(3)そうすると，本件訂正発明２，５～８において，エタノールの添加量が下限値の０．００１質量％である場合には，イソクエルシトリン及びその糖付加物の含有量を下限値の０．０３質量％とすれば，Δｂ＊が２．５未満となり，当該発明の課題を解決できるものと，当業者が認識することができるといえる。取消事由３－２のうち，本件訂正発明２，５～８に係る点は，理由がない。５取消事由３－３（請求項２，５，１６に係る実施可能要件及び明確性要件の判断の誤り）について
(1)請求項２には「製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値が２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものであり」と記載され，請求項５及び請求項１６には，「５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものである」と記載されている。そして，請求項２の各ｂ＊値は，実施例１～１２の全ての各ｂ＊値（製造直後のもの）をそのまま記載したものであり，実施例以外の発明の詳細な説明には，ｂ＊値の具体的な数値について記載されていない。
また，請求項５，１６のΔｂ＊については，本件明細書の【００３５】に「本発明の容器詰飲料は，色調安定性の観点から，５５℃で７日間保存した後の容器詰飲料のｂ＊値から，製造直後の容器詰飲料のｂ＊値を減じた値（Δｂ＊）が，２以下，・・・更に１．５以下であることが好ましい。・・・なお，ｂ＊値の測定方法は，後掲の実施例に記載の方法にしたがうものとする。」と記載されている。そうすると，請求項２，５，１６におけるｂ＊値及びΔｂ＊は，実施例において用いられた測定方法による数値を指すものと理解することができる。(2)そこで，本件明細書の実施例をみると，【００５７】には，「分光光度計（形式ColorMeter   ZE-2000，日本電色工業社製）を使用し，試料を光路長１０ｍｍの石英セルに入れてＬ＊ａ＊ｂ＊表色系のｂ＊値を測定した。製造直後の容器詰飲料，及び５５℃で７日間保存後の容器詰飲料のｂ＊値から，Δｂ＊（保存後のｂ＊値－保存前のｂ＊値）を求めた。」と記載されている。
そして，前記分光光度計である日本電色工業社製のZE-2000のユーザーズガイド（甲６５）を見ると，前記分光光度計には，「透過試料室」と「反射試料台」とがあり，「透過試料室」では，「透過試料『液体，フィルム，樹脂』などの透過色を測定」し，「反射試料台」では，「反射試料『固体，樹脂』などの測定」をすることが記載されている（１～２頁）。
また，「４測定」の記載のうち，「４－１    『反射測定の場合』」（７～１０頁）の項目には，サンプルの形状に応じて試料台，見口を使用すること，装置の上面に設置されている試料台にサンプルを置いて測定することが記載されており，付属品として，次のイラストのとおり，「３０φ試料台」や「３０φ見口」等と並んで，「粉末，ペースト用試料台Ｆ（測定用）」と，それに適合すると思われる略円柱状の中空体で，上面が開口している「丸セル」が記載されている（４頁）。さらに，「４－３透過測定『●液体の場合，○樹脂・フィルムの場合』」（１５～２０頁）の項目には，次のイラストのとおり，略直方体状の中空体で，上面が開口している角セル（オプション）に試料を入れ，試料バサミにセットしたものを，透過試料室に入れて蓋をして測定することが記載されている。以上の記載によれば，実施例で使用した「光路長１０ｍｍの石英セル」とは，透過試料室に入れる「角セル」を意味していると認められる。(3)また，飲料等の液体の色を測定する場合，液体が透明なときは透過測定，液体が不透明なときは反射測定を行うのが通常であり（乙５等），本件明細書の実施例で用いた容器詰飲料は，その組成からみて透明な液体であると認められることから，当業者であれば透過測定を行うことが通常であるといえる。これは，両当事者が行った実施例の効果を確認する実験（甲４０，６９，乙２，乙１４）においても透過測定が行われていることからも裏付けられる。
(4)さらに，化学大辞典５（甲６２）には，「セルあつみ    ―厚み，液層長，光路長・・・被測定溶液を満たした吸収セルにおいて，光が通過する部分の液層の厚さをいう。」（３９７頁）と記載されており，一般に「光路長」とは，「光が通過する部分の液層の厚さ」をいうことから，透過測定においてよく用いられる用語であると解される。
(5)そうすると，本件明細書の実施例の透明な容器詰飲料を測定する場合には，当業者であれば透過測定を選択するのが通常であり，実施例における「光路長１０ｍｍの石英セル」は，ユーザーズガイドに記載された透過測定に用いられる場合の「角セル（オプション）」を意味するものと解されることから，実施例では，「透過測定」を行ったものと認められる。
(6)したがって，請求項２，５，１６におけるｂ＊値及びΔｂ＊は，実施例と同じ「透過測定」により測定された数値であることが理解できるから，請求項２，５，１６の記載は明確であるし，本件訂正発明２，５，１６に係る本件明細書の記載は当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるということができる。
(7)原告は，光路長という概念は反射光にも存在するし，請求項２，５，１６は，反射測定を行うのが通常である不透明な液体を権利範囲に含むから，請求項２，５，１６のｂ＊値及びΔｂ＊値は，透過測定により測定されたものであることが一義的に明らかであるとはいえないと主張する。


しかしながら，請求項２，５，１６におけるｂ＊値及びΔｂ＊が，実施例と同じ「透過測定」により測定された数値であると理解されることは，前記のとおりである。また，請求項２，５，１６が不透明な液体を明確に排除するものでないことは，原告主張のとおりであるが，本件明細書の【００３２】には，色素類や果汁エキスなどの添加剤の含有量は，「本発明の目的を妨げない範囲内で適宜選択可能である。」と記載されているから，当業者は，請求項２，５，１６に係る容器詰飲料は，実施例と同じ透過測定が可能な容器詰飲料であると理解するものといえ，請求項２，５，１６が不透明な液体を明確に排除していないことを根拠として，これらの請求項のｂ＊値及びΔｂ＊が反射測定により測定された可能性があると理解するものとはいえない。原告の主張は，理由がない。
(8)以上によれば，取消事由３－３は理由がない。６取消事由２－１（本件訂正発明２と引用発明１’との相違点５の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)引用発明１’について
ア甲１には，以下の記載がある。
「三栄源エフ・エフ・アイ株式会社では，水溶性を高め，飲食品などの酸化防止に使用しやすくなった酵素処理イソクエルシトリンを主剤とした，３種類の酸化防止剤製剤を開発，製造，販売している。液体製剤として，サンメリン®ＡＯ－１００７及びサンメリン®ＡＯ－３０００と，粉末製剤として，酵素処理イソクエルシトリンにＬ－アスコルビン酸を配合したサンメリン®パウダーＣ－１０とを取り揃えている（表１）。いずれの製品も，実用使用濃度では飲食品の風味や色合いに影響を与えずに使用することができる。酵素処理イソクエルシトリンは，水や含水アルコールに対する溶解性が向上するとともに，ルチンの持つ光や熱，酸素に対する劣化防止効果も備えている。その為，飲料などの水溶性が要求される色素の変退色防止やフレーバーの劣化防止に優れた効果を示す。また，食品中に含まれている油脂や乳成分などの劣化防止にも効果があり，脂質酸化防止用途での採用も活発化している。
」（８００頁右欄下から５行～８０１頁左欄１３行，８０１頁表１）
「５－１．色素の変退色防止，安定化
食品が光に暴露されると着色料や素材由来の色素成分が退色し，色素によっては退色と同時にオフフレーバーが生じる。しかし，サンメリン®ＡＯ－１００７を添加することにより各種食品の変退色を防止することができる。
図３，図４に天然着色料（赤キャベツ色素，パプリカ色素）及び合成着色料（食用黄色５号，食用青色１号）に対するサンメリン®ＡＯ－１００７の退色防止効果を示す。また，フラボノール化合物である酵素処理イソクエルシトリンをアントシアニン系色素液に添加すると，フラボノールと類似の構造をしたアントシアニン系色素と分子間で会合して安定化し，増色効果や深色効果（コピグメント効果）を示す（図５）。
」（８０２頁左欄６～１９行，図３～５）
「近年，食品から摂取するフラボノイドなどの抗酸化成分が生体内に吸収され，抗酸化作用を示すことが明らかにされてきており，このようなポリフェノール成分の機能性を期待した多数の飲食品やサプリメント製品が多数販売されている。種々の生理機能効果が期待される酵素処理イソクエルシトリンは，食品の酸化防止剤としてだけでなく，サプリメント製品などの健康食品素材としての添加も有望視されている。」（８０５頁右欄１７～２５行）
イ前記アの記載によれば，甲１には，審決認定のとおり，以下の引用発明１’が記載されていると認められる。
「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である容器詰モデル飲料」(2)本件訂正発明２と引用発明１’の相違点について前記認定によれば，本件訂正発明２と引用発明１’とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも前記第２の４(2)ウの相違点５（以下に再掲）において相違する。「本件訂正発明２では，『製造直後の容器詰飲料のｂ＊値が２．３，４．４，４．６，４．８，４．９，１０．１，１５．１又は１５．６であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものであ』ることが限定されているのに対し，引用発明１’では，そのような限定が明記されていない点。」
(3)相違点５の容易想到性について
ア後掲証拠によれば，本件優先日当時の技術常識に関し，飲食品の色調をＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるＬ＊値（明度），ａ＊値（赤色方向の彩度），ｂ＊値（黄色方向の彩度）により，色相や色差を測定することは技術常識であり（甲３５，甲１００の１等），また，飲料の製造直後と，更に特定条件で保存した後のＬ＊，ａ＊，ｂ＊を測定し，それらの差（ΔＬ＊，Δａ＊，Δｂ＊）やΔＥ＊（＝｛（ΔＬ＊）２＋（Δ
ａ＊）
２＋（Δｂ＊）
２｝
1/2）に基づいて飲料の色調変化を確認することは，当業者が必要に応じて通常行っていた周知技術であり（甲１０２の１ないし３），特に黄色方向の色調に着目する場合には，ｂ＊値のみを測定することも行われていた（甲９９の５，甲９９の６）ものと認められる。
イそして，引用発明１’に係る容器詰モデル飲料は，前記(1)アの甲１の記載のうち，「アントシアニン系色素の深色・増色効果」に関する図５の「ＡＯ－１００７，０．５％添加」という記載と，表１のサンメリンＡＯ－１００７に係る「成分・重量％」欄の「酵素処理イソクエルシトリン１５，グリセリン２０，エタノール２０」という記載に基づき認定されたものであることからすれば，前記アの技術常識を有する当業者において，引用発明１’に係る容器詰モデル飲料における酵素処理イソクエルシトリンの添加によるアントシアニン系色素の深色・増色効果の程度を確認するために，酵素処理イソクエルシトリン添加前の飲料の色調と，酵素処理イソクエルシトリン添加後の飲料の色調を，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系により測定すること自体は，容易に想到し得るものと認められる。


しかしながら，引用発明１’の容器詰モデル飲料は，本件訂正発明２との対比のために必要な限度で認定した前記(1)イの認定においては，色調に関する限定はされていないものの，上記のとおり，既にアントシアニン系色素（赤キャベツ色素０．０５％）が添加されているものであり，甲１の図５の写真からも見て取れる赤紫色様の色調からすれば，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系において，敢えて赤色方向の彩度を示すａ＊値を採用せず，黄色方向の彩度を示すｂ＊値を採用することを，当業者が容易に想到することができたということはできない。ましてや，既にアントシアニン系色素が添加されている引用発明１’の容器詰モデル飲料のｂ＊値を，更に適宜の色素を添加するなどの方法により，相違点５に係る特定の数値（下限値は２．３，上限値は１５．６であり，相応の幅がある。）に調整することは，容易に想到し得ないものというほかない。
ウ原告は，本件訂正発明２には，色素を適宜含有したものが含まれ，色素により飲料の色調をどのようなものとするかは需要者の好み等に照らして当業者が適宜決定する設計事項にすぎないと主張する。
しかしながら，引用発明１’を主引用発明とする限り，前記イのとおり，引用発明１’の容器詰モデル飲料には既にアントシアニン系色素が添加されているのであるから，これに更に色素を添加すること自体，何らかの動機付けが必要というべきであるし，既に赤紫色様のアントシアニン系色素が添加されている飲料について，敢えて赤色方向の彩度を示すａ＊値を採用せず，黄色方向の彩度を示すｂ＊値を採用することには，格別の動機付けが必要というべきであって，引用発明１’の容器詰モデル飲料の色調が設計事項とはいえない。原告の主張は，理由がない。エ以上によれば，取消事由２－１は，理由がない。７取消事由２－２（本件訂正発明５と引用発明１並びに引用発明１３及び引用発明１４との相違点８の容易想到性についての判断の誤り）について(1)本件訂正発明５と引用発明１との相違点８の容易想到性についてア前記６(1)アの記載によれば，甲１には，審決認定のとおり，以下の引用発明１が記載されていると認められる。
「酵素処理イソクエルシトリン０．０７５重量％，エタノール０．１０重量％，グリセリン０．１０重量％を含有する容器詰モデル飲料」イ前記認定によれば，請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも前記第２の４(3)ア(ｲ)の相違点８（以下に再掲）において相違する。
「請求項１を引用する場合の本件訂正発明５では，『５５℃で７日間保存した後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものである』ことが限定されているのに対し，引用発明１では，そのような限定が明記されていない点。」ウ引用発明１は，前記６(1)イの引用発明１’と同じく甲１に記載されているものであり，引用発明１’から「酵素処理イソクエルシトリン」に対する「エタノールとグリセリンの合計量」の質量比に関する発明特定事項を除いたものである。そこで，前記６(3)イと同様の理由により，引用発明１の容器詰モデル飲料において，酵素処理イソクエルシトリン添加前の飲料の色調と，酵素処理イソクエルシトリン添加後の飲料の色調を，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系により測定すること自体は，容易に想到し得るものとしても，既にアントシアニン系色素（赤キャベツ色素０．０５％）が添加されているのに，敢えて赤色方向の彩度を示すａ＊値を採用せず，黄色方向の彩度を示すｂ＊値を採用することを，当業者が容易に想到することができたとはいえない。また，引用発明１が記載された甲１には，酵素処理イソクエルシトリンの添加によるアントシアニン系色素の深色・増色（コピグメント効果）について，酵素処理イソクエルシトリン及びアントシアニン系色素が添加された引用発明１の飲料を特定の条件で保存した後の色調を観察して，経時的変化を確認することは，図５にも本文にも記載も示唆もされていないから，５５℃で７日間保存した後の色調を測定することを，当業者が容易に想到することができたということは困難である。さらに，甲１には，色素の一般的な課題として変退色防止や安定化という課題があることは記載されているものの，アントシアニン系色素が添加された引用発明１に係る容器詰モデル飲料について，褐変の抑制や着色防止といった課題があることの記載や示唆はないから，仮に５５℃で７日間保存した後の色調を測定することを想到し得たとしても，その測定値と製造直後の色調に係る測定値との差を一定の数値以下とするという構成を，当業者が想到することは困難といわざるを得ない。したがって，引用発明１において，相違点８に係る本件訂正発明５の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得ることとはいえない。そして，請求項２又は３を引用する場合の本件訂正発明５も，引用発明１に対して相違点８を有するから，同様である。
エ原告は，本件明細書には，【表１】の成分を配合すること以外に，Δｂ＊を所定値とする格別の手段は開示されていないから，本件訂正発明５のΔｂ＊に関する要件は，対象物が他の構成要件を備えること，あるいは，本件明細書に記載するまでもない設計事項程度のことを行うことにより，充足される（そうでなければ，記載要件違反がある。）と主張するが，仮に記載要件違反があるのであれば，それは別個の無効理由として主張すべきものであって，特許請求の範囲に明記された構成要件を，記載要件違反を回避することを理由として否定することはできないから，理由がない。
オ原告は，引用発明１の飲料のアルコール含有量（エタノール及びグリセリンの合計）は０．２０重量％であるから，引用発明１は相違点８の構成を備えているか，設計事項程度のことを行うことにより相違点８の構成が実現されることは明らかであると主張する。
しかしながら，前記ウのとおり，引用発明１の飲料には，既にアントシアニン系色素が添加されているのであり，これが色調に影響を与えることは明らかであるから，アントシアニン系色素が同量添加されているわけではない本件明細書の実施例の数値を参照してみても，Δｂ＊が２以下であることが開示されているとはいえない。原告の主張は，理由がない。


カ原告は，本件訂正発明５のΔｂ＊に関する要件は，所望の作用効果を得るための手段ではないし，色調変化を定量化するために発明者が選択したパラメータにすぎないから，進歩性の根拠となるものではないと主張する。しかしながら，特許法２９条２項は，特許出願前に当業者が同条１項各号に掲げる発明に基づいて容易に発明をすることができたときは，その発明については，特許を受けることができないと規定しているのであるから，本件訂正発明５が進歩性を欠くものであるか否かは，同条１項各号に掲げる発明として原告が引用した引用発明１に基づいて，当業者において，本件訂正発明５と引用発明１との相違点８に係る構成が容易に想到できたか否かを判断すべきものである。そして，引用発明１から上記構成を容易に想到し得ないことは，前記ウのとおりである。原告の主張は，理由がない。
キ原告は，本件訂正発明５のΔｂ＊は，下限を規定しておらず，Δｂ＊が大きくマイナスとなる飲料も含まれることから，色調変化抑制の見地からの技術的意義はないと主張する。
しかしながら，仮に原告主張のとおり，本件訂正発明５のΔｂ＊の数値範囲の中に，色調変化抑制の見地から技術的意義が認められない部分が含まれていたとしても，直ちに当該数値範囲の全部の技術的意義が失われるものではないし，引用発明１において，Δｂ＊が２以下であるという相違点８に係る本件訂正発明５の構成を，当業者が容易に想到し得るということもできない。原告の主張は，理由がない。ク原告は，ΔＥ＊が２以下という構成に進歩性が認められない以上，この要件を緩和したΔｂ＊が２以下という構成も進歩性が認められる余地はないと主張する。
しかしながら，仮にΔｂ＊が２以下という構成が周知の構成であったとしても，前記ウのとおり，アントシアニン系色素が添加された引用発明１に係る容器詰モデル飲料について，褐変の抑制や着色防止といった課題があることの記載や示唆はないのであるから，引用発明１にΔｂ＊が２以下という構成を適用することを，当業者が容易に想到し得るということはできない。原告の主張は，理由がない。(2)本件訂正発明５と引用発明１４との相違点８の容易想到性についてア甲１４には，以下の記載がある。
「３．フラボノイドによる天然色素の退色防止効果
赤キャベツ，ブドウ果皮，紫トウモロコシ，ハイビスカス，ベリー類やシソ等に含まれるアントシアニン色素やニンジン，パプリカ，クチナシ，アナトー等に含まれるカロチノイド色素等天然色素の殆んどは原料植物体から抽出，精製すると不安定になる傾向が認められる。アントシアニン色素は空気，熱，光，金属イオンの存在下で酸化または還元され退色する。また，カロチノイド色素も光，空気，熱，金属イオンの存在下で容易に異性化して変色したり，干し草様の匂いを伴って酸化分解することはよく知られている。アントシアニン色素の安定化の研究は古くから行われ，フラボノイドの存在下で安定化するとされている。最近に到り，ＮＭＲ，ＣＤ，超遠心分離法等の機器分析の進展に伴ないその機構の解析が進められ，アントシアニン色素とフラボノイドがサンドイッチ状構造の会合状態を取ることにより安定化することが明らかにされた。
ニンジン色素やパプリカ色素等のカロチノイド色素の退色防止にもフラボノイドは非常に効果を発揮する。しかし，フラボノイドは油に不溶で，水に溶けにくく，かつ容易に結晶が析出する等ハンドリングが悪いため，多くの特徴を有するにもかかわらず利用されることが少なかった。当社ではこの様な欠点を改良する目的で水に対しての溶解度を飛躍的に向上させた抗酸化効果，退色防止効果及び香味変化防止効果の強いフラボノイドの開発に成功し，サンメリンＡＯ－１００７の商品名で上市した。サンメリンＡＯ－１００７を用いた赤キャベツ色素とパプリカベースの退色防止効果の実例を図１と図２に示す。この図から明らかのようにこのフラボノイドはカロチノイド色素やアントシアニン色素に対して強力な退色防止効果を発揮した。サンメリンＡＯ－１００７はカロチノイドやアントシアニン色素に限らず，ラックやコチニール等のアントラキノン系色素，ベニバナのカルコン系色素，ビートレッドのベタシアニン系色素，紅麹のアザフィロン系色素等広範囲の天然色素の退色，変色防止に有効である。サンメリンＡＯ－１００７を飲料，製菓，加工食品，調味料等に使用した場合，退色，変色の防止と同時に酸敗，香味変化防止等種々の有益な効果を発揮した。
（４１頁右欄１３行～４２頁右欄１行，図１，図２）
イ前記アの記載によれば，甲１４には，審決認定のとおり，以下の引用発明１４が記載されていると認められる。
「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０６重量％，エタノール０．０８重量％，グリセリン０．０８重量％を含有するか，又はイソクエルシトリン及びその糖付加物０．０３重量％，エタノール０．０４重量％，グリセリン０．０４重量％を含有
する，ジュースビンに詰められたモデルジュース」
ウ前記認定によれば，請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１４とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも次の相違点８において相違する。
「請求項１を引用する場合の本件訂正発明５では，『５５℃で７日間保存した後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものである』ことが限定されているのに対し，引用発明１４では，そのような限定が明記されていない点。」エ引用発明１４に係るジュースビンに詰められたモデルジュースは，前記アの甲１４の記載のうち，「赤キャベツ色素の退色試験」に関する図１の「サンメリンＡＯ－１００７」の「添加量１／２５０」，「添加量１／５００」という記載，「パプリカ色素の退色試験」に関する図２の「サンメリンＡＯ－１００７」の「添加量１／２５０」，「添加量１／５００」という記載と，前記６(1)アの甲１の表１のサンメリンＡＯ－１００７に係る「成分・重量％」欄の「酵素処理イソクエルシトリン１５，グリセリン２０，エタノール２０」という記載に基づき認定されたものである。


そうすると，前記６(3)アの技術常識を有する当業者において，光照射による赤キャベツ色素とパプリカ色素の退色防止効果を有するとされるサンメリンＡＯ－１００７の添加により，引用発明１４の赤キャベツ色素とパプリカ色素が添加された飲料について，光に暴露される典型的な場面の１つである保存中の光の影響による赤キャベツ色素とパプリカ色素の退色がどの程度防止されるかを確認するために，製造直後の飲料の色調と，特定の条件で保存した後の飲料の色調を，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系により測定し，その差について確認することは，当業者における通常の創作活動の範囲内のものであるとみる余地がある。
しかしながら，引用発明１４のジュースビンに詰められたモデルジュースは，本件訂正発明５との対比のために必要な限度で認定した前記イの認定においては，色調に関する限定はされていないものの，上記のとおり，赤キャベツ色素又はパプリカ色素が添加されているものであり，サンメリンＡＯ－１００７の添加による退色防止効果を確認する目的で作成されたものである。したがって，当業者において，その製造直後の飲料の色調と，ある条件で保存した後の飲料の色調とをＬ＊ａ＊ｂ＊表色系により測定し，その差を確認することを想到し得たとしても，退色防止効果の確認という目的に沿って，製造直後の飲料の色調を示す値（例えば，ｂ＊＝５．０）から保存後の飲料の色調を示す値（例えば，ｂ＊＝３．０）への減少の幅（例えば，Δｂ＊＝－２．０）をできるだけ抑制すること（例えば，Δｂ＊は－２以上０以下）を志向するものであるから，本件訂正発明５において，着色防止効果をみる指標として規定されたΔｂ＊が「２以下」との構成を想到することは容易ではないといわざるを得ない。
したがって，引用発明１４において，相違点８に係る本件訂正発明５の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得ることとはいえない。そして，請求項２又は３を引用する場合の本件訂正発明５も，引用発明１４に対して相違点８を有するから，同様である。
オ原告は，甲３８によれば，引用発明１３の飲料はΔｂ＊＝－０．５～－７．９，引用発明１４の飲料はΔｂ＊＝－６．９～－１１．９であるから，相違点８は実質的な相違点ではなく，また，引用発明１３及び引用発明１４の飲料から酵素処理イエクエルシトリン，エタノール，グリセリンの配合比を多少変更した飲料についても，Δｂ＊が２を下回ることは明らかであると主張する。しかしながら，甲１３にも，甲１４にも，Δｂ＊が原告主張のような数値であることの記載や示唆はなく，当業者が，引用発明１３及び１４の飲料のΔｂ＊が２以下であることを認識することはできないから，相違点８は，実質的な相違点であり，原告の主張は，理由がない。
(3)本件訂正発明５と引用発明１３との相違点８の容易想到性についての判断
の誤り）について
ア甲１３には，以下の記載がある。
【請求項１】
ビタミンＣ並びに，酵素処理イソクエルシトリン，ミリシトリン，クロロゲン酸，ルチン，イソクエルシトリン，ロスマリン酸，ロスマノール，カルノソール，カテキン類，酵素処理ルチン，没食子酸からなる群の１種以上を添加することを特徴とするヘマトコッカス藻色素の耐光性向上方法。
【０００２】
ヘマトコッカス藻色素は，・・・から採取されるカロテノイド系色素であり，主成分はアスタキサンチンである。
【０００３】
アスタキサンチンとは，水酸基を持つカロテノイド即ちキサントフィルの一種であり，ヘマトコッカスなどの藻類をはじめ，オキアミ，エビ，カニなどの甲殻類，サケ，タイ，コイ，金魚などの魚類，ファフィア酵母などに多く存在する天然の赤橙色の色素である。
【０００６】
しかしながら，ヘマトコッカス藻色素の色調の変化，特に日光や蛍光灯の照射により生じる光による劣化を防止する方法については，未だに満足のいく解決策が開示されていないのが実情である。
【０００８】
本発明によれば，様々な食品に添加したヘマトコッカス藻色素の耐光性を向上させ，食品をヘマトコッカス藻色素により赤色に着色した際に，太陽光や蛍光灯の照射を受けることによる色調の劣化，即ちヘマトコッカス藻色素量の減少を抑制することが可能となる。
【００２１】
・・・酵素処理イソクエルシトリンは含量１５質量％の三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製サンメリンＡＯ－１００７を使用した。
【００２２】
飲料の処方                      （部）
果糖ブドウ糖液糖              ８
クエン酸（無水）              ０．１
クエン酸三ナトリウム          ０．０４
ビタミンＣ                    所定量
酵素処理イソクエルシトリン   所定量
ヘマトコッカス藻色素          ０．１
イオン交換水にて全量      １００
【００２３】
上記処方により得られた飲料を２００ｍｌ容ペットボトルに充填し，次の条件に曝してアスタキサンチンの残存率を測定した。
【００２６】
実験２酵素処理イソクエルシトリンの添加効果
VC添加量   ：0，100    （ｐｐｍ）
酵素処理イソクエルシトリン添加量：    500，1000（ｐｐｍ）光照射装置：キセノンフェードメーターＸＷＬ－７５Ｒ（スガ試験機（株）製）照射エネルギー：    ２６５Langley，５３３Langley
【００３４】
表２の結果より，ビタミンＣと酵素処理イソクエルシトリンを併用することにより，両者による相乗効果から，飲料中に含まれるアスタキサンチンの残存率を，飛躍的に向上させることが可能となることが明らかとなった。
イ前記アの記載によれば，甲１３には，審決認定のとおり，以下の引用発明１３が記載されていると認められる。
「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，エタノール０．０６７質量％，グリセリン０．０６７質量％を含有するか，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，エタノール０．１３３質量％，グリセリン０．１３３質量％
を含有する，ペットボトルに充填された飲料」
ウ前記認定によれば，請求項１を引用する場合の本件訂正発明５と引用発明１３とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも次の相違点８において相違する。


