ところで，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件（特許法３６条６項１号）に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。以下においては，これを前提に判断する。
ア本件審決は，①本件発明４３の「スクリプト情報」について，本件明細書の記載事項から，「撮像するときのカメラの制御やオフライン編集に利用されること」，「カメラのパンやチルトの制御，ライティングやＥＤＬを作成するオフライン編集処理に利用されること」，「上記スクリプト情報は，撮像時のカメラやライティングの制御に利用されるのであるから，撮影すなわち，記録部の記録以前にカメラやライティング装置に入力されていること」を理解できる，②「本件発明４３の「映像記録装置」は，本件発明４０（請求項４０）の記載を引用しているから「映像番組のソース素材を受け取る入力部」を有するものであり，撮像部を有していないことを前提としている映像記録装置であって，カメラやライティング装置に入力される信号を入力することを想定しているとはいえない，③仮にカメラ一体型記録装置（カムコーダー）であれば，カメラ一体型記録装置は，通常カメラを持って撮影をする撮影者が，カメラの向き（パン，チルト）やズームを撮影しながら調整するものであり，スクリプト情報でカメラの上記制御を行うことは想定することができないことは明らかであるから，当該カメラに上記カメラのパンやチルトの制御を行うスクリプト情報を入力することは，通常想定し得ないことであるとして，本件明細書全体の記載をみても，発明の詳細な説明に「さらに，スクリプト情報を受け取る手段を含むことを特徴とする請求項４０に記載の装置。」すなわち，請求項４０の映像記録装置がスクリプト情報を受け取る構成が記載されているということはできないから，本件発明４３は，サポート要件を満たしているということはできない旨判断した（本件審決１７０頁３０行～１７２頁８行）。
イ本件発明４３が引用する本件発明４０の特許請求の範囲（請求項４０）
の記載は，
「映像記録装置であって，
動画を代表する複数の連続したフレームを有することを特徴とする映像番
組のソース素材を受け取る入力部と，
関連する編集タイムコード情報を含み，第１および第２の記録媒体に前記映像番組ソース素材を代表する情報を二重に記録する前記入力部と連携し，前記第１の記録媒体が，ランダムにアドレス可能な形態で前記連続したフレームを記録するために使用され，前記第２の記録媒体が，順にアドレス可能な形態で前記連続したフレームを記録するために使用され，１つの媒体に記録される各フレームが，他の媒体に記録される対応するフレームと関連付けられるタイムコードと関連するように構成されているビデオ
レコーダーと，
を備えたことを特徴とする映像記録装置。」というものである。本件明細書には，「映像記録装置」について定義した記載はないが，「図１は，本発明による可搬型同時圧縮方式デジタルビデオレコーダーを表したものである。オプションとしてカムコーダーシステムの一部として実現する。」（甲３３の１０欄２６行～２８行）との記載があり，また，図１（別紙本件明細書図面参照）には，撮影を行うビデオカメラと記録を行うビデオレコーダーを備えたカメラ一体型記録装置（カムコーダー）が示されている。
上記記載及び図１によれば，「映像記録装置」にはカメラ一体型記録装置（カムコーダー）が含まれることを理解することができる。一方で，本件発明４３の「映像記録装置」には，「動画を代表する複数の連続したフレームを有することを特徴とする映像番組のソース素材を受け取る入力部」を備えるものであるが，上記「入力部」を備えることは，記録装置が撮影を行うビデオカメラの構成を備えることと排斥し合う関係にはないから，カメラ一体型記録装置（カムコーダー）は本件発明４３の「映像記録装置」に含まれるものと解される。
ウ(ア)次に，本件明細書には，スクリプト情報に関し，次のような記載がある（前記１(1)イ(ク)，(ス)）。
ａ「このシステムの多様性は，番組の計画が編集に，先立って，あるいはさらに，映画の撮影またはオリジナル制作のビデオ記録に先立って，コンピューターにスクリプトとステージの情報が用意されていることから始まれば，さらに高められる。スクリプトは，単純なテキストファイルとして，あるいはワードパーフェクトやワードフォーウィンドウに使用されているようなフォーマットされたワードプロセッサーファイルとして用意できる。また代わりとして，そのファイルは，プロのスクリプトライターが一般的に使用しているような専用のフォーマットでも，かまわない。」（１３欄４２行～１４欄２行）ｂ「このスクリプトとステージ情報には，カメラをいつ特定の俳優に切り替えるかとか，特定のカメラアングルを選択するなどの特定の命令を含むように，フォーマットされ直される。更なる詳細として，クローズアップカメラの撮影範囲あるいは，（スプリットスクリーンの光景やクローマキーの背景のような）特別な映像効果や音響効果を組み入れる場面を表示できるような能力を含む。改造されたスクリプトファイルは，スクリプトに番組素材が合致するように編集決定をするオフライン編集システムの操作の案内に使用されるし，ビデオテープに記録する環境に必要なスクリプトの変更をする為に，あるいは，実際のテープ素材によって発見された予見できなかったアーチストの機会に役立たせる為に使用されます。」（１３欄４２行～１４欄１５行）ｃ「付け加えると，放送用ニューススタジオにおいては，生番組をテレビ放送する為にリモート制御されたカメラを使用することは一般的な業務である。これらのカメラは，（カメラケーブルの長さやカメラをステージの上で互いに動かすことができる間隔などの）ステージ自身による物理的限界内で，ステージの上の必要とされるどの位置にもカメラを移動できるように電動の台の上に設置されている。ズームレンズ，パンチルト台そしてカメラの電気制御設定は，別に別れた電気制御パネルあるいは代わりに。ワシノ（WASHINO）US特許番号5,325,202で説明されている機器のような適切な制御ソフトを持ったコンピューターインタフェースのどちらかを含むカメラリモート制御設備を通して操作される。カメラの動きを制御する指示するソフトウェアースクリプト素材を組み合わせることによって，これらのシステムの全ての機能は適正化される。改正されたスクリプトファイルは実際のビデオテープ記録する前に準備されなければならないが，それはそれぞれの場面のセットや小道具の物理的配置を含むべきである。」（１４欄１６行～３４行）
ｄ「このシステムはまた，共に申請中のUSシリアル番号08/050,861に説明されているように，望まれる場面を取り込むように，カメラ制御オペレーターがカメラを正しい位置にあるように，そして正しいズームレンズとパンチルトの位置を持つようにプログラムできるように（タッチスクリーンあるいはマウスのような）ユーザーインタフェースを含むことが好まれる。この場合は，オペレーターはオプションとして，映画，ビデオそしてステージプロダクションの技術で良く知られている自動ライティングシステムを制御する情報を追加することができる。この拡張版の改正されたスクリプトファイルはそこで実際の場面の撮影の間に，カメラの動きを指示することに使用される。そしてさらに，この発明による上記に説明したような，EDLを作成するようにオフライン編集処理の一部として改正される。」（１４欄３９行～１５欄３行）


ｅ「もし番組の計画が編集に先立ってあるいは，オリジナル制作の映画・ビデオ撮影に先立ってコンピューターにスクリプトとステージ情報を用意することから始まっていれば，デジタルビデオ制作システムの多用性はさらに拡張される。スクリプト素材にアクセスできるコンピューターソフトは，オペレーターがそのシーンを急いで記録素材に合致するようにできて，それにより編集処理を早めることができる。さらに，生番組をテレビ放送するのにリモート制御されたカメラを使用することは放送ニューススタジオでは一般的に行われている。カメラ動作の制御の指示のスクリプト素材のソフトを一緒にすることにより，これらのシステムの全ての機能は適切化されるであろう。」（１６欄４０行～１７欄２行）
(イ)上記(ア)の記載によれば，「スクリプト情報」は，カメラで撮影する場合のカメラの制御（ズームレンズ，パン，チルト等の制御），自動ライティングシステムの制御やＥＤＬを作成するオフライン編集処理に利用される情報であることを理解することができる。
しかるところ，本件明細書の記載事項全体をみても，カメラ（カムコーダーを含む。）がスクリプト情報を受け取る手段の具体的構成を示した記載はない。
また，撮影者がカメラを手に持って撮影する場合は，カメラマンがカメラの切り替えやアングルの選択，パン・チルトの操作を行えばよく，むしろ，カメラマンがその場の状況に応じて適宜必要なカメラ操作を行うのが普通であるから，事前にカメラの制御方法を記述したスクリプトを作成し，カメラの制御方法を自動化することは通常想定し得ないものといえる。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，当業者において，本件発明４３が引用する本件発明４０の「映像記録装置」に含まれるカムコーダーを撮影者が手に持って撮影する場合に，上記カムコーダーに「スクリプト情報を受け取る手段」を設けるという本件発明４３の課題を解決できることを認識できるものとは認められないから，本件発明４３は，サポート要件に適合しないというべきである。エ参加人は，これに対し，本件明細書には，①「スクリプト…には，…カメラをいつ特定の俳優に切り替えるかとか，特定のカメラアングルを選択するなどの特定の命令を含む…」，②「付け加えると，放送用ニューススタジオにおいては，…リモート制御されたカメラを使用することは一般的な業務である。」，③「カメラの動きを制御する…スクリプト素材を組み合わせる」，④「スクリプトファイルは…カメラの動きを指示することに使用される」との記載があり，本件明細書は，まず，リモート制御しない場合のカメラ（すなわち，撮影者がカメラを手に持って撮影する場合）についてのスクリプト情報について説明した後（上記①），それに加えてリモート制御する場合のカメラのスクリプト情報について説明していること（上記②ないし④）は文脈上明らかであるから，予めプロの脚本家が書いたどの俳優がどのタイミングで台詞を言うかなどを記載した脚本（スクリプト）のファイルをカメラが受け付けておき，撮影時には撮影者（映画撮影を行うカメラマンなど）がそれを参照して「カメラをいつ特定の俳優に切り替えるかとか」のために用いることは何ら矛盾がなく，スクリプト情報は，撮影者がカメラを手に持って撮影する場合にも用いられることが明らかであり，この撮影前に予めカメラがスクリプト情報を受け取っておくこと，すなわち，スクリプト情報を受け取る手段をカメラが有することは明らかである，さらには，仮に本件明細書に映像記録装置を手持ちカメラとした場合にスクリプト情報を受け取ることについて直接記載がないとしても，リモート制御されるカメラについての記載（甲３３の１４欄１６行～１８行，２８行～３０行，１４欄４９行～１５欄１行）から上位概念たるカメラがスクリプト情報を受け取ることまで十分に拡張ないし一般化できるなどとして，本件明細書の発明の詳細な説明に「スクリプト情報を受け取る手段を含むこと」が記載されている旨主張する。しかしながら，本件明細書における「このスクリプトとステージ情報には，カメラをいつ特定の俳優に切り替えるかとか，特定のカメラアングルを選択するなどの特定の命令を含む」（上記①）との記載は，「放送用ニューススタジオにおいては，生番組をテレビ放送する為にリモート制御されたカメラを使用することは一般的な業務である。これらのカメラは，（カメラケーブルの長さやカメラをステージの上で互いに動かすことができる間隔などの）ステージ自身による物理的限界内で，ステージの上の必要とされるどの位置にもカメラを移動できるように電動の台の上に設置されている。」（前記ウ(ア)ｂ），「もし番組の計画が編集に先立ってあるいは，オリジナル制作の映画・ビデオ撮影に先立ってコンピューターにスクリプトとステージ情報を用意することから始まっていれば，デジタルビデオ制作システムの多用性はさらに拡張される。…さらに，生番組をテレビ放送するのにリモート制御されたカメラを使用することは放送ニューススタジオでは一般的に行われている。カメラ動作の制御の指示のスクリプト素材のソフトを一緒にすることにより，これらのシステムの全ての機能は適切化されるであろう。」（前記ウ(ア)ｅ）との記載と併せると，手持ちカメラを使用する場合について述べた記述ではなく，リモート制御するカメラを使用する場合において，例えば，舞台等の「ステージ情報」を用いてリモート制御する場面について述べた記述と読むのが自然であるから，参加人の上記主張は，この点において，前提を欠くものといえる。そして，前記ウ(イ)認定のとおり，撮影者がカメラを手に持って撮影する場合は，カメラマンがカメラの切り替えやアングルの選択，パン・チルトの操作を行えばよく，むしろ，カメラマンがその場の状況に応じて適宜必要なカメラ操作を行うのが普通であるから，事前にカメラの制御方法を記述したスクリプトを作成し，カメラの制御方法を自動化することは通常想定し得ないものといえる。そのため，リモート制御するカメラを使用する場合におけるカメラの制御方法を自動化することに関する記述を撮影者がカメラを手に持って撮影する場合にも拡張ないし一般化することもできない。
そうすると，「このスクリプトとステージ情報には，カメラをいつ特定の俳優に切り替えるかとか，特定のカメラアングルを選択するなどの特定の命令を含む」との上記記載から，撮影者がカメラ（カムコーダーを含む。）を手に持って撮影する場合，当該カメラがカメラの制御（ズームレンズ，パン，チルト等の制御）に係る「スクリプト情報を受け取る手段」を備えていることを理解することは困難である。
したがって，参加人の上記主張は理由がない。
オ以上によれば，本件発明４３はサポート要件を満たしているということはできないとした本件審決の判断に誤りはなく，これと同様に，本件発明４３（請求項４３）の記載を引用する本件発明４４もサポート要件を満たしているということはできないとした本件審決の判断にも誤りはない。(2)本件発明４６及び本件発明４７のサポート要件の判断の誤りの有無につ
いて


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１００４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月１８日
判     決
原        告      コスメディ製薬株式会社訴訟代理人弁理士      小    川    禎一    郎
被        告       特許庁長官
指定代理人       本    多    誠    一同              橘        崇    生同              根    岸    克    弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１０３９３号事件について平成２７年１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２４年１２月２８日，別紙審決書（写し）の「別紙第１」記載の意匠（以下「本願意匠」という。）につき，意匠に係る物品を「マイクロニードルパッチ」とする，物品の部分についての意匠登録出願（意願２０１２－３２３４９号。以下「本願」という。）をしたが，平成２６年２月１３日付けで拒絶査定を受け，同年５月１９日，拒絶査定不服審判を請求した。(2)特許庁は，これを不服２０１４－１０３９３号事件として審理をした結果，平成２７年１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月９日原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年３月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。
(2)本件審決が認定した本願意匠及び公知の形態
ア本願意匠
本願意匠は，別紙審決書（写し）の「別紙第１」に記載されたとおりのものであり，すなわち，薬剤や化粧剤を経皮吸収させるマイクロニードルパッチに係り，その形態は，（Ａ）全体をシート状とした略曲玉形状であり，（Ｂ）裏面内側中央部に全体の輪郭形状より一回り小さな略相似形の効能部材であるマイクロニードル部を設け，（Ｃ）マイクロニードル部周辺の残余の裏面縁部を接着領域とし，左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広としたものであって，そのうちの（Ｂ）のマイクロニードル部の外縁部を除いた略曲玉形状の内側部分を除いた，残余の部分（以下「本願部分」という。）である。
イ公知の形態
マイクロニードルパッチを含む理美容用品の分野において，顔面に貼るシートについては，以下の各形状は，いずれも本願の出願前に公然知られた形態である。
形態Ａ
全体の態様を，目，鼻，口，耳等に近接した箇所に貼る形状として，その全体形状を略曲玉形状にすること（①特開２００９－７３７３号公報（乙６。以下「乙６公報」という。）の【図６】，別紙審決書（写し）の「別紙第２」の「意匠１－１」参照。②特表２００８－５２１７８５号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）の【図１】，別紙審決書（写し）の「別紙第３」の「意匠１－２」参照。③雑誌「クロワッサン」（株式会社マガジンハウス発行）２０１０年９月１０日号（同年８月２５日発売第３４巻第１７号）の１１２頁及び１１３頁（乙８。以下「乙８文献」という。）に所載の美容用シート（製品名：ドリームマスク・ゴールド（目元シート）），別紙審決書（写し）の「別紙第４」の「意匠１－３」参照。以下「形態Ａ」という。）。
形態Ｂ
効能部材を，全体の中央部にその輪郭形状と略相似形状に設けること（④意匠登録第１４１９４８６号公報（乙１１。以下「乙１１公報」という。）の意匠，別紙審決書（写し）の「別紙第７」の「意匠３－１」参照。⑤意匠登録第１４１８３１７号公報（乙１２。以下「乙１２公報」という。）の意匠，別紙審決書（写し）の「別紙第８」の「意匠３－２」参照。⑥意匠登録第１３６３８１５号公報（乙１３。以下「乙１３公報」という。）の意匠，別紙審決書（写し）の「別紙第９」の「意匠４－１」参照。⑦意匠登録第１１７２２９８号公報（乙１４。以下「乙１４公報」という。）の意匠，別紙審決書（写し）の「別紙第１０」の「意匠４－２」参照。以下「形態Ｂ」という。）。
形態Ｃ
接着領域を，効能部材の周囲に上下左右等幅にせず，はがれやすい方向を幅広にしたり，接着領域を狭くして効能部材を広く行き渡るように設けること（④乙１１公報の意匠，別紙審決書（写し）の「別紙第７」の「意匠３－１」参照。⑥乙１３公報の意匠，別紙審決書（写し）「別紙第９」の「意匠４－１」参照。以下「形態Ｃ」という。）。
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
本件審決は，本願意匠の構成の認定を誤り，本願意匠の創作容易性の判断を誤ったものであるから，違法であり，取り消されるべきである。
１本願意匠の構成の認定について
本願意匠は、鼻翼横から口元にかけてのほうれい線対策用として設計されたものであり，底面視（別紙図１参照）において、下部（鼻翼や口元に近い部分）の粘着部の幅はできるだけ狭く形成して鼻翼や口元に近く貼付できる一方、左右と上部の粘着部は幅広く形成してその粘着性を確保しているところに創作に係るポイントがある。


すなわち，マイクロニードルアレイの形状は、ほうれい線のカーブに合わせるため略曲玉形状となっているが（別紙図１参照），ほうれい線は鼻翼や口元にきわめて近い部分にあるため、ほうれい線にマイクロニードルパッチを貼付するためには、粘着部の鼻翼や口元に近い側の幅をできるだけ狭くする必要があることから（別紙図２参照），本願意匠においては，鼻翼や口元に近い側の粘着力が低下した分を補うために，左右両側と鼻翼や口元から遠い側の粘着部（粘着剤シートのうち基板外にはみ出している部分をいう。）の幅を広げて粘着性を補強しているのである。
したがって，本願意匠の構成として，「鼻翼や口元に近く貼付するため基板の形状を定め、粘着剤シートの粘着部の鼻翼や口元に近い部分を狭くし、左右を広げた形状」である点が認定されるべきである。
本件審決は，上記の点を本願意匠の特徴的構成と認定しなかった点で誤りである。
２創作容易性の判断について
(1)本件審決は，本願意匠の創作容易性について，マイクロニードルパッチを含む理美容用品の分野において，顔面に貼るシートについては，（Ａ）形態Ａは公然知られており，容易に想到できるものであり，（Ｂ）形態Ｂは公然知られており，特段の創意はなく，（Ｃ）形態Ｃは，通常行われている手法であり，特段の創意があるものとすることはできないから，本願意匠は，全体を，公然知られた形状である略曲玉形状のシート状の裏面中央部に，通常行われている手法で公然知られた全体の輪郭形状に沿ってマイクロニードル部を設け，マイクロニードル部周辺の裏面縁部を，単に通常行われている手法で接着領域とした程度のものであって，特段の創意は認められない旨判断した。
(2)しかしながら，本件審決における本願意匠の創作容易性の判断は，以下のとおり誤りである。
ア形態Ｃについて
本件審決が認定した形態Ｃは，「接着領域を，効能部材の周囲に上下左右等幅にせず，はがれやすい方向を幅広にしたり，接着領域を狭くして効能部材を広く行き渡るように設けること」であるが，本願意匠においては，「はがれやすい方向」の粘着剤シートの粘着部は狭くなっており，粘着剤シートの粘着部が狭くなっているのは，効能部材を鼻翼や口元に近づけるためであって，効能部材を広く行き渡るようにするためではない。したがって，形態Ｃをもって，本願意匠の創作容易性をいう本件審決の判断は誤りである。
イ引用意匠には本願意匠のモチーフについての示唆がないこと本件審決が挙げる「意匠３－１」，「意匠３－２」，「意匠４－１」，「意匠４－２」のいずれにも，「粘着剤シートの粘着部について、ほうれい線の形状に合わせて鼻翼や口元に近い部分は幅を狭くし、粘着力を補うため左右部分と遠い部分は幅広くする」というモチーフは，記載も示唆もされていないから，本願意匠は，引用意匠をもとに容易に創作できたものではない。
ウ各引用意匠を組み合わせる動機付けがないこと
本件審決が形態Ａの引用意匠として挙げる「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，基板と粘着剤シートという構成を有しないから，本願意匠とは骨格において異なる。すなわち，「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，単なる略曲玉形状にすぎず，そこに基板が貼付されていることは記載も示唆もされていないから，基板と粘着部の形状との関係に特徴がある本願意匠の創作性を否定する根拠とはなり得ない。本件審決が形態Ｃの引用意匠として挙げる「意匠３－１」には，ほうれい線対策であることは記載されておらず，また，「意匠４－１」は，そもそも顔面に貼付することを想定していない。
本願意匠の特徴的構成は，「全体が略曲玉状で，下部（鼻翼や口元に近い部分）の粘着部の幅はできるだけ狭く形成して鼻翼や口元に近く貼付できる一方，左右と上部の粘着部は幅広く形成してその粘着性を確保している点」にあるが，本件審決が挙げるいずれの引用意匠にも，かかる特徴的構成についての記載や示唆はない。
本願意匠と各引用意匠とは，意匠創作の課題，機能，構造を異にするものであるから，そもそも各引用意匠を組み合わせる動機付けがないし，また，各引用意匠をいかように組み合わせても本願意匠を創作することはできない。
エ以上のとおり，本件審決における本願意匠の創作容易性の判断は誤りである。
３被告の主張について
被告は，本願の願書における意匠に係る物品の説明や意匠の説明に本願意匠の創作の意図や本願意匠の特徴が記載されていなかったから，これらを本願意匠の構成の認定や本願意匠の創作容易性の判断において考慮しなかった点に誤りはない旨主張する。
しかしながら，意匠法６条は，意匠創作の意図や意匠の特徴を願書に記載すべきことを規定していないから，これらについての記載が願書にないとの点を問題にする被告の主張は失当である。
〔被告の主張〕
１本願意匠の構成の認定の誤りについて
(1)原告は，本願意匠の構成として，「鼻翼や口元に近く貼付するため基板の形状を定め、粘着剤シートの粘着部の鼻翼や口元に近い部分を狭くし、左右を広げた形状」である点が認定されるべきであり，本件審決が，本願意匠の特徴的構成として上記の点を認定しなかった点に誤りがある旨主張する。しかしながら，本願の願書における意匠に係る物品の説明や意匠の説明は，別紙審決書（写し）の「別紙第１」記載のとおりであり，原告が主張する，鼻翼や口元近くなど使用部位に関する記載や粘着部の幅の相違と粘着力の確保についての記載はない。また，本願の願書には，本願意匠を使用する際に，その貼付する部位について，鼻翼や口元はおろか，顔面に貼付することも明示はされておらず，単に「薬剤や化粧剤を人体に供給する」との記載があるだけである。むしろ，「基板の大きさは１～１０ｃｍ」と１０倍もの差のある場合が示され，願書に添付した図面の記載においても，平面形状として略曲玉形状が下向きに凸の方向で表されているが，使用時の本願意匠の上下左右等の向きは不明であって，使用の状態を示す参考図もなく，願書及び願書に添付した図面には，鼻翼横から口元にかけてのほうれい線のみにしか使用できない，という示唆はない。


(2)本件審決は，本願の願書及び願書に添付された図面の記載内容に基づいて，本願意匠の形態を「（Ａ）全体をシート状とした略曲玉形状であり，（Ｂ）裏面内側中央部に全体の輪郭形状より一回り小さな略相似形の効能部材であるマイクロニードル部を設け，（Ｃ）マイクロニードル部周辺の残余の裏面縁部を接着領域とし，左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広としたものであって，本願部分は，そのうちの（Ｂ）のマイクロニードル部の外縁部を除いた略曲玉形状の内側部分を除いた，残余の部分である。」と認定したものであるが，ここでは，接着領域を含む全体と裏面のマイクロニードル部の２つの略相似形の略曲玉形状の曲線で形成される接着領域について，「全体の輪郭形状より一回り小さな略相似形の効能部材であるマイクロニードル部を設け」，「マイクロニードル部周辺の残余の裏面縁部を接着領域とし」と認定し，その上で，その態様について，大小の相似形で単純に形成された，いわゆる，縁取り的な等幅なものではない点を「左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広としたもの」と認定している。本件審決における上記認定に誤りはない。
２創作容易性の判断について
(1)形態Ｃに係る主張について
原告は，本願意匠においては，「はがれやすい方向」の粘着剤シートの粘着部は狭くなっており，粘着剤シートの粘着部が狭くなっているのは，効能部材を鼻翼や口元に近づけるためであって，効能部材を広く行き渡るようにするためではないから，形態Ｃをもって，本願意匠の創作容易性をいう本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，薬剤等の効能が目的箇所まで行き届くようにできるだけ接着領域の幅を狭くし，かつ，その他の箇所において接着領域の幅を広げてパッチが剥がれにくくするなど，接着領域を等幅でない態様としたものが，本件審決において例示した「意匠３－１」及び「意匠４－１」に表れており，その他同種物品として，例えば，乙１（特開２０１２－２１３５８６号公報の【図１】）なども本願の出願前に普通に見られることから，本件審決が「接着領域を，効能部材の周囲に上下左右等幅にせず，はがれやすい方向を幅広にしたり，接着領域を狭くして効能部材を広く行き渡るように設けることは・・・通常行われている手法であり，特段の創意があるものとすることはできない。」として，底面図において下側の接着領域の幅を最小にし，上側の領域を中程度，そして，左右の接着領域の幅を最大にした本願意匠の創作が容易であると判断した点に誤りはない。
本件審決が「はがれやすい方向を幅広にしたり」と述べたのは，全体に必要な一定の粘着力をできるだけ効果的に持たせようとすると，使用時の方向性や効能部材の形状等の関係から，より広く粘着領域を設けた方が良い方向，つまり，剥がれやすい方向を勘案した上で，その他の方向に粘着領域を広く設けるという意味であって，原告の主張する本願意匠の設計（創作）時の考え方と同じことである。
また，本件審決が「接着領域を狭くして効能部材を広く行き渡るように設ける」と述べたのは，「効能が所望の位置に届くように，つまり効能部材を例えば目元や口元に近づけるようにするためである」ということについて，接着領域の観点からそれを「狭くする」と表現したものであって，これを効能部材の観点から表現すると，所望の特定の方向に向けて「効能部材の領域を広げて効能ができるだけ隅まで行き渡るようにする」こととなり，接着領域を狭くすることと効能部材を広く行き渡るように設けることとは同義である。
(2)引用意匠には本願意匠のモチーフについての示唆がないとの主張について原告は，本件審決が挙げる「意匠３－１」，「意匠３－２」，「意匠４－１」，「意匠４－２」のいずれにも，「粘着剤シートの粘着部について、ほうれい線の形状に合わせて鼻翼や口元に近い部分は幅を狭くし、粘着力を補うため左右部分と遠い部分は幅広くする」というモチーフは，記載も示唆もされていないから，本願意匠は，引用意匠をもとに容易に創作できたものではない旨主張する。
しかしながら，創作容易性の判断において，基礎となる判断材料は，当該出願意匠と直接的な対比のみを行うためのものばかりではなく，当該出願意匠の着想の新しさや構成要素ごとの斬新さの有無を問うための判断材料としても提示されているものである。したがって，本願の出願前に公知の意匠の，意匠に係る物品や各部位の構成等について本願意匠と比較して相違するところがあるとしても，そのことが直ちに創作容易性を問うための判断材料として不適格ということにはならない。
本件審決が挙げた「意匠１－１」等により，全体形状を，略曲玉形状とすることを初め，略相似形状に一回り小さくした効能部材の周囲に不等幅の接着面を設けた態様が，「意匠３－１」や「意匠４－１」等に存することを勘案したときに，本願意匠に着想の新しさや独創性が認められ得るか否かによって本願意匠に対する創作の容易性を判断すべきである。本件審決は上記の観点から本願意匠が容易に創作し得るものである旨判断したのであって，かかる判断に誤りはない。
(3)各引用意匠を組み合わせる動機付けがないとの主張についてア原告は，本願意匠と各引用意匠とは，意匠創作の課題，機能，構造を異にするものであるから，そもそも各引用意匠を組み合わせる動機付けがないし，また，各引用意匠をいかように組み合わせても本願意匠を創作することはできない旨主張する。


