ス「ドレナージ    管理＆ケアガイド」（株式会社中山書店平成２０年８月４日発行）４頁には，「代表的な吸引システム」の１つとして「ＳＢバック（住友ベークライト）」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載されており，ＳＢバックがポータブル持続吸引器のうちのバルーンタイプを代表するものとされている（甲１５）。セ「エキスパートナース・ガイド    術後ケアとドレーン管理」（株式会社照林社平成２１年９月２９日発行）２６１頁には，「ＳＢバック（住友ベークライト）」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載され，構造と使用方法が説明されている（甲１６）。
ソ「臨床に活かせるドレーン＆チューブ管理マニュアル」（株式会社学研メディカル秀潤社，平成２３年１２月５日発行）１８９頁には，「ＳＢバック」との説明付きでＳＢバックの絵とドレーンの挿入部位及び留置位置の説明が記載されている（甲１７）。
タ「まるごと知りたい手術と術後ケア」（エキスパートナース２０１２年１１月臨時増刊号）（株式会社照林社平成２４年１０月２０日発行）１１頁には，「ＳＢバック（住友ベークライト株式会社）」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載されている（甲１８）。
チ「ドレーン管理デビュー    はじめてでもすぐできる    すぐ動ける」（株式会社学研メディカル秀潤社，平成２７年６月５日発行）１２６頁には低圧持続吸引システムのうちのポータブル持続吸引の例として，ＳＢバックを正面から撮影した写真が掲載されている（甲１９）。
⑶被告商品について
被告商品は，平成３０年１月から販売されている。被告商品は，被告において販売している「マルチチャネルドレナージ    ポンプ」のなかの「プレシジョン型」であり，他のタイプとしては，「バルブ型」，「フラップ型」等がある（甲２０）。
⑷原告商品の形態と被告商品の形態との対比
原告商品の形態及び寸法は，別紙４原告商品説明書に記載のとおりであり，被告商品の形態及び寸法は，別紙５被告商品説明書に記載のとおりである。両商品を対比した写真は別紙６「原告商品と被告商品の対比写真」のとおりであるが，これを対比すると，以下のとおりである。
ア主たる構成
原告商品と被告商品は，主たる構成として，排液ボトル及び吸引ボトルの２つのボトルを有している点で共通する。
イ排液ボトル
共通点
原告商品と被告商品の排液ボトルは，①透明の縦長の直方体のボトルで，正面・背面から見ると四隅の角は円みを帯びている点，②ⅰボトルの正面に，「排液ボトル」と表示され，０ないし３７０ｍＬまでに１００ｍＬ単位の大きな目盛と数字，５０ｍＬ単位の中くらいの目盛，１０ｍＬ単位の小さな目盛が入っている点，ⅱ正面右下に斜めに少量目盛として線５本が入っており，一番下の線と下から２番目の線の間に「１０」，下から５番目の線の右上に「５０」と表示されている点，③ボトル上面の，正面から見て左端奥の位置にやや広径の排液口があり，排液口にはふたが付いている点，④ⅰボトル上面の，中央部に集液ポートを取り付ける口があり，この中央部の口に短く細い管状の集液ポートがはめられ，この集液ポートにチューブが接続することができる点，ⅱ集液ポートには，板クランプが取り付けられている点，⑤ボトル上面の，正面から見て右端手前付近に口があり，この口に連結チューブが接続されており，この連結チューブを介して吸引ボトルに連結されている点が共通する。
相違点
原告商品と被告商品の排液ボトルは，①排液ボトルの目盛や文字の色が，原告商品では水色であるのに対し，被告商品では紺色である点，②「排液ボトル」の文字は原告商品では水色地に白抜きであるのに対し，被告商品では紺色の文字で表示されている点，③「排液ボトル」の表示位置が，原告商品では正面中央部であるのに対し，被告商品では正面左寄りである点が相違する。
ウ吸引ボトル
共通点
原告商品と被告商品の吸引ボトルは，①ⅰ透明の直方体のボトルで，排液ボトルと比べると，横幅は少し広く，高さは３分の２程度である点，ⅱ正面・背面から見ると四隅の角が円くカーブを描いている点，②正面に，「吸引ボトル」と表示され，また社名，商品名が記載されている点，③ⅰボトル上面の，正面から見てやや右寄りの位置にやや広径の口があり，この口に青系の色の球体であるゴム球が，ゴム球の下部から出ている短く太い管状の部分を介して接続されている点，ⅱゴム球の上部はボトル内の空気を排気することのできる短い管状の口が出ており，排気弁が取り付けられている点，④ボトル上面の，正面から見て左端奥の位置に口があり，ここに連結チューブが連結ポートを介して接続され，この連結チューブにより排液ボトルに連結されている点，⑤ⅰボトル下面の中央の位置に，広径の口があり，キャップで開閉される構造となっている点，ⅱキャップには収縮チューブを介してバルーン（風船）が取り付けられており，ゴム球を圧縮することによって内部の空気が排気され陰圧となった吸引ボトル内で膨張したバルーンが，その復元力で生じる吸引圧によって体内の排液を排液ボトルに吸引する構造となっている点が共通する。
相違点
原告商品と被告商品の吸引ボトルは，「吸引ボトル」の文字や，社名，商品名等の文字の色，ゴム球の色が，原告商品では水色の地に白抜き又は水色であるのに対し，被告商品では紺色である点が相違する。
エ寸法
原告商品の寸法と被告商品の寸法を表にすると，次のとおりであり，ほぼ同一の寸法である。
（単位：ｍｍ）
部位原告商品    被告商品
①排液ボトル高さ１３０    １３０
②排液ボトル幅５９    ５９
③吸引ボトル高さ１８３    １８３
④吸引ボトル幅６９    ７０
⑤ゴム球体直径（水平方向）５０    ５０
⑥排液ボトル奥行き５９    ６０
⑦吸引ボトル奥行き６０    ６０
⑧吸引ボトル下部のキャップ直径３５    ３５
⑸ポータブル低圧持続吸引器国内市場における原告及び被告のシェアについて平成１８年から平成２８年までのポータブル低圧持続吸引器国内市場における原告のシェアは３０％ないし４０％であり，そのうちの８割ないし９割はＳＢバックであったから，ＳＢバックの販売数量は同市場において３０％程度を占め，業界首位であった。また，同市場における被告のシェアは約５ないし１５％であった。（甲２，２７）。
⑹原告商品及び被告商品の取引態様について


ア原告商品及び被告商品のような医療機器は，一般に，専門家である医療従事者が，医療機器の製造販売業者や販売業者の担当者から，当該医療機器の特色，機能，使用方法等に関する説明を受けて当該医療機器の購入を決め，医療機器専門の販売業者に対して当該医療機器を発注するというプロセスをたどって取引される。すなわち，主として中規模以上の医療機関における医療機器の一般的な採用プロセスは以下のとおりである。
医療機器の製造販売業者や販売業者の営業担当者が，医療機関を訪問し，医師，看護師等の医療スタッフのほか，医療機関の用度課等の医療機関における医療機器の調達や管理を行う部署の担当者に対して，新規に採用してほしい商品を紹介する。商品紹介により，医療機関が医療機器の新規採用を検討することとした場合，営業担当者は医療機関において，医師，看護師その他の医療従事者に向けた商品の説明会を開催する。
上記の商品説明会を経て，医療機関においては，新規に採用される可能性のある医療機器を，臨床において１週間ないし１か月程度試行的に使用する。この間，医師だけでなく，かかる医療機器を使用する看護師やその他の医療スタッフが様々な角度から当該医療機器の評価を行う。
これらを経て，医療機関においては，医師，看護師，その他の医療スタッフや用度課の職員等から構成される材料委員会（名称は，各医療機関による。）が開催され，構成メンバーによる協議の上，医療機器を新規に採用することが決定される。なお，小規模の医療機関においても，営業担当者が医師等を訪問し，商品カタログや商品を用いて機能や安全性について説明を行った上，これを受けた医療機関は，臨床での試用を通じて，機能や実際の使用に耐え得るか否かを確認した上で採用を決定する点に変わりはない。
イ多くの医療機関においては，医療機器の使用について，いわゆる一増一減のルールが採用されている。ここで，一増一減のルールとは，主として経済合理性の観点や，使用方法の相違等による医療事故を防止し安全性を確保する観点から，用途が同じであり容量等が同様の医療機器については，一種類のみを採用するという原則的な取扱いのことをいう。
（以上につき，乙６，７，弁論の全趣旨）
⑺アンケート結果について
被告が，医療機器の販売代理店の担当者及び医療機関の担当者に対して行った一般的な汎用医療機器の採用プロセスに関するアンケート調査の結果は，次のとおりである（原告は上記アンケート調査結果に疑問を呈するが，その正確性に疑問を生じさせる事情は認められない。）。
ア医療機器の販売代理店の担当者１０名に対して行った記入式アンケート調査結果によれば，営業担当者が医療機関に対して商品を勧める際にアピールするポイントとして，医療機器の性能，安全性，利便性，使いやすさ，価格等が挙げられている。イ医療機関の担当者５名に対して行った記入式アンケート調査結果によれば，医療機器を新規に採用する際に重視される要素として，機能，価格，安全性，使いやすさ等が挙げられている。
ウ医療機関及び医療機器の販売代理店の担当者１０７名に対して行った複数回答制の選択式アンケート調査結果によれば，医療機器の新規採用時に重視するポイントとしては，価格，機能，品質，使い勝手，安定供給等が上位を占めている。
（以上につき，乙６ないし８）
２争点１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について⑴不競法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにある。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，同号にいう「商品等表示」に該当するというためには，①特別顕著性を有すること，すなわち，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していること及び②周知性を備えていること，すなわち，その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。
もっとも，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合，そのような商品の形態自体が商品等表示に当たるとすると，当該形態を有する商品の販売が一切禁止されることになり，結果的に，特許権等の工業所有権制度によることなく，当該形態によって実現される技術的な機能及び効用を奏する商品の販売を特定の事業者に独占させることにつながり，しかも，不正競争の禁止には期間制限が設けられていないことから，上記独占状態が事実上永続することとなる。したがって，上記のような商品の形態に商品等表示該当性を認めると，不競法２条１項１号の趣旨である周知な商品等表示の有する出所表示機能の保護にとどまらず，商品の技術的な機能及び効用を第三者が商品として利用することまで許されなくなり，それは，当該商品についての事業者間の公正な競争を制約することにほかならず，かえって，不競法の目的に反する結果を招くことになる。したがって，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合には，商品等表示に該当しないと解するのが相当である。


⑵アこれを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告商品は，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器であるＳＢバックのうちの排液ボトル及び吸引ボトルで構成されるものであるところ，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器には様々な形態のものが存在する中で，ＳＢバックのように主たる構成として２つの透明のボトルから構成される形態，取り分け，直方体の排液ボトル，丸みを帯びた略立方体の吸引ボトル本体及びその上部に取り付けられた球体のゴム球体という形状の異なる３つのパーツをまとまりよく一体化して構成されている形態は，平成３０年１月頃に被告商品が販売されるまでは，ＳＢバック以外の製品にはみられない形態であったのであり，吸引方法が異なる蛇腹（バネ）吸引や握り型吸引に属する吸引器はもとより，同じくバルーン吸引に分類される吸引器であり，株式会社メディコンが製造し，販売する「デイボールリリアバック」の形態もＳＢバックの形態とは，大きく異なっている（甲１１，２５，乙４）。そうすると，原告商品の形態は，①特別顕著性，すなわち，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していると認められる。これに対し，被告は，原告商品は，医療従事者を需要者とする医療機器であり，医療従事者が，患者の生命及び身体の安全に関わる医療機器を選定するに当たって重視するのは，当該商品の機能であってその形態ではないことなどから，原告商品の形態は，自他識別機能及び出所表示機能をおよそ備えていない旨を主張する。しかしながら，医療機器であっても，その使用に当たっては商品の形態が使用感や使いやすさ，利便性等に大きな影響を与えるのであるから，医療機関が商品を選定する際に考慮要素になると考えられるのであり，このことは，被告が行ったアンケート結果においても，利便性（乙６の１），使いやすさ（乙６の２，３，９，乙７の２），使い勝手（乙６の５，７，９，乙８の３），大きさ・寸法（乙６の２，６）等が挙げられていることから裏付けられている。したがって，原告商品の形態が自他識別機能及び出所表示機能をおよそ備えていないということはできない。
また，被告は，原告商品の形態は，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器としての機能及び効用を発揮するために選択されたものであり，同種製品でも採用されている一般的なありふれた形態を組み合わせたものにすぎない旨を主張する。しかしながら，原告商品を構成する直方体の排液ボトルの形状，略立方体の吸引ボトルの本体及びその上部に取り付けられた球体のゴム球それぞれの形態が個々の形態としてありふれた形状であったとしても，原告商品の形態は，これらを組み合わせて一体化したものであり，しかも，他の同種製品にはみられない形態であったのであるから，原告商品の形態がありふれた形態ということはできない。
イそして，前記認定のとおり，原告は，昭和５９年から，ＳＢバックを，その形態を変更することなく製造し，販売しているところ，ＳＢバックの形態は，平成３０年１月頃に被告商品が販売されるまでは，ＳＢバック以外の製品にはみられない形態であったこと，平成１８年から平成２８年までのポータブル低圧持続吸引器国内市場におけるＳＢバックの販売数量は同市場において３０％程度を占め，業界首位であったこと，原告は，ＳＢバックの販売開始以来，平成１４年頃から発行している医療機器の総合カタログを定期的に更新し，医療機関に頒布してきたほか，少なくとも平成１０年から医療機器の展示会等にＳＢバックを展示するなど，医療機関に対する説明会や個別の説明を常時実施してきたこと，ＳＢバックの形態が多数の医療従事者向け書籍等に掲載されてきたことなどからすれば，原告商品の形態は，②その形態が原告によって長期間独占的に使用されてきたことにより，少なくとも被告商品が販売された平成３０年１月頃には，原告の出所を示すものとして需要者である医療従事者に広く認識されるに至ったということができる。
これに対し，被告は，原告商品の形態が掲載されている書籍等において，原告商品の形態のみならず，常に原告の会社名や商品名も併せて記載されていることなどから，原告商品の形態自体がその形態のみで出所表示機能を発揮しているのではない旨主張するが，上記説示のとおり，原告商品の形態は，その形態が原告によって長期間独占的に使用されてきたことにより周知性を獲得したと認められるのであるから，個別の表示の態様が原告商品の形態と原告の会社名や商品名とが併せて表示されていたとしても，上記認定を左右しないというべきである。
ウさらに，前記認定のとおり，原告商品の形態は，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器に様々な形態のものが存在し，排液ボトルや吸引ボトルの形状にも様々な選択肢がある中で，これらを組み合わせて一体的に構成されたものであるから，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合には該当しないと認められる。これに対し，被告は，原告商品の形態は，単に機能を発揮する観点から選択されたにすぎず，その機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるを得ない商品形態である旨を主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，原告商品は，創腔からの滲出液の集液量増加に伴う吸引圧の変動が小さく，創腔に常に適切な陰圧を負荷できること，採取された滲出液が逆流する陽圧発生の危険がなく取扱い容易であること，集液ゾーンと陰圧保持ゾーンが分離され，集液貯留が全て剛性容器で行われるため，使用中は常に集液量測定を精度良く簡便に行うことができるとともに，途中の吸引再セット時の排液操作が必要なく，集液を追加できることなどの機能を有しているところ，このような機能を有するための構成としては，ボトルの数，形状及び透明性，目盛の形状，排液口の位置，大きさ，形状及び色彩，集液ポートの位置及び形状，排液ボトルと吸引ボトルの連結態様，ゴム球の位置，大きさ，形状及び排気弁の有無等の様々な選択肢があるのであるから，被告の主張は採用できない。
⑶以上のとおり，原告商品の形態は，少なくとも被告商品が販売された平成３０年１月頃には，不競法２条１項１号にいう商品等表示として需要者の間に広く認識されたものとなっていたと認められる。


３争点２（原告商品の形態と被告商品の形態とは類似するか）について⑴不競法２条１項１号の「類似」に該当するか否かは，取引の実情の下において，需要者又は取引者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。⑵これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告商品の形態と被告商品の形態とは，外観において，主たる構成として排液ボトル及び吸引ボトルの２つのボトルを有している点で共通するほか，排液ボトル及び吸引ボトル自体の形状も多数の点が共通し，その寸法もほぼ共通する。他方，排液ボトルについては，目盛や文字の色等が相違し，吸引ボトルについては，「吸引ボトル」の文字や，社名，商品名等の文字の色，ゴム球の色等が相違し，社名や商品名の称呼も相違する。以上の共通点及び相違点を総合すると，外観上の共通点が極めて多数に上ることに比して，相違点はいずれも細部の相違であり，色彩の相違も同系色での相違にすぎず，社名や商品名の表示の相違も全体的な構成からは一部分にとどまることからすれば，上記共通点は，上記相違点よりも需要者に強い印象を与えるものであると評価することができる。したがって，原告商品の形態と被告商品の形態については，称呼が相違するものではあるが，需要者が外観に基づく印象として，両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあると認められ，不競法２条１項１号の「類似」に該当すると認められる。
４争点３（被告商品の製造販売は，原告商品と混同を生じさせるか）について原告は，被告商品の形態は，原告の商品等表示である原告商品の形態に酷似するものであるから，被告商品に接した需要者において，被告商品を原告商品又は原告のシリーズ商品，原告のグループ会社の商品又は原告のライセンス商品であるとの誤認混同が生じるおそれが高い旨を主張する。
不競法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」とは，商品又は役務について出所が同一であると誤認させ，あるいはその営業につき主体が同一であると誤認させる場合に限られず，他人の周知の商品等表示と同一又は類似のものを使用する者と当該他人との間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係等の緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為も含まれると解される。
そこで，これを本件についてみるに，前記認定によれば，原告商品及び被告商品の取引態様については，専門家である医療従事者が，医療機器の製造販売業者や販売業者の担当者から，当該医療機器の特色，機能，使用方法等に関する説明を受けて，当該医療機器の購入を決め，医療機器専門の販売業者に対して当該医療機器を発注するというプロセスをたどって取引されているのであり，しかも，多くの医療機関においては，医療機器の使用について，医療機関が医療機器を採用するにあたっては，同種の医療機器については，一種類のみを採用するという原則的な取扱いであるいわゆる一増一減のルールが採用されているというのである。そして，原告商品と被告商品には商品自体には商品名及び会社名が記載され，それぞれ別々のパンフレット（甲１，２０）が作成されて別々に販売される上，需要者である医療従事者も医療機器に関する専門知識を有する者なのであるから，被告商品の販売行為によって需要者である医療従事者において原告商品と被告商品の出所が同一であると誤認するおそれがあるとは認められない。また，原告及び被告は，医療機器の分野において，相当程度のシェアを有する競合会社であり，ポータブル低圧持続吸引器国内市場における原告のシェアは約３０ないし４０％，被告のシェアは約５ないし１５％である。上記の取引形態等からすると，需要者である医療従事者において原告と被告が競合関係にあることを十分に認識している状況であり，原告商品の形態と被告商品の形態が類似していることのみから，原告と被告との間に親会社，子会社の関係や系列関係等の緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信するおそれがあるとは認められない。そうすると，被告による被告商品の製造販売行為が，不競法２条１項１号にいう「混同を生じさせる行為」に当たると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
５結論
以上のとおりであるから，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
伊   藤   清   隆
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙一覧）
別紙１当事者目録
別紙２被告商品目録
別紙３原告商品目録
別紙４原告商品説明書
別紙５被告商品説明書
別紙６原告商品と被告商品の対比写真
（別紙１）
当事者目録
原        告          住友ベークライト株式会社同訴訟代理人弁護士         田    中        志同                 板    井    典    子同                 山    田        徹同                 澤    井    彬    子同                 沖        達    也同訴訟代理人弁理士         鶴    崎    宗    雄被        告         日本コヴィディエン株式会社同訴訟代理人弁護士           桑    山        斉同                 河    村        光同                 田    中    瑞    紀同補佐   人弁理   士         岩    井    智    子同                 中    村        剛
（別紙２）
被告商品目録
商品名   マルチチャネルドレナージ    ポンプ（プレシジョン）
商品番号５２２０－３７０
（別紙３）
原告商品目録
「ＳＢバック」との名称の携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器のうち，ＳＢバックチューブなしセット（排液ボトル及び吸引ボトル）（製品番号ＭＤ－５３３００）
ＳＢバックチューブなしセット（低圧品）（排液ボトル及び吸引ボトル）（製品番号ＭＤ－５３６００）


（これらと同じ排液ボトル及び吸引ボトルは，製品番号ＭＤ－５３３３１，ＭＤ－５３３４１，ＭＤ－５３３５１，ＭＤ－５３３６１，ＭＤ－５３６３１，ＭＤ－５３６４１，ＭＤ－５３６５１，ＭＤ－５３７３０，ＭＤ－５３７５０，ＭＤ－５３７６０，ＭＤ－５３６３Ｓ，ＭＤ－５３６５Ｓ，ＭＤ－５３７３２Ｎ，ＭＤ－５３７５２Ｎ，ＭＤ－５３７６２Ｎ，ＭＤ－５３７３４Ｎ，ＭＤ－５３７５４Ｎ，ＭＤ－５３６３２Ｎ，ＭＤ－５３６５２Ｎ，ＭＤ－５３６６２Ｎ，ＭＤ－５３６３４Ｎ，ＭＤ－５３６５４Ｎのセット商品にも含まれている。）
（別紙４）
原告商品説明書
１原告商品の写真
写真は，製品番号ＭＤ－５３３００のものである（製品番号ＭＤ－５３６００の商品も，バルーンの柔軟性の違いがあるのみで，形態は同じである。）。
⑴正面
⑵底面
２原告商品の形態
⑴別紙３原告商品目録に記載の全ての商品が以下のとおりの形態を有しており，主たる構成として，排液ボトル，吸引ボトルの２つのボトルを有している。
⑵排液ボトル
ア透明の縦長の直方体のボトルで，正面・背面から見ると四隅の角は円みを帯びている。
イボトルの正面には，中心部に水色の地に白抜きで「排液ボトル」と表示されており，０ないし３７０ｍＬまでに１００ｍＬ単位の大きな水色の目盛と数字，５０ｍＬ単位の中くらいの水色の目盛，１０ｍＬ単位の小さな水色の目盛が入っており，また，正面右下に斜めに少量目盛として水色の線５本が入っており，一番下の線と下から２番目の線の間に水色の字で「１０」，下から５番目の線の右上に水色の字で「５０」と表示されている。
ウボトル上面の，正面から見て左端奥の位置にやや広径の排液口があり，排液口には水色のふたが付いている。
エボトル上面の，中央部に集液ポートを取り付ける口があり，この中央部の口に短く細い管状の集液ポートがはめられ，この集液ポートにチューブを接続することができる。集液ポートには，板クランプが取り付けられている。オボトル上面の，正面から見て右端手前付近に口があり，この口に連結チューブが接続されており，この連結チューブを介して吸引ボトルに連結されている。
⑶吸引ボトル
ア透明の直方体のボトルで，排液ボトルと比べると，横幅は少し広く，高さは３分の２程度である。正面・背面から見ると四隅の角が円くカーブを描いている。イ正面に，水色の地に白抜きで「吸引ボトル」と表示され，また水色の字で「ＳＢバック」と表示され，「ＳＵＭＩＴＯＭＯＢＡＫＥＬＩＴＥ」との社名，注意事項が記載されている。
ウボトル上面の，正面から見てやや右寄りの位置にやや広径の口があり，この口に水色の球体であるゴム球が，ゴム球の下部から出ている短く太い管状の部分を介して接続されている。ゴム球の上部はボトル内の空気を排気することのできる短い管状の口が出ており，排気弁が取り付けられている。
エボトル上面の，正面から見て左端奥の位置に口があり，ここに連結チューブが連結ポートを介して接続され，この連結チューブにより排液ボトルに連結されている。オボトル下面の中央の位置に，広径の口があり，キャップで開閉される構造となっている。このキャップには収縮チューブを介してバルーン（風船）が取り付けられており，ゴム球を圧縮することによって内部の空気が排気され陰圧となった吸引ボトル内で膨張したバルーンが，その復元力で生じる吸引圧によって体内の排液を排液ボトルに吸引する構造となっている。
（別紙５）
被告商品説明書
１被告商品の写真
⑴正面
⑵底面
２被告商品の形態
⑴主たる構成として，排液ボトル，吸引ボトルの２つのボトルを有している。
⑵排液ボトル
ア透明の縦長の直方体のボトルで，正面・背面から見ると四隅の角は円みを帯びている。
イボトルの正面には，左寄りに紺色の字で「排液ボトル」と表示されており，０ないし３７０ｍＬまでに１００ｍＬ単位の大きな紺色の目盛と数字，５０ｍＬ単位の中くらいの紺色の目盛，１０ｍＬ単位の小さな紺色の目盛が入っており，また，正面右下に斜めに少量目盛として紺色の線５本が入っており，一番下の線と下から２番目の線の間に紺色の字で「１０」，下から５番目の線の右上に紺色の字で「５０」と表示されている。
ウボトル上面の，正面から見て左端奥の位置にやや広径の排液口があり，排液口には紺色のふたがついている。
エボトル上面の，中央部に集液ポートを取り付ける口があり，この中央部の口に短く細い管状の集液ポートがはめられ，この集液ポートにチューブを接続することができる。集液ポートには，板クランプが取付けられている。オボトル上面の，正面から見て右端手前付近に口があり，この口に連結チューブが接続されており，この連結チューブを介して吸引ボトルに連結されている。
⑶吸引ボトル
ア透明の直方体のボトルで，排液ボトルと比べると，横幅は少し広く，高さは３分の２程度である。正面・背面から見ると四隅の角が円くカーブを描いている。イ正面に，紺色の字で「吸引ボトル」と表示され，また紺色の字で「Ａｒｇｙｌｅマルチチャネル   ドレナージポンプ」と表示され，「ＣＯＶＩＤＩＥＮ」との社名，使用方法が記載されている。
ウボトル上面の，正面から見てやや右寄りの位置にやや広径の口があり，この口に紺色の球体であるゴム球が，ゴム球の下部から出ている短く太い管状の部分を介して接続されている。ゴム球の上部はボトル内の空気を排気することのできる短い管状の口が出ており，排気弁が取り付けられている。


