リボン１４２と太陽電池１５０との間には，リボン１４２と太陽電池１５０間の電気的短絡を防止するための絶縁部１４４が位置する。このような絶縁部１４４は，少なくとも半導体基板１０とリボン１４２との間で，第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間に位置する空間を埋めながら位置する。（【００５８】）
本実施例において絶縁部１４４は，透過性を有し，光が通過してリボン１４２へ向かうことができるようにする。このようにリボン１４２へ向かった光は，リボン１４２で反射された後に前面基板１１０側から再反射されて光電変換に使用されることができる。（【００５９】）
絶縁部１４４は，透明で且つ優れた絶縁特性を有する多様な物質を含むことができる。一例として，絶縁部１４４は，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）またはエチレン酢酸ビニル（ＥＶＡ），シリコン樹脂のような樹脂物質であるか，またはシリコン酸化物，シリコン窒化物のようなセラミック物質を含むことができる。（【００６１】）


図５を参照すると，本実施例では，リボン１４２において太陽電池１５０に隣接した面に凹凸（Ｐ）が形成される。このような凹凸（Ｐ）は，一例として，太陽電池１５０の平面と２０～４５度の角度（Ａ）を持つ傾斜面を有するようになる。これは，凹凸（Ｐ）の傾斜面から反射された光が，前面基板１１０と外部空気との境界面で全反射され得る角度に限定されたものである。（中略）このように，傾斜面を有する場合であれば，リボン１４２の凹凸（Ｐ）は多様な形状を有することができる。(
【００６３】)
図５の（ａ）乃至（ｃ）では，連結部１４２ｂと接続部１４２ａ両方に凹凸（Ｐ）が形成されることを例示したが，本発明がこれに限定されるものではない。したがって，図５の（ｄ）乃至（ｆ）のように，第１太陽電池１５１と第２太陽電池１５２との間に位置する連結部１４２ａにのみ凹凸（Ｐ）が形成されてもよいことは勿論である。(【００６５】)
このように，絶縁部１４４が透光性を有するようにし，リボン１４２に前面基板１１０と一定角度を有する凹凸（Ｐ）を形成すると，図６に示したように，リボン１４２が形成された部分に入射した光（図６の実線矢印）が，透過性を有する絶縁部１４４を通過してリボン１４２の凹凸（Ｐ）に到達する。リボン１４２の凹凸（Ｐ）に到達した光は，凹凸（Ｐ）に形成された傾斜面によって反射して前面基板１１０へ向かうようになる（図６の点線矢印）。前面基板１１０と外部空気の屈折率の差によって，臨界角以上である場合，前面基板１１０と外部空気との間の境界面で光の全反射（略）が起こり，全反射した光（図６の一点鎖線矢印）が太陽電池１５０に向かうようになって太陽電池１５０内で使用できるようになる。(【００６６】)本実施例によれば，絶縁部１４４が透光性を有するようにし，リボン１４２に，前面基板１１０と一定角度（Ａ）を有する凹凸（Ｐ）を形成して，リボン１４２部分に入射する光を反射によって太陽電池１５０で利用できるようにする。また，絶縁部１４４においてリボン１４２が形成されていない部分では，第２封止材１３２及び後面シート２００側に光を通過させることができる。そうすると，第２封止材１３２または後面シート２００の界面で光が反射して太陽電池１５０に向かうようにすることができる。（【００６７】）
本実施例では，リボン１４２において太陽電池１５０と隣接した部分に凹凸（Ｐ）を形成するので，絶縁部１４４と接触する面での面積を広げることができ，リボン１４２と絶縁部１４４との接着特性を向上することができる。（【００７０】）
(2)本願発明の特徴
前記(1)によれば，本願発明の特徴は，以下のとおりであると認められる。ア本願発明は，太陽電池モジュールに関するものである（【０００１】）。イ太陽電池は，複数個をリボンにより直列または並列に連結したモジュールの形態で製造され，リボンにより複数の太陽電池を連結するときに，不必要な短絡を防止するために絶縁フィルムを使用するが，その際，審美的な特性を向上するために，短絡防止用の絶縁フィルムは，不透明な材質で形成されていたため，不透明な絶縁フィルムが位置した部分に入射する光を利用できないこととなり，光の使用量が低下し，太陽電池の効率が低下するという課題があった（【０００３】【０００４】）。ウ本願発明は，上記課題の解決のため，従来よりも光の使用量を増加させて，効率を向上できる太陽電池モジュールを提供することを目的とするものである（【０００５】）。
エ本願発明に係る太陽電池モジュールは，複数の太陽電池と，複数の太陽電池の間の電極を半導体基板の後面で電気的に連結するリボンと，複数の太陽電池とリボンとの間に位置する絶縁部とを含み，リボンの一面に傾斜面を有し，入光面に形成される複数の凹凸を設けるとともに（【００６３】），太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部が，リボンの凹凸を覆うように位置され（【００５８】），かつ，透過性を有するという特徴を備えたものである（【０００６】【０００８】）。オ上記の構成によれば，光は，透過性を有する絶縁部を透過し，リボンに設けられた凹凸で反射され，太陽電池の前面基板で全反射されるようにして，絶縁部側に入射される光を太陽電池に使用できるようになり，太陽電池の効率を向上させる効果を奏する（【０００８】）。
２引用発明１について
(1)引用例１（甲１１）の特許請求の範囲請求項１には，以下のとおり記載されている。
配列方向に沿って配列された第１太陽電池と第２太陽電池とを電気的に接続する接続部材を備え，／前記第１太陽電池と前記第２太陽電池それぞれは，／光が入射する受光面と前記受光面の反対側に設けられる裏面とを有する光電変換部と，／前記光電変換部の前記裏面上において，前記配列方向に沿って形成されるｎ側電極と，／前記光電変換部の前記裏面上において，前記配列方向に沿って形成されるｐ側電極と／を有しており，／前記接続部材は，／前記第１太陽電池が有する前記光電変換部の前記裏面と対向する第１表面を有する第１部分と，／前記第２太陽電池が有する前記光電変換部の前記裏面と対向する第２表面を有する第２部分と，／を有し，／前記第１表面は，前記第１太陽電池が有する前記ｎ側電極に沿って形成される第１導電領域を含み，／前記第２表面は，前記第２太陽電池が有する前記ｐ側電極に沿って形成される第２導電領域を含んでおり，／前記第１導電領域は，前記ｎ側電極に電気的に接続され，／前記第２導電領域は，前記ｐ側電極に電気的に接続され，／前記第１導電領域と前記第２導電領域とは電気的に接続される／ことを特徴とする太陽電池モジュール。
(2)引用例１の発明の詳細な説明には，おおむね，以下とおりの記載がある（甲１１。下記記載中に引用する図については，別紙２参照）。
ア技術分野
本発明は，光電変換部の裏面上に形成されたｎ側電極とｐ側電極とを有する太陽電池を備える太陽電池モジュールに関する。（【０００１】）
イ背景技術


従来，光電変換部の裏面側に複数のｎ型領域と複数のｐ型領域とが配列方向に沿って形成された，いわゆる裏面接合型の太陽電池において，各ｎ型領域上には，光電変換部によって生成された電子を収集するｎ側電極が，各ｐ型領域上には，光電変換部によって生成された正孔を収集するｐ側電極が，それぞれ形成され，第１太陽電池の各ｎ側電極と，第１太陽電池に隣接する第２太陽電池の各ｐ側電極とは，配線材によって電気的に接続される。具体的には，第１太陽電池の各ｎ側電極の一端部は，光電変換部の裏面上に形成されるｎ側集電部に接続される。第２太陽電池の各ｐ側電極の一端部は，光電変換部の裏面上に形成されるｐ側集電部に接続される。配線材は，ｎ側集電部とｐ側集電部とに接続される。（【０００４】【０００５】）
ウ発明が解決しようとする課題
本発明は，裏面上に形成されたｎ側電極及びｐ側電極によって効率的に光生成キャリアを収集できる太陽電池モジュールを提供することを目的とする。（【０００８】）
エ課題を解決するための手段
本発明の太陽電池モジュールによれば，第１太陽電池が有するｎ側電極と第２太陽電池が有するｐ側電極とは，第１導電領域と第２導電領域とによって電気的に接続される。従って，配列方向に沿って第１太陽電池の略全長に渡ってｎ側電極を形成できる。同様に，配列方向に沿って第２太陽電池の略全長に渡ってｐ側電極を形成できる。その結果，第１太陽電池及び第２太陽電池から光生成キャリアを効率的に収集できる。（【００１０】）
オ第２実施形態とその作用効果
第２実施形態では，太陽電池ストリング１０２は，複数の太陽電池１０と緩衝材１４と，接続部材５０を備え，複数の太陽電池１０それぞれは，接続部材によって接続される。（【００５１】【００５３】【００５４】，図１０）接続部材５０は，第１部分５１と，第２部分５２と，第３部分５３とを有し，銅薄板などの導電性材料を基材として構成されている。第３部分５３は，第１部分５１と第２部分５２とを電気的に接続する導電体であり，一の太陽電池１０と太陽電池１０との間に露出する。（【００５５】【００５８】，図１２）第１導電領域５１ａは，一の太陽電池１０が有するｎ側電極３２に沿って形成され，ｎ側電極３２に電気的に接続される。第２導電領域５２ａは，他の太陽電池１０が有するｐ側電極３４に沿って形成され，ｐ側電極３４に電気的に接続される。第１導電領域５１ａと第２導電領域５２ａとは，電気的に接続され，従って，一の太陽電池１０の略全長に渡ってｎ側電極３２を形成でき，他の太陽電池１０の略全長に渡ってｐ側電極３４を形成できる。その結果，一の太陽電池１０及び他の太陽電池１０から光生成キャリアを効率的に収集できる。（【００６５】【００６６】，図１３～１５）
また，第３部分５３と一の太陽電池１０との間，及び第３部分５３と他の太陽電池１０との間には，緩衝材１４が配設される。従って，導電性を有する第３部分５３が，太陽電池１０に接触することによって太陽電池１０が破損することを抑制でき，第３部分５３と太陽電池１０との間での短絡の発生を抑制できる。（【００６９】，図１６）
(3)小括
以上によれば，引用例１（甲１１）には，本件審決が認定したとおりの引用発明１（第２の３(2)ア）が記載されていることが認められる。
３取消事由について
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過についてア本願発明の「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」に
ついて
原告は，本願発明は，太陽電池モジュールのうち，太陽電池のない領域に入射した光を太陽電池に利用しようとするものであるから，絶縁部が「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する」とは，単に絶縁部が太陽電池とリボンの間にあるということではなく，太陽電池と太陽電池の間にもあることを意味し，そのことは，本願明細書の【００５８】の記載に端的に表現されていると主張する。しかしながら，特許請求の範囲請求項１において，「絶縁部」については，「太陽電池と太陽電池との間」に位置するとの特定はされていない。他方，本願明細書の【００５８】には，「絶縁部１４４は，少なくとも半導体基板１０とリボン１４２との間で，第１太陽電池１５１の第１電極４２と第２太陽電池１５２の第２電極４４との間に位置する空間を埋めながら位置する」との記載があり，図４～６には，絶縁部が太陽電池と太陽電池の間に存在する実施例の開示がある。しかし，【００５８】には，リボン１４２と太陽電池１５０との間に，リボン１４２と太陽電池１５０間の電気的短絡を防止するための絶縁部１４４が位置するとの記載があるものの，太陽電池と太陽電池との間の電気的短絡を防止するために絶縁部を設けるとの記載はない。
そうすると，本願発明における「太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」は，絶縁部が太陽電池と太陽電池との間に位置することを要することを意味するとはいえず，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
イ引用発明１との対比
引用例１には，接続部材５０の「第３部分５３と一の太陽電池１０との間，及び第３部分５３と他の太陽電池１０との間には，緩衝材１４が配設される。従って，導電性を有する第３部分５３が，太陽電池１０に接触することによって太陽電池１０が破損することを抑制できる。また，第３部分５３と太陽電池１０との間での短絡の発生を抑制できる」との記載があり（甲１１【００６９】），緩衝材１４は，絶縁部として機能するものであるところ，引用発明１においては，「緩衝材１４は，前記複数の太陽電池１０と前記接続部材５０との間に位置」するのであるから，「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」を備えており，本願発明と一致する構成を有しているということができる。
ウ小括
以上によれば，本件審決が，「前記複数の太陽電池と前記リボンとの間に位置する絶縁部」を一致点として認定したことに誤りはなく，相違点を看過したものではないから，原告の主張は採用できない。


(2)相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについてア相違点２は，前記第２の３(2)ウ(イ)のとおり，「絶縁部」が，本願発明では「前記第１太陽電池及び前記第２太陽電池の間の前記リボンの前記少なくとも一部に位置する少なくとも一つの凹凸を覆うように位置され」るのに対して，引用発明１の緩衝材１４は，そのように位置されるものではないというものであることをいい，本願発明と引用発明１との間にこのような相違点が存在することは，当事者間に争いがない。
イ引用発明２について
引用例２の発明の詳細な説明には，おおむね，以下のとおりの記載があり（甲１２。下記記載中に引用する図については，別紙３参照），これによれば，引用例２（甲１２）には，本件審決が認定したとおりの引用発明２（第２の３(2)エ）が記載されていることが認められる。
(ア)技術分野
本発明は，一般に太陽電池モジュールに関わる。
従来のフラットパネル太陽電池モジュールにおいて，太陽電池モジュールのコストを削減するため，モジュール内での活物質（すなわち太陽電池）の濃度を減らす一方で，太陽電池モジュール上へ入射する光とほぼ同じ量を依然獲得することが望ましいとの課題があり，活物質によってカバーされない領域上への入射光は，隣接する活物質の方に再び向け直す（リダイレクトする）構造を有する太陽電池モジュールが解決策として示されていた。（【０００１】【０００３】【０００４】）
(イ)発明が解決しようとする課題
本発明の目的は，太陽電池，相互コネクタ，太陽電池によってカバーされなかった領域から太陽電池に向かって入射光を向け直す（リダイレクトする）ための反射部材を有する太陽電池モジュールの態様を単純化することである。（【０００６】）
(ウ)課題を解決するための手段
本発明の一実施態様によれば，太陽電池モジュールは，実質的に透明な前カバーを持った受光構造と，前記前カバーの後ろに置かれた複数の活物質と，少なくとも１つの電気的伝導層を備えて隣接する２つの前記活物質を最低限相互接続する複数の相互コネクタと，を有し，前記相互コネクタは，前記前カバーの前面への入射光を方向付け，さらに前記活物質上に内部反射させるための，前記前カバーの方に面する反射構造を持つ。（【０００７】）
相互コネクタは，Ｖグルーブ形態であり，相互コネクタの厚さより小さいＶグルーブをエンボス加工され，反射構造を提供するために反射性コーティングされる。
（【００１０】【００１１】）
(エ)発明を実施するための形態
２つの隣接する太陽電池２ａおよび２ｂが相互コネクタ３によって相互接続され，前面，すなわち相互コネクタ３の受光面は，反射構造４によって実質的に完全にコーティングされる。（【００２８】）
相互コネクタ３は，裏面上の両方の太陽電池の上に接続部材５を接続することによって，太陽電池２ａおよび２ｂを相互接続するように適用されうる。（【００３３】，図４ａ）
相互コネクタ３の本体をエンボス加工することは，反射構造４ｂのためのＶグルーブを提供する。これによって，グルーブの振幅は，相互コネクタ３の前面だけが構造化されている一方で，裏面は無垢のままであるように，相互コネクタ３の厚さより小さくなければならない。（【００３７】，図５ｂ）
ウ動機付けについて
(ア)原告は，引用発明１は，緩衝材１４が，太陽電池１０と太陽電池１０の間にある接続部材５０の入光面の少なくとも一部に形成される複数の凹凸のうち，少なくとも１つの凹凸を覆うように位置するとの構成を備えておらず，緩衝材１４の形状ないし配置態様を変更して，太陽電池１０と太陽電池１０の間に配置させる構成を採用する動機付けがないと主張する。
そこで，引用発明１に引用発明２を適用し，相違点２に係る本願発明の構成を想到することができるか否かを検討する。
(イ)まず，引用発明１，引用発明２のいずれも，太陽電池モジュールに係る発明であるから，同一の技術分野に属するものということができる。また，太陽電池モジュールにおいては，リボン等の太陽電池を接続する接続部材に入射した光を有効に利用するという課題は周知であるところ（甲１２，乙２，３），前記イのとおり，引用発明２には，活物質（太陽電池）によってカバーされなかった領域から太陽電池に向かって入射光を向け直す（リダイレクトする）ため，相互コネクタ３の本体をエンボス加工して反射構造４ｂのためのＶグルーブを提供することが記載されている。
太陽電池と太陽電池の間に入射する光を反射させて太陽電池に入光し，光を有効利用するとの目的に鑑みると，Ｖグルーブは当然に太陽電池と太陽電池の間に設けられるものであるから，引用発明２を引用発明１の太陽電池１０と太陽電池１０の間に位置する接続部材５０に適用する動機が存在する。他方，引用発明１における緩衝材１４は，導電性を有する第３部分５３が，太陽電池１０に接触することによって太陽電池１０が破損することを抑制し，第３部分５３と太陽電池１０との間での短絡の発生を抑制するために設けられるものであるから（甲１１【００６９】），少なくとも太陽電池と接続部材との間に位置することを要するものである。もっとも，緩衝材１４は，太陽電池１０と接続部材５０との間以外の位置に設けてはならないものではなく，部材間の位置合わせを容易にし，絶縁を確実にする等の観点から，緩衝材１４を，太陽電池１０と接続部材５０との間だけではなく，太陽電池１０と太陽電池１０の間の接続部材５０にも延出するような位置に設けることも可能であり，当業者が適宜採用する設計事項であると解される。
そうすると，引用発明１において，接続部材５０に入射される光を反射させて太陽電池の前面基板に向かわせ，前面基板で再反射させて太陽電池の表面から入光させるために，接続部材５０に対するエンボス加工によるＶグルーブを形成することと，緩衝材１４を太陽電池１０と太陽電池１０の間の接続部材５０にも延出するような位置に設けることとを組み合わせると，緩衝材１４が，太陽電池１０と太陽電池１０の間の接続部材５０に形成されたＶグルーブを覆うように位置する部分が生じると解される。


平成２３年１１月１０日名古屋高等裁判所
平成２３年（行コ）第２８号懲戒免職処分取消等請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成２１年（行ウ）第１７号）
口頭弁論終結日平成２３年７月２８日
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語は，当審で定義するほか，原判決の例による。）１本件は，岐阜県の職員であった被控訴人（１審原告）が，控訴人（１審被告）に対し，(1)処分行政庁が平成１８年９月２８日付けで被控訴人にした懲戒免職処分（本件処分）は，裁量権の逸脱又は濫用によるものであり違法であると主張して，その取消しを求めるとともに，(2)被控訴人は，違法な本件処分により給与，退職手当等の逸失利益，精神的苦痛等の損害を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償金９１１２万９０９５円及びこれに対する平成２２年１月２３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である（なお，被控訴人の本件請求のうち，損害賠償金及び遅延損害金の支払請求は，被控訴人が，原審の口頭弁論終結後である平成２３年２月１８日，同月１７日付け「訴えの変更申立書（訴えの一部取下書）」を提出して，損害賠償金及び遅延損害金の支払請求につき，訴えの一部取下げをし，控訴人が，同月２２日，同日付け「取下同意書」を提出して，上記訴えの一部取下げに同意したことにより，上記(2)のとおりのものとなった。）。原審は，被控訴人の上記(1)の請求を認容した上，上記(2)の請求を損害賠償金５８８４万４６３２円及びこれに対する平成２２年１月２３日から支払済みまでの年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。
控訴人は，原判決の控訴人敗訴部分を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１」記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決書２頁２２行目（空行も行数に含む。）の「後掲証拠及び弁論の全趣旨により」の次に「容易に」を加える。
(2)原判決書３頁４行目の「相当昔から，」から同頁７行目の「保管・管理していた。」までを以下のとおり改める。
「相当昔から，各所属の職員等が架空の出張旅費や食糧費等を計上するなどの方法により，不正に公金の支出を受け，当該支出によって捻出した予算外の金員（以下「裏金」という。「不正資金」，「プール資金」ということもある。）を庶務係長ないし庶務主任などの担当職員が保管・管理していた。」
(3)原判決書３頁１７行目の「やむを得ず職務として」を「事実上の「職務」として，」と改める。
(4)原判決書４頁１４行目から同頁１６行目にかけての「岐阜県の相当数の所属では，平成７年度の夏以降に裏金作りをやめるようになり，同９年末頃にはほぼ行われなくなったが，」を「岐阜県の相当数の所属では，平成７年度の夏以降，職員による裏金作りが中止されるようになり，平成９年末ころには，裏金作りはほぼ行われなくなったが，」と改める。(5)原判決書５頁１５行目の「各所属に不正経理に対する規制が働く」を「各所属の担当職員らに対する不正経理についての規制が働く」と改める。(6)原判決書５頁１８行目の「各所属で保管・管理されている裏金」を「各所属の担当職員によって保管・管理されている裏金」と改める。(7)原判決書６頁１行目から同頁２行目にかけての「その頃，c   副知事は，１億円に上る裏金が各所属に残存していることを聞き知った。」を「そのころ，c副知事は，「１億円に上る資金（不正経理によって生じた資金）が各課に残っていること」を聞き知った。」と改める。
(8)原判決書６頁４行目の冒頭から同頁６行目の「集約することを指示した。」までを以下のとおり改める。
「そこで，c   副知事は，ｄ知事公室長に対し，「各部に資金（不正経理によって生じた資金）が残っているらしいことを伝え，職員による私的流用などの不祥事が起きないように，これを集約すること」を指示した（以下，この指示を「副知事の集約指示」という。）。」(9)原判決書６頁１６行目の「ｆ出納長は，」から同頁１９行目の「要望した。」までを以下のとおり改める。
「ｆ出納長は，ｋ職員組合委員長及びｅ総務部長の代理のｌ総務部次長を出納長室に呼び，ｋ職員組合委員長に対して，「各課が不正経理によって作った資金を職員組合で受け入れてほしい」旨要望した。」(10)原判決書８頁１行目から同頁２行目にかけての「本件指示を受け，原告及びｌ総務部次長は，」を「本件指示を受けた被控訴人及びｌ総務部次長は，同指示に疑義を提示したり，意見具申したりすることはなく，同指示に従って，」と改める。
(11)原判決書８頁１７行目（２箇所），同頁１８行目，同頁２１行目，９頁１２行目の各「所属」をいずれも「所属の担当職員」と改める。(12)原判決書１０頁１３行目の「各課で保管されていた」を「各課の担当職員によって保管されていた」と改める。
(13)原判決書１１頁７行目の末尾の次に「（甲１５，乙４０ないし４５，弁論の全趣旨）」を加える。
３   争点
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２」記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決書１３頁１４行目の「社会通念上」を「社会観念上」と改める。(2)原判決書１３頁１６行目の「損害額」を「本件処分の違法性，故意・過失及び損害額」と改める。
４   争点に関する当事者の主張
次のとおり原判決を補正し，当事者が当審で追加又は敷衍した主張を付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「３」記載のとおりであるから，これを引用する。


