しかし，有限会社ＬＳコミュニケーションズ（以下「ＬＳコミュニケーションズ」という。）のアミューズメント事業部長であるBの陳述書（甲４２）には，概略，「平成２３年６月３日には，原告との間で，ソフトウェア製品の販売に関する契約に合意し，旧車二輪専門店ＢＡＮＢＡＮ（以下「ＢＡＮＢＡＮ」という。）に対し，ソフトウェアを販売しました。ＢＡＮＢＡＮのホームページには，平成２４年６月から麻雀ゲームジャンナビが掲載されています。さらに，同月６日には，原告との間で販売代理店契約を結び，全自動の麻雀台「ジャンナビ」を麻雀店ファーストワン（以下「ファーストワン」という。）に販売した。」旨の記載があるところ，ＢＡＮＢＡＮのホームページに麻雀ゲームジャンナビが掲載されたのは，「平成２３年６月」の誤記である。したがって，ＬＳコミュニケーションズがＢＡＮＢＡＮにソフトを販売し，ＢＡＮＢＡＮがこれをホームページに掲載をしたのは平成２３年６月であり，同社がファーストワンに全自動式麻雀台を販売したのも同月６日であって，これらの販売は，本件要証期間に行われたものである。そして，上記陳述書に添付された写真は，本件商標を付した麻雀台の存在を裏付けるものである。(3)以上のとおり，本件要証期間に本件商標を付した麻雀台は存在していたものである。
２秋葉麻雀同好会との取引について
(1)本件審決は，原告が平成２３年４月２８日に秋葉麻雀同好会に本件商標を付した麻雀台を貸与したことを裏付ける証拠である物品受領書（甲７の1枚目上段）について，同物品受領書には受領者の住所の記載がないとして，これのみをもって同物品受領書に記載された取引が行われたことを認めることはできないと判断した。しかし，上記物品受領書に受領者の住所の記載がないのは，受領者の負担を軽減するため，受領者からはサインのみをもらったためであり，住所の記載がないという事実だけをもって，同物品受領書の信用性を否定することはできない。そして，同物品受領書の品名欄には，「ジャンナビ手打ち台JN02」と，金額欄には「１０５００」と，備考欄には「レンタル代として」とそれぞれ記載されており，これらの記載は，平成２３年４月２８日に原告が秋葉麻雀同好会に手打ち式麻雀台を貸与したことを裏付けるものである。
(2)本件審決は，「麻雀台「ジャンナビ」は，平成２３年４月２８日，秋葉麻雀同好会のCに貸し付けました。」と記載された   Aの陳述書（甲３８）について，その陳述を裏付ける具体的な証拠がないと判断した。
しかし，上記陳述書の陳述内容を裏付けるものとして，上記物品受領書や領収証（控）（甲５４）等が存在する。また，Aの上記陳述書は，当該陳述書の信用性が否定されない限り，それ自体として直接証拠になるべきものである。(3)以上によれば，原告が，平成２３年４月２８日に秋葉麻雀同好会に本件商標を付した麻雀台を貸与したことが認められるべきである。
３   Dとの取引について
(1)本件審決は，原告が平成２３年６月２０日に   Dに本件商標を付した麻雀台を貸与したことを裏付ける証拠である物品受領書（甲７の1枚目下段）について，同物品受領書には受領者の住所の記載がないとして，これのみをもって同物品受領書に記載された取引が行われたことを認めることはできないと判断した。しかし，前記２(1)と同様に，上記物品受領書に受領者の住所の記載がないのは，受領者の負担を軽減するため，受領者からはサインのみをもらったためであり，住所の記載がないという事実だけをもって，当該物品受領書の信用性を否定することはできない。そして，同物品受領書の品名欄には，「ジャンナビ麻雀台JN01（全自動卓）」と，金額欄には「２１０００」と，備考欄には「レンタル代として」とそれぞれ記載されており，これらの記載は，平成２３年６月２０日に原告がDに麻雀台を貸与したことを裏付けるものである。
(2)本件審決は，「私は，平成２３年６月２０日に確かに原告より，「ジャンナビ」という商標の付いた全自動式の麻雀台１台を２１０００円で借りました。」と記載されたDの陳述書（甲２０）について，同陳述書には原告と   Dとの間の貸与に関する経緯が陳述されていないとして，その陳述は真実ではないと認定した。しかし，虚偽陳述を推認させる事実が存在しないにもかかわらず，ある事実経過についての陳述がないという理由のみで陳述の信用性を否定することは認められるべきではない。
また，本件審決は，Dの陳述書（甲２０）における同人の署名と，物品受領書（甲７の１枚目下段）における同人の署名では，筆跡が異なると指摘する。しかし，上記物品受領書の署名は，走り書きでサインされたものであり，陳述書（甲２０）における署名と筆跡が若干異なることは，同一人物による署名であっても当然にあり得ることである。
(3)本件審決は，原告が   D宛てに作成した領収書（控）（甲５５）と物品受領書（甲７の１枚目下段）では，伝票番号の相違があること，上記領収書（控）はパソコンで作成されているのに，上記物品受領書は手書きで作成されていること，上記領収書（控）は，口頭審理における審尋において，原告が，他に上記物品受領書に関する書類はない旨主張した後に提出されたものであることなどからすると，上記領収書（控）の作成過程や上記物品受領書の信憑性については，疑問を抱かざるを得ないと判断した。
しかし，金銭に係る領収書と物品受領書はそれぞれ異なる書類であり，それぞれによって伝票番号の相違があることは当然にあり得ることである。(4)以上によれば，原告が，平成２３年６月２０日に   Dに本件商標を付した麻雀台を貸与したことが認められるべきである。
４ＬＳコミュニケーションズとの取引について
(1)本件審決は，原告が平成２３年６月２０日及び同年７月２０日にＬＳコミュニケーションズに本件商標を付した麻雀台を貸与したことを裏付ける証拠である両者間の販売代理店契約書（甲３２）について，同契約書に添付された取扱販売物目録の表示が，販売物の表示ではなく，本件商標の指定役務と同一の表示であることをもって，同契約書の作成経緯については疑義を抱かざるを得ないと判断した。しかし，ＬＳコミュニケーションズが原告の代理店として行う業務の内容は，商品の販売のみならず，役務の提供も含まれるのであり，その内容を明確にするために，あえて指定役務の表現を契約書に用いることはあり得ることであり，かかる記載が，販売代理店契約書自体の信用性を否定するような不合理なものということはできない。


(2)本件審決は，原告とＬＳコミュニケーションズとの間の取引に係る領収書（控）・入金伝票（甲４４，４６）に関し，原告のＬＳコミュニケーションズに対するレンタル料は月額５万円とされ，原告のホームページで提示しているレンタル料（２万円）の２．５倍もの高額であるとして，このような取引があったこと自体に疑義があると判断した。
しかし，原告は，当初，ＬＳコミュニケーションズに対し，麻雀台を売却することを予定していたが，ＬＳコミュニケーションズから，事業が軌道に乗るまでは，レンタルとして月々のレンタル料を支払い，最終的に売却代金の精算をするという形にしてほしいとの要請があった。そこで，原告は，最終的には売却として精算することを前提に，月額５万円というレンタル料で特別にＬＳコミュニケーションズに貸与したのである。
(3)以上によれば，原告が，平成２３年６月２０日及び同年７月２０日にＬＳコミュニケーションズに本件商標を付した麻雀台を貸与したことが認められるべきである。
５よって，本件商標の不使用に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１本件商標を付した麻雀台の存在について
(1)原告のいう麻雀台に本件商標が付されていたことは，客観的な証拠により立証されておらず，また，その販売を行った主体が原告であるという証拠もない。(2)原告は，平成２３年４月１１日に開設された原告のホームページに麻雀台が掲載されていた旨主張する。
しかし，原告のホームページの公開時期を立証する客観的な証拠はない。ドメインを取得しても，コンテンツを掲載していないウェブサイトはいくらでもあり，ドメイン取得の事実を示すのみでは，ホームページの運用開始日が証明されるものではない。
かえって，ホームページの「沿革」欄には，平成１６年９月に「ネットワークを利用して対戦する麻雀ゲームジャンナビの提供」と記載されているが，同年７月１日から平成１８年５月２４日まで，原告は，休眠会社の状態にあったこと，Aは，被告に対する平成１９年４月１０日付け通知書において，原告がネットワークを利用して対戦する麻雀ゲームの提供を行っていないことを認めていること，ドメインの取得時期は，Aが原告の代表取締役に就任した時期とほぼ一致していることなどからすると，原告のホームページは，本件審判請求がされた後に，本件商標の使用の体裁を取り繕うために制作されたものであることが強く推認される。(3)原告は，   Bの陳述書（甲４２）に記載されている麻雀台の販売日の記載は誤記であり，正しい記載に基づけば，ＬＳコミュニケーションズはファーストワンに対し，「平成２３年６月６日」に麻雀台を販売したものである旨主張する。しかし，原告がＬＳコミュニケーションズに麻雀台を販売したことを裏付ける客観的な証拠はなく，そのような事実があった旨述べるBの陳述書の内容には，信憑性がないといわざるを得ない。
２秋葉麻雀同好会との取引について
原告は，平成２３年４月２８日に秋葉麻雀同好会なる団体に対し，麻雀台を貸与した旨主張する。
しかし，原告がそのような貸与があったことの裏付けとして提出した証拠は，次のとおり，いずれも信憑性のないものである。
(1)電子メール（甲６０～６６）について
原告は，秋葉麻雀同好会等の取引先との間の電子メールの写しと称する書面（甲６０～６６）を提出しているが，これらの書面は，原告において，いつでも単独で作成できるものであり，証拠としての価値を見いだすことはできない。しかも，甲６６の中段辺りのメールヘッダでは，金曜日（Friday）が「Fliday」と間違って綴られているが，メールヘッダは，本来，コンピュータによって自動的に付される記載であるから，スペルミスなど起こり得ないはずであり，この書面がメールヘッダ部分を含めて原告によって捏造されたものであるのは明らかである。そのほか，時刻表示において２４時間表示と午前・午後表示が混在していたり，月を示す英語の先頭文字が小文字で表記されるなど，コンピュータによって自動的に生成されるメールヘッダの記載としては，あり得ない記載がある。したがって，上記電子メールは，いずれも信用することができないものである。(2)物品受領書（甲７の１枚目上段）及び領収証（控）（甲５４，６７）について前記(1)のとおり，麻雀台の貸付の裏付けとして提出された，秋葉麻雀同好会と原告との間でやり取りされたというメールは，変造されたものであり，当該貸付行為自体が存在しないことを強く推認させるものであるから，そのようなメールの内容に沿う物品受領書（甲７の１枚目上段）や領収証（控）（甲５４，６７）もまた，およそ信用することはできないものである。
３   Dとの取引について
原告は，平成２３年６月２０日にDなる人物に対し麻雀台を貸与した旨主張する。しかし，原告がそのような貸与があったことの裏付けとして提出した証拠は，次のとおり，いずれも信憑性のないものである。
(1)電子メール（甲６１）について
前記２(1)のとおり，原告が麻雀台の貸与を立証するものと称して提出する電子メールには，明らかに変造されたものが多数含まれており，全体として信用することができないものである。したがって，原告とDとの間でやり取りされたという電子メール（甲６１）もまた，信用することはできない。
(2)物品受領書（甲７の１枚目下段），   Dの陳述書（甲２０）及び領収書（控）
（甲５５）について
前記のとおり，麻雀台の貸与の裏付けとして提出された，Dと原告との間でやり取りされたというメールは，信用することができず，当該貸付行為自体が存在しないことを強く推認させるものであるから，そのようなメールの内容に沿う物品受領書（甲７の１枚目下段），Dの陳述書（甲２０）及び領収書（控）（甲５５）もまた，およそ信用することができない。
４ＬＳコミュニケーションズとの取引について
原告は，平成２３年６月２０日及び同年７月２０日にＬＳコミュニケーションズに対し，麻雀台を貸与した旨主張する。
しかし，原告がそのような貸与があったことの裏付けとして提出した証拠は，次のとおり，いずれも信憑性のないものである。
(1)電子メール（甲６２～６６）について
前記２(1)のとおり，原告が麻雀台の貸与を立証するものと称して提出する電子メールは，変造された内容を包含しており，全体として信用することができないものである。
(2)領収書（控）・入金伝票（甲４４，４６），受領書（甲４５，４７）についてＬＳコミュニケーションズに対する麻雀台の貸付を裏付けるものとして原告が提出した電子メールは，およそ信用することができず，当該貸与行為自体が存在しないことを強く推認させるものであるから，そのようなメールの内容に沿う上記領収書（控）・入金伝票（甲４４，４６），受領書（甲４５，４７）もまた，およそ信用することはできない。


また，これらの書面によれば，貸与されたジャンナビJN01の１か月当たりの賃料は５万円であるところ，原告は，自身のホームページでは，当該麻雀台のレンタル料を１か月当たり２万円と表示しているから，原告は，販売代理店契約を締結している取引先（ＬＳコミュニケーションズ）との間ではホームページに記載している料金の２．５倍の金額でレンタルするという異常な取引をしていることになる。これに対し，原告は，ＬＳコミュニケーションズから，事業が軌道に乗るまでは，麻雀台のレンタルということにして月々のレンタル料を支払い，最終的に売却代金を精算する形にしてほしいとの要請があったと主張する。しかし，当該取引の根拠であると原告が主張する甲３２の契約は，「販売代理店契約」であって，同契約が予定しているのは，ＬＳコミュニケーションズが原告から購入，調達した製品を第三者に対して再販売する独占的権利を付与されるという取引である。そうだとすると，ＬＳコミュニケーションズから原告に対し，販売ではなく，上記のような要望があったという主張の趣旨は不明であるとしかいいようがなく，また，かかる要望は，甲３２の契約における取引の目的である販売代理店なる地位の付与からは大きくかけ離れているものであって，上記弁解が真実であるとはおよそ考え難い。
(3)販売代理店契約書（甲３２）について
甲３２は，ＬＳコミュニケーションズが「本件販売物を販売」することを内容とするものであるところ（第２条），「本件販売物」の内容を列挙した別紙「取り扱い販売物目録」中の３ないし１２は，本件商標の第４１類の指定役務全般を引き写したものにすぎず，意味不明の記載である。
５よって，本件商標の不使用に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件商標を付した麻雀台の存在について
(1)原告は，本件商標を付した麻雀台が本件要証期間に存在した事実を裏付けるものである原告のホームページは平成２３年４月１１日に開設されており，その事実は，Aの陳述書（甲３８，４３）によって裏付けられていると主張する。確かに，甲３８のAの陳述書には，原告のホームページが平成２３年４月１１日に開設された旨記載されているものの，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はないから，この陳述をもって，同日，原告のホームページが開設されたと認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。なお，甲４３のAの陳述書には，原告が，平成２３年６月２０日に株式会社ジョイスから譲渡された「パイリーダー」という麻雀台の名称を「ジャンナビ」に改め，これを麻雀台に表記した旨記載されているものの，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はないから，この陳述をもって，本件要証期間に本件商標を付した麻雀台が存在していたものと認めることはできない。
(2)原告は，   Bの陳述書（甲４２）における麻雀台の販売日の記載は誤記であり，正しい記載に基づけば，原告との間で麻雀台の販売代理店を締結していたＬＳコミュニケーションズがファーストワンに麻雀台を販売したのは，「平成２３年６月６日」であるとか，同陳述書に添付された写真は，本件商標を付した麻雀台の存在を裏付けるものであるなどと主張する。
確かに，Bの陳述書には，ＬＳコミュニケーションズが麻雀台「ジャンナビ」をファーストワンに販売した旨記載され，また，そこで引用されている写真２の２には，麻雀台様の台の側面に「ＪＡＮＮＡＶＩ」様の文字が刻印されたプレートが貼付されていることが認められる。
しかしながら，原告も自認しているように，Bの陳述書には，ＬＳコミュニケーションズがファーストワンに麻雀台を販売したのは平成２４年６月である旨記載されている以上（甲４２），同陳述書の記載から，ＬＳコミュニケーションズがファーストワンに対し，平成２３年６月に麻雀台を販売したとの主張事実を認めることはできないし，仮に，Bの陳述書には原告の主張するような誤記があったとしても，同人の陳述を裏付ける客観的証拠は何ら示されていないから，同人の陳述のみをもって上記主張事実を認めることもできない。
なお，Bの陳述書に添付された上記写真の撮影日，撮影者，撮影場所は，いずれも明らかにされておらず，そのような写真によって，本件要証期間に本件商標が付された麻雀台が存在していたものと認めることはできない。(3)また，甲２０の   Dの陳述書には，「平成２３年６月２０日に原告から「ジャンナビ」という商標の付いた麻雀台１台を２万１０００円で借りた」旨の記載がある。
しかし，「ジャンナビ」という商標の付いた麻雀台が存在していたというDの上記陳述を裏付ける客観的証拠は何ら示されていないから，同人の陳述のみをもって，本件要証期間において，本件商標が付された麻雀台が存在していたものと認めることはできない。
(4)以上のほかに，原告は，秋葉麻雀同好会，   D及びＬＳコミュニケーションズとの間でそれぞれ麻雀台の貸与があったことを立証する証拠として，物品受領書（甲７の１枚目上段及び下段），領収証（控）（甲５４，６７），領収書（控）（甲５５），領収書（控）・入金伝票（甲４４，４６），受領書（甲４５，４７），電子メール（甲６０～６６）等を提出している。
しかしながら，上記各書証も，本件要証期間に本件商標が付いた麻雀台が存在していたことを示すものではなく，他にこれを認めるに足りる客観的な証拠はない。２以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，本件要証期間に日本国内において，商標権者である原告，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標を本件指定役務について使用した事実があるとは認められない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由には理由がなく，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大
裁判官          大鷹一   郎


平成２８年１１月７日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１００９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月５日
判        決
原告      小笠原   製粉株   式会社訴訟代理人弁理士     神   谷   十三和
被告         キリン   株式会   社
訴訟代理人弁理士     飯島紳   行
藤森裕   司
伊藤大   地
田中敬
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１４－３００５５１号事件について平成２８年３月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
被告は，下記の「キリン」の文字を横書きしてなり，平成１２年８月１日に出願され，平成１３年８月１０日に設定登録された登録第４４９８１７１号商標の商標権の分割に係るものであって，第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花（「造花の花輪」を除く。），造花の花輪，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」，第２９類「加工野菜及び加工果実，乳製品，食用油脂，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用たんぱく」，第３０類「コーヒー及びココア，茶，みそ，ウースターソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ドレッシング，ホワイトソース，マヨネーズソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），食用グルテン，穀物の加工品，菓子及びパン，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤」及び第３２類「飲料用野菜ジュース，乳清飲料，ビール製造用ホップエキス」を指定商品として，平成２６年２月２０日を受付日とする本権の分割の登録がされた登録商標（登録第４４９８１７１号の２商標。本件商標）の商標権者である（甲１，９，６７，６８）。原告は，平成２６年７月２４日，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定商品中第３０類「穀物の加工品」について，商標登録の取消しを求める審判の請求をし，同年８月１３日，審判請求の登録がされた（甲６８）。特許庁は，上記請求を取消２０１４－３００５５１号事件として審理をした上，平成２８年３月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２５日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)キリン協和フーズ株式会社（キリン協和フーズ）は，平成２３年９月現在の商品パンフレットに，第３０類「穀物の加工品」に含まれる商品「きのこがゆ」及びその販売に関する情報を掲載したものであり（甲１５），該商品パンフレットに掲載された商品「きのこがゆ」の包装袋には，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が表示されている（甲１７）。
そして，該商品「きのこがゆ」は，「２０１３キリン商品カタログ」にも掲載された（甲１４，４０）。
また，キリン協和フーズは，要証期間内である平成２５年１０月１７日に，「取引先（請求先）コード」を「５０１１５９０２」とする株式会社に，該商品「きのこがゆ」を売り上げたものと認められ，その「請求書」には，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が表示されている（甲２０）。
(2)本件商標は，「キリン」の片仮名を書してなるものであり，商品「きのこがゆ」の包装袋に表示された「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，「キリン」の片仮名からなる本件商標をローマ字で表示したものであって，同一の「キリン」の称呼及び「麒麟（１日に千里も走るという駿馬）」及び「（哺乳類の）キリン」の観念を生じるものであるから，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，本件商標と社会通念上同一のものと認められる。
(3)本件商標権者（被告）は，キリンホールディングス株式会社（キリンホールディングス）との間で，商標の使用許諾について契約（原使用許諾契約）を締結したものであり，当該契約の契約書（甲４３。原使用許諾契約書）の第１条において，使用の許諾は通常使用権とすること，第三者に再使用許諾することを希望する場合は事前にＫＣの承認を得なければならないが，原使用許諾契約書別紙に記載の再使用許諾先（キリン協和フーズ）についてはこの限りでないこと，第２条において，毎年１２月１日時点において，本商標及び本再使用許諾先をＫＨと確認の上その対価を算出すること，そして，第９条において，その契約の有効期間は，２０１３年（平成２５年）１月１日から同年１２月３１日までであるが，自動的に延長されること等を内容とするものであり，原使用許諾契約書別紙の「本再使用許諾先」には「キリン協和フーズ株式会社及びその再使用許諾先」が記載され，同別紙の「本再使用許諾先に使用させることができる本商標」には「ＫＩＲＩＮ」商標が含まれている。


そして，本件商標権者（被告）から商標の使用許諾を受けたキリンホールディングスは，再使用許諾先であるキリン協和フーズとの間で，商標の使用許諾について契約（再使用許諾契約）を締結したものであり、当該契約の契約書（甲４４。再使用許諾契約書）は、「キリン」及び「ＫＩＲＩＮ」を含む商標について，第１条において、使用許諾は通常使用権とすること，第１２条において、本商標の使用許諾期間は２０１３年（平成２５年）１２月３１日までとすること及び本契約の有効期間は同年７月１日から同年１２月３１日までとすることを内容とするものである。そうとすれば，キリン協和フーズは，上記(1)のとおり，「きのこがゆ」を売り上げた平成２５年１０月１７日において，商標「ＫＩＲＩＮ」について，本件商標権者から再使用許諾を目的として商標使用許諾されたキリンホールディングスから，その使用を再許諾されたものであるから，本件商標の通常使用権者と認められるものであり，これについて本件商標権者(被告)とキリン協和フーズの間に争いはない。(4)上記のとおり，要証期間に含まれる平成２５年１０月１７日に，日本国内において，本件商標の通常使用権者が，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を包装袋に表示した商品「きのこがゆ」を販売したものと認められる。そして，本件通常使用権者による上記行為は，商標法２条３項２号にいう「商品の包装に標章を付したものを譲渡する行為」に該当するものである。以上のとおり，被請求人（被告）は，審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標の通常使用権者が，その取消請求に係る指定商品に含まれる「きのこがゆ」に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められる。
したがって，本件商標の登録は，その指定商品中，取消請求に係る指定商品について，商標法５０条の規定により，取り消すことができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（使用商標の認定の誤り及び同商標を本件商標と社会通念上同一と認定判断したことの誤り）
(1)使用商標
ア被告及びキリン協和フーズを含む、キリンホールディングス傘下のグループ会社（甲４，５。キリングループ）は，欧文字で表記された「ＫＩＲＩＮ」と，上下にオレンジ色の帯を付した赤色の横長の矩形の中央部に白抜きで「Ｐｌｕｓ－ｉ」の欧文字を配置した図案（「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案）を配した別紙記載の標章（キリンプラス－アイ標章）を結合商標として使用している。キリンプラス－アイ標章は，全体を一体として把握できるものであって，「キリンプラスアイ」の称呼及び「キリンの健康プロジェクト」の観念を生じさせるものである。キリン協和フーズが「かゆ」の包装に使用したと主張する「ＫＩＲＩＮ」標章（「本件使用商標」ともいう。）は，キリンプラス－アイ標章（「原告主張使用商標」ともいう。）の一部であり，他の部分から独立した標章として「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が使用されているわけではない。
イ被告は，自社のホームページ（甲３）で，キリンプラス－アイ標章を，全体を一体のものとしたキリンの健康プロジェクト「キリンプラス－アイ」として公表している。そして，甲３の記載から，キリンプラス－アイ標章は，キリングループの健康志向の商品群に対して，それぞれの商品ブランドと併用し，それらの商品が健康志向の商品であることをアピールする目的で使用するために，２次的ブランドとして作成されたものと推認できる。
しかるに，審判では，被告は，「かゆ」の包装に使用されたキリンプラス－アイ標章の欧文字表記された「ＫＩＲＩＮ」の部分だけに着目させて，「ＫＩＲＩＮ」の表示が使用されている，と主張し，当該「ＫＩＲＩＮ」の表示が本件商標の使用であると主張した。また，被告は，本件訴訟において，被告がホームページで公表した事実は，「プラスアイ」というプロジェクト名を公表した事実を表す以上のものではない，と主張する。
上記の被告の主張は，被告がホームページで公表した事実に反しており，禁反言の法理に反するものである。
ウ(ｱ)被告は，商品「きのこがゆ」の包装袋には，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字からなる商標と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案が併用されているのであって，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を構成要素とする結合商標が使用されているのではない，と主張する。
しかし，「かゆ」の写真（甲１７）には，原告主張使用商標のすぐ右側に「キリンの健康プロジェクト「キリンプラス－アイ」は，」と記載されており，「かゆ」に表示された原告主張使用商標は，「キリンプラスアイ」と一連で称呼させる結合商標であることを示している。そして，キリンプラス－アイ標章は，キリンの健康プロジェクトで展開しているグループ横断ブランドであって，キリングループの健康志向の商品群向けに２次的ブランドとして作成され，キリン協和フーズの「かゆ」をはじめとしたキリングループ各社の商品に，商品ブランドとして併用されている。よって，「かゆ」の包装袋に表示された使用商標は，キリンプラス－アイ標章であって，「かゆ」が健康志向の商品であることをアピールするために，２次的ブランドとして使用されているものである。
(ｲ)また，被告は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分が識別力を有することを理由に，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とは分離して観察され，「ＫＩＲＩＮ」が独立して着目されて，「きのこがゆ」商品の出所を表示する商標として使用されていると認識される，と主張する。