平成２９年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ケ）第１００７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月３日
判     決
原        告    Ｘ
被        告    特    許    庁    長    官同指定   代理人      伊    藤    昌    哉
森    林    克    郎
森        竜    介
山    村        浩
真    鍋    伸    行
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－２２６８６号事件について平成２９年２月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２７年１月３日，発明の名称を「荷電粒子ビーム衝突型核融合炉」とする発明について特許出願（特願２０１５－７号。優先権主張：平成２６年１２月７日・日本。請求項の数１０。乙１）をしたが，平成２７年９月３日付けで拒絶査定を受けた。
(2)原告は，平成２７年１２月２４日，上記拒絶査定について不服審判を請求し，特許庁はこれを不服２０１５－２２６８６号事件として審理した。(3)特許庁は，平成２９年２月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年３月２１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲請求項１ないし１０の記載は，平成２８年１２月２０日付け手続補正書（乙２）による補正後の，次のとおりのものである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，明細書及び図面（乙１，２）を併せて「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項１】対向して打ち出す２本の核融合燃料である荷電粒子ビームが／双方共に重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）であるもの，／重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）と三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）であるもの，／重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）とヘリウム３原子核３Ｈｅであるもの，及び，／双方共にヘリウム３原子核３Ｈｅであるもの，であって，／これらの核融合燃料である荷電粒子をクーロン力により加速してパルス状の荷電粒子ビームのバンチにする粒子加速器６２，荷電粒子ビームを収束する電子レンズ６３，及び荷電粒子ビームの飛翔方向を変える偏向器６４からなる「荷電粒子ビーム発生器」を２組，並びに，核融合反応を発生する真空容器５５を備え，／真空容器５５の中心部に荷電粒子ビームを収束し，２つの荷電粒子ビームの軸を合わせて荷電粒子ビームのバンチ全体が相互に衝突するように飛翔方向を調整し，核融合燃料の組み合わせによって決まる核融合反応断面積が大きくなる適切な速度で対向して衝突させて核融合反応を発生させ，／真空容器５５の中心部からパルス状に放射する核融合反応により生成した荷電粒子を電磁誘導作用により減速するとともに，荷電粒子の運動エネルギーを直接電気エネルギーとして取り出す，核融合反応点を取り囲むように配置した回生減速器６５を備え，／炉内から未反応燃料粒子及び核融合生成粒子を回収するイオン回収路６８を備え，／地球上に豊富にある重水素（Ｄ，２Ｈ）を最初の燃料として核融合反応を行い，炉内から回収した核融合生成物である三重水素（Ｔ，３Ｈ）を核融合燃料として使用することで消滅させ，ヘリウム３（３Ｈｅ）の生産を行い，中性子（ｎ）を発生しない核融合燃料ヘリウム３（３Ｈｅ）の生産を行い，核融合燃料サイクルを構成できること特徴とする荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。【請求項２】セラミックなどの絶縁材料で作成した一方が細くなったテーパー形状の容器の外壁面に加速電極（直径が大きい部分には，加速グリッド６２ａを加える。）を軸方向に複数配置し，先に負，次に正の両極性パルスを加え，半導体スイッチを使用して立ち上がり波形を先鋭化するとともに，先行する立下り波形より立ち上がり波形を早く伝搬する特性を有する遅延回路６２ｄの端子Ｎ０～Ｎｎを通して，加速電極（グリッド６２ａ）に順次両極性パルスを印加することによって，クーロン力により荷電粒子を進行方向に加速するとともに圧縮し，容器の形状に従い半径方向にも圧縮して，２本の荷電粒子ビームのバンチを同期して同時に打ち出すことができる電界ピストン型粒子加速器６２ｔを備えることを特徴とする，請求項１の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。
【請求項３】複数の減速グリッド６５ｂから成る回生減速器６５において，核融合反応により生成したパルス状に飛翔する荷電粒子により個々の減速グリッド６５ｂに発生する誘導電荷を，荷電粒子の飛行速度より遅延して，次のグリッド６５ｂに伝達する遅延回路６５ｄ（核融合反応点に近い初段の減速グリッドにおいて，分布定数型のグリッド６５ｆとしたものを含む。）を有する回生減速器６５を備えることを特徴とする請求項１または２に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。【請求項４】核融合反応により生成したパルス状に飛翔する荷電粒子から直接正電荷を受け取り，飛翔する荷電粒子より早く減速グリッド６５ｂに正パルスを順次伝達し，効果的に荷電粒子の減速を行う，核融合反応点に近い絶縁されていない先端部を有する回生減速器６５を備えることを特徴とする請求項１から３のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。
【請求項５】対向して打ち出す２本の核融合燃料である荷電粒子ビームが，／双方共に重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）であるもの，及び，／重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）と三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）であるものであって，／核融合生成粒子のうち，回生減速器６５や真空容器５５を透過した中性子を減速するとともに熱に変える中性子減速材１０で満たした熱交換室５７を備え，真空容器５５を取り囲むように配置したことを特徴とする請求項１から４のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。


【請求項６】セラミックなどの絶縁材料で作成した筒状の容器の外側に電極を設け，位相の異なるプラスまたはマイナスの高電圧を一定の周期で加えることで，／核融合生成粒子である荷電粒子，及び，／対向して打ち出した２本の荷電粒子ビームのうち衝突しなかった未反応粒子を回収して，荷電粒子の状態で移送するイオン回収チューブ６８ｔを備えることを特徴とする請求項１から５のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。
【請求項７】対向して打ち出す２本の核融合燃料である荷電粒子ビームが，／双方共に重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）であるものの核融合生成粒子に含まれるヘリウム３原子核３Ｈｅ，及び，三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を，／重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）と三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）であるものの核融合未反応粒子に含まれる三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を，並びに，／重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）とヘリウム３原子核３Ｈｅであるもの，及び，双方共にヘリウム３原子核３Ｈｅであるものの核融合未反応粒子に含まれるヘリウム３原子核３Ｈｅを，／電荷質量比の違いを利用してそれぞれ他の荷電粒子から分離する電荷質量分離器６４ｘを備えることを特徴とする請求項１から６のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。【請求項８】核融合反応点を取り囲むように配置した回生減速器６５の一部または全部を取り去り，／星形の断面形状を有する真空容器５５の壁面で荷電粒子を反射して，先端のイオン回収路６８に導き，／荷電粒子の運動エネルギーの一部または全部を熱（電磁誘導電流による発熱を含む。）に変換し，／真空容器５５及びイオン回収路６８の壁を通して熱伝導により気体あるいは液体を加熱する熱交換室５７を備えることを特徴とする請求項１から７のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。
【請求項９】核融合反応点を取り囲むように配置した回生減速器６５の一部または全部を取り去り，／星形に成形した真空容器５５の壁面で荷電粒子を反射して，先端に配置したノズルから噴射し，／気体，液体，あるいはこれらと紛体との混合物とノズルから噴射した荷電粒子とを混合することで，／原子核反応及び分子の分解並びに加熱膨張を行う混合反応室５８を備えることを特徴とする請求項１から９のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。【請求項１０】核融合反応点を取り囲むように配置した回生減速器６５の一部，及び，真空容器５５の壁の一部を取り去り，核融合反応による生成粒子の一部を宇宙空間に放出することにより推進力を得ることを特徴とする請求項１から９のいずれか１項に記載の荷電粒子ビーム衝突型核融合炉６０。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，発明の詳細な説明の記載が，当業者が発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではなく，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないから，拒絶すべきである，というものである。
４取消事由
実施可能要件の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１イオン回収路をどのように構成するのかについて(1)イオン回収チューブ６８ｔの接続を示す図は，限られた解像度の中で図面を作成することに困難を感じ，また，文章の説明で十分と判断したので，省略した。(2)平均化して荷電粒子を電荷質量分離器に送るために，一例として一筆書き状に接続することを説明しているが，経路長が異なればいかなる接続であっても荷電粒子を平均化して送り届けることができる。
放射線を遮蔽しつつ遮蔽体を貫通する方法についても同様の理由で省略した。入り組んだ形状とすることで放射線を遮断することについては，当業者にとって日常的に対応する周知の事柄である。
(3)被告の主張について
ア被告は，本願発明は中性子の遮蔽に難点があると主張する。しかし，熱交換室５７は，本来，中性子のエネルギーを熱エネルギーに変換する手段であり，効率に大きな影響がなければ，ある程度中性子の漏出を許容でき，また，最終的な中性子の遮蔽は，外側に設けたコンクリート壁で行うから，安全性に問題はない。また，中性子減速材１０の厚みを一定以上確保することで，リチウム製を超える遮蔽を行うことができ，本願発明でもトカマク方式（プラズマ核融合）の遮蔽能力と遜色なく，中性子の漏出に対して柔軟に対応できる。イ被告は，イオン回収路が直線状のものしか開示されておらず，曲線部分において，どのようにイオンを移送すればよいのかが開示されていないと主張する。しかし，本願明細書は，回収チューブ内部に電位勾配をつけて，ゆっくりと移動することにより，荷電粒子を誘導することを示したものである。荷電粒子を壁面に接触させることなく移送し，偏向することができれば，荷電粒子が壁面に帯電することもなく，高速に移送できるから，トリチウムＴの回収をより速やかに行うことができると期待できる。また，イオン回収チューブ６８ｔは，電界の変化を遅くする，磁界と電界の両方を同時に加えるなど，電荷質量比の影響を受けないようにして，全ての種類の荷電粒子を移送できるように設計する必要がある。かかる設計に際しては，荷電粒子のシミュレーションを行うことが有効である。２粒子を分別する装置をどのように構成するのかについて(1)本件審決は，電荷質量分離器６４ｘについて，具体的な構成を示していないとする。
しかし，磁力により荷電粒子を偏向させることは周知事項であり，記述する必要はない。また，核融合生成粒子の分離方法について，本願発明としては二次的な要素であるから，全部を回収して分離するという簡単な構成にとどめたものであり，当業者であれば，①核融合生成粒子と未反応燃料粒子とを混合せずに別々に処理する，あるいは，②電荷質量分離器を多数に分割して配置することを検討する。(2)本件審決は，化学反応により分離するための装置について，具体的な構成方法が記載されていないとする。
しかし，気体に戻せば，水素ガスとヘリウムガスであり，水素吸蔵合金を用いる，あるいは，水素ガスを酸化して水にすることにより，酸化しないヘリウムガスを簡単に分離することができる。このことは，当業者にとって周知であり，記述する必要はない。
(3)被告の主張について


被告は，三重水素イオンとヘリウム３イオンの分離は困難であると主張する。しかし，「平均化し電荷質量分離器６４ｘに送る」のであるから，平均化には，イオン回収チューブ６８ｔで粒子の速度差を小さくすることを含み，また，粒子の導入方向に対して電界をかけて質量分離を行う，あるいは，電荷質量分離器６４ｘを磁界偏向と電界偏向とを組み合わせた２段構成にして，粒子の導入速度差の影響をキャンセルする方法も考えられる。なお，重水素とヘリウム４の分離は核融合燃料サイクルの対象ではなく，化学的分離方法自体も本願発明の対象ではないので，記載していない。
３核融合燃料サイクルの構成について
本願発明の当業者は，原子核物理学又は素粒子物理学の分野で使用される機器（衝突型加速器）を扱う者であり，荷電粒子の挙動をシミュレーションする技術を保有しているから，イオン回収路及び粒子を分別する装置について，設計するのに十分な知識を有していると考えられる。この種の機器はシミュレーションを行って構造を決定し，製造するものであり，シミュレーションが必要であるから「実施できる程度に記載されていない」と結論付けることはできない。
〔被告の主張〕
１イオン回収路をどのように構成するのかについて(1)本願発明は，中性子遮蔽手段（具体的には中性子減速材１０）によって中性子を遮蔽しつつ，三重水素及びヘリウム３を，その中性子遮蔽手段の内側から外側へ，「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に移送させることを念頭に置いたものと解される。したがって，本願発明を実施するためには，①中性子を遮蔽することと，②三重水素及びヘリウム３を，中性子遮蔽手段の内側から外側へ，「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に移送させることとの両立が求められる。しかし，①を確保しようとすると，②が確保できなくなる関係にあるといえるから，①と②の両立は，一般的には困難である。にもかかわらず，本願明細書には，「イオン回収路６８」，「未反応粒子６８ｎ回収路」及び「イオン回収チューブ６８ｔ」が，三重水素及びヘリウム３を，中性子を遮蔽しつつ，その遮蔽手段の内側から外側へ，「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に移送させることを可能にするための具体的構成は一切記載されていない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，「核融合燃料サイクル」を構成するために必要な「イオン回収路をどのように構成するのか」について，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。(2)本願明細書には，「イオン回収チューブ６８ｔ」の曲線部分において，どのようにイオンを移送すればよいのかについて一切記載されていない。本願明細書の「磁気偏向器６４ｍ」等の記載からすれば，イオン回収チューブの曲線部分では，その中を移送する各イオンに磁界や電界により力を与えて，その進行方向を「イオン回収チューブ６８ｔ」の曲線に合わせて曲げることも，考えられないではない。しかし，ある時刻において，例えば，ヘリウム３（３Ｈｅ）の電荷質量比に合わせた磁界や電界の強さに設定した場合は，同じ時刻に存在する三重水素（Ｔ，３Ｈ）は，「イオン回収チューブ６８ｔ」の曲線に合わせた方向に曲がらない。
以上のとおり，原告の示す一筆書き状に接続する構成では，三重水素（Ｔ，３Ｈ）及びヘリウム３（３Ｈｅ）の２種類の粒子を，共に「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に移送することはできない。
(3)原告の主張する「入り組んだ形状とすることで，放射線を遮断すること」が当業者に周知の事項であるとしても，数か所の曲線部分を有するジグザグ状の構造とすれば，前記(2)と同様の問題が生じることは明らかである。２粒子を分別する装置をどのように構成するのかについて(1)本願発明は，回収した三重水素イオン及びヘリウム３イオンを分離する構成を要するものと解されるところ，分離の前の三重水素イオンとヘリウム３イオンは，「回生減速器６５」及び「イオン回収路６８」などを通過してきたものであるから，いずれも，相当程度の範囲に散らばった速度を有する粒子からなるものである。そして，本願発明では，「核融合燃料サイクルを構成できる」との観点や副反応の防止の観点からすれば，相当程度の範囲内の時間において，相当程度の範囲に散らばった速度を有する粒子からなる，これらのイオンを，互いに混在しないよう厳密に分離するとともに，分離した各イオンを損失のないように回収することを要するものと解される。
しかし，複数の種類の粒子を，そのようにして回収することは，一般的に困難なことである。本願明細書では，実施例（図１１）において，三重水素イオン及びヘリウム３イオンを分離する構成として，「電荷質量分離器６４ｘ」が記載されている。この「電荷質量分離器６４ｘ」について，本願明細書には，「電荷質量比の違いを利用して，電荷質量分離器６４ｘ（磁気スペクトロメータ）により１Ｈ（ｐ），３Ｈ（Ｔ），２Ｈ（Ｄ），４Ｈｅ（α），３Ｈｅの順に分離する。」（【００９９】）と記載されるのみで，その具体的な構成は記載されていない。また，「ヘリウム原子核４Ｈｅ（アルファ粒子α）と重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）は，電荷質量比がほぼ同じであるから，分離することが困難である（化学反応により分離できる。）。」（【０１０１】）と記載されるのみで，化学反応により分離するための装置の具体的な構成は記載されていない。
(2)「電荷質量分離器６４ｘ」として扇形磁場型の質量分析器を利用するものとしても，当該質量分析器は，相当程度の範囲に散らばった速度を有する粒子を分離することを想定しておらず，さらに，分離した粒子を回収して利用するということをも想定していない。
このような装置を，具体的にどのように改変することにより，相当程度の範囲内の時間において，相当程度の範囲に散らばった速度を有する粒子からなる，これらのイオンを互いに混在しないよう厳密に分離するとともに，分離した粒子を損失なく回収して利用することができる装置とすることができるかは，当業者であっても，その実施ができるとはいえない。
(3)「核融合燃料サイクルを構成できる」ようにするには，相当程度の範囲内の時間において，相当程度の範囲に散らばった速度を有する粒子を気体に戻し，最終的に２Ｈと４Ｈｅの厳密な分離と損失のない回収を要する。このような装置が技術常識ではない以上，原告主張の原理的な手法を本願発明に適合できる程度に具体化することは，当業者であっても，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から理解できるとはいえない。
(4)以上のとおりであるから，本願明細書の詳細な説明の記載は，「粒子を分別する装置をどのように構成するか」について，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。
３核融合燃料サイクルの構成について


原子核物理学又は素粒子物理学の分野で使用される機器を扱う当業者が，荷電粒子の挙動をシミュレーションする技術を保有しているとしても，イオン回収路及び粒子を分別する装置については，前記１及び２記載のとおり，原告主張に係る当業者であっても，本願発明を実施できるとはいえないことが明らかである。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであり，本願明細書（乙１，２）には，おおむね以下の記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙参照）。
ア技術分野
本発明は，放射性物質を環境に排出しない，核融合燃料サイクルを構成可能な，純粋な核融合反応を行う核融合発電装置及び移動体の推進装置に関するものである。
（【０００１】）
イ背景技術
核分裂反応を利用する発電については，２０１１年に発生した福島県における原子力発電所事故を発端として危険性が強く認識されることとなった。核融合による原子力発電については世界中で精力的に研究が進められているが，安全な方式で，実用化の見通しを確立したものは未だ存在していない。（【０００２】）
現在研究が進められている核融合炉の方式は，放射性物質を含む燃料による磁気プラズマ閉じ込め方式やレーザーなどを照射する慣性核融合方式の開発が行われている。
核融合反応の自己点火を目標としており，実現が容易とされる「Ｄ－Ｄ」反応（重水素同士の核融合反応）や「Ｄ－Ｔ」反応（重水素と三重水素の核融合反応）といった放射性物質を含む核融合反応の研究が中心である。（【０００３】）荷電粒子ビームを利用する研究も存在しているが，もっぱら磁気閉じ込め方式の核融合プラズマを加熱するため，あるいは，レーザー光の代わりに慣性核融合方式のペレットを照射すためであり，荷電粒子ビーム同士を衝突させることで核融合反応を発生する方式についての研究は見当たらない。（【０００４】）また，プラズマを使用する方法では，プラズマ内に核融合生成物質が蓄積すると，核融合反応が複雑になり，放射性物質も増えてしまう欠点がある。また，現在研究されている多くの核融合反応炉は，熱を電気に変換するプロセスが必要となるため，プラントの規模が大きくなるとともに，電気への変換効率が低くなる原因となっている。（【０００５】）
既に直接電気としてエネルギーを取り出すことができる磁気プラズマ閉じ込め方式の核融合炉について研究されているが，三重水素など放射性物質を含む反応を利用しているため，安全性に問題が残る。（【０００６】）
ウ発明が解決しようとする課題
解決しようとする課題は，現在研究が進められている多くの核融合炉は，エネルギーを膨大な熱として取り出すこと，移動体で利用が困難なこと，並びに，放射性物質を含む核反応を利用するため，安全性に問題があることである。（【００１０】）
エ課題を解決するための手段
この発明は，放射性物質及び中性子等の危険な放射線を生成しない核融合反応のみを選択的に利用するとともに，核融合反応により生成したエネルギーを熱以外の形態に直接変換する手段として，荷電粒子の運動エネルギーから直接電気エネルギーとして取得する手段（電力変換手段），並びに，移動体の推進手段について提案するものである。（【００１１】）
表１は，非特許文献１に示される，重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）及び三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を燃料とする核融合反応と生成エネルギーである。
敢えて三重水素（３Ｈ，Ｔ）を含む核融合反応をリストしたが，中性子ｎ及び三重水素原子核３Ｈ（Ｔ）が含まれ，三重水素は，１ｇで３．６×１０１４Ｂｑ，半減期１２．３年の弱いβ線を放出してヘリウム３に崩壊するが，内部被ばくをすると大変危険な，常温で気体の放射性物質である。
これらの核反応を利用する核融合炉では，非特許文献２によると運転と並行して炉内のプラズマから三重水素（３Ｈ，Ｔ）の除去処理を同時に行う必要があるが，漏えい事故や破壊的な事故が起これば核分裂型原子炉と同様に炉内の三重水素（３Ｈ，Ｔ）が飛散する危険がある。（【００１２】）
表２は，放射性物質を発生しないヘリウム３原子核３Ｈｅを含む燃料を使用する核融合反応の一覧である。
「Ｄ－３Ｈｅ」反応では，約１８ＭｅＶのエネルギーが，ヘリウム原子核４Ｈｅ（アルファ粒子α）と水素原子核１Ｈ（陽子またはプロトン粒子ｐ）の飛翔という形で放出される。
「３Ｈｅ－３Ｈｅ」は，約１３ＭｅＶのエネルギーが，ヘリウム原子核４Ｈｅ（アルファ粒子α）と２個の水素原子核１Ｈ（陽子またはプロトン粒子ｐ）の飛翔という形で放出される。
この２種類の核融合反応は，放射性物質を含まず，かつ，荷電粒子のみが放出される核融合反応であるので，非特許文献３，４，９，１２等に提案されているように，直接電気エネルギーとして取得する手段が利用できる。（【００１５】）荷電粒子（燃料粒子）ビームを対向して衝突させる方式（以下，「荷電粒子ビーム衝突方式」という。）であれば，目的外の核反応を大きく低減し，「Ｄ－３Ｈｅ」反応，または「３Ｈｅ－３Ｈｅ」反応による核融合反応を選択的に発生することが出来る。
（荷電粒子ビーム衝突方式は，「Ｄ－Ｄ」反応や「Ｄ－Ｔ」反応による核融合を発生することができる。ただし，主反応に放射性物質が含まれるので，放射性物質の発生を抑制することはできない。）（【００１９】）粒子加速器により核反応を発生することができることは周知のことであるが，原子核の破壊実験（素粒子に関する探究）が中心であり，エネルギー装置として利用については，考えられてこなかった。
特定の核融合反応のみを選択的に発生させ，放射性物質の発生を抑制することができる。
放射性物質を排出しない「純粋な核融合」を行うため，荷電粒子ビーム衝突方式による「Ｄ－３Ｈｅ」反応若しくは「３Ｈｅ－３Ｈｅ」反応以外に選択肢は無い。
（【００２０】）
オ発明の効果
一切の放射性物質を出さない純粋な核融合反応による原子力発電装置，並びに，宇宙機，航空機，船舶，車両等の推進装置を提供することができる。エネルギー改革をもたらすとともに，従来の手法とは異なる動力源による移動手段を提供することができ，廃棄物の処理などに応用できるなど，あらゆる分野での応用が期待できる。（【００２１】）
カ発明の実施の形態