なお，当裁判所は，乙２５ないし２７，３０，３５及び３６は，その作成日及び本件訴訟の審理経過（被控訴人は，本件訴訟を提起した当初から，控訴人に対し，「本件処分の内容，本件処分の根拠となる法令の条項，本件処分の原因となる事実その他本件処分理由を明らかにする資料であって，控訴人が保有するものの全部の提出」を求める趣旨を明らかにしていたが，控訴人は，一部を除き，これを提出しなかった。）にかんがみると，いずれも故意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法であると認められ，かつ，仮に，これらを書証として取り調べた場合には，更なる人証の取調べも必要となることが見込まれるなど，訴訟の完結を遅延させるものと認められたことから，被控訴人の申立てに基づき，民事訴訟法１５７条１項により，これらの書証の申出を却下した。
（原判決の補正）
(1)原判決書１６頁１行目，１７頁４行目及び１８頁１７行目の各「社会通念上」をいずれも「社会観念上」と改める。
(2)原判決書１９頁２４行目の「損害額」を「本件処分の違法性，故意・過失及び損害額」と改める。
(3)原判決書１９頁２６行目を以下のとおり改める。「被控訴人は，違法な本件処分により，下記アの退職手当相当額及び下記イの慰謝料を含め，合計９１１２万９０９５円の損害を被った。」(4)原判決書２０頁６行目から同頁１３行目までを削る。(5)原判決書２０頁１４行目の「ウ    」を「イ」と改める。(6)原判決書２０頁１７行目から同頁１９行目までを削る。
（当事者が当審で追加又は敷衍した主張）
(1)控訴人の主張
ア争点(1)（本件処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められるか）及び(2)（本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか）について原審で主張したほか，以下の観点からも，本件処分は違法でない。
(ア)本件集約について
本来公金である不正資金を適正に処理する方法は，公金に戻す以外にはないところ，本件集約は，県の会計監査が及ばない職員組合に裏金として移転するという内容であるから，不正資金が明らかにならないようにすることを目的として行われたものと理解される。しかも，被控訴人は，知事公室次長という高い地位を利用して影響力を行使しながら，自己の責任を回避し，自己の保身を図るための巧妙な手段を用いて，不正資金の隠ぺいを他の職員に唆すという極めて悪質な手法を用いており，職員の精神的負担軽減等の目的を意図していたとは評価できない。そして，本件集約は，組織的に大がかりな方法で行われ，現に多額の不正資金が職員組合に移転され，長期間にわたり隠ぺいされ続けたことからしても，隠ぺいの効果を「相当に限定的」と評価することはできないし，被控訴人が用いた悪質な手法にかんがみれば，被控訴人は，隠ぺいの効果につき確定的な認識があったというべきである。
(イ)被控訴人の行為に対する評価について
そもそも，不正資金を隠ぺいすることを「やむを得ない」などと評価することはできないし，被控訴人は，知事公室次長という高い地位にあったにもかかわらず，本件集約について，是正するよう意見具申することもなく，これに同意して実行したのであるから，考慮すべき情状はない。被控訴人は，本件集約を実現するための行為の実行行為者として，当該行為及びそれによって生じた結果について責任を負うべきである。なお，不正資金を職員組合に移す行為は，それ自体が控訴人に損害を与える行為であるから，懲戒免職処分を行うについては，被控訴人が不正資金を職員組合に移すことを認識していれば足り，費消について確定的な認識を有していたか否かは，重要ではない。そして，被控訴人は，本件集約を実現するための行為を直接実行した者であることに加え，知事公室次長という高い地位にあり，かつ，知事・副知事の身近において知事らからの特命事項を直接に扱い，また，自ら全庁的な調整を図れる立場にあったこと，その経歴や他の職員への影響力からすれば，被控訴人の行為が「機械的，従属的かつ代替的な行為」にとどまると評価することはできない。
(ウ)本件処分の社会観念上の妥当性について
「社会観念上著しく妥当を欠く」場合とは，誰が見てもおかしいという例外中の例外を指す。仮に，原判決の事実認定を前提としても，本件処分がこれに当たるということはできない。被控訴人の犯罪行為とも評価し得る行為が原因となって，世論に大きな衝撃を与え，県民や国民の信頼を裏切ったという重大かつ深刻な社会的影響や，不正資金の実態解明と責任追及を困難にさせた責任を考慮すれば，他の職員への懲戒免職処分等と比較しても，本件処分は，社会観念上むしろ妥当であり，その判断に裁量権の濫用はない。
イ争点(4)（本件処分の違法性，故意・過失及び損害額）について
(ア)本件処分の違法性及び故意・過失について
国家賠償法１条１項の適用に際しては，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り，違法の評価を受けるものであるから（最高裁平成１１年１月２１日第１小法廷判決・裁判集民事１９１号１２７頁参照），仮に，本件処分が取り消されるべきものであるとしても，違法とされる事情はなく，また，故意・過失も存在しないから，損害賠償責任は発生しない。
(イ)損害額について
ａ原審は，被控訴人が原審の口頭弁論終結後に提出した「訴えの変更申立書」のとおりの損害額を認めており，手続的に不当である。
ｂ仮に，本件処分が取り消されるべきものであるとしても，被控訴人については，最も軽い「戒告」が相当であるとするか，そもそも懲戒処分には相当しないとするのでない限り，退職手当相当額及び定年退職時までの給与相当額の全額を損害と認めることはできない。
しかし，既に主張したとおり，被控訴人の行為は懲戒事由に該当し，その社会的影響は極めて重大で，倫理的に非難されるものであるから，被控訴人が懲戒処分を受けるのは当然であり，処分の内容も重いものであるべきである（そのように考えないと，本件で問題となっている不正資金問題によって懲戒処分を受けた他の職員との関係でも，平等取扱いの原則〔地方公務員法１３条〕及び公正の原則〔同法２７条１項〕に反することになる。）。裁判所は，被控訴人に関する国家賠償法上の損害について判断するに際しては，懲戒事由について考慮し，これに相応する損害額を認定すべきである。
また，被控訴人の行為が上記のようなものである以上，被控訴人に精神的な損害が発生したとは認められない。
さらに，弁護士費用についても，本件の実質が雇用契約に関する契約的不法行為類似の場面であることを考えると，同様に損害とは認められない。
(2)被控訴人の主張


ア争点(1)（本件処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められるか）及び(2)（本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか）について原審で主張したほか，以下の観点からも，本件処分は違法である。
(ア)本件集約について
本件集約の目的は，「裏金の管理担当者の精神的負担軽減及び裏金の不当な費消の防止」であり，「不正資金を隠ぺいすること」にはない。
また，被控訴人としては，本件集約の目的は，「悪しき慣習（残存するかもしれない裏金）をなくし，特定多数の職員の計り知れない精神的負担を解消するため，各課にあるかもしれない裏金をとりあえず集約し，その後に適正に処理するため」であると認識していたのであり，被控訴人が本件集約の目的を上記のように認識したことについては，合理的な理由があった。そして，被控訴人は，ｄ知事公室長の本件指示に忠実に従って，各課への伝達を行っただけであり，集約された金額の分だけ，その処理に頭を悩ませていた職員の精神的負担が軽減されたのであるから，被控訴人の行為は悪質なものとはいえない。
(イ)被控訴人の行為に対する評価について
被控訴人には，ｄ知事公室長から受けた本件指示が「不正資金の隠ぺい」であるという認識はなく，ｌ総務部次長と伝達担当の割り振りを行ったほかは，単に，上司の命令の伝達をしただけであるから，被控訴人の行為は，機械的，従属的かつ代替的な行為であったといえ，被控訴人が知事公室次長という地位にあったことは，かかる評価を否定する根拠にはならない。
そして，被控訴人は，公務員として，また組織人として，上司の職務命令に忠実に従う義務を負っているとの認識を有しており，実際にも，岐阜県庁における３０年以上に亘る勤務において，上司の命令を拒否することなど一度としてなかった。信頼する上司であるｄ知事公室長から，悪しき慣習をなくし，職員の精神的負担の軽減のため，一時的に職員組合の口座に集約し，後に適正に処理される旨の説明を受けていたのであるから，被控訴人であれ，当時の被控訴人と同様の立場に置かれた者であれ，本件指示に重大かつ明白な瑕疵があるなどと判断することはできなかった。
(ウ)本件処分の社会観念上の妥当性について
控訴人の主張は，本件において問題とされた不正資金問題の発覚によって生じたあらゆる社会的影響がすべて被控訴人の行為に起因し，被控訴人の責任であるとするに等しく，到底，受け入れることができない。
イ争点(4)（本件処分の違法性，故意・過失及び損害額）について
(ア)本件処分の違法性，故意・過失について
本件処分が違法であることは，既に主張したとおりであり，また，処分行政庁は，被控訴人の主張を十分に考慮せず，被控訴人が不正資金の隠ぺいのために本件集約に加担したものと一方的に決めつけ，漫然と本件処分を行ったのであるから，少なくとも過失が認められることは明らかである。
(イ)損害額について
ａ控訴人は，別の懲戒事例と比較した主張をしているが，原審において，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が過去にした懲戒処分事例に関する資料の提出を求めたところ，控訴人は，他の事例との比較は無意味であるとして，その提出を拒否したという経緯がある。かかる経緯に照らしても，控訴人の上記主張は，不当というべきである。
ｂ被控訴人は公務員であったことから，地方公務員法，岐阜県職員の給与，勤務時間その他の勤務条件に関する条例をはじめとする関係諸法令を適用すれば，退職手当相当額及び定年退職時までの給与相当額を導き出すことができる。
ｃ被控訴人は，本件処分の調査に当たって自己の認識を包み隠さず話していたにもかかわらず，上記のとおり自分の話には耳を傾けてもらえないまま，懲戒免職処分ありきの追及を受けた。３６年間，一生懸命，県職員として尽くしてきたにもかかわらず，一瞬にしてその身分と誇りを奪われたのであり，これによる被控訴人の精神的苦痛は，筆舌に尽くしがたいし，被控訴人は，本件処分後も，父の自殺など耐え難き生活を送ることになった。
ｄなお，退職手当相当額及び慰謝料以外の損害は，次の①及び②のとおりである。
①定年退職時までの給与相当額    １７６７万９３０４円（計算式）（５７万１１００円（給料月額）＋１４万２７７５円（管理職手当）＋７１３８円（地域手当））×１８月（本件処分時から定年退職する平成２０年３月３１日まで）＝１
２９７万８２３４円
{５７万１１００円＋７１３８円＋（５７万１１００円＋７１３８円）×２０／１００（役職加算）}×６．７７５月＝４７０万１０７０円（平成１８年１２月分，同１９年６月分及び同年１２月分期末勤勉手当）
１２９７万８２３４円＋４７０万１０７０円＝１７６７万
９３０４円
②弁護士費用    ８２８万４４６３円
被控訴人は，違法な本件処分の取消し及び損害賠償を得るため，弁護士に委任して訴えを提起しなければならなかった。弁護士費用としては，少なくとも請求額の１割が本件処分と相当因果関係を有する。なお，本件が雇用契約に関する契約的不法行為類似の場面であるからといって，不法行為である以上，弁護士費用について否定する理由はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の本件請求は，本件処分の取消し並びに損害賠償金５８８４万４６３２円及びこれに対する平成２２年１月２３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で認められ，その余は失当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の「１」記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）


(1)原判決書２０頁２４行目の「証拠（甲５，原告本人）」を「証拠（甲５，６，９，１２，２０，乙４，５，被控訴人本人）」と改める。(2)原判決書２１頁１行目から同頁６行目までを以下のとおり改める。「ア被控訴人は，本件指示を受けた平成１１年１月２０日当時，各所属の担当職員等のもとに裏金が残存していることについて明確な認識を有していなかったが，残存している可能性があるとの認識は有していた。イこの点について，被控訴人は，知事らの議会答弁があったことから，本件指示を受けたころ，岐阜県にはもはや裏金は存在しないという認識であった旨主張するところ，被控訴人本人は，これに沿う供述をし，また，甲６（被控訴人の備忘録），１２（被控訴人の陳述書），２０（同）及び乙４（被控訴人の上申書）の各記載，並びに甲９（不服申立手続における第２回口頭審理調書）の記載中，被控訴人発言部分（以下，これらの記載を指す趣旨で，「陳述」ということがある。）にも，同旨の部分がある。」
(3)原判決書２１頁１４行目の「裏金の使途は制限されていた」を「裏金の使途は事実上制限されていた」と改める。
(4)原判決書２１頁１６行目の「裏金は残存しない」を「裏金はもはや残存しない」と改める。
(5)原判決書２１頁１８行目，同頁１９行目及び同頁２０行目の各「所属」をいずれも「所属の担当職員等」と改める。
(6)原判決書２１頁２３行目の「ことが窺われるというべきであり，」を「に等しいというのが，その実態というべきであり，」と改める。(7)原判決書２２頁２行目の「供述等」を「供述・陳述」と改める。(8)原判決書２２頁３行目の末尾の次に，行を改めて，以下を加える。「ウ控訴人は，被控訴人の経歴及び本件指示当時の地位に照らせば，被控訴人が不正資金の状況について知らなかったはずはなく，むしろ不正資金の存在を十分に認識していたはずである旨主張する。しかし，上記イのとおり，県幹部職員は，裏金の実体をことさら把握しない方針としていたに等しいことが認められる一方，被控訴人が本件指示を受けた平成１１年１月２０日当時，被控訴人が裏金の具体的な存在状況を各所属の担当職員等から聞いたなどという事実を認めるに足りる証拠はないことからすれば，被控訴人の経歴ないし地位を踏まえても，被控訴人が，当時，不正資金の存在を十分に認識していたと認めることは困難であって，被控訴人の認識は，「残存している可能性がある」というものにとどまっていたと認めるのが相当である。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」(9)原判決書２２頁５行目から同頁１０行目までを以下のとおり改める。「ア被控訴人は，本件指示及び本件伝達行為は，各所属で裏金を管理する者の精神的負担を軽減することや裏金の私的費消など不当な処理を防止することが主たる目的であると認識・理解していた。イこの点，控訴人は，本件集約の目的が裏金管理担当者の負担軽減等にあったのではなく，裏金の存在の隠ぺい工作であった旨主張するので，以下に検討する。」
(10)原判決書２２頁１６行目から同頁２２行目にかけての「しかし，県幹部職員は，対内的には裏金作りに対して一貫した方針を示さなかったため，県職員の間でも，裏金の存在が許容されるべきものであるか否かについての認識・対応がばらばらな状態となっていたと推測され，また，前示のとおり裏金の使途が制限されるようになっていたことからすると，裏金は保管・管理責任を負うだけの邪魔な存在であるという認識が強まっていたことも推測される。」を以下のとおり改める。
「しかし，ｂ知事をはじめとする県幹部職員は，対内的には裏金に対して一貫した方針を示さなかったため，県職員の間でも，保管・管理していた裏金をどのように扱うべきであるかということについての認識・対応がばらばらな状態となっていたと推認され，また，前示のとおり裏金の使途が事実上制限されるようになっていたことからすると，裏金は保管・管理責任を負うだけの邪魔な存在であるという認識が強まっていたものと推認される（裏金は，公金に由来するものであり，かつ，本来，存在すること自体が許容されないものであるし，控訴人としては，裏金を保管・管理する職員等に対し，損害賠償請求又は不当利得返還請求〔以下，これらを併せ「返還請求等」という。〕をすることができる立場にあったものと解される。知事らの方針は，実質的には，現存する裏金は「存在しない」ものとするとともに，裏金が残存していないかについて調査することもしないということを意味するに等しく，あえて返還請求等はしない旨の方針を採用したものといっても過言ではないから，同方針は，裏金の使途を事実上制限したこととあいまって，各所属の担当職員を苦慮させることになったものというべきである。）。」(11)原判決書２３頁１１行目の「本件集約決定は，」から同頁１３行目の末尾までを以下のとおり改める。
「本件集約決定は，その決定に関与した者らの確認，了解としては，裏金の管理担当者の精神的負担軽減及び裏金の不当な費消の防止を主たる目的として行うものとされたものと認められる。」
(12)原判決書２３頁１６行目の「述べており，」を「供述・陳述しており，」と改める。
(13)原判決書２３頁１８行目から同頁１９行目にかけての「原告の主張には，合理的な裏付けがあるというべきである。」を以下のとおり改める。「被控訴人の主張は，本件集約決定に関与した者らの確認，了解についての被控訴人の認識という意味において，それなりに合理的なものであると考えることができる。」
(14)原判決書２３頁２１行目，同頁２３行目，同頁２４行目から同頁２５行目にかけて，２４頁３行目，同頁６行目，同頁２２行目及び２６頁２行目の各「所属」をいずれも「所属の担当職員等」と改める。(15)原判決書２４頁４行目から同頁５行目にかけての「考えにくいことだからである。」を「考えにくいばかりか，職員組合の口座に振込送金するという客観的な証拠が残ってしまう方法をあえて選択したことも不合理であると言わざるを得ない。」と改める。


(16)原判決書２４頁１０行目から同頁１１行目にかけての「県庁の各所属は，制度上，独立して管理する公金を保有しないはずである」を「県庁の各所属は，制度上，独立して公金を保管・管理することができない（裏金は，公金に由来するものとはいえ，不正に支出を受け，もはや公金としての性質を失っていると解され，その管理・保管は，公務員としての職務ではあり得ないというべきである。）」と改める。(17)原判決書２４頁１５行目の末尾の次に，行を改めて，以下を加える。「ウ控訴人は，本件集約の目的が裏金の隠ぺい工作であったことをうかがわせる事情として，①「県の不正資金」であれば，金庫等の中身を点検する現物検査等によって，その存在が発覚するおそれがあるが，「職員組合の裏金」とすれば，上記検査等が及ばないばかりか，職員組合の会計事務監査によっても明らかにされない効果がある，②本件伝達行為の対象が，県の組織のうち，教員委員会，警察及び現地機関を除く，本庁各課であったことは，本件集約そのものが明るみに出る可能性が高まることをさけようとしたからである，③被控訴人が本件伝達行為における各課総括課長補佐等への連絡内容を示唆的なものとしたのは，隠ぺい工作についての責任を回避するためであるなどの主張もする。
しかし，上記①の点については，被控訴人は，集約先を職員組合名義の銀行口座とすることを決めた本件集約決定には関与しておらず，被控訴人が，後記(3)において説示するところを超えて，同決定に関与したｌ総務部次長と同じ認識を有していたと認めるに足りる証拠はないことに加え，そもそも，同口座への振込送金という方法によれば客観的な証拠が残ってしまうこと，裏金は，公金に由来するものとはいえ，もはや公金そのものではなく，各所属の担当職員等が個人で管理・保管しているものと言わざるを得ないから，これ自体には控訴人の会計監査が及ぶものとは解されないこと（職員が個人で管理・保管する金銭その他の物であっても，県庁の庁舎内に存在する限りは，控訴人の庁舎管理権が及び得るが，庁舎外に存在するものに及ばないことは明らかである。）などからすれば，被控訴人の認識に関する前記ア及びイの認定判断を左右するものとはいえない。また，上記②の点についても，本件伝達行為の対象は，ｄ知事公室長の本件指示において，既に定められていたものであって，被控訴人がｌ総務部次長との話合いによって決定したものではないことに加え，そもそも，本件伝達行為の対象が本庁の６１課であることは，本件集約そのものが明るみに出る可能性の大小にさほど影響するものとは考えられないこと（６１課の総括課長補佐等のうち，誰か一人でも本件伝達行為について公にするなどすれば，本件集約が明るみに出ることになる。），被控訴人の認識が本件集約決定に関与したｌ総務部次長のそれと同じであったと認めるに足りる証拠はないことなどからすれば，同様に，被控訴人の認識に関する前記ア及びイの認定判断を左右するものとはいえない。
さらに，上記③の点についても，本件伝達行為における連絡内容を示唆的なものとすることは，ｄ知事公室長の本件指示において既に定められていたものであって，被控訴人がｌ総務部次長との話合いによって決定したものではないことに加え，知事らの方針（同方針は，現存する裏金は「存在しない」ものとすることを意味するに等しい。）にも沿ったものといえることなどからすれば，同様に，被控訴人の認識に関する前記ア及びイの認定判断を左右するものとはいえない。」(18)原判決書２４頁２６行目及び２５頁９行目の各「各所属で」をいずれも「各所属の担当職員等によって」と改める。
(19)原判決書２５頁４行目の「公金にほかならないものとして」を「公金そのものと同様のものとして」と改める。
(20)原判決書２５頁１２行目の「各所属（ＯＢ等の個人を含む。）で」を「各所属の担当職員等（ＯＢ等を含む。）によって」と改める。(21)原判決書２７頁６行目の末尾の次に，行を改めて，以下を加える。
「(4)本件集約の評価（控訴人の立場から）
控訴人は，「不正資金を適正に処理するためには，公金に戻す以外に方法はない」旨述べ，「裏金はもはや公金ではないこと」を前提とするものと解される主張をする一方で，本件集約について，「『職員組合の裏金』に公金を移す」ことであるとも述べ，「裏金は公金であること」を前提とする主張もしている（平成２３年５月２日付け控訴理由書）けれども，各所属の担当職員等が保管・管理していた裏金は，公金に由来するものであるが，当該公金それ自体は，既に架空の出張旅費や食糧費等として支出され，その支出を受けて裏金を作るなどした職員等に移転していると解さざるを得ない。
また，県庁の各所属は，前記のとおり，制度上，独立して公金を保管・管理することができない。
そうすると，裏金は，公金に由来するものではあっても，もはやこれを「公金」そのものであるとすることはできないのであって，あくまでも各所属の担当職員等が個人で管理・保管していたものとみるほかはない。
したがって，本件処分の事由のうち，「公金の費消等が拡大する結果となった」とする部分は，そもそも，「裏金」を「公金」そのものであると位置付けているという点において，その評価は正確でないと言わざるを得ない。
そして，控訴人は，前記のとおり，裏金を保管・管理する職員等に対し，返還請求等をすることができる立場にあったと解されるのであり，本件集約によって裏金の占有が当該職員等から職員組合に移転されたとしても，そのことによって，直ちに控訴人が返還請求等をすることができなくなるというものではない。


ところで，「不正資金を適正に処理するためには，公金に戻す以外に方法はない」との点は，控訴人の主張するとおりであるが，「公金に戻す」ということは，とりもなおさず，裏金を保管・管理する職員等に対し返還請求権等を行使することを意味するといえる。しかし，本件集約はもとより，被控訴人が関与した本件伝達行為は，それがされたからといって，直ちに控訴人が裏金を管理・保管していた職員等に対する返還請求等をすることができなくなるというものではない（控訴人が返還請求等をしなかったのは，現存する裏金は「存在しない」ものとすることを意味するに等しい知事らの方針が採用されたことが主たる原因であるというべきであろう。）。もっとも，本件集約は，裏金が存在する場合には，これを職員組合に寄付してしまおうというものであり，示唆的にしろ，これを各所属の担当職員等に連絡した本件伝達行為は，違法であるとの評価を免れないところであるし，証拠が散逸したり，裏金を保管・管理していた職員等の資力が失われたりする可能性があるという意味で，当該職員等に対する控訴人の返還請求等を事実上困難にする可能性のある行為であったということはできる。」
(22)原判決書２７頁７行目から同頁１３行目までを以下のとおり改める。
「(5)本件集約の評価（被控訴人の立場から）
上記検討したところによれば，本件集約は，違法であるとの評価を免れないものであり，被控訴人にはその旨の認識があったものと推認するのが相当である。また，被控訴人は，前示のとおり，本件指示に対し意見具申したり，疑義を提示したりすることはなく，これに従って本件伝達行為をしたものであり，その態度は，本件指示に対して，無批判に従ったとの批判を受けて，しかるべきであろう。」(23)原判決書２７頁１６行目の「職務上」を「事実上，職務に関連し，」と改める。
(24)原判決書２８頁５行目から同頁６行目にかけての「職務として」を「事実上の職務として」と改める。
(25)原判決書２８頁９行目の「知事らの方針は，」から同頁１６行目の「論外である。）。」までを以下のとおり改める。
「知事らの方針は，現存する裏金は「存在しない」ものとすることを意味するに等しいというべきであり，裏金が「存在しない」はずである以上，岐阜県としては，裏金を管理・保管している職員もいないはずであるから，そのような職員に対し返還請求等をすることもできない旨の判断をしたことを意味するといっても過言ではない。しかし，裏金が公金に由来するものであって，控訴人は，返還請求等をし得る立場にあった以上，現存する裏金を適正に「存在しない」ものとする方法は，その返還を求める以外にはないというべきである。ところが，そうするためには公表が不可避となり，知事らの方針に反することとなるのであるから，同方針に従いつつ裏金を「存在しない」ものとする行為は，すべて不適正な行為とならざるを得ないのである（なお，私的費消は強く非難されるところであるが，私的費消がされたとしても，直ちに控訴人が返還請求等をすることができなくなるというものではない。）。」(26)原判決書２８頁１８行目の「手段として」を「ことを主たる目的の一つとして」と改める。
(27)原判決書２８頁２０行目から２９頁１行目までを以下のとおり改める。「当時，知事公室次長という地位にあった被控訴人も，知事らの方針が前示のようなものであることを認識していたと考えられ，県政の最高責任者である知事らの方針が裏金についての調査・公表はしないというものであり，県職員が誰一人としてこれに異を唱えなかった（弁論の全趣旨）という状況のもとでは，被控訴人一人が，知事らの方針や本件指示に対して，意見具申したり，疑義を提示したり，あるいは知事らの方針や本件指示に反する行動を取ることは，本来，公務員として被控訴人が負っていた法的義務であったというべきではあるものの，心理的には極めて困難であったであろうと推認されるところである。」３争点(1)（本件処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められるか）につ
いて
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の「２」記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決書２９頁８行目から同頁９行目にかけての「社会通念上」を「社会観念上」と改める。
(2)原判決書２９頁１６行目の「各所属」を「教育委員会，警察及び現地機関を除く本庁各課の総括課長補佐等」と改める。
(3)原判決書２９頁１８行目の「各所属」を「上記本庁各課の総括課長補佐等」と改める。
(4)原判決書２９頁１９行目の「裏金が公金である以上，」から同頁２０行目の末尾までを「裏金が公金に由来するもので，控訴人はその返還請求等をし得る立場にあった以上，控訴人は，返還請求等をすべきものであったといえるから，裏金を職員組合に寄付することが不適正であることは明らかである」と改める。
４争点(2)（本件処分は社会観念上著しく妥当を欠くか）について
(1)司法審査の基準について
本件処分は，被控訴人が，裏金の存在を公にせず，本件伝達行為を行うことで裏金を職員組合へ集約することに加担したことによって，裏金の「隠ぺいに深く関わ」り，この隠ぺい工作により，「長期間当該事件が発覚せず」，「その間に公金の費消等が拡大する結果となった」ことを処分の理由としているところ，被控訴人は，本件処分は社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を逸脱又は濫用したものであると主張する。


地方公務員につき地方公務員法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，平素から庁内の事情に通暁し，職員の指揮監督の衝にあたる懲戒権者の裁量に任されており，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を総合的に考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを，その裁量的判断によって決定することができるものと解すべきである。したがって，裁判所が懲戒処分の適否を審査するにあたっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と当該懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用したと認められる場合に限り，違法と判断すべきものである。もっとも，地方公務員法は，同法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒権者が，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をするときにいかなる処分を選択すべきかを決するについて，公正であるべきこと（同法２７条１項）を定めるとともに，平等取扱いの原則（同法１３条）及び不利益取扱いの禁止（同法５６条）に違反してはならないことを定めていると解されるし，裁量は，恣意にわたることを得ないものであることも当然である（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）。そこで，上記の観点に立って，前記前提事実及び前記認定事実から，本件処分が，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用したものと認められるかどうかについて，検討する。(2)本件集約の目的及びこれに対する被控訴人の認識についてア本件処分は，本件集約が裏金の隠ぺい工作としてされたものであること及び被控訴人にそのことの認識があったことを前提としていると解される。
裏金は，文字どおり，「裏」の存在として，昔から対外的に隠ぺいされた存在であったと考えられるが，本来，かような裏金の存在は許されるべきものではない。控訴人としては，裏金の存在が疑われる場合には，直ちにその存否を調査すべきであり，各所属の担当職員等が裏金を保管・管理していることが判明した場合には，当該職員等に対し，返還等を求めるべきであるといえる。ところが，控訴人においては，知事らの方針によって，現に保管・管理されていたものを含めて，「裏金は一切存在しない」旨対外的に説明すべきものとされた。このような知事らの方針は，実質的には，裏金を組織的に隠ぺいすべきものとしたに等しいというべきであるし，知事らの方針の結果，裏金の存否の調査が行われなかったのであるから，裏金は，各所属の担当職員等が保管・管理している状態（本件集約前の状態）において，既に隠ぺいされていたと言わざるを得ない。
また，裏金を職員組合に移転・集約したからといって，そのことによって，直ちに控訴人が裏金を保管・管理する職員等に返還請求等をすることができなくなるとはいえないことや，証拠の散逸の可能性を含む新たな隠ぺいの効果は，相当に限定的なものであったと考えられることも，前示のとおりである。
そして，被控訴人は，本件集約の目的を，裏金を保管・管理する者の精神的負担の軽減及び私的費消等不当行為の防止にあると認識していたのであり，本件集約に裏金を隠ぺいする効果があるかも知れないとの未必的な認識があったとしても，それは確たる認識ではなく，少なくとも隠ぺいを積極的に意図するものと認識していたと認めることはできない。イこの点，控訴人は，本件集約の対象範囲や手法等に照らせば，本件集約が裏金の隠ぺい工作としてされたものであり，被控訴人にそのことの確定的な認識があったことは明らかである旨主張する。しかし，前示のとおり，本件集約前から裏金が隠ぺいされた状態にあったのであり，また，被控訴人は，本件集約決定の意思形成ないし意思決定には全く関与しておらず，ただ，ｄ知事公室長からの本件指示を受け，その指示に対し無批判に従って，本件伝達行為を行ったのみであるというべきであるから（後記(3)），控訴人の主張は，単なる推論の域を出るものではなく，証拠に基づくものとは認められないから，採用することができない。
ウそうすると，本件集約が裏金の隠ぺい工作としてなされ，被控訴人にはその旨の認識があったという本件処分の前提認識は，全くの事実誤認であるとまでは言えないとしても，相当に一面的な見方というべきである上，本件集約は，これが実施されたからといって，直ちに控訴人が裏金を保管・管理する職員等に返還請求等をすることができなくなるものとはいえないことを看過したものであり，著しく妥当を欠くというべきである。
(3)被控訴人の関与の程度について
ア本件処分は，被控訴人が本件集約に深く関わったことを前提としていると解されるところ，被控訴人は，本件伝達行為として本件集約決定の内容を各所属の総括課長補佐等へ伝達することで本件集約の実施に関与したことは，争いのない事実である。


