被控訴人第２５記述と控訴人第２５記述とは，被控訴人は「人の価値はひつぎをおおって定まる」を思い出し，「あなたは立派でした」と紙に書き，ひつぎに入れたこと，これに被控訴人の夫への感謝をこめたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
控訴人第２５記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２５記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２５記述に接することにより，被控訴人第２５記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第２５記述の上記同一性のある部分は，夫の葬儀の際に被控訴人が抱いた想いやその際の被控訴人の行動に加え，被控訴人の夫に対する感謝や尊敬の念を表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実の記載ないしは被控訴人が当時抱いていた想いを記載したものであり事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の

個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(チ)控訴人第２６記述について
被控訴人第２６記述と控訴人第２６記述とは，夫が骨となってこの日の深夜に自宅へ戻ったこと，８月１２日に自宅を出て以来，７日と１７時間ぶりであったことを著述している点において共通し，同一性がある。控訴人第２６記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２６記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２６記述に接することにより，被控訴人第２６記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
被控訴人第２６記述の上記同一性のある部分は，夫の遺骨が自宅に戻った時期に加え，被控訴人が抱いた無念や悲しみを表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用する

ことはできない。
ウさらに，控訴人各記述が，被控訴人各記述に依拠して作成されたか否かについて判断する。
この点，控訴人各記述のうち被控訴人各記述と同一性を有する部分は，いずれも，その対象となる事実や感情の選択や形容の仕方，叙述方法や記載の順序などが共通していることは，前記イにおいて検討したとおりである。これに加え，証拠（甲６，乙１，乙４，乙６の１及び２，乙７の１及び２，乙１０の１，被控訴人本人）によれば，控訴人Xは，控訴人書籍第３章部分の執筆のために，平成２２年５月２１日から同月２７日にかけて，A，被控訴人，B，Cなどの関係者に順次取材しているが，同月２１日にAに取材した際には既に被控訴人書籍を閲読済みであり，これらの関係者への取材は，被控訴人書籍に記載された内容を踏まえて行われたと考えられること，控訴人X自身，被控訴人書籍中の被控訴人の認識についての記述はそのまま用いた旨供述していることなどに照らすと，控訴人各記述は，いずれも被控訴人各記述に依拠して作成されたと認めるのが相当である。控訴人Xは，控訴人各記述の一部について，被控訴人をはじめとする関係者への取材の結果確認した事実を記載したものであり，被控訴人書籍の記載のみを根拠に記載したのではないと主張する。しかしながら，控訴人各記述のうち被控訴人各記述と同一性を有する部分の対象となる事実や感情の選択や形容の仕方，叙述方法や記載の順序の共通性に照らすと，被控訴人各記述に全く依拠することなしに控訴人各記述を記述し得たと考えることは困難であり，控訴人Xが関係者に取材を行い，被控訴人各記述にある事実関係について確認を行ったことのみをもって，控訴人各記述が被控訴人各記述に依拠して作成されたことを否定することはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
エ以上のとおりであって，控訴人各記述のうち，本判決別紙「控訴人Xの

主張」の当裁判所の判断欄に「〇」印を付した記述（以下「当裁判所が複製又は翻案を認めた控訴人各記述」という。）については，対応する被控訴人各記述を複製又は翻案したものと認められる。
(2)控訴人Xは複製又は翻案及び譲渡に係る利用の許諾を得たか否か原判決３２頁２行目の「認めるに足りる証拠はない。」の次に，改行の上，次のとおり加えるほか，原判決「事実及び理由」第３の１(2)に記載のとおりであるから，これを引用する。
「ウ控訴人Xは，被控訴人が控訴人Xに対して被控訴人書籍を用いて事実の正確な著述をするよう求めた以上，被控訴人による複製又は翻案についての許諾が存在する旨主張する。
しかしながら，被控訴人が上記のとおり控訴人Xに対し事実の正確な著述を求めたからといって，これによって直ちに，被控訴人が被控訴人書籍について複製又は翻案することを許諾したと認めることができないのは明らかである。被控訴人書籍の複製又は翻案に至る程度にその記述を利用するためには，その旨の明示ないし少なくとも黙示の許諾が必要であるところ，被控訴人についてこれらを認めるに足りる証拠がないことは前記のとおりであり，控訴人Xの上記主張は理由がない。」


主          文
被告人は無罪。
理          由
第１本件公訴事実
本件公訴事実の要旨は，被告人は，（１）平成１４年４月１４日午後３時３０分頃から同日午後９時４０分頃までの間に，大阪市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の本件マンション３０６号室（以下，単に「３０６号室」ということがある。）のＡ方において，その妻Ｂ（当時２８歳）に対し，殺意をもって，同所にあったナイロン製ひもでその頸部を絞め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，同女を頸部圧迫により窒息死させて殺害し，（２）上記（１）記載の日時場所において，Ａ及びＢ夫婦の長男であるＣ（当時１歳）に対し，殺意をもって，同所浴室の浴槽内の水中にその身体を溺没させるなどし，よって，そのころ，同所において，同児を溺死させて殺害し，（３）本件マンションに放火しようと考え，同日午後９時４０分頃，３０６号室６畳間において，同所にあった新聞紙及び衣類等にライターで火をつけ，その火を同室の壁面及び天井等に燃え移らせ，よって，Ａらが現に住居として使用する本件マンションのうち３０６号室の壁面及び天井等を焼損し，もって，本件マンションを焼損した，というものである（以下，これを「本件事件」ということがある。）。
第２争点及び審理経過
１争点
被告人は，Ａが子供の頃にその実母Ｄと婚姻し，養父（昭和５６年１１月養子縁組）としてＡを育て，かつては，同居するＤと共に，Ａ家族との交流があったが，Ａの借金問題，女性問題等をきっかけに，Ａ家族との関係は悪化し（Ａは一方的に平成１３年１０月３０日付け協議離縁の届出をしている。），Ａ家族が平成１４年２月末（以下，月日のみ記載しているものは，平成１４年の出来事である。）に本件マンションに転居した際には，その住所を知らされていなかった。本件公訴事実となっている事件は，Ａの留守中に発生したもので，火災の消火活動に際してＢとＣの遺体が発見されたことから発覚した。
上記公訴事実につき，検察官は，その指摘する多くの間接事実を総合すれば被告人の犯人性は優に認定できる旨主張するのに対し，被告人は，本件事件当日まで事件現場である本件マンションにＡ家族が住んでいたことを知らず，本件事件当日及びそれ以前を含めて，その敷地内にも立ち入ったことはないと主張し，弁護人は被告人が犯人であることを争っている。争点は，被告人の犯人性である。
２被告人に対する裁判の推移
（１）平成１７年８月３日に言い渡された差戻し前第１審判決は，本件マンションの道路側にある階段の１階から２階に至る踊り場の灰皿（以下「本件灰皿」という。）内から，本件事件の翌日にたばこの吸い殻７２本が採取され，その中に被告人が好んで吸っていた銘柄（ラークスーパーライト）の吸い殻が１本（以下「本件吸い殻」という。）あり，これに付着していた唾液中の細胞のＤＮＡ型が，被告人の血液中のそれと一致していることなどから，被告人が，本件事件当日に本件マンションに赴いた事実を認定できるとし，その他の証拠上認定できる被告人の犯人性を推認させる幾つかの間接事実が，相互に関連し合ってその信用性を補強し合い，推認力を高めており，結局，被告人が本件犯行を犯したことについて合理的な疑いをいれない程度に証明がなされているとして，ほぼ上記公訴事実と同じ事実を認定し，被告人を無期懲役に処した。平成１８年１２月１５日に言い渡された控訴審判決は，被告人の控訴趣意のうち，事実誤認の主張については差戻し前第１審判決の判断がおおむね正当であるとした上，同判決が認定した罪となるべき事実を前提に，検察官が主張する量刑不当の控訴趣意に理由があるとして，同判決を破棄し，被告人を死刑に処した。（２）以上に対し，平成２２年４月２７日に言い渡された上告審判決は，差戻し前第１審判決及び控訴審判決は，被告人の犯人性推認の間接事実に関して十分な審理を尽くさず，その結果事実を誤認した疑いがあるとして，これらを破棄し，更に審理を尽くさせるために大阪地方裁判所に差し戻した。その理由の要旨は，以下のとおりである。ア状況証拠によって事実認定すべき場合は，状況証拠によって認められる間接事実中に，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれていることを要するものというべきである。
イ差戻し前第１審判決による間接事実からの推認は，被告人が，本件事件当日に本件マンションに赴いたという事実を最も大きな根拠とする。その事実が認定できるとする理由の中心は，本件吸い殻に付着していた唾液中の細胞のＤＮＡ型が，被告人の血液中のそれと一致した事実からの推認である。この点について，被告人は，差戻し前第１審当時から本件吸い殻が，携帯灰皿を経由してＢによって捨てられた可能性があると反論し，控訴趣意においても同様の主張をしていたところ，原判決は，本件吸い殻の形状等からその可能性はないとした。しかし，その形状等から本件吸い殻が携帯灰皿を経由して捨てられた可能性を否定することはできないし，本件吸い殻は，本件事件翌日に撮影された写真において既に茶色っぽく変色していることがうかがわれ，この変色は，本件吸い殻が捨てられた時期が本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性を示すものとさえいえる。この問題点について，原判決の説明は採用できず，本件吸い殻が携帯灰皿を経由して捨てられた可能性を否定する原審の判断は不合理であり（差戻し前第１審判決が上記可能性を排斥する理由も採用できない。），ＤＮＡ型の一致からの推認について，差戻し前第１審及び原審において，審理が尽くされているとは言い難い。そうすると，その他の間接事実の評価如何にかかわらず，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたという事実は認定できない。
ウ仮に，被告人が，本件事件当日に本件マンションに赴いた事実が認められたとしても，差戻し前第１審判決で認定された他の間接事実を加えることによって，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明できない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が存在するとまでいえるかどうかにも疑問がある。エ本件事案の重大性からすれば，上記観点に立った上で，差戻し前第１審が有罪認定に用いなかったものを含め，他の間接事実についても更に検察官の立証を許し，これらを総合的に検討することが必要である。
（３）当審での審理の概略
ア当裁判所は，上告審判決が指摘した点を踏まえた審理を進めるため，本件を期日間整理手続に付した。


イ検察官は，証明予定事実記載書面において，本件は，被害者に近しい関係にある者による犯行であり，その中で犯行の機会が認められるのは被告人のみであること，被告人は，本件事件当日，本件マンションに赴き，３０６号室に立ち入ったこと，そのことを被告人が合理的な理由なく殊更に否認していることといった事実の他，被告人が犯人であることを示す複数の間接事実を指摘した上，このように複数の間接事実が重なり合うこと自体，被告人が犯人でないとするならば合理的に説明できない事実であると主張し，本件吸い殻の変色の原因や被告人が３０６号室に立ち入ったことを推認させる事実などに関して，新たな証拠の取調べを請求した。
ウ当裁判所は，上告審判決がＤＮＡ型の一致からの推認について十分な審理が尽くされていないと指摘したことや本件の証拠構造に鑑み，本件吸い殻の変色の原因，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性の有無，及び被告人が本件事件当日に３０６号室に立ち入ったことを推認させる事実に関して証拠調べを行った（なお，検察官請求証拠の一部を却下したが，その理由は適宜後述する。）。
（４）証拠の紛失
アところで，上告審判決は，ＤＮＡ型の一致からの推認について審理が尽くされているとはいい難いとする事情の一つとして，本件灰皿に存在したたばこの吸い殻の中には，Ｂが吸っていたたばこと同一の銘柄（マルボロライト〔金色文字〕）のもの４個が存在し，これらの吸い殻に付着する唾液等からＢのＤＮＡ型に一致するものが検出されれば，Ｂが携帯灰皿の中身を本件灰皿内に捨てた可能性が極めて高くなるのに，この点について鑑定等を行ったような証拠が存在しないことを指摘していた。イしかし，当審における最初の打合せ期日（平成２２年７月１３日）において，上記たばこの吸い殻は，差戻し前第１審当時において既に紛失していたことが検察官によって明らかにされた。本件灰皿内から採取されたたばこの吸い殻を含めた現場資料等は，当時捜査本部が設置されていた大阪府ａ警察署内において保管されており，平成１４年１２月１８日から検証調書添付の採取資料一覧表との照合作業が行われていたところ，同月２２日には存在が確認されていた上記吸い殻の入った段ボール箱１箱が，同月２５日午前１１時頃には無くなっていることが判明し，その後捜索が行われたものの，前記段ボール箱は未発見のままである，というのが捜査官による紛失の経緯についての説明であり，当審公判における証拠調べの結果によっても，それに副う事実が認められる。ウしたがって，上告審判決の指摘にもかかわらず，本件灰皿内に存在したたばこの吸い殻に付着する唾液等に含まれる細胞のＤＮＡ型等の鑑定は，これを実施することができなかった。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被告人が，本件事件当日，３０６号室に立ち入ったとの事実は認定できず，本件マンションへ赴いたとの事実についても，本件吸い殻が携帯灰皿を経由してＢによって捨てられたものである可能性が高いとさえいえることからすると，合理的な疑いを差し挟む余地のない事実として認定することは著しく困難であると判断した。そして，検察官が主張するその他の間接事実は，被告人の犯人性を推認させるものとして強力な証明力を有するということはできず，状況証拠によって認められる間接事実中に，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれているといえるかについても疑問が残ると判断した。
以下，検察官の主張に即し，結論に至る過程を説明する。第４被告人が本件事件当日に３０６号室内へ立ち入ったとの事実について検察官は，①３０６号室に入ったことがないと述べている被告人が，本件事件当日における３０６号室内の様子を知っていたこと，②被告人が本件事件当日に履いていた靴内から，３０６号室で飼われていた犬の毛とその細胞のＤＮＡ型が一致する犬の毛が採取されたこと等４つの事実関係を指摘し，被告人が本件事件当日に３０６号室内に立ち入ったと主張する。
１被告人が本件事件当日における３０６号室内の様子を知っていたことについて検察官は，本件事件当日から２か月余り後の平成１４年６月１６日の取調べの際に被告人が作成した３０６号室内の図面（以下「本件現場室内図」という。）の記載内容や，３０６号室内の家具の配置等についての被告人とのやり取りに関するＡ供述などからすると，３０６号室に入ったことがないと述べている被告人が，３０６号室内の家具の配置等を知っていたという事実が認められ，このことは被告人が３０６号室内に立ち入った事実を推認させると同時に，被告人が犯人でないとすれば，合理的に説明できず，あるいは説明することが著しく困難な事実である旨主張する。（１）関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア３０６号室内の間取り等
３０６号室は，別紙１「見取図」【省略】のとおり，台所のある板の間（以下「ダイニングキッチン」という。），６畳間，４．５畳間，浴室，便所によって構成され，ダイニングキッチン北西角部分は玄関土間となっており，鉄製の玄関ドアを介して同室北側に東西に延びる通路に繋がっている。浴室及び便所はダイニングキッチンの西側に配置されている。ダイニングキッチンの南側は，６畳間（東側）と４．５畳間（西側）が東西に並んでおり，それらの二つの部屋が南側のベランダに面していた。
イ本件事件後の３０６号室内の状況
別紙１「見取図」記載のとおり，本件事件直後，３０６号室内のダイニングキッチンと６畳間の境の６畳間側には，横の長さ１６０㎝，縦の長さ７０㎝，背もたれの高さ８０㎝のソファー（以下「本件ソファー」という。）が座面を南側に向けた状態で東西方向に置かれており，その南側には座卓が置かれていた。
ウＡが仕事に出掛ける際の３０６号室内の状況
本件事件当日の朝，Ａが仕事に出掛ける際，本件ソファーは，３０６号室のダイニングキッチンに，その南端が６畳間北西角にかかる状態で，座面をダイニングキッチン北東隅に置かれたテレビに向ける形で南北方向に置かれ，座卓は，本件ソファーとテレビとの間に置かれていた。
エ３０６号室内の様子に関するＡと被告人とのやり取り及び本件現場室内図が作成
されるまでの経緯
３０６号室内の様子に関するＡと被告人とのやり取りについては，Ａと被告人の供述に食い違いがある。しかし，概ね以下の事実は認定できる。（ア）Ａは，Ｂらの葬式のあった日である４月１７日から，被告人方で，被告人及びＤと同居するようになった。


（イ）被告人は，同日以降間もない時期に，Ａから３０６号室の間取り等の簡単な説明を受けた。
（ウ）被告人は，５月４日，第１回目のポリグラフ検査を受けた際，Ａから伝え聞いた話の内容として，「位置はよく分からないが，その位置にソファがあったはずだ」と説明しながら，別紙２「質問票⑴の提示図」【省略】のとおり，ソファーの位置として図面の中央やや左寄りにやや縦長の楕円形を記載した。（エ）被告人は，ポリグラフ検査後，Ａとの間で３０６号室内の家具の配置等に関して会話を交わした。その際，Ａは，被告人の顔色を見る思いもあって，ソファーは横向き（東西方向）に置いていたことや６畳間や４．５畳間のカーテンの色は茶色かベージュだったことなど，自己の認識とは異なる事実を伝えた。（オ）被告人は，５月８日，捜査官に対し，Ａや勤務先の同僚から伝え聞いた話や新聞報道から知ることになったという３０６号室内の様子やＢらが死亡していた状況を説明する中で，Ａから「Ｂは整理ダンスの上に五月人形のかぶとを飾るようなことを言っていたが，飾っていたかどうか分からない。」と聞かされていたので，「かぶとについては当然飾っているものと思っていた」ため，ポリグラフ検査のときには，「木目調の整理ダンスの上に飾っていると説明した」などと述べた。（カ）被告人は，６月１６日，捜査官から３０６号室内の様子を書くよう提案されたことを受けて，ポリグラフ検査を受けた日の前後頃，Ａから聞かされたり，生前Ｂと電話で会話した際に聞かされたりしたことから知ったり推測した３０６号室内の様子として本件現場室内図を作成した。本件現場室内図の内容は，別紙３【省略】のとおりである。
オなお，被告人は，本件事件後，３０６号室に立ち入ったことはない。（２）ア検察官は，本件現場室内図のソファー①の位置は，本件事件発生直後に本件ソファーが置かれていた位置と符合しており，このような記載ができるのは，本件事件当日に３０６号室に入った者以外に考えられないと主張する。（ア）この点，確かに，本件ソファーが本件事件当日に移動していたことは，Ａも知らなかった事実であるから，被告人がその移動先と符合する位置にソファー①を記載している事実は，被告人が，本件事件当日，３０６号室内に入ったと推認する方向に考慮してよい事実に見える。
（イ）しかし，本件事件後，被告人がポリグラフ検査を受けるまでの間に，Ｂがベランダ近くの居間で首にひもが巻き付けられた状態で死亡していたことや，ひもの一部がたんすの上部に残っていたことなどが報道されており，Ａは，ポリグラフ検査後の被告人に対し，本件ソファーを横向き（東西方向）に置いていたことや，Ｂがソファーにしがみついて死んでいたことを話している。上記報道やＡの説明を総合すると，ソファーはたんすが置いてある畳の部屋に横向き（東西方向）にして置いてあったと推測してもおかしくない。
また，本件現場室内図の６畳間を示す場所には「畳の部屋（布団万年床状態で３人川の字で寝ていた）」との記載がある。被告人が，Ａの説明を受けて，本件ソファーは畳の部屋と台所を区切るものとして置かれていたと推測したとしても不自然ではない。ソファー①の上部に「背中側？」とわざわざ「？」を記載しているのは，ソファーをそのようなものと理解したことの表れとみることができる。被告人が本件現場室内図にソファー①を記載したのは，被告人が６月１６日の取調べの際に述べていたように事前に得ていた情報やポリグラフ検査後にＡから受けた説明を手掛かりに，ソファーの位置を推測したからだとみる余地は十分にある。（ウ）検察官は，Ａの説明内容等からすれば，ソファーはダイニングキッチンに置かれていたと理解するはずであり，６畳間に置かれていたと勘違いすることなどあり得ないなどと主張する。
しかし，Ａは，特に図面等を用いることなく説明していたというのであり，被告人がＡの説明を勘違いする状況があったことはＡ自身が認めるところである。被告人が勘違いすることなどあり得ないとはいえない。
加えて，Ａは，ポリグラフ検査後の被告人に３０６号室内の様子を説明する際，いくつかうそをついていることがうかがわれる。うそを作出する過程で頭に思い描いた内容と実際にした説明の内容との間で混乱が生じ，記憶に変容が生じることはありうることである。したがって，Ａの証言態度が真摯であるとか，捜査段階から一貫しているからといって，その供述内容をそのまま事実として認定することは危険である。また，Ａが９年以上も前のことになる被告人に対する説明内容の詳細を記憶しているかどうかは疑わしい。実際，Ａは，Ｂがソファーにしがみついて死んでいたとうその説明をしたことを記憶していないし，カーテンの色が茶色系かベージュだとうその説明をしたことで，４．５畳間のカーテンの色についての記憶がすり替わってしまっていることがうかがわれる。


（エ）以上によれば，本件現場室内図にソファー①の記載があるからといって，被告人が本件事件当日に３０６号室内に立ち入ったと推認することはできない。イまた，検察官は，本件現場室内図のソファー②，冷蔵庫，トイレ，洗面，風呂，靴箱等の記載が，本件事件当日の朝までの３０６号室の状況と符合しているのは，被告人が本件事件当日に３０６号室内に入り，その状況を目にしたからだと主張する。（ア）しかし，前記のとおり，Ａは，本件事件の３日後である４月１７日から，被告人方において被告人及びＤと同居するようになっていたところ，関係証拠によれば，本件事件の翌日から２週間後までには，Ｂが３０６号室のベランダ近くの居間でその首に細いひもが二重に巻かれた状態で死亡していたことや，Ｃは服をきたまま玄関脇の風呂場の浴槽の水に浮かんでいるところを発見されたこと，部屋の鍵も無くなっていたことなどが報道されていたことが認められる。被告人，Ａ及びＤが，本件マンションにおけるＡらの生活状況を話題にし，犯人像や殺害方法などを話し合う過程で，３０６号室内の間取りや家具等の配置を話題にしていたとみても不自然ではない状況が認められる。こうした状況を踏まえれば，本件事件当日に被告人が３０６号室内に立ち入っていなかったとしても，本件現場室内図を作成することは十分可能である。（イ）例えば，ソファー②の位置についてみると，台所南東角にはテレビが置かれており，本件事件当日の朝まではテレビとソファーの間に座卓が置かれていたのであるから，Ａらの家族はソファーに座ってテレビを見ていた様子がうかがえる。Ａが本件マンションでの生活状況を話題にする中で，テレビや座卓の位置を口に出すことはありうることであるから，そうした話を手掛かりに，被告人が，ソファーに座ってテレビを見る位置としてソファー②の位置を推測したとみても不自然ではない。この点，被告人は，ソファー②の位置を特定した理由として，当時Ａが説明した家具の配置から推測した旨述べるが，この被告人の供述は，上記状況に副うものであり，虚偽であるとして排斥することは困難である。冷蔵庫の位置についても，本件マンションにおけるＡらの生活状況を話し合う中で，その位置が話題にのぼったとみる方がよほど自然であり，冷蔵庫の位置をＡから聞いたという被告人の供述は排斥できない。検察官が主張するように，物色を装う偽装工作を行ったために冷蔵庫が印象に残っていたというのであれば，同じように偽装のために扉が開けられていたとされる電子レンジや台所の扉の位置が書き込まれていないことを説明する必要がある。
（ウ）また，トイレ，洗面，風呂，靴箱の位置及び鍵の置き場所についても上記で指摘したところと同様である。Ｃが発見されたのは風呂場であるし，Ａらの飼い犬はトイレ内から発見されている。Ｂの首にひもが巻き付いていたことや３０６号室の部屋の鍵が見付かっていないことも報道されていたのである。Ａと被告人らとの間で，上記状況に関連した場所としてトイレ，洗面，風呂の場所，犬のリードや鍵及びその置き場所が話題になっていたとみても不自然ではない。Ａが「手洗い場」として説明したとしても，これを聞いた被告人が「洗面」の趣旨として理解し，記憶したとしても不思議ではない。Ａは，そのような話題を被告人の前でしたことを否定するが，その供述内容は，上記状況とは整合的でない。
（エ）なお，検察官は，本件現場室内図に「靴箱か何か」と記載されていることを指摘して，被告人が３０６号室に入ったことの証左であると主張する。しかし，関係証拠によれば，３０６号室内の靴箱は，靴が入れられた状況を見れば，靴箱といって全くおかしくない形状である。３０６号室に立ち入って靴箱を見た者が「靴箱か何か」と記載する方が不自然である。この靴箱は実際には３段ボックスと２段ボックスを縦に並べたものである。被告人が「靴箱か何か」と記載したのは，Ａからそのような説明を受けたからだとみる方がよほど自然である。
ウさらに，検察官は，本件現場室内図に被告人が推測したものとして記載したカーテンの色が，３０６号室の６畳間と４．５畳間に吊られていたカーテンの色と同じであるのは，被告人が，本件事件当日，３０６号室に入ってカーテンを見たからだと主張する。
（ア）しかし，この点について，被告人は，捜査段階からＡらの前住居で見たカーテンと同じものを使用しているのだと推測してカーテンの色は青色だと思っていたと述べている。どの部屋に吊られていたものかはさておくとして，Ａらの前住居では実際に青色のカーテンが吊られていたのであるから，被告人の上記推測は特段不自然ではなく，その供述は排斥しがたい。
（イ）また，検察官は，被告人が「（ブルー）と思っていた」とあえて記載したことが不自然であるかのような主張をするが，前記のとおり，本件現場室内図は，被告人が，Ａ及び捜査機関から犯人ではないかと疑われる中で作成されたものである。本件現場室内図に，Ａから聞いたカーテンの色のみでなく，それまでの被告人の推測を記載した理由も，捜査官やＡから，カーテンが青色であると特定できたことに不審の目を向けられていたからだということで十分説明がつく。本件現場室内図のカーテンの色に関する記載内容は，被告人が本件事件当日に３０６号室に立ち入っていなかったとしても記載することのできるものである。
エその他，検察官は，五月人形に関する被告人の供述がポリグラフ検査時とその後とでは変遷しているとして，この変遷はポリグラフ検査時に，実際に五月人形の兜が出されていた事実を認識していたことを表明してしまったことから，これを糊塗するためにうそを重ねた結果であるとの趣旨の主張をするが，言葉尻をとらえて憶測に憶測を重ねたものとしかいえないものであって，到底採用できないし，換気扇の位置についても，関係証拠（当審甲６６）によれば，本件マンションの廊下側からその位置を特定できないとまでは言えないから，外側から換気扇があるのを見てその位置を特定できたという内容の被告人の弁解は排斥できない。
（３）小括


