ア基金が解散した場合，基金は，旧基金令５５条に定める責任準備金相当額を旧厚年法１６１条１項の定めるところにより，企業年金連合会（以下「連合会」という。）に納付しなければならない（本件規約１２２条）。基金は，解散する場合において，当該解散する日における年金給付等積立金の額が，当該解散する日を本件規約１２４条１項に規定する基準日とみなして同条の規定に基づき算定した最低積立基準額を下回るときは，当該下回る額を特別掛金として設立事業所の事業主から一括して徴収することとなる（本件規約１２３条１項，２項）。そして，連合会は，解散基金加入員（解散した基金が老齢年金給付の支給に関する義務を負っていた者をいう。）に対し老齢年金給付の支給等を行うこととなり（旧厚年法１５９条１項），解散した基金は，当該基金の加入員であった者に係る年金たる給付及び一時金たる給付の支給に関する義務を免れることになる（旧厚年法１４６条本文）。
また，解散した基金の残余財産は，清算人がこの基金が給付の支給に関する義務を負っていた者に分配することとなる（旧厚年法１４７条４項，本件規約１２５条１項）。
イ厚生年金基金の会計は，年金経理と業務経理を設け，年金たる給付及び一時金たる給付に関する取引は年金経理により，その他の取引は業務経理により経理されることとなっており（旧規則４１条２項），事務費掛金相当額は業務経理に計上され，事務費相当額は年金経理の費用として計上される。年金経理に計上された事務費相当額は，年金資産が最低責任準備金以下の場合にはその全部が国に返還され，最低責任準備金の額を超える場合には，その一部である最低責任準備金相当額が国に返還され，最低責任準備金の額を超えた部分については，受給権者等に分配されることになる。また，業務経理に計上された事務費掛金相当額は，解散の認可後も清算事務費に充てられるほか，年金経理が不足する場合には業務経理から年金経理に組み入れられることもあり得るものである（乙４，５）。ウ旧厚年法改正法は，金融市場の変動や金利水準の低下による基金の資産運用を取り巻く環境の不安定さ等を踏まえて，特例解散等の創設によって基金の解散等を進め，上積み給付の再建支援等の措置を講じようとするものである。基金が通常の解散をした場合には，国が年金の給付事務を行うこととなり，旧厚年法改正法附則８条により，政府は，その解散した日において当該基金が年金たる給付の支給に関する義務を負っている者に係る責任準備金相当額を当該基金から徴収することとなり，また，同法附則３４条４項により，解散した基金の残余財産は，規約で定めるところにより，その解散した日において当該基金が年金たる給付の支給に関する義務を負っていた者に分配されることとなる。また，代行割れ基金が特例解散制度によって解散した場合には，旧厚年法改正法附則１１条１項，３項により，厚生労働大臣による認定を受けるために申請をした日の属する月の翌月から，基金独自の上積み給付はなくなることとなる。そして，代行部分については，通常の解散と同様に，国から老齢厚生年金として給付がされることになる。（甲１２）
２被告の不当利得返還義務の有無について
(1)原告は，①脱退時特別掛金のうち事務費掛金相当額はその算定方法から明らかなとおり，被告が２６４月以上存続することを前提とし，事務費相当額も被告が存続することを前提として納付したものであるところ，被告は平成２８年３月に解散が認可される予定であるから納付した前提を欠くことになる，②原告が事務費掛金相当額及び事務費相当額を負担したのは，脱退事業所の脱退時の加入員のために脱退事業所が負担するはずであった事務費掛金及び年金支給のための事務費を前払したものであるところ，解散の認可申請後に事務費掛金が徴収されず，解散の認可後に被告が事務を行わないことなどからすれば，原告が平成２８年４月以降の事務費掛金相当額及び事務費相当額を負担すべき理由はないし，これらが他の設立事業所の未払掛金の徴収事務費用等に充てられるのは不公平であるから，被告には不当利得があるなどと主張する。
(2)上記①の点について，旧厚年法１３８条５項が，基金の設立事業所が減少する場合において，当該減少に伴い他の設立事業所に係る掛金が増加することとなるときは，減少設立事業所の事業主から特別掛金を一括して徴収するものと規定している趣旨は，基金の設立事業所の脱退等による設立事業所の減少に伴い，財源不足から他の設立事業所に係る掛金が増加することとなるような場合に，当該増加する額に相当する額を減少設立事業所の事業主に負担させ，もって，年金受給権の確保及び他の設立事業所との公平を図るという点にある。


そして，基金の業務執行に要する費用（本件規約９７条１項）である事務費掛金と，受給権者の年金支給のための事務費は，旧厚年法１３８条１項に定める「基金が支給する年金たる給付及び一時金たる給付に関する事業に要する費用」を賄うものとして，旧規則３２条２項にいう「その他の掛金」に該当し，旧規則３２条の３の３第４項に基づき，基金がその自治的判断によって規約で定めるところにより徴収し得るものであるところ，将来の基金の存続状況，運営存続，受給権者数等の状況が不確定なものであることに鑑みれば，本件規約附則２３条１項５号及び６号が，脱退時特別掛金の算定方法において，脱退事業所が脱退しないとしたならば当該脱退事業所の事業主が負担することとなる金額を一定の想定の下に算定し，これを当該事業主に一律に負担させるものとしていることは十分な合理性を有するものであり，脱退時特別掛金の算定に当たり将来における事務費掛金相当額及び事務費相当額が含められているからといって，上記事業主が納付する脱退時特別掛金が，基金の一定期間の存続を前提としているものであるとまでいうことはできない。また，旧厚年法１４５条ないし１４８条には「解散及び清算」に関する定めがされ，旧厚年法１４６条には，基金は，解散した場合には，当該基金の加入員であった者に係る年金たる給付の支給に関する義務を免れる旨が規定されている上，本件規約の第１２章にも，「解散及び清算」に関する定めがされ，基金が解散したときは最低責任準備金を連合会に納付しなければならない旨（本件規約１２２条）や，基金が解散した場合に，基金の債務を弁済した後に残余財産があるときは，清算人はこれを解散した日において，受給権者等に分配しなければならない旨（旧厚年法１４７条４項，本件規約１２５条）などの解散や清算に関する手続が具体的かつ詳細に規定されている。他方で，旧厚年法や本件規約には，基金に一旦納付された脱退時特別掛金の全部又は一部を当該納付から解散までの期間の長さに応じて返還するなどの定めは全く設けられていないのであって，このようなことからすれば，基金が解散した場合に脱退時特別掛金の全部又は一部を脱退事業所の事業主に返還することは制度上およそ予定されていないものといわざるを得ず，原告もこのことを十分認識し，又は認識し得たものというべきである。
したがって，原告が脱退時特別掛金を納付するに当たり，事務費掛金相当額及び事務費相当額については，被告が一定期間存続することが前提となっていたという原告の主張は採用できない。
(3)次に，上記②の点について，前記１(3)の定めによれば，旧厚年法改正法による改正前においても，基金である被告が財産状況の悪化その他の理由により解散して，加入員であった者に係る年金の給付に関する義務を免れるとともに，原告の納入した事務費掛金相当額及び事務費相当額が，最低責任準備金の一部や清算事務等の費用に充てられ得ることは予定されていたというべきである。そうすると，原告が納付した事務費掛金相当額及び事務費相当額が，原告の脱退時の加入員のために原告が負担するはずであった事務費掛金及び年金支給のための事務費のみに充てられる前提で納付された旨の原告の主張は採用できない。そもそも，原告は，自治組織たる基金の構成員である設立事業所の事業主であるから，その規約に拘束されることは当然であり，本件規約の定める脱退時特別掛金の算定方法が，被告の解散の有無やその時期にかかわらず一律とされているため，納付された事務費掛金相当額及び事務費相当額が清算事務の費用等に充てられ得ることが不合理であるというのであれば，関係法令や本件規約の規定に基づいて当該条項の改廃を求めるべきであって，これらがされていないにもかかわらず，被告の解散の方針が決定されたことを理由として，当該条項の適用を否定することは特段の事情のない限り許されないというべきである。そして，上記(2)で説示したとおり，被告の解散の有無やその時期にかかわらず脱退時特別掛金の算定方法を一律に定めた本件規約の内容について，これを不合理であるということはできないところ，解散の方針が決定されたことを理由として脱退時特別掛金の一部を原告に返還することは，脱退時特別掛金の納付当時有効であった本件規約の効力の一部を後の事情によって遡及的に否定することにほかならず，法的安定性や設立事業所間の公平性を害するものというべきであり，本件において上記特段の事情があるとはいえない。
したがって，原告が納付した事務費掛金相当額及び事務費相当額が，原告の脱退時の加入員のために原告が負担するはずであった事務費掛金及び年金支給のための事務費以外の費用に充てられることは不公平であって，被告に不当利得があるなどとする原告の主張は採用できない。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官    市    原      義      孝裁判官    平    田      晃      史裁判官    西     脇     真由    子
（別紙）
関係法令等の定め
１厚生年金保険法（平成２５年法律第６３号による改正前のもの）
１０６条
厚生年金基金（以下「基金」という。）は，加入員の老齢について給付を行ない，もって加入員の生活の安定と福祉の向上を図ることを目的とする。
１０７条
基金は，適用事業所の事業主及びその適用事業所に使用される被保険者をもって組織する。
１０８条１項
基金は，法人とする。
１１０条１項
１又は２以上の適用事業所について常時政令で定める数以上の被保険者を使用する事業主は，当該１又は２以上の適用事業所について，基金を設立することができる。
１１１条１項
適用事業所の事業主は，基金を設立しようとするときは，基金を設立しようとする適用事業所に使用される被保険者の２分の１以上の同意を得て，規約をつくり，厚生労働大臣の認可を受けなければならない。
１１５条１項
基金は，規約をもって次に掲げる事項を定めなければならない。
１号及び２号《省略》
３号基金の設立に係る適用事業所の名称及び所在地《省略》
４号ないし７号《省略》
８号年金たる給付及び一時金たる給付に関する事項
９号《省略》
１０号掛金及びその負担区分に関する事項
１１号ないし１５号《省略》
１１５条２項
前項の規約の変更《中略》は，厚生労働大臣の認可を受けなければ，その効力を生じない。
１１７条１項
基金に，代議員会を置く。
１１７条２項
代議員会は，代議員をもって組織する。
１１８条１項


次に掲げる事項は，代議員会の議決を経なければならない。
１号規約の変更
２号ないし４号《省略》
１３０条１項
基金は，第１０６条の目的を達成するため，加入員又は加入員であった者の老齢に関し，年金たる給付《中略》の支給を行うものとする。
１３６条の２
基金は，政令の定めるところにより，年金給付等積立金を積み立てなければならない。
１３８条１項
基金は，基金が支給する年金たる給付及び一時金たる給付に関する事業に要する費用に充てるため，掛金を徴収する。ただし，政令で定める場合にあっては，この限りでない。
１３８条５項
基金の設立事業所が減少する場合（設立事業所の事業主が，分割又は事業の譲渡により他の設立事業所の事業主以外の事業主にその事業の全部又は一部を承継させる場合その他の設立事業所の減少に相当するものとして厚生労働省令で定める事由が生じた場合を含む。）において，当該減少に伴い他の設立事業所に係る掛金が増加することとなるときは，当該基金は，当該増加する額に相当する額として厚生労働省令で定める計算方法のうち規約で定めるものにより算定した額を，当該減少に係る設立事業所の事業主から掛金として一括して徴収するものとする。
１３８条６項
基金が解散する場合において，当該解散する日における年金給付等積立金の額が，政令で定める額を下回るときは，当該基金は，当該下回る額を，設立事業所の事業主から掛金として一括して徴収するものとする。
１４５条１項
基金は，次に掲げる理由により解散する。
１号代議員の定数の４分の３以上の多数による代議員会の議決
２号，３号《省略》
１４５条２項
基金は，前項第１号又は第２号に掲げる理由により解散しようとするときは，厚生労働大臣の認可を受けなければならない。
１４６条
基金は，解散したときは，当該基金の加入員であった者に係る年金たる給付及び一時金たる給付の支給に関する義務を免れる。ただし，解散した日までに支給すべきであった年金たる給付若しくは一時金たる給付でまだ支給していないものの支給《中略》に関する義務については，この限りでない。
１４７条４項
解散した基金の残余財産は，規約の定めるところにより，その解散した日において当該基金が年金たる給付の支給に関する義務を負っていた者に分配しなければならない。
１５９条１項
連合会は，第１６０条第５項の規定により老齢年金給付の支給に関する義務を承継している中途脱退者及び解散基金加入員に対し老齢年金給付の支給を行うほか，第１６０条の２第３項及び第１６１条第５項の規定により一時金たる給付の支給を行うものとする。
１６１条１項
連合会は，基金が解散したときは，解散基金加入員に係る第８５条の２に規定する責任準備金に相当する額を当該解散した基金から徴収する。２公的年金制度の健全性及び信頼性の確保のための厚生年金保険法等の一部を
改正する法律（平成２５年法律第６３号）附則
４条
旧厚生年金基金であってこの法律の施行の際現に存するものは，施行日以後も，改正前厚生年金保険法の規定により設立された厚生年金基金としてなお存続するものとする。
８条
政府は，存続厚生年金基金が解散したときは，その解散した日において当該存続厚生年金基金が年金たる給付の支給に関する義務を負っている者に係る責任準備金相当額（政令で定めるところにより算出した責任準備金に相当する額をいう。以下同じ。）を当該存続厚生年金基金から徴収する。
１１条１項
附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１４５条第１項第１号又は第２号に掲げる理由により解散をしようとする存続厚生年金基金であって，当該解散をしようとする日において年金給付等積立金（附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３０条第１項から第３項までに規定する給付（以下「老齢年金給付等」という。）に充てるべき積立金をいう。附則第４０条第２項第３号及び第３項第３号，第５３条，第５５条第１項，第６０条，第７０条第２項並びに第７１条第２項を除き，以下同じ。）の額（前条第１項（第９項若しくは次条第１０項又は附則第１９条第１０項，第２０条第５項若しくは第２１条第９項の規定により読み替えて適用される場合を含む。）の規定により前納された場合にあっては，当該前納された額を加えて得た額。以下同じ。）が責任準備金相当額を下回っていると見込まれるもの（以下「自主解散型基金」という。）は，厚生労働省令で定めるところにより，厚生労働大臣に対し，責任準備金相当額の減額を可とする旨の認定を申請することができる。
１１条２項
前項の規定による認定の申請は，施行日から起算して５年を経過する日までの間に限り行うことができる。
１１条３項
第１項の規定による認定の申請をした自主解散型基金は，次に掲げる給付について，当該申請をした日の属する月の翌月からその全額につき支給を停止しなければならない。
１号附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３０条第１項の規定により支給する同項に規定する老齢年金給付（附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３２条第２項に規定する額（改正後厚生年金保険法第４４条の３第１項の規定による申出をした者に当該自主解散型基金が支給する老齢年金給付（附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３０条第１項に規定する老齢年金給付をいう。附則第１９条第４項，第３６条第１項及び第４０条第１項第１号において同じ。）については，附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３２条第４項に規定する額）に相当する部分を除く。）
２号附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３０条第２項の規定により支給する一時金たる給付３号附則第５条第１項の規定によりなおその効力を有するものとされた改正前厚生年金保険法第１３０条第３項の規定により支給する年金たる給付又は一時金た
る給付
１１条５項


厚生労働大臣は，第１項の規定による認定の申請があった場合において，当該申請をした自主解散型基金が当該申請の日までに業務の運営について相当の努力をしたものとして政令で定める要件に適合すると認めるときは，その認定をするものとする。
３４条４項
解散した存続厚生年金基金の残余財産は，規約で定めるところにより，その解散した日において当該存続厚生年金基金が年金たる給付の支給に関する義務を負っていた者に分配しなければならない。
３厚生年金基金令（平成２６年政令第７３号による廃止前のもの）
３９条の２第１項
基金は，毎事業年度の末日において，年金給付等積立金《中略》を積み立てなければならない。
３９条の２第２項
年金給付等積立金の額は，加入員及び加入員であった者に係る責任準備金の額を下らない額でなければならない。
３９条の２第３項
前項の責任準備金の額は，基金が支給する年金たる給付及び一時金たる給付に要する費用の額の予想額の現価から掛金収入の額の予想額の現価を控除した額を基準として，厚生労働大臣の定めるところにより計算した金額とし，当該計算を行う場合の現価の計算に用いる予定利率は，当該基金が年金給付等積立金の運用収益の予測に基づき合理的に定めた率とする。
３９条の３第１項
基金は，前条第１項の規定により年金給付等積立金を積み立てるときは，同条第２項の規定によるほか，最低積立基準額を下らない額を積み立てなければならない。３９条の３第２項
前項の最低積立基準額は，次に掲げる額の合計額とする。１号当該基金の加入員及び加入員であった者について当該事業年度の末日（次号において「基準日」という。）までの加入員であった期間（第２４条，第４１条の３の５第２項及び第５２条の５の３第２項に規定する期間並びに確定給付企業年金法施行令（平成１３年政令第４２４号）第８８条の３第１項各号に掲げる期間を含む。）に係る年金たる給付（法１３２条第２項に規定する額に相当する部分を除く。）又は一時金たる給付に要する費用の額の予想額を計算し，これらの予想額の合計額の現価として厚生労働大臣の定めるところにより計算した額２号当該基準日における当該基金の加入員及び加入員であった者に係る法１６１条第１項に規定する責任準備金に相当する額《中略》に相当する額
３９条の３第３項
前項第１号に掲げる額の計算の基礎となる予定利率及び予定死亡率は，厚生労働大臣が定める。
５５条
法第８５条の２に規定する責任準備金の額は，連合会が解散した日において当該連合会が老齢年金給付の支給に関する義務を負っている者について政府が積み立てるべき責任準備金が当該連合会が解散したことにより増加する額に相当する額として厚生労働大臣の定めるところにより計算した金額とし，その算定の基礎となる責任準備金の予定利率は，年４分１厘とする。
４厚生年金基金規則（平成２６年厚生労働省令第２０号による廃止前のもの）
３２条２項
掛金の額は，標準掛金額と補足掛金額その他の掛金の額と区別して定めなければならない。
３２条の３の３第１項
法１３８条５項の厚生労働省令で定める計算方法は，次のいずれかの方法とする。
１号当該減少に係る設立事業所（以下この条において「減少設立事業所」という。）が減少しないとしたならば基金が減少設立事業所の事業主から徴収することとなる第３２条第５項に規定する過去勤務債務に係る掛金の額の予想額の現価とす
る方法
２号減少設立事業所が減少する日（以下この条において「減少日」という。）における年金給付等積立金の額が，当該日を令第３９条の３第２項第１号に規定する基準日とみなして同項の規定の例により計算した額を下ることが見込まれる場合において，当該下る額の見込額のうち減少設立事業所に係る分として規約で定める
ところにより合理的に計算した額とする方法
３号前２号の額のうちいずれか大きい額とする方法４号その他厚生労働大臣が定めるところにより計算した額とする方法（厚生労働大臣が定める場合に限る。）
３２条の３の３第３項
基金は，法第１３８条５項の厚生労働省令で定める計算方法を第１項第１号の方法とする場合（同項第３号において同項第１号の額を用いる場合を含む。）にあっては，規約で定めるところにより，同号の方法により計算した額に次の各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める額を加算することができる。１号減少日において，年金給付等積立金の額が加入員及び加入員であった者に係る責任準備金の額を下ることが見込まれる場合当該下る額の見込額を償却するために必要となる掛金の額のうち減少設立事業所が減少しないとしたならば基金が減少設立事業所の事業主から徴収することとなることが見込まれる掛金の額として
合理的に計算した額
２号減少設立事業所の減少に併せて掛金の額を計算するとした場合において，前号以外の要因により掛金の額が増加することとなるとき前号以外の要因により増加することとなる掛金の額のうち基金が減少設立事業所の事業主から徴収すべき
額として合理的に計算した額
３２条の３の３第４項
基金は，規約で定めるところにより，第１項に規定する方法で計算した額に，減少設立事業所が減少しないとしたならば減少設立事業所の事業主が負担することとなる第３２条第２項に規定するその他の掛金の額を加算することができる。
４１条２項
基金は，年金経理及び業務経理を設け，年金たる給付及び一時金たる給付に関する取引は年金経理により，その他の取引は業務経理により経理しなければならない。
５ａ厚生年金基金規約（平成２４年１２月１７日厚生労働省発年１２１７第１９号認可を受けて改正されたもの）
１２０条
この基金の解散については，法第１４５条及び第１４６条による。
１２１条
この基金が解散したときの清算は，法第１４７条から法第１４７条の５までの規定により行う。
１２２条
この基金が解散したときは，基金令第５５条に定める責任準備金相当額（以下「最低責任準備金」という。）を法第１６１条第１項の定めるところにより連合会に納付しなければならない。
１２３条１項


平成２５年９月２６日判決言渡    同日原本領収裁判所書記官
平成２４年（ワ）第６９号地位確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月２３日
判                決
主                文
１本件訴えのうち，原告Ａと被告らとの間で，原告Ａが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
２本件訴えのうち，原告Ｂと被告らとの間で，原告Ｂが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
３本件訴えのうち，原告Ｃと被告らとの間で，原告Ｃが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
４本件訴えのうち，原告Ｄと被告らとの間で，原告Ｄが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
５本件訴えのうち，原告Ｅと被告らとの間で，原告Ｅが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えを却下する。
６原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１⑴原告Ａと被告らとの間で，原告Ａが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める。
⑵原告Ｂと被告らとの間で，原告Ｂが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める。
⑶原告Ｃと被告らとの間で，原告Ｃが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める。
⑷原告Ｄと被告らとの間で，原告Ｄが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める。
⑸原告Ｅと被告らとの間で，原告Ｅが大分市有害鳥獣捕獲班員の地位にあることの確認を求める。
２⑴被告らは，原告Ａに対し，連帯して１００万円を支払え。⑵被告らは，原告Ｂに対し，連帯して１００万円を支払え。⑶被告らは，原告Ｃに対し，連帯して１００万円を支払え。⑷被告らは，原告Ｄに対し，連帯して１００万円を支払え。⑸被告らは，原告Ｅに対し，連帯して１００万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，大分市有害鳥獣捕獲班員（以下「捕獲班員」という。）の認定を受けていた原告らが，その捕獲班員の認定を取り消されたことから（以下「本件取消し」という。），被告らに対して，捕獲班員の地位にあることの確認を求め（前記第１，１），さらに，本件取消しに関わった被告大分市（以下「被告市」という。）及び被告大分市猟友会に対しては，本件取消しが同被告らの債務不履行及び不法行為に当たるとして，被告一般社団法人大分県猟友会（以下「被告大分県猟友会」という。）に対しては，被告大分市猟友会が被告大分県猟友会傘下の支部組織であることなどから，被告大分市猟友会の上記債務不履行責任及び不法行為責任についても連帯して責任を負うものとして，被告らに対し，本件取消しによって被った精神的損害相当額１００万円を連帯して賠償するよう求めた（前記１，２）事案である。
１前提事実
⑴当事者等
ア被告大分県猟友会及び被告大分市猟友会
被告大分県猟友会は，狩猟知識の普及，狩猟道徳の向上を通じて，有益鳥獣の保護，鳥獣資源の確保及び狩猟の発達を図ることを目的とする一般社団法人である（甲１及び弁論の全趣旨）。
被告大分市猟友会は，被告大分県猟友会の支部組織であり，権利能力なき社団である（当事者間に争いのない事実）。
イ被告市
被告市は，地方自治法２５２条の１７の２第１項及び大分県事務処理の特例に関する条例２条１項，同別表第１・項目２５・１に基づいて，平成１２年４月１日以降，鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律（以下「鳥獣保護法」という。）９条１項に定める鳥獣の捕獲に関する許可及び同法１０条に定める前記許可の取消し等の権限を有し，事務を処理するものである（乙１）（別紙「法令等」記載１参照）。被告市の代表者である大分市長（以下「市長」という。）は，大分市有害鳥獣捕獲等許可事務取扱要領（以下「本件事務取扱要領」という。）に基づき，大分県事務処理の特例に関する条例に係る鳥獣保護法９条１項の規定に係る事務を行っている（乙２。なお，本件事務取扱要領については，後記⑵記載のとおりである。）。
ウ原告ら
原告らは，いずれも被告大分県猟友会及び被告大分市猟友会の会員であり，平成１９年当時，原告Ａが班長を務めていた大分市猟友会Ｆ支部駆除班Ｇ班（以下「本件駆除班」という。）に所属し，被告市によって捕獲班員と認定されていたものである（当事者間に争いのない事実）。
⑵本件事務取扱要領（乙２）
本件事務取扱要領は，鳥獣保護法９条１項に基づく鳥獣の捕獲等に係る許可に関して必要な事項を定めた大分市有害鳥獣捕獲等規則（乙４。以下「捕獲規則」という。）の制定に合わせ，事務処理を円滑に行うために作成されたものである。
本件事務取扱要領には，平成１９年当時，次の内容が定められていた。
ア同要領第３
毎年同一種類の鳥獣による被害が発生している地域において，被害の発生を未然に防止するため，計画捕獲等を実施できるものとされており，市長においては，過去の被害の状況に基づき翌年度を対象とした有害鳥獣被害発生予察表を作成し，これに基づき年間の有害鳥獣捕獲等計画を作成するものとされ，その際，捕獲等の従事者を定めておくものとする。
イ同要領第４第３項
有害鳥獣捕獲の許可申請者は，捕獲規則（乙４）に定める書類（同規則第３条⑶には，有害鳥獣捕獲等従事者名簿の提出が定められている。）を市長に提出しなければならない。
ウ同要領第６
１鳥獣の捕獲等の実施は，原則として捕獲班によって行うものとし，捕獲班の編制は，被告市，被告大分市猟友会及び財団法人大分市高崎山管理公社が協議して行うこととし，市長は適正な捕獲班編制について留意するものとする。
２捕獲班の従事者の資格要件は，次のとおりとする。（１）捕獲規則第４条に規定する者であって，鳥獣保護について良識を有する者。
（２）狩猟災害共済事業の被共済者，又は狩猟事故に関する損害保険契約の被保険者であること。