しかしながら，①「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，本願意匠の形態のうち（Ａ）について，この種物品分野において全体形状を略曲玉形状とすることが公然知られている例として示したものであり，②ほうれい線対策のものと限定していない「意匠３－１」及び顔面用と限定していない「意匠４－１」は，本願意匠の形態のうち（Ｂ）について，効能部材の輪郭形状をその全体の輪郭形状を略相似形状に一回り小さくして，全体の略中央に設けることが公然知られている例として示したものであり，③「意匠３－１」及び「意匠４－１」は，効能部材を目的箇所に近づけるため又は粘着性を確保するために粘着部の幅を適宜変更すること（本願意匠の形態のうちの（Ｃ））が通常行われている手法であるという根拠として示したものであって，前記（Ａ）ないし（Ｃ）が相まって生じる全体の態様にも特段の創意は認められないから，これらの引用意匠を根拠に，本願意匠の創作が容易であったとした本件審決の判断に誤りはない。イ原告は，本件審決が形態Ａの引用意匠として挙げる「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，単なる略曲玉形状にすぎず，そこに基板が貼付されていることは記載も示唆もされていないから，基板と粘着部の形状との関係に特徴がある本願意匠の創作性を否定する根拠とはなり得ない旨主張する。
しかしながら，「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，基板と粘着材シートという構成ではないが，美容のために化粧剤等を含ませて顔面に貼付する用途，使用方法のものであって，本願意匠に係る物品とほぼ同種のものであるから，本願意匠と同種の物品において，全体の形状を略曲玉形状としたものが既に公知であることを示しているといえ，本願意匠の創作が容易であることの根拠となり得るものである。
ウ原告は，本件審決が形態Ｃの引用意匠として挙げる「意匠３－１」には，ほうれい線対策であることは記載されておらず，「意匠４－１」は，そもそも顔面に貼付することを想定していないから，本願意匠の特徴的構成を示唆するものではない旨主張する。
しかしながら，本件審決が「意匠３－１」及び「意匠４－１」を挙げたのは，ほうれい線対策用であることを示すためではなく，人体に貼付して薬剤や化粧剤の効能を発揮させる物品分野において，その効能部材の周縁に接着領域を設けるという点で，本願意匠のマイクロニードルパッチと同様であり，それ以前から見られる美容用のパック用シートや創傷被覆材などの物品において，それらが人体のどの部位に貼付されるものであれ，接着領域を効能部材の周囲に単純に上下左右等幅にせず，必要に応じてはがれやすい方向を幅広にしたり，接着領域を狭くして効能部材を広く行き渡るように適宜調整して設けることが多数公知であることを示すためである。本件審決が，形態Ｃを含め，前記ア記載のとおり，本願意匠の創作容易性を判断したことに誤りはない。
(4)以上のとおり，本件審決における本願意匠の創作容易性の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願意匠の構成について
(1)本件審決は，本願意匠の形態を，前記第２の２(2)ア記載のとおり，（Ａ）全体をシート状とした略曲玉形状であり，（Ｂ）裏面内側中央部に全体の輪郭形状より一回り小さな略相似形の効能部材であるマイクロニードル部を設け，（Ｃ）マイクロニードル部周辺の残余の裏面縁部を接着領域とし，左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広としたものであって，そのうちの（Ｂ）のマイクロニードル部の外縁部を除いた略曲玉形状の内側部分を除いた，残余の部分（本願部分）と認定した。
これに対し，原告は，本願意匠の構成として，「鼻翼や口元に近く貼付するため基板の形状を定め、粘着剤シートの粘着部の鼻翼や口元に近い部分を狭くし、左右を広げた形状」である点が認定されるべきである旨主張するので，以下において検討する。
(2)本願の願書（甲６）には，「意匠に係る物品」として「マイクロニードルパッチ」と，また，「意匠に係る物品の説明」として「本物品は，薬剤又は化粧剤を効果的に人体に供給する物品です。本物品は基板，基板上の多数のマイクロニードル及び粘着剤シート（高分子フィルム）から構成されています。基板の大きさは１～１０㎝，厚みは０．０１～２㎜です。マイクロニードルは薬剤又は化粧剤を含有し，その長さは１０～１０００μｍです。本物品を皮膚に貼付しマイクロニードルを皮膚に刺入すると，含有されていた薬剤又は化粧剤が体内に吸収されます。また，粘着剤シートは皮膚に添付される際には曲げられ，本物品を皮膚に固定するのに用いられます。」と記載されている。
上記記載によれば，本願意匠に係る物品は，薬剤又は化粧剤を経皮吸収させる「マイクロニードルパッチ」であり，その使用部位は顔面の特定の部位に限られないものであると認められる。
したがって，原告の上記主張のうち，「鼻翼や口元に近く貼付するため」，「鼻翼や口元に近い部分」といった，本願意匠に係る物品の使用部位が顔面の特定の部位に限られるものであることを前提に本願意匠の構成を認定すべきであるとする点は理由がない。
(3)粘着剤シートの粘着部の形状（本願部分）について，本件審決は，「全体の輪郭形状（略曲玉形状）より一回り小さな略相似形の効能部材であるマイクロニードル部を設け」，「マイクロニードル部周辺の残余の裏面縁部を接着領域とし」とした上で，「左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広としたもの」であると認定している。
この「左右の接着領域の幅を上下の接着領域の幅よりやや幅広とした」というのは，「（底面図における）下側及び上側の接着領域の幅より，（底面図における）左側及び右側の幅をやや広げた形状」というのに等しい。そして，本願の願書に添付された図面（底面図）によれば，本願意匠は，下側の接着領域の幅と上側の接着領域の幅との比率をおおむね１対２，下側の接着領域の幅と左右の接着領域の幅との比率をおおむね１対３程度としたものであるから，「（底面図における）下側及び上側の接着領域の幅より，（底面図における）左側及び右側の幅をやや広げた形状」といい得るものである。


一方，前記(2)のとおり，「鼻翼や口元に近く貼付するため」，「鼻翼や口元に近い部分」といった，本願意匠に係る物品の使用部位が顔面の特定の部位に限られるものであることを前提に本願意匠の構成を認定すべきであるとはいえないから，かかる記述を除けば，原告が本願意匠の粘着剤シートの粘着部の特徴的形状として主張するのは，「（底面図における）下側の接着領域の幅を狭くし，（底面図における）左側及び右側の幅を広げた形状」であり，かかる特徴は本件審決における上記認定と大差のないものである。(4)以上によれば，本件審決における本願意匠の態様に係る認定は，本願の願書及び願書に添付された図面の記載内容に基づいて，その特徴的構成を認定したものであるというべきであって，上記認定に誤りはないから，この点にかかる原告の主張は理由がない。
２創作容易性について
(1)公知の形態の認定について
ア形態Ａ
文献の記載
ａ乙６公報には，「少なくとも１種の媒体及び該媒体によって担持された少なくとも１種の化粧用組成物を包含する化粧用または外皮適用用物品」に関し，腎臓様の輪郭をした媒体（クッション，マスク又はパッチ等）を有し，まぶたにメーキャップを施すことを意図されている物品を示す平面図として略曲玉形状（図６）が記載されている。ｂ乙７公報には，「肌の手入れのための美容パッチ」に関し，パッチが，ユーザの目又は口の下に配置され，ユーザの目又は口の周囲の皺及び／又は小皺をトリートメントするのに適すること，パッチの形状として三日月形（図１）が記載されている。
ｃ雑誌「クロワッサン」２０１０年９月１０日号（乙８文献）には，スキンケア用品であるシリコン製マスクに関し，「ドリームマスク・ゴールド（目元シート）」という商品が掲載されており，同商品の形状として略曲玉形状が記載されている。
ｄ乙２（特開平１１－１３０６２３号公報）には，「シート状パック」に関し，「そら豆型」の形状（図１）が記載されており，図１に示す高さＡが５０～８０㎜，中心部の幅Ｂが２０～３０㎜，凹部の深さＣが５～１０㎜，凹部の幅Ｄが４０㎜以上で，凹部中心の曲率半径Ｅが２５～３０㎜であるという所定の範囲内の寸法をとることにより，シート状パックを目の下や目尻部へ貼着したときのフィット性を改善するとともに，該シート状パックを目元ケア用のみならず鼻唇溝等他の部位にも適用可能としたものであることが記載されている（図２）。上記各文献の記載によれば，理美容用品の分野において，顔面の目や口に近接した箇所に貼付するシートの形状を略曲玉形状とすることは，本願の出願前に公知の形態であったものと認められる。
イ形態Ｂ
文献の記載
ａ乙１１公報には，口元や目元に使用され，真皮内に美容成分を浸透させるパック用シートであって，シートの貼付側内側中央部に無数のニードル状の固形美容成分が形成され，該ニードル部は全体の輪郭形状と略相似形状であるパック用シートが記載されている。ｂ乙１２公報には，平板四角形状のシート部の貼付側内側に，該シート部の輪郭形状と略相似形状であるニードル部を備えた，薬剤を皮膚内に供給する貼付剤が記載されている。
ｃ乙１３公報には，粘着層と患部接触層を備え，全体の輪郭の中央部に，該輪郭形状と略相似形状の患部接触層が配された，仙骨部の創傷治療に適した創傷被覆材が記載されている。
ｄ乙１４公報には，紙又は不織布等の基材の中央部に，該輪郭形状と略相似形状の化粧料が表面に塗布された不織布が貼付された，踵に貼付する化粧用パックシートが記載されている。
上記各文献の記載によれば，理美容用品である美容成分や薬剤を皮膚内に浸透させるパック用シート（貼付剤）において，効能部材を全体の中央部分内側に，全体の輪郭形状と略相似形状に設けることは，本願の出願前に公知の形態であったものと認められる。
ウ形態Ｃ
文献の記載
ａ乙１１公報には，パック用シートにおいて，シート部のうち内側中央部のニードル部を除いた縁部の幅が，均一ではなく，底面図において，右側（ニードル部の上下幅が広い部分）の周辺部ではやや幅広となっており，左側（ニードル部の上下幅が狭い部分の周辺部）では狭くなっている形状（最大幅と最小幅の比率はおおむね３対１程度）が記載されている。
ｂ乙１３公報には，仙骨部の創傷治療に適した創傷被覆材において，患部接触層の周辺に配された粘着部の幅が，均一ではなく，平面図において，下側ではやや幅広となっており（面積が大きく），上側では狭くなっている（面積が小さく）形状（平面図の下側の幅と上側の幅の比率はおおむね３対１程度）が記載されている。
ｃ乙１（特開２０１２－２１３５８６号公報・平成２４年１１月８日公開）には，理美容用品である，目の下に貼付することを想定して設計されたマイクロニードルパッチの形状として，マイクロニードルアレイ１１の周辺に配された粘着シートの幅が，下側では狭くなっており，左側及び右側でやや幅広となっている形状（図１において，下側の接着領域の幅と上側の接着領域の幅との比率をおおむね１対２，下側の接着領域の幅と左右の接着領域の幅との比率をおおむね１対３程度としたもの）が記載されている。
上記各文献の記載によれば，理美容用品であるパック用シート（貼付剤）において，接着領域を，効能部材の周辺部に等幅に設けるのではなく，ある部分では狭くし（面積を小さくし），他の部分では幅広にする（面積を大きくする）ことは，本願の出願前に公知の形態であったものと認められる。
(2)創作容易性について


前記(1)記載のとおり，理美容用品の分野において，顔面の目や口に近接した箇所に貼付するシートの形状を略曲玉形状とすることは，本願の出願前に公知の形態であったものと認められ，また，理美容用品の分野において，美容成分や薬剤を皮膚内に浸透させるため，効能部材を全体の中央部分内側に，全体の輪郭形状と略相似形状に設けることも，本願の出願前に公知の形態であったものと認められる。さらに，パック用シート（貼付剤）において，接着領域を，効能部材の周辺部に等幅に設けるのではなく，ある部分では狭くし（面積を小さくし），他の部分では幅広にする（面積を大きくする）ことも，本願の出願前に公知の形態であったものと認められる。これら公知の形態は，いずれも，顔面の美容成分や薬剤を浸透させたい箇所に貼付するパック用シート（貼付剤）についてのものであるから，本願意匠に係る物品の属する理美容用品であるパック用シートの分野の当業者において，これら公知の形態を組み合わせることは容易であると認められる。そして，本願意匠の形態は，前記第２の２(2)ア記載のとおりのものであって，全体を公知の形態である略曲玉形状のシートとし（形態Ａ），シート裏面内側中央部に全体の輪郭形状と略相似形状のマイクロニードル部（効能部材）を設け（形態Ｂ），略曲玉形状のシート全体のうちマイクロニードル部を除いた残余の裏面縁部を接着領域とし，この際，本願の願書に添付された図面（底面図）における下側及び上側の接着領域の幅より，左側及び右側の幅をやや広げた形状とした（形態Ｃ）ものであり，下側の接着領域の幅と上側の接着領域の幅との比率をおおむね１対２，下側の接着領域の幅と左右の接着領域の幅との比率をおおむね１対３程度とした点も，前記(1)とおり，他の公知の意匠にも見られるありふれた比率にすぎないものである。したがって，本願意匠は，前記公知の形態を当業者にとってありふれた手法により組み合わせたものにすぎず，前記公知の形態に基づいて容易に創作をすることができたものであるというべきである。
(3)原告の主張について
ア原告は，「意匠３－１」，「意匠３－２」，「意匠４－１」，「意匠４－２」のいずれにも，「粘着剤シートの粘着部について、ほうれい線の形状に合わせて鼻翼や口元に近い部分は幅を狭くし、粘着力を補うため左右部分と遠い部分は幅広くする」というモチーフは，記載も示唆もされていないから，本願意匠は，引用意匠をもとに容易に創作できたものではない旨主張する。
しかしながら，意匠法３条２項は，物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内において広く知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合を基準として，それから当業者が容易に創作することができる意匠でないことを登録要件としたものであって，そこでは，物品の同一又は類似という制限をはずし，社会的に広く知られたモチーフを基準として，当業者の立場から見た意匠の着想の新しさないし独創性を問題とするものであるから，本願意匠の創作容易性の判断資料は，本願意匠に係る物品である「マイクロニードルパッチ」と同一又は類似の物品に係るものに限られず，「ほうれい線」対策という特定の使用部位に関する物品に係るものにも限られない。
また，そもそも，本願意匠に係る物品は，薬剤又は化粧剤を経皮吸収させる「マイクロニードルパッチ」であり，その使用部位は顔面の特定の部位に限られないものであるから，「ほうれい線」対策という特定の使用部位に関するモチーフをもって本願意匠の創作容易性を判断しなければならないものでもない。
以上によれば，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，「意匠１－１」ないし「意匠１－３」は，単なる略曲玉形状にすぎず，そこに基板が貼付されていることは記載も示唆もされていないから，基板と粘着部の形状との関係に特徴がある本願意匠の創作性を否定する根拠とはなり得ず，また，「意匠３－１」には，ほうれい線対策であることは記載されておらず，「意匠４－１」は，そもそも顔面に貼付することを想定していないから，本願意匠の創作性を否定する根拠とはなり得ない旨主張する。
しかしながら，前記(1)ア記載のとおり，「意匠１－１」ないし「意匠１－３」（乙６ないし８）は，理美容用品の分野において，顔面の目や口に近接した箇所に貼付するシートの形状を略曲玉形状とすることが本願の出願前に公知の形態であったこと（形態Ａ）を示すものであるが，本願意匠の創作容易性の判断資料が，それ自体が基板と粘着部という構成を備えるものに限られるとすべき理由はないから，原告の指摘は当たらない。また，前記(1)ウ記載のとおり，「意匠３－１」及び「意匠４－１」（乙１１及び乙１３）は，理美容用品であるパック用シート（貼付剤）において，接着領域を，効能部材の周辺部に等幅に設けるのではなく，ある部分では狭くし（面積を小さくし），他の部分では幅広にする（面積を大きくする）ことが本願の出願前に公知の形態であったこと（形態Ｃ）を示すものであるが，本願意匠の創作容易性の判断資料が，顔面に貼付することを想定したもの，あるいは，ほうれい線対策のものに限られるとすべき理由はないから，原告の指摘は当たらない。
そして，前記(1)記載の形態Ａ，形態Ｂ及び形態Ｃは，いずれも顔面の美容成分や薬剤を浸透させたい箇所に貼付するパック用シート（貼付剤）についてのものであるから，本願意匠に係る物品の属する理美容用品であるパック用シートの分野の当業者において，これら公知の形態を組み合わせ，本願意匠を創作することは容易であると認められることは前記(2)記載のとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)以上によれば，本件審決における創作容易性の判断に誤りはないから，この点にかかる原告の主張は理由がない。
３結論
以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     富    田    善    範
裁判官     田    中    芳    樹
裁判官     柵    木    澄    子
（別紙）
【図１】          （底面図）
【図２】          （模式図）


平成３０年７月５日宣告
判            決
上記の者に対する暴行，脅迫，殺人被告事件について，平成２９年７月２４日神戸地方裁判所姫路支部が言い渡した判決に対し，検察官から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官大口康郎出席の上審理し，次のとおり判決する。
主            文
原判決中暴行及び脅迫に関する部分を破棄する。
被告人を懲役１年４月に処する。
原審における未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。
その余の本件控訴を棄却する。
理            由
第１事案の概要
本件控訴の趣意は，検察官植村誠作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，主任弁護人明石博隆，弁護人森津純及び同明石恵典共同作成の答弁書及び同に各記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，脅迫及び殺人の各公訴事実についての原判決の事実誤認を主張するものである（なお，検察官は，脅迫の公訴事実については，脅迫罪に関する原判決の法令適用の誤りも主張する旨釈明した。）。
すなわち，本件公訴事実の要旨は，被告人が，①平成２７年８月８日午後７時１７分頃，Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，電話で，「お前，今から行って家上がってどついたろか。」，「蹴り回したろか，お前。」，「くそー，殺してもうたろかほんま。」（以下これらの発言を「本件発言」という。）などと申し向けて脅迫し（以下この事実を「本件脅迫」という。），②同年９月２２日午前２時３５分頃，兵庫県加古川市内のビル（以下「本件ビル」という。）１階エレベーターホールにおいて，同所床面に横たわっていたＡの背部付近を数回足蹴りする暴行を加え（以下この事実を「本件暴行」という。），③同日午前２時４５分頃，本件ビル５階通路において，殺意をもって，Ａの身体を持ち上げて同通路南側手すり（５階床面からの高さ約１１６cm。以下「本件手すり壁」という。）越しに約１５．２ｍ下方の同ビル南側路上に落下させ，死亡させて殺害した（以下この事実を「本件殺人」という。），というものである。原判決は，本件脅迫について，被告人が本件発言をしたことは関係証拠により容易に認められ，当事者間に争いもないが，刑法上の脅迫罪を構成する，人を畏怖させるに足りる害悪の告知であるとはいえないとして，被告人を無罪とし，また，本件殺人についても，Ａが本件手すり壁越しに落下して死亡した事実は明らかに認められるが，Ａがとっさに飛び降り自殺をした可能性を排斥することはできず，被告人が故意にＡを落下させたことが証明されたとはいえないとして，被告人を無罪とし，結局，本件暴行についてのみ被告人を有罪と認定し，懲役１年４月に処した。
これに対して，検察官が控訴を申し立てて上記控訴趣意を主張したのが本件控訴である。
そこで，原審記録を調査して検討する。
第２本件脅迫について
１本件脅迫について，被告人が本件発言をしたことは証拠上明らかであるが，原判決は，本件発言の文言自体を字面に即してみると，相手方との関係等のいかんによっては，相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知と認め得るものであるものの，①当時被告人とＡは交際関係にあり，本件発言があった際の電話（原審甲第７６，９５号証。以下，当事者の主張に合わせて「第３通話」という。）のやり取りからしても，本件発言は，被告人が殊更に暴力団員であるという属性を利用し誇示するなどして行ったものではなく，被告人とＡの間でしばしばみられた痴話げんかの一環の中で発せられたものと捉えるのが相当であること，②「くそー，殺してもうたろかほんま。」は，つぶやくようなトーンでされた発言であって，Ａはこれに対して何の反応も示しておらず，その耳に入っていたかも疑わしいこと，③その他の本件発言についても，Ａは，本件発言とはすれ違うがごとく，本件発言前の話題である，Ａ以外の女性との関係の追及を継続していること，④第３通話は，至って穏やかなトーンで終了し，被告人とＡはその日のうちに会う約束までしていること，⑤検察官が脅迫の根拠として主張する，Ａがスマートフォン通話の録音アプリを導入していた点については，(a)Ａが，第３通話の録音を基に警察に被害申告したことはなく，同アプリの導入を勧めた同居人のＢ（以下「Ｂ」という。）に，それを聞かせたことすらないこと，(b)被告人自身も，本件発言当時，会話を録音されている可能性を認識していたこと，(c)Ａは，被告人との関係について，Ｂにしばしば虚偽を告げていたようであり，録音アプリ導入の経緯についても，ＢがＡにごまかされていた，適当にあしらわれていたなどの可能性を否定できないことからすると，必ずしもＡが，被告人の発言を証拠として警察に提出できるよう残しておこうと考えて導入したものとはいえず，検察官の主張は前提を欠くこと，以上の諸点によれば，本件発言は，痴話げんかの中の罵詈雑言，せいぜいが単なる暴言の域を出るものではなく，刑法上の脅迫罪を構成する，人を畏怖させるに足りる害悪の告知ということはできないとした。
検討すると，本件発言は，その文言上は，どつく，蹴り回す，殺すといった，被告人においてＡの生命又は身体に対して危害を加えることを内容とするものであって，これが，人を畏怖させるに足りる害悪の告知となり得るものであることは，原判決も前提とするところであるから，そうであるにもかかわらず，原判決が，本件発言につき上記の意味での害悪の告知に当たらないとした根拠について検討する。
まず，原判決が，本件発言は，被告人が殊更に暴力団員の属性を利用，誇示するなどして行ったものではなく，被告人とＡの痴話げんかの一環の中で発せられたものであるとした点（前記１①）は，正しい捉え方ということができ，これを是認することができる。


すなわち，本件発言に至る経緯をみると，第３通話は，これに先立つ第１通話（原審甲第７６，９３号証）及び第２通話（原審甲第７６，９４号証）に引き続いてされたものであるが，各通話はいずれもＡの方から被告人に電話をかけたものである。第１ないし第３通話におけるＡの発言からは，Ａは，それ以前から，被告人に，死ね，殺す，どつく，くそ，こらーなどと言われ続けてきたという認識であったことが認められるが，それにもかかわらず，Ａは，自ら被告人に電話をかけて第１通話及び第２通話をし，さらに，これらの通話においても，Ａが自殺をほのめかしたことに対しては，被告人から，そうすればいい旨を言われたり，また，Ａが経営するスナック「Ｃ」（以下「Ｃ」という。）について，被告人から，その営業を妨害するようなことを言われたりしたと認められるのに，Ａは，なお自ら被告人に電話をかけて第３通話をしたのである。そして，第１通話及び第２通話の主な内容は，被告人がＡをホテルに誘ったのに，Ａが子供の面倒を見ることを理由に断ったことに対して，被告人が，Ａとの交際をやめ，他の女性を選ぶ旨の発言を繰り返すのに対し，Ａは，被告人との交際をやめるという態度は示さず，むしろ，子供を放っておくわけにはいかない旨を説明して被告人に納得してもらおうとし，被告人が分かってくれないことに泣いたり，被告人と離れるときは死ぬときであると言ったりして，被告人との交際を継続しようとする態度を示し，また，被告人が，Ａにそばにいてほしいという趣旨の発言をすると，Ａが安堵した様子を示す，といったものである。被告人の，Ａとの交際をやめ，他の女性を選ぶ旨の発言は，発言全体に照らすと，Ａに言うことを聞かせた上で交際は続けたいという意図に基づく，駆け引きとみられるものである。
そして，第３通話も，第１通話及び第２通話を受けて，Ａが，どうしたらよいのか尋ねるのに対し，被告人が，好きにしたらいい，他の女性を選ぶ旨言って突き放すといったやり取りをした後，Ａが，被告人の家に実際に他の女性が来たことを察知して被告人を非難し，これに対して被告人が本件発言を始めた，という流れのものである。そして，被告人が「お前，今から行って家上がってどついたろか。」，「蹴り回したろか，お前。」と言った後も，Ａは「事実，女の人来てるやん。」などと言って被告人の女性関係の追及を続けているが，被告人との交際をやめるという態度は示さず，被告人も，これに対して，「家に女の人が来る前に，な，お前に行こかっていうとるんや。」などと，Ａとの交際を続ける意思がうかがわれる発言をしている。そして，更に言い合いになった後，被告人は，「くそー，殺してもうたろかほんま。」と言っているが，それに続く被告人の発言は，Ａとの交際をやめるという趣旨のものであり，これは前記のとおり駆け引きとみられるものであるし，これに対しても，Ａは，被告人の態度に不満は述べるものの，被告人との交際をやめるという態度は示しておらず，最終的には被告人とＡはその日のうちに会う約束をしているし，Ａは，第３通話の約５時間後，被告人に対し，約束どおり会えるのか，連絡はまだかという趣旨のメールを送っており（原審弁第６号証），Ａにも被告人に会いたい気持ちがあったものと認められる。
このような会話の経過及び内容等に照らせば，本件発言は，現に交際関係にあり，今後も交際を継続する意思を有する男女間の，交際の在り方に関する口論の中でされたものであることは明らかであるから，原判決がこれを，被告人が殊更に暴力団員の属性を利用，誇示するなどして行ったものではなく，被告人とＡの痴話げんかの一環の中で発せられたものであるとしたことに誤りはない。
また，原判決の前記１②ないし⑤の点は，それらを理由として，本件発言によりＡが実際に畏怖したとは認められないことを指摘したものと解されるところ，これらの理由の一部は是認することができないものの，Ａが畏怖したとは認められないという判断自体は相当として是認することができる。すなわち，②の点については，検察官が主張するとおり，被告人の「くそー，殺してもうたろかほんま。」という発言は明瞭に録音されており，他方，原判決が根拠とする，Ａが反応を示していないことは，会話において相手の言葉を無視して追及を続けることは十分あり得ることであって，確実な根拠とはいえないから，Ａは上記発言を聞いたと認めるのが相当である。また，③の点についても，検察官が主張するとおり，Ａは，被告人の「お前，今から行って家上がってどついたろか。」との発言を受けて一旦言いよどんだこと，被告人の「殺してもうたろうかほんま。」との発言を受けて鼻をすすり，「くそ今から行ってほんま。」と言われて深くため息をついて追及をやめたことが認められる。しかし，他方で，Ａは，被告人の「蹴り回したろか，お前。」との発言の後もなお被告人の女性関係を追及していたのであるし，言いよどんだり，追及をやめたりした場面も，被告人の態度にうんざりし，あるいは落胆したものとみる余地もあり，必ずしもＡが本件発言を真に受けて畏怖したと断ずることはできない。


