審決において，本願発明の発明内容は，請求項１ないし３及び５について審議されているけれども，原告は，請求項４を含め全ての請求項について審議を求めるので，審決の内容を認めることはできない。なお，審決が認定した手続の経緯は，理由が異なる拒絶理由通知書を含め，拒絶理由通知を繰り返していることやそれに対し原告が手続補正書と意見書を何度も提出していることを記載していないので，認めることはできない。このように拒絶査定の要素を机上で探し出し，拒絶理由通知を繰り返して，発明の域を狭める審査官の審査ひいては特許制度には大きな疑問がある。
２取消事由２（本願発明２の新規性判断の誤り）
本願発明２は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，天窓部を設け自然光を取り込み，二方向に空気の流れを作り，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」であって，上下の部屋の仕切り石板を要し，扉をはじめ多角形に板で組まれたものであり，さらに，多くの思い出が入れられるであろう部屋の扉を施錠することで部外者が室内を見ることができないものである。本願発明においては，故人の住まいとして捉え，いかに故人が安堵できる環境を作れるかによって，遺族に癒やしを与えることができるかという観点から，室内環境を良くするために，天窓や通気口をこの部屋に設置することが考えられている。本願の明細書の全文が特許を形作るものであると考えられるところ，本願発明２は，納骨室と安置室の二つの独立した部屋を重ねて構成されているものであり（段落【０００７】，図２），既存の納骨堂には供養の年忌期間中の個人の部屋と捉えたものはなかった。本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐ事を特徴とする納骨室」は，このように新規なものに設置したことに新規性があり，特殊性があるのである。本願発明に対し，刊行物１発明では，石碑内部を同一空間としているため一つの扉で対応しており，まさに従来の納骨堂を主体に納骨する空間作りを考えている。また，刊行物１発明には，本願発明２のように，故人の部屋という感覚はない。刊行物１には，部材をくり貫き空間を形成するか，あるいは「複数個のブロック石を組み合わせる」との記載があることから，刊行物１発明は，このブロックを使用して軽量化，更には施工のしやすさ，素材の軽量化をしているところ，本願発明２は，上下の部屋の仕切り石板を要し，扉をはじめ多角形に板で組まれたものであるから，ブロックのような形状では組立てが難しい。刊行物１でいう納骨道は，「堂ではなく道である」とすれば，納骨堂の意味をなさないし，その他にも，刊行物１には，納骨棺はあっても納骨堂（納骨室）はない。刊行物１に記載された「墓」という語は，埋葬・収蔵施設，又は，遺体・遺骨を納める場所全体を表す言葉となるところ，刊行物１には，石碑本体と納骨棺部をもって形成される墓と記載されている。刊行物１発明においては，石碑本体と納骨棺部を一体として捉えることが難しいから，本願発明の「石碑と納骨室を一体化した石碑」であると解することはできない。
本願発明は，地球的規模における環境への配慮について，従来型の石碑より使用石材を減量する工夫をしており，本願発明を構成する部材は，石板の利用で使用材を少なく，既存の先祖の石碑のリニューアルも含んでいる。これに対し，刊行物１の「台石の中を刳り貫く」とか「ブロック石を対応する箇所を避けて複数個置き構成し組み立てる」という考えは，従来の石碑をベースに考えた工法なので無駄の多いものとなる。本願発明は，石板材を使用することで，石の色合わせや傷のあった部材を廃棄処分にしてきた石材を再利用して，「石碑型納骨室」を作ることもできる。
本願発明は，石碑をくり貫きその空間に遺骨を納めたものではなく，石碑・納骨室・外柵を一体化したものである。
よって，刊行物１発明と本願発明２とは，同一であるとはいえない。
３取消事由３（本願発明３の新規性判断の誤り）
本願発明３は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，天窓部を設け自然光を取り込み，二方向に空気の流れを作り，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」であって，上下の部屋の仕切り石板を要し，扉をはじめ多角形に板で組まれたものであり，さらに，飾りの空間と納めの空間のそれぞれに鍵を設置したことによって，収納しやすく，管理しやすくしたものである。本願発明３の「遺族に収納，管理をしやすくしたことを特徴とした納骨室」は，新規なものに鍵を設置したことに新規性があり，特殊性がある。よって，刊行物１発明と本願発明３とは，同一であるとはいえない。４取消事由４（本願発明５の新規性判断の誤り）について本願発明５は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，天窓部を設け自然光を取り込み，二方向に空気の流れを作り，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」という新規なものに換気口を設置したものである。刊行物２発明については，換気口は多種多様なところで使用されているものであるから，これを一般の部屋に取り付けることを特徴として特許の取得はできない。本願発明５は，現存しなかったものに換気口をつけることで，よりいっそうの発明効果が上がるから，それは新規なものであるということができる。要するに，「石碑型納骨室」という新規なものに設置したことに新規性があり，特殊性があるといえる。
よって，刊行物２発明と本願発明５とは，同一であるとはいえない。
第４被告の主張
１取消事由１（審理不尽）について
本願発明２，３及び５が特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものである以上，本願全体として拒絶を免れないものであったといわざるを得ないのであるから，審決がその余の請求項に係る発明について特許要件の判断をしなかったからといって，このことが直ちに違法であるということはできない。したがって，審決が特許請求の範囲の請求項４を含む全ての請求項についての審理，判断をしていないことが違法であるという原告の主張には，理由がない。２取消事由２（本願発明２の新規性判断の誤り）について
(1)本願発明２の認定について
原告は，本願発明２は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」であるなどと主張する。しかしながら，原告の上記主張は請求項２の記載に基づかないものである。なお，本願明細書の段落【０００７】の記載に照らしても，本願発明２の「納骨室」を独立した二つの部屋を設けたものと解することはできない。
(2)刊行物１発明の認定について


審決は，刊行物１の記載（請求項１，段落【０００１】，【０００８】，【００１９】）を根拠に刊行物１発明を認定しており，その認定に誤りはない。原告は，刊行物１発明は，「そもそも故人の部屋という感覚はなく，納骨空間は一つであり，複数個のブロック石を組み合わせたものである」と主張する。しかしながら，原告の上記主張は，審決が認定した刊行物１発明が刊行物１に記載されていないと主張するものではなく，審決における本願発明２についての新規性の審理との関連においては直接関係のないことであり，結論を何ら左右しない。(3)本願発明２と刊行物１発明との対比，判断について刊行物１発明の「墓」は，「石碑本体」が「遺骨安置空間部」を有し，「下台石部分」に「納骨棺部」が形成されるものであるから，本願発明２の「納骨室」に相当するものであるといえる。また，刊行物１発明の「遺骨安置空間部を有する」「石碑本体」の「扉部」が「頑丈な錠前で施解錠できる構造である」とは，その作用効果を考慮すると，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に相当するということができる。なお，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に関し，本願明細書（乙１）には，「扉は部外者が開ける事の無い様に施錠をし」（段落【０００７】）と記載されるにとどまり，他に個人の情報の漏えいを防ぐことに関連すると認められる記載はなく，このことからも，刊行物１発明の上記構造は，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に相当するといえる。よって，本願発明２と刊行物１発明とを対比し，両者は「個人の情報の漏えいを防ぐ納骨室」で一致し，相違するところは認められないとした審決の判断に誤りはない。
(4)したがって，審決の本願発明２の新規性の判断には誤りはなく，原告の主張には理由がない。
３取消事由３（本願発明３の新規性判断の誤り）について
(1)本願発明３の認定について
原告は，本願発明３は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」であって，上下の部屋の仕切り石板を要し，扉をはじめ多角形に板で組まれたものであり，さらに，飾りの空間と納めの空間のそれぞれに鍵を設置したことによって，収納しやすく，管理しやすくしたものである旨を主張する。しかし，これらの主張は請求項３の記載に基づかないものである。
(2)刊行物１発明の認定について
前記２(2)のとおり，審決の認定に誤りはなく，原告の主張は理由がない。(3)本願発明３と刊行物１発明との対比，判断について刊行物１発明の「墓」は，「石碑本体」が「遺骨安置空間部」を有し，「下台石部分」に「納骨棺部」が形成されるから，本願発明３の「納骨室」に相当するものであるといえる。また，刊行物１発明は，「石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される」ところ，遺骨安置空間部に（開閉可能な）扉部を設けるような構造のものは，遺族にとって遺骨を収納，管理しやすくなるといえるから，本願発明３の「遺族に収納・管理をしやすくしたこと」に相当するといえる。よって，本願発明３と刊行物１発明とを対比し，両者は，「遺族に収納・管理をしやすくした納骨室」で一致し，相違するところは認められないとした審決の判断に誤りはない。
(4)したがって，審決の本願発明３の新規性の判断には誤りはなく，原告の主張には理由がない。
４取消事由４（本願発明５の新規性判断の誤り）について
(1)本願発明５の認定について
原告は，本願発明５は，独立した部屋である納骨室と安置室を重ねて構成され，天窓部を設け自然光を取り込み，二方向に空気の流れを作り，故人のお住まいと捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」という新規なものに換気口を設置したものである旨を主張する。しかし，これらの主張は請求項５の記載に基づかないものである。
(2)刊行物２発明の認定について
審決は，刊行物２の記載（請求項１，請求項３，段落【０００１】，【０００７】【００２７】，【００３０】，【００４６】）を根拠に刊行物２発明を認定しており，その認定に誤りはない。
原告は，刊行物２発明は，従来の納骨堂の換気についての提案であると主張する。しかしながら，原告の上記主張は，審決が認定した刊行物１発明が刊行物１に記載されていないと主張するものではなく，審決における本願発明２についての新規性の審理との関連においては直接関係のないことであり，結論を何ら左右しない。(3)本願発明５と刊行物２発明との対比，判断について刊行物２発明の「納骨室」は，本願発明５の「納骨室」に相当するものであるといえる。また，刊行物２発明の「納骨室壁板に吸気と排気を成す換気孔を互いに位置する距離差を取り設けたことにより通気を良くした」は，本願発明５の「通気性を高めた事」に相当するものであるといえる。
よって，本願発明５と刊行物２発明とを対比し，両者は，「通気性を高めた納骨室」で一致し，相違するところは認められないとした審決の判断に誤りはない。(4)したがって，審決の本願発明５の新規性の判断には誤りはなく，原告の主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（乙１）には，以下の記載がある。
「【発明に属する技術分野】
【０００１】
本発明は，お墓の理念を基にした納骨室・墓地外柵・石碑に関するもので，納骨室内環境と生産における石材使用量，更には墓所の小型化による霊園開発の抑止に繋げ自然環境への負担を和らげるもので，地球的環境の保全を基とした石材産業におけるお墓づくりの技術である。」
「【課題を解決する為の手段】
【０００４】
課題である新規墓所確保，建墓使用石材料の削減，自然に優しい墓造りの為に今までの墓の形態である外柵・納骨室・石碑を小型一体化し，コンパクトにしてお墓一軒の使用面積を減らし，既存墓所区域内の空いた隙間を利用できるようにして墓所軒数を増やす。小型化によって使用石材を減らし，採石量や霊園開発を抑止する。故人の扱いを重要に捉え，ご遺族が墓参の時に故人の遺品に触れる事も出来るようにして，故人を認識できる事でお墓と遺族，故人と遺族，先祖を繋ぐ為に石碑型納骨室を考案した。
【発明の効果】
【０００５】


この発明により墓地区域内の今まで墓として使えなかった狭い空き地に建墓する事ができ，多くの墓を増設出来るようになり，お墓需要者の必要に応じられる様になる。また，建墓に必要な石材も少なくなり，需要者への負担は減少し，加工・施工に必要な労力や加工材料，輸送の為の重機・燃料も削減でき，自然界の山野の開発行為も減少させる事が出来る。更に，納骨室の開閉が遺族にできる事で故人と遺族の繋がりを深め命の連鎖を感じて命の尊さを伝えるお墓の本来の機能を認識する事が出来。都市部における墓事情に即した墓の形態にする事で都心部の深刻な墓不足に対し多くの遺族に墓を提供し，使用石材料を少なくする事で自然界に優しい産業となる。
「【発明を実施するための最良の形態】
【０００７】
この石碑型納骨室は，石碑・納骨室・外柵を一体化して石材，或は長期に亘り変質しない材料で四方の壁・天井にも同材を持って形成し，複数の部屋も設ける事が出来る。取りあえず二部屋として紹介をする。下の部屋の底板は無く土間である。ここは，長年供養して年忌を終えた方の遺骨を壺から出してこの土の中に還す場所である。一方上の部屋は直近で亡くなられた方を納め周囲を飾る事も出来る場所である。そのため，この部屋は遺骨を置く飾り棚や上部から自然光が降り注ぐ天窓を要し。通気性を考え通気口を設置し，扉は部外者が開ける事の無い様に施錠をし，更に押扉によって密閉さを保つ。また，下の部屋は湿度が高くなるので匂いの押さえの為に上下の部屋を仕切る。これは１枚の石板，或はこれに変わる不変材料で仕切る。」
【図２】
「【実施例】
【０００８】
この石碑型納骨室は設置場所で組み立て施工は当然出来るが，設置場所によっては，予め工場で加工，組み立てを行い設置場所へは吊り上げ重機で完成品を設置する事も可能。入口の狭いお墓が寺墓地には多いので，この様な場所は一つ一つの部材として搬入する事も出来，現在の軽薄短小の事業形態の多い時代に合わせた考案である。」
(2)本願発明の内容
前記(1)によれば，本願発明は，墓石・納骨室・墓地外柵に関するものであり（段落【０００１】），本願明細書には，課題である新規墓所確保，建墓使用石材料，自然に優しい墓造りのために，本願発明は，請求項に記載の構成を採用し，都市部における墓事情に即した墓の形態にすることで，多くの遺族に墓を提供し，使用石材料を少なくすることで自然界に優しい産業となる，という効果を奏するものであること（段落【０００４】）が記載されている。
２取消事由１（審理不尽）について
原告は，審決において，本願発明の発明内容は，請求項１ないし３及び５について審議されているけれども，請求項４を含め全ての請求項について審議を求めるので，審決の内容を認めることはできないなどと主張する。しかしながら，特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて特許が付与されるという基本構造を前提としており，請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。このような構造に基づき，複数の請求項に係る特許出願であっても，当該特許出願の全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかなく，一部の請求項に係る特許出願について特許査定をし，他の請求項に係る特許出願について拒絶査定をするというような可分的な取扱いは，特許法上予定されていない。したがって，一部の請求項に係る発明について特許をすることができない事由がある場合には，他の請求項に係る発明についての判断いかんにかかわらず，特許出願全体について拒絶査定をすべきことになる。本件において，審決は，本願発明２，３及び５について，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないと判断しているのであるから，これによって本願が全体として同法４９条２号に該当し，拒絶をすべきものになることは明らかである。そして，その審決の判断に誤りはないことは，後記のとおりであり，その他，手続上の瑕疵があるともいえないから，そうである以上，その他の請求項に係る発明について判断するまでもなく，本願は出願全体として拒絶されるべきであって，これと判断を同じくする審決に違法はない。なお，原告は，本願の審査手続の経緯等についても縷々主張するが，いずれも審判手続の適法性や審決の内容に影響を及ぼすものではなく，審決に違法があるということはできない。
よって，原告の上記主張は採用することができず，原告主張の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本願発明２の新規性判断の誤り）について
(1)刊行物１発明について
ア刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
「【請求項１】墓地の所定箇所に設置される下台石と，該下台石の上に重ね上げられる上台石，さらに，その上台石の上面略中央に立設される石碑本体からなる墓において，石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される一方，上台石は，一個の石を刳り抜くか，あるいは，対応する箇所を避けて複数個のブロック石を平坦状に組み合わせるかの何れかによって，前記遺骨安置空間部の直下で上下に貫通する納骨道の形成されてなるものとなし，該上台石の納骨道に通じる下台石部分か，あるいは，下台石に設けた納骨道を介して前記上台石の納骨道に通じるようにしてなる当該下台石よりも下方部分の何れかに，適宜大きさの納骨棺部が形成されてなるものとしたことを特徴とする墓。」
「【０００１】
【発明の目的】この発明は，地盤に埋設または埋設状に形成した納骨棺の上に下台石および上台石を重ね上げ，さらに，上台石の上面に石碑本体を立設するようにした形式の墓の改良に係り，特に，三十三回忌法要を済ませ，清浄本然を遂げた遺骨を，未だその時期に達しない遺骨と別にし，先祖の霊と一つにして安置できるようにする新規な構造の墓と，それを使用した新規な納骨方法とを提供しようとするものである。」
「【０００６】・・・本願発明者は，これまで長年に渡って墓石に係わり続けてくる中で得ることができたこの知見の重大さに鑑み，つぶさに開発，研究に着手し，鋭意試作，実験を繰り返してきた結果，遂に所期の目的どおり，三十三回忌の法要を終えた遺骨と，そこ迄には至らないその他の骨壷や位牌とが混在されず，教義に従って正しい弔いが可能となり，しかも，いつでも清潔な環境の中で平安に安置され続けることができかるようにするという，最も有り得べき姿の墓の実現化に成功したものであり，以下では，図面に示すこの発明を代表する実施例と共に，その構成を詳述することとする。
【０００７】


【発明の構成】図面に示すこの発明を代表する実施例からも明確に理解されるように，この発明に包含される墓は，基本的に次のような構成から成り立っている。即ち，墓地の所定箇所に設置される下台石と，該下台石の上に重ね上げられる上台石，さらに，その上台石の上面略中央に立設される石碑本体からなる墓において，石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される一方，上台石は，一個の石を刳り抜くか，あるいは，対応する箇所を避けて複数個のブロック石を平坦状に組み合わせるかの何れかによって，前記遺骨安置空間部の直下で上下に貫通する納骨道の形成されてなるものとなし，該上台石の納骨道に通じる下台石部分か，あるいは，下台石に設けた納骨道を介して前記上台石の納骨道に通じるようにしてなる当該下台石よりも下方部分の何れかに，適宜大きさの納骨棺部が形成されてなるようにした墓である。」
「【００１９】なお，この扉部は，大切な遺骨を安置しておく上で，当然頑丈な錠前で施解錠できる構造のものとして建て付けられていなければならず，また，石碑本体の開口縁との間の全縁部に渡って，仏事で石碑本体に清め水を掛ける所作を伴うことと，長年に渡って自然の風雨に晒されることとを配慮して，それら雨水の侵入を防止するための有効な手段，例えばゴム製または合成樹脂製の弾性シール材を取り付けたり，あるいは，それらの目的で従来から採用されている公知の水切り構造のものに形成すべきである。」
「【００２５】
【実施例１】図１の墓の側面図に示される事例は，この発明に包含される墓の代表的な一実施例を示すものである。地中に埋設され，中央に納骨棺底部を形成された平板状の基礎８１上に，下台石３，上台石４，および石碑本体５を積み上げ，該石碑本体５内には忌明けの法要のときに骨壷を安置する扉部５２付きの遺骨安置空間部５１を形成し，下台石３の内部に弔い上げの法要のときに納骨する納骨棺部２を形成し，上台石４には，該遺骨安置空間部５１と納骨棺部２とを繋ぐ納骨道４１を形成している。下台石３の前上部には，香炉３３や，花立３４，３４等が載置されている。基礎８１は，コンクリート製であり，墓地の所定箇所に，所定の厚さ寸法の水平な四角形平板状に打設されている。該基礎８１は，地中に埋設されており，その中央部付近を上下に貫通して地中８に繋げ，さらに，砂利を敷き詰めることにより納骨棺底部を形成している。」
「【００３７】
【効果】以上のとおり，この発明の墓，およびそれを使用した納骨方法によれば，石碑本体内に納骨棺部とは別の遺骨安置空間部を備え，四十九日の法要のときと略同時期に行われる納骨式には，扉部を開いて遺骨安置空間部の安置棚部に骨壷を納めた後，扉部を閉じ，その後，そのままの状態で折々の法要を営み，遂に三十三回忌の法要を迎えたときには，それまで安置棚部に納められていた骨壷を取り出し，厳かに納骨棺部内に遺骨を納め，土に帰っていく儀式を執り行なうことができるようにしたので，忌明けの法要のときと，弔い上げの法要のときでは，遺骨の納め先が歴然と変わり，特に参列者にとって，夫々の仏事の違い，重要性を明確に認識することができるという大きな特徴を奏するものとなる。」
イ刊行物１発明の特徴
刊行物１発明は，墓に関するものである（段落【０００１】）。刊行物１発明は，地盤に埋設または埋設状に形成した納骨棺の上に下台石および上台石を重ね上げ，さらに，上台石の上面に石碑本体を立設するようにした形式の墓の改良に係り，特に，三十三回忌法要を済ませ，清浄本然を遂げた遺骨を，未だその時期に達しない遺骨と別にし，先祖の霊と一つにして安置でき，しかも清潔な環境の中で平安に安置され続けるようにする新規な構造の墓を新たに提供することを目的とするものである（段落【０００１】【０００６】）。刊行物１発明は，墓地の所定箇所に設置される下台石と，該下台石の上に重ね上げられる上台石，さらに，その上台石の上面略中央に立設される石碑本体からなる墓において，石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される一方，上台石は，前記遺骨安置空間部の直下で上下に貫通する納骨道が形成されてなるものとなし，該上台石の納骨道に通じる下台石部分に，適宜大きさの納骨棺部が形成され，扉部は頑丈な錠前で施解錠できる構造である墓，との構成を採用することにより，石碑本体内に納骨棺部とは別の遺骨安置空間部を備え，四十九日の法要のときと略同時期に行われる納骨式には，扉部を開いて遺骨安置空間部の安置棚部に骨壷を納めた後，扉部を閉じ，その後，そのままの状態で折々の法要を営み，遂に三十三回忌の法要を迎えたときには，それまで安置棚部に納められていた骨壷を取り出し，厳かに納骨棺部内に遺骨を納め，土に帰っていく儀式を執り行なうことができるようにしたので，忌明けの法要のときと，弔い上げの法要のときでは，遺骨の納め先が歴然と変わり，特に参列者にとって，夫々の仏事の違い，重要性を明確に認識することができ，また，大切な遺骨を安置しておくことができる，という効果を奏するものである（【請求項１】，段落【０００７】，【００１９】，【００３７】）。
ウ刊行物１発明の認定


以上によれば，刊行物１発明は，前記第２，３(2)アのとおり認定される。(2)本願発明２と刊行物１発明の対比，判断について本願発明２は，「個人の情報の漏えいを防ぐことを特徴とする納骨室」であるところ，本願明細書には，「個人の情報の漏えいを防ぐ」ことについて，「この石碑型納骨室は，石碑・納骨室・外柵を一体化して石材，或は長期に亘り変質しない材料で四方の壁・天井にも同材を持って形成し，複数の部屋も設ける事が出来る。取りあえず二部屋として紹介をする。下の部屋の底板は無く土間である。ここは，長年供養して年忌を終えた方の遺骨を壺から出してこの土の中に還す場所である。一方上の部屋は直近で亡くなられた方を納め周囲を飾る事も出来る場所である。そのため，この部屋は遺骨を置く飾り棚や上部から自然光が降り注ぐ天窓を要し。通気性を考え通気口を設置し，扉は部外者が開ける事の無い様に施錠をし，更に押扉によって密閉さを保つ。・・・」（段落【０００７】）との記載があるものの，その他，「個人の情報の漏えいを防ぐこと」に関して，何ら具体的な記載はない。そうすると，本願明細書には，「個人の情報を漏えいすることを防ぐこと」について，「納骨室」に「長年供養して年忌を終えた方」の「遺骨」や「直近でなくなられた方」のものを納め，「納骨室」の「扉」を部外者が開けることのないように施錠をすることで，「長年供養して年忌を終えた方」や「直近でなくなられた方」である「個人」の「情報の漏えいを防ぐこと」ができることが記載されていると認められるから，「個人のものを納める納骨室の扉に施錠をする」構造は，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」との構成に含まれるものとして開示されているということができる。
他方，刊行物１発明は，「墓地の所定箇所に設置される下台石と，該下台石の上に重ね上げられる上台石，さらに，その上台石の上面略中央に立設される石碑本体からなる墓において，石碑本体が，扉部付きの遺骨安置空間部を有するものに形成される一方，上台石は，前記遺骨安置空間部の直下で上下に貫通する納骨道の形成されてなるものとなし，該上台石の納骨道に通じる下台石部分に，適宜大きさの納骨棺部が形成され，扉部は頑丈な錠前で施解錠できる構造である墓。」であり，刊行物１発明の「遺骨安置空間部」を有する「墓」は，本願発明２の「納骨室」に相当する。そして，上記「扉部」は，それを付された「石碑本体」の「遺骨安置空間部」を有する「墓」の構成の一部であるとともに，「頑丈な錠前で施解錠できる構造」であり，「遺骨安置空間部」に安置される「遺骨」は個人のものであるといえるから，刊行物１には，刊行物１発明として，「遺骨」を安置する「扉部付きの遺骨安置空間部」が「頑丈な錠前で施解錠できる構造」であることが開示されているものと認められる。
前記のとおり，「個人のものを納める納骨室の扉に施錠をする」構造は，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐこと」との構成に該当することに照らせば，刊行物１発明の「遺骨」を安置する「扉部付きの遺骨安置空間部」が「頑丈な錠前で施解錠できる構造」であることは，本願発明２に含まれるものと解される。したがって，本願発明２は，刊行物１発明と同一のものと認められるから，両者が「個人の情報の漏えいを防ぐ納骨室」で一致し，相違するところは認められないとした審決の新規性の判断に誤りはない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本願発明２は，納骨室と安置室の二つの独立した部屋を重ねて構成されているものであり，故人の部屋と捉え居住環境を装備した「石碑型納骨室」であること，既存の納骨堂には供養の年忌期間中の個人の部屋と捉えたものはなかったことを前提に，刊行物１発明は，従来の納骨堂を主体に納骨する空間作りを考えており，本願発明２のように，故人の部屋という感覚はないから，本願発明２の「個人の情報の漏えいを防ぐ事を特徴とする納骨室」は，新規なものに設置したことに新規性があり，特殊性があるなどと主張する。
しかし，本願の請求項２には，「個人の情報の漏えいを防ぐ事を特徴とする納骨室」との記載があるのみで，本願発明２を特定する事項として，原告が主張するような納骨室と安置室の二つの独立した部屋を重ねて構成される「石碑型納骨室」であることや「故人の部屋」であることは何ら特定されていないから，そのことを理由に，本願発明２が新規なものであり，刊行物１発明と異なる構成であるとの原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。したがって，本願発明２が，「石碑型納骨室」であることなどを前提とする原告の上記主張は，本願発明２の発明特定事項に基づかないものであるから，採用することができない。
イ原告は，刊行物１に記載された「墓」という語は，埋葬・収蔵施設，又は，遺体・遺骨を納める場所全体を表す言葉となるところ，刊行物１には，石碑本体と納骨棺部をもって形成される墓と記載されており，刊行物１発明においては，石碑本体と納骨棺部を一体として捉えることが難しいから，本願発明の「石碑と納骨室を一体化した石碑」であると解することはできない旨主張する。しかしながら，本願の請求項２には，本願発明２を特定する事項として，原告が主張するような「石碑と納骨室を一体化した石碑」であることは何ら特定されていないから，そのことを理由に，本願発明２が新規なものであり，刊行物１発明と異なる構成であるとの原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，刊行物１でいう納骨道は，「堂ではなく道である」とすれば，納骨堂の意味をなさないし，その他にも，刊行物１には，納骨棺はあっても納骨堂（納骨室）はないなどと主張する。
しかしながら，刊行物１の前記記載によれば，刊行物１の「納骨道」は，刊行物１発明である「墓」の一部を構成するものにすぎず，納骨するための場所としての「遺骨安置空間部」や「納骨棺部」は別途備えていることが認められ，このような納骨する場所は「納骨室」（納骨堂）ということができる。そうすると，前記(2)のとおり，刊行物１から墓に関する刊行物１発明を認定し，本願発明２と刊行物１発明は，「納骨室」で一致すると判断した審決に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。