結局，３０６号室内の様子に関する被告人の認識は，それまでのマスコミの報道内容やＡ及び生前のＢから伝え聞いた内容，それらを踏まえた被告人の推測などによって生じたものとみる余地が大いにあるのであって，本件現場室内図の記載内容などから，被告人が３０６号室内に立ち入ったとの事実を推認することは到底できない。３０６号室内の様子に関する被告人の認識が，３０６号室の状況と符合することは，被告人が犯人でなくても容易に説明することが可能な事実というべきである。そもそも，本件現場室内図は，当然のことながら，被告人自身が現認したものではなく，Ａから伝え聞いたことやそれから推測したものとして作成されたものであり，その作成当時の被告人は現に捜査官から本件の犯人として疑われており，そのことを被告人自身十分に意識していたのであるから，被告人が犯人であっても，そうでないとしても，自分が犯人と疑われるような記載，すなわち，犯人であって初めて知り得る事柄は記載しないように努めるのが通常であることからすると，本件現場室内図に犯人でなければ知り得ないと考えられる記載がなされていたとしても，その記載がなされた理由については多義的な解釈が可能となる性格を有するものであり，このことは，被告人が当時ポリグラフ検査を受け，その際３０６号室内の様子，家具の位置について質問されていることを踏まえても変わらない。従って，本件現場室内図の記載を根拠にして被告人が３０６号室に立ち入ったことを立証しようとすることには基本的に無理があるといえる。この点についての検察官の主張は採用できない。
２第２に，検察官は，３０６号室への立入りを推認させる事柄として，被告人が，本件事件当日にＢと会うことによって初めて知り得る事実を，それと知った上で行動していたものと認められる事実関係があることを挙げ，その事実として，①被告人が，本件事件の２日後の４月１６日頃，Ａらの前住居の管理会社代表者Ｅに連絡を取り，Ａの滞納家賃の支払期限という，Ｂから聞かなければ知り得ないはずの家賃の滞納があることを前提に，その支払期限の延長を申し入れていること，②被告人が，本件事件の４日後である４月１８日以降に，Ａのためにケントスーパーライトロング（これは，本件事件の４日前の４月１０日にＡとＢが相談してそれまで吸っていたマルボロライトから，より値段の安いケントスーパーライトに変えたものであり，Ａはこの事実を被告人に伝えていない。）を買ってきたことを指摘する。
（１）しかし，滞納家賃の点についてみると，上記滞納家賃の支払期限（本件事件の翌日である平成１４年４月１５日頃である。）は，家賃の保証人となっていた被告人が，Ｅと交渉して設定し，もしそれまでにＡらから支払がないのであれば，自分が代わりに支払うと約束していたという経緯がある上，本件事件の翌日（４月１５日）の夜には仮通夜が営まれ，その中でＡと被告人らの間で被害者らの葬式の段取りや費用の話が話題に出ているのである。Ａの借金問題もあってＡが被告人を避けるようになっていたという当時の状況も併せると，葬式の段取りなどを話し合う過程で，Ａの費用負担能力に話題が及んだとみても不自然ではない。Ａが，その翌朝（４月１６日）に債務整理を依頼していた弁護士に電話を架けているという事実も，上記のような話題が出たことをうかがわせるものである。
そうすると，被告人が本件事件の２日後に滞納家賃の支払期限の延長を申し込んでいるという事実は，被告人が上記話合いの中でＡから滞納家賃を支払っていないことを聞き及んだからだとみるほうが自然である。検察官が主張するように，この事実から被告人が本件事件当日Ｂから家賃未払いの事実を聞いたと推認することはできない。（２）次に，Ａが吸うたばこの銘柄を知っていたことについてみる。本件事件の翌日（仮通夜），翌々日（通夜）とＡは被告人と行動を共にし，その後は被告人方で同居するようになり，その間，Ａは，１日１箱くらいのペースでたばこを吸っていたことが認められる。被告人と共にコンビニエンスストアに入り買い物をしている状況もうかがえる。こうした状況からすると，被告人がＡの吸うたばこの銘柄を知っていたのは，本件事件後，Ａが被告人の前でケントスーパーライトロングを吸い，あるいはその銘柄のたばこを購入したことがあったからだとみる余地が十分にある。この点，検察官は，Ａの証言に基づいて，被告人がＡにケントスーパーライトロングを買ってくる以前に，Ａが被告人の前でその銘柄のたばこを吸ったことはないと主張する。しかし，そもそも，Ａの記憶は，被告人がＡにたばこを買ってきた時期も正確に特定できない曖昧なものである。また，Ａは，差戻し前第１審において，本件事件以降に吸ったたばこの銘柄について事細かに証言しているが，特段の理由があって意識的に記憶していたという事情があるのであればともかく，頻繁にたばこを吸っていたＡが，いつどのような銘柄のたばこを吸ったのかを事細かに記憶しているとは到底思えない。Ａが被告人に対する疑念を抱いたのは，被告人からたばこを渡された時点であり，しかもその疑念を抱いた理由も，たばこの銘柄を変えたことを被告人には伝えていなかったはずだというものであって，その時点までに吸っていたたばこの銘柄を全て想起した上でそのような疑念を抱いたというものではない。さらに，Ａ自身もよくよく考えてみると不審に思ったと供述しているのである。Ａは当時，被告人が犯人でないかと疑っていたというのであるから，本件事件以降に吸ったたばこの銘柄についても，自分の思う結論に副うような形で記憶を想起し，捜査機関に供述することで，その記憶を固定化していったとみる余地も十分にある。Ａの供述をそのまま信用することはできない。（３）以上のように，検察官が指摘する事情は，いずれもＢに会っていなくても被告人が知ることができたといえるものであり，本件事件当日にＢと会っていなければ知りえない事実を被告人が知っていたとの評価につながるものではない。したがって，これらの事情は，被告人が本件事件当日に３０６号室に入ったとの事実を推認させるものではない。


３第３に，検察官は，被告人が本件事件当日に履いていた靴内に，３０６号室で飼われていた犬の毛とその細胞のＤＮＡ型が一致する犬の毛が付着していたことを，被告人が３０６号室に立ち入った事実を推認させるものとして主張する。（１）関係証拠によれば，以下の事実が認められる。ア被告人は，平成１４年５月２日，本件事件当日に履いていた靴（黒色運動靴）を任意提出し，同月５日，その靴の写真撮影が行われた。イ本件事件の再捜査に従事していた警察官Ｆは，平成２２年５月１０日，本件事件の現場資料が入れられた段ボール箱約１００箱の中身を確認し，「鑑定資料」と記載のある段ボール箱から，「○○【※被告人の名前】くつ底獣毛」と記載がある茶色封筒を発見した。その茶色封筒の中には，「左靴底内」との記載のあるチャック付きビニール袋があり，その中には白色の毛様のもの１本がセロテープで留められた紙１枚と「左靴底内」と記載があり毛様のものが付着したアセテート紙１枚が入っていた。ウＦは，平成２２年６月２５日，Ｇに対し，上記紙に留められた白色の毛様のもの１本及び上記アセテート紙１枚に付着していた獣毛様のもの２本のほか，当時３０６号室内にあった犬の服から採取した獣毛様のもの等を鑑定資料として，そのＤＮＡ型鑑定等による異同識別の鑑定を嘱託した。
エＧは，前記鑑定資料について，犬のミトコンドリアＤＮＡのｔＲＮＡ遺伝子とＤループ領域の配列解析によりＤＮＡ型の分析を行ったところ，上記犬の服から採取した獣毛様のもの２本と，アセテート紙に付着していた獣毛様のもの１本（以下「本件獣毛様のもの」という。）の型が，Cf04型で一致した。Ｇが行った調査結果によると，Cf04型の出現頻度は８．７パーセントである。
（２）以上の事実は当審で取り調べた関係証拠から認定できるところ，検察官は，平成１４年当時大阪府警察本部刑事部鑑識課に所属していたＨの証言内容によれば，上記アセテート紙１枚に付着していた獣毛様のものは，任意提出された被告人の左足靴の中敷き部分から採取されたものだと主張する。
しかし，採取経過については客観的な資料に乏しい。この点，Ｈは，左靴底内を目視で確認して白い毛１本をピンセットで採取した後，アセテート紙で靴の中敷き部分の微物を採取したと証言するが，白い毛を採取する時の状況やアセテート紙で微物を採取する状況を撮影した写真等は存在しておらず，その際採取された毛様の物が，靴のどの部分にどのような状態にあったのかを裏付ける客観的な証拠は全くない。Ｈは，実際に微物採取を行ってから８年以上も経過した後にその時の状況を記憶喚起しているのであり，日頃から鑑識業務に従事していることも踏まえると，年月の経過に伴う記憶の減退や記憶の混同の可能性は否定できない。その上，Ｈは，微物採取の際，靴の写真撮影を行ったと述べ，その具体的な状況を証言するが，その写真は残っていないのであり，写真が廃棄されたかどうかが明らかになっていないことからすると，他の鑑識事例と混同している可能性も否定できない。毛様のもの採取時の状況に関するＨの証言内容をそのまま信用することはできない。
（３）また，検察官は，Ｇが行った鑑定の結果は正確なものであり，被告人の靴内から採取された本件獣毛様のものの細胞のＤＮＡ型と３０６号室内で飼われていた犬の毛のそれが一致した事実は，被告人が３０６号室に立ち入った際にそこにあった犬の毛が付着し，それが靴内に残ったことを強くうかがわせると主張する。アしかし，Ｇが行ったのはミトコンドリアＤＮＡ型鑑定である。Ｇ自身が証言するように，ミトコンドリアは母性遺伝をし，母方が同じであれば突然変異がない限り，ミトコンドリアＤＮＡ型は一致するというのであるから，本件鑑定で用いられたミトコンドリアＤＮＡ型の解析で個体識別することは著しく困難といわざるを得ない。鑑定結果も，その結論部分は，本件獣毛様のものと，３０６号室内にあった犬の服から採取された獣毛が，同一個体由来であることを除外（否定）できないというにとどまるものである。
しかも，Ｇは，上記ＤＮＡ型（Cf04）の出現頻度は８．７パーセントであるとするが，これはＧが血縁関係の認められない犬９９９個体（雑種を含め６８犬種）を調査して得た１０５種類のミトコンドリアＤＮＡ型塩基配列の中での出現頻度にすぎないものである。Ｇが述べるように，このデータベースは十数年前から構築し始めたもので，今なおデータを収集中のものである。実際，本件鑑定においても，他の鑑定資料から既知の型とは異なる新規な型が発見されている。さらに，Ｇは，データベースを外部に公表しているわけではなく，他のデータベースが存在するかも定かではない。結局，Ｇのデータベースが客観性を有し，その出現頻度が正確であるかどうかについては疑問が残るといわざるを得ない。そもそも母方が同じである犬を含めると，上記の出現頻度自体より大きな数値となることは明らかである。
結局，上記鑑定結果から，本件獣毛様のものが３０６号室内で飼われていた犬の毛に由来するものと認定することは著しく困難というほかない。イさらに，関係証拠によれば，３０６号室で飼われていた犬は，２月中旬頃から３月初旬頃まで，被告人の弟Ｉ方に預けられていたこと，本件事件の翌日である４月１５日に被告人が上記Ｉ方を訪れ，Ａの事情聴取が終了するのを待っていたことなどの事実が認められる。そうすると，仮に本件獣毛様のものが，本件事件当日に被告人が履いていた靴内から採取されたものであり，それが３０６号室で飼われていた犬の毛に由来するものであると認定できたとしても，その犬の毛は，Ｉ方で付着したとみる余地は十分にある。本件獣毛様のものは，極めて微細なものであるから，それがＩ方で約２か月間残留し，被告人の足のみならず，着衣や携帯品等に付着し，これらを介するなどして被告人が本件事件当日に履いていた靴内に入った可能性を排除できないことから，被告人が，任意提出した靴とは異なる靴でＩ方を訪れたというような事情があったとしてもこの結論は変わらない。
また，被告人の靴が任意提出されてから微物採取に出されるまでの保管状況は全く明らかになっておらず，コンタミネーションの可能性はないと断言できる状況でもない。そうすると，被告人が３０６号室に立ち入らなくても，被告人の靴内に３０６号室で飼われていた犬の毛が付着する機会は十分にあったといえる。
（４）小括


以上のとおり，本件獣毛様のものが被告人の靴内から採取されたという事実すら明らかでない上，鑑定結果を基に本件獣毛様のものがＡの飼い犬に由来するということもできない。また，本件獣毛様のものは３０６号室以外の場所で被告人の靴内に付着した可能性もある。
以上のことからすると，本件獣毛様のものを根拠に被告人が３０６号室へ立ち入ったと推認することは，およそできないといわざるを得ない。４検察官は，被告人が，３月上旬頃，Ａらの前住居の管理会社従業員から転居先住所として，本件マンションの所在地，名称，室番号を聞いていたと主張する。しかし，関係証拠によれば，被告人は，３月１４日にＢから転居先を聞き出そうとしていたことが認められ，そうすると同日時点において，被告人はＢらの転居先を知らなかったものと推認できるのであり，検察官が主張するように被告人が３月上旬頃，同会社従業員から連絡があった際，Ａの転居先を聞いたと思う旨供述しているからといって，被告人がＡらの転居先を知っていたものと推認することはできない。また，被告人の認識を推認させるものとして検察官が指摘する諸事情を総合しても，被告人がＡらの住居を知っていたとしてもおかしくない状況，あるいはＥやＡの友人であるＪに電話をして問い合わせることによって知り得る状況があったといえるにとどまり，知っていたと断定できるものではない（被告人がこれら関係者に連絡をしてＡの住所を聞いたことを認めるに足る証拠はない。）。そして，これらの状況にあることは，被告人が本件マンションに赴き，３０６号室に立ち入ったことを積極的に推認させるものではなく，他に３０６号室内への立入りを推認させる事実があるときに，その信用性を補強する程度の証明力を有するにとどまるというべきである。
５まとめ
以上検討してきたとおり，被告人が本件事件当日の３０６号室の様子を知っていたと思わせる行動をとったのは，Ａの説明を勘違いしたり，Ａからの話や報道の情報を基に３０６号室の様子を推測していたからであるとみる余地が多分にあり，本件現場室内図の記載などから，被告人が，本件事件当日，３０６号室に立ち入ったという事実を推認することはできない。
また，家賃の滞納があったことやＡが吸うたばこの銘柄を変えていたことは，いずれも本件事件当日にＢに会っていなくても被告人が知り，あるいは推測することができたといえるものであり，被告人が本件事件当日にＢと会っていなければ知りえない事情を知っていたとの評価につながるものとは到底いえず，被告人が本件事件当日に３０６号室に立ち入ったとの事実を推認させるものではない。
さらに，本件獣毛様のものを根拠に被告人が３０６号室へ立ち入ったと推認することはおよそできない。
加えて，被告人が，本件事件当時，Ａらが本件マンションで暮らしていることを知っていたと断定できるものはなく，被告人が本件マンションを知っていた可能性がある，あるいは問い合わせることによって知ることができる状況にあったという事実のみから，被告人が３０６号室に立ち入ったと推認できるものでもない。結局，検察官が主張する個々の間接事実を総合しても，被告人が，本件事件当日，３０６号室に立ち入ったとの事実は認定できない。
第５被告人が，本件事件当日，本件マンションへ赴いたとの事実について検察官は，被告人が本件事件当日に本件吸い殻を本件灰皿に投棄したことなど４つの事実から，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたという事実を認定でき，それにもかかわらず，被告人が本件マンションに赴いたことを否定している事実は，被告人が犯人でないとするならば合理的に説明できず，あるいは説明することが困難な事実であると主張する。
１被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄したことについて本件吸い殻に付着していた唾液中の細胞のＤＮＡ型が，被告人の血液中のそれのＤＮＡ型と一致していることは証拠上明らかである。本件吸い殻が本件灰皿内にあったという事実は，第三者による投棄の可能性が否定されるのであれば，被告人が本件マンションに赴いたことを推認させる事実といえる。
しかし，被告人は，本件吸い殻について，差戻し前第１審当時から，自分がＢ夫婦に対し，自らが使用していた携帯灰皿を渡したことがあり，Ｂがその携帯灰皿の中に入っていた本件吸い殻を本件灰皿内に捨てた可能性がある旨の反論をしていた。上告審判決は，前記（第２の２（２））のとおり，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性を否定する原審及び差戻し前第１審の判断は不合理であり，本件吸い殻の変色の原因を合理的に説明する根拠は記録上見当たらないことなど，ＤＮＡ型の一致からの推認について審理が尽くされているとはいえないと指摘した。当審では，上告審判決の指摘を受け，本件吸い殻の変色の原因や本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性の有無について証拠調べを行った。
（１）本件吸い殻の変色について
上告審判決は，本件吸い殻の変色について，「水に濡れるなどの状況がなければ短期間でこのような変色は生じないと考えられるところ」，採取時に本件灰皿内が濡れていた様子はないようであるから，「この変色は，本件吸い殻が捨てられた時期が本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性を示すものとさえいえるところである」とし，被告人が本件事件当日に本件吸い殻を捨てたとすれば，そのときから採取までの間に水に濡れる可能性があったかどうかの検討が必要であると指摘した。検察官は，本件吸い殻が，採取されるまでの間に水に濡れる可能性があったかどうかについては何ら立証を行わなかったが，本件吸い殻の着色は，上告審判決が指摘するほど濃いものではなく，着色の理由については様々な説明が可能であり，短時間で着色することもありうるのであるから，上告審判決の指摘は相当ではなく，本件吸い殻は本件事件当日に投棄された吸い殻と認められると主張する。
ア本件吸い殻の変色の程度について


（ア）関係証拠【検証調書〔差戻し前第１審甲５号証〕添付の写真（以下「採取時の写真」ということがある。），当審甲１１号証〔前記写真を拡大複製したもの〕，差戻し前第１審甲２５２号証添付写真（以下「唾液鑑定時の写真」ということがある。）及び当審甲１２号証】によれば，本件吸い殻は，本件事件の翌日に採取された当時から既に茶色っぽく変色しており，その変色は吸い口部分のみならず吸い口とは反対の吸い残された先端部分までのほぼ全体に及んでいること，また，その変色の度合いは，採取時の写真において，他のたばこの吸い殻（特に本件吸い殻の上下あるいは左側にあるたばこの吸い殻）と比較すると，一見して明らかな程度のものであることが認められる（なお，ラークスーパーライトのフィルター部分が，他のたばこのフィルター部分と比較して，当初から茶色っぽいことをうかがわせる証拠はない。）。また，本件吸い殻の変色の程度は，唾液鑑定時の写真とそれから９年以上を経た現時点（当審平成２２年押第６５号の６９）とで顕著な変化はないように見える（印刷されたＬＡＲＫの黒色文字は現時点の方が薄くなっている。）。
（イ）この点，検察官は，唾液鑑定時の写真は，色や濃度に補正がかけられおり，実際よりも着色が濃く見え，また，採取時の写真と唾液鑑定時の写真を比較すると，本件吸い殻の変色の度合いは，採取された時よりもその１か月半後の唾液鑑定時の方が着色の度合いが進展しているように見えると主張する。
しかし，当審甲１２号証や甲１３号証によれば，色や濃度に補正を加えていない写真によっても本件吸い殻に変色が生じていることは明らかに見てとれるし，そもそも，採取時の写真と唾液鑑定時の写真とでは，その撮影場所も，撮影距離も，背景も明らかに異なっており（前者は本件吸い殻採取現場付近のコンクリート床上にブルーシートを敷き，その上に他のたばこの吸い殻等本件灰皿内の在中物多数を一緒に並べて撮影したものであるし，後者はおそらく室内で接写台を用いグレーと思われる台板上に本件吸い殻のみを置いて撮影されている。），それ故おそらくは主光源も異なっていると思われる。このように，そもそも撮影条件が異なっている以上，採取時の写真と唾液鑑定時の写真との比較だけで，本件吸い殻の変色の度合いが進展したとはいえない。前記のとおり，採取時の写真によれば，その上下あるいは左側のたばこの吸い殻との比較において，本件吸い殻に変色があることは一目瞭然であり，これによると，本件吸い殻の変色の程度は当初から大きかったというべきである。上記検察官の主張は採用できない。
イ本件吸い殻の変色の原因について
（ア）上告審判決以後，大阪府警察本部内で，本件吸い殻の変色の原因を究明するプロジェクトチームが編成され，そのチーム内での協議の結果，①７通りの条件によるたばこの吸い殻の変色実験（以下「７通りの変色実験」という。当審甲２０），②警察官５１名が喫煙したたばこの吸い殻の変色実験（以下「警察官５１名による変色実験」という。当審甲１８），③自動喫煙器によるたばこフィルターの変色実験（以下「自動喫煙器による変色実験」という。当審甲１７）などが行われた。上記各実験の概略及び結果の要旨は以下のとおりである。ａ７通りの変色実験（当審甲２０）は，ラークスーパーライトと形状等が似ているたばこ（マイルドセブンエクストラライト）７本を使用して，いずれも途中まで喫煙したたばこを金属製灰皿の上に置き，①フィルターの巻紙（アセテートフィルター。以下同じ。）部分に唾液を多めにつけて立ち消えにする，②立ち消えにしてフィルター部分に水をかける，③立ち消えにしてフィルター部分にコーヒーをかける，④立ち消え前にフィルター部分に水をかける，⑤立ち消え前にフィルター部分にコーヒーをかける，⑥刻みの部分を水で濡らした他のたばこの吸い殻の上に，立ち消えにした吸い殻のフィルター部分を置く，⑦乾いた他のたばこの吸い殻の上に，立ち消えにしてフィルター部を水で濡らした吸い殻を置く，という各条件により約１２時間放置して，フィルター部分の変色の程度を明らかにするものである。
約１２時間放置後，①から⑦までの実験により生じたたばこの吸い殻のフィルター部分はいずれも乾いており，コーヒーをかけたもの（③及び⑤）は，コーヒーが浸潤した部分のフィルター表面が「茶色く」変色した。また，唾液を多めにつけたもの（①）は唾液が浸潤した部分のフィルター表面が，水をかけたもの（②及び④）はフィルター表面の刻み部分の端付近の一部分が，いずれも「薄茶色」に変色した。水で濡らした他のたばこに置いたもの（⑥）は，接触部分を中心に，水分が浸潤した部分のフィルター表面が「茶色く」変色した。乾いた他のたばこの吸い殻の上に置いたもの（⑦）は，下になっていた刻み部分の端に近いフィルター表面の一部分が「薄茶色」に変色した。ｂ警察官５１名による変色実験（当審甲１８）は，警察官５１名が，①日頃の吸い方，②フィルター部を深く口にくわえ唾液を多めにつける吸い方，というそれぞれの方法で喫煙したたばこ（マイルドセブンエクストラライト）の吸い殻を，本件灰皿と同型のスタンド型灰皿内に投棄し，自然乾燥するまで放置した場合に，①，②のたばこの吸い殻が変色するかどうかを明らかにする実験である。
喫煙から約４時間経過後にそれぞれの吸い殻をブルーシート上に並べて全体の写真撮影を行ったところ，①の方法では４本が薄茶色に，②の方法では３０本が薄茶色又は濃い茶色に変色した。
なお，通常のたばこの吸い方の詳細や，たばこにつけた唾液の量の詳細などは明らかでない。
ｃ自動喫煙器によるたばこフィルターの変色実験（当審甲１７）は，自動喫煙器を用いて，Ａ１：普通の状態でたばこ（マイルドセブンエクストラライト。以下同じ。）を吸引する，Ａ２：チップペーパー（巻紙に包まれたたばこの刻み部分とフィルター部分の双方を巻いている紙）へ水を塗布してたばこを吸引する，Ａ３：チップペーパー及びアセテートフィルターに水を塗布してたばこを吸引するという３種類の実験条件で，Ｂ１：標準シガレットホルダーを使用して開孔部を覆わない，Ｂ２：特殊シガレットホルダーを使用して開孔部を覆うという２種類の方法によりそれぞれ実験を行い，チップペーパーのフィルター部分の変色の状況を明らかにする実験である。なお，塗布した水
は蒸留水を用い，その量はいずれも２５μ
マイクロリットルである。