しかし，使用商標が登録商標に何らかの文字や図形を付加した結合商標である場合，社会通念上同一の該当性判断においては，付加された構成要素について，その識別力を検討する必要がある。そして，原告主張使用商標の「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案と同様の構成の図案が商標登録を受けているから，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案の部分は，自他識別力を有する。また，原告主張使用商標は２次的ブランドとして使用されているから，取引者及び需要者は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を一連一体のものとして認識する。よって，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と識別力のある「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を結合したキリンプラス－アイ標章が，使用商標である。
(2)本件商標と原告主張使用商標との対比
ア本件商標は，「キリン」の片仮名文字のみからなる商標であって，「キリン」の称呼及び，想像上の動物である「麒麟」の観念と実在の動物であるウシ目キリン科の「キリン」の観念を生ずる。
これに対して，「きのこがゆ」の包装袋に表示された原告主張使用商標は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字の右側に「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案が配置された結合商標であって，「かゆ」の包装袋に表示されているとおり，「キリンプラスアイ」の称呼を生じる。そして，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案の部分は，被告の会社名でもなく，取消請求に係る商品の普通名称や慣用商標，産地，品質等には該当せず，識別力があり，外形がプラス（＋）文字の形をしているので，何かをプラスするという観念を生じ，原告主張使用商標全体からは，「キリンの健康プロジェクト」の観念を生じる。よって，原告主張使用商標からは，本件商標とは異なる称呼及び観念が生じることは明らかである。したがって，原告主張使用商標は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標には該当しない。
また，「キリングループＶＩマニュアル」（甲１８。ＶＩマニュアル）において，キリングループは，「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分を定めており，キリングループブランドシンボル「ＫＩＲＩＮ」を変形することは禁止しているから，本件商標「キリン」を使用するときに，「ＫＩＲＩＮ」に外観を変更して使用することはなく，「ＫＩＲＩＮ」に何らかの変形を加えて使用することもない。よって，原告主張使用商標は，本件商標を社会通念上同一と認められる範囲で変形したものに該当せず，本件商標とは別異のキリンプラス－アイ標章として作成されたものである。
イ結合商標が登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するか否かの判断においては，文言上は「同一」であるから，結合商標から抽出した１つの構成要素が登録商標と同一又は社会通念上同一と認められるものであったとしても，それだけでは社会通念上同一と認めるには不十分であり，他の構成要素の識別力や他の構成要素との一体性等を検討した上で，結合商標が全体として登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するか否かを判断しなければならない。しかるに，審決は，原告主張使用商標から１つの構成要素である「ＫＩＲＩＮ」の欧文字（本件使用商標）を抽出し，これを本件商標と対比して，原告主張使用商標の他の構成要素である「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案については何らの検討を加えることなく，本件使用商標を本件商標と社会通念上同一であると認められると断じており，社会通念上同一の認定判断の手法に誤りがある。
２取消事由２（キリン協和フーズを本件商標の通常使用権者とした認定判断の誤り）
(1)審決は，原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書の記載のうち，被告の主張に整合する部分のみに着目して，キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者であったと認定した。しかし，審決が判断の根拠とした書証はその信憑性を欠くものであり，審決は，判断を誤った。
(2)ＶＩマニュアルについて
被告は、審判事件答弁書において、キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者であることの根拠として、被告及びキリン協和フーズ等が掲載されたキリングループ内のマニュアルであるＶＩマニュアルを提出した。
ＶＩマニュアルには，「２０１０年１２月１日改訂」，発行部署は「グループブランド室」，問合せ先は「キリン株式会社ブランド戦略部企画担当」と記載されている。しかし，平成２２年１２月１日時点では，キリン株式会社は設立されていない。この点につき，被告は，改訂時に改訂日の修正を忘れたと主張するが，信用できない。また，ＶＩマニュアルがキリン株式会社が発足した際に改訂した２０１３年１月１日改訂版であるなら，「この「聖獣マーク」はキリンビールが管理しており」「キリングループオフィス株式会社」の記載があることと整合しない。よって，ＶＩマニュアルは，問合せ先の記載部分が改ざんされたものである。したがって、被告が提出する他の証拠の信憑性も大きく減殺されたといえる。(3)原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書の提出経緯に関する疑念本件商標の使用許諾について最もよく知っているはずの被告は，審判事件答弁書（甲５７）では，キリン協和フーズが被告のグループ会社であると主張し，これを根拠としてキリン協和フーズが本件商標の通常使用権者であると主張した。そして，原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書は，審理事項通知書（甲５９）によりグループ会社であることを根拠としたキリン協和フーズの通常使用権を否定する見解が示された後に，提出されたものである。
よって，原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書には，その信憑性に疑問がある。
(4)原使用許諾契約書について
原使用許諾契約書の作成日は契約期間の末日に近く，自動更新に対する別段の意思表示の期限よりも後である平成２５年１２月２０日となっており，不自然である。また，第１条第５項には，使用許諾に伴う権利・義務の記載に関し，「自らがＫＣに対して負うべき義務」とすべきところを「自らがＫＨに対して負うべき義務」としており，重大な誤記があるから，真正な契約書ではないとの疑念を抱かせる。さらに，当事者名を明らかにすることによる不都合はないにもかかわらず，当事者名の欄が塗りつぶされており，被告は，審判の口頭審理では，原使用許諾契約書の押印原本も，塗りつぶしを全て解除した写しも提出しておらず，原使用許諾契約書の信憑性には疑問がある。
(5)再使用許諾契約書について


ア契印は，契約当事者の双方が押印するのが一般的であるが，再使用許諾契約書の契印は各ページで１つずつであり，その印影も半分しかなく，被告は，審判の口頭審理では，再使用許諾契約書の押印原本を提出していないので，その信憑性には疑問がある。
イ再使用許諾契約書の使用許諾契約が，原使用許諾契約に基づくものであれば，原使用許諾契約が先に締結されるはずだが，契約日は再使用許諾契約書が原使用許諾契約書に先行している。原使用許諾契約書による商標の使用許諾契約の有効期間が平成２５年１月１日から同年１２月３１日までであるのに対し，再使用許諾契約書による商標の使用許諾契約の有効期間は同年７月１日から同年１２月３１日までの半年間に限定されており，不自然である。
被告は，平成２５年１２月１日時点における許諾対象商標，再使用許諾先及び対価の確認，確定手続を当事者間で行い，その手続が完了した段階で契約書を締結しているため，原使用許諾契約書第９条で，有効期間を同年１月１日から同年１２月３１日と遡らせた上で，締結日は実際に両契約当事者の捺印が完了した日（同年１２月２０日）としたのであって，原使用許諾契約書締結前にキリンホールディングスが再使用許諾を行う必要が出てきた場合，被告は，個別の同意に基づき再使用許諾をキリンホールディングンスに認めることについては，契約当事者間で合意していた，と主張する。
しかし，キリン協和フーズは通年で原告主張使用商標等の商標を使用していたから，やはり，原使用許諾契約書と再使用許諾契約書で契約の有効期間が異なるのは不可解である。
ウ原使用許諾契約書で被告がキリンホールディングスに対してキリン協和フーズに再使用許諾を認めた商標は，「ＫＩＲＩＮ」，「ＫｉｒｉｎＫｙｏｗａ    Ｆｏｏｄｓ」及び「麒麟協和食品」であるが，再使用許諾契約書でキリンホールディングスがキリン協和フーズに使用許諾した商標は，「キリンのコーポレートブランド商標（「麒麟」，「キリン」，「ＫＩＲＩＮ」及び「きりん」）及びこれらの商標を態様の一部に含む商標並びにこれらと類似する商標」であって，一致せず，不自然である。
被告は，被告及びキリンホールディングスは，原使用許諾契約書の作成に先だって，同契約書別紙の「本再使用許諾先に使用させることができる本商標」の「ＫＩＲＩＮ」に，社会通念上同一の範囲と考えられる，「麒麟」，「キリン」，「きりん」も包括されることを合意していた，と主張する。
しかし，そのような合意は原使用許諾契約書に記載されておらず，ＶＩマニュアルの「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分についての記載と整合しない。また，ＶＩマニュアルに「キリングループブランドシンボルは重要な資産であり，決して変形や改ざんするなどの不正な使用をしないように注意して下さい。」と記載されているから，「ＫＩＲＩＮ」を変形したものに該当する，「ＫＩＲＩＮ」等を態様の一部に含む商標，「ＫＩＲＩＮ」等と類似する商標について，使用許諾をするはずがない。
３取消事由３（本件商標の使用許諾の認定における理由不備）(1)審決は，キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者であると認定したが，キリン協和フーズが，商標「ＫＩＲＩＮ」について使用許諾されると，なぜ外観の異なる本件商標「キリン」の通常使用権者となるのか，その理由を明らかにしていない。
したがって，審決は，結論を導く理由を記載していないから，商標法５６条で準用する特許法１５７条２項４号に反する違法がある。
(2)被告は，「登録商標」についての商標法５０条１項括弧書きの規定が，商標法３１条の通常使用権の規定の「登録商標」にも適用されると主張する。しかし，商標法３１条２項の「通常使用権者は，設定行為で定めた範囲内において，指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をする権利を有する。」の「登録商標」には，社会通念上同一の商標は含まれない。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)原告は，使用商標を「「ＫＩＲＩＮ」の欧文字の右側に「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案が配置された結合商標」と捉えて，原告主張使用商標から「キリンプラスアイ」の称呼及び「キリンの健康プロジェクト」の観念を生じさせる旨主張する。しかし，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字からなる使用商標と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とは，別個独立した商標であり，それが単に商品「きのこがゆ」の包装などで併用されているにすぎないものである。
本件使用商標の使用態様を見ても，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案と視覚上，分離して観察されるものであって，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が被告を含むキリングループの業務に係る商品を表示する商標として著名であることも考慮すると，商品「きのこがゆ」の取引者，需要者に独立して着目され，商品の出所を表示する商標として使用されているものと認識される。それゆえ，使用商標は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字からなる商標であって，原告主張使用商標の「「ＫＩＲＩＮ」の欧文字の右側に「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案が配置された結合商標」ではない。ましてや，本件使用商標から，「キリンの健康プロジェクト」という観念が生ずることはあり得ない。
(2)また，原告は，原告主張使用商標が「２次的ブランド」の一部として使用されるものであるため，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とを全体を一体として把握する商標である旨主張する。
しかし，原告の推測に基づく主張である上，その主張内容には論理の飛躍があり，この主張が「社会通念上同一」の解釈にどのように具体的に関連するものであるか全く理解できない。
(3)原告は，被告のホームページ（甲３）で公表した事実を指摘した上で，「被告の主張は，被告がホームページで公表した事実に反しており，禁反言の法理に反する」と主張する。


しかし，被告がホームページで公表した事実は，「プラスアイ」というプロジェクト名を公表した事実を表す以上のものではなく，本件商標と本件使用商標の社会通念上同一の判断に何らの影響を及ぼすものではない。ましてや，ホームページで公表した事実は，被告の主張と矛盾するところはなく，禁反言の法理に反するものではない。
(4)本件商標は，「キリン」の片仮名からなるのに対し，本件使用商標は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字からなる。両商標は外観が異なるが，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，「キリン」の片仮名をローマ字で表示したものであって，両商標は，同一の「キリン」の称呼及び「（雄を「麒」，雌を「麟」という）中国で聖人の出る前に現れると称する想像上の動物。〔動〕ウシ目キリン科のほ乳類。」の観念を生じるものである。
よって，本件商標と本件使用商標とは，同一の称呼及び観念を生じ，社会通念上同一のものといえる。
２取消事由２について
(1)被告は，キリンホールディングスとの間で，キリン協和フーズを再使用許諾先として，商標の使用許諾について原使用許諾契約を締結した。被告から商標の使用許諾を受けたキリンホールディングスは，再使用許諾先であるキリン協和フーズとの間で，「ＫＩＲＩＮ」を含む商標の使用許諾について再使用許諾契約を締結した。
そして，キリン協和フーズは，「きのこがゆ」を売り上げた平成２５年１０月１７日において（甲２０），商標「ＫＩＲＩＮ」について，被告から再使用許諾を目的として商標使用許諾されていたキリンホールディングスから，その使用を再許諾されたものである。
したがって，キリン協和フーズは，本件商標の通常使用権者と認められ，この事実関係について，被告とキリン協和フーズの間に争いもない。(2)原告は，原使用許諾契約書の信憑性に疑念を持っており，再使用許諾契約書が取消を免れるために偽造されたとを主張する。
しかし，原使用許諾契約書は，被告とキリンホールディングスとの間で真正に成立したものであり，再使用許諾契約書も，キリンホールディングスとキリン協和フーズとの間で真正に成立したものであり，そこに何らの改ざんも，偽造もない。書面の体裁に，原告が主張するような，格別不自然な点もない。(3)原告は，被告が審判事件答弁書（甲５７）において，①キリンはキリンホールディングスの子会社としてキリンホールディングスを頂点とするキリングループ内の「ＫＩＲＩＮ」の表示の使用について管理する立場であること（甲１８），②キリン協和フーズはキリンホールディングスの子会社であること（甲１９），③通常使用権は商標権者が他人にその商標権について使用の許諾をすることにより発生するものであり，商標登録原簿に登録されることが効力を生ずる要件となっておらず，グループ会社の通常使用権については，その関係性ゆえに通常使用権の許諾関係が容易に否定できないものであることを理由に，キリン協和フーズが被告のグループ会社であるから，キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者である旨主張したことにつき，「虚偽であることを認識した上での主張であったと非難されるべきものであり，禁反言の法理及び信義則にも反するものである」と主張する。しかし，キリン協和フーズは，平成２５年６月３０日まではキリンホールディングスの子会社であるから，グループ会社の通常使用権については，その関係性ゆえに通常使用権の許諾関係が容易に否定できないという被告の主張は，何ら誤ったものではない。
また，同年７月１日以降は，キリン協和フーズが三菱商事グループの一員になったとしても，平成２６年１月１日の社名変更まで，「キリン」や「ＫＩＲＩＮ」を使用するため，本件商標につき通常使用権の許諾関係は継続していると解釈することはごく自然であり，被告，キリンホールディングス，キリン協和フーズの間でもその合意がなされているから，被告の前記主張には誤りはない。さらに，被告，キリンホールディングス，キリン協和フーズの間では，商標使用許諾の範囲や当事者間の対価の算出や支払方法などを，より明確にするために，原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書を作成しているのである。したがって，被告の，審判事件答弁書（甲５７）における，グループ会社であることを根拠とした通常使用権の主張は，虚偽であることを認識した上での主張でも，禁反言の法理及び信義則にも反するものでもない。
(4)原告は，ＶＩマニュアルの「２０１０年１２月１日改訂」との記載部分を指摘し，被告提出の同証拠が改ざんされたものであると主張する。しかし，ＶＩマニュアルは，２０１３年（平成２５年）１月１日のデータ改訂時に，「２０１３年１月１日改訂」と修正すべき部分が，「２０１０年１２月１日改訂」として残ってしまったものである。また，ＶＩマニュアルに若干の修正漏れがあったとしても，それは，単に修正漏れがあったにすぎない。
３取消事由３について
キリンホールディングスがキリン協和フーズに対して，再使用許諾契約書において，「キリン」を使用許諾できたのは，原使用許諾契約書においてキリンホールディングスが被告から使用許諾された商標「ＫＩＲＩＮ」と，「キリン」とが実質的に同一だからであり，この旨，被告は審判においても主張していた。審決は当該被告の主張に基づいて，キリン協和フーズが本件商標「キリン」の通常使用権者であると認定した。よって，審決に理由不備があるということはできない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。(1)本件商標の分割前の原商標である登録第４４９８１７１号商標は，平成１３年８月１０日，商標権者を麒麟麦酒株式会社（後のキリンホールディングス）として，設定登録された（甲１，６７，６８）。
(2)麒麟麦酒株式会社は，平成１４年３月１５日に，「ＫＩＲＩＮ」商標につき，指定商品に「第３０類穀物の加工品」を含めて，防護標章登録をし，被告も，平成２６年２月２８日に，同じく防護標章登録をした（乙１，２）。(3)キリンホールディングスは，平成２２年４月１６日，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とほぼ同一の商標（ただし，色は白黒。）につき，指定商品に「第３０類穀物の加工品」を含めて，商標登録を受けた（乙３）。
(4)キリン協和フーズは，平成２３年９月現在の商品パンフレットに，「きのこがゆ」を掲載した（甲１５）。


(5)ＶＩマニュアルは，キリングループのグループ内における商標の使用ルール等を定めた一般的指針である。平成２５年１月１日に改訂されたＶＩマニュアルには，キリン協和フーズが，「ブランドバリュー牽引グループ」の１つであってＶＩマニュアルの適用対象であることが記載されるとともに，「キリングループブランドシンボルは重要な資産であり，決して変形や改ざんをするなどの不正な使用をしないように注意して下さい。」，「グループ外第三者の「ＫＩＲＩＮ」「キリン」「麒麟」等の貸与・贈与は禁止しております。商品やサービスへの使用については，すべてキリン株式会社ブランド戦略部企画担当が管理しておりますので，必要な場合はお問い合わせください。」と記載され，「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分，問合せ先は，「キリン株式会社ブランド戦略部企画担当」であり，想像上の生き物である麒麟をかたどったいわゆる「聖獣マーク」はキリンビールが管理していることなどが記載されている（甲１８，４７～５５）。(6)本件商標は，平成２５年２月１４日，キリンホールディングスから被告へ移転された。
(7)キリンホールディングスと三菱商事株式会社（三菱商事）とは，平成２５年３月１８日，キリン協和フーズの株式譲渡契約を締結した（甲４）。(8)キリングループは，遅くとも平成２５年４月に，「きのこがゆ」を掲載した「２０１３キリン商品カタログ」を発行し（甲１４），同月下旬から同年１２月下旬にかけて，全国に約６万８千部を配布した（甲４０）。(9)キリンホールディングスとキリン協和フーズとは，平成２５年６月２４日，再使用許諾契約書を作成した（甲４４）。再使用許諾契約書は，キリンホールディングスがキリン協和フーズに対し，キリンのコーポレートブランド商標（「麒麟」，「キリン」，「ＫＩＲＩＮ」及び「きりん」）及びこれらの商標を態様の一部に含む商標並びにこれらと類似する商標の非独占的通常使用権を許諾するものである。契約の有効期間は，平成２５年７月１日から同年１２月３１日までである。(10)キリン協和フーズは，平成２５年１０月１７日，「きのこがゆ」を販売した（甲２０）。「きのこがゆ」の包装袋には，キリンプラス－アイ標章及びその赤と白を反転した標章が記載されている（甲１７）。
(11)被告とキリンホールディングスとは，平成２５年１２月２０日，原使用許諾契約書を作成した（甲４３，４６）。再使用許諾契約書は，被告がキリンホールディングスに対して，商標の再使用許諾を許諾するものであり，再使用許諾先にはキリン協和フーズが含まれ，再使用許諾対象商標は，「ＫＩＲＩＮ」，「ＫｉｒｉｎＫｙｏｗａＦｏｏｄｓ」及び「麒麟協和食品」である。契約書の有効期間は，同年１月１日から同年１２月３１日までとされた。
(12)キリン協和フーズは，平成２６年１月，その社名をＭＣフードスペシャリティーズ株式会社に改めた（甲４１，４２）。
(13)キリングループは，「ＫＩＲＩＮ」の標章を，キリングループのブランドシンボルとして位置付け（甲１８），キリングループ各社は，これをウェブサイトの各ページ左肩など（甲２～５，１３，６９，７２，乙７，８，１２，１３）及び請求書（甲２０～２４）に表示して，キリングループ及びその商品やサービスを広く示すハウスマークとしても使用している。
(14)キリングループは，そのウェブサイト上で，「キリンの健康プロジェクト「キリンプラス－アイ」は，「お客様にいくつになってもおいしい食生活」を楽しんでいただくために，キリングループの総力を結集したプロジェクト。」と説明し，キリンプラス－アイ標章を使用した（甲３）。
(15)キリングループは，コーラ系飲料等の飲料や食品に，キリングループの健康プロジェクトの一環で展開しているグループ横断ブランド「キリンプラス－アイ」シリーズのマークを採用したとして，キリンプラス－アイ標章及びその色違いの標章を使用している（甲６９～７１）。
(16)被告は，平成２６年１０月３日付け審判事件答弁書において，平成２５年１０月当時，被告が本件商標の商標権者であり，キリン協和フーズはキリンホールディングスを頂点とするキリングループに属する会社であって，「ＫＩＲＩＮ」の表示を商品やサービスに使用する際には，事前に被告に問い合わせることとなっているから，被告がキリン協和フーズに本件商標の使用を許諾し，使用を継続させている，と主張した（甲５７）。
(17)「特許庁審判長」は，平成２７年３月１０日付けで，キリン協和フーズが，請求書(甲２０～２４)発行時期を始めとした要証期間内において，被告の子会社であったことや，ＶＩマニュアルのグループ１に属していたことの確認ができず，本件商標の使用者であることを認めることができない旨を含む暫定的見解を示した審理事項通知書を作成し，発送した（甲５９）。
(18)被告は，平成２７年４月２８日の口頭審理において，原使用許諾契約書（甲４３）と再使用許諾契約書（甲４４）を提出し，請求書（甲２０～２４）発行時期を始めとした要証期間内において，キリン協和フーズが本件商標と社会通念上同一の商標を使用することにつき，契約関係に基づき許諾されていたから，本件商標に係る通常使用権者であった，と主張した（甲６０，６２）。２取消事由１（使用商標の認定の誤り及び同商標を本件商標と社会通念上同一と認定判断したことの誤り）について
(1)使用商標


