主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が控訴人に対し平成１９年４月２５日付けでした控訴人の平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの事業年度（以下「平成１５年度」という。）の法人税の更正処分のうち，控訴人が平成１７年５月３０日付けでした更正の請求に基づいて処分行政庁が同年６月２９日付けでした更正処分に係る翌期へ繰り越す欠損金額３２億１７１５万８４１７円を下回る部分（ただし，平成２０年２月４日付け再更正処分により一部取り消された後のもの）を取り消す。
３処分行政庁が控訴人に対し平成１９年４月２５日付けでした控訴人の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの事業年度（以下「平成１６年度」という。）の法人税の更正処分のうち，所得金額０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金額４億８４７２万６７２２円を下回る部分（ただし，平成２０年２月４日付け再更正処分により一部取り消された後のもの）並びに同事業年度の法人税に係る平成１９年４月２５日付け過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成２０年２月４日付け変更賦課決定処分により一部取り消された後のもの）を取り消す。
４処分行政庁が控訴人に対し平成１９年４月２５日付けでした控訴人の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの事業年度（以下「平成１７年度」という。）の法人税の更正処分のうち，所得金額０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金額７３２５万８１３３円を下回る部分（ただし，平成２０年２月４日付け再更正処分により一部取り消された後のもの）並びに同事業年度の法人税に係る平成１９年４月２５日付け過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成２０年２月４日付け変更賦課決定処分により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，処分行政庁が，有料老人ホーム（老人福祉法２９条１項所定のもの）を運営する控訴人に対し，控訴人の平成１５年度，平成１６年度及び平成１７年度（以下「本件各事業年度」という。）の各確定申告（ただし，更正の請求による一部更正後のもの）において，入居者から入居又は入居契約の更新に際して受領する金員（以下「入居一時金」という。）の税務処理に誤りがあり，所得の金額が過少に又は欠損金額が過大に申告されているとして，本件各事業年度の法人税の各更正処分並びに平成１６年度及び平成１７年度の過少申告加算税の各賦課決定処分をしたところ，控訴人が，控訴人の税務処理に誤りはなく，上記各処分（ただし，いずれも再更正処分又は変更賦課決定処分による一部取消し後のもの）には処分行政庁の税務処理の誤り及び理由付記の不備の違法があると主張して，当該各処分の取消しを求める事案である。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却し，控訴人は，これを不服として控訴した。
２事案の概要の詳細は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決７頁１１行目の「入居日」を「契約締結日」と，同頁１２行目の「入居者の死亡」を「控訴人による契約の解除」と，同頁１４行目の「本件終身入居金」を「本件短期入居金」とそれぞれ改める。(2)同８頁２５行目の「入居者の死亡」を「控訴人による契約の解除」と改める。
(3)同５１頁（別紙１）１２・１３行目の「平成１６年年度」を「平成１５年度」と改める。
(4)同１２頁２２行目以下の各「仮受消費税」をいずれも「仮受消費税等」と改める。
(5)同１５頁４行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「すなわち，控訴人は，入居者との合意に基づき，入居契約に定められた終了事由を終期とする役務提供期間について継続的に役務を提供することの対価として，入居一時金を取得しているものであり，入居一時金が控訴人の入居者に対して提供する役務の対価であることは，入居契約ばかりでなく，老人福祉法２９条６項，同法施行規則２０条の９も前提とするところである。したがって，入居者死亡の場合，終身にわたり役務を提供するという契約の目的が達せられたことによって契約が終了するものであり，終身にわたる役務提供の対価として入居一時金を受領している以上，入居一時金を返還することは必須ではないことになるといって過言ではない。しかし，入居一時金の額は，平均余命等に基づき一定期間（想定入居期間）を前提とした上で，その間の原価を合理的に算定して割り出しているため，あまりに短期間に死亡し終身を迎えた場合には，一定の不公平感が残ることは否定できないところであって，そのような不公平感を払拭するため，一定期間を返済保証期間として設定して，その間の期間の経過に応じて，一定額を返済する旨の条項を定めており，これが返済保証期間の定めなのである。そして，控訴人の事業のスキームは，入居一時金の基礎となった一定期間と返済保証期間とを一致させないことによって，短命な人の入居一時金をもって，長命な人の運営資金を確保し，それによって入居者の追加負担を回避するという相互扶助の仕組みを採用し，それによって，全ての入居者の入居一時金を廉価に押さえるという事業モデルを前提にしたものであって，有料老人ホームの経営という観点から極めて合理的な内容なのである。また，本件終身入居金は賃貸借契約における返還を要しない保証金とは性質を異にするものである。
以上によれば，返済保証期間の設定や返済保証期間経過後は入居一時金の返還を要しないという点は，控訴人と入居者間の契約の本質的部分ということはできないのであるから，本件終身前受金に係る権利の内容を判断する上で，この点を重視するのは相当ではない。」
(6)同１６頁１６・１７行目の「返済保証金期間」を「返済保証期間」と，同頁１８行目の「法人税法基本通達」を「法人税基本通達」と，同頁１９行目の「直資」を「直審」とそれぞれ改める。


(7)同１７頁２行目の「想定入居期間内」を「終身」と改める。(8)同１９頁１７行目の「企業会計原則では」から同頁１８行目の「られている。」までを「実現主義における実現とは，通常，財貨又は役務が，現金・受取手形・売掛金などの貨幣性資産に形を変えることと解されている。」と，同頁２１行目の「なお」から同頁２５行目末尾までを「なお，本件終身入居契約は終身の契約であるから，控訴人が役務の提供をした時点においては役務提供の期間に応じた収益の額は算出できないのであり，役務提供をした時点を実現の時として収益計上するという処理は適切な処理ではない。」とそれぞれ改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２３頁９行目の「中途終了返済条項の」から同頁１０行目の「実際に」までを削除する。
(2)同２５頁２行目以下の各「仮受消費税」をいずれも「仮受消費税等」と改める。
(3)同３０頁２２行目の「本件終身入居金は」から同３１頁３行目の「そうすると，」までを「本件終身入居契約は，入居者に対し，本件各施設入所前に，本件終身入居金を控訴人に支払うことを義務づけており，控訴人は，入居者に対する施設の利用及び各種サービスの提供を行う前に，本件終身入居金を取得するとの契約内容になっている上，控訴人は入居者に対し施設の利用及び各種サービスなどの役務を終身にわたり提供することを義務づけられる契約内容となっているため，本件終身入居金がこの提供されるべき役務全体に対する対価であると仮定しても，入居者の死亡等による契約終了前には，契約上役務提供を義務付けられる全期間を把握して役務提供の期間に応じた対価の額を適正に確定させることは不可能である。そして，控訴人が本件終身入居金額算出の前提としたとする想定入居期間の経過前に契約が終了した場合であっても，短期解約返済条項の適用があるときを除き，中途終了返済条項の定める額以外の額は，控訴人が契約上その返還義務を負うものではなく，また，想定入居期間の経過後も入居者の死亡等により契約が終了するまでの間は，控訴人は引き続き入居者に対し役務の提供を契約上義務付けられているのであって，本件終身入居契約において，想定入居期間が，同契約に係る権利の発生とその内容を左右する旨を定める条項は存在しないのである。このような契約内容に基づいて本件終身入居契約に係る権利が発生し，権利の内容が定まることに照らすと，」と改め，同頁７行目の「法人税法基本通達」を「法人税基本通達」とそれぞれ改める。
(4)同３５頁４行目の「（前記(2)ウ」を「（前記(3)ウ」と，同頁６行目の「（前記(1)ウ）を「（前記(2)ウ」とそれぞれ改める。(5)同３９頁３行目の「返済保証基準」を「返済保証期間基準」と，同４０頁４行目の「返却金指針」を「返済金指針」とそれぞれ改め，同頁１８行目の「，④」から同頁１９行目の「証拠もないこと」までを削除する。(6)同４１頁６行目の「(イ)    」の次に「甲第３９号証及び第４０号証の１，２によれば，想定入所期間基準を採用する控訴人以外の有料老人ホームの存在が窺われるものの，そのことから直ちに想定入居期間基準による会計処理が税務上の会計処理として税法上適法であるということはできないし，また，それが大多数の有料老人ホームにおいて行われている一般的な税務上の会計処理であることまで認めるに足りる証拠はない。そして，」を加える。
(7)同４１頁２５目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「カ控訴人は，入居一時金が控訴人の入居者に対して提供する役務の対価であることは，老人福祉法２９条６項，同法施行規則２０条の９も前提とするところであり，控訴人の事業のスキームが，返済保証期間を想定入所期間より短く設定することによって，短命な人の入居一時金をもって，長命な人の運営資金を確保し，それによって入居者の追加負担を回避するという相互扶助の仕組みを採用したものであって，有料老人ホームの経営という観点から極めて合理的な内容であり，本件終身入居金は賃貸借契約における返還を要しない保証金とは性質を異にするものであるから，返済保証期間の設定や返済保証期間経過後は入居一時金の返還を要しないという点は，控訴人と入居者間の契約の本質的部分ということはできず，本件終身入居金に係る権利の内容を判断する上で，この点を重視すべきでない旨主張する。しかし，本件終身入居金に係る権利の発生原因であり，その権利の内容を定める控訴人と入居者間の各契約の内容等前判示の各点を総合すれば，同法，同規則の上記条項が，法人税法上，本件終身入居金の収益計上時期について想定入居期間基準を採用すべき旨まで定めていると解することはできないし，控訴人が上記のような事業モデルを採用しているとしても，そのことによって上記判断が左右されるものではなく，控訴人が本件終身入居金と賃貸借契約における返還を要しない保証金との違いとして主張するところなど控訴人の他の主張を考慮しても，上記判断を左右するには足りないというべきである。」
(8)同４１頁２６行目の「カ」を「キ」と改める。(9)同４２頁１７行目の「短期解約返済条項は」から同頁２２・２３行目の「解すべきものである。」までを以下のとおりに改める。「短期解約返済条項は，期間の経過によって当然に入居一時金中返還を要する部分を逓減させる条項ではなく，当該条項に基づく解約がされなければ，入居一時金の一部又は全部の返還がされないことになるのである。その上，短期解約返済条項が，前記「有料老人ホームの設置運営標準指導指針について」において「一時金のうち返還対象とならない部分の割合が適切であること。ただし，入居後の短期間の解約については，滞在日数に応じた費用及び居室の原状回復のための費用等を除き，一時金を全額返還することが望ましいこと。」とされていること（乙８の５枚目・９(1)ウの第２段参照）を受けて設けられた契約条項であると認められること，本件終身入居契約，本件短期入居契約，本件京都入居契約のいずれの契約類型においてもこの条項を定めた契約が存在すること，控訴人自身，短期解約返済条項に基づく解約をクーリングオフとする主張をしていること（控訴人原審準備書面（第６回）の別紙冒頭部分）を総合考慮すると，短期解約返済条項は，入居契約が契約後３か月以内という短期で解約された場合には，入居一時金の全額を返済するものとして，入居者に対し入居契約締結後再考の上契約を解約して入居一時金全額の返還を受ける機会を保障する旨を定めた規定と解するのが相当である。」


平成２５年６月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第４２２９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年４月２６日
判決
福岡県久留米市＜以下略＞
原告       ウィッチーズキッチンこと
Ａ同訴訟   代理人   弁護士        伊藤    真
平井佑   希
同訴訟   代理人   弁理士        梶原克   彦
東京都足立区＜以下略＞
被告       有限会   社ジャ   パンリ   ンク
貿易
同訴訟   代理人   弁護士        石   川   慶一郎
主文
１被告は，別紙被告商品目録記載１及び４ないし６の商品を製造し，販売し又は販売の申出（被告ホームページ（URL：http://＜以下略＞）における販売の申出及び販売のための展示を含む。）をしてはならない。２被告は，その占有に係る別紙被告商品目録記載１及び４ないし６の商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３７４万５３３７円及びこれに対する平成２４年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，その占有に係る別紙被告商品目録記載１及び４ないし６の商品を製造するための金型及び治具を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，１３２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告は原告の販売するステンドグラスのランプシェードの形態を模倣した商品を販売していると主張して，不正競争防止法（以下「法」という。）３条に基づき，被告が販売する商品の一部の製造，販売又は販売の申出の差止め並びに同商品とその金型及び治具の廃棄を求めるとともに，法４条に基づき，損害賠償金１３２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）(1)原告は，ウィッチーズキッチンという商号でステンドグラスのランプシェード，パイン材の家具，ドールハウスなどの製造，販売を営む者である。被告は，日用品雑貨，インテリア用品，家具の輸入，販売等を営む会社である。
(2)原告は，別紙原告商品目録記載の各商品（以下，それぞれを目録の番号に従い「原告商品１」のようにいい，併せて「原告各商品」という。）を含むステンドグラスのランプシェードを製造し，自ら運営するインターネットショップ「ウィッチーズキッチン」（URL：http://＜以下略＞）（以下「原告ショップ」という。）において販売している。
原告各商品の販売開始時期は，原告商品１が平成２３年４月１０日，原告商品２が平成２１年３月２１日，原告商品３が平成２２年２月６日，原告商品４が同年７月１８日，原告商品５が同年１１月２日，原告商品６が平成２３年７月１５日である。
(3)被告は，中国のメーカー（以下「訴外メーカー」という。）が製造した別紙被告商品目録記載の各商品（以下，それぞれを目録の番号に従い「被告商品１」のようにいい，併せて「被告各商品」という。）を，被告が運営するインターネットショップ（URL：http://＜以下略＞）等において，単独で，あるいは任意のランプスタンド，ペンダントフレーム等と組み合わせて販売している。
(4)被告各商品は，訴外メーカーが原告各商品の形態に依拠して製造したものであり，被告商品１は原告商品１と，被告商品２は原告商品２と，被告商品３は原告商品３と，被告商品４は原告商品４と，被告商品５は原告商品５と，被告商品６は原告商品６とそれぞれ実質的に同一の形態である。（甲９，乙１，弁論の全趣旨）
(5)原告は，平成２３年９月２６日，被告に対し，被告商品１ないし５が原告商品１ないし５の形態をそれぞれ模倣したものであることを理由に，これらの輸入，譲渡等の中止等を求める警告書（以下「本件警告書」という。）を送付し，本件警告書は翌２７日に被告に到達した。（甲７の１・２）(6)被告の平成２４年１２月２８日までの被告各商品の仕入数と販売数は次のとおりである。（乙４ないし９）
●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
２争点
(1)被告が，被告各商品を譲り受けた時にこれらがいずれも原告各商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過
失がなかったか否か（争点１）
(2)原告の受けた損害の額（争点２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告が，被告各商品を譲り受けた時にこれらがいずれも原告各商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったか否か）について
（被告）
被告は，被告各商品を訴外メーカーから購入し，これを輸入して日本国内で販売していたが，もともと原告や原告各商品の存在を知らず，本件警告書の送付を受けるまで，被告商品１ないし５が原告商品１ないし５の形態を模倣したものであることを知らず，また，訴状の送達を受けるまで，被告商品６が原告商品６の形態を模倣したものであることを知らなかった。そして，インテリア用品のように一つ一つ形態が異なる商品について類似品かどうかの調査を行うことは容易でなく，たまたま原告が楽天市場に出品していたからといって，インターネットのショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，特に楽天市場を調査すべきであるともいえないから，被告が被告各商品を輸入，販売するに際し，原告各商品と類似している商品を購入しないように注意すべき義務などないし，仮に被告に過失があったとしても，これが重大なものであったとは到底いえない。なお，被告は，訴外メーカーと資本関係などなく，単に同社から商品を購入していただけであって，むしろ被害者的立場にある。
そうであるから，被告が原告から本件警告書の送付を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為（●（省略）●）及び訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為については，法３条，４条が適用されない（法１９条１項５号ロ）。
（原告）


被告各商品の製造の意思決定を行うのは被告自身であること，被告が予め顧客に告知，宣伝等を行った上で商品の販売をしていること，被告が専用の梱包で被告各商品を仕入れていること，訴外メーカーが製造した被告各商品の全量が被告に納入されていることからすれば，被告は，被告各商品を訴外メーカーから購入しているのではなく，訴外メーカーを手足として用いて被告各商品を製造し，これを日本国内で販売しているというべきであるから，被告が被告各商品を販売することについて法１９条１項５号ロは適用されない。
被告は，遅くとも平成２２年２月には原告が販売する商品の形態の模倣を開始し，被告各商品を含め１７種もの原告の商品の形態の模倣をしているから，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであることを知っていた。仮に被告が知らなかったとしても，被告は，日用品雑貨等の輸入販売を営む有限会社であって，設立後１０年を経過しているところ，日用品雑貨等の貿易に携わる者であれば，中国等で生産された日本向け商品が他人の知的財産権を侵害している可能性があることを容易に認識することができたというべきであること，原告各商品が斬新な特徴的形態を有し，楽天市場の洋風ペンダントライト等の部門ランキングで常に上位にランクインしていることに照らすと，訴外メーカーに事前に問い合わせたりインターネット等で検索したりするなどごく簡単な調査をしさえすれば，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであることを容易に知ることができたものである。しかるに，被告は，日本最大のインターネットショッピングモールである楽天市場における調査すらしていないから，被告には，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであることを知らなかったことにつき，重大な過失がある。
(2)争点２（原告の受けた損害の額）について
（原告）
ア被告は，被告各商品を少なくとも各５００個，合計で３０００個販売した。原告各商品の１個当たりの利益の額は，●（省略）●であるから，原告が受けた損害の額は，●（省略）●を下らない（法５条１項。ただし，このうちの１２００万円の支払を求めるものである。）。なお，法２条１項３号の形態模倣による不正競争行為は，被侵害者の商品と実質的に同一の形態の商品を作出する行為であり，原告各商品と被告各商品とは市場において完全に補完関係に立つから，被告各商品が廉価であるとしても，被告の販売したランプシェードの数量の全部に相当する数量を原告が販売することができないとする事情があるということはできない。また，被告各商品の単価は７０００円程度であり，１個あたりの利益の額は４０００円を下らないから，原告が受けた損害の額は，１２００万円を下らない（法５条２項）。
そして，被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用相当損害金は，１２０万円を下らない。
イ仮に被告の販売数が前記１(6)の販売数を超えないとしても，原告各商品の１個当たりの利益の額は，前記アのとおりであるから，原告が受けた損害の額は，６７５万９１７９円を下らない（法５条１項）。
（算式）
●（省略）●
＝6,759,179円
また，被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用相当損害金は，７０万円を下らない。
（被告）
ア被告は，本件警告書の送付を受けた平成２３年９月２７日から，●（省略）●販売したが，これらにより被告が得た粗利益の額は，＜以下略＞に過ぎない。そして，原告の主張する弁護士費用及び弁理士費用相当損害金の額は，上記●（省略）●を回収するにはあまりに過大である。イ原告が販売するランプシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十数個程度と考えられること，原告各商品の価格と被告各商品の小売価格（参考上代）には４倍程度の開きがあり，被告各商品を購入した顧客層が高価な原告各商品を購入するとは考えられないから，被告の販売したランプシェードの数量の全部に相当する数量について原告が販売することができないとする事情がある。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告が，被告各商品を譲り受けた時にこれらがいずれも原告各商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったか否か）について
(1)前記前提事実に，証   拠（甲２，６の１ないし６，９，１９，２７，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。ア原告は，大手インターネットショッピングモールである楽天市場に原告ショップを開設し，そこで原告各商品をペンダントランプ，シャンデリア，壁掛け照明及びテーブルランプ等として販売しており，原告ショップのサイトでは，画像により原告各商品の形態を確認することができる。ランプシェードを用いた原告の商品は１００種類程度あり，そのうちのいくつかは，遅くとも平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明といった部門のランキングでしばしば１位等の上位を獲得してきた。
イ訴外メーカーは，インターネットで原告各商品を見て，これらに依拠してサンプルのデザインをし，業者向けのインテリア用品の輸入販売等を営む被告にサンプル画像を添付したメールを送信して受注活動をした。これを受けて，被告は，訴外メーカーに被告各商品を発注し，訴外メーカーが製造した被告各商品を購入してこれを輸入し，業者向けに販売した。被告は，販売に当たり，被告各商品の形態に類似する商品の有無につき調査をしていなかった。なお，訴外メーカーは，少なくとも被告商品３及び５の梱包の外側面に，原告ショップに掲載された原告商品３及び５の画像をプリントしたものを貼付していた。
ウ被告は，本件警告書の送付を受けた後の平成２３年１０月中旬ころ，訴外メーカーに対し，被告各商品の製造中止を申し入れるとともに，発注分をキャンセルした。その後，被告が訴外メーカーに対して被告各商品製造販売の経緯等につき問い合わせをしたところ，訴外メーカーは，平成２３年３月ころ，これに応じて上記イ記載の訴外メーカーの製造販売の経緯等を書面で回答した。
(2)上記(1)認定の事実によれば，被告は，被告各商品を訴外メーカーから譲り受けたものであると認められる。


原告は，被告各商品の製造の意思決定を行うのは被告自身であること，被告が予め顧客に告知，宣伝等を行った上で商品の販売をしていること，被告が専用の梱包で被告各商品を仕入れていること，訴外メーカーが製造した被告各商品の全量が被告に納入されていることからすれば，被告が訴外メーカーを手足として用いて被告各商品を製造し，これを販売しているのであると主張する。しかしながら，訴外メーカーは，被告各商品の注文を受けて，製造，販売をしているものであって，この場合に，被告が被告各商品の販売開始に先立って顧客に告知，宣伝等を行うことも可能であるし，被告専用の梱包とするのは訴外メーカーが日本向けに輸出する際に必要とされる輸出荷印が付された梱包であるというに過ぎず，しかも輸出荷印は簡易な方法により付することができる（乙２０２ないし２０４）のである。また，被告各商品の全量が被告に納入されていることを認めるに足りる証拠はなく，仮に被告のみに被告各商品が納入されていたとしても，それは被告のみが発注していたからに過ぎないとも考えられるから，原告の上記主張をもって，被告が被告各商品を訴外メーカーから譲り受けたとの前記認定を覆すことはできず，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
(3)被告は，インテリア用品の輸入販売業者であり，自らがデザインしたものでない商品を取り扱うに当たっては，それが模倣品であるなど他者の利益を侵害することがないかどうかにつき注意を払うべき立場にあったといえるのみならず，ランプシェードを用いた原告の商品は楽天市場で人気があり，また，被告の販売先は業者であるから，被告各商品と原告各商品の出所の異同や被告各商品が模倣品ではないか等につき，問合せを受け得る立場にあったということができる。そして，原告各商品は，大手インターネットショッピングモールである楽天市場に開設された原告ショップに画像が掲載されているし，被告は，訴外メーカーに対し模倣の有無につき問い合わせることもできたのであるから，被告は，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかについて，容易に調査をすることができた。そうすると，被告が訴外メーカーから被告各商品を購入して我が国に輸入するに当たっては，被告には被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかを調査すべき取引上の注意義務があったというべきである。しかるに，被告は，この点につき何らの調査も行わなかったというのであるから，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであることを知らなかったとしても，知らないことにつき，重大な過失がなかったとは到底認めることができない。
２争点２（原告の受けた損害の額）について
(1)以上の事実に，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア原告は，家族３人の手作業で，１００種類程度のステンドグラスのランプシェードを製造して，楽天市場の原告ショップで販売しているところ，１人当たり１か月に３０個程度を製造することが可能であり，平成２３年の製造数は，約８２０個であった。（甲１９）
イ原告各商品のペンダントランプとしての販売（小売）価格と，被告の侵害行為がなければ販売することができた１個当たりの利益の額は，以下のとおりである。（甲２，１９，２０）
原告商品１小売価格４万５１５０円    利益額●（省略）●原告商品２小売価格４万４１００円    利益額●（省略）●原告商品３小売価格４万７２５０円    利益額●（省略）●原告商品４小売価格４万０９５０円    利益額●（省略）●原告商品５小売価格４万４１００円    利益額●（省略）●原告商品６小売価格４万４１００円    利益額●（省略）●ウ被告がインターネットの被告ショップで被告各商品を販売（卸売）した期間，数量，販売（卸売）価格，被告ショップ上のカタログに掲載した参考上代の額は，以下のとおりであり，また，被告各商品は，他のインターネットショップにおいて，以下の価格で小売りされた例がある。なお，被告商品１及び６の卸売価格及び参考上代並びに被告商品２，３，５の小売価格はテーブルランプとしての価格で，他はペンダントランプとしての価格であり，被告商品２の卸売価格は参考上代から推定したものである。（甲５，１５，１６ないし１８の各１，乙２ないし９）被告商品１期   間平成２３年８月１２日から平成２４年２月１５
日まで
数量   ●（省略）●
卸売価格２９００円
参考上代１万１６００円
被告商品２期   間平成２２年６月４日から平成２３年１０月８日
まで
数    量●（省略）●
卸売価格２５００円
参考上代１万円
小売価格９７６５円
被告商品３期   間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８
日頃まで
数    量●（省略）●
卸売価格２４００円
参考上代９６００円
小売価格１万２６００円
被告商品４期   間平成２３年１月２６日から平成２４年２月１７
日まで
数    量●（省略）●
卸売価格２３００円
参考上代９２００円
小売価格４８００円
被告商品５期   間平成２３年１月８日から平成２４年２月２日頃
まで
数    量●（省略）●
卸売価格２４００円
参考上代９６００円
小売価格８９８０円
被告商品６期   間平成２３年１２月１５日から平成２４年３月３
０日まで
数    量●（省略）●
卸売価格２７１０円
参考上代１万０８４０円
(2)上記(1)認定の事実によれば，被告が販売した被告各商品の数量に，原告が被告の侵害行為がなければ販売することができた原告各商品の１個当たりの利益の額を乗じて得た額は，６７５万９１７９円となり，これは，原告の原告各商品に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えないと認められる。