（３）要請に応じて，随時捕獲等に従事することができる者。（４）狩猟免許の取消し若しくは効力の停止をされていない者，又は違反事実のない者。
（５）他の捕獲班に所属していない者
３捕獲班の人数は１５名以内とする。
４捕獲班には，班員のうちから１名の班長を選任する。５捕獲従事者は，市長の貸付ける腕章を着用するものとする。
⑶本件協議書の成立
被告市と被告大分市猟友会は，前記⑵記載の本件事務取扱要領に定められている捕獲班によって実施される捕獲等の実施につき，平成１３年６月２５日に大分市有害鳥獣駆除協議書を交わし，平成１７年４月１日に同協議書の一部を改訂した大分市有害鳥獣捕獲協議書を交わした（甲３，乙５。以下，これらの協議書を，改訂前後を通じて「本件協議書」という。）。なお，本件協議書の成立について定めた法令等は存在しない。⑷本件協議書の内容等（甲３，乙５及び弁論の全趣旨）本件協議書の内容は，次のとおりである。
ア第１（捕獲区域及び捕獲班）
捕獲区域の設定及び捕獲班の編成（判決注・原文ママ），または，これらを変更する場合については被告市と被告大分市猟友会が協議して被告市が決めるものとする。
イ第２（捕獲従事者）
捕獲従事者は，被告大分市猟友会が被告に推薦し，被告市が認定した捕獲班員をもってあてるものとする（第２⑴）。
被告大分市猟友会は，捕獲班員を被告市に推薦し，被告市は，審査のうえ適当と認める場合は認定し，被告大分市猟友会及び捕獲班員に通知する（第２⑵）。
被告大分市猟友会は，捕獲班員が脱退しようとする場合は，班員からの届出を受けた後，被告市に認定の取消しを請求するものとし，被告市は，これを受理し認定の取消しを行ったときは被告大分市猟友会及び捕獲班員に通知するものとする（第２⑷）。
ウ第３（捕獲の実施）
被告市は，有害鳥獣捕獲を実施しようとするときは，捕獲従事者（前記イにより認定された捕獲班員）に直接指示するものとする。
エ第９（その他）
その他必要な事項については，被告市と被告大分市猟友会とでその都度協議するものとする。
⑸被告大分市猟友会の推薦と捕獲班員の認定
被告市が捕獲班員に認定した者は，本件協議書に基づいて，被告大分市猟友会から推薦された者に限定され，他の者を認定することはなかった（当事者間に争いのない事実）。
⑹報償金
被告市は，平成１３年４月１日以降，有害鳥獣駆除報償金交付要領（甲４。以下「本件報償金交付要領」という。）に基づいて，捕獲従事者が有害鳥獣駆除許可期間中に出動して１日連続５時間以上の業務を行った場合に出動報償金を交付し，猪を捕獲した場合に捕獲報償金を交付していた（当事者間に争いのない事実）。
⑺原告らの捕獲班員認定の取消し
ア平成１９年５月２２日，被告大分市猟友会は，市長に対して，原告らが所属していた本件駆除班の全員について捕獲班員としての推薦を取り消したことを通知した（甲５）。
イ平成１９年６月２８日，被告市は，本件取消しを行った。その頃，市長は，原告らの捕獲班員認定を取り消した旨を被告大分市猟友会及び原告らに通知した（甲６，乙７及び弁論の全趣旨）。
２主要な争点
⑴本案前の争点
ア原告らの地位確認の訴えの適法性
イ本件取消し後新たに捕獲班員に認定された原告Ｃ及び原告Ｅの地位確認
の訴えの適法性
⑵本案の争点
ア原告らの捕獲班員の地位の有無
イ被告らの債務不履行責任及び不法行為責任の有無
ウ原告らの損害額
３当事者の主張
⑴原告らの地位確認の訴えの適法性（争点⑴ア）
ア原告らの主張
捕獲班員の地位は，捕獲班員の認定が被告市による公的な認定であり，認定を受けた捕獲班員は有害鳥獣捕獲を通じて社会参加ないし公益実現活動を行い，さらに，本件報償金交付要領に基づく報償金の交付によって経済的な利益を得ることができ，法的地位及び法的保護に値する利益を有するから，原告らの地位確認の訴えは適法である。
被告らが本件取消しの根拠とする本件協議書の「第９（その他）」（前記第２，１⑷エ）は，一般的抽象的な定めであるところ，捕獲班員という法的地位を捕獲班員の意思にかかわらず一方的に奪う捕獲班員の認定取消しには，法律上の根拠法規やこれに準じる一義的に明確な根拠が必要であるから，本件協議書の「第９（その他）」は，本件取消しの根拠となり得ない。
イ被告らの主張
捕獲班員の認定及び取消しは，本件協議書に基づいて，被告大分市猟友会と被告市の協議によって行われるものであり，原告らの権利関係を直接規律するものではなく，また，本件報償金交付要領に基づく捕獲従事者への報償金の交付は，政策的考慮によってなされているものにすぎない。したがって，原告らの地位確認の訴えは，不適法である。⑵本件取消し後新たに捕獲班員に認定された原告Ｃ及び原告Ｅの地位確認
の訴えの適法性（争点⑴イ）
ア原告Ｃ及び原告Ｅの主張
原告Ｃ及び原告Ｅは，本件取消し後，本件駆除班とは別の班捕獲班に所属するようになり，被告市は，平成２０年３月５日，原告Ｃ及び原告Ｅを捕獲班員に認定した。しかし，これはあくまで取消し後の事後的事情にすぎず，本件取消しの瑕疵が事後的な事情によって治癒されるものではない。さらに，原告Ｃ及び原告Ｅは，本件取消しによって，従前の本件駆除班の捕獲班員としての活動ができなくなったものであり，事後的にＨ班への加入が認められて，捕獲班員の認定を受けたとしても，それは従前の捕獲班員の身分とは全く異なるものである。
以上から，原告Ｃ及び原告Ｅの地位確認の訴えは，適法であり，認められるべきものである。
イ被告らの主張
原告Ｃ及び原告Ｅは，本件取消し後，被告大分市猟友会Ｈ班への加入が認められ，被告大分市猟友会から推薦があったため，被告市は，平成２０年３月５日に原告Ｃ及び原告Ｅを捕獲班員に認定した。したがって，原告Ｃ及び原告Ｅの地位確認の訴えは，不適法である。


⑶原告らの捕獲班員の地位の有無（争点⑵ア）
ア原告らの主張
捕獲班員の認定を取り消すためには，捕獲班員自身が脱会の届出をすることが必要であるところ，原告らは，その届出をしていない。また，捕獲班員の認定を取り消すための取消事由もない。
さらに，形式的な捕獲班員の取消しの要件を満たしたとしても，捕獲班員の認定を取り消すためには，前記⑴ア記載の捕獲班員の法的地位及び法的保護に値する利益のため，適正な取消理由が必要であるところ，本件では何らの取消理由がない。
加えて，捕獲班員の認定の取消しに際しては，取消事由の存否を調査し，対象者に弁明の機会を与える必要があるが，本件取消しでは，原告らに弁明の機会は与えられていない。
被告らの主張（後記イ）に対する反論は，次のとおりである。被告らが本件取消しの根拠とする本件協議書の「第９（その他）」（前記第２，１⑷エ）は，前記⑴ア記載のとおり，本件取消しの根拠となりえない。
被告らが指摘する本件駆除班内の紛争に関して，平成１８年１０月頃に原告Ａが定めたＦ支部駆除班Ｇ班内規約（乙８。以下「本件内規」という。）と同じ内容の内規は平成１１年頃から作成されており，また，原告Ａが本件内規を独断で作成したものではないから，本件内規に問題はなく，本件内規に端を発した紛争というものは，そもそも存在しない。さらに，本件駆除班内の班員に，アマチュア無線を無免許で使用していたり，猟犬に狂犬病のワクチンを接種した証明書を提出しなかったりする法令違反行為があったため，原告Ａがこれらについて指導したところ，本件駆除班の班員の中に，原告Ａを班長から下ろそうとしたり，本件駆除班からの離脱意思を表明したりする者が生じ，本件駆除班の班員間に軋轢が生じた。しかし，これらについても，平成１９年４月４日に本件駆除班の班員が和解文書を作成し，結束を確認したから，本件駆除班の班員間の問題も，平成１９年５月２２日以前に収束していた。したがって，本件取消しは，違法であり，無効である。以上によれば，原告らはいずれも平成１９年当時捕獲班員の地位にあり，本件取消しは無効であるから，原告らは，捕獲班員の地位を有する。
イ被告らの主張
本件取消しは，捕獲班員の脱退に基づく認定の取消しとは別個のものとして，本件協議書に基づく被告市と被告大分市猟友会との協議において，適正な捕獲班の編制や変更を中心に検討した結果として，捕獲班員の認定の取消しを行ったものである。
すなわち，本件駆除班の班員間においては，平成１８年１０月頃に原告Ａが定めた本件内規に端を発した紛争が生じており，平成１９年４月には被告大分市猟友会代表者が仲裁に入って話し合いをした結果，原告Ａが本件駆除班を退会することになったにもかかわらず，平成１９年５月の時点においても未だその問題が収束していなかった。そして，被告大分市猟友会は，本件駆除班の全員について，捕獲班員としての推薦を取り消し，平成１９年５月２２日，そのことを市長に通知した（前記第２，１⑺ア）。被告市は，このような事態を踏まえ，有害鳥獣の捕獲活動に支障を生ずるだけでなく，事故の発生が危惧される状態にあると判断して，被告大分市猟友会との協議を経て本件取消しを行ったものである。本件取消しは，上記経緯によるものであるから，各班員について個別の取消事由を要するというものではない。
なお，被告市が本件報償金交付要領に基づいて捕獲従事者に報償金を交付しているとしても，政策的考慮によってなされるものにすぎず，捕獲班員の資格に経済的利益が伴うものとはいえない。
したがって，本件取消しは，何の違法性もなく，適法である。以上によれば，原告らは，本件取消しによって，捕獲班員の地位を失ったものであるから，捕獲班員の地位を有しない。
⑷被告らの債務不履行責任及び不法行為責任の有無（争点⑵イ）
ア原告らの主張
前記⑶ア記載のとおり，本件取消しは，違法無効であることから，これに関して，各被告は，次のとおり，連帯して，不法行為責任及び債務不履行責任を負う。
被告市について
ａ原告らとの関係について
本件協議書（乙５）は，被告市と被告大分市猟友会との関係を規律するのみならず，捕獲班員による脱退届の提出（本件協議書第２⑷）や有害鳥獣捕獲実施の際に被告市が捕獲班員に対して直接指示すること（本件協議書第３）を定めており，被告市と捕獲班員である原告らとの契約関係も直接規律している。
加えて，本件事務取扱要領（乙２）も，捕獲班の編制（同要領第６第１項），捕獲従事者の資格要件（同要領第６第２項），捕獲従事者は市長の貸し付ける腕章を着用するものとすること（同要領第６第５項）などを定めており，被告市と捕獲班員である原告らとの関係を直接規律する。
これらによれば，被告市と個々の捕獲班員とは，遅くとも被告市が捕獲班員の認定をした時点までに，①被告大分市猟友会という団体を契約の代理人又は代行権限者として，委任契約，準委任契約及び請負契約の混合契約あるいは無名契約を締結しており，又は②（捕獲班員である）捕獲従事希望者と被告大分市猟友会と被告市とが三者契約を締結しているものにほかならない。仮に直接の契約を締結しているとまではいえないとしても，市長と被告大分市猟友会が捕獲班員という第三者のために契約を締結し，捕獲班員が契約を援用して，その効果が捕獲班員に帰属しているというべきである。
仮に，被告市と原告ら捕獲班員との間において，上記のような契約関係が認められないとしても，緊密な社会的な接触関係が認められるのであるから，被告市は，信義則上，個々の捕獲班員が有害鳥獣捕獲を実施する環境を整備する義務を負うというべきである。ｂ前記ａを前提とする捕獲班員認定の取消しについて捕獲班員の認定取消しは上記契約又は信義則上の関係を解消する行為である。
捕獲班員の推薦を受ける者は，公募され選考委員会によって公平な人選の結果として選ばれ，さらに捕獲班員となることで前記⑴ア記載の法的地位及び利益を享受することになるから，被告市は，前記ａ記載の捕獲班員との契約又は信義則に基づいて，一旦成立した捕獲班員の地位をみだりに奪うことは許されない。
したがって，被告市の裁量権は，捕獲班員の認定取消しの場面では大きく制約される。


ｃ被告市の契約違反又は信義則上の義務違反による不法行為前記ａ，ｂの事情にかかわらず，被告市が前記⑶ア記載のとおり違法無効な本件取消しを行った上，被告大分市猟友会が被告市に対して捕獲班員の推薦取消しをしたことは，被告市の契約違反又は信義則上の義務違反を構成するから，被告市は，原告に対して，債務不履行責任及び不法行為責任を負う。
被告大分市猟友会について
ａ原告らとの関係について
被告大分市猟友会は，有害鳥獣捕獲申請手続を事業として行っており，原告らを含む会員は，有害鳥獣捕獲に従事する目的で被告大分市猟友会に加入している。原告ら会員は，これらの会に加入するに際して，会費等の経済的な負担を負い，加入期間中は各会の規約を遵守することによって組織的な拘束を受けることとなる。これらから，被告大分市猟友会は，どの会員を捕獲事業に従事させるかの選定について自由裁量を有するものではなく，会費納入の対価として，有害鳥獣捕獲事業に従事させる義務及びこれらの事業への従事を妨げてはならない義務を，契約上負うというべきである。
また，有害鳥獣捕獲に従事するためには，本件協議書に基づいて，被告大分市猟友会から推薦を受けた上で，被告市から捕獲班員認定を受けなければならないから，原告ら会員が有害鳥獣捕獲へ従事するためには，被告大分市猟友会の推薦が不可欠である。そのため，被告大分市猟友会は，信義則上においても，各会員に対し，有害鳥獣捕獲事業への従事を妨げてはならない義務を負う。
ｂ前記ａを前提とする捕獲班員認定の取消しについて捕獲班員認定の取消しは，前記⑴ア記載の捕獲班員の地位及び利益を失わせるものなので，被告大分市猟友会は，各会員に対する有害鳥獣捕獲事業への従事を妨げてはならないとの義務の一環として，捕獲班員認定の取消しの前提となる捕獲班員認定のための推薦の取消しについても，一旦選任された捕獲班員の地位をみだりに奪う捕獲班員認定のための推薦の取消しをしてはならない義務を負う。ｃ被告大分市猟友会の契約違反又は信義則上の義務違反による不法行為被告大分市猟友会は，前記⑶ア記載のとおり，原告らから脱会届出もなく，また，原告らに取消事由も取り消すべき適正な理由もないにもかかわらず，被告市に対して，原告らの捕獲班員認定のための推薦の取消しを通知し，それによって違法無効な本件取消しが行われたものであるから，前記ｂ記載の義務に対する違反があったというべきで，本件取消しについて，被告市と連帯して，不法行為責任及び債務不履行責任を負う。
なお，平成１９年５月２２日に行われた被告大分市猟友会の理事会では，被告大分市猟友会代表者が強引に本件駆除班の解散について決議をさせたものであり，原告Ｄは解散に同意していなかった。
被告大分県猟友会について
ａ原告らとの関係について
原告らは，いずれも被告大分県猟友会の会員であり，被告大分県猟友会の主要な事業として有害鳥獣捕獲事業があり，原告ら会員は，これらの事業に従事する目的で会費を負担して入会する。そのため，被告大分県猟友会は，原告らに対して，有害鳥獣捕獲という入会の目的が達せられるように環境を整備する義務を負い，傘下組織である被告大分市猟友会が原告らの捕獲班員としての地位をみだりに奪うことがないように被告大分市猟友会を監督・指導する義務を負う。
ｂ前記ａの義務違反について
本件取消しは，前記⑶ア記載のとおり，違法無効であるから，被告大分県猟友会は，被告大分市猟友会の上部組織として，前記ａ記載の義務に従って，被告大分市猟友会の債務不履行又は不法行為について，これらをやめるように監督・指導する義務があるにもかかわらず，これらを怠ったものであるから，被告大分県猟友会は，被告大分市猟友会と連帯して，債務不履行責任及び不法行為責任を負う。
イ被告市の主張
原告ら主張に係る被告市と個々の捕獲班員との間における契約上又は信義則上の義務の存在は，争う。
本件協議書は，被告市と被告大分市猟友会との間で締結されたものにすぎず，捕獲班員の認定や取消しについて，各個別の捕獲班員の事情を考慮する必要はない。
また，市長が捕獲班の編制に関与するのは，有害鳥獣による生活環境や農産物の被害を防止する目的で有害鳥獣の捕獲計画を策定し実施することからして当然のことであり，捕獲班の編制に関与したとしても，捕獲班員との間で個別の契約関係や信義則上の関係が成立するものではない。
さらに，被告市が捕獲の実施について捕獲従事者に直接指示することなどが定められているのは，被告市が有害鳥獣の捕獲を許可条件に従って実施するためであり，捕獲従事者に直接指示することが定められていたとしても，その故に個別の契約関係や信義則上の関係が成立するものではない。
本件取消しは，前記⑶イ記載のとおり，本件駆除班内の問題を契機として，被告大分市猟友会により捕獲班員の推薦の取消しがなされたため，被告市が被告大分市猟友会との協議の上で行ったものであり，その経過に照らしても，被告市には，何ら不法行為及び債務不履行は成立しない。
ウ被告大分市猟友会の主張
債務不履行責任について
捕獲班員認定の取消しに関して，被告大分市猟友会は，被告市との間では本件協議書を締結しているものの，原告らとの間では何ら約束を取り交わしておらず，原告らとの間で，いかなる債務も負担していない。
不法行為責任について
平成１９年５月２２日の被告大分市猟友会の理事会において，本件駆除班内の問題及び同月当時の状況を考慮して，本件駆除班全員の捕獲班員推薦の取消しが提案され，決議された。その際には，原告Ｄを含め，出席者中に反対する者がおらず，決議が行われた。被告大分市猟友会は，上記決議に基づいて原告らの捕獲班員の認定の推薦を取り消したにすぎず，これによって不法行為が成立することはない。
エ被告大分県猟友会の主張
被告大分市猟友会は，被告大分県猟友会の定款上の傘下組織ではなく，被告大分市猟友会の会員が被告大分県猟友会の会員であるというにすぎない。
また，被告大分県猟友会は，被告市が実施している有害鳥獣の捕獲に関係したことはなく，本件協議書や捕獲報償金等はもとより，捕獲班員の認定手続にも全く関与したことはない。
以上のとおりであるから，被告大分県猟友会は，原告らの捕獲班員の推薦や認定の取消しに関して何ら関係のない第三者であり，原告らの被告大分県猟友会に対する不法行為又は債務不履行に基づく請求は，全く根拠がない。
⑸原告らの損害額（争点⑵ウ）
ア原告らの主張


本件取消しは，一方的に原告らの捕獲班員としての地位を侵害する違法行為であり，その結果，原告らは，捕獲班員資格を取り消され，多大な財産的，精神的損害を被ったものであり，その精神的損害額は，少なく見積もっても，各原告とも１００万円を下らない。
原告Ｃ及び原告Ｅにおいても，本件取消しによって，従前の本件駆除班の捕獲班員としての活動ができなくなったものであり，事後的にＨ班への加入が認められたとしても，何ら原告Ｃ及び原告Ｅの損害を軽減するものではない。
イ被告らの主張
争う。
特に，原告Ｃと原告Ｅは，本件取消し後，捕獲班員の認定を受けており，経済的，精神的損害を被ったとする前提を欠くというべきである。
第３当裁判所の判断
１原告らの地位確認の訴えの適法性（争点⑴ア）について⑴原告らの地位確認の訴えは，原告らが捕獲班員の地位にあることの確認を求める確認訴訟である。
およそ確認の訴えにおけるいわゆる確認の利益は，判決をもって法律関係の存否を確定することが，その法律関係に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために必要かつ適切である場合に認められる（最高裁昭和４４年（オ）第７１９号同４７年１１月９日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５１３頁）。
そこで，捕獲班員の地位の確認を求める確認の訴えに，確認の利益が認められるか否かを検討する。
⑵前提事実及び弁論の全趣旨によれば，法令上，被告市が有害鳥獣捕獲の許可（鳥獣保護法９条１項に基づく許可）等の権限を有しているから，被告市が有害鳥獣の捕獲を実施するためには，許可権限者である被告市の許可を得る必要がある。そして，被告市は，有害鳥獣捕獲の許可を受け，実際に捕獲に従事する捕獲従事者を選定し，捕獲を捕獲従事者に委託することとなる。ところが，鳥獣保護法は，同法９条１項に基づいて許可を受けた捕獲等に従事する捕獲従事者に関して，従事者証の交付（同法９条８項），従事者証の携帯・提示（同法９条１０項）について定めているものの（別紙「法令等」２参照），鳥獣保護法及び同規則には，捕獲従事者の選定について定めた規定はない。また，その他の形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものにも，捕獲従事者の選定について定めたものはない。
そうすると，形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものには，捕獲従事者の選定に関する規定はなく，行政庁の規則，取扱要領等において捕獲従事者の選定について，行政庁による認定等の行為を定めたとしても，それは，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできないと解される。⑶本件事務取扱要領は，第６第１項において，鳥獣の捕獲等の実施は，原則として捕獲班によって行うものとし，捕獲班の編制は，被告市，被告大分市猟友会及び財団法人大分市高崎山管理公社が協議して行うこととし，市長は適正な捕獲班編制について留意するものとする旨定めており（前記第２，1⑵ウ），これを受けて，本件協議書第２⑴は，捕獲従事者は，大分市猟友会が被告市に推薦し，被告市が認定した捕獲班員をもって充てるものとする旨定め，捕獲班員の認定について定めている。
しかし，前記⑵のとおり，形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものには，捕獲従事者の選定に関する規定はないから，本件事務取扱要領第６第１項とこれを受けた本件協議書第２⑴により定められた捕獲班員の認定は，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできず，捕獲班員の地位に関して，これらの法的根拠は存しない。
そうすると，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等には，捕獲班員の地位に係る法律上の権利関係を定めた法的根拠は存しないこととなる。
⑷ところで，鳥獣保護法は，狩猟の適正化の観点から，狩猟免許（同法第四章，第二節），狩猟者登録（同法第四章，第三節）等について定めており，同法５５条は狩猟者登録について定める（別紙「法令等」３参照）。そして，捕獲規則４条は，有害鳥獣捕獲等に従事する者は，⑴鳥獣保護法５５条２項に規定する登録の有効期間にあっては同条１項の登録（狩猟者登録）を受けている者，⑵登録の有効期間外にあっては，直前の登録の有効期間において狩猟者登録を受けていた者，⑶その他特別な事由により市長が特に認める者に該当する者でなければならないと定め（別紙「法令等」４参照），本件取扱要領は，第６第２項において，捕獲班の従事者の資格要件について，捕獲規則４条に規定する者であって，鳥獣保護について良識を有する者であること等を定めている（前記第２，１⑵ウ）。
そうすると，捕獲規則４条，本件取扱要領第６第２項の規定は，鳥獣保護法５５条に基づく規定ということができる。
しかし，鳥獣保護法５５条は，その趣旨，内容に照らして，狩猟の適正化という観点から，一般的に狩猟をしようとする者について狩猟者登録を定めた規定であり，同法９条１項に基づいて許可を受けた捕獲等に従事する捕獲従事者の選定に関して定めた規定ではない（鳥獣保護法５５条１項ただし書は，同法９条１項の許可を受けてする場合には狩猟者登録を要しない旨定める。）。したがって，捕獲規則４条，本件取扱要領第６第２項が，捕獲班の従事者の資格要件として，狩猟登録を受けていること等を定めていたとしても，それは，捕獲従事者の選定について定めた法律の規定に基づくものということはできず，前記⑵の判断を左右することはない。
⑸捕獲規則３条は，有害鳥獣捕獲等の許可を申請しようとする者は，鳥獣捕獲等許可申請書に有害鳥獣捕獲等従事者名簿を添えて提出しなければならない旨定め（別紙「法令等」５参照），本件事務取扱要領第４第３項も同様に定める（前記第２，１⑵イ）。そのため，被告市は，有害鳥獣捕獲の許可申請をするに当たって有害鳥獣捕獲等従事者名簿を作成するために，被告大分市猟友会の推薦を受けて被告市による審査の上適当と認める者を捕獲班員と認定し（前記第２，１⑷イ），捕獲班員をもって有害鳥獣捕獲等従事者名簿を作成するものである。
そして，本件事務取扱要領は，その内容に照らし，鳥獣保護法９条１項の規定に係る許可の事務処理の手順等を定めた被告の内部における取決めであり，本件協議書は，その内容に照らし，被告市と被告大分市猟友会との協議の結果による合意を定めたものである。


