主                            文１社会保険庁長官が平成２０年３月２４日付けで原告らに対してした遺族厚生年金不支給決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告らが，その長男であるＰ１が厚生年金保険の被保険者である間に初診日がある○により当該初診日から起算して５年を経過する日以前に死亡したとして，遺族厚生年金の受給権の裁定請求（以下「本件請求」という。）をしたところ，社会保険庁長官（当時）から，Ｐ１が厚生年金保険の被保険者である間に初診日のある傷病と死亡の原因となった傷病との間の因果関係は認められないとして，遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，その取消しを求めている事案である（なお，平成２２年１月１日の日本年金機構法の施行に伴い，処分行政庁の地位が社会保険庁長官から厚生労働大臣に承継された。）。
１関係法令等の定め
(1)厚生年金保険法
ア厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）５８条１項２号は，遺族厚生年金は，「被保険者であった者が，被保険者の資格を喪失した後に，被保険者であった間に初診日がある傷病により当該初診日から起算して５年を経過する日前に死亡したとき」に，その遺族に遺族厚生年金を支給すると定めている。
なお，厚年法４７条１項は，「傷病」について，疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病と定義し，「初診日」について，傷病につき初めて医師又は歯科医師（以下「医師等」という。）の診療を受けた日と定義している。
イ厚年法５９条１項は，遺族厚生年金を受けることができる遺族は，被保険者又は被保険者であった者の配偶者，子，父母，孫又は祖父母であって，被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持したもの（以下「生計維持関係」という。）とすると定めている。また，同条４項は，同条１項の規定の適用上，被保険者又は被保険者であった者によって生計を維持していたことの認定に関し必要な事項は政令で定めると定めている。
(2)厚生年金保険法施行令
厚生年金保険法施行令（以下「施行令」という。）３条の１０は，厚年法５９条１項に規定する被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者，子，父母，孫又は祖父母は，当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のものその他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とすると定めている。
施行令３条の１０を受けて，厚生労働大臣は，上記の厚生労働大臣の定める金額を年額８５０万円と定めている（平成６年１１月９日庁保発第３６号各都道府県知事あて社会保険庁運営部長通知）。
なお，現時点で，施行令３条の１０にいう「その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者」について規定した厚生労働大臣の定めはない。
(3)生計維持要件に関する通達の定め等
厚年法５９条４項，施行令３条の１０にいう被保険者又は被保険者であった者によって生計を維持したものであること（以下「生計維持要件」という。）については，「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（昭和６１年４月３０日庁保険発第２９号社会保険庁年金保険部国民年金課長・社会保険庁年金保険部業務第一課長・社会保険庁年金保険部業務第二課長通知。平成６年２月９日庁文発第３２３５号による一部改正後のもの。以下「本件通達」という。）が発せられている。
本件通達は，原則として，以下のア及びイを満たす場合に，遺族厚生年金の受給権者と死亡した被保険者又は被保険者であった者との間に生計維持関係があるものと認定するものとすると定めている。
ア生計同一要件
本件通達は，遺族厚生年金の受給権者（生計維持認定対象者）が死亡した者の父母，孫又は祖父母である場合には，原則として，以下の生計同一要件に該当する者は生計を同じくしていた者又は生計を同じくする者に該当するものとすると定めている。
(ア)住民票上同一世帯に属しているとき
(イ)住民票上世帯を異にしているが，住所が住民票上同一であるとき(ウ)住所が住民票上異なっているが，次のいずれかに該当するときａ現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにしていると認
められるとき
ｂ生活費，療養費等について生計の基盤となる経済的な援助が行われ
ているとき
イ収入要件
本件通達は，以下の場合のいずれかに該当する者は厚生労働大臣の定める金額（年額８５０万円）以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するものとすると定めている。
(ア)前年の収入が年額８５０万円未満であること(イ)前年の所得が年額６５５万５０００円未満であること(ウ)一時的な所得があるときは，これを除いた後，上記(ア)又は(イ)に
該当すること
(エ)上記(ア)，(イ)又は(ウ)に該当しないが，定年退職等の事情により近い将来収入が年額８５０万円未満又は所得が年額６５５万５０００
円未満となると認められること
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
アＰ１は，昭和▲年▲月▲日に出生し，Ｐ２株式会社等３社での勤務を経た後，平成１５年１２月１５日から平成１８年７月２５日まで，Ｐ３株式会社（以下「Ｐ３」という。）で勤務しており，その間，厚生年金保険の被保険者であった。（乙１，５）
イ原告Ｐ４及び原告Ｐ５は，Ｐ１の両親である。
原告らとＰ１は，千葉県市川市α×番９号で原告Ｐ４を世帯主として同居していたが，Ｐ１は，平成１２年１２月１０日，同市β×番５号所在のγ×号（以下「転居前居室」という。）に転居するとともに，同月２１日の住民届出をもって世帯を独立させた。（乙１）
他方，原告らは，平成１３年３月１６日，上記住所から同市α×番１０所在のδ（以下「本件マンション」という。）×号室に転居した。（乙１）また，Ｐ１は，平成１３年３月２３日，転居前居室から本件マンション××号室に転居した。（乙１）


なお，原告らの二男であるＰ６は，平成１６年９月２日，前住所から本件マンション×号室に転居した。（乙１）
以上の住民票の記載につき，本件処分時までは，平成▲年▲月▲日にＰ１の死亡届出がされた以外に異動はない。
ウ原告Ｐ４の平成１８年１月１日から同年１２月３１日までの総所得金額は，４９０万１４６２円であり，給与所得が１５０万円，不動産所得が３４０万１４６２円であり，原告Ｐ５の同時期の総所得金額は１１６万４０００円であった。
なお，原告Ｐ４の平成１８年度の国民年金受給額は年７７万４１６４円であった。
（以上につき，乙１）
(2)Ｐ１の病状及び死亡に至る経緯等
アＰ１は，平成▲年▲月▲日，左胸部痛を訴え，医療法人Ｐ７医院（以下「Ｐ７医院」という。）を受診した。（甲３の１，乙１，３）その際，Ｐ７医院のＰ８医師は，Ｐ１の胸部レントゲンを実施し，医療法人Ｐ９病院（以下「Ｐ９病院」という。）にＰ１の胸部単純ＣＴ撮影及び画像の読影を依頼した。
イＰ９病院Ｐ１０医師は，平成▲年▲月▲日，Ｐ１の胸部単純ＣＴ撮影を実施した結果，同人の両肺につき，○があると診断し，その所見として右中葉，左舌区，左下葉に線状影が認められるとし，他方，その他，両肺の明らかな○及び○，明らかなリンパ節腫大，胸水，ＣＴ描出範囲内の上腹部臓器の著変の所見はいずれも認められないとした。
Ｐ８医師は，上記胸部単純ＣＴ撮影結果（別紙ＣＴ画像写し①。以下「ＣＴ画像①」という。）を踏まえ，Ｐ１につき左胸部の○と診断した。なお，Ｐ１は，平成▲年▲月▲日にＰ７医院を再診した後，同医院を受診していない。（甲７の２）
ウＰ１は，平成▲年▲月▲日，社団法人Ｐ１１診療所（以下「Ｐ１１診療所」という。）において，Ｐ１２組合主催の定期健康診断（以下「本件定期健診」という。）を受けた。
Ｐ１１診療所は，本件定期健診の結果，Ｐ１につき，①白血球数が基準値よりも多かったため，一般的に感染症の場合に白血球数が増加することから，直ちに病院で医療を受ける必要がある，②尿糖，尿蛋白，空腹血糖が基準値の範囲外であったため，○の疑いがあると判断し，Ｐ１に対し，①白血球数につき要医療，尿蛋白，糖代謝（空腹血糖）につき要精密検査となったことから，産業医・主治医等に相談し適切な処置を採ること，②ＢＭＩ（肥満１度），血圧，肝機能，脂質についても産業医・主治医等に相談することを求める旨の健康診断結果を通知した。なお，本件定期健診の結果，基準値の範囲外の数値を示した項目・数値及びＰ１の過去の定期健康診断時の項目・数値との対比は，以下のとおりである。
（以上につき，甲４，乙１，３）
(ア)白血球数（基準値：３９００～９８００／ul）平成▲年▲月▲日定期健康診断時      ８３００／ul平成▲年▲月▲日定期健康診断時      ８４００／ul本件定期検診時                        １５２００／ul
(イ)尿糖
平成▲年▲月▲日定期健康診断時    （－）
平成▲年▲月▲日定期健康診断時    （－）
本件定期検診時                                                （＋）
(ウ)尿蛋白
平成▲年▲月▲日定期健康診断時    （－）
平成▲年▲月▲日定期健康診断時    （－）
本件定期検診時                                                （＋）
(エ)空腹血糖（基準値：１０９㎎／dl）
平成▲年▲月▲日定期健康診断時        １０５㎎／dl平成▲年▲月▲日定期健康診断時        なし本件定期検診時                            １７９㎎／dl
(オ)ＢＭＩ（基準値：２２．０）
平成▲年▲月▲日定期健康診断時          ２８．９平成▲年▲月▲日定期健康診断時          ２８．７本件定期検診時                              ２８（肥満１度）
(カ)血圧
平成▲年▲月▲日定期健康診断時        １２６／８６平成▲年▲月▲日定期健康診断時        １３４／９０本件定期検診時                                                        １４６／８６(キ)肝機能（ＧＰＴ）（基準値：５～３５ＩＵ／１）平成▲年▲月▲日定期健康診断時        ５２ＩＵ／１平成▲年▲月▲日定期健康診断時        ５４ＩＵ／１本件定期検診時                                                        ５３ＩＵ／１(ク)脂質（中性脂肪）（基準値：３０～１４９㎎／dl）平成▲年▲月▲日定期健康診断時        ３０１㎎／dl平成▲年▲月▲日定期健康診断時        ２０７㎎／dl本件定期検診時                            １９６㎎／dlエＰ１は，平成▲年▲月▲日，医療法人Ｐ１３病院（以下「Ｐ１３病院」という。）を受診し，①３週間前から食事をすると胃の辺りがごろごろしたり，少し腹が張ったりし，腰の辺りが圧迫されている様な痛みがあること，②２か月ほど前から腹部膨満感，両側腰部圧迫感があること，③その他，心窩部違和感があることを訴えた。
Ｐ１３病院のＰ１４医師は，同日，Ｐ１に対して実施した血液検査，腹部レントゲン撮影及び上腹部単純ＣＴ撮影等を受けて，Ｐ１につき，①○（疑），②○，③○と診断し，更なる精査・加療のため，Ｐ１５病院を紹介した。