平成２８年(行コ)第３０３号障害基礎年金不支給決定取消等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２７年(行ウ)第１１９号）
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２厚生労働大臣が平成２５年７月１７日付けで控訴人に対してした障害基礎年金不支給決定を取り消す。
３厚生労働大臣は，控訴人に対し，控訴人が平成２１年１０月２７日付けでした裁定請求に係る障害基礎年金を支給する旨の裁定をせよ。
第２事案の概要
１本件は，国民年金法（以下「法」という｡）３０条の３所定の障害基礎年金の不支給決定が違法であるとして，控訴人が，行政事件訴訟法８条に基づき，同決定の取消しを求めるとともに，同法３７条の３第１項２号に基づき，厚生労働大臣に同年金の支給決定を義務付けることを求める事案である。原審が，取消請求を棄却するとともに義務付け請求に係る訴えを却下したため，控訴人が原判決の全部を不服として本件控訴を提起した（以下，法３０条所定の障害基礎年金を「通常障害基礎年金」，法３０条の３の障害基礎年金を「併合障害基礎年金」，法３０条２項にいう１級又は２級の障害の状態を「重度障害状態」といい，法附則９条の２に基づく老齢基礎年金の支給繰上げの請求やこれに基づく受給者を「繰上げ請求」「繰上げ受給者」という｡)。２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の証拠によって容易に認定できる事実である。
(1)控訴人は，昭和２２年▲月▲日生まれの女性であり，生まれつき，両足に内反足の障害を有していた（甲１）。
控訴人は，平成５年９月２８日（４６歳時），うつ病で医師の診断を受けたところ，同日がうつ病の初診日であり，控訴人のうつ病の症状はその後も続いた（甲２）。
(2)控訴人は，６０歳になって間もなくの平成１９年６月２１日，繰上げ請求をし，同日を始期とする老齢基礎年金の支給を受けていた（乙４）。(3)控訴人は，繰上げ請求前（平成１８年９月２５日）に重度障害状態にあった旨の診断書に基づき，繰上げ請求後である平成２１年１０月２７日，併合障害基礎年金の請求（裁定請求）をした（乙５）。
(4)法３０条の３第１項は，先発障害と基準障害（後発障害）が併合し，６５歳になる前に重度障害状態に至ったときは，その者に併合障害基礎年金を支給する旨を定めている。
控訴人は，自分には先発障害として両内反足の障害があり，これに基準障害（後発障害）であるうつ病が加わり，障害認定日（初診日１年半後の平成７年３月２９日）以後で６５歳に達する以前である平成１８年９月２５日に，初めて重度障害状態となったとの事実（以下「本件基礎事実」という｡)があるから，法３０条の３第１項所定の受給要件を充足していると主張し，併合障害基礎年金を請求した。
(5)厚生労働大臣は，控訴人の請求に対し，平成２２年４月９日，併合障害基礎年金の不支給決定をしたが（甲６），同決定が手続的不備（処分理由不提示）を理由として判決で取り消されたため，平成２５年７月１７日，改めて，法附則９条の２の３により繰上げ受給者に法３０条の３は適用されないとの理由を提示し，控訴人に対し，併合障害基礎年金を支給しない旨の決定をした（甲１１。以下「本件処分」という｡)。
(6)控訴人は，平成２５年８月２９日，本件処分を不服として審査請求をし，平成２６年３月２６日付けで審査請求が却下されたので（甲１２），同年４月２１日，これを不服として再審査請求をしたが，社会保険審査会は，同年１０月３１日，再審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲１３）。そこで，控訴人は，平成２７年４月２５日，本件訴訟を提起した。(7)平成１９年に控訴人が受給した老齢基礎年金は，年額３０万４８００円であり，平成１９年に控訴人に併合障害基礎年金が支給されたとすれば，その年額は７９万２１００円であった（甲２２）。
３争点の摘示
本件の争点は，繰上げ請求前に法３０条の３第１項所定の事由が生じていたとしても，繰上げ受給者は法附則９条の２の３により併合障害基礎年金の請求ができなくなるのかどうかである（もし，その請求が許されると判断される場合，義務付け請求の当否を審理させるため本件を原審に差し戻すことになるから，本件基礎事実の有無は当審での審理の対象とならない。そのため，以下において本件基礎事実の有無に関する摘示はしない｡)。争点に関する当事者の主張は，次の４及び５のとおりである。なお，当事者の主張における「基本権」「支分権」とは，前者が法１０２条１項にいう「年金給付を受ける権利」を指し，後者が同項括弧書きにいう「支払期月ごとに…給付の支給を受ける権利」を指す概念である。
４争点に関する控訴人の主張
(1)法附則９条の２の３の趣旨
法３０条の３第１項によれば，６５歳に達する前に重度障害状態になった者は併合障害基礎年金の受給権を取得するが，６５歳に達した者はその後に重度障害状態となっても併合障害基礎年金の受給権を取得しない。繰上げ受給者は，たとえ６５歳未満であっても６５歳に達した者と同視するのが公平であるから，繰上げ請求後に重度障害状態になっても併合障害基礎年金を支給しないことにしなければならない。法附則９条の２の３は，正にこのことを明らかにする規定である。しかし，同条は，それ以上の積極的な法的効果（繰上げ請求時に既に発生していた併合障害基礎年金の受給権をも消滅させるとの法的効果）を意図した規定と解する根拠はない。
(2)繰上げ請求をしない場合との比較
老齢基礎年金の繰上げ請求をしなかった場合，６５歳に達するまでに重度障害状態（いわゆる「初めて２級」の状態）に至り，併合障害基礎年金の受給権が発生していれば，６５歳以降であっても，基準障害による障害基礎年金の支給を請求することができる。
もし，法附則９条の２の３が，繰上げ請求時点で重度障害状態になかった者に対しても，同時点で既に重度障害状態にあった者に対しても，一律に適用されるとした場合，後者についてだけ，既に取得していた併合障害基礎年金の受給権を失わせるという重大な不利益をもたらすのであり，このような結果は著しく不公平であるから，後者に同条が適用されるという法解釈は誤りというべきである。
(3)通常障害基礎年金との比較


社会保険庁の質疑応答内容を記録した資料（甲９の添付資料９）や日本年金機構が発行した「年金相談マニュアル」（甲２１）には，通常障害基礎年金の場合，繰上げ請求前に初診日及び障害認定日がある場合には，法９条の２の３が適用されず，繰上げ受給者であっても通常障害基礎年金を受給することができるとされる（障害認定日が平成２６年６月１０日で，繰上げ請求が同月２０日だとすれば，繰上げ請求時に支分権が発生しておらずとも，同年７月から通常障害基礎年金が支給される｡)。だとすれば，繰上げ請求前に既に併合障害基礎年金の受給権が発生していて，支分権のみ未発生であった場合も，通常障害基礎年金の場合と異なる取扱いをする根拠は乏しいのである。
(4)まとめ
上記(1)ないし(3)で述べたとおり，控訴人について本件基礎事実が肯定されるならば，控訴人は繰上げ請求前に併合障害基礎年金の受給権を取得しており，その後にこれが消滅する理由はないというべきである。にもかかわらず，本件処分は，繰上げ請求がされた事実により控訴人の併合障害基礎年金の受給権が消滅するとの誤った法の解釈を採用してされた違法なものであり，取消しを免れない。
５争点に関する被控訴人の主張
法附則９条の２の３は，繰上げ受給者には法３０条の３を適用しないことを定めた規定であり，繰上げ受給者にはおよそ併合障害基礎年金が支給されることはない。繰上げ請求後に重度障害状態となった者はもとより，繰上げ請求前に重度障害状態になっていた者に対しても一律に適用される。したがって，仮に，本件基礎事実が認められるとしても，控訴人は，併合障害基礎年金の支給を受け得ない。本件処分は何ら違法ではない。
控訴人が指摘するとおり，法３０条１項所定の受給要件を充たした者は，その後に繰上げ請求をしても通常障害基礎年金を受給することができるが，これは，通常障害基礎年金の支分権は，法１８条１項により（請求という受給権者の行為を待たずに法律上当然に），基本権発生の翌月から発生するためである。これに対し，法３０条の３第３項が法１８条１項の適用を排斥しているため，併合障害基礎年金の支分権は，受給権者の請求を待って初めて発生する。支分権が未発生の状態で老齢基礎年金の繰上げ請求がされた後は，およそ請求ができなくなるから，支分権が発生する余地がなくなるのである。このように，通常障害基礎年金と併合障害基礎年金とでは支分権の発生の仕方が異なるから，両者を同列に論じる控訴人の主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１法３０条の３の規定の内容（併合障害基礎年金と他の基礎年金との比較）(1)法１６条にいう「給付を受ける権利」は，所定の事由（受給要件）が発生すれば，被保険者を債権者とし，国を債務者とし，法所定の日を支給の始期とし，一定額の年金の支払を内容とする具体的な金銭債権（以下「年金債権」という｡）として発生し，裁定という行政処分を経て実際の支給が開始される。老齢基礎年金（法２６条）の場合は被保険者が６５歳に達したとの事由が発生すれば，通常障害基礎年金（法３０条）の場合は被保険者が一定時期に重度障害状態になったとの事由が発生すれば，当該事由発生日の翌月を支給の始期とする年金債権が発生する。厚生労働大臣が行う裁定は，そのようにして発生した年金債権の存在及び内容を確認する行為である。(2)これに対し，併合障害基礎年金の場合には，法３０条の３第１項の事由に加え，請求という被保険者の意思表示がされて初めて年金債権が発生する制度が採用されている（同条第３項）。したがって，仮に本件基礎事実があったとしても，控訴人が平成１８年９月２５日時点で併合障害基礎年金に関する受給権を取得していたということはできない。
２法附則９条の２の３の規定の内容
(1)同条は，繰上げ受給者を６５歳に達した者と同様に取り扱い，繰上げ受給者が障害基礎年金の年金債権を取得することを制限するために設けられた規定であるが，確かに「第３０条第１項（第２号に限る。），第３０条の２，第３０条の３，第３０条の４第２項…の規定は，当分の間，附則第９条の２第３項…の規定による老齢基礎年金の受給権者…については，適用しない」と定めるにとどめており，「繰上げ請求がされた後はその者には一切の障害基礎年金を支給しない」という定め方をしていない。上記の規定を文言どおりに解釈すると，同条は，繰上げ請求前に既に発生した年金債権をも消滅させる法的効果を有する規定と解することはできない。
(2)そうすると，法３０条１項所定の事由が発生したことにより通常障害基礎年金の年金債権を取得していた者は，そのことを知らずに繰上げ請求をしても，同条によって当該年金債権を失うわけではない。
しかし，法３０条の３第１項の事由が発生したが請求をしていなかった者は，前記１のとおり，併合障害基礎年金に関する年金債権を未だ取得していないので，繰上げ請求をした場合，繰上げ請求後は法３０条の３が適用されなくなる結果，併合障害基礎年金の受給要件を充足する機会が失われる（年金債権を発生させる機会が失われる）ことになる。
(3)上記のように，法３０条１項所定の事由が発生した者と，法３０条の３第１項所定の事由が発生した者とを比較すると，繰上げ請求後に障害基礎年金が受給できるかどうかで差異が生じている。その原因は，法３０条の３第３項が請求を年金債権の発生要件（受給要件）としていること，法附則９条の２の３が支給拒絶型の文言を用いていないことに由来する。
３本件処分の適法性
控訴人は，併合障害基礎年金の請求をしないまま，平成１９年６月２１日に繰上げ請求をし，同日を始期とする老齢基礎年金を受給したから，前記１及び２で述べたとおり，法附則９条の２の３により，同日以降，法３０条の３の適用を受けることができないことになる。
法附則９条の２の３は，法３０条の３を適用しない繰上げ受給者の範囲について特段の限定（例えば「繰上げ請求前に法３０条の３第１項所定の事由が生じた者を除く」等）を付していないから，繰上げ請求前に法３０条の３第１項の事由が発生したか否かにかかわりなく，すべての者に一律に適用されると解するほかない。
したがって，控訴人が法附則９条の２の３の適用を免れることはないから，控訴人から裁定請求を受けた厚生労働大臣としては，本件基礎事実の有無を審査するまでもなく，控訴人に対し併合障害基礎年金の不支給決定をするしかないのであって，本件処分は違法ではない。
４控訴人の主張について


主文
１   大阪府知事が，原告Ａ，承継前原告Ｂ及び原告Ｄに対し，平成２３年３月２２日付けでした各一般疾病医療費支給申請却下処分をいずれも取り消す。２   原告ら   の被告   大阪府   に対す   るその   余の請   求及び   被告国   に対す   る請求   をいずれも   棄却す   る。
３   訴訟費   用は，   原告ら   に生じ   た費用   の５分   の３及   び被告   大阪府   に生じ   た費用の４   分の３   を被告   大阪府   の負担   とし，   原告ら   及び被   告大阪   府に生   じたその余の   費用並   びに被   告国に   生じた   費用は   原告ら   の負担   とする   。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告らは，各原告に対し，それぞれ各自１１０万円及びこれらに対する平成２３年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，広島市に投下された原子爆弾により被爆し，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）に基づく被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である原告Ａ，承継前原告Ｂ及びＥ（以下「本件被爆者ら」という。）が，大韓民国（以下「韓国」という。）に居住し，韓国の医療機関（病院，診療所及び薬局をいう。以下同じ。）で医療を受けて現実に負担した医療費について，原告Ａ，承継前原告Ｂ及び原告Ｄ（以下「本件申請者ら」という。）が大阪府知事に対し被爆者援護法１８条の一般疾病医療費の支給を申請したところ（以下「本件各申請」という。），大阪府知事によって本件各申請を却下された（以下「本件各却下処分」という。）ことから，原告らが，①被告大阪府に対し，本件各却下処分の各取消しを求めるとともに，②被告らに対し，本件各却下処分が違法である（被告大阪府関係），在外被爆   者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。被爆者援護法の改正に係る平成２０年法律第７８号附則（以下「平成２０年改正附則」という。）２条１項参照。以下同じ。）に対して一般疾病医療費の支給を認めてこなかったこと及び本件各却下処分に先立ち被告大阪府に在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請は却下が相当である旨回答したことが違法である（被告国関係）などとして，国家賠償法に基づき各１１０万円及びこれらに対する本件各却下処分の日である平成２３年３月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２関係法令の定め等
（１）被爆者援護法等の定め
ア被爆者の定義等
被爆者援護法１条は，同法における「被爆者」を，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市等にいた者（１号），原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内に広島市若しくは長崎市等のうちで政令で定める区域内にいた者（２号），前２号に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際若しくはその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者（３号）又は前３号に掲げる者が当該各号に規定する事由に該当した当時その者の胎児であった者（４号）のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいうと定めている。そして，被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときはその現在地）の都道府県知事（国内に居住地及び現在地を有しないものは，その者が同法１条各号に規定する事由のいずれかに該当したとする当時現に所在していた場所を管轄する都道府県知事）に申請しなければならず，都道府県知事は，所要の審査の上，申請者が同条各号のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付するものとされている（同法２条）。
イ一般疾病医療費支給制度の概要
被告国は，被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，都道府県並びに広島市及び長崎市と連携を図りながら，被爆者に対する援護を総合的に実施するものとされている（被爆者援護法６条）。被爆者に対する援護としては健康管理，医療の給付ないし医療費の支給，手当等の支給，福祉事業の実施が定められている（同法第３章）。このうち一般疾病医療費の支給についてみると，厚生労働大臣は，被爆者が，負傷又は疾病（被爆者援護法１０条１項に規定する医療の給付を受けることができる負傷又は疾病，遺伝性疾病，先天性疾病及び厚生労働大臣の定めるその他の負傷又は疾病を除く。）につき，被爆者一般疾病医療機関から医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けたときは，その者に対し，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができるとされている（同法１８条１項本文）。ただし，その者が，当該負傷若しくは疾病につき，健康保険法，国民健康保険法等の規定により医療に関する給付を受け，又は受けることができたときなどにおいては，当該医療に要した費用の額から当該医療に関する給付の額を控除した額の限度において支給するものとされる（同項ただし書）。支給医療費の額は，原則として健康保険の診療方針及び診療報酬の例により算定される（被爆者援護法１８条２項，１７条２項，１４条）。そして，被爆者が被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合においては，厚生労働大臣は，一般疾病医療費として当該被爆者に支給すべき額の限度において，その者が当該医療に関し当該医療機関に支払うべき費用を，当該被爆者に代わり，当該医療機関に支払うことができる（同法１８条３項）。厚生労働大臣は，この支払をなすべき額を決定するに当たっては，社会保険診療報酬支払基金法に定める審査委員会などの医療に関する審査機関の意見を聴かなければならないものとされている（被爆者援護法２０条１項）。
被爆者一般疾病医療機関とは，都道府県知事がその開設者の同意を得て，被爆者援護法１８条３項の規定による直接払を受けることができる医療機関として指定するものであり（同法１９条１項），都道府県知事は被爆者一般疾病医療機関に同法１８条３項の規定による直接払を受けるについて著しく不適当であると認められる理由があるときはその指定を取り消すことができるとされている（同法１９条３項）。また，厚生労働大臣は，同法１８条３項の規定による直接払のため必要がある場合には，被爆者一般疾病医療機関の管理者に対して必要な報告を求め，又はその管理者の同意を得て，実地に診療録その他の帳簿書類を検査することができるほか，一般疾病医療費を支給するについて必要があるときは，当該医療を行った者又はその使用者に対し，その行った医療に関し，報告若しくは診療録等の提示を命じ，又は質問することができる（同法２１条，１６条，１７条３項）。


被爆者は，被爆者一般疾病医療機関から医療を受けようとするときは，緊急その他やむを得ない理由がある場合を除き，当該被爆者一般疾病医療機関に被爆者健康手帳を提出しなければならない（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「被爆者援護法施行規則」という。）２３条）。また，同施行規則２６条は，被爆者援護法１８条１項に規定する一般疾病医療費の支給を受けようとする被爆者は，医療を受けた後，速やかに，当該医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を添えて，一般疾病医療費支給申請書を，その者の居住地の都道府県知事に提出しなければならない旨を定めている。
ウ一般疾病医療費の支給に関する事務
被爆者援護法１８条１項に規定する一般疾病医療費の支給に関する事務は，都道府県知事が行うものとされている（同法５１条，原子爆弾被爆者に対す   る援護   に関す   る法律   施行令   （以下   「被爆   者援護   法施行   令」と   いう。）２２条１項）。
（２）平成２０年改正附則２条の定め
原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律の一部を改正する法律（平成２０年法律第７８号，同年１２月１５日施行）による被爆者援護法の改正附則（平成２０年改正附則）２条１項は「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定めている。また同条２項は「政府は，この法律の施行の状況等を踏まえ，在外被爆者に係るこの法律による改正後の原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律第１１条の認定の申請の在り方について検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定めている。
３前提事実（争いのない事実のほか，証拠等（枝番号の存するものは，特記なき限り，全枝番号を含む。以下同じ。）により認定することのできる事実等）
（１）当事者等
本件被爆者らは，いずれも広島市に投下された原爆によって被爆し，その後，被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である（弁論の全趣旨）。Ｅは２０１０年（平成２２年）７月２１日に死亡し，同人を同人の子である原告Ｄほか５名が相続した（甲１０）。
承継前原告Ｂは２０１１年（平成２３年）７月１０日に死亡し，本件に係る同人の被告らに対する請求権を同人の子である原告Ｃが相続した（甲１４，１５）。
（２）韓国で医療を受けたこと
本件被爆者らは，本件各申請に係る医療を，いずれも居住地である韓国の医療機関で受けた（甲１ないし３，弁論の全趣旨）。
（３）本件各却下処分に至る経緯
本件申請者らは，平成２３年１月２８日付けで，大阪府知事に対し，一般疾病医療費の支給を申請した（本件各申請）。
被告大阪府（健康医療部保健医療室長）は，同年２月２４日付けで，被告国（厚生労働省健康局総務課長）に対し，被爆者援護法等の解釈及び在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請に対する取扱いについて照会したところ，被告国（厚生労働省健康局総務課原子爆弾被爆者援護対策室）は，同月２８日付けで，被告大阪府（健康医療部保健医療室）に対し，却下処分が相当であるなどとの回答をした（乙１，２）。
これを受けた大阪府知事は，同年３月２２日，本件申請者らに対し，本件各申請をいずれも却下する旨の処分（本件各却下処分）をし，その頃，その旨を通知した。
（４）本訴提起等
本件申請者らは，平成２３年６月１日，本訴を提起した。承継前原告Ｂの死亡に伴い，平成２４年２月２４日，同人の訴訟上の地位を原告Ｃが承継した。
（当裁判所に顕著な事実）
４争点
（１）本件各却下処分の違法性
具体的には，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療について，被爆者援護法１８条１項の規定が適用されるか否かが問題となる。
（２）国家賠償請求の当否
ア在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。
イ大阪府知事が本件各却下処分をしたことが国家賠償法上違法か（被告大阪府関係）。
ウ本件各却下処分に先立ち，被告国が被告大阪府に対し，在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請が却下相当であると回答したことが，国家賠償法上違法か（被告国関係）。
エ故意・過失
オ損害
５当事者の主張
（１）本件各却下処分の違法性
（原告らの主張）
被爆者援護法１８条１項は，被爆者が，負傷又は疾病につき，被爆者一般疾病医療機関から医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けたときは，その者に対し，一般疾病医療費を支給することができる旨を定めているところ，韓国在住の本件被爆者らが韓国において被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関から医療を受けたことについて緊急その他やむを得ない理由があったといえるから，この医療に要した費用について一般疾病医療費が支給されるべきである。それにもかかわらずなされた本件各却下処分はいずれも違法である。なお，被告らは一般疾病医療費の支給の適正性の担保，立法者意思等を根拠として，在外被爆者が一般疾病医療費の支給を受けることはできない旨を主張するが，失当である。以下詳述する。
ア被爆者援護法１８条１項の解釈と本件被爆者らに対するあてはめ被爆者援護法１８条１項はもとより，同法第３章第３節「医療」の条項を検討してみても，居住地や現在地が日本国内にあるか否か，日本の社会保険各法（同法１８条１項の「社会保険各法」をいう。以下同じ。）に加入しているか否か，医療を受ける医療機関が日本国内か国外かによって，取扱いを異にする規定を何ら置いていない。かかる条文の文言に照らせば，在外被爆者が日本国外の医療機関で医療を受けた場合に一般疾病医療費の支給対象にならないとはおよそ考えられない。
そして，日本国外の医療機関は被爆者一般疾病医療機関として指定されていないことや，本件被爆者らの年齢及び健康状態に照らすと，韓国に居住する本件被爆者らが被爆者一般疾病医療機関ではなく，韓国内の医療機関で医療を受けたことについて緊急その他やむを得ない理由があったというべきである。
イ適正性の担保に係る被告らの主張に対する反論