エ原告は，本願発明は，地球的規模における環境への配慮について，従来型の石碑より使用石材を減量する工夫をしており，本願発明を構成する部材は，石板の利用で使用材を少なく，既存の先祖の石碑のリニューアルも含んでいるのに対し，刊行物１発明では，従来の石碑をベースに考えた工法なので無駄の多いものとなること，本願発明は，石板材を使用することで，石の色合わせや傷のあった部材を廃棄処分にしてきた石材を再利用して，「石碑型納骨室」を作ることもできるから，石碑をくり貫きその空間に遺骨を納めたものではなく，石碑・納骨室・外柵を一体化したものであることなどを主張する。
しかしながら，本願の請求項２には，本願発明２を特定する事項として，原告が主張するような「石板」であることは何ら特定されていないから，そのことを理由に，本願発明２が新規なものであり，刊行物１発明と異なる構成であるとの原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ原告は，その他縷々主張するが，いずれも審判手続の適法性や審決の内容に影響を及ぼすものではなく，審決に違法があるということはできないから，原告の主張は採用することができない。
(4)以上によれば，原告主張の取消事由２は理由がない。４取消事由３（本願発明３の新規性判断の誤り）について本願発明３は，「遺族に収納・管理をしやすくしたことを特徴とする納骨室」であるところ，前記のとおり，刊行物１発明の「遺骨安置空間部」を有する「墓」は，本願発明２の「納骨室」に相当する。そして，刊行物１発明の「墓」についても，「扉部付きの遺骨安置空間部」を有する「石碑本体」を構成とするものであるから，刊行物１には，刊行物１発明として，「納骨室に扉を設けた構造」であることが開示されているものと認められる。
一般に，納骨室に開閉が可能な扉を設けることによって，遺族が遺骨を納骨室に収納し，良好な状態で管理する上で利便性が高まることが認められるから，刊行物１発明の「納骨室に扉を設けた構造」は，本願発明３の「遺族に収納・管理をしやすくしたこと」との構成に含まれるものと解することができる。本願の当初明細書（甲３）に「今までの墓の形態が外柵・納骨室・石碑であったがこれらを全て一体化することで狭い場所に建墓する事が出来。その上，建墓に必要な石材は少なく・納骨室の開閉が遺族にできる事で管理し易く墓が狭いので草の刈り取りの必要もなくなる。・・・」（段落【０００４】）と記載されていたことも（本件補正により，「管理」に関する記載は削除された。），このことを裏付けるものであるといえる。したがって，本願発明３は，刊行物１発明と同一のものと認められるから，両者が「遺族に収納・管理をしやすくした納骨室」で一致し，相違するところは認められないとした審決の新規性の判断に誤りはない。
原告は，本願の請求項３の「遺族に収納，管理をしやすくしたことを特徴とする納骨室」というのは，飾りの空間・納めの空間にそれぞれ鍵を設置したことによって収納しやすく・管理しやすいとしたものであるから，新規な物に設置したことに新規性があり，特殊性がある旨主張する。
しかしながら，本願の請求項３には，「遺族に収納，管理をしやすくしたことを特徴とする納骨室」との記載があるのみで，本願発明３を特定する事項として，「飾りの空間・納めの空間」であることは何ら特定されていないから，そのことを理由に，本願発明３が新規なものであり，刊行物１発明とは異なる構成であるとの原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。したがって，本願発明３が，「飾りの空間・納めの空間にそれぞれ鍵を設置した」ものであることなどを前提とする原告の上記主張は，本願発明３の発明特定事項に基づかないものであるから，採用することができない。以上によれば，原告主張の取消事由３は理由がない。
５取消事由４（本願発明５の新規性判断の誤り）について
(1)刊行物２発明について
ア刊行物２（甲２）には，以下の記載がある。
「【請求項１】墓における納骨室の設置場所を従来の雨水が浸入し溜まり易い地下から地上とし納骨室を構成する石材やコンクリートに吸水防止剤を塗布し太陽の光を採り入れ，風を通し，竹炭を配置したことを特徴とする墓における納骨室。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は納骨室内の除湿，除菌，消臭を図り虫の発生を防ぐため太陽の光を採り入れ，風を通し竹炭を配置する。又，コンクリートや石材に吸水防止剤を塗布し外部からの水の浸入を防ぐ墓における納骨室に関するものである。」
「【０００３】従来の工法によるものは雨水が浸入し密閉された場所であるが為に結露による水滴の溜まりも手伝って納骨室は湿気が充満し空気は淀み異臭が漂っています。ジメジメした納骨室はカビ，コケ，の温床となりゴキブリ，ムカデ，ダンゴ虫，毛虫などの虫が住み着いています。納骨室は従来からもともと水が溜まりやすい欠点がありましたが特に納骨室に安置している骨壷の多くは上薬を塗った瀬戸焼で出来ているので通気が悪く気温の変化及び湿気のため結露を起こしています。カルシュウム成分のお骨は特に空気中の水分を吸うので水が満ちてしまい，水瓶の中にお骨が在るという状態です。この骨壷の水は永久に出ることはなく溢れ続けます。」
「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】本発明は墓における納骨室に関するもので，その目的とするところは納骨室が暗くて，汚い，臭い，というイメージを払拭させ死後も清潔な場所で陽に当り，風の通る中で四季を感じ，小鳥のさえずりを聞きながら快適に永遠の眠りに就きたい，ご先祖様もそのような状態で居させてやりたい，という心情的な見地から発明した物である。」
「【００２１】
【発明の実施の形態】発明の実施の形態について図面を参照して説明する。図１において墓本体１の下方に納骨室７が構成されています。・・・【００２７】納骨室壁板後面部９の縦方向で下台６に近い納骨室内部と外部を通じる位置に穴開け加工を施し，吸気と排気を成す換気孔１４を設けます。……当該換気孔１４は納骨室７を構成する周壁の納骨室壁板に設置しますが，換気孔１４は図３に示す通り吸気と排気を成す距離差が大きく開く程空気の循環作用が良好となるので（図１）に示している換気孔１４は納骨室７の天井に近い納骨室壁板後面部９の上方に設けています。」
「【００３０】納骨室壁板右側面部１０と納骨室壁板左側面部１１の内部と外部を通じる位置に穴開け加工した吸気と排気を成す換気孔１４を設け，納骨室壁板左側面部１０の換気孔１４は縦方向の上方に，納骨室壁板左側面部１１の換気孔１４は縦方向の下方に設けています。前述の空気の循環作用が良好と成るようにしたものです。」


平成２８年１０月３日宣告
平成２７年（わ）第６３４号，６８１号，７７６号死体遺棄，殺人被告事件
判決
公判出席検察官
（求刑懲役１６年）
同国選   弁護人
（科刑意見懲役８年）
主文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，宮城県宮城郡七ヶ浜町ａ番地ｂ所在の被告人方において，実母であるＡ（昭和３年７月生）及び実兄であるＢ（昭和３３年７月生）と同居していたとこ
ろ，
第１平成２７年３月２２日頃，前記被告人方において，Ｂに対し，殺意をもって，その頭部を釘抜きハンマーで複数回殴打し，よって，その頃，同所において，同人を頭蓋内損傷により死亡させて殺害した。
第２平成２７年３月２２日頃から同月末頃までの間に，前記被告人方において，Ｂの死体を同所台所床下に隠匿し，もって死体を遺棄した。第３平成２７年７月２７日頃から同年１０月２０日頃までの間に，前記被告人方敷地内において，Ａの死体を土中に埋め，もって死体を遺棄した。
（事実認定の補足説明）
検察官は，被告人がＢの頭部をハンマーで殴打した回数は，少なくとも６回であると主張している。他方，被告人は，殴打した回数は３回と記憶している旨供述しており，弁護人は，殴打した回数は３回であった疑いが残ると主張している。そこで，被告人がＢの頭部を殴打した回数について検討する。Ｂの頭蓋骨を分析した理学博士のＣは，鈍器による打撃で頭蓋骨に衝撃が加わった場合，一般的に，まず，打撃点が押し込まれて骨折した後，放射線状の骨折が形成され，さらに骨が押し込まれて同心円状の骨折が形成されるという頭骨損傷のパターンが存在し，このパターンに従ってＢの頭蓋骨を分析すると，６か所の打撃痕が認められ，いずれも同一の凶器によるものと考えて矛盾せず，凶器は金づちである可能性が高いと供述する。また，Ｂの死体を解剖した医師のＤも，Ｂの頭蓋骨には円形の骨折が２か所存在し，更に，２か所の骨折の間には大きく陥没した骨折があり，この骨折が１回の打撃で形成されるとは考えにくく，少なくとも４回以上の打撃が加えられていると供述する。
Ｃ及びＤ医師の各供述は，専門的知見に基づくもので，Ｂの頭蓋骨の状態とも整合している上，相互に裏付け合っていることから，信用でき，被告人がＢの頭部をハンマーで殴打した回数は，少なくとも４回と認められる。前記内容の被告人の供述は，曖昧である上，Ｂの頭蓋骨の状態と矛盾しており，信用できない。もっとも，Ｃ博士が指摘する６か所の打撃痕のうち，２か所については，打撃点の骨が欠損していたり，打撃点が不明であったりすることから，前記頭骨損傷のパターンの全ての要素を満たしているわけではない。また，Ｂを殴打した後，死体を遺棄するまでの間に，自宅内のどこかにＢの頭部が衝突するなどして骨折が進行した可能性もあり，Ｃ博士もその可能性を否定していない。これらの事情によれば，殴打の回数が少なくとも６回であるとまでは断定できない。
（法令の適用）
１罰    条
判示第１の所為について      刑法１９９条
判示第２の所為について      刑法１９０条
判示第３の所為について      刑法１９０条
２刑種の選択                      判示第１の罪につき有期懲役刑を選択３併合罪の処理                    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書
の制限内で法定の加重）
４宣告刑の決定                   懲役１３年５未決勾留日数の本刑算入          刑法２１条６訴訟費用の不負担                刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，実兄及び実母と同居する中で，実母の介護や家事を手伝わず，被告人に対する嫌味や実母の悪口を言うなどの実兄の言動に苛立ちや不満を募らせていたところ，実兄との間でもめごとが起き，殺意をもって実兄の頭部をハンマーで殴打して殺害し，数日後，実兄の死体を自宅の台所床下に隠したという殺人，死体遺棄の事案（判示第１及び第２）と，その後，実母が亡くなり，同人の葬儀を行えば実兄がいないことが知られ，実兄に対する犯行が発覚してしまうと考え，実母の死体を自宅の庭に埋めたという死体遺棄の事案（判示第３）である。量刑上最も重視すべき判示第１の実兄に対する殺人についてみると，被告人は，「日常生活の中で，実兄に対する苛立ちや不満をため込んでいた。犯行直前に，実兄が実母の脚を平手でたたいている様子を見て憤りを覚え，実母から引き離そうと実兄を後ろから引っ張った。そうしたところ，実兄が尻餅をついて倒れ，もみ合いとなり，その際，実兄から首を絞められるなどして恐怖を感じた。もみ合いから逃れ立ち上がった時，恐怖感に加え，実兄と同居している今の状況から逃れたいなどの思いから，とっさに近くに置かれていたハンマーを手に取り，殺害行為に及んだ。」などと述べる。
被告人が用いたハンマーは，打ちつける部分が金属製で，それなりに重く，使いようによっては人の身体に深刻なダメージを与え得るものである。被告人は，床に両手をつき，両足を伸ばして座っていた無抵抗の実兄の頭部を目がけて，力を込めてハンマーを振り下ろし，少なくとも４回は殴打しており，その行為は，突発的なものであったとはいえ，実兄を死亡させる危険性が相当に高く，悪質である。そして，このような態様からすれば，被告人は，実兄が死亡する可能性が相当に高いと分かっていながら，犯行に及んだものと認められる。


令和元年１１月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和元年（ワ）第１１７３６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０年８日
判決
原告         有限会社プレステー   ジ
同訴訟代理人弁護士        鶴谷秀哲
被告        ニフテ   ィ株式   会社
同訴訟代理人弁護士         村島俊宏
同        穂積伸一
同        谷口悠樹
同        工藤友良
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，映画の著作物について著作権を有すると主張する原告が，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている被告に対し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して上記映画を何者かが原告に無断でインターネットの動画投稿サイトである「ＦＣ２動画」にアップロードした行為によって原告の公衆送信権（著作権法２３条１項）が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
２請求原因（原告の主張）
原告は，別紙著作物目録記載の映像作品（以下「本件著作物」という。）の著作権者である。このことは，本件著作物に係る動画が原告のウェブサイトで販売されていることのほか，本件著作物を収録したＤＶＤのパッケージに原告の社名及び登録商標が発売元として通常の方法によって表示され，原告の法人名の下に公表されていることから明らかである。別紙動画目録記載のＩＰアドレス（インターネットプロトコルアドレス）の割当を受けてインターネットに接続した何者か（以下「本件利用者」という。）は，同目録記載の投稿日時に，インターネットの動画投稿サイトである「ＦＣ２動画」上に本件著作物の一部を複製して作成された同目録記載の動画（以下「本件動画」という。）のアップロードを行い，本件動画を同サイトの利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた。
被告は，上記日時において，本件利用者に対し，上記ＩＰアドレスを割り当ててインターネット接続サービスを提供していた。よって，被告は，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。被告は，本件利用者についての氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの情報(別紙発信者情報目録記載の各情報。以下「本件発信者情報」という。)を保有している。
原告は，本件利用者に対し，本件著作物について有する公衆送信権の侵害に基づく損害賠償請求等を行う予定があるが，本件利用者の氏名，住所等が不明であるため，本件発信者情報の開示を受けるべき「正当な理由」がある。
３請求原因に対する認否（被告の主張）
第３当裁判所の判断
１請求原因について
証拠（甲３ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，原告のウェブサイトには，本件著作物を収録したＤＶＤがパッケージの画像とともに掲載され，その「メーカー名」として「プレステージ」との記載がされているほか，本件著作物を収録したＤＶＤのパッケージには，原告の登録商標である「ＰＲＥＳＴＩＧＥ」の文字や原告の商号である「有限会社プレステージ」の文字が表示されており，原告は，本件著作物の著作者と推定され，その推定を覆すに足りる証拠は存在しない。
したがって，原告が本件著作物の著作権者である（）と認められる。
証拠（甲１，２，７ないし１０。枝番を付したものは各枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，①何者かが別紙動画目録記載の投稿日時に，「ＦＣ２動画」上に本件動画のアップロードを行ったこと，②それにより，本件動画は，「ＦＣ２動画」の会員の求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置かれたこと,③上記日時に本件動画をアップロードする際に使用されたＩＰアドレスが同目録記載のＩＰアドレスであること，④本件動画が本件著作物の一部を複製して作成されたものであることが認められる。
上記認定事実によれば，本件利用者が，別紙動画目録記載の投稿日時に，同目録記載のＩＰアドレスを利用して，本件著作物の一部を複製して作成された本件動画を「ＦＣ２動画」上にアップロードし，同サイトの利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた認められる。
被告は，上記ＩＰアドレスが本件動画のアップロードに使用されたものであることを認めるに足りる証拠はないなどと主張するが，「ＦＣ２動画」を運営するＦＣ２社は，原告から本件動画を含む多数の被疑侵害動画が投稿されていたページのＵＲＬを示された上でＩＰアドレス等の発信者を特定するための情報の開示を求められたのに対し，上記ＵＲＬの一部分を抜き出したものを「videoid」として列挙した上で，「videoid」に対応させる形で「ipaddress」が記載された書面を提出し，そこには，本件動画のＵＲＬ（一部分）に対応するものとして別紙動画目録記載のＩＰアドレスが記載されていたこと（甲７，１０），本件動画のアップロードに上記ＩＰアドレスとは異なるＩＰアドレスが使用されたことをうかがわせる事情はないことに照らすと，本件動画をアップロードする際に使用されたＩＰアドレスは別紙動画目録記載のＩＰアドレスであると認められる。
被告が本件発信者情報を保有している
間に争いがない
情報は，いずれもプロバイダ責任制限法４条１項にいう「権利の侵害に係る発信者情報」に当たり，被告は，本件発信者情報に関し，同条項の「開示関係役務提供者」。
以上に説示したところによれば，原告は本件利用者に対して著作権侵害を理由に損害賠償請求権等を行使し得る。そして，本件利用者の氏名，住所等を覚知する手段が他にあることはうかがわれないから，原告には，本件発信者情報を有し，この情報に関しプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる被告に対し，その「開示を受けるべき正当な理由」が
２結論
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴   田義明


平成２９年１月１１日宣告広島高等裁判所岡山支部判決平成２８年（う）第６０号貸金業法違反，出資の受入れ、預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）違反，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織犯罪処罰法」という。）違反
原審岡山地方裁判所津山支部（平成２８年（わ）第４１号等）
主           文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年及び罰金１００万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人がＡ信用金庫に対して有するＢ名義の普通預金債権（Ａ信用金庫本店，口座番号Ｃ）金２０１４万５６８４円のうち金２４１万８０００円（岡山地方裁判所津山支部平成２８年（む）第２４号没収保全請求事件で没収保全にかかるもの，当該金２４１万８０００円は犯罪被害財産）を没収する。
この裁判が確定した日から５年間その懲役刑の執行を猶予する。
理           由
１本件控訴の趣意は，弁護人田中将之（主任），同立田久義及び同山本多美子連名で作成の控訴趣意書に記載のとおりである。論旨は，原判決は，被告人を懲役２年及び罰金１００万円（没収２４１万８０００円）に処したが，原判決の量刑は重きに失し不当である，懲役刑の執行を猶予すべきであるというのである。
２職権判断（法令適用の誤り）
控訴理由に対する判断に先立ち，職権で調査したところ，原判決は，その主文第４項において，「被告人がＡ信用金庫に対して有するＢ名義の普通預金債権（Ａ信用金庫本店，口座番号Ｃ）金２０１４万５６８４円のうち金２４１万８０００円を没収する。」とし，同財産が犯罪被害財産であることを明示していない。
原判決は，上記２４１万８０００円の債権が犯罪収益に当たるとして組織犯罪処罰法１３条１項によりこの没収をしたものである。他方，同法１８条の２によれば，没収すべき財産が犯罪被害財産である場合は，裁判所は，没収と同時に犯罪被害財産である旨を示さなければならないとされているところ，関係証拠によれば，上記２４１万８０００円は，被告人が業として高金利を受領する形態の無登録貸金業を営むことによって得た財産等が仮装された財産であると認められる。すなわち，その中に出資法違反（高金利受領あるいは業としての高金利受領）に該当する犯罪行為の被害者が振り込んだ金額が含まれていることが明白であり，その余の財産も同様のものであると推認できるから，上記財産は全体として犯罪被害財産と認定することができる。そうすると，上記財産は，組織犯罪処罰法１３条３項２号によって没収することができるものとなり，これを没収するときには同法１８条の２により犯罪被害財産である旨を示さなければならない。
そうすると，原判決は，上記没収すべき財産につき犯罪被害財産と認定せず，その結果，没収についての法令適用を誤り，ひいては，主文に没収すべき財産が犯罪被害財産である旨を示さなかったものとなるから，上記没収に関する各規定の解釈適用を誤ったものと言わざるを得ず，その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。弁護人の控訴理由について判断するまでもなく，破棄を免れない。
３破棄自判
そこで，刑事訴訟法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，被告事件について，更に判決する。
（罪となるべき事実）
原判決に記載されたとおりである。
（法令の適用）
「未決勾留日数の算入同法２１条」との記載を削除し，「刑の執行猶予同法２５条１項」との記載を付加し，没収については，「組織犯罪処罰法１３条１項５号，２項４号，３項２号，同法１４条，１５条１項本文，なお，同法１８条の２第１項」と改める外は，原判決に記載されたとおりである。
（量刑の理由）
本件は，無登録貸金業を行った貸金業法違反及び業として高金利を受領する契約をした出資法違反並びに無登録貸金業で得た犯罪収益の帰属を仮装した組織犯罪処罰法違反の事案である。
被告人は，暴力団組織に所属し，配下の組員や貸金の債務者に貸し付け行為や取り立て等をさせるなどし，組織的に高金利無登録貸金業を続けていたものであり，本件で起訴された無登録貸金業の期間だけでも４年近くに上っていること，その間，貸付金から天引きをし，天引き前の元金を返還させる方法により，４回にわたり，合計１３０万円（実際の交付額は１１７万円）を貸し付けるとともに，年１０９．５パーセントを超える高金利を受領する契約をしたこと，また，このような貸金業から得た犯罪収益等につき，借主に他人名義の口座に振込入金させ，その都度被告人が多数回にわたり別の他人名義の口座に移転させて事実仮装していたことからすれば，本件はいずれも巧妙な手口で行われた組織的犯行であり，悪質というべきである。被告人は，平成１０年に貸金業法違反（無登録営業）を含む罪（処断罪は銃砲刀剣類所持等取締法違反罪）で服役した前科があるのに，上記のような共犯者とともに，また同種犯行を繰り返していたものであり，この種犯行の常習性が認められ，規範意識もかなり鈍麻しているといえる。
被告人の刑事責任は到底軽視できない。
しかしながら，本件で，無登録，高金利で貸し付けたとして起訴されたのは，４回分の元本合計１３０万円分（実交付額は１１７万円）に止まっているし，事実仮装した金額も２４１万円余に止まっている。被告人の組織的かつ継続的な高金利貸金業の実態がさらに広範に及ぶものであるとしても，その点は上記事実の範囲内で考慮できるに過ぎない。前科との関係を見ても，本件は，いずれも同種前科から１０年以上，服役終了からは７年余を経た時からのものである。現在，被告人は，被害弁償する意思を示している。これに加え，被告人の病状等，所論指摘の諸事情を考慮すれば，懲役刑については，刑の執行を猶予するのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
平成２９年１月１１日
広島高等裁判所岡山支部第１部
裁判長裁判官        大   泉   一   夫
裁判官   難    波        宏
裁判官   村   川   主   和


令和元年６月１３日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１２７２０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月２５日
判決
原           告     日本精   工硝子   株式会   社同訴訟代理人弁護士    山    田      威一    郎同                      柴    田      和      彦同                      池    田      直      樹同                      石    飛      優      子被            告     日本耐   酸壜工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士     堀              龍      之同                      青    木      恭      美同                      富    岡      幸      宏同                      佐    藤      万里    奈
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録に記載の商品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告商品目録に記載の商品及び当該商品の製造のための金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成３０年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，被告が，原告が製造・販売する別紙原告商品目録１ないし１５記載の食品・調味料用瓶（以下，それぞれ「原告商品１」等といい，合わせて「原告商品」という。）と形態が酷似する別紙被告商品目録１ないし１５記載の食品・調味料用瓶（以下，それぞれ「被告商品１」等といい，合わせて「被告商品」という。）を製造・販売するところ，主位的に，被告の上記行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるとして，同法３条，４条に基づき，製造・販売の差止め及び廃棄等，並びに損害賠償及びこれに対する訴状送達の日（平成３０年１月１２日）の翌日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求め，予備的に，被告の上記行為は民法７０９条の不法行為に当たるとして，上記同額の損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等（甲１，２。書証は枝番号を含む。以下同じ。）原告は，ガラス製品の製造・加工及び販売，容器の製造・販売等を目的とする株式会社であり，原告商品を製造・販売している。
被告は，各種ガラス製品の製造加工並びに販売等を目的とする株式会社であり，被告商品を製造・販売している。
⑵原告商品の製造・販売（甲３）
原告は，食品，調味料又は飲料用の瓶（これらの用途の瓶を総称して「食調瓶」という。）として，平成１１年ころから，品番ＳＳＧシリーズ（原告商品１４，１５のサイズ違いの商品），同ＳＳＩシリーズ（原告商品１１ないし１３），同ＳＳＥシリーズ（原告商品４ないし６），同ＳＳＳシリーズ（原告商品７ないし１０），同ＳＳＦシリーズ（原告商品１ないし３）の各シリーズの製造・販売を順次開始した。
⑶被告商品の製造・販売
被告は，平成２６年ころから，被告商品の製造を開始し，平成２７年ころから食調瓶を取り扱う商社又は問屋（以下「商社等」という。）や食品メーカー，調味料メーカー，飲料メーカー等（以下「食品メーカー等」という。）に対する営業活動及び販売を行った（ただし，被告商品１及び３は未発売。）。被告商品の価格は，原告商品の価格に比べて廉価である。
２争点
⑴被告の行為が不正競争防止法２条１項１号に該当するか。
ア原告商品の形態の特別顕著性
イ原告商品の形態の周知性
ウ原告商品と被告商品の形態の類似性
エ原告商品と被告商品との混同のおそれ
⑵（予備的請求）被告の行為が一般不法行為に該当するか。
⑶差止め・廃棄請求の必要性
⑷原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点⑴（被告の行為が不正競争防止法２条１項１号に該当するか。）
⑴原告商品の形態の特別顕著性（争点⑴ア）
【原告の主張】
ア原告商品の発売の経緯
原告は，明治２８年創業のガラス瓶メーカーであり，デザイン性，美感，高級感，透明性や適度な重量感を求められる化粧品用の瓶を中心に製造・販売してきたが，近年，化粧品容器の多くが瓶からプラスチック製に切り替えられることとなったため，平成１０年ころから，化粧品用の瓶で培ったノウハウを活かし，従来の食調瓶とは異なる，高い品質とデザイン性を持つ食調瓶の開発を始め，平成１１年ころから，原告商品の製造・販売を順次開始し，現在まで原告商品の製造・販売を継続している。
イ原告商品の各シリーズの形態及び特徴
原告商品は，いずれもガラス製の食調瓶であり，各原告商品の形態及び各シリーズの特徴は，以下のとおりである。
原告商品１ないし３（ＳＳＦシリーズ）
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が略正六角形状の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，縦長の正六角柱状からなり，六角形の角部はやや丸みを帯びている。⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は４８．８ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１．２ｍｍ（原告商品１），１６５．１ｍｍ（原告商品２），１２２．１ｍｍ（原告商品３）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。なお，⒟で示した首部の形態に関しては，顧客の要望に応じ，ネジ型の形態を採用する場合がある。ネジ型であっても，⒟以外の構成は全く同一であるが，品番はＳＳＦ－２００Ａというように品番の末尾がＢからＡに変わる。このことは，原告商品２ないし１５についても同様である。
［特別顕著性］