しかし，前示のとおり，被控訴人は，本件集約決定の意思形成ないし意思決定には全く関与しておらず，ただ，ｄ知事公室長からの本件指示を受け，その指示に対し無批判に従って，本件伝達行為を行ったのみである。被控訴人が自らの判断を介在させたのは，ｌ総務部次長とともに，本件指示にいう「教育委員会，警察及び現地機関を除く本庁各課の総括課長補佐等」を特定し，連絡についての被控訴人とｌ総務部次長の分担を決めたこと以外にはない。つまり，被控訴人は，本件集約決定に基づく本件指示を上司から受けて，これに無批判に従って本件伝達行為を行い，本件集約決定の実施を容易にしたにすぎないものといえる。そして，仮に，被控訴人が本件伝達行為は違法であるないしは不適切ではないかとの疑義の提示又は意見具申をし，あるいは，本件指示に従うことを拒否したとしても，それだけで知事らの方針が覆されることはなく，副知事の集約指示に従って決定された本件集約決定の実施は，別の職員によって行われていた可能性が極めて高いと考えられる（仮に，被控訴人が疑義の提示又は意見具申をし，あるいは本件指示に従うことを拒否したとすれば，それは，本件集約決定をした上司らからみれば，命令に反する行動であるということになるし，ｂ知事やc副知事が本件集約決定の細部まで知悉していたか否かは明らかでないにせよ，本件集約決定は，知事らの方針及び副知事の集約指示に従ってされたことは，その経緯に照らし明らかであり，被控訴人もそのような経緯を認識していたと考えられるから，被控訴人の立場では，そのような行動をとっても，正当に評価されることはなく，かえって，控訴人の最高幹部を批判し，命令に背いたものとして，人事上，不当に不利益な扱いを受けるのではないかという危惧を抱いた可能性も大いに考えられるところである。なお，被控訴人は，組織の一員として，上司の指示に従うのは当然である旨主張しているが，同主張を善解すれば，仮に，上司の指示に異を唱えれば，人事上，不利益な取扱いを受けるおそれがあったという趣旨にも理解できないではない。）。
イこの点，控訴人は，被控訴人が実行行為者であるとか，被控訴人の当時の地位（知事公室次長）は高いものであったから，被控訴人の行動は，地方自治法２条１６項，刑事訴訟法２３９条２項，公益通報者保護法など関係法令の趣旨に照らし，明らかに不当なものであるなどと主張する。しかし，そもそも，本件集約の実行行為者は，裏金を職員組合の口座に送金した者であって，被控訴人ではないことは，客観的に明らかであるし，上記アで説示したところによれば，被控訴人の本件集約における役割は，従属的かつ代替的なものというべきであり，被控訴人が知事公室次長という県の中枢に近い地位にあったからといって，その役割の意味が変わるものではない。
なるほど，控訴人における幹部職員の一人であった被控訴人は，裏金の存在の可能性を認識した時点で，上司に対し，裏金の実態を解明して，これを管理・保管していた職員等に対して返還請求等をするなど，控訴人が適切な措置を講ずるべきことを進言すべきであったとはいえるが，前示のとおり，被控訴人が本件指示に異を唱えることは，心理的には，極めて困難であったであろうと推認されるところであるし，そもそも，知事らの方針は，裏金の存在の可能性それ自体を否定し，これを調査することはしない，ひいては，あえて返還請求等をしないことを意味するに等しいものであったところ，その当時の県幹部や裏金を管理・保管していた職員をはじめ，特別職であったか，一般職であったかを問わず，誰一人としてこれに異を唱えず，その職責を果たさなかったのであるから，比較的高い地位にあったとはいえ，一般職の職員の一人であったにすぎない被控訴人のみを強く非難することは，著しく酷であるというべきである。
控訴人は，本件伝達行為から７年余りが経過した後である平成１８年４月１日に施行された公益通報者保護法（平成１６年法律第１２２号）にまで言及して，同法が未だ存在しなかった当時の被控訴人の行為が不適切であったと主張するが，控訴人は，平成１８年９月２８日付けの岐阜県政再生プログラムにおいて，「県内部からの問題指摘を積極的に受け入れる仕組みを構築する」ことにしたのであり（乙７），本件伝達行為がされた平成１１年１月ないし同年２月当時（その当時，公益通報者保護法のような法律は存在しておらず，同法３条各号に定める公益通報をしたことを理由として一般職の地方公務員に対して免職その他不利益な取扱いがされることのないよう，地方公務員法の規定を適用しなければならないことを定めた同法７条のような規定も存在していなかったことは，公知の事実である。），そのような仕組みが存在しなかったことは明らかである（なお，甲９〔不服申立手続における第２回口頭審理調書〕によれば，控訴人の代理人である弁護士ｏ〔以下「ｏ弁護士」という。〕は，岐阜県人事委員会が平成２１年３月５日に実施した口頭審理期日に処分行政庁の代理人の一人として出席しており，同期日に行われた被控訴人の尋問の際，被控訴人に対し，「本件指示を受けた際，その当時から控訴人の顧問弁護士であったｏ弁護士に対し，どうして一言相談しなかったのか」という趣旨の質問をしていることが認められるが，ｏ弁護士が控訴人の顧問弁護士であったということをもって，「県内部からの問題指摘を積極的に受け入れる仕組み」が構築されていたとは，到底認め難い。）。なお，控訴人は，被控訴人の行為が「犯罪行為とも評価し得る行為」である旨の主張もするが，被控訴人が刑事責任を追及された事実は存しないところ（弁論の全趣旨），本件伝達行為が公金それ自体を不正に支出することにかかわるものでないことは，前示のとおりであって，同行為が詐欺罪や横領罪の実行行為や教唆・幇助行為に該当しないことは，明らかである。控訴人は，いかなる証拠に基づいて，被控訴人の行為がいかなる犯罪の構成要件に該当し，違法，かつ，有責であると認められるというのか，具体的な根拠を明らかにしているとは認められず，控訴人の上記主張は採用することができない。
したがって，控訴人が縷々主張するところを踏まえても，被控訴人のみを強く非難することは，著しく酷であるというべきである。ウそうすると，被控訴人が本件集約に「深く」関わったという本件処分の前提認識についても，事実誤認とまでは言えないとしても，相当に一面的な見方というべきであり，妥当を欠くというべきである。
(4)本件集約の結果について
ア本件処分は，本件集約の結果，「長期間当該事件が発覚せず」，「その間に公金の費消等が拡大する結果となった」ともしている。しかし，前示のとおり，裏金は，公金に由来するものではあっても，これを「公金」そのものであるとすることはできないから，本件処分の事由のうち，「公金の費消等が拡大する結果となった」とする部分は，そもそも，「裏金」を「公金」そのものであると位置付けているという点において，その評価は正確でないと言わざるを得ない。


また，被控訴人の本件伝達行為をした際における当該行為の意味の認識については，既に認定・判断したとおりであり，本件処分の理由としての被控訴人の責任を量定する上では，本件集約と「長期間当該事件が発覚せず」に済んだとの点の因果関係についてまで論じる必要性は乏しいものと考えられる。
イ念のため，上記因果関係について検討するに，前示のとおり，本件伝達行為の結果，本件集約として，平成１０年度中に５６３９万７７２３円の裏金が職員組合の口座に振り込まれ，その後も，平成１１年度から同１７年度までの間に約２億６９３０万円の裏金が現金授受の方法によって職員組合に持ち込まれ，全体として３億円を超える裏金が職員組合に移転されたのであるが，本件集約は，その中で先例としての位置付けを有するという意味において，その後の集約に対しても関連性があるというべきである。しかし，平成１１年度以降に集約された裏金は，現金授受の方法によるもので，本件伝達行為で示唆された方法（口座振込み）によるものとは異なる上，本件集約の期限とされた平成１１年２月末日を経過した後に集約されたものであること，また，平成１３年度には，前示のとおり，副出納長による説明会などが契機となって裏金の職員組合への集約が促進されたことが認められる。
そうすると，被控訴人の本件伝達行為は，平成１１年度以降の集約に対しては，必ずしも直接的な因果関係を有すると認めることはできない。また，岐阜県の裏金問題が発覚したのは，前示のとおり，職員組合が保管している裏金の存在が契機となったもののようであり，当時，各所属の担当職員等によって保管・管理されていた裏金も存在しながら，それが発覚の契機となったと認め得る証拠は存在しないことからすると，職員組合への裏金の集約は，結果的には隠ぺいの効果に乏しかったこととなるのであり，仮に，職員組合への裏金の集約がされなかった場合に，より早く裏金の存在が発覚したであろうとは必ずしも認めることはできない。前示のとおり，裏金は，本件集約前に，各所属の担当職員等が保管・管理する状態で，既に隠ぺいされていたのである。
そうすると，本件集約の結果，「長期間当該事件が発覚」しなかったとする本件処分の理由は，本件集約と裏金問題の発覚遅延との間に因果関係があることを言うものであるとすれば，これをもって必ずしも正当な評価であると認めることはできない。
ウまた，「裏金」を「公金」そのものであると位置付けた誤りをひとまず措いて，「その間に・・・費消等が拡大する結果となった」とする点について検討しても，前示のとおり，職員組合に集約されず各所属の担当職員等が保管・管理した裏金で，焼却，廃棄又は私的費消されたものもあるとされていることからすると，本件集約により「費消等が拡大する結果となった」という評価は一面的というべきであるし，職員組合に集約された裏金の保管・管理についてまで被控訴人が注視すべきであったというのは，現実的な判断として言い得ないことは後記に説示するとおりである。そして，知事らの方針により，「存在しない」こととされた裏金は，まさに「存在しない」ものとすることとされていたに等しいということができ，裏金の不当な費消は，まさに裏金を「存在しない」ものとすることに他ならないのであるから，裏金の不当な費消が行われたことは（前示のとおり，私的費消は強く非難されるところであるが，私的費消がされたことは，直ちに控訴人が返還請求等をすることができなくなることを意味するものではない。），知事らの方針の必然的結果というべきであり，これをもって本件集約の結果と見るのは，問題の全体像を正解したものということはできない。なお，被控訴人が，本件伝達行為をした際，集約された裏金が職員組合において費消されるものであるのか否かについて確たる認識を有していたとは認められないことは前示のとおりである。
(5)被控訴人が裏金の存在を公にしなかった不作為等についてア本件処分の事由中には，本件指示を受けた当時，被控訴人が裏金の存在を公にしなかった不作為を問題としていると解される部分があり，控訴人は，この点は本件処分の事由としているものではない旨主張するが，念のため付言するに，被控訴人が本件指示を契機として裏金の存在を公にしなかった不作為又は公にすることを進言しなかった不作為は，性質的には，裏金の存在を知る県職員一人一人が負っていた裏金の存在を公にする義務の懈怠と同様のものであると評価すべきである。
もっとも，被控訴人が知事公室次長という一般職としてはかなり高い地位にあったことからすれば，各所属の庶務担当者らよりも，被控訴人の義務の程度は高かったと言わざるを得ない。
しかしながら，前示のとおり，県政の最高責任者である知事によって，対外的には裏金が存在しないこととする方針が採られている状況下において，被控訴人が，一人これに反する行為を取ることは，心理的に極めて困難であったと推認されることや，被控訴人が本件指示を受けた当時，控訴人において「県内部からの問題指摘を積極的に受け入れる仕組み」が構築されていなかったことを併せ考えると，被控訴人がこれを行わなかったからといって公務員として最高程度の非違行為であると評することは酷であると言わざるを得ない。
イ次に，控訴人は，被控訴人が本件集約に加担しながら，また，本件集約後は商工局長等の要職にありながら，職員組合に集約された裏金が適正に処理されたか否かについて確認せず，その結果，本件集約以降も平成１７年度まで裏金が職員組合に集約され続け，職員組合でこれが不当に支出され続ける結果となった旨主張するので，この点についても検討するに，前示のとおり，被控訴人は，本件集約決定に全く関与しておらず，ただ，上司から受けた本件指示に従って本件伝達行為をしたのみであること，したがって，また，被控訴人には職員組合に集約された裏金の使用方法についての具体的な取決めの有無・内容について確たる認識があったとは認められないことからすると，本件集約後に被控訴人が自らの役割として職員組合へ集約された裏金について不当な支出がされないよう注視すべき義務を負っていたと認めることはできないのであり，結局のところ，被控訴人の義務としては，上記に説示したような県職員として一般的に負っていた義務の程度を特に超えるものであったと認めることは困難である。
(6)小括


ア以上のとおり，被控訴人がした本件伝達行為は，上司からの指示に無批判に従って本件集約決定の趣旨を各所属に伝達するという従属的かつ代替的な行為であったこと，被控訴人は，本件集約の主たる目的は裏金を保管・管理する者の精神的負担軽減及び私的費消等不当行為の防止にあると認識し，裏金を隠ぺいするという意図，目的によるものと認識していたとは認められないこと，本件集約に裏金の存在を隠ぺいする効果があったとしても，その効果は相当に限定的であり，被控訴人にはその効果について確定的な認識があったとは認められないこと，また，本件集約後職員組合に集約された裏金が費消されるものか否かについても被控訴人に確定的な認識があったとは認められないこと，そして，被控訴人の立場から見れば，本件指示につき疑義を提示したり，意見具申したり，これに従うことを拒否したり，あるいは，本件指示を契機として裏金の存在を公にし，又は公にすることを上司に進言するなど，控訴人の主張に係る適切な行動をとることは，心理的に極めて困難であったと推認されるところ，被控訴人が本件指示を受けた当時，控訴人において「県内部からの問題指摘を積極的に受け入れる仕組み」は構築されていなかったこと等が認められる。これらの認定判断に照らせば，被控訴人が本件伝達行為により裏金の隠ぺい工作に深く関与し，裏金問題の発覚を遅延させ，裏金の不当な費消を増大させたとする本件処分の根拠事由は，事実の誤認とまでは言えないとしても，著しく一面的な認定というべきである。
また，本件処分は，「裏金」が「公金」そのものであるとの不正確な理解のもとにされている上，控訴人が裏金を管理・保管していた職員等に対し返還請求等をし得る立場にあったことや，本件集約あるいは職員等による裏金の私的費消等が行われたとしても，そのことは，直ちに控訴人が返還請求等をすることができなくなることを意味するものではないことをいずれも看過してされたものである。
以上に加え，被控訴人は，昭和４５年４月に岐阜県職員として採用されてから本件処分までの間に懲戒処分を受けたことがないこと，県職員の中で，本件の裏金問題を契機として懲戒免職処分を受けたのは，裏金を多額に費消し又は私的に費消した職員のみであること等を併せ考えれば，本件集約決定に関与した県職員らは既に退職していて懲戒免職の対象とすることができなかったこと，岐阜県における裏金問題が他県のそれと比較してより重大な県政に対する信用の失墜をもたらしたこと等の控訴人主張の事実を踏まえても，本件伝達行為を理由として被控訴人を懲戒免職としたことは，社会観念上著しく妥当を欠くと言わざるを得ない。控訴人は，上記判断が不当であるとして，その他縷々主張するが，いずれも採用することができない。
イ以上の次第で，本件伝達行為は，地方公務員法３３条及び同法２９条１項１号の懲戒事由に該当するとの判断は相当というべきであるけれども，これを理由とする本件処分は，懲戒処分として免職処分を選択している点において重きに過ぎ，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を逸脱・濫用したものというべきであるから，その余の点について判断するまでもなく取り消されるべきである。
５争点(4)（本件処分の違法性，故意・過失及び損害額）について
(1)本件処分の違法性及び故意・過失について
本件処分は，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を逸脱・濫用したものというべきであるから，取り消されるべきであることは，既に説示したとおりである。
そして，岐阜県知事であるｐは，前記説示したところ（とりわけ，①被控訴人は，本件集約決定の意思形成ないし意思決定には全く関与しておらず，ただ，ｄ知事公室長からの本件指示を受け，その指示に対し無批判に従って，本件伝達行為を行ったにとどまることを，正当に考慮したとはいえないこと，②「裏金」が「公金」そのものであるとの不正確な理解のもとで，控訴人が裏金を管理・保管していた職員等に対し返還請求等をし得る立場にあったことや，本件集約あるいは職員等による裏金の私的費消等が行われたとしても，そのことは，直ちに控訴人が返還請求等をすることができなくなることを意味するものではないことをいずれも看過していること，③被控訴人がｄ知事公室長の本件指示に基づいて本件伝達行為をした平成１１年１月ないし２月当時，控訴人はいわゆる内部告発者を保護するための体制を何ら整備していなかったにもかかわらず，公益通報者保護法の施行後である現在の体制を前提として，被控訴人の責任を論じていると解されることなど）に照らせば，職員に対する懲戒免職処分をするに当たり，当然に尽くすことが期待されるべき注意を払わず，漫然と本件処分をしたものと認めるのが相当であるから，少なくとも過失があったというべきである。
したがって，控訴人は，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人に対し，違法な本件処分によって控訴人が受けた損害について，賠償する責任があるというべきである。
(2)損害額について
ア損害額の認定
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の「４」記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(ア)原判決書３７頁４行目を以下のとおり改める。「前記説示したところのほか，証拠（甲１８，１９）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，違法な本件処分のため，本来であれば，定年退職すべき時（平成２０年３月３１日）に支給を受けることができたと考えられる退職手当を得ることができず，したがって，被控訴人が主張するとおり，上記退職手当相当額の損害を受けたことが認められる。」
(イ)原判決書３７頁６行目を以下のとおり改める。「前記説示したところのほか，証拠（甲１８，１９）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，違法な本件処分のため，本来であれば，本件処分時から定年退職すべき時（平成２０年３月３１日）までに支給を受けることができたと考えられる給与等を得ることができず，したがって，被控訴人が主張するとおり，上記定年退職時までの給与相当額の損害を受けたことが認められる。」
(ウ)原判決書３７頁１０行目から同頁１１行目にかけての「違法な本件処分の日から本判決日までの間，４年以上が経過していること等に鑑みると，」を「違法な本件処分の日から本判決（控訴審判決）の日までの間，５年以上が経過していること，他方，被控訴人には相応の懲戒処分を受けるべき事由があったと認められること，その他本件記録に顕れた諸事情にかんがみると，」と改める。
イ控訴人の主張に対し
(ア)控訴人は，仮に，本件処分が取り消されるべきものであるとしても，裁判所が被控訴人に関する国家賠償法上の損害について判断するに際しては，懲戒事由について考慮し，これに相応する損害額を認定すべきである旨主張する。


主文
１平成２９年   第４９３号当事者参加人兼控訴人ら及び同第５５９号当事者参加人らがした独立当事者参加の申出をいずれも却下する。２平成２９年   第４９３号当事者参加人兼控訴人らの控訴をいずれも却下する。３本件のうち，被控訴人（１審原告）らの被控訴人（１審被告）に対する請求に係る部分は，被控訴人（１審被告）が平成２９年４月２５日付けでした控訴権の放棄及び同年５月１日の経過により終了した。
４本件のうち，平成２９年   第４９３号当事者参加人兼控訴人ら及び同第５５９号当事者参加人らの被控訴人（１審被告）に対する請求に係る部分を，長崎地方裁判所に移送する。
５   控訴費   用は，   平成２９年第４９３号当事者参加人兼控訴人らの負担と   し，同人らによる   独立当事   者参加   の申出   後に被   控訴人   （１審   原告）   らに生   じた訴訟費   用は，   平成２９年   第４９３号当事者参加人兼控訴人ら及び同第５５９号当事者参加人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
１   ら（以   下「参   加人兼   控訴人ら」という。）
⑴原判決中，被控訴人（１審原告）らの請求を認容した部分を取り消す。⑵上記部分に関する被控訴人（１審原告）らの請求をいずれも棄却する。⑶被控訴人（１審被告）は，国営諫早湾土地改良事業によって建設された潮受堤防の北部及び南部に設置されている各排水門の開門に関し，諫早湾の海水を調整池に流入させ，海水交換できるように開門操作せよ。２平成２９年   第５５９号当事者参加人ら（以下，参加人兼控訴人らと併せて「参加人ら」という。）
上記１⑶と同旨
３被控訴人（１審原告）ら
主文第１項と同旨
４被控訴人（１審被告）
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，国営諫早湾土地改良事業（以下「本件事業」という。）としての土地干拓事業に関し，被控訴人（１審原告）らが被控訴人（１審被告）に対して同事業で設置された諌早湾干拓地潮受堤防の排水門を開門することの差止めを求めた訴訟において，長崎地方裁判所（以下「長崎地裁」という。）が被控訴人（１審原告）らの請求を一部認容する判決を言い渡したのに対し，参加人らが，上記訴訟の結果によって権利が害されるなどと主張して独立当事者参加の申出をするとともに，更に参加人兼控訴人らが上記判決を不服として控訴を提起した事案である。
１事実経過（職務上顕著）
⑴被控訴人（１審被告）は，本件事業において，諫早湾に，その奥部を締め切る諫早湾干拓地潮受堤防（以下「潮受堤防」という。）を設置し，潮受堤防によって締め切られた奥部を調整池（以下「調整池」という。）とするとともに，調整池内部に干拓地を形成し（以下「新干拓地」といい，本件事業前からある干拓地を「旧干拓地」という。），調整池を淡水化した。また，被控訴人（１審被告）は，潮受堤防の北部及び南部に排水門（以下「本件各排水門」という。）を設置して所有しており，本件各排水門の開門権限を有する。上記位置関係は原判決別紙７記載のとおりである。⑵被控訴人（１審被告）は，福岡高等裁判所（以下「福岡高裁」という。）７号ほか。以下，同事件の第１審及び控訴審を併せて「前訴」という。）の控訴人兼被控訴人（１審被告）であり，福岡高裁は，平成２２年１２月６日，被控訴人（１審被告）に対し，前訴１審原告らのうち諫早湾近傍の漁業者ら（５８名）に対する関係で，判決確定の日から３年を経過する日までに，防災上やむを得ない場合を除き，本件各排水門を開放し，以後５年間にわたって本件各排水門の開放を継続することを命ずる判決を言い渡し，同判決は，同月２１日に確定した（以下，福岡高裁が前訴においてした上記判決を「前訴確定判決」という。）。
⑶被控訴人（１審原告）らは，諫早湾付近の干拓地を所有又は賃借し農業を営むという者，諫早湾内に漁業権を有する漁業協同組合の組合員として漁業を営むという者及び諫早湾付近に居住するという者などであるところ，被控訴人（１審被告）が，前訴１審原告ら５８名との関係で本件各排水門を開放し，以後５年間にわたってその開放を継続する義務を負っており，地元関係者の同意と協力なしに開門をする可能性があって，被控訴人（１審原告）らは開門により被害を受けるおそれがあるなどと主張して，上記の干拓地を所有するという者は所有権に基づく妨害予防請求として，上記の干拓地を賃借するという者は賃借権に基づく妨害予防請求として，上記の諫早湾内で漁業を営むという者は漁業行使権に基づく妨害予防請求として，上記の諫早湾付近に居住するという者は人格権又は環境権・自然享有権に基づく妨害予防請求として，被控訴人（１審被告）に対し，調整池から諫早湾海域への排水を行う場合を除き，原判決別紙６（開門方法）記載３の方法による開門（以下「ケース３－２開門」という。），同記載１の方法による開門（以下「ケース１開門」という。），同記載２の方法による開門（以下「ケース３－１開門」という。），同記載４の方法による開門（以下「ケース２開門」といい，これらを併せて「ケース１～３開門」という。）及びケース１～３開門以外の方法による開門（以下「その余の開門」といい，ケース１～３開門と併せて「本件開門」という。本件開門は，いずれも淡水化した調整池に海水が浸入する態様での本件各排水門の開門方法である。）の各差止めを求める本件訴訟を平成２３年４月１９日に提起した。


