控訴人は，控訴人プログラムのアイデアが控訴人の機密に該当する旨主張するが，機密に該当するとする情報の具体的内容は判然としない。控訴人プログラムと被控訴人プログラムとのソースコード，画面の構成，ウェブサイトの表記，基本的機能，クラス構造，ログメッセージ，フォルダ階層構造の対比において，両者が共通する部分に係る機能（アイデア）それ自体が控訴人の機密であると認めるに足りないことは前記イ記載のとおりである。
エしたがって，控訴人プログラムのソースコード及びアイデアに関し，被控訴人会社に機密保持義務違反がある旨の控訴人の主張は理由がない。(3)「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報についてア控訴人は，「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報（甲２３に記載された文言に限らず，ＡがＢに対して口頭で指導した内容も含む。）が控訴人の機密情報に該当し，被控訴人会社にはかかる機密の保持義務違反がある旨主張する。
イ証拠（甲４５）によれば，「機能チェック票」（甲２３）は，控訴人のＡが，被控訴人会社に対し，その行う本件開発業務委託契約に基づくソフトウェアの開発について，実装すべき機能や仕様を示すために作成し，被控訴人会社のＢに送付したものであり，その内容は，№１～９４までにわたり，機能や仕様について端的に項目が挙げられているにすぎないものである。
そして，以下のとおり，いずれの項目も多くのプログラムが備えるありふれた機能や仕様であるか，一般に広く知られたプログラムに係る手法等であり，公知の情報であると認められるものである。また，№２１，２８，４７，６５，７１，８７，８９の項目については，「iDupliver1」に実装された機能であって，本件開発業務委託契約の締結より前に「iDupliver1」が販売されたことにより，既に公知となっていたものであると認められる（甲４２）。
さらに，「機能チェック票」に記載された各項目を全体として見れば，控訴人ソフトウェアの機能や仕様として，これが公知の情報であるとまではいえないとしても，かかる情報が，被控訴人プログラムにおいて使用されていることを認めるに足りる証拠はない。
なお，「ＡがＢに対して口頭で指導した内容」については，その具体的な内容が特定されていないから，これが控訴人の機密情報に該当する旨の控訴人の主張は失当である。
ウしたがって，「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報（甲２３に記載された文言に限らず，ＡがＢに対して口頭で指導した内容も含む。）に関し，被控訴人会社に機密保持義務違反がある旨の控訴人の主張は理由がない。
(4)平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項
について
控訴人は，平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項（ⅰ元データ削除，ⅱ分葉計算のロジック検討，ⅲフォルダ容量の監視の開始タイミング）が控訴人の機密情報に該当し，被控訴人会社にはかかる機密の保持義務違反がある旨主張する。
前記１認定事実によれば，①上記要望事項は，平成２３年１月２０日に北京のエプソンチャイナ本社において行われた「iDupli」のデモンストレーション及びその後の打合せの際に，エプソンチャイナ側から控訴人に示されたものであるが，かかるデモンストレーション及びその後の打合せには，被控訴人Ｙ及び被控訴人会社の関係者は出席していなかったこと，②控訴人のＤは，平成２３年１月２７日，Ｃに対して送信した電子メール中で，エプソンチャイナ側から示された要望事項，すなわち「書き込み後に元データを消すか消さないかの設定」，「分葉計算のロジックの見直し」，「フォルダ容量監視ジョブでの開始タイミング見直し」を明示した上で，控訴人としてかかる要望に取り組む意向であること等を記載した電子メールを送信したが，上記電子メールは，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者には一切同送されていないことが認められる。そうすると，これらの事実を総合しても，被控訴人会社や被控訴人Ｙが，平成２３年１月２０日エプソンチャイナとの打合せの場で上記要望事項の開示を受けたとも，また，Ｄの同月２７日付け電子メールにより，これの開示を受けたとも認めることはできない。そして，本件において，被控訴人会社や被控訴人Ｙが，本件開発業務委託契約に係る業務を遂行する過程，あるいは，控訴人とエプソンチャイナとの間における「iDupli」ソフトウェアに関する商談に関与する過程で，控訴人又はその商談の相手方であるエプソンチャイナから開示を受けたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項に関し，被控訴人会社に機密保持義務違反がある旨の控訴人の主張は理由がない。
(5)控訴人が平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製
作要望について
ア控訴人は，平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作の要望が控訴人の機密情報に該当し，被控訴人会社にはかかる機密の保持義務違反がある旨主張する。
イ前記１認定事実によれば，①平成２２年１２月６日のエプソンチャイナ向けの「iDupli」の仕切価格等に関する商談の場には，控訴人の担当者，エプソン販売のＦのほか，被控訴人Ｙも同席していたこと，②被控訴人会社は，エプソン社製のディスクパブリッシャー装置向けのソフトウェアとして開発された被控訴人ソフトウェアについて，簡易版（「群刻簡易版」）を製作していることが認められ，これらの事実に照らせば，平成２２年１２月６日の商談の場において，エプソン販売から簡易版製作の要望が示され，上記商談の場に同席していた被控訴人Ｙが上記要望を知り得た可能性は否定できない。
ウしかしながら，ソフトウェアの開発を打診する者が，一部の機能に限定した簡易版のソフトウェアの製作の要望を有すること自体は一般的なことであって，かかる要望を有するという情報それ自体が，機密情報に該当するとは認め難い。
加えて，本件全証拠によるも，被控訴人Ｙが，エプソン側に簡易版の製作の要望があるとの情報を控訴人の営業上の機密であるとして開示を受けたことを認めるに足りる証拠もない。


なお，証拠（甲４３，乙１２）によれば，Ｂが，平成２２年９月１５日，Ａに対して，本件開発業務委託契約に関し，「Win版の対象になる機種について相談したい」旨の電子メールを送信したこと，これに対し，Ａは，同日，Ｂに対し，「Win版，Mac版とも対象になる機種はＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズのディスクパブリッシャー装置となる」旨の電子メールを返信したことが認められ，これらの事実によれば，前記１認定のとおり，本件開発業務委託契約において，開発するソフトウェアの対象とするディスクパブリッシャー装置は，Win版，Mac版とも，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズであることが合意されていたものと認められ，被控訴人会社にエプソン社製の装置向けのソフトウェアの開発が委託されていたとは認められない。そうすると，被控訴人Ｙが上記情報を本件開発業務委託契約に係る業務を遂行する過程で知ったとは認められず，さらに，後記認定のとおり，控訴人と被控訴人会社との間で本件販売業務委託契約が締結されたとの事実は認められないから，被控訴人Ｙが上記情報を本件販売業務委託契約に係る業務を遂行する過程で知ったとも認めることはできない。
したがって，上記情報について，本件業務委託基本契約，本件ＳＥＳ基本契約，本件秘密保持契約を適用することはできない。エ以上によれば，平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作の要望に関し，被控訴人会社に機密保持義務違反がある旨の控訴人の主張は理由がない。
(6)控訴人の事業計画について
ア控訴人は，控訴人の事業計画（エプソン販売が子会社であるエプソンチャイナを通じて中国市場で「iDupli」を搭載したディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）を販売する計画を有しており，控訴人がエプソン販売及びエプソンチャイナとの間で上記販売計画を進めていたこと，エプソンチャイナ側の窓口がＣであったこと，エプソンチャイナは，上記販売計画において，代理店である方正集団と組む計画を有していたこと，控訴人ソフトウェアの価格情報）が控訴人の機密情報に該当し，被控訴人会社にはかかる機密の保持義務違反がある旨主張する。
イ前記１認定事実によれば，被控訴人Ｙは，平成２２年１１月２６日に送信された電子メールで，Ｄから控訴人の上記事業計画に係る情報の開示を受けたこと及び被控訴人Ｙは，同年１２月２７日のＤとＣとの電子メールの同送を受けることにより，エプソンチャイナのディストリビューターに係る情報の開示を受けたことが認められる。
ウしかしながら，本件全証拠によるも，被控訴人Ｙが，控訴人の上記事業計画に係る情報を控訴人の営業上の機密であるとして開示を受けたことを認めるに足りる証拠はない。
なお，前記１認定事実によれば，本件開発業務委託契約において，開発するソフトウェアの対象とするディスクパブリッシャー装置は，Win版，Mac版とも，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズとされており，被控訴人会社にエプソン社製の装置向けのソフトウェアの開発が委託されていたとは認めることはできないから，被控訴人Ｙが上記情報を本件開発業務委託契約に係る業務を遂行する過程で知ったとは認められず，さらに，後記認定のとおり，控訴人と被控訴人会社との間で本件販売業務委託契約が締結されたとの事実は認められないから，被控訴人Ｙが上記情報を本件販売業務委託契約に係る業務を遂行する過程で知ったとも認めることはできない。そうすると，上記情報について，本件業務委託基本契約，本件ＳＥＳ基本契約，本件秘密保持契約を適用することはできない。エしたがって，控訴人の事業計画に関し，被控訴人会社に機密保持義務違反がある旨の控訴人の主張は理由がない。
(7)まとめ
以上のとおり，被控訴人会社には，機密保持義務違反の行為は認められないから，被控訴人会社が控訴人に対し，機密保持義務違反の債務不履行又は不法行為責任を負う旨の控訴人の上記主張は理由がない。３争点２（被控訴人会社の競業禁止義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無）について
(1)控訴人は，被控訴人会社は，競業禁止義務に違反して，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，控訴人ソフトウェアに酷似する被控訴人ソフトウェアを密かに製作した上で，控訴人からエプソンチャイナへの控訴人ソフトウェアの販売業務の委託を受けていたにもかかわらず，エプソンチャイナ又はその代理店に対して，被控訴人ソフトウェアを売り込むという競業行為を行ったとし，かかる行為が競業禁止義務に違反する債務不履行又は不法行為に該当する旨主張する。
(2)本件販売業務委託契約に基づく競業禁止義務違反について控訴人は，控訴人と被控訴人会社との間で本件販売業務委託契約が締結されていたとして，かかる契約に基づき，被控訴人会社は控訴人に対し競業禁止義務を負うが，被控訴人会社は同義務に違反する競業行為を行った旨主張する。
前記１認定事実によれば，①控訴人のＤは，平成２２年１１月２６日，被控訴人Ｙに対し，中国において，エプソン社製ＰＰ－１００に「iDupli」を添付して販売するという商談に関し，日本において控訴人から被控訴人会社に「iDupli」のソフトウェアを供給し，中国の被控訴人Ｙからエプソンチャイナに販売するという形をとりたいので，販売価格の設定等の交渉をエプソンチャイナと行ってもらいたいとの申入れをしたこと，②これに対し，被控訴人Ｙは，「ＧＯＯＤＮＥＷＳを頂きまして有難うございます。」などと応答した上で，同月２９日には控訴人を訪問し，控訴人代表者及びＤと面談し，同人らから，エプソンチャイナへの「iDupli」の販売に関して，被控訴人会社が中間に介在する形式を取ることについての打診を受け，さらに，その場合の利益配分についての提案を受けたこと，③その後，被控訴人Ｙは，同月３０日には，中国市場向け「iDupli」の定価，仕切率，販社向け仕切価格，仕切価格の内訳等を記載した「中国版iDupliソフトウェア販売価格検討案」と題する一覧表を作成して，控訴人に送信した上で，同年１２月６日に行われた，控訴人とエプソン販売との商談に同席したこと，④被控訴人Ｙは，同月２４日には，エプソンチャイナから，北京において「iDupli」のデモンストレーション及び価格に関する打合せをしたい旨の連絡を受けたことが認められ，これらの事実に照らせば，被控訴人Ｙが，エプソンチャイナ向けの控訴人ソフトウェアの販売に関し，一定の関与をした時期があったことが認められる。


しかしながら，控訴人と被控訴人会社又は被控訴人Ｙとの間で，エプソンチャイナ向けの控訴人ソフトウェアの販売業務を被控訴人会社又は被控訴人Ｙに委託する旨の契約書類は一切作成されておらず（弁論の全趣旨），さらに，前記１認定事実によれば，⑤平成２３年１月２０日に北京のエプソンチャイナ本社において行われた「iDupli」のデモンストレーションや販売価格の交渉を含めた打合せには，控訴人側はＤとＡが出席しただけで，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者は出席しなかったこと，⑥上記デモンストレーション後の交渉は，控訴人のＤとエプソンチャイナのＣとの間で行われており，被控訴人Ｙや被控訴人会社の関係者はこれに関与していないこと，⑦平成２３年１月以降のＤとＣとの間の電子メールのやりとりは，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者には一切同送されておらず，控訴人とエプソンチャイナとの間の販売価格を含めた交渉の進捗状況については，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者に知らされていた形跡もないこと，⑧控訴人は，平成２３年３月２４日のエプソンチャイナとのやりとりを最後に，エプソンチャイナ側から，控訴人に対する，「iDupli」に係る取引についての連絡や交渉は途絶え，控訴人側からも，同年９月１２日にエプソン社のＥから被控訴人会社による被控訴人ソフトウェアの開発についての情報提供を受けるまで，エプソンチャイナや被控訴人会社に対し，進捗状況の問合せ等をすることもなかったことが認められる。これらの事実に照らせば，前記①ないし④の事実に基づき控訴人と被控訴人会社との間で，控訴人の主張するところの本件販売業務委託契約が成立していたと認めることは困難であり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件販売業務委託契約が成立したことを前提とする控訴人の上記主張は理由がない。
(3)本件開発業務委託契約に基づく競業禁止義務違反について控訴人は，被控訴人会社は，本件開発業務委託契約に基づき，控訴人ソフトウェアと同一の機能を有し，これと酷似した被控訴人ソフトウェアを，委託者から販売を委託された売り込み先であるエプソンチャイナ又はその代理店に売り込んではならない競業禁止義務を負うが，被控訴人会社は同義務に違反する競合行為を行った旨主張する。
しかしながら，本件開発業務委託契約，本件ＳＥＳ基本契約，本件秘密保持契約，本件業務委託基本契約のいずれの契約にも，被控訴人会社に対し，控訴人ソフトウェアと競合する同種のソフトウェア（ディスクパブリッシャー装置を制御するソフトウェア）の開発や販売を禁止する条項は定められていないから，被控訴人会社が，本件開発業務委託契約に基づき，およそ控訴人ソフトウェアと競合する同種のソフトウェアの開発や販売を避止すべき義務を負っていたとは認められない。そして，被控訴人プログラムが控訴人プログラムと同一又は類似のプログラムであるとも認められないことは前記２(2)イ記載のとおりである。
さらに，被控訴人会社が控訴人から控訴人ソフトウェアをエプソンチャイナ又はその代理店に売り込むことを委託されたとは認められないことは，前記(2)記載のとおりである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(4)信義則等その他の根拠に基づく競業禁止義務違反について控訴人は，控訴人と被控訴人会社との間の契約又は契約関係に内在する信義則，付随的義務，保護義務，善管注意義務，契約締結上の過失，さらに，契約終了後においては契約の余後効に基づいて，被控訴人会社は，控訴人ソフトウェアと酷似する同一の機能のソフトウェアを製作し，販売してはならないという競業禁止義務を負うが，被控訴人会社は同義務に違反する競合行為を行った旨主張する。
しかしながら，被控訴人プログラムが控訴人プログラムと同一又は類似のプログラムであるとは認められないことは前記２(2)イ記載のとおりである。また，被控訴人会社が控訴人から控訴人ソフトウェアをエプソンチャイナ又はその代理店に売り込むことを委託されたとは認められないことは，前記(2)記載のとおりである。
加えて，本件においては，前記１認定事実によれば，前記(2)記載の⑤ないし⑧の事情が認められ，これらの事情に照らすと，エプソンチャイナ向けの控訴人ソフトウェアの販売という控訴人の事業自体がその交渉段階で現実化しないまま頓挫したものと見ざるを得ない状況にあったというほかなく，このような控訴人とエプソンチャイナとの交渉状況にあって，被控訴人会社において，契約によらず，およそ控訴人ソフトウェアと競合する同種のソフトウェアの開発や販売を避止すべき義務を負うとは認められないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(5)まとめ
以上のとおり，被控訴人会社には，競業禁止義務違反の行為は認められないから，被控訴人会社が控訴人に対し，競業禁止義務違反の債務不履行又は不法行為責任を負う旨の控訴人の上記主張は理由がない。４争点３（被控訴人Ｙの不法行為責任の有無）について控訴人は，被控訴人Ｙは，被控訴人会社の代表取締役として，控訴人ソフトウェアと同一又は類似した被控訴人ソフトウェアを製作して，エプソンチャイナに売込み，これにより，被控訴人会社が控訴人に対して納品した控訴人ソフトウェアの価値を意図的に毀損して履行を無意味にしたものであるから，控訴人に対し，不法行為責任を負う旨主張する。
しかしながら，被控訴人会社に機密保持義務違反や競業禁止義務違反の債務不履行行為又は不法行為が認められないことは，前記２及び３記載のとおりであるから，被控訴人Ｙが，被控訴人会社の行為について，控訴人に対し，不法行為責任を負うことはない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
５争点５（被控訴人プログラムの複製及び譲渡の差止め，並びに複製物の破棄請求権の有無）について
控訴人は，被控訴人会社は，被控訴人プログラムは，控訴人プログラムのソースコードを使用して製作されたものであり，これと同一又は類似のプログラムであるから，控訴人は，本件秘密保持契約及び本件ＳＥＳ契約に基づき，被控訴人会社に対し，被控訴人プログラムの複製及び譲渡の差止め，並びに複製物の破棄を請求する権利を有する旨主張する。
しかしながら，被控訴人プログラムが控訴人プログラムと同一又は類似のプログラムであるとは認められないことは前記２(2)イ記載のとおりである。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
６まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上の次第であるから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
なお，控訴人の平成２７年１月２０日付け文書提出命令の申立て（平成２７年(ウ)第１０００３号）については，本訴における控訴人の主張内容に鑑みれば，既に書証として提出されている被控訴人プログラムのソースコード（甲１１）のほかに，上記申立てに係る被控訴人プログラムのソースコードの証拠調べの必要性はないものと認められるから，上記申立てを却下する。
知的財産高等裁判所第４部


主               文
１控訴人の本件控訴に基づき，原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。２前項の部分につき，被控訴人の請求を棄却する。３被控訴人の附帯控訴を棄却する。
４訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
主文１，２項と同旨
２附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は被控訴人に対し，６２３５万３９９１円及びこれに対する平成２５年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被控訴人の子であるＡは，覚せい剤取締法違反の罪で平成２５年１月から   a刑務所（以下「本件刑務所」という。）で服役していたところ，同年５月に同刑務所の居室で自ら縊首し，死亡した。本件は，Ａの母である被控訴人が控訴人に対し，Ａの自殺防止及びその救命に関し本件刑務所職員に注意義務違反があったとして国家賠償法１条１項による損害賠償請求権に基づき，Ａから相続し，また自らに発生した損害として合計６２９９万６９４２円の賠償及びこれに対する同人の死亡日である平成２５年５月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，本件刑務所職員には自殺の危険性が高まっていたＡの監視を怠った過失があり，控訴人は被控訴人に対しＡの死亡により生じた損害を賠償する責任を負うが，民法７２２条２項の過失相殺の法理を類推適用し，その損害のうち４割を減額するのが相当であるとして，控訴人に３４７６万０３９４円及びこれに対する平成２５年５月２１日を始期とする年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で被控訴人の請求を認容し，その余を棄却した。そこで，控訴人が被控訴人の請求認容部分を不服として控訴し，また，被控訴人が請求棄却部分を不服として附帯控訴した。
３前提事実並びに争点及びこれに対する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第２の２及び３に記載のとおりであるのでこれを引用する。
ア３頁９行目の「独居房」を「単独室」に，１０行目の「雑居房」を「共同室」にそれぞれ改める。
イ３頁１５行目の「居室」を「単独室」に改める。４頁１４行目から１５行目にかけての「本件刑務所に勤務する医師であるＢ医師」を「本件刑務所に勤務するＢ医師（以下「Ｂ」または「Ｂ医師」という。）」に改める。
イ４頁２５行目の「転室させた。」の次に「そして，その旨は，同日の夜間監視当番である職員にも伝えられた。」を加える。
ア５頁５行目の「監視カメラ」を「監視カメラや巡回」に改める。イ５頁１９行目の「適切にＡの自殺の危険性を評価しておらず」から２１行目の「至らしめた。」までを「適切にＡの自殺の危険性を評価せず，その度合いを見誤った。その結果，平成２５年５月２１日の夜間監視を担当する職員にその危険性が正しく伝達されなかった上，物品の使用の制限を行わないまま監視機能が不十分な本件居室に転室させ，Ａを自殺するに至らしめた。」に改める。
ア６頁１２行目から１３行目にかけての「それにもかかわらず，上記職員は」を「監視カメラによる監視を担当していた職員は１名のみで，しかも自殺予防についての研修も受けていない新人職員であった。そして，その職員は」に改める。
イ６頁１７行目から２０行目までを削る。
ウ６頁２３行目の「異常な行動に費やしていたのであるから」を「異常な行動に費やしていた上，本件キャリーバックには本件長タオル及び本件ズボンが連結されていたのであるから」に改める。
７頁２４行目の末尾に改行の上，以下を加える。
さらに，上記のとおりの個別の注意義務違反を措いたとしても，控訴人は長時間にわたるＡの異常行動に気付くことができず，同人を死亡させたのであるから，人員及び設備の各面において本件刑務所の監視態勢自体に重大な不備があり，全体として本件刑務所の過失を構成する。」９頁１７行目の「上記職員らが」から２５行目末尾までを次のとおり改める。「巡回担当の職員がその異変に気付くことは困難であった。そして，監視カメラによる監視に従事していた職員は１名であったが，①同人は本件刑務所に多数設置されている監視カメラの映像を同時に観察していた上，Ａ以外にも，綿密な動静監視を要する者が４名おり，Ａのみを特に注意して監視すべき状況にはなかったこと，②本件居室の映像は，監視カメラによる監視に従事していた職員の面前のモニターの画面全体に表示されていたのではなく，一画面の６分の１程度の小さな画面に表示され，その画像も数秒毎に切り替わっていき，継続的に画面に表示されるものではなかったこと，③上記職員はＡに自殺の危険性があるとは認識していなかったこと，そして，④常識的にみてキャリーバッグの取っ手にタオルとズボンを連結して縊首することを想定するのは極めて困難であることを考慮すると，監視カメラによる監視に従事していた職員が，画面に断片的にしか映し出されないＡの姿・様子を観察して，その異変に気付くことは困難であった。」１０頁２３行目から１１頁２行目までを削る。
１１頁７行目から８行目にかけての「１人で見ていたのであって，上記事情も合わせて考えれば」を「１人で観察していたのであり，前記のとおりＡの異変に気付くことは困難であったことも合わせて考えれば」に改める。１３頁７行目及び２２行目の各「３０７９万６９４２円」をいずれも「３０１８万３９９１円」に，１３行目の「平成２４年」を「平成２５年」に，１５行目の「４６３万７５００円」を「４５４万５２００円」にそれぞれ改める。１４頁１６行目の「５７０万円」を「５６７万円」に，１７行目の「６２９９万６９４２円」を「６２３５万３９９１円」にそれぞれ改める。
第３当裁判所の判断
１認定事実


