原告は，本件審判において，甲２カタログの取引書類の提出を指示されたにもかかわらず，数度にわたり口頭審理への出頭を拒否し，虚偽の甲３雑誌を提出した上で，その後，ようやく奥村印刷株式会社（以下「奥村印刷」という。）作成に係る取引書類を提出したものである。また，奥村印刷は，原告と代表者が同じである株式会社医学出版（以下「医学出版」という。）の雑誌の発行を一手に引き受けており，原告とつながりが深い。さらに，原告が提出した甲２カタログの取引書類に関し，顧客からのはがき（甲２５，２６）には，商品名である「緑健青汁」について一切言及はなく，甲２カタログとの関係が不明である。印刷代金の請求書（甲２７）は，甲２カタログとの関係が不明であるほか，本件審判では，差替後の請求書（乙３３）も提出されており，その経緯も不明であって到底信用できない。パンフレットが２万５０００部印刷され（甲２７），その発送がされたにもかかわらず（甲２９），重ねて発送作業が行われている（乙３７）のも不自然である。銀行振込であるにもかかわらず，領収書（甲３１）が発行され，かつただし書欄に何らの記載がないのも不自然である。
したがって，甲２カタログに係る取引書類の信用性は低く，甲２カタログは，頒布されていないというべきである。
(3)甲３雑誌の頒布
「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する甲３雑誌には本件商標に関する広告が掲載されているが，国会図書館所蔵の同名の雑誌（乙６）の該当ページには，そのような広告は掲載されていない。
上記雑誌について，予約完売し，その後増刷が行われたという事実はない。日本各地の図書館において，同雑誌の発行後も，本件商標に関する広告が掲載されていないもの（原告主張に係る第１刷）が入手されている。原告と医学出版は同じ代表者によって事実上一体的に事業を行っており，原告は医学出版の発行に係る同雑誌の印刷部数等は容易に立証できるにもかかわらず，同雑誌について増刷が行われたことを裏付ける客観的証拠も提出されていない。同雑誌の増刷に当たり，平成２５年７月１９日及び２０日開催の学会における資料配布を告知する広告を改めて掲載するのは不合理である。なお，井上書店作成に係る注文書（甲１５）には，増刷分を発注する旨記載があるところ，同注文書は本件訴訟の最終段階で初めて提出されたものであるほか，あえて注文書に「増刷」分であることを特記するとは考えにくく，また，小売業者である井上書店が出版社に発注する際に，卸値ではなく小売単価を記載するのも不自然であるから，同注文書の記載は信用できない。したがって，甲３雑誌は，事後的に作成されたものであって，要証期間内に頒布されていないというべきである。
(4)その他の事情
原告は，本件商標の指定商品である青汁に関する業務を，３年以上行っていない。本件商標の使用の事実は，本件商標を付した商品や，その取引書類を提出することによって容易に証明でき，また，被告からも提出を求められたにもかかわらず，原告は，これらを提出しない。
(5)小括
以上によれば，甲１カタログ，甲２カタログ及び甲３雑誌は，いずれも要証期間内に頒布されたものとは認められない。
第４当裁判所の判断
１本案前の抗弁について
被告は，原告といきいき緑健は，本件商標に係る商標権を共有するところ，原告は，単独で本件審決の取消しを請求するから，本件訴えは不適法であると主張する。しかし，いったん登録された商標権について，登録商標の使用をしていないことを理由に商標登録の取消審決がされた場合に，これに対する取消訴訟を提起することなく出訴期間を経過したときは，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることとなり，登録商標を排他的に使用する権利が消滅するものとされている（商標法５４条２項）。したがって，上記取消訴訟の提起は，商標権の消滅を防ぐ保存行為に当たるから，商標権の共有者の１人が単独でもすることができるものと解される。そして，商標権の共有者の１人が単独で上記取消訴訟を提起することができるとしても，訴え提起をしなかった共有者の権利を害することはない。また，商標権の設定登録から長期間経過した後に他の共有者が所在不明等の事態に陥る場合や，訴訟提起について他の共有者の協力が得られない場合なども考えられるところ，このような場合に，共有に係る商標登録の取消審決に対する取消訴訟が固有必要的共同訴訟であると解して，共有者の１人が単独で提起した訴えは不適法であるとすると，出訴期間の満了と同時に取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることとなり，不当な結果となりかねない。さらに，商標権の共有者の１人が単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解しても，その訴訟で請求認容の判決が確定した場合には，その取消しの効力は他の共有者にも及び（行政事件訴訟法３２条１項），再度，特許庁で共有者全員との関係で審判手続が行われることになる（商標法６３条２項の準用する特許法１８１条２項）。他方，その訴訟で請求棄却の判決が確定した場合には，他の共有者の出訴期間の満了により，取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることになる（商標法５４条２項）。いずれの場合にも，合一確定の要請に反する事態は生じない。なお，各共有者が共同して又は各別に取消訴訟を提起した場合には，これらの訴訟は，類似必要的共同訴訟に当たると解すべきであるから，併合の上審理判断されることになり，合一確定の要請は充たされる。以上によれば，商標権の共有者の１人は，共有に係る商標登録の取消審決がされたときは，単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解するのが相当である（最高裁平成１３年（行ヒ）第１４２号同１４年２月２２日第二小法廷判決・民集５６巻２号３４８頁参照）。
よって，原告は，単独で本件審決の取消しを請求することができる。被告の本案前の抗弁は，理由がない。
２認定事実
証拠（各項末尾に掲げるもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴被告は，平成２６年１月１０日，本件審判を請求し，同請求は，同月２９日に登録された。


⑵原告は，平成２６年２月２０日頃，特許庁に対し，本件商標の使用を立証する証拠として，甲１カタログ及び甲２カタログを提出した。（甲１２，１４）⑶本件審判の審判長は，平成２６年７月１８日頃，原告に対し，甲１カタログ及び甲２カタログの印刷時期，印刷部数，頒布時期，頒布方法，頒布部数，頒布場所，頒布先などを客観的な証拠により確認できないから，要証期間内にこれらが頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１６）(4)原告は，平成２６年８月８日頃，特許庁に対し，本件商標の使用を立証する証拠として，甲３雑誌を提出した。（甲１２）
(5)本件審判の審判長は，平成２６年１２月２日頃，原告に対し，甲３雑誌は国会図書館所蔵のものとは異なるから，要証期間内に甲３雑誌が頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１７）(6)本件審判の審判長は，平成２７年１１月４日頃，原告に対し，甲１カタログ及び甲２カタログの記載内容から要証期間内に甲１カタログ及び甲２カタログが作成されたと認められたとしても，これらが頒布されたとの事実は客観的な証拠がないから認められない，甲３雑誌が第２刷であったとしても，その記載内容から，要証期間内に甲３雑誌が頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１８）
(7)原告は，平成２８年１月１４日頃，特許庁に対し，甲２カタログの頒布による本件商標の使用を立証する証拠として，奥村印刷作成に係る，印刷代金の請求書（甲２７），封筒代金の請求書（甲２８）及び発送代金の請求書（甲２９）を提出した。（甲９，乙３１）
(8)原告は，平成２８年７月２０日頃，特許庁に対し，甲２カタログの頒布による本件商標の使用を立証する証拠として，奥村印刷作成に係る，品名の明記された印刷代金の請求書（乙３３），発送業務代金の請求書（乙３７），納品書（甲３０）及び領収証（甲３１）を提出した。（乙３４）
(9)特許庁は，平成２９年２月１０日，本件審判の審理を終結し，同年３月３１日，要証期間内における本件商標の使用は証明されないとして，本件審決をした。
（甲５）
３取消事由について
(1)甲３雑誌の頒布
ア原告は，甲３雑誌は，平成２５年７月２０日頃，一般の書店において頒布されたと主張する。
イ甲３雑誌の発売について
「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌は，月刊誌の創刊号であり，平成２５年７月２０日に発売が開始されたものである（乙８）。そして，国会図書館に所蔵された同題名の雑誌（平成２５年９月２４日受入）は，実際に発売されたものと認められるところ，同雑誌には本件商標に係る文字を付した広告は掲載されていない（乙６）。しかし，審判長の暫定的見解を受けて，原告が平成２６年８月８日頃に提出した同題名の甲３雑誌には，本件商標に係る文字を付した広告が掲載されている（甲３）。
また，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の出版社である医学出版と原告とは，代表者も所在地も同じであるから（乙７），極めて密接な関係を有するものと認められる。そうすると，原告は，実際に発売された同題名の雑誌の一部を本件商標に係る文字を付した広告へと改変し，甲３雑誌を作成することは可能であったといえる。
そうすると，甲３雑誌は，平成２５年７月２０日頃，実際に発売されたものということはできない。
ウ原告の主張について
これに対し，原告は，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の第１刷は平成２５年７月２０日より前に予約完売し，第２刷として増刷が行われた，増刷時に本件商標を付した広告が掲載されることになった，国会図書館に所蔵された雑誌は第１刷であり，甲３雑誌は第２刷であるなどと主張する。しかし，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌は，予約完売したと主張される日以降に，国会図書館のみならず，全国各地の図書館において購入されており（乙６，神戸常盤大学において同年１０月受入（乙２５），東京女子医科大学及び京都橘大学において平成２６年１月受入（乙２６，２７），国立がんセンターにおいて平成２８年３月受入（乙２８）），これらの雑誌には，本件商標に係る文字を付した広告が掲載されていない。同題名の雑誌の第１刷が予約完売したとの原告の主張は，虚偽であるというほかない。また，原告と「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の出版社である医学出版とは，前記のとおり極めて密接な関係を有するのであるから，医学出版が印刷会社に対し増刷の注文をしたのであれば，原告は，増刷が行われた事実を裏付ける客観的証拠を提出することは容易である。しかし，原告は，これを提出しない。
なお，井上書店作成に係る平成２５年７月１９日付け注文書（甲１５）には，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の増刷分を発注する旨記載がある。同題名の雑誌が増刷されたか否かは，本件審判において遅くとも平成２６年１２月頃から実質的な争点になっており，同注文書は，増刷が行われた事実を裏付ける重要な証拠であることは明らかであるにもかかわらず，これが証拠として提出されたのは，本件訴訟の第１回弁論準備手続期日の後である平成２９年１０月である。このような経緯で証拠として提出された同注文書の記載内容は，信用できるものではない。
したがって，甲３雑誌は「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の第２刷であるとの原告の主張は，採用できない。
エ小括
よって，甲３雑誌は，実際に発売されたものということはできない。その他，甲３雑誌が，平成２５年７月２０日頃，一般の書店において頒布されたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)甲２カタログの頒布
ア原告は，甲２カタログは，平成２５年７月頃，ダイレクトメールで送付されるなどして，頒布されたと主張する。
イ甲２カタログに係る取引書類


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２６日
判                  決
原            告                      Ｘ被            告          特    許    庁    長    官指定代   理人           川      上      美      秀同                        関              美      祝同                        中      島      庸      子同                        堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２２３４５号事件について平成２４年１１月２８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「薬用育毛剤」とする発明について，平成１９年１月２５日に特許出願（以下「本願」といい，本願に係る明細書を図面を含め「本願明細書」という。）し（甲１３），平成２２年６月２８日，拒絶査定を受け（甲１４），同年１０月４日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－２２３４５号事件）を請求し，あわせて特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（以下「本件補正」という。）を行った（甲１６）。特許庁は，平成２４年１１月２８日，請求不成立の審決をし，その謄本は同年１２月２１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正による補正後の特許請求の範囲の請求項１は，以下のとおりである（以下，同項に係る発明を「本願発明」という。）（甲１６）。「【請求項１】厚労省認定の発毛有効成分イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコール，メントールと付随する成分ボタンエキス，ニンジンエキス，センブリエキス，アデノシン３リン酸２Ｎａ，グリシン，セリン，メチオニン，ヒキオコシエキス－１，シナノキエキス，オウゴンエキス，ダイズエキス，アルニカエキス，オドリコソウエキス，オランダカラシエキス，ゴボウエキス，セイヨウキズタエキス，ニンニクエキス，マツエキス，ローズマリーエキス，ローマカミツレエキス，エタノール，水，ＢＧ，ＰＯＰジグリセリルエーテル，ＰＯＥ水添ヒマシ油を配合した事を特徴とする薬用育毛剤。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その概要は，本願発明は，特開２００２－８０３２７号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）並びに下記の文献の記載及び周知技術から，当業者が容易に発明をすることができたものといえるとするものである。記国際公開第２００６／０９５７７８号（甲２。以下「引用例２」という。）特開２００１－２８８０４２号公報（甲３。以下「引用例３」という。）特開２００１－２５３２号公報（甲４。以下「引用例４」という。）特開平１０－２６５３４９号公報（甲５。以下「引用例５」という。）特開平０６－１３５８２１号公報（甲６。以下「引用例６」という。）特開２００３－１２４７２号公報（甲７。以下「引用例７」という。）特開２００３－３２１３３０号公報（甲８。以下「引用例８」という。）特開２００５－１３９１１５号公報（甲９。以下「引用例９」という。）審決が認定した引用例１発明の内容，本願発明と引用例１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用例１発明の内容
「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコールなども配合できる，酢酸トコフェロールと，Ｄ－パントテニルアルコールと，イソプロピルメチルフェノールと，ｌ－メントールと，エタノールと，ポリオキシエチレン（８０）硬化ヒマシ油と，精製水を含有する養毛料。」
(2)一致点
「発毛有効成分：イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ－パ
ントテニルアルコール，メントールと，
付随する成分：ニンジンエキス，センブリエキス，エタノール，水，ＢＧ，ＰＯ
Ｅ水添ヒマシ油
を配合した薬用育毛剤」である点。
(3)相違点
付随する成分について，本願発明では，更に「ボタンエキス」，「アデノシン３リン酸２Ｎａ，グリシン，セリン，メチオニン，ヒキオコシエキス－１，シナノキエキス，オウゴンエキス，ダイズエキス，アルニカエキス，オドリコソウエキス，オランダカラシエキス，ゴボウエキス，セイヨウキズタエキス，ニンニクエキス，マツエキス，ローズマリーエキス，ローマカミツレエキス」，「ＰＯＰジグリセリルエーテル」も配合したと特定されているのに対し，引用例１発明ではそのように言及されていない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，引用例１発明の認定の誤り（取消事由１），容易想到性の判断の誤り（取消事由２，３）がある。
(1)引用例１発明の認定の誤り(取消事由１)
特許文献を引用して，その記載に係る発明を認定するに当たっては，特許請求の範囲の記載に限定して認定すべきである。
引用例１の実施例１５には「イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコール，メントール」が記載されているが，これらの成分は，ヘアトニックを製造するためのものであり，また，全ての成分が同時に使用されるわけではない。
引用例の実施例１５の成分には「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコール（ＢＧ）」は明記されていない。この点，被告は，引用例１の実施例１５に，他の末梢血流促進剤を配合することもできると主張する。しかし，育毛剤は人体の皮膚に塗り込むものであり，成分の選択は慎重になされなければならないから，その点を一切考慮しない上記被告の主張は，失当である。以上のとおり，審決のした認定は誤りである。
(2)容易想到性の判断の誤り－－成分の選択の困難性(取消事由２)ア本願発明は，以下の発毛有効成分とそれに付随する成分から構成されている。
(ｱ)発毛有効成分
イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコ
ール，メントール
(ｲ)付随する成分
ボタンエキス，ニンジンエキス，センブリエキス，アデノシン３リン酸２Ｎａ，グリシン，セリン，メチオニン，ヒキオコシエキス－１，シナノキエキス，オウゴンエキス，ダイズエキス，アルニカエキス，オドリコソウエキス，オランダカラシエキス，ゴボウエキス，セイヨウキズタエキス，ニンニクエキス，マツエキス，ローズマリーエキス，ローマカミツレエキス，エタノール，水，ＢＧ，ＰＯＰジグリ


セリルエーテル，ＰＯＥ水添ヒマシ油
本願発明は，既に発毛効果が確認されている「発毛有効成分」に「付随する成分」を付加した点に特徴がある。「付随する成分」を適宜配合して，養毛・育毛を実現することは容易とはいえない。
審決は，９個の引用例及び３個の周知文献を組み合わせて，本願発明は容易想到であるとしたが，そのように多数の引用例等の組合せによってようやく想到できる発明を容易想到であるとすることは誤りである。
イ引用例２ないし８の「特許請求の範囲」に記載された成分は，本願発明とは異なる。また，引用例９記載の発明は，育毛剤ではなく，頭髪の化粧料の発明であり，本願発明とはその目的及び構成を異にする。
審決は，各引用例の特許請求の範囲の記載に限定せずに，発明の詳細な説明の記載から，本願発明が容易想到であると判断している。しかし，各引用例に記載の発明は，特許請求の範囲を基本として解すべきである。上記のとおり，各引用例の特許請求の範囲に記載の成分は本願発明とは異なるのであるから，本願発明は容易に想到し得るものではない。
(3)容易想到性判断の誤り－－効果の顕著性（取消事由３）本願発明は，本願明細書の図６（使用前）と図７（使用後）で示されているとおり顕著な効果がある。
審決は，本願発明の育毛剤が格別予想外の作用効果を奏するものとは解し得ないと判断するが，同判断は誤りである。
２被告の反論
(1)引用例１発明の認定の誤り（取消事由１）に対して特許文献を引用して，その記載に係る発明を認定するに当たっては，特許請求の範囲の記載に限定すべき理由はない。
引用例１には，養毛料の一形態としてヘアトニックが示され，その実施例１５には，イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコール，メントールが同時に使用されることが記載されている。もっとも，実施例１５の成分には「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコール（ＢＧ）」は明記されていない。しかし，実施例１５のヘアトニックには，他の末梢血流促進剤や多価アルコールを配合することもできると解されることから，「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコールなども配合できる」と認定することは許される。なお，実施例１５の成分に「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコールなども配合できる」と認定することが許されないとしても，引用例１の記載から，これらの成分を配合することは当業者が容易になし得たといえる。
したがって，審決の同認定に誤りはない。
(2)容易想到性の判断の誤り－－成分の選択の困難性(取消事由２)に対して養毛・育毛を図るために「有効成分」に「付随成分」を適宜配合することは，当業者が容易に想到し得るというべきである。引用例２には，多数の成分が配合された例が記載されていることに照らすならば，引用例１発明において，育毛成分として公知の多数の成分を集めて追加配合することは，容易に想到し得る。本願発明の容易想到性の有無は，組み合わせる引用例の数に影響されるものではない。数多くの引用例を組み合わせることによってはじめて本願発明に至る場合であっても，当然に本願発明が困難であることにはならない。引用例２ないし９は，いずれも，養毛剤若しくは育毛剤又は養毛・育毛成分を含む頭皮に適用するものである点で，本願発明と技術分野が一致し，養毛・育毛を図るために必要な成分を開示していると解され，これらの引用例に基づいて，本願発明が容易であるとした審決に誤りはない。
(3)容易想到性判断の誤り－－効果の顕著性（取消事由３）に対して本願発明に育毛効果があることから，当然に本願発明の効果が格別顕著な効果であるということはできない。
本願発明に用いられる各成分は，育毛成分として周知ないしは公知であり，育毛作用があることはその作用機序も含めて知られており，本願発明の各成分を配合すれば育毛効果があることは予想できる。したがって，ミノキシジルと同程度の効果があることが示されただけでは，格別に予想外の効果があることを示したことにはならない。
また，引用例１の実施例１５の効果は，ミノキシジルと同程度ないしはこれより優れていると理解され，実施例１５と比べ，本願発明に格別に予想外の効果があるともいえない。
したがって，本願発明の効果に関する審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある。なお，本件明細書中の図２，図３，図６及び図７は，別紙１（本願明細書）図２，同図３，同図６及び同図７のとおりである。
（甲１３）
「【技術分野】
【０００１】本発明は薬用育毛剤に関する。
【背景技術】
【０００２】従来の薬用育毛剤を頭皮に刺激をさせる成分など（例えばトウガラシ）が入っているのが主体で，消費者は頭皮に刺激を感じるので生える気がしているだけで，実際に毛が生えてくることはなかった。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】実際に毛が生え且つ副作用がない薬用育毛剤を作ること。」
「【発明の効果】
【０００５】今迄かつて実際に毛が生える薬用育毛剤は存在していなく，本発明は医学的実験を重ね，厚労省が有効と認めた成分を中心としているので育毛で悩んでいる人達を救う上，植物性なので副作用やアレルギーのない画期的な発明である。」
「【０００８】脱毛症の頭皮では毛細血管機能が低下するとされているが，酢酸トコフェロール，メントール，センブリエキスが抹消血管の拡張・毛根を刺激し，毛包部への血液供給を促進する。アミノ酸，ＡＴＰ，Ｄ麻ｐンテノール，ニンジンエキスが毛包細胞への栄養補給，あるいは毛母細胞の酵素活性の賦活による毛成長の促進材として作用する。女性ホルモン様作用成分（イソフラボン）を含むダイズエキスが，抗男性ホルモン（抗5αレダクターゼ活性阻害及び男性ホルモン受容体結合阻害）の一種として毛包のホルモンバランスを整える。殺菌作用のあるイソプロピルメチルフェノールが，フケを抑制し頭皮を良好な状態に保つ。抗炎症作用を持つシナノエキス，ヒキオコシエキス，ボタンエキスが，毛周期の休止期を導く毛乳全体の凝縮等の機能障害を誘発するホルモン用物質（サイトカイン）をブロックし，毛周期のバランスを整える。
本発明は下記の成分の配合により成り立つ。・・・


以上２９の中で，１６種類の植物エキスが配合されている。以上の成分を各々に配合することにより，従来とは全く異なった薬用育毛剤となる。上記は本発明の実施の一例であり，これに９５合成無変性アルコール，ＳＹ－ＤＰ９，ニッコールＨＣＯ－４０（医），ファルコレックスＨＧＬ，フィテレンＥＧＸ－２３２（ＢＧ）などを加えるなどの変形も本発明に含まれるものである。」「【００１１】本発明の育毛試験結果は以下の通りである。
実験１
図２はＣ３Ｈマウスを使用した育毛試験では，本発明はミノキシジルと同程度の育毛効果が認められた。図２は本発明を塗布したときの毛の再生率のグラフであり，図３はミノキシジルを塗布したときの毛の再生率のグラフである。試験方法は，動物背部役８ｃｍ２を電気バリカン及びシェーバーにて除毛。次に除毛した背部に被験薬物を１日１回，週５日，２１日間塗布を行った。判定は塗布後１２日目から２１日目まで画像解析装置にて，除毛した面積に対する毛の再生が認められた面積の割合（体毛再生率）を計測した。・・・
【００１２】実験２
ヒトでの臨床試験でも，本発明の育毛効果が認められた。試験方法は，被験者に一日３回，頭皮に被験薬物を適量使用。判定は，使用前と使用後の頭皮をビデオマイクロスコープにて観察した。図６は本発明使用前の頭皮の写真であり，図７は本発明使用６ヶ月後の頭皮の写真である。」
「【産業上の利用可能性】
【００１４】今迄かつて実際に毛が生える薬用育毛剤の存在は確認されていない。本発明は副作用もなく育毛で悩んでいる人達を救う画期的な発明である。」
(2)引用例１の記載
引用例１には以下の記載がある。なお，表１及び表２は別紙２（引用例１）表１，同表２のとおりである。（甲１）
「【特許請求の範囲】
【請求項１】末梢血流促進剤とオイゲノール配糖体とを含有することを特徴とする養毛料。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，養毛料に関し，詳しくは，末梢血流促進剤とオイゲノール配糖体とにより，育毛効果，脱毛予防効果，ふけ防止効果及び白髪防止効果に優れた養毛料に関する。」
「【０００２】
【従来の技術】ヒト頭皮においては，老化によって脱毛や白髪の発生が起こる。これら脱毛や白髪の発生は，血行の不全，毛母細胞活性の低下，毛乳頭のチロシナーゼ活性低下，性ホルモンのアンバランス等様々な要因が複雑に絡みあって生じていると考えられている。しかし，その発生機作が未だ充分に解明されていないのが現状である。それ故に，従来，各種の薬剤を配合した養毛料が脱毛や白髪の予防と治療に用いられてきているが，その効果を充分に発現する程に有効なる物質の発現にまでは至っていない。」
「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，このような実情の下でなされたものであって，その目的は，育毛効果，脱毛予防効果，ふけ防止効果及び白髪防止効果に優れた養毛料を提供することにある。」
「【００１０】
【発明の実施の形態】以下，本発明の構成について詳述する。【００１１】本発明に用いられる末梢血流促進剤としては，ジイソプロピルアミンジクロロアセテート，γ-アミノ酪酸誘導体，ニコチン酸誘導体，ミノキシジル及びその塩並びに抱合体，センブリエキス，朝鮮ニンジンエキス，セファランチン，ヒノキチオール，ビタミンＥ誘導体，γ-オリザノール，塩化カプロニウム，モノニトログアヤコール，イチョウ抽出物，霊芝抽出物及びヨウ化ニンニクエキスを挙げることができる。」
「【００２５】本発明においては，これら末梢血流促進剤の中から，一種又は二種以上を適宜選択して用いることができる。」
「【００２６】本発明に用いられるオイゲノール配糖体とは，グルコース・・・等の糖類とオイゲノールとがＯ－グリコシド結合された化合物である。」「【００２７】これらオイゲノール配糖体の中でも，その効果の発現の程度から，好ましくはグルコース配糖体であり，具体的には，オイゲニルα－Ｄ－グルコシド及び／又はオイゲニルβ－Ｄ－グルコシドである。・・・そして，これらオイゲノール配糖体は，頭皮常在菌或いは，皮膚内での代謝により，オイゲノールと糖部分に適宜分解され，徐放性の育毛効果，脱毛予防効果，ふけ防止効果及び白髪防止効果を示すと考えられる。」
「【００３２】尚，本発明養毛料には，通常の皮膚外用剤（毛髪用化粧料を含む）に配合され得る一般的な基剤成分や薬効成分を，具体的な組成物の剤型や形態に応じて，その剤型や形態における所望の効果を損なわない限りにおいて配合することができる。具体的には，水，エタノール，イソプロピルアルコール，グリセリン，プロピレングリコール類等の多価アルコール，アニオン界面活性剤，両性界面活性剤，カチオン界面活性剤，非イオン界面活性剤等の界面活性剤，高級アルコール，油分，増粘剤，ビタミン類，アミノ酸類，ホルモン剤，防腐剤，酸化防止剤，金属イオン封鎖剤，殺菌剤，清涼剤，紫外線防御剤，粉末成分，動植物抽出エキス，抗炎症剤，色剤，香料等を目的とする剤型や形態に応じて適宜選択して配合することができる。」
「【００３３】本発明の養毛料の形態は，液剤，乳剤，軟膏等の皮膚又は頭皮に適用できる性状のものであればいずれでもよく，一般的に，ローション，クリーム，オイル，ジェル，ヘアトニック，ヘアリキッド，トリートメント，エアゾールムース，エアゾールスプレー等の形態を採ることができる。」「【００３５】（１）Ｃ３Ｈマウス発毛促進効果試験法Ｃ３Ｈマウス（８週齢，オス，平均重量３５ｇ）の背部皮膚（２ｃｍ×４ｃｍ）を電気バリカン及びシェーバーで刈り，翌日より実施例及び比較例の各試料を被験部皮膚に朝夕２回，一匹当り０．２ｍＬを二週間連用塗布した。一試料に対して動物一群１０匹使用した。塗布開始１４日目に各試料の被験部皮膚をビデオカメラに撮影し，画像解析装置にて毛刈り部及び発毛部の面積を測定した。養毛効果の判定は，下記に示す発毛率（％）を対照群と比較することにより行った。発毛率（％）＝（発毛部の面積／毛刈り部の面積）×１００
【００３６】（２）ヒト頭皮毛成長促進効果試験法