実験の結果，開孔部を覆わない状態（Ｂ１）で吸引を行った場合は，全ての条件でフィルター部分に変色は生じず，開孔部を覆う状態（Ｂ２）で喫煙した場合は，全ての条件でフィルター部分が黄色く変色した。
（イ）上記各実験の内容は，科学者，専門家，あるいは科学捜査研究所の技官に助言等を求めた上で決められたものではなく，科学的知見に基づく実験内容とは言い難い。また，警察官５１名による変色実験（当審甲１８）や７通りの変色実験（当審甲２０）は，たばこにつけた唾液やコーヒー等の水分量が明確でなく，再現が困難であることなどの問題点がある。さらに，実験の結果を撮影した写真と，本件吸い殻を撮影した写真（特に唾液鑑定時の写真）とでは，それぞれ撮影距離や背景の明るさなどの撮影条件が異なっている。
したがって，これらの実験の結果やその際撮影された写真等を根拠にして，本件吸い殻の変色の原因について確定的なことをいうことはできない。しかし，上記実験の結果及び関係証拠によれば，一応以下の諸点を指摘できる。ａ７通りの条件によるたばこの吸い殻の変色実験（当審甲２０）のうち，コーヒーをかけたフィルター（③及び⑤）及び水で濡らした他のたばこの吸い殻に置いたもののフィルター（⑥）の各表面のコーヒーないし水が浸潤した部分は，一見して明らかな程度に茶色く変色しており，その変色の濃さ・程度は，実験当時（当審甲２０添付写真）及び現時点のいずれにおいても，本件吸い殻（唾液鑑定時の写真及び現時点）のそれと似ている。一方，唾液や水をかけたフィルター（①，②及び④）に見られる変色は，前記のとおり「薄茶色」と表現されるものであり，実験当時の写真からは一見して明らかな程度に濃く変色しているとまではいえず，現時点においても，本件吸い殻のそれと比べると，それほど濃くない。
ｂ警察官５１名による変色実験（当審甲１８），自動喫煙器による変色実験（当審甲１７）のうち開孔部を覆う方法によるもの及び７通りの変色実験（当審甲２０）のうち，唾液を多めにつけたもの（①），水をかけたもの（②及び④），乾いた他のたばこの吸い殻の上に置いたもの（⑦）で使用したたばこの吸い殻の変色は，実験当時よりも現時点の方がいずれも濃くなっている。また，自動喫煙器による変色実験のうち開孔部を覆わない方法により吸引したたばこのフィルター部には，当初は変色が見られなかったが，現時点においては薄茶色く変色している。
警察官５１名による変色実験（当審甲１８）で変色が生じたとされるたばこの吸い殻は，現時点においては一見して明らかな程度に変色しており，本件吸い殻の変色の程度と似ている。
ｃ以上のことからすると，たばこの吸い殻をコーヒーに浸す，あるいは刻みの部分が水で濡れたたばこに接触するという状況があれば，短期間でも本件吸い殻と同程度に変色するといえそうである。他方，水で濡らしたり，唾液を多めにつけただけでは，短期間では本件吸い殻と同程度に変色しないようである。また，唾液や水をフィルターに付けると茶色く変色することがあり，その変色の程度は時間的経過によって進展する場合が多いといえる。
（ウ）検察官は，警察官５１名による変色実験（当審甲１８），自動喫煙器による変色実験（当審甲１７）の結果など，当審で取調べられた関係証拠によれば，水に濡れたり時間が経過しなくても，一般的な喫煙行為によりたばこの吸い殻が変色することは明らかであり，本件吸い殻の変色は時間的経過を示すものとはいえないと主張する。ａしかし，警察官５１名による喫煙実験は，たばこの吸い殻に変色が生じるかどうか自体を明確にするために行われた実験である上，つけた唾液の量やたばこのくわえ方など喫煙方法の詳細は不明であり，本件吸い殻の変色の程度やその原因を科学的見地から明らかにする内容ではない。
実験の結果，唾液を多めにつけて喫煙した場合は，たばこの吸い殻５１本中３０本に薄茶色あるいは茶色く変色がみられたとされるが，そのたばこの吸い殻全体を写した写真によると，その変色の程度は，本件吸い殻採取時の写真とは異なり，いずれも変色が生じていない他のたばこの吸い殻と比較して一目瞭然といえる程度に濃いものではない。もちろん，上記実験は，本件吸い殻の変色の程度や状態との比較を意識して行われたものではなく，その意味で，本件吸い殻の変色の原因を解明するものとしては甚だ不十分な実験であり，上記写真自体も，喫煙実験から４時間余りが経過した時点で撮影されたものであり，本件吸い殻が採取された直後に撮影された写真とは撮影条件が異なっているのであるから，写真の内容のみでこのように断定できるものではない。ｂまた，自動喫煙器による変色実験の結果，開孔部を覆う状態での吸引方法の場合には，たばこの吸い殻に変色が生じたとされているが，もともとたばこの開孔部は，たばこの煙を希釈するために設けられたものであり，それを覆った状態で喫煙を行うということ自体特殊な喫煙方法である。実験の間中，チップペーパー表面がたばこの煙にさらされ続けることになることなど，実際に人が喫煙する場合と明らかに異なる条件下での結果という問題点も指摘できる（なお，本件吸い殻が，上記のような特殊な方法・条件下で喫煙されたものであるかについては何ら立証がなされていない。）。のみならず，上記実験も，本件吸い殻の変色の程度や状態との比較を意識して行われた実験ではない。本件吸い殻の変色の原因を解明するものとして不十分な実験であることは，警察官５１名による変色実験と同様である。
ｃ結局，上記各実験の結果は，本件吸い殻の変色の原因を解明するものとはいえず，本件吸い殻の変色は時間的経過を示すものとはいえないとの検察官の主張は採用できない。
ｄところで，上記実験で変色が生じたと指摘されたたばこの吸い殻は，いずれも実験当初より現時点の方が変色の程度が濃くなっている。その中には，変色が生じていないたばこと比較すると，一見して明らかな程度に変色しているものがある。関係証拠によれば，この変色の程度の変化は，時の経過に伴って，たばこの吸い殻に付着した煙成分が酸化するなどしたことによって生じたと考えることができる。前述のとおり，本件吸い殻は，採取された直後において既に，他のたばこの吸い殻と比較すると一目瞭然といえる程度に変色が生じており，上告審判決は，この変色は本件吸い殻が捨てられた時期が本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性を示すものといえると指摘しているのである。上記実験後のたばこの吸い殻の変色の程度の変化は，上告審判決の指摘を裏付けているともいえる。


（エ）次に検察官は，被告人がコーヒーを飲みながらたばこを吸うことがあったことやその吸ったたばこの吸い殻のフィルター部分には唾液が多めに付着していたことを指摘し，コーヒー等の有色成分やたばこの吸い殻に付いた水分（唾液）に本件灰皿内の壁面・底面や他のたばこの吸い殻のタール成分が付着することにより，たばこの吸い殻に変色が生じたとしても不自然でないと主張する。
ａしかし，本件吸い殻の全体に唾液が付着していることを認める証拠はない。かえって，関係証拠によれば，本件吸い殻の唾液鑑定の際に切り取られた吸着試験の対照部位からは，唾液が検出されなかったことがうかがわれるのであり，本件吸い殻全体に唾液がついていたとみることはできない。また，被告人が，フィルター部分全体を覆うようにして，たばこを口にくわえて吸っていたことをうかがわせる証拠はなく，また，コーヒーを飲みながらたばこを吸うことがあったとしても，フィルター部分の表面全体にコーヒーが付くとはいえない。本件吸い殻は，そのほぼ全体が茶色っぽく変色しているから，変色の原因を，本件吸い殻に付着した唾液等に他のタール成分が付いたとみることは困難である。
ｂまた，コーヒー等の有色成分の付着による変色の可能性についてみると，７通りの変色実験からは，たばこの吸い殻をコーヒーに浸すという状況があれば，短期間でも本件吸い殻と同程度に変色するといえそうである。しかし，コーヒーを飲みながらたばこを吸っただけで，フィルター部分がコーヒーに浸されたと同じような状況になるかについては明らかになっておらず，本件吸い殻がコーヒーに浸される状況があったかどうかについては何ら立証がされていない。また，そもそも，本件吸い殻からコーヒー等の有色成分が検出されるかどうかについては何ら立証がなされていないのである。ｃさらに，他のたばこの吸い殻や本件灰皿壁面等に接触したことによる変色の可能性についてみると，確かに，７通りの変色実験からは，刻みの部分が水で濡れたたばこに接触することで，短期間でも本件吸い殻と同程度に変色するといえそうである。しかし，変色は接触した部分を中心として水分が浸潤した範囲にとどまる。関係証拠によれば，本件灰皿内には他のゴミもあり，その壁面や底面はさびなどで平らではないことが明らかであり，仮に本件吸い殻が，他のたばこの吸い殻や灰皿の壁面等に接触していたとしても，接触部分は一部分にとどまるとみる方が自然であるから，本件吸い殻のほぼ全体が変色していることを合理的に説明できるか疑問がある。
ウ小括
以上検討してきたとおり，本件吸い殻の変色は，採取された当初から，他のたばこの吸い殻と比較すると一見して明らかな程度に濃いものであると認められる。また，本件吸い殻についての検察官の主張は，結局のところ，本件吸い殻の変色の程度や状態を考慮せずに一般的にたばこの吸い殻が短期間のうちに変色することがあるということを示すにすぎないものであるか，具体的な根拠に基づかずに変色の可能性を示すにすぎないものであって，本件吸い殻の変色の程度や状態を踏まえた上で，その原因を説明するものではない。


むしろ，当審における証拠調べの結果（当裁判所が領置した実験に供されたたばこの吸い殻のその後の変色状況を含む。）は，本件吸い殻の捨てられた時期が，本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性があることを裏付けているといえる。（２）本件吸い殻が携帯灰皿を経由して本件灰皿に投棄された可能性についてア被告人は，Ｂと最後に会った２月１９日から２０日にかけて，青と白のツートーンの携帯灰皿（以下「ツートーン携帯灰皿」という。）をＢと一緒に使った可能性や，当時使用していた白色ビニール製携帯灰皿をＢに渡した可能性があると具体的に指摘して，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性があることを主張する。（ア）関係証拠によれば，本件事件後，３０６号室ダイニングキッチンの台所部分の電子レンジや炊飯器が置かれていた３段ラック最上段から，使い捨てガスライター１４個とともに，ツートーン携帯灰皿が発見されている。このツートーン携帯灰皿は，平成１１年の６月か７月頃，被告人夫婦，Ａ及びＢが岡山に行った際，ＤがＢに渡し，Ｂがそのまま持ち帰ったものである。また，３０６号室６畳間からは，Ｂの吸っていたたばこの銘柄であるマルボロライトの吸い殻が入ったＣＡＢＩＮ（キャビン）のロゴが表示された黒色金属製携帯灰皿も発見されている。さらに，Ａによれば，Ｂはスノーボードをする際に携帯灰皿を使用していたとのことである。こうした状況に照らせば，Ｂが携帯灰皿を使う習慣があったとまではいえないにしても，携帯灰皿を使用していたことは明らかである。特に，ツートーン携帯灰皿は，Ｂに渡された経緯や３０６号室から発見された状況に鑑みると，Ｂにより普段から使用されていたとみてもおかしくはない。Ａは，Ｂがツートーン携帯灰皿を使用しているのを見たことがないと述べるが，上記状況とは整合的でない。（イ）また，本件灰皿は，本件事件当日以前から長期間清掃されたことがなく，その内容物には相当古いものも含まれていることがうかがわれる。加えて，本件灰皿内からは，Ｂが吸っていたたばこの銘柄と同一のものが４個採取されている。前記（第２の２（４））のとおり，証拠の紛失があったことから，採取された上記たばこの吸い殻の鑑定を実施することは不可能となり，これらからＢのＤＮＡ型に一致するものが検出されるかどうかは分からなくなってしまった。しかし，本件灰皿は，本件マンションの道路側にある階段の１階から２階に至る踊り場に置かれており，この場所は，自転車で出掛けるのでなければ，Ｂの外出帰宅経路の途中に位置するとみることができる。上記たばこの吸い殻が，Ｂにより投棄された可能性があることは否定できない。なお，Ｋは，平成１４年当時マルボロライトを吸っていて，本件マンションの友人宅を訪れた際などに，たばこの吸い殻を本件灰皿に投棄したことがあると述べる。しかし，Ｋは友人宅がどの階にあったのかを覚えていない。また，本件灰皿の形状を実際とは異なる形状のものとして記憶している。８年以上前の事柄について正確に記憶しているか疑わしい。最初に記憶を喚起された際に，警察官から，「本件灰皿内にたばこの吸い殻を捨てたことがあるか」と質問を受けたというのであるから，この質問により，他のスタンド灰皿に投棄した際の記憶と混同が生じた可能性もある。Ｋの供述態度は真摯であるが，その供述内容を簡単に信用することはできない。また，本件灰皿内から採取されたマルボロライトの吸い殻は４個ある。仮にＫがマルボロライトの吸い殻を本件灰皿に投棄したことがあったと認定できたとしても，前記のとおり，証拠の紛失によりマルボロライトの吸い殻４個のＤＮＡ鑑定を実施できない以上，これら４個をＫが投棄したものと特定することはできず，結局，上記可能性は否定されないこととなる。（ウ）さらに，関係証拠によれば，被告人は，常時携帯灰皿を持ち歩き，その灰皿をＤ及びＢが共同して使用したことがあったこと，Ｂが時としてその共同使用していた携帯灰皿を持ち帰ったことがあったこと，被告人は，２月１９日，被告人との連絡を絶ったＡらを探すために立ち寄った不動産屋（ライフホーム）で偶然Ｂ及びＣと遭遇し，被告人の運転する車で被告人方に立ち寄り，Ａを警察署に出頭させるなどした後，２０日の明け方に至るまで，ホテルの一室等でＢとともにＡの今後の生活設計等について話合いをした事実が認められる。
（エ）以上のように，Ｂが携帯灰皿を使用していた状況があること，本件灰皿内に本件吸い殻とともにＢが吸った可能性のあるたばこの吸い殻があったこと，２月１９日から２０日にかけて被告人とＢはある程度の時間を一緒に過ごしていることなどの事実は，被告人の反論と整合的な事実といえるものである。イ（ア）以上に対し，検察官は，携帯灰皿内のたばこの吸い殻は，自宅で捨てればよく，あえて外の灰皿に投棄しなければならない理由はないと主張する。しかし，外出中に携帯灰皿内がたばこの吸い殻等で一杯になったことに気付いたという状況でもあれば，中身を家まで持ち帰るのではなく，途中で目に付いた灰皿に投棄するということは一般人の行動として通常ありうることであって，特異な行動とはいえないであろう。Ｂには吸い殻を台所の流し内に捨てる習慣があったとしても，このような状況においてもなお，Ｂは携帯灰皿内のたばこの吸い殻を目に付いた灰皿に投棄することはないと断言できる証拠関係にはない。
（イ）また，検察官は，ツートーン携帯灰皿を介した投棄の可能性について，①Ｂは２月１９日から２０日頃ホテル暮らしをしており，およそツートーン色携帯灰皿を持ち出していたとは考えられない，②仮にＢがツートーン色携帯灰皿を持ち出すことがあったとしても，２月２０日に携帯灰皿に捨てられたたばこの吸い殻を，３月２日（Ｂが本件マンションへ引っ越しした日）までの間捨てずにそのままにしておくことは考えがたいと主張する。


しかし，①の点についてみると，前記のとおり，ツートーン携帯灰皿は，平成１１年頃ＤからＢに渡され，本件事件後，３０６号室ダイニングキッチンの台所部分の３段ラックの最上段から使い捨てライター１４個とともに発見されたものである。Ｂがツートーン携帯灰皿を持ち出し，ホテル暮らしをしているときも身近な所に置き，使用していたとみても不自然ではない。ホテル暮らしをしていても，外出の際に携帯灰皿を持ち出し，使用することはありうる。また，②の点についてみると，携帯灰皿を持ち出したとしても必ず使うとは限らないし，Ａによれば，Ｂがたばこを吸うペースは３日に１箱というもので，頻繁なものではない。そして，６畳間から発見されたＣＡＢＩＮのロゴ入り携帯灰皿には，Ｂの吸っていたマルボロライトの吸い殻と共にＤが吸っていたたばこの銘柄であるショートホープライトの吸い殻が入っていた。ＤがＢに会ったのは２月２０日が最後であり，以後２人は会っていない。このショートホープライトの吸い殻が，Ｄの吸ったものと断定できないが，その可能性も否定しきれないことからすると，少なくとも，検察官が主張するようにはいえないであろう。１０日程度の間であれば同じたばこの吸い殻が携帯灰皿内に残っていたとみても，不自然・不合理とまではいえない。（ウ）第３に，検察官は，被告人がＢに対し白色ビニール製携帯灰皿を渡した可能性について，①そもそも２月１９日は被告人が携帯灰皿を持ち出す状況ではなかった，また，②白色ビニール製携帯灰皿はＢに渡されてはおらず被告人方にあったと主張する。しかし，当時の被告人方には複数の携帯灰皿が置いてあり，Ｄは，被告人に対し，クリスマスのプレゼントとして携帯灰皿を贈ったことがある。また，Ｄによれば，被告人はたばこの吸い殻をポイ捨てするようなことはしなかったようである。これらのことからすると，被告人が携帯灰皿をよく使用していたとの主張を排斥することは困難である。検察官が指摘するところを踏まえても，被告人が２月１９日に携帯灰皿を持ち出すことはなかったとか，それを使用しなかったと断定することはできない。また，白色ビニール製携帯灰皿についてのＡ及びＤの証言はいずれも曖昧なものである。それほど特徴的とはいえない携帯灰皿が何時どこにあったかということは，印象的な事柄とはいえない。時の経過に伴う記憶の減退・変容の可能性もある。Ａ及びＤの供述に基づいて確実な事をいうことはできない。さらに，携帯灰皿が高価なものではなく，失いやすいものであることからすると，白色ビニール製携帯灰皿が，本件事件直後に３０６号室から発見されなかったからといって，被告人がＢに渡した可能性が否定されるものではない。
（エ）第４に，検察官は，本件吸い殻がほぼフィルター部分しか残っていないことやチャコールフィルター先端部が焦げ付いた状態になっていること，また，フィルター表面に灰が付着しておらず，折れ曲がってもいないと指摘して，本件吸い殻の形状は携帯灰皿に入れられていたものではないと主張する。
しかし，たばこの吸い差しをそのままの状態で置いておくと，本件吸い殻のような状態になることは，当審で取り調べた関係証拠から明らかである。外出先でたばこを吸っている途中に話に夢中になったり，携帯電話でメールを打つなどして，たばこの吸い差しをそのままの状態で置くということは通常あり得ることである。検察官は，当審甲２９号証によれば喫煙中のたばこの表面は高温になり，フィルター部が溶融して自然鎮火するまで口にくわえたり，手に持ったりすることは不自然かつ困難と主張するが，当審甲２９号証によれば，最高温度７５度を計測したのは，実験に供したたばこの刻みがほぼ燃え尽きる第４箇所において，その燃焼部位からわずか約６ミリメートルの位置であって，たばこの刻みの燃焼部位との関係からみて，常識的に考えてそのような位置でたばこを持ったり，口にくわえたりすることなどおよそあり得ないといえるものである。その他の測定値は３１度ないし５８度にすぎない。そもそも検察官の主張によると，通常の吸い方では，たばこの刻みが無くなるまで吸うことができなくなってしまうことになり，その主張自体において不合理というほかない。本件吸い殻のフィルター表面に灰が付着していないという点も，そもそも携帯灰皿に入れられたたばこの吸い殻に必ず灰が付着するとはいえないし，仮に灰が付着したとしても，投棄されてから採取されるまでの間に，付着した灰が落ちる可能性もある。携帯灰皿を経由したものでないことを示すものとは到底いえず，その根拠にはならない。
ウ結局，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性があるという被告人の主張は，検察官の主張立証を踏まえても排斥できないというべきである。（３）１（被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄したことについて）のまとめ以上検討してきたとおり，本件吸い殻の変色は，他のたばこの吸い殻と比較すると一見して明らかな程度に濃いものであると認められる。その変色の原因は明確にならなかったが，当審における証拠調べの結果は，本件吸い殻が捨てられた時期が，本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性があることを裏付け，これを示唆するものといえる。
また，被告人は，本件吸い殻について，Ｂにより投棄された可能性があると反論していたところ，その反論と整合的な事実が認められる一方，検察官の主張は，それ自体本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性は低いというにとどまり，その可能性を完全に否定するものではない。本件吸い殻の変色は，本件吸い殻が捨てられた時期が本件事件当日よりもかなり以前の事であった可能性を裏付けこれを示唆するものといえることを併せると，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性は，むしろ高まったともいえる。そして，上告審判決が「これらの吸い殻に付着する唾液等からＢのＤＮＡ型に一致するものが検出されれば，Ｂが携帯灰皿の中身を本件灰皿内に捨てたことがあった可能性が極めて高くなる。」と指摘して，そのＤＮＡ鑑定を実施すべきことを示唆したマルボロライト（金色文字）の吸い殻４個は，こともあろうに捜査機関の不手際によって本件灰皿内の他の吸い殻と共に，既に差戻し前第１審当時から紛失してしまっており，鑑定を実施しようにもそのすべがないことが当審に至って初めて明らかになったのである。
結局，検察官の主張を踏まえ，本件の全証拠関係をつぶさに検討しても，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性を完全に否定することは困難であって，本件吸い殻が本件灰皿内にあったという事実から，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄したという事実を推認することは著しく困難というほかない。（４）なお，検察官は，Ｌの供述により，Ｂが日頃携帯灰皿を使用する習慣がなかったことを立証しようとしたが，検察官及び弁護人の証拠調べ請求に際しての各意見を踏まえると，Ｌは，Ｂと常に一緒に行動している訳ではなく，そもそもＢが喫煙しているところを１度しか見ていないようである。ＡやＤに加えて証拠調べを行う必要性に乏しい。


また，証人Ｍにより携帯灰皿の構造等を立証しようとするが，検察官の意見書をみても，携帯灰皿の構造等と携帯灰皿を介して投棄された可能性との関連性は明らかでない。さらに，検察官は，甲３０号証により火のついたたばこをスタンド灰皿内に投棄すると，フィルター部分まで燃え尽きることを立証しようとするが，当然あり得ることであるから，取り立てて証拠調べをする必要性はない。また，期日間整理手続における検察官及び弁護人双方の主張を前提にして検討すると，本件灰皿に投棄された後に巻紙の経年劣化以外の理由で本件吸い殻に変色が生じた可能性を否定できない状況にあり，この経年劣化以外の理由による変色の可能性如何がこの問題の中心的争点となることが明らかであったので，検察官の立証趣旨によると，本件吸い殻の変色の原因が巻紙の経年劣化によるものでないことを立証するための甲４１，４２は取調べる必要がないと判断した。それぞれの証拠調べ請求を却下したのは，以上のような考慮に基づいてのものである。
２その他の間接事実について
関係証拠によれば，①本件事件当日午後３時４０分頃から午後８時頃までの間，被告人が当時使用していた自動車と同種・同色の自動車が，本件マンションから北方約１００ｍの地点に駐車されていたこと，②被告人自身，捜査段階において，本件事件当日に自己の運転する自動車を同地点に駐車したことを認めていたこと，③本件事件当日午後３時過ぎないし午後３時半頃までの間に，本件マンションから北北東約８０ｍに位置するバッティングセンターにおいて，被告人によく似た人物が目撃されたこと，④被告人は，本件事件当日はＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴いたことを自認していることが認められる。
しかし，これらを総合的に評価しても，上告審判決が説示するとおり，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたとしてもおかしくない状況があるといえるにとどまり，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたことを推認することはできない。そして，前記のとおり，当審において実施した証拠調べの結果を併せてみても，結局，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性を否定できず，かえって，その可能性が高いとさえいえることからすると，本件吸い殻が本件灰皿から採取された事実を併せてみても，被告人が，本件事件当日，本件マンションに赴いたという事実を推認することはできないというべきである。
３乙１４号証について
（１）なお，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたことについては，これを認める内容が記載された被告人の８月１７日付警察官調書（差戻し前第１審乙１４号証）が作成されている。乙１４号証の任意性につき，差戻し前第１審判決はこれを肯定し，控訴審判決はこれを否定した。上告審判決には，乙１４号証の任意性及び信用性につき再検討が必要だという趣旨の意見及び反対意見もあり，検察官は，当審において，乙１４号証の任意性に関して新たな証拠の取調べを請求した。しかし，次のとおり，乙１４号証に独立の証拠価値を認めることは困難である。（２）ア被告人は，本件事件の２日後から，本件事件当日の行動やＡ及びＢらとの関係について警察官から事情聴取を受け，本件事件当日にＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴き，本件マンションから北方約１００ｍの地点に自己の運転する自動車を駐車したことは認めていたものの，乙１４号証が作成されるまでは，本件マンションに赴いたことを否定していた（当然のことながら，本件事件の犯人であることも否定していた。）。
被告人に対する２回目のポリグラフ検査が行われた７月６日以降，被告人に対する事情聴取は行われていなかったところ，７月２３日，本件吸い殻に付着していた唾液中の細胞のＤＮＡ型が，被告人の血液のそれと一致したという鑑定結果が出たこともあって，捜査官は，８月１７日，被告人方の捜索差押えを実施するとともに，被告人を被疑者としてａ警察署に任意同行して取調べを行うことになり，乙１４号証はその取調べの中で作成された。
イそして，８月１７日の取調べは，被告人を取調べた警察官Ｎ自身が作成した捜査報告書（差戻し前第１審甲３２６号証）及び同人の証言によっても，３人の警察官（取調べ担当Ｎ警察官，同Ｏ警察官，筆記担当Ｐ警察官）により，午前８時１５分頃から午後１０時４０分頃までの１４時間以上にわたって実施されたものであり，その間トイレ休憩の外には３０分ずつの休憩を２回取ったにとどまり，午後８時４０分頃まで，被告人が拒んだからにせよ，被告人は飲まず食わずの状態で取調べを受けていたというのであり，その取調べの冒頭，犯行を否認する被告人に対し，警察官は，「君がやったと，俺は確信している。今日は・・・どうして二人を殺したのか，つまり動機を聞く日や。」と告げるなどして取調べを始め，その後も犯行を否認し本件マンションに立ち入ったことも頑なに否定する被告人に対し，被告人が犯人であると決めつけ，これを前提に繰り返し誘導尋問を行い，Ｂ及びＣの死亡後の開眼写真を示しながら追及し，その過程で「マンションの中から被告人のＤＮＡに合うものが出ている。」と告げ，「動かせない事実や。中に入ったんや。」と被告人が本件マンションに立ち入ったと決めつけた尋問を繰り返すなど，強制的要素が極めて強いものであったことが認められる。同日午後８時４０分頃以降，被告人の取調べに関与し，取調官として乙１４号証を作成した警察官Ｑは，休憩後の午後９時１０分頃（前記Ｎ警察官作成の報告書）に再開された取調べの際，被告人が「入ったかもしれない」と供述し始めたことから乙１４号証を作成したと証言するが，それまで１２時間にもわたる追及にもかかわらず，頑強に本件マンションへの立ち入りを否定していた理由や，その供述を変遷させて立入りを認めるに至った理由，更に３０６号室へ立ち入ったかどうかについて等通常であれば当然なされるはずの質問すらしていないというのであって，その作成経緯に関する証言内容は不自然というほかない。
ウそして，乙１４号証の内容自体，「本年４月１４日は，Ａの事が色々心配で午前中もｅ方向等をさがし，午後２時ころ，自宅マンションを出て，Ａをさがしに行っています。そして，時間ははっきり覚えていませんが，午後５時前ころに，Ａ夫婦の姿がないか，さがすために本件マンションに入っていると思います。このマンションは４階建てで道路からマンション敷地内に入り，すぐの所にある入口を入って階段を上っています」という供述を含む，わずか３頁足らずの極めて簡単なものである。被告人が，本件事件当日に本件マンションに立ち入ったことを認める部分以外は，それまでの捜査で明らかになっていることばかりであり，本件マンションへの立入りを認める部分についても，上記のとおりであって，秘密の暴露に当たるような，その供述の信用性を担保するものは一切ない。