また，④の点については，第３通話終了の際の会話は，検察官が主張するとおり，被告人がＡに対して自分の意に沿う行動をするよう強い口調で要求するのに対し，Ａが被告人の機嫌を損ねないように対応していると解されるものであって，原判決のように「至って穏やかなトーン」であったということは困難である。しかし，被告人とＡの間の会話のトーンは，一つの通話の中でも著しく変転していると認められる上，第３通話終了の際の会話の内容は，被告人とＡが会う約束をし，被告人がＡに対して電話をするので必ず出るように要求し，Ａがこれに応じたというものであり，しかも，前記のとおり，その後Ａが被告人に送ったメールの内容からは，Ａにも被告人と会いたい気持ちがあったと認められるのであって，Ａが被告人の機嫌を損ねないように対応していたのは，被告人から生命，身体に危害を加えられることを恐れたからではなく，被告人との交際をやめたくないと考えたからであるとみる余地が十分にある。そうすると，第３通話終了の際の会話が「至って穏やかなトーン」でなかったからといって，Ａが本件発言により畏怖したと断ずることはできない。⑤の点については，録音アプリの導入に関するＢの原審証言は，Ｂが，Ａから被告人の言動を伝え聞いていたことに加え，目の前でＡの携帯電話から漏れ聞こえる被告人の怒鳴り声を聞いたり，それに対して泣きながら話すＡの様子や声を見聞きしたりした，という具体的なエピソードを伴うものであること，前記のとおり，Ａ自身，録音アプリ導入以前から，被告人に，死ね，殺す，どつく，くそ，こらーなどと言われ続けてきたという認識であったことに整合すること等からすれば，十分信用することができるというべきである。原判決は，Ａと被告人の関係性についてのＢの証言内容は，その実態と余りにかけ離れており，Ａは，被告人との関係について，Ｂにしばしば虚偽を告げていたようであるから，Ｂの録音アプリ導入の経緯に関する証言も，Ａにごまかされていた，適当にあしらわれていたなどの可能性を否定できないとして，その信用性を否定するが，録音アプリ導入の経緯自体は，Ｂの実際の体験であり，Ａから伝え聞いたものではないから，ＢがＡから被告人との関係について事実と異なる説明を受けていた可能性があるからといって，上記の部分の証言が事実と異なることになるとはいえないし，他にＢが虚偽証言や記憶違いをしていることをうかがわせる事情も見当たらないから，この点の原判断は是認することができない。
しかしながら，Ｂの原審証言のとおり，録音アプリを導入した経緯が，被告人の発言を警察に提出できる証拠として残すことであったとしても，それは，Ｂにおいてそのつもりであったことを意味するにとどまり，直ちにＡにおいてそのつもりであったことを意味するものではない。Ｂは，被告人とＡは交際関係にはなかった，Ａは無理やり付き合わされていた，Ａは被告人のことをストーカーと呼んでいたなどとも証言しているが，これは，原判決も説示するとおり，他の関係証拠から認められる被告人とＡの関係とは明らかに異なるものであって，Ｂは，Ａから被告人との関係について虚偽の説明をされていたために，これについて事実と異なる認識をしていたものと認められる。そうすると，Ｂは，目の前でＡの携帯電話から漏れ聞こえる被告人の怒鳴り声を聞いたり，それに対して泣きながら話すＡの様子や声を直接見聞きしたりしたとも証言するものの，このことから直ちに，Ａが日頃から被告人に脅迫されて被告人を畏怖していたとまでいうことはできないし，上記のような場面を見聞きしたＢが，Ａが被告人に脅されており，警察に被害を届け出たり相談したりする必要があると考えたからといって，Ａも同様の考えであったとはいえず，Ａとしては，Ｂから勧められるまま録音アプリを導入したものの，警察に被害を届け出たり相談したりするつもりはなかったという可能性も十分あり得る。原判決が指摘するように，Ａは，本件発言に係る通話を録音・保存していたものの，これを基に警察に被害申告をしなかったばかりか，Ｂに聞かせたことすらないことも，この可能性に沿うものといえる。そうすると，Ａが録音アプリを導入した事実やその経緯から，本件発言によりＡが畏怖したと断ずることもできないというべきである。
このように，本件発言が痴話げんかの中の一環で発せられたものであるとした原判決の捉え方が誤っているとはいえず，また，本件発言によりＡが畏怖したと断ずることもできない。
しかしながら，本件発言が人を畏怖させるに足りる害悪の告知に当たらないとした原判断は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
まず，現に交際関係にあり，今後も交際を継続する意思を有する男女間の，交際の在り方に関する口論の中での発言であれば，当然に人を畏怖させるに足りる害悪の告知に当たらないといえるわけではないし，また，脅迫罪の成立には，相手方が現に畏怖したことは要しない。そして，既に述べたとおり，本件発言は，その文言上は，被告人においてＡの生命又は身体に対して危害を加えることを内容とするものであるところ，文言上明確に発言者から相手方の生命又は身体に対する加害行為が告知された場合に，それが社会的に相当な説得，警告等と解される場合は考え難く，発言の相手方との関係，発言に至る経緯，発言の場面・状況・文脈，発言の際の表情・声色等に照らして，文言とは異なる趣旨・意味に解される場合や，相手方において，真意に基づかないものであって発言者が実際には発言に係る加害行為に及ばないこと（例えば冗談や戯言であること）を相当な確実性をもって信頼できる事情がある場合でなければ，他に特段の事情のない限り，人を畏怖させるに足りる害悪の告知に当たると解するのが相当である。


この点を本件発言についてみると，まず，被告人がＡに対して本件発言をした理由は，それに至るまでの被告人とＡの会話内容に照らせば，検察官が主張するとおり，Ａから女性関係を追及されたことから，それをやめさせようとすることにあったと認められ，このような本件発言の意図に照らせば，本件発言中の，どつく，蹴り回す，殺す，といった言葉は，字義どおりかどうかはともかく，少なくとも身体的暴力を加えるという意味で用いられたというべきであり，これと異なる意味で用いられたものとは考えられない。また，被告人は，本件発言をした際，突如口調を一変させ相当語気強く言っていることは録音内容から明らかであるし，本件発言によりＡが畏怖したと断ずることができないことは前記のとおりであるとはいえ，本件発言後のＡの発言に，本件発言を冗談などとして軽く受け止めたことがうかがわれるような状況は見当たらない。加えて，被告人は，本件発言以前の平成２７年６月か７月頃にＡの頬付近を裏拳で２，３発殴ったことがある旨述べており（原審第７回公判７頁），Ｂの原審証言（原審第１回公判８頁）によっても，本件発言以前にＡの身体にあざがあったことがあり，これについてＡが被告人にされた旨説明していたと認められること，被告人が現役の暴力団員であることも考慮すれば，Ａにおいて，本件発言が，身体的暴力を加えるという意味においても被告人の真意ではないことを，相当な確実性をもって信頼するような事情があったとはいえない。そうすると，本件発言が，現に交際関係にあり，今後交際を継続する意思を有する被告人とＡの間の，交際の在り方に関する口論の中での発言であることや，本件発言によりＡが実際に畏怖したと断ずることができないといった事情を考慮しても，本件発言は人を畏怖させるに足りる害悪の告知というべきであって，被告人には脅迫罪が成立する。上記各事情は，脅迫行為の悪質性の程度に関する事情として，量刑上考慮されるにとどまる。
３したがって，原判決が，前記１①ないし⑤の点を根拠として，本件発言は人を畏怖させるに足りる害悪の告知とはいえないとし，被告人に脅迫罪は成立しないとしたのは，刑法２２２条１項の「害を加える旨を告知」の解釈適用を誤り，ひいては事実を誤認したものといわざるをえない。そして，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は以上の限度で理由があり，原判決中，本件脅迫に関する部分は破棄を免れない。
第３本件殺人について
１証拠上明らかな事実関係
本件殺人に関して証拠上明らかな事実関係は，おおむね原判決が（一部無罪の理由）の第１の３及び４で認定するとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
被告人とＡの関係，事件前後の経緯等
アＡは，事件当時，本件ビル５階南西角で「Ｃ」を経営しており，自宅では，離婚した前夫との間の子でＡの扶養に係る長女（当時中学３年生）と長男（当時中学２年生），また，かつて交際関係にあったＢと同居していた。他方，被告人は，Ｄ会に所属する現役の暴力団員であるが，平成２７年３月頃，Ａが結婚を期待して交際していたＥ某なる男性との交際関係の破たんに際し，そのトラブルの解決を，被告人とＡの共通の知人を介して頼まれたことがきっかけとなってＡと知り合うこととなり，遅くとも同年５月以降，Ａとの交際を開始した。
イ被告人とＡは，事件前日の午後から夜にかけて，メールや電話で連絡を取り合い，Ａが「Ｃ」での仕事を終えた後，久しぶりに被告人宅で過ごす約束をした。
ウ被告人は，事件当日午前１時１２分頃，女性２名を連れて「Ｃ」に入店し，しばらく飲酒したが，同日午前２時過ぎ頃，女性２名が同店を退店し，ほどなく，他にいた男性客２名も退店し，従業員であるＦ（以下「Ｆ」という。）が同男性客らを本件ビル１階出入口まで見送りに行った後，店内は被告人とＡだけとなった。そこで，同日午前２時８分頃，Ａは，一旦同店を閉めようとしたが，その頃，Ｆが男性客４名を伴って同店に上がってきたため，その客らを迎え入れることとした。その後，更に別の男性客１名が入店し，Ａはこの男性客を，Ｆは上記男性客４名を接客したため，被告人には店の者が誰も付かない状態になった。すると，被告人は，Ａに対し，「かばん取れや。」と声を荒げて指示し，かばんを受け取ると，不機嫌な様子で同店を退店した。エ被告人は，その後，再び「Ｃ」を訪れ，「携帯ないんかい。」と大きな声で怒鳴り，Ａが「ないよ。」と返事をすると，「表に出ろ。」と声を荒げた。被告人とＡは，同店を出て，一緒にエレベーターで本件ビル１階まで下りたが，同日午前２時３５分頃，被告人はＡに対して本件暴行に及んだ。オその後，被告人は，本件ビル南西角付近に止めてあった車（以下「被告人車両」という。）に乗り込み，同車両を運転して東の方へ走り去った。他方，Ａは，「Ｃ」に戻ると，空いているボックス席に上半身を突っ伏して泣き崩れ，Ｆに連れられて同店の外に出た。
カＡは，同日午前２時４３分５秒，「Ｃ」のドア外付近で被告人に電話をかけた。被告人はしばらくこれに応答しなかったが，午前２時４４分３６秒，被告人車両を再び本件ビル南西角付近に乗り付けて停車し，午前２時４４分５２秒に電話に出た。その通話において，Ａは，「なんでそんなどつかれなあかんかったん私。」と声を荒げ，「私が何したん。警察呼ぶで，もう。」などと言い，Ｆに対し，「ほんま警察呼んで，警察。」と言い（なお，原判決は，このＡの発言を，「つぶやいた」と認定するが，普通の口調での指示と認められる。原審甲第９７号証），これに対し，被告人は，「おーおー上がったらー。」，「よっしゃー，上あがったるわ。」などと言って，午前２時４５分１２秒に通話が終了した。
キＡが「Ｃ」の外に出た後，店内にいた男性２名は，店外で男性と女性の言い争う大きな声，ないし男性のわめき散らすような声を聞き，さらに，そのうち男性１名は，女性の「やめろや。」という声を聞いた。また，その頃本件ビル南側路上を歩いていた男性２名は，本件ビルの階上の方から，男性と女性が大声で言い争っているような声を聞いた。この言い争っていた男性と女性は，被告人とＡであったと認められる。


クその後，上記通行人の男性２名と，本件ビルの西側路上で客待ちをしていたタクシー運転手は，それぞれ，大きな音を聞き，音のした本件ビル南側路上付近に行くと，Ａが仰向けで血を流して倒れているのを見た。ケＡは，上記キとクの間に，本件ビル５階の「Ｃ」前の南側通路から，本件手すり壁越しに落下したものと認められる。
コその頃，Ｆが「Ｃ」のドアを開けて店外を見たところ，同所付近には，Ａのサンダルが転がり，ネックレスのビーズが散乱しており，Ａの姿が見えず，被告人が５階北側端のエレベーターの昇降ボタンを連打していた。Ｆが被告人に「ママは。」と尋ねると，被告人は，「知らんわ。」，「下におるんちゃうんか。」などと答えた。
サ上記通行人の男性２名は，本件ビル南西角で，慌てた様子で被告人車両の運転席に向かう被告人を見付け，うち１名が「おっさん何かしたんか。」と尋ねると，被告人は，「知らん。」，「お前らには関係ない。」と言って，付近に倒れていたＡには一瞥もくれずに，そのまま被告人車両に乗り込み，同日午前２時４７分２９秒，東の方に走り去った。
シその後，被告人は，別の交際相手であるＧと合流し，被告人車両で高松市に行き，更に，同日中に，被告人車両をＨ市に置いたまま岡山市内のホテルに移動し，その後，兵庫県Ｉ市，Ｊ市，兵庫県内のＧ方等を転々とした後，同年１０月５日，所属する暴力団の若頭と共に兵庫県Ｋ警察署に出頭した。スなお，被告人が本件ビル５階に到着してから，上記コで昇降ボタンを押すまでの時間は，エレベーター昇降に要する時間や，被告人車両の停車位置からエレベーターホールまでの所要時間等から計算して，最大で約５０秒ほどであった（なお，この点につき，原判決は，被告人が本件ビル５階に居た時間は最大で約５０秒程度であったと認定するが，正確には，被告人が本件ビル５階通路に到着してから昇降ボタンを押すまでの時間が約５０秒である。原審甲第１０８号証）。
本件手すり壁の状況，Ａの遺体の発見状況等
ア本件手すり壁は，本件ビルの５階南側に位置し，５階の床面からの高さは１１６cm，上面の幅は３４．５cmで，北側（本件ビルの内側）から南側（本件ビルの外側）に向かって約２．５cmの上り傾斜がついており，地上から本件手すり壁上面南側の縁までの高さは約１５．２ｍである。イ本件手すり壁には，原判決別紙２の現場指紋結果略図のとおり，①上面西端から東へ１４５cm，南端（外側）から北（内側）へ２８cmの位置に，右足の爪先を本件ビルの内側に向けた状態の，Ａの右足母趾球部の足紋（なお，原判決は，この足紋の位置について「真ん中やや内寄り」と表現するが，これは本件手すり壁の相当内寄りの位置というべきものである。），②北面（内側の面）の立ち上がり部分西端から東へ４０cm，床面から上へ７５cmの位置にＡの右手掌紋，③同立ち上がり部分西端から東へ４７cm，床面から上へ８５cmの位置にＡの右環指の指紋がそれぞれ付着していた。しかし，このほか，原判決別紙３の見取図中の黒色で塗りつぶされた範囲の床面，柱面，壁面には，被告人又はＡの指掌紋・足紋の付着は認められていない。また，本件手すり壁の上面には，下記ウの血だまりの位置からやや東寄りの上に，広範囲に接触痕があった（原審甲第１１７号証）。
ウＡの落下後，本件ビルの南側壁面よりも本件ビルの内側に全体が収まるような，東西の長さ４４cm，南北の長さ３３cmの血だまりがあり，そこから本件ビルの外側方向に少し離れた灰色グレーチングで蓋をされた側溝の縁にも血痕様のものの付着が認められ，一部はグレーチングの下に垂れていた（なお，原判決は，グレーチングについて，本件ビル南側壁から５０cm南側に位置すると表現するが，これは，幅３５cmのグレーチングの南端が，本件ビル南側壁から５０cm南側に位置するという趣旨と解される。原審甲第１１３，１１７，１１８号証。）。Ａは，この血だまりの付近に，頭が北西側，足先が南東側を向き，本件ビルと平行，仰向けの姿勢で，頭部から大量の出血をして倒れていたが，その場所は，本件手すり壁の真下よりもやや内側に入った場所であった。エＡの死因は，背部打撲による大動脈峽部断裂及び右心房破裂による失血死であり，ほぼ即死であった。遺体は，左右後頭部打撲による頭部の損傷が激しく，更に胴体部分の背中側に皮下出血等が認められ，重度の損傷は上半身の背中側，特に右側に集中しており，他方で下半身に骨折はなく，Ａは，右上半身（右肩肩甲骨及び後頭部付近）から着地したと認められる。オ本件手すり壁下の本件ビル南側壁面には，若干の凹凸等があるが，これらにＡの身体が接触した痕跡は発見されなかった。
カなお，Ａの身長は約１５８cm，体重は約４８kg   であり，被告人の身長は約１６９．５cm，体重は約６３kgであった。
２検察官の立証構造
本件殺人における検察官の立証構造は，次のとおりである。事件前後の経緯等からは，被告人が故意にＡを落下させたことが推認される。
現場や遺体の客観的状況等からは，被告人が故意にＡを落下させたことが推認される。中でも，Ａの発見位置等から合理的に推認される落下状況（本件落下状況）は，被告人がＡを故意に落下させたこと（殺人）と整合するが，Ａが自ら落下したこと（自殺）とは矛盾する。
３原判決の認定判断の概要
原判決の認定判断の概要を，上記２の立証構造を踏まえて整理すると，次のとおりである。
事件前後の経緯について
ア一連の経緯を見れば，被告人がＡに対する腹立ちからＡを落下させたと，まずもって強く疑われる。


イしかし，うつ病で長く治療を受け，本件当時は中等度の症状で向精神薬等の投薬を受けており，また，日頃から家族や「Ｃ」の経営面での不安も抱えていたという背景を持つＡが，心情的，肉体的，経済的に依存ないし傾倒を深めていたようにも思われる被告人から，理不尽な本件暴行を加えられて相当強い衝撃や屈辱感を受け，さらに，落下直前の言い争いの際に別れるなどと激しく言われて，突発的に自殺を決意して実行した可能性は，直ちに否定し難い。ウＡが落下した後の被告人の言動は，Ａが自ら落下したという状況の下，保身のためにとったものだとしても，捜査対象として嫌疑をかけられることの多い暴力団員であるという被告人の属性やその後に警察に出頭した経緯等にも照らすと，被告人が身勝手で自己中心的な目先のことしか考えない非市民社会的人物であると考えれば，特に不自然だということにはならない。なお，被告人が出頭後捜査機関に対し，自殺であるとの弁解・説明をしていない点については，弁護人からの指示で黙秘していたという被告人の説明は，十分納得のいくものとなっている。
本件落下状況は，被告人が故意にＡを落下させたことに整合し，Ａが自
ら落下したこととは矛盾するかについて
ア被告人がＡの脚を抱えたり，あるいはいわゆるお姫様抱っこしたりすることで，Ａの身体を本件手すり壁上に持ち上げることは物理的に可能であり，また，Ａの反抗を考慮しても，必ずしも困難ではない態様のものも想定し得る。イＡの遺体は，本件ビル建物の内側にやや入り込む位置で発見されているが，誰かが遺体を移動させた形跡はないから，着地後弾んだと考えるほかないところ，人体は反発係数がかなり低いとされているから，Ａの身体が本件ビル建物の南側壁面に極めて近接したところをほぼ直下に近い状態で落下したことには疑いがない。
そうすると，一般に，ビルからの転落事案にあっては，建物から離れる方向（外方向）になにがしかの力が働いているため，落下運動は放物線の軌跡を描き，転落者は建物からある程度離れた位置で発見されるのが通常であるから，Ａの身体を持ち上げて本件手すり壁越しに落下させたという公訴事実の客観的可能性が問題となるが，Ａが本件手すり壁上面に仰向けに近い格好で横たわり，本件手すり壁や被告人の身体をつかむなどして抵抗するのを，被告人が押し出して落下させるという条件下にあっては，本件手すり壁外側へ向かう力と内側へ向かう力が相殺されて均衡し，おおむね外方向の速度０の状態となり，本件落下状況と矛盾しない落下行為が客観的に可能である。また，この場合，本件手すり壁上面の足紋と整合する形で落下させることが不可能であるとまでは認められない。
ウしかし，自殺の場合にも，一旦本件手すり壁上に全身を乗り上げて寝るような状態になり，そこからゆっくりとずり落ちるように落下する場合，あるいは，転がるようにしながら，落下開始の直前ないしその瞬間に，本能的に又は翻意して体を反転させる，あるいは上半身を強く落下とは反対の本件手すり壁内側方向に捻るなどの力を加える場合は，落下に際しての外に向かう初速をかなり０に近い状態にできるように思われ，そのような動きが自殺の場合にあり得ないと認めるに足りる根拠はない。本件落下状況が自殺と矛盾するということはできない。
原審検察官は，Ａの身体は本件ビル建物の直近に落下していることから，静止状態又はこれに近い状態で落下を開始した，また，落下に要する時間はわずか約１．８秒であるから，その間，Ａの身体は回転することなく，落下開始時と同じ姿勢を保ったまま着地したはずであるとして，落下開始時にもＡの身体はほぼ仰向けの状態になっていたはずであり，このような体勢は自殺の体勢として不自然である，と主張するが，落下途中のＡの身体状態は何も分かっておらず，どのように回転していたのか，又はしていなかったのかは不明であり，原審検察官主張のようにはいえない。
エそして，他殺の場合の方が，自殺の場合と比べて，容易にいわゆる相殺状況（外方向に向かう速度が０の状態）が作出されると認めるに足りる具体的根拠は示されていない。
原審検察官は，Ａが本件手すり壁や被告人の身体をつかむなどして抵抗するなどすれば，上記状態が作出されるなどと主張するが，本件手すり壁上面にはそれに合致する指掌紋等の痕跡は全くなく，Ａの手指から採取された微物中にも，被告人のＤＮＡ型に合致するものは発見されていない。兵庫県警察科学捜査研究所のＬ（以下「Ｌ」という。）らが実施した落下実験（平成２７年１１月１１日実施のマネキンの落下実験（原審甲第８１，９１号証。以下「本件第１実験」という。）並びに平成２８年１月２１日実施の人間及びマネキンの落下実験（原審甲第８３，９１号証。以下「本件第２実験」という。）であり，両者を併せて「本件実験」という。）も，本件手すり壁をつかんだ状態の複数のパターンの実験のうち，最も本件落下状況に近いものですら，実際の着地位置とは齟齬を生じているし，さらに，落とそうとする者をつかんだパターンの実験は一切なされておらず，その現実的可能性すら示されていない。現場や遺体等の客観的状況等（本件落下状況を除く。）についてア原審検察官は，本件手すり壁上部の足紋等の付着状況からして，被告人が，Ａを本件手すり壁に背を向けた状態で足を抱えるなどして持ち上げたとすると整合的かつ自然である一方，Ａが自ら本件手すり壁に上るならば，本件手すり壁上面に掌をついて体を押し上げる方法が自然であるのに，そのような痕跡がないのは不自然である旨主張するが，上記例示の方法は，相当の腕力等を要すると考えられ，そもそもこれが自然な方法といえるか甚だ疑問である上，本件手すり壁乗り越えの唯一の方法でもない。
イＡのサンダルが本件ビル５階通路に散乱していたのは，Ａが自ら脱いだと考えて特に不自然ではない上，その後，客又はＦが店外に出た際に接触するなどして倒れた可能性も否定できない。Ａのネックレスのビーズが同所に散乱していたことについても，Ａが自ら本件手すり壁に飛び乗った際にちぎれて散乱した，あるいは激情に駆られて自ら引きちぎったことなどにより散乱した可能性を否定できない。
ウ本件ビル５階通路における被告人とＡの言い争いが止んだ後，Ａの身体が落下するまでに，少なくとも数秒の静寂があったと推認され，被告人が故意にＡを落下させたとすると，その際，Ａは助けを求める声も発することなく落下していったのかという疑問が残る。
被告人の弁解について


アしつこく女性関係を追及されたといって頬を殴り，直前にも会う約束をしていたのに客を入れたなどと怒ってＡを蹴る（本件暴行のこと）ような被告人が，手が届くような距離で言い争い中に，Ａに手か携帯電話を振り払われても，一切Ａに触れることなく，言いたいことを言ったと満足してその場を離れたという被告人の弁解は，当時の状況からすれば，被告人が粗暴な行動をとることは十分あり得る一方で，そのような行動をとらないことが著しく不自然であるとはいえず，虚偽であると断じることはできない。イＡに背を向け，歩いて６～７ｍ離れたエレベーター前に着くまでのわずかな間に，Ａが被告人に向かって言葉を発することも，音を立てることもなく，本件手すり壁を乗り越えて地面に落下したという被告人の弁解も，被告人と言い争いの末に，突発的に飛び降り自殺を決意したＡが，被告人に対して何かを叫んだり，大きな音を立てたりすることは十分にあり得る一方で，このような行動に出ることなく，短時間の間に本件手すり壁を乗り越えて落下することが，著しく不自然であるとか，現実的に困難であるとは考え難く，虚偽であると断じることはできない。
動機について
被告人は，事件直前，Ａに対して激高し，本件暴行を加えるに至ってもいるが，被告人が激高した理由は，久しぶりにＡと性行為をする予定であったのに，それが難しくなったなどというもので，これまでの被告人の粗暴な言動・性格や暴力団員という属性等を考慮しても，Ａを本件手すり壁上に持ち上げて約１５．２ｍ下方に落下させるという確実な殺害行為に及ぶほどの動機たり得るか，いささか疑問がある。本件暴行後の通話で，Ａから「警察呼ぶで。」などと言われ，さらに，本件ビルの５階通路で激しい言い争いに及んだことにより一段と怒りが増大したとも考えられるが，上記通話から約５０秒後，上記口論からわずか数秒の間に，容易に発覚し得る殺害行為に及ぶほどに自制を失うものかも，若干の疑問なしとはしない。
原判決の結論
以上によれば，Ａがとっさに飛び降り自殺をしたとみても，客観的証拠に反する点や致命的に不自然とみられる点は認められず，被告人の弁解を排斥することはできないから，被告人が故意にＡを落下させたことが合理的な疑いを差し挟まない程度にまで立証されているということはできず，結局，本件殺人につき犯罪の証明はない。
４検討
そこで，検討すると，以上の原判決の認定判断は，論理則，経験則等に照らして不合理なものではなく，おおむね正当として是認することができる。以下，検察官の主張について検討する。
事件前後の経緯に関する検察官の主張とその検討
ア検察官は，Ａは，落下する直前まで，本件暴行について被告人に抗議し，警察を呼ぶなどと言っており，死を考えたことがうかがえず，むしろ被告人への怒りがうかがわれること，被告人が関係を終わらせる旨Ａに告げたのは，事件の時が初めてではないこと，Ａは，前記の第２通話において，被告人と別れることになれば死ぬという発想をうかがわせるような発言をしているが，同時に死への恐怖も口にし，事件当日まで死の具体的危険性があるような態様で自殺を図ることもなかったことからすれば，Ａが自殺を決意した可能性は考え難い，と主張する（控訴趣意書２９頁(ｲ)。以下【】内で控訴趣意書の頁数を指す。）。
しかし，関係証拠によれば，Ａは，①うつ病と診断されて長らく投薬を受け続けており，事件当時は，うつ病の中等度の症状により向精神薬等の投薬を受けていたこと，②前記の被告人との第２通話（平成２７年８月８日）において，「あんたと離れる時は私死ぬ時なんやろーなってずーっと思ってきた。」，「死のうかなってことにこだわるねん。」などと言い，飛び降り等による自殺を考えていた旨の発言をしていたこと，③同月２１日，被告人に対し，「それだけ好きってことやねん。だから，あんまり不安にさせないで。心が壊れそうになるねんて。だからあんたに殺されたらとか，死んだら楽になるとか考えてまうねん。そしたら，一生あたしの事忘れへんかなとか思ってまう。」等と記載したメールを送っていたこと（原審弁第３号証），④同年９月上旬には，被告人と思われる人物との電話を終えた直後，「死んだるわ。」と言ってカーテンレールにマフラーをかけ，首を吊る素振りを見せたことがあること（Ｂの原審証言），⑤同月１１日には，首吊り自殺に関するインターネット掲示板等を２０分間近く閲覧していたこと（原審弁第７号証）が認められ，これらの事実に照らすと，Ａは事件に近い時期にも，継続して死が意識にあったということができる。また，原判決も説示するとおり，⑥Ａが日頃から家族や「Ｃ」の経営面での不安を抱えていたこと，⑦事件当夜は，被告人と会う約束をしていたが，閉店間際に客が来て，これを受け入れたことから，被告人と会う時間が遅れることになったというだけの理不尽な理由で，被告人から本件暴行を加えられ，相当強い衝撃や屈辱感を受けて，客もいる「Ｃ」の店内で，人目をはばからずに泣き崩れたことも認められる。