これに対し，被控訴人（１審被告）は，事前対策（「事前」とは，本件開門をする前に，あるいは，本件開門による被害が発生する前にとの趣旨である。以下同じ。）を実施することによって，本件開門による被控訴人（１審原告）らの被害は回避され，また，本件開門によって漁場環境が改善する可能性があり，開門調査を実施し，調査結果を公表することに公共性ないし公益上の必要性があるなどと主張して，被控訴人（１審原告）らの請求を争った。そして，本件開門を求める漁業者である被控訴人（１審被告）補助参加人らが，被控訴人（１審被告）の補助参加人として補助参加した。原審は，口頭弁論期日とその間の多数回の進行協議期日及び和解期日を経て，平成２７年１０月６日，第１８回口頭弁論期日で弁論を終結し，その後も和解協議が続けられたが，結局，平成２９年３月２７日に和解打切りとなった。
⑷原審は，平成２９年４月１７日，１審原告らの請求のうち，①ケース３－２開門の差止めを求める請求については，別紙６被控訴人目録１，２及び５の被控訴人（１審原告農業者）らの各ケース３－２開門の差止めを求める請求を認容し，その余の１審原告らの同請求を棄却し，②ケース１開門の差止めを求める請求については，同被控訴人目録１，２及び５の被控訴人（１審原告農業者）ら，同被控訴人目録３の被控訴人（１審原告漁業者）ら及び同被控訴人目録４の被控訴人（１審原告住民）らの各ケース１開門の差止めを求める請求を認容し，その余の１審原告らの同請求を棄却し，③ケース３－１開門の差止めを求める請求については，同被控訴人目録１，２及び５の被控訴人（１審原告農業者）ら，同被控訴人目録３の被控訴人（１審原告漁業者）らのうち３名及び同被控訴人目録４の被控訴人（１審原告住民）らのうち３８名の各ケース３－１開門の差止めを求める請求を認容し，その余の１審原告らの同請求を棄却し，④ケース２開門の差止めを求める訴え及び⑤その余の開門の差止めを求める訴えついては，却下する旨の判決を言い渡した。被控訴人（１審被告），１審原告ら，被控訴人（１審被告）補助参加人らは，同日，上記判決の判決書正本の送達を受けた。
⑸本件開門を求める漁業者である被控訴人（１審被告）補助参加人らは，平成２９年４月１７日，原判決に対して控訴を提起した。本件開門を求める漁業者である参加人兼控訴人Ａは，同日，参加人兼控訴人Ｂ及び同Ｃは，同月１９日，それぞれ独立当事者参加の申出をし，同月２５日，原判決に対し控訴を提起した（。
⑹被控訴人（１審被告）は，平成２９年４月２５日，原判決のうち被控訴人（１審被告）敗訴部分に対し，被控訴人（１審被告）補助参加人らがした控訴を取り下げるとともに控訴権を放棄した。
１審原告らは，原判決のうち１審原告ら敗訴部分に対し，不服を申し立てなかった。そのため，いずれの請求についても訴え却下ないし請求を棄却された１審原告らは，当審の当事者（被控訴人）となっていない。⑺本件開門を求める漁業者である参加人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは，平成２９年６月３０日，独立当事者参加の申出をした（当庁平成２９年５９号事件）。
⑻ア原判決別紙１原告目録１番号８のＧ１は，平成２９年１月３１日，死亡し，亡Ｇ１訴訟承継人被控訴人Ｇ２が訴訟承継した。
イ原判決別紙１原告目録１番号１２のＧ３は，平成２６年１０月２６日，死亡し，亡Ｇ３訴訟承継人被控訴人Ｇ４が訴訟承継した。ウ原判決別紙１原告目録１番号１８のＧ５は，平成２３年１２月１１日，死亡し，亡Ｇ５訴訟承継人被控訴人Ｇ６が訴訟承継した。エ原判決別紙１原告目録１番号２７のＧ７は，平成２３年６月１７日，死亡し，亡Ｇ７訴訟承継人被控訴人Ｇ８が訴訟承継した。オ原判決別紙１原告目録１番号２８のＧ９は，平成２６年６月９日，死亡し，亡Ｇ９訴訟承継人被控訴人Ｇ１０が訴訟承継した。カ原判決別紙１原告目録１番号３０Ｇ１１は，平成２４年１２月２８日，死亡し，亡Ｇ１１訴訟承継人被控訴人Ｇ１２が訴訟承継した。キ原判決別紙１原告目録１番号３３のＧ１３は，平成２７年１０月１５日，死亡し，亡Ｇ１３訴訟承継人被控訴人Ｇ１４及び同Ｇ１５が訴訟承継した。ク原判決別紙１原告目録１番号４０のＧ１６は，平成２８年７月８日，死亡し，亡Ｇ１６訴訟承継人被控訴人Ｇ１７が訴訟承継した。ケ原判決別紙１原告目録１番号６４のＧ１８は，平成２６年１１月２８日，死亡し，亡Ｇ１８訴訟承継人被控訴人Ｇ１９が訴訟承継した。コ原判決別紙１原告目録１番号６７のＧ２０は，平成２８年２月１５日，死亡し，亡Ｇ２０訴訟承継人被控訴人Ｇ２１及び同Ｇ２２が訴訟承継した。サ原判決別紙１原告目録１番号７３のＧ２３は，平成２９年６月８日，死亡し，亡Ｇ２３訴訟承継人被控訴人Ｇ２４，同Ｇ２５及び同Ｇ２６が訴訟承継した。
シ原判決別紙１原告目録１番号８８のＧ２７は，平成２５年１２月６日，死亡し，亡Ｇ２７訴訟承継人被控訴人Ｇ２８，同Ｇ２９及びＧ３０が訴訟承継した。
ス原判決別紙１原告目録１番号９６のＧ３１は，平成２６年３月２１日，死亡し，亡Ｇ３１訴訟承継人被控訴人Ｇ３２が訴訟承継した。セ原判決別紙１原告目録５番号６７のＧ３３は，平成２７年１０月２５日，死亡した。


ソ原判決別紙１原告目録６番号１のＧ３４は，平成２７年９月２１日，死亡し，亡Ｇ３４訴訟承継人被控訴人Ｇ３５が訴訟承継した。タ原判決別紙１原告目録６番号４のＧ３６は，平成２９年３月２日，死亡し，亡Ｇ３６訴訟承継人被控訴人Ｇ３７が訴訟承継した。チ原判決別紙１原告目録６番号１８のＧ３８は，平成２９年３月１８日，死亡し，亡Ｇ３８訴訟承継人被控訴人Ｇ３９が訴訟承継した。ツ原判決別紙１原告目録６番号１９のＧ４０は，平成２８年１２月１０日，死亡し，亡Ｇ４０訴訟承継人被控訴人Ｇ４１が訴訟承継した。テ原判決別紙１原告目録６番号３４のＧ４２は，亡Ｇ４２訴訟承継人被控訴人Ｇ４３が訴訟承継した。
ト原判決別紙１原告目録６番号３５のＧ４４は，平成２９年５月２３日，死亡し，亡Ｇ４４訴訟承継人被控訴人Ｇ４５が訴訟承継した。ナ原判決別紙１原告目録６番号３７のＧ４６は，平成２５年１２月２５日，死亡し，亡Ｇ４６訴訟承継人被控訴人Ｇ４７が訴訟承継した。ニ原判決別紙１原告目録６番号４３のＧ４８は，平成２８年１月１７日，死亡し，亡Ｇ４８訴訟承継人被控訴人Ｇ４９が訴訟承継した。ヌ原判決別紙１原告目録６番号４６のＧ５０は，平成２７年７月２９日，死亡し，亡Ｇ５０訴訟承継人被控訴人Ｇ５１が訴訟承継した。ネ原判決別紙１原告目録６番号５３のＧ５２は，平成２８年７月７日，死亡し，亡Ｇ５２訴訟承継人被控訴人Ｇ５３が訴訟承継した。ノ原判決別紙１原告目録６番号５６のＧ５４は，平成２７年１１月２９日，死亡し，亡Ｇ５４訴訟承継人被控訴人Ｇ５５が訴訟承継した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
⑴詐害防止参加について
【参加人らの主張】
ア本件各排水門は，その構造上，参加人らに対する関係ではこれを開放し，かつ，被控訴人（１審原告）らに対する関係ではこれを開放しないということはできない。被控訴人（１審原告）らは被控訴人（１審被告）に対して本件各排水門を開放しないことを求めており，その請求が認められれば，参加人らの本件各排水門の開放を求める権利行使が妨げられるから，参加人らは，本件訴訟の結果について重大な法律的利害関係を有するものである。詐害防止参加における当事者参加人は，既存当事者に対して金銭債権を有する債権者に限られない。
他人間の訴訟の結果が当事者参加人の法律上の地位に影響を及ぼすとすれば，それは他人間の訴訟において示された判断が，当事者参加人自身の法律上の地位が争われる場合において裁判官の心証形成に不利な影響を及ぼすという事実上の影響しか考えられず，そのような事実上の影響を及ぼすのであれば，詐害防止参加の利益として足りるというべきである。補助参加では，本件のように他人間の詐害的な訴訟追行によってされた判決の確定を阻止することは不可能である。
また，訴訟が控訴審に係属している段階でも，独立当事者参加は許されるし，控訴審における独立当事者参加の要件として被参加人の同意を要件とすれば，詐害的な訴訟がされている以上被参加人がこれに同意することはあり得ないから，独立当事者参加の制度目的を達成することはできない。イ被控訴人（１審被告）は，次のとおり確定判決によって命ぜられた開門義務の履行を免れるための訴訟追行を行ってきたことが極めて明白であり，詐害意思が認められる。
被控訴人（１審被告）は，本件事業の事業主体であって前訴確定判決後も開門に向けた準備を進めず，請求異議訴訟を提起して開門義務を争っている。
被控訴人（１審被告）は，潮受堤防の締切りによる漁場環境の悪化や漁業被害，本件各排水門を開放することによる漁場改善効果等の事情を本件訴訟で主張立証せず，被控訴人（１審被告）補助参加人らの主張をあえて援用しないなど，自己に有利な主張立証をあえて行わなかった。長崎地裁は，本件訴訟に先立つ仮処分事件においても，被控訴人（１審被告）が同様の主張立証をしたことを考慮して，平成２５年１１月１２日，本件各排水門の開門の差止めを一部認める決定をすることとなった。被控訴人（１審被告）は，前訴確定判決によって本件各排水門を開門する義務を負っているにもかかわらず，本件訴訟の和解協議において開門しないことを前提とした和解案を一貫して主張しこれに固執していた。被控訴人（１審被告）は，原判決において一部敗訴の判決を受けたのであるから，本来自ら控訴を行うべきところ，原判決に対し，被控訴人（１審被告）補助参加人らがした控訴をあえて取り下げ，さらに，控訴権を放棄するなどした。被控訴人（１審被告）は，原判決に先立ってされた仮処分の保全異議決定（長崎地裁平成２７年１１月１０日決定）に対して保全抗告を行い（福岡高裁第４３４号），原審口頭弁論終結後に，福岡高裁において，上記保全異議決定の判断の誤りについて詳細かつ極めて適切に指摘していたのであるから，原審において弁論の再開を求めて主張を補充することが可能であったし，原判決に対し控訴して同様の指摘を行うことは可能であった。また，原判決は，既に死亡している被控訴人（１審原告）らや仮処分において申立てを取り下げた被控訴人（１審原告）らの請求も認容するなど一見して明らかな誤りが含まれており，控訴してこれらの誤りを指摘することも極めて容易であった。
また，被控訴人（１審被告）は，前訴確定判決に対する請求異議訴訟の控訴審（福岡高裁１９号）において，担当者が被控訴人（１審原告）らと接触して供述を録取して書証として提出しているが，これは本件訴訟においては被控訴人（１審被告）の敗訴を導く論拠ともなり得るのであり，被控訴人（１審被告）と被控訴人（１審原告）らが通謀して被控訴人（１審被告）の敗訴を導く訴訟活動を行っていたことを直裁にうかがわせるものである。
ウ以上によれば，参加人らは，民事訴訟法４７条１項前段の「訴訟の結果によって権利が害されることを主張する第三者」に当たる。
【被控訴人（１審被告）の主張】


ア民事訴訟においては二当事者対立構造を基本とし，また，その訴訟の対象が自由に処分できる私権であることに照らし，訴訟当事者には，本来，当該訴訟において，自由な訴訟追行が保障される必要があるところ，独立当事者参加が認められる場合には，既存の当事者は，第三者（当事者参加人）により自由な訴訟追行が制約されることになる。これによれば，訴訟参加を無制限に認めることはできず，当該第三者には，既存当事者の自由な訴訟追行が制約されることが正当化され得る程度に，当該訴訟の結果により第三者が参加するための具体的な利益が必要となるというべきである。民事訴訟法４７条１項前段のいわゆる詐害防止参加は，もともとフランス法の廃罷訴権・債権者取消権に由来するもので，債権者が債務者と第三者の間の訴訟に介入して，債務者・第三者間で詐害的な訴訟行為が行われて債権者を害する判決がされることを防止するという債務者の責任財産保全のために債権者に認められた訴訟上の権能であり，金銭債権を有する債権者を保護するための規定であって，本件のような物権的請求権が問題となるような事案について適用することが予定されているものではない。参加人らは金銭債権を有していないから，他の要件を検討するまでもなく詐害防止参加は認められない。
イ金銭債権を有する債権者以外の債権者については，大審院昭和１２年４月１６日第二民事部判決・民集１６巻８号４６３頁が判示するように，当事者及び第三者の三者間における紛争の一回的解決の要請及び判決の矛盾抵触の防止の観点から，民事訴訟法４７条１項前段の参加が認められるのであって，かかる参加は，当事者の詐害の目的や行為態様とは関係なく，むしろ当該訴訟の判決において判断される権利関係の存否が，当該第三者の法的地位の論理的な前提となっている関係にあるか否かという，権利ないし法律関係の客観的な性質に着目して参加の利益が判断されることになる。そして，かかる法的な利害関係が認められない第三者については，民事訴訟法４７条１項前段に基づく参加の利益を認めることはできない。本件では，本件訴訟の訴訟物は，被控訴人（１審原告）らの所有権，人格権等に基づく妨害予防請求権としての本件各排水門の開放差止請求権である。これに対し，参加人らが主張する法的地位は，漁業行使権に基づく妨害排除請求権としての本件各排水門の常時開放請求権である。両請求権は，当事者及び権利の根拠及びその内容を異にしており，別個の請求権として観念され，論理的に両立し得るものである。参加人らの主張する妨害排除請求権が本件訴訟の訴訟物である妨害予防請求権を前提としており，妨害予防請求権の帰すうによって実体法上影響を受けるという関係にもない。参加人らの主張する法的地位をもっては，本件訴訟の当事者及び第三者の三者間の紛争を統一的・一回的に解決して矛盾判断を防止する必要性は存しないといわざるを得ず，詐害意思の有無にかかわらず，上記の観点からも，参加人らに独立当事者参加を認める理由はない。ウ詐害意思の有無については，当事者の詐害意思を立証することの困難性等からすれば，係属中の訴訟における既存当事者の具体的な訴訟追行の経過や訴訟前，訴訟外の経過からみて当事者の訴訟追行の外的態様から十分な訴訟活動の展開を期待できないと判定されるか否か，詐害防止参加により既存の当事者の訴訟追行を牽制する必要性があるかといった事情を踏まえて総合的に判断すべきであり，単に既存当事者が当事者参加人に対して不利益な訴訟行為をしたというだけでは足りないというべきである。被控訴人（１審被告）は，前訴確定判決の言渡し後，本件各排水門の開放を行うために必要な対策工事の準備に着手し地元自治体等に対する説明等を続けていたが，地元関係者らの妨害に遭い対策工事の調査にすら着手できない状況のまま前訴確定判決の開門義務の履行期限を徒過せざるを得なかったものであり，前訴確定判決で命じられた開門に向けた準備を遅々として進めなかったものではない。そして，前訴確定判決確定後に対策工事の実施，ひいては開門が不可能となった事情等を理由に請求異議訴訟を提起することは，判決後の事情変更を踏まえて強制執行からの解放を求める債務者としての正当な権利行使である。被控訴人（１審被告）は，本件訴訟において，前訴確定判決により命じられた本件各排水門の開放を行わなければならない立場を前提に，６年近くにわたり適切な主張立証等をしていた。被控訴人（１審被告）は，環境アセスメントという当時の信用性のある科学的知見に基づいて判明している事実を援用していたのであって，科学的裏付けのない被控訴人（１審被告）補助参加人らの主張を無限定に援用すればかえって被控訴人（１審被告）の主張全体の信用性が害されるのであり，被控訴人（１審被告）補助参加人らの主張を援用しなかったことが詐害的な訴訟活動に当たるわけではない。
被控訴人（１審被告）は，本件訴訟において，開門に代わる措置としての基金案による解決を提案したが，これは長崎地裁が示した開門によることのない解決を図るという和解勧告に従ったものにすぎない。被控訴人（１審被告）は，前訴確定判決後に対策工事の実施が現実的には不可能になったこと，原判決を含めて開門しない方向での司法判断が重ねられたこと，本件訴訟において開門に代わる基金案について真摯な議論が行われたこと等を踏まえ，原判決に対して控訴しないことを決断した。これは，本件各排水門を巡る一連の紛争を全体的かつ抜本的に解決するためにしたものであり，参加人らを詐害する目的を有するものではない。
被控訴人（１審被告）は，仮処分の保全異議決定に対して保全抗告を申し立てたが，その保全抗告の理由は，現時点で本件訴訟の控訴審において主張する必要があるとはいえないものである。また，原判決が１審原告に既に死亡した当事者を表示していることは，更正決定によって補正されるべきであって，控訴すべき理由には当たらない。また，保全処分の申立てを取り下げた１審原告も本件訴訟においては訴えの取下げをしていないから，原判決が上記１審原告の請求について判断したことは当然である。


また，被控訴人（１審被告）は，国民の生命，財産を保護すべき立場にもあるから，対策工事を実施することが事実上不可能な現状において本件各排水門を開放すれば防災上，営農上及び漁業上の各被害が生じるという客観的に明らかな事実を請求異議訴訟で主張したにすぎず，被控訴人（１審原告）らと馴れ合っているなどと非難されるいわれはない。他方，本件訴訟は，大型公共事業である本件事業に関連する訴訟であり，不特定多数の第三者が事実上の利害関係を有することに加え，本件事業については賛成反対それぞれの立場から複数の裁判や裁判外での集団的な抗議運動等が継続していた。参加人らにおいても，これらの訴訟の原告の立場にある第三者らと同様，別訴を提起するなどして，その訴訟において自らの権利の保護を求めるとともに，本件訴訟には補助参加等によって参加するなどして，被控訴人（１審被告）の訴訟追行を牽制すれば足りたものである。
さらに，参加人兼控訴人らの独立当事者参加の申出は，本件訴訟に係る訴えが提起されてから約５年１１か月経過した原判決言渡し直前又は直後にされたものであり，参加人らからの被控訴人（１審被告）に対する請求は，前訴確定判決や平成２０年４月３０日及び平成２２年３月１１日に長崎地裁に提起された本件各排水門の開放を求める訴えに係る請求とその求める内容に違いはなく，被控訴人（１審被告）は上記各訴訟においていずれも請求の棄却を求めているところ，本件訴訟に上記段階から参加人らの独立当事者参加が認められた場合には，本件訴訟における訴訟追行の自由を侵害されるばかりか，参加人らの請求について第１審裁判所において審理を受ける利益を失うことになるのであって，本件各排水門の開放に係る訴訟についての下級審における司法判断が分かれていることも考慮すれば，上記被控訴人（１審被告）の審級の利益を無視することはできない。
以上の事情からすれば，本件訴訟の訴訟内外における被控訴人（１審被告）による訴訟追行やその対応をもって，参加人らに対する詐害意思があるということはできず，参加人らが本件訴訟に介入する必要性が高いことを基礎づける事情も認められないのであって，他方，参加人らが本件訴訟に参加することを許容すれば，既存当事者である被控訴人（１審被告）及び被控訴人（１審原告）らの訴訟追行の自由が失われることに加え，被控訴人（１審被告）においては，参加人らからの本件各排水門の開放を求める請求について審級の利益を失うことになることも考慮すれば，参加人らが本件訴訟に独立当事者参加することにより，被控訴人（１審被告）ないし被控訴人（１審原告）らの訴訟行為を牽制する必要があるともいえない。
【被控訴人（１審原告）らの主張】
ア控訴審段階での独立当事者参加は，控訴審における新訴提起の実質を有する以上，被参加人の審級の利益を保護するために，控訴審における反訴の要件（民事訴訟法３００条１項）に準じ，少なくとも被参加人の同意を要すると解すべきである。
イ民事訴訟法４７条１項前段の詐害防止参加が認められるためには，既存当事者の訴訟追行に詐害意思が認められることを要する。被控訴人（１審被告）は，前訴確定判決の第１審から潮受堤防の締切りと有明海における環境の変化との間の因果関係は認められないと一貫して主張していた。そして，いわゆる長崎第１次開門訴訟の第１審判決（長崎地裁平成２３年６月２７日判決）及びその控訴審判決（福岡高裁平成２７年９月７日判決）のいずれも上記因果関係を否定した。被控訴人（１審被告）が潮受堤防の締切りによって生じた漁場環境の悪化等の主張立証等を行わなかったのは合理的理由に基づくものであり，あえて行わなかったものではない。原判決が，潮受堤防の締切りによって生じた漁場環境の悪化や漁業者が被った漁業被害，本件各排水門を開放することによって得られる漁業改善効果等を認めなかったのは，被控訴人（１審被告）が不合理な訴訟活動を行った結果ではなく，被控訴人（１審原告）らが適切かつ十分な訴訟活動を行った結果である。弁論終結後の和解勧告には，裁判所の心証が反映されていることが多く，判決の予測等の状況に照らして当該和解勧告を受け入れることが客観的にみて合理的かどうかによって決定される。そして，客観的にみて明らかに不利な条件をあえて受諾するようなものでない限り，和解における対応が詐害的であるということはできない。
被控訴人（１審被告）が開門をしないことを前提とした和解案を検討したのは，開門を禁止する心証を持っていた長崎地裁がした和解勧告に従ったからにすぎない。
被控訴人（１審被告）が原判決に対して控訴しなかったのは，客観的にみて合理的な訴訟行為である。被控訴人（１審被告）は，約４年半ほどの実質的審理がされる中で，十分に必要な主張立証を行った上で一部敗訴したものであり，控訴審においても参加人兼控訴人らが新たに行うことができる訴訟行為は残されていない。
また，被控訴人（１審被告）が弁論の再開や控訴をして主張をしなかったとしても，当該主張が既に排斥されていたり又は訴訟の結論に影響を与えなければ，控訴しても意味はない。
被控訴人（１審被告）が，請求異議訴訟において当事者でない被控訴人（１審原告）らの供述録取書を提出することは，被控訴人（１審原告）ら代理人も了解した上でされたものであり，通謀との評価を受けるものではない。
⑵権利主張参加について
【参加人らの主張】
本件各排水門は，その構造上，参加人らに対する関係で開放し，被控訴人（１審原告）らに対する関係で開放しないということはできないものであるから，本件訴訟の請求と参加人らの請求は，論理的に両立し得ない。参加人らは，民事訴訟法４７条１項後段の「訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者」に当たる。最高裁平成２７年１月２２日第二小法廷決定・裁判集民事２４９号４３頁等は，本件各排水門の開放について，国が実質的に相反する実体的な義務を負い，それぞれの義務について強制執行の申立てがされることを許容したにすぎない。
【被控訴人（１審被告）の主張】
ア民事訴訟法４７条１項後段は「訴訟の目的である権利の全部もしくは一部が自己の権利であることを主張する第三者」に権利主張参加を認めるところ，実体法上それぞれ別個の権利であれば，独立当事者参加訴訟において相互に牽制し合う必要性が認められないから，権利主張参加が認められるのは，係属中の訴訟の目的となっている権利関係と，当事者参加人の請求の目的となっている権利関係とを合一に確定することが求められる場合，すなわち，両者が法律上両立しない場合に限られる。