（３）以上のような，８月１７日の取調べまでの経緯，その日の取調状況，乙１４号証の作成経緯・内容などに照らせば，乙１４号証の作成経緯に関する被告人供述の信用性如何，従ってその任意性の如何にかかわらず，乙１４号証の内容のうち，本件事件当日に本件マンションに立ち入ったことを認める供述部分の信用性は極めて乏しく，これが信用できるかどうかは，結局は本件吸い殻が本件灰皿から採取されたという事実から被告人が本件マンションに立ち入ったと推認できるかどうかにかかっているとさえいえる。そのような推認ができないのであれば，前記のような経緯で本件吸い殻から被告人のＤＮＡが検出されたことを前提に被告人を追及した結果得られた本件マンションへの立入りを認める供述の信用性に疑問が生じるのは理の当然であって，乙１４号証に独立の証拠価値を認め，これによって被告人が本件マンションに立ち入ったとの事実を認定することは到底できないというべきである。
（４）当裁判所は，以上のような考慮から，検察官の乙１４号証の任意性立証に関する新たな証拠は，証拠調べの必要がないと判断していずれも却下した。４第５（被告人が，本件事件当日，本件マンションへ赴いたとの事実について）の
まとめ
被告人のＤＮＡが付着した本件吸い殻が本件灰皿内にあったという事実は，本件吸い殻が第三者によって本件灰皿に投棄された可能性が否定される限り，被告人が本件マンションに立ち入った事実を証明するものである。しかし，本件吸い殻が本件事件当日よりかなり以前に投棄された可能性があることなど，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性が高いといえる状況があり，本件吸い殻が本件灰皿内にあったという事実から，被告人が本件マンションに赴いたと推認することは困難であるといわざるを得ない。そして，本件マンションに赴いたことに関するその他の間接事実は，いくら総合的に評価してみても，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたとしてもおかしくない状況があるといえるにとどまるものである。結局，これらをいくら総合してみても，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたとの事実は推認（認定）できない。また，いずれの事実も，被告人が犯人でないとしても説明が可能な事実ばかりであり，これらの事実を総合してみても，被告人が犯人でないとすれば合理的に説明できない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が存在するということは困難である。
第６以上までで検討してきたとおり，被告人が本件事件当日に３０６号室に立ち入ったとの事実は勿論，本件マンションに赴いたとの事実についても認定することはできない。
そして，検察官が主張するその他の間接事実は，いずれも差戻し前第１審で立証が尽くされてきた事実である上，被告人の犯人性を推認させるものとして強力なものとはいえず，３０６号室への立入り，あるいは少なくとも本件マンションに赴いたという事実が認められて初めて犯人性を推認させる事実として意味を持つものばかりである。結局，それらの間接事実をいくら総合してみたところで，被告人が犯人であると推認することはできないというべきであるが，以下，検察官の所論に鑑み，それぞれの間接事実について検討を加える。
１被告人が本件犯行の犯人像に合致するという点について（１）関係証拠によれば，本件マンションは部外者が簡単に各室の玄関までたどりつくことのできる構造であり，犯人が宅配便業者や居住者が警戒を解き易い身分の者（電力・ガス会社の社員，水道局等の職員）を装えば，Ｂが強い警戒心をもって扉の開閉に気を配っていたとしても，玄関ドアの施錠を外すことは十分あり得る。Ｂが玄関ドアの施錠を外して犯人を３０６号室に招き入れたという事実が仮に認められるとしても，その事実だけでは，本件の犯人がＢと近しい関係にある者であると断定することはできない。
（２）また，関係証拠によれば，３０６号室の鍵置き場に残されていた鍵は，車の鍵や物置の鍵といえる形状のものばかりである。他方，３０６号室の鍵は居宅の鍵といえる形状のものであることが明らかであり，Ａによれば，Ｂが使っていた３０６号室の鍵には，他の家の鍵と共にキーホルダーが付けられていたというのである。こうした状況に照らせば，被害者と近しい関係にない者であっても，鍵の形状やキーホルダーを頼りに３０６号室のかぎを識別することは容易である。犯人が３０６号室の鍵をその他の鍵と区別して持ち出すことができたからといって，被害者と近しい関係にない者が犯人である可能性が否定されることにはならない。
（３）さらに，本件殺害行為が日曜日の午後４時ないし午後６時頃という夕食前の通常家族がそろっている時間帯に行われたものであり，しかも犯人は，室内の状況からＢに夫がいていずれ帰宅することは容易に想像できるのに，３０６号室からの出火が確認された午後９時４５分頃近くまで長時間３０６号室内にとどまっていることといった事情は，被告人が自宅カレンダーにしていた書き込みにより，被告人がＡの定休日は水曜日であり，仕事を終えて帰宅する時刻は午後１０時か１１時頃だと知っていたと認められることからすると，被告人が犯人であるとすれば合理的に説明できる事情であるともいえるが，かといって，第三者がＢを付け狙い，被害者らの生活状況を把握した上で犯行に及んだ可能性も否定できないことからすると，犯人は被害者と近しい関係にある者と断定できるほどの事情ではない。被告人が犯人だとすると，Ａと鉢合わせになる可能性が高まる時刻近くまで３０６号室内にとどまるのかといった疑問を提起することもできる。


（４）関係証拠によれば，本件事件直後，Ｂはパンティだけを着けた状態であったものの，性的犯罪の被害を受けたことをうかがわせる形跡はないこと，犬のリード付き胴輪の端が６畳間のたんすにはさまれていたこと，６畳間の整理ダンスの引き出しなどが開けられているものの，クレジットカード，キャッシュカード，貴金属類は３０６号室に残っていたことなどが認められ，これらは，それぞれ，性的犯罪，自殺，財物目当ての物色を装ったものとみることができる状況である。仮にこれらが偽装工作であるとして，そのような工作がなされた理由としては，確かに検察官が主張するように，捜査機関をして犯人が被害者と無関係な第三者であると誤認させようとしたからだとみる余地はある。しかし，電子レンジの扉や冷蔵庫の扉など，およそ金品が入っているはずのない場所の扉も開いていたことや，上記のように，相互に矛盾する内容の偽装工作がなされていることからすると，犯人は相当狼狽していたことがうかがえる。そうすると，例えば，強姦目的で３０６号室に侵入した犯人が，Ｂから抵抗を受けて予想外に殺害することになったことから，捜査機関に犯人像を絞らせないため，物盗りを装う偽装工作をしたものの，狼狽していたため，このように矛盾する不完全なものになってしまった，あるいはこの逆の想定も可能であって，そのように狼狽した犯人が，最終的には本件マンションに放火して徹底的な罪証隠滅を図ったとみる余地がないとはいえない。いずれにしても，上記のような偽装工作がなされているからといって，検察官が主張するように，その偽装工作の存在自体が，犯人が被害者と無関係の第三者ではないことを強く推認させるなどとはいえない。
（５）そして，幼いＣまで殺害していることも，仮に被告人が犯人であれば，Ｃから犯人であると特定されることを恐れて殺害したとみても不自然ではないが，通り魔が，抵抗するＢのただならぬ気配を察して泣き叫ぶＣを黙らせるために殺害したという見方も十分可能であり，通り魔による殺人の可能性を排除するものではない。少なくとも，幼いＣまで殺害しているという事実から直ちに，犯人が被害者らと近しい関係にある者だと推認することには論理の飛躍がある。
（６）以上のように，本件が被害者らと近しい関係にある者による犯行であるとする検察官主張の根拠となる事実関係は，被害者らと近しい関係にある者が犯人であっても矛盾しないか，犯人であるとすると合理的に説明できるという程度の事情にとどまるというべきであり，他方で，通り魔による犯行である可能性を排除するものではなく，被告人が犯人でなくても，やはり合理的に説明することができる事実関係ばかりである。（７）結局，第三者による犯行の可能性は否定できず，被害者らと近しい関係にある者による犯行であるとは断定できない。そうすると，仮に被害者らと近しい関係にある者の中で本件事件当時のアリバイがなく犯行を行ない得たのは被告人だけであるといえたとしても，この事実だけでは被告人が犯人である可能性があるといえるにとどまり，被告人が犯人であることを推認させる事実とまではいえないし，被告人が犯人でないとすれば合理的に説明することが極めて困難な事実ともいえない。（８）なお，当裁判所は，第三者による犯行の可能性がないことに関する検察官の証拠調べ請求を，いずれも却下した。理由は以下のとおりである。検察官は，本件事件発生後の捜査状況や，被告人を犯人と特定した経緯等をＲの供述により立証しようとした。しかし，検察官の証拠意見によると，Ｒは本件事件の捜査を指揮した警察官であり，Ｒ自身が捜査を行ったわけではない。したがって，Ｒの供述により個々の捜査やその経緯が適切であったかどうかが明らかになるわけではない。Ｒ供述により明らかになるのは，通り魔による犯行の可能性を考慮して捜査を行ったが，直接犯人に結び付く情報は得られなかったということにとどまるものであり，通り魔による犯行の可能性を否定するものではない。そのような捜査経緯については，差戻し前第１審における証人Ｓの証言により立証が尽くされているというべきである。また，被告人がＡの勤務日や帰宅時間を認識していたことは，既述のとおり，関係証拠により推認できるのであり，被告人の認識がどのようなものであったかをＡやＤの供述により立証する必要性は低い。
さらに，Ｊに本件事件当日のアリバイがあるかどうかは重大な争点ではなく，証人Ｊの取調べに加えてＴ（甲９号証）を取り調べる必要性は乏しい。以上のような考慮から，証人Ｒ（及び当審甲１号証），当審甲２号証（証人Ａの甲２号証に関する尋問事項），当審甲１１２号証（当審甲２号証の添付資料），当審甲７号証（証人Ｄの甲７号証に関する尋問事項）及び証人Ｔ（当審甲９号証）の各証拠調べ請求を却下した。
２次に，被告人の当日の行動についての説明についてみると，確かに，被告人は，当日の行動について，客観的裏付けを欠き，曖昧で漠然ともいえる供述をし，供述内容にも変遷がみられる。
しかし，被告人によれば，本件事件当日の午後は，Ａらと再会するため，長時間にわたり考え事をしながらよく知らない地域を車で探し回っていたというのであるし，その途中で立ち寄ったという建物も，当時Ａ宅として抱いていた抽象的なイメージに合致するという程度の印象しかなく，いずれも本件事件当日に初めて訪れた場所だというのである。この供述を前提にすれば，どのような場所を訪れたのか確定できず，供述内容が曖昧で漠然なものになったとしても不自然ではないといえる。確かに，特にあてもなく長時間にわたりよく知らない地域を探し回るというのは，容易に得心しにくい行動といえるが，かといって，そのような行動に出ることはおよそありえないと断言できるものでもない。


検察官が主張する捜査段階から公判にかけての供述内容の変遷は，上記被告人の弁解を前提にする限り，そもそも変遷とは評価できないものや，供述の重要部分とはいえない部分についての変遷との説明が可能であり，また，犯人として追及されている者の立場からすると，犯人とされないように自己に有利と思われる内容を，意識的あるいは無意識的に，虚実を織り交ぜるなどして供述することはありうることであるから，被告人の供述内容に虚偽があるからといって，そのことをとらえて犯人性を推認させるものと即断することはできない。すなわち，仮に本件犯行時間帯前後の行動に関する被告人の供述に虚偽があったとしても，虚偽を述べる理由は様々なことが想定できるのであり，例えば，本件事件当日における犯行時刻頃の行動を明確にすることにより，自己に不利益な事実を自認することにつながり，犯人とされてしまうことをおそれて虚偽を述べるということも考えられる。本件は極刑も想定される重大事犯である上，被告人は一人でＡ宅を探していたというのであり，当日のアリバイを裏付けるものはなく，被告人とＡやＢらとの間には，検察官が主張するような本件犯行の動機となりうるような背景事情もうかがわれるのである。犯人でなかったとしても犯人とされることにつながるような情報を隠すことは十分考えられる。もちろん，検察官が主張するように，被告人が虚偽を述べる理由は，自己にとって都合の悪い行動を隠すためだとみることは十分可能であるが，かといって，被告人にとって都合の悪い行動を，３０６号室内への立入りや本件マンションに赴いたことだと断定することはできない。要するに，本件事件当日の行動に関する被告人の供述は，不自然さや不合理さを指摘できるにとどまり，虚偽であると断定できるものではないし，仮に犯行時間帯前後における行動についての供述に虚偽があったとしても，虚偽を述べたこと自体をとらえて，被告人が本件事件当日に３０６号室に立ち入ったことや本件マンションに赴いたことを直接推認することはできない。結局，被告人が，本件事件当日の行動について，曖昧で不自然かつ不合理な供述をしているという事実は，他の証拠関係から本件マンションに赴いたことや３０６号室に立ち入ったことを認定できない以上，被告人の犯人性を推認させるものとしては間接的なものにとどまるといわざるを得ない。３被告人が犯行時刻頃に携帯電話の電源を切っていたという点については，そもそも被告人が本件事件当日に携帯電話の電源を切っていたことが，なぜ被告人が犯人であることと整合する事実なのか，納得できる説明はされていない。この点，検察官は，被告人がＡ方を訪問すること自体を秘密にしておきたかったとすれば，携帯電話の電源を切って連絡を遮断する行動に出るのは自然であると主張する。しかし，被告人がＡ方を訪問したことは，後日Ｂを通じてＤに知らされる可能性が考えられる。被告人が携帯電話の電源を切っていても，それだけではＡ方への訪問を秘密にすることはできない。Ａ方の訪問を秘密にするためという理由は説得的であるとは思えない。
また，検察官は，ＢとＣの死亡推定時刻が本件事件当日の午後４時から午後６時頃の間と推定できること，被告人は遅くともＤが発信したメールが受信されなかった午後５時１５分頃から，このメールが受信された午後１１時過ぎ頃までの間，自らＤ宛てにメールを発信し（午後５時５２分），電話を架けた（午後１０時過ぎ）時を除き，携帯電話の電源を切っていたと認められると指摘して，殺害後の偽装工作をするに当たって外部との連絡を遮断するために携帯電話の電源を切ったと考えられると主張する。しかし，偽装工作をするに当たって，なぜ外部との連絡を遮断する必要があるのかその理由は明確でない。着信音が出ないようにする必要があることを意味するのであれば，マナーモードにしておけばよいだけであるし，偽装工作に専念するため，着信すること自体の煩わしさを避けたかったというのであれば，前記のとおり，被告人が午後５時５２分頃に自己の携帯電話からＤの携帯電話に「ごめん迎えにいけません」との表題で，「また連絡しますね。」との内容のメールを送信していることをどのように説明するのかも明らかではない。
結局，検察官の主張は，被告人が犯人であることを前提とした上での推測に基づくものでしかなく，被告人が犯行時刻頃に携帯電話の電源を切っていた事実は，被告人が犯人であることと整合する事実とまではいえず，犯人性を積極的に推認させるものと位置付けることはできない。
４犯行動機の点は，仮に，検察官が主張するとおり，被告人に，Ｂとの間のやり取りや同女のささいな言動など，何らかの事情をきっかけとして，Ｂに対して怒りを爆発させてもおかしくない状況があったとしても，その状況自体は何ら被告人の犯人性を推認させるものではなく，被告人が本件事件当日にＢと会ってやり取りをしたことなどが推認できて初めて犯人性を推認させる間接事実の一つとなるものにすぎないものといえる。本件マンションに赴いたという事実すら認定できない本件証拠関係のもとでは，上記の状況があるからといって，検察官が主張するように，これを被告人が犯人であることに整合する事実とまではいえない。
５（１）検察官が不自然であると指摘する被告人の各行動についてみる。本件事件当日の夜，被告人方マンションの駐車場に着いてから約１５分間帰宅しなかった点については，マンション駐車場に着いてから帰宅するまでに多少の時間が掛かることは通常でもありうることであるから，約１５分間帰宅しなかったことをとらえて特に不自然などということはできないし，その間，被告人が何をしていたかについては全く明らかになっていないから，犯人であれば整合する事実ということはできない。また，事件の連絡を受けてから約７時間以上にわたってＤに連絡しなかったという点については，被告人は，Ｄにどのように告げるか迷っていたと供述しており，この供述は，被告人とＤらとの関係に照らせば特に不自然といえるものではない。さらに，被告人自身がａ警察署に問い合わせなかった点についても，Ｉ方でＡの事情聴取が終了するのを待ち，ａ警察署へはＩが連絡を取り，その場で待つよう指示を受けていたという事情があることからすると，不自然であるとまではいえない。遺体を引き取るよう警察署から連絡が入った際，被告人はＢの実家と電話中であったのであり，遺体の引き取りに同行することを被告人が拒んだというような事情は認められない。検察官が不自然だと指摘する被告人の各行動は，経緯や背景事情を踏まえると，不自然とまで評価できるものではなく，被告人を犯人とすると整合する事情とまではいえない。


（２）犯行の痕跡とされる点についてみる。被告人の左上腕部のあざやデニムシャツの絞りじわについてのＤの証言は，差戻し前第１審判決が指摘するとおり，その供述経緯に照らすと相当に不自然である上，その内容自体，合理的に説明することが困難で不自然といえる証言もしているのであり，上記各証言の信用性には疑いを差し挟む余地が十分にある。仮に上記証言が信用できるものであったとしても，関係証拠上，犯人の腕にあざが残り，あるいは，犯人の肘から下の部分が濡れるような犯行状況だったと断定することはできない上，Ｄがあざや絞りじわを見たのが本件事件の数日後であることからすると，上記あざやデニムシャツの絞りじわが犯行の痕跡に直ちに結び付くものといえるかは疑問がある。指の切り傷についても，犯人が指にけがを負う状況だったのかについては何ともいうことができないし，職場でけがをしたという被告人の供述を排斥できるものでもない。
結局，犯行の痕跡があったという検察官の主張も，そのように断定できるものではない以上，被告人が犯人であることと整合する事実とはいえない。（３）検察官が，犯人ならではの心理の現れとして指摘する被告人の言動については，いずれもせいぜい被告人が犯人だとすると，そのように解する余地もあるといえる程度のものにすぎず，被告人が犯人でないとしても十分説明が可能なものばかりであって，到底犯人性に結び付く事情といえるものではない。すなわち，被告人によれば，本件事件当日は，Ａらと再会するため，長時間にわたり考え事をしながらよく知らない地域を車で探し回り，自分の行動を裏付けるものは何もないと思っていたというのであるから，そのような状況にある被告人が，ＥにＡ方住所を聞いていないことを念押ししたり，Ｄや職場の上司ら周囲の者にアリバイがないことなどを強調したとしてもおかしくはないし，もともと曖昧な記憶に基づくものであるから，上司に対する説明が二転三転したとしても不自然ではないという見方も可能である。また，被告人は，当初は警察官の事情聴取等に協力的に応じていたものの，警察官から嫌疑を深められ，その対応に不満を訴えていたというのであるから，犯人でなかったとしても，そのような不満から捜査に非協力的な態度を示すことはありうることであるし，法要の席でのＢの両親に対する言動についても，Ｂの両親からＡの責任を追及するかのような言動を受けてなされたものであるから，被告人がＡ及びＢとの関係で知っていることを全て説明したにすぎないとみることも可能であろう。本件事件後は浴槽につからなくなったことも，単に面倒だったという被告人の主張を排斥できるものではない。結局，検察官が指摘する事情は，いずれも，犯人ならではの心理の現れと断定できるようなものではなく，これらを被告人が犯人であるとすると整合する事情ということは到底できない。（４）Ｄが被告人を犯人と確信して家出をしたという点についてみる。仮に，Ｄが被告人を犯人と確信する過程で聞知した事実が，全く犯人性を推認させるものではなかったり，その程度の低いものばかりである場合は，Ｄの属性をいかに強調したとしても，Ｄが犯人と確信したという事実は，被告人の犯人性に結び付くものではないであろう。犯人と確信したという事実が意味を持つのは，その確信に至る過程や根拠が，一般人に対しても納得のいくものであったり，説得力があるような場合であり，そのような場合でなければ，犯人と確信したこと自体は，犯人性を推認させるものではないというべきである。そして，犯人と確信するに至る過程や根拠が説得力を持つ場合というのは，犯人と確信するに至る過程で聞知した諸々の事実が，そもそも虚偽や誤解に基づくものでなく，犯人性を推認させる程度の高いものであり，これらの事実を総合して推認した過程が説得的である場合にほかならない。結局，犯人性を推認させる間接事実として意味を有するのは，あくまで個々の間接事実であり，Ｄが犯人として確信したという事実自体は，被告人の犯人性に結び付くものではないというべきである。なお，Ｄは５月中旬頃，警察官から，被告人が犯人である旨告げられた上，自首するよう被告人を説得して欲しい旨申し向けられ，警察はよほど調べたのだと思ったと証言しているのであり，被告人が犯人であるとのＤの確信は，警察官からの強い誘導の影響を受けて形成されたことがうかがえるのである。
以上によれば，Ｄが被告人を犯人と確信し家を出た事実は，被告人が犯人であることと整合する事実ということはできない。
（５）なお，検察官は，当審において，Ｄの供述等により，Ｄが腕のあざやデニムシャツの絞りじわの存在を捜査官に伝えた経緯，被告人を犯人と確信した経緯，被告人が必ずしもＣをかわいがっていなかったことなどを立証しようとしたが，それらの事項は，既述のとおり，犯人性を推認させる間接事実としては相当に間接的なものにとどまり，また差戻し前第１審において十分に尋問がなされている。当審において，改めてこれらの事項に関し証拠調べをする必要は乏しいことから，上記事項に関する検察官の証拠調べ請求をいずれも却下したものである。
６最後にポリグラフ検査の結果についてみる。
（１）被告人に対して実施されたポリグラフ検査は，差戻し前第１審判決が指摘するように，①警察署の取調室で検査が行われ，特に外界からの影響を遮断する工夫が施されていなかったこと，②裁決項目が二つ存在する質問もあること，③検査結果に関する資料としては鑑定書及びチャートしか残されておらず，検査官の記憶にも曖昧な部分が多いことから，鑑定内容の正確な検証が不可能であることといった問題がある。（２）また，被告人は，ポリグラフ検査が実施される５月４日までの間に，新聞報道やＡから聞いた話を基に犯人像を推測するなどしており，「Ｂの遺体の頭の方向」，「Ｂの遺体に対する行為」，「現場での行為」という各質問に関連するものとして，Ａの話や報道内容からＢの遺体の頭の方向を推測していたこと，Ａから，現場の床には衣類等が散乱していたこと，Ｂが部屋の模様替えをしていたこと，部屋の中にある何かが動かされていたことなどを聞いたと供述している。


平成２８年４月１３日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１５３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月３日
判        決
原        告     アポロソシエテ
アレスポンサビリテ    リミッティ
訴訟代理人弁理士       西村雅子
宮永   栄
田畑浩美
柴田泰子
佐々木   香   織
被         告     特許庁   長官指定代   理人      前   山   るり子
田中敬規
田中敬
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１４－４００６号事件について平成２７年３月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年４月９日，指定商品を第２５類「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」として（本願指定商品），別紙のとおりの構成よりなる商標の登録出願をした（本願商標，商願２０１３－２６０５６号。甲１）が，平成２６年１月２３日付けで拒絶査定を受けた（甲４）ので，同年３月３日，これに対する不服審判請求をした（不服２０１４－４００６号。甲５）。特許庁は，平成２７年３月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月７日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)本願商標について
本願商標は，別紙のとおり，縁取り風の輪郭図形の中に，特徴的な書体により顕著に表された「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字を上段に，やや小さく表した２本のはさみを交差させた図形を中段に，やや小さく表した「ＴＡＩＬＯＲ」の欧文字を下段に配した構成からなるものである。
また，本願商標の構成中「ＴＡＩＬＯＲ」の文字部分は，「（洋）服屋」の意味合いを有することから，その指定商品との関係において，自他商品の識別標識としての機能はそれほど強いものとはいえない。
そうすると，本願商標は，その構成中の図形部分と文字部分とが常に不可分一体のものとしてのみ認識し把握されるべき格別の理由は見い出し難く，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」文字部分及び２本のはさみを交差させた図形部分が，それぞれ独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものというべきである。してみれば，本願商標は，その構成中「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字部分を分離，抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することが許されるというべきであり，該文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものといえる。
以上よりすれば，本願商標は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字に相応し，「チフォネリ」の称呼を生じ，また，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(2)引用商標について
登録第１９１１２６４号商標（引用商標）は，「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字を書してなり，昭和５９年５月３１日に登録出願，第１７類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として，同６１年１１月２７日に設定登録され，その後，２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がなされ，指定商品については，平成１８年１０月１１日に，第２５類「被服」とする指定商品の書換登録がされ，現に有効に存続しているものである。
引用商標は，「ＬＡ」の欧文字と，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字との間に，１文字分程度のスペースが設けられていることから，「ＬＡ」及び「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の各文字部分が視覚上分離して認識されるものである。そして，引用商標の前半の「ＬＡ」の文字部分は，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であって，特段の意味を有せず，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできないことからすれば，取引者・需要者は，引用商標の後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分が引用商標の主要な部分と認識し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと判断するのが相当である。
してみれば，引用商標は，その構成文字の全体より生ずる「ラチフォネリ」の称呼のほか，その後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分に相応して「チフォネリ」の称呼をも生じ，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(3)本願商標と引用商標の類否について
本願商標と引用商標とは，外観においては，前記のとおり，全体の構成において相違するとしても，主要な部分である両者の欧文字は，大文字と小文字の相違はあるものの，共に９文字からなる構成で，綴りを共通にするものであるから，両商標は外観上近似するものである。
次に，称呼においては，本願商標と引用商標とは，「チフォネリ」の称呼を共通にするものである。
そして，観念においては，本願商標と引用商標とは，共に特定の観念が生じないものであるから，観念上，比較することができない。
また，本願指定商品「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」は，引用商標の指定商品「被服」に包含されるものであるから，両者は同一又は類似の商品である。
以上を総合して考察すると，両商標は，観念において比較することができないとしても，外観上近似し，称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願指定商品と引用商標の指定商品は類似するものである。
(4)まとめ
したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，登録することができない。