上記１(10)のとおり，キリン協和フーズは，平成２５年１０月１７日，キリンプラス－アイ標章を記した包装袋を用いた「きのこがゆ」を販売した。上記「きのこがゆ」に用いられた標章は，上記１(14)のとおり，キリングループが，「キリンの健康プロジェクト「キリンプラス－アイ」」と名付けて，使用している標章であって，左側に「ＫＩＲＩＮ」の欧文字，少し間隔を空けて右側に「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を配して成り，「ＫＩＲＩＮ」と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とは分離して観察できる。また，キリングループは，上記１(13)のとおり，「ＫＩＲＩＮ」の標章をキリングループのハウスマークとして使用しており，上記１(2)のとおり，「ＫＩＲＩＮ」の標章を防護標章として登録していることから，「ＫＩＲＩＮ」の標章は，キリングループの商品又は役務を示すものとして取引者及び需要者の間で周知著名になっていると認められる。したがって，キリンプラス－アイ標章は，キリングループが出所であることを示す「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と，キリンの「健康プロジェクト」であることを示す「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案が併用されたものであり，「ＫＩＲＩＮ」部分は，それのみでも，キリングループの商品であることを示す商標として表示されている，使用商標と認めるのが相当である。
(2)本件商標と本件使用商標との社会通念上の同一性「きのこがゆ」にキリングループの商品であることを示す商標として表示された使用商標「ＫＩＲＩＮ」と，本件商標とは，称呼が同一であり，想像上の動物である「麒麟」と，ウシ目キリン科の動物である「キリン」の観念を生ずる点で共通するから，社会通念上同一といえる。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，「きのこがゆ」の包装袋に表示されたキリンプラス－アイ標章（原告主張使用商標）は，キリングループの健康志向の商品群向けに２次的ブランドとして使用されているものだから，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を構成要素とする結合商標である，と主張する。
しかし，上記(1)のとおり，キリングループは，「キリンプラス－アイ」シリーズの標章として，左側に「ＫＩＲＩＮ」の欧文字，右側に「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案を配した標章を使用しているものの，「ＫＩＲＩＮ」の周知著名性（識別力の顕著さ），「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とが分離して識別可能であることからすれば，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字を「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とは独立した，「きのこがゆ」の商標として用いていると解するのが相当である。原告の主張には，理由がない。
イまた，原告は，被告が自社ホームページで，キリンプラス－アイ標章をキリンの健康プロジェクト「キリンプラス－アイ」と公表したにもかかわらず，審判及び本件訴訟において，「きのこがゆ」の包装に使用されたキリンプラス－アイ標章の「ＫＩＲＩＮ」部分のみを本件商標の使用であると主張したことは，禁反言の法理に反する，と主張する。
しかし，上記(1)のとおり，キリンプラス－アイ標章は「キリンプラス－アイ」シリーズの標章として使用されるとともに，その一部である「ＫＩＲＩＮ」の欧文字はキリングループの商品であることを示す商標として従前から使用されていたものと認められるから，被告の上記ホームページでの公表事項と，審判及び本件訴訟における主張とが矛盾するとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
ウさらに，原告は，結合商標が登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するか否かの判断において，結合商標から１つの構成要素を抽出して登録商標と比較するには，他の構成要素の識別力や他の構成要素との一体性等を検討した上で，結合商標が全体として登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するかを判断しなければならない，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案には識別力があるから，キリンプラス－アイ標章全体と本件商標を比較し，称呼及び観念が異なるから，原告主張使用商標と本件商標とは社会通念上同一とはいえない，と主張する。しかし，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分と「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案とは分離して観察できること，「ＫＩＲＩＮ」には顕著な識別力が認められることからすれば，キリンプラス－アイ標章（原告主張使用商標）が常に一体不可分と認識されるわけではなく，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字のみを使用商標として認識することができる。「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案に一定の識別力があると認められることは，「Ｐｌｕｓ－ｉ」図案も「きのこがゆ」の商標として用いられていることの根拠にはなるものの，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が単独で「きのこがゆ」の商標として用いられていることと何ら矛盾しない。原告の主張には，理由がない。
エ原告は，キリングループがＶＩマニュアルにおいて，「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分を定め，「ＫＩＲＩＮ」を変形することを禁止しているから，「ＫＩＲＩＮ」を「キリン」に，また，「キリン」を「ＫＩＲＩＮ」に変形して使用することはなく，本件使用商標は，本件商標を社会通念上同一と認められる範囲で変形したものに該当しない，と主張する。
しかし，登録商標と使用商標とが社会通念上同一であるか否かの判断は，取引者・需要者の視点から客観的になされるものであって，キリングループ内での商標使用ルールの一般的指針を定めたものであるＶＩマニュアルの内容に左右されるものではない。
原告の主張には，理由がない。
(4)よって，取消事由１には，理由がない。
３取消事由２（キリン協和フーズを本件商標の通常使用権者とした認定判断の誤り）について


(1)上記１(4)のとおり，キリン協和フーズは，キリングループ会社であった，遅くとも平成２３年９月には「きのこがゆ」の販売を開始しており，上記１(7)(8)(10)のとおり，その株式が三菱商事に譲渡された後も，同様の「きのこがゆ」を販売し，その包装袋には「ＫＩＲＩＮ」商標を付していた。そして，上記１(11)のとおり，キリンはキリンホールディングスに対し，キリン協和フーズに「ＫＩＲＩＮ」商標の再使用許諾をすることを許諾し，上記１(9)のとおり，キリンホールディングスはキリン協和フーズに対し，「ＫＩＲＩＮ」商標の非独占的通常使用権を許諾し，キリン協和フーズが「きのこがゆ」を販売した平成２５年１０月１７日（上記１(10)）は，両契約の有効期間に含まれている。
よって，キリン協和フーズは，平成２５年１０月１７日，「ＫＩＲＩＮ」商標の通常使用権者として，キリンホールディングスを通じて，商標権者である被告から許諾を受けて，「きのこがゆ」に「ＫＩＲＩＮ」商標を付したものと認められる。
(2)原告の主張に対する判断
ア原告は，ＶＩマニュアル（甲１８）は，改訂日には存在しない会社が記載されており，被告が主張するように改訂日の修正を忘れたとしても，「聖獣マーク」の管理者の記載などが整合しないから，問合せ先の記載が改ざんされたものであると主張する。
しかし，被告が属するような多数の会社で形成されたグループ会社において，その商標の使用及び管理についてマニュアルが存在することは合理的であるし，被告が主張するように，改訂日の修正を忘れたり，改訂時に修正漏れがあることも一般的に起こり得るものと推測される。また，ＶＩマニュアルには，外見上改ざんを疑わせるような不自然な点も見当たらない。そうすると，ＶＩマニュアルは，信用性を欠くものと認められない。
原告の主張には，理由がない。
イまた，原告は，被告は本件商標の使用許諾について知悉しているはずなのに，原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書は，審理事項通知書により，キリン協和フーズがグループ会社であることを根拠にした通常使用権を否定する見解が示された後に提出されたものであるから，信憑性に疑問がある，と主張する。しかし，キリン協和フーズの株式が譲渡されたのは，本件の要証期間中であるから，被告が当初，被告主張の使用商標の使用時期に対応する通常使用権の設定関係につき誤解していたとしても不自然ではないし，上記１(4)(8)(10)のとおり，キリン協和フーズは，その株式譲渡の前後において，同じく「きのこがゆ」の販売をしていたから，株式譲渡後にも本件商標の使用許諾がなされていたと考えるのがむしろ合理的であり，これに沿う原使用許諾契約書及び再使用許諾契約書が存在するのは自然である。
原告の主張には，理由がない。
ウさらに，原告は，原使用許諾契約書は，①その作成日が契約期間の末日に近く自動更新に対する別段の意思表示の期限よりも後になっていること，②第１条第５項に重大な誤記があること，③当事者名が塗りつぶされ，原本も提出されていないことから，その信憑性に疑問がある，と主張する。しかし，①原使用許諾契約書は，キリン協和フーズが，キリンホールディングスから三菱商事への株式譲渡後も譲渡前と同じく，本件商標を含む被告の商標を使用し続けていることについて権利関係を明確にするために，グループ会社である被告とキリンホールディングスとの間で作成された契約書であると理解することができ，契約書作成前に，当事者間でキリン協和フーズの本件商標などの使用が問題にされていたわけではないから，契約書作成日が契約期間の末日近くになり自動更新に対する別段の意思表示よりも後になっていることは，当該契約の信用性を左右するものではない。また，②原告が指摘する誤記の内容は，「自らがＫＣ（キリン株式会社）に対して負うべき義務」とすべきところを，「自らがＫＨ（キリンホールディングス）に対して負うべき義務」としているというものであって，誤記であることが明確である上に，原使用許諾契約書は，権利関係に争いのないグループ企業間において作成されたものであって，誤記があることによって契約当事者間に紛争が生じる可能性もないから，上記誤記を理由に真正な契約書ではないともいえない。さらに，③塗りつぶされた部分は，契約当事者の代表者名にすぎないから，塗りつぶしによって契約当事者が異なる契約書の写しが提出されたと推測することもできない。原告の主張には，理由がない。
エ原告は，再使用許諾契約書は，①提出された写しの契印の印影が各ページで１つずつであり，しかも半分にすぎず，押印原本も提示されていない，②再使用許諾契約書が原使用許諾契約書に基づくものであれば，原使用許諾契約書が先に作成されるはずだが，契約日は再使用許諾契約書が原使用許諾契約書に先行しており，契約期間も，原使用許諾契約書が１年間であるのに対し，再使用許諾契約書は半年間であることとは不自然である，③原使用許諾契約書で被告がキリンホールディングスに対して再使用許諾を認めた商標と，再使用許諾契約書でキリンホールディングスがキリン協和フーズに使用許諾した商標とが一致せず不自然である，④原使用許諾契約書における使用許諾対象商標「ＫＩＲＩＮ」に「麒麟」「キリン」が含まれるとすることは，ＶＩマニュアルの「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分についての記載と整合しないし，再使用許諾契約書において「ＫＩＲＩＮ」等を態様の一部に含む商標及び「ＫＩＲＩＮ」等と類似する商標について使用許諾することは，ＶＩマニュアルの「ＫＩＲＩＮ」を変形したものの使用禁止に反する，と主張する。


平成２９年１月３１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判決
原告         三栄源エフ・エフ・アイ株式会社訴訟代   理人弁護   士        堀籠佳   典訴訟代   理人弁   理士         斎藤健   治
藤田雅   史
池上美   穂
被告         花王株式   会社
訴訟代   理人弁   護士         木   村   耕太郎訴訟代   理人弁   理士         中嶋俊   夫
高   野   登志雄
村田正   樹
山本博   人
鈴木智   久
主文
１特許庁が無効２０１３－８００１５９号事件について平成２７年８月２１日にした審決のうち，請求項６及び８ないし１６に係る部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８００１５９号事件について平成２７年８月２１日にした審決中，請求項９～１６について「請求のとおり訂正を認める。」との部分及び「特許第５２５６３７０号の請求項２，５ないし１６に係る発明についての審判請求は成り立たない。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する一部無効・一部不成立審決のうち一部不成立部分の取消訴訟である。争点は，①訂正要件（新規事項追加，目的要件，特許請求の範囲の実質的変更）判断の誤りの有無，②記載要件（実施可能要件，サポート要件，明確性要件）判断の誤りの有無，③進歩性判断（相違点５，８，９，１０，１２，１４の容易想到性の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「容器詰飲料」とする発明について，平成２４年９月２６日（本件出願日）を出願日として特許出願（特願２０１２－２１２９００号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成２３年９月２７日（本件優先日），優先権主張国・日本国）をし，平成２５年４月２６日，その設定登録を受けた（特許第５２５６３７０号。請求項の数１６。本件特許）。（甲４１）
原告が，平成２５年８月２９日に本件特許の請求項１ないし１６に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１３－８００１５９号）をしたところ，特許庁が平成２６年１２月２６日付けで審決の予告をしたので，被告は，平成２７年３月９日付けで特許請求の範囲の訂正を求めて訂正請求をした（本件訂正。甲９５）。特許庁は，平成２７年８月２１日，「請求のとおり訂正を認める。特許第５２５６３７０号の請求項１，３，４に係る発明についての特許を無効とする。特許第５２５６３７０号の請求項２，５ないし１６に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
２本件訂正発明及び本件発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１ないし１６に係る発明（以下，請求項の番号に従って「本件訂正発明１」のようにいい，併せて「本件訂正発明」という。）及び本件訂正前の本件特許の請求項９に係る発明（本件発明９）の各特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（本件訂正後の本件特許の明細書を「本件明細書」といい，本件訂正前の明細書（甲４１）を「訂正前明細書」というが，本件訂正は特許請求の範囲のみを訂正するものであるから，本件明細書と訂正前明細書の記載は同一である。）。
(1)本件訂正発明（甲９５。なお，下線は，訂正箇所を示す。）
ア本件訂正発明１
【請求項１】
次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）エタノール，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコール０．００１質量％以上１質量％未満
を含有し，
ｐＨが２～５である容器詰飲料（成分（Ａ）及び（Ｂ）が，酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン２０質量部及びエタノール２０質量部からなる場合，並びに酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン３５質量部及びエタノール２０質量部からなる場合を除く）であって，加熱殺菌後に容器に充填したものである，容器詰飲料。
イ本件訂正発明２
【請求項２】
製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値が２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分
光光度計により測定されたものであり，且つ，
成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が０．０５～３０であ
る，
請求項１記載の容器詰飲料。
ウ本件訂正発明３
【請求項３】
果糖，ブドウ糖，麦芽糖，ショ糖及びマルトオリゴ糖から選択される１種又は２種以上を０．０２～１質量％含有する，請求項１又は２記載の容器詰飲料。
エ本件訂正発明４
【請求項４】
次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコー
ル０．００１質量％以上１質量％未満
を含有し，
ｐＨが２～５である容器詰飲料（成分（Ａ）及び（Ｂ）が，酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン２０質量部及びエタノール２０質量部からなる場合，並びに酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン３５質量部及びエタノール２０質量部からなる場合を除く）。
オ本件訂正発明５
【請求項５】


５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であ
り，
前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分
光光度計により測定されたものである，
請求項１～３のいずれか１項に記載の容器詰飲料。
カ本件訂正発明６
【請求項６】
次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種０．００１質量％以上１質量％未満
を含有し，
ｐＨが２～５である，容器詰飲料。
キ本件訂正発明７
【請求項７】
成分（Ｂ）がエタノール，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコ
ールであり，
成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が８．３～３０であり，
ｐＨが３．３～５である，
請求項１～３及び５のいずれか１項に記載の容器詰飲料。
ク本件訂正発明８
【請求項８】
成分（Ｂ）が１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコールで
あり，
加熱殺菌されたものである，請求項４記載の容器詰飲料。
ケ本件訂正発明９
【請求項９】
イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色
調変化抑制方法であって，
次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）エタノール，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコール０．００１質量％以上１質量％未満となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法。
コ本件訂正発明１０
【請求項１０】
成分（Ａ）と成分（Ｂ）を，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が０．０５～３０となるように配合する，請求項９記載の色調変化抑制方法。
サ本件訂正発明１１
【請求項１１】
成分（Ｂ）を，０．００５質量％以上１質量％未満配合する，請求項９又は１０記載の色調変化抑制方法。
シ本件訂正発明１２
【請求項１２】
成分（Ｂ）として，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコールを使用し，成分（Ｂ）を０．０１質量％以上１質量％未満配合する，請求項９～１１のいずれか１項に記載の色調変化抑制方法。
ス本件訂正発明１３
【請求項１３】
成分（Ｂ）として，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選択される少なくとも１種を使用し，成分（Ｂ）を０．０１質量％以上１質量％未満配合する，請求項９～１１のいずれか１項に記載の色調変化抑制方法。
セ本件訂正発明１４
【請求項１４】
成分（Ｂ）として，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種を使用する，請求項９～１１のいずれか１項に記載の色調変化抑制方法。
ソ本件訂正発明１５
【請求項１５】
ｐＨを３．３～５に調整する，請求項９～１４のいずれか１項に記載の色調変化抑制方法。
タ本件訂正発明１６
【請求項１６】
５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であ
り，
前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分
光光度計により測定されたものである，
請求項９～１５のいずれか１項に記載の色調変化抑制方法。（以下，「Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値」を，単に「ｂ＊値」ということがある。また，「５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値」を，「Δｂ＊値」又は「Δｂ＊」ということがある。）
(2)本件発明９（甲４１）
【請求項９】
イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法
であって，
次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）炭素数２～７の飲用可能な脂肪族アルコール０．０００４質量％以上１質
量％未満
となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，色調変化抑制方法。
３審判における請求人（原告）の主張
(1)無効理由１
請求項１に係る発明（本件発明１）は，甲１に記載された発明（甲１発明）と同一であり，新規性を有しない。


甲１：嶋林博「ＴｅｃｈｎｉｃａｌＲｅｐｏｒｔ    酵素処理イソクエルシトリンがＦＥＭＡＧＲＡＳに認可される」（Ｆｏｏｄｓ    ＦｏｏｄＩｎｇｒｅｄｉｅｎｔｓＪ．Ｊｐｎ．，Ｖｏｌ．２１０，Ｎｏ．８，２００５，８００頁～８０５頁及び奥付）
(2)無効理由２
本件発明１は，甲１２に記載された発明（甲１２発明），甲１３に記載された発明（甲１３発明），甲１４に記載された発明（甲１４発明）と同一であり，新規性を有しない。
甲１２：国際公開公報ＷＯ０１／４８０９１号パンフレット
甲１３：特開２００８－１３１８８８
甲１４：鷲野乾「フラボノイド系天然抗酸化剤について」（ニューフードインダストリー３０巻１２号３８～４３頁，昭和６３年１２月１日発行）
(3)無効理由３
本件発明１は，甲１，甲１２～１４，甲１７～１９より，進歩性を有しない。
甲１７：特開２００９－２８０５５０
甲１８：木村進ら「食品の変色の化学」１頁，平成７年１０月３０日発行甲１９：吉村麻紀子ら「肥満傾向および肥満者に対するエンジュポリフェノール（酵素処理イソクエルシトリン）配合飲料の体脂肪低減作用および安全性の検証」（薬理と治療３６（１０）（２００８）９１９－９３０頁）
(4)無効理由４
請求項２に係る発明（本件発明２）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(5)無効理由５
本件発明２は，甲１，甲７～１４，甲２０～２５より，進歩性を有しない。
甲７：特開２０００－３３３６５３号公報
甲８：特開２００８－１７３１０９号公報
甲９：特開２０１０－１３１００８号公報
甲１０：厚生労働省ホームページ「食品別の規格基準について」の「清涼飲料水」の項（http://www.mhlw.go.jp/topics/bukyoku/iyaku/syoku-anzen/jigyousya/shokuhin_kikaku/dl/01.pdf）
甲１１：食品衛生小六法平成２５年版２６１頁，１０５０～１０５９頁及び奥付甲２０：手塚裕和「缶詰清涼飲料の製造と微生物管理」（環境衛生と微生物検査の栞「ｅｓ」Ｎｏ．４１，２００６年１月発行）
甲２１：「缶・びん詰，レトルト食品のすべて」１２，１３，１５６～１５９頁，
平成１９年５月１１日発行
甲２２：特開平０２－０８６７５７
甲２３：特開平０８－１１２０７６
甲２４：天然香料基原物質の解説３８５～３８６頁，平成１１年８月２５日発行
甲２５：試験報告書
(6)無効理由６
請求項３に係る発明（本件発明３）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(7)無効理由７
本件発明３は，甲１，甲１２～１４，甲１７～１９より，進歩性を有しない。
(8)無効理由８
請求項４に係る発明（本件発明４）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(9)無効理由９
本件発明４は，甲１，甲３，甲４，甲１２～１４より，進歩性を有しない。甲３：ＦＯＯＤＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（２５７），ＦＥＢＲＵＡＲＹ，１９６５，１５５，１５７，１６１，１７１，１７４，１７６，１９１頁及び奥付
甲４：特開２００５－１５６８６号公報
(10)無効理由１０
請求項５に係る発明（本件発明５）は，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(11)無効理由１１
本件発明５は，甲１及び甲１２～１４，甲２６より，進歩性を有しない。
甲２６：試験報告書
(12)無効理由１２
請求項６に係る発明（本件発明６）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(13)無効理由１３
本件発明６は，甲１，甲３，甲４及び甲１２～１４より，進歩性を有しない。
(14)無効理由１４
請求項７に係る発明（本件発明７）は，甲１３発明と同一であり，新規性を有しない。
(15)無効理由１５
本件発明７は，甲１，１２及び１４に対し進歩性を有しない。
(16)無効理由１６
請求項８に係る発明（本件発明８）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(17)無効理由１７
本件発明８は，甲１，及び甲７～１４及び２０～２３に対し進歩性を有しない。
(18)無効理由１８
本件発明９は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(19)無効理由１９
本件発明９は，甲１，及び甲７～１４及び２０～２３に対し進歩性を有しない。
(20)無効理由２０
請求項１０に係る発明は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(21)無効理由２１
請求項１１に係る発明は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(22)無効理由２２
請求項１２に係る発明（本件発明１２）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(23)無効理由２３


本件発明１２は，甲１，３，４及び１２～１４に対し進歩性を有しない。
(24)無効理由２４
請求項１３に係る発明（本件発明１３）は，甲１４により新規性を有しない。
(25)無効理由２５
本件発明１３は，甲１及び甲１２～１４，甲２６に対し進歩性を有しない。
(26)無効理由２６
請求項１４に係る発明（本件発明１４）は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(27)無効理由２７
本件発明１４は，甲１，３，４及び１２～１４に対し進歩性を有しない。
(28)無効理由２８
請求項１５に係る発明（本件発明１５）は，甲１３により新規性を有しない。
(29)無効理由２９
本件発明１５は，甲１，１２及び１４に対し進歩性を有しない。
(30)無効理由３０
請求項１６に係る発明は，甲１発明，甲１２発明，甲１３発明，甲１４発明と同一であり，新規性を有しない。
(31)無効理由３１
本件訂正発明の容器詰飲料は，エタノール，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，プロピレングリコール及びグリセリンから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコールを含んでいる。これに対し，本件明細書の実施例には，アルコールとしてエタノール，グリセリン，イソアミルアルコール及び１－ヘキサノールを用いた場合の容器詰飲料の保存前後でのΔｂ＊値が記載されているにすぎない。本件明細書及び技術常識を参酌しても，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，プロピレングリコールといった脂肪族アルコールにおいても同様の色調変化抑制効果が発揮されるとは認められず，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし，一般化できるとはいえない。
よって，請求項１～１６に係る発明（本件発明）は，発明の詳細な説明に記載したものではないから，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
(32)無効理由３２
本件訂正発明の容器詰飲料は，飲用可能な脂肪族アルコールを０．００１質量％以上１質量％未満含んでいる。
これに対し，本件明細書の実施例には，アルコールとしてエタノールを０．０１質量％，０．１０質量％もしくは０．５０質量％，グリセリンを０．１０質量％，０．５０質量％もしくは０．６０質量％，イソアミルアルコールを０．５０質量％，１－ヘキサノールを０．５０質量％配合した場合の容器詰飲料の保存前後でのΔｂ＊値が記載されているにすぎない。
出願時の技術常識に照らしても，本件明細書の記載からは，実施例６（０．０１質量％）よりも更に１／１０以下の水準である０．００１質量％でも同様の色調変化抑制効果が発揮されるとは認められず，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし，一般化できるとはいえない。
よって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載したものではないから，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
(33)無効理由３３
請求項１及び３は，発明の範囲が不明確であるため，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
(34)無効理由３４
平成２５年１１月１８日付け訂正後の請求項５及び１３は，発明の範囲が不明確であるため，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
(35)無効理由３５
請求項２，５，１６は，記載要件を満たしていないものであり，特許法３６条４項１号及び６項２号に規定する要件を満たしていない。
(36)無効理由３６
請求項９～１６は，記載要件を満たしていないものであり，特許法３６条４項１号並びに６項１号及び２号に規定する要件を満たしていない。
(37)無効理由３７
請求項９～１６は，記載要件を満たしていないものであり，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
(38)無効理由３８
請求項９～１６は，記載要件を満たしていないものであり，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
４審決の理由の要点
(1)本件訂正の適否の判断（訂正事項Ｄ４関係）
ア訂正事項Ｄ４
請求項９における「色調変化抑制方法」に「イソクエルシトリン及びその糖付加物の」との記載を付加する。
イ判断
訂正事項Ｄ４は，訂正前の請求項９における「色調変化抑制方法」に「イソクエルシトリン及びその糖付加物の」との記載を付加するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
そして，「色調変化抑制方法」を「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」とすることは，訂正前明細書段落【０００７】に「フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう。本発明者は，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出した。・・・したがって，本発明の課題は，長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供することにある。」と記載され，また実施例７，実施例１２には，実施例１の飲料と比較して，サンメリンパウダーＣ－１０の添加量が多いことのみ相違し，Δｂ＊値，製造直後と保存後のｂ＊値が実施例１の飲料よりも高い（表１）ことが示されていることに基づくものであるから，この訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであり，また，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。(2)無効理由５（本件訂正発明２の進歩性欠如）のうち，甲１を主引例とした
場合について
ア引用発明１’の認定
甲１には，次の発明（引用発明１’）が記載されている。「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である容器詰モデル飲料」
イ一致点の認定
本件訂正発明２と引用発明１’とを対比すると，次の点で一致する。
「次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：