イ本件では，被控訴人（１審原告）らの被控訴人（１審被告）に対する本件各排水門の開放差止請求権と，参加人らの被控訴人（１審被告）に対する本件各排水門の開放請求権とは，いずれも法律上両立し得る権利であり，いずれか一方の存在を肯定する判決がされた後に他方の存在を肯定する判決がされることは，法律上も可能であるし，現実にも，いわゆる勝訴原告らの被控訴人（１審被告）に対する本件各排水門の開放を命じる判決と被控訴人（１審原告）らを含む開門差止派らの被控訴人（１審被告）に対する本件各排水門の開放の差止めを命じる仮処分決定が併存している事態が生じている。このように，被控訴人（１審原告）らの本件各排水門の開放の差止めを求める権利と参加人らの本件各排水門の開放を求める権利との間の調整は，具体的に権利を実現する段階において問題となるものであり，その権利の発生段階において障害となるものではない。
【被控訴人（１審原告）らの主張】
【被控訴人（１審被告）の主張】と同旨
第３当裁判所の判断
１詐害防止参加について
⑴民事訴訟法上，本来，訴訟の当事者には，処分権主義，不利益変更禁止の原則，弁論主義の原則といった当事者の訴訟追行の自由を尊重する原則が認められている。これらの原則は，民法の基本原則である私的自治の原則にその根拠を置くものと解される。
しかし，独立当事者参加が認められた場合，必要的共同訴訟に関する民事訴訟法４０条１項から３項までの規律が準用されることとなり（民事訴訟法４７条４項），当事者参加人には，強力な牽制権が認められ，その反面，既存当事者の訴訟追行の自由は強い制約を受けることとなる。本件でも，参加人らの被控訴人（１審被告）に対する請求（開門請求）の部分については，当審において実質的に第１審として審理判断することとなるから，被控訴人（１審被告）は，審級の利益を失うこととなる。そして，本件訴訟は更に長期化するおそれがあるところ，被控訴人（１審原告）らは，期日への出頭等を余儀なくされ，参加人兼控訴人らが主張する控訴理由に対する反論等を強いられることとなる。
上記のような独立当事者参加の位置付け等からすれば，独立当事者参加が認められる範囲は制限的に解釈すべきであり，民事訴訟法４７条１項前段の「訴訟の結果によって権利が害されることを主張する第三者」は，既存当事者の判決の効力が及ぶ第三者に限られるものではないものの，補助参加における要件である「訴訟の結果について利害関係を有する者」（民事訴訟法４２条）よりは狭いものというべきであり，当該具体的な訴訟において，その既存当事者の訴訟追行の自由を制限することを正当化し得る法律上の利益を有する第三者であることを要するものと解される。
すなわち，条文の体裁や現行の民事訴訟法上独立当事者参加が他の参加制度とは別個に設けられている趣旨に照らすと，上記「権利が害されること」とは，訴訟当事者がその訴訟を通じ，参加しようとする者を害する意思を持って詐害行為を行おうとする場合と解するのが相当であるが，詐害行為と思われるような訴訟行為が行われたからといって誰でも当該訴訟手続に参加できるわけではなく，上記のとおり当該具体的な訴訟において，その既存当事者の訴訟追行の自由を制限することを正当化し得るだけの法律上の利益を有する第三者であることを要するというべきである。
上記の点について参加人らは，詐害防止参加の要件として，裁判官の心証形成に不利な影響を及ぼすという事実上の影響を及ぼすのであれば参加の利益として足りる旨主張するが，これは明らかに広範に過ぎるものであり，採用の限りでない。
他方，被控訴人（１審原告）らは，控訴審における独立当事者参加には被参加人の同意を要する旨主張する。しかし，明文の規定もない以上，控訴審における独立当事者参加に被参加人の同意を要すると解することはできず，これも採用することはできない。
⑵そこで，本件について検討すると，本件訴訟の訴訟物は，被控訴人（１審原告）らの所有権，人格権等に基づく妨害予防請求権としての本件各排水門の開放差止請求権である。これに対し，参加人らの請求の訴訟物は，漁業行使権に基づく妨害排除請求権としての本件各排水門の常時開放請求権である。両請求権は，当事者及び権利の根拠及びその内容を異にしており，別個の請求権として観念され，論理的に両立し得るものである。また，参加人らの主張する妨害排除請求権が本件訴訟の訴訟物である妨害予防請求権を前提とするものでもなく，上記妨害予防請求権の帰すうによって実体法上影響を受けるという関係にもない。
そして，本件訴訟の原判決が確定することにより，被控訴人（１審被告）は，被控訴人（１審原告）らとの関係で本件各排水門を開放してはならない義務を負うこととなる結果，本件各排水門の開放を求める権利の実現が事実上困難になるにすぎない。また，参加人らの本件各排水門の常時開放請求権の審理判断に当たって，本件訴訟の原判決が確定した事実が事実上影響を及ぼすとしても，本件各排水門の常時開放の可否及びその差止めの可否についての司法判断が既に複数存在すること（職務上顕著）をも考慮すれば，それは飽くまでも可能性にとどまるし，その可能性も低いものというべきである。⑶以上によれば，参加人らが，本件訴訟において，被控訴人（１審原告）ら及び被控訴人（１審被告）の訴訟追行の自由を制限することを正当化し得るだけの法律上の利益を有する第三者に当たるとはいえない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，参加人らについては，民事訴訟法４７条１項前段の「訴訟の結果によって権利が害されることを主張する第三者」に当たるとはいえない。
２権利主張参加について
⑴民事訴訟法４７条１項後段の「訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者」については，実体法上それぞれ別個の権利であれば，独立当事者参加訴訟において相互に牽制し合う必要はないから，既に係属している訴訟の目的となっている権利関係と当事者参加人の請求の目的となっている権利関係とを合一に確定することが求められる場合，すなわち，当事者参加人の請求の目的となっている権利関係と既存当事者の請求の目的となっている権利関係が法律上両立しない場合に限られるものと解される。


主     文
被告人   を懲役１年   ２月及   び罰金   ３０万   円に処   する。未決勾   留日数   中４０   日をそ   の懲役   刑に算   入する   。その罰   金を完   納する   ことが   できな   いとき   は，金   ５００   ０円を   １日に換   算した   期間被   告人を   労役場   に留置   する。
理     由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人は，超硬   工具等   の製造   販売等   を目的   とする   Ａ株式   会社の   従業員   として同社技術部門Ｂ部   Ｃ課に   おいて   勤務し   ，同社   が管理   する営   業秘密   が記録され，同社が管理する営業秘密記録媒体として構築   されたサーバーコンピュータのアクセス権限及び同サーバーコンピュータ   内に電磁的記録として蔵置された同社の営業秘密を閲覧し，ダウンロード   する等の権限を付与されるなどして，同社の営業秘密を示されていた者で   あるが，不正の利益を得る目的で，その営業秘密の管理に係る任務に背き   ，平成３１年１月２９日午後１時４７分頃から同日午後２時５７分頃まで   の間，愛知県豊田市ａ町ｂ   番地所在の   同社に   おいて   ，同社   から貸   与され   ていた   業務用   パーソ   ナルコンピュ   ータを   操作し   て同社   内に設   置され   た前記   サーバ   ーコン   ピュー   タにアクセスし，同サーバーコンピュータ内に記録され   ていた同社の営業秘密であるＡ設   計マニ   ュアル   データ   合計１   ６４件   をダウ   ンロー   ドして   これを前記パーソナルコンピュータに保存した上，同日午後   ３時１６分頃から同日午後５時１４分頃までの間，同社において，同パー   ソナルコンピュータに保存した前記Ａ設計マニュアルデ   ータ合計１６４件を，同パーソナルコンピュータに接続した電磁的記録媒体であるＵＳＢメ   モリに記録させて複製を作   成する   方法に   より，   同社の   営業秘   密を領   得した   もので   ある。
（法令   の適用   ）
被告人の判示所為   は，不   正競争   防止法   ２１条   第１項   ３号ロ   に該当   するところ，所定刑中懲役   刑及び罰金刑を   選択し   ，その所定刑期   及び金額の範   囲内で被告人を懲役１年２   月及び   罰金３   ０万円   に処し，刑法２１条を適用して，未決勾留日数中４０日をその懲役刑に算入し，そ   の罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円   を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，訴   訟費用   は，刑訴   法１８   １条１   項ただ   し書を適用し   て被告   人に負   担させ   ないこと   とする   。
（量刑   の理由   ）


本件は   ，被害会   社の従   業員（エ   ンジニ   ア）であ   った中   国国籍   の被告   人が，転職活動中に，同社   の営業   秘密で   ある超硬工具の   設計マ   ニュア   ルデー   タ等１６４   件（以   下，「本   件デー   タ」と   いう。）   を領得   した事   案であ   る。本件データは，被害会社の   保有す   る営業   秘密の   中でも   同社の   根幹を   なす技術にかかわるとともに経済的価値   も特に高い   ものであり，それが   競業他社に渡った場合，被害会社の経営上大きな脅威となる   から，被害   会社の   みならず日本の技術が国際競   争にさ   らされ   る昨今   ，貴重   な技術   が違法   に海外に流出することを防ぐ意味でも，本件データを保護す   る必要性が高い。被害会社は，   営業秘   密とそ   の他の   情報を   区分し   た上，   就業規   則及び   アクシ   ョンマニュアル（行動倫理ガイド）で営業秘密の   漏えい   を禁止   し，営   業秘密へのアクセス制限及びアクセス履歴の監視を行   うなど   してい   るとこ   ろ，営業秘密への   アクセ   スにつ   いて，   被告人   は，被   害会社   から示   されて   いる上記行動規範を遵   守して   適正に   行わな   ければ   ならなかったにもかかわらず，   エンジニアとして特別   に付与されてい   たアク   セス権   限を濫   用し，   被害会   社が厳格に管理する重要   な営業秘密を   領得し   たもの   で，被   害会社   の信頼   を大きく損な   う背信   性の高   い卑劣   で悪質   な犯行   といえる。本件の動機・目   的についてみると，   関係証   拠によ   れば，   被告人は，   中国の求人サイトに登録し，被害会社と同種の事業を行う   中国企業の求人を検索していること，転職先あ   っせん   業者に対し，   自らが切削加工の知識・   経験を有し，資料も   多数有しているなどと   アピールし，同あ   っせん   業者の   紹介による転職   活動の   結果，   実際に，被害会社と同種の事業を   行う上海   所在の企業か   ら内定   を得て   いること   ，転職を   考え始   めた平   成３０   年１０   月以降，６回（本   件を含   めれば   ７回）   にわた   り被害   会社の   営業秘   密を大   量にダ   ウンロードしたこと   などが認   められ   ，これ   らの事   実によ   れば，   被告人は，高い経済的価値を有する本件   データを保有していること   をもっ   て，待遇や   処遇の良い   転職先   を確保   し，ある   いは転   職先に   おける   自己の   地位，評   価を高   め，自らの   待遇や   処遇を   利する   目的で   あった   と認め   られる。この   ような   動機は   ，利欲的で，酌量の余地がない。   この点   につい   て，被   告人は   ，自宅   で勉強   するために本件   データ   をダウ   ンロー   ドした   旨述べるが，被害会社の営業秘密へのアクセス状況やメ   ッセー   ジアプ   リにお   ける被   告人の   発言内容等   に照らせば，か   かる弁   解は信   用でき   ない。また，本件事案の性質・態様   に照ら   せば，   本件デ   ータが   海外の   競合他   社等に流出   する事態が懸念されるところ，被告人が当初   本件データを保存していたＵＳＢメモ   リ（以   下，「本   件ＵＳ   Ｂメモリ」   という   。）は，   現在に   至るまで発見されていない。この点に関し，被告人は，   本件ＵＳＢメモリは自宅で   息子に   破壊さ   れたと   ころ，約   ２週間   自宅を   留守に   した間   に，知人（   留守の間植物の水やりを引受けてくれていた，被告人の   妻の友人の姉）が，本件データを別   のＵＳ   Ｂメモリに   移して   くれ，   本件Ｕ   ＳＢメモリ   はその   際破棄さ   れたと   思うな   どと供   述する   が，内容   自体が   曖昧か   つ極め   て不自   然で，信用することがで   きない   。むし   ろ，被   告人が   ，本件   犯行以   前に，   メッセ   ージアプ   リにお   いて，「   運がよ   ければ   高く売   れるだ   ろう。」「   これら   の資料   を売れるな   ら売り   たい。」な   どと発   言して   いたこ   とも併   せ考え   ると，本   件デー   タが流出   する可   能性は   否定で   きない   。（もっ   とも，本   件デー   タの流出   を認め   るに足りる証拠はな   く，本   件デー   タの流   出のお   それが   なくな   ってい   ないと   認定できるにとどまるものであるから，   この点につ   いてデ   ータの   流出を   前提に被告   人を非   難する   ことは   できな   い。）以上のとおり，本件データ   が流出し   て被害   会社に   実害が   生じた   とは認   め難いとはいえ，   被告人   は，被害   会社の   従業員   の立場   にあり   ながら   ，転職   に有利になるなどの私利私欲のため   ，被害   会社の   経営の   根幹に   かかわ   る重要な技術が記   録され   たデー   タを不   正に領   得した   という   背信行   為に及   んだものであって，このような本件犯行の   罪質や態様など   に照ら   すと，   本件の   犯情は悪く   ，被告人   の刑事   責任は   相当に   重いと   いわざ   るを得   ない。こ   れに加   え，不正競争防止法が，グローバル化する社会において企   業の競争力を維持・強化するための技術的優位の重要性，アジア諸国の技   術的台頭等を背景に改正されてきた経緯等にも鑑みると   ，本件   のよう   な貴重   な技術   の流出   が懸念される事案においては，特に一   般予防   の見地   から厳   しい態   度で臨   む必要があるから   ，被告   人に対   しては   ，懲役   刑については実   刑はや   むを得   ないところであるし，   また，   本件の   動機・   目的に   も照ら   すと，   相当額   の罰金   刑の併科も   やむを   得ない   。
他方，被告人は，   前科前歴がなく，   本件犯   行の動   機・目   的につ   いて不   合理な弁解をしてはいるものの被告人なりに反省の弁を   述べていることや   ，被害会社に対して被害弁償（５０万円）の意思を示し   たことなど   ，酌む   べき事情も認   められ   るから   ，これ   らの事   情を考慮し   て，被告人を主文の刑   に処するこ   ととし   た。
（求刑     懲役２年   及び罰   金５０   万円）
（参与   判事補     白鳥葵   ）
令和元   年６月   ６日
名古屋   地方裁   判所刑   事第１   部
裁判官       山   田   耕   司


平成２８年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１４日
判     決
原告     Ｘ
被告     美和ロ   ック株   式会社
同訴訟代理人弁理士    三    浦    光      康
栢    原    崇      行
皆    川    由      佳
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００３２号事件について平成２７年１１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成１４年８月５日（優先権主張：平成１３年１０月１５日，日本国），発明の名称を「ロータリーディスクタンブラー錠及び鍵」とする特許出願をし，平成１９年９月７日，設定の登録を受けた（特許第４００８３０２号。請求項の数３。甲２７。以下，この特許を「本件特許」という。）。⑵被告は，平成２３年１０月２７日，訂正審判を請求し，特許庁は，これを，訂正２０１１－３９０１１８号事件として審理した。特許庁は，同年１２月２０日，上記請求を認めるとの審決をし，同審決は，確定した（以下「本件訂正」という。甲２８）。
⑶原告は，平成２７年２月２０日，本件特許の特許請求の範囲請求項２に係る発明について特許無効審判を請求した。
⑷特許庁は，上記審判請求を無効２０１５－８０００３２号事件として審理し，平成２７年１１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１２月３日，その謄本が原告に送達された。
⑸原告は，平成２７年１２月２８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項２の記載は，次のとおりのものである（甲２８）。以下，この請求項に記載された発明を「本件発明」といい，その明細書（甲２７，２８）を「本件明細書」という。
【請求項２】内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，上記仕切板の間の各スロットに，中央部に前記内筒の中心軸線に関して点対称に形成された鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状ロータリーディスクタンブラーを挿設し，その実体部の１ヵ所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通孔を挟んで上記支軸と対峙するロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成し，一方，鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入されたリバーシブルである合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，各ロータリーディスクタンブラーをこの係合突起が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，他方，これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリーディスクタンブラー錠の合鍵であって，鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき，該タンブラー群が前記摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたさせたとき（判決注：ママ），カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにしたことを特徴とするロータリーディスクタンブラー錠用の鍵。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，①下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）並びに下記イ，エからカ及びクの引用例ないし周知例に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，②下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並びに下記ア，ウ及びカからツの引用例ないし周知例に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，③下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）並びに下記ア，イ，エからシ，セ及びソの引用例ないし周知例に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，としたものである。
ア引用例１（甲１）：英国特許出願公告第１４１７０５４号明細書イ引用例２（甲２）：特開平９－１４４３９８号公報ウ引用例３（甲５）：米国特許第３９２８９９２号明細書エ周知例１（甲３）：実願昭５４－２７５３０号（実開昭５５－１２８８４８号）
のマイクロフィルム
オ周知例２（甲４）：特公昭６０－６４３２号公報カ周知例３（甲６）：実公平６－２８６１６号公報キ周知例４（甲７）：実公昭５５－３２９９８号公報ク周知例５（甲８）：意匠登録第９６５６９７号公報ケ周知例６（甲９）：意匠登録第１１１０３５６号公報コ周知例７（甲１０）：実願昭５７－１４９６２８号（実開昭５９－５１９５８号）のマイクロフィルム
サ周知例８（甲１１）：実願平４－８９００７号（実開平６－５１４４３号）の
ＣＤ－ＲＯＭ


シ周知例９（甲１２）：実公昭５１－１５７３０号公報ス周知例１０（甲１３）：特開２０００－９６８８９号公報セ周知例１１（甲１４）：特開昭６２－１９４３７４号公報ソ周知例１２（甲１５）：実願平５－４２７７９号（実開平７－１４０４１号）
のＣＤ－ＲＯＭ
タ周知例１３（甲１６）：特開昭６２－１８９２６９号公報チ周知例１４（甲１７）：特開平６－３４６６３９号公報ツ周知例１５（甲１８）：特開平９－４１７４２号公報⑵本件審決が認定した引用発明１から３は，次のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下，同じ。）。
ア引用発明１
その壁の長手方向に延びるリセス１１を有する実質的に円筒形の空洞を形成するボディ１０と，空洞を占める中空の略円筒状でその壁の長手方向に延びるスロットを有するバレル１３と，バレル１３とボディ１０との相対的な回転方向運動を防ぐために通常はリセス１１とスロットを専有する長手方向に延びるロッキングバー１４と，リセス１１内にロッキングバー１４を引き込む手段と，バレル１３内に配置されている複数の円盤状のセキュリティ・メンバー２１と，バレル１３と各メンバー２１の相対的な回転方向運動を制限する停止手段と，バレル１３内での各メンバー２１の回転方向運動の一つのリミットに向けて各メンバー２１を付勢する弾性手段とからなり，各メンバー２１には中央開口があり，その中に鍵１６のシャンクの側壁の窪み２５内に係合するための実質的に円周方向に延びる突起２４を有し，各メンバー２１はまた，その実体部であり，円弧の一部をなす外周縁に，突起２４が鍵１６の適切な深さの窪み２５に係合すると，バレル１３内のスロットに位置合わせされるノッチ２１ｂを有し，このような配置において，適切な鍵１６がすべてのメンバー２１の中央開口を通して正しく挿入されると弾性手段の影響を受けて突起２４はすべて，適切な深さの窪み２５に係合され，複数のメンバー２１のノッチ２１ｂとバレル１３のスロットは位置合わせされ，回転方向運動が鍵１６に付与されるとロッキングバー１４はボディ１０のリセス１１からバレル１３のスロットと複数メンバー２１の複数のノッチ２１ｂの収納されるべき位置に移動し，バレル１３とメンバー２１がボディ１０に対して角度移動可能となり，／リセス１１の壁は，ベルマウス開口部を形成するように傾斜又は湾曲しており，／バレル１３の前面には，矩形の開口１５があり，これを通して，鍵１６の対応する矩形のシャンクを挿入することができ，／複数の円盤状のセキュリティ・メンバー２１の各々は，等しい数のキャリア２２のーつと組み合わせられ，／各キャリア２２は，組み合わされたメンバー２１がその周りを回転方向に移動可能であるように，切欠き部分のある中空のボス２２ａを持っており，／各キャリア２２は，鍵１６のシャンクを受け入れるのに適した形状の開口２３を持っており，開口２３はバレル１３の中心軸に沿って貫通し，中心軸に関して点対称に形成されており，／各セキュリティ・メンバー２１は，その組み合わされるキャリア２２のボス部２２ａの周りに軸支される中央開口を有している鍵操作可能な錠に用いる鍵１６であって，／鍵１６のシャンクには，周囲を傾斜面で囲まれた円形の底面を有し，大きさの異なる複数の窪み２５が設けられ，／窪み２５は，３つの深さを選択できるようになっており，／正しい鍵１６が錠の中に挿入されたときには，各セキュリティ・メンバー２１のノッチ２１ｂは，そのキャリア２２のスロット２２ｃに整列する鍵１６
イ引用発明２
内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝２１を形成した外筒２２と，／この外筒２２に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板２３を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔２４を貫通させた内筒部２５と，／この内筒部２５の母線に沿って延在し，内筒部２５の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝２１と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバー２７とを有し，／上記仕切板２３の間の各スロットに，中央部に点対称に形成された鍵孔２４を包囲し得る大きさの鍵挿通切欠を形成したＣ字状のレバータンブラー２９を挿設し，／その実体部の１ヵ所を，内筒部２５を軸線方向に貫通する支軸３１に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通切欠を挟んで上記支軸３１と対峙するレバータンブラー２９の実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠き２８を形成し，／一方，鍵挿通切欠の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔２４に挿入されたリバーシブルである合鍵のキー本体１２の端縁部と干渉する係合縁部を設け，／各レバータンブラー２９をこの係合縁部が合鍵に近接する方向にタンブラーばね３２で付勢すると共に，常態では内筒部２５を軸線方向に貫通するバックアップピン３３に係止し，／他方，これらのレバータンブラー２９群の係合縁部の夫々が鍵孔２４に挿通された合鍵のキー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みと係合したとき，当該刻みに対応して各レバータンブラー２９の揺動角度が変わって解錠切欠き２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにしたレバータンブラー錠用の合鍵であって，／鍵孔２４に挿入されたときレバータンブラー２９の係合縁部と整合するキー本体１２の部位に，谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みを形成し，この刻みが係合縁部と係合したとき，各レバータンブラー２９の解錠切欠き２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒部２５を回動させたとき，カム溝２１とロッキングバー２７との間に生じる楔作用によりロッキングバー２７を内筒部２５中心軸方向に移動させ，内筒部２５を外筒２２に対し相対回動できるようにしたレバータンブラ
ー錠用の鍵
ウ引用発明３


それを貫通する実質的に筒状の穴を有する外側ハウジング１４，その中に実質的に筒状の穴を有し，前記外側ハウジング１４の前記穴で受けられる前記外側ハウジング１４に対して回転可能なロックシリンダー１６，ロックシリンダー１６の穴に受け入れられて，それに対して回転可能であるスペーサ６０によって分離された複数のロッキングディスク５８，及びロッキングバー４０を含み，／外側ハウジング１４には，縦に延びるリセス４２が設けられ，リセス４２は，ロックシリンダー１６の回転でロッキングバー４０に係合するカム表面を形成する傾斜した壁５２を有し，／ロックシリンダー１６には，縦のスロット４４が設けられ，錠を作動させるために鍵を受け入れるための鍵穴２４が中心軸線に沿って貫通されて設けられ，／各ロッキングディスク５８は，複数のゲイティングノッチ５０及び鍵のシャンクを受け入れるための中央に形成された開口７４を有しており，鍵が直線的に錠に挿入されるときに鍵と係合するために面取りされた表面７８を有し，突出量が一定である突起７６が前記開口７４内へ実質的に半径の方向に延び，／ロッキングディスク５８の周囲に形成した第２の肩７２が，ロックシリンダー１６の周辺に設けられたリセス７０に受け入れられた縦に延びるサポートメンバー６８に接触しており，鍵の挿入の前に，お互いに対してディスクの整列を引き起こし，／スプリング６２は，各々のロッキングディスク５８の突起７６を鍵に近接する方向に付勢し，／ロッキングバー４０は，リセス４２のベース４８の中に取り付けられた永久磁石４６によって，引き付けられ，ロッキングバー４０が，通常，リセス４２を占めて縦のスロット４４内に延び，ロックシリンダー１６を外側ハウジング１４に連結して，ロックシリンダー１６の回転を防ぎ，／前記突起７６の面取りされた表面７８は，鍵のシャンクが開口７４に挿入されたときに，ロッキングディスク５８とカム係合し，ロッキングディスク５８の回転を引き起こし，／適切な鍵が錠１０に差し込まれたとき，各ゲイティングノッチ５０は，他の全てのゲイティングノッチ５０に対して整列し，鍵が回されると，ロッキングバー４０は，リセス４２から，縦のスロット４４に整列した複数のゲイティングノッチ５０の中へとカム案内され，ロックシリンダー１６を，複数のロッキングディスク５８と共に，外側ハウジング１４に対して回転させる，錠１０に用いられる鍵であって，／シャンク上に有底の擂り鉢形の窪み８２を有し，窪み８２は異なった深さと大きさを有しており，鍵が錠１０に完全に挿入されたときにロッキングディスク５８上の突起７６と場所が一致するように，鍵のシャンクの上に間をおいて配置され，各窪み８２の深さは，ロックシリンダー１６に対して，ロッキングディスク５８の異なった角運動をもたらし，その結果，ロッキングディスク５８外周のゲイティングノッチ５０の位置は，突起７６に係合することになっている窪み８２の深さによって決定される鍵
⑶本件発明と引用発明１との一致点及び相違点
ア一致点
内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，／この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，／この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，／上記仕切板の間の各スロットに，中央部に前記内筒の中心軸線に関して点対称に形成された鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状ロータリーディスクタンブラーを挿設し，／環状ロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす外周縁に解錠切欠を形成し，／一方，鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入された合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，各ロータリーディスクタンブラーをこの係合突起が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，各ロータリーディスクタンブラーの回転方向運動を制限し，／他方，これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリーディスクタンブラー錠の合鍵であって，／鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，／この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき，該タンブラー群が前記摺り鉢形の窪みの深さに対応して回動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたとき，カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにしたロータリーディスクタンブラー錠
用の鍵である点
イ相違点１
環状ロータリーディスクタンブラーの回動機構並びに回動軸と係合突起及び解錠切欠の突設位置に関し，①本件発明においては，環状ロータリーディスクタンブラーの実体部の１か所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支するとともに，鍵挿通孔の開口端縁に合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，鍵挿通孔を挟んで支軸と対峙するロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成したのに対し，②引用発明１においては，セキュリティ・メンバー２１は，その組み合わされるキャリア２２のボス部２２ａの周りに回転方向に移動可能に軸支される中央開口を有し，中央開口の中に鍵１６のシャンクの側壁の窪み２５内に係合するための実質的に円周方向に延びる突起２４を有し，セキュリティ・メンバー２１の実体部であり，円
弧の一部をなす外周縁にノッチ２１ｂを有する点
ウ相違点２
環状ロータリーディスクタンブラーの回転方向運動を制限する手段に関し，①本件発明においては，各環状ロータリーディスクタンブラーを，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止するのに対し，②引用発明１においては，
具体的な構成が不明である点
エ相違点３
合鍵の構造に関し，本件発明においては，リバーシブルであるのに対し，引用発明１においては，リバーシブルであるか否か不明である点
オ相違点４