「請求項１を引用する場合の本件訂正発明５では，『５５℃で７日間保存した後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値から，製造直後のＬ＊ａ＊ｂ＊表色系におけるｂ＊値を減じた値が２以下であり，前記ｂ＊値が前記容器詰飲料を試料として光路長１０ｍｍの石英セルに入れて分光光度計により測定されたものである』ことが限定されているのに対し，引用発明１３では，そのような限定が明記されていない点。」エ引用発明１３に係るペットボトルに充填された飲料は，前記アの甲１３の記載のうち，【００２１】，【００２２】，【００２３】，【００２６】の記載に基づき認定されたものであり，ヘマトコッカス藻色素量の光照射による減少を，酵素処理イソクエルシトリンの添加により抑制する実験に供されたものであり，酵素処理イソクエルシトリンとともに，赤橙色の色素であるアスタキサンチンを主成分とするヘマトコッカス藻色素を含有している。
そうすると，前記６(3)アの技術常識を有する当業者において，光照射によるヘマトコッカス藻色素量の減少を抑制することが可能であるとされる酵素処理イソクエルシトリンの添加により，引用発明１３のヘマトコッカス藻色素が添加された飲料について，光に暴露される典型的な場面の１つである保存中の光の影響によるヘマトコッカス藻色素量の減少，すなわち「色調の劣化」（甲１３【０００８】）がどの程度防止されるかを確認するために，製造直後の飲料の色調と，特定の条件で保存した後の飲料の色調を，Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系により測定し，その差について確認することは，通常の創作活動の範囲内のものであるとみる余地がある。しかしながら，前記(1)ウと同様の理由により，既に赤色の着色に利用される（甲１３【０００８】）ヘマトコッカス藻色素が添加されているのに，敢えて赤色方向の彩度を示すａ＊値を採用せず，黄色方向の彩度を示すｂ＊値を採用することを，当業者が容易に想到することができたとはいえない。また，前記(2)エと同様の理由により，色調の劣化，すなわち退色の防止の確認を目的として，色調の経時的な変化を確認するのであるから，本件訂正発明５において，着色防止効果をみる指標として規定されたΔｂ＊が「２以下」との構成を想到することは，容易ではないといわざるを得ない。
したがって，引用発明１３において，相違点８に係る本件訂正発明５の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得ることとはいえない。そして，請求項２又は３を引用する場合の本件訂正発明５も，引用発明１３に対して相違点８を有するから，同様である。
(4)小括
以上によれば，取消事由２－２は，理由がない。
８取消事由２－３（本件訂正発明６と引用発明１との相違点９の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)前記認定によれば，本件訂正発明６と引用発明１とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも前記第２の４(4)ウの相違点９（以下に再掲）において相違する。
「本件訂正発明６では，（Ｂ）の飲用可能な脂肪族アルコールとして，『（Ｂ）イソアミルアルコール，１－ヘキサノール及びプロピレングリコールから選ばれる少なくとも１種０．００１質量％以上１質量％未満を含有』するのに対し，引用発明１では，『エタノール０．１０質量％，グリセリン０．１０質量％を含有』する点。」(2)前記６(1)アのとおり，甲１では，「酵素処理イソクエルシトリンを主剤とした，３種類の酸化防止剤製剤を開発，製造，販売している」として，「液体製剤として，サンメリン®ＡＯ－１００７及びサンメリン®ＡＯ－３０００と，粉末製剤として，酵素処理イソクエルシトリンにＬ－アスコルビン酸を配合したサンメリン®パウダーＣ－１０とを取り揃えている（表１）」とのみ紹介して，表１にこの３種類の製剤の成分・重量％を記載しているが，サンメリンＡＯ－１００７の成分であるエタノール及びグリセリンについては，これ以上の格別の記載はない。そうすると，「液体製剤」であるサンメリンＡＯ－１００７及びサンメリンＡＯ－３０００には含まれる一方，「粉末製剤」であるサンメリンパウダーＣ－１０には含まれていないエタノール及びグリセリンについては，「液体製剤」と「粉末製剤」の差異に起因する成分であり，酵素処理イソクエルシトリンを「液体製剤」とするための溶媒として用いられているものと認められる。
(3)そこで，本件優先日当時の酵素処理イエクエルシトリンの溶媒に関する技術常識について検討する。
ア甲２２（特開平２－８６７５７号公報）には，果汁入り飲料に，酵素処理イソクエルシトリンに相当する，以下の式（１）で表される水易溶性フラボノイド類を添加して，濁り，オリの発生を防止する方法が開示されているが，「フラボノイド類の飲料への添加方法については特に制約はなく粉末で添加してもよく，水またはエタノール，グリセリン，プロピレングリコール等の水に任意の割合で溶解する有機溶剤と水との混合溶剤に溶解した溶液を添加してもよい。」と記載されている（特許請求の範囲，実施例１，２頁左下欄下から５行～末行）イ甲２３（特開平８－１１２０７６号公報）には，食品の変退色防止のために，ルチン（酵素処理ルチンである酵素処理イソクエルシトリンも含む。）をプロピレングリコールに溶解しておいたものを用いることが記載されている（請求項１，２，４，６，【０００６】）。
ウ前記ア及びイによれば，本件優先日当時，飲食品に添加するための酵素処理イソクエルシトリンの溶媒として，エタノールやグリセリンと同様に，プロピレングリコールを用いることは周知であったと認められる。(4)以上によれば，引用発明１において，酵素処理イソクエルシトリンの溶媒であるグリセリンとエタノールに代えて，同様に酵素処理イソクエルシトリンの溶媒として周知であったプロピレングリコールを同量程度使用することは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(5)被告は，本件出願前においては，エタノール及びグリセリンという特定の溶媒を特定の割合でイソクエルシトリン及びその糖付加物に対して配合したときに良好な液体製剤が得られることが知られていただけであるから，これら以外の他の溶媒を用いることが当業者にとって当然であるとはいえないし，溶媒の目的で配合するのであれば，サンメリンＡＯ－１００７及びサンメリンＡＯ－３０００において，エタノール及びグリセリンを特定割合で配合し，原告主張のように「酵素処理イソクエルシトリンをなるべく多く溶解した状態で長期安定に保存できる」という良好な結果が既に得られている以上，これを他のアルコールに置換しようという動機付けがないと主張する。


しかしながら，プロピレングリコールは，イソクエルシトリン及びその糖付加物の溶媒として，エタノール及びグリセリンと同様に周知であったことは，前記(3)のとおりであるし，甲１には，エタノール及びグリセリンについて格別の記載はなく，溶媒以外の効用を果たすとか，他の溶媒よりも優れているというような，他の周知の溶媒を用いることをためらわせるような記載もないことは，前記(2)のとおりである。そうすると，引用発明１のエタノール及びグリセリンに代えて，プロピレングリコールを同量程度用いることは，当業者における通常の創作活動の範囲内のものと認められる。被告の主張は，理由がない。
(6)以上によれば，取消事由２－３は，理由がある。９取消事由２－４（本件訂正発明７と引用発明１’並びに引用発明１３’及び引用発明１４’との相違点１０の容易想到性についての判断の誤り）について(1)本件訂正発明７と引用発明１’との相違点１０の容易想到性についてア前記認定によれば，請求項１を引用する場合の本件訂正発明７と引用発明１’とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも前記第２の４(5)ア(ｲ)の相違点１０（以下に再掲）において相違する。
「請求項１を引用する場合の本件訂正発明７では，『成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が８．３～３０』であるが，引用発明１’では，［（Ｂ）／（Ａ）］が２．６７である点。」
イ引用発明１’では，サンメリンＡＯ－１００７を用いていることから，イソクエルシトリン及びその糖付加物（Ａ）と脂肪族アルコール（Ｂ）との質量比が２．６７となっている。
そして，前記８(2)のとおり，サンメリンＡＯ－１００７に配合されたエタノールとグリセリンは，酵素処理イソクエルシトリンを溶解させて液体製剤とするための溶媒として使用されるものであるから，酵素処理イソクエルシトリンを溶解させることができれば，必要以上の脂肪族アルコールを用いる動機付けはない。引用発明１’が記載されている甲１には，同様にエタノール及びグリセリンを酵素処理イソクエルシトリンの溶媒として使用した液体製剤としてサンメリンＡＯ－３０００が記載されているが，サンメリンＡＯ－３０００における酵素処理イソクエルシトリン（Ａ）と脂肪族アルコール（Ｂ）の質量比も３．６７にすぎず，本件訂正発明７における質量比の下限値８．３の半分にも満たない。また，原告が引用する甲７７には，飲料中における懸濁ケルセチンを安定化させるに当たり，ケルセチンを高温のアルコールに溶解させて，１～１５ｗｔ％のケルセチンを有する可溶化ケルセチン溶液を形成し，可溶化形成することが記載され，実施例１では，温度１５０℃において，１．０ｇのケルセチンを２０ｇのグリセロールに溶解させたケルセチン溶液を調製し，次いで，この可溶化ケルセチン溶液を，ｐＨ５において強く混合しながら，ジェランガムを含有する水溶液にゆっくりと添加して，０．５％のケルセチンを含有する均一な分散液を得て，この濃縮されたケルセチン分散液を飲料に添加し，飲料中に懸濁させたことが記載されている。しかしながら，ケルセチンは水に難溶性であるのに対し，酵素処理イソクエルシトリンは水に対する溶解性が改善されたものであるから，最終的に飲料において均一に混合するために必要とされる溶媒の量が，ケルセチンと酵素処理イソクエルシトリンと同程度であるとは考えられない。
したがって，引用発明１’において，溶媒の含有量を３倍以上増加させて，（Ｂ）／（Ａ）を８．３～３０とすることを，当業者が容易に想到することができたとはいえない。
そして，請求項２，３又は５を引用する場合の本件訂正発明７も，引用発明１’に対して相違点１０を有するから，同様である。
ウ原告は，飲料におけるエタノール等のアルコールの配合量をどうするかは，当業者が需要者の嗜好等に合わせて適宜選択することにすぎないし，イソクエルシトリンのようなポリフェノール成分に対しアルコールの配合量を多くすることも，本件訂正発明が属する技術分野において真新しいことではないから（甲７７），イソクエルシトリン及びその糖付加物に対し，溶剤又は香料成分であるアルコールの配合量を８．３～３０の範囲内とすることは当業者であれば容易に想到できると主張する。
しかしながら，甲７７記載のケルセチンに関する溶媒量を，ケルセチンとは水に対する溶解性が異なる酵素処理イソクエルシトリンの溶媒量として用いることができないことは，前記イのとおりである。
また，前記２(1)のとおり，本件明細書には，成分（Ａ）と成分（Ｂ）の含有質量比は，「色調変化抑制，風味の点」から，数値範囲を限定したものであり（【００２８】），これが８．３～３０の範囲内のときは，その範囲外のときとは異なり，「風味」の一種である「こく味」が最高評価の「４」となること（【００５８】～【００６１】）が開示されているから，需要者の嗜好等に合わせて適宜選択される設計事項ということはできない。
原告の主張は，理由がない。
(2)本件訂正発明７と引用発明１３’との相違点１０の容易想到性についてア前記７(3)アの記載によれば，甲１３には，審決認定のとおり，以下の引用発明１３’が記載されていると認められる。
「イソクエルシトリン及びその糖付加物０．０５質量％，エタノール０．０６７質量％，グリセリン０．０６７質量％を含有するか，イソクエルシトリン及びその糖付加物０．１質量％，エタノール０．１３３質量％，グリセリン０．１３３質量％を含有し，『酵素処理イソクエルシトリン』に対する『エタノールとグリセリンの合計量』の質量比が，２．６７である，ペットボトルに充填された飲料」イ前記認定によれば，本件訂正発明７と引用発明１３’とは，審決が正しく認定するとおり，少なくとも次の相違点１０において相違する。「本件訂正発明７では，『成分（Ａ）に対する成分（Ｂ）の質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が８．３～３０』であるが，引用発明１３’では，［（Ｂ）／（Ａ）］が２．６７である点。」
ウ前記７(3)アのとおり，引用発明１３’でも，サンメリンＡＯ－１００７を用いていることから，イソクエルシトリン及びその糖付加物（Ａ）と脂肪族アルコール（Ｂ）との質量比が２．６７となっている。
そうすると，前記(1)の引用発明１’についての検討と同様の理由により，引用発明１３’において，相違点１０に係る本件訂正発明７の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたとはいえない。


主          文
１一審被告らの控訴及び一審原告の控訴をいずれも棄却する。２一審被告Ｂの当審における反訴請求を棄却する。３控訴費用は各自の負担とし，当審における反訴訴訟費用は一審被告Ｂの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
（一審被告らの控訴）
１控訴の趣旨
(1)原判決中，一審被告ら敗訴部分をいずれも取り消す。(2)一審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第一，二審とも一審原告の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
(1)一審被告らの控訴をいずれも棄却する。
(2)控訴費用は，一審被告らの負担とする。
（一審原告の控訴）
３控訴の趣旨
(1)原判決中，一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告Ｂは，一審原告に対し，１６０万円及びこれに対する離婚判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第一，二審とも一審被告Ｂの負担とする。
４控訴の趣旨に対する答弁
(1)一審原告の控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，一審原告の負担とする。
（一審被告Ｂの当審における反訴請求）
５反訴請求の趣旨
一審原告の離婚請求が却下，棄却されることを解除条件として(1)一審原告は，一審被告Ｂに対し，１６０万円及びこれに対する離婚判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)反訴訴訟費用は，一審原告の負担とする。
６本案前の答弁
(1)一審被告Ｂの反訴に係る訴えを却下する。
(2)反訴訴訟費用は，一審被告Ｂの負担とする。
７反訴請求の趣旨に対する答弁
(1)一審被告Ｂの反訴請求を棄却する。
(2)反訴訴訟費用は，一審被告Ｂの負担とする。
第２事案の概要
１請求の内容と訴訟の経緯等
本件は，一審被告Ｂの夫である一審原告が，一審被告Ｂの子で一審原告が認知した一審被告Ａに対し，認知の無効を求める（原審平成２１年（家ホ）第４９号）とともに，妻である一審被告Ｂに対し，離婚とこれによる慰謝料１６０万円（附帯請求は判決確定後の遅延損害金）の支払を求めた（原審平成２２年（家ホ）第１８号）事案に係る控訴事件である。
本件のうち，認知無効請求事件の争点は，①同請求が民法７８５条に違反するか，②同請求が権利濫用となるかの各点に，離婚等請求事件の争点は，③一審被告Ｂによる悪意の遺棄又は一審原告と一審被告Ｂとの婚姻関係の破綻が認められるか，④同請求が信義則に反するかの各点にあり，これらに関し，原審は，①，②を否定し，③の婚姻関係の破綻を認め，④を否定する判断をした上，一審原告の一審被告Ａに対する認知無効請求と一審被告Ｂに対する離婚請求をいずれも認容し，一審被告Ｂに対する慰謝料請求を棄却する旨の原判決を言い渡した。
これに対し，一審被告Ａが認知無効請求を認容した部分を，一審被告Ｂが離婚請求を認容した部分をそれぞれ不服として控訴し，また，一審原告が慰謝料請求を棄却した部分を不服として控訴したのが本件である。なお，一審被告Ｂは，当審において，一審原告の離婚請求が認容された場合の予備的請求として，一審原告に対し，離婚慰謝料１６０万円の支払を求める反訴を提起した。
２前提事実と争点及び争点に関する原審における当事者の主張次のとおり補正するほかは，原判決２頁２５行目から同６頁１８行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁３行目末尾に「なお，一審原告は，昭和＊＊年＊＊月＊＊日生まれであり，一審被告Ｂは，昭和＊＊（１９＊＊）年＊＊月＊＊日生まれである。」を，同５行目の末尾に「一審原告の血液型はＡ型，一審被告Ｂの血液型はＯ型，一審被告Ａの血液型はＢ型であり，一審原告と一審被告Ａとの間には血縁上の親子（父子）関係はない（甲２ないし４）。なお，一審被告Ａは，来日前，フィリピンにてフィリピン人である血縁上の実父とともに生活していたが，その実父は，平成２０年ころ死亡した。」を，同６行目の「届出」の次に「（以下「本件認知」ということがある。）」をそれぞれ加え，同７行目の「日本国籍を取得した。」を「平成２０年法律第８８号による改正前の国籍法３条所定の届出をしたことにより日本国籍を取得したが，生来的に有していたフィリピン国籍を喪失，離脱したか否かは明らかでない。」にそれぞれ改める。
(2)同４頁５行目から同６行目にかけての「性的虐待」を「体に触る，陰部に触るなどの性的虐待」に改める。
３当審における当事者の主張
(1)一審被告ら
ア認知無効請求について
(ｱ)民法７８５条，７８６条の解釈
原判決は，民法７８５条の趣旨を認知の撤回を認めないという点にとどめ，血縁上の親子関係が存在しない場合であっても，認知者の認知の取消しや無効の主張を許さないとの趣旨を含まないとした上，同法７８６条の利害関係人には認知者を含むと解されるので，認知者による認知無効請求は許されると判断した。しかし，この判断は，大審院大正１１年３月２７日第二民事部判決・民集１巻４号１３７頁，東京高裁昭和６３年８月３１日判決・判例タイムズ６９４号１６１頁に反する。民法７８５条は，気まぐれな認知を防止するとともに，一旦認知された後の法的安定性を確保する点にあると解されるのであり，本件においても，認知無効を認めることによって一審被告Ａの身分関係，居住関係が不安定になり，それにより精神的，経済的に不利益を受けることとなるのであって，一審被告Ａの運命はもてあそばれ，その福祉が害される結果を招来することとなるのであるから，原判決のような解釈は妥当でない。
(ｲ)権利の濫用