第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の称呼の認定の誤り）
(1)引用商標の一体性について
引用商標を構成する各文字は，同じ書体，同じ大きさで外観上まとまりよく一体的に表示されており，これより生ずる「ラシフォネリー」の称呼は，決して冗長とはいえず，淀みなく一連に称呼し得るものである。
審決では，「ＬＡ」の文字部分は，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であって，特段の意味を有せず，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできないから，取引者・需要者は，引用商標の後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分が引用商標の主要な部分と認識し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと認定する。しかし，定冠詞は，常に名詞と一体となって使用されるものであって，定冠詞とその後に続く名詞は，強い連結関係を有しているものというべきであり，また，語頭に位置する「ＬＡ」の文字を無視して称呼されるべき合理的理由もない。さらに，審決は，取引者・需要者と漠然と述べるが，本願指定商品「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の需要者等を，的確に認定して判断していない点においても失当である。
(2)先例
過去の審決例においても，本件同様，「フランス語の定冠詞＋○○」と「○○」とが併存登録されている例は，多数存在する。
(3)引用商標の実際の使用について
引用商標の商標権者は，「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」と社会通念上同一である「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を使用しているのであるから，引用商標は，「ＬＡ」を欠落せずに全体を一連一体にのみ使用されているのである。また，引用商標の商標権者自身も，「ＬＡ」部分を省略して呼称していない。このように，現実には「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」が結合して一連一体に使用されているにもかかわらず，単に「ＬＡ」が定冠詞であるとの理由で省略されるとの判断は，取引実情を考慮していない。
(4)まとめ
以上から，引用商標から生じる称呼は，「ラシフォネリー」のみと解すべきである。
２取消事由２（商標の類否の認定の誤り）
(1)外観の類否認定の誤り
本願商標と引用商標を比較すると，語頭に「ＬＡ」の有無が相違しており，上記のとおり，引用商標の外観から「ＬＡ」が無視されることはあり得ない。また，本願商標に図形要素が加わっている点で引用商標と明らかに相違するため，両者が，外観上全く別異の商標と認識されることは明らかである。
(2)称呼の類否認定の誤り
語頭における「ラ」音の有無は，称呼上重要である。また，引用商標は「ラシフォネリー」の呼称で取引されている事実があるから，第２音においても「シ」と「チ」音の相違がある。
したがって，両商標は，称呼上，互いに聞き誤るおそれのない非類似の商標である。
(3)商標の類否認定の誤り
上記のとおり，本願商標と引用商標は，その外観・称呼のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標であるが，仮に，引用商標の構成において「ＬＡ」が無視され，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字のみが抽出され得るとしても，外観構成における相違に加え，以下に述べるような，商品における男性用と女性用の相違，需要者層の相違などの取引の実情を総合的に勘案した場合には，本願商標と引用商標は，明確に区別でき，実際上混同のおそれはないものというべきである。ア本願商標の周知性と現実の使用における取引実情原告は，１８８０年にローマで紳士服の仕立てを始めて以来，１３０年以上もの間「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドの下でサービスの提供を行い，１９２６年以来，本店をフランスに移して，現在まで紳士服を提供し続けている。原告は，テイラーショップとしてフランスでは老舗であり，１９９２年から２００８年には，著名ブランド「ＨＥＲＭＥＳ」とコラボレーションして紳士スーツを提供した実績もある。そして，１９５０年代においては，イタリアのファッションを牽引する存在としてその名を世界に知らしめた。また，日本の雑誌においても，原告及びその商品について紹介されている。さらに，原告の日本における売上げは，２０１３年及び２０１４年の３月～９月（７か月分）で７０００万円近くとなっており，原告は，オーダースーツ業界では広く知られている。
このような歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕者層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼のもと最高級の紳士スーツについて広く認識された存在となっている。また，強い著名ブランドの需要者は，ブランドイメージを好むため，同じブランドの商品を繰り返し買う傾向にある。仮に，「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の一般的な需要者を単に成人男性とみたとしても，当該需要者は，基本的な外国語は理解するものであり，引用商標の語頭にある「ＬＡ」が女性冠詞であることは容易に理解できるはずである。そして，男性用スーツ等を購入するに当たり，語頭に女性冠詞を付された引用商標「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を想起することや，これと組織的連想を行うことはあり得ない。このような高級被服は，男性用と女性用では販売される階（フロア）が異なり，又は，同じフロアにあったとしても，「スーツ，ジャケット，コート」の類は，男性用と女性用が明確に区分けされて展示されている。スーツ等は時間をかけて選ぶものであり，また，試着・採寸を伴うからである。
イ引用商標の権利者とその需要者について
引用商標の商標権者は，婦人服アパレルメーカーと自称する企業であり，引用商標を婦人服に使用し，婦人用のカットソーを量販店に納品している。引用商標の需要者層は，一般的な大衆と位置付けられる女性である。
ウまとめ


以上のとおり，本願商標が実際に使用されている商品と引用商標が実際に使用されている商品は，需要者層，販売場所，品質，用途等が全く異なり，本願商標と引用商標が市場において混同されるおそれのないことは明らかであるにもかかわらず，上記取引実情を無視した点において，審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１について
「ＬＡ」は，フランス語の定冠詞であり，通常，定冠詞は特定の意味を有するものでないことが広く知られており，また，商品名や店名等にフランス語等の外国語を採択する場合に，その原語の文法にのっとり，正確に定冠詞が使用されるものではなく，定冠詞の有無が意味合いに影響しないことが一般に広く知られているといえるから，定冠詞を付した商品名等に接する取引者，需要者は，当該定冠詞以外の部分に着目して記憶する場合も少なくないというべきである。そうすると，引用商標は，視覚的にも「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」とに分離され得るものであって，当該「ＬＡ」がフランス語の定冠詞として認識されることが明らかであるから，その構成中，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の部分が，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものというべきである。
してみれば，引用商標は，その構成全体から「ラチフォネリ」の称呼を生じるほか，その構成中の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の部分に相応する「チフォネリ」の称呼をも生じるものといえる。
２取消事由２について
(1)類否の認定の誤りについて
本願商標と引用商標とは，いずれもその構成中の「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字部分を要部として取り出し，両者を比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものである。
そして，本願商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念を総合勘案すれば，相紛らわしい類似の商標というべきものであり，また，両商標の類否判断に影響を及ぼすとみるべき取引の実情も見い出し得ないから，両商標は，その出所について混同を生ずるおそれがある類似の商標というべきである。
(2)本願商標の周知性と現実の使用における取引実情等についてア原告は，歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼の下，最高級のスーツについて広く認識された存在となっている，と主張する。
しかし，原告が我が国に進出したのは２０００年秋頃であり，原告の商品は，東京及び大阪の百貨店の４店舗において取り扱われているにすぎず，原告自身，マスメディアを用いた広告宣伝もしていない。また，雑誌等による紹介記事は，３回にすぎず（甲７，８，１０），その他は，上記店舗のフロア案内及びセール等に係る情報にすぎない。さらに，「スーツをオーダーできる高級ブランド」（甲１６）は，「ＹＡＨＯＯ！知恵袋」による質問回答コーナーの情報であるが，「トムフォード」等複数のブランドのうちの１つとして，「チフォネリ」の記載があり，関心を持った者のみが見るものであって，広く誰もが見るものではない。そうすると，原告の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，我が国においては，原告のいう超富裕層の需要者の間においても広く認識されているとはいい難く，まして，本願指定商品である「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の需要者の間で広く認識されているということはできない。したがって，原告の上記主張は，失当である。
イ原告は，原告の商品の需要者は，基本的な外国語を理解するものであって，引用商標の語頭にある「ＬＡ」が女性冠詞であることは容易に理解できるはずであり，男性用スーツ等を購入するに当たり，語頭に女性冠詞を付した引用商標を想起することはない，と主張する。
しかし，「ＬＡ」は，女性名詞といわれる語に使用される定冠詞であるが，女性用のものである場合にのみ使用されるものではないことは知られており，引用商標がその構成中に「ＬＡ」を含んでいるとしても，そのことが引用商標についての意味合いに影響を及ぼすことはない。
原告の上記主張は，失当である。
ウ原告は，本願商標に係る原告の取り扱う商品と，引用商標が使用されている商品の，需要者層・販売場所・品質・用途等が異なるから，本願商標と引用商標が市場において混同されるおそれはない，と主張する。しかし，商標登録を受けることができるか否かにおける商標法４条１項１１号に基づく商標の類否判断にあっては，実際に使用されている商品又は役務を比較対象とするのではなく，本願の指定商品と引用商標の指定商品とを比較するべきである。そして，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号，同４９年４月２５日第一小法廷判決（審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁）参照）。
したがって，たとえ，引用商標が「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」について使用の事実がないとしても，引用商標の商標権者の現在の業態等は，取引の実際における一時的な局面にすぎないものであるから，これをもって本願指定商品全般についての一般的，恒常的な取引の実情とはいえない。よって，一時的な局面にすぎない取引の実情を前提とする原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（引用商標の称呼の認定の誤り）について(1)引用商標は，別紙のとおり，「ＬＡ    ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字を一列に横書きしてなるものであり，「ＬＡ」の欧文字と，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字との間に，１文字分程度のスペースが設けられていることから，「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」との２つの単語からなるものであると認識し得る。そして，前段の「ＬＡ」は，「ラ」と短く称呼され，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であると一般に理解されるところ，定冠詞は，特段の意味を有せず，これを省略して表記ないし称呼することもあり，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできない。一方，引用商標の後段の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」は，「チフォネリ」又は「チフォネリー」（以下，まとめて単に「チフォネリ」と表記する。）と比較的長く称呼され，特定の意味合いを有しない造語と理解される。そうすると，本願指定商品の取引者・需要者は，引用商標の後段の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分を引用商標の主要な部分と認識し，この外観に注目し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと判断するのが相当である。
したがって，引用商標の称呼は，その構成文字の全体より生ずる「ラチフォネリ」又は「ラチフォネリー」（以下，まとめて単に「ラチフォネリ」と表記する。）のほか，要部である「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分に相応して「チフォネリ」も生じる。そして，引用商標の外観について，取引者・需要者は，その構成文字の全体より生ずる「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」のほか，要部である「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」にも注目するものといえる。また，引用商標は，特定の観念を有しない造語と認められる。
(2)これに対して，原告は，①引用商標は，同書同大で外観上まとまりよく一体的に表示されており，「ラシフォネリー」の称呼は，淀みなく一連に称呼し得る，②定冠詞は常に名詞と一体となって使用されており，「ＬＡ」の文字を無視して称呼されるべき理由もない，③称呼の認定においても需要者層を的確に認定すべきである，④過去の審決例において，「フランス語の定冠詞＋○○」と「○○」が併存登録されている例が多数ある，⑤引用商標の商標権者は引用商標と社会通念上同一の「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を使用していることから，引用商標の称呼は「ラシフォネリー」のみと認定すべきである，と主張する。しかし，①引用商標の構成は，定冠詞である「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の間に１文字分程度のスペースがあって，両者が別の単語であると認識し得るから，引用商標の外観より「ラシフォネリー」の称呼のみを生ずるとはいえず，「ラシフォネリー」として淀みなく一連に称呼し得ることは，それとは別に「シフォネリ」又は「チフォネリ」の称呼が生じることを否定する理由とはならない，②定冠詞は，特段の意味を有しない単語であって，称呼の音数も短いことから，これを省略して称呼することもあり得る，③本願指定商品及び引用商標の指定商品の需要者が，上記のような事情があるにもかかわらず，引用商標を「ラシフォネリー」とのみ一連に称呼することを認めるに足る証拠はない，④過去の審決例に当審の上記判断と異なるものがあるとしても，当該審決例は上記判断に対して何らかの拘束力を有するものではないから，そのことを理由に引用商標を「ラシフォネリー」とのみ称呼すると認めることはできない，⑤商標の称呼はその指定商品・役務の取引者・需要者の観点から定められるべきものであるから，引用商標の商標権者が，「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」という標章を使用した事実がある（甲１９，２０）としても，その事実から，本願指定商品及び引用商標の指定商品の需要者が，引用商標を「ラシフォネリー」とのみ称呼するとは認められない。原告の主張には，理由がない。
２取消事由２（商標の類否認定の誤り）について
(1)本願商標
本願商標は，別紙のとおり，縁取り風の輪郭図形の中に，装飾的な書体により顕著に表された「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字を上段に，やや小さく表した２本のはさみを交差させた図形を中段に，更に小さく標準的な書体で表した「ＴＡＩＬＯＲ」の欧文字を下段に配した構成からなるものである。本願商標の構成中，まず，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字部分は，特段の観念を有しない造語と認められるから，自他商品識別標識としての機能が高いといえる上，最も大きく表記されている。
次に，「ＴＡＩＬＯＲ」の文字部分は，「（洋）服屋」「仕立て屋」の意味合いを有する（乙２）ことから，本願指定商品である「男性用スーツ」等を仕立てたり販売したりする業態を示したものと解し得るので，自他商品の識別標識としての機能は，それほど強いものとはいえない。加えて，かかる文字部分は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の文字に比べて格段に小さく表記されている。


また，はさみの図形部分については，はさみは，洋服の仕立てに用いるものであり，かつ，「（洋）服屋」「仕立て屋」の意味合いを有する「ＴＡＩＬＯＲ」の文字の真上に位置することから，本願指定商品である「男性用スーツ」等を仕立てる際の道具としてその業態を象徴したものと解し得るので，自他商品の識別標識としての機能は，それほど強いものとはいえない。加えて，かかる図形部分は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の文字全体より小さく表記されている。
そうすると，本願商標は，上記構成からして，図形部分と文字部分が不可分一体のものとしてのみ認識され把握されるとはいえないことに加え，上記のとおり，「ＴＡＩＬＯＲ」の文字部分とはさみの図形部分との自他商品の識別標識としての機能は，それほど強いものとはいえないことからすれば，本願商標の構成中，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字部分を分離，抽出し，この部分を他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することが許されるというべきであり，該文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものといえる。以上よりすれば，本願商標の要部は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字という外観を有し，これに相応して「チフォネリ」の称呼を生じ，また，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(2)対比
本願商標と引用商標とは，前記のとおり，外観においては，全体の構成の点で相違するとしても，主要な部分である両者の欧文字部分は，大文字と小文字の相違はあるものの，共に９文字からなる構成で，綴りを全く共通にするものであるから，両商標は，外観上近似するものである。
次に，称呼においては，本願商標の要部と引用商標の要部とは，「チフォネリ」の称呼を共通にするものである。
そして，観念においては，本願商標と引用商標とは，共に特定の観念が生じないものであるから，観念上，比較することができない。
(3)考慮すべき取引実情等について
ア本願商標に関する取引実情等について
原告は，歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼のもと，最高級の紳士スーツについて広く認識された存在となっているから，本願商標と引用商標との類否判断に当たっては，かかる取引実情を考慮すべきと主張する。
しかし，原告が日本に進出したのは，２０００年秋であり（甲７），原告商品が取り扱われている百貨店は，東京の新宿伊勢丹（甲１１），大阪の阪急メンズ大阪（甲１２），東京の銀座三越（甲１３）及び東京の日本橋三越（甲１４）等の数か所にすぎない。また，原告の紹介記事等は，２０００年８月ころ（甲７）及び２００９年春ころ（甲８）にファッション雑誌に掲載され，２０１０年２月１６日公開のファッション情報ウェブサイトに掲載された（甲１０）ほかは，原告商品を取り扱う百貨店のパンフレット（甲９，１１～１５）に記載されているだけであり，ウェブサイト上の質問コーナーの回答中に原告商品への言及（甲１６）が認められるにすぎない。一般に広く需要者が閲覧する雑誌及びウェブサイトへの記事掲載が，証拠上，２０００年以降現在までわずか４回にすぎないこと，百貨店のパンフレットのうち，甲９は２０１１年春物の紹介であるから配布期間が短く手に取る者は限定されていたであろうし，甲１４は紳士服オーダーサロンにおける春のオーダー会の紹介として，原告ブランドが他のブランドと並んで紹介されているにすぎず，掲載期間及び需要者がアクセスした期間は限定されており，甲１５は伊勢丹新宿店のウェブページであって，他の取り扱いブランドと同様に原告商品の仕立て料金等を表示しているにすぎず，甲１１～甲１３は，百貨店のフロアガイドであって，他のブランドと同等に原告ブランドが記載されているにすぎず，ウェブサイト上の質問コーナー（甲１６）を閲覧した者が相当多数であったと認めるに足りる証拠もない。原告の日本における売上げは，２０１３年及び２０１４年の３月～９月（７か月分）で７０００万円近くと認められる（甲３２）ものの，かかる金額が，紳士服の１ブランドの売上げとしてその周知著名性を基礎付けるほど多額であると認めるに足りる証拠もない。
上記の事実を総合考慮すれば，本願商標が，原告の扱う最高級の紳士服を示すものとして，本願指定商品の需要者である男性の間で周知又は著名となっていたとは認められない。したがって，本願商標に係る需要者層が富裕層の男性に限られ，本願商標に係る商品が高級な男性用スーツ等に限られるとする原告の主張には，理由がない。
イ引用商標に関する取引実情等について
原告は，引用商標の商標権者は婦人服アパレルメーカーであり，引用商標を婦人服に用いており，引用商標に係る商品の需要者層が，一般的な大衆と位置付けられる女性であるという取引実情を考慮すべきであると主張する。引用商標の商標権者であるクロスプラス株式会社（クロスプラス社）は，婦人アパレルメーカーであり（甲２３），引用商標ないしこれと類似する標章を付した婦人服を製造販売して（甲１９，２０，２６），衣類の量販店である株式会社しまむら（甲２１，２２）などに納入していること（甲１９）が，認められる。しかし，引用商標の指定商品は，「被服」全般であり，クロスプラス社が，引用商標を，今後も，婦人服のみに用いるとか，大衆的な衣類のみに用いると断定するに足りる証拠はない。したがって，引用商標に係る商品の需要者を，一般的な大衆と位置付けられる女性に限り，引用商標に係る商品を婦人服ないし婦人用カットソーに限った上で，本願商標と引用商標との類否を判断すべきとはいえない。ウよって，原告が考慮すべきと主張する取引実情等の前提のうち，①本願指定商品の需要者を超富裕層に限り，引用商標に係る商品の需要者を一般大衆である女性に限る点，②本願商標に係る商品は高級であるから，その販売場所は，男性用と女性用で分けられているという点，③本願商標に係る商品は高級であるのに対し，引用商標に係る商品は大衆向けであるという点，④引用商標に係る商品を婦人用カットソーに限る点には，いずれも理由がない。
本願指定商品の需要者が一般男性であり，引用商標に係る商品の需要者が女性に限定されないことは，本願商標と引用商標との類否を判断するに当たって考慮すべき事情といえる。


令和元年１２月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１８５７３号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月１１日
判           決
原        告                  Ｘ被        告   株式会社マコメ研究所同訴訟代理人弁護士   伊    藤              真
平    井    佑    希
丸    田    憲    和
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成３０年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「アンテナカップリングによるデジタル信号伝送方法」とする特許権を有する原告が，被告は，デジタル式地殻活動総合観測装置に組み込まれた無線ユニットを用いて別紙イ号方法目録記載のデジタル信号伝送方法を実施しており，同行為が原告の特許権を侵害するとともに，仮に同行為が直接侵害に当たらないとしても，被告が上記観測装置を製造，販売する行為が原告の特許権の間接侵害（特許法１０１条４号又は５号）に該当するとして，被告に対し，民法７０３条に基づく不当利得金３０００万円及び民法７０４条前段所定の法定利息１１６３万２５００円の合計４１６３万２５００円のうち１００万円及びこれに対する催告の後である平成３０年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
原告は，平成２０年３月３１日に退職するまで，名古屋大学地震火山防災研究センターに所属していた。（弁論の全趣旨）
被告は，磁気センサー，磁気スケール，磁気カードリーダー等，磁気応用機器の開発，製造，販売を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権等
ア有限会社テクノ東郷（以下「テクノ東郷」という。）は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有していた（以下，本件特許に係る明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。なお，本件特許の発明者は原告である。（甲１）
登録番号    特許第３６８９８７９号
出願    日   平成８年１０月２５日（特願平８－３２０６８４）登録    日   平成１７年６月２４日（平成２７年６月２４日存続期間満了）
発明の名称   アンテナカップリングによるデジタル信号伝送方法イテクノ東郷は，平成２２年１１月２４日，原告に対し，本件特許権の持分４分の１を無償で譲渡し，さらに，平成２９年１２月１２日，原告に対し，持分４分の３を無償で譲渡するとともに，本件特許権に係る不当利得返還請求権を譲渡した。（甲２，１０）
(3)本件各発明の特許請求の範囲
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，同各請求項に記載の発明を，それぞれ符号の順に「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。なお，下線部は手続補正により付加された部分である。）。
ア請求項１（本件発明１）
「ボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計よりデジタルデータを地表の受信装置に伝送する方法において，長い信号線や電源線がボアホール用の歪計や傾斜計と一体となり地表の受信装置と接続されている構成のボアホール用の歪計や傾斜計で，デジタル化した信号を電波に変換する手段と，落雷によって歪計や傾斜計と一体となっている長い信号線や電源線に生じる誘導電圧から，歪計や傾斜計内部の電子回路を保護するために，前記手段により変換した電波を，歪計や傾斜計内部において２～３ｃｍの距離でカップリングさせた同軸ケーブルの先端に付けたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，前記手段により送出された電波を，ボーリング孔に埋設した歪計や傾斜計と一体となっている長い信号線や電源線と接続されている受信装置で，デジタル信号に変換する手段，を有することを特徴とするアンテナカップリングによるデジタ
ル信号伝送方法．」
イ請求項２（本件発明２）
「ボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計より，デジタルデータを地表に設置した受信装置に伝送する方法において，長い同軸ケーブルが信号線と電源線を兼ねていること，を特徴とする請求項１記載のアンテナカップリングによるデジタル信号伝送方法．」
ウ請求項３（本件発明３）
「ボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計より，デジタルデータを地表に設置した受信装置に伝送する方法において，請求項１記載の方法により，地表に設置したデータ送信装置から，ボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計にデジタル信号を送ること，を特徴とするアンテナカップリングによるデジタル信号
伝送方法．」
(4)本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
ア本件発明１
１Ａボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計よりデジタルデータを地表の受信装置に伝送する方法において，１Ｂ長い信号線や電源線がボアホール用の歪計や傾斜計と一体となり地表の受信装置と接続されている構成のボアホール用の歪計や傾斜
計で，デジタル化した信号を電波に変換する手段と，
１Ｃ落雷によって歪計や傾斜計と一体となっている長い信号線や電源線に生じる誘導電圧から，歪計や傾斜計内部の電子回路を保護するために，前記手段により変換した電波を，歪計や傾斜計内部において２～３ｃｍの距離でカップリングさせた同軸ケーブルの先端に付けた
アンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，
１Ｄ前記手段により送出された電波を，ボーリング孔に埋設した歪計や傾斜計と一体となっている長い信号線や電源線と接続されている受信装置で，デジタル信号に変換する手段，を有することを特徴とする１Ｅアンテナカップリングによるデジタル信号伝送方法.
イ本件発明２
２Ａボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜計より，デジタルデータを地表に設置した受信装置に伝送する方法
において，
２Ｂ長い同軸ケーブルが信号線と電源線を兼ねていること，を特徴とする２Ｃ請求項１記載のアンテナカップリングによるデジタル信号伝送方
法.
ウ本件発明３


３Ａボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪針や傾斜計より，デジタルデータを地表に設置した受信装置に伝送する方法
において，
３Ｂ請求項１記載の方法により，地表に設置したデータ送信装置から，ボーリング孔に埋設して長期間使用するボアホール用の歪計や傾斜
計にデジタル信号を送ること，を特徴とする
３Ｃアンテナカップリングによるデジタル信号伝送方法.
(5)本件特許の出願経過
ア本件特許の出願当時における特許請求の範囲の請求項１は   ，以下のとおりであった（乙１５の１）。
「人が近づけない場所に設置した測定装置より測定データを受信装置に伝送する方法において，デジタル信号を電波に変換する手段と，変換した電波をカップリングさせたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，送出された信号を受信装置でデジタル信号に変換する手段，を有することを特徴とするアンテナカップリング
によるデジタル信号伝送方法．」
イこれに対し，平成１６年９月７日付け拒絶理由通知書が出されたため，原告は，同年１１月１１日，手続補正書（乙１５の２）により，特許請求の範囲のうち，「変換した電波をカップリングさせたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，」との部分を，「落雷によって歪計や傾斜計と一体となっている信号線や電源線に生じる誘導電圧から，歪計や傾斜計内部の電子回路を保護するために，前記手段により変換した電波を，歪計や傾斜計内部において２～３ｃｍの距離でカップリングさせたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，」と補正した（乙１５の２）。
また，同日に原告が提出した意見書には，「同軸ケーブルは，密閉された測定装置内部で２～３ｃｍ離れています．また，落雷に伴う高周波の誘導電圧に対し，図示したコイルは大きなインピィーダンスを持ちます．これらの理由で，落雷による誘導電圧のエネルギーは測定装置内部には進入しにくくなり，結果として，電子回路が保護されます．」との記載がある（乙１５の３）。
ウこれに対し，平成１７年２月２日付け拒絶理由通知書   が発出された。同通知書には，「本願明細書等を参酌してもカップリングの距離を２～３ｃｍとすることによる臨界的意義は認められないから，カップリングの距離を２～３ｃｍとすることは当業者が行なう単なる設計事項にすぎない。」との記載がある（乙１５の４）。これに対し，原告は，平成１７年３月１６日，２回目の手続補正書により，特許請求の範囲の上記部分を，「落雷によって歪計や傾斜計と一体となっている長い信号線や電源線に生じる誘導電圧から，歪計や傾斜計内部の電子回路を保護するために，前記手段により変換した電波を，（判決注：改行）歪計や傾斜計内部において２～３ｃｍの距離でカップリングさせた同軸ケーブルの先端に付けたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，」と補正した（乙１５の５）。また，同日に提出された意見書には，「本願発明の対象とするデータ送受信を実施する空域は，ボアホール内に設置する歪計や傾斜計から構成される測定装置の耐圧容器内です．距離を離して大きな空域を設けると装置全体が大きくなり，耐圧構造を保つために部材を強化しなければなりません．部材を強化すると測定装置が高価になります．また，測定装置が大きくなると測定装置をボアホール孔に設置することが難しくなり，設置経費が高価になります．ボアホール内で使用する歪計や傾斜計は，直径約１０ｃｍ程度で，気密性が高い空域に収納しなければなりません．この歪計や傾斜計だけでなく，歪計や傾斜計の信号を増幅する回路，Ａ／Ｄ変換回路，データ送信用の無線回路等も同じ容器内に収納する必要があります．多数の回路を収容する必要があり，アンテナ部分の空域は小さくすることが望まれます．しかし，測定装置を小さくする目的で，アンテナ部分をあまり密結合構造にすると，本来の目的である落雷に伴う誘導電圧から，測定装置内部の電子回路を保護する能力が低下します．これらの相反する条件を参酌し，２～３ｃｍ離すことが最も適した距離であるといたしました．」との記載がある（乙１５の６）。エ平成１７年５月１７日，本件各発明は特許査定となった（乙１５の７）。
(6)デジタル式地殻活動総合観測装置の設置
別紙「利息計算用年数と月数の表」と題する書面の番号１～１９の「設置工事日」欄記載の日に「設置場所（観測点名・県名）」欄記載の場所に合計１９台のデジタル式地殻活動総合観測装置が設置された（以下，併せて「本件各観測装置」という。）
(7)被告の行為
ア被告は，本件各観測装置に使用されるセンサー，基板（電子回路部），観測装置から受信したデータを処理するための地上装置，地下計器のファームウェア及び地上で地下計器とデータのやり取りを行うソフトウェアを製作した上，テクノ菅谷が納品した機構部及びシステム技電が納品した無線基板と上記基板（電子回路部）との接続作業を行うとともに，各部品の組立後，完成した本件各観測装置について総合検査並びに地中への設置時及び設置後の観測によるデータの取得を行った。
イ被告は，デジタル式２連地殻活動総合観測装置を製造し，平成１９年１月頃，菊川観測点に設置した（以下「菊川観測装置」という。）。（乙７）ウ原告が本件各観測装置の無線ユニット（以下「本件無線ユニット」という。）により行われていると主張するデジタル信号伝送方法の構成は，別紙イ号方法目録記載のとおりである（イ号方法の構成については争いがあり，その認定は構成要件充足性の判断によることになるので，ここでは原告の主張する構成を摘示する。）。
(8)消滅時効の援用
被告は，平成３０年１１月１９日の第１回弁論準備手続期日において，本件各観測装置に係る不当利得返還請求権につき，消滅時効を援用する意思表示をした。
３争点
(1)イ号方法は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件１Ｃの充足性（争点１－１）
イ均等侵害の成否（争点１－２）
(2)被告による侵害行為の有無（争点２）
ア直接侵害の成否（争点２－１）
イ間接侵害の成否（争点２－２）
(3)特許権者による無償実施の承諾の有無（争点３）
(4)消滅時効の成否（争点４）
(5)原告の損失額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（構成要件１Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
本件無線ユニットの使用するデジタル信号伝送方法は，「落雷によって…生じる誘導電圧から…保護するため」，電波を「２～３ｃｍの距離」でカップリングさせた同軸ケーブルの先端に付けた「アンテナを介して」「同軸ケーブル」で送出する手段を備えており，構成要件１Ｃを充足する。