そうすると，検察官指摘の諸事実を考慮しても，Ａが，落下直前に更に被告人と激しい言い争いとなった際に，被告人から別れ話を告げられるなどしたことから，衝動的に自殺を決意したとしても特に不自然であるとはいえないというべきである。もちろん，Ａが自殺をしたとすれば，Ａは，「Ｃ」を経営しており，自宅では，離婚した前夫との間の子で，Ａが監護養育している長女（当時中学３年生）及び長男（当時中学２年生）並びにかつて交際関係にあったＢと同居していたにもかかわらず，同店の営業中に，同店のすぐ近くの通路から，子どもやＢ，従業員のＦに対して遺書も残さず，何の連絡や示唆もしないまま，被告人と言い争いを始めた後１分足らずの間に，飛び降り自殺を実行したことになり，これが自殺としてよくある類型であるとはいえない。しかし，衝動的な自殺であればその説明は付くところ，一般的に衝動的な自殺があり得ないこととはいえないし，被告人との言い争いの直後に自殺をすることには，上記③のメールの内容のように，被告人に自殺を見せ付けて，自己の存在やそれを失ったことを被告人に強く意識させるという意味を見出すことも可能であることからすれば，前記の事情の認められるＡが自殺をした可能性を，事件前後の経緯を理由として否定することはできず，その旨の原判断に誤りはない。イ検察官は，被告人は，本件ビル１階に下りた後，路上の通行人からの「おっさん何かしたんか。」との問い掛けに対して「知らん。」，「お前らには関係ない。」と答えたのみで，自殺をしたとは説明せず，それより先，Ａが落下した直後に５階通路に現れたＦに対しては，「下におるんちゃうか。」などと，Ａが生きて階下にいるかのようにごまかす発言をしており，これらは自殺だと認識した者の言動としては不自然不合理というべきであるが，原判決は，前記張する【３５頁(ｲ)】。
しかし，被告人の上記言動は，いずれも，Ａのことはその生死を含めてどうでもよい，自分は関知しないという身勝手な態度の表れとも理解できるものであり，Ａが自ら落下したと認識した者の言動としてあり得ないと断ずることは
本件落下状況に関する検察官の主張とその検討
ア検察官は，Ａの着地位置と物理学的に矛盾しない自殺態様が想定できる
旨の，Ｌの原
審証言からすれば，物理法則に反する，誤ったものであることが明らかである，と主張する【１７頁ａ】。
検討すると，まずは，Ａの身体が落下を開始し
た時点での外方向に向かう速度が，地面に達するまでの間に建物からわずかしか離れない程度に低ければ，Ａの着地位置と矛盾しないという趣旨と解される（例えば，本件ビルの外方向に向かう平均速度が秒速１７cmであれば，１．８秒かけて着地した際には本件ビルから約３０cmしか離れない。）。他方，Ｌは，原審公判において，「手すりからだんだんせり出して行くと，どこかで重心が空中に移り，回転を始めるが，その回転の軸となる部分が外側に滑り，外側に押す力や滑る力などいろいろな外方向にかかる力が合わさった状態で落下していくため，放物線を描いて離れたところに落ちる。」旨証言している。
しかし，Ａが本件手すり壁から落下する場合に，重心が空中に移るために本件ビルの外方向に向けて働く力がどの程度の大きさなのか，あるいはそれが外方向に向けてどの程度の速度を与えるかについては，Ｌの証言するところではなく，理論的に考えても，重心が空中に移る直前の状態から重心が空中に移った状態にするために必要な力のうちの外方向に向かう成分が相当小さくなる場合は想定できる。また，重心が空中に移った後，（重力により）斜めに滑り出させる力のうちの外方向に向かう成分がどの程度の大きさなのか，あるいはそれが外方向に向けてどの程度の速度を与えるかについても，Ｌの証言するところではないし，理論的に考えても，重心が空中に移った際の体勢，本件手すり壁への身体の接触部分の大きさや形状，滑り出す角度等の諸条件によって，滑り出させる力のうちの外方向に向かう成分が相当小さくなる場合は想定できる。原判決は，上記のとおり，外方向に向かう速度が，地面に達するまでの間に本件ビルからわずかしか離れない程度に低ければ，Ａの着地位置と矛盾しない旨説示しているのであり，これは，Ｌの証言と何ら矛盾せず，原判決の認定が物理法則に反するものとはいえない。
また，検察官は，本件実験の結果も援用して主張するが，本件実験は，Ａの着地位置と整合するような自殺方法はあるか，という観点が乏しく，基本方針からして不十分なものであるし，極めて多様な実験条件の設定が考えられる中で，一つの実験結果のみから現実的に不可能などといった結論を導き出すことはできないというべきである。
イ(ｱ)検察官は，原判決がいうような「転がるようにしながら，落下開始の直前ないしその瞬間に，本能的に又は翻意して体を反転させる，あるいは上半身を強く落下とは反対の本件手すり壁内側方向に捻るなどの力を加える」ことは，身体が既に空中に浮いた状態で，身体の外部のどこにも支点を持たずに体の向きや体勢を変えることなどは不可能であるから，現実的に不可能な動作である，と主張する【１８頁ｂ】。
(ｲ)しかし，原判決の上記説示は，Ａが，身体の外部のどこにも支点を持たない空中で，身体の向きや体勢を変えることができるとしたものではなく，Ａの身体が空中に出る直前，いまだ本件手すり壁に接点を持っている状態で，身体の向きや体勢を変えることにより，外方向に向かう速度をそれまでよりも落とすことができるという趣旨と解され，これが物理法則に反するものとはいえない（少なくとも，そのような立証はされていない。）。検察官の主張は，原判決を正解していないものというほかない。


そして，検察官は，上記の諸点について，原判決後に行った追加実験により，①ゆっくりと体を本件手すり壁の外に出していって落下した場合でも，回転がかからないようにして建物から離れずに着地することは現実的には不可能であること【１８頁】，②落下の瞬間に，本件手すり壁の内側に向けて体を捻ろうとすることにより，多少外向きの力を抑えても，全く抵抗しない場合と比べて，わずかに建物に近い位置に落下し得るにすぎないこと【１９頁】，③Ａが落下する際に，Ａが被告人の身体・衣服や本件手すり壁等をつかんで抵抗した場合，又は被告人がＡの身体・衣服をつかんだ場合には，建物直近に着地し得る場合があり，それ以上に着地位置と整合的な落下態様は見出し得ないこと【２１頁】が明らかになった，と主張する。そして，検察官は，当審において，上記追加実験に関する証拠（以下「追加実験関係の証拠」という。実験に関与した証人Ｌと追加実験後にそれを踏まえて大学教授から意見を聴取した捜査報告書を含む。）について事実の取調べを請求し，原審においてその取調べを請求することができなかったやむを得ない事由として，(a)上記追加実験の結果は，原判決が現実的な可能性を無視した物理法則にも反する事実認定を行ったことを受けて，初めて取調べの必要が生じたものであること，(b)原審公判前整理手続における争点整理において，Ａが落下開始時の体勢のまま真下に落下したことに争いがないとされていたため，体を捻るなどして回転した可能性がないことについて立証する必要性や機会がなかったことを挙げる【２０頁ｃ】。しかし，当裁判所は，追加実験関係の証拠（当審検第１ないし第８号証）について，刑訴法３８２条の２第１項にいうやむを得ない事由があるとはいえず，また，職権でこれを取り調べる必要性も乏しいと判断したことから，その事実取調べ請求を却下したものである。
すなわち，まず，追加実験関係の証拠のうち，上記③に関するものは，上記(a)(b)の事由とは関係しないものであり，単に追加立証を試みようとするものであるから，やむを得ない事由がないことは明らかである（なお，原審公判前整理手続において，裁判所は，平成２８年１１月９日，原審検察官に対し，（検察官証明予定事実記載書面２の第１の２記載の，本件ビルの外方向に向かう力が）「相殺」される具体的な態様として，検察官が主張立証を予定しているのは，「本件手すり（注・本件手すり壁のこと。）の上面（部）に横たわり本件手すりをつかむなどして抵抗する被害者を，本件手すりの外に押し出して落下させる」態様のみなのか，他にもあるのか，他にもあるのであれば，あらかじめ主張されたい，との求釈明をし，これに対し，原審検察官は，同月１５日，「検察官が現在のところ主張立証を予定しているのは，基本的に証明予定２記載の態様のみである。『基本的』としているのは，被害者が抵抗してつかむ対象物として，証明予定２で明示した『本件手すり』のほか『犯人の身体』が考えられるところ，被害者が犯人の身体をつかんだ場合，『本件手すりの外に押し出して落下させる』というよりは『被害者の手を振り払うなどして落下させる』という態様になる場合もあり得るからである。ただ，この場合も，結局，『被害者の身体に建物の外向きに加えられる力』と『被害者の身体に建物の内向きに加えられる力』とが相殺されることを前提とすることに変わりはない。」と回答している。また，原審検察官は，平成２９年３月３日の打合せ期日において，「これ（注・弁護人が実施した実験（原審弁第３８号証）のこと。）に対する再主立証として，独自に再実験等を行うことは考えていない。」と発言している。）。
次に，①②に関するものについては，まず，(a)の事由は，既に述べたとおり，原判決の認定が物理法則に反するものとはいえないから，前提を欠く。(b)の事由については，確かに，原審の公判前整理手続において，原審検察官が，Ａは仰向けの体勢で自由落下を開始し，落下中その体勢はほぼ変化しなかった旨主張し，弁護人が，これをおおむね争わない旨主張した結果，Ａが「ほぼ仰向けの状態（弁護人主張は仰向けというよりほぼ横向きの状態）で，落下を開始し，その体勢のままほぼ手すり壁の真下に着地した（無回転・直下）と推認される」ことについて争いがない，と整理されている（ただし，争点整理案５訂版の「当事者手控え用」とされた部分である。）。しかし，原判決の「体を捻るなどして」という説示部分は，落下直前から落下の瞬間に，それまでの外方向に向かう速度を低減させるのに，考えられる可能な動きの例として示したものであり，落下中にＡの身体が回転したことを積極的に認定したものではなく，「Ａが落下開始時の体勢のまま真下に落下した」との整理内容と異なる認定をしたものとはいえない。もっとも，原判決は，落下中のＡの身体がどのように回転していたのか，あるいはしていなかったのかは不明というほかない，縦方向の回転が生じることすらあり得るし，１回転以上したということも絶対にないとはいえないはずである，とも説示しており，この説示は，確かに上記整理内容とは異なるものといえる。しかしながら，Ａがほぼ仰向けの状態で落下を開始したことについて，当事者間に争いがないからといって，その立証が不要になるものではない。また，上記の整理では，「ほぼ仰向け」とされているものの，弁護人は「ほぼ横向き」と主張していたのであり，「ほぼ仰向け」の語は，相当に幅のある概念として用いられている。そして，本件においては，落下開始時及び落下中のＡの姿を直接立証する証拠はなく（結果的に原裁判所の心証がそうなったというわけではなく，そもそも直接立証する証拠があるという前提では整理されていない。），上記整理の趣旨は，検察官が証拠から推論した落下開始時のＡの姿勢と，弁護人が同様に証拠から推論したそれとが，相当に幅のある「ほぼ仰向け」という括りで合致した，ということにすぎない。


このような証拠関係の下で，上記の整理が上記の趣旨でされたからといって，当事者において，裁判所がこれと異なる指摘や推論をすることはなく，仮にそうする場合には何らかの釈明がされるであろう，と期待するのが合理的であるとはいえない。また，そもそも原判決の前記説示は，飽くまで可能性を指摘したものにとどまる上，しかもそれは力学的に当然の可能性にすぎない（後記のとおり，Ａの身体が回転していたとしても，それが，回転の軸が本件ビルの外方向に全く，あるいはわずかしか動かないような回転であれば，Ａの身体がほぼ真下に着地したことに何ら矛盾しないのである。）。さらに，そもそも，落下開始時及び落下中のＡの姿を直接立証する証拠がないのに，被告人を殺人罪で起訴する検察官としては，被告人の認否いかんにかかわらず，被告人が故意にＡを落下させたことを立証するために，Ａの落下状況について十分な間接証拠を収集・確保しておくべきであったし，起訴後には，弁護人から，Ａが自ら落下したとの予定主張が提出されたのであるから，それ以降はますます十分な間接証拠を収集・確保しておくべきであったといえる。そして，本件では，平成２７年９月２２日の事件発生後，同年１１月１１日に本件第１実験が実施され，同月１７日に被告人を本件殺人により起訴し，平成２８年１月２１日に本件第２実験が実施され，同年５月２６日に弁護人がＡは自らの意思で落ちたと推認できるとの予定主張を提出し，その後１年以上が経過して，平成２９年７月３日に公判前整理手続が終了し，同月４日に原審第１回公判が行われた，という経過をたどっており，捜査機関には証拠の収集・確保を行う十分な期間があったと認められる。しかも，捜査機関が行った本件実験は，Ａの着地位置と整合するような殺害方法を見出すことに重点が置かれていて，Ａの着地位置と整合するような自殺方法があるか，という観点に基づく実験は十分に行われておらず，基本方針からして不十分なものであったというほかない。そうすると，結局，検察官は，原審の公判前整理手続終了前，遅くとも原審公判中に行っておくべきであった立証準備を怠っていたにすぎないというべきであり，追加実験関係の証拠の事実取調べ請求にやむを得ない事由があるとはいえない。
そして，職権で取り調べる必要性について検討しても，検察官は，Ａがほぼ仰向けの状態で落下を開始したと主張した上，このことを，このような落下開始時の体勢は自殺としては不自然であり，本件落下状況は自殺と矛盾するという主張の根拠として用いているが，そもそも，原判決は，Ａがほぼ仰向けの状態で落下を開始したとすれば自殺と矛盾するとは考えていない。すなわち，原判決は，自殺の場合に考えられる「落下に至る態様」として，本件手すり壁に一旦全身を乗り上げて寝るような状態になり，そこからゆっくりずり落ちるように落下する場合と，転がるようにしながら，落下開始の直前ないしその瞬間に，本能的に又は翻意して体を反転させる，あるいは，上半身を強く本件手すり壁内側方向に捻るなどの力を加えた場合とを例示しているが，これらの場合には，Ａがほぼ仰向けの状態から落下を開始することも十分想定されるのであって（原判決は，前記弁護人実施の実験がヒントになると説示しているが，この実験は，「ほぼ横向き」の状態，すなわち上記整理でいう「ほぼ仰向け」の状態に含まれる状態で落下を開始するものである。），原判決は，Ａがほぼ仰向けの状態で落下を開始したとすれば自殺と矛盾するとは考えておらず，それゆえ，Ａの身体が回転していた可能性の説示を，「なお若干付言すると」といに，検察官に，Ａの体が回転した可能性がないこと，すなわちＡが落下開始時の体勢のまま真下に落下したことを立証させても，原判断の当否が左右されることにはならない。また，検察官は，追加実験の結果が，原判決が指摘するような落下開始の直前ないしその瞬間の行動が現実的に不可能であることの根拠となるかのような主張もするが，極めて多様な実験条件の設定が考えられる中で，一つの実験の結果のみから現実的に不可能などという結論を導き出すことはできない。したがって，追加実験関係の証拠を職権で取り調べる必要性もないというべきであり，当裁判所はその事実取調べ請求を却下した次第である。ウ検察官は，原判決は，「約１５．２ｍの落下に要する時間は重力加速度から算出すれば僅か約１．８秒であるから，その間，Ａの身体は回転することなく，落下開始時と同じ体勢を保ったまま着地しているはずである」とする検察官の主張は，物理学の初歩的知識に照らし明白な誤りである，と説示しているが，検察官は，落下時間のみならず，Ａの着地位置が本件手すり壁のほぼ真下であった事実から，「静止状態からの自由落下に近い状態で，無回転直下に落下時の体勢とほぼ同じ体勢で着地した（＝初速ほぼ０）」と認められると主張していたのであって，原判決には誤りがある，と主張する【２２頁イ(ｱ)】。しかし，原判決は，落下を開始する物体に回転モメント（力のモーメント）が与えられていれば，物体は回転しながら落下することから，Ａの身体は回転することなく，落下開始時と同じ体勢を保ったまま着地しているはずである，という検察官の主張は，物理学的に誤りであり，落下中のＡの身体がどのように回転していたか否かは不明である旨説示しているにすぎず，検察官がいうように，Ａが落下中に体勢を大きく変えた可能性を指摘しているわけではない（なお，原判決がいう「回転」は，速い速度でくるくると回るようなもの（角速度の高いもの）に限られず，身体の向きが若干傾いていくような程度のもの（角速度の低いもの）も含むものと解される。）。そして，ここでいう「回転」が，その軸が本件ビルの外方向に全くあるいはわずかしか動かないようなものであれば，Ａの身体はほぼ真下に落下することになるから，Ａの着地位置が本件手すり壁のほぼ真下であった事実を考慮に入れても，原判決の前記説示はなお妥当するのであって，誤りはない（なお，検察官は，追加実験関係の証拠を事実取調べ請求するに当たり，この点に関する検察官の主張内容も立証趣旨に挙げているが，既に述べたとおり，検察官主張の前記(a)及び(b)の事由はやむを得ない事由とは認められないし，以上述べたところからは，職権で取り調べる必要性も認められない。）。
なお，検察官は，原判決が，上記の指摘に加えて，例えば落下開始時に身体の一部が手すり壁上面角の縁に引っかかるなどすれば，身体の縦方向の回転が生ずることすらあり得るし，１回転以上したことも絶対にないとはいえない，と説示していることについて，抽象的可能性をいうものにすぎないし，客観的状況にも整合しない，と主張する【２４頁(ｲ)】。


しかし，原判決のこの説示は，そもそも，検察官の，Ａの身体はほぼ仰向けの状態で落下を開始し，これと同じ体勢を保ったまま着地した，という主張が物理学的に誤っていることを指摘するに当たっての，単なる例示にすぎず，縦方向の回転や１回転以上の回転が起こる可能性にどの程度具体的な根拠があるかは，原判決の上記説示の当否を左右するものとはいえない。検察官は，Ａの身体が縦方向に回転したとすれば，その手足が本件ビルの外壁に接触するはずであるのにその形跡がなく，客観的状況に整合しないと主張するが，そもそもＡの身体は壁に極めて近接した空間を落下したのであるから，縦方向の回転（なお，原判決は，Ａの身体が，本件ビルと平行な状態を保ちながら身体の縦方向に回転するという趣旨でこのように表記したものと解される。）をしていなかったとしてもその手足が本件ビルの壁に接触する可能性があることは明らかであり，回転していなければ接触するが，回転していれば接触しないなどとはいえない。
エ検察官は，   に対し，①Ａの指掌紋やＤＮＡ型
の不検出は，接触していないことを示すものではない【３１頁ア】，②落下実験の再現性には限界があり，実際の結果とぴったり一致するとは限らないし，本件実験の目的は，Ａが抵抗することによってより建物の近くに着地し得ることを確認することにあり，実際に内向きの力と外向きの力が打ち消し合うような状況が生ずれば，外向きの力が０に近い状態となり，その結果，そうでない場合に比して本件ビルの近くに着地するという理論的説明は本件実験によって裏付けられている【３２頁イ】，と主張する。
しかし，①については，検察官の指摘するとおり，指掌紋やＤＮＡ型の不検出が接触していないことを示すものではないとしても，原判決は，接触していない旨認定したわけではなく，検察官の主張する落下態様を裏付ける指掌紋やＤＮＡ型が検出されていないことを，検察官が落下原因の立証を果たしていないことの説明の一つとして用いているにすぎないから，原判決に何ら誤りはない。②についても，原判決は，検察官の主張する落下態様が本件実験によって裏付けられていないこと，すなわち，本件実験ではＡの身体が本件手すり壁の直下に着地する結果は得られていないことから，検察官の主張する落下態様があり得ないと認定したわけではなく，その客観的可能性は肯定した上で，検察官の主張する落下態様が本件実験によって裏付けられていないことを，検察官が落下原因の立証を果たしていないことの説明の一つとして用いているにすぎない。また，前記のとおり，本件実験は，Ａの着地位置と整合するような自殺方法はあるか，という観点が乏しく，基本方針からして不十分なものであるし，他者に抱えられて本件手すり壁越しに落とされそうになった者が，落とされまいとしてその他者をつかむことは，手すり壁をつかむのと並んで，あるいはそれ以上に自然な反応と考えられるのに，これを想定した実験も行われておらず，内容的にも不十分なものである。検察官は，理論的説明で十分であるというが，それは，力学的に起こり得ること，すなわち犯行の客観的可能性があることを意味するにとどまるし，それ以上にその可能性の大小を明らかにする理論的説明はないのであるから，Ａが自ら落下した可能性が否定されないことはもろちん，被告人が故意にＡを落下させた可能性とＡが自ら落下した可能性の大小が明らかになるものでもない。
オ本件審理において明らかになった事実関係や知見を基に改めて検討しても，Ａが自ら落下する場合に，落下開始時点での外方向に向かう速度が著しり壁上に寝た状態から，転がるなどして本件手すり壁上を外側に向けて移動し，停止する寸前のところで重心が空中に移って外側に落下する，というものなども考えられる。人は，意識的に水平方向に転がるなどして移動する場合，その速度を調整し，ねらった場所に止まることができることからすると，ちょうど重心が空中に移る位置で外方向に向かう速度が著しく低くなるように移動することが不可能であるとは考えられない（少なくとも，不可能であることは立証されていない。）。他方，検察官主張のように，本件手すり壁の外に押し出す力と内側に戻ろうとする力が相殺されて外方向に向かう力や速度がおおむね０となる状態は，理論的にはあり得るとしても，協力関係にない２人の人間がそれぞれ力を出し合った結果そのような状態となる可能性が高いとは考えられない（この場合，Ａに対して殺意を抱いた被告人が，一定の大きさの力を一定時間加え続けるとは考え難く，瞬間的に相当な力を加えるなど，その加える力の大きさは，外方向の成分に限ったとしても，時間的に変化するのが自然と思われるが，そのような力を相殺する力をＡがタイミングよく出す可能性が高いとは考えられない。）。そうすると，本件落下状況から，Ａが自ら落下した可能性を否定することができないことはもちろん，被告人が故意にＡを落下させた可能性とＡが自ら落下した可能性の大小を論じることもできないというべきである。
現場や遺体の客観的状況等（本件落下状況を除く。）に関する検察官の
主張とその検討
ア検察官は，原判決は，被告人がＡの脚を抱えるなどして本件手すり壁上に持ち上げる方法について，相当な腕力等を要すると説示するが，これは，「同方法は女性警察官でも可能であることを確認済みであるし，Ｌ自身の経験としても容易であった」旨のＬの原審証言を看過又は無視したものであるし，「被告人がＡの脚を抱えることで，Ａの身体を本件手すり壁上に持ち上げることは物理的に可能であり，また，Ａの反抗を考慮しても，必ずしも困難ではない態様のものも想定し得る」との原判決の他の部分の説示とも矛盾する，と主張する【２５頁(ｳ)】。
しかし，被告人とＡの体格（被告人は身長約１６９．５cm，体重約６３kg，Ａは身長約１５８cm，体重約４８kg）に照らせば，上記方法には相当な腕力等を要するという認定が経験則に反するとはいえない。原判決の他の部分の説示との整合性に疑義があることは，検察官が指摘するとおりであるが，矛盾するとまではいえないし（相当な腕力等を要するが，必ずしも困難ではない態様，というのが概念矛盾であるとまではいえない。），そもそも，必要な腕力いかんによって，検察官指摘の方法が本件手すり壁乗り越えの唯一の方法ではないという原判断が左右されるものでもない。