①胴部が縦長の正六角柱状からなり，六角形の角部がやや丸みを帯びている点②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや
丸みを帯びた角部を形成している点
において，他社の食調瓶にはない顕著な特徴を有している。また，原告商品１は，非常に縦長の不安定な形状からなり，かかる点も，他社の食調瓶にはない顕著な特徴である。
原告商品４ないし６（ＳＳＥシリーズ）
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が略正方形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，縦長の正方形柱状からなり，正方形の角部はやや丸みを帯びている。⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は４０ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１．２ｍｍ（原告商品４），１６５．２ｍｍ（原告商品５），１２２．１ｍｍ（原告商品６）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
［特別顕著性］
①胴部が縦長の正方形柱状からなり，正方形の角部がやや丸みを帯びている点②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや
丸みを帯びた角部を形成している点
において，他社の食調瓶にはない顕著な特徴を有している。また，原告商品４は，非常に縦長の不安定な形状からなり，かかる点も，他社の食調瓶にはない顕著な特徴である。
原告商品７ないし１０（ＳＳＳシリーズ）
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，縦長の円柱形状からなる。
⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は４５ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１．２ｍｍ（原告商品７），１８５．２ｍｍ（原告商品８），１６５．１ｍｍ（原告商品９），１２２．１ｍｍ（原告商品１０）である。
⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
［特別顕著性］
①胴部が，縦長の円柱形状からなる点
②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや
丸みを帯びた角部を形成している点
の組み合わせにおいて，他社の食調瓶にはない顕著な特徴を有している。また，原告商品７は，非常に縦長の不安定な形状からなり，かかる点も，他社の食調瓶にはない顕著な特徴である。
原告商品１１ないし１３（ＳＳＩシリーズ）
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，下方がなだらかな裾広がりの略円錐台状に形成され，その上の部分は直径が変わらない円柱状に形成されている。
⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の最大径（底部）は５７．３ｍｍ（原告商品１１），４６．７ｍｍ（原告商品１２），３９．５ｍｍ（原告商品１３）である。⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２０４．６ｍｍ（被告商品１１），１６７．８ｍｍ（原告商品１２），１１４．８ｍｍ（原告商品１３）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
［特別顕著性］
①胴部の下方がなだらかな裾広がりの略円錐台状に形成され，その上の部分は
直径が変わらない円柱状に形成されている点
②肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや
丸みを帯びた角部を形成している点
において，他社の食調瓶にはない顕著な特徴を有している。また，原告商品１１は，非常に縦長の不安定な形状からなり，かかる点も，他社の食調瓶にはない顕著な特徴である。
原告商品１４，１５（ＳＳＧシリーズ）
［基本的構成態様］


平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部とからなる。⒝胴部は，縦長の円錐台形状に形成されている。
⒞首部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられており，その下の部分は円筒状になっている。
［具体的構成態様］
⒟胴部の最大径（底部）は５１．４ｍｍ（原告商品１４），４７．８ｍｍ（原告商品１５）である。
⒠胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは１６９．３ｍｍ（原告商品１４），１６２．２ｍｍ（原告商品１５）である。
⒡首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
［特別顕著性］
胴部が縦長の円錐台形状に形成されている点は，他社の食調瓶にはない顕著な特徴である。
ウ需要者による原告商品の受け止められ方
ガラス瓶業界及び需要者
現在，日本国内のガラス瓶メーカーは，日本ガラスびん協会に所属する大規模メーカー６社，及び，ガラスびんフォーラムに所属する中規模メーカー７社の合計１３社であり，被告は前者に，原告は後者に属するところ，大規模メーカーは，少品種大量生産を行うことが多い一方，中規模メーカーは，顧客の要望に合わせた特徴的な形態の瓶を製造する傾向が強い。
原告商品や被告商品のように，ガラス瓶メーカーが独自にデザインし，費用を負担して保有する金型で製造し，不特定多数の会社に販売する「一般瓶」と呼ばれる瓶は，ガラス瓶の販売を得意とする問屋を介して食品メーカーや調味料メーカーに販売されるケースが多い。したがって，原告商品や被告商品の需要者は，食品メーカー等及び商社等（流通業者）である。
原告商品の形態が他社の同種製品にはないものであること従来の食調瓶の業界においては，経済性や安全性を重視するため，底面が大きく安定感のある形状を採用し，また，瓶同士がぶつかって割れることを防止するために，できるだけ角のない形状とすることが一般的であった。これに対し，原告商品の形態は，前記イのとおりであり，いずれの商品も，中に入れた調味料や飲料を美しく，かつ，高級に見せることを意図してデザインされており，ガラスならではのシャープさや高級感を印象付けるため，製造の困難さや倒れやすさ等の機能的な問題点が生じるにもかかわらず，意図的に肩部に角部を設けた形態や，縦型のシャープな形状を採用した。このような原告商品は，発売当初は酷評されたものの，後に，食調瓶の業界において非常に斬新な瓶であるとの評価を受け，特に，高額商品を取り扱う食品メーカーの間で高く支持され，他社商品の約１．５ないし３倍の価格で販売されている。
原告・被告以外のガラス瓶メーカーの製造する一般瓶には，原告商品と類似した形態の瓶は一切存在しない。また，一般瓶以外の瓶，すなわち，食品メーカー等が自社の負担で独自の金型を製作・所有し，ガラス瓶メーカーにその金型を用いて瓶を製造させる「留め型」，及び，業界各社が容量・形状を統一して指定する「規格瓶」の類型では，いずれも，なで肩の形態以外の瓶は存在しない。以上より，原告商品には，いずれも他社の食調瓶にはない顕著な特徴があるといえる。
エ被告の主張について
被告は，市場に流通している原告及び被告以外の製造に係るガラス瓶及び後記ＰＥＴ瓶の中には，原告商品と類似するものが多くあると主張する。しかし，ガラス瓶とＰＥＴ瓶は，材質及び特性が全く異なり，取引の場においては明確に区別して販売されているから，原告商品の形態の特殊性を議論する際に，ＰＥＴ瓶との形態の類似性を論じることは無意味である。また，被告が類似性を主張するガラス瓶のうち，食調瓶ではない物は，原告商品の形態の特別顕著性を検討する上で参考にはならないし，被告が類似性を主張する食調瓶の中には，原告が製造・販売する物や，原告の許諾の下で他のメーカーが製造する物が含まれており，その他の瓶も，口の大きく開いた広口瓶であったり，肩部がなだらかに形成されていたり，縦長形状でなかったりし，原告商品の特徴を有しない物ばかりである。
【被告の主張】
原告商品の共通した特徴として，多くの食調瓶に比して縦長で角部を配したシャープな形状をしていることは否定しないが，液体の食料・調味料を充填するという食調瓶の機能的な使用目的からすれば，縦長であることは，特にデザイン面で際立つものではない。
また，原告商品を含むガラス瓶容器は，直接又は商社等を経由して，食品メーカー等に販売され，中身を充填され，商品ラベルやプラスチックフィルムを貼付されるなどして市場に流通するところ，現在，市場に流通しているガラス瓶容器，及びガラス瓶容器と同様に食料・調味料の容器として利用され，同一の場所に陳列されることの多いＰＥＴ瓶（瓶の材料がポリエチレンテレフタレート及び他の合成樹脂材料である容器）の中には，原告商品と極めて形態が類似した物が多くみられ，具体的には，被告の営業担当者１０数名が１か月の間に収集したガラス瓶１５２個及びＰＥＴ瓶５９個（乙１）が，原告商品の形態と類似していた。また，これらの容器には，全面あるいは相当大きな割合で，商品名やその特徴を表示するラベル等が貼付されており，容器自体の形態についての印象が希薄化している物が多い。
このような状況からすれば，原告商品の形態が特別顕著性を有するとは到底認めることはできない。
⑵原告商品の形態の周知性（争点⑴イ）
【原告の主張】
ア原告商品の売上・シェア
原告商品は，それぞれ，以下の発売時期から製造・販売され，平成１７年以降の売上は以下の通りであるから，原告商品の形態は周知性を有する。
発売時期販売本数（本）    売上金額（円）


原告商品１平１９．７    ８，１８７，９６０３０７，４３４，１６０原告商品２平１９．１０    １，００４，４１２４２，１８５，３０４原告商品３平２０．４    ５０５，１９０１８，６９２，０３０原告商品４平１９．１    ３，９９４，３４０１８７，７３３，９８０原告商品５平１９．７    ２，３８９，２３０１００，３４７，６６０原告商品６平１９．８    ２，６４２，６７６９７，７７９，０１２原告商品７平１９．１    ３，０８５，５２０１４５，０１８，４４０原告商品８平２３．７    ４０６，３６８１８，２８６，５６０原告商品９平１９．７    ４，７２６，９０６１９７，５３０，０５２原告商品１０平１９．８    １，４０８，２９３５２，４７６，８４１原告商品１１平１８．４    ６，３６０，６６２２９８，９５１，１１４原告商品１２平２１．１    １，５８３，４２３５８，５８６，６５１原告商品１３平２１．１    ２，８１０，４５２９８，３６５，８２０原告商品１４平１６．２    ３，２１０，０５６１２５，１９２，１８４原告商品１５平２１．１    ８８９，９３０３２，９２７，４１０被告は，原告商品の売上がすべての食調瓶の売上の中に占める割合が小さいことから原告商品は周知性を有しないと主張するが，原告商品は他社の販売する一般瓶の価格の１．５倍ないし３倍の価格で販売される高級品であるから，「留め型」や「規格瓶」，及び原告商品や被告商品とは異なる有色の「着色瓶」等の類型を含むすべての食調瓶の市場全体の中で，シェアを議論するのは妥当ではない。
イ展示会への出展等による宣伝・広報活動
原告は，原告商品の発売開始日以降，全国の食品メーカー等，及び瓶の卸問屋である商社等に原告商品のカタログ（甲３，１１）を配布するほか，自ら酒類販売管理者の免許を取得して，基本的に食品メーカー以外は出展することができず，他のガラス瓶メーカーが出展していない展示会に出展し，延べ６３１１人の来場者を得るなど，長年にわたり大規模な販売・営業活動を行って，食調瓶市場において新たな高級品市場を開拓した。
このような努力により，発売開始から７，８年経過してようやく，当初は酷評されていた原告商品を採用する需要者が増え始め，現在では，各地方にある道の駅，デパートの地下の食料品店，高級食材店等に，原告商品が多く並んでおり，需要者に広く認知されている。
ガラス瓶の販売に関わる商社等は，各社の商品の形態を概ね把握しており，原告商品の形態を知らない者はほとんどなく，高級な価格帯の商品を製造・販売する食品メーカー等の間においても，原告商品の形態は広く認識されている。
ウインターネット上の検索結果
インターネット上の検索サイトであるYahoo!JAPAN   において，「高級醤油」，「高級ポン酢」，「高級    ドレッシング」とキーワードを入力して検索した結果表示された画像のうち，原告商品を使用する製品がそれぞれ１１．４％，１２．７％，３４．５％を占める。
エまとめ
以上より，原告商品の形態は，商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて，自他商品識別機能，出所表示機能を有し，取引者，需要者の間で原告の商品等表示として広く認識されている。
【被告の主張】
ア原告商品は，他の多くの食調瓶に比して縦長で角部を配したシャープな形状をしているという特徴があることは事実であるが，デザイン及び容量等の点で多種多様な食調瓶の中において，その形態自体が原告の商品等表示として需要者である食料・調味料の製造・販売業者及び流通業者の間において広く認識されているとはいえない。
イ原告の主張する広告宣伝方法は，他のガラス瓶メーカーも行っている方法であって，特別に効果が高い方法とはいえない。そして，原告の主張を前提としても，食品メーカーの展示会への出展は１年に平均２件程度であり，来場者数は年４００人余りに過ぎない。
原告は原告商品以外にも極めて多品種のガラス瓶を製造しているため，出店商品やカタログ類に原告商品の占める割合はわずかであると思われる。ウ原告は，平成１７年から平成２９年までの原告商品の売上が累計約４０，６７６，０１８本に達すると主張するところ，これによれば原告商品の１年当たりの販売数は約４００万本であり，平成２９年にガラス瓶メーカー１７社が出荷したガラス瓶約７０億本に占める割合は０．０５％，化粧品・食調瓶約２３億本に占める割合は０．１７％，食調瓶約１７億８２９８本に占める割合は０．２２６％にすぎない。
エこのような状況からすれば，原告商品の形態が周知性を有するとは到底認められない。
⑶原告商品と被告商品の形態の類似性（争点⑴ウ）
【原告の主張】
ア被告商品は，原告商品と同じく，ガラス製の食調瓶であり，各被告商品の形態は，以下のとおりである。
被告商品１ないし３
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が略正六角形状の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，縦長の正六角柱状からなり，六角形の角部はやや丸みを帯びている。⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は４７ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１ｍｍ（被告商品１），１６５ｍｍ（被告商品２），１２２ｍｍ（被告商品３）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
被告商品４ないし６
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が略正方形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。


⒝胴部は，縦長の正方形柱状からなり，正方形の角部はやや丸みを帯びている。⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は３９．５ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１ｍｍ（被告商品４），１６５ｍｍ（被告商品５），１２２ｍｍ（被告商品６）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
被告商品７ないし１０
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，縦長の円柱形状からなる。
⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の横幅は４４ｍｍである。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２１１ｍｍ（被告商品７），１８５ｍｍ（被告商品８），１６７．５ｍｍ（被告商品９），１２３．５ｍｍ（被告商品１０）である。
⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
被告商品１１ないし１３
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部，胴部と首部をつなぐ肩部とからなる。
⒝胴部は，下方がなだらかな裾広がりの略円錐台状に形成され，その上の部分は直径が変わらない円柱状に形成されている。
⒞肩部は，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成している。
⒟首部は，略短円筒状になっているが，上部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられ，その下の中央部は円筒状になっており，肩部と接する下部は裾広がりの形状となっている。
［具体的構成態様］
⒠胴部の最大径（底部）は５６．５ｍｍ（被告商品１１），４６ｍｍ（被告商品１２），３８．５ｍｍ（被告商品１３）である。
⒡胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは２０４．５ｍｍ（被告商品１１），１６７．５ｍｍ（被告商品１２），１１４．５ｍｍ（被告商品１３）である。⒢首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
被告商品１４，１５
［基本的構成態様］
平面視及び底面視が円形の縦長筒状の瓶体であって，内容物を収容する胴部，内容物を排出可能なように上部に孔が設けられた首部とからなる。⒝胴部は，円錐台形状に形成されている。
⒞首部には周囲の横方向に蓋体を嵌め合せるリング状の凸状部が２つ設けられており，その下の部分は円筒状になっている。
［具体的構成態様］
⒟胴部の最大径（底部）は５１ｍｍ（被告商品１４），４７ｍｍ（被告商品１５）である。
⒠胴部，肩部，首部をあわせた瓶全体の高さは１６９ｍｍ（被告商品１４），１６２ｍｍ（被告商品１５）である。
⒡首部の上の凸状部の直径は２６．３ｍｍである。
イ原告商品と被告商品との形態の対比
原告商品１ないし３と被告商品１ないし３
原告商品１ないし３と被告商品１ないし３は，基本的構成態様におけるすべての構成が共通しているほか，具体的構成態様で示した寸法も概ね共通しており，外観上の印象が酷似している。
また，被告商品１ないし３は，原告商品１ないし３の特徴的な形態である①胴部が縦長の正六角柱状からなり，六角形の角部がやや丸みを帯びているとの構成，及び②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成しているとの構成を具備している。以上に鑑みれば，被告商品１ないし３の形態が，原告商品１ないし３の形態と類似することは明らかである。
原告商品４ないし６と被告商品４ないし６
原告商品４ないし６と被告商品４ないし６は，基本的構成態様におけるすべての構成が共通しているほか，具体的構成態様で示した寸法も概ね共通しており，外観上の印象が酷似している。
また，被告商品４ないし６は，原告商品４ないし６の特徴的な形態である①胴部が縦長の正方形柱状からなり，正方形の角部がやや丸みを帯びているとの構成，及び②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成しているとの構成を具備している。以上に鑑みれば，被告商品４ないし６の形態が，原告商品４ないし６の形態と類似することは明らかである。
原告商品７ないし１０と被告商品７ないし１０
原告商品７ないし１０と被告商品７ないし１０は，基本的構成態様におけるすべての構成が共通しているほか，具体的構成態様で示した寸法も概ね共通しており，外観上の印象が酷似している。


また，被告商品７ないし１０は，原告商品７ないし１０の特徴的な形態である①胴部が縦長の円柱形状からなるとの構成，及び②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成しているとの構成を具備している。
以上に鑑みれば，被告商品７ないし１０の形態が，原告商品７ないし１０の形態と類似することは明らかである。
原告商品１１ないし１３と被告商品１１ないし１３
原告商品１１ないし１３と被告商品１１ないし１３は，基本的構成態様におけるすべての構成が共通しているほか，具体的構成態様で示した寸法も概ね共通しており，外観上の印象が酷似している。
また，被告商品１１ないし１３は，原告商品１１ないし１３の特徴的な形態である①胴部の下方がなだらかな裾広がりの略円錐台状に形成され，その上の部分は直径が変わらない円柱状に形成されているとの構成，及び②肩部が，胴部との境界面よりも，首部との境界面のほうがやや高くなった斜面を形成しているが，その勾配はなだらかであり，胴部と肩部の境界は，角がやや丸みを帯びた角部を形成しているとの構成を具備している。
以上に鑑みれば，被告商品１１ないし１３の形態が，原告商品１１ないし１３の形態と類似することは明らかである。
原告商品１４，１５と被告商品１４，１５
原告商品１４，１５と被告商品１４，１５は，基本的構成態様におけるすべての構成が共通しているほか，具体的構成態様で示した寸法も概ね共通しており，外観上の印象が酷似している。
また，被告商品１４，１５は，胴部が縦長の円錐台形状に形成されているという原告商品１４，１５の特徴的構成を具備している。
以上に鑑みれば，被告商品１４，１５の形態が，原告商品１４，１５の形態と類似することは明らかである。
ウ被告の主張について
原告商品と被告商品との全高，胴径，首径のいずれも約１ｍｍの差しかなく，大きさはほぼ同一であり，肩部分の傾斜にもほぼ差はなく，重量も平均して約１０％，最大４０グラム程度の差しかないため，商品サンプルがあったとしても，需要者が目視で原告商品と被告商品とを区別することは困難である。
【被告の主張】
原告商品と被告商品は，別紙「製品データ比較表」のとおり，重量割合や形状に相違点が認められる。
原告商品及び被告商品は，最終需要者である食品メーカー等又はこれらの事業者へ販売する商社等に対して販売されるところ，いずれの場合も取引相手の事業者は，商品のサンプルを実際に検分し，使用目的を考慮しながら，価格や美感・強度・生産性等を総合的に勘案して採否を決定するところ，原告商品と被告商品との間には，上記「比較表」のとおり，肩部分の傾斜及び重量について顕著な差異がある上，被告商品は原告商品に比して垂直荷重に対する強度が約２０％大きく，原告商品の底部には「＜Ｓ＞」，被告商品の底部には「ＮＴ」という製造者を示す刻印があり，明確に区別される。
原告商品は被告商品に比して透明度が高く，肩部の傾きや肩部を胴部との接続部分の局面の半径の大きさ等が異なり，よりシャープな外見をしていて，ガラス瓶の中身が充填されラベルが貼付されていても，一見して両者の違いに気付く程度の相違がある。
したがって，原告商品及び被告商品の間には形態の類似性が認められない。⑷原告商品と被告商品との混同のおそれ（争点⑴エ）
【原告の主張】
ア取引の実態
前記のとおり，原告商品と被告商品は，実質的同一の形態からなるガラス瓶であり，食品メーカー等に対して販売されているところ，食品メーカー等が食調瓶を購入する場合，通常は，商品カタログやサンプル等により商品を選別するが，原告商品と被告商品は形態が酷似しているのみならず，サイズバリエーションや商品ラインナップも共通しており，最終需要者である食品メーカー等には小企業も多く，ガラス瓶メーカーの名前について知識や関心がないことも多々あるから，過去に原告商品を目にしたことのある需要者が，被告商品を原告商品と誤認して購入してしまうおそれは極めて大きい。
イ現実に混同が生じていること
原告代表者は，平成２９年２月，展示会において，原告商品をほぼ１００％使用しているボトラーの棚に，原告商品と思われるガラス瓶が並んでいるのを見かけ，そのボトラーの社長と挨拶を交わしたが，後から，そのときに並んでいたガラス瓶のほとんどは被告商品であったことが判明した。しかし，原告商品の開発者である原告代表者ですら，当時はやや違和感があったものの，原告商品でないと認識することはできなかった。
また，別のボトラーにおいて，資材購入責任者がコストダウンのために原告商品を被告商品に切り替えたが，そのことに社長が気付かなかったということもあった。このように，需要者の間で現実に混同が生じており，混同のおそれがあることは明らかである。
また，原告は，原告商品の製造を他のガラス瓶メーカーに対して許諾している場合があるが，このような許諾があるかどうかは当事者以外は把握できないから，需要者においては，被告商品も，原告の許諾の下に製造されたと認識する可能性があり，この点からも混同のおそれがあるといえる。
ウ被告の主張について
被告は，被告商品の販売方法から，需要者は被告商品を見て原告商品又は原告が製造する商品であると誤信することはないと主張するが，原告商品や被告商品は，ガラス瓶メーカーが独自に企画，デザインし，製造した製品を不特定多数の需要者に販売する一般瓶であるから，最終需要者と綿密な交渉を経てその希望する形態と必要とされる強度を兼ね備えたガラス瓶を新たに設計するということはあり得ず，被告の上記主張は失当である。
また，前記⑶のとおり，原告商品と被告商品との形態が酷似していることに鑑みると，需要者が商品サンプルを検分したとしても，両商品を識別することは困難でるし，底面の刻印は取引の過程でも通常は目につかない部分である。被告商品の販売方法については具体的な証拠がなく，被告商品の説明があったとしても，過去に原告商品を目にしていた需要者が原告商品と誤認して被告商品を購入してしまう可能性がある。
【被告の主張】