（ア）被告らは，①一般疾病医療費の支給制度は，公費をもって運営される公的法律制度であることから，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて支給されることを予定しているものであって，一般疾病医療費の支給制度は，その支給に対する適正性を担保するための制度的仕組みがおよそ存在しない場合には，一般疾病医療費を支給することを想定していない，②海外の医療機関から医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給に対する適正性を担保する制度的仕組みがないから原則として一般疾病医療費を支給することはできず，例外的に，我が国の医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にあれば，国民健康保険法等による海外療養費の支給を前提とし，当該保険者等の審査を経た後に行われる一般疾病医療費の審査の過程で，その支給の適正性を担保することができるから，一般疾病医療費の支給の対象となる旨主張する。
（イ）しかし，被告らの主張は，結局，支給の適正性の担保を理由に，一般疾病医療費の支給対象を，日本の健康保険制度の被保険者が受けた医療又は日本国内の医療機関における医療に限るというものであるが，かかる理由での限定をするのであれば，被爆者援護法自体にその旨明記されているはずであるにもかかわらず，かかる明文の規定は存在しない。むしろ，原爆症に係る認定疾病医療費については同法１４条によって，一般疾病医療費については同法１８条２項，１７条２項，１４条によって，支給額が決定されることになるのであって，支給の適正性は，健康保険法や国民健康保険法といった他の法律によって担保されているのではなく，被爆者援護法そのものによって担保されているというべきである。したがって，支給の適正性を担保するための制度的仕組みがない場合には，同法が一般疾病医療費を支給することを予定していないということはできない。
（ウ）「国民健康保険法の改正に伴う海外における療養等に係る原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律による医療費支給事務の取扱等について」（平成１２年１２月２８日健医企発第３４号各都道府県，広島市，長崎市原子爆弾被爆者援護担当   部（局）長あて厚生省（当時，   以下同じ。）保健医療局企画課長通知。甲１１。以下「平成１２年通知」という。）は，被爆者が海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外において療養等を受けた場合の費用が支給される旨を定め，具体的には，被爆者援護法１７条の規定による認定疾病医療費については，都道府県知事が，医療保険制度における各保険者の行う審査と同様の手続をもって，医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を審査すること，同法１８条１項の規定による一般疾病医療費については，保険者等の審査を経た後において，都道府県知事が保険給付が認められた額と医療の内容を個別に確認することなどが定められている。
在外被爆者が日本国外の医療機関から医療を受けた場合については，認定疾病医療費であるか一般疾病医療費であるかを問わず，都道府県知事が医療保険制度における各保険者の行う審査と同様の手続をもって，医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を審査することによって，支給に対する適正性を担保することができるといえる。したがって，適正性の担保の観点から，被爆者援護法１８条１項の適用を，日本の健康保険制度の被保険者が受けた医療又は日本国内の医療機関における医療に限定することはできない。（エ）なお，被告らは，生活保護受給者等の無保険者が海外で医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給対象にならないと主張するが，それは，本件被爆者らのような日本国外に居住する被爆者に対する不合理な差別を正当化するために，日本国内に居住する生活保護受給者等の無保険者にまで不合理な差別を拡大するものであり，到底許されない。
ウ立法者意思等に係る被告らの主張に対する反論
（ア）被告らは，①「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」とする平成２０年改正附則２条１項を引用して，在外被爆者に対しては被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが立法者意思である，②平成２０年法律第７８号による被爆者援護法の改正（以下「平成２０年改正」という）後も，予算措置による在外被爆者に対する医療費助成を目的とする保健医療助成事業が続けられてきたことは，上記解釈と整合するなどと主張する。
（イ）しかし，法律の解釈は，まず第一に法文の合理的解釈によるべきものであり，立法者意思も，第一次的には当該法文に表れたところによって探求されなければならない。仮に明文規定を置かず，解釈に委ねたというのであるならば，それは立法過程における不備ともいうべきものであり，そこに立法者意思としてとらえるべき積極的意味合いをもたせるのは相当ではない。
平成２０年改正当時，在外被爆者に対しては被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが立法者の意思であれば，在外被爆者の権利制限については明確に明文で示すべきであったのであって，かかる明文規定を置かなかった以上，平成２０年改正附則２条１項をもって，在外被爆者に対して被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが明確な立法者意思として存在していたという積極的な意味合いを見出すことはできない。なお，平成２０年改正附則２条２項は，政府は，国外からの原爆症認定申請について検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする旨定め，この点については法改正を要することなく，平成２２年政令第２９号による改正をもって，国外からの原爆症認定申請が可能とされた。そうである以上，平成２０年改正附則２条１項をもって，在外被爆者に対する医療費の支給が不可能であるというのが立法者意思であるということはできない。
そもそも，被告らの現在の主張は，社会保険各法の被保険者等であれば日本国外の医療機関における医療も被爆者一般疾病医療費の支給対象となるというのであるから，平成２０年改正附則２条１項の規定から読み取れるという被告らの主張する立法者意思とは矛盾した主張となっている。
（ウ）保健医療助成事業において，被爆者援護法１８条１項後段の「緊急その他やむを得ない理由」に該当するような場合にも医療費助成をしていることは，政府の法解釈に基づいて行政の立場からそのような取扱いがなされてきたという以上の意味合いはなく，平成２０年改正附則の解釈にも，被爆者援護法１８条の解釈にも影響を与えない。
エ平成１４年大阪高裁判決について


被告らは，大阪高等裁判所平成１４年１２月５日判決（同裁判所平成１３年(行コ)第５８号，同年(行コ)第１０３号。判例タイムズ１１１１号１９４頁。以下「平成１４年大阪高裁判決」という。）も，在外被爆者に対して一般疾病医療費の支給を予定していない旨を判示したと主張する。しかし，被告らは，現在，在外被爆者であれば一律に一般疾病医療費の支給の対象とはならないとは主張していないのであって，平成１４年大阪高裁判決は被告らの主張の根拠とはならない。
この点を措くとしても，平成１４年大阪高裁判決が「被爆者援護法第３章第３節の医療給付中，同法１０条の医   療の給付については，厚生大臣(現厚生労働大臣)がその指定した医療機関に委託して，診察(同条２項１号)，薬剤又は治療材料の支給(同項２号)，医学的処置，手術及びその他の治療並びに施術(同項３号)，居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護(同項４号)，病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護(同項５号)，移送(同項６号)を給付する，こととされている。同法１８条の一般疾病医療費についても，都道府県知事により指定された被爆者一般疾病医療機関において医療を受けた場合に，厚生大臣がその費用の支給を行う，こととされている。これらの各給付については，日本に居住も現在もしない者に対する給付は予定されていない。それは，給付の前提として，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関の指定及び監督の問題があり，国家主権に由来する対他国家不干渉義務に反するおそれがあること，また，わが国以外ではその実施が事実上困難であることによるものと解される。」と判示し，日本に居住も現在もしない者に対する給付が予定されていないと説示したのは，被爆者一般疾病医療機関において受けた医療に係る一般疾病医療費のみであって，やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から受けた医療に係る一般疾病医療費について給付が予定されていないとまで説示したものではない。かえって，平成１４年大阪高裁判決は，被爆者援護法１７条，１８条は，指定医療機関以外の者から医療を受けた場合，あるいは，被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合にも，医療費の支給や一般疾病医療費の支給がなされることを定めた規定が存在するが，要件として緊急その他やむを得ない理由を必要とするものであり，これをもって，日本に居住も現在もしない被爆者に医療給付が行われるべきであるとの根拠となるものではないと判示していることに照らせば，平成１４年大阪高裁判決は，要件として緊急その他やむを得ない理由を必要とする一般疾病医療費の支給については，居住も現在もしない被爆者に対して行われ得ることを前提としていると解される。
オ被告らの主張の変遷について
本件各却下処分は，①被爆者援護法施行規則２６条が一般疾病医療費の支給の申請について，居住地の都道府県知事を申請先として定めていること，②被爆者援護法に在外被爆者に対して医療の給付及び医療費の支給を認める規定は設けられていないこと，③医療提供体制などの事情が異なる国々の在外被爆者に対して，国内に居住地を有する被爆者と同様に医療の給付及び医療費の支給に係る規定を適用することは困難であることを理由としていた。また，被告らは，本件訴訟の当初，在外被爆者が，我が国の医療保険を始めとする医療制度を前提としない医療を受ける場合については，同法の適用がない（被告ら第１準備書面３２頁）と主張していた。その後，被告らは，被爆者援護法は，国内に居住地及び現在地を有しないために，我が国の医療保険制度の仕組みの中での医療を受けず，我が国の主権の及ばない国外の医療機関で医療を受けることが常態である在外被爆者が，国外の医療機関で受けた医療の費用を，同法１８条の一般疾病医療費として支給することを予定していない（被告ら第２準備書面５頁）と「常態」という用語を用いた主張をするようになったが，原告らから「常態」について同法上の根拠及びその語義について説明を求められた後，かかる「常態」という用語を用いた主張をやめ，一般疾病医療費の支給制度は我が国の医療提供体制を前提とした医療給付を補完する制度として構築されたものとして理解すべきである（被告ら第３準備書面６頁）と，「医療提供体制」という用語を根幹に置いた主張をするようになった。さらに，被告らは，原告らから，日本国内に居住する被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になる旨の平成１２年通知を指摘され，また，無保険者たる被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になるかとの裁判所からの釈明や，国外に居住する被保険者たる被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になるかとの原告らからの求釈明を受けたことから，被爆者が海外の医療機関から医療を受けた場合は，一般疾病医療費の支給制度はおよそ適用はないというものではなく，その場合であっても，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが講じられているのであれば，一般疾病医療費の支給対象となり得ると解することはできる，本件被爆者らについては，海外の医療機関において医療を受けた場合，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが存在しない以上，結局，「緊急その他やむを得ない理由」があるか否かにかかわらず，そもそも一般疾病医療費の支給対象にならない（被告ら第５準備書面１２頁）として，国外に居住する被爆者であっても日本の医療保険制度の被保険者の地位を有する場合には一般疾病医療費の支給対象となり得る旨を認め，被爆者についてその居住地及び現在地が日本国外にあることのみをもって一般疾病医療費の支給対象とはならないとの立場を明らかにするに至った。
このように，被告らは，本件訴訟を通じて，被爆者援護法１８条１項の一般疾病医療費に関する規定が誰に適用されるかという主張の根幹部分をも変遷させているのであって，その点だけをとってみても，被告らの主張する解釈は合理性を欠くといえる。
（被告らの主張）
被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の支給制度は，公費をもって運営される公的法律制度であり，その支給に対する適正性の担保が求められるところ，法律上，その支給に対する適正性を担保する様々な仕組みが規定されている。そうすると，同条に基づく一般疾病医療費の支給は，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて予定されているものといえ，そのような制度的仕組みが存在しない場合に，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない。これを本件についてみると，本件被爆者らが韓国の医療機関において負担した医療費については，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的な仕組みが存在していないから，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない。


このことは，平成２０年改正附則２条１項において，「在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」として，在外被爆者に対する一般疾病医療費等については，被爆者援護法による援護の適用外とした立法者意思にも合致しているほか，一般疾病医療費の支給に代えて，保健医療助成事業に係る支給額の上限額の引上げを含む，各種の予算措置による在外被爆者に対する援護施策の拡充が図られていることとも整合する。したがって，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療について，被爆者援護法１８条１項を適用せず，本件申請者らの申請を却下した本件各却下処分はいずれも適法である。
以下，詳述する。
ア被爆者援護法は，一般疾病医療費の支給制度について，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて援護を実施することを予
定していること
（ア）被爆者   援護法は，第３章「援護」において，第   ２節に「健康管理」（７条ないし９条），第３   節に「医療」（１０条ないし２   ３条の２），第４節に「手当等の支給   」（２４条ないし３５条），第   ５節に「福祉事業」（３７条ないし３９条）の規定を設けているところ，これら各援護の実施については，国家主権による制限のほか，立法技術上の困難性や実施上の困難性などの観点からいかなる制限が生じるのか，個別的・具体的な考慮が必要となるのであり，同法１条の「被爆者」であるからといって，同法第３章の   全ての援護が実施されるわけで   はない（平成１４年大阪高裁判決も同旨）。
（イ）そこで，まず，被爆者援護法１８条１項本文を見ると「被爆者が…被爆者一般疾病医療機関以外の者から…医療を受けた」と規定しており，法文上には特段の限定はない。
次に，同項の一般疾病医療費の支給制度に係る同法全体の仕組みを見ると同項本文は，一般疾病医療費を支給する場合として，都道府県知事によって指定される被爆者一般   疾病医療機関（１８条１項，１   ９条１項）から医療を受けた場合と，被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合とに分けた上で，後者の場合については「緊急その他やむを得ない理由により」という限定を付している。このような規定の仕方に照らすと，同法は，一般疾病医療費の支給について，被爆者が被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を原則としているものといえる。
そして，被爆者援護法は，この被爆者一般疾病医療機関について，都道府県知事による被爆者一般疾病医療機関の指定及び取消しの規定（１９条１項，３項），１８条３項の医療機関に対する支払のため必要がある場合における被爆者一般疾病医療機関に対する厚生労働大臣の調査権限（管理者に対する必要な報告   の求め，診療録その他の帳簿書   類の検査）及びこれらを正当な理由がなく拒んだ場合の診療報酬の支払の一時差止めの規定（２１条前段，１６条），一般疾病医療費を支給するについて必要がある場合における当該医療を行った者又は使用者に対する厚生労働大臣の調査権限（報告，診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示，質問。２１条後段，１７条３項）及び正当な理由がなくこれに従わなかった場合等における過料の制裁の規定（５４条）を併せて設けている。また，同法は，例外的といえる被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合に関しても，同様に，一般疾病医療費を支給するについて必要がある場合における当該医療を行った者又は使用者に対する厚生労働大臣の調査権限（報告，診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示，質問。２１条後段，１７条３項）及び正当な理由がなくこれに従わなかった場合等における過料の制裁の規定（５４条）を併せて設けている。
このような一般疾病医療費の支給制度に関する被爆者援護法全体の条文の仕組み（都道府県知事によって指定される被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を原則としていることに加え，原則例外を問わず支給に対する適正性を担保するための各規定（都道府県知事による被爆者一般疾病医療機関の指定の取消規定，厚生労働大臣による診療報酬支払の一時差止め又は過料の制裁という間接的な強制力を背景にした各種調査権限の規定）が設けられていること）に照らすと，同法は，一般疾病医療費の支給制度については，基本的に，我が国の主権の及ぶ日本国内の医療機関による医療を想定しているといえる。また，一般疾病医療費の支給制度が公費をもって運営される公的法律制度であることから，提供される医療内容やそれに対する費用の額などの適正性が確保されることを制度上要求しているというべきである。
したがって，一般疾病医療費の支給については，提供される医療の内容と金額の適正性を担保するための手段を伴っていることという被爆者援護法の要請に反しない場合に限り，すなわち，我が国の医療提供体制の枠組みの中で支給の適正性を担保するための制度的仕組みがある場合に限り，同法１８条１項による援護を実施することを予定していると解することができる。
イ海外の医療機関による医療に対する一般疾病医療費の支給の可否（ア）前記アによれば，我が国の主権の及ばない海外の医療機関に対しては，当然のことながら，被爆者一般疾病医療機関の指定制度を押し及ぼすことはできず，海外の医療機関における医療費について，仮に一般疾病医療費の支給をするとしても，被爆者援護法に規定された各種措置により適正性の担保を図ることはできない。
また，諸外国は，それぞれの国家主権の作用として，それぞれ独自の医療保険制度等の諸制度を設けているところ，外国で要した医療費のうち，当該国での医療保険制度による保険給付から差し引いた自己負担額を一般疾病医療費として請求できる制度とするためには，全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正が必要となるが，そのような改正は事実上困難である。
この点については，平成１４年大阪高裁判決も，一般疾病医療費の支給について，「日本に居住も現在もしない者に対する給付は予定されていない。それは，給付の前提として，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関の指定及び監督の問題があり，国家主権に由来する対他国家不干渉義務に反するおそれがあること，また，わが国以外ではその実施が事実上困難であることによる」と判示しているとおりである。したがって，被爆者が海外の医療機関から医療を受けた場合は，基本的には，被爆者援護法が規定するような一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが存在しない以上，一般疾病医療費が支給されることはない。


もっとも，被爆者が，海外の医療機関から医療を受けた場合であっても，海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外の医療機関から医療を受けた場合であり，かつ，その被爆者が，我が国の医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にあるのであれば，国民健康保険法等による海外療養費の支給を前提とし，当該保険者等の審査を経た後に行われる一般疾病医療費の審査の過程で，その支給の適正性を担保することができるから，このような場合について，支給の対象とすることは被爆者援護法の許容するところと解される（平成１２年通知）。
（イ）前記（ア）の解釈は，平成２０年改正附則２条１項に表れた立法者意思にも合致する。
すなわち，国会は，平成１４年大阪高裁判決を受けて，国外からの被爆者健康手帳の交付申請を可能とする改正を内容とする平成２０年法律第７８号を制定する際，併せて，在外被爆者が海外の医療機関で受けた医療に要する費用の支給等の在り方を検討した結果，「在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び   現在地を有しないものをいう。   以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」という平成２０年改正附則２条１項を制定し，在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給する旨の法改正をすることなく，飽くまで検討課題とするにとどめた。
このような平成２０年改正附則２条１項に照らせば，立法者が一般疾病医療費の支給に代替する援護措置については，法律上支給を許容する規定が存在しないことを前提として，今後も，立法措置ではなく，予算措置の枠内で行うとの認識であることを明らかにしたことは明らかである。そして実際にも，平成２０年改正附則２条１項を踏まえ，保健医療助成事業に係る支給額の上限額の引上げを含む各種の予算措置による援護施策の拡充をしつつも，国会は，在外被爆者に対する医療に係る援護については，被爆者援護法の一般疾病医療費としてではなく，予算措置として予算の承認をしているところであって，かかる経緯も上記解釈と整合する。
ウ小括
本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療は，我が国の医療提供体制を前提としないものであり，当該医療について，一般疾病医療費を支給するに当たって何らその支給の適正性を担保する制度的仕組みが講じられていない以上，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療につき負担した医療費について，被爆者援護法１８条１項を適用して一般疾病医療費を支給することはできない。
（２）国家賠償請求の当否
ア在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。
（原告らの主張）
被告国の担当者は，少なくとも以下の各時点において，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという解釈が原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）ないし被爆者援護法上許されないことを認識し，あるいは認識することができた。それにもかかわらず，被告国の担当者が従前の解釈を改めず，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという取扱いを継続してきたことは，国家賠償法上違法である。
（ア）昭和５５年１２月１０日
厚生省公衆衛生局長は，昭和４９年７月２２日付けで，各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あての「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」と題する通達（同年衛発第４０２号。以下「４０２号通達」という。）を発出し，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（以下「原爆特別措置法」という。）に基づく健康管理手当の受給権は，当該被爆者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には失権の取扱いとなるものと定めた。
昭和４９年７月２２日に４０２号通達が発出された段階において，被告国の担当者がその職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていれば，被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆医療法及び原爆特別措置法（これらを併せて，以下「原爆二法」という。）上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることは，当然に認識することができた（最高裁判所平成１７年(受)第１９７７号同１９年１１月１日第一小法廷判決・民集６１巻８号２７３３頁（以下「平成１９年最判」という。）参照）。
そして，健康保険法等の一部を改正する法律（昭和５５年法律第１０８号，同年１２月１０日公布）によって，海外の医療機関において療養を受けた場合の費用についても，健康保険法４４条に基づく療養費を支給することとされたのであるから，被告国の担当者は，同日時点で，在外被爆者に対し，原爆医療法における医療費を支給しないとの取扱いが違法であることを認識することができた。
（イ）平成１２年１２月２８日
被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆二法及び被爆者援護法（これらを併せて，以下「原爆三法」という。）上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることを，被告国の担当者が当然に認識することができたことは前記（ア）のとおりである。そして，被告国の担当者は，平成１２年１２月２８日に，日本国内に居住する被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合に一般疾病医療費を支給し，他方，在外被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給を認めないとする平成１２年通知を発出しているところ，この時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることを認識することができた。
（ウ）平成１５年３月１日
被告国の担当者は，平成１５年３月１日，４０２号通達の失権取扱いを廃止し，我が国において健康管理手当の支給認定を受けた者が出国した場合及び我が国において同手当の支給申請をした者が出国した後にその支給認定を受けた場合であっても，当該者に対して手当を支給する扱いとする旨の同日付け健発第０３０１００２号各都道府県知事，広島市長，長崎市長あて厚生労働省健康局長通知（乙７）を発出した。この際にも，被告国の担当者は，被爆者の居住地によって一般疾病医療費支給の関係で差別をすることが違法であることを容易に認識することができ，かつ，かかる差別を解消することもできた。
（エ）平成２０年６月１１日


被爆者援護法の一部を改正する平成２０年法律第７８号は同年６月１１日に成立した。その附則たる平成２０年改正附則２条１項は，「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」とされており，被告国の担当者は，直ちに，必要な措置として在外被爆者に対して医療に要する費用を支給するための措置を講じるべきであり，そのためには法改正も必要ではなかった。すなわち，被告国の担当者は，同年６月１１日の時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることを認識することができた。
（被告国の主張）
争う。
イ大阪府知事が本件各却下処分をしたことが国家賠償法上違法か（被告大阪府関係）。
（原告らの主張）
大阪府知事は，被爆者援護法の解釈として，本件申請者らの本件各申請を却下できないことを認識し，あるいは，容易に認識できたにもかかわらず，本件各却下処分を行ったものであり，本件各却下処分は国家賠償法上も違法である。
（被告大阪府の主張）
本件各却下処分はいずれも適法であって，被告大阪府に職務上の法的義務違反は認められない。また，大阪府知事は，その判断に際し，厚生労働省に対して被爆者援護法の解釈及び本件申請者らの本件各申請の取扱いについて照会を行い，本件について一般疾病医療費の支給に係る規定を適用することは困難である旨の同省からの回答を踏まえて本件各却下処分をしたものであるから，職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件各却下処分をしたものではない。したがって，本件各却下処分はいずれも国家賠償法上違法ではない。
ウ本件各却下処分に先立ち，被告国が被告大阪府に対し，在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請が却下相当であると回答したことが，国家賠償法上違法か（被告国関係）。
（原告らの主張）
被告国の担当者は，被爆者援護法の解釈として，本件申請者らの本件各申請を却下できないことを認識し，あるいは，容易に認識できたにもかかわらず，本件申請者らを含む在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請を却下すべきである旨を回答したのであって，かかる回答は，国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
本件各却下処分は適法であって，大阪府知事に対して在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請を却下すべきである旨回答した被告国の担当者にも職務上の法的義務違反は認められないから，かかる回答は国家賠償法上違法ではない。
エ故意・過失
（原告らの主張）
被爆者に対する援護施策において，被爆者の居住地又は現在地の国内外の別により差別的な取扱いをすることに法律上の根拠がないことを被告らが十分認識していたことは疑いがないところであり，それにもかかわらずかかる差別的な取扱いを継続し，もって上記各違法行為に及んだことについて，被告らの担当者には故意があり，しからずとも過失は優に認められる。
（被告らの主張）
否認する。
オ損害
（原告らの主張）
（ア）原告Ａの損害
原告Ａは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。また，同原告は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１００万円を下らない。
そして，同原告が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同原告の損害額は１１０万円である。
（イ）Ｂの損害
原告Ｃの被相続人である承継前原告Ｂは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。また，同人は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１００万円を下らない。
そして，同人が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同人の損害額は１１０万円である。
同人の死亡後，同人の被告らに対する国家賠償請求権は，原告Ｃが単独で相続した。
（ウ）Ｅ及び原告Ｄの損害
Ｅは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。同人の死亡後，同人の被告国に対する国家賠償請求権の６分の１を原告Ｄが相続した。
また，同原告は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。
上記相続に係る慰謝料と上記却下処分に係る慰謝料は合算すると１００万円を下らない。
そして，同原告が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同原告の損害額は１１０万円である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１   関係法   令の沿   革等
当事者   間に争   いのな   い事実   のほか   各項掲   記の証   拠等に   よれば   ，関係   法令の沿革   等は以   下のと   おりと   認めら   れる。（１）     被爆者   援護法   制定ま   での沿   革
ア   原爆医   療法
（ア）     原爆医   療法の   制定