（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０７５質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．２質量％を含有し，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が２．６７で
ある容器詰飲料」
ウ相違点の認定
本件訂正発明２と引用発明１’とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点２
本件訂正発明２では，「加熱殺菌後に容器に充填したものである」ことが限定されているのに対し，引用発明１’では，そのような限定が明記されていない点。
(ｲ)相違点３
本件訂正発明２では，「（成分（Ａ）及び（Ｂ）が，酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン２０質量部及びエタノール２０質量部からなる場合，並びに酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン３５質量部及びエタノール２０質量部からなる場合を除く）」が限定されているのに対し，引用発明１’では，そのような限定が明記されていない点。
(ｳ)相違点５
本件訂正発明２では，「製造直後の容器詰飲料のｂ＊値が２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものであ」ることが限定されているのに対し，引用発明１’では，そのような限定が明記されていない点。
エ相違点についての判断
(ｱ)相違点２について
加熱殺菌した飲料を容器に充填する方式は，飲料の製造において広く採用されている技術常識であり，特にＰＥＴボトルのような耐熱性の低い容器詰飲料において現実的な加熱殺菌の選択肢としては，加熱殺菌後に容器に充填する方法しかないのが技術常識である。
したがって，引用発明１’の容器詰モデル飲料を，実際の飲料とするに際し，保存性を高めるために，加熱殺菌処理を施した後，容器に充填することは，当業者が容易になし得ることである。
(ｲ)相違点３について
甲１には，酵素処理イソクエルシトリンが食品添加物酸化防止剤であることが記載され，酵素処理イソクエルシトリンの製剤として，サンメリンＡＯ－１００７のほか，サンメリンＡＯ－３０００が記載されており，当該製剤の酵素処理イソクエルシトリン，エタノール，グリセリンの配合比も記載されている。そうすると，引用発明１’の容器詰モデル飲料において，サンメリンＡＯ－１００７に代えて，サンメリンＡＯ－１００７の酵素処理イソクエルシトリン，エタノール，グリセリンの配合比を多少変更した製剤を添加すること，サンメリンＡＯ－３０００の配合比を多少変更した製剤を添加すること，さらに，サンメリンＡＯ－１００７とサンメリンＡＯ－３０００の配合比の間の値である，酵素処理イソクエルシトリン１５重量％，グリセリン２５重量％，エタノール２０重量％の配合比のような酵素処理イソクエルシトリン製剤を調整して添加することは，当業者が容易に想到し得ることである。
(ｳ)相違点５について
引用発明１’や，甲１２～１４には，「製造直後の容器詰飲料のｂ＊値」に着目することが何の記載も示唆もされておらず，いずれの甲号証をみても，飲料において，「製造直後の容器詰飲料のｂ＊値」を限定する動機付けは存在しないから，引用発明１’において，「製造直後の容器詰飲料のｂ＊値が２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものであ」る容器詰飲料を得ることが，当業者が容易に想到するとはいえない。甲２６は，本件訂正発明２の容器詰飲料の製造直後のｂ＊値が示されたものではない。
(3)無効理由１１（本件訂正発明５の進歩性欠如）について
ア甲１を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１の認定
甲１には，次の発明（引用発明１）が記載されている。「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有する容器詰モデル飲料」
(ｲ)相違点の認定
請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点２
ｂ相違点３
ｃ相違点８
請求項１を引用する場合の本件訂正発明５では，「５５℃で７日間保存した後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものである」ことが限定されているのに対し，引用発明１では，そのような限定が明記されていない点。
(ｳ)相違点８についての判断
引用発明１や，甲１２～１４や，いずれの甲号証においても，「５５℃で７日間保存した後のｂ＊値」に着目することが記載も示唆もされていないから，この点について特定することを当業者が容易に想到するとはいえない。なお，請求項２又は３を引用する場合の本件訂正発明５も，引用発明１に対して相違点８を有するから，同様である。
イ甲１３を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１３の認定
甲１３には，次の発明（引用発明１３）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，エタノール０．０６７質量％，グリセリン０．０６７質量％を含有するか，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，エタノール０．１３３質量％，グリセリン０．１３３質量％
を含有する，ペットボトルに充填された飲料」
(ｲ)相違点の認定
請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１３とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点３
ｂ相違点８
ウ甲１４を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１４の認定
甲１４には，次の発明（引用発明１４）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０６重量％，エタノール０．０８重量％，グリセリン０．０８重量％を含有するか，又はイソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３重量％，エタノール０．０４重量％，グリセリン０．０４重量％を含有


する，ジュースビンに詰められたモデルジュース」
(ｲ)相違点の認定
請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１４とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点２
ｂ相違点３
ｃ相違点８
(4)無効理由１３（本件訂正発明６の進歩性欠如）のうち，甲１を主引例とし
た場合について
ア引用発明１の認定
前記(3)ア(ｱ)のとおり，甲１記載の引用発明１は，次のとおりである。「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有する容器詰モデル飲料」
イ一致点の認定
本件訂正発明６と引用発明１とを対比すると，次の点で一致する。
「次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０７５質量％，（Ｂ）飲用可能な脂肪族アルコール０．２質量％を含有する容器詰飲料」
ウ相違点の認定
本件訂正発明６と引用発明１とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点１
本件訂正発明６では，「ｐＨが２～５である」ことが限定されているのに対し，引用発明１では，そのような限定が明記されていない点。
(ｲ)相違点９
本件訂正発明６では，（Ｂ）の飲用可能な脂肪族アルコールとして「（Ｂ）イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種０．００１質量％以上１質量％未満を含有」するのに対し，引用発明１では，「エタノール０．１０質量％，グリセリン０．１０質量％を含有」する点。
エ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
甲２（試験報告書）には，引用発明１を認定した甲１の図５のモデル溶液を実際に調製し，ｐＨを測定したところ，ＡＯ－１００７を添加したモデル溶液は，ｐＨ３．０であったことが記載されていることから，引用発明１の容器詰モデル飲料は，ｐＨ２～５の範囲内であると認められる。
したがって，この点は実質的な相違点ではない。
(ｲ)相違点９について
引用発明１を認定した甲１の図５で配合されるサンメリンＡＯ－１００７及び甲１に記載されたサンメリンＡＯ－３０００は，酵素処理イソクエルシトリン，グリセリン及びエタノールを含むものであり，甲３，４，３９等の他の甲号証を検討しても，これを他のアルコールに置き換えたり，これに他のアルコールを加える動機付けは存在しないから，引用発明１において，「エタノール及びグリセリン」に代えて，「イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種」という特定の成分を含有させることが，当業者が容易に想到するとはいえない。
(5)無効理由１５（本件訂正発明７の進歩性欠如）について
ア甲１を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１’の認定
前記(2)アのとおり，甲１記載の引用発明１’は，次のとおりである。「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である容器詰モデル飲料」
(ｲ)相違点の認定
請求項１を引用する場合の本件訂正発明７と引用発明１’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点２
ｂ相違点３
ｃ相違点１０
請求項１を引用する場合の本件訂正発明７では，「成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が８．３～３０」であるが，引用発明１’では，［（Ｂ）／（Ａ）］が２．６７である点。
ｄ相違点１１
請求項１を引用する場合の本件訂正発明７では，「ｐＨが３．３～５である」ことが限定されているのに対し，引用発明１’では，そのような限定が明記されていない点。
(ｳ)相違点についての判断
ａ相違点１０について
甲１で配合されるサンメリンＡＯ－１００７は，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］は２．６７であり，甲１に記載されたサンメリンＡＯ－３０００は，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］は３．６７である。
引用発明１’は，酵素処理イソクエルシトリンをサンメリンＡＯ－１００７として添加するのみであり，酵素処理イソクエルシトリン，つまり，成分（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物と成分（Ｂ）のグリセリン及びエタノールの質量比［（Ｂ）／（Ａ）］を，サンメリンＡＯ－１００７の２．６７や，サンメリンＡＯ－３０００の３．６７よりも大幅に多い，最適な８．３～３０にしようという動機付けは存在しない。また，他の甲号証を参酌しても，そもそも，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］に着目することを，想到しない。したがって，成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］として，２．６７に代えて，８．３～３０の成分（Ａ）と成分（Ｂ）を含有させることは，当業者が容易に想到するとはいえない。
なお，請求項２，３，５を引用する場合の本件訂正発明７も，引用発明１’に対して相違点１０を有するから，同様である。
ｂ相違点１１について
引用発明１’の容器詰モデル飲料は，ｐＨが３．０であるが（甲２），ｐＨが３．３～５の範囲にある飲料は多く知られており周知であるから，引用発明１’の容器詰モデル飲料のｐＨ３．０を，ｐＨ３．０付近で，飲料として通常設定し得るｐＨであるｐＨ３．３程度とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
イ甲１３を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１３’の認定


甲１３には，次の発明（引用発明１３’）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，エタノール０．０６７質量％，グリセリン０．０６７質量％を含有するか，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，エタノール０．１３３質量％，グリセリン０．１３３質量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である，ペットボトルに充填された飲料」
(ｲ)相違点の認定
本件訂正発明７と引用発明１３’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点３
ｂ相違点１０
ウ甲１４を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１４’の認定
甲１４には，次の発明（引用発明１４’）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０６重量％，エタノール０．０８重量％，グリセリン０．０８重量％を含有するか，又はイソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３重量％，エタノール０．０４重量％，グリセリン０．０４重量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である，ジュースビンに詰められたモデルジュース」
(ｲ)相違点の認定
本件訂正発明７と引用発明１４’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点２
ｂ相違点３
ｃ相違点１０
ｄ相違点１１
(6)無効理由１７（本件訂正発明８の進歩性欠如）のうち，甲１を主引例とし
た場合
ア引用発明１の認定
前記(3)ア(ｱ)のとおり，甲１記載の引用発明１は，次のとおりである。「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有する容器詰モデル飲料」
イ一致点の認定
請求項４を引用する本件訂正発明８と引用発明１とを対比すると，次の点で一致する。
「次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０７５質量％，（Ｂ）飲用可能な脂肪族アルコール０．２０質量％を含有する容器詰飲料」
ウ相違点の認定
請求項４を引用する本件訂正発明８と引用発明１とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点１
(ｲ)相違点１２
請求項４を引用する本件訂正発明８では，「成分（Ｂ）が１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選択される１種又は２種以上の飲用可能な脂肪族アルコール０．００１質量％以上１質量％未満を含有し」，「（成分（Ａ）及び（Ｂ）が，酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン２０質量部及びエタノール２０質量部からなる場合，並びに酵素処理イソクエルシトリン１５質量部に対してグリセリン３５質量部及びエタノール２０質量部からなる場合を除く）」のに対し，引用発明１では，「エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％」を含有する点。
(ｳ)相違点１３
請求項４を引用する本件訂正発明８では，「加熱殺菌されたものである」ことが限定されているのに対し，引用発明１では，そのような限定が明記されていない点。
エ相違点についての判断
(ｱ)相違点１２について
引用発明１を認定した甲１の図５で配合されるサンメリンＡＯ－１００７及び甲１に記載されたサンメリンＡＯ－３０００は，酵素処理イソクエルシトリン，グリセリン及びエタノールを含むものであり，その他の甲号証を検討しても，これを他のアルコールに置き換えたり，これに他のアルコールを加えたりする動機付けは存在しないから，引用発明１において，「エタノール及びグリセリン」に代えて，「イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種」という特定の成分を含有させることが，当業者が容易に想到するとはいえない。
(ｲ)相違点１３について
前記(2)エ(ｱ)のとおり，引用発明１の容器詰モデル飲料を，実際の飲料とするに際し，保存性を高めるために，加熱殺菌処理を施すことは，当業者が容易になし得ることである。
(7)無効理由１９（本件訂正発明９の進歩性欠如）について
ア甲１を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１’’’の認定
甲１には，次の発明（引用発明１’’’）が記載されている。「酵素処理イソクエルシトリンを含有する容器詰モデル飲料のアントシアニン系色素の深色・増色方法であって，酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を添加する，アントシアニン
系色素の深色・増色方法」
(ｲ)一致点の認定
本件訂正発明９と引用発明１’’’とを対比すると，次の点で一致する。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料に関する方法であっ
て，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０７５質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．２０質量％となるように配合」する点。
(ｳ)相違点の認定
本件訂正発明９と引用発明１’’’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点１４
本件訂正発明９は，「ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」であるのに対し，引用発明１’’’は，「アントシアニン系色素の深色・増色方法」である点。
ｂ相違点１５
本件訂正発明９では，「加熱殺菌された」容器詰飲料であるのに対し，引用発明１’’’では，そのような限定が明記されていない容器詰モデル飲料である点。
(ｴ)相違点についての判断
ａ相違点１４について


甲１には，「食品が光に暴露されると着色料や素材由来の色素成分が退色し，・・・サンメリンＡＯ－１００７を添加することにより各種食品の変退色を防止することができる」と記載され，図３，図４の容器詰モデル飲料は，赤キャベツ色素やパプリカ色素の食用黄色５号や食用青色１号の天然着色料と合成着色料の退色防止効果を確認しており，退色防止に関与することは記載されているものの，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化抑制を見ているものではなく，着色料や色素の色調抑制を確認しているのみである。そして，甲１の図５は，イソクエルシトリン及びその糖付加物による，アントシアニン系色素の深色・増色効果を見ているものにすぎない。したがって，甲１に，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の，色調変化を抑制することが記載されているとは認められない。また，甲１の図３～５には，クエン酸を含有するｐＨ３．０のモデル飲料が記載されているが，ｐＨを調整してイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制を行うことについては記載されていない。
甲１には，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰モデル飲料は記載されているものの，アントシアニン系色素（赤キャベツ色素）の深色・増色（コピグメント効果）について記載されるのみで，いずれの甲号証を見ても，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化を抑制することについては記載も示唆もないから，この点について当業者は容易になし得るとはいえない。さらに，本件明細書段落【０００８】の記載によれば，ｐＨを調整する工程が，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制に関与することも考慮すると，引用発明１’’’に，ｐＨを調整する工程の記載がなく，また，ｐＨを調整することによってイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制作用を奏する旨の記載がない以上，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制のためにｐＨを２～５に調整する動機付けは存在しないから，引用発明１’’’のイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰モデル飲料のｐＨを２～５に調整することを，当業者が容易に想到するとはいえない。
ｂ相違点１５について
前記(2)エ(ｱ)のとおり，引用発明１’’’の容器詰モデル飲料において，保存性を高めるために，加熱殺菌処理を施すことは，当業者が容易になし得ることである。
イ甲１２を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１２’’’の認定
甲１２には，次の発明（引用発明１２’’’）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する飲料形態の試験液のアントシアニンの安定化方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０４５重量％，エタノール０．０６重量％，グリセリン０．０６重量％を添加する，アントシアニ
ンの安定化方法」
(ｲ)一致点の認定
本件訂正発明９と引用発明１２’’’とを対比すると，次の点で一致する。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する飲料形態の試験液に関する方法
であって，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０４５質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．１２質量％となるように配合」する点。
(ｳ)相違点の認定
本件訂正発明９と引用発明１２’’’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点１４
本件訂正発明９は，「ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」であるのに対し，引用発明１２’’’は，「アントシアニンの安定化方法」である点。
ｂ相違点１５
(ｴ)相違点１４についての判断
甲１２の表１，表３では，安定性試験の結果として，イソクエルシトリンを安定剤として添加したアントシアニンの残存量は，４１．４％と４１．３％であったことが記載されていることから，甲１２は，イソクエルシトリン及びその糖付加物による，アントシアニンの安定性効果を見ているものにすぎない。したがって，甲１２には，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の，色調変化を抑制することが記載されているとは認められない。
また，甲１２には，０．１Ｍのクエン酸緩衝液ｐＨ３．０に溶解して，飲料形態の試験液を作成することが記載されているが，ｐＨを調整してイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制を行うことについては記載されていない。甲１２には，アントシアニンの安定性効果について記載されるのみで，いずれの甲号証を見ても，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化を抑制することについては記載も示唆もないから，この相違点１４は，当業者が容易に想到するとはいえない。
ウ甲１３を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１３’’’の認定
甲１３には，次の発明（引用発明１３’’’）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料のヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，エタノール０．０６７質量％，グリセリン０．０６７質量％を添加するか，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，エタノール０．１３３質量％，グリセリン０．１３３質量％を添加する，ヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法」
(ｲ)一致点の認定
本件訂正発明９と引用発明１３’’’とを対比すると，次の点で一致する。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料に関する方法であっ
て，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．１３４質量％
を配合するか，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．２６６質量％を配合」する点。
(ｳ)相違点の認定
本件訂正発明９と引用発明１３’’’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点１４
本件訂正発明９は，「ｐＨが２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」であるのに対し，引用発明１３’’’は，「ヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法」である点。
ｂ相違点１５
(ｴ)相違点１４についての判断


甲１３には，ヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法について記載され，飲料中に含まれるアスタキサンチン残存量を向上させる効果を有することが記載されているが，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化抑制を見ているものではない。
また，甲１３には，クエン酸，クエン酸三ナトリウムを含有させることは記載されているものの，飲料を特定のｐＨにすることは記載されておらず，ｐＨを調整してイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制を行うことについては記載されていない。
したがって，甲１３に，ｐＨが２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の，色調変化を抑制することが記載されているとは認められない。甲１３にはアスタキサンチン残存量を向上させる，ヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法について記載されるのみで，いずれの甲号証を見ても，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化を抑制することについては記載も示唆もないから，この相違点１４は，当業者が容易に想到するとはいえない。
エ甲１４を主引例とした場合
(ｱ)引用発明１４’’’の認定
甲１４には，次の発明（引用発明１４’’’）が記載されている。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有するジュースビンに詰められたモデルジュースの赤キャベツ色素とパプリカベースの退色防止方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０６重量％，エタノール０．０８重量％，グリセリン０．０８重量％を添加するか又はイソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３重量％，エタノール０．０４重量％，グリセリン０．０４重量％を添加する，赤
キャベツ色素とパプリカベースの退色防止方法」
(ｲ)一致点の認定
本件訂正発明９と引用発明１４’’’とを対比すると，次の点で一致する。「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料に関する方法であっ
て，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０６質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．１６質量％
を配合するか又は
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３質量％，（Ｂ）エタノール，グリセリンの飲用可能な脂肪族アルコール０．０８質量％を配合」する点。
(ｳ)相違点の認定
本件訂正発明９と引用発明１４’’’とを対比すると，次の点が相違する。
ａ相違点１４
本件訂正発明９は，「ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」であるのに対し，引用発明１４’’’は，「赤キャベツ色素とパプリカベースの退色防止方法」である点。
ｂ相違点１５
(ｴ)相違点１４についての判断
甲１４には，「サンメリンＡＯ－１００７を用いた赤キャベツ色素とパプリカベースの退色防止効果の実例を図１と図２に示す。この図から明らかのようにこのフラボノイドはカロチノイド色素やアントシアニン色素に対して強力な退色防止効果を発揮した。」と記載され，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含むサンメリンＡＯ－１００７を添加することにより，赤キャベツ色素とパプリカ色素の退色を防止することができることは記載されているものの，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化抑制については確認されていない。したがって，甲１４には，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の，色調変化を抑制することが記載されているとは認められない。
また，引用発明１４’’’の方法は，クエン酸，クエン酸ソーダを配合することは記載されているが，飲料を特定のｐＨにすることは記載されておらず，ｐＨを調整してイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制を行うことについては記載されていない。
甲１４には，赤キャベツ色素とパプリカベースの退色防止方法について記載されるのみで，いずれの甲号証を見ても，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化を抑制することについては記載も示唆もないから，この相違点１４は，当業者が容易に想到するとはいえない。
(8)無効理由２０～３０（本件訂正発明１０～１６の新規性欠如・進歩性欠如）
について
本件訂正発明１０～１６は，請求項９を直接又は間接的に引用する下位概念の発明である。
そして，本件訂正発明９は，新規性がないとも，進歩性がないともいえないから，本件訂正発明９を更に限定した下位概念の発明である本件訂正発明１０～１６についても，新規性がないとも，進歩性がないともいえない。(9)無効理由３２（請求項１～１６のサポート要件違反）本件明細書の実施例６では，エタノール０．０１質量％を添加した場合のΔｂ＊が確認されているが，このアルコール添加量は請求項１２，１３で特定された（Ｂ）の脂肪族アルコール添加量の範囲の下限値（０．０１質量％）に一致し，請求項１１の下限値（０．００５質量％）の２倍，請求項１，４，６，９の下限値（０．００１質量％）の１０倍に相当する。
本件明細書の表１における実施例１（エタノール０．５０％，Δｂ＊１．３）は，実施例５（エタノール０．１質量％，Δｂ＊１．３）のエタノール添加量の５倍量を添加しているが，実施例５と同じΔｂ＊１．３であり，実施例５のエタノール添加量の１／１０である実施例６（エタノール０．０１質量％，Δｂ＊２．０）のΔｂ＊が０．７増加したことをもって，エタノールを０．００１％添加したときのΔｂ＊が２．７になるとは認められない。さらに，被告が甲４３（審判乙２。実験成績証明書（２））として，エタノールを０．００１％含有する容器詰飲料を作成し，測定したΔｂ＊値も，２．７ではなく，２．２である。エタノール添加量０．００１％の容器詰飲料のΔｂ＊値が，原告主張のように２．７だったとしても，被告が実験成績証明書（甲４３）で行った２．２だったとしても，どちらも，（Ｂ）成分を添加していない比較例２のΔｂ＊値（３．０）よりも色調変化は僅かながら抑制されている。また，エタノール０．０１質量％を添加した容器詰飲料で色調変化抑制効果があれば，飲食品分野における当業者は，０．０１％より多少少ない添加量であっても，容器詰飲料の色調変化抑制効果を有すると考えるのが自然である。


そうとすれば，実施例６で確認された（Ｂ）の添加量０．０１％に対し，１／２，１／１０程度の添加量でも，効果は０．０１質量％（実施例６）添加の容器詰飲料より減少するものの，色調変化抑制効果を有するといえる。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に（Ｂ）を「０．００１質量％」配合し，色調変化抑制効果を確認する実施例が記載されていなくても，本件発明が，発明の詳細な説明において色調変化抑制という発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えているとはいえない。(10)無効理由３５（請求項２，５，１６の実施可能要件違反・明確性要件違反）
について
甲６５（審判乙２４。測色色差計型番：ZE-2000（日本電色工業株式会社製）のユーザーズガイド）は，本件明細書の実施例で用いた「ColorMeter（測色色差計）ZE-2000（日本電色工業株式会社製）」のユーザーズガイドであって，ZE-2000は，液体，フィルム，樹脂などの透過試料の透過色を測定する「透過試料室」と，固体，樹脂などの反射試料を測定する「反射試料台」があることが記載されている。また，甲６１（審判乙２０。化学大辞典編集委員会編，「化学大辞典３」，共立出版株式会社，１９６０年発行），甲６２（審判乙２１。化学大辞典編集委員会編，「化学大辞典５」，共立出版株式会社，１９６１年発行），甲６３（審判乙２２。日本分析化学会編，「機器分析実技シリーズ吸光光度法－有機編－」，共立出版株式会社，１９８４年９月１日発行），甲６４（審判乙２３。日本電色工業株式会社のホームページの「色と光の知識＞役に立つ技術情報」（https://www.nippondenshoku.co.jp/web/japanese/column/index.htm））の記載から，「光路長」とは，溶液中に光を透過させる測定方法，すなわち「透過測定」における概念であり，反射光はセル表面で反射する光であり，「反射測定」には光路長という概念が存在しないという技術常識がある。これらを考慮すれば，請求項２の「光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたもの」である「Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値」とは，「透過測定」により得られる値という意味であることは，当業者であれば直ちに理解できる。
したがって，「光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定された」，「Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値」の記載がある請求項２，５，１６は，特許法３６条６項２号に規定する要件（明確性要件）を満たしている。また，請求項２，５，１６について，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が実施をすることができる程度に発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されており，特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）を満たしている。(11)無効理由３６（請求項９～１６の実施可能要件違反・サポート要件違反）
について
本件訂正後の請求項９は，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，・・・となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物以外の物質を含有することを妨げるものではない。
本件明細書記載の実施例では，アスコルビン酸を含むサンメリンパウダーＣ－１０を用いた飲料を作製しているが，アスコルビン酸が入っていない場合も，実施例に記載の方法と同様の方法により容器詰飲料を作製し，実施例と同様の色調変化測定方法と判定基準を用いることにより，当業者に過度な実験を強いることなく色調変化を測定することができる。
また，本件明細書の実施例において，実施例と同様に比較例においても，アスコルビン酸を含むサンメリンパウダーＣ－１０を用いた容器詰飲料を作製し，（Ａ）のイソクエルシトリン及びその糖付加物とともに（Ｂ）の飲用可能な脂肪族アルコールをそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長時間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持されることを確認していることから，アスコルビン酸を含まないイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料であっても，色調変化を抑制することが理解できる。よって，本件訂正発明９は，実施可能ではない発明を含むものではなく，特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）を満たす。また，本件明細書の発明の詳細な説明から，本件訂正発明９の上記課題が解決できることを当業者が認識することができるように記載された範囲を超えているとはいえない。
そして，本件訂正発明９は，当業者であれば理解でき，明確である。よって，本件訂正後の請求項９～１６の記載は，特許法３６条４項１号，同条６項１号，２号に規定する要件を満たさないということはできない。(12)無効理由３７（請求項９～１６の明確性要件違反）について本件明細書には，「本発明者は，イソクエルシトリン及びその糖付加物とともにアルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長期間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持される飲料が得られることを見出した。」（【０００８】），及び「フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう。本発明者は，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出した。・・・また，本発明の課題は，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することにある。」（【０００７】）なる記載がある。これらを考慮すれば，本件訂正発明９が「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因する容器詰飲料の色調変化抑制方法」であることを，当業者であれば理解できる。したがって，本件訂正発明９は，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因する容器詰飲料の色調変化抑制方法であることは明らかであり，本件訂正発明９に係る特許は，特許法３６条６項２号に規定された要件（明確性要件）を満たす特許出願に対してなされたものである。
また，本件訂正発明１０～１６に係る特許も，同様の理由により，特許法３６条６項２号に規定された要件（明確性要件）を満たす特許出願に対してなされたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１－２（訂正事項Ｄ４に係る訂正要件についての判断の誤り）
(1)新規事項追加