原判決は，①同居期間が１年８か月程度であること，②一審被告Ａがフィリピンで実兄らとともに生活し，一審原告が実父でないことを理解していたこと，③一審原告の認知が連れ子養子に近いもので，認知には離縁のような事後的な関係解消制度が予定されていないこと，④今後の親子関係の修復可能性が低いことを強調して，一審原告の認知無効請求が権利の濫用に当たらないと判断した。
しかし，①は，一審原告が派遣社員として１年６か月間富山県や静岡県に働きに出ていたからであり，過度に強調される事情とはいえない。②は，一審被告Ａと実父との同居期間は短く，実父は既に死亡していることが考慮されるべきである。
③については，養子縁組ではなく，あえて虚偽認知という犯罪を犯したのは一審原告であり，その不利益は一審原告自身が甘受すべきである。④も，今後の親子関係の修復可能性が低いのは，一審原告の一審被告Ａに対する性的虐待や暴力という一審原告自身の責められるべき行為が原因となっているのであるから，これについては，むしろ一審原告の請求が権利の濫用となる理由の一つになり得る事情である。本件において，一審原告の認知無効請求が権利の濫用となるか否かを判断するに当たっては，一審原告の請求が，性的虐待から避難するために一審原告のもとを去った一審被告らに対する報復目的でされていること，一審原告が一審被告Ａを認知した動機が，性的興味の対象を手元に置こうとしたことが重視されなければならない。また，認知無効が認められないとしても，その不利益を受けるのは認知者たる一審原告以外には存在しない。さらに，認知無効が認められれば，一審被告Ａは，完全に日本人として生活しているにもかかわらず，日本国籍を失い，フィリピンへ退去強制されることになり，その不利益は計り知れない。以上の事情によれば，本件は，認知無効を認めることが著しく不当な結果をもたらす場合に該当するから，一審原告の認知無効請求は，権利の濫用に当たるというべきである。
イ離婚等請求について
(ｱ)婚姻関係の破綻
一審被告Ｂが一審原告と別居した理由は，一審原告の性的虐待から一審被告Ａを避難させるためであった。そうすると，一審被告Ａが成人して独立し，一審原告が自らの非を認めて態度を改めれば，同居の障害がなくなるから，今後の婚姻関係の修復可能性がまったくないとはいいきれない。
したがって，一審被告Ｂと一審原告との婚姻関係が破綻しているとまではいえない。
(ｲ)信義則違反
一審原告の離婚請求が信義則に反しているかどうかを判断する上で最も考慮されるべき事情は，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたことであり，一審原告が有責配偶者であることである。
一審原告は，一審被告Ａが小学校３年生ころから４年生ころにかけて，その胸や股に触るという行為を繰り返しており，この行為は，１３歳未満の男女に対するわいせつ行為であるから，強制わいせつ罪が成立する。しかも，一審被告Ａについて虚偽認知をし，自分の手元に置いて性的虐待の対象としたのは，ほかでもない加害者たる一審原告である。また，一審原告の離婚請求が許容されると，一審被告Ｂは在留資格を失い，日本からの退去を強制される恐れが生じ，そうなれば，一審被告Ａも日本での生活を継続できなくなるが，これ以上，有責者である一審原告の都合で一審被告らの運命を左右することは，絶対に避けなければならない。
このように，一審原告の有責性が極めて重い以上，その離婚請求は，信義則に反しているといえる。
ウ一審被告Ｂの当審における反訴請求について
前記のとおり，一審原告は有責配偶者であり，一審被告Ａに対する性的虐待に起因して，一審被告Ｂは多大なる精神的苦痛を受けてきた。また，一審原告の離婚請求が認められると，一審被告らは，退去を強制される事態に陥ってしまう。
それらの精神的苦痛を慰謝するに足りる金額は，少なくとも１６０万円を下回らない。
よって，一審被告Ｂは，一審原告に対し，不法行為による損害賠償として，１６０万円及びこれに対する離婚判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)一審原告
ア慰謝料請求について
原判決は，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたと認定し，婚姻関係が破綻した主たる責任は一審原告にあるとして，一審原告の慰謝料請求を棄却したが，この認定，判断は誤っている。
一審原告と一審被告Ｂとの婚姻関係が破綻した原因は，①一審被告Ｂが日本での滞在を続ける目的で一審原告と結婚したとしか考えられないこと，②パチンコなどによる一審被告Ｂの著しい浪費とこれを原因とする多数の知人からの借金のため，一審原告までもが支払の催促を受けるなどの金銭的トラブルに巻き込まれたこと，③一審被告Ｂが一審被告Ａの実父の葬儀に参列するため，自分の子が亡くなったと虚偽の事実を告げ，帰国費用を負担させてフィリピンに帰国していたことなどから，一審原告が一審被告Ｂに対する信頼を失ったことが原因である。
また，一審被告Ｂが平成２１年２月１２日に自宅を出て行ったのは，一審原告が失職し，就職先が見つかる目処も立っていなかったためであって，一審原告との婚姻生活を続ける理由が失われたことによる。このように，婚姻関係破綻の原因は一審被告Ｂにあり，しかも，一審被告Ｂは，資力のない一審原告が生活の場所さえ失ってしまうことを認識していながら，そのような行動に及んだのである。
したがって，一審原告の一審被告Ｂに対する慰謝料請求は認容されるべきである。
イ一審被告Ｂの当審における反訴請求に対する本案前の答弁について一審被告Ｂの当審における反訴請求は，控訴審においてされたものであるから，相手方の同意が必要とされている（民事訴訟法３００条１項）。しかし，一審原告は，これに同意しないから，同請求に係る訴えは，却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１一審原告及び一審被告らの控訴について
当裁判所も，一審原告の一審被告Ａに対する認知無効請求と一審被告Ｂに対する離婚請求はいずれも正当であるから認容し，一審被告Ｂに対する慰謝料請求は失当であるから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」，「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)原判決７頁１１行目の最初の「フィリピン法」の次に「（フィリピン家族法１７５条，１７２条，なお，同法には認知の制度は存在しない。）」を加え，同２１行目の「９，１０」を「９ないし１１，１２の１ないし３，１４の１ないし４」に同行目の「乙１ないし６」を「乙１ないし７」にそれぞれ改める（なお，書証番号はすべて認知無効請求事件のものである。以下，同様）。
(2)同８頁８行目の「入局管理局」を「入国管理局」に改め，同１１行目から同１２行目にかけての「虚偽のもの」の次に「，なお，一審被告Ａは平成１６年６月２５日に一審原告を父とする出生登録がされたが，その手続は一審被告Ｂが行った。」を加え，同１２行目の「被告」を「一審原告」に，同１５行目から同１６行目にかけての「同居を始めた。」を「広島市ｄ区ｅの自宅（一審被告Ｂの勤務先の従業員寮であった。）に同居し，日本での生活を始めた。」にそれぞれ改める。
(3)同８頁１７行目から同２１行目までを以下のとおりに改める。「(8)一審被告Ａは，上記のとおり，平成１７年１０月に来日した後，Ｆ小学校に入学したが，当時は日本語が不自由であったため，本来であれば３年生であったが，１学年下の２年生に編入された。また，一審被告Ａは，当時，日本での生活に馴染んでおらず，箸を使わずに手で食べ物を食べたり，自分のことを「オレ」と呼んだりしていたため，これを見とがめ，聞きとがめた一審原告から厳しく叱責され，次第に一審原告を疎ましく思うようになった。そのような中，一審原告から禁じられていたにもかかわらず，一審被告Ａがいとこ（一審被告Ｂの妹の子ども）に一審原告のパソコンのパスワードを教え，そのいとこがプログラムに手を加えたことから，パソコンが起動できなくなったことがあり，その際には，一審原告も怒りを抑えられず，一審被告Ａの髪の毛を引っ張るなどしたことがあった。このようなことから，一審原告と一審被告Ａとは，当初から一貫して不仲であった。
なお，一審被告Ｂは，一審被告Ａが同居するようになった３か月後の平成１８年１月１２日，広島市児童相談所を訪ね，次の点について相談をしている。
ア一審原告が一審被告Ａに一緒に入浴するように言い，断り続けているが，連日なので心配がある。
イ一審被告Ａが学校から帰宅すると，一審原告が抱きすくめてキスをするため，一審被告Ａが嫌がっている。
ウ一審原告が一審被告Ａの日常生活に干渉し，意に沿わないと機嫌が悪くなる。
エ正月には，一審被告Ａが騒いだため，一審原告が足で一審被告Ａを蹴った。
オ一審原告が，一審被告Ａをフィリピンに帰すとか，一審被告Ｂと離婚すると発言する。」
(4)同８頁２４行目の次に行を改めて以下を加える。「なお，一審被告Ｂは，平成１９年７月４日，再び広島市児童相談所を訪ね，次の点について相談をしている。
ア一審原告は，一審被告Ｂがいても，一審被告Ａに触るため，一審被告Ａが嫌がっている。
イ一審被告Ｂは，離婚して引っ越したいが，離婚後も，一審被告Ａと一緒に広島市に住み，今の店で働きたい。
ウ一審原告は，離婚を了解したが，離婚届はまだ出していない。」(5)同８頁２５行目の「妹の夫」を「妹の夫であるＣ」に改める。(6)同９頁４行目の次に行を改めて以下を加える。「なお，一審原告は，富山県と静岡県で稼働した平成１９年６月ころから平成２１年１月までの間，一審被告Ｂ名義の郵便貯金にほぼ毎月入金（多い月で１０万円，少ない月で５０００円ないし１万円）し，一審被告らの生活費を援助していた。」
(7)同９頁５行目の「原告との同居再開に恐怖感を持ち」を「不仲であった一審原告との同居再開を嫌い」に，同６行目の「同年」を「同月」にそれぞれ改め，同１６行目の末尾に「そこで，一審原告は，当時，前記のとおり，派遣切りにあい，無職で就職先も決まっていなかったため，労働金庫から派遣切り支援資金を借り受けて転居したが，その後も就職先に恵まれず，現在も福祉に頼って生活している。」を加える。
(8)同１０頁２行目の「登録」を「戸籍の記載」に改め，同３行目から同１３行目までを以下のとおりに改める。
「３ところで，一審被告らは，一審原告が一審被告Ａに対し，体に触る，陰部に触るなどの性的虐待を加えたと主張し，乙５，６及び一審被告ら各本人尋問の結果中には，これに沿う陳述ないし供述がある。よって検討するに，上記各証拠によれば，一審原告の一審被告Ａに対する性的虐待が行われたというのは，一審被告Ａが小学校２年生の終わりころから小学校３年生の時期（乙５の４頁，乙６の５頁，一審被告Ａ本人５９項）であるというのであるから，平成１７年の年末から平成１９年の３月までの間ということになるが，前記認定の事実によれば，一審被告Ｂは，平成１８年１月１２日，広島市児童相談所を訪ね，一審原告と一審被告Ａのことについて相談したが，その際の相談内容は，一審原告が一審被告Ａに連日にわたって一緒に入浴するように言うとか，一審被告Ａが学校から帰宅すると，一審原告が抱きすくめてキスをするということであって，一審被告らが主張するような性的虐待に係る行為ではない。また，少なくとも日本では，父親が小学校２，３年生の娘に一緒に入浴しようと誘うことは奇異なことではなく，しかも，一審原告の本人尋問の結果（２０３項）によれば，一審被告Ａと一緒に風呂に入ったのは，シラミ（虱）取りのために入った１回だけだというのであるし（この点に関する一審被告Ａの本人尋問の結果（１１８項以下）は甚だ曖昧であり，採用できない。），抱きすくめるというのも，一審原告の本人尋問の結果（２０５項）によれば，ハグ（hug）であり，通常，親愛の情を表すとされている行為であるから，いずれも直ちに性的な行為がされたということはできない。
したがって，上記乙５ほかの証拠はたやすく採用することができず，一審原告が一審被告Ａに対し，平成１８年１月１２日までの間に性的虐待を加えたと認めることはできない。


次に，その後，平成１９年３月までの間のことであるが，上記乙５ほかの証拠によれば，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたとすれば，この間が最もその可能性が高いことになるが，前記認定の事実によれば，一審被告Ｂがこの間に児童相談所を訪ねて相談をした事実はなく，一審原告が派遣社員として働くために富山県に転居し，一審被告Ａの被害がなくなったはずの同年７月４日に至り，一審被告Ｂは，児童相談所を訪ねた上，初めて一審原告が一審被告Ａに触る旨を訴えているのであって，真に性的虐待があったにしてはあまりに不自然な経緯というべきであり，しかも，その際には，一審被告Ｂの離婚や離婚後の生活についても相談していることにかんがみると，一審原告の一審被告Ａに対する性的虐待というのは，離婚のための単なる口実として持ち出されたにすぎないとの疑いが残る。
したがって，上記乙５ほかの証拠はたやすく採用することができず，平成１９年３月までの間についても，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたと認めるに足りる証拠はない。
なお，前記認定の事実によれば，平成２０年１２月，一審被告Ｂの妹の夫であるＣが一審原告に対し，一審原告が一審被告Ａの身体に触ることを非難した事実があるが，Ｃにおいても，一審被告らの話を信じてその旨非難したにすぎず，上記のとおり，一審被告らの陳述や供述の信用性に疑問がある以上，上記事実があるからといって，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたと認めるには足りない。
以上のとおりであり，一審被告らの主張は，これを認めるに足りる証拠がない。」
(9)同１２頁５行目の「不実保護者」を「不実認知者」に，同９行目の「ことからすれば」から同１１行目末尾までを「上，個々の事案において具体的妥当性を欠くことになる場合には，後記のとおり，権利濫用の法理の適用によってこれに対処することが可能であり，かつ，そのようにすべきでもあるから，上記の身分関係の安定や不実認知者への非難を理由として，認知者自身による認知無効請求を一切許容しないと解するのは相当でない。」に，同２６行目の「身分関係，居住関係が不安定になり」を「法律上の父がいなくなり（なお，一審被告Ａの血縁上の実父が既に死亡していることは，前提事実において確定したとおりである。）」にそれぞれ改める。(10)同１３頁３行目の「積極的に不実認知を行い」から同７行目末尾までを「一審被告Ｂ（ただし，フィリピンにおいて，一審原告が一審被告Ａの父であるとの虚偽の出生登録の手続をしたのが一審被告Ｂであることは，前記認定のとおりである。）とともに積極的に不実認知を行ってもいる。」に，同１０行目の「被告」を「一審被告Ａ」に，同１２行目の「実親子関係」を「しかも，一審原告と一審被告Ａとは当初から一貫して不仲であったのであるから，その関係が実親子関係」にそれぞれ改める。
(11)同１３頁１８行目から同２２行目までを以下のとおりに改める。「そして，以上に加えて，一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたと認めるに足りる証拠はなく，他に性的な行為を加えたともいえないこと，一審原告が一審被告Ａの髪の毛を引っ張った事実があるとしても，一審原告からすればそれなりの理由があったことは前記認定の事実から明らかであり，一審被告Ａ（５０項以下，９８項以下）や同Ｂ（４９項以下）の各本人尋問の結果によっても，他に一審原告が一審被告Ａに対して違法と評価されるほどの暴行を加えていたとは認め難いこともまた，本件における権利濫用の法理の適用上，考慮されなければならない。
他方，本件認知の無効請求が認容されたとすれば，それによって一審被告Ａと一審原告との法律上の父子関係が一審被告Ａの出生に遡って存在しなかったこととなり，ひいては前記届出による一審被告Ａの日本国籍の取得も無効となると解されるが，既に説示したところによれば，一審原告と一審被告Ａとは一貫して不仲であり，今後ともその修復の可能性はほとんど考えられないというのであるし，一審被告Ａ（現在１４歳である。）は，８歳までフィリピンで実兄らと生活しており，しかも，甲９の１ないし４，一審原告（５０項，６８項以下，１１７項，１５２項以下），一審被告Ｂ（１３８項）及び一審被告Ａ（１１５項）の各本人尋問の結果によれば，フィリピンには実兄も，祖母もいるほか，一審被告Ｂとは母語であるタガログ語で会話する日常生活を送っていることが認められるのであるから，一審被告Ａの日本国籍の取得が無効となり，これにより，在留資格を喪失してフィリピンに退去強制されたとしても，看過し難いほどの重大な不利益を被ることになるわけではない。
そうすると，本件認知の無効請求を認容することにより，既に血縁上の父と死別した一審被告Ａが更に法律上の父を失うことになるとしても，それにより一審被告Ａが被る精神的，経済的不利益が大きいということはできず（現在，一審原告が福祉に頼って生活していることは前記認定のとおりである。），また，本件認知が一審原告と一審被告Ｂとの婚姻に伴ってされた連れ子養子の実質を有するものであり，後記のとおり，その婚姻関係が破綻した場合であっても，これを解消する制度がないことなどの本件認知やその無効請求がされた諸事情にかんがみると，一審原告による本件認知の無効請求が権利の濫用に当たるということはできない。」(12)同１３頁２６行目から同１４頁２行目までを以下のとおりに改める。「一審原告は，一審被告Ｂが平成２１年２月１２日に一審原告に告げることなく自宅を出て，以後，自らの生活場所等を知らせないことが悪意の遺棄に当たると主張するが，一審被告Ｂが自宅を出たのは，一時保護されていた一審被告Ａとともに避難生活を送るためであったことは前記認定のとおりであるから，これをもって直ちに悪意の遺棄ということはできない。」(13)同１４頁６行目の末尾に「一審被告らは，一審被告Ｂと一審原告との婚姻関係の修復可能性がまったくないとはいえないと主張するが，到底にわかに採用できるところではない。」を加え，同８行目から同１０行目までを削り，同１１行目の「しかしながら」を「一審原告が一審被告Ａに性的虐待を加えたことを認めるに足りる証拠がないことは前記のとおりであり，他に一審原告が有責配偶者であると認めるべき事情や証拠はない。他方」に，同１７行目と同１８行目を以下のとおりにそれぞれ改める。


平成２５年２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２４日
判        決
原              告        株式会   社メイ   ワパッ   クス同訴訟代理人弁護士        永      島      孝      明
安      國      忠      彦
明      石      幸二    郎
朝      吹      英      太
安      友      雄一    郎
同          弁理士        磯      田      志      郎被              告        株式会   社細川   洋行同訴訟代理人弁護士        宍      戸              充
菅              尋      史
深      津      拓      寛
同          弁理士        水      谷      好      男
花      田      吉      秋
黒      丸      博      昭
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１９４号事件について平成２４年４月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１３年８月１３日，発明の名称を「バッグインボックス用袋体およびバッグインボックス」とする特許出願（特願２００１－２４５４００号。平成６年１１月１８日を優先日とする特願平７－２９５７３３号の分割出願）をし，平成１７年８月１２日，設定の登録（特許第３７０９１５５号。請求項の数１１）を受けた（甲２５）。以下，この特許を「本件特許」という。(2)原告は，平成２０年６月１０日，本件特許につき特許無効審判を請求し，無効２００８－８００１０４号事件として係属した（以下「第１次無効審判」という。）。平成２３年２月８日，被告が平成２１年１１月２０日にした訂正請求のうち，請求項１，９及び１０の訂正並びに明細書【００１３】の訂正を認め，原告の無効審判請求は成り立たない旨の審決（甲２４）が確定した（甲１６，２６）。以下，請求項４については特許明細書（甲２５）を，それ以外については上記訂正に係る明細書（甲２３の２）を，「本件明細書」という。(3)原告は，平成２３年１０月４日，本件特許の請求項１ないし１１に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８００１９４号事件として係属した（甲１８）。特許庁は，平成２４年４月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年５月８日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし１１の記載は，次のとおりのものである。以下，順に，請求項１記載の発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件発明」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。【請求項１】接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部および谷折り線を備える２つの側面部を有する４方シールの袋本体の各隅部に，袋本体を一対の平面部が重なり合い且つ重なり合った平面部の間に前記谷折り線を備えた２つの側面部が介在するように折り畳んだ状態下で対向する袋本体の内面同士を，頂部および底部の各シール部と側面シール部とを前記各隅部を斜めに切り取るような直線帯状に接着して形成された閉鎖シール部を有する，内容物である液体の充填時には直方体又は立方体に近い形状となるバッグインボックス用袋体であって，／前記側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，少なくとも４枚のフィルムが重なり合った柱構造をとり，内容物である液体の充填時には前記袋体は直方体又は立方体に近い形状になり，自立性に優れる袋体となり，／その頂部側と底部側に関し，頂部シール部，側面シール部及び閉鎖シール部，又は底部シール部，側面シール部及び閉鎖シール部にて，その両側部分に三角形状のフィン部が形成され，／これらフィン部は，２枚の前記平面部が前記側面部と別々にシールされて，それぞれ独立して形成され，／各フィン部のうち，少なくとも頂部側のフィン部には，前記平面部と前記側面部の内面同士が部分的乃至断続的に接着され，／さらに，部分的乃至断続的に接着されたフィン部は，このバッグインボックス用袋体の前後に対向する頂部シール部及び底部シール部双方が，隅部の頂点の位置で接着され，かつ，頂部シール部上，または，頂部シール部上及び底部シール部上で少なくとも一箇所，頂点の位置と不連続的に接着されることによって，袋体の頂部側，または，頂部側及び底部側に左右一対の吊り下げ部を形成することを特徴とするバッグインボックス用袋体【請求項２】閉鎖シール部が，頂部側を底部側より深い位置になるように形成されていることを特徴とする，請求項１に記載のバッグインボックス用袋体【請求項３】閉鎖シール部が，頂部シール部と閉鎖シール部とに挟まれた狭角は４６～５５°で，底部シール部と閉鎖シール部とに挟まれた狭角は４０～５０°となるように形成されたことを特徴とする，請求項１に記載のバッグインボックス用袋体【請求項４】前記フィン部の頂部シール部又は底部シール部は，このバッグインボックス用袋体の左右の双方が少なくとも部分的に接着されていることを特徴とする
請求項１のバッグインボックス用袋体
【請求項５】一対の平面部および２つの側面部のそれぞれに少なくとも１つずつ，袋本体の上下方向に延在するように帯状のフィルム片が接着されているかまたは帯状の気体充填層が設けられていることを特徴とする請求項１のバッグインボックス
用袋体
【請求項６】少なくとも１つの三角形状の前記フィン部にパンチ穴が形成されていることを特徴とする請求項１のバッグインボックス用袋体【請求項７】合成樹脂製フィルム中の少なくとも１層が金属箔の層であることを特
徴とする請求項１のバッグインボックス用袋体
【請求項８】シール部の幅を除いた実寸法で，上記平面部の横寸法が２６０～３４０ｍｍ，上記側面部の横寸法が１８０～２６０ｍｍ，および上記平面部と上記側面部の縦寸法が４９０～６６０ｍｍであることを特徴とする請求項１のバッグインボ
ックス用袋体


【請求項９】内部に，注出口を備えた請求項１乃至請求項８に記載のバッグインボックス用袋体が内袋として収納された外箱の一面に，内袋の注出口の周囲の袋本体を５０ｍｍ以上引出し可能な径を有する開口部を形成するための開封補助手段が備
えられていることを特徴とするバッグインボックス
【請求項１０】開封補助手段は，外箱の一面を，前記開口部の中心点となるべき位置から放射状に引き裂くことができ，開封後には，前記開口部の周囲に扇状の断片が残る開封補助手段であることを特徴とする請求項９に記載のバッグインボックス【請求項１１】内袋の容量が５～２５リットルであり，外箱が立方体又は直方体であることを特徴とする請求項９に記載のバッグインボックス
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，①後記引用例１ないし４に記載された発明及び後記周知例１ないし７に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，②本件審判における答弁書に添付された参考資料（乙２）に記載された合計３６件の文献（引用例１ないし４及び周知例１ないし７を含む。）のいずれを主引用例とした場合であっても，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，などとしたものである。
ア引用例１：実願平４－１２０７８号（実開平５－７２７４０号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（甲１）
イ引用例２：実願平２－１２６６３号（実開平２－１２０３４２号）のマイク
ロフィルム（甲２）
ウ引用例３：実願平４－６４５５８号（実開平６－２７６２４号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３。平成６年４月１２日公開）
エ引用例４：実願昭６３－８５６９４号（実開平２－８７６３号）のマイクロ
フィルム（甲４）
オ周知例１：実願昭６２－１００９９４号（実開昭６４－９１７４号）のマイ
クロフィルム（甲５）
カ周知例２：実願昭５５－７１３０９号（実開昭５６－１７２５６８号）のマ
イクロフィルム（甲６）
キ周知例３：特開昭４９－１１０４６９号公報（甲７）ク周知例４：特開平６－１７９４５４号公報（甲８。平成６年６月２８日公開）
ケ周知例５：実願平１－１４３３２９号（実開平３－８１８７９号）のマイク
ロフィルム（甲９）
コ周知例６：特開昭５９－３１１５１号公報（甲１０）サ周知例７：実願昭５８－９９２９６号（実開昭６０－８２５７号）のマイク
ロフィルム（甲１１）
(2)本件審決は，その判断の前提として，引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本件発明１と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明：熱溶着性のラミネートフィルム材料で形成され，重ね合わされたフィルムの両側縁間に，折込線を有するガセット折込体を挿入し，フィルムの上方の端縁に開口を設け，フィルムとガセット折込体との３方の端縁をヒートシール部でシールした内袋の各隅部に，その各隅部の内面同士を，斜めに切り取るような直線帯状に接着して形成した傾斜シール部を有する，内容物である液体の注入時には直方体状に展開する，段ボール箱に内装する内袋であって，ヒートシール部は，フィルムとガセット折込体の側縁部同士がシールされ，２枚のフィルムが重なり合った構造をとり，内容物である液体の注入時には内袋は直方体状に展開し，一定の自立性を有する袋体となり，その頂部側と底部側に関し，ヒートシール部及び傾斜ヒートシール部，又はヒートシール部及び傾斜ヒートシール部にて，その両側部分に三角形状のコーナー部分が形成され，これらコーナー部分は，２枚のフィルムがガセット折込体と別々にシールされてそれぞれ独立して形成され，各コーナー部分は，内容物の注入時に直方体状に展開する内袋の上面又は底面に沿うことを特徴とする，
段ボール箱に内装する内袋
イ一致点：合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部及び谷折り線を備える２つの側面部を有する，側面の両端縁と底部の端縁である３方の端縁をシールした袋本体の各隅部に，袋本体を一対の平面部が重なり合いかつ重なり合った平面部の間に前記谷折り線を備えた２つの側面部が介在するように折り畳んだ状態下で対向する袋本体の内面同士を，頂部と側面シール部，及び底部シール部と側面シール部とを，前記各隅部を斜めに切り取るような直線帯状に接着して形成された閉鎖シール部を有する，内容物である液体の充填時には直方体又は立方体に近い形状となるバッグインボックス用袋体であって，前記側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，平面部及び側面部のフィルムが重なり合った柱構造をとり，内容物である液体の充填時には前記袋体は直方体又は立方体に近い形状になり，自立性を有する袋体となり，その頂部側と底部側に関し，頂部，側面シール部及び閉鎖シール部，又は底部シール部，側面シール部及び閉鎖シール部にて，その両側部分に三角形状のフィン部が形成され，これらフィン部は，２枚の前記平面部が前記側面部と別々にシールされて，それぞれ独立して形成されている，
バッグインボックス用袋体


ウ相違点１：本件発明１は，袋体が，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部及び谷折り線を備える２つの側面部を有する４方シールとされ，側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，少なくとも４枚のフィルムが重なり合った柱構造をとり，内容物である液体の充填時には前記袋体は直方体又は立方体に近い形状になり，自立性に優れる袋体となる構成をとるのに対し，引用発明は，袋体の平面部及び側面部を構成する合成樹脂製フィルムはそれぞれ１枚であり，かつ，頂部を除く両側縁と底部の３方がシールされた構成であり，かつ，側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされた柱構造ではあるものの，重なり合ったフィルムは２枚のみであり，かつ，一定の自立性を有する袋体となる点エ相違点２：本件発明１は，各フィン部のうち，少なくとも頂部側のフィン部には，前記平面部と前記側面部の内面同士が部分的ないし断続的に接着され，さらに，部分的ないし断続的に接着されたフィン部は，このバッグインボックス用袋体の前後に対向する頂部シール部及び底部シール部双方が，隅部の頂点の位置で接着され，かつ，頂部シール部上，又は，頂部シール部上及び底部シール部上で少なくとも一箇所，頂点の位置と不連続的に接着されることによって，袋体の頂部側，又は，頂部側及び底部側に左右一対の吊り下げ部を形成する構成をとるのに対し，引用発明は，どのフィン部も，平面部と側面部の内面同士が接着されておらず，かつ，袋体の前後に対向する頂部及び底部シール部は，いずれも接着されておらず，かつ，頂部側にも底部側にも吊り下げ部を形成しない構成をとる点
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明２ないし１１の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，引用例１を主引用例とする無効理由しか主張していない。したがって，その他の文献を主引用例とした無効理由は，本件審判事件において，請求人が主張していない無効理由に該当する。
確かに，特許法１５３条１項は，当事者が申し立てない理由についても審理することができることを規定しているが，そのため，同条２項において，職権審理の結果を当事者に通知し，相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないと規定している。しかし，本件審決は，職権審理の結果を原告に通知せず，意見を申し立てる機会を全く与えていない。よって，本件審決には，その余の取消理由について検討するまでもなく，手続違背の取消理由が存在する。(2)本件審決は，３６件もの文献を主引用例とした場合の審理結果がわずか１１行であり，その理由として記載された内容から，各文献に記載された発明をどのように認定したのか全く不明であり，まして，各文献に記載された発明と本件発明１との一致点及び相違点の認定も不明であり，相違点の判断など一切記載されていない。
このことから，本件審決には，その他の無効理由についての判断理由は全く示されておらず，職権審理の結果を通知したものと評価し得る余地は全くなく，明らかな取消事由が存在する。
〔被告の主張〕
(1)特許法１５３条２項の「当事者が申し立てない理由」とは，新たな無効理由の根拠法条の追加や主要事実の差替えや追加等，不利な結論を受ける当事者にとって不意打ちとなりあらかじめ告知を受けて反論の機会を与えなければ手続上著しく不公平となるような重大な理由がある場合を指す。
(2)本件審決は，単に３６件の文献記載の発明が，本件発明に係る進歩性判断の観点から箸にも棒にもかからない文献であるとの感想を述べたにすぎず，「当事者が申し立てない理由」について進歩性に関する認定判断をしたものとみることはできない。
(3)仮に，本件審決の上記説示が一種の進歩性判断であったとしても，傍論ともいうべき上記の説示は，本件審決の結論に影響を与えていない。(4)本件審判の審理においては，３６件の文献が記載された証拠の一覧が答弁書に添付されており，原告は当該答弁書に対し弁駁書を提出しているから，反論する機会も十分あったはずであり，不意打ちに当たるとはいえない。加えて，これらの文献は，本件特許の審査段階，審判段階，裁判段階において提出されていたから，原告にとって，新規な証拠ではなく，当然熟知しているはずのものであり，原告に不利，不公平になるものではない。したがって，原告にとって，「審判請求の理由として認識していない可能性」という事情もない。
(5)よって，上記判断は，特許法１５３条２項の「当事者が申し立てない理由」に該当しない。
２取消事由２（本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１の認定の誤り
本件審決の認定した相違点１は，本件発明１と引用発明との一致点を多く含んでおり，一致点の認定と矛盾する。よって，相違点１を正確に認定すれば，以下のようになる。
本件発明１は，袋体が，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成され，４方シールとされており，柱構造が少なくとも４枚のフィルムが重なり合っており，自立性に優れる袋体となる構成をとるのに対し，引用発明は，袋体の平面部及び側面部を構成する合成樹脂製フィルムはそれぞれ１枚であり，かつ，側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされた柱構造ではあるものの，重なり合ったフィルムは２枚のみであり，かつ，一定の自立性を有する袋体となる点（以下「相違点１’」という。）
(2)相違点１の判断の誤り
本件審決は，１つの文献において相違点１に係る構成の全てが開示されていないことを理由として，容易に想到できないと短絡的に結論付けたが，進歩性の判断において，要件となるのは，当業者が容易に想到することができるか否かであり，１つの文献に相違点１に係る構成の全てが開示されていることを必須の要件とするものではない。
(3)手続違背
本件審決は，引用例１ないし４又は周知例１ないし７のいずれを主引用例とした場合であっても，相違点１に係る本件発明１の構成を得ることが，当業者にとって容易に想到できたとは認められないと大雑把な認定断定をしたが，その理由について一切明らかにしていない。
原告が審判請求書において主張した無効理由は，引用例１を主引用例とするものであり，それ以外の無効理由を主張していない。この点についても，取消事由１と同様，職権審理の結果を原告に通知し，意見を申し立てる機会を与えていない点で違法である。
(4)相違点１’の容易想到性