図１は，荷電粒子ビーム衝突型核融合炉の構成図である。荷電粒子ビーム衝突方式の核融合炉は，重水素（２Ｈ，デューテリウムＤ）及びヘリウム３（３Ｈｅ）の燃料ガス５２，５３，燃料ガスの荷電粒子発生器６１，粒子加速器６２，電子レンズ６３，磁気偏向器６４ｍ，真空容器５５，回生減速器６５，その他，図１には示していないが，イオン回収路６８，中和器（電子発生器）６９等からなる。（【００２３】）
真空容器５５の中には，核融合反応によって生成した荷電粒子１Ｈ及び４Ｈｅの運動エネルギーを，電磁誘導作用により電気エネルギーとして取り出す装置である回生減速器６５が，核融合反応点（図中の向かい合う矢印で示す。）を取り囲むように配置している。
生成粒子１Ｈと４Ｈｅ（何れも正の電荷を持つ荷電粒子。）が飛び出すので，その運動エネルギーを熱として，そして，電磁誘導作用等により直接電気出力としてエネルギーを得ることができる。（【００２７】）
地球上に十分な量の燃料となるヘリウム３（３Ｈｅ）が存在していないことから，放射性物質を含まない核融合の実現は，極めて困難なものになっている。「Ｄ－Ｄ」反応や「Ｄ－Ｔ」反応は，放射性物質を含む核融合であることから，実施例として例示しなかったが，本発明の荷電粒子ビーム衝突型核融合装置は，これらの核融合反応についても取り扱うことができる。
核融合における問題点を再度整理する。
１点目は，中性子の生成であり，炉壁の脆化・放射化，人体への影響などが考えられるが，核分裂炉の技術で，対処可能であり，炉が停止すれば中性子の影響は無くなる。
２点目は，三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）の生成であり，漏えいによる周辺への影響が深刻な問題であることは，最初に述べたとおりである。（【００９６】）
図１１は，１つの炉に異なる角度で３対の「荷電粒子ビーム発生器」を構成した実施例である。
図の左側は，全て重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）を燃料とし，右側は，上から順に重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ），三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ），ヘリウム３原子核３Ｈｅを燃料とする。
１つ目の「Ｄ－Ｄ」と「Ｄ」の記号を付した「荷電粒子ビーム発生器」の対で「Ｄ－Ｄ」反応を行うが，１．４ＭｅＶを必要とし，０．２ｂａｒｎｓと反応断面積が小さい。最初の核融合反応であるから不純物が混入も無いが，二種類の核融合反応が同時に発生し，４種類の粒子（ｐ，ｎ，Ｔ，３Ｈｅ）が飛翔する。（中性子ｎは，電荷を持たず透過力が強く，熱交換室５７の中性子減速材（水）１０により減速，吸収され，イオン回収路６８では回収されない。）２つ目の「Ｄ－Ｔ」と「Ｔ」の記号を付した「荷電粒子ビーム発生器」の対で「Ｄ－Ｔ」反応を行う。
３つ目の「Ｄ－３Ｈｅ」と「３Ｈｅ」の記号を付した「荷電粒子ビーム発生器」の対で「Ｄ－３Ｈｅ」反応を行う。
中性子ｎは，電気エネルギーとして回収できないため，熱として回収するエネルギーが増加する。真空容器の外側に減速材（水）１０を満たした熱交換室５７を設け，中性子の遮蔽と冷却を行う。（【００９８】）
イオン回収路６８及び未反応粒子６８ｎ回収路から，荷電粒子１Ｈ（ｐ），２Ｈ（Ｄ），３Ｈ（Ｔ），３Ｈｅ及び４Ｈｅ（Ｄ－Ｄ反応以外の反応で生成する。）を回収する。回収した荷電粒子を粒子加速器６２，６２ｔにより１０ｋｅＶ程度まで加速して，電荷質量比の違いを利用して，電荷質量分離器６４ｘ（磁気スペクトロメータ）により１Ｈ（ｐ），３Ｈ（Ｔ），２Ｈ（Ｄ），４Ｈｅ（α），３Ｈｅの順に分離する。三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を６０ｋｅＶまで加速し，４０ｋｅＶに加速した重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）と核融合反応を行い，三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を直ちに消費する。（【００９９】）電荷質量分離器６４ｘで分離された水素原子核１Ｈ（ｐ），重水素原子核２Ｈ（Ｄ），ヘリウム３原子核３Ｈｅ及びヘリウム原子核４Ｈｅ（α）は，それぞれ中和してタンクに蓄積する。ヘリウム原子核４Ｈｅ（アルファ粒子α）と重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）は，電荷質量比がほぼ同じであるから，分離することが困難である。（化学反応により分離できる。）
「Ｄ－３Ｈｅ」と「３Ｈｅ」の記号を付した「荷電粒子ビーム発生器」の対で「Ｄ－３Ｈｅ」反応を行うが，４００ｋｅＶ（２Ｈ：１６０ｋｅＶ，３Ｈ：２４０ｋｅＶ）で衝突することで，「Ｄ－３Ｈｅ」反応は，１ｂａｒｎｓ，「Ｄ－Ｔ」反応は，０．８ｂａｒｎｓ，「Ｄ－Ｄ」反応は，０．１３ｂａｒｎｓであるので，分離できずに残った不純物の影響が若干減少する。
なお，分離せずに回収した粒子を燃料として使用する場合は，副反応が複雑になること，反応に寄与しない粒子を加速するために余分なエネルギーを要すること，様々なエネルギーの粒子が同時に飛翔し回生減速器６５の設計が困難になる可能性がある。（【０１０１】）
図１２（ａ）は，「Ｄ－Ｄ」反応と「Ｄ－Ｔ」反応のみを経常的に利用する構成の核融合炉の実施例である。…


３２個（切頂二十面体の形状に組み立てる場合）の回生減速器６５に付属するイオン回収路６８及び２カ所の未反応燃料回収路から，核反応で生成した荷電粒子及び未反応燃料６８ｎ（１Ｈ（ｐ），２Ｈ（Ｄ），３Ｈ（Ｔ），３Ｈｅ及び４Ｈｅ（α））を中和せずに，イオン回収チューブ６８ｔを経由して回収し，再度加速して電荷質量比の違いから粒子を分別し，三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）を１秒以内に消費するシステムを構成している。
図１２（ｃ）に，イオン回収チューブ６８ｔの構成を示す。図６の電界ピストン型粒子加速器６２ｔを太さが一定の筒状にしたもので，外側に荷電粒子を誘導する電極を設け，３つの相（φ０，φ１及びφ２）からなるプラスまたはマイナスの高電圧を一定の周期で順次加えることで，荷電粒子を移送する。イオン回収チューブ６８ｔは，３２カ所のイオン回収路６８に一筆書き状に接続して生成粒子を回収し，パルス状の生成粒子を平均化して電荷質量分離器６４ｘに送っている。（【０１０２】）
「Ｄ－Ｄ」反応と「Ｄ－Ｔ」反応では，中性子ｎが多くのエネルギーを持って飛翔するので，直接電気として取り出せるエネルギーは最大で３２．４％までであり，熱出力が６７．６％以上を占める。同一の出力の場合，真空容器５５の直径を３０％程度小さくすることができる。荷電粒子ビーム型核融合炉６０を取り囲む熱交換室５７内に減速材（水）１０を満たし，中性子ｎの減速及び熱変換を行う。図１２（ｂ）に，水１０による中性子ｎの遮蔽と熱変換，並びに，熱駆動ポンプ６６（特許文献７）及び発電機８８による熱－電気変換器）を，多面体（正五角形１２面，正六角形２０面）を構成する３２個のユニットで構成した例を示す。各ユニットは，保守のため任意のユニットを取り外すことができる形状に作られているとともに，異なる角度のかみ合わせとなっており，直線的に進んだ中性子が間隙から漏れない構造としている。
図１２（ｄ）に「Ｄ－Ｄ」反応，（ｅ）に「Ｄ－Ｔ」反応による粒子飛翔図を示す。（未反応粒子６８ｎの軌跡は，省略した。）
荷電粒子１Ｈ，２Ｈ，３Ｈ，３Ｈｅ及び４Ｈｅは，回生減速器６５で，中性子ｎは，回生減速器６５を透過し，中性子減速材（水）１０で減速している。安全のため，及び，中性子減速材（水）１０，中性子反射材（鉛など）１９を透過した中性子ｎを遮蔽するため，さらに外側にコンクリート壁が必要である。（【０１０３】）
キ産業上の利用可能性
放射能を出さない純粋な核融合反応による核融合発電装置，宇宙機，航空機，船舶，車両等の推進装置を提供することができる。微量の放射性物質を伴うが，安価な重水素燃料による核融合発電装置を提供できる。高エネルギーの荷電粒子による廃棄物処理などにも活用できる。（【０１０６】）
(2)本願発明の特徴
前記(1)によれば，本願発明の特徴は，以下のとおりである。ア本願発明は，放射性物質を環境に排出しない，核融合燃料サイクルを構成可能な純粋な核融合反応を行う核融合発電装置に関するものである（【０００１】）。イ核融合による原子力発電については世界中で精力的に研究が進められているが，安全な方式で，実用化の見通しを確立したものは未だ存在していない。現在研究が進められている核融合炉の方式は，放射性物質を含む燃料による磁気プラズマ閉じ込め方式やレーザーなどを照射する慣性核融合方式のものである。荷電粒子ビーム同士を衝突させることで核融合反応を発生する方式についての研究は見当たらない（【０００２】～【０００４】）。
ウ現在研究されている多くの核融合反応炉は，熱を電気に変換するプロセスが必要となるため，プラントの規模が大きくなるとともに，電気への変換効率が低くなる原因となっている。直接電気としてエネルギーを取り出すことができる磁気プラズマ閉じ込め方式の核融合炉について研究されているが，三重水素（Ｔ）など放射性物質を含む反応を利用しているため安全性に問題がある（【０００５】【０００６】【００１０】）
エ本願発明は，上記ウの解決手段として，特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用したものである。とりわけ，本願発明は，核融合反応点を取り囲むように配置した回生減速器６５を備え，真空容器５５の中心部からパルス状に放射する核融合反応により生成した荷電粒子を電磁誘導作用により減速するとともに，荷電粒子の運動エネルギーを直接電気エネルギーとして取り出すようになっている（【００２３】【００２７】【図１】【図１１】）。
オまた，本願発明は，炉内から未反応燃料粒子及び核融合生成粒子を回収するイオン回収路６８を備え，回収した核融合生成物である三重水素（Ｔ）を核融合燃料として使用することで消滅させ，中性子（ｎ）を発生しない核融合燃料ヘリウム３（３Ｈｅ）の生産を行い，核融合燃料サイクルを構成できるようになっている。具体的には，①３２個の回生減速器６５に付属するイオン回収路６８及び２カ所の未反応粒子６８ｎ回収路から，核反応で生成した荷電粒子及び未反応粒子（１Ｈ（ｐ），２Ｈ（Ｄ），３Ｈ（Ｔ），３Ｈｅ及び４Ｈｅ（α））を中和せずに，イオン回収路６８に一筆書き状に接続したイオン回収チューブ６８ｔを経由して回収し，②粒子加速器６２，６２ｔにより再度加速し，③電荷質量分離器６４ｘで電荷質量比の違いから粒子を分別し，④三重水素原子核３Ｈ（Ｔ）については核融合燃料として使用することで直ちに消費する一方で，⑤水素原子核１Ｈ（ｐ），重水素原子核２Ｈ（Ｄ），ヘリウム３原子核３Ｈｅ及びヘリウム原子核４Ｈｅ（α）は，それぞれ中和してタンクに蓄積する（なお，電荷質量比がほぼ同じであるヘリウム４（４Ｈｅ）と重水素（Ｄ）とは化学反応により分離できる）（【００９９】【０１０１】【０１０２】【図１１】【図１２】）。
カ本願発明は，核融合生成物である三重水素を核融合燃料として使用することで消滅させ，中性子を発生しない核融合燃料であるヘリウム３の生産を行うので，環境に放射性物質を出さない核融合発電装置を提供することができる（【００２１】【０１０６】）。
２取消事由（実施可能要件の判断の誤り）について(1)イオン回収路をどのように構成するかについて
ア本願発明におけるイオン回収路の機能について


本願発明は，「対向して打ち出す２本の核融合燃料である荷電粒子ビームが双方共に重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）であるもの，重水素原子核２Ｈ（デューテリウムＤ）と三重水素原子核３Ｈ（トリチウムＴ）であるもの」であって，「重水素（Ｄ，２Ｈ）を最初の燃料として核融合反応を行い，炉内から回収した核融合生成物である三重水素（Ｔ，３Ｈ）を核融合燃料として使用する」ものである。よって，核融合反応として，少なくとも，中性子を発生する「Ｄ－Ｄ反応」及び「Ｄ－Ｔ反応」（【００１２】【表１】）を利用するものである。そして，本願明細書には，「核融合における問題点を再度整理する。１点目は，中性子の生成であり，炉壁の脆化・放射化，人体への影響などが考えられるが，核分裂炉の技術で，対処可能であり」（【００９６】）とされ，中性子減速材（水）や中性子反射材（鉛）を設けて中性子の遮蔽を行うことが記載されていることからすれば（【００９８】【０１０３】【図１２（ｂ）】），本願発明は，核融合反応により発生する中性子を中性子減速材等の中性子遮蔽手段で遮蔽することを当然の前提としていると認められる。
また，前記１(2)オのとおり，本願発明は，炉内から未反応燃料粒子及び核融合生成粒子を回収するイオン回収路６８を備え，回収した核融合生成物である三重水素（Ｔ）を核融合燃料として使用することで消滅させ，中性子（ｎ）を発生しない核融合燃料ヘリウム３（３Ｈｅ）の生産を行うことで，核融合燃料サイクルを構成するというものである。すなわち，本願発明は，核融合生成物である三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）を，核融合燃料サイクルを構成できる程度に炉内から回収するものである。
そうすると，本願発明を実施するに当たっては，①核融合反応により発生する中性子を中性子遮蔽手段で遮蔽しつつ，②核融合生成物である三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）を，核融合燃料サイクルを構成できる程度に炉内から回収する必要がある。
イ本願明細書におけるイオン回収路の開示について本願明細書には，前記アの①について，中性子遮蔽手段として，「真空容器の外側に減速材（水）１０を満たした熱交換室５７を設け，中性子の遮蔽と冷却を行う」（【００９８】）こと，中性子減速材（水）１０及び中性子反射材（鉛）１９等を１つのユニットとして構成し，３２個のユニットを異なる角度の組合せとして中性子が間隙から漏れない構造とすること（【０１０３】【図１２（ｂ）】）が記載されている。また，前記アの②について，イオン回収路６８及び未反応粒子６８ｎ回収路で回収した三重水素（Ｔ）及びヘリウム３（３Ｈｅ）を，イオン回収チューブ６８ｔを介して，中性子遮蔽手段の外側の粒子加速器６２，６２ｔや電荷質量分離器６４ｘに移送することが記載されている（【００９９】【０１０２】【図１１】【図１２(a)】）。
前記構成において，イオン回収路６８，未反応粒子６８ｎ回収路又はイオン回収チューブ６８ｔ（以下，総称して「イオン回収路」ともいう。）は，中性子遮蔽手段を内側から外側へ貫通するから，物質の透過力の大きい中性子がイオン回収路自体から漏出する問題が生じることになる。しかし，本願明細書には，イオン回収路に関し，イオン回収路６８にイオン回収チューブ６８ｔを一筆書き状に接続すること（【０１０２】）及び直線状のイオン回収チューブ６８ｔが図示されているのみであり（【図１２（ｃ）】），イオン回収路において中性子の漏出を防止する方法についての記載はない。また，前記構成のみからは，三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）をどのようにして核融合燃料サイクルを構成できる程度に損失なく移送するのかも不明である。
そうすると，本願明細書の前記記載は，イオン回収路において中性子の漏出を防止しつつ，三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）を核融合燃料サイクルが構成できる程度に移送する手段，すなわち，上記①と②を両立させる手段を記載したものとは認め難い。
したがって，本願明細書には，本願発明を実施するために必要なイオン回収路についての具体的な構成が記載されているとは認め難く，また，この点が当業者にとって自明の事項であるともいい難い。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，本願明細書に記載したイオン回収チューブ６８ｔについて，入り組んだ形状とすることで放射線を遮蔽することは当業者にとって日常的に対応する周知の事項であるから，放射線を遮蔽しつつ遮蔽体を貫通する方法は記述する必要はない，イオン回収チューブ６８ｔは曲げることができるから，熱交換室５７の間隙をジグザグに通すことが可能であるなどと主張する。しかし，仮に，イオン回収チューブ６８ｔを入り組んだ形状として放射線を遮蔽することが周知であり，「熱交換室５７の間隙をジグザグに通す」ことが可能であるとしても，本願明細書には，三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）の双方を，そのような「入り組んだ形状」ないし「ジグザグ」のイオン回収チューブ６８ｔの内壁に衝突させることなく「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に移送する方法についての記載はない。そして，電荷質量比の異なる三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）の双方を電界や磁界によって同時に同じ方向に曲げることは技術上困難であると認められる。そうすると，仮に，イオン回収チューブ６８ｔを「入り組んだ形状」として放射線を遮蔽することができたとしても，三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）を，「核融合燃料サイクルを構成できる」程度に損失なく移送することができるとは認め難い。
また，原告は，イオン回収チューブ６８ｔは，電界の変化を遅くする，磁界と電界の両方を同時に加えるなど，電荷質量比の影響を受けないようにして，全ての種類の荷電粒子を移送できるように設計する必要があり，イオン回収チューブ６８ｔや粒子加速器の設計に際して荷電粒子のシミュレーションを行うことが有効であるなどと主張する。
しかし，本願明細書には原告の上記主張を裏付ける記載は見当たらない上，そのような「設計」や「シミュレーション」を要すること自体，当業者が過度な試行錯誤を必要とするというべきである。
よって，原告の上記主張は理由がない。


(イ)原告は，熱交換室５７は，本来，中性子のエネルギーを熱エネルギーに変換する手段であり，効率に大きな影響が無ければ，ある程度中性子の漏出を許容でき，また，本願明細書に「安全のため，及び，中性子減速材（水）１０，中性子反射材（鉛など）１９を透過した中性子ｎを遮蔽するため，さらに外側にコンクリート壁が必要である。」（【０１０３】）と記載されているとおり，最終的な中性子の遮蔽は，外側に設けたコンクリート壁で行うから，安全性には問題がないなどと主張する。
しかし，核融合炉の技術分野においては，炉心を囲むように配置された内側のブランケットは，エネルギー変換手段であると同時に中性子の遮蔽手段であり，ブランケット及び追加の遮蔽構造で中性子を最大限遮蔽することで，外側の各種機器の中性子による照射損傷，放射化を極めて低いレベルに抑えることが想定されており，このことは，本願の出願日時点における当業者の技術常識であると認められる（乙３）。
そして，本願明細書には，「真空容器の外側に減速材（水）１０を満たした熱交換室５７を設け，中性子の遮蔽と冷却を行う。」（【００９８】），「各ユニットは，保守のため任意のユニットを取り外すことができる形状に作られているとともに，異なる角度のかみ合わせとなっており，直線的に進んだ中性子が間隙から漏れない構造としている。」（【０１０３】）と記載されており，熱交換室５７は，エネルギー変換手段であると同時に，中性子の遮蔽手段であることが明らかである。また，当該実施例において熱交換室５７の外側の粒子加速器６２等を中性子による放射化，損傷から保護する必要があることも明らかである。以上を併せ考慮すれば，本願明細書において，熱交換室５７は，中性子を最大限遮蔽してその外側に漏出させないものであると解するのが相当であり，効率に大きな影響がなければ，ある程度中性子の漏出を許容できるとは認め難い。また，原告は，本願発明の方式では，中性子減速材１０の厚みを一定以上確保することで，リチウム製を超える遮蔽を行うことができ，本願発明でもトカマク方式（プラズマ核融合）の遮蔽能力と遜色なく，中性子の漏出に対して柔軟に対応できるなどと主張する。
しかし，中性子減速材１０の厚みを大きくして中性子の漏出を抑えることとで前記アの①を確保できたとしても，同②を同時に確保することにはならないから，原告の上記主張は理由がない。
エ小括
以上のとおりであるから，「イオン回収路をどのように構成するか」について実施可能要件を満たさない旨の本件審決の判断に誤りはない。(2)粒子を分別する装置をどのように構成するかについて
ア本願発明における粒子を分別する装置について
前記(1)アのとおり，本願発明は，核融合反応として少なくとも「Ｄ－Ｄ反応」及び「Ｄ－Ｔ反応」を利用し，核融合生成物である三重水素（Ｔ）とヘリウム３（３Ｈｅ）を，核融合燃料サイクルを構成できる程度に回収するものである。そうすると，本願発明を実施するに当たっては，「Ｄ－Ｄ反応」及び「Ｄ－Ｔ反応」によって生じる三重水素イオンとヘリウム３イオンとを互いに分離し，核融合燃料サイクルを構成できる程度に損失なく回収する，粒子を分別する装置が必要であるものと解される。
ここで，三重水素イオンとヘリウム３イオンは，真空容器５５の中心部（未反応の場合は偏向器６４）から種々の速度を有して放射状に飛び出し，回生減速器６５で減速された上，回生減速器６５を取り囲むイオン回収路６８にて順次回収されるものであり，個々の粒子は，移送されるに従って進行方向前後に延び，速度も相当程度にばらつきがある状態になることは明らかである。このような状態で移送される個々の粒子を分離し，核融合燃料サイクルを構成できる程度に損失なく回収することが容易ではないことも明らかである。
しかし，本願明細書には，「回収した荷電粒子を粒子加速器６２，６２ｔにより１０ｋｅＶ程度まで加速して，電荷質量比の違いを利用して，電荷質量分離器６４ｘ（磁気スペクトロメータ）により１Ｈ（ｐ），３Ｈ（Ｔ），２Ｈ（Ｄ），４Ｈｅ（α），３Ｈｅの順に分離する。」（【００９９】）と記載されているのみである。「電荷質量分離器６４ｘ」が，個々の粒子の速度にばらつきのある三重水素イオンとヘリウム３イオンを，「電荷質量比の違いを利用して」どのように分離し，核融合燃料サイクルを構成できる程度に損失なく回収するかについては何ら記載されていない。
したがって，本願明細書には，本願発明を実施するために必要な，粒子を分別する装置をどのように構成するかについて具体的に記載されているとは認め難く，また，この点が当業者にとって自明の事項であるともいい難い。
イ原告の主張について
(ア)原告は，磁力により荷電粒子を偏向させることは当業者にとって周知の事項であり，電荷質量分離器６４ｘについて具体的な構成を記述する必要はなく，電荷質量分離の原理は，実用化された質量分析器と同じであるなどと主張する。しかし，質量分析器は，荷電粒子が磁場を通過する際の偏向が電荷質量比によって異なることを利用して，ある電荷質量比を有する荷電粒子がどの程度存在するかを検出器で検出するものであり，分離した荷電粒子を回収して利用するものではない。また，荷電粒子の偏向は，磁場への導入速度にも依存するから，複数種類の荷電粒子がそれぞれ相当程度の速度分布を有する場合，これらの荷電粒子を厳密に分離することは困難である。よって，質量分析器が周知であるとしても，「電荷質量分離器６４ｘ」で本願発明を実施するために必要な構成が明らかになるわけではない。
また，原告は，個々の粒子の速度のばらつきに関し，本願明細書には，イオン回収チューブ６８ｔは，「パルス状の生成粒子を平均化して電荷質量分離器６４ｘに送っている。」（【０１０２】）と記載されており，「平均化」とは，荷電粒子の速度差等を小さくすることを含む，粒子の導入方向に対して電界をかけて質量分離を行う，あるいは，電荷質量分離器６４ｘを磁界偏向と電界偏向とを組み合わせた２段構成にして，粒子の導入速度差の影響をキャンセルする方法も考えられるなどと主張する。
しかし，本願明細書には，原告の主張を裏付ける具体的な構成についての記載はない。
(イ)原告は，核融合生成粒子の分離方法について，本願発明としては二次的な要素であるから，全部を回収して分離するという簡単な構成にとどめたものであり，当業者であれば，①核融合生成粒子と未反応燃料粒子とを混合せずに別々に処理する，あるいは，②電荷質量分離器を多数に分割して配置することを検討するなどと主張する。


