本件示威活動での表現行為                                                （別表甲－６枚目）番号番号番号番号２１２１２１２１～示威活動③～Ｙ公園発の示威活動
被告Ｂの発言
「ゴキブリ，ウジ虫，朝鮮半島へ帰れー」「くやしいくやしい朝鮮人は，金正日のもとに，帰れー」「ゴキブリ朝鮮人，とっとと失せろー」「日本に差別され，くやしい，くやしい朝鮮人は，一人残らず，朝鮮半島に帰れー」「京都
をキムチの匂いに，まみれさせてはいけない」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
いずれも，本件学校の関係者が，
女性参加者に「まわしたろか，こら
」などと脅迫し，暴行を振るうなどの
違法行為を交えてデモ隊を執拗に挑発し
，出発当初からデモを執拗に妨害してき
たことに対する応酬として行われたもの
である。
番号番号番号番号２２２２２２２２～示威活動③～Ｙ公園発の示威活動
被告Ｂの発言
「はーい，京都府民のみなさん，我々はこれまで５０年間，朝鮮人に不当に奪い取られたＸ公園をやっと日本の子どもたちに取り返すこと
ができたのです」
被告被告被告被告ららららのののの主張主張主張主張
本件学校による本件公
園の不法占拠という事実
に基づく正当な意見表明で
ある。
番号番号番号番号２３２３２３２３～示威活動③～Ｙ公園発の示威活動
被告Ｈの発言
「朝鮮学校は，自分たちの悪行を棚に上げ，ひたすら差別だ，涙の被害者面で事実をねじ曲げようと（した。こうしたやり方は）不逞朝鮮人の伝統芸能である」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
①本件学校による公園の不法占拠
という事実及び②原告が糾弾されて
も不法占拠を認めず，被告らを無実無
根の差別排外主義者だと非難したという
事実に基づく意見表明である。
番号番号番号番号２４２４２４２４～示威活動③～Ｙ公園発の
示威活動
被告Ｈの発言
「日本の子どもたちの笑い声を奪った，卑
劣，凶悪な朝鮮学校…。子どもを盾に犯罪
行為を正当化する不逞鮮人を許さないぞ」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
①本件学校による本件公園の不法占拠という事
実，②原告が被告らの糾弾活動を無実無根の人種
差別だと烙印を押し，児童に対する襲撃だと非難した
事実及び③不法占拠の責任に頬被りしていた事実とい
う，いずれも真実に基づく意見表明である。
番号番号番号番号２５２５２５２５～示威活動③～四条での示威活動
参加者の発言
「ここを朝鮮総連の連中がデモ行進を行います……日本人を拉致した拉致犯人なんですよ」「朝鮮人，北朝鮮ですね，その朝鮮総連，どういう団体かわかるでしょ，みなさん。北朝鮮のね，スパイ，もしくはね，いつテロリストに変貌するかどうかわからんような，そういった連中がね，日本のね，あちこちに潜伏して，あちこちでふんぞり返っとるんですよ」「拉致被害者を返
してから高校授業料無償化を唱えろー」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
朝鮮総連に対する
正当な批判であり，
意見論評であって原
告や朝鮮学校，在日
朝鮮人一般に対して
向けられたものでは
ない。
本件示威活動での表現行為                                                （別表甲－７枚目）番号番号番号番号２６２６２６２６～示威活動③～四条での示威活動
参加者の発言
「そんな北朝鮮の仲間が今日ここを通ってくる，朝鮮総連の，朝鮮学校無償化までを訴えている連中です。朝鮮学校というのは，朝鮮総連が実は拉致犯人のようなスパイを仕立て上げる学校です」「洗脳されてスパイにされて日本で居にくくなるような朝鮮学校の子ども，その子どもさんも救おうと思っているですよ」「朝鮮学校の子どもたちはきちんとした教育を受けてないんですよ。キムジョンイル賛美の教育を洗脳されるんです。かわいそうな子どもです」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
朝鮮学校における民族教育の実
態が，金日成・金正日父子に忠誠
を誓う思想教育であり，北朝鮮を擁護
する国民教育であるという事実に基づ
いて，かかる本来の民族教育からかけ
離れた教育の実態を批判する意見論評
であり，公正な論評の範疇にあるとい
うべきである。左の発言は，いずれも
子どもを朝鮮学校教育の被害者として
位置づけており，決して彼らを誹謗す
るものではないことは明らかである。
番号番号番号番号２７２７２７２７～示威活動③～四条での示威活動
参加者の発言
「朝鮮進駐軍，この言葉をぜひ検索してください。戦後のおそろしい，朝鮮人がいかに日本人に，日本の男の人たちが戦争に行って死んでいないあいだに，女・子どもにひどいことをしたか，それをしっかりよく知ってください。朝鮮進駐軍です。覚えておいてください。朝鮮進駐軍。高校生のみなさん，大学生のみなさん，朝鮮進駐軍，携帯でも検索できます。してみてください。三国人，三国人を検索してみてください。おそろしいことがわかります
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
戦後の混乱期に生
じた歴史的事実をい
うものであり，それ
が原告や在日朝鮮人
一般の社会的評価を
低下させる不法行為
ではない。
番号番号番号番号２８２８２８２８～示威活動③～四条での示威活動
参加者の発言
「公園の不法占拠，子どもを使ってごまかすな」「朝鮮学校に対する攻撃を許さない，というのはですね，私たちの仲間がですね，Ｘ公園という公園を５０年にわたってですね，無断でサッカーゴールとか朝礼台であるとか，あとですね電気の設備ですね，いつ漏電してもおかしくないような，電気の設備をですね，みんなが使う，子どもが使うような公園に置きっぱなしにしていました。それを撤去しに行っただけなんですよ。我々は。それに対して，朝鮮学校に対する攻撃とは，明らかに筋違いです。公共の施設にですね，危険物を置いてるんで，それをどかしに行っただけなんです。それをですね，彼らはですね，朝鮮学校の子どもたちをダシにしてですね，我々が攻撃した
などと主張しています」
被告被告被告被告らのらのらのらの主張主張主張主張
事実に基づき，被
告らの事件に対する
見方を意見表明した
ものである。


平成２５年１０月１６日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００５２号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第２６９８９号
口頭弁論終結日平成２５年８月５日
判                  決
当事者   の表示          別紙当事者目録記載のとおり
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２被控訴人ら
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，被控訴人らが，控訴人が被控訴人らを被写体とする写真を掲載した書籍を出版，販売し，これにより，被控訴人らの肖像等が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利（パブリシティ権）及びみだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益が侵害されたと主張して，それぞれ，控訴人に対し，不法行為による損害金及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，上記侵害のいずれかに基づく上記各書籍の出版及び販売の差止め並びにその廃棄を求める事案である。
原判決は，控訴人が上記各写真を上記各書籍に掲載する行為は被控訴人らのパブリシティ権を侵害するものであるとした上で，控訴人に対し，被控訴人らの各損害賠償請求及び遅延損害金請求の一部についての支払，上記各書籍の出版，販売の差止め及び廃棄を命じる限度で被控訴人らの請求を認容した。これに対し控訴人がその敗訴部分につき控訴した。
２前提となる事実（当事者間に争いのない事実），争点及び争点についての当
事者の主張
前提となる事実（当事者間に争いのない事実），争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「被控訴人」と，「被告」を「控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
(1)原判決５頁２２行目から６頁１行目にかけての「本件各書籍は，」から同頁５行目の「すぎない。」までを次のとおり改める。
「本件各書籍は，それぞれ１個の商品としてみると，被控訴人らに関する様々なエピソードを紹介しつつ，被控訴人らの芸能人としての歩みを論ずるものであり，その中心は，被控訴人らに関する文章であって，これらの文章はファンにとって有益な情報提供するという独立の価値を有するものである。これに対し，本件各写真は，おおむね被控訴人らに関する解説記事と関連する形で掲載されているほか，本件各書籍における文章が必ずしもそこに掲載されている写真を補足するものばかりでなく，写真には現れないエピソード等を解説するものも少なからずある。さらに，本件各写真は，その容貌やファッション等の変遷や主たる芸能活動の歴史を視覚的に表現するのに必要な限度で用いられているにすぎない。このように，本件各書籍において，各文章は独立した意味のない添え物ではない。」
(2)原判決１８頁３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(ｲ)    本件各書籍を購入した消費者が被控訴人らの許諾を得て制作された写真集を購入しなくなることはないし，控訴人が本件各書籍を出版しなかったとしても，被控訴人らが本件各書籍と同内容の書籍を自ら出版し又は第三者が出版することに許諾を与えていたはずだともいえない。したがって，本件各書籍の出版に当たり被控訴人それぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭に相当する額の損害は，控訴人による本件各書籍の出版，販売から通常生ずべき損害ではない。」
(3)原判決１８頁４行目「(ｲ)」を「(ｳ)」と改める。(4)原判決１８頁８行目「使用料率等は，」の次に「印税や写真集への出演料等とされているものがある上に，ジャニーズ事務所やそのグループ会社間のものも含まれているほか，ジャニーズ事務所の許諾を得て制作された被控訴人らの写真集では，出版社が指定するロケ地に被控訴人らを派遣し，要求されるポーズをとらせるといった付加価値が提供されており，出版社から支払われる金員にはこれらに対する報酬が含まれるなど，」を加える。(5)原判決１８頁９行目「ジャニーズ事務所」を「被控訴人ら」と改める。(6)原判決１８頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，本件各書籍は，一流のライターに委託して作成された相当量のコラム等を掲載しており，本件各書籍における被控訴人らの肖像等の寄与度は被控訴人らの正規の写真集における寄与度よりも低い。さらに，損害額を算定するに当たっては，本件各書籍の発行部数でなく，実売部数を基礎とすべきである。」
(7)原判決１９頁９行目冒頭に「最高裁平成１３年（オ）第８５１号，同年（受）第８３７号同１４年９月２４日第三小法廷判決・集民２０７号２４３頁（以下「平成１４年判決」という。）に照らすと，権利侵害により生ずべき損失が金銭賠償によっては回復が困難であるという特別な事情がない限り，パブリシティ権に基づく書籍等の出版，販売の差止めは許されないと解すべきところ，」を加える。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為は被控訴人らのパブリシティ権を侵害するものであるので，被控訴人らの請求は，原判決の認容した額の限度での損害金及び遅延損害金の支払請求，本件各書籍の出版及び販売の差止請求並びに控訴人の占有する本件各書籍の廃棄請求につき理由があるものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決を補正する（以下，掲記の証拠のうち，枝番のあるものは枝番を含む。）ほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。


１原判決２０頁２０行目「顧客吸引力」の次に「を」を加える。２原判決１０４頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(4)これに対し，控訴人は，本件各書籍において文章は独立した意味のない添え物ではなく，本件各書籍は，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用したものではないので，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえない旨種々主張する。しかし，上記(3)認定の本件各書籍における本件各写真の大きさや枚数等の掲載態様，コラム等の文章の内容や分量，本件各写真とコラムとの関連性の程度等に照らすと，控訴人の種々主張する点は，いずれも本件各書籍への本件各写真の掲載が，被控訴人らの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記被控訴人らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるとの認定を左右するものとはいえない。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。」３原判決１０４頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人は，本件各書籍の出版に当たり，被控訴人それぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭に相当する額の損害は，控訴人による本件各書籍の出版，販売から通常生ずべき損害ではない旨主張する。
しかし，パブリシティ権を侵害する態様で被控訴人それぞれを被写体とする写真を使用する場合には被控訴人それぞれから許諾を得る必要があるところ，パブリシティ権が肖像等それ自体の商業的価値に基づくものである以上，通常，上記の許諾を得るためにはその対価の支払が必要となるものと認められる。そして，無許諾で上記のような写真が使用されれば，被控訴人らは上記の許諾の対価を得られなくなる以上，被控訴人それぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に被控訴人それぞれが通常受領すべき金銭に相当する額は，控訴人による本件各書籍の出版，販売から通常生ずべき損害であるといえる。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。」４原判決１０６頁１４行目「イ」の次に「(ｱ)」を加える。５原判決１０６頁２０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(ｲ)   控訴人は，被控訴人らの正規の写真集に係る契約における使用料率等は，印税や写真集への出演料等とされているものもある上に，ジャニーズ事務所やそのグループ会社間のものも含まれているほか，ジャニーズ事務所の許諾を得て制作された被控訴人らの写真集では，出版社が指定するロケ地に被控訴人らを派遣し，要求されるポーズをとらせるといった付加価値が提供されており，出版社から支払われる金員にはこれらに対する報酬が含まれるので，上記使用料率等は被控訴人らに支払われる肖像等の使用料を適切に反映したものではないとか，仮に出版社等から被控訴人らに使用料等が支払われるとしても，そのうちの一定額は，仲介手数料等としてジャニーズ事務所に徴収されるのであるから，被控訴人らの正規の写真集に係る契約書の内容は，本件各書籍で被控訴人らの肖像等が使用されたことによって被控訴人らが被った損害の額を算定する際の参考にはならないなどと種々主張する。
しかし，被控訴人らの正規の写真集に係る契約書（甲１６～１９）は，それぞれ専ら被控訴人らの肖像を利用する写真集（乙７～１０）の出版に関わるものである上に，その契約内容に照らしても，支払われた対価は，その名目に関わらず，被控訴人らの肖像等の使用に対して支払われたものであるものと認められる。
また，被控訴人らの提出した被控訴人らの正規の写真集に係る契約書には，ジャニーズ事務所のグループ会社ではない出版社との間のもの（甲１６，１８）も含まれている。
さらに，出版社が指定するロケ地に被控訴人らを派遣すること等が，被控訴人らの正規の写真集に係る契約における使用料率等に反映されていることを裏付ける的確な客観的証拠はない。
仮に出版社等から被控訴人らに支払われた使用料等の一定額が仲介手数料等としてジャニーズ事務所に支払われたとしても，それは被控訴人らとジャニーズ事務所との間の問題であって，これが本件各書籍で被控訴人らの肖像等が使用されたことによって被控訴人らが被った損害の額に影響を及ぼすものとはいえない。
そして，控訴人が他に種々主張する点も，いずれも上記(ｱ)の認定を左右するものではない。
以上に加え，本判決の認定する使用料率が１０％であり，被控訴人らの正規の写真集に係る契約（甲１６～１９）におけるものより低率であることも併せ考えると，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
(ｳ)控訴人は，本件各書籍は，一流のライターに委託して作成された相当量のコラム等を掲載しており，本件各書籍における被控訴人らの肖像等の寄与度は被控訴人らの正規の写真集における寄与度よりも低いなどと主張する。
しかし，前記１認定のとおり，控訴人が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為は，被控訴人らの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記被控訴人らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものである上に，本判決の認定する使用料率が１０％であり，被控訴人らの正規の写真集に係る契約書（甲１６～１９）におけるものより低率であることも併せ考えると，本件各書籍にコラム等が掲載されているからといって，前記(ｱ)の認定が左右されるものではなく，控訴人の上記主張を採用することはできない。(ｴ)控訴人は，損害金を算定するに当たっては，本件各書籍の発行部数でなく，実売部数を基礎とすべきである旨主張する。
しかし，控訴人は被控訴人らの許諾を受けない限り本件各書籍を発行することができない以上，控訴人が本件各書籍を発行すること自体が被控訴人らのパブリシティ権の侵害行為となるものと解される上に，被控訴人らの正規の写真集に係る契約（甲１６～１９）においても発行部数に応じて対価が定められていることに照らすと，控訴人の上記主張を採用することはできない。」
６原判決１１８頁１０行目から同頁１１行目にかけての「あること」を「であり，かつ，顧客吸引力を排他的に利用する権利をその内容とすること」と改める。
７原判決１１８頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人は，平成１４年判決に照らすと，権利侵害により生ずべき損失が金銭賠償によっては回復が困難であるという特別な事情がない限り，パブリシティ権に基づく書籍等の出版，販売の差止めは許されないと解すべきであるなどと主張する。
しかし，平成１４年判決は，名誉権ないしはプライバシーの利益等に基づく書籍の出版等の差止めに関する事案であり，本件とは事案を異にするので，控訴人の上記主張はその前提を欠くというほかないし，上記のパブリシティ権の性質に照らしても，控訴人の上記主張を採用することはできない。」
第４結論


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟の総費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けでＡに対してした場外車券発売施設「サテライト大阪」の設置許可処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けで，Ａに対して場外車券発売施設「サテライト大阪」（以下「本件施設」という。）の設置許可処分（以下「本件許可処分」という。）を行ったところ，本件施設の敷地（以下「本件敷地」という。）の近隣において医療施設を開設する原告らが，本件許可処分は場外車券発売施設の設置許可要件を満たさない違法なものであるなどと主張して，その取消しを求めた事案である。
本件の原告ら３名を含む４９名は，平成１８年３月１８日，本件許可処分の取消しを求める訴え（当庁平成１８年（行ウ）第４７号）を提起したところ，第１審裁判所は，原告ら全員の原告適格を否定して，上記訴えを却下した。これに対し，本件の原告ら３名を含む２１名が大阪高等裁判所に控訴したところ（大阪高等裁判所平成１９年（行コ）第３３号），同裁判所は，控訴人ら全員の原告適格を肯定し，原判決を取り消して本件を第１審に差し戻す旨の判決をした。これに対し，被告が最高裁判所に上告したところ（最高裁判所平成２０年（行ヒ）第２４７号），最高裁判所は，被上告人の１名について，同人の死亡により訴訟が終了した旨を宣言して控訴審判決を破棄し，その余の被上告人らに関する部分につき，第１審判決中，本件の原告ら３名に関する部分を取り消して本件を当裁判所に差し戻し，その余の被上告人らの控訴を棄却する旨，控訴審判決を変更する旨の判決（以下「本件上告審判決」という。）をした。本件は，上記により第１審に差し戻された原告ら３名に係る事件である。
２関係法令の定め
(1)自転車競技法（平成１９年法律第８２号による改正前のもの。以下「法」という。）１条１項は，都道府県及び人口，財政等を勘案して総務大臣が指定する市町村（以下「指定市町村」という。）は，自転車その他の機械の改良及び輸出の振興，機械工業の合理化並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に寄与するとともに，地方財政の健全化を図るため，この法律により，自転車競走を行うことができると規定する。法４条１項前段は，車券の発売等（車券の発売又は法９条の規定による払戻金若しくは法９条の３第５項の規定による返還金の交付をいう。法１条６項２号。以下同じ。）の用に供する施設を競輪場外に設置しようとする者は，経済産業省令で定めるところにより，経済産業大臣の許可を受けなければならないとし，法４条２項は，経済産業大臣は，前項の許可の申請があったときは，申請に係る施設の位置，構造及び設備が経済産業省令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができると規定し，同条３項は，競輪場外における車券の発売等は，同条１項の許可を受けて設置され又は移転された施設でしなければならないと規定する。
(2)自転車競技法施行規則（平成１８年経済産業省令第１２６号による改正前のもの。以下「規則」という。）１５条１項１号は，法４条２項の経済産業省令で定める基準として，「学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないこと」（以下，当該基準を「位置基準」という。）を定めている。
３前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記各証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨から容易に認めることができる。なお，争いのない事実には認定根拠を付記しない。
(1)本件許可処分に至る経緯について
Ａは，平成１７年７月２２日付けで，経済産業大臣に対し，本件施設の設置の許可を申請した。これを受けて，経済産業大臣は，法４条２項に基づき，同年９月２６日付けで，Ａに対し，本件許可処分を行った（乙新２３）。本件施設は，差戻前第１審判決の言渡日である平成１９年３月１４日に営業を開始し，以後現在まで営業を継続している（弁論の全趣旨）。
(2)本件施設の概要等
本件敷地は，大阪市営地下鉄千日前線，同堺筋線の「日本橋駅」及び近畿日本鉄道の「近鉄日本橋駅」（いずれも地下施設である。以下，併せて「日本橋駅」という。）にほど近い大阪府道１０２号線恵美須南森町線（通称堺筋。以下「堺筋」という。）に面した商業地域内にある。
本件施設は，鉄骨造地上７階地下１階建ての建物（高さ２９．２ｍ，延床面積８１２１．３０㎡）である。本件許可処分当時，Ａから競輪施行者（岸和田市）に対して賃貸され，競輪施行者においてその運営等を行うこととされており，本件施設における営業の日数として年間３４０日が予定され，１日当たり約１７００人の来場が見込まれていた。
(3)原告ら
原告らは，いずれも本件施設から直線距離約２００ｍ以内に病院又は診療所（以下，併せて「本件各医療施設」という。）を開設する医師である。
(4)本件上告審判決
本件上告審判決は，次のとおり説示した上で，本件の原告ら３名については，いずれも本件敷地の周辺から約１２０ｍないし２００ｍ離れた場所に医療施設を開設する者であり，後述の考慮要素を勘案することなく原告適格を有するか否かを的確に判断することは困難というべきであるとして，本件を第１審に差し戻すのが相当であるとした。


位置基準は，場外車券発売施設（以下「場外施設」という。）が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，その設置許可要件の一つとして定めるものである。場外施設が設置，運営されることに伴う上記の支障は，基本的には，その周辺に所在する医療施設等を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，それらの支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成や公衆衛生の向上及び増進といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものである。そして，当該場外施設の設置，運営に伴う上記の支障が著しいものといえるか否かは，単に個々の医療施設等に着目して判断されるべきものではなく，当該場外施設の設置予定地及びその周辺の地域的特性，文教施設の種類・学区やその分布状況，医療施設の規模・診療科目やその分布状況，当該場外施設が設置，運営された場合に予想される周辺環境への影響等の事情をも考慮し，長期的観点に立って総合的に判断されるべき事柄である。規則が，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００ｍ以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した見取図のほか，場外施設を中心とする交通の状況図及び場外施設の配置図を添付することを義務付けたのも，このような公益的見地からする総合的判断を行う上での基礎資料を提出させることにより，上記の判断をより的確に行うことができるようにするところに重要な意義があるものと解される。
このように，法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，上記のような不特定多数者の利益であるところ，それは，性質上，一般的公益に属する利益であって，原告適格を基礎付けるには足りないものであるといわざるを得ない。したがって，場外施設の周辺において居住し又は事業（医療施設等に係る事業を除く。）を営むにすぎない者や，医療施設等の利用者は，位置基準を根拠として場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有しないものと解される。
もっとも，場外施設は，多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすものであるから，位置基準は，そのような環境の変化によって周辺の医療施設等の開設者が被る文教又は保健衛生にかかわる業務上の支障について，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨をも含む規定であると解することができる。したがって，仮に当該場外施設が設置，運営されることに伴い，その周辺に所在する特定の医療施設等に上記のような著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められる場合には，当該場外施設の設置許可が違法とされることもあることとなる。
このように，位置基準は，一般的公益を保護する趣旨に加えて，上記のような業務上の支障が具体的に生ずるおそれのある医療施設等の開設者において，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益を，個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきであるから，当該場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。そして，このような見地から，当該医療施設等の開設者が上記の原告適格を有するか否かを判断するに当たっては，当該場外施設が設置，運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が上記のような区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきものと解するのが相当である。
第３争点及び当事者の主張
本件の争点は，①原告らの原告適格の有無（本案前の争点），②本件許可処分の違法性（本案の争点）であり，これに対する当事者の主張は以下のとおりである。
１争点①（原告らの原告適格の有無（本案前の争点））について
(1)被告の主張
ア最高裁の示した基準によると，本件における原告適格の有無の判断基準は，場外施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生じるおそれがあると位置的に認められる区域内に原告らの開設する本件各医療施設が所在しているかどうかであり，この点については，場外施設が設置・運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮しつつ，当該場外施設と本件各医療施設との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし，合理的に判断することになる。
このような著しい業務上の支障とは，具体的には，多数の来場者の参集により，救急自動車による救急指定病院への患者の円滑な搬送が阻害される場合や，来場者の発する騒々しい音声や物音により，適切な診療行為をすることができなくなる場合をいうものと考えられる。そして，このような著しい業務上の支障は，単なる個人の主観的な基準によるものではなく，客観的・合理的に見て業務上の支障といえる程度に達している必要がある。イ本件施設の収容人数は１７２４人であり，本件施設の予測来場者数は，１日平均１７００人であるから，来場者が本件施設に入場することができずに本件施設周辺に滞留するということは考え難いし，本件施設内には休憩や軽食を摂ることが可能な施設が整備されていることから，来場者が飲食や休憩のために本件施設外に出ることも考えられないことなどからすれば，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の流れや滞留の状況等については，本件施設への来場者の入退場時における混雑等の状況や程度を考慮すれば足りる。
そして，本件施設は，日本橋駅から徒歩１分の距離にあり，公共交通機関の交通の便がよいことから，公共交通機関を利用し日本橋駅から来場するのが最も一般的であり，自動車，バイク及び自転車による来場者は多くなく，仮にいるとしても，本件施設付近にある有料駐車場の収容可能台数，バイク・自転車の駐輪場が豊富にあること，本件施設の来客用出入口が面する堺筋は，従来から交通量の多い地域であること等に鑑みれば，本件施設への自動車，バイク及び自転車による来場者により，環境の変化をもたらす滞留は生じ得ないと考えられる。