以下のとおり，引用例１ないし４及び周知例１ないし７に基づいて，当業者は，相違点１’に係る構成を容易に想到することができたものであり，その認定判断も誤っている。
ア本件優先日以前から，バッグインボックス用袋体において，内容物の酸素による劣化や漏洩を防ぐために，また，耐圧性，対薬品性を高めるために，２枚以上のフィルムを重ね合わせた多重袋を用いることは，引用例３並びに周知例１，６及び７に記載され，周知技術であった。
引用発明の袋体は，バッグインボックス用袋体であるから，バッグインボックス用袋体に求められる一般的な機能として，内容物の酸素による劣化や漏洩を防ぐ必要性があることは自明であり，耐圧性，対薬品性を高める課題が存在する。加えて，引用例１には，ガスバリヤー性の必要性が明示されている。したがって，引用発明のバッグインボックス用袋体において，内容物の酸素による劣化や漏洩を防ぐために，また，耐圧性，対薬品性，ガスバリヤー性を高めるために，上記周知技術を参酌して，１枚の合成樹脂製フィルムによって構成された袋体の平面部及び側面部について，２枚以上のフィルムを重ね合わせた多重袋とすることは，当業者にとって容易に想到し得る事項である。イまた，引用発明には，開口をシールして頂部シール部を形成し，４方シールとすることの示唆がある（図５）。
引用例２には，従来のガセット袋における底部の折込み部分に非接着縁が残ったりして，これが角底外面に突き出して，角底の形状が不整形となり密封性を不安定にする欠点を解消するため，折込みフィルムの上，下縁部の近傍に１個又は複数の透孔を設けて，両面の本体シール部を接着させることにより，内容物を収容した場合に底熱シール部が一体となって底面の一方に倒伏して平面底となり，上部熱シール部も開口部を熱封緘した状態で同様に平面を形成するガセット袋が開示され，この構成において，側縁熱シール部が，角底袋の四隅の補強縁となって自立性を付与するものであることを明記している。
引用発明と引用例２記載の発明は，いずれもラミネートフィルムを使用したガセット袋に関するものであり，製造方法についても，２枚のフィルムを重ね合わせ，この２枚のフィルムの両側縁間に，二のガセット折込体をガセット状に折り込みして配置し，重ね合わせた状態でヒートシールする点で共通しており，その構造についても，多くの共通点を有する。
また，引用発明の内袋は，引用例２における従来のガセット袋であるから，引用発明において，引用例２のシール部の構造を採用することは，当業者にとって容易に想到できた事項にすぎない。
ウ引用例２におけるガセット袋では，本体上縁部に内容物を充填するための開口部を有しているが，開口部を熱封緘することが開示されている。さらに，バッグインボックス用のガセット袋において，本件優先日以前から，頂部にシール部を設けることは極めて一般的な構成であり，また，ガセット袋の平面部に開口及びバルブを設ける構成も周知技術であり，バッグインボックス用のガセット袋において，開口をいずれの位置に設けるかは任意の設計事項である。前記のとおり，引用発明には，開口をシールして頂部シール部を形成し，４方シールとすることの示唆があるので，引用発明において，引用例２のシール部の構造を採用し，「頂部シール部」を採用し，４方シールとすることは，当業者が容易に想到できる事項である。
エなお，被告は，「自立性に優れる」とは平袋に比較して優れるとの意味であると主張している。
しかし，引用発明の袋体は，一定の自立性を有する袋体であるから，平袋に比較して自立性に優れるものであり，この点において，本件発明１と何ら変わるものではない。よって，本件発明１の「自立性に優れる袋体」という要件は実質的な相違点ではない。
オ引用例１の袋体においても，自立性及び柔軟性を備えるものであり，多重袋とすることで耐久性が向上することは従来技術に記載されているから，相違点１に係る構成が奏する効果は，引用発明の効果と周知慣用技術である多重袋とすることによって発揮される効果と同じである。
したがって，本件発明１の奏する作用効果は，引用発明及び周知技術から予測可能な効果にすぎない。
カ以上のとおり，相違点１’に係る構成は，引用例１ないし４及び周知例１ないし７に基づいて，当業者が容易に想到できたものである。
(5)相違点２に係る判断の誤り
ア本件発明においては，頂部シール部上，又は，頂部シール部上及び底部シール部上で少なくとも一箇所，頂点の位置と不連続的に接着されることによって，袋体の頂部側，又は，頂部側及び底部側に左右一対の吊り下げ部を形成しているのであり，吊り下げ部を形成するためにフィン部の内面同士を接着するとはされていない。フィン部の内面同士を接着することについて，本件明細書の記載からすれば，フィン部の内面同士を接着することは任意の設計事項であり，部分的ないし断続的に接着することも，特別な効果を得るためではなく，単なる設計の選択肢として記載したにすぎない（【００６３】）。
したがって，本件審決は，フィン部の内面同士を接着することについての技術的意義を誤解し，周知例３が吊り下げ部を形成するためではないことを理由として，動機付けを否定したものであって，その判断は誤りである。イまた，ガセット袋において，強度を補強するため，内容物が充填されない部分のシート内面同士を部分的又は全面的に接着することは周知技術であった。このように，周知例３には，ガセット構造の容器用袋体において，容器を補強するために，隅部に形成された三角形状の部分の内部において部分的に接着した合わせ目を設けることが開示されている。
引用発明において，引用例２記載の発明のシール部の構造を採用することは，当業者にとって容易に想到できたことは前記のとおりであり，かかる構造では，頂部側と底部側に関し，頂部シール部，側面シール部及び閉鎖シール部，又は底部シール部，側面シール部及び閉鎖シール部にて，その両側部分に三角形状のフィン部が形成されているところ，袋体の強度を向上させるために，本件優先日当時の周知技術を採用して，フィン部のフィルム内面同士を部分的ないし断続的に接着することは，当業者にとって容易に想到できる事項である。


ウさらに，引用例２記載の発明では，折込みフィルムの上，下縁部の近傍に１個又は複数の透孔を設けて，両面の本体シール部を接着させることにより，上部熱シール部並びに底熱シール部は中央の折込みフィルムが存在しない部分並びに折込みフィルムの上，下縁部近傍の透孔の部分において，両面の本体フィルムが接着されることが開示されている。引用例２記載の発明には，「フィン部は，このバッグインボックス用袋体の前後に対向する頂部シール部及び底部シール部双方が，接着され，かつ，頂部シール部上，または，頂部シール部上及び底部シール部上で少なくとも一箇所，不連続的に接着されること」が開示されている。引用例２記載の発明は，透孔の位置について，上，下縁部近傍部としか特定していないが，接着位置をいずれとするのかは単なる設計事項にすぎない。さらに，引用例４，周知例１及び２には，バッグインボックス用の袋体において，頂点の位置を含む全体に頂部シール部が接着されていることから，引用例２記載の発明の透孔の１つを頂点の位置に配置することは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。これらのことからすれば，引用例２記載の発明の袋体の頂部側及び底部側の折込みフィルムと三角形状のフィン部とによって形成された空間を吊り下げ部とすることは当業者にとって単なる設計事項にすぎない。
エまた，引用例４には，ガセット構造のバッグインボックス用袋体であって，その上面について，三角形状の部分を別々に独立して形成し，その左右の各三角形状の部分が袋体の前後に対向する封着部において頂点位置を含む全長に渡って接着されて，吊り下げ部を形成したものが開示されている。引用例２の袋体の頂部側及び底部側の折込みフィルムと三角形状のフィン部とによって形成された空間は，頂点位置を含む全長に渡って接着されてはいないものの，前後のフィルムが接着されて，引用例４記載の発明と同様に両手を挿入することができ，持ち上げることが可能な構成となっているので，上記発明を参酌すれば，かかる空間を吊り下げ部として使用することは，当業者にとって容易に想到できた事項である。
オ以上のとおり，相違点２に係る構成は，引用発明，引用例２及び４記載の発明並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に想到できた事項である。
〔被告の主張〕
(1)相違点１の認定及び判断について
ア原告は，相違点１を原告独自に相違点１’と認定しつつ，これを一体的な相違点と把握することなく，①「袋体が，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成」，②「４方シール」，③「柱構造が少なくとも４枚のフィルムが重なり合っており」，④「自立性に優れる袋体」に細分化した上で，それぞれ周知であるとした上，当業者が容易に想到できた事項にすぎないと主張する。
しかし，相違点の認定自体が誤っているから，相違点判断の前提において誤っている。仮に，原告のような相違点の認定をするのであれば，それがひとまとまりの相違点であって，これを恣意的に分解することはできない。発明の解決課題に係る技術的観点を考慮することなく，相違点を，ことさらに細かく分けて認定したならば，本来であれば，進歩性が肯定されるべき発明に対しても，正当に判断されることなく，進歩性が否定されるという不都合な結果が生じ得る。ところが，原告は，それのみならず，本件発明１において，多数の構成を有機的に統合するという斬新的かつ独創的な発想により，これまでのバッグインボックス用袋体にはない顕著な作用効果を奏するものであることを考慮することなく，独自に認定した相違点を①ないし④に細分化して，それぞれにつき容易想到性の検討をするばかりで，①ないし④を一体とする組合せについての容易想到性については全く検討していない。
以上のとおり，原告の主張は，前提において誤っているが，念のため，個々の容易想到性の主張が誤っていることについても述べる。
イ引用発明と引用例３の組合せについて
仮に，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって袋体を形成することが周知技術であったとしても，これをガセット袋体に適用することは困難である。
すなわち，引用例３記載の発明は，実質的に，本件明細書が従来技術としている平袋の二重化に関する発明にすぎず，「ガセット」という用語については，唯一「袋形状なガセット袋など適宜選定できる」と言及されているにすぎない。また，引用発明の平面部及び側面部は，重ね合わされていない１枚のフィルムによって構成されており，引用例１に，重ね合わされた２枚以上のフィルムから袋体の平面部及び側面部を作成することは記載されていない。重ね合わせた２枚のフィルムを折り曲げて，ガセット袋を製造する場合には，１枚の合成樹脂製フィルムを折り曲げてガセット袋を製造するときには生じない，折り曲げ部において，フィルムにズレが生じるという「重大な技術的問題」が発生するため，本件出願以前に，重ね合わせた２枚の合成樹脂製フィルムにより構成されるガセットを有するバッグインボックス用袋体の製造は行われてこなかった。
ウ引用発明と引用例２の組合せについて
引用例２記載の発明の袋体はボイル殺菌，レトルト殺菌が想定されるような袋体であって，バッグインボックス用袋体とは技術分野が相違している。したがって，技術分野の異なる引用例２を引用発明に組み合わせるべき動機付けが存在しない。また，引用発明と引用例２記載の発明は，合成樹脂製フィルム１枚からなる袋体であって，仮に，両発明を組み合わせたとしても，本件発明１のような，接着されていない状態で重ね合わされた合成樹脂製フィルム２枚からなる袋体とはなりようがない。さらに，両発明の頂部には開口があるから，両者を組み合わせたとしても，４方シールの袋体とはならない。
引用発明は「主として１８リットル缶の内袋に使用され」，開口をシールする際，袋体には１８リットルもの液体により袋体は大きく膨らんだ状態にある。このような状態では，大きく膨らみ変形する袋体が開口をシールすることを困難にするが，それにもまして，内容物が流出しないように頂部全体をシールすることは極めて困難であって，原告が主張するような頂部全体のシールは，当業者において想定しないのが通常である。仮に，内容物を充填して大きく膨らんだ状態で開口をシールしたとしても，本件発明１の課題である「耐衝撃性」，「積み上げ時の安定性や強度」を解決するシールとはならない。
したがって，引用発明には，開口をシールして項部シール部を形成し，４方シールとすることについては記載も示唆もない。
エ引用例４，周知例１及び２について
引用例４及び周知例１には，本件発明１の技術思想の核心部分の１つである「柱構造」については何ら開示されていない。また，周知例２には，本件発明の特徴的部分たる「柱構造」及び「フィン部」について何ら開示されていない。本件発明１の「柱構造」は，「合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部及び谷折り線を備える２つの側面部を有する，４方シール」という属性を伴った「柱構造」であって，属性を捨象した「柱構造」のみを論じても無意味である。
オ自立性について


本件発明１は，「内容物である液体の充填時には前記袋体は直方体又は立方体に近い形状になり，自立性に優れる」袋体であって，袋体に内容物を充填したり，箱から袋体を取り出すとき，又は袋体だけの状態で使用するときに，袋体単独で独立して自立するものである。
これに対して，引用発明の袋体は，段ボール箱内で液体が充填されると直方体に形成されるもので，「袋体単独で自立すること」を目的とするものではないから，本件発明１とは異なる。段ボール箱内で液体が充填されると直方体に形成されるだけでは，本件発明１にいう「自立性」があるとはいえない。
(2)相違点２に係る判断について
ア周知例３について
周知例３記載の技術において，「ガセット構造の隅部に形成された略三角形状の部分を部分的に接着した合わせ目を設ける」理由は，当該略三角形状の部分を用いて容器を直立させるためである。
イ本件発明１の硬い外形を有するフィン部は，柱構造とともに本件発明１の特徴的部分である。
すなわち，本件発明１のフィン部よりなる吊り下げ部は，①「頂部シール部」と②同頂部シール部を挟んで，対向するフィン部との２つの部分から構成されていることは，本件明細書の図４から明らかである。特に，重量の大きい袋体を吊り下げ部で支えるためには，対向する「フィン部」が，「頂部シール部における隅部の頂点の位置の接着部及びこれと不連続的な接着部」とともに強靭なものでなければならないことは明らかである。したがって，「フィン部の内面同士を接着する」ことは，（強靭な）吊り下げ部を形成するためには必然的な技術的事項である。
ウ吊り下げ部とすることが設計事項でないこと
引用例２記載の発明の袋体は，ボイル殺菌，レトルト殺菌が想定されるような袋体であって，バッグインボックス用袋体とは技術分野が相違している。一方，引用例４には，コーヒー等の飲料等の自動販売機用のバッグインボックス用袋体が記載されて，把手を設けたり，上面左右に三角部を形成する技術が開示されている。
しかし，そもそも，ボイル殺菌，レトルト殺菌が想定される引用例２記載の発明のような袋体に把手を設けたり，上面左右に三角部を形成することが必要であるとはいい難い。
なお，引用例２及び４には，頂部側のフィン部には，前記平面部と前記側面部の内面同士が部分的ないし断続的に接着されることは，何ら記載されていない。エ引用発明，引用例２及び４記載の発明を組み合わせる動機付けがないこと引用発明では，その頂部はシールされていないから，吊り下げ部を設ける発想はない。引用発明は，段ボールにバッグインボックス用袋体を入れてから内容物を注入して使用するものであって，袋体のみで扱うことはないから，吊り下げ部を設ける理由がない。
引用例１のフィン部相当部分は，ガセット部の谷折れ線に対して外側に畳まれているのに対して，引用例４のフィン部相当部分は，ガセット部の谷折れ線を囲むように立てられており，フィン部相当部分を曲げる方向が互いに反対方向であり，両者はそもそもフィン部相当部分の技術的意義が異なる。よって，引用発明と引用例４記載の発明を組み合わせることは合理的ではない。
(3)本件発明１の構成の相関性
本件発明１は，構成要件が相互に密接に関連して，構成要件が一体となって，顕著な作用効果を奏する発明であるから，「構成要件の一体的組合せ」が重要である。したがって，本件発明１の容易性を論じるためには，相違点１と相違点２に係る組合せの動機付け及び理由を要するが，原告は，本件発明１の容易想到性を主張するに当たって，相違点１と相違点２に係る組合せの動機付けを何ら述べていない。３取消事由３（本件発明２ないし１１の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件発明１について容易想到性の判断を誤っているから，本件発明２ないし１１に係る本件審決の判断も，誤った判断を前提にしたものである。
〔被告の主張〕
本件発明１は進歩性を有しているから，これを引用する本件発明２ないし１１は容易に想到できたものではない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について
(1)本件審決の判断
ア本件審決は，引用例１を主引用例とする容易想到性の有無の判断をした上で，「８補足」と題し，「(2)    議論の蒸し返しについて」として，本件無効審判で提出された引用例１等は，第１次審決で触れられた証拠方法とは異なっているから，議論の蒸し返しであるとはいえないものの，「被告が主張するとおり，第１次無効審判では，２０件を越える証拠方法について検討した上で，審決をしており，本件無効審判で新規な証拠として提出されたものは，実質的に周知例１のみである。そして，その周知例１には，上記審決及びその取消訴訟の判決で指摘された特徴点は，記載も示唆もされていない。そうすると，第１次無効審判とは無関係な第三者が本件無効審判を請求したのであればともかく，第１次無効審判の請求人であり，第１次無効審判の審理経過を熟知している原告が，改めて本件無効審判を請求しているのであるから，被告から議論の蒸し返しであると非難されても止むを得ないというべきである。」と判断した。
イ本件審決は，続けて「(3)    その他の無効理由について」と題し，以下のとおり判断した。
すなわち，本件審決は，被告が，本件特許に係る審査，審判及び裁判において，多くの証拠が検討されてきたことに触れ，それら証拠の一覧を参考資料として答弁書に添付しており，その参考資料に記載された文献は，引用例１ないし４及び周知例１ないし７を含む３６件の文献であるとして，それを摘示した上，「念のため，上記文献の記載内容を検討したが，いずれの文献にも，相違点１に係る構成も，相違点２に係る構成も，記載も示唆もされていない。また，いずれの文献にも，相違点１に係る構成，又は，相違点２に係る構成を採用する動機付けについて，記載も示唆もされていない。したがって，上記文献に記載された発明をどのように組み合わせても，換言すれば，上記文献のどれを主引用例とした場合であっても，相違点１に係る本件発明１の構成を得ることが，当業者にとって容易に想到できたとは認められない。同様に，上記文献に記載された発明をどのように組み合わせても，換言すれば，上記文献のどれを主引用例とした場合であっても，相違点２に係る本件発明１の構成を得ることが，当業者にとって容易に想到できたとは認められない」と判断した。
なお，本件審決は，上記３６件の文献のうち，引用例１以外の文献に記載された発明を具体的に認定することなく，また，当該発明と本件発明との対比をすることもなく，したがって，当該発明と本件発明との一致点や相違点を認定することもなく，相違点についての具体的な判断も行っていない。
(2)手続違背の有無


前記のとおり，本件審決には，概括的に，３６件の文献のいずれを主引用例とした場合であっても，本件発明１の構成を得ることが当業者にとって容易に想到できたとは認められないとの記載がされているものの，引用例１以外の文献に記載された発明を具体的に認定することなく，また，当該発明と本件発明との対比をすることもなく，したがって，当該発明と本件発明との一致点や相違点を認定することもなく，相違点についての具体的な判断も行っていないものである。そうすると，本件審決の前記記載は，実質的にみて具体的な容易想到性の判断を行ったものと評価することはできず，紛争の蒸し返しを予防したいという余り，余事記載をしたものというほかない。
(3)小括
よって，本件審決に手続違背の違法があるとまではいえず，取消事由１は理由がない。
２本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであり，本件明細書の記載によれば，本件発明は，以下のとおりのものと認められる（甲２３の２）。
ア発明の属する分野
本件発明は，段ボール箱等の外箱にプラスチック製の内袋を入れ，内袋に各種の液体を充填して，その貯蔵・運搬に用いるバッグインボックスの内袋に関する発明である（【０００１】【０００２】【０００５】）。
イ従来の技術
従来技術では，合成樹脂製の平袋等が用いられているが，外箱の内部形状に対する追従性が悪く無駄な空間が生じやすい，振動などの小さい衝撃が加えられた場合に内袋がこすれて傷付き破れやすい，自立性を有しないので外箱内に収納する際や内袋だけで使用したい場合に取扱いが不便である等の問題があった（【０００６】～【０００８】）。
ウ課題を解決するための手段
本件発明は，このような問題を解決するために，特許請求の範囲に特定された構成を有するものであるが，特に，袋本体が，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部及び谷折り線を備える２つの側面部を有する４方シールとされ，その側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，少なくとも４枚のフィルムが重なり合った柱構造をとり，内容物である液体の充填時には直方体又は立方体に近い形状になり，自立性に優れる袋体となる構成をとることにより（【００１２】【００１３】），液体の充填時には立方体又は直方体に近い形状となることで，自立性に優れ，取扱いが容易であり，立方体又は直方体である外箱の内部形状に対して追従性に優れ，袋体が外箱内で動きにくく，衝撃による破裂やこすれによる破れが起こりにくいという利点を有するとともに，平面部及び側面部が，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって形成されているので，外側の合成樹脂製フィルムのみが外箱との摩擦で摩耗し，内側の合成樹脂製フィルムは外側の合成樹脂製フィルムに対する滑りによって破れにくい上に柔軟性に富んでいるので取扱いが容易であるという作用効果を奏するものである（【００２４】～【００２７】）。また，その頂部側と底部側の両側部分に三角形状のフィン部が形成され，フィン部同士を隅部の頂点の位置と他の位置とを頂点の位置と不連続的に接着されることによって，袋体の頂部側等に左右一対の吊り下げ部を形成することにより（【００１６】），内容物が充填された状態での袋体の取り出しなどを容易にできる（【００３０】【００３１】）。
エ発明の実施の形態（吊り下げ部）
袋本体の各隅部には，頂部シール部及び底部シール部のうちのいずれかのシール部，側面シール部及び閉鎖シール部に囲まれることによって，閉鎖シール部と一体的に，三角形状のフィン部が形成されている。この三角形状のフィン部の内部空間は，閉鎖シール部によって袋本体の内部空間から完全に閉鎖されているので，袋内に充填された内容物はその中に入り込めない。したがって，袋体を外箱内に収納する際に，三角形状のフィン部が形成されている各隅部が折れ曲がっても，隅部に残液は溜まらず，バッグインボックスの残液排出性が向上する。さらに，三角形状のフィン部と一体的に形成された前記の閉鎖シール部は，衝撃に対して応力分散の効果があるので，袋体の耐衝撃性が向上する（【００６２】）。三角形状のフィン部において対向する袋本体の内面同士は，図１に示すように接着されていなくてもよいが，閉鎖シール部の接着部分と連続的に接着されていてもよい。この場合には，フィン部の内部空間がない状態となる。また，フィン部の内面同士は，全面的にではなくて部分的ないし断続的に接着されていてもよい（【００６３】）。
袋本体の前側と後ろ側の対向する頂部シール部同士又は底部シール部同士を，頂点の接着部分と連続的又は不連続的に接着することによって，袋体の頂部側又は底部側に左右一対の吊り下げ部を形成してもよい。この吊り下げ部を形成した場合には，フィン部と胴部の間の空間に手や機械ハンドを差し入れて袋体を吊り下げることが可能となるので，袋体の移動や内容物の排出に際して便利である。特に袋体の製造過程においては，機械ハンドによって充填後の重い袋体を持ち上げ，それを外箱に入れることができるので，人員の削減による省力化や，無菌充填システムの導入による環境衛生の向上に有利となる（【００６６】）。上記吊り下げ部を形成するために頂点の位置の接着部と連続的又は不連続的に形成される接着部は，帯状のシール部であってもよいし，円形，楕円形，四角形等のポイントシール部（スポットシール部）であってもよい（【００６７】）。
(2)本件発明の意義
本件発明は，「側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，少なくとも４枚のフィルムが重なり合った柱構造をとり」という構成を備えており，そのことにより，耐衝撃性，内容物の使いきり性及び内容物の充填時や外箱からの取り出し後における自立性に優れたバッグインボックス用の内袋を提供することなどを可能にするものである。
このように，本件発明は，上記構成により，バッグインボックスに用いる袋体として求められる，自立性，柔軟性，耐久性という，相反する要望に応えることができるという意義を有するものである。また，ほかに，その頂部側と底部側の両側部分に三角形状のフィン部が形成され，フィン部同士を隅部の頂点の位置と他の位置とを頂点の位置と不連続的に接着されることによって，袋体の頂部側等に左右一対の吊り下げ部を形成することにより，内容物が充填された状態での袋体の取り出しなどを容易にできるという意義も有するものである。
３引用発明等について
(1)引用発明について
引用発明は，前記第２の３(2)に記載のとおりであるところ，引用例１には，おおむね以下の記載がある（甲１）。
ア産業上の利用分野