平成３１年４月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３８０５２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２７日
判           決
原        告      創    価      学    会同訴訟代理人弁護士    西    口    伸    良
堀    田      正    明
甲    斐      伸    明
大    原      良    明
被        告      エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「被告エヌ・ティ・ティ」という。）
同訴訟代理人弁護士     五    島      丈    裕被        告      ソニーネットワークコミュニケーションズ株式会社（以下「被告ソニーネットワーク」という。）
同訴訟代理人弁護士     横    山      経    通
渡    邉              峻
主           文
１被告エヌ・ティ・ティは，原告に対し，別紙発信者情報目録１記載の各情報を開示せよ。
２被告ソニーネットワークは，原告に対し，別紙発信者情報目録２記載の各情報を開示せよ。
３訴訟費用は被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，経由プロバイダである被告らに対し，氏名不詳者が，インターネット上のウェブサイトに原告が著作権を有する写真を掲載し，原告の公衆送信権を侵害したことが明らかであるとして，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記著作権侵害行為に係る別紙発信者情報目録１及び２記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人である。イ被告らは，電気通信事業を営む株式会社である。
(2)本件各写真
別紙写真目録１及び２の写真（以下，別紙の符号に従い，「本件写真１」及び「本件写真２」といい，併せて「本件各写真」という。）は，写真の著作物である。（甲５，７）
(3)氏名不詳者の行為
ア氏名不詳者１（以下「本件発信者１」という。）は，別紙投稿記事目録１の投稿日時欄記載の日時に，インターネット上のレンタル掲示板サービス「ｔｅａｃｕｐ．」（以下「本件掲示板」という。）に，同目録記載の記事（以下「本件記事１」という。）を投稿した。（甲１の４）本件記事１の投稿は，被告エヌ・ティ・ティの提供するインターネット接続サービスを介して行われた。（甲３，４の４）
イ氏名不詳者２（以下「本件発信者２」という。）は，別紙投稿記事目録２の投稿日時欄記載の日時に，本件掲示板に，同目録記載の記事（以下「本件記事２」という。）を投稿した。（甲１の５）
本件記事２の写真は，本件写真２の複製である。
本件記事２の投稿は，被告ソニーネットワークの提供するインターネット接続サービスを介して行われた。（甲３，４の５）
３争点
(1)被告ら共通
原告は本件各写真の著作権者かどうか（争点１）
(2)被告エヌ・ティ・ティ関係
ア依拠性の有無（争点２－１）
イ引用の成否（争点２－２）
(3)被告ソニーネットワーク関係
発信者情報開示を受けるべき正当な理由の有無（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告は本件各写真の著作権者かどうか）について
〔原告の主張〕
本件写真１は，原告に雇用され，撮影当時，原告の聖教新聞社報道局の職員であったＡ（以下「Ａ」という。）が，平成３０年８月６日，その勤務時間中に，原告の業務として，Ｂに所在する原告施設である創価学会Ｂ研修道場に赴き，原告のＣ名誉会長と同夫人が原告会員を激励している様子を撮影した写真である。本件写真１は，聖教新聞社が同月２２日付けで発行した聖教新聞３面に原告名義で公表された（甲６の１）。
本件写真２は，原告に雇用され，撮影当時，原告の聖教新聞社写真局の職員であったＤ（以下「Ｄ」という）が，平成１６年１０月２８日，その勤務時間中に，原告の業務として，当時，Ｅに所在した原告施設である創価文化会館に赴き，各部代表者会議でスピーチ中のＣ名誉会長を撮影した写真である。本件写真２は，聖教新聞社が平成３０年９月１日付けで発行したグラフＳＧＩ９月号３８頁に原告名義で公表された（甲６の２）。
そうすると，本件各写真は，原告の発意に基づき原告の業務に従事する者が職務上作成する著作物であり，原告が自己の著作の名義の下に公表するものであるから，原告が著作者としてその著作権を有する。
なお，原告の就業規則には，職員が職務上作成した著作物の著作権は原告に帰属すると規定されており，同規定によっても，原告が本件各写真の著作権者である。
〔被告エヌ・ティ・ティの主張〕
原告が本件写真１の著作権者であるかについては，不知。
〔被告ソニーネットワークの主張〕
原告は，本件写真２がＤによって撮影されたことを示す証拠として，原告の代表者代表役員作成の報告書（甲７）を提出するが，当該証拠は客観的証拠ではないから，Ｄが本件写真２を撮影したことが明らかであるとはいえず，原告が著作権を有することが明らかとはいえない。
また，原告は，本件写真２が職務著作に該当するとも主張するが，Ｄが本件写真２を撮影したとされる平成１６年１０月２８日当時の就業規則や，Ｄが当時原告の従業員であったことを示す証拠を提出していないから，本件写真２について原告が著作権を有することが明らかであるとはいえない。
２争点２－１（依拠性の有無）について
〔原告の主張〕
本件記事１に掲載された写真は，本件写真１に依拠したものである。
〔被告エヌ・ティ・ティの主張〕


本件記事１には，「ｓａｙｓａｙ    ｓａｙさま画像お借りします。」という記載があるところ，本件記事１の投稿前に投稿者「ｓａｙｓａｙ    ｓａｙ」により本件記事１の写真と被写体や構図が似た写真を掲載した記事が投稿されていること（甲１の１。以下「甲１の１記事」という。）から，本件発信者１は，甲１の１記事の写真を利用する意思で本件記事１を投稿したものであり，本件写真１の存在及び内容を認識して，これを利用する意思を有していたものではない。
したがって，本件記事１は，本件写真１に依拠したものではない。
３争点２－２（引用の成否）について
〔原告の主張〕
本件記事１は，投稿者の実名も示さず，「ｓａｙｓａｙ    ｓａｙさま画像お借りします。」と記載されているとおり，甲１の１記事に掲載した本件写真１を転載したものである。そもそも本件記事１に本件写真１を掲載する必要性はなく，また，本件記事１は，本件写真１が変造写真であるかのように述べる内容であり，本件写真１の著作者である原告の制作意図にも強く反し，原告が正当な引用として許容することはありえない。
また，本件写真１の出所も示されておらず，他人の著作物であることが明瞭に区別されていない。
以上によれば，本件記事１に本件写真１を掲載することは，「公正な慣行」に合致するものということはできず，また，「報道，批評，研究その他の引用の目的上正当の範囲内」で行われたものということもできないから，著作権法３２条１項にいう引用に当たるとはいえず，権利侵害の明白性は認められる。
〔被告エヌ・ティ・ティの主張〕
仮に本件記事１の写真が，本件写真１を複製したものであるとしても，本件写真１は既に公表されたものであり（甲６の１），本件記事１は，甲１の１記事に同調して，掲載した写真について，自身の認識と異なることや，写真自体に不自然さがあることを意見又は論評として述べるものと解釈できる。そして，本件記事１において，写真と本件発信者１の意見又は論評を明瞭に区別でき，主従関係性も明らかである。大規模な宗教法人の支持に影響する写真について，本件記事１のように疑問を呈する表現で意見や論評を穏当に述べることは，正当な範囲内における引用と認められる。
以上によれば，本件記事１の投稿について，著作権法３２条１項が規定する引用に当たる可能性があるから，権利侵害の明白性は認められない。４争点３（発信者情報開示を受けるべき正当な理由の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件記事２を投稿した本件発信者２に対する損害賠償請求及び削除要求等を行うため，被告ソニーネットワークに対し，本件発信者情報の開示を求めるものであるから，原告には，発信者情報の開示を受ける正当な理由がある。
〔被告ソニーネットワークの主張〕
損害賠償請求等を行うためには，氏名又は名称及び住所が判明すれば十分であり，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないから，電子メールアドレスについては，発信者情報開示を受けるべき正当な理由は認められない。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告が本件各写真の著作権者かどうか）について証拠（甲６，７）によれば，原告の聖教新聞社（原告の機関紙等の出版等の収益事業を行う部門）の職員であったＡ及びＤが，原告の業務として本件各写真を撮影したこと，本件写真１は，聖教新聞社が平成３０年８月２２日付けで発行した聖教新聞に，本件写真２は，同社が同年９月１日付で発行したグラフＳＧＩ９月号３８頁に，それぞれ原告名義で公表されたこと，原告の就業規則には「職員が職務上の行為として著作した著作物の著作権は，法人に帰属する。」と規定されていることが認められる。
そうすると，本件各写真は，原告の発意に基づき原告の業務に従事する者が職務上作成する著作物であり，原告が自己の著作の名義の下に公表するものであって，原告の就業規則に別段の定めもないから，原告が著作者としてその著作権を有すると認めるのが相当である（著作権法１５条１項）。
２争点２－１（依拠性の有無）について
被告エヌ・ティ・ティは，本件記事１の写真は，甲１の１記事に掲載された写真に依拠したものであり，本件写真１に依拠していないと主張する。しかし，証拠（甲１の１，５の１，６の１）によれば，本件写真１は，平成３０年８月２２日付け聖教新聞に掲載されたこと，同月２３日に投稿された甲１の１記事には，「昨日の写真がどうも臭いと思っていたら…」との記載があること，甲１の１記事に掲載された写真と本件写真１は実質的に同一のものであることが認められ，これらの各事実からは，甲１の１記事の投稿者は，本件写真１に依拠して甲１の１記事に本件写真１と実質的に同一な写真を掲載したものと認めるのが相当である。
そうすると，本件発信者１が甲１の１記事の写真に依拠して本件記事１を投稿したという被告エヌ・ティ・ティの主張を前提としても，それは，甲１の１記事を通して本件写真１に依拠したものということができる。したがって，被告エヌ・ティ・ティの主張は理由がない。
３争点２－２（引用の成否）について
被告エヌ・ティ・ティは，本件記事１において本件写真１を掲載したことが適法な引用（著作権法３２条１項）に当たる可能性があるから，権利侵害の明白性が認められないと主張するところ，他人の著作物を引用した利用が許されるためには，その方法や態様が，報道，批評，研究等の引用目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであり，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することが必要と解される。
本件記事１は，匿名による投稿が可能なインターネット上の掲示板サイトに，別紙投稿記事目録１記載のとおり，十数行にわたり，車に乗っている人物を迎える人々の視線の高さが不自然であることや，写真の一部が切り貼りされたもののようにも見えるなどということを指摘する内容の文章が記載され，その最下部に，本件写真１を掲載したものである。このような記載内容からすると，本件記事１が本件写真１を掲載した目的は，本件写真１を上記のような観点で批評することにあるものと認められる。


しかし，本件記事１における本件写真１の大きさは，独立して鑑賞の対象となり得る程度の大きさであり，本件写真１を批評するとしても，本件写真１そのものを引用する必要性が高いとは必ずしもいうことができない上，批評の対象である本件写真１の出所も表示されていないこと考慮すると，本件記事１における引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであると認めることはできない。また，本件写真１を引用して利用することが公正な慣行に合致すると認めるに足りる事情も存在しない。したがって，被告エヌ・ティ・ティの主張は理由がない。そして，上記のとおり本件写真１の引用が適法ということができず，本件において他に権利制限事由が存在することもうかがわれないから，本件発信者１が本件記事１に本件写真１を掲載したことにより，原告の著作権（送信可能化権）が侵害されたことが明らかである。
以上のとおり，原告は，本件発信者１に対して著作権（送信可能化権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権等を有し，その権利を行使するためには，本件発信者情報の開示が必要である。そして，前記前提事実のとおり，本件記事１の投稿に際し本件発信者１に対してインターネット接続サービスを提供した被告エヌ・ティ・ティは，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たり，弁論の全趣旨により，被告エヌ・ティ・ティは本件発信者情報を保有しているものと認められる。
したがって，原告には被告エヌ・ティ・ティから本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
４争点３（発信者情報開示を受けるべき正当な理由の有無）について前記前提事実及び前記１で判示したところによれば，本件発信者２が本件記事２に本件写真２を掲載したことにより，原告の著作権（送信可能化権）が侵害されたことが明らかであるから，原告は，本件発信者２に対して著作権（送信可能化権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権等を有し，その権利を行使するためには，本件発信者情報の開示が必要である。そして，前記前提事実のとおり，本件記事２の投稿に際し本件発信者２に対してインターネット接続サービスを提供した被告ソニーネットワークは，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たり，弁論の全趣旨により，被告ソニーネットワークは本件発信者情報を保有しているものと認められる。
被告ソニーネットワークは，開示すべき発信者情報に関し，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないと主張するが，プロバイダ責任制限法４条１項に係る総務省令においては，電子メールアドレスも侵害情報の発信者の特定に資する情報として規定されている上，転居などの事情によって本件発信者２の実際の住所が，被告ソニーネットワークが本件発信者２の住所として保有しているものと異なる可能性もあることに照らすと，電子メールアドレスの開示が不要ということはできない。
したがって，原告には被告ソニーネットワークから本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
５結論
以上のとおり，本訴請求はいずれも理由があるから，これらを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
今    野    智    紀
裁判官遠山敦士は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
発信者情報目録１
別紙投稿記事目録１記載の記事（以下「侵害情報」という）に関する以下の情報１発信者その他侵害情報の送信に係る者の氏名又は名称
２発信者その他侵害情報の送信に係る者の住所
３発信者の電子メールアドレス（電子メールの利用者を識別するための文字，番号，記号その他の符号）
発信者情報目録２
別紙投稿記事目録２記載の記事（以下「侵害情報」という）に関する以下の情報１発信者その他侵害情報の送信に係る者の氏名又は名称
２発信者その他侵害情報の送信に係る者の住所
３発信者の電子メールアドレス（電子メールの利用者を識別するための文字，番号，記号その他の符号）
投稿記事目録１
閲覧用URL
http://以下省略
投稿日時
2018年8   月23日   13時52   分52秒
投稿時IPアドレス
153.202.137.131
タイトル
SaySaySay   さま同感です。
投稿者
末席の弟子
投稿内容
saysaysay   さま画像お借りします。
拡大して見させていただいたのですが，最後に見た先生の写真より（お痩せになっていた頃），ふっくらされているイメージというのが第一印象。言ってしまえばお元気な頃の先生のように見える。
そして，迎えられている人たちの視線が不自然な印象です。視線が人によって角度が高いようにも見えます。
それと車のフロント部分下の影・・・
何であんなに青っぽいのでしょうか。
周りは黒っぽいのに。
（※右前輪と影の境界線が切り張りのようにも見える）ホントに画像解析したいくらいですね。
投稿記事目録２
閲覧用URL
http://以下省略
投稿日時
2018年8   月27日   6時24   分54秒
投稿時IPアドレス
121.3.82.238
タイトル
恐るべし恐るべし
投稿者
正義の子
投稿内容
ドンキホーテさま投稿者：あかり    投稿日：2018年8   月26日(日)10   時59分   59秒
この投稿を見て一瞬浮かんだ御書
『皆人のこの経を信じ始むる時は信心有る様に見え候が・中程は信心もよはく僧をも恭敬せず供養をもなさず・自慢して悪見をなす，これ恐るべし恐るべし』あかり氏は本部の敵と言った。
本部とはＦ会長執行部現本部と存じますが，間違い無いですね。仏子，婦人部Ｇさんを査問の上除名処分した。
しかも，査問委員長Ｈは富士宮時代に金銭問題を起こし，追い出された人物。現創価学会本部に正義や如何。
師匠Ｃ先生を貶め辞任に追いやった空家，原っぱ
Ｃ先生の心中如何ばかりか，随筆桜の城   とくとご覧ぜよ。
写真目録（添付略）


平成２７年９月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月３日
判     決
原告                Ｘ１
原告                Ｘ２
上記両名訴訟代理人弁護士   名和田    茂   生被告                特許庁   長官指定代理人                原田信   彦同                  内山   進
主     文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２０６８６号事件について平成２７年３月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告Ｘ１は，平成２１年６月１６日，別紙本願商標目録記載の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，第３１類「いちご」を指定商品として，商標登録出願（商願２００９－４９３９６号）をした。その後，原告Ｘ１は，原告Ｘ２に対し，本願商標について商標登録を受ける権利のうち，持分２分の１を譲渡し，平成２５年４月２２日付けで，その旨の出願名義人変更届がされ，その結果，原告らが共同出願人となった。(2)原告らは，平成２６年７月１０日付けの拒絶査定（甲６）を受けたので，同年９月２３日，拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－２０６８６号事件として審理を行い，平成２７年３月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月３１日，その謄本は，原告らに送達された。
(3)原告らは，平成２７年４月２９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願商標と別紙引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）とは，外観上相違する点があるとしても，「モモイチゴ」の称呼及び「桃と苺」の観念を共通にし，さらには，それぞれの指定商品との関係を踏まえて生じる「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念を共通にするから，相紛れるおそれのある類似の商標であって，しかも，両者の指定商品は同一のものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
３取消事由
本願商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告らの主張
(1)本件審決は，本願商標から，「モモイチゴ」の称呼が生じ，「桃と苺」の観念，さらには，「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念が生じる旨認定した。
しかしながら，本願商標は，「桃苺」の漢字部分と図形部分とで構成されるが，「桃苺」の漢字部分は，後記(2)のとおり，平仮名の「ももいちご」が識別力を欠くことの当然の帰結として識別力を欠くから，上記漢字部分のみから出所識別標識としての称呼又は観念が生じることはない。むしろ，本願商標は，図形部分を含めた構成全体から，「イチゴノズノアルトーマイ」，「イチゴノズノアルトウマイ」の称呼が生じ，「いちごの図のある桃と苺」の観念が生じるというべきである。仮に本願商標中の「桃苺」の漢字部分を「モモイチゴ」と読むとしても，本願商標の構成全体から「イチゴノズノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「いちごの図のある桃苺」の観念が生じるというべきである。
したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(2)本件審決は，引用商標から，「モモイチゴ」の称呼が生じ，「桃と苺」の観念，さらには，「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念が生じる旨認定した。
しかしながら，引用商標の出願経過によれば，平仮名の「ももいちご」だけの商標では商標登録が認められなかったため，平仮名の「ももいちご」に漢字の「百壱五」を併記した引用商標の構成とすることにより商標登録が認められたのであるから（甲２，９ないし１４），引用商標の構成中，「ももいちご」の平仮名部分は識別力を欠くものである。
また，「ももいちご」は，いちごの品種の「あかねっ娘」を表す普通名称であり（甲１７ないし３１），「いちご」の指定商品に使用しても，商品の品質を表示するにすぎないものと理解されるから，識別力を欠くものである。そうすると，引用商標の構成中，「ももいちご」の平仮名部分は識別力を欠くから，上記平仮名部分のみから出所識別標識としての称呼又は観念が生じることはない。
むしろ，引用商標は，その構成全体から「ヒャクイチゴノカンジノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「百壱五の漢字のあるももいちご」の観念が生じるというべきである。
したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(3)以上によれば，本願商標と引用商標は，外観，称呼及び観念がいずれも相違するから，混同を生じるおそれがない非類似の商標である。したがって，本願商標が引用商標と類似の商標であるとして商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)ア本願商標は，始点を二重の渦巻きにし,手書きで一筆書きされた逆さのハート様の図形と，その頂点部の上方に４本の手書きの短い線をハート様図形に向かうように配してなる図形を中央部に配し，その左右に「桃」の文字と「苺」の文字を同じ大きさ及び同じ手書き風の書体で配してなるものである。
「桃」と「苺」の文字は，同じ大きさ及び同じ手書き風の書体で，図形部分の左右にまとまりよく表されているのに対し，図形部分は，特定のものを具体的に表すものではなく，特段の観念が生じるものとはいえないことからすると，文字部分も独立して自他商品の識別機能を発揮するものといえる。そして，「桃苺」の文字は，その全体が一般の辞書に収録されている成語であるとはいえないが，これを構成する「桃」及び「苺」の文字は，果実の一種を表す語として，広く親しまれた漢字であり，それぞれの読みも，「モモ」及び「イチゴ」として親しまれている。そうすると，本願商標は，その「桃」と「苺」の構成文字に相応して「モモイチゴ」の称呼が生じ，「桃と苺」の観念，さらに，そこから，その指定商品との関係において，「桃のような苺」，「桃色の苺」の観念が生じるというべきである。


イ引用商標は，「ももいちご」の平仮名及び「百壱五」の漢字を，二段に横書きしてなるものである。そして，平仮名１字は漢字の約７割の大きさであるが，上段の平仮名５字部分と下段の漢字３字部分の左右の幅は同一であり，外観上，平仮名部分と漢字部分のどちらか一方のみが強い印象を与えるものではなく，引用商標の指定商品が「いちご」であることをも考慮すると，取引者，需要者は，「百壱五」の漢字を「ももいちご」の平仮名に対する当て字として構成されたものと認識することが自然である。そうすると，引用商標の漢字部分と図形部分は一体的に把握され，「ももいちご」の平仮名から「モモイチゴ」の称呼が生じるものといえる。そして，「もも」と「いちご」が，いずれも広く親しまれている果実であることから，引用商標に接する者は，「モモイチゴ」の称呼に応じて，「桃」と「苺」の文字を連想し，「桃と苺」の観念，さらに，そこから，指定商品との関係において，「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念が生じるというべきである。
ウ前記ア及びイによれば，本願商標と引用商標は，外観は異なるが，共に，「モモイチゴ」の称呼が生じ，「桃と苺」，「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念が生じることからすると，同一の商品に使用したときは，その商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，互いに類似の商標であるといえる。
したがって，本願商標は，引用商標に類似する商標であり，かつ，引用商標の指定商品「いちご」と同一の商品に使用するものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
(2)これに対し原告らは，①本願商標の構成中の「桃苺」の漢字部分及び引用商標の「ももいちご」の平仮名部分は，いずれも識別力を欠くから，本願商標及び引用商標から，上記漢字部分及び平仮名部分から出所識別標識としての称呼又は観念が生じることはない，②本願商標は，その構成全体から，「イチゴノズノアルトーマイ」，「イチゴノズノアルトウマイ」の称呼が生じ，「いちごの図のある桃と苺」の観念が生じるのに対し，引用商標は，その構成全体から「ヒャクイチゴノカンジノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「百壱五の漢字のあるももいちご」の観念が生じるものであり，両商標は，外観，称呼及び観念がいずれも相違するから，非類似の商標である旨主張する。アしかしながら，本願商標の構成中の「桃苺」の漢字部分及び引用商標の「ももいちご」の平仮名部分が識別力を欠くとする事情はない。原告らが指摘する引用商標の出願経過は，「ももいちご」の部分が商品「いちご」との関係において識別力がないものと認定したものではない。また，原告ら作成の審判請求書に添付された書証中には，「ももいちご」について徳島県の特定地域で生産されたものについて品種名とは別にネーミングがされ，販売されている内容の記事もあるが，上記記事をもって取引者，需要者が「ももいちご」をいちごの普通名称（品種）として認識しているとはいえない。
そして，「桃（もも）」及び「苺（いちご）」がそれぞれ果物の名称として広く知られていることからすると，本願商標及び引用商標に接する取引者，需要者は，いずれの商標についても「モモイチゴ」の称呼，「桃と苺」，「桃のような苺」及び「桃色の苺」の観念を看取するものといえる。イ本願商標の構成中の「桃苺」の文字を「トーマイ」，「トウマイ」のように読むことが一般的に行われていることを示す事情はなく，かえって，「桃苺」の構成各文字は，いずれも，果実を表すものとして，「モモ」及び「イチゴ」と読まれて親しまれている。
加えて，「苺」の漢字について，その音読みである「マイ」と読む一般的に親しまれた語は見当たらず，むしろ，「苺」の文字を含む熟語には，当該文字部分を「イチゴ」と読むものが多いこと（例えば，「木苺（キイチゴ）」，「野苺（ノイチゴ）」，「蛇苺（ヘビイチゴ）」），指定商品「いちご」の需要者層は，一般の消費者であることを考慮すると，本願商標は，構成各文字について親しまれた読みに照らして，「モモイチゴ」と称呼されるとみるのが，極めて自然である。
したがって，本願商標から「イチゴノズノアルトーマイ」，「イチゴノズノアルトウマイ」の称呼が生じることはない。
ウ以上によれば，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
(3)したがって，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するから，本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願商標の商標法４条１項１１号該当性について複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，その構成部分全体によって他人の商標と識別されるから，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは原則として許されないが，取引の実際においては，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は，必ずしも常に構成部分全体によって称呼，観念されるとは限らず，その構成部分の一部だけによって称呼，観念されることがあることに鑑みると，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部を要部として取り出し，これと他人の商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも，許されると解するのが相当である（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そこで，以下においては，上記の観点を踏まえて，本願商標が引用商標に類似する商標（商標法４条１項１１号）に該当するかどうかについて判断する。
(1)本願商標について
ア本願商標は，別紙本願商標目録記載のとおり，頂点部の上方に４本の短い線を配した逆さハート様の図形部分と，その図形部分の左側に「桃」の漢字１字を，右側に「苺」の漢字１字を配した文字部分とからなる結合商標である。本願商標の中央に配された図形部分とその左右に配された文字部分との間には空白があり，図形部分と文字部分とがそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。