当裁判所が認定した事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。１５頁１０行目の「証拠」を「後掲の証拠」に改める。１７頁１６行目の「本件自殺企図事件を起こした」を「自室の報知器を点灯させて職員がＡの居室に近づく様子を確認したうえで，首にタオルを巻き付け，その両端を左右に引っ張って自身の首を締め付けて床に横たわった。そして，駆けつけた職員の呼びかけに直ちに応じ，立ち上がってタオルを外した（本件自殺企図事件）」に改める。
１７頁２４行目の「独居房」を「単独室」に改める。
１９頁２３行目から２０頁３行目までを次のとおり改める。「コまた，Ａは，上記ケの刑務作業の拒否から数時間が経過した午後１時９分から被控訴人と面会した。この面会で，Ａは「体の調子が悪いのよ。」，（薬が出ないので）「仕事できんね。」，（精神科の先生は居るが）「話も聞いてくれんもんね。」，「きついね。」，「本当，たまらんけん，死にたいね。絶対頭がおかしくなるよ。」，（精神科の先生は）「変わった人やね。経過観察としか言わんもんね。」等と述べた。また，被控訴人は，「あんたの目が飛んでるね．そういうところを刑務官が気付いてやらんとね。」，「短期間でもコウウツ剤をくれればいいけどね。」，「自殺だけはしなさんなよ。」等と応じた（甲２，乙３，被控訴人本人）。」
２１頁１２行目から１５行目までを削る。
２１頁１９行目から２０行目にかけての「軽作業」を「軽作業（紙折作業）」に改める。
２２頁２４行目の末尾に改行のうえ，以下を加える。
「   監視カメラ等による本件居室の監視
Ａが本件自殺企図体勢をとり始めた，平成２５年５月
２１日午後５時頃以降の本件居室の監視状況は次のとおりであった（甲３の２，乙３１，乙３２，証人Ｃ，証人Ｄ）。
ア夜勤の監視当番を担当する職員は，午後５時頃に夜勤担当の班長から申し送りを受けた後，担当業務についた。この申し送りの際，夜勤担当の班長はＡが心情不安定であるため，本件居室に転室になった旨を伝えた。イ総合警備監視センター（以下「監視センター」という。）での監視カメラの監視を担当したＣ看守（以下「Ｃ」という。）は，午後５時７分頃から同センター内に多数設置されているモニターの観察を始めた。監視センターのモニターは本件刑務所に設置された多数の監視カメラとつながっており，①例えば保護室のように，重点的な監視を要する箇所の映像はＣの面前に設置された数台のモニター（以下「面前モニター」という。）に映し出され，②それ以外の箇所の映像は，Ｃの正面から約３メートル離れた壁面に掛けられた合計６台のモニター（以下「壁面モニター」という。）に映し出された。
ただし，壁面モニターの画像は，撮影箇所の映像を画面全体に映し出す面前モニターと異なり，１台の壁面モニター画面に同時に６つの画像が映し出されるものであった。すなわち，１つの箇所の映像は一画面の約６分の１の大きさ（縦２３センチメートル，横３１センチメートル）で数秒間映し出されるに過ぎず，しかも数秒毎に他の撮影箇所の映像に順次切り替わっていった。また，特定の撮影箇所が特定の位置に映し出される等といった，規則性も格別なかった。
Ｃは面前モニターの画像に注意を払うとともに，壁面モニターに映し出されていく各種の画像を観察した。本件居室の映像は壁面モニターに映し出されたが，Ｃは順次切り替わっていく画像を通じて，サないしスのとおり，Ａが立って鏡を眺める姿や，本件居室の扉入口付近に横臥する様子を確認した。
ウ夜勤の巡回を担当したＤ看守（以下「Ｄ」という。）は，午後５時１０分頃より巡回を始めた。Ｄは前記アのとおり精神的に不安定であるため本件居室へ転室した旨の申し送りがあったＡの様子を確認しようと考え，最初に本件居室を確認した。すると，Ａは立ち上がって鏡を眺めていたため，Ｄは，異常はないものと判断し巡回を続けた。
午後５時１４分頃，Ｄは日中の巡回当番からの申し送りを受けた。その際，Ａの様子を確認したところ，特異な動静はない旨の説明を受けた。その後，Ｄは再び巡回を始め，午後５時１８分頃に本件居室を確認したところ，呼びかけに応じないまま，Ａが扉付近に横たわっていたため，直ちに緊急通報を行い，他の職員の応援を求めた。そして，本件居室の扉の鍵を持った職員が到着し，扉を開放したところ，本件自殺企図体勢で床に横たわっているＡが発見された。
救命措置の経緯
，ウのとおりＡを発見した後に執られた救命措置の経過は次のとおりである（甲３の１及び２）。
ア緊急通報をうけて本件居室に赴いた，本件刑務所の医務課所属の看護師がＡの生命徴候を確認したところ顔面は蒼白で意識はなく，脈拍は微弱であった。また，自発呼吸はあるものの浅い上，血圧も８０mmhg/４０mmhgと低下していた。他方，ＡＥＤを装着したところ，電気刺激の必要はない旨の案内音声が発せられたので，電気刺激は行わなかった。イ午後５時２７分頃，Ａはリカバリー室に搬入された。この時点での血圧は１０２mmhg/５７mmhgであったが，意識は消失したままであった。また，ＡＥＤを再度装着したところ，上記アと同様，電気刺激の必要はない旨の案内音声が発せられたものの，改めて心電図モニターを装着すると，心停止の波形が確認できた。
そこで，バッグマスクによる人工呼吸と並行して，胸骨圧迫による心肺蘇生処置が講じられたが，Ａの心拍は再開しなかった。ウＡは午後５時５１分に   b病院へ救急搬送されたが，同病院に到着後の午後６時１８分に死亡した。」
２検討
前記１の認定事実を踏まえ，時系列に即して被控訴人の主張を順次検討する。
本件刑務所への入所から本件自殺企図事件まで
ア本件刑務所に入所した平成２５年１月の時点で，Ａは覚せい剤中毒後遺症を発症して，幻聴や抑うつ症状等が出現しており，そのため，精神科医であるＢ医師の診察に基づき，抗精神病薬を中心とした治療を受けている。イところで，Ａは入所から約２か月が経過した平成２５年４月３日に本件自殺企図事件を起こしているところ，被控訴人は，Ａは服役囚である上，抑うつ症状を伴う覚せい剤中毒後遺症を発症していたのだから自殺のリスクが高かったところ，平成２５年４月３日にこれが現実化し，以後Ａは強い希死念慮を継続的に有するに至った旨主張する。


確かに，本件自殺企図事件の当日（平成２５年４月３日）に行われたＥとの面接の際のＡは顔面蒼白で，手足が小刻みに震え，目を見開いたまま一点を見据えるなど，明らかに精神的に不安定な様相を呈しており，また，その翌日（同年４月４日）にＡを診察したＢ医師は，Ａが本件自殺企図事件を起こしたことを重く受け止め，その自殺衝動性が高まっていると判断している。しかし，本件自殺企図事件の前の状況をみてみると，その直近の平成２５年３月に，Ａとしては症状の改善を感じていた抗うつ剤トリプタノールの処方が中止され，そのため，Ａはトリプタノールを切望して処方を求めたがＢ医師が応じなかったとの経緯がある。また，Ａは，本件自殺企図事件の後に行われた職員による事情聴取で，平成２５年４月３日に精神科医の診察を強く希望してその旨を申し出たところ，精神科医の担当日である明日（４月４日）に申し出をするよう指導されたことから，自殺未遂をすれば精神科を受診することができるのではないかと考えて，本件自殺企図事件に及んだ旨述べている（甲３の１）。実際，本件自殺企図事件の際のＡの行動は結局のところ，職員の発見を促すかのように自ら自室の報知器を点灯させ，しかも，単に首に巻き付けたタオルの両端を両手で引っ張って横たわったというだけのものである（そのため，駆け付けた職員の呼びかけに直ちに応じて，首に巻いたタオルを外している。）。してみると，Ａを継続的に診察していたＢ医師が指摘するとおり（証人Ｂ），Ａはトリプタノールの服用及びその投与中止を契機にトリプタノールへの依存傾向が顕在化し，本件自殺企図事件はその探索行動であったとみるのが相当である。
そして，上記の検討を踏まえると，Ａが高い自殺リスクを有しているとの点も，その人物属性の面のみを捉えた一般的・抽象的な指摘に止まり，本件自殺企図事件を十分に説明し尽くせていない。
以上によると，本件自殺企図事件の当時のＡが，懲罰の危険を甘受してでもトリプタノールの処方を切望する，という精神的に相当追い詰められた状況に陥っていた可能性は否定し難いものの，それは薬物依存傾向に強い影響を受けた精神状態であって，希死念慮とは性質を異にするものというべきである。
ウよって，本件自殺企図事件に係るＡの行動が強い希死念慮に起因するものであったとは認められない。
なお，被控訴人は，証拠（甲８，甲１５，甲１７，甲２２，甲２７）を根拠として，自殺演技であっても希死念慮を併せ有することはあるから，仮に本件自殺企図事件が自殺演技であったとしてもこれを軽視してはならない旨主張する。しかし，仮にそうだとしても，本件自殺企図事件に関する前記の検討結果を踏まえると，同事件の経緯からＡが自殺に及ぶ具体的な危険性を看て取るのは困難というほかなく，被控訴人の主張は上記認定・判断を左右しない。
本件閉居罰について
ア本件自殺企図事件の後，Ａは自傷行為に及んだとして本件閉居罰が科されたところ，被控訴人は，希死念慮を抱き衰弱していたＡに本件閉居罰を科したことにより，心理的負荷をかけ自殺の危険性をより高め，Ａを縊首自殺するに至らしめたとして，本件閉居罰を科したことに注意義務違反がある旨主張する。イしかし，本件閉居罰の執行とＡの縊首自殺との関連性を肯認することはできない。
まず，のとおり，本件自殺企図事件の時点で，Ａが強い希死念慮を有していたとは認められない。しかも，証拠（乙１０）によると，本件閉居罰の執行期間である平成２５年４月１６日から同年５月１０日までの間のＡの動静に，心情の不安定さを窺わせるような特異事象は生じなかったことが認められる。さらに，同年５月９日のＥとの面接でも，Ａはトリプタノールを処方しないＢ医師に対する不満を述べつつも，刑務所内での作業や出所後の更生につき前向きな態度をみせた上，同月１６日のＢ医師による診察でも，抑うつ剤の処方を求めつつも「薬に頼りたくない。」などと前向きな発言をしていたことからすると，本件自殺企図事件の当時のＡの精神状態は，本件閉居罰の執行を経てむしろ沈静化したと評するのが相当である。ウしたがって，そもそも本件閉居罰の執行によりＡの自殺の危険性がより高まり，同人を縊首自殺するに至らしめたとする被控訴人の主張はその前提を欠き採用できない。
本件職権面接について
ア，本件自殺企図事件当時のＡの精神状態は本件閉居罰を経て沈静に向かった。平成２５年５月１７日に共同室へ転室し，刑務作業に復帰できたことはその現れといえる。しかし，同月２０日にＡの精神状態は再び安定を欠くに至り，翌２１日に縊首自殺に及んでいることからすると，事後的に考察する限り，同人の精神状態は５月２０日から２１日にかけて急激に変化したといわざるを得ない。
イそして，Ａのこのような変化に対し，ＥはＡの求めに応じ本件職権面接を行っているところ，被控訴人は，同面接でのＥの対応は，カナダの自殺予防の専門家グループがまとめた，自殺の危険が高い人への対応の原則である「ＴＡＬＫの原則」に則っていない不適切なものであったため，Ａに孤立感及び絶望感を与え，同人が自殺する危険性を高めた旨主張する。
証拠（甲１０，甲２２）によると，被控訴人の指摘する「ＴＡＬＫの原則」は，要旨，自殺の危険が高いと思われる人に対し，言葉で心配している旨を伝える，率直に自殺を考えているかを質問する，その人の話を傾聴する，少しでも危険を感じたら安全を確保する，といったように，自殺の危険が高いと思われる人へ接する際の行動指針を整理したものであることが認められる。しかし，証拠（甲３の１，乙２４，証人Ｅ）から把握できるＥとＡのやりとりを通覧しても，Ｅの対応が「ＴＡＬＫの原則」に明らかに違反しているとは評価し難い上（同原則の内容は極めて抽象的で，具体的にいかなる対応が禁じられるのかは必ずしも明瞭ではない。），同原則に則っていない対応がされたからといって直ちに対象者の自殺の危険性を高める結果に結びつくのかは甚だ疑問である。むしろ，Ｅは「ＴＡＬＫの原則」を認識していないものの（証人Ｅ），Ａに「気持ちを落ち着けて，生活してください。」，「具合が悪いときには，先生に相談しながらあせらずに直して下さい。」，「少しずつ環境を変えながら，あまり考えすぎないで」等と伝え，その心情を思いやる言葉をかけているほか，幻覚を訴えるＡの話にも耳を傾けており，「ＴＡＬＫの原則」に一定程度，適った対応をしているとも評価できる。


さらには，そもそも，本件証拠によっても，この「ＴＡＬＫの原則」が，我が国において，刑事施設の職員が遵守すべき行為準則として確立しているとは認められない。
ウ以上によると，本件職権面接におけるＥの対応に注意義務違反を構成するような問題があったとは認められない。
物品の使用制限を伴わない本件居室への転室について
アＥは本件職権面接の結果，Ａの精神状態が不安定であるとは理解したが，直ちに自傷行為等に及ぶ危険が存するとは認識していない。そのため，念のためＡを本件居室へ転室させたが，物品の使用を制限していない。そこで，被控訴人は，ＥはＡの自殺の危険性を認識し得たにもかかわらずその評価を誤り，その結果，本件キャリーバッグ，本件ズボン及び本件長タオルの使用を制限しないまま，しかも，監視カメラによる重点的な監視がされる保護室等ではなく，十分な監視機能が備わっていない本件居室にＡを転室させたとして，これらの判断に注意義務違反が存する旨主張するので，以下検討する。
イここでは，まず，ＥがＡの自殺を予見すべきであったかが問題となる。この点，被控訴人は，①Ａは服役囚であり，そもそも高い自殺リスクを有している，②約１か月半前に自殺未遂の既往がある，③本件職権面接の前日である平成２５年５月２０日の朝，突然，Ａは刑務作業を拒否した上，同日午後の被控訴人との面会で「死にたいね。」と述べ，Ｅも，Ａのこの発言を本件職権面接に先立ち把握していた，④本件職権面接の際，Ａが幻覚様の症状を訴えていた，そして，⑤本件職権面接の数時間後に縊首自殺に及んだ，といった諸点を挙げて，Ｅは本件職権面接の時点で，Ａは強い希死念慮を有しており，それゆえ同人が自殺に及ぶ危険があることを予見すべきであった旨主張する。
確かに，本件職権面接の約３時間後に現にＡは縊首自殺に及んでいる（上のだから，この面接の時点で既にＡが希死念慮を有していた可能性は否定し難い。しかし，仮にそうだとしても，事柄の性質上，希死念慮のような人の内心傾向の有無・強度は，当該人物の発言・行動等といった外形的要素から把握するほかないところ，証拠（甲３の１，乙２４，証人Ｅ）より把握できる本件職権面接でのやりとりをみても，幻覚様の症状の訴え（上Ａの応答及び言動は抑うつ状態にある者のそれとして格別特異なものとは評価できず，実際，本件自殺企図事件の当日及び翌日（平成２５年４月３日及び４日）の様相と比べても，不穏なものであったとはいえない。すなわち，本件職権面接におけるＡの応答・言動は，精神状態が変調し，不安定となったことを示すものではあっても，同人が具体的な希死念慮を抱いていたことを示すものとはいえない。
なお，この点に関連して被控訴人は，本件職権面接のＥを始めとする本件刑務所職員が，世界保健機構が各国の刑務所職員に提唱している自殺予防のためのプログラム（甲８）に沿ったスクリーニングや，本件刑務所でも用意されている服役囚の自殺の危険性を把握するための「自殺要注意者判定表」（乙２５）を活用し，Ａの精神状態を点検しなかった旨主張する。しかし，本件閉居罰を終えた後のＡの精神状況は安定していた。加えて，その後の平成２５年５月２０日に突如，精神面に変調を来したものの，証拠（乙１０，１１）によれば，同日及びその翌日である５月２１日のＡの食事面及び生活動作面で特異な様子・行動もみられなかったことが認められる。さらには，５月２１日の本件職権面接でのやりとりからは，Ａの精神状態が不安定となったことは把握できるものの，その後の縊首自殺のおそれを窺わせる事情も見出せない。してみると，仮に本件職権面接の際に世界保健機構が提唱するプログラムや，自殺要注意者判定表を用いたとしても，Ａが数時間後に自殺に及ぶ危険性を把握できたかについては疑問が残り，的確な証拠もない本件では被控訴人の主張は採用できない。（甲８，甲１０，甲２２），本件における自殺未遂の既往というのは本件自殺企図事件である。しかるに，同事件におけるＡの行動は薬物の探索によるものであり，強い希死念慮に起因する衝動的な行為とはいえない。よって，本件自殺企図事件を自殺衝動による自殺未遂のケースと同視するのは相当でなく，Ｅが本件自殺企図事件を念頭に，Ａの自殺衝動ないし強い希死念慮に想到すべきであったとはいえない。
そして，縊首自殺の前日に刑務作業を拒否したこと，そして被控訴人に「死にたいね。」と述べたことについては，まず前者については，本件自殺企図事件の後は平成２５年５月２０日の刑務作業の拒否までの間，Ａには前向きな姿勢もみられ，問題行動も出現しておらず，また，作業拒否それ自体は直ちに自殺衝動ないし強い希死念慮と結びつくものではない。すなわち，Ａの精神状態の変調を示すものとして，その後の経過観察の必要性を基礎付ける事情ではあるものの，切迫した自殺の危険性を想到させるものとはいえない。
次に，後者についてはその言葉だけを捉えれば，希死念慮の表出とも捉え得るものではある。しかし，その評価に当たっては，この発言の前後のやりとりやその背景事情をも勘案する必要がある。まず，本件自殺企図事件の後も，Ａはトリプタノールを処方しないＢ医師への不満を強く訴え続けていたところ，平成２５年５月２０日の被控訴人との面接においても，ＡはＢ医師が抗うつ剤であるトリプタノールを処方しないため体調が悪化した旨を訴え，何度訴えてもトリプタノールを処方しない同医師が「経過観察としか言わ」ない「変わった人」であると強く非難しており，そこには平成２５年３月以降から続くトリプタノールへの強い依存傾向を看て取ることができる。加えて，証拠（乙３）によると，この面接の際の話題の多くを，医務に対する不平・不満が占めていたことが認められる。してみると，Ａが発した「死にたい」との発言も，これを外形的に観察したときには，トリプタノールの処方を得られない現状は「絶対頭がおかしく」なってしまうほどに不合理であるとして，Ｂ医師がトリプタノールを処方してくれないことへの不満の情を強調する趣旨のものとも捉えられるのであり，少なくとも，被控訴人との面接時の会話の推移等に照らすと，Ａのこの発言に接した者が，その希死念慮に想到するのは困難な面があるというべきである。よって，Ａの一連の発言のうちの「死にたいね。」との一言のみを抽出して，これを希死念慮の外形的な表出と評価すべきであったとはいえない。


なお，被控訴人は，平成２５年５月２０日の被控訴人との面会の際のＡに，頭を上下に激しく振る，胸を激しく何度も叩く等の異常な行動がみられた旨主張し，証拠（甲２，被控訴人本人）はこれに沿う。しかし，Ａと被控訴人との面会には職員が立ち会っている（乙３）。したがって，仮にＡが，被控訴人が主張するような特異な行動に及んだとすれば，職員はＡに注意する，ないしはその行動を静止する等の何らかの対応に出るものとみられ，少なくとも，Ａに特異な行動がみられた旨を面会表に書き留めるとみられる。ところが，この面会経過の要旨を記した「面会表」（乙３）にはそのような記載は見当たらないのであり，してみると，仮に，面会の際，Ａが頭を振る，胸を叩くといった行動に及んだとしても，それは注意，静止を要するほどの態様のものではなかった可能性も否定し難い。少なくとも，的確な裏付けも見当たらない本件では，Ａの行動が，被控訴人が主張するほどに異常なものであったとは認めるに足りない。
最後に，Ａが服役囚であること（）は，前記のとおり，Ａに自殺リスクがあるという，一般的な事柄の指摘に止まるというほかない。
以上によると，Ｅ
で指摘するような要素を踏まえ，Ａが強い希死念慮を有しており，それゆえ同人が数時間後に自殺に及ぶ危険性に想到するのは困難であったといえる。Ａに直ちに自傷行為に及ぶ危険はないと認識したのはやむを得ない。これに対し，被控訴人は，精神科医であるＦ医師の意見書（甲２７）を根拠に上記認定・判断を争う。しかし，甲２７の意見書を同医師の作成した甲２２とも併せてみると，その内容は，可能な限り自殺を予防していくという観点から，望ましい自殺予知の方策をもとに組み立てられていると評価できる。その意味では，Ｆ医師の意見書は法的な判断とは次元を異にする啓蒙的な提言が含まれていると評せざるを得ない。また，これを措くとしても，ここで問題とすべきなのは，医療専門職ではない刑事施設の職員の自殺の予見可能性であって，精神科医を始めとする精神医療の関係者のそれではないから，精神医療の知見が直ちに刑事施設の職員の行為準則を構成するものでもない。してみると，Ｆ医師の意見書は，服役囚の自殺に関する刑事施設の職員の注意義務の範囲を的確に画するための基準・視点を提示できているとはいえない。
よって，これに依拠した被控訴人の主張は採用できない。ウ続いて，上記イの検討を踏まえ，本件職権面接後に措置された，物品使用の制限を伴わない本件居室への転室の当否につき判断する。まず，本件職権面接を経てＥが把握できたＡの状況は，同人の精神的な不安定さに止まる。確かに，Ｅは「念のため」にＡを本件居室に転室させた旨述べるところ（証人Ｅ），その心理状況としてはＡに不測の事態が生じる可能性を予知したものといえる。しかし，その予知は漠然とした危惧感に止まるものであって，Ａの自殺の危険性を具体的に予知したものとはいえないし，また，これを予知することができたともいえない。そして，このような予見可能性に関する事情に照らすと，Ｅを始めとする本件刑務所職員は，Ａに突如出現した精神状態の変調に対応し，自殺等といった不測の事態に備えるべく，通常の服役囚とは異なる監視態勢を講じるべき義務を負っていたものの，それ以上にＡの自殺防止を最優先とした措置を講じるべき義務を負っていたとはいえない。
以上の理解を前提とすると，本件居室は監視カメラによる重点的な監視が可能な保護室等ではないものの監視カメラは設置されており，これと職員による巡回監視と併せれば，通常の単独室と比べ被収容者の監視機能は遥かに高い。また，証拠（乙３０）によれば，本件居室の構造は被収容者の自殺を防止するため，紐のような索状物を掛けられないよう，例えば水道の蛇口をゴム製のものを用いる等の措置が講じられていることが認められる。つまり，本件居室はＡの動静を監視し，自殺を防止する機能を備えていると評価できるから，Ａを本件居室に転室させたことが不相当とはいえない。
また，Ａの動静を監視し，自殺防止の機能を備えた本件居室へ転室させることにより，Ａの不測の行動を防止する効果は期待できるから，生活必需品である本件ズボン及び本件長タオルや，常識的にみても自殺に供することを想定し難い本件キャリーバッグの使用を制限すべきであったとは評し難い。すなわち，これらの物品の使用を制限しなかったことも不相当とはいえない。
以上に対し，被控訴人は，①乙１５，乙３０から把握できる本件居室の構造からは，壁に設置された金具等の縊首の支点となり得るものがなお存在した，②ズボンやタオルは，受刑者の自殺に多く用いられている物品である等の諸点を指摘する。しかし，このような指摘は，自殺防止を最優先とした措置を講じるべき義務を負うことを前提としたときに，自殺に結びつく具体的な危険要素を除去できたかを検討するうえで極めて重要な意義を有する。しかし，前記のとおり，本件刑務所職員は上記のような義務を負うものではないから（すなわち，自殺に結びつく具体的な危険要素を払拭すべく行動すべき義務はない。），本件居室になお縊首の支点となり得るものがあり，また室内に縊首の用具となり得る物品の持込みを制限しなかったとしても，これらの点が本件刑務所の注意義務違反の存否の評価を左右するものではない。
エ以上によれば，物品の使用を制限せずにＡを本件居室に転室させたことにつき注意義務違反は認められない。
本件居室の監視について
ア証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，本件居室の天井中央付近に監視カメラが設置されており，上方から見た居室の画像が監視センターのモニターに映し出されること，このような監視カメラの設置位置のため被収容者の位置によってはその身体が視界の妨げとなること，また，居室の四隅付近は室内の明るさ，カメラからの距離・角度等の要因から，本件居室の状況確認が困難となることがあると認められる。
そして，本件職権面接から約３時間が経過した平成２５年５月２１日午後５時頃に，Ａは本件キャリーバッグの取っ手に本件パジャマと本件長タオルを連結して，縊首自殺の準備を行っているところ，Ａはこれを下向きの姿勢で行っているためその身体が妨げとなり，監視カメラによる映像（乙１５）にそのような準備行動の詳細は映し出されていない。しかも，この映像によれば，Ａが本件キャリーバッグに本件パジャマ及び本件長タオルを連結したのは数秒間の出来事であったといえる。
以上によると，監視センターで監視カメラによる観察をしていたＣが本件キャリーバッグの取っ手に本件パジャマと本件長タオルを連結するＡの行動を察知するのは困難であったと認められる。


イ次に，午後５時過ぎ頃から，Ａは本件自殺企図体勢をとり始め，その後は本件自殺企図体勢とその解除を数回繰り返しているが，証拠（乙１５）の監視カメラの映像によれば，遅くとも午後５時１２分頃から，午後５時１８分に本件居室を巡回したＤに発見されるまでの６分間以上にわたりＡが本件自殺企図体勢を維持してうつ伏せに横たわっていたことを確認できる。そして，被控訴人は，このようなＡの姿勢は明らかに不自然であるとして，監視センターで監視カメラの観察を行っていたＣがＡの異様な恰好を発見できなかったことに注意義務違反が存する旨主張する。
確かに，Ａが本件自殺企図体勢を維持していた外形を把握できたのであれば，Ｃも異変を察知し，しかるべき措置を講じたであろうことは容易に想定できる。しかし，本件自殺企図体勢は，監視カメラの死角となり易い居室の隅でとられている上，その姿勢の最も重要な部分，つまり本件長タオルと本件ズボンを連結した索状物をキャリーバックの取っ手を支点として首に掛けた様子はＡの体に遮られ監視カメラでは捉えられていない。しかも，壁面モニターには合計３６の分割画像が一度に映し出され，本件居室の画像もそのような分割画像として壁面モニターに数秒間映し出されるに過ぎないことに加え，本件居室の画像がどこに映し出されるかにつき格別の規則性もなかったこと（証人Ｃ）を勘案すると，結局のところ，ＣはＡが本件居室の扉付近でうつ伏せに横たわっていた姿を断片的にしか捉えることができなかったと認められる。そして，以上に加え，Ｃは午後５時頃に夜勤担当の班長から，Ａが心情不安定であるため，本件居室に転室になった旨の申し送りを受けたに過ぎず，Ａが自殺に及ぶ危険性を全く認識していなかったことをも勘案すると，Ｃが，壁面モニターに断片的に映し出される本件居室の映像を観察することにより，Ａが６分以上も本件自殺企図体勢を維持していたことを察知するのは困難であったというべきである。
以上に対し，被控訴人は，①本件居室の扉の前にうつ伏せに横たわる姿勢自体が異様である上，監視カメラに映し出された本件居室の画像からは，うつ伏せに横たわるＡの側の本件キャリーバッグに索状物が連結されていることが確認できるから，画像を注視していればその異変に気付くことはできた，②Ｃが，Ａが心情不安定であるため本件居室に転室になった旨の申し送りを受けたに過ぎず，Ａが自殺に及ぶ危険性を全く認識していなかったとするならば，夜勤担当の班長の引継ぎに過誤がある，そして，③そもそもＣは自殺予防の研修を経ていない上，夜間監視の経験のない新人職員であり，監視要員としての適格性に問題があった等として，上記の認定・判断を争う。しかしながら，上記①については，確かに証拠（乙１５及び証人Ｃ）によれば，本件居室の映像を静止画像として観察したときには，横たわるＡの側に置かれた本件キャリーバッグに索状物らしきものが連結されていること，また，Ａの頸部にも索状物らしきものが存することを確認できる。しかし，その状況は画面の端に小さく映し出されているだけであるため，静止画像を観察しても，直ちにその詳細を把握できるものではない。しかも，それが３メートルも離れた箇所に設置された壁面モニター内の小さな分割画面に数秒間しか映し出されないことに加え，キャリーバッグの取っ手を支点とした縊首自殺はやはり極めて特異というほかないことをも勘案すると，結局のところ，当該映像に接したとしても，事後的に判明したＡの縊首自殺の態様を念頭に置いて映像を観察するのであればともかく，実際の監視業務を遂行する過程で当該映像の部分の意義を正しく察知することは困難といわざるを得ない。したがって，扉の前にうつ伏せに横たわる姿勢それ自体の珍しさはあるとしても，その全容を認識していない者にとってはその姿勢の正しい意味を察知し得るものではなく，少なくとも，そのような姿勢から縊首自殺に及んでいることに想到するのは極めて困難である。
してみると，被控訴人の上記①の指摘は前記の認定・判断を左右しない。また，上記②も，前記のとおり，そもそもＥはＡの自殺の危険性を具体的に予知したものとはいえないし，また，これを予知することができたともいえないから，Ａが心情不安定であるため，本件居室に転室になった旨の申し送りがされたことにつき何らの問題も見出すことはできない。最後に，前記③も，確かに，Ｃは，本件での夜間監視は看守として初の経験であったが（乙３２，証人Ｃ），上記のような検討によれば，この点はＣの注意義務違反の存否の判断に影響を及ぼすことはない。また，同人が自殺防止の研修を経ていないことについても同様である。
以上によれば，ＣがＡの異変を発見できなかったことに注意義務違反が存するとはいえない。
ウ次に，被控訴人は，より頻回に巡回をしていれば本件自殺企図体勢を容易に発見して，Ａの死を回避することができた旨主張する。しかし，夜間の巡回を担当したＤは午後５時１０分頃に本件居室を巡回したところ，その際のＡは立ち上がって鏡を見ていただけであるから，何らの異変も察知し得なかったとしても無理もない。被控訴人はＡのこのような状況から異変を察知すべきであった旨主張するが，到底採用できない。しかも，２度目の巡回は最初の巡回からわずか８分程度しか経過していない午後５時１８分頃であり，その際にＡの異変に気付いたものである。
してみると，Ｄによる巡回に不適切な点があったとはいえない。以上に対し，被控訴人は，午後５時頃には本件居室の扉の前には本件パジャマと本件長タオルを連結した本件キャリーバッグが置かれていたのであるから，午後５時１０分頃に本件居室を巡回したＤが本件居室を綿密に監視していれば，Ａの自殺企図を察知することができた旨主張する。しかし，前記のとおりＤを含む本件刑務所職員が，Ａの自殺防止を最優先とした措置を講じるべき義務を負っていたわけではないから，Ｄがそのような綿密な監視を行わなかったからといって，その点に注意義務違反を見出すことはできない。エ以上によると，Ｃによる監視カメラによる観察及びＤによる巡回に注意義務違反は認められない。
救命措置について
ア本件居室で本件自殺企図体勢をとった状態で発見された際，Ａは意識を消失していたものの，心停止には至っていなかったといえる。そこで，被控訴人は，心停止に至ってはいないこの時点で装着や操作に時間を要するＡＥＤを使用する必要はなく，直ちに胸骨圧迫や人工呼吸を行い，呼吸中枢の機能回復を図るべきであった旨主張する。