被告の営業担当者は，被告商品を販売するに当たって，需要者に対し，必ず被告の営業担当者であることを明らかにした上で名刺を交付して，被告のパンフレットやカタログを交付し，被告の商号が記載されたガラス瓶の図面や仕様書，見積書を交付した上で，需要者・取引者と緊密な連絡を取り，最終需要者である食品メーカー等がガラス瓶に中身を充填し出荷可能な状態に至るまでの製造・出荷ラインの状況，完成品の保管状況，運送方法やルート・距離，被告から最終需要者までの納入方法等を詳細に把握した上で，最終需要者が希望する形態と必要とされる強度を兼ね備えたガラス瓶を決定した上で，対象となるガラス瓶の詳細な図面と仕様，サンプル生産したガラス瓶を最終需要者に交付し，テスト後に不具合が出た場合はサンプル品を再製造するなどした後に，取引条件について交渉を行い，合意に基づきガラス瓶の生産・出荷を開始する。
上記取引の態様，前記⑶のとおり，原告商品及び被告商品の形態には差異があること，需要者において原告と被告は，それぞれ製瓶業者としてそれなりの知名度があり，異なる会社であることは広く知られていることから，原告が主張するように，需要者が被告商品を見てこれを原告商品あるいは原告が製造する商品であると誤認して購入するということはあり得ず，混同のおそれは認められない。２争点⑵（（予備的請求）被告の行為が一般不法行為に該当するか。）
【原告の主張】
⑴不正競争防止法２条１項１号に該当しない場合であっても，ことさら原告製品と誤認混同を生じさせて自己の利益を図り又は原告に損害を被らせることを意図するなど，不正な競争をする意図をもって，被告製品を原告製品と偽って原告の販売先に積極的，集中的に販売するなど，公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法で，原告に営業上，信用上の損害を被らせたというような特段の事情の存する場合には，かかる行為は民法７０９条の不法行為を構成するところ，被告の行為は，以下に述べるとおり，これに該当する。
⑵不正な競争をする意図を有すること
ア被告が原告商品の形態を意図的に模倣していること被告は，原告商品と同じ商品を作ってもらいたいという依頼を顧客から受け，平成２６年ころより，原告商品を見本として，ほぼサイズを変えることなく，原告商品の形態により近づけ，またイメージも変えないように，被告商品１１，７及びＮＴＳ－１５０（平成２９年１月に型番を変更する前の被告商品２。以下，型番変更の前後を通じて「被告商品２」という。）を設計した。また，被告は，平成２９年７月ころより，被告商品１，３ないし６，８ないし１０，１２ないし１５の製造・販売を開始し，これらの被告商品が掲載されたカタログ，図面（甲５）及び１つの段ボール箱に入れた被告商品のサンプルを持ち，食調瓶を取り扱う卸売問屋や食品メーカーへ配布するといった営業活動を行った。被告の主張によれば，被告は，被告商品７，９及び１１以外の被告商品につき，すべて平成２９年１月２７日から同年３月２３日の２か月以内の間に金型の製造を行っており，被告商品８を除いては，顧客からの要望ではなく自らの判断で開発を行っているところ，これらの被告商品も原告商品と形態がほぼ同一であり，原告商品を参照して製造されているから，被告はこれらも意図的に模倣したといえる。このような短期間かつ同時期に，通常，売れるかどうかわからない一般瓶をほぼ同時に何種類も開発し，金型をサンプル用も含めて各２０丁以上製造するというのは考えられないことであるし，需要者から１２種類もの新たなガラス瓶の製造の依頼を受け，開発し，製造開始に至るというのもあまりにも不自然であって，むしろ，被告から積極的に原告商品をまとめて模倣し，大量生産を企図して，需要者に売り込んだとみるのが自然である。被告は，被告商品２の稟議書起案日は平成２９年３月２３日であると主張するが，原告が被告商品２を発見し，販売中止を求める通知書を送付したのが平成２７年７月７日であるから，上記主張は事実と合致しない。被告が，需要者からの要請がなくても原告商品の模倣品を製造したことは，被告商品１及び３を製造したものの実際の販売には至っていないこと，被告商品４ないし６のＮＴＹシリーズは，サンプル用ではなくいきなり本生産用の金型を同一の日に注文していること，被告商品７及び１１の金型の稟議書起案日が同一日であることからも明らかである。
イ被告商品が原告商品のデッドコピーであること
前記１⑶のとおり，被告商品と原告商品の形状，寸法，重量等に顕著といえるほどの差はなく，むしろ形状等はほぼ同一であって，被告商品は原告商品の形態をほぼ変えることなくコストダウンを図るため，使用する原材料の量を減らしたり，首部から肩部にかかる斜面の角度を大きくしたりしたにすぎない。被告は，被告商品の垂直荷重に対する強度が原告商品に比べて約２０％大きいことを強調するが，その根拠は被告社内において行われた被告商品８に係る実験結果（乙７）のみであり，これをもってすべての原告商品と被告商品との間に顕著な差異があるというのは妥当ではない。また，ガラス瓶の肩の傾斜を大きくすればするほど，製造が簡単になり，不良品も出にくく，コストダウンも可能となり，さらに，肩の傾斜を大きくして肩の張りを小さくすれば強度が大きくなることは，当業者にとって常識である。
よって，被告商品が原告商品のデッドコピーであることは明らかである。⑶公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法であること
アシリーズごと模倣していること
原告商品は，細口の食調瓶であり，化粧品のガラス瓶をイメージしたスタイリッシュなデザインを有する点で共通する，ＳＳシリーズという２４種類のガラス瓶のシリーズの中で，特に人気があり，売上が上位の５種類のシリーズ（ＳＳＥ，ＳＳＦ，ＳＳＧ，ＳＳＩ及びＳＳＳ）である。被告は，原告商品の売れ筋について把握していたと考えられ，原告商品及び被告商品がシリーズ性のあるものであることを認識していた。また，被告が被告商品をＮＴシリーズ等と名付けていることからも，被告送品を原告商品と同様にシリーズ化しており，原告商品をシリーズごと模倣したことは明らかである。


被告は，原告が製造・販売するＳＳシリーズのガラス瓶は全部で７９種類あり，原告商品はそのうちの１５種類にすぎないと主張する。しかし，ＳＳシリーズの品目としては，ＳＳＡ，ＳＳＢ，ＳＳＥ（原告商品４ないし６），ＳＳＦ（原告商品１ないし３），ＳＳＧ（原告商品１４，１５），ＳＳＨ，ＳＳＩ（原告商品１１ないし１３），ＳＳＪ，ＳＳＭ，ＳＳＮ，ＳＳＯ，ＳＳＰ，ＳＳＱ，ＳＳＳ（原告商品７ないし１０），ＳＳＵ，ＳＳＷ，ＳＳＹ，ＳＳハート，ＳＳ２４の１９品目のみであり，これらの中でもサイズバリエーションが３種類以上あって実際にシリーズ展開しているのは下線を引いた品目のみであるところ，ＳＳＡシリーズは最も古くほとんど販売されておらず，ＳＳハートシリーズは意匠登録されている。
したがって，被告は，ＳＳシリーズの中でも，実際にシリーズとして展開している品目で，意匠登録がされておらず，かつ，売れているものをまとめて模倣したことは明らかである。
イ被告による営業態様
被告は，原告の顧客に対し，原告商品とそっくりで，サイズも同じガラス瓶があり，値段も安くするから切り替えないかというような形で営業を行った。実際に，被告商品がガラス瓶問屋に持ち込まれてから，原告と取引を中止したり減らしたりした顧客は１０社以上あった。
前記１⑵のとおり，原告が，多数の展示会への出店という労力，コスト及び長い年月をかけたことにより，ようやく原告商品がデザイン性の高い食調瓶として評価されるようになったのに対し，被告は，原告商品の売れ筋であるＳＳシリーズを模倣しただけであるから，被告商品は，原告商品の営業努力やこれまでに築いたブランドにフリーライドしているというほかはない。
ウ被告による被告商品の製造・販売行為の悪質性
被告による被告商品の製造・販売行為は，原告商品が意匠登録されていなかったことや，発売から３年を経過していることを奇貨として，原告商品を順次模倣して大量生産を行ったものと強く推察され，原告の顧客吸引力を利用して不当に利益を上げているのであって，極めて悪質である。
エ原告の営業活動上の利益が侵害されていること
被告は，原告商品と酷似する被告商品を製造し，原告商品の形態が有する顧客吸引力を利用しながら安価で販売することにより，原告の顧客を奪うだけでなく，原告商品の価値を低下させた。また，被告は，原告商品を模倣するだけで，サイズ等を決定する作業に何らリスクや労力をかけることなく利益を上げている一方で，原告としては，その労力等が無駄になった。
よって，被告は，原告商品の形態の利用による利益だけでなく，原告の営業活動上の利益も侵害しているといえる。
オまとめ
したがって，被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当するか否かにかかわらず，また，同項３号（形態模倣行為）に定める３年の期間経過後においても，民法７０９条の不法行為を構成するものであり，被告は損害賠償義務を負う。
【被告の主張】
⑴一般不法行為の対象となる要件
不正競争防止法２条１項１号及び３号の規制の対象とならない他人の商品形態の冒用行為については，①ことさら誤認混同を生じさせる不正競争の意図と混同を生じさせる行為，②公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な営業活動と行為者の害意，③市場における利益追求という観点を離れ，ことさらに相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたというような特段の事情の全部又は一部が認められる場合に限り，一般不法行為の対象となり得ると解される。
⑵被告商品の製造・販売に至る経緯
被告は，需要者からの要請に応じるため，被告商品を順次開発し，開発が完了した時点で各被告商品の製造に必要な金型を発注した。被告の社内における金型発注の稟議書は，「金型発注伺い書」とのタイトルが付された定型書式が用いられており，これにより，最終責任者である常務取締役の決裁を経て社内稟議が完了する。平成２５年１１月ころ，あるギフト商品販売事業者が，被告に対し，従前より原告商品を使用していたが原告の顧客対応に不満がある旨を述べ，代替のガラス瓶の納入を打診した。これを受けて，被告は，同月８日付け製品図面作成依頼書（乙１５）により被告商品１１の開発を開始し，原告商品１１を参考にしながらもデッドコピーにはならないように留意しながら，独自の製品開発を成し遂げた。完成した被告商品１１は，外寸は原告商品１１に近似するものの，外側面下部のカーブや肩部分の傾き，胴部分との接続部分においてシャープさが際立つ原告商品１１に対し，緩やかでより曲率半径が大きい。また，原告商品１１の重量が２３７グラムであるのに対し，被告商品１１は２０５グラムと軽量であり，それにもかかわらず垂直荷重強度その他の強度が原告品１１を上回っている。一方，被告商品１１の透明度は原告商品１１に比べて劣ることが一見して明らかである。被告商品２及び７も同様の経緯により開発された。
先行して開発したこれら被告商品２，７及び１１の評価が高かったため，被告は，平成２９年度の決算期予算で実現することとして，他の被告商品の開発を進め，販売を開始した。
別紙「被告商品の金型発注稟議書起案日等一覧」のとおり，各被告商品の金型の発注日は，平成２６年３月１９日から平成２９年７月７日の間であり，販売開始日は，平成２６年１２月１９日から平成３０年３月５日の間である。したがって，被告商品の製造・販売は，ことさら誤認混同を支持させる不正競争の意図と混同を生じさせる行為には当たらない。
⑶被告の行為が市場における自由な競争の下に行われたこと被告商品は，製造原価に間接経費や適正な利潤を付加した価格で販売しているが，原告商品よりも安価である原因は，必要な強度を維持しつつより軽く製造するという設計及び製造上の工夫に加え，製造ラインの合理化や商品保管や配送のためのコスト低減努力の総合的な結果である。また，被告は，配送サービスの柔軟性や不良品発生時の迅速な対応，新たな商品開発の要望に対する真摯な対応等の点で，原告に勝っている。
そして，被告商品が意匠法等の保護を受けた権利を侵害しないことを確認済みであること，底部に被告が製造者であることを示す「ＮＴ」マークを刻印していること，営業活動に際しては担当者が需要者に対し製造・販売者が被告であることを明示していることなどから，被告の行為は，市場における自由な競争の下に公正に行われたものであり，上記一般不法行為の対象となる行為には当たらない。
⑷原告の主張について


ア原告は，被告商品は原告の製造・販売する商品のうち売れ筋商品である原告商品をシリーズごとコピーしたものであって，被告の違法性は顕著であると主張する。しかし，原告が製造・販売するＳＳシリーズを構成するガラス瓶は全部で７９種類あり，原告商品はそのうちの１５種類にすぎない。また，被告は，原告商品がＳＳシリーズの中で売上が上位である商品か否かを知る得べくもなかった。被告は，需要者からの要望に基づき被告商品を開発，製造・販売することになったのであって，原告商品をシリーズごと模倣するといった意図は存在しない。被告商品は原告商品よりも性能において優れており，これを安価に販売できるのはひとえに被告の企業努力の結果である。
イ原告の主張は，被告商品が原告商品のデッドコピーであることを前提とするところ，前記１⑶のとおり，被告商品は形状，寸法及び重量等において原告商品と顕著な差があり，また，被告商品は原告商品に比して重量が約１０％軽量であるにもかかわらず垂直荷重に対する強度が約２０％大きいこと等から明らかなとおり，被告商品は原告商品のデッドコピーに当たるものではないから，原告の主張は失当である。
ウ原告は，被告がコストダウンを図るために使用する原料の量を減らしたと主張するが，食調瓶の最終需要者は，食料・調味料等を瓶に充填して最終製品を製造し，これらを保管・運搬することから，食調瓶の形状や特性について，瓶の外寸について原告商品と被告商品との間に大きな差が生じないこと，瓶を軽量化すること，大きな垂直荷重に耐えうる強度を有すること，を要望するものであって，被告は，これらの要望をすべて満たすために被告商品の開発を行い，完成させたものである。単に原料の量を減らせば，軽量化は図れるものの強度が低下することは自明であるところ，被告商品が原告商品に比べて軽量であるにもかかわらず垂直荷重に対する強度が大きいことは，被告のガラス瓶製造事業者としての知識と技術が優れていることを示すものである。
⑸まとめ
以上のとおり，被告が被告商品を製造・販売する行為は，正当な企業間競争の範囲内における正当な業務であって，不法行為を構成しない。
３争点⑶（差止め・廃棄請求の必要性）
【原告の主張】
被告商品の販売行為によって，原告商品の販売が阻害される事態が生じており，原告の営業上の利益が侵害されている。
したがって，原告は，被告商品の製造・販売等を差し止め，被告商品及びその製造のための金型を廃棄するよう求める権利がある。
【被告の主張】
争う。
４争点⑷（原告の損害額）
【原告の主張】
被告は，被告商品の販売により，少なくとも１億２０００万円の売上を上げており，被告の得た利益は３０００万円を下らない。
原告が本件訴訟に関して負担を余儀なくされた弁護士費用は，３００万円を下らない。
よって，被告の不正競争行為又は不法行為による原告の損害は，少なくとも３３００万円と推定される。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実（前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）⑴原告及び被告が製造・販売するガラス瓶の種類及び需要者等（甲１３，１４）原告は，比較的中・小規模のガラス瓶メーカー７社が所属し，原告代表者が会長を務める「ガラスびんフォーラム」の会員であり，被告は，比較的大規模のガラス瓶メーカー６社が所属する「日本ガラスびん協会」の会員であって，日本国内のガラス瓶メーカーは，これらの１３社が中心となっている。日本ガラスびん協会に所属する大手は，大手の食品メーカー等を主たる顧客として，少品種の大量生産が中心であり，ガラスびんフォーラムに所属する中・小規模のメーカーは，中・小規模の食品メーカー等を主たる顧客として，特徴的な形態の瓶を含む，多品種の商品を販売している。
ガラス瓶メーカーが製造・販売するガラス瓶には，原告商品や被告商品のような，ガラス瓶メーカーが独自にデザインし，保有する金型で製造して不特定多数の需要者に販売する「一般瓶」，瓶に充填する中身を製造するメーカーが自社の負担で独自の金型を製作・所有し，ガラス瓶メーカーにその金型を用いて瓶を製造させる「留め型」，及び薬剤のように，業界各社が容量・形状を統一して指定する「規格瓶」の類型がある。一般瓶は，食品メーカー等に対し，直接又はガラス瓶の販売を得意とする商社等を介して販売されるケースが多く，これらの食品メーカー等及び商社等が需要者となる。また，原告商品や被告商品のような色の付いていない透明な瓶を「白瓶」，色の付いている瓶を「着色瓶」という。
⑵一般瓶の取引態様（乙３ないし９，証人Ｐ１）
一般瓶の購入を検討する需要者は，ガラス瓶メーカーに対して希望する瓶があるか問い合わせ，ガラス瓶メーカーは，その要望が，従来製造しておりカタログに掲載されている瓶に合う場合はそれを勧め，そうではない場合には，需要者からの要望を聞き，対応が可能であれば，需要者との間で，製品名，製品図面，規格，価格，品質等について打ち合わせをしつつ開発を進める。需要者からの要望がガラス瓶メーカーの保有していない形態の製品である場合，合意の上で新たに金型を製作し，製品を生産販売することもある。
被告においては，営業担当者が顧客からの要望を聞き取り，これに基づき設計担当部門が形状の提案をして開発設計を行い，サンプルを生産してその評価検討し，仕様が確定し，取引条件について合意が成立すれば，本生産に移行する。
⑶原告の製造・販売するガラス瓶


原告の平成２９年作成の商品カタログ（甲１）によれば，原告は，製造する瓶を，細口瓶（調味料用の瓶のように丈が高く開口部が狭い瓶。原告商品を含む。）と広口瓶（ジャム瓶のように丈が低く開口部が広い瓶）に分類し，それぞれ同じ型のサイズ違い及び栓のタイプ違い（Ａ：ねじ式，Ｂ：キャップ式）をまとめて１つのシリーズとしている。１つの型に多種類のサイズ・栓のタイプがあるシリーズもあれば，１種類のサイズ・栓のタイプしかないシリーズもある。細口瓶のシリーズは，容量が５０ｍｌから３００ｍｌの比較的小型のシリーズと，５００ｍｌから７５０ｍｌの比較的大型のシリーズに分かれており，原告商品は小型のシリーズに属する。同シリーズには，ＵＤＡ（１），ＵＤＳ（１），ＵＤＦ（１），ＯＳＧ２４（１），ＳＳ２４（１），ＳＳО（１），ＳＳＡ（３），ＳＳＢ（１），ＳＳＥ（４），ＳＳＥ（ＢＧ）（２），ＳＳＦ（３），ＳＳＧ（５），ＳＳＨ（２），ＳＳＩ（４），ＳＳＪ（１），ＳＳＭ（１），ＳＳＮ（１），ＳＳＰ（１），ＳＳＱ（１），ＳＳＳ（４），ＳＳＵ（１），ＳＳＷ（１），ＳＳＹ（１），ＳＳハート（５），ＴＳ２００（１），丸２００ミニスクリュー（１），の２６シリーズがあり（括弧内はサイズの種類の数，下線を引いたものは原告商品を含むシリーズ。），いずれも，見た目がすっきりとしており，肩が張っているデザインであり，丸い印象のＳＳО，ＳＳＮ，ＳＳＵ，ＳＳＷ及び丸２００ミニスクリューを除いて細長い形状をしており，ＳＳＥ（ＢＧ），ＴＳ２００及び丸２００ミニスクリュー以外は栓のタイプが２種類あるという特徴がある。
原告は，上記シリーズのうち，冒頭に「ＳＳ」の付くシリーズを「ＳＳシリーズ」と総称しており，これに属する瓶の種類は全部で約８０種類である。
⑷原告商品の形態（甲１，４）
ア原告商品全体
原告商品１ないし１３は，いずれも，首径が２６．３ｍｍであり，肩部は，胴部との境界面よりも首部との境界面の方がやや高くなっているが，その勾配はなだらかであり，全体的に細長くすっきりとして，肩が張った印象を与える。原告商品１４，１５は，胴部と首部との間に径の差がなくつながっており，原告商品１ないし１３にあるような肩部はない。
原告商品の底部には，「Ｓ」という刻印がある。
イ原告商品１ないし３（ＳＳＦシリーズ）
原告商品１ないし３は，いずれもＳＳＦシリーズのＢタイプ（全３種類の各サイズ）であり，胴部が縦長の六角柱の形状で，胴部の横幅はいずれも４８．８ｍｍ，全体の高さはそれぞれ２１１．２ｍｍ，１６５．１ｍｍ，１２２．１ｍｍ，質量はそれぞれ２４０ｇ，１８３ｇ，１３８ｇである。
ウ原告商品４ないし６（ＳＳＥシリーズ）
原告商品４ないし６は，いずれもＳＳＥシリーズのうちＢタイプ（全４種類のサイズのうち３種類）であり，胴部が縦長の正方形柱の形状で，胴部の横幅はいずれも４０ｍｍであり，全体の高さはそれぞれ２１１．２ｍｍ，１６５．２ｍｍ，１２２．２ｍｍ，質量はそれぞれ２４０ｇ，１８５ｇ，１４０ｇである。
エ原告商品７ないし１０（ＳＳＳシリーズ）
原告商品７ないし１０は，いずれもＳＳＳシリーズのうちＢタイプ（全４種類の各サイズ）であり，胴部が縦長の円柱の形状で，胴径はいずれも４５ｍｍであり，全体の高さはそれぞれ２１１．２ｍｍ，１８５．２ｍｍ，１６５．１ｍｍ，１２２．１ｍｍ，質量はそれぞれ２４０ｇ，１９０ｇ，１８５ｇ，１４０ｇである。
オ原告商品１１ないし１３（ＳＳＩシリーズ）
原告商品１１ないし１３は，いずれもＳＳＩシリーズのうちＢタイプ（全４種類のサイズのうち３種類）であり，胴部は，下方がなだらかな裾広がりの略円錐台状で，上方は直径が変わらない円柱状の形状であり，胴部の最大径はそれぞれ５７．３ｍｍ，４６．７ｍｍ，３９．５ｍｍ，全体の高さはそれぞれ２０４．６ｍｍ，１６７．８ｍｍ，１１４．８ｍｍ，質量はそれぞれ２３７ｇ，１４５ｇ，９３ｇである。
カ原告商品１４，１５（ＳＳＧシリーズ）
原告商品１４，１５は，いずれもＳＳＧシリーズのうちＢタイプ（全５種類のサイズのうち２種類）であり，胴部が縦長の円錐台の形状で，胴部の最大径はそれぞれ５１．４ｍｍ，４７．８ｍｍであり，全体の高さはそれぞれ１６９．３ｍｍ，１６２．２ｍｍ，質量はそれぞれ１８１ｇ，１４５ｇである。⑸原告商品の開発・販売の経緯等（甲３５，原告代表者）ア原告は，明治２８年の創業以来，デザイン性の高い化粧品の瓶を主に製造・販売してきたところ，プラスチックやその他の素材容器の需要が高まる中でガラス瓶の売上が低下したことから，化粧品瓶に代わる新しいシリーズを立ち上げることにし，平成１０年ころから化粧品瓶の感覚を活かしたスタイリッシュな食調瓶としてＳＳシリーズを開発し，遅くとも平成１６年から平成２３年頃にかけて，順次発売した（甲３，１０，１１）。


発売当初，同シリーズは，従来にはないタイプの製品だったため，需要者からは違和感をもって受け止められ，評判は芳しくなかったが，原告が，需要者に原告商品の掲載されたカタログやパンフレットを配布するほか，食品メーカーのみが出展する展示会も含めた国内外の展示会に数多く出展するなどして広告宣伝活動に努めたり，原告商品が実際に中身を充填されて商品として棚に並べられたりしたために徐々に需要が高まり，発売開始より７，８年経った頃から徐々に売り上げが伸び，現在は，同シリーズに食料や調味料を充填した商品が，高級品として，各地の「道の駅」，デパート地下の食品売り場，高級食材店等において，広く取り扱われている（甲１０，２４～２６）。
イ原告の製造・販売する瓶のうち，一般瓶の売上が全体の約５０％を占め，その中でも，ＳＳシリーズの売上が全体の約２５％から３０％を占めるところ，原告商品は，ＳＳシリーズの中でも特に生産本数・売上が多いシリーズである。
⑹被告の製造・販売するガラス瓶
被告は，平成２２年３月作成の汎用びんカタログ（乙１３）では，製造する瓶を，「食料・調味料びん」，「酒類びん」，「飲料・ドリンクびん」，「薬品びん」に分類しているが，これを補足するものとして平成３０年１２月に作成した汎用カタログ（乙１４）では，特に分類をせず，製造・販売する瓶それぞれの品名，図及び必要情報を記載している。
これらのカタログにおいて，被告は，同じタイプの，サイズ違いの製品等があるものについて，冒頭に同じアルファベットや言葉を用い，これに容量を表す数字を付したものを品名としているが，特段，複数の製品にシリーズ名を付して他の製品と区別したり，一連のシリーズであることを強調するような記載はしていない（以下，便宜的に，上記アルファベットをシリーズの名称として表記することがある。）。
⑺被告商品の形態（甲５，乙１４）
ア被告商品全体
被告商品１ないし１３は，いずれも，首径が２６．３ｍｍであり，肩部は，胴部との境界面よりも首部との境界面の方がやや高くなっているが，その勾配はなだらかであり，全体的に細長くすっきりとして，肩を張った印象を与えるが，肩の張りは，原告商品１ないし１３に比べ，より小さい（首部と胴部の高低差がより大きい）印象を与える。被告商品１４，１５は，胴部と首部との間に径の差がなくつながっており，被告商品１ないし１３にあるような肩部はない。被告商品の底部には，「ＮＴ」という刻印がある。
イ被告商品１ないし３
被告商品１ないし３は，いずれも品名に「ＮＴＲ」と付くシリーズ（全３種類の各サイズ）であり，胴部が縦長の六角柱の形状で，胴部の横幅はいずれも４７ｍｍ，全体の高さはそれぞれ２１１ｍｍ，１６５ｍｍ，１２２ｍｍ，質量はそれぞれ２１０ｇ，１６０ｇ，１２５ｇである。
ウ被告商品４ないし６
被告商品４ないし６は，いずれも品名に「ＮＴＹ」と付くシリーズ（全３種類の各サイズ）であり，胴部が正方形柱の形状で，胴部の横幅はいずれも３９．５ｍｍ，全体の高さはそれぞれ２１１ｍ，１６５ｍｍ，１２２ｍｍ，質量はそれぞれ２２０ｇ，１７０ｇ，１３２ｇである。
エ被告商品７ないし１０
被告商品７ないし１０は，いずれも品名に「ＮＴＭ」と付くシリーズ（全４種類の各サイズ）であり，胴部が円柱の形状で，胴径は４５ｍｍ（被告商品８）及び４４ｍｍ（被告商品７，９，１０），全体の高さはそれぞれ２１１ｍｍ，１８５ｍｍ，１６７．５ｍｍ，１２３．５ｍｍ，質量はそれぞれ２００ｇ，１８３ｇ，１６５ｇ，１２５ｇである。
オ被告商品１１ないし１３
被告商品１１ないし１３は，いずれも品名に「ＮＴＫ」と付くシリーズ（全３種類の各サイズ）であり，胴部は，下方がなだらかな末広がりの略円錐台状で，上方が直径が変わらない円柱状の形状であり，胴部の最大径はそれぞれ５６．５ｍｍ，４６ｍｍ，３８．５ｍｍ，全体の高さはそれぞれ２０４．５ｍｍ，１６７．５ｍｍ，１１４．５ｍｍ，質量はそれぞれ２０５ｇ，１４０ｇ，８７ｇである。
カ被告商品１４，１５
被告商品１４，１５は，いずれも品名に「ＮＴＣ」と付くシリーズ（全２種類の各サイズ）であり，胴部が円錐台の形状で，胴部の最大径はそれぞれ５１ｍｍ，４７ｍｍ，全体の高さはそれぞれ１６９ｍｍ，１６２ｍｍ，質量はそれぞれ１５５ｇ，１３８ｇである。
⑻被告商品の開発・販売の経緯（乙１２，１５ないし３７，証人Ｐ１）ア被告は，平成２５年１１月から１２月ころ，従前，原告商品を購入していた顧客より，原告商品の代替となる瓶の製造，納入の打診を受け，リニューアルを兼ねてギフト箱の変更をしなくても済む範囲での形状変更を希望していることなどを聴取し，インターネット上で公開されている原告商品２，７，１１の図面を参考にしながら，それぞれ３種類の設計図面を作成し，顧客の希望により形状等を決定した上で（乙１５ないし３５），平成２６年４月以降，サンプル生産を行って（乙１２の１，３，乙３７），被告商品７，１１については，同年９月以降本生産用の金型を作成して（乙１２の２，４），同年１２月及び平成２７年１月に，製造・販売を開始した。
被告商品２については，顧客の都合により，平成２９年３月以降，金型を作成し（乙１２の１９），同年１２月に，製造・販売を開始した。イ平成２６年１１月ころ，調味料の製造・販売業者である株式会社アジア食品は，商品を充填するために使用する容量１５０ｍｌの瓶として，原告商品９を検討するとともに，被告に対し同様の製品の生産が可能かどうかを打診し，見積を依頼した。
被告は，同年４月に，同社に対し被告商品９のサンプルを提供し，同社の製造ラインに適合するか等を確認した後，同年３月以降，金型を作成して，本生産を開始し（乙１２の５），同年４月２８日に販売を開始して，以後，同社に対し，被告商品９の販売を継続している（乙３）。