引用発明は，段ボール箱等に内装する内袋に関し，特に液体や粉体などの内容物を充填して段ボール箱に内装して用いるのに好適な内袋に関する（【０００１】）。
イ考案が解決しようとする課題
引用発明は，使用前の容器保管場所の省スペースに寄与し，また，運搬が容易で，かつ廃棄物の公害とならず一般のゴミと共に廃棄処理可能な内袋を提供することを目的とし，また，ガスバリヤー性を有するラミネートフィルムで容易に製造可能な用途範囲が広い内袋を提供することを目的とするものである（【０００７】）。
ウ課題を解決するための手段
内袋においては，重ね合わせたフィルムの両側縁間に，中央に折込線を形成し，断面Ｖ字形に折曲形成した二のガセット折込体を挿入し，そして該二のガセット折込体の折込線間に適宜距離を設けてガセット折込体の端縁と前記重ね合わせたフィルムの両側縁をシールし，さらに，前記２枚のフィルムの両側縁のシール上で，所定の間隔を介して，傾斜ヒートシール部でガセット折込体と前記フィルムをシールし，また，前記二のガセット折込体の折込線間の二のフィルムの一方の端縁を前記傾斜ヒートシール部に連結するヒートシール部でシールし，前記折込線間の二のフィルムの他方の端縁で開口を設けたものである（【０００８】）。前記各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体を切断除去するとよい（【００１１】）。
そして，外装体とする段ボール箱などの内部に内袋を投入し，該内袋内に開口から液体や粉末などの内容物を注入すると，折り畳んだ状態の内袋はガセット折込体の折込線が前記内容物によって外方へ徐々に押圧され，各傾斜シール部たる四の傾斜ヒートシール部及び四の傾斜ヒートシール部は，開口及び二の折込線間のヒートシール部と共に互いに近づく方向へ徐々に移動し，直方体状に展開し，内袋は外装体の段ボール箱などの形状に対応する寸法に容易に形成され，段ボール箱などの内部形状に適合する直方体状に膨らみ組み立てられる（【００１４】）。さらに，各ヒートシール部の外側のフィルム及びガセット折込体の部分を切断することにより，図１に示すような内袋が形成される（【００２４】）。また，開口は，内容物を充填後，二のフィルムをシールして閉塞してもよく，あるいは図示せざるバルブを開口にシールして連結してもよい。あるいは，図７に示すように，開口内にフィルムでなる筒体を挿通して筒体の軸線方向の一端を内袋内に突出し，さらに該筒体の外周面と開口間をシールして閉塞する（【００３０】）。また，実施例の図１の内袋では傾斜ヒートシール部の外側のフィルム及びガセット折込体のコーナの部分すなわち二点鎖線の部分はカットしているが，図５の内袋では切断していない。しかし，これらのフィルム及びガセット折込体のコーナの部分は内袋内に内容物を充填すると，図６に示すように，内袋の直方体の上面上及び底面下に沿うので，実際の使用上においては何ら支障はない。したがって図１に示す内袋においても前記コーナの部分をカットしなくてもよい。さらに，各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体コーナの部分は内袋内に内容物を充填すると内袋の直方体の上面上及び底面下に沿うので，実際の使用上においては何ら支障はない（【００３４】）。
エ考案の効果
引用発明は，各シール部の外側のフィルムを切断除去して，展開した直方体の外面に不用なフィルム片が突出しないようにすることもできる（【００４２】）。
(2)引用例２について
引用例２には，おおむね以下の記載がある（甲２）。
ア考案の詳細な説明
本考案は，外層が非熱接着性層，内層が熱接着性層である積層フィルムにより作られたガセット袋に関する。
従来から，両側に折込み部を有する筒状体の底部をシールするとともに該底部に斜シールを施したガセット袋は公知であるが，筒状体の長手方向に背シール部が形成されたり，底部の折込み部分に非接着縁が残ったりして，これが角底外面に突き出して，角底の形状が不整形となり密封性を不安定にする欠点があった。本考案は，上記のごとき従来の不都合を解消することを目的とするものであって，その特徴とするところは熱接着性内面層と非熱接着性外面層よりなる積層フィルムを用いて，２枚の本体フィルムと，２枚の折込みフィルムを準備して，袋体内面が熱接着性層となるように本体フィルム間に折込みフィルムを挟み，この際折込みフィルムの上，下縁部の近傍に透孔を設けて，側縁天縁及び底縁を熱シールした点にある。
イ実施例
第１図は，本考案ガセット袋を分解したフィルム部材の斜視図であって，紙，アルミニウム箔，ポリエステル，ナイロンなどの非熱接着性外面層と熱接着性合成樹脂などの熱接着性内面層を有する積層フィルムよりなる本体フィルムであって，その熱接着性内面層を対面するように重ねる際に，その両側縁間に上記の積層フィルムを短冊状に二つ折りにして折り込み，内面側に非熱接着性外面層が対面するようにした折込みフィルムを挿入するものであり，該各折込みフィルムの上，下縁部の近傍には透孔を設ける。
上記の透孔は，図示例では各箇所に１個ずつ設けられているが，各箇所に複数の透孔が設けられてもよい。そして，第２図の平面図に示すように，本体フィルム間の両側縁に，折込みフィルムが挿入されて重ね合わされ，所定の熱接着加工が施されて第３図及び第４図に示されるようなガセット袋となる。開口部熱シール部並びに底熱シール部は中央の折込みフィルムが存在しない部分並びに折込みフィルムの上，下縁部近傍の透孔の部分において，両面の本体フィルムが接着されて形成される。さらに開口部熱シール部において，上記折込みシール部以外の本体上縁部は内容物の充填の際支障ない程度の開口部を有する。本考案のガセット袋は，上記のように構成されているので，第３図のような直立状態で，上部の開口部から内容物を収容すればその重量によって第４図に示すように底面が角底状をなし，その際底熱シール部は一体となって矢印のように底面の一方に倒伏して平面底となり，上部熱シール部は開口部を熱封緘した状態で同様に平面を形成する。さらに側縁熱シール部は，角底袋の四隅の補強縁となって自立性を付与するものである。


ウ非熱接着性外面層と熱接着性合成樹脂などの熱接着性内面層を有する積層フィルムよりなる本体フィルムであって，その熱接着性内面層を対面するように重ねる際に，その両側縁間に上記の積層フィルムを短冊状に二つ折りにして折り込み，内面側に非熱接着性外面層が対面するようにした折込みフィルムを挿入するものであり，該各折込みフィルムの上，下縁部の近傍には透孔を設けるものであって，本体フィルム間の両側縁に，折込みフィルムが挿入されて重ね合わされ，所定の熱接着加工が施されて第３図及び第４図に示されるようなガセット袋となり，シール部並びに底熱シール部は中央の折込みフィルムが存在しない部分並びに折込みフィルムの上，下縁部近傍の透孔の部分において，両面の本体フィルムが接着されて形成され，さらに開口部熱シール部において，上記折込みシール部以外の本体上縁部は内容物の充填の際支障ない程度の開口部を有する。
エまた，直立状態で，上部の開口部から内容物を収容すればその重量によって第４図に示すように底面が角底状をなし，その際底熱シール部は平面底となり，上部熱シール部は同様に平面を形成する。さらに側縁熱シール部は，角底袋の四隅の補強縁となって自立性を付与するものである。なお，第４図及び第５図をみても，底の幅に対して背丈が相当高い形状であって袋自体が強くなければその形態を維持することはできないような様子がみてとれる。
オ作用効果
本考案のガセット袋は，従来のように筒部に背シールがなく，そのために密封性が高まり，かつまた，上，底部の平面性，整形性とともに側壁の自立性が向上したものとなり特に液体容器として好適であり，ボイル殺菌やレトルト殺菌にも耐え得るものである。
(3)引用例３について
引用例３には，おおむね以下の記載がある（甲３）。
ア産業上の利用分野
本考案は，生乳や乳飲料を含む乳製品を搬送するために使用されるバッグインボックスに関する（【０００１】）。
イ考案が解決しようとする課題
バッグインボックスは，軽量かつかさばらずに多量の製品を収容できるので，生乳や乳飲料を含む乳製品を搬送するために使用することは望ましいことではあるが，生乳や乳飲料を含む乳製品を搬送する容器とし使用できる容器包装材料は，乳等省令により限られているので，バッグインボックスの内袋はポリエチレンフィルムを用いて成形する必要がある（【０００５】）。
しかし，乳等省令により使用できるポリエチレン同士を溶融接合するため，ヒートシール部分において溶融したポリエチレン材料がポリエチレンフィルムの端面より外部に漏れ，外観が見苦しくしたり，ヒートシール部分のフィルム厚を薄くし，適切なヒートシール加工が難しくしたり，ヒートシール部分のシール強度を低下させてしまうという問題点がある。また，使用できるプラスチックフィルムに制限があるため，フィルム強度面でも強靭なものではなかった（【０００６】）。本考案は上記した点に鑑みてなされたもので，内袋のヒートシール加工を容易にし，かつ，シール強度を高めることを可能にした乳製品のバッグインボックスを提供することを目的とする（【０００７】）。
ウ課題を解決するための手段
本考案の乳製品のバッグインボックスは，乳製品を封入する内袋をポリエチレンフィルムで作られ内側袋と，延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした織布又は不織布とポリエチレンフィルムをラミネートした基材シートをポリエチレンフィルムを内側にして形成した外側袋とで構成し，内側袋と外側袋をヒートシール手段により周辺部を互いに接合することを特徴とする。また，本考案の乳製品のバッグインボックスは，外箱の一面に開口を設けるとともに内袋の一部に口部を設け，内袋の口部を外箱に設けた開口を通して外部に突出することを特徴とする（【０００８】）。
エ作用
本考案の乳製品のバッグインボックスは，ポリエチレンフィルムで内袋を形成する場合に，ポリエチレンフィルム同士をヒートシールするが，ヒートシール部分において溶融したポリエチレン材料は，基材シートに設けた延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした織布又は不織布の空間に保持され，溶融したポリエチレン材料が外部に漏れることはなく，ヒートシール加工が容易となり，また，ヒートシール加工する際のポリエチレンフィルムのフィルム厚は確保されるので，ヒートシール部分のシール強度を高く保つことができる。また，２０リットル容器に適用した際に，強靭なフィルム強度を得ることができる（【０００９】）。
オ実施例
図１は本考案によるバッグインボックスを示す図であり，このバッグインボックスは，厚紙カートン又はダンボールにより組み立てられた外箱と，この外箱の内部に収容される２重構造の内袋から構成されている（【００１０】）。上記内袋は，図２に示すように，厚さ８０ミクロンのポリエチレンフィルムにより形成される内側袋と延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした不織布と厚さ１００ミクロンのポリエチレンフィルムをラミネートした基材により形成される外側袋から構成されている（【００１１】）。
内袋を成形するには，まず，厚さ８０ミクロンのポリエチレンフィルムを矩形状に裁断した内側袋形成片と，延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした不織布と厚さ１００ミクロンのポリエチレンフィルムをラミネートして形成された基材シートを矩形状に裁断した外側袋形成片を用意し，内側袋形成片を互いに重ね合わせ，その重ね合わせた内側袋形成片の上に，外側袋形成片をポリエチレンフィルムを下側にして重ね合わせ，この組合せ体の全周を通常のヒートシール手段によりヒートシールすることで行われる。このヒートシール手段による形成されるヒートシール部分では，ヒートシール部分において溶融したポリエチレン材料は，基材シートに設けた延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした織布又は不織布の空間に保持され，溶融したポリエチレン材料が外部に漏れ出ることはなく，ヒートシール加工に伴って問題が生じることはなく，また，溶融したポリエチレン材料が外部に漏れたり内部に移行することはないので，ヒートシール加工した際のポリエチレンフィルムのフィルム厚は一定の厚さを確保し，ヒートシール部分のシール強度を高く保つことができる（【００１２】）。
上記実施例では，内側袋は１つであり，内袋は２重構造であるが，内側袋を２つ又はそれ以上とした多重構造としてもよいのはもちろんである。また袋形状なガセット袋など適宜選定できる。なお，図１で，取出し口は外箱に設けた図示しない開口を通して外部に突出される。この取出し口を設けない場合には切断具で切ることで取出し口とする（【００１４】）。
カ考案の効果


本考案によれば，内袋をポリエチレンフィルムで作られ内側袋と延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした織布又は不織布とポリエチレンフィルムをラミネートした基材シートをポリエチレンフィルムを内側にして形成した外側袋とで構成し，内側袋と外側袋はヒートシール手段により周辺部を互いに接合したので，ヒートシール部分において溶融したポリエチレン材料は，基材シートに設けた延伸高密度ポリエチレンテープヤーンを素材とした織布又は不織布の空間に保持され，溶融したポリエチレン材料が外部に漏れることはなく，ヒートシール加工が容易となり，また，ヒートシール加工する際のポリエチレンフィルムのフィルム厚は確保されるので，ヒートシール部分のシール強度を高く保つことができる。しかも，フィルム強度を強靭とした乳製品容器を作ることができる（【００１５】）。
(4)引用例４について
引用例４には，おおむね以下の記載がある（甲４）。
ア産業上の利用分野
本考案は，バッグインボックスにおける外袋用外箱内に収納されるバッグインボックス用袋体に関する。
イ従来技術の記載
袋体は，例えば，ポリエチレン等の薄いプラスチックフィルムを素材とした筒状フィルムの両開口端をヒートシーラなどで加熱溶着して袋体とすることにより形成されている。
ウ実施例
第１図ないし第５図において，本考案のバッグインボックス用の袋体は，ポリエチレン等の薄いプラスチックフィルムを素材とした筒状フィルムの両開口端をヒートシーラなどで加熱溶着して袋体とすることにより形成されている。すなわち，バッグインボックス用袋体は両端を開口した筒状フィルムの袋本体の両側部に先端部分が互いに当節又は隣接するように内側に折り込んだガセット部を形成し，袋本体の開口端の中央位置と，この位置より内方で袋本体とガセット部の連接部の所定位置とを結ぶ斜め線に沿ってガセット部の各片とこのガセット部の各片に対面する袋本体の上下片とをヒートシーラなどで溶着封止して封着部を形成し袋体としたものである。そして，袋本体の上辺に口金を取り付けて内容物を充填及び取り出しできるようにしたものである。
また，前記袋体は，第７図及び第８図に示すように，袋本体の一側を斜めに裁断することなく側辺を袋体の一側先端まで伸ばし，ガセット部の各片の開口端とを溶着封止するようにしてもよい。
前記袋体はいわゆるテーブルトップ形に形成され，こうして形成された封着部は把手としての機能を有し，袋体に内容物を注入した場合に，第８図に示すように上面の左右に形成された三角凹部に両手が挿入される。
(5)周知例１について
周知例１には，おおむね以下の記載がある（甲５）。
ア本考案はバッグインボックス用袋体に係り，特に外袋用外箱内に収納されるシート状部材から形成された折りたたみ可能なバッグインボックス用袋体に関する。イ一方，ガセット型袋体は，両端が開口した筒状の袋本体を用意し，この袋本体の両側部に先端部分が互いに当接又は隣接するように内側に折り込んだガセット部を形成し，袋本体の両開口端を重ね合わせて溶着封止したものである。ウそして，袋本体の上辺に口金を取り付けて内容物を充填及び取り出しできるようにしたものである。
エ本実施例におけるバッグインボックス用袋体は両端を開口した筒状フィルムの袋本体の両側部に先端部分が互いに当接又は隣接するように内側に折り込んだガセット部を形成し袋本体の開口端の中央位置と，この位置より内方で袋本体とガセット部の連接部の所定位置とを結ぶ斜め線に沿ってガセット部の各片とこのガセット部の各片に対面する袋本体の上下片とをヒートシーラなどで溶着封止して封着部を形成し，更にガセット部の各片の開口端とこのガセット部の各片に対面する袋本体の上下片の開口端とを溶着封止して直線状の封着部を形成し袋体としたものである。
封着部と封着部とで囲まれた上下８箇所の三角形状部が露出した状態の立方体又は直方体となる。
(6)周知例２について
周知例２には，図面とともに，おおむね以下の記載がある（甲６）。ア通常，４～２０ｋｇ程度の重量内容物の場合のバッグインボックスには，後者の別個内袋を利用するものが多く，この場合において，従来は内容物充填内袋を直接把持取扱っていたので，作業者の不注意により比較的強度の弱い内袋が損傷したり，内容物の内圧により破袋するなど事故を生じやすい欠点があった。本考案は，前記の別個の内袋を用いる場合の不都合を解消することを目的とするものであって，内容部充填後の内袋の上縁密封部に把持用耳縁を形成することにより，内袋取扱作業を容易確実になし得るようにし，内袋の損傷破袋事故の発生を防止したものである。
イ第１図は，従来のバッグインボックスの外装を開封した状態を示す。第２図は本考案の内袋の一実施例の斜視図であり，内袋に，液体又は粉体などの流動性内容物を充填した後，充填部の上縁に，把持用の広巾の耳縁を形成して密封したものである。
ウ第３図（ａ）～（ｃ）は他の実施例を示す正面図であり，（ａ）は充填部の上縁が山形，（ｂ）は台形，（ｃ）は円弧形を呈する密封部を有するもので，いずれも充填部の密封部から上方に延長した広巾の把持用耳縁が形成され，該部は一部又は全面を溶着して補強してもよい。また該部に，把持用の引掛孔を設けてもよい。
(7)周知例３について
周知例３には，おおむね以下の記載がある（甲７）。
アこの発明は，自由に直立する容器に関する。
一対の互いに接合された同様な側壁板と，二つの側壁板にわたって容器の底壁を構成する単一の端板を有する容器は公知である。この底壁は，大体二つの側壁を横切っており，容器の頂部は，両側壁をそれらの二つの上端縁に沿って単に熱封滅することによって閉鎖される。したがってこの容器は実際上製造するのに比較的安価でありまた全く頑丈である。
イこのような容器の欠点は，大きな又は重い荷重に対してそれを用いることが不可能であることである。もう一つの欠点は，容器の円錐また截頭円錐の形はそれが締める床面積に比較して限定された容器を与えることである。ウこの発明の目的は改良された容器を提供することである。この発明の他の目的は，上記した欠点をなくす自由に直立する容器の提供である。エこのように形成された容器は，二つの端壁板の二つの折り目線を通過する平面に関して対称的である。それ故，この容器は底部から頂部に向って均一な断面形のもので，頑丈な比較的に可撓性のない板材料で作られ得るので，そのためにこの容器は比較的に重い砂又は穀類のような流動する固体のためにそれを使用することができるが，牛乳，自動車のオイル，その他の液体の貯蔵又は船積みに理想的に適している。


１対の矩形の形を持った軽量な両側壁と，同様な端壁を有し，端壁は底壁であり，端壁が頂壁であって，両者は大体長楕円形のものである容器を示している。両側壁がそれらの平行な横の端縁で合わせ目によって一体に接合されている。合わせ目が頂壁と底壁を側壁に対して接合し，これらの合わせ目は両方の端縁の間にわたって延びている熱封緘である。端壁のおのおのは横方向の真直ぐな折目を形成され，その折目のおのおのは一方の端縁から他方の端縁に向かって伸び，それぞれの端壁を二つの同様な半部に二分している。容器を補強するために別の合わせ目が設けられていることは留意されるべきである。このような容器は第１図に示されたようにその端部で立たされるときに極めて安定している。
この発明による容器は，それゆえ迅速に安価に作られることができる。それにも拘わらず，この容器は非常に堅固で比較的重い荷重を運ぶことができる。このような容器が占める床面積に比較してこの容器は大量の材料を保持するので，このような容器は極めて経済的な包装である。
４取消事由２（本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)相違点１の認定について
ア本件審決の認定した相違点１のうち，「合成樹脂製フィルムによって形成された対向する一対の平面部及び谷折り線を備える２つの側面部を有する」，「側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ」，「柱構造をとり，内容物である液体の充填時には前記袋体は直方体又は立方体に近い形状になり」の部分は，本件審決の認定した一致点と文言上重複している。イしかし，一致点と重複する上記記載は，それぞれ「４方シール」，「柱構造」及び「袋体」の各構成を修飾する字句の一部に含まれるものであって，それぞれ，本件発明の課題との関係において，「４方シール」，「柱構造」及び「袋体」の構成を特定する技術的にまとまりのある一体不可分の事項である。このように，技術的にまとまりのある一体不可分の事項である以上，対比すべき構成に，結果として，一致点が含まれること自体，誤りとはいえない。そして，認定された相違点１について，引き続いて行われる相違点の判断が適切に行われている限り，審決の結論に影響を与えるものとはいえない。
(2)相違点１の判断について
ア合成樹脂性フィルムの枚数及び側面シール部の柱構造について(ア)引用例３及び周知例１の従来技術の記載によれば，バッグインボックス用袋体において，接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルムによって袋体を形成し，内容物の劣化，漏洩の防止，耐圧性及び耐薬品性を高めることは，周知技術と認められる。
そして，引用発明も，同様の一般的な課題を有し，また，ガスバリヤー性を求めるものであるから，引用発明における１枚の合成樹脂製フィルムからなる袋体の平面部及び側面部について，上記周知技術を参酌して，２枚以上のフィルムを重ね合わせた多重袋とすること自体は，容易に想到し得る。
(イ)しかしながら，引用発明は，側面部が，重ね合わされていない２枚のフィルムとはされていないから（【０００８】），谷折り線で折る等の折りたたみ構造を採る際には，そのことによる２枚のフィルムの引張りや，ずれをも考慮して設計することが必要である。よって，接着されない状態で重ね合わされた２枚以上のフィルムを重ね合わせた多重袋とすること自体は容易に想到し得たとしても，直ちに４枚重ねの柱構造を容易に想到し得るということはできない。他方，本件発明１は，前記２のとおり，「側面シール部は，平面部と側面部の側縁部同士がシールされ，少なくとも４枚のフィルムが重なり合った柱構造」をとるという構成を備えていることにより，耐衝撃性，内容物の使いきり性及び内容物の充填時や外箱からの取り出し後における自立性に優れたバッグインボックス用の内袋を提供することなどの作用効果を奏するものである。そうすると，たとえ，前記周知技術を参酌して，２枚以上のフィルムを重ね合わせた多重袋とすることができたとしても，それだけで，４枚のフィルムが重なり合った柱構造にすることができるものではない。よって，相違点１のうち，少なくとも，２枚以上の合成樹脂フィルム及び側面シール部の柱構造に係る本件発明１の構成は，引用発明及び上記周知技術から容易に想到し得るものとはいえない。(ウ)なお，引用例２記載の発明は，非熱接着性外面層と熱接着性合成樹脂などの熱接着性内面層を有する積層フィルムよりなる本体フィルムであって，その熱接着性内面層を対面するように重ねる際に，その両側縁間に上記の積層フィルムを短冊状に二つ折りにして折り込み，内面側に非熱接着性外面層が対面するようにした折込みフィルムを挿入するものであり，該各折込みフィルムの上，下縁部の近傍には透孔を設けるものである。そして，前記３(2)認定の引用例２の記載によれば，引用例２記載の発明は，両面の本体フィルムを透孔を用いることなく接着することができないものである一方，本体フィルム間の両側縁で折込みフィルムが挿入されて重ね合わされ，所定の熱接着加工が施される部分は透孔を設けていない部分でなくてはならない。そうすると，引用例２記載の発明は，非熱接着性外面層と熱接着性内面層を有する本体フィルムと該各折込みフィルムの上，下縁部の近傍に設けた透孔は，一体不可分の構成であるということができる。したがって，引用例２には，本件発明１のように「接着されない状態で重ね合わされた少なくとも２枚の合成樹脂製フィルム」を用いた場合に，どのように接着することによって４枚のフィルムが重なり合った「柱構造」を構成することができるのかについて示唆するところがない。
(エ)原告は，引用例３に多重袋を用いたバッグインボックスが記載されていると主張する。
しかし，引用例３には，バッグインボックスの内袋のヒートシール加工を容易にし，かつ，シール強度を高めることを可能にするため，ポリエチレンフィルムで形成された内側袋と基材シートからなる外側袋をヒートシール手段により周辺部を互いに接合するものであって，矩形状に裁断した内側袋形成片を互いに重ね合わせ，その重ね合わせた内側袋形成片の上に，外側袋形成片を重ね合わせ，この組合せ体の全周をヒートシールして内袋を成形することが記載されているにすぎず，「袋形状なガセット袋」（【００１４】）と言及されてはいるが，ガセット型のバッグインボックスの構成についての具体的な示唆はない。
イ４方シールについて
(ア)引用例１には，袋体の上縁の開口部分以外の部分をシールすることについては記載されておらず，引用例１の【００３０】の記載からは，内容物を充填後に開口を閉じることが理解されるにとどまり，むしろ，その記載によれば，開口にバルブや筒体を設けた場合にあっては，開口そのものをシールすることを想定していない。
また，引用発明において内容物を充填した袋体は，「段ボール箱などの内部形状に適合する直方体状に膨らみ」（【００１４】）とされているから，内容物の充填後に上縁における開口部分以外の部分が，容易にシールできるような態様のまま形状や位置が維持されるとは考え難い。