そして，本件施設の来客用出入口は，本件施設の西側の堺筋沿いに１か所設けられているだけであり，日本橋駅から本件施設への最短経路は，日本橋駅の６番出口から地上に出て，堺筋の東側歩道を北方向に進行し，本件施設の来客用出入口に至る経路であることからすると，本件施設の入退場に際して，本件施設の周辺で，周辺の医療施設等に著しい業務上の支障が生じるおそれにつながるような来場者の流れや滞留など，一定数以上の多数者による動静の変化が生じ得るのは，上記本件施設の来客用出入口と日本橋駅６番出口までの間の堺筋東側歩道上の区間（別紙２の「動線」と示した線上の区間）に限られ，それ以外の区域においては，多数の来場者の参集により，救急自動車による救急指定病院への患者の円滑な搬送が阻害されたり，来場者らの発する騒々しい音声や物音により適切な診療行為をすることができなくなるといった著しい業務上の支障が生ずるおそれはないということができる（なお，上記本件施設と日本橋駅の６番出口までの間の区間においても，合理的に本件施設への来場者の時間ごとの予測入場者数を集計し，本件施設周辺の交通量を踏まえて本件施設への来場者の通行による影響を検討してみると，本件施設設置前における入場者数及び退場者が最も多くなると考えられる時間帯についてさえ，環境の変化をもたらすような本件施設への来場者の流れや滞留などの支障が生じるとは認められないといえる。）。
ウそうであるところ，原告らの開設する本件各医療施設は，上記本件施設と日本橋駅６番出口までの間の区域内に所在していない。また，原告Ｐ１の開設するＢ医院は，本件施設とは数軒の建造物を隔てており，上記区間からかけ離れているし，原告Ｐ２が開設するＣ医院は，Ｂ医院前の道路を更に東進した位置にあり，さらに，原告Ｐ３が開設するＤ医院は，本件施設とは道頓堀川に加え，ホテルその他の複数の建造物によって隔てられている。
また，本件各医療施設が存在する本件施設の北東側の地区は，本件施設から日本橋駅あるいは本件施設の南西方向にある大規模な繁華街方面に向かう来場者ルートとも無関係である。以上のとおり，本件施設との距離や位置関係を中心として社会通念に照らして合理的に判断した場合，原告らが本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者に当たるとする余地はなく，原告適格は認められないというべきである。
(2)原告らの主張
ア位置基準は，場外施設周辺の医療施設の開設者が，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行う利益を個別的利益として保護しているものであり，このような利益とは，病院経営者，職員，患者等が，風俗環境の悪化によるストレス，不安感，不快感等の精神的苦痛にさらされることなく，医療に従事することができる利益を指すものである。被告は，このような利益を位置基準が個別に保護しているものではない旨主張するが，患者の命と健康を守るために常に緊張感を持って医療に当たっている医療従事者にとって，精神的苦痛にさらされることなく，平穏な環境のもとで職務に当たることは極めて重要なのであって，これらの利益は原告らの主観的好悪や価値観，個人の感覚にとどまるものではない。
そして，場外施設の開設により，著しい業務上の支障，すなわち上記利益への侵害が生ずるおそれがあると位置的に認められる地区に医療施設を開設している者については，原告適格が認められる。
イこのような著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域の判断においては，法秩序全体が，ギャンブル施設等による環境悪化との関係で，医療施設等をどのように保護する趣旨であるかを考慮することが必須である。
そうであるところ，パチンコ・パチスロ等の風俗営業施設と本件施設は，風俗環境を悪化させ，特に未成年者や患者等への配慮が要請される点で共通点が多く，パチンコ・パチスロ等の風俗営業に関する風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）は，そのような風俗環境を悪化させる施設についての規制を行うという点で，法と趣旨目的が合致することからすれば，上記著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域の判断においては，風営法に基づく規制の仕方を参考にすべきである。そして，競輪は，パチンコ・パチスロ等の風俗営業に比べて格段に規模が大きく，周辺環境に対する悪影響が大きいことから，法は，風営法の風俗営業に対する規制よりも強度な規制をしていると解すべきである。また，本件施設よりも前から本件施設周辺に設置されていたＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀と本件施設による複合的な支障が生じる可能性があるため，本件施設の設置・運営により生じる支障は，通常の場外施設の設置よりも重大かつ周辺の広範な区域に影響を及ぼすものとなる可能性が高い。
以上の事情を総合的に考慮すると，本件施設は，医療施設等から４００ｍ以内に設置することが許されないものというべきであり，本件施設から４００ｍ以内の医療施設の設置者には基本的に原告適格が認められるというべきである。
ウそうであるところ，本件各医療施設は，いずれも本件施設から４００ｍ以内に設置されているから，原告らについては，基本的に原告適格が認められるというべきである。
また，本件各医療施設については特に，いずれも本件施設から２００ｍ程度の至近距離に位置し，かつ，その間に本件施設の来場者の移動を遮断するものは何ら存在しないこと，本件施設の来場者数は，時間帯によっては一般の通行人よりも格段に多く，本件施設前の歩道に充満し，相当数が本件施設周辺に拡散し，近隣の風俗施設やウインズ道頓堀で遊興することが考えられること，本件各医療施設の患者の多くは，通院途中に本件施設の前を通過する必要があることなどを考慮すれば，なおさら，本件施設の設置・運営による原告らの業務にもたらす支障は著しいものということができ，原告らについては，優に原告適格が認められるといえる。実際，本件施設が設置された後，原告らは，周辺環境の悪化により精神的苦痛を被っており，また，通勤上の支障等が生じ，著しい業務上の支障が生じている。
エ被告は，本件施設の設置・運営により環境の変化がもたらされる可能性があるのは本件施設と日本橋駅の６番出口との間の区間のみであるから，それ以外の場所に医療機関を設置する者については原告適格が認められない旨主張する。
しかしながら，来場者が本件施設と日本橋駅との間を単純にまっすぐに往復するとは限らない。本件施設東側周辺は風俗店の密集地帯となっているので，来場者が立ち寄る可能性が高い。実際，本件施設の営業開始後の来場者の動向をみると，四方八方に移動していることが認められるのであり，被告の主張には全く理由がない。
２争点②（本件許可処分の違法性（本案の争点））について
(1)被告の主張


ア位置基準を満たすか否かについての経済産業大臣の判断は，諸事情を総合的に考慮し，将来予想も含めて長期的観点に立って行われるべきものであるから，その性質上，経済産業大臣の裁量に属するものである。そして，場外施設の設置・運営によって多数の来場者が参集し，それにより周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境の変化がもたらされることによって，周辺の医療施設等の開設者に文教又は保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められる場合には，当該場外施設の設置許可が違法とされることもあり得ると思われる。もっとも，本件施設の設置・運営によっては，以下のとおり，周辺の医療施設に対する上記のような支障は生じない。
イ前記のとおり，本件施設の設置・運営により，その交通量が増大する可能性があるのは，本件施設の来客用出入口から日本橋駅の６番出口の間の堺筋東側歩道上の区間に限られるところ，本件施設の存在とは関係なく，堺筋はもともと歩行者や自転車の交通量の多い地域であること，本件施設は，会員規約に公共交通機関での来場を明記した上，駐車場設備も設けないこととされており，来場者が自動車で来場することは想定し難いこと，自転車での来場者に対しては，相当規模の駐輪場が設けられており，その利用が期待されることからすると，本件施設の設置・運営により，周辺交通に生じ得る支障は限定的であると考えられる。
また，本件施設は，車券売場窓口が施設内部に設けられ，外部との遮断に必要な構造を備えていること，周辺道路には警備員が配置され，交通整理がされることが期待されるため，来場者らの滞留が生じる可能性は低いこと，本件施設付近は繁華街であり，その設置以前からウインズ道頓堀も存在していたことなどからすると，本件施設の設置・運営により周辺環境にもたらされる享楽的な雰囲気や喧噪が，その設置前に比して質的に増大するとはいえない。
なお，原告らは，本件許可処分後，本件施設の周辺に風俗店が急増したなどと主張するが，本件施設及び本件各医療施設が所在する日本橋駅の北東側地域は，本件許可処分以前より，ラブホテルや風俗店が多く存在していた地域であるし，ラブホテルや風俗店の増加は大阪府全域でみられる傾向であり，本件許可処分との関連性はない。
ウ以上からすると，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が参集し，周辺地域に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすことにより，原告らの行う医療業務に著しい支障が生じるおそれを具体的に認められるということはできないから，本件許可処分は位置基準に反するものではなく，適法である。
(2)原告の主張
ア競輪施設は，立法政策として一定の範囲で許容される賭博施設であるが，このような施設の設置許可につき，法の定めた違法性阻却の要件を満たさないにもかかわらず設置許可をする裁量は，経済産業大臣には与えられていないというべきである。そして，位置基準は，本件施設の違法性阻却の要件として規制されたものであるから，位置基準を満たしているかどうかの経済産業大臣の判断に裁量はないといえる。
そうであるところ，前記のとおり，医療施設の４００ｍ以内に場外施設を設置することは，当該医療施設に著しい業務上の支障を生じさせるおそれがあるから，位置基準に反するものである。そして，本件施設は，本件各医療施設の周辺４００ｍ以内に設置されたものであるから，本件許可処分は位置基準を満たしていないのであり，また，この点を措くとしても，原告らは実際に，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により，精神的苦痛を被り，また，職員や患者の通勤・通院に支障が生じているのであって，著しい業務上の支障が生じているといえるから，位置基準に反しているといえる。
したがって，本件許可処分は，位置基準に反するものであり，違法である。
イなお，仮に経済産業大臣に本件施設の設置の可否について一定の裁量権が認められたとしても，経済産業大臣は，本件許可処分に当たり，原告らを含む周辺住民の激しい反対があり，かつ，公営ギャンブル施設による周辺環境の悪化については，先に開業していたウインズ道頓堀の開業前にも予想されており，本件施設の設置許可がされた場合には周辺環境に著しい環境の悪化が生じることが容易に想像できたにもかかわらず，およそ調査・検討に値することもせず，許可申請者であるＡから提出された申請書をうのみにし，無批判的に許可をしたのであり，その違法性は著しく，裁量権の逸脱は明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点①（原告らの原告適格の有無（本案前の争点））について(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最判平成１７年１２月７日・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
(2)上記の見地に立って，原告らが本件許可処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて判断する。


ア位置基準は，場外施設が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，その設置許可要件の一つとして定めるものであるところ，場外施設の設置・運営に伴う上記の支障は，基本的には，場外施設周辺に所在する医療施設や文教施設を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものであって，法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，上記のような不特定多数者の利益であるといえる。もっとも，場外施設は，多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすものであるから，位置基準は，周辺の医療施設等の開設者がそのような環境の変化によって文教又は保健衛生にかかわる業務上の著しい支障を被ることなく，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益についても，個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきである。したがって，当該場外施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。そして，このような見地から，当該医療施設等の開設者が上記の原告適格を有するか否かを判断するに当たっては，当該場外施設が設置・運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が上記のような区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきものと解するのが相当である（本件上告審判決参照）。
イこの点，原告らは，パチンコ・パチスロやその他の風俗営業に対する風営法に基づく規制との比較等から，本件施設から４００ｍ以内の医療施設の経営者には一律に原告適格が認められるべきであると主張する。しかしながら，本件上告審判決が説示するとおり，本件許可処分の取消しを求める原告適格の有無については，個々の医療施設について，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の流れや滞留の状況を考慮し，本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域内にあるかどうかについて判断する必要があるところ，原告らが主張するパチンコ・パチスロ等の営業所に対する風営法等による規制は，ギャンブル施設の設置の規制という面では法による規制と共通する要素を備えているものの，場外施設が，大規模で極めて多人数の来場者が参集し，終わればいちどきに施設から出てくるといった特徴を有することから周辺の医療施設等への支障が問題とされるのに対し，パチンコ等の営業所は，比較的小規模で，騒音等による支障が主に問題となるものであって，両者の施設には生ずる支障との関係で相当の差異があることに加え，法と風営法等では規制の仕方も異なっているのであって，風営法等を法と目的を共通にする法令ということはできず，風営法等の制限区域を考慮して，本件施設から一定範囲内にある医療施設であるかどうかによって原告適格の有無を判断することはできない。
ただし，原告適格の有無の判断は，訴訟の入口の段階における問題であり，簡明にかつ迅速に判断することが本来望ましく，本件上告審判決が，「当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべき」としているのも，原告適格の判断に当たっては，社会通念に基づく一般的類型的な判断で足りることを含意するものというべきである。
そうすると，本件の原告適格の有無の判断に際しても，著しい業務上の支障が生ずるおそれの有無について，本案判断のような具体的なおそれの有無についての厳密な検討をする必要はないというべきであり，本件施設と本件各医療施設との距離や位置関係を中心として，本件各医療施設が，本件許可処分が保健衛生上の配慮を欠く違法な処分であれば，上記のような支障が生ずるおそれがあるとすることが社会通念上合理的といえる区域内にあるといえるかどうかという観点から，判断をすれば足りるというべきである。
ウ本件においては，原告らが医療施設の開設者であることに争いはないから，以下，本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域内に，原告らが開設する本件各医療施設があるかどうかについて検討する。
(3)検討
ア証拠（甲新２４，２５，乙新１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件各医療施設は，本件施設の北東方向に，本件敷地の北東角から直線距離にして約６０ｍ～１４０ｍの範囲内（Ｂ医院は約６０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１２０ｍ），Ｃ医院は約１４０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約２２０ｍ），Ｄ医院は約１１６ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１８０ｍ）である。），道路沿いの移動距離にして約１６０ｍ～３００ｍ（Ｂ医院は約１６５ｍ，Ｃ医院は約２８５ｍ，Ｄ医院は約２６２ｍである。）の範囲内の地域にあり，いずれも本件施設から徒歩で数分程度の場所にある上，本件各医療施設と本件施設との間に，物理的にその行き来を大きく妨げるような建物，自動車専用道路，橋のない河川その他の施設等は存在しない（別紙１参照。なお，Ｄ医院と本件施設との間には道頓堀川が存在するが，堺筋上の日本橋を渡って行き来をすることができる。乙新１８）。


また，本件施設は競輪の場外車券販売施設であって，その収容予定人員は約１７００人，１日当たりの予想来場者数も１７００人という極めて多数の来場者が予想される施設であり（甲新Ｇ１，乙新２３），しかも，施設の性質上，人気のあるレースには来場者が一時的に集中し，レース終了後には短時間のうちに極めて多数の来場者が本件施設から出てくることも予想され，さらに，本件施設の北西約１００ｍの場所には，同じく多数の来場者が想定されるＪＲＡの場外馬券売場（ウインズ）が存在している。また，本件施設には来客用の駐車設備はないところ，本件施設の最寄駅は，本件施設の南方向にある日本橋駅であるが，本件施設から同駅に向かう歩道の幅は約３ｍで，もともと人通りの多い歩道であり（乙新１２，弁論の全趣旨），上記のように極めて多数の来場者が本件施設から短時間に出てきた場合，通行しきれず本件施設周辺が極めて混雑する可能性も否定できない。また，本件施設の北方向には徒歩で１０分程度の距離に大阪市営地下鉄堺筋線及び長堀鶴見緑地線の「長堀橋駅」（以下「長堀橋駅」という。）があり（弁論の全趣旨），コインパーキングや飲食店等も本件各医療施設の付近を含め周囲に散在している（別紙１参照。乙新１８）。イこれらの事情を考慮すると，本件施設の来場者の相当数が，レース終了後に本件施設を出て遊興等のため，又は日本橋駅へ向かう混雑を避けて，周囲の路地等に流れ込むことも十分予想できることであり，本件施設から約６０ｍから１４０ｍ離れ，間に格別通行を妨げるものも存在しない本件各医療施設の周辺区域は，多数の本件施設の来場者が周囲を通行し又は滞留するといったことが社会通念上十分考えられる区域というべきである。Ｄ医院については，本件施設から見て道頓堀川の反対側に所在するが，前記のとおり，本件施設が面する大規模な道路である堺筋上に日本橋が架かっており，その先には長堀橋駅があり，Ｄ医院が面する日本橋北詰の交差点を東方向に進んだ道沿いには比較的大規模なコインパーキングが相当数あることも考慮すると（別紙１参照），Ｄ医院の周辺区域も本件施設の来場者の相当数が流れていくことが十分あり得る区域ということができる。ウしたがって，本件各医療施設はいずれも，社会通念に照らし合理的に判断するに，本件許可処分が保健衛生上の配慮を欠く違法な処分であれば，本件施設が設置，運営された場合に，本件施設から流れてきた多数の来場者が相当時間にわたりたむろするなどして，著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に所在しているというべきであり，したがって，原告らは，いずれも本件許可処分の取消しを求める原告適格を有すると認めるのが相当である。
エなお，被告は，本件施設の来場者は，専ら最寄駅である日本橋駅と本件施設との間を行き来するのみであり，日本橋駅とは反対方向の北東方向にある本件各医療施設周辺に多くの来場者が流れ込んでいく可能性はない旨主張する。確かに，上記のとおり，日本橋駅が本件施設の最寄駅であることから，来場者のうち多くが日本橋駅と本件施設との間を往復するとみられるものの，上記説示した内容に照らせば，それ以外にも相当数の来場者が，本件各医療施設の周辺を通行し又は滞留するといったこともあり得るということができ，また，原告適格の判断において，厳密にどの程度の数の来場者がどういった行動を取るのかといった詳細な予測及び検討をすることが相当とはいえず，上記のような類型的な判断も社会通念に基づく合理的な判断として許容されるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
２争点②（本件許可処分の違法性（本案の争点））について
(1)総論
位置基準は，場外施設が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の販売等の業務が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，場外施設の設置許可要件の一つとして定めるものである。
ところで，「文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがない」という文言には抽象的な評価概念が含まれており，一義的かつ明確に判断することができる性質のものではないこと，また，この点は，場外施設が設置，運営された場合に予想される周辺環境への影響等の事情をも考慮し，長期的観点に立って総合的に判断されるべき事柄であることなどからすると，位置基準を満たすかどうかの判断については，経済産業大臣にある程度の裁量権が認められるものと解される。そして，位置基準は，場外施設の設置，運営に伴う環境の変化によって周辺の医療施設の開設者が被る保健衛生にかかわる業務上の支障について，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨を含むものと解されるから，場外施設の設置・運営に伴い，その周辺に所在する特定の医療施設等に当該著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められるにもかかわらず，これを看過し又は不当に軽視するなどして，位置基準に係る判断が行われた場合には，当該場外施設の設置許可は，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものとして，違法となるというべきである。
そうであるところ，原告らは，本件施設の設置・運営により，原告らが設置する医療施設に著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められ，本件許可処分は位置基準に反し違法である旨主張するので，以下検討する。
(2)認定事実
前記前提となる事実，掲記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア本件施設の概要
本件施設は，地上７階，地下１階の建造物であり，地下１階が駐輪場である（収容可能台数は，自転車３１５台，バイク３５台）。なお，本件施設の１階の北側には駐輪場の入り口があるが，その付近にも２０台程度のバイクを駐輪することができる（乙新１４，２３）。また，本件施設に専用駐車場は設置されていない。本件施設の収容人員は１７２４人であり，１日当たり約１７００人の来場が見込まれており，年間の営業日は３４０日が予定されていた（甲新Ｇ１，乙新１，２，２３，弁論の全趣旨）。本件施設は，１階から６階までが投票所となっており，テレビモニター，発券・払戻所（自動発売払戻機を含む）がある（なお，本件施設の発券設備は全て建物内部にあり，外部には設置されていない。）。各階には飲料の自動販売機が設置されたドリンクコーナー，喫煙所が設置されており，また１階には売店が設けられ，軽食等や雑誌・新聞等を購入することができる。本件施設の入り口付近には無料の出走表が置かれているほか，売店にはスポーツ紙・専門誌が置かれ，また，投票所のテレビモニターにおいて出場選手の紹介が行われており，来場者はこれらを見て，勝者の予想を行うことができる。なお，本件施設は冷暖房が完備されている（甲新Ｇ１，乙新１，２，２３，弁論の全趣旨）。


イ本件施設の利用方法等
本件施設の来場者は，１階の来客用出入口から入場し，１階から６階までの投票所において，勝者投票券（車券）を購入し，ＴＶモニターにおいて放映されるレースを観戦する（乙新１，２）。
一般的に，競輪の開催時間帯は，昼間開催の場合には，午前１０時３０分前後から午後４時３０分前後まで，ナイター開催の場合には，午後３時３０分前後から午後８時３０分前後までの時間帯で行われることが多く，これに合わせて，本件施設の営業時間は，通常午前９時３０分から午後５時まで，ナイター開催のレースがある場合には，午後９時までとされている（弁論の全趣旨）。
競輪の競走にはグレード制が採用されており，一般的にはグレードの順に人気が高いが，昼間開催のレースは，グレードが高いビッグレースや記念レースが開催されるのに対し，ナイター開催のレースは，グレードの低い通常開催のレースが行われるため，昼間開催のレースの方が人気が高く，来場者が多くなる傾向がある（弁論の全趣旨）。また，レースは，１日に９回から１２回程度行われるが，競輪はトーナメント制を採用しており，前半のレースには，競走得点の低い選手やトーナメントに勝ち残れなかった選手が出場し，後半のレースには，競走得点の高い選手やトーナメントに勝ち残っている選手が出場するため，一般的に遅い時間に行われるレースほど人気が高い傾向がある。そのため，昼間開催の最終レースが最も人気があり，当該レースの車券の購入，観戦を目的とする来場者が多い（弁論の全趣旨）。
ウ周辺の交通状況及び交通安全対策等
(ｱ)本件施設の最寄駅は日本橋駅である。本件施設の来客用出入口は，本件施設の西側の堺筋に面した場所に１か所設けられており，日本橋駅の６番出口から地上に出て，堺筋の東側歩道を北方向に約１００ｍ進行した場所に位置している（別紙２参照，乙新８，１８）。日本橋駅の６番出口から本件施設までは，徒歩約１分程度の距離である（弁論の全趣旨）。なお，本件施設には，北側にある地下駐輪場の入り口からも出入りすることが可能である（乙新２３）。
また，本件施設の北方向には，長堀橋駅があり，本件施設から徒歩で約１０分程度を要する位置に所在している。
(ｲ)本件施設の来客用出入口が面する堺筋は，大阪市の中心を南北方向に貫く幹線道路の一つであり（甲新Ｇ１，乙新８，９），本件施設付近は，全５車線，幅員２１．８２メートルの北行き一方通行の大通りである。堺筋の車道の両側には，幅約３メートルの歩道が設置されている（弁論の全趣旨）。
(ｳ)Ａは，本件施設の設置許可申請に際し，本件施設は，公共交通機関の利便がよく，会員規約に公共交通機関での来場を明記するため，来場者用の専用駐車場は設けないこととし，来場者の交通安全対策については，「電車等公共交通機関の利用の徹底を図るとともに，ＪＲ，私鉄及び地下鉄の駅出入口等から場外車券販売施設までの動線の整理，誘導並びに万一車での来場者があった場合の対策について，所轄警察署と十分協議し，万全を期す」こととしており（甲新Ｇ１，乙新２３），本件施設のパンフレット（乙新１）には，「自動車でご来館はお断りいたします。各種公共交通機関をご利用ください。」と記載されている。本件施設の営業開始後には，本件施設の来客用出入口前や，堺筋沿いに警備員が配置され，営業時間中は常に日本橋駅の出口から本件施設までの間の来場者の整理，誘導を行っており，その他にも，本件施設周辺には，駐輪場の出入口周辺や本件施設の裏側等に警備員が多く配置され，交通の整理や，周辺を通行する来場者の監視，誘導等を行っている（乙新１７，証人Ｐ４，原告Ｐ１本人）。
エ本件施設周辺の状況
(ｱ)本件施設の堺筋を挟んだ西側には，大阪府の代表的な繁華街の一つであるミナミの繁華街が広がっており，飲食店，大規模なショッピングセンター，電化製品の販売店，パチンコ店やカラオケ店等の娯楽施設等が多く存在している（乙新８，９，１８）。より具体的には，日本橋駅の西側の方向にはＪＲ難波駅，近鉄難波駅，地下鉄四つ橋線，御堂筋線及び千日前線のなんば駅（以下，これらを併せて「なんば駅」という。）があるが，本件施設の西側からなんば駅の間には，ミナミの繁華街の一角である道頓堀の繁華街が広がっており，本件施設の来客用出入口を出て堺筋を隔てた西側のほど近い位置に，飲食店，娯楽施設等が多数存在しており，堺筋の西側付近には，コンビニエンスストアも数軒ある。また，本件施設から１００メートル南側を東西に走る千日前通りを挟んで南西方向には，なんばの繁華街があり，南側には，電気街である日本橋の繁華街がある（乙新９）。また，千日前通りの地下には，東は堺筋（日本橋駅）から西は四つ橋筋（なんば駅）までの約８００メートルを東西に貫く巨大地下街であるなんばウォークが広がっている（乙新９）。(ｲ)本件施設の堺筋を隔てた西側には，ＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀があり，レース開催日には多くの来場者がある。ＪＲＡのレース開催は，土日祝日に限られ，レースは昼過ぎから開始される（別紙１参照，乙新１２，１８，弁論の全趣旨）。
(ｳ)本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向には，コインパーキング，雑居ビル，ホテル（いわゆるラブホテルが多い。），ビジネスホテル等が多くあり，小規模の店舗や飲食店も少数ながら点在している。本件施設の東側には，国立文楽劇場があるが（別紙１参照，乙新８，１８），周辺に大規模な繁華街はない。
オ本件各医療施設