ウ平成２７年６月ころ，被告の取引先である坂元醸造株式会社は，使用中の原告商品の強度に問題があるとして，被告に見積を依頼し，被告は，同社の要望に応じて被告商品８の図面作成と見積提示を行い，平成２８年１２月に同社の承認を得た上で，平成２９年２月以降サンプル生産を行って（乙１２の６），原告商品との強度比較試験を実施した上で，同年４月より本生産を行って（乙１２の７），同年５月１９日，同社に対し，被告製品の販売を開始した（乙７）。エその他の被告商品のサンプル生産の金型購入伺い書及び本生産の金型購入伺い書の作成日並びに販売開始日は，それぞれ以下のとおりである。
設計図面サンプル生産の
金型購入伺い書
本生産の
金型購入伺い書
販売開始
被告商品１      H29.1.27未発売
被告商品２H25.12.2    H26.3.19H29.3.23    H29.12.12
被告商品３      H29.1.27未発売
被告商品４      H29.1.27H29.5.26被告商品５      H29.1.27H29.7.24被告商品６      H29.1.27H29.12.22被告商品７H25.11.8    H26.3.19H26.9.11    H27.1.被告商品８    H29.2.3H29.4.5    H29.5.19被告商品９      H28.3.8H28.4.28
被告商品１０    H29.2.24
H29.2.28
H29.5.23H29.7.18
被告商品１１H25.11.8    H26.3.19H26.9.11    H26.12.19
被告商品１２    H29.2.24
H29.2.28
H29.7.7H29.9.21
被告商品１３    H29.3.8H29.5.22    H29.8.24被告商品１４      H29.2.8H29.7.被告商品１５    H29.3.8H29.7.7    H30.3.なお，原告は，被告商品６，１２，１３，１５について，平成２９年７月２４日に各被告商品のサンプルを発見したと主張して販売開始時期を争うが，原告の主張を裏付ける客観的な証拠はなく，また，サンプルの製造後直ちに商品化して販売開始するとは限らないから，上記主張を採用することはできない。２争点⑴（被告の行為が不正競争防止法２条１項１号に該当するか。）について
⑴問題の所在
ア前記１⑷及び⑺で認定した原告商品と被告商品の形態の対比，並びに前記１⑻で認定した，需要者の希望により原告商品の代替品として開発され，あるいは原告商品の図面を参照して開発されたとの経緯に照らすと，原告商品と被告商品とは，その対応する番号ごとに，形態において，少なくとも類似していると言うことはできる。
被告は，肩部分の傾斜，重量，ガラスの透明度が相違する点を主張するが，基本的な形状が一致する以上，形態としては少なくとも類似の範囲にあると認めるのが相当である。
イ他方，原告商品については，その形状又は構造に係る考案として，実用新案登録の手続はされておらず，物の発明として，あるいはこれを生産する方法の発明として，特許登録の手続はされておらず，原告商品の形状又は立体的形状について，意匠登録又は商標登録の手続もされていない(弁論の全趣旨)。また，前記１⑸で認定したところによれば，原告商品のすべてについて，最初に販売されてから３年以上が経過しているから（不正競争防止法１９条１項５号イ），原告商品の形態を模倣することが，同法２条１項３号により制限されることもない。したがって，原告商品と同一又は類似の形態，形状を有する瓶を製造し，譲渡すること自体が，法によって禁止されるものでないことは明らかである。ウ原告は，主体的に同項１号の適用を主張し，原告商品の形態が，同号の商品等表示に該当すると主張する。
そこで検討するに，同号は，他人の商品であることを示す表示，あるいは他人の営業であることを示す表示が商品に付され，その表示が需要者の間に広く認識されるに至った場合，当該他人の営業上の信用が表示に化体されることから，第三者は，前記表示と同一又は類似の表示を自己の商品に使用することで，需要者をして，自己の商品を信用のある他人の商品と誤認させ，これによって顧客を獲得することが可能となり，このような行為は事業者間の公正な競争を害することから，これを不正競争行為として，差止め及び損害賠償の対象としたものである。そうすると，同号の不正競争行為が成立するためには，原告商品の形態が，原告の商標や商号を商品に記載したのと同様に，商品の出所が原告であることを示す表示として機能するものであることに加え，当該商品の取引の実情に照らし，被告商品を見た需要者が，その形態の同一性，類似性を理由に，これを原告の商品と誤認して，取引をするおそれのあることが必要である。
商品の形態それ自体は，美感を訴える目的や機能的理由で造られるものであり，出所の表示を本来の目的とするものでないから，商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たるというためには，①原告商品の形態が，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していること（特別顕著性）及び②その形態が長期間独占的に使用されるか，短期間でも強力な宣伝広告等により，需要者においてその形態が特定の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）が必要であり，これらが認められる場合に，原告商品の形態は，同号の商品等表示に当たるとして，混同のおそれについて検討すべきことになる（なお，同号は，商品等表示の例示として，「商品の容器」を掲げているが，需要者に販売される原告商品は，商品の容器ではなく，商品そのものである。）。
⑵原告商品の形態の特別顕著性について
ア原告商品の形態
原告商品の形態の特徴は，前記１⑷のとおりであるところ，前記１⑴で認定したところによれば，ガラス瓶のメーカーは，原告及び被告の他に１０社程度あるところ，これらのメーカーが製造・販売する食調瓶は，底部が円形で大きく安定感があるものが多く，首部と胴部がなだらかにつながっており（なで肩），原告商品のように肩部が張っていて細長くスタイリッシュな印象を与えるような製品はほとんどなく，そのような瓶を集めてシリーズ化しているメーカーもない（甲６ないし９，１５ないし２３）。


他方，上記各メーカーの販売する食調瓶（原告から原告商品と同型の商品を製造・販売することについて特別の許可を受けたことの証拠がない物）の中にも，多角形柱型であったり，瓶の色が乳白色であったりするが，形状としては細口瓶であって，縦長の柱型で肩部が張っており，贈答用に使用されることを想定した高級感のある製品のシリーズもあることが認められる（甲１５の「調味料Ｍ２００角」，甲１８の「ゴージャス」シリーズ，甲１９の「スイト」シリーズ）。原告は，原告商品１，４，７，１１につき，非常に縦長の不安定な形状であることに特徴があると主張するが，他のメーカーの販売する食調瓶の中にも，縦長で不安定な形状の物も認められる（甲１５の「調味料Ｍ２００角」，「ＳＴ１５０」，酒類びんではあるが「ＳＴ１５０ＰＰ」，甲１６の「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」，甲１８の「ゴージャス」シリーズ，甲１９の「サエ」シリーズ等）。また，原告商品は，原則として，需要者の要望に応じて単品で取引されており，複数の商品あるいは同じシリーズの商品を揃えて取引したり，並べて展示したりするとは限らないが，各シリーズもしくはＳＳシリーズ全体をまとめて見た場合と比べると，個別の原告商品に接した場合には，細長く肩部が張っていてスタイリッシュな瓶という原告商品の外見上の特徴は，それほど強い印象与えるものではなく，原告商品の各シリーズの筒部分の形状（六角柱，正方形柱，円柱，略円錐台等）及びサイズによるバリエーションは，他のメーカーにおいて採用されているものと大きな相違はないから，原告商品と他のメーカー製の似た形状・サイズの瓶とが，形態により明確に区別されるとまではいえない。
イ原告の許諾による商品
原告は，複数のガラス瓶メーカーに対し，一部の原告商品と同型の商品を製造・販売する許諾を与えたり，原告商品と同型の商品を他のガラス瓶メーカーから仕入れたりしているところ，これらのガラス瓶メーカーは，完成品に原告との関連性をうかがわせる標章を付したりはしていない（甲２８，２９，３３，３４，原告代表者）。
そうすると，これらの製品に接した需要者は，特段の情報に接しない限り，原告以外にも，原告商品と同一又は類似の形態を有する食調瓶を製造・販売しているメーカーがあると認識することになり，このことは，原告商品の形態の顕著性を減殺する方向にはたらく。
ウまとめ
原告商品の形態は，ある程度の特徴を有するものであると思われるが，原告の商品の中でも，意匠登録されているもの（ＳＳハート等）と並ぶほど特徴的であるとはいえず，全体として，商品等表示としての特別顕著性があるとするには，疑問が残るといわざるを得ない。
⑶原告商品の形態の周知性について
ア原告商品のシェア
前記１⑸によれば，原告商品は，原告が従来にはない食調瓶として開発したものであり，遅くとも平成１６年から平成２３年にかけて順次発売開始され，現在に至るまで概ね１０年程度継続して販売されていること，平成１７年以降の累計売上高が約１５億円，累計売上本数が約４０００万本であることが認められる。しかし，原告商品の売上高は，原告全体の売上高の２５％から３０％を占めるものの，原告がガラス瓶製造業者としては中規模のメーカーであり，他にガラス瓶を販売するメーカーが１０社程度あることに鑑みれば，市場全体のシェアとして原告商品が独占状態であるとか特段大きいとまでいうことはできず，また，原告商品の出荷本数も，平成２９年において食調瓶全体の出荷本数の０．２２６％にとどまる（乙１０）。
原告は，原告商品は通常の一般瓶の１．５ないし３倍の価格で取引される高級志向の瓶であるから，通常の食調瓶の市場シェアを考慮するのは妥当ではないと主張するが，高級志向の瓶の市場の存在やその規模について具体的な主張立証をしないため，上記主張を採用することはできない。
イ原告商品の宣伝方法
前記１⑸で認定したところによれば，原告は，カタログ等を配布するほか，食品メーカーが出展する展示会に出展するなどして原告商品を宣伝したとされるが，その際に，他のＳＳシリーズや多数ある他の原告の商品を区別する形で，原告商品のみをシリーズとして強調して宣伝したと認めるべき証拠は提出されていない。
ウまとめ
証拠（甲２４ないし２６）によれば，需要者の担当者の中に，原告商品の形態は特徴的であり，一目で他社の瓶と区別できると述べる者がいることが認められる。しかしながら，ガラス瓶メーカーが１３社程度しかない中で，ガラス瓶を専門に扱う商社等の担当者や，現に原告商品を導入している食品メーカー等の担当者であれば，原告商品の形態を見て，原告の製品と認識することは可能であると思われるが，前記⑵で検討したとおり，原告商品の形態に，他メーカーの製品と比べて特別顕著といえるまでの特徴があるかは疑問であること，他メーカーに同一又は類似の形態の商品を許諾することで，その顕著性を自ら希釈していること，原告商品の宣伝方法も，前述のとおり限定的であることを総合すると，食調瓶の需要者として，日本国内に多数存在する食品メーカー等において，原告商品の形態が周知であると認めるに足りる立証はされていないといわざるを得ない。
⑷誤認混同のおそれ
ア総論
前記⑴で検討したとおり，本件において不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為となるのは，被告が，被告商品に原告商品と同一又は類似の形態を使用することで，需要者をして，被告商品を原告の商品と誤認させる行為であり，その誤認混同のおそれの有無については，当該取引，すなわち，食調瓶を製造する原告と被告，食調瓶の需要者である食品メーカー等，両者を仲立ちする商社等の間における取引の実情に照らし検討すべきものである。
イ被告の取引


前記１⑻アないしウで認定したところによれば，被告は，従前原告商品を購入していた需要者，あるいは原告商品と比較検討する需要者の求めに応じ，原告商品の代替品となる，あるいは原告商品の競合品となる食調瓶を開発し，これを被告商品として販売したものであるから，需要者において，取引の相手が被告であることは明白であり，被告商品を原告の商品と誤認混同したと考える余地はない。また前記１⑻エで認定した被告商品のうち，同アないしウで述べた以外の被告商品には，需要者の求めによらず，被告自ら原告商品と類似する形態を有する食調瓶を開発し，被告商品として販売した物も含まれているが，当該取引が，一般消費者との間ではなく，ガラス瓶製造メーカー，食品メーカー等，商社等との間で，事業目的でまとまった額の食調瓶を売買するものである以上，商社等，あるいは食品メーカー等において，被告商品を原告の商品と誤認するとは考えにくいし，被告が，そのような誤認を生じさせるような宣伝広告や売込みを行ったと認めるに足りる証拠はなく，そのような誤認を前提に被告商品を購入した需要者がいたと認めるに足りる証拠もない（担当者が原告商品から被告商品へ切り替えたことを会社代表者が知らなかったことは，これには当たらない）。
ウまとめ
以上によれば，本件における取引の実情に照らし，被告商品の形態が原告商品に類似しているとしても，需要者が，被告商品を原告の商品と誤認するおそれがあるとは認められないというべきである。
⑸争点⑴についての結論
原告商品の形態の特別顕著性については疑問の余地があり，その周知性についてはこれを認めるというに足りる証拠がなく，被告商品を原告の商品と誤認するおそれがあるとは認められないことから，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為が成立しないことは明らかであり，その余の点について検討するまでもなく，原告の主位的主張に基づく請求は理由がない。
３争点⑵（被告の行為が一般不法行為に該当するか。）について
⑴問題の所在
原告は，被告の行為が本件競争行為に当たらない場合であっても，民法７０９条の不法行為が成立すると主張し，その理由として，被告は，①不正な競争をする意図で，被告商品を開発，製造したこと，②原告商品をデッドコピーしたこと，③原告商品をシリーズとして模倣したこと，④不公正な営業行為を行い，これにより原告に営業上の損害を被らせたことを主張する。
被告商品の製造等が，意匠法その他の知的財産法によって禁止されず，また，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為にも当たらないことは既に述べたとおりであり，この場合に一般不法行為が成立するとすれば，相手方の営業の利益を侵害することを企図して，自由競争の範囲を著しく逸脱するような不公正な行為が行われたような例外的な場合に限られるというべきであるから，原告が主張する上記事情が認められ，これがそのような例外的場合に当たると認められるかにつき，以下検討する。
⑵原告の主張について
ア不正な競争をする意図での被告商品の開発，製造の主張について被告は，前記１⑻のとおり，顧客からの要望に応じ，被告商品のサンプルの設計，サンプル生産の金型購入，本生産の金型購入の後，生産を開始し，この際，それぞれ対応する原告商品を参考にしつつ，顧客の要望に応じて胴径や全長は変えずに肩部の形状の変更等を行っており，原告の商品を単純にコピーしたものではない。原告は，被告が，顧客からの要望とは関係なく，あらかじめ被告商品のサンプル一揃いを開発・製造した上で，原告の顧客に対してシリーズとして原告商品からの切り替えを勧める形で売り込みに行ったと主張し，そのことを裏付ける事情として，被告商品７，９，１１以外のすべての被告商品の金型が平成２９年１月２７日から同年３月２３日までの間に製造されたことや，被告製品１ないし３が発売開始されていないことを挙げる。
しかし，上記のとおり，被告商品のサンプル生産の金型購入伺い書は，平成２６年３月１９日（被告商品２，７，１１）と平成２９年２，３月ころ（それ以外の被告商品）に分かれて作成されており，本生産の金型購入伺い書は，平成２６年９月１１日（被告商品７，１１）及び平成２９年１月２７日（被告商品１，３ないし６，１４），同年７月７日（被告商品１２，１５）に比較的集中しているものの，シリーズとして同じ日に作成されているのは，被告商品４ないし６（「ＮＴＹシリーズ」）のみである。また，販売開始時期は，被告商品２，６（平成２９年１２月１２日）以外は別々であり，平成２６年１２月１９日から平成３０年３月５日までの長期間にわたっており，シリーズとして同じ日に販売開始されたものはない。特定のシリーズの被告商品についても，サンプル生産の金型購入伺い書及び本生産の金型購入伺い書の作成日並びに販売開始日は，上記「ＮＴＹ」シリーズ（被告商品４ないし６）を除き，シリーズ内の被告商品ごとに別の日であり，例えば，「ＮＴＫ」シリーズ（被告商品１１ないし１３）においては，１種類の商品（被告商品１１）のみが平成２６年中に販売開始され，他の２種類の商品は平成２９年になるまで販売されなかった。
したがって，被告が，被告商品すべてを顧客の要望とは関わりなくまとめて開発・製造した上で，需要者に対して一揃いのシリーズとして営業活動を行ったと認めるのは相当でなく，むしろ，需要者の要望に応える形で，順次，被告商品の製造・販売を行っていったと考えるのが自然である。
証人Ｐ１は，被告商品１，３ないし６，１０，１２ないし１５について，先行して発売した被告商品２，７，１１が好評だったため，特定のボトラーからの要請を経ることなく開発したと述べるところ，外観や機能性に優れた製品を参考にして自己の商品を開発し販売することは，法に抵触しない限り，自由競争の中で許容される範囲の経済活動であるし，需要者からの要望に応えて開発した商品が好評だったことから，その商品のイメージを維持しつつサイズや形状違いの商品を独自に開発することは不自然であるとはいえず，このことから，直ちに被告が不正競争の意図をもって原告商品を模倣したと認めることはできない。
イデッドコピーの主張について
前記１⑷及び⑺によれば，被告商品は，それぞれ対応する原告商品と，首径は同一で，胴部の横幅（最大径）及び高さの寸法の差異がいずれも２ｍｍ以内であり，外見上の形状が相当に類似していることが認められる。しかし，他のメーカー製の細口瓶の中にも同じ首径の製品があること（甲６，８，９，１５，１７，１８），重量は被告商品の方が約５から１５％軽く，肩の張り具合（首部から肩部に係る斜面の角度）も異なることから，全く同一の形態であるということはできない。


平成２３年１２月１３日判決言渡
平成２２年（家ホ）第９号認知等請求事件
判決
主文
１原告Ａが被告の子であることを認知する。
２被告は，原告Ｂに対し，７５万円及びこ
れに対する平成２２年６月２７日から支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ｂのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，原告Ａに生じた費用全部と
原告Ｂに生じた費用の４分の１と被告に生
じた費用の２分の１を被告の，原告Ｂに生
じたその余の費用と被告に生じたその余の
費用を原告Ｂのそれぞれ負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行す
ることができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告Ｂに対し，３００万円及びこれに対する平成２２年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告両名が，被告に対し，原告Ａの認知を求めるとともに，原告Ｂが，被告に対し，①被告の妻との婚姻が破綻しており，離婚して結婚する意思があるとの詐言を弄して妊娠・交際を継続させた上，原告Ａの出産を積極的に後押しした，②それにもかかわらず，その後態度を翻して原告らの認知請求等に対して不誠実な対応に終始した，③被告の妻が原告Ｂを提訴した後記別件訴訟において，原告Ｂを徒に誹謗する内容の陳述書を提出したとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料３００万円（遅延損害金の起算日は訴状送達の日の翌日）の支払を求める事案である。
２前提事実
被告（昭和５３年生）とＣ（昭和４０年生。以下「被告妻」という。）とは，平成１９年●月に婚姻した夫婦であり，両名の間には，同年●月に長男が生まれている。また，被告は，被告妻と前夫との間の子２名と養子縁組している。（弁論の全趣旨）
原告Ｂ（昭和４８年生）は，平成２０年初めころ，携帯電話のサイトを通じて被告と知り合い，同年８月，被告に妻子がいることを知りながら，被告と初めて肉体関係を持ち，その後も被告と同様の関係を続けた。（弁論の全趣旨）
原告Ｂは，平成２１年●月●日，原告Ａ（女児）を出産した。（弁論の全趣旨）
平成２１年７月２７日，被告妻は，原告Ｂに対して，不貞慰謝料の支払を求める訴えを提起した（長野地方裁判所諏訪支部平成２１年第●号。以下「別件訴訟」という。）。（弁論の全趣旨）
平成２２年６月１８日，原告らは，被告に対して，本件訴えを提起した。
（顕著な事実）
３争点及び争点に関する当事者の主張
認知請求－原告Ａと被告との間に血縁上の父子関係が存在するか原告らは，原告Ａが被告の子であると主張しており，被告は，妊娠したという日から出産日までを算出すると，通常の妊娠期間と比べて早産であり，自分の子ではないなどと主張している。
原告Ｂの被告に対する不法行為請求
ア不法行為責任の有無
（原告Ｂの主張）
被告は，原告Ｂに対し，その歓心を買うために，被告妻との婚姻関係が破綻していると欺き続け，被告妻と離婚して原告Ｂと結婚する意思があると申し向けて，原告Ｂと避妊することなく情交関係を持った。そして，被告は，原告Ｂが妊娠したことを報告すると，これを歓迎し，被告妻と離婚して原告Ｂと結婚し，一緒に子供を育てる旨の言動を繰り返して原告Ｂとの情交関係を継続させた。原告Ｂが何度か中絶を提案したこともあったが，被告は，これは拒否し，出産へ向けて強く背中を押した。
それにもかかわらず，被告は，出産直前になって，態度を翻し，原告らとの関わりを断ち，原告らからの再三の認知請求にも応じない。そればかりか，被告は，別件訴訟に提出した陳述書において，原告Ｂの主張を妄想と断じた上，原告Ｂが同時期に被告の他にも男性と性的関係があったかのように述べて，原告Ａが被告の子ではない可能性を暗に示唆している。被告の上記陳述書の別件訴訟への提出は，自己保身のために原告Ｂを徒に誹謗するものであり，訴訟行為として正当化されるものとは到底いえず，独立の不法行為を構成する。
（被告の主張）
原告Ｂと被告との出会いは，アダルトサイト内の麻雀スレッドを介してのことであり，原告Ｂと被告とは，同スレッド内のそれぞれのトラブルがきっかけで，メールや電話でのやり取りをするようになり，自然と親しくなって直接会うまでになって，遂に男女の関係から子の認知問題にまで発展する関係となった。
被告にとっては，サイト内の世界をバーチャルな仮想現実の世界と認識していた。そして，その中での利用者間のやり取りは，一種の言葉遊びにすぎないことが暗黙の了解となっており，偽りを述べても許容されると理解していた。
被告としては，原告Ｂとの関係についても，サイトの世界の延長と認識していたものであり，上記暗黙の了解内ないしその延長との認識でいた。
被告は，被告妻の訴訟代理人から求められて陳述書を作成したが，それを別件訴訟に提出したのは，被告妻の訴訟代理人である。陳述書において，「妄想」という表現を用いたのは，原告Ｂが当初，別件訴訟の答弁書において被告に妻子がいることを知らなかったと主張していたことに驚愕したためにほかならない。また，被告は，原告Ｂから，サイト内の他の男性と会ったことを聞いていたため，疑念を走らせ，原告Ｂが指摘するような表現になったものである。
イ損害額
（原告Ｂの主張）
被告は，妊娠した原告Ｂに出産を促す無数の虚偽発言を繰り返してきた。そしてその言動により，原告Ｂは，中絶の選択肢もあったのに原告Ａを出産するに至り，その後，親族も含めて孤立無援の状況の中，一人で子育てを余儀なくされ，更にその苦痛に加えて，被告妻に損害賠償請求訴訟を提起され，その中での被告の言動等によりこの上ない精神的苦痛を被ったのであり，これを慰謝するには３００万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前記前提事実に，証拠（甲１【枝番を含む】，甲２【枝番を含む】，甲３～甲９，甲１１，甲１３，乙２，乙３，原告Ｂ本人，鑑定嘱託）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められ，括弧内の証拠中この認定に反する部分は採用することができず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。なお，別件訴訟（甲３，甲１０）及び本件訴訟（乙５，被告本人）における被告の各供述は，後記のメールのやり取り等客観的資料・経過と齟齬していること，質問に対する供述態度が誠実さに欠ける上，保身を図る姿勢がうかがわれること等に照らして信用性に乏しく採用できず（証拠に甲３を掲示したのは，そのような内容の陳述書を被告が作成し，別件訴訟に提出した事実を認定するためにすぎない。），反対に原告Ｂの供述（甲８，甲９，原告Ｂ本人）は，客観的資料・経過と整合しており信用性が高いと判断した。被告と被告妻は，平成１８年●月ころから同居を始め，平成１９年●月に婚姻し，同年●月にはその間に長男が生まれた。
そのころから，被告は，夜間，消防団の飲み会，御柱祭の練習，趣味の麻雀で家を空けることが多かった。
平成２０年初めころから，被告は，それらに加えて携帯電話のサイトにはまり込むようになり，家庭を顧みなくなった。
被告妻は，育児・家事の負担を重く感じていたところ，被告が上記のように家庭を顧みなくなったこともあって，同年３月ころから生理不順・うつ状態となり，病院に通院するようになった。
また，そのころから，被告と被告妻との間には，被告が携帯電話のサイトにはまり込んでいたことや他のささいなことで度々喧嘩があった。しかしながら，被告と被告妻との婚姻関係は，その後も別居はなく，夫婦生活もあるなど，後記のとおり，被告と原告Ｂが初めて情交関係を持った同年８月当時も通常の夫婦関係の範疇であった。
被告と原告Ｂとの情交関係の始まり
ア被告が携帯電話のサイトにはまり込むようになった平成２０年初めころ，被告は，原告Ｂと麻雀スレッドで知り合った。
そのころから，被告は，麻雀スレッドに愛のない生活は嫌だ，離婚したいなどと頻繁に書き込んでおり，原告Ｂもこれを目にしていた。イその後，原告Ｂと被告は，スレッド内のトラブルをきっかけに，同年３月ころには，メールのやり取りをするようになった。
そのころ，被告は，麻雀スレッドに，別の女性と婚約していたのに，被告妻が嫌がらせをして，その婚約者が精神的におかしくなった，段々壊れていく婚約者を見るのが辛かった，自分は婚約者と一緒にいたかったが，婚約者の両親にもう連絡しないでくれと言われて別れることになってしまった，被告妻の嫌がらせを知ったのは結婚後であり，被告妻も認めているなどと虚偽の事実を書き込み，原告Ｂもこれを目にしていた。ウ同年５月ころ，被告は，原告Ｂに対し，会いたいとメールしてきた。原告Ｂが被告には妻がいるので会わないという趣旨の返信をしたところ，被告は，原告Ｂに対し，妻とはもう関係ないとメールで伝えた。エ同年６月，７月ころから，被告と原告Ｂは，電話で話をするようになった。そのころ，被告は，原告Ｂに対し，被告妻との結婚生活や夫婦関係について，次のような虚偽の事実を電話で告げた。
被告妻とは出会い系サイトで出会い，当時被告には交際相手がいたが，被告妻から遊びでいいからと言われて付き合った。それなのに，妊娠すると，被告妻が堕ろしたら殺人者だとか，母体が持たないとか言うので，やむなく子供が生まれる直前に籍を入れた。そのため，結婚式もしていない。被告妻に子供が２人いることは，妊娠後に知った。これらの子供についても，被告妻から言われてやむなく籍を入れた。被告妻に対しては，愛情はなく，性的関係もない。食事は，朝は家では食べず，昼はコンビニ等で買っており，夜もほとんど家では食べない。オ同年７月１０日，被告と原告Ｂは，初めて会った。その際，被告が原告Ｂを押し倒したが，原告Ｂが拒否したため，情交関係を持つには至らなかった。
カその後も，被告は，原告Ｂに対し，振り向いてもらうまで原告Ｂのことを絶対に諦めないといった趣旨のメールを送り続けた。キ同年８月１９日，被告は，原告Ｂと会い，合意の上で初めて情交関係を持った。その際，被告は，原告Ｂから避妊を求められたのに対し，原告Ｂとの結婚も考えているし，子供も欲しいから避妊はしないという趣旨のことを言って，避妊しないでの性交渉に応じさせた。
被告と原告Ｂとの交際の発覚とそれに対する被告の対応等ア同月２２日，被告妻は，被告と原告Ｂとの交際を知り，被告をして，原告Ｂに対し，電話及びメールで交際をやめる旨伝えさせた。しかし，すぐに，被告は，原告Ｂに対し，先程の電話やメールは被告妻の指示によるものであることを説明するとともに，原告Ｂとの交際が発覚したことで被告妻との離婚交渉が不利になってしまったが，原告Ｂとは別れられないし，被告妻とは絶対別れるので，少し待ってほしいなどと言って，原告Ｂとの交際を継続させた。
イ同月２３日，被告は，原告Ｂに対し，被告妻とは，情けしかなく，別れさせ屋とかどんな汚い手を使ってでも，できるだけ最小限の支払で１年半後には別れたいと思っているといった内容のメールを送った。ウ同月２６日，被告は，原告Ｂに対し，被告と原告Ｂ間の子供について，女の子がよく，原告Ｂが嫉妬する位その子をかわいがるといった内容のメールを送った。
エ同年９月１２日，被告は，原告Ｂに対し，２人で買った指輪を朝から夕方まで昨日も今日も付けている，次に会ったときには，いつまでも一緒にいられますようにという願いを込めて２人で神社に奉納したいといった内容のメールを送った。
原告Ｂの妊娠から音信不通となるまでの被告の対応同月中旬ころ，被告は，原告Ｂから妊娠を告げられた。原告Ｂの妊娠後も，被告は，少なくとも月１回は原告Ｂの下を訪れ，原告Ｂとの情交関係も持ち続けた。
また，その間，被告は，原告Ｂに対し，安産のお守りを渡す，一緒に安産祈願に行く，立会出産したいと言ってそのための書類にサインするといった行動をとったこともあった。
しかし，平成２１年５月２０日以降，突如，被告は，原告Ｂとの連絡を絶ち，音信不通となった。
原告Ｂの妊娠から音信不通となるまでの間，被告は，原告Ｂとの間で，以下のア～ケのとおり，メールでやり取りをしている。