イまた，検察官は，原判決の認定を前提とすると，突発的に自殺を決意し，激情に駆られて自らのネックレスを引きちぎるほどの興奮状態にあったＡが，わざわざ本件手すり壁上に一旦寝るような体勢を取り，ゆっくりずり落ちたことになるが，これは人の行動として不自然で矛盾しており，原判決は，全体的・総合的観点からの考察を欠いている，と主張する【２８頁ｂ】。しかし，原判決は，Ａが自ら本件手すり壁に飛び乗った際にネックレスのビーズが散乱した可能性も指摘しているし，落下の方法についても，転がるようにしながら，落下開始の直前ないしその瞬間に，本能的に又は翻意して体を反転させる，あるいは上半身を強く本件手すり壁内側方向に捻るなどの力を加える方法も想定されるとしており，検察官は，原判決が想定している様々な可能性から，殊更に最も不自然と思われる組み合わせを選び出して批判を加えているにすぎず，その主張を採用することはできない。
また，衝動的に自殺を決意したＡが，本件手すり壁上に飛び乗る形をとったとしても，不自然不合理であるとまではいえない。そして，その後の流れとしては，例えば，一気に本件手すり壁を超えられず，一旦本件手すり壁上に寝るような形になり，そこから，前記のとおり，転がるなどして本件手すり壁上を外側に向けて移動し，停止する寸前のところで重心が空中に移って外側に落下する，というものなどが考えられるのであって，これが人の行動としておよそ不自然であるとか，前後が矛盾しているとかいうことはできない。そして，この場合，Ａが本件手すり壁上に飛び乗った際にネックレスがちぎれたものだとしても，あるいはそれに先立ち自ら引きちぎったものだとしても，特に不自然であるとはいえない。このように，Ａの行動を一連の流れとして考察しても，Ａが自ら落下したことがあり得ないとはいえない。
被告人の弁解に関する検察官の主張とその検討
検察官は，被告人の原審公判供述を前提とすると，被告人がＡに背を向けて約６～７ｍ離れたエレベーター前まで歩く間のわずかな時間，すなわち，落下開始から着地までに要する約１．８秒を除けばせいぜい４，５秒と考えられる時間のうちに，Ａが，大きな物音を立てることもなく，本件手すり壁に上り，勢いよく飛び出さないようにしながらゆっくりと落下したことになるが，これは現実にはほぼ不可能であるのに，原判決が著しく不自然であるとか現実的に困難であるとは考え難いとしたのは不合理である，弁護人が実施した実験でも，通路上で踏み切ってから手すり壁上に寝転ぶまで４，５秒を要しており，少しずつ身体を外に出す時間は全くない，と主張する【３４頁(ｲ)】。しかし，例えば，前記のように，衝動的に自殺を決意したＡが，本件手すり壁上に飛び乗る形をとったが，一気に本件手すり壁を超えられず，一旦本件手すり壁上に寝るような形になり，そこから転がるなどして本件手すり壁上を外側に向けて移動し，停止する寸前のところで重心が空中に移って外側に落下するという場合は，短い時間しかかからないし，大きな物音も立たないと考えられる。前記の弁護人実施の実験では，本件手すり壁上に残されたＡの足紋の位置との整合性を図るため，あるいは腹部等を強打しないようにするため，少々慎重に体勢を調整している様子がうかがわれるから，必ずしも同実験のような時間を要するとはいえない。
５以上のとおり，検察官の主張に採用に足りるものはなく，それらの点から原判断に論理則，経験則等に照らして不合理な点があるとはいえないが，さらに，本件の証拠関係を全体的に検討したときに，原判断に不合理な点があるかを検討する。
事件前後の
経緯等からは，被告人が故意にＡを落下させたことが推認される，   現場や遺体の客観的状況等からは，被告人が故意にＡを落下させたことが推認される，中でも，本件落下状況は，被告人がＡを故意に落下させたことと整合するが，Ａが自ら落下したこととは矛盾する，というものである。
Ａを落下さ
せたとしても起こり得る一方で，Ａが自ら落下したことに整合しないともいえの点，すなわち現場付近のサンダル，ネックレスのビーズ，指掌紋の状況等も，被告人が故意にＡを落下させた（殺人）としても，Ａが自ら落下した（自殺）としても説明が付くものである。この点はおおむね原判決が説示するとおりであるが，若干補足すると，Ａのサンダルが５階通路に散乱していたといっても，それは，両足分のサンダルが同じ位置に倒れていたという程度であるから（原審甲第１１０号証），被告人のＡに対する暴力ひいては殺人に結び付く事実であるとはいえない。原判決の指摘する，本件ビル５階通路での被告人とＡの言い争いが止んでからＡが落下するまでの間の「少なくとも数秒の静寂」にいう「静寂」についても，本件ビル付近の路上にいた者や，「Ｃ」の店内にいた者が２人の声を聞かなかったというものであり，その間２人がおよそ無言であったことまでを意味するものではないことを踏まえて検討する必要があるが，これについては，殺人であるとすると，Ａが被告人に抱きかかえられるなどしたのに，一言の助けを求める声も発することなく落下していったことになって不自然である，という原判決のような見方もできれば，Ａが恐怖，驚愕の余り大きな声を出せなかったと考えられるので不自然ではなく，かえって，何も言い残さず無言で飛び降りるというのは自殺としても不自然である，という見方もできるのであって，殺人であっても自殺であっても説明が付かないものではない。
そうするとＡを落下させたことを合理
的な疑いを超えて認めることができるか，すなわち，Ａが自ら落下した合理的な可能性を否定することができるかの問題となる。
検討すると，被告人が本件ビル５階通路に到着してから同階のエレベーターの昇降ボタンを押すまでの最大でわずか約５０秒の間に，被告人とＡが大声を出し合うような言い争いをした上で，Ａが落下するという事態が生じたこと，その直後，被告人は慌てた様子（昇降ボタンを連打していたこと等から明らかである。）で５階から立ち去ろうとし，Ｆから尋ねられても「知らんわ。下におるんちゃうんか。」と嘘を言い，本件ビルの下に下りた後，被告人を怪しんだ通行人から聞かれても「知らん，お前らには関係ない。」と言って，近くに倒れていたＡには目もくれずに被告人車両で走り去り，それ以降１３日間にわたる逃亡生活を送ったことといった事件前後の経緯は，被告人が故意にＡを落下させたとすると良く説明できる事情であるといえる。そして，Ａが自殺をしたとすれば，前記のとおり，Ａは，自らが経営する「Ｃ」の営業中に，同店のすぐ近くの通路から，２人の子ども，同居していたＢ及び従業員のＦのいずれに対しても何も伝えないまま，被告人との言い争いの直後に衝動的な飛び降り自殺を実行したことになるが，これが自殺としてよくある類型であるとはいえない。


しかし，既に述べたとおり，現場や遺体等の客観的状況からは，Ａが自ら落下した可能性を否定することはできないし，その可能性より被告人が故意にＡを落下させた可能性の方が大きいということもできない。また，本件実験によっても，本件落下状況とほぼ同一の落下状況を再現することはできなかったのであって，このような状況の下で，上記の事件前後の経緯等を，他に特段の事情がない限り被告人が殺害したと推認させるほどの強い間接事実群とみるこ
Ａが自ら落下
したと認識した者の言動としてあり得ないものとまではいえない。また，ビルから人が転落したというケースで，落下の直前に転落者の近くに「別の人物」がいたということが実例としてどれほどあり，また，そのうち「別の人物」が故意に転落者を落下させたケース（殺人）がどれほどあって，落下者が自ら落下したケース（自殺）がどれほどあるのかも不明である。）。また，本件の状況下で，Ａが自ら落下することが，よくある自殺の類型ではないにしても，前Ａには，平均的な人物よりは自殺しても不自然ではない事情が認められるから，Ａが衝動的に自殺を実行に移すことがおよそ考え難いとまでいうことはできない。そして，被告人の原審供述についていえば，仮にそこに虚偽や信用性の乏しい部分があるとしても，それが当該供述と反対の事実を認定する積極的な根拠となるものではない。加えて，原判決も説示するとおり，被告人には，Ａを本件ビル５階から落下させて確実に殺害する行為に及ぶだけの動機として確たるものも見出し難い。
そうすると，本件の証拠関係を全体的に検討してみても，被告人が故意にＡを落下させたとすれば合理的に説明可能な事実関係は一応認められるものの，そうでないとしたならば合理的に説明することができない事実関係があるとまではいえない。原判決の，Ａがとっさに飛び降り自殺をしたとしても，客観的証拠に反する点や致命的に不自然とみられる点はなく，被告人の弁解を排斥することはできないとした判断が，論理則，経験則等に照らして不合理であるとはいえない。
６本件殺人についての結論
本件殺人における検察官の主張立証は，殺人であることを説明可能とする証拠収集や証拠からの推論には意識が向いているものの，反対仮説（自殺）の可能性が否定されるかという観点からの証拠収集や証拠からの推論は不十分といわざるを得ない。被告人が故意にＡを落下させたとは証明されていないとした原判決に事実誤認があるとはいえない。
論旨は理由がない。
第４まとめ
以上のとおり，原判決のうち，本件脅迫につき無罪を言い渡した部分については，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りひいては事実の誤認があり，論旨はその限りで理由があるから，破棄を免れない。他方，本件殺人につき無罪を言い渡した部分については，論旨は理由がない。そして，本件暴行につき有罪判決をした部分については，控訴趣意として何ら主張がないものの，本件暴行と本件脅迫は刑法４５条前段の併合罪の関係にあり，後に述べるとおりこれらについて一個の懲役刑を科すのが相当と考えられるから，原判決中本件暴行に関する部分も破棄するのが相当である。よって，原判決中，本件暴行及び本件脅迫に関する部分については，刑訴法３９７条１項，３８０条，３８２条によりこれを破棄し，同法４００条ただし書により更に判決することとし（なお，被告人が本件発言をしたことは原判決が明示的に認定している上，本件発言が人を畏怖させるに足りる害悪の告知であると評価する前提となる，被告人とＡとの関係，本件発言に至る経緯，本件発言の場面・状況・文脈，発言の声色等の事実についても，当裁判所は，専ら原判決が認定した事実関係を前提に判決をするから，当審において改めて事実の取調べをすることを要しないと解する。），その余の部分については，同法３９６条により本件控訴を棄却することとする。
第５自判
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成２７年８月８日午後７時１７分頃，兵庫県内において，同県内にいたＡ（当時３２歳）に対し，電話で，「お前，今から行って家上がってどついたろか。」，「蹴り回したろか，お前。」，「くそー，殺してもうたろかほんま。」などと申し向け，もって同人の生命，身体等に危害を加える旨を告知して脅迫した。
第２原判決の（罪となるべき事実）のとおり（本件暴行）（証拠の標目）（括弧内の数字は，原審証拠等関係カードの検察官請求証拠番号である。）
省略
（累犯前科）
原判決の（累犯前科）のとおり
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２２２条１項に，判示第２の所為は刑法２０８条にそれぞれ該当するところ，所定刑中いずれも懲役刑を選択し，前記の前科があるので同法５６条１項，５７条によりそれぞれ再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年４月に処し，同法２１条を適用して，原審における未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入し，原審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
判示第２の犯行（本件暴行）の動機，経緯，態様，被害結果についての評価，また，前科等に照らし，同犯行が被告人の粗暴性が発露したものであることについては，原判決のとおりである。他方，判示第１の犯行（本件脅迫）は，Ａに女性関係の追及をやめさせようとしたという動機に酌むべきところはないものの，本件発言は，交際関係にある男女間の，交際の在り方に関する口論の中での行き過ぎた発言であって，悪質な犯行とまではいえない。そして，被告人が本件暴行を認めて反省しており，本件脅迫についても本件発言をしたこと自体は認めていることは，被告人のために酌むべき事情である。これらを考慮すると，本件暴行及び本件脅迫を併せて一つの刑を言い渡す場合も，原判決が本件暴行につき言い渡した懲役１年４月より重い刑とすることは相当でなく，これと同一の刑で足りると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
平成３０年７月５日
大阪高等裁判所第３刑事部（裁判長裁判官増田耕兒，裁判官    浅見健次郎，裁判官岩﨑邦生）


平成２６年１２月１２日判決言渡
平成２５年（行ウ）第７３５号不動産取得税賦課処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
東京都港都税事務所長が原告に対して平成２５年３月７日付けでした別紙物件目録記載２の土地の取得に係る不動産取得税賦課処分を取り消す。
第２事案の概要
１原告は，αβ地区市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という。）の施行者であるαβ地区市街地再開発組合（以下「本件組合」という。）の参加組合員であったところ，東京都港都税事務所長（以下「処分行政庁」という。）は，原告に対し，原告が別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）のうち同目録記載２の共有持分（以下「本件共有持分」という。）を権利変換期日において取得したとして，平成２５年３月７日付け不動産取得税賦課処分（以下「本件処分」という。）をした。
本件は，原告が，本件処分に先だって行われた権利変換計画の変更の認可により，原告は参加組合員としての地位を失い，新たに参加組合員となったＡ株式会社（以下「Ａ社」という。）が権利変換期日において本件土地の共有持分を原始取得していたから，原告は当初より本件共有持分を取得していないと主張して，被告に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め
別紙関係法令等の定めのとおり。
３前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)本件再開発事業の権利変換計画と参加組合員の地位の承継等ア本件組合は，平成１９年５月１０日，設立を認可され，原告は，定款の定めにより，本件組合の参加組合員となった。（甲３，乙７）イ東京都知事は，平成２０年６月１０日，本件組合に対し，本件再開発事業に係る権利変換計画を，都市再開発法７２条１項に基づき認可した。上記権利変換計画では，本件組合の参加組合員である原告に対し，保留床（権利変換手続により，従前の関係権利者に従前有していた権利に対応する新たな「建築施設の部分」（都市再開発法２条１０号。施設建築物の一部及び施設建築敷地の共有持分）を与えても，なお残る余剰の床をいう。以下同じ。）が付与されることとされ，原告に付与される保留床のうち施設建築敷地の共有持分は１００万分の６６万４２４４（本件共有持分）とされ，権利変換期日は，同法８６条１項による権利変換計画の認可を受けた旨の公告の日から起算して１５日目，すなわち平成２０年６月２４日とされた。
（甲４の１，乙１２）
ウ本件土地については，平成２０年８月１１日，同年６月２４日都市再開発法による権利変換を原因として，共有者につき所有権保存登記が経由され，このうち，原告が取得する施設建築敷地については，本件土地の共有持分１００万分の６６万４２４４（本件共有持分）を原告が有する旨の登記がされた。（甲２・１，４頁）
エ原告，Ａ社，本件組合は，平成２１年７月１１日，停止条件付き参加組合員地位承継協定書（以下「本件協定書①」という。）を作成し，(ア)本件組合の事業資金の借入先が変更事業計画について同意すること，(イ)本件組合の総会が変更定款及び変更事業計画についての承認をすること，(ウ)東京都知事が変更定款及び変更事業計画について認可することを停止条件として，原告がＡ社に対し，本件再開発事業における本件組合の参加組合員たる地位を承継する旨を合意した。（乙７）
オ東京都知事は，平成２１年１０月２９日，本件組合の定款及び本件再開発事業に係る事業計画の変更を，都市再開発法３８条１項に基づき認可した。この事業計画の変更に際しては，本件再開発事業において建築が予定される施設建築物の設計がし直された。（甲４の２，６の２，乙４）カ東京都知事は，平成２２年１月１９日，本件再開発事業に係る権利変換計画の変更を，都市再開発法７２条４項に基づき認可した。変更後の権利変換計画においては，施設建築敷地の共有持分を与えられる者の大多数についてその共有持分が変更されるとともに，本件組合の参加組合員であるＡ社に対し，保留床である施設建築物の一部及び施設建築敷地の共有持分（１００万分の６２万６９４４）を付与することとされたが，権利変換期日については，変更はなく，平成２０年６月２４日のままとされた。（甲６の１，乙１２）
キ本件土地については，平成２２年２月１日，上記ウの所有権保存登記の付記登記として，同年１月１９日都市再開発法による権利変換計画の変更を原因として，共有者につき所有権保存登記の更正登記が経由され，このうち，Ａ社が取得する施設建築敷地については，本件土地の共有持分１００万分の６２万６９４４を同社が有する旨の登記がされた。（甲２・５，８頁）
(2)本件処分の経過等
ア処分行政庁は，原告について上記(1)ウのとおり本件共有持分につき所有権保存登記が経由されたことを受け，原告に対し，平成２５年３月７日，本件共有持分の取得につき，原告を納税義務者として，次のとおり不動産取得税賦課処分（本件処分）をし，納税通知書を送付した。（甲１の１及び２，乙６）
課税標準額   １，３２６，０８７，０００円
税    額          ３９，７８２，６００円減税    額                １９６，１００円納付税額          ３９，５８６，５００円納期    限              平成２５年４月１日イまた，処分行政庁は，Ａ社について上記(1)キのとおり本件土地の１００万分の６２万６９４４につき所有権保存登記の更正登記が経由されたことを受け，同社に対し，上記共有持分の取得につき，不動産取得税の賦課処分をした。（弁論の全趣旨（被告準備書面(2)））
(3)本件処分後の事情
ア原告は，平成２５年３月７日，本件処分及びこれに基づく納税通知を受けたため，納期限である平成２５年４月１日，本件共有持分の取得に係る不動産取得税として３９５８万６５００円を納付した。（甲１の１ないし３）
イ原告は，平成２５年４月２２日，東京都知事に対し，本件処分につき審査請求をし，東京都知事は，同年９月３０日，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。（甲８）


ウ原告は，平成２５年１１月２１日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点及び争点についての当事者の主張
地方税法７３条の２第１項は，不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課する旨規定している。本件の争点は，原告が，本件共有持分について，同項の「不動産の取得者」に当たるかである。
（被告の主張の要旨）
(1)「不動産の取得」の意義について
不動産取得税は，いわゆる流通税に属し，不動産の移転という事実自体に着目して課せられるのをその本質とするものであり，地方税法７３条の２第１項にいう「不動産の取得」とは，所有権の得喪に関する法律効果の側面からではなく，その経過的事実に即してとらえた不動産所有権の取得の事実をいうものである（最高裁昭和４８年１１月２日判決・集民１１０号３８５頁）。本件では，原告が平成２０年６月２４日の権利変換期日に本件共有持分を取得したという経過的事実があることは明らかであり，この事実は，権利変換計画の変更によって遡って存在しなかったことにはならない。
(2)権利変換計画の変更の効果について
権利変換による権利取得は原始取得であると解されているものの，権利変換がされた後に権利変換計画の変更がされた場合の権利関係については，都市再開発法上，これを明確に定めた規定はない。当初の権利変換計画の認可に係る法律効果を全て取り消し，改めて変更後の権利関係が当初の権利変換期日から生じていたものとする効果を生じさせるものであると解した場合，例えば権利変換期日後に設立された法人が新たな参加組合員になった場合等不都合が生じる事例が想定されるが，都市再開発法上，係る事例につき立法的手当はされていない。認可は，私人間で締結された契約，合同行為等の法律行為を補充してその法律効果を完成させる行為であるから，権利変換計画の変更の認可についても，当初の権利変換計画を全て取り消して改めて変更後の権利関係が当初の権利変換期日から生じていたとする効果を生じさせるものではなく，当初の権利変換計画から変更された部分についてのみ新たに法律効果を完成させるものと解すべきである。
(3)地位承継協定について
参加組合員の地位を承継するという契約においては，従前の参加組合員が権利変換の結果取得した土地の所有権についても，新たな参加組合員に承継させることがその合意内容に当然に含まれているものと解される。本件では，原告が，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件共有持分を取得した後，Ａ社が，原告から参加組合員の地位を承継し，権利変換計画の変更認可がされたことに伴い，原告から本件共有持分を承継取得したものである。これは，本件組合とＡ社との間の平成２１年１２月２４日付け参加組合員契約（乙９）において，本件共有持分に係る原告の所有権をＡ社に移転（変更）すること等が停止条件とされていることからも明らかである。仮に，都市再開発法の規定により，平成２２年１月１９日に本件再開発事業に係る権利変換計画の変更認可がされたことによって，同日，Ａ社が本件共有持分を取得したとしても，原告が，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件共有持分を取得したという経過的事実が存在することには何ら変わりがない。
また，仮に，Ａ社が本件共有持分を原始取得したとしても，その原始取得は，本件再開発事業に係る定款及び事業計画の変更認可により参加組合員の地位が原告からＡ社に承継され，権利変換計画の変更の認可がされたことによるものであり，原告が，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件共有持分を取得したという経過的事実が覆滅されるものではない。原告は，平成２１年７月１１日を登記原因日として，本件共有持分につき，参加組合員負担金の不払の場合に本件共有持分を代物弁済する旨の代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記をしていることからも，同日時点において，本件共有持分の所有権が原告にあり，Ａ社にはなかったことが明らかである。
(4)原告の主張について
ア原告は，不動産登記簿上，平成２２年２月１日付けの更正登記により，原告の所有権保存登記が付記登記により抹消された上，Ａ社の所有権保存登記がされている点から，原告が権利取得をしていない旨主張する。しかしながら，不動産登記は，不動産所有権の得喪及び変更の対抗要件に過ぎず，不動産所有権取得の有無や実際の取得日については，登記を基準としてではなく，実際の契約等の法律関係に即して判断すべきである。更正登記は，登記事項に錯誤又は遺漏があった場合に当該登記事項を訂正する登記であるところ（不動産登記法２条１６号），本件は，変更前の権利変換計画に錯誤又は遺漏があったわけではなく，事後的に生じた権利変換計画の変更によるものであることが明らかである。都市再開発事業に係る不動産登記は特殊登記として位置付けられており，通常の登記手続とは異なる構造を有するものであり，権利変換計画の変更に関する登記の記載方法については，法律上特段の規定が置かれていないことから，現に法律に規定のある登記方法のうちどの方法が最も便宜にかなうかという観点から，便宜的に更正登記が用いられたにすぎず，必ずしも実体関係と合致するものではない。
イ原告は，施設建築物が存在しない段階で，確定的に保留床（本件共有持分を含む）を取得しないこととなった以上，敷地となるべき本件共有持分の取得のみを有効として扱うのは相当でない旨主張する。しかしながら，権利変換期日においては，施設建築物は未だ存在しないから，権利変換計画上の施設建築物の一部が与えられるように定められていた者は，施設建築物の一部に対応する土地の共有持分のみを現実に取得するにとどまるが，権利変換期日において取得した施設建築敷地の共有持分を施設建築物完成前に第三者に譲渡することは妨げられず，施設建築物は，完成の時点における施設建築敷地の共有持分を所有する者に対して与えられることになる（都市再開発法１１１条，８８条２項）。また，原告は，Ａ社に対して権利変換計画変更後の施設建築物を前提に権利床を譲渡しているから，保留床についてのみ施設建築敷地の共有持分の譲渡を否定するのは矛盾する。したがって，本件共有持分の取得を単独で不動産の取得として取り扱うことができない旨の上記原告の主張は理由がない。ウ原告は，地上権設定型（将来建設される施設建築物を所有するための土地について，建物が完成するまでの間地上権が設定されたものとして扱う方法）では，不動産取得税が課税されないのに対し，地上権非設定型（本件のように土地の共有持分を設定したものとして扱う方法）では，その課税があるとすると不均衡である旨主張する。


この点，地上権設定型は，従前の土地所有者について共有持分を設定しないことから権利の保持が不安定になるというデメリットがあるものの，不動産取得税が課税されないというメリットがある。これに対し，地上権非設定型は，従前の土地所有者について共有持分が設定されることにより権利の保持が重視され，リスクが軽減させるというメリットがあるものの，不動産取得税が課税されるというデメリットがあるものであり，都市再開発法上，どちらの手法を採用するかは再開発組合の判断に委ねられているのであるから，両者の課税上の差違をもって，課税要件の判断が左右されるものではない。
(5)以上によれば，原告は，地方税法７３条の２第１項の「不動産の取得者」に当たる。
（原告の主張の要旨）
(1)「不動産の取得」の意義について
最高裁昭和４８年１１月２日判決・集民１１０号３８５頁は，不動産の所有権が移転した事案について，譲受人へ所有権が移転している以上，それが合意によるものであろうと解除に基づくものであろうと「不動産の取得」に当たると判断したものであるから，その射程は，本件のような原始取得の場合には及ばない。
(2)権利変換計画の変更の効果について
都市再開発法上，権利変換期日に，権利変換計画の定めるところに従って権利の得喪変更が生じるが（同法７３条１項１７号，８７条１項），かかる権利変換は，従前の権利者から新たな権利者に対する権利の移転ではなく，原始取得である。原告は，本件組合の参加組合員として，一旦は，変更前の権利変換計画において建築される施設建築物の保留床（本件共有持分を含む）に関する権利を取得することとなったが，権利変換計画の変更の認可により，参加組合員の地位を失い，新たな参加組合員であるＡ社が本件土地の共有持分を権利変換期日（平成２０年６月２４日）において原始取得した。Ａ社が平成２０年６月２４日付けで本件土地の共有持分を原始取得した以上，同一不動産につき同日付けで原告が所有権を取得することはない。権利変換計画の変更の認可は，変更前の権利変換計画の認可処分を取り消し，改めて変更後の権利変換計画について認可することであり，権利変換計画の変更の認可によって，変更前の権利変換計画は遡及的に効力を失い，変更後の権利変換計画の内容に従って権利変換期日に権利の得喪が生じることになるから，変更前の権利変更計画により原告が取得することとされた本件共有持分は，上書きされ，法的になかったものとみなされる。
(3)地位承継協定について
原告とＡ社との間では，本件組合の参加組合員の地位を承継する旨の合意をしたが，何らの対価の支払はなく，保留床（本件共有持分を含む）につき所有権移転の合意はしていないから，Ａ社による本件共有持分の取得は，原告からの承継取得ではなく，原始取得である。
(4)原告による不動産の取得を認めるべきではないその他の理由についてア不動産登記簿上，原告は，本件共有持分につき，所有権保存登記を経由したが，これは権利変換計画が認可された場合には土地についての必要な登記を遅滞なくすることが義務付けられているからであり（都市再開発法９０条），これは，保留床取得予定者につき，施設建築物が完成するまでの間の権利保護を目的としたものにすぎない。そして，その後，上記所有権保存登記は，付記登記により，平成２２年２月１日付け更正登記で抹消され，新たな参加組合員であるＡ社による所有権保存登記が経由されている。更正登記とは，原始的な実体との不一致を正すためのものであるとの特質に照らし，当初から更正された内容での有効な登記としてその効力を有していたものと扱われるものであり，上記更正登記による所有権保存登記の抹消とＡ社による所有権保存登記は，平成２２年２月１日時点での権利変動を登記したものではなく，当初の権利変換期日（平成２０年６月２４日）における権利の内容を遡及して更正したものである。この登記の内容は，本件共有持分につき，Ａ社が権利変換計画に基づき原始取得し，原告が権利取得をしていないことを示すものである。イ都市再開発法に基づく第一種再開発事業における保留床取得予定者の施設建築物の敷地となるべき土地の共有持分の取得（同法８７条，１１１条）は，保留床を取得する権利と一体のものであるから，本来，施設建築物の建築後に当該施設建築物の区分所有権と同時に取得すべき権利である。しかし，本件においては，権利変換計画の変更により，施設建築物が存在しない段階で，原告は，確定的に保留床（本件共有持分を含む）を取得しないこととなった以上，敷地となるべき本件共有持分の権利取得のみを有効として扱うのは相当ではない。
ウ都市再開発法上，地上権設定型と地上権非設定型とがあり，実際の運用では，地上権非設定型が用いられることが多いが，両者は法技術の違いしかないにもかかわらず，本件において，地上権設定型であれば土地の共有持分を取得したとして不動産取得税を課税されないのに対し，地上権非設定型であれば不動産取得税を課税されるというのは不均衡である。(5)以上によれば，原告は，地方税法７３条の２第１項の「不動産の取得者」に当たらない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，争いのない事実，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告の本件再開発事業への参加
ア本件再開発事業は，平成１４年頃から計画が開始され，原告は，本件組合の定款により，本件組合に参加組合員となることが定められた（甲３，１０）。
イ本件組合及び原告は，平成２０年２月２８日，本件再開発事業において，本件組合の定款１０条により原告に与えられる建築施設の部分（保留床）等に関し，参加組合員契約書を作成し，参加組合員契約（以下「本件参加組合員契約」という。）を締結した。