原爆医   療法（   昭和３   ２年法   律第４   １号）   は，昭   和３２   年に，   「広島市及   び長崎   市に投   下され   た原子   爆弾の   被爆者   が今な   お置か   れている健康   上の特   別の状   態にか   んがみ   ，国が   被爆者   に対し   健康診   断及び医療を   行うこ   とによ   り，そ   の健康   の保持   及び向   上をは   かるこ   とを目的」と   して制   定され   た（同   法１条   ）。原爆医   療法２   条は，   同法に   よる医   療等の   給付の   対象と   なる「   被爆者」を   ，原子   爆弾が   投下さ   れた際   当時の   広島市   若しく   は長崎   市の区域内又   は政令   で定め   るこれ   らに隣   接する   区域内   にあっ   た者等   であって，被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   たもの   と定義   してい   た。同   法には   ，その適   用対象   者を日   本国籍   を有す   る者に   限定す   る旨の   いわゆ   る国籍条項は   なく，   「被爆   者健康   手帳の   交付を   受けよ   うとす   る者は   ，その居住地   （居住   地を有   しない   ときは   ，その   現在地   とする   。以下   同じ。）   の都道   府県知   事（そ   の居住   地が広   島市又   は長崎   市であ   るときは，当   該市の   長とす   る。以   下同じ   。）に   申請し   なけれ   ばなら   ない」と定め   られて   いた（   同法３   条１項   ）。原爆医   療法制   定当初   の被爆   者に対   する援   護施策   の内容   は，①   原子爆弾の   傷害作   用に起   因して   負傷し   又は疾   病にか   かり，   現に医   療を要する状   態にあ   る被爆   者で厚   生大臣   の認定   を受け   た者に   対し，   認定に係る疾   病につ   いての   医療の   給付を   ，厚生   大臣の   指定す   る医療   機関（指定   医療機   関）に   委託し   て行い   （同法   ８条，   ７条）   ，緊急   その他やむを   得ない   理由に   より，   指定医   療機関   以外の   者から   医療を   受けた場合に   おいて   ，必要   がある   と認め   るとき   は医療   の給付   に代え   て医療費を支   給する   （同法   １４条   ）とと   もに，   ②都道   府県知   事にお   いて，被爆者   に対し   て健康   診断及   びこれ   に基づ   く指導   を行う   （同法   ４条，６条）   という   もので   あった   。（イ）     一般疾   病医療   費等の   支給規   定の新   設原爆医   療法は   ，昭和   ３５年   法律第   １３６   号によ   る改正   により   ，原子爆弾   の放射   線を多   量に浴   びた被   爆者で   政令で   定める   もの（   具体的には，   被爆者   のうち   爆心地   から２   キロメ   ートル   の区域   内にお   いて被爆した   者等（   昭和３   ５年政   令第２   ２４号   による   改正後   の原子   爆弾被爆者の   医療等   に関す   る法律   施行令   ６条）   。以下   「特別   被爆者   」という。）   に対し   て，被   爆者一   般疾病   医療機   関から   医療を   受けた   とき又は緊急   その他   やむを   得ない   理由に   より被   爆者一   般疾病   医療機   関以外の医療   機関か   ら医療   を受け   たとき   は，当   該医療   に要し   た費用   の額を限度と   して（   ただし   ，健康   保険法   等によ   る医療   に関す   る給付   として行われ   たとき   は，当   該医療   に要し   た費用   の額か   ら当該   医療に   関する給付の   額を控   除した   額を限   度とし   て），   一般疾   病医療   費を支   給できること   とされ   た（昭   和３５   年法律   第１３   ６号に   よる改   正後の   原爆医療法１   ４条の   ２第１   項）。   そして   ，厚生   大臣は   ，特別   被爆者   が被爆者一般   疾病医   療機関   から医   療を受   けた場   合にお   いては   ，当該   被爆者に一般   疾病医   療費と   して支   給すべ   き額の   限度に   おいて   ，その   者が当該医療   に関し   当該医   療機関   に支払   うべき   費用（   健康保   険法等   に定める一部   負担金   分）を   ，当該   被爆者   に代わ   り当該   医療機   関に支   払うことがで   きると   された   （上記   改正後   の原爆   医療法   １４条   の２第   ３項）   。これに   より，   特別被   爆者は   ，一般   疾病に   対する   医療に   要した   医療費のう   ち健康   保険法   等に定   める一   部負担   金につ   いても   被告国   から支給され   る一般   疾病医   療費に   よって   塡補し   得るよ   うにな   り，自   己負担なしで   医療を   受ける   ことが   できる   ことと   なった   。上記改   正に先   立ち厚   生省公   衆衛生   局が作   成した   「原子   爆弾被   爆者の医療   等に関   する法   律の一   部を改   正する   法律案   逐条解   説」（   乙１４）に   は，上   記改正   後の原   爆医療   法１４   条の２   第３項   及び第   ４項は   ，現金給   付を建   前とし   ている   一般疾   病医療   費の支   給を，   受給者   の便宜を考慮   して，   現物給   付の形   に切り   替える   ための   規定で   あるこ   と，被爆者一   般疾病   医療機   関は，   現物給   付的な   取扱い   をする   ために   設けたもので   あって   ，その   性格は   ，医療   を担当   させる   ための   いわゆ   る指定医療機   関とは   異なり   ，被告   国から   の一般   疾病医   療費の   支払を   受けることの   できる   医療機   関とし   て指定   を受け   たもの   である   ことな   どが記載され   ている   。
なお，   上記改   正によ   って，   併せて   ，被爆   者に対   する医   療の給   付を受けて   いる期   間にお   ける医   療手当   の支給   規定も   設けら   れた（   上記改正後の   原爆医   療法１   ４条の   ８）。（ウ）     特別被   爆者制   度の廃   止原爆医   療法は   ，さら   に，昭   和４９   年法律   第８６   号によ   る改正   により，被   爆者手   帳を取   得した   被爆者   につい   て一般   疾病の   医療費   の自己負担分   を被告   国が支   給する   ことと   して，   特別被   爆者の   制度を   廃止した。


イ   原爆特   別措置   法の制   定等他方，   昭和４   ３年に   は，「   広島市   及び長   崎市に   投下さ   れた原   子爆弾の被爆   者であ   つて，   原子爆   弾の傷   害作用   の影響   を受け   ，今な   お特別   の状態に   あるも   のに対   し，特   別手当   の支給   等の措   置を講   ずるこ   とによ   り，その福   祉を図   ること   を目的   」とし   て，原   爆特別   措置法   （同年   法律第   ５３号）   が制定   された   （同法   １条）   。そして   ，原爆   特別措   置法は   ，原爆   医療法   による   医療の   給付等   を補完すべく   ，新た   に，①   同法８   条１項   の認定   を受け   た者に   支給さ   れる特   別手当，   ②健康   管理手   当，③   介護手   当を創   設する   ととも   に，昭   和３５   年の改正   により   同法１   ４条の   ８にお   いて設   けられ   た医療   手当を   原爆特   別措置法   に編入   した。   なお，   同法に   も，そ   の適用   対象者   を日本   国籍を   有する者   に限定   する旨   のいわ   ゆる国   籍条項   はなか   った。その後   ，原爆   特別措   置法は   ，数次   の改正   を経て   ，被爆   者援護   法に引き継が   れる時   点では   ，①医   療特別   手当（   ２条）   ，②特   別手当   （３条   ），③原子   爆弾小   頭症手   当（４   条の２   ），④   健康管   理手当   （５条   ），⑤   保健手当   （５条   の２）   ，⑥介   護手当   （８条   ）の各   手当及   び⑦葬   祭料（   ９条の２   ）の支   給の規   定が設   けられ   ていた   。
ウ   被爆者   援護法   の制定
平成６   年には   ，原爆   二法を   一本化   した被   爆者援   護法が   制定さ   れ，原爆二法   の規定   を引き   継ぐと   ともに   ，併せ   て，①   特別葬   祭給付   金を創   設し，②   各種の   手当に   設けら   れてい   た所得   制限を   撤廃し   た。（２）     国外居   住被爆   者と原   爆二法   及び被   爆者援   護法の   適用等ア   ４０２   号通達   の発出   までの   経緯原爆医療法制定の際の国会審議において，同法が国外居住被爆者（日本国外に居住する被爆者をいう。以下同じ。）にも適用されるか否かという問題については特段の質疑は行われなかった。日本国内の被爆者に対しては同法に基づく援護措置が講じられる一方で，国外居住被爆者に対してはほとんど援護措置が講じられなかったが，これは，被告国の担当者が，同法は，日本国内の地域社会の構成員の福祉の向上を図ることを目的とする社会保障法であるから，被爆者が日本国内に居住関係を有することが適用の前提条件となっており，例えば，一時的に日本を訪れたにすぎない国外居住被爆者については適用されないとの解釈に基づき，同法を運用していたことによるものであった。
また，原爆特別措置法制定の際の国会審議においても，厚生大臣は，同法は，我が国の施政権が及んでいない地域（当時の沖縄）に在住する被爆者には適用されない趣旨の答弁をした。
このような状況の下で，福岡地方裁判所は，昭和４９年３月３０日，原爆医療法は一般の社会保障法とは類を異にする特異の立法であり，被爆者個々人の救済を第一義とする同法の立法目的と，居住関係の存在を同法の適用要件としたものと解し得る規定がな   いことから，被爆者でさえあれば，たとえその者が外国人であっても，その者が日本国内に現在することによって同法の適用を受け得るものと解するのが相当であり，不法入国した者についても，その者が被爆者である限り，同法が適用されることとなる旨判示して，被爆者健康手帳交付申請却下処分を取り消す旨の判決を言い渡した（同裁判所昭和４７年(行ウ)第３３号）。
上記判決後の昭和４９年７月２５日，厚生省公衆衛生局長は，それまでの法解釈を変更し，我が国に入国した国外居住被爆者に対する原爆医療法の適用については，日本における在留期間，その滞在目的等から総合的に判断することとし，治療目的で適法に入国し１か月以上滞在している者に対しては，日本国内に居住関係を有するものとして，被爆者健康手帳を交付しても差し支えないとする解釈を採用することを明らかにするに至った（同年衛発第４１６号東京都知事あて厚生省公衆衛生局長回答）。他方，厚生省公衆衛生局長は，昭和４   ９年法   律第８   ６号に   よる原   爆二法の一   部改正   の際，   「原子   爆弾被   爆者の   医療等   に関す   る法律   及び原   子爆弾被   爆者に   対する   特別措   置に関   する法   律の一   部を改   正する   法律等   の施行に   ついて   」と題   する通   達（同   年７月   ２２日   衛発第   ４０２   号各都   道府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   省公衆   衛生局   長通達（４０   ２号通   達））   を発出し，原爆特別措置法はなお日本国内に居住関係を有する被爆者に対してのみ適用されるものであるから，被爆者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には，当該被爆者には同法は適用されず，同法に基づく健康管理手当等の受給権は失権の取扱いとなるものと定めるに至った（以下，この取扱いを「失権取扱い」という。）。これにより，国外居住被爆者は，来日して被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当等の支給認定を受けたとしても，出国すると同時に，被爆者たる地位を失うこととなり，健康管理手当等の受給権は失権したものと取り扱われて，その支給が打ち切られることになった。
イ   ４０２号通達に従った取扱いの継続


最高裁   判所は   ，前記   アの福   岡地方   裁判所   判決に   係る上   告審判   決において，   昭和５   ３年３   月３０   日，原   爆医療   法は，   いわゆ   る社会   保障法   としての   性格の   ほか，   特殊の   戦争被   害につ   いて戦   争遂行   主体で   あった   被告国が   自らの   責任に   よりそ   の救済   を図る   という   一面を   も有す   るとい   う点では   実質的   に国家   補償的   配慮を   制度の   根底に   有し，   被爆者   の置か   れている   特別の   健康状   態に着   目して   これを   救済す   るとい   う人道   的目的   の立法で   あり，   同法３   条１項   には我   が国に   居住地   を有し   ない被   爆者を   も適用対   象者と   して予   定した   規定が   あるこ   となど   から考   えると   ，被爆   者であっ   て我が   国に現   在する   者であ   る限り   は，そ   の現在   する理   由等の   いかんを   問わず   ，広く   同法の   適用を   認めて   救済を   図るこ   とが，   同法の   国家補償   の趣旨   にも適   合する   ものと   いうべ   きであ   り，同   法は不   法入国   した被爆   者につ   いても   適用さ   れると   判示し   て，福   岡県知   事の上   告を棄   却する旨   の判決   を言い   渡した   （最高   裁判所   昭和５   ０年(行   ツ)第９   ８号同５３年   ３月３   ０日第   一小法   廷判決   ・民集   ３２巻   ２号４   ３５頁   ）。これを   受けて   ，厚生   省公衆   衛生局   長は，   昭和５   ３年４   月４日   ，我が国に現   在する   者であ   る限り   ，その   現在す   る理由   等のい   かんを   問わず   ，原爆医   療法を   適用し   ，被爆   者健康   手帳を   交付す   ること   とした   （同年   衛発第２   ８８号   各都道   府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   省公衆衛   生局長   通知）   。しか   し，４   ０２号   通達の   失権取   扱いの   定めは   ，その後   も維持   され，   平成７   年７月   １日に   被爆者   援護法   が施行   された   後も，厚   生事務   次官が   同年５   月１５   日付け   で発出   した「   原子爆   弾被爆   者に対す   る援護   に関す   る法律   の施行   につい   て」と   題する   通知（   同年発   健医第１   ５８号   各都道   府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   事務次官   通知）   に基づ   き，４   ０２号   通達に   従った   失権取   扱いが   継続さ   れた。
ウ   平成１   ２年通   知発出   までの   経緯健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（昭   和５５   年法律   第１０   ８号）の施行   に先立   ち，「   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律の施   行につ   いて」と   題する   通知（   昭和５   ６年２   月２５   日保発   第７号   ，庁保   発第３   号各都道   府県知   事あて   厚生省   保険局   長・社   会保険   庁医療   保険部   長連名   通知）が   発せら   れ，同   通知で   は，健   康保険   法等の   被保険   者又は   被扶養   者が，海   外の病   院等に   おいて   療養等   を受け   た場合   の費用   につい   ては，   健康保険   法４４   条に基   づき療   養費の   支給が   行われ   ること   が明ら   かにさ   れた（甲   １３）   。もっ   とも，   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（昭   和５５年   法律第   １０８   号）は   ，療養   費の支   給の根   拠条文   である   健康保   険法４４   条につ   き「「   緊急其   ノ他已   ムヲ得   ザル場   合ニ於   テ」を   削り，「其ノ   必要ア   リト」   を「已   ムヲ得   ザルモ   ノト」   に改め   る。」   と改正   するにと   どまり   ，海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた   場合の   費用を   同条の療   養費の   支給対   象とす   るため   に同法   が改正   された   形跡は   ない。また，   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（平   成１２   年法律   第１４０号）   が同年   １２月   ６日に   公布さ   れたこ   と等を   受けて   ，「健   康保険   法等の一   部を改   正する   法律等   の施行   につい   て」と   題する   通知（   同月１   ３日保発   第２２   ２号都   道府県   知事あ   て厚生   省保険   局長通   知。甲   １２）   が発せら   れた。   同通知   は，上   記改正   法等の   趣旨及   び内容   を通知   するこ   とを目的   とする   もので   あるが   ，その   第２の   Ⅳの３   におい   て，従   来，国   民健康保   険にお   いては   ，被保   険者が   「日本   国外に   あると   き」に   ついて   ，療養の   給付等   を行わ   ないこ   ととさ   れてい   たが，   海外渡   航が一   般化し   ているこ   と及び   健康保   険等に   おいて   海外渡   航中の   疾病等   につい   て保険   適用して   いるこ   とに鑑   み，被   保険者   が海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた場   合の費   用につ   いて，   国民健   康保険   法５４   条の規   定に基   づく療   養費の支   給対象   に加え   たこと   を説明   してい   る。も   っとも   ，平成   １２年   法律第１   ４０号   は，療   養費の   支給の   根拠条   文であ   る国民   健康保   険法５   ４条を改   正して   おらず   ，海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた   場合の   費用につ   いて同   条の療   養費の   支給対   象とす   るため   に同法   が改正   された   形跡はな   い。


そして   ，国民   健康保   険の被   保険者   等が海   外にお   いて療   養等を   受けた場合の   費用に   ついて   ，国民   健康保   険法５   ４条の   規定に   基づく   療養費   の支給対   象とさ   れたこ   とを受   け，厚   生省保   健医療   局企画   課長は   ，平成   １２年通   知（甲   １１）   をもっ   て，①   被爆者   が海外   旅行等   の一時   的な出   国をして   いる間   に，緊   急その   他やむ   を得な   い理由   により   海外に   おいて   療養等を   受けた   場合の   費用に   ついて   は，被   爆者援   護法施   行規則   ２２条   又は２６   条の規   定によ   る医療   費の支   給申請   が可能   である   こと，   ②被爆   者援護法   １７条   に基づ   く原爆   症認定   疾病に   係る医   療費に   ついて   は，当   該医療に   要した   費用の   額を証   する書   類及び   海外に   おいて   療養を   受けた   病院等が   発行す   る診療   等の内   容を明   らかに   した証   拠書類   等に基   づき都   道府県知   事が審   査し，   その費   用の算   定は，   同条２   項の規   定によ   り健康   保険等の   診療報   酬の例   によっ   て行う   もので   あるこ   と，③   同法１   ８条に   基づく一   般疾病   医療費   の支給   につい   ては，   保険者   等にお   いて健   康保険   等の例に   よる費   用等を   審査し   ，保険   給付の   額等を   判断し   た後，   都道府   県知事は   ，当該   医療に   要した   費用の   額を証   する書   類及び   当該医   療の内   容を記載   した書   類を審   査し，   当該保   険給付   が認め   られた   額と医   療の内   容を個別   に確認   して，   当該保   険者等   が健康   保険等   の例に   より算   定した   海外にお   ける療   養等に   要する   費用の   額から   当該保   険給付   の額等   を控除   した額を   支給額   とする   こと，   ④同法   による   給付の   対象と   なるの   は，日   本国内に   居住又   は現在   する被   爆者で   あるこ   とから   ，都道   府県知   事は，   海外にお   ける療   養等に   係る医   療費の   審査に   当たっ   ては，   当該療   養等を   受けた日   を確認   し，当   該療養   等が日   本国内   に居住   関係を   有する   間のも   のである   か等を   確認す   ること   などを   通知し   た。エ   ４０２   号通達   の失権   取扱い   の定め   を廃止   するに   至った   経緯韓国に   居住す   る被爆   者が，   治療の   ために   来日し   ，大阪   府知事   から被爆者健   康手帳   の交付   を受け   た上，   健康管   理手当   の支給   認定を   受け，   同手当の   支給を   受けて   いたと   ころ，   日本か   ら出国   したこ   とによ   り，同   手当を打   ち切ら   れたた   め，被   告国に   対して   自己が   被爆者   援護法   上の「   被爆者」   たる地   位にあ   ること   の確認   を求め   るとと   もに，   被告大   阪府に   対して支   給打切   り後の   健康管   理手当   の支払   を求め   ること   などを   内容と   する訴訟   におい   て，大   阪高等   裁判所   は，平   成１４   年１２   月５日   ，上記   各請求を   認容し   た原審   判決を   維持し   ，控訴   を棄却   する旨   の判決   を言い   渡した（   平成１   ４年大   阪高裁   判決）   。被告   らは，   平成１   ４年大   阪高裁   判決に対   して上   告等を   しなか   った。原子爆   弾被爆   者に対   する援   護に関   する法   律施行   令の一   部を改   正する政令（   平成１   ５年政   令第１   ４号）   及び原   子爆弾   被爆者   に対す   る援護   に関する   法律施   行規則   の一部   を改正   する省   令（同   年厚生   労働省   令第１   ６号）が   施行さ   れたの   を受け   ，同年   ３月１   日，「   原子爆   弾被爆   者に対   する援護   に関す   る法律   施行令   の一部   を改正   する政   令等の   施行に   ついて   」と題す   る通知   （同日健発第０３０１００２号各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あて厚生労働省健康局長通知。乙７）を発   出して   ，４０２号   通達の   失権取   扱いの   定めを   廃止し   ，日本   におい   て健康   管理手   当等の支   給認定   を受け   た被爆   者が出   国した   場合及   び日本   におい   て健康   管理手当   等の支   給申請   をした   被爆者   が出国   した後   に手当   の支給   認定を   受けた場   合であ   っても   ，当該   被爆者   に対し   て手当   を支給   するこ   ととす   る旨取扱   いを改   めるに   至った   。もっ   とも，   上記通   知は，   被爆者   が国内   に居住地   又は現   在地を   有する   場合に   は，居   住地変   更の届   出の時   期にか   かわらず   ，被爆   者援護   法に基   づく医   療の給   付を受   けるこ   とがで   きる旨   を通知す   るにと   どまり   ，在外   被爆者   が国外   の医療   機関で   受けた   医療に   ついては   特段の   通知を   せず，   従来の   取扱い   を継続   するこ   ととさ   れた。オ   在外被   爆者に   よる国   外から   各種手   当の申   請を認   める旨   の被爆   者援護
法施行   令等の   改正
被爆者   援護法   施行令   及び被   爆者援   護法施   行規則   の改正   （平成   １７年政令第   ３５６   号，同   年厚生   労働省   令第１   ６８号   ）によ   り，同   年１１   月３０日   から，   被爆者   健康手   帳の交   付を受   けた在   外被爆   者は，   介護手   当以外の   各種手   当（医   療特別   手当，   特別手   当，原   子爆弾   小頭症   手当，   健康管理   手当，   保健手   当）及   び葬祭   料の支   給申請   を，国   外から   最寄り   の在外公   館経由   で行う   ことが   可能と   なった   （被爆   者援護   法施行   令１９   条，被爆者   援護法   施行規   則２９   条３項   ，４４   条２項   ，４８   条２項   ，５２   条３項，   ５６条   ３項，   ７１条   ２項）   。
カ   平成２   ０年改   正