令和元年７月１８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月２０日
判          決
原告     レクサンファーマシューティカルズ
インコーポレイテッド
原告      コーリアリサーチインスティテュート
オブケミカル    テクノロジー
原告ら訴訟代理人弁護士     山本健策
同        福永   聡
同         三坂和也
原告ら訴訟代理人弁理士    山本秀策
同         森下夏樹
同         長谷部   真   久
同         馰谷剛志
同         飯田貴敏
同         石川大輔
被告     特許庁長官
指定代理人     佐藤健史
同               瀬良聡機
同               菅原洋平
同               原   賢一
同                阿曾裕樹
主          文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正２０１７－３９０１２４号事件について平成３０年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，発明の名称を「１－［（６，７－置換―アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体」とする発明について，平成１７年１０月１８日（優先日平成１６年１１月１７日，優先権主張韓国）を国際出願日とする特許出願（特願２００７－５４２８８６号。以下「本件出願」という。）をし，平成２９年３月３日，特許権の設定登録（特許第６０９７９４６号。請求項の数８。以下，この特許を「本件特許」という。甲２，１９）を受けた。
(2)原告らは,平成２９年１１月２０日，請求項１ないし８を一群の請求項として，請求項１を訂正し，請求項２ないし５を削除する旨の訂正審判（訂正２０１７－３９０１２４号事件）を請求したが（甲３），平成３０年１月５日付けの訂正拒絶理由通知（甲６）を受けたため，同年３月１日付けの意見書（甲７）を提出した。
その後，特許庁は，同年５月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告らに送達された。
(3)原告らは，平成３０年９月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件訂正前（本件特許の設定登録時）の特許請求の範囲の請求項１ないし９の記載は，以下のとおりである（甲２）。
【請求項１】
下記化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なそれらの塩。
前記化学式１において，
Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ⁷であり，
Ｒ¹はフッ素であり，
Ｒ²は塩素であり，
Ｒ³はＣ1－Ｃ3アルキルであり，
Ｒ⁴，Ｒ⁵，Ｒ⁶   及びＲ⁷は各々水素，Ｃ1－Ｃ3アルコキシ，Ｃ1－Ｃ3   アルキル，Ｃ1－Ｃ3ハロアルキル，Ｃ1－Ｃ3アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロである。
ただし，Ｒ¹及びＲ²が同時に水素原子であることはない。
【請求項２】
Ｘ及びＹは各々Ｎ，Ｃ－Ｈ，Ｃ－Ｆ，Ｃ－Ｃｌ，Ｃ－ＣＮ，Ｃ－ＣＨ3またはＣ－ＯＣＨ3であることを特徴とする，請求項１記載の化学式１で表される化合物。
【請求項３】
Ｒ³はメチルであることを特徴とする，請求項１記載の化学式１で表される化合物。
【請求項４】
Ｒ⁴，Ｒ⁵及びＲ⁶   は各々水素原子，Ｃｌ，Ｂｒ，ニトロ，メチル，トリフルオロメチル，メトキシまたはアセチルであることを特徴とする，請求項１記載の化学式１で表される化合物。
【請求項５】
Ｒ⁷は水素原子，Ｆ，Ｃｌ，シアノ，メチルまたはメトキシであることを特徴とする，請求項１記載の化学式１で表される化合物。
【請求項６】
１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体の製造方法であって，下記化学式６で表される化合物を，ジメチルスルホキシド溶媒中，１．０～５．０等量の２，４－ジメトキシベンジルアミンと反応させて下記化学式
７で表される化合物を得る工程，
前記化学式７で表される化合物を，ジクロロメタン溶媒中，トリフルオロ酢酸（ＴＦＡ）と反応させて下記化学式２で表される化合物を得る工程，下記化学式２で表される６，７－置換－２－アルコキシ－３－アミノキノキサリンを，１．０～１．５等量のＬ－Ｃ（＝Ｏ）－Ｌ'基で表される供与試薬を塩基存在下で溶媒の中で，室温～１００℃の温度で反応させ，下記化学
式３で表される化合物を得る工程，及び，
前記製造された化学式３で表される化合物を，１．０～１．５等量の下記化学式４で表される１－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体と塩基存在下で溶媒の中で，５０℃～１００℃で反応させ，下記化学式１で表される化合物を得る工程を含むことを特徴とする方法。
前記化学式において，Ｘ，Ｙ，Ｒ¹，Ｒ²，Ｒ³，Ｒ⁴，Ｒ⁵及びＲ⁶   は請求項１で定義した通りであり，Ｌ及びＬ'は各々イミダゾール，Ｃｌ，エトキシ，フェノキシまたは４－ニトロフェノキシである。
【請求項７】
請求項１記載の化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なその塩，及び薬剤学的に許容可能な希釈剤または担体を含有することを特徴とする薬剤組成物。
【請求項８】
抗増殖剤である請求項７記載の薬剤組成物。


(2)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１，６ないし８の記載は，以下のとおりである（下線部は本件訂正による訂正箇所である。甲３）。
【請求項１】
下記化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なそれらの塩。
前記化学式１において，
Ｘ及びＹはＣ－Ｈであり，
Ｒ¹はフッ素であり，
Ｒ²は水素であり，
Ｒ³はメチルであり，
Ｒ⁴はメトキシであり，Ｒ⁵は水素であり，そしてＲ⁶   はメトキシである。
【請求項６】
１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体の製造方法であって，下記化学式６で表される化合物を，ジメチルスルホキシド溶媒中，１．０～５．０等量の２，４－ジメトキシベンジルアミンと反応させて下記化学式
７で表される化合物を得る工程，
前記化学式７で表される化合物を，ジクロロメタン溶媒中，トリフルオロ酢酸（ＴＦＡ）と反応させて下記化学式２で表される化合物を得る工程，下記化学式２で表される６，７－置換－２－アルコキシ－３－アミノキノキサリンを，１．０～１．５等量のＬ－Ｃ（＝Ｏ）－Ｌ'基で表される供与試薬を塩基存在下で溶媒の中で，室温～１００℃の温度で反応させ，下記化学
式３で表される化合物を得る工程，及び，
前記製造された化学式３で表される化合物を，１．０～１．５等量の下記化学式４で表される１－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体と塩基存在下で溶媒の中で，５０℃～１００℃で反応させ，下記化学式１で表される化合物を得る工程を含むことを特徴とする方法。
前記化学式において，Ｘ，Ｙ，Ｒ1，Ｒ
2，Ｒ3，Ｒ4，Ｒ5及びＲ6は請求項１
で定義した通りであり，Ｌ及びＬ'は各々イミダゾール，Ｃｌ，エトキシ，フェノキシまたは４－ニトロフェノキシである。
【請求項７】
請求項１記載の化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なその塩，及び薬剤学的に許容可能な希釈剤または担体を含有することを特徴とする薬剤組成物。
【請求項８】
抗増殖剤である請求項７記載の薬剤組成物。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，①本件訂正のうち，請求項１に係る訂正事項２は，特許法１２６条１項ただし書各号及び同条６項に規定する要件に適合しないから，訂正事項２による訂正を認めることができない，②一群の請求項である請求項１ないし５に係る訂正事項１，３ないし１３による訂正も，訂正事項２による訂正を認めることができない以上，認めることはできないというものである。請求項１に係る訂正事項及びそのうちの訂正事項２についての本件審決の判断は，以下のとおりである。
(1)請求項１に係る訂正事項
ア訂正事項１
本件訂正前の請求項１の「Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ7であり」を「Ｘ及びＹはＣ－Ｈであり」と訂正する。
イ訂正事項２
本件訂正前の請求項１の「Ｒ2は塩素であり」を「Ｒ2は水素であり」と訂正する。
ウ訂正事項３
本件訂正前の請求項１の「Ｒ3はＣ1－Ｃ3アルキルであり」を「Ｒ3   はメチルであり」と訂正する。
エ訂正事項４
本件訂正前の請求項１の「Ｒ4，」を「Ｒ4はメトキシであり，」と訂正する。
オ訂正事項５
本件訂正前の請求項１の「Ｒ5，」を「Ｒ
5は水素であり，」と訂正する。
カ訂正事項６
本件訂正前の請求項１の「Ｒ6及び」を「そしてＲ6はメトキシである」と訂正する。
キ訂正事項７
本件訂正前の請求項１の「Ｒ7は」との記載を削除する。
ク訂正事項８
本件訂正前の請求項１の「各々水素，Ｃ1－Ｃ3アルコキシ，Ｃ1－Ｃ3ルキル，Ｃ1－Ｃ3ハロアルキル，Ｃ1－Ｃ3アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロである。」との記載を削除する。
ケ訂正事項９
本件訂正前の請求項１の「ただし，Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との記載を削除する。
(2)訂正事項２についての判断
ア特許法１２６条１項ただし書各号の要件の適合性(ア)明瞭でない記載の釈明（特許法１２６条１項ただし書３号）について訂正が「明瞭でない記載の釈明」を目的とするというためには，特許がされた明細書又は特許請求の範囲のそれ自体意味の不明瞭な記載，又は，特許がされた明細書又は特許請求の範囲の他の記載との関係で不合理を生じているために不明瞭となっている記載を正し，その本来の意味を明らかにするものであることが必要である。
本件訂正前の請求項１の「Ｒ2は塩素であり」との記載は，それ自体からみて不明瞭ではなく，本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の記載からも不合理を生じておらず，請求項１の「ただし，Ｒ1とＲ2が同時に水素原子であることはない。」との記載があることにより，不合理を生じているとはいえず，また，Ｒ2を「水素」とすることが，本来の意味を明らかにする訂正であるとはいえないから，訂正事項２が不明瞭となっている記載を正し，その本来の意味を明らかにする訂正であるとはいえない。
したがって，訂正事項２は，明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正でない。
(イ)特許請求の範囲の減縮（特許法１２６条１項ただし１号）について訂正事項２は，本件訂正前の請求項１において，化合物１中の置換基である「Ｒ2は塩素であり」とあるのを「Ｒ2は水素であり」と訂正するものであり，特許請求の範囲が変更されているから，特許請求の範囲を減縮するものでないことは明らかである。
(ウ)誤記又は誤訳の訂正（特許法１２６条１項ただし書２号）について
ａ誤記の訂正について


本件訂正前の請求項１の化学式１で表される化合物の置換基であるＲ2が塩素であることは，技術的に何ら不合理な点はなく，ただし書の記載と両立するものであるから，請求項中の記載が，それ自体で，誤りであることが明らかであるとはいえない。
また，本件明細書には，一般式１において，「Ｒ2」が塩素であることは，具体的な記載を伴って記載されているといえるから，請求項中の記載が，特許がされた明細書の記載との関係で，誤りであることが明らかであるとはいえない。
さらに，本件明細書には，「Ｒ2」の選択肢として様々な置換基が記載され，実施例としても複数の化合物が記載されており，「Ｒ1」が「フッ素」の場合であっても，「Ｒ2」は「水素又はフッ素」の２種類の化
合物群が記載されていることからすれば，「Ｒ
2は水素であり」という
記載が，正しい記載であり，それが自明な事項として定まるとまではいえない。
したがって，訂正事項２は，誤記の訂正を目的とする訂正でない。
ｂ誤訳の訂正について
Ｒ２について，国際出願日における明細書及び請求の範囲（以下「国際出願日における国際出願の明細書等」という。甲１７）の請求の範囲１項及び明細書の［２２］及び［２３］の記載と本件明細書（甲２）の【０００９】の「…Ｒ2は各々水素原子，Ｃ1－Ｃ6アルコキシ，Ｃ1－Ｃ6アルキルまたはハロゲンであり…前記ハロゲンはフッ素，塩素，臭素またはヨー素を意味する。」との記載によれば，特許がされた明細書又は特許請求の範囲の記載の意味が国際出願日における国際出願の明細書等に対応する記載の意味と異なるところはないから，訂正事項２は，誤訳の訂正を目的とする訂正でない。
(エ)他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとする訂正（特許法１２６条１項ただし書４号）につ
いて
訂正事項２が，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正でないことは明らかである。
イ特許法１２６条６項の要件の適合性
訂正事項２は，本件訂正前の請求項１の「Ｒ2は塩素であり」を「Ｒ2は水素であり」と訂正するものであって，本件訂正前の請求項１に係る特許請求の範囲に記載された化合物群を，本件訂正後の異なる化合物群に変更するものであるから，実質上特許請求の範囲を変更するものであることは明らかである。
したがって，訂正事項２は，特許法１２６条６項の要件に適合しない。
ウまとめ
以上のとおり，請求項１に係る訂正事項２は，特許法１２６条１項ただし書各号のいずれも目的とするものではなく，また，同条６項に規定する要件に適合しないから，訂正事項２による訂正を認めることはできない。
第３当事者の主張
１原告らの主張
(1)訂正事項２の目的要件の判断の誤り
本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は，文言上はＲ1及びＲ2が水素を包含しないが，実質的に理解されるＲ1の定義は「フッ素又は水素」，Ｒ2の定義は「塩素又は水素」であるところ，訂正事項２は，訂正によりＲ2の定義に水素を文言上明確に記載して明瞭にし，塩素を削除して実質的に理解されるＲ2の定義の範囲を減縮するものであるから，明瞭でない記載の釈明（特許法１２６条１項ただし書３号）及び特許請求の範囲の減縮（同項ただし書１号）を目的とし，さらに，本件特許の出願経過を参酌すれば，本件訂正前の請求項１の「Ｒ2は塩素であり」との記載は誤記又は誤訳であるから，訂正事項２は，誤記又は誤訳の訂正（同項ただし書２号）を目的とするものであって，訂正事項２は，同項ただし書各号に規定する要件に適合しないとした本件審決の判断は誤りである。その理由は，以下のとおりである。
ア訂正事項２は明瞭でない記載の釈明を目的とするものであること(ア)本件訂正前の請求項１のただし書の「ただし，Ｒ1   及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との記載は，いわゆる「除くクレーム」の記載であり，ただし書よりも前の本文に原則となる範囲が記載されていることを前提とし，その本文の範囲から例外的に除外される部分を規定するクレーム記載形式である。しかしながら，ただし書の記載は，本文の範囲（「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載）に文言上包含されていない部分（「Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子である」との部分）を，本文の範囲から除外しようとするものであるから，本文の記載とただし書の記載に矛盾があり，両者の関係が不明瞭である。また，ただし書における「同時に水素原子であることはない」との記載は，「いずれか片方が水素であってもよい」こと，すなわち，Ｒ1及びＲ2のいずれか片方が水素である化合物は除かずに維持することを明示するものであり，Ｒ1及びＲ2のそれぞれが水素であり得ることを前提としているが，本文においては，文言上Ｒ1及びＲ2の選択肢に水素が含まれていないから，本文の記載とただし書の関係は不明瞭である。そうすると，本件訂正前の請求項１の本文のＲ1及びＲ2の範囲には，水素を含むはずであり，このことは，本件明細書に具体的に記載されているＲ1とＲ2の組合せ（表１の化合物１ないし１９６）の大部分（化合物１ないし１６８）がＲ1又はＲ2が水素であることとも整合している。したがって，本件訂正前の請求項１の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載を考慮すると，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載において実質的に理解されるＲ1の定義は「フッ素又は水素」，Ｒ2の定義は「塩素又は水素」であるというべきであるから，本文の上記記載は不明瞭である。
クーパー博士の宣誓供述書（甲１４）においても，これと同旨の意見が述べられている。


(イ)ａ本件特許の出願経過によれば，本件訂正前（本件特許の設定登録時）の請求項１は，平成２０年３月２５日付けの手続補正により補正された請求項１が平成２３年１月２０日付けの手続補正（以下「第１次補正」という場合がある。甲１３）により補正された後，同年２月１４日付け拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。甲１６）に対する同年６月２０日付けの拒絶査定不服審判（以下「本件拒絶査定不服審判」という。）の請求とともにされた同日付けの手続補正（以下「第２次補正」という場合がある。甲１５）により補正されたものである。本件訂正前の請求項１のただし書の「ただし，Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との記載は，第１次補正により追加されたものであり，第１次補正後の請求項１の本文は，「Ｒ¹及びＲ²は各々水素原子，Ｃ1－Ｃ３アルコキシ，Ｃ1－Ｃ３アルキルまたはハロゲンであり」である。本文で示されていたＲ1及びＲ２の組合せは，下記の表（以下「本件表」という。）のとおりであり，ただし書の記載は，Ａ１の組合せのみを除き，Ｒ¹及びＲ²の片方が水素であるＡ２ないし４，Ｃ１，Ｄ１の組合せは除かずに維持するものであるから，本文の記載とただし書の記載との関係は明瞭である。
また，第１次補正とともに提出された同年１月２０日付けの意見書（甲１８）には，平成２２年７月８日付けの拒絶理由通知で引用された「引用文献３（特表２００２－５３８１５３号公報）」（以下「引用文献３」という。）の実施例に記載されたＲ1及びＲ２が同時に水素原子である化合物に比して「本願発明」の化合物が優れた効果を奏する旨の記載がある。この記載も，Ａ１の組合せのみが除かれて，Ｒ¹及びＲ²の片方が水素であるＡ２ないし４，Ｃ１，Ｄ１の組合せを維持することと整合する。
その後，第２次補正により，第１次補正後の請求項１の本文が補正されて，Ｒ１が「フッ素」，Ｒ2が「塩素又は水素」のＢ３の組合せのみが記載された一方で，ただし書は補正されなかったのであるから，ただし書の記載により，依然としてＲ¹及びＲ²の片方が水素であるＡ２ないし４，Ｃ１，Ｄ１の組合せを維持することが示されているといえる。
Ｒ２
水素フッ素    塩素その他(注)
水素Ａ１    Ａ２Ａ３    Ａ４
Ｒ１フッ素    Ｂ１Ｂ２    Ｂ３Ｂ４
塩素（Ｃ１）    （Ｃ２）（Ｃ３）    （Ｃ４）その他(注)（Ｄ１）    （Ｄ２）（Ｄ３）    （Ｄ４）注：フッ素及び塩素以外のハロゲン，Ｃ1－Ｃ3アルコキシ，
Ｃ1－Ｃ3アルキル
以上のような本件特許の出願経過を参酌すれば，本件訂正前（本件特許の設定登録時）の請求項１（第２次補正後の請求項１）の本文の記載とただし書の記載の関係が不明瞭であることは明らかである。ｂ次に，本件拒絶査定不服審判の原告らの代理人であった小川信夫弁理士（以下「小川弁理士」という。）は，本件拒絶査定がされた後，平成２３年６月８日，特許庁の審査官との間で，電話により，本件出願の請求項１におけるＲ1及びＲ2の定義について，「Ｒ1   はフッ素であり，Ｒ2は水素原子，Ｃ1－Ｃ3アルコキシ，Ｃ1－Ｃ3   アルキルまたは塩素であり」と補正することを合意したが，上記合意を踏まえて提出した同月２０日付けの第２次補正に係る手続補正書（甲１５）には，請求項１の本文で「Ｒ2は塩素であり」と記載されており，これは，上記合意の内容と整合しない。
また，審査官は，本件拒絶査定において，「本願発明の化合物１０は，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものと認められる」と述べ，Ｒ１＝Ｆ及びＲ２＝Ｈを有する化合物１０が特許性を有することを認めたことからすると，本件拒絶査定を踏まえて第２次補正を行う際，特許性が認められた範囲を除外することは，極めて不可解であり，常識的には考えられない。ところが，第２次補正後の請求項１の文言には，Ｒ1＝Ｆ及びＲ2＝Ｈが含まれていない。以上のような本件特許の出願経過を参酌すれば，本件訂正前（本件特許の設定登録時）の請求項１（第２次補正後の請求項１）の本文のＲ1及びＲ2についての記載は不明瞭であるといえる。(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，本件訂正前の請求項１の本文のＲ1   及びＲ2についての記載はただし書の記載との関係において不明瞭であり，Ｒ2の範囲には水素が含まれるはずであると合理的に解釈されるから，訂正事項２により，本文のＲ2の範囲に水素を記載することは，本来の意味を明らかにする訂正に該当する。
したがって，訂正事項２は，明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正である。


イ訂正事項２が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであること前記アのとおり，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は，ただし書の記載との関係が不明瞭であり，実質的に理解されるＲ１の定義は「フッ素又は水素」，Ｒ2の定義は「塩素又は水素」であるというべきであるから，Ｒ1とＲ2の組合せは，①Ｒ1   はフッ素であり，Ｒ2は塩素である，②Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2   は水素である，③Ｒ1は水素であり，Ｒ2は塩素であるの３つである。訂正事項２は，本件訂正前の請求項１の記載に基づいて理解される本文のＲ2の範囲から塩素を削除することによりＲ2の範囲を限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正である。そして，本件明細書の実施例には，上記①の組合せが具体的に記載されていないこと，本件拒絶査定において特許性が認められた化合物１０は，上記①の組合せを有すること，本件拒絶査定において上記③の組合せを有する実施例の化合物１１５が顕著な効果を示さないとして拒絶されていることを踏まえると，Ｒ1及びＲ2を上記②の組合せに限定することは，極めて合理的な訂正であるといえる。
ウ訂正事項２が誤記又は誤訳の訂正を目的とするものであること
(ア)誤記の訂正について
前記アのとおり，本件訂正前の請求項１においては，Ｒ1及びＲ2に関して，本文の記載とただし書の記載との間に矛盾があるのであるから，Ｒ1及びＲ2に関する記載に何らかの誤記があることが当然に理解される。そして，前記ア(イ)ｂの本件特許の出願経過によれば，第２次補正に係るＲ2を塩素に限定する補正が小川弁理士の錯誤によってされたものであり，誤記により水素が脱落したことを合理的に理解される。また，前記ア(イ)ｂのとおり，第２次補正後の請求項１の本文の「Ｒ2は塩素であり」との記載は，小川弁理士と審査官の合意の内容と整合しないこと，審査官が，本件拒絶査定において，Ｒ1＝Ｆ及びＲ2＝Ｈを有する化合物１０が特許性を有することを認めたことからも，請求項１において，Ｒ1＝Ｆ及びＲ2＝Ｈが含まれるはずであると理解される。したがって，本件特許の出願経過を参酌すれば，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ2が塩素であり」の記載が誤記であって，Ｒ2が水素を含むことが意図されていたことが明らかであるから，訂正事項２は，誤記の訂正を目的とする訂正である。
(イ)誤訳の訂正について
国際出願日における国際出願の明細書等（甲１７）には，「Ｒ1がフッ素であり，Ｒ2が塩素であり，かつ，Ｒ1及びＲ2   が同時に水素原子であることはない」という不明瞭な定義に相当する英文は記載されていないから，本件訂正前の請求項１は，誤訳があるために定義が不明瞭になったと理解される。他方，国際出願日における国際出願の明細書等の特許請求の範囲の請求項１及び請求項４には，Ｒ1の選択肢としてフッ素を記載し，Ｒ2の選択肢として水素を記載しており，その明細書には，本件訂正後の請求項１の全ての定義を満たす化合物４が具体的に記載されている（［７６］ないし［７８］，［７２３］）。
したがって，訂正事項２は，誤訳の訂正を目的とする訂正である。
エまとめ
以上のとおり，訂正事項２は，明瞭でない記載の釈明，特許請求の範囲の減縮及び誤訳の訂正を目的とするものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)訂正事項２の特許法１２６条６項の要件の適合性の判断の誤り前記(1)のとおり，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は，ただし書の「Ｒ1   及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との関係が不明瞭であり，実質的に，本文のＲ1及びＲ2の範囲は，塩素だけではなく水素を含むはずであると理解される。そして，訂正事項２は，本件訂正前の請求項１の記載に基づいて理解されるＲ2の範囲から塩素を削除することによりＲ2の範囲を限定するものであり，実質上特許請求の範囲を変更する訂正ではないことは明らかであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(3)小括
以上によれば，請求項１に係る訂正事項２は，特許法１２６条１項ただし書各号及び同条６項の要件に適合するから，これらの要件に適合しないとし本件審決の判断には誤りがあり，また，訂正事項２による訂正を認めることができない以上，一群の請求項である請求項１ないし５に係る訂正事項１，３ないし１３による訂正も認めることはできないとした本件審決の判断にも誤りがある。
したがって，本件訂正は訂正要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りがあるから，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)訂正の目的要件の判断の誤りの主張に対し
ア訂正事項２が明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないこと(ア)化合物の化学式が技術常識からみて矛盾なく記載されていれば，その化合物は明確である。