そうすると，捕獲班員の認定は，被告市と被告大分市猟友会との間の合意である本件協議書に基づいて，有害鳥獣捕獲を実施する捕獲従事者を確保するために行われるものであり，それは，鳥獣保護法９条１項の規定に係る許可の事実上の準備的行為としての性質を有するにとどまる。捕獲班員として認定されることによって，鳥獣保護法９条１項の許可に係る有害鳥獣の捕獲等に従事し得る可能性が実際上生ずるとしても，そのことから直ちに，捕獲班員の認定が，法律上の権利関係を生ぜしめるものとはいえない。また，本件報償金交付要領によって，捕獲従事者には，出動，捕獲を行った場合に報償金が支払われることとなっており（前記第２，１⑹），捕獲班員の認定が取り消されて捕獲班員の地位を失った場合には，報償金を受領する可能性もなくなることとなる。しかし，報償金は，捕獲従事者となったことのみによって当然に支給されるものではなく，実際に出動，捕獲があった場合に支給されるものであり，実際に行った出動，捕獲に対する報償としての意味を有するものと認められる。そうすると，報償金の受領は，捕獲班員の地位に伴う経済的利益とはいえず，捕獲班員の地位にある者が受ける可能性のある事実上の効果にとどまるというべきである。
⑹以上によれば，捕獲班員の認定は，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等という法的根拠が認められず，捕獲班員の認定により生ずる法律上の権利関係を定めたそれらの法的根拠もない。そして，被告市は，捕獲従事者に対して有害鳥獣捕獲事業を委託するために，捕獲従事者を確保する事実上の準備的行為として，被告大分市猟友会との間の合意である本件協議書によって，捕獲班員を認定しているものにすぎず，捕獲班員の認定によって被告市と原告らとの間で法律上の権利関係を生ぜしめるものとはいえない上，捕獲班員に認定されることによって得られる効果も事実上の効果にとどまるものである。さらに，原告らが，捕獲班員に認定されることによって享受する利益として挙げる社会参加，公益実現活動や報償金の受領は，捕獲班員に認定されたことによって当然に得られるものではなく，捕獲班員に認定された後に捕獲従事者に充てられ，実際に出動，捕獲があった場合に得られるものであるから，捕獲班員の地位の確認を行ったとしても，それによって，前記の利益に係る紛争の抜本的解決がもたらされるとはいえない。
そうすると，捕獲班員の地位は，何ら法律上の権利関係を生ぜしめるものではなく，その地位の確認を求める訴えは，確認の対象となる法律関係に関する法律上の紛争を解決するものとはいえない。
⑺これに加えて，捕獲班員の認定は，捕獲従事者を確保するための事実上の準備的行為にすぎず，捕獲班員の認定によって，直ちに捕獲従事者としての地位を得ることとなったり，その結果，捕獲従事者として，有害鳥獣捕獲事業に従事したり，報償金の受領がなされたりするものとは認められないから，その地位の確認によって当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために必要かつ適切である場合に該当するとも認められない。⑻したがって，原告らの捕獲班員の地位の確認を求める訴えは，確認の対象が訴えの適法要件を満たすものではなく，さらに，即時確定の現実的必要性が認められないから，確認の利益を欠くといわざるを得ず，いずれも不適法であり，却下を免れない。
２前記１のとおり，原告らの捕獲班員の地位の確認を求める訴えは，いずれも不適法で却下を免れないから，原告Ｃ及び原告Ｅの捕獲班員の地位の確認を求める訴えの適法性（争点⑴イ），及び原告らの捕獲班員の地位の有無（争点⑵ア）については，判断するまでもない。
３被告らの債務不履行責任及び不法行為責任の有無（争点⑵イ）について⑴原告らは，被告らがそれぞれ本件取消しをしてはならないという契約上又は信義則上の義務を負っていたにもかかわらず，違法無効な本件取消しを行ったことから，これらの義務を怠ったものとして，被告らに債務不履行責任及び不法行為責任がある旨を主張する。
⑵前記１記載のとおり，捕獲班員の認定には法的根拠が認められず，捕獲班員の法律上の権利関係を定めた法的根拠もない上，被告市が，捕獲従事者に対して有害鳥獣捕獲事業を委託するために，捕獲従事者を確保する事実上の準備的行為として，被告大分市猟友会との間で，本件協議書によって，捕獲班員を認定しているものにすぎず，報償金の受領も捕獲班員の地位に伴う経済的利益とはいえない。本件取消しは，このような捕獲班員の認定の性質を前提として，被告大分市猟友会が原告らの推薦を取り消し（前記第２，１⑺ア），原告らについて，被告大分市猟友会が推薦して被告市が認定した捕獲班員をもって捕獲従事者に充てるという本件協議書の定め（前記第２，１⑷イ）を充足しなくなったことから，被告市が原告らの捕獲班員の認定を取り消したものである。
そうすると，捕獲班員の認定又は取消しから，被告らに直ちに何らかの契約上又は信義則上の義務が生じるものとはいえない。
以下では，契約上又は信義則上の義務の有無及びその違反の有無に関する原告らの主張を，被告ごとに検討する。
⑶原告ら主張の契約上又は信義則上の義務違反について
ア被告市について
原告らは，本件協議書や本件事務取扱要領において，被告市との関係を直接規律されているから，遅くとも捕獲班員の認定までに，被告市は，原告らとの間において，契約上又は信義則上の義務を負うものと主張する。
しかしながら，前記１⑵のとおり，形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものには，捕獲従事者の選定に関する規定はなく，行政庁の規則，取扱要領等において捕獲従事者の選定について，行政庁による認定等の行為を定めたとしても，それは，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできないと解される。そして，前記１⑸記載のとおり，本件事務取扱要領は，鳥獣保護法９条１項の規定に係る許可の事務処理の手順等を定めた被告市の内部における取決めであり，本件協議書は，被告市と被告大分市猟友会との協議の結果による合意を定めたもので，いずれも鳥獣保護法９条１項の許可に係る有害鳥獣捕獲事業を円滑かつ安全に実施する趣旨から定められた規定であるものと解される。そうすると，本件事務取扱要領や本件協議書において捕獲班員や捕獲従事者の行為等について定める規律があったとしても，それは，上記趣旨の実現のために定められているものであって，その規律の故に被告らが捕獲班員や捕獲従事者に対して何らかの契約上の義務を負うものではない。その他本件協議書や本件事務取扱要領において，被告市が捕獲班員や捕獲従事者に対して契約上の義務を負うことを前提とした規定は見当たらない。


また，本件協議書や本件事務取扱要領において捕獲班員や捕獲従事者に対する規律があったとしても，鳥獣保護法９条１項の許可に係る有害鳥獣捕獲事業を円滑かつ安全に実施するために規律されたものであるから，当該趣旨に係る範囲において，捕獲班員や捕獲従事者は被告市との間に社会的な接触関係があるということはできる。
しかし，原告が主張する，個々の捕獲班員が有害鳥獣捕獲を実施する環境を整備する義務としての，一旦成立した捕獲班員の地位をみだりに奪うことは許されない義務は，当該趣旨に該当するとはいえない。そして，鳥獣保護法９条１項の許可に係る鳥獣捕獲事業の被許可者である被告市においては，その捕獲事業に従事する者に鳥獣保護法等に違反した事実があった場合には，捕獲等の許可の取消し（鳥獣保護法１０条２項）といった行政上の責任を問われることはもとより，事案によっては，民事上，刑事上の責任を問われる可能性もあるから，捕獲従事者の選定及び取りやめについては，これら捕獲従事者に対する監督を実効あらしめる観点からも被告市の広範な裁量に委ねられているというべきであり，その事実上の準備的行為である捕獲班員の認定及び取消しにもより広範な裁量が認められる。これらに加えて，前記⑵記載の捕獲班員の認定の性質に照らすと，被告市と原告らとの間に，被告市が不法行為責任を負う前提として原告ら主張の義務を信義則上負う根拠となるような社会的な接触関係があるものとは認められない。
以上によれば，本件協議書や本件事務取扱要領において，捕獲班員や捕獲従事者を規律する規定があったとしても，被告市が，捕獲班員や捕獲従事者との間において，契約上，又は信義則上，原告が主張する一旦成立した捕獲班員の地位をみだりに奪うことは許されないという義務を負うものとは認められない。
したがって，被告市が本件取消しに関して債務不履行責任及び不法行為責任を負うとする原告らの主張は，その前提を欠く。
イ被告大分市猟友会について
原告らは，被告大分市猟友会の会員であり，会費等の経済的な負担を負い，加入期間中は被告大分市猟友会の規約を遵守するなどの組織的な拘束を受けることとなるため，被告大分市猟友会は，会費納入の対価として有害鳥獣捕獲事業に従事させる義務及びこれらの事業への従事を妨げてはならない契約上の義務を負うと主張し，また，本件協議書によれば捕獲従事者になるためには被告大分市猟友会からの推薦が不可欠であるため各会員に対する有害鳥獣捕獲事業への従事を妨げてはならない義務を負うと主張して，一旦選任された捕獲班員の地位をみだりに奪う捕獲班員認定のための推薦の取消しをしてはならない信義則上の義務を負うと主張する。そして，捕獲班員の認定取消しである本件取消しに至ったことは，これらの義務を怠るものであると主張する。しかしながら，原告らが被告大分市猟友会の会員であり，被告大分市猟友会に会費を納入し，その規約を遵守しなくてはならないとしても，これらは捕獲班員の認定のみを目的としているものということはできず，原告が本件において被告大分市猟友会との関係について主張する事情を前提にしても，原告らが主張する会費の対価として，被告大分市猟友会が原告らを有害鳥獣捕獲事業に従事させる契約上の義務を負うとする根拠があるとは認められない。
また，本件協議書によって，捕獲従事者として有害鳥獣捕獲を実施するために被告大分市猟友会の推薦が不可欠であるとしても，前記アのとおり，本件協議書は，被告市と被告大分市猟友会との間で，鳥獣保護法９条の許可に係る有害鳥獣捕獲事業の円滑かつ安全な実施を趣旨として，協議の上で定められたものであって，これに基づく捕獲班員の認定及びその取消しについても，上記趣旨に照らして行われるものにすぎない。これに加えて，前記⑵記載の捕獲班員の認定の性質に照らすと，被告大分市猟友会が，捕獲班員の認定及び取消しに関して，捕獲班員及び捕獲従事者との間で，一旦選任された捕獲班員の地位をみだりに奪う捕獲班員認定のための推薦の取消しをしてはならない信義則上の義務を負うものとは認められない。
したがって，被告大分市猟友会が本件取消しに関して債務不履行責任及び不法行為責任を負うとする原告らの主張は，その前提を欠く。
ウ被告大分県猟友会について
原告らは，原告らがいずれも被告大分県猟友会の会員であり，被告大分県猟友会は有害鳥獣捕獲事業を行っていることから，その会員は有害鳥獣捕獲事業に従事する目的で被告大分県猟友会に会費を負担しているため，契約上，又は信義則上，被告大分県猟友会は，会員の目的を達せられるように環境を整備する義務として，被告大分市猟友会が捕獲班員としての地位をみだりに奪うことがないように監督，指導する義務を負うと主張する。
しかしながら，原告らの主張を前提としても，被告大分県猟友会が捕獲班員に対して原告ら主張の義務を負う根拠となる契約を締結した事実や，信義則上それらの義務を負うことを裏付ける事情は，認められない。さらに，前記イ記載のとおり，被告大分市猟友会は，捕獲班員認定の取消しについて契約上，又は信義則上の義務を負わないから，被告大分県猟友会に，原告ら主張の債務不履行責任又は不法行為責任が成立する余地はない。
したがって，被告大分県猟友会は，本件取消しに関して，原告らに対して，債務不履行責任又は不法行為責任を負うものとは認められない。⑷以上の検討によれば，被告らに本件取消しについて債務不履行又は不行為責任があるとする原告らの主張は，いずれも理由がない。４前記３のとおり，本件取消しについて，被告らに原告ら主張の不法行為及び債務不履行は認められないから，原告らの損害額（争点⑵ウ）を検討するまでもなく，原告らの損害賠償請求は，理由がない。
５原告らの訴えの当否及び請求の成否
本件訴えのうち，原告らと被告らとの間で原告らが捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えは，前記１記載のとおり，不適法であるから却下すべきであり，原告らの被告らに対する本件取消しに係る債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求は，前記３記載のとおり，理由がないから棄却すべきである。
６結論
よって，原告らの本件訴えのうち，原告らと被告らとの間で原告らが捕獲班員の地位にあることの確認を求める訴えは，いずれも不適法であるからこれを却下することとし，原告らの被告らに対する本件取消しに係る債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官
中平    健
裁判官
一藤哲   志
裁判官
石本    慧


平成３０年１１月６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１１７号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原告   アルフレッサファーマ株式会社
訴訟代理人弁護士中世古     裕   之
犬飼一博
戀田   剛
訴訟代理人弁理士大平和   幸
被告   特許庁   長官
指定代   理人   福島浩司
高橋祐介
板谷玲子
伊藤昌哉
河本充雄
主文
１特許庁が異議２０１６－７００６１１号事件について平成２９年４月１８日にした異議の決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「マイコプラズマ・ニューモニエ検出用イムノクロマトグラフィー試験デバイスおよびキット」とする特許第５８４５０３３号（平成２３年９月２６日特許出願，平成２７年１１月２７日設定登録，請求項の数８。以下「本件特許」という。）の特許権者である。(2)本件特許については，訴外Ｐ，同Ｑ，同Ｒ及び同Ｓから特許異議の申立てがあり（異議２０１６－７００６１１号），同申立てについての審理においては，平成２８年９月１６日付けで取消理由が通知され，同年１１月２２日に意見書が提出され，平成２９年１月１９日付けで取消理由通知（決定の予告）がされ，同年３月２７日に意見書の提出及び訂正請求（以下「本件訂正」という。）がされた。
(3)特許庁は，平成２９年４月１８日，上記申立てについて，「特許第５８４５０３３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正後の請求項〔１－６〕，〔７，８〕について訂正することを認める。特許第５８４５０３３号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定をし（以下「本件取消決定」という。），その謄本は同月２８日に原告に送達された。
(4)本件取消決定に不服のある原告は，平成２９年５月２６日，その取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（下線は訂正部分を示す。請求項１の分説は本件取消決定による。以下，まとめて「本件特許発明」といい，個別に特定するときは，請求項の番号に応じて「本件特許発明１」などという。また，本件特許発明に係る明細書及び図面〔甲２〕を併せて「本件明細書」という。）。
【請求項１】
(A)(A-1)イムノクロマトグラフィー試験デバイス及び検出キットにおける抗
体として，
(A-2)マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異
的なモノクローナル抗体を含む，
(A-3)検体からマイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用のイムノクロマトグ
ラフィー試験デバイスであって，
(B)第一のモノクローナル抗体および第一のモノクローナル抗体とは異なる第
二のモノクローナル抗体，ならびに
(C)膜担体を備え，
(D)該第一のモノクローナル抗体が，該膜担体に固定されて検出部位を構成し，(E)該第二のモノクローナル抗体が，(E-1)標識物質で標識されており，かつ(E-2)該検出部位とは離れた位置に，該膜担体中を移動可能に配置され，(F)(F-1)該検体であって，濃縮処理物を除く該検体中に（F-2)マイコプラズマ・ニューモニエ抗原が存在する場合に，該マイコプラズマ・ニューモニエ抗原と該標識物質で標識された該第二のモノクローナル抗体とを標識担持部材において結合させて，複合体を形成させる手段と，
(G)該複合体を，該膜担体を介して展開させ，該検出部位において固定された該第一のモノクローナル抗体と結合させ，集積させることで発色させる手段
と，を有する，
(H)マイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用のイムノクロマトグラフィー試験デバイス。
【請求項２】
前記標識物質が不溶性粒状物質である，請求項１に記載のイムノクロマトグラフィー試験デバイス。
【請求項３】
前記不溶性粒状物質が，着色合成高分子粒子または金属コロイド粒子である，請求項２に記載のイムノクロマトグラフィー試験デバイス。
【請求項４】
前記イムノクロマトグラフィー試験デバイスがマイコプラズマ・ニューモニエ感染診断用であり，生体由来材料またはその濃縮処理物を除く前処理物を検体とする，請求項１から３のいずれかに記載のイムノクロマトグラフィー試験デバイス。
【請求項５】
前記生体由来材料が，咽頭拭い液または鼻腔吸引液である，請求項４に記載のイムノクロマトグラフィー試験デバイス。
【請求項６】
請求項１から５のいずれかに記載のイムノクロマトグラフィー試験デバイスを備える，マイコプラズマ・ニューモニエ検出用キット。
【請求項７】
マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質を検出することにより，検体からマイコプラズマ・ニューモニエの感染を検出する方法であって，イムノクロマトグラフィー試験デバイス及び検出キットにおける抗体として，マイコプラズマ・ニューモニエ由来の該Ｐ１タンパク質に対して特異的に結合でき，膜担体の検出部位に固定された第一のモノクローナル抗体と，前記マイコプラズマ・ニューモニエ由来の該Ｐ１タンパク質に対して特異的に結合でき，標識物質で標識され，かつ標識担持部材に担持された第一のモノクローナル抗体とは異なる第二のモノクローナル抗体と，を有し，該第一のモノクローナル抗体および該第二のモノクローナル抗体のいずれかまたは両方が該Ｐ１タンパク質に特異的に結合できるモノクローナル抗体である，イムノクロマトグラフ
ィー試験デバイスにおいて，
該検体であって，濃縮処理物を除く該検体を該イムノクロマトグラフィー試
験デバイスの検体添加部材に添加する工程と，
該検体中に該マイコプラズマ・ニューモニエが存在する場合に，該マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質と該標識物質で標識された第二のモノクローナル抗体とを標識担持部材において結合させて，複合体を形成させる工
程と，
該複合体を，該膜担体を介して展開させ，該検出部位において固定された該第一のモノクローナル抗体と結合させ，集積させることで発色させる工程と，を有する，マイコプラズマ・ニューモニエの感染を検出する方法。
【請求項８】
前記標識物質が不溶性粒状物質である，請求項７に記載のマイコプラズマ・ニューモニエの感染を検出する方法。
３本件取消決定の理由の要旨


(1)本件取消決定の理由は，別紙決定書の写しに記載のとおりである。要するに，本件特許発明は，いずれも下記の引用例１に記載された発明（引用発明１）や当該技術分野において周知の事項により，当業者が容易に想到できたにすぎないものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって取り消されるべき，とするものである。
なお，本件取消決定が引用する刊行物は，次のとおりである。引用例１国際公開第２００８／０２１８６２号公報（甲４，乙１）引用例２Rapid    Diagnosisof    Mycoplasmas,Edited    byI.Kahane    andA.Adoni,PlenumPress,   NewYork,1993,   P195-205（甲５，乙８）
引用例３特開平０５－３０４９９０号公報（甲６，乙９）引用例４Journal   ofGeneral   Microbiology(1992),138,   407-422（甲７，乙１０）
刊行物Ａ特開２００１－３３４５７号公報（甲８）刊行物Ｂ特表２００５－５０６３４２号公報（甲９）刊行物Ｃ特開昭６２－２０６４４７号公報（甲１０）引用例Ｄ特開２００９－１６２５５８号公報（甲１１）（「引用例Ｄ」は「刊行物Ｄ」の誤記と認められる。）(2)本件取消決定が認定した引用発明１，本件特許発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１
(a)Ｍ・ニューモニエ蛋白質Ｐ１由来のエピトープに特異的に結合する単離された抗体を含むラテラルフローデバイスであって，(b)前記抗体を含む少なくとも１つの部位を包含する多孔質テストストリ
ップを含み，
(c)ラテラルフローデバイスは担体である膜を含み，担体上には，(c-i)Ｍ・ニューモニエのＰ１のポリペプチドエピトープに特異的な，金コロイドで標識された第１の抗体であり，移動可能に標識された該第１
の抗体を含んでいるサンプル受容部位と，
(c-ii)Ｍ・ニューモニエのＰ１のポリペプチドエピトープに特異的な第２の抗体が固定されている，担体上に設けられた捕捉部位，
とが配置され，
(d)[標識された第１の抗体]－[Ｍ・ニューモニエのＰ１のポリペプチド]－[担体である膜上の捕捉部位に固定された第２の抗体]の結合体が形成
され，
(e)担体である膜上の捕捉部位に局在する，Ｍ・ニューモニエのＰ１のポリペプチドエピトープ対して特異的な第１の抗体にコンジュゲートした金のコロイド標識によるシグナルが生じることは，患者サンプル中にＭ・
ニューモニエが存在することを意味し，
(f)前記第１の抗体及び前記第２の抗体は，モノクローナル抗体である(h)ラテラルフローデバイス。
イ一致点
(A)(A-1)イムノクロマトグラフィー試験デバイス及び検出キットにおけ
る抗体として，
(A-2)マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して
特異的なモノクローナル抗体を含む，
(A-3)検体からマイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用のイムノクロマ
トグラフィー試験デバイスであって，
(B)第一のモノクローナル抗体および第一のモノクローナル抗体とは異な
る第二のモノクローナル抗体，ならびに
(C)膜担体を備え，
(D)該第一のモノクローナル抗体が，該膜担体に固定されて検出部位を構
成し，
(E)該第二のモノクローナル抗体が，(E-１)標識物質で標識されており，
かつ
(E-2)該検出部位とは離れた位置に，該膜担体中を移動可能に配置され，(F)(F-1')該検体であって，該検体中に(F-2)マイコプラズマ・ニューモニエ抗原が存在する場合に，該マイコプラズマ・ニューモニエ抗原と該標識物質で標識された該第二のモノクローナル抗体とを標識担持部材にお
いて結合させて，複合体を形成させる手段と，
(G)該複合体を，該膜担体を介して展開させ，該検出部位において固定された該第一のモノクローナル抗体と結合させ，集積させることで発色さ
せる手段と，を有する，
(H')イムノクロマトグラフィー試験デバイス。
ウ相違点
(F-1')の検体及び(H')の「イムノクロマトグラフィー試験デバイス」が，引用発明１では患者サンプルに「濃縮処理物」を含むか不明であり，引用例１に実施例がなく，ラテラルフローデバイスが，濃縮処理をしない患者サンプルについても「マイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用」として使用できるか不明であるのに対して，本件特許発明１は，「濃縮処理物を除く」検体であっても，イムノクロマトグラフィー試験デバイスが「マイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用」である点。
４取消事由
(1)引用発明の認定及び一致点と相違点の認定の誤り（取消事由１）
(2)相違点についての判断の誤り（取消事由２）
(3)顕著な作用効果に関する認定の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明の認定及び一致点と相違点の認定の誤り）について
（原告の主張）
(1)引用発明１の認定について
本件取消決定は，引用発明１の，①構成(a)，(c)及び(d)において，「Ｐ１」タンパク質に着目した検出技術であると認定している点，②構成(e)において，「患者サンプル」を用いて検出を行うものと認定している点，③構成(f)において，第１の抗体及び第２の抗体がいずれも「モノクローナル抗体」であることを要素として認定している点でそれぞれ誤っている。次のとおり，引用例１はこれらの技術情報を開示するものではない。
ア上記①の点（「Ｐ１」タンパク質に着目した検出技術であると認定している点）について
(ｱ)引用例１は，Ｐ１タンパク質とは異なるＣＡＲＤＳタンパク質を用いて特異的な検出を試みる技術に関するものであり，そもそも着目するタンパク質自体が根本的に全く異なる。
すなわち，「ＣＡＲＤＳ」とは，マイコプラズマ・ニューモニエの症状の一因である，百日咳毒素と似た構造を持つ毒素のタンパク質である。他方，Ｐ１タンパク質は，マイコプラズマ・ニューモニエが人体に付着するために必要な細胞接着タンパク質であり，菌体の外側に存在しており，両者は，性質やその反応する抗体のエピトープがそれぞれ異なるものである。


しかしながら，引用例１の実施例は，ＣＡＲＤＳタンパク質とそのポリクローナル抗体に着目した実験であることは明らかであり，Ｐ１タンパク質に特異的な抗体を用いてマイコプラズマ・ニューモニエを検出するための実験ではない。すなわち，引用例１で実施可能なレベルで開示されているのは，抗ＣＡＲＤＳポリクローナル抗体に関するもののみであり，Ｐ１タンパク質とそのモノクローナル抗体については何ら検出実験が記載されていない。本件取消決定は，根本的な差異を看過したままに，引用発明１をＰ１タンパク質に着目した技術であると認定しており，重大な誤りが存することは明らかである。
(ｲ)被告の主張について
被告は，後記のとおり，免疫学的測定法（Immunoassay）は，検出対象であるタンパク質と強い親和性と良好な特異性を持つ抗体を結合試薬として利用した測定法であることから，タンパク質の性質の違いは，それがエピトープと抗体との結合を妨げるものでない限り問題とはならないことは明らかである，などと主張する。
しかし，引用例１で実施されるＥＬＩＳＡ法と，本件特許発明で採用されるイムノクロマトグラフィー法とは，いずれも抗原抗体反応を利用した免疫学的測定方法である点で共通するものの，測定者が意図する抗原抗体反応を得るために抗体に必要な条件が大きく異なることは当業者にとって常識であり，ＥＬＩＳＡ法で検出可能であるからといって，イムノクロマトグラフィー法でも検出可能であるとはいえない。したがって，ＥＬＩＳＡ法において，特定の抗原と特異的に結合する抗体を用いて検出に成功したとしても，その技術を直ちにイムノクロマトグラフィー法に転用することはできない。
(ｳ)引用例１のＣＡＲＤＳタンパク質をＰ１タンパク質に置き換えるのが
容易でないことについて
一般的に，タンパク質の抽出を行う際には，まず，界面活性剤を用いて細胞を覆っている細胞膜を溶解する必要があるところ，ＣＡＲＤＳタンパク質とは異なり，Ｐ１タンパク質は細胞膜内部に埋め込まれている「膜タンパク質」であるため，抽出が特に困難とされている。この性質の違いは，被告が主張するところの「エピトープと抗体との結合を妨げるもの」にほかならない。
また，引用例１の実施例３においては，他の実施例と異なり，Ｐ１タンパク質が用いられているものの，同実施例は，マイコプラズマ・ニューモニエの検出実験ではなく，Ｐ１タンパク質のエピトープを調査した実験にすぎない。したがって，引用例１の実施例３を踏まえても，引用例１には，Ｐ１タンパク質に着目してマイコプラズマ・ニューモニエを検出する技術情報の開示がない。
さらに，本件取消決定は，臨床検体から得られたマイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質と精製タンパク質との性質の違いも看過しているところ，天然の菌体から得られたタンパク質と精製タンパク質とでは，構造が大きく異なるために，後者を用いて検出に成功したからといって，前者の検出にも適用できるとはいえない。
以上を踏まえれば，引用例１のＣＡＲＤＳタンパク質をＰ１タンパク質に置き換えるのは容易でない。
イ上記②の点（「患者サンプル」を用いて検出を行うものと認定している点）について
そもそも，引用例１には本件特許発明が想定するような臨床検体を用いた検出に成功した旨の記載が一切なく，引用例１は，「患者サンプル」のような臨床検体からマイコプラズマ・ニューモニエを検出するための技術を開示するものとはいえない。
すなわち，引用例１の実施例４（【００１０１】）では，抗ｒＣＡＲＤＳポリクローナル抗体を用いたイムノクロマトグラフィー法による検出に成功しているが，これは精製タンパク質を試料に用いており，臨床検体から検出したものではない。
また，実施例７（【００１１１】）では，イムノクロマトグラフィー法よりも感度が高い抗原捕捉ＥＩＡ（antigencaptureEIA）を用いてマイコプラズマ・ニューモニエの検出を試みているが，マイコプラズマ・ニューモニエ感染患者からの９検体中１検体しかＥＩＡのバックグラウンドを超えず，マイコプラズマ・ニューモニエ非感染の１８検体からバックグラウンドを超えるシグナルが得られたと記載されている。この結果は，イムノクロマトグラフィーよりも感度の高い抗原捕捉ＥＩＡにおいてすら，マイコプラズマ・ニューモニエの正確な検出には失敗したことを意味している。なお，実施例７の評価に関し，被告は，後記のとおり，抗原捕捉ＥＩＡは「競合法」で検出されたものであり，実施例７の結果は，９６．３％成功したことを示すものであると解釈するのが相当であると主張するが，競合法は，競合体となる「酵素標識抗原」が別途必要となり，「サンドイッチ法」を用いる場合とは全く異なる特別な準備を要することになるところ，実施例７においては，そのような競合法に関する説明が一切なく，むしろ，サンドイッチ法を用いた結果であることが明らかな実施例５及び６と同じく「抗原捕捉ＥＩＡを行った」と記載されていることや，競合法において，検体を検体抽出液に添加していない「バックグラウンド」の状態よりもさらに大きな反応が生じるというのはあり得ない結果であることからすると，実施例７ではサンドイッチ法が用いられていると解釈するのが相当である。以上によれば，引用例１は臨床検体からのマイコプラズマ・ニューモニエを検出する技術を開示するものではなく，引用発明１を「患者サンプル」を用いる検出技術とした認定には明らかな誤りがある。ウ上記③の点（第１の抗体及び第２の抗体がいずれも「モノクローナル抗体」であることを要素として認定している点）について本件特許発明で用いるモノクローナル抗体は，抗原の特定のエピトープにしか結合しないという性質を持っており，それぞれが異なるエピトープに結合することができる抗体の集合物であるポリクローナル抗体とは全く異なるものである。
そして，特定のエピトープに結合できる抗体は，ただ一つに限られるため，用いるモノクローナル抗体を二つとも同一のものにしてしまうと，モノクローナル抗体の片方のみしかエピトープに結合することができず，イムノクロマトグラフィー法では検出できなくなる。
したがって，イムノクロマトグラフィー法の抗体としてモノクローナル抗体を使用する場合には，第１の抗体と第２の抗体とを異なる抗体としなければならないことは技術常識である。
これとは異なり，ポリクローナル抗体であればそれぞれが異なるエピトープを認識する抗体の集合物なので，二つのポリクローナル抗体が同じポリクローナル抗体であっても検出には問題がない。