合鍵の窪みに関し，本件発明においては，窪みは，ロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である係合突起と係合したとき，タンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わるものであるのに対し，引用発明１においては，窪み２５は，突起２４が係合したとき，各セキュリティ・メンバー２１が窪みの深さに対応して回動角度が変わるものである点カなお，本件審決は，相違点１及び４につき，鍵の構成として，「鍵の窪みの深さとブレードの幅方向の位置が，本件発明においては，係合突起と係合する窪みの位置と深さは，支軸を中心とする円弧に沿ったものであるのに対し，引用発明１においては，鍵のシャンクに設けられた複数の窪み２５のシャンクの幅方向の位置と深さの関係が不明である点」（以下「相違点Ａ」という。）と言い換えることができるとした。
⑷本件発明と引用発明２との一致点及び相違点
ア一致点
内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，／この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，／この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，／上記仕切板の間の各スロットに，中央部に点対称に形成された鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通部を形成したロータリータンブラーを挿設し，／その実体部の１ヵ所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通部を挟んで上記支軸と対峙するロータリータンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成し，／一方，鍵挿通部の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入されたリバーシブルである合鍵のブレードと干渉する係合部を一体的に突設し，／各ロータリータンブラーをこの係合部が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，／他方，これらのタンブラー群の係合部の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリータンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリータンブラー錠の合鍵であって，／鍵孔に挿入されたときロータリータンブラーの係合部と整合するブレードに対応する窪みを形成し，この窪みが対応する係合部と係合したとき，各ロータリータンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたとき，カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにした／ロータリータンブラー錠用の鍵である点
イ相違点５
本件発明は，内筒の中心軸線に関して点対称に形成されている鍵孔を有する錠用の鍵であるのに対し，引用発明２は，そのような鍵孔を有しない錠用の鍵である点
ウ相違点６
本件発明は，鍵挿通部が鍵挿通孔であって，この鍵挿通孔を中央部に形成したロータリータンブラーが環状ロータリーディスクタンブラーである錠用の鍵であるのに対して，引用発明２は，鍵挿通部が鍵挿通切欠であって，この鍵挿通切欠を中央部に形成したロータリータンブラーがＣ字状のレバータンブラーである錠用の鍵で
ある点
エ相違点７
ロータリータンブラーの解錠切欠とロッキングバーの内側縁とを整合させるための構成について，①本件発明においては，ロータリーディスクタンブラーの開口端縁に一体に突出量が一定に突設した係合突起の，その先端と，合鍵のブレード平面部に形成された有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みとの係合により，タンブラー群が摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることにより上記整合を行うものであるのに対して，②引用発明２においては，Ｃ字状のレバータンブラーの開口端縁に一体に突設した係合縁部と，合鍵のブレードの端縁部と干渉して，当該端縁部に形成された対応する「キー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻み」との係合により，「当該刻みに対応して各レバータンブラー２９の揺動角度が変わって」上
記整合を行うものである点
オなお，本件審決は，相違点７の本件発明に係る構成は，鍵としては，⒜「合鍵」の「ブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」が形成されている，⒝さらに，「ロータリーディスクタンブラー」の開口端縁に一体に「突出量が一定」に突設した「係合突起」の，その先端と係合する，合鍵のブレード「平面部」に形成された「有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」を有するから，「鍵の窪みは，その深さとブレードの幅方向の位置が，揺動による円弧に沿ったものである」との構成と解され，引用発明２は，これらの構成を備えていない点において相違していると判断した。
⑸本件発明と引用発明３との一致点及び相違点
ア一致点


内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，／この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，／この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，／上記仕切板の間の各スロットに，中央部に鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状ロータリーディスクタンブラーを挿設し，／環状ロータリーディスクタンブラーの外周に解錠切欠を形成し，／一方，鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入された合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，各ロータリーディスクタンブラーをこの係合突起が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，／他方，これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにしたロータリーディスクタンブラー錠の合鍵であって，／鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である前記係合突起の先端と整合するブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪みを形成し，／この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき，該タンブラー群が前記摺り鉢形の窪みの深さに対応して回動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，／以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたとき，カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにしたロータ
リーディスクタンブラー錠用の鍵である点
イ相違点８
環状ロータリーディスクタンブラーの回動機構並びに回動軸と係合突起及び解錠切欠の突設位置に関し，①本件発明においては，環状ロータリーディスクタンブラーの実体部の１か所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支するとともに，鍵挿通孔の開口端縁に合鍵のブレードの平面部と干渉する係合突起を一体に突設し，鍵挿通孔を挟んで支軸と対峙するロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成したのに対し，②引用発明３においては，ロッキングディスク５８は，ロックシリンダー１６に対して回転可能であり，鍵と係合する突起７６が，ロッキングディスク５８の中央に形成された開口７４内へ実質的に半径の方向に延び，ロッキングディスク５８の外周に
ゲイティングノッチ５０を有する点
ウ相違点９
鍵穴の構成に関し，本件発明においては，内筒の中心軸線に対して点対称に形成されている鍵孔を有するのに対し，引用発明３においては，そのような構成を有す
るか否か不明である点
エ相違点１０
合鍵の構造に関し，本件発明においては，リバーシブルであるのに対し，引用発明３においては，リバーシブルであるか否か不明である点
オ相違点１１
合鍵の窪みに関し，①本件発明においては，窪みが対応する係合突起と係合したとき，タンブラー群が摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わるのに対し，②引用発明３においては，窪み８２が対応する突起７６と係合したとき，ロッキングディスク５８は，窪み８２の深さに対応して回動角度が変わるが，窪み８２のシャンクの幅方向の位置に対応して回動角度が変わるか否
かは不明である点
カなお，本件審決は，相違点８及び１１につき，鍵の構成として，「鍵の窪みの深さとブレードの幅方向の位置が，本件発明においては，係合突起と係合する窪みの位置と深さは，支軸を中心とする円弧に沿ったものであるのに対し，引用発明３においては，突起７６と係合する窪み８２の位置と深さは，ロックシリンダー１６の中心軸線を中心とする円弧に沿ったものである点」（以下「相違点Ｂ」という。）と言い換えることができるとした。
４取消事由
⑴引用発明１を主引用例とする容易想到性の判断の誤り（取消事由１）⑵引用発明２を主引用例とする容易想到性の判断の誤り（取消事由２）⑶引用発明３を主引用例とする容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点４の認定の誤りについて
ア本件発明のロータリーディスクタンブラーに相当する引用発明１のセキュリティ・メンバー２１に設けられた突起２４は，円軌跡を描くのであるから，それと係合する鍵１６の窪み２５の位置や具体的形態によっては，窪み２５の深さや幅方向の位置に応じてセキュリティ・メンバー２１の回転角度は変わり得るものであり，この点においては，本件発明と同様である。したがって，本件審決が，本件発明においては，タンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わるものであるのに対し，引用発明１においては，各セキュリティ・メンバー２１が窪みの深さに対応して回動角度が変わるものであると認定したことは，誤りである。
イ①引用例１がノッチ２１ｂの角度方向位置を決定する要素として窪み２５の深さのみを挙げていることから，その他の要素である突起２４の突出量は一定である旨を読み取れること，②タンブラー錠において錠違いを得る方法は，係合突起の突出量の変更又は解錠切欠の角度位置の変更のいずれかであり，引用例１においては，解錠切欠であるノッチ２１ｂの角度位置を変えているのであるから，係合突起２４の突出量は一定のままとしているものと解されることなどに鑑みれば，引用発明１の突起２４の突出量も，本件発明の係合突起の突出量と同様に，一定である。したがって，本件審決が，本件発明の係合突起の突出量が一定であることを，引用発明１との相違点として認定したことは，誤りである。
⑵相違点Ａの認定の誤りについて


ア本件審決は，相違点Ａの認定に当たり，本件発明につき，鍵の窪みの位置と深さが鍵のブレードの中心に寄るものほど深くなる旨を認定したが，これは，本件明細書の【図１０】の実施例のみに妥当することである。本件明細書の【図１３】においては，係合突起の回転軌跡が鍵幅の中心よりも支軸から遠い部位を通る場合は，窪みの深さが鍵の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に近いものほど浅いものとなり，その深さが鍵の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に近いものほど深いものとなる。係合突起の回転軌跡が鍵幅の中心よりも支軸に近い部位を通る場合は，窪みの深さが鍵の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に近いものほど深くなり，窪みの深さが鍵の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に近いものほど浅くなる。
イ引用発明１の突起２４の先端の回転軌跡と窪み２５の位置についてみると，窪み２５は，その深さが鍵１６の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に近いものほど浅いものとなり，その深さが鍵１６の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に近いものほど深いものとなる。よって，引用発明１においても，鍵１６のシャンクに設けられた複数の窪み２５の深さとシャンク幅方向（鍵の幅方向）の位置は，その中心をボス２２ａの中心とする円弧に沿うものということができ，相違点Ａは，正しくは，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置の相違にとどまる。⑶相違点１及び４に係る容易想到性の判断の誤りについてア前記⑵イのとおり，相違点Ａは，正しくは，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置の相違にとどまるところ，本件発明は，鍵の発明であり，一般に，鍵の構成から鍵の窪みが沿う円弧の中心位置を知ることは困難なことであるから，本件発明の鍵と引用発明１の鍵とを区別することはできず，したがって，相違点Ａは，実質的な相違点ではない。
イ仮に，前記アの正しく認定した相違点Ａが実質的な相違点であるとしても，本件特許出願当時，ロータリーディスクタンブラー錠において，中心回動式のタンブラー及び揺動式（振り子式）のタンブラーは，いずれも既に当業者間に周知されていたのであるから，引用発明１の中心回動式のタンブラーに代えて揺動式（振り子式）のタンブラーを採用することは，当業者が容易に行うことのできる設計変更にすぎない。
ウ本件発明において，係合突起はロータリーディスクタンブラーの内側である鍵挿通孔の開口端縁，解錠切欠はロータリーディスクタンブラーの外側端縁にあり，係合突起と解錠切欠との位置関係は，引用発明１と同じである。よって，係合突起と解錠切欠との位置関係が異なることを理由の１つとして相違点１及び４が容易に想到できるものではないとした本件審決の判断は，誤りである。エ引用発明２において，合鍵のキー本体１２の刻みは，本件発明に係る鍵のブレードの平面部に相当する平板面１４にも彫り込むように形成されている。また，「干渉」とは，「無理を押して入る」ことを意味するところ，引用発明２のレバータンブラー２９の係合縁部は，前記のとおりキー本体１２の平板面１４に彫り込むように形成された刻みに「無理を押して入る」状態となっているから，キー本体の平面部と干渉するものということができる。そして，引用発明２の鍵には，谷の底部３，３ａを内に凸の曲面とし，平板面１４の両側に誘導斜面として形成された刻みがある。すなわち，引用発明２の鍵には，レバータンブラー２９の係合縁部と干渉する平板面に刻みが形成されている。よって，本件審決が，原告において引用発明１に適用し得る周知技術の根拠の１つとして挙げた引用発明２の鍵につき，タンブラーに突設した係合突起と係合する窪みをブレードの平面部に形成したものではない旨認定し，これを理由の１つとして相違点１及び４が容易に想到できるものではないと判断したことは，誤りである。
〔被告の主張〕
⑴相違点４の認定の誤りについて
ア本件発明の揺動障害子２７（ロータリーディスクタンブラー２７）の揺動角度は，鍵の窪みの深さのみによって決まる引用発明１の回動障害子（セキュリティ・メンバー２１）の回動角度とは異なり，鍵の窪みの大小及び形状並びに窪みの深さに対応するブレードの幅方向の位置によって決まるものであり，このことは，本件明細書の記載から明らかである。
イ引用発明１の鍵の窪みがシャンクの一側面の上段側とその下段側にあるのは（ＦＩＧ．７．参照），突起２４の突出量を一定にして複数個の窪みに係合突起させることによってセキュリティ・メンバー２１の回動角度を微妙に変化させるというよりは，むしろ，キャリア２２の代替的な形態で示された位置に対して１８０度にセキュリティ・メンバー２１を取り付けて，鍵の一側面の上段側の２つの窪み２５のみならず，その反対側面である下段側の３つの窪み２５にも係合させることによって，ピッキング対策（鍵違いの増大化）を図っているものと考えられる。
⑵相違点Ａの認定の誤りについて
ア本件審決は，本件特許の特許請求の範囲請求項２記載の文言（技術的思想）をサポートする本件明細書の【図１０】と引用発明１とを対比して両者の相違点を把握しているのであるから，何ら問題はない。
イ引用例１のＦＩＧ．７．において，鍵の窪みの深さは，その幅方向中心（鍵厚の中心）を超えていない。本件審決は，鍵の側面図である引用例１のＦＩＧ．４．を見ても，窪み２５のシャンク幅方向の位置と深さの関係は不明であることから，相違点Ａのとおり判断したものと考えられる。
⑶相違点１及び４に係る容易想到性の判断の誤りについて本件発明は，ロータリーディスクタンブラー錠用の鍵に関し，従来技術（引用発明２）においては，鍵溝を鍵のブレードの側端縁に形成するために形成箇所を多くすることができず，鍵違いの数にも限界があるという点を解決すべき課題として捉えたものである。他方，引用例１からは，錠本体の回動障害子であるセキュリティ・メンバー２１の組合せ方法によって錠のピッキングを困難にするというような課題を見いだすことはできるものの，セキュリティ・メンバー２１に代えて揺動障害子を採用する，鍵のブレードの平面部の窪みの深さや幅方向の位置に対応して，セキュリティ・メンバー２１の回動角度を変えることによって鍵違いを大きくするという本件発明の課題を読み取ることはできない。よって，本件発明と引用発明１とは，課題において著しく相違する。


そして，本件発明は，支軸２３に揺動自在に軸支された揺動障害子（各ロータリーディスクタンブラー）２７を用いて従来技術の問題点を解決しようとするものであり，その基本的な解決原理は，「支軸に軸支された振り子式」である。これに対し，引用発明１は，中心軸（ボス）２２ａに支承された回転する回動障害子（セキュリティー・メンバー）２１を用いて発明の課題を解決しようとするものであり，その基本的な解決原理は，「中心軸に支承された回動式」である。このように，本件発明と引用発明１とは，構成及び課題に対する基本的な解決原理においても相違する。さらに，本件発明の鍵本体の窪みは，その深さに応じて中心位置が変化（横ずれ）しており，これにより，錠本体のタンブラー群（環状の揺動障害子）の揺動角度が，摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して変わることから，錠本体と組み合わせる合鍵は，複製（その中心位置を求める加工）が困難なものとなる。他方，引用発明１の鍵においては，複数の窪みがブレードの挿入方向に芯出したように整然と二列に並んでおり，各窪み２５は，各突起２４の突出量（長さ）に対し，少なくとも各穴の芯は幅広の平面部の幅方向に変化（横ずれ）するように形成されていない。よって，各突起２４の突出量（長さ）は，窪みの深さに適宜に対応するものとなる。このように，引用発明１の作用・効果は，上記の本件発明の作用・効果と異なり，複製が困難な合鍵を得ることができない。以上のとおり，引用発明１は，本件発明の課題を示唆しておらず，本件発明とは構成及び作用・効果が著しく相違するので，そもそも主引用例に適するものではなく，周知事項を適用しても，容易に本件発明の構成に想到するものではない。２取消事由２（引用発明２を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点７の認定の誤りについて
ア前記１〔原告の主張〕⑶エのとおり，引用発明２の鍵には，レバータンブラー２９の係合縁部と干渉する平板面に刻みが形成されており，これは，本件発明の鍵において，ロータリーディスクタンブラーの係合突起と係合するブレード平面部に窪みが形成されているのと同様である。したがって，本件審決が，引用発明２においてキー本体１２の端縁部に刻みが形成されていることをもって本件発明との相違点と認定したことは，誤りである。
イ①引用例２【００１７】によれば，本件発明２における錠は，周知例１記載の錠と同等の構造・機能を備えたものであるところ，周知例１記載の錠は，係合縁部の突出量が一定であるものと解されること，②引用例２の【図５】からも，錠の係合縁部の突出量が一定であるといえることから，引用発明２における錠も，本件発明における錠と同様に，係合縁部の突出量は一定である。したがって，本件審決が，本件発明の係合突起の突出量が一定であることをもって，引用発明２との相違点と認定したことは，誤りである。
ウ引用発明２の鍵に形成された刻みの深さ及び大きさは複数種類あり，レバータンブラー２９の係合縁部がキー本体１２に形成された複数種類の深さの刻みと係合したとき，各レバータンブラー２９の各揺動角度は，上記刻みの深奥部の厚さ方向位置（深さに対応するもの）や幅方向の位置に応じてそれぞれ定まり，各レバータンブラー２９に設けられた各解錠切欠２８がロッキングバー２７の内側縁と整合する。よって，引用発明２の鍵においても，刻みの深さ・大きさ・幅方向の位置を観念することができ，これらに対応してレバータンブラー２９の揺動角度も変わるものということができる。したがって，本件審決が，本件発明のタンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることをもって，引用発明２との相違点と認定したことは，誤りである。
エ前記１〔原告の主張〕⑴によれば，引用発明２において，突出量が一定の係合縁部と係合するキー本体１２の平面部に形成された複数種類の深さを有する有底の刻みは，その深さとブレードの幅方向の位置が，揺動による円弧すなわち支軸を中心とする円弧に沿っている。
前記１〔原告の主張〕⑵アと併せ考えれば，本件審決が認定した相違点７の本件発明に係る鍵としての構成⒜⒝のうち，真の相違点は，本件発明のブレード平面部に形成されているのが摺り鉢形の窪みであるのに対し，引用発明２のキー本体１２の平面部に形成されているのが内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みであるという，鍵の係合凹部の形状の違いのみである。
⑵相違点７に係る容易想到性の判断の誤りについてア本件発明における錠と引用発明２における錠は，技術思想を同じくする。また，本件発明の鍵の「摺り鉢形の窪み」において，「窪みの底の係合突起との当接点」よりも端の部分をそぎ落として「窪み」を「刻み」に変化させても，ロータリータンブラーの鍵当接時の揺動角度さえ変わらなければ，錠は開くのであるから，鍵の本質的機能である開錠の機能に変わりはない。加えて，本件特許出願当時，鍵のブレードの平面部に形成された摺り鉢形の窪みを有する鍵（ディンプルキー）は，周知技術であり（周知例３～９），この鍵を振り子式タンブラー錠に採用することは，当業者が当然に考えることであった。
イ引用例１及び３の鍵・錠においては，回転運動するタンブラーの係合突起が鍵の平面部に形成された摺り鉢型の窪みと係合しており，この組合せは，鍵の技術分野において周知又は公知である。同組合せを引用発明２に適用すれば，相違点７に係る本件発明の構成になる。


ウ知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０３３９号事件同２５年５月２３日判決（甲２９）は，周知例３から９に，円弧軌道上に位置する窪みが存在しないことから，鍵の窪みの深さやブレードの幅方向の位置が，係合突起が揺動する円弧軌道上に位置するなどという本件発明の構成についての記載や示唆はない旨判断した。しかし，本件審決は，引用発明３の鍵につき，円弧軌道上に位置する窪みを有する旨を認定しており，引用発明１の鍵についても同様に解すべきであるから，引用例１及び３に本件発明の構成に係る示唆があるものというべきである。エ前記１〔原告の主張〕⑶イのとおり，本件特許出願当時，中心回動式のタンブラー及び揺動式のタンブラーがいずれも既に当業者間に周知されていたという状況において，引用発明１及び３に係る錠と本件発明に係る錠とは，回転運動するタンブラーの係合突起と鍵の複数種類の摺り鉢形窪みとの係合によるタンブラー錠の整列開錠という錠としての作用の点においても共通していることによれば，引用発明１及び３から「タンブラーの係合突起と鍵ブレードの窪みとの係合」という技術思想を取り出して引用発明２に適用することは，当業者が容易に想到し得たものであった。そして，部品を一定の角度回転運動させる場合，その回転軸を部品が揺動する位置とするか部品が回動する位置とするかは，当業者の設計事項である。オ前記１〔原告の主張〕⑶ウと同様の理由により，本件発明の係合突起と解錠切欠との位置関係は，引用発明１及び３と同じである。よって，本件発明と引用発明１及び３が，係合突起と解錠切欠との位置関係において異なることを理由の１つとして相違点７が容易に想到できるものではないとした本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
⑴相違点７の認定の誤りについて
ア前記１〔被告の主張〕⑶のとおり，本件発明は，鍵溝を鍵のブレードの側端縁に形成することから，鍵違いの数にも限界があるという引用発明２の課題を解決する手段として，鍵孔に挿入されたときロータリーディスクタンブラーの係合突起の先端と整合する鍵のブレードの平面部に，複数種類の大きさと深さを備えた摺り鉢形の有底の窪みを形成し，この窪みが対応する前記係合突起と係合したとき，該タンブラー群が前記摺り鉢形の窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることにより，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するとの構成を採用した発明である。これに対して，引用発明２は，従来のリバーシブルキーにおいて，平板状のキー本体１２の両側辺で対をなす刻みの谷の底部の形成等により，鍵違い数の減少が余儀なくされるという課題を解決する手段として，キー本体１２の両側辺における対を成す刻みの谷の底部をキー本体の厚さ方向に傾斜させ，一対の谷の底部の傾斜を，キー本体１２の平板面と直角とし，かつ，キー本体１２の中心軸線を含む平面に関して互いに逆向きにするとの構成を採用したものである。このように，本件発明は，引用発明２と構成において全く異なり，引用発明２のキー本体１２の端縁部に形成された「刻み」を発展させて，本件発明のように「ブレードの平面部」に形成された「摺り鉢形の窪み」とすることが引用例２に示唆されているとは認められない。「ブレードの端縁部の刻み」と「ブレードの平面部の摺り鉢形の窪み」とは，社会通念上も，また，当業者間においても，概念的に明確に区別されている。
イ引用例２において，レバータンブラー２９の係合縁部の突出量が一定である旨の記載はなく，引用例３においても同様である。
ウ前記アによれば，相違点７の本件発明に係る鍵としての構成⒜⒝のうち，真の相違点は，鍵の係合凹部の形状の違いのみである旨の原告の主張は，不当である。⑵相違点７に係る容易想到性の判断の誤りについて本件審決は，本件発明について，ロータリーディスクタンブラーを軸支するという発明の解決原理との関係で，ブレードの平面部に形成した複数種類の大きさと深さを備える摺り鉢形の有底の窪みを有効活用している点に進歩性がある旨認定しており，この認定に誤りはない。
３取消事由３（引用発明３を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点１１の認定の誤りについて
本件発明のロータリーディスクタンブラーに相当する引用発明３のロッキングディスク５８に設けられた突起７６は，円軌跡を描くのであるから，それと係合する鍵の窪み８２の位置や具体的形態によっては，窪み８２の深さや幅方向の位置に応じてロッキングディスク５８の回転角度は変わり得るものであり，この点においては，本件発明と同様である。したがって，本件審決が，本件発明においては，タンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わるものであるのに対し，引用発明３においては，各ロッキングディスク５８が窪み８２の深さに対応して回動角度が変わるものであると認定したことは，誤りである。
⑵相違点Ｂの認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕⑵アと同様である。
⑶相違点８及び１１に係る容易想到性について
ア本件発明の鍵及び引用発明３の鍵は，共に，窪みの深さに応じてその鍵幅方向の位置が変わる，すなわち，横ずれが存在する。
引用発明３の鍵において，窪みは，その深さが鍵の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に寄るほど浅くなり，その深さが鍵の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向中心に寄るほど深くなる。本件発明の鍵においては，係合突起の回転軌跡が鍵幅の中心よりも支軸から遠い部位を通る場合の窪みの深さ等は，引用発明３の鍵と同様である。本件明細書の【図１３】のとおり，係合突起の回転軌跡が鍵幅の中心よりも支軸に近い部位を通る場合は，窪みの深さが鍵の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に寄るほど深くなり，窪みの深さが鍵の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に寄るほど浅くなる。このように，本件発明の鍵及び引用発明３の鍵は，窪みの深さが鍵の厚さの半分以下か半分を超えるかによって横ずれの方向性が変わってくるという点においても共通している。
以上のとおり，本件発明の鍵及び引用発明３の鍵の窪みが沿う円弧の中心位置（相違点Ｂ）は，重なり合うか，異なるとしても微差にすぎず，そもそも鍵の構成から上記中心位置を知ることは一般的には困難であるから，上記中心位置の相違は，実質的な相違点ではない。