さらに，引用例１には，各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体を切断除去するとよい等の記載があること（【００１１】【００２４】【００３４】【００４２】）に照らすと，袋体の上縁を構成する各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体については，そもそも，不要の構成と理解される。そうすると，上記構成が不要であることを前提とした引用発明において，あえて袋体の上縁全体のシールを行う必然性はない。
よって，相違点１の「４方シール」に係る本件発明１の構成は，当業者が容易に想到し得ることではない。
(イ)原告は，引用例１の図５の底部全体のシール構造に照らして，頂部開口をシールする際に頂部全体をシールすることを示唆していると主張する。しかし，引用例１において，図５は，【００３０】の記載の対象となる実施例とは別の実施例に関する記載であるから，【００３０】の記載を解釈するに当たって，図５を参酌することは，適切ではない。また，頂部のシール構造は，開口を備えていることを前提としており，開口を有しない底部全体のシール構造とは構成を異にする。
(ウ)また，引用例２記載の発明は，開口部熱シール部において，折込みシール部以外の本体上縁部は内容物の充填の際支障ない程度の開口部を有し，直立状態で，上部の開口部から内容物を収容し，上部熱シール部は開口部を熱封緘するのであるから，「開口部」は内容物を充填した後に熱封緘されるものであって，そもそも「４方シール」の袋体を前提としていない。
さらに，上記発明は，「ガセット袋」ではあるものの，引用例２についての前記３(2)エの記載によれば，ガセット袋それ自体で自立した状態で用いられる袋体と解される。したがって，引用例２は，バッグインボックスの内袋として用いることを想定していない。
よって，引用発明に引用例２記載のシール部の構造を採用することには動機付けがない。
(エ)原告は，引用発明の内袋は，引用例２記載の従来のガセット袋であるから，引用発明において，引用例２記載の発明のシール部の構造を採用することは容易に想到できたと主張する。
しかし，引用発明は，袋体の上縁を構成する各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体が不要の構成と理解されるから，かかる構成に対して引用例２記載の発明のシール部の構造を採用する必然性がない。
ウ開口等の位置について
(ア)引用例４，周知例１及び２についての前記記載によれば，頂部にシール部を設け，かつガセット袋の平面部に開口を設けることは，周知技術であると認められる。
他方，これらの技術は，筒状のもの又は平袋を素材とした袋であると認められ，引用発明の構成の前提である素材に関する構成を異にする。さらに，引用発明は，「頂部全体をシールする」ことを示唆していない。したがって，上記周知技術を引用発明に適用する動機付けがない。(イ)原告は，頂部にシール部を設けることは極めて一般的な構成であり，また，ガセット袋の平面部に開口及びバルブを設ける構成も周知技術であると主張する。しかし，引用例４，周知例１及び２記載の発明は，いずれも，頂部にシール部を設けていることから，頂部に開口を設けず，ガセット袋の平面部に開口を設けたものであって，両者は相互に密接に関連する構成であるといえるから，頂部にシール部を設けることとガセット袋の平面部に開口及びバルブを設ける構成とを別の技術として周知であると認定することはできない。
また，同様の理由から，開口のみに着目して，バッグインボックス用のガセット袋において，開口をいずれの位置に設けるかは任意の設計事項であるとすることもできない。
エまとめ
よって，前記の柱構造，４方シール等の構成を併せ持つ相違点１に係る構成を当業者が容易に想到し得ないことは明らかである。
また，仮に原告が主張する相違点１’について判断したとしても，前記の柱構造，４方シール等の構成については，相違点１についての判断と同様，これらを容易に想到することはできず，相違点１’を全体としてみても，これを容易に想到することはできない。
(3)手続違背について
なお，原告は，本件審決が，相違点１の判断においても，引用例１ないし４又は周知例１ないし７のいずれを主引用例とした場合であっても，容易に想到できたとは認められないと大雑把な認定断定をしたことが，手続違背に当たると主張する。しかし，前記１に説示したと同様，本件審決の上記記載部分も，余事記載であって，引用例１以外の文献を主引用例とした容易想到性の判断をしたものと理解することができないから，手続違背として取り消すべき違法には当たらない。
(4)相違点２の判断について
ア本件発明１の「吊り下げ部」について
本件明細書の前記２(1)エの記載によれば，本件発明１においては，袋本体の前側と後ろ側の対向する頂部シール部同士又は底部シール部同士を，頂点の接着部分と連続的又は不連続的に接着することによって，袋体の頂部側又は底部側に左右一対の吊り下げ部を形成していることから，内容物を充填した袋体の重量を支えるために，接着される頂部シール又は底部シールを構成する三角形状のフィン部に強度が求められることは当然であって，その際，三角形状のフィン部において対向する袋本体の内面同士が，閉鎖シール部の接着部分と連続的に接着され，また，全面的にではなく，部分的ないし断続的に接着されている構成は，吊り下げ部の機能を向上させるために有用であることは，当業者にとって自明である。したがって，本件発明１においては，吊り下げ部を形成するためにフィン部の内面同士を接着する構成が特定されているものである。
イ引用発明の吊り下げ部について
他方，引用発明は，袋体の上縁を構成する各シール部の外側のフィルム及びガセット折込体については，開口以外の部分についてシールすることが記載されていないだけでなく，そもそも，不要の構成と理解される。また，仮にその不要の構成が残されているとしても，フィルム及びガセット折込体のコーナの部分は内袋の直方体の上面上に沿うとされているから，吊り下げのために，不要な構成をあえて残し，さらに直方体の上面に沿わない構成として，吊り下げ用の空間を形成することは，引用発明における阻害要因となる。
また，引用発明では，内容物を注入した後に内袋のみを運搬するようなことが想定されておらず（【００１４】【００２６】），内袋を吊り下げて運ぶための構成を採用する動機付けがない。
ウ引用例２，引用例４等の吊り下げ部について
(ア)引用例２記載の発明は，非熱接着性外面層と熱接着性内面層を有する本体フィルムと該各折込みフィルムの上，下縁部の近傍に設けた透孔は，一体不可分の構成である。また，そのような構成である以上，袋体の上縁の全体を接着するという構成を採用する選択肢は採り得ない。
他方，引用例４（図７，８），周知例１（図２３），周知例２（図１～３）の頂部シールはいずれも頂部の全体をシールするものであることが，少なくとも各図面の記載に照らして明らかである。


主               文
１   原告の   請求を棄   却する   。
２   訴訟費用は原告の負担とする。
事   実   及   び   理   由
第１   請求
被告は   原告に対   し，８６   ７５万   ２７５０円及び   うち７９７５万２７５０   円に対   する平   成２１   年１１   月２８   日から   支払済   みまで   年５分の割   合によ   る金員を支払え。
第２   事案の   概要
１   事案の   要旨
本件は   ，被告が   行った   下水道   工事が原   因で所有   土地が地   盤沈下   し，同土地上   の所有   建物に   損傷が   生じた   として   ，原告   が，被   告に対   し，国家賠   償法１   条１項に   基づき   ，同建物の建替   費用相   当額の損   害等合計８６   ７５万   ２７５０   円（内訳：地盤   改良工   事及び   建物建替費用相当額７   ９７５   万２７５   ０円，弁護   士費用   ７００   万円）及び   うち７   ９７５万   ２７５   ０円に   対する   訴状送   達の日   の翌日   である   平成２   １年１１月   ２８日   から支   払済み   まで民   法所定   の年５   分の割   合によ   る遅延損害   金の支   払を求め   た事案   である。２   前提事   実（当事   者間に   争いが   ないか又   は弁論   の全趣旨   及び後   掲の証拠に   より容   易に認定   できる   事実）
当事者等
ア   原告は，別   紙物件   目録記   載の土地（   以下「本   件土地」と   いう。）及び建   物（以下   「本件   建物」とい   い，本件   土地と   併せて「   本件土地建   物」と   いう。）を   所有し   ている。イ   Ａは原告   の父で   あり，本   件土地   建物を以前   所有していた者である。なお，Ａは   ，かつて   建築業   を営んで   いたこ   とがある（   証人Ａ）。
本件土地建物の   現況（甲３   ）
本件土   地は，地盤   の不同   沈下が生   じ（以下「   本件地   盤沈下   」という。），そのため本   件建物   には，その壁や梁   に亀裂   が生じる   などの損傷   が生じ   ている。
事実経過の概略
ア   Ａは，昭和   ５５年   ８月，株式   会社Ｂ   工務店   に施工を   請け負わせて，北方から南方に向かう斜面地の途中にある本件土   地の前面道路   側を一   部掘削し   て掘込   車庫を築   造し，あ   わせて   その西   隣にコンクリート擁壁を設置して土を埋め戻すことにより本件土地を   宅地と   して造成   して本   件建物を   建築し   ，同所で   居住す   るようになった。
イ   被告は，平成１１年２月か   ら平成１２年   ５月にか   けて，本件土地の南側の道路に，マンホール設置工事を伴う下水   道工事（以下   「本件   下水道   工事」   という   。）を施   工し，   その際，深さ約３メ   ートル   の掘削工   事を行   った。ウ   Ａは，本件建物での居住開始後，被告   に対し，平成３年には，本件   建物の   裏庭か   ら湧水が   出ること   ，堀込車庫   の床に   クラックが発生した   ことに   ついて，平   成１３   年には，堀   込車庫とコンクリー   ト擁壁と   のつな   ぎ目にク   ラック   が生じ   ，庭部分が沈下したことな   どにつ   いて，被   告が本   件土地   の周辺で   施工した工事や本   件下水道   工事が   関係する   と考え   て，苦情を申し出た（なお，平   成３年   ６月２   １日，Ａ   が代表者を務める会社が本件   建物の   所有権を   取得し   たが，そ   の後も   Ａは本   件建物に居住し   続けた。）。
平成１   ６年９   月２３   日，本   件土地建   物の所   有権を   子であ   る原告が取   得した   （甲２   の１）   が，そ   の後も   ，Ａは，   平成１   ７年，平   成１８   年には   ，本件   地盤沈   下に伴   う本件   建物及   びその附属施   設の不   具合，   支障に   ついて   ，被告   に苦情   を申し   出ることを繰り返した。
そして   ，平成   ２１年   １０月   ２１日   ，原告   が，本   件地盤   沈下の原因   は，上   記イの   本件下   水道工   事にあ   ると主   張して   ，被告に対し損害   賠償を求   める本   件訴訟   を提起し   た。３   争点及   びこれに   関する   当事者   の主張本件下   水道工   事が原   因とな   って，   本件地   盤沈下   が発生   したか   。
【原告   の主張】
ア   本件地盤   沈下発   生の機   序
本件下   水道工   事が本   件地盤   沈下を   もたら   した機   序は次   のとおりである。
本件土地   を含む   周辺土地   は，土石流   扇状地の土石流堆に位置し，   地盤表   層部は   土石流   の本体   部分を   主とし   ているため，その地質は巨礫   を多く   含む砂   礫質堆   積物で   構成さ   れてい   る。そうした   ところ   ，被告が，昭   和６３   年５月   ，土石流   災害の防止措置として，本   件土地   の北側   に水路（   以下「   本件水路   」という。）及び   ブロック塀を設置した（別   紙１の「本件水路・ブロッ   ク塀」と   記載さ   れた箇   所）が，その   施工内容   が，もともと存在   してい   たＬ字   型側溝   の上に   約５０   センチ   メート   ル程度コンクリートを盛って当該Ｌ字型側溝を埋めた上   で水路を作   り，その上   にブロ   ック塀   を築造す   るとい   うもの   であったため，本件水   路は，本件   土地の地盤から約５０センチ   メートルの高   さに設置   されるこ   とにな   った（甲   ３）。そのため   大雨の   たびに   山から流   れてき   た表流水（   雨水）は，本件水路によりせき   止めら   れるよ   うにし   て溜まるようになり，深いときは水深５０センチメートル   にも達   する池   （以下「本件人工   池」という   。）ができる   ように   なった（別   紙２の「人工池」と   記載さ   れた箇所   ，甲３）。そして本件   人工池   に溜まった水は   一旦地下   に浸透   し，本   件建物の   北側の   庭に，   地下水   となっ   て大量   に湧出   するよ   うになった（別紙２の「   人工池   からの   浸透」   「湧水   」と記   載され   た箇所）。


なお，上記   の点に   ついて   苦情を   受けた   被告は，昭   和６３   年７月頃，   本件建   物北側   の庭の   湧水の   水抜き   のため   に直径   １５センチ   メート   ルの透   水管を   本件建   物北側   の庭の   地下に   埋設させた（別紙２の   「透水   管」と   記載さ   れた箇   所）が，   透水管   は地下約   ３０な   いし４   ５セン   チメー   トルの   ところ   に埋設   されたにすぎないため   ，透水   管より   下を透   過する   地下水   は全く   集水できず，そ   のため   ，別紙   ３の「①   下水工   事前の   地下水   位」のとおり，本件   人工池   に貯留   した水   は地下   水とな   って透   水管の下を透   過して   本件建物   の北側   から地下   に流入   し続け   た。本件土地に   以上の   ような   地下水   の問題   が生じ   ている   状況のなか   ，平成   １１年   ５月か   ら本件   下水道   工事が   行われ   たが，被告は，本件下水   道工事   に伴う   地盤の掘   削の際   に，掘削孔に地下水   が溜ま   るのを防   ぐため   に，仮排水管等   を用い   て地下水を排水した。その結果   ，本件土地   南側の掘削孔付近   の地下水位は，それまで   の地下   ３メー   トル程度（   別紙３の「①下水   工事前の地下水位」）か   ら，地下６   メート   ル程度（   別紙３の「   ②下水工   事後の   地下水   位」）より下ま   で一気   に低下   することとなった。
そのため，本件   人工池   の水面   から本   件土地   南側の   掘削孔   の底面付   近にか   けての   地下水位の勾配角度が   大きく   なり，   地下水流の速さも急に   増加し   て，土   壌成分   が急激   に流出し   ，その結果，地   盤内に   パイプ   状の水   みちが   できた   （パイ   ピング   現象の発生）。そして，このように   地盤の一部でパイピング現象が発生す   ると，   それと   接する   土中の   動水勾   配が増   えて浸   透力が増大し   ，更に   パイピ   ング現象   が進行   し，本   件地盤   沈下が   発生した。
イ   被告は，本件   下水道   工事に   伴いパ   イピン   グ現象   が生じ   たとの事実を   否認し   ，本件地   盤沈下   が生じ   たのは   ，自然   な地下   水の流れによ   るもの   ではない   かと主   張する。しかし，本件地盤沈下被害の訴えは，ある時点に集中し，時間的にランダム発生の様相を示していないから，徐々に地盤   沈下が進行した可能性はなく   ，本件   地盤沈   下が生   じたの   は，自   然な地下   水の流   れによるものとは認められない   。ウ   また被告は，本件地盤沈下が芸予地震や鳥取県   西部地震などの影響によるものと主   張する   が，本件   土地の   南側の   コンク   リート擁壁にクラックが発生した   のは，   鳥取県   西部地   震の前   の平成１２年４月であるし，また芸予地震   につい   ては，   詳細な   被害調査報告（乙１１）がされたが，本   件地盤   沈下は   地震被害とし   て報告されておらず   ，被告   の主張   は失当で   ある。
【被告の主張】
ア   本件下水道工事によりパイピング現象が発生し，本件地盤沈下が生じたと   の原告の主張は失   当である   。原告は   ，本件   水路が   地盤か   ら約５   ０セン   チメー   トルの高さに設置された   旨主張する   が，そ   のよう   な事実   はない   し，ま   た被告に   おいて   ，原告   が主張   するよ   うな本   件人工   池を確   認したことはない。
仮にそのような本件人工池が   存在する   として   も，本件土地の周辺の   地形か   らして，それが本件水路を原因として   形成され   るとは考   えにく   い。
また，   本件下   水道工   事にお   ける掘   削孔の   側面か   ら地下   水は湧出しておらず，底面から染み出た地下水の量も僅かであり，これに   より掘   削孔周   辺地盤   の地下   水流の   変化が   引き起   こされたとは   考えら   れないか   ら，本   件下水   道工事   により   急激な   地下水位の   低下が   発生す   るなど   して，   本件地盤   沈下を   引き起   こした旨の   原告の   主張は失当である   。
イ   本件土地   は，背後の   山から   続く谷   筋の末   端に位置   し，その谷筋の上流にはＣが設置されている   ことから，過去において，土砂や   粒径の   大きな岩   石が谷   筋を流れ   てきて   ，それらが   堆積した地   層上に   あるの   ではな   いかと   推測さ   れる。   そうす   ると，このよ   うな土   地に家を   建てる   場合，粒径   の大き   な岩石   などは取り除   き，地盤の   締固め   を行う   などして   宅地造   成を行   う必要がある   が，本件土   地につ   いては   そのよう   な地盤   改良は   なされていない。
そのため   ，その   後の自   然な地   下水の   流れに   より，   粒径の   大きな岩   石の間   の土砂   が流出   し，そ   の結果   ，本件   土地の   地盤沈下が生   じたの   ではない   かと考   えられる   。また，平成   １３年   頃から平   成１８   年まで   の間に，鳥取県西部地震や芸   予地震などの   大規模   な地震や   激しい   降雨（１   時間に３０   ミリメ   ートル以   上）が発生   しており（   乙９ない   し乙１１），その   ため，   長年に   わたる   土砂の   流出の影響を受けていた不安定な地盤に対   して衝   撃が加   わった   ことが契機となって，空   隙内に   上部の土   が落ち   込み，粒   径の大きな岩石を中心とした   骨格構   造が圧   縮変形   するこ   となど   により地   盤沈下   が起こっ   たとも   十分考え   られる   。
被告の過失
【原告   の主張】


ア   昭和６１年４月   １日建   設省経   整発第２   ２号「公   共事業に   係る工事の   施行に起   因する   地盤変   動によ   り生じ   た建物   等の損   害等に係る   事務処   理要領   の制定   につい   て」（甲   ２４）   の第２   条（事前の調査等）   には，「   公共事   業に係   る施設   の規模   ，構造   及び工法並び   に工事   箇所の地   盤の状   況等から   判断し   て，工事   の施行による地   盤変動   により   建物等   に損害   等が生   ずるお   それが   あると認めら   れると   きは，当該   損害等   に対する   措置を   迅速か   つ的確に行うため，工事の   着手に   先立ち   ，又は工事   の施行中に   起業地及びその   周辺地   域におい   て，次の   各号に掲   げる事   項のう   ち必要と認めら   れるも   のについ   て調査   を行うも   のとす   る。」として，「   一地形及   び地質   の状況」，「   二   地下水の   状況」，「三     過去の地   盤変動の   発生の   状況及び   その原   因」，「四    地盤変   動の原   因となるおそれ   のある   他の工事   等の有   無及びそ   の内容   」，「五    建物等の配置及び現況」，「六    その他   必要な事   項」の６   項目が   挙げられている。
しかし，被告は，本   件土地   の地質条   件等に   加え，平成   ３年に本件土   地の石   積みか   ら湧水が   出る等   の苦情   をＡから   受けて   本件水路   の設置   に関連   して本   件土地   に地下   水の問   題が発   生しているこ   とを認   識してい   たから   ，本件下水   道工事   によっ   て地下水位低下   による   地盤沈   下が発   生する   可能性   がある   ことは   十分に予見可能   であった   はずである。
そうであるのに，被告は，本件下水道工事に当たり，ガス管，水道管等の地下埋設物の存否及びその位置を調査したにすぎず，地形   ，地質の状況及び地   下水の状   況につ   いては   一切調査   していない（乙   ２０）。
イ   しかも   ，被告は，本   件下水   道工事の施工   に当た   っては，地   下水低下   を招か   ないよう   ，グラウ   ト工法，す   なわち   予め掘削   予定地の周辺   にボーリ   ング孔   を何本   か掘り，そ   こから   薬液を注   入して周辺   の地盤   を強化す   るとと   もに，地   下水も   浸透し   にくくす   る工法を   採用し   て工事す   べきで   あった   が，これ   を採用   せずに本   件下水道工事を施工   している   。
ウ   したが   って，被告は本   件下水   道工事の   施工に   当たり   過失があったと   いうべ   きである   。
【被告   の主張】
ア   そもそも   ，原告が   引用する   国の通   知は，本件下水道工事を含む被告   の公共   事業に係   る工事   には適用   されな   い。イ   また，下水道工事を施工   するに当たり地盤に影響が及ばないように   地盤改   良を行う   のは，試験   掘りを   して地   下水位   が高いことや土   質が悪   いこと   等を確   認して   必要性   が認め   られた   場合や   ，土留め壁のたわみ及び引抜きによる影響範囲を算出する方法（乙３）を用い   て影響   範囲を   算定し，そ   の範囲   内に構   造物等があるこ   とを確   認した場   合など，合   理的な   理由に   より必   要性が認められ   る場合   に限られ   るが，本件下   水道工   事にお   いては，試   験掘りをしても，そ   のよう   な地盤   改良など   の特別   な対策   を採るべき理由は見当たらなかった   。
したが   って，被告   は，本件   下水道工   事にお   いて，通常   行われている   適切な   工程を踏   み，掘削   孔の周辺   に影響   が生じ   ないことを確認しているから，地   盤沈下   が起こる   ことの   予見可   能性はなく，結   果回避   義務違反   もない   。ウ   また，本件   土地の   ような   粒径の大   きな岩   石を多   く含む地   盤の土地に，地盤改良   を行うことなく建物等が建築されていることは通常   考えら   れないこ   とであ   り，その点   からも   被告に   は本件土地に地   盤沈下   が起こる   ことに   ついて予   見可能   性等は   ない。以上より，本件   下水道   工事の   施工におい   て，被告   に過失   は認められない。
原告の損   害
【原告   の主張】
本件地盤   沈下に   伴い，本   件建物   は傾き   損傷が   生じ，今後   も傾き，倒壊の   おそれ   が十分に   予想さ   れる。そのため   ，原告に   は，本件建   物を解   体し，本件   土地の   地盤を   強固にし   た上で，同   様な建   物を築   造するた   めの費   用７９   ７５万２   ７５０万   円の損   害が生じ   ている。ま   た，本件   訴訟の   遂行を訴   訟代理人弁護   士に委   任したと   ころ，本   件訴訟   の内容   に鑑み，請   求額の   少なくと   も１割   に相当   する７   ００万   円が弁   護士費   用とし   て認め   られるべ   きであ   る。
よって，原   告には   合計８   ６７５万   ２７５   ０円の損   害が発   生している。
【被告   の主張】
原告の損害額の主張は   争う。
第３   当裁判   所の判断
たか）について
本件土   地に不   同沈下   が発生   し，そ   のため   本件建   物に損   傷が生   じ告が施工した本件下水道工事が急激な地下水位の低下をもた   らして本件人工池の水面と本件土地南側の   本件下水道工事時の   掘削孔の底面付近にかけての   地下水位の勾配角度が大きくなり，   そのことが地下   水の流   速を速   めてパ   イピン   グ現象   を発生   させ，   ひいて   は地盤沈   下をも   たらした   旨主張   する。そこで，検討に当たり，本件下水道工事   の概要，本件土地の状況等，パイピング現象の知見について順に検討すると次のと   おりである。


本件下   水道工事   の概要   につい   て証拠（乙１７ないし乙２０）によれば，本件下水道工事の概要について以下   の事実が   認めら   れる。ア   本件下水道工事は，本件土地の南角付近から南東方向に伸びる市道（広島市道Ｄ区Ｅ号線）   及び本件   土地の   南角付近から南西方向に伸びる市道（広島市道Ｄ区Ｅ号   線）に   下水道   管を敷   設するためにされた工事であり，施工順序は，   本件土地の南角   付近から南東   方向に   伸びる   市道の   区域内   の土地   を，本   件土地   の南角付近（北   西方向   ）に向   けて順次   施工さ   れ，本   件土地   の南側   の丁字路の交差地点   で南西   方向に   折れ，   本件土   地の南   角付近   から南西方向に伸びる市道の   区域内   の土地   を，本   件土地   の南角   付近から南   西方向   に向けて   順次施工   された。
施工期間
本件下   水道工   事のうち   ，本件土   地の南   東方向   の施工   区間である「Ｓ－   ３０」か   ら「Ｓ－   ３７」ま   での区   間は平   成１１年   １０月１２   日から   平成１２   年５月   １１日ま   での期   間で，本   件土地   の南西方   向の施   工区間で   ある「Ｓ   －３７   」から「Ｒ   －２８   」までの区間は平   成１２   年５月   １２日   から同   月２０   日まで   の期間   で施工された。
施工場   所及び施   工延長
本件下   水道工   事の施   工区間   のうち   ，本件   土地の   南東方   向の施工区   間であ   る「Ｓ   －３０   」から   「Ｓ－   ３７」   までの   区間の場所は   別紙４   のとお   りであ   り，そ   の区間   の延長   は約２   ８０メートル   であり   ，本件   土地の   南西方   向の施   工区間   である   「Ｓ－３７」   から「   Ｒ－２   ８」ま   での区   間の延   長は約   ３８メ   ートルである。
工法
本件下   水道工   事の施   工区間   の土地   に埋設   する管   きょの   土被り（地下   に埋設   する管   きょの   天端から   地表面   までの   距離）は   ，本件土   地の南   東方向   の区間   で最大   ２．４   １メー   トル，   本件土地の南   西方向   の区間   で最大   ２．２   ３メー   トルで   あり，   工法として，開削工法が用いられた   。
なお，   開削工   法とは   ，地表   面より   土留め   と支保   工を施   しながら溝   を掘削   し，そ   の中に   下水道   管（管   きょ）   を埋設   する工法であ   り，管   きょの   土被り   が１．   ２メー   トル以   上４メ   ートル未満と   いう比   較的浅   い位置   に管き   ょを埋   設（敷   設）す   る工事において一般   的に用いられている工法   である   。
作業内容
ａ   作業サ   イクル及   び作業   手順本件下   水道工事   におい   ては，約１０メートルの区間を   １サイク   ルとし   ，そのサイ   クルを   繰り返し   て，全施   工区間   の下水道   管きょ   を敷設し   た。開削   工法に   おける   １サイ   クルの主な作   業手順   は次のと   おりで   ある。
【作業手順】
①   山留め     掘削面   から土   砂の崩   壊を防   ぐため   に機械   により矢   板（鋼   製の板）   を地中   に打ち込む。②   掘削   機械によ   り矢板   の内側   の地盤を   掘削す   る。掘削により   排出し   た土砂は   一旦搬   出する。③   山留め   ，掘削の完   了   山留め   と掘削に   より，下   水管を敷設す   る場所   と作業ス   ペース   を確保す   る。④   基礎作り   下水管の安定と不等沈下防止のため，下水管を敷設する場所に砂や砕石等を敷き詰め,基礎を作る。⑤   管敷設    基礎の上   に下水   管を据え   付け，下   水管の   高さや線形   を調整   する。
⑥   埋戻し   地盤の強   さを確   保するた   め，土の   締固め   を行いなが   ら，掘   削時に   搬出し   た土で   地盤を   埋め戻   して，元の状   態に復   旧する。
⑦   山留め撤去埋戻し終了後，機械   により矢板を引き抜く。
ｂ   作業時   間及び作   業手順   の詳細本件下   水道工事   におけ   る１日   の作業時   間は，午   前９時か   ら午後５   時まで   であり，こ   の間に   前記ａ   の作業手順のうち，施工可能   なとこ   ろまでを   行った   。そして   ，本件下水   道工事   は，施工場   所が市   道区域   内であることか   ら，夜間の   交通解   放や安   全確保の   ため，掘   削箇所は   毎日埋め   戻し，   翌日に   ，前日   に埋め   戻した   場所を   再度掘   削し，前日か   らの作   業の続き   を行っ   た。ただし   ，１日の作   業開始   時には   再掘削な   ど実作   業のため   の準備が   あり，また   ，１日の   作業終   了時には   埋戻し   などの   片付けがあ   った。よっ   て，その   作業に   それぞれ   １時間   程度の時   間を必要   とした   ことから   ，午前９   時から午   後５時   までの   うち実質的な   作業時   間は６時   間程度   であった   。ｃ   日進量   （１日当   たりの   施工延   長）本件下   水道工事   の日進   量は，本件   土地の   南東方   向の直近   区間であ   る「Ｓ－   ３４」か   ら「Ｓ－   ３７」ま   での区   間の延長   約７１メ   ートル   における   日進量   の実績は   ，約２．１   メートル   であった。ま   た，本件   土地の   南西方   向の「Ｓ－   ３７」から「   Ｒ－２８   」までの区   間の延   長約３   ８メート   ルにお   ける日   進量の実績は，約   ４．８メ   ートル   であっ   た。すなわ   ち，各区間   におい   て，平均し   て１日   に約２   ．１メートル又   は約４   ．８メー   トルず   つ，掘削と   埋戻し   を繰り   返しながら作   業が行   われた。
イ   試験掘り