そして，本願商標の文字部分を構成する「桃」の文字及び「苺」の文字は，同じ大きさ及び同じ手書き風の書体で，図形部分の左右の対称的な位置にまとまりよく配されており，しかも，それぞれが果実の「もも」及び「いちご」を表す漢字として広く親しまれていることからすると，本願商標の文字部分は本願商標に接した取引者，需要者の注意を強く惹きつける部分であるといえるから，本願商標の文字部分から「モモイチゴ」の一連の称呼が自然に生じるものと認められる。また，この称呼及び本願商標の文字部分の構成文字から「桃と苺」の観念が自然に生じるものと認められる。
他方で，本願商標の図形部分は，一見して特定の物の形状を表しているものと認識することは困難であり，それ自体から特定の称呼や観念を生じるものとは直ちに言い難いから，出所識別標識としての称呼又は観念は生じないものと認められる。
そうすると，本願商標の構成中，「桃」及び「苺」の文字部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるというべきである。
イ前記アのとおり，本願商標の文字部分から「モモイチゴ」の一連の称呼が生じ，「桃と苺」の観念が生じるものと認められる。さらに，本願商標が指定商品の「いちご」に使用される場合には，本願商標が「いちご」を表したものであるとの印象を受けるから，本願商標の文字部分から「桃のような苺」の観念が生じるものと認められる。
ウ(ア)これに対し原告らは，本願商標の「桃苺」の漢字部分は，平仮名の「ももいちご」が識別力を欠くことの当然の帰結として識別力を欠くから，上記漢字部分のみから出所識別標識としての称呼又は観念が生じることはない旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，本願商標の文字部分（漢字部分）は，本願商標に接した取引者，需要者の注意を強く惹きつける部分であるから，識別力を欠くものとはいえない。
また，「桃苺」の文字と「ももいちご」の文字は，文字種及び構成が異なるから，「ももいちご」が識別力を欠くからといって当然に「桃苺」が識別力を欠くものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
(イ)原告らは，①本願商標は，図形部分を含めた構成全体から，「イチゴノズノアルトーマイ」，「イチゴノズノアルトウマイ」の称呼が生じ，「いちごの図のある桃と苺」の観念が生じる，②仮に本願商標中の「桃苺」の漢字部分を「モモイチゴ」と読むとしても，本願商標の構成全体から「イチゴノズノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「いちごの図のある桃苺」の観念が生じる旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，本願商標の図形部分は，一見して特定の物の形状を表しているものと認識することは困難であり，上記図形部分から出所識別標識としての称呼又は観念は生じないものと認められる。
また，原告Ｘ１作成の本願商標の商標登録出願の願書（甲３）記載の「商標登録を受けようとする商標」の「称呼」欄には，「トーマイ，トウマイ」との記載があるが，上記記載から直ちに取引者，需要者において「桃苺」の文字が「トーマイ」又は「トウマイ」と一般的に読まれていることを認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
(2)引用商標について
ア引用商標は，別紙引用商標目録のとおり，上段に「ももいちご」の平仮名５字と下段に「百壱五」の漢字３字を二段に横書きしてなる結合商標である。
引用商標の平仮名１文字の大きさは漢字１文字の７割程度の大きさであるが，上段の「ももいちご」の平仮名と下段の「百壱五」の漢字の左右の幅はほぼ同一であり，「もも」の文字は「百」の文字の真上に，「いち」の文字は「壱」の文字の真上に，「ご」の文字は「五」の文字の真上にそれぞれ配されている。
引用商標の上記構成に加えて，「百壱五」の文字が引用商標の指定商品の「いちご」との関係において特段の意味合いを持つ語であるとはいえないことからすると，引用商標の「百壱五」の文字は，「ももいちご」の平仮名に対する漢字の当て字であることを自然に認識することができる。そうすると，引用商標の上段の「ももいちご」の文字と下段の「百壱五」の文字は，その配置上は不可分的に結合しているものとまではいえないとしても，引用商標の「百壱五」の文字は「ももいちご」の平仮名に対する漢字の当て字であるものと認識されるから，引用商標に接した取引者，需要者においては，両者を一体的なものとして把握するものと認められる。そして，引用商標全体から「モモイチゴ」の称呼が生じるものと認められる。
また，「もも」と「いちご」がいずれも広く親しまれている果実であることからすると，引用商標の上記称呼に対応して「桃と苺」の観念が自然に生じるものと認められ，さらには，引用商標が指定商品の「いちご」に使用される場合には，引用商標が「いちご」を表したものであるとの印象を受けるから，引用商標全体から「桃のような苺」の観念が生じるものと認められる。
イこれに対し原告らは，①引用商標の出願経過によれば，平仮名の「ももいちご」だけの商標では商標登録が認められなかったため，平仮名の「ももいちご」に漢字の「百壱五」を併記した引用商標の構成とすることにより商標登録が認められたこと，②「ももいちご」は，いちごの品種の「あかねっ娘」を表す普通名称であり，「いちご」の指定商品に使用しても，商品の品質を表示するにすぎないものと理解されることからすると，引用商標の構成中，「ももいちご」の平仮名部分は識別力を欠くから，引用商標は，その構成全体から「ヒャクイチゴノカンジノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「百壱五の漢字のあるももいちご」の観念が生じる旨主張する。しかしながら，前記ア認定のとおり，引用商標の構成中の下段の「百壱五」の文字は上段の「ももいちご」の平仮名に対する漢字の当て字であるものと認識され，両者は一体的なものとして把握されるから，本願商標と引用商標との類否判断を行うに当たっては，引用商標の構成全体を比較の対象とすべきであるが，「百壱五」の文字が引用商標の指定商品の「いちご」との関係において特段の意味合いを持つ語であるとはいえないことからすると，引用商標の構成全体から「ヒャクイチゴノカンジノアルモモイチゴ」の称呼が生じ，「百壱五の漢字のあるももいちご」の観念が生じるものと認めることはできない。この認定は，引用商標の構成中の「ももいちご」の部分のみに識別力があるかどうかによって左右されるものではない。


平成２９年８月９日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１２２号不当利得返還請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３３７０６号）
口頭弁論終結の日平成２９年５月３１日
判                決
控訴人       ハイポイント    エスアーエールエル
同訴訟代理人弁護士       片山英二
同                      北原潤一同                      服部   誠同                      黒田   薫
同訴訟代理人弁理士       小林純子
同                      黒川   恵
同補佐   人弁理   士      相田義明
被控訴人       ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟代理人弁護士      辻居幸一
同                      渡辺   光同                      奥村直樹同補佐   人弁理   士      那須威夫
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０億円及びこれに対する平成２６年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，通信システムに関する特許権を有していた控訴人が，移動電話通信サービスの提供を行う被控訴人に対し，被控訴人の通信システムは控訴人の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，民法７０３条に基づき，実施料相当額の不当利得の返還として１０億円及びこれに対する平成２６年１月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求を全部棄却したことから，控訴人はこれを不服として控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決１１頁３行目から１２頁１５行目までを以下のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「２    前提事実」（原判決２頁１５行目～１３頁１行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
「ウ特許庁は，平成２７年４月２３日，控訴人に対し，本件特許の請求項１～３，６～８の発明についての特許を無効とする旨の審決予告をした（乙４０。以下「本件審決予告」という。）。
控訴人は，本件審決予告を受け，平成２７年７月２９日，特許庁に対し，本件特許の明細書を一群の請求項ごとに訂正することを認める，との審決を求めて訂正請求をした（甲３４。以下「本件訂正請求」という。）。その訂正事項は，以下のとおりである（下線部は訂正に係る部分である。）。
(ｱ)訂正事項１
特許請求の範囲の訂正前の請求項１に
「公称周波数および第１の位相を有する第１のクロック信号」とあるの
を，
「公称周波数および調節されるまで第１の値をもつ第１の位相を有する第１のクロック信号」に訂正する（請求項１の記載を引用する訂正後の請求項２，３，６～８も同様に訂正する。）。
(ｲ)訂正事項２
特許請求の範囲の訂正前の請求項１に
「前記公称周波数を有し，かつ前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相を有する第３のクロック信号によって指示された時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ることによって前記の第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる第３のユニットと，」とある
のを，
「前記公称周波数および第２の位相を有する第３のクロック信号によって指示された時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ることによって前記の第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる第３のユニットであって，第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であり，前記変位量は，第３のクロック信号が調節されたときは調節される，第３のユニットと，」に訂正する（請求項１の記載を引用する訂正後の請求項２，３，６～８も同様に訂正する。）。
(ｳ)訂正事項３
特許請求の範囲の訂正前の請求項１に
「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する第３の手段とを備えたことを特徴とする通信システム。」とあるのを，
「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する第３の手段とを備えたことを特徴とする通信システム。」に訂正する（請求項１の記載を引用する訂正後の請求項２，３，６～８も同様に訂正する。）。
エ特許庁は，平成２８年３月２２日，「特許第２１３２１２９号の請求項１ないし３，６ないし８に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした（乙４７。以下「本件審決」という。）。


本件審決は，要するに，本件訂正請求につき，訂正事項１～３は，いずれも特許法１３４条の２第１項ただし書の要件を満たしておらず，また，特許法１３４条の２第９項，１２６条５項及び６項所定の訂正の各要件を満たしていないことから，本件訂正請求における請求項１～３，６～８からなる一群の請求項に係る訂正は認められないとした上で，構成要件Ｆの「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことは，発明の詳細な説明に記載されているとはいえず，請求項１を引用する請求項２，３，６～８も，発明の詳細な説明に記載したものではないとして，本件特許の特許請求の範囲請求項１～３及び６～８の記載は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「平成６年改正前の特許法」という。）３６条５項１号に規定する要件を満たしておらず，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項４号により無効とされるべきであるとしたものである。」
３争点及び争点に対する当事者の主張
本件における争点及び争点に対する当事者の主張は，以下のとおり訂正，削除ないし付加するとともに，後記４のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「第２事案の概要」の「３    争点」（原判決１３頁２行目～１４頁４行目）及び「第３争点に関する当事者の主張」（原判決１４頁５行目～５９頁３行目）に各記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１９頁１５行目の「合意」を，「含意」に改める。(2)原判決３２頁１３行目の「特許法３６条６項２号」を「平成６年改正前の特許法３６条５項２号」に改める。
(3)原判決３４頁１５行目から１７行目を削除する。(4)原判決３４頁２４行目の「特許法３６条４項１号」を「平成６年改正前の特許法３６条４項」に改める。
(5)原判決３６頁１４行目の「特許法３６条６項１号」を「平成６年改正前の特許法３６条５項１号」に改める。
(6)原判決４２頁４行目の「ボコーダ６０２」を「ボコーダ６０４」に，同頁５行目の「プロセッサ６０４」を「プロセッサ６０２」に，それぞれ改める。
(7)原判決４４頁２０行目の「２０秒毎に」を「２０ｍ秒毎に」に改める。(8)原判決４７頁１０行目から４８頁１５行目までを，以下のとおり改める。「１２争点(4)（訂正の対抗主張の成否）について
［控訴人の主張］
(1)被控訴人の提出する明確性要件違反，実施可能要件違反及びサポート要件違反の各無効理由に対し，控訴人は，予備的に本件訂正請求に係る訂正による無効理由の回避を主張する。
本件訂正請求による訂正事項１～３は，以下のとおり，特許法１３４条の２第１項ただし書及び同条９項，１２６条５項の規定する訂正の要件を満たす。また，訂正事項１～３は，いずれも，特許請求の範囲に技術的事項を付加することによりこれを減縮するものであり，訂正前にはその技術的範囲に属しなかったものが訂正後に属することになることもないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当せず，特許法１３４条の２第９項，１２６条６項に適合する。
(2)訂正事項１が訂正の要件を満たすこと
ア訂正の目的
訂正事項１は，訂正前の請求項１における「（第１のクロック信号が有する）第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」ことを明らかにするものである。これは，訂正事項２，３において「第１の位相が第１の値をもっている状態」を特定することとの関係において，「第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」という状態を事前に特定しておくためである。したがって，当該訂正事項１は，法１３４条の２第１項ただし書３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。
また，訂正事項１は，訂正前の請求項１では「第１のクロック信号」が「公称周波数および第１の位相を有する」ことのみを特定していたところ，さらにこの「第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」ことをも特定するものであるとして，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものと考えることもできる。
イ願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であ
ること
本件発明は，第３のユニットと第２のユニット間においてパケットが変動性の伝送遅延を有することに伴う，第３・第２のユニット間の動作の非同期性という課題を解決することを目的としている。この課題解決のために，本件明細書等には，セルにおける所定の時間枠内にパケットが受信されるよう，TX_INT_Xの位相（「第２の位相」）が調節   され，   これに   より，   それま   で固定   されて   いた調   節前のTX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）に対する変位量が加減されることが記載されている。
そして，本件明細書等に記載されているように，出力クロック６２２の位相は，TX_INT_Xの位相の調節に引き続いて，これとほぼ同時に調節される。この点，本件明細書の図１９に示された具体的な制御においては，クロック６２２が，時刻１３０８をボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻とすると例示されているとおりの特定の値を持つ調節前の位相と，時刻１３０９をトラヒック・フレーム送信時刻とすると例示されているとおりの特定の値を持つ調節後の位相とを有することが示されている。このように，本件明細書等には，調節されるまでの出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）について，特定の値，すなわち「第１の値」を持つことが開示されている。ただし，本件発明の構成要件Ｆが規定しているのは，第２の位相のシフトに係る部分までであり，第１の位相のシフトに係る部分はその規定外の内容である。
したがって，「第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」ことは，本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものであるから，訂正事項１は，特許法１３４条の２第９項で準用する１２６条５項に適合する。
(3)訂正事項２が訂正の要件を満たすこと
ア訂正の目的


訂正前の請求項１では，①「第３のクロック信号」が「前記公称周波数を有し，かつ前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相を有する」こと，②「第３のユニット」が「（第３のクロック信号）によって指示された時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ることによって前記の第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」ことを特定していた。
これに対し，訂正事項２は，「第３のクロック信号」を特定する上記①を，「前記公称周波数及び第２の位相を有する」こと，及び「（その）第２の位相」について「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた」ものであることの２つに分け，後者の「第２の位相の転位」について，「（その）変位量」が，「前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした」ものであること，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であ」ること，及び「前記変位量は第３のクロック信号が調節されたときは調節される」ものであることを付加するものである。さらに，上記①についての訂正後の記載を，訂正前の請求項１における上記②の後に位置づけている。
このように，訂正事項２は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに，同項ただし書３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。
イ願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であ
ること
本件明細書等には，セルにおける所定の時間枠内にパケットが受信されるよう，TX_INT_Xの位相（「第２の位相」）が調節され，これにより，それまで固定されていた調節前のTX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）に対する変位量が加減されることが記載されている。
これによれば，本件明細書等において，出力クロック６２２及びTX_INT_Xは，プロセッサが時間調整を要求する信号パケットをセルから受信して時間調整を行うまでは，それぞれの位相が固定されていることは明らかであり，これらの信号の位相は，プロセッサによる時間調整が行われるまでは，固定された位相差すなわち変位量（「第１の変位量」）を持っており，TX_INT_Xの位相が調節された場合，TX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相に対する変位量が加減されることとなる。すなわち，「第２の位相」について，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であ」ることは，本件明細書等に記載されている。
なお，本件明細書等には，出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）が，TX_INT_Xの位相（「第２の位相」）の調節に引き続いて，これとほぼ同時に調節されることが記載されているが，クレームによれば，TX_INT_Xの位相の変位量を見る際の「基準位相」は，あくまでも調節がされる前の出力クロック６２２の位相（「第１の値をもつ第１の位相」）であり，調節がされた後の出力クロック６２２の位相ではない。そして，本件明細書等の記載によれば，調節がされる前の出力クロック６２２の位相とTX_INT_Xの位相との間の変位量は，TX_INT_Xの調節をもって異なるものとなる。したがって，「第２の位相」について，「前記変位量は第３のクロック信号が調節されたときは調節される」ものであることは，本件明細書等に記載されている。
このように，訂正事項２は，本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものであるから，特許法１３４条の２第９項，１２６条５項に適合する。
(4)訂正事項３が訂正の要件を満たすこと
ア訂正の目的
訂正事項３は，「第３の手段」による，訂正前の請求項１における「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断」することについて，その「判断」が「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において」なされることを限定するとともに，訂正前の請求項１において，「第３の手段」により「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことについて，「第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ことに限定をするものである。
したがって，訂正事項３は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。イ願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であ
ること
本件明細書等の記載によれば，セルにおける所定の時間枠内にパケットが受信されているか否かは，パケットの送信が，第１の位相を有する出力クロック６２２により指示される時刻１３０８においてなされ，かつ，第２の位相を有するTX_INT_Xにより指示される時刻１３０４においてなされているとき，チャネル要素２４５に設けられた時間枠１３０２内にパケットの到達時刻１３０３が入るか否かによって判断されていることから，本件明細書等には，チャネル要素２４５（「第２のユニット」）における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れているとの判断は，出力クロック６２２の位相が調節される前，すなわち，上記第１の値を持っている状態においてなされる場合が記載されている。
したがって，訂正前の請求項１における「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断」することについて，その「判断」が「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において」なされることは，本件明細書等に記載されている。また，本件明細書等には，TX_INT_Xの位相の調節前における出力クロック６２２の位相を基準とした第１の変位量は，TX_INT_Xを調節することをもって加減されることも記載されている。よって，「第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ことは，本件明細書等に記載されている。
よって，訂正事項３は，本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものであるから，特許法１３４条の２第９項，１２６条５項に適合する。


(5)被控訴人は，本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲は明確性を欠き，新たな無効理由を有する旨主張するけれども，「第１の値」は本件特許の出願当初明細書及び図面（例えば図１９）に開示されている。また，TX_INT_Xは調節され得るところ，図１９に示されるように，その調節後は時刻１３１１にパケットが送信される。したがって，出力クロック６２２の位相が調節されるまでの間において，TX_INT_Xの調節がなされなければ，時刻１３０４及び時刻１３０８はいずれも固定されているので，両時刻の差（「第１の量」）も固定されている。「第３のクロック信号の調節がなされるまでの間」との文言は，第１の位相が第１の値を持ち続けている状態であって，第３のクロック信号の調節がなされる時を終期とする時間を意味している。したがって，この点に関する被控訴人の主張はいずれも誤りである。(6)ア被控訴人は，本件訂正請求に係る訂正後の請求項は平成６年改正前の特許法３６条５項１号の要件を満たさない旨主張するけれども，その主張は，本件発明がその訂正前後において，第３のクロック信号と同時に同量だけ第１のクロック信号を調節する構成を含むものであることを前提とするものであり，これは，本件発明外の構成（第１のクロック信号の調整）まで問題にしている点において誤りである。イ被控訴人は，本件訂正請求に係る訂正後の請求項は平成６年改正前の特許法３６条４項の要件を満たさない旨主張するけれども，本件明細書によっては，出願時の技術常識から見て，本件発明を正確に理解し得ないとする点は理由がなく，誤りである。
［被控訴人の主張］
(1)訂正要件違反について
ア「訂正事項１が訂正の要件を満たすこと」について(ｱ)訂正前の特許請求の範囲においては，「第１の位相」は，第１のユニットが出行通信トラヒックを送信する送信時刻を特定する機能をなす第１のクロック信号の位相として，請求項１全体を通じて同じ意味に解されるものであり，所与の位相として特定の位相が定義されるものでないことは明確であった。にもかかわらず，本件訂正請求によって，「第１の位相」は，「調節されるまで第１の値をもつ」という新たな概念を有する特定の位相に変更された。
したがって，本件訂正請求に係る訂正は，明瞭でない記載の釈明及び特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，実質上特許請求の範囲の記載を変更するものであるから，特許法１３４条の２第１項ただし書及び同条９項，１２５条６項に規定する訂正要件に違反する。
(ｲ)控訴人は，本件明細書等には，調節されるまでの出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）について，「第１の値」が開示されているなどと主張するけれども，「第１の値」なる用語は本件訂正請求において新しく導入されたものであり，本件特許の出願当初明細書及び図面において何ら開示がない事項である。また，控訴人は，具体的に本件明細書等におけるどの値が「第１の値」として開示されているかを特定していないため，「第１の値」なる用語が本件明細書等のいずれの構成に対応するのか不明である。したがって，本件訂正請求に係る訂正は，本件明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものとはいえないから，特許法１３４条の２第９項，１２６条５項に規定する訂正要件に違反する。
(ｳ)以上より，訂正事項１は訂正の要件を満たさない。イ「訂正事項２が訂正の要件を満たすこと」について(ｱ)訂正前の「第１の位相」は，所与の位相として特定の位相が定義されるものではないのに対し，訂正事項１において「調節されるまで第１の値をもつ」なる文言を追加することによって，「第１の位相」は所与の位相として特定の位相であるとの意味に変更された。また，これに伴い，「第２の位相」が，訂正前においては，所与の位相として特定の位相が定義されない「第１の位相」を基準とし，そこから「調節できるように固定された第１の量だけ転位された第２の位相」であったものが，所与の位相として特定の位相である「第１の位相」を基準とした変位量を持つものに変更された。
さらに，訂正前においては，「第１の位相」及び「第２の位相」につき上記のとおり理解すると，両位相の変位量は，第３のクロックが調節されたとしても，第１のクロックが同じ量だけ調節されれば変化がないものであり，その意味においても「固定」されているものであったのに対し，訂正後の「第２の位相」は「前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量」を持つものであるとともに，「変位量」は「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であり，前記変位量は，第３のクロック信号が調節されたときは調節される」ものであるから，第３のクロック信号が調節されれば，第１のクロックを同じ量だけ調節したとしても変化することになり，「固定」されていないことになる。(ｲ)本件明細書の図１９に示されているシフト量「１３１０」は，シフト前のTX_INT_Xとシフト後のそれとの位相のずれ，シフト前の出力クロック６２２とシフト後のそれとの位相のずれを示すものであって，調節されるまで第１の値を持つ出力クロック６２２と調節後のTX_INT_Xの位相との位相差を示すものではない。むしろ，TX_INT_Xが調節されると出力クロック６２２もまたほぼ同時に同じ量（１３１０）だけ調節することによって，プロセッサ６０２とボコーダ６０４との間の同期を図ることを示すものである。
前記のとおり，本件発明は，ユニット間の非同期性を補償することを解決課題とするものであり，これを解決するための手段として，本件明細書等の実施例には，プロセッサ６０２の割り込み信号TX_INT_Xを変更すると，ボコーダ６０４の出力クロック６２２を実質的に同時かつ同量変更することによって，プロセッサ６０２とボコーダ６０４との間の非同期性を補償する構成が開示されており，TX_INT_Xを調節する出力クロック６２２からの変位量を調節することは開示されていない。まして，TX_INT_Xが調節されたときの出力クロック６２２の位相と調節後のTX_INT_Xの位相との間の変位量を調節することについては全く開示がなく，その技術的意義も不明であるから，そのような構成が本件明細書等に記載があるとはいえない。


(ｳ)本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載においては，「調節」の「起点となる場所・時を示す」基準点は規定されなくなった。このため，特許請求の範囲は実質的に拡張された。また，本件訂正請求に係る訂正により，「調節」の対象は「第１の変位量」から「第３のクロック信号」に変更され，「第３のクロック信号を調節」した結果として「第１の変位量」が「加減」されると解釈することができるが，この解釈によれば，本件訂正請求に係る訂正は，明瞭であった記載を訂正して，実質上特許請求の範囲を変更するものであるし，本件明細書の発明の詳細な説明には，「第３のクロック信号を調節」した結果として「第１の変位量」が「加減」されることは記載されていない。
(ｴ)以上より，本件訂正請求に係る訂正は，明瞭でない記載の釈明及び特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてなされたものではなく，かつ，実質上特許請求の範囲の記載を変更するものであるから，特許法１３４条の２第１項ただし書並びに同条９項，１２６条５項及び６項に規定する訂正要件に違反する。すなわち，訂正事項２は訂正の要件を満たさない。
ウ「訂正事項３が訂正の要件を満たすこと」について(ｱ)訂正前は，「第１の変位量を加減する」ための条件として，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れている」と判断されることのみを規定していたものが，訂正により，「第１の位相」が「第１の値をもっている状態」であると判断された場合には「第１の変位量を加減する」制御を実行し，「第１の値をもっている状態」でないと判断された場合は当該制御を行うか否かを特定しないようにするものであるから，訂正事項３は，動作内容を変更するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正とはいえない。
(ｲ)訂正後の構成要件Ｆにおける「第１の変位量を加減する」制御の実行には，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れてい」て，かつ，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態」であることが要求されている。これらの条件が満たされていることを確認するためには，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れている」ことの判断ステップのみならず，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態」にあることを判定する判断ステップも必要である。しかし，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断」することは，本件明細書等に記載も示唆もされていない。
(ｳ)以上より，本件訂正請求に係る訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，かつ，実質上特許請求の範囲の記載を変更するものであるから，特許法１３４条の２第１項ただし書並びに同条９項，１２６条５項に規定する訂正要件に違反する。すなわち，訂正事項３は訂正の要件を満たさない。(2)本件訂正請求に係る訂正により生じた無効理由
ア「第１の値」との記載が技術的に明瞭でないこと
前記のとおり，「第１の値」なる用語は，本件特許の出願当初明細書及び図面において何ら開示がない事項であるとともに，訂正請求書及び手続補正書における控訴人の主張を参酌しても，その意味するところが理解できない不明瞭な記載である。
したがって，訂正後の特許請求の範囲の記載内容は技術的に明瞭でないから，平成６年改正前の特許法３６条５項２号の規定に反し，無効とされるべきものである。
イ「第３のクロック信号の調節がなされるまでの間」との記載が技術的
に明瞭でないこと
「間」との文言は「二つのものに挟まれた部分」を意味するから，これを確定する始点と終点とが定義されなければならないが，訂正後の特許請求の範囲は，「第３のクロック信号の調節がなされるまでの間」の終点として「第３のクロック信号の調節がなされる」時刻を定義するだけであり，その始点については定義していない。本件明細書等記載の実施例によっても，これを理解することができない。さらに，前記のと   おり，本件明細   書等に記載さ   れたどの構   成が「第１の値」に相当するのか不明であるから，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間」の意味を理解することができない。
以上より，訂正後の特許請求の範囲の記載内容は技術的に明瞭でないから，平成６年改正前の３６条５項２号の規定に反し，無効とされるべきものである。
(3)訂正後の本件特許は無効理由を解消していないこと
ア記載要件違反が解消していないこと
本件発明は，第１のユニットと第２のユニット間に，伝送遅延の変動する通信媒体を用いることによって生じる非同期性を，両ユニット間に，インタフェース機能を有する第３のユニットを設けることで，第１のユニットと第２のユニットの動作を同期させることを目的とするものであるところ，本件明細書等においては，第２の位相と第１の位相とを同時かつ同量変更し，第２の位相と第１の位相との位相関係を一定に保つ技術しか開示されておらず，第２の位相からの第１の位相の変位量を加減する手段については開示されていない。しかるに，訂正後の構成要件Ｆは依然として，第３のクロック信号と同時に同量だけ第１のクロック信号を調節する構成を含むものではなく，他の構成要件についての訂正事項１及び２も，このような構成を追加するものではない。また，前記のとおり，本件明細書等においては，第３のクロック信号を調節した結果として第２の位相の前記第１の値を持った第１の位相を基準とした第１の変位量を加減するという技術的思想については開示がない。
したがって，訂正後の請求項１に記載された発明は依然として，発明の詳細な説明に記載されたものではなく，平成６年改正前の特許法３６条５項１号の要件を満たしておらず，無効理由は解消していない。
イ実施可能要件違反が解消していないこと
第３のクロック信号と同時に同量だけ第１のクロック信号を調節する構成を含むことなく，「クロックの相違や伝送遅延に起因する，交換システム，電話網，および基地局（セル）の動作の間で知覚される非同期性を，インタフェース構造によって補償・調整する」という課題を解決する手段は，本件明細書等に記載されていない。また，本件明細書等には，出願時の技術常識から見て，本件発明を正確に理解し，かつ再現（追試）できる程度の記載があるとは認められない。
したがって，本件発明は平成６年改正前の特許法３６条４項の要件を満たしておらず，無効理由は解消していない。」