男性型脱毛症患者である被試験者１０名の頭部の耳の上５ｃｍの位置の頭髪を左右２カ所に於いて直径１ｃｍの円形状に剃毛した被験部位に，実施例及び比較例の各試料を左側に毎日朝夕２回，約３ｍＬ塗布し，無処置の右側と比較した。効果の判定は，試験開始後２８日目に，左右の被験部位の毛髪各々２０本ずつを剃毛し，下記の式で求めた値で毛成長促進度を評価した。
毛成長促進度＝（Ｂ）／（Ａ）
（Ａ）：右側（無処置）の毛２０本の長さの平均値
（Ｂ）：左側（実施例及び比較例の試料を塗布）の毛２０本の長さの平均値」「【００４５】以下，本発明頭皮頭髪用組成物のその他の処方例を実施例として挙げる。尚，これらの実施例の本発明養毛料についても，上記の，発毛率，毛成長促進度，フケ防止効果，白髪発生予防及び抑制効果を検討したところ，いずれの実施例においても，優れた特性を有しており良好であった。」
「【００５０】実施例１５（ヘアトニック）
（配合成分）    配合量（％）
（１）ジイソプロピルアミンジクロロアセテート    ０．７
（２）酢酸トコフェロール    ０．２
（３）ヒノキチオール    ０．１
（４）ニコチン酸ベンジル    ０．０５
（５）セファランチン    ０．０１
（６）オイゲニルグルコシド（α体）    ０．５
（７）Ｄ－パントテニルアルコール    ０．２
（８）イソプロピルメチルフェノール    ０．２
（９）水添ビサボロール    ０．５
（10）１－メントール    ０．３
（11）サンショウエキスＢＧ－Ｊ（丸善製薬社製）    ０．５
（12）エタノール    ５０．０
（13）ポリオキシエチレン（８０）硬化ヒマシ油    ０．５
（14）精製水    残量」
「【００６０】【発明の効果】本発明により，育毛効果，脱毛予防効果，ふけ防止効果及び白髪防止効果に極めて有用であるとともに，安全性にも優れた養毛料が提供される。」
(3)引用例２の記載
引用例２は，ナノ粒子内に育毛成分として生薬を封入した育毛成分含有ナノ粒子に関する発明の国際公開公報である。引用例２には，同ナノ粒子に内包される生薬成分としては，毛母細胞活性剤，消炎剤，血行促進剤等の，育毛効果を有する種々の生薬成分が挙げられること（段落［００４３］），毛母細胞活性剤は，毛母細胞や毛根細胞に直接作用して，あるいは細胞分裂のエネルギー源となるＡＴＰを増加させて細胞分裂を活性化すること（段落［００４３］），消炎剤は，頭皮の炎症を抑えてフケやかゆみを抑制すること（段落［００４４］），血行促進剤は，毛細血管を拡張することにより血流量を増大させ，毛乳頭への栄養補給を促進すること（段落［００４６］），発毛，育毛効果を促進するためには，様々な作用機序を有する育毛成分の複合的使用が必要であること（段落［００５８］），育毛成分の中でも，頭皮表面にも作用する消炎剤，殺菌・抗菌剤や，頭皮に作用して育毛効果を更に増強させる保湿剤，局所刺激剤，抗脂漏剤等を配合すれば，これらの薬剤の頭皮表面への即効性を確保しつつ，頭皮深部においては育毛成分含有ナノ粒子からの生薬成分の徐放により長期間に亘る育毛効果が期待できること（段落［００５８］），保湿剤は，頭皮の乾燥を防止して柔軟にすることで，発毛環境を整えること（段落［００５９］），局所刺激剤は，頭皮の新陳代謝の活性化，頭皮の強化，かゆみ防止等の効果を有すること（段落［００６０］），抗脂漏剤は，脱毛を促進する過剰に分泌された皮脂を除外したり，皮脂腺の活動を抑制したりすること（段落［００６１］）が記載されている。（甲２）
(4)引用例３の記載
引用例３は，頭皮頭髪用組成物に関する発明の公開特許公報である。引用例３には，従来の頭皮頭髪用組成物にはビタミン類，アミノ酸類，血管拡張剤，抗炎症剤等が配合されていたこと（段落【０００５】），消炎剤とアデノシン類とを組み合わせて配合すると，養毛効果，頭皮の消炎効果，荒れ防止効果，フケ・カユミ防止効果等が高まること（段落【０００７】）が記載されている。（甲３）
(5)引用例４の記載
引用例４は，育毛剤に関する発明の公開特許公報である。引用例４には，血行促進剤及び毛包賦活剤から選ばれる１種以上の成分並びにユーカリの極性溶媒抽出物を含有する育毛剤が優れた育毛・養毛作用等を有し，安全性が高いこと（【請求項１】，段落【０００１】），育毛剤に，保湿剤，抗菌剤，角質溶解剤，局所刺激剤，抗炎症剤等を配合することにより更に優れた発毛促進効果が得られること（段落【００２２】）が記載されている。（甲４）
(6)引用例５の記載
引用例５は，毛周期における休止期の毛髪を同成長期に移行させる作用を有する成分，及び同成長期を維持又は延長する作用を有する成分を有効成分とする育毛剤の発明の公開特許公報である。引用例５には，上記養毛剤において，毛周期における成長期を維持又は延長する作用を有する成分（以下「成長期延長成分」という。）は，この作用により毛髪の伸長を維持したり促進することができること（段落【００１０】），また，毛周期における休止期の毛髪を同成長期に移行させる作用を有する成分（以下「成長期移行成分」という。）は，この作用により頭部における成長期毛の割合を休止期毛に対して増加させることができること（段落【００１９】），成長期延長成分も成長期移行成分も，単独でも，２種以上を組み合わせて配合することもできること（段落【００１２】，【００２３】），前記必須成分に加えて，必要に応じて水性成分，保湿剤等を配合することができること（段落【００３３】），が記載されている。（甲５）
(7)引用例６の記載
引用例６は，養毛効果を有する物質の少なくとも１種とセスキテルペン系化合物を配合してなる養毛料に関する発明の公開特許公報であり，養毛効果を有する物質として，グリチルリチン酸及びグリチルレチン酸とその誘導体，アミノ酸あるいはその誘導体が挙げられている（【請求項２】）。（甲６）
(8)引用例７の記載
引用例７は，育毛剤に関する発明の公開特許公報であり，ミカン属に属する植物の葉の抽出物より選択した１種若しくは２種以上，又はこれとシナノキ属に属する植物の抽出物等から選択した１種若しくは２種以上を含有する育毛剤が，毛包の休止期から成長期への移行を促進し，あるいは毛包の成長期を延長して，育毛効果を発揮すること（段落【０００１】）が記載されている。（甲７）


(9)引用例８の記載
引用例８は，没食子酸又はその誘導体から選ばれる１種又は２種以上を含有する養育毛組成物に関する発明の公開特許公報であり，養育毛組成物に他の植物抽出物や薬剤も適宜配合することができること（段落【００１１】）が記載されている。
（甲８）
(10)平成１３年発行の「香粧品製造学」と題する書籍（甲１０。以下「周知文献Ａ」という。）の「３．育毛剤の原料」の項に，育毛剤の基本的な構成成分は，主剤（有効成分），基剤，保湿剤，界面活性剤，安定化剤及びその他（香料など）であること，脱毛の原因としては，毛乳頭及び毛包部への血流の低下，毛母細胞の機能低下，皮脂腺機能の過剰亢進などが考えられており，このような原因に対して，育毛剤には，有効性分として，血行促進，毛母細胞賦活，殺菌，抗炎症，皮脂分泌抑制等の作用を有する成分が配合されていることが記載されている。(11)平成１５年発行の「化粧品事典」と題する書籍（甲１１。以下「周知文献Ｂ」という。）の「育毛剤」の項に，育毛剤は，一般に，アルコール水溶液に各種の薬効成分，保湿剤，油分，香料，色素，可溶化剤などを添加した外用剤であり，頭部に用いて頭皮機能を正常化し，また頭皮の血液循環を良好にして毛包の機能を高めることにより，発毛，育毛促進及び脱毛防止，同時にふけやかゆみを防止するものであること，一般に用いられている主な有効成分は，血行促進剤，毛母細胞賦活剤，抗炎症剤，頭皮の保湿剤等であることが記載されている。(12)平成８年発行の「化粧品ハンドブック」と題する書籍（甲１２。以下「周知文献Ｃ」という。）の「４．育毛剤」中の「５．育毛剤に使用される成分」の項に，育毛剤には，血管拡張及び血流促進効果，皮脂分泌抑制効果，細胞賦活効果，栄養補給，抗炎症作用等の効果を有する様々な成分が使用されていることが記載され，栄養補給成分の例として各種アミノ酸が記載されている。また，同文献の「１４．動植物抽出物」中の「表１４・１植物抽出物一覧表」に，各植物抽出物の主成分や効果が記載されている。
２引用例１発明の認定の誤り（取消事由１）について
(1)本願発明について
本願明細書によると，本願発明は，実際に毛が生え，かつ，副作用がない薬用育毛剤を作ることを課題とした発明であり，発毛有効成分として「イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコール，メントール」の４成分，付随する成分として「ボタンエキス，ニンジンエキス，センブリエキス，アデノシン３リン酸２Ｎａ，グリシン，セリン，メチオニン，ヒキオコシエキス－１，シナノキエキス，オウゴンエキス，ダイズエキス，アルニカエキス，オドリコソウエキス，オランダカラシエキス，ゴボウエキス，セイヨウキズタエキス，ニンニクエキス，マツエキス，ローズマリーエキス，ローマカミツレエキス，エタノール，水，ＢＧ，ＰＯＰジグリセリルエーテル，ＰＯＥ水添ヒマシ油」の２５成分を配合した薬用育毛剤とすることによって，上記課題を解決したというものである。
(2)引用例１発明について
引用例１には，育毛効果，脱毛予防効果，ふけ防止効果及び白髪防止効果に優れた養毛料を提供するために，末梢血流促進剤とオイゲノール配糖体とを含有する養毛料とすることが記載されている。そして，引用例１の実施例１５には，その具体例として，「ジイソプロピルアミンジクロロアセテート，酢酸トコフェロール，ヒノキチオール，ニコチン酸ベンジル，セファランチン，オイゲニルグルコシド（α体），Ｄ－パントテニルアルコール，イソプロピルメチルフェノール，水添ビサボロール，１－メントール，サンショウエキスＢＧ－Ｊ（丸善製薬社製），エタノール，ポリオキシエチレン（８０）硬化ヒマシ油，精製水」からなる養毛料が記載されている。
(3)引用例１発明の認定の誤りについて
ア原告は，特許文献を引用して，その記載に係る発明を認定するに当たっては，特許請求の範囲の記載に限定して認定すべきであると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，特許法２９条１項３号，２項によれば，特許発明の新規性及び進歩性の判断の基礎とされる刊行物とは，「特許出願前に頒布された刊行物」を指し，刊行物中の特定の箇所に限定されることはない。刊行物が特許文献であった場合には，特許文献の全体を指すのであって，「特許請求の範囲の記載」に限定される合理的な根拠はない。したがって，審決が，引用例１における特許請求の範囲の記載以外の技術事項を認定し，引用した点に違法はない。
イ原告は，審決の引用する「イソプロピルメチルフェノール，酢酸トコフェロール，Ｄ-パントテニルアルコール，メントール」は，ヘアトニックを製造するためのものであり，また，全ての成分が同時に使用されるわけではないと主張する。しかし，原告の上記主張も，以下のとおり失当である。すなわち，実施例１５にはヘアトニックと記載されているが，段落【００３３】には，ヘアトニックも養毛料の一形態として記載されており，また，実施例１５では上記成分が全て使用されていることに照らすならば，審決が上記成分が記載されているとした認定に誤りはない。
ウ原告は，引用例の実施例１５の成分には「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス，ブチレングリコール（ＢＧ）」は明記されていないにもかかわらず，これらを配合することができるとした審決の認定に誤りがあると主張する。


しかし，原告の上記主張も，以下のとおり失当である。すなわち，引用例１の段落【００２５】には１種又は２種以上の末梢血流促進剤を適宜選択して用いることができる旨の記載が，段落【００３２】には多価アルコールを配合することができる旨の記載があることに照らすならば，末梢血流促進剤として「ニンジンエキス，センブリエキス，ヨウ化ニンニクエキス」を，多価アルコールとして「ブチレングリコール」を配合することができると認定した審決に誤りがあるとはいえない（なお，「ニンジンエキス，センブリエキス，ブチレングリコール」の配合の有無が相違点になるとしても（審決では，「ニンニクエキス」の配合の有無は，相違点として認定し，判断している。），上記のとおり，引用例１にはこれらを配合することができる旨の記載があることからすると，原告のこの点の主張は，本願発明が容易想到であるとした審決の結論に影響を与えるものではない。）。３容易想到性の判断の誤り－－成分の選択の困難性(取消事由２)について(1)原告は，本願発明は，既に発毛が確認されている「発毛有効成分」に「付随する成分」として，「ボタンエキス，アデノシン３リン酸２Ｎａ，グリシン，セリン，メチオニン，ヒキオコシエキス－１，シナノキエキス，オウゴンエキス，ダイズエキス，アルニカエキス，オドリコソウエキス，オランダカラシエキス，ゴボウエキス，セイヨウキズタエキス，ニンニクエキス，マツエキス，ローズマリーエキス，ローマカミツレエキス，ＰＯＰジグリセリルエーテル」を配合することを容易に想到し得るものではないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア相違点に係る各成分について
(ｱ)ボタンエキス
引用例２には，育毛成分の一つである保湿剤の例として「ボタンピエキス」が挙げられている（段落［００５９］。甲２）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「ボタンピ抽出物」が挙げられている（段落【００２２】。甲５）。引用例７には，毛乳頭活性化作用を有するものとして「ボタンピ抽出物」が挙げられている（段落【０００４】。甲７）。周知文献Ｃには，「ボタンエキス」に抗炎症，血管拡張の作用があることが記載されている（甲１２）。
(ｲ)アデノシン３リン酸２Ｎａ
引用例４には，育毛剤に含有される毛包賦活剤の例として「アデノシン三リン酸ジナトリウム」が挙げられている（段落【００１８】。甲４）。
(ｳ)グリシン
引用例６には，皮膚の保湿機能を改善維持するＮＭＦ成分といわれているアミノ酸として「グリシン」が挙げられている（段落【００１２】。甲６）。
(ｴ)セリン
引用例３には，従来の頭皮頭髪用組成物に配合されていたアミノ酸類の例として「セリン」が挙げられており（段落【０００５】），実施例１１でも使用されている（甲３）。引用例５には，必須成分に加えることができる成分として「セリン」等のアミノ酸類が記載されている（段落【００３４】。甲５）。引用例６には，皮膚の機能代謝における有用な栄養補給成分とされているアミノ酸として「Ｌ－セリン」が挙げられている（段落【００１１】。甲６）。周知文献Ｂには，毛母細胞賦活剤であるアミノ酸の例として「セリン」が挙げられている（甲１１）。
(ｵ)メチオニン
引用例３には，従来の頭皮頭髪用組成物に配合されていたアミノ酸類の例として「メチオニン」が挙げられている（段落【０００５】。甲３）。引用例５には，必須成分に加えることができる成分として「メチオニン」等のアミノ酸類が記載されている（段落【００３４】。甲５）。引用例６には，毛髪等の蛋白合成に関与するといわれているアミノ酸として「Ｌ－メチオニン」が挙げられている（段落【００１０】。甲６）。引用例８には，従来の養育毛組成物に配合されていた，栄養補給源となるアミノ酸の例として「メチオニン」が挙げられている（段落【０００３】。甲８）。周知文献Ｂには，毛母細胞賦活剤であるアミノ酸の例として「メチオニン」が挙げられている（甲１１）。
(ｶ)ヒキオコシエキス－１
引用例４には，育毛剤に配合する保湿剤の例として「延命草エキス」が挙げられている（段落【００２３】。甲４）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期延長成分の例として，「ヒキオコシの抽出物」が挙げられている（段落【００１２】。甲５）。周知文献Ｃには，「ヒキオコシエキス」に代謝促進，抗菌，血流促進の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｷ)シナノキエキス
引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「シナノキ抽出物」が挙げられている（段落【００２３】。甲５）。引用例７には，血管内皮細胞増殖因子産生促進効果を有するものとして，「シナノキ属に属する植物の抽出物」を育毛剤に配合することが記載されている（段落【０００８】。甲７）。周知文献Ｃには，「シナノキエキス」に，収れん，血行促進，保湿，抗炎症等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｸ)オウゴンエキス
引用例２には，生薬成分の一つである消炎剤の例として「オウゴンエキス」が挙げられており（段落［００４４］），実施例１４でも使用されている（甲２）。引用例４には，育毛剤に配合する抗炎症剤の例として「オウゴンエキス」が挙げられている（段落【００２３】。甲４）。引用例７には，毛乳頭活性化作用を有するものとして「オウゴンの抽出物」が挙げられている（段落【０００４】。甲７）。周知文献Ｂには，毛母細胞賦活剤である生薬成分の一つとして「オウゴン」が挙げられている（甲１１）。周知文献Ｃには，育毛の有効成分として，「オウゴン抽出物」に，抗炎症，抗アレルギー，抗菌，収れん作用などがあり，培養毛組織細胞の増殖効果も認められる旨記載されている（表４・６）（甲１２）。
(ｹ)ダイズエキス
引用例５には，育毛剤に使用する成長期延長成分及び成長期移行成分の例として，「ダイズ（の）抽出物」が挙げられている（段落【００１２】，【００２１】。甲５）。
(ｺ)アルニカエキス
引用例２の実施例１４で使用されている（甲２）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期延長成分の例として，「アルニカの抽出物」が挙げられている（段落【００１２】。甲５）。引用例７には，毛乳頭活性化作用を有するものとして「アルニカの抽出物」が挙げられている（段落【０００４】。甲７）。周知文献Ｃに，「アルニカエキス」には抗炎症，刺激緩和，鎮痒，血流促進，保湿，脱毛予防の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｻ)オドリコソウエキス


引用例２には，育毛成分の一つである抗脂漏剤の例として「オドリコソウエキス」が挙げられており（段落［００６１］），実施例１４でも「オドリコソウ花エキス」が使用されている（甲２）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「オドリコソウ抽出物」が挙げられている（段落【００２３】。甲５）。引用例８の実施例４３で使用されている（甲８）。周知文献Ｃに，「オドリコソウエキス」には，抗炎症，消炎，収れん，皮脂分泌抑制等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｼ)オランダカラシエキス
引用例２には，育毛成分の一つである局所刺激剤の例として「オランダカラシエキス」が挙げられており（段落［００６０］），実施例１４でも使用されている（甲２）。引用例８の実施例４２で使用されている（甲８）。周知文献Ｃに，「オランダカラシエキス」には，血流促進，発毛促進，保湿の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｽ)ゴボウエキス
引用例２には，育毛成分の一つである保湿剤の例として「ゴボウエキス」が挙げられており（段落［００５９］），実施例１４でも使用されている（甲２）。引用例４には，育毛剤に配合する保湿剤の例として「ゴボウエキス」が挙げられている（段落【００２３】。甲４）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「ゴボウ抽出物」が挙げられている（段落【００２２】。甲５）。引用例８には，養育毛組成物に配合することができる植物抽出物の例として「ゴボウ」が挙げられている（段落【００１１】。甲８）。周知文献Ｃには，「ゴボウエキス」に，保湿，ふけ・脱毛予防，血行促進等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｾ)セイヨウキズタエキス
引用例２の実施例１４で使用されている（甲２）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「セイヨウキズタ抽出物」が挙げられている（段落【００２３】。甲５）。周知文献Ｃには，「セイヨウキズタエキス」に保湿，収れん，抗炎症，抗菌等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ｿ)ニンニクエキス
引用例２には，生薬成分の一つである毛母細胞活性剤の例として「ニンニク成分」が挙げられており（段落［００４３］），実施例１４でも使用されている（甲２）。引用例４には，育毛剤に含有される血行促進剤のうち，より好ましいものの例として「ニンニクエキス」が挙げられている（段落【００１６】。甲４）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「ニンニク抽出物」が挙げられている（段落【００２２】。甲５）。引用例８には，養育毛組成物に配合することができる植物抽出物の例として「ニンニク」が挙げられている（段落【００１１】。甲８）。周知文献Ｂには，育毛剤の成分である血行促進剤，毛母細胞賦活剤として「ニンニクエキス」が挙げられている（甲１１）。周知文献Ｃには，「ニンニクエキス」に皮膚の代謝促進，抗菌，血行促進等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ﾀ)マツエキス
引用例２の実施例１４で使用されている（甲２）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「マツ抽出物」が挙げられている（段落【００２２】。甲５）。引用例８には，養育毛組成物に配合することができる植物抽出物の例として「マツ」が挙げられている（段落【００１１】。甲８）。周知文献Ｃには，「マツエキス」に殺菌等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ﾁ)ローズマリーエキス
引用例２には，生薬成分の一つである血行促進剤の例として「ローズマリーエキス」が挙げられており（段落［００４６］），実施例１４でも使用されている（甲２）。周知文献Ｃには，「ローズマリーエキス」に抗ふけ，抗炎症，脱毛予防，抗菌等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ﾂ)ローマカミツレエキス
引用例２には，生薬成分の一つである血行促進剤の例として「カミツレエキス」が挙げられており（段落［００４６］），実施例１４でも使用されている（甲２）。引用例４には，育毛剤に配合する抗炎症剤の例として「カミツレエキス」が挙げられている（段落【００２３】。甲４）。引用例５には，育毛剤に使用する成長期移行成分の例として，「カモミラ（カミツレ）の抽出物」が挙げられている（段落【００２０】。甲５）。周知文献Ｃには，「ローマカミツレエキス」に抗炎症，抗菌，脱毛防止等の効果があることが記載されている（甲１２）。
(ﾃ)ＰＯＰジグリセリルエーテル
引用例８の実施例３６及び３７に使用されている（甲８）。イ引用例１ないし８及び周知文献ＡないしＣによると，育毛剤には，育毛効果，脱毛予防効果等の効果を得，さらに発毛，育毛効果を促進するため，血流促進，毛母細胞賦活，殺菌，抗炎症，皮脂分泌抑制等の作用を有する成分や，保湿剤，界面活性剤等を配合すること，育毛剤には，同種の作用を有する複数の成分や異なる作用を有する成分等が複合的に使用されるのが一般的であること，が認められる。そして，相違点における各成分は，上記のとおり，いずれも育毛効果，脱毛予防効果等の効果を得るのに有効な成分であることが周知又は公知な成分であり，引用例１に接した当業者が，これらの成分を養毛剤に配合することは，容易であると認められる。
(2)原告は，本願発明は，厚生労働省で発毛が確認された発毛有効成分に付随する成分を付加したことに特徴があり，ノウハウがあると主張する。しかし，イソプロピルメチルフェノールには殺菌作用が（甲１０，１１），酢酸トコフェロールには末梢血管拡張作用が（甲１１），Ｄ-パントテニルアルコール（パントテニルアルコール）には毛母細胞賦活作用が（甲１０，１１），メントールには局所刺激，抗炎症の作用が（甲１０，１１）それぞれあるところ，前記のとおり，これらの成分に，これらと同種の作用又は異なる作用を有する成分を複数配合して有効な育毛剤を得ることは周知な技術であると認められる。また，引用例１発明に相違点における成分を配合することが容易でないとする事情は特に認められない。したがって，原告の主張は採用できない。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１名古屋入国管理局長が原告に対して平成１９年４月２０日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決を取り消す。
２名古屋入国管理局主任審査官が原告に対して平成１９年４月２０日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，フィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）の国籍を有する外国人であるとされた原告が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）の退去強制事由に該当する旨の認定を，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定をそれぞれ受けたため，法務大臣に対し異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」といい，本件裁決と併せて「本件各処分」という。）を受けたところ，原告の祖母及び母親はいずれも日本人であり，原告は，フィリピン国籍に加え日本国籍をも有しているから，この点を看過してされた本件各処分はいずれも違法であるなどと主張して，これらの各取消しを求めた事案である。
２法令等の定め
(1)入管法（ただし，同法２４条４号ロについては，平成２１年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）
ア入管法２条柱書は，同法及びこれに基づく命令において，同条各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによると規定し，同条２号は，「外国人」の意義を「日本の国籍を有しない者」と定めている。イ同法２４条柱書は，同条各号のいずれかに該当する外国人については，同法第５章（退去強制の手続）に規定する手続により，本邦からの退去を強制することができる旨規定し，同条４号として，本邦に在留する外国人（仮上陸の許可，寄港地上陸の許可，通過上陸の許可，乗員上陸の許可又は遭難による上陸の許可を受けた者を除く。）で同号イからヨまでに掲げる者のいずれかに該当するものを掲げ，同号ロは，在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者を掲げている。
(2)国籍法
ア昭和５９年法律第４５号（以下「昭和５９年改正法」という。）による改正前の国籍法（以下「旧国籍法」という。）
旧国籍法２条柱書は，子は，同条各号に掲げる場合には日本国民とする旨規定し，同条３号は，「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において，母が日本国民であるとき」を掲げている。
イ旧国籍法２条３号の廃止
昭和６０年１月１日，昭和５９年改正法が施行され，これにより旧国籍法２条３号は廃止され，昭和５９年改正法による改正後の国籍法（以下「新国籍法」という。）２条１号により，出生の時に父又は母が日本国民であるとき，子は日本国民とするとされた。
ウ昭和５９年改正法附則
(ア)昭和５９年改正法附則５条１項は，昭和４０年１月１日から同法の施行の日（昭和６０年１月１日）の前日までに生まれた者（日本国民であったものを除く。）でその出生の時に母が日本国民であったものは，母が現に日本国民であるとき，又はその死亡の時に日本国民であったときは，施行日から３年以内に，法務省令で定めるところにより法務大臣に届け出ることによって，日本の国籍を取得することができる旨規定し，同条３項は，同条１項に規定する届出をしようとする者が天災その他その責めに帰することができない事由によって同項に定める期間内に届け出ることができないときは，その届出の期間は，これをすることができるに至った時から３月とする旨規定する。
(イ)さらに，同附則６条１項本文は，父又は母が同附則５条１項の規定により日本の国籍を取得したときは，子（日本国民であったものを除く。）は，同項に定める期間内に，法務省令で定めるところにより法務大臣に届け出ることによって，日本の国籍を取得することができる旨規定し，同項ただし書は，その父又は母が養親であるとき，又は出生の後に認知した者であるときは，この限りでない旨規定する。
(3)平成元年法律第２７号による改正前の法例（以下「旧法例」という。）ア旧法例１３条１項本文は，婚姻成立の要件は各当事者につきその本国法によってこれを定める旨規定し，同項ただし書は，その方式は婚姻挙行地の法律による旨規定する。
イ同法１４条は，婚姻の効力は夫の本国法による旨規定する。ウ同法１７条前段は，子の嫡出であるか否かはその出生の当時母の夫の属した国の法律によってこれを定めると規定する。
エ同法１８条１項は，子の認知の要件はその父又は母に関しては認知の当時父又は母の属する国の法律によってこれを定め，その子に関しては認知の当時子の属する国の法律によってこれを定める旨規定し，同条２項は，認知の効力は父又は母の本国法による旨規定する。
オ同法８条１項は，法律行為の方式はその行為の効力を定める法律によると規定し，同条２項本文は，行為地法によった方式は前項の規定にかかわらずこれを有効とする旨規定する。
(4)フィリピン民法（１９４９年６月１８日法律，１９８８年８月４日に廃止される以前のもの。以下「フィリピン民法」という。乙１５）
ア婚姻
同法５５条１項前段は，婚姻の儀式には何ら特定の形式も要求されないが，婚姻する法的資格を有する両当事者は，婚姻の挙式を司る者と法律上の成年に達した２名の証人の面前で，互いに夫婦となることを宣言しなければならない旨規定し，同項後段は，この宣言は，婚姻当事者と前述の２名の証人の署名又は印を付して印書し，かつ婚姻の挙式を司る者が認証した文書３通に述べなければならない旨規定する。
イ法定別居（離婚制度の不存在）
同法上，法定別居（第４編）の規定は設けられているが，離婚の規定は存在せず，また，法定別居は，裁判所の判決によってのみ行われ，かつ，法定別居の判決は，夫婦に互いに別居する権利を認めるにとどまり，両者間の婚姻関係の消滅は認めていない。
ウ嫡出推定