オＰ１は，平成▲年▲月▲日，Ｐ１５病院を受診し，血液検査で黄疸，肝胆道系酵素の上昇が認められたため，腹部超音波検査及び腹部ＣＴ検査（別紙ＣＴ画像写し②。以下「ＣＴ画像②」という。）を受けたところ，Ｐ１６医師より，約５㎝大の○であると診断され，Ｐ１５病院に入院した。（甲５の１，２，乙１，３）
Ｐ１は，化学療法を受け，一時退院してＰ１５病院に外来通院していたが，病状が悪化したため，平成▲年▲月▲日にＰ１５病院に再入院していたものの，同年▲月▲日，○を直接死因として死亡した。
(3)本訴提起に至る経緯等
ア原告らは，平成２０年２月１９日，社会保険庁長官に対し，遺族厚生年金の受給権につき本件請求をした。
社会保険庁長官は，平成２０年３月２４日付けで，原告らに対し，厚生年金保険被保険者期間中に初診日のある傷病と死亡の原因となった傷病との間に因果関係は認められないとして，遺族厚生年金を支給しない旨の本件処分をし，その旨を通知した。
イ原告らは，平成２０年５月２３日，本件処分を不服として，千葉社会保険事務局社会保険審査官に対し審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月８日，これを棄却する旨の決定をした。
これに対し，原告らは，平成２０年１２月５日，社会保険審査会に対し再審査請求をしたが，同審査会は，平成２１年３月３１日，これを棄却する旨の裁決をした。
ウ原告らは，平成２１年９月２５日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
(4)収入要件について
原告らの平成１８年の収入は，合計８４９万５６２６円であり，平成１８年の所得も，上記(1)ウのとおり，原告Ｐ４の所得が４９０万１４６２円，原告Ｐ５の所得が１１６万４０００円の合計６０６万５４６２円である。（乙１。収入要件につき被告は争うことを明らかにしていない。）
３争点
(1)初診日要件
Ｐ１の○の初診日が，平成▲年▲月▲日といえるかどうか。
(2)生計同一要件
ア処分理由の差替えの可否
本件処分時の処分理由となっていなかった生計同一要件の有無を本訴において主張することの可否。
イ生計同一要件の有無
原告らがＰ１と生計を同一にしていたといえるか否か。
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（Ｐ１の○の初診日が，平成▲年▲月▲日といえるかどうか）に
ついて
（原告らの主張の要旨）
ア厚年法５８条１項２号について
厚年法５８条１項２号にいう「被保険者であつた間に初診日がある傷病」とは，被保険者期間中の初診日において，医師が現実に診断した傷病名にかかわらず，当該医師の診察ないし診療の結果によって客観的に明らかになり得る傷病と解するべきであり，「初診日」とは診療ないし治療を受けた日をいい，当該傷病の具体的治療行為等を要しないと解すべきである。このように解すべきことは，厚年法４７条１項本文，５８条１項２号の文理のほか，そう解さなければ，医師によって正確な傷病名を診断できなかった場合，誤診により誤った傷病名を診断した場合や傷病を見落とした場合に，遺族は遺族厚生年金の支給を受けられず，厚年法１条の趣旨に反することになること，このように解しても，裁定機関の認定判断の客観性を十分担保し，その認定判断の画一性・公平性を確保することは可能であることから明らかである。
イＰ１の厚年法５８条１項２号の該当性
(ア)Ｐ１の平成▲年▲月▲日の傷病について
Ｐ１の平成▲年▲月▲日及び同年▲月▲日に撮影されたＣＴ画像によれば，いずれにおいても○の存在が認められ，これはいずれも○によって生じたといえる。すなわち，①上記２つの○は局在位置がほぼ同一であるところ，その大きさが異なるのは，○の進行度合いも考慮すれば，前者の○が，１０か月程度経過して，○の増大に伴い○閉塞を来したことによって二次的に貯留嚢胞が増大し，後者の○になったと考えることが自然であり，前者の○は○の萌芽といえること，②この○の発生原因としては○，○又は○が考えられるところ，Ｐ１が○及び○に罹患していたことはなく，○が発生原因と考えられることからすると，両者の○はいずれも○によって生じたものといえる。
さらに，Ｐ１は，平成▲年▲月▲日の本件定期健診の際には，白血球数と血糖値に異常値が認められており，これは○による○を生じ，尾側の○が萎縮したため○内分泌機能の低下を招いた結果である可能性が高い。
以上からすると，Ｐ１は，平成▲年▲月▲日，Ｐ７医院を受診した際，○に罹患していたと認められる。
(イ)平成▲年▲月▲日の「初診日」該当性
Ｐ１が，Ｐ７医院を受診した際に作成された平成▲年▲月▲日付けのＣＴ画像と同年▲月▲日の本件定期健診結果は，いずれも客観的に同人がＰ７医院受診当時に○に罹患していたことを裏付ける資料であるから，Ｐ１は，同年▲月▲日，Ｐ８医師によって○部分も調べられていたと評価することができ，同日が厚年法５８条１項２号の「初診日」に該当する。
なお，仮に，厚年法５８条１項２号の「初診日」について，受診当時の医学的資料から死亡原因となった傷病を認定できることに加え，被保険者の主訴によって医師等が当該傷病を診察したことが必要であると解した場合であっても，Ｐ１は，平成１７年夏頃から，原告Ｐ５に対して○の一般的臨床所見である上腹部・腰背部の疼痛，体重減少，食欲不振，全身倦怠感，悪心・嘔吐等を訴えていたことからすると，平成▲年▲月▲日の受診の際も，Ｐ８医師に○の諸症状を訴えていたというべきであり，やはり同日が「初診日」に該当する。
ウ小括