(ｱ)原告Ｐ１が開設するＢ医院は，歯科を診療科目としており，診療時間は，平日は午前１０時から午後６時まで，土曜日は午前１０時から午前１２時まで，日曜・祝日は休診日である（甲新３５，原告Ｐ１本人）。Ｂ医院は，別紙１のとおり，本件施設の北東方向にあり，本件施設の来客用出入口から堺筋沿いに北方向に進行し，一つ目の信号がある交差点を道頓堀通り沿いに東進した位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｂ医院の周辺にはコインパーキング，雑居ビル，ラブホテル，風俗店等があり，理容店・喫茶店等の小規模な店舗も点在している（乙新１８）。(ｲ)原告Ｐ２が開設するＣ医院には，外科，胃腸科及び内科の各診療科目があり，診療時間は，平日の午前診療が午前９時３０分から午後１時まで，午後診療が午後３時から７時までで，水曜日と土曜日は午後診療が休診であり，日曜・祝日は休診日である（甲新３７，原告Ｐ２本人）。Ｃ医院は，本件施設の北東方向にあり，別紙１のとおり，Ｂ医院から更に東に約１２０ｍ進んだ位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｃ医院の周辺には，雑居ビル，コインパーキング等が多く立ち並んでいる（乙新１８）。
(ｳ)原告Ｐ３が開設するＤ医院には，外科，整形外科，胃腸科，肛門科，泌尿器科，皮膚科及び放射線科の各診療科目があり，また入院施設もある。Ｄ医院は，外科・整形外科の第２種救急指定病院である。Ｄ医院の外来の診療時間は，平日の午前診療が午前９時から午前１２時まで，午後診療が午後１時から午後５時までで，土曜日の午後診療は休診であり，日曜・祝日が休診日である（甲新３６，原告Ｐ３本人）。Ｄ医院は，本件施設の北東方向にあり，別紙１のとおり，本件施設の来客用出入口から堺筋沿いに北方向に進行し，日本橋を渡って道頓堀川を越え，日本橋北詰の交差点を東進した位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｄ医院の周辺には，コインパーキング，雑居ビル，ホテル等が立ち並んでおり，小規模な飲食店等も点在している（乙新１８）。
カ本件施設の営業開始後の状況
(ｱ)本件施設は，平成１９年３月１４日に営業を開始した後，ほぼ１年中毎日営業を行っており，連日多数の来場者が参集している（弁論の全趣旨）。
(ｲ)本件施設の来場者の入退場の動向は，入場者については，開館時間である午前９時３０分から夕方頃までほぼ一定の割合で，多人数が集中することなく入場している（乙新１５から１７まで）。なお，本件施設においては，入場者数が収容人数を超えるおそれがある場合には，入場制限を行うことになっているが（乙新５（２９条１項）参照），実際に入場制限が行われたことはない（弁論の全趣旨）。
一方，退場者については，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から５時までの５分から２０分程の間に集中して一度に多数の来場者が退場し，一方，それ以外の時間帯に退場する者はそれほど多くない（乙新１５から１７まで）。そのため，上記多くの来場者が一度に退場してくる時間帯においては，本件施設の来客用出入口が面する堺筋東側歩道が混雑し，一般の通行者の通行に困難が生じることがあるが，それ以外の時間帯には，そのような事態が生じることはあまりない（乙新１６，１７，証人Ｐ４，原告ら各本人）。また，本件施設からの退場者の多くは，堺筋東側歩道を南向きに移動しており，平成２１年１２月３０日の調査では，堺筋を北向きに移動する者は全体の２割程度であった（甲新１４，乙新１５，１７）。なお，退場者が集中する午後４時３０分頃から午後５時頃までの時間帯においては，本件施設の来客用出入口前の堺筋東側歩道上の警備員が増員され，退場してくる来場者の整理・誘導に当たっている（乙新１７）。
(ｳ)本件各医療施設の周辺道路においては，現在，上記本件施設からの退場者が集中する時間帯を含めて人通りがそれほど多くなく，本件各医療施設の周辺に多数の来場者が参集し，相当時間にわたりたむろしたり，騒がしい状況を生じさせるなどの事態は生じていない（乙新２２，原告ら各本人）。
また，本件施設周辺が来場者で混雑していても，堺筋を走行する救急自動車等の通行に支障が生じるという事態も，本件施設の営業開始から現在までの間，特に生じたことはない（原告Ｐ３本人）。
(3)検討
ア多数の来場者が周辺に参集することによる支障について上記１で述べたとおり，本件施設と本件各医療施設とは徒歩数分程度の近接した位置関係にあり，物理的にその行き来を大きく妨げるようなものもないことから，具体的事情によっては，本件施設が設置・運営された場合，多数の来場者が，原告らが開設する医療施設周辺に参集し，それらの者が医療施設周辺に相当時間たむろしたり，騒がしい状況を生じさせるなどして，医療業務に著しい支障を生じさせる可能性がある。そこで，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の合理的な動きや流れについて，前記認定事実を踏まえ，以下具体的に検討する（なお，本件施設においては，前記認定事実のとおり，施設内でテレビモニターを観戦し，車券の購入と払戻し等が行われるのみであるから，本件施設自体から激しい騒音等が生じるものではない。そのため，本件においては，本件施設に参集した来場者が周辺に多数集合することにより生じる騒音や静穏でない雰囲気等により，業務上の支障が生じるかどうかが主に問題となるため，以下その点を中心に検討する。）。
(ｱ)本件施設来場者の流れについて


ａ前記認定事実のとおり，本件施設は，堺筋の東側歩道に面した来客用出入口から南方向に徒歩約１分進行した位置に日本橋駅の６番出口があり，当該駅を利用しやすい位置関係にある上，日本橋駅は３路線の駅が交差した駅で，交通の便がよいことを考えると，本件施設の来場者の多くが，日本橋駅を利用して本件施設に来場することが予想される。特に，前記認定事実のとおり，本件施設には専用の駐車場が設置されておらず，パンフレット等で公共交通機関による来場を呼びかけていることから，自動車で来場する者は，通常のギャンブル施設と比べればそれほど多くなく，公共交通機関を利用して日本橋駅から本件施設に来場する者が多数を占めるものと考えられる。また，前記認定事実のとおり，本件施設の北側には長堀橋駅もあるが，本件施設から徒歩１０分を要する位置にあり，徒歩１分の距離にある日本橋駅と比べると，利便性がかなり劣ることから，長堀橋駅を利用する者が一定数いるとしても，多くは日本橋駅を利用するものと考えられる。そうすると，本件施設の利用者の多くは，本件施設への入退場時等において，堺筋の東側歩道上の日本橋駅の６番出口と本件施設の西側来客用出入口との間を行き来することになると考えられる。なお，前記認定事実によれば，本件施設には駐輪場の北側から出入りすることも可能であるが，この場所は駐輪場の出入口であることからすると，当該出入口から出入りする来場者は比較的少数にとどまると考えるのが自然である。
ｂまた，本件施設の来場者のうちには，本件施設に来場する前や，目的とするレースの観戦が終了し本件施設から退場した後などに，周辺の娯楽施設や飲食店等に立ち寄る者も相当数いるものと予想されるところ，本件施設の北西方向及び南方向にかけて大規模な繁華街があり，飲食店・娯楽施設・ショッピングセンター等が多数存在していること，また，日本橋駅から繁華街を挟んだ西側にはなんば駅もあり，本件施設の退場後に繁華街に寄り，そのままなんば駅から帰宅することも可能であることなどからすると，その多くは，上記の繁華街が存在する本件施設の北西方向から南方向から来場し，またそちらへ向かうものと考えられる。
ｃ一方，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向は，上記のとおり多くの者が利用することが予想される日本橋駅や，多くの者が立ち寄るであろう繁華街のある方向とは逆方向にあり，また，周辺には電車の駅や大規模な繁華街もないことからすると，本件施設の来場者のうち，本件施設への行き帰りの際などに，あえて本件各医療施設の周辺に流れていく者が，それほど多くいるとは考えにくい。もっとも，上記のとおり，本件施設に自動車で来場することは禁止されているものの，全ての者がこれを遵守するとは考えにくく，一定数の者は自動車で来場する可能性があると考えられるところ，本件各医療施設周辺にはコインパーキングが比較的多くあり，自動車で来場した者が，コインパーキングを利用するため，本件各医療施設周辺に移動してくる可能性があると思われる。もっとも，本件施設の周辺には，南側や堺筋を隔てた西側などに，本件各医療施設周辺よりも来客用出入口に近接した位置に相当な台数を収容することができるコインパーキングが複数あることからすると（乙新１３），コインパーキングに駐車をするため，本件各医療施設周辺に流れてくる来場者は一定程度いると考えられるものの，多数の来場者が一度に参集することは少ないと考えられる。また，本件施設の来場者の中には，自転車やバイクで来場する者も相当数いるものと考えられるが，前記認定事実のとおり，本件施設には相当数の自転車及びバイクを収容することができる駐輪場が確保されているため，それらの者が本件施設の周辺に滞留するということは考えにくい。
さらに，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向には，風俗店，ラブホテル，小規模の店舗や飲食店等が点在しており，本件施設の行き帰りの際などに，一定数の者がそれらの施設を利用しようとして本件各医療施設周辺へ流れていくことが考えられるものの，それらの施設の数，規模，性質等に鑑みれば，多数の者が当該店舗等を利用しようと一度に参集するということは考えにくい。
ｄまた，本件施設の来場者の中には，レースとレースの合間に本件施設から出て，休憩，飲食，情報の収集，時間つぶし等のため，周辺を徘徊する者もいることが予想されるものの，前記認定事実によれば，レースとレースの合間は２０分から３０分と比較的短く，来場者の多くは，前のレースが終わると，引き続き次のレースの勝者を予想して車券を購入する場合が多いと考えられ，本件施設には，内部に喫煙所，ドリンクコーナーがあり，売店等で軽食を買うこともでき，また，入り口付近に置かれた出走表，売店で販売されているスポーツ紙・専門誌，ＴＶモニターにおいて放映される選手紹介等を参考に勝者の予想を行うことができ，本件施設外に出る必要性もそれほど大きくないと考えられることからすると，レースの合間に本件施設外に出る者がいるとしても，それほど多数の者が一度に退場するというものではなく，また本件施設から遠く離れた地点にまで多くの者が押し寄せたり，長時間にわたって周囲を徘徊するということはないと考えられる。そして，前記認定事実によれば，本件施設の堺筋を隔てた北西方向から南方向にかけては大規模な繁華街が広がっており，本件施設の来客用出入口からほど近い場所にコンビニエンスストアや飲食店，パチンコやカラオケ等の娯楽施設が多く存在していると認められることからすると，レースの合間に本件施設から出てきた者は，これらの店舗等を利用し，またその周辺を徘徊することが多いと思われる。一方，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向にも，小規模な店舗や飲食店が一応存在するため，レースとレースの合間にこれらの店舗を利用する者も一定数いるものと考えられるが，店舗数が繁華街と比べて格段に少なく，規模も小さい上，距離が格別近いわけでもないことからすると（乙新１８），これらの施設を利用しようと本件各医療施設周辺を徘徊する者はそれほど多くないと考えられる。
ｅ以上を総合して検討すると，本件施設の来場者については，日本橋駅や繁華街のある西方向から南方向にかけて，本件施設との間を行き来する者が多数を占めるものと考えられ，本件各医療施設が所在する北東方向には，一定数の者が流れていくということはあっても，多数の者が一度に参集したり，滞留したりするということは考えにくい。この点は，前記認定事実のとおり，本件施設の営業開始後の調査によれば，本件施設から退場する来場者のほとんどは，堺筋東側歩道を南向きに移動するか，堺筋を横断して堺筋の西側に向かい，北向きに移動する者はそれほど多くなかったと認められることからも裏付けられるものである。
(ｲ)レース終了後の退場者の動静について
ａまた，本件施設の性質上，人気のあるレースの後等には，一時期に集中して多数の来場者が本件施設から退場してくることも想定され，その場合，それらの一度に出てきた多数の来場者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設の方向に流れていく可能性も否定できない。


ｂしかしながら，前記のとおり，本件施設から退場した者の多くは，日本橋駅や繁華街の方向に向かうと考えられることから，一度に多数の来場者が退場しようとし，本件施設周辺で滞留するという事態が生じたとしても，日本橋駅や繁華街とは逆方向である本件各医療施設周辺に多数の者が流れていくとは思われない。
さらに，前記認定事実によれば，本件施設の来客用出入口前や，堺筋沿いに警備員が配置され，営業時間中は常に本件施設と日本橋駅の出入口の間を通行する来場者の誘導・整理を行っているほか，駐輪場の出入口，本件施設の裏側の道路等，本件施設の周辺に警備員が配置され，交通の整理や周辺を通行する来場者の整理，誘導を行っていることが認められるから，多くの来場者が一度に本件施設から退場してきたとしても，適切な整理・誘導が行われ，多数の来場者が本件施設周辺で滞留したり，四方八方に拡散し，本件各医療施設周辺に多く流れ込むという事態は相当程度防止することができると考えられる。なお，前記認定事実によれば，競輪のレースは，１日に複数回のレースが行われ，来場者はそれぞれ車券購入及び観戦を目的とするレースの時間に合わせて来場すると考えられるため，多くの者が一度に本件施設周辺に来場することはあまりないと考えられる（前記認定事実のとおり，本件施設においては，入場者数が収容人数を超える場合には入場規制が行われることとされているが，本件施設の収容人数が１日当たりの予想来場者数を上回っていることからすれば，入場規制が行われ，本件施設周辺に入場できない来場者が滞留したりすることはあまりないと考えられ，実際にも，これまでに入場規制が行われたことはないと認められる。）。
ｃそして，前記認定事実によれば，競輪のレースは，昼間開催の最終レースが最も人気があるため，当該レースが終了した頃に集中して来場者が退場することが予想され，一方，それ以外の時間帯については，多くの来場者が一度に本件施設から退場することはあまりないと考えられる。そのため，本件施設から一度に出てきた来場者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設が所在する方向に相当数流れていくような事態が生じ得るのは，上記昼間開催のレースが終了する時間帯に限定されると考えられる。実際，本件施設の営業開始後には，昼間開催の最終レースが終了する午後４時半から午後５時までの１５分から２０分間に一挙に多数の来場者が本件施設から出てくることが認められ，他方，その他の時間帯については，それほど周辺が混みあうことはないと認められる。そうすると，一度に多数の来場者が本件施設から退場した際，それらの者が周辺に滞留し，拡散し，多くの者が本件各医療施設周辺に流れて行くなどの事態は，仮に生じ得るとしても，上記のような時間に限定されていると考えられ，それにより原告らの行う医療業務に与える影響は限定的であると考えられる。
しかも，前記認定事実によれば，上記のように多数の来場者が一度に退場してくる時間帯においては，本件施設の来客用出入口前に警備員を増員し，特に厳重に来場者の誘導・整理を行っているというのであるから，当該時間帯においても，多数の来場者が滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設周辺に多く流れ込むという事態が生じるおそれはそれほどないものと考えられる。
ｄ以上からすれば，本件施設から一度に退場してきた多数の者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設の方向に流れていくという事態が生ずるおそれが具体的に認められるということはできない。
(ｳ)ウインズ道頓堀について
なお，原告らは，本件施設付近には，本件施設同様に多数の来場者が見込まれるＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀があるため，相乗効果で来場者が増加し，両施設を行き来する来場者により周辺道路等が混雑するなどの事態の発生が懸念される旨主張するが，前記認定事実によれば，ウインズ道頓堀は，本件施設の堺筋を隔てた西側に所在するため，本件施設の来場者がウインズ道頓堀と本件施設とを行き来するとしても，本件各医療施設周辺にこれらの者が多く流入するとは考えにくい。また，前記認定事実のとおり，ウインズ道頓堀に多数の来場者があるのは土日祝日に限られ，かつ昼過ぎからレースが開始されるというのであるが，本件各医療施設が日曜日はいずれも休診日であり，土曜日も午前中のみの診察であることからすれば，ウインズ道頓堀との相乗効果による来場者の増加があり，万一本件各医療施設周辺に多くの者が流れていく事態が生じるとしても，それにより原告らが行う医療業務への影響はあまりないと考えられる。
(エ)来場者の参集による支障について
以上からすると，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が本件各医療施設の周辺に多く流れ込んでいくという事態が生じるおそれは，それほど高度のものではないと考えられ，多数の来場者が，本件各医療施設周辺で相当時間たむろし，騒がしい状況や静穏を欠く雰囲気等を生じさせるなどして，原告らの医療業務に著しい支障を生じさせる具体的なおそれがあるとは認められない。実際にも，前記認定事実によれば，本件施設の運営開始後において，本件各医療施設の周辺に多数の来場者が参集し，相当時間にわたりたむろし，騒がしい状況を生じさせるなどという事態は生じていないことが認められ，この点からしても，上記具体的なおそれがないことが裏付けられるということができる。
イ救急自動車の通行の支障について
(ｱ)前記認定事実によれば，Ｄ医院は外科・整形外科の第２種救急指定病院であるところ，Ｄ医院の所在する位置と周辺の道路の状況を勘案すると，日本橋駅方面からＤ医院に緊急の患者を搬送する救急自動車は，本件施設前の堺筋を北方向に走行することが多いと予想される。そのため，原告Ｐ３については，本件施設の設置・運営により，多数の来場者により周辺道路が混雑するなどして，周辺の医療施設に患者を搬送する救急自動車の通行に支障が生じ，それによりＤ医院において行われる医療業務に著しい支障が生じる可能性も否定はできない（なお，Ｂ医院及びＣ医院については，救急指定病院ではないため，上記のような支障は生じないと考えられる。）。
(ｲ)しかしながら，前記認定事実によれば，堺筋は片道５車線の大規模な幹線道路であり，また，本件施設への自動車での来場は禁止されている上に，実際にも，本件施設には駐車場も設けられていないことから，本件施設周辺まで自動車で来て，コインパーキングに駐車し徒歩で来場するよりも，日本橋駅から徒歩で来場する方が一般的には利便性が高いと考えられることも考慮すると，自動車が本件施設付近に殺到することにより，本件施設付近の堺筋が混雑し，救急自動車の通行が困難となるおそれはそれほど高くないものと考えられる。


また，前記のとおり，堺筋は片道５車線の大規模な幹線道路であり，本件施設周辺の歩道も相当程度の幅員があることからすれば，本件施設の来場者が堺筋の車線を遮り，一定期間自動車の通行を大きく妨げるような事態は考えにくい上，本件施設周辺の道路においては，警備員による整理・誘導等が行われることも考慮すると，本件施設の来場者が堺筋の車道部分にあふれ，好き勝手に横断するなどして，救急自動車の進行が妨げられるという事態が生じる具体的なおそれがあるとは認められない（なお，原告らは，本件施設周辺の警備員は，堺筋を横断する歩行者に対して適切な注意をしておらず，警備員による整理・制止に期待することはできない旨主張するが，来場者の整理・誘導を目的として警備員が配置される以上，警備員による交通規制の有効性を無視することはできず，上記により救急自動車の進行が妨げられる具体的なおそれが認められるものではない。）。また，前記のとおり，本件施設から多数の者が一度に退場し，本件施設の来客用出入口前の堺筋が混雑するおそれがあるのは，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から午後５時頃までのうちの数十分程度にすぎないと考えられるから，仮に多数の来場者により周辺道路に混雑等の事態が生じるとしても，それがＤ医院における医療業務にもたらす支障の程度は限定的である。そして，実際にも，前記認定事実のとおり，本件施設の運営開始後，本件施設周辺が来場者で混雑することにより，救急自動車の通行に支障が生じたことはなかったと認められ，当該事実からも上記のような事態が生じる具体的なおそれがないことが裏付けられるというべきである。(ｳ)したがって，本件施設が設置・運営されることにより，Ｄ医院に患者を搬送する救急自動車の通行が妨げられ，これによりＤ医院において業務上の著しい支障が生じる具体的なおそれがあるとは認められない。
ウ小括
以上からすれば，本件施設が設置・運営された場合に，多数の来場者が本件各医療施設の周辺に相当時間たむろし，騒がしい状況や享楽的な雰囲気を生じさせ，また，多数の来場者より周辺道路が混雑し，患者を搬送する救急自動車の通行に支障が生じるなどして，原告らの行う医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
(4)原告らの主張について
ア患者の通院の支障について
(ｱ)原告らは，本件各医療施設の患者は，日本橋駅の方向から通院する者がほとんどであるところ，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が参集し，日本橋駅と本件施設との間の堺筋の東側歩道が混雑し，また，本件施設周辺の路上に違反駐輪が増加することなどによって，周辺道路の通行が困難になり，これによって，病気や障害を抱える患者の通院に支障が生じ，これが位置基準にいう保健衛生上の著しい支障に当たる旨主張する。
(ｲ)しかしながら，前記のとおり，本件施設の多数の来場者が退場し，周辺の道路が混雑し，患者らの通行に困難が生じるおそれがあるのは，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から午後５時頃までのうちの数十分程度にすぎないと考えられる。そして，それ以外の時間については，本件施設の設置・運営以前と比べて若干通行量が増加することは予想されるものの，障害や病気を抱えた患者の通行に支障が生じるほどに混雑するということは，それほどないと考えられる。また，本件各医療施設と日本橋駅との位置関係からすれば（別紙２参照），日本橋駅から本件各医療施設までは，地下鉄日本橋駅の東側の７番出口から出て，北に進むという経路によることも可能である（Ｂ医院及びＤ医院については，そのような経路によることは，本件施設の来客用出入口前を通行するよりも遠回りとなるものの，患者にとって過度に負担となるとまでは認めることができない。また，そもそも，Ｂ医院については，診療科目が歯科であることからすれば，その患者は，基本的には，病気や怪我により歩行に困難があったり，混雑した道を歩くことで病状が悪化するような者であることは考え難いから，上記のような保健衛生上の支障はさらに小さいものと考えられる。）。
以上からすれば，本件施設設置・運営により，多数の来場者が本件施設から日本橋駅との間を通行することによって，患者らの通行が困難となるという支障は，それほど大きいものではないと考えられる。(ｳ)また，原告らは，違法駐輪等が増加することによって本件施設周辺の歩道・道路が混雑し，それにより患者の通院に支障が生じている旨主張する。
しかしながら，前述のとおり，本件施設前の歩道を避けて７番出口を利用する方法もある上，前記認定事実のとおり，本件施設には十分な規模の駐輪場が整備されており，また，本件施設周辺の違法駐輪についても，来場者に支障のない範囲で地下駐輪場の開放等について検討することが予定され（甲新Ｇ１，乙新２３），本件施設の営業開始後には，駐輪場を周辺の住民にも開放し，違法駐輪の抑止に努めていたことが認められるなど（乙新１４），周辺道路において違法駐輪に対する対策が行われていることからすれば，一部の来場者が違法駐輪を行う可能性は全くないわけではないものの，患者の通院に著しい支障が生ずる具体的なおそれがあるとまではいえず，また，それが本件施設の設置・運営による支障であるということも困難である。
したがって，本件施設の来場者による違法駐輪により，本件各医療施設の患者の通院に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
(エ)以上からすれば，本件施設の設置・運営により，本件各医療施設に通院する患者の通院に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできないから，原告らの上記主張を採用することはできない。
イ原告らのストレス・精神的苦痛について
(ｱ)原告らは，本件施設が設置・運営されると，周辺地域に風俗店が増加するなどの周辺環境の悪化が生じ，また，マナーの悪い本件施設の来場者が徘徊すること等により，原告ら及び本件各医療施設で医療業務に従事する医師がストレス・精神的苦痛を感じ，これにより医療業務に悪影響が生じており，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められる旨主張する。
しかしながら，原告らの上記主張は，原告ら及びその他の医師が，本件施設やその来場者，周辺の風俗店の増加等の環境の変化に対して抱く不快感，そこから生じるストレス，精神的苦痛により，医療業務に悪影響が生じるというものであるが，そのような本件施設及びその来場者に対する嫌悪感，不快感を中心とする主観的な感情は，本件各医療施設における医療業務の遂行を直接に妨げるものではないし，また，こういった嫌悪感，不快感に基づくストレス等が，業務上の著しい支障をもたらすほどのものであることを認めるに足りる証拠もなく，これにより，原告らの行う医療業務について著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められるということはできない。