(ア)同法２５５条１項は，婚姻成立から１８０日後，又は，婚姻の解消若しくは配偶者の別居後３００日以内に生まれた子は嫡出と推定する旨規定し，同条２項は，子の出生前３００日のはじめの１２０日の期間において夫が妻と性交することの物理的不可能性の立証以外のいかなる証拠も上記推定に対抗するものとは認めない旨規定する。(イ)同法２５８条前段は，婚姻の成立から１８０日以内に生まれた子は，一応，嫡出と推定すると規定し，同条後段は，このような子は，次のそれぞれの場合においては，終局的に嫡出と推定する旨規定し，１号として夫が妻の懐妊を婚姻前に知っているときを，２号として夫が出頭して子の出生の記録に自己の氏を付することに同意したときを，３号として夫が明白に又は暗黙に自分の子であることを認めたときを，それぞれ掲げている。
エ認知
(ア)同法２７６条は，未嫡出子は，父母が共同で又は父母のいずれか一方のみにより認知され得る旨規定する。
(イ)同法２７８条は，認知は，出生登録，遺言，登記裁判所における陳述又は真正な文書で行わなければならない旨規定する。(ウ)同法２８２条柱書は，認知された未嫡出子は次の権利を有すると規定し，１号として認知した親の氏を称する権利を，２号として第２９１条に従い，認知した親から扶養を受ける権利を，３号として該当する場合に，本法典に定められた世襲相続分を受ける権利を，それぞれ掲げている。
(5)「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（以下「定住者告示」という。）
ア入管法７条１項２号の規定に基づき，定住者告示が定められているところ，平成１８年法務省告示第１７２号による改正（同年４月２９日施行）前の定住者告示（以下「旧定住者告示」といい，同改正後の定住者告示を「新定住者告示」という。）３号は，同法７条１項２号の規定に基づき同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位であらかじめ定めるものの一つとして，「日本人の子として出生した者の実子（前２号に該当するものを除く。）に係るもの」を掲げていた。
イ旧定住者告示３号は，上記改正により，「日本人の子として出生した者の実子（前２号又は第８号に該当する者を除く。）であって素行が善良であるものに係るもの」と改められた（新定住者告示３号。以下，上記改正により定住者告示３号に付加された「素行が善良であるもの」という要件を「素行善良要件」という。）。
３前提となる事実
本件において，以下の各事実は，掲記の各証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる。
(1)原告及びその関係者について
ア原告は，昭和▲（▲）年▲月▲日，フィリピンで出生した，同国国籍を有する男性である（甲４，７，１４。ただし，フィリピン国籍のほかに日本国籍を有するか否かにつき争いがある。）。
イＡは，▲（昭和▲）年又は▲（昭和▲）年▲月▲日に出生した，フィリピン国籍を有する女性であり，原告の母である（甲６，７から９まで，１６。ただし，フィリピン国籍のほかに日本国籍を有するか否かにつき争いがある。）。
ウＢは，フィリピン国籍を有する外国人男性であり，原告の父である（甲４。ただし，原告が出生時に原告との間に法律上の親子関係があるか否かにつき争いがある。）。
エＣは，フィリピン国籍を有する外国人男性であり，Ａの父である（甲６から１０まで，１６。ただし，Ａが出生時にＡとの間に法律上の親子関係があるか否かにつき争いがある。）。
Ｃは，平成▲年▲月▲日に死亡した（甲７）。
(2)原告の入国歴
ア原告は，平成２年７月５日，大阪国際空港において，入国審査官から，在留資格を「興行」，在留期間を３か月とする上陸許可を受けて本邦に上陸した（乙１）。
イ原告は，同月１７日，岡山市役所において，居住地を「岡山県岡山市α×－×××号室」，世帯主を原告本人として，外国人登録の新規登録を行った（乙１）。
ウ原告は，同年１０月３日，広島入国管理局宇野港出張所において，在留期間を３か月とする在留期間更新許可を受けた後，その在留期間内に本邦から出国した（乙１）。
(3)原告の今回の入国及び不法残留
ア原告は，平成１０年６月２７日，名古屋空港において，入国審査官に対し，自己がフィリピン国籍を有する者であるとして，フィリピン政府発行の原告名義旅券を提示して上陸許可を申請し，同審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期間を９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した（乙１，５，１２）。
イ原告は，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更許可を受けることなく，在留期限である同年９月２５日を超えて本邦に残留した（乙１）。
(4)本件各処分に至る経緯
ア原告は，平成１９年２月６日，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）違反（客引き行為）の被疑事実で，愛知県警昭和警察署員に現行犯逮捕され，同月１６日には不起訴処分とされいったん釈放されたが，同日，入管法違反（不法残留）で同署員に現行犯逮捕された（乙１，３，６）。
イ原告は，同年３月１２日，名古屋地方裁判所において，入管法違反の罪で○の有罪判決の言渡しを受けた。同判決は，その後，控訴されることなく確定した（乙１，３，５）。
ウ名古屋入管入国警備官は，同月１日，原告に対する違反調査を開始し，同月９日，原告が同法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，名古屋入管主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，同月１２日，同令書を執行し，原告を名古屋入管に収容した（乙１，２）。エ名古屋入管入国警備官は，同日，原告に対し違反調査を実施し，原告を名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙１，３）。
オ名古屋入管入国審査官は，同日及び同月２８日，原告に対しそれぞれ違反審査を実施した結果，原告が同法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨認定し，原告にこれを通知したところ，原告は，口頭審理を請求した（甲１，乙１，４，５）。


カ名古屋入管特別審理官は，同年４月１０日，原告に対し口頭審理を実施した結果，入国審査官の前記認定に誤りがない旨判定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し異議の申出をした（甲２，乙１，６，７）。
キ法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入管局長は，同月２０日，原告の上記異議の申出には理由がない旨の本件裁決をし，同日，名古屋入管主任審査官にこれを通知した（乙１，８，９）。
ク名古屋入管主任審査官は，同日，原告に対し，本件裁決を通知するとともに，本件退令発付処分を行った（甲３，乙１，１０）。
(5)本件退令発付処分の執行及び仮放免
ア名古屋入管入国警備官は，平成１９年４月２０日，原告に対し退去強制令書を示して執行し，原告を名古屋入管収容場に収容した（乙１，１０）。イ名古屋入管入国警備官は，同月２４日，原告を法務省入国者収容所西日本入国管理センターに移送した（乙１，１０）。
ウ原告は，平成１９年１１月１６日，仮放免された（乙１１）。
(6)本件訴訟の提起（当裁判所に顕著な事実）
原告は，平成１９年１０月１９日，本件訴訟を提起した。
４争点
本件では，本件各処分の適法性が争点となるが，具体的には，以下のとおりである。
(1)原告が「外国人」（入管法２条２号）に当たるか否かについての立証責任
の所在
(2)原告が「外国人」（同号）に当たるか否か
(3)原告に対し在留特別許可を付与しないでした名古屋入管局長の判断に裁
量権の逸脱又は濫用があるか否か
(4)本件退令発付処分の適法性
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告が「外国人」に当たるか否かの立証責任）について
【被告の主張】
退去強制令書発付処分は「外国人」（入管法２４条柱書）であることをその処分要件としているのであるから，退去強制令書発付処分取消訴訟において，処分行政庁は，被処分者が「外国人」であることについて立証責任を負う。もっとも，「外国人」とは，同法２条４号において「日本国籍を有しない者」と定義づけられた法律概念であり，「日本国籍を有」するか否かは，我が国の国籍法の規定する日本国籍取得要件充足性の問題であるところ，国籍確認訴訟等において日本国籍を取得したと主張する者には日本国籍取得要件該当性についての立証責任があると解するのが一般的な理解であることに照らせば，入管法２４条柱書にいう法律概念としての「外国人」すなわち「日本国籍を有しない者」とは，具体的には「国籍法所定の日本国籍取得要件の立証がない者」をいうと解するのが相当である。そうすると，結局，外国人であることを争う当該被処分者において，日本国籍取得要件があることにつき積極的に主張立証できない限り，処分行政庁による主張立証が尽くされたことになる。したがって，退去強制令書発付処分取消請求訴訟については，原告が「日本国籍取得の要件があること」について立証責任を負うのであり，被告は「日本国籍取得の要件がないこと」について立証責任を負うものではない。のみならず，入管法６０条及び６１条が，日本国籍の有無を判断するに際しては戸籍の存否が最も重要な資料となることを前提として，日本人の出国及び帰国に際し，戸籍に基づき発給される日本国旅券（旅券法３条１項）の所持を義務付け，入管法６１条が，日本国旅券を所持しない者が日本国民であると主張する場合について「日本の国籍を有することを証する文書」の所持を義務づけていることに照らせば，日本国旅券を所持することなく，外国旅券を所持し，外国人として上陸の申請をして本邦に入国した者については，上記の「国籍法所定の日本国籍取得要件の立証がない者」であることが事実上推定されると解すべきである。
そうであるところ，原告は，日本国旅券あるいは日本国籍を有することを証する文書を所持せず，すなわち，日本人としてではなくフィリピン旅券を所持して，外国人として上陸の申請をし，その許可を受けて本邦に上陸した者であるから，上記事実上の推定が及び，原告が日本国籍を有することにつき上記推定を覆すに足りる明確な根拠に基づく反証を行わない限り，被告の主張立証は尽くされたことになる。
【原告の主張】
退去強制令書の発付の対象が日本国籍を有しない外国人であることは明らかであり，容疑者が日本国籍を有していないことは，正に行政庁の権限行使規定の要件事実であること，憲法２２条が保障する居住・移転の自由は，日本人が国外追放されない権利があることを当然の前提としていると考えられ，日本国民を退去強制することは当然に日本国民に保障された権利・自由の制限となること，法務大臣は戸籍を管轄しており，仮に婚姻届が提出されていれば，ある程度手間がかかるとしても，国が管理する戸籍の中から届出の有無を確認することができる一方，容疑者にはそのような能力がなく，マスコミに訴え出たとしても関係者が自ら名乗り出ることを期待することも困難であることに鑑みれば，処分取消訴訟における立証責任の分配について有力とされる複数の見解のいずれを採ったとしても，当該容疑者が日本国籍を有しないことにつき被告が立証責任を負うと解すべきである。このことは，大阪地判昭和４０年１月３０日・行政事件裁判例集１６巻１号１２８頁，最判平成７年１月２７日・民集４９巻１号５６頁の説示内容及び刑事事件における立証責任とのバランスの観点に照らしても明らかである。
被告は，原告がフィリピンのパスポートを所持して入国したことを強調するが，原告が日本国籍を有することは複雑な旧国籍法及び国際私法の解釈から導かれるものである以上，原告が自己が日本国籍を有することを認識せず，フィリピン国籍しか有しない者として振る舞っていたとしても，そのことが客観的に定まるべき原告の日本国籍の有無及びそれについての立証責任の所在に影響するものではない。
２争点(2)（原告が「外国人」に当たるか否か）について
【原告の主張】
Ａは，▲（昭和▲）年▲月▲日，日本人であるＤと，フィリピン国籍を有するＣとの間の非嫡出子として，日本国沖縄県において出生した者であり，Ｃから日本法上の認知を受けていないため，旧国籍法２条３号にいう「父の知れない場合」に該当し，日本国籍を有する。
そして，原告は，日本国籍を有するＡと父であるＢとの間に非嫡出子として生まれた子であり，Ｂにより日本法上の認知を受けていないため，やはり上記にいう「父の知れない場合」に該当し，日本国籍を有する。したがって，原告は，入管法２条２号の「外国人」に該当しない。
【被告の主張】


原告は，原告の祖母であるＤが日本人であり，Ａも日本国籍を有する旨主張する。しかしながら，Ｄなる者の存在すら確認することができないし，その者が日本国籍を有するかどうかも不明である。仮にＡの母親が日本人であったとしても，その日本人母とフィリピン人父との間には法的婚姻関係があったか，又は，フィリピン人父がＡを胎児認知した可能性が高い。また，いわゆる血統主義を採用し，「父がフィリピン群島の市民である者」につき認められるフィリピン国籍をＡが有していることからすれば，ＡとＣとの間には法的親子関係があると考えられる。そうだとすればＡについて「父が知れない」場合に該当するとはいえず，Ａが日本国籍を有する者であるとはいえない。さらに，原告の父についても，原告を嫡出子として登録していることからすれば，ＡがＢと結婚していた可能性は否定できない。そうすると，原告は，自己が国籍法所定の日本国籍取得要件を充足することにつき反証ができているとはいえない。これらに加え，原告が本邦への入国に際しフィリピン旅券を所持し，上陸申請に際して外国人入国記録の国籍欄に自己の国籍を「ＦｉＬｉＰｉＮＯ」と記載し，退去強制手続の各段階においても自己がフィリピン国籍であることを供述していたこと，フィリピンにおいても公的に同国人として扱われていること，本邦において外国人であることを前提に入管法違反の罪により有罪判決を受けていることに照らせば，原告は外国人（フィリピン人）であり，「外国人」に該当するというべきである。
３争点(3)（原告に在留特別許可を付与しなかった名古屋入管局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否か）について
【原告の主張】
仮に原告が日本国籍を有すると認められない場合でも，Ａが上記のとおり日本国籍を有するから，原告は，「日本人の子として出生した者」であり，入管法別表第２の「日本人の配偶者等」に該当するほか，昭和５９年改正法附則５条１項，３項の規定により，法務大臣に対する届出による日本国籍の取得が認められる者である。また，仮にＡが日本国籍を有すると認められない場合でも，原告の祖母であるＤが日本国籍を有する者であるから，原告は，定住者告示３号にいう「日本人の子として出生した者の実子」に該当する。それにもかかわらず，本件裁決は，原告がこのような立場にあることを全く考慮せずにされたものであるから，社会通念に照らし，著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権の範囲を超え又はその濫用に当たるものとして取り消されるべきである。
【被告の主張】
(1)憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないこと（最判昭和５３年１０月４日・民集３２巻７号１２２３頁（以下「マクリーン判決」という。）参照），国内外の諸般の事情を総合考慮することが要求される在留特別許可の特質上，その許否の判断は出入国管理行政の責任を負う法務大臣に委ねられるべきであること，在留期間の更新について定めた入管法２１条３項の場合と異なり，在留特別許可の許否は，そもそも退去強制事由該当性を前提とする上，在留特別許可を付与すべき要件が何ら具体的に規定されていないことに照らせば，在留特別許可の付与に係る法務大臣の裁量権の行使が違法と評価されるのは，法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別な事情がある場合等，極めて例外的な場合に限られるものというべきであり，このことは，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入管局長にも妥当する。
(2)原告は，在留期限を超えて不法残留した者であるから，入管法２４条４号ロの退去強制事由に該当し，法律上当然に本邦から退去強制されるべき者であるところ，不法残留・不法就労の目的で本邦に入国した点で入国態様が悪質である上，来日後すぐに就労を開始し，在留期間経過後も含めて合計８年半以上にわたって本邦で不法就労を継続していた点は，本邦の出入国管理制度を乱す悪質なものである。
他方，原告は，フィリピンで出生･成育し同国で教育を受け生活を営んできた成人男性であり，稼働能力にも特段の問題はなく，原告がフィリピンに帰国したとしても，同国での生活に特段の支障があるとは認められない。なお，原告は，原告が日系人であり，本件裁決は原告が定住者告示に該当し得る者であることを考慮せずにされたものである旨主張する。しかし，前記２【被告の主張】のとおり，そもそもＤなる日本人の存在すら確認できないのであるから，上記主張は失当である。また，原告は「短期滞在」の在留資格で本邦に上陸し，適法な在留期間内に「定住者」への在留資格変更許可申請を行ったわけでもない上，仮に原告が日系人であっても，原告は，平成１９年３月１２日，名古屋地方裁判所において入管法違反（不法残留）により○の有罪判決を受け，同月２７日に同判決が確定している者であり，その在留状況からして素行善良の要件を欠き，新定住者告示に該当しないことは明らかである。
また，原告は，仮に原告に日本国籍が認められなくとも，原告の母は日本国籍を有するから，昭和５９年改正法附則５条１項及び３項により日本国籍を取得することができる旨主張するが，原告の母が日本国籍を有するものでないことは前記のとおりである。
(3)以上によれば，法律上当然に退去強制処分を受けるべき原告につき，なお我が国に在留することを認めなければならないほどの積極的な事情は何ら認められず，名古屋入管局長がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情はなく，本件裁決は適法である。
４争点(4)（本件退令発付処分の適法性）について
【原告の主張】
前記２【原告の主張】及び３【原告の主張】のとおり，本件裁決は違法である以上，これを前提としてされた本件退令発付処分も違法である。
【被告の主張】
退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出に理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，全く裁量の余地なく退去強制令書を発付しなければならないのであるから，本件裁決が適法である以上，本件退令発付処分も適法である。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告が「外国人」に当たるか否かの立証責任）について
(1)立証責任の所在について


入管法２４条は外国人について退去を強制することができると規定し，同法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分は，いずれも容疑者が同法２条２号の「外国人」に該当することを前提としており，容疑者が外国人であることは不利益処分の処分要件である以上，被告が，当該容疑者が「外国人」に該当すること，すなわち日本国籍を有しないことにつき立証責任を負うと解すべきである。したがって，本件訴訟において，被告が，原告の日本国籍取得要件該当事実が存在しないことについて，立証責任を負うと解すべきである。
これに対し被告は，国籍確認訴訟等における立証責任を考慮し，「原告が日本国籍取得要件の立証がない者」であることについて被告が立証責任を負うと主張する。しかしながら，「日本国籍を有しない者」という要件を，訴訟法上の立証責任を加えた概念としてとらえ，立証責任を転換することを認める合理的理由はない。国籍の確認を求める場合には，自己に有利な法律効果の発生を主張する以上，原告に日本国籍取得要件事実の立証責任があるのに対し，退去強制令書発付処分の取消等を求める場合には，不利益処分である以上，被告に日本国籍取得要件事実がないことの立証責任があるとして，立証責任の所在について別異に解したとしても，何ら不都合はないというべきである。以上のとおり，被告の上記主張は採用することができない。
(2)事実上の推定の採否について
もっとも，上記のように解すると，当該容疑者が日本国籍を取得する可能性がある要件事実がいずれも存在しないという消極的事実を被告が全て立証しなければならないことになり，行政庁の情報収集能力が容疑者と比較して高いことを前提としても，不可能を強いることになりかねない。そして，入管法が，日本国民の出入国を的確に把握し，公正な出入国の管理を行うことを目的として，本邦外の地域に赴く意図をもって出国する全ての日本人に対し，有効な旅券を所持することを義務付けるとともに（同法６０条），本邦外の地域から本邦に帰国する全ての日本人に対し，有効な旅券（有効な旅券を所持することができないときは，日本の国籍を有することを証する文書）を所持することを義務付けている（同法６１条）ことからすれば，入管法上，我が国に帰国する日本国民は，日本国政府発行の有効な旅券又は日本国籍を有することを証する文書（以下「日本国旅券等」という。）を所持していることが予定されているものと解される。そして，我が国の戸籍法においては，日本国籍を有しない者は戸籍に記載されることがなく，かつ，全ての日本国籍を有する者は戸籍に登載されることが予定されており（同法４９条，１０２条から１０３条まで，１０５条，１０６条，１１０条等参照），旅券法上，我が国の戸籍に記載された者に対しては，同法１３条１項各号所定の場合を除くほか，一般旅券（同法２条２号）がいかなる制約もなく発給されること（同法３条１項，５条）に鑑みると，我が国に帰国する日本国民は，日本国旅券等を所持していることが通常であるといえる。そうすると，我が国に帰国する日本国民については，日本国旅券等を所持していることが法律上予定されているのみならず，一般的には，実際にもこれを所持しているということができる。
以上の点を考慮すると，本邦に入国する際，入国審査官に対し，自己が日本国籍を有する者であるとして日本国旅券等を提示することなく，外国国籍を有する者として外国政府発行の旅券を提示して上陸の申請（入管法６条２項）をした者については，その者が日本国籍を有する者でないこと，すなわち，その者の日本国籍取得要件事実が存在しないことが事実上推定されるというべきである。そして，その者の日本国籍取得要件事実は，その者自身や尊属に関する事実であって，その者の側により多くの情報や証拠が存在しているのが通常であることも考慮すれば，上記推定を覆すためには，その者において，自己の各日本国籍取得要件事実がいずれも存在する蓋然性があることを自ら主張立証しなければならないと解するのが相当である。前記前提となる事実のとおり，原告は，平成１０年６月２７日，名古屋空港において，入国審査官に対し，自己がフィリピン国籍を有する者であるとして，同国政府発行の原告名義旅券を提示して上陸許可を申請し，同審査官から上陸許可を受けて本邦に上陸したというのであるから，原告については，日本国籍取得要件事実が存在しないことが事実上推定されるというべきであり，この推定を覆すためには，原告が，自己の各日本国籍取得要件事実がいずれも存在する蓋然性があることを自ら主張立証する必要があることになる。
(3)原告の主張について
これに対し，原告は，原告が日本国籍を有することは複雑な旧国籍法及び国際私法の解釈から導かれるものである以上，原告が自己の日本国籍を有することを認識せず，フィリピン国籍しか有しない者として振る舞っていたとしても，そのことが客観的に定まるべき原告の日本国籍の有無及びそれについての立証責任の所在に影響するものではない旨主張する。しかしながら，前記(2)のとおり，法律上，我が国に帰国しようとする日本人は日本国旅券等を所持していることが予定されており，かつ，実際にもこれを所持しているのが通常であることからすれば，日本国籍を有するにもかかわらず日本国旅券等を所持していないというのはごく例外的な場合に留まるのであり，そうである以上，日本国旅券等を所持せずに入国した者が日本国籍取得要件事実が存在しないと事実上推定されることもやむを得ないというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。２争点(2)（原告が「外国人」に当たるか否か）について
(1)判断枠組み
前記１で説示したとおり，原告については，日本国籍取得要件事実が存在しないことが事実上推定され，この推定を覆すためには，自己の各日本国籍取得要件事実がいずれも存在する蓋然性があることを自ら主張立証する必要がある。そして，原告の日本国籍取得要件事実が何かは，原告出生当時の我が国の国籍法，すなわち，旧国籍法の要件に照らして定まるところ，前記法令等の定めのとおり，同法２条３号は，「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において，母が日本国民であるとき」は日本国民とする旨規定していることから，原告についてこの要件に該当する各事実が存在する蓋然性があるか否かが問題となる。
(2)原告の「母が日本国民である」といえるか否か
ア問題の所在