以上のとおり，Ｐ１は，被保険者期間中の平成▲年▲月▲日を初診日として同人の死因となった○について医師の診察を受けていたのであるから，原告らにおいて厚年法５８条１項２号の遺族厚生年金の受給要件を満たす。なお，遅くてもＰ１は本件定期健診を受けた平成▲年▲月▲日当時には○を発症していた可能性が高いのであるから，この当時Ｐ１が○に罹患していたことを否定した本件処分はこの点においても違法である。
（被告の主張の要旨）
ア厚年法５８条１項２号について
厚年法５８条１項２号にいう「初診日」とは死亡の原因となった傷病について初めて医師等の診療（具体的な治療行為又は療養の指示）を受けた日をいい，「被保険者であった間に初診日がある傷病により」死亡したとは，被保険者であった期間に初めて医師等から傷病に関する具体的な治療行為又は療養の指示を受け，当該傷病を原因として死亡したことをいうと解すべきである。
これに対し，原告らは，上記アのとおり，「初診日」とは診療ないし治療を受けた日をいい，当該傷病の具体的治療行為等を要しないと主張する。しかし，原告らの上記主張は，明らかに厚年法４７条１項本文，５８条１項２号の文理に反するし，裁定機関の認定判断の客観性を担保するとともに，その認定判断が画一的かつ公平なものとなるよう，傷病の発症日ではなく，当該傷病につき医師等の診療を受けた日（具体的な治療行為又は療養の指示があった日）をもって遺族厚生年金の支給要件とした厚年法５８条１項２号の趣旨にも反する。
また，厚年法５８条１項２号は，死亡原因となった傷病と初診時の診断名が一致していることまでは要求していないし，原告らが上記アで指摘するような正確な傷病名が確定できなかったり，誤診があったとしても，当該受診時の被保険者の主訴，客観的所見，診療内容等に照らし，医学的経験則に基づき，当該受診時に死亡の原因となった傷病に関する具体的な治療行為又は療養の指示を受けたと認め得るのであれば，同号の支給要件は充足されるので，何ら不都合はない。
事後的，客観的にみて，医師等を受診した際に死亡の原因となった傷病が生じていたにもかかわらず，当該傷病に対する具体的な診療が行われないという事態が生じ得ることは否定できず，その場合，被告主張の厚年法５８条１項２号の解釈では遺族厚生年金の支給要件を充足しないことになるが，このような帰結は厚年法が予定しているところである。
イＰ１の厚年法５８条１項２号の該当性
Ｐ１の厚生年金の被保険者期間は，平成１５年１２月１５日から平成１８年７月２６日までの間であるところ，Ｐ１は，同年▲月▲日，Ｐ１３病院を受診した際に初めて，医師から○に関する具体的な治療行為又は療養の指示を受けたのであって，それ以前の同年▲月▲日又は同年▲月▲日の時点で，○ないしそれに起因する疾病について，医師から具体的な治療行為又は療養の指示を受けていたとは認められない。
また，原告らが上記イ(ア)で指摘するように平成▲年▲月▲日及び同年▲月▲日に撮影されたＣＴ画像に描出された○の位置がほぼ同一であったというだけでは，同年▲月▲日の○が○の萌芽であったとするには飛躍があるし，その他このＣＴ画像や同年▲月▲日の本件定期健診の結果に○の所見は認められない。
仮に原告らが上記主張の根拠としている平成▲年▲月▲日に撮影されたＣＴ画像上に描出された○が○に起因する所見であり，また，同月▲日，客観的にＰ１が○に罹患していたとしても，Ｐ１は，同日，左胸部痛を訴えてＰ７医院を受診したのであって，○ないしそれに起因する症状により同医院を受診したのではないから，上記受診がＰ１の○の「初診日」であるということはできない。
また，本件定期健診を受けた平成▲年▲月▲日の時点においても，Ｐ１は要医療の指示を受けた事項は白血球数についてのみであり，要精密検査の指示を受けた事項は尿糖，尿蛋白及び糖代謝（空腹血糖）についてのみであるから，この時点においてもＰ１が医師から○に関する具体的な治療行為又は療養の指示を受けたとは認められず「初診日」に当たらない。
ウ小括
以上のとおり，Ｐ１は，被保険者であった間に初診日がある傷病により当該初診日から起算して５年を経過する日前に死亡したとはいえず，厚年法５８条１項２号には該当しない。
(2)争点(2)ア（処分理由の差替えの可否）について
（原告らの主張の要旨）
被告は，争点(2)イにおいて，原告らは生計維持要件を欠き，厚年法５９条１項本文の「遺族厚生年金を受けることができる遺族」に該当しない旨主張しているが，これは，本件処分，審査請求棄却決定及び再審査請求棄却裁決のいずれにおいてもその存否について何ら判断がされておらず，本訴提起後に，被告が初めて主張し始めたものである。
このように，行政庁が第一次判断権を行使していない別の処分理由を主張して，本件処分を適法とするのは，処分の同一性を害し，取消訴訟の訴訟物の範囲を超えるというべきである。
また，行政庁は，上記厚年法５９条１項本文の実体要件の存否について第一次判断権を行使する義務に違反していたにもかかわらず，そのような行政庁において，上記実体要件を充足しないことを新たな理由として主張し，本件処分を維持することは許されないというべきである。よって，争点(2)イにおける被告の主張は，排斥すべきである。
（被告の主張の要旨）
処分の取消訴訟の訴訟物は処分の違法性一般であり，単一の処分を正当化する個々の処分理由は攻撃防御方法としての意味しか有せず，このような攻撃防御方法の提出は当事者の自由な権能に属するのが民事訴訟の建前であるから，被告は，特別の根拠のない限り，取消しを求められている行政処分それ自体の適法性の根拠となる一切の事実を主張できると解すべきである。本件において，原告らが生計維持要件を満たさず厚年法５９条１項の「遺族」に該当しないという事実は，本件処分それ自体の適法性の根拠となる事実であり，本件訴訟において，処分理由の追加が認められず，裁判所において判断し得ないとすれば，仮に本件処分が取り消されたとしても，行政庁は，原告らが厚年法５９条１項の「遺族」に該当しないことを理由として再度の不支給処分を行うことが可能となり，紛争の一回的解決を図ることができず，妥当でない。


よって，争点(2)イにおける被告の主張の追加は許されるべきである。(3)争点(2)イ（生計同一要件の有無）について
（原告らの主張の要旨）
ア住民票上世帯を異にしているが，住所が住民票上同一であるときに該当
すること
原告らとＰ１は，前提事実(1)のとおり，住民票上は住所を別にしているが，部屋番号が違うだけで，同じ本件マンション内で居住していることに変わりはなく，同じ住所で生活しているとの認識を有していたし，本件マンションは，もともと原告ら，Ｐ１及びＰ６が４人で同居していた建物を取り壊して建築された原告Ｐ４所有の建物であって，所有者用居室とした×号室だけでは，手狭であったため同じ所有者用居室である××号室にＰ１が就寝のため利用していたにすぎない。
また，原告らとＰ１は，本件マンション建築工事をしていた際には，転居前居室で同居して生活していた。
以上の経緯に照らせば，原告らとＰ１は単に形式上住民票上の世帯を異にしているだけで，住所が住民票上同一であるときに該当するといえる。イ現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにしているときに該
当すること
(ア)原告らとＰ１が現に起居を共にしていたこと原告らとＰ１は，住民票上，本件マンションの居室を異にしていたが，Ｐ１は，就寝するとき以外はすべて原告らの居室で生活していたのであり，原告らとＰ１の居室が異なっていたのも，原告らとしては，Ｐ１が婚姻して独立した場合を念頭においていたものにすぎず，本件マンション完成時にＰ１は婚姻に至っていなかったのであるから，Ｐ１が世帯を離れて独立する事情は何ら存せず，現に起居を共にしていたといえる。なお，Ｐ６は，一時的に原告らの居室に居住を余儀なくされたにすぎないため，原告らの居室の物置用の部屋で就寝していたのに対し，Ｐ１は，恒常的に本件マンションに居住する予定であったため，無理に物置用の部屋で就寝させず，本件マンションの××号室を用意したのであり，何ら不自然な点はない。
(イ)原告らとＰ１が消費生活上の家計を一つにしていることＰ１は，原告Ｐ４が本件マンションの建築資金を銀行から借り入れた際，Ｐ１が連帯保証人となった上，その収入のうちから月収の半額程度に当たる概ね毎月１０万円程度を原告らに手渡して家計に入れており，家計の支出についても，Ｐ１は，食費その他の日常生活上の支出を原告Ｐ５に管理させていたから，原告らとＰ１は，収入面及び支出面ともに協力しあっていたのであって，消費生活上の家計を一つにしていたといえる。
ウ生活費，療養費等について生計の基盤となる経済的な援助が行われてい
ると認められるときに該当すること
以上の事情に加え，原告らの収入額は合計でも年８５０万円を下回っていて前記１(3)イの収入要件は満たしており，本件マンション建築に伴う借入金返済のため月４５万円程度の支出を余儀なくされていたから，原告らの生計を維持するためにはＰ１の月１０万円程度の支出は欠かせないものであるし，実際，Ｐ１の死亡後は，原告らの生計の維持は困難となり得たところ，Ｐ１の生命保険金の支給によって生計を維持できていることからすれば，Ｐ１により原告らの生計の基盤となる経済的な援助が行われていることも認められる。
エ小括
以上のとおり，原告らとＰ１は，前記１(3)にいう生計同一要件を満たし，生計を同一にする関係にあったと認められ，収入要件も満たしているから，原告らは厚年法５９条１項本文の「遺族厚生年金を受けることができる遺族」に該当する。
（被告の主張の要旨）
ア原告らとＰ１が住民票上世帯及び住所を異にしていること本件マンションの建築前にＰ１が居住していた転居前居室について，住民票を移動したのはＰ１のみであり，この時点で既にＰ１は原告らと住所及び世帯を異にしていたのであるし，本件マンションに入居するに当たっても，前提事実２(1)のとおり，原告らとＰ１の転居日と転居先は異なっている。
以上からすると，原告らとＰ１は，住民票上，世帯も住所も異にしていたことは明らかである。
イ原告らとＰ１が現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにし
ていると認められるときに該当しないこと
本件マンションは平成１３年３月５日に新築された建物であるところ，原告らは，同月１６日に×号室に，Ｐ１は，同月２３日に××号室に，それぞれ住民票を移転し居住していると認められるが，他方，Ｐ６は，平成１６年９月２日頃，×号室に住民票を移し，居住していることからすると，家族４名が×号室で就寝するには手狭であったから，Ｐ１が××号室を就寝のために使用していたとの原告らの主張は信用できないし，他の住人も居住している本件マンションにおいて，１階と３階に居室をそれぞれ別にして独立した世帯を設けて居住している状態をもって，起居を共にしているとはいえない。
また，Ｐ１が原告らに対して金銭交付をしていた事実を裏付ける客観的な証拠は見当たらないし，仮にＰ１が原告らにその主張どおり金銭を渡していたとしても，それらの金銭は，上記金額からして原告らの生活費というよりは，Ｐ１の食事等に係る費用その他Ｐ１自身の生活費に充てるためのものと解すべきであるし，Ｐ１は××号室の光熱費は自身で支払っていたというのであるから，原告らとＰ１が消費生活上の家計を同一にしていたとはいえない。
ウ生活費，療養費等について生計の基盤となる経済的な援助がＰ１から原告らに行われていると認められるときに該当しないこと前記１(3)の通達にいう①生計同一要件と②収入要件を充足し，生計維持関係が認められるには，遺族厚生年金制度の趣旨から，当該遺族が被保険者又は被保険者であった者の収入から生活費，療養費等の出捐を受け，これが自己の生計を維持するための相当な部分を占め，当該被保険者又は被保険者であった者の出捐が得られなければ自己の生計の維持に支障を来すこととなる関係の存在が必要と解すべきである。