平成２   ０年法   律第７   ８号に   よる被   爆者援   護法の   改正（   平成２   ０年改正）に   よって   ，「被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   ようと   する者   であっ   て，国内に   居住地   及び現   在地を   有しな   いもの   は，前   項の規   定にか   かわら   ず，政令で   定める   ところ   により   ，その   者が前   条各号   に規定   する事   由のい   ずれかに   該当し   たとす   る当時   現に所   在して   いた場   所を管   轄する   都道府   県知事に   申請す   ること   ができ   る。」   とする   被爆者   援護法   ２条２   項が新   設される   ととも   に，平   成２０   年政令   第３８   １号に   よる被   爆者援   護法施   行令の改   正によ   り，在   外被爆   者が被   爆者健   康手帳   の交付   を申請   する場   合及び都   道府県   知事が   被爆者   健康手   帳を交   付する   場合に   は，い   ずれも   在外公館   を経由   して行   うもの   とする   規定（   同施行   令１条   の２）   が新設   された。
キ   平成２   ２年の   被爆者   援護法   施行令   の改正平成２   ２年政   令第２   ９号に   よる被   爆者援   護法施   行令の   改正に   よって   ，在外被   爆者が   原爆症   認定申   請をす   る場合   には在   外公館   を経由   して行   うなどの   規定が   整備さ   れるに   至り，   在外被   爆者が   日本に   渡航す   ること   なく，原   爆症認   定の申   請を行   うこと   が可能   となっ   た（同   施行令   ８条２   項，３項）   。
（３）     被爆者   援護法   の枠外   で在外   被爆者   に対し   講じら   れてき   た援護   措置等ア   平成１   ３年度   までに   実施さ   れた援   護措置（ア）     被告国   は，韓   国に居   住する   被爆者   につい   ては，   昭和５   ６年から昭和   ６１年   にかけ   て渡日   治療を   実施し   ，３４   ９名の   被爆者   がこれにより   治療を   受けた   。また   ，被告   国は，   平成元   年度及   び平成   ２年度に治療   費，健   康診断   費等と   して各   ４２０   ０万円   を，平   成３年   度から平成４   年度に   かけて   ，治療   費，健   康診断   費，施   設整備   等とし   て合計４０億   円を拠   出した   。（乙   ５の４   ）（イ）     被告国   は，昭   和５２   年以降   隔年で   ，広島   県医師   会，放   射線影響研究   所，広   島県，   広島市   と合同   で，ア   メリカ   合衆国   及びカ   ナダに居住す   る被爆   者を対   象とし   て，在   北米被   爆者健   康診断   事業を   実施し   ，平成１   ３年度   には３   ９９名   の被爆   者が健   康診断   を受診   した（   乙５の４）。
（ウ）     被告国   は，昭   和６０   年及び   昭和６   １年以   降隔年   で，広   島県，長崎県   と合同   で，ブ   ラジル   ，アル   ゼンチ   ン，パ   ラグア   イ，ボ   リビア   ，ペルー   に居住   する被   爆者を   対象と   して，   在南米   被爆者   健康診   断事業を実施   し，平   成１２   年度に   は８０   名の被   爆者が   健康診   断を受   診した（乙５   の４）   。
（エ）     なお，   在外被   爆者の   人数に   ついて   は，現   地団体   等の調   査によれば，   韓国２   ２０４   人，朝   鮮民主   主義人   民共和   国９２   ８人，   ブラジル１５   ３人，   アルゼ   ンチン   １３人   ，パラ   グアイ   ４人，   ボリビ   ア７人   ，ペルー   ３人（   以上平   成１２   年時点   ），ア   メリカ   合衆国   １０７   ６人（平成   １１年   時点）   ，カナ   ダ２３   人（平   成７年   時点）   とされ   ている（乙５   の４）   。
イ   「在外   被爆者   に関す   る検討   会」に   おける   検討結   果とそ   れを受   けた施策大阪地   方裁判   所は，   平成１   ３年６   月１日   ，来日   して被   爆者健   康手帳の交付   を受け   た上，   健康管   理手当   の支給   認定を   受け，   同手当   の支給   を受けて   いたが   ，帰国   後同手   当の支   給が打   ち切ら   れた韓   国に居   住する   被爆者に   よる同   手当の   支払請   求等を   認容す   る旨の   判決を   言い渡   した（   同裁判所   平成１   ０年(   行ウ)   第６０   号。平   成１４   年大阪   高裁判   決の原   判決）。   この判   決を機   に厚生   労働大   臣の指   示に基   づき開   催され   た「在   外被爆者   に関す   る検討   会」は   ，平成   １３年   １２月   １０日   ，在外   被爆者   に対する   援護に   関して   ，①法   律上の   根拠と   なり得   る考え   方，②   具体的   に行うべ   き施策   ，③国   ，県市   ，民間   団体等   の果た   すべき   役割分   担等を   内容とす   る報告   書をと   りまと   めた。   これを   受けて   ，被告   国は，   平成１   ４年度予   算以降   ，広島   県，長   崎県，   広島市   及び長   崎市が   在外被   爆者の   健康保持   のため   に行う   事業に   対して   補助金   を支給   すると   いう形   をとっ   て，在外被   爆者へ   の援護   措置を   講ずる   ことと   なった   。そし   て，平   成１６   年度以降   ，一般   疾病医   療費の   支給に   代わる   援護施   策とし   て，在   外被爆   者に対す   る在外   被爆者   保健医   療助成   事業を   実施す   るに至   った。   （乙５   ，弁論の   全趣旨   ）


ウ   平成２   ４年度   におけ   る在外   被爆者   支援事   業の概   要被告国   は，平   成２４   年度在   外被爆   者支援   事業実   施要綱   を定め   ，同年４月１   日以降   ，都道   府県，   広島市   及び長   崎市に   委託し   て，在   外被爆   者の健康   の保持   及び増   進を図   ること   を目的   として   ，在外   被爆者   であっ   て渡日し   て被爆   者健康   手帳の   交付を   受けよ   うとす   る者及   び被爆   者健康   手帳の交   付を受   けてい   る者に   対して   ，手帳   交付渡   日支援   事業，   渡日治   療支援事   業，保   健医療   助成事   業など   の事業   を実施   した。このう   ち保健   医療助   成事業   は，在   外被爆   者等で   あって   ，居住   国の医療機関   におい   て必要   な医療   を受け   たとき   の医療   費につ   いて助   成を希   望する者   のうち   ，①ブ   ラジル   ，アル   ゼンチ   ン，パ   ラグア   イ，ボ   リビア   又はペル   ーに居   住して   いる者   につい   ては広   島県，   ②韓国   に居住   してい   る者につ   いては   長崎県   ，③ア   メリカ   合衆国   ，カナ   ダ又は   メキシ   コに居   住してい   る者に   ついて   は広島   市，④   その他   の国に   居住し   ている   者につ   いては長   崎市が   ，保健   医療助   成費を   支給す   ること   が適当   である   とあら   かじめ認   めた者   に対し   ，保健   医療助   成費を   支給す   る事業   である   。保健   医療助成   費の支   給額は   ，対象   者が居   住国の   医療機   関にお   いて医   療を受   けたとき   に支払   った自   己負担   の年間   の合計   額であ   るが，   その上   限は年   間１７万   ６００   ０円（   ただし   対象者   が年間   に４日   間以上   入院し   た場合   には年間   １８万   ７００   ０円）   とされ   ている   。
（乙２   ２，弁   論の全   趣旨）
２   争点（   １）（本件各却下処分の違法性）   につい   て（１）     被爆者   援護法   の趣旨   等まず，   被爆者   援護法   の前身   たる原   爆医療   法の趣   旨を検   討する   に，同   法は，被   爆者の   健康面   に着目   して公   費によ   り必要   な医療   の給付   をする   ことを中心   とする   もので   あって   ，いわ   ゆる社   会保障   法とし   ての性   格を持   つとともに   ，原子   爆弾の   被爆に   よる健   康上の   障害が   かつて   例を見   ない特   異かつ深刻   なもの   であり   ，被爆   者の多   くが今   なお生   活上一   般の戦   争被害   者よりも不   安定な   状態に   置かれ   ている   という   特殊の   戦争被   害につ   いて戦   争遂行主体   であっ   た被告   国が自   らの責   任によ   りその   救済を   図ると   いう一   面をも有す   るもの   であり   ，その   点では   実質的   に国家   補償的   配慮が   制度の   根底にある   といえ   ること   に照ら   すと，   同法は   社会保   障と国   家補償   の性格   を兼ね備え   たもの   という   ことが   できる   （最高   裁判所   昭和５   ０年（   行ツ）   第９８号同   ５３年   ３月３   ０日第   一小法   廷判決   ・民集   ３２巻   ２号４   ３５頁   参照）。   そして   ，被爆   者援護   法はか   かる原   爆医療   法を引   き継ぐ   ものと   して制定さ   れたこ   とに加   えて，   その前   文で「   国の責   任にお   いて，   原子爆   弾の投下の   結果と   して生   じた放   射能に   起因す   る健康   被害が   他の戦   争被害   とは異なる   特殊の   被害で   あるこ   とにか   んがみ   ，高齢   化の進   行して   いる被   爆者に対す   る保健   ，医療   及び福   祉にわ   たる総   合的な   援護対   策を講   じ，あ   わせて，国   として   原子爆   弾によ   る死没   者の尊   い犠牲   を銘記   するた   め，こ   の法律を制   定する   。」と   規定し   ている   ところ   も踏ま   えれば   ，被爆   者援護   法も社会保   障と国   家補償   の性格   を併有   する特   殊な立   法と解   される   。また，   被爆者   援護法   のよう   な給付   行政に   関する   立法に   ついて   は，必   ずしも日   本国内   におい   てのみ   効力を   有する   もの（   いわゆ   る属地   主義）   と解すべき   必然性   はなく   ，むし   ろ，給   付を受   ける側   の人的   側面に   着目す   るものとし   て，い   わゆる   属人主   義を採   用する   ことも   十分に   考えら   れる。   現に本件で   問題と   なって   いる同   法１８   条の規   定を含   む同法   の第３   章には   その支給対   象から   在外被   爆者を   除外す   る明文   の規定   はなく   ，実際   にも同   章で定めら   れてい   る被爆   者に対   する援   護措置   のうち   医療特   別手当   ，特別   手当，原子爆   弾小頭   症手当   ，健康   管理手   当，保   健手当   ，葬祭   料など   につい   ては，日本国   内に居   住地も   現在地   も有し   ない在   外被爆   者にも   適用さ   れるも   のとして解   釈，運   用され   ている   （前記   関係法   令の沿   革等（   ２）オ   ）。以上の   ような   被爆者   援護法   の趣旨   や性格   に鑑み   れば，   同法の   第３章「援護   」の規   定が在   外被爆   者にも   適用が   あるか   否かに   ついて   は，当   該規定を在   外被爆   者に適   用する   ことは   およそ   予定さ   れてい   ないも   のと限   定解釈する   のが合   理的で   あると   認めら   れる場   合でな   い限り   は，当   該規定   は在外被爆   者にも   適用さ   れるも   のと解   するの   が相当   である   。（２）     支給の   適正性   の担保   を理由   とする   限定解   釈の当   否につ   いて被告ら   は，被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の支給は，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて予定されているものといえ，そのような制度的仕組みが存在しない場合に，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない旨を主張する。


確かに，被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の財源は全て公費によって賄われており，その支給に対する適正性をどのように担保するかは重要であることはいうまでもなく，同法も，一般疾病医療費を被爆者一般疾病医療機関に支払うために必要がある場合は，厚生労働大臣が管理者に対して必要な報告を求め，又は診療録その他の帳簿書類の検査をする   ことができ（同法２１条，１６条），被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関についても，厚生労働大臣ないし都道府県知事は，一般疾病医療費を支給するため必要があるときには，当該医療を行った者又はこれを使用する者に対し，その行った医療に関し，報告若しくは診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示を命じ，又は当該職員をして質問させることができる（同法２１条，１７条３項，５１条，被爆者援護法施行令２２条）旨を定めている。しかしながら，被爆者援護法は，適正性の制度的な担保が働かない場合には，被爆者に対し一般疾病医療費を支払わない旨を明文の規定をもって定めてはいない。実際，平成１２年通知は，日本国内に居住する被爆者が海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外において療養等を受けた場合の費用については，一般疾病医療費の支給対象となる旨の解釈を明らかにしているが，国外の医療機関に対して被爆者援護法上の権限を行使して，報告を求めたり，診療録等の検査を行ったり，診療録等の提示を命じたり，質問をすることは，対他国家不干渉義務との関係で許されないと解されるところであるから，同法に定められた適正性の制度的な担保が働かない場合においても，一般疾病医療費は支払われているといえる。
また，国外の医療機関で受けた医療について支払われるべき一般疾病医療費の額は，被爆者援護法１８条１項，２項，１７条２項，１４条１項により，我が国の健康保険の診療方針及び診療報酬の例により算定された額と，現に要した費用の額とのより低い額によるものとされているのであって，その支払額が不相当に高額になるということも見込まれない。なお，被告らは，外国で要した医療費のうち，当該国での医療保険制度による保険給付から差し引いた自己負担額を一般疾病医療費として請求できる制度とするためには，全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正が必要となるところ，そのような法改正は事実上困難である旨を主張するが，一般疾病医療費制度は医療保険制度によっては賄えない自己負担に係る部分について，そのような自己負担なしに医療を受けることができることを目的としている制度であることに着目すれば，現行の被爆者援護法１８条の規定のもとでも一般疾病医療費の支給額は在外被爆者が負担した自己負担額を限度とする旨の解釈を採ることも十分可能であり（現に，本件申請者らは，韓国の医療保険制度における自己負担額を明らかにして，その限度で本件各申請をしている（甲１ないし３）。），具体的な運用についての細目は規則等によって整備する必要があるとしても，必ずしも被告らがいうような全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正を要するものとまではいうことができず，被告らの主張は採ることができない。
そうすると，適正性を担保する手段の不存在を理由として，被爆者援護法１８条は在外被爆者に適用することはおよそ予定していないとの限定解釈をすべきとする被告らの主張を容れることはできない。
（３）     立法者   意思に   ついて被告ら   は，社   会保険   各法の   被保険   者等の   地位に   ない在   外被爆   者が国   外の医療   機関で   受けた   医療が   一般疾   病医療   費の支   給対象   とはな   らない   という被爆   者援護   法１８   条に係   る解釈   は，平   成２０   年改正   附則２   条１項   に表れた立   法者意   思にも   合致す   る旨を   主張す   る。しかし   ，法律   の解釈   は第一   次的に   はその   文言に   表れた   ことに   着目し   て行うべ   きであ   り，立   法者意   思も飽   くまで   その参   考にと   どまる   もので   あって，立   法者意   思を参   酌する   ことが   許され   るとし   てもそ   れは立   法者意   思として明   確なも   のであ   る必要   がある   。まず   ，原爆   三法が   在外被   爆者に   適用されな   い旨の   国会答   弁がな   された   事実（   乙６参   照）だ   けでは   ，必ず   しもそれが   立法者   の意思   そのも   のとは   言い切   れない   し，か   えって   被爆者   援護法の立   法当時   から，   既に国   外に居   住する   被爆者   に対す   る対応   が問題   とされてお   り，し   かもそ   れが法   文の規   定上明   らかな   ものと   なって   いたと   はいえない   状況下   におい   て，あ   えて，   一般疾   病医療   費の支   給対象   となる   のは国内に   居住地   又は現   在地を   有する   被爆者   に限る   旨の規   定が設   けられ   なかったこ   とに徴   するな   らば，   被爆者   援護法   は一般   疾病医   療費の   支給対   象から在外   被爆者   を排除   する趣   旨では   ないと   解する   ことも   十分可   能であ   るといえる   。
また，   被告ら   の指摘   する「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定める平成２   ０年改正   附則２   条１項   は，在   外被爆   者に対   し被爆   者援護   法１７   条１項   の医療費の   支給及   び同法   １８条   １項の   一般疾   病医療   費の支   給を行   うため   に必要な措   置を講   ずるこ   とを政   府に求   めてい   ると解   する余   地もあ   る。し   たがって，   被告ら   の指摘   する平   成２０   年改正   附則２   条１項   の立法   者意思   として，一   般疾病   医療費   の支給   対象か   ら在外   被爆者   を排除   する明   確な意   思が表れて   いるも   のとい   うこと   はでき   ないと   ころで   あって   ，被告   らが主   張する立法   者意思   をもっ   て原爆   医療法   に一般   疾病医   療費制   度を導   入し，   被爆者援護   法を制   定した   ときの   同法の   立法者   意思と   同一で   あると   いえる   かどうかと   いう問   題点を   措いて   も，被   爆者援   護法１   ８条に   基づく   一般疾   病医療費の   支給対   象から   在外被   爆者を   排除す   ること   が，同   法の立   法者意   思であった   と断ず   ること   はでき   ず，こ   の点に   関する   被告ら   の主張   は採り   得ない。


なお，   被告ら   は，各   種の予   算措置   による   在外被   爆者に   対する   援護施   策の拡充   が図ら   れてい   ること   をも指   摘する   が，こ   のこと   が被爆   者援護   法１８条１   項に関   する立   法者意   思を明   確に表   してい   るもの   ともい   い難い   。（４）     平成１   ４年大   阪高裁   判決に   ついて被告ら   は，平   成１４   年大阪   高裁判   決が，   一般疾病医療費について，在外被爆者に対する給付は予定されていない旨判示している旨を指摘している。しかしながら，上記判決は，我が国に現在している間に被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当の支給決定を受けた被爆者が，国外に移動したことを理由に健康管   理手当   の支給   を停止   された   ことの   当否が   問題と   なった   事案に係   るもの   である   ことに   鑑みれ   ば，上   記判決   の存在   をもっ   て上述   した被爆者   援護法   の解釈   を左右   するも   のとは   いえな   い。
（５）     小括
以上検   討した   とおり   ，被爆   者援護   法は原   子爆弾   の投下   の結果   として   生じた放   射能に   起因す   る健康   被害が   他の戦   争被害   とは異   なる特   殊の被   害であるこ   とから   ，戦争   の遂行   主体で   あった   被告国   が自ら   の責任   におい   てその救済   を図る   という   国家補   償の性   格をも   有する   もので   あって   ，同法   １８条に基   づく一   般疾病   医療費   の支給   も，そ   の一環   として   の被爆   者に対   する医療の   援護の   一つで   あるこ   とに鑑   みれば   ，同規   定を在   外被爆   者に適   用すること   がおよ   そ予定   されて   いない   と限定   解釈す   ること   が合理   的であ   るとは認め   られず   ，また   ，同法   の立法   者意思   として   も同法   １８条   に基づ   く一般疾病   医療費   の支給   対象か   ら在外   被爆者   を排除   するこ   とが明   らかで   あったとも   いえな   い以上   ，同条   は，社   会保険   各法に   加入し   ていな   い在外   被爆者が国   外の医   療機関   で医療   を受け   た場合   を一般   疾病医   療費の   支給対   象から除外   するも   のでは   ないと   解する   のが相   当であ   る。そして   ，国外   の医療   機関は   被爆者   一般疾   病医療   機関と   して指   定され   ていない   ことに   加えて   ，一般   に迅速   に治療   を受け   られな   い場合   には負   傷や疾病が   悪化す   るおそ   れがあ   るため   ，居住   国の医   療機関   で治療   を受け   ずにあえて   時間と   費用を   かけて   我が国   の被爆   者一般   疾病医   療機関   での医   療を受ける   のでな   ければ   一般疾   病医療   費の対   象とす   べきで   はない   と評価   することが   社会通   念上相   当な場   合はご   く限ら   れてい   ると考   えられ   ること   に照らすと   ，在外   被爆者   がその   居住国   の医療   機関で   医療を   受けた   場合は   ，日本に渡   航して   被爆者   一般疾   病医療   機関で   の医療   を受け   ること   が容易   であり，か   つ，当   該居住   国の医   療機関   での医   療を受   けずに   日本で   医療を   受ける方が   合理的   である   などの   特段の   事情が   ない限   り，被   爆者援   護法１   ８条１項に   いう「   緊急そ   の他や   むを得   ない理   由によ   り被爆   者一般   疾病医   療機関以外   の者か   らこれ   らの医   療を受   けたと   き」に   当たる   ものと   解する   のが相当で   ある。
そうで   あると   ころ，   本件各   申請は   ，韓国   に居住   し，現   在する   本件被   爆者らが   韓国の   医療機   関で受   けた医   療に係   るもの   であっ   て，上   記特段   の事情は見   受けら   れない   から，   本件各   申請に   係る医   療はい   ずれも   被爆者   援護法１８   条１項   にいう   「緊急   その他   やむを   得ない   理由に   より被   爆者一   般疾病医療   機関以   外の者   からこ   れらの   医療を   受けた   とき」   に当た   るもの   と認めるの   が相当   である   。
したが   って，   本件各   申請を   却下し   た大阪   府知事   による   本件各   却下処   分はいず   れも違   法であ   って，   取消し   を免れ   ない。３   争点（   ２）（国家賠償請求の当否）   につい   て（１）     争点（   ２）ア   （在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。）につ   いてア   前記２   のとお   り，社   会保険   各法の   被保険   者等で   はない   在外被   爆者がその居   住国の   医療機   関で医   療を受   けた場   合も特   段の事   情がな   い限り   ，一般疾   病医療   費の支   給対象   となる   と解す   べきで   あるか   ら，こ   のよう   な場合に   当該在   外被爆   者が一   般疾病   医療費   の支給   対象と   ならな   いとす   る見解は   被爆者   援護法   の解釈   を誤る   もので   ある。   もっと   も，そ   のこと   から直ち   に，社   会保険   各法の   被保険   者等で   はない   在外被   爆者が   居住国   の医療機   関で医   療を受   けた場   合も一   般疾病   医療費   の支給   対象と   はなら   ないと解   釈し，   これに   従った   取扱い   を継続   した被   告国の   担当者   の行為   に国家賠   償法１   条１項   にいう   違法が   あった   と評価   するこ   とはで   きず，   被告国の   担当者   が職務   上通常   尽くす   べき注   意義務   を尽く   すこと   なく漫   然と上記   行為を   したと   認めら   れるよ   うな事   情があ   る場合   に限り   ，同項   にいう違   法があ   ったと   評価す   べきも   のと解   するの   が相当   である   （最高   裁判所昭   和５３   年(オ)第   １２４   ０号同   ６０年   １１月   ２１日   第一小   法廷判決・民   集３９   巻７号   １５１   ２頁，   最高裁   判所平   成元年   (オ)第９   ３０号   ，第１０   ９３号   同５年   ３月１   １日第   一小法   廷判決   ・民集   ４７巻   ４号２   ８６３頁   ）。