前記前提となる事実のとおり，原告の母がＡであると認められるから，Ａが日本国籍を有する者であるかどうかが問題となるところ，Ａが日本国籍を有する者であるといえるためには，Ａについて日本国籍取得要件が充足されている必要がある。そこで，これについてもＡ出生当時の我が国の国籍法である旧国籍法２条３号に従い，Ａの「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において，母が日本国民であるとき」に該当するか否かを判断すべきであるが，前記前提となる事実のとおり，本件では，Ａの父がフィリピン国籍を有するＣであることについては争いがないから，Ａの「父が知れない場合」に当たるか否か，及び，Ａの「母が日本国民であるとき」に当たるか否かが問題となる。
イＡの「母が日本国民である」といえるか否か
(ア)原告は，Ａの母が日本人であるＤであると主張していることから，日本人であるＤが実在し，かつ，ＤがＡの母親である蓋然性が高いということができれば，Ａについて「母が日本国民である」との要件を充足する蓋然性が高いということになる。
(イ)そこで検討すると，前記前提となる事実に加え，証拠（甲４，６から１０まで，１６，証人Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実が認められる。
ａＣは，生前，Ａに対し，Ｃが▲年にフィリピンに帰国するまで沖縄に拠点を置くアメリカ軍の軍属であったこと，その際，日本人で鹿児島出身のＤと出会い，Ｄとの間にＡが生まれたことや，Ａの日本名が「Ｅ」であることを述べ，また，Ａの従姉妹であるＦら周囲の人物に対しても，Ａの母親が日本人女性のＤであり，Ａの日本名が「Ｅ」であると述べていた。
ｂＡの小学校時代の記録には，Ａが日本国沖縄で▲年▲月▲日に出生したこと，Ａの当時の氏名が「Ｇ」であったことが記載されている。ｃＡの申告に基づき１９７１年３月３１日に作成された原告の出生証明書（以下「原告出生証明書」という。）には，Ａ（当時は「○」）が日本国沖縄で出生したことが記載されている。
ｄＡの申告に基づき１９９５年７月１９日付けで作成されたＡの出生証明書（以下「Ａ第１出生証明書」という。）には，Ａが，▲年▲月▲日にフィリピンのβで出生したこと，Ａの父親はＣであり，母親は日本人であるＤであることが記載されている。
ｅＡとＨの申告に基づき１９９５年９月８日付けで作成された両名の婚姻証明書（以下「本件婚姻証明書」という。）には，Ａが▲年▲月▲日にフィリピンのマニラで出生したこと，Ａの父親はＣであり，母親は日本人であるＤであることが記載されている。
ｆ２００２年１月１１日付けでＦの申告に基づき作成されたＡの出生証明書（以下「Ａ第２出生証明書」といい，原告出生証明書，Ａ第１出生証明書及び本件婚姻証明書と併せて「本件各証明書」という。）には，Ａが▲年▲月▲日にメトロマニラのβで出生したこと，日本国籍を有するＤがＡの母親であることが記載されている。(ウ)上記認定事実によれば，原告の出生以前から，ＡやＦは，Ｃから，Ａの母親が日本人Ｄであることを聞いており，本件訴訟が提起される相当以前から，Ａらは，フィリピンの公的書面を申請する際，Ａの母親がＤであることを繰り返し申告し，その内容が記載された書面が作成されていたほか，１９７１年までは，Ａの出生地が沖縄である旨の公的書面も作成されていたというのである。このことに加え，アメリカ軍の軍属として沖縄において勤務し，その際に日本人女性と出会い，その女性との間にＡが生まれたというＣの供述内容が直ちに不自然・不合理とは言い難いこと，「Ｄ」という氏名が日本人の氏名であることを推測させること，仮に真実はＤという日本人が存在せず，Ａの母親がＤ以外の人物であった場合，Ｃが，Ａらに対し，あえてＤがＡの母親である旨の虚偽の事実を述べる必要性があるとは思われないことを考慮すると，日本国籍を有するＤという人物が実在し，かつ，ＤがＡの母親である蓋然性が高いと認めるのが相当である。
(エ)これに対し，被告は，Ａ第１出生証明書，本件婚姻証明書及びＡ第２出生証明書においては，いずれも，Ａの出生地としてフィリピン国内の地名が記載されており，かつ，生年月日についても，▲年▲月▲日ではなく，▲年▲月▲日とされているところ，これらは本件各証明書の記載内容の信用性を疑わせる事情であり，原告の主張とも矛盾していると指摘する。
しかしながら，Ａは，Ａ第１出生証明書，本件婚姻証明書及びＡ第２出生証明書については，自分の生年が▲年であることについて直接証明する文書等を持ち合わせていないにもかかわらず，登録官から生まれた場所について多くの質問をされたことから，沖縄から戻った年である▲年を生まれた年として申告しようと思ったこと，Ｈとの結婚に際し，ＡはＨより年上であったことから，多少なりとも年齢差を小さくすることができ都合がよいとも考えたことを供述しているところ（甲７，証人Ａ），前記認定事実のとおり，Ａが▲年に沖縄で出生したという情報がＣからの伝聞に基づくものであり，１９９５年以降に出生証明書を作成するに当たり，その点につきＡに十分な資料がなかったとしてもやむを得ないと思われること，また，ＨとＡには，仮にＡが▲年生まれだとしても１０歳近い年齢差があること（甲６）を考慮すれば，このような説明がおよそ不合理とまでは言い難い。そうすると，本件各証明書のＡの生年及び出生地についての食い違いについては，一応の合理的説明がされているというべきであり，この点は，日本人ＤがＡの母親である旨の上記認定を左右するものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(オ)以上によれば，日本国籍を有するＤという人物が実在し，かつ，ＤがＡの母親である蓋然性があるといえ，Ａについて「母が日本国民である」といえる蓋然性はあるというべきである。
ウＡの「父が知れない」といえるか否か
(ア)前提問題としてのＣとＤの婚姻関係


旧国籍法２条３号にいう「父が知れない」とは，子の出生時に，法律上の父親が判明しないことをいい，生物学上の父親が判明している場合でも法律上の父子関係が成立していない場合を含むと解すべきである。Ｃはフィリピン国籍を有する外国人であるから，ＣとＡとの法的親子関係の成立の判断は，まず嫡出親子関係の成立についてその準拠法を適用して行うべきであるところ（最判平成１２年１月２７日・民集５４巻１号１頁），嫡出親子関係とは夫婦の正式な子であるかどうかの問題で，父母が婚姻した夫婦であることが前提であり，Ａ出生当時の我が国の国際私法である旧法例１７条も「母の夫」と父母が婚姻していることを定め，また，同条により準拠法とされるフィリピン民法も，嫡出親子関係が成立する要件として子の出生前に父母が婚姻していることを定めていることから，ＡとＣの嫡出親子関係を判断する前提問題として，ＣとＤの婚姻関係の有無を判断する必要があることになる。
この点，渉外的な法律関係において，ある一つの法律問題(本問題)を解決するためにまず決めなければならない不可欠の前提問題があり，その前提問題が国際私法上本問題とは別個の法律関係を構成している場合，その前提問題は，本問題の準拠法によるのでも，本問題の準拠法が所属する国の国際私法が指定する準拠法によるのでもなく，法廷地である我が国の国際私法により定まる準拠法によって解決すべきである（前掲最判平成１２年１月２７日）。したがって，本件でも，前提問題であるＣとＤの婚姻関係の有無については，我が国の国際私法である旧法例により定まる準拠法に照らして判断すべきである。
そうであるところ，前記法令の定めのとおり，旧法例１３条１項本文は，婚姻成立の要件は各当事者に付きその本国法によってこれを定める旨規定し，同項ただし書は，その方式は婚姻挙行地の法律による旨規定するところ，上記「婚姻成立の要件」とは婚姻の実質的要件を意味し，また，「その方式」とは婚姻の形式的要件を意味するものと解される。本件では，ＣとＤが婚姻していたとすれば，その挙行地は沖縄又はフィリピンであると考えられる。そうだとすれば，両者間に婚姻が成立していたといるためには，婚姻挙行地である沖縄において有効であった法律，又は，フィリピン法の方式に従った婚姻を行ったことが必要となる。
(イ)認定事実
前記前提となる事実に加え，証拠（甲７から１０まで，証人Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実が認められる。ａＣは，生前，Ａに対し，Ｃが，沖縄占領時代，沖縄に拠点を置くアメリカ軍の軍属であったこと，その際，日本人で鹿児島出身のＤと出会い，Ｄとの間にＡが生まれたこと，▲年にＣはＡを連れてフィリピンに帰国したこと，その際，Ｄは一緒にフィリピンに来なかったことなどを述べていた。
ｂＡの友人であるＩ大佐兼弁護士（以下「Ｉ」という。）は，Ａに対し，Ｉの母親が，１９４７年から１９５１年の間，沖縄の米軍キャンプで洗濯班の監督者として稼働しており，ＣとＤの沖縄滞在中の結婚見届け人（名付け親）をしていた旨述べたことがある。なお，フィリピンにおいて，「名付け親」というのは，結婚の立会人かつ証人であり，結婚を見届けるとともに，結婚を証明する書類に署名するなどの役割を果たす者をいう。
ｃＡは，１９９５年にＨと婚姻することを決め，婚姻に必要な書類の一つである出生証明書を探したが，記録が見当たらなかったため，Ｆの協力を得てフィリピンの関係官に申請し，Ａ第１出生証明書を作成した。
ｄＡ第１出生証明書には，ＣとＤの婚姻の日付については「出生記録簿に記載なし」と記載され，また，両名の婚姻の場所については空欄となっている。
ｅＡ第２出生証明書には，ＣとＤが未婚であることが記載されている。
(ウ)検討
上記認定事実によれば，ＤとＣは沖縄において何らかの結婚式を行った可能性がある一方，Ｄがフィリピンに渡航して同国内で婚姻したことをうかがわせる証拠は見当たらず，Ａの出生記録も１９９５年の段階で見つからなかったというのであるから，ＤとＣが婚姻していたとすれば，その挙行地は，フィリピンではなく沖縄である可能性が高いと考えられる。
そうであるところ，上記認定事実によれば，Ａ第１出生証明書及びＡ第２出生証明書には，いずれも，ＣとＤが未婚であるか，又は婚姻の記録がない旨記載されているというのであり，両者の交際やＡの出生が戦後間もない沖縄における出来事であったことをも考慮すれば，ＣとＤが，当時沖縄で有効であった法律の定める方式に従った婚姻を行っていなかった可能性がないとはいえない。
しかしながら，上記認定事実によれば，Ｉの母親が沖縄においてＣとＤの結婚見届け人（名付け親）をしており，名付け親は結婚を見届け，必要な書面に署名するなどの役割を担う者であるというのである。このことに加え，Ａが，▲年に沖縄からフィリピンに入国し，以後，フィリピン国民として生活してきていること（甲４，６，９，証人Ａ），Ａが，「Ｅ」姓を名乗っていることに照らせば，むしろ，ＣとＤが，沖縄において有効であった当時の法律の定める方式に従った婚姻を行い，ＡがＣの嫡出子としてフィリピン国籍を有していた可能性の方がより高いというべきである。
したがって，本件では，ＣとＤが，沖縄において▲年頃当時に有効であった法律の定める方式に従った婚姻を行っていなかった蓋然性があるとはいえない。
(エ)ＣとＡの法的親子関係


上記(ウ)のとおり，本件では，ＣとＤの間に婚姻関係がなかったという蓋然性があるとまでは認められない以上，両者間においては婚姻関係があったことを前提として検討することになる。そうすると，ＣとＡの法的親子関係の有無については，旧法例１７条の定める準拠法に従って判断することになるところ，同条前段は，子の嫡出であるか否かはその出生の当時母の夫の属した国の法律によってこれを定めると規定しており，この「母の夫」に該当するのはＣであるから，ＡとＣとの法的親子関係の有無は，Ｃの属する国であるフィリピンにおけるＡ出生当時の法律，すなわち，フィリピン民法によって判断すべきことになる。そうであるところ，前記法令等の定めのとおり，フィリピン民法２５５条１項は，婚姻成立から１８０日後，又は，婚姻の解消若しくは配偶者の別居後３００日以内に生まれた子は嫡出と推定する旨規定し，同条２項は，子の出生前３００日のはじめの１２０日の期間において夫が妻と性交することの物理的不可能性の立証以外のいかなる証拠も上記推定に対抗するものとは認めない旨規定する。また，同法２５８条前段は，婚姻の成立から１８０日以内に生まれた子は，一応，嫡出と推定すると規定し，同条後段は，このような子は，次のそれぞれの場合においては，終局的に嫡出と推定する旨規定し，１号として夫が妻の懐妊を婚姻前に知っているときを，２号として夫が出頭して子の出生の記録に自己の氏を付することに同意したときを，３号として夫が明白に又は暗黙に自分の子であることを認めたときを，それぞれ掲げており，Ａが上記各規定の要件を充足すれば，ＡとＣとの間の法的親子関係があることになる。本件では，前記のとおり，ＣとＤが婚姻していた可能性が高い以上，上記各規定により，Ａが出生当時，ＡとＣとの間で嫡出親子関係が成立した可能性も高いというべきである。
(オ)小括
以上によれば，ＣとＡとの間に法的親子関係が存在しない蓋然性があるということはできず，Ａの「父が知れない」といえる蓋然性があるとはいえない。
(3)まとめ
上記(2)ウのとおり，Ａの「父が知れない」といえる蓋然性があるとはいえない以上，Ａについて日本国籍取得要件が充足されている蓋然性があるとはいえず，原告の「母が日本国民である」といえる蓋然性があるとはいえない。そして，前記１(2)のとおり，本件では，原告について，日本国籍取得要件事実が存在しないことが事実上推定され，この推定を覆すためには，自己の各日本国籍取得要件事実がいずれも存在する蓋然性があることを自ら主張立証する必要があるところ，原告の「母が日本国民である」蓋然性が立証されているとはいえないのであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告は，自己の各日本国籍取得要件事実がいずれも存在する蓋然性があるとはいえず，上記推定は覆らないことになる。
したがって，原告は，「外国人」に当たる。
３争点(3)（原告に在留特別許可を付与しなかった名古屋入管局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否か）について
(1)在留特別許可に関する法務大臣の裁量権について国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外国人を自国に受け入れ，その入国及び在留を許可するかどうか，また，許可する場合にいかなる条件を付するかについての判断権は，国家固有の権能であって，特別の条約等の存しない限り，外国人の入国及び在留の許否は，国家がこれを自由に決定することができるものとされているところ，我が国の憲法も，日本国内における居住，移転の自由を保障する旨を規定するにとどまり（同法２２条１項），外国人の本邦への入国については何ら規定しておらず，外国人の入国及び在留の許否について国家に裁量権を認める上記国際慣習法とその考えを同じくするものと解される。したがって，外国人は，憲法上，本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求することができる権利を保障されているものではないと解するのが相当である（マクリーン判決参照）。
このことに加え，入管法２４条各号所定の退去強制事由に該当すると認定された外国人に対する在留特別許可の許否についての法務大臣の判断は，その性質上，当該外国人の個人的事情や当該外国人に対する人道的配慮のみならず，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立ち，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治，経済，社会等の諸事情，国際情勢，外交政策等諸般の事情を総合的に考慮し，時宜に応じて的確に行われるべきものであり，事柄の性質上，出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければ到底適切な結果を期待することができないものであること，同法５０条１項４号が，在留特別許可の許否の判断に関し「法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と規定するにとどまり，判断権者を拘束すべき具体的な基準を何ら示していないことを併せ考えれば，法務大臣は，在留特別許可の許否の判断に関し，広範な裁量権を有するものと解すべきである。
以上のような在留特別許可の許否の判断における法務大臣の裁量権の性質に鑑みると，在留特別許可を付与しないとの法務大臣の判断は，それが全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるような場合に限り，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。
そして，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長によって在留特別許可の許否の判断がされる場合にも妥当する。(2)以上の見地から，名古屋入管局長が原告に対し在留特別許可を付与しなかった判断に裁量権の逸脱又は濫用があるか否かにつき検討する。
ア入国態様及び在留状況について
(ア)認定事実


前記前提となる事実に加え，証拠（甲１４，１５，乙３，５，６，１２，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，平成１０年６月に本邦に入国するに際し，当時タクシー運転手の仕事に用いていた車両を売却して渡航費用を捻出したこと，入国の際，外国人入国記録には，渡航目的は「商用」であり，滞在予定期間は「７日間」である旨申告していたこと，本邦入国後は，直ちに名古屋市内に赴き，来日後１週間後頃からγ駅付近にアパートを借り，同市近辺において，ペンキ塗り，大工，解体等の日雇い仕事をしたほか，ディスコの店員，洋服販売員等の様々な職に就き，平成１９年２月に逮捕されるまでの間，１年から２年程度仕事のない期間があったものの，断続的に稼働していたこと，また，これらの労働によって得た収入から，１回につき２万円から３万円を，当時フィリピン国内に在住していた実子のために送金していたこと，以上の各事実が認められる。
(イ)検討
上記認定事実によれば，原告は，従前の自己の仕事道具であったタクシーを売却して渡航費用を捻出し，本邦入国直後，直ちに名古屋市内で就労して断続的に稼働していたというのであるから，原告の主たる入国目的は，本邦における不法残留を前提とした不法就労にあったものと認めるのが相当である。そうであるところ，上記認定事実のとおり，原告は，本邦入国に際し，入国目的を「商用」とし，日本滞在予定期間を「７日間」と記載していたというのであるから，原告は，入国目的及び滞在予定期間を偽って本邦に入国したものといわざるを得ない。このような入国態様は，我が国の出入国管理行政を阻害する行為であり，このことが原告に対する在留特別許可の許否の判断に際して消極的事情として考慮されることはやむを得ない。
また，上記認定事実のとおり，原告は，本邦入国後直ちに就労を開始し，在留期間が経過した後，平成１９年２月に逮捕されるまで，８年以上にわたって断続的に稼働していたというのであり，このような原告の長期間の不法就労の事実は，外国人の入国及び在留について，外国人が在留中に従事する活動内容等に着目して在留資格を類型化し，在留資格として定められた活動等を行おうとする場合に限ってその入国及び在留を認めている入管法の法制度（同法２条の２参照）の根幹にかかわる悪質なものであって，この点もまた，在留特別許可の許否の判断に際して消極的事情として考慮されるべき事情である。
(ウ)原告の主張について
これに対し，原告は，原告が平成１０年に入国したのは祖母であるＤを探すためであり，不法就労が目的ではない旨供述する（甲１４，乙５，原告本人）。しかしながら，前記認定事実のとおり，原告は，そもそも入国目的を「商用」として入国している上，原告の供述によっても，原告は，来日するに先立ってＤに関する情報を収集した形跡はなく，Ｄが居住していたとされる鹿児島県や沖縄県を訪れたこともないことに加え，当初知人やＮＧＯに依頼しようとしたが多額の費用を要求されたため諦め，その後は，人に自分のルーツを探すのを手伝ってもらえるよう頼むこと以外の行動をしていないというのである。このような行動は，祖母を捜すために入国した者の行為としては不合理というべきであり，上記原告の供述を採用することはできない。
イ帰国後の支障について
前記前提となる事実に加え，証拠（甲７，１０，１４，１５，乙５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，フィリピンで出生・成育し，同国において学校教育を受け，同国内外での稼働経験を有する健康な成人男性であって，フィリピンにはＡやＦが居住していることが認められ，これらの事実に照らせば，同国において原告が生活の基盤を確保することはさほど困難ではないというべきである。
したがって，原告を退去強制するにつき，特段の支障はない。
ウその他の原告の主張について
(ア)以上に対し，原告は，仮に原告が日本国籍を有すると認められない場合でも，Ａは上記のとおり日本国籍を有するから，「日本人の子として出生した者」であり，入管法別表第２の「日本人の配偶者等」に該当するほか，昭和５９年改正法附則５条１項，３項の規定により，法務大臣に対する届出による日本国籍の取得が認められる者である旨主張するが，Ａが日本国籍取得要件を充足していると認められないことは前記２(2)のとおりであるから，原告の上記主張はその前提を欠き，採用することができない。
(イ)また，原告は，仮にＡが日本国籍を有すると認められない場合でも，原告の祖母であるＤは日本国籍を有する者であるから，原告は，定住者告示３号にいう「日本人の子として出生した者の実子」に該当するところ，本件裁決は原告がこのような立場にあることを考慮せずにされたものであるから，裁量権の範囲を超え又はその濫用に当たる旨主張する。しかしながら，そもそも，定住者告示は，「定住者」の在留資格を付与及び「定住者」の在留資格の更新許可申請に当たり，法務大臣によって行われる裁量的判断を類型化し具体化したものであると解されるところ，原告は，「定住者」の在留資格への在留資格変更許可申請を行っていたわけでもなく，また，「定住者」の在留資格で本邦に在留していた者でもないのであるから，定住者告示に該当するか否かということが，原告に対する在留特別許可の許否の判断に際して決定的に重要な意味を持つということはできない。
のみならず，仮に定住者告示該当性が原告に対する在留特別許可の許否の判断と無関係ではないとしても，前記前提となる事実のとおり，原告は，平成１９年２月６日，風営法違反の被疑事実で現行犯逮捕されたほか，同年３月１２日には，名古屋地方裁判所において，入管法違反の罪で○の有罪判決の言渡しを受け，同判決は控訴されることなく確定しているというのであり，素行善良要件を充足せず，新定住者告示に該当しない者であることが明らかである。
したがって，仮にＤが日本国籍を有する者であり，原告が「日本人の子として出生した者の実子」に該当するとしても，原告に対する在留特別許可の許否の判断に際し，この点を有利な事情として考慮することは困難というべきであり，原告の上記主張は採用することができない。
(3)まとめ
以上認定説示したところによれば，原告の入国態様及び在留状況はいずれも悪質というべきところ，原告がフィリピンに帰国することについて特段の支障は認められないから，在留特別許可を付与しなかった名古屋入管局長の判断が，全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるということはできず，本件裁決が裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法であると認めることはできない。
４争点(4)（本件退令発付処分の適法性）について上記のとおり，本件裁決が違法とはいえない以上，本件退令発付処分もまた違法とはいえない。
５結論


平成３０年７月１８日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００１０号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１０７４２号）
口頭弁論終結日平成３０年６月６日
判                決
控訴人（一審原告）          アイリ   スオー   ヤマ株   式会社同訴訟代理人弁護士            生田哲郎
名越秀夫
高橋隆二
佐野辰巳
中所昌司
吉浦洋一
被控訴人（一審被告）          日立アプライアンス株式会社同訴訟代理人弁護士            古城春実
牧野知彦
加治梓子
同訴訟代理人弁理士        井上   学
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。ただし，原判決の別紙１被告製品目録Ａに記載された製品のうち別紙物件目録に記載されていない各製品に係る差止請求及び廃棄請求に関する部分を除く。
２被控訴人は，別紙物件目録記載の各製品を製造，譲渡してはならない。３被控訴人は，別紙物件目録記載の各製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，６億６０００万円及びこれに対する平成２９年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。なお，書証の掲記は，枝番号を全て含むときは，枝番号の記載を省略する。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「加熱処理システム，加熱調理器および換気ファン装置」とする発明についての本件特許１（特許第３７９７９００号）に係る本件特許権１及び発明の名称を「加熱調理器」とする発明についての本件特許２（特許第３７９７９０４号）に係る本件特許権２並びに本件各特許権に基づく被控訴人（一審被告）に対する一切の請求権の譲渡を受けたと主張する控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売する被告製品Ａ（原判決別紙１被告製品目録Ａ記載の各製品）及び被控訴人が過去に製造し，販売していた被告製品Ｂ（原判決別紙２被告製品目録Ｂ記載の各製品）につき，①被告各製品（被告製品Ａ及びＢ）は，本件発明１－１（本件特許１に係る本件明細書等１の特許請求の範囲の請求項１記載の発明）又は本件発明１－２（同請求項５記載の発明）の技術的範囲に含まれる物の生産にのみ用いる物であるから，被控訴人が被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権１を侵害するものとみなされる行為である（特許法１０１条１号），②被告各製品は，本件発明１－１又は同１－２の技術的範囲に含まれる物の生産に用いる物であってこれらの発明の課題の解決に不可欠なものであるから，被控訴人が本件発明１－１及び同１－２が特許発明であることを知りながら被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権１を侵害するものとみなされる行為である（特許法１０１条２号），③被告各製品と別紙訂正後被告製品目録Ｃ記載の各レンジフードファン（以下，併せて「対応レンジフードファン」という。）とを併せた加熱調理システムは，本件発明１－１又は同１－２の技術的範囲に属するから，被告各製品と対応レンジフードファンを併せて販売する行為は本件特許権１を侵害する行為である，④被告各製品は，本件発明２－１（本件特許２に係る本件明細書等２の特許請求の範囲の請求項２記載の発明）又は本件発明２－２（同請求項４記載の発明）の技術的範囲に属するから，被控訴人が被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権２を侵害する行為である，と主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条１項に基づき，被告製品Ａの製造及び販売の差止め，②同条２項に基づき，被告製品Ａの廃棄，③特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権（対象期間は，平成１９年１月１日から平成２８年１２月３１日までである。また，本件特許権１の侵害を原因とする損害賠償請求と，本件特許権２の侵害を原因とする損害賠償請求とは，選択的併合の関係にある。）に基づき，損害賠償金６億６０００万円（逸失利益８億８５００万円の一部である６億円及び弁護士費用６０００万円）及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年４月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，本件発明１－１，同１－２，同２－１及び同２－２についての特許は，特許法２９条２項に違反してされたものであって，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権１又は２を行使することができず，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の請求にはすべて理由がないとして，控訴人の各請求をいずれも棄却したため，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
なお，控訴人は，被告製品Ａのうち，別紙物件目録に記載されていない各製品に係る差止請求及び廃棄請求については，控訴を提起しなかった。２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２のうち３頁２３行目～７頁２行目に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁１４行目の「東芝がその後吸収合併した」を削除し，同頁１９行目の「あったが，」の後に「東芝コンシューマエレクトロニクス・ホールディングス株式会社の持分については，平成２６年２月１９日を受付日として，一般承継による本権の持分移転を原因として，東芝を持分権者とする特許権の持分の移転登録がされ，」を加える。
(2)原判決６頁２１行目の「８，」を削除する。(3)原判決６頁２６行目～７頁１行目の「上記各構成要件・・・被告は，」を削除する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び４（７頁３行目～３０頁２１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。