(1)「アンテナを介して」いること
本件無線ユニットの基板上のトロイダルトランスは，そのコアに巻かれたコイルから電波（電磁波）が送出されて磁束が変化し，これによって電磁誘導により受信側のコイルに誘導電圧を生じさせ，その電圧変化により通信を行っており，アンテナとしての機能を果たしているから，構成要件１Ｃの「アンテナを介して」を充足する。
(2)「２～３ｃｍの距離」にあること
被告は，トロイダルトランスを構成する２本の導線（コイル）が２～３ｃｍの距離にないと主張するが，本件無線ユニットにおいて，無線通信で利用している空域の距離は３ｃｍである。すなわち，本件無線ユニットのプリント基板上の部品をみると，同軸ケーブルの先端を同基板に取り付けた部分から最も遠くに位置するのはアレスタを同基板に取り付けた部分であり，その中間にトロイダルトランスがある（甲４の５，乙２の７）。そして，被告の主張を前提とすれば，トロイダルトランスの寸法は１２．２ｍｍであるから，これを基準として上記最も離れた二つの取付け部分の距離を求めると，３．３ｃｍ未満となり，これを四捨五入すると３ｃｍとなる。したがって，無線通信で利用している空域で最も離れた距離が３ｃｍであるから，構成要件１Ｃの「２～３ｃｍの距離」を充足する。
被告は，無線基板上の水晶振動子がＨＣ－４９というサイズのものであることを前提に，同水晶振動子の寸法をもとにトロイダルトランスの２本のコイルが２～３ｃｍの距離にないと主張するが，水晶振動子には多数の種類があり，本件無線ユニットに使用されている水晶振動子がＨＣ－４９であるとは限らないから，被告の主張は理由がない。
(3)「落雷によって…生じる誘導電圧から…保護するため」であること被告は，雷防止用アレスタが落雷からの保護作用を担っているから，トロイダルトランスは落雷からの保護作用を担っていないと主張するが，本件無線ユニットに使われているアレスタ（ＤＳＡ－３０１）の直流放電開始電圧はＤＣ３００Ｖ（２５５～３４５）となっており（甲４の２・３），これは，ＤＣ３００Ｖ程度より高い電圧に対しては，アレスタの作用でＤＣ３００Ｖ程度に抑えることができるが，それより低い電圧に対しては，その電圧が同軸ケーブルを介してトロイダルトランスを構成するコイルに加わることを意味する。つまり，ＤＣ３００Ｖより低い電圧に対しては，アレスタは電子回路の保護機能を有しないのであり，このような低い電圧に対しては，コイルが分離されたトロイダルトランスが，電子回路に過大な誘導電圧が加わらないようにし，保護機能を担っている。
したがって，構成要件１Ｃの「落雷によって…生じる誘導電圧から…保護するため」を充足する。
(4)「同軸ケーブル」を用いていること
被告は本件各観測装置の一部について，同軸ケーブルではなく光ファイバーを用いていると主張するが，被告の従業員は，別件訴訟の証人尋問において菊川観測装置に本件無線ユニットが使用されていた旨証言しており（甲９），そうであれば，後記３〔原告の主張〕のとおり，菊川観測装置と本件各観測装置の構造は同一であるから，本件各観測装置のいずれについても「同軸ケーブル」が使用されていると考えられ，構成要件１Ｃの「同軸ケーブル」を充足する。
〔被告の主張〕
以下のとおり，イ号方法は，構成要件１Ｃを充足しない。
(1)「アンテナを介して」いないこと
「アンテナ」とは，無線通信やラジオ，テレビ等の送受信を行うため，電磁波エネルギーを空間に発射し，又は空間より受け取る装置をいうところ，トランスは交流電力の電圧を変える装置であり，電磁波エネルギーを発射又は受け取るという役割を果たすものではないから，トロイダルトランス又はこれを構成するコイルは，電波を送出又は受信する「アンテナ」に該当せず，構成要件１Ｃを充足しない。
(2)「２～３ｃｍの距離」にないこと
デジタル式観測装置の無線通信ユニットが採用するトライダルトランスにおいては，２本の導線は接しているから（乙２の２），この２本の導線は２～３㎝の距離にあるものではない。このことは，プリント基板上の水晶振動子ＨＣ－４９（乙２の３）及び８ピンＤＩＰ形状のＩＣ（乙２の５・６，２０～２２）の寸法（乙１４，２３）に基づきトロイダルトランスの長手方向の実寸を算出すると，１２．５ｍｍ（乙２の４）又は１２．２ｍｍ（乙２の７）であるから，トロイダルトランスの長手方向の実寸に照らしても明らかである。したがって，トロイダルトランスを構成する２本の導線（コイル）は，相互に「２～３ｃｍの距離」にはなく，構成要件１Ｃを充足しない。(3)「落雷によって…生じる誘導電圧から…保護するため」ではないこと落雷による瞬間的ではあるが極度の大電流から電子回路を保護するためには相応の大きさと強度を有する装置が必要であり（乙３），そのような過度の負荷がかかる機能をトロイダルトランスの導線（コイル）のような小型の部品が果たすことはできないから，トロイダルトランスは「落雷によって…生じる誘導電圧から…保護するため」のものとはいえず，構成要件１Ｃを充足しない。
(4)「同軸ケーブル」を用いていないこと
本件各観測装置のうち，別紙「利息計算用年数と月数の表」と題する書面の番号９，１６～１９の観測地点に設置されたものについては，同観測装置と地上との信号伝送経路に同軸ケーブルではなく，光ファイバーを用いている（同番号１６の設置場所につき乙４，同１９の設置場所につき乙１３。）から，構成要件１Ｃの「同軸ケーブル」を充足しない。
２争点１－２（均等侵害の成否）について
〔原告の主張〕
仮に，構成要件１Ｃにおける「アンテナを介して」の点及び「２～３ｃｍの距離」の点が充足しないとしても，以下のとおり，本件特許の均等侵害が成立する。
(1)「アンテナを介して」について
アトロイダルトランスのコイルがアンテナに当たらず，この点が相違点となるとしても，本件各発明の請求項にはアンテナの形状やその素材を限定する記載はなく，トライダルトランスを除外する理由はない。実際上，本件無線ユニットでは，トライダルトランスを使用してアンテナと同様に電波による双方向通信が行われており，上記相違点は，本件各発明の本質的部分に当たらない（第１要件）。
イアンテナをトロイダルトランスに置き換えた本件各観測装置について，無線ユニットが落雷に伴う誘導電圧で故障した旨の報告はないから，トロイダルトランスであっても本件各発明の目的を達することができるのであり，同一の作用効果を奏する（第２要件）。


ウトロイダルトランスは，電磁エネルギーを効率よく相互交換できる部品であって，無線ユニット用のプリント基板を小型にするには適した素材であり，電波を利用するデータの送受信に利用できることは，電波に関する技術開発をしている当業者にとって公知の技術であった。そのため，アンテナに代えてトロイダルトランスを用いることは，当業者であれば，本件各観測装置の製造の時点で容易に想到することができた（第３要件）。
(2)「２～３ｃｍの距離」について
ア仮に，トロイダルトランスのコイルの導線が２～３ｃｍの距離にないという点が相違点となるとしても，本件各発明の本質的部分は，デジタル信号の送受信に電波を利用することにあり，地下側無線ユニットの信号線が同軸ケーブルの芯線と分離されているので，落雷に伴う誘導電圧から無線ユニットを含む観測装置の電子回路が保護できるのである。カップリングさせたアンテナ相互の距離については，本件各発明と異なる原理が用いられているわけではなく，本件明細書等の【発明の実施の形態】（２頁３６～３７行目）には「カップリングの距離を短くすれば電界強度はより大きくなって，信号の伝送距離を長くできる」との記載があり，本件無線ユニットによる信号伝送方法はこの記載の範囲に含まれるから，上記相違点は，本件各発明の本質的部分ではない（第１要件）。
イ被告は，本件特許の出願経過において「２～３ｃｍの距離」との記載が補正により追加されたことから，それ以外の構成を意識的に除外していると主張するが，審査過程において，審査官からアンテナ間の距離の変更に関する示唆はなかったのであるから，この距離を短くすることは審査官が許容した技術の範囲内であり，「２～３ｃｍの距離」以外の構成が意識的に除外されているとはいえない（第５要件）。
〔被告の主張〕
原告は，構成要件１Ｃの「アンテナを介して」及び「２～３ｃｍの距離」との各構成について均等侵害を主張するが，以下のとおり，均等侵害は成立しない。
(1)相違点について
相違点は，「デジタル式観測装置による観測においては，電波を互いに２ｃｍよりも短く，被覆を介して接する程度の距離にあるトロイダルトランスの２つのコイルを介して送出するのに対し，本件各発明においては，落雷により生じる誘導電圧から歪計や傾斜計内部の電子回路を保護するために電波を２～３ｃｍの距離でカップリングされたアンテナを介して送出する点」と把握すべきである。
(2)第１要件
本件各発明は，地中に埋設して長時間使用する測定装置のデータ伝送方法に関して，測定装置を落雷から保護する構成であり（本件明細書等の【発明の属する技術分野】），その技術思想は，カップリングさせたアンテナを相互に２～３ｃｍの距離に置くことによって，その性質上大型化が困難な地中に埋設して長期間使用する測定装置においても測定装置を落雷から保護して電子回路の故障を防止し，測定装置を再設置する経費を削減できるという点にある。アンテナの距離が近すぎる場合，電界強度は大きくなり長距離の信号伝送に耐え得るが，落雷の影響による誘導電圧が測定装置の電子回路に加わらないようにすることができず，上記効果を奏することができない。他方で，アンテナの距離が遠すぎる場合，落雷の影響による誘導電圧が測定装置の電子回路に加わらないようになるから，上記効果を奏することができるが，測定装置の筐体の大型化により，地中への埋設ができなくなるか，設置費用が増大してしまう上，十分な電界強度が得られず必要な伝送距離を保つことができない。このように，カップリングされたアンテナの距離は，落雷からの電子回路の保護と測定装置の小型化及び伝送に必要な電界強度の確保という２つの要請につきトレードオフの関係に立つところ，本件各発明はこれらを両立させる適切な距離として「２～３ｃｍ」を採用したものである。
そうすると，前記(1)の相違点は，本件各発明の本質的部分に係る相違に当たるから，均等の第１要件を充足しない。
(3)第２要件
アンテナの距離を２ｃｍよりも短くした場合，落雷による過大な誘導電圧の影響を排除できないところ，本件各観測装置は，雷防止用アレスタの実装（乙３）という本件各発明とは全く別の構成を採用することで，観測装置を落雷から保護するという目的を達成している。仮に，トロイダルトランスがアレスタの放電開始電圧（３００Ｖ）までの電圧から電子回路を保護することができるとしても，落雷による誘導電圧は数千Ｖから数万Ｖという過大なものであり（乙２４），このような高い誘導電圧から電子回路を保護することが本件各発明の効果であるから，３００Ｖ程度の低い電圧から保護する機能を有することをもって，本件各発明と同一の作用効果を奏するとはいうことはできない。そのため，本件各発明を前記(1)の相違する構成に置換しても，本件各発明と同一の作用効果を奏することができないから，均等の第２要件を充足しない。
(4)第３要件
カップリングされたアンテナを用いるのは，単に電波を利用してデータの送受信を行うためではなく，それにより測定装置を落雷から保護するためであるのに対し，トランスは，一般に変圧器と呼ばれ，交流電圧を変更するための部品であるから，これを落雷から電子回路を保護するための部品として用いることを当業者が容易に想到することができたとはいえず，均等の第３要件を充足しない。
(5)第５要件
本件各発明の当初請求項には，「２～３ｃｍの距離」という記載はなかった（乙１５の１）ところ，第１回目の手続補正で同記載が追加され（乙１５の２），カップリングの距離を２～３ｃｍとすることは設計事項にすぎない旨の拒絶理由通知書（乙１５の４）に対し，第２回目の手続補正を行い（乙１５の５），その際に提出された意見書（乙１５の６）では，前記(2)のトレードオフの関係にあることを参酌して，２～３ｃｍ離すことが最も適した距離である旨が述べられ，これを受けて，本件各発明は特許査定となった。このように，本件特許の出願人は，アンテナの距離を２～３ｃｍに限定したのであり，それ以外の距離，すなわち，２ｃｍ未満及び３ｃｍより長い距離については意識的に除外しているから，均等の第５要件を充足しない。(6)したがって，均等侵害は成立しない。
３争点２－１（直接侵害の成否）について
〔原告の主張〕


被告は，菊川観測装置を製造，販売したことは認めながら，本件各観測装置については，部品を納品しただけであり，製造，販売していないと主張する。しかし，菊川観測装置及び本件各観測装置は，いずれも公益財団法人地震予知総合研究振興会の東濃地震科学研究所により開発されたいわゆる東濃研タイプの観測装置であり（甲３の２），同一の構造を有するものであるから，本件各観測装置についても被告が製造，販売したというべきである。そして，東濃研タイプの観測装置には本件無線ユニットが組み込まれている（甲４，８）。被告は，被告工場において，本件無線ユニットを組み込んだ本件各観測装置の総合組立てを行った上で，①自らの作成したソフトウェアを使用して総合検査を行い，②埋設時の観測及び埋設後の連続観測を行い，データが正常に取得できることの確認を行い，③現在もエンドユーザーと保守契約を締結して定期的に本件各観測装置の点検を実施している（乙８～１３）。被告の作成したソフトウェアを使用して本件各観測装置の総合検査及びその後の連続観測を行うには，本件各発明に係る信号伝送方法を使用することが不可欠であるから，被告は本件各発明を実施している。
〔被告の主張〕
被告は，本件各観測装置について，センサー及び基板（電子回路部）を製作して納品し，テクノ菅谷がセンサーを取り付けて耐圧容器に入れ，納品した機構部や，システム技電が納品した無線基板を組み立てる作業や，電気的に接続する作業をしたにとどまり，本件各観測装置全体を製造して納品したものではない（乙８～１３）。そのため，本件各観測装置に本件無線ユニットが組み込まれているのかについても不知である。
また，本件各発明は方法の特許であるところ，被告は測定機器メーカーであり，本件各発明に係る方法を含む何らの測定方法を実施していない。なお，被告が菊川観測装置全体を製造したのは，同装置が，一つのボーリング孔の異なる深度に複数の観測機器を設置する多段式観測装置という原告独自の発想に基づく特殊なものであり，原告が従前から指導を行っていた被告が観測装置全体を製造するようにとの原告の強い意向があったためである。菊川観測装置以外の本件各観測装置は，いずれも多段式のものではないから，被告はその部品の製作，納品をしたにすぎない。
４争点２－２（間接侵害の成否）について
〔原告の主張〕
被告は，本件無線ユニットを組み込んだ本件各観測装置の総合組立てを行い，これらを製造，販売した上，総合検査並びに設置時及び設置後のデータ取得を行っている。これらの行為は，特許法１０１条４号又は５号の間接侵害に当たる。
また，被告の行為は，「業として」するものであって，家庭的，個人的な実施であるということはできない。
〔被告の主張〕
被告は，本件各観測装置について，センサー及び基板（電子回路部）を製作して納品したにとどまり，本件各観測装置全体を製造して納品したものではない。
また，被告による総合検査の実施並びに本件各観測装置の設置時及び設置後のデータの取得は，「業として」する生産，譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為（特許法１０１条４号，５号）に当たらない。５争点３（特許権者による無償実施の承諾の有無）について
〔被告の主張〕
原告は，被告に対し，菊川観測装置に関して，本件特許権とは異なる特許権の侵害を主張して不当利得の返還を求める訴えを提起したが，その第一審裁判所（東京地裁平成３０年７月６日・同２９年（ワ）第１３００５号）は，原告及び当時の特許権者であるテクノ東郷が，被告に対し，菊川観測装置の製造，販売について黙示の許諾をしたとして，原告の請求を棄却した。平成１８年１月付け工事仕様書（乙７）によれば，菊川観測装置には，無線ユニットが搭載されており，原告は，その構成を十分に把握していたと考えられる（乙６）。このため，本件無線ユニットで使用されているデジタル信号伝送方法が本件各発明の構成要件を充足するとしても，原告は，そのことを十分に認識しながら，黙示に許諾していたということができる。
そして，菊川観測装置の構成は本件各観測装置と同一であるから，本件無線ユニットで使用されている信号伝送方法が本件各発明の構成要件を充足するとしても，原告は，遅くとも平成１８年１月には，そのことを十分に認識しつつ，測定の中止や実施料の支払を求めてこなかったということができる。そうすると，原告及びテクノ東郷は，本件各観測装置が本件各発明に係る信号送信方法を使用することについて黙示に許諾していたといえる。したがって，本件特許権侵害は成立しない。
〔原告の主張〕
平成２２年４月２２日までは本件特許権の特許権者はテクノ東郷であり，テクノ東郷が，平成１８年頃，被告に対し実施料の支払を求めたところ，被告の当時の社長及び副社長はこれを支払う旨の回答をした。テクノ東郷は，平成２１年１月２２日以降，被告に対し，複数回にわたり，本件特許権の侵害に関わる通告をしており，黙示の許諾は認められない。
６争点４（消滅時効の成否）について
〔被告の主張〕
前記５〔被告の主張〕のとおり，原告は，遅くとも平成１８年１月には本件各観測装置による測定が本件各発明の構成要件を充足することを認識しており，不当利得返還請求権を行使することができたから，本件各観測装置のそれぞれの設置の時から消滅時効が進行し，平成２０年６月９日以前に設置された観測点に係る不当利得返還請求権については，消滅時効が完成している。被告は，平成３０年１１月１９日の第１回弁論準備手続期日において，消滅時効を援用する意思表示をしたので，これにより上記不当利得返還請求権は，時効消滅した。
〔原告の主張〕
前記５〔原告の主張〕のとおり，平成１８年１月時点の本件特許権の特許権者はテクノ東郷であったから，原告には関係がなく，原告との関係において消滅時効は成立しない。
７争点５（原告の損失額）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，本件特許権の侵害により，以下の利益を不当に利得した。ア本件各観測装置に実装された本件無線ユニットの数は５０セットであり，１セット当たりの価値は販売価格換算で６００万円に相当する（甲５）。実施料率は，平成１９年における精密機械器具の技術分野に係る平均実施料率７．０％を参考とし，これに，本件各発明の特質や寄与度等を考慮すると，１０％が相当である。
そうすると，被告の本件各発明の実施に対し原告が受けるべき金銭の額は，３０００万円（６００万円×０．１×５０セット）である。イ原告は，被告に対し催告をした平成２１年１月２２日から３４４年と５２５月（５０セットを１セットと換算した場合の期間に相当。甲６）分の民法所定の法定利息１１６３万２５００円の支払を求める。
（計算式）


（６００万円×０．１×０．０５×３４４年）＋（６００万円×０．１×０．０５×５２５月÷１２月）
＝１０３２万円＋１３１万２５００円
＝１１６３万２５００円
(2)原告の請求額（一部請求額）
原告は，被告に対し，不当利得に基づく返還請求権として３０００万円及びこれに対する法定利息１１６３万２５００円の合計４１６３万２５００円のうち１００万円並びにこれに対する平成３０年７月１０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の内容
(1)本件明細書等には次の各記載がある（甲１）。
ア発明の属する技術分野
「この発明は，人が近づけない場所に設置した測定装置から受信装置にデジタル信号を伝送する方法に関わる．この方法は，特に，地中に埋設して長期間使用する測定装置のデータ伝送方法に関わり，測定装置を落雷から保護する構成であるし，測定装置のケーブルを少なくできる構成であ
る．」【発明の属する技術分野】
イ従来の技術
「地中に埋設したひずみ計や傾斜計の場合，測定装置の信号線や電源線は装置と一体となっており，これらのケーブルは埋設した測定装置と地表の測定装置との間で，直接接続されている．このため，測定装置のケーブルが長くなると重量が増加し測定装置を埋設しにくい．また，この信号線が長くなると誘導電圧の影響で測定結果が乱れるし，落雷によって生じる高い誘導電圧で，埋設した測定装置の電子回路が故障する．電子回路が故障した場合，経費をかけて測定装置を再設置せねばならない．」【従来の
技術】
ウ発明が解決しようとする課題
「この発明では，測定装置に信号線を取り付けることなくデジタル信号を受信装置に伝送する方法を提供する．また，測定装置に電力を送る同軸ケーブルを介して信号を伝送し，ケーブルの重量を減らす方法を提供する．」
【発明が解決しようとする課題】
エ課題を解決するための手段
「人が近づけない場所に設置した測定装置のデジタル信号を受信装置に伝送する方式において，本発明で講じた手段は，図１で示したように測定装置近傍にカップリングさせたアンテナ１００を設け，電波を介して同軸ケーブルで信号を伝送するようにしたことである．」【課題を解決するた
めの手段】
オ発明の実施の形態
「本発明の実施例を図２で示した．図２において，地中に埋設した測定装置２００にデジタル値を電波に変換するユニット２０１を設け，その２０１にアンテナ２０２を設ける．この２０２より電波を送出し，カップリングさせたアンテナ２０３で受信する．２０３は地表の受信装置２０５に取り付けた同軸ケーブル２０４の先端に設ける．アンテナ２０２と２０３のカップリングは２００の内部か近傍で行う．２０５では伝送された電波による信号をデジタル信号に変換する．２０１で微弱電波で信号を送出したとしても２０２と２０３を２から３ｃｍの距離でカップリングさせれば電界強度は十分大きく，同軸ケーブルであれば１Ｋｍ程度の距離まで信号の伝送ができる．カップリングの距離を短くすれば電界強度はより大きく
なって，信号の伝送距離を長くできる．
図３は埋設した測定装置の電源線に同軸ケーブルを使用し，この同軸ケーブルと信号線を兼用する実施例である．図２と同様に，埋設した測定装置３００にデジタル信号を電波に変換するユニット３０１を設け，その３０１にアンテナ３０２を設ける．この３０２とカップリングさせたアンテナ３０３を，コンデンサー３０６を介して地表の受信装置３０５に取り付けた同軸ケーブル３０４の先端に取り付ける．アンテナのカップリングは３００の内部か近傍で行う．３０５の直流電源用の電源線としての３０４と３０３を，３０６を使用して接続しても，インピーダンスをマッチングさせればデータ伝送は可能である．必要であればマッチングに複数の３０６
を使用する．
図４は，図２や図３とは信号の伝送方向が逆になった構成の実施例である．この実施例では，地表の送信装置４０５より埋設した測定装置の制御信号等のデジタル信号を電波に変換し，その変換された電波を同軸ケーブル４０４で送信し，カップリングされたアンテナ４０３，４０２を介してその電波を受信ユニット４０１で受信し，埋設した測定装置４００でデジタル信号に変換する．４０５で微弱電波で信号を送出したとしても４０２と４０３を２から３ｃｍの距離でカップリングさせれば電界強度は十分大きく，同軸ケーブルであれば１Ｋｍ程度の距離まで信号の伝送ができる．前述の場合と同様に，カップリングの距離を短くすれば電界強度を大きくで
きるため，信号の伝送距離が長くなる．
図２から図４の実施例で記述した信号の伝送方法は，測定装置を地中に埋設して使用する場合についてである．測定装置を海底や水中に設置しても前述した方法で信号の伝送ができるし，人が近づくと危険である地滑り地帯や建造物内部に測定装置を設置した場合でも前記した方法で信号の伝
送ができる．」【発明の実施の形態】
カ発明の効果
「この発明では，人が近づけない場所に設置した測定装置の信号線をなくする方法を提供した．この方法であれば，１）測定装置は信号線を介して進入する誘導電圧の影響を受けなくなり，測定結果が乱れない．また，２）故障の原因である落雷の影響による誘導電圧が，設置した測定装置の電子回路に加わらなくなる．電子回路が故障しなければ測定装置を再設置する経費を削減できる．一方，設置した測定装置の電源線と信号線を兼用すれば，測定装置に取り付けるケーブルの重量を減らすことができ，測定装置を設置しやすくする．
ファイバー線を用いて光によってデータの伝送を行えば，上記した１），２）の問題は解決できる．けれども，現時点では，ファイバー線をステンレスパイプに入れる必要がある．このため，ケーブルを簡単に曲げることができず，測定装置が設置しにくい．また，光を用いた信号の伝送方法は消費電流が多く，微弱電波により信号を伝送する場合の約１０倍になる．したがって，測定装置を離れた地点に設置したり，深い地点に埋設するには，電源線による電圧降下が小さい微弱電波による方法が優れている．しかも，周波数の違う電波を使用すれば，同じ同軸ケーブルで複数の地点から，同時に，データ伝送することが可能である．」【発明の効果】(2)本件各発明の意義