審決は，訂正事項Ｄ４は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであると判断したが，誤りである。すなわち，訂正前明細書の実施例で効果が確認されているのは，アスコルビン酸を含む「サンメリン®パウダーＣ－１０（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）」を含有する容器詰飲料全体の色調変化抑制であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化抑制ではない。仮に審決のように，「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制」が，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化抑制を意味するものと解釈しても，訂正前明細書に記載された容器詰飲料の色調変化抑制が，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化抑制のみによるものなのか，アスコルビン酸の色調変化抑制によるものなのかは，本件明細書の記載からは特定できないから，飲料に含まれる成分の１つにすぎない「イソクエルシトリン及びその糖付加物」の「色調変化抑制」が，訂正前明細書に記載された範囲の事項を超えていることに変わりはない。実際に，原告において実験をしてみたところ，甲４０では，酵素処理イソクエルシトリンを含まない条件下で，アスコルビン酸が褐変化していることが確認され，甲６９では，酵素処理イソクエルシトリンを含有し，アスコルビン酸を含有しない飲料にエタノールを添加した場合には，色調変化が抑制されないことが確認された。このことから，訂正前明細書の実施例で色調変化が抑制されているのは，アスコルビン酸であって，酵素処理イソクエルシトリン自体ではないことは明らかである。
したがって，本件発明９の効果の裏付けとすべき実施例に，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の抑制効果が開示されていないことから，「イソクエルシトリン及びその糖付加物」の「色調変化抑制方法」という構成は，訂正前明細書に実質的に開示されていない。訂正事項Ｄ４は，新規事項追加に該当する。
(2)特許請求の範囲の実質的変更等
審決は，訂正事項Ｄ４は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではないと判断したが，誤りである。すなわち，訂正事項Ｄ４は，請求項９における色調変化抑制の対象を，訂正前の「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料」から，訂正後の（イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の）「イソクエルシトリン及びその糖付加物」に変更するものであるが，前者と後者は，飲料全体の色調か，飲料に含まれる特定の成分の色調かという点で，色調変化抑制の対象が異なっており，かつ，後者が前者に包含されるという論理関係にもない。したがって，訂正事項Ｄ４は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないし，訂正前の「容器詰飲料の色調変化抑制方法」という構成とは全く異なる特徴である，「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」という新たな特徴を追加するものであるから，実質上特許請求の範囲を変更するものである。２取消事由２－１（本件訂正発明２と引用発明１’の相違点５の容易想到性についての判断の誤り）
審決は，相違点５に係る本件訂正発明２の構成は容易に想到し得ないと判断したが，相違点５は設計事項にすぎないから，誤りである。すなわち，本件訂正発明２には，成分（Ａ）及び（Ｂ）以外の成分について限定はないから，色素を適宜含有したものが含まれる。色素により飲料の色調をどのようなものとするかは需要者の好み等に照らして当業者が適宜決定する設計事項にすぎない。ｂ＊値は，飲料の黄色の度合いを表すパラメータの１つにすぎず，飲料の色調の決定に伴って，当業者により適宜決定されるものである。製造直後のｂ＊値を本件訂正発明２で特定された値とすることにより，格別の効果が生じることの開示はない。
３取消事由２－２（本件訂正発明５と引用発明１並びに引用発明１３及び引用発明１４との相違点８の容易想到性についての判断の誤り）審決は，相違点８に係る本件訂正発明５の構成は容易に想到し得ないと判断したが，誤りである。
すなわち，本件明細書には，【表１】の成分を配合すること以外に，Δｂ＊を所定値とする格別の手段は開示されていないから，本件訂正発明５のΔｂ＊に関する要件は，対象物が他の構成要件を備えること，あるいは，明細書に記載するまでもない設計事項程度のことを行うことにより，充足される（そうでなければ，記載要件違反がある。）。そして，本件訂正発明５のΔｂ＊以外の構成要件である「請求項１～３のいずれか１項に記載の容器詰飲料」の構成が容易想到であることは，審決認定のとおりであるから，本件訂正発明５は容易想到である。また，引用発明１の飲料のアルコール含有量（エタノール及びグリセリンの合計）は０．２０重量％であるから，本件明細書の実施例１，２，５，８及び９の開示（アルコール含有量０．１０質量％～０．６０質量％で，Δｂ＊＝１．３～１．５）に照らすと，引用発明１は相違点８の構成を備えているか，設計事項程度のことを行うことにより相違点８の構成が実現されることは明らかである。
被告は，本件訂正発明５のΔｂ＊に関する要件が，本件訂正発明５の範囲を所望の作用効果（Δｂ＊≦２）が得られた場合に限定するための要件であると主張するが，所望の作用効果（Δｂ＊≦２）を得るための手段ではないから，それ自体が進歩性の根拠となるものではない。発明は課題を解決するための具体的手段を提供するものであり，単に願望を述べたにすぎないものは発明ではない。本件訂正発明５のΔｂ＊は，色調変化を定量化するために発明者が選択したパラメータにすぎず，パラメータの選択そのものを進歩性の根拠とすることはできない。物の発明においては，構成が同じであれば，発明を区別することはできないのであって，検討事項や観察手段によって，本件訂正発明５と引用発明１を区別することはできない。
本件明細書には，ΔＥ＊に代えて，Δｂ＊を用いることの意義については，何ら記
載されていないし，ΔＥ＊＝［（ΔＬ＊）
２＋（Δａ＊）
２＋（Δｂ＊）
２］
１／２であるか


ら，ΔＥ＊が２以下であれば，Δｂ＊の絶対値も２以下になるという関係にあり，物の発明の「ΔＥ＊≦２」という特徴に進歩性が認められない以上，この要件を緩和した「Δｂ＊≦２」という特徴も進歩性が認められる余地はない。本件訂正発明５のΔｂ＊は，下限を規定しておらず，Δｂ＊が大きくマイナスとなる飲料も含まれ得ることからも，色調変化抑制の見地からの技術的意義はない。甲３８によれば，引用発明１３ではΔｂ＊＝－０．５～―７．９，引用発明１４ではΔｂ＊＝－６．９～－１１．９であるから，相違点８は実質的な相違点ではなく，また，引用発明１３及び引用発明１４の飲料から酵素処理イソクエルシトリン，エタノール，グリセリンの配合比を多少変更した飲料についても，Δｂ＊が２を下回ることは明らかである。そして，取消事由２－１の相違点３についての判断と同様に，Δｂ＊が２以下となる範囲で引用発明１３及び引用発明１４で用いられているサンメリンＡＯ－１００７に代えて，酵素処理イソクエルシトリン，エタノール，グリセリンの配合比を多少変更した製剤を添加すること，サンメリン®ＡＯ－３０００の配合比を多少変更した製剤を添加すること，さらに，サンメリン®ＡＯ－１００７とサンメリン®ＡＯ－３０００の配合比の間の値である酵素処理イソクエルシトリン製剤を調整して添加することは，当業者が容易に想到し得ることである。４取消事由２－３（本件訂正発明６と引用発明１との相違点９の容易想到性についての判断の誤り）
審決は，相違点９に係る本件訂正発明６の構成は容易に想到し得ないと判断したが，誤りである。
すなわち，酵素処理イソクエルシトリンには，疎水性の化合物が含まれているところ，甲１において，「サンメリン®ＡＯ－１００７」が「水溶性液体」と記載されていることから，「サンメリン®ＡＯ－１００７」のエタノール及びグリセリンが溶剤として使用されていることは明らかである。そして，甲７４（特開２０００－１１９９７５）の【００１３】，甲７５（特開２００７－１２４９８８）の【００１８】，甲７６（特開２００８－１８２９２４）の【００２８】のとおり，エタノール及びグリセリンと，プロピレングリコールとは，食品添加物製造の認可を受けた溶剤として同列に列挙されている。そうすると，当業者であれば，甲１の「サンメリン®ＡＯ－１００７」に溶剤として添加されているエタノール及びグリセリンに代えて，又はこれに加えてプロピレングリコールを配合することは容易に想到し得ることである。
また，イソアミルアルコール及び１－ヘキサノールは，飲料の分野において使用されるありふれた香料であるから，甲１に格別の動機付けの開示がなくても，これらの香料を甲１の飲料に添加することは当業者が容易に想到し得ることである。５取消事由２－４（本件訂正発明７と引用発明１’並びに引用発明１３’及び引用発明１４’との相違点１０の容易想到性についての判断の誤り）審決は，相違点１０に係る本件訂正発明７の構成は容易に想到し得ないと判断したが，誤りである。
すなわち，飲料におけるエタノール等のアルコールの配合量をどうするかは，当業者が需要者の嗜好等に合わせて適宜選択することにすぎないし，イソクエルシトリンのようなポリフェノール成分に対しアルコールの配合量を多くすることも，本件発明が属する技術分野において真新しいことではないから（甲７７），イソクエルシトリン及びその糖付加物に対し，溶剤又は香料成分であるアルコールの配合量を８．３～３０の範囲内とすることは当業者であれば容易に想到できる。甲７７記載のケルセチンとイソクエルシトリン及びその糖付加物とは，基本的な性質や活性を決める基本骨格（ケルセチン）は同じである。
「こく味」で「４」の評価が得られたという効果も，何の「こく味」を測定しているのか不明であり，判断方法も極めて主観的な評価方法である上，飲料の「こく味」をどうするかは当業者が需要者の嗜好等に合わせて適宜選択するものである。本件明細書の実施例には，アルコール配合量が０．５０％よりも少ない場合に，こく味４が得られたことは記載されておらず，アルコール配合量が０．００１％のときでも，［（Ｂ）／（Ａ）］が８．３～３０の範囲内であれば，こく味が４以上となるかは極めて疑わしいし，ポリフェノール成分にアルコールを多く配合させること自体は技術常識であるところ（甲７７），ポリフェノール成分としてイソクエルシトリンを選択すると格別の効果が生じることは本件明細書に開示されていないのであるから，相違点１０の構成に当業者が予想し得ない顕著な効果があるとはいえない。本件訂正発明７が本件訂正発明５に従属していることに基づく，本件訂正発明７と引用発明１３’及び引用発明１４’との相違点の容易想到性については，前記３（取消事由２－２）のとおりである。
６取消事由２－５（本件訂正発明８と引用発明１との相違点１２の容易想到性についての判断の誤り）
審決は，相違点１２に係る本件訂正発明８の構成は容易に想到し得ないと判断したが，誤りである。
すなわち，前記４（取消事由２－３）のとおり，甲１の「サンメリン®ＡＯ－１００７」に溶剤として添加されているエタノール及びグリセリンに代えて，又はこれに加えてプロピレングリコールを配合することは容易に想到し得ることである。また，１－プロパノール，イソプロパノール，１－ブタノール，イソブタノール，アミルアルコール，イソアミルアルコール及び１－ヘキサノールは，飲料の分野において使用されるありふれた香料であるから，甲１に格別の動機付けの開示がなくても，これらの香料を甲１の飲料に添加することは当業者が容易に想到し得ることである。
７取消事由２－６（本件訂正発明９と引用発明１’’’並びに引用発明１２’’’，引用発明１３’’’，引用発明１４’’’との相違点１４の容易想到性についての判断の誤り）
審決は，相違点１４に係る本件訂正発明９の構成は容易に想到し得ないと判断したが，誤りである。


すなわち，甲１には，「図５．・・・ｐＨ３．０のモデル飲料（Ｂｒｉｘ１３°，クエン酸０．２％，赤キャベツ色素０．０５％）にサンメリン®ＡＯ－１００７を添加する」との記載があり，添加後のモデル飲料は客観的にｐＨ３．０に調整されているのであるし（甲２），ｐＨ調整に用いられるクエン酸が添加されているのであるから，「ｐＨを２～５に調整する」ことが記載されており，実質的な相違点ではなく，少なくとも容易想到である。仮に，成分を配合する工程とは別に，ｐＨを調整する工程があるという意味で相違点と認められるとしても，別工程とするか否かは単なる設計事項であり，当業者であれば容易に想到できる。「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制」は，客観的な物理現象であって，「用途」ではないから，本件訂正発明９と引用発明１’’’とを「方法の用途」で区別することはできないし，甲１には，「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制」が記載されているから，実質的な相違点ではないか，少なくとも容易想到である。本件訂正発明９でも，甲１でも，対象飲料（「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料」）が成分（Ａ）及び（Ｂ）の含有量並びにｐＨに係る本件訂正発明９の構成を備えることにより，「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化」が「抑制」されるという物理現象が生じていることには変わりなく，これは観察者が対象飲料の何に着目しているかによって左右されるものではない。特許法１０３条によれば，方法の使用者が方法の発明の構成要件充足を認識していなかったとしても（「色調変化抑制」を認識せずに方法を使用していたとしても），方法の「使用」（実施）があったと解されるから，客観的に同一である「方法（の発明）」を使用者の主観によって区別することはできない。引用発明１’’’の飲料のアルコール含有量は０．２０重量％であるから，前記３（取消事由２－２）のとおり，本件明細書の実施例に照らし，Δｂ＊≦２（本件明細書の実施例６と同等かそれ以上に色調変化が抑制されている。）であり，「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化」が「抑制」されている。引用発明１３’’’及び引用発明１４’’’の飲料も，Δｂ＊≦２であるから（甲３８），「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化」が「抑制」されている。本件出願当時，イソクエルシトリン及びその糖付加物が褐変すること（甲２７，２８，８０）も，ｐＨを酸性にすることにより，イソクエルシトリン等のようにケルセチン骨格を有する化合物の安定性が高まること（甲８１）も，既に知られていた。当業者が，このような技術常識を踏まえて，甲１の図５のモデル飲料（容器詰飲料）について，「ｐＨ３．０のモデル飲料」，「サンメリン®ＡＯ－１００７０．５％添加」，「安定化」などの記載に接すれば，甲１の図５のモデル飲料においても，酸性条件下であることにより褐変せずに安定化している（色調変化が抑制されている）と理解するから，甲１の図５の飲料の色調変化が抑制されていることは，実質的に記載されている。
甲１２～１４の飲料が「加熱殺菌された」ものであることは，明示的には記載されていないが，甲１２～１４の各記載，糖類等の配合により腐敗しやすい性質を有していることから，明らかである。
８取消事由２－７（本件訂正発明１０～１６に係る容易想到性についての判断の誤り）
審決は，本件訂正発明９は，新規性がないとも，進歩性がないともいえないから，本件訂正発明９を更に限定した下位概念の発明である本件訂正発明１０～１６についても，新規性がないとも，進歩性がないともいえないと判断したが，誤りである。すなわち，前記７（取消事由２－６）のとおり，本件訂正発明９は進歩性がないから，審決の判断には誤りがあり，取り消すべき違法がある。９取消事由３－２（請求項２，５～１６に係るサポート要件の判断の誤り）審決は，本件明細書に成分（Ｂ）を０．００１質量％配合して，色調変化抑制効果を確認する実施例が記載されていなくても，本件訂正発明２，５～１６が，発明の詳細な説明において色調変化抑制という発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えているとはいえないと判断したが，誤りである。
すなわち，本件明細書は，Δｂ＊＝２．５である比較例３を，実施例ではなく比較例，すなわち色調変化が抑制されていない例として記載しているから，色調変化を抑制したといえるためには，少なくともΔｂ＊が２．５よりも小さいことが必要である。しかるに，エタノールを０．００１％添加したときのΔｂ＊が２．５よりも小さいことを本件明細書から理解することはできないから，本件訂正発明２，５～１６にはサポート要件違反がある。
成分（Ａ）の配合量（イソクエルシトリン糖付加物等の製剤の配合量０．５５質量％）及び成分（Ｂ）のアルコールの種類（エタノール）が共通する実施例１，５及び６，並びにエタノールを配合しない比較例２について，エタノールの配合量とΔｂ＊の値は，次のとおりである。
エタノール配合量（質量％）   Δｂ＊
実施例１     ０．５０         １．３実施例５     ０．１０         １．３実施例６     ０．０１         ２．０比較例２     ０                      ３．０これによれば，エタノールの配合量が比較的多い領域（０．１０～０．５０質量％）ではΔｂ＊に変化はないものの，エタノールの配合量が比較的少ない領域（０～０．１０質量％）では，エタノール配合量の減少に伴い，Δｂ＊が上昇するという傾向が見て取れる。そして，エタノールの配合量が０．００１質量％というのは，実施例６（０．１０質量％）よりも比較例２（０質量％）に非常に近い値であることから，当業者は，エタノールを０．００１質量％配合した場合のΔｂ＊は，比較例２のΔｂ＊である３．０に近い値になり，比較例３のΔｂ＊である２．５を超える値になるものと合理的に予想することができる。また，エタノールの配合量が０．０１％以下の場合には，エタノール配合量の減少とΔｂ＊の増加とが比例関係にあるとして，エタノール配合量が０．００１質量％の場合のΔｂ＊は２．９２程度，エタノール配合量が０．００５質量％の場合のΔｂ＊は２．６程度になると合理的に推測することもできるのであり，本件明細書の発明の詳細な説明に開示された効果をこれらのエタノール配合量まで拡張ないし，一般化できるとはいえない。１０取消事由３－３（請求項２，５，１６に係る実施可能要件及び明確性要件の判断の誤り）


審決は，「光路長」とは透過測定における概念であるから，当業者であれば，請求項２，５，１６の「光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたもの」である「Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値」は，透過測定により得られる値であることを理解することができ，明確性要件及び実施可能要件を満たしていると判断したが，誤りである。
すなわち，甲６３の７頁の図３－２のとおり，セルに照射された入射光は，セル表面で反射するだけでなく，セル内の溶液中で散乱するが，散乱した光は，あらゆる方向に進み，透過光側だけでなく，反射光側にも進む。したがって，セル内に格納した液体を反射測定した場合，検知する光には，セル表面で反射した光だけでなく，セル内の液体で散乱した光も含まれる。そして，液体中で散乱する光の量は，セルの厚みに影響されるから，「反射測定」には光路長という概念が存在しないという判断は誤りである。実際，本件優先日以前から，同一のセルを用いて透過測定及び反射測定ができる分光光度計も，日本分光株式会社製の分光光度計Ｖ－５５０及び積分球装置ＩＬＶ－４７１（乙４，甲１０４の１，２），ＨｕｎｔｅｒＬａｂ製の分光光度計「ＵｌｔｒａＳｃａｎＶＩＳ」（甲１０５の１～３）など，数多く存在していた。
また，飲料業界において，不透明な液体は反射測定を利用することが技術常識であるところ，請求項２，５，１６は不透明な液体を権利範囲に含むから，反射測定を採用する可能性が十分にあるのであって，透過測定であることが一義的に明らかということはできない。
透過測定と反射測定とでは測定値が全く異なるところ，請求項２，５，１６のｂ＊値又はΔｂ＊は透過測定及び反射測定のいずれの方法で測定されたかについて規定されていないから，実施可能要件及び明確性要件を満たさない。１１取消事由３－４（請求項９～１６に係る実施可能要件及びサポート要件の判断の誤り）
審決は，本件明細書記載の実施例では，アスコルビン酸を含むサンメリンパウダーＣ－１０を用いた飲料を作製しているにもかかわらず，アスコルビン酸を含まないイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料であっても，色調変化を抑制することが理解できるなどとして，本件訂正発明９～１６は，実施可能要件及びサポート要件を満たしていると判断したが，誤りである。すなわち，請求項９～１６は，イソクエルシトリン等の色調変化に起因する飲料の色調変化を課題としながら，実施例においてはイソクエルシトリンではなくアスコルビン酸の色調変化の発生・抑制を観察しており（甲４０，６９），イソクエルシトリン等の色調変化抑制の効果を確認していないから，実施可能要件及びサポート要件に違反する。①Ｌ－アスコルビン酸等と②イソクエルシトリン等の双方を含有する飲料の色調から②イソクエルシトリン等のみの色調を分離して観察することはできないから，①Ｌ－アスコルビン酸等と②イソクエルシトリン等の双方を含有する飲料の色調変化の測定結果（本件明細書・【表１】）では，その一成分にすぎない②イソクエルシトリン等の色調変化の抑制という本件訂正発明の効果を確認できない。
被告は，原告の特許第３０１６８３５号公報（乙１８）を，アスコルビン酸とイソクエルシトリン及びその糖付加物との共存下では，アスコルビン酸は褐変しないことを立証趣旨の１つとして，提出するが，上記特許の実施例２と本件明細書の比較例・実施例とでは，エタノールの含有量が全く異なるし（前者はエタノール３０％含有，後者はエタノール０～０．５０％含有），保存条件も異なる（前者は２５℃・４週間，後者は５５℃・１週間）など，両者は実験条件が全く異なる。したがって，上記特許の実施例２の実験条件において，イソクエルシトリン及びその糖付加物の存在下で，アスコルビン酸を含む水溶液の褐変が観察されなかったからといって，これと全く実験条件の異なる本件明細書の比較例・実施例の各具体例においても，アスコルビン酸が褐変しているとか，褐変していないとかはいえないし，ましてや，本件明細書の比較例・実施例の全てにおいて，アスコルビン酸が褐変していないとは到底いうことができない。
１２取消事由３－５（請求項９～１６に係る明確性要件の判断の誤り）審決は，当業者であれば，本件訂正発明９～１６が「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因する容器詰飲料の色調変化抑制方法」であることを理解できるから，明確性要件を満たしていると判断したが，誤りである。
すなわち，請求項９の「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」は，一見すると「イソクエルシトリン及びその糖付加物」自体の色調変化抑制方法を意味しているように見えるが，請求項９の「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色調変化抑制方法であって」との記載，及び，本件明細書の段落【００６０】以下の発明の効果の確認として，イソクエルシトリン等単体ではなく，他の成分（Ｌ－アスコルビン酸等）を含有する「サンメリン®パウダーＣ－１０（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）」を添加した飲料全体の色調変化を測定する記載があることから，請求項９の「イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法」が，「『イエクエルシトリン及びその糖付加物』自体の色調変化抑制方法」を意味するのか，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法」を意味するのかが不明確である。したがって，請求項９及びこれに従属する請求項１０～１６は，特許法３６条６項２号に規定された明確性要件を満たしていない。
第４被告の反論
１取消事由１－２に対し
(1)原告は，甲４０及び甲６９の試験結果を根拠として，本件明細書の実施例で色調変化が抑制されているのは，アスコルビン酸であって，酵素処理イソクエルシトリン自体ではないから，本件発明９の効果の裏付けとすべき実施例にイソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の抑制効果が開示されていないと主張する。