本件訂正前の請求項１において，化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体は，ただし書の「ただし，Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子であることはない」の記載に先立つ記載として，「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」と特定されているから，Ｒ1及びＲ2は同時に水素原子でないことは当然のことである。そして，ただし書の記載は，このＲ1とＲ2の組合せの特定に矛盾するものではないことからすると，「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であ」る化学式１で表される化合物を繰り返して特定して重畳的に記載した事項であるといえる。したがって，本件訂正前の請求項１において，本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載とただし書の記載の関係は不明瞭であるとはいえないし，Ｒ1及びＲ2の範囲に水素が含まれることはない。また，本件明細書記載の実施例には，Ｒ1とＲ2の組合せに水素を含まない化合物も記載されており（化合物１６９～１９６），実施例の大部分のＲ1又はＲ2に水素が存在するからといって，「Ｒ1   はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」というように明確に特定して記載された特許請求の範囲において，Ｒ1及びＲ2は水素を含むはずであるということはできない。(イ)原告らは，本件特許の出願経過によれば，①第２次補正により，第１次補正後の請求項１の本文が補正されて，Ｒ１が「フッ素」，Ｒ2が「塩素又は水素」の組合せ（本件表のＢ３）のみが記載された一方で，ただし書は補正されなかったことからすると，ただし書の記載により，依然としてＲ1及びＲ2の片方が水素である組合せ（本件表のＡ２ないし４，Ｃ１，Ｄ１）を維持することが示されているといえるから，本件訂正前の請求項１（第２次補正後の請求項１）のＲ1及びＲ2は水素を含むはずであり，本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は不明瞭である，②第２次補正における「Ｒ2は塩素であり，」との記載は，審査官と原告らの代理人の小川弁理士の補正に関する合意の内容と整合せず，また，審査官が本件拒絶査定において特許性が認められた範囲を除外することになるので，極めて不可解であり，常識的には考えられないことからすると，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ
1はフッ素であり，
Ｒ2は塩素であり」との記載は不明瞭である旨主張する。しかしながら，明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正かどうかを検討するに当たっては，特許の設定登録時の特許請求の範囲及び明細書の記載から判断すべきであり，特許の出願経過は参酌されるべきではないから，原告らの上記主張は，その前提において失当である。仮に本件特許の出願経過を参酌するとしても，上記①の点については，本件訂正前の請求項１においては，ただし書に先立ち，「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」と特定して記載されており，第２次補正によって，原告らが自らＲ1とＲ2の組合せとして本件表中のＡ２ないしＡ４，Ｂ１，Ｃ１及びＤ１を除外し，Ｂ３の組合せのみに特定したにすぎないものであり，上記特定された記載以外に他に解釈する余地はない。次に，上記②の点については，原告ら主張の合意の成立は認められないし，仮にそれが認められるとしても，原告ら主張の合意の内容は，「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は水素原子，Ｃ1－Ｃ3アルコキシ，Ｃ1－Ｃ3   アルキルまたは塩素であり」と補正するものであるから，「Ｒ2は塩素」であることは合意されたＲ2の範囲に含まれており，本件訂正前の請求項１は合意の内容に反するものではない。
また，原告らが提出した第２次補正に係る手続補正書及び本件拒絶査定不服審判の審判請求書に請求項１について「Ｒ2は塩素であり」と記載されていること，上記審判請求書に「Ｒ2を塩素に限定し」と記載されていること，本件拒絶査定の「本願発明の化合物１０は，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものと認められる」との記載は，審査官が化合物１０を特許請求の範囲の記載に包含させなくてはならないことを意図して記載したものではなく，原告らは，自らの責任で特許請求の範囲の記載を選択すべきであることからすると，原告らは，自らの責任で，本件訂正前の請求項１において「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」と記載したといわざるを得ない。
したがって，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は不明瞭であるとの原告らの主張は理由がない。(ウ)原告らは，訂正事項２により，本文のＲ2   の範囲に水素を記載することは，本来の意味を明らかにする訂正に該当する旨主張する。しかしながら，本件明細書には，化学式１で表される化合物の「Ｒ2」について，「水素原子，Ｃ1－Ｃ6アルコキシ，Ｃ1－Ｃ6アルキルまたはハロゲンであり」，「前記ハロゲンはフッ素，塩素，臭素またはヨー素を意味する。」（【０００９】）との記載があり，実施例においても，「Ｈ，Ｆ，Ｃｌ，Ｍｅ，ＭｅＯ」という具体例（【００２３】ないし【０２４６】）が記載されていることからすると，Ｒ2を「水素」とすることが，本来の意味を明らかにする訂正であるとはいえない。また，Ｒ1が「フッ素」で，Ｒ2が「水素」である組合せの化合物が優れた効果を奏するからといって，Ｒ1が「フッ素」で，Ｒ2が「水素」とすることが本来の意味を明らかにするものであるという理由にならない。
したがって，原告らの上記主張は理由がない。
(エ)以上によれば，訂正事項２は，明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正であるとは認められない。
イ訂正事項２が特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないこと本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は，ただし書の記載との関係が不明瞭であるとはいえず，明確であるから，実質的に理解されるＲ１の定義は「フッ素又は水素」，Ｒ2の定義は「塩素又は水素」であるとの原告らの主張は理由がないことは，前記アのとおりである。


そうすると，実質的にＲ2が「塩素又は水素」であることを前提に，訂正事項２は特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であるとの原告らの主張は，その前提において理由がない。
ウ訂正事項２が誤記又は誤訳の訂正を目的とするものはないこと
(ア)誤記の訂正について
内容に誤りがない記載を訂正する場合や，訂正前の記載が当然に訂正後の記載と同一の意味を表すと当業者や第三者が理解するとはいえない場合には，誤記の訂正を目的とする訂正に該当しない。しかるところ，前記アのとおり，本件訂正前の請求項１に記載された化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体は，置換基であるＲ2が塩素であることは，技術的に何ら不合理な点はなく，ただし書の記載と両立するものであるから，請求項中の記載が，それ自体で，誤りであることが明らかであるとはいえない。
また，本件明細書には，化学式１について，一般的な記載として，Ｒ2が塩素であること（【０００９】）の記載があり，実施例においても，化合物１０６～１２６，１７６～１８２は，Ｒ2が塩素である化合物が具体的な製造方法とともに記載されていることからすると，請求項中の記載が，特許がされた明細書の記載との関係で，誤りであることが明らかであるとはいえない。
したがって，訂正事項２は誤記の訂正を目的とする訂正であるとの原告らの主張は，その前提において理由がない。
(イ)誤訳の訂正について
国際出願日における国際出願の明細書等には，請求の範囲１項にＲ2の選択   肢とし   て「halogen   」が記   載され   ，明細   書に，   「'halogen'representsF,Cl,   Br,orI」と記載がされているから，Ｒ2   の選択肢として塩素が記載されていることは明らかである。また，上記明細書には，具体的な化合物としてＲ2が塩素の化合物も記載されており，誤訳はない。したがって，訂正事項２は誤訳の訂正を目的とする訂正であるとの原告らの主張は，理由がない。
エまとめ
以上のとおり，本件審決における訂正事項２の目的要件の判断に誤りがあるとの原告らの主張は理由がない。
(2)特許法１２６条６項の要件の適合性についての判断の誤りの主張に対し訂正事項２は，本件訂正前の特許請求の範囲（請求項１）に記載された化合物１の置換基である「Ｒ2」が塩素である化合物群を，「Ｒ2」が水素である異なる化合物群に変更するものであるから，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
原告らは，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2は塩素であり」との記載は，ただし書の「Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子である」との関係が不明瞭であり，実質的に，本文のＲ1及びＲ2の範囲は，塩素だけではなく水素を含むはずであると理解されることを前提として，訂正事項２は実質上特許請求の範囲を変更する訂正ではない旨主張するが，前記(1)アのとおり，原告らの主張は，その前提において失当である。
(3)小括
以上のとおり，請求項１に係る訂正事項２は，特許法１２６条１項ただし書各号及び同条６項の要件に適合しないから，訂正事項２による訂正を認めることができないとした本件審決の判断に誤りはなく，また，訂正事項２による訂正を認めることができない以上，一群の請求項である請求項１ないし５に係る訂正事項１，３ないし１３による訂正も認めることはできないとした本件審決の判断にも誤りはない。
したがって，原告ら主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１訂正事項２の特許法１２６条６項の要件の適合性について
(1)本件明細書の記載事項について
ア本件明細書（甲２）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する表１及び表２については別紙を参照）。
(ア)【０００１】
本発明は新規キノキサリンピペラジン化合物である１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体と薬学的に許容可能なその塩，その化合物の製造方法，及びキノキサリンピペラジン化合物の癌を含む過剰増殖性疾患の治療方法に関する。
【０００２】
背景技術
化学療法は様々な細胞分裂工程の段階を阻害して癌細胞を死滅させ，化学療法にはアルカリ化剤（例えば，シクロホスファミド，カルマスティン，シスプラチン），代謝拮抗物質（例えば，メトトレキサート，５－ＦＵ，ゲムシタビン），細胞毒性抗生物質（例えば，ドキソルビシン，マイトマイシン），及び植物性誘導体（例えば，パクリタキセル，ビンクリスチン，エトポシド）。を含む数種類の化学療法がある。また，化学療法は白血病，その他の血液癌，及び手術のできない固形癌や転移性固形癌用の主要治療剤として使用される。
しかし，既存の化学療法薬は，有効成分が限られており，副作用と多剤耐性の発達を弱化させるという問題点がある。
新規ピペラジン化合物は主要のような疾患を治療するために有力で新規の治療的分子をを提供する。抗腫瘍剤の新規開発に関し，米国特許出願公開第２００３／００９２９１０号には下記化学式（Ａ）で表されるピペラジン化合物が提示されている。
【０００３】
化学式Ａ
【０００４】
米国特許出願公開第２００３／００９２９１０号には，Ｒa及びＲbが結合したＣ３－Ｃ４不飽和環形態の１－［（２－アルコキシキノキサリン－３－イル］アミノカルボニル－４－アリールピペラジンの生成について提示されている。しかし，化学式（Ａ）の化合物はキノキサリン環のＣ－５，Ｃ－６，Ｃ－７及びＣ－８の位置に水素原子しか置換することができない。
即ち，米国特許出願公開第２００３／００９２９１０号に記載された化合物は，１－［（２－アルコキシキノキサリン－３－イル）アミノカルボニル－４－アリールピペラジンのキノキサリン環のＣ－６の位置に水素ではない他の置換基はなく，キノキサリンのＣ－６の位置に水素ではない他の置換基の化合物は製造されず，抗腫瘍剤としての実験は行われていない。
(イ)【０００５】


本発明は１－［（２－アルコキシキノキサリン－３－イル）アミノカルボニル－４－アリールピペラジン誘導体の優れた抗腫瘍活性と非常に低い毒性に着眼して開発されたものであり，キノキサリン環のＣ－６の位置に水素ではない他の官能基による新規１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリン）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体，及びこれら新規の化合物の強い抗腫瘍活性と製造方法を提示している。
従って，本発明の目的は，新規化合物である１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体を提供することである。
また，本発明の別の目的は，新規化合物である１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体の製造方法を提供することである。更に，本発明のまた別の目的は，１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体の抗腫瘍剤としての用途を提供することである。
【０００７】
本発明は下記化学式１で表される新規キノキサリン－ピペラジン誘導体，またはその薬剤学的に許容可能な塩，その製造方法，及び過剰増殖性疾患，疾病，対象（例えばヒトの患者または別の動物対象）の病気の治療での用途を含む。本発明による方法は物質をキノキサリン－ピペラジン化合物効果的な投与量を含む。このような治療は過剰増殖性の病気を防止，改善及び／または抑制することができ，及び／または悪性腫瘍のような腫瘍の細胞増殖または成長を防止または抑制することができる。本発明の治療法は少なくとも測定不可能な程度の全身腫瘍組織量を減少させ，過剰増殖性の病気を患う患者の生存を改善させる。病気のうち，本発明による腫瘍と感染性疾患の治療剤は腫瘍，更に詳しくは様々な原因による腫瘍（肺，大腸，胃，平滑筋，食道，非ホジキンリンパ腫，非小細胞肺癌など）である。
(ウ)【０００８】
本発明による方法で使用される化合物
本発明による方法で使用される化合物は化学式１で表される１－［６，７－置換アルコキシキノキサリニル］アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体を有するキノキサリン－ピペラジン誘導体を含む。
【０００９】
化学式１
前記化学式１において，Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ7であり，Ｒ1及びＲ2は各々水素原子，Ｃ1－Ｃ6アルコキシ，Ｃ1－Ｃ6   アルキルまたはハロゲンであり，Ｒ3はＣ1－Ｃ6アルキルであり，Ｒ4，Ｒ5，Ｒ6   及びＲ7は各々水素，Ｃ1－Ｃ6アルコキシ，Ｃ1－Ｃ6アルキル，Ｃ1－Ｃ6   ハロアルキル，Ｃ1－Ｃ6アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロである。
前記ハロゲンはフッ素，塩素，臭素またはヨー素を意味する。前記アルコキシとはメトキシ，エトキシ，プロポキシ，イソプロポキシ，ブトキシ，イソブトキシ及びｔ－ブトキシを含むＣ1－Ｃ6アルコキシを意味する。
前記アルキルはメチル，エチル，プロピル，イソプロピル，ｎ－ブチル，イソブチル，ｔ－ブチル，ｎ－ペンチル，イソペンチル，ｎ－ヘキシル，イソヘキシル及びシクロヘキシルを含むＣ1－Ｃ6アルキルを意味する。前記ハロアルキルはトリフルオロメチルのようにＦ，Ｃｌなどのハロゲンで置換されたＣ1－Ｃ6アルキルを意味する。
前記アルキルカルボニルはメチルカルボニルまたはエチルカルボニルのようにアルキルによりケトン化されたカルボニルを意味する。
【００１０】
本発明による前記化学式１で表される化合物において，特に好ましくは，Ｘ及びＹは各々Ｎ，Ｃ－Ｈ，Ｃ－Ｆ，Ｃ－Ｃｌ，Ｃ－ＣＮ，Ｃ－ＣＨ₃またはＣ－ＯＣＨ₃であり，Ｒ¹及びＲ²は水素原子，Ｆ，Ｃｌ，メチルまたはメトキシであり，Ｒ3はメチルであり，Ｒ4，Ｒ5及びＲ6   は各々水素原子，Ｃｌ，Ｂｒ，ニトロ，メチル，トリフルオロメチル，メトキシまたはアセチルであり，Ｒ⁷は水素原子，Ｆ，Ｃｌ，シアノ，メチルまたはメトキシである。
(エ)【実施例】
【００２３】
以上説明した本発明は下記実施例及び実験例により更に詳しく説明するが，本発明がこれに限定されるわけではない。
（実施例１）…（化合物１）…
【０２４６】
（実施例１９６）…（化合物１９６）…
【０２４７】
化合物１～１９６の構造を下記表１に示す。
【０２５６】
動物実験
１．癌細胞株の成長
この研究に使用された癌細胞はキナゾリン化合物の効果を説明するために使用され，下記から得られた：ヒトＯＶＣＡＲ－３（卵巣），ＭＣＦ－７（乳房，ホルモン依存性），ＭＤＡ－ＭＢ－２３１（乳房），ＰＣ３（前立腺），ＨｅｐＧ２（肝臓），Ａ５４９（肺臓），Ｃａｋｉ－１（腎臓），ＨＴ－２９（大腸），ＨＣＴ１１６（大腸）及びＰＡＮＣ－１（膵臓）はAmericanType   CultureCollection（ATCC）（Manassas，VA）から確保し，ＭＫＮ－４５（胃）はＤＳＭＺ（独）から確保し，ＵＭＲＣ２（腎臓）は米国国立癌研究所（Bethesda，MD）から確保し，Ｈｕｖｅｃ（ヒト臍静脈内皮細胞），ＨＥＫ２９３（ヒト胎児腎）及びＳＫ－ＯＶ－３（卵巣）は韓国細胞株銀行（Seoul，韓国）から確保した。…全ての細胞株は３７℃，５％ＣＯ2湿度下で培養した。
【０２５７】
２．細胞成長抑制実験
様々なヒトの腫瘍細胞に対する置換されたキノキサリン－ピペラジン化合物の成長抑制を評価し，化合物の特定置換グループの相対的重要度もまた研究した。置換されたピペラジン誘導体化合物（先に製造された）を対照としてＤＭＳＯを使用して試験を行った。…


ＯＤ530値から各ウェル当りの生きている細胞に換算するために，ＯＤ530値を標準ＯＤ530   値対各細胞株に対する細胞数曲線に代入した。％生存率は下記数学式により計算した。
％生存率＝生きている細胞数［実験群］／生きている細胞数［対照群］
×１００
そして，ＩＣ50値は非線型回帰分析により計算した。ＱＳＡＲ及び組み合わせ化学技術を使用して，前記図１ａ～１ｆに示した化合物を含む化合物の大数を合成した。合成化合物を約１μＭの濃度で，３つの細胞株（ＰＡＮＣ－１，ＭＤＡ－ＭＢ－２３１及びＵＭＲＣ２）に対して選別した。これらの細胞株の中，活性を見せる化合物を少なくとも１つ，更に選別した。これらの化合物から，下記表２に表される広範囲のスペクトル抗増殖剤として５０個の化合物を更に選別した。
【０２６０】
産業上の利用可能性
本発明による新規化合物は新規のキノキサリン－ピペラジン誘導体または強力な抗増殖性効果を有する薬剤学的に許容可能なその塩を提供し，キノキサリン－ピペラジン化合物を投与することで，癌を含む過剰増殖性疾患の治療に有効である。
イ前記アの記載事項によれば，本件明細書には，次のような開示があることが認められる。
(ア)「本発明」は，１－［（２－アルコキシキノキサリン－３－イル）アミノカルボニル－４－アリールピペラジン誘導体の優れた抗腫瘍活性と非常に低い毒性に着眼して開発されたものであり，キノキサリン環のＣ－６の位置に水素ではない他の官能基による新規１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリン）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体，及びこれら新規の化合物の強い抗腫瘍活性と製造方法を提示するものである（【０００５】）。
(イ)「本発明」による治療は，過剰増殖性の病気を防止，改善及び（又は）抑制することができ，過剰増殖性の病気を患う患者の生存を改善させるという効果を奏する（【０００５】，【０００７】）。(2)訂正事項２が実質上特許請求の範囲を変更するものであるか否かについてア訂正をすべき旨の審決が確定したときは，訂正の効果は出願時に遡って生じ（特許法１２８条），訂正された特許請求の範囲の記載に基づいて技術的範囲が定められる特許発明の特許権の効力は第三者に及ぶことに鑑みると，同法１２６条６項の「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するもの」であるか否かの判断は，訂正の前後の特許請求の範囲の記載を基準としてされるべきであり，「実質上」の拡張又は変更に当たるかどうかは訂正により第三者に不測の不利益を与えることになるかどうかの観点から決するのが相当である。
また，特許請求の範囲の記載に関し，同法３６条５項前段は，特許請求の範囲には，請求項に区分して，各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならないと規定している。この規定の趣旨は，一つの請求項から発明が把握されるようにするため，各請求項ごとに特許出願人自らが「特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべて」と判断した事項を特許請求の範囲に記載することを求めたものと解されるから，客観的にみると，一つの請求項に内容的に重複する記載がある場合であっても，相互に矛盾するものでなければ，特許出願人自らが「特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項」と判断したものとして解釈するのが相当である。
以上を前提に，訂正事項２が実質上特許請求の範囲を変更するものであるか否かについて判断する。
イ本件訂正前の請求項１のただし書の「ただし，Ｒ1   及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との文言は，その文理上，Ｒ1及びＲ2の両方が水素原子でないことを特定するにとどまり，Ｒ1又はＲ2のいずれか一方が必ず水素原子であることまで特定したものと理解することはできない。しかるところ，本件訂正前の請求項１の記載全体をみると，「Ｒ1はフッ素であり」及び「Ｒ2は塩素であり」との記載があり，この記載は，「Ｒ1」
を「フッ素」に，「Ｒ
2」を「塩素」にそれぞれ特定したものであることは
明らかである。そして，この記載は，Ｒ1及びＲ2の両方が水素原子でないことをも意味するものと理解できるから，その点においては，ただし書の記載と重複する内容を含むものであるが，相互に矛盾するものではない。また，本件明細書の「前記化学式１において，…Ｒ1及びＲ2は各々水素原子，Ｃ1－Ｃ6アルコキシ，Ｃ1－Ｃ6アルキルまたはハロゲンであり，…前記ハロゲンはフッ素，塩素，臭素またはヨー素を意味する。」（【０００９】）及び「本発明による前記化学式１で表される化合物において，特に好ましくは，…Ｒ1及びＲ2は水素原子，Ｆ，Ｃｌ，メチルまたはメトキシであり」（【００１０】）との記載中には，化学式１のＲ1及びＲ2の例としてＦ（フッ素）及びＣｌ（塩素）が開示されているから，本件訂正前の請求項１において「Ｒ1」を「フッ素」に，「Ｒ2」を「塩素」に特定することは，本件明細書の記載との関係においても整合するものである。そうすると，ただし書の記載と「Ｒ1はフッ素であり」及び「Ｒ2は塩素であり」との記載は，「特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項」であると理解できるものであり，本件訂正前の請求項１におけるＲ1及びＲ2の定義が不明瞭であるということはできない。
このように訂正事項２は，本件訂正前の請求項１記載の「Ｒ2」の「塩素」を「水素」に訂正するものであるから，特許請求の範囲を変更するものである。また，本件訂正前の請求項１の「Ｒ1はフッ素であり」及び「Ｒ2は塩素であり」との記載文言から，Ｒ1は「フッ素又は水素」を，Ｒ2は「フッ素又は水素」を実質的に意味するものと理解することはできないから，訂正事項２による特許請求の範囲の変更は，減縮的な変更には当たらない。そして，訂正事項２により，請求項１に係る発明は，本件訂正前の請求項１に記載される化合物１の置換基である「Ｒ2」が塩素である化合物群から訂正後の「Ｒ2」が水素である化合物群に変更されることになるから，この変更により，本件訂正前の請求項１の記載の表示を信頼した第三者に不測の不利益を与えることになることは明らかである。


したがって，訂正事項２は，実質上特許請求の範囲を変更するものと認められるから，特許法１２６条６項の要件に適合しないというべきである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(3)原告らの主張について
原告らは，本件訂正前の請求項１の記載及び本件明細書の記載を考慮し，また，本件特許の出願経過を参酌すれば，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり，Ｒ2   は塩素であり」との記載は，ただし書の「Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との関係が不明瞭であり，実質的に，本文のＲ1及びＲ2の範囲は，塩素だけではなく水素を含むはずであると理解され，訂正事項２は，実質的に理解されるＲ2の範囲から塩素を削除することによりＲ2の範囲を限定するものであるから，実質上特許請求の範囲を変更する訂正ではない旨主張する。
しかしながら，前記(2)イのとおり，本件訂正前の請求項１の特許請求の範囲の記載によれば，本件訂正前の請求項１の本文の「Ｒ1はフッ素であり」及び「Ｒ2は塩素であり」との記載は，「Ｒ1」を「フッ素」に，「Ｒ2」を「塩素」にそれぞれ特定したものであることは明らかであり，ただし書の「Ｒ1及びＲ2が同時に水素原子であることはない。」との記載と重複する内容を含むものであるが，相互に矛盾するものではなく，本件明細書の記載との関係においても整合するものであるから，本文の記載とただし書の記載が不明瞭であるということはできない。
次に，本件特許の出願経過によれば，本件訂正前（本件特許の設定登録時）の請求項１は，本件拒絶査定不服審判の請求とともにされた第２次補正により第１次補正後の請求項１が補正されたものであるが，本件拒絶査定不服審判の審判請求書（乙３）には，「３．２．上記補正は，請求項１において，Ｒ1をフッ素に限定し，Ｒ2を塩素に限定し（特許請求の範囲の限定的減縮にあたります），…適正な補正です。」，「３．３．上記補正により，本願発明の化合物は，本願明細書の表２に記載される薬理試験結果において，当業者が予測し得ない程度の優れた抗腫瘍活性を奏するもの及びこれらと同視される化合物に限定され，審査官殿が指摘された，「引用文献３の化合物４２と同程度の活性又は劣る活性を示す化合物（例えば化合物５２，７３，１１５，１３６，１５７，１９３など）」は明確に排除されています。」との記載があり，この記載から，上記補正は，請求項１におけるＲ1をフッ素に限定し，Ｒ2を塩素に限定するものであることを明確に理解できる。そして，本件明細書記載の化合物５２，７３にはＲ2に水素が，化合物１１５，１３６，１５７にはＲ1に水素が含まれており，本件拒絶査定不服審判の審判請求書の上記記載は，本件明細書の記載とも整合することからすると，本件訂正前の請求項１におけるＲ1及びＲ2の定義が不明瞭であるということはできない。また，本件拒絶査定（甲１６）には，「本願発明の化合物１０は，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものと認められる」との記載があるが，この記載は，原告らが述べるような審査官が化合物１０を特許請求の範囲の記載に包含させなくてはならないことを意図して記載したものとはいえないし，特許請求の範囲の記載は特許許出願人自らが「特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項」を記載すべきものであり（特許法３６条５項），原告らは，自らの責任で特許請求の範囲の記載を選択すべきであることからすると，本件拒絶査定の上記記載を参酌することにより，本件訂正前の請求項１におけるＲ1及びＲ2の定義が不明瞭であるということはできない。
さらに，原告らは，本件特許の出願経過として参酌されるべき事情として，第２次補正における「Ｒ2は塩素であり，」との記載は，審査官と原告らの代理人の小川弁理士の補正に関する合意の内容と整合しないことを指摘するが，原告ら主張の合意は，第三者との関係からすれば，出願経過における願書，願書に添付した明細書，特許請求の範囲，図面等の審査に係る書類，拒絶査定不服審判に係る書類等の手続書類と同列に扱うことはできず，本件訂正前の請求項１の解釈において参酌することはできない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，訂正事項２は，特許法１２６条６項の要件に適合しないから，その余の点について判断するまでもなく，請求項１に係る訂正事項２による訂正を認めることはできない。
そして，請求項１に係る訂正事項２による訂正が認められない以上，一群の請求項である請求項１ないし５に係る訂正事項１，３ないし１３による訂正も認めることはできない。
したがって，本件訂正は訂正要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りはない。
２結論
以上によれば，原告ら主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告らの請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      國    分    隆    文裁判官      筈    井    卓    矢
（別紙）
表１
表２