かかる   観点か   ら以下   検討す   る。イ   特別被爆者に対する一般疾病医療費制度を創設した昭和３５年の原爆医療法改正に先立ち，厚生省公衆衛生局が作成した「原子   爆弾被   爆者の医療等   に関す   る法律   の一部   を改正   する法   律案逐   条解説   」（乙   １４）   は，被爆者   一般疾   病医療   機関を   指定す   る制度   を設け   た上で   ，改正   後の原   爆医療法   １４条   の２第   ３項及   び第４   項の規   定を設   けるこ   とによ   って，   一般疾病   医療費   を現物   給付的   な取扱   いにす   るもの   と解釈   してい   た。こ   のような   考え方   からす   れば，   一般疾   病医療   費制度   は基本   的には   被爆者   一般疾病   医療機   関の存   在を前   提とし   て構築   された   とみる   ことに   も相応   の根拠が   あると   いえる   。
また，   原爆医   療法は   ，厚生   大臣が   ，被爆   者一般   疾病医   療機関   に対して，必   要な報   告を求   め，診   療録そ   の他の   帳簿書   類を検   査する   ことが   できるな   どの監   督権限   を定め   ている   ところ   （被爆   者援護   法によ   る廃止   前の原爆   医療法   １４条   の５，   １３条   ），か   かる監   督権限   は我が   国の主   権の行使   そのも   のであ   るから   ，対他   国家不   干渉義   務との   関係に   おいて   ，国外の   医療機   関を被   爆者一   般疾病   医療機   関に指   定する   ことは   できな   いとの解   釈は特   段問題   とされ   てこな   かった   。そうす   ると，   原爆医   療法に   一般疾   病医療   費制度   を導入   したと   きに，被告国   の担当   者にお   いて，   在外被   爆者が   国外の   医療機   関で受   けた医   療につい   て一般   疾病医   療費の   支給対   象とは   ならな   いとい   う解釈   を採用   し，この解   釈に沿   った運   用を開   始した   ことが   ，職務   上通常   尽くす   べき注   意義務を   尽くさ   なかっ   たもの   とはい   い難い   。ウ   次に，   ４０２   号通達   の発出   の時点   で，被   告国の   担当者   は，昭   和４９年３月   ３０日   の福岡   地方裁   判所判決を受け，被告国の採ってきた原爆二法が国外居住被爆者にはおよそ適用されないなどとする解釈及び運用が，原爆二法の客観的な解釈として正当なものといえるか否かを改めて検討する必要に迫られることとなった（平成１９年最判参照）。しかし，この時点において，在外被爆者が国外の医療機関で受けた医療につき一般疾病医療費の支給対象とならないという解釈が不合理である旨の指摘があったとはうかがえず，被告国の担当者において，上記解釈を変更しなかったことが職務上   通常尽   くすべ   き注意   義務を   尽くさ   なかっ   たもの   とはい   い難い   。なお，   原告ら   は，平   成１９   年最判   を引用   して，昭和４９年７月２２日に４０２号通達が発出された段階において，被告国の担当者がその職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていれば，被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆二法上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることは，当然に認識することができた旨を主張する。しかし   ，平成１   ９年最   判は，   飽くま   でも被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   ，健康   管理手当   の支給   認定を   受けた   被爆者   が国外   に居住   地を移   した場   合にお   いては，   原爆特   別措置   法は適   用され   ず，同   法に基   づく健   康管理   手当等   の受給権   は失権   の取扱   いとな   る旨定   めた４   ０２号   通達の   発出等   が国家   賠償法上   違法で   ある旨   を判示   したに   とどま   るから   ，原告   らの主   張は採   るを得な   い。
エ   原告ら   は，昭   和５５   年に，   海外の   医療機   関にお   いて療   養を受   けた場合の費   用も健   康保険   法４４   条に基   づく療   養費の   支給対   象とな   ったこ   とを指摘   し，同   時点で   被告国   の担当   者が一   般疾病   医療費   の解釈   を変更   しなかっ   たこと   が国家   賠償法   上違法   である   旨を主   張する   。しか   し，健   康保険法   と原爆   医療法   とは趣   旨目的   を異に   する別   個の法   律であ   るから   ，健康保   険法の   療養費   の運用   が変更   された   ことが   ，原爆   医療法   の一般   疾病医療   費の支   給に関   する解   釈を変   更する   かどう   か見直   すべき   契機に   なるもの   とはい   えず，   原告ら   の主張   は失当   である   。オ   原告ら   は，被告国の担当者は，平成１２年１２月２８日に，日本国内に居住する被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合に一般疾病医療費を支給し，他方，在外被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給を認めないとする平成１２年通知を発出しているところ，この時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることは認識することができた旨を主張する。しかし，平成１２年通知は，飽くまでも日本国内に居住する被爆者が一時的に海外に旅行に行ったときにやむを得ない理由により受けた医療をも一般疾病医療費等の支給対象とする旨を定めて，被爆者に対する援護施策をより拡充する旨を定めたものであることに鑑みると，その際に，被告国の担当者において，在外被爆者が日本国外で受けた医療をも一般疾病医療費の支給対象としなかったことをもって，職務   上通常   尽くす   べき注   意義務   を尽く   さなか   ったものと   はいい   難い。
カ   原告ら   は，平   成１５   年３月   １日に   ４０２号通達の失権取扱いを廃止した際に，被告国の担当者は，被爆者の居住地によって一般疾病医療費支給の関係で差別をすることが違法であることは容易に認識することができ，かつ，かかる差別を解消することもできた旨を主張する。しかし，４０２号通達はいったん生じた健康管理手当受給権について特段の明文の規定もなく失権すると定めたものであり，平成１９年最判でもその発出自体が国家賠償法上違法である旨判断されたものであって，かかる４０２号通達の廃止の際に被告国の担当者が一般疾病医療費の支給についても見直さなかったことをもって，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさ   なかっ   たものとは   いい難   い。


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中４８０日をその刑に算入する。
名古屋地方検察庁で保管中の覚せい剤２袋（同庁平成２６年領第１０７９号符号１，２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，現金及び品物を窃取する目的で，平成２５年３月１６日午前７時５０分頃から同日午後７時１０分頃までの間に，愛知県北名古屋市ａｂ番地ｃｄ号Ａ方に，その南側掃き出し窓から侵入し，同所において，同人所有又は管理の通帳等４点在中のショルダーバッグ１個及び腕時計１個（時価合計約２万３０００円相当）を窃取した。
第２被告人は，Ｂと共謀の上，現金及び品物を窃取する目的で，平成２５年９月１２日，Ｃ商会代表者Ｄが看守する愛知県岡崎市ｅ町ｆｇ番地ｈ所在の同店事務所に，その西側出入口から侵入し，同所において，同人所有又は管理の普通乗用自動車の鍵等４５点（時価合計約９９００円相当）及びカーメンテナンス用品１８点（販売価格合計６万４７８５円）を窃取し，さらに，その頃，同店敷地内において，同人管理の普通乗用自動車１台（販売価格３３５万６７５０円）及びナンバープレート２枚（時価合計約１４４０円相当）を窃取した。第３被告人は，Ｂ及び氏名不詳者と共謀の上，現金及び品物を窃取する目的で，平成２５年９月２０日午後７時１２分頃，名古屋市ｉ区ｊｋ丁目ｌ番地ｍ号Ｅ方に，その西側掃き出し窓及び東側玄関から侵入し，同所において，同人ほか１名所有の現金約３４０万円及び指輪等３９点（時価合計約３３万円相当）を窃取した。
第４被告人は，Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，品物を窃取する目的で，平成２５年１１月１９日午前２時１６分頃，株式会社ＩＪ店店長Ｋが看守する愛知県長久手市ｎｏ番地ｐ所在の同店に，その南側出入口ドアから侵入した上，同所において，同人管理のカメラ等４９点（販売価格合計４９９万４７００円）及び引き出し２個（時価合計約２０００円相当）を窃取した。
第５被告人は，Ｇ及びＬと共謀の上，金品窃取の目的で，平成２６年１月２５日午前３時４９分頃，株式会社ＭＮ店店長Ｏが看守する岐阜県各務原市ｑ町ｒ番地所在の同店に，その北側腰高窓から侵入し，その頃，同所において，店内にあった机の引出しを開けて物色したが，防犯装置が作動して煙が噴射されたため逃走し，その目的を遂げなかった。
第６被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２６年１月２７日頃，名古屋市ｓ区ｔｕ丁目ｖ番地名鉄協商パーキングｗに駐車中の自動車内において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用した。
第７被告人は，みだりに，平成２６年１月２７日，名古屋市ｘ区ｙｚ丁目α番β号γ西側駐車場に駐車中の前記第６の自動車内において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶約０．４７１グラムを所持した。
（弁護人の主張に対する判断）
第１弁護人の主張
弁護人は，判示第２，第３，第６及び第７の事実に関する証拠（①判示第３の事実に関し，甲第６号証ないし第１７号証，乙第１号証ないし第９号証（身上調書を含む。），②判示第２の事実に関し，甲第２１号証ないし第２３号証，第２６号証，乙第１６号証ないし第１８号証，③判示第６及び第７の事実に関し，甲第２７号証ないし第４８号証，乙第１９号証ないし第２５号証）は，違法収集証拠として排除されるべきであり，これらを除く証拠によって前記各事実は認められないから被告人は無罪であると主張する。
弁護人が前記各証拠を違法収集証拠であるとする理由は，次のとおりである。すなわち，警察官は，被告人使用車両に無断でＧＰＳ端末を設置して，その位置情報を取得する捜査を行い，被告人らが使用する駐車場を特定し，その後の各種捜査を行い，被告人らと犯行を結びつける証拠収集が行われた。前記捜査は，プライバシーを侵害する強制処分であるのに，警察官は，十分な時間がありながら，令状を取得しようと検討すらせず，このような捜査をしたのであるから，令状主義の精神を没却する重大な違法があり，かつ，将来の違法捜査抑制の観点からも前記各証拠を排除するのが相当である，というのである。
第２前提事実
関係証拠等により認められる本件の経緯は，次のとおりである。（以下では，判示第１ないし第７の事実に係る事件を「第１事件」から「第７事件」のようにいう。）
１本件捜査の概要等
Ｐ警察本部捜査第Ｑ課の警察官らは，平成２５年６月上旬頃，匿名の人物から，被告人が仲間とともに自動車盗・侵入盗等を行っているという情報を得て，捜査を進めたところ，被告人が偽造ナンバープレートを装着した車（プリウス，以下「本件プリウス」という。）を使用していることを把握し，被告人に対する嫌疑を深め，その尾行等を一週間程度行った。しかし，被告人は本件プリウスを高速で運転したり，ウィンカーを出さずに進路変更をして脇道に入ったりするなど尾行を警戒するような運転をしていたため，警察官らは，本件プリウスを失尾することが続いた。


そのため，警察官らは，他の手段で被告人使用車両の位置を把握しようと考え，後記の運用要項で定められた手続を経て，平成２５年６月１３日頃，Ｒ株式会社の提供する位置情報提供及び現場急行サービス用のＧＰＳ端末（以下「本件ＧＰＳ端末」という。）を被告人に無断で本件プリウスの底部に取り付け，位置情報提供サービスを利用して，本件ＧＰＳ端末の位置情報を断続的に取得しつつ尾行等の捜査を実施した。なお，本件ＧＰＳ端末は，Ｐ警察本部が平成２４年６月２１日付けでＲと契約を締結し，Ｒから貸与を受けていたものである。このような捜査を続けるうち，警察官らは，平成２５年７月中旬頃，本件ＧＰＳ端末の位置情報を利用し，被告人が本件プリウスを駐車していた愛知県春日井市δ町εζ番η所在のθ駐車場（以下「本件駐車場」という。）を発見し，被告人の立ち回り先として把握した。本件駐車場は，有料の露天駐車場であり，駐車場内の様子を周辺から確認することが可能であった。
警察官らは，その後の張り込みの結果，同年８月下旬頃，被告人が本件プリウスとは別の車（アイシス，以下「本件アイシス」という。）を使い始めたのを確認し，同年９月２日，本件プリウスから取り外していた本件ＧＰＳ端末を被告人に無断で本件アイシスの底部に取り付けたが，同月２９日に位置検索をしても位置情報が得られなくなったため，本件ＧＰＳ端末が落下したか被告人に発見されたものと判断し，この時点で本件ＧＰＳ端末を利用した捜査を終了する判断をした。なお，位置情報が得られなくなったのは，被告人が本件ＧＰＳ端末の存在に気付いて取り外すなどしたためでる。
本件ＧＰＳ端末のバッテリーは，それほど長時間持つものではなく，本件ＧＰＳ端末が本件プリウス，本件アイシスにいったん取り付けられた後にも，警察官らによるバッテリー交換は行われていた。
（以下では，本件ＧＰＳ端末を用いた上記捜査を「本件ＧＰＳ捜査」という。）。Ｒの提供する位置情報提供サービスは，契約者がインターネットに接続された携帯電話機等の機器でＲのサーバーにアクセスして位置検索をすると，測位されたＧＰＳ端末の所在位置の大まかな住所，測位誤差及び地図上の位置といった位置情報を使用機器の画面上で得ることができるというものである。位置検索がされた場合には，位置情報を含む検索結果はＲにおいて保管される。Ｒの保管する記録（弁護士法２３条照会により得られたもの）によると，本件ＧＰＳ端末については，平成２５年６月１３日から最後に位置検索が成功した同年９月２９日午前７時３４分までの間，複数の機器から合計１６３７回の位置検索が行われ，大半の場合に位置検索が成功しており，その測位誤差は最小で２４ｍ，最大で４０９６ｍであった。なお，その後も同月３０日までにさらに１６回の位置検索が行われたが，いずれも測位は失敗に終わっている。
この間，位置検索が全くされない日も多くある一方で，多いときは１日に１０９回の位置検索が行われていた（平成２５年７月２１日，本件プリウス関係）。また，本件ＧＰＳ捜査は，本件プリウスの失尾が続いたことなどを理由に開始されたものであり，捜査第Ｑ課では，基本的に尾行捜査で失尾した際に位置検索を行うとする建前であったが，本件ＧＰＳ捜査においては，被告人使用車両に移動の形跡がなく，車両を失尾したとは考えられない状況でも繰り返して位置検索がされていた（例えば，平成２５年７月９日午後１１時５８分から同月１４日午後６時０分までの間にされた合計１１３回の位置検索（本件プリウス関係）では，測位が失敗した１回を除きすべて同じ愛知県小牧市内の住所が得られており，その測位誤差は最小で３２ｍであった。）。
なお，Ｒは，ＧＰＳ端末の定期自動位置検索等の機能を有するＧマネージャーサービスを提供しており，Ｐ警察本部は，同サービスを利用する契約はしていたが，本件ＧＰＳ捜査では，定期自動位置検索機能は利用されず，上記の位置検索は，いずれも手動で行われたものである。
警察官らは，同年９月１７日，本件駐車場に盗難被害品であるナンバープレートを装着した車両（フォレスター，以下「本件フォレスター」という。）が駐車されているのを確認したことから，同月１８日，本件フォレスターと被告人との関連性を捜査するため，本件駐車場を撮影するためのビデオカメラを設置して張り込みを開始し，同月２０日（第３事件の犯行当日）午後５時４６分頃，被告人とＢと思われる人物が本件フォレスターに乗車して出発するなどの状況を確認し，この様子をビデオカメラで撮影した。
Ｓ警察署警察官は，同年１１月６日，①第３事件の現場マンションの防犯カメラで撮影された２名の人物が，その犯行当日に本件駐車場で撮影された前記２名の人物と同一人か否か，②防犯カメラで撮影された前記２名の人物が，被告人ないしＢの被疑者写真と同一人であるか，③本件駐車場で撮影された前記２名の人物が前記各被疑者写真と同一人であるか等を鑑定事項とする鑑定（以下「本件画像鑑定」という。）の嘱託を行い，Ｔ大学教授Ｕによる鑑定が行われた。その鑑定結果は，前記①について，２名とも同一人である可能性が極めて高い，前記②③については，いずれも１名とＢの被疑者写真は同一人の可能性が極めて高く，もう１名と被告人の被疑者写真は同一人である可能性が非常に高い，というものであった。なお，Ｓ警察署には，本件ＧＰＳ捜査を行ったＰ警察本部捜査第Ｑ課の警察官が派遣され，第３事件等の捜査に関与するなどしていた。被告人は，平成２６年１月２７日，第３事件で通常逮捕され，同年２月１７日に勾留のまま起訴され，同年３月３日，第２事件で通常逮捕されて，同月２０日，勾留のまま起訴され，同月２４日，第６，第７事件で通常逮捕され，同年４月４日，勾留のまま起訴された。


２捜査機関におけるＧＰＳ端末を用いた捜査の取扱い等警察内部には，位置情報を取得する装置（移動追跡装置）を用いた捜査を行うための移動追跡装置運用要項（以下「運用要項」という。）が存在した。本件ＧＰＳ端末は，運用要項にいう移動追跡装置に該当する。運用要項は，任意捜査として移動追跡装置を用いた捜査を行う場合の取り扱いを定めたものであり，その実施の要件として，他の捜査では対象の追跡を行うことが困難であるなど捜査上特に必要であることなどを挙げている。任意捜査を行うに当たり移動追跡装置を用いる必要があるときは，警察本部捜査主管課長に申請して事前承認を得なければならず，捜査主任官は，毎日，所属課長に対して，所属課長は，１週間に１回以上は，主管課長に対して，運用状況を報告する必要があること，移動追跡装置を使用した捜査の具体的な実施状況等については，文書管理等を含め保秘を徹底するものとすることなどが定められていた。Ｐ警察本部の警察官らは，本件ＧＰＳ捜査について，運用要項にいう任意捜査に当たると判断しており，本件ＧＰＳ端末の設置は，主管課長である捜査第Ｑ課長の承認を得て行われたものであった。同捜査第Ｑ課のＶ警部補は，運用要項に従い，所属長であるＷ警部に対し，毎日，口頭で本件ＧＰＳ端末の運用状況について報告を行い，Ｗ警部は，毎日，主管課長である捜査第Ｑ課長に対し，ＧＰＳ端末の運用状況について報告し，継続使用の承認を受けていた。ただし，これらの運用状況等に関する文書は作成されてない。
第３本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性の判断
１本件ＧＰＳ捜査について
本件ＧＰＳ捜査は，捜査機関が，平成２５年６月１３日頃から同年９月２９日までの間，自動車盗・侵入盗等への関与を疑った被告人について，捜査目的を達成するため，被告人の承諾なく，被告人使用車両２台の底部にＧＰＳ端末を順次取り付けて多数回その位置検索を行い，その位置情報を取得したというものである。そこで，本件ＧＰＳ捜査が強制処分に該当するかを検討すると，①本件ＧＰＳ捜査は，捜査機関において，被告人使用車両が電波の伝わる範囲にあれば，携帯電話機等の操作といった極めて容易な方法により，被告人使用車両の相当正確となり得る位置情報をその場で取得することを可能にしたこと，②本件ＧＰＳ捜査は，具体的な終期を定めないまま開始されたものであり，本件ＧＰＳ端末のバッテリー交換を繰り返すことなどによって長期間にわたり位置検索を続けることが可能であったこと，③前記①②に照らすと，捜査機関による位置情報の取得が限定の乏しいものに流れるおそれがあり，得られた位置情報によって，プライバシー保護の期待が強い場所での被告人の行動等が把握されるおそれがあったこと，④実際に本件ＧＰＳ捜査は，被告人に本件ＧＰＳ端末を発見されるという偶然の事情で終了するまで，３か月以上の相当長期にわたって続き，その間，手動で極めて多くの位置検索が行われ，多くの場合に位置検索が成功し，条件のよい場合には測位誤差数十ｍ以下の位置情報を得ることができていたことが認められる。
これらの諸点に照らすと，位置検索の結果を個別に見ていけば，その多くが他者からの被告人使用車両の観察を受忍せざるを得ない場所を示すものであったとしても，本件ＧＰＳ捜査は，任意捜査として許容される尾行等とは質的に異なるものであり，対象車両の使用者である被告人のプライバシー等に対する大きな侵害を伴うものであったといわざるを得ない。本件ＧＰＳ捜査において位置検索により得られた位置情報が捜査機関において蓄積記録されていなかったからといって，プライバシー等に対する侵害が小さなものであるなどとはいえない。なお，Ｒで保管される本件ＧＰＳ端末の位置検索結果の入手が捜査機関において可能だったことも明らかである。
以上によれば，本件ＧＰＳ捜査は，対象車両の使用者のプライバシー等を大きく侵害するものであるから，強制処分にあたると認められる。そして，本件ＧＰＳ捜査は，携帯電話機等に表示される位置検索結果を目視によって認識するものであるから，少なくとも検証の性質を有するものと考えられる。
２検察官主張の検討
検察官は，論告において，本件ＧＰＳ端末を利用した捜査は適法であると主張し，その理由として検察官作成の平成２６年１０月２９日付け意見書を援用する。同意見書は，本件ＧＰＳ捜査のうち平成２５年９月２日から同月２９日にかけて行われた本件アイシスに係る捜査につき，尾行の補助手段として実施されたものであって当該捜査の必要性，緊急性，相当性が認められ適法な任意捜査に当たるとするものであり，先行した本件プリウスに係る捜査に何ら触れるものではないが，検察官は，本件プリウスに係る捜査についても同様の結論を主張するものと解される。しかしながら，尾行により，対象車両の様子を目視によって観察する場合には，人的資源に自ずから限界があり，長期にわたって継続的に対象車両を観察することは困難であるが，本件ＧＰＳ捜査にそのような障害はなく，長期間にわたり相当正確となり得る位置情報を得ることが容易であったのであり，目視による尾行を続けることとは質的に異なるものであって，任意捜査として許容される尾行の補助手段とみることはできない（本件プリウスに係る捜査についてみたように，１日に１００回以上の位置検索をすることや車両の失尾が考えられない状況で数日間にわたり位置検索を繰り返すことが，どのような状況で尾行の補助手段として必要となるのかも証拠上判然としない。）。
前記意見書には，本件ＧＰＳ端末を被告人使用車両に装着したのは店舗駐車場又は公道上であり，その装着態様は相当であるとの主張もあるが，その装着態様がプライバシー等に対する侵害の程度を左右するものではなく，装着態様は本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性を左右しない。
なお，検察官は，論告において，本件ＧＰＳ端末の位置検索結果のうち，測位に失敗した数等を挙げ，本件ＧＰＳ捜査がプライバシーを制約する程度が大きいとはいえないと主張するが，実際に精度の良い位置情報が数多く得られていることに目を向けない議論であり，採ることができない。
３結論
したがって，検証許可状等を得ることなく行った本件ＧＰＳ捜査は違法である。
第４違法収集証拠排除に関する判断
１甲第１１号証，第１２号証について


甲第１１号証は，本件画像鑑定の鑑定嘱託書謄本であり，甲第１２号証は，その鑑定書である。本件画像鑑定に際しては，本件駐車場で本件フォレスターに乗り込む被告人及びＢらしき人物の映像が鑑定資料とされたところ，本件駐車場は，本件ＧＰＳ捜査により被告人の立ち回り先として把握されたものであるから，検察官も認めるように，本件画像鑑定に係る前記各証拠は，その程度はともかくとして，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するといえる。
しかしながら，本件ＧＰＳ捜査についてみると，①本件ＧＰＳ捜査が開始された時点で，被告人の犯罪の嫌疑はそれほど高いものであったとはいえないものの，被告人使用車両の動静を把握するという捜査目的自体は正当であったといえること，②本件ＧＰＳ捜査が行われた当時，ＧＰＳを利用した捜査を強制処分とする司法判断は出されておらず，警察内には任意捜査に当たり移動追跡装置（ＧＰＳ端末）を用いることを肯定する運用要項が存在し，警察官らは，これに基づき，毎日，ＧＰＳの運用状況を上官に口頭で報告するなどしていたほか，定期自動位置検索機能は利用しないなど，ＧＰＳの使用方法についても一定の配慮をしていたことなどからすれば，本件ＧＰＳ捜査当時，捜査機関に令状主義を潜脱する意図があったとはいえないこと（警察官らの当公判廷での本件ＧＰＳ捜査に関する証言の信用性や本件ＧＰＳ捜査について令状取得が検討されていないことについて弁護人が論難することを踏まえてもこの判断は左右されない。）が指摘できる。加えて，③本件駐車場は，誰もが利用できる有料の露天駐車場であって，ここでの行動を他者から観察されることは，本件駐車場の使用者にとって受忍せざるを得ないものであること，④本件ＧＰＳ捜査によらない尾行等の捜査によっても，第３事件までに本件駐車場を把握し，本件フォレスターに乗り込む人物らの映像を撮影できていた可能性もあることも認められる。さらに，⑤本件画像鑑定には，本件ＧＰＳ捜査との関連性を有しない第３事件の現場マンションの防犯カメラ映像と被告人らの被疑者写真も鑑定資料に用いられ，それぞれの人物の同一性の鑑定も行われており，本件駐車場を撮影した映像を用いなくとも概ね同様の結論は導けたといえることが認められる。これらの諸事情にかんがみれば，甲第１１号証及び甲第１２号証の証拠収集過程に重大な違法はなく，その証拠能力は否定されないと解するのが相当である。なお，弁護人は，Ｐ警察本部（Ｘ課）とＲの間の契約条項には，ＧＰＳ端末設置物（車両等）の使用者等の同意が得られていないことが明らかな場合に契約の申込みを承諾しないものとする旨の定めがあるところ，同本部は，設置物の使用者等の同意が得られないことが明らかであるのを秘して，契約を締結し，Ｒを誤信させて本件ＧＰＳ端末，あるいはその利用により位置情報を把握し得る地位を取得した，したがって，本件におけるＧＰＳ捜査は，犯罪行為によって得た物あるいは地位を利用した捜査にほかならず，このような物，地位を利用して捜査をした結果である証拠を排除せず，有罪認定の基礎とすることは，司法の廉潔性の観点から容認できるものではないと主張する。
確かに，Ｐ警察本部とＲの間の契約には弁護人指摘の条項が存在し，この定めとは別にＲがＧＰＳ端末を端末設置物の使用者等の同意なしに使用することを許諾していたと認めるに足りる証拠もないが，本件ＧＰＳ捜査がＰ警察本部とＲとの間でどのような問題を生じさせるかはともかく，この条項が同意なしにＧＰＳ端末が設置される者を直接保護するためのものとは解されないから，弁護人指摘の点が甲第１１号証及び第１２号証の証拠収集過程に重大な違法をもたらすものとはえいない。２甲第６号証ないし第１０号証，甲第２１号証ないし第２３号証についてこれらの証拠は，第２，第３事件の現場状況等に関する証拠であり，各犯行当日に被害申告がされている以上，本件ＧＰＳ捜査がなくとも当然に収集されるものであって，本件ＧＰＳ捜査との関連性を有しないから，本件ＧＰＳ捜査の違法を理由にその証拠能力が否定されることはない。
３甲第１３号証ないし第１７号証，乙第１号証ないし第９号証，甲第２６号証ないし第４８号証，乙第１６号証ないし第２５号証についてこれらの証拠は，①第３事件に関する平成２６年１月２４日付け及び同月２７日付けの各捜索差押許可状（本件フォレスターあるいは本件プリウスを捜索対象とするもの）に係る捜索差押調書（甲第１６号証，第１７号証），②被告人とＢが第３事件で逮捕勾留中に作成された各供述調書及び引き当て捜査に係る捜査報告書（甲第１３号証ないし第１５号証，乙第１号証ないし第９号証），③被告人が第２事件で逮捕勾留中に作成された被告人及びＢの供述調書（甲第２６号証，乙第１６ないし第１８号証），④第３事件の逮捕当日に任意提出された被告人の尿の鑑定書，その翌日に実施された本件プリウスに対する捜索の際に発見され，任意提出された覚せい剤及びその鑑定書等の第３事件での逮捕以降に収集された第６，第７事件関係の証拠（甲第２７号証ないし第４８号証），⑤第６，第７の事件で逮捕勾留中の被告人の供述調書（乙第１９ないし第２５号証）である。本件ＧＰＳ捜査と前記各証拠の関連性をみると，第３事件についての前記捜索差押許可状及び被告人らの逮捕状の発付に際しては，本件画像鑑定に係る鑑定書（甲第１２号証）等が疎明資料とされたものと考えられ，この限度では本件ＧＰＳ捜査と第３事件での逮捕勾留，捜索差押の関連性は認められるが，これらの疎明資料を違法収集証拠として排除すべき事由は認められないから，同事件での逮捕勾留あるいは捜索差押の違法は問題とならず，もとよりその後の第２事件，第６，第７事件での逮捕勾留を違法とする余地もない（なお，Ｂは第３事件での逮捕以前に別件で逮捕勾留されていた。）。
そうすると，第２事件，第３事件，第６，第７事件の捜査過程で収集された上記各証拠について，その証拠収集過程の違法は問題とならず，その証拠能力は否定されない。
４結論