引用例１には，「Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１および第２の抗体，抗体断片，または作用物質は同じものとすることも異なるものとすることもできる。」（【００６８】）との記載があり，二つの抗体が同じ抗体となることを明示的に許容していることから，ポリクローナル抗体の使用を前提としており，モノクローナル抗体を用いることについての開示がないことは，当業者にとって明らかである。また，引用例１の【００２２】においては，「用語『抗体』は，免疫グロブリン，特異的結合能を維持するその誘導体及び免疫グロブリンの結合ドメインと相同または大きく相同な結合ドメインを有するタンパク質を意味する。これらのタンパク質は，天然の供給源から誘導されるか，または部分的もしくは完全に合成的に製造することができる。抗体は，モノクローナルまたはポリクローナルであってもよい。」とされているが，これは飽くまで抗体に関する一般的な定義として，「モノクローナルまたはポリクローナル」と記載しているにすぎない。
さらに，引用例１の【００９６】（本件取消決定の（引１ｐ））には，「マウス」から「モノクローナル抗体」が取得できたとの記載はなく，むしろ，標準的なプロトコルを用いて，「ウサギ」から「ポリクロ―ナル抗体」が得られたことの記載しかない。また，同【００９６】で指摘される図７の説明【００１２】には，モノクローナル抗体として市販のＨ１３６Ｅ７の１種類しか記載されていない。既に述べてきたところから，イムノクロマトグラフィー法を用いる場合には２種類のモノクローナル抗体が必要であるが，かかる記載では，モノクローナル抗体を用いることについての十分な技術情報の開示があるとは到底いえない。
以上のとおり，引用例１がポリクローナル抗体を用いる旨の技術情報しか開示していないことは明らかである。
(2)一致点及び相違点の認定について
本件取消決定は，本件特許発明１の構成要件(F)では，検体から「濃縮処理物を除く」ことが明確にされているのに対し，引用発明１では，患者サンプル（検体）に「濃縮処理物」を含むのか否かが不明である点のみを相違点として認定する一方（以下「本件相違点」という。），その他の構成要件は一致する旨認定した。
しかしながら，前記(1)のとおり，引用発明１を，Ｐ１タンパク質に特異的なモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル（臨床検体）からマイコプラズマ・ニューモニエを検出することができると認定した点に重大な誤りが存する以上，これらの点において，一致点及び相違点の認定に誤りがあることもまた明らかである。
(3)以上のとおり，本件特許発明は，Ｐ１タンパク質に対する特異的なモノクローナル抗体に着目することで，イムノクロマトグラフィー法によって，初めて臨床検体からのマイコプラズマ・ニューモニエ抗原の特異的な検出を実現した発明であるところ，引用例１は，そもそも，Ｐ１タンパク質とは全く異なるタンパク質（ＣＡＲＤＳ）とそのポリクローナル抗体に着目した発明の特許公報である上に，引用例１においては，ＣＡＲＤＳに特異的なポリクローナル抗体を用いた場合ですら，臨床検体からのマイコプラズマ・ニューモニエの検出には成功しておらず，かつ，そもそもＰ１タンパク質に特異的な抗体については，臨床検体はもちろん，精製ｒＰ１タンパク質を用いた検出実験すら行われていないにもかかわらず，本件取消決定は，Ｐ１タンパク質とＣＡＲＤＳタンパク質の差異や，臨床検体と非臨床検体との差異，さらにはモノクローナル抗体とポリクローナル抗体との差異をいずれも看過したまま，引用発明１を，Ｐ１タンパク質に特異的なモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル（臨床検体）からマイコプラズマ・ニューモニエを検出することができる発明であると認定したものである。
本件取消決定は，かかる誤った認定に基づいて本件特許発明の進歩性を否定したのであるから，重大な過誤があるものとして取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)引用発明の認定について
アＰ１タンパク質とＣＡＲＤＳタンパク質の差異（原告主張の上記①の点）
に関し
(ｱ)そもそも免疫学的測定法（Immunoassay）は，検出対象であるタンパク質と強い親和性と良好な特異性を持つ抗体を結合試薬として利用した測定法であることから，タンパク質の性質の違いは，それがエピトープと抗体との結合を妨げるものでない限り問題とはならないことは明らかであるところ，原告の主張する，ＣＡＲＤＳタンパク質とＰ１タンパク質の性質の違いは，エピトープと抗体との結合を妨げるものであるとはいえない。
また，本件特許において，Ｐ１タンパク質の検出のために特別な条件は必要とされていない。
そして，後記イのとおり，マイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用として有効なマイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体を用いてＥＬＩＳＡ法により患者サンプルによるマイコプラズマ・ニューモニエの感染の判定を行えることが引用例１の頒布時に既に周知であったことに鑑みれば，ＣＡＲＤＳタンパク質を利用してマイコプラズマ・ニューモニエの検出ができる事実に接した当業者であれば，該周知の抗Ｐ１モノクローナル抗体などを用いることにより，Ｐ１タンパク質を利用してマイコプラズマ・ニューモニエを検出できることは，当然予測できることである。(ｲ)引用例１のＣＡＲＤＳタンパク質をＰ１タンパク質に置き換えること
の容易性について
原告が主張するとおり，Ｐ１タンパク質は細胞膜内部に埋め込まれている「膜タンパク質」であり，Ｐ１タンパク質をマイコプラズマ・ニューモニエから抽出するには細胞膜を溶解する必要がある。しかし，細胞膜を溶解しＰ１タンパク質の構造を保ちつつ検体抽出液中に抽出する技術は，本件取消決定で引用した引用例３の【００４５】や，そこで引用されている乙１１（特開平０２－０３６１９３号公報）の記載から，本件特許の出願当時には一般に知られていた技術であったといえる。また，原告が主張するとおり，Ｐ１タンパク質は，マイコプラズマ・ニューモニエが人体に付着するために必要な細胞接着タンパク質であり，菌体の外側に存在するものであるところ，この細胞接着タンパク質は他の「膜タンパク質」と違い，マイコプラズマ・ニューモニエを人体に付着させるために，多くの部分が細胞膜の外に突出している。この細胞膜より突出した部分のエピトープに結合する抗体を用いることにより，細胞膜を溶解しＰ１タンパク質を抽出することなく，マイコプラズマ・ニューモニエを検出することができる。


したがって，Ｐ１タンパク質が「膜タンパク質」であることが，「エピトープと抗体との結合を妨げるもの」になるとはいえない。なお，仮に原告が主張するとおり，イムノクロマトグラフィーによるＰ１タンパク質の検出において，Ｐ１タンパク質の構造を保ちつつ検体抽出液中に抽出するために，界面活性剤の濃度を調整する等の何らかの工夫が必要であったとしても，本件特許発明において，マイコプラズマ・ニューモニエの検出のためにそのような工夫が必要とされる点は特定されておらず，本件明細書においてもそのような工夫は記載されていない。イ臨床検体と非臨床検体との差異（原告主張の上記②の点）に関し引用例１の実施例４には，抗ｒＣＡＲＤＳポリクローナル抗体を用いて，精製タンパク質を試料として，検出限界が０．２～２．０ｎｇ／ｍｌで検出が可能であることが示されている。この実施例４は，原告が主張するように，臨床検体を検出したものではないが，この結果からは，検体中に０．２～２．０ｎｇ／ｍｌ程度の濃度でｒＣＡＲＤＳタンパク質が含まれていれば，イムノクロマトグラフィーデバイスにより検出が可能であることを示すものといえる。
そして，原告も認めるように引用例１の実施例７では，患者サンプルを使用してイムノクロマトグラフィー法より感度が高い抗原捕捉ＥＩＡを用いてＭ・ニューモニエの検出を試みた結果，Ｍ・ニューモニエ感染患者からの９検体中の１検体と，Ｍ・ニューモニエ非感染の１８検体とから，バックグラウンドを超えるシグナルが得られたという結果が記載されている。原告は，この結果より，Ｍ・ニューモニエの正確な検出に失敗している旨主張しているが，引用例１では，これらの結果から，「ＣＡＲＤＳの抗原の捕捉検出が検体中のＭ・ニューモニエの存在を特異的に検出する手段であると示唆している」（引用例１【００１１２】）と記載されていること，実施例７には，実際のデータがなく，何を検出しているものであるか，【００１１１】の記載から明らかではないこと，実施例７のバックグラウンド以上のＥＩＡシグナルがＭ・ニューモニエ非感染のものを検出しているとすれば，Ｍ・ニューモニエ感染患者からの９検体中１検体のみからＭ・ニューモニエ非感染のものが検出され，Ｍ・ニューモニエ非感染の１８検体からは全ての検体からＭ・ニューモニエ非感染のものが検出されているという結果は，上記「ＣＡＲＤＳの抗原の捕捉検出が検体中のＭ・ニューモニエの存在を特異的に検出する手段であると示唆している」との記載と整合的に理解できることからすれば，むしろ，当業者であれば，実施例７の結果が患者サンプルから，Ｍ・ニューモニエの存在を特異的に検出しているものであると理解することができる。
補足するに，引用例１の実施例７では，抗原捕捉ＥＩＡについては，どのような方法で検出を行っているかその具体的方法（検出方法）が記載されていないが，一般に，検出方法には抗原の量が多くなるとシグナルも大きくなる「サンドイッチ法」と，シグナルが小さくなる「競合法」とが存するところ，実施例７の検出方法がこのうちの後者（競合法）であったと仮定すると，２７検体中エラーは１検体のみで，残りの９６．３％が成功したことになり，このことは，上記【００１１２】の記載とも矛盾しない。そうすると，抗原捕捉ＥＩＡは競合法で検出されたものであり，実施例７の結果は，９６．３％成功したことを示すものであると解釈するのが相当である。
さらにいえば，本件取消決定において引用された引用例２ないし４に見られるように，マイコプラズマ・ニューモニエ感染検出用として有効なマイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体を用いてＥＬＩＳＡ法により患者サンプルによるマイコプラズマ・ニューモニエの感染の判定を行えることが引用例１の頒布時に既に周知であったことに鑑みれば，上記の記載（引用例１【００１１１】の記載）に接した当業者であれば，サンプルに存在する検出対象の濃度を向上させるか，検出感度を向上させることで，マイコプラズマ・ニューモニエの感染の有無が検出可能となるであろうことは十分理解できることでもある。
そして，本件取消決定において摘記した（引１ｄ）の記載（引用例１の【００６２】）によれば，引用例１には，「(e)担体である膜上の捕捉部分に局在する，Ｍ・ニューモニエのＰ１ポリペプチドエピトープ対して特異的な第１の抗体にコンジェゲートした金コロイド標識によるシグナルが生じることは，患者サンプル中にＭ・ニューモニエが存在することを意味し，」との記載が存在するのであるから，当該記載に接した当業者であれば，本件取消決定が引用発明１について認定したように，「患者サンプル」を用いてＭ・ニューモニエを検出することができるであろうと把握するものというべきである。
そして，上記のとおり，サンプルに存在する検出対象の濃度を向上させるか，検出感度を向上させることで，Ｍ・ニューモニエの感染の有無が検出可能となるであろうことは十分理解できることであるから，検体の濃度を高くするなどすることでイムノクロマトグラフィー法においても「患者サンプル」を用いたＭ・ニューモニエの感染の有無を検出できるであろうことは，当業者において明らかである。
以上のとおり，引用例１には，「患者サンプル」を用いてＭ・ニューモニエの感染を検出できることが記載されているといえるし，そうでないとしても少なくとも示唆されているといえる。
以上のとおりであるから，本件取消決定が，引用発明１の構成(e)において「患者サンプル」を用いて検出を行うと認定したことに誤りはない。ウモノクローナル抗体とポリクローナル抗体との差異（原告主張の上記③の点）に関し


原告は，モノクローナル抗体をイムノクロマトグラフィー法に用いる場合には，第１抗体と第２抗体は異なる抗体としなければならないところ，引用発明１は，引用例１の【００６８】の，「Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１及び第２の抗体，抗体断片，または作用物質は同じものとすることも異なるものとすることもできる。」との記載より，二つの抗体は同じ抗体とすることを明示的に許容していることから，ポリクローナル抗体のみの使用を前提としている旨主張している。しかしながら，引用例１の【００６８】は，「…異なるものとすることもできる。」とも記載しているのであるから，当該記載から，二つの抗体を異ならせることも同様に明示的に許容していると解される。そして，イムノクロマトグラフィー法において，第１の抗体と第２の抗体のいずれもモノクローナル抗体とすることは，乙２（国際公開第２０１１/０６８１８９号公報）の【００６７】ないし【００６９】や，乙３（特開２００７－３１５８８３号公報）の【００５２】ないし【００５４】に記載されているように本件特許の出願前に既に常套手段であったことからすれば，当該記載に接した当業者であれば，第１抗体及び第２抗体としてモノクローナル抗体を用いることについても記載されていると把握できることは明らかである。
原告の主張，すなわち，「同じものとすることも異なるものとすることもできる。」との記載から，「同じものとすることもできる」という記載のみを殊更強調してポリクローナル抗体のみの使用を前提とするものであるとする主張は，「異なるものとすることもできる」という記載を恣意的に無視している点で失当である。
さらに，原告は，本件取消決定が引用例１について摘記した（引１ｐ，【００９６】）の「標準的なプロトコル」を用いた結果に関する記載は，明らかにウサギについての記載であって，マウスについての記載ではないこと，引用例１では，ウサギからモノクローナル抗体ではなく，「ポリクローナル抗体」を取得しているのであるから，本件取消決定が，「マウス」に対して標準的なプロトコルを用いただけでＭ・ニューモニエタンパク質Ｐ１に対する「モノクローナル抗体」が得られたと認定したことは誤りであることを主張している。
なお，本件取消決定においては，摘記した（引１ｐ）についての訳文を「…マウスのサンプル，モノクローナル抗標準Ｐ１蛋白質が得られた。…」と記載しているが，ここでの「モノクローナル抗標準Ｐ１蛋白質」は，正しくは「モノクローナル抗真性Ｐ１蛋白質」と訳すべきである。すなわち，ここでの訳文は，乙１の翻訳文の【００９６】に記載したように，「マウスのモノクローナル抗真性Ｐ１タンパク質抗体サンプルを取得した」と訳すべきものである。
しかしながら，そのように訳すべきものであったとしても，既に述べたとおり，引用例１には，モノクローナル抗体を用いることについて記載されている以上，本件取消決定の引用発明１の認定に影響を与えるものではない。
しかも，引用例１の【００４２】において，マウスを用いたヒトモノクローナル抗体の生成方法が記載されていることからすれば，引用例１において，「マウス」に対して標準的なプロトコルを用いただけでＭ・ニューモニエタンパク質Ｐ１に対する「モノクローナル抗体」が得られることが理解できるし，また，マウスを用いてモノクローナル抗体を得ることについては，乙４（特開２０１０－１５４８５９号公報）の【００６７】の「…２つのマウスモノクローナル抗体（ＡＣ１およびＡＢ１２）を，標準的なプロトコル（Ｆａｚｅｋａｓら，Ｊ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．Ｍｅｔｈｏｄｓ３５（１９８１），１－２１）に従い作製した。…」との記載や，乙５（特表２０１１－５０３２１９号公報）の【０１３４】の「…３日後，モノクローナル抗体作成のための標準的なプロトコルに従い，マウスを屠殺し，脾細胞を骨髄腫系Ｐ３Ｘ６３Ａｇ８．６５３と融合させた。ハイブリドーマ上清のスクリーニングを，標準的なＥＬＩＳＡアッセイにおいて，９６穴プレートに吸着したカップリングしていない３１－Ｎ－ｈＸＣＲ１ペプチドを使用して実施した。…」などの記載より，引用例１の頒布時において既に周知であることからも，本件取消決定が引用例１において，「マウス」に対して標準的なプロトコルを用いただけでＭ・ニューモニエタンパク質Ｐ１に対する「モノクローナル抗体」が得られたことが記載されている旨認定したことには誤りはない。
なお，原告は，引用例１の【００９６】で指摘される図７の説明【００１２】には，モノクローナル抗体として市販のＨ１３６Ｅ７の１種類しか記載されていないから，モノクローナル抗体を用いることについて十分な技術情報の開示があるとは到底いえない旨主張しているが，引用例１には，二つの抗体を異ならせるものとすることを明示的に許容していると解されることから第１の抗体と第２の抗体のいずれもモノクローナル抗体とすることが記載されているといえることは上述したとおりである。さらにいえば，たとえ引用例１の【００１２】において開示している抗Ｐ１モノクローナル抗体がＨ１３６Ｅ７の一つのみであったとしても，引用例１には，Ｐ１タンパク質のエピトープの配列が配列番号８ないし１０として複数記載されており，そのようなエピトープが開示されていれば，その情報に基づいてモノクローナル抗体を生成することは，【００４２】に記載されている手法や，乙４及び乙５に記載されているようなマウスを用いた標準的なハイブリドーマ技術によって当業者が容易になし得ることである。
その上，抗Ｐ１モノクローナル抗体は，本件取消決定において引用された引用例２ないし４にも開示されているように，引用例１の頒布時において従来周知のものである。
してみると，引用例１には，抗Ｐ１モノクローナル抗体について十分な技術的情報が開示されているといえる。
(2)一致点及び相違点の認定について
前記(1)のとおり，引用発明１を，Ｐ１タンパク質に特異的なモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル（臨床検体）からマイコプラズマ・ニューモニエを検出することができるとする本件取消決定の認定に誤りがない以上，一致点及び相違点の認定についても誤りはない。
２取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
（原告の主張）
本件取消決定は，当業者にはより親和性の高い抗体を選択しようとする動機付けが認められるから，本件相違点が存在しても，当業者は容易に本件特許発明に到達することができたとして，進歩性を否定した。しかしながら，本件特許発明に至るには，以下の阻害事由があるため，当業者が容易に到達することができたとはいえない。
(1)引用例１には示唆がないこと


前記のとおり，引用例１には，ポリクローナル抗体を検出に用いる旨の記載があるのみで，本件特許発明が開示するモノクローナル抗体を用いることを開示した記載はない。むしろ，引用例１には，人体から採取した検体では全て検出に失敗した旨の記載があり，このことは，本件特許発明の完成が困難であったことを裏付ける。
(2)抗体の親和性が高いだけでは不十分であること抗体の親和性が高いだけでは，イムノクロマトグラフィー法に適しない抗体も存在するため，親和性の高い抗体を選択することによって，本件特許発明に到達することが容易であったとはいえない。したがって，親和性の高い抗体を選別することが可能であったことが，直ちにイムノクロマトグラフィー法に適用できる抗体を選択することには結び付かない。
（被告の主張）
(1)引用例１には示唆がないとの指摘に対し
前記のとおり，引用例１には，モノクローナル抗体について十分な技術情報が記載されており，そのようなモノクローナル抗体を，イムノクロマトグラフィーデバイスを用いた検出に用いる旨の記載がある。また，前記のとおり，引用例１には，「患者サンプル」を用いてＭ・ニューモニエの感染を検出できることが記載されているといえるし，そうでないとしても少なくとも示唆されているといえる。なお，引用例１の【００１１２】の「全体として，これらのデータは，ＣＡＲＤＳのＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ抽出および抗原の捕捉検出が検体中のＭ・ニューモニエの存在を特異的に検出する手段であると示唆している。」との記載より，当業者であれば，引用例１の記載から，サンプルに存在する検出対象の濃度を向上させるか，検出感度を向上させることで，Ｍ・ニューモニエの感染の有無が検出可能となるであろうことは十分理解できるから，当該記載を理由に，引用例１が本件特許発明の完成が困難であったことを裏付けているものであるとする点も失当である。
(2)抗体の親和性が高いだけでは不十分であるとの指摘に対し本件特許発明は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体を用いたイムノクロマトグラフィー試験デバイスを使用することにより，従来困難とされていたマイコプラズマ・ニューモニエ感染の有無を検査可能とした発明と評価されるにすぎず，本件特許発明１ないし８において，それ以外の特定の条件，例えば，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体が特定の抗体に限られるとか，該抗体をイムノクロマトグラフィー試験デバイスに適用するために該試験デバイスに付加される特別な構成も特定されていない。
また，本件明細書の発明の詳細な説明において，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体として，第１及び第２の抗体ともに，「抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体（セントラルリサーチ社製）」を使用した実施例があるのみで，イムノクロマトグラフィー試験デバイスに適用可能な抗体として，特定のものが開示されていない。
さらに，イムノクロマトグラフィー法に適用できる抗体を選択するためには，抗原に対する抗体の親和性の高さ以外の条件が必要であるとしても，そのような条件は，本件明細書には開示されていない。
以上のことからすれば，仮に，本件特許発明において用いられるマイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体の全てがイムノクロマトグラフィー試験デバイスに適用できるというわけではない場合は，当該技術分野において一般的に行われている方法により，イムノクロマトグラフィー試験デバイスに使用可能な抗体をマイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体の中から選択すれば足りるというべきであるし，イムノクロマトグラフィー試験デバイスに適用可能な抗体として適するのは，感度の高い抗体であることは明らかであるから，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して親和性の高い抗体を選択することも，当業者であれば当然想起し得る程度のことにすぎない。
そして，引用発明１も本件特許発明同様，イムノクロマトグラフィー試験デバイスにＭ・ニューモニエ由来のＰ１タンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体を適用したものであると把握することができ，また，引用例１に記載されたＭ・ニューモニエ由来のＣＡＲＤＳタンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体での実験結果から，検体に含有される抗原濃度を向上させたり，感度の高い抗体，すなわち抗原に対しより親和性の高い抗体を用いたりすることで，イムノクロマトグラフィー試験デバイスによる検出ができるであろうことは十分理解できることであるから，本件特許発明の構成は，そのような示唆に基づいて，当業者であれば容易に想到できたことである。
以上のとおりであるから，本件取消決定において，当業者にはより親和性が高い抗体を選択しようとする動機付けが認められるから，本件相違点が存在しても，当業者は容易に本件特許発明に到達することができたとした点に誤りはない。
３取消事由３（顕著な作用効果に関する認定の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件特許発明の顕著な作用効果は，イムノクロマトグラフィー法により，簡便かつ迅速にマイコプラズマ・ニューモニエの検出を実現した点である。すなわち，Ｐ１タンパク質は感染成立のために必須であるが，マイコプラズマ・ジェニタリウムにも存在するタンパク質であるため，マイコプラズマ・ジェニタリウムに感染していれば，陽性反応が起こってしまうという非特異反応が生じやすい。精密な検査方法としては，従来からＰＣＲ法が存在するが，こちらは操作が煩雑（特殊な設備と専門知識を有する技術者による操作が必要）で，測定にも数時間を要するといった難点がある。本件特許発明では，上記のようなＰ１タンパク質の特殊性にもかかわらず，簡易なイムノクロマトグラフィー法でありながら，ＰＣＲ法にも匹敵する精度で測定を可能とした点に技術的意義が認められる。
また，マイコプラズマ・ニューモニエのイムノクロマトグラフィーによる検出キットは，長年小児科医から求められており，本件特許発明によってようやく実現したものである。そして，本件特許発明にかかるマイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質のイムノクロマトグラフィーデバイスが発売されると，初年で約３億円の売上げとなるヒット商品となった。これらの事情も，本件特許発明が，待望されながら長年実現することができなかった優れた技術であることを裏付ける。本件特許発明が，望まれながら長期間にわたって開発できなかったこと及び経済的に成功したという事実は，当業者であっても容易には本件特許発明に想到できず，進歩性があることを示唆する証左である。


(2)本件取消決定は，本件特許請求の範囲に「検出感度の向上」を導けるような特定事項についての記載がないこと，また，本件明細書の【００６３】ないし【００６８】に記載の実施例では，患者が「感染初期」のケースかは不明であること等から，「(c)感染初期の検出が困難とされていたマイコプラズマ・ニューモニエ感染においても，医療現場で簡便に使用でき，迅速な測定が可能になること。」という作用効果は認められないと判断したが，相当でない。
すなわち，マイコプラズマ・ニューモニエの感染の有無を検査する方法としては，従来から，血清抗体価を測定する方法が存在したが，かかる抗体検査では，抗原抗体反応により血清抗体価が上昇するまでに一定の日数を要し，感染初期段階での診断は困難であった。本件特許発明は，抗体ではなく，抗原を検出することで，かかる抗体検査と比較してより早期に，感染初期の段階でマイコプラズマ・ニューモニエの検出を実現したという点でも，際立った作用効果を発揮している。
したがって，「感染初期の検出」をすることが可能になった点も，本件特許発明の顕著な作用効果の一つとして認められるべきであり（甲２３・小児科臨床６６巻１０号２１１４頁〔１３０頁〕表１１参照），この点に関しても本件取消決定の認定判断には誤りがある。
（被告の主張）
(1)そもそもイムノクロマトグラフィー法は，簡便かつ迅速に検査を行うための方法であるところ，引用発明１もイムノクロマトグラフィーデバイスを使用するものであるから，簡易かつ迅速に検出を実現したとの点は，引用発明１においても必然的に奏される効果であるといえるし，少なくとも，引用発明１のデバイスにおいて抗Ｐ１モノクローナル抗体を用いることでマイコプラズマ・ニューモニエの感染の検査を実現することが容易になし得るのであるから，原告主張の効果は，引用発明１における検査の実現により予測できる効果である。
また，ＰＣＲ法にも匹敵する精度で測定を可能としたとの点についても，原告の主張は，本件明細書の【００６７】の表１の結果を根拠とするものであるところ，表１は第１及び第２の抗体共に抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体（セントラルリサーチ株式会社製）を使用したもののみの結果であるから，全ての抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体を用いる場合においても同様の結果を奏するものということはできない。したがって，原告主張の効果は，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体に関して何ら限定のない本件特許発明の効果として認めることができない。望まれながら長期にわたって開発できなかったことについても，本件特許発明によるものとはいえないし，経済的に成功したという事実は，進歩性の判断に直接影響するものではない。
(2)血清抗体価を測定する方法と比較してより早期に，感染初期の段階でマイコプラズマ・ニューモニエの検出を実現したという点についても，原告が主張する「より早期に」が，より迅速に検出できるということであれば，迅速に検出できるという効果はイムノクロマトグラフィー法による効果であるから，「感染初期の検出」をすることが可能となったという効果も，引用例１より容易に予測できる効果である。
また，「より早期に」が，検体の中で感染よりあまり時間が経っていないものを指しているのであれば，本件取消決定において指摘したとおり，本件特許請求の範囲に「検出感度の向上」を導けるような特定事項について記載がないこと，また，本件明細書の【００６３】ないし【００６８】に記載の実施例では，患者が「感染初期」のケースであるかは不明であること等から，「感染初期の検出」をすることが可能となったという作用効果は，本件明細書の記載からは，本件特許発明の効果と認めることができない。
第４当裁判所の判断
１本件特許発明について
(1)本件明細書には，おおむね次の記載がある（甲２）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，マイコプラズマ・ニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）の検出のためのイムノクロマトグラフィーデバイスおよびキットに関する。
イ背景技術
【０００２】細菌性の定型肺炎とは別に，胸部Ｘ線写真で肺湿潤像を呈する非細菌性肺炎（異型肺炎）の３０～４０％（流行時には６０％）の原因は肺炎マイコプラズマである。ヒトから分離されるマイコプラズマは７種類あるが，病原性が明らかなものはマイコプラズマ・ニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）である。…【０００５】マイコプラズマ・ニューモニエ感染の診断のために，以下に説明するような種々の手法が利用されている。
【０００６】咽頭拭い液，喀痰などの検体の分離培養法は，確定診断に用いられているが，特殊な培地および長い日数（２～４週間）を要し，そして検査不能例が５～１０％発生する。
【０００７】マイコプラズマ・ニューモニエ感染で生じる抗体の検出法では，例えば，粒子凝集法（ＰＡ），赤血球凝集反応法（ＩＨＡ），補体結合反応法（ＣＦ）などを利用して，血清抗体が検出されている。…酵素結合免疫測定法（ＥＬＩＳＡ）を用いたマイコプラズマ抗体ＩｇＭ，ＩｇＧ，ＩｇＡの検出法もある。
【０００８】咽頭拭い液，喀痰などの検体中のマイコプラズマ・ニューモニエ核酸の遺伝子増幅技術を利用した検出法において，ポリメラーゼ連鎖反応（ＰＣＲ）による判定は，確定診断である分離培養法の結果と非常に相関している。しかし，ＰＣＲは，操作が複雑であり，特別な機器を必要とし，測定に数時間を要し，そして開業医レベルでは一般的ではない。また，ＰＣＲより簡便な手法として，ＬＡＭＰ法（Ｌｏｏｐ－ＭｅｄｉａｔｅｄＩｓｏｔｈｅｒｍａｌ    Ａｍｐｌｉｆｉｃａｔｉｏｎ）の利用も報告されている…。