平成２６年（オ）第１１３０号，平成２６年（受）第１４４０号，第１４４１号
受信契約締結承諾等請求事件
平成２９年１２月６日大法廷判決
主      文
本件各上告を棄却する。
各上告費用は各上告人の負担とする。
理      由
第１事案の概要
１本件は，平成２６年（オ）第１１３０号・同年（受）第１４４０号被上告人兼同年（受）第１４４１号上告人（以下「原告」という。）が，原告の放送を受信することのできる受信設備（以下，単に「受信設備」ということがある。）を設置していながら原告との間でその放送の受信についての契約（以下「受信契約」という。）を締結していない平成２６年（オ）第１１３０号・同年（受）第１４４０号上告人兼同年（受）第１４４１号被上告人（以下「被告」という。）に対し，受信料の支払等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等（公知の事実を含む。）は，次のとおりである。
(1)放送法に基づく原告に係る制度の概要等
ア原告は，放送法により設立された法人であり（同法１６条），「公共の福祉のために，あまねく日本全国において受信できるように豊かで，かつ，良い放送番組による国内基幹放送（中略）を行うとともに，放送及びその受信の進歩発達に必要な業務を行い，あわせて国際放送及び協会国際衛星放送を行うこと」（同法１５条）を目的としている。
イ放送法施行前（以下「旧法下」という。）においては，我が国では，大正１５年に社団法人日本放送協会が設立された後は，同協会のみが放送を行っていたところ，放送の受信設備（聴取無線電話）は，政府の監理統制する無線電話の一種として，無線電信法２条により，その設置に主務大臣の許可を要することとされていた。そして，放送用私設無線電話規則１３条により，放送の受信設備の設置の許可を受けるためには，許可願書と共に放送施設者（社団法人日本放送協会）に対する聴取契約書を差し出さなければならないものとされていた。また，無線電信法には，許可なく無線電話等を設置した者に対する罰則規定も設けられていた。このような制度の下で，放送の受信設備を設置した者は，聴取契約に基づいて社団法人日本放送協会に聴取料を支払い，同協会は，聴取料を基本的な財源として放送事業を行っていた。
上記の無線電話の設置の許可基準は法定されておらず，また，放送事業は，政府の監督下に置かれ，番組内容についても，検閲等の取締りが行われていた。ウ昭和２５年に，電波法，放送法及び電波監理委員会設置法が制定・施行されるとともに，無線電信法が廃止され，放送の受信設備の設置に許可を要しないこととなった。そして，放送法は，我が国における放送事業につき，「公共の福祉のために，あまねく日本全国において受信できるように放送を行うことを目的とする」（制定当時の放送法７条）公共放送事業者によるものと，それ以外の一般放送事業者（同法第３章。以下「民間放送事業者」という。）によるものとの二本立て体制を採ることとし，前者を，社団法人日本放送協会の財産をそのまま引き継いで同法により設立される特殊法人である原告に担わせることとして，原告の業務，運営体制等に関する規定（同法第２章）を設けた。なお，原告の目的，業務，運営体制等に関する規定については，その後数次の改正がされ，現在は，後記カのとおりとなっているが，公共の福祉のために放送を行うことが原告の基本的な目的とされ，その目的を達成するための業務内容が法定されていること，原告の最高意思決定機関として経営委員会が設けられ，その委員の任命方法，資格要件等につき後記カのような定めがあること，原告を代表しその業務を総理する会長は経営委員会により任命され，原告の重要業務の執行について審議する理事会等が設けられていること，原告の収支予算等，業務報告書及び財産目録等は内閣を経て国会に提出等されるものとなっていることなど，基本的なものは，制定当時から定められていた。放送法制定の際の国会審議においては，このような二本立て体制を採ることにつき，政府委員から，「わが国の放送事業の事業形態を，全国津々浦々に至るまであまねく放送を聴取できるように放送設備を施設しまして，全国民の要望を満たすような放送番組を放送する任務を持ちます国民的な公共的な放送企業体と，個人の創意とくふうとにより自由闊達に放送文化を建設高揚する自由な事業としての文化放送企業体，いわゆる一般放送局または民間放送局というものでありますが，それとの二本建としまして，おのおのその長所を発揮するとともに，互いに他を啓蒙し，おのおのその欠点を補い，放送により国民が十分福祉を享受できるようにはかっているのでございます。」（昭和２５年１月２４日第７回国会衆議院電気通信委員会議録第１号２０頁）などとする説明がされている。
エ原告の事業運営の財源に関し，放送法は，原告の放送を受信することのできる受信設備を設置した者（以下「受信設備設置者」という。）が支払う受信料によって賄うこととして，「協会の標準放送（中略）を受信することのできる受信設備を設置した者は，協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」（制定当時の放送法３２条１項本文）と規定し，原告が営利を目的として業務を行うこと及び他人の営業に関する広告の放送をすることを禁止した（同法９条３項，４６条１項）。現行の放送法６４条１項本文は，上記の制定当時の放送法３２条１項本文の規定を引き継いだものである（以下，制定当時の放送法３２条１項と現行の放送法６４条１項とを区別せず「放送法６４条１項」ということがある。）。放送法に，受信設備設置者は原告と受信契約を締結しなければならない旨の規定を設けることについて，同法制定の際の国会審議においては，政府委員から，「受信機の許可ということをはずしたのであります。そうなって参りますと，一方において無料の放送ができて来るということになると，日本放送協会がここに何らか法律的な根拠がなければ，その聴取料の徴収を継続して行くということが，おそらく不可能になるだろうということは予想されるのでありまして，ここに先ほどお話いたしましたように，強制的に国民と日本放送協会の間に，聴取契約を結ばなければならないという条項が必要になって来る。」（昭和２５年２月２日第７回国会衆議院電気通信委員会議録第４号６頁）などとする説明がされている。オ放送法は，昭和２５年５月２日に公布され，一部の附則を除き同年６月１日から施行された。昭和２６年９月には，民間放送事業者による放送（以下「民間放送」という。）が開始され，民間放送は広告収入等を財源として行われ，受信設備設置者は，民間放送事業者に対する金銭的な負担なく，民間放送を受信することができることとなった。


カ原告の目的，業務，運営体制等に関する規定は，放送法制定後数次にわたり改正がされ，現在の原告の目的，業務，運営体制等の概要は，次のとおりである。(ア)前記アのとおり，原告は，あまねく日本全国において受信できるように国内基幹放送を行うことをその目的の一つとしており（放送法１５条），総務大臣の認可を受けなければ，その基幹放送局若しくはその放送の業務を廃止し，又はその放送を１２時間以上休止することができない（同法８６条１項）。また，原告は，災害対策基本法における指定公共機関として，国等による防災計画の作成及び実施が円滑に行われるように協力する責務を有する（同法２条５号，６条，昭和３７年総理府告示第２６号）。
原告は，豊かで，かつ，良い放送番組による国内基幹放送を行うこともその目的としており（放送法１５条），公衆の要望を満たすとともに文化水準の向上に寄与するように最大の努力を払うこと（同法８１条１項１号），全国向けの放送番組のほか地方向けの放送番組を有するようにすること（同項２号），我が国の過去の優れた文化の保存並びに新たな文化の育成及び普及に役立つようにすること（同項３号）が求められている。そして，原告は，公衆の要望を知るために世論調査を行うことを義務付けられている（同条２項）。
原告の目的には，放送及びその受信の進歩発達に必要な業務を行うことも含まれ（放送法１５条），原告は，放送及びその受信の進歩発達に必要な調査研究を行うことをその業務としている（同法２０条１項３号）。
さらに，原告の目的には，国際放送等を行うことも含まれており（放送法１５条），原告は，邦人向け国際放送及び外国人向け国際放送を行うことなどもその業務としている（同法２０条１項４号，５号）。
(イ)原告の運営体制については，経営に関する基本方針等の重要な意思決定等を行う機関である経営委員会が設けられ（放送法第３章第３節），その委員は，公共の福祉に関し公正な判断をすることができ，広い経験と知識を有する者のうちから，両議院の同意を得て，内閣総理大臣が任命することとし，その選任については，教育，文化，科学，産業その他の各分野及び全国各地方が公平に代表されることを考慮しなければならないものとされ，政治的中立性及び特定の利害からの独立性を確保するための欠格事由が定められている（同法３１条）。原告を代表し，経営委員会の定めるところに従いその業務を総理する会長は，経営委員会がこれを任命するものとし，経営委員会の同意を得て会長が任命する副会長及び理事が置かれ（放送法５１条，５２条），これらの者によって理事会が構成され，理事会は，定款の定めるところにより，原告の重要業務の執行について審議する（同法５０条）。また，役員の職務の執行を監査する監査委員会が設けられ（同法第３章第４節），監査委員は，経営委員会の委員の中から経営委員会により任命されることとなっている（同法４２条）。
(ウ)原告の財務及び会計については，原告は，毎事業年度の収支予算，事業計画及び資金計画，業務報告書並びに財産目録，貸借対照表及び損益計算書等の財務諸表を作成し，総務大臣に提出しなければならないものとされ，これらは，内閣を経て国会に提出等されることとなっている（放送法７０条１項，２項，７２条１項，２項，７４条１項から３項まで）。
(エ)原告の事業運営の基本的な財源は，前記エのとおり，受信設備設置者が受信契約に基づき支払う受信料（放送法６４条）であり，原告は，営利を目的として業務を行うこと及び他人の営業に関する広告の放送をすることを禁止されている（同法２０条４項，８３条１項）。
受信料の月額は，国会が，原告の毎事業年度の収支予算を承認することによって定めるものとされている（放送法７０条４項）。
原告は，受信契約の条項については，あらかじめ総務大臣の認可を受けなければならないものとされ（放送法６４条３項），総務大臣は，受信契約条項の認可について電波監理審議会に諮問しなければならないものとされている（同法１７７条１項２号）。そして，放送法施行規則２３条は，受信契約の条項には，少なくとも，受信契約の締結方法（１号），受信契約の単位（２号），受信料の徴収方法（３号），受信契約者の表示に関すること（４号），受信契約の解約及び受信契約者の名義又は住所変更の手続（５号），受信料の免除に関すること（６号），受信契約の締結を怠った場合及び受信料の支払を延滞した場合における受信料の追徴方法（７号），原告の免責事項及び責任事項（８号），契約条項の周知方法（９号）を定めるものと規定している。
キ原告は，「日本放送協会放送受信規約」（以下「放送受信規約」という。）を策定し（放送法２９条１項１号ヌにより，受信契約の条項は，経営委員会の議決事項とされている。），同法６４条３項に従いあらかじめ総務大臣の認可を受けて，これを受信契約の条項として用いている。
放送受信規約には，次の内容の条項が含まれている（放送受信規約は，受信契約の種別，受信料額及びその支払方法の変更等による改定が重ねられており，本件に関わる   時期に   おいて   改定さ   れてい   るもの   につい   ては，   時期を   区別し   て記載   する。）。
(ア)受信契約の種別（第１条）
①平成１７年４月１日から平成１９年９月３０日まで受信設備のうち，衛星系によるテレビジョン放送を受信することのできるカラーテレビジョン受信設備を設置した者は，衛星カラー契約（衛星系及び地上系によるテレビジョン放送のカラー受信を含む受信契約）を締結しなければならない。
②平成１９年１０月１日以降
受信設備のうち，衛星系によるテレビジョン放送を受信することのできるテレビジョン受信設備を設置した者は，衛星契約（衛星系及び地上系によるテレビジョン放送の受信についての受信契約）を締結しなければならない。
(イ)受信料支払の義務（第５条）
受信契約者は，受信設備の設置の月から，１の受信契約につき，次の額の受信料（消費税及び地方消費税を含む。）を支払わなければならない。①平成１７年４月１日から平成１９年９月３０日まで衛星カラー契約については，訪問集金（口座振替等以外の方法による支払）では月額２３４０円。
②平成１９年１０月１日から平成２０年９月３０日まで衛星契約については，訪問集金では月額２３４０円。
③平成２０年１０月１日から平成２４年９月３０日まで衛星契約については，月額２２９０円。
④平成２４年１０月１日以降
衛星契約については，継続振込その他の方法による支払（口座振替又はクレジットカード等継続払を除く。）では月額２２２０円。
(ウ)受信料の支払方法（第６条）
受信料の支払は，次の各期に，当該期分を一括して行わなければならない。
第１期４月及び５月
第２期６月及び７月


第３期８月及び９月
第４期１０月及び１１月
第５期１２月及び１月
第６期２月及び３月
ク放送法施行後６０年以上にわたり，原告は，同法に基づき業務を行ってきたが，近時に至るまで，受信契約の締結に応じない者に対して本件訴訟におけるような強制的な手段に及ぶことはなく，受信設備設置者との間で任意に締結された受信契約に基づいて受信料を収受してきた。原告が推計し公表するところによれば，受信契約の契約率は，平成２８年度末において約８割である。
(2)被告による受信設備の設置等
被告は，平成１８年３月２２日以降，その住居に，原告の衛星系によるテレビジョン放送を受信することのできるカラーテレビジョン受信設備を設置している。原告は，平成２３年９月２１日到達の書面により，被告に対し，受信契約の申込みをしたが，被告は，上記申込みに対して承諾をしていない。３原告の請求は，被告に対し，①主位的請求として，放送法６４条１項により，原告による受信契約の申込みが被告に到達した時点で受信契約が成立したと主張して，受信設備設置の月の翌月である平成１８年４月分から平成２６年１月分までの受信料合計２１万５６４０円の支払を求め，②予備的請求１として，被告は同項に基づき受信契約の締結義務を負うのにその履行を遅滞していると主張して，債務不履行に基づく損害賠償として上記同額の支払を求め，③予備的請求２として，被告は同項に基づき原告からの受信契約の申込みを承諾する義務があると主張して，当該承諾の意思表示をするよう求めるとともに，これにより成立する受信契約に基づく受信料として上記同額の支払を求め，④予備的請求３として，被告は受信契約を締結しないことにより，法律上の原因なく原告の損失により受信料相当額を利得していると主張して，不当利得返還請求として上記同額の支払を求めるものである。
これに対し，被告は，放送法６４条１項は，訓示規定であって，受信設備設置者に原告との受信契約の締結を強制する規定ではないと主張し，仮に同項が受信設備設置者に原告との受信契約の締結を強制する規定であるとすれば，受信設備設置者の契約の自由，知る権利，財産権等を侵害し，憲法１３条，２１条，２９条等に違反すると主張するほか，受信契約により発生する受信料債権の範囲を争うとともに，その一部につき時効消滅を主張して争っている。
第２平成２６年（オ）第１１３０号・同年（受）第１４４０号上告代理人高池勝彦ほかの上告理由及び上告受理申立て理由第２の４並びに平成２６年（受）第１４４１号上告代理人永野剛志ほかの上告受理申立て理由について
１放送法６４条１項の意義
(1)ア放送は，憲法２１条が規定する表現の自由の保障の下で，国民の知る権利を実質的に充足し，健全な民主主義の発達に寄与するものとして，国民に広く普及されるべきものである。放送法が，「放送が国民に最大限に普及されて，その効用をもたらすことを保障すること」，「放送の不偏不党，真実及び自律を保障することによって，放送による表現の自由を確保すること」及び「放送に携わる者の職責を明らかにすることによって，放送が健全な民主主義の発達に資するようにすること」という原則に従って，放送を公共の福祉に適合するように規律し，その健全な発達を図ることを目的として（１条）制定されたのは，上記のような放送の意義を反映したものにほかならない。
上記の目的を実現するため，放送法は，前記のとおり，旧法下において社団法人日本放送協会のみが行っていた放送事業について，公共放送事業者と民間放送事業者とが，各々その長所を発揮するとともに，互いに他を啓もうし，各々その欠点を補い，放送により国民が十分福祉を享受することができるように図るべく，二本立て体制を採ることとしたものである。そして，同法は，二本立て体制の一方を担う公共放送事業者として原告を設立することとし，その目的，業務，運営体制等を前記のように定め，原告を，民主的かつ多元的な基盤に基づきつつ自律的に運営される事業体として性格付け，これに公共の福祉のための放送を行わせることとしたものである。
放送法が，前記のとおり，原告につき，営利を目的として業務を行うこと及び他人の営業に関する広告の放送をすることを禁止し（２０条４項，８３条１項），事業運営の財源を受信設備設置者から支払われる受信料によって賄うこととしているのは，原告が公共的性格を有することをその財源の面から特徴付けるものである。すなわち，上記の財源についての仕組みは，特定の個人，団体又は国家機関等から財政面での支配や影響が原告に及ぶことのないようにし，現実に原告の放送を受信するか否かを問わず，受信設備を設置することにより原告の放送を受信することのできる環境にある者に広く公平に負担を求めることによって，原告が上記の者ら全体により支えられる事業体であるべきことを示すものにほかならない。原告の存立の意義及び原告の事業運営の財源を受信料によって賄うこととしている趣旨が，前記のとおり，国民の知る権利を実質的に充足し健全な民主主義の発達に寄与することを究極的な目的とし，そのために必要かつ合理的な仕組みを形作ろうとするものであることに加え，前記のとおり，放送法の制定・施行に際しては，旧法下において実質的に聴取契約の締結を強制するものであった受信設備設置の許可制度が廃止されるものとされていたことをも踏まえると，放送法６４条１項は，原告の財政的基盤を確保するための法的に実効性のある手段として設けられたものと解されるのであり，法的強制力を持たない規定として定められたとみるのは困難である。


イそして，放送法６４条１項が，受信設備設置者は原告と「その放送の受信についての契約をしなければならない」と規定していることからすると，放送法は，受信料の支払義務を，受信設備を設置することのみによって発生させたり，原告から受信設備設置者への一方的な申込みによって発生させたりするのではなく，受信契約の締結，すなわち原告と受信設備設置者との間の合意によって発生させることとしたものであることは明らかといえる。これは，旧法下において放送の受信設備を設置した者が社団法人日本放送協会との間で聴取契約を締結して聴取料を支払っていたこととの連続性を企図したものとうかがわれるところ，前記のとおり，旧法下において実質的に聴取契約の締結を強制するものであった受信設備設置の許可制度が廃止されることから，受信設備設置者に対し，原告との受信契約の締結を強制するための規定として放送法６４条１項が設けられたものと解される。同法自体に受信契約の締結の強制を実現する具体的な手続は規定されていないが，民法上，法律行為を目的とする債務については裁判をもって債務者の意思表示に代えることができる旨が規定されており（同法４１４条２項ただし書），放送法制定当時の民事訴訟法上，債務者に意思表示をすべきことを命ずる判決の確定をもって当該意思表示をしたものとみなす旨が規定されていたのであるから（同法７３６条。民事執行法１７４条１項本文と同旨），放送法６４条１項の受信契約の締結の強制は，上記の民法及び民事訴訟法の各規定により実現されるものとして規定されたと解するのが相当である。
この点に関し，原告は，受信設備を設置しながら受信契約の締結に応じない者に対して原告が承諾の意思表示を命ずる判決を得なければ受信料を徴収することができないとすることは，迂遠な手続を強いるものであるとして，原告から受信設備設置者への受信契約の申込みが到達した時点で，あるいは遅くとも申込みの到達時から相当期間が経過した時点で，受信契約が成立する旨を主張する（主位的請求に係る主張）。
しかし，放送法による二本立て体制の下での公共放送を担う原告の財政的基盤を安定的に確保するためには，基本的には，原告が，受信設備設置者に対し，同法に定められた原告の目的，業務内容等を説明するなどして，受信契約の締結に理解が得られるように努め，これに応じて受信契約を締結する受信設備設置者に支えられて運営されていくことが望ましい。そして，現に，前記のとおり，同法施行後長期間にわたり，原告は，受信設備設置者から受信契約締結の承諾を得て受信料を収受してきたところ，それらの受信契約が双方の意思表示の合致により成立したものであることは明らかである。同法は，任意に受信契約を締結しない者について契約を成立させる方法につき特別な規定を設けていないのであるから，任意に受信契約を締結しない者との間においても，受信契約の成立には双方の意思表示の合致が必要というべきである。
ウところで，受信契約の締結を強制するに当たり，放送法には，その契約の内容が定められておらず，一方当事者たる原告が策定する放送受信規約によって定められることとなっている点は，問題となり得る。
しかし，受信契約の最も重要な要素である受信料額については，国会が原告の毎事業年度の収支予算を承認することによって定めるものとされ（放送法７０条４項），また，受信契約の条項はあらかじめ総務大臣（同法制定当時においては電波監理委員会）の認可を受けなければならないものとされ（同法６４条３項。同法制定当時においては３２条３項），総務大臣は，その認可について電波監理審議会に諮問しなければならないものとされているのであって（同法１７７条１項２号），同法は，このようにして定まる受信契約の内容が，同法に定められた原告の目的にかなうものであることを予定していることは明らかである。同法には，受信契約の条項についての総務大臣の認可の基準を定めた規定がないとはいえ，前記のとおり，放送法施行規則２３条が，受信契約の条項には，少なくとも，受信契約の締結方法，受信契約の単位，受信料の徴収方法等の事項を定めるものと規定しており，原告の策定した放送受信規約に，これらの事項に関する条項が明確に定められ，その内容が前記の受信契約の締結強制の趣旨に照らして適正なものであり，受信設備設置者間の公平が図られていることが求められる仕組みとなっている。また，上記以外の事項に関する条項は，適正・公平な受信料徴収のために必要なものに限られると解される。
本訴請求に関する放送受信規約の各条項（前記第１の２(1)キ）は，放送法に定められた原告の目的にかなう適正・公平な受信料徴収のために必要な範囲内のものといえる。
(2)以上によると，放送法６４条１項は，受信設備設置者に対し受信契約の締結を強制する旨を定めた規定であり，原告からの受信契約の申込みに対して受信設備設置者が承諾をしない場合には，原告がその者に対して承諾の意思表示を命ずる判決を求め，その判決の確定によって受信契約が成立すると解するのが相当である。
(3)原告は，受信設備設置者が放送法６４条１項に基づく受信契約の締結義務を受信設備設置後速やかに履行しないことは履行遅滞に当たるから，原告は受信設備設置者に対し受信料相当額の損害賠償を求めることができる旨を主張するが（予備的請求１に係る主張），後記のとおり，原告が策定し受信契約の内容としている放送受信規約によって受信契約の成立により受信設備の設置の月からの受信料債権が発生すると認められるのであるから，受信設備設置者が受信契約の締結を遅滞することにより原告に受信料相当額の損害が発生するとはいえない。また，放送法が受信契約の締結によって受信料の支払義務を発生させることとした以上，原告が受信設備設置者との間で受信契約を締結することを要しないで受信料を徴収することができるのに等しい結果となることを認めることは相当でない。
２放送法６４条１項の憲法適合性について
(1)被告の論旨は，受信設備設置者に受信契約の締結を強制する放送法６４条１項は，契約の自由，知る権利及び財産権等を侵害し，憲法１３条，２１条，２９条に違反する旨をいう。その趣旨は，①受信設備を設置することが必ずしも原告の放送を受信することにはならないにもかかわらず，受信設備設置者が原告に対し必ず受信料を支払わなければならないとするのは不当であり，また，金銭的な負担なく受信することのできる民間放送を視聴する自由に対する制約にもなっている旨及び②受信料の支払義務を生じさせる受信契約の締結を強制し，かつ，その契約の内容は法定されておらず，原告が策定する放送受信規約によって定まる点で，契約自由の原則に反する旨をいうものと解される。
上記①は，放送法が，原告を存立させてその財政的基盤を受信設備設置者に負担させる受信料により確保するものとしていることが憲法上許容されるかという問題であり，上記②は，上記①が許容されるとした場合に，受信料を負担させるに当たって受信契約の締結強制という方法を採ることが憲法上許容されるかという問題であるといえる。