平成２３年７月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第１１８９９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月９日
判            決
原      告                イノマ   タ化学   株式会   社
同訴訟代理人弁護士        本渡諒   一
同                        瀬戸崇   史同                        仲元    紹同                        黒田厚   志同                        郷   原   さや香
同訴訟復代理人弁護士      岩田和   也
被      告                株式会   社   大   創   産   業
同訴訟代理人弁護士        山田延   廣
同                        藤井    裕同                        寺本佳   代同                        工藤勇   行被告補助参加人            近畿用   品製造   株式会   社
同訴訟代理人弁護士        須田政   勝
同補佐人弁理士            藤本    昇同                        野村慎   一同                        浅野令   子
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，補助参加によって生じた費用を含め，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)被告は，別紙被告商品形態目録記載の形態の商品を販売し又は販売のため展示してはならない。
(2)被告は，原告に対し，８１９万６０００円及びこれに対する平成２２年９月４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，生活用品の企画，製造及び販売を目的とする会社である。被告は，「ザ・ダイソー」という店名で１００円ショップを経営している会社である。
(2)原告商品等
原告は，「ＣＯＭＯ」の商品名で，大きさの異なる４種類のバスケットを製造販売している。
具体的には，平成１１年２月から「コモバスケットＬ」を，平成２０年１月から「コモバスケットＭ」及び「コモバスケットＳ」を販売している（以下，これら３つを併せて「原告先行商品」という。）。平成２０年３月からは，「ＣＯＭＯ」シリーズの４番目の商品として，別紙原告商品形態目録記載の「コモバスケットＭＩＮＩ」（以下「原告商品」という。）を販売している。
(3)被告の行為
被告は，遅くとも，平成２２年７月から，別紙被告商品形態目録記載のミニバスケット（以下「被告商品」という。）を，「ｃｈｏｂｉｔｔｏ」という商品名で販売した。
なお，被告は，被告補助参加人から被告商品を購入していた（以下，「被告」と「被告補助参加人」を併せて，「被告ら」という。）。
２原告の請求
原告は，被告の行為が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号にいう他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡する行為に当たるとして，法３条１項に基づき，被告商品の販売等の差止めを求めるとともに，法４条本文及び５条２項に基づき，８１９万６０００円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争   点
(1)被告商品は，法２条１項３号にいう他人の商品の形態を模倣したものに当たるか                                                    （争点１）(2)原告商品の商品形態は，法１９条１項５号イにいう日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品の商品形態に当たるか
（争点２）
(3)被告は，法１９条１項５号ロにいう譲り受けた時にその商品が他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に当たるか                                  （争点３）(4)損害額                                                    （争点４）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（被告商品は，法２条１項３号にいう他人の商品の形態を模倣したものに当たるか）
【原告の主張】
原告商品と被告商品とは，寸法の差もほとんどなく，全く同一の形態である。具体的には，透孔及び取っ手の形状，正面無地部分に「しぼ加工」がされていること並びにリブの個数及び形状まで同一である。
これらのことからすると，被告商品は原告商品と実質的に同一の形態の商品であり，これに依拠して作り出されたものであるから，法２条１項３号にいう他人の商品の形態を模倣したものに当たる。
【被告らの主張】
(1)法２条１項３号にいう他人の商品形態
同様の形態の商品が多数存在する場合，それらの商品に共通する形態は，法２条１項３号が保護する商品の形態には当たらないか又は同号括弧書にいう当該商品の機能を確保するために不可欠な形態に当たる。以下のとおり，被告補助参加人が被告商品を開発した平成２２年１月以前において，原告商品と同様の形態の商品は多数存在したから，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品には当たらない。
ア登録意匠について
原告商品の形態は，バスケット本体が有底状の上面開口型で逆円錐状からなり，かつ上面開口部の左右端に一対の取っ手が立設し，バスケット本体の胴体の上下部に一定幅の無孔部を残して，その全周面に多数の小孔を穿設した形態のものである。この形態からなる登録意匠は，当時，多数存在していた。
特に，登録番号７７６４２０及びその類似１の，２つの意匠は，原告商品と実質的に同一の形態であり，いずれも，平成１６年８月２４日に，意匠権の存続期間が満了していた。
イ先行商品
原告商品と実質的同一の形態の商品が，被告補助参加人が被告商品を開発した当時，多数の企業から販売されていた。
(2)    模倣の不存在
被告補助参加人は，原告商品の形態にのみ依拠したのではなく，上記(1)アの登録意匠や同イの先行商品の形態にも依拠しており，被告商品は原告商品の形態を模倣したものには当たらない。
(3)原告先行商品との関係
ア   法２条１項３号が保護する商品の形態は，商品開発に費用や労力を投下し，相当の期間を要して開発された最初の商品形態に限られ，単に先行商品に若干の変更を加えた後続商品や小型化した商品の形態は含まれない。原告商品は，原告先行商品を単に小型化したものにすぎない，相似形の同種商品であるから，原告商品自体の形態は，法２条１項３号により保護される形態には当たらない。


イ   なお，大きさ自体は，法第２条１項３号が保護する商品の形態には含まれない。そして，原告先行商品と原告商品が，底面直径，底面リブの寸法，開口面直径，高さ，容積及び肉厚において寸法が相違するのは，先行商品の形態を保持したまま，全体の大きさを小さくしたことによる結果であり，商品形態上の実質的な相違点ではない。
また，柔軟性についても，実際の質感は，ほとんど差がない。透孔が一重か二重であるか，取っ手の断面形状が平坦面か半円紐状であるかという相違は，商品全体としてみると極めて細部の事項であって，形態上，ほとんど視認できない程度の形状の改変にすぎない。ウ   原告先行商品も，原告商品と同様に小物収納容器として使用されるものであり，その大きさからも卓上で使用することができる商品であるから，用途は異ならない。バスケット（容器）として同種の商品である。
【原告の反論】
(1)原告商品は，前記【被告らの主張】(1)アの登録意匠のいずれとも形態が異なる。
原告商品は，登録意匠にかかる「かご」と，次の基本的形状において同一である。
ア   略筒状であり，
イ   底面よりも上部開口面の直径が大きく，
ウ   上記開口縁には左右に取っ手が配され，
エ   側壁全面には透孔が配されている構成をもつ。しかし，原告商品は，登録意匠にかかる「かご」と，次の点において，異なる。
オ   透孔の形状
丙８～１１号証において，透孔は重要な意匠部を形成しているところ，各登録意匠の透孔には若干の形状の違いがみられる。
丙８号証と丙１１号証の透孔は四角形であるが，その四角の形状が若干異なる。
丙９号証と丙１０号証の透孔は，円形状を基本にしているが，丙９号証はやや円形であるのに対し丙１０号証は横長楕円形である。
カ取っ手の形状
いずれの登録意匠も取っ手が配される形状を有しているが，次の点で相違している。
丙８号証，丙９号証の取っ手は，開口縁に固定的に配されて内部を空間として形成された半円状の取っ手であって，対向位置に各１個ずつ合計２個配される形状である。
丙１０号証，丙１１号証の取っ手は，開口縁に略半円状をした１個の吊手が配されている形状である。
(2)原告商品と原告先行商品の各形態の相違点
原告商品と原告先行商品の各形態は，以下の点で相違する。ア用途は，原告先行商品が衣類などの大きな物を収納することであるのに対し，原告商品は文房具などの小物を収納して卓上で使用することである。イ容積は，原告先行商品である「コモバスケット    Ｌ」が２７リットル，「コモバスケットＭ」が１８リットル，「コモバスケット    Ｓ」が１０リットルである。これらに対し，原告商品は，０.５３リットルであり，各部分の寸法も異なっている。
ウ厚みは，原告先行商品が２㎜ないし１.８㎜であるのに対し，原告商品は１.６㎜であり，容積に比して肉厚であるため，原告商品の方が柔軟性に劣る。
エ透孔は，原告先行商品が１個の輪の形状であるのに対し，原告商品は輪郭が明確な２個の輪の形状である。
オ取っ手の形状は，原告先行商品の中空外側部端縁外面が平坦であるのに対し，原告商品では半円紐状である。
カ底面リブの形状は，原告先行商品が内外リブともに断面半円の太さ（幅，高さ）は同じである。これらに対し，原告商品は断面半円の幅と高さについて外リブが大きく，内リブは小さくなっている。
(3)商品の相違
原告商品は，小物入れであり，前記【被告らの主張】(1)ア，イの各商品は，「かご」である。
２争点２（原告商品の商品形態は，法１９条１項５号イにいう日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品の商品形態に当たるか）
【被告らの主張】
法２条１項３号の趣旨からすれば，最初に販売された日の起算点となる商品は，保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味する。先行商品の商品形態を具備しつつ，若干の変更を加えた後続商品ではない。原告は，平成１１年ころから原告商品と大きさのみが相違し，同一形態である原告先行商品を販売していた。
したがって，原告商品の商品形態は，日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品の商品形態であるから，法２条１項３号によって保護される商品形態ではない。
【原告の主張】
前記１【原告の反論】(2)，(3)のとおり，原告商品は，原告先行商品と用途及び形態が異なり，原告商品の販売開始以前には市場になかった商品である。原告商品は，平成２０年３月から販売されたものであり，被告商品が販売された時点では，最初に販売された日から起算して３年を経過していない。３争点３（被告が，法１９条１項５号ロにいう譲り受けた時にその商品が他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に当たるか）
【被告らの主張】
(1)被告は数十万点に及ぶ商品を販売しているから，各商品について，逐一，不正競争防止法違反や知的財産権の侵害の有無を調査することは事実上困難である。そこで，この点に関する判断はメーカーに一任している。これは，被告のみならず，この種の小売業者とメーカーとの間における通常の商慣行である。
(2)被告は，平成２１年１２月１７日，被告補助参加人から，被告商品のサンプルを提示されて販売申込みをされた。この際，被告の担当者は，被告補助参加人の営業担当者に対し，知的財産権を侵害するおそれの有無について確認したところ，以前から被告商品に類似する商品が市場に多数出回っており，通常有する形態であるから，そのおそれはないと回答された。(3)これらのことからすると，被告は，取引における通常の注意義務を尽くしており，過失はない。仮に過失があったとしても，容易に商品形態模倣商品であることを知ることができたのに，その義務を著しく怠ったとはいえないから，重大な過失はない。
【原告の主張】
被告は，被告商品が原告商品を模倣した商品であることを知っていたか，又は知らないことにつき重大な過失があった。
(1)被告商品には「Produced   forDAISOJAPAN」と表示されており，被告は，消費者に対し，自社商品について責任を負うことを宣言している。これに対し，被告補助参加人に関する表示は一切ない。
そうすると，被告と被告補助参加人との取引は，提携工場としての製造委託契約である。したがって，被告は，法１９条１項５号ロの規定する商品を譲り受けた者には当たらない。


(2)被告は，被告補助参加人から被告商品を購入するに当たり，知的財産権を侵害することはないか，類似商品があるかなどについて，検討した。これにより，被告は，９２万個以上も販売されていた原告商品を容易に発見でき，また発見した。
(3)仮に被告らの主張を前提としても，被告補助参加人から被告商品に類似する商品が多数出回っているという回答を受けたのであるから，被告商品と類似品の比較をすることは容易にできた。
４争点４（損害額）
【原告の主張】
原告は，被告の行為により以下の損害を被った。
(1)被告商品の単価は１００円であり，被告会社における利益率は少なくとも４０％である。
被告は，合計約２７００の店舗において，少なくとも１日当たり各２個の被告商品を販売した。よって，平成２２年７月の１か月間における販売数は，合計１６万７４００個であった。
これらのことからすると，被告の利益，すなわち原告の損害は，被告商品１個あたりの利益４０円に販売総数合計１６万７４００個を乗じた６６９万６０００円である。
〔計算式〕100×0.4×2,700×2×31＝6,696,000
(2)弁護士費用
１５０万円を下らない。
【被告らの主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１本件の事案の内容に鑑み，まず，争点２について検討すると，この点に関する被告らの主張には理由がある。以下，詳述する。
(1)法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を他人の商品が最初に販売された日から３年間に限って不正競争行為に当たるとしたものである。その趣旨は，法１条の事業者間の公正な競争等を確保するという目的に鑑み，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売し，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは公正とはいえないから，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。
このことからすれば，最初に販売された日の起算点となる他人の商品とは，保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味するのであって，このような商品形態を具備しつつ，若干の変更を加えた後続商品を意味するものではないと解すべきである。
そして，仮に原告が主張するとおり，原告商品が原告先行商品の改良品や部分的な手直し品ではなく，新しい商品であるとすると，この場合に法２条１項３号による保護を求め得るのは，原告商品の形態のうち，原告先行商品の形態と共通する部分を除外した固有の部分に基礎をおくものでなければならないというべきである。
本件で，原告が，原告先行商品のうち「コスモバスケットＬ」を平成１１年２月から販売していたことは，前提事実(2)のとおりである。そうすると，原告先行商品と原告商品の形態が実質的同一である場合には，原告商品の形態の模倣は，法１９条１項５号イに該当するというべきである。
(2)原告先行商品と原告商品の形態の対比
法２条４項によれば，商品の形態とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう。これを前提として，以下原告先行商品と原告商品の形態が実質的同一といえるか否かについて検討する。
ア原告先行商品と原告商品の形態について，以下の点が共通していることは当事者間で争いがない。
(ア)全体が逆円錐台形をなし，上面が開口している。(イ)正面視において，側壁上端左右縁が中央部よりも高く，中央部から両端上縁部に向けて上方に向けて曲線を描いている。
(ウ)側壁両端上縁部には取っ手が形成されており，取っ手の形状は中空の山状である。
(エ)側壁上端部（取っ手が形成されている部分を除く。）には，外方に突出して円周帯状が形成されている。
(オ)側壁上部と下部は，一定の幅でそれぞれ透孔のない無地帯状となっている。その無地帯状の幅は，中央部から両端部にかけて幅広となっている。上部の幅が下部の幅よりも狭い。上部無地帯状の下端線並びに下部無地帯状の上端線は，いずれも水平である。
(カ)無地帯状部以外の側壁全面には，透孔が配設されている。透孔部の面積は，上下無地帯状の合計よりも大きい。
透孔は，縦列が３２列，横列が７列で配設されている。また，正面中央部で，中央上無地帯状の下部に位置する縦４列及び横２列の部分には，透孔がなく，無地となっている。これにより，下向き凸状に透孔のない部分が形成されている。
透孔の形状は円形である。
イ次に，相違点について検討する。
(ア)形態上の相違点
原告が主張する形態の差違は，①透孔が，原告先行商品は１個の輪の形状であるのに対し，原告商品は輪郭が明確な２個の輪の形状であること，②取っ手の形状が，原告先行商品の中空外側部端縁外面が平坦であるのに対し，原告商品では半円紐状であること，③底面リブの形状が，原告先行商品は内外リブともに断面半円の太さ（幅，高さ）が同じであるのに対し，原告商品は断面半円の幅と高さについて外リブが大きく，内リブは小さくなっていることである。
これらの点について検討すると，まず，①透孔が二重であるという点は，丙２及び１２によれば，二重であるというよりも，むしろ透孔の内側端が外から中心に向かって傾斜していると表現すべき形状である。これは，注意して見なければ認識できない程度の僅少な差違にすぎない。しかも，丙１及び６によれば，この特徴は，傾斜の程度に差こそあれ，他の同種商品にもみられる特徴であることが認められる。次に，②取っ手の形状についてみると，丙２及び１２によれば，平坦であるか半円の紐状であるかは，説明されなければ認識できないほどの形状の差である。これをもって，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる形状であるとはにわかに認めがたい。また，丙１及び４によれば，平成２０年３月以前に，取っ手が半円状の同種のバスケットが販売されていたこと，丙８によれば，同様の意匠登録がされていたこともそれぞれ認められる。そうすると，これは，同種の商品に共通する何の特徴もないごくありふれた形態であるというべきである。
また，③の底面リブも，原告商品における内外リブの幅及び高さの差は僅かである上，底面に配設されたものであるから，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる形状であるとも認めがたいものである。
(イ)厚さ，質感


証拠（丙２，１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告先行商品と原告商品との厚みの差は，わずか２㎜ないし４㎜程度であり，知覚によって認識することができる質感には，大きな差はないことが認められる。
(ウ)用途の違い
原告が主張する用途の違いは，形態について検討するに当たっては問題とならないというべきである。そもそも，いずれの商品も容器として使用されるものであることには違いがなく，どのような物を収納して使用するかは需要者の自由であるから，原告が主張するような収納物の違いがあることを前提とすることはできない。
(3)前記(2)からすると，原告が保護を求めている商品形態の構成の中心は，原告先行商品においても採用されていたものであると認めることができる。そして，原告先行商品と原告商品との形態上の差は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができるほどの形状の差であるとは認められないか又は同種の商品に共通する何の特徴もないごくありふれた形状であるということができる。
なお，原告商品と原告先行商品とでは商品の大きさが異なるから，そのことに由来する差違が存する。しかしながら，少なくとも全体的な商品の形態について従来品の形態を具備しながら，大きさのみを変更した場合に，従来品とは別の商品形態であるということはできない。上記によれば，原告商品は，全体的な商品の形態として，従来品である原告先行商品の形態を具備しているというべきであるから，大きさの違いやそのことから由来する差違をもって，別の商品形態であるということはできない。
(4)以上によれば，原告が保護を求める商品形態を具備した最初の商品は，原告商品ではなく，原告先行商品である。前記(1)のとおり，原告先行商品のうち「コモバスケットＬ」が最初に販売された日は平成１１年であるから，原告商品が販売された平成２０年３月時点では，最初に販売された日から３年を経過していたことが明らかである。
したがって，被告の行為（前提事実(3)）は，法１９条１項５号イに該当する。
２結    論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          達    野    ゆ    き裁判    官            西    田    昌    吾
別紙
被告商品形態目録
被告商品は卓上用の小物入れであって，添付の別紙被告製品形態図のとおりのものであり，以下の形態からなるものである。
ア全体の構成
①円形の底面と逆円錐状壁面からなる植木鉢状の形態である。②正面視において，逆円錐状壁面上端部の左端と右端に各１個ずつの取手が配設されている。
③逆円錐状壁面には多数の小孔が配設されている。
イ上開口部
①上面には蓋が配設されておらず，楕円形の開口部が看取される。②正面視において，両端部間の長さは略１１２㎜であり，正面視において奥行き長さは略１０５㎜である。
③正面視において両端部に各１個の取手が配設されている。
ウ逆円錐状壁面
①壁面上部と下部に一定幅を残して円状の小孔が配設されている。②小孔は横方向に３２列，縦方向に７列，碁盤目状に配設されている。ただし，正面中央上部に位置する縦４列横２列に囲まれる部分に小孔は配設されておらずシール貼付部となっている。
③正面視及び背面視において，逆円錐状壁面上端縁は左右上端点から壁面中央部に向けてゆるやかな曲線状となっている。逆円錐状壁の正面中央部及び背面中央部の高さは略８７.２㎜であり，両端部の高さは略９３.５㎜である。④相互に近接する４個の小孔間の壁面部は略四角形である。
エ小孔
①小孔は壁面外面から内面に向かってその直径が小さくなっている。②小孔同士の水平方向の間隔は同列においては均一であり，最上段から最下段に向けて徐々に狭められている。最上段の水平方向の間隔は５.２㎜であり，最下段の水平方向の間隔は３.９㎜である。また，小孔の垂直方向の間隔はそれぞれ均一４.５㎜であって，小孔の直径４㎜より僅かながら広い。③小孔の総数は２１６個である。
オ取手
①正面視において逆円錐状壁両端上部に各１個ずつ取手が配設されている。②取手は側面視において，底辺が略７５.４㎜，高さが略２１.４㎜で逆円錐状壁に一体として中空の山状に形成された帯状から成っている。
カ底面
①底面は平面状の真円形をなしており，真円内部には同心円状の突起帯が２つ配設されている。
②内側突起帯の直径は略３０㎜，外側突起帯の直径の略１／２となっている。
キ特質
バスケットは軟質ポリエチレン製であることから，自由に変形し可逆性のある柔軟な性質をもっている。
以上
別紙
原告商品形態目録
原告商品は卓上用の小物入れであって，添付の別紙原告製品形態図のとおりのものであり，以下の形態からなるものである。
ア全体の構成
①円形の底面と逆円錐状壁面からなる植木鉢状の形態である。②正面視において，逆円錐状壁面上端部の左端と右端に各１個ずつの取手が配設されている。
③逆円錐状壁面には多数の小孔が配設されている。
イ上開口部
①上面には蓋が配設されておらず，楕円形の開口部が看取される。②正面視において，両端部間の長さは略１１１.４㎜であり，正面視において奥行き長さは略１０４.５㎜である。
③正面視において両端部に各１個の取手が配設されている。
ウ逆円錐状壁面
①壁面上部と下部に一定幅を残して円状の小孔が配設されている。②小孔は横方向に３２列，縦方向に７列，碁盤目状に配設されている。ただし，正面中央上部に位置する縦４列横２列に囲まれる部分に小孔は配設されておらずシール貼付部となっている。
③正面視及び背面視において，逆円錐状壁面上端縁は左右上端点から壁面中央部に向けてゆるやかな曲線状となっている。逆円錐状壁の正面中央部及び背面中央部の高さは略８５.８㎜であり，両端部の高さは略９３㎜である。④相互に近接する４個の小孔間の壁面部は略四角形である。
エ小孔