上記契約書では，原告が取得する保留床等の概要が定められるとともに（１条），原告が本件組合に納付すべき負担金の概算額は合計１５０億８１４０万１０００円（消費税込み）であること，負担金の納付時期及び納付額は，都市再開発法９６条に定める土地の明け渡し完了後，施設建築物工事着工日までの間で，本件組合からの請求に基づく２週間以内に総額の約３２％を支払い，同法１０１条に規定する施設建築物に関する登記申請時までに残額を支払うこと等が合意された。（甲１１）ウ東京都知事は，平成２０年６月１０日，本件組合に対し，本件再開発事業に係る権利変換計画を，都市再開発法７２条の１項に基づき認可した。上記権利変換計画では，①施設建築物は，延床面積約３５，１００㎡，地下３階地上２８階（塔屋１階）とされ，②本件組合の参加組合員である原告に対し，保留床である施設建築物の一部及び施設建築敷地の共有持分（１００万分の６６万４２４４。本件共有持分）が付与することとされ，③権利変換期日は同法８６条１項による権利変換計画の認可を受けた旨の公告の日から起算して１５日目，すなわち平成２０年６月２４日とされた。（甲４の１及び２，乙１２）
エ平成２０年８月１１日，同年６月２４日都市再開発法による権利変換を原因として，本件土地につき，本件組合ほかの共有者につき所有権保存登記が経由され，本件土地の共有持分１００万分の６６万４２４４（本件共有持分）につき原告名義で所有権保存登記が経由された。（前提事実(1)ウ）
(2)参加組合員の地位の承継等
ア原告は，本件再開発事業において，高級でデザイン性に優れた賃貸事業のノウハウを生かし，取得予定の権利床や保留床を高級賃貸マンションとして長期保有して運営する計画であったが，平成２０年９月のいわゆるリーマン・ショック以降，本件再開発事業を巡る環境が激変し，市況が冷え込み，その回復の見込みが立たない中で，本件再開発事業への参加を継続することは困難であると判断し，原告が本件組合の参加組合員の地位を脱退し，Ａ社にその後の本件再開発事業の推進を委ねることとした。（甲１０，弁論の全趣旨（原告準備書面(6)））
イ本件組合，原告，Ａ社は，平成２１年７月１１日，停止条件付き参加組合員地位承継協定書（本件協定書①）を作成し，(ア)本件組合の事業資金の借入先が変更事業計画について同意すること，(イ)本件組合の総会が変更定款及び変更事業計画についての承認をすること，(ウ)東京都知事が変更定款及び変更事業計画について認可することを停止条件として，原告がＡ社に対し，本件再開発事業における本件組合の参加組合員たる地位を承継することを合意した。
また，本件協定書①においては，(ａ)本件組合と原告は，原告の取得床に対応する土地持分に対し，参加組合員負担金の不払につき，土地持分を代物弁済する旨の代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記をすること（３条２項），(ｂ)本件組合，原告及びＡ社は，変更事業計画案を作成し，その内容が決定した後，本件組合とＡ社は，Ａ社が原告の地位を承継したことを前提として参加組合員契約を締結すること（５条１項，３項），(c)本件組合は，権利変換計画の変更認可後速やかに権利変換計画の変更を原因とした都市再開発法９０条の登記を行い，保留床部分にかかる土地の名義をＡ社のものとすること（６条）等が合意された。（乙７）ウその後，本件協定書①の(ア)及び(イ)の条件が成就したため，本件組合，原告，Ａ社は，平成２１年９月５日，停止条件付き参加協定書（以下「本件協定書②」という。）を作成し，本件協定書①の(ウ)を停止条件として，Ａ社が原告の参加組合員としての地位を承継し，本件組合の新たな参加組合員として参加することを合意した。
また，本件協定書②においては，(ａ)本件組合からＡ社が取得する施設建築敷地の共有持分及び施設建築物の一部に関する権利（Ａ社の保留床）の概要は，施設建築敷地の共有持分は，対象面積約３１９９㎡であるが，後日策定される権利変換計画に定めるところによること（２条），(ｂ)Ａ社が取得する保留床に係る負担金の概算額は約１２３億円（消費税込み）を予定すること，Ａ社は本件組合に対して負担金を支払うこと，本件組合はＡ社に対して都市再開発法１００条の公告後速やかに保留床を引き渡すこと（３条），(ｃ)本件組合は，本件協定書①の３条２項等に基づき，原告の参加組合員としての取得床に対応する土地持分に対し，原告の参加組合員負担金を不払の場合に同土地持分を代物弁済する旨の代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記を行うこと（５条）等が合意された。
（乙８）
エ平成２１年１０月８日，原告は本件組合に対し，同年７月１１日代物弁済予約を原因として，本件共有持分につき，持分一部移転請求権仮登記を経由した。（甲２・１１頁）
オ東京都知事は，平成２１年１０月２９日，本件組合の定款及び本件再開発事業に係る事業計画の変更を，都市再開発法３８条１項に基づき認可し，これにより，本件協定書②の停止条件が成就した。（乙４，８）カ本件組合及びＡ社は，平成２１年１２月２４日，参加組合員契約書を作成し，変更後の権利変換計画によりＡ社に与えられる施設建築物の一部及びそれに対応する施設建築敷地の持分に関し，本件組合が当該施設建築敷地の持分の原告の所有権をＡ社名義に移転（変更）すること及び同土地の持分の所有権移転請求権仮登記を抹消することを停止条件として，Ａ社が本件組合の参加組合員となることを合意した。


また，同契約書においては，(ａ)Ａ社の取得床の概要として，施設建築敷地の共有持分は１００万分の６２万６５９３であること（１条），(ｂ)Ａ社が本件組合に納付すべき負担金の概算額は１２０億５９５４万５０００円（消費税込み）であること（２条），(ｃ)本件組合は，都市再開発法１００条の工事完了公告の後，保留床をＡ社に引き渡すこと（６条），(ｄ)保留床にかかわる所有権の保存登記手続は，本件組合が都市再開発法９０条１項，１０１条１項により行うこと（７条）等が合意された。（乙９）キ原告は，保留床のほか，権利床（施設建築敷地たる本件土地の共有持分１００万分の１３万８７２５を含む）を有していたところ，Ａ社に対し，平成２１年１２月２４日，上記権利床を代金合計４５億８６９５万９４３８円（消費税込み）として原告がＡ社に対して譲渡する旨の合意をした。
（乙１１）
ク東京都知事は，平成２２年１月１９日，本件再開発事業に係る権利変換計画の変更を，都市再開発法７２条４項に基づき認可した。変更後の権利変換計画においては，①施設建築物は，延床面積約３３，７５０㎡，地下２階地上２７階（塔屋１階）とされ，②本件組合の参加組合員であるＡ社に対し，保留床である施設建築物の一部及び施設建築敷地の共有持分（１００万分の６２万６９４４）を付与することとされたが，③権利変換期日については，変更はなく，平成２０年６月２４日のままとされた。（甲６の１及び２，乙１２）
(3)平成２２年２月１日の登記
ア平成２２年２月１日，上記(1)エの所有権保存登記の付記登記として，同年１月１９日都市再開発法による権利変換計画の変更を原因として，本件土地につき本件組合ほかの共有者につき所有権保存登記の更正登記が経由され，本件土地の共有持分１００万分の６２万６９４４につきＡ社名義で所有権保存登記の更正登記が経由された。（前提事実(1)キ）イ平成２２年２月１日，本件組合は，同日合意解除を原因として，上記(2)ウの持分一部移転請求権仮登記につき抹消登記を経由した。（甲２・１２頁）
ウ平成２２年２月１日，原告は，Ａ社に対し，同日売買を原因として，本件土地の１００万分の２８８０２及び１００万分の１０９９２３（権利床）につき，所有権移転登記を経由した。（甲２・１２頁）
(4)Ａ社に対する不動産取得税の課税
上記(3)アのとおり，平成２２年１月１９日都市再開発法による権利変換計画の変更を原因として本件土地の１００万分の６２万６９４４につきＡ社名義で所有権保存登記の更正登記が経由されたことを受け，処分行政庁は，Ａ社に対し，上記共有持分の取得につき，取得年月日を平成２２年１月１９日として不動産取得税を課税した。（弁論の全趣旨（被告準備書面(2)））２争点（原告は，地方税法７３条の２第１項の「不動産の取得者」に当たるか）
について
(1)地方税法７３条の２第１項の「不動産の取得」について地方税法７３条の２第１項にいう「不動産の取得」とは，他に特段の規定がない以上，不動産所有権の取得を意味するものと解するのが相当であり，その取得が認められる以上，取得原因のいかんを問わないものと解すべきである（最高裁昭和４５年１０月２３日・集民１０１号１６３頁参照）。また，不動産取得税は，不動産の取得者が当該不動産により取得しあるいは将来取得するであろう利益に着目して課されるものではなく，不動産の移転という事実自体に着目して課せられるのをその本質とするものであることに照らすと，同項にいう「不動産の取得」とは，所有権の得喪に関する法律効果の側面からではなく，その経過的事実に則してとらえた不動産所有権取得の事実をいうと解され（最高裁昭和４８年１１月２日・集民１１０号３９９頁参照），取得の原因となった法律行為が取消し，解除等によって覆されたかどうかにかかわりがないと解するのが相当である（最高裁平成１４年１２月１７日判決・集民２０８号５８１頁参照）。
上記と異なる原告の主張は，採用することができない。(2)権利変換計画及びその変更による共有持分の取得態様ア市街地再開発事業の施行者は，権利変換計画を定める（都市再開発法７２条１項）。権利変換計画においては，参加組合員に与えられることとなる建築施設の部分（同法２条１０号）の明細等を定めるほか，権利変換期日などを定める（同法７３条１項１３号，１７号，１１１条）。そして，施行地区内の土地は，権利変換期日において，権利変換計画の定めるところに従い，新たな所有者となるべき者に帰属するとされる（同法８７条１項）。また，この権利変換によって，従前の土地は，物理的に滅失するわけではないが，従前の土地と施設建築敷地などの再開発後の土地とは，不動産登記簿上は全く別の土地となると観念されている（同法９０条１項参照）。以上のような規定等に照らすと，参加組合員は，同法８７条１項に基づき，施設建築敷地の共有持分を，権利変換期日において原始取得するものと解するのが相当である。
イまた，施行者は，一旦作成して都道府県知事の認可を得た権利変換計画を，事後的に変更することができる（同法７２条４項）。この変更において，施設建築敷地の共有持分を与えられる者（参加組合員を含む）やその共有持分割合が変更された場合，その者の共有持分の取得態様がいかなるものとなるかについては，明文の準用規定はないが（なお，同法７２条４項，８３条５項，８６条１項，８６条の２参照），少なくとも，施設建築物の設計変更がされて施設建築敷地の共有持分を与えられる者の大多数についてその共有持分が変更されるような場合においては，権利変換手続が既存の錯綜した権利関係を整序して新しい権利関係を創造するという性格を有し，権利関係について集団的な処理を行うことが簡明であると考えられるから，同法８７条１項の規定が準用され，変更後の権利変換計画の定めるところに従い，新たに所有者となるべき者が施設建築敷地の共有持分を権利変換期日において原始取得するものと解するのが相当である。
(3)本件における検討


ア上記前提事実(1)によれば，本件再開発事業における変更前の権利変換計画では，原告は，本件組合の参加組合員として，建築施設の部分（本件共有持分を含む）を与えられることとされ，平成２０年６月１０日に上記変更前の権利変換計画が認可されたことが認められ，これにより，原告は，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件共有持分を原始取得したものということができる。
もっとも，上記前提事実(1)によれば，その後，事業計画が変更され，施設建築物の設計変更がされるとともに，権利変換計画も変更されて，施設建築敷地の共有持分を与えられる者の大多数についてその共有持分が変更されるとともに，Ａ社が本件組合の参加組合員として，建築施設の部分（本件土地の共有持分１００万分の６２万６９４４を含む）を与えられることとされ，平成２２年１月２９日に上記の権利変換計画の変更が認可されたことが認められるところ，このような事実関係の下においては，同社は，都市再開発法８７条１項の準用により，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件土地の上記持分を原始取得したということができる。そうすると，法律効果の側面からいえば，原告は，権利変換計画の変更が認可されたことにより，権利変換期日の時点では本件共有持分を取得していなかったと評価すべきこととなる。
イ他方，上記認定事実(2)によれば，原告は，経済環境の変化等により，参加組合員として本件再開発事業への参加を継続することが困難となったことから，本件組合，原告，Ａ社は，本件協定書①及び本件協定書②を締結し，所定の条件が成就すれば，原告の本件再開発事業における本件組合の参加組合員たる地位をＡ社が承継することを合意するとともに，権利変換計画の変更によりＡ社が取得する施設建築敷地の共有持分等の概要について合意したことが認められる。
このような三者間の合意の存在とその成立の経緯に照らすと，原告は，本件共有持分を取得した後，主として自らの都合により，本件組合における参加組合員の地位から離脱することとし，本件協定書①及び本件協定書②を締結することにより，本件参加組合員契約（認定事実(1)イ）を黙示的に合意解除し，これに伴い，施行者は，定款や権利変換計画を変更するに至ったものということができる。また，本件における権利変換計画の変更とそれに伴うＡ社における本件土地の共有持分の取得は，原告と無関係にされたものではなく，原告がそれまで有していた本件組合の参加組合員の地位を，上記三者間の合意に基づき，Ａ社に対して承継させることに伴って生じたものということができる。
さらに，上記認定事実(2)イによれば，原告は，本件協定書①において，参加組合員負担金の不払につき，本件共有持分を代物弁済する旨の代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記をすることを承諾しており，原告が本件共有持分を保有することを前提とする契約関係にあったことが認められる。
以上の諸点に照らせば，①所有権の得喪に関する法律効果の側面からみると，上記アのとおり，原告は，権利変換計画の変更が認可されたことにより，権利変換期日において本件共有持分を取得していなかったとの評価を受けるものの，②経過的事実に則してみると，原告による本件共有持分の取得の基礎となった定款，本件参加組合員契約及び権利変換計画は，当初，有効であったが，後発的な事情によりその効力を失うに至ったものであって，原告は，権利変換期日（平成２０年６月２４日）から権利変換計画の変更の認可がされる平成２２年１月１９日までの間，本件共有持分を保有していたという事実関係があったことが明らかである。そうすると，原告については，本件共有持分につき，地方税法７３条の２第１項にいう「不動産の取得」が認められるというべきである。
(4)原告の主張について
原告は，①不動産登記簿上，平成２２年２月１日付けの更正登記により，原告の所有権保存登記が付記登記により抹消された上，Ａ社の所有権保存登記がされており，この登記の内容は，本件共有持分につき，Ａ社が権利変換計画に基づき原始取得し，原告が権利取得をしていないことを示すものである，②第一種再開発事業における保留床取得予定者の施設建築物の敷地となるべき土地の共有持分の取得は，保留床を取得する権利と一体のものであり，本来施設建築物の建築後にその区分所有権と同時に取得すべき権利であるところ，原告は，未だ施設建築物が存在しない段階で，確定的に保留床（本件共有持分を含む）を取得しないこととなった以上，敷地となるべき本件共有持分の権利取得のみを有効として扱うのは相当ではない，③都市再開発法上，地上権設定型と地上権非設定型とは，地上権の設定の有無という法技術の違いしかないにもかかわらず，後者の場合のみ不動産取得税を課税されるのは不均衡である旨主張する。
ア上記①について
上記１(3)の認定事実によれば，本件土地の第１順位の所有権保存登記の付記登記として平成２２年２月１日付けでされた更正登記は，平成２２年１月１９日都市再開発法による権利変換計画の変更を登記原因とするものであることが認められるところ，これは，上記(2)イ及び(3)アで判示した本件再開発事業に係る権利変換計画の変更の法的効果を表記したものであるといえるが，当初の権利変換計画に基づく所有権保存登記につき，それを全体として抹消する抹消登記の形式とせず，その付記登記として更正登記によるという形式としていることからすると，原告が本件共有持分を原始取得したことがあるという経過的な事実関係が表現されているとみることもできる。そうすると，原告が指摘する登記の点については，経過的事実に則してみると原告による本件共有持分の取得があったとする上記(3)イの判断を覆すに足りるまでの事情に当たるとはいえないと解されるところである。
イ上記②について
権利変換計画において施設建築物の一部及び施設建築敷地の共有部分を取得する旨定められた者は，権利変換期日においては，施設建築物が未だ存在しないから，施設建築敷地の共有持分のみを現実に取得するにとどまるが，その段階においても，当該敷地の共有持分を譲渡することは可能であるとされている（都市再開発法１１１条，８８条２項参照）。そして，上記１(2)及び(3)の認定事実によれば，原告自身も，平成２１年１０月８日，本件共有持分につき，同年７月１１日代物弁済予約を原因として持分一部移転請求権仮登記を経由しており，権利変換期日以降で施設建築物が未だ存在しない段階においても，本件共有持分を有効に取得しており，本件共有持分の譲渡が可能であることを前提として法律行為を行っていたというべきである。以上の点に照らすと，施設建築敷地の共有持分に係る権利取得のみを有効として扱うのは相当ではないとする原告の主張は採用することができない。
ウ上記③について


都市再開発法７５条２項は，施設建築敷地に施設建築物の所有を目的とする地上権が設定されるものとして権利変換計画を定めるものと規定するが（地上権設定型），同法１１１条は，施設建築敷地に地上権が設定されるものとして権利変換計画を定めることが適当でないと認められる特別の事情がある場合には，施設建築敷地に地上権が設定されないものとして権利変換計画を定めることができる（地上権非設定型）と規定している。そして，地上権非設定型を採用した場合には，直接に土地の所有権に基づいて施設建築物が建築され，施設建築敷地は施設建築物の一部を所有する区分所有者の全員によって共有されることになるため，権利変換期日において，施設建築物の一部の所有権に対応する施設建築敷地の共有持分を現実に取得し，当該施設建築敷地の共有持分を譲渡することも可能なのであるから，権利変換期日において施設建築物の一部に対応する地上権の共有持分を取得するにとどまる地上権設定型を採用した場合との比較において，地方税法上，不動産取得税の賦課の有無という差違が生じたとしても不合理であるということはできない。
したがって，上記③に関する原告の主張は採用することができない。
３本件処分の適法性
以上によれば，原告は，権利変換期日（平成２０年６月２４日）において，本件共有持分を取得したことから，本件共有持分に関し，地方税法７３条の２第１項の「不動産の取得者」に当たるものと認められ，このことを前提としてされた本件処分は適法であるというべきである。
４結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官          谷口豊
裁判官          横田典子
裁判官          下和弘
（別紙）
関係法令等の定め
第１地方税法
１１条２項（用語）
この法律中道府県に関する規定は都に，市町村に関する規定は特別区に準用する。（以下省略）
２７３条の２第１項（不動産取得税の納税義務者等）不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課する。
３７３条の１３第１項（不動産取得税の課税標準）不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格とする。
４７３条の１５（不動産取得税の税率）
不動産取得税の標準税率は，１００分の４とする。
第２都市再開発法
１３８条１項（定款又は事業計画若しくは事業基本方針の変更）組合は、定款又は事業計画若しくは事業基本方針を変更しようとするときは、国土交通省令で定めるところにより、都道府県知事の認可を受けなければならない。
２７２条（権利変換計画の決定及び認可）
(1)１項   施行者は，前条の規定による手続に必要な期間の経過後，遅滞なく，施行地区ごとに権利変換計画を定めなければならない。この場合においては，国土交通省令で定めるところにより，都道府県（第２条の２第４項の規定により市街地再開発事業を施行する場合に限る。以下同じ。）又は機構等（市のみが設立した地方住宅供給公社を除く。）にあつては国土交通大臣の，個人施行者，組合，再開発会社，市町村（同項の規定により市街地再開発事業を施行する場合に限る。第１０９条を除き，以下同じ。）又は市のみが設立した地方住宅供給公社（第２条の２第６項の規定により市街地再開発事業を施行する場合に限る。以下同じ。）にあつては都道府県知事の認可を受けなければならない。
(2)４項   第１項後段及び前２項の規定は，権利変換計画を変更する場合（政令で定める軽微な変更をする場合を除く。）に準用する。
３７５条（施設建築敷地）
(1)１項   権利変換計画は，一個の施設建築物の敷地は一筆の土地となるものとして定めなければならない。
(2)２項   権利変換計画は，施設建築敷地には施設建築物の所有を目的とする地上権が設定されるものとして定めなければならない。(3)３項   第７３条第１項第２号に掲げる者が取得することとなる施設建築物の所有を目的とする地上権の共有持分及び当該施設建築物の共用部分の共有持分の割合は，政令で定めるところにより，その者が取得することとなる施設建築物の一部の位置及び床面積を勘案して定めなければならない。
４８６条（権利変換の処分）
(1)１項   施行者は，権利変換計画若しくはその変更の認可を受けたとき，又は権利変換計画について第７２条第４項の政令で定める軽微な変更をしたときは，遅滞なく，国土交通省令で定めるところにより，その旨を公告し，及び関係権利者に関係事項を書面で通知しなければならない。(2)２項   権利変換に関する処分は，前項の通知をすることによつて行なう。(3)３項   権利変換に関する処分については，行政手続法（平成５年法律第８８号）第３章の規定は，適用しない。
５８７条（権利変換期日における権利の変換）
(1)１項   施行地区内の土地は，権利変換期日において，権利変換計画の定めるところに従い，新たに所有者となるべき者に帰属する。この場合において，従前の土地を目的とする所有権以外の権利は，この法律に別段の定めがある
ものを除き，消滅する
(2)２項   権利変換期日において，施行地区内の土地に権原に基づき建築物を所有する者の当該建築物は，施行者に帰属し，当該建築物を目的とする所有権以外の権利は，この法律に別段の定めがあるものを除き，消滅する。ただし，第６６条第７項の承認を受けないで新築された建築物及び他に移転すべき旨の第７１条第１項の申出があつた建築物については，この限りでない。
６８８条
(1)１項   施設建築物の敷地となるべき土地には，権利変換期日において，権利変換計画の定めるところに従い，施設建築物の所有を目的とする地上権が設定されたものとみなす。ただし，権利変換期日以後第１００条の公告の日までの間は，権利変換計画の定めるところに従い，施行者がその地代の概算額を支払うものとする。
(2)２項   施設建築物の一部は，権利変換計画において，これとあわせて与えられることと定められていた地上権の共有持分を有する者が取得する。
７１１１条


令和元年８月８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月３０日
判決
原              告             株式会   社前川製作所同訴訟代理人弁護士                山    﨑      順    一
金    子              明
木    村      祐    太
平    井      佑    希
同訴訟代理人弁理士                石    橋      克    之
大    木      利    恵
被              告           株式会   社神戸   製鋼所同訴訟代理人弁護士                松    本      好    史
松    井      保    仁
岩    崎      浩    平
同訴訟代理人弁理士                言    上      惠    一
前    堀      義    之
奥    西      祐    之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００５９号事件について平成３０年６月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，新規性，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「油冷式スクリュ圧縮機」とする発明につき，平成８年１０月２５日（以下「本件出願日」という。），特許出願（特願８－２８３６７７号）をし，平成１８年２月３日，設定登録（特許第３７６６７２５号）を受けた（請求項の数２。甲２５。以下「本件特許」という。）。
原告は，平成２９年４月２８日，本件特許の請求項１について特許無効審判請求をした（無効２０１７－８０００５９号。甲２６）。
特許庁は，平成３０年６月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決謄本は，同年７月５日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲２５。以下，同発明を「本件発明」といい，本件特許の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
「油とともに吐出された圧縮ガスから油を分離回収し，一旦下部の油溜まり部に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出す油分離回収器を吐出流路に設ける一方，スクリュロータの両側に延びるロータ軸をラジアル軸受により回転可能に支持して入力軸を吸込側のロータ軸とし，吐出側のロータ軸を上記ラジアル軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト軸受により回転可能に支持するとともに，上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記ロータ軸にバランスピストンを取り付け，かつ上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁を設け，このバランスピストンの仕切り壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成したことを特徴とする油冷式スクリュ圧縮機。」
３本件審決の理由の要点
(1)HowdenCompressor   社（以下「ハウデン社」という。）の発行した平成７年５月付けのパンフレットである「HOWDENAUTOVARIABLE   ViOPTIONSFOR   XRVRANGECOMPRESSORS」（甲８。以下「甲８パンフレット」という。）に基づく新規
性欠如の主張について
甲８パンフレットが本件出願日前に頒布された刊行物であるか否かについては争いがあるが，事案に鑑み，新規性の有無について判断する。ア甲８パンフレットには，以下の発明（以下「甲８発明」という。）が開示されている。
「油とともに吐出された冷媒ガスから油を分離回収し，油を一旦下部の油溜まり部に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出す油分離回収器を吐出流路に備える一方，スクリュロータの両側に延びるロータ軸を円筒ころ軸受により回転可能に支持し
て入力軸を吸込側のロータ軸とし，
吐出側のロータ軸を上記円筒ころがり軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト玉軸受により回転可能に支持するとともに，上記スラスト玉軸受   よりもスクリュロー   タから離れた位置に   て上記ロータ
軸にバランスピストンを設け，
かつ上記スラスト玉軸受とこのバランスピストンとの間に壁を設け，バランスピストンに向かって上記油溜まり部の油を加圧することなく導く流路の途中に並列に始動ポンプを介して導く流路を設けて形成した，油冷式スクリュ圧縮機。」
イ本件発明と甲８発明との対比
(ｱ)一致点
「油とともに吐出された冷媒ガスから油を分離回収し，一旦下部の油溜まり部に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出す油分離回収器を吐出流路に設ける一方，スクリュロータの両側に延びるロータ軸をラジアル軸受により回転可能に支持し
て入力軸を吸込側のロータ軸とし，
吐出側のロータ軸を上記ラジアル軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて
スラスト軸受により回転可能に支持するとともに，
上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記ロータ軸にバラ
ンスピストンを取り付け，
かつ上記スラスト玉軸受とこのバランスピストンとの間に壁を設け，このバランスピストンに向けて上記油溜まり部の油を導く流路を設けて形成した，油冷式スクリュ圧縮機。」の点
(ｲ)相違点８－１
本件発明では「上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁を設け，このバランスピストンの仕切り壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した」のに対して，甲８発明では，「壁」がスラスト軸受とバランスピストンの間を圧力遮断する「仕切り壁」か否か特定されず，少なくとも起動直後には均圧流路が形成されず，流路が導かれる空間
も特定されていない点
ウ相違点についての判断
甲８パンフレットには,本件発明の「油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路」については記載も示唆もないし，また，これが技術常識であるともいえないから，相違点８－１における本件発明の構成は，甲８パンフレットに記載されたに等しい事項とはいえない。
エしたがって，本件発明は，甲８パンフレットに記載された発明（甲８発明）ではない。
(2)ハウデン社の発行する宣伝リーフレットである「HOWDENCOMPRESSORSINTRODUCESITSLATEST   RANGEOFREFRIGERATION   COMPRESSORSTheXRV」（甲９。以下「甲９文献」という。）に基づく新規性欠如の主張について甲９文献が本件出願日前に頒布された刊行物であるか否かについては争いがあるが，事案に鑑み，新規性の有無について判断する。
ア甲９文献には，以下の発明（以下「甲９発明」という。）が開示されている。
「スクリュロータの両側に延びるロータ軸を円筒ころ軸受により回転可能に支持
して入力軸を吸込側のロータ軸とし，