ただし，原判決９頁２６行目の「トッププレートで」を「トッププレートに」と，１１頁３行目の「加熱料理システム」を「加熱調理システム」と，同頁９行目の「販売   」を「   使用」   と，同   頁１３   行目～   １５行   目の「   購入す   ること   になるが，・・・に用いられる」を「採用する場合があり得るところ，このような用途は，他の用途に該当する」と，１３頁５行目～７行目の「本件明細書等２には，・・・わかる」を「本件明細書等２の記載によると，「通電制御手段」は，加熱手段を制御する機能と換気装置を制御する機能を有する一つの制御回路であると理解される」と，同頁１５行目の「両者は異なる制御回路によるものである」を「加熱手段と換気装置は，異なる制御回路により制御されている」と，それぞれ改め，１６頁６行目～１４行目の「乙４発明(1)の・・・そうすると，」を削除し，同頁２４行目の「(ｳ)」を「(ｲ)」と，１７頁１行目～２行目の「「赤外線送信フィールド６」が，・・・個数については」を「調理器具２に設けられている「赤外線送受信フィールド６」の個数は」と，１８頁２６行目～１９頁１行目の「『赤外線送信フィールド６』が，・・・個数については」を「調理器具２に設けられている『赤外線送受信フィールド６』の個数は」と，１９頁１０行目～１１行目の「天板の形状がフラットであるとか，・・・自明とはいえない」を「「視覚的に簡素なデザイン」であることと電子調理器の天板の形状や材質とは関係がない。そうすると，天板に耐熱ガラスを採用する以外の構成はあり得ない旨の被控訴人の主張には根拠がない」と，２１頁１０行目の「無効理由１」を「無効理由２－１」と，同頁１６行目～２０行目の「原告は，・・・図面にはない」を「本件明細書等２には「表示手段の近傍」であれば「通信用投光部」をどこに配置してもよいとの記載はなく，また，当該構成要件に関する説明はなく，図５があるのみであるから，当該構成要件は，本件明細書等２においてサポートされていない」と，２２頁３行目の「の主張として成り立っていない」を「としての主張が不明確である」と，それぞれ改め，同頁７行目の「仮に，」を削除し，同頁８行目～１０行目の「につき，原告が主張する・・・いえない」を「は，その意味を特定できる構成ではなく，「通信用投光部を表示手段の近傍といえればどこに配置してもよい」という発明は，本件明細書等２には開示されていないから，本件発明２－１及び同２－２には，当該補正によって新規事項が追加されている」と，同頁１８行目～２０行目の「原告は，・・・無効理由３は」を「「前記表示手段の近傍に配置」の意義は，必ずしも加熱手段と通信用投光部の間に表示手段が設けられている必要はなく，通信用投光器の上に調理容器が置かれると表示手段の表示がわからなくなるような位置に配置されていればよいのであって，被控訴人の補正要件違反の主張は」と，それぞれ改め，２３頁１０行目～１５行目の「乙４発明(2)の・・・そうすると，」を削除し，２４頁５行目の「(ｳ)」を「(ｲ)」と，同頁１３行目～２３行目の「乙４発明(2)は，・・・容易に想到し得たことである」を「相違点２－①は，相違点１－②と同様の理由により，実質的な相違点ではないか，容易想到である」と，同頁２５行目～２５頁１１行目の「電子調理器の・・・容易に想到し得たことである」を「相違点２－②は，相違点１－①と同様の理由により，実質的な相違点ではないか，容易想到である」と，それぞれ改め，同頁１７行目～１８行目の「そうすると，・・・記載されているといえる。」を削除し，同頁１９行目～２０行目の「加熱手段の・・・としても」を「この点が相違点であるとしても」と，同頁２３行目～２５行目の「「セラミックガラスの・・・備え付けられている」を「加熱手段の火力を表示する表示装置を調理器具のトッププレートの下方に設けるとともに赤外線受信機をその表示装置の近傍に配置する」と，同頁２５行目～同２６頁２行目の「乙４発明(2)に・・・容易に想到し得たことである」を「「トッププレートの下方に，前記加熱手段の火力を表示する表示手段を備え，前記通信用投光部を，前記表示手段の近傍に配置」することは，設計的事項の問題にすぎない」と，同頁４行目～１１行目の「赤外線の・・・容易に想到し得たことである」を「相違点２－④は，相違点１－③と同様の理由により，実質的な相違点ではないか，容易想到である」と，同頁２３行目～２６行目の「相違点２－④について，・・・明白である」を「相違点２－①は，争う。乙４発明(2)では，赤外線送受信フィールド６は，調理器具２の外部表面からその表面が露出する態様で埋め込まれている。また，相違点２－④は，「本件発明２－１及び同２－２では，「前記通信用投光部は，前記トッププレートの下方に複数個配設されている」のに対し，乙４発明(2)では，その数が一つである点」とすべきである」と，２７頁３行目～１８行目の「被告は，・・・認められないというべきである」を「争う。相違点１－②と同様である」と，同頁２０行目～２５行目の「被告は，・・・自明とはいえない」を「争う。相違点１－①と同様である」と，それぞれ改め，２８頁１行目の「被告は，・・・とするが，」及び同頁５行目～１０行目の「次に，・・・しかし，」を，それぞれ削除し，同頁１６行目～２２行目の「被告は，・・・開示されていない」を「争う。相違点１－③と同様である」と，同頁２６行目の「無効理由４」を「無効理由２－４」と，それぞれ改め，２９頁４行目の「既に主張してきたとおり」及び同頁２６行目の「前記前提事実(２(2))のとおり，」を，それぞれ削除し，３０頁３行目の「東芝ら」を「東芝ライフスタイル株式会社」と改め，同行目の「自己の」を削除し，同頁４行目の「損害賠償請求権を」の次に「，東芝についてのものを含めて」を加え，同頁２０行目～２１行目の「そもそも・・・立証していない。」を削除する。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
(1)無効理由１（乙４を主引例とする進歩性欠如）に関する判断の誤り
ア相違点１－１及び１－２の判断の誤り


(ｱ)ａ原判決が，乙５～７から「調理器具に備え付けられ，調理器具外に備え付けられた機器との間で赤外線を送受信する赤外線送受信器を，調理器具のトッププレートの下方に配置した……構成」を周知技術であると認定したのは，誤りである。
乙７には，調理器具のトッププレートの下方に「赤外線センサーレシーバ」すなわち赤外線受信器を配置することが記載されているものの，「赤外線送受信器」を配置することは記載されていない。
乙６においては，「赤外線送受信器」をトッププレートの下方に配置するのは，「特別な実施形態」に限られており，通常の実施態様であるとは記載されていない。そうすると，乙６及び７には，「赤外線送受信器を，調理器具のトッププレートの下方に配置した……構成」が，一般的な技術として記載されているとはいえず，前記構成が記載されているといえるのは，乙５のみである。したがって，乙５～７に基づいて上記構成が周知技術であると認定することはできない。
ｂ    原判決が，乙５のみに記載されている技術的事項と，乙６のみに記載されている技術的事項を併せて，「調理器具に備え付けられ，調理器具外に設けられた機器との間で赤外線を送受信する赤外線送受信器を，調理器具のトッププレートの下方に配置した上で，当該トッププレートとして，赤外線が透過する性質を有するセラミックガラスを採用し，このトッププレートを介して赤外線信号を受送信する構成」が周知の構成であったと認定しているのは，誤りである。このように，一つの特許公報に記載された技術的事項と別の特許公報に記載された技術的事項を組み合わせて周知技術であるとすることはできない。ｃ原判決が，乙６に記載された「赤外線送受信装置を備える調理機器において，赤外線送受信装置を損傷や汚染から保護することによりワイヤレス送信の信頼性を確保する」という課題を「自明な課題」と認定しているのは，誤りである。
この課題が，乙６記載の発明以外の発明にも共通する解決課題であるとする根拠はない。乙４には，「調理機器および排煙装置から成る今日の機器コンビネーションのその他の欠点は，排煙装置が操作および表示エレメントを有していて，この操作および表示エレメントを清潔に保っておくことはしばしば困難であり」（【０００３】）との記載があるが，この記載における「清潔に保っておく」対象は排煙装置であり，調理機器ではない。そのため，乙６の記載に加えて，乙４の記載を考慮し得ないはずである。
ｄ乙５～７をそれぞれ公知技術とみて，引用発明１に適用して，本件発明１－１の構成要件Ｇ１の構成とすることが，容易想到であるとはいえない。(a)乙４では，排煙装置に操作及び表示エレメントを有することを欠点と評価している（［０００３］）のに対し，乙５に記載された技術的事項は，乙４において欠点と評価されている，排煙装置（レンジフード）に操作及び表示エレメントを有する技術的事項であるから，引用発明１に，乙５に記載された技術的事項を適用してみることを阻害する事情がある。
また，乙５において，レンジフード（５）内に組み込まれている赤外線送信機（６）から赤外線受信器（４）に送られている信号は，調理レンジの出力に関する信号であり，換気ファンの駆動制御に関する信号ではないから，乙５には本件発明１－１の構成要件Ｇ１が記載されていない。したがって，引用発明１に，乙５に記載された技術的事項を適用することができたとしても，本件発明１－１の構成要件Ｇ１にはならない。
(b)乙４の［０００３］の「操作および表示エレメントを清潔に保つ」対象は排煙装置にある「操作および表示エレメント」であるのに対し，乙６に記載されている「こぼれた調理物による損傷と汚染から保護」の対象は調理機器内に設けられた赤外線受信器であるから，清潔に保つ対象物が引用発明１と乙６に記載された技術的事項では異なっている。このため，引用発明１に乙６に記載された技術的事項を組み合わせる動機付けがない。
また，乙６には調理器具による操作装置への熱的影響を回避する技術的事項が記載されており，その実施態様では，調理器具外（設置場所は排煙装置に限定されない）に設けられた操作装置５に赤外線送信機３が設けられ，調理器具に赤外線受信器４が設けられている。このように，乙６に記載された技術的事項において，赤外線送信機３から赤外線受信器４に送信されている赤外線信号は，調理器具の運転操作に関する信号であり，換気ファンの駆動制御に関する信号ではない。さらに，乙６の図２，図４では，赤外線受信器４はトッププレート２の下側であるものの受け皿１２の外側に描かれており，赤外線受信器４を調理器本体に収容していないという相違点がある。
したがって，乙６に記載された技術的事項を引用発明１に適用する動機付けが存在しないし，引用発明１に乙６に記載された技術的事項を適用できたとしても，本件発明１－１の構成要件Ｇ１にはならない。
(c)乙７の図面に記載された実施態様では，調理器の制御部（１）が調理器上方の調理器フード（４）に設けられており，調理器側には赤外線センサーレシーバー又は無線機（５）が設けられている。乙７に記載された実施態様では，制御部（１）に設けられた送信機から赤外線センサーレシーバー又は無線機（５）に送信されている信号は，調理器のオン／オフの信号であって，換気ファンの駆動制御の信号ではない。
また，乙７では，赤外線センサーレシーバー又は無線機を調理器本体に収容することは記載されていない。
したがって，乙７に記載された技術的事項を引用発明１に適用する動機付けが存在しないし，引用発明１に乙７に記載された技術的事項を適用できたとしても，本件発明１の構成要件Ｇ１にはならない。
ｅ仮に，乙５～７から周知技術を認定することができたとしても，原判決が，「周知技術」又は「自明な課題」であることのみを理由として，引用発明１に周知技術を適用して本件発明１－１及び同１－２に到達することが容易であったと判断しているのは，進歩性の判断手法に誤りがある。特定の技術が「周知である」ということは，「主たる引用発明に，特定の技術を適用して，前記相違点に係る構成に到達することが容易である」との立証命題の成否に関する判断過程において，特定の文献に記載，開示された技術内容を上位概念化したり，抽象化したりすることを許容することを意味するものではなく，また，特定の文献に開示された周知技術の示す具体的な解決課題及び解決方法を捨象して結論を導くことを，当然に許容することを意味するものでもないから，原判決の進歩性の判断手法は，後知恵との批判を免れない誤った判断手法である。なお，原判決は，乙６の解決課題を摘示しているが，周知技術の認定根拠の一つである乙６に解決課題が記載されているからといって，これが認定された周知技術に係る解決課題となることにはならず，周知技術を主たる引用発明に適用する動機付けにはならない。また，本件発明１－１と従たる引用発明（乙６記載の発明）に解決課題の共通性があるからといって，周知技術を主たる引用発明（乙４記載の発明）に適用することの動機付けにはならない。


(ｲ)相違点１－１及び１－２は容易想到ではない。ａ乙５～７に記載された技術的事項の一部分を抜き出して抽象化できる理由がなく，また，仮に，抽象化できると仮定しても，抜き出した技術的事項を引用発明１に適用する動機付けもない。
ｂ引用発明１は，調理機器の運転状態に対応して調理機器側から排煙装置の運転を制御する発明であるのに対し，乙５～７記載の発明は，いずれも，加熱調理器を排煙装置側又は外部から遠隔操作する発明である。引用発明１と乙５～７記載の発明には，制御信号の発信が調理機器側からか排煙装置側からかの基本的な違いがあり，それに応じて，発明の構成が大きく異なっているため，組み合わせる動機付けが存在しない。
ｃ引用発明１と乙５～７記載の発明は，それぞれ，解決課題が大きく相違しているため，組み合わせる動機付けが存在しない。引用発明１の解決課題は「必要に応じて排煙装置の運転を可能にするような，調理機器と排煙装置とを有する機器コンビネーション…を提供することである。」（【０００４】）のに対し，乙５記載の解決課題は「多くの場合には，操作ユニットは，調理レンジの高温となる範囲に位置している。このことは，温度に敏感な操作ユニットの電子部品の熱的な保護を必要とする」（訳文１頁１７行～１８行）ことを解消すること，乙６記載の解決課題は「従来技術に基づく操作装置は調理器具に直接存在し，したがって調理器具によって生成される熱の影響下にある」（訳文２頁１３行～１４行）ことを解消すること，乙７記載の解決課題は「家庭電化製品のリモート制御のシステム」（訳文３頁３行～４行）を提供することである。
イ相違点１－３の判断の誤り
(ｱ)ａ原判決においては，本件発明１－２と乙６に記載された発明との間に課題の共通性があることが摘示されている。
しかし，乙６に共通の課題が記載されているからといって自明な解決課題というわけではなく，主たる引用発明に従たる引用発明を適用する動機付けにはならない。ｂそもそも，主たる引用発明の課題と従たる引用発明の課題が共通しているわけではないから，主たる引用発明に従たる引用発明を適用することの動機付けにはならないはずであるところ，原判決の判断は，主たる引用発明に従たる引用発明を適用することの動機付けについて，何ら検証していない。(ｲ)相違点１－３は容易想到ではない。
ａ上記(ｱ)のとおり，引用発明１に乙６に記載された技術的事項を適用する動機付けはないから，相違点１－３が容易に想到し得たものであるとはいえない。
ｂ乙６には，赤外線受信器４を赤外線受信器４Ａ～４Ｄに複数化することが記載されているが，赤外線送信機３を複数化することは記載されていない。したがって，乙６には換気ファンの駆動信号を送信する送信手段を複数化する構成が記載されておらず，相違点１－３に係る構成は記載されていない。なお，乙６には，「特別な実施態様において，双方向赤外線伝送路を設けることができる。その場合，調理器具の運転状態を調節するための制御信号を赤外線信号として伝送するのみではなく，調理器具の状態信号または別の信号を，料理器具の現在の運転状態を表示する表示装置へ伝送することができる」（訳文２頁４４行～４７行）と記載されている。しかし，この構成は，「調理器具の運転状態を調節するための制御信号」を調理器具側で受信することと，「調理器具の状態信号または別の信号」を表示装置へ送信するための受送信器を複数化することにすぎず，換気ファンの駆動信号を送信する送信手段を複数化する本件発明１－２の構成が開示されているわけではない。
したがって，引用発明１に乙６に記載された技術的事項を適用したとしても，構成要件Ｉ１にならず，容易に想到し得たものではない。(2)無効理由２－４（乙４を主引例とする進歩性欠如）に関する判断の誤り
ア相違点２－１及び２－２の判断の誤り
(ｱ)ａ「調理器具に備え付けられ，調理器具外に備え付けられた機器との間で赤外線を送受信する赤外線送受信機を，調理器具のトッププレートの下方に配置した上で，当該トッププレートとして，赤外線が透過する性質を有するセラミックガラスを採用し，このトッププレートを介して赤外線信号を送受信する構成」を周知技術と認定したことは，誤りである。
ｂ特定の技術的事項が周知であることのみを理由として，主たる引用発明に当該特定の技術的事項を適用することが容易であるという立証命題の検証を省くことはできない。
ｃ乙６に記載された解決課題と本件発明２－１及び同２－２の解決課題との間に共通性があったとしても，乙６に記載された課題が，「周知技術」全般に共通する解決課題であるとする根拠がないから，乙６に課題が記載されているというだけでは，主たる引用発明に周知技術を適用する動機付けにはならない。主たる引用発明と従たる引用発明の課題が共通しているわけでもないから，主たる引用発明に周知技術を適用する動機付けにはならない。
したがって，主たる引用発明である引用発明２に従たる引用発明を適用することが容易であったことについての原判決の判断は誤りである。(ｲ)    相違点１－１及び１－２と同様の理由で，相違点２－１及び２－２は，本件出願日２に当業者が容易に想到したものではない。
イ相違点２－３の判断の誤り
(ｱ)ａ原判決は，「表示手段が調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に備えられるべきこと」が技術常識であると認定しているが，証拠からどのような間接事実を認定し，どのように推認して技術常識を認定したのか判断理由が示されていない。
また，原判決は，乙５及び６の二つの文献の記載だけで「自明な課題」や「周知技術」を認定しているが，二つの公報の記載だけで「自明な課題」や「周知技術」を認定するのは誤りである。
ｂ原判決は，「赤外線送受信機を表示手段の近傍に設けること」を適宜設計し得る事項であると判断しているが，根拠が示されていない。原判決は，「調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に同表示手段を設ける」ことと「調理容器により赤外線通信が遮断されにくい箇所に赤外線送受信機を設ける」ことを摘示している。


しかし，乙５及び６に記載された技術的事項では，表示手段が調理器具側に存在せず，表示手段が調理容器によって視認することが妨げられるという事態が生じ得ないから，乙５及び６に記載された技術的事項は，「調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に同表示手段を設ける」ことを前提としていない。また，「表示手段は調理容器により覆われにくい」かつ「赤外線送受信機を調理容器により覆われにくい箇所に設ける」からといって，赤外線送受信機が表示手段の近傍に設けることを適宜設計し得るわけではない。調理容器に覆われにくい箇所は表示手段の近傍以外にもいくらでも存在するから，「表示手段の近傍であれば調理容器に覆われにくい」という命題が成立するからといって，「調理容器に覆われにくい場所は表示手段の近傍である」という逆命題が成立するわけではない。したがって，「調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に同表示手段を設ける」ことと「調理容器により赤外線通信が遮断されにくい箇所に赤外線送受信機を設ける」ことは，「適宜設計し得る事項」と認定する根拠にならず，原判決には，「赤外線送受信機を表示手段の近傍に設けること」が適宜設計し得る事項であるとする理由が示されていない。
ｃ特定の技術的事項が周知技術であるからといって，主たる引用発明に当該特定の技術的事項を適用することが容易であったことの検証を省略することはできない。
(ｲ)相違点２－３は容易想到ではない。
ａ乙５～７に記載された発明では，いずれも調理機器の操作装置が調理機器の外部にあり，加熱手段の火力を表示する表示手段が調理機器に存する必要性がない。
乙５の図面並びに乙６の図面２及び４では，表示手段は，調理機器の外部に設けられている。この場合，調理容器を載置することによって表示手段が見えなくなるという事態があり得ず，乙５及び６に記載された発明では，「調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に表示手段を設ける」ことを考える必要性がない。通信用投光部（赤外線送受信機）を調理容器により覆われにくい箇所に設けるために，その設置箇所として表示手段の近傍を選択することは，適宜設計し得たことではなく，当業者といえども想到することは容易ではない。また，乙５の図面では，赤外線受信機４は加熱手段の右側脇に描かれており，乙６の図３では，赤外線受信器４Ａ～４Ｄがトッププレートのコーナーに描かれている。これらの赤外線受信器を赤外線送受信機に置き換えることができたとしても，赤外線送受信機を表示手段の近傍に配置することは乙５及び６に記載されていない。さらに，乙６記載の発明では，赤外線受信器４Ａ～４Ｄをトッププレートのコーナーに配置することによって，「赤外線受信器４Ａ～４Ｄの３つまでが調理器または別の物体によって覆われている場合も赤外線遠隔操作は機能する」（訳文３頁４８行～４９行）という機能が明記されているが，赤外線送受信機を表示手段の近傍に設けることにより調理器によって覆われにくくすることは何ら記載も示唆もされていない。
これらのことから，通信用投光部の設置箇所として表示手段の近傍を選択することは，適宜設計し得たことではなく，当業者が引用発明２に乙５及び６に記載された技術的事項を適用して相違点２－３を想到することは容易ではない。乙７では，トッププレートの下方に赤外線センサーレシーバを配置することしか記載されておらず，調理機器側に赤外線送受信器を配置することが記載されていないから，赤外線送信器が調理容器によって覆われるということを考える必要性がない。通信用投光部（赤外線送信機）を調理容器により覆われにくい箇所に設けるために，その設置箇所として表示手段の近傍を選択することは，適宜設計し得たことではなく，当業者といえども想到することは容易ではない。ｂ引用発明２は調理機器側から排煙装置を制御する発明であるのに対し，乙５～７に記載の発明は外部から調理機器を制御する発明であるから，引用発明２に乙５～７に記載の発明を組み合わせる動機付けがない。また，引用発明２に乙５～７に記載の発明を組み合わせたとしても，構成要件Ｇ２に到達しない。また，乙８，９及び１７に記載されている調理機器は，調理機器と排煙装置とが連動しているわけではなく，通信用投光部が設けられていないから，これらには，相違点２－３の「前記通信用投光部を前記表示手段の近傍に配置」することが開示も示唆もされていない。したがって，乙８，９及び１７に記載された調理機器では，相違点２－３に係る構成が採用されているということはできず，相違点２－３に係る構成が通常のデザインにすぎないということもできない。
ウ相違点２－４の判断の誤り
(ｱ)原判決においては，本件発明２－２と乙６記載の発明との間に課題の共通性があることが摘示されている。
しかし，主たる引用発明の課題と従たる引用発明の課題が共通しているわけではないから，主たる引用発明に従たる引用発明を適用することの動機付けにはならない。原判決の判断は，主たる引用発明に従たる引用発明を適用することの動機付けが判断されておらず，誤りである。
(ｲ)   相違点１－３と同様の理由で，相違点２－４は，本件出願日２当時に当業者が容易に想到したものではない。
(3)本件発明２に係る訂正の再抗弁
ア訂正審判請求
(ｱ)控訴人は，平成３０年２月２６日，本件特許２の請求項２につき，訂正審判（訂正２０１８－３９００３６，以下，この訂正を「本件訂正」という。）を請求した。
(ｲ)本件訂正後の本件特許２の特許請求の範囲の請求項２に係る発明（以下「本件訂正発明２」という。）を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
（Ａ２）鍋などの調理容器が載置されるトッププレートと，（Ｂ２’）このトッププレートの下方であって左右方向に並設された調理用の２つ
の電磁誘導式の加熱手段と，
（Ｃ２）この加熱手段を制御する通電制御手段と，
（Ｄ２）前記トッププレートの下方に配設され，当該トッププレートを通して光信
号を上方に向けて発する通信用投光部と
（Ｋ２’）前記トッププレートの下方かつ前記加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置され，当該加熱手段の火力を前記トッププレートを透過して表示する表示手
段とを具備し，
（Ｅ２）前記通電制御手段は，前記通信用投光部を介して，前記トッププレートの
上方に配設される換気装置を制御する機能を有し，
（Ｆ２）前記トッププレートを，前記光信号の波長が透過する光透過性を有する耐
熱強化ガラスから構成し，
（Ｇ２’）前記通信用投光部を，前記表示手段の近傍にそれぞれ配置したこと（Ｈ２）を特徴とする加熱調理器。
イ訂正要件