【０００９】ところで，マイコプラズマ・ニューモニエのＰ１タンパク質（接着タンパク質または１６８ｋｄタンパク質としても知られる）に特異的なモノクローナル抗体…およびマイコプラズマ・ニューモニエのＲｉｂｏｓｏｍａｌＰｒｏｔｅｉｎＬ７／Ｌ１２タンパク質に対して特異的なモノクローナル抗体…が報告されている。また，マイコプラズマ・ニューモニエが産生するグリセロ型糖脂質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体も報告されている…。
【００１０】マイコプラズマ肺炎では，抗生剤選択のために，感染初期にマイコプラズマ・ニューモニエ感染の有無を判定したいという医療現場のニーズが高い。イムノクロマトグラフィー法は，操作が簡便であり，特別な装置は不要であり，数十分以内での測定が可能である。マイコプラズマ・ニューモニエ感染においても，他の感染症と同じく，医療現場で簡便に使用できかつ迅速に抗原を測定可能なイムノクロマトグラフィーキットが求められているが，他の感染症に比べて抗原量が少ないため，その実現は困難であった。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１２】本発明の目的は，簡便かつ迅速にマイコプラズマ・ニューモニエ感染を検出できるキットを提供することである。
エ課題を解決するための手段
【００１３】本発明は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体を含む，マイコプラズマ・ニューモニエ検出用のイムノクロマトグラフィー試験デバイスを提供する。【００１４】１つの実施態様では，上記マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原は，マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質である。
【００１５】１つの実施態様では，上記イムノクロマトグラフィー試験デバイスは，上記マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的である第一の抗体および第二の抗体，ならびに膜担体を備え，該第一の抗体は，該膜担体に固定されて検出部位を構成し，該第二の抗体は，標識物質で標識されており，かつ該検出部位とは離れた位置に，該膜担体中を移動可能に配置されている。
【００１６】１つの実施態様では，上記標識物質は，不溶性粒状物質である。
【００１７】さらなる実施態様では，上記不溶性粒状物質は，着色合成高分子粒子または金属コロイド粒子である。
【００１８】さらなる実施態様では，上記イムノクロマトグラフィー試験デバイスはマイコプラズマ・ニューモニエ感染診断用であり，生体由来材料またはその前処理物を検体とする。
【００１９】さらなる実施態様では，上記生体由来材料は，咽頭拭い液または鼻腔吸引液である。
【００２０】本発明はさらに，上記イムノクロマトグラフィー試験デバイスを備える，マイコプラズマ・ニューモニエ検出用キットを提供する。
オ発明の効果
【００２１】本発明によれば，簡便かつ迅速にマイコプラズマ・ニューモニエを検出できるイムノクロマトグラフィー試験デバイスおよびキットが提供される。
カ発明を実施するための形態
【００２２】（抗体）
本発明のマイコプラズマ・ニューモニエのイムノクロマトグラフィー試験デバイスおよび検出用キットにおける抗体として，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体，例えば，マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質に対して特異的な抗体（以下，単に「抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体」とも称する）が用いられる。マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質は，マイコプラズマが生体細胞に接着するのに必要なタンパク質であり，接着因子とも称され，分子量１６８ｋｄのタンパク質である。
【００２３】マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体，例えば，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体は，ポリクローナル抗体またはモノクローナル抗体のいずれでもよいが，モノクローナル抗体が好ましい。
【００２５】マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的なモノクローナル抗体，例えば，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体は，常法に従って作製したハイブリドーマから得ることができる。…
【００２６】本明細書において，「抗体」とは，抗体，ならびに当該抗体と実質的に同等のマイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原，例えば，マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質に対する特異性を有する抗体フラグメントおよび改変抗体も含む。…


【００２９】（イムノクロマトグラフィー試験デバイスおよび検出キット）本明細書において，「イムノクロマトグラフィー試験デバイス」とは，検体が膜担体を毛管現象により移動（「展開」ともいう）するに際し，当該検体中の抗原，標識抗体，および当該膜担体上に固定された捕捉抗体の三者による抗原抗体反応による複合体が形成され，当該複合体の形成を標識を介して検出できるように構成されたデバイスをいう。本明細書において，「標識抗体」とは，上記標識物質で標識された抗体を意味し，「捕捉抗体」とは，膜担体上に固定されており，展開された当該検体中の抗原と標識抗体との複合体（「検体抗原－標識抗体複合体」）の抗原に結合することにより当該検体抗原－標識抗体複合体を捕捉する抗体を意味する。「膜担体」とは，検体，検体抗原－標識抗体複合体，標識抗体などを毛管現象により移動させる（すなわち「展開させる」）膜をいう。【００３０】本発明の「イムノクロマトグラフィー試験デバイス」は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体，例えば，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体を含む。…【００３１】本明細書において，「固定」とは，抗体が移動しないように配置されることを意味する。「担持」とは，抗体が移動可能に配置されることを意味する。「標識抗体」は，標識物質で標識されたマイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対する抗体，例えば，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体であり，そして「捕捉抗体」は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対する抗体，例えば，抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体であり，膜担体に固定されて該抗原を捕捉するための抗体である。「標識抗体」および「捕捉抗体」は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異性の異なる抗体，例えば，別個の異なる抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体であることが好ましい。…以下の実施例１に，「標識抗体」および「捕捉抗体」として用いられる抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体の組み合わせの例を示すが，これらの抗体の組み合わせは逆でもよく，そしてこの組み合わせに限定されない。【００３２】イムノクロマトグラフィー試験デバイスは，好ましくは，第一の抗体および第二の抗体，ならびに膜担体を備える。第一の抗体および第二の抗体はともに，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原，例えば，マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質に対して特異的であり，該第一の抗体は，該膜担体に固定されて検出部位を構成し，該第二の抗体は，標識物質で標識されており，かつ該検出部位とは離れた位置に，該膜担体中を移動可能に配置されている。第一の抗体および第二の抗体は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異性の異なる抗体，例えば，別個の異なる抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体であることが好ましい。第一の抗体は，上記の「捕捉抗体」に対応し，そして第二の抗体は，上記の「標識抗体」に対応する。「検出部位」とは，膜担体上に固定された第一の抗体の捕捉抗体によって検体抗原－標識抗体複合体を捕捉し，抗原の存在を検出する部位をいう。【００３４】第二の抗体（「標識抗体」）を担持している標識担持部材は，膜担体の検出部位よりも上流側に配置される。標識担持部材と膜担体とは，接触してもしなくてもよいが，標識担持部材中の下流側領域の下面と，膜担体中の検出部位よりも上流側にある領域（好ましくは端部）の上面とが接触していることが好ましい。検体添加部材は，標識担持部材の上流側に配置され，好ましくは，検体添加部材中の少なくとも下流側領域の下面が，標識担持部材中の上流側の領域の上面と接触している。標識担持部材の一部が，検体添加部材の下面と膜担体の上流側の領域の上面との間に挟みこまれていることが好ましい。吸収部材は，膜担体の下流に配置され，吸収部材中の少なくとも上流側領域の下面が，膜担体中の検出部位よりも下流側にある領域の上面と接触するように配置される。
【００３５】本明細書において，「上流側」および「下流側」とは，イムノクロマトグラフィー試験デバイスの長手方向について，検体を添加する側を上流側，検体が移動および展開していく（流れていく）側を下流側として考えた場合の相対的な方向を意味する。本明細書において，デバイスの検出面（すなわち，捕捉抗体を固定した面）を「上面」，そしてその反対側の面を「下面」という。
【００３６】検体添加部材は，検体を受けて，検体をデバイス中に均一に分配する。検体添加部材の材質としては，コットン，グラスファイバー，多孔質ポリエチレン，多孔質ポリプロピレンなどの多孔質合成樹脂，セルロースファイバーなどが挙げられる。検体添加部材は，これらの材質からなる織布，不織布，濾紙，シート，フィルムなどであり得る。検体添加部材は，サンプルパッドとも称される。
【００３７】標識担持部材は，乾燥状態で標識抗体を担持し，液体で浸潤すると標識抗体を放出する。標識担持部材の材質としては，グラスファイバー，セルロースファイバー，プラスチック（例えば，ポリエステル，ポリプロピレン，ポリエチレンなど）ファイバーなどが挙げられる。標識担持部材は，標識抗体を含む適切な緩衝液に標識担持部材を含浸させるか，または標識抗体を含む適切な緩衝液を標識担持部材に添加して乾燥することにより，標識抗体を担持させることができる。…
【００３９】上述した標識物質で標識されたマイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体，例えば，標識された抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体自体を，対照用標識物質として利用できる。この場合，対照用標識物質に結合可能な物質として，標識物質で標識されたマイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体，例えば，標識された抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質抗体と結合可能な抗体（抗ウサギＩｇＧ抗体，抗マウスＩｇＧ抗体など）を用いることができる。


【００４０】デバイスに添加された液状の検体が（好ましくは，検体添加部材を介して）標識担持部材を浸潤すると，標識担持部材に担持されている標識抗体が放出され，検体にマイコプラズマ・ニューモニエ抗原（Ｐ１タンパク質）が含まれる場合，標識担持部材において，当該検体抗原と標識抗体とが抗原抗体反応により複合体（「検体抗原－標識抗体複合体」）を形成する。次いで，検体，検体抗原－標識抗体複合体，検体抗原と結合することなく遊離した標識抗体が，標識担持部材から膜担体の上流側に移動し，引き続き膜担体中を移動，すなわち，下流に向かって展開し得る。【００４２】膜担体は，捕捉抗体が固定された検出部位を有する。膜担体は，検体が適切に展開されたか否かを確認するための，対照用標識物質に結合可能な物質が固定された対照部位をさらに有することが好ましい。対照用標識物質に結合可能な物質は，対照用標識物質について上述したとおりである。
【００４３】検出部位および必要に応じて対照部位は，膜担体上に，展開方向を横断する方向で線状に設置され得る（それぞれ「テストライン」および「コントロールライン」とも称される）。膜担体上の検出部位および対照部位の位置は限定されないが，通常，対照部位が，検出部位よりも下流側に設置される。
【００４５】検体，検体抗原－標識抗体複合体，対照用標識物質（好ましくは，検体抗原と結合していない標識抗体）などが膜担体の上流側に到達すると，これらを下流に展開させる。検出部位に固定された捕捉抗体が検体抗原－標識抗体複合体を捕捉し，標識を介する検出を可能にする。膜担体が対照部位を有する場合，検出部位を通過した標識（好ましくは，検体抗原と結合していない標識抗体）は，対照部位に固定された対照用標識物質に結合可能な物質によって捕捉される。
【００４６】吸収部材は，イムノクロマトグラフィー試験デバイスにおいて，膜担体にて展開された検体を吸収する。吸収部材は，通常，膜担体中の検出部位よりも下流に存在する場合，対照部位よりも下流側の領域と重なるように，膜担体の上面と接触させて配置される。イムノクロマトグラフィー試験デバイスは，このような位置に吸収部材を備えることにより，検体の展開速度を速くすることができる。…
【００５１】本発明のイムノクロマトグラフィー試験デバイスでは，必要に応じて前処理した液体状の検体を検体添加部材に滴下すると，標識担持部材を浸潤して標識抗体を放出し，検体と標識抗体との混合物を膜担体に移動させ，膜担体中にて検出部位に向けて展開させる。検体にマイコプラズマ・ニューモニエ抗原が含まれる場合，当該検体抗原と標識抗体とが検体抗原－標識抗体複合体を形成し，次いで，検出部位で抗原抗体反応により当該検体抗原－標識抗体複合体が捕捉抗体に捕捉され，集積して発色する。したがって，検出部位における呈色の度合いを目視で観察することができ，検体中の抗原の有無を判定することができる。また，膜担体が対照部位を有する場合，標識担持部材から放出された対照用標識物質が，対照部位の対照用標識物質に結合可能な物質に捕捉され，集積して発色する。標識抗体を対照用標識物質としてもまた用いる場合，標識担持部材において複合体を形成せずに残留する標識抗体は，検出部位を素通りし，下流の対照部位に固定された標識抗体に結合可能な物質に捕捉され，集積して発色する。
【００５４】本発明のイムノクロマトグラフィー試験デバイスを用いて試験される検体は，マイコプラズマ・ニューモニエを含む可能性がある検体である。本発明のイムノクロマトグラフィー試験デバイスは，マイコプラズマ・ニューモニエ感染の診断用に用いることができ，検体としては，例えば，マイコプラズマ・ニューモニエの感染が疑われる被検体から採取された生体由来材料，および当該生体由来材料を前処理することにより得られる材料が挙げられる。生体由来材料としては，咽頭拭い液，鼻腔拭い液，鼻腔吸引液，鼻腔洗浄液，喀痰，肺胞洗浄液，直腸拭い液，…特に，咽頭拭い液，鼻腔拭い液，鼻腔吸引液，鼻腔洗浄液，喀痰などが好ましく，咽頭拭い液および鼻腔吸引液がさらに好ましい。…
【００５６】検体を採取するための器具としては，綿棒，スワブ，白金耳，スポイトまたはさじ形状の用具などを用いることができる。特に人体から，鼻腔ぬぐい液，鼻腔吸引液，咽頭ぬぐい液，肺胞洗浄液，喀痰などの検体を採取する場合は，検体採取器具として，綿棒，スワブなどが用いられる。【００５７】検体の前処理として，マイコプラズマ・ニューモニエの感染が疑われる被検体から採取された検体を前処理用試薬に溶解し，イムノクロマトグラフィー試験デバイスに滴下するための液体を調製することが挙げられる。このような前処理により，検体を展開可能な液体とすることができる。本明細書では，この前処理用試薬を「検体抽出液」ともいう。検体抽出液は，通常，塩およびｐＨを一定に維持するための緩衝液を含み得る。緩衝液としては，免疫学的試験に通常使用される緩衝液が用いられ得，トリス緩衝液，リン酸緩衝液，グッドの緩衝液などが挙げられる。さらに，検体抽出液には，特異的な凝集反応を阻害しない範囲で非特異反応を減じる目的で界面活性剤を含有させてもよい。界面活性剤としては，ＴｒｉｔｏｎＸ－１００（商品名）：ポリエチレングリコールモノ－р－イソオクチルフェニルエーテル，Ｔｗｅｅｎ２０：ポリオキシエチレンソルビタンモノラウレート，Ｔｗｅｅｎ８０：ポリオキシエチレンソルビタンモノオレエート，ＮｏｎｉｄｅｔＰ－４０：ノニデットＰ－４０，ＺＷＩＴＴＥＲＧＥＮＴ３－１４：…，ＣＨＡＰＳ：３－〔（３－コラミドプロピル）ジメチルアンモニオ〕プロパンスルホン酸…など，あるいはこれらを２種類以上混合したものが挙げられる。検体抽出液には，非特異反応を減じる目的でウシ血清アルブミン，イムノグロブリン，カゼインなどのタンパク質，ウサギやマウスなどの血清などを含有させてもよい。
キ実施例
【００６０】（実施例１：イムノクロマトグラフィー試験デバイスの作製）
（１－１．標識担持部材の調製）


抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体…を５ｍＭリン酸緩衝液（ｐＨ７．４）で０．０５ｍｇ／ｍＬの濃度になるように希釈した。金コロイド懸濁液（…平均粒子径６０ｎｍ）０．５ｍＬに０．１ｍＬの５０ｍＭリン酸緩衝液（ｐＨ７．４）を加えて混和した後，上記希釈した抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体溶液０．１ｍＬをさらに加え，室温にて１０分間静置した。静置後の溶液に，１０ｍＭリン酸緩衝液で希釈した１０質量％のウシ血清アルブミン（ＢＳＡ）溶液０．１ｍＬを加え，十分撹絆した後，８０００×ｇにて１５分間遠心分離した。上清を除去した後，残渣にｐＨ７．４の１０ｍＭリン酸緩衝液を１ｍＬ加え，超音波破砕機を用いてコロイド状物をよく分散させた後，８０００×ｇにて１５分間遠心分離した。再度，上清を除去し，残渣にｐＨ７．４の１０ｍＭリン酸緩衝液を加えて超音波破砕機にてよく分散させ，標識抗体溶液とした。この標識抗体溶液を幅１６ｍｍ×長さ１００ｍｍのグラスファイバー製パッド…に均一に添加した後，真空乾燥機にて乾燥させ，標識担持部材を得た。
【００６１】（１－２．検出部位および対照部位を備えたニトロセルロース膜担体の調製）
上記１－１の標識抗体溶液の作製に用いたものとは異なる抗マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質モノクローナル抗体…を，５質量％のイソプロピルアルコールを含むリン酸緩衝液（ｐＨ７．４）で１．３ｍｇ／ｍＬの濃度になるように希釈し，検出部位固定用抗体溶液として調製した。この検出部位固定用抗体溶液を，長さ２５ｃｍ×幅２．５ｃｍのニトロセルロース膜…の長軸側の一端（この端を展開方向の上流側端，反対側を下流側端とする）から１ｃｍ離れた位置に，…１μＬ／ｃｍの塗布量で線状に塗布した。さらに，ニトロセルロース膜の上流側端から１．５ｃｍ離れた位置に，抗マウスＩｇＧ抗体を１ｍｇ／ｍＬの濃度になるように希釈した対照部位固定用抗体溶液を，…１μＬ／ｃｍの塗布量で線状に塗布した。塗布後，４２℃にて６０分間乾燥させ，検出部位および対照部位を備えたニトロセルロース膜担体を得た。
【００６２】（１－３．イムノクロマトグラフィー試験デバイスの作製）上記１－２のニトロセルロース膜担体の抗体塗布面（この面を上面とする）の反対側（この面を下面とする）に，プラスチック製バッキングシートを接着した。次いで，上記１－１の標識担持部材を上記ニトロセルロース膜の上面に，ニトロセルロース膜の上流側端が２ｍｍ重なるように配置して貼り付け，さらに幅５ｍｍ×長さ２３ｍｍのグラスファイバー製サンプルパッド…を，標識担持部材の上面に２ｍｍ重なるように配置して貼り付けた。さらに，幅５ｍｍ×長さ２５ｍｍの吸収パッド…を，上記ニトロセルロース膜担体の上面に，ニトロセルロース膜担体の下流側端が１５ｍｍ重なるように貼り付けた。最後に，長軸方向に沿って５ｍｍずつ切断し，イムノクロマトグラフィー試験デバイスを得た。
【００６３】（実施例２：鼻腔吸引液検体からのマイコプラズマ・ニューモニエの検出）
臨床的にマイコプラズマ・ニューモニエの感染が疑われる患者から，常法どおりに鼻腔吸引液を採取した。採取した鼻腔吸引液各検体の一部を，本イムノクロマトグラフィー試験具を用いるマイコプラズマ・ニューモニエの検出（「イムノクロマト判定」）に用いた。
【００６４】滅菌した綿棒を鼻腔吸引液に浸漬した後に引き上げ，チューブ内に分注した検体抽出液に浸し，攪拌した。チューブの外部から綿棒を摘み，数回しごいて検体をよく搾り出した後，綿棒を取り出した。これにより，検体が調製された。次いで，チューブに付属のフィルターメンブレン付きノズルキャップを装着した。チューブの中ほどを摘み，実施例１のイムノクロマトグラフィー試験デバイスに，液状検体３滴（１２０μＬ）を滴下にて添加し，１５分間静置し，その後，判定を行った。なお，上記綿棒および検体抽出液は，アデノウイルスの検査キット「プライムチェックアデノ」（アルフレッサファーマ株式会社製）に付属のものを用いた。また，チューブおよびフィルター付きノズルキャップは，インフルエンザＡおよびＢの検査キット「チェックＦｌｕＡ・Ｂ」（アルフレッサファーマ株式会社製）に付属のものを用いた。
【００６５】判定は，対照部位に赤紫色の発色が認められた場合を有効とし，さらに検出部位にも赤紫色の発色が認められた場合を陽性と判定した。対照部位に赤紫色の発色が認められたが，検出部位に発色が認められなかった場合を陰性と判定した。結果を表１に示す。
【００６６】同じ患者の鼻腔吸引液各検体の別の一部を，ＰＣＲ判定のための検体として用いた。…ＰＣＲ判定の結果を併せて，表１に示す。
【００６７】
【表１】
【００６８】表１に示されるように，いずれの検体においても，イムノクロマト判定とＰＣＲ判定との結果が一致していた。
【００６９】（実施例３：咽頭拭い液検体からのマイコプラズマ・ニューモニエの検出）
臨床的にマイコプラズマ・ニューモニエの感染が疑われる患者から，滅菌した綿棒を用いて，常法どおりに咽頭拭い液を採取した。これ以外は，実施例２と同様にして，イムノクロマト判定およびＰＣＲ判定を行った。結果を表２に示す。
【００７０】
【表２】
【００７１】表２に示されるように，いずれの検体においても，イムノクロマト判定とＰＣＲ判定との結果が一致していた。
【００７２】（実施例４：マイコプラズマ・ニューモニエを含む種々の微生物との反応性の検討）


マイコプラズマ・ニューモニエを含む種々の微生物の菌体を１０７ＣＦＵ／ｍＬ濃度になるように検体抽出液で希釈して，菌体液を調製した。実施例１のイムノクロマトグラフィー試験デバイスに，菌体液３滴（１２０μＬ）を滴下にて添加し，１５分間静置し，その後，判定を行った。また陰性コントロールとして，検体抽出液を同様の操作で滴下し，判定を行った。なお，検体抽出液は，アデノウイルスの検査キット「プライムチェックアデノ」（アルフレッサファーマ株式会社製）に付属のものを用いた。結果を表３に示す。
【００７３】
【表３】
【００７４】表３に示されるように，マイコプラズマ・ニューモニエの菌体液はイムノクロマト判定で陽性の結果となった。マイコプラズマ・ニューモニエ以外の微生物の菌体液および検体抽出液はいずれもイムノクロマト判定で陰性との結果となった。
【００７５】（比較例１：マイコプラズマ・ニューモニエ由来の糖脂質抗原に特異的な抗体を用いたイムノクロマトグラフィー試験デバイスの作製）標識抗体溶液の調製のための抗体として，抗マイコプラズマ・ニューモニエＧｌｙｃｏｌｉｐｉｄモノクローナル抗体…，そして検出部位固定用抗体溶液の調製のための抗体として，標識抗体溶液の調製に用いた抗体とは異なる抗マイコプラズマ・ニューモニエＧｌｙｃｏｌｉｐｉｄモノクローナル抗体…を用いたこと以外は，実施例１に記載の手順に従い，イムノクロマトグラフィー試験デバイスを作製した。
【００７６】（実施例５：マイコプラズマ・ニューモニエの検出における抗Ｐ１タンパク質抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスおよび抗Ｇｌｙｃｏｌｉｐｉｄ抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスの反応性の検討）
マイコプラズマ・ニューモニエ抗原…を１０μｇ／ｍＬ濃度になるように検体抽出液で希釈し，試験液を調製した。実施例１の抗Ｐ１タンパク質抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスに，試験液３滴（１２０μＬ）を滴下にて添加し，１５分間静置し，その後，判定を行った。また陰性コントロールとして，検体抽出液を同様の操作で滴下し，判定を行った。比較例１の抗Ｇｌｙｃｏｌｉｐｉｄ抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスに対しても，同様の操作を行った。検体抽出液には，アデノウイルスの検査キット「プライムチェックアデノ」（アルフレッサファーマ株式会社製）に付属のものを用いた。結果を表４に示す。
【００７７】
【表４】
【００７８】表４に示されるように，実施例１の抗Ｐ１タンパク質抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスを用いると，検体抽出液を陰性と判定したのに対し，試験液は陽性と判定した。一方，比較例１の抗Ｇｌｙｃｏｌｉｐｉｄ抗体イムノクロマトグラフィー試験デバイスを用いると，試験液および検体抽出液ともに陰性と判定した。
ク産業上の利用可能性
【００７９】本発明によれば，簡便かつ迅速にマイコプラズマ・ニューモニエを検出できるイムノクロマトグラフィー試験デバイスおよびキットが提供される。イムノクロマトグラフィー法は，操作が簡便であり，特別な装置は不要であり，数十分以内での迅速な測定が可能である。イムノクロマトグラフィー法を応用したマイコプラズマ・ニューモニエ検出を可能とすることにより，感染初期の検出が困難とされていたマイコプラズマ・ニューモニエ感染においても，医療現場で簡便に使用でき，迅速な測定が可能になる。
(2)上記記載によれば，本件特許発明について，次の事項が認められる。本件特許発明は，マイコプラズマ・ニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）の検出のためのイムノクロマトグラフィーデバイス及びキットに関する（【０００１】）。
マイコプラズマ肺炎では，抗生剤選択のために，感染初期にマイコプラズマ・ニューモニエ感染の有無を判定したいという医療現場のニーズが高い。イムノクロマトグラフィー法は，操作が簡便であり，特別な装置は不要であり，数十分以内での測定が可能である。マイコプラズマ・ニューモニエ感染においても，他の感染症と同じく，医療現場で簡便に使用できかつ迅速に抗原を測定可能なイムノクロマトグラフィーキットが求められているが，他の感染症に比べて抗原量が少ないため，その実現は困難であった（【００１０】）。本件特許発明は，マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的な抗体を含む，マイコプラズマ・ニューモニエ検出用のイムノクロマトグラフィー試験デバイスを提供する（【００１３】）。一つの実施態様では，上記マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原は，マイコプラズマ・ニューモニエＰ１タンパク質であり，上記イムノクロマトグラフィー試験デバイスは，上記マイコプラズマ・ニューモニエ由来のタンパク質抗原に対して特異的である第一の抗体及び第二の抗体，並びに膜担体を備え，該第一の抗体は，該膜担体に固定されて検出部位を構成し，該第二の抗体は，標識物質で標識されており，かつ該検出部位とは離れた位置に，該膜担体中を移動可能に配置されている（【００１４】，【００１５】）。
さらなる実施態様では，上記イムノクロマトグラフィー試験デバイスはマイコプラズマ・ニューモニエ感染診断用であり，咽頭拭い液又は鼻腔吸引液などの生体由来材料又はその前処理物を検体とする（【００１８】，【００１９】）。
２引用例１の記載事項について
引用例１には，おおむね次の記載がある（甲４，乙１。原文は英文。和訳は基本的に被告提出の訳文によるが，適宜修正を加えている。）。
(1)背景
【０００２】マイコプラズマ・ニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）は，気道粘膜の繊毛上皮細胞に付着してこれを破壊する細胞外病原体である。Ｍ・ニューモニエは，市中肺炎感染症の約２０％～３０％の原因となっていると考えられており，喘息および慢性閉塞性肺疾患に関与している。…
【０００３】このような症状の原因となるＭ・ニューモニエ病原体の診断は困難であり，その診断は，通常，血清抗体価の急性期と回復期との比較に基づいている。急性期と比較し回復期の抗体価が４倍以上上昇した場合，その患者がこの微生物に感染したことが示される。従って，Ｍ・ニューモニエを検出する改良法が必要とされる。
(2)概要