また，原告らが嫌悪感，不快感の主たる原因として主張する風俗店の増加は，周辺の環境，交通事情等，多様な要因が関与するものであって，必ずしも本件施設の設置が唯一又は主要な要因という訳ではない。本件施設の周辺には，本件施設の設置・運営以前から風俗店が多数存在していたことがうかがわれること（乙新２４），風俗店の増加は大阪府全域でみられること（乙新２５），さらに，本件施設の南西方向に大規模な繁華街が多くあること等に鑑みても，本件施設周辺における風俗店の増加が専ら本件施設の設置・運営によるものということはできないのであり，また，風俗店については本来風営法等によって別途規制されるべきものであることからすれば，本件施設の設置・運営と，風俗店の増加により原告らが感じる嫌悪感，不快感との間に，直接の因果関係を肯定することは困難である。
(ｲ)また，原告らは，薬物依存者や常識を逸脱した本件施設の来場者が，本件各医療施設に通院することにより，何か問題が生じるかもしれないという不安感からストレスを抱え，これにより原告らが行う医療業務に支障が生じるおそれがある旨主張する。
しかしながら，証拠上，原告らの上記主張を裏付けるような具体的な事情は見当たらない。しかも，上記主張は，結局のところ，本件施設の来場者に対する原告らの嫌悪感，不快感を原因とするストレスや精神的苦痛により医療業務に悪影響が生じるというものであって，上記(ｱ)と同様，このような感情が医療業務の遂行にもたらす支障の有無・程度も明らかでないことからすれば，これにより，本件各医療施設における医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
ウ職員に生じる支障について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営により治安の悪化，風俗店が増加するなど，周辺環境が悪化したことによって，本件各医療施設の職員が嫌悪感・不安感を抱き，それらの職員が離職し，職員の採用が困難となるおそれがあり，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれがある旨主張する。
しかしながら，職員の離職や採用上の困難が生じるおそれがあるというのみでは，保健衛生にかかわる業務上の著しい支障とはいい難い。また，本件施設の設置・運営による周辺環境の変化により抱く嫌悪感・不安感等の有無及び程度は，個々人の受け取り方によって様々であり，本件施設の設置・運営により職員が本件施設や周辺環境等に対する否定的な感情を抱いたとしても，それによりただちに当該職員の離職・採用の困難が生じるおそれがあると認めることもできない。さらに，前記のとおり，風俗店の増加により職員が嫌悪感・不快感を被るという主張については，風俗店の増加の主要な原因が本件施設の設置・運営ということもできない。
(ｲ)原告らは，本件施設の設置・運営により本件各医療施設に勤務する職員の通勤に困難が生じ，それにより，医療業務に支障が生じるおそれがあるとも主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，本件各医療施設の診療時間は，いずれも午前９時から午前１０時頃に開始し，終了時刻は平日は午後５時以降，土曜日は午前のみの診療で，日曜・祝日は休診日とされているところ，前記のとおり，本件施設の来場者が多数退場し，周辺の道路が混雑し，歩行者の通行に困難が生じるおそれがあるのは，午後４時３０分頃から午後５時までのうちの数十分程度の間に限定されると予想されるから，本件各医療施設の職員のうち本件施設の来客用出入口の前を通って通勤する必要がある者についても，基本的にはそのような混雑した時間に本件施設の来客用出入口前を通行する必要はないと考えられ，したがって本件施設の設置・運営により，本件各医療施設の職員の通勤に困難が生じるおそれがあるとも認められない。
エ経営の悪化について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により患者数が減少し，それにより，本件各医療施設の経営が悪化し，業務上の著しい支障が生じている旨の主張をする。
(ｲ)しかしながら，仮に当該支障が生じているとして，そのような支障は，原告らの経営上の支障にとどまり，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障に当たるとは解し難い。
また，患者数の増減や医療施設の経営状況は，様々な原因に起因して生じるものであって，仮に本件施設の営業開始後に本件各医療施設の患者数の減少等が生じたとしても，それが本件施設の設置・運営によるものと認めることも困難である。
(ｳ)以上からすれば，原告らの上記主張を採用することはできない。
オ患者の通院回数の減少について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営を原因として，本件各医療施設の患者が，通院回数を減らしたり，通院自体を止めてしまい，これにより十分な治療を行うことができなくなるおそれがあるとして，保健衛生にかかわる業務上の著しい支障が生じている旨主張する。
(ｲ)しかしながら，前記のとおり，本件施設が営業を開始しても，本件各医療施設の患者の通院に著しい支障が生じるとは認められず，その他，本件施設の設置運営に伴う通院上の困難により患者が通院回数を減らしたり，通院自体を止めるといった状況が生じると認めるに足りる十分な証拠はない。
原告らの上記主張は，結局，患者が本件施設や来場者に対する嫌悪感等から，医療施設への通院を避けてしまうという危惧をいうものにすぎず，このような嫌悪感等の有無及び程度並びにそれが及ぼす影響は，個々人の感じ方によって様々であり，それにより，本件各医療施設の患者が通院回数を減らしたり，通院を止めたりするおそれがあると具体的に認めることは困難であるし，そもそもそのような嫌悪感等により通院回数の減少や停止があったとしても，それは患者らの選択によるものであって，患者らが他の医療施設で必要な治療を受けられないものでもなく，上記を本件各医療施設における保健衛生にかかわる業務上の著しい支障に当たるということも困難である。
(ｳ)以上からすれば，原告らの主張する上記事情をもって，本件各医療施設における医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
カその他の主張について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営により，患者が不安感を覚えるような環境において医療行為を行うことは医療機関としての価値と評価が下がる旨主張するが，患者が不安感を覚える事態が生じる具体的なおそれを認めるに足りる証拠はない上，仮に不安感を覚える患者がいたとしても，それが保健衛生にかかわる業務上の著しい支障に当たるとはいい難い。
(ｲ)原告Ｐ２は，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により，医療施設の移設をやむなくされた旨主張し，これが位置基準にいう保健衛生上の著しい支障に当たる旨主張するが，それが原告Ｐ２がＣ医院において行う医療業務についての支障であるとは解し得ず，またＣ医院での医療業務に著しい支障が生じたため移設したとも認められないのであって，上記主張を採用することはできない。


平成２９年５月３０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２３日
判決
原告         三菱電   機株式   会社訴訟代   理人弁理   士        松井重   明
伊達研   郎
被告         特許庁長官
指定代   理人         江塚尚   弘
斉藤孝   恵
橘   崇生
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－８８０３号事件について平成２８年１０月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，後記本願部分の画像が意匠法２条２項の「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」を構成し，その結果，本願意匠が同法３条１項柱書の「工業上利用することができる意匠」に当たるか否かである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年３月１６日，意匠法１４条１項により３年間秘密にすることを請求し，物品の部分について意匠登録を受けようとする意匠登録出願をしたところ（意願２０１５－５５８０号。甲１。以下「本願」という。），同年１１月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲３），同年１２月２４日，「意匠に係る物品の説明」を補正する手続補正をしたが（甲５），平成２８年２月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲６），同年６月１４日，拒絶査定不服審判請求を行った（不服２０１６－８８０３号。甲７）。
特許庁は，平成２８年１０月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本願意匠
本願の意匠登録を受けようとする意匠（以下「本願意匠」という。）は，別紙第１のとおりである（以下，本願において，意匠登録を受けようとする部分を「本願部分」という。）。
３審決の理由の要点
(1)物品と一体として用いられる，自動車周囲の路面，組み立て駐車場，あるいは展示場の床板等の表示機器（以下「表示機」という。）に表される画像を含む意匠について意匠登録を受けようとする場合は，意匠に含まれる画像が意匠法２条２項において規定する物品の機能を発揮できる状態にするための操作の用に供される画像であることが必要である。
しかし，本願部分の縮小画像図１～５には操作のための図形等が一つも表れておらず，これらの縮小画像図１～５を全体として見たとしても右折〔判決注・「前進」の誤記と認める。〕の操作に用いられるものとは認められず，横断者が横断し終わるまで自動車が停止していることを横断者に容易に認識させるために表示しているにすぎない。
そうすると，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の画像を構成するとは認められないから，本願部分の画像は，意匠法上の意匠を構成するとは認められない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないから，意匠登録を受けることができない。(2)自由に肢体を動かせない者が行う，モニター等に表示される文字を選択するための画像や，音声認識させるための発声などによる操作のための画像とは異なり，本願部分の画像には，運転者が自動車を例えば発進させるための操作ボタン等の画像が何も表示されていない。また，表示された画像を用いて何らかの操作をするのではなく，自動車は横断者が横断し終わるまで停止している状態でいることを表示機に表示するものである。
したがって，本願部分の画像は，運転者が自動車を前進させるための操作の用に供する画像とは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願部分が意匠法２条２項において規定する「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」（以下，「物品の操作…の用に供される画像」という。）ではないから，本願意匠が同法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないと判断したが，誤りである。本願部分は，次のとおり，「物品の操作…の用に供される画像」に当たる。
そして，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１甲８（特許庁総務部総務課制度改正審議室編「平成１８年意匠法等の一部改正産業財産権法の解説」１３頁～１７頁）によると，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることが，意匠法２条２項を設けた法改正の趣旨であって，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れない。
そして，「操作」とは，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えることをいうところ，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するアクセルペダルをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するスロットルバルブ等に指示を与えるものである。具体的には，自動車を走行中に運転者が横断歩道で待つ横断者を発見し，自動車を停止させると，横断者誘導用の画像を投射し，縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図５（使用状態を示す参考図５）が繰り返され，横断者が横断し終わると，運転者は前進させるべく「操作」を行うものである。このように，運転者が表示された画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図１～５の画像は「操作」を必要とするものである。また，「機能」とは，「物のはたらき」であり，物品の機能とは，当該物品の物品名から一般的に想起される特定の機能を意味するところ，本願意匠に係る物品の機能については，自動車の「一般的に想定できる機能」である「走る」，「曲がる」，「止まる」のうち，「走る」ことがこれに該当する。


さらに，「機能を発揮できる状態」とは，当該物品の機能を働かせることが可能となっている状態であり，実際に当該物品がその機能に従って働いている状態は保護対象に含まないことを意味するところ，本願意匠の縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図５（使用状態を示す参考図５）は，いずれも本願意匠に係る物品の「走る」という機能を発揮する前に表示されているものである。このように，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，アクセルペダル等の操作の用に供されるものということができ，「物品の操作…の用に供される画像」との要件に適合するものである。
２審決は，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，「物品の操作…の用に供される画像」に適合するための判断基準とするようであるが，このような判断基準は，甲８には明示されていないし，これまでの登録意匠例に照らしても誤りである。すなわち，甲９～１１の各登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，操作ボタン等の画像が何も表示されていないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，操作ボタン等の画像が表示されることを必要としないものと判断されている。また，甲１１の登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，表示された画像を用いて操作を行うものでないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，表示された画像を用いて操作を行うものであることを必要としないものと判断されている。３被告は，「物品の操作…の用に供される画像」の要件として，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを要するとか，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえないなどと主張する。
しかしながら，このように限定的に条文を解釈する具体的な論拠が全く提示されていない。被告は，「操作」の語句については，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構に指示を与えることをいうと定義したにもかかわらず，この定義から飛躍して上記要件を断定的に述べるのみである。
意匠法２条２項を設けたときの改正趣旨は，「当該画面デザインがその物品の表示部に表示されている場合だけでなく，同時に使用される別の物品の表示部に表示される場合も保護対象とする」（甲８）とされている。同項は，登録要件を緩和しつつも，「物品から独立して販売されているビジネスソフトやゲームソフト等をインストールすることで表示される画面デザインについては，今回の保護対象となる画面デザインには含まないものとする」（甲８）とされているように，「物品の操作…の用に供される画像」という文言を条文に導入することにより，物品との関連性を確保しつつ保護すべき画像の対象について極力拡充を図ったものであると考えられる。本願部分の画像について，画像変化と物品の操作とは密接な関連性があるのは明らかであるから，法改正の趣旨に立ち返っても，本願部分の画像は保護対象というべきである。それにもかかわらず，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めた上，その要件に当てはまらないがために本願部分の画像は法に定める要件を充足しないとする被告の主張は，妥当性を欠いている。また，あらゆる操作画像（ボタンやアイコン等）は，画面操作をどのようにして行うのかということを教示され，又は学習することにより習慣化したために，それが物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると認識できているのであり，パーソナルコンピュータやスマートフォン等が一般に普及する前の段階であれば，単なる図柄が表示されたにすぎないアイコンを初めて見た人は，これが「操作のための図形等」であることを認識することはできない。このように，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかを判断できるのは，操作者のそれまでの画像による操作経験や習熟度に依存し，対象の画像とは直接的に関連しない要素を含むものである。したがって，対象の画像が登録されるべきかどうかという客観的な判断基準として，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかという要件を用いるのは，不適切といわざるを得ない。本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に該当することは，意匠法施行規則様式第２備考４０に従って記載された願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載から，客観的に明らかである。
４本願部分の画像は，縮小画像図１～５の一連の画像が，その画像の変化により運転者の操作が促される，「映像装置付き自動車」の停止から前進までの，走る「操作の用に供される画像」ということができる。
本願部分の各画像は，運転者が走るまでの操作を行うものであり，前のステップの状態表示が次のステップの操作を促す契機となるものである。このため，本願部分の画像は「操作の用に供される画像」に相当するものといえる。本願部分の画像と運転者の操作について，具体的に説明すると，次のとおりである（後記「説明図１」参照）。すなわち，運転者がブレーキペダルを踏み込むことにより「映像装置付き自動車」が停止した時に表示機器に表示される画像が，縮小画像図１～５の繰り返し画像である。当該画像は，ブレーキペダルが踏まれ停止したことを示すとともに，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作を促し，自動車を前進させる内部機構がその機能を発揮するための「操作の用に供される画像」である。縮小画像図１～５の繰り返し画像は，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作がされるまで繰り返される。運転者によりアクセルペダルが踏み込まれると，アクセルペダルの踏み込みによる前進させる内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示された繰り返し画像は表示されなくなるものである。
説明図１
５本願部分の画像は，次のとおり，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものである。(1)「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合（後記「説明図２」左図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②操作者は，物品と一体として用いられる表示機器上に表示された，操作の用に供される画像に促され，リモコンの操作を行う。
③操作されたリモコンは，（物品に対して）信号を発信し，この信号は，物品の内部機構に指示を与える。


④物品は，内部機構に与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（選択又は指定に相当）させる。(2)本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合（後記「説明図２」右図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②運転者は，物品と一体として用いられる表示機器に表示された，操作の用に供される画像に促され，アクセルペダルを踏み込む操作を行う。③操作されたアクセルペダルは，スロットルバルブに対して指示を与える。④映像装置付き自動車は，スロットルバルブに与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（消失）させる。
説明図２
(3)小括
以上のとおり，被告がいうところの「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合と，本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合とでは，前記各ステップ①～④に示された，操作，指示，画像変化が１対１で対応しており，両者は同等のものであるということができる。したがって，本願部分の画像は，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものであるということができる。
第４被告の主張
１意匠法２条２項の条文改正の背景は，次のとおりである。すなわち，近年の情報技術の進展とそれに伴う経済・社会の情報化を背景として，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなるいわゆる「画面デザイン」を利用して操作する機器が増加してきていた。このような画面デザインは機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となっており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大していた。
そこで，物品を操作するための従来の物理的な操作ボタン等から置き換えられた，電子的な画面上に表示された操作ボタン等の物品の操作の用に供される画像（操作画像）を保護するために，同項が導入されたものである。２意匠法上保護の対象となる画像は，物品の機能を働かせることが可能となっている状態にするために行われる，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像（同法２条２項）であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの（同条１項）である必要がある。そして，物品（又はこれと一体として用いられる物品）に表示される画像が，当該物品を操作する者に視認可能に表示されない場合には，操作をする者が当該画像を用いて物品を操作するとはいえないことから，物品に表示される「画像」が，「物品の操作…の用に供される画像」に該当するといえるためには，少なくとも当該「画像」が操作する者に視認可能に表示されることを要すると解される。なお，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという「操作の用に供される画像」の操作の方法としては，タッチパネルの画面を触れることで直接操作する方法でも，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン等を用いて操作する方法でもよいと考えられる。
リモコンを用いる場合は，画面上に表示された画像は，リモコンによる遠隔操作によって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であり，タッチパネルの場合は，画面上に表示された画像は，画面に触れることによって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると考えられる。これに対して，表示される画像が，単に当該物品のある作動状態を表示しているのみであり，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえない。
３縮小画像図１～５の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，横断歩道で待つ横断者を発見した運転者が，自動車を停止させた後，横断者が横断し終わるまで投射する横断者誘導用の画像であり，「映像装置付き自動車」の「走る」という機能を発揮できる状態にするために内部機構等に指示を与えるという画像ではない。加えて，これらの画像には，運転者が，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が一つもない。
４したがって，本願部分の画像は，「物品の操作…の用に供される画像」ということはできない。
５原告は，運転者が表示された縮小画像図の各画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図１～５の画像が「操作」を必要とする画像であると主張する。
しかしながら，縮小画像図１～５の画像は，横断者に対する誘導用の画像を表示しているものにすぎず，「映像装置付き自動車」の「走る」という機能を発揮できる状態にするために内部機構等に指示を与える操作の用に供される画像ではなく，かつ，これらの縮小画像図の画像は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が選択又は指定可能に表示されているものではないから，物品の内部機構等に指示を与えることができることが視認可能に表示される「操作の用に供される画像」とはいえない。
６原告は，甲９～１１を示して「操作ボタン等」の画像が表示されない場合でも登録されている事例が存在するから，審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，審決は，表示される画像に「操作ボタン等」の画像が表示されているか否かにより意匠法２条２項所定の画像に該当するか否かを判断したのではなく，本願部分の画像には，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が存在しないことから同項所定の画像に該当しないと判断したものである。「操作ボタン等」の表示は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」の画像として典型的なものであるが，表示された画像のうち，当該画像部分を選択又は指定可能な部分とすることにより，物品の内部機構等に指示を与えることができる図形等として操作する者が視認可能なものであれば，「操作のための図形等」に該当し，「操作ボタン」の形状に限られるものではない。
７原告は，甲１１の登録意匠に係る画像において，操作者が操作を行う対象は「本願意匠に係る物品とは別に設けられた操作機器など」であって，「表示された画像」ではないと主張する。


しかしながら，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン（物品とは別に設けられた操作機器など）等を用いて，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」を選択又は指定することにより操作してもよいことは，既に述べたとおりである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の審決取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であって，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」は，同条１項の「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれ，意匠法上の意匠に当たる旨を規定する。同条２項は，平成１８年法律第５５号による意匠法の改正（以下「平成１８年改正」という。）によって設けられたものである。
ところで，平成１８年改正前から，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなる，いわゆる「画面デザイン」を利用して操作をする機器が増加してきていた。このような画面デザインは，機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となってきており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大している状況にあった。
しかしながら，平成１８年改正前においては，特許庁の運用として，意匠法２条１項に規定されている物品について，画面デザインの一部のみしか保護対象としない解釈が行われ，液晶時計の時計表示部のようにそれがなければ物品自体が成り立たない画面デザインや，携帯電話の初期画面のように機器の初動操作に必要不可欠な画面デザインについては，その機器の意匠の構成要素として意匠法によって保護されるとの解釈が行われていたが，それら以外の画面デザインや，機器からの信号や操作によってその機器とは別のディスプレイ等に表示される画面デザインについては，意匠法では保護されないとの解釈が行われていた（意匠登録出願の願書及び図面の記載に関するガイドライン－基本編－液晶表示等に関するガイドライン［部分意匠対応版］）。
そこで，画面デザインを意匠権により保護できるようにするために，平成１８年改正により，意匠法２条２項が設けられた。
このような立法経緯を踏まえて解釈すると，同項の「物品の操作…の用に供される画像」とは，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品に代わって，画面上に表示された図形等を利用して物品の操作を行うことができるものを指すというべきであるから，特段の事情がない限り，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものをいうものと解される。これを本願部分についてみると，本願部分の画像は，別紙第１のとおりのものであって，「意匠に係る物品の説明」欄の記載（補正後のもの，別紙第１）を併せて考慮すると，運転者が横断歩道で待つ横断者を発見し，自動車を止め，横断者誘導用の画像を投射すると，縮小画像図１～５の画像が繰り返し表示され，横断者が横断し終わると，運転者が前進させるべく操作を実行するというものであって，縮小画像図１～５は横断者に対し横断を誘導するものにすぎず，運転者は，本願部分の画像に表示された図形等を選択又は指定することにより，物品（映像装置付き自動車）の操作をするものではない（甲１，５）。
そうすると，本願部分の画像は，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものということはできない。また，本願部分の画像について，特段の事情も認められない。
したがって，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の「物品の操作…の用に供される画像」には当たらないから，本願意匠は，意匠法３条１項柱書所定の「工業上利用することができる意匠」に当たらない。
２原告は，平成１８年改正により意匠法２条２項が設けられた趣旨は，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることにあり，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れず，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，アクセルペダル等の操作の用に供されるものということができるから，同項の要件に適合すると主張する。しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これによると，本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に当たらないことも，前記１のとおりである。原告は，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するアクセルペダルをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するスロットルバルブ等に指示を与えるものであると主張するが，ここでいう「映像装置付き自動車」という「物品の操作」とは，「走る」という機能を発揮できる状態にするための「一定の作用効果や結果」を得るために「物品の内部機構等」であるスロットルバルブ等に対し指示を与えることをいうのであるから，アクセルペダルは，あやつって働かせる対象である「機械など」に相当するものではなく，「物品の操作の用に供される」ものであって，このアクセルペダル「の操作の用に供される画像」であるか否かを検討しても，意匠法２条２項所定の画像であることが認められるものではない。したがって，原告の主張は，理由がない。
３原告は，審決が，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，意匠法２条２項所定の画像に当たるかの判断基準としたことが，これまでの意匠登録例（甲９～１１）に照らしても同項の解釈として誤りであると主張する。
しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これと同旨と解される上記判断基準に誤りはない。
また，前記１の同項の解釈は，これまでの意匠登録例により直ちに左右される性質のものではないから，甲９～１１に基づく原告の主張を採用することはできない。したがって，原告の主張は，理由がない。
４原告は，被告が，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを，意匠法２条２項所定の画像の要件としたことが，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めたものであり，客観的な判断基準として不適切であると主張する。