これを本件についてみると，原告らは，Ｐ１の約２．５倍の収入を得ていたのであって，仮にＰ１が毎月１０万円程度の金銭を原告Ｐ５に交付していたとしても，原告らがＰ１の収入から生活費，療養費等の出捐を受け，これが原告らの生計を維持するための相当な部分を占め，Ｐ１の出捐が得られなければ原告らの生計の維持に支障を来すほどの状態であったとは解されない。
Ｐ１の原告らに対する家計支援及び原告らの家計収支状況に関する原告らの主張には，客観的な証拠は特にないし，かえって，原告らは，Ｐ１が退職して無職となった場合に，Ｐ１のために生活上必要な支出に相当する金銭や入院費用等を支払っていたことからすると，生計維持関係は認められない。
エ小括
以上からすると，原告らの上記(3)のその余の主張もいずれも理由がなく，原告らは，生計維持要件を欠いており，厚年法５９条１項の「遺族厚生年金を受けることができる遺族」に該当しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（Ｐ１の○の初診日が，平成▲年▲月▲日といえるかどうか）について(1)厚年法５８条１項２号が，昭和６０年法律第３４号による改正前の厚生年金保険法の定めと異なり発症日ではなく初診日を基準として遺族厚生年金の支給要件を定めているのは，厚生年金事業を管掌する政府において個々の死因となった傷病につき発症日を的確に認定するに足りる資料を有しないことに鑑み，医学的見地から裁定機関の認定判断の客観性を担保するとともに，その認定判断が画一的かつ公平なものとなるよう，当該傷病につき医師等の診療を受けた日をもって遺族厚生年金の支給に係る規定の適用範囲を画することとしたものであると解される。
厚年法５８条１項２号にいう初診日とは，疾病にかかり，又は負傷し，その疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病（以下「傷病」という。）につき初めて医師等の診療を受けた日（厚年法４７条１項）をいうことがその文理上明らかであるところ，以上のような文理及び厚年法５８条１項２号の趣旨に照らせば，「初診日」とは，医師等が当該傷病について初めて被保険者を診察し，医学的知見に基づきその者の当該傷病の病状を判断し（いわゆる確定診断である必要はない。），又は当該傷病に対し治療（療養の指示を含む。）を施した日をいうものと解される。そして，医師等が当該傷病の診断をしたときは，被保険者の愁訴の内容にかかわらず，当該傷病について診療（診察）をしたといえることは当然であるが，そのような場合でなくとも，当該傷病について医師等が被保険者を診察したということができる場合は存在するのであって，そのためには，被保険者が当該傷病に関する症状を医師等に訴えていた形跡があり，当該医師等によって，事後的にせよ当該傷病が当該初診日当時に存在していたことを医学的に判断することができるだけの客観的資料が収集されていることを要し，かつそれで足りるものと解するのが相当である。
これに対し，被告は，「初診日」とは医師等の診断にとどまらず，具体的な治療行為又は療養の指示があったことまでを必要とすると主張している。しかし，一般に「診療」とは診察と治療を意味するところ，厚年法４７条１項の「診療」についても，その字義的意味に照らして，治療の概念も含まれるものの，厚年法５８条１項２号が初診日を要件とした上記趣旨からは，少なくとも当該傷病について診察を受けたということができれば足り，被保険者が当該傷病に関する症状を医師等に訴えていた形跡があり，当該医師等によって，事後的にせよ当該傷病が当該初診日当時に存在していたことを医学的に判断することができるだけの客観的資料が収集されていることが重要であって，それで必要かつ十分といえる。被告の主張するように具体的な治療行為又は療養の指示があったことを要件とすれば，どの程度の治療行為又は療養の指示をもって具体的な治療行為又は療養の指示といえるかが明確でない事態等も生じ得るから，かえって上記趣旨に反するといえる。よって，被告の上記主張は採用することができない。
(2)前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実関係として，次の事実が認められる。
アＰ１の病状及び死亡に至る経緯等
(ア)Ｐ１の平成１７年頃の生活状況
Ｐ１は，平成１５年１２月１５日からＰ３で自動車販売の営業として休むことなく勤務していたが，平成１７年夏頃から，原告らに疲労感を訴えることが多くなり，同年冬頃からは，本件マンション×号室に帰ってきてもソファーに寄り掛かったり，原告Ｐ５の調理の際の臭いが気持ち悪いなどと言うことが多くなった。
また，Ｐ１は，この頃，背中や腹をさする動作をしており，食欲も減退しており，平成１７年末には，毎年，友人と出かけていたスキー旅行もキャンセルして本件マンションで休養していた。
（以上につき，甲１４，原告Ｐ５本人，弁論の全趣旨）(イ)Ｐ７医院の受診経過及びＣＴ画像①の撮影等
ａＰ７医院の受診経過
原告らは，Ｐ１に病院に行くことを勧めたが，Ｐ１は，すぐには病院に受診せず，平成▲年▲月▲日，Ｐ７医院を受診し，Ｐ８医師に対し，主として左胸部痛（その位置は○がある上腹部に近接している。）を訴えた。
Ｐ８医師は，Ｐ１の胸部レントゲン撮影を実施し，Ｐ９病院にＰ１の胸部単純ＣＴ撮影及び画像の読影を依頼した。
Ｐ１０医師は，平成▲年▲月▲日，Ｐ１の胸部単純ＣＴ撮影を実施し，その結果，ＣＴ画像①中の上腹部（○・胃・脾臓の間）に低吸収値の境界明瞭な○が存在したが，右中葉，左舌区，左下葉に線状影が認められるとして（その他，両肺に明らかな○，○，明らかなリンパ節腫大，胸水及びＣＴ描出範囲内の上腹部臓器に著変は認められないとした。），○があると診断した。
Ｐ８医師は，上記胸部単純ＣＴ撮影結果（ＣＴ画像①）を踏まえ，再診日である同月▲日までの間に，Ｐ１につき○と診断し，再診をした後にＰ１が来院することがなかったため，再診日をもって終診とした。
また，平成２０年２月１２日にＰ８医師が受診当時の診療録に基づき作成した受診状況等証明書には，発病年月日，傷病の原因又は誘因，発病から初診までの経過等は不詳と記載されている。