ア平成２０年９月２５日，被告は，原告Ｂに対し，会社をクビになったらなったで原告Ｂの下へ行く，必ず全て清算して行くので待っていてほしい，生まれてくる子にも悲しい思いをさせたくないといった内容のメールを送った。
イ同月２９日及び同月３０日，被告は，原告Ｂからの中絶についての相談に対し，何でそんなことを聞くのか，被告から堕ろせと言うことは絶対にない，産んでほしい，何があっても発生させた責任について逃げるつもりは一切ない，原告Ｂとずっと一緒にいたい，絶対シングルマザーにさせない，死ぬほど愛しているといった内容のメールを送った。ウ同年１０月４日，被告は，原告Ｂから，産婦人科で５週３日と診断されたことを胎児のエコー写真付きでメール報告を受けたのに対して，妊娠を喜ぶ内容のメールを返信した。
エ同月２１日，被告は，原告Ｂに対し，子供に付ける名前の案をメールで送った。
オ同年１１月上旬から中旬にかけて，被告は，原告Ｂから中絶の可能性も再度示唆された上で意思を再確認されたのに対して，臨月までに離婚できなければ全て捨てて原告Ｂの下へ行く，原告Ｂとのことを思い出にするつもりはなく，ずっと続けて行くといった内容のメールを返信した。カ同年１２月，被告は，原告Ｂに対し，原告Ｂにウエディングドレスを着させてあげたい，生まれてくる子供を私生児にはしたくない，離婚しても半年は入籍できないが認知はできる，本気で原告Ｂを愛している，全部が好きで好きでしょうがない，本当は今すぐにでも一緒になりたい，前にも言ったが何があっても中絶の書類には署名・捺印はしない，愛する人とずっといたい，離婚しなくていいと言うけど，離婚は前から確定している，被告妻との間の子供は元から望まれない子供だった，被告妻の妊娠が判明したとき，被告妻から堕ろすんだったら母体が持たないので死んでやる，周囲に自分を殺したのは被告だと言いふらすとさんざん脅された，被告妻のことは被告の両親も純粋に認めておらず，別れるなら早く別れろと思っている，だから結婚式も披露宴もしていないといった内容のメールを送った。
キ平成２１年２月，被告は，原告Ｂに対して，ベビー用品の選定に積極的に関心を示したり，原告Ｂ，生まれてくる子供との３人の生活を前提とする内容のメールを送った。
ク同年３月，被告は，原告Ｂから，原告Ｂとの子供がいていいのか，本当は嫌とか面倒があるのではないか，それならそれで考えるといったことも示唆された上で，本心を問い質されたのに対して，今さら何を言っているのか，いいに決まっている，産んでほしくなければ避妊せずに性交渉はしない，原告Ｂ以外に心が通じ合っている最高の人はいないといった内容のメールを返信した。
ケ同年４月，被告は，原告Ｂに対して，子供に付ける名前の案をメールで送った。
被告が音信不通となった後の経緯
ア原告Ｂは，知人に頼んで，被告の家の所在を調べてもらい，出産１週間前に被告の実家が判明したため，同年５月末ころ，その知人を被告の実家に赴かせた。
これにより，原告Ｂの出産が近いことが，初めて被告の実家や被告妻の知るところとなり，原告Ｂは，被告が周囲に何も伝えていなかったことを知った。
そして，被告及び被告の父が原告Ｂの下を訪れて話合いをすることになったが，話合いが予定されていた日の朝に被告が自殺未遂をし，話合いは頓挫してしまった。
イ原告Ｂは，同年●月●日に原告Ａを出産した。
出産後間もなく，原告Ｂは，被告の父を介して被告に対し，原告Ａの認知を求めたが，被告の父から，他の男性とも情交関係があったのではないか，被告は中絶を求めたのに原告Ｂが勝手に産んだと言っている，ＤＮＡ鑑定はお金が掛かるからしないと言われて，取り合ってもらえなかった（同月１６日に被告の父から３万円の送金はあった。）。
また，そのころ，原告Ｂが被告に直接メールを送ったこともあったが，被告からの連絡は全くなかった。
ウ同年７月１５日，原告Ｂは，被告に対し，原告Ａの認知，養育費等の支払を求める通告書を送付したが返答がなく，同月３０日にも同じ内容のＦＡＸを送付したが，やはり被告から返答はなかった。
一方そのころ，被告妻は，原告Ｂに対し，別件訴訟を提起した。エ同年８月，原告Ｂは，別件訴訟において，交際当初被告に妻子がいることを知らなかった旨記載した答弁書を提出した。
同年１１月，原告Ｂは，別件訴訟において，交際当初から被告に妻子がいることを知っていたと主張を訂正した。
オ平成２２年１月７日，原告ら訴訟代理人は，被告に対し，原告Ａの認知を求める通知を送付した。
カ同年３月ころ，別件訴訟において，一方的に脅された認知などする必要もないといったことが記載された被告の陳述書が提出された。また，その陳述書において，被告は，原告Ｂの言い分を妄想と述べた上で，原告Ｂには他の男性とも性的関係があったのではないか，何年も前に妊娠できない体と診断されたと聞いていたので騙されたのは自分の方であるといったことを述べている。
キ原告Ｂは，被告に対し，原告Ａのためにも戸籍に裁判認知との記載を残したくないとの思いから，上記イ，ウ，オのとおり，任意認知を求めてきたが，上記カの被告の陳述書の内容を読んで，もはや任意認知は見込めないと判断し，前提事実のとおり，本件訴えに踏み切った。ク同年１０月１４日，本件訴訟において，被告が原告Ａの父親である確率が９９．９９８％とのＤＮＡ鑑定の結果が提出された。ケ平成２３年３月２３日，別件訴訟において，原告Ｂに対して被告妻に慰謝料１５０万円を支払うよう命ずる判決が言い渡されたが，原告Ｂはこれを不服として控訴した。
コその後，別件訴訟の控訴審において，①被告が原告Ａを認知する，②被告が原告Ａの養育費として相当額を支払う，③本件訴訟と別件訴訟いずれも慰謝料についてはやり取りなしといった内容の和解案が裁判所から示されたが，原告Ｂが難色を示したため，和解協議が決裂した。サ現在，被告は，別件訴訟・本件訴訟の慰謝料及び原告Ａの養育費も含めた包括解決でなければ，任意認知には応じられないとの態度をとっている。２争点（認知請求－原告Ａと被告との間に血縁上の父子関係が存在するか）
について


前記認定事実のとおり，ＤＮＡ鑑定によって，被告が原告Ａの父親である確率が９９．９９８％との結果が出ていること，前記認定事実によれば，原告Ｂが原告Ａを妊娠したころ，被告と原告Ｂとの間に情交関係があったこと，被告が原告Ｂの妊娠中原告Ａについて自らの子であることを認める言動に終始していたことが認められ，これらに，原告Ｂが妊娠当時他の男性との情交関係はなかったと述べており，これを揺るがす事情も見当たらないことを合わせ考慮すると，原告Ａと被告との間に血縁上の父子関係が存在すると認められる。３争点ア（原告Ｂの被告に対する不法行為請求－不法行為責任の有無）につ
いて
配偶者ある者の婚姻外性関係は，一夫一婦制という善良の風俗に反する行為であり，情を通じた女性は，夫の妻に対する貞操義務違反に加担する共同不法行為責任を負う。したがって，男性に妻があることを知りながら情交関係を結んだ女性が，そのために損害を被ったとしても，その復旧としての慰謝料等を請求することは，一般的には，民法７０８条に示された法の精神に反して許されないと考えられる。
もっとも，女性が，男性に妻のあることを知りながら情交関係を結んだとしても，情交の動機が主として男性側の詐言を信じたことに原因している場合で，情交関係を結んだ動機，詐言の内容程度及びその内容についての女性の認識等諸般の事情を斟酌し，女性側における動機に内在する不法の程度に比し，男性側における違法性が著しく大きいものと評価できるときには，貞操等の侵害を理由とする女性の男性に対する慰謝料請求は許される（最二判昭和４４年９月２６日・民集２３巻９号１７２７頁）。ア前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，被告との交際中，被告が妻子のいる家に帰宅し，離婚しないまま，原告Ｂと肉体関係を伴う交際を続けていたこと，被告妻が被告と原告Ｂとの交際をやめさせようとしたことなど婚姻が破綻しているとの被告の言動に疑義を持ち得る事情を認識していたことが認められる。
これによれば，原告Ｂが，被告妻に対して被告とともに共同不法行為責任を負うことは明らかであるから，前示のとおり，原告Ｂから被告に対する慰謝料請求は，民法７０８条に示された法の精神に照らして基本的に許されないことになる。
イしかしながら，前記認定事実によれば，被告は，原告Ｂに対し，全くの虚偽の事実やエピソードも交えて，被告妻との夫婦関係が破綻しており，離婚必至であるとの詐言を弄して，その歓心を惹いた上，避妊を求められた際にも，結婚を考えているし，子供も欲しいといった甘言を用いて，避妊しないでの性交渉に応じさせ，原告Ｂを妊娠させている。また，前記認定事実によれば，その後も，被告は，原告Ｂに対し，実際には被告妻との間で離婚の話など一切していないのに，全くの虚偽の事実やエピソードも交えて，夫婦関係は既に破綻しており，離婚して原告Ｂと結婚し，子供を一緒に育てるなどと妊娠前と同様の言動を繰り返して，原告Ｂとの交際を継続させた上，再三の原告Ｂからの中絶の提案も拒否し，出産を積極的に後押ししている。
このような一連の経過に鑑みれば，原告Ｂが被告との男女の関係を継続させたのは，被告の詐言を信じたためであり，その詐言の内容程度も全くの虚偽の事実やエピソードを含むなど著しいといえるから，情交関係を結び，継続させたことに関して原告Ｂの違法の程度に比べて，被告の違法性が著しく大きいと評価できる。
ウしたがって，原告Ｂの被告に対する慰謝料請求は，貞操権等の侵害を理由として許されるべきである。
なお，原告Ｂは，情交関係解消後の被告の不誠実な対応を独立の不法行為として主張するが，これについては，慰謝料額算定の際の一事情として考慮するのが相当と思料する。
エ被告の主張について
被告は，原告Ｂから夫婦関係について問われ，普通にあると電話でのやり取りで答えたと主張するが，前記認定事実のメールのやり取り等からして，上記被告の主張は採用できない。
被告は，原告Ｂと初めて情交関係を持った際，原告Ｂから何年か前に妊娠できない身体であると産婦人科で診断されたと既に告白されていたので，避妊しなかったと主張するが，被告本人尋問の結果によれば，被告の記憶は曖昧であり，上記被告の主張は採用できない。被告は，原告Ｂから妊娠の報告を受けた後，主に電話で何回か中絶を勧めたと主張するが，前記認定事実のメールのやり取り等からして，被告の主張は採用できない。
被告は，原告Ｂに対し，虚構の事実を含む詐言を弄したことについて，原告Ｂとの関係をサイト内のバーチャルな仮想現実の世界の延長と認識していたなどと主張するが，独自の価値観であって，詐言を正当化する理由には到底ならない。
以上によれば，被告は，原告Ｂに対し，その貞操を侵害したことについて，不法行為責任を負うことになる。
４争点イ（原告Ｂの被告に対する不法行為請求－損害額）について原告Ｂは，前示判断のとおり，被告から詐言を弄されて，被告と情交関係を持ち妊娠したものであり，被告から出産を促す無数の虚偽発言を繰り返されたため，中絶の選択肢もあったのに原告Ａを出産するに至った上，現在まで，親族も含めて孤立無援の状況の中，一人で子育てを余儀なくされている（原告Ｂ本人）。
アしかも，前記認定事実によれば，被告は，出産直前に態度を翻して，原告らとの交信を断ち，原告らからの再三の認知の求めにも応じず，別件訴訟において，自己保身のために，音信不通になる前には指摘したことのない，原告Ｂと被告以外の男性との性的関係の疑惑を指摘し，原告Ａが被告の子ではない可能性を暗に示唆する内容の陳述書を提出したり，本件訴訟において，ＤＮＡ鑑定によって原告Ａが被告の子であることが明らかになった後も，養育費を含んだ包括解決ができない限り，任意認知には応じないとの態度をとるなど，それまでの言動と矛盾に満ちた挙動に終始しているといわざるを得ないのであって，こうした被告の対応も慰謝料額算定の際の一事情として考慮するのが相当である。


平成２３年９月７日判決言渡
平成２３年（ネ）第１０００２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所    平成２１年（ワ）第７７１８号）
平成２３年５月９日口頭弁論終結
中    間    判    決
控     訴     人          越後製   菓株式   会社訴訟代理人弁護士          高      橋      元      弘同                        末      吉              亙訴訟代理人弁理士          清      武      史      郎同                        坂      手      英      博補佐人   弁理士            中      島              淳被控訴   人          佐藤食   品工業   株式会   社訴訟代理人弁護士          島      田      康      男訴訟代理人弁理士          牛      木              護同                        吉      田      正      義同                        高      橋      知      之
主                文
被控訴人が製造，販売する別紙物件目録１ないし５記載の各食品は，控訴人が有する別紙特許目録記載の特許の特許請求の範囲の請求項１記載の発明の技術的範囲に属する。同特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙物件目録１ないし５記載の各食品を製造し，譲渡し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項記載の各食品及びその半製品並びにこれらを製造する別紙製造装置目録記載の装置を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，１４億８５００万円及びこれに対する平成２１年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６第２項ないし第４項につき仮執行宣言
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）を「被告」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。原審の経緯は，以下のとおりである。
原告は，別紙特許目録記載の特許（以下，「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）を有する。被告は，別紙物件目録１ないし５記載の各食品（別紙物件目録２ないし５記載の食品は，鏡餅の形状をした容器の中に，同目録１記載の切餅と同一形状の切餅を内包している。以下，同目録１記載の「切餅」指す場合には，「被告製品」ないし「被告製品」（切餅）といい，同目録１ないし５記載の食品を併せて指す場合には「被告製品（別紙物件目録１ないし５）」という。被告製品（切餅）の構成は，別紙被告製品図面（斜視図）記載のとおりである。）を製造，販売及び輸出している。
原告は，被告が被告製品（別紙物件目録１ないし５）を製造，販売及び輸出する行為が，本件特許権の侵害に当たると主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項に基づき，被告製品（別紙物件目録１ないし５）の製造，譲渡等の差止め，被告製品（別紙物件目録１ないし５）及びその半製品並びにこれらを製造する製造装置の廃棄を求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為による損害賠償として１４億８５００万円の支払を求めた。これに対し，被告は，被告製品（別紙物件目録１ないし５）は本件発明の技術的範囲に属さず，また，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであると主張して，これを争った。原判決は，被告製品（別紙物件目録１ないし５）は，本件発明の構成要件Ｂを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められないとして，原告の請求をいずれも棄却した。これに対し，原告は，原判決の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２争いのない事実等
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「２    争いのない事実等」（原判決２頁１８行目ないし６頁２行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
次のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「３争点」（原判決６頁４行目ないし７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６頁４行目ないし５行目の「被告製品が本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足し，その技術的範囲に属するか否か（争点１）」を，「被告製品が本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足し，その技術的範囲に属するか否か，又は均等の範囲に属するか否か（争点１）」に改める。
４争点に対する当事者の主張
次のとおり当審における均等侵害の主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」（原判決６頁９行目ないし３８頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１７頁１９行目から２４行目を，以下のとおり改める。
「ウ構成要件Ｂについての均等
仮に，本件発明の構成要件Ｂ（「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け（る），」）について，「載置底面又は平坦上面には切り込み部等を設けない」意味に解釈されるべきであったとしても，被告製品は，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等であるといえる。
(ｱ)非本質的な部分か否かについて
被告製品において，本件発明の構成要件Ｂとの異なる部分（「載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けないこと」）は，以下のとおり，本件発明の本質的部分ではない。


すなわち，本件発明の作用効果は，ア．周方向に切り込み部等を形成したこと（平坦頂面に形成する場合を含む）により，①膨化による噴き出しを防止する，②切り込み部によって美感を損なわない，③画期的な焼き上がり形状となる，④焼き餅を容易に均一に焼くことができる，との効果を奏すること，さらに，イ．このような周方向の切り込み部等を側周表面に形成することにより，⑤切り込み部位が忌避すべき焼き形状とならない，⑥膨化によってこの切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，この切り込み部位はこの持ち上がりによって忌避すべき焼き上がり状態とならない，との効果を奏すること，さらに，ウ．切餅の側周表面に周方向の切り込み部等を設けることにより，⑦膨化によって流れ落ちるほど噴き出すことなく切り込み部等の上側（上半分）が持ち上がり，⑧完全に側面に切り込みが位置することにより，忌避すべき形状とならず，⑨最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている等の状態になり非常に食べやすいなどの焼き上がり形状となる，ことにある。
そうすると，本件発明の本質的部分は，切餅の側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設けた点にあるというべきであり，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けないことは，本件発明の本質的部分ではない。
(ｲ)置換可能性
本件発明の作用効果は，上記(ｱ)のとおりである。また，被告製品においては，検証結果報告書（甲３７）別紙４のとおり，膨化による噴き出し抑制（①）及び噴き出しを抑制した結果として美感を損っておらず（②），膨化によって切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされているという状態となり（③，⑨），ほぼ均一に焼き上がっている（④）。さらに，側周表面の切り込みは，完全に側面に位置しているために，忌避すべき焼き上がり形状とはなっておらず（⑤，⑧），しかも膨化によって切り込みの上側が下側に対して持ち上がるため，忌避すべき焼き上がり状態となっておらず（⑥），かつ，膨化によって流れ落ちるほど噴き出すことなく，切り込み部等の上側（上半分）が持ち上がっている（⑦）。
したがって，本件発明の構成要件Ｂ（「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこ   の周方   向に長   さを有   する一   若しく   は複数   の切り   込み部   又は溝   部を設   け（る），」）を，被告製品のような「側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け」，かつ「載置底面又は平坦上面にも切り込み部等を形成する構成」に置換することは，本件発明の課題解決原理，目的及び作用効果において共通するものであるから，置換可能性がある。
(ｳ)置換容易性
本件発明の構成要件Ｂを，上記(ｲ)のとおり，被告製品のような構成に置換することは，被告製品の製造時点において当業者が容易に想到することができたといえる。
(ｴ)被告製品の容易推考性について
本件特許出願時，側周表面に切り込み部等を設ける構成は公知ではなかった。したがって，被告製品は，本件特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたとはいえない。
(ｵ)意識的除外について
原告は，本件特許の出願経過において，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を形成する場合を含むことを積極的に主張していたのであるから，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を形成しない構成を意識的に除外したということはない。
(ｶ)均等の成否
以上のとおり，仮に，構成要件Ｂは，切餅の載置底面又は平坦上面に「切り込み部又は溝部」を設けた構成を除外するものであるとしても，被告製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
エまとめ
以上のとおり，被告製品は本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足する（その他の構成要件を充足することは当事者間に争いはない。）。また，仮に被告製品が，本件発明の構成要件Ｂを文言に於いて充足しない場合であっても，被告製品は，本件発明の均等物である。」
原判決２３頁６行目から８行目を，以下のとおり改める。「ウ構成要件Ｂについての均等であるとの主張に対する反論原告の主張は，本件発明の本質的部分，置換可能性，意識的除外について誤りがあり，被告製品について均等侵害は成立しない。
(ｱ)非本質的な部分か否かについて
本件発明の課題解決手段，発明の効果に照らすならば，本件発明においては，構成要件Ｂ中の「切餅の載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けず，側周表面に切り込み部等を設ける」との部分が，発明の本質的部分である。すなわち，本件発明は，焼き餅の焼き途中での膨化による噴き出しを制御できるとともに，焼いた後の美感も損なわないことなどを目的として，切餅の切り込み部等の設定部位を，従来考えられていた餅の平坦上面（平坦頂面）ではなく，上側表面部の立直側面である側周表面に周方向に形成する構成を採用したものである。これにより，本件発明は，焼き途中での膨化による噴き出しを制御できるとともに，切り込み部位が平坦頂面に形成する場合に比べて見え難く，オーブン天火による火力が弱い位置にあるため，焼き上がった後の切り込み部位が人肌での傷跡のような忌避すべき焼き形状とならない場合が多いなどの作用効果を奏する。そうすると，本件発明は，構成要件Ｂにおける，切餅の載置底面又は平坦上面には切り込み部等を設けず，上側表面部の立直側面である側周表面に切り込み部等を設けるとの構成を採用した点が，本質的な部分であると解される。
以上によれば，本件発明において，切餅の載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けず，側周表面に切り込み部等を設けることは，発明の本質的部分である。
(ｲ)置換可能性