(ｱ)新規事項の追加等について
ａ本件訂正における請求項間の引用関係を解消して，独立形式請求項へ改める訂正事項（以下「訂正事項１」という。）は，「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」（特許法１２６条１項ただし書４号）を目的とする訂正であり，実質的な内容の変更を伴うものではないから，特許法１２６条５項及び６項に適合する。ｂ本件訂正における訂正前の請求項２で引用する請求項１に「トッププレートの下方に配設された調理用の加熱手段」とあるのを「トッププレートの下方であって左右方向に並設された調理用の２つの電磁誘導式の加熱手段」に訂正する訂正事項（以下「訂正事項２」という。）は，特許請求の範囲の減縮（特許法１２６条１項ただし書１号）を目的とする訂正である。
本件明細書等２の【００２１】には，「図５に示すように，それぞれ調理用の加熱手段を構成する左ＩＨ用の加熱コイル２０と，右ＩＨ用の加熱コイル２１と」と記載されており，図５には加熱コイル２０及び加熱コイル２１が左右方向に並設されている図が描かれている。
したがって，訂正事項２は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり，特許法１２６条５項に適合する。また，訂正事項２は，加熱手段の設置位置を限定しかつ加熱手段を電磁誘導式の加熱手段に限定するものであり，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正ではなく，特許法１２６条６項に適合する。
ｃ本件訂正における訂正前の請求項２に「前記加熱手段の火力を表示する表示手段を備え」とあるのを「前記トッププレートの下方かつ前記加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置され，当該加熱手段の火力を前記トッププレートを透過して表示する表示手段とを具備し」に訂正する訂正事項（以下「訂正事項３」という。）は，表示手段を配置する位置を「前記加熱手段のそれぞれの前側」に限定し，かつ，表示手段を「前記トッププレートを透過して表示する表示手段」に限定するものであるから，「特許請求の範囲の減縮」（特許法１２６条１項ただし書１号）を目的とするものである。
本件明細書等２の【００２２】には，「左側の加熱コイル２０の前側に位置させて多数個の表示用ＬＥＤ２５からなる左用ＬＥＤ群（表示手段）２６」，「右側の加熱コイル２１の前側に位置させて多数個の表示用ＬＥＤ２５からなる右用ＬＥＤ群（表示手段）２７」と記載されており，加熱手段のそれぞれの前側に表示手段が配置されていることが記載されている。また，本件明細書等２の【図５】から，表示手段２６及び表示手段２７がトッププレートの下方に配置されていることが明らかであり，当該表示手段の表示はトッププレートを透過して表示されていることが明らかである。
したがって，訂正事項３は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり，特許法１２６条５項に適合する。また，訂正事項３は，表示手段の設置位置を限定しかつ表示手段をトッププレートを透過して表示する表示手段に限定するものであり，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正ではなく，特許法１２６条６項に適合する。
ｄ本件訂正における前記通信用投光部の配置位置について訂正前の請求項２には「前記表示手段の近傍に配置した」とあるのを「前記表示手段の近傍にそれぞれ配置した」と訂正する訂正事項（以下「訂正事項４」という。）は，訂正前の請求項２で引用する請求項１では「加熱手段」が一つか二つ以上であるかが特定されておらず，訂正前の請求項２の「前記加熱手段の火力を表示する表示手段」が一つか二つ以上であるかが特定されていなかったため，訂正前の請求項２の「前記表示手段の近傍に配置した」と特定されている「前記通信用投光部」が一つか二つ以上であるかが特定されていなかったところ，「２つの電磁誘導式の加熱手段」（訂正事項２）の「それぞれの前側に配置され」（訂正事項３）ている「表示手段の近傍にそれぞれ配置した」ことに限定することにより，「前記通信用投光部」が二つ以上であるものに限定したのであるから，「特許請求の範囲の減縮」（特許法１２６条１項ただし書１号）を目的とするものである。本件明細書等２の【００２２】，【００２３】には，左側のプリント基板２３には，左用表示手段２６と通信用投光部が，右側のプリント基板２４には，右用表示手段２７と通信用投光部が，それぞれ配設されていることが記載されている。したがって，訂正事項４は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり，特許法１２６条５項に適合する。また，訂正事項４は「前記通信用投光部」が「前記表示手段の近傍にそれぞれ配置した」ものに限定するものであり，かつ，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正ではなく，特許法１２６条６項に適合する。
(ｲ)独立特許要件について
ａ本件訂正前の請求項２に係る発明（本件発明２－１）には無効理由がない。
訂正事項１は，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとする訂正であり，訂正事項２～４は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
したがって，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項２（本件訂正発明２）は，独立特許要件（特許法１２６条７項）を満たす。
ｂ進歩性について
(a)相違点
本件訂正発明２と主たる引用発明である引用発明２との相違点は，次のとおりである。
（相違点２－１’）
本件訂正発明２の「通信用投光部」は，「前記トッププレートの下方かつ前記加熱手段のそれぞれの前側に配設され，当該トッププレートを通して光信号を上方に向けて発する」のに対し，引用発明２において「通信用投光部」に相当する「調理器具２の送受信フィールド６」がどのような態様で調理器具２内に設けられているか，また，調理天板を通して光信号を発するかが不明である点。
（相違点２－２）
本件訂正発明２の「トッププレート」は，「前記光信号の波長が透過する光透過性を有する耐熱強化ガラスから構成」されているのに対し，引用発明２において「トッププレート」に相当する「調理天板１８」の性質・材質は明記されていない点。
（相違点２－３’）
本件訂正発明２は，「表示手段」が「当該加熱手段の火力を前記トッププレートを透過して表示する表示手段」であるのに対し，引用発明２が「表示装置」に相当する構成を備えているか不明である点。


（相違点２－３”）
本件訂正発明２は，「前記通信用投光部を，前記表示手段の近傍にそれぞれ配置し」ているのに対し，「通信用投光部」に相当する「調理器具２の送受信フィールド６」が上記「表示装置」の近傍に配置されているかが不明である点。
（相違点２－４’）
本件訂正発明２の「通信用投光部」は，「前記表示手段の近傍にそれぞれ配置し」ており，二つ以上の通信用投光部が配置されているのに対し，引用発明２において「通信用投光部」に相当する「調理器具２の送受信フィールド６」は，「排煙装置４の送受信フィールド６」との関係で一対になっている点。
（相違点２－５）
本件訂正発明２では加熱手段が「電磁誘導式の加熱手段」に限定されている（構成要件Ｂ２’）のに対し，引用発明２では単に「調理機器」と記載され加熱手段の限定がない点。
(b)相違点の判断
ⅰ相違点１－１及び１－２と同様の理由で，相違点２－１’及び同２－２は，本件出願日２当時に当業者が容易に想到したものではない。
ⅱ相違点２－３’
乙７では，「７セグメントの表示器が，セラミックガラスの下方またはその正面（４）に位置し」（訳文５頁２３行～２４行）と記載されているものの，７セグメントの表示器が「トッププレートを透過して表示する表示手段」であるか不明である。また，乙５の図面並びに乙６の図２及び４では，表示手段が調理機器の外部に設けられているから，表示手段が「トッププレートを透過して表示する表示手段」であることはあり得ない。
したがって，引用発明２に乙５～７に記載された技術的事項を適用する動機付けは存在しない。また，引用発明２に乙５～７に記載された技術的事項を適用することができたとしても，相違点２－３’に到達することは当業者にとって容易なことではない。
ⅲ    相違点２－３”
相違点２－３と同様の理由で，引用発明２に乙５～７に記載された技術的事項を適用する動機付けが存在せず，引用発明２に乙５～７に記載された技術的事項を適用することができたとしても，相違点２－３”に到達することは当業者にとって容易なことではない。
本件訂正発明２では，「表示手段が，２つのＩＨヒータのそれぞれの前側に対応して配置」されているのに対し，乙７の図１では「表示手段が，前方中央にまとめて配置されている」点で相違している。また，本件訂正発明２では，「加熱手段のそれぞれの前側に配置された表示手段の近傍に投光部が配置され」ることから，投光部がおのずと分離して配置されるのに対し，乙７の図１では「まとめられた表示装置群の近傍に一つの赤外線レシーバーが配置されている」点で相違している。乙８，９及び１７に記載された調理機器では，各火力表示手段が前方中央にまとめてひとかたまりにして配置されており，「表示手段が，２つのＩＨヒータのそれぞれの前側に対応して配置され」という構成になっていない。したがって，引用発明２に乙７，８，９及び１７を組み合わせても，本件訂正発明２の構成にはならない。
また，本件訂正発明２は，「表示手段の近傍に投光部を設けること」により光信号が遮断される確率を小さくできるが，さらに「表示手段が…２つのＩＨヒータのそれぞれの前側に対応して配置され」，かつ，「それぞれの表示手段の近傍に投光部が配置され」ることによって，より一層光信号が遮断される確率を小さくすることができるという作用効果を奏する。
したがって，本件訂正発明２は，引用発明２と乙７，８，９及び１７との組合せによって容易に発明できたものではない。
ⅳ相違点２－４’
相違点１－３と同様の理由で，引用発明２に乙６に記載された技術的事項を適用する動機付けが存在しないし，引用発明２に乙６に記載された技術的事項を適用したとしても，相違点２－４’に到達せず，本件訂正発明２は容易に想到し得たものではない。
(c)小括
したがって，本件訂正発明２に係る特許には，無効理由２－４が成り立たず，本件訂正発明２は特許出願時に独立して特許を受けることができたものである。
ｃ明確性要件及びサポート要件について
構成要件Ｇ２’の訂正は，本件明細書等２の【００２２】及び【００２３】に根拠となる記載がある。また，同【００４７】の記載から，本件訂正発明２の効果を奏するための「近傍」の程度を容易に理解できるから，明確性要件を満たすものである。
ウ訂正発明に係る特許権侵害
被告製品Ａは，本件訂正発明２の技術的範囲に属する。(ｱ)被告製品Ａは，トッププレートの下方に「左右方向に並設された調理用の２つの電磁誘導式の加熱手段」を有しているから，構成要件（Ｂ２’）を充足する。
(ｲ)被告製品Ａには，加熱手段のそれぞれの前側に対応する表示部６（表示手段）が配置されており，表示部６（表示手段）はトッププレートを透過して表示しているから，被告製品Ａは，構成要件（Ｋ２’）を充足する。(ｳ)被告製品Ａは，表示部６Ａのそれぞれの近傍に赤外線発信器１６，１７が配置されているから，構成要件（Ｇ２’）を充足する
２被控訴人
(1)無効理由１について
ア相違点１－１及び１－２の判断について
(ｱ)「調理器具に備え付けられ，調理器具外に備え付けられた機器との間で赤外線を送受信する赤外線送受信器を，調理器具のトッププレートの下方に配置した上で，当該トッププレートとして，赤外線が透過する性質を有するセラミックガラスを採用し，このトッププレートを介して赤外線信号を送受信する構成」は，本件出願日１当時，周知の構成であり（乙５～７），ＩＨヒータのトッププレートが耐熱ガラスでできていないものの方が稀であるといってよい。また，耐熱ガラスである以上，通常は赤外線を透過するし，乙５～７のようにトッププレートの下に赤外線通信機を配置しているものにおいて，トッププレートの耐熱ガラスが赤外線を透過させることは自明事項にすぎない。


(ｲ)ａ仮に，控訴人の主張を前提としたところで，乙５には原判決が認定した「調理器具に備え付けられ，調理器具外に備え付けられた機器との間で赤外線を送受信する赤外線送受信器を，調理器具のトッププレートの下方に配置した……構成」が   記載されてい   ることに争   いはない。   乙４には   ，「視覚   的に簡素な（schlichten）デザイン，および衛生的に特に好適な解決策を得るために，」との記載があって，調理機器と排煙装置との接続をより簡素で，衛生的なものとすべき旨の課題が記載又は示唆されている。また，乙６には，赤外線受信器をトッププレートの下方に設けることにより，当該赤外線受信器をこぼれた調理物による損傷と汚染から保護するという課題解決手段が明確に記載されているから，これを動機付けにして，引用発明１に乙５を適用することは容易であり，当該構成が周知か否かは判断の結論には影響を与えない。
ｂ乙５～７には，送受信器又は受信器をトッププレートに覆設し，トッププレートを介してワイヤレス送受信，ワイヤレス受信する構造が開示されているところ，そのいずれを覆設したとしても，トッププレートの平滑な表面が阻害されず，それらが汚染から保護されることは，当業者に自明な効果である。このような効果は赤外線がトッププレートを透過することにより得られるものであるから，トッププレートに覆設されるものが受信器であるか，送信機であるか，あるいは送受信器であるかによって異なるものではないことは自明である。ｃ原判決は，乙４と乙６の記載を引用したうえで，「赤外線送受信装置を備える調理機器において，赤外線送受信装置を損傷や汚染から保護することによりワイヤレス送信の信頼性を確保するという課題」が自明であったと認定しているのであって，乙６に記載された課題を自明と認定しているのではない。ｄ乙５～７により，相違点１－１及び１－２に係る構成が周知の構成又は自明の構成と認定できるから，個別の公知例を適用する必要はない。仮に，個別の公知例について議論をするとしても，乙５には相違点１－１及び１－２に係る構成の開示があるから，引用発明１に対し，乙４や乙６に記載された動機付けに基づいて乙５記載の構成を適用することは容易である。
イ相違点１－３の判断について
(ｱ)原判決は，「本件発明１－２と乙６公報に記載された発明との間に課題の共通性があることが摘示されている」ことを指摘しており，動機付けがあることを積極的に認定している。
(ｲ)    乙６と本件発明１－２の信号内容の相違については，ファンとレンジのどちらに制御部分が設けられているかの相違にすぎず，レンジ側で制御している乙４に乙６を適用することで自動的に解消する。
(2)無効理由２－４について
相違点２－１，２－２は無効理由１の相違点１－２，１－１に対応し，相違点２－４は相違点１－３に対応するから，無効理由１について述べたとおり，これらも容易想到である。
相違点２－３については，「前記トッププレートの下方に，前記加熱手段の火力を表示する表示手段を備え」る構成は，本件出願日２に現に公然実施されていた製品にも備えられた，ごく当たり前の構成であり（乙８，９，１７），このような公然実施された製品において普通に採用されているデザインを採用することは，設計的事項の適用にすぎず，当業者にとって容易である。
また，乙７の図１には，トッププレートの下方に火力表示手段を配置し，赤外線受信器（５）を火力表示手段（６）の近傍に配置する構成が示されている。相違点２－３に係る構成要件Ｇ２は，本件特許の出願経過で通知された拒絶理由通知（乙１）に対し，出願人が補正をして追加したものであるところ（乙２），これと同日付で提出された意見書（乙３）において，出願人は，表示手段と通信用投光部の位置関係に関し，「トッププレート上において，加熱手段の火力を表示する表示手段の近くに調理容器を置くと，その表示手段の表示がわからなくなるので，調理時に表示手段の近くに調理容器が置かれることは少ない。このため，通信用投光部を表示手段の近傍に配置することで，通信用投光部の光信号がトッププレート上に載置される調理容器などによって遮断される確率を一層少なくできます。」（２頁３行～７行）と説明している。このような構成により，「通信用投光部の光信号がトッププレート上に載置される調理容器などによって遮断される確率を一層少なくできる」効果が得られることは自明である。
したがって，乙７に接した当業者であれば，乙７において，「通信用投光部の光信号がトッププレート上に載置される調理容器などによって遮断される確率を一層少なくできる」効果を得られることを理解するから，引用発明２に相違点２－３に係る乙７の構成を採用することは，自明といってよい程度に容易である。
(3)本件発明２に係る訂正の再抗弁について
ア新規事項の追加について
本件訂正によって，構成要件Ｇ２’として「通信用投光部を表示手段の近傍にそれぞれ配置」との構成要件が付加されたが，本件明細書等２をみても，「近傍」の程度・範囲は不明確であるから，このような構成の追加は「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面・・・に記載した事項の範囲内において」された訂正とはいえない。
イ独立特許要件について
(ｱ)進歩性欠如について
本件訂正により，新しく相違点となった点は，①左右に二つのＩＨヒータがあること，②表示手段が，トッププレートの下方で，かつ，二つのＩＨヒータのそれぞれの前側に対応して配置され，ＩＨヒータの火力をトッププレートを透過して表示すること，③そのような表示装置の近傍に投光部が配置されていることである。上記①及び②については，乙８，９及び１７にも示された公然実施品で普通に採用されているデザインにすぎない。左右に二つの電気調理器具を備える引用発明２において，このような周知慣用の構成を採用することは，単なる設計的事項の適用の問題にすぎない。
そして，その場合に，その近傍に投光部を設けること（③）については，相違点２－３と同様である。
なお，本件訂正発明２には特別な効果は認められない。したがって，これらの相違点を引用発明２に適用することは極めて容易であるから，本件訂正発明２は乙４に乙５～７及び周知技術（必要であれば，乙８，９，１７のいずれか）を組み合わせることで当業者が容易に想到できた発明であり，本件訂正発明２は進歩性を欠如する。
(ｲ)明確性要件及びサポート要件違反について
前記アのとおり，構成要件Ｇ２’の「近傍」の程度・範囲は不明確である。また，本件明細書等２には，その範囲がどのような範囲であるか記載されていないから，このような発明は本件明細書に記載されたものともいえない。したがって，本件訂正発明２は，明確性要件及びサポート要件に違反する。
第３当裁判所の判断


当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，本件発明１－１，同１－２，同２－１及び同２－２についての特許は，いずれも，特許法２９条２項に違反してされたものであり，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権１及び２を行使することはできず，また，訂正の再抗弁は認められないものと判断する。１本件訂正前の本件発明１－１，同１－２，同２－１及び同２－２に係る上記判断の理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１～３（３０頁２３行目～７３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決５３頁１０行目の「上記(1)に認定した」を削除する。(2)原判決５４頁１２行目の「設置態様」を「表面が露出されているかどうか」と改める。
(3)原判決５６頁２６行目の「実際の」を「実際に」と改める。(4)原判決６０頁２行目の「配置される」の後に「４つの」を加える。(5)原判決６２頁１９行目～６４頁１０行目の「上記(4)にみた・・・できない。」を次のとおり改める。
「        ａ乙５公報には，調理レンジの上方に設けられたレンジフードに，調理レンジの操作ユニットと，操作ユニットに接続された赤外線送信機及び受信機とを配置し，調理レンジのガラスセラミック調理プレートの調理領域近傍に，出力切換部と出力切換部に接続された赤外線受信機及び送信機を配置し，レンジフードの赤外線送受信機と調理レンジの赤外線受信機との間で，赤外線により双方向の信号伝達を行うに当たり，その調理レンジ側の赤外線送受信器を，調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方に配置することにより，ガラスセラミックプレートに穿孔を生じさせないとともに，その平滑な表面を阻害しないという技術的事項が記載されている。
調理レンジの天板の上面上は，加熱調理による調理容器からの調理物の吹きこぼれ等による汚損のおそれがあることは，自明であり，証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によると，赤外線送受信機が吹きこぼれた調理物に接すれば，損傷等の危険性があることが認められる。穿孔のない調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方は，調理物の吹きこぼれの落下による損傷から装置を保護できる位置であり，赤外線送受信機を，穿孔のない調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方に配置することにより，赤外線送受信機の調理物による汚損防止を図ることができ，その結果として，通信の信頼性が向上することは，当業者にとって自明であるといえる。
そして，引用発明１と乙５に記載された前記の技術とは，換気装置と調理器具との間で赤外線により信号伝達を行う点で共通するところ，信号伝達を行う場合，その信号伝達の信頼性の向上を図ることは，普遍的な課題であるといえるから，通信の信頼性を向上させるために，赤外線送受信機の損傷を防ぐために，引用発明１に乙５に記載された前記の技術的事項を組み合わせることには，動機付けがあるといえる。
また，乙５～７の各公報の記載によると，調理器具のトッププレート（調理天板）として赤外線を透過するセラミックガラス（耐熱性のある結晶化ガラス）を用いることは，調理器具において広く用いられている技術であると認められる。これらのことからすると，引用発明１において，赤外線の波長が透過する性質を有する耐熱ガラス製で調理天板を構成し，赤外線送受信器を調理天板の下方に設けて，調理器具の送受信フィールドを構成すること，すなわち，調理天板に覆設されるようにして調理器具本体に赤外線送受信機を収容し，当該赤外線送受信機が調理天板を介して駆動信号をワイヤレス送信するという構成にすることは，当業者が容易に想到し得ることであるといえる。
ｂ控訴人は，乙４では，排煙装置に操作及び表示エレメントを有することを欠点と評価しているのに対し，乙５に記載された技術的事項は，乙４において欠点と評価されている，排煙装置（レンジフード）に操作及び表示エレメントを有する技術的事項であるから，引用発明１に乙５に記載された技術的事項を適用してみることを阻害する事情があると主張する。しかし，前記ａの乙５公報に記載された技術的事項は，排煙装置に操作及び表示エレメントを設けるというものではないから，引用発明１と組み合わせることが阻害されることはなく，このことは，乙５公報に排煙装置に操作及び表示エレメントを設ける装置が記載されていても左右されるものではない。
また，控訴人は，乙５において，レンジフード（５）内に組み込まれている赤外線送信機（６）から赤外線受信機（４）に送られている信号は，調理レンジの出力に関する信号であり，換気ファンの駆動制御に関する信号ではないから，乙５には本件発明１－１の構成要件Ｇ１が記載されていないと主張する。しかし，乙５公報には，前記ａの技術的事項が記載されており，この技術的事項は，前記ａのとおり引用発明１と組み合わせることについて動機付けがあるのであって，乙５公報において赤外線送受信機で送られる信号の内容が本件発明１－１と異なることは，この判断を左右するものではない。
さらに，控訴人は，乙５に記載された解決課題は，引用発明１とは異なっていると主張する。しかし，乙５公報に記載された解決課題が乙４公報に記載された解決課題と異なるとしても，前記ａのとおり，赤外線により信号伝達を行う場合に，その信号伝達の信頼性の向上を図るという普遍的な課題を解決するために，引用発明１と前記ａの乙５公報に記載された技術的事項を組み合わせる動機付けがあるということができる。
その他の控訴人の主張が前記ａの判断を左右するものでないことは，既に判示したところから明らかである。」
(6)原判決６４頁１８行目～６５頁１９行目の「上記(4)イのとおり・・・採用することができない。」を次のとおり改める。
「乙６公報には，「機能の信頼性を高めるために，トッププレートの下側の異なる位置に，優先的に調理ゾーンの外側に配置される複数の赤外線受信機を設けることができる。赤外線受信機の１つが例えば調理器によって覆われた場合においても尚，赤外線制御信号は別の赤外線受信機によって受信することができる。」との記載があり，調理器具のトッププレートの下側に，赤外線受信機を複数設けることにより，複数の赤外線伝送路を設け，通信の信頼性を向上させることが記載されている。
また，乙６公報には，「双方向赤外線伝送路を設けることができる。その場合，・・・トッププレートの下側にトッププレートを通して表示装置の赤外線受信機へ赤外線状態信号を送信するための赤外線送信機が配置される。」との記載があり，調理器具のトッププレートの下側に赤外線送信機を設けることが記載されている。
そうすると，引用発明１と乙６公報に記載された技術的事項とは，調理器具に赤外線による通信機能を付加した点で共通する。