本件各発明の特許請求の範囲の記載及び前記(1)によれば，本件各発明は，①地中に埋設して長期間使用する測定装置のデータ伝送方法に関するものであって，②埋設した測定装置と地表の測定装置を接続する信号線や電源線といったケーブルが長くなると，重量が増加し測定装置を埋設しにくくなり，誘導電圧の影響によって測定結果が乱れ，また，落雷によって生じる高い誘導電圧によって埋設した測定装置の電子回路が故障し，再設置のために経費がかかるという課題を解決するため，③測定装置近傍に２～３ｃｍの距離でカップリングさせたアンテナを設け，電波を介して同軸ケーブルで信号を伝送する構成（請求項１及び３）及び測定装置に信号線を取り付けることなく，電力を送る同軸ケーブルを介して信号を伝送し，ケーブルの重量を減らす構成（請求項２）を採ることにより，④故障の原因である落雷の影響による誘導電圧が測定装置の電子回路に加わらなくなり，故障した際に生じる再設置の経費を削減できるとともに，電源線と信号線の兼用によりケーブルの重量を減らすことで測定装置が設置しやすくなり，さらに，測定装置は信号線を介して侵入する誘導電圧の影響を受けなくなり，測定結果が乱れないという効果を奏するものであると認められる。
２争点１－１（構成要件１Ｃの充足性）について
(1)構成要件１Ｃは，「前記手段により変換した電波を，歪計や傾斜計内部において２～３ｃｍの距離でカップリングさせた同軸ケーブルの先端に付けたアンテナを介して同軸ケーブルで送出する手段と，」というものであり，本件明細書等の段落【発明の実施の形態】には，「２０１で微弱電波で信号を送出したとしても２０２と２０３を２から３ｃｍの距離でカップリングさせれば電界強度は十分大きく，同軸ケーブルであれば１Ｋｍ程度の距離まで信号の伝送ができる．」との記載があり，図２はアンテナ２０２と２０３との間に空間があることを示している。
上記のような特許請求の範囲及び本件明細書等の記載に照らせば，構成要件１Ｃは，「同軸ケーブルの先端に付けたアンテナ」が相互に「２～３ｃｍ」の距離にあることを要するものであると認められる。
(2)本件無線ユニットにおいては，無線基板上のトロイダルトランスを構成する２本の導線が，構成要件１Ｃの「アンテナ」に相当する。後掲証拠によれば，菊川観測装置に組み込まれた無線ユニット内の無線基板には，トロイダルトランス及び２回路入りコンパレータ（外形：ＤＩＰ８）があり，同コンパレータの外形寸法は，長手方向に８．８±０．３ｍｍ，短手方向に６．４±０．２ｍｍであることが認められ（乙２の１・５・６，２０～２３），同コンパレータの寸法をもとにトロイダルトランスの長手方向の寸法を計算すると，１２．２ｍｍであると認められる（乙２の７）。トロイダルトランスは，２本の導線を束ねて円状のものに巻き付ける構造であり（乙１９），２本の導線はほとんど接しているに等しい状態であるから（乙２），トロイダルトランスの長手方向の寸法に照らしても，２本の導線の間の距離は，２ｃｍよりも短いと認められる。
そして，原告の主張によれば，原告菊川観測装置と本件各観測装置は同じタイプの観測装置であり，同じ構造を有するというのであるから，本件各観測装置に組み込まれた本件無線ユニットについても，２本の導線の距離は，２ｃｍよりも短いと認めるのが相当である。
(3)これに対して，原告は，甲４の５に示された部品の配置図等に基づき，イ号方法の実施に使用する本件無線ユニットにおいて，無線通信で利用している空域（同軸ケーブルの先端の取付部からアレスタの取付部まで）の距離は３ｃｍであると主張するが，前記判示のとおり，構成要件１Ｃの「２～３ｃｍ」はカップリングさせたアンテナ間の距離であって，「無線通信で利用している空域」の距離ではないので，原告の主張は採用できない。(4)したがって，本件無線ユニットの使用するデジタル信号伝送方法は，構成要件１Ｃの「２～３ｃｍの距離」を充足しない。
３争点１－２（均等侵害の成否）について
原告は，本件無線ユニットの信号伝送方法が，構成要件１Ｃにおける「２～３ｃｍの距離」との構成を充足しないとしても，この相違点は本件各発明に係る方法と均等なものということができるので，均等侵害が成立すると主張するので，以下検討する。
(1)第１要件（非本質的部分）について
ア前記判示のとおり，本件各発明は，埋設した測定装置と地表の測定装置を接続する信号線等のケーブルが長くなると，誘導電圧の影響によって測定結果が乱れ，また，落雷によって生じる高い誘導電圧によって埋設した測定装置の電子回路が故障するなどの課題を解決するため，測定装置近傍に２～３ｃｍの距離でカップリングさせたアンテナを設け，電波を介して同軸ケーブルで信号を伝送する構成を採ることにより，上記課題の解決を図るものであると認められる。
そして，カップリングさせたアンテナの距離については，その距離が大きくなりすぎると十分な電界強度が確保できず，信号の伝送に支障が生じる可能性がある一方（本件明細書等の【発明の実施の形態】），その距離が小さくなりすぎると，落雷に伴う誘導電圧から測定装置内部の電子回路を保護する能力が低下することから，上記課題の解決が困難になるものと考えられる。本件各発明において，カップリングさせたアンテナ間の距離を「２～３ｃｍ」としたのは，この距離が相反する上記の要請をいずれも満たすからであると解するのが相当である。
このことは，前記前提事実(5)記載のとおり，カップリングの距離を２～３ｃｍとすることによる臨界的意義は認められないから，当業者が行う単なる設計事項にすぎないとした平成１７年２月２日付け拒絶理由通知書（乙１５の４）に対し，原告が，同年３月１６日付け意見書（乙１５の６）において，「ボアホール内で使用する歪計や傾斜計は，直径約１０ｃｍ程度で，気密性が高い空域に収納しなければなりません．…多数の回路を収容する必要があり，アンテナ部分の空域は小さくすることが望まれます．しかし，測定装置を小さくする目的で，アンテナ部分をあまり密結合構造にすると，本来の目的である落雷に伴う誘導電圧から，測定装置内部の電子回路を保護する能力が低下します．これらの相反する条件を参酌し，２～３ｃｍ離すことが最も適した距離であるといたしました．」と説明していることからも明らかである。以上の事実によれば，カップリングされたアンテナ間の距離は，上記の相反する２つの要請を調和させ，本件各発明の効果を奏する上で本質的な部分というべきである。


平成２５年４月１８日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２３年第２６５１号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２２年第２７２３号）
口頭弁論終結日平成２４年１２月１９日
判            決
            控訴人（一審被告）            株式会社ジェイビーエス            同訴訟代理人弁護士            小   松   陽一郎            同                            川   端   さとみ            同                            山崎道   雄            同                            大住    洋被控訴人（一審原告）        株式会社サンファミリー            同訴訟代理人弁護士            千田    適            同                            藤澤泰   子
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の被告商品の販売が，不正競争防止法２条１項３号に該当することを理由に，損害賠償内金３０００万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成２２年３月２日（訴状
送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審が，被控訴人の請求を全部認容したため，控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張
前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次ののとおり補正し，次ののとおり当審における控訴人の補充主張と被控訴人の反論を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の１及び３並びに第３に記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
ア原判決２頁２２行目の「同一である」の後に「（以下，原告商品と被告商品に共通する商品形態を「本件商品形態」という。）」を挿入し，同３頁３行目と１１行目の「模倣したものか」の後に「等」を挿入する。イ原判決６頁１行目を次の文章に改める。
「また，上記原案図における「サンプル」との記載などからすれば，上記原案図作成当時，既に，原告商品と同一形状の商品が存在した。法２条１項３号の権利主体は，自ら資金，労力を投下して商品を開発した者と解すべきであるから，開発者ではない控訴人は，同号により保護されない。また，この点及び他の開発者の存在からすれば，被告商品の形態は，原告商品を模倣したものではない。」
ウ原判決７頁２行目に「平成１６年９月５日」とあるのを「平成１６年末ころ」に改める。
当審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人の反論
ア争点１のＣ社商品について
（控訴人の補充主張）
本件商品形態を持つＣ社の商品が原告商品に先立って製造・販売されていたことは，平成１８年３月２０日当時のアリババサイト（企業
間のオンラインマーケットプレイス）におけるＣ社の紹介ページ（乙の）において，本件商品形態を持つ商品（以下「Ｃ社商品」という。）の画像（以下「本件画像」という。）が掲載されていることが，インターネット・アーカイブによって確認できることによっても，裏付けられる。なお，インターネット・アーカイブの収集・保存した情報及びその日付については，事実認定の証拠資料として，高い証明力が認められる。
そして，Ｃ社商品と原告商品とは，その形態が偶然の一致とは考えられない程度にまで酷似しているから，原告商品がＣ社商品を模倣したものであることは，明らかである。
画像と商品名及び型番が異なることはアリババサイトにおいて散見されるものであり，実習生が誤ってアップロードした可能性もある。また，Ｃ社作成の事情経過説明（乙の１・２）は，Ｃ社商品の存在を失念したか又は時期的な混同をして作成されたものと考えられる。したがって，これらによって，前記本件画像掲載の事実を否定することはできない。
また，被控訴人の主張を前提にしても，外部サイト（本件ではアリババ社のサイト）の画像を差し換える必要性があるところ，控訴人を含む第三者において，その画像を差し換えることは不可能であり，差し換えられた蓋然性も認められない。
（被控訴人の反論）
控訴人の主張は争う。本件画像は，商品名及び品番が合致しておらず，Ｃ社作成の事情経過説明の内容とも矛盾するものであるから，平成１８年３月２０日より後に，画像が差し換えられたものであり，Ｃ社商品の製造・販売が開始されたのは，同年１１月７日より後のことである。

インターネット・アーカイブについては，利用規約に，記録内容の正確性について保証しない旨記載されている上，過去及び未来において削除することができるとされ，裁判例（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３５８号同１９年３月２６日判決）においても，現実と異なる内容が表示されている例が存在する旨指摘されており，信用性が乏しい。
また，インターネット・アーカイブに記録された画像に関しては，画像のＵＲＬのみが保存されている場合と，ＵＲＬのみならず画像そのものが保存されている場合があり，本件は前者であるが，このような場合，リンクされた外部サイトの画像データを差し換えることにより，アーカイブされた後日であっても別画像への差換えが可能である。
イ争点１のＥ社商品（Ｄ社製造品）について
（控訴人の補充主張）
Ｄ社保管のＥ社商品の設計図が記載された書面（乙。以下「乙の書面」という。）のファックス送信日の記載，中立的な第三者の陳述，Ｅ社商品が平成１７年６月から同年８月までに１万６０６４本を売り上げたことを示す出荷伝票（乙58の１）などからすれば，Ｅ社商品は，遅くとも平成１６年９月５日までに設計されたものであると認められ，原告商品に先行して設計，製造及び販売されたものである。そして，Ｅ社商品は，その形態が原告商品と酷似しており，どちらか一方が他方を模倣したと考えざるを得ない関係にあるから，原告商品はＥ社商品の模倣品である。
（被控訴人の反論）


控訴人の主張は否認する。なお，控訴人主張の出荷伝票等は，本件商品形態と同一の商品を売っていたことを示すものとはいえない。ウ争点２のうち，原告商品がありふれた形態であるか否かについて

（控訴人の補充主張）
原告商品の形態がありふれたものであることは，ダイヤモンドシャープナーの分野では，本件商品形態とほぼ同一の形態を備えるといってよい商品が多数存在し，全体の印象を同じくする商品にまで範囲を広げると，その数は極めて多数に及ぶこと，そもそもダイヤモンドシャープナーの柄部の形状についての選択の幅は，極めて限られていることなどから，明らかである。
（被控訴人の反論）
控訴人の主張は否認する。家庭用包丁研ぎ器において，他の商品との差別化を図るには，刃部の形状，持ち手部の形状及び刃部と持ち手部の連結形状を工夫するしかない。そして，被控訴人が原告商品の販売を始めるまで，持ち手部を波形とする家庭用包丁研ぎ器は存在しなかった。これらからすれば，原告商品の形態はありふれたものではない。
エ争点３について
（控訴人の補充主張）
控訴人は，輸入業者として，国内の特許権，実用新案権，商標権及び意匠権については，自らＩＰＤＬにアクセスし，弁理士を通じて調査を行っているし，インターネットで容易に検索できたり，大型販売店に行けば確認できたりする範囲において，同様の形態があるか，あるとして権利侵害となる可能性があるかといった調査を行っている。しかし，輸入業者に，それ以上に，我が国で販売されている商品全てをチェックして権利侵害の可能性を検討することまでは，社会通念上要求されていない。
そして，被控訴人の得意先が５０数社ほどであり，範囲も極めて限定された地域であること，インターネット上で「ダイヤモンドシャープナー」という名称で検索を行っても原告商品がヒットすることはないこ

と，原告商品が大々的に宣伝広告されたといった事情はなく，地域，規模が不   明な新   聞広告   が一度   なされ   ただけ   である   こと，   ダイヤ   モンドシャープナーの分野では，同業他社が多数存在し，同種商品が無数に存在することなどからすれば，控訴人が原告商品を発見することは，全国中の小売業者に問い合わせをしない限り不可能であり，輸入業者に課せられる注意義務を尽くしても，結果回避可能性はなかったといえる。さらに，原告商品は，極めて単純かつありふれた形態であることに加え，被告商品の販売時には同一の形状の商品が市場に出回っており，原告商品のみが法２条１項３号で保護されるとは考え難い状況にあったから，偶然に原告商品を発見できたとしても，権利の抵触といった想定は不可能であり，やはり結果回避可能性はなかった。
なお，同号の保護については，取引者の予測可能性を担保し，取引の安全を図るための公示制度が存在しないことから，法１９条１項５号ロにおいて適用除外を規定したことに照らすと，同号ロの重過失が認められるためには，少なくとも，商品形態が独占的保護を得ていることにつき，不動産登記制度や，特許等の知的財産権登録制度と比肩するだけの公示・周知が図られていることを要するというべきである。しかるに，原告商品にはほとんど知名度がない上，被告商品販売当時，原告商品と全く同一の形態及び近似した形態の商品が複数社から販売されていたから，原告商品について，各種公示制度と比肩するだけの十分な公示・周知が図られていたとはいえない。
したがって，控訴人は，模倣の事実につき，善意・無重過失である。
（被控訴人の反論）
控訴人の主張は否認する。被控訴人は，雑貨業界においては大手に属する会社であり，原告商品を全国１７６社に卸売り販売し，被告商品の販売までに１万４０００本以上売り上げており，継続して商品カタログ

に載せているし，販売先がそれぞれインターネット等で広告し販売していたから，同じ雑貨業界に身を置く控訴人が，原告商品の存在を知らないはずはないし，インターネット上や量販店で販売されていることも容易に知り得た。また，被告商品は，株式会社ドウシシャ（以下「ドウシシャ」という。）という商社を介して販売されたが，それ以前から，被控訴人は，原告商品をドウシシャに販売していたのであり，控訴人が被告商品を販売するに当たり，当然，ドウシシャとの間で原告商品の話が出ていたはずである。
オ争点４のうち，法５条１項ただし書に該当する事情に相当する数量に
ついて
（控訴人の補充主張）
次の侵害品の価格（），侵害品の販売ルート（），競合品の存在（）及び商品形態の寄与度（）等の各事情に照らせば，多くても被告商品の譲渡数量の１％である９７８個が，被控訴人が販売し得た数量であり，それ以外を被控訴人が販売することはできなかったと解するのが相当である。したがって，損害額は，９７８個に原告商品の単位数量当たりの利益７４２．５円を乗じた金額を超えることはない。
被告商品の販売価格帯は原告商品のそれの４割から５割程度であり，他社商品と比べても，被告商品は安価な部類である。
控訴人は，被告商品を，ドウシシャに販売していたところ，被告商品の販売数量は，巨大な販売力を誇るドウシシャの営業努力によって達成し得たものであり，商品形態を消費者が重視した結果ではない。被告商品の製造販売が開始された平成２０年４月から平成２１年７月１９日までの間，市場には商品形態が非常に類似したものも含め，多数のダイヤモンドシャープナーが出回っており，原告商品の競合品が市場には多数存在していた。

そして，その当時，原告商品の知名度よりも，他社製のダイヤモンドシャープナーの知名度の方が高かったことが窺われ，原告商品のダイヤモンドシャープナー市場におけるシェアは，多くても１０％を超えることはなかった。また，研ぎ器全体の市場におけるシェアを考えると，原告商品の市場占有率はさらに低下する。
したがって，控訴人の被告商品の販売行為がなくても，被控訴人以外の他の企業が市場占有率９０％以上に沿った販売をなしていたはずであり，その分については，被控訴人は原告商品を販売することができなかった事情が存在するというべきであるから，この要因のみによっても，少なくとも９０％については推定の覆滅が認められるべきである。


本件では，侵害品の譲渡数量に占める寄与度は，原告商品の形態の顧客吸引力の有無強弱を検討することになるところ，原告商品の用途は包丁，はさみ等の研磨という実用的なものであり，消費者が最も着目するのは費用対効果であって，形態そのものに対する着目度は通常低いと考えられること，本件商品形態のうち持ち手の波形部分以外は，極めてありふれた形状であり，原告商品や被告商品のパッケージの記載にも，本件商品形態の審美性や機能性への言及はないこと，持ち手の波形部分についても，特に審美性や機能性は問題とならず，購入者にとって購入動機となるほどの重要な形態ではないことからすると，消費者は，本件商品形態ではなく，値段や性能に着目して購入するのであって，本件商品形態が商品購入の動機付けになったとはいえず，被告商品の譲渡数量に占める本件商品形態の寄与度は全くないか，あったとしても極めて微々たるものにすぎない。
（被控訴人の反論）
控訴人の主張は否認ないし争う。前記のとおり，被控訴人も，控訴人

より前にドウシシャに原告商品を販売しており，控訴人が被告商品をドウシシャに販売するようになった結果，同社との取引はほとんどなくなったから，控訴人の上記行為がなければ，控訴人がドウシシャに販売したと同じような数量を被控訴人は販売できたかもしれない。また，競合品については，被控訴人が原告商品の開発を企画した平成１８年４月当時，日本国内には，刃部をダイヤモンド粒子で表面にコーティングした家庭用包丁研ぎ器は，ほとんどなかったし，あっても商品形態を全く異にしたり，非常に高額であるなど，原告商品と競合するものではなかった。また，控訴人が本件商品形態の包丁研ぎ器を選んで輸入したことや，現在，原告商品と同様の形態の包丁研ぎ器が多数販売されている事実は，本件商品形態がデザインとして優れ，消費者に購買意欲を湧かすからに他ならない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告商品の形態は，原告商品の形態を模倣したものか等）につい
て
当裁判所も，原告商品は，被控訴人が開発し，製造販売したものと認められる一方，これと実質的に同一性のある先行商品が存在していた事実は認められないから，被控訴人は，法２条１項３号により保護される者であり，被告商品は，原告商品に依拠して作成された模倣品であると認められると判断する。その理由は，次ののとおり補正し，次ののとおり控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
ア原判決１２頁２２～２３行目及び１７頁１０行目の「甲１の１・２」の後にいずれも「，８９」を，１６頁２０行目，１７頁２０行目及び１８頁１９行目の「乙２３の１」の後にいずれも「，３５」をそれぞれ挿

入し，１８頁１９行目に「」とあるのを「」に改める。イ原判決１３頁２４行目末尾の後に，改行して，次の文章を挿入する。「また，控訴人は，前項の認定を争い，被控訴人提出の原案図における「サンプル」との記載などからすれば，上記原案図作成当時，既に，原告商品と同一形状の商品が存在したなどと主張するところ，確かに，上記原案図には，「材質刃物部：サンプル通り」「このサイズのサンプルは１５日Ｐが訪中の際お持ちいたします」といった記載があり（甲１の１，），被控訴人がダークホース社とのやり取りの中で同社から送られた書面には，「日本の最後のオリジナルサンプルは，工場を捜すとき，切って送ってサンプルさせたため，完璧なサンプルありません。Ｐさんが日本から５～６個の同じオリジナルサンプル送ると言いましたが，後で，手に入らない事でした。」というような記載がある（甲３）。しかしながら，上記のような記載からすれば，上記原案図の作成時に製品製作の参考とすべきサンプルが存在したことは窺われるが，上記記載だけから，被控訴人担当者であるＰが中国に持ち込んだサンプルが，原告商品と，持ち手部も含め同一形状のものであったとまで認めることはできない。そして，Ｐは，上記サンプルは，工具用の，刃の部分が平面状ないし板状で，ダイヤモンドの加工がされ，四角い形の持ち手がついた商品であり，実際にダイヤモンドコーティングがされた商品を，その加工ができる工場を探してもらうために持っていた旨供述する（証人Ｐ４，５頁）ところ，この供述は，「材質刃物部：サンプル通り」や「工場を捜すとき，切って送ってサンプルさせた」などの記載内容にも合致し，十分信用できる。そうすると，上記原案図に記載されたサンプルは，刃物部分がダイヤモンド加工されたものにすぎないと考えられ，これが本件商品形態を有するものであったとは認められない。なお，上記「このサイズのサンプル」との記載は，刃物部分の大きさが概ね合致

するものという趣旨と考えられ，また，工具用の商品でも，全く同じ商品が手に入らなくなることもあり得るから，上記供述の信用性を左右するものではない。かえって，当時，中国内において本件商品形態を有する商品が出回っており，被控訴人がこれを模倣したのであれば，日本からその商品を持ち込む必要性があったとは考え難いともいえる。これらによれば，控訴人の上記主張は採用できない。」ウ原判決１９頁１２行目の「ウェブサイト」の後に「ないしアリババサイトにおけるＥ社のページ」を挿入し，同行「甲５８」の後に「，６７の４，７２，９５」を挿入する。
エ原判決２０頁１４行目の「乙２０の１・２］。」の後に「なお，新盛鎖業作成の「補足説明」と題する書面（乙）も，客観的な裏付けを欠き，その内容を直ちに信用することはできず，これによっても，新盛鎖業が取り扱った商品が本件商品形態を有していたと認めることはできない。」を挿入する。
オ原判決２１頁２０行目末尾の後に，「したがって，被控訴人は，法２条１項３号により保護される者であるといえる。」を挿入する。
控訴人の補充主張に対する判断
アＣ社商品について
証拠（甲   ，，，の１・２，の１，   ないし，ないし，ないし   ，乙の１・２，，の１ないし，ないし，ないし   ，，の１・２，の１・２，）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる（各項に認定に用いた主な証拠を記載した。）。
ａインターネット・アーカイブは，電子資料の保存を支援し，研究者・歴史家等のためのインターネットライブラリを構築すること等を目的とする，米国に本部が置かれている団体であり，「ウェイバッ


クマシン」という名称のウェブアーカイブサービス（ウェブページを収集してアーカイブ（保存）し，収集時点の情報を見ることができるとされるサービス）を運営している。（乙ないし   ）ｂアリババサイトは，中国の企業（アリババドットコム）が運営する，企業間電子商取引のオンライン・マーケットであり，売りたい製品を持った企業がアリババサイト上に自社のページを持ち，製品を掲載することで，取引先の企業を探すものである。Ｃ社は，アリババサイト上にＣ社のページを持っており，Ｃ社の担当者は，自社製品の情報や画像をアリババドットコムのサーバーにアップロードすることができる。（乙，，）
ｃ現在のＣ社のホームページにおいては，本件商品形態と同じ形態のＣ社商品が，商品名が「」，型番が「」として掲載されている（乙，）。そして，前記ウェイバックマシンによれば，平成１８年３月２０日当時のアリババサイトにおけるＣ社のページをアーカイブしたものにおいて，Ｃ社商品の画像（本件画像）が表示されるページ（乙の）が存在し，同じページには「!"#"$ⓒ」（２００６年は平成１８年）との表示も存する。もっとも，本件画像の右横の文字による商品説明においては，商品名が「%&'」（「ペンチ」「やっとこ」の意味），型番が「&(&」と表示されている。また，本件画像は，「''」という分類が存在するにもかかわらず，「"&'」という分類のページに表示されており，「''」又は「)&'」という分類のページには，Ｃ社商品の画像は表示されていない。なお，同様に，前記ウェイバックマシンによれば，平成１８年３月２０日，同年４月１３日及び同月１８日当時のアリババサイトに

おけるＣ社のページをアーカイブしたものにおいて，Ｃ社商品の画像が「%&'」という商品名とともに表示されるページ（乙の１・２，の１・２）が存在する。
また，Ｃ社の製品で，商品名を「%&'」，型番を「&(&」とするペンチ（Ｃ社商品とは全く異なるもの。甲の資料３）が存在する。（甲，の１・２，乙の１ないし，）ｄウェイバックマシンにおけるアーカイブ上の画像については，画像のＵＲＬのみが保存されている場合と，ＵＲＬのみならず画像そのものが保存されている場合がある。前者の場合，同画像のＵＲＬはアーカイブの外部に存在するデータにリンクしており，リンク先の外部のデータがアーカイブ上に表示される。したがって，アーカイブされた後であっても，リンク先の外部のデータが変更されれば，アーカイブ上に表示される画像も変更されることになる。前記ｃにおけるアーカイブ上の各Ｃ社商品の画像表示部分は，いずれも画像のＵＲＬのみが保存されている場合に当たり，アリババサイトのサーバーの画像データにリンクしている。したがって，アリババサイトのサーバーの画像データが変更されれば，アーカイブ上の画像表示も変更されることになる。（甲ないし   ）ｅ原判決「事実及び理由」第４の１ウのとおり，原審で控訴人から提出された，Ｃ社の代表者作成の「事情経過説明」という書面（乙の１・   ２）に   は，Ｃ   社は，   平成１   ７年３   月１０   日にＣ   社商品（）を開発し，同月からその製造・販売を開始したこと，平成１８年１１月６日に，ダークホース社の代表取締役と部長がサンプルを持ってＣ社工場を訪れ，原告商品の製造依頼をしたことが記載されており，その内容は，同日の時点では，Ｃ社において，本件商品形態を持つ商品は未だ開発計画中であったことを前提とする