【００１】Ｍ・ニューモニエを検出するための組成物，方法およびデバイスを提供する。我々は，Ｍ・ニューモニエのエピトープに特異的に結合する能力を持つ抗体およびその他の物質を作り出すために利用し得るＭ・ニューモニエの新規エピトープを発見した。このような抗体およびその他の複合物は，標準化され，高感度および／または特異的なＭ・ニューモニエ検出のための様々な方法に組み込まれ得る。
(3)図面の簡単な説明
【００１２】図７は，組換えＰ１（「ｒＰ１」）タンパク質断片の配列を示している（配列ＩＤ番号：７）。約１６５ｋＤａのタンパク質であるＰ１の完全長配列は，ジェンバンク（ＧｅｎＢａｎｋ）受入番号ＡＡＫ９２０３９，ＡＡＫ９２０４０，ＡＡＫ９２０３８，ＡＡＫ９２０３７，ＮＰ＿１０９８２９およびＡＡＢ９５６６１で見ることができる。ポリクローナル抗ｒＰ１ウサギ抗血清によって認識されるエピトープはイタリック体，モノクローナル抗体Ｈ１３６Ｅ７によって認識されるエピトープは太字で示す。本モノクローナル抗体は，米国特許第４，９４５，０４１号およびＫａｈａｎｅら（１９８５年）ＩＡＩ５０：９４４に記載されている。二つのオーバーラップするペプチドのみが本モノクローナル抗体Ｈ１３６Ｅ７によって認識された。これらのペプチド間で共通の配列を下線付き太字で示す。
(4)詳細な説明
【００３０】１．Ｍ・ニューモニエのエピトープおよびＭ・ニューモニエ
のエピトープに結合する物質
【００３１】Ｍ・ニューモニエ由来のタンパク質のエピトープを含んでいる単離されたおよび／または精製されたポリペプチドを提供する。このようなポリペプチドは，本願ではまとめて「Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープ」と称する。特定の実施形態においては，Ｍ・ニューモニエ由来のｒＣＡＲＤＳタンパク質（配列ＩＤ番号：１）およびｒＰ１タンパク質（配列ＩＤ番号：７）のエピトープを含んでいる単離されたおよび／または精製されたポリペプチドを提供する。例えば，ｒＣＡＲＤＳタンパク質のエピトープを含んでいるポリペプチドの配列は，配列ＩＤ番号：２～６であり，ｒＰ１タンパク質のエピトープを含んでいるポリペプチドの配列は，配列ＩＤ番号：８～１０である。付加的なエピトープは，当業者に知られているエピトープ特定のための方法を用いるのみならず，その他のＭ・ニューモニエタンパク質に関する実施例において概説する手順を用いて特定され得る。…【００４７】２．   Ｍ・ニューモニエを検出するためのＭ・ニューモニエの
エピトープに結合する物質を用いる方法
【００４８】例えば，ある被験者に感染した可能性のあるＭ・ニューモニエ細菌を検出するためのＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な１個以上の抗体，抗体断片，またはその他の物質の使用を含んでいる方法も提供する。これらの抗体，抗体断片，またはその他の物質は，溶解した細菌から調整されたサンプル中のＭ・ニューモニエタンパク質，または肺炎マイコブラズマ細菌上に存在するＭ・ニューモニエタンパク質に結合し得る。【００４９】一つの実施形態において，Ｍ・ニューモニエ細菌の検出方法には，サンプル，好ましくはＭ・ニューモニエ細菌および／またはタンパク質を含むことが疑われる呼吸器系のサンプルの供給段階が含まれる。サンプルは，そのサンプル中のＭ・ニューモニエ細菌および／またはタンパク質の存在を確認するために，既知のあらゆる方法によって検査され得る。…例として，サンプルがＭ・ニューモニエ細菌および／またはタンパク質を含むことを確認するために，Ｍ・ニューモニエ細菌および／またはタンパク質が検出可能な一般的なイムノクロマトグラフィー検査デバイスを利用してもよい。【００５０】特定の実施形態においては，サンプルは，スワブのような呼吸器系のサンプルとなり得る。スワブは，測定方法またはデバイスにおいて直接使用でき，または溶出緩衝液で洗浄し，その溶出液を測定方法またはデバイスにおいて使用することができる。
【００５１】実施形態において，サンプルは咽頭スワブであるか，それから調整されたものである。サンプルは，以下のように咽頭スワブから調整され得る。咽頭スワブは，Ｍ・ニューモニエ感染に相応する呼吸器症状を示す患者から採取される。その後，咽頭スワブは，例えばＢｒｉｊ５８，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４またはコール酸塩のような界面活性剤を含む緩衝液中に置くことができる。好ましくは，界面活性剤を使用する場合は，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４が用いられる。適切な場合には，不溶性成分はサンプルから除去でき，その上清が検査サンプルとして使用され得る。【００５２】特定の実施形態において，サンプルは，Ｍ・ニューモニエ細菌から抽出されたＭ・ニューモニエタンパク質を含み得る。細菌の細胞溶解およびそれに続くタンパク質抽出の方法は，当該技術分野では周知である。【００５３】一般的に，方法には，Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な抗体，抗体断片またはその他の物質の供給が含まれ得る。それらの抗体，抗体断片または物質は，そのポリペプチドエピトープが由来するＭ・ニューモニエタンパク質上に存在するエピトープに結合し，検査されるサンプル中にこのエピトープが存在する場合，複合体を形成する。サンプルにこのエピトープが含まれない場合は，複合体は形成されない。【００５５】方法には，さらに，潜在的に複合体を含むサンプルに，Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な二次抗体，二次抗体断片またはその他の二次物質を接触させることが含まれ得る。二次抗体，二次抗体断片またはその他の二次物質は，Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１の抗体，抗体断片またはその他の作用物質と同じものまたは異なるものとなり得る。第２の抗体または抗体断片または作用物質は，検出しやすいように標識を付してもよく，その標識は，検出可能なあらゆる適切な標識であり得る。例として，標識は，放射性標識，蛍光標識，コロイド標識，酵素標識，微粒子標識またはその存在または活性のいずれかによって容易に検出可能な分子であり得る。


【００５６】方法には，さらに，第１の抗体－Ｍ・ニューモニエタンパク質または細菌－第２の抗体複合体の存在または非存在を検出することが含まれ得る。…例えば，サンプルは，一般的なイムノクロマトグラフィー検査デバイスによって検査され得る。
【００５７】一つの実施形態において，方法は，（ａ）サンプルとＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１の抗体，抗体断片または作用物質との接触であり，そのエピトープを含むＭ・ニューモニエタンパク質またはＭ・ニューモニエ細菌が当該サンプル中に存在する場合，第１の抗体，抗体断片またはその他の作用物質とそのエピトープを含むＭ・ニューモニエタンパク質またはＭ・ニューモニエ細菌から成る第１の複合体を形成する；（ｂ）当該サンプルとＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第２の抗体，抗体断片または作用物質との接触であり，当該サンプルが第１の複合体を含む場合，第１の複合体とＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第２の抗体，抗体断片または作用物質から成る第２の複合体を形成する；そして（ｃ）第２の複合体が形成されるかどうかの検出，を含む。
【００５８】特定の実施形態において，Ｍ・ニューモニエタンパク質の検出は，以下の３種の特定の方法のいずれかによって達成される。（１）直接的な酵素免疫測定法（「ＥＩＡ」），（２）ウェスタン・ブロット法，および（３）ラテラルフロー法。
【００５９】例えば，直接的な酵素免疫測定法に関しては，Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１の抗体，抗体断片またはその他の作用物質でＥＩＡプレートの表面を覆い，洗浄後ブロッキングを行い，洗浄し得る。患者のサンプルをそのプレートに添加し，その後インキュベートし洗浄し得る。その後，レポーター・システムにコンジェゲートさせたＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な二次抗体，二次抗体断片またはその他の二次物質を添加し，そのプレートをインキュベートし洗浄し得る。その後，レポーター・システムの基質を添加し，基質の反応を起こさせる。その後，その反応を停止させ，基質の反応の程度をプレート・リーダーまたはその他の適切なデバイスで読み取り得る。Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープの存在は，その有機体の非存在下で生じた反応より高いシグナルの発生によって示される。
【００６１】上記の方法における使用のため，上記の方法の実施のためのキット及びデバイスもまた提供される。方法の実施のためのデバイスは，ラテラルフローデバイス（反応に用いられる試薬は，デバイス内に含まれるクロマトグラフィーの担体上に乾燥または固定化させ得る），検査ストリップ，または方法の実施のための他の担体を包含する。
【００６２】ラテラルフロー法を組み入れる方法は，以下のとおり実施され得る。患者のサンプルは，ラテラルフローデバイスのサンプルパッドに添加され得る。サンプルパッドまたは他の構成要素は，界面活性剤Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４などの抽出剤を含有することができる。デバイス内において，患者サンプルがコンジェゲートパッドに移動し，そこではＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な抗体，抗体断片または他の物質が患者のサンプル中のＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープを含んでいるあらゆるタンパク質と反応する。抗体，抗体断片またはその他の作用物質は，乾燥形態でレポーター（例えば，金，ラテックス，またはその他の微粒子，またはその他のあらゆる種類のレポーター・システム）にコンジェゲートされている。患者のサンプルは本デバイスを移動していく。サンプル中にエピトープが存在する場合，そのエピトープを含んでいるポリペプチドは，膜に局在するＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な抗体，抗体断片またはその他の物質によって捕捉される。抗体，抗体断片またはその他の物質にコンジェゲートしたレポーターによってシグナルが発生し得，それが患者サンプル中のＭ・ニューモニエの存在を示す。その他の実施形態において，コンジェゲート抗体との相互作用は液体中で成し得，その場合，患者サンプルは，そのコンジェゲート抗体を含む溶液に添加される。【００６３】上述の方法を実施するためのキットには，支持体，試薬，洗浄およびインキュベーション用緩衝液が含まれ得る。…このようなキットおよびデバイスには，例えば診断，治療，およびその他の活用を含む様々な利用法があり得る。
【００６５】サンプル添加パッドは，検査されるサンプルを吸収し，その吸収されたサンプルを毛細管現象によってコンジェゲートパッドに移動させることのできる多孔質パッドである。コンジェゲートパッドは，１個以上の目的分析物と特異的に結合して分析物－標識試薬複合体を形成する能力のある，１個以上の乾燥化標識分子または標識試薬（例えば抗体）を含んでいる。コンジェゲートパッドは，熱安定性および湿気と温度によって受ける状態に関する安定性も誘導し得る１種類以上の安定化化合物も含み得る。コンジェゲートパッドは，サンプル適用パッドから移動したサンプルを吸収し，そのサンプルを毛細管現象によってニトロセルロースのストリップに移動させることのできる多孔質パッドである。ニトロセルロースストリップは，コンジェゲートパッドからのサンプルを吸収し，毛細管現象によって，そのサンプルを下流の試験結果部位および対照部位に移動させることができる。イムノアッセイデバイスの試験結果部位には，１個以上の目的分析物またはその分析物－標識試薬複合体の任意の部位に特異的に結合することができる抗体または抗体断片のような１個以上の固定化された分子または試薬が含まれる。イムノアッセイデバイスの対照部位には，１個以上の標識試薬と特異的に結合する能力のある抗体または抗体断片のような１個以上の固定化された分子または試薬が含まれ得る。…
【００６６】液体の検査サンプルが本デバイスのサンプル添加パッドに添加されると，そのサンプルは，毛細管現象によって，サンプル添加パッド，コンジェゲートパッド，およびニトロセルロースストリップを通って移動する。サンプルがコンジェゲートパッドを通って移動する時，そのサンプルは乾燥化標識分子または標識試薬を溶解し，目的の分析物がサンプル中に存在すれば，溶解された標識分子または標識試薬が目的の分析物と結合して分析物－標識試薬複合体を形成するが，目的の分析物がサンプル中に存在しなければ，複合体は形成されない。陽性試験の場合の分析物－標識試薬複合体，または陰性検査の場合の単独の標識試薬は，その後ニトロセルロースのストリップに移動し，試験結果部位と対照部位を移動して通過する。目的の分析物がサンプル中に存在する場合，分析物－標識試薬複合体は，試験結果部位の固定化試薬と結合して検出可能なラインを形成し，目的の分析物がサンプル中に存在しない場合は，分析物－標識試薬複合体は形成されず，従って試験結果部位での結合は発生しない。…
【００６７】分析物質は，Ｍ・ニューモニエ由来のタンパク質またはその他の成分またはＭ・ニューモニエ細菌であり得る。


【００６８】一つの実施形態において，デバイスは，（ａ）Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な移動可能に標識された第１の抗体，抗体断片または作用物質を含んでいるサンプル受容部位と，および（ｂ）Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な固定化した第２の抗体，抗体断片または作用物質を含んでいる，捕捉部位とが配置された担体を含み得る。Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第１及び第２の抗体，抗体断片または作用物質は，同じまたは異なっていてもよい。【００６９】その他の実施形態において，デバイスは，Ｍ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な移動可能に標識された第１の抗体，抗体断片または作用物質，およびＭ・ニューモニエのポリペプチドエピトープに特異的な第２の抗体，抗体断片または作用物質が流路に沿って配置された，少なくともサンプル受容部位から捕捉部位まで伸びる水路を特徴づける担体を含み得，そこでは，受容部位で受け取られた液体サンプルは，移動可能な標識された抗体，抗体断片または作用物質の流路に沿って移動し，Ｍ・ニューモニエ細菌またはタンパク質の存在下で，捕捉部位においてその抗体，抗体断片または作用物質を捕捉するために，標識されたものと第２の抗体，抗体断片または作用物質が連携する。
【００７０】デバイスが未使用な状態で，第２の抗体，抗体断片または作用物質が捕捉部位に配置され得る。
(5)実施例
【００７８】実施例１：組換えＣＡＲＤＳ中のエピトープの特定【００７９】ＪｏｅｌＢａｓｅｍａｎ博士および共同研究者は，Ｍ・ニューモニエが産生する毒素分子について記述した（Ｋａｎｎａｎら，２００５年，Ｉｎｆ．Ｉｍｍｕｎ．７３：５２８２８－３４；ＫａｎｎａｎおよびＢａｓｅｍａｎ，２００６年，ＰＮＡＳ１０３：６７２４－９）。感染期間での本毒素の検出は，病原体の診断のための手段となり得る。…【００８０】Ｍ・ニューモニエ由来の組換えＣＡＲＤＳ（「ｒＣＡＲＤＳ」）の配列（配列ＩＤ番号：１）が図１に示されている。標準的な手順を用い，ｒＣＡＲＤＳタンパク質でウサギを免疫および追加免疫した。ｒＣＡＲＤＳ配列を含む重複ペプチドのアレイを取得した。各ペプチドは，ｒＣＡＲＤＳ配列の１７個のアミノ酸を含んでおり，その近傍配列は，それぞれ１０個のアミノ酸が重複していた。市販のマイクロタイター・プレートにペプチドを共有結合させるために用いるシステイン残基をＣ末端に有する各ペプチドを合成した。ペプチドを溶媒中でマイクロタイター・プレートに結合させた。…【００８１】ポリクローナル抗ｒＣＡＲＤＳウサギ抗血清の連続希釈系列を作製した。本試験には，二番目のＭ・ニューモニエタンパク質に対して作製した対照抗血清を含めた。各希釈液を固定化ペプチドに添加し，反応させた。プレートを洗浄した。適切な市販の二次抗ウサギ抗体にレポーター・システムである西洋ワサビペルオキシダーゼを事前に結合させ，それを一定の濃度で添加し，反応させた。そのプレートを洗浄した。西洋ワサビペルオキシダーゼの基質を添加し，発色を認めた。無機酸を添加して反応を終了させた。マイクロタイター・プレート・リーダーを用いて呈色を測定した。抗ｒＣＡＲＤＳ抗体または抗ＣＡＲＤＳ抗体の希釈系列において，対照の反応と比較しより強い呈色を示したペプチドの配列がペプチドのエピトープを示唆した。このようにしてエピトープとして決定されたｒＣＡＲＤＳの領域が図１にイタリック体で示されている。
【００８２】実施例２：ｒＣＡＲＤＳのエピトープの合成および評価
【００８３】ｒＣＡＲＤＳのエピトープの合成
【００８４】実施例１の研究は，ポリクローナル抗ｒＣＡＲＤＳウサギ抗血清を用いて，Ｍ・ニューモニエＣＡＲＤＳ毒素の対象となる抗原の捕捉および検出のための潜在的部位である組換えＣＡＲＤＳ（ｒＣＡＲＤＳ）中のエピトープを特定した。
【００８５】特定されたｒＣＡＲＤＳのエピトープを含むペプチドを合成した（図２）。…
【００８６】ｒＣＡＲＤＳのエピトープに対する抗体の精製【００８７】標準的な技術を用いて，実施例１のウサギ抗ｒＣＡＲＤＳポリクローナル抗血清から，ウサギＩｇＧ抗体を濃縮した。一部を残し，出発ＩｇＧプールとして使用した。図３に記載されている５種のペプチドの一つをそれぞれ含み，末端のシステインを介して固相に結合させた５種の個別カラムを用意した。標準的な手順を用いて，精製ＩｇＧ抗体調整品の一部をこの５種の固定化した各ペプチドのアフィニティー精製に掛ける。２５～５０μｇのアフィニティー精製されたそれぞれの抗体および出発ＩｇＧ調整品をレポーター酵素である西洋ワサビペルオキシダーゼにコンジェゲートさせた。残りのアフィニティー精製抗体および出発ＩｇＧは，非変性形で利用した。
【００８８】抗原の捕捉および検出
【００８９】固相での抗原の捕捉および検出をプラスチック製のマイクロタイター・プレートで実施した。…


【００９０】精製抗ｒＣＡＲＤＳＩｇＧまたはアフィニティー精製抗ペプチド抗体は，標準的な方法を用いて固相に吸着させた。いくつかの試験では，アフィニティー精製抗体を組み合わせて固相に固定化した。…無関係なタンパク質の存在下で固相をインキュベートすることによって，固相上の非反応部位をブロックした。無関係なタンパク質を含むＰＢＳＴ中で，固相にｒＣＡＲＤＳタンパク質を添加した。ｒＣＡＲＤＳの最低検出限界を決定できるように，ｒＣＡＲＤＳの希釈系列を同時に作製した。いくつかの試験では，測定系の特異性を検証するために，２番目の組換えＭ・ニューモニエタンパク質（ｒＰ１）の同様の希釈系列を用いた。インキュベートし，固定化抗体により抗原を捕捉した。反応しなかった抗原を除くために，洗浄を行った。西洋ワサビペルオキシダーゼ（ＨＲＰ）を結合させたアフィニティー精製抗ぺプチド抗体または出発ＩｇＧプールを個々の反応に添加した。これらのコンジェゲート抗体は，インキュベーションによってｒＣＡＲＤＳを捕捉するために結合することが可能であった。過剰のコンジェゲートを除くために，洗浄を行った。適切なレポーター基質を用いてコンジェゲートの結合を測定した。無機酸を添加して反応を終了させた。マイクロタイター・プレート・リーダーを用いて抗原の捕捉および検出を定量した。データを分析し，図表を作成した。場合によっては，抗原が含まれていないときに発生するバックグラウンドの反応は，比較を容易にするために，差し引かれた。【００９１】図４は，出発ＩｇＧプールとアフィニティー精製抗ペプチド抗体を用いた抗原の捕捉および検出のための可能なすべての組み合わせの結果を示している。すべての組み合わせが成功した。捕捉および検出の試薬の両方にＩｇＧプールを使用した場合，最強の反応が観察されている。検出のための．抗ペプチド２－ＨＲＰコンジェゲート抗体は，全体的にＩｇＧプールコンジェゲート体の使用と同程度に有効である。ほとんどの場合において，捕捉試薬と検出試薬として同じアフィニティー精製抗体を使用した場合は，異種の試薬を使用した場合ほど有効ではない。
【００９２】図５は，出発ＩｇＧプール，抗ペプチド（３，４および６）抗体の組み合わせおよび抗ペプチド４抗体を用いた抗原の捕捉が，すべて同等に有効であったことを示している。抗ペプチド２コンジェゲートが検出用に用いられた。
【００９３】通常，組換え分子の生産の間に生ずる夾雑細菌タンパク質が懸念される。抗ｒＣＡＲＤＳ抗血清がこのような夾雑物に対し反応を示す可能性を排除するために，２番目の組換えタンパク質のｒＰ１を用いて測定系を検証した（図６）。抗原の捕捉は，出発ＩｇＧプール，抗ペプチド３，４および５抗体の組み合わせ，または抗ペプチド４抗体の使用によって達成されている。抗ペプチド２またはＩｇＧプールコンジェゲートが検出用に用いられた。可能なすべての組み合わせは，有用性を示した。ｒＰ１との有意な反応は，観察されなかった。後者の観察は測定系の特異性を示唆しており，夾雑している細菌タンパク質に対する抗体の懸念はないことを示している。【００９４】実施例３：組換えＰ１中のエピトープの特定【００９５】Ｍ・ニューモニエＰ１接着タンパク質は，文献に記載されている。Ｐ１タンパク質の検出によるＭ・ニューモニエの診断は，既存の測定法との実行可能な代替法であり得る。抗組換えＰ１ポリクローナル抗血清および抗体は，この手法のための有益な試薬であり得る。
【００９６】Ｍ・ニューモニエ由来の組換えＰ１（「ｒＰ１」）の配列（配列ＩＤ番号：７）が図７に示されている。標準的な手順を用い，ｒＰ１タンパク質でウサギを免疫および追加免疫した。マウスのモノクローナル抗真正Ｐ１タンパク質抗体サンプルを取得した。ｒＰ１配列を含む重複ペプチドのアレイを取得した。各ペプチドは，ｒＰ１配列の１４個のアミノ酸を含んでおり，その近傍配列は，それぞれ１０個のアミノ酸が重複していた。市販のマイクロタイター・プレートにペプチドを共有結合させるために用いるＣ（システイン，ｃｙｓ）残基をＣ末端に有する各ペプチドを合成した。ペプチドを溶媒中でマイクロタイター・プレートに結合させた。システイン溶液を用いて非結合部位を不活化し，ウシ血清アルブミン溶液を用いてプラスチックのタンパク質結合部位をブロックした。マイクロタイター・プレートを標準的な条件を用いて洗浄した。
【００９７】ポリクローナル抗ｒＰ１ウサギ抗血清の連続希釈系列を作製した。本試験には，二番目のＭ・ニューモニエタンパク質に対して作製した対照抗血清を含めた。モノクローナル抗体のサンプルも連続希釈した。対照は無関係のモノクローナル抗体であった。各希釈液を固定化ペプチドに添加し，反応させた。プレートを洗浄した。適切な市販の二次抗体（抗ウサギまたは抗マウスＩｇＧ）にそれぞれレポーター・システムである西洋ワサビペルオキシダーゼを結合させ，それを一定の濃度で添加し，反応させた。プレートを洗浄した。西洋ワサビペルオキシダーゼの基質を添加し，発色を認めた。無機酸を添加して反応を終了させた。マイクロタイター・プレート・リーダーを用いて呈色を測定した。抗ｒＰ１抗体または抗Ｐ１抗体の希釈系列において，対照の反応と比較しより強い呈色を示したペプチドの配列がペプチドのエピトープを示唆した。関連する配列の確認は，２番目の試験で行った。この場合，希釈系列の作製に先立ち，ポリクローナル抗ｒＰ１抗血清がプールされた。データは，図７に示される領域がエピトープであることを示している。エピトープ配列は，以下の通りである。
【００９８】配列ＩＤ番号：８：ＭＡＦＲＧＳＷＶＮＲＬＧＲＶＥＳＶＷＤ
ＬＫＧＶＷＡＤ
【００９９】配列ＩＤ番号：９：ＥＨＰＮＡＬＡＦＱＶＳＶＶＥ【００１００】配列ＩＤ番号：１０：ＳＴＮＳＳＰＹＬＨＬＶＫＰＫＫＶＴ