本件下   水道工   事の施   工に当   たって   は，事   前に施   工場所   の地下埋設物   の埋設   位置，   地盤の   土質，   地下水   の状況   等を確   認する   ために，全   施工区   間にお   いて，次   のとお   りの試   験掘り   が行われ   た。
実施期間
平成１   １年５   月７日か   ら同月   １５日ま   で
実施場所
別紙５及び別紙６の試掘Ｎｏ．３６からＮｏ．４７までの
１２か所
実施方法
施工場   所にお   ける既   設の地   下埋設   物を台   帳等で   事前に   確認した上   で，そ   の地下   埋設物   が確認   できる   深さま   で，道   路区域内を掘   削し，   地下埋   設物の   正確な   位置や   深さを   目視で   確認した。
なお，試   験掘り   の深さ   は最大   で約１．０   メート   ルであ   った。
実施結果
試験掘   りを実   施した   １２か   所全て   におい   て，地   盤に地   下水が多く   ある，   地盤の   土質が   緩いな   ど何ら   かの対   策を検   討する必要が   ある旨   の報告は   なかっ   た（乙１   ８）。ウ   本件土地の南に位置する「Ｓ－３７」地点では，深いところで作業   員の脛   あたりま   で水が   溜まって   おり（乙   ２），「Ｓ－   ３０」から「Ｓ－３７」までの区間では，   深いところで，作業員の膝のあたりまで   水が溜   まって   いる（   甲９の   １ない   し５，   乙５，   乙１７）。
本件土   地の状況   等につ   いて
前提事   実，後掲   の各証   拠及び   弁論の全   趣旨に   よれば   ，本件土   地の状況   等につ   いて以下   の事実   が認めら   れる。
ア   本件土   地付近の   状況
本件土地が所在する地域は，北西部にあるＦ山を中心とする北東から南西方向に延びる峯線と，   同じく   北東か   ら南西   方向に流下するＧ川とに挟まれている   （甲１１   ）。本件土地付近の土地は，土石流扇状地の土石流堆（山地から土石流（大   小の岩   石，土   粒子と   水が混   然一体   となったもの）が流れ下って，そ   れが堆   積して   扇状地   の小型   のよう   な地形   をつくっているものであり   ，透水性   が高い。）に   位置し   ，地盤表層   部は土石流の本体部分を主としているため   ，巨礫   を多く   含む砂   礫質堆積物   で構成   されてい   る（証   人Ｈ，乙   ６）。本件建物が建築される以前の本件土地は，現在の堀込車庫が建築されている南側の道路に面している   部分に高さ１   メート   ル５０センチほどの石積みによる土留めがしてあり，その上は   斜面地に   連なる   地山であ   った。
イ   本件建   物建築及   び建築   後の事   実経過（証人   Ａ，甲   ３０）Ａは，株式会社Ｂ   工務店   に請け負   わせて   本件土   地の宅地   造成をし   て昭和   ５５年８   月に本   件建物を   建築し   たが（甲２の１及び２   ，甲２   ６），ま   ず宅地   造成に   ついて   は，本   件土地   の南側の道路   沿いの   部分を   掘削し   てその   道路に   面する   幅で７   割程度の   部分を   掘込車庫   として   築造し，その西側の   残り３割   の部分に掘込   車庫とは   別構造   でコン   クリート   擁壁を   築き，現在の本件土地の地盤高まで埋め戻して平坦な地盤面の宅   地とした（な   お，同車庫の床面直下には地下水を流出する水   路が予め設置されていた   。）。
そして   ，本件土   地上に   本件建   物が建築   された   が，本件   建物は，その   南側の   一部が堀込車庫上に配置され   ，その余   の大部分はそれ以外の地盤上に配置されるという異なる地盤上に配置さ   れるも   のであっ   た。なお，Ａ   は，その施   工の際   ，自らの建築業   の知識経   験に基   づいて   ，本件建   物の施   工につ   いて株式会社   Ｂ工務   店に技   術的指   導をし   （甲２   ６），例   えば，布基礎であ   る本件   建物の基   礎に用   いる配筋   には，地   盤の不   同沈下対策の   ためと   して，通常   の木造   建築の布   基礎に   使うも   のよりも特別   に太い   鉄筋（ＳＤ   －２２   ）を使用させるなどし   た（甲３２）。
当初か   ら，
その底面   から水   が少し   染み出   ている   状態で   あり，   また車   庫底面に設   置され   た排水   路には   常時地   下水が   流れて   いる状   態であった。
昭和５   ９年か   ら同６   ０年頃   ，本件   土地の   背後に   ある山   の谷筋から   の土石   流によ   る災害   が発生   した後   ，山側   からの   雨水等の表流   水が里   道を伝っ   て山裾   の方に流   れ込む   ように   なった。そのため，原告方   の周辺   に居住   する住   民らは   ，被告に   対して，対策を   講じる   よう要望   し，これ   を受け   た被告は   ，この表流水を排除するためとして   ，昭和６３   年５月   ，本件土   地の北   側に水路（本件水路，別紙１の「   本件水   路・ブロッ   ク塀」と   記載さ   れた箇所）を   設置した。
被告は   ，平成３   年頃，Ａから   ，本件土   地の裏   庭部分で   湧水が出ること，掘込車庫の床面にクラックが生じたとの苦情の申出を受けた。そこで被告は，裏庭部分の湧水   を排水するために透水   管を設   置した（   乙２）。また，   併せてその水を排水   する経路として本件建物東側の土地中に   コンク   リート   桝も設   置した（甲   ３）。
被告は，平   成１１   年２月   から平成   １２年５月   にかけて   ，本件土地の南側の道路に，上記   のとおりの本件下水道工事を   施工した。
平成１   ２年１０   月６日   ，鳥取県   米子市を   震源地   とする鳥   取県西部地震が発生し，広島市Ｉ区Ｊ   観測地においても震度   ４を記録した。


その後，Ａ   から被   告に対   し，本件下   水道工   事の結   果，堀込車庫とその横   のコン   クリー   ト擁壁   とのつなぎ目   にクラ   ックが   生じたとの苦情があっ   た。上記   苦情の連   絡を受   けた本   件下水道   工事を担当したＫ株式   会社は   ，掘込車庫   とコン   クリー   ト擁壁を   Ｈ鋼のア   ングル   で連結し   コンク   リート擁   壁を補   強する   工事（甲   １９の１及び２   ，乙１３   ）を平成１３年７月頃に無   償で実施   した（原告   は，コン   クリー   ト擁壁   の上記ク   ラック   は，平成   １２年   ４月まで   に発生   していた   と主張   するが，甲   １２の   添付資   料に矛盾し採用   できな   い。）。
また，平成１３年３月２４日，瀬戸内海   を震源   地とする   芸予地震が   発生し，広   島市Ｉ区   Ｊ観測地においても震度５強を   記録した。
平成１   ７年頃，本   件建物   の北面に   設置し   ている   温水器が   傾いてパイ   プが損   傷し，平成   １８年   ３月には   ，上記で設置したコンクリ   ート桝   も破損し   ている   のが発見   された   。さらに   ，平成１   ８年８   月には   ，本件建   物の北   西裏面   に設置されてい   る井戸   の揚水用   パイプ   が損傷し   た。
パイピ   ング現象   の知見について
証拠（甲３，甲１２，証人   Ｈ）によれ   ば，パイピ   ング現   象（地盤工学   では，部分   的パイ   ピング   又は吸い   出し現   象とも   いわれる。）とは，浸   透水に   よって   土粒子   が流出し   ，地盤内   にパイ   プ状の孔   や水みち   ができ   る現象を   いい，同現   象及び同   現象か   ら地盤沈   下に至る機序   をより   詳細に説   明する   と以下の   とおり   と認め   られる。ア   一般に地   盤を構   成する   土は，様々   な大き   さの土の   鉱物粒   子から成り   立って   いるが，そ   の中を水   が流れ   る場合   に，一般   に細かい粒ほ   ど水に   よって流   されや   すいとい   う性質   がある   。細かい粒子であっても他の粒子によって力学的に支え   られたり，あ   るいは   粒子間   の色々   な力でほ   かの粒   子と力   学的に結   びつけら   れてい   たりして   ，必ずし   も容易   に侵食   される   ことがな   い場合も   あるが   ，粒子間   の力が   比較的小   さいも   のにつ   いては，地下水位   の高い   地盤中か   らの強   制的な揚   水，切取   斜面な   どから   の湧水による侵食，貯水構造物によって生じた水頭差による水の浸出，侵   食によ   り地下   水の浸   透力が増   加する   ことに   よって，細かい粒   子が水   流によっ   て運ば   れ侵食さ   れる，あ   るいは   失われ   るという   現象が   生じ得る。
イ   そして地下水   の浸透   力が増   加するこ   とによ   って，細か   い粒子が水流   によっ   て運ばれ   侵食さ   れ，あるい   は失わ   れると   いう現象が生じた結   果，最も   細かい   粒子か   ら選択的   に失わ   れると   ，土中の空隙   が増え   て，地下水   が少し   流れやす   くなっ   て流速   が大きくなり，そ   れによって侵食限界が上がって，より大きな粒まで侵食され   るよう   になり，これが際限なく繰り返されると   ，最終的には非   常に大   きな粒子   まで侵   食されて   ，地下に   大きな   空洞が生じ，その   結果とし   て力学   的に不   安定とな   って地   盤全体   が崩壊するとい   うこと   が起き得   る。
ウ   しかし   ，多くの   自然状   態では   そこまで   至らず   に，地下   水の流路の拡   大の状   況でとど   まるが   ，その場   合に，緩   い状態   の砂で   あれば，そ   の部分が   部分的   に不安   定になっ   て地盤   が沈下   することがある。
以上に   基づき   検討す   るに，   原告は   ，本件   下水道   工事が   パイピ   ング現象の原因となる地下水位の   急激な   低下を   もたら   した点   について，本件下水道工事に伴う掘削孔からの排水によって，掘削   孔周辺の地   下水位   が３メー   トル程   度急激に   低下し   たと主   張する。しかし，本件土地南側の掘削孔からの排水量を正確に示す証拠は存在しないものの，，ウに   よれば，試験掘りの際に地下水は湧出しなかったこと，本件土地南側の掘削孔である「Ｓ－３７」地点の掘削孔には，深いところでも作業員の脛のあたりまでしか湧出した水が溜まっていないこと，及び，同掘削孔の側面から水が湧出していないことが認められる。また原告は，掘削穴に仮排水管等が用いられていたように主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない（なお，原告提出のＬ作成に係る意見書（甲３）は，仮排水管が設置されていることを前提に検討し，また証人Ｈ作成に係る複数の意見書類（甲１０ないし甲１２，甲１５，甲２０，甲２３）もそのことを前提に検討していると思われるが，その点は証拠に基づくものでもないし，またそもそも下水管設置工事途中   の地中に，そのよ   うな設   備が仮に   設置で   きるとも   考え難   い。）。したが   って，   本件下   水道工   事に伴   い，地   下水位   の急激   な低下をもた   らすよ   うな掘   削孔か   らの地   下水の   排水が   あった   という   原告主張の前提となる事実は認められ   ない。
イ   なお，原告は，本件下水道工事が本件土地から南東に延びる道路の   下方か   ら行われ   てきた   ために，「   Ｓ－３   ７」地点   に至っ   たときには，同地点付近の地下水がほとんど排水されていた可   能性があり，そのため同地点の掘削孔からの地下水の湧出量が   少なかっ   たと主   張する。


しかし，「   Ｓ－３   ０」地点   から「Ｓ   －３５   」地点に   おける掘   削孔の写真   （乙２   ，乙５   ）を見   ても，   地下水   が大量   に湧出   しているとこ   ろは見   当たら   ない。   また，   仮に原   告が主   張する   とおり   ，斜面の   下方で   排水す   ること   により   斜面の   上方の   地下水   位が低   下すると   すれば   ，斜面   の上方   の掘削   孔では   ほとん   ど地下   水が湧   出しない   はずで   あるが，「Ｓ   －３７   」地点の   直前の   掘削地点   である「Ｓ－   ３５」   地点の   掘削孔   では，   作業員   の膝ま   で水が   湧出し   ており，   原告の   主張とは   整合し   ないもの   となっ   ている   。したが   って，   原告の   主張は   本件下   水道工   事の実   施結果   と整合しない   から，   原告の主   張は採   用できな   い。また，   ｃに認   められ   る本件   下水道   工事の日進量   からす   ると，   掘削さ   れた状   態が同   一箇所   で何日   も続い   たとは認め   られな   いし，   また同   ｂによ   れば，   住宅地   の道路   で行わ   れた本件下水   道工事   は，安   全確保   のため   ，毎日   ，矢板   を外し   て埋戻   しをして   おり，一日   の大半   は，地   下水脈   に影響   を及ぼ   すもの   は埋設されて   いなか   ったと   認めら   れるか   ら，本   件下水   道工事   が地下   水脈に与え   る影響   がある   として   も，そ   れが周   辺に地   盤沈下   の影響   を与えるよ   うな大   きなもの   であっ   たとはお   よそ考   えられ   ない。以上に   よれば   ，地盤   を地下   ３メー   トル掘   削する   という   本件下   水道工事   が，本   件土地   の地下   水の流   れに与   えた一   時的な   影響は   極めて限定   的なも   のであ   ったと   いうこ   とがで   き，そ   れより   も本件   土地は，Ａが   居住開   始時か   ら地下   水に悩   まされ   続けて   きたこ   とから   明らかな   ように   ，もと   もと地   下水に   よって   長期的   に影響   を受け   続けてきた   土地で   あるから，   本件下   水道工   事が原   因とな   って本   件土地に地盤   沈下を   もたら   したと   認定す   ること   には極   めて疑   問が残   るといわな   ければ   ならない   。
なお，そ   もそも   訴訟上   の因果   関係の   立証は   ，一点   の疑義   も許されない   自然科   学的証   明では   なく，   経験則   に照ら   して全   証拠を   総合考慮し   ，特定   の事実   が特定   の結果   発生を   招来し   た関係   を是認   しうる高度   の蓋然   性を証   明する   ことであ   り，そ   の判定   は，通   常人が   疑いを差   し挟ま   ない程   度に真   実性の   確信を   持ちうるも   のであ   ることを必要   とし，   かつ，   それで   足りる   もので   ある（   最高裁   昭和５   ０年１０月   ２４日   第二小法   廷判決   ・民集２   ９巻９   号１４   １７頁）。そうす   ると，   本件下   水道工   事によ   り本件   地盤沈   下が引   き起こ   されたと   証明す   るため   には，   パイピ   ング現   象によ   る地盤   沈下の   機序につい   ての詳   細な主   張立証   までは   不要で   あって   ，本件   下水道   工事が本件   地盤沈   下を招   く原因   になっ   たとい   えるか   につい   て，本   件下水道工   事が地   盤沈下   という   結果発   生を招   来した   関係を   是認し   うる高度の   蓋然性   が証明され   ，その   証明に   ついて   通常人   が疑い   を差し挟まな   い程度   に真実   性の確   信を持   ちうる   もので   あれば足りる   ものといえる。
しかし   ，そのよ   うな観   点から   本件をみ   ても，本   件下水   道工事   中，あるいはその終了直後に，本件下水道工事が原因となって地盤沈下が引き起こされたことを認めさせるに足りる決定的な出来事があったとは認められないし（なお，証拠（甲１２）によれば，原告が本件下水道工事の影響であると指摘する掘込車庫とコンクリート擁   壁との   つなぎ目   のクラ   ックは，Ａ   の当初の認識によっ   ても，鳥取県西部地震の後に発生したと認められるから，同クラックは同地震の影響によるものと認定するのが自然であって，これを本件下水道工事により急激に生じた地盤沈下の徴表とは認められない。），そ   もそも   ，本件   下水道   工事は   ，毎日，掘削孔の   埋戻しをして少しずつ場所を移動しながら進められたものであったというのであり，その間の地下水の湧出量もさほど多いものではなかったというのであるから，本件下水道工事が，地下水の水脈や地下水位に決   定的な   影響を与   えたと   も認めら   れない   。むしろ，本件においては，本件土地が土   石流堆   に位置   し，地   盤表層部は土石流の本体部分を主としており，巨礫を多く含む砂礫質堆積物で構成されているという不安定な地盤である上に，昔から地下水の湧出が多かった場所であることから   ，もともと   地盤は不同沈下するおそれが高かった   と推認され，そのことはＡ   自身が本件建物の基礎に特別な太さ(強度)の鉄筋   を用いるなどの対策を講じていたことからもうかがえるところである。そして，地下水脈の進行方向を遮断する形で設置されている堀込車庫には，築造当初よりその底面から水がしみ出していたというのであるから，特別な地盤改良を施していない本件土地は，早晩，地盤沈下を起こす蓋然性が高かったと考えられる上，本件土地の地盤沈下等が問題になる最中に広島地方では珍しい強い地震を二度も経験したというのであるから，これらの要因が長   期的に重なって本件地盤沈下が発生したと考えるのがより合理的であって，   これを反対からいえば，本件下水道工事が原因となって本件   土地の地盤沈下をもたらしたという   関係を是認しうる高度の蓋然性が証明されたとはおよ   そいえ   ないということになる。以上のと   おり，   本件下   水道工   事が原   因とな   って本   件地盤   沈下を生じた   とは認   められ   ないか   ら，原   告の請   求は，   その余   の点に   つき判断す   るまで   もなく理   由がな   い。
３   結論
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟   費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島地   方裁判所   民事第   ２部
裁判長裁判官         森   崎   英   二
裁判官       山   口   格   之
裁判官       土   山   雅   史


平成２９年５月１７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１５日
判            決
原            告        株式会   社三共
訴訟代理人弁理士      小原博   生
小堀   益
堤   隆人
松本正   孝
被     告      特許庁   長官
指定代   理人       瀬津太   朗
長崎洋   一
富澤哲   生
金子尚   人
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－３７０５号事件について平成２７年１２月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の認定及び判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「遊技機」とする発明につき，平成２０年９月３０日に特許出願（特願２００８－２５４４６４号。以下「本願」という。甲８の１）をしたが，平成２５年１１月２０日付けで拒絶査定を受けた。
原告は，平成２６年２月２７日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１４－３７０５号），平成２７年８月２６日，手続補正（本願補正）をした。特許庁は，平成２７年１２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成２８年１月５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，次のとおりである（甲９の１。以下，本願の明細書及び図面を「本願明細書」という。）。「複数種類の識別情報を変動表示させ，表示結果を導出させる変動表示装置に特定表示結果が導出されたときに遊技者にとって有利な有利状態に制御する遊技機で
あって，
変動表示の表示結果が導出されるまでに前記変動表示装置において行われる識別情報の変動表示の態様を選択する変動態様選択手段と，前記変動態様選択手段により選択された変動表示の態様に従って前記変動表示装置において識別情報を変動表示させ，表示結果を前記変動表示装置に導出させる変動表示演出を含む演出の実行を制御する演出制御手段とを備え，
前記演出制御手段は，
変動表示の態様として再変動態様が選択されたときに，識別情報の変動表示が開始されてから表示結果が導出されるまでに一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる再変動表示を所定回実行する再変動表示実行手段と，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときにおいて仮停止されるよりも前に，該仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告する所定
の情報を遊技者に報知する仮停止前情報報知手段と，
前記再変動態様が選択されたときにおいて１回目の仮停止よりも前において，前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知することを制限可能な報知
制限手段と，
前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知するタイミングを，所定の第１タイミングと該第１タイミングよりも遅く仮停止よりも早い第２タイミン
グとのうちから選択する報知タイミング選択手段と，
前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出を実行する手段であって，該予告演出の演出態様を複数種類の演出態様のうちから選択し，該選択した演出態様により予告演出を実行する予告演出実行手段とを備え，該予告演出実行手段は，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときには，識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間に前記予告演出を実行し，前記変動態様選択手段は，前記再変動表示の回数が特定回である第１再変動態様を選択するときよりも前記再変動表示の回数が前記特定回よりも多い第２再変動態様を選択するときの方が前記特定表示結果の導出される期待度が高くなるように，
前記再変動態様を選択し，
前記予告演出実行手段は，前記第１再変動態様が選択されたときと前記第２再変動態様が選択されたときとで異なる割合により，前記複数種類の演出態様のうちから何れかの演出態様を選択し，該選択した演出態様により予告演出を実行し，前記報知タイミング選択手段は，前記再変動表示が実行されるか否かに応じて異なる割合により，前記第１タイミングと前記第２タイミングとのうちから前記所定
の情報を報知するタイミングを選択する
ことを特徴とする遊技機。」
３審決の理由の要点
本願発明は，特開２００８－１９４０６９号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物発明」という。）に対して周知技術を適用して，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に基づいて特許を受けることができない。
(1)刊行物発明の認定
刊行物発明は，次のとおりである。
「始動条件の成立にもとづいて各々を識別可能な複数種類の識別情報の変動表示を行い，表示結果を停止表示する複数の可変表示部を有する可変表示装置を備え，変動表示の停止結果として特定の識別情報の組み合せが停止表示されたときに遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御可能な遊技機であって，停止表示以前に停止結果を特定の識別情報の組み合せとするか否かを決定する事
前決定手段と，
事前決定手段の決定にもとづいて，可変表示装置における識別情報の変動パター
ンを決定する変動パターン決定手段と，
変動パターン決定手段が決定した変動パターンにもとづいて，可変表示装置の識別情報を変動表示させ，表示結果を停止表示させる表示制御手段と，を備え，表示制御手段は，受信した変動パターンコマンドの内容が擬似連続変動を伴う変
動パターンである場合，
通常変動の停止時にチャンス目が仮停止表示されるか，すべり演出が実施された後に所定の図柄が仮停止表示され，その後にスーパーリーチに発展する演出が実
行され，
全ての可変表示部の識別情報を仮停止させた後，全ての可変表示部の識別情報の再変動を開始させる全再変動態様を１回または複数回行う複数回変動パターンを
実行させる複数回変動パターン実行手段を備え，
さらに，すべり演出を伴う変動パターンであると判定されると，識別情報の変動中であって，全ての識別情報が仮停止していないときに，全再変動態様が行われるか否かを擬似連続予告演出図柄を表示させることで予告する全再変動継続予告手
段を備え，