(2)電波を用いて行われる放送は，電波が有限であって国際的に割り当てられた範囲内で公平かつ能率的にその利用を確保する必要などから，放送局も無線局の一つとしてその開設につき免許制とするなど（電波法４条参照），元来，国による一定の規律を要するものとされてきたといえる。前記のとおり，旧法下においては，我が国では，放送は，無線電信法中の無線電話の一種として規律されていたにすぎず，また，放送事業及び放送の受信は，行政権の広範な自由裁量によって監理統制されるものであったため，日本国憲法下において，このような状態を改めるべきこととなったが，具体的にいかなる制度を構築するのが適切であるかについては，憲法上一義的に定まるものではなく，憲法２１条の趣旨を具体化する前記の放送法の目的を実現するのにふさわしい制度を，国会において検討して定めることとなり，そこには，その意味での立法裁量が認められてしかるべきであるといえる。そして，公共放送事業者と民間放送事業者との二本立て体制の下において，前者を担うものとして原告を存立させ，これを民主的かつ多元的な基盤に基づきつつ自律的に運営される事業体たらしめるためその財政的基盤を受信設備設置者に受信料を負担させることにより確保するものとした仕組みは，前記のとおり，憲法２１条の保障する表現の自由の下で国民の知る権利を実質的に充足すべく採用され，その目的にかなう合理的なものであると解されるのであり，かつ，放送をめぐる環境の変化が生じつつあるとしても，なおその合理性が今日までに失われたとする事情も見いだせないのであるから，これが憲法上許容される立法裁量の範囲内にあることは，明らかというべきである。このような制度の枠を離れて被告が受信設備を用いて放送を視聴する自由が憲法上保障されていると解することはできない。(3)放送法は，受信設備設置者に受信料を負担させる具体的な方法として，前記のとおり，受信料の支払義務は受信契約により発生するものとし，任意に受信契約を締結しない受信設備設置者については，最終的には，承諾の意思表示を命ずる判決の確定によって強制的に受信契約を成立させるものとしている。受信料の支払義務を受信契約により発生させることとするのは，前記のとおり，原告が，基本的には，受信設備設置者の理解を得て，その負担により支えられて存立することが期待される事業体であることに沿うものであり，現に，放送法施行後長期間にわたり，原告が，任意に締結された受信契約に基づいて受信料を収受することによって存立し，同法の目的の達成のための業務を遂行してきたことからも，相当な方法であるといえる。
任意に受信契約を締結しない者に対してその締結を強制するに当たり，放送法には，締結を強制する契約の内容が定められておらず，一方当事者たる原告が策定する放送受信規約によってその内容が定められることとなっている点については，前記のとおり，同法が予定している受信契約の内容は，同法に定められた原告の目的にかなうものとして，受信契約の締結強制の趣旨に照らして適正なもので受信設備設置者間の公平が図られていることを要するものであり，放送法６４条１項は，受信設備設置者に対し，上記のような内容の受信契約の締結を強制するにとどまると解されるから，前記の同法の目的を達成するのに必要かつ合理的な範囲内のものとして，憲法上許容されるというべきである。
(4)以上によると，放送法６４条１項は，同法に定められた原告の目的にかなう適正・公平な受信料徴収のために必要な内容の受信契約の締結を強制する旨を定めたものとして，憲法１３条，２１条，２９条に違反するものではないというべきである。
その余の上告理由は，違憲をいうが，その前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。３以上によれば，所論の点に関する原審の判断は是認することができる。論旨はいずれも採用することができない。
第３平成２６年（受）第１４４０号上告代理人高池勝彦ほかの上告受理申立て
理由第２の２について
１論旨は，被告に対して受信契約の承諾の意思表示を命ずる判決が確定することにより受信契約が成立した場合に発生する受信料債権は，当該契約の成立時以降の分であり，受信設備の設置の月以降の分ではない旨をいうものである。２放送受信規約には，前記のとおり，受信契約を締結した者は受信設備の設置の月から定められた受信料を支払わなければならない旨の条項（第１の２(1)キ(イ)）がある。前記のとおり，受信料は，受信設備設置者から広く公平に徴収されるべきものであるところ，同じ時期に受信設備を設置しながら，放送法６４条１項に従い設置後速やかに受信契約を締結した者と，その締結を遅延した者との間で，支払うべき受信料の範囲に差異が生ずるのは公平とはいえないから，受信契約の成立によって受信設備の設置の月からの受信料債権が生ずるものとする上記条項は，受信設備設置者間の公平を図る上で必要かつ合理的であり，放送法の目的に沿うものといえる。
したがって，上記条項を含む受信契約の申込みに対する承諾の意思表示を命ずる判決の確定により同契約が成立した場合，同契約に基づき，受信設備の設置の月以降の分の受信料債権が発生するというべきである。
所論の点に関する原審の判断は是認することができる。論旨は採用することができない。
第４平成２６年（受）第１４４０号上告代理人高池勝彦ほかの上告受理申立て
理由第２の１について
１受信料が月額又は６箇月若しくは１２箇月前払額で定められ，その支払方法が２箇月ごとの各期に当該期分を一括して支払う方法又は６箇月分若しくは１２箇月分を一括して前払する方法によるものとされている受信契約に基づく受信料債権の消滅時効期間は，民法１６９条により５年と解すべきであるところ（最高裁平成２５年（受）第２０２４号同２６年９月５日第二小法廷判決・裁判集民事２４７号１５９頁参照），論旨は，受信契約の成立によって，前記第３のとおり，受信設備設置の月以降の分の受信料債権が発生する場合，当該受信料債権の消滅時効は，受信契約上の本来の各履行期から進行し，本訴請求に係る受信料債権のうち一部については時効消滅している旨をいうものである。


２消滅時効は，権利を行使することができる時から進行する（民法１６６条１項）ところ，受信料債権は受信契約に基づき発生するものであるから，受信契約が成立する前においては，原告は，受信料債権を行使することができないといえる。この点，原告は，受信契約を締結していない受信設備設置者に対し，受信契約を締結するよう求めるとともに，これにより成立する受信契約に基づく受信料を請求することができることからすると，受信設備を設置しながら受信料を支払っていない者のうち，受信契約を締結している者については受信料債権が時効消滅する余地があり，受信契約を締結していない者についてはその余地がないということになるのは，不均衡であるようにも見える。しかし，通常は，受信設備設置者が原告に対し受信設備を設置した旨を通知しない限り，原告が受信設備設置者の存在を速やかに把握することは困難であると考えられ，他方，受信設備設置者は放送法６４条１項により受信契約を締結する義務を負うのであるから，受信契約を締結していない者について，これを締結した者と異なり，受信料債権が時効消滅する余地がないのもやむを得ないというべきである。
したがって，受信契約に基づき発生する受信設備の設置の月以降の分の受信料債権（受信契約成立後に履行期が到来するものを除く。）の消滅時効は，受信契約成立時から進行するものと解するのが相当である。
所論の点に関する原審の判断は是認することができる。論旨は採用することができない。
第５結論
以上によれば，原告の請求のうち予備的請求２を認容すべきものとした原審の判断は，是認することができるから，本件各上告を棄却することとする。よって，裁判官木内道祥の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官岡部喜代子，同鬼丸かおるの各補足意見，裁判官小池裕，同菅野博之の補足意見がある。
裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。
被告は，放送法６４条１項は訓示規定であると主張し，また，これを訓示規定と解さなければ憲法に違反すると主張するので，その点について補足する。多数意見の見解は，放送法６４条１項の規定によって原告に私法上の権利である受信契約承諾請求権が発生すると解するものといえる。放送法は，主に原告その他の放送主体の組織及び業務について規定しており，公法であると性格付けられるものである。しかし，公法であっても私権の発生要件について規定することもあり得るところであり，放送法内において受信契約の締結を強制する具体的な方法についての規定がないことが，強制力のないことを理由付けるものではない。放送法の規定中に受信契約締結義務が定められたのは，同法の立法に至る経過において，原告の財政基盤確保の方法が変遷したことによるものである。その規定を読めば，①受信設備を設置したこと，②原告による受信契約申込みの意思表示がなされたことという二つの要件を充足することによって，原告が当該受信設備を設置した者に対して受信契約承諾請求権を取得することになると理解できる。原告がその取得した受信契約承諾請求権を行使しても相手方が承諾しないときには，民法４１４条２項ただし書の規定によって意思表示を求める訴訟を提起することができる。そして，判決の確定によって承諾の意思表示をしたものとみなされたときに受信契約が成立する。放送受信規約第４条第１項は，受信契約は受信設備設置の日に成立するものとする旨を規定しているところ，その趣旨は，受信設備の設置の時からの受信料を支払う義務を負うという内容の契約が，意思表示の合致の日に成立する旨を述べていると解すべきである。また，放送法６４条１項が，受信契約承諾請求権の発生要件として「受信設備を設置した者」と規定していて「受信している者」と規定していないことからすれば，受信設備を設置して受信することができる地位にあることによって受信料を支払う義務を負うことになるものといえる。
このように，放送法６４条１項は，原告の放送を受信しない者ないし受信したくない者に対しても受信契約の締結及び受信料の支払を強制するものと解されるところ，被告は，そのような放送法６４条１項は憲法に違反すると主張する。憲法は表現の自由の派生原理として情報摂取の自由を認めている（最高裁昭和６３年（オ）第４３６号平成元年３月８日大法廷判決・民集４３巻２号８９頁参照）。情報摂取の自由には，情報を摂取しない自由（情報を摂取することを強制されない自由）を含むものと解することができる。被告は，このような情報摂取の自由について明確に主張するものではなく，多数意見もこれに触れるものではないが，放送法６４条１項は，原告の放送の視聴を強制しているわけではないとはいえ，受信することができる地位にあることをもって経済的負担を及ぼすことになる点で，上記のような情報摂取の自由に対する制約と見る余地もある。しかし，多数意見が判示するように，受信料制度は，国民の知る権利を実質的に充足し健全な民主主義の発達に寄与することを究極的な目的として形作られ，その目的のために，特定の個人，団体又は国家機関等から財政面での支配や影響が及ばないように必要かつ合理的な制度として認められたものであり，国民の知る権利の保障にとって重要な制度である。一方，受信設備を設置していれば，緊急時などの必要な時には原告の放送を視聴することのできる地位にはあるのであって，受信料の公平負担の趣旨からも，受信設備を設置した者に受信契約の締結を求めることは合理的といい得る。原告の独立した財政基盤を確保する重要性からすれば，上記のような経済的負担は合理的なものであって，放送法６４条１項は，情報摂取の自由との関係で見ても，憲法に違反するとはいえない。
裁判官鬼丸かおるの補足意見は，次のとおりである。


私は，多数意見と同意見であるが，以下の点を補足したい。放送法６４条１項は，「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は，協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」と規定しているが，その契約の内容は，原告の策定する放送受信規約により定められている。受信契約の締結が強制されるべきであることは多数意見のとおりであるところ，このことが契約締結の自由という私法の大原則の例外であり，また，締結義務者に受信料の支払という経済的負担をもたらすものであることを勘案すると，本来は，受信契約の内容を含めて法定されるのが望ましいものであろう。現に，放送受信規約の中には，受信契約の締結を強制するについて疑義を生じさせかねないものも含まれている。すなわち，放送受信規約第２条第１項は，「放送受信契約は，世帯ごとに行うものとする。」と定めて，原則として世帯を単位として契約を締結することとしているが，これは，放送法６４条１項の規定から直ちに導かれるとはいい難い。さらに，放送受信規約は，受信契約を世帯ごととしつつも，受信契約を締結する義務が世帯のうちいずれの者にあるかについて規定を置いていない。任意に受信契約が締結される場合は別であるが，受信契約の締結が強制される場合には，締結義務を負う者を明文で特定していないことには問題があろう。家族のあり方や居住態様が多様化している今日，世帯が受信契約の単位であるとの規定は，直ちに１戸の家屋に所在する誰かを締結義務者であると確定することにならない場合もあると思われる。受信契約の締結を求められる側からみても，その義務を負う者が法令上一義的に特定できなければ，締結義務を負っていることの自覚も困難であろう。
裁判官小池裕，同菅野博之の補足意見は，次のとおりである。私たちは，多数意見に賛同するものであるが，放送法６４条１項の意義に関し，木内裁判官が反対意見で触れられている点について，補足的に意見を述べておきたい。
多数意見が，民事執行法１７４条１項本文により承諾の意思表示を命ずる判決の確定時に受信契約が成立するとしつつ，受信設備の設置の月からの受信料を支払う義務が生ずるものとしていることについて，問題がある旨の指摘がされているが，この点については，岡部裁判官の補足意見で述べられているとおり，上記判決の確定により「受信設備を設置した月からの受信料を支払う義務を負うという内容の契約」が，上記判決の確定の時（意思表示の合致の時）に成立するのであって，受信設備の設置という過去の時点における承諾を命じたり，承諾の効力発生時期を遡及させたりするものではない。放送受信規約第４条第１項は，上記のような趣旨と解されるのであり，承諾の意思表示を命ずる判決の確定により受信契約を成立させることの障害になるものではない。
また，受信設備を廃止した場合の問題点も指摘されるが，過去に受信設備を設置したことにより，それ以降の期間について受信契約を締結しなければならない義務は既に発生しているのであるから，受信設備を廃止するまでの期間についての受信契約の締結を強制することができると解することは十分に可能であると考える。さらに，不当利得返還請求や不法行為に基づく損害賠償請求を認めるとの考え方が示されているところ，このような構成は，受信契約の締結に応じない受信設備設置者からも受信料に相当する額を徴収することができるようにするためのものであると考えられる。しかし，不当利得構成については，受信設備を設置することから直ちにその設置者に受信料相当額の利得が生じるといえるのか疑問である上，受信契約の成立を前提とせずに原告にこれに対応する損失が生じているとするのは困難であろう。不法行為構成については，受信設備の設置行為をもって原告に対する加害行為と捉えるものといえ，公共放送の目的や性質にそぐわない法律構成ではなかろうか。また，上記のような構成が認められるものとすると，任意の受信契約の締結がなくても受信料相当額を収受することができることになり，放送法６４条１項が受信契約の締結によって受信料が支払われるものとした趣旨に反するように思われる。反対意見には傾聴すべき点が存するが，放送法は，原告の財政的基盤は，原告が受信設備設置者の理解を得て受信契約を締結して受信料を支払ってもらうことにより確保されることを基本としているものと考えられるのであり，受信契約の締結なく受信料相当額の徴収を可能とする構成を採っていない多数意見の考え方が放送法の趣旨に沿うものと考える。
裁判官木内道祥の反対意見は，次のとおりである。
私は，放送法６４条１項が定める契約締結義務については，多数意見と異なり，意思表示を命ずる判決を求めることのできる性質のものではないと解する。以下，その理由を述べる。
１意思表示を命ずる判決をなしうる要件
(1)意思表示の内容の特定
判決によって意思表示をすべきことを債務者に命ずるには，その意思表示の内容が特定されていることを要する。契約の承諾を命ずる判決が確定すると，承諾の意思表示がなされたものとみなされて契約が成立することになるが，１回の履行で終わらない継続的な契約においては，承諾を命じられた債務者は判決によってその契約関係に入っていくのであるから，承諾によって成立する契約の内容が特定していないまま，判決が債務者の意思表示の代行をなしうるものではない。
(2)意思表示の効力発生時期
判決が命じた意思表示の効力発生時期が判決の確定時であることは，民事執行法１７４条が定めており，これと異なる効力発生時期を意思表示を命ずる判決に求めることはできない。
２放送受信規約の定める受信契約の内容
放送法は受信契約の内容を定めておらず，原告の定める放送受信規約がその内容を定めている。そのことの当否は別として，放送受信規約の定める受信契約の内容は，次のようなものである。
(1)受信契約の種別と受信料（第１条第１項，第５条）受信契約には，３つの種別があり，１の受信契約につき，その種別ごとの受信料が定められている。
(2)受信契約の単位（第２条）
受信設備が設置されるのが住居であれば，世帯が契約単位であり，１世帯で複数住居なら，住居ごとが単位となる。世帯とは，住居および生計をともにする者の集まり，または，独立して住居もしくは生計を維持する単身者である。事務所等の住居以外の場所に設置される受信設備については，設置場所が契約単位であり，設置場所の単位は，部屋，自動車などである。同一世帯の１の住居に受信設備が何台あっても，契約は１，受信料も１であり，住居以外の場所では１の設置場所に受信設備が何台あっても，契約は１，受信料も１である。
(3)受信契約書の提出義務（第３条）
受信設備を設置した者は，遅滞なく，①設置者の氏名及び住所，②設置の日，③受信契約の種別，④受信できる放送の種類及び受信設備の数などを記載した受信契約書を原告に提出しなければならない。
(4)受信契約の成立（第４条第１項）
受信契約は受信設備の設置の日に成立するものとする。
(5)受信契約の種別の変更（第４条第２項）
受信契約の種別の変更については，受信設備の設置による変更は設置の日に，受信設備の廃止による変更は，その旨を記載した受信契約書の提出の日に，原告の確認を条件として，変更される。


(6)受信料支払義務の始期と終期（第５条第１項）受信契約者は，受信設備の設置の月から解約となった月の前月まで，受信料を支払わなければならない。
(7)受信契約の解約（第９条第１項，第２項）
受信設備を廃止すると，受信契約者は，その旨の届出をしなければならない。原告が廃止を確認できると，届出があった日に解約されたものとする。３放送受信規約の定めと意思表示を命ずる判決をなしうる要件の関係
(1)放送受信規約による契約内容の特定
受信契約の承諾を命ずる判決には，承諾の対象となる契約の内容の特定が必要なところ，判決主文において明示するか否かを問わず，判決の時点における放送受信規約を内容とする受信契約の承諾を命ずることになる。そこで，放送受信規約の定めが，それ自体として，契約内容を特定するものとなっているのか否かが問題となる。
(2)放送受信規約による契約内容
放送受信規約は，受信設備設置者が設置後遅滞なく前記２(3)の事項が記載された受信契約書を提出して受信契約が成立することを前提としている。そのようにして受信契約が締結される限り，受信契約が受信設備設置時に遡って成立すると合意することは可能であり，１世帯に複数の受信設備があり，受信設備の種類が異なっていても，提出された受信契約書の記載によって，契約主体，契約の種別を特定することは可能である。
他方，以下の①～③で示されるとおり，判決によって受信契約を成立させようとしても，契約成立時点を受信設備設置時に遡及させること，また，判決が承諾を命ずるのに必要とされる契約内容（契約主体，契約の種別等）の特定を行うことはできず，受信設備を廃止した受信設備設置者に適切な対応をすることも不可能である。
①契約の成立時点と受信料支払義務の始点
意思表示を命ずる判決によって意思表示が効力を生ずるのは，民事執行法１７４条１項により，その判決の確定時と定められている。承諾を命ずる判決は過去の時点における承諾を命ずることはできないのであり，承諾が効力を生じ契約が成立するのは判決の確定時である。したがって，放送受信規約第４条第１項にいう受信設備設置の時点での受信契約の成立はありえない。
受信料債権は定期給付債権である（最高裁平成２５年（受）第２０２４号同２６年９月５日第二小法廷判決・裁判集民事２４７号１５９頁）が，定期給付債権としての受信料債権を生ぜしめる定期金債権としての受信料債権は，受信契約によって生じ，その発生時点は判決の確定時である。受信契約が成立していなければ定期金債権としての受信料債権は存在せず，支分権としての受信料債権も生じない。したがって，放送受信規約第５条にいう受信設備の設置の月からの受信料支払義務の負担はありえない。
②契約の主体と受信契約の種別の変更
同一の世帯に夫婦と子がいる場合，放送受信規約第２条は，住居が１である限り，受信設備が複数設置されても受信契約は１とするが，夫婦と子のそれぞれが受信設備を設置しあるいは廃止すると，判決が承諾を命ずるべき者が誰なのかは，不明である。それぞれが設置した受信設備の種類が異なる場合，判決が承諾を命ずる契約の種別が何なのかも，不明である。
③受信設備を廃止した受信設備設置者との関係
承諾を命ずる判決は，過去の時点における承諾を命ずることはできないのであるから，現時点で契約締結義務を負っていない者に対して承諾を命ずることはできない。受信契約を締結している受信設備設置者でも，受信設備を廃止してその届出をすれば，届出時点で受信契約は解約となり契約が終了する（放送受信規約第９条）ことと対比すると，既に受信設備を廃止した受信設備設置者が廃止の後の受信料支払義務を負うことはありえない。仮に，既に受信設備を廃止した受信設備設置者に対して判決が承諾を命ずるとすれば，受信設備の設置の時点からその廃止の時点までという過去の一定の期間に存在するべきであった受信契約の承諾を命ずることになる。これは，過去の事実を判決が創作するに等しく，到底，判決がなしうることではない。
原告が受信設備設置者に対して承諾を求める訴訟を提起しても，口頭弁論終結の前に受信設備の廃止がなされると判決によって承諾を命ずることはできず，訴訟は受信設備の廃止によって無意味となるおそれがある。
４財源としての受信料の必要性と放送法６４条の関係放送法の制定当時においても民事訴訟法７３６条が現行の民事執行法１７４条と同様の意思表示を命ずる判決を定めていたのであるから，放送法の制定にあたって，同法に定める受信契約の締結義務を，意思表示を命ずる判決によって受信契約が成立するものとし，それによって受信料を確保するものとする動機付けは存したかもしれないが，そのことと，実際に制定された放送法の定めが，受信契約の締結を判決により強制しうるものとされているか否かは，別問題である。受信契約の内容は放送受信規約によって定められ，その規約による受信契約の条項は電波監理審議会の諮問を経た総務大臣の認可を経ているのであるから，放送受信規約は放送法６４条１項の趣旨を具体化したものとなっていると解されるが，その規約の内容が，判決によって承諾を命ずることができるものにはなっておらず，かえって，任意の契約締結を前提とするものとなっていることは，前項で述べたとおりであり，放送法６４条１項は判決により受信契約の承諾を命じうる義務の定め方をしていないのである。
５判決によって成立する受信契約が発生させる受信料債権の範囲多数意見は，受信設備の設置の月以降の分の受信料債権が発生する理由を，受信契約の締結を速やかに行った者と遅延した者の間の公平性に求めるが，これは，受信契約が任意に締結される限り受信料支払義務の始点を受信設備設置の月からとすることの合理性の理由にはなるものの，放送法の定めが判決が承諾を命じうる要件を備えたものとなっていることの理由になるものではない。契約の成立時を遡及させることができない以上，判決が契約前の時期の受信料の支払義務を生じさせるとすれば，それは，承諾の意思表示を命ずるのではなく義務負担を命ずることになる。これは，放送法が契約締結の義務を定めたものではあるが受信料支払義務を定めたものではないことに矛盾するものである。
６受信料債権の消滅時効の起算点
多数意見は，判決により成立した受信契約による受信料債権の消滅時効の起算点を判決確定による受信契約成立時とし，任意の受信契約の締結に応じず，判決により承諾を命じられた者は受信料債権が時効消滅する余地がないものであってもやむを得ないとする。
受信設備設置者は，多数意見のいうように，受信契約の締結義務を負いながらそれを履行していない者であるが，不法行為による損害賠償義務であっても行為時から２０年の経過により，債権者の知不知にかかわらず消滅し，不当利得による返還義務であっても発生から１０年の経過により，債権者の知不知にかかわらず消滅することと比較すると，およそ消滅時効により消滅することのない債務を負担するべき理由はない。
７放送法の契約締結義務の私法的意味


平成２６年９月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１日
判        決
原            告      ザジェネラル    ホスピタルコーポレ
イション
訴訟代理人弁理士     渡    邊        隆
阿    部    達    彦
増    本    要    子
赤    井    吉    郎
被            告     特許庁   長官指定代理人         藤      田    年    彦
森    林    克    郎
相    崎    裕    恒
堀    内    仁    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１０－２８６３１号事件について平成２５年５月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①特許請求の範囲の記載要件（サポート要件，明確性要件）についての判断の当否及び②新規性についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年４月３０日（優先権主張平成１３年４月３０日・米国）を国際出願日とし，発明の名称を「焦点特性とコヒーレンス・ゲートを制御するために動的フィードバックを用いた，光干渉トモグラフィにおける写像性と感度を改善するための方法及び装置」とする発明につき，特許出願をしたが（特願２００２－５８５９３９号，甲３），平成２２年８月１１日付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月１７日，これに対する不服の審判を請求した（不服２０１０－２８６３１号）。原告は，平成２４年６月２２日付けで拒絶理由の通知を受け，同年１２月２６日付け手続補正書（甲４。以下「本件補正書」という。）により，特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正をした（以下，「本件補正」という。）。特許庁は，平成２５年５月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項の記載は以下のとおりである（甲３，甲４）。なお，請求項１及び請求項８の分節は当裁判所が付した。
【請求項１】
Ａ少なくとも１つの構造に関連する情報を得るための干渉装置であって，Ｂ前記少なくとも１つの構造からの少なくとも１つの第１の光，及び基準からの少なくとも１つの第２の光を受信するように構成される少なくとも１つの第１の
光カップラ部と，
Ｃ少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定するように構成される少なくとも１つの第２のコンピュータと，を備え，Ｄ前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，距離の関数として，第３の光
の光路長を制御するように更に構成され，
Ｅ前記第３の光は，
ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ，であるか，又は，
ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ，の少なくとも１つであり，
Ｆゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する，干渉装置。
【請求項２】
前記少なくとも１つの部位は，前記少なくとも１つの構造の表面である，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項３】
前記少なくとも１つの構造は，生体構造を含む，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項４】
前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，（ｉ）前記制御された光路長に関する前記少なくとも１つの構造に関連する情報を得て，（ｉｉ）前記情報の関数として前記少なくとも１つの部位における少なくとも１つの画像を生成する，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項５】
前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，前記少なくとも１つの部位の画像が生成されるときに，前記光路長を制御する，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項６】
前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，前記少なくとも１つの第１の光に基づく前記少なくとも１つの部位からの長さを決定するように更に構成され，ここで，前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，前記少なくとも１つの構造に送信する少なくとも１つである前記少なくとも１つの第３の光又は前記少なくとも１つの構造から受信される少なくとも１つである前記少なくとも１つの第３の光の少なくとも１つの焦点距離を，前記長さの関数として，制御するように更に構成される，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項７】
前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，
少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの部位内における光の侵入深さを決定するように更に構成され，ここで，前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，前記光路長の範囲を，前記侵入深さの関数として，制御するように更に構成される，請求項１に記載の干渉装置。
【請求項８】
Ａ少なくとも１つの構造に関連する情報を得るための干渉方法であって，Ｂ前記少なくとも１つの構造からの少なくとも１つの第１の光，及び基準から
の少なくとも１つの第２の光を受信すること，
Ｃ少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの
距離を決定すること，を含み，
Ｄ前記距離の関数として，第３の光の光路長を制御すること，を更に含み，
Ｅ前記第３の光は，
ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ，であるか，又は，
ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ，の少なくとも１つであり，


Ｆゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する，干渉方法。
（以下，請求項１に記載された発明を「本願発明１」といい，請求項８に記載された発明を「本願発明８」という。本願発明１から本願発明８までをすべて併せて「本願発明」という。）
３審決の理由の要点
（1）特許請求の範囲の記載要件違反（サポート要件違反，明確性要件違反）ア本願発明１のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｅⅰ）（以下「Ａ等」という。）本願発明１のＡにおいては，「少なくとも１つの構造に関連する情報」と特定されているのに対し，本願明細書（甲３，甲４）の発明の詳細な説明においては，「構造」につき，「２次元にマップ化された生体組織構造の情報」（two-dimensionalmappedinformationof   tissuestructure）と記載されているにとどまり，それ以外の記載はない。
本願発明１のＡ等の「少なくとも１つの構造」が上記「生体組織構造」以外のものを含むことは明らかであるから，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。
イ本願発明１のＣ及び本願発明８のＣ
（ｱ）本願発明１のＣ及び本願発明８のＣにおいては，「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」と特定されているが，①「前記装置の少なくとも１つの部位」，すなわち，「本願発明１に記載された干渉装置の少なくとも１つの部位」の同干渉装置における具体的箇所及び②「基準」からの「第２の光」のみに基づいて「前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離」を決定する方法は，発明の詳細な説明及び技術常識を参酌しても不明である。したがって，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。(ｲ)①につき，発明の詳細な説明（本願明細書【０００７】）には「本発明は，生体組織表面に対するプローブの距離（これは表面トポグラフィーとプローブ長さの設計／構成により変わる）をより正確に特定するための時間遅延走査の方法を提供する。」などと記載されているが，「前記装置の少なくとも１つの部位」は，必ずしも「プローブ」を意味するとはいえず，「プローブ」以外のものを含むことは明らかである。また，本願発明において，「プローブ」は全く特定されていない。②につき，発明の詳細な説明には，本願発明１の「第１の光」，「第２の光」にそれぞれ相当する「検出光ビーム」と「基準光ビーム」とを干渉させて（本願明細書【０００３】参照。），すなわち，「検出光ビーム」及び「基準光ビーム」に基づいて「距離」を決定する技術が記載されており，「検出光ビーム」又は「基準光ビーム」に基づいて，すなわち，いずれか一方の「ビーム」に基づいて「距離」を決定する技術は記載されていない。
ウ本願発明１のＥ
本願発明１のＥにおいては，「前記第３の光は，ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ，であるか，又は，ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ，の少なくとも１つであり，」と特定されているが，本願発明１のＤの光路長が制御される「第３の光」が，上記ⅰ）の「前記少なくとも１つの構造に送信する光」又は「前記少なくとも１つの構造から受信される光」であることについては，発明の詳細な説明に記載されておらず，また，発明の詳細な説明の記載を参酌しても，その技術的意味が不明である。
したがって，本願発明１は，発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。
(2)新規性の欠如
前述したとおり，本願発明１は必ずしも明確なものとはいえないが，発明の詳細な説明中，実施例に関する記載内容を参酌することにより善解して，新規性の有無を検討する。
ア引用発明
引用例（国際公開００／４３７３０号，甲１。なお，「特表２００２－５３５６３７号公報」〔甲２〕は，甲１に対応する日本語の公開特許公報である。甲１は全文が英文で記載されていることから，以下，引用例の記載は，原則として甲２による。以下では，甲１，甲２を特に区別することなく，「引用例」という。）には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。分節は当裁判所が付した。
Ａブロードバンド光を受け取り，基準出力信号および試料戻り信号を生成する
試料に向けられるプローブ信号を出力する干渉計と，
Ｂ前記基準出力信号を受け取り，前記干渉計に基準戻り信号を出力するＯＰＳユニットであって，前記干渉計が前記基準戻り信号と前記試料戻り信号とを組み合
わせ干渉計出力信号を出力する，ＯＰＳユニットと，
Ｃ前記干渉計出力信号を受け取り，検出器出力信号を出力する検出器ユニット
と，
Ｄ前記基準出力信号および基準戻り信号のパス長を調整し，目標領域トラッキングを可能にするコンピュータ制御の粗パス長調整機構と，Ｅを備える光干渉性断層撮影イメージングシステム。
イ本願発明１と引用発明との対比
以下のとおり，本願発明１と引用発明との間に相違点はなく，両者は同一である。したがって，本願発明１は，引用例に記載された発明といえる。（ｱ）本願発明１のＡ等の「少なくとも１つの構造」，Ａ及びＦの「干渉装置」は，それぞれ，「生体組織試料」，「光干渉トモグラフィ（ＯＣＴ：opticalcoherencetomography）（光干渉断層計）」であるといえる。他方，引用発明のＡ，Ｂの「試料」には生体組織の一種である「心血管」が含まれており，また，引用発明のＥの「光干渉性断層撮影イメージングシステム」は，ＯＣＴであるから，本願発明１のＡの「少なくとも１つの構造に関連する情報を得るための干渉装置」に相当する。


(ｲ)引用発明においては「前記干渉計が前記基準戻り信号と前記試料戻り信号とを組み合わせ干渉計出力信号を出力」（引用発明のＢ）しているのであるから，その「試料戻り信号」，「基準戻り信号」及び「干渉計」は，それぞれ，本願発明１のＢの「少なくとも１つの構造からの少なくとも１つの第１の光」，「基準からの少なくとも１つの第２の光」及び「第１の光カップラ部」に相当する。(ｳ)引用発明は，①「（判決注：試料）表面の境界を検出」，すなわち，「基準戻り信号」と「試料戻り信号」を組み合わせた「検出器出力信号」（引用発明のＢ，Ｃ）に基づいてＯＣＴプローブと試料表面との距離を測定しており，また，②引用発明のＤの「コンピュータ」は，「検出器出力信号」の入力を受けて「粗パス長調整機構」を制御していることから，ＯＣＴプローブと試料表面との距離を決定しているということができる。
そうすると，引用発明は，本願発明１のＣのいう「少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定するように構成される少なくとも１つの第２のコンピュータ」を「備え」ているといえる。(ｴ)引用例の「発明の実施の形態」において，「基準アームモジュール４０は，点線のボックスとして大まかに示されている粗パス長調整機構４５を備えており，これはコンピュータ１１０によって制御される。粗パス長調整機構４５は，目標領域トラッキングの特定の実施例であり，試料内での測定位置の修正や，異なる光学遅延を有し得る異なるタイプのプローブモジュールを収容することを可能にする。」と記載されていることから，引用発明においては，「コンピュータ１１０」は目標領域トラッキングを可能とするために，ＯＣＴプローブと試料表面との距離に基づいて，「基準戻り信号」のパス長を調整，すなわち，「基準戻り信号」の光路長を制御しており，「基準戻り信号」は本願発明１のＥⅱ）「基準から受信される光」に相当するものといえる。
そうすると，引用発明においても，本願発明１のＤ，Ｅⅱ）のいう「前記少なくとも１つの第２のコンピュータは，距離の関数として，第３の光の光路長を制御するように更に構成され，前記第３の光は，前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ，の少なくとも１つ」であるといえる。(ｵ)引用例の「発明の実施の形態」において，「しかしながら，腔壁を検出するための検出アルゴリズム（例えば，しきい値を用いたアルゴリズムあるいは他の画像処理アルゴリズム）を用いることによって，信号補正プロセッサ１００（図１Ａ，１Ｂ，１Ｄ）が粗パス長調整機構４５を調整することができ，したがって走査中心を調整することができる。」と記載されていることから，引用発明においては「検出器出力信号」を「しきい値を用いたアルゴリズムあるいは他の画像処理アルゴリズム」により処理し，ＯＣＴプローブと試料表面との距離を決定しているところ，「他の画像処理アルゴリズム」に「一次導関数処理」等が含まれていることは，例えば，特開平９－３０５７６６号公報（甲５。以下「平成９年公報」という。）の【０００７】に記載されているように，本願発明の優先権主張日(以下「本願優先日」という。）において技術常識であった。
したがって，引用発明においても，「検出器出力信号」を本願発明１のＦのいう「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて」処理しているといえる。（ｶ）引用例の「発明の実施の形態」において，「目標領域のトラッキングは，血管の壁のような特徴を検出することにより試料内の目標領域内に走査範囲を保つように自動的に走査の中心を動的に調整する。」という記載からみて，引用発明は，本願明細書の【０００５】に記載された「走査の開始位置を異なる場所に調整するために，生体組織表面を特定することを使うことが望ましかろう。表面を特定すれば，サンプリングアーム内での焦点位置を調整するのにも利用できよう。走査範囲を調整するのに生体組織内での光の減衰を特定することを使えれば，さらに望ましかろう。この減衰の特定は，最適の焦点深度ないし共焦点パラメータを決定するのにも用いることができよう。」という課題を解決するものである。
⑶小括
以上によれば，本願発明１は，特許法３６条６項１号及び２号の要件を満たしておらず，また，同法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないから，ほかの請求項に言及するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）
（1）本願発明１のＡ等について
当業者は，本願発明１のＡ等の「構造」という用語に接すれば，それが「生体組織構造」を包含するとともに，それのみに限定されないものであることを理解するはずである。
他方，発明の詳細な説明は，全体において「生体組織構造」に言及しているものの，当業者がこれに接すれば，①本願発明の名称からも，本願発明１のいう「干渉装置」が「光干渉トモグラフィ（ＯＣＴ：opticalcoherencetomography）」に関するものであること，②光干渉トモグラフィが生体のみならず広く対象物の表面性状を検出するものであることを理解するはずである。現に，ＯＣＴの原型となる技術の発明に係る特公平６－３５９４６号公報（甲６。以下「平成６年公報」という。）によれば，ＯＣＴ技術は，本来的に，生体診断に適用が限定されるものではなく，半導体等の材料測定等にも適用されることが意図されているものといえる。以上によれば，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものでないという本件審決の認定は誤りである。


(2)本願発明１のＣ及び本願発明８のＣについてア当業者であれば，本願発明１のＣ及び本願発明８のＣのいう「前記装置の少なくとも１つの部位」が発明の詳細な説明に記載されている「プローブ」を含む「センシングを行うための部位」を意味することを，直ちに理解する。したがって，本願発明においてプローブは特定されておらず，「前記装置の少なくとも１つの部位」の具体的箇所が不明であり，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものではないという本件審決の認定は誤りである。イ当業者は，本願発明１のＣ及び本願発明８のＣのいう「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」との記載が，第１の光又は第２の光のどちらか一方の光路長を固定する，すなわち，第１の光又は第２の光のどちらか一方に基づいて，他方の光路長を最適な干渉が得られる光路長に調整する，すなわち「少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」旨を意味することを理解するはずである。
したがって，本願発明１のＣ及び本願発明８のＣのいう「第１の光」又は「第２の光」いずれか一方の「ビーム」に基づいて「距離」を決定するという技術は発明の詳細な説明に記載されておらず，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえないという本件審決の認定は誤りである。
⑶本願発明１のＥについて
当業者であれば，前述のとおり，本願発明１のいう「干渉装置」が「光干渉トモグラフィ」に関するものであり，光路長が制御される「第３の光」が本願発明１のＥⅰ）の「前記少なくとも１つの構造に送信する光」又は「前記少なくとも１つの構造から受信される光」でなければ，「光干渉トモグラフィ」として成立しない旨を直ちに理解するはずである。
また，光路長が制御される「第３の光」は，本願発明１のＥⅱ）の「基準に送信する光又は基準から受信される光」とするのが一般的であるものの，本願発明１のＥⅰ）の「１つの構造に送信する光又は１つの構造から受信される光」を「第３の光」としてその光路長を制御することも可能である。
以上によれば，「第３の光」が，本願発明１のＥⅰ）の「前記少なくとも１つの構造に送信する光」又は「前記少なくとも１つの構造から受信される光」であることが，発明の詳細な説明に記載されておらず，また，その技術的意味が不明であるという本件審決の認定は誤りである。
２取消事由２（新規性についての判断の誤り）
前記第２の３(2)イ(ｳ)及び(ｵ)は誤りであり，本願発明１と引用発明は同一であるという本件審決の認定は誤りである。
⑴上記(ｵ)については，本願発明１のＦにおいては，「干渉装置」につき，「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する」と特定されているところ，引用例においては，「距離を決定する」ことについて直接の言及はなく，上記発明特定事項が何ら開示されていない。⑵平成９年公報が，本願発明１において特定されているような処理を開示しているとしても，同公報記載の処理は，画像の濃淡強度変化を検出するためのものであって，本願発明１のように，「構造の少なくとも１つの部位と装置の少なくとも１つの部位との間の距離」を決定するために用いられるものではないから，同公報は，距離の決定に関しては何も開示していないといえる。したがって，同公報記載の処理をもって，本願発明１のＦのいう「前記距離を決定する」，すなわち，「構造の少なくとも１つの部位と装置の少なくとも１つの部位との間の距離を決定する」際の技術常識と認定することはできず，上記処理を引用発明に適用したとしても，引用発明は，本願発明１のＦの前記発明特定事項を欠くといわざるを得ない。また，平成９年公報においては，ＯＣＴ装置への適用は示唆されていない。
第４被告の反論
１取消事由１（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）について
⑴本願発明１のＡ等について
本願発明１のＡ等の「少なくとも１つの構造」は，「生体組織構造」に限定されず，それ以外の「構造」を含むものであるが，これは，発明の詳細な説明に記載されておらず，本件審決の認定に誤りはない。
ア本願発明１のＡ等の「構造」には，生体組織構造以外の，例えば，半導体等の組成分布や形状等も含まれる。
他方，発明の詳細な説明において，「構造」は，「２次元にマップ化された生体組織構造」（本願明細書【０００３】）のように，生体組織に限定する修飾が付された「構造」としてのみ記載され，ほかに「構造」という記載は全く見当たらない。また，「構造」は，本願発明１の干渉装置が情報を得る（測定する）対象であるところ，発明の詳細な説明に記載された干渉装置の測定対象は，一貫して，専ら生体組織である（本願明細書【０００２】から【０００６】，【００１２】，【００１９】，【００３４】，【００３５】及び【００４１】）。
そうしてみると，本願発明１は，発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。


イ（ｱ）本願発明１の特許請求の範囲には，本願発明１の「干渉装置」がＯＣＴに関するものであることが，記載されていない。すなわち，ＯＣＴが他の干渉計と相違する本質は，光のコヒーレンスが不完全である（部分コヒーレントである）ことにあるが，本願発明１の特許請求の範囲には，「光」とのみ記載されている。本願発明１の特許請求の範囲は，マイケルソン干渉計（乙１）に対しても適用可能なように記載されているから，例えば，乙１号証に接した当業者が本願明細書（甲３，甲４）を読めば，発明の詳細な説明にはＯＣＴのみが記載されているのに対し，特許請求の範囲には，マイケルソン干渉計における走査範囲の制御や，初期設定時の位相合わせに適用できる発明が記載されていることを理解するはずである。(ｲ)発明の詳細な説明にはＯＣＴについての記載が見られるが，それをもって，本願発明１の「干渉装置」の測定対象が，ＯＣＴの原理からは測定可能といえるものの，発明の詳細な説明に記載されておらず，示唆もされていない測定対象にまで拡張されることにはならない。加えて，発明の詳細な説明においては，ＯＣＴの定義につき，「一つのイメージング技術であり，この技術は，標的の生体組織領域に入射してから生体組織内で散乱により反射されて検出器へと戻る検出光ビームと，基準光ビームとの間の干渉を測定するものである。」（本願明細書【０００３】）と記載されており，測定対象を生体組織に限定している。
⑵本願発明１のＣ及び本願発明８のＣについて
「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」については，以下の点において，発明の詳細な説明に記載されたものとはいえず，また，発明の詳細な説明の記載の内容に対応しておらず，不明確であり，本件審決の結論に誤りはない。
ア「前記装置の少なくとも１つの部位」という記載のみでは，文理上，発明の詳細な説明に記載されている「プローブ」を含む「センシングを行うための部位」以外の部位も含まれることは明らかである。
イ「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」という記載のみでは，文理上，「第１の光」又は「第２の光」のいずれか一方のみで，距離を決定することが含まれることは明らかである。他方，発明の詳細な説明には，いずれか一方のみによって距離を決定する技術は記載されていない。
⑶本願発明１のＥについて
「前記第３の光は，ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ，であるか，又は，ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ，の少なくとも１つであり」について，発明の詳細な説明には，本願発明１の「距離の関数として」「光路長を制御」される「第３の光」につき，「ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ」であることに対応する「参照アームの遅延」が開示されているものの，本願発明１の「ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ」であることは開示されておらず，したがって，上記ⅰ）は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえないというべきであり，また，発明の詳細な説明の記載と対応しておらず不明確ともいえ，本件審決の認定に誤りはない。２取消事由２（新規性についての判断の誤り）について前記第２の３(2)イ(ｳ)及び(ｵ)に誤りはなく，本願発明１と引用発明を同一であるとした本件審決の認定に誤りはない。
上記(ｵ)につき，本件審決が，引用例の「発明の実施の形態」に記載された「他の画像処理アルゴリズム」の趣旨を解釈するに当たり，平成９年公報に記載されている画像処理アルゴリズムを技術常識として参酌し，引用発明においても，「検出器出力信号」を本願発明１のＦのいう「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて」処理していると認定した点に誤りはない。
⑴ア発明の詳細な説明に開示された実施例において，①本願発明１のＦの「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する」構成及び②本願発明１のＤの「距離の関数として，第３の光の光路長を制御する」構成に対応する構成は，「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定又は当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，画像データから生体組織表面を見つけることにより，生体組織表面までの距離を決定し，走査範囲を制御する」構成である（本願明細書【００１９】から【００２５】等）。他方，引用発明は，「前記基準出力信号および基準戻り信号のパス長を調整し，目標領域トラッキングを可能にするコンピュータ制御の粗パス長調整機構」の構成（引用発明のＤ）を具備するところ，引用例には，この構成に関し，①動脈の表面の境界を検出して，基準アームのパス長をそれに従って調整することにより，走査の効率を劇的に向上させることができること，②腔壁を検出するための検出アルゴリズム（例えば，しきい値を用いたアルゴリズム又は他の画像処理アルゴリズム）を用いることによって，信号補正プロセッサが粗パス長調整機構を調整することができ，したがって，走査中心を調整することができることが開示されている。また，引用発明は，光干渉性断層撮影イメージングシステム（ＯＣＴ）であるから，動脈等の表面の境界は，原理的に，光の強度の急激な変化，すなわち，濃淡の大きな変化として観測される。
イ引用例のいう「画像処理アルゴリズム」において，濃淡強度変化を一次導関数や二次導関数によって検出することは技術常識である（平成９年公報【０００７】）。
したがって，当業者がこの技術常識を踏まえて引用例に接すれば，引用例には，画像処理アルゴリズムを用いて一次導関数や二次導関数によって前記のとおり濃淡の大きな変化として観測される動脈等の表面の境界を検出し，これにより，信号補正プロセッサが粗パス長調整機構を調整することができ，走査中心を調整できることが記載されていると理解するはずである。


以上によれば，引用例に，本願発明１のＦの「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する」構成が記載されているとした本件審決の認定に誤りはない。
⑵原告は，平成９年公報につき，①距離の決定について何ら開示していないこと，②同公報に記載されている処理は画像の濃淡強度変化を検出するためのものであることを指摘し，上記処理をもって，本願発明１の「構造の少なくとも１つの部位と装置の少なくとも１つの部位との間の距離を決定する」際の技術常識と認定することはできない旨主張する。
ア①の点については，動脈等の表面の境界までの距離を決定する構成それ自体は，引用例に記載されている。
すなわち，引用例の記載から，引用発明において，「基準戻り信号」と「試料戻り信号」を組み合わせた「検出器出力信号」に基づいてＯＣＴプローブと試料表面との距離を測定していることは明らかである。そして，引用発明の「コンピュータ」には「検出器出力信号」が入力され，「粗パス長調整機構」を制御しているのであるから，「コンピュータ」は，ＯＣＴプローブと試料表面との距離を決定しているといえる。
イ②の点については，前述したとおり，引用発明において，動脈等の表面の境界は，濃淡が大きく変化する場所として観測されるものであるから，画像処理アルゴリズムとしては，引用例記載のもの及び平成９年公報記載のもののいずれも，同じ信号処理にすぎないといえる。したがって，引用例に記載された「他の画像処理アルゴリズム」の趣旨の解釈に際し，平成９年公報に記載された処理を技術常識として参酌したことに誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）について
⑴本願発明１のＡ等について
ア本願明細書には，以下の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
・・・
【０００２】
本発明は，試料表面から反射され，基準光ビームと比較される低干渉性光ビームを用いた光学的イメージング（光学的な撮像）のための方法であって，参照点を基準にした生体組織試料の表面位置と必要な遅延走査範囲（delayscanrange）を検出するために実時間動的光学的フィードバックを用いる方法に関する。また，本発明は，この方法を実施するための撮像プローブ装置に関する。
【背景技術】
【０００３】
光干渉トモグラフィ（OCT;optical   coherencetomography）（光干渉断層計）は，一つのイメージング技術であり，この技術は，標的の生体組織領域に入射してから生体組織内で散乱により反射されて検出器へと戻る検出光ビームと，基準光ビームとの間の干渉を測定するものである。血管をＯＣＴ撮像する際には，撮像プローブを血管内に挿入し，血管壁を予め設定された一連の弧からなるセグメントで３６０度周方向走査し，これにより，一つの断層イメージを得る。このプローブ先端部は，軸線周りに生体組織断面を周方向走査するように，そして縦方向に血管を区分した長さを走査するように回され，こうして，２次元にマップ化された生体組織構造の情報が得られるようになっている。管腔内のプローブの軸線方向位置は，管腔の軸線方向中心に対して変わらない。しかしながら，壁の表面は，局所的様相や幾何学形状の点で変化することがあり，プローブ先端部と表面との間の距離が変わることになる。従来のＯＣＴ撮像は，所定高さからなる概ね矩形の「ウィンドウ（window）」の中に入射光ビームを生成するのに，決められた波形を用いているため，壁の表面高さが変わると，血管壁の所定領域における生体組織データを収集するのに誤差が生じる可能性がある。波形を変調させて，これによりプローブが何処にあって何を見ているかに基づきウィンドウをシフトさせるようなフィードバック機構を設けることが望ましいと考えられる。
【０００４】
典型的なＯＣＴシステムの場合，走査する線（scanningline）の長さとその初期位置は，常に一定でありかつ固定されていた。上記問題を克服するための一つのやり方は，ウィンドウをより大きくすることであるが，その際の問題は，同じ時間の間により大きな面積（エリア）に亙って情報を集めるせいで，信号対ノイズ比ならびにそれに伴う感度が悪くなるということにある。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
走査の開始位置を異なる場所に調整するために，生体組織表面を特定することを使うことが望ましかろう。表面を特定すれば，サンプリングアーム内での焦点位置を調整するのにも利用できよう。走査範囲を調整するのに生体組織内での光の減衰を特定することを使えれば，さらに望ましかろう。この減衰の特定は，最適の焦点深度ないし共焦点パラメータを決定するのにも用いることができよう。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明は，試料表面から反射されて基準光ビームと比較される低干渉性光ビームを用いる光学的イメージングを提供する。その際，参照点を基準にした生体組織試料の表面位置及び必要な遅延走査範囲（delayscanrange）を見つけるために実時間動的光学的フィードバックが用いられる。また，本発明は，この方法を実施するための撮像プローブ装置に関する。このプローブは，生体組織表面を見つけるまで，最初に一本の線に沿って走査を行う。生体組織表面は，信号無しの状態からより大きな信号への鋭い推移として特定することができる。次に，該プローブが次の線を走査するときには，前回の走査に応じて波形を調整する。
【０００７】
本発明は，以下に記載されるような時間遅延走査ユニットを提供する。また，本発明は，光学的走査システムのための焦点調整機構をも提供する。また，本発明は，生体組織表面に対するプローブの距離（これは表面トポグラフィーとプローブ長さの設計／構成により変わる）をより正確に特定するための時間遅延走査の方法を提供する。
【０００８】


本発明では，遅延線を作り出すための幾つかの新しい機構の一つとして，ロッキングミラー（rockingmirror）が設けられる。ロッキングミラーは，コンピュータならびに走査プローブと同期させたまま，遥かに素早くかつより正確に動かすことができる。本発明は，位置を特定するための一つのアルゴリズムを提供し，これにより，プローブ先端部から生体組織までの距離に合わせるようにして，ガルバノメータのＤＣオフセット角に対する変化が決定されるようになっている。加えて，本発明は，有用／有効な画像情報だけが含まれるようにコヒーレンス・ゲート走査深さ（coherencegatescan   depth）を調整するため，ガルバノメータのＡＣ角を変更するための動的なアクティブ・フィードバックを提供する。また，最終的に，本発明は，動的なアクティブ・フィードバック用いて，カテーテルの集光特性（焦点距離，スポットサイズ，及び共焦点パラメータ）を調整することが可能である。
・・・
【発明を実施するための最良の形態】
・・・
【００３６】
本発明の鍵となる特徴は，位置が分かっていれば，焦点をどこに動かすべきか算出することができるという点である。毎回焦点が最適となるまで焦点を修正変更する必要はなく，１回だけしかも一旦Ｓ（判決注：生体組織表面）が算出されれば，その後は，走査に関する前のもしくは現在のＳを用いて焦点が修正変更される。本発明により，不規則な表面を有する生体組織を撮像し，概ね全画像を視野に置くことが可能になる。さらに，有用な画像情報しか含まないように走査範囲が削減され，そのため，信号の帯域幅が減り，場合によっては３～５倍程までも画像感度が向上する。・・・感度を増加させることは，精度を保ちつつ速度を上げるということ（と）等価である。この点は，心血管システムを撮像する際に重要である。さらに，速度を増やすことによって，管腔の拡張を伴う心拍ならびに血圧に起因したモーション・アーティファクト（motionartifact）と，それに付随したアーム－試料距離の修正変更が低減する。オートフォーカスにより，どの走査位置に対しても，素早く生体組織上に最適な焦点を位置決めすることが可能になり，こうして，画像がより鮮明になる。また，本発明は，プローブ長さの変動を補償するという利点も有している。
・・・
イ（ｱ）本願発明１のＡ等の「少なくとも１つの構造」についてみると，Ａには「少なくとも１つの構造に関連する情報を得るための干渉装置」と記載されているところ，本願発明の名称及び前記アの本願明細書の記載によれば，本願発明は光干渉トモグラフィ（ＯＣＴ：opticalcoherence   tomography）に関する発明であり，上記「干渉装置」とは，ＯＣＴ装置を意味するものと解され，したがって，上記「構造」は，ＯＣＴ装置によって測定される対象を指すものと解される。そして，「構造」には何らの限定も付されておらず，また，本願発明の【請求項３】には「前記少なくとも１つの構造は，生体構造を含む」と記載されていることから，生体組織構造など特定の測定対象のみに限定する趣旨ではないものと解するのが相当である。
(ｲ)ａそこで，上記測定対象に関し，発明の詳細な説明の内容を検討する。前記アのとおり，本願明細書中【背景技術】【０００３】においては，「光干渉トモグラフィ」の説明として，「標的の生体組織領域に入射してから生体組織内で散乱により反射されて検出器へと戻る検出光ビームと，基準光ビームとの間の干渉を測定するものである。血管をＯＣＴ撮像する際には，撮像プローブを血管内に挿入し，血管壁を予め設定された一連の弧からなるセグメントで３６０度周方向走査し，これにより，一つの断層イメージを得る。このプローブ先端部は，軸線周りに生体組織断面を周方向走査するように，そして縦方向に血管を区分した長さを走査するように回され，こうして，２次元にマップ化された生体組織構造の情報が得られるようになっている。」と記載され，従来のＯＣＴ撮像の問題点として，「・・・壁の表面高さが変わると，血管壁の所定領域における生体組織データを収集するのに誤差が生じる可能性がある。」と記載されている。
本願明細書中【発明が解決しようとする課題】【０００５】において「生体組織表面を特定することを使うことが望ましかろう。」，「走査範囲を調整するのに生体組織内での光の減衰を特定することを使えれば，さらに望ましかろう。」と記載されており，【課題を解決するための手段】において「参照点を基準にした生体組織試料の表面位置及び必要な遅延走査範囲（delayscanrange）を見つけるために実時間動的光学的フィードバックが用いられる。」，「このプローブは，生体組織表面を見つけるまで，最初に一本の線に沿って走査を行う。生体組織表面は，信号無しの状態からより大きな信号への鋭い推移として特定することができる。」（【０００６】），「本発明は，生体組織表面に対するプローブの距離（中略）をより正確に特定するための時間遅延走査の方法を提供する。」（【０００７】），「プローブ先端部から生体組織までの距離に合わせるようにして，ガルバノメータのＤＣオフセット角に対する変化が決定される」，「本発明は，（中略）カテーテルの集光特性（中略）を調整することが可能である。」（【０００８】）と記載されている。
本願明細書中「発明を実施するための最良の形態」【００３６】においては，「本発明の鍵となる特徴」に関し，「本発明により，不規則な表面を有する生体組織を撮像し，概ね全画像を視野に置くことが可能になる。」，「この点は，心血管システムを撮像する際に重要である。さらに，速度を増やすことによって，管腔の拡張を伴う心拍ならびに血圧に起因したモーション・アーティファクト（motionartifact）と，それに付随したアーム－試料距離の修正変更が低減する。オートフォーカスにより，どの走査位置に対しても，素早く生体組織上に最適な焦点を位置決めすることが可能になり」との記載が見られる。
ｂ以上によれば，発明の詳細な説明においては，「背景技術」，「発明が解決しようとする課題」，「課題を解決するための手段」，「発明を実施するための最良の形態」を通じ，一貫して，生体組織構造を測定対象とするＯＣＴ技術について記載されており，添付の図表などその余の部分も含め，生体組織構造以外の測定対象についての記載は全く見られない。なお，添付の図表も，その多くについて，例えば「図２Ａは，１回の外形輪郭走査波形による血管壁オフセット輪郭のグラフを示す。」（【００１２】）など，明らかに生体組織構造を測定対象とすることを前提とした説明が付されている。