吐出側のロータ軸を上記円筒ころ軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて
スラスト玉軸受により回転可能に支持するとともに，
上記スラスト玉軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記ロータ軸にバ
ランスピストンを設け，
かつ上記スラスト玉軸受とこのバランスピストンとの間に壁を設け，吐出圧があまり高くない範囲(５～９barａ以下）の領域では，オイルポンプが使用される，
スクリュ圧縮機。」
イ本件発明と甲９発明との対比
(ｱ)一致点
「スクリュロータの両側に延びるロータ軸をラジアル軸受により回転可能に支持
して入力軸を吸込側のロータ軸とし，
吐出側のロータ軸を上記円筒ころ軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて
スラスト軸受により回転可能に支持するとともに，
上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記ロータ軸にバラ
ンスピストンを取り付け，
かつ上記スラスト玉軸受とこのバランスピストンとの間に壁を設けた，スクリュ圧縮機。」の点
(ｲ)相違点
ａ相違点９－１
本件発明では，「油とともに吐出された圧縮ガスから油を分離回収し，一旦下部の油溜まり部に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出す油分離回収器を吐出流路に設ける」，「油冷式スクリュ圧縮機」であるのに対して，甲９発明では，スクリュ圧縮機であるものの，「油分離回収器」についての特定がなされていないとともに，「油
冷式」であることも特定されていない点
ｂ相違点９－２
本件発明では「上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁を設け，このバランスピストンの仕切り壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した」のに対して，甲９発明では，「上記スラスト玉軸受（スラスト軸受）とこのバランスピストンとの間に壁を設け」るものの，「壁」がスラスト軸受とバランスピストンの間を圧力遮断する「仕切り壁」か否か特定されず，吐出圧があまり高くない範囲(５～９barａ以下）の領域では，オイルポンプが使用されるものであって，「油溜まり室からバランスピストンに向けて油を導く流路」及び当該流路の導かれる空間も特定されていない点ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点９－１について
相違点９－１の本件発明の構成は，甲９文献に記載も示唆もなく，甲９発明が「油分離回収器」を備えているのか否かや「油冷式」であるかのか否かは不明といわざるを得ないから，甲９文献に記載されているに等しい事項ともいえない。
(ｲ)相違点９－２について
甲９文献において，本件発明の「油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路」については記載も示唆もなく，「油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路」が設けられているのかは不明といわざるを得ないから，相違点９－２における本件発明の構成は，甲９文献に記載されたに等しい事項とはいえない。エしたがって，本件発明は，甲９文献に記載された発明（甲９発明）ではない。
(3)特開昭５７－１５９９９３号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に基
づく進歩性欠如の主張について
ア甲１文献には，以下の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。
「吐出された油を多量に含む圧縮ガスから油を分離し，油を一旦油溜まり部に溜め，油と分離された圧縮ガスを吐出す油分離器５２を吐出配管５０に接続する一方，スクリューロータの両側に延びる軸部４ａ，４ｂ，５ａ，５ｂをジャーナル軸受６，７，８，９により回転可能に支持して入力軸を吐出側の軸端部４ｃとし，吐出側の上記軸部４ａ，５ａを上記ジャーナル軸受８，９よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト玉軸受１２，１３により回転可能に支持するとともに，上記吸引側のジャーナル軸受６，７よりもスクリューロータから離れた位置にて
上記軸部４ｂの端にバランスピストン３２を係止し，
かつ，このバランスピストン３２の上記吸引側のジャーナル軸受６側とは反対側
の位置にカバー２１を設け，
このバランスピストン３２のカバー２１側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧
することなく導く配管５８を設けて形成した，
油冷式スクリュー圧縮機。」
イ本件発明と甲１発明との対比
(ｱ)一致点
「油とともに吐出された圧縮ガスから油を分離回収し，一旦油溜まり部に溜め，油と分離された圧縮ガスを送り出す油分離回収器を吐出流路に設ける一方，スクリュロータの両側に延びるロータ軸をラジアル軸受により回転可能に支持し
て入力軸をロータ軸とし，
吐出側のロータ軸を上記ラジアル軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて
スラスト軸受により回転可能に支持するとともに，
スクリュロータから離れた位置にて上記ロータ軸にバランスピストンを取り付け，
かつ，壁を設け，
このバランスピストンの壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく
導く均圧流路を設けて形成した，
油冷式スクリュ圧縮機。」の点
(ｲ)相違点
ａ相違点１－１
油分離回収器に関して，本件発明では，油を一旦「下部の」油溜まり部に溜めているのに対して，甲１発明では，油を一旦油溜まり部に溜めるものの，油溜まり部
が「下部」にあることが特定されていない点
ｂ相違点１－２
本件発明では，「入力軸を吸込側のロータ軸とし，」「上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記（吐出側の）ロータ軸にバランスピストンを取り付け，かつ上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁を設け，このバランスピストンの仕切り壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した」のに対して，甲１発明では，入力軸を「吐出側」の軸端部４ｃ（ロータ軸）とし，「上記吸引側のジャーナル軸受６，７（ラジアル軸受）」よりもスクリューロータ（スクリュロータ）から離れた位置にて上記軸部４ｂ（ロータ軸）の端にバランスピストン３２を係止し（取り付け），かつ，「このバランスピストン３２の上記吸引側のジャーナル軸受６側とは反対側の位置にカバー２１（壁）」を設け，このバランスピストン３２の「カバー２１（壁）」側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く配管５８（均圧配管）を設けて形成したものの，入力軸が吸込側でなく，バランスピストンの取り付け位置が異なり，壁が上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間を圧力遮断するものではなく，均圧流路を導く空間が，バランスピストンと上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁側ではない点
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点１－１について


甲１文献の第５図を参照すると油分離器５２の下部から油圧の配管５８，５３が出ているから，油分離器５２（油分離回収器）の油溜まり部を下部に設けることが自然であり，相違点１－１における本件発明の構成とすることは，甲１発明及び甲１文献に記載された事項から当業者が適宜なし得る事項にすぎない。
(ｲ)相違点１－２について
ａ(a)甲１発明の課題と本件発明の課題とは，逆スラスト荷重の発生をなくす点では共通している。
(b)しかし，相違点１－２における本件発明の構成について検討すると，次のとおり，当業者が適宜選択しえる事項とまではいえない。甲１発明における入力軸を「吐出側」のロータ軸から「吸込側」のロータ軸にすることについては，「吐出側」，「吸込側」のどちらに入力軸を設けることも知られているから，それ自体は，単なる設計変更であるといえる余地はある。しかし，入力軸を「吸込側」のロータ軸にすると，甲１発明の課題解決手段であるバランスピストン室３４（吸込側に設けられている。）をそのまま維持することができないことになるし，また，バランスピストン室を吐出側に移転させようとしても，どのように構成すればよいのかは，多くの改変を要することからして，当業者であっても，困難であるといわざるを得ない。これらの多くの改変を行って，甲１発明から相違点１－２における本件発明の構成とすることは，当業者が適宜選択し得る事項とまではいえない。
ⅰ例えば，バランスピストン室を吐出側に移転する際に，甲１発明における「上記吸引側のジャーナル軸受６，７（ラジアル軸受）」よりもスクリューロータ（スクリュロータ）から離れた位置にて上記軸部４ｂ（ロータ軸）の端にバランスピストン３２を係止し（取り付け）」たものをどこに配置するのかは，バランスピストンとしての作用効果を得ることができるものであればどこでもよいところ，あえて，相違点１－２のような「上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて上記（吐出側の）ロータ軸にバランスピストンを取り付け」るような箇所とする動機付けは存在しない。
ⅱまた，本件発明の上記「スラスト軸受とこのバランスピストンの間に圧力遮断する仕切り壁」との文言からすると，「仕切り壁」は，「スラスト軸受」のすべての部分を含む空間と「バランスピストン」のすべての部分を含む空間とを圧力遮断するものと解するのが自然である。そして，甲１発明における「このバランスピストン３２の上記吸引側のジャーナル軸受６側とは反対側の位置にカバー２１（壁）」を設けたものを，「スラスト軸受とこのバランスピストンの間に圧力遮断する仕切り壁」とすること，いいかえると，壁を「スラスト軸受」のすべての部分を含む空間と「バランスピストン」のすべての部分を含む空間とを圧力遮断する仕切り壁とすることには，相当の困難が伴う。
ⅲさらに，甲１発明におけるバランスピストン３２の「カバー２１（壁）」側の空間に，油溜まり部の油を加圧することなく導く配管５８（均圧配管）を設けて形成したものを，「このバランスピストンの仕切り壁側の空間に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した」とすることにも，困難が伴う。
(c)相違点１－２における本件発明の構成のうち，「入力軸を吸込側のロータ軸とし，」「スラスト軸受とこのバランスピストンの間に圧力遮断する仕切り壁」とすること，いいかえると，壁を上記「スラスト軸受」のすべての部分を含む空間と「バランスピストン」のすべての部分を含む空間とを圧力遮断する「仕切り壁」とすること，及び，「このバランスピストンの仕切り壁側の空間に」上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した構成により，甲１発明では奏することのない，負荷容量の大きなスラスト軸受を採用し，単純かつコンパクトな構造のスクリュ圧縮機とする格別な効果を奏するものである。(d)そうすると，本件発明は，甲１発明のみから容易に想到し得たものではない。
ｂ国際公開第９３／１０３３３号（甲２。以下「甲２文献」という。）
に開示された事項を適用した場合について
(a)甲２文献には，以下の事項（以下「甲２文献に開示された事項」という。）が開示されている。
「スクリュロータの両側に延びるロータ軸を軸受又はラジアル軸受により回
転可能に支持して入力軸を吸入側のロータ軸とし，
吐出側のロータ軸をラジアル軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラ
スト軸受により回転可能に支持するとともに，
上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト玉軸受１１
の外側リング１７にバランスピストンを取り付け，
かつ上記スラスト軸受とバランスピストンとの間に壁を設け，カップスプリング１２は，上記スラスト軸受の外側リングをクランプし，そのク
ランプ力は，スリーブ２０及び壁によって伝達され，
バランスピストンの壁側の空間に，圧縮機の吐出側の作動流体を加圧することなく導く均圧流路を設けて形成した，スクリュ圧縮機。」(b)甲１発明の構成に甲２文献に開示された事項を適用しても，バランスピストンをロータ軸ではなく，スラスト玉軸受１１を介してロータ軸に取り付けるものとなる上に，壁が上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間を圧力遮断するものではなく，均圧流路を導く空間が，バランスピストンと上記スラスト軸受とこのバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁側ではない点が依然として解消しないから，本件発明の構成とはならない。
(c)また，甲２文献は，ガスが環状チャンバ２３に導かれる構成となっているため，環状部材１９はロータ軸に取り付けられず回転しない構造（以下「非回転式」という。）にせざるを得ないのであり，したがって，非回転式であることを捨象して，甲２文献の「バランスピストン」（環状部材１９）及び「壁」（環状部材１８）の配列をそれぞれ「（吐出側の）上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置」や「上記スラスト軸受とバランスピストンの間」の位置と抽象化して認定することはできない。
(d)さらに，甲１発明の「バランスピストンを（吸込側の）ロータ軸に取り付けた」ものに甲２文献に開示された事項の「上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト玉軸受１１の外側リングにバランスピストンを取り付け」たことを適用する際に，「バランスピストンを上記（吐出側の）スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置」のロータ軸に取り付けたものとすることは，甲１発明の「バランスピストンをロータ軸に取り付けた」ままで，甲２文献の「（吐出側の）上記スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置」に取り付けるという，都合の良い方を選択して適用するものであり，無条件に組み合わせられるものではないから，当業者が容易に想到し得るものではない。エしたがって，本件発明は，甲１発明のみから，又は，甲１発明に甲２文献に開示された事項を適用することにより，本件出願日前に当業者が容易に想到し得たものとはいえない。


(4)甲９文献に基づく進歩性欠如の主張についてア(ｱ)国際公開第９５／１０７０８号（甲３。以下「甲３文献」という。）には，以下の事項（以下「甲３文献に開示された事項」という。）が開示されている。「油とともに吐出された圧縮ガスから油を分離回収し，油を一旦下部の油溜まり部に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出すオイルセパレータ１０を出口配管８に
接続し，
シリンダ１４のバランスピストン１１の第１圧力表面１２側に，上記油溜まり部の油を加圧することなく導く配管６及び分岐配管７を設けて形成した，油冷式スクリュー圧縮機１。」
(ｲ)米国特許第４４６２７６９号明細書（甲４。以下「甲４文献」という。）には，以下の事項（以下「甲４文献に開示された事項」という。）が開示されている。「オイルセパレータをスクリュー圧縮機の吐出配管システムに設け，バランスピストン１９に面する圧力スペース２１に，オイルセパレータからの油を導くための油入口孔２２を設けて形成した，油冷式スクリュー圧縮機。」(ｳ)実願昭６２－１２８１１４号（実開昭６４－３４４９３号）のマイクロフィルム（甲５。以下「甲５文献」という。）には，以下の事項（以下「甲５文献に開示された事項」という。）が開示されている。
「油とともに吐出された圧縮ガスから油を分離回収し，油を一旦下部の油溜３０に溜め，油分離された圧縮ガスを送り出すセパレータタンク２９を吐出配管に接続
し，
スペーサ１６に面する吸入側の作用室１９に，油溜３０の油を加圧することなく導く配管２８を接続した，油冷式スクリュ圧縮機。」
イ相違点９－２についての判断
(ｱ)甲９文献には，油ポンプは通常不要，最小限の油ポンプ要求という記載はあるが，吐出圧（縦軸；「DISCHARGEPRESSURE」）があまり高くない範囲(５～９barａ以下）の領域では，油ポンプ（オイルポンプ）を使用することは当業者からみれば不可欠である。
それに対して，甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示された事項の課題又は目的は，スクリュ圧縮機におけるスラスト荷重を均衡させるためのバランスピストンへの油の加圧方法といえる。甲９発明は，油ポンプを通常不要とするものであるとしても，起動直後等の吐出圧があまり高くない領域においては，油ポンプを使用することは当業者からみれば不可欠であるから，甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示された事項を適用して，起動直後に油ポンプを使用せずに加圧することなく導く均圧流路を設けることとするためには阻害事由があるといえる上に，積極的な動機付けがあるともいえない。
(ｲ)甲１文献，甲３文献～甲５文献は，スラスト軸受とバランスピストンとの間に「圧力遮断する仕切り壁」を設けるという構成，及び，バランスピストンの当該「仕切り壁」側の空間に油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けたという構成を開示していないから，仮に，甲９発明に甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示された事項を適用できたとしても，本件発明のスラスト軸受とバランスピストンとの間に「圧力遮断する仕切り壁」を設けるという構成，バランスピストンの「仕切り壁」側の空間に油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けたという構成にはならない。
ウしたがって，本件発明は，甲９発明に，甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示された事項を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲８発明に基づく新規性欠如の主張を否定した判断の誤り）(1)甲８パンフレットは，本件出願日前に頒布された刊行物であること
ア一体性
(ｱ)甲８パンフレットには，文書としての完全な一体的連続性がある一方，１枚目表面と以降の頁における使用フォントの相違，「Ｉｎｄｅｘ」と本文の間の意味内容に影響しない僅かな用語の不一致等から，それは，ハウデン社が平成７年５月頃，ＸＲＶレンジの新機構である自動可変Ｖｉ機構について，既に作成されたものを含む複数の文書を合体し，パッケジャー等の冷凍・冷蔵用圧縮機業界関係者向けに作成した一体の販売促進文書であると認められる。
(ｲ)各種資料について
ａ原告の姉妹会社であるマエカワ・イタリア社の社員であるＡ（以下「Ａ」という。）は，甲８パンフレットのほか，以下の資料を保管していた。(a)「典型的自動可変Ｖｉシステム配置（オイルクーラー及び始動ポンプ付き）」（図面番号：ＸＲ２１０００－０，作成時期：平成８年４月）と題する図面（甲５９の１。以下「甲５９－１図面」という。）
(b)「典型的自動可変Ｖｉシステム配置（オイルクーラー付き）」（図面番号：ＸＲ２１００１－０，作成時期：平成８年４月）と題する図面（甲５９の２。以下「甲５９－２図面」という。）
(c)ハウデン社の発行した平成８年４月付けのパンフレットである「HOWDENAUTOVARIABLE   ViCONTROLFOR   XRVRANGECOMPRESSORS」（甲６０。以下「甲６０パンフレット」という。）
ｂハウデン社は，取引先に対し，ＸＲＶ圧縮機についての技術資料を綴った「ＸＲＶ圧縮機データブック」と題したバインダーを提供していたが，Ａは，同バインダーを保管しており（Ａが保管していたバインダーを，以下「バインダー１」という。），同バインダーには，甲５９－１図面及び甲５９－２図面が綴られ，そのクリアポケットには，甲８パンフレットと甲６０パンフレットが収めて綴じられていた。また，ハウデン社が，他の取引先に提供した技術資料のバインダー（以下「バインダー２」という。）には，甲５９－１図面及び甲５９－２図面と同一の図面（甲６１の１・２。以下，同図面をそれぞれ，「甲６１－１図面」，「甲６１－２図面」という。）が綴られていた。


甲８パンフレット及び甲６０パンフレットは，一体穿孔された２１の長方形綴穴が穿たれた文書であり，綴穴がバインダーに合う丸４穴ではなく，バインダー１のデータブック用資料とは別に提供されたことが明らかである。ｃ甲６０パンフレットの１枚目は甲８パンフレットの１枚目に酷似した目次に相当する「ＩＮＤＥＸ（索引）」があり，発行日として「１９９６年４月」と記載され，以降は１～２９まで頁数が記され，本文は１枚目の索引の記載項目どおりの構成となっており，その２３頁には甲８パンフレットの１０枚目表面の図面（以下「図８-Ａ」という。）と同一の図面が記載されており，そのほか少なくとも３～５頁，１９頁裏面，２０頁は甲８パンフレットと同一である。このように，甲６０パンフレットは，甲８パンフレットの記載事項に加えてより詳細な技術情報を販売業者及びパッケジャーに広く提供する内容のものであること，その発行日として「１９９６年４月」と記載されていることからすると，甲８パンフレットも，甲６０パンフレットと同様に，文書として一体であり，甲６０パンフレットに先立ち「１９９５年５月」に発行された刊行物であることが認められる。ｄ甲５９－１図面，甲５９－２図面，甲６１－１図面，甲６１－２図面は，いずれも，作成時期として平成８年４月と記載され，このうち甲５９－１図面，甲６１－１図面は図８－Ａと同一の圧縮機を中心とするほぼ同一のシステム配置図面である。
イ発行時期
甲８パンフレットの１枚目表面の記載から，甲８パンフレットは，平成７年５月頃に発行されたものと認められる。そして，この時期は，ハウデン社のグローバル・プロダクト・リーダー兼社長であるＢの平成２８年１２月２０日付け書面(甲２２。以下「甲２２書面」という。)の「ＸＲＶ圧縮機のＶｉ自動可変機能は１９９５年初め頃に導入されました。」との記載とも符合する。
また，バインダー１には，「ＸＲＶ／１６３自動Ｖｉ垂直断面配置」（甲６６。以下「甲６６図面」という。）が入っており，同図面には，「日付９５／２」と記載されているから，甲６６図面は，遅くとも平成７年２月には存在していることが認められるところ，甲８パンフレットは，甲６６図面のコンプレッサーの新機構として紹介するためのパンフレットであるから，甲８パンフレットの上記発行日の記載は信用できる。
ウ刊行物性
特許法２９条１項３号にいう「頒布された刊行物」とは，公衆に対し，頒布により公開することを目的として複製された文書，図画等を意味するところ，甲８の２枚目表面の「ＩＮＴＲＯＤＵＣＴＩＯＮ（イントロダクション）」の下の冒頭の段落には，「本パンフレットは，HowdenCompressors   ＸＲＶレンジ(製品群)の販売業者及びパッケージ業者の方々に採用可能となった代替的な可変体積率（Ｖｉ）制御装置・・・をご紹介するためにご提供申し上げるものです。」とあるとおり，従来型のＸＲＶ圧縮機にはなかった機能が新たに利用可能となったことを広く宣伝する文書であり，コンプレッサー・冷凍機業界においてハウデン社製品を取り扱う可能性のある不特定の者に対して頒布するために作成された販促文書であることは明確である。文書に秘密であることの表示はなく，その閲覧につき格別の身分，資格も要求されておらず，これを更に他者に交付し，閲覧させることについて何らの制約も付されていないことから，それが「外国において頒布された刊行物」に該当することは明白である。
また，甲８パンフレットが公開されたものであることは，平成７年５月頃に作成された一般公開宣伝パンフレットであることが明白な「HOWDENCOMPRESSORS」（甲４９の１。以下「甲４９の１パンフレット」という。）の７頁には，甲８パンフレットに記載されているグラフや図がそのまま記載されていることからも裏付けられる。
エ被告の主張について
(ｱ)被告は，甲８パンフレットを現物確認すると，一部が相当程度破損している状態にあり，クリアポケットに収められて手付かずのまま保管されていたとは考えられないから，甲８パンフレットは，個人ファイルに入れ，ほとんど手付かずのままにしていたとの原告の主張は信用できないと主張する。しかし，本件訴訟において意味があるのは，甲８のハウデン社作成の頒布文書としての存在とその記載内容であり，その綴じ穴外の数箇所が破損していることの経緯などではない。
また，甲８パンフレットは，１枚目の長方形２１穴の外側の細い帯状の紙が数箇所でなくなっていたり，残ったままであるが切れた状態となっている他は，目立った破損はないことから文書の毀損は皆無であり，被告の「相当程度破損している」との主張は明らかな誇張であり，この程度の文書の状態の変化が，その取扱い中で発生することは何の不思議もない。
したがって，甲８パンフレットの書証としての信用性が損なわれることはなく，被告の上記主張は理由がない。
(ｲ)被告は，バインダー１は「個人ファイル」ではないから，Ａがスルツァー・イタリアＳｐＡ退職後にも「個人ファイル」としてバインダー１を保持し続けていた経緯，理由，権限等が不明であるなどと主張する。しかし，本件訴訟との関係において肝心な点は，バインダー１がハウデン社からの配布文書として客観的に存在することであり，Ａによる入手経緯などではないから，被告の上記主張は意味がない。
(ｳ)被告は，甲８パンフレットには，ハウデン社の所在地・電話番号・ファックス番号の記載が一切ないから，甲８パンフレットが，ハウデン社の一般的な販売促進活動のための文書とは考え難いと主張するが，既に取引のある冷凍業者に対する販売促進文書であれば，所在地，電話番号等は，必ずしも必須の記載ともいえないから，被告の上記主張は理由がない。
(2)甲８パンフレットに基づく新規性欠如
以下のとおり，甲８発明は，本件発明の構成要件をすべて具備しているから，両発明は同一の発明である。
ア甲８発明の始動ポンプを使用する流路は付加的オプション流路であること(ｱ)甲８発明においてポンプ非加圧流路が設けられていることは，図８－Ａにおいて，「分離器/油溜まり」から下方へ伸びる緑色の流路が油冷却器を経て，ポンプを経ることなく，「バランスピストン及び軸受供給」流路につながっているとおりである。このように非加圧流路の油が油冷却器を経て供給されるのは，この油がローターによる圧縮によって加熱，加圧されて吐出され，冷却を要する高熱の油であるからである。
したがって，甲８発明の圧縮システムにおいては，定常運転時には，専ら非加圧流路（本件発明にいう「均圧流路」）のみが流路として使用されるのであり，油冷却器を経ない始動ポンプ加圧流路は使用することができず，それがシステムに補助的に付加された従たる流路であることは明らかである。


(ｲ)始動ポンプは，その語から圧縮機システムの起動時に油を加圧し供給する機能を有することは理解でき，原告の争うところではない。しかし，甲８パンフレットには，その具体的な使用方法，使用条件は記載されていない上，甲８パンフレットの７枚目の裏面，８枚目の表面及び９枚目の表面には，もし始動ポンプが必須であれば，その言及がないはずはないにもかかわらず，一切その記載がないことからすると，この付加的流路が圧縮機の使用条件によって選択的に使用されるにすぎないものではなく，起動時に必ず使用しなければならないものであると判断する根拠はない。
この点について，図８－Ａについては，甲８パンフレットの表紙に「典型的システム構成」との記載があり，図８－Ａの前頁にも「典型的システム構成」との標題が記されているところ，ＸＲＶ圧縮機等の圧縮機を使用した冷媒圧縮システムは，一般に，「パッケージャー」と呼ばれる業者により，圧縮機を中心として，冷凍プラント毎にシステムが設計され，圧縮機と組み合わせる油分離器，フィルター，さらに，凝縮器，蒸発器もシステム毎に選択し調達され，納入先工場で組み立てられるのであり，圧縮機には構造上油ポンプを必須とするものがあるが，それ以外の圧縮機において始動ポンプをシステムに設けるか否かは，システムの使用条件に応じてパッケージャーが行うシステム設計上の選択事項であり，圧縮機の選択により一義的に決定されるものではないことは，当業者の常識である。したがって，図８－Ａが「典型的システム構成」であるとされることは，ＸＲＶ圧縮機を使用するシステムとしては図示以外の構成とすることが可能であることが当業者に対して明示されているといえる。
(ｳ)平成７年５月（甲８パンフレットの発行月）～平成８年１０月２５日の本件出願日までの当業者の油冷式スクリュ圧縮機に関する技術常識からすると，甲８パンフレットに示された構成の圧縮機を使用するシステムにおいては，使用条件に応じて，始動ポンプを使用することなく起動し，定常運転に移ることができるシステムであり得ることは容易に理解できるところであった。上記技術常識を示す文献としては，以下のものがある。ａ実全昭５１-１０５６０２（甲４２。以下「甲４２文献」という。）「ここで，ロータの軸受部への給油を油ポンプＰを介して行なうのは，この部分は高圧（吐出圧）が作用していることと，スクリュー圧縮機においては特に圧縮比が大きくロータの軸受部分の荷重が大であるため，ほとんどすべり軸受が使用され，大なる油圧を必要とするからである。
しかし，大なる油量が必要でない軸受を使用した場合，あるいは軸受部をシールして閉じ込み後のロータの低圧部と連通した場合には，油ポンプを使用しなくてよい。」（５頁６行～１５行）
「本考案によれば高圧多量の油を必要とする部分にのみ油ポンプで昇圧して油を供給し，その他の部分には圧縮機の吐出圧を用いて給油するため油ホンプ容量は小さなものを使用するか廃止することができ，安価な注油式スクリュー冷凍圧縮機とすることができ，圧縮機起動時において軸受部に充分に油を供給できる。」（５頁１６行～６頁３行）
ｂ森山浩三「スクリュ圧縮機（二軸型）」（社団法人日本冷凍協会機関紙「冷凍」，平成６年９月号）(甲４３。以下「甲４３文献」という。)「スクリュー圧縮機の軸受については，従来ラジアル荷重を受けるスリーブ軸受とスラスト荷重を受けるアンギュラ型玉軸受とで構成されていた。比較的小形のものについては，高負荷タイプのころがり軸受が開発されていたこともあり，従来のスリーブ軸受に替わってころがり軸受でラジアル荷重を受ける事が可能となり，全ころがり軸受で構成されるようになった。これは，従来のスリーブ軸受では潤滑に必要な油膜保持の為，油ポンプが必要であったものが，不要になったことを意味する。潤滑油は吐出圧力に近い給油圧力と，吸込圧力に近い排油圧力との差圧により自給される。」
ｃ甲４文献
「例えば，外付けの油ポンプ又は油注入スクリュ圧縮機の吐出配管システムに従来から用いられているオイルセパレータのような任意の適切な手段によって供給可能である。」（甲４の３枚目右欄９行～１２行，抄訳１４行～１６行）ｄ常富実外３名「日立パッケージ形スクリュー圧縮機『ＯＳ-Ｐシリーズ』」（日立評論５９巻１０号。昭和５２年発行）（甲４４。以下「甲４４文献」という。）
「オイルセパレーターで分離された油はオイルクーラで冷却され，オイルセパレータ内の圧力と圧縮機本体の圧力差によって圧縮機内に噴射され，圧縮空気の冷却，ロータの潤滑，ロータシールラインのシール及びベアリングの潤滑を行なう。」（５８頁右欄８行～１１行）
５９頁の図４「フローシート」には，ポンプを具備せず，オイルセパレータ内の油を油供給先に差圧によって給油するようにしたスクリュー圧縮機が記載されている。
ｅピーター・Ａ・オニール「INDUSTRIAL   COMPRESSORS（産業用コンプレッサ）」（平成５年発行）（甲４７。以下「甲４７文献」という。）「吐出圧給油システムは，オイルタンク/セパレータに存在する圧縮機自身の吐出圧力を用いてオイルを循環させる。」（３７６頁の「１５．１３．１３．１」の次の行とその次の行，抄訳５頁９行～１０行）
ｆ甲４８の添付資料
①添付資料１（スタール社の平成３年６月配布の同社製スクリュ圧縮機「Stal-MiniMkⅡ」カタログ）
「要求‐運転油ポンプは，「スタール・ミニ圧縮機」の追加オプションです。オイル供給は，通常，コンプレッサを横断する圧力差によって提供されますが，例えば，圧力差の小さい場合にブースター運転をする場合には，要求―運転油ポンプが必要になります。」
②添付資料２－１（フリック社製圧縮機「RXB   SCREWCOMPRESSORUNIT」のカタログ。添付資料２－２から，同圧縮機は平成４年９月３日以前に存在したことは明らかである。）
「通常の高（圧力）段階での使用において，油ポンプは必要ありません。」(ｴ)ＸＲＶコンプレッサーにおいて，実際にポンプを具えないＶＲＶコンプレッサーを使用した冷凍・冷蔵システムが国外において製作，納入された事実はＣの宣誓供述書（甲１１），Ｄ（以下「Ｄ」という。）の宣誓供述書（甲４５）記載のとおりである。