（以上につき，甲３の１・２，７の２，１１，１４，乙１，３，原告Ｐ５本人，弁論の全趣旨）
ｂＣＴ画像①の追加説明
Ｐ１０医師は，平成２１年４月１４日，平成▲年▲月当時は，胸部単純ＣＴの依頼であったので，胸部ＣＴの報告をしたが，指摘を受けてＣＴ画像①を見直したところ，Ｐ１の上腹部のＣＴ画像中には，○／胃／脾の間に低吸収値の境界明瞭な○が描出されていると認められるも，原因の確定や性状等の詳細については言及できず，造影，ＣＴ，ＭＲＩなどにより腹部臓器の検査が必要であったとし，上記病変をチェックすべきところ失念したと報告している。（甲３の３）また，Ｐ１６医師は，平成２１年４月２１日，ＣＴ画像①にはＰ１の腹腔内に○が描出されているも，○自体はＣＴ画像から指摘することは困難であるとしている。（甲５の３）
(ウ)本件定期健診の結果等
ａ本件定期健診の結果
Ｐ１は，平成▲年▲月▲日，Ｐ１１診療所において，本件定期健診を受けた。
Ｐ１１診療所がＰ１に通知した本件定期健診の結果は，前提事実(2)ウのとおりである。
ｂ本件定期健診の医学的説明
Ｐ１６医師は，平成２０年１２月１２日に作成した意見書で，Ｐ１の本件定期健診結果で空腹時血糖が１７９㎎／dlと前年度まで正常であった血糖値が突然上昇したのは，○が原因である可能性は否定できないとしている。（甲５の１）
また，本件定期健診を実施したＰ１１診療所のＰ１７医師も，○は，○が関与するが，本件定期健診の段階で受診したとしても，○の診断は付け難いとしている。（乙２，３）
(エ)Ｐ１３病院の受診経過
Ｐ１は，平成１８年７月２６日，体の調子が悪いため，Ｐ３を退職し，本件マンションで休養していたが，原告らに疲れるなどと訴え，ほとんどソファで横になっていた。
Ｐ１は，平成▲年▲月▲日，前提事実(2)エのとおり，Ｐ１３病院を受診し，同病院のＰ１４医師は，同日，上記前提事実のとおりＰ１を診断の上，更なる精査・加療のため，Ｐ１５病院に紹介した。（以上につき，甲１０，１４，原告Ｐ５本人，弁論の全趣旨）
(オ)Ｐ１５病院の受診経過及びＰ１の死亡等
Ｐ１は，前提事実(2)オのとおり，平成▲年▲月▲日，Ｐ１６医師から，５㎝大の○であると診断され，Ｐ１５病院に入院し，化学療法を受け，一時退院したが，病状が悪化したため，平成▲年▲月▲日，○を直接死因として死亡した。
なお，平成▲年▲月▲日に撮影されたＣＴ画像②によれば，Ｐ１の腹腔内に顕著な○が認められる（別紙ＣＴ画像写し②）。
イ○に関する医学的知見
(ア)○とは，一般に原発性に○に発生する○の○を指し，外分泌系の腫瘍が大多数を占め，広義の○は，○，○及び○に大別される。その原因は，明らかではないが，外部環境因子として喫煙，食習慣，飲酒，○などとの関係が指摘され，内部環境因子としては，○，○ないし○，○などとの関連が指摘されているが，明らかな因果関係は立証されていない。
（以上につき，甲１２）
(イ)○が○内にとどまる早期には病態生理上目立った変化は見られない。○における病態は，○や耐糖能異常のほか多くが周囲臓器への浸潤や転移によって展開されることが特徴であるため，○の早期診断は困難とされており，閉塞性黄疸，摂食減退，消化器障害等が○に見られる病態生理の特徴を形成する要因となっており，胆・○管の閉塞による胆汁や○のうっ滞は上腹部の鈍痛，膨満感や重圧感など愁訴を伴うことが多い。また，○は特に後腹膜の神経叢に浸潤することにより，耐え難い頑固な背部痛が出現する。
なお，○は○や○など，何らかの原因で閉塞ないし狭窄した○の上流が嚢胞状に拡張することによって形成される。
（以上につき，甲１２）
(ウ)○の診断としては，黄疸，上腹部や腰背部の疼痛及び体重減少が主要徴候であるが，比較的小さい早期の○では○や○の発症あるいは増悪がしばしばその徴候となる。その他，上腹部の鈍痛や膨満感，食欲不振，下痢，便秘，全身倦怠感，悪心・嘔吐，吐・下血，腫瘤触知などが臨床所見として一応あるものの，クールヴォアジエ徴候（黄疸例において胆汁で緊満した胆嚢を触知すること）は黄疸例の半数以下に認められるにすぎず，○に一致する腫瘤を触れることも少ないため，一般に○の身体所見は特徴に乏しいとされている。
そこで，○が疑われる場合には，まず，血中○酵素や腫瘍マーカーを検査すると共に腹部超音波検査を実施することが肝要であるとされており，腹部超音波検査は，○や胆管の拡張，○腫瘤の描出により，○の大多数で病変の局在を明らかにすることができる。
他方，ＣＴは消化管ガスなどで盲点のある超音波検査の補助として適宜応用されるにとどまる。
もっとも，このような画像診断所見については，○内の腫瘍描出を基本とするが，必ずしも，腫瘍が明瞭に描出されるとは限らず，腫瘍による○狭窄や途絶によって○流出障害が生じたため発生する二次的変化（○拡張や○の嚢状拡張（貯留嚢胞）など）をきっかけに超音波内視鏡検査や内視鏡的逆行性○造影などの精密検査により○と診断されることも少なくない。
（以上につき，甲１２，１３）
(エ)○の予後は一般に不良であり，切除不能な場合は，診断後平均生存期間は３ないし６か月で１年以内に８５％が死亡する。
（以上につき，甲１２）
ウＰ１の病状及び死亡経過に関する医学的説明


Ｐ１６医師は，平成２１年４月２１日に作成した証明書で，Ｐ１につき，平成▲年▲月▲日のＰ１５病院の初診時に○及び○による○閉塞を来したために二次的に生じた巨大○貯留嚢胞があると診断した上，①上記ア(イ)ａのとおり，同年▲月▲日撮影のＣＴ画像①でＰ１の腹腔内に○が認められ，②前提事実(2)ウ(エ)のとおり，同年▲月▲日の本件定期健診結果で前年度までなかった高血糖が初めて指摘されているところ，①については，平成▲年▲月▲日には既に○が存在したために貯留嚢胞を形成したということができること，また，②については，○により○を生じ尾側の○が萎縮したため○内分泌機能の低下を招いた結果である可能性が高いことから，Ｐ１の○は少なくとも平成▲年▲月▲日以前に生じた可能性が高いとしている。（甲５の３）
また，Ｐ１６医師は，平成２２年１２月６日，①ＣＴ画像①及び②に描出された嚢胞の同一性について，両者を比較すると嚢胞の大きさは異なるが局在位置がほぼ同一であり，嚢胞の大きさの変化は，○の増大に伴い腫瘍による○狭窄や途絶によって○流出障害が生じたため発生する二次的変化（○拡張や○の嚢状拡張（貯留嚢胞）など）のため○嚢胞（○貯留嚢胞）が増大したと考えるのが自然である，②嚢胞の発生原因としては，○を考えることができるが，その最大の原因であるアルコール性は，習慣的飲酒者ではないＰ１には考えられず，その他の○の原因についてもＣＴ画像①及び②上，○腫大や○周囲の浸出液など○を疑わせる所見や○など○を疑わせる所見がないことからすると，Ｐ１の○嚢胞は○又は○に起因したものとは考えにくく，○により生じた貯留嚢胞と考えるのが自然であるとの意見を表明している。（甲１３）
(3)以上によれば，確かに，Ｐ１は，平成▲年▲月▲日時点では，Ｐ８医師から○であるとの診断を受けていたわけではない。
しかし，①Ｐ８医師の診察の機会にその依頼に基づきＰ９病院で撮影されたＣＴ画像①には，Ｐ１の上腹部の○が描出されていたところ，これは，後に○との診断を受ける際に撮影されたＣＴ画像②に描出された○により生じた○と同じ部位にあり，両者は同一の病変といえるから，当該○の萌芽といえること，②このＣＴ画像①の○は，その約３か月後に実施された本件定期健診で前年度にはなかった高血糖が認められたが，Ｐ１には○の症状が特に認められなかったことからすると，○に起因して生じたものと考えて矛盾がないこと，③Ｐ１は，Ｐ８医師を受診する約半年ほど前の平成１７年夏頃から疲労感を原告らに訴え，食欲も減退し，腰や背中をさする動作をしていて，これを見かねた原告Ｐ５がＰ１に病院への受診を勧め，その後，Ｐ１がＰ７医院を受診した経緯に鑑みれば，Ｐ１はこれらの事情も含めてＰ８医師に訴えていたと推認することができる一方，Ｐ８医師の診療録上Ｐ１の主たる愁訴として左胸部痛のみが記録されたのはＰ８医師の診断内容が○であったためとも推認することができること，④左胸部の痛み自体が上腹部○と無関係のものであったと断定するに足りる事情もなく，また，○の原因も特定はされていないことからも，○又はそれに起因する病変の存在を否定できないこと（乙８中のＰ１８技官の発言），⑤○は一般的に身体所見に乏しいことやその他の医学的知見からすれば，Ｐ８医師の受診当時，Ｐ１に○が存在したことを否定する事情は他に存在しないことなどが認められる。これらの事情を総合すれば，Ｐ１は○に起因するとみて矛盾しない症状を訴えてＰ８医師の診察を受け，Ｐ８医師は，遅くとも平成▲年▲月▲日の終診時において，そのような症状について被保険者であるＰ１を初めて診察し，かつ，その直接死因である○又はこれに起因する○が終診時に存在していたことを事後的にせよ医学的に判断することができるＣＴ画像という客観的資料を収集していたということができるから，当該終診の日をもってＰ１の○又はこれに起因する疾病に関する「初診日」に当たるものと認めるのが相当である。
これに対し，被告は，ＣＴ画像①の○が○の萌芽であったとするには飛躍があるなどと主張している。
しかし，上記認定に沿うＰ１６医師らの上記意見書における○の因果的経過の説明は医学的知見に照らして合理的なものであり，これに反する医学的知見を認めるに足りる証拠はないこと，上記認定によっても，ＣＴ画像①に現れた○が○に起因するものと医学的知見により蓋然性をもって特定できているのであるから，被告が懸念するような裁定機関の認定判断の客観性や画一性は阻害されることはないし，むしろ，このような客観的資料があり，これを契機として早期のうちに超音波検査等の精密検査を施して○の確定診断に至った事案（なお，本件においてそのような可能性は存在しなかったと認めるに足りる証拠はない。）と本件とを対比すれば明らかに不公平を生ずるといえることに照らすと，被告の上記主張を採用することはできない。よって，本件請求の初診日要件は満たされているといえる。２争点(2)ア（処分理由の差替えの可否）について取消訴訟の訴訟物は処分の違法一般であると解されるところ，一般に取消訴訟においては，別異に解すべき特別の理由のない限り，被告は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されるものと解すべきである（最高裁昭和５１年（行ツ）第１１３号同５３年９月１９日第三小法廷判決・裁判集民事１２５号６９頁）。