イ仮に，本件発明と引用発明３とは，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置が実質的に相違するとしても，本件特許出願当時，ロータリーディスクタンブラー錠において，中心回動式のタンブラー及び揺動式（振り子式）のタンブラーは，いずれも既に当業者間に周知されており，また，引用発明３における錠と本件発明における錠は，回転運動するタンブラーの係合突起と鍵の複数種類の摺り鉢形窪みとの係合によるタンブラー錠の整列開錠という錠としての作用の点においても共通しているのであるから，引用発明３の中心回動式のタンブラーに代えて揺動式（振り子式）のタンブラーを採用することは，当業者が容易に行うことのできる設計変更にすぎない。
ウ前記１〔原告の主張〕⑶ウと同様の理由により，本件発明の係合突起と解錠切欠との位置関係は，引用発明３と同じである。よって，本件発明と引用発明３が，係合突起と解錠突起との位置関係において異なることを理由の１つとして相違点８及び１１が容易に想到できるものではないとした本件審決の判断は，誤りである。エ前記１〔原告の主張〕⑶エと同様の理由により，本件審決が，引用発明２の鍵につき，タンブラーに突設した係合突起と係合する窪みをブレードの平面部に形成したものではない旨認定し，これを理由の１つとして相違点８及び１１が容易に想到できるものではないとした本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
⑴相違点１１の認定の誤りについて
ア前記１〔被告の主張〕⑴アと同じ。
イ引用発明３において，本件発明のロータリーディスクタンブラーに相当するロッキングディスク５８の中央開口内に設けられた各突起７６は，正規の鍵８０が同中央開口に挿入されたとき，鍵８０の複数個の窪み８２の適切な深さに対応して係合し，これにより，ロッキングディスク５８を含むロックシリンダー１６（本件発明の内筒に相当する。）が外側ハウジング１４（本件発明の外筒に相当する。）に対して角度移動（回転）可能になる。引用例３には，鍵８０の複数個の窪み８２の底面が各深さに対応してシャンクの幅方向に微妙に変化すること，正規の鍵８０と密接不可分の係合関係にあるロッキングディスク５８が，窪み８２の深さと位置によって微妙に角度移動（回転）することについては，記載も示唆もされていない。
⑵相違点Ｂの認定の誤りについて
前記１〔被告の主張〕⑵アと同じ。
⑶相違点８及び１１に係る容易想到性の判断の誤りについて本件発明は，ロータリーディスクタンブラー錠用の鍵に関し，従来技術においては，鍵溝を鍵のブレードの側端縁に形成するために形成箇所を多くすることができず，鍵違いの数にも限界があるという点を解決すべき課題とするものである。他方，引用発明３の課題は，錠本体の回動障害子の組合せ角度を変えていわゆるピッキング耐性の強化を図ることである。
そして，本件発明は，支軸２３に揺動自在に軸支された振動障害子（ロータリーディスクタンブラー）２７を用いて従来技術の問題点を解決しようとするものであり，その基本的な解決原理は，「支軸に軸支された振り子式」である。これに対し，引用発明３は，その外周縁が真円上の線に位置する回動障害子（ロッキングディスク）５８を採用した，いわゆるディスク型である。すなわち，引用発明３は，内筒の中心軸線を基準にして回転する回動障害子を用いて上記課題を解決しようとするものであり，その基本的な解決原理は，「中心軸を基準にして回転する内筒の回転中心型」である。
本件発明と引用発明３との間における上記の課題及び構成の差異から，効果についても相違が生じる。すなわち，本件発明においては，揺動障害子であるロータリーディスクタンブラーの角度を微妙に回転させることにより，非常に複製が困難な合鍵を得ることができるのに対し，引用発明３は，そのような効果を奏しない。以上のとおり，引用発明３は，本件発明とは，課題，その解決原理としての構成及び効果において著しく相違することから，周知事項を適用しても，容易に本件発明の構成に想到するものではない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項２】のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（甲２７，２８。下記記載中に引用する図面については，別紙１参照）。
ア発明の属する技術分野
この発明は，新規なロータリーディスクタンブラー錠に関する（【０００１】）。
イ従来の技術
シリンダ錠には種々の型式のものがあるが，本出願人（判決注：被告）の主力製品であり，比較的安全性が高いと認められているシリンダ錠に，レバータンブラー錠がある（【０００２】）。
このレバータンブラー錠は，【図１】及び【図２】に示すように，①内周面の母線に沿ってカム溝１を形成した外筒２と，②この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板３，３を設けるとともに，③中心軸線に沿って鍵孔４を貫通させた内筒５と，④この内筒５の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されるとともに，上記カム溝１と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバー６とを有している（【０００３】）。
また，仕切板の間の各スロット７に，レバータンブラー１１が挿設されている。レバータンブラー１１は，全体の形状が略Ｃ字形であり，一端部を揺動自在に軸支され，自由端部外側端縁には，ロッキングバー６の内側縁を受け入れる解錠切欠９が形成されている。レバータンブラー１１は，鍵孔に挿入された鍵の側端縁と干渉する方向に付勢され，常態では，内筒を軸線方向に貫通するバックアップピン８に係止されている（【０００４】）。


そして，これらのタンブラー群のそれぞれが鍵孔に挿通された合鍵の対応する鍵溝と係合したとき，各レバータンブラー１１の解錠切欠９がロッキングバー６の内側縁と整合する（図示せず）ように構成されている（【０００５】）。したがって，合鍵を鍵孔４に挿入して内筒５を外筒２内で相対的に回動させると，カム溝１とロッキングバー６との間に楔作用が生じ，これによって，ロッキングバー６が内筒中心軸方向に移動できるようになり，すなわち，シリンダ錠が解錠状態となって，内筒５が解錠方向に回動する（【０００６】）。通常のレバータンブラー錠においては，①複数の仕切板３，３，②キーガイド１２及び③テールピース１３を装着したテールプラグ１４（【図１】参照）を，【図３】に示す第１リテーナー１５及びこれと面対称となる第２リテーナー（図示せず）を介して一体に結合して内筒５を構成する（【０００７】）。すなわち，リテーナー１５は，円筒（内筒５）の一部を成すものであり，前端に抜け止めのフランジ１６が形成され，かつ，その母線に沿って複数個の縦長の矩形の受入れ孔１７，１７が形成された板状体である。
フランジ１６に最も近いものと遠いものを除く各受入れ孔１７には，仕切板３の外周部に形成された挿入片１８（【図４】）を挿入し，反対側の図示しない第２リテーナーと共に，これら複数の仕切板３，３を一体的に結合する。なお，【図４】の２
２は，ロッキングバー６用の案内溝である
フランジ１６に最も近い受入れ孔１７には，キーガイド１２の外周面に形成された挿入片１８と同様の挿入片（図示せず）を挿入する。同様に，リテーナー１５の内端（【図３】の右端。フランジ１６から最も遠い受入れ孔１７が位置する。）にテールプラグ１４（【図１】参照）を装着する。
以上のように構成された内筒５を外筒２と嵌合させることにより，内筒５が分解しないように包持する。なお，内筒５の内端には，リテーナー１５のフランジ１６と同様の抜け止めの機能を有する蛇の目状のストッパー板１９が装着され，止め輪２１で固定されている（【０００８】～【００１１】）。
ウ発明が解決しようとする課題
前記イのように構成されたレバータンブラー錠は，所期の機能を発揮し，特にロッキングバー６が内筒の回動時にクリック感を呈するので使用感に優れ，また，ピッキングが困難であることから，住宅の扉口用の錠前として多用されている（【００１２】）。
しかし，一方では，レバータンブラー１１の形状が略Ｃ字形であることから，剛性が比較的小さく，強い力で異鍵を回すと変形する場合が絶無であるとはいえない（【００１３】）。
また，鍵孔内に挿入される合鍵の本体部（以下「ブレード」という。）の側端縁に鍵溝を形成することから，鍵溝の形成箇所を多くすることができず，したがって，鍵違いの数にも限界がある（【００１４】）。
さらに，鍵の断面形状が上下非対称であることから，ブレードの裏表に関係なく鍵孔に挿入できるリバーシブルの鍵を作れないなど，いまだ改良の余地がある（【００１５】）。
そこで，この発明は，タンブラーの剛性が大きくて丈夫であり，リバーシブルの鍵が可能であって，しかも鍵違いも大きい，新規のロータリーディスクタンブラー錠及びその鍵を提供することを目的としている（【００１６】）。
エ課題を解決するための手段
請求項２に記載の発明は，前記ウの課題を解決するためのものである（【００１８】）。
オ実施例
【図１】から【図４】に示す従来のレバータンブラー錠と，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠との大きな違いは，①タンブラーの形状が環状であること及び②合鍵において，ブレードの側端縁に鍵溝を形成するのではなく，平面部及び端縁部に窪みを形成したことの２点である（【００１９】）。【図５】は，この発明の一実施例によるロータリーディスクタンブラー錠のスロット７を示し，このスロット７は，従来のレバータンブラー錠におけるスロットと同様に，フランジ１６が付いたリテーナー１５によって相互に結合された複数の仕切板３，３間に形成されている（【００２０】）。また，【図５】においては，内筒の中心軸線に沿って形成された鍵孔４を間に挟むようにして，上方には支軸２３が，下方にはバックアップピン８が，それぞれ内筒５を鍵孔に平行に貫通するように設けられている（【図１】参照。【００２１】）。鍵孔４（合鍵２４）の断面形状を内筒５の中心軸線に関して点対称としたのは，合鍵の裏表に関係なく，合鍵を鍵孔４に挿入できるリバーシブルキーにするためである（【００２５】）。
そして，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠の施解錠操作に用いられる合鍵２４は，【図６】及び【図７】に示すように，鍵孔４に挿入される本体部（ブレード）の先端が円弧状に成形され，かつ面取りされるとともに，【図６】に示す平面部及び【図７】に示す端縁部の所定の箇所に窪み２５が形成されている（【００２６】）。
この窪み２５の断面形状は，例えば【図５】の合鍵２４の断面形状において点線で示すように，また，【図６】及び【図７】に示すように，有底の逆台形であり，複数種類の深さ（図示の実施例では４種類）がある（【００２７】）。他方，【図１】及び【図２】に示す従来のレバータンブラー錠等においては，ブレードの側端縁に，窪みではなく，Ｖ字形の鍵溝が形成されていることは，周知のとおりである（【００２９】）。


各スロット７，７には，【図８】に示すように，中央部に鍵孔４を包囲し得る大きさの鍵挿通孔２６を形成した環状のロータリーディスクタンブラー２７が挿設されている。上記「環状」とは，鍵挿通孔２６を包囲するロータリーディスクタンブラー２７の実体部が閉曲線を成すことを意味しており，ロータリーディスクタンブラー２７の外形は，図示のように略円形である（【００３１】，【００３２】）。各ロータリーディスクタンブラー２７は，その実体部の１ヵ所（図示の実施例では上端部）を支軸２３（判決注：「支軸２２」は，明白な誤記。以下同様。）によって揺動可能に軸支されており，自由端部（【図８】で下端部）の内側縁及び外側縁の双方とも支軸２３を中心とする円弧状に成形されている（【００３３】，【００３４】）。ロータリーディスクタンブラー２７の自由端部外側縁の所定の角度位置には，例えば矩形の解錠切欠９が形成されている（【００３５】）。この解錠切欠９の形成角度位置は，前記合鍵の窪み２５の深さに応じて，例えば４種類あり，これによってロータリーディスクタンブラー錠の鍵違いを得るようにしている（【００３６】）。ロータリーディスクタンブラー２７の自由端部内側縁は，バックアップピン８の下端をかすめるように形成され，その【図８】における左端部には係止段部２８が形成されている（【００３７】）。
一方，鍵挿通孔２６の開口端縁には，【図８】に示すように，先端の移動軌跡が合鍵２４のブレードの平面部と干渉する係合突起２９が一体に突設されている（【００３９】）。
そして，各ロータリーディスクタンブラー２７は，従来のレバータンブラー錠と同様に，薄い板ばねによるタンブラーばね３１の弾力により，その係合突起２９が合鍵２４に近接する方向に付勢されている（【００４１】）。【図８】に示すように，鍵孔４に合鍵２４が挿入されていない場合には，各ロータリーディスクタンブラー２７の係止段部２８がバックアップピン８に弾接するように係止され，各ロータリーディスクタンブラー２７は，【図８】に示す角度位置に係止される（【００４２】）。
鍵孔４に合鍵２４が挿入され，各ロータリーディスクタンブラー２７の係合突起２９が対応する合鍵の窪み２５に係入したとき，【図１０】に示すように，全ロータリーディスクタンブラー２７，２７の解錠切欠９，９がロッキングバー６の内側縁と整合するように，係合突起２９の突出量，窪み２５の深さ及び解錠切欠９の角度位置が設定されている（【００４３】）。
図示の実施例では，係合突起２９の突出量を一定にしておき，換言すれば，支軸２３の中心に関し係合突起２９の先端の位置を一定にしておき，係合突起２９の先端が合鍵のブレードの窪み２５に係入してその底面に当接したとき，窪み２５の深さに応じてロータリーディスクタンブラー２７の揺動角度を変化させ，【図８】に示す複数の解錠切欠９，９の内選択されたものをロッキングバー６の内側縁に整合させるようにしている（【００４４】）。
上記のように構成されたこの発明の一実施例によるロータリーディスクタンブラー錠は，鍵孔４に合鍵２４を挿入していない場合，あるいは合鍵とは異なる異鍵を鍵孔４に挿入した場合，少なくとも１枚のロータリーディスクタンブラー２７の解錠切欠９がロッキングバー６の内側縁と角度的にずれる（【図８】参照。【００４７】）。この状態で内筒５を回そうとすると，ロッキングバー６とカム溝１との間に生じる楔作用により，ロッキングバー６がカム溝１から押し出されようとするが，その動きはロータリーディスクタンブラー２７の自由端部外側縁に阻止されて内筒５を回すことはできない。すなわち，このロータリーディスクタンブラー錠は解錠されない（【００４８】）。
鍵孔４に合鍵２４が挿入された場合には，【図１０】に示すように，全ロータリーディスクタンブラー２７，２７の解錠切欠９，９がロッキングバーの内側縁と整合する（【００４９】）。
この状態で内筒を回すと，従来のレバータンブラー錠と同様に，内筒５と外筒２との相互回動によって，ロッキングバー６の内筒中心軸線方向の移動が可能になり，このロータリーディスクタンブラー錠は解錠されることになる（【００５０】）。
カ発明の効果
以上の説明から明らかなように，この発明は，タンブラーの形状を環状にしたので，従来のレバータンブラー錠と比較してタンブラーの剛性を格段に向上させることができ，錠前としての強度及び安全性を向上させることができる（【００７０】）。また，従来のレバータンブラー錠における合鍵と異なり，ブレードの端縁部に形成されたＶ字形の鍵溝ではなく，窪みの深さによって鍵違いを得るようにしたので，一の窪み２５と隣接する他の窪み２５の間隔を従来の鍵溝間のそれより短くすることができる（【００７１】）。
換言すれば，規格によって外形寸法に制約がある内筒においてタンブラーの数を増大させることができ，その分鍵違いを多くすることができる。例えば，従来のレバータンブラー錠には高々７枚のタンブラーしか入らなかったが，この発明によるロータリーディスクタンブラー錠においては１１枚入る（【図６】参照。【００７２】）。また，ロータリーディスクタンブラーの係合突起の突出量を一定にする場合でも，あるいは変化させる場合でも，窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向，あるいはブレードの端縁部の幅方向において微妙に変化させなくてはならないので，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するなど，種々の効果を奏する（【００７４】）。
⑵本件発明の特徴
前記⑴によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。ア本件発明は，新規なロータリーディスクタンブラー錠に関するものである（【０００１】）。
イ従来，レバータンブラー錠は，比較的安全性が高いものと認められてきたシリンダ錠であり（【０００２】），特にロッキングバー６が内筒の回動時にクリック感を呈するので使用感に優れ，また，ピッキングが困難であることから，住宅の扉口用の錠前として多用されてきた（【００１２】）。
ウしかし，従来技術には，①レバータンブラー１１の形状が略Ｃ字形であることから，剛性が比較的小さく，強い力で異鍵を回すと変形する場合が絶無であるとはいえない（【００１３】），②鍵孔内に挿入される合鍵の本体部（ブレード）の側端縁に鍵溝を形成することから，鍵溝の形成箇所を多くすることができず，したがって，鍵違いの数にも限界がある（【００１４】），③鍵の断面形状が上下非対称であることから，ブレードの裏表に関係なく鍵孔に挿入できるリバーシブルの鍵を作れない（【００１５】）などの問題点があった。


そこで，本件発明は，タンブラーの剛性が大きくて丈夫であり，リバーシブルの鍵が可能であって，しかも鍵違いも大きい，新規のロータリーディスクタンブラー錠及びその鍵を提供することを目的としている（【００１６】）。エ本件発明は，前記ウの課題を解決するための手段として，特許請求の範囲請求項２に記載の構成を採用した（【００１８】）。
オ本件発明は，①タンブラーの形状を環状にしたので，従来のレバータンブラー錠と比較してタンブラーの剛性を格段に向上させることができ，錠前としての強度及び安全性を向上させることができる（【００７０】），②従来のレバータンブラー錠における合鍵と異なり，ブレードの端縁部に形成されたＶ字形の鍵溝ではなく，窪みの深さによって鍵違いを得るようにしたので，一の窪み２５と隣接する他の窪み２５の間隔を従来の鍵溝間のそれより短くすることができ，したがって，タンブラーの数を増大させ，その分鍵違いを多くすることができる（【００７１】，【００７２】），③ロータリーディスクタンブラーの係合突起の突出量を一定にする場合，窪みの深さに応じてその中心位置をブレードの幅方向，あるいはブレードの端縁部の幅方向において微妙に変化させなくてはならないので，合鍵の複製が困難になり，錠前としての安全性が向上するなど，種々の効果を奏する（【００７４】）。２取消事由１（引用発明１を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について
⑴引用発明１の認定
ア引用例１（甲１）には，おおむね，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する図面については，別紙２参照）。
発明の課題
この発明の目的は，鍵操作可能な錠を使いやすい形態で提供することである（１頁左欄１１～１２行）。
課題解決のための手段
本発明による鍵操作可能な錠は，①その壁の長手方向に延びるリセスを有する実質的に円筒形の空洞を形成するボディ，②空洞を占める中空の略円筒状でその壁の長手方向に延びるスロットを有するバレル，③バレルとボディとの相対的な回転方向運動を防ぐために通常はリセスとスロットを占有する長手方向に延びるロッキングバー，④リセス内にロッキングバーを引き込む手段，⑤バレル内に配置されている複数の円盤状のセキュリティ・メンバー，⑥バレルと各セキュリティ・メンバーの相対的な回転方向運動を制限する停止手段，⑦バレル内での各セキュリティ・メンバーの回転方向運動の１つのリミットに向けて各セキュリティ・メンバーを付勢する弾性手段とから成る。
各セキュリティ・メンバーには中央開口があり，その中に，鍵のシャンクの側壁の窪み内に係合するための，実質的に円周方向に延びる突起を有する。また，各セキュリティ・メンバーは，その突起が鍵の適切な深さの窪みに係合すると，バレル内のスロットに位置合わせされるノッチを有する。このような配置において，適切な鍵が全てのセキュリティ・メンバーの開口部を通して正しく挿入されると，弾性手段の影響を受けて突起は全て適切な深さの窪みに係合され，複数のセキュリティ・メンバーのノッチとバレルのスロットが位置合わせされる。そして，回転方向運動が鍵に付与されると，ロッキングバーは，ボディのリセスからバレルのスロットと複数のセキュリティ・メンバーの複数のノッチの収納されるべき位置に移動し，バレルとセキュリティ・メンバーがボディに対して角度移動可能となる（１頁左欄１３行～右欄５４行）。
実施例
ａ図１は，鍵操作可能な錠に適用される本発明の実施例の分解側面図である。…図４は，図示の錠において使用する典型的な鍵の側面図である。図５は，鍵を取り去った状態における，組み立てられた錠の拡大断面図である。図６は，図５の６－６線上の断面側面図であるが，隣接のセキュリティ・メンバーとキャリアは，明瞭化のために省略してある。図７は，図５と同様の図であるが，挿入された鍵と少し回されたバレルを表示してある（１頁右欄５５～７６行）。ｂボディ１０は，実質的に円筒形の空洞が形成されたものであり，その壁に長手方向に延びるリセス１１を有する。リセス１１の底部の近くには，帯状磁石１２がボディ１０に埋設されている。さらに，リセス１１の壁は，ベルマウス開口部を形成するように傾斜又は湾曲している。
ボディ１０内の空洞の中に，中空略円筒状のバレル１３がある。バレル１３は，その表面に形成された長手方向に延びるスロットを有する。スロットを占有するのは，長手方向に延びる鉄製ロッキングバー１４であり，それは，通常は，図５に示すように，磁石１２の影響下でリセス１１を占有している。このような位置関係において，ロッキングバー１４の半径方向の深さは，リセス１１の底部からバレル１３の内周まで延びていて，それは半径方向内側に移動することができず，バレルとボディとの間の相対的な回動を防止する（１頁右欄７７行～２頁左欄２行）。
ｃバレル１３の前面には，矩形の開口１５があり，これを通して，鍵１６の対応する矩形のシャンクを挿入することができ，開口１５の側面は，開口への案内を形成するために面取りされている（２頁左欄３～８行）。バレル１３内には，複数のディスク状のセキュリティ・メンバー２１があり，それらの各々は，等しい数のキャリア２２の１つと組み合わせられる（２頁左欄１５～１８行）。
ｄ各キャリア２２は，組み合わされたセキュリティ・メンバー２１がその周りを回転方向に移動可能であるように，切欠き部分のある中空のボス２２ａを持っており，また，鍵のシャンクを受け入れるのに適した形状の開口２３を持っている（２頁左欄２３～２６行，３１～３３行）。
ｅ各セキュリティ・メンバー２１は，その組み合わされるキャリアのボス２２ａの周りに軸支される中央部開口を有している。さらに，中央部開口内に入り込んで，実質的に周方向に延びる，また，キャリア２２の部分的切欠きの領域で延びる一体の突起２４があり，それは，鍵１６のシャンクの側壁に形成された複数の窪み２５のうちの１つに係合するように組み合わされる。突起２４は，案内を形成するために面取りされており，それによって，鍵が開口２３を通して挿入される時に，内側端部に面取り部１６ａを有する鍵のシャンク１６が，セキュリティ・メンバー２１を，角度を付けながらカム案内できる（２頁左欄３４～４８行）。ｆ各セキュリティ・メンバー２１は，そのキャリア２２に対して角度方向にバネ荷重が付加されている。加えて，キャリア２２，さらにはバレル１３に対するセキュリティ・メンバー２１の角度の移動は，切欠き部分の周りのキャリアの肩部と突起２４との当接によって制限され，これらの肩部は停止手段として作用する（２頁左欄４９～６１行）。


ｇ図５で，セキュリティ・メンバー２１には，時計回り方向にバネ荷重が付加されており，鍵が開口２３内に挿入されるときに，シャンクの端部の面取り部１６ａが，セキュリティ・メンバー２１を反時計回り方向にカム案内するような配置になっている。さらに，正しい鍵が挿入されたときに，突起２４は，そのような深さの窪み２５内に位置して，ノッチ２１ｂ（ノッチ２１ａと径方向反対側）はキャリア２２内のスロット２２ｃと整列する。この位置において，図７に示すように鍵が回されると，ロッキングバー１４は，リセス１１のベルマウス開口部によって内側にカム案内され，鍵が，キャリア２２とバレル１３と一緒に，セキュリティ・メンバー２１を回すことができるようになる（２頁左欄６２行～右欄７８行）。ｈ鍵１６のシャンクの窪み２５は，３つの深さを選択できるようになっており，正しい鍵が錠の中に挿入されたときには，各セキュリティ・メンバー２１のノッチ２１ｂが，そのキャリア２２のスロット２２ｃに整列する。しかしながら，いずれかの突起２４が適切な深さの窪みに配置されていない場合には，鍵を回そうと試みても，ロッキングバー１４が径方向内側に移動するのを防止することができ，その結果，錠を作動させることができない。ここで，ノッチ２１ｂの角度方向位置は，セキュリティ・メンバー２１の突起２４が係合されるべき鍵の適切な窪み２５の深さによって決定されることが理解されるであろう（２頁右欄７９～９５行）。
効果
ａ鍵が，セキュリティ・メンバー２１の周縁部よりも中央寄りで突起２４に作用するということにより，結果としてのセキュリティ・メンバー２１の回転方向運動が，セキュリティ・メンバー２１の周縁部のより大きな動きを引き起こし，それによって，窪み２５の深さの比較的小さなバリエーションに対して，ノッチ２１ｂ，２１ａの位置決めにおいて適切なバリエーションを可能にする（２頁右欄１２７行～３頁左欄５行）。
ｂ鍵のシャンクの窪みは，４つの代替的な位置のいずれかに配置することができ，また，例えば３つの代替的な深さのいずれかとすることができるという事実により，所定サイズの錠について，極めて多数の違いを取得することができる（３頁左欄１３～１８行）。
イ前記アによれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１（前記第２の３⑵ア）が記載されているものと認められる。そして，引用例１には，引用発明１につき，以下のとおり開示されているものと認められる。
引用発明１は，使いやすい形態を備えた鍵操作可能な錠の鍵に係るものである。
引用発明１における錠は，①その壁の長手方向に延びるリセスを有する実質的に円筒形の空洞を形成するボディ，②空洞を占める中空の略円筒状でその壁の長手方向に延びるスロットを有するバレル，③バレルとボディとの相対的な回転方向運動を防ぐために通常はリセスとスロットを占有する長手方向に延びるロッキングバー，④バレル内に配置されている複数の円盤状のセキュリティ・メンバー等から成る。
バレル１３内には，複数のディスク上のセキュリティ・メンバー２１及び同数のキャリア２２があり，各セキュリティ・メンバー２１は，各キャリア２２と組み合わせられる。キャリア２２は，切欠き部分のある中空のボス２２ａ及び鍵１６のシャンクを受け入れるのに適した形状の開口２３を備えている。セキュリティ・メンバー２１は，組み合わされるキャリア２２の中空のボス２２ａの周りに軸支される中央部開口を有しており，その中に，実質的に円周方向に延びる突起２４がある。また，セキュリティ・メンバー２１は，ノッチ２１ａ，ｂを備えている。鍵１６には，シャンクの側壁に複数の窪み２５が形成されており，窪み２５については，３つの深さを選択できる。
正しい鍵１６がキャリア２２の開口２３を通して挿入されると，セキュリティ・メンバー２１の突起２４が鍵１６の窪み２５に当接し，セキュリティ・メンバー２１のノッチ２１ｂとバレル１３のスロット２２ｃが位置合わせされて整列する。この状態で鍵が回されると，ロッキングバー１４がボディ１０のリセス１１から外れ，セキュリティ・メンバー２１は，キャリア２２及びバレル１３と共に，キャリア２２のボス２２ａの周り，すなわち，ボス２２ａの中心軸線の周りを回動する。鍵１６の窪み２５が，セキュリティ・メンバー２１の中央部開口に設けられた突起２４と当接する，すなわち，鍵１６が，セキュリティ・メンバー２１の周縁部よりも中央寄りで突起２４に作用することにより，結果としてのセキュリティ・メンバー２１の回転方向運動が，その周縁部のより大きな動きを引き起こし，それによって，窪み２５の深さの比較的小さなバリエーションに対して，ノッチ２１ｂ，２１ａの位置決めにおいて適切なバリエーションを可能にする。また，鍵１６の窪み２５を３つの代替的な深さのいずれかとすることができることにより，所定サイズの錠について，極めて多数の違いを取得することができる。
⑵本件発明と引用発明１との相違点について
ア本件発明と引用発明１との間には，本件審決が認定したとおりの相違点１から４（前記第２の３⑶イ～オ）が存在するものと認められる。
イ相違点Ａについて
相違点１の環状ロータリーディスクタンブラーの回動機構及び回動軸についてみると，本件発明においては，環状ロータリーディスクタンブラーの実体部の１か所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支していることから，環状ロータリーディスクタンブラーは，支軸を中心に揺動するものである。他方，引用発明１においては，環状ロータリーディスクタンブラーであるセキュリティ・メンバー２１がその組み合わされるキャリア２２（本件発明の仕切板に相当する。）のボス２２ａの周りに回転方向に移動可能に軸支される中央開口を有していることから，セキュリティ・メンバー２１（環状ロータリーディスクタンブラー）は，ボス２２ａの中心軸線の周りを回動する（前記⑴イ。
次に，相違点１の係合突起及び解錠切欠の突設位置についてみると，本件発明においては，環状ロータリーディスクタンブラーの鍵挿通孔の開口端縁に係合突起を一体に突設し，鍵挿通孔を挟んで支軸と対峙する自由端部外側端縁に解錠切欠を形成した。他方，引用発明１においては，セキュリティ・メンバー２１（環状ロータリーディスクタンブラー）の中央開口の中に突起２４を有し，外周縁に，解錠切欠であるノッチ２１ｂを有している。
相違点４の合鍵の窪みに関する構成についてみると，本件発明においては，合鍵のブレードの平面部に形成された複数種類の大きさと深さを備える有底の窪みが環状ロータリーディスクタンブラーの突出量が一定である係合突起と係合したとき，タンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わる。そして，前記その実体部