しかしながら，そもそも，甲４０及び甲６９は，本件審判において審理判断されなかった事実に関する新たな証拠であるから，これらに基づいて審決の違法性を主張することは許されない。原告が審判事件弁駁書（乙８）において主張した「アスコルビン酸が酸化により黄色となることは周知の技術的事項である」という立証趣旨を超えて，甲４０により「アスコルビン酸の色調変化がアルコールの添加により抑制されること」を主張したり，甲６９により「アスコルビン酸を含有しない場合はエタノールを添加しても酵素処理イソクエルシトリンの色調変化が抑制されないこと」を主張することは，出願時の技術常識や周知技術を立証するものではないことは明らかであり，本件審判において審理判断されなかった新たな無効原因を主張するものとして許されない。
また，仮に甲６９に基づく主張が許されるとしても，乙２によれば，甲６９の試験結果に信用性は認められないから，本件明細書の実施例で色調変化が抑制されているのはアスコルビン酸であるという事実はない。
(2)訂正事項Ｄ４による請求項９の訂正では，訂正の前後を通じて，色調変化抑制方法の対象は，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料」であり，色調変化抑制の対象は，訂正の前後において何ら変わっていない。審決が認定するとおり，本件訂正発明９は，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因する容器詰飲料の色調変化の抑制方法であると当業者であれば理解でき，本件訂正によって色調変化抑制の対象が「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料」から「イソクエルシトリン及びその糖付加物」に変更されたという事実はない。
したがって，訂正事項Ｄ４は，新規事項を追加するものではないし，特許請求の範囲を実質的に拡張・変更するものではない。
２取消事由２－１に対し
本件訂正発明２は，酵素処理イソクエルシトリン（イソクエルシトリン及びその糖付加物）を飲料に配合し，それを高濃度化するに従い，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化が顕在化しやすいこと，また，かかる色調変化は低粘度の飲料の形態に特有の課題であることという，本件出願前に未知の課題が存在することを見出し，なされたものであり（本件明細書【０００７】），発明の課題が新規である以上，このような容器詰飲料において，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値に着目し，容器詰飲料の製造直後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を採用することが，当業者にとって当然であるとはいえない。
そして，容器詰飲料の製造直後のｂ＊値２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６は，本件明細書の実施例において，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の課題が顕在化し，その色調変化を顕著に抑制できるという意義が具体的に裏付けられている数値である。本件訂正発明２は，特許請求の範囲の記載において，色素を含有するか否かについて限定がなく，本件明細書においても，「本発明の目的を妨げない範囲内で」色素類などの添加剤を含有することができるものとしているが（【００３２】），容器詰飲料が色素を過大に含有することにより元から濃い色調の場合には，上記課題が顕在化しないから，そのようなものは本件訂正発明２には含まれない。相違点５に係る上記ｂ＊値は，この理を明らかにするものとして，格別の技術的意義があり，設計事項ではない。
これに対し，引用発明１’は，甲１の図５の容器詰溶液（サンメリンＡＯ－１００７，０．５％添加）に関するものであり，サンメリンＡＯ－１００７を添加することにより，アントシアニン系色素の深色・増色効果（コピグメント効果）を示すというにすぎず，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化を抑制することが記載されているものでもなければ，そもそも溶液の色調の経時変化を観察するものでもない。にもかかわらず，いかなる論法により，引用発明１’に基づいて当業者が本件訂正発明２の課題に想到し，これを解決しようという動機付けを得るというのか，全く不明である。
３取消事由２－２に対し
本件訂正発明５におけるΔｂ＊値が２以下という要件は，請求項１～３を引用していることから，請求項１の構成要件に加えて，Δｂ＊値が２以下であるという構成要件を加えて限定したものであり，高い色調安定性が得られた場合に発明を限定するものであって，格別の技術的意義が認められる。Δｂ＊値が２以下という要件を実現するための手段は，「適切な種類のアルコールを選択すること，アルコール濃度を高くすること，およびその組み合わせ」であり，そのことは当業者が本件明細書を読めば直ちに理解できる。したがって，原告主張のように，「請求項１～３のいずれか１項に記載の容器詰飲料」の要件を満たす容器詰飲料は，「請求項１～３のいずれか１項に記載の容器詰飲料」の構成を備えることにより，Δｂ＊値が２以下であることになる，という関係にはない。
また，引用発明１に係る甲１の図５のモデル飲料は，酵素処理イソクエルシトリンの添加によるアントシアニン系色素（赤キャベツ色素）の深色・増色（コピグメント効果）を検討しているだけであり，イソクエルシトリン及びその糖付加物に由来する容器詰飲料の色調変化を検討しているものではない。すなわち，甲１の図５は，そもそも経時的な変化を検討しているわけではないから，容器詰飲料の性状の経時変化の観察手段として，容器詰飲料の黄色方向の彩度の保存による変化量を数値的に特定するために，５５℃で７日間保存した後のｂ＊値から製造直後のｂ＊値を減じた値（Δｂ＊値）を用いることが，引用発明１に接した当業者にとって当然であるとはいえない。
さらに，本件明細書の「『ｂ＊値』とは，色をＬ＊ａ＊ｂ＊表色系で表現したときに色相，彩度を表す座標値の一つであって，黄色方向の彩度を示す座標値である」，「本発明においては，色調変化したときに最も顕在化しやすいｂ＊について規定するものである」（【００３５】）という記載を参酌すれば，本件訂正発明５は，黄色方向，すなわち＋ｂ＊方向への変化を抑制する技術であることは明らかであるから，－ｂ＊方向とならないことを当業者であれば十分理解することができる。
４取消事由２－３に対し


「サンメリンＡＯ－１００７」及び「サンメリンＡＯ－３０００」は，エタノール及びグリセリンを溶媒とする液体製剤であるが，エタノール及びグリセリンは，主剤（イソクエルシトリン及びその糖付加物）を飲料等に均一に溶解させるための液体製剤の溶媒として使用され，しかも，イソクエルシトリン及びその糖付加物１５質量部に対して，グリセリン２０質量部及びエタノール２０質量部，あるいは，グリセリン３５質量部及びエタノール２０質量部という特定の割合で使用されるものである。そして，本件出願前においては，このような特定の溶媒を特定の割合でイソクエルシトリン及びその糖付加物に対して配合したときに良好な液体製剤が得られることが知られていただけであるから，これら以外の他の溶媒を用いることが当業者にとって当然であるとはいえない。また，溶媒の目的で配合するのであれば，「サンメリンＡＯ－１００７」及び「サンメリンＡＯ－３０００」において，エタノール及びグリセリンを特定割合で配合し，原告主張のように「酵素処理イソクエルシトリンをなるべく多く溶解した状態で長期安定に保存できる」という良好な結果が既に得られている以上，これを他のアルコールに置換しようという動機付けがない。
甲７４は，キノコからの色素の抽出に関するものであり，甲７５は，スイカズラ属に属する植物から抽出物を得ることに関するものであり，甲７６は，イオン交換樹脂に吸着したチョウマメ花色素を溶出することに関するものであって，いずれも色素自体を目的物として抽出する方法を開示するものであり，主剤を飲料等に均一に溶解させるための溶剤として有効であることが記載されているのではないから，引用発明１とは有機溶媒（溶剤）の使用目的が異なる。したがって，引用発明１とこれらの公知技術を組み合わせることによって，引用発明１の溶剤（エタノール及びグリセリン）を他の溶剤（プロピレングリコール）に置換することが容易であるということにはならない。
さらに，本件出願前に，イソアミルアルコール及び１－ヘキサノールが飲料等の香り付けに有効であることが知られていたとしても，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化の抑制に有効であることは全く知られていなかった。同じアルコールであっても，飲料等の香り付けの目的で用いる場合と，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化の抑制という目的で用いる場合とでは，自ずと最適な含有量も異なるから，引用発明１の飲料において，イソアミルアルコール及び１－ヘキサノールを飲料の香り付けの目的で添加した場合に，当然に本件訂正発明６に規定する割合で成分（Ａ），（Ｂ）を含有することになるとは限らない。
５取消事由２－４に対し
ケルセチンは，イソクエルシトリンのアグリコン（配糖体の糖以外の成分）であり，水にほとんど不溶であって（甲２７），イソクエルシトリン及びその糖付加物とは，化学構造も，水を含む溶媒に対する性質も大きく異なる化合物である。そうすると，甲７７には，ケルセチンを含有する飲料が記載され，アルコール中のケルセチン濃度を１～１５重量％（アルコール／ケルセチン＝９９～５．６）とすることが開示されているとしても，当業者は，水を主成分とする「飲料」に関する発明に関する限り，ケルセチンに対するアルコールの当該比率を，イソクエルシトリン及びその糖付加物にそのまま適用可能であるとは考えないし，ケルセチンが飲料中に溶解していない甲７７の「アイソトニック飲料」は，イソクエルシトリン及びその糖付加物が飲料中に溶解していることを当然の前提とする本件訂正発明７の「飲料」にも該当しない。
また，甲７７には，アルコールとの質量比を８．３～３０という特定範囲内で含有させることについて何の記載も示唆もなく，ケルセチンに対するアルコールの配合割合を質量比８．３～３０の範囲に限定したときに，どのような効果が奏されるかは，当業者でも容易に予測し得るものではない。本件明細書には，イソクエルシトリン及びその糖付加物と，アルコールとの質量比[（Ｂ）／（Ａ）]を制御することにより，色調変化抑制，風味の点で好ましいことが記載され（【００２８】），本件訂正発明７の実施例である実施例１～３，９，１０において，質量比[（Ｂ）／（Ａ）]を８．３～３０という特定範囲内とすることにより，他の実施例及び比較例と比較して，風味の重要な一要素である「こく味」の評点が「４」という最も高い評価結果が得られているから，本件訂正発明７において，質量比[（Ｂ）／（Ａ）]を８．３～３０の範囲内とすることには，色調変化が顕著に抑制されることに加え，風味（こく味）が良好であるという格別の技術的意義が認められ，この点は，当業者が予測し得ない顕著な効果である。
６取消事由２－５に対し
前記４（取消事由２－３）のとおり，本件出願前においては，エタノール及びグリセリンという特定のアルコールを特定の割合でイソクエルシトリン及びその糖付加物に対して配合したときに良好な液体製剤が得られることが知られていただけであるから，エタノール及びグリセリン以外の他のアルコールを用いることが当業者にとって当然であるとはいえない。
７取消事由２－６に対し
甲１には，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰モデル飲料が記載されているものの，アントシアニン系色素（赤キャベツ色素）の深色・増色（コピグメント効果）について記載されているだけで，いずれの甲号証を参酌してみても，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体の色調変化を抑制することについては何の記載も示唆もないから，たとえ甲１の図５に関してクエン酸０．２％を配合することが記載されているとしても，本件訂正発明９に係る相違点１４は当業者が容易に想到し得たとはいえない。すなわち，甲１におけるクエン酸０．２％を配合する旨の記載は，アントシアニン系色素（赤キャベツ色素）の深色・増色（コピグメント効果）を最適化する目的のためにｐＨを調整することを示唆するにすぎず，結果としてたまたま引用発明１’’’のモデル飲料がｐＨ３．０である（甲２）としても，本件訂正発明９における「ｐＨを２～５に調整する」こととは，技術的意義が異なる。


甲１には，アントシアニン系色素（赤キャベツ色素）の深色・増色（コピグメント効果）のために酵素処理イソクエルシトリン（イソクエルシトリン及びその糖付加物）を添加する方法が開示されているだけであるし，甲１２にも，アントシアニン系色素の安定化のために酵素処理イソクエルシトリンを添加する方法が開示されているだけである。同様に，甲１３には，Ｌ－アスコルビン酸と酵素処理イソクエルシトリンを併用することにより，飲料中のアスタキサンチン（天然の赤橙色の色素）を安定化させる方法が開示されているだけであり，甲１４には，カロチノイド色素やアントシアニン色素の安定化のために酵素処理イソクエルシトリンを添加する方法が開示されているだけであって，いずれも，イソクエルシトリン及びその糖付加物に由来する飲料の色調変化を抑制する方法を開示しているものではない。審決が，「請求項９に特定された・・・用途は甲第１，１２～１４号証に記載の用途と明確に区別できる」と認定したのは，上記の趣旨をいうものであって何ら誤りはない。
また，甲１，３，４，２４，３９，７０～７６には，エタノールやグリセリン等を溶剤として用いること，あるいは，イソアミルアルコールや１－ヘキサノールを香料として用いることが記載されているが，イソクエルシトリン及びその糖付加物に由来する飲料の色調変化を抑制するためにアルコールを使用することは，何の記載も示唆もされていない。本件訂正発明９と上記各甲号証に記載の発明とは，アルコールを配合することの技術的意義（アルコールの用途）が全く相違しており，この点からも，方法発明として両者を明確に区別することが可能である。イソクエルシトリン及びその糖付加物は，本件訂正発明９ではそれ自体の色調変化が問題とされる対象物（課題）であるのに対し，引用発明１’’’では課題解決の手段として飲料に添加されるものであるし，また，アルコールの添加は，本件訂正発明９ではイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化を抑制するという用途であるのに対し，引用発明１’’’ではイソクエルシトリン及びその糖付加物を水に溶解させるための「溶剤」としての用途である。
原告は，引用発明１’’’でもイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化が結果的に抑制されていると主張するが，甲１にはそもそもイソクエルシトリン及びその糖付加物が色調変化することさえ開示されていない。原告の主張が，甲１には，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化がアルコールによって抑制されることは開示も示唆もされていないが，引用発明１’’’の飲料においては「客観的事象としては」色調変化が抑制されているという趣旨であれば，当業者が引用文献から読み取れないことは進歩性判断の基礎にはならない。原告は，「ケルセチン」と「イソクエルシトリン及びその糖付加物」とが水に対する溶解性において性質の大きく異なる化合物であることを無視し，あたかも類似の挙動を示すかのごとき前提で，ケルセチンについての周知事項がイソクエルシトリン及びその糖付加物についての周知事項であるかのように主張するが，そのような論法自体が誤りである上，甲２７，２８，８０，８１では，ケルセチンを含有する飲料が褐変することが周知であった事実さえ立証できていない。
８取消事由２－７に対し
本件訂正発明９が進歩性を有するという審決の判断に何ら誤りはないから，本件訂正発明９を引用する本件訂正発明１０～１６が進歩性を有することはいうまでもない。
９取消事由３－２に対し


本件明細書によれば，アルコールを０．５０質量％含有する実施例１～４は，Δｂ＊値が０．９～１．５であるのに対し，アルコールを含有しない比較例２は，Δｂ＊値が３．０であり，実施例１～４は，比較例２に比してΔｂ＊値がより低く抑えられているから，アルコールを含有する場合には，イソクエルシトリン及びその糖付加物による色調変化を顕著に抑制できることを理解できる。一方，比較例３は，実施例１～４のアルコールに代えて，同量の酢酸エチルを含有するところ，比較例３のΔｂ＊値は２．５であるから，酢酸エチルを含有する場合でも，アルコールを含有する場合ほどではないが，多少の色調変化抑制効果が奏されることを理解できる。そうすると，本件明細書の実施例は，アルコールを含有しない比較例２との比較により，酢酸エチルでも色調変化抑制効果が多少認められるものの（比較例３），アルコールを含有させることで，色調変化抑制効果が顕著に奏されるという技術的意義を具体的に裏付けるものであるから（実施例１～４），酢酸エチルを含有する比較例３が「色調変化が抑制されていない例」として記載されているものではない。原告の主張は，色調変化を抑制したといえるためには少なくともΔｂ＊が２．５よりも小さいことが必要であることを前提とするが，その前提において誤りである。また，エタノールを０．１０質量％含有する実施例５は，Δｂ＊値が１．３であり，エタノールを０．０１質量％含有する実施例６は，Δｂ＊値が２．０であるから，実施例５に比してエタノールを１／１０に低減した実施例６でも，色調変化を十分抑制できることを理解できる。そうすると，当業者であれば，本件明細書の実施例から，アルコールを含有する場合には僅かな量であってもイソクエルシトリン及びその糖付加物による色調変化を高水準で抑制できることを，十分理解できるから，エタノールを０．００１質量％に更に低減したとしても，Δｂ＊値はアルコールを含有しない比較例２の３．０よりも低く抑えられ，本件訂正発明の効果を示す範囲内となることを容易に推認することができる。そして，被告は，このことを甲４３（審判乙２）の表Ｃにおいて，エタノールを０．００１質量％含有する容器詰飲料のΔｂ＊値が２．２であることにより確認的に示した。原告は，比較例２と比較例３は，いずれも「比較例」という名目である以上「等価」であるなどと主張するが，化学の分野においては，一般に発明の効果はゼロか１００かではなく，むしろ実験条件の様々な組合せによってゼロと１００との間に連続的に分布している。そこで，発明の効果に基づいて特許出願をするに当たり，発明の効果を一定以上奏する場合であっても，その発明の目的には適切でないと出願人が考えた場合には，それを特許請求の範囲からあらかじめ除外して特許出願することは通常行われており，特許出願の際にどの範囲を権利請求するか（例えば，発明の効果が８０～１００となる構成を特許請求の範囲に記載し，発明の効果が６０～８０となる構成は敢えて特許請求の範囲から除外するなど）は，出願人の自由である。本件訂正発明についても，「アルコール」ではなく「酢酸エチル」であっても一定の発明の効果を奏していることは，【表１】に接した当業者には明らかであるが，特許請求の範囲を「アルコール」のみに限定するか，「酢酸エチル」を含むように記載するかは，出願人の自由であって，「酢酸エチル」が一定の発明の効果を奏する以上，これが「実施例」となるように特許請求の範囲を記載しなければならないなどということはない。また，原告引用の知財高裁平成１７年（行ケ）第１０６０７号同１８年６月２９日判決（甲９３）は，当初発明よりも劣る結果が出る「比較例」について，当初明細書において当初発明に属しない具体例（比較例）とされていたものが，当初発明に属する具体例（実施例）とされれば，第三者が不測の不利益を被ることから，当初明細書において比較例として記載されていたものを実施例とする補正は許されないと判示したものであり，被告の主張とは適用場面を異にするものである。
１０取消事由３－３に対し
甲６２（審判乙２１）の記載に照らしても，乙５の「光路長とは光がサンプルに入射し，出射するサンプルの厚さと定義されます」との記載からも，当業者が「光路長」というときは，透過測定におけるセルの厚みを指しているものであり，反射測定には光路長という概念が存在しないとの審決の認定に誤りはない。甲６３（審判乙２２）の７頁の図３－２は，セルに光を透過させるに際してセル表面において反射光が生じることを示すものにすぎず，反射測定において，わざわざこのような形状のセルを用いて測定することが一般的であることを示すものではない。反射測定は，一般的に下図に示すような実験装置を用いて，液体に光を入射してその反射光を受光して測定するものであり，光路長１０ｍｍの石英セルに光を入射させ，溶液中を透過した光を受光器で検出するという操作に該当しないことは明白である。
これに対して，透過測定は，溶液中を透過した光を受光器で検出するものであるため，下図に示すような，幅の特定された容器（セル）を用い，当該特定された幅のことを，当業者は「光路長」と呼ぶのである。
そうすると，「光路長」とは透過測定における概念であり，反射測定には光路長という概念が存在しないから，本件訂正発明２に係る「光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたもの」である「Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値」とは，透過測定により得られる値を意味することを，当業者であれば説明するまでもなく理解できる。
原告は，本件出願前において，同一セルを用いて透過測定と反射測定を測定可能な装置が存在したと主張するが，同一セルを用いて測定しても，透過測定では，セルに照射光を入射させて試料中を透過した光を受光器で検出するから，「照射光が試料中を通過する距離」は「セル厚み」と一致し，常に一定であるのに対し，反射測定では，照射光が試料中の光を反射する物質や背景にある板にぶつかった際に反射する光を受光器で検出するため，「照射光が試料中を通過する距離」が一定にならず，「セル厚み」と一致しない。したがって，当業者であれば，「光路長１０ｍｍ」と表示されたセルが，仮に透過測定，反射測定のいずれにも使用可能であるとしても，それは，透過測定に使用した場合には，「照射光が試料中を通過する距離」＝「セル厚み」が１０ｍｍという意味であり，反射測定に使用された場合には「１０ｍｍ」の表示は適用されないと理解する。
１１取消事由３－４に対し


原告は，甲４０や甲６９の実験により，本件明細書の実施例において観察しているのは，イソクエルシトリンではなく，アスコルビン酸の色調変化の発生・抑制であることは確認済みであって，これにより，アスコルビン酸を含む容器詰飲料で発明の効果を確認したから，アスコルビン酸を含まない容器詰飲料でも発明の効果を得られるという審決の命題が成り立たないことは立証済みであることを理由として，本件明細書では，本件発明の課題として，イソクエルシトリン等の色調変化に起因する飲料の色調変化を問題としていながら，その実施例において，イソクエルシトリン等の色調変化抑制の効果を確認していないと主張する。しかしながら，前記１(1)のとおり，甲４０及び甲６９は，審判手続において審理判断されなかった事実に関する新たな証拠であるから，本件訴訟において，これらの証拠に基づく審決の違法性を主張することは許されず，取消事由３－４は，本件訴訟の審理の対象にはならない。
仮に審理の対象になるとしても，前記１(1)のとおり，乙２によれば，甲６９の実験結果に信用性は認められないから，原告の主張は，その前提において誤りがあり，失当である。
審決は，「アスコルビン酸を含む」という条件において実施例と比較例は同一であるから，仮にアスコルビン酸を実施例及び比較例から除いても，アルコールの添加によってイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化が抑制されるという傾向そのものは不変であると当業者は理解すると認定する。すなわち，審決は，アスコルビン酸が色調変化する可能性を理解した上で，アスコルビン酸を除けば，実施例と比較例のｂ＊値やΔｂ＊値の絶対値は変わるかもしれないけれども，絶対値は必ずしも重要でなく，アスコルビン酸の有無にかかわらず，アルコールの添加によってイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化が抑制されるという傾向自体が不変であることを当業者が理解できると判断したものであり，その判断に誤りはない。本件明細書の【表１】により，アスコルビン酸を含有するか否かにかかわらず，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の抑制という本件訂正発明９～１６の効果を確認することができる。
１２取消事由３－５に対し
審決認定のとおり，本件明細書の「本発明者は，イソクエルシトリン及びその糖付加物とともにアルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長期間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持される飲料が得られることを見出した。」（【０００８】）及び「フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう。本発明者は，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出した。・・・また，本発明の課題は，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することにある。」（【０００７】）という記載に徴すれば，本件訂正発明９が「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する加熱殺菌された容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因する容器詰飲料の色調変化抑制方法」であることは，当業者であれば，直ちに理解できる。したがって，本件訂正発明９及びこれに従属する本件訂正発明１０～１６は，特許法３６条６項２号に規定された要件を満たす特許出願に対してなされたものであるから，審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１－２（訂正事項Ｄ４に係る訂正要件についての判断の誤り）につ
いて
(1)前記第２の４(1)アのとおり，訂正事項Ｄ４は，訂正前の請求項９における「色調変化抑制方法」に「イソクエルシトリン及びその糖付加物の」との記載を付加するものであり，訂正前の請求項９を次のとおり訂正するものである（なお，下線は，訂正箇所を示す。）。
ア訂正前の請求項９
【請求項９】イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，・・・となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，色調変化抑制方法。
イ訂正事項Ｄ４による訂正後の請求項９
【請求項９】イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，・・・となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化抑制方法。(2)訂正後の請求項９は，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法であって，」との前提において，当該容器詰飲料における色調変化を抑制する対象となる成分を，「イソクエルシトリン及びその糖付加物」と限定するものである。
そして，訂正事項Ｄ４による訂正前と訂正後の請求項９は，ともに「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法」の発明である点で共通しており，訂正前の請求項９は，当該容器詰飲料において色調変化を抑制する対象となる成分（抑制すべき色調変化をもたらす成分）が限定されていないのに対し，訂正後の請求項９は，当該成分を「イソクエルシトリン及びその糖付加物」と限定するものである。
したがって，訂正前の請求項９と訂正後の請求項９を対比すると，訂正事項Ｄ４により特許請求の範囲が減縮されたものといえるから，訂正事項Ｄ４は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
(3)また，訂正前明細書には，「フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう」ところ，本件発明の発明者は，フラボノール配糖体の一種である「酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出」すとともに，「酵素処理イソクエルシトリンを含有する飲食品において，色調変化は低粘度の飲料の形態に特有の課題であることが判明した」こと，したがって，本件発明９を含む本件発明の課題は，「長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供すること」及び「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供すること」にあることが記載されている（【０００２】，【０００７】）。