主          文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とし，補助参加によって生じた費用は参加人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人ａに対し３３５２万３２２１円，控訴人ｂ及び控訴人ｃに対しそれぞれ１８２６万１６１０円並びにこれらの各金員に対する平成１６年１０月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第一，二審とも被控訴人の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２事案の概要
１ｄ（以下「亡ｄ」という。）は，平成１６年１０月１４日，被控訴人が設置，運営するｅ総合病院（以下「被控訴人病院」という。）において，胆管癌及び肝腫瘍の精査目的で内視鏡的逆行性膵胆管造影による検査を受けたが（以下「本件ＥＲＣＰ」といい，これに用いられた内視鏡を「本件内視鏡」という。），その際，本件内視鏡の挿入部先端に付着していたと推認される多剤耐性緑膿菌（以下，単に「緑膿菌」ということがある。）に感染して敗血症を起こし，同年１２月５日，多臓器不全により死亡した（以下，上記感染を「本件感染」ないし「本件感染事故」という。）。
本件は，亡ｄの法定相続人（妻及び子）である控訴人らが，①被控訴人には多剤耐性緑膿菌が残存しないよう本件内視鏡を適切に洗浄，消毒すべき義務を怠った過失があり，②胆汁の流れが悪くなって感染しやすかったから内視鏡的経鼻胆管ドレナージ又はプラスチックステント留置して合併症防止を図るべき義務があったのに，これを怠った過失があり，これらの過失により亡ｄが死亡したものであるところ，亡ｄの被控訴人に対する損害賠償請求権を相続したとして，被控訴人に対し，不法行為ないし診療契約の債務不履行に基づき，控訴人ａ（妻）について損害金３３５２万３２２１円，控訴人ｂ（子）及び控訴人ｃ（子）について損害金各１８２６万１６１０円並びにこれらの各金員に対する平成１６年１０月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるのに対し，被控訴人が，上記過失の存在を否認するなどして，控訴人らの請求を争う事案である。
原判決は，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らが控訴をし，また，参加人が当審において控訴人らのために補助参加をした。２前提事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア控訴人ａは，亡ｄ（昭和２年７月２日生）の妻であり，控訴人ｂ及び控訴人ｃは，いずれも亡ｄと控訴人ａとの間の子である。亡ｄは，平成１６年１２月５日に死亡し，控訴人らがその遺産を相続した（相続分は，控訴人ａが２分の１，控訴人ｂ及び控訴人ｃが各４分の１である。）。他に相続人はいない。
イ被控訴人は，医療に関する事業等を目的とする法人であり，廿日市市＊＊＊＊丁目において，被控訴人病院を設置，運営している。ｆ医師及びｇ医師は，いずれも被控訴人に雇用され，被控訴人病院内科に勤務する医師である。本件感染事故当時，ｆ医師は，消化器内科主任部長であり，ｇ医師は，亡ｄの主治医であった。
本件感染事故発生当時，被控訴人病院には内視鏡室が設けられており，医師が行う内視鏡検査を補助するため，いずれも被控訴人に雇用された看護師７名が配属されていたが，ｈ看護師がその看護科主任を務めていた。ウ参加人は，医療用具等の製造販売等を目的とする株式会社である。なお，参加人の前身はｉ＊＊＊＊株式会社（その後，ｉ株式会社に商号を変更した。）であったが，同社グループの事業の再編により，平成＊＊年＊月＊＊日に参加人が設立された（以下，参加人設立の前後を問わず，参加人を含むｉ＊＊＊＊株式会社グループを「ｉ社」という。）。
(2)亡ｄの診療経過等
ア亡ｄは，平成１６年１０月４日，悪性疾患の存在が疑われたため，被控訴人病院内科を受診し，その後行われた腹部エコー検査，ＣＴ検査及びＭＲＩ検査の結果，肝門部の腫瘤を中心とする病変が認められ，肝門部胆管（細胞）癌との一応の診断がされたが，その確定診断や癌細胞の胆管への浸潤の詳細を検査する必要があることから，本件ＥＲＣＰ（内視鏡的逆行性膵胆管造影。十二指腸乳頭から内視鏡的にカニューレを挿入し，膵管，胆管を造影する画像診断方法である。)及び生検検査が施行されることとなった（乙Ａ１）。
そこで，亡ｄは，同月１３日，上記検査の目的で被控訴人病院に入院した。
イ被控訴人病院の医師は，同月１４日，亡ｄに対し，本件内視鏡を用いて本件ＥＲＣＰ検査及び生検検査を行った。これにより，亡ｄについて，胆管癌（胆管細胞癌）を否定できず，腫瘍は，右肝内胆管を原発巣とし，３管（左右の肝管と胆嚢管）合流部にも水平に浸潤しているとの確定診断がされ（乙Ａ２），これへの対応として，亡ｄの年齢と全身状況を考慮して，放射線治療や化学的治療（抗癌剤投与）は副作用による危険が高いため採用できないものとされ，外科的治療（切除）によって余命の向上を図るか，静観することが選択肢として残された。
なお，肝門部胆管癌の生命予後は悪く，全症例の５年生存率（生存期間中間値）は２９．７％であり，切除率８３．８％で，そのうち，切除例での５年生存率は３６％，非切除例では３．２％であった（乙Ｂ４）。ウこのような中，亡ｄは，同月１９日に発熱し，抗生剤ロセフィンが投与されたが（ただし，本件ＥＲＣＰ施行当日の同月１４日と翌１５日にも投与されている。），同月２０日には発熱が３９．５度に上昇し，嘔吐もみられたため，肝・胆感染症に有効な抗生剤カルベニンの点滴投与が開始された（乙Ａ３）。


また，同日，血液培養検査がされ，翌２１日，グラム陰性桿菌が検出されたたため，同日，更に血液培養検査と前日採取された胆汁培養検査がされ，翌２２日，多剤耐性緑膿菌（グラム陰性桿菌の一種である。）が検出され，ｇ医師にその旨が伝えられた。
エｇ医師は，同日午前，控訴人ｂに対し，血液培養検査の結果，亡ｄが抗生剤の効かない多剤耐性緑膿菌に感染（本件感染）したことが判明したこと，本件感染により，亡ｄが敗血症を起こしてＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）から多臓器不全に陥り，死亡する可能性があること，肝の内部に膿が多発しており（肝膿瘍），血中のエンドトキシン（細菌が産生する内毒素）によって血圧が低下し，ショックを起こす可能性があり，今後，エンドトキシン吸着と透析で対応していくことを説明し，できる限りのことをしていきたい旨を述べた（乙Ａ２の１９頁）。
オその後，上記方針に従い，亡ｄに対してドレナージチューブの挿入，エンドトキシン吸着，抗生剤（種類が数回変更された。）の投与等の治療が施されたが，亡ｄは，肝膿瘍，敗血症を発症し，病状は回復しなかった（乙Ａ２）。
カｆ医師とｇ医師は，同年１１月１６日，控訴人ｂに対し，亡ｄが多剤耐性緑膿菌により肝膿瘍，敗血症となった原因として，内視鏡操作（本件ＥＲＣＰ，生検）が考えられること，ここ数例同様のことが起きており，ＤＮＡ等でも菌種が一致していること，必ずしも皆に感染症状（敗血症など）が出るわけではないが，亡ｄの場合，胆管腫瘍（癌）により胆汁の流れが悪くなっており，感染しやすかったものと思われることなどを説明した上，謝罪した（乙Ａ２の３９頁）。
キ亡ｄの病状はその後も徐々に悪化し，同年１２月５日，亡ｄは多臓器不全で死亡した。
(3)亡ｄの本件感染の感染経路
亡ｄの本件感染は，本件内視鏡の挿入部先端に付着した多剤耐性緑膿菌によって生じたものと推認される。
(4)多剤耐性緑膿菌とその感染ないし感染の防御等についてア緑膿菌（Pseudomonas   aeruginosa）は，健康な人の腸内に１０％の割合で存在する細菌（常在菌）であり，湿潤環境を好むが，栄養要求性が低く（蒸留水の中でも発育する。），わずかな有機物と水があれば増殖し，特に老人や癌，糖尿病，肝不全，腎不全などの基礎疾患を持つ免疫能力の低下した易感染患者に日和見感染する代表的な細菌である。このような生物学的特徴から，トイレ，流しのシンク，浴槽等の水回りや花瓶，布タオル，歯ブラシ等の湿潤箇所に緑膿菌が生着すると，排除は困難である（甲Ｂ１，丙Ｂ１６，１８，１９）。
イ多剤耐性緑膿菌（Multi-drug   resistantpseudomonasaeruginosa）とは，複数の抗菌薬に対して耐性を持つ緑膿菌のことである。病原性は通常の緑膿菌とほぼ同じであり，健康な人が腸管内や鼻腔に保菌していても無害であるが，万一，敗血症や腹膜炎などを起こした場合，上記のように複数の抗菌薬に対する耐性を持つことから，確立した治療法がないため，治療に難渋することが多く，患者の予後の悪化や死亡率が増加する（乙Ｂ８，丙Ｂ１６，１８）。
ウなお，緑膿菌の感染には，外因性感染と内因性感染があり，外因性感染とは，患者が緑膿菌に直接触れる，あるいは医療従事者の手指を介して間接的に他の患者に接触感染することで伝播することをいい，内因性感染とは，緑膿菌保菌者に抗緑膿菌活性の弱い抗菌薬を使用し，菌交代現象として緑膿菌感染が生じる場合をいう（甲Ｂ１，丙Ｂ１６）。そのうち，外因性感染には，上記のような場合のほか，内視鏡を介した直接的な感染，あるいは内視鏡周辺の環境汚染を介した間接的な感染が起こる場合があり，院内感染事故として問題となっている。本件感染事故も，このような場合であり，亡ｄが多剤耐性緑膿菌に感染し，敗血症を起こして多臓器不全により死亡した症例である。
エ感染の防御等に関する一般的知見は，後記の別紙１「本件ガイドラインの概要」の第１ないし第３のとおりである。
(5)本件内視鏡及びその自動洗浄消毒装置について
ア本件内視鏡等について
(ｱ)本件内視鏡は，ｉ社が平成＊年に製造した「＊＊＊＊   十二指腸ビデオスコープ＊＊＊＊＊＊＊    ＊＊＊＊＊＊    ２３０」（以下「ｊ２３０型」という。）中の１製品であり，同機種については，同年８月１日，当時の厚生大臣から医療用具製造承認を受けている（丙Ｂ６の１，２）。ｊ２３０型は，これまで国内で約９００台が販売されたほか，その同型機種を含めると，国内で約２５００台，全世界で約２万台が販売された。
被控訴人は，平成７年１２月２８日ころに本件内視鏡を購入し，そのころから被控訴人病院で使用し始めた（乙Ｂ３１）。
(ｲ)本件内視鏡の構造
ａ本件内視鏡は，コネクター部，ユニバーサルコード部，操作部及び挿入部から構成されている。コネクター部は，光源との接続部分であり，ユニバーサルコード部は，コネクター部と操作部とを接続するコード部分であり，吸引，送気，送水の各チャンネル（管路）が内蔵されている。操作部は，ボタンの使用により，吸引，送気，送水等の各種操作をする部分であり，挿入部は，患者の体内に入る部分である。ｂ吸引，送気，送水は，上記のとおり，各別のチャンネルを通して行われ，これらのチャンネルがコネクター部から挿入部先端にあるノズルに達して開口しているが，このうち，送気，送水のチャンネルは，挿入部先端付近で合流しており，送気・送水ボタン（ＡＷチャンネルないしＡ／Ｗチャンネルとも呼ばれる。）により，チャンネルの切替えが行われる（送気・送水機構）。


また，本件内視鏡の操作部及び挿入部には，鉗子口から挿入部先端に達する鉗子チャンネルが設けられており，挿入部先端には鉗子出口と鉗子起上台があって，鉗子起上ワイヤ（これについても，特別のチャンネルが設けられている。）を操作することにより，鉗子起上台を起上させることができる仕組みとなっている（鉗子起上機構）。これにより，鉗子口から鉗子チャンネルを通じて挿入部先端まで通した生検鉗子等を起上させ，生検資料を採取することができるようになっており，さらに，採取した生検資料を鉗子チャンネル分岐部で同チャンネルに接続する吸引チャンネルを通じ，コネクター部に送ることができる（吸引機構）。
ｃ以上のとおり，本件内視鏡には，吸引，送気，送水，鉗子及び鉗子起上ワイヤの各別のチャンネル（ただし，送気，送水の各チャンネルは，挿入部先端付近で合流しており，鉗子チャンネルは，鉗子チャンネル分岐部で吸引チャンネルに接続している。）があり，そのうち，コネクター部及びユニバーサルコード部には送気，送水及び吸引の各チャンネルが，操作部にはこれらの各チャンネルに加え，鉗子及び鉗子起上ワイヤの各チャンネルと鉗子口が，挿入部には送気，送水，鉗子及び鉗子起上ワイヤの各チャンネルと上記ノズル（送気・送水），鉗子出口及び鉗子起上台とがある。
(ｳ)本件内視鏡の操作部，挿入部の先端部拡大図，先端部断面図及び挿入部断面図と送気・送水機構，鉗子起上機構及び吸引機構は，原判決別紙のとおりである。また，各チャンネル等の状況は，別紙図面「内視鏡各部位の名称」のとおりである。
(ｴ)本件内視鏡であるｊ２３０型は，先端キャップ固定式であり，主に先端部に「しつこい」汚れが集まる可能性が高かったため，ｉ社では，先端をキャップ化し，取り外しを可能にすることで洗浄性の向上を図ることとし，平成９年以降，先端キャップ着脱式（先端キャップを取り外すと，上記ノズル，鉗子出口，鉗子台及び鉗子起上ワイヤチャンネルが露出するため，洗浄が容易かつ効率的である。）の内視鏡ｊ２４０型を販売するようになった（乙Ｂ９ないし１３）。
ただし，本件内視鏡であるｊ２３０型の同型機種（いずれも先端キャップ固定式である。）は，上記(ｱ)のとおり，国内で約２５００台，全世界で約２万台が販売された実績があるが，本件感染事故が発生した平成１６年１０月までに，国内又は海外からｉ社に対し，感染菌が検出され，あるいは感染事故が発生した旨の品質クレーム情報が寄せられたことはなかった（丙Ｂ１２，１３の各１，２）。
イ内視鏡自動洗浄消毒装置について
(ｱ)ｉ社は，内視鏡自動洗浄消毒装置「ｋ」とその後継機種「ｌ」を製造，販売していた。
被控訴人は，本件内視鏡の購入と併せ，平成７年１２月２８日ころにｋを購入して被控訴人病院で使用し始め，平成９年１月３１日ころにはｌを購入して被控訴人病院で使用し始めた。
また，被控訴人は，平成１１年３月，ｍ株式会社製造の内視鏡自動洗浄消毒装置「ｎ」を購入して被控訴人病院で使用し始めた。(ｲ)被控訴人は，上記各内視鏡自動洗浄消毒装置の更新期が迫っていたため，平成１６年１０月４日から同月１５日までの間，株式会社ｏ製造，ｐ株式会社販売の同装置「ｑＳ（シリアル番号ＦＢＳＡ００７２）」の貸与を受けて被控訴人病院で試用した後，同年１１月８日，これを３台（シリアル番号ＦＢＳＡ０５６７ほか。），「ｑＤ」を１台それぞれ購入し，これらを被控訴人病院で使用し始め，これに伴い，ｉ社製のｋとｌ及びｍ株式会社製のｎの使用を終了した。
ｑＳは，シリアル番号０３００までが旧型であり，０３０１以降が新型である（以下，上記旧型，新型をそれぞれ「旧型ｑ」，「新型ｑ」といい，新型，旧型を区別しないときは，単に「ｑ」という。）。旧型ｑは鉗子起上ワイヤチャンネル（副送水チャンネル）を有する本件内視鏡に適合しなかったが，新型ｑは鉗子起上ワイヤチャンネルに接続できるカプラ（接続器）を増設してこれに適合するようになった（乙Ｂ３６，３７）。上記の同年１０月４日から同月１５日まで試用されたのが旧型ｑであり，同年１１月８日に新たに購入されたのが新型ｑである。
(6)内視鏡の洗浄消毒に関するガイドライン
ア緑膿菌の外因性感染には，前記のとおり，内視鏡を介した直接，間接の感染があり，院内感染事故として問題となっていることから，日本消化器内視鏡技師会（現日本消化器内視鏡技師学会）安全管理委員会は，平成１６年３月，「内視鏡の洗浄・消毒に関するガイドライン」第２版（以下「本件ガイドライン」という。）を定めた（甲Ｂ１）。
イ本件ガイドラインの概要は，別紙１「本件ガイドラインの概要」のとおりである（本件ガイドラインの第１の３，４の「スポルディング」とは，分類を提唱した人物名である。）。
(7)本件内視鏡の取扱説明書による洗浄消毒
本件内視鏡の取扱説明書（平成２０年２月１９日付け原審調査嘱託の結果の結果）による洗浄消毒の概要は，別紙２「本件内視鏡の取扱説明書による洗浄消毒」のとおりである。
(8)被控訴人病院の洗浄消毒マニュアル
ア本件内視鏡は，内視鏡検査終了後，医師から内視鏡室担当の看護師に渡され，看護師がその洗浄消毒等に当たっていたが，本件感染事故前には，そのための成文化した文書は作成されていなかった。
そこで，被控訴人は，本件感染事故を機に，看護師が従前行っていた上記洗浄消毒等の手順を成文化することとし，平成１６年１１月中に従前の手順を成文化した「＊＊ｅ総合病院ファイバー洗浄手順」（以下「本件マニュアル」という。）を作成した。
イ本件マニュアルによる内視鏡の洗浄消毒手順の概要は，別紙３「本件マニュアル」のとおりである。
なお，本件マニュアルでは，本件内視鏡の取扱説明書とは異なる用語が使われており，別紙３「本件マニュアル」のＡ８に「副送水チャンネルと鉗子口チャンネルは，同じ管腔となっている」とあるのは，「鉗子起上ワイヤチャンネルと洗浄チューブ取付口金は，同じ管腔となっている」との趣旨である。


３争点及び争点に関する当事者の主張は，控訴人ら及び被控訴人の当審における主張と参加人の主張を後記４に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４争点及びこれに対する当事者の主張」（原判決１２頁８行目から同１８頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１３頁２５行目から同２６行目にかけての「（以下「ｑ」という。）を削る。）。
４控訴人らの当審における主張，参加人の主張及び被控訴人の当審における主張
(1)控訴人らの当審における追加主張
ア本件内視鏡の洗浄消毒に関する注意義務違反
(ｱ)ｌの取扱説明書には，「洗浄消毒した後は，必ず内視鏡の取扱説明書に従って滅菌を行ってください」と記載されており，本件内視鏡の取扱説明書には，ガス滅菌するよう記載されている。ところが，本件マニュアルにはこのような記載がないから，担当看護師がガス滅菌をしなかったことは明白である。
したがって，被控訴人には，上記各取扱説明書に従って滅菌しなかった注意義務違反がある。
(ｲ)米国消化器内視鏡看護者協会では，すべての内視鏡処置において，送水ボトルには滅菌水が使用されるべきであるとの見解が支持されている。ところが，被控訴人は，滅菌水を使用しなかったため，本件内視鏡に緑膿菌が残り，本件感染事故が発生した。
したがって，被控訴人には，滅菌水を使用しなかった注意義務違反がある。
(ｳ)本件感染事故は，本件内視鏡の鉗子起上ワイヤチャンネルが十分に乾燥していなかったため，これに緑膿菌が付着したことにより発生した可能性が高い。
したがって，被控訴人には，アルコールフラッシュと空気の注入を行い，鉗子起上ワイヤチャンネルを十分に乾燥させることを怠った注意義務違反がある。
(ｴ)仮に本件内視鏡の構造により緑膿菌の残存が不可避であるのなら，平成９年には，洗浄性が向上された本件内視鏡の後継機種である先端キャップ着脱式の内視鏡（ｊ２４０型）が発売されており，被控訴人も，本件内視鏡に問題があることを認識していたのであるから，早々にｊ２４０型に切り替えるべきであった。
したがって，被控訴人には，この切替えを怠った注意義務違反がある。
イ本件内視鏡の環境整備に関する注意義務違反
(ｱ)被控訴人病院では，本件感染事故発生前から緑膿菌による汚染がみられた。ところが，被控訴人は，汚染箇所の消毒を行わず，医療従事者に対する保菌調査をせず，汚染発生の十分な原因究明をしていない。また，被控訴人は，本件内視鏡やその周辺環境に対する定期的な調査をすることも怠った。
したがって，被控訴人には，上記の消毒，保菌調査，原因究明の不徹底，定期的調査の懈怠による注意義務違反がある。
(ｲ)本件内視鏡が緑膿菌に汚染されたのは，保管庫が緑膿菌に汚染されていたためである可能性が高い。ところが，被控訴人は，保管庫に対する環境調査をするなどの適切な措置をとらなかったため，本件感染事故が発生したものである。
したがって，被控訴人には，保管庫の汚染防止その他本件内視鏡を適切に保管することを怠った注意義務違反がある。
ウ胆道感染防止に関する注意義務違反
ＥＲＣＰを行うと，内視鏡を介して緑膿菌に感染し，胆道感染等の合併症を起こす危険があるから，感染予防のため，本件ＥＲＣＰに際し，造影剤に抗生剤を混入すべきであった。
また，ドレナージは内視鏡的にもできるのであるから，胆汁の貯留した胆道の上流部分で内視鏡的ドレナージをすることができたのであり，本件ＥＲＣＰ後直ちにこれを行っていれば，緑膿菌の増殖を抑止できた。以上のとおり，被控訴人には，造影剤に抗生剤を混入すべきであったのにこれを怠り，また，上記内視鏡的ドレナージをすべきであったのにこれを怠った各注意義務違反がある。
(2)参加人の主張
被控訴人は，本件内視鏡の鉗子起上台の裏面の洗浄性に構造上の問題があったため，その部位に極めて微量で強力な耐性菌が生き残り，次回の使用時までに感染性を持つまでに繁殖したことが本件感染の原因であると主張する。
しかし，本件感染が「本件内視鏡の挿入部先端に付着した緑膿菌によって生じた」ことを認めるに足りる証拠はない。
また，仮に「本件感染が本件内視鏡の挿入部先端に付着した緑膿菌によって生じた」としても，本件内視鏡が緑膿菌に汚染される機序としては，いくつもの有力な可能性が存在するから，本件内視鏡の構造に起因するものではない。
上記可能性としては，次のような場合が考えられる。
ア患者の周辺環境や医療従事者が緑膿菌に汚染されており，このような周辺環境や医療従事者に付着した緑膿菌が，本件内視鏡の使用前や使用中に，直接本件内視鏡に付着するか，汚染された手袋，ハンガー等を介して間接的に本件内視鏡に付着したことにより本件内視鏡を汚染し，本件内視鏡を
介して本件感染が生じた可能性
イ消毒後保管前の本件内視鏡の乾燥が不十分であったことや内視鏡保管庫内の環境が不適切であったことなどの保管環境が原因となって，本件内視
鏡が緑膿菌に汚染された可能性
ウさらに，本件内視鏡の洗浄消毒にその一部チャンネルを十分に洗浄消毒することができない株式会社ｏ社製ｑが使用されたため，本件内視鏡に緑
膿菌が残存した可能性
上記可能性のうちでも，本件では，環境調査により，緑膿菌が検出されたり，されなかったりすることが繰り返されており，このような事実があったことに照らすと，本件感染の原因は，保管庫その他被控訴人病院における本件内視鏡の保管状況に問題があったことによると考えられる。したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(3)被控訴人の当審における主張
控訴人ら及び参加人は，保管庫その他被控訴人病院における本件内視鏡の保管状況に問題があったと主張する。
しかし，被控訴人病院では，自動洗浄消毒装置から取り出した内視鏡の外側の水分をディスポ（使い捨て）の紙で拭き取り，その後，保管庫に収納して保管していた。この保管庫は，奥側が斜めになっており，内視鏡が接触するため，防水シートが貼られていた。内視鏡は，垂直につり下げられており，下には圧定布が敷かれ，保管庫の中には市販の乾燥剤が入れられていた。被控訴人病院における上記内視鏡の保管状況に問題はない。したがって，控訴人ら及び参加人の上記主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。