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月１６日
判決
原            告                ツツミ   産業株   式会社訴訟代理人弁理士                唐      木      浄      治被            告                特許庁   長官指定代   理人                 藤      井      眞      吾同                              豊      原            雄同                              新      海              岳同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１９７０４号事件について平成２３年８月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１前提事実
原告は，発明の名称を「プレス加工方法における薄板断面成型法」とする発明について，平成１６年１２月６日に特許出願（特願２００４－３５２４７７。以下「本願」という。）をしたが，平成２２年５月１４日付けで拒絶理由通知（甲２）を受け，同年７月２８日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月１日，これに対する不服の審判を請求するとともに（不服２０１０－１９７０４号事件），手続補正書を提出した。原告（審判請求人）は，平成２３年２月２３日付けの審尋（甲５の１）に対し，同年４月２６日付けで回答書（甲６）を提出し，同年６月７日付け拒絶理由通知（甲３）に対して，同年７月２２日付けで手続補正書（甲１０）を提出した（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，同年８月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年９月１３日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載（甲１０）は，以下のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。【請求項１】上下金型を用いて金属製薄肉板材から角形の部品を成形するプレス加
工方法において，
金型の突出した角部に丸みを有する第１の上金型２と，角部に丸みを有する第１の下金型１との間で，被加工板材Ａの絞り時に生ずる角部の切断現象及び亀裂現象を防止しつつ，該被加工板材Ａをプレス加工する第１加工工程と，前記第１加工工程により成形された被加工板材Ａの中間加工製品を角部に丸みをもたない第２の下金型１’にはめ込み，金型の突出した角部に丸みをもたない第２の上金型２’の外周の張り出し部４により，中間製品の筒状部の上端を第２の下金型１’内に押し込みながら，第２の上金型２’により中間製品の底面の角部を押し出すことによって，加工製品の内側と外側を直角形状に成形する第２加工工程と，からなることを特徴とするプレス加工方法における薄板断面成形法。
３審決の理由
(1)別紙審決写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願の出願前に頒布された特開昭５８－１３５７３２号公報（甲３。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）及び特開昭５３－１３４７６２号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した刊行物１発明の内容，刊行物２記載の事項，並びに，本願発明と刊行物１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア刊行物１発明の内容
ダイとポンチを用いてブランク１０から筒体Ｔを成形するプレス加工方法におい
て，
金型の突出した角部に丸みを有する絞りポンチ１１とダイ２との間で，ブランク１０を筒状体１３にプレス加工する第１絞り加工工程と，前記絞り加工工程により成形された筒状体１３を角部に丸みをもたないダイ１９にはめ込み，金型の突出した角部に丸みをもたない小径軸部１８の外周の段部２１により，筒状体１３の端縁部１６’をダイ１９内に押し込みながら，小径軸部１８により筒状体１３の底面の角部を押し出すことによって，筒状体１３の外周隅部１
５に隅肉部２４を形成する天押しプレス加工工程と，
天押しプレス加工工程により成形された筒状体１３を角部に丸みをもたないダイ２５にはめ込み，金型の突出した角部に丸みをもたない小径軸部２９により筒状体１３の底面の角部を押し出すことによって，筒状体１３の外周隅部１５’を小さな
丸みがついた形状に成形する第２の絞り加工工程と，
からなる筒体Ｔの製造方法。
イ刊行物２記載の事項
ダイプレート(13)外周のノックアウト兼受圧板(14)の凸縁部(22)により金属板Ｂの終端部(21)をプレッシャーパット(3)とパンチ(2)内に押し込みながら，ダイプレート(13)により金属板Ｂの天板の角部を押し出すことによって金属板の角部の内側と外側を直角形状に成形すること。
ウ本願発明と刊行物１発明との一致点
「上下金型を用いて金属製薄肉板材から角形の部品を成形するプレス加工方法に
おいて，
金型の突出した角部に丸みを有する第１の上金型と，第１の下金型との間で，該
被加工板材をプレス加工する第１加工工程と，
前記第１加工工程により成形された被加工板材の中間加工製品を角部に丸みをもたない第２の下金型にはめ込み，金型の突出した角部に丸みをもたない第２の上金型の外周の張り出し部により，中間製品の筒状部の上端を第２の下金型内に押し込みながら，第２の上金型により中間製品の底面の角部を押し出す第２加工工程と，からなるプレス加工方法における薄板断面成形法。」である点。
エ本願発明と刊行物１発明との相違点
(ｱ)相違点１
第１加工工程において，本願発明では第１の上金型と角部に丸みを有する第１の下金型との間で被加工板材をプレス加工するのに対し，刊行物１発明では第１の下金型が角部に丸みをもつ旨の特定がない点。
(ｲ)相違点２


第１加工工程が，本願発明では被加工板材の絞り時に生ずる角部の切断現象及び亀裂現象を防止しつつ行われるのに対し，刊行物１発明ではこのような特定がない点。
(ｳ)相違点３
第２加工工程において，本願発明では第２の上金型の外周の張り出し部により中間製品の筒状部の上端を第２の下金型内に押し込みながら，第２の上金型により中間製品の底面の角部を押し出すことによって加工製品の内側と外側を直角形状に成形するのに対し，刊行物１発明では第２の上金型の外周の張り出し部により中間製品の筒状部の上端を第２の下金型内に押し込みながら，第２の上金型により中間製品の底面の角部を押し出すことによって底部の外周隅部に隅肉部を形成し，さらに第２の絞り加工工程によって外周隅部を小さな丸みがついた形状に成形する点。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決は，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて判断した誤り（取消事由１），審尋に対する原告（審判請求人）の「回答書」の内容を考慮しなかった誤り（取消事由２），審判合議体の不公正（取消事由３）があり，これらの誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。(1)拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて判断した誤り
（取消事由１）
審決は，本願発明と，刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の事項を対比することにより，本願発明の容易想到性を判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
審査段階における拒絶理由通知書（甲２）に記載された引用刊行物は，特開昭５３－１３４７６２号公報（刊行物２）及び特開２００１－７１０４４号公報であった。しかし，審判段階における拒絶理由通知書（甲３）で引用された刊行物は，刊行物１及び刊行物２であり，引用刊行物が審査段階のものから差し替えられていた。審判段階において，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて判断するならば，審査段階と審判段階とで拒絶の理由が異なり，判断の結果も異なることになるから，「拒絶をすべき旨の査定を受けた者は，その査定に不服があるときは，・・・拒絶査定不服審判を請求することができる」旨の特許法１２１条１項の規定に違反する。
また，審判合議体の裁量によって，審査段階と異なる拒絶理由を通知し，引用刊行物の差替えまで可能とすることの根拠も不明である。このようなことが容認されるならば，審査制度とは別に審判請求制度を設けた趣旨が損なわれる。したがって，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて，本願発明の容易想到性を判断した審決には誤りがある。
(2)審尋に対する原告の「回答書」の内容を考慮しなかった誤り（取消事由２）審判合議体は，審尋に対する原告の「回答書」（甲６）の内容を考慮することなく審理し，判断した誤りがある。
すなわち，審判長から審判請求人（原告）に対する平成２３年２月２３日付けの「審尋」には，前置報告書の内容について，審判請求人の意見を事前に求める旨記載されている（甲５の２）。そして，前置報告書には，「原査定の理由で引用した引用文献２（判決注特開２００１－７１０４４号公報のことである。）にはパンチとダイスに角Ｒを付設する第一加工工程が記載されている。当該補正（判決注平成２２年９月１日付け手続補正書に係る補正のことである。）後の請求項１に記載された発明は，原査定の理由で引用した引用文献１（判決注刊行物２を指す。）に記載された発明に，原査定の理由で引用した引用文献２に記載された第一加工工程を付加することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであって，その効果を見ても当業者の予測を上回るような格別の効果があるものということもできないから，当該補正後の請求項１に記載された発明は同法２９条２項の規定により，独立して特許を受けることができない。」として，当該補正は却下されるべきである旨記載されている。
原告は，上記審尋に対し，平成２３年４月２６日付けで「回答書」を提出し，「最後」の拒絶理由通知をされずに「拒絶査定」の処分をされたのは問題があると思われること，行政不服審査法上の「教示義務」が尽くされていないことを述べ，審判合議体による再度の審査を求めたが，審判合議体は，その意見を考慮することなく審理した。
また，原査定の理由で引用した引用文献１（刊行物２）に記載された発明に，第一加工工程を付加することにより，当業者が容易に発明をすることができた旨の前置報告書の内容も誤りである。すなわち，原査定の理由で引用された引用文献２（特開２００１－７１０４４号公報）には，パンチとダイスに角Ｒを付設する第一加工工程は記載されておらず，そのように解釈できる程度の記載内容でもない。したがって，審判合議体の判断は誤りである。
(3)審判合議体の不公正（取消事由３）
審判合議体には，以下のとおり，不公正な点がある。すなわち，ア審判官は，平成２３年７月１９日，原告代理人宛てにＦＡＸ（甲７の４）を送信し，「唐木先生には特許のクレームを書くノウハウがないものと判断して，当方の独断で，補正案を基礎としながら，当方が理解したとおりの発明を表現するように，書き改めてみました。」，「今後は，クレームを書ける方に複代理人になってもらう，等の対応をお願いします。」と述べた。
復代理人を定めることは代理人の権限であり，上記の指示は，審判官による越権行為である。
イ審判官は，上記ＦＡＸにおいて，補正案を指示したが，原告代理人が，審判官による補正案のとおりに手続補正書を提出した（本件補正）ところ，審判請求は不成立と判断された。
特許庁の審判官には，行政不服審査法上の教示義務が課せられるところ，原告は，数回にわたり，審判官による事前のチェックを受けて手続補正書を提出したのであるから，審判請求を不成立とする審決がなされるべきではない。また，我が国におけるプレス加工産業は産業の発展に寄与するものであり，本願発明は，新規性ないし進歩性に多少問題があっても，有用性の観点から，特許を付与されるべきである。
ウさらに，審判官は，上記ＦＡＸにおいて，「ただし，上記補正案により明確化した本件発明は，特開昭５８－１３５７３２号公報に記載された発明とは，第１の下金型の丸みの有無のみにおいて相違し，進歩性が認められる可能性は著しく低いことを付記しておきます。」などと述べた。
上記記載によれば，審判官が，補正後の本願発明について進歩性を認めないことを前提としながら，結局，本件補正を認めたことになり，不合理である。
２被告の反論
原告の主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。


(1)取消事由１（拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて判断した誤り）に対し
原告は，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて，本願発明の容易想到性を判断した審決には誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
特許法１５９条２項によれば，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に，同法５０条の規定が準用される。すなわち，審判合議体が，査定の理由と異なる理由で拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは，審判請求人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない。拒絶査定不服審判の審理において，審判合議体が，審査時の拒絶理由通知書で引用した刊行物とは異なる刊行物に基づく拒絶の理由を発見した場合に，審判請求人に対して新たに拒絶の理由を通知することは，特許法の規定に基づく手続である。
本件の審判手続では，審判合議体が，査定の理由で引用した刊行物と異なる刊行物を引用刊行物とする拒絶の理由を発見して，平成２３年６月７日付けで原告に拒絶理由を通知し，その後，原告が提出した平成２３年７月２２日付けの意見書及び手続補正書を踏まえて合議し，上記拒絶理由通知に記載された理由で特許法２９条２項の規定の要件を満たしていないとの結論に至ったことから審決をした。上記手続は，何ら特許法の規定に反するものではない。
したがって，拒絶査定不服審判での発明の進歩性等の対比判断は，審査時の拒絶理由通知書で引用した刊行物に限定すべきである旨の原告の主張は失当である。(2)取消事由２（審尋に対する原告の「回答書」の内容を考慮しなかった誤り）
に対し
原告は，審判合議体が，審尋に対する原告の「回答書」の内容を考慮することなく審理し，判断した誤りがある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
前置報告書（甲５の２）は，審査官が，原告による審判請求時の補正を踏まえても特許をすべき旨の査定をすることができないとの判断の下に，特許法１６４条３項の規定に基づき作成したものである。平成２３年２月２３日付け審尋（甲５の１）は，原告に対して，前置報告書に示された見解について意見を述べる機会を与えたものであり，原告は，回答書（甲６）を提出して前置報告書に対する意見を述べている。
本件の審判手続の審理を担当した審判合議体は，上記回答書の内容を踏まえ，前置報告書に示された審査官の見解を採用せず，原告に対し，平成２３年６月７日付けで拒絶理由を通知した。
以上のとおりであるから，本件の審判合議体は，審理において，審尋に対する原告の「回答書」を考慮しなかったとはいえない。
(3)取消事由３（審判合議体の不公正）に対し
原告は，審判合議体には，①審判官が原告代理人に対し，復代理人を定めるよう指示する越権行為をした，②審判官が指示した補正案のとおりに原告代理人が手続補正書を提出したにもかかわらず，審判請求を不成立と判断した，③審判官が，補正後の本願発明について進歩性を認めないことを前提としながら，本件補正を認めたという不公正な点がある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
ア甲７の４における復代理人の選任に関する記載は，原告が適切に権利を取得できるようにするためのアドバイスであり，審判官が原告代理人の復代理人を選任するよう指示するものではなく，越権行為とはいえない。イ甲７の４には「補正案を基礎としながら，当方が理解したとおりの発明を表現するように，書き改めてみました。」と記載されるが，そこに記載された請求項１の補正案は，審判合議体が，原告の提出した補正案の内容を踏まえて，原告の意図した発明の記載を明確化しようとして作成したものである。発明の進歩性を適切に判断するためには，正確に発明を認定することが不可欠であるが，平成２３年７月６日，７月１３日，７月１５日のＦＡＸ送信票（甲７の１ないし甲７の３）により原告が提出した補正案では，特許請求の範囲の記載の不明瞭さは依然として解消されなかった。甲７の４記載の補正案は，原告の作業を助ける性格のものである。甲７の４には，審判合議体が示した補正案について，「本来，クレームは請求人が取得しようとする権利を請求人側が特定すべきであって，庁側が決定するものではありませんので，この案を採用するよう要請することはありません。あくまでも，参考として，こんな書き方もあるのではないか，ということです。請求人とも相談して，お望みの権利内容となるように必要なら手を加えた上で，補正して下さい。」と記載され，手続補正において，上記補正案を採用することを要請するものではなく，原告代理人に対し原告の意向を踏まえて補正書を仕上げていくよう示唆している。したがって，原告が提出した平成２３年７月２２日付け手続補正書は，原告自らの判断のもとに作成，提出されたものであり，原告の手続上の権利は十分確保されていたというべきである。
また，原告は，本願発明は，新規性ないし進歩性に多少問題があっても，有用性の観点から，特許を付与されるべきである旨も主張する。しかし，原告の主張は失当である。特許法には，発明の特許要件の判断において，有用性を新規性・進歩性に優先すべきことは規定されておらず，特許要件の間に優劣関係を持ち込むことが特許法１条に合致するという根拠もない。有用性の判断を優先させるべきとの原告の主張は理由がない。
ウ甲７の４には，「上記補正案により明確化した本件発明は，特開昭５８－１３５７３２号公報に記載された発明とは，第１の下金型の丸みの有無のみにおいて相違し，進歩性が認められる可能性は著しく低いことを付記しておきます。」とも記載されているが，これは，明細書の記載要件をひとまずおいて，平成２３年６月７日付け拒絶理由通知書で指摘されたもう一つの拒絶理由である発明の進歩性の要件についての注意を喚起したものである。
すなわち，甲７の４記載の補正案をそのまま採用したとしても，本願は，平成２３年６月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由１によって特許法２９条２項の規定の要件を満たさないものであると判断され，本件審判の請求は成り立たないと結論される可能性があることを示唆したものである。原告としても，仮に上記補正案どおり手続補正書を提出して明細書の記載要件が満たされたとしても，発明の進歩性の要件を欠くとの理由で，審判請求不成立とされる可能性が高いことは，容易に了解し得たことである。


なお，甲７の４には，「請求人とも相談して，お望みの権利内容となるように必要なら手を加えた上で，補正して下さい。」と記載され，上記補正案とは異なる補正をすることができることを指摘しており，審判合議体が，原告に対し，請求項１の記載を上記補正案どおりに補正することを指示したものではない。原告は，自らの判断により甲７の４記載の補正案を採用して，平成２３年７月２２日付け手続補正書を提出したものであり，審決に至る審判手続が不公正なものとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，請求を棄却すべきものと判断する。すなわち，
１取消事由１（拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて判断した誤り）について
原告は，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に差し替えて，本願発明の容易想到性を判断した審決には誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
特許法１５９条２項は，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に，同法５０条の規定を準用し，審判合議体が，査定の理由と異なる理由で拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは，審判請求人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない旨規定し，審判請求人に対し，弁明の機会を付与している。本件についてみると，証拠（甲２，甲３，甲１０，甲１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件の審判手続において，審判合議体は，査定の理由で引用した刊行物と異なる刊行物を引用刊行物とする拒絶の理由を発見し，原告（審判請求人）に対し，平成２３年６月７日付けで，刊行物１及び刊行物２を引用刊行物とする拒絶理由を通知し（甲３），その後，原告が提出した平成２３年７月２２日付けの意見書（甲１１）及び手続補正書（甲１０）を踏まえ，審決したものと認められる。したがって，拒絶査定時の引用刊行物とは異なる引用刊行物に基づいて本願発明の容易想到性を判断した審決に，原告の主張する誤りはない。なお，原告は，拒絶査定の理由と異なる理由で拒絶をすべきである旨の審決をすることは許されないとも主張するが，原告の同主張は，その主張自体失当であり，採用の限りでない。
２取消事由２（審尋に対する原告の「回答書」の内容を考慮しなかった誤り）
について
原告は，審判合議体が，審尋に対する原告の「回答書」の内容を考慮することなく審理し，判断した誤りがある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
証拠（甲３，甲５の１・２，甲６）及び弁論の全趣旨によれば，原告に対する平成２３年２月２３日付け審尋において，前置報告書に示された見解について「意見があれば回答してください。」と記載されていたこと，原告は，これを受けて「回答書」（甲６）を提出し，前置報告書に対する意見を述べたこと，審判合議体は，前置報告書に示された審査官の見解とは異なる拒絶理由を発見し，原告に対し，平成２３年６月７日付けで拒絶理由を通知したことが認められる。以上の事実によれば，原告は，前置報告書に対する意見を回答しており，その意見を踏まえて審理が行われたものといえるから，審決の結論が，「回答書」に示された意見とは異なっていたとしても，審判手続に違法，不当があるとはいえない。
３取消事由３（審判合議体の不公正）について
原告は，審判合議体には，①審判官が原告代理人に対し，復代理人を定めるよう指示する越権行為をした，②審判官が指示した補正案のとおりに原告代理人が手続補正書を提出したにもかかわらず，審判請求を不成立と判断した，③審判官が，本願発明について進歩性を認めないことを前提としながら，本件補正を認めた点で，公正を欠く行為がある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
ア認定事実
甲７の４（弁論の全趣旨から，本件の審判手続を担当する審判官ないし審判合議体が，原告代理人に宛てて送付した書面であると推認される。）には次の記載がある。
「１５日に再度お送りいただいた補正案ですが，依然として全く不明瞭であるため，・・・先生には特許のクレームを書くノウハウがないものと判断して，当方の独断で，補正案を基礎としながら，当方が理解したとおりの発明を表現するように，書き改めてみました。本来，クレームは請求人が取得しようとする権利を請求人側が特定すべきであって，庁側が決定するものではありませんので，この案を採用するよう要請することはありません。あくまでも，参考として，こんな書き方もあるのではないか，ということです。請求人とも相談して，お望みの権利内容となるように必要なら手を加えた上で，補正してください。庁側が，請求人側に代わってサービスでクレームを作成する，または押し付ける，などという悪い先例とならぬよう，願いたいものです。今後は，クレームを書ける方に複代理人（判決注復代理人の誤記と認められる。）になってもらう，等の対応をお願いします。
【請求項１】・・・
ただし，上記補正案により明確化した本件発明は，特開昭５８－１３５７３２号公報に記載された発明とは，第１の下金型の丸みの有無のみにおいて相違し，進歩性が認められる可能性は著しく低いことを付記しておきます。」
イ上記①の主張について
上記ア認定の事実の，審判官ないし審判合議体が原告代理人に宛てて送付したと推認される書面（甲７の４）の記載によれば，審判官ないし審判合議体が審判請求人（原告）代理人に対し，復代理人を選任するよう指示したものと解することはできず，原告主張に係る越権行為があると評価できない。
ウ上記②の主張について
上記ア認定の事実によれば，甲７の４には，請求項１に関する補正案が示されているが，「この案を採用するよう要請することはありません。あくまでも，参考として，こんな書き方もあるのではないか，ということです。請求人とも相談して，お望みの権利内容となるように必要なら手を加えた上で，補正して下さい。」との付加記載があり，同記載を併せて読めば，原告に対し，上記補正案を採用することを要請したものではなく，原告が手続補正を行う際の参考案が例示されたものと解される。


平成２４年４月２０日判決名古屋高等裁判所
平成２３年（ネ）第７８５号地位確認等請求控訴事件〔原審・津地方裁判所平成
２２年（ワ）第７３号〕
口頭弁論終結日平成２４年２月１５日
判                    決
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)控訴人が被控訴人Ｘに対する雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(3)被控訴人Ｘは，控訴人に対し，平成２１年４月１日から毎月１５日限り，２３万６３９６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(4)被控訴人らは，控訴人に対し，各自３３０万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(6)仮執行宣言
２控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要（以下，略称は原判決の表記に従い，適宜，原判決における記載箇所を示す。）
１(1)本件は，控訴人が，被控訴人Ｙから派遣されて労務を提供していた先のＺ株式会社（以下「Ｚ」という。）との間に直接雇用契約関係が存在するとして，Ｚに対し，雇用契約上の地位が存在することの確認及び未払賃金の支払を求めるとともに，被控訴人Ｙ及びＺが控訴人をして，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「派遣法」という。）に違反する不法な就労を継続させ，最終的に控訴人の雇用を喪失せしめ，控訴人に精神的苦痛を生じさせたとして，不法行為を理由に両社に損害賠償を求める事案である。
(2)原審は，控訴人とＺとの間には直接雇用契約関係は成立していない等として，請求を全部棄却する旨の判決をしたところ，控訴人がこれを不服として控訴した。その後（平成２４年１月１日），被控訴人ＸがＺを吸収合併し訴訟を承継した。
２当事者の主張〔請求原因その１（黙示の雇用契約上の地位確認及び賃金支払請求），これに対する被控訴人Ｘの認否及びこれに対する被控訴人Ｘの主張，請求原因その２（不法行為）及びこれに対する被控訴人らの認否〕は，次項のとおり，当審における控訴人の主張（原審での主張を敷衍するものを含む。）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要及び当事者の主張」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)黙示の雇用契約成立の有無
ア黙示の雇用契約成立の一般的要件
黙示の雇用契約は，労働者と労務提供先との間に，客観的に推認される黙示の意思の合致が認められる場合に認定されるところ（最高裁平成１０年９月８日第三小法廷判決参照），そのためには①派遣先が派遣労働者の採用に関与していたか，②派遣先が派遣労働者の給与額を事実上決定したといえるか，③派遣先が派遣労働者の具体的な就業態様を一定の限度で決定し得る地位にあったかが検討されるべきである。
イＺによる控訴人採用への関与
(ｱ)原判決は，①被控訴人Ｙの担当者が控訴人を含む本件参加者（原判決８頁１８行目）の中から採否を決するための面接を行った際には，Ｚの担当者は同席していなかった，②本件説明会（同８頁２１行目）に出席したＺの従業員は，本件参加者の情報（履歴書等も含む）を一切知らされていなかった，③従前，Ｚが被控訴人Ｙの採用した派遣労働者の受入れを拒否した事実はないと認定した上で，控訴人を採用したのは被控訴人Ｙであり，Ｚは関与していないと判示した。
(ｲ)しかし，控訴人がＺの工場で行われた本件説明会（原判決８頁２１行目）に参加した際，Ｚの従業員Ａ（同８頁２６行目）から，就労期間の確認がなされ，その上で控訴人の採用が決まったのであるから，Ｚによる事前面接がなされたといえる。
ウＺが控訴人の給与額を事実上決定していた。
(ｱ)原判決は，①控訴人は，被控訴人Ｙから賃金の支払を受けていたこと，②Ｚとしては，被控訴人Ｙがどの従業員に対してどのような形で賃金を支払っているかを認識していなかったこと，③Ｚから被控訴人Ｙに対して支払われる労働者派遣契約に基づく契約代金（派遣料金）と被控訴人Ｙが控訴人に支払う賃金との間には必ずしも相関関係がないことの各事実が認められるとし，これらの事実から，被控訴人Ｙが派遣料金とは無関係に控訴人の賃金を決定していたと判示する。
(ｲ)しかしながら，Ｚと被控訴人Ｙとの間では，派遣労働者ごとに派遣料金をいくらにするか交渉をしており，決定された派遣料金の中から派遣労働者の賃金が決まることになり，その交渉において，Ｚの方が被控訴人Ｙよりも強い立場にあった。
また，控訴人は，賃金額について，Ｚ及び被控訴人Ｙの双方に賃金を上げてくれるように交渉していたが，Ｚの従業員から，被控訴人Ｙに賃金を上げるように言っておくとの返答をもらっていた。このように，Ｚは，被控訴人Ｙに対し，控訴人の賃金額について指示できる立場にあった。
以上のとおり，Ｚは派遣料金の決定をすることにより，あるいは被控訴人Ｙへ直接指示をすることにより，実質上控訴人の賃金額を決定していた。
エＺと被控訴人Ｙは密接な関係にある。
(ｱ)原判決は，①被控訴人Ｙの従業員のうち，Ｚから出向してきている従業員は４％程度であり，Ｚと被控訴人Ｙの間には特段の人的関係はないこと，②被控訴人ＹはＺとの間でのみ，労働者派遣契約を締結しているのではなく，その業務の３割から４割程度は他の会社（Ｚと何ら資本関係のない会社）との間の労働者派遣契約が占めていること，の各事実から，被控訴人ＹはＺとの関係において，その存在が形式的なものであったとか，実質的にＺに従属していたとかいう事実を認めることはできないと判示した。
(ｲ)しかしながら，以下のとおり，Ｚと被控訴人Ｙは密接な関係にある。ａ被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，求人広告でも，Ｚとの繫がりを強調している。