を軸支する支軸を中心に揺動することから，環状ロータリーディスクタンブラーの鍵挿通孔の開口端縁に突設された係合突起と係合する合鍵の窪みは，鍵の幅方向の中心に近いものほど深くなる。さらに，係合突起の突出量が一定であることから，係合突起の先端と支軸の中心との距離が一定であり，それによって，タンブラー群の係合突起と係合する合鍵の窪みの位置と深さ，すなわち，各環状ロータリータンブラーの各係合突起と係合する合鍵の各窪みの位置と深さの軌跡は，支軸を中心とする円弧に沿ったものとなる。
他方，引用発明１においては，鍵１６（合鍵）の窪み２５は，突起２４が係合したとき，各セキュリティ・メンバー２１が窪みの深さに対応して回転角度が変わる。
その組み合わされるキ
ャリア２２（仕切板）のボス２２ａの中心軸線の周りを回動することから，ボス２２ａの周りに軸支されるセキュリティ・メンバー２１の中央開口の中にある突起２４と係合する鍵１６の窪み２５は，鍵の幅方向中心に近いものほど浅く，幅方向端部に近いものほど深くなる。突起２４の突出量が一定であれば，突起２４の先端とセキュリティ・メンバー２１の回転軸であるボス２２ａの中心軸線との距離が一定になることから，引用発明１に設けられた複数のセキュリティ・メンバー２１の突起２４と係合する鍵１６の複数の窪み２５の位置と深さ（本件発明のタンブラー群の係合突起と係合する合鍵の窪みの位置と深さに対応する。），すなわち，各セキュリティ・メンバー２１の各突起２４と係合する鍵１６の各窪み２５の位置と深さの軌跡は，ボス２２ａの中心軸線を中心とする円弧に沿ったものとなる。しかし，引用例１には，突起２４の突出量については開示されておらず，したがって，突起２４の突出量が一定であるか否かは不明であるから，引用発明１に設けられた複数のセキュリティ・メンバー２１の突起２４と係合する鍵１６の複数の窪みの位置と深さの関係は，不明であるといわざるを得ない。
以上によれば，本件審決が相違点１及び４を鍵の構成として言い換えた相違点Ａ（前記第２の３⑶カ）についても，本件審決の認定に誤りはない。
ウ原告の主張について
原告は，引用発明１のセキュリティ・メンバー２１に設けられた突起２４は，円軌跡を描くのであるから，それと係合する鍵１６の窪み２５の位置や具体的形態によっては，窪み２５の深さや幅方向の位置に応じてセキュリティ・メンバー２１の回転角度は変わり得るものであり，この点においては本件発明と同様であるとして，本件審決による相違点４の認定は誤りである旨主張する。しかし，前記イのとおり，本件発明においては，係合突起の突出量が一定であることから，係合突起の先端と支軸の中心との距離が一定であり，それによって，タンブラー群の係合突起と係合する合鍵の窪みの位置と深さ，すなわち，各環状ロータリータンブラーの各係合突起と係合する合鍵の各窪みの位置と深さの軌跡が，支軸を中心とする円弧に沿ったものとなる。他方，引用発明１において，本件発明のタンブラー群の係合突起と係合する合鍵の窪みの位置と深さに対応するのは，複数のセキュリティ・メンバー２１の突起２４と係合する鍵１６の複数の窪みの位置と深さであり，これは，各セキュリティ・メンバー２１の各突起２４と係合する鍵１６の各窪み２５の位置と深さの軌跡を指す。しかし，本件発明と異なり，引用例１には，突起２４の突出量については開示されておらず，したがって，突起２４の突出量が一定であるか否かは不明であり，複数のセキュリティ・メンバー２１の間で同突出量が異なれば，それに応じて各セキュリティ・メンバー２１の各突起２４と係合すべき鍵１６の各窪み２５の位置と深さも変わってくるから，上記軌跡において，鍵１６の各窪み２５の位置と深さの関係は，不明になるといわざるを得ない。よって，原告の前記主張は，採用できない。
原告は，引用発明１の突起２４の突出量も，本件発明の係合突起の突出量と同様に，一定であるから，本件審決による相違点４の認定は，誤りである旨主張する。
しかし，引用例１には，突起２４の突出量は開示されていない。そして，前記⑴アのとおり，引用例１には，ノッチ２１ｂ（解錠切欠）の角度方向位置は，鍵の窪み２５の深さによって決定される旨が記載されているものの，同深さのみによって決定されるとは記載されておらず，仮に，そのような趣旨であったとしても，この記載のみをもって，突起２４の突出量が一定であると読み取ることはできない。また，一般に，タンブラー錠において鍵違いを得る方法は，係合突起の突出量の変更又は解錠切欠の角度位置の変更に限られるものではなく，例えば，これら両者を共に変更することも考えられるから，引用例１において，ノッチ２１ｂの角度位置を変更する旨が記載されているからといって，必ずしも係合突起の突出量が一定であるということはできない。
原告は，本件審決は，相違点Ａの認定に当たり，本件発明につき，鍵の窪みの位置と深さが鍵のブレードの中心に寄るものほど深くなる旨を認定したが，これは，本件明細書の【図１０】の実施例のみに妥当するものであり，本件明細書の【図１３】においては，係合突起の回転軌跡が鍵幅の中心よりも支軸から遠い部位を通る場合は，窪みの深さが鍵の厚さの半分に至るまでは，鍵の幅方向の中心に近いものほど浅いものとなり，深さが鍵の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に近いものほど深いものとなるなどと主張する。
しかし，前記イのとおり，合鍵の窪みが鍵の幅方向の中心に近いものほど深くなるという事実は，環状ロータリーディスクタンブラーがその実体部を軸支する支軸を中心に揺動するという回動機構及び回動軸の構成，係合突起の位置等によるものであるから，本件発明の一実施例である本件明細書の【図１０】に限らず，【図１３】も含め，本件発明一般について該当することである。そして，鍵にその厚さの半分を超える窪みを設けることは，鍵の強度の点から問題があるものといえる上，【図１３】においては，バックアップピン８によってロータリーディスクタンブラー２７の揺動が規制されており，この状態において上記のような深い窪みを設けることは，構造上も想定し難いものである。
原告は，引用発明１においても，窪み２５の深さが鍵１６の厚さの半分を超えると，鍵の幅方向の中心に近いものほど深いものとなるなどとして，複数の窪み２５の深さとシャンク幅方向（鍵の幅方向）の位置は，その中心をボス２２ａの中心とする円弧に沿うものであるから，相違点Ａは，正しくは，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置の相違にとどまる旨主張する。


しかし，鍵にその厚さの半分を超える窪みを設けることは，鍵の強度の点から問題があるものといえ，少なくとも鍵１６に複数設けられた窪み２５が全て鍵１６の厚さの半分を超えるものであるという状態は，現実的に想定し難い。さらに，前記のとおり，引用発明１においては，突起２４の突出量が一定であるか否かは不明であるから，引用発明１における錠に設けられた複数のセキュリティ・メンバー２１の各突起２４と係合する鍵１６の複数の各窪み２５の位置と深さの関係は，不明であり，したがって，上記位置と深さの軌跡が，必ずしも円弧に沿うものということはできない。
⑶相違点１及び４に係る容易想到性について
ア相違点１は，錠の構成の相違であり，前記⑵イのとおり，本件発明における錠は，環状ロータリーディスクタンブラーが，その実体部の１か所を軸支する支軸を中心に揺動するというものであるのに対し，引用発明１における錠は，セキュリティ・メンバー２１（環状ロータリーディスクタンブラー）が，その組み合わされるキャリア（仕切板）のボス２２ａの中心軸線の周りを回動するというものであり，両者の錠は，明らかに動作機構を異にする。そして，本件発明及び引用発明１は，それぞれの錠に対応する合鍵に係るものであるから，環状ロータリーディスクタンブラー（セキュリティ・メンバー２１）に設けられた係合突起（突起２４）に係合することによって解錠する合鍵の窪みに関する相違点４も，前記動作機構の相違に対応するものということができる。
引用例１には，引用発明１における上記動作機構の錠及びこれに対応する鍵１６についての課題は，記載も示唆もされていない。証拠上，本件特許出願当時，上記錠ないしこれに対応する鍵１６についての課題に関する技術常識が存在したとは認めるに足りない。
したがって，本件特許出願当時，当業者が，引用発明１において，明らかに動作機構を異にする本件発明における錠及びこれに対応する合鍵に係る構成を採用する動機付けの存在は認めるに足りないから，上記採用により相違点１及び４に係る本件発明の構成を容易に想到し得たということはできない。
イ原告の主張について
原告は，相違点Ａが，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置の相違にとどまることを前提として，本件発明は，鍵の発明であり，一般に，鍵の構成から鍵の窪みが沿う円弧の中心位置を知ることは困難なことであるから，本件発明の鍵と引用発明１の鍵とを区別することはできず，したがって，相違点Ａは，実質的な相違点ではない旨を主張する。
しかし，前記⑵ウのとおり，引用発明１における錠に設けられた複数のセキュリティ・メンバー２１の各突起２４と係合する鍵１６の窪みの位置と深さの関係は，不明であり，したがって，上記位置と深さの軌跡が必ずしも円弧に沿うものということはできず，原告の上記主張は，前提において誤りがある。また，本件発明及び引用発明１は，いずれも鍵の発明ではあるものの，それぞれの錠に対応する合鍵としての発明であるから，容易想到性の判断に当たり，前記アのとおり明らかに動作機構を異にする各錠の相違を捨象して，鍵の窪みそのものの形状のみを対比して考えるべきではない。
原告は，仮に，鍵の窪みが沿う円弧の中心位置の相違が実質的な相違点であるとしても，本件特許出願当時，ロータリーディスクタンブラー錠において，中心回動式のタンブラー及び揺動式のタンブラーは，いずれも既に当業者間に周知されていたのであるから，引用発明１の中心回動式のタンブラーに代えて揺動式のタンブラーを採用することは，当業者が容易に行うことのできる設計変更にすぎない旨主張する。
しかし，前記アのとおり，中心回動式のタンブラーと揺動式のタンブラーは，明らかに動作機構を異にするものであり，同動作機構は，錠全体の仕組みに関わるものである。したがって，引用発明１の中心回動式のタンブラーを，本件特許出願当時において既に当業者間に周知されていたという揺動式のタンブラーに代えることは，単なるタンブラーの種類の変更にとどまらず，錠全体の仕組みを大きく変えることとなり，これに伴って錠に対応する合鍵である鍵の構成も変更することになる。よって，原告が主張するとおり引用発明１のタンブラーを揺動式のタンブラーとすることは，錠の合鍵としての引用発明１の内容を全体的に変えることとなるから，当業者が容易に行うことのできる設計変更の域にとどまるものではない。原告は，本件発明において，係合突起はロータリーディスクタンブラーの内側である鍵挿通孔の開口端縁，解錠切欠はロータリーディスクタンブラーの外側端縁にあり，係合突起と解錠切欠との位置関係は，引用発明１と同じであるとして，上記位置関係の相違を理由の１つとして相違点１及び４が容易に想到できるものではないとした本件審決の判断は，誤りである旨主張する。しかし，本件審決は，単に係合突起と解錠切欠がロータリーディスクタンブラーのどの部分に設けられているかを問題としているわけではなく，係合突起と解錠切欠それぞれの，ロータリーディスクタンブラーの揺動ないし回動の軸との位置関係の相違，すなわち，本件発明における支軸との位置関係及び引用発明１におけるボス２２ａの中心軸線との位置関係を捉えて，これらの位置関係の相違を容易想到性の判断に当たって考慮したものと解される。よって，原告の上記主張は，本件審決を正解したものではない。
原告は，本件審決が，原告において引用発明１に適用し得る周知技術の根拠の１つとして挙げた引用発明２の鍵につき，タンブラーに突設した係合突起と係合する窪みをブレードの平面部に形成したものではない旨認定し，これを理由の１つとして相違点１及び４が容易に想到できるものではないと判断したことは，誤りである旨主張する。
そもそも，引用例２（甲２）に開示された鍵の形状は，「刻みを，平板状のキー本体の両側辺に設けた」（【請求項１】，【請求項３】，【０００２】，【０００８】，【００１０】，【図１】，【図２】等）もののみであり，これをもって，窪みをブレードの平面部に形成したものということはできない。加えて，仮に，タンブラーに突設した係合突起と係合する窪みをブレードの平面部に形成した鍵が，本件特許出願当時に
発明及び引用発明１は，
動作機構を異にするそれぞれの錠に対応する合鍵としての発明であるから，引用発明１の鍵を，ブレードの平面部に窪みを形成した鍵に変更したとしても，本件発明における錠とは異なる動作機構を有する錠に対応する合鍵である限り，相違点１及び４に係る本件発明の構成には至らない。
⑷小括
以上によれば，原告主張の取消事由１は，理由がない。３取消事由２（引用発明２を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について
⑴引用発明２の認定


ア引用例２（甲２）の特許請求の範囲には，以下のとおり記載されている。【請求項１】任意数のＣ字状のレバータンブラーに当接して各レバータンブラーを解錠位置に整合変位させるための選択された深さの刻みを，平板状のキー本体の両側辺に設けたレバータンブラー錠用のリバーシブルキーにおいて，キー本体の両側辺における対をなす刻みの谷の底部はキー本体の厚さ方向でともに傾斜させてあり，一対の谷の底部の傾斜は，キー本体の平板面と直角をなしかつキー本体の中心軸線を含む平面に関し互に逆向きにしてあることを特徴とするリバーシブルキー。イ引用例２の発明の詳細な説明には，おおむね，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する【図１】～【図５】については，別紙３参照）。
発明の属する技術分野
この発明は，レバータンブラー錠用のリバーシブルキー及びその製作方法に関するものである（【０００１】）。
従来の技術
従来のレバータンブラー錠用のリバーシブルキーには，キー本体の両側辺で対をなす刻みの形状等のため，ならい鍵切り機等により複製が不正に行われやすいこと，レバータンブラー錠でＣ字状のレバータンブラーを裏表逆に入れても，同じリバーシブルキーによって施解錠可能であるから，鍵違いの数の減少が余儀なくされることなどの課題があった（【０００４】，【０００５】）。
発明が解決しようとする課題
この発明は，キー本体の刻みの形状を新規なものに変えることによって複製をしにくくし，かつ，鍵違い数の減少を排除することを目的とする（【０００６】）。
課題を解決するための手段
この発明は，上記の課題を解決するために，特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用した（【０００８】）。
発明の実施の形態
ａこの発明のリバーシブルキー１が差し込まれて用いられるレバータンブラー錠２は，【図３】～【図５】に示すように，①内周面の母線に沿ってカム溝２１を形成した外筒２２と，②その外筒２２に回転自在に嵌合し，間隙を隔てて列設された複数の仕切板２３を備えるとともに，③前後方向に鍵孔２４を貫通させた内筒部２５と，④その内筒部２５の母線に沿って延在し，内筒部２５の半径方向に移動可能に装着されるとともに，押しばね２６により外方に向け付勢されたロッキングバー２７とを有する（【００１２】）。
ｂ仕切板２３が形成する複数のスロット内に，それぞれの先端部分にロッキングバー２７を選択的に受け入れる解錠切欠２８を形成したＣ字状のレバータンブラー２９を支軸３１で枢着し，各レバータンブラー２９は，鍵孔２４に差し込まれるキーの側辺部と干渉する方向にタンブラーばね３２で付勢される（【００１３】）。レバータンブラー錠は，合鍵が鍵孔２４に挿入されたとき，これらのタンブラー群２９のそれぞれが鍵孔２４に挿通された合鍵の対応する刻みと係合し，各タンブラーの解錠切欠２８がロッキングバー２７の内側縁と整合するようにしてある（【００１４】）。
その状態で合鍵を回すと，カム溝２１とロッキングバー２７との間に生じる楔作用によりロッキングバー２７が内筒半径方向に移動するので，バックアップピン３３を含み，前方のキーガイド３４，仕切板２３，周囲を囲むリテーナ３５及び後方の尾栓３６等からなる内筒部２５が，全体として解錠方向又は施錠方向に回動することができる（【００１５】）。
ｃ【図１】は，つまみ１１及び平板状のキー本体１２から成るリバーシブルキーである（【００１１】）。
この発明に係るリバーシブルキーの特徴は，キー本体１２の両側辺に共に設けた刻みにある（【００１８】）。キー本体１２の両側辺において中心軸線ｌと直角をなす平面上で対をなすようにして設けた刻みの谷の底部３，３ａは，【図２】に明示するように，キー本体１２の厚さ方向でともに傾斜させてあり，一対の谷の底部３，３ａの傾斜は，【図２】に示す平面Ｐ，すなわち，キー本体１２の平面板１４，１４と直角をなし，かつ，キー本体１２の中心軸線１を含む平面に関し，互いに逆向きにしてある（【００１９】）。さらに，図示例では，傾斜させた各谷の底部３（３ａ）は，内に凸の曲面に形成してある。底部３（３ａ）の傾斜面をこのように曲面にすると，キーの不正な複製を一層難しくするが，その傾斜面は平面としてもよい（【００２１】）。
ｄキー本体１２の各刻みにおける底部３（３ａ）の傾斜面は，それが対応するタンブラー２９の正面形の違いに応じて形成される。例えば，【図２】に示すように，切削前のキー本体に対し，ある定点Ａを通る直線がその定点Ａを中心として角度を変えたとき，キー本体（１２）の一側辺の稜線とぶつかる直線ＡＯを基準として，角度を変える直線がキー本体（１２）をよぎる角度的深さｄ１，ｄ２，…ｄｎを対応するタンブラー２９の種類に応じて選択し，その深さｄｎの刻みを切削する。【図２】で示す谷の底部３，３ａの深さはｄ２である（【００２２】）。ｅ【図５】に示すレバータンブラー２９は，Ｃ字状をなすように装着されており，また，【図６】に示すレバータンブラー２９は，同じ列で正面形が同じものを表裏を逆にして逆Ｃ字状をなすようにして装着してある。【図５】のＣ字状のタンブラー２９は，本発明のキーにおける長さ方向の所定位置の刻みで押されて解錠切欠２８が解錠位置に至っているが，【図６】の逆Ｃ字状のタンブラー２９は，同じキーを用いても，傾斜している刻みの底部３ａの浅い部分が衝接することになる。そのために，従来のリバーシブルキーとは異なり，解錠切欠２８は解錠位置を占めることにはならず，内筒部２５は外筒２２に対し回動不能である。このことは，本発明のキーがリバーシブルであるにもかかわらず，鍵違い数の減少を排除していることを示している（【００２４】～【００２６】）。
発明の効果
この発明のリバーシブルキーによれば，両側辺の刻みにおける対をなす谷の底部を互いに逆向き傾斜面に形成してあるから，不正な複製を困難にするほか，リバーシブルにしたことによる鍵違いの数の減少を排除できる効果を奏する。また，前記底部の斜面を曲面としたものは，不正な複製を更に難しいものとする（【００３７】，【００３８】）。


ウ前記ア及びイによれば，引用例２には，本件審決が認定したとおりの引用発明２（前記第２の３⑵イ）が記載されているものと認められる。そして，引用例２には，引用発明２につき，以下のとおり開示されているものと認められる。
引用発明２は，レバータンブラー錠用のリバーシブルキーに関するものである（【０００１】）。
従来のレバータンブラー錠用のリバーシブルキーには，キー本体の両側辺で対をなす刻みの形状等のため，ならい鍵切り機等により複製が不正に行われやすいこと，レバータンブラー錠でＣ字状のレバータンブラーを裏表逆に入れても，同じリバーシブルキーによって施解錠可能であるから，鍵違いの数の減少が余儀なくされることなどの課題がある（【０００４】，【０００５】）。引用発明２は，キー本体の刻みの形状を新規なものに変えることによって複製をしにくくし，かつ，鍵違いの数の減少を排除することを目的とする（【０００６】）。引用発明２は，上記の課題を解決するために，支軸３１で揺動可能に枢着されたＣ字状のレバータンブラー２９等を備えた錠の合鍵として，キー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に曲面の傾斜面として形成された刻みを形成するなどの構成とし，合鍵が鍵孔２４に挿入されたとき，各レバータンブラー２９が，対応する上記各刻みと係合することにより，各刻みの底部までの長さに応じて揺動角度を変えて揺動することによって，各タンブラーの解錠切欠２８とロッキングバー２７の内側縁とを整合させて解錠することができるようにしたものである（【請求項１】，【０００８】，【００１１】～【００１５】，【００１８】，【００１９】，【００２１】，【００２２】）。
とによる鍵違いの数の減少を排除できるなどの効果を奏する（【００２４】～【００２６】，【００３７】，【００３８】）。
⑵本件発明と引用発明２との相違点について
ア本件発明と引用発明２との間には，本件審決が認定したとおりの相違点５から７（前記第２の３⑷イ～エ）が存在するものと認められる。また，前記１及び２⑵イによれば，本件発明は，前記第２の３⑷オのとおりの構成，すなわち，⒜「合鍵」の「ブレードの平面部に，有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」が形成されている，⒝さらに，「ロータリーディスクタンブラー」の開口端縁に一体に「突出量が一定」に突設した「係合突起」の，その先端と係合する，合鍵のブレード「平面部」に形成された「有底で複数種類の大きさと深さの摺り鉢形の窪み」を有するから，「鍵の窪みは，その深さとブレードの幅方向の位置が，揺動による円弧に沿ったものである」との構成を備えている。前記⑴によれば，引用発明２においては，ロータリータンブラーであるＣ字状のレバータンブラー２９の実体部の１か所を，内筒部２５を軸線方向に貫通する支軸３１に揺動可能に軸支していることから，Ｃ字状のレバータンブラー２９は，支軸を中心に揺動する。合鍵と係合する係合縁部は，Ｃ字状のレバータンブラー２９に設けられた鍵挿通切欠の開口端縁に設けられており，解錠切欠２８は，鍵挿通切欠を挟んで支軸３１と対峙する自由端部外側端縁に形成されている。他方，合鍵の構成についてみると，合鍵のキー本体１２の端縁部に谷の底部３，３ａを内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みが，Ｃ字状のレバータンブラー２９の係合縁部と係合したとき，刻みに対応して揺動角度が変わる。しかし，本件発明と異なり，レバータンブラー２９の係合縁部と係合する合鍵の刻みがキー本体１２の端縁部に設けられており，また，係合縁部の突出量は不明であるから，合鍵の複数の刻みの位置と深さの関係は，不明といわざるを得ない。
以上によれば，引用発明
審決による相違点の認定に誤りはない。
ウ原告の主張について
原告は，引用発明２の鍵には，レバータンブラー２９の係合縁部と干渉する平板面に刻みが形成されている旨主張する。
しかし，前記⑴ウのとおり，レバータンブラー２９の係合縁部と係合するのは，キー本体１２の側縁部に設けられた刻みであり，平板面ではない。原告は，引用発明２における錠は，周知例１記載の錠と同等の構造・機能を備えたものであるところ，周知例１記載の錠は，係合縁部の突出量が一定であるものと解されること，引用例２の【図５】からも，錠の係合縁部の突出量が一定であるといえることから，引用発明２における錠も，係合縁部の突出量は一定である旨主張する。
しかし，周知例１（甲３）には，係合縁部の突出量に関する記載はない。仮に，周知例１記載の錠において，係合縁部の突出量が一定であったとしても，そのことをもって直ちに，引用発明２における錠も係合縁部の突出量が一定であるということはできない。また，引用例２にも，係合縁部の突出量についての記載はない。以上によれば，引用発明２における錠につき，係合縁部の突出量が一定であるとは認められない。
原告は，引用発明２においても，鍵の刻みの深さ・大きさ・幅方向の位置に対応してレバータンブラー２９の揺動角度も変わるのであるから，本件審決が，本件発明のタンブラー群が窪みの深さやブレードの幅方向の位置に対応して揺動角度が変わることをもって，引用発明２との相違点と認定したことは，誤りである旨主張する。
しかし，前記１のとおり，本件発明における錠は，環状のロータリーディスクタンブラーに形成された係合突起が，合鍵のブレードの平面部に形成された摺り鉢形の窪みに係合されるように設けられたものであるのに対し，引用発明２における錠は，Ｃ字状のレバータンブラー２９に形成された係合縁部が，合鍵のブレードの端縁部に形成された内に凸の曲面の傾斜面として形成された刻みに係合されるように設けられたものである。このように，本件発明における錠と引用発明２における錠は，具体的構成において異なるものであるから，タンブラーの揺動角度の変化も異なるものであるということができる。そして，これらの各錠に対応する本件発明に係る鍵及び引用発明２に係る鍵も，刻み（窪み）の深さ，大きさ，幅方向の位置は異なるものとなる。
以上のとおり，本件発明と引用発明２は，錠及びそれに対応する鍵の具体的構成が異なるものであるから，タンブラー群が刻み（窪み）の深さ等に応じて揺動角度を変えるという点においては共通しているとしても，上記のとおり前提となる錠及び鍵の具体的構成が異なる以上，一致点と認めることはできない。よって，本件審決による相違点７の認定に誤りはない。