ＱＳＤＫＬＤＤＤＬＫＮＬＬＤＰＮＱ
【００１０１】実施例４：抗ｒＣＡＲＤＳＩＣＴデバイス【００１０２】イムノクロマトグラフィー（ＩＣＴ）は，診療検査室ではマイクロタイター・プレート形式より容易に使用され得る。この手法の有効性を検討するために試験を計画した。抗ｒＣＡＲＤＳＩｇＧプールを細孔の大きさの異なる２種類のニトロセルロースに３種類の濃度で添加した。このニトロセルロースを，多孔質サンプルパッド，ニトロセルロース，および遠位端の吸収パッドから成る計量棒型のデバイスに組み入れた。この研究に使用したコンジェゲートは，ＩｇＧプールまたは配列ＩＤ番号：２でアフィニティー精製した抗体に結合したコロイド金であった。本試験では，コンジェゲートは溶液状態；非特異的反応を防ぐための界面活性剤および外来性タンパク質を含むコンジェゲート溶液で維持した。
【００１０３】ストリップは，以下の通り，測定に使用した。ｒＣＡＲＤＳは，ＢＳＡを含むリン酸緩衝生理食塩水（ＰＢＳ）に連続希釈した。ｒＰ１は，その後の試験における特異性の検証のために使用した。液体のコンジェゲートをこのサンプルに添加した。ストリップは，コンジェゲート／サンプル混合液中に置き，液体流動を開始し，５～１０分間継続した。次に，ストリップは，１０分間のＰＢＳＴによる洗浄に移した。測定は，１５分および３０分後に任意の一組の強度標準に対してスコア化された（図１１）。スコア３．０が飽和状態と見なされることに留意すること。スコア０は，反応が認められなかったことを示す。表示されているデータは，１５分での２回のスコアの平均値を示している。ｒＣＡＲＤＳの検出限界は，０．２～２．０ｎｇ／ｍｌの間であった。ｒＰ１に対しては，高濃度であってもほとんど反応が観察されず，これはｒＣＡＲＤＳの検出が特異的であることを示唆している。
【００１０４】実施例５：培養Ｍ・ニューモニエ感染細胞からのＣＡＲＤＳ
の抽出
【００１０５】γ線照射した培養細胞は，感染の危険性無しに実験台上で思慮深く取り扱うことができることから，このような有機体を使用した。γ線照射は，タンパク質の天然構造を保持すると考えられている。【００１０６】γ線照射したＭ・ニューモニエの一定分量を可能性のある抽出試薬の望ましい濃度に適合させることによって，適切な抽出方法を検討した。抽出によって可溶化されなかった物質を沈殿させるために，一定分量を１０，０００～１５，０００ｘｇで微量遠心した。各抽出から，変性条件での電気泳動に適した上清を作製した。沈殿は，最初の一定分量と同体積のＰＢＳに分散させ，その後，変性条件のゲル電気泳動用に調整した。対照は，抽出試薬非存在下（未処理）での分画とした。上清および沈殿物を電気泳動し，ニトロセルロースに転写させてウェスタン・ブロットを実施した（図１２）。ニトロセルロース膜をウサギポリクローナル抗ｒＣＡＲＤＳ抗血清と反応させた後，ヤギ抗ウサギＩｇＧ－西洋ワサビペルオキシダーゼコンジェゲートと反応させた。その後，西洋ワサビペルオキシダーゼに対する沈降性基質でフィルターを発色させた。対となる沈殿物および未処理上清と比較した場合の上清レーンに認められるバンドの強度の増加は，どの抽出試薬が良好な候補であるかを示した。検討した可能性のある抽出試薬の内，界面活性剤Ｂｒｉｊ５８，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４およびコール酸塩が有効性を示した。これら３種類の各試薬での用量反応性が確認された。Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４は，０．１％以上の界面活性剤の使用でほとんど完全な可溶化を示した。


【００１０７】Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ抽出の有効性を判断するために，抗原捕捉ＥＩＡも用いられた（図１３）。抗ｒＣＡＲＤＳ抗血清のＩｇＧ調整品をプラスチック製のマイクロタイター・プレートのウェルに結合させた。γ照射したＭ・ニューモニエ感染細胞を１％のＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎに合わせて調整した後，微量遠心した。ＰＢＳ中に１％の担体タンパク質（ＢＳＡ），１％のＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４を含む緩衝液を用い，マイクロタイター・プレート上で，上清の５段階の連続希釈系列を作製した。抽出後の沈殿は，出発時の体積の同一緩衝液に分散させ，同様に連続的に希釈した。反応曲線の比較により，上清は，沈殿より少なくとも２５倍多くＣＡＲＤＳを含むことが示された。付加的なグラフは，緩衝液配合の対照としての役割を果たす様々な緩衝液に加えたｒＣＡＲＤＳを示している。【００１０８】実施例６：検体中に加えられたＭ・ニューモニエの検出【００１０９】いくつかの咽頭スワブおよび口腔スワブを一人の個人から採取し，１％のＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４含有ＰＢＳ緩衝液またはＰＢＳ単独緩衝液に入れた。γ線照射したＭ・ニューモニエを一定分量のこれらの緩衝液に加え，この添加検体を連続希釈した。陰性対照は，ヒトの口腔および呼吸器検体に見られる片利共生マイコプラズマであるマイコプラズマ・サリバリウム（Ｍ．ｓａｌｉｖａｒｉｕｍ）をγ照射して加えることによって設定した。抗原捕捉ＥＩＡは，捕捉用にアフィニティー精製抗ペプチド２抗体を用い，検出用に抗ｒＣＡＲＤＳＩｇＧ－ＨＲＰコンジェゲート抗体を用いて実施した（図１４）。陽性対照には，１％のＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４含有ＰＢＳで調整したスワブに加えられたｒＣＡＲＤＳを用いた。ＰＢＳで調整したスワブと比較し，Ｍ・ニューモニエ由来のより強いシグナルが界面活性剤の存在下で生じており，これは，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎ抽出の有効性を裏付けている（図１４）。マイコプラズマ・サリバリウムに対するシグナルはなく，これは測定系の特異性を示している。【００１１０】実施例７：呼吸器系検体中のＣＡＲＤＳの検出【００１１１】２７名の患者の呼吸器系検体を試験した。これらには，咽頭スワブの溶出後の移送溶媒，鼻吸引物，唾液および気管支肺胞洗浄（ＢＡＬ）検体が含まれた。９検体は，Ｍ・ニューモニエ感染患者からの採取とされていた。４検体は肺炎クラミジア（Ｃｈｌａｍｙｄｉａｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）感染のあることが言明された患者由来であり，残りの検体については病原体のないことが言明されていた。これらの検体は０．１％のＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ３－１４に調整し，ＣＡＲＤＳの存在に関して抗原捕捉ＥＩＡを行った。Ｍ・ニューモニエ感染の９検体の内の１検体および非Ｍ・ニューモニエ感染の１８検体が，それぞれバックグラウンドを超えるＥＩＡシグナルを示した（データは示されていない）。
【００１１２】全体として，これらのデータは，ＣＡＲＤＳのＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎ抽出および抗原の捕捉検出が検体中のＭ・ニューモニエの存在を特異的に検出する手段であることを示唆している。
(6)特許請求の範囲
【請求項１】
Ｍ・ニューモニエタンパク質由来のエピトープに特異的に結合する単離さ
れた物質
【請求項２】
物質が抗体である請求項１記載の単離された物質
【請求項３】
物質が抗体断片である請求項１記載の単離された物質
【請求項４】
Ｍ・ニューモニエタンパク質がＣＡＲＤＳである請求項１，２，または３
のいずれか記載の単離された物質
【請求項５】
Ｍ・ニューモニエタンパク質がＰ１である請求項１，２，または３のいず
れか記載の単離された物質
【請求項６】
エピトープが配列ＩＤ番号：２，３，４，５または６のいずれかを含む請
求項４記載の単離された物質
【請求項７】
エピトープが配列ＩＤ番号：８，９または１０を含む請求項５記載の単離
された物質
【請求項８】
請求項１～７のいずれか一つに記載の少なくとも一つの単離された物質とサンプルとの接触，および請求項１～７のいずれか一つに記載の少なくとも一つの単離された物質とＭ・ニューモニエタンパク質または細菌との複合体の検出を含んでいる，サンプル中のＭ・ニューモニエタンパク質または細菌
の存在を検出するための方法
【請求項９】
方法がさらにサンプルからのＭ・ニューモニエタンパク質の抽出を含む請
求項８記載の方法
【請求項１０】
請求項１～７のいずれか一つに記載の物質を含んでいる少なくとも一つの区域を含んでいる多孔質検査ストリップを含んでいるデバイス
【請求項１１】
一つの区域が請求項１～７のいずれか一つに記載の可動性の物質を含み，別の区域が請求項１～７のいずれか一つに記載の固定化された物質を含む請
求項１０記載のデバイス
【請求項１２】
デバイスがラテラルフローデバイスである請求項１０記載のデバイス
【請求項１３】


デバイスが対向性要素，取り外し可能な要素または多くの構成要素を持つクロマトグラフィー検査デバイスである請求項１０記載のデバイス３取消事由１（引用発明の認定及び一致点と相違点の認定の誤り）について(1)原告の主張は，要するに，本件特許発明は，Ｐ１タンパク質に対する特異的なモノクローナル抗体に着目することで，イムノクロマトグラフィー法によって，初めて臨床検体からのマイコプラズマ・ニューモニエ抗原の特異的な検出を実現した発明であるところ，引用例１は，そもそも，Ｐ１タンパク質とは全く異なるタンパク質（ＣＡＲＤＳ）とそのポリクローナル抗体に着目した発明の特許公報である上に，引用例１においては，ＣＡＲＤＳに特異的なポリクローナル抗体を用いた場合ですら，臨床検体からのマイコプラズマ・ニューモニエの検出には成功しておらず，かつ，そもそもＰ１タンパク質に特異的な抗体については，臨床検体はもちろん，精製ｒＰ１タンパク質を用いた検出実験すら行われていないにもかかわらず，本件取消決定は，Ｐ１タンパク質とＣＡＲＤＳタンパク質の差異や，臨床検体と非臨床検体との差異，さらにはモノクローナル抗体とポリクローナル抗体との差異をいずれも看過したまま，引用発明１を，Ｐ１タンパク質に特異的なモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル（臨床検体）からマイコプラズマ・ニューモニエを検出することができる発明であると認定した，というものである。(2)よってまず，引用例１から本件取消決定が認定した引用発明１を認定することができるかどうかについて検討する。
特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当業者が，出願時の技術水準に基づいて本願発明（本件特許発明）を容易に発明することができたかどうかを判断する基礎となるべきものであるから，当該刊行物の記載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならない。また，本件特許発明は物の発明であるから，進歩性を検討するに当たって，刊行物に記載された物の発明との対比を行うことになるが，ここで，刊行物に物の発明が記載されているといえるためには，刊行物の記載及び本件特許の出願時（以下「本件出願時」という。）の技術常識に基づいて，当業者がその物を作れることが必要である。
かかる観点から本件について検討すると，引用例１の記載及び本件出願時の技術常識を考慮しても，引用発明１のデバイスを当業者が作れるように記載されているとはいえない。理由は以下のとおりである。ア本件取消決定は，引用発明１をＰ１タンパク質に対するモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエの検出を行うラテラルフローデバイスに関する発明として認定しているところ，ラテラルフローデバイスは，イムノクロマトグラフィー法に基づく検出デバイスであり，イムノクロマトグラフィー法による抗原検出においては，抗体と抗原がサンドイッチ複合体を形成する必要があると認められ（甲８～１０，弁論の全趣旨），また，モノクローナル抗体の場合には，抗原を挟み込む二つの抗体が同じものでは不都合であり，少なくとも，二つの異なる抗体を用いることが必要であると認められる（この点は特に当事者に争いがない。）。
その一方で，異なる二つのモノクローナル抗体でありさえすれば，抗体と抗原がサンドイッチ複合体を形成するとの本件出願時の技術常識も見当たらず，また，サンドイッチ複合体を形成しさえすれば，必ず患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエを検出できると直ちにいうこともできない。
たとえば，引用例２の１９９頁図１には，捕獲抗体として特異性の異なる二つのポリクローナル抗体を用い，ペルオキシダーゼ標識モノクローナル抗体（検出抗体）を変えてマイコプラズマ・ニューモニエ抗原の捕獲アッセイを行った試験の結果を表す二つのグラフが示されている。捕獲抗体が抗Ｍｐ－ＩｇＧ（右）の場合，試験されたペルオキシダーゼ標識抗体では，いずれも，標識抗体１００ｎｇで４５０ｎｍにおける吸光度が２を超え，標識抗体１μｇにおいて，４５０ｎｍにおける吸光度が３を超えている。これに対し，捕獲抗体が抗Ｐ１－ＩｇＧ（左）の場合には，標識抗体がＰ１．２５又はＭ７４では，１μｇで４５０ｎｍにおける吸光度が３を超えていても，標識抗体がＭ５７では，１μｇでも吸光度が１に満たない。このように，同じ捕獲抗体を用いた場合であっても，検出抗体によって検出感度が異なり，サンドイッチ複合体の形成に基づく検出は，抗体の組合せによって，検出感度が大きく異なる場合があると理解されるから，モノクローナル抗体を用いてサンドイッチ複合体の形成に基づく検出を行う場合には，適切な抗体を組み合わせて用いる必要があると認められる。本件取消決定が認定した引用発明１のラテラルフローデバイスも，サンドイッチ複合体の形成に基づく抗原の検出デバイスであるから，Ｐ１タンパク質に対するモノクローナル抗体を用いて，患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエを検出するラテラルフローデバイスを作るためには，第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体として適切な組合せのモノクローナル抗体を用いる必要があると認められる。そこで，第１のモノクローナル抗体と第２のモノクローナル抗体の組合せに関して引用例１の記載を検討するに，引用例１には，ラテラルフローデバイスに用いる二つの抗体について，具体的なモノクローナル抗体の組合せを示す記載は見当たらない。また，本件出願時において，ラテラルフローデバイス等のサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナル抗体の組合せが周知であったことを示す証拠もない（引用例２の１９９頁図１の左側のグラフに示されている実験において，Ｐ１．２５とＭ７４は，それぞれ，抗Ｐ１－ＩｇＧ又は抗Ｍｐ－ＩｇＧを捕獲抗体とした場合に，抗原を検出可能としていることから，当該捕獲抗体と抗原とからなるサンドイッチ複合体を形成するものと考えられるが，引用例２に記載されていることをもって，直ちにこれらの抗体が周知であるということはできないし，そもそも，当該捕獲抗体はいずれもポリクローナル抗体であるから，異なる二つのモノクローナル抗体の組合せが明らかにされているとはいえない。ほかにサンドイッチ複合体を形成できる具体的なモノクローナル抗体の組合せを明らかにする証拠はない。）。


次に，引用例１に記載された具体的なイムノクロマトグラフィー（ＩＣＴ）デバイスについての唯一の実施例である実施例４は，抗ｒＣＡＲＤＳ抗体を用いたもので，Ｐ１タンパク質に対する抗体を用いたものではない。また，引用例１におけるＰ１タンパク質に対する抗体に関する具体的な記載は，実施例３のみであるが，実施例３における抗原の検出は，サンドイッチ複合体の形成とは異なる，市販の二次抗体である抗ウサギ又は抗マウス抗体を用いた方法によるものである。したがって，これらの実施例の記載から，サンドイッチ複合体を形成可能なモノクローナル抗体を知ることはできない。
さらに，引用例１には，Ｐ１タンパク質に対するモノクローナル抗体として，マウスのモノクローナル抗真正Ｐ１タンパク質抗体Ｈ１３６Ｅ７（【００１２】）とｒＰ１に対するモノクローナル抗体（【００９６】）に関する記載があるが，Ｐ１タンパク質に対する具体的なモノクローナルは，Ｈ１３６Ｅ７が記載されているにとどまり，ｒＰ１に対するモノクローナル抗体については，その当該モノクローナル抗体を生産する細胞株も，モノクローナル抗体のアミノ酸配列等の情報も，Ｈ１３６Ｅ７とのサンドイッチ複合体の形成の有無に関する手掛かりとなる情報も記載されていない。このような引用例１の記載に基づいて，ラテラルフローデバイスを作るためには，モノクローナル抗体として一つはＨ１３６Ｅ７を用いるとしても，もう一つ，Ｈ１３６Ｅ７とサンドイッチ複合体を形成可能な別のモノクローナル抗体を用いる必要があるが，引用例１には，そのようなモノクローナル抗体の構造について手掛かりとなる記載がなく，何らかの方法でモノクローナル抗体を入手し，それらのモノクローナル抗体が，Ｈ１３６Ｅ７とサンドイッチ複合体を形成可能であるかを調べ，試行錯誤によって，Ｈ１３６Ｅ７と組み合わせて患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエを検出するラテラルフローデバイスを構成できるモノクローナル抗体を見つけ出す必要がある。
以上を踏まえれば，たとえ様々なモノクローナル抗体を得る技術自体は周知技術であるとしても，本件取消決定が認定した引用発明１のラテラルフローデバイスは，引用例１の記載及び本件出願時の技術常識から，直ちに作ることができるものとはいえない。
したがって，引用例１に引用発明が記載されている（あるいは，記載されているに等しい）ということはできない。
イ患者サンプル（臨床検体）からの検出という点についても検討する。患者サンプルからの患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエの検出については，引用例１の実施例７に記載があるが，この方法は，ＣＡＲＤＳを検出抗原とした抗原捕捉ＥＩＡに基づくものであって，Ｐ１タンパク質をサンドイッチ複合体の形成に基づいて検出する引用発明１のデバイスとは，抗原も検出手法も異なる。それだけではなく，以下のように，検体から感染が検出されているかどうかも定かではない。すなわち，引用例１の実施例７では，患者からの検体で試験したところ，Ｍ・ニューモニエ感染の９検体内の１検体と，非Ｍ・ニューモニエ感染の１８検体が，それぞれバックグラウンドを超えるＥＩＡシグナルを示したとの記載がある。ここで，引用例１には，抗原捕捉ＥＩＡとのみ記載されており，具体的な検出系については記載されていないが，仮に，通常のサンドイッチ複合体の形成に基づく検出系であるとすると，抗原の存在によりシグナルが増大するので，実施例７の試験結果は，感染・非感染と，シグナルの増大とが正しく対応していないことになる。
この点に関し，被告は，競合法であれば，サンプル中の抗原が多くなるとシグナルが小さくなる検出法であるから，非Ｍ・ニューモニエ感染の１８検体では抗原が存在しないためシグナルが大きくなり，Ｍ・ニューモニエ感染の９検体では抗原が多いためシグナルが小さくなることが予測されるところ，実施例７の記載は，これとほぼ一致しており，したがって，実施例７は，感染・非感染を検出できたことを示すものとして解釈すべきである旨を主張している。
しかし，仮に，実施例７の試験が競合法によるものであるとすると，競合法は，標識抗体を用いるサンドイッチ法などの標識抗体を用いる検出方法とは異なり，標識抗原を用いる必要があるが，引用例１には，標識抗原を製造したことや，標識抗原を入手したことについての記載が全くない。そして，そもそも，引用例１には，実施例７がどのような検出系により検出を行ったのかについても記載されていない。したがって，試験結果との整合性のみから，競合法に基づくと断定することはできない。以上の点からみて，引用例１の実施例７の記載は，患者サンプル（臨床検体）からのマイコプラズマ・ニューモニエの検出が可能であったことを示すものとはいえない。
かかる観点からも，引用例１に引用発明が記載されている（あるいは，記載されているに等しい）ということはできない。
(3)小括
以上によれば，本件取消決定は，進歩性についての判断を行うに際し，引用発明の認定を誤った結果，第１の抗体及び第２の抗体としてモノクローナル抗体を用いる点と，患者サンプル中のマイコプラズマ・ニューモニエの検出を行う点についての相違点を看過し，なおかつ，これらの相違点に関する容易想到性の判断を全く行わないままに，進歩性欠如の結論を導いて（これを理由に）本件特許を取り消したものであるから，当該引用発明の認定の誤り及び相違点の看過は本件取消決定の結論に影響するものである。したがって，原告が主張する取消事由１は上記の限度で理由があるというべきであり，その余の取消事由につき検討するまでもなく，本件取消決定は取り消されるべきである。
４結論
よって，本件取消決定を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
寺    田    利    彦
裁判官
間    明    宏    充


平成２７年１２月２４日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１００８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月８日
判決
原            告      株式会   社エマ   ックス   東京訴訟代理人弁護士     熊    倉    禎    男
富    岡    英    次
松    野    仁    彦
弁理士     広    瀬    文    彦
末    岡    秀    文
被            告       有限会   社日本   建装工   業訴訟代理人弁護士      岩    崎    哲    朗
原    口    祥    彦
生    野    裕    一
上    野    貴    士
中    山    陽    介
大     呂    紗智    子
姫    野        綾
後    藤        誠
主文
１特許庁が無効２０１４－８９００５２号事件について平成２７年３月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，商標登録を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１０号該当性（引用商標の周知性の有無）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年３月２３日，下記本件商標につき商標登録出願をし（商願２０１０－２２１４０号），同年１０月２０日，登録査定がされ，同年１１月５日，設定登録（商標登録第５３６６３１６号）がされた。（甲２２）被告は，平成２６年６月２６日，本件商標の登録無効審判請求をした（無効２０１４－８９００５２号）。（甲２３）
特許庁は，平成２７年３月３１日，「登録第５３６６３１６号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月９日，原告に送達された。
【本件商標】
[指定商品]
第１１類     家庭用電気瞬間湯沸器，その他の家庭用電熱用品類（本件指定商品）
２審決の理由の要点
【引用商標１】
「エマックス    」との文字からなる標章
【引用商標２】
「Ｅｅｍａｘ    」との文字からなる標章
【引用商標３】
「エマックス    」及び「Ｅｅｍａｘ」の各文字を同時に表した標章
(1)周知性
引用商標（引用商標１～引用商標３）は，いずれも，平成１２年７月ころまでに周知性を獲得し，その後，現在に至るまで，被告により使用されている。したがって，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告が取り扱う米国コネチカット州所在の米国法人エマックス社（エマックス社）の製造販売に係る電子瞬間湯沸器（本件電子瞬間湯沸器）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。
(2)商標の類否
本件商標と引用商標とは，外観上において相紛らわしく，「エマックス
・・   ・・」との称呼
を共通にし，いずれも，観念は生じない。
したがって，本件商標と引用商標とは，類似する。
(3)指定商品の類否
本件指定商品と引用商標に係る使用商品とは，同一又は類似する。
(4)結論
本件商標の登録は，商標法４条１項１０号に該当する。第３原告主張の審決取消事由（引用商標の周知性の有無）
１「需要者」について
審決は，被告の業務に係る電子瞬間湯沸器及び本件指定商品である「家庭用電気瞬間湯沸器」の需要者又は取引者の範囲を全く考慮していない。本件において考慮すべき需要者又は取引者は，エマックス社が製造販売する，電気を熱源とする本件電子瞬間湯沸器の購入者に限るものではなく，家庭用瞬間湯沸器全体の需要者又は取引者である。なぜなら，家庭用瞬間湯沸器の需要者は，個人住宅，集合住宅，企業その他の施設の湯沸室，飲食店等の使用者であり，本件電子瞬間湯沸器の需要者と共通するからである。
２「広く認識されている」について
我が国では，家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器として，ガス瞬間湯沸器が広く普及しており，ノーリツ（甲３４），リンナイ（甲３５），パロマ（甲３６），コロナなどが家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器を極めて広範囲に販売してきたことは，公知の事実である。
また，家庭用瞬間湯沸器として，電気を熱源とするものに限定しても，株式会社日本イトミック（甲２５の１～５，３１），細山熱器株式会社（甲２６の１・２，３２）及び日本スティーベル株式会社（甲２７の１～３，３３）などの大規模な製造業者が，本件電子瞬間湯沸器と同種の製品を市場に提供してきている。一方，被告が提出する本件証拠からは，被告が販売する本件電子瞬間湯沸器の販売数量やシェア等は全く分からず，ここからは，被告の宣伝活動等が，使用商標も統一されないまま，極めて少ない回数，散発的にされていたことが分かるのみである。
３小括
以上から，審決の引用商標の周知性の認定には，誤りがある。
第４被告の反論
１「需要者」について
審決は，本件電子瞬間湯沸器の需要者又は取引者を，原告が主張するような壁掛型の瞬間湯沸器の範囲で広くとらえていたものであるから，審決の需要者又は取引者の認定には，原告が主張するような誤りはない。
２「広く認識されている」について
本件電子瞬間湯沸器と，株式会社日本イトミック，細山熱器株式会社及び日本スティーベル株式会社製の製品との間には，加熱の構造の相違があり，本件電子瞬間湯沸器は，この構造の差異から生じる性能差から，市場における需要者からの支持を得て，引用商標を市場に浸透させた。
そして，本件商標は，テレビや雑誌，新聞などの媒体で紹介され（乙１～３），被告は，それに加えて，それら記事等を自社ホームページに再掲し（乙４〔枝番を含む。〕），また，平成７年６月以降，国内及び海外において，本件電子瞬間湯沸器について７６回の実演展示をするなどしている。これらにより，本件商標は，需要者又は取引者に認知され，深く浸透している。被告は，平成６年７月～平成２７年６月までの間，新聞紙上や専門誌上での広告や展示会での出展のための支出をしており（乙５），繰り返し広告宣伝活動に務めてきたものである。
３小括
以上から，審決の引用商標の周知性の認定には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１当事者等の認定