上記のとおり，側周表面にのみ切り込み部等を設けた場合，焼き途中での膨化による噴き出しを制御できるとともに，焼き上がった後に切り込み部位が人肌での傷跡のような忌避すべき焼き形状とならず，美感も損なわないとの作用効果を奏する。また，側周表面にのみ切り込み部等を設けた場合，載置底面及び平坦上面の焼き上がり形状が，上下の焼板状部の間にサンドされている状態（構成要件Ｄ）となり，美感も損なわず，焼き餅を容易に均一に焼くことができるとの作用効果を奏する。これに対し，載置底面及び平坦上面及び側周表面に切り込み部等を設けた場合の焼き上がり形状は，十字状の切り込み部の交差部が膨化によって内部から若干盛り上がり，平坦上面には十字状の切れ込みが形成されているから，上記本件発明の作用効果を有しているとはいえない。
したがって，本件発明の切餅の載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けず，側周表面に切り込み部等を設けた構成を，被告製品の切餅の載置底面又は平坦上面に十字状の切り込み部を設けるとともに，側周表面に切り込み部等を設けた構成に置換すると，本件発明の有する解決原理を実現することができず，同一の作用効果を奏するとはいえないから，置換可能性はない。
(ｳ)意識的除外について
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）からは，切餅の載置底面又は平坦上面に十字状の切り込み部を設けるとの構成が意識的に除外されている。すなわち，本件明細書及び図面では，切餅の載置底面又は平坦上面に十字状の切り込み部を設けるとともに側周表面に切り込み部等を設ける構成は示されていない。むしろ，本件明細書の段落【０００７】には，「一方，米菓では餅表面に数条の切り込み（スジ溝）を入れ，膨化による噴き出しを制御しているが，同じ考えの下切餅や丸餅の表面に数条の切り込みや交差させた切り込みを入れると，この切り込みのため膨化部位が特定されるとともに，切り込みが長さを有するため噴き出し力も弱くなり焼き網へ落ちて付着する程の突発噴き出しを制御することはできるけれども，焼き上がった後その切り込み部位が人肌での傷跡のような焼き上がりとなり，実に忌避すべき状態となってしまい，生のつき立て餅をパックした切餅や丸餅への実用化はためらわれる。」との記載がされている。さらに，原告は，審査過程で提出した平成１７年８月１日付け意見書において，「そこで，本発明は，切り込みを天火が直に当たりずらい側周表面のみに設け，しかも切り込みを水平方向に切り入れ，更に周辺縁あるいは輪部縁に沿う周方向に長さを有する切り込みとし，他の平坦上面や載置底面には形成せず・・・」として，切餅の載置底面又は平坦上面に十字状の切り込み部を設けるとの構成を除外している。
(ｴ)均等の成否
以上のとおり，被告製品について均等侵害は成立しない。
エまとめ
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｂ及びＤを充足せず，また，均等侵害も成立しない。」
原判決２９頁１１行目から１２行目にかけての「（以下，上記納品に係る『こんがりうまカット』を『本件こんがりうまカット』という。）」を「（以下，上記納品に係る『こんがりうまカット』を『本件こんがりうまカット』という場合がある。）」と改める。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品（別紙物件目録１ないし５）は本件発明の技術的範囲に属し，かつ本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものではないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１争点１（被告製品が本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足するか否か）について被告製品の構成，及び被告製品が本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＥを充足することについては，当事者間において争いがない。以下，被告製品が本件発明の構成要件Ｂ，Ｄを充足するか否かについて検討する。
(1)構成要件Ｂの充足性について
ア「載置底面又は平坦上面ではなく」の意義について当裁判所は，構成要件Ｂにおける「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載は，「側周表面」であることを明確にするための記載であり，載置底面又は平坦上面に切り込み部又は溝部（以下「切り込み部等」ということがある。）を設けることを除外するための記載ではないと判断する。
この点，被告は，「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載部分は，「この小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に」との記載部分とは，切り離して意味を理解すべきであって，「載置底面又は平坦上面」には，「一若しくは複数の切れ込み部又は溝部」を設けない，という意味に理解すべきであると主張する。しかし，①「特許請求の範囲の記載」全体の構文も含めた，通常の文言の解釈，②本件明細書の発明の詳細な説明の記載，及び③出願経過等を総合するならば，被告の上記主張は，採用することができない。その理由は，以下のとおりである。
（ｱ）特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，」（構成要件Ｂ）と記載されている。
上記特許請求の範囲の記載によれば，「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載部分の直後に，「この小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に」との記載部分が，読点が付されることなく続いているのであって，そのような構文に照らすならば，「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載部分は，その直後の「この小片餅体の上側表面部の立直側面である」との記載部分とともに，「側周表面」を修飾しているものと理解するのが自然である。
(ｲ)発明の詳細な説明の記載
ａ本件明細書（甲２）には，以下の記載がある。
「【０００２】【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】餅を焼いて食べる場合，加熱時の膨化によって内部の餅が外部へ突然膨れ出て下方へ流れ落ち，焼き網に付着してしまうことが多い。」「【０００４】このような膨化現象は焼き網を汚すだけでなく，焼いた餅を引き上げずらく，また食べにくい。更にこの膨化のため餅全体を均一に焼くことができないなど様々な問題を有する。」


「【０００５】しかし，このような膨化は水分の多い餅では防ぐことはできず，十分に焼き上げようとすれば必ず加熱途中で突然起こるものであり，この膨化による噴き出し部位も特定できず，これを制御することはできなかった。」「【０００７】一方，米菓では餅表面に数条の切り込み（スジ溝）を入れ，膨化による噴き出しを制御しているが，同じ考えの下切餅や丸餅の表面に数条の切り込みや交差させた切り込みを入れると，この切り込みのため膨化部位が特定されると共に，切り込みが長さを有するため噴き出し力も弱くなり焼き網へ落ちて付着する程の突発噴き出しを抑制することはできるけれども，焼き上がった後その切り込み部位が人肌での傷跡のような焼き上がりとなり，実に忌避すべき状態となってしまい，生のつき立て餅をパックした切餅や丸餅への実用化はためらわれる。」「【０００８】本発明は，このような現状から餅を焼いた時の膨化による噴き出しはやむを得ないものとされていた固定観念を打破し，切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化でき，しかも切り込みの設定によっては，焼き上がった餅が単にこの切り込みによって美感を損なわないだけでなく，逆に自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また現に美味しく食することができる画期的な焼き上がり形状となり，また今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができ餅の消費量を飛躍的に増大させることも期待できる極めて画期的な餅を提供することを目的としている。」
「【００１４】即ち，従来は加熱途中で突然どこからか内部の膨化した餅が噴き出し（膨れ出し），焼き網に付着してしまうが，切り込み３を設けていることで，先ずこれまで制御不能だったこの噴き出し位置を特定することができ，しかもこの切り込み３を長さを有するものとしたり，短くても数箇所設けることで，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることができるため，焼き網へ垂れ落ちるほど噴き出し（膨れ出）たりすることを確実に抑制できることとなる。」「【００１５】しかも本発明は，この切り込み３を単に餅の平坦上面（平坦頂面）に直線状に数本形成したり，Ｘ状や＋状に交差形成したり，あるいは格子状に多数形成したりするのではなく，周方向に形成，例えば周方向に連続して形成してほぼ環状としたり，あるいは側周表面２Ａに周方向に沿って形成するため，この切り込み３の設定によって焼いた時の膨化による噴き出しが抑制されると共に，焼き上がった後の焼き餅の美感も損なわない。しかも焼き上がった餅が単にこの切り込み３によって美感を損なわないだけでなく，逆に自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となり，それ故今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができることとなる。」
「【００１６】即ち，例えば，側周表面２Ａに切り込み３を周方向に沿って形成することで，この切り込み部位が焼き上がり時に平坦頂面に形成する場合に比べて見えにくい部位にあるというだけでなく，オーブン天火による火力が弱い位置に切り込み３が位置するため忌避すべき焼き形状とならない場合が多い。」「【００１７】また，この側周表面２Ａに形成することで，膨化によってこの切り込み３の上側が下側に対して持ち上がり，この切り込み部位はこの持ち上がりによって忌避すべき焼き上がり状態とならないという画期的な作用・効果を生じる。」「【００１８】即ち，この持ち上がりにより，図２に示すように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがりつつあるようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状に自動的に膨化変形し，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。またほぼ均一に焼き上げることが可能となる。」
「【００１９】本発明の方形（直方形）の切餅の場合，立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，たとえ側周表面２Ａの四面全てに連続して角環状に切り込み３をめぐらし形成しなくても，少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込み３を形成することで，膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく，この切り込み３に対して上側が持ち上がり，前述のように最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。」「【００２０】特にこの切り込み３を側周表面２Ａに，小片餅体１の輪郭縁に沿った周方向に連続してほぼ四角環状に形成すれば，一層前記作用・効果が確実に発揮され，極めて画期的な餅となる。」
「【００３２】【発明の効果】
本発明は上述のように構成したから，切り込みの設定によって焼き途中での膨化による噴き出しを制御できると共に，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化でき，しかも切り込みの設定によっては，焼き上がった餅が単にこの切り込みによって美感を損なわないだけでなく，逆に自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また現に美味しく食することができる画期的な焼き上がり形状となり，また今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができ餅の消費量を飛躍的に増大させることも期待できる極めて画期的な餅となる。」「【００３３】しかも本発明は，この切り込みを単なる餅の平坦上面に直線状に数本形成したり，Ｘ状や＋状に交差形成したり，あるいは格子状に多数形成したりするのではなく，周方向に形成，例えば周方向に連続して形成してほぼ環状としたり，あるいは側周表面に周方向に沿って対向位置に形成すれば一層この切り込みよって焼いた時の膨化による噴き出しが抑制されると共に，焼き上がった後の焼き餅の美感も損なわず，しかも確実に焼き上がった餅は自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となり，それ故今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができこととなる画期的な餅となる。」
「【００３４】また，切り込み部位が焼き上がり時に平坦頂面に形成する場合に比べて見えにくい部位にあるというだけでなく，オーブン天火による火力が弱い位置に切り込みが位置するため忌避すべき焼き形状とならない場合が多く，膨化によってこの切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，この切り込み部位はこの持ち上がりによって忌避すべき焼き上がり状態とならないという画期的な作用・効果を生じる。」


「【００３５】特に本発明においては，方形（直方形）の切餅の場合で，立直側面たる側周表面に切り込みをこの立直側面に沿って形成することで，たとえ側周面の周面全てに連続して角環状に切り込みを形成しなくても，少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込みを形成することで，この切り込みに対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，しかも完全に側面に切り込みは位置し，オーブン天火の火力が弱いことなどもあり，忌避すべき形状とはならず，また前述のように最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態，あるいは焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。」また，本件明細書には，図１ないし３（本判決「別紙図１ないし３」のとおり）が示されている。
ｂ上記発明の詳細な説明欄の記載によれば，本件発明の作用効果として，①加熱時の突発的な膨化による噴き出しの抑制，②切り込み部位の忌避すべき焼き上がり防止（美感の維持），③均一な焼き上がり，④食べ易く，美味しい焼き上がり，が挙げられている。そして，本件発明は，切餅の立直側面である側周表面に切り込み部等を形成し，焼き上がり時に，上側が持ち上がることにより，上記①ないし④の作用効果が生ずるものと理解することができる。これに対して，発明の詳細な説明欄において，側周表面に切り込み部等を設け，更に，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を形成すると，上記作用効果が生じないなどとの説明がされた部分はない。本件明細書の記載及び図面を考慮しても，構成要件Ｂにおける「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載は，通常は，最も広い面を載置底面として焼き上げるのが一般的であるが，そのような態様で載置しない場合もあり得ることから，載置状態との関係を示すため，「側周表面」を，より明確にする趣旨で付加された記載と理解することができ，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けることを排除する趣旨を読み取ることはできない。
ｃこれに対し，被告は，本件発明は，切餅について，切り込みの設定によって，焼き途中での膨化による噴き出しを制御できるという効果（効果①）と，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化できるという効果（効果②）を共に奏するものであるが（本件明細書段落【００３２】），切餅の平坦上面又は載置底面に切り込みが存在する場合には，焼き上がった後その切り込み部位が人肌での傷跡のような焼き上がりとなるため，忌避すべき状態になることから（本件明細書段落【０００７】），本件発明における効果②を奏することはないと主張する。しかし，被告の主張は，採用の限りでない。
すなわち，本件発明は，上記のとおり，切餅の側周表面の周方向の切り込みによって，膨化による噴き出しを抑制する効果があるということを利用した発明であり，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず実用化できるという効果は，これに伴う当然の結果であるといえる。載置底面又は平坦上面に切り込み部を設けたために，美観を損なう場合が生じ得るからといって，そのことから直ちに，構成要件Ｂにおいて，載置底面又は平坦上面に切り込み部を設けることが，排除されると解することは相当でない。
また，当初明細書（甲６の２）の段落【００２１】には，作用効果に寄与する切り込みの形成方法が記載され，同明細書の段落【００４３】，【００４５】には，周方向の切り込み等は，側周表面に設けるよりは作用効果が十分ではないが，平坦頂面における場合でも同様の作用効果が生じる旨記載され，図６（別紙図５）が示されていたことに照らすと，周方向の切り込み等による上側の持ち上がりが生ずる限りは，本件発明の作用効果が生ずるものと理解することができ，載置底面又は平坦上面に切り込み部を設けないとの限定がされているとはいえない。さらに，本件明細書段落【０００７】の記載は，米菓で採られた噴き出し抑制手段の適用における問題点を記載したものであり，本件発明において，周方向の切り込み等による，上側の持ち上がりによる噴き出し抑制手段を採用するに当たり，載置底面又は平坦上面に切り込み等を設けるか否かについて，本件明細書に何らかの言及がされていると解する余地はない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。ｄまた，被告は，切り込み部位が小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に設けられるという構成であることを表現するのであれば，「小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に切り込み部又は溝部を設ける」と記載すれば足り，「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載を付加する必要はない，と主張する。
しかし，被告のこの点の主張も採用できない。すなわち，前記のとおり，角形等の小片餅体である切餅において，最も広い面を載置底面として焼き上げるのが一般的であるといえるが，これにより一義的に全ての面が特定できるとは解されない（別紙「原告提出の参考図面」参照）。したがって，小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面を特定するため，「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載を付加することに，意味があるといえる。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(ｳ)出願過程について
被告は，原告は本件特許の出願過程において，切餅の載置底面又は平坦上面ではなく，切餅の側周表面のみに切り込みが設けられることを述べた経緯がある旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下の出願過程の具体的経緯に照らして，採用することができない。
ａ出願過程における具体的経緯
(a)本件特許出願（平成１４年１０月３１日出願）に係る出願当初明細書（甲６の２）記載の特許請求の範囲は，請求項１ないし８から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである。「【請求項１】角形の切餅や丸形の丸餅などの小片餅体の載置底面ではなく上側表面部に，周方向に長さを有する若しくは周方向に配置された一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設けたことを特徴とする餅。」
(b)原告は，平成１７年５月２７日付けで拒絶理由通知を受けたので，同年８月１日付けで，出願当初明細書記載の特許請求の範囲等の補正をする手続補正書（甲８の２）を提出するとともに，同日付け意見書（甲８の１）及び手続補足書を提出した。①平成１７年８月１日付け手続補正書（甲８の２）による補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし５から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は，補正部分である。）


「【請求項１】角形の切餅や丸形の丸餅などの焼き網に載置して焼き上げて食する小片餅体の載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の側周表面のみに，周辺縁あるいは輪郭縁に沿う周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，前記周方向に連続して形成若しくは周方向に沿って複数形成した切り込み部又は溝部は，少なくとも前記小片餅体の側周表面の互いに対向する位置には存するように構成して，焼き上げるに際しての膨化による外部への噴出力を抑制するための前記切り込み部又は溝部を，前記小片餅体の載置底面及び平坦上面には形成せず，且つ前記切込み部又は溝部が前記小片餅体の側周表面の対向位置に何ら形成されていないことのないように構成したことを特徴とする餅。」②平成１７年８月１日付け意見書（甲８の１）には，「従って，単に餅表面に切り込みを設けただけでは，平坦正面に形成した切り込み部分の焼き上がりが，実に忌避すべきものとなってしまい実用性に乏しいのです。」，「そこで，本発明は，切り込みを天火が直に当たりずらい側周表面にのみ設け，しかも切り込みを水平方向に切り入れ，更に周辺縁あるいは輪部縁に沿う周方向に長さを有する切り込みとし，他の平坦上面や載置底面には形成せず・・・前述のように切り込みの焼き上がり具合は決して刃傷のようにはならず，見た目も良いだけでなく，この切り込みの前述のような形成位置設定によって，切り込み下側に対して切り込み上側は膨れるように持ち上がり，まるで最中サンドのように焼き上がり，今日までの餅業界では全く予想もできないきれいにして均一な焼き上がりを実現できたのです。」，「この点に真に本発明の画期的な創作性があるのです。」（以上，２頁９行～２０行）などの記載がある。(c)原告は，平成１７年９月２１日付けで，更に拒絶理由通知（甲９）を受けたので，同年１１月２５日付けで，本件明細書の特許請求の範囲等の補正をする手続補正書（甲１０の２）を提出するとともに，同日付け意見書（甲１０の１）及び手続補足書を提出した。①平成１７年９月２１日付け拒絶理由通知（甲９）には，拒絶の「理由」として，「平成１７年８月１日付けでした手続補正は，下記の点で願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。」，「記」として，「『小片餅体の上側表面部の側周表面のみに，』（補正後の請求項１）は願書に最初に添付した明細書又は図面（以下『当初明細書等』という。）に記載されていない。当初明細書等には『小片餅体の・・・上側表面部の側周表面に，』との記載（請求項２）及び『小片餅体１の・・・上側表面部２の側周表面２Ａに，』との記載はあるものの（発明の詳細な説明の段落００１１），記載された事項から『のみ』であることが自明な事項であるとも認められない。」（以上，１頁）などの記載がある。②平成１７年１１月２５日付け手続補正書（甲１０の２）による補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし６から成り，その請求項１及び４の記載は，次のとおりである（下線部は，補正部分である。）
「【請求項１】焼き網に載置して焼き上げて食する丸餅などの輪郭形状が円形の小片餅体の載置底面又平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の周辺傾斜面である側周表面に，この輪郭縁に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する若しくは周方向に配置された一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，この切り込み部又は溝部は，この輪郭縁に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて丸環状とした若しくは周方向に沿って複数配置してほぼ丸環状に配置した若しくは対向二箇所に周方向に連続して形成した切り込み部又は溝部として，焼き上げるに際しての膨化による外部への噴き出しを抑制する構成としたことを特徴とする餅。」
「【請求項４】焼き網に載置して焼き上げて食する切餅などの輪郭形状が方形の小片餅体の載置底面又平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する若しくは周方向に配置された一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは周方向に沿って複数配置してほぼ角環状に配置した若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として，焼き上げるに際しての膨化による外部への噴き出しを抑制する構成としたことを特徴とする餅。」
③平成１７年１１月２５日付け意見書（甲１０の１）には，「１．本願に関し，この度，先に提出した手続補正書が要旨変更であることのご見解を示され，再度意見書徴集せられましたが，出願当初の明細書及び図面の記載から自明な事項として導き出せない限定事項が記載されているとのこの度のご指摘を精査検討し，改めて以下の点を考慮した別紙手続補正書をこの度再提出致しました。」，「２．即ち，切り込みが側周表面にのみ存するとの点については，審査官の要旨変更とのご指摘を踏まえて，元通り「のみ」を削除し，この「のみ」であるか否かは出願当初どおり請求項には特定せず，本発明の必須の構成要件でなく出願当初通り「のみ」かどうかは本発明と無関係と致しました。・・・即ち，ご指摘の点を踏まえて要旨変更とならないように，請求項を先ず丸餅と切餅（角餅）に区分し，切り込みはこの丸餅にあっては周辺傾斜面に，切餅にあっては立直側面に設け，しかも，周方向に形成する切り込みは，丸餅にあっては輪部縁に沿って，切餅にあっては立直側面に沿って形成し，更にこの切り込みは，環状の切り込みとするか，複数の切り込みからなるほぼ環状の切り込みとするか若しくは少なくとも対向二カ所に対向形成するかのいずれかである点を明確にクレームに特定すると共に，この切り込みを形成する小片餅体は，先回の補正と同様に焼き網に載置して焼き上げて食する小片餅体（丸餅あるいは切餅）であって，この上側表面部の側周表面に前述のように切り込みを設けて焼き上げるに際して膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成した点を明確に特定致しました。」（以上，１頁），「この点に真に本発明の画期的な創作性があるのです（尚，この最中サンドのように膨れて持ち上がるように焼き上がることが本発明の最も重要な必須の発明ポイントであり，この発明ポイントが重要なのであって，勿論見た目が悪くなっても構わなければ平坦上面にも更に切り込みを追加しても構わないことは言うまでもないことです。）」（３頁）などの記載がある。


(d)原告は，平成１８年１月２４日付けで拒絶査定を受けたので，同年２月２７日付けで上記拒絶査定に対する不服審判請求（不服２００６－３５８６号事件）を行い，同年３月２９日付けで，本件明細書の特許請求の範囲等の補正をする手続補正書（甲１２の２）及び審判請求書の請求の理由を変更する手続補正書を提出し，更に同月３１日付け手続補足書を提出した。上記手続補正書（甲１２の２）による補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし５から成り，その請求項１及び４の記載は，次のとおりである（下線部は，補正部分である。）「【請求項１】焼き網に載置して焼き上げて食する丸餅などの輪郭形状が円形の小片餅体の載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の周辺傾斜面である側周表面に，この輪郭縁に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，この切り込み部又は溝部は，この輪郭縁に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて丸環状とした若しくは対向二箇所に周方向に連続して形成した切り込み部又は溝部として，焼き上げるに際しての膨化による外部への噴き出しを抑制する構成としたことを特徴とする餅。」
「【請求項４】焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として，焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成したことを特徴とする餅。」
(e)原告は，不服２００６－３５８６号事件の審尋に対する平成１９月１月４日付け回答書（甲１６）を提出した後，平成２０年２月１９日付けで，拒絶理由通知を受けたので，同月２９日付けで，本件明細書の特許請求の範囲等の補正をする手続補正書（甲１８の２）を提出するとともに，同日付け意見書（甲１８の１）を提出した。上記手続補正書（甲１８の２）による補正は，上記意見書（甲１８の１）に「今回の拒絶理由を解消すべく，丸餅の請求項１～３とその実施例をすべて削除し，請求項４，５をそのまま請求項１，２とした」との記載があるように，平成１８年３月２９日付け手続補正書（甲１２の２）による補正後の特許請求の範囲の請求項１ないし５のうち，請求項１ないし３を削除し，「切餅」に関する請求項４，５をそのまま新たな請求項１，２としたものである。なお，平成１９月１月４日付け回答書（甲１６）には，「（7）本発明は，上下面にあろうが，側面にあろうが切り込みを形成することで噴き出しを抑制することを第一の目的としていますが，上下面に切り込みがあろうがなかろうが，切餅の薄肉部である立直側面の周方向に切り込みがあることで，切餅が最中やサンドウイッチのように焼板状部間に膨化した中身がサンドされた状態に焼き上がって，噴きこぼれが抑制されるだけでなく，見た目よく，均一に焼き上がり，食べ易い切り餅が簡単にできることに画期的な創作ポイントがあるのです（もちろん上下面には切り込みがない方が望ましいが，上下面にあってもこの側面にあることで前記作用・効果が発揮され，これまでにない画期的な切餅となるもので，引例にはこの切餅の薄肉部である側面に切り込みを設ける発想が一切開示されていない以上，本発明とは同一発明ではありません。）。」（７頁～８頁）などの記載がある。
(f)特許庁は，平成２０年３月２４日，不服２００６－３５８６号事件について，「原査定を取り消す。本願の発明は，特許すべきものとする。」との審決をした（甲１９）。原告は，同年４月１８日，本件特許権の設定登録（請求項の数２）を受けた。
ｂ判断
上記本件特許の出願の経緯に照らすならば，原告は，平成１７年５月２７日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年８月１日付けで手続補正書（甲８の２）を提出して，切餅の上下面である載置底面又は平坦上面ではなく，切餅の側周表面のみに切り込みが設けられる発明へと補正することを試みたが，同補正は，審査官から認められず，同年９月２１日付けで拒絶理由通知（甲９）を受けたため，結局，同年５月の補正を撤回し，また，従前の意見内容も改めて，平成１７年１１月２５日付けの手続補正書（甲１０の２）を提出した経緯が認められる。以上のとおりであり，本件特許に係る出願過程において，原告は，拒絶理由を解消しようとして，一度は，手続補正書を提出し，同補正に係る発明の内容に即して，切餅の上下面である載置底面又は平坦上面ではなく，切餅の側周表面のみに切り込みが設けられる発明である旨の意見を述べたが，審査官から，新規事項の追加に当たるとの判断が示されたため，再度補正書を提出して，前記の意見も撤回するに至った。したがって，本件発明の構成要件Ｂの文言を解釈するに当たって，出願過程において，撤回した手続補正書に記載された発明に係る「特許請求の範囲」の記載の意義に関して，原告が述べた意見内容に拘束される筋合いはない。むしろ，本件特許の出願過程全体をみれば，原告は，撤回した補正に関連した意見陳述を除いて，切餅の上下面である載置底面及び平坦上面には切り込みがあってもなくてもよい旨を主張していたのであって，そのような経緯に照らすならば，被告の上記主張は，採用することができない。
（ｴ）以上のとおり，構成要件Ｂにおける「載置底面又は平坦上面ではなく」との記載は，「側周表面」を特定するための記載であり，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設けることを除外する意味を有すると理解することは相当でない。
イ被告製品との対比