また，本件処分には理由が付記されているが，行政処分に理由を付記（行政手続法８条）すべきものとしているのは，行政庁が行政処分をするに際し，その判断の慎重と公正妥当とを担保してその恣意を抑制するとともに，行政処分の理由を処分の名宛人に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与えることを目的としていると解され，その目的は，処分の理由を具体的に付記して処分の名宛人に通知すること自体をもって，ひとまず実現され，この趣旨を超えて，一たび裁定書に理由を付記した以上，行政庁が当該理由以外の理由を取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨を含むとは解されない（最高裁平成８年（行ツ）第２３６号同１１年１１月１９日第二小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁参照）。
よって，被告の生計同一要件の有無に関する主張は許されるものというべきである。
これに対し，原告らは，行政庁が第一次判断権を行使していない別の処分理由を主張して，本件処分を適法とするのは，処分の同一性を害し，訴訟物の範囲を超えるから，許されないと主張している。
しかし，行政手続法及び厚年法をみても，上記の行政手続法の理由付記制度の趣旨を超えて，裁定書に付記された理由以外の理由を取消訴訟において主張することを許さないとする趣旨を含むものとは解されないし，原告らの上記主張の根拠とする最高裁平成２年（行ツ）第４５号同５年２月１６日第三小法廷判決・民集４７巻２号４７３頁は，労働者災害補償保険法施行前に従事した業務に起因したものであることから，行政庁が業務起因性の有無について判断する前提を欠くとして保険給付不支給処分をしたものであって，処分の実体的要件の存否に関する行政庁の第一次的判断権の行使をおよそ経ていないことから，行政庁が業務起因性の有無に関する主張を追加することはできないとしたものであり，本件のように，実体的要件（初診日要件）の存否の判断を経ていて行政庁の第一次的判断権が行使されたものとは事案が異なるし，本件訴えにおける訴訟物はあくまで本件処分の違法一般であって，実体要件の一つである生計維持要件（そのうちの生計同一要件）に関する主張を追加することが訴訟物の範囲を超えることにもならないから，原告らの上記主張は採用することができない。
３争点(2)イ（生計同一要件の有無）について
(1)厚生労働大臣は，厚年法５９条１項本文，４項及び施行令３条の１０の規定を受けて，生計維持関係の認定基準に関し，前記のとおりの内容の本件通達（関係法令等の定め(3)）を定めている。
厚生年金は，労働者の老齢，障害又は死亡について保険給付を行い，労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的としており（厚年法１条），厚年法５９条の生計維持要件も遺族厚生年金の目的が被保険者の遺族の生活保障にあることから定められたものであり，本件通達の定めは，その内容からみて，これらの規定の趣旨を受けて，遺族厚生年金の受給資格に関し生計維持要件の認定基準を合理的に定めたものと解される。したがって，生計維持認定対象者が死亡した者の父母である場合には，原則として，これらの者に本件通達に定められた生計同一要件（関係法令等の定め(3)ア）のうちいずれかの関係（関係法令等の定め(3)ア(ア)ないし(ウ)）が被保険者との間で認められ，かつ，収入要件が認められるかどうかを基準として判断するのが相当である。
もっとも，生計同一要件は，施行令３条の１０に定める「生計を同じくしていた」との要件に関わるものであり，諸般の事情を総合考慮したときに生計維持認定対象者と被保険者とが「生計を維持していた」関係にあったかが重要であるから，上記の認定基準を基本としつつも，これに常に従わなければならないわけではなく，本件通達において，上記認定基準に従うことにつき，「ただし，これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くことになる場合には，この限りでない。」と定められていることからしても，柔軟な認定も許容されるというべきである。
これに対し，被告は，生計同一要件(ウ)ｂの「生活費，療養費等について生計の基盤となる経済的な援助が行われているとき」につき，被保険者の収入から生活費，療養費等の出捐を受け，これが自己の生計を維持するための相当な部分を占め，この出捐がなければ，自己の生計の維持に支障を来す関係が必要であると主張しているが，上記に述べたところからは必ずしもこのとおり解する必然性はなく，諸般の事情を総合考慮した結果，生計維持認定対象者と被保険者とが「生計を同じくしていた」関係にあるといえる程度の経済的な援助をもって足りると解すべきである。
(2)前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実関係として，次の事実が認められる。
ア原告らとＰ１の住民票
原告らとＰ１の住民票の記載は，前提事実(1)イのとおりであり，原告らとＰ１は，平成１２年１２月１０日にＰ１が転居前居室に転居するまでは原告Ｐ４を世帯主として千葉県市川市α×番９号を住所としていたが，Ｐ１は，同月２１日の住民届出をもって世帯を独立させ，その後平成１３年３月２３日に，本件マンション××号室を住所としており，原告らは，原告Ｐ４を世帯主として，同月１６日に，本件マンション×号室を住所としている。（乙１）
イ本件マンションの建築
本件マンションは，前提事実(1)イの住所に建築され，平成１３年３月５日に完成したものであるが，原告らがもともと居住していた一戸建て住宅（以下「建替前住宅」という。）を建て替えた３階建てマンションである。
（甲８の２）
本件マンションは，１階３室，２階５室，３階３室という構造であり，このうち１階×号室（３ＬＤＫ。リビング，ダイニング，８畳の寝室，３畳の仏間，６畳の物置という構造である。），３階××号室（２ＬＤＫ）を所有者用物件とし，それ以外の居室は全て１Ｋであり，いずれも賃貸物件としていた。（甲９，１４）
ウ原告らとＰ１の生活状況
(ア)本件マンションへの転居前の生活状況
原告らとＰ１は，上記イの本件マンションの建替えまでは，建替前住宅で同居していたが，Ｐ１は，平成１２年１２月１０日に，本件マンションへの建替えのための一時的住居として，転居前居室に転居した。その際，原告らも，住民票を移動することはなかったものの，共に転居前居室に転居し，Ｐ１と同居していた。
（以上につき，甲１４，原告Ｐ５本人）


(イ)本件マンションへの転居後の生活状況
原告らとＰ１は，上記アのとおり，平成１３年３月に本件マンションに転居したが，×号室で同居しなかったのは，原告らの長男で跡取りであるＰ１が将来結婚して独立したときのことを考えてのことであり，Ｐ１は，そのために所有者用物件として建築された××号室に入居した。××号室には，原告らが持っていた古い家具や家電製品が一通り置いてあり，Ｐ１も時折，自炊や洗濯を自らすることがあったものの，朝夕の食事や，原告らとＰ１の団らんは基本的に×号室で行われ，Ｐ１は××号室を就寝するための部屋として利用することが多く，このような生活形態は，Ｐ１が平成１８年７月にＰ３を退職した後も変わらなかった。原告らとＰ１は，双方の居室の鍵を共有しており，××号室の掃除や洗濯などは大半が原告Ｐ５がしていた。
なお，Ｐ６は，それまでの勤務先を退職し，無職となったため，平成１６年９月２日から，一時的に本件マンション×号室で生活するようになり，６畳の物置を与えられた。
（以上につき，甲１４，原告Ｐ５本人）
エ原告らとＰ１の経済的関係
原告らは，Ｐ１の給与収入から月々１０万円ほどを家計に入れてもらい，原告らの勤務するクリーニング店の給与収入約３０万円，本件マンションの家賃収入（入居者が安定しているときで月々５７万円程度）があり，平成１６年からは原告Ｐ４の国民年金年約７０万円の収入があった（平成１８年度の原告らの総所得は前提事実(1)のとおりである。）。これに対し，本件マンション建替えに伴う銀行借入れのローン返済は月々４５万円程度であり，生活費やその他の経費（不動産管理会社の管理委託費が掛かると認められる。）などの支出を上記収入から当てて，原告らは家計のやりくりをしていた（ただし，×号室の光熱費は，請求書が直接同室に届けられるため，Ｐ１が支払っていた。）。
また，Ｐ１は，本件マンション建替えに関する銀行と原告Ｐ４の金銭消費貸借契約につき連帯保証をしていた。
その他，原告Ｐ４には，○の持病があり，原告Ｐ５には○の持病があった。
なお，Ｐ６が平成１６年に同居してからは，Ｐ６からも一部生活費として家計への金銭的支援があり，原告らは，Ｐ１が死亡した際には同人の生命保険の保険金収入を得ている。
（以上につき，甲９，１４，乙１，原告Ｐ５本人）
(3)ア以上によれば，①    Ｐ１の本件マンションの××号室の利用は，基本的に就寝のみに限られ，その他の食事や家族としての団らんといった就寝以外の生活は基本的に原告らと×号室で営まれており，原告らとＰ１は双方の居室の鍵を共有し，原告Ｐ５はＰ１の居室にも掃除等のために出入りすることが多かったというのであるから，Ｐ１にとっては，×号室と××号室が一体のものとして生活の本拠とされていたことからすると，原告らとＰ１の生活実態は同一であったと認められ，生計同一要件(ウ)ａの「現に起居を共にし」に該当するということができる。②また，上記(2)エや原告らとＰ１の生活実態が同一であったことからすると，基本的に原告ら及びＰ１の消費生活上の家計は，××号室の光熱費を除き，一体として原告Ｐ５において管理されていたということができるし，原告らはクリーニング店の給与収入や本件マンションの賃料収入があるとはいえ，月々４５万円の本件マンション建替えのためのローンの返済があり，不動産賃貸業に伴う諸経費や原告らの持病に伴う医療費も考慮すれば，Ｐ１の月々１０万円程度の支援なくしての原告ら家計の維持は困難であったものと認められ，生計同一要件(ウ)ａの「消費生活上の家計を一つにしていた」と認められる。
これに対し，被告は，原告らとＰ１のマンション居住状況や原告らの家計の収支状況，Ｐ１の家計支援状況には客観的証拠がなく，また，原告らはＰ６を×号室に居住させており，Ｐ１を×号室に居住させることも可能であったから，「現に起居を共にし」ていたとは認められないと主張している。
しかし，前記(2)の認定に沿う原告Ｐ５の供述は，このうち長男であり跡取りであるＰ１のために××号室を用意したとの部分は本件マンション×号室と××号室の客観的状況に符合するし，原告らの家計の収支状況，Ｐ１の家計支援状況に関する部分も前提事実(1)ウの課税証明書上の記載内容と矛盾はないばかりか，むしろＰ６と同居した事情など不利な供述も厭わず，その他供述内容に不自然・不合理な点は特に認められないから，信用性が認められる。
そして，Ｐ６は，原告らとＰ１の入居後に単に××号室よりは×号室の方が構造上広く一時的な間借りとして原告らと×号室で同居したというにすぎず，Ｐ１が×号室ではなくあえて××号室を用意してもらったのも，長男として，また独立したときのことを考えてのことというのであるから，これらの経緯に何ら不自然・不合理な点は認められないことからすると，Ｐ１が×号室に同居しなかったからといって，上記の認定に疑いを入れる余地はないというべきである。
よって，被告の上記各主張は採用できない。