(9)原判決５１頁８行目冒頭から１５行目末尾までを，以下のとおり改める。「また，被控訴人は，平成１２年１０月にＫＤＤが被控訴人に吸収合併された事実や，被控訴人が，『本契約の発行日において従事している業務』ではない業務を行うに至った事実をＡＴ＆Ｔが認識していなかったはずはなく，それにもかかわらず，ＡＴ＆Ｔから何らの通知等がなかったのは，本件クロスライセンス契約の両当事者が，『本契約の発行日において従事している業務』が携帯電話事業を含む電気通信事業を意味すると認識していたからにほかならないと主張する。」
(10)原判決５１頁２１行目の「消滅会社」を「存続会社」に改める。(11)原判決５８頁２１行目の「ウインドワード」の後に「に対して」を加える。
４当審における補充主張
(1)本件発明の技術的意義について
［控訴人の主張］
原判決は，本件発明の技術的意義について，従来，複数のユニットを直列接続すると共に互いに同期させ，各ユニットにおいて一定時間ごとに送信処理を行うことを前提とする通信システムにおいては，ユニット間に不定量の伝送遅延や時刻のずれが存在ないし発生すると同期が得られないとの技術的課題が存したところ，本件発明は，送信の下流側に相当するユニットで遅延を検出し，送信時点の調整を上流側に相当するユニットに指示することにより，伝送遅延や時刻のずれに起因する非同期状態から自動的に同期を再確立できるとの作用効果を達成するものである，とする。しかし，本件発明の課題解決手段の中核は，第２のユニットに設けられた「所定の時間枠」にパケットが受信されるように，第３のユニットの送信クロック信号の位相である「第２の位相」を変更することを内容とする構成要件Ｅ・Ｆにあり，本件発明の課題は，あくまでも変動性の伝送遅延が生じる通信媒体によって相互に接続されている第３・第２のユニット間の動作の非同期性を補償することにある。これに対し，原判決は，クレーム記載の発明の構成に沿って本件発明の技術的意義を検討することなく，あたかも直列接続された各ユニット全てについて，同期を再確立することが本件発明の作用効果であるかのように導いたものであり，このような認定手法に基づきなされた原判決における本件発明の技術的意義の認定が，理由のない誤ったものであることは明らかである。
また，原判決が認定する課題解決手段について，クレームには「下流から上流に指示」との限定はなく，構成要件Ｅ・Ｆの制御に伴う送信時点での調整指示を行う手段をシステムのどこに存在させるかは，当業者の設計事項である。その点でも原判決は誤りである。
［被控訴人の主張］
ア本件発明は，第１のユニットと第２のユニット間に，伝送遅延の変動する通信媒体を用いることによって生じる非同期性を，両ユニット間に，インタフェース機能を有する第３のユニットを設けることで，第１のユニットと第２のユニットの動作を同期させることを目的とするものである。原判決も，本件発明が「インタフェースを通信ユニット間に与えること」により，このようなインタフェースを設け，直列接続された複数のユニットの全ての動作を互いに同期させることを目的としているとして，正当に判示している。
イ控訴人は，本件発明の課題は，変動性の伝送遅延が生じる通信媒体によって相互に接続されている第３・第２のユニット間の動作の非同期性を補償することにあるなどと主張するところ，ユニット間の非同期性の発生原因は「第３のユニットと第２のユニットの間」に設けた通信媒体がもたらす「変動性の伝送遅延」であるが，当該「変動性の伝送遅延」により第１のユニットと第２のユニット間にも非同期性が生じるのであり，本件発明はこれをも補償することを目的とするものである。
(2)構成要件Ｃの充足性について
［控訴人の主張］
ア構成要件Ｃ「調節できるように固定された」の解釈について原判決は，関連する判示部分から，構成要件Ｃの「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」における「固定された」との文言を，「固定する制御」を要するものと解し，しかも「第１の量」を加減する前に「第１の量」を変更する場合には，この「固定する制御」がなされていないため，構成要件Ｃを充足しない，と解しているものと見られる。
しかし，「第１の量」が「固定」されているとは，変動性の伝送遅延が生じている間も，ユニット間のクロック信号の位相関係は調節がなされるまでは「一定」であるという本件発明の当然の前提，すなわち構成要件Ｆの制御を行う前のクロック信号間の客観的な位相関係を規定するものにすぎず，それ自体は何ら積極的な「制御」としてクレームに記載されているものではない。本件明細書等の記載に鑑みても，「固定された」とは，変位量を変更する前の，第２の位相と第１の位相との関係が「一定」であることを客観的に表現したものであると解すべきである。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。イ被控訴人システムが構成要件Ｃを充足しないとの判断の誤り(ｱ)原判決は，「第２の位相」に相当するＳＤＵ位相の変更後，「第１の位相」に相当するＶＰＵ位相が変更されること，ＶＰＵ位相の変更は，ＳＤＵ位相の変更とは無関係に独立して行われるものであることから，被控訴人システムは構成要件Ｃを充足しないとした。しかし，構成要件Ｃは，同Ｆの「第１の変位量」の加減前に「第１の量」を「固定する制御」を要求したり，同Ｆの「加減」の前に，第１のユニットの送信クロック信号を一度も変更してはならないと要求したりするものではないから，被控訴人システムのＶＰＵ位相（「第１の位相」）が変更されること，また，その変更の基準・タイミングがＳＤＵ位相の変更の基準・タイミングと異なることは，本件発明の構成要件充足性に影響を与えるものではなく，原判決の上記判断は誤りである。(ｲ)仮に原判決の解釈を前提とした場合でも，被控訴人システムにおいては，ＶＰＵの返信時刻の調整はＳＤＵの送信時刻の調整の後に行われるものであるとすると，呼の確立後に最初に行われるＳＤＵ位相の変更の前には，ＶＰＵ位相の変更が存在することはあり得ず，ＶＰＵ位相とＳＤＵ位相の変位量は，ＳＤＵ位相の最初の変更がされるまでは，原判決の解釈によっても「固定された」ものである。(ｳ)以上より，この点に関する原判決の判断は誤りである。
［被控訴人の主張］


ア原判決の構成要件Ｃの解釈は正当であって，控訴人の主張に理由はない。イ控訴人の解釈は，特許請求の範囲にも，本件明細書等にも記載のない特定の「第１の位相」なる概念を用いている点で誤りであるし，２つのクロックが同じ周波数でクロックを刻んでいるときに，その位相差が調整されない限り「一定」であることは自明であり，これを「固定」という文言により「客観的に表現」することは，不自然であるだけでなく「固定」の字義にも反する。
したがって，この点に関する控訴人の主張はいずれも失当である。
(3)構成要件Ｆの充足性について
［控訴人の主張］
ア構成要件Ｆの加減の「量」に係る解釈の誤り
原判決は，加減の「量」について，「所定の枠内での動作を実現・維持するに足りる量だけ」第１の変位量を加減するとして，限定的に解釈しているが，その趣旨が不明である。また，１回の変位量の加減で必ず時間枠の中でパケットが受信されなければならないということを意図するのであれば，理由がない。
イ被控訴人システムのあてはめに関する誤り
原判決は，被控訴人システムにおけるＳＤＵ内のＣＰＥが行う時間制御は，ＳＤＵからの送信タイミングを変更するものであって，「第１の位相」を基準としてそこからの転位量である「第１の量」と同義である「第１の変位量」について，これを所定の枠内での動作を実現・維持するに足りる量だけ「加減する」ものとはいえないとする。しかし，この判示は，被控訴人システムが，どれだけの量，第１の変位量を加減しているかについて何の検討も行っていない。被控訴人システムは，ＳＤＵからＢＴＳに送信された，連続した８つのパケットのＢＴＳにおける平均受信時刻が，所定の時間枠から外れた場合，当該平均受信時刻と，所定の時間枠の中央点との差分だけ，ＳＤＵ位相を変更するものである。このような制御が，「所定の枠内での動作を実現・維持するに足りる量だけ」第１の変位量を加減しているものではないと解される理由について，原判決は何ら説明することなく非充足との結論を導いており，失当である。
すなわち，この点に関する原判決の判断は誤りである。ウ原判決は，構成要件Ｃ及び同Ｆの充足論の双方に関連して，「第１の変位量」の加減後に「第１の位相」を変更することは，本件発明の技術思想に反するとし，これも被控訴人システムの構成要件非充足の理由とするようであるが，構成要件Ｆによる「第１の変位量」の加減の後，「第１の位相」を変更する制御が行われたとしても，それは本件発明の技術的範囲外の事項であることなどから，原判決の判断は誤りである。
［被控訴人の主張］
構成要件Ｆは，第１の変位量の加減が，第１の所定の時間枠から外れている受信をその枠の中に移すためのものであることを規定している。したがって，構成要件Ｆによれば，第１の変位量の加減の結果，第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が，第１の所定の時間枠に入らなければならず，加減の量は，それに必要な量である。また，１回の加減により，第２のユニットにおける受信が第１の所定の時間枠内に入っていなければならない。このことは，本件明細書等の記載からも明らかである。よって，この点に関する控訴人の主張は，いずれも失当である。
(4)訂正後の構成要件充足性
［控訴人の主張］
ア本件訂正請求に係る訂正後の構成要件を分説すると，以下のとおりとなる（下線部は訂正部分である。）。
A’公称周波数および調節されるまで第１の値をもつ第１の位相を有する第１のクロック信号により指示される時刻に，出て行く呼の音声通信トラヒック（以下において「出行通信トラヒック」と称する）の送信
を行う第１のユニットと，
B’前記公称周波数を有する第２のクロック信号によって指示される時刻に，受信された出行通信トラヒックを無線電話に送信する第２のユニ
ットと，
C’前記公称周波数および第２の位相を有する第３のクロック信号によって指示された時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ることによって前記の第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる第３のユニットであって，第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であり，前記変位量は，第３のクロック信号が調節されたときは調節される，第３のユニ
ットと，
D’前記第２のユニットを前記第３のユニットと接続し，第３のユニットによって受信のために第２のユニットに送られる出行通信トラヒックを統計的に多重化されたパケットとして伝送し，変動性の伝送遅延を
有する通信媒体と，
E’前記の受信された出行通信トラヒックの第２のユニットによる送信の時刻に先立つ第１の所定の時間枠の中で，第２のユニットが第３のユニットから出行通信トラヒックを受信するかどうかを判断する第１の
手段からなる遅延決定手段と，
F’第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する第３の手段とを備えたことを特徴とする通信システム。イ訂正後のクレームとの対比における被控訴人システムは，別紙「訂正クレームに対するイ号物件目録」記載のとおりである。
ウ訂正文言の充足性
(ｱ)構成要件   A’
被控訴人システムにおいて，ＶＰＵ位相は，調節され得るものであるが，調節されるまでは，一定の値を有しているものである。したがって，ＶＰＵ位相は，「調節されるまで第１の値をもつ第１の位相」を充足する。
(ｲ)構成要件   C’
被控訴人システムにおいて，第１の値を持っているＶＰＵ位相を基準としたＳＤＵ位相の変位量は，ＶＰＵ位相が第１の値を持っている状態において，ＳＤＵの送信クロック信号の調節がなされるまでの間は，固定されている。また，当該変位量は，ＳＤＵの送信クロック信号が調節されたときは調節される。


したがって，ＶＰＵ位相とＳＤＵ位相との間の変位量は，「第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であり，前記変位量は，第３のクロック信号が調節されたときは調節される」を充足する。
(ｳ)構成要件   F’
被控訴人システムにおいては，ＶＰＵ位相が第１の値を持っている状態において，ＢＴＳユニットにおける８つの連続するパケットの平均受信時刻が，所定の時間枠から外れているとＳＤＵ内の手段が判断した場合，これに応じて，後続するパケットが，対応する時間枠の中で受信されるように，ＳＤＵの送信クロック信号を調整し，もってＳＤＵ位相の前記第１の値を持ったＶＰＵ位相を基準とした変位量を加減する。したがって，被控訴人システムは，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する第３の手段」を備えるものである。
エ以上より，本件発明に仮に無効理由が存在したとしても，本件訂正請求に係る訂正により，本件特許権は有効となり，かつ，被控訴人システムは訂正後のクレームを充足する。
［被控訴人の主張］
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１事案に鑑み，本件においては，まず本件発明の技術的意義等を検討した上で，本件訂正請求に係る訂正の可否を論じ，その後サポート要件違反の無効理由の有無について論ずることとする。
２本件発明について
(1)本件発明は，原判決４頁１８行目から５頁１７行目に記載のとおりである。
(2)本件明細書等の記載によれば，本件明細書等に開示された事項は，以下のとおりのものと認められる。
ア産業上の利用分野
本件発明は，通信ユニット間の伝送遅延が予め決められないような電気通信構造に関する。（【０００１】）
イ従来の技術及び課題
符号分割多重アクセス（ＣＤＭＡ）無線電話システム（以下「ＣＤＭＡシステム」という。）では，無線機を収容したノード，即ち，移動無線電話及びセル地域の基地局（以下「セル」という。）が，全地球的測位システム（ＧＰＳ）の衛星からセルによって受信されたクロック信号に同期されているのに対し，基地局同士，及び基地局と公衆電話網とをデジタル通信によって相互接続する無線電話交換システムは，同様にＧＰＳから受信されるが電話網によって分配されるクロック信号に同期されている。（【０００２】。なお，同期・非同期の意義につき，【０００３】）
通信システムの異なるユニットの動作が独立したタイミングであると，それらのユニットが，所定の安定かつ不変の周波数で，時間的に安定かつ不変の点，即ち一定の位相で互いに呼トラヒックを与えるという仮定が崩れ，独立したタイミングにより，相互のユニットが，一定の周波数及び位相を中心に変動する速度及び時点で互いに呼トラヒックを与えることになるため，この非同期性は補償しなければならない。（【０００４】）
さらに，ＣＤＭＡシステムのような通信システムに存在し得る非同期性のもう１つの原因として，通信ユニット間に所定かつ一定の伝送遅延の欠如が存在し得る。すなわち，遅延が予め決められずに可変的で変動する場合，実質的な影響は，ユニットが独立して時間調整されるようなものであり，遅延の変動は，例えば，通信ユニット間を移動中の通信に伴う伝送路の偶発的変化，又は通信ユニットの間を流れる通信トラヒックの負荷の可変性の結果である。この非同期性も同様に補償しなければならない。（【０００５】）
ウ発明が解決しようとする課題
本件発明は，従来の技術の前記及びその他の不都合を解決することを目的とする。（【０００８】）
エ課題を解決するための手段
本件発明によれば，変動性の伝送遅延を与える伝送媒体によって通信ユニットを相互に接続する通信システムにおいて，通信ユニットのいくつかと名目上は同期しているが，他のユニットの動作に対する位相関係の所定の枠の中で動作し，かつ前記のいくつかのユニットの動作に対する放置すれば一定な位相関係を時々調節して前記の所定の枠の中の動作を実現し維持するようなインタフェースが，通信ユニット間に与えられる。これにより，種々のユニットの動作が，インタフェース構造の動作に同期するようになり，あたかもそれらが互いに同期し，かつ一定の伝送遅延を有する伝送媒体によって相互接続されているかのように，進行する。（【０００９】）
具体的には，ある公称周波数と第１の位相を有する第１のクロック信号によって指示される時刻に出行通信トラヒックの送信を行う第１のユニット，前記の公称周波数を有するクロック信号によって指示される時刻に第１のユニットから受信した出行通信トラヒックの送信を行う第２のユニット，第１及び第２のユニット間の通信のインタフェースを取る第３のユニット，並びに第２のユニットと第３のユニットとの間で通信トラヒックを伝えるためにそれらを接続し，変動性の伝送遅延を有する通信媒体を備えた通信システムにおいて，インタフェース動作を次のように行う。第３のユニットが，前記の公称周波数を有するとともに前記第１の位相から調節できるように固定された量だけ変移させた第２の位相を有するクロック信号によって指示される時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送る。受信された出行通信トラヒックの第２のユニットによる送信の時刻より前の所定の時間枠の中で第２のユニットが出行通信トラヒックを第３のユニットから受信するかに関する判断を行う。次に，いずれかの通信トラヒック型の受信がそれぞれ所定の枠の外に当たると判断した場合，これに応じて，前記の受信をそれぞれの枠内に移すために，それに影響する第２の位相の第１の位相からの変移量を必要に応じて加減する。（【００１０】，【００１１】）
オ実施形態
(ｱ)システム構成
本件発明によって構成されたセルラ移動無線電話システムは，移動無線電話２０３，移動無線電話２０３に無線電話サービスを提供するセル２０２，セル２０２に接続されたデジタル・セルラ交換機２０１，デジタル・セルラ交換機２０１に接続された公衆電話網１００を備える。
（【００２９】，【００３０】，図２）


セル２０２はチャネル要素２４５を備える。デジタル・セルラ交換機（ＤＣＳ）２０１は，セル相互接続モジュール（ＣＩＭ）２０９及び音声符号器モジュール（ＳＣＭ）２２０を備える。音声符号器モジュール（ＳＣＭ）２２０は音声処理ユニット２６４を備える。音声処理ユニット２６４は，プロセッサ６０２，適応同期回路６１１及びサービス回路６１２を備える。サービス回路６１２は，ボコーダ６０４，トーン挿入回路６０５及びエコーキャンセラー６０６を備える。（【００３０】，図２，３，６）
全ての移動無線電話２０３及びセル２０２の動作は，例えば全地球的測位システムの衛星によって発生・放送されるタイミング信号のような共通のマスター・クロックに同期させる。セル２０２間の相互接続，及びセル２０２と公衆電話網１００との間の相互接続は，デジタル・セルラ交換機２０１によって２段階に行われ，個々のセル２０２が，ＤＣＳ２０１の１つ以上のセル相互接続モジュール（ＣＩＭ）２０９にトランク２０７によって接続され，さらに，個々のＤＣＳ２０１のセル相互接続モジュール２０９が，そのＤＣＳ２０１の各音声符号器モジュール（ＳＣＭ）２２０に光ファイバ光学的パケット交換トランク２１０によってそれぞれ接続される。交換機２０１の動作は，公衆電話網１００のマスター・タイミング信号に同期される。（【００３０】，図２）音声処理ユニット（ＳＰＵ）２６４は，１つ１つの呼ごとに割り当てられたタイムスロットにＴＤＭバス１３０上の情報を受信し，それを基に音声圧縮を含む種々の処理機能を果たし，処理された情報をパケット化し，特定のセル２０２の特定のチャネル要素２４５を特定するデータ・リンク接続識別子（ＤＬＣＩ）３０２を各フレームに含め，ＬＡＮバス２６０上のそのフレームの受信先を特定する基板アドレス３１１及びポート・アドレス３１２を各フレームの前に付けて，そのフレーム３１０をＬＡＮバス２６０上に送り出す。（【００４９】，図６，８）プロセッサ６０２は，ＳＰＵ２６４の全てのサービス回路６１２に対して，フレーム選択及びプロトコル処理の機能を果たす。プロセッサ６０２は，各サービス回路６１２に対し，ＬＡＮバス・インタフェース６０１から受信されるフレーム３１０に対してプロセッサ６０２によって実行される関数及びサービス回路６１２から受信されるトラヒック区分（トラヒック・フレーム）についてプロセッサ６０２によって実行される関数をそれぞれ２０ミリ秒ごとに実行する。全ての関数の実行は，適応同期回路６１１及びインタフェース６０１によって与えられる割り込み信号により，割り込み駆動的に行われる。出入りする呼トラヒックのトラヒック・フレームの交換は，プロセッサ６０２とサービス回路６１２との間でプロセッサ６０２のバッファ６０３を通して実行される。各サービス回路６１２は，それ自体の対応するバッファ６０３を持っており，プロセッサ６０２及びボコーダ６０４の入出力動作のタイミングにおける小さな差異及び変動を補償するために，バッファ６０３により，サービス回路６１２のプロセッサ６０２とボコーダ６０４との間を通るトラヒック・フレームを緩衝する。（【００５３】，【００５４】，図６，１１～１６，１７）
ボコーダ６０４は，音声の圧縮及び伸長の機能を与えるものであるが，所定数（例えば，１６０バイト）のパルス符号変調（ＰＣＭ）された音声標本を受信した場合，それに対し音声圧縮関数を実行して，圧縮された音声のトラヒック・フレームをバッファ６０３を介してプロセッサ６０２に規則的な間隔で（２０ミリ秒ごとに）出力する。ボコーダ６０４とプロセッサ６０２との間のトラヒック・フレームの交換は，ボコーダ６０４内部の入力クロック６２１及び出力クロック６２２によって発生されるクロック信号によってタイミングを取る一方，ボコーダ６０４によるＰＣＭ標本の送受信は，クロック回路６００によって発生されるクロック信号によってタイミングを取る。クロック６２１及び６２２は，システムの初期化時及びサービス回路６１２のリセット時に，回路６００のクロック信号のエッジによって同期がとられる。（【００５５】，図６）
クロック回路６００は，ＴＤＭバス１３０に接続されていて，これからタイミング情報を引き出す。そして，この情報を種々の速度のクロック信号の形で分配する。この信号には，２．０４８ＭＨｚ，８ｋＨｚ及び５０Ｈｚ（それぞれ５００ｎsec，１２５μsec及び２０ｍsecの周期に相当する）が含まれるが，これらを全てクロック・バス６１５を介して回路６０４～６０６，６０８及び６１１に同期させることにより，それらの動作をＴＤＭバス１３０に同期させている。ＴＤＭバス１３０の動作は，電話網１００に同期されているので，クロック回路６００により，種々の要素の動作が電話網１００のマスター・クロックに同期する。
（【００６２】，図６）
適応同期回路６１１においては，クロック回路６００から得たクロック信号を用いて，クロック回路６００によって発生された２０ｍsecのクロック信号に周波数は同期しているがそれから位相が変位している（変位量はプロセッサ６０２によって制御される）ようなクロック信号が生成される。これらのオフセット・クロック信号は，プロセッサ６０２の動作の時間調整に使用される。（【００６３】，図６）
(ｲ)クロック調整の概要
全ての移動無線電話２０３及び全てのセル２０２の全てのチャネル要素２４５の動作は，全地球的測位衛星によって放送される信号等の共通のタイミング信号によって駆動，同期化され，これから，各セル２０２が２０ｍsecのセル・クロック１０００信号を獲得し，このクロック１０００が誘引となって，２０ｍsecごとに時刻１３００において，呼に関係する各チャネル要素２４５が，対応する移動電話２０３への送信を行う。（【００８０】，図１９）