ものである。
また，前記ウェイバックマシンによれば，平成１７年３月ころ当時から平成１９年１月ころ当時にかけてのＣ社のホームページをアーカイブしたものにおいて，Ｃ社商品の画像は存在しない。（甲ないし）
前項の認定事実を基に判断する。
控訴人は，前記ｃの本件画像から，Ｃ社商品が，平成１８年３月２０日当時存在した旨主張する。
しかしながら，前記ｄのとおり，本件画像は，同日より後の時点においても，アリババサイトのサーバーの画像が変更されることにより，変更され得るものである。そして，前記ｂによれば，Ｃ社の担当者であれば，アリババサイトのサーバーの画像の変更をすることができると考えられるところ，控訴人は，Ｃ社の代表者から「事情経過説明」と題する書面（乙の１）を受領するなど，Ｃ社と接触し得る立場にあり，控訴人がＣ社に頼んで画像を変更してもらった可能性も皆無とはいえないし，控訴人とは関係なく，何らかの理由により，Ｃ社の担当者が，画像を変更してしまった可能性も考えられる。そして，本件画像の文字による商品説明（なお，この部分の表示は，アーカイブされた当時から変更されることはないと考えられる。）における商品名と型番が，Ｃ社商品とは全く異なるもので，実在する別のＣ社の商品名・型番と一致すること，本件画像が，本来の分類とは異なる「"&'」という分類のページに表示されていること，前記ｅのとおり，Ｃ社の代表者が作成したという「事情経過説明」という書面（乙の１・２）における説明内容は，同年３月時点では，まだＣ社商品が開発されていなかったことを前提とするものであることなどに照らすと，本件画像は，同月２０日時点では，型番を

「&(&」とするペンチの画像が表示されていたものが，後に，Ｃ社商品の画像と入れ替わったものと考えるのが自然であるといえる。そして，そのように入れ替わる可能性があることは，上記のとおりである。


これらからすれば，本件画像などから，Ｃ社商品が平成１８年３月２０日時点で存在したと認めることはできず（なお，同年４月１３日及び同月１８日の時点でも同様である。），被控訴人がダークホース社との間のやり取りを経て原告商品を開発したという前記認定を左右するものではないし，原告商品に先立ってＣ社商品が開発されたとは認められない。
なお，Ｃ社商品の型番はＢであり，平成１７年３月１０日に開発されたというＣ社商品の型番（）より前の番号であるが，型番の商品は，柄部の形状が異なるものが複数存在しており*乙，），刃部が三角形ではあるが本件商品形態と同一ではない商品がＣ社商品より先に開発されていたにすぎない可能性も十分にあるから，型番の点から，原告商品に先立ってＣ社商品が開発されたと認めることもできない。
イＥ社商品（Ｄ社製造品）について
控訴人は，乙の書面のファックス送信日の日付，中立的な第三者の陳述，Ｅ社商品が平成１７年６月から同年８月までに１万６０６４本を売り上げたことを示す出荷伝票等からすれば，Ｅ社商品は，遅くとも平成１６年９月５日までに設計された旨主張するので検討する。まず，乙の書面には，原告商品の寸法と酷似した，柄部に板が取り付けられる前のダイヤモンド研ぎ器の設計図面とともに，平成１９年１月６日にＥ社からファックス送信されたものであることを示す日付，送信元及びファックス番号が印字されているほか，送信元及び

ファックス番号は不明であるが，平成１６年９月５日に送信されたものであることを示す日付も印字されており（乙），証拠（乙）及び弁論の全趣旨によれば，後者の印字が既にされた書面を，平成１９年１月６日に，Ｅ社がＤ社にファックス送信したものと認められる。しかしながら，後者の印字につき，日時については，簡単に希望する日時を設定することができ，何らかの事情によって実際の日時と異なる日時が設定されていた可能性もあること，送信元や送信先が不明であり（控訴人は，乙の書面には，手書きで，「To:」との記載の後に，Ｅ社のファックス番号が記載されていることから，Ｅ社に送信されたものである可能性が高いとするが，後者の印字部分との関連性が明らかとはいえない。），たまたま後者の印字がなされた書面にコピーしたりすることも考えられることなどに照らすと，乙の書面から，直ちに平成１６年９月５日時点で乙の書面に記載された設計図が存在したと認めることはできないというべきである。
この点，控訴人は，乙の書面は，同日に，作成者からＥ社にファックス送信されて送信記録が印字され，その後，平成１９年１月６日に，Ｅ社からＤ社にファックス送信されたものであり，その間の平成１６年末ころに，同じものが一度Ｅ社からＤ社に送信されているとし，これに沿うＤ社及びＥ社関係者作成の陳述書（乙70，71）を提出する。しかし，元々の設計図はＥ社が設計会社に外注して作成したものであるとのＥ社関係者作成の陳述書（乙71）の記載が，「上記設計図はＥ社が作成したものに間違いなく，当時はＣＡＤソフトもなく一部手書きでＥ社がこの図面を作成した」旨のＥ社関係者がしたという説明（乙29）や，「このＦＡＸの図面は当工場で設計したものと確定し…証明する」旨記載した乙71号証の陳述書と同じＥ社関係者作成の「証明」と題する書面（乙62）と食い違っているなど，本件でＤ社及びＥ社関係

者の陳述書等として提出された証拠の信用性は，総じて低いものといわざるを得ない。そして，Ｄ社において，同年末に設計図を送信してもらい，金型も作成して保管していた（乙64）のに，同じ設計図を再度送信してもらう必要があったのかは疑問であり，最初に送ってもらった設計図はＤ社において処分したが，しばらくぶりにＥ社から注文を受けた際に，商品を特定する関係で再度設計図を送ってもらったとの上記各陳述書（乙70，71）の記載も，原審ではそのような説明がなかったこと（乙の１・２）なども考慮すると，直ちには信用し難いものである。なお，上記設計図を平成１６年に作成したとの中国の設計エンジニア作成の陳述書（乙93）の記載も，同様に直ちには信用し難い。
また，控訴人は，Ｅ社の平成１７年の出荷伝票及び総勘定元帳（乙58の１ないし３，59）に記載された「大半元」がＥ社商品のことである旨主張する。しかし，「大半元」はダイヤモンドシャープナーのことを指す中国語ではなく（弁論の全趣旨），ウェブサイト上も，Ｅ社商品が「大半元」とは表示されていないこと（乙61の２）や，上記主張に沿うＥ社関係者作成の陳述書等（乙60，71）が存在するものの，上記のとおりその信用性が低いといわざるを得ないこと，前記ウェイバックマシンによれば，平成１８年５月２１日，同年１１月１１日及び同年１２月１３日当時のアリババサイトにおけるＥ社のページをアーカイブしたものにおいて，Ｅ社商品を確認できないこと（甲67の１ないし３）などに照らすと，上記出荷伝票等に記載された「大半元」が，Ｅ社商品を指すと認めることはできず，上記出荷伝票等から，平成１７年にＥ社商品が販売されたと認めることはできない。さらに，平成１７年７月ころに，Ｄ社が製造した数種類の包丁研ぎ器のサンプルを受け取ったが，その中にＥ社商品があった旨の藤原産

業株式会社商品部課長の事情説明書（乙）によっても，そのサンプルがＥ社商品と同一のものであるか疑問があり，また，控訴人代表者の陳述書（乙の１）によれば，同会社がその商品の注文をしたのが平成２０年で，販売を開始したのは平成２１年というのであり，サンプルを受領したのが本当に平成１７年のことであったのかも疑問がある。
これらからすれば，当審提出分を含むＥ社商品（Ｄ社製造品）に関する証拠関係によっても，被控訴人がダークホース社との間のやり取りを経て原告商品を開発したという前記認定を左右するものではないし，また，原告商品に先行してＥ社商品が存在したという事実を認めることはできない。
２争点２（被告商品の形態は，商品の機能を確保するために不可欠な形態か）
について


当裁判所も，被告商品の形態のみが，商品の機能を確保するために不可欠な形態であるということはできず，原告商品の販売開始時において，原告商品の形態がありふれたものであったとも認められないと判断する。その理由は，原判決２２頁３行目の「乙２１」の後に「，乙４０の１ないし」を挿入するほかは，原判決「事実及び理由」第４の２に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
なお，原告商品の販売が開始された平成１８年７月当時，本件商品形態と同一又は類似した形態の商品が存在したことを認めるに足りる証拠はないし，その後に，本件商品形態と同一又は類似した形態の商品が販売されたからといって，それは原告商品を模倣したにすぎないと考えられるから，同月当時，その形態がありふれたものであったと認めることはできない。控訴人が類似商品として挙げるもののうち平成１８年７月以前から販売されていた商品（乙の・・・・・・）は，いずれも柄部などの形が本件

商品形態とは大きく異なっているものである。
３争点３（控訴人は，被告商品の輸入時に，被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったか）について
当裁判所も，控訴人が，被告商品の輸入時に，被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったとは認められないと判断する。その理由は，次のとおり控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」第４の３に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
控訴人の補充主張について
ア証拠（甲４ないし，，，の１・２，ないし，の１ないし，，，，，ないし，，，84   の１・２，乙８，40の１ないし70，82の１ないし３，控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる（認定に用いた主な証拠を末尾に記載した。）。
平成１８年７月２１日から平成２０年３月２０日までの間の原告商品の売上数量は１３万９３２５本である（同日までの返品数量を除くと１３万６９１９本）。（甲の１ないし）
原告商品は，国内の電子商店街大手の楽天市場において，遅くとも平成１８年８月から販売されていた。
また，被控訴人は，原告商品を，同年９月，平成１９年３月，同年９月及び平成２０年３月発行の被控訴人のカタログに載せていた。また，平成１９年２月１４日，読売新聞紙上に，原告商品の広告が掲載され，同年７月ころ，生活協同組合の組合員向けに原告商品の広告が行われた。（甲４ないし８，，，）
被控訴人は，商社であるドウシシャや通信販売会社であるセシール

にも原告商品を販売していたが，控訴人も，ドウシシャに被告商品を販売しており，また，セシールは，ドウシシャから被告商品を購入してこれを取り扱っていた。セシールは，被告商品を取り扱うようになるのと同時に，被控訴人との原告商品の取引をやめた。（甲，，，，，，，乙８，控訴人代表者）
平成２０年４月以前に日本国内で売られていたと認められる，本件商品形態と同一又は類似といえる商品としては，原告商品以外には，平成１９年４月ころまでには発売されていたダイヤモンドデラックスシャープナー（乙の）と，同年８月ころまでには発売されていたイージーシャープナー（乙の）があり（それ以外に存在したとは認められない。），前者の販売本数は１０００本以下，後者の販売本数は１万本以下である。被控訴人は，前者を販売していた会社に対し，同年４月に警告書を送付し，その会社から，そのころ，今後，当該商品の輸入はしない旨の回答を得，また，後者を販売していた会社に対し，同年８月に警告書を送付し，その会社から，そのころ，当該商品を今後輸入し販売する予定はない旨の回答を得た。（甲ないし，，，乙の１ないし   ）
被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年１２月８日，被告商品が原告商品をデッドコピーしたものであり，被告商品の販売行為は法２条１項３号に当たる旨記載した「警告書」と題する書面を送付し，同書面は同月９日控訴人に到達した。（甲の１・２）
被控訴人は，美容雑貨・ヘルシーグッズ・アイデア商品等を販売しており，年商が平成２３年度で３７億円あった。控訴人は，日用品・アイデア品・雑貨等の企画，開発，輸出入等を事業内容としている。（甲４ないし９，の１・２，乙   の１ないし３）イ前項の認定事実を基に判断する。

控訴人は，輸入業者として調査を行ったと主張する。しかし，控訴人が意匠権等の調査を行ったのは，被控訴人から前記アの書面を送付されてからのことである（控訴人代表者頁）し，また，本件商品形態の商品が日本で売っていることは調査したが，どこが売っていたかは覚えていないというのであり（控訴人代表者頁），結局，前記引用部分記載のとおり，被告商品の輸入に当たり，控訴人が，商品の権利関係について自ら何らかの調査を行った事実は認められない。
控訴人は，控訴人が原告商品を発見することは不可能であり，輸入業者に課せられる注意義務を尽くしても，結果回避可能性はなかったといえ，さらに，原告商品は，極めて単純かつありふれた形態であることに加え，被告商品の販売時（平成２０年４月）には同一の形状の商品が市場に出回っており，原告商品のみが法２条１項３号で保護されるとは考え難い状況にあったから，偶然に原告商品を発見できたとしても，権利の抵触といった想定は不可能であり，やはり結果回避可能性はなかったなどと主張する。


しかしながら，原告商品は，その販売時から被告商品の販売時までの１年８か月ほどの間に１４万本近い売上げがあり，それが少ない販売本数であるとは到底いえないし，楽天市場などを通じ全国的に販売がされており，被告商品を販売したドウシシャやその転売先であるセシールにも販売されていたと認められるから，控訴人が，その想定し得る販路を調査すれば，原告商品を発見することは容易であったといえる（なお，乙号証によれば，平成２３年１０月時点で，「google」による「ダイヤモンドシャープナー」という名称での画像検索をしても，原告商品は表示されないが，そのことをもって，平成２０年４月当時，家庭用包丁研ぎ器の分野において，原告商品の知名度が低かっ
たと認めることはできない。）。また，確かに，本件商品形態を持つ商品が原告商品の他に２つ販売されていたことが認められるが，そもそも，形態を模倣した商品が既に存在していたことをもって，注意義務を軽減する根拠にはなり難いというべきであるし，実際にも，そのような商品は２つだけであり，販売本数も原告商品よりは相当少なく，しかも，その販売者に対し，被控訴人から警告書が送付され，販売者も，今後販売しないことを認めている状況にあったのであるから，控訴人が調査を行っていれば，被控訴人が法２条１項３号で保護される者であることは容易に認識し得たといえる。これらによれば，控訴人の上記主張は採用できない。
なお，控訴人は，法１９条１項５号ロの重過失が認められるためには，商品形態が独占的保護を得ていることにつき，不動産登記制度や特許等の知的財産権登録制度と比肩するだけの公示・周知が図られていることを要すると主張する。しかし，控訴人において，輸入業者としての基本的な注意義務さえ怠っていたと評価できる以上，そのような周知性までが要件になるとは解されず，その主張は採用できない。
４争点４（損害額）について
当裁判所も，被控訴人の損害は，５０８３万５７０８円と認めるのが相当であると判断する。その理由は，次ののとおり補正し，次ののとおり控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の４に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
原判決２５頁１８行目に「被告商品の販売先の１つである」とあるのを「被告商品を取り扱っていた」に改める。
控訴人の補充主張に対する判断
販売することができないとする事情に関し，控訴人は，侵害品の価格（），

侵害品の販売ルート（），競合品の存在（）及び商品形態の寄与度（）等の各事情に照らせば，多くても被告商品の譲渡数量の１％である９７８個が，被控訴人が販売し得た数量であり，それ以外を被控訴人が販売することはできなかった旨主張する。
しかし，上記に関し，控訴人は，被告商品の販売数量は，巨大な販売力を誇るドウシシャの営業努力によって達成し得たとするが，前記のとおり，被控訴人も，原告商品をドウシシャに販売していたのであるから，原告商品と被告商品の販売ルートは重なる部分があり，被告商品の販売がなければその分原告商品を販売し得た可能性があるともいえるのであって，本件で，販売ルートの点を，「販売することができないとする事情」として考慮すべきであるとは認められない。
また，上記に関し，確かに，平成２０年４月から平成２１年７月１９日までの間，原告商品の競合品が市場には多数存在していたことが認められるが，その間であっても，原告商品は，約６万本を売り上げていたと認められる（甲のないし）。そして，原告商品の市場占有率を認めるに足りる的確な証拠はない上，仮に，原告商品のダイヤモンドシャープナーという商品の中での市場占有率が１０％であり，研ぎ器全体の市場における市場占有率がさらに低かったとしても，原告商品と被告商品との形態が全く同一であり，似たようなパッケージで売られていたこと（甲12）を考えると，価格の点を除けば，原告商品と被告商品の購入希望者層はほぼ一致するはずであるから，被告商品の販売がなかった場合，その購入者の１０％以下にしか原告商品を販売できなかったという関係にあるとはいえない。したがって，競合品の存在は，「販売することができないとする事情」において考慮すべきではあるが，控訴人が主張するほどにこれを重視することはできず，上記の価格差（上記引用部分で認定したように，被告商品の販売価格帯は原告商品の販売価格帯の４割ないし５割という価格差）

の点と併せても，譲渡数量分の３割程度を超えることはないという前記判断を左右しない。
さらに，上記に関し，確かに，商品レビューなどで，原告商品の形態に直接言及しているものは証拠上見当たらないし，原告商品のような実用品である包丁研ぎ器については，研ぐ性能や価格が商品購入の動機付けにとって重要であることは否めない。しかし，柄部や刃部の形状も，購入動機の形成に影響するものであることは，控訴人が，本件商品形態を有する商品が販売されていることを知りながら，それと同じ形態の被告商品を輸入し販売したことや，本件商品形態と同一又は類似する商品が他にも複数販売されたこと（乙40の１ないし），実際に，原告商品が，インターネット上で，刃部の先端の細い部分が「細かい部分にも対応」し，刃部の根元の広い部分が「広範囲に」様々な形状の刃に対応し，柄部が「手にしっかりフィットする形状で使いやすい！」などとして宣伝されており（甲の１ないし４），本件商品形態を持つ別の商品の中にも，「ハンドル部は握りやすく作業がしやすい形状！」と宣伝されているものがある（乙40の５）ことなどに照らし，明らかといえる。したがって，被告商品の譲渡数量に占める本件商品形態の寄与度がないとか，微々たるものにすぎないなどということはできず，価格差や競合品の存在と併せて，商品形態の寄与度の点も「販売することができないとする事情」として考慮したとしても，譲渡数量分の３割程度を超えることはないという前記判断を左右しない。５以上によれば，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきであり，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長   裁判官            小      松      一      雄


平成２５年４月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第３８６０２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１日
判決
当事者の表示    別紙当事者目録記載のとおり
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０億円及びこれに対する平成２１年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，無線通信システムに関する特許権を有する原告が，移動電話通信サービスの提供を行う被告に対し，被告の通信システムは原告の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，民法７０９条，特許法１０２条３項に基づき，損害賠償として１０億円及びこれに対する平成２１年１月１６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，移動電話通信サービスに係る技術の活用を業とする会社（ルクセンブルグ法人）である。
イ被告は，移動電話通信サービスの提供等を業とする株式会社である。〔弁
論の全趣旨〕
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許の特許公報を末尾に添付する。）。
特許番号    特許第２５８８４９８号
発明の名称「無線アクセス通信システムおよび呼トラヒックの伝送
方法」
出願日      平成４年７月３日
優先日      平成３年（１９９１年）７月９日
登録日      平成８年１２月５日〔甲１，２，弁論の全趣旨〕
(3)本件特許権の出願経過等
アアメリカ合衆国所在のエイ・ティ・アンド・ティ・コーポレーション（以下「ＡＴ＆Ｔ」という。）は，平成４年７月３日，発明の名称を「無線アクセス通信システムおよび呼トラヒックの伝送方法」とする特許出願（特願平４－１９８９５３号。パリ条約による優先日：平成３年〔１９９１年〕７月９日，米国）をした（甲１，乙２。以下，かかる特許出願を「本件出願」といい，本件出願に係る明細書〔乙２〕及び図面を「本件当初明細書等」という。）。
ＡＴ＆Ｔは，平成８年７月３１日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をした（乙４）。
ＡＴ＆Ｔは，同年１２月５日，本件出願について，設定の登録（特許第２５８８４９８号。請求項の数２６）を受けた（本件特許権。甲１，２。以下，この特許を「本件特許」という。）。
イＡＴ＆Ｔは，ルーセント   テクノロジーズインコーポレイテッド（以下「ルーセント・テクノロジーズ」という。）に対し，本件特許権を譲渡し，その後，本件特許権は，アメリカ合衆国所在のアバヤテクノロジーエルエルシー（以下「アバヤ・テクノロジー」という。），英国領ケイマン諸島のウインドワードコーポレイション（以下「ウインドワード」という。），英国領チャネル諸島ガーンジー島所在のハイポイント（ガーンジー）リミテッド（以下「ガーンジー」という。），そして，原告に対し，順次譲渡された。〔甲１，弁論の全趣旨〕
ウ原告は，平成２１年１月７日，本件特許権のうち特許請求の範囲請求項１１及び２４について，訂正審判を請求し，特許庁は，同年３月１８日，上記訂正を認める旨の審決をした（以下「本件訂正」という。甲１２。なお，本件補正及び本件訂正後の本件特許に係る明細書〔甲２，１２，乙４〕及び図面を「本件明細書等」という。）。
(4)本件発明
ア本件特許に係る本件補正前の特許請求の範囲請求項６及び１１の記載は次のとおりである（以下，それぞれ「本件当初発明１」，「本件当初発明２」といい，また，これらを総称して「本件当初発明」という。なお，文中の「／」は，原文における改行箇所を示す。）。
「【請求項６】サービス地域に位置する無線電話に無線電話の呼サービスをそれぞれ提供する複数のセルと，／前記の各セルに少なくとも１つは接続されるように前記複数のセルに接続された複数の通信リンクと，／前記複数のリンクに接続されていて，前記セルとの間で前記リンクを介して無線電話の呼トラヒックを双方向に伝える少なくとも１つの交換システムと／を備え；／前記の各セルが，／無線電話から入って来る音声の呼トラヒックの無線受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶパケットを，統計的に多重化された形式で，前記の接続された少なくとも１つのリンクに送り，さらに無線電話に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのリンク上で個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第１の手段を備え；／さらに各交換システムが，／セルによってサービスされる無線電話に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第２の手段を備えた／ことを特徴とする無線電話通信システム。」
「【請求項１１】時として複数のセルが，無線電話呼のサービスを１つの共通の移動無線電話に同時に与えることがあり；さらに交換システムの前記第２の手段が，／前記第３の手段が，前記の１つの移動無線電話に向かう出接続呼トラヒックの受信に応じて，前記セルの出トラヒックのコピーをそれぞれ運ぶパケットを，前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている前記セルの各々に送り，また前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている前記セルの各々からその呼の入トラヒックを運ぶパケットを受信し，このとき異なるセルから受信した各パケットにはその入トラヒックのコピーが入っていて，さらに送信先に送るために前記の入トラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択する／ことを特徴とする請求項６記載のシステム。」


イ本件特許に係る本件補正後の特許請求の範囲請求項６及び本件訂正後の特許請求の範囲請求項１１の記載は，次のとおりである（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，また，これらを総称して「本件発明」という。なお，文中の「／」は原文における改行箇所を，請求項６の下線部は補正箇所を，請求項１１の下線部は訂正箇所をそれぞれ示す。）。「【請求項６】サービス地域に位置する無線電話に無線電話の呼サービスをそれぞれ提供する複数のセルと，／前記の各セルに少なくとも１つは接続されるように前記複数のセルに接続された複数の通信リンクと，／前記複数のリンクに接続されていて，前記セルとの間で前記リンクを介して無線電話の呼トラヒックを双方向に伝える少なくとも１つの交換システムとを備え，／各セルが，／無線電話から入って来る音声の呼トラヒックの無線受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶパケットを，統計的に多重化された形式で，前記の接続された少なくとも１つのリンクに送り，さらに無線電話に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのリンク上で個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第１の手段を備え，／さらに各交換システムが，／セルによってサービスされる無線電話に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で受信する第２の手段を備え，当該第２の手段は，／当該交換システムが送信する送信パケットの着信先であるユーザ端末にサービスするセルにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段と，／入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段とからなることを特徴とする無線電話通信システム。」
「【請求項１１】時として複数のセルが，無線電話呼のサービスを１つの共通の移動無線電話に同時に与えることがあり；さらに交換システムの前記第２の手段が，前記の１つの移動無線電話に向かう出接続呼トラヒックの受信に応じて，前記呼の出トラヒックのコピーをそれぞれ運ぶパケットを，前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている前記セルの各々に送り，また前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている前記セルの各々からその呼の入トラヒックを運ぶパケットを受信し，このとき異なるセルから受信した各パケットにはその入トラヒックのコピーが入っていて，さらに送信先に送るために前記の入トラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択する第３の手段を備えたことを特徴とする請求項６記載のシステム。」
(5)本件発明の構成要件
ア本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
Ａサービス地域に位置する無線電話に無線電話の呼サービスをそれぞれ
提供する複数のセルと，
Ｂ前記の各セルに少なくとも１つは接続されるように前記複数のセルに
接続された複数の通信リンクと，
Ｃ前記複数のリンクに接続されていて，前記セルとの間で前記リンクを介して無線電話の呼トラヒックを双方向に伝える少なくとも１つの交換
システムとを備え，
Ｄ各セルが，
無線電話から入って来る音声の呼トラヒックの無線受信に応じて，個々の呼の入トラヒックを運ぶパケットを，統計的に多重化された形式で，前記の接続された少なくとも１つのリンクに送り，さらに無線電話に出て行く音声の呼トラヒックの無線送信のために，接続された少なくとも１つのリンク上で個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多
重化された形式で受信する第１の手段を備え，
Ｅさらに各交換システムが，
セルによってサービスされる無線電話に向かって出て行く音声呼トラヒックを受け取り，これに応じて個々の呼の出トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式で前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上に送り出し，さらに前記の入トラヒックをその着信先に送るために，前記セルに接続された少なくとも１つのリンク上の個々の呼の入来する音声呼トラヒックを運ぶパケットを統計的に多重化された形式
で受信する第２の手段を備え，
Ｆ当該第２の手段は，
Ｆ１当該交換システムが送信する送信パケットの着信先であるユーザ端末にサービスするセルにおいて所定のウィンドウ時間内に当該送信パケットが受信されるように出トラヒックを運ぶパケットを当該交換システ
ムが送信する時刻を制御する手段と，
Ｆ２入トラヒックを運ぶパケットが当該交換システムから送信される時刻の前の所定のウィンドウ時間内に当該交換システムで受信されるように入トラヒックを当該交換システムが送信する時刻を制御する手段とか
らなる
Ｇことを特徴とする無線電話通信システム。
イ本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件Ｉ」などという。）。
Ｉ時として複数のセルが，無線電話呼のサービスを１つの共通の移動無
線電話に同時に与えることがあり；
Ｊ－１さらに交換システムの前記第２の手段が，
Ｊ－２前記の１つの移動無線電話に向かう出接続呼トラヒックの受信に応じて，前記セルの出トラヒックのコピーをそれぞれ運ぶパケットを，前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている
前記セルの各々に送り，
Ｊ－３また前記の１つの移動無線電話に前記サービスを同時に与えている前記セルの各々からその呼の入トラヒックを運ぶパケットを受信し，このとき異なるセルから受信した各パケットにはその入トラヒックのコピーが入っていて，さらに送信先に送るために前記の入トラヒックの受信されたコピーの中の１つのみを選択する前記第３の
手段を備えたことを特徴とする
Ｋ請求項６記載のシステム。
(6)被告システム
被告は，平成１４年４月より，３Ｇ（第３世代）の携帯電話サービス「ＣＤＭＡ２０００１ｘ」を開始した（以下，この携帯電話サービスに用いられる被告の移動電話通信システムを「被告システム」という。）。
ア被告システムの全体的構成