平成２５年６月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第１５２９７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月２３日
判            決
当事者の表示          別紙当事者目録記載のとおり
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)被告株式会社ティー・エー・ティーは，別紙標章目録記載１の標章を使用して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を販売し又は」，「社代理店」，「社総輸入元」，「ベルグ社代理店」，「ベルグ社総輸入元」，その他（ベルグ・ウント・ツェーオー・ゲーエムベーハー・シュパンテクニック。以下「ベルグ社」という。）の代理店である旨を表示して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を輸出し，輸入し，売買し若しくは加工する業務を行ってはならない。
(2)
被告株式会社ティー・エー・ティーは，別紙標章目録記載２の標章を使用して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を販売し又は社代理店」，「社総輸入元」，「   社代理店」，「シュミット社総輸入元」，その他（シュミット・
インダストリーズ・インク。以下「シュミット社」という。）の代理店である旨を表示して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を輸出し，輸入し，売買し若しくは加工する業務を行ってはならない。(3)被告株式会社ワイエムティーは，別紙標章目録記載１の標章を使用して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を販売し又は「」，「社代理店」，「社総輸入元」，「ベルグ社代理店」，「ベルグ社総輸入元」，その他ベルグ社の代理店である旨を表示して金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具を輸出し，輸入し，売買し若しくは加工する業務を行ってはならない。
(4)被告株式会社ティー・エー・ティーは，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトから別紙標章目録記載の各標章を削除せよ。
(5)被告株式会社ワイエムティーは，別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトから別紙標章目録記載１の標章を削除せよ。
(6)被告らは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成２２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)訴訟費用は被告らの負担とする。
(8)仮執行宣言
２被告ら
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，「機械及び電気関係の技術コンサルタント・調査並びにサービス業」等を目的とする会社である。
被告株式会社ティー・エー・ティー（以下「被告ティー・エー・ティー」!
という。）は，「金属加工機械，工作機械，分析機器，測定機器，機械工具の輸出入，売買，加工，リース及びそれらの仲介業務」等を目的とする会社であり，被告Ｐ１は，その代表取締役である。
被告株式会社ワイエムティー（以下「被告ワイエムティー」という。）は，「工具，工作機械及びそれらの周辺機器の設計，製造並びに販売」等を目的とする会社であり，被告Ｐ２は，その代表取締役である。
(2)原告とベルグ社及びシュミット社との取引
アベルグ社との取引
ベルグ社は，ドイツ連邦共和国ノルトライン＝ヴェストファーレン州ビーレフェルト市に本店を置き，「」の商標及び別紙標章目録記載１の標章を用いて機械，器具及び電気機器等を製造，販売する会社である。原告は，昭和４８年から，ベルグ社との間で，同社の製品を日本国内に輸入し，販売する取引を開始した（甲１９）。
イシュミット社との取引
シュミット社は，アメリカ合衆国オレゴン州ポートランド市に本店を置き，「」の商標及び別紙標章目録記載２の標章を用いて工作機械，測定機器及び機械工具等を製造，販売する会社である。
原告は，平成９年頃から，シュミット社との間で，同社の製品を日本国内に輸入し，販売する取引を開始した（甲６）。
(3)被告Ｐ１の原告への入社と代表取締役への就任被告Ｐ１は，平成１８年，原告に入社し（被告Ｐ１本人尋問の結果，乙３），平成２０年１１月１９日，原告の代表取締役に就任した。(4)被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたこと被告Ｐ１は，平成２１年９月頃，被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店とした（乙３）。
(5)被告Ｐ１の原告代表取締役からの退任
"
被告Ｐ１は，Ｐ３（原告の現在の代表者）に対し，平成２２年１月６日，原告の代表取締役を同年２月５日付けで辞任する旨の申出をし（甲２９），同日，原告の代表取締役を辞任により退任した。
(6)原告とシュミット社及びベルグ社との取引関係の終了シュミット社は平成２２年１月２６日付けで（甲３１－２），ベルグ社は同月２９日付けで（甲３１－１），いずれも，原告に対し，同年２月末日をもって原告との取引関係を終了させる旨の通知をした。
(7)被告らの行為
ア被告Ｐ１及び被告ティー・エー・ティー
被告Ｐ１は，平成２２年２月１０日，被告ティー・エー・ティーを設立し，被告ティー・エー・ティーは，ベルグ社及びシュミット社と日本国内における代理店契約を締結して，両社の製品を輸入販売している。また，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトにおいて，別紙標章目録記載１及び２の標章（以下「本件標章１」及び「本件標章２」といい，併せて「本件各標章」という。）を使用している。
イ被告Ｐ２及び被告ワイエムティー
被告ワイエムティーは，ベルグ社の許諾を得て，日本国内に輸入された同社の製品を販売しており，別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトにおいて本件標章１を使用している。
２原告の請求
原告は，被告らに対し，以下の各請求をしている。


①被告ティー・エー・ティーの行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるとして，被告ティー・エー・ティーに対し，同法３条に基づき，本件各標章，その他のベルグ社及びシュミット社の代理店である旨の表示（以下，本件標章１とベルグ社の代理店である旨の表示を併せたものを「本件表示１」，本件標章２とシュミット社の代理店である旨の表示を併せたものを#
「本件表示２」，これらを併せて「本件各表示」という。）の使用差止め（前記第１の１(１)，同(２)）並びに本件各標章の別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトからの削除（同(４)）
②被告ワイエムティーの行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるとして，被告ワイエムティーに対し，同法３条に基づき，本件表示１の使用差止め（前記第１の１(３)）及び本件標章１の別紙ウェブサイト目録記
載２のウェブサイトからの削除（同(５)）
③被告ティー・エー・ティー及び被告ワイエムティーに対しては不正競争防止法４条，民法７１９条に基づき，被告Ｐ１に対しては会社法４２３条又は民法７０９条，７１９条に基づき，被告Ｐ２に対しては民法７０９条，７１９条に基づき，連帯して，一部金請求として１億円の損害賠償及びこれに対する平成２２年３月１日（原告と，ベルグ社及びシュミット社との間の取引が終了した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延
損害金の支払（前記第１の１(６)）
３争点
(1)不正競争防止法２条１項１号に基づく請求に係る争点ア本件各表示が原告の営業表示として需要者の間に広く認識されているものであるか                                           （争点１－１）イ混同のおそれの有無                                   （争点１－２）(2)会社法４２３条１項又は民法７０９条に基づく請求に係る争点ア被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社に対し原告との取引関係を終了するように働きかけたか等                               （争点２－１）イ被告Ｐ１が原告の取締役退任前に競業行為をしたか       （争点２－２）ウ被告ティー・エー・ティーの行為が被告Ｐ１の競業避止義務違反に当たるか                                                 （争点２－３）エ上記アからウまでの行為を理由とする不法行為の成否     （争点２－４）
$
(3)損害額等                                                   （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件各表示が原告の営業表示として需要者の間に広く認識されているものであるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，本件各表示は原告の営業表示として需要者の間に広く認識されているものである。
(1)本件表示１
ア原告は，ベルグ社との間で，昭和４８年頃，同社の製品を日本国内に輸入し，販売することを内容とする一手輸入販売契約を締結した。その後の３７年間，合計１６８２回にもわたり，日本国内における唯一の総輸入元，総代理店として，ベルグ社の製品を日本国内に輸入し，同社の商標である」及び本件標章１を使用して販売してきた。イ原告は，営業活動をするに当たり，取扱製品の製造元として「ドイツ・ベルグ社」などと表示した「経歴書」や「会社案内書」を作成して原告の事業を紹介してきており，これによりベルグ社の総輸入元，総代理店である旨を表示してきた。その結果，原告は，多数の顧客を獲得し，その数は上場会社だけでも３０社以上，その他を含めると１００社以上にのぼる。原告は，これらの顧客（需要者）の間で，ベルグ社の日本における総輸入元，総代理店として広く認識されている。
ウ原告は，日刊工業新聞において，複数回にわたり，ベルグ社の日本総代理店であることを示した新聞広告を掲載した。また，原告がベルグ社の新製品の販売を始めた旨の記事が掲載されたこともある。日刊工業新聞は，日本国内における主要な経済紙であるから，遅くとも上記広告が掲載された平成４年６月頃には，原告がベルグ社の総輸入元，総代理店であることは，需要者の間に広く認識されていた。
%
エこれらのことからすれば，本件標章１は，ベルグ社の総輸入元，総代理店である原告自身の営業を表すものであり，原告の営業表示である。「」，「社代理店」，「社総輸入元」，「ベルグ社代理店」，「ベルグ社総輸入元」，その他ベルグ社の代理店である旨の表示も同様である。
(2)本件表示２
ア原告は，シュミット社との間で，平成９年頃，同社の製品を日本国内に輸入し，販売することを内容とする一手輸入販売契約を締結した。その後の１３年間，合計１６９回にもわたり，日本国内における唯一の総輸入元，総代理店として，シュミット社の製品を日本国内に輸入し，同社の商標である「」及び本件標章２を使用して販売してきた。イ原告は，シュミット社の   ブランド製品の日本国内における総輸入元，総代理店として，日本国内の顧客（需要者）に対し，同社の製品を販売してきた。その結果，顧客（需要者）の間に，シュミット社の日本における総輸入元，総代理店として広く認識されている。
ウこれらのことからすれば，本件標章２は，シュミット社の総輸入元，総代理店である原告自身の営業を表すものであり，原告の営業表示である。「」，「社代理店」，「社総輸入元」，「シュミット社代理店」，「シュミット社総輸入元」，その他シュミット社の代理店である旨の表示も同様である。
(3)原告とベルグ社及びシュミット社との取引関係が終了していないこと前記のとおり，原告は，ベルグ社及びシュミット社の日本国内における唯一の総輸入元，総代理店であり，長期間かつ継続的に取引を続けてきた。したがって，原告がベルグ社及びシュミット社との取引関係が今後も継続されると期待することには合理性があり，この期待は法的に保護されるべきものである。また，両社との取引は原告の売上高の大部分を占めるから，両
&
社との取引が終了すると，原告は深刻な損害を被る。
これらのことからすれば，原告と両社との取引関係は，特段の事情がない限り終了させることができないものであり，本件では上記特段の事情がないから，原告と両社との取引関係は終了していない。
【被告らの主張】
(1)前記【原告の主張】(１)について
原告がベルグ社と一手輸入販売契約を締結したこと，ベルグ社の日本国内における唯一の総輸入元，総代理店であるという事実は否認又は知らない。
(2)前記【原告の主張】(２)について
原告がシュミット社と一手輸入販売契約を締結したこと，シュミット社の日本国内における唯一の総輸入元，総代理店であるという事実は否認又は知らない。