このような記載によれば，本件発明が飲料に配合されているイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に着目されてなされたものであり，その色調変化を抑制することが課題であることは明らかであり，訂正前明細書の「本発明の課題は，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することにある。」（【０００７】），及び，「本発明者は，イソクエルシトリン及びその糖付加物とともにアルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長期間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持される飲料が得られることを見出した。」（【０００８】）との記載は，いずれも，当該飲料に含まれるイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化を抑制することにより，容器詰飲料の色調変化を抑制することを意味するものであると認められる。
したがって，訂正事項Ｄ４により，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料」における色調変化を抑制する対象となる成分を「イソクエルシトリン及びその糖付加物」に限定する訂正をすることは，当業者によって訂正前明細書の記載により導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではなく，訂正前明細書に記載した事項の範囲内においてするものである。また，上記訂正は，本件発明９の課題に含まれない新たな課題を解決するものではなく，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。(4)原告は，訂正前明細書の実施例で効果が確認されているのは，アスコルビン酸を含む「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料」全体の色調変化抑制であり，「イソクエルシトリン及びその糖付加物」自体の色調変化抑制ではないから，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の抑制効果は開示されておらず，「イソクエルシトリン及びその糖付加物」の「色調変化抑制方法」という構成は，訂正前明細書に実質的に開示されていないと主張する。しかしながら，訂正事項Ｄ４による訂正が，訂正前明細書の記載により導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではなく，訂正前明細書に記載した事項の範囲内においてするものであることは，前記(3)のとおりである。訂正前明細書における実施例として，「イソクエルシトリン及びその糖付加物」の「色調変化抑制方法」が実質的に開示されているか否かは，特許法３６条の記載要件に関する事項であって，訂正事項Ｄ４が新規事項追加に当たるか否かの判断を左右するものではない。
(5)また，原告は，訂正事項Ｄ４は，色調変化抑制の対象を「飲料全体の色調」から「飲料に含まれる特定の成分の色調」へと変更するものであり，後者が前者に包含されるという論理関係にもないから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないし，実質上特許請求の範囲を変更するものであると主張する。しかしながら，前記(2)のとおり，訂正事項Ｄ４による訂正前と訂正後の請求項９は，ともに「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法」の発明である点で共通しており，訂正前の請求項９は，当該容器詰飲料において色調変化を抑制する対象となる成分が限定されていなかったのに対し，訂正後の請求項９は，当該成分を「イソクエルシトリン及びその糖付加物」に限定するものであるから，訂正後の請求項９が訂正前の請求項９に包含されるものであることは明らかであり，訂正事項Ｄ４は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また，訂正事項Ｄ４が実質上特許請求の範囲を変更するものではないことは，前記(3)のとおりである。
(6)以上によれば，取消事由１－２は，理由がない。
２本件訂正発明について
本件訂正発明の無効理由に係る取消事由の検討に先立ち，本件訂正発明の意義を確認する。
(1)本件明細書（甲４１）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は，容器詰飲料に関する。
イ背景技術
【０００２】
イソクエルシトリンは，ケルセチンの３位にグルコース１つがβ結合したフラボノール配糖体である。イソクエルシトリンは，強力な抗酸化活性を有し，色素の退色を防止することが知られており（特許文献１），また，抗動脈硬化，血流改善等の生体への作用も期待されている。
【０００３】
しかしながら，イソクエルシトリンは水に難溶であるため生体外では有効に作用するものの，生体内における効果が十分ではなく，飲料等の水系の組成物としての利用が制限されるという問題あった。そこで，水への溶解性を改善すべく，イソクエルシトリンにでん粉質の存在下，糖転移酵素を作用させて得られる「酵素処理イソクエルシトリン」が提案されている（特許文献２）。「酵素処理イソクエルシトリン」は，イソクエルシトリンと，イソクエルシトリンのグルコース残基に１以上のグルコースをα－１，４結合で更に付加したα－グルコシルイソクエルシトリンとの混合物である。
【０００４】
また，酵素処理イソクエルシトリンに含まれるα－グルコシルイソクエルシトリンの組成を分画により変化させて，経口吸収性を更に高めたケルセチン配糖体組成物も提案されている（特許文献３）。そして，最近になりイソクエルシトリンには肥満者の体脂肪を低減させる作用があることが見出され，飲料の形態で摂取させて効果があることが報告されている（非特許文献１）。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００５】
【特許文献１】特開２００８－１３１８８８号公報
【特許文献２】特開平１－２１３２９３号公報
【特許文献３】国際公開第２００６／０７０８８３号パンフレット
【非特許文献】
【０００６】
【非特許文献１】薬理と治療，第３６巻，第１０号，９１９～９３０頁，２００８年
ウ発明が解決しようとする課題
【０００７】
イソクエルシトリンの生理作用を，より効果的に発現させるためには，酵素処理等によりイソクエルシトリンに糖を付加させてその摂取量及び体内吸収量を増やすことが有効であり，また，それを簡便に達成可能とする手段として飲料の形態とすることが挙げられる。しかしながら，フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう。
本発明者は，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出した。また，高濃度の酵素処理イソクエルシトリンを含有する場合でも，低水分の食品や，ゼリー等の高粘度食品では色調変化が見られないとの知見を得た。このように，酵素処理イソクエルシトリンを含有する飲食品において，色調変化は低粘度の飲料の形態に特有の課題であることが判明した。


したがって，本発明の課題は，長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供することにある。また，本発明の課題は，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【０００８】
本発明者は，イソクエルシトリン及びその糖付加物とともにアルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長期間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持される飲料が得られることを見出した。
【０００９】
すなわち，本発明は，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）：
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）アルコール類０．０００４質量％以上１質量％未満を含有し，ｐＨが２～５である容器詰飲料を提供するものである。また，本発明は，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑
制方法であって，次の成分（Ａ）及び（Ｂ）を，
（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３～０．２５質量％，（Ｂ）アルコール類０．０００４質量％以上１質量％未満となるように配合し，ｐＨを２～５に調整する，色調変化抑制方法を提供するものである。
オ発明の効果
【００１０】
本発明によれば，長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供することができる。また，本発明によれば，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することができる。
カ発明を実施するための形態
【００１１】
本発明の容器詰飲料は（Ａ）イソクエルシトリン及びその糖付加物（以下，「イソクエルシトリン糖付加物等」とも称する）を０．０３～０．２５質量％含有するものである。成分（Ａ）の含有量は，色調変化抑制の点から，０．１５質量％以下，更に０．１２質量％以下，更に０．１質量％以下であることが好ましい。また，成分（Ａ）の含有量は，生理効果の観点から，０．０４量％以上，更に０．０５質量％以上，更に０．０６質量％以上が好ましい。成分（Ａ）の含有量の範囲としては，０．０４～０．１５質量％，更に０．０５～０．１２質量％，更に０．０６～０．１２質量％，更に０．０６～０．１質量％が好ましい。
【００１２】
イソクエルシトリンは，ケルセチンの３位にグルコース１つがβ結合したものである（quercetin3-O-β-D-glucopyranoside）。イソクエルシトリン糖付加物は，例えば，イソクエルシトリンに糖供与体（グルコース源）の存在下，糖転移酵素を作用させて得ることができ，イソクエルシトリンのグルコース残基に１以上のグルコースをα－１，４結合で更に付加したα－グルコシルイソクエルシトリンとなっている（FFIジャーナル，Vol.209，No.7，2004，p.622-628；食品衛生学雑誌，Vol.41，No.1，p.54-60）。
【００１３】
成分（Ａ）は，より具体的には，下記式（１）において，グルコース残基数（ｎ）が０であるイソクエルシトリンと，グルコース残基数（ｎ）が１以上の整数（好ましくは１～１５の整数，より好ましくは１～１０の整数，更に好ましくは１～８の整数）であるイソクエルシトリン糖付加物との混合物である。
【００１４】
【化１】
【００１５】
〔式中，Ｇｌｃはグルコース残基を示し，ｎは０又は１以上の整数を示す。〕
【００１６】
また，成分（Ａ）中のイソクエルシトリン糖付加物／イソクエルシトリンの質量比は，水溶性の点から１以上であることが好ましく，更に２以上，殊更に４以上が好ましい。また，当該質量比は，製造効率の点から１０００以下，更に５００以下，更に１００以下，更に５０以下，更に２５以下，更に１０以下であることが好ましい。かかる質量比の範囲としては，１～１０００，更に１～５００，更に１～１００，更に１～５０，更に１～２５，更に１～１０，更に２～１０，更に４～１０が好ましい。
【００１７】
このような（Ａ）イソクエルシトリン糖付加物等は商業的に入手可能であり，例えば，サンメリンＡＯ－１００７，サンメリンパウダーＣ－１０等（以上，三栄源エフ・エフ・アイ社製）を挙げることができる。
【００２５】
本発明の容器詰飲料は，（Ａ）イソクエルシトリン糖付加物等をケルセチン換算で０．０１～０．１質量％となるように含有することが，色調変化抑制の観点から好ましく，更に０．０６質量％以下，更に０．０５質量％以下，更に０．０４質量％以下であるのが好ましく，また生理効果の観点から，０．０１６質量％以上，更に０．０２１質量％以上，更に０．０２５質量％以上が好ましい。成分（Ａ）の含有量の範囲としては，ケルセチン換算で０．０１６～０．０６質量％，更に０．０２１～０．０５質量％，更に０．０２５～０．０４質量％が好ましい。
【００２６】
また，本発明の容器詰飲料は，色調変化を抑制するために，（Ｂ）アルコール類を含有する。ここで，本明細書において「アルコール類」とは，鎖式炭化水素の水素原子を水酸基で置換した化合物の総称であり，水酸基を１個有する１価アルコールと，水酸基を２個以上有する多価アルコールを包含する概念である。但し，本明細書でいう「多価アルコール」には，糖アルコールが含まれない。


本発明で使用するアルコール類としては，色調安定性の観点から，炭素数１～７の脂肪族アルコールが好ましい。具体的には，例えば，メタノール，エタノール，１－プロパノール，イソプロパノール等のプロパノール類，１－ブタノール，２－ブタノール，イソブタノール等のブタノール類，アミルアルコール，イソアミルアルコール，２－ペンタノール，３－ペンタノール，２－メチル－１－ブタノール，イソペンチルアルコール，ネオペンチルアルコール等のペンタノール類，１－ヘキサノール，２－ヘキサノール，３－ヘキサノール等のヘキサノール類，１－ヘプタノール，２－ヘプタノール，３－ヘプタノール，４－ヘプタノール等のヘプタノール類等の１価アルコール；エチレングリコール，プロピレングリコール，１，３－ブタンジオール，ネオペンチルグリコール，グリセリン，ジグリセリン，プロピレングリコール等の多価アルコール等を挙げることができる。これらは単独で又は２種以上を組み合わせて使用することができる。これらの中でも，より一層の色調変化抑制の観点から，エタノール，イソアミルアルコール，１－ヘキサノール，グリセリン及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種が好ましい。
【００２７】
本発明の容器詰飲料中の（Ｂ）アルコール類の含有量は０．０００４質量％以上１質量％未満であるが，より一層の色調変化抑制の観点から，好ましくは０．９質量％以下，より好ましくは０．８質量％以下，更に好ましくは０．７質量％以下，殊更に好ましくは０．６質量％以下，そして，好ましくは０．００１質量％以上，より好ましくは０．００５質量％以上，更に好ましくは０．０１質量％以上，更に好ましくは０．０２質量％以上，更に好ましくは０．０３質量％以上，更に好ましくは０．０５質量％以上，殊更に好ましくは０．１質量％以上である。成分（Ｂ）の含有量の範囲としては，０．００１質量％以上１質量％未満，更に０．００１～０．９質量％，更に０．００５～０．９質量％，更に０．０１～０．９質量％，更に０．０２～０．８質量％，更に０．０３～０．８質量％，更に０．０５～０．７質量％，更に０．１～０．７質量％，更に０．１～０．６質量％が好ましい。このように，本発明の容器詰飲料は，いわゆるノンアルコール飲料とすることができる。ここで「ノンアルコール」とは，エタノール含有量が０質量％のみならず，適用される法規（日本にあっては酒税法）に定められた酒類に該当しないエタノール含有量も包含する概念である。
【００２８】
本発明の容器詰飲料中の成分（Ａ）と，成分（Ｂ）との含有質量比[（Ｂ）／（Ａ）]は，色調変化抑制，風味の点から，好ましくは３０以下，より好ましくは２５以下，更に好ましくは２０以下，更に好ましくは１５以下，更に好ましくは１０以下，そして，好ましくは０．０５以上，より好ましくは０．１以上，更に好ましくは０．３以上，更に好ましくは０．５以上，更に好ましくは１以上である。かかる質量比[（Ｂ）／（Ａ）]の範囲としては，０．０５～３０，更に０．１～２５，更に０．３～２０，更に０．５～１５，殊更に１～１０であることが好ましい。
【００２９】
更に，本発明の容器詰飲料には，甘味料を含有させることができる。・・・
【００３０】
また，本発明においては，所望により，炭酸飲料とすることも可能であり，炭酸ガスの適度な起泡性により，ソフト感及び清涼感を継続して付与して嗜好性を高めることができる。・・・
【００３１】
更に，本発明の容器詰飲料は，カリウムイオンを含有することができる。・・・
【００３２】
更に，本発明の容器詰飲料には，所望により，酸味料，香料（乳化香料を含む），ビタミン，ミネラル，酸化防止剤，起泡剤，泡安定剤，各種エステル類，色素類，乳化剤，保存料，調味料，果汁エキス，麦芽エキス，野菜エキス，花蜜エキス，品質安定剤等の添加剤を単独で又は２種以上を組み合わせて含有させることができる。なお，添加剤の含有量は，本発明の目的を妨げない範囲内で適宜選択可能である。
【００３３】
本発明の容器詰飲料のｐＨ（２０℃）は２～５であるが，より一層の色調変化抑制の観点から，３～４が好ましい。
【００３４】
本発明の容器詰飲料は，容器詰めされた状態において低粘度のものであることが好ましい。例えば，ゼリー等の保形性を有する高粘度食品ではなく，容器を傾けるだけで流動して飲用できる程度の粘度のものであることが好ましい。具体的な粘度としては，振動式粘度計にて２０℃で測定した場合に０．０１～５００ｍＰａ・ｓ，更に０．０１～４００ｍＰａ・ｓ，殊更０．０１～２００ｍＰａ・ｓであることが好ましい。
【００３５】
また，本発明の容器詰飲料は，色調安定性の観点から，５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のｂ＊値を減じた値（Δｂ＊）が，２以下，更に１．９以下，更に１．８以下，更に１．７以下，更に１．６以下，更に１．５以下であることが好ましい。ここで，「ｂ＊値」とは，色をＬ＊ａ＊ｂ＊表色系で表現したときに色相，彩度を表す座標値の一つであって，黄色方向の彩度を示す座標値である。Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系には，明度を示すＬ＊と，赤色方向の彩度を示す座標値であるａ＊もあるが，本発明においては，色調変化したときに最も顕在化しやすいｂ＊について規定するものである。なお，ｂ＊値の測定方法は，後掲の実施例に記載の方法にしたがうものとする。
【００３６】
本発明の容器詰飲料は，例えば，成分（Ａ）と成分（Ｂ）を配合し，各成分の濃度及びｐＨを調整して製造することができる。
【００３７】
また，本発明の容器詰飲料に使用できる容器としては，ポリエチレンテレフタレートを主成分とする成形容器（いわゆるＰＥＴボトル），金属缶，金属箔やプラスチックフィルムと複合された紙容器，瓶等の通常の包装容器が挙げられる。
更に，容器に充填後，例えば，金属缶のような加熱殺菌できる場合にあっては適用されるべき法規（日本にあっては食品衛生法）に定められた条件で殺菌することができる。他方，ＰＥＴボトル，紙容器のようにレトルト殺菌できないものについては，あらかじめ上記と同等の殺菌条件，例えばプレート式熱交換器などで高温短時間殺菌後，一定の温度迄冷却して容器に充填する等の方法が採用できる。また無菌下で，充填された容器に別の成分を配合して充填してもよい。
【００３８】


以上，本発明の容器詰飲料について説明したが，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法においても，上記と同様の構成を採用することができる。
キ実施例
【００５７】
７．色調変化の測定
分光光度計（形式ColorMeter   ZE-2000，日本電色工業社製）を使用し，試料を光路長１０ｍｍの石英セルに入れてＬ＊ａ＊ｂ＊表色系のｂ＊値を測定した。製造直後の容器詰飲料，及び５
５℃で７日間保存後の容器詰飲料のｂ＊値から，Δｂ
＊（保存後のｂ＊値－保存前のｂ＊値）を求
めた。
【００５８】
８．こく味の評価方法
専門パネル４名が各容器詰飲料を飲用し，そのこく味について下記の基準で評価し，その後協議により最終スコアを決定して評価値とした。なお，「こく味」とは，味の厚み（ボディ感）のことをいう。
【００５９】
評価基準
４：こく味が強い
３：こく味が若干ある
２：こく味がやや弱い
１：こく味が弱い
【００６０】
実施例１～１２，比較例１～３
表１に示す組成で調合し，次いで８５℃で２分殺菌を行い，２００ｍＬのＰＥＴボトルに１６０ｍＬ充填して容器詰飲料を調製した。各容器詰飲料の成分分析及び評価結果を表１に併せて示す。
【００６１】
【表１】
【００６２】
表１から，（Ａ）イソクエルシトリン糖付加物等とともに（Ｂ）アルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整することで，長時間にわたって保存しても色調が変化し難く，外観が保持されることが確認された。
【００６３】
実施例１３
実施例１の処方において，４倍濃縮液となるようにイオン交換水を配合し，当該濃縮液を８５℃で２分間殺菌を行い，次いで４倍希釈した際に炭酸ガスボリュームが２．５となるように，５℃に冷却した炭酸水を配合し，耐圧性ＰＥＴボトルに充填し巻き締め後，６５℃で２０分殺菌して容器詰飲料を調製した。この容器詰飲料について，前記「色調変化」及び「こく味」の評価を行ったところ，実施例１と同じ結果が得られた。
【００６４】
実施例１４
実施例１の処方において，更に塩化カリウムを０．０２質量％（カリウムイオンとして０．０１０５質量％）添加した以外は実施例１と同様の操作を行い，容器詰飲料を調製した。この容器詰飲料について，前記「色調変化」及び「こく味」の評価を行ったところ，実施例１と同じ結果が得られた。
(2)前記(1)によれば，本件訂正発明について，次のとおり認めることができる。ア本件訂正発明は，容器詰飲料に関する（【０００１】）。イイソクエルシトリンは，ケルセチンの３位にグルコース１つがβ結合したフラボノール配糖体であるが，強力な抗酸化作用を有し色素の退色を防止することが知られており，抗動脈硬化，血流改善等の生体への作用も期待され，また，最近になり肥満者の体脂肪を低減させる作用があることが見出されている（【０００２】，【０００４】）。
水に難溶であるイソクエルシトリンについて，水への溶解性を改善し，また，生理作用をより効果的に発現させるために，イソクエルシトリンにグルコースを付加させて「酵素処理イソクエルシトリン」とし，飲料の形態とすることが挙げられるが（【０００３】，【０００７】），フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは，一般に酸化されやすいところ，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合した場合，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出し，当該色調変化は低粘度の飲料の形態に特有の課題であることが判明した（【０００７】）。ウそこで，本件訂正発明は，長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供すること，並びに，イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料の色調変化抑制方法を提供することを解決課題とし（【０００７】），当該課題を解決するために，イソクエルシトリン及びその糖付加物とともにアルコール類をそれぞれ特定量含有せしめ，更にｐＨを特定範囲内に調整したものである（【０００８】）。エそして，実施例において，イソクエルシトリン及びその糖付加物として，「サンメリンパウダーＣ－１０（原告製）」を用いて，本件訂正発明の条件を満たす組成の容器詰飲料を調製し，その製造直後と５５℃で７日間保存後の飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系の黄色方向の彩度を示すｂ＊値を測定したところ，それらの差（Δｂ＊）は２以下に収まり，色調変化が少なかったことが確認されている（表１）。３取消事由３－４（請求項９～１６に係る実施可能要件及びサポート要件の判断の誤り）について
本件訂正発明の無効理由に係る取消事由については，事案に鑑み，特許法３６条の記載要件に係る取消事由３－４から検討する。
(1)本件出願日当時のアスコルビン酸の色調変化に関する技術常識についてア原告は，本件明細書の実施例においてはイソクエルシトリンではなくアスコルビン酸の色調変化の発生・抑制を観察しており，イソクエルシトリン等の色調変化抑制の効果を確認していないことを，実施可能要件及びサポート要件に違反する理由としていることから，まず，本件出願日当時のアスコルビン酸の色調変化に関する技術常識について検討する。
イ証拠によれば，本件出願日前に頒布された刊行物において，Ｌ－アスコルビン酸（アスコルビン酸，ビタミンＣ）の色調変化について，次のとおりの記載がある。
(ｱ)甲６６（特開昭４９－８６５２４号公報）
ａ「アスコルビン酸類及びその活性誘導体は特異な優れた生理作用により，・・・食品の強化栄養物として或は油脂，食品等の酸化防止剤としても用いられ極めて広範な用途に供されている。


然し乍らアスコルビン酸はその分子構造中にエンジオール基が存在し，特に２位及び３位の炭素原子に結合したエノール基は容易に水素原子を失いケト型に互変異性する。従って酸化，熱，光に対して非常に不安定であり，斯かる傾向は酸素，金属イオン，ＰＨにより大きく影響を受け・・・更に酸化が進んだ場合にはアスコルビン酸はジケトグロン酸，蓚酸，スレオニン等に分解着色し，著しい場合には炭化するに至る。」（１頁右下欄５行～２頁左上欄２行）「アスコルビン酸又はその誘導体は水分又はアルカリ雰囲気中に於いて不安定であり，斯かる状態下では分解しジケトグロン酸，蓚酸，スレオニン等に変化し着色を呈し，この傾向は３５℃以上の高温になると特に顕著であり従来斯様な条件下に於ける安定化は極めて困難であった」
（３頁左上欄２～７行）
ｂ実施例１には，アスコルビン酸１％水溶液を，３７℃にて３ケ月間放置後の着色度（Ｉ．Ｃ．Ｉ法にて測定，選択座標法（等刺戟量間隔法）にて１０座標法を用いＹ値の変化率で示す。）を測定したところ，２０．５％であったことが記載されている。（３頁右上欄～左下欄）
(ｲ)甲６７（小関宏明ほか「ビタミンＣ水溶液の加温保管中に起こる分解と褐変に及ぼす各種糖質の影響」日本食品科学工学会誌４８巻４号２６８～２７６頁，２００１年)
「ビタミンＣは，食品の各種成分中では不安定な栄養成分の一つとして知られており，貯蔵および加工処理の過程で酸化および分解を受け易い欠点がある。また，酸化・分解による生成物は，ジュース粉末などの褐変の原因物質となり，ビタミンＣを含む各種の飲料において問題となることがある。これらの問題に応ずるように，ビタミンＣの安定性について従来極めて多くの研究が行われており，その安定化を図る方法の一つとして糖質を添加する方法が古くから報じられている。
本研究では，ビタミンＣを含有している各種の飲料を想定して，ビタミンＣと糖または糖アルコールの混合溶液を一定温度で保管し，総ビタミンＣ量と褐変度の変化から糖アルコールによる抑制効果を明らかにしようと試みた。」（２６８頁右欄１行～２６９頁左欄１０行）
「要約
Ｌ－アスコルビン酸の２０～１０００ｍｇ／１００ｍｌの水溶液を，１５％（ｗ／ｖ）の糖質（糖類と糖アルコール）の添加の有無の下で，４０～６０℃において３カ月間保管した。・・・水溶液の褐変度を４２０ｎｍでの吸光値の変化から検討し・・・た。得られた結果は以下に述べるとおりである。
(1)保管時間の経過に伴って，総ビタミンＣ量は減少したが，供試濃度が高いほど，保管温度が低いほど，さらに保管ガラス容器中の空気容量が少ないほど，その減少速度が抑えられた。(2)加熱保管に伴ってビタミンＣ水溶液は褐変化するが，加熱初期の間は褐変化とビタミンＣの酸化分解の速度の間に正の相関関係があった。
(3)保管中におけるビタミンＣの酸化分解は，糖質の添加によって僅かに抑制され，一方，褐変化はフルクトース，スクロース，異性化糖，グルコースによって促進されるものの，糖アルコール類の影響は受けなかった。
・・・
以上の結果は，ビタミンＣの褐変化は，Maillard様の反応生成物に起因し，還元性の糖類によって促進され，糖アルコール類で逆に抑制されることを示している。」（２７５左欄下から１２行～右欄２１行）
(ｳ)甲６８（桜井芳人編「総合食品事典    ハンディ版第六版新訂版」（株式会社同文書院，平成７年）７７８～７７９頁）
「ビタミンＣ[VitaminC］・・・化学名は＜Ｌ－アスコルビン酸（L-ascorbicacid）＞といわれているもので，無色の結晶であって，水によく溶け，爽快な酸味を呈する。ひじょうに酸化されやすく，酸化によって＜デヒドロアスコルビン酸（酸化型ビタミンＣ）（dehydroascorbicacid）＞になる。・・・ビタミンＣは熱，アルカリに弱いが，酸素のないところでは熱に対して安定である。」（７７８頁左欄６行～右欄３行）
(ｴ)甲２８（特開２００６－１８８６７２号公報）
ａ【００１７】
本発明でいうラジカルスカベンジャーとは，反応中に生じるラジカルや活性酸素を効率的に捉えて消去するために使用される化合物であれば，いずれでもよく，・・・例えば，アスコルビン酸，アスコルビン酸２－グルコシドなどのアスコルビン酸誘導体，・・・ルチン，ナリンジン，ケルセチンなどのビタミンＰ類或いは・・・糖転移ルチン，糖転移ナリンジン，糖転移ケルセチンをはじめとするビタミンＰ類の誘導体・・・などを挙げることができ，・・・
【００１８】
また，α，α－トレハロースの糖質誘導体は，・・・ラジカルスカベンジャー自身の酸化やメーラード反応などに起因する褐変や変色を抑制することから，ラジカルスカベンジャーを併用しても，それに由来する・・・着色や変色も抑制された高品質の飲食品・・・などを製造することができる。
【００５１】
＜実験５＞
＜アスコルビン酸の褐変に及ぼすα，α－トレハロースの糖質誘導体の影響＞アスコルビン酸は，ラジカルスカベンジャーとして利用されているものの，溶液状態や水分を含んだ状態では，容易に酸化されて褐変を生じることから，組成物に配合すると，当該組成物の品質低下の原因となる場合がある。そこで，アスコルビン酸の褐変に及ぼすα，α－トレハロースの糖質誘導体の影響を調べる実験を以下のようにして行った。・・・対照として糖質無添加のＬ－アスコルビン酸水溶液を同様に調製した。それぞれの水溶液２０ｍｌを３０ｍｌ容の試験管に入れスクリューキャップで密栓した後，５０℃で１４日間保存した。保存開始時，保存７日目，及び，保存１４日目の水溶液について，光路１ｃｍのセルを用いて，４２０ｎｍの吸光度を測定し，着色度として表５にまとめた。
ｂ【表５】には，前記ａの対照の着色度として，保存前が０．０００，７日間保存が０．２８３，１４日間保存が１．２０１と記載されている。
(ｵ)甲１