時刻１３００に呼トラヒックを送ることができるためには，チャネル要素２４５が，時刻１３００の最低でもある最小の期間だけ前の時刻ｔmin１３０１には，呼トラヒックを受信しなければならない。チャネル要素２４５は，前の送信の時刻１３００のわずか後で現在の送信に関する前記の受信期限１３０１のわずか前に存在する時間枠１３０２の期間内に，送信情報を受信することが望ましい。しかし，呼が確立されつつあるときは，その呼を扱うチャネル要素２４５が，送信するための呼トラヒックのパケットをＳＰＵ２６４からいつ受領するかは不明である。これは，移動電話交換機２０１の動作が，セル２０２のクロックとは異なるクロックによって制御され，このクロックが，セル・クロック１０００から独立しており，これに同期していないからである。さらに，その他の要因として，移動電話交換機２０１と異なるセル２０２との間の距離の相違，これらの間で伝送される異なるトラヒック負荷，これらの間で結果的に異なる伝送遅延時間等も，受信時刻を不明にする。したがって，チャネル要素２４５とＳＰＵ２６４との間で呼の経路が最初に確立され，かつ空のトラヒックがこれらの間を流れ始めたとき，ＳＰＵ２６４からのパケットは，時間枠１３０２の外側にある時刻１３０３に，チャネル要素２４５によって受信される可能性がある。このような場合，そのチャネル要素に対応するチャネル・コントローラ２４４が，信号パケットをＳＰＵ２６４に送って，ＳＰＵ２６４からのパケットの送信時間の調整の必要性を示すと共に，チャネル要素２４５におけるパケットの受信時間を時間枠１３０２内に安全に位置付けるために送信時間を調節しなければならない分の時間も示す。（【００８１】，図１９）
(ｳ)最初のパケットに対するクロック調整
セル２０２において実行されるクロック調整関数（図１６）によって，クラスタ・コントローラ２４４においてパケットの受信時に呼び出されプロセッサ６０２によって実行されるルーチンが構成される。ステップ１００１において，このルーチンが呼び出されると，ステップ１００２において，受信されたパケットが呼に対して受信された最初のトラヒック・パケットかどうかを調べる。最初のパケットである場合，ステップ１００４において，そのパケットが受信された時間を時間枠１３０２と比較し，ステップ１００６において，時間枠１３０２との関連でいつ，そのパケットが受信されたかを判断する。パケットが枠１３０２のほぼ中心で受信された場合，クロックの調整は必要ないので，ステップ１０２２において，ルーチンは，単にその呼び出し点に戻る。パケットの受信が早すぎた場合，ステップ１００８において，セル交換機タイプの信号パケットが呼を処理しているＳＰＵ２６４のプロセッサ６０２に送られるようにすることで，その呼に対するTX_INT_X割り込みの時間を同様にパケット中で指定された時間だけ遅らせるようにプロセッサ６０２に要求することにより，受信時間を枠１３０２のほぼ中央に移すようにする。逆に，パケットの受信が遅すぎた場合，ステップ１０１０において，セル交換機タイプの信号パケットがプロセッサ６０２に送られるようにすることで，その呼に対するTX_INT_X割り込みの時間を指定された時間だけ早めるように要求する。そして，ステップ１０２２において，ルーチンはその呼び出し点に戻る。（【００８２】，図１６）チャネル要素２４５のパケット受信時間１３０３は，ＳＰＵ２６４におけるパケット送信時間に対応する。ＳＰＵ２６４からチャネル要素２４５へのパケットの送信は，適応同期回路６１１によってプロセッサ６０２に発行される送信割り込み信号TX_INT_Xによって誘発される。結果的に，チャネル要素２４５におけるパケットの受信時間をある量だけ調節するためには，回路６１１のTX_INT_Xを同じ量だけ調節する必要がある。したがって，プロセッサ６０２は，前記の信号パケットをチャネル要素２４５から受信すると，これに応じて，ステップ９７０において，適応同期回路６１１に指示して，対応するサービス回路６１２に対するTX_INT_Xを指定された量だけ調節させる。回路６１１は，これに応じて，TX_INT_Xを指定された期間１３１０だけ変更する。このようにして，パケットの送信時間は，ＳＰＵ２６４において時刻１３０４から時刻１３０５へと変更される。時刻１３０５は，チャネル要素２４５において枠１３０２の中にあるパケット受信時刻１３０６に相当する。（【００８４】，図１１，１９）
しかし，パケットを所与の時刻に送信できるためには，プロセッサ６０２が，ボコーダ６０４からのそのパケットに含まれているトラヒック・フレームを送信時刻よりある程度早い時刻に受信しなければならない。パケット送信時刻１３０４が，フレーム受信時刻１３０７に対応し，さらにこれが，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻１３０８に対応するのに対し，変更されたパケット送信時刻１３０５は，変更されたトラヒック・フレーム受信時刻１３１１に対応し，さらにこれが，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻１３０９に対応する。結果として，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４がそのトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０８から時刻１３０９に変更するようにしなければならない。（【００８５】，図１９）
ボコーダ６０４では，内部の出力クロック６２２を用いてトラヒック・フレームの送信時刻が調節される。Ｘ番目のサービス回路６１２のクロック６２２は，クロック回路６００から受信したクロック入力信号に最初に同期される。プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にコマンドを送り，回路６００のクロックの入力信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２信号のオフセットをプロセッサ６０２がチャネル要素２４５から受信した信号パケットにおいて指定された前記の期間だけ調節させる。ボコーダ６０４は，これを実行することにより，そのトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０８から時刻１３０９に変更する。最終的な結果として，チャネル要素２４５，サービス回路６１２，及びプロセッサ６０２の同期を要する動作が互いに同期化された。（【００８６】，図１９）


セル２０２からのクロック調整制御パケットの受信に対するプロセッサ６０２の応答状況を図１７に示す。ステップ１０５０において，受信された信号パケットによりクロック調整の実行を要求していると判断すると，プロセッサ６０２は，ステップ１０５２において，パケットの内容を調べて，タイミング信号を移動させるべき方向を判断する。それを遅らせなければならない場合，ステップ１０５４において，適応同期回路６１１にコマンドを送り，後続のTX_INT_Xをそのパケットで指定された量の時間だけ遅らせるようにする。また，ステップ１０５６において，ボコーダ６０４にもコマンドを送り，クロック６００信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２のオフセットを指定された同じ量の時間だけ増加させようにして，ステップ１０６２において，戻る。タイミング信号を時間的に進める場合，ステップ１０５８において，適応同期回路６１１にコマンドを送り，後続のTX_INT_Xを受信した信号パケットで指定される量の時間だけ進めるようにする。また，ステップ１０６０において，ボコーダ６０４にもコマンドを送り，クロック６００信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２のオフセットを同じ量の指定時間だけ小さくするようにして，ステップ１０６２において，戻る。（【００８７】，図１７）
(ｴ)呼進行中のパケットに対するクロック調整
呼が進むにつれて，システムのトラヒック負荷の変化，又はセル２０２が同期化されるマスター・クロックと移動電話交換機２０１が同期化されるマスター・クロックとの間のドリフトによって，図２１に例示したようにチャネル要素２４５のパケット受信時刻１３０６が枠１３０２から外れることもある。時刻１３０６の枠１３０２外へのドリフトは，チャネル要素の対応するクラスタ・コントローラ２４４によって検出される。これに対するその応答を図１６に示す。クラスタ・コントローラ２４４においてパケットが受信されると，ステップ１００１において図１６のルーチンが呼び出される。このルーチンは，ステップ１００２において，受信されたパケットがその呼に対して受信された最初のトラヒック・パケットかどうかを調べる。呼は進行するので，これが最初に受信されたトラヒック・パケットではないであろうから，ステップ１０１４に進む。ここで，ステップ１００４の場合と同様に，パケットが受信された時刻を枠１３０２と比較し，ステップ１０１６において，枠１３０２との関連においていつそのパケットが受信されたかを判断する。そのパケットが枠１３０２の中で受信された場合，クロック調整の必要はないので，ステップ１０２２において，戻るだけである。そのパケットが枠１３０２の発生の前に受信された場合，ステップ１０１８において，その呼を扱っているＳＰＵ２６４のプロセッサ６０２に送られるこの呼に対する次のトラヒック・パケットに，そのクロック調整フィールド３２２の中にこの呼に対するTX_INT_X割り込みの時刻を１チック（例えば，ＰＣＭ音声の１標本時間）だけ遅らせる要求を入れて運ばせる。逆に，パケットが枠１３０２の発生の後に受信された場合，ステップ１０２２において，この呼に対する次のトラヒック・パケットに，そのクロック調整フィールド３２２の中にこの呼に対するTX_INT_X割り込みの時刻を１チックだけ進める要求を入れて運ばせる。（【００９３】，【００９４】，図１６，２１）
そのトラヒック・パケットを受信すると，プロセッサ６０２は，続いて図１１のステップ９１２において，その必要な調整を行う。時刻１４０４の枠１４０２から外れるドリフトは，プロセッサ６０２自体によって検出される。プロセッサ６０２は，調整の必要性及び調整の方向を記録し，また図１１のステップ９１２において，引き続き，必要な調整をチックずつ行う。（【００９５】，図１１）
回路６１１によって出力されるTX_INT_Xの変移には，ボコーダ６０４のクロック６２１及び６２２の出力信号に相応の変移を起こさせることにより，図２１の例において，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０９から時刻１５０９に変化させ，かつボコーダ６０４のトラヒック・フレーム受信時刻を時刻１４０９から時刻１６０９に変化させ，このようにしてボコーダ６０４の動作をプロセッサ６０２の時間変移された動作に揃えることが必要となる。しかし，この揃える瞬間に，ボコーダ６０４は，TX_INT_Xを進めるべきか又は遅らせるべきかの判断によって，２０ｍsecに相当する通常の１６０の標本の代わりに，それぞれ１５９または１６１のＰＣＭ標本を回路６０５から収集するだけの時間が経ってから呼トラヒックのトラヒック・フレームをプロセッサ６０２に送らなければならず，さらに通常の１６０の代わりにそれぞれ１５９又は１６１のＰＣＭ標本の期間内に呼トラヒックのフレームを回路６０５に出力しなければならない。この状態を補償するために，プロセッサ６０２は，回路６１１に命じて，図２１にそれぞれ示したこのサービス回路６１２に対するTX_INT_Xに時間転移を起こさせるようにすると同時に，プロセッサ６０２は，この同じサービス回路６１２のボコーダ６０４に命じて，そのＰＣＭ出力から１つのＰＣＭ標本バイトを落とすようにさせ，さらにそのＰＣＭ入力において付加的に１つのＰＣＭ標本バイトを生成させる。ボコーダ６０４がこれらを行うと，この場合も結果として，ボコーダ６０４のトラヒック・フレームの入力及び出力の動作が，ＰＣＭ標本の出力及び入力の動作にそれぞれ揃うようになる。（【００９７】，図２１）
(3)本件発明の技術的意義
ア本件発明の意義について
(ｱ)本件発明の「従来の技術及び課題」は，上記（(2)イ）のとおりであり，本件発明の目的はその従来の技術の不都合を解決することにある（上記(2)ウ）。すなわち，従来の技術の不都合として，異なるユニットの動作が独立したタイミングであることによって生じる相互のユニットの非同期性，及び通信ユニット間の伝送遅延が予め決められずに可変的で変動することによって生じる非同期性が開示されていることから，本件発明は，これらの不都合を解決することを発明の目的とするものであると解される。
(ｲ)これを踏まえて本件発明の構成を見るに，構成要件Ｃによれば，「第３のユニット」は「第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」ユニットである。従来の技術が第３のユニットを具備し，その第３のユニットが第１のユニットと第２のユニットとの間の通信のインタフェースを取るならば，第１及び第２のユニット間で非同期性の問題は生じ得ないから，従来の技術は，「第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」「第３のユニット」を具備していなかったと解するのが相当である。


(ｳ)そうすると，本件発明は，異なるユニットの動作が独立したタイミングであることによって生じる「第１のユニット」と「第２のユニット」の非同期性，及び「第１のユニット」と「第２のユニット」と間の伝送遅延が予め決められずに可変的で変動することによって生じる非同期性を解決することが発明の目的であると解される。(ｴ)また，本件発明の「課題を解決するための手段」は，上記（(2)エ）のとおりであるところ，「本発明によれば，変動性の伝送遅延を与える伝送媒体…によって通信ユニットを相互に接続する通信システムにおいて，…他のユニットの動作に対する位相関係の所定の枠…の中で動作し，かつ前記の幾つかのユニットの動作に対する放置すれば一定な位相関係を時々調節して前記の所定の枠の中の動作を実現し維持するようなインタフェースが，通信ユニット間に与えられる」（【０００９】）ものであって，前記のとおり，構成要件Ｃによれば「第３のユニット」は「第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」ユニットであるから，本件発明の「課題を解決するための手段」として，少なくとも「第３のユニット」が与えられることを含むと解される。
イ「第１の位相」の意義について
本件発明は，「公称周波数および第１の位相を有する第１のクロック信号により指示される時刻に，出て行く呼の音声通信トラヒック…の送信を行う第１のユニットと，」なる構成要件Ａを有することから，「第１の位相」は，第１のユニットが出行通信トラヒックを送信する時刻を指示する第１のクロック信号の位相であって，その第１のクロック信号は公称周波数を有するといえる。
ここで，「第１のクロック信号」は「公称周波数および第１の位相を有するクロック信号」であり，「第１のユニット」は第１のクロック信号により指示される時刻に出行通信トラヒックの送信を行うユニットであるから，「第１のユニット」や「第１のクロック信号」は，特定の時限（例えば，「第１の変位量」（「第１の量」）を加減するまでの時限）に限られて存在するものではないと理解される。そうすると，「第１の位相」も特定の時限に限られないと解するのが相当である。そして，本件発明と本件明細書等の記載との対応関係に関しては，本件発明の「公称周波数」は本件明細書等の「５０Ｈｚ」に，「第１のユニット」は「ボコーダ６０４」に，「第１のクロック信号」は「出力クロック６２２」に，「第２のユニット」は「チャネル要素２４５」に，「第２のクロック信号」は「セル・クロック１０００」に，「第３のユニット   」は「   プロセ   ッサ６   ０２」   に，「   第３の   クロッ   ク信号   」は「TX_INT_X」に，「第２の位相」は「TX_INT_X」のタイミングに，それぞれ対応する。さらに，「伝送媒体」は「トランク２０７」及び「トランク２１０」に，「遅延決定手段」は「クラスタ・コントローラ２４４」に，それぞれ対応するといってよい。
したがって，「第１の位相」は，「第１のユニット」である「ボコーダ６０４」が「第３のユニット」である「プロセッサ６０２」に出行通信トラヒックを送信する時刻を特定する機能を奏する「第１のクロック信号」である５０Ｈｚの「出力クロック６２２」の位相，すなわち「ボコーダ６０４の出行通信トラヒックの送信時刻を特定する」機能をなす出力クロック６２２の位相であると解される。
ウ「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」及び「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加
減する」の意義について
本件発明は，「前記公称周波数を有し，かつ前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相を有する第３のクロック信号によって指示された時刻に，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ることによって前記の第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる第３のユニットと，」（構成要件Ｃ），及び，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する第３の手段とを備えた」（同Ｆ）なる構成要件を有する。
このうち，構成要件Ｃによれば，第３のクロック信号の「第２の位相」は，第３のユニットが第２のユニットに出行通信トラヒックを送る時刻を特定する機能をなすものであり，第１のユニットの出行通信トラヒックの送信時刻を特定する第１のクロック信号の「第１の位相」から調節できるように固定された「第１の量」だけ転位させたものであるから，第３のユニットからの送信のタイミングに相当する「第２の位相」は，第１のユニットからの送信のタイミングに相当する「第１の位相」から，「調節できるように固定された第１の量」だけ位相を転位したものである。
そして，「第１の量」は「調節できるように固定された」ものであるところ，ここでいう「調節」とは，構成要件Ｆの「加減」であるから，「第１の量」（「第１の変位量」）は，構成要件Ｆに従って「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」に「対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために」調節されるものの，それ以外では一定である（固定されている）と解される。


(4)本件発明の技術的意義に関する控訴人の主張についてア本件発明の課題につき，控訴人は，従来技術の不都合であった，「交換システム」と「セル」の間の変動性の伝送遅延を与える伝送媒体によって起こる非同期性を補償すること，より具体的には，交換システムに備えられた「プロセッサ」（第３のユニット）と「セル」（第２のユニット）間の変動性の伝送遅延を補償することにある旨主張する。しかし，上記のとおり，本件発明は，従来の技術が有する異なるユニットの動作が独立したタイミングであることによって生じる相互のユニットの非同期性，及び通信ユニット間の伝送遅延が予め決められずに可変的で変動することによって生じる非同期性を解決することを発明の目的としているとともに，構成要件Ｃによれば，「第３のユニット」は「第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」ユニットである。従来の技術が第３のユニットを具備しているならば，第１のユニットと第２のユニットの間の通信は第３のユニットによりインタフェースを取られ，非同期性の問題を生じないことは明らかであるから，従来の技術は，少なくとも「第３のユニット」に対応するユニットを具備していなかったと解される。従来の技術が第３のユニットを具備しないのであれば，従来の技術には，そもそもその遅延を補償すべき第３のユニットと第２のユニット間の伝送が存在しないから，本件発明の課題に関する控訴人の主張は，その前提において誤りである。イ(ｱ)本件発明の課題解決手段につき，控訴人は，本件発明の課題に関する控訴人の前記主張を前提として，第２のユニットによる出行通信トラヒックの送信予定時刻の前に，パケットの受信が期待される時間の範囲として「所定の時間枠」を設け，第２のユニットにおけるパケットの受信時刻が当該範囲から外れていると判断した場合には，当該「所定の時間枠」内にトラヒックが受信されるように，その時点の第３のユニットの送信クロック信号の位相（「第２の位相」）の第１のユニットの送信クロック信号の位相（「第１の位相」）からの変位量を加減し，実質的には第３のクロック信号の位相，すなわち第３のユニットのパケット送信時刻を調節することである旨主張する。そして，控訴人は，「第２の位相」を変更した後に，それに伴い「第１のユニット」と「第３のユニット」間に生じる非同期性を解消することは，本件発明の技術的範囲外の制御であるとする。
しかし，前記のとおり，本件発明は「変動性の伝送遅延を与える伝送媒体によって通信ユニットを相互に接続する通信システムにおいて，他のユニットの動作に対する位相関係の所定の枠の中で動作し，かつ前記の幾つかのユニットの動作に対する放置すれば一定な位相関係を時々調節して前記の所定の枠の中の動作を実現し維持するようなインタフェースが，通信ユニット間に与えられる」ものであって，構成要件Ｃによれば，「第３のユニット」は「第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる」ユニットであるから，本件発明の「課題を解決するための手段」としては，少なくともその「第３のユニット」が与えられることが含まれると解される。
そして，本件発明の課題は，異なるユニットの動作が独立したタイミングであることによって生じる「第１のユニット」と「第２のユニット」の非同期性，及び「第１のユニット」と「第２のユニット」と間の伝送遅延が予め決められずに可変的で変動することによって生じる非同期性を解決することであると解されるところ，「第１のユニット」と「第２のユニット」との間に「第３のユニット」が与えられることを前提として「第１のユニット」と「第２のユニット」間の非同期性を解決するには，「第１のユニット」と「第３のユニット」間に生じる同期性，及び「第３のユニット」と「第２のユニット」間に生じる非同期性をいずれも補償する必要があることは明らかである。そうすると，「第１のユニット」と「第３のユニット」間の同期性を担保する構成も，本件発明における課題解決手段に含まれると解するのが相当である。(ｲ)控訴人は，第２の位相を変更した後に，それに伴い「第１のユニット」と「第３のユニット」間に生じる非同期性を解消すること，例えば，第１の位相を更に変更し，第１の量を変化させることは，本件発明の技術的範囲外の制御であるとしつつ，本件発明の制御手段を備えたシステムにおいて当然行い得るものであり，第３のユニットに存在するバッファにより緩衝することも可能である旨指摘する。しかし，プロセッサ６０２に設けたバッファ６０３によって，「第１の位相」の調整を行なわずに，「第１の位相」と「第２の位相」との間の位相差の変化を吸収させることについては，本件明細書等に記載されていないから，控訴人の上記指摘は本件明細書等に基づくものではない。また，技術的な観点からみても，バッファはデータを一時的に保持するための有限な容量を持つ記憶領域であるところ，「第３の手段」により「第１の変位量」を加減した場合，「第１のユニット」と「第３のユニット」との間にはタイミングのずれが継続的に発生することになり，このような継続的に発生して累積するタイミングのずれをバッファで対応することは不可能である。その意味で，控訴人の上記指摘は技術的な根拠を欠くというべきである。
(ｳ)その他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
ウ(ｱ)控訴人は，「第１の位相」の意義について，第３のユニットが第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を，第１のユニットが第３のユニットに実際に送信した時刻を指示するのに用いられた位相とする解釈によれば，構成要件Ｃや構成要件Ｆに規定された「調節」や「加減」がされる実施例が存在しなくなる帰結をもたらすことになるから，当業者が本件明細書等の実施例を念頭に，特許請求の範囲の記載を合理的に解釈するならば，「第１の位相」は，構成要件Ｆに規定する第１の変位量を加減するための指示が行われる直前に第１のクロック信号が有する位相と理解する旨を主張する。しかし，本件発明は「公称周波数および第１の位相を有する第１のクロック信号により指示される時刻に，出て行く呼の音声通信トラヒック…の送信を行う第１のユニットと，」という構成要件Ａを有するところ，「第１の位相」につき「第１の変位量（第１の量）を加減するための指示が行われる直前に第１のクロック信号が有する位相」といった特定の時限における第１のクロックの位相と解釈するならば，本件発明の構成要件Ａと本件明細書等に記載された事項との対応において，「第１のユニット」が，特定の時限では「ボコーダ６０４」に対応するが，その特定の時限以外では「ボコーダ６０４」に対応しないというように，時限に応じた対応関係の相違が生じることになる。このような解釈は合理的とはいえない。
(ｲ)その他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。


エ(ｱ)控訴人は，本件審決の「調節できるように固定された」の解釈は，「第１の量」は「調節できるように固定され」ているとする構成要件Ｃの文言自体に反するものであって採り得ない旨や，構成要件Ｃにおける「第１の量」を「調節」する目的と，構成要件Ｆにおける「第１の変位量」を「加減」する目的とを全く別のものと解釈するのは誤りであり，構成要件Ｆにおける「第１の変位量」の「加減」が「前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移す」という目的でなされることと整合的なものとするために，構成要件Ｃにおける「第１の量」を「調節」する目的も同様に「前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移す」ことにあると解釈すべきである旨を主張する。しかし，後記（４(2)）のとおり，構成要件Ｆの「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことは，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているとはいえないのであって，控訴人の上記各主張はその根拠を欠くというべきである。
(ｲ)控訴人は，構成要件Ｃの「第１の量」を被控訴人のように解釈することは，構成要件Ｆの手段を不可能にするものであって，敢えてそのように構成要件同士が互いに矛盾するように解釈することは誤りである旨主張する。
しかし，構成要件同士が互いに矛盾しないとして控訴人が主張する解釈は，「第１の位相」を「第１の変位量（第１の量）を加減するための指示が行われる直前に第１のクロック信号が有する位相」といった特定の時限における第１のクロックの位相と解釈することを前提とするものであるところ，「第１の位相」につきそのように解することができないことは前記のとおりであるから，控訴人の上記主張はその前提を欠くというべきである。
(ｳ)その他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
オ以上より，この点に関する控訴人の主張はいずれも採用し得ない。
３本件訂正請求に係る訂正の可否
(1)訂正事項２について
ア訂正の目的について
(ｱ)前記（２(3)ウ）のとおり，訂正前の「第２の位相」は，「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた」ものであるところ，「前記第１の位相」は，「公称周波数および第１の位相を有する第１のクロック信号により指示される時刻に，出て行く呼の音声通信トラヒック…の送信を行う第１のユニットと，」（構成要件Ａ）の「第１の位相」を指す。また，前記（２(3)イ）のとおり，「第２の位相」を規定する，変位量（転位の量）の基準となる「第１の位相」は，特定の値を有する位相ではなく，第３のユニットが第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を，第１のユニットが第３のユニットに実際に送信した時刻を指示するのに用いられた第１のクロックの位相である。
これに対し，訂正後においては，「…第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において…」なる記載に鑑みれば，「第２の位相」を規定する，変位量（転位の量）の基準となる「第１の位相」は，「第１の値」という特定の値を持っている状態の位相として理解される。そうすると，訂正事項２は，「第２の位相」を規定する，変位量（転位の量）の基準となる「第１の位相」の技術的事項を変更するものというべきである。
(ｲ)訂正前の「…前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相…」との記載によれば，本件発明は，「第２の位相」について，訂正前は「第１の位相」との関係における転位の量について「調節できるように固定された」旨を規定するにとどまっていたものということができる。
これに対し，訂正後の「…第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調整がなされるまでの間，固定された第１の量であり，…」なる記載に鑑みれば，訂正事項２は，「第１の位相」を「第１の値をもつ第１の位相」と「第１の値」を持たない「第１の位相」とに区別した上で，「第１の値をもつ第１の位相」を基準として，「変位量」（「第１の量」）が「固定」され「調節」され得る旨を特定するとともに，「第１の値」を持たない「第１の位相」との関係で「調節できるように固定された」か否かを特定しないことによって，実質的には，「変位量」（「第１の量」）に「調節できるように固定された」もの以外も含まれるように，発明特定事項を変更するものと理解される。(ｳ)訂正前の「…前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相を有する第３のクロック信号…」の記載によれば，「第２の位相」の「第１の位相」からの変位量（転位の量）は，第３のクロックが調節されたとしても，第１のクロックが同じ量だけ調節されれば，変位量に変化がなく，このような調節も「固定」に含まれると解される。
これに対し，訂正後の「…第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量は，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調整がなされるまでの間，固定された第１の量であり，前記変位量は，第３のクロック信号が調節されたときは調節される…」との記載によれば，変位量は，第１のクロックの調節によらず専ら第３のクロックの調節により調節され，第３のクロック信号が調節されれば，仮に第１のクロックが同じ量だけ調節されたとしても変化するように，「固定」の技術的意味を変更するものと理解される。(ｴ)以上より，訂正事項２は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらないとともに，不明瞭な記載の釈明又は誤記の訂正を目的とする訂正であるということもできない。
また，訂正事項２が，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものでないことは明らかである。
したがって，訂正事項２は，特許法１３４条の２第１項ただし書所定のいずれの事項をも目的とするものではない。
イ新規事項について