ｂ被控訴人Ｙが上記のとおりＺの１００％子会社であり，かつ出向者がいることからすれば，両社が人的関係を有するとみることが十分可能である。
ｃ被控訴人Ｙの派遣先はＸ関連が多い。
オＺは控訴人の労務管理をしていた。
(ｱ)出退勤管理及び休暇の取得
原判決は，被控訴人Ｙが控訴人の出退勤及び年次有給休暇の管理をしていたと判示する。しかし，控訴人の有給休暇の取得についてはＺの許可を得なければならず，Ａから労働時間の申告を早く行うように求められた。これは，Ｚの側でも控訴人の労務について把握していたということであり，被控訴人Ｙは，Ｚから独立して労務管理をしていたのではない。
(ｲ)定期面談
原判決は，Ｚとの面談は安全衛生管理を目的とし労務管理を目的としたものではないと判示する。しかし，Ｚによる派遣労働者に対する定期面談においては，控訴人が賃金を上げてほしいとか，正社員になりたい等の希望をＺに伝えていたのであり，このことからすれば，上記面談は，人事考課をも兼ねていたと考えるのが自然である。
(ｳ)健康診断，社会保険
控訴人が被控訴人Ｙの行っていた健康診断を受診していたこと，控訴人の社会保険の手続は被控訴人Ｙが行っていたことは，形式上の使用者が被控訴人Ｙである以上，当然であり，これをもって被控訴人Ｙの雇用契約が実質を伴ったものであるとはいえない。
カまとめ
(ｱ)被控訴人Ｙと控訴人間の派遣労働契約の効力について被控訴人Ｙと控訴人間に締結された派遣労働契約は，派遣法４０条の２ないし５等の私法的強行規定に違反した契約であるから，社会的・経済的弱者であり，派遣法等に詳しくない派遣労働者である控訴人の無知に乗じた事案であり，控訴人を実質的に保護するため，上記契約は民法９０条に違反し無効と解さざるを得ない。
(ｲ)被控訴人ＹとＺ間の労働者派遣契約の効力について被控訴人Ｙ及びＺは，派遣法４０条の４等の規定の適用を回避するため，専門業務偽装という形式で，共謀の上，敢えて労働者派遣契約を締結した点において，その違法性及び悪質性が極めて高い事案であり，両社の労働者派遣契約は民法９０条に違反し，無効である。(ｳ)Ｚと控訴人との黙示の雇用契約の成立について被控訴人Ｙと控訴人間の派遣労働契約も被控訴人ＹとＺとの労働者派遣契約も，違法な動機を目的とする契約であり無効である以上，控訴人とＺとの間の法律関係は意思解釈で補う必要がある。
Ｚは，事前面接により被控訴人Ｙによる控訴人の採用に関与し，賃金がＺからの派遣料金の範囲内で決まり，Ｚが被控訴人Ｙに控訴人の賃金について指示することが可能であったこと，被控訴人Ｙが控訴人の具体的な就業形態を一定の限度で決定し得る地位にあったことが立証されていないことからすれば，平成１５年７月下旬ころ，控訴人とＺとの間に黙示の雇用契約が成立したというべきである。
(2)派遣法４０条の４違反に基づく雇用契約が成立する（予備的主張）。ア控訴人の業務内容は一般製造業の業務である。
控訴人の従事していたテストピースの成形作業の実態は，単なる物の製造にすぎず，一般製造業であった。派遣法４０条の２第１項１号にいう「政令」である「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律施行令」（昭和６１年４月３日政令第９５号。以下「政令」という。）４条に２６の業務（以下「専門２６業務」という。）が定められたところ，控訴人の従事した業務は，この専門２６業務中の政令４条９号の業務（以下「９号調査業務」という。）でも，同条１７号の業務（以下「１７号研究業務」という。）でもない。イ派遣受入期間が制限されている。
派遣法４０条の２によれば，一般製造業の派遣可能期間は原則１年であり，控訴人については就労を開始してから１年後の平成１６年８月１日までであった。
ウＺには直接雇用義務が存在し，同社はこれに違反した。派遣法は，一般業務について，「臨時的・一時的」ではなく，派遣受入可能期間を超えて長時間にわたって派遣労働者による労務提供を受け入れようとする派遣先に対しては，当該派遣労働者で派遣先での直接雇用を希望する者に対して直接雇用契約を申し込むべき義務を課した。もっとも，派遣法４０条の４は，「第３５条の２第２項の規定による通知を受けた場合において」と規定しているところ，本件ではかかる通知はなされていない。しかし，適法な派遣において同法４０条の４により直接雇用申込義務が発生するにもかかわらず，本件のような違法な派遣においては上記規定が適用されず直接雇用申込義務が発生しないとすることは均衡を失する。同法２６条５項によれば，派遣先は，当該労働者派遣の役務の提供が開始される日以後当該業務について，期間制限に抵触することとなる最初の日を通知しなければならないと定めており，派遣元は，この通知を受けて初めて期間制限に抵触することとなる日がいつであるかを知ることができ，同法３５条の２第２項の「通知」ができる。そうすると，派遣先が同法２６条５項による通知を行っていない場合，派遣先としては，同法３５条の２第２項の「通知」を受けていないことを理由として同法４０条の４に基づく直接雇用申込義務を免れることは信義則上もできないと解釈すべきである。このような場合には，同法４０条の４の趣旨に照らし，「通知」を受けたと否とにかかわらず，直接雇用申込義務が課されるというべきである。
本件では，Ｚは被控訴人Ｙと共謀し，派遣受入期間の制限を潜脱するために，控訴人の業務があたかも「専門２６業務」に該当するかのように偽装するという悪質な違反をしている。仮に，共謀が認められなくても，Ｚは，控訴人に従事させている業務が専門２６業務に該当しないことを認識できたにもかかわらず，適正な形で派遣することも是正することもせず，専門２６業務での派遣を行った。このように，派遣法に故意又は過失により直接加担した派遣先であるＺには，派遣元から派遣法３５条の２第２項の「通知」を受けるべき正当な期待は存在しない。
Ｚは，控訴人が就労を開始した平成１５年８月１日から１年経過した平成１６年８月１日時点で，派遣法４０条の４の直接雇用申込義務があるにもかかわらず，これを履行しなかった。
エ派遣法４０条の４は私法的効力規定である。


(ｱ)派遣法４０条の４は，派遣先は「当該派遣先に雇用されることを希望するものに対し，雇用契約の申込みをしなければならない」と規定する。この規定では，「雇用契約の申込みをしなければならない」という文言が用いられており，努力義務規定に典型的な「雇用契約の申込みをするように努めなければならない」という文言は用いられていない。(ｲ)同条が派遣労働者の雇用の安定の増進を図る目的で平成１５年改正により追加された規定であることなどに照らすと，同条は，派遣先に法律上，私法上の直接雇用申込義務を課した私法的効力規定と解すべきものであって，派遣先に対し，単に雇用契約の申込みをすべき努力義務を課した規定ではない。
オまとめ
Ｚは，上記の直接雇用申込義務を履行しないまま，控訴人を派遣労働者として就労させ続けたが，Ｚが労務提供を受け入れたことが雇用契約の申込みであり，控訴人が就労を続けたことが承諾と解釈でき，平成１６年８月１日の時点で期間の定めのない直接の雇用契約が成立した。
(3)不法行為の成立
ア侵害行為
(ｱ)Ｚによる業務の偽装
控訴人がＺで従事した業務は，派遣受入期間の制限のない専門２６業務のいずれにも該当しない一般製造業務であった。さらに，控訴人がＺにおいて就労を開始した平成１５年８月１日時点では，一般製造業務に対する労働者の派遣は許されていなかった。平成１１年改正において，派遣期間を制限する４０条の２，派遣期間経過後の直接雇用義務を課する４０条の３が新設されたところ，製造業務に対する派遣が可能になったのは，平成１６年改正以降であり，派遣可能期間は１年であったが，平成１９年に期間は３年に延長された。製造業務においては，常用代替の危険が高いことから，派遣対象業務とすることに慎重な態度がとられ，派遣対象業務となった後も，厳しい期間制限がされていた。常用代替の防止は，数次の改正の後，派遣期間の規制のみに委ねられ，派遣法４０条の２は，常用代替防止の「最後の砦」となった。
ところが，控訴人は，平成１５年からＺで製造業務に従事し，５年以上勤務し常用代替として就労したのであり，その違法性は強い。
(ｲ)違法な事前面接
Ｚと被控訴人Ｙは，控訴人の就労に先立ち，事前面接を実施し，Ｚの従業員Ａは，事前面接において，控訴人に対してだけ就労期間の確認をし，一般製造業務たる成形業務に派遣の形で就労させる労働者として控訴人を選別した。
(ｳ)解雇権濫用
控訴人は，本来指揮命令を行って就労させていたＺに直接雇用がなされなければならない地位にあった。そして，Ｚに直接雇用されていれば，客観的に合理的な理由があり社会通念上相当であると認められる事由がなければ労働契約法１６条により解雇できない地位にあった。本件では，控訴人の契約更新後，被控訴人ＹがＺの四日市工場で就労する派遣労働者を募集していることからすれば，控訴人を解雇（雇い止め）する必要性が認められない。
イ侵害行為の違法性
Ｚ及び被控訴人Ｙは，事前面接を行って控訴人を特定した上，業務内容を偽装し，派遣不可能な製造業務に控訴人を従事させ，控訴人は，５年８月の間，不安定な派遣労働を強いられたのであり，結果として契約を更新しないという形で労働契約を終了させられ，仕事を失った。上記両社の行為は，控訴人のＺにおいて，安定的かつ平穏に勤務し，労働者として適正な給与を得て生活するという人格的権利利益を侵害したもので，不法行為を構成する。
ウ故意又は過失の存在
(ｱ)故意（共謀）
ａ事前面接の意味
Ｚと被控訴人Ｙは，Ｚにおいて派遣労働者として就労させる労働者を選別するため，事前面接を実施した。
ｂ控訴人に対し専門２６業務について明確に説明していないこと被控訴人Ｙが控訴人に対し派遣当初及び更新の際に交付した雇用契約書には，業務内容について「第９号調査」あるいは「第１７号研究開発」と記載されているが，控訴人は雇用契約書の内容について詳しい説明を受けていない。このことは，Ｚ及び被控訴人Ｙが，控訴人を専門２６業務と偽装しているにもかかわらず，控訴人に偽装の事実を知らせる機会をあえて与えないようにしていたものといえる。
ｃ共謀について
被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，被控訴人Ｙの派遣先はＺ又はその関係会社が大部分を占め，事前面接も，Ｚの四日市工場内で行われ，両社は非常に強い関連性を有している。そして，Ｚ及び被控訴人Ｙは，共謀の上，控訴人を派遣労働者としてＺにおいて就労させた。
(ｲ)過失
ａ仮に，Ｚ及び被控訴人Ｙが故意に控訴人による専門２６業務就労を偽装していたとは認められないとしても，上記両社は適法な状態で控訴人を就労させる義務があり，違法状態の場合には適法状態に是正する義務があるにもかかわらず，以下のように，その義務を少なくとも過失により怠った。
ｂＺの過失
Ｚは控訴人を就労させていたのであるから，控訴人の従事していた成形業務が，調査（政令４条９号）にも研究開発（同条１７号）にも当たらず，実態は製造業務であることを，少なくとも知り得る立場にあった。そして，控訴人に専門２６業務に該当しない製造業務を行わせていたのであれば，控訴人を引き続き同様の業務に従事させるには直接雇用を行わなければならなかったところ，Ｚはこれを完全に怠り，違法な状態で５年８か月も就労させた挙げ句に，自ら派遣を打ち切った。
ｃ被控訴人Ｙの過失
被控訴人Ｙは，仮に控訴人がＺにおいて専門２６業務を行うと信じて派遣したのであったとしても，控訴人の従事する業務の確認を怠っており，派遣法３１条で派遣元事業主に義務付けられている派遣労働者の就業状況について派遣契約の定めに反しないように確認する義務を怠った。
このように，被控訴人Ｙは，少なくとも過失により控訴人を派遣法に違反する状態で就労させたこと，過失により違法状態を適法に是正する義務を怠ったことは明らかである。
ｄ派遣法違反の認識
控訴人の派遣就労が派遣法違反であることは，従業員間でも話題になっていたのであり，Ｚ及び被控訴人Ｙは，控訴人の派遣就労が派遣法違反であることを認識していた。
また，被控訴人Ｙは，繰り返し，大阪労働局から是正指導，是正命令を受けていたから，控訴人の労働についても派遣法違反であるとの認識を持ち，違反状態を解消することは十分可能だったといえる。エ関連共同性が認められる。


Ｚと被控訴人Ｙは，事前面接を行い，控訴人の業務内容を偽装して控訴人を派遣労働者として就労させたのであり，主観的共同性が認められる。また，控訴人は被控訴人Ｙから派遣されて，Ｚで就労していたのであるから，派遣法違反での就労という状態の作出につき，上記両社には少なくとも客観的共同性が認められる。
オ損害の発生及び額
(ｱ)精神的損害
控訴人が被った精神的苦痛を慰謝するには金額は３００万円を下らない。
(ｲ)経済的損害
控訴人がＺに直接雇用されていれば，控訴人は解雇権濫用の法理の保護を受ける立場にあった。しかし，実際には，労働者派遣契約の更新を拒絶するという極めて単純な手続によって仕事を失うこととなった。仮に，派遣法４０条の４に基づき，控訴人がＺの期間労働者となったと考えた場合でも，控訴人は期間６か月の有期雇用を更新してきたものといえ，実質上期間の定めのないものとなり，解雇権濫用の法理が適用される。
そうすると，控訴人は無効な解雇により，平成２１年４月以降，本来得られるはずである賃金相当額について経済的損害が生じている。その額は，Ｚが被控訴人Ｙに平成２０年７月から同年９月まで支払った月額３１万７０３６円である（これが認められないとしても，被控訴人Ｙからの同期間における平均賃金２３万６３９６円）。そして，雇い止めされなければ，１年間は就労でき，その金額は上記金額の１２か月分の３８０万４４３２円（少なくとも２８３万６７５２円）を下回ることはない。
(ｳ)まとめ
控訴人は，賃金相当分の経済的損害の発生も考慮し，慰謝料３００万円及び弁護士費用３０万円の支払を求める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実の経過
事実の経過は原判決７頁３行目から同１３頁２２行目までのとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１１頁２３行目の「製品」を「もの」と改める。
２Ｚと控訴人との間の黙示の雇用契約の成否について(1)控訴人は，派遣先のＺと派遣労働者である控訴人との間に雇用契約が成立する旨主張するところ，労働契約とは，使用者が労働者に賃金を支払う旨を，労働者が使用者に対し労務を提供する旨を約すことを主な要素とする契約である。したがって，明示的な雇用契約のない派遣労働者と派遣先企業との間には，特段の事情のない限り黙示的な労働契約が成立するということもできないところ，派遣労働者に賃金を支払う者が派遣元企業ではなく派遣先企業であり，派遣労働者の労務提供の相手方が派遣元企業ではなく派遣先企業であるといえる特段の事情がある場合には，派遣労働者と派遣先企業との間に黙示的な労働契約関係の成立を考える余地があると解するのが相当である。具体的には，派遣労働者の賃金が実際上派遣先企業によって決定され，派遣元企業を介して派遣先企業自身によって支払われているといえるか，派遣先企業が派遣労働者の採用を決定していたか，配置等の具体的就業態様を決定し得る地位にあったといえるかなどを検討すべきである（なお，最高裁平成２０年（受）第１２４０号同２１年１２月１８日第二小法廷判決・民集６３巻１０号２７５４頁参照）。
(2)Ｚと被控訴人Ｙとの関係
アＺと被控訴人Ｙとの関係についての判断は，原判決１５頁１行目から１１行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，出向者も存在し，取引関係もＸ関連が多いから，両社には密接な関係があると主張する（前記第２の３(1)エ(ｲ)ａないしｃ）。
ウしかしながら，被控訴人Ｙは，昭和６３年１月８日に設立された一般労働者派遣事業等を目的とする資本金５０００万円の株式会社であり（弁論の全趣旨），原判決が認定するように，全従業員２７２名のうち，Ｚからの出向者は１１名と約４％に止まっていること，その取引先はＺ又はその関連会社のみではなく，取引先の３割ないし４割はそれ以外の会社であることからすれば，被控訴人Ｙが形式的存在であるとか，Ｚに従属していたとは認められない。したがって，控訴人の上記イの主張は採用できない。
(3)控訴人の採用に関するＺの関与の有無
ア控訴人を採用することについてＺが関与したかどうか，その程度等については，原判決１５頁１３行目から同１７頁１７行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，本件説明会において，Ｚの従業員のＡから就労期間の確認がなされ，採用が決まったのであるから，事前面接がなされたと主張する（前記第２の３(1)イ(ｲ)）。
ウこの点に関し，控訴人は，本件説明会において，Ａから「５年以上働いてくれるか」と就労期間の確認をされた旨を本人尋問で供述している〔調書２頁〕のに対し，証人Ａはこれを否定する供述をする〔調書１１頁〕。本件説明会は，その名のとおり説明会であり，複数の本件参加者に対して同一場所でまとめて行うのであるから，説明も質問も，個人固有の関心事を除外した内容になるのが通例であると考えられる。したがって，本件説明会においてＺのＡが控訴人に対してだけ「５年以上働いてくれるか」との質問を発し，控訴人が「はい」と答えたとの控訴人の供述は，上記説明会の性格とは整合しないのであり，採用できず，この点に関してはＡの供述を採用するのが相当である。次いで個別の面接が行われたが，証拠（甲２２，乙２２，証人Ａ）によれば，被控訴人Ｙの担当者Ｂ（原判決８頁２３行目）が控訴人と本件面接（同８頁２３行目から２４行目）をし，その結果被控訴人Ｙが控訴人の採用を決めたこと，面接にはＺの従業員は立ち会っていないこと，控訴人は，本件面接において，被控訴人ＹのＢから「前の仕事は何だった」と尋ねられ，営業などの仕事をしてきたと答えると，「決まり」と言われたこと（控訴人自身の供述），なお，本件説明会は，被控訴人ＹがＺに依頼して実施されたこと，Ｚは，被控訴人Ｙ以外の会社とも労働者派遣契約を締結し，労務の提供を受けたが，それら別の派遣会社が決定した派遣労働者の受入れを拒否したことはないことが認められる。
以上の事情によれば，Ｚは，控訴人の採用に関与していたとはいえず，控訴人の上記イの主張は採用できない。
(4)控訴人の賃金の決定権の所在について


ア控訴人の賃金を被控訴人Ｙが決定していたことについては，原判決１７頁１９行目から同１８頁２１行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，Ｚが控訴人の給与額を事実上決定していたと主張する（前記第２の３(1)ウ(ｲ)）。
ウしかしながら，原判決が認定するように，Ｚとしては，被控訴人Ｙがその従業員に対して，どのような形で賃金を支払っているかを認識しておらず，Ｚから被控訴人Ｙに対して支払われる労働者派遣契約に基づく契約代金と被控訴人Ｙが控訴人に支払う賃金との間には必ずしも相関関係がない。しかも，証拠（甲１の８・９，乙２３，証人Ｃ，控訴人本人）によれば，控訴人の賃金は，控訴人と被控訴人Ｙとの交渉により合意が形成され成立していることが認められる。
以上によれば，Ｚが控訴人の賃金額を決定しているとはいえず，控訴人の上記イの主張は理由がない。
(5)控訴人に対する労務管理
ア控訴人に対する労務管理は被控訴人Ｙがしていたことについては，原判決１８頁２３行目から同２２頁１８行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，出退勤及び休暇の取得について，Ｚが管理していたと主張する（前記第２の３(1)オ(ｱ)）。
しかしながら，控訴人がＺから年次有給休暇の許可を得ていた事実を認めるに足りる証拠はない。Ａが控訴人に対して労働時間の申告を早く行うように求めたことが認められるが，それは，派遣料金が労働者の労働時間及び時間当たりの単価に応じて決まるため，Ｚが被控訴人Ｙに対して支払う派遣料金を早く確定する必要があったにすぎない。原判決が認定説示するように，①被控訴人Ｙは，控訴人の労働時間について，平成１５年８月から平成１８年１２月までは，控訴人において自ら労働時間を記入した管理表を１か月に１回の割合でファクシミリ送信及び郵送の方法によって送付することにより，平成１９年１月以降は，控訴人において被控訴人Ｙのウェブサイトにアクセスして自らの労働時間を申告する方法により，それぞれ管理していたこと，②年次有給休暇については，控訴人は，Ｚに連絡した上で，被控訴人Ｙに対して年次有給休暇を取得する旨通知し，その旨管理表に記載し，又は被控訴人Ｙのウェブサイトにアクセスして申告するという方法により，取得していたこと，③控訴人は，本件解除通告（原判決３頁２４行目）の後，Ｃに対し，未消化の年次有給休暇について，これを全て取得させてほしいとの希望を伝え，ＣがＺと調整した結果，控訴人の意向に沿うことができたこと，これらの事実によれば，被控訴人Ｙが控訴人の出退勤及び年次有給休暇の取得について管理を行っていたと認められる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ控訴人は，Ｚとの定期面談は，人事考課も兼ねていたと主張する（前記第２の３(1)オ(ｲ)）。
しかしながら，原判決が認定説示するように，Ｚは，半年に１回程度，担当者に控訴人と面談させていたが，労働安全衛生の観点からなされるもので１０分ないし１５分程度であること，他方，Ｚは自己の従業員に対しては，人事考課を目的として少なくとも１時間程度の面談を実施していることから，Ｘによる控訴人との面談は労務管理の一貫とはいえない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
エ控訴人は，健康診断及び社会保険の手続を被控訴人Ｙが行っていたことをもって雇用契約が実質を伴ったものとはいえないと主張する（前記第２の３(1)オ(ｳ)）。
しかしながら，健康診断及び社会保険の手続をしていることは雇用契約の実質を検討するに際し，重要な要素と考えられるから，控訴人の上記主張は採用できない。
(6)黙示の雇用契約の成立の有無
ア前記(2)ないし(5)で検討したように，控訴人の採用及び給与の額は被控訴人Ｙが決定し，配置を含む控訴人の具体的な就業態様を一定の限度で決定し得る地位にあったことからすれば，控訴人とＺとの間には黙示の雇用契約の成立を認めることはできない。
イしかも，本件において，控訴人と被控訴人Ｙとの雇用契約を無効とするような特段の事情はない（なお，前掲最高裁判決参照）。３派遣法４０条の４違反に基づく雇用契約の成否について(1)控訴人は，Ｚに派遣法違反があるから，Ｚに直接雇用義務が発生し，控訴人とＺとの間で雇用契約が成立すると主張する（前記第２の３(2)アないしウ）。そこで，以下，順次検討する。
(2)控訴人の業務内容が専門２６業務に該当するか否かついて
ア控訴人の業務内容