仮停止図柄決定処理において，Ｎ（初期値は０である）＋１番目の飾り図柄の仮停止の後で，かつ，Ｎ＋２番目の飾り図柄が仮停止する前に，擬似連続予告演出を実施するか否かを決定し，擬似連続予告演出を実施することに決定された場合に表示する擬似連続予告演出図柄を，抽出した乱数値に従って，擬似連続予告演出図
柄選択用テーブルを用いて決定し，
さらに，チャンス目で仮停止する変動パターンであると判定されると，抽出した乱数値に従って，チャンス目選択用テーブルを用いて，６種類のチャンス目から１つのチャンス目を決定し，決定されたチャンス目で仮停止する演出を実行することにより，大当りとなること又は大当りとなる可能性が高いことを遊
技者に報知（予告）し，
チャンス目で仮停止を複数回繰り返し行い，言い換えると，仮停止後からの
再変動である擬似連続変動を最大４回まで実施し，
全再変動継続予告手段は，第１全再変動継続予告手段（擬似連続変動が継続する信頼度が５０％である第１擬似連続予告演出図柄により擬似連続予告演出を実施する部分）と，該第１全再変動継続予告手段による予告が行われた場合よりも全再変動態様が実施される割合の高いことを予告する第２全再変動継続予告手段（擬似連続変動が継続する信頼度が１００％である第２擬似連続予告演出図柄により擬似連続予告演出を実施する部分）とを備え，
擬似連続予告演出図柄選択用テーブル（はずれ用）と擬似連続予告演出図柄選択用テーブル（大当り用）とでは，表示結果が大当りであるときにはずれであるときよりも第２擬似連続予告演出図柄を選択する割合が高くなるように判定値が割り振
られ，
全再変動継続予告手段により実施される，第１擬似連続予告演出図柄，及び，第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を，可変表示装置９において飾り図柄が変動中であって，全て（左中右）の図柄が仮停止していないときに行い，擬似連続変動を含む変動パターンでは，擬似連続変動の回数が多いほど大当りの
発生する割合が高くなる
遊技機。」
(2)一致点の認定
本願発明と刊行物発明とを対比すると，両者は，次の点で一致する。「複数種類の識別情報を変動表示させ，表示結果を導出させる変動表示装置に特定表示結果が導出されたときに遊技者にとって有利な有利状態に制御する遊技機で
あって，
変動表示の表示結果が導出されるまでに前記変動表示装置において行われる識別情報の変動表示の態様を選択する変動態様選択手段と，前記変動態様選択手段により選択された変動表示の態様に従って前記変動表示装置において識別情報を変動表示させ，表示結果を前記変動表示装置に導出させる変動表示演出を含む演出の実行を制御する演出制御手段とを備え，
前記演出制御手段は，
変動表示の態様として再変動態様が選択されたときに，識別情報の変動表示が開始されてから表示結果が導出されるまでに一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる再変動表示を所定回実行する再変動表示実行手段と，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときにおいて仮停止されるよりも前に，該仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告する所定
の情報を遊技者に報知する仮停止前情報報知手段と，
前記再変動態様が選択されたときにおいて仮停止よりも前において，前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段
と，
前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知するタイミングを，仮
停止よりも早いタイミングとし，
前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出を実行する手段であって，該予告演出の演出態様を複数種類の演出態様のうちから選択し，該選択した演出態様により予告演出を実行する予告演出実行手段とを備え，該予告演出実行手段は，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときには，識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間に前記予告演出を実行し，前記変動態様選択手段は，前記再変動表示の回数が特定回である第１再変動態様を選択するときよりも前記再変動表示の回数が前記特定回よりも多い第２再変動態様を選択するときの方が前記特定表示結果の導出される期待度が高くなるように，
前記再変動態様を選択した
遊技機。」
(3)相違点の認定
本願発明と刊行物発明とを対比すると，両者は，次の点で相違する。
ア相違点１
仮停止前情報報知手段による所定の情報の報知を制限可能な報知制限手段に関して，本願発明は，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能であるのに対し，刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定
の情報を報知することを制限可能である点
イ相違点２
仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知するタイミングに関して，本願発明は，所定の情報を報知するタイミングを，所定の第１タイミングと該第１タイミングよりも遅く仮停止よりも早い第２タイミングとのうちから選択する報知タイミング選択手段を備え，報知タイミング選択手段は，再変動表示が実行されるか否かに応じて異なる割合により，第１タイミングと第２タイミングとのうちから所定の情報を報知するタイミングを選択するのに対して，刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別しているが，第１タイミングと第２タイミングとを，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かに応じて，異なる割合により選択す
ることは特定されていない点
ウ相違点３
予告演出実行手段に関して，本願発明は，第１再変動態様が選択されたときと第２再変動態様が選択されたときとで異なる割合により，複数種類の演出態様のうちからいずれかの演出態様を選択し，該選択した演出態様により予告演出を実行するのに対して，刊行物発明は，特定表示結果が導出される可能性があることを，複数種類のうちから選択した演出態様により予告するとともに，再変動表示の回数に応じた第１再変動態様と第２再変動態様とを有し，いずれかの再変動態様を選択するものであるが，複数種類の演出態様のうちからいずれかの演出態様を，第１再変動態様が選択されたときと第２再変動態様が選択されたときとで異なる割合により選
択することは特定されていない点
(4)相違点についての判断
ア相違点１についての判断


特開２００１―２２４７８６号公報（甲２の１。以下「甲２の１公報」という。【００４２】及び【図４】），特開２００４－４９８８１号公報（甲２の２。以下「甲２の２公報」という。【０１６０】ないし【０１６４】及び【図６】ないし【図８】）によれば，遊技機の技術分野において，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知することは，周知の技術事項である（以下「周知の技術事項１」という。）。そうすると，刊行物発明に対して，周知の技術事項１を適用し，１番目の仮停止よりも前についても，疑似連続変動に伴う再変動が行われることに関する情報を報知することを制限したり，制限しなかったりすることを決定し，相違点１に係る本願発明の構成にすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
イ相違点２についての判断
刊行物発明の第２全再変動継続予告手段は，第１全再変動継続予告手段による予告が行われた場合よりも全再変動態様が実施される割合の高いことを予告するとともに，第２擬似連続予告演出図柄は，第１擬似連続予告演出図柄よりも，表示結果がはずれであるときよりも大当たりであるときに選択される割合が高くなるように判定値が割り振られている。
また，刊行物１（【０４７９】）には，「例えば，左図柄が仮停止したときや左右図柄が仮停止した時点で行うようにしてもよい。」と記載されていることからすれば，第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングは，仮停止より早いタイミングの中で，「全ての図柄が仮停止していないとき」とは異なるタイミングにすることについて示唆されている。他方，特開２００４－２９０２９４号公報（甲３の１。以下「甲３の１公報」という。【０００５】，【０００６】，【００８５】，【００８９】，【０１１７】ないし【０１１９】，【図１０】）及び特開２００５－５８２７３号公報（甲３の２。以下「甲３の２公報」という。【０００９】，【００１０】，【００６９】，【００７０】，【００７９】，【図４】（ｂ），【図６】）によれば，遊技機の技術分野において，大当たりの可能性が高いことを，大当たりの信頼度の異なる種類の予告演出を用いて報知するに際して，予告演出の報知タイミングとして，図柄の変動中の早いタイミングの予告演出と遅いタイミングの予告演出の少なくとも２種類のタイミングの予告演出を設け，遊技者の期待感を持続させ，興趣を向上させるために，大当たりの結果になる場合（大当たり信頼度が高い場合）には，はずれの結果になる場合（大当たり信頼度が低い場合）よりも高い割合で，遅いタイミングでの予告演出を選択することは，周知の技術事項である（以下「周知の技術事項２」という。）。そして，刊行物発明は，遊技者の興趣が向上する遊技機を提供することを目的とするものであるから，刊行物発明と周知の技術事項２は，遊技者の興趣を向上させるという同一の課題を解決するものであるとともに，遊技機という同一の技術分野に属するものである。さらに，刊行物発明の第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄は，再変動が継続することの信頼度の大小を予告するものであることに加えて，大当たり信頼度の大小を予告するものであるのに対し，周知の技術事項２は，大当たり信頼度の大小を予告するものであるから，刊行物発明と周知の技術事項２は，大当たり信頼度の大小を複数種類の演出を用いて予告する点でも共通する。
以上によれば，刊行物発明における第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄を用いた擬似連続予告演出を実施する全再変動継続予告手段に対し，周知の技術事項２を適用することにより，再変動表示への期待感を持続させて遊技者の興趣を向上させるために，再度変動表示される可能性があることを予告する所定の情報の報知タイミングとして，仮停止よりも早い第１タイミングと第１タイミングよりも遅い第２タイミングとのうちのいずれかを選択可能にし，かつ，第２全再変動継続予告手段により予告どおりに再変動される変動表示の態様（全再変動の継続する信頼度が高いとともに大当たり信頼度の高い態様）については，早い第１タイミングに比し遅い第２タイミングを多い割合で選択し，他方，第１全再変動継続予告手段により予告どおりに再変動される確率の低い変動表示の態様（全再変動の継続する信頼度が低いとともに大当たり信頼度の低い態様）については，遅い第２タイミングに比し早い第１タイミングを多い割合で選択するようにして，相違点２に係る本願発明の構成にすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
ウ相違点３についての判断
特開２００２－４５４９２号公報（甲４の１。【００１１】ないし【００１５】，【００７１】，【００７９】，【００８０】，【００８５】ないし【００９１】，【００９９】，【０１００】，【図１４】（ｂ），【図１６】（ｂ））及び特開２００８－１９４３９１号公報（甲４の２。【０５９０】，【０５９１】）によれば，遊技機の技術分野において，大当たりの可能性が高いことを，大当たりの信頼度の異なる複数種類のチャンス目による演出を用いて図柄の変動中に報知するに際して，遊技者の期待感を持続させ，興趣を向上させるために，大当たりの結果になる場合（大当たり信頼度が高い場合）には，はずれの結果になる場合（大当たり信頼度が低い場合）よりも高い割合で，信頼度の高い方のチャンス目による演出を選択し，選択したチャンス目による仮停止表示を用いて大当たり予告演出を行うことは，周知の技術事項である（以下「周知の技術事項３」という。）。
また，刊行物発明と周知の技術事項３は，遊技者の興趣を向上させるという同一の課題を解決するものであり，遊技機という同一の技術分野に属するものであるとともに，チャンス目による再変動を可能とし，大当たり予告を複数種類のチャンス目による連続演出を用いて行う点で共通するものである。以上によれば，刊行物発明に対し，周知の技術事項３を適用して，６種類のチャンス目を大当たり信頼度の異なるチャンス目とするとともに，擬似連続変動の発生する回数が多い第２再変動態様が選択されたときは，その回数が少ない第１再変動態様が選択されたときに比して高い割合（異なる割合）で，信頼度の高いチャンス目を選択するようにして，相違点３に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
第３原告主張の審決取消事由


原告主張の審決取消事由は多岐にわたるところ，弁論準備手続による主張整理の結果，取消事由１，５，１５及び１６は，審決取消事由としてではなく，その事情として主張するものであるとして整理され（第１回弁論準備手続調書参照），主たる争点は，審決取消事由のうち取消事由１０，１２及び１３（相違点２の判断の誤り）であると整理された。また，原告は，実質的に同一の理由について複数の取消事由を主張するので，以下これらの事由をまとめて整理する。
１相違点１の認定に関する取消事由
(1)取消事由２（相違点１の前提となる一致点の認定の誤り）刊行物発明は，１番目の仮停止より前に擬似連続予告演出図柄を表示させないものであるから，仮停止よりも前において，擬似連続予告演出図柄を表示することを制限可能とするものでないことは明らかである。そうすると，刊行物発明と本願発明は，「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を備える点で共通するにすぎない。
したがって，刊行物発明と本願発明が「仮停止よりも前において，仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を備える点で共通するとした審決の一致点の認定には，誤りがある。
(2)取消事由６（相違点１の認定の誤り）
上記(1)のとおり，刊行物発明と本願発明は「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を備える点で共通するにすぎないから，相違点１は，「仮停止前情報報知手段による所定の情報の報知を制限可能な報知制限手段に関して，本願発明は，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能であるのに対して，刊行物発明は，１番目の仮停止よりも前には所定の情報を報知しない点。」と認定すべきである。したがって，相違点１に係る審決の認定には誤りがある。
(3)取消事由９（相違点１の判断の誤り）
上記(1)及び(2)のとおり，相違点１は認定されるべきであるから，相違点１が容易想到であるというには，周知の技術事項として「１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知するか否かを決定すること」が認定される必要がある。しかしながら，審決は，甲２の１公報及び甲２の２公報に基づき，周知の技術事項１として「遊技機の技術分野において，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知すること」を認定するにとどまるから，刊行物発明に対し周知の技術事項１を適用しても，刊行物発明は，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知するか否かを決定する相違点１に係る本願発明の構成に至らず，当業者が当該構成を容易に想到できるものとは認められない。また，本願発明の効果は，「最初の仮停止までの先疑似予告が実行されないことがあることから，選択されていた変動パターンが疑似連なしの場合であっても，飾り図柄の変動表示の結果が確定するまで依然として再変動表示が行われることを遊技者に期待させることができ，遊技の興趣を向上させることができる」というものであり，最初の仮停止までの先疑似予告が実行され又はこれが実行されないことによって初めて生じるものであるから，刊行物発明に周知の技術事項１を適用したとしても，本願発明の効果を奏するものとはならない。
したがって，相違点１に係る審決の判断は，認定すべき周知技術とは異なる周知技術を前提とするものであり，誤りがある。
２取消事由７（相違点２の認定の誤り）
審決は，相違点２につき，「刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別しているが，第１タイミングと第２タイミングとを，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かに応じて，異なる割合により選択することは特定されていない点」と認定する。しかしながら，審決が「刊行物発明は，第１擬似連続予告演出図柄，及び，第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングを，同じタイミングとするが，仮停止するより早いタイミングとしたものである」と正しく認定するとおり，刊行物発明は，擬似連続予告演出を同じタイミングで行うものであるから，「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」という相違点２に係る審決の認定には誤りがある。そのため，「第１タイミングと第２タイミングとを，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かに応じて，異なる割合により選択することは特定されていない点」で相違するという審決の認定も，「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」という上記の誤った認定を前提とするものであり，同様に誤りがある。
そうすると，相違点２は，次のように認定されるべきである。「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知するタイミングに関して，本願発明は，所定の情報を報知するタイミングを，所定の第１タイミングと該第１タイミングよりも遅く仮停止よりも早い第２タイミングとのうちから選択する報知タイミング選択手段を備え，報知タイミング選択手段は，再変動表示が実行されるか否かに応じて異なる割合により，第１タイミングと第２タイミングとのうちから所定の情報を報知するタイミングを選択するのに対して，刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングは，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かによらず，同じである点。」したがって，相違点２に係る審決の認定には，誤りがある。
３相違点２の判断の誤りをいう取消事由
(1)取消事由１０（周知技術の認定及び適用並びに格別の効果の認定の誤り）審決は，甲３の１公報及び甲３の２公報に基づき，周知の技術事項２を認定する。しかしながら，上記各公報は，原告出願に係るものであり，一般に又は同業他社に知れ渡っていたものではなく，本件審判の合議体も，審理中に上記各公報の存在を把握していたにもかかわらず，本件審判において上記各公報を周知例とする進歩性欠如の拒絶理由を通知しなかったことからすれば，周知の技術事項２は，本願の出願前において周知であったとはいえない。
仮に周知の技術事項２が周知であったとしても，上記各公報は，大当たり予告やリーチ予告に関するものであり，また，刊行物発明には再変動表示が実行されるか否かについての所定の情報を異なるタイミングで報知するという発想がないことからすると，当業者が刊行物発明に対し周知の技術事項２を適用し，相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到できるとはいえない。


また，相違点２に係る本願発明の構成は，再変動表示中に再変動表示が連続して実行されるか否かに興味を抱いた遊技者が，所定の情報の報知タイミングを注視することになるため，単なる大当たり予告やリーチ予告とは異なる興趣を遊技者に対して与えることができる格別な効果を奏するものであり，当該効果は，刊行物発明に周知の技術事項２を適用しても，当業者が予測できないものである。したがって，相違点２に係る審決の判断には，誤りがある。
(2)取消事由１２
審決は，刊行物発明の擬似連続変動が継続するか否かの予告に関する技術事項に対し周知の技術事項２を適用することには，十分な動機付けがあると判断する。しかしながら，周知の技術事項２の周知性には疑問がある上，当該判断は，刊行物発明が，第１タイミングと第２タイミングとに所定の情報を報知するタイミングを区別しているという誤った認定を前提とするものであるから，その前提を欠くものである。
したがって，相違点２の動機付けに関する審決の判断には誤りがある。
(3)取消事由１３
原告は，刊行物発明には再変動するかしないかの報知情報の表示タイミングを選択するという発想はない旨主張していたところ，審決は，刊行物１（【０４７９】）によれば，擬似連続予告演出を行うタイミングを当該タイミングと異なるタイミングとすることが示唆されていると認定する。
しかしながら，刊行物１（【０４７９】）には，予告演出のタイミングを，全ての飾り図柄が変動中であるときに行うのに代えて，左図柄が仮停止したときや左右図柄が仮停止した時点で行うようにしてもよいと読み取ることができるにとどまり，予告演出のタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別し，また，状況によって変化させるなど予告演出のタイミングを異なるタイミングとすることまで読み取ることはできない。
したがって，相違点２に係る審決の判断には誤りがある。
４相違点３の認定に関する取消事由
(1)取消事由３
審決は，刊行物発明にいう「チャンス目」が本願発明にいう「前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出」に相当するものであるとして一致点を認定する。しかしながら，刊行物発明にいう「チャンス目」での仮停止は，飽くまで仮停止時に行われる予告であって，本願発明の実施例にいう「後疑似予告」に相当するものである。そして，本願明細書（【００１０】）における「前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出（リーチ予告演出）」という記載のほか，請求項１における「予告演出実行手段は，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときには，識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間に前記予告演出を実行」という記載によれば，本願発明にいう「予告演出」は，本願発明の実施例における「リーチ予告演出」に相当するものであり，これと実行タイミングにおいて相違する「後疑似予告」を含むものではない。そうすると，刊行物発明にいう「チャンス目」は，本願発明にいう「後疑似予告」に相当するものであるから，本願発明にいう「予告演出」と刊行物発明にいう「チャンス目」は一致するものではない。したがって，相違点３の前提となる一致点に係る審決の認定には誤りがある。
(2)取消事由４
上記(1)のとおり，本願発明にいう「予告演出」は，本願発明の実施例における「リーチ予告演出」に相当するものであり，刊行物発明にいう「チャンス目」と一致するものではないから，上記一致点に係る審決の認定は，前提において誤りがある。したがって，相違点３の前提となる一致点に係る審決の認定には誤りがある。なお，原告は，本願明細書（【０１２５】）の記載に基づき，「再変動表示」が「変動表示」及び「仮停止表示」を含むと解するのは相当ではない旨主張していたものの，その後同主張を撤回した（準備書面（第２回）１頁参照）。
(3)取消事由８（相違点を看過した誤り）
上記(1)及び(2)のとおり，本願発明と刊行物発明は「予告演出実行手段は，変動表示の態様として再変動態様が選択されたときには，予告演出を実行」する点で一致するにすぎず，本願発明と刊行物発明との相違点としては，相違点１ないし３のほかに，次の相違点が追加されるべきである（以下，当該相違点を「相違点４」とする。）。
「予告演出実行手段に関して，本願発明は，識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間に予告演出を実行するのに対して，刊行物発明は，仮停止時に予告演出を実行する点。」したがって，相違点４を看過した審決の認定には誤りがある。(4)取消事由１４（相違点４を判断しなかった誤り）上記(3)のとおり，審決は，相違点４の認定を看過したため，相違点４の判断を示していない。したがって，審決には審理不尽の違法がある。
５取消事由１１（相違点３の判断の誤り）
上記４(1)及び(2)のとおり，相違点３に係る審決の判断は，本願発明の「予告演出」と刊行物発明の「チャンス目」が一致するという誤った認定を前提とするものである。したがって，相違点３に係る審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
１相違点１の認定に関する取消事由
(1)取消事由２（相違点１の前提となる一致点の認定の誤り）審決は，「刊行物発明は，１番目の仮停止より前に擬似連続予告演出図柄を表示させないものであるが，２番目以降の仮停止より前に擬似連続予告演出図柄が表示されることを制限するときと制限しないときとがあるものである。」という認定を前提として，「仮停止よりも前において，仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を備える点で共通すると認定する。上記にいう「仮停止」とは，１番目の仮停止であることを具体的に特定するものではなく，「仮停止」よりも前に制御可能であることを抽象的にいうものにすぎないから，審決の上記認定には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)取消事由６（相違点１の認定の誤り）
刊行物発明は，２番目以降の仮停止より前に擬似連続予告演出図柄が表示されることを制限するときと制限しないときとがあるものであり，この場合にいう「制限するときと制限しないときとがある」とは「制限可能である」ことを意味すると認められる。そうすると，「刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能である」とした相違点１についての審決の認定に誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)取消事由９（相違点１の判断の誤り）


再変動が発生することを予告報知するタイミングについて，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知することは，原告も認めるように周知の技術事項（周知の技術事項１）である。また，刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において，擬似連続予告演出図柄が表示されることを制限可能なものである。そうすると，当業者は，刊行物発明に周知の技術事項１を適用して，予告報知のタイミングに関して，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知するものとすることを容易に想到することができるといえる。このような場合において，上記予告報知の態様につき，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知する場合と同様に，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能とすることは，当業者が適宜なし得たことにすぎないから，相違点１に係る審決の判断に誤りはない。
また，本願発明は，本願明細書（【０２２３】）によれば，「先疑似予告が実行されずに（さらに後疑似予告も実行されずに），疑似連の変動パターンではないと思っていた遊技者に対して，そこから飾り図柄の再変動表示が行われることで意外性を与えることができ」るという効果が得られるものである。このような効果は，２番目の仮停止よりも前において，擬似連続予告演出図柄が表示されることを制限するときと制限しないときとがある刊行物発明においても，同様に奏される効果である。そして，刊行物発明では，２番目の仮停止よりも前において，擬似連続予告演出図柄が表示されることを制限するときと制限しないときとがあることから，２番目の仮停止がされたときに，再度飾り図柄の変動表示がされるかどうかに遊技者の関心が向けられるといえる。そのため，刊行物発明に周知の技術事項１を適用して，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知するものとし，かつ，予告報知を制限するときと制限しないときとがあるものとすることで，遊技者の関心が向けられるのが「２番目の仮停止がされたときに」ではなく「初めて（仮）停止がされたときに」となることは明らかである。
そうすると，刊行物発明に周知の技術事項１を適用して，初回の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能とすることにより得られる効果は，当業者において予測し得る範囲内のものであって，格別のものではないから，相違点１に係る審決の判断に誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
２取消事由７（相違点２の認定の誤り）
刊行物発明は，第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングを異ならせるものではないから，「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」という審決の相違点２の認定には，不明瞭なところがあるといえる。
しかしながら，審決は，本願発明との対比をする上で表現を揃えるため，第１擬似連続予告演出図柄を表示するタイミングを「第１タイミング」，第２擬似連続予告演出図柄を表示するタイミングを「第２タイミング」とし，第１擬似連続予告演出図柄と第２擬似連続予告演出図柄を区別していることを「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」と表現したにすぎず，刊行物発明が第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングを異ならせるものでないことを当然の前提とするものである。そうすると，相違点２の認定に不明瞭な表現があったとしても，審決は，相違点２の判断において，刊行物発明は，第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングが同じであることを前提として判断しているのであるから，上記不明瞭な表現は，審決の結論に影響するものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
３相違点２の判断の誤りをいう取消事由
(1)取消事由１０（周知技術の認定及び適用並びに格別の効果の認定の誤り）原告は，周知の技術事項２が大当たり予告やリーチ予告に関する技術を開示するものであるのに対し，刊行物発明は仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告するものであり，予告演出の内容が相違するものであるから，刊行物発明に周知の技術事項２を適用することが容易想到であるとはいえないと主張する。しかしながら，刊行物発明と周知の技術事項２は，いずれも大当たりの信頼度の大小を複数種類の演出を用いて予告するという点において予告演出の内容が共通するものであり（刊行物１【０３５４】），刊行物発明の「擬似連続変動」は，大当たりとなるときに擬似連続予告演出を実施する割合を高くしていることからすると（刊行物１【００６７】，【０３５２】），刊行物発明の擬似連続予告演出は，大当たり予告とも，リーチ予告ともいえる。そうすると，刊行物発明と周知の技術事項２の予告演出の内容は，大当たり信頼度の大小を複数種類の演出を用いて予告する点で共通するものである。そして，周知の技術事項２の周知性に疑義はない上，刊行物発明と周知の技術事項２とは，遊技者の興趣を向上させるという同一の課題を解決するものであるとともに，遊技機という同一の技術分野に属するものであることなどを勘案すると，当業者は，刊行物発明に対し周知の技術事項２を適用し，相違点２の構成を容易に想到することができるというべきである。また，相違点２に係る効果は，刊行物発明及び周知の技術事項２から予測し得る範囲内のものであって，格別のものではない。そうすると，相違点２に係る審決の判断には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)取消事由１２
上記(1)のとおり，周知の技術事項２の周知性に疑義はなく，相違点２に係る審決の認定は結論に影響するものではないから，相違点２の動機付けに係る審決の判断には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)取消事由１３
刊行物１（【０４７９】）によれば，第１擬似連続予告演出図柄及び第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出を行うタイミングを，仮停止より早いタイミングの中で，「全ての図柄が仮停止していないとき」とは異なるタイミングにするという示唆があることに加え，周知の技術事項２の技術内容及び刊行物発明に周知の技術事項２を適用することに十分な動機付けがあることを踏まえ，審決は，当業者が相違点２に係る構成に容易に想到し得たものであると判断する。そうすると，刊行物１（【０４７９】）の記載から，予告演出のタイミングを異なるタイミングとすること（予告演出のタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別したり，状況によって変化させたりすること）を読み取ることができないという原告の上記主張は，審決の上記判断を左右するものではなく，相違点２に係る審決の判断には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
４相違点３の認定に関する取消事由
(1)取消事由３