(ｱ)本件明細書の【００３８】，【００６３】及び【００８８】の記載における「変位」は，マスター・クロック，クロック回路６００によって発生されたクロック信号又はセル・クロック１０００の位相を基準とした変位であって，「第１のクロック信号」に対応する「クロック６２２で生成したクロック信号」の位相を基準としたものでないから，「第１の位相を基準とした変位量」ではない。
また，本件明細書の【００１０】及び【００９７】の記載は，その文言によれば，「第１の位相」に対応する「クロック６２２で生成するクロック信号の位相」の位相を基準としたものか否か必ずしも明らかでないが，少なくとも，これが特定の値であることを前提とした記載となっていない。さらに，本件明細書等の図６，図１９，図２１及びこれらの図面に関連する記載によれば，「第２の位相」に対応する「TX_INT_Xの位相」と「第１の位相」に対応する「クロック６２２で生成するクロック信号の位相」は，「ボコーダ」に直接接続された「プロセッサ」においてボコーダから受信した出行通信トラヒックを送信するまでに必要となるオフセットを有する。このことに照らせば，「第２の位相の第１の位相からの変移量」（【００１０】）及び「変移」（【００９７】）についても，これと同趣旨のものと解することはできても，これと異なり「クロック６２２で生成するクロック信号の位相」が特定の値であることを前提として「TX_INT_X」をその位相から変移させる制御を意味するものと解することはできない。
以上より，本件明細書等における「変位（変移）」の文言は，特定の値を有する位相を前提とした文言として用いられているわけではない。また，本件明細書等の他の文言も，特定の値を有する位相を前提としたものではない。
(ｲ)本件明細書等の記載（【００６３】，【００６７】，【００８２】，【００８４】）によれば，「第３のクロック」に対応する「TX_INT_X」に対して調節される変位量は，クロック回路６００によって発生されたクロック信号の位相を基準とした変位量である。これに対し，「第１の位相」が相当する位相は，出力クロック６２２のクロック信号の位相であって，クロック回路６００によって発生されたクロック信号の位相ではない。また，「第１の位相」を「第１の値を持つ第１の位相」と「第１の値」を持たない「第１の位相」とに区別した上で，「変位量」が前者を基準として「固定」され「調節」され得るものである旨は示されていないとともに，このような区別をする合理的な理由は見当たらず，当業者にとって自明なことであるともいえない。このため，本件明細書等には，「第２の位相」を「前記第１の値をもつ第１の位相」を基準に変位（転位）させること，すなわち，「第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量」なる事項は記載されていない。
(ｳ)したがって，訂正事項２は，「第３のユニット」の「第３のクロック」の「第２の位相」について，新たな技術的事項を導入するものというべきである。
ウ特許請求の範囲の拡張又は変更について
上記アのとおり，訂正事項２は，「第２の位相」を規定する，訂正前の「調節できるように固定された第１の量だけ転位させた」の内容を変更するものである。
したがって，訂正事項２に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
エ以上のとおり，訂正事項２は，特許法１３４条の２第１項ただし書のいずれを目的とするものでもないとともに，本件明細書等に記載された事項との関係において新たな技術的事項を導入し，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
オ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，訂正事項２につき，訂正前の請求項１が，「前記公称周波数を有し，かつ前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相を有する第３のクロック信号」としていたのに対し，「変位量」が「前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした」ものであること，「変位量」が「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であ」ること，及び「前記変位量は第３のクロック信号が調節されたときは調節される」ものであることを付加することなどを内容とするものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに，明瞭でない記載の釈明を目的とするものである旨主張する。
しかし，前記認定（２(3)）によれば，訂正前の「変位量」は，第３のユニットが第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を，第１のユニットが第３のユニットに実際に送信した時刻を指示するのに用いられた第１のクロックの位相と，第３のユニットが当該「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を第２のユニットに実際に送る時刻を指示するのに用いられた第３のクロックの位相との間の転位の量であり，「第２の位相」の「第１の位相」からの変位量（転位の量）は，第３のクロックが調節されたとしても，第１のクロックが同じ量だけ調節されれば変化がないものであり，その意味において「固定」されているものであった。これに対し，訂正後の「変位量」は，第１のクロックの調節によらず専ら第３のクロックの調節により調節されることから，第３のクロック信号が調節されれば，仮に第１のクロックが同じ量だけ調節されたとしても，変化することになる。このため，「固定」の意味も，訂正前と異なり，第３のクロックが調節されるまでは調節前の値が維持されるとの意味となっている。このように，「第２の位相」を規定する「変位量」の定義が訂正前後で変更されていることは明らかであるから，訂正事項２は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものにも，明瞭でない記載の釈明を目的とするものにも当たらない。
(ｲ)控訴人は，本件明細書等には，セルにおける所定の時間枠内にパケットが受信されるよう，TX_INT_Xの位相（「第２の位相」）が調節され，これにより，それまで固定されていた調節前のTX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相（「第１の位相」）に対する変位量が加減されることが記載されており，また，出力クロック６２２の位相が調節されるまでの間において，TX_INT_Xの調節がされなければ，時刻１３０４及び時刻１３０８は，いずれも固定されているので，両時刻の差（第１の量に相当）もまた固定されており，したがって，「第２の位相」について，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，固定された第１の量であ」ることは本件明細書等に記載されていることから，訂正事項２は本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものである旨も主張する。


しかし，控訴人の上記主張は，「出力クロック６２２の位相が調節されるまでの間において，TX_INT_Xの調節がなされなければ」なる事項を仮定するものと見られるところ，本件明細書等には，セルにおける所定の時間枠内にパケットが受信されるよう，TX_INT_Xの位相及び出力クロック６２２の位相を調節するものは記載されているが，この仮定のように，出力クロック６２２の位相のみを単独に調整することがあることをうかがわせる記載はなく，本件明細書等に記載した事項の範囲内ではこの仮定は成り立ち得ない。
また，前記（２(3)イ）のとおり，本件明細書等に記載された「第１の位相」は，「第１のユニット」である「ボコーダ６０４」が「第３のユニット」である「プロセッサ６０２」に出行通信トラヒックを送信する時刻を特定する機能を奏する「第１のクロック信号」である５０Ｈｚの「出力クロック６２２」の位相であり，「ボコーダ６０４の出行通信トラヒックの送信時刻を特定する」機能をなす出力クロック６２２の位相と解される。しかし，「第１の位相」につき「それまで固定されていた調節前のTX_INT_Xの位相の基準位相となる出力クロック６２２の位相」に相当するものと解釈し得る記載は，本件明細書等には見出せない。
(ｳ)控訴人は，訂正事項２につき，「第２の位相」が，「第１の値をもつ第１の位相」に対し，客観的に，「第１の量」だけ変位された位相であることを意味し，「第１の位相」が「第１の値」を持っている状態において第３のクロック信号の調節がなされるまでの間，「第１の量」が調節可能であり，かつ調節されない限り一定である位相であれば足りる旨主張するけれども，上記イのとおり，「第２の位相」を規定する「第１の量」について，これを「第２の位相の前記第１の値をもつ第１の位相を基準とした変位量」として，「第１の位相」を「第１の値をもつ第１の位相」と「第１の値」を持たない「第１の位相」とに区別した上で，「変位量」が前者を基準として「固定」され「調節」され得るという技術的事項は，本件明細書等に記載されておらず，新たな技術的事項を導入するものというべきである。
(ｴ)その他控訴人がるる指摘する点を踏まえても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(2)訂正事項３について
ア訂正の目的について
(ｱ)訂正事項３は，訂正前の「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」なる記載を，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断した場合」なる記載に訂正するものであるが，これによれば，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れている」との判断を行うための条件に，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において」なる事項を付加することとなる。これは，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」を「第１の位相」が「第１の値をもっている状態」か否かで区別した上で，「第１の値をもっている状態」では「第１の変位量を加減する」動作を行い，「第１の値をもっている状態」でない場合は当該動作を行うか否かを特定しないようにすることを意味するものであるから，動作内容を事実上変更するものというべきである。
(ｲ)また，訂正事項３は，訂正前の「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」なる記載を，「第３のクロックを調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」なる記載に訂正するものであるが，これは，構成要件Ｃの「調節」の語と同義に用いていた「加減」の記載を異なる意味に用いるものであるとともに，「加減」（調節）する制御の対象を「第１の変位量」（第３のユニットが第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を，第１のユニットが第３のユニットに実際に送信した時刻を指示するのに用いられた第１のクロックの位相と，第３のユニットが当該「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」を第２のユニットに実際に送る時刻を指示するのに用いられた第３のクロックの位相との間の転位の量。前記(1)オ(ｱ)。）から「第３のクロック」に変更したものである。このうち，前者については，「加減」の記載が有する技術的意味を変更するものであることは明らかといってよい。
後者については，「第１の変位量」と「第３のクロック」とは同一のものではないから，これらが同一の制御対象物でないことは明らかである。また，「第１の変位量」は「第２の位相」の「第１の位相」からの変位量という相対的な変位量であるところ，本件発明においては，「第１の位相」及び「第２の位相」が固定された位相であるとは記載されておらず，変更可能なものを含んでいると考えられる。そうすると，「第１の位相」又は「第２の位相」のいずれか一方を調節しても「第１の変位量」を加減することができるとともに，「第１の位相」及び「第２の位相」の両方を調節することによっても「第１の変位量」を加減することができこととなるから，第３のクロック信号の「第２の位相」を調節することと「第１の変位量」を加減することとは，実質的に見ても同じことにはならない。そうである以上，調節の対象を「第１の変位量」から「第３のクロック」とすることは，実質的に調節の内容を変更するものというべきである。
(ｳ)以上より，訂正事項３は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらず，不明瞭な記載の釈明又は誤記の訂正を目的とする訂正であるともいえない。また，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものでもない。
イ新規事項について


(ｱ)本件明細書等の記載（図１６，１７及びこれらの説明）によれば，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れている」か否かの判断は，図１６のステップ１０１６に対応するところ，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると，第１の位相が前記第１の値をもっている状態において判断」することは記載も示唆もされていない。また，図１６のステップ１００２は，「その呼の最初のトラヒック・パケットか？」を判断するのであって，「第１の位相が前記第１の値をもっている状態」か否かを判断するのではない。さらに，図１６のステップ１０１８，１０２０，図１７のステップ１０５４，１０５６の処理は，第３のクロックであるTX_INT_Xを調節するものであるが，「第３のクロックを調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ものではない。(ｲ)本件発明の「第３の手段」は本件明細書等の記載の「適応同期回路６１１」に対応するところ，本件明細書等の記載（【００６３】）によれば，適応同期回路６１１においては，クロック回路６００から得たクロック信号を用いて，クロック回路６００によって発生された２０ｍsecのクロック信号に周波数は同期しているがそれから位相が変位しているようなクロック信号が生成されるところ，その変位量はプロセッサ６０２によって制御される。他方，適応同期回路６１１には，「第１の値をもつ第１の位相を有する第１のクロック信号」は入力されない。
そうである以上，適応同期回路６１１は，「第１の値をもった第１の位相」を基準とすることはできず，「第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量」を「加減」し得ない。(ｳ)チャネル要素２４５における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れている場合に，セルからクロック調整制御パケットを受信したプロセッサ６０２及び適応同期回路６１１の制御について，本件明細書等には，チャネル要素２４５からのクロック調整制御パケットの受信に応答して，TX_INT_X   及び出力クロック６２２信号がクロック調整制御パケットで指定された量だけ調節されることが記載されている（【００８５】～【００８７】，図１７）。これは，トラヒック・フレームを含むパケットを送信するプロセッサ６０２がパケット送信前に当該パケットをボコーダ６０４から受信する必要があることを踏まえると，TX_INT_X（第３のクロック）の調節（図１７のステップ１０５４（，１０５８））の後において，プロセッサ６０２がパケット送信前に当該パケットを受信するためには，ボコーダ６０４の送信タイミングを決める出力クロック６２２（第１のクロック）が調節（図１７のステップ１０５６（，１０６０））される必要があるためである。すなわち，本件明細書等には，「チャネル要素２４５における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れているとの判断」に対する応答としてなされる制御について，プロセッサ６０２が調節されたタイミングでトラヒック・フレームを含むパケットを送信するために，TX_INT_X（第３のクロック）」の調節（図１７のステップ１０５４（，１０５８））と出力クロック６２２（第１のクロック）の調節（図１７のステップ１０５６（，１０６０））とをほぼ同時に行うことが記載されているのであって，第１のクロックと無関係に第３のクロックを調節する制御は記載されておらず，また，調節前の第１のクロックの位相からの変位量により第３のクロックの調節後の位相を規定する制御も記載されていない。
そして，第３のユニットが調節後の第３のクロックにて規定される時刻に第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」は，調節後の第１のクロックにより規定される時刻に第１のユニットから第３のユニットに送信されたものであって，調節前の第１のクロックにより規定される時刻に第１のユニットから第３のユニットに送信されたものではない。したがって，第３のユニットが第２のユニットに送る「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」とは何ら関係のない調節前の第１のクロックの「第１の位相」は，当該「第１のユニットから受信した出行通信トラヒック」の送信に係る「第２の位相」の基準とはならない。
また，クロック調整制御パケットの受信に対して第３のクロックと第１のクロックをほぼ同時に調節する制御によることなく同様の目的の制御を行うことは，当業者にとって自明な事項であるとも認められないし，適応同期回路６１１において「第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量」を「加減」する制御を行う合理的な理由も見当たらない。
以上より，「第３の手段」である「適応同期回路６１１」は，「第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ものとはなり得ないのであり，適応同期回路６１１にこのような制御を行わせることが当業者において自明な事項であるとは認められない。
(ｴ)したがって，訂正事項３は，「第３の手段」について，新たな技術的事項を導入するものというべきである。
ウ特許請求の範囲の拡張又は変更について
上記アのとおり，訂正事項３は，訂正前には，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」に「第１の位相」が「第１の値」を持っている状態か否かに関わらず「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」としていたところを，訂正後には，「第１の位相」が「第１の値をもっている状態において判断した場合」に「第３のクロック」を対象として「調節」が行われることにより「第１の変位量を加減する」旨へと変更するものである。
したがって，訂正事項３に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
エ以上より，訂正事項３は，特許法１３４条の２第１項ただし書のいずれを目的とするものでもないとともに，本件明細書等に記載された事項との関係において新たな技術的事項を導入し，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
オ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，訂正事項３は，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断」することについて，その「判断」が「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において」なされることを限定するとともに，「第３の手段」による「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことについて，「第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ことを限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである旨主張する。


しかし，前記のとおり，訂正事項３は，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」を「第１の位相」が「第１の値をもっている状態」か否かを区別した上で，「第１の値をもっている状態」では「第１の変位量を加減する」動作を行い，「第１の値をもっている状態」でない場合は当該動作を行うか否かを特定しないようにするものであるから，動作内容を事実上変更するものであり，訂正事項３は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらない。
(ｲ)控訴人は，本件明細書等には，チャネル要素２４５（「第２のユニット」）における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れているとの判断は，出力クロック６２２の位相が調節される前，すなわち，「第１の位相」が前記第１の値を持っている状態において行われることが記載されているなどとして，訂正事項３は，本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものである旨も主張する。しかし，前記のとおり，「第１の位相」は「第１のクロック信号」が有する位相であって，「第１のクロック信号」の特定の位相に限られないと解されるところ，控訴人の主張は，TX_INT_Xの位相の変位量を見る際の「基準位相」はあくまでも調節がなされる前の出力クロック６２２の位相（「第１の値をもつ第１の位相」）という特定の位相であるとの解釈を前提とするものであり，その前提において誤っている。(ｳ)控訴人は，訂正前の「第１の位相」は，本件明細書等の記載を考慮すれば，「第１の変位量」を加減するための指示が行われる直前の，第１のクロック信号が有する位相と解釈することができ，構成要件Ｆの「第１の変位量を加減する」動作は，「第１の位相」が前記の特定の位相を有している際に行われる動作であるから，訂正事項３によって，動作内容が事実上変更されることにはならないなどとも主張する。しかし，前記のとおり，「第１の位相」は「第１のクロック信号」が有する位相であって，「第１のクロック信号」の特定の位相に限られないと解されるところ，控訴人の主張は，その前提とする上記解釈において誤っている。
また，訂正前の本件発明には「第１の位相」をシフトさせるともシフトさせないとも記載されていないが，本件明細書等には「第１の位相」に相当する出力クロック６２２の位相を調節することが記載されているから，本件発明は「第１の位相」をシフトさせるものも含んでいると解される。そして，「第１の変位量」は「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量」であるから，「第２の位相」である第３のクロック信号の位相の調整によって「第１の変位量」が加減され得るとともに，「第１の位相」である第１のクロック信号の位相の調整によっても「第１の変位量」は加減され得るのであって，「第１の変位量」を加減することと「第３のクロック信号」を加減することが，実質的に同一の制御動作であるともいえない。
(ｴ)その他控訴人がるる指摘する点を踏まえても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(3)訂正事項１について
訂正事項１は，訂正事項２及び３において「第１の位相が第１の値をもっている状態」を特定することとの関係において，「第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」という状態を事前に特定するものである。したがって，訂正事項２及び３が訂正の要件を満たさないのと同じ理由により，訂正事項１も訂正の要件を満たさない。この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
(4)小括
以上より，本件訂正請求における訂正は認められない。
４サポート要件違反の無効理由の有無
(1)本件発明の技術的意義並びに「第１の位相」，「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」及び「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」の意義は，前記（２(3)）のとおりである。そうすると，「調節できるように固定された」とは，「第１の量」が「調節できるように固定された」ものであるところ，ここでいう「調節」は構成要件Ｆの「加減」と同義であるから，「第１の量」（「第１の変位量」）は，同Ｆに従って「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」に「対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために」調節されるものの，それ以外では一定であるものと解される。
(2)構成要件Ｆについて
構成要件Ｆは，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」というものである。しかし，前記（２(2)オ）のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明においては，クラスタ・コントローラ２４４が，チャネル要素２４５における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れていると判断した場合，送信タイミングを変更する量を指定する信号パケットをプロセッサ６０２に送り，プロセッサ６０２は当該指定された量だけ位相を調節させるコマンドを適応同期回路６１１及びボコーダ６０４の双方に送ることにより，ボコーダ６０４からの送信時刻である出力クロック６２２の位相と，プロセッサ６０２からの送信時刻であるTX_INT_Xの位相が同じく指定された量だけ調節されている。この調節では，出力クロック６２２の位相とTX_INT_Xの位相は同じ量だけ調節されるから，これらの位相の間の変位量は不変である。出力クロック６２２の位相は「第１の位相」に相当し，TX_INT_Xの位相は「第２の位相」に相当するから，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明においては，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」に，対応する枠から外れている受信を対応する枠内に移すための「調節」が行われても，「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量」は不変であって加減されない。
よって，構成要件Ｆの「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことは，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということはできない。


平成２９年３月１３日宣告
平成２８年（わ）第３４２号，第４００号
判         決
主         文
被告人Ａを懲役２年６月に，被告人Ｂを懲役１年６月及び罰金５０万円に処する。
被告人Ｂにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。この裁判が確定した日から，被告人Ａに対し４年間，被告人Ｂに対し３年間，それぞれその懲役刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金３０万円を追徴する。
訴訟費用は被告人Ｂの負担とする。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，大分県警察事務職員であり，同県別府警察署生活安全課保安営業係として勤務し，風俗関係事犯等に関する行政施策等の職務に従事していたもの，被告人Ｂは，大分県Ｃ保健所長から飲食店営業の許可を受け，同県別府市ａｂ番ｃ号Ｄビル３階において，設備を設けて客の接待をし，客に飲食をさせる深夜酒類提供飲食店「Ｅ」を，Ｆとともに実質的に経営していたものであるが第１被告人Ｂは，Ｆ及び前記「Ｅ」の店長Ｇと共謀の上１大分公安委員会から風俗営業（１号営業）の許可を受けないで，平成２８年８月２８日午後１１時３０分頃から同月２９日午前１時３０分頃までの間，同店において，従業員「Ｈ」ことＩをして，客席に同席させて客の談笑の相手をさせ，客に酒類を提供して飲食させるなどの接待をさせ，もって無許可で風俗営業を営み２前記１の日時場所において，前記Ｉ（当時１７歳）に対し，前記１の客に前記接待をさせ，もって営業所で１８歳未満の者に客の接待をさせ第２被告人Ａは，前記生活安全課が前記「Ｅ」に対する捜索等を実施するに当たり，捜索予定日等の捜査情報は，自己の職務上知り得た秘密であったにもかかわらず，平成２８年９月１３日，大分県別府市内において，被告人Ｂに対し，電話で，前記捜索予定日が同月１６日である旨教示した上，同月１６日，前記別府警察署において，被告人Ｂの携帯電話に，「いや，もうすぐ着くぞ」などと記載した電子メールを送信するなどして，捜査員らの動向等を教示し，もって職務上知り得た秘密
を漏らし
第３被告人Ａは，同年１０月８日，大分市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号Ｊ店前の喫煙コーナーにおいて，被告人Ｂ及び前記Ｆから，前記第２記載のとおり，職務上知り得た秘密を不正に漏らしたことの謝礼の趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金３０万円の供与を受け，もって自己の職務上不正な行為をしたことに
関して賄賂を収受し
第４被告人Ｂは，前記Ｆと共謀の上，前記第３記載の日時場所において，被告人Ａに対し，前記第３記載の趣旨の下に現金３０万円を供与し，もって同人の前記
職務上不正な行為をしたことに関して賄賂を供与し
たものである。
（法令の適用）
１被告人Ａについて
罰         条
判示第２の所為         地方公務員法６０条２号，３４条１項前段判示第３の所為       刑法１９７条の３第２項
刑   種   選   択
判示第２の罪         懲役刑を選択
併合罪の処理       刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第３の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で
法定の加重）
刑の執行猶予        刑法２５条１項
追         徴     刑法１９７条の５後段（判示第３の犯行により収受した賄賂で没収することができない）
２被告人Ｂについて
罰         条
判示第１の１の所為        刑法６０条，風俗営業等の規制及び業務の適正
化等に関する法律４９条１号，３条１項，２条１
項１号
判示第１の２の所為        刑法６０条，風俗営業等の規制及び業務の適正
化等に関する法律５０条１項４号，２２条１項３
判示第４の所為       刑法６０条，１９８条
刑   種   選   択
判示第１の１及び２の各罪いずれも懲役刑及び罰金刑を併科
判示第４の罪        懲役刑を選択
併合罪の処理
懲役刑について            刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第４の罪の刑に法定の加重）
罰金刑について            刑法４５条前段，４８条１項，２項（懲役刑と併科し，判示第１の１及び２の各罪所定の罰金の
多額を合計）
労役場   留置      刑法１８条
刑の執行猶予      刑法２５条１項（懲役刑について）訴    訟   費   用     刑事訴訟法１８１条１項本文（全部負担）
（量刑の理由）
被告人Ａは，従前から被告人Ｂとの間で職務に関して情報の提供を受けるなどしていたところ，被告人Ｂの経営する飲食店が捜査対象となっていることを知り，警察事務職員の職務上知った捜査情報を被告人Ｂに漏えいした上，情報提供に対する見返りを期待し，自ら積極的に賄賂を催促している。収受した賄賂の金額も，少ないとはいえない。当初は賄賂を収受する目的がなかったとしても，公務員の職務の公正及びこれに対する国民の信頼を大きく損ねている。また，漏えいした情報は，捜索の実施予定日や捜査員の動向といった厳に秘密にすべき最重要情報であり，現にその後の捜査に具体的な支障が生じたことにも照らすと，適正な刑事司法作用を害した程度は大きいといえる。