原判決（１１頁２０行目から１２頁１８行目）が認定するように，控訴人は，本件工場（原判決２頁２０行目）品質保証部品質評価グループに配属され，主に本件工場管理棟１階において，金型プレスを用いるなどしてプラスチック材料から成形品（テストピースとも呼ばれ，電化製品等の部品の品質テストをするための物）を作成する作業を担当していた。このテストピースは，曲げ強度，引っ張り強度，耐熱性等様々な観点の品質テストに使用される物である。そして，控訴人は，本件工場で就業を開始した当時は，テストピースの作成業務を担当した経験はなく，Ｚの従業員らから，様々な教育や指導（実際の仕事を通じて，必要な技術，能力，知識，あるいは態度や価値観を身に付けさせる教育訓練をいう。いわゆるＯＪＴ）を受けながら作業手順や業務を習熟していった。上記教育や指導は，控訴人が就労を開始した平成１５年８月１日から平成１８年１０月１２日まで，継続的に行われていた（１年後に正社員と同じ位になり，３年目にはどんな仕事も１人でできるようになった〔甲２２の６頁〕）。イところで，派遣法４０条の２第１項１号イは，政令で定める「専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務」（いわゆる専門２６業務）については，派遣先の常用雇用の代替のおそれが客観的に低いとの趣旨から，派遣受入期間の原則制限（１年）の例外とする旨を規定している。この点に関し，被控訴人らは，控訴人の担当業務は上記政令４条１７号の「研究開発」に該当するとし，その理由として，この点に関する労働者派遣事業関係業務取扱要領２３７頁（甲６）に記載されている「(17)イ④」の「実験，計測，解析及び分析，実験等に使用する機器，装置及び対象物の製作又は作成，標本の製作等」に該当し，かつ「(17)ロ①」の「専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務でないものを専ら行うもの」，及び「(17)ロ②」の「製品の製造工程に携わる業務を専ら行うもの」の除外事由に該当しないと主張する。
そこで，検討するに，控訴人は，前記アのとおり，金型プレスを用いるなどしてプラスチック材料からテストピースを作成する作業を担当していること，この業務は，材料，金型及びプレスの種類が多く，機械操作に慣れるのに時間を要し，控訴人の場合，正社員と同程度に習熟するのに１年程度を要したことから，上記「(17)イ④」に該当する可能性がある。しかしながら，控訴人は，採用されるに際し，上記作業に関わる経験を有していたわけではなく，専門的な経験を買われて採用されたわけでもない。さらに，控訴人は，派遣期間中にプラスチックの成形技能士の資格を取得したわけでもない。これに加え，甲２２及び控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人はテストピースの作成に当たり，現場のリーダーの指示に従い，ファイルや機械の取扱説明書を見ながら作業を進めていたこと，ＯＪＴ教育も従業員に特別な能力を付けさせるためのものではなかったことが認められる。
そうすると，控訴人の業務内容は，慣れてくれば，作業効率が上がり１人でもできるが，慣れない段階でも指示を受けながらできる性質のものであり，専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務でないものを専ら行うものというべきであり，前記「(17)ロ①」に該当し，政令の指定する専門２６業務には該当しないと解するのが相当である。
(3)派遣法違反による雇用契約の成立について
ア前記(2)のとおり，控訴人の業務は専門２６業務に該当しないから，派遣法４０条の２による派遣期間の制限を受け，控訴人の派遣受入期間は，１年後の平成１６年８月１日までとなる。しかし，本件において，控訴人はこの期間を超えてＺに派遣されていたのであるから，派遣法違反の労働者派遣がなされたことになる。
イ次に，派遣法違反の労働者派遣の場合に派遣先に直接雇用義務が発生するかを検討する。
派遣法４０条の４は，「３５条の２第２項の規定による通知を受けた場合において」と規定し，派遣元から同法４０の２第１項に抵触することとなる最初の日以降継続して労働者派遣を行わない旨の通知を受けた場合に，派遣先に対し派遣労働者に直接雇用を申し込むべき義務を課しているのであり，本件のように上記通知がなされていない場合には上記義務がある旨を定めてはいない。しかも，派遣法は，その目的規定（１条）から明らかなように，直接には，労働者派遣事業の適正な運営の確保に関する措置を講じ，派遣労働者の就業に関する条件の整備等を図るための取締法規であり，その実効性確保のために，各事業主に対する厚生労働大臣による指導，助言及び勧告，改善命令，公表等という制度を採用しているのであるから，同法違反の派遣労働があった場合に派遣労働者と派遣先企業との間に労働契約の成立をいわば擬制することによって同法の遵守が確保されるようにする旨の立法政策を採用していると解するのは困難である。なお，本件においては，三重労働局長からＺに対し，控訴人に関して派遣法４９条の２第２項に基づく雇入れの勧告はなされていない（乙１８）。したがって，控訴人の上記(1)の主張は採用できない。控訴人は上記(1)の主張の根拠を種々主張するが，いずれも独自の見解であって，雇用契約が成立したとは解されない。
４不法行為の成否について
(1)控訴人は，Ｚ及び被控訴人Ｙは業務内容を偽装し，違法な事前面接をし，解雇権濫用をして，控訴人がＺにおいて，安定的かつ平穏に勤務し，労働者として適正な給与を得て生活する人格的権利利益を違法に侵害したと主張する（前記第２の３(3)ア，イ）。
(2)しかしながら，前記２で検討したように，Ｚの違法な事前面接は認めることはできず，Ｚとの間で黙示の雇用契約が成立したとの事実は認められないのであるから，控訴人の解雇権の濫用の主張は前提を欠き理由がない。また，控訴人の担当業務は政令で指定する２６の専門業務ではなかったというべきであるにもかかわらず，Ｚと被控訴人Ｙが，結果的に専門２６業務に該当するとして派遣期間の制限がないかのように扱った事実がある。しかし，控訴人は被控訴人Ｙとの間で登録型（一般労働者派遣事業によるもの。派遣法２条４号）の派遣労働契約を締結しており，かかる登録型の派遣労働契約は，その前提となる労働者派遣契約が終了すれば，終了するものであり，控訴人は，その契約を更新されるべきである旨を主張できるような安定的な雇用契約上の地位を有していたわけではない。


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０２４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１７日
判                決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士      佐      藤      壽見    子被            告      特許庁   長官指定代   理人                       清      田      健      一
西      山              昇
須      田      勝      巳
稲      葉      和      生
堀      内      仁      子
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－１１１７８号事件について平成２５年７月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年３月５日に出願した特願２０１０－４９７３３号の分割出願として，平成２５年１月１７日，名称を「決済システム」とする発明につき特許出願（特願２０１３－５９７５号）をした（甲４）が，平成２５年３月２７日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月１３日，これに対する不服の審判（不服２０１３－１１１７８号）を請求した。
特許庁は，平成２５年７月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明（特開２０１３－６５３６０号公報（本願明細書，甲４）の特許請求の範囲の請求項１）は，以下のとおりである。
「プリペイドタイプの電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報を，電子マネーＩＤおよび電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に電子マネー残高記憶手段に格納しておいて，この電子マネーを決済に利用するシステム
であって，
商品購入申込とともに電子マネーＩＤを受信したときは，前記電子マネー残高記憶手段から前記電子マネーＩＤに対応する残高を取り出し，電子マネーＩＤが不受信であっても商品購入申込とともに前記ユーザ携帯端末の機種固有情報を受信したときは，受信した機種固有情報に対応する残高を取り出し，取り出した残高が購入申込商品の取引金額以上であれば決済可能と判定する決済可否判定手段と，決済可能の場合に，前記電子マネー残高記憶手段に記憶される残高を，これから前記取引金額を減じた値に更新する電子マネー残高更新手段と
を備え，
前記決済可否判定手段は，機種固有情報を受信したときは，一の電子マネーの残高が取引金額未満であっても，前記電子マネー残高記憶手段に同一の機種固有情報と対応づけられた他の１以上の電子マネーが記憶されている場合，決済の可否はこれら複数の電子マネーの残高の合算値と前記取引金額との比較によって判定することを特徴とする決済システム。」
３審決の理由の要点
審決は，引用例１（特開２００４－１３３６９３号公報，甲１）に記載された発明（引用発明），引用例２（特開２００９－７５９８５号公報，甲２）に記載された技術，並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定し，「本願発明は，引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断した。
(1)引用発明
「ユーザがプリペイド型電子マネーを購入し，商品を購入する際に，電子マネーのＩＤ情報を入力すると，ＩＤ情報に対応する電子マネーの残高から支払相当額の減額が行われる課金決済手順を前提としたプリペイド型電子マネー決済システムで
あって，
ユーザ情報ＤＢには，各ユーザに割り当てられたユーザ固有のユーザＩＤを含むデータが，ユーザ毎にユーザ番号に関連付けられて蓄積され，ユーザ別残高ＤＢには，各電子マネー毎の，発行ＩＤ，ポイント数（残高），優先順位（支払優先順位），及び各電子マネーのポイント数（残高）を合算した合算残高，が関連付けられて，
ユーザ番号毎に蓄積され，
ユーザがユーザ端末から商品の購入申込の操作をすると，ユーザＩＤと商品のデータが，サービスサーバの注文管理部２２３に送出され，注文管理部は，購入申込がなされた商品のデータを受信すると，商品情報ＤＢから商品名とその販売額を取得して課金決済管理部に渡し，課金決済管理部は，各電子マネー毎の残高の合算残高が商品の販売額以内か否かの判別を行ない，支払可能又は残高不足の通知を，注文管理部に渡し，注文管理部は，課金決済管理部から支払可能又は残高不足の通知を受けると，商品の販売額と各電子マネー残高に基づいて，購入申込確認画面又は残高不足通知画
面を作成して，ユーザ端末に送り，
ユーザが購入申込確認画面の指示に従って支払形式，支払順を入力すると，受注管理部は，これらのデータを課金決済管理部に渡し，購入申込商品の配信処理の完
了後に課金処理を行なう，
プリペイド型電子マネー決済システム。」
(2)引用例２に記載された技術
「電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の端末固有番号と，電子マネー及び電子マネーの残高とを関連付けて登録し，前記端末固有番号により電子マネーの利用者を特定し管理する技術。」
(3)本願発明と引用発明との一致点及び相違点
［一致点］
「プリペイドタイプの電子マネーのユーザ特定情報を，電子マネーＩＤ及び電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に電子マネー残高記憶手段に格納しておいて，この電子マネーを決済に利用するシステムであって，商品購入申込とともにユーザ特定情報を受信したときは，受信したユーザ特定情
報に対応する残高を取り出し，
取り出した残高が購入申込商品の取引金額以上であれば決済可能と判定する決済
可否判定手段と，
決済可能の場合に，電子マネー残高記憶手段に記憶される残高を，これから取引金額を減じた値に更新する電子マネー残高更新手段とを備え，決済可否判定手段は，ユーザ特定情報を受信したときは，一の電子マネーの残高が取引金額未満であっても，電子マネー残高記憶手段に同一のユーザ特定情報と対応づけられた他の１以上の電子マネーが記憶されている場合，決済の可否はこれら複数の電子マネーの残高の合算値と取引金額との比較によって判定する決済システム。」
［相違点１］


電子マネーＩＤ及び電子マネーの残高と対応付けられる「ユーザ特定情報」が，本願発明は，「電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報」であるのに対し，引用発明は，「ユーザ固有のユーザＩＤ」である点。
［相違点２］
本願発明は，「商品購入申込とともに電子マネーＩＤを受信したときは，電子マネー残高記憶手段から電子マネーＩＤに対応する残高を取り出し，電子マネーＩＤが不受信であっても商品購入申込とともにユーザ特定情報を受信したときは，受信したユーザ特定情報に対応する残高を取り出」す構成，すなわち，ユーザ特定情報に基づいて，ユーザ特定情報と対応付けられた複数の電子マネーの残高の合算値を取り出して決済する構成に加え，電子マネーＩＤに基づいて，一の電子マネーＩＤに対応する残高を取り出して決済する構成を備えるのに対し，引用発明は，電子マネーＩＤに基づいて，一の電子マネーＩＤに対応する残高を取り出して決済する構成を備えることは，特定されていない点。
(4)相違点についての判断
ア相違点１について
引用発明における「ユーザ固有のユーザＩＤ」と，上記引用例２に記載された，「電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の端末固有番号」は，いずれも電子マネーのユーザを特定するとともに，電子マネーを管理するための情報であり，引用発明において，「ユーザ固有のユーザＩＤ」に換えて，引用例２に記載された「電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の端末固有番号」を用いる構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
イ相違点２について
引用発明において，電子マネーＩＤに基づいて，特定の電子マネーＩＤに対応する残高を取り出して決済する構成を付加することは，当業者が容易に想到し得たことであり，この結果，相違点２に係る構成となることは，必然である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本願発明と引用発明との相違点の看過）(1)引用発明（甲１）では，ユーザがその店舗における商品購入サービスを初めて利用するときは，ユーザ登録が必要である（段落【００４０】）。ユーザ登録時にユーザは，ユーザＩＤ，パスワード，氏名・住所などの個人情報を入力するとともに，その店舗での購入商品の代金決済に使用する電子マネー名とその発行ＩＤも入力する（段落【００４１】，【図９】）。
これに対し，本願明細書（甲４）には，店舗毎にユーザ登録を必要とすること，及びユーザ登録時にその店舗で使用可能な電子マネーの登録を必要とすることについて，記載も示唆もされていない。
(2)引用例１の段落【００５４】に「１つ又は複数の異なる種類の電子マネーを所有するユーザは，その電子マネーを用いて他の店舗サーバから購入した商品の代金として使用することができ」と記載されている。この記載から，引用発明では，ユーザは同一の電子マネーを複数の店舗サーバに重複登録が可能なことは容易に推測できる。しかし，引用例１には，これら複数の店舗サーバが互いに通信可能に接続されていることについての記載も示唆もない。引用発明の各店舗サーバにとって，重複登録されている電子マネーが他の店舗で使用されたか否か，使用された後の現在残高がいくらかは知ることができないため，ユーザからの購入申込情報を受信した時点で，店舗サーバは該ユーザが所有する電子マネーの現在残高を確認しなければならず，電子マネー発行サーバあてに残高照合の要求を行うことが必要となる（段落【００５５】）。つまり，引用発明では，決済に使用可能な電子マネーの残高を取り出すためには，店舗サーバ側のユーザ別残高ＤＢと，電子マネー発行サーバ側のデータベース（段落【００５６】）の両者を参照しなければならない。これに対し，本願発明では，電子マネーの残高を取り出すためには，「電子マネー残高記憶手段」に格納されているデータベースを参照すればよい。(3)引用発明では，ユーザによる商品購入申込から購入商品の代金決済に至る一連の処理は，ユーザがＷＷＷブラウザを操作することによって行われるので，ユーザがある店舗で商品を購入するためには，店舗サーバが備えるＷＷＷサーバに対して商品購入サービス要求をしなくてはならない（段落【００３６】）。つまり，引用発明は，店舗毎のＷｅｂページからユーザＩＤなどを入力し，ログインが許可されてから該店舗での購入・決済の一連の処理が行われることを想定している。これに対し，本願発明は，Ｗｅｂページにログインしなくても，テレビのエンディング画面のＱＲコードを読み取ったりするだけでも商品の購入・決済が可能である。また，段落【００１５】に「従来どおりの電子マネーＩＤを入力することによる決済も可能」と記載があるが，これは，（インターネット上の店舗ではなく）実際の店舗で電子マネーを提示してＰＯＳ端末などを介して使用し得ること等を示唆している。
(4)審決は，引用発明と本願発明との上記の相違点に言及しておらず，誤りがある。
２取消事由２（引用発明と本願発明の一致点の認定の誤り）(1)審決は，電子マネーの「発行ＩＤ」は，本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当すると認定した。
しかし，引用例１の段落【００５５】に「電子マネー名項目に格納されている発行ＩＤを電子マネー発行サーバ宛に送って」と記載されているように，残高照合の要求のためには，「発行ＩＤ」だけではなく「電子マネー名」も必要である。したがって，本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当するのは，引用例１では「発行ＩＤ」ではなく，「電子マネー名」と「発行ＩＤ」の組合せである。また，本願発明では，商品購入の際に「電子マネーＩＤ」を入力することもある。これに対し，引用発明では，商品購入の際に入力するのは，支払形式と支払順であって（【図１２】），電子マネー名とその発行ＩＤ（＝ＩＤ情報）が入力されるのは，ユーザ登録時である（段落【００４１】）。
(2)審決は，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」は，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」に相当すると認定した。


しかし，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」は，店舗サーバに備えられ，その店舗にユーザ登録をしているユーザ毎に，そのユーザが所有し，かつ，当該店舗で使用可能な電子マネーに関する情報を登録している。電子マネー毎に残高も登録されているが，これは処理に当たっての一時的な記録であり，正式な現在残高は，電子マネー発行サーバに備えられているデータベースに格納されている。これに対し，本願発明では，店舗側のサーバではなく，決済サーバが「電子マネー残高記憶手段」を備え，ここで電子マネーの残高を一元管理している。したがって，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」に相当するのは引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」ではなく，電子マネー発行サーバに備えられている基本データベースである。また，引用例１では，複数の店舗サーバに同一の電子マネーが登録されていることがあるので，一つの電子マネーに関する情報が複数の店舗サーバの「ユーザ別残高ＤＢ」に登録されていることもあり得る。しかし，本願発明では，一つの電子マネーに関する情報は１個のデータベース（電子マネー残高記憶手段）に登録されている。
このように，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」は，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」とは，第一に機能が異なり，第二に管理主体が異なり，第三にデータ構造（引用例１の【図３】，本願明細書の【図４】）も異なる。したがって，この両者が「相当する」ということはできない。
３取消事由３（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）(1)審決は，「引用発明において，『ユーザ固有のユーザＩＤ（以下，「ユーザＩＤ」という）』に換えて，引用例２（甲２）に記載された『電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の携帯固有番号（以下，「携帯固有番号」という）』を用いる構成とすることは，当業者が容易に想到し得た」と認定した。
しかし，引用例２には，携帯電話（正確には内蔵するＩＣチップ）に電子マネー機能を備えさせた発明が記載されている。携帯電話を電子マネーとしても利用するためには，利用前にシステムに銀行の口座情報を含む個人情報を携帯固有番号と対応付けて登録しておくことが前提である（段落【００３３】～【００３９】，【図９】）。システムのサーバにとって，携帯固有番号は銀行口座からの価値の移転先を特定する情報であって，電子マネーそのものを特定する情報である。つまり，引用例２の携帯固有番号は，電子マネーと１対１に対応する情報である。一方，引用発明では，ユーザＩＤを店舗サーバに登録してあることを条件として，電子マネーの購入が行われるのではなく，ユーザＩＤの登録とは関わりなく，電子マネーの購入がなされる。購入された任意個数の電子マネーは，ユーザが決済に使用を希望する店舗サーバにユーザＩＤと対応付けて登録される。つまり，引用発明では，ユーザＩＤは，使用可能なＮ個の電子マネーと１対Ｎに対応するのであって，引用例２の携帯固有番号のように一つの電子マネーを特定する情報ではない。以上のとおり，引用例２の携帯固有番号と引用発明のユーザＩＤは，システムにおける目的・機能が全く異なるから，引用発明のユーザＩＤを引用例２の携帯固有番号で置き換えることはできない。
(2)引用発明では，新規ユーザはユーザ登録を行う（【図８】ステップＳ１０８）ことが前提となっており，登録されたユーザ毎に使用電子マネーの残高が管理されている。引用発明のユーザＩＤと関連付けられたユーザ番号の代わりに携帯固有番号を利用することとしても，ユーザ別残高ＤＢ（【図３】）のインデックスキーがユーザ番号から携帯固有番号に変わったにすぎず，ユーザ別残高ＤＢのデータ構造自体は変更がない。一方，本願発明では，電子マネー残高記憶手段は，電子マネー単位に残高を登録している。つまり，ユーザ単位に残高を登録する引用発明のユーザ別残高ＤＢとは，データ構造は全く異なる。
このデータ構造の相違は，システムの処理内容に影響を及ぼす。例えば，本願発明では，残高が０円になった電子マネーについてのデータは直ちに電子マネー残高記憶手段から削除可能である（本願明細書段落【００１４】）。一方，引用発明では，所有するすべての電子マネーの残高が長期間０円となっているユーザの場合でも，データをユーザ別残高ＤＢから直ちに削除することはできず，入出金の変動のない所定の期間を設定して店舗サーバが自動的に当該ユーザのデータを削除するとか，当該ユーザへの連絡をするといった煩瑣な処理が必要となることが容易に推測できる。
この一例からも推測し得るように，本願発明や引用発明のようなソフトウェア関連の発明では，データ構造の相違はシステムの構成を左右するほどの意味をもつ。審決は，データ構造の相違を看過することにより，相違点１を容易であると誤認したもので，誤りがある。
(3)本願発明は，ユーザ登録を不要とし，携帯電話の機種固有情報以外の個人情報を不使用とする，「個人情報」を利用しないシステムを提案しており，機種固有情報を認証キーとするから，ユーザＩＤやパスワードを他人に盗み取られるおそれのある引用発明よりも安全であるのに対し，引用例１と引用例２のそれぞれに記載の発明には，個人情報の保護によって安全性を確保するという視点も目的も見当たらないから，審決の相違点１についての判断は誤りである。４取消事由４（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）(1)審決は，「引用発明において，電子マネーＩＤに基づいて，特定の電子マネーＩＤに対応する残高を取り出して決済する構成を付加することは，当業者が容易に想到し得た」と認定した。
しかし，本願発明では，電子マネー残高ＤＢに電子マネーＩＤと対応付けて残高が登録されているので，電子マネーＩＤが指定されたならば，直ちに対応する残高を取り出すことができる。残高取り出しのために，ユーザ特定情報（＝機種固有情報）は不要である。
一方，引用発明では，店舗サーバ毎に備えられているユーザ別残高ＤＢには，ユーザ番号と対応付けて電子マネー名毎に発行ＩＤが登録されている。そのため，引用発明で特定の電子マネーを使用しようとすると，いずれかの店舗サーバに商品購入サービスのＷｅｂページ（段落【００３７】，【図９】）の送信を要求し，ユーザＩＤを入力しなくてはならない。ユーザＩＤが入力された結果ログインが許可されたならば，ユーザＩＤと関連付けられたユーザ番号に対応する電子マネーの使用が可能となる。このように引用発明では，電子マネーを使用するためにはユーザ特定情報（＝ユーザＩＤ）の入力が不可欠である。


そのため，引用発明に対して，ユーザＩＤを入力することなく電子マネーＩＤだけに対応する決済機能を付加しようとすると，システム構成やデータ構造だけではなく，要件定義（例えば個々の店舗毎にサーバを設けるか否か）まで，根本的な変更が検討されなくてはならない。これはもはや新システムの構築であって，「当業者が容易に想到し得たような構成を付加すればすむ」ということはできない。審決は，引用発明において電子マネーＩＤを指定するだけで決済が可能であるとの誤認に基づき，相違点２について容易であると判断をしたもので，誤りがある。(2)本願発明は，電子マネーＩＤを入力するだけで決済が可能である。この決済の仕方は，ネットワーク上に限らない。例えば，携帯電話を持っていないときなどに，実際の店舗でＰＯＳ端末等を介して電子マネーによる決済も可能である。このような利用の仕方がなされるので，各電子マネーの残高が残り少なくなったときに無駄なく使い切れるようにするという発明の必要性が生じ，それを解決したのである。
引用発明も，残高が０円になるまで使い切ることを目的としているが，電子マネーＩＤを指定して特定の電子マネーを利用することは想定していない。引用発明では，複数の店舗において，同一の電子マネーがネットワーク上の決済に使用可能であって，各店舗サーバは商品購入申込がある都度，電子マネー発行サーバに現在残高を問い合わせ，代金に充当しようとする。もし，全店舗サーバに共通のルールがなければ，店舗サーバ毎にそれぞれのルールで電子マネーを決済に使用する結果，残高が少なくなった電子マネーが数多く残る，といった状態になりかねない。そのため，引用発明では，各店舗に「支払順位」に従って充当するという共通したルールを定めたことにより，残高の少ない電子マネーから優先的に決済に充当することとしたのである。
このように，「０円まで使い切る」といっても，その目的の背景が引用発明と本願発明とでは異なる。引用発明と本願発明とは，システムの処理内容やデータ構造が異なるだけではなく，発明の目的さえ似て非なるものである。(3)審決は，相違点２が容易であるとの認定を補強するために，引用例３（特開２０１０－３３５４６号公報，甲３）の記載を引用した。しかし，本願発明は，同一の機種固有情報と対応付けられた二つ以上の電子マネーがある場合，それらの電子マネーは同一人によって所有されていると判断して，商品購入の申込み時にシステムが自動的に残高を合算するものである。合算処理のためには，機種固有情報によって，同一人の電子マネーであることだけが判断できればよく，同一人が複数の電子マネーを所有する場合，一つの電子マネーが他の電子マネーと区別される必要はない。つまり，一つの機種固有情報に複数の電子マネーが対応し得る。
一方，引用例３の段落【００８３】～【００９０】に記載された【実施例５】には，電子マネーのプリペイドカードを紛失した場合に備え，当該電子マネーと対応付けて機種固有情報と保護金額を記憶させておけば，プリペイドカードを紛失しても，その残高を保護できる発明が記載されている。【図２３】のデータ構造及び【図２４】の保護金額設定画面によれば，プリペイドカード毎に保護金額が設定される。これから一つの機種固有情報と対応付けられたプリペイドカードは１枚に限られることが，次の理由により推測できる。すなわち，複数のプリペイドカードにはそれぞれ保護金額が設定されているので，一つのプリペイドカードを同じ所有者の他のプリペイドカードと区別できなくてはならない。しかし，もし複数のプリペイドカードに同一の機種固有情報が対応付けられているならば，どのプリペイドカードであるかは特定できず，プリペイドカード毎に保護金額を設定する意味がなくなるからである。
このように，引用例３の【実施例５】は，機種固有情報と１対１に対応しているプリペイドカードの残高保護が目的であって，一つの機種固有情報に複数のプリペイドカードを対応させることについての記載も示唆も見当たらない。したがって，引用例３の【実施例５】では，本願発明のような一つの機種固有情報を介して複数の電子マネーの残高を合算することはできず，相違点２の判断に際して影響を及ぼすものではない。
審決は，引用発明において電子マネーＩＤを指定するだけで決済が可能であるとの誤認に基づき，相違点２についての容易想到性の判断をしたもので，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（本願発明と引用発明との相違点の看過）に対して
(1)ユーザ登録について
原告は，引用例１は個人情報などのユーザ登録が必要であるのに対して，本願発明は，「店舗毎にユーザ登録を必要とする」ものではなく，「ユーザ登録時にその店舗で使用可能な電子マネーの登録を必要とする」ものでもないから，審決が，個人情報などのユーザ登録が必要である点を引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったことは誤りであると主張する。
しかし，本願明細書には，個人情報を利用しない，ユーザ登録を不要としたシステムが記載されるものの，本願発明は，「プリペイドタイプの電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報を，電子マネーＩＤおよび電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に電子マネー残高記憶手段に格納する」こと，そしてこの電子マネーを決済に利用するシステムとすることを特定するにとどまり，個人情報を利用しないシステムとすることも，ユーザ登録を不要とするシステムとすることも特定しない。
してみると，原告の主張は，本願発明に基づかないものである。審決は，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成と，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」による決済可否判定の構成とを対比して，一致点と相違点の認定をしたのであり，仮に，原告が主張するように，引用例１が，あらかじめ「ユーザ登録」が必要であるとしても，「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成の対比の認定には影響がなく，審決が，引用例１の「ユーザ登録」に係る記載を引用して引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったことに誤りはない。
(2)残高照会について
原告は，引用例１は「ユーザからの購入申込情報を受信した時点で，店舗サーバは該ユーザが所有する電子マネーの現在残高を確認しなければならず，電子マネー発行サーバ宛てに残高照合の要求を行うことが必要となる」ものであるのに対して，「本願発明では，電子マネーの残高を取り出すためには，電子マネー残高記憶手段に格納されているデータベースを参照すればよい。」ものであり，審決が，上記の点を引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったのは誤りであると主張する。