(ｳ)ａ以上のとおり，本願発明１の特許請求の範囲の記載中，Ａ等の「構造」は，ＯＣＴ装置によって測定される対象を指すものであるところ，それは，特定の測定対象に限らず，生体組織構造以外のものも含む趣旨と解すべきであるが，発明の詳細な説明においては，ＯＣＴ装置による測定対象，すなわち，「構造」につき，専ら生体組織構造についての記載に終始しており，それ以外の測定対象に関する記載は見られない。
ｂこの点に関し，発明の詳細な説明は，当該発明の内容を公開するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲を明らかにするという役割を担うものというべきである。そして，特許法３６条６項１号の趣旨は，上記役割を前提として，発明の詳細な説明に記載されていない発明が特許請求の範囲に記載されることによって，公開されていない発明につき独占的，排他的な特許権が発生するという事態を防止することにあるものと解される。以上の点を考慮すると，発明の詳細な説明の記載は，出願時において，当業者が同記載のみをもって，特許請求の範囲に記載された当該発明の内容を理解し得るものか，又は，当業者が出願時の技術常識を参酌して同記載から，特許請求の範囲に記載された当該発明の内容を理解し得るものであることを要するというべきである。(ｴ)そこで，本願優先日当時の技術常識について検討する。ａ平成６年公報は，ＯＣＴ技術を用いた「光波反射像測定装置」の発明に係るもので，本願優先日である平成１３年４月３０日よりも前の平成６年５月１１日に公告されているところ，〔実施例〕において「この発明の原理を用いることにより，生体，結晶，半導体，複合物質等等の多層断層像の観測を無侵襲で迅速に行うことができ，医療診断をはじめ工学的材料構造測定などに適用することが可能である。」（６頁右欄）と記載されている。
しかしながら，平成６年公報は，Ａ元山形大学教授がＯＣＴ原理を発明してほか２名と連名で平成２年１１月６日に出願した特許発明に係るものであり，日本国内におけるＯＣＴ原理の公的記録として最初のものである（甲６，乙２，乙３）ことに鑑みると，同公報の上記記載は，ＯＣＴ原理の発明当初において将来的に適用を期待し得る分野を挙げたにすぎないといえる。しかも，同公報は，ＯＣＴ原理を生体組織構造以外の測定対象に適用することにつき，その可否の検討や実例の有無など，具体的事項には何ら言及していない。
このことから，平成６年当時においては，いまだ，ＯＣＴ技術が生体組織構造以外の測定対象にも適用されることが当業者に周知されていたとまではいい難い。ｂもっとも，引用例は，後述するとおり，光干渉断層撮影イメージングシステム，すなわち，ＯＣＴ装置に係るものであり，本願優先日の前である平成１２年７月２７日に国際公開されているところ，その【発明の詳細な説明】中，【従来の技術】において「ＯＣＴ技術は光ファイバベースであり，広範囲の医学，顕微鏡への応用，あるいは産業への応用に結びつけられ得る。」，【発明の実施の形態】において，「プローブモジュールの例には，（中略）射出成型機用のプローブ，ウェブインスペクション機などが含まれる。」，「試料は，ウェブインスペクションでのポリマーフィルムの製造におけるように走査されることもできる。」などと記載されている。これらの記載内容によれば，遅くとも引用例が国際公開された平成１２年当時においては，ＯＣＴ技術が生体組織構造以外の測定対象にも適用されることが当業者に周知されていたものと認められ，したがって，本願優先日当時，ＯＣＴ技術が生体組織構造以外の測定対象にも適用されることは技術常識であったものと推認できる。
(ｵ)本願優先日当時，当業者は，上記技術常識を参酌すれば，発明の詳細な説明において生体組織構造以外の測定対象に言及されていなくても，ＯＣＴ装置に係る発明である本願発明１が生体組織構造以外のものについても測定対象とすること，すなわち，本願発明１のＡ等の「構造」が生体組織構造以外の測定対象を含むことを当然に理解し得たといえる。
したがって，本件審決が，本願発明１のＡ等の「構造」に関し，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえないと判断した点は誤りである。ウ被告は，本願発明１の特許請求の範囲には，「干渉装置」がＯＣＴに関するものであることが記載されておらず，マイケルソン干渉計に対しても適用可能なように記載されているなどと主張するが，本願発明１がＯＣＴ装置に関するものであることは，前述のとおり，発明の名称自体からも明らかといえるから，上記主張は採用できない。
⑵本願発明１のＣ及び本願発明８のＣについて
ア「前記装置の少なくとも１つの部位」の「前記装置」は，「干渉装置」，すなわち，ＯＣＴ装置を指すものと解されるが，「少なくとも１つの部位」が具体的に上記ＯＣＴ装置のどの箇所，部位を指すのかは特定されておらず，発明の詳細な説明，図面を参酌しても明らかではない。
これに対し，原告は，当業者であれば，「前記装置の少なくとも１つの部位」が発明の詳細な説明に記載されている「プローブ」を含む「センシングを行うための部位」を意味することを直ちに理解するはずである旨主張するが，ＯＣＴ装置は，甲３号証の図１６（後掲）のとおり，光走査プローブのほか，低干渉性光源，シングルモードファイバ，光カップラ部，光ロータリジョイント，コンピュータ等により構成されており，「プローブ」以外の部位を含むことは明らかといえるから，当業者において，原告主張のとおり一義的に理解することは考え難いというべきであり，同主張は採用できない。
以上によれば，「前記装置の少なくとも１つの部位」の「干渉装置における具体的箇所」は不明であるとした本件審決の認定に誤りはないというべきである。イ（ｱ）ａ「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」は，形式的に文言どおり読めば，「前記第１の光又は第２の光のいずれか一方のみに基づいて（中略）距離を決定する」を意味するものと解され，これには，「第２の光」のみに基づいて「距離を決定する」ことも含まれる。


ｂ他方，前記のとおり，発明の詳細な説明は，ＯＣＴ装置につき，「標的の生体組織領域に入射してから生体組織内で散乱により反射されて検出器へと戻る検出光ビームと，基準光ビームとの間の干渉を測定するもの」（本願明細書【０００３】）と定義しているところ，生体組織領域に入射した後，反射されて検出器へ戻るという「検出光ビーム」は，「少なくとも１つの構造からの少なくとも１つの第１の光」（本願発明１のＢ）に，「基準光ビーム」は，「基準からの少なくとも１つの第２の光」（本願発明１のＢ）に，それぞれ相当すると解される。したがって，上記定義中「検出光ビームと，基準光ビームとの間の干渉を測定するもの」は，「第１の光と，第２の光との間の干渉を測定するもの」であり，これは，第１の光及び第２の光の両方に基づく測定を行う趣旨であることが明らかである。「課題を解決するための手段」においても，「本発明は，試料表面から反射されて基準光ビームと比較される低干渉性光ビームを用いる光学的イメージングを提供する。」（同【０００６】）と記載されており，基準光ビームと，「第１の光」に相当する「低干渉性光ビーム」を比較するというのであるから，これも両方の光を用いることは明らかといえる。これに対し，「第１の光」又は「第２の光」のいずれか一方のみを用いることについては，発明の詳細な説明に何ら記載されていない。
(ｲ)しかしながら，そもそも，ＯＣＴ技術は，光源からの光を２つに分け，うち一方の光（物体光）を測定対象物に照射し，反射されて戻ってきたものをもう一方の光（参照光）と互いに干渉させながら光検知器に至らせ，物体光情報（上記照射から反射されて戻ってくるまでの過程において物体光に反映された情報）から測定対象物内部の層構造を表示する技術であり（甲６，乙２，乙３），２つの光の干渉作用は，ＯＣＴ技術の本質というべきものである。１つの光のみに基づいて距離を決定する方法は，正に上記本質に反するものであるから，ＯＣＴ技術に関するものにおいてはおよそあり得ないといえる。そして，以上の点は，本願優先日当時，技術常識として広く当業者に周知されていたものと認められる。したがって，当業者であれば，前記の「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて」は，「少なくとも１つの前記第１の光及び前記第２の光に基づいて」の明白な誤記である旨を理解するものと認められる。このことから，本願発明１のＣ及び本願発明８のＣには，実質的に，「前記第１の光及び前記第２の光」に基づいて「距離を決定」することが記載されているものというべきである。(ｳ)以上によれば，本件審決が，本願発明１のＣ及び本願発明８のＣの記載に「基準」からの「第２の光」のみに基づいて「距離を決定」することが含まれていることを前提として，本願発明１は発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない旨認定した点は誤りである。
⑶本願発明１のＥについて
ア本願発明１のＥの「第３の光」は，本願発明１のＣ及びＤによれば，「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定するように構成される少なくとも１つの第２のコンピュータ」によって光路長を制御されるものである。
イ（ｱ）「第２のコンピュータ」は，本願発明の一実施形態による装置の概略図である甲３号証の図１６（後掲）の「コンピュータ」に相当し，本願明細書の【００２７】に「図９（判決注：甲３号証の図９，後掲）に戻って，ブロック１６において参照アーム遅延波形を修正／調整する。コンピュータによって収集されたデータと参照アーム位置との間には，既知の１：１の関係がある。光遅延線を制御する波形を修正／調整するために，Ｓ（判決注：表面位置）及びＲ（判決注：走査範囲）を用いることができる。」と記載されているところ，「参照アーム」は「参照光」に関わるものであることに鑑みると，発明の詳細な説明には，参照光，すなわち，基準光が「第２のコンピュータ」に光路長を制御される対象として記載されているものと認められる。
そして，基準光は，本願発明１のＥのうち「ｉｉ）前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ」に相当する。(ｲ)他方，本願発明１のＥのうち「ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ」は，検出光を指すものと解されるところ，これを「第２のコンピュータ」に光路長を制御される対象とすることについては，発明の詳細な説明においてそのような趣旨の記載は見当たらず，また，本件証拠上，本願優先日当時において技術常識であったとも認められない。
したがって，本願発明１のＥⅰ）は，発明の詳細な説明に記載されておらず，技術的意味も不明である旨の本件審決の認定に誤りはない。ウ（ｱ）原告は，当業者であれば，光路長が制御される「第３の光」が本願発明１のＥⅰ）の「少なくとも１つの構造に送信する光」又は「少なくとも１つの構造から受信される光」でなければ，「光干渉トモグラフィ」として成立しない旨を直ちに理解するはずである旨主張する。
しかしながら，原告の主張は，光路長を制御される対象が検出光でなければ「光干渉トモグラフィ」として成立しないことを前提としているが，本件証拠上，同前提の根拠は不明である上，前述したとおり，発明の詳細な説明においては，基準光が上記対象として記載されているのであるから，同前提によれば，発明の詳細な説明に記載された内容が「光干渉トモグラフィ」として成立しないことになる。したがって，原告の前記主張は前提自体が誤りといえ，採用できない。(ｲ)また，原告は，「１つの構造に送信する光又は１つの構造から受信される光」を「第３の光」としてその光路長を制御することも可能である旨主張する。しかしながら，原告主張の事実は客観的裏付けを欠き，仮にそのとおりの事実が存在するとしても，本件において，本願優先日当時に同事実が技術常識であったことを認めるべき証拠はないことから，原告の前記主張は前記結論を揺るがすものとはいえない。
甲３号証図９
甲３号証図１６
【符号の説明】
【００５２】
１Ａ・・・光干渉トモグラフィ
２・・・低干渉性光源
３，５，７，１０・・・シングルモードファイバ
４・・・光カップラ部
６・・・光ロータリジョイント
８・・・光走査プローブ
９・・・コネクタ部
１１・・・生体組織
１２・・・フォトダイオード
１３・・・回転駆動ユニット


１４・・・光路長の可変機構
１６・・・グレーティング（回折格子）
１８・・・１軸ステージ
１９・・・ガルバノメータミラー
２０・・・ガルバノメータコントローラ
２３・・・復調器
２５・・・コンピュータ
Ｓ・・・表面位置
Ｒ・・・走査範囲
⑷小括
以上のとおり，本件審決の判断は，本願発明１のＡ等の「構造」並びに本願発明１のＣ及び本願発明８のＣのいう「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて」に関し，本願発明１が発明の詳細な説明に記載されたものとはいえず，特許法３６条６項１号の要件を満たしていないと判断した点は誤りであるものの，その余の争点について同法３６条６項１号，２号の要件を満たしていない旨判断した点に誤りはないといえるから，前記誤りは，本件審決の結論に影響するものではない。
したがって，本願発明には，特許請求の範囲の記載要件違反が認められ，原告の請求は理由がないものといえる。
２取消事由２（新規性についての判断の誤り）について本件事案の性質に鑑み，取消事由２についても判断する。なお，本願発明１においては，前述したとおり，①本願発明１のＣ及び本願発明８のＣのいう「少なくとも１つの前記第１の光又は前記第２の光に基づいて，前記少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定する」のうち，「前記装置の少なくとも１つの部位」，すなわち，「本願発明１に記載された干渉装置の少なくとも１つの部位」の同干渉装置における具体的箇所，②本願発明１のＥのいう「前記第３の光は，ｉ）前記少なくとも１つの構造に送信する光又は前記少なくとも１つの構造から受信される光の少なくとも１つ」につき，その趣旨が不明である。
そこで，本件審決による新規性についての判断の当否を検討するに当たり，①の点については，「前記装置の少なくとも１つの部位」は特定できないものの，「距離の決定」の具体的意義を発明の詳細な説明の記載を参酌しながら認定し，②の点については，「前記第３の光」につき，趣旨が明らかではない本願発明１のＥⅰ）と選択的関係にある，Ｅⅱ），すなわち，「前記基準に送信する光又は前記基準から受信される光の少なくとも１つ」として検討を進めることとする。⑴引用発明
ア引用例には，以下の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項１】
ブロードバンド光を受け取り，試料戻り信号を生成する試料に向けられる基準出
力信号およびプローブ信号を出力する干渉計と，
前記基準出力信号を受け取り，前記干渉計に基準戻り信号を出力する光学パスレングススキャニングユニットであって，前記干渉計は前記基準戻り信号と前記試料戻り信号とを組み合わせ，干渉計出力信号を出力する，光学パスレングスユニット
と，
前記干渉計出力信号を受け取り，検出器出力信号を出力する検出器ユニットと，前記検出器ユニットと連結されており，前記検出器出力信号を受け取る光学パスレングス位置決めユニットを有するスキャンアナライザおよび補正ユニットと，前記光学パスレングススキャニングユニットに連結されており，前記光学パスレングススキャニングユニットを制御し，前記スキャンアナライザおよび補正ユニットに制御信号を出力するスキャニングユニットコントローラとを備えており，前記スキャンアナライザおよび補正ユニットは，前記制御信号および前記検出器出力信号を解析し，操作補正情報を決定する，装置。
・・・
【発明の詳細な説明】
【発明の属する技術分野】
本発明は，光学遅延の高速走査に関する。特に本発明は，光干渉性断層撮影イメージングシステム（ＯＣＴ）のための光学遅延の高速走査を行う方法および装置に関する。
・・・
【課題を解決するための手段】
・・・
本発明は，装置が駆動されるときに，所定の（かつ固定された）パス長補正をリアルタイムで適用することによって，縦方向スキャナの光学表面あるいは他の部分の作製における不具合を補正するための走査補正プロセッサを提供することを他の目的とする。
・・・
【発明の実施の形態】
・・・
図１Ｃは，本発明の一実施形態によるイメージングシステム２の他の特徴を示している。光源１０が光源ファイバ３４を通してブロードバンド光を発する。ブロードバンド光は，システム２に関してＺ方向において望ましい解像度を与える帯域を有する光として定義される。ブロードバンド光のコヒーレンス長が小さければ，システムの計測の解像度は高くなる。
光源１０は，光源ファイバ３４を介してスプリッタ２１にブロードバンド光を与える。スプリッタ２１はブロードバンド光を分割入力光の第一の部分１８０と分割入力光の第二の部分１９０とに分ける。第一の部分１８０は，プローブアームファイバ３６によってプローブモジュール３０に与えられる。第二の部分１９０は，基準アームファイバ３５によって基準アームモジュール４０に与えられる。基準アームモジュール４０は，点線のボックスとして大まかに示されている粗パス長調整機構４５を備えており，これはコンピュータ１１０によって制御される。粗パス長調整機構４５は，目標領域トラッキングの特定の実施例であり，試料内での測定位置の修正や，異なる光学遅延を有し得る異なるタイプのプローブモジュールを収容することを可能にする。焦点を変える方法には様々なものがあるが，そのいくつかは後述する。粗パス長調整は，ＯＰＳユニット１７５に対して速いことは必要とされない。粗パス長調整の方法には，例えば，図１Ｃに示されているようにレンズ４４またはレンズ４２を左右に動かすことによってパス長を変化させることが含まれる。一般的には，ファイバ３５からレンズ４２までの距離を固定し，これらを一体として左右に動かし，それによってレンズ４２および４６の間の距離を変えることが有用である。本例では，第一のレンズ４２は基準光１９０を平行光とし，第二のレンズ４４は光をＯＰＳユニット１７５の表面上で焦点を結ばせる。光は２つのレンズの間で平行光化されているので，レンズ間距離が調整されていれば，パワーの損失は最小である。あるいは，ファイバ３５，３６の特性は，当該分野で知られているように，例えば，一方または両方の屈折率を微修正する，あるいはファイバのスプールを伸ばす等によって修正することができ，得られる光学パス長が結果的に変更される。また，基準アームモジュール４０のプリズム対４６を光学パス長を変えるために用いてもよい。当該分野では他にも粗パス長の変更の方法が知られており，この結果を実現するためにいずれを用いることもできる。また，粗パス長調整の特徴は，後のセクションで説明するように，目標領域トラッキングを行う能力を可能にする。
・・・
甲２号証図１Ｃ
・・・


図１Ｅは，本発明の一実施形態による高速の調整可能なレートでの縦方向走査ＯＣＴシステム５を得るための一実施形態を示している。
・・・
基準アームモジュール４０は，粗パス長調整機構を用いて２つのレンズ４２，４４の間の距離を調整することによって，パス長を調整する能力を有している。他の利点の中で，この特徴は，後のセクションで説明するように，目標領域トラッキングを可能にする。本実施形態においては，第一のレンズ４２が基準アームファイバ３５の出力を平行光化し，第二のレンズ４４がＣＡＭ５０’の表面上に光を集光させる。光は２つのレンズの間で平行光化されているので，レンズ間距離が調整されていれば，パワーの損失は最小である。先に述べた通り，用いることのできる代替可能なパス長調整がある。
試料アーム３１と基準アーム４１との間で分散のバランスが取れていることは重要である。基準アームにおける基準アームモジュール４０（あるいは試料アーム３１におけるプローブモジュール３０）は，プリズムの対４６または分散をつりあわせるための他の適切な装置を含み得る。あるいは，レシーバにおいて位相感知型の同期検出を行えば，当該分野で知られているように分散を電子的に補償することができる。
ＣＡＭの表面５１は，ＣＡＭが回転するとMichelsonビームスプリッタ２１からＣＡＭの表面までの距離が線形に増加するように構成されている。さらにこの表面は，ＣＡＭ表面５１上に正確に向けられている光ビーム１９５（図１Ｄ）の主光線が入射光に対して一定の角度で反射されるような（例えば再帰反射される，あるいは他の目標に向けて反射されるような）幾何学形状を有している。ＣＡＭ５０’が回転するとき，光学パス長はほぼ直線状に走査されることに留意されたい。ＣＡＭ表面５１はまた，回転されると略一定の反射率が維持されるように光学的になめらかな特性を有している。
・・・
甲２号証図１Ｅ
イ以上によれば，引用発明は，第２の３⑵アのとおりと認められ，この点は当事者間に争いがない。
(2)本願発明１と引用発明との対比
ア原告は，本件審決が，引用発明においても，①本願発明１のＣのいう「少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定するように構成される少なくとも１つの第２のコンピュータ」を「備え」ていると認定した点及び②「検出器出力信号」を，本願発明１のＦのいう「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて」処理していると認定した点は誤りである旨主張する。
イ本願発明１のＣと引用発明との対比
（ｱ）まず，本願発明１のＣの「少なくとも１つの構造の少なくとも１つの部位から前記装置の少なくとも１つの部位までの距離を決定」の意義を検討する。上記意義については，本願発明の特許請求の範囲の記載のみによって一義的に明確に理解できるとはいい難いことから，発明の詳細な説明の記載を参酌して解釈する。
ａこの「距離を決定」に関しては，本願発明１のＦにおいて，「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理の，少なくとも１つを用いて，前記距離を決定する」と記載されていることから，「ゼロ次処理，一次導関数処理，二次導関数処理，確率統計関数（例えば標準偏差）の決定，又は，当てはめ処理」（以下「ゼロ次処理等」ともいう。）に関する発明の詳細な説明の記載内容を検討する。
(a)ゼロ次処理等につき，本願明細書には以下の記載が存在する。
【００１９】
〔方法〕
図９（判決注：甲３号証の図９）は，本発明の一実施形態によるアルゴリズムの流れ図を示す。比較的大きな走査範囲（ブロック１４）（例えば，約３～１０ｍｍであるが，他の範囲を適切なものとして用いてもよい）で，ブロック１２において生体組織表面「Ｓ」を十分に見つけるために，ブロック１０において最初の走査線が調べられる。表面を見つけるために，少なくとも３つの方法の一つを用いることができる。第１の方法は，アダプティブ閾値（「Ｔ」）を用いることである。第２の方法は，１次の導関数ｄＩ（ｚ）／ｄｚ＝Ｄ１を用いる。第３の方法は，ゼロを横切る２次の導関数ｄ２Ｉ（ｚ）／ｄｚ２＝Ｄ２を用いる。
【００２０】
必要な幾つかの規則Ａ，Ｂ及びＣがある。第１の方法の場合，規則「Ａ」は，もしＩ（ｚ１）＞ＴならばＳ＝ｚ１というものである。第２の方法の場合，規則「Ｂ」は，もしｄＩ（ｚ２）／ｄｚ＞ＴならばＳ＝ｚ２というものである。第３の方法の場合，規則「Ｃ」は，もしｄ２Ｉ（ｚ３）／ｄｚ２＝０ならばＳ＝ｚ３というものである。
・・・
表面が見つからない場合には，ブロック１０を繰り返すが，ただしブロック１２における結果に基づいて範囲オフセット（rangeoffset）を変更する。例えば，信号が無い場合には，オフセットと範囲をランダムに変えればよい。信号はあるが弱く，アダプティブ閾値を超えなかった場合には，オフセットを調整する（すなわち，シグナルに対してゲート及びＳを動かして再度試行する）。その際のオフセットは，検出器によって検出される反射光の強度に基づいて設定される。
・・・
【００２２】
このような場合には，上記規則Ａ，Ｂ及びＣを解析して，どれが生体組織表面に対応するか決定する。図１０は，考えられる４つの当たりを示している。生体組織表面に対応する。
・・・
【００２５】
別の統計的な手法も可能である。走査範囲Ｒの外側では最小限の信号を，そして内側ではできるだけ大きな信号が欲しいとするのが，基本的な操作パラメータである。これは，０次，もしくは１次の導関数，２次の導関数，確率分布関数の統計（例えば標準偏差），指数関数によるフィッティング，及びこの分野で周知のその他の標準的なデータ解析処理によって実現することができる。
・・・