また，本件出願日前に作成されたＸＲＶコンプレッサを使用したポンプ非装備システム４例の使用配置図面は多数存在する（甲５１～５４）。さらに，甲４９の１の７頁右上には「ＸＲＶコンプレッサーの特徴及び長所」として，「ローラーベアリングの使用９０％超の設置例についてオイルポンプなし」と記載されており（甲４９の２），同頁の二つの圧力包絡線グラフ，二つの装置断面は，甲８パンフレットにおけるものと同一であり，また，１１頁下段の表は甲８パンフレットの６枚目の表面の図の製品型式番号と同じであることから，甲８記載のＸＲＶコンプレッサー設置例において油ポンプ非装備システムは，設置例の９０％を超えていたことになる。
イ甲８パンフレットに「流路が導かれる空間」が特定されていること(ｱ)甲８パンフレットの「流路が導かれる空間」は，以下の「参考図８－Ｃ」のバランスピストンの仕切り壁側の空間と特定することができる。(ｲ)被告は，油が供給される場所は，参考図８－Ｃのバランスピストンの右側であり，ケーシングが圧力遮断する仕切り壁であると主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり不合理である。
ａ被告の主張によると，バランスピストンはスラスト力（ＦＴＨ）と同方向（左方向）の力をスラスト軸受に加えることになり，不自然である。ｂＬ字形状の部材とロックナットはスラスト方向の力に対してバランスピストンを支えるようには働かない一方，バランスピストンに働く左方向の力は，軸径が大きくなっているロータ軸の段差によって受け止められるため，右側でロックナットにより締付ける必要がない。
ｃ被告の主張によると，スラスト軸受との間に図のような仕切り壁をわざわざ設けて閉鎖空間である別の室を形成する理由がないばかりか，バランスピストン室の油は，ピストン外周とケーシング内壁と間に設けられたラビリンスシールを通って室外に流出し循環するようにしなければならないため，壁側のこの閉鎖空間にもラビリンスシールを通じて油が供給され，バランスピストンがスラスト力と同方向に圧されるとバランスピストン室にはこれとは反対方向の圧力が発生してバランスピストンを押し返し，その作用を相殺することになるから不合理である。ｄバランスピストンとケーシングとの間の空間がバランスピストン室であるとすれば，参考図８－Ｃに見られるとおり，その空間はスラスト軸受側の壁とバランスピストンにより形成される空間に比してはるかに容積が大きく，形状も複雑であり，このような空間全部に油を満たして圧力を保持しなければならないという点でも極めて不合理な設計となる。
ｅ被告は，原告主張の仕切り壁は，スラスト軸受に供給される潤滑油が吐出側バランスピストンの内側の空間に漏洩することを防ぐものであると主張するが，バランスピストンと仕切り壁の間の空間は圧力が高いから，この空間にスラスト軸受に供給される潤滑油が漏洩することはない。
(ｳ)原告の社員であるＥ（以下「Ｅ」という。）がハウデン社のスクリュー圧縮機ＸＲＶ２０４１４５を調査したところ，油が吐出側ケーシングのオイル供給口からバランスピストンと仕切り壁（バランスピストンとスラスト軸受の間に設けられた壁）の間に供給されていることが明らかになった（甲６３，６４）。ウ甲８発明には「スラスト軸受とバランスピストンの間に設けられた圧力
遮断する仕切り壁」が設けられていること
前記イのとおり，甲８発明の壁が圧力遮断する仕切り壁であることについては，明確な開示がある。
(3)したがって，甲８発明に基づく新規性欠如を否定した本件審決の判断は誤りである。
２取消事由２（甲９発明に基づく新規性欠如の主張を否定した判断の誤り）(1)甲９文献は，本件出願日前に頒布された刊行物であること甲９文献は展示会来訪者等に向けた一般公開宣伝リーフレットであることは一見して明らかである。
そして，その刊行時期についての記載はないが，それが遅くとも本件出願日である平成８年１０月２５日より前であることは，以下の証拠から明らかである。ア甲９文献には，冒頭に見る人の注目を特に惹くよう，赤色大文字で「ＮＥＷ（新製品）」と斜めに印刷されＸＲＶコンプレッサーが新製品であることが強調されているが，裏面のコンプレッサーの断面図２枚には，自動可変Ｖｉ機構が装備されていない。この機構は，甲２２書面によると，平成７年初め頃に導入したとされることから，甲９文献記載の圧縮機は旧型に属し，それが甲８パンフレットが刊行された平成７年において「新製品」として宣伝されるはずはなく，したがって，それは，平成７年より前のＸＲＶ圧縮機の宣伝リーフルレットであると判断される。イ「HOWDEN   COMPRESSORS/XRVREFRIGERATIONCOMPRESSORS」と題されたハウデン社による製品紹介パンプレット（甲２３。以下「甲２３パンフレット」という。）の４頁，５頁には，甲９文献の裏面に記載されたものと同一の旧型コンプレッサーの断面図２枚が記載されているところ，甲２３パンフレットの刊行時期は，平成７年４月１６日以前であると判断され（甲２３パンフレット裏表紙のハウデン社本社の電話及びファックス番号の市外局番は「＋４４（０）４１」で始まっているが，英国において「０」で始まる地域コード（市外局番）は，平成７年４月１６日をもって一斉に「０１」で始まるよう変更され（甲５０），ハウデン社が所在するグラスゴーの市外局番は「０４１」から「０１４１」となったため，甲２３パンフレットが同日より前に刊行されたことは間違いない。），したがって，甲２３パンフレットとの対比からも，甲９文献は，平成７年４月１６日以前の旧型ＸＲＶコンプレッサーを「新製品」として宣伝するリーフレットであると判断される。ウ甲９文献の裏面に印刷された米国のハウデン社の住所は，コネチカット州ブルームフィールドであるが，同社は，Ｄの宣誓供述書（甲１９）記載のとおり，平成７年にペンシルベニア州ラングホーンに移転した。エ甲９文献の裏面の図に続く段落には「ハウデン社が世界で最初にロータリスクリュ圧縮機を商業的に製造してから今や５０年を超えました。」と記載されており，他方，甲２３パンフレットの２頁左欄には「１９３９年に，ハウデン社がスクリュー回転圧縮機を商業的に生産した世界初の会社となった。」との記載があり，１９３９年から５０年後に当たるのは１９８９年であるところから，甲９文献は平成３年（１９９１年）に米国のハウデン社が作成したものであるとのＤの各宣誓供述書（甲１０，１９）の記載は作成に関与した当事者の供述として疑う理由がない。
(2)甲９文献に基づく新規性欠如


ア甲９文献には油冷式の圧縮機が記載されていること等甲９文献においては，「油ポンプは通常不要」との記載により，甲９文献に記載された圧縮機が油冷式であることが明瞭に記載されている。なぜなら，もし甲９文献記載の圧縮機が油冷式でないとすると，油冷式における圧縮機―油分離器―冷却器を循環する冷却・潤滑油の流路は存在しないことになるから，油ポンプは圧縮機の運転のために潤滑油を独立に供給する独立の不可欠なポンプであることになり，需要者向け文書である甲９文献に「ポンプは通常不要」などの記載が用いられることはあり得ないからである。
また，甲９文献の圧縮機は，ハウデン社のＸＲＶ圧縮機であるところ，同社のＸＲＶシリーズの圧縮機は油冷式である（甲１２，１３）。そして，圧縮機が油冷式である場合に，吐出口から圧縮媒体と共に吐出される油を分離する「油分離回収器」を設けることは，必須かつ自明の構成である。イ甲９文献には，「スラスト軸受とバランスピストンの間に設けられた壁」
が存すること
甲９文献には，以下の図面が記載されており，同図面には，スラスト軸受とバランスピストンの間に設けられた壁が存在する。
仕切り壁     バランスピストン
仕切り壁                    バランスピストンウ甲９発明の冷凍システムは通常油ポンプ不要であること(ｱ)甲９文献には「油ポンプは通常不要」，「最小限の油ポンプ要求」と記載されており，この記載からは，甲９文献の圧縮機を使用する冷凍システムにおいては，通常油ポンプが不要であるが，必要となるシステムの場合であっても必要となる範囲は最小限でよいことが記載されていると理解することが当然であり，もし，起動に必ずポンプを要するのであれば，「最小限の油ポンプ要求」と記載することはあっても，それと併せて需要者に対して，「油ポンプは通常不要」などと記載することはあり得ないというべきである。
甲９文献の裏面に記載された運転圧力範囲図（以下「甲９グラフ」という。）は起動後の通常運転時において吐出圧と吸込圧の圧力差が４bara   以上確保できない通常運転においては，差圧給油を補助するためのポンプを要する範囲を示したものであることは明らかであり，上記の図から甲９文献記載のＸＲＶ圧縮機において起動時には常に油ポンプを使用することを要するとの判断を導くことは論理的に不可能である。
(ｲ)そして，前記１(2)ア(ｳ)のとおり，甲９文献記載の圧縮機のように，ラジアル軸受をローラー式とし，スラスト軸受をボールベアリング式とする圧縮機においては，油ポンプを使用しないで起動するシステムとすることが可能であり，かつ，定常運転時において吐出圧と吸込圧の圧力差が十分であれば，起動後に油ポンプは不要とすることができることは，当業者にとっては既に周知であったのであるから，使用者が設定又は想定する定常運転条件における吐出圧と吸込圧の圧力差が小さい範囲（甲９グラフの青色の領域）である圧縮システムにおいては，油ポンプが必要となるが，それ以外の通常のシステムにおいては，始動ポンプ及び定常運転用ポンプのいずれも不要であると解するのが当然である。このことは，Ｄの宣誓供述書（甲４５）にも記載されている。
(ｳ)バインダー１には，甲５９の３の図面（図面番号：ＸＲ２１００２－０。以下「甲５９－３図面」という。）及び甲５９の４の図面（図面番号：ＸＲ２１００３－０。以下「甲５９－４図面」という。）が，バインダー２には，甲５９－３図面と同一の図面である甲６１の３の図面（図面番号：ＸＲ２１００２－０。以下「甲６１－３図面」という。）及び甲５９－４図面と同一の図面である甲６１の４の図面（図面番号：ＸＲ２１００３－０。以下「甲６１－４図面」という。）がそれぞれ綴られている。
これらの図面におけるＸＲＶ圧縮機本体は，自動可変Ｖｉ機構を備えないほかは，図８－Ａ，甲５９－１図面，甲５９－２図面，甲６１－１図面，甲６１－２図面の圧縮機と同一であり，甲９文献に記載されたＸＲＶ圧縮機とも同じであることは図面の比較から明らかであるところ，甲５９－３図面及び甲６１－３図面には，図面名として「典型的手動Ｖｉシステム配置（オイルクーラー及び始動ポンプ付き）」と記載され，甲５９－４図面及び甲６１－４図面のシステムには，「STARTUPPUMP（始動ポンプ）」がなく，図面名は「典型的手動Ｖｉシステム配置（オイルクーラー付き）」と記載されている。これらの証拠からすると，甲９文献記載のＸＲＶ圧縮機を使用した圧縮システムにとって始動ポンプが必須の構成でなく，非加圧回路のみを使用して始動し通常運転することが可能であることは明白であり，かつ，このことは本件出願日前の技術常識により，甲９文献に接した当業者が当然に理解するところであったということができる。
エ甲９文献には，バランスピストンに向けて油を導く流路及び当該流路の
導かれる空間が開示されていること
以上からすると，甲９文献記載の圧縮機を使用して構成される圧縮システムにおいては，油冷式スクリュー圧縮機であることにより，油分離器からの油を軸受及びバランスピストンへ導く流路が設けられることは自明であり，かつ，そのシステムにおいては油ポンプによる加圧が通常不要なのであるから，甲９文献には，本件発明の均圧流路が開示されているといえる。
なお，Ｅがハウデン社のスクリュー圧縮機ＸＲＶ２０４１４５を調査した結果は，前記１(2)イ(ｳ)のとおりである。
オ被告の主張について


被告は，甲９グラフについて，起動直後であるにもかかわらず，突如として，吐出圧力が吸込圧力を大きく上回る状態，例えば，吸込圧力が２bara，吐出圧力が１０baraなどという状態にはならないと主張する。しかし，被告の上記主張は，始動ポンプの要否と定常運転におけるポンプの要否を混同しているうえ，「突如」とはいかなる時間をいうのか基準がなく不明であるし，吸込圧力が２bara，吐出圧力が１０bara   などという組合せも不自然である（吐出圧力が１０baraに対応する吸込圧力は６bar   a強であると解するのが自然である。）。甲９グラフにおいて「ＯＩＬＰＵＭＰ」不要の領域の下端辺は吐出圧５bar   a付近・吸込圧力１bara   付近の点と吐出圧約９.５bara   付近・吸込圧力約６.５bara   付近を結んだ斜線であるから，甲９グラフにおいては，定常運転時において最低吐出圧力５bara付近・吸込圧力１bar   a付近を超える圧力と約４bara   程度の圧力差があれば「ＯＩＬＰＵＭＰ」が不要であることが表示されていることは明らかである。そして，圧縮機の駆動モーターは，５０ヘルツ交流電源では，毎秒５０回転（１分間３,０００回転），６０ヘルツ交流電源では毎秒６０回転（１分間３,６００回転）し，これに直接駆動される雄ローターは毎秒５０回転，６０回転して圧縮が行われる（ただし，最近においては,インバーターにより回転数は電源周波数に制限されることなく大幅な増減が可能である。）のであり，甲８発明のようにころがり軸受を使用したスクリュー圧縮機においては，軸受への事前給油を要さず直ちにモーターを起動して速やかに定常回転に入ることができ，ローターによる圧縮が開始されるのであるから，通常であれば，１,２分以内に４bara程度の吐出圧・吸込圧差は容易に実現できることは，技術常識である。ただし，主に，油流路の中間機器による減圧や，蒸発器，凝縮器等の冷媒循環系統における使用者側の圧力設定，装置の設置環境等の圧縮機にとって外部的要因のため，吐出圧力が低く，吸込側の圧力差が４bara以上にとれず，圧力差による潤滑油の循環が確保できない場合があるため，甲９グラフは，そのような圧力条件で使用するシステムにおいては，定常運転時において油ポンプが必要であることを表示しているものであり，始動時の問題でないことは，当業者であれば容易に理解できることである。
ＸＲＶ圧縮機の通常の設置例（甲４９の１によると９０％超）における定常運転時の吐出圧力，吸込圧力条件は，上記グラフの「ＯＩＬＰＵＭＰ」不要の領域にあり，それ故に，甲９文献の表面には，「油ポンプは通常不要」と記載されたものと解するのが当然である。もし，甲９文献のＸＲＶ圧縮機使用のシステムには始動ポンプが必ず必要であったとすれば，「油ポンプは通常不要」との表示は，需要者からすれば明らかな虚偽広告となる。
(3)したがって，甲９発明に基づく新規性欠如を否定した本件審決の判断は誤りである。
３取消事由３（甲９発明に基づく進歩性欠如の主張を否定した判断の誤り）(1)前記２(1)のとおり，甲９文献は，本件出願日前に頒布された刊行物である。
(2)ア前記２(2)のとおり，甲９文献においては，バランスピストン及びスラスト軸受とバランスピストンの間を圧力遮断する仕切り壁が設けられているのであるから，この仕切り壁とバランスピストンとの間に油を導く流路を設けることは甲９文献自体から当然に動機付けられることである。
そして，上記流路と油分離器を設けることは，甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示されているから，甲９発明に，甲１文献，甲３文献～甲５文献に開示された上記構成を適用して本件発明の構成に想到することは容易である。イ本件審決は，甲１文献，甲３文献～甲５文献には,「『スラスト軸受とバランスピストンとの間に圧力遮断する仕切り壁』を設けるという構成及びバランスピストンの『仕切り壁』側の空間に油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けるという構成を開示していない。」と判断する。しかし，甲１文献，甲３文献～甲５文献は，甲９文献の開示を前提として，バランスピストン室に油を加圧することなく導く流路を設けることの容易性を証する公知例として意味があり，これら公知例における仕切り壁やスラスト軸受の部材配列順や位置に係わるものではないから，本件審決の上記理由付けは的外れである。(3)したがって，甲９発明に基づく進歩性欠如の主張を否定した本件審決の判断は誤りである。
４取消事由４（甲１発明に基づく進歩性欠如の主張を否定した判断の誤り）
(1)入力軸位置変更の容易性
ア(ｱ)スクリュ圧縮機の入力軸を吐出側とするか吸込側とするかは単純かつ周知の設計上の二者択一的選択事項であり，自動車の右ハンドルと左ハンドルの選択と大差がなく，設計変更により，入力軸吸込側モデルの圧縮機については吐出側モデルを，吐出側モデルについては吸込側モデルを製品群の選択肢に加える動機が常にあるいうことができる。
そして，吐出側モデルである甲１発明の実施例において，吸込側モデルとする設計変更をする場合，ロータの回転安定のため「スクリュロータの両側に延びるロータ軸をラジアル軸受により回転可能に支持」し，スラスト力が発生する側にある「吐出側ロータ軸を上記ラジアル軸受よりもスクリュロータから離れた位置にてスラスト軸受により回転可能に支持」することは必然的構成であり，甲２，４，６～９，２３，４６にも使用されている慣用技術であって，甲１発明も同じ部材配列をとっており，その吸込側モデルへの設計変更においてこの配列を変更する理由も必要もない。
次に，バランスピストンをシャフトの中間部に取り付けることが当然に排除されるわけではないが，スラスト軸受よりもスクリュロータから離れた位置にて，ロータ軸にバランスピストンを取り付けることは，吐出側モデルと反対のローター軸端に設けることが，設計上の自由度も大きく，特に考えることもなく想到する最も自然で合理的な選択であるということができる。そして，バランスピストンとは，これに対面する仕切り壁との間に形成されるバランスピストン室に油が供給され，その圧力の作用により，圧縮媒体の吐出圧力のためロータに対して吐出側から吸込側方向へ働くスラスト力を緩和する装置であるから，圧力保持のための仕切り壁は，バランスピストンを吐出側に設ける場合（入力軸吸込側モデル）にはバランスピストンを挟んでロータ側に，吸込側に設ける場合（入力軸吐出側モデル）にはバランスピストンを挟んでロータとは反対側に設けられなければならず，バランスピストンの仕切り壁側の空間に上記油溜まり部の油を加圧することなく導く均圧流路を設けることも必然である。そして，バランスピストンと仕切り壁により形成されるバランスピストン室に圧力媒体を導く流路が設けられなければならないことは，自明の事理である。


そうすると，甲１発明の実施例を前提として，その入力軸取付位置を吐出側から吸込側へ設計変更する（同変更を，以下「原告甲１変更」という。）選択をした場合，これに伴う他の部材配置の変更は，基本的に次の３点で足り，かつ，この３点は独立のものではなく，不可分的であり，単なる一つの変更の３側面にすぎないといえるものであるから，多くの改変を要することはなく，それらはすべて，格別の設計上の検討を要しない自明かつ必然の変更であり，当業者にとって何の技術的困難もないことが明らかである。
変更①バランスピストンを吐出側ロータ軸端に取り付ける。（以下「変更①」という。）
変更②バランスピストンとスラスト軸受の間に圧力遮断する仕切壁を設ける。（以下「変更②」という。）
変更③バランスピストンと仕切壁の間に油分離器からの油が導かれる流路を設ける。（以下「変更③」という。）
(ｲ)前記の変更①～③を，入力軸をＩＳ，ラジアル軸受をＲＢ，ローターをＳＲ，スラスト軸受をＴＢ，圧力遮断する仕切り壁をＰＷ，バランスピストンをＢＰと略記し，甲１発明の部材配列を甲１文献の【図３】のとおり表すと［ＰＷ-ＢＰ］-［ＲＢ-ＳＲ-ＲＢ-ＴＢ］-［ＩＳ］
であり，本件発明の部材配列は，
［ＩＳ］-［ＲＢ-ＳＲ-ＲＢ-ＴＢ］-［ＰＷ-ＢＰ］である。しかして，［ＰＷ-ＢＰ］の配列順序は，前述のとおり，バランスピストンがスラスト力に対抗するよう動作するためには必須であり，［ＲＢ-ＳＲ-ＲＢ-ＴＢ］の配列順序も上記のとおり慣用のものであり，本件発明に接してはじめて想到するようなものでなく，合理的理由のある配列であるから，必要な変更は，結局，［ＰＷ-ＢＰ］と［ＩＳ］を［ＲＢ-ＳＲ-ＲＢ-ＴＢ］を中心として左右反転するという実質的に一つの変更のみである。
これを図３に基づき図示すると，以下のとおりであり，その結果は，本件発明の構成と完全に一致する圧縮機となるから，本件発明が甲１発明の圧縮機の設計変更例の一つにすぎないことは明らかというべきである。
甲１【図３】入力軸吐出側モデル
【入力軸吸込側モデル】
仕切り壁
油供給非加圧流路
イそして，前記アの変更①～③は，以下のとおりいずれも容易である。
(ｱ)変更①について
吐出側ロータ軸にバランスピストンを取り付ける場合，ラジアル軸受をロータの両側に直結して設けることは当然の配置であり，残るのは，スラスト軸受をラジアル軸受に続く位置に配するか，バランスピストン室をその間に配するかの選択でしかなく，いずれの配置も可能ではあるが，スラスト力を主に支えるのはスラスト軸受であること，また，バランスピストン室をラジアル軸受側に配置した場合にはバランスピストンを貫通するロータ軸をスラスト軸受部まで延長しなければならないことからすると，ロータ－ラジアル軸受－スラスト軸受－バランスピストン室（仕切り壁－バランスピストン）の部材配置順とすることに本来合理的動機があり，かつそのために格別の工夫を要しないから，上記の部材配置順とすることは設計上の選択事項にすぎない。このような配置は，甲２，４，６～９，２３，４６において採用されており，慣用技術にすぎない。
(ｲ)変更②について
甲１文献の図３におけるカバー２１は，バランスピストンとの関係においては，バランスピストンのカバー２１側の面と対面してバランスピストン室３４を構成する圧力遮断する仕切り壁として機能しており，上記図の入力軸吸込側モデル圧縮機において，このような仕切り壁を，スラスト軸受とバランスピストンとの間に設けることに技術的困難がないことは明らかである。
甲１発明において，入力軸を吸込側に替えることに伴い，部材配列順をロータ－ラジアル軸受－スラスト軸受－バランスピストンという設計事項に属する選択をした場合，バランスピストンのロータ側の面に対面する仕切り壁を設けてバランスピストン室を形成し，バランスピストン室の油の漏出を抑止して室内圧力を保持することは，バランスピストンを配置するというのと同義といえる当然の設計事項である。そして，そうすることにより甲１文献の実施例を設計変更した吸込側入力軸モデルにおいて，「『スラスト軸受』のすべての部分を含む空間と『バランスピストン』のすべての部分を含む空間とを圧力遮断する仕切り壁」が形成されることは，前記ア(ｲ)の図【入力軸吸込側モデル】のとおりである。
(ｳ)変更③について
甲１の壁（カバー）とバランスピストンとの配置関係（ＰＷ-ＢＰ）をそのままロータの反対側に移し，カバーではなく独立の仕切り壁を設けてバランスピストン室を形成し，甲１文献の図３の入口４８からバランスピストン室３４に至るポンプ加圧のない油供給路を，このバランスピストン室への油供給がされる位置に形成することは当然の設計事項である。
ウまた，本件明細書の段落【０００６】には，「図９に示すスクリュ圧縮機は，図７に示す圧縮機とは，図面上，入力軸１５を吐出側に配置した点，バランスピストン１７を入力軸１５とは反対側の吸込側に配置した点を除き，他は実質的に同一であり，互いに対応する部分については同一番号を付して説明を省略する。」とあり，被告自身が，両者を「実質的に同一」として認識していることが示されている。
エ被告の主張について
(ｱ)被告は，原告甲１変更に従うと，甲   1発明の構成上は明らかに不要な構成である独立した仕切り壁を追加して設けなければならなくなると主張する。しかし，以下の設計変更図１のとおり仕切壁を設けることを想到し，実施することに何ら困難はない。
設計変更図１
(ｲ)被告は，油流路について，原告甲１変更に従えば，①吐出側にバランスピストン室を形成するために，カバー１６が物理的に分断されることになり，通路４２に至る構成が不明である，②室４５と見るべきものが存在しない，③油路３８から吸込側に位置する軸封装置１８に至る構成が不明である，④吸込側にライナーリングが不存在であるようにも見え，ライナーリング１９と軸部４ａの隙間にいたる構成も不明で，通路４２に至る構成も不明であると主張する。ａしかし，甲１文献の油流路の基本構成は，以下の甲１．第５図に示されるとおりであり，入力軸取付位置の設計変更に伴い必要となる変更は，以下の設計変更図２のとおり，バランスピストン室への流路５８の接続位置を吐出側に設計変更するだけでよく，それ以外の甲１．第５図の流路の基本構成の変更は不要である。