審決は，前記のとおり，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成と，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」による決済可否判定の構成とを対比して，一致点と相違点の認定をしたのであり，仮に，原告が主張するように引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」が残高照合要求を要するとしても，「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成の対比の認定には影響がないから，審決が，引用例１の残高照会に係る記載を引用して引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったことに誤りはない。
(3)ログインについて
原告は，引用例１は「店舗毎のＷｅｂページからユーザＩＤなどを入力し，ログインが許可されてから該店舗での購入・決済の一連の処理が行われることを想定している」のに対して，本願発明は「Ｗｅｂページにログインしなくても，テレビのエンディング画面のＱＲコードを読み取ったりするだけでも商品の購入・決済が可能」であり，実際の店舗で電子マネーを提示してＰＯＳ端末などを介して使用し得ること等も示唆」しており，審決が，上記の点を引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったことは誤りであると主張する。審決は，前記のとおり，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定と，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」による決済可否判定とを対比して，一致点と相違点の認定をしたのであり，仮に，原告が主張するように引用例１が，「店舗毎のＷｅｂページからユーザＩＤなどを入力し，ログインが許可されてから該店舗での購入・決済の一連の処理が行われる」ものであるとしても，「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成の対比の認定には影響がないから，審決が，引用例１の「ログイン」に係る記載を引用して引用発明として認定せず，本願発明との相違点としなかったことに誤りはない。
本願発明は，ユーザが電子マネーを利用する環境に依存しないことから，原告が主張するような利用の仕方があるとしても，本願発明は，「テレビのエンディング画面のＱＲコードの読取」をする決済システムや，「実際店舗で電子マネーを提示してＰＯＳ端末などを介した使用」をする決済システムなどの事項を特定しないから，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（引用発明と本願発明の一致点の認定の誤り）に対して
(1)「電子マネー名」と「発行ＩＤ」とについて
原告は，本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当するのは，引用例１では「発行ＩＤ」ではなく，「電子マネー名」と「発行ＩＤ」である旨を主張する。仮に，原告が主張するように，引用例１の残高照会で「電子マネー名」と「発行ＩＤ」とが必要となるとしても，審決は，引用例１の決済可否判定の手順が，特定ユーザの残高が取引金額以上であれば決済可能と判定して残高を更新し，特定ユーザの残高が取引金額未満であっても複数の残高の合算値と取引金額とで決済可否を判定する点で本願発明の決済可否判定の手順と一致すること，この手順の処理を実行するために必要なデータが，引用例１では「ユーザ別残高ＤＢ」の「発行ＩＤ」と「ポイント数（残高）」であり，本願発明では「電子マネー残高記憶手段」に格納される「電子マネーＩＤ」と「電子マネー残高」であることから，技術的意義又は機能から本願発明の「電子マネーＩＤ」の構成に相当するのは引用例１の「発行ＩＤ」であると認定したのであり，引用例１に本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当する構成があることは明らかであるから，審決の一致点の認定に誤りはない。原告は，「本願発明では商品購入の際に，電子マネーＩＤを入力することもある。」のに対して，「引用発明で電子マネー名とその発行ＩＤ（＝ＩＤ情報）が入力されるのは，ユーザ登録時である」ことも主張するが，審決は，「電子マネーＩＤを入力する」ことは相違点２として認定，判断しているから，原告の主張は失当である。(2)店舗サーバと電子マネー発行元サーバとについて原告は，「引用例１のユーザ別残高ＤＢは店舗サーバに備えられ，その店舗にユーザ登録をしているユーザ毎に，そのユーザが所有し，かつ当該店舗で使用可能な電子マネーに関する情報を登録」するもので，「電子マネー毎に残高も登録されているが，これは処理に当たっての一時的な記録であり，正式な現在残高は，電子マネー発行サーバに備えられているデータベースに格納されている」こと，これに対して，「本願発明では，販売サーバ，つまり店舗側のサーバではなく決済サーバが電子マネー残高記憶手段を備え，ここで電子マネーの残高を一元管理している」こと，したがって，「本願発明の電子マネー残高記憶手段に相当するのは引用例１のユーザ別残高ＤＢではなく，むしろ電子マネー発行サーバに備えられている基本データベースである」ことを主張する。
しかし，１(1)のとおり，本願発明は，個人情報を利用しないシステムとすることも，ユーザ登録を不要とするシステムとすることも特定しないから，原告の主張が，「引用例１のユーザ別残高ＤＢ」が「ユーザ登録をしているユーザ毎にユーザが所有し店舗で使用可能な電子マネーに関する情報」が登録されるものであるから引用例１と本願発明の一致点の認定を誤ったとの主張であれば，失当である。また，２(1)のとおり，引用例１の決済可否判定の手順と本願発明の決済可否判定の手順とを対比すれば，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」は，「店舗サーバ」に備えられ，「合算残高」が電子マネーの「発行ＩＤ」と「残高」とともに管理され，複数の電子マネーの残高の合算値と取引金額との比較をするものであるから，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」が，その技術的意義や機能から，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」に相当すると認定した審決の認定にも誤りはない。仮に，原告が主張する「正式な現在残高」が電子マネー発行元サーバにあるとしても，電子マネーの残高を一元管理するのは「電子マネー発行元サーバ」ではなく，「店舗サーバ」である。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)一つの電子マネーの複数の店舗サーバでの登録について原告は，「引用例１では，複数の店舗サーバに同一の電子マネーが登録されていることがあるので，一つの電子マネーに関する情報が複数の店舗サーバのユーザ別残高ＤＢに登録されていることもあり得る」のに対して，「本願発明では，一つの電子マネーに関する情報は１個のデータベース（電子マネー残高記憶手段）に登録されている」と主張する。


仮に，「複数の店舗サーバに同一の電子マネーが登録」され，「一つの電子マネーに関する情報が複数の店舗サーバのユーザ別残高ＤＢに登録」されることがあり得るとしても，引用発明も，一つの電子マネーに関する情報は１個の店舗サーバのユーザ別残高に登録されているから，審決の一致点の認定と判断に影響しない。
(4)まとめ
以上のとおり，原告の，「引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」は，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」とは，第一に機能が異なり，第二に管理主体が異なり，第三にデータ構造（引用例１の【図３】，本願明細書（甲４）の【図４】）も異なる。」ことから「この両者が『相当する』ということはできない。」との主張は理由がなく，審決の一致点の認定に誤りはない。
原告の，「第三にデータ構造も異なる」との主張については，以下の３において主張する。
３取消事由３（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）に対して
(1)１対１と１対Ｎとについて
原告は，「引用発明では，ユーザＩＤは，使用可能なＮ個の電子マネーと１対Ｎに対応するのであって，引用例２の携帯固有番号のように一つの電子マネーを特定する情報ではないことから，引用例２の携帯固有番号と引用発明のユーザＩＤはシステムにおける目的・機能が全く異なり，引用発明のユーザＩＤを引用例２の携帯固有番号で置き換えることはできない」と主張する。
引用例１のユーザＩＤは，引用例１の図３の「ユーザ別残高データベース」において，例えば，ユーザＩＤが「０００３」の番号で特定されるユーザの電子マネーの残高がいくらであるのかを管理するためのものである。他方，引用例２の携帯固有番号は，引用例２の図７で，所定の携帯電話固有番号のユーザの残高がいくらであるのかを管理するためのものである。つまり，引用例１のユーザＩＤと引用例２の携帯固有番号とは，特定のユーザの電子マネーの残高がいくらであるのかを管理するためのものである点で共通する。ここで，残高がいくらであるのかを管理することは，残高を構成する電子マネーが一つの電子マネーであるかＮ個の電子マネーであるかを問わないことが明らかである。
してみると，引用発明のユーザＩＤと引用例２の携帯固有番号とは，特定のユーザの電子マネーの残高がいくらであるのかを管理するという共通の目的と機能を有することから，引用発明のユーザＩＤを引用例２の携帯固有番号で置き換える動機があり，仮に，原告が主張するように，引用発明のユーザＩＤがＮ個の電子マネーと対応し引用例２の携帯固有番号が一つの電子マネーを特定するとしても，引用発明のユーザＩＤを引用例２の携帯固有番号で置き換えることを阻害しない。以上のことから，審決の，「引用発明における『ユーザ固有のユーザＩＤ』と，上記引用例２に記載された，『電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の端末固有番号』は，いずれも電子マネーのユーザを特定するとともに，電子マネーを管理するための情報であり，引用発明において，『ユーザ固有のユーザＩＤ』に換えて，引用例２に記載された『電子マネーのサービス利用登録時に使用された携帯情報端末固有の端末固有番号』を用いる構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。」との審決の判断に誤りはない。
(2)データ構造の違いについて
原告は，「引用発明のユーザＩＤと関連付けられたユーザ番号の代わりに携帯固有番号を利用することとしても，ユーザ別残高ＤＢのインデックスキーがユーザ番号から携帯固有番号に変わったにすぎず，ユーザ別残高ＤＢのデータ構造自体は変更がない」こと，「ユーザ単位に残高を登録する引用発明のユーザ別残高ＤＢとは，データ構造は全く異なる」ものであり，「データ構造の相違はシステムの構成を左右する」ことを主張する。
しかし，本願発明の電子マネー残高記憶手段も，「機種固有情報」毎に格納されるものなので（本願明細書【図４】），引用発明の「ユーザＩＤ」毎に格納されるデータ構造と同じであって，いずれも「プリペイドタイプの電子マネーのユーザ特定情報を，電子マネー毎に，電子マネーＩＤおよび電子マネーの残高と対応付けて電子マネー残高記憶手段に格納する」ものであり，同趣旨の「プリペイドタイプの電子マネーのユーザ特定情報を，電子マネーＩＤ及び電子マネー残高と対応付けて電子マネー毎に電子マネー残高記憶手段に格納する」という点で共通するという審決の認定には誤りはない。
仮に，原告が主張するように，本願明細書の【図４】のデータ構造では，残高が０円になった電子マネーのデータは電子マネー残高記憶手段から削除可能であるとしても，引用発明においても，残高が０円になった電子マネーの発行ＩＤを空欄とするなどして残高が０円になった電子マネーのデータを直ちに削除可能とすることはできるので，原告が主張するようなデータ構造の相違はない。４取消事由４（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）に対して(1)電子マネーＩＤを指定した残高の取り出しについて原告は，本願発明が，ユーザを指定することなく電子マネーＩＤを指定した残高の取り出しができるのに対して，引用例１はユーザの特定が不可欠であると主張する。
しかし，本願発明は，残高の取り出しに関して，「商品購入申込とともに電子マネーＩＤを受信したときは，電子マネー残高記憶手段から電子マネーＩＤに対応する残高を取り出し，電子マネーＩＤが不受信であっても商品購入申込とともにユーザ携帯端末の機種固有情報を受信したときは，受信した機種固有情報に対応する残高を取り出す」ことを特定するにとどまる。
本願発明が電子マネーＩＤを受信し，又は機種固有情報を受信するのは，残高を取り出し，この残高により決済可否判定をするためである。このため，審決は，引用例１の「ユーザ別残高ＤＢ」による決済可否判定の構成と，本願発明の「電子マネー残高記憶手段」による決済可否判定の構成とを対比して，一致点と相違点の認定をしたものである。
したがって，引用例１がログインなどのユーザの特定が不可欠であるとしても，引用発明と本願発明の決済可否判定の構成を対比した一致点，相違点の認定や，相違点に関する容易想到性の判断には影響しない。
本願発明は，電子マネー残高記憶手段による決済可否判定の手順に特徴がある決済システムの発明であって，ユーザが電子マネーを利用する環境に依存しないことから，引用例１がログインにユーザの特定が不可欠であるとしても，審決の判断に影響しない。
(2)電子マネーの使い切りについて


原告の主張は，本願発明の，商品購入申込みと電子マネーＩＤの受信は店舗のＰＯＳ端末からの受信でもよいこと，このような利用の仕方から電子マネーを無駄なく使い切るという必要性が生じるというものである。
本願発明は，電子マネー残高記憶手段による決済可否判定の手順に特徴があるのであって，ユーザが電子マネーを利用する環境に依存しないとしても，本願明細書の段落【０００８】，【００１１】，【００１５】の記載などから，本願発明はインターネットを介した売買を前提としたものであり，店舗での売買も含まれるとまではいえない。
引用例１がログインなどのユーザの特定が不可欠であるとしても，従来どおりの電子マネーが発行されているから，商品購入申込みと電子マネーＩＤの受信による決済ができることは明らかであって，引用発明と本願発明の決済可否判定の構成を対比した一致点，相違点の認定や，相違点に関する容易想到性の判断には影響しない。
「０円まで使い切る」ことに関して，本願発明は，「名寄せ」であって「自分の持っている複数の電子マネーの残額を合算して支払いにあてる」（本願明細書段落【０００７】，【０００８】）ことを目的とするのに対して，引用例１は，「ユーザが商品を購入する際に，ユーザが所有する電子マネーの残高を皆無にする」（引用例１段落【０００５】）ことを目的として，ユーザが電子マネーの支払順位を特定して決裁することもできる（同【図１２】等）ことから，本願発明と引用発明とが，電子マネーの利用の仕方が異なりユーザが電子マネーを利用する環境，つまり，背景が異なるわけではなく，ユーザが所有する電子マネーの残高を皆無にすることを目的として残高を合算することに変わりがない。
(3)引用例３について
審決は，相違点２に係る事項を引用発明が特定しないものの，引用発明が前提とする技術，ユーザ別残高ＤＢの情報，電子マネーの対応店舗での利用可能性の示唆などから，「引用発明において，電子マネーＩＤに基づいて，特定の電子マネーＩＤに対応する残高を取り出して決済する構成を付加することは，当業者が容易に想到し得た」と判断したものである。
その際，引用例３には，「プリペイド型電子マネー決済システムにおいて，電子マネーＩＤとユーザ携帯端末の機種固有情報に基づいて電子マネー残高を管理することにより，電子マネーＩＤが不明の場合であっても，機種固有情報に基づいて電子マネー残高を取り出すことができる」ことが開示されていることから，これによれば，機種固有情報と電子マネーＩＤのいずれの情報でも，利用できる電子マネー残高をユーザが知ることができることが，本願出願時点で知られていたことを念のために示したにすぎない。
(4)まとめ
以上のことから，相違点２に係る審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願発明と引用発明との相違点の看過）について
(1)本願発明について
本願明細書（甲４）の記載によれば，本願発明の概要は，以下のものと認められる。
ア本願発明は，商品購入の支払をプリペイドタイプの電子マネーを使用して簡便に行うことのできる決済システムに関するものである（【０００１】）。イ従来，ネットワークを経由して電子マネー管理会社のシステムと接続するネットワーク型の電子マネーがあったが（【０００５】），電子マネーの利用時に，電子マネーの識別情報を入力しなくてはならず，桁数の多い識別情報を購入の都度入力することは煩雑であった（【０００６】）。また，１つの電子マネーの残高が乏しくなった場合でも同一人の持つ複数の電子マネーを合算すれば必要な金額を充たすこと（「名寄せ」の機能）があるが，プリペイドタイプの電子マネーの場合には，「名寄せ」の機能がなかった（【０００７】）。ウそこで，本願発明は，ネットワーク型の電子マネーの使いやすさの向上を図ることを目的とし，①プリペイドタイプの電子マネーの購入時に使用されたユーザ携帯端末の機種固有情報を，電子マネーＩＤ及び電子マネーの残高と対応付けて電子マネー毎に電子マネー残高記憶手段に格納しておいて，この電子マネーを決済に利用する構成により，ユーザ携帯端末の機種固有情報を用いることで，電子マネーの識別情報を入力不要とし，かつ，②商品購入申込みとともに電子マネーＩＤを受信したときは，前記電子マネー残高記憶手段から前記電子マネーＩＤに対応する残高を取り出し，電子マネーＩＤが不受信であっても商品購入申込みとともに前記ユーザ携帯端末の機種固有情報を受信したときは，受信した機種固有情報に対応する残高を取り出し，取り出した残高が購入申込商品の取引金額以上であれば決済可能と判定する決済可否判定手段と，決済可能の場合に，前記電子マネー残高記憶手段に記憶される残高を，これから前記取引金額を減じた値に更新する電子マネー残高更新手段とを備え，前記決済可否判定手段は，機種固有情報を受信したときは，一つの電子マネーの残高が取引金額未満であっても，前記電子マネー残高記憶手段に同一の機種固有情報と対応付けられた他の一つ以上の電子マネーが記憶されている場合，決済の可否はこれら複数の電子マネーの残高の合算値と前記取引金額との比較によって判定する構成により，自分の持っている複数の電子マネーの残額を合算して支払に充てることを可能とすることで，インターネット上での商品購入から決済までを電子マネーを用いて迅速かつ簡便に行えるようにした（【０００８】，【０００９】）。
(2)引用発明について
引用例１（甲１）の記載によれば，引用発明の概要は，以下のものと認められる。ア引用発明は，ネットワーク上での電子商取引の少額決済を行う技術に関し，特にプリペイド型電子マネーを用いて決済を行う技術に関するものである（【０００１】）。
イ従来，ユーザが使用できるプリペイド型電子マネーの残高を超えた商品を購入したい場合，ユーザは同一のプリペイド事業者から新たにプリペイド型電子マネーを購入して，電子マネーの残高を新たに購入したプリペイド型電子マネーの残高に移動させたり，ユーザが複数のプリペイド型電子マネーを所持しているときには，ユーザにより指定された他のプリペイド事業者から発行されたプリペイド型電子マネーの残高を電子マネーの残高に加算したりすることで商品代金相当額を充当して決済を行う必要があった（【０００２】）。
ウしかし，複数種類の電子マネーを所有しているユーザが，商品の代金に電子マネーの残高が不足した場合，新たに加算すべき他の電子マネーを，ユーザ自身が所有している電子マネーそれぞれの残高を確認した上で，加算させるべき電子マネーを指定することは不便であるし，また，購入した各電子マネーの残高を皆無にすることもできず，少額の残高を使い切ることができないため，無駄な出費を強いられるという問題があった（【０００４】）。


エそこで，引用発明は，ユーザがプリペイド型電子マネーを購入し，商品を購入する際に，電子マネーのＩＤ情報を入力すると，ＩＤ情報に対応する電子マネーの残高から支払相当額の減額が行われる課金決済手順を前提としたプリペイド型電子マネー決済システムであって，ユーザ情報ＤＢには，各ユーザに割り当てられたユーザ固有のユーザＩＤを含むデータが，ユーザ毎にユーザ番号に関連付けられて蓄積され，ユーザ別残高ＤＢには，各電子マネー毎の，発行ＩＤ，ポイント数（残高），優先順位（支払優先順位），及び各電子マネーのポイント数（残高）を合算した合算残高，が関連付けられて，ユーザ番号毎に蓄積され，ユーザがユーザ端末から商品の購入申込みの操作をすると，ユーザＩＤと商品のデータが，サービスサーバの注文管理部に送出され，注文管理部は，購入申込みがなされた商品のデータを受信すると，商品情報ＤＢから商品名とその販売額を取得して課金決済管理部に渡し，課金決済管理部は，各電子マネー毎の残高の合算残高が商品の販売額以内か否かの判別を行い，支払可能又は残高不足の通知を，注文管理部に渡し，注文管理部は，課金決済管理部から支払可能又は残高不足の通知を受けると，商品の販売額と各電子マネー残高に基づいて，購入申込確認画面又は残高不足通知画面を作成して，ユーザ端末に送り，ユーザが購入申込確認画面の指示に従って支払形式，支払順を入力すると，受注管理部は，これらのデータを課金決済管理部に渡し，購入申込商品の配信処理の完了後に課金処理を行う，プリペイド型電子マネー決済システムとの構成により，ユーザが商品を購入する際に，ユーザが所有する電子マネーの残高を皆無にするための電子マネー決済を行う新たなシステムを提供するものである（【０００５】，【０００６】，【００３０】，【００３１】，【００４３】～【００４５】，【００４７】～【００５２】，【図２】，【図３】）。
(3)取消事由１の検討
ア本願発明は，上記(1)ウのとおり，「ネットワーク型の電子マネーの使いやすさの向上を図ることを目的とし，ユーザ携帯端末の機種固有情報を用いることで，電子マネーの識別情報を入力不要とし，かつ，自分の持っている複数の電子マネーの残額を合算して支払いにあてることを可能とすることで，インターネット上での商品購入から決済までを電子マネーを用いて迅速かつ簡便に行えるように」したものであるところ，本願発明には，複数の電子マネーの残額を合算して決済可否の判定を行うことは規定されているが，その他に，ユーザ登録が必要であるのか否か，「電子マネー残高記憶手段」をハードウェアとしてどのように構成・配置するのか，ユーザがユーザＩＤなどを入力して決済システムにログインしてから決済処理を行うのか否かについては特定されていない。
イ原告は，引用発明では，ユーザがその店舗における商品購入サービスを初めて利用するときは，ユーザ登録が必要である（甲１【００４０】）のに対し，本願明細書（甲４）には，店舗毎にユーザ登録を必要とすること，及びユーザ登録時にその店舗で使用可能な電子マネーの登録を必要とすることについての記載がないから，審決は，相違点を看過していると主張する。
しかし，上記アのとおり，本願発明は，ユーザ登録が必要であるのか否かについて，何ら特定するものではなく，ユーザ登録を行うことを排除するものではないから，原告の主張は，特許請求の範囲に基づく主張とはいえず，採用できない。ウ原告は，引用発明では，決済に使用可能な電子マネーの残高を取り出すためには，店舗サーバ側のユーザ別残高ＤＢと，電子マネー発行サーバ側のデータベース（甲１【００５６】）の両者を参照しなければならないのに対し，本願発明では，「電子マネー残高記憶手段」に格納されているデータベースだけを参照すればよいから，審決は，相違点を看過していると主張する。しかし，上記アのとおり，本願発明では，「電子マネー残高記憶手段」の具体的な構成や配置は特定されておらず，引用発明のように複数のデータベースを参照する構成を排除するものではないから，原告の主張は，特許請求の範囲に基づく主張とはいえず，原告の主張は採用できない。
エ原告は，引用発明では，店舗毎のＷｅｂページからユーザＩＤなどを入力してログインが許可されてから店舗での購入・決済の一連の処理が行われることを想定しているのに対し，本願発明では，Ｗｅｂページにログインしなくても，テレビのエンディング画面のＱＲコードを読み取ったりするだけでも商品の購入・決済が可能であるから，審決は，相違点を看過していると主張する。しかし，上記アのとおり，本願発明は，ユーザＩＤなどを入力してログインしてから決済処理を行うのか否かについて，何ら特定するものではないから，原告の主張は，特許請求の範囲に基づく主張とはいえず，採用できない。オ以上によれば，審決に，原告の主張する相違点の看過はなく，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（引用発明と本願発明の一致点の認定の誤り）について(1)原告は，引用例１の【００５５】に，「電子マネー名項目に格納されている発行ＩＤを電子マネー発行サーバ宛に送って」と記載されているように，残高照合の要求のためには，「発行ＩＤ」だけではなく「電子マネー名」も必要であるから，本願発明の「電子マネーＩＤ」に相当するのは，引用発明の「発行ＩＤ」ではなく，「電子マネー名」と「発行ＩＤ」の組合せであり，審決が，本願発明の「電子マネーＩＤ」は引用発明の「発行ＩＤ」に相当すると認定したのは誤りであると主張する。
しかし，引用例１の【００５５】には，残高照合のために，「電子マネー名」項目に格納されている「発行ＩＤ」を電子マネー発行サーバあてに送ることが記載されているが，「電子マネー名」を送ることは記載されておらず，「発行ＩＤ」を送るに当たり，併せて「電子マネー名」も送る必要があると解すべき理由もないから，本願発明において，残高と対応付けられている「電子マネーＩＤ」に相当するのは，引用発明の「発行ＩＤ」といえ，審決が，「その技術的意義又は機能から」，引用発明の「発行ＩＤ」と本願発明の「電子マネーＩＤ」が一致すると判断したことに誤りはない。