「三栄源エフ・エフ・アイ株式会社では，水溶性を高め，飲食品などの酸化防止に使用しやすくなった酵素処理イソクエルシトリンを主剤とした，３種類の酸化防止剤製剤を開発，製造，販売している。液体製剤としてサンメリン®ＡＯ－１００７及びサンメリン®ＡＯ－３０００と，粉末製剤として，酵素処理イソクエルシトリンにＬ－アスコルビン酸を配合したサンメリン®パウダーＣ－１０とを取り揃えている（表１）。いずれの製品も，実用使用濃度では飲食品の風味や色合いに影響を与えずに使用することができる。
酵素処理イソクエルシトリンは，水や含水アルコールに対する溶解性が向上するとともに，ルチンの持つ光や熱，酸素に対する劣化防止効果も備えている。その為，飲料など水溶性が要求される色素の変退色防止やフレーバーの劣化防止に優れた効果を示す。」（８００頁右欄下から５行～８０１頁左欄１０行）
「５－４．Ｌ－アスコルビン酸の光劣化防止
水溶液中のＬ－アスコルビン酸は溶存酸素により急速に酸化を受け，デヒドロアスコルビン酸を経て分解する。また，光照射を受けても徐々に分解する。脱気したイオン交換水にＬ－アスコルビン酸が０．０２５％，クエン酸（結晶）が０．１％になるように溶かし，透明ガラス瓶に充填した後，フェードメーターで紫外線照射すると，照射時間とともにＬ－アスコルビン酸量は減少する。しかし，サンメリン®ＡＯ－１００７を添加するとＬ－アスコルビン酸量の減少を食い止めることができた（図８）。
このように酵素処理イソクエルシトリンは様々な飲食品の劣化を抑制することができる。」
（８０３頁右欄下から１１行～８０４頁左欄１行）
(ｶ)乙１８（特許第３０１６８３５号公報，平成１２年）ａ【請求項１】アスコルビン酸またはその誘導体にフラボノイド配糖体を配合することを特徴とするアスコルビン酸またはその誘導体の褐変防止方法。「アスコルビン酸は，アスコルビン酸自身の自動酸化による褐変反応が知られており，その使用方法が限定されている。一般に，アスコルビン酸単独の自動酸化では，アスコルビン酸がデヒドロアスコルビン酸，ジケトグロン酸を経由して，さらに脱炭酸，脱水反応を繰返して褐変重合物を生成することが知られている（例えば，日本食品工業学会誌，第33巻，第６号，456頁～462頁，1986年）。さらに，アミノ酸が共存すると，褐変反応の促進も見られる。」（２頁３欄８行～１６行）
「フラボノイド配糖体のアスコルビン酸の褐変防止における作用機序は明らかではないが，アスコルビン酸の褐変は，自動酸化によるアスコルビン酸の還元型の消滅によって急速に起こることを考え合わせると，デヒドロアスコルビン酸，あるいは，ジゲトグロン酸以下の代謝経路に作用し，褐変反応を防止しているものと思われる。」（２頁４欄３５行～４０行）
「実施例２
30％エタノール水溶液にアスコルビン酸Naが   0.1％となるように調整したものにフラボノイド配糖体Ａまたは，フラボノイド配糖体Ｂを濃度が0.1％となるように溶解し25℃で保存した。フラボノイド配糖体を加えないものをブランクとし，１週間後，及び４週間後に褐変度，アスコルビン酸，デヒドロアスコルビン酸（酸化型アスコルビン酸）を測定した。褐変度については，肉眼での観察の他，色差計（日本電色工業株式会社製デジタル測色色差計ND－504AA型）にてＬ値を測定した。Ｌ値は明度に対応しており，大きな値ほど明度が高い。」（３頁５欄１２行～４欄１２行）
「第２表で明らかなように，フラボノイド配糖体Ａまたはフラボノイド配糖体Ｂ（判決注・いずれも「イソクエルシトリン及びその糖付加物」に相当する。）をアスコルビン酸Naと共存させることによって，顕著なアスコルビン酸褐変防止効果がみられた。又，第３表で明らかなようにフラボノイド配糖体Ａまたはフラボノイド配糖体Ｂをアスコルビン酸と共存させた場合，共存させない場合と比較して，実験開始４週間後でデヒドロアスコルビン酸が10倍以上も残存している。アスコルビン酸の褐変は還元型アスコルビン酸の消滅とともに急速におこるが，その原因として，デヒドロアスコルビン酸以下の褐変反応が考えられている。従って，デヒドロアスコルビン酸の次ステップへの反応を抑制していることは，フラボノイド配糖体のアスコルビン酸の褐変防止効果の一端を説明していると考えられる。」（３頁５欄５０行～４頁８欄４行）ｂ第２表には，実施例２における実験開始４週間後のＬ値の減少率について，フラボノイド配糖体Ａを配合したサンプルが４１．５％，フラボノイド配糖体Ｂを配合したサンプルが３９．５％であったことが記載されている。（３頁）ウ前記イによれば，本件出願日当時，Ｌ－アスコルビン酸は，酸化されやすく，熱やアルカリに弱い物質であり，水溶液中のＬ－アスコルビン酸は，溶存酸素，熱，光等により酸化・分解し，長期保存中に褐変することから，Ｌ－アスコルビン酸を含む飲料において，Ｌ－アスコルビン酸が褐変し，それに起因して当該飲料が色調変化することは技術常識となっていたと認められる。(2)本件出願日当時のケルセチン骨格を有する化合物の色調変化に関する技術
常識について
ア証拠によれば，本件出願日前に頒布された刊行物において，ケルセチン骨格を有する化合物の色調変化について，次のとおりの記載がある。(ｱ)甲２７（長沢千達ほか「タマネギの鱗茎の表皮から抽出したケルセチンの分離と精製」福島大学教育実践研究紀要２９号１１～１４頁，１９９５年）「タマネギ（Alliumcepa）は・・・今日では，黄色を染める有用な染料植物の一つで，その色素は黄色のケルセチンである。」（１１頁左欄下から９行～３行）
「１ケルセチンの性質
ケルセチン（Ｃ１５Ｈ１０Ｏ７）はフェノール化合物で，その構造からフラボノイド類に属する。フラボノイドの名はラテン語の黄色を意味するflavusからきており，この類の多くは黄色の色素で広く植物に分布している。
フェノール性化合物は，金属イオンによって，Ｆｅ３＋：暗緑色，Ａｌ３＋：赤茶色，Ｃｕ２＋：金茶色，Ｓｕ２＋：柑子色のような呈色反応をするので，黄色以外の染色にも利用される。溶媒に対する溶解性は，水にはほとんど不溶だが熱水には微溶である。エーテルには難溶であるが，アルコールには可溶で，７０～８０％エタノールで抽出できる。酸性・中性の水溶液には難溶で，アルカリ性の水溶液には溶けて黄色を示す。
・・・
２色素試料液
・・・


この二つのビーカーの隙間から，外皮が浸るだけの少量の８０％エタノールを注いで，一昼夜放置する。これをろ過すると，濃いエタノール抽出液（試料色素）が得られる。薄い試料液は黄色だが，常温で保存すると３～４日で赤褐色に変色する。・・・これは褐変といわれる現象と思われる。これには酵素的なものと非酵素的なものがあり，酵素的なものは抽出液中の他の成分が酵素によってキノン類に変化し，重合して褐色化するためといわれる。」（１１頁左欄下から２行～１２頁左欄２５行）
「IV分離ケルセチンの検討
・・・
文献によれば，エタノール溶液の最大吸収波長は３７５ｎｍである。得られたケルセチンのスペクトルでは，３７５ｎｍではないが標準とした市販ケルセチンと同じく３７０ｎｍであった。波形が３００から３３０ｎｍで少し大きいのは，抽出後少し時間経過したために，褐変あるいは空気酸化によるものと思われる」（１３頁左欄３行～右欄７行）(ｲ)甲１７（特開２００９－２８０５５０号公報）
【請求項１】
オリーブ葉抽出物と，酵素処理イソクエルシトリンまたは酵素処理ルチンを含有することを特徴とするチロシナーゼ活性阻害剤。
【００４１】
酵素処理イソクエルシトリンの使用量は，例えば，果物等の食品の場合，０．０００８～１０４０ｐｐｍ（固形換算）・・・が含有されていればよい。・・・１０４０ｐｐｍを超える添加では着色の問題が生じるので好ましくない場合がある。
【００４３】
本発明のチロシナーゼ阻害剤は，・・・食品などに配合することができ，また，変色防止等を目的とした食品の処理にも使用することもできる。例えば，・・・飲料（スープ，コーヒー，茶類，ジュース，ココア，アルコール飲料，ゼリー状ドリンク等）・・・にも用いることができる。(ｳ)甲８０（Igor   G.Zenkevichほか“Identification   oftheProducts   ofOxidationofQuercetinby   AirOxygenat   AmbientTemperature”Molecules，2007，12，654-672)「ケルセチン［３，５，７，３’，４’－ペンタヒドロキシフラボン，５，７，３’，４’－テトラヒドロキシフラボノール（１）］およびそのグリコシド［・・・とりわけ３－Ｏ－ルチノシド（ルチン）］は，様々な植物抽出物から単離される，最も多く報告されている天然フラボノイドである・・・。」（６５５頁，Introduction，第１パラグラフ）「簡単な手順を使用して，空気による１の実験的酸化を行った。最長で３．５時間の間，周囲温度において空気を１の水－エタノール溶液（ｐＨ≒８～１０）中にバブリングし，様々な時点において周期的に反応媒体のＨＰＬＣ分析を行った。・・・空気酸素による１の酸化後，赤色から褐色への溶液の強い着色が生じる。」（６５９～６６０頁にまたがるパラグラフ）(ｴ)甲２８
前記(1)イ(ｴ)のとおり。
(ｵ)甲１
前記(1)イ(ｵ)のとおり。
(ｶ)甲１９（吉村麻紀子ほか「肥満傾向および肥満者に対するエンジュポリフェノール（酵素処理イソクエルシトリン）配合飲料の体脂肪低減作用および安全性の検証」薬理と治療３６巻１０号９１９～９３０頁，２００８年）「【第２試験；エンジュポリフェノール１２週間継続摂取の体脂肪に及ぼす影響】
・・・
３試験飲料
被験飲料は，エンジュポリフェノール２７５ｍｇを配合した飲料を用いた。対照飲料は，エンジュポリフェノールを配合しない飲料とし，いずれも３５０ｍＬ容量のペットボトル飲料とした。・・・
４摂取方法とスケジュール
・・・試験飲料摂取開始時（０週）の検査実施後，対照飲料あるいは被験飲料を１日１本，１２週間継続摂取させた。」（９２１頁右欄５～２３行）
「結論
・・・
以上より，エンジュポリフェノール２７５ｍｇ配合飲料は，安全であり，１日１本，１２週間継続摂取することにより，体脂肪低減作用が期待できることが明らかとなった。」（９２９頁右欄２１行～９３０頁左欄６行）
(ｷ)乙１８
前記(1)イ(ｶ)のとおり。
イ前記アによれば，本件出願日当時，ケルセチンは黄色色素であり（甲２７），ケルセチン骨格を有する酵素処理イソクエルシトリンを果物等の食品に対して１０４０ｐｐｍを超える量添加すると，着色の問題が生じることから（甲１７），酵素処理イソクエルシトリンの含有量が多くなると，それによる着色が生じることが認識されていたと認められる。
また，ケルセチンは，酸化等により褐変することが知られており（甲２７，８０），アスコルビン酸，ケルセチン，糖転移ケルセチン等は活性酸素を消去するラジカルスカベンジャーとして機能すること，及び，ラジカルスカベンジャー自身の酸化やメーラード反応に起因する褐変や変色が生じること（甲２８）が知られていたことから，ケルセチンや糖転移ケルセチンは，褐変が生じ，色調変化することも認識されていたと認められる。
しかし，酵素処理イソクエルシトリンは，アスコルビン酸等の他の成分の酸化防止や色素の変退色防止のため，あるいは，体脂肪低減のために，飲料に添加することは知られていたものの（甲１，甲１９，乙１８），酸化防止剤としての実用使用濃度では飲料の色合いに影響を与えないと認識されており（甲１），飲料に添加された場合の条件において，イソクエルシトリン及びその糖付加物自体が色調変化し，飲料の色調が変化することについて，直接記載した証拠は見出せない。
(3)本件出願日当時の技術常識小括
前記(1)及び(2)によれば，本件出願日当時，アスコルビン酸の褐変により飲料が色調変化するという技術常識があったものの，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因して，飲料の色調が変化することは技術常識とはなっていなかったと認められる。
(4)サポート要件について
ア本件明細書の発明の詳細な説明には，前記２(1)のとおりの記載があり，本件訂正発明９～１６の解決課題は，容器詰飲料に含まれるイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化を抑制することにより，当該飲料の色調変化を抑制する方法を提供することであると認められる。


イ本件明細書には，「フラボノール配糖体を始めとするポリフェノールは一般に酸化されやすいため，それを含有する飲料を長期間にわたって保存すると徐々に着色が進んで色調が大きく変化してしまう。本発明者は，酵素処理イソクエルシトリンを飲料に配合し，それを高濃度化するに従い色調変化が顕在化することを見出した。」（【０００７】）と記載されている。他方，本件明細書の実施例・比較例では，イソクエルシトリン及びその糖付加物の製剤として，「酵素処理イソクエルシトリン１５重量％，Ｌ－アスコルビン酸１０重量％，メタリン酸Ｎａ０．１重量％，及び糖類７４．９重量％」からなるサンメリンパウダーＣ－１０（甲１の表１参照）を用いており，実施例・比較例の全てにおいてイソクエルシトリン及びその糖付加物に加えて，Ｌ－アスコルビン酸も含まれている。
そして，前記(3)によれば，本件出願日当時，アスコルビン酸の褐変により飲料が色調変化するという技術常識があったものの，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に起因して，飲料が色調変化することは技術常識とはなっていなかったと認められる。
このような技術常識を有する当業者が，本件明細書の記載に接した際には，【０００７】に記載された「顕在化した色調変化」，すなわち，比較例において観察されたｂ＊値の変化（Δｂ＊）は，Ｌ－アスコルビン酸の褐変に起因する色調変化を含む可能性があると理解し，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化のみを反映したものであると理解することはできないと解される。そうすると，実施例において，アルコール類を特定量添加しｐＨを調整することにより，比較例に比べて飲料の色調変化が抑制されていることに接しても，当業者は，比較例の飲料の色調変化がＬ－アスコルビン酸の褐変に起因する色調変化を含む可能性がある以上，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化が抑制されていることを直ちには認識することはできないというべきである。そして，本件明細書の実施例のｂ＊値の変化（Δｂ＊）は，０．９～２．０であって，０ではないことから，Ｌ－アスコルビン酸に起因するｂ＊値の変化（Δｂ＊）はアルコール類の添加によってもマイナスに転じること（製造直後よりも黄色方向の彩度が減じて青色方向に傾くこと）がないものと仮定しても，当業者は，実施例における飲料全体の色調変化の抑制という結果から，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化の抑制を認識することはできないというほかない。また，前記(1)イ(ｵ)，(ｶ)ｂのとおり，本件出願日当時，イソクエルシトリン及びその糖付加物が水溶液中のＬ－アスコルビン酸の分解を抑制することが知られていたものと認められる。しかし，乙１８によれば，イソクエルシトリン及びその糖付加物に相当するフラボノイド配糖体Ａ又はＢの配合によるアスコルビン酸を含む３０％エタノール水溶液のＬ値の減少率の抑制の程度は，これらを配合しない場合を１００％として４１．５％又は３９．５％に止まり，Ｌ値の減少率を０％としたものではない（すなわち，Ｌ値の減少が解消していない。）し，明度を示すＬ値（Ｌ＊値）の変化を示すものであって，本件明細書で測定している黄色方向の彩度を示すｂ＊値の変化を示すものでもなく，また，エタノールの含有量も本件明細書の実施例・比較例（０．０１～０．５０質量％）とは大きく異なるから，当業者において，本件明細書の実施例・比較例の条件において，Ｌ－アスコルビン酸に加え，イソクエルシトリン及びその糖付加物が配合されていることから，Ｌ－アスコルビン酸の褐変が生じない（したがって，本件明細書の実施例・比較例の飲料の色調変化には，Ｌ－アスコルビン酸の褐変に起因する色調変化は含まれない。）と理解するものとはいえない。
ウ以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願日当時の技術常識に照らして，本件訂正発明９～１６は，容器詰飲料に含まれるイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化を抑制することにより，当該容器詰飲料の色調変化を抑制する方法を提供するという課題を解決できるものと，当業者が認識することができるとはいえない。
エ被告は，甲４０及び甲６９は，審判手続において審理判断されなかった事実に関する新たな証拠であるから，本件訴訟において，これらの証拠に基づく審決の違法性を主張することは許されず，取消事由３－４は，本件訴訟の審理の対象にはならないと主張する。
しかしながら，被告も自認するとおり（前記第４の１(1)），原告は，審判事件弁駁書（乙８）において「アスコルビン酸が酸化により黄色となることは周知の技術的事項である」ことを指摘して本件訂正発明９～１６がサポート要件及び実施可能要件を欠くと主張しているから(２０～２１頁)，「アスコルビン酸が酸化により黄色となることは周知の技術的事項である」ことを根拠として，本件訂正発明９～１６がサポート要件及び実施可能要件を満たす旨の審決の判断が誤りであることを主張することは当然に認められ，取消事由３－４は，そのような主張を含むものと認められる。
そして，本件訂正発明９～１６は，被告も自認する「Ｌ－アスコルビン酸を含有する飲料が経時変化により褐変すること」という事実（被告第２準備書面３頁，被告第３準備書面１６頁）を考慮すると，甲４０及び甲６９を検討するまでもなく，被告が立証責任を負担するサポート要件の充足を認めることができないことは，前示のとおりである。なお，被告は，「イソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料が，Ｌ－アスコルビン酸の非存在下においても色調変化を生じ，その色調変化がアルコールによって抑制されること」を立証趣旨として，乙１４の実験成績証明書を提出するが，乙１５（技術説明資料）及び本件訴訟の経過に照らすと，乙２の実験成績証明書と同様に，甲６９の信用性を弾劾する趣旨であり，本件明細書において開示が不十分な発明の効果を実験結果によって補充しようというものではないと解される（仮に，乙１４が，甲６９の信用性を弾劾するにとどまらず，これによりイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有し，Ｌ－アスコルビン酸を含有しない容器詰飲料の色調変化を立証する趣旨であったとしても，そのような立証は，本件明細書の記載から当業者が認識できない事項を明細書の記載外で補足するものとして許されない。）。被告の主張は，理由がない。オ被告は，「アスコルビン酸を含む」という条件において実施例と比較例は同一であることを理由として，サポート要件の充足を認めた審決の趣旨は，アスコルビン酸を除けば，実施例と比較例のｂ＊値やΔｂ＊値の絶対値は変わるかもしれないけれども，アスコルビン酸の有無にかかわらず，アルコールの添加によってイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化が抑制されるという傾向自体は不変であることを当業者が理解できると判断したものであり，その判断に誤りはないと主張する。


この点について，審決は，アルコールを添加した実施例と，アルコールを添加しない比較例の双方に，Ｌ－アスコルビン酸が含まれているとしても，このような実施例と比較例の色調変化によって，Ｌ－アスコルビン酸の非存在下におけるイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化に対するアルコール添加の影響を理解することができると判断するところ，Ｌ－アスコルビン酸が褐変し，容器詰飲料の色調変化に影響を与え得るという本件出願日当時の技術常識を踏まえると，このように判断するためには，少なくともＬ－アスコルビン酸の褐変（色調変化）はアルコール添加の影響を受けないという前提が成り立つ場合に限られることは明らかであるが，そのような前提が本件出願日当時の当業者の技術常識となっていたことを示す証拠はない。したがって，本件明細書の実施例と比較例の実験結果をまとめた【表１】により，イソクエルシトリン及びその糖付加物に起因する色調変化の抑制という本件訂正発明９～１６の効果を確認することはできない。なお，念のため付言すれば，以上の検討は，特許権者である被告が，本件明細書において，イソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化がアルコールにより抑制されることを示す実験結果を開示するに当たり，同様に経時的な色調変化を示すことが知られていたＬ－アスコルビン酸という不純物が含まれる実験系による実験結果のみを開示したことに起因するものであり，そのような不十分な実験結果の開示により，本件明細書にイソクエルシトリン及びその糖付加物の色調変化がアルコールにより抑制されることが開示されているというためには，容器詰飲料の色調変化に影響を与える可能性があるＬ－アスコルビン酸の褐変（色調変化）はアルコール添加の影響を受けないということが，本件明細書において別途開示されているか，その記載や示唆がなくても本件出願日当時の当業者が前提とすることができる技術常識になっている必要がある。したがって，特許権者である被告において，本件明細書にこれらの開示をしておらず，また，当該技術常識の存在が立証できない以上，本件明細書にＬ－アスコルビン酸という不純物を含む実験系による実験結果のみを開示したことによる不利益を負うことは，やむを得ないものというべきである。カ以上によれば，取消事由３－４のうち，サポート要件の判断の誤りをいう点は，理由がある（実施可能要件の判断の誤りをいう点は，必要がないから，判断しない。）。
４取消事由３－２（請求項２，５～１６に係るサポート要件の判断の誤り）に
ついて
本件訂正発明９～１６にサポート要件違反があることは，前記３のとおりであるから，取消事由３－２のうち，本件訂正発明２，５～８に係る点に限って，検討する。
(1)本件明細書の【０００７】によれば，「長期間保存しても色調変化のし難いイソクエルシトリン及びその糖付加物を含有する容器詰飲料を提供すること」が，本件訂正発明２，５～８の課題であると認められる。
そして，本件明細書には，「長期間保存しても色調変化のし難い」ことの明確な指標について説明はないものの，請求項２，５～８に記載の条件を満たす実施例１～１２（（Ｂ）アルコール類の含有量０．０１～０．５０質量％）は，製造直後と５５℃で７日間保存後の容器詰飲料のｂ＊値の差（Δｂ＊）が０．９～２．０であり，当該請求項の条件を満たさない比較例１～３はΔｂ＊が２．５～５．８である。また，本件明細書には，Δｂ＊が２以下であることが好ましいと記載され（【００３５】），Δｂ＊が２以下であることを「長期間保存しても色調変化のし難い」ことの必須の要件とするものではない。
そうすると，少なくとも，本件明細書の色調変化の指標であるΔｂ＊が，比較例１～３の中で最も少ない比較例３の２．５よりも少ないときには，当業者は，本件訂正発明２，５～８の課題が解決されたと認識するものといえる。(2)そして，前記第３の９のとおり，本件明細書の実施例のうち，イソクエルシトリン糖付加物等の製剤（サンメリンパウダーＣ－１０）の配合量が０．５５質量％，すなわち，成分（Ａ）であるイソクエルシトリン及びその糖付加物の含有量が０．０８３質量％（＝製剤０．５５質量％×製剤中の酵素処理イソクエルシトリン１５重量％）であり，成分（Ｂ）のアルコールとしてエタノールを添加している実施例について，エタノールの添加量とΔｂ＊の値を見ると，次のとおりである。
エタノール添加量（質量％）   Δｂ＊
実施例１     ０．５０         １．３実施例５     ０．１０         １．３実施例６     ０．０１         ２．０比較例２     ０                      ３．０これによれば，原告指摘のとおり，実施例１（０．５０質量％），実施例５（０．１０質量％），実施例６（０．０１質量％），比較例２（０質量％）とエタノールの添加量が減少するのに伴って，Δｂ＊は，１．３，１．３，２．０，３．０と徐々に大きくなっていることから，エタノールの添加量が実施例６と比較例２の間の数値である０．００１質量％になった場合のΔｂ＊は，３．０に近い数値となる可能性があり，２．５未満となるかは不明であるといわざるを得ない。しかしながら，成分（Ｂ）のエタノールの添加量が０．５０質量％である実施例について，成分（Ａ）であるイソクエルシトリン及びその糖付加物の含有量とΔｂ＊の値を見ると，次のとおりである。
イソクエルシトリン及びその糖付加物含有量（質量％）   Δｂ＊実施例１２    ０．３４５（＝２．３０×１５重量％）     １．８実施例７     ０．３２３（＝２．１５×１５重量％）     １．５実施例１     ０．０８３（＝０．５５×１５重量％）     １．３これによれば，実施例１２（０．３４５質量％），実施例７（０．３２３質量％），実施例１（０．０８３質量％）とイソクエルシトリン及びその糖付加物の含有量が減少するのに伴って，Δｂ＊は１．８，１．５，１．３と徐々に小さくなっている。そうすると，当業者は，エタノールの添加量が下限値の０．００１質量％である場合においても，イソクエルシトリン及びその糖付加物の含有量を下限値の０．０３質量％とすれば，Δｂ＊が２．５未満となる蓋然性は非常に高いと理解することができる。