下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件訴訟に至る経緯として，次の事実が認められる。
(1)当事者
被告は，平成６年７月２０日に設立された建築の設計，監理，施工等を目的とする特例有限会社である。（弁論の全趣旨）
原告は，平成１５年１１月１４日に設立された電子瞬間湯沸器の販売，設置工事及び保守等を目的とする株式会社である。（甲１４）
(2)独占販売代理店契約の締結等
被告は，平成６年１１月１日付けで，エマックス社との間で，被告を，エマックス社の製造する本件電子瞬間湯沸器の日本国内における独占販売代理店とする契約を締結した。（甲１の１・２）
原告は，平成７年５月ころから，本件電子瞬間湯沸器の国内における販売を開始した。（甲２８）
被告は，平成１２年８月１日付けで，エマックス社と，改めて上記と同様の趣旨の独占販売代理店契約を締結した。（弁論の全趣旨）
(3)原告と被告との販売代理店契約の交渉等
被告は，平成１５年秋ころ，原告代表者Ａと，本件電子瞬間湯沸器に関する日本国内販売代理店契約の交渉に入り，原告に製品を供給するなどしたが，原告会社の商号などの原告設立経緯をめぐって，原告と被告との間で紛争が生じた。（甲１５，１８，１９，２１）
(4)別件商標の出願・登録
原告は，平成１７年１月２５日，指定商品を「第１１類家庭用電気瞬間湯沸器，」とする「エマックス」（標準文字）との商標（別件商標）の登録出願をし，同年９月１６日，その設定登録を受けた。（弁論の全趣旨）
(5)第１次和解の成立
原告は，平成１８年，被告に対し，虚偽説明により損害を被ったとして，損害賠償金の支払等を求める訴えを提起したが（大分地方裁判所平成１８年(ワ)第４９３号），平成１９年５月，原告と被告との間に，①原告と被告との間に代理店契約が存在しないことを確認する，②被告は，原告に対し，原告の営業行為を侵害するような積極的妨害行為をしない，③被告は，原告が「株式会社エマックス東京」の商号を用いて営業活動することに異議を述べない，旨の内容の和解が成立した。（甲２１）
(6)第２次和解の成立
被告は，平成２１年，原告に対し，周知商品等表示使用行為（不正競争防止法２条１項１号）に基づいて，原告の使用する「エマックス」との標章の使用差止め等を求める訴えを提起したが（大分地方裁判所平成２１年(ワ)第７８３号），平成２３年７月，控訴審である福岡高等裁判所において，原告が販売する電子瞬間湯沸器に「エマックス」との商品名を使用しない等の内容の和解が成立した。（甲１９，２１）
(7)本件商標の出願・登録
原告は，平成２２年３月２３日，本件商標の登録を出願し，同年１１月５日，その設定登録を受けた。（甲２２）
(8)別件訴訟の経過
被告は，平成２４年，原告に対し，第２次和解後も原告が「エマックス」との商品名を使用して電子瞬間湯沸器を販売している等として，第２次和解又は不正競争防止法違反（同２条１項１号）に基づく「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器の譲渡等の差止め，第２次和解又は不正競争防止法違反（同２条１項１号）の不法行為等に基づく損害賠償金内金３０００万円の支払等を求める本訴を提起し（大分地方裁判所平成２４年(ワ)第８８１号），原告は，平成２５年，被告に対し，本件商標権及び別件商標権に基づいて「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器の販売の差止等を求める反訴を提起した（同裁判所平成２５年(ワ)第７５２号）。大分地方裁判所は，平成２６年９月１８日，本訴につき，不正競争防止法違反に基づき原告が「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器を譲渡等することを差し止め，原告から被告に対して損害賠償金２８２５万円を支払うこと等を命じ，反訴につき，これを全部棄却する判決を言い渡した。
これに対して，原告は控訴をしたが（福岡高等裁判所平成２６年(ネ)第７９１号），福岡高等裁判所は，平成２７年６月１７日，原告の控訴を棄却する判決をした。原告は，上記判決に対し，最高裁判所に対し，上告受理を申し立てている。
（甲２１，４９，弁論の全趣旨）
２周知性に関係する事情について
下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件商標の周知性に関係する事情として，次の事実が認められる。
(1)宣伝広告
①平成７年７月２８日，被告は，日刊工業新聞紙上に本件電子瞬間湯沸器の宣伝広告を掲載した。同広告中には，「Ｅｅｍａｘエマックス」（引用商標３）の表示があるほか，同広告中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲６）
②平成１１年３月２６日，被告は，日経産業新聞紙上に本件電子瞬間湯沸器の宣伝広告を掲載した。同広告中には，「エマックス」（引用商標１）との表示がある。
（甲７）
③平成２１年４月３０日，被告は，産経新聞紙上に本件電子瞬間湯沸器の全面広告を掲載した。同広告中には，「エマックス」（引用商標１）との表示があるほか，同広告中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。
（乙３）
(2)新聞・雑誌記事及びテレビ放送
①平成６年１０月６日，日刊建設産業新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。
（甲３）
②平成６年１０月２０日，日本流通産業新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲４）


③平成６年１０月３１日，日刊水産経済新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事本文中には，「エマックス」（引用商標１）との記載があるほか，同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲５）④平成７年９月３０日，旬刊（月３回）の日本工業技術新聞に，被告が出展した本件電子湯沸器が話題を呼び好評を博した旨の記事が掲載された。同記事の見出しや本文には，「エマックス」（引用商標１）の記載がある。（甲１０）⑤平成９年６月ころ，経済誌である「経済界」６月１０日号に，被告及び被告代表者の紹介と共に，被告が本件電子瞬間湯沸器のアジア地域における独占販売権を取得した旨の記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙１）
⑥平成１４年４月９日，本件電子瞬間湯沸器が，ＫＲＹ山口放送「さわやかモーニング」で紹介された。同放送の映像中には，「エマックスＥｅｍａＸ」（引用商標３）との表示が確認できる。（乙４の２の２）
⑦平成１５年１１月ころ，専門誌である「建築設備と配管工事」１１月号に本件電子瞬間湯沸器を紹介する記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙２）
⑧平成１６年１０月２２日，大分合同新聞に，被告が中国企業との間で本件電子瞬間湯沸器の販売代理店契約を締結したことを紹介する記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙４の２の４，弁論の全趣旨）
⑨平成２０年１２月２６日，日刊工業新聞に，平成２０年に注目された製品として本件電子瞬間湯沸器が取り上げられた。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙４の２の５）
⑩平成２１年１２月１５日，日刊工業新聞に，本件電子瞬間湯沸器がＥ５系新幹線車両に採用されている旨の記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載があるほか，同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａＸ」との表示が確認でき，同写真の説明には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙４の２の６）
(3)実演展示
被告は，平成７年５月から平成２２年１０月までの間，主に，東京都及び西日本各地で５２回の本件電子瞬間湯沸器の実演展示をした。この実演展示では，引用商標のいずれかが表示されたものと推認される。（甲８，９，乙４の３）
(4)販売台数等
①清水建設株式会社購買本部海外購買部が社内向けに発行した「海外資材ニュース」平成８年７月号（甲１１）によれば，日本国内において，本件電子瞬間湯沸器がマンション，事務所，病院等に１０００台以上採用されたことが紹介された。
（甲１１）
②被告作成の平成１２年７月付けの納入先一覧（甲１２）によれば，本件電子瞬間湯沸器の納入先は，国内の１５７社であったことが認められる。ただし，その販売期間及び販売台数は不明である。（甲１２，１３の１～３）また，被告の自社ホームページの記載によれば，平成２６年６月現在の本件電子瞬間湯沸器の国内納入先は，約８０施設である。（甲３７）③平成１５年１０月３０日付けの大分合同新聞の記事（乙４の２の３）によれば，本件電子瞬間湯沸器の発売以来の累計の納入台数は，約５０００台とされる。
（乙４の２の３）
④平成２２年１月１２日付けの大分合同新聞の記事（乙４の２の７）によれば，被告は，Ｅ５系新幹線車両などに設置するため，ＪＲ東日本から，本件電子瞬間湯沸器を４７２０台受注したものと推認される。（乙４の２の７）。⑤平成６年７月から平成２３年６月までの被告の会社全体における広告宣伝費は，おおむね１００万円前後～２５０万円程度であり（ただし，平成１４年７月～平成１５年６月期は，約３３０万円であり，平成２１年７月以降は５０万円前後である。），同展示会費は，おおむね１００万円未満である（ただし，平成７年７月～平成８年６月期は約５１０万円であり，そのほか３期について１００万円を超えている。）。（甲２９の１～１９，乙５）
３周知性の有無について
(1)前提
商標法４条１項１０号にいう「広く認識されている」とは，業務に係る商品等とこれと競合する商品等とを合わせた市場において，その需要者又は取引者として想定される者に対して，当該業務に係る商品等の出所が周知されていることであり，その周知の程度は，全国的に知られているまでの必要性はないものの，通常，一地方，すなわち，一県の全域及び隣接の数県を含む程度の地理的範囲で知られている必要があると解される。
ところで，前記第３の１及び第４の１によれば，本訴当事者間においては，本件電子瞬間湯沸器の需要者又は取引者として想定すべき者は，電気を熱源とする瞬間湯沸器の需要者又は取引者に限られるものではなく，ガスを熱源とするものも含む家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器全体の需要者又は取引者であることで争いがないところ，電気を熱源とする瞬間湯沸器とガスを熱源とする瞬間湯沸器とは，同じ用途に使用され，熱源の相違によって利用者が異なるとする事情は認められないから，上記当事者の主張のとおり解すべきものである。また，本件電子瞬間湯沸器が特定の地方で集中的に又は専属的に販売されるものであるとする事情はないから，引用商標が，全国のいずれかの地域において，上記に説示した地理的範囲において周知であるか否かを考慮することになる。
(2)検討


平成２４年５月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２９４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２５日
判        決
原              告        三星電   子株式   会社
同訴訟代理人弁理士        渡辺    隆
木内敬   二
野村    進
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          遠山敬   彦
藤井    浩
田部元   史
守屋友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－１１４３７号事件について平成２３年４月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１８年７月１８日，発明の名称を「移動通信端末の基本画面設定方法」とする特許を出願したが（甲４。特願２００６－１９６０４６号。パリ条約による優先権主張日：平成１７年７月２２日（韓国）。請求項の数１１），平成２１年３月１３日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月２２日，これに対する不服の審判を請求し，同年７月２２日，手続補正をした（甲６。以下「本件補正」という。）。
(2)特許庁は，前記請求を不服２００９－１１４３７号事件として審理し，平成２３年４月２６日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年５月１７日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件審決が対象とした本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は以下のとおりである（ただし，平成２０年６月３０日付け手続補正書（甲５）による補正後のものである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所であり，(2)も同様である。）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。移動通信端末の基本画面設定方法であって，／移動通信端末の動作と関連して発生したイベントまたは移動通信端末の状態と関連して発生したイベント結果を示す予め貯蔵された複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択する第１の段階と，／前記基本画面の背景要素として予め貯蔵された複数のイメージのうち，表示イメージを選択する第２の段階と，／選択された表示イメージにより前記基本画面を表示する第３の段階と，／前記基本画面で前記選択された表示イメージの表示位置を設定する第
４の段階と，／を有することを特徴とする方法
(2)本件補正後の特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は以下のとおりである。下線部は補正箇所を示す。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」という。なお，本件補正の前後で明細書の記載に変更はなく，その明細書（甲４）を「本件明細書」という。
移動通信端末の基本画面設定方法であって，／移動通信端末の動作と関連して発生したイベントまたは移動通信端末の状態と関連して発生したイベント結果を示す予め貯蔵された複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択する第１の段階と，／前記基本画面の背景要素として予め貯蔵された複数のイメージのうち，表示イメージを選択する第２の段階と，／選択された表示イメージにより前記基本画面を表示する第３の段階と，／前記基本画面で前記選択された表示イメージの表示位置を設定する第４の段階と，／を有し，／前記基本画面の背景は複数の背景要素から構成され，前記第４の段階では，該背景要素の表示位置を設定することを特徴とする方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イ，ウの周知例１，２に記載された周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するものであるから，法１５９条１項において準用する法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明も，引用発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。ア引用例：「Ａ５３０２ＣＡ取扱説明書    第４版」１８ないし２２頁，７７ないし８１頁及び２０７ないし２１２頁（ａｕ（ＫＤＤＩ）・沖縄セルラー電話。平成１４年１２月３１日発行）（甲１）
イ周知例１：特開２００５－１３０００５号公報（甲２）ウ周知例２：特開２００４－１２８６０７号公報（甲３）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用発明並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。ア引用発明：携帯電話機の待受画面設定方法であって，前記待受画面の壁紙として予め記憶された複数の画像のうち，表示画像を選択する第１の段階と，予め記憶された時計に対応する複数の表示画像のうち，時計の表示画像を選択する第２の段階と，選択された画像により前記待受画面を表示する第３の段階と，前記待受画面で前記選択された画像の表示位置を設定する第４の段階と，前記待受画面の背景
は壁紙から構成される方法


イ一致点：移動通信端末の基本画面設定方法であって，移動通信端末の動作と関連して発生したイベントまたは移動通信端末の状態と関連して発生したイベント結果を示す予め貯蔵された状態インジケータに対応する複数の表示イメージのうち，状態インジケータの表示イメージを選択する段階と，前記基本画面の背景要素として予め貯蔵された複数のイメージのうち，表示イメージを選択する段階と，選択された表示イメージにより前記基本画面を表示する第３の段階と，前記基本画面で前記選択された表示イメージの表示位置を設定する第４の段階を有し，前記基本画面
の背景は背景要素から構成される方法
ウ相違点１：状態インジケータの表示イメージを選択する段階と背景要素の表示イメージを選択する段階に関し，本件補正発明では第１の段階と第２の段階であるのに対し，引用発明では第２の段階と第１の段階である点エ相違点２：「状態インジケータの表示イメージを選択する」に関し，本件補正発明では，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択しているのに対し，引用発明では，時計という１つの状態インジケータに対応する複数の表示イメージから表示イメー
ジを選択している点
オ相違点３：基本画面の背景に関し，本件補正発明は複数の背景要素から構成されているのに対し，引用発明はそのように構成されていない点カ相違点４：表示イメージの表示位置を設定する第４の段階に関し，本件補正発明は該背景要素の表示位置を設定するのに対し，引用発明はそのように構成され
ていない点
４取消事由
本件補正を却下した判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)相違点１に係る判断の誤り
ア本件審決は，基本画面を作成する際，背景要素の表示イメージを決めてから背景要素上の状態インジケータの表示イメージを決めても，背景要素上の状態インジケータの表示イメージを決めてから背景要素の表示イメージを決めても，背景要素の上に状態インジケータが表示されるという画面構成に相違はないから，両者の選択は可能であり，引用発明において，状態インジケータの表示イメージを選択する段階と背景要素の表示イメージを選択する段階とが，第２の段階と第１の段階であるものに替えて，第１の段階と第２の段階とすることに格別の困難性はないと判断した。
イしかし，引用例には，壁紙となる画像を選択した後で，時計の画像を選択することが記載されており，その具体的な手順は，①引用例２０７頁左欄１の画面では，「１固定壁紙」又は「２    データフォルダ」を選択するが，「１固定壁紙」を選択した場合，同欄２の画面（以下「画面Ａ」という。）が表示され，「壁紙１」，「壁紙２」等のいずれかを選択する，②「２データフォルダ」を選択した場合は，同頁右欄２の画面（以下「画面Ｂ」という。）が表示され，「きれいなみかん」等からいずれかを選択する，③その後，一例として，２０８頁左欄４の画面（以下「画面Ｃ」という。）が表示され，携帯電話機のセンターキーを押すと，壁紙の設定がされる，④壁紙が設定されると，同頁右欄２の画面（以下「画面Ｄ」という。）が表示され，「４デジタル２（小)」又は「５   １行時計」を選択し，「４デジタル２(小)」を選択した場合は，２０９頁左欄下の４の画面（以下「画面Ｅ」という。）が表示され，「１画面左上」等からいずれかを選択し，センターキーを押すと，時計の表示位置が設定される，というものである。これに対し，上記手順を入れ替え，１番目に画面Ｄから時計を選択し，２番目に画面Ａ又はＢから壁紙となる画像を選択し，３番目に画面Ｅから時計の表示位置を選択する構成とした場合，引用例において選択可能な壁紙となる画像は，単調な繰り返しの模様からなる画像に限らず，画面Ｃのように特定の被写体を撮像した画像が含まれる上，待受画面では，最大１３２×１６３（ドット）の画像を壁紙として利用することができるから，組み合わされる時計の大きさや位置によっては，壁紙となる画像の邪魔になる。壁紙よりも時計を優先したいと考えるユーザも皆無ではないが，壁紙となる画像の内容を考慮して時計の大きさや位置を選択したいと考えるのが通常である。
したがって，引用例は，背景要素の表示イメージと背景要素上の状態インジケータの表示イメージを決める順序により，背景要素の上に状態インジケータが表示されるという画面構成に相違がないものではないから，引用例に接した当業者は，状態インジケータの表示イメージを決定してから背景要素の表示イメージを決定するという構成をとるはずがない。
ウよって，相違点１に係る本件審決の判断は誤りである。
(2)相違点２に係る判断の誤り
ア本件審決は，引用例においては，背景要素上に表示可能な状態インジケータとして開示されているカレンダーについて，複数の表示イメージから選択することの記載はないものの，当業者であれば，カレンダーについても，複数の表示イメージから選択可能とすることを容易に想到し得るから，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択することは当業者が容易にできることであると判断した。イしかし，カレンダーについても，複数の表示イメージから選択可能のものとすることが容易に想到し得るからといって，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択することが当業者にとって容易なことであるということはできない。すなわち，本件補正発明は，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択するものであるが，ここでいう「任意」とは，「心のままにすること。その人の自由意思にまかせること。随意。」を意味し，いずれか１つのものに限ることを意味するものではない。


仮に，本件補正発明における「任意」の技術的意義が一義的に明確でないとしても，本件明細書【００２９】には，「第１の基本画面は，現在時刻インジケータの表示イメージとして設定されたデジタル時計と，他の地域の時刻インジケータの表示イメージとして設定されたアナログ時計とを含む。」，「第３の基本画面は，現在時刻インジケータの表示イメージとして設定されたデジタル時計と，文字メッセージ受信又は不在着信インジケータの表示イメージとして設定された脱着可能なメモ用紙とを含む。」と記載されており，本件補正発明では，選択される状態インジケータの表示イメージがいずれか１つに限定されていないことは明らかである。しかるに，引用例では，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，いずれか１つの状態インジケータの表示イメージを選択することが記載され（画面Ｄ），複数を選択することはできない。任意に１つの表示イメージを選択することは，ユーザの自由意思に任せた選択であることを意味するが，選択する個数を１つに制約しているのであるから，本件補正発明にいう「任意の状態インジケータの表示イメージの選択」に含まれるものではない。ウまた，引用例の画面Ｄが表示された状態で「１    カレンダー」を選択し，センターキーを押すと，カレンダーを表示する設定がされるが，カレンダーについては，表示位置は固定で変更できないとされている。そのため，カレンダーの表示位置を選択可能とする場合には，カレンダーの表示面積を小さくする必要があるが，カレンダーの表示内容自体を減らすと用をなさないので，表示に使用される文字を小さくする必要がある。しかし，引用例に表わされている各種画面を参照しても，カレンダーの表示に使用されている文字より小さい文字を使用している画面は皆無である。また，画面Ｆに表示されたカレンダーを画面の中で上か下にずらしても，他に時計を表示するスペースをとることはできない。したがって，引用発明において，カレンダーと時計の両方の表示位置を設定する構成は考えられない。エ以上のとおり，カレンダーについても，複数の表示イメージから選択可能とすることが容易に想到し得るからといって，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択することが当業者にとって容易なことであるということはできず，相違点２に係る本件審決の判断は誤りである。
(3)相違点３及び４に係る判断の誤り
ア本件審決は，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定することは，周知例１及び２に記載された周知技術であると判断している。
イしかし，「背景」といえるためには，他に主要題材となるものが存在していることを要するところ，周知例１において，待受画面として選択可能な貼り付けデータである時計，カレンダー及び画像が表示された図１０では，時計，カレンダー及び犬の画像自体が主要題材となっており，背景に当たるのは壁紙のみである。したがって，周知例１には，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成することが記載されているとはいえない。
ウまた，周知例２（【００５６】【図３画面８】）において，待受画面に設定されるのは，画像メモリに記録された「４つの顔画像」の合成画像である。したがって，周知例２の上記記載は，待受画面の背景を複数の背景要素から構成することを示しているとはいえない。
さらに，周知例２（【００６４】【００６５】【図４画面１１】）では，合成画像を生成する過程において，「４つの顔画像」に対して「夜景の画像」が背景とされているところ，「４つの顔画像」も背景に当たるというためには他に主要題材となるものが必要であるが，そのような主要題材は存在しないから，「４つの顔画像」は背景には当たらず，背景に当たるのは「夜景の画像」のみである。したがって，周知例２の上記記載は，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成することを示しているとはいえない。
エ被告の主張について
(ア)被告は，本件明細書図５Ａでは，アナログ時計，ディジタル時計，人形の装飾品，本棚イメージの画像が全て背景要素として記載されているが，同図には主要題材は存在しないから，上記アナログ時計等は，原告が主張する「背景」には当たらない旨主張する。
しかし，アナログ時計及びディジタル時計は，日付又は時刻の経過した結果を反映して表示するので，移動通信端末の状態と関連して発生したイベント結果を示す状態インジケータに当たるものである。そして，基本画面の役割の１つは，現在の日付と時刻等の情報をユーザに提供することであるから，これらは基本画面における主張題材であるということができる。
(イ)被告は，本件明細書（【００２２】）に記載された背景要素は，多様なデザインの壁紙イメージ，家具イメージ，装飾品イメージ，キャラクターイメージ等であり，他に主要題材を必要としないものも含まれると主張する。しかし，壁紙，家具，装飾品，キャラクター等に分類される対象物のイメージが主要題材となるかどうかは，対象物の種類で決まるのではなく，画面における対象物の表示の態様によって判断されるべきであり，家具等に分類される対象物が，他に主要題材を必要としない場合があるからといって，本件補正発明における「背景」が「主要題材の背後にあるもの」を意味しないというものではない。オ以上によれば，周知例１及び２は，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定することが周知技術であることの根拠とはならず，相違点３及び４に係る本件審決の判断は誤りである。
(4)本件補正発明の効果について
本件審決は，本件補正発明が奏する効果も引用発明から容易に予測できる範囲内のものであると判断している。
しかし，本件補正発明は，状態インジケータに対応して選択された表示イメージの表示位置と背景要素に対応して選択された表示イメージの表示位置とを一つのステップで調整するものであり，これによって，状態インジケータの表示イメージと背景要素の表示イメージとを調和するように配置することができるという格別の効果を奏する。
しかるに，引用発明では，状態インジケータについては時計の位置が変更できるだけであり，背景要素については後で壁紙を選択し直すことができるだけである。すなわち，引用発明には，一つのステップで，状態インジケータに対応して選択された表示イメージの表示位置と背景要素に対応して選択された表示イメージの表示位置とを変更するという構成は開示されていない。
また，本件補正発明の基本画面は，背景要素として壁紙，人形の装飾品及び本棚のイメージを含むものである（【００２９】）。時計の背景に壁紙の他に人形，本棚，テーブルなどがあると，実際に部屋に時計が置いてある様子に近くなるから，時計として認識しやすく，日常的で馴染み易いものとなり，「ユーザの情報の可読性を増加させることができ，ユーザに楽しみを与える」（【００１０】）という格別の効果を奏するものとなる。
したがって，本件補正発明が奏する効果は引用発明から容易に予測できる範囲内のものではなく，本件審決の判断は誤りである。
(5)小括


以上のとおり，相違点１ないし４に係る本件補正発明の構成は，いずれも当業者が容易に想到し得るものではないから，本件補正発明は特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないとして本件補正を却下した本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)相違点１に係る判断の誤りについて
ア原告は，引用発明では，状態インジケータの表示イメージを決めてから，壁紙となる画像を選択すると，組み合わされる時計の大きさや位置によっては壁紙となる画像の邪魔になることがあるとして，引用発明において，背景要素の表示イメージを選択する段階を第２の段階とし，状態インジケータの表示イメージを選択する段階を第１の段階とすることは当業者にとって格別の困難性はないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
イしかし，引用発明では，待受画面の壁紙として予め記憶された複数の画像のうち，表示画像を選択する第１の段階と，予め記憶された時計に対応する複数の表示画像のうち，時計の表示画像を選択する第２の段階と，選択された画像により待受画面を表示する第３の段階を備え，各段階を経て壁紙画像上に時計に対応する画像が重ね合わされて待受画面として表示される。引用発明において，第１の段階と第２の段階を入れ替え，第３の段階として選択された画像により待受画面を表示した場合，時計の表示画像全体を壁紙が覆うように表示してしまうと，時計の画像が壁紙で全く見えず時計としての意味をなさないことは自明であるから，当業者であれば，この場合には，壁紙画像上に時計に対応する画像を重ね合わせて待受画面に表示するよう構成することは当然である。そうすると，引用発明のように壁紙を選択した後に時計を選択する場合でも，その順序を入れ替えて時計を選択した後に壁紙を選択する場合でも，壁紙である背景要素の上に状態インジケータとしての時計が表示されるという画面の構成に相違は生じない。
また，引用例には，データフォルダ内の設定可能なデータの一覧から壁紙画像を選択する際に，選択する候補の壁紙を一時的に表示して画像の内容を確認し，最終的に選択する壁紙を決めることが記載されている。したがって，引用発明において，時計の表示イメージを先に選択し，壁紙の表示イメージを選択するようにしても，壁紙の表示イメージを選択する段階において，選択する候補の壁紙の画像の内容を確認することにより，先に選択した時計の表示イメージが壁紙に重ねられて表示するようにならないことは当然である。
ウしたがって，原告の主張は失当であり，本件審決の判断に誤りはない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
ア原告は，引用例には，状態インジケータに対応する複数の表示イメージのうち，いずれか１つの表示イメージを選択することのみが記載されているが，「任意」とは，いずれか１つに限定されるものではないから，引用発明について，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択するようにすることが当業者にとって容易であったということはできない旨主張する。
しかし，本件補正発明は，基本画面に表示される状態インジケータの可読性を向上させることと，状態情報により固定されたイメージの状態インジケータ以外にも多様なイメージで状態インジケータの表現を可能にすることを課題とするから（【０００６】【０００８】），状態インジケータを複数表示するものでなければその意義に反するというものではない。本件補正発明は，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択するものであるから，状態インジケータの表示イメージを任意に１つ選択することもその対象としているものである。本件審決は，これを前提として，引用例には，複数の表示イメージから選択できる状態インジケータとして時計のみが記載されているが，当業者であれば，カレンダーについても，時計と同様に複数の表示イメージを有するようにして，選択可能とすることは容易に想到できると判断したものである。原告の主張は，前提において誤りであり，失当である。イ原告は，引用例には，時計とカレンダーとを一緒に表示することについての記載や示唆はなく，時計とカレンダーとを一緒に表示することは容易に想到できないから，引用発明において，複数の状態インジケータに対応する複数の表示イメージのうち，複数の状態インジケータの表示イメージを選択するようにすることは容易でないとも主張する。
しかし，本件補正発明は，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，状態インジケータの表示イメージを任意に１つ選択すれば足りるものであって，複数の状態インジケータの表示イメージを選択して表示することを前提とするものではないから，原告の主張は前提において失当である。仮に，本件補正発明が，複数の状態インジケータの表示イメージを選択するものであったとしても，移動通信端末において，状態インジケータを複数表示可能とすること自体は，ごくありふれた態様であるから，引用発明において，複数の状態インジケータの表示イメージを選択する構成とすることも，当業者が容易にできることである。
ウ以上のとおり，相違点２に係る本件審決の判断に誤りはない。
(3)相違点３及び４に係る判断の誤りについて
ア原告は，「背景」というためには，他に主要題材が存在することが必要であるとした上で，周知例１の図１０では，時計，カレンダー及び犬の画像のほかに主要題材が記載されていないから，上記時計等は，いずれも「背景」に該当せず，周知例２の図４画面１１の４つの顔画像も，他に主要題材が記載されていないから，同様に「背景」に該当しないとして，周知例１及び２に基づき，基本画面の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定することが周知であるとした本件審決の判断は誤りであると主張する。