被告製品は，別紙被告製品図面（斜視図）のとおり，「上面１７及び下面１６に，切り込み部１８が上面１７及び下面１６の長辺部及び短辺部の全長にわたって上面１７及び下面１６のそれぞれほぼ中央部に十字状に設けられ」（ｂ１），「かつ，上面１７及び下面１６に挟まれた側周表面１２の長辺部に，同長辺部の上下方向をほぼ３等分する間隔で長辺部の全長にわたりほぼ並行に２つの切り込み部１３が設けられ」（ｂ２）ていることが認められる（当事者間において争いがない。）。被告製品と本件発明１を対比すると，被告製品における「上面１７及び下面１６に挟まれた側周表面１２の長辺部」は，本件発明の構成要件Ｂの「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面」に，以下同様に，「同長辺部の上下方向をほぼ３等分する間隔で長辺部の全長にわたりほぼ並行に」は，「この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」に，「２つの切り込み部１３」は，「一若しくは複数の切り込み部又は溝部」に該当する。したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
(2)構成要件Ｄの充足性について
上記(1)のとおり，被告製品は，切り込み部１３が対向二側面である側周表面１２の長辺部に形成されており（構成ｂ２），「焼き上げるに際して切り込み部１３の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制する」構成となっているものと認められる（甲５，３７参照）。これに対し，被告は，切餅の載置底面又は平坦上面に切り込み部が設けられた構成のものは，構成要件Ｄの「焼板状部」に該当する構成を有しないから，被告製品は構成要件Ｄを充足しない，と主張する。しかし，上記(1)のとおり，本件発明は，載置底面又は平坦上面に切り込み部等を設ける構成を除外するものであるとは解されない。また，切餅の載置底面又は平坦上面に切り込み部が設けられていると，焼き上げられるに際して，上記切り込み部において若干の膨化変形が生じるとしても，構成要件Ｄの「焼板状部」に当たると解するのが合理的である。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
さらに，被告は，構成要件Ｄの「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」とは，焼き餅をほぼ均一に焼き上げることが可能となるように，構成要件ＡないしＣの構成による焼き餅が自動的に膨化変形して形成される，①「最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」と，②「焼きはまぐりができあがりつつあるようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状」のうち，上記①の焼き上がり形状となる構成のみを意味するものと解釈されるべきであるが，被告製品の焼き上がり形状は上記②のようなものであるから，被告製品は構成要件Ｄを充足しない，と主張する。しかし，下記で詳述するとおり，構成要件Ｄは，角形の切餅に関して，焼き上げるに際し，均等膨化したもののほか，不均一に膨化したものも含んだものとして特定しているものと理解することができる。また，被告製品の焼き上がり形状は，必ずしも上記②のようなものであるとはいえず，上記①のようにほぼ均等膨化するものもあると解される（甲３７参照）。
したがって，原告の上記主張は，採用することができず，被告製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足する。
(3)小括
以上のとおり，その余の争点（被告製品が，構成要件Ｂを充足しない場合，本件発明の構成と均等なものといえるか）について判断するまでもなく，被告製品（別紙物件目録１ないし５）は本件発明の技術的範囲に属する。２争点２（本件発明に無効理由があるか否か）について被告は，本件発明の無効理由として，①特許法３６条６項２号違反（構成要件Ｄ），②特許法３６条６項１号違反（構成要件Ｄ），③特許法３６条４項１号違反（構成要件Ｂ，Ｃ），④特許法３６条４項１号違反（構成要件Ｄ），⑤新規性なし，⑥容易想到を主張するが，いずれも採用することができない。その理由は，以下のとおりであるが，事案にかんがみ，まず，無効理由⑤，⑥について検討し，その後，無効理由①ないし④について，判断する。
(1)無効理由⑤（新規性なし）及び無効理由⑥（容易想到性）について当裁判所は，東京法務局所属Ａ公証人（以下「Ａ公証人」という。）が，平成２１年６月３０日に作成した，事実実験公正証書（乙１。以下「本件公正証書という。）において事実実験の対象とされた切餅（以下「本件餅」という。）は，本件特許出願前に販売された「こんがりうまカット」と同一のものではなく，本件発明は，本件特許出願前に公然実施をされた発明又は公然知られた発明とはいえず，また，容易に想到できたともいえないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
ア認定事実
(ｱ)本件公正証書の記載等
本件公正証書は，Ａ公証人が，平成２１年６月３０日に作成した，事実実験公正証書である。本件公正証書には，写真３０枚，図面１枚が添付されており，その記載内容，写真及び図面に照らすと，以下の事実が認められる。ａＡ公証人は，平成２１年６月１７日，浅草公証役場において，被告の嘱託により，被告代理人弁護士島田康男から，合成樹脂の外袋に封入された状態の個包装された提出物を受け，外袋に印刷された事項や内容物の形状等について，目撃，実験した事実を記録して，本件公正証書を作成した。
ｂＡ公証人が提出を受けた上記袋は，その４辺がシールされて形成された合成樹脂製の透明な外袋で，個包装された内容物が２０個入っていた。上記シール部は全て密着された状態であり，シール部が開封されたことやシール部以外の部分が破られたことを疑わせる痕跡はなかった。


ｃ外袋の表側には，「サトウの切り餅」，「こんがりうまカット」，「焼いてきれい。割って便利。煮てもおいしい。切り込みが入ってふっくら焼きやすく，食べやすく便利になりました。」等の文字のほか，切餅の上面がこんがりと焼け膨らんで十文字状の割れ目ができた状態の焼き餅の写真が印刷されていた。また，外袋の裏側には，「品名切り餅，原材料名    水稲もち米（国内産１００％）」，「賞味期限この面枠外下部に記載」，「製造者佐藤食品工業株式会社」等の文字が印刷され，外袋裏側下端のシール部のほぼ中央部には「賞味期限２００３．１０．１７」との印刷がされていた。
ｄ外袋に封入されていた個包装された内容物２０個は，切餅であった。個包装も合成樹脂製の透明な袋で，そこには「この餅には切り込みが入っています。」という文字のほか，切餅の上面（直方体における最も広い面で上側に位置する面）に十文字の切り込み線が入った図が印刷されていた（なお，上記直方体の側面には，上記十文字の切り込み線の深さを表す線が記載されていた。また，側面の下部には，下面にも同様の切り込みがあることをうかがわせる短い線が記載されていた。）。ｅ内容物である切餅は，いずれも，切餅の上面及び下面（直方体における最も広い面で上側ないし下側に位置する面）に十文字の切り込みが施されているほか，上面及び下面に挟まれた側周表面の対向する長辺部の上下方向のほぼ中央あたりに，長辺部の全長にわたり切り込みが施されていた。上記切り込みの深さは，いずれも約２㎜～３㎜程度であった。
(ｲ)被告の特許出願の経緯等
ａ被告は，平成１４年１月ころ，イトーヨーカ堂において，切餅をひとつひとつ個包装パックにした商品である「シングルパック」が取り扱い中止とされたことから，取引再開を図るべく，新製品の開発を行っていた（甲３３，乙５，証人Ｂ）。ｂ被告は，平成１４年９月６日，発明の名称を「切餅及び丸餅」とする発明について，発明者を「Ｃ」として，特許出願をした（特願２００２－２６１９４７。請求項の数２。以下「被告特許①」という。甲２０）。被告特許①の明細書には，次の記載がある。
【請求項１】
「無菌包装された切餅であって，前記切餅の厚みの４０～６０％を残すように前記切餅の上下面から切込みを入れたことを特徴とする切餅。」
【請求項２】
「無菌包装された丸餅であって，前記丸餅の厚みの４０～６０％を残すように前記丸餅の上下面から切込みを入れたことを特徴とする丸餅。」
【０００９】
「【課題を解決するための手段】
本発明の請求項１記載の切餅によれば，無菌包装された切餅であって，前記切餅の厚みの４０～６０％を残すように前記切餅の上下面から切込みを入れたので，１個ずつ新鮮な状態で消費することができるとともに，流通時に割れる虞のない，切込みの入った切餅を提供することができる。」
【００１７】
「本実施例の切餅は，焼き調理時に極めて優れた効果を奏する。はじめに，比較のために，従来の切餅の焼き調理時の様子を・・・説明する。従来の切餅をオーブントースター等を用いて焼き調理すると，内部の蒸気の抜け場がなく，凝集して不特定の場所から一気に膨らみ，局部的に盛り上がり，・・・立方体の形が崩れてしまう。そして，局部的に盛り上がった部分だけが先に焦げてしまい，一部だけが極端に焦げた状態になってしまう。」
【００１８】
「これに対し，本実施例の切餅１では，切込み３から断続的に内部の蒸気が抜けやすいので，・・・ほぼ立方体の形に保持されたまま膨れる。そして，切餅１の上面をほぼ水平に保ったまま膨れるので，全面にわたって均等に焦げ目が付く。このように，本実施例の切餅１は，焼き調理した場合，形状，焦げ目などの外観が非常に優れた状態に仕上げることができる。」
ｃ被告は，イトーヨーカ堂留め型商品（イトーヨーカ堂が一定期間独占的に販売できる商品のことを示す）として，本件こんがりうまカットを開発し，平成１４年１０月１６日ころから製造を開始し，同月２１日から，イトーヨーカ堂各店舗において販売した（甲３２，３３，乙５，６，１１，証人Ｂ）。ｄ原告は，平成１４年１０月３１日，本件特許を出願した（甲１，２）。ｅ被告は，平成１５年７月１７日，以下のような発明について，発明者を「Ｃ」として，特許出願をした（特願２００３－２７５８７６。請求項の数３。以下「被告特許②」という。甲２８の１，２）。
【請求項１】
「上面，下面，および側面に切り込みを入れたことを特徴とする切り餅。」
【請求項２】
「前記上面と下面には十字の切り込みを入れ，前記側面には横方向の切り込みを入れたことを特徴とする請求項１記載の切り餅。」
【請求項３】
「前記十字の切り込みは，切り餅の長辺と略平行な切り込みと，切り餅の短辺と略平行な切り込みからなり，前記長辺と略平行な切り込みの深さを切り餅の厚さの３０～４０％とし，前記短辺と略平行な切り込みの深さを切り餅の厚さの２０～３０％としたことを特徴とする請求項２記載の切り餅。」なお，被告は，被告特許②に係る平成１６年６月８日付けの「早期審査に関する事情説明書」において，事情として，「請求項１に記載されているように，上面，下面，および側面に切り込みを入れたことを特徴とする切り餅を平成１５年９月１日より販売開始している実施関連出願である。」と述べている（甲２９）。ｆ原告は，平成１５年８月２０日，切り餅又は丸もちの側面全周に深さ７㎜の切り込みを１本入れた新製品「越後ふっくら名人切餅」及び「越後ふっくら名人まる餅」を発売した（甲２１，２６）。
ｇ被告は，平成１５年９月１日，別紙被告製品図面のとおり，切り餅の上下面に十文字の切り込みを入れ，長辺側の側面に２本線の切り込みを入れた被告製品を発売した（甲２１～２６）。
(ｳ)新聞記事等
上記「越後ふっくら名人」及び被告製品について，以下のとおり，新聞記事等が掲載されている。


ａフード・ウイークリー    第１６３５号平成１５年９月２２日発行「１９８３年（Ｓ５３）（判決注・「Ｓ５８」の誤記）に現在の包装もちのスタイルでもある，もちをひとつひとつ個包装パックにした『シングルパック』を世に送り出した佐藤食品工業・・・が，より進化した包装もちのスタイルとして，新製品を投入した。商品名は『サトウの切り餅パリッとスリット』・・・で，９月から出荷を始めている。」，「今回発売された『サトウの切り餅パリッとスリット』は，・・・もちの上下面に十文字の切れ目と，側面にも２本線の切れ目の加工を施すことで，オーブントースターで焼く時に，こんがり且つふっくら焼きあがり，しかももち本来の食感が増す。」，「９月９日に開かれた専門紙向け発表会で，Ｄ社長はこの新製品について『次世代のスタンダードを狙っている。早ければ３年後には，市場ではこのスタイルが一般化するだろう』と大きな期待を語った。また，この切れ込みを入れた切り餅は，昨年イトーヨーカ堂でテスト販売された『こんがりうまカット』として市場では顔見せされているが，今回のパリッとスリットはもちの側面にも２本の切れ込みを入れることで，一層焼きあがりがよくなる加工を施している違いがある。」「一方，業界で最大のライバルでもある越後製菓も，・・・切りもち・丸もちの新製品『越後ふっくら名人切餅』・・・『同まる餅』・・・を８月２０日から発売している。このふっくら名人の特徴は，もちの側面に切れ込み加工を施すことで，オーブントースター調理の際に，より一層もちを見栄え良く焼くことが出来るというもの。」（甲２１。なお，甲２２，２３にも概ね同様の記載がある。）ｂフード・ウイークリー    第１６３６号平成１５年９月２９日発行「もちに切れ込みを入れて，焼き上がりと食感をよくする技術を施した製品が佐藤食品と越後製菓から発売された。こうした発想は，各社ともテスト段階では構想にあったものの，実用化に踏み切ったのは，佐藤食品がイトーヨーカ堂向けに発売していた商品が最初。それはもちの上下面に十字の切れ込みを施したもので，今年はそれに側面にも２本の切れ込みを施した製品で全国展開する。また，越後製菓は，もちの側面に切れ込みを入れた商品を発売し，ＣＭを投入して積極的な展開をする。Ｄ社長は『次世代のスタンダードになるだろう』と抱負を語るだけに・・・」（甲２４）
ｃ商経アドバイス    平成１５年９月１６日発行
「サトウの切り餅パリッとスリットについてＥ常務取締役が次の通り説明した。」，「・・・昨年，パリッとスリットをイトーヨーカ堂（商品名＝こんがりうまカット）に提案したところ好調だった。今回のパリッとスリットでは，昨年の上下に十文字のスリットに加え，サイドに２本入れた点が異なる。」（甲２５）
ｄ新潟日報    平成１５年９月２４日発行
「佐藤食品工業は『パリッとスリット』を九月から発売。・・・上下面に深さ六㍉の切れ込みを十字に入れ，長い方の側面にも深さ四㍉の二本の直線を平行に入れた。・・・同社は昨年秋から，上下面だけ切れ込みを入れた商品を試験販売していたが改良。・・・Ｅ・常務は『個包装商品発売から約二十年もしてこなかった，新しい切りもちの提案をしたかった』と話し，初年度売上げ二十億円を目指す。越後製菓も，側面全周に深さ七㍉の切れ込みを一本入れた『ふっくら名人』を開発し，切りもちと丸もちの二タイプで八月下旬に発売。」（甲２６）
イ判断
(ｱ)Ａ公証人に提出された本件餅と本件こんがりうまカットの同一性上記認定事実によれば，被告からＡ公証人に提出された本件餅には，上面及び下面（直方体における最も広い面で上側ないし下側に位置する面）に十文字の切り込みが施されているほか，上面及び下面に挟まれた側周表面の対向する長辺部の上下方向のほぼ中央あたりに，長辺部の全長にわたり切り込みが施されていたこと，本件餅２０個はすべて個包装され，更に４辺がシールされた外袋に封入されていたこと，外袋裏側下端のシール部のほぼ中央部には，「賞味期限２００３．１０．１７」と印刷されていたこと，が認められる。そして，被告は，本件餅は，平成１４年１０月１８日に製造され，同月２１日以降，イトーヨーカ堂において販売されたものであると主張し，当時被告広域流通部広域量販課係長（現・被告営業本部名古屋支店営業課勤務）であった証人Ｆ（以下「Ｆ」という。）が，これに沿う陳述（乙２の１）及び証言をしている（以下，これらを併せて「Ｆ証言等」という。）。すなわち，Ｆ証言等は，本件餅が保管されていた状況について，①本件餅は，被告開発部のＧ（以下「Ｇ」という。）が，平成１４年１０月２１日，イトーヨーカ堂新潟木戸店において購入したものと聞いている，②被告では，後々のクレーム対応のため，製品を一定期間（「半年なり，１年，２年」）保管している，③しかし，本件餅は，上記クレーム対応のためでなく，営業と開発部が共同するという新たな開発スタイルであったという，被告の歴史という部分を踏まえて長期間保管していた，などと述べる。
これに対し，平成１４年当時，イトーヨーカ堂食品事業部加工食品担当バイヤーであった証人Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，平成１４年にイトーヨーカ堂において販売した「こんがりうまカット」は，上面及び下面にのみ切り込みがあり，側面には切り込みがなかった，平成１５年に被告から「こんがりうまカット」の特徴である切餅の上下面に十字の切り込みを入れることに加え，側面にも切り込みを入れた「パリッとスリット」の販売を他社店舗で始めたいとの申出を受けたなどと，Ｆ証言等と相反する陳述（甲３２，３３）及び証言をしている（以下，これらを併せて「Ｂ証言等」という。）。
この点，上記Ｆ証言等は，Ｇが購入したとされる餅（乙８）と本件餅との同一性について裏付けとなる証拠は一切なく（むしろ，乙８には，「試食サンプル商品購入代金」と記載されており，Ｆ証言等において説明されている購入の目的とは齟齬がある。），被告における製品等の保管状況も判然としない。また，本件餅を長期保存していたという目的自体，「被告の歴史という部分を踏まえ」などという，極めて不自然なものである。


さらに，上記認定事実によれば，本件餅は，上面及び下面（直方体における最も広い面で上側ないし下側に位置する面）に十文字の切り込みが施されているほか，上面及び下面に挟まれた側周表面の対向する長辺部の上下方向のほぼ中央あたりに，長辺部の全長にわたり切り込みが施されているのに対し，外袋の写真及び個包装の図においては，切餅の上面に十文字の切り込みがされているものの（個包装の図によれば，下面にも十文字の切り込みがあることが合理的に推測される。），上記側周表面の切り込みが記載されておらず，包装等に表示されている図柄と内容物が齟齬している。
この点に関するＦ証言等は，平成１４年７月ころ，「こんがりうまカット」の上下面に十字状の切り込みを設けることは決まっていたが，側面に切り込みを入れることは決まっていなかったため，外袋及び個包装は，上下面に十字状の切り込みのみを入れる仕様で発注し，同年９月ころデザインを確定した，同年１０月ころ，側面にも切り込みを入れることになったが，上記外袋及び個包装はそのまま使用した，時期は判然としないが，側面にも切り込みを入れることについて，口頭でＢの了解をもらったが，外袋及び個包装と齟齬することについては伝えていない，その後，側面の切り込みについて，工場から安全面，衛生面で問題が発生する可能性があるとの連絡を受け，同年１１月２３日からは，側面の切り込みがない「こんがりうまカット」を製造，販売するようになった，この点についても，口頭でＢの了解をもらった，などというものである。
しかし，上記Ｆ証言等は，以下のとおりの理由から，到底採用することはできない。すなわち，①Ｂは，上記２回にわたる口頭での了解について強く否定していること，②食品業界大手である被告が，外袋及び個包装に示された商品の図柄と商品の形状とが齟齬する点について，全く配慮を欠いたまま，市場に置いているのは不自然であること，③側面に切り込みを入れるか否かという，切餅としての重要な特徴的構成を突然変更したにもかかわらず，いずれもＢとの間の口頭でのやりとりのみで処理することも，不自然であること，④一度，販売を開始した商品について，安全面，衛生面で問題が発生する可能性があるという事情によって，その特徴的な構成を変更したにもかかわらず，その経緯を示す記録が何ら残されておらず，公表もしていないのは不自然であること，⑤特徴的な構成である側面の切り込みを短期間で変更せざるを得ない，他の合理的な理由及び説明は何らされていないことなどの諸事情を総合すると，上記Ｆ証言等の内容は，到底採用することはできない。以上のとおりの経緯に照らすと，本件餅が平成１４年１０月１８日に製造され，同月２１日以降，イトーヨーカ堂において販売された「こんがりうまカット」であるとの事実を認めることはできない。
(ｲ)被告特許の出願経緯等
上記認定事実によれば，被告は，平成１４年９月６日，切餅及び丸餅の「上下面から切り込みを入れたこと」との構成が特許請求の範囲に記載された特許出願（被告特許①）をして，次いで同年１０月２１日，こんがりうまカットを販売したこと，また，その翌年である平成１５年７月１７日，「上面，下面，及び側面に切り込みを入れたことを特徴とする切り餅」との構成が特許請求の範囲に記載された特許出願（被告特許②）をして，次いで，同年９月１日，切餅の上下面及び側面の長辺部に２本の切り込みをいれた「パリッとスリット」を販売したことが認められる。しかるに，被告特許①に係る明細書（甲２０）においては，切餅の側面の切り込みについては，何らの説明もない。仮に，平成１４年１０月２１日に発売された「こんがりうまカット」に，上下面のみならず側面にも切り込みが施されていたならば，被告は，被告特許②に係る発明について，特許出願前に自ら公然実施をしていながら，その事実を秘匿して特許出願に至ったということになる。むしろ，上記出願に係る事実経緯を総合するならば，平成１４年１０月２１日に発売された「こんがりうまカット」には，上下面に切り込みが施されていたものの，側面には切り込みが施されていなかったと推認される。
(ｳ)新聞記事等
上記認定事実によれば，被告が平成１５年９月１日に発売した「パリッとスリット」について，複数の新聞記事等が掲載されている。これらの新聞記事等は，被告のＤ代表取締役やＥ常務取締役（現・被告代表取締役）の発言とともに「パリッとスリット」が紹介されているが，同記事等は，被告に対する取材を基にした記事と考えられる。この中で，再三，「パリッとスリット」の特徴として，前年に販売した「こんがりうまカット」と対比して，切餅の側面にも２本の切り込みを入れたことが強調されている。この点に関し，Ｆは，Ｄ代表取締役が，平成１４年１０月２１日に発売された「こんがりうまカット」の側面に切り込みが入っていることを，発売当時から認識していたと証言するが（証人Ｆ【１９頁】），同証言は，上記新聞記事等からうかがえる被告代表者らの認識と齟齬することとなる。むしろ，上記新聞記事等に照らすならば，平成１４年１０月２１日に発売された本件こんがりうまカットは，上下面に切り込みが施され，側面には切り込みが施されていない商品であったと認めるのが相当である。
(ｴ)上記のとおり，本件餅の保管目的，保管状況等一切の事情が判然としない上，本件餅の外袋の写真及び個包装の図と内容物が齟齬すること，被告が自らの主張と整合しない特許出願を行っていること，「パリッとスリット」において初めて切餅の側面に切り込みが入ったとの新聞報道がされていること，などに照らすと，平成１４年１０月２１日に発売された本件こんがりうまカットは，上下面に切り込みが施されていたものの，側面には切り込みが施されていない商品であったと認めるのが合理的である。これに反するＦ証言等は，不自然な点が多く，Ｂ証言等とも相反しており，採用することができない。
なお，被告は，平成１４年７月ころ，株式会社山由製作所に対し，「サイドスリットカッター」との名称の付された装置を１０台発注し，同年９月３０日に納品されたとする取引書類等（乙１７ないし２０）を提出する。しかし，これらの装置がいつ如何なる用途に使用されたものかは判然としない上，このような取引書類等から直ちに，平成１４年１０月２１日に発売された本件こんがりうまカットの側面に切り込みが施されていたと認めることはできない。また，乙２１，２７は社内資料にすぎず，その作成及び保管の状況も判然としないから，これをもって，平成１４年１０月２１日に発売された本件こんがりうまカットには，上下面のみならず，側面にも切り込みが施されていたと認めることは困難である。その他，本件全証拠によるも，上記推認を覆すに足りる証拠は存在しない。
ウ小括


以上によれば，平成１４年１０月２１日に発売された本件こんがりうまカットに，上下面のみならず側面にも切り込みが施されていたと認めるに足りる証拠はなく，本件餅は，本件こんがりうまカットと同一のものとは認められない。また，本件餅自体，本件特許出願前に公然実施をされた発明又は公然知られた発明と認めるに足りる証拠は存在しない。
そうだとすると，本件特許出願前に公然実施をされた発明又は公然知られた発明と認められるのは，被告が平成１４年１０月２１日以降，イトーヨーカ堂各店舗において発売した本件こんがりうまカット，すなわち切餅の載置底面又は平坦上面に十文字の切り込みが施された発明であって，本件発明の構成要件Ａにおいて，本件発明と一致するが，切餅の側周表面に，周方向に一周連続させて角環状とした若しくは対向二側面に切り込み等を設け，焼き上げるに際して上記切り込み部等の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように構成したことを特徴とする餅との点，すなわち，構成要件ＢないしＥにおいて，本件発明と相違する。
したがって，本件発明は，本件特許出願前に公然実施をされた発明又は公然知られた発明とはいえず，また，上記本件特許出願前に公然実施をされた発明又は公然知られた発明（本件こんがりうまカット）に基づき容易に想到できたともいえない。(2)無効理由①（特許法３６条６項２号違反－構成要件Ｄ）について被告は，本件明細書には，構成要件ＡないしＣを充足する切餅を焼き上げると，焼き上がりは自動的に，①「最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部で膨化した中身がサンドされている状態」の焼き上がり形状，あるいは，②「焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような」焼き上がり形状となる旨記載されているから，構成要件Ｄにおいて，これらの形状を区別する基準及び上記①の形状となる構成が明らかにされなければならないにもかかわらず，これが明らかにされていないので，本件発明の特許請求の範囲の記載は明確性を欠く，と主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。
まず，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の構成要件Ｄの記載部分中に，当業者が，本件発明の技術的範囲を理解することができないような不明確な点はない。のみならず，以下の経緯に照らしても，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の構成要件Ｄの記載部分中に，不明確な点はなく，被告の主張は，理由がない。すなわち，当初明細書（甲６の２）の特許請求の範囲には，「【請求項１】角形の切餅や丸形の丸餅などの小片餅体の載置底面ではなく上側表面部に，周方向に長さを有する若しくは周方向に配置された一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設けたことを特徴とする餅。」と記載されており，当初図面３，５（甲６の３。順に別紙図４，２のとおり）には，丸餅や切餅の切り込み部の上側がやや片持ち状態に持ち上がった図が示されている。また，本件明細書の段落【００２７】には，「即ち，立直側面たる側周表面２Ａに切り込み３をこの立直側面に沿って形成することで，図２に示すように，この切り込み３に対して上側が膨化によって流れ落ちる程噴き出すことなく持ち上がり，前述のように最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）となり，自動的に従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しく食することができる焼き上がり形状となる。」との記載がある。当初明細書においては，特許請求の範囲に，角形の切餅と丸形の丸餅が共に記載されていたこともあり，発明の詳細な説明において，焼き上げるに際して膨化した状態を表現するため，焼きはまぐり，サンドウイッチ又は最中との語を用いて説明していた。このような経緯を考慮すると，本件発明の特許請求の範囲の請求項１の構成要件Ｄの記載部分は，角形の切餅に関し，焼き上げるに際して，均等膨化したもの，及び，不均一に膨化したものの両者を含むものとして特定しているものと理解することができ，この点について，不明確な点はないといえる。また，構成要件Ｂ，Ｃにおいて，切り込み部等の場所は，明確に特定されている。
したがって，構成要件Ｄを含む本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は明確であって，被告の上記主張は採用することができない。(3)無効理由②（特許法３６条６項１号違反－構成要件Ｄ）について被告は，構成要件Ｄは，焼き餅をほぼ均一に焼き上げることが可能となるように，上記②の形状ではなく，上記①の形状に膨化変形することを構成要件としたものであるが，上記①の形状に膨化変形するための具体的方法，手段は，発明の詳細な説明に記載されておらず，このような構成が自明なことともいえず，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されていない発明について，特許請求の範囲（請求項１）に記載して特許発明としたものである，と主張する。
しかし，上記(2)のとおり，構成要件Ｄには，角形の切餅に関して，焼き上げるに際して，均等膨化したもののほか，不均一に膨化したものも含んだものとして特定しているものと理解することができ，均等膨化のためには，切り込み部を長く形成することや均等に形成することが有利であることは，技術常識といえる。したがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されていない発明について，特許請求の範囲（請求項１）に記載したものとはいえず，被告の上記主張は採用することができない。