そして，前記のとおり，信号伝達を行う場合，その信号伝達の信頼性の向上を図ることは，普遍的な課題であるといえるから，引用発明１に乙６公報に記載された上記の技術的事項を組み合わせることには，動機付けがある。したがって，引用発明１に乙６公報に記載された上記の技術的事項を組み合わせ，調理器具に複数の赤外線送受信機を設けることにより，調理器具と換気装置との間に複数の赤外線伝送路を設けることは，当業者が容易に想到し得ることであるといえる。
この点について，控訴人は，乙６には，赤外線受信機４を４Ａ～４Ｄに複数化することは記載されているが，赤外線送信機３を複数化することは記載されていないと主張するが，乙６には，調理器具に複数の赤外線受信機を設けられること，双方向赤外線伝送路を設けることができ，その場合，調理器具の側に赤外線送信機が配置されることが記載されているから，調理器具に設置される赤外線送信機を複数とする構成も記載されているといえる。
また，控訴人は，乙６に開示された構成は，調理機器の外部に設けられた操作装置から調理器具の運転操作を行う発明に係るものであり，解決すべき課題が引用発明１とは異なるから，引用発明１に上記構成を組み合わせる動機付けは認められないと主張する。しかし，上記のとおり，信号伝達を行う場合，その信号伝達の信頼性の向上を図ることは普遍的な課題であるといえるから，当業者において，引用発明１に乙６公報に記載された技術的事項を組み合わせ，調理器具に複数の赤外線受信機を設ける動機付けが認められるというべきである。」(7)原判決６５頁２２行目の「周知の構成又は公知の構成」を「乙５及び６に記載された技術的事項」と改める。
(8)原判決６６頁６行目の「上記２(1)に認定した」を削除する。(9)原判決６７頁２１行目の「Ｆ２」を「Ｇ２」と改める。(10)原判決６８頁２３行目～６９頁２２行目の「上記２(4)にみた・・・できない。」を，次のとおり改める。
「        ａ前記のとおり，乙５公報には，調理レンジの上方に設けられたレンジフードに，調理レンジの操作ユニットと，操作ユニットに接続された赤外線送信機及び受信機とを配置し，調理レンジのガラスセラミック調理プレートの調理領域近傍に，出力切換部と出力切換部に接続された赤外線受信機及び送信機を配置し，レンジフードの赤外線送受信機と調理レンジの赤外線受信機との間で，赤外線により双方向の信号伝達を行うに当たり，その調理レンジ側の赤外線送受信器を，調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方に配置することにより，ガラスセラミックプレートに穿孔を生じさせないとともに，その平滑な表面を阻害しないという技術的事項が記載されている。
また，前記のとおり，調理レンジの天板の上面上は，加熱調理による調理容器からの調理物の吹きこぼれ等による汚損のおそれがあることは，自明であり，証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によると，赤外線送受信機が吹きこぼれた調理物に接すれば，損傷等の危険性があることが認められる。穿孔のない調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方は，調理物の吹きこぼれの落下による損傷から装置を保護できる位置であり，赤外線送受信機を，穿孔のない調理レンジのガラスセラミック調理プレートの下方に配置することにより，赤外線送受信機の調理物による汚損防止を図ることができ，その結果として，通信の信頼性が向上することは，当業者にとって自明であるといえる。
そして，引用発明２と乙５公報に記載された前記の技術とは，換気装置と調理器具との間で赤外線により信号伝達を行う点で共通するところ，信号伝達を行う場合，その信号伝達の信頼性の向上を図ることは，普遍的な課題であるといえるから，通信の信頼性を向上させるために，赤外線送受信機の損傷を防ぐために，引用発明２に乙５公報に記載された前記の技術的事項を組み合わせることには，動機付けがあるといえる。
また，乙５～７の各公報の記載によると，調理器具のトッププレート（調理天板）として赤外線を透過するセラミックガラス（強度，耐熱性のある結晶化ガラス）を用いることは，調理器具において広く用いられている技術であると認められる。これらのことからすると，引用発明２において，光信号である赤外線の波長が透過する性質を有する耐熱強化ガラスであるセラミックガラス製で調理天板を構成し，赤外線送受信器を調理天板の下方に設けて，調理器具の送受信フィールドを構成すること，すなわち，通信用投光部がトッププレートの下方に配設され，当該トッププレートを通して光信号を上方に向けて発するという構成にすることは，当業者が容易に想到し得ることであるといえる。
ｂこの点についての控訴人の主張を採用することができないことは，前記２(5)ア(ｳ)ｂで判示したとおりである。」
(11)原判決７０頁１行目の「Ｆ２」を「Ｇ２」と改める。(12)原判決７０頁６行目～７１頁２５行目の「乙７公報には・・・採用することができない。」を次のとおり改める。
「   ａ   乙７公   報には   ，「調   理プレ   ート内   のヒー   タと同   数の電   力表示   器が，・・・セラミックガラスの下方に存在でき，７セグメントの表示部が，動作中の各々の抵抗器の電力の容易な表示を可能にする。」との記載があり，また，証拠（乙８，９，１７）によると，トッププレートの下方に，加熱手段の火力を表示する表示手段を備えた加熱調理器は，本件出願日２前に一般に販売されていたことが認められるから，加熱調理器において，「トッププレートの下方に，加熱手段の火力を表示する表示手段を備え」る構成は，本件出願日２当時に広く知られていた技術であったと認められ，同じく加熱調理器に関する引用発明２に，上記の広く知られた技術を適用するのに何らの困難もないというべきである。なお，当該表示手段は，使用者に加熱手段の火力を表示するものであるから，調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に備えられるべきことは，当業者が当然に考慮すべき事項であるということができる。
次に，乙５公報には「特別な場合においては，受信機（４）は例えば鍋又はその他の物体によって覆われることがあり得る。伝達区間は，これにより遮断されている。」との，乙６公報には「機能の信頼性を高めるために，トッププレートの下側の異なる位置に，優先的に調理ゾーンの外側に配置される複数の赤外線受信器を設けることができる。赤外線受信器の１つが例えば調理器によって覆われた場合においても尚，赤外線制御信号は別の赤外線受信器によって受信することができる。」との各記載があり，赤外線送受信装置を備える調理機器において，調理容器等により赤外線の送受信が遮られる可能性があり，その送受信の信頼性を確保するという課題は，当業者にとって，本件出願日２当時，自明な課題であったということができる。


そして，当該自明な課題につき，乙５公報には「受信機（４）は，調理プレート（１）のこのような箇所，例えば右後ろに配置されており，鍋又はこれに類するものによってこの箇所が覆われることはできる限り起こり得ない。」との，乙６公報には「図３は，４つの調理ゾーン２０～２３と，トッププレートのコーナーの下側に配置される４つの赤外線受信器４Ａ～４Ｄを有するトッププレート２の実施形態を平面図で示す。複数の赤外線受信器４Ａ，４Ｂ，４Ｃ，および４Ｄを設けることによって，これらの赤外線受信器４Ａ～４Ｄの３つまでが調理器または別の物体によって覆われている場合も赤外線遠隔操作は機能する。」との各記載があるから，調理容器により赤外線通信が遮断されにくい箇所に赤外線送受信器を配設する構成を採用することにより，上記自明な課題が解決されることも，本件出願日２当時明らかであったと認められる。
そうすると，乙４公報に接した当業者において，引用発明２に，加熱手段の火力を表示する表示手段に係る上記技術を適用して，トッププレートの下方であって，調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に同表示手段を備えるものとし，同じくトッププレートの下方に配設され，調理容器により赤外線通信が遮断されにくい箇所に設けるべきとされる赤外線送受信器（「調理器具２の送受信フィールド６」）を，同表示手段の近傍に設けることは，調理器具の構造やデザインに応じ，適宜設計し得る事項であり，容易に想到し得たことというべきである。ｂ控訴人は，乙５～７の各公報に開示されたシステムでは，調理機器の操作装置が調理機器の外部にあるから，表示手段を調理器具に設ける必要がないと主張するが，引用発明２に表示手段を設けることに何らの困難もないことは既に説示したとおりであり，このことは乙５～７の各公報に開示されたシステムに表示手段を設ける動機付けがあるかによっては左右されない。また，控訴人は，乙５及び６に記載された技術的事項では，表示手段が調理器具側に存在せず，表示手段が調理容器によって視認されることが妨げられるという事態が生じ得ないから，乙５及び６に記載された技術的事項は，「調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に同表示手段を設ける」ことを前提としていないと主張するが，当業者において表示手段を調理容器により視認することが妨げられにくい箇所に設けることを想到し得ることは，前記ａのとおりであって，このことは，乙５及び６に記載された技術的事項では，表示手段が調理器具の側に存在しないことによって左右されるものではない。
その他の控訴人の主張が前記ａの判断を左右するものでないことは，既に判示したところから明らかである。」
(13)原判決７２頁７行目～１８行目の「上記２(4)イのとおり・・・というべきである。」を次のとおり改める。
「乙６公報には，「機能の信頼性を高めるために，トッププレートの下側の異なる位置に，優先的に調理ゾーンの外側に配置される複数の赤外線受信機を設けることができる。赤外線受信機の１つが例えば調理器によって覆われた場合においても尚，赤外線制御信号は別の赤外線受信機によって受信することができる。」との記載があり，調理器具のトッププレートの下側に，赤外線受信機を複数設けることにより，複数の赤外線伝送路を設け，通信の信頼性を向上させることが記載されている。
また，乙６公報には，「双方向赤外線伝送路を設けることができる。その場合，・・・トッププレートの下側に・・・赤外線送信機が配置される」との記載があり，調理器具のトッププレートの下側に赤外線送信機を設けることが記載されている。
そうすると，引用発明２と乙６公報に記載された技術的事項とは，調理器具に赤外線による通信機能を付加した点で共通する。
そして，前記のとおり，信号伝達を行う場合，その信号伝達の信頼性の向上を図ることは，普遍的な課題であるといえるから，引用発明２に乙６公報に記載された上記の技術的事項を組み合わせることには，動機付けがある。したがって，引用発明２に乙６公報に記載された上記の技術的事項を組み合わせ，調理器具に複数の送受信フィールドを設けることにより，調理器具と換気装置との間に複数の赤外線伝送路を設けることは，当業者が容易に想到し得ることであるといえる。」
(14)原判決７２頁２０行目の「操作装置を」及び２３行目の「など」を削除する。
(15)原判決７３頁２行目の「周知の構成ないし周知技術」を「乙５及び６の各公報に記載された技術的事項」と改め，同頁２行目の「又は」を削除する。
２訂正の再抗弁（本件特許２）について
(1)控訴人は，平成３０年２月２６日，本件特許２の特許請求の範囲を次のとおり訂正することを求める訂正審判を特許庁に請求した（本件訂正，甲１６）。(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項２の記載は，次のとおりである（甲１６。なお，「Ａ２」等の段落頭の記号は，当裁判所が付したものである。）。Ａ２鍋などの調理容器が載置されるトッププレートと，Ｂ２’このトッププレートの下方であって左右方向に並設された調理用の２つの
電磁誘導式の加熱手段と，
Ｃ２この加熱手段を制御する通電制御手段と，
Ｄ２前記トッププレートの下方に配設され，当該トッププレートを通して光信
号を上方に向けて発する通信用投光部と，
Ｋ２’前記トッププレートの下方かつ前記加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置され，当該加熱手段の火力を前記トッププレートを透過して表示する表示手段
とを具備し，
Ｅ２前記通電制御手段は，前記通信用投光部を介して，前記トッププレートの
上方に配設される換気装置を制御する機能を有し，
Ｆ２前記トッププレートを，前記光信号の波長が透過する光透過性を有する耐
熱強化ガラスから構成し，
Ｇ２’前記通信用投光部を，前記表示手段の近傍にそれぞれ配置したことＨ２を特徴とする加熱調理器。
(3)進歩性の判断
事案に鑑み，本件訂正後の特許請求の範囲請求項２に係る発明（以下「本件訂正発明２」という。）の進歩性につき，まず検討する。
ア本件訂正発明２と引用発明２との対比
本件訂正発明２と引用発明２との相違点は，次のとおりであり，他の点は一致する。
【相違点３－１】
本件訂正発明２の「通信用投光部」は，「前記トッププレートの下方に配設され，当該トッププレートを通して光信号を上方に向けて発する」のに対し，引用発明２において「通信用投光部」に相当する「調理器具２の送受信フィールド６」がどのような態様で調理器具２内に設けられているか，また，調理天板を通して光信号を発するかが不明である点。
【相違点３－２】


本件訂正発明２の「トッププレート」は，「前記光信号の波長が透過する光透過性を有する耐熱強化ガラスから構成」されているのに対し，引用発明２において「トッププレート」に相当する「調理天板１８」の性質・材質は明記されていない点。
【相違点３－３】
本件訂正発明２においては，「調理用の加熱手段」が，「電磁誘導式」で，「２つ」の加熱手段が「左右方向に並設された」，「２つの」加熱手段であるのに対し，引用発明２においては，加熱手段の数と複数ある場合の相互の位置関係が特定されていない点。
【相違点３－４】
本件訂正発明２においては，トッププレートの下方かつ加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置され，当該加熱手段の火力を前記トッププレートを透過して表示する表示手段が具備されており，前記通信用投光部は，前記表示手段の近傍にそれぞれ配置されているのに対し，引用発明２においては，上記のような加熱手段毎の表示手段の存否，「通信用投光部」に相当する「調理器具２の送受信フィールド６」が配置される位置が特定されていない点。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点３－１及び３－２について
相違点２－１及び２－２についての前記判断と同様に，引用発明２に乙５公報に記載された技術的事項等を組み合わせることにより，相違点３－１及び３－２に係る本件訂正発明２の構成に至るのであって，引用発明２に乙５公報に記載された技術的事項等を組み合わせることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(ｲ)相違点３－３について
二つの電磁誘導式の調理用の加熱手段が左右方向に並設された加熱調理器は，一般的に知られており（乙８，９，１７），引用発明２において，調理用の加熱手段を電磁誘導式として，左右に二つ並設することは，当業者が適宜設計し得る事項にすぎない。
(ｳ)相違点３－４について
ａ加熱手段毎の表示手段の具備について
加熱手段毎の火力をトッププレートを透過して表示する表示手段を，トッププレートの下方に配置した加熱調理器は，一般的に知られており（乙８，９，１７），引用発明２において，加熱手段毎の火力をトッププレートを透過して表示する表示手段を，トッププレートの下方に配置することは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，加熱手段毎の火力を表示する表示手段を，加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置することは，利用者が視認しやすい位置はどこかという見地から，当業者が適宜設計し得る事項であり，容易に想到し得ることである。
ｂ表示手段と通信用投光部の位置関係について
相違点２－３，相違点２－４についての前記判断と同様に，引用発明２において，送受信フィールドを複数設け，複数設置する送受信フィールドを前記表示手段の近傍にそれぞれ配置することは，当業者が適宜設計し得る事項であり，容易に想到し得ることである。
この点について，控訴人は，本件訂正発明２では，「加熱手段のそれぞれの前側に配置された表示手段の近傍に投光部が配置され」ることから，投光部が分離して配置されるのに対し，乙７では，「まとめられた表示装置群の近傍に一つの赤外線レシーバーが配置されている」点で相違しているから，引用発明２に乙７～９及び１７を組み合わせても本件訂正発明２の構成にならないと主張する。しかし，本件訂正発明２は，「通信用投光部を，前記表示手段の近傍にそれぞれ配置」するものであり，前記ａのとおり，複数の表示手段を，複数の加熱手段のそれぞれの前側に対応して配置することが，当業者にとって容易に想到し得ることである以上，複数の送受信フィールドを複数の当該表示手段の近傍にそれぞれ配置することも，当業者にとって容易に想到し得ることであるから，控訴人の上記主張は，理由がない。
(ｴ)作用効果について
控訴人は，本件訂正発明２は，表示手段の近傍に投光部が配置されること，表示手段が二つのＩＨヒータのそれぞれの前側に対応して配置されることにより，より一層光信号が遮断される確率を小さくすることができるという作用効果を奏する旨主張するが，控訴人の主張する上記作用効果は，当業者が予測可能な内容であり，それをもって，進歩性を認める理由となり得るものではない。
(ｵ)小括
以上によると，本件訂正発明２は，当業者が引用発明２に乙５及び６の各公報に記載された技術的事項を適用し，適宜設計することにより，容易に発明をすることができたものといえる。
(4)そうすると，本件訂正発明２は，特許を受けることができないものである（特許法２９条２項）から，本件訂正によって，本件特許２に係る無効理由が解消するものではない。
したがって，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の訂正の再抗弁は，理由がない。
第４結論
以上の次第で，控訴人の本件請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がなく，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼   子
裁判官
古庄   研
(別紙省略)


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００２２号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第３２５１５号）
口頭弁論終結日平成２６年７月１５日
判         決
控訴人兼被控訴人    株式会社クローバー・ネットワーク・コム（以下「第１審原告」という。）
訴訟代理人弁護士    石    嵜    信    憲同           山    中    健    児同           柊木    野    一    紀同           林        康    司補佐人弁理士     坂    本    智    弘
被控訴人兼控訴人    株式会社ジンテック
（以下「第１審被告」という。）
訴訟代理人弁護士    飯    塚    卓    也同           田    中    浩    之同           野    口    明    男訴訟代理人弁理士    原    島    典    孝
主         文
１第１審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。第１審被告は，第１審原告に対し，３８４７万９７７９円及びこれに対する平成２１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２第１審被告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２５分し，その２を第１審被告の負担とし，その余は第１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告
ア原判決主文第２項及び第３項を取り消す。
イ第１審被告は，原判決別紙物件目録２記載の装置（ただし，原判決別紙別件訴訟物件目録記載のものを除く。）を製造し，使用してはならない。ウ第１審被告は，その占有に係る前項記載の装置を廃棄せよ。エ第１審被告は，第１審原告に対し，４億７２５１万４４４４円及びこれに対する平成２１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は，第１，２審とも，第１審被告の負担とする。
仮執行宣言
２第１審被告
原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。
上記部分につき，第１審原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，第１，２審とも，第１審原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，第１審原告が，第１審被告による原判決別紙物件目録２記載の装置の製造及び使用が，第１審原告の有する特許権の侵害に当たる旨主張して，第１審被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，上記装置（ただし，原判決別紙別件訴訟物件目録記載のものを除く。）の製造及び使用の差止め並びに廃棄を求めるとともに，上記特許権侵害の不法行為に基づく平成１９年８月１７日から平成２１年８月３１日までの間の損害賠償金のうち５億円及びこれに対する不法行為後の日である平成２１年１０月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審が，上記不法行為に基づく損害賠償金２７４８万５５５６円及びこれに対する平成２１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で第１審原告の請求を認容し，その余の請求を棄却したため，第１審原告及び第１審被告の双方が敗訴部分につきそれぞれ控訴した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６頁１１行目冒頭から１６行目末尾までを，次のとおり改める。
「２争点
平成１９年８月１７日から平成２１年８月３１日までの間の第１審被告装置（以下「損害賠償対象装置」という。）の構成
・第１審被告装置の構成
・第１審被告が，第１審被告装置につき，原判決別紙別件訴訟物件目録記載のものと異なる構成を主張することは，信義則上許されないか
損害賠償対象装置が本件発明の技術的範囲に属するか
・第１審被告装置１～５の文言侵害の成否
・第１審被告装置５の均等侵害の成否
差止め及び廃棄の可否
・第１審被告装置６の文言侵害の成否
・   第１審被告装置６の均等侵害の成否
第１審被告が賠償すべき第１審原告の損害額
・特許法１０２条２項の規定の適用の可否
・損害額の算定
・被告が得た利益額
・推定の覆滅事由及び本件発明の寄与度」
同６頁２６行目の「被告装置であるから，」を「第１審被告装置であり，第１審被告の後記主張も全く別異の装置というわけではなく，一定の共通性を有するものであって，本件訴訟と別件訴訟とは高い関連性，密接性を有するのであるから，」と改める。
同７頁１１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。平成２５年１月から同年２月（第１審被告が第２設計変更をしたと主張する時期より後である。）に，日本政策金融公庫が「電話番号使用履歴参照サービスの調達」の入札手続を実施したが，同手続における充足証明書の内容や第１審被告が作成し提出した説明資料（乙２４０）の記載に照らしても，平成２４年４月の第２設計変更の前後において，第１審被告装置の調査対象は変わっていないし，上記入札の条件である「全ての電話番号から成るデータベースについて過去３年以上のデータを蓄積していること」を第１審被告装置が満たしているとすると，第１審被告装置５の調査対象の限定に係る第１審被告の主張も真実ではないこととなる。これらのことからも，第１設計変更に関する第１審被告の主張は虚偽というべきである。」
同７頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，第１審被告が主張する上記各構成はいずれも根拠のあるものである。第１審原告は，日本政策金融公庫が行った公募手続の際に第１審被告が提出した資料（乙２４０）等から，第１審被告の主張が虚偽であるなどと主張するが，上記資料には，サンプリングの手法によって使用中の電話番号についてはカバーできている旨の記載があるだけであり，第１審被告の主張が虚偽であることを窺わせるものではない。」
同９頁３行目の「判決後に」から５行目末尾までを「別件控訴審判決後にＤＶＤドライブを取り外したからといって，「番号テーブルを作成しハードディスクに登録する手段」が機能した結果ないし効能（既存のデータ）が第１審被告の製品から取り除かれていない以上，構成要件Ａの充足性が否定されるものではない。」と改める。
同１０頁２０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「なお，実施態様


番号を自動生成するプログラムはハ
ードディスクに登録されており，市外局番と市内局番について新たな総務省からの割当てのたびに装置のハードディスクに手動で入力し，連続するあらかじめ電話番号が存在すると想定される下４桁の番号を付加した電話番号を一つずつハードディスクに自動生成するものであるから，「ハードディスクに登録する手段」は本件発明と第１審被告装置５の相違点ではない。」同１８頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「特許法１０２条２項による推定の一部覆滅事由としての寄与割合を判断するに当たっては，需要者の選択購入の動機，侵害部分の顧客吸引力，侵害部分の製品全体に対する不可欠性，需要度等が考慮要素となるが，基軸的な判断要素と解されるのは需要者の選択購入の動機である。本件装置の機能や用途によるサービスの需要者は，銀行・信用金庫・農協，証券会社，クレジット会社など多岐にわたっているが，第１審原告と第１審被告との取引先や導入実績は，上記の業種・業態にほぼ一致しており，両者が提供するサービスはその市場において具体的かつ現実的な競合関係に立っている。したがって，本件侵害行為とその役務を需要者が購入することとの因果関係は強いものというべきである。
第１審被告は，自らの３件の特許発明を実施していることのほか，後記のとおり，顧客の６割以上が本件特許登録前からの取引先であること，同種サービスが多数存在していること，本件発明と同様の調査データをとる方法として第１審被告装置５の実施態様等の代替方法があることなどを主張するが，いずれも第１審被告の利益に対して本件特許の寄与が低いことの根拠とはならない。」
同２０頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，第１審被告の顧客は，特許侵害行為前からの顧客が多数を占めることは前記アのとおりであるが，第１審被告装置２～４の使用期間に取引が開始された新規の顧客について，その固定電話情報関連の売上げを合計してみても，その固定電話情報関連の売上げに対する割合は８％程度にすぎない。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，     第１審被告装置は，①平成１８年３月から平成１９年８月末日まで，②同年９月から同年１１月末日まで，③    平成２０年１月から同年１０月末日まで，④同年１１月から平成２１年２月２５日まで，⑤    同月２６日から同年８月３１日（損害賠償請求の終期）までの各期間ごとに，原
判決別紙第１審   第１審
被告装置２～４は本件発明の技術的範囲に属するが，第１審被告装置１及び５は文言上本件発明の技術的範囲に属せず，第１審被告装置５は本件発明と均等
第１審被告装置６も文言上本件発明の技術的範囲に
属せず，本件発明と均等なものともいえないから，差止め及び廃棄請求には理
第１審原告の損害賠償請求につ
いては，３８４７万９７７９円及びこれに対する平成２１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は，後記のとおり原判決を補正するほかは(掲記した証拠のうち，枝番のあるものはそれを含む。)，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし４記載のとおりであるからこれを引用する。
２原判決の補正
原判決２０頁２６行目末尾に，改行の上，「第１審原告は，第１審被告が第１審被告装置の構成について別件訴訟と異なる主張をすることは，正義に反し，信義則上許されないと主張するので，まず，この点につき検討する。」を，同２１頁２６行目末尾に「したがって，第１審原告の上記主張は採用することができない。」を，それぞれ加える。
同   日
本政策金融公庫が実施した入札手続における充足証明書の内容や第１審被告作成に係る説明資料の記載及び上記入札の条件に照らすと，第１設計変更に関する第１審被告の主張が真実とは認められないことなどから，」と改める。同２２頁２４行目から同頁２５行目の「提出していることに照らすと，」を「提出しており，これを覆すに足りる証拠もないこと，また，
は，第１審被告装置５の構成における調査対象が同
装置の構成に関する認定と直接関係するものではなく，上記各文書の記載内容も同装置の構成と直接関連するものではないことに照らすと，」と改める。同３４頁１９行目の「そのものであり，」の次に「「番号テーブルを作成しハードディスクに登録する手段」が機能した結果ないし効能（既存のデータ）が第１審被告の製品から取り除かれていない以上，」を加える。同３５頁２行目末尾に「そして，設計変更後の装置に本件特許権を侵害する第１審被告装置２～４により得られたデータが残存していたとしても，本件発明がこのようなデータそのものを発明の構成要素とするものではない以上，構成要件充足性の判断に影響を及ぼすものではない。」を加える。同３８頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，第１審原告は，実施態様   及びのいずれについても，「ハードディスクに登録する手段」は本件発明と第１審被告装置５の相違点ではないとして種々主張するが，ハードディスクに登録された既存のデータを利用することは，新たにハードディスクにデータを登録するものではない以上，「ハードディスクに登録する手段」には該当しないし，実おいて，新たな総務省からの割当てのたびに手動で装置に入力される市外局番と市内局番が装置のハードディスクに入力されることや，一つずつ自動生成される連続するあらかじめ電話番号が存在すると想定される下４桁の番号を付加した電話番号がハードディスクに自動生成されることについては，これを認めるに足りる証拠もない以上，第１審原告の上記主張は採用することができない。」
同３８頁２３行目の「そこで判断するに，」を「そこで，「番号テーブル」の内容を備えていればその利用方法は当業者が適宜選択することで足りる旨の第１審原告の前記主張について，更に判断するに，」と改める。同３９頁１３行目の「発したこと，」の次に「上記引用例（乙１８０）の発明の詳細な説明にはクリーニング処理しようとする電話番号リストをメモリに読む込む手段の開示があり，実施例には，クリーニングしようとする電話番号リストが，フロッピーディスクに所定のフォーマットで記録されて与えられ，そのディスクをフロッピーディスク装置にセットし，キーボードからリスト名を指定してクリーニングの指令を与えると，ＣＰＵが指定された電話番号リストをフロッピーディスクから読み取ってメモリに格納し，クリーニングを開始する技術が開示されていること，」を加える。同４３頁２行目の「２３９」の次に「，２４１」を加え，同頁２０行目の「着信音等」を「着呼音（呼び出し音）等（ただし，説示のとおり，本件特許の「接続信号」は可聴音に限定されるものではない。）」と改める。


同４４頁１行目末尾に「また，同期間における第１審被告の売上げにおいて，これら本件特許の設定登録前からの顧客の占める割合（乙第２４１号証に添付された計算表において，第１審被告装置２～４についての「①既存」の固定電話分の売上げの合計額を「①既存」，「②切替」及び「③新規」の固定電話分の売上げの合計額で除したもの）は，８１．５％であった。」を加える。
同４４頁１０行目の「甲１５，」の次に「３３～３６，３９～４１，４３，４４，乙１６４，」を加え，同頁１８行目冒頭から２３行目末尾までを，次のとおり改める。
「第１審被告事業を含むサービスには，リアルタイムに特定の電話番号の利用状況を発呼調査するものと，定期的に行った電話番号の利用状況の調査データと特定の電話番号を照合することにより利用状況を調査するものとがある。これらの調査結果は，銀行，生命保険，クレジットカード会社，消費者金融，証券会社，通信販売，小売りサービス等において，申込みの審査，ダイレクトメールや電話勧誘等に利用されているが，第１審原告と第１審被告とは，取引先の多くが競合している（甲３９，４０）。なお，上記のとおり，同種サービスを提供する業者も多数存在するが，定期的に行った電話番号の利用状況の調査データと特定の電話番号を照合することにより利用状況を調査するサービスを提供する業者は，第１審原告及び第１審被告のほかには，証拠上，ほとんど見当たらない。」同４４頁２４行目冒頭から４５頁８行目末尾までを，次のとおり改める。「イ特許法１０２条２項は，特許権者における損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であるが，損害の発生の事実を推定するものではないから，同規定を適用するためには，特許権者において損害発生の事実が認められることが必要であるところ，同規定が置かれた趣旨に照らすと，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することをもって，損害発生の事実があるものとして，同規定の適用が認められるものと解される。そこで検討すると，第１審原告は，電話番号の調査を必要とする顧客に対し，第１審原告装置を使用して蓄積された電話番号の利用状況履歴データベースを提供している，第１審原告装置は電話番号の一部を調査対象から除外するものであるから，それ自体は構成要件Ａを構成要素とする本件発明の実施品には当たらないとしても，本件発明の実施品を使用したサービスと競合するサービスの提供をしているものであること，第１審被告は本件発明を実施して顧客にサービスを提供していること，第１審原告と第１審被告とは市場において同種の事業を行っており，取引先も競合していることなどの事情を勘案すると，第１審原告によるサービスの提供が本件発明を実施して得られたデータに基づかないものであるとしても，本件において，第１審原告には，侵害者による侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情があるものと認めるのが相当である。」
同４５頁１６行目の「①については，」の次に「すでに説示したとおり，本件発明の実施には当たらないとしても，」を，同頁１９行目の「（後記参照），」の次に，「上記説示のとおり，第１審原告が市場において第１審被告と競合する同種の事業を行っているところ，他方で」を，それぞれ加える。
同４８頁２６行目冒頭から４９頁２０行目末尾までを，次のとおり改める。「   特許法１０２条２項の規定により損害の額を算定するに当たっては，第１審被告が得た利益のうちに当該特許発明の実施以外の要因により生じたものと認められる部分があるときは，同項による推定を一部覆滅する事情があるものとして，その分の額を損害の額から減ずるのが相当である。
これを本件についてみると，第１審被告ａで
認定したとおりであるが，第１審被告は本件特許の登録前から同種サービスを提供しており，第１審被告装置１は本件特許を侵害
第１審被告は保有する３
件の特許権に係る特許発明を実施しており，その提供するサービスについ
て，能率と費用の面でより効果的なものとしている
本件発明と同様の調査データを取得し得る方法として，本件特許の侵害とならない方法によることが困難なものとは認められないこと（例えば，被告装置５の実施態様(b)。ｃ，）などからすると，本件発明の技術的意義はさほど高いものではなく，第１審被告事業による利益に対する本件特許の寄与は，相当限定的な範囲にとどまるものと認めるのが相当である。
加えて，特許権侵害期間における第１審被告の顧客５５社のうち３５社（約６３％）が本件特許権の特許登録前からの顧客であり，また，固定電話分の売上げの約８割がこれらの顧客によるものであるところ（前記アｃ），第１審被告による本件発明の実施の影響が新規顧客のみに限定されるものではないとしても，本件発明の実施に対応して需要者が何らかの具体的な選択をしたことをうかがわせるような証拠もないことに照らすと，上記の顧客の状況については，第１審被告事業の利益に対する本件発明の寄与を更に限定する要素と認めざるを得ない。
第１審原告は，寄与割合を判断するに当たっては，需要者の選択購入の動機が基軸的な要素として重視されるべきであると主張するが，上記のとおり，その主張を認めるに足りる証拠はなく，本件においては，第１審原告の上記主張は採用することができない。
また，本件においては，市場に同種のサービスを提供する業者の存在が調査データと特定の電話番号を照合することにより利用状況を調査するサービスに関しては，第１審原告と第１審被告のほかにサービスを提供する
上記の点は，
推定を覆滅する要素として重視することはできない。
以上の各事情に加え，第１審原告及び第１審被告の主張に照らし，本件の証拠上認められる一切の事情について検討すると，上記第１審被告の利益が特許権侵害による第１審原告の損害額であるとの推定を一部覆滅する事情があると認められ，その割合は６５％と認めるのが相当である。そうすると，特許法１０２条２項の規定に基づいて算定される損害額は，前記において認定した利益額９９９４万２２２５円に３５％を乗じた３４９７万９７７９円となり，第１審原告がこれを上回る損害を被ったことを認めるに足りる証拠はない。
次に，第１審被告の本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用については，第１審原告の損害額，本件事案の難易度，審理の内容，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，３５０万円と認めるのが相当である。」
第４結論


令和元年７月１９日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００１９号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年(ワ)第３４４５０号）
口頭弁論終結日令和元年６月１８日
判決
控訴人        生活地   図株式会社
訴訟代理人弁護士      服    部        誠
藤    松        文
松    本    卓    也
補佐人弁理士          蟹    田    昌    之被控訴   人          ヤフー株式会社訴訟代理人弁護士      大    野    聖    二
木    村    広    行
祝    谷    和    宏
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２９年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「住宅地図」とする発明についての特許（特許第３７９９１０７号。請求項の数１。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の専用実施権を有していた控訴人が，被控訴人がユーザ端末にインストールされているＷｅｂブラウザを介してユーザ端末のディスプレイに地図を表示できるようにしたプログラム（以下「被告地図プログラム」という。）を製作し，ユーザの求めに応じて被告地図プログラムによってユーザ端末のディスプレイに原判決別紙物件目録記載の電子地図（以下「被告地図」という。）を表示させる行為が，本件特許権の専用実施権の侵害（直接侵害）に該当し，又は被控訴人による被告地図プログラムの製作が上記専用実施権の間接侵害（特許法１０１条１号）に該当する旨主張して，被控訴人に対し，専用実施権侵害の不法行為に基づく損害賠償として平成２２年９月７日から平成２８年４月２８日までの間の損害額の一部である１億円及びこれに対する平成２９年１０月１８日（不法行為の後で，訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被告地図は本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属すると認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないとして，これを棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１１行目から３頁１行目までを次のとおり改める。「(2)控訴人は，平成２２年９月７日，本件特許権（平成８年１０月１５日出願（特願平８－２７１９８６号），平成１８年４月２８日設定登録）について，特許権者である有限会社エン企画から，範囲を全部とする専用実施権の設定を受け，その旨の設定登録を経由した（甲１，２）。その後，本件特許権は，平成２８年４月２８日に特許料不納付により消滅した（甲１）。
(3)本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲２）。
「【請求項１】
住宅地図において，
検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載を省略し住宅及び建物のポリゴ
ンと番地のみを記載すると共に，
縮尺を圧縮して広い鳥瞰性を備えた地図を構成し，
該地図を記載した各ページを適宜に分割して区画化し，付属として索引欄を設け，該索引欄に前記地図に記載の全ての住宅建物の所在する番地を前記地図上における前記住宅建物の記載ページ及び記載区画
の記号番号と一覧的に対応させて掲載した，
ことを特徴とする住宅地図。」」
(2)原判決３頁１５行目から２２行目までを次のとおり改める。「(5)被控訴人は，遅くとも平成２２年５月までに，ユーザ端末にインストールされているＷｅｂブラウザを介してユーザ端末のディスプレイに地図を表示できるようにした被告地図プログラム   を製作し，「https://map.yahoo.co.jp/」のＵＲＬで特定される「Ｙａｈｏｏ！地図」との名称のＷｅｂページのデータをサーバ内に保管し，上記ＵＲＬにアクセスしたユーザがインターネット上において無料で被告地図プログラムを利用して被告地図を利用できる状態にしている。被告地図プログラムの構成は，原判決別紙「被告地図プログラムの構成（分説）」記載のとおりである（甲１３ないし１９，乙１）。」(3)原判決３頁２６行目の「（乙１，弁論の全趣旨）」から４頁３行目の「主張している。」までを次のとおり改める。
「さらに，ディスプレイに表示された特定の縮尺レベルの地図について，「レバー上の表示」（両端が「＋」及び「－」で表示されたもの）の操作によって，縮尺率を上下に調整し，他の縮尺レベルの地図を表示させることができる。
被告地図において住宅や建物の輪郭が記載されているのは，縮尺レベル１９及び２０の地図である。」
３争点
(1)被告地図の本件発明の技術的範囲の属否
ア被告地図の本件発明の構成要件充足性（争点１）
(ア)構成要件Ａ及びＧの充足性（争点１－１）
(イ)構成要件Ｂの充足性（争点１－２）
(ウ)構成要件Ｃの充足性（争点１－３）
(エ)構成要件Ｄの充足性（争点１－４）
(オ)構成要件Ｅの充足性（争点１－５）
(カ)構成要件Ｆの充足性（争点１－６）
イ均等論（争点２）
(2)被控訴人による侵害行為の有無（争点３）
ア直接侵害の成否（争点３－１）
イ特許法１０１条１号の間接侵害の成否（争点３－２）
(3)無効の抗弁の成否（争点４）
ア明確性要件違反の有無（争点４－１）
イ本件特許出願前に頒布された刊行物である「ゼンリン住宅地図’９３」（乙９。以下「乙９刊行物」という。）を主引用例とする本件発明の新規
性及び進歩性の欠如の有無（争点４－２）


ウ本件特許出願前に「ＺｍａｐＣＯＲＥ    ＳＳＶｅｒ３．０」と題する電子地図（乙１５）により公然実施されていた発明（乙１２ないし１５。以下「本件公然実施発明」という。）に基づく本件発明の新規性及び進歩
性の欠如の有無（争点４－３）
エ本件特許出願前に頒布された刊行物である「東京逓信局編纂「東京市四谷区」」の地図（大正１１年１２月２０日発行）（乙１０。以下「乙１０刊行物」という。）を主引用例とする本件発明の新規性及び進歩性欠如の
有無（争点４－４）
オ本件特許出願前に頒布された刊行物である「火災保険赤坂区地図」（昭和９年ころ発行）（乙１１。以下「乙１１刊行物」という。）を主引用例とする本件発明の新規性及び進歩性欠如の有無（争点４－５）
(4)控訴人の損害額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告地図の本件発明の構成要件充足性）について
ア構成要件Ａ及びＧの充足性（争点１－１）
原判決５頁２４行目の「本件明細書」を「本件特許の特許出願の願書に添付した明細書（以下，図面も含めて「本件明細書」という。）」と改めるほか，原判決５頁１９行目から６頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
イ構成要件Ｂの充足性（争点１－２）
原判決６頁２４行目から８頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ウ構成要件Ｃの充足性（争点１－３）
原判決８頁１１行目から１０頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
エ構成要件Ｄの充足性（争点１－４）
以下のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決１０頁１３行目から１３頁１５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
(ア)本件発明の技術的思想
本件発明の技術的思想（技術的意義）は，「検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載を省略し住宅及び建物のポリゴンと番地のみを記載すると共に，縮尺を圧縮して」（本件発明の構成要件Ｂ及び構成要件Ｃの前半）という構成により，「記載スベースを大きく必要とせず」（本件明細書の【００３９】），これにより「広い鳥瞰性を備えた地図を構成」（構成要件Ｃの後半）する点にある。
また，本件発明の「住宅地図」（構成要件Ａ及びＧ）には，紙媒体の住宅地図だけでなく，電子住宅地図も含むものであり，コンピュータが利用者に代わって所望の区画を表示する機能を備えた電子住宅地図においても，本件発明の技術的思想（本質的部分）である構成要件Ｂ及び構成要件Ｃの前半を備えることによって広い鳥瞰性を得ることには，利用者にとって大きなメリットがあり，大きな技術的意義がある。以上を踏まえて，被告地図の本件発明の構成要件充足性について判断すべきである。
(イ)構成要件Ｄの「区画化」の意義
原判決は，構成要件Ｄの「区画化」とは，地図が記載されている各ページについて，記載されている地図を線その他の方法によって仕切って複数の区画に分割し，その各区画に記号番号を付すことであり，索引欄を利用することで，利用者が，線その他の方法及び記号番号により，当該ページ内にある複数の区画の中の当該区画を認識することができる形で複数の区画に分割することを意味する旨判断した。
しかしながら，まず，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の文言上，「区画化」は，「線」などによりユーザが区画を認識できるように区切る構成に限定されていない。
次に，電子住宅地図において，索引欄の任意の番地を選択すれば，当該番地を含む区画を中心とする地図が当該番地を中心として自動的に表示される技術及び当該番地にマークを付して点滅させるなどして目的とする建物を表示する技術は，本件特許出願時の技術常識であった（甲２８，４２，４３，４７，乙１２，１５）。
そして，本件特許出願時の技術常識を踏まえると，本件明細書には，「区画化」について，①地図を記載した各ページを「線」などにより目に見える形で仕切るところの典型的には紙媒体の住宅地図の構成（【００１７】～【００２８】，【００３１】，【００３２】，図１，図２，図４）と，②電子媒体の住宅地図であって，各ページを目に見える形で仕切って表示することのない住宅地図の構成（【００３６】，【００３７】，図７）を開示していることを理解できる。
したがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の文言及び本件明細書の上記開示事項によれば，構成要件Ｄの「区画化」とは，「線」などによりユーザに見えるように区画を表示してユーザが区画を容易に認識できる構成を意味するものではなく，ユーザの目に見える形であるか否かを問わず，ページを任意の形に区分することを意味すると解すべきであるから，原判決の上記判断は誤りである。
(ウ)被告地図が構成要件Ｄを充足すること
原判決は，被告地図において，線その他の方法及び記号番号により，ページにある複数の区画の中で，検索対象の建物が所在する地番に対応する区画を認識することができるとはいえないから，被告地図は，構成要件Ｄを充足するとは認められない旨判断した。
しかしながら，構成要件Ｄの「区画化」とは，ユーザの目に見える形であるか否かを問わず，ページを任意の形に区分することを意味することは，前記(イ)のとおりである。
そして，被告地図における地図データは，縮尺レベルに応じた各地図全体を「メッシュ」と呼ばれる区画に分割されて管理されており，ユーザ端末のディスプレイの画面には，仕切り線は表示されないが，複数のメッシュ地図がタイル状に並べられて表示されているから，被告地図において，縮尺レベル１９の地図用のデータ及び縮尺レベル２０の地図用のデータを，ユーザ端末のディスプレイの画面に表示させることは，ページを任意の形で区分しているといえる。
したがって，被告地図は，構成要件Ｄ（「地図を記載した各ページを適宜に分割して区画化し」の構成）を充足するから，原判決の上記判断は誤りである。
（当審における被控訴人の主張）
(ア)本件発明の技術的思想


本件明細書の記載によれば，本件発明の技術的思想は，地図を記載した各ページをユーザが認識できるような形で線などを用いて仕切り，ユーザが認識できるような形で「索引欄」に「番地」を「記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」構成を備えることで，ユーザが索引欄を用いて，番地から所定ページの所定区画を特定し，当該区画内を探すことで目的となる建物を探し出すことにある（【００１８】，【００２２】，【００２８】，図２，図４等）。したがって，本件発明の技術的思想との関係では，少なくとも構成要件Ｄ及びＦも本件発明の本質的部分であるといえるから，構成要件Ｂ及びＣの前半のみが本質的部分であるとする控訴人の主張は，失当である。
(イ)構成要件Ｄの「区画化」の意義
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）によれば，本件発明は，「該地図を記載した各ページを適宜に分割して区画化し」（構成要件Ｄ），「索引欄に…番地を…前記住宅建物の記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」（構成要件Ｆ）というものである。ここで「区画」とは，「一定の土地・場所をしきること。しきり。境界。しきった土地。」を意味する（乙７）から，「区画化」とは，「地図を記載した各ページを」しきることを意味する。
そして，索引欄に記載ページ及び記載区画の記号番号が掲載されていたとしても，ユーザが，地図を記載した各ページがどのように区画化されているか（仕切られているか）を認識できないのであれば，このような区画等の記号番号の掲載はユーザにとって全く無意味な構成となってしまうこと，本件明細書に開示された本件発明の技術的思想（前記(ア)）からすると，構成要件Ｄの「区画化」とは，地図を記載した各ページを線などにより目に見える形で仕切ることを意味すると解すべきである。これに対し控訴人は，本件明細書には，本件発明の住宅地図として，電子住宅地図（【００３６】，【００３７】，図７）が開示されており，構成要件Ｄの「区画化」は，線などにより目に見える形で仕切ることに限られない旨主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，本件明細書記載の「キーボードから氏名を入力すれば，その人物の居住する建物を中心にした地図がパソコン１３の表示装置に表示され」（【００３７】）などに対応する構成を有するものではないから，控訴人主張の電子住宅地図は本件発明の実施の形態ではない。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって失当である。
(ウ)被告地図が構成要件Ｄを充足しないこと
被告地図は，ユーザが認識できるような形で線などにより目に見える形で仕切っていないから，構成要件Ｄの「区画化」の構成を備えていない。
したがって，被告地図は，構成要件Ｄを充足しないとした原判決の判断に誤りはない。
オ構成要件Ｅの充足性（争点１－５）
原判決１３頁１７行目から１４頁１３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
カ構成要件Ｆの充足性（争点１－６）
以下のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決１４頁１７行目から２０頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
(ア)構成要件Ｆの「番地を…記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧
的に対応させて掲載した」の意義について
構成要件Ｆの文言自体は，記載ページや記載区画の記号番号それ自体がユーザに視認できるように索引欄に積極的に表示されることを規定していない。むしろ，構成要件Ｆの「一覧的」とは，文言上，「一覧表の性質を帯びたもの」を意味するものであることに照らすと，構成要件Ｆにおいて，記載ページや記載区画の記号番号それ自体がユーザに視認できるように索引欄に積極的に表示されていなくとも，表示されているのと同様に，一覧表に掲載されるべき事項同士の対応関係が理解ないし利用できるものであればよいと理解できる。
次に，本件特許出願時の技術常識を踏まえると，本件明細書の【００３７】の記載から，構成要件Ｆの「番地を…記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」とは，電子住宅地図においては，「番地」と「記載ページ及び記載区画の記号番号」とがコンピュータ上で対応付けられており，掲載されている「番地」の１つを選択することで，当該番地に対応する記載ページ及び記載区画の記号番号の地図が画面の中央に表示される態様を含んでいると解釈することが妥当である。
以上によれば，構成要件Ｆは，記載ページ及び記載区画の記号番号がユーザの目に見える形で掲載される構成に限定されない。
(イ)被告地図が構成要件Ｆを充足すること
被告地図プログラムの構成(1)によってユーザ端末のディスプレイに表示された被告地図（以下「被告地図の構成(1)」という。）においては，①「「lat=…&lon=…&ac=…&az=…」という番及び号ごとに設定された特定の緯度及び経度を含む地点データと縮尺レベル１６を示す縮尺データとを含むＵＲＬ」がハイパーリンクとして設定されている，②当該番地及び号をクリックすると，縮尺レベル１６の地図が表示されると共に，その中心に該当する位置が「①」と表示される旗印でマークされる，③この縮尺レベル１６の地図をそのまま画面上に表示されているズーム機能で機械的に拡大すると，「①」と表示される旗印の位置はいずれも同じ中心の位置のまま縮尺レベル１９及び２０の地図が表示され，ユーザは目的となる地図にたどり着くことができるという仕組みにより，「番地及び号」のアイコンは，特定の緯度及び経度を含む地点データと縮尺レベル１９及び２０を示す縮尺データに対応づけて掲載されているから，被告地図の構成(1)は，構成要件Ｆ（「該索引欄に前記地図に記載の全ての住宅建物の所在する番地を前記地図上における前記住宅建物の記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」との構成）を充足する。
次に，被告地図プログラムの構成(2)によってユーザ端末のディスプレイに表示された被告地図（以下「被告地図の構成(2)」という。）においては，縮尺レベル１７の地図に表示される番及び縮尺レベル１９の地図に表示される号の番号の各アイコンをクリックすると，Ｊａｖａアプリケーションがユーザの選択を把握して適宜の処理をし，特定の緯度及び経度並びに縮尺レベル１９及び２０に係るメッシュ地図がユーザのＰＣ画面上に自動的に掲載されることからすると，番のアイコン及び号のアイコンは，特定の緯度及び経度を含む地点データと縮尺レベル１９及び２０を示す縮尺データに対応付けて掲載されているといえるから，被告地図の構成(2)は，構成要件Ｆを充足する。
(ウ)まとめ


以上によれば，被告地図（被告地図の構成(1)及び(2)）は，本件発明の構成要件ＡないしＧをすべて充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。
（当審における被控訴人の主張）
(ア)構成要件Ｆの「番地を…記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧
的に対応させて掲載した」の意義について
「一覧」とは，「一覧表。全体が一目で分かるようにしたもの。」（乙２）を，「掲載」とは，「新聞・雑誌などに文章・絵・写真などをのせること。」（乙２６）を意味するから，「一覧的に対応させて掲載」とは，（ユーザが）一目で分かるように載せられていることを意味する。したがって，構成要件Ｆの「記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」とは，少なくとも，ユーザが「記載ページ及び記載区画の記号番号」を視認できることを前提とするものであり，これに反する控訴人の主張は，文言解釈の域を超えており，失当である。
(イ)被告地図が構成要件Ｆを充足しないこと
被告地図は，少なくとも，住宅建物の「記載ページ及び記載区画の記号番号」が一目で分かるように対応付けて表示されていないから，構成要件Ｆを充足しない。
これに対し控訴人は，被告地図の構成(1)では，表示される番及び号に緯度経度や縮尺レベル１６を示すデータを含むＵＲＬがハイパーリンクとして設定されていることを理由に構成要件Ｆの充足を主張する旨主張する。
しかしながら，縮尺レベル１６の地図は，①そもそも，住宅や建物の輪郭が記載されていない地図であるから，本件発明とは無関係の地図であるし，②緯度や経度は，点であるから，住宅建物の「記載ページ及び記載区画の記号番号」の構成を充足しないし，③複数のＵＲＬが一覧的に表示されることもないから，「一覧的に…掲載した」との構成を充足しない。また，②及び③の理由により，被告地図の構成(2)は，構成要件Ｆを充足しない。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
(ウ)まとめ
以上によれば，被告地図（被告地図の構成(1)及び(2)）は，本件発明の構成要件ＡないしＧをすべて充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
(2)争点２（均等論）について
（控訴人の主張）
ア仮に本件発明の構成要件Ｄの「区画化」の構成が，地図が記載されている各ページについて，記載されている地図を線その他の方法によって仕切って複数の区画に分割し，その各区画を特定する番号又は記号番号を付し，利用者が，線その他の方法及び記号番号により，当該ページ内にある複数の区画の中の当該区画を認識することができる形で複数の区画に分割することを意味するものと解し，また，仮に構成要件Ｆの「索引欄に…住宅建物の所在する番地を前記地図上における…記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」との構成が，索引欄に所在番地の記載ページ及び区画の記号番号がユーザの目に見える形で掲載される構成に限られると解した場合には，被告地図は，各ページに線その他の方法及び記号番号が付されていない点及び「特定の緯度・経度を含む地点データと縮尺レベル１９ないし２０を含むＵＲＬ」が画面に「一覧的に」表示されていない点で本件発明と相違することとなるが，以下のとおり，被告地図は，均等の第１要件ないし第３要件を充足するから，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
(ア)第１要件（相違部分が本質的部分でないこと）について被告地図の構成(1)は，地図を記載した各ページについて，線その他の方法及び記号番号を付さずに複数の区画に適宜に分割したものである点において本件発明の構成要件Ｄの構成と相違し，特定の緯度・経度を含む地点データと縮尺レベル１９ないし２０を含むＵＲＬが画面に一覧的に表示されていない点において本件発明の構成要件Ｆの構成と相違する。また，被告地図の構成(2)は，地図を記載した各ページについて，線その他の方法及び記号番号を付さずに複数の区画に適宜に分割したものである点において本件発明の構成要件Ｄの構成と相違し，特定の緯度・経度を含む地点データと縮尺レベル１９ないし２０に紐付けられたデータが画面に一覧的に表示されていない点において本件発明の構成要件Ｆの構成と相違する。
しかるところ，本件明細書の記載（【０００２】ないし【００１１】，【００２１】，【００３０】，【００３９】）や公知技術の内容に照らせば，本件発明は，建物表示に住所番地ばかりでなく居住者氏名も全て併記されていたために一軒毎の建物の記載スペースを大きく取る必要があった従来の住宅地図から，検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物についての居住人氏名や建物名称の記載を省略することで，住宅地図上の一軒毎の建物の記載スペースを番地が判読出来る程度にまで圧縮し，それによって広い鳥瞰性を得ることを可能とする発明である。
そして，このような構成を規定した構成要件Ｂ及びＣが，発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分（本件発明の本質的部分）であるといえる。
したがって，被告地図の構成(1)及び(2)と本件発明との上記相違部分は本件発明の本質的部分ではないから，被告地図は，第１要件を充足する。
(イ)第２要件（置換可能性）について
本件明細書の記載（【００１０】，【００３９】）に照らせば，本件発明の目的は，ビル等の一軒毎に居住者名や会社名等の対応付けが容易で，縮尺率が高く小型で廉価であり，内容が最新，正確，かつプライバシーに配慮し，検索が迅速にできる住宅地図を提供することにあり，本件発明の作用効果は，ユーザに小判で，薄く，取り扱いの容易な廉価な住宅地図を提供することができることや，簡潔で見やすく迅速に検索することが可能な住宅地図を提供できることにある。
しかるところ，被告地図は，公共施設や主要なマンション等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載が省略され，住宅及び建物のポリゴンと丁目，番及び号のみを記載すると共に，住宅及び建物のすべての名称が記載された地図に比較して縮尺率が高い縮尺レベルの地図であること（甲１４，１５，１８，１９）からすると，構成要件Ｄ及びＦの相違部分に係る本件発明の構成を被告地図の構成(1)又は(2)と置き換えたとしても，本件発明の上記目的を達成し，本件発明と同一の作用効果を奏する。
したがって，被告地図は，第２要件を充足する。
(ウ)第３要件（置換容易性）について