(3)本件各表示が原告の営業表示ではないこと等本件各表示は，いずれも原告の営業を表示するものではなく，ベルグ社及びシュミット社の代理店であることを表示するものにすぎない。しかも，原告は，両社から平成２２年２月末日をもって取引関係を終了されており，両社の総輸入元，総代理店ではないから，本件各表示は原告の営業表示ではない。
また，原告が両社から取引関係を終了されたことは，原告の取引先（需要者）の間に広く認識されていることからしても，本件各表示は原告の営業表示として需要者の間に広く認識されているものではない。(4)本件各表示が被告らにとって「他人の商品等表示」ではないこと
ア被告ティー・エー・ティー
被告ティー・エー・ティーは，ベルグ社及びシュミット社と代理店契約を締結しているから，両社の代理店であることを表示する本件各表示は「他人の商品等表示」ではない。
'
イ被告ワイエムティー
被告ワイエムティーは，ベルグ社の許諾を得て，日本国内に輸入された同社の製品を販売しており，別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトにおいて別紙標章目録記載１の標章を使用しているにすぎないから，他人の商品等表示を無断で使用しているものではない。
２争点１－２（混同のおそれの有無）について
【原告の主張】
前記１【原告の主張】のとおり，原告がベルグ社及びシュミット社の日本国内における唯一の総輸入元，総代理店であることは，需要者に広く認識されている。
したがって，被告らの行為は，原告の営業と混同を生じさせるおそれがある。
【被告らの主張】
前記１【被告らの主張】のとおり，原告は，ベルグ社及びシュミット社から取引関係を終了され，両社の代理店ではなくなっており，このことは原告の取引先（需要者）の間に広く認識されている。
被告らが本件各表示を使用するに当たり，原告の名称や標章等を使用するなど，原告の営業と誤信させるような行為をしたこともないから，混同を生じさせるおそれはない。
３争点２－１（被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社に対し原告との取引を終了するように働きかけたか等）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告Ｐ１は，ベルグ社及びシュミット社に働きかけて，原告との取引を終了させたものであり，これは被告Ｐ１の原告に対する取締役としての善管注意義務，忠実義務に違反するものである。
(1)被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社に働きかけたこと被告Ｐ１は，平成２１年８月頃，被告Ｐ２と共謀の上，自らが新会社を設
(
立するなどして，原告からベルグ社及びシュミット社の日本国内における代理店業務を奪うことを計画した。
被告Ｐ１は，平成２１年９月頃から平成２２年１月頃までの間，ベルグ社及びシュミット社の取締役に対し，原告の株主には会社を存続させる意思も能力もないなどと虚偽の事実を告げ，原告との取引関係を終了させ，原告に対する両社の製品の納入を停止させた。
しかしながら，原告の株主は会社存続の意思を有しており，原告にはベルグ社及びシュミット社の総輸入元，総代理店としての業務を継続する意思も能力も現実に存在していた。
(2)被告Ｐ１が，原告の取締役として，原告のベルグ社及びシュミット社との
取引を存続させる義務を負っていたこと
ベルグ社及びシュミット社の製品に関する売上げは，原告の売上高の大部分を占めていたから，両社との取引関係が終了すると，原告の経営は成り立たない。
したがって，被告Ｐ１は，原告の取締役として，原告のベルグ社及びシュミット社との取引を存続させる義務を負っていたものであり，それにもかかわらず，前記(1)のとおり，原告のベルグ社及びシュミット社との取引関係を終了させたものであるから，取締役としての任務を怠ったものとして損害賠償義務を負う（会社法４２３条１項）。
【被告Ｐ１の主張】
原告がベルグ社及びシュミット社との取引関係を終了されたのは，両社の経営判断によるものであり，被告Ｐ１が両社に原告との取引関係を終了するように働きかけた事実はない。
４争点２－２（被告Ｐ１が原告の取締役退任前に競業行為をしたか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告Ｐ１は原告の取締役を退任する前に競業行為をしたもの

であるから，会社法４２３条１項に基づく損害賠償義務を負う。(1)被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたこと被告Ｐ１は，平成２１年７月頃，被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたが，原告は，取締役会非設置会社であり，平成２１年７月５日から平成２２年２月５日までは，被告Ｐ１とＰ４の２名が原告の取締役であったから，代理店契約を締結するに当たっては少なくともＰ４の同意が必要である（会社法３５６条１項１号）。
被告Ｐ１は，上記同意を得ていなかったから，被告ワイエムティーを代理店としたことは，会社法３５６条１項１号に違反する違法な競業行為である。
(2)株式会社ジェイテクトに対する営業行為
被告Ｐ１は，平成２２年２月４日，株式会社ジェイテクト（以下「ジェイテクト」という。）を訪問し，被告Ｐ１が原告の代表取締役を退任した後は，被告Ｐ１自身がベルグ社製品等に関するアフターサービスの提供をする旨説明した。
また，同月５日，ジェイテクトに対し，原告に対する注文を取り消して，後日，被告Ｐ１が設立する代理店に注文するよう指示する電子メールを送信した。
これらの行為は，競業避止義務（会社法３５６条１項１号）及び忠実義務（同法３５５条）に違反するものである。
【被告Ｐ１の主張】
以下のとおり，被告Ｐ１が原告の取締役を退任する前に競業行為をしたことはない。
(1)被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたことそもそも，被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店とするということは，被告Ｐ１が原告の代表取締役として被告ワイエムティーと販売代理店契約を締結する行為であって，原告との関係で競業取引又は利益相反取引には

当たらない。
また，上記販売代理店契約の締結は，平成２１年７月頃，原告の営業活動を補完することを企図し，ベルグ社の了承を得て行ったものであり，何ら違法・不当なものではない。
(2)ジェイテクトに対する営業行為
原告のベルグ社及びシュミット社との取引が終了されることとなったため，終了後における顧客への対応をしたにすぎず，取引自体も，被告Ｐ１が原告の取締役を退任した後にしたものであるから，競業避止義務及び忠実義務に違反するものではない。
５争点２－３（被告ティー・エー・ティーの行為が被告Ｐ１の競業避止義務違反に当たるか）について
【原告の主張】


以下のとおり，被告ティー・エー・ティーの行為は，被告Ｐ１の原告に対する競業避止義務等違反に当たる。
(1)被告Ｐ１が，原告の代表取締役を退任した後も競業避止義務等を負うこと取締役が競業取引による取引先奪取等をした場合，それに至るまでの会社内部の事情や取引開始の経緯，当該取締役の行為が会社の業務に与える影響の度合い等を総合して，その態様が取引通念に反して不当な場合には，当該取締役は，信義則上，取締役の退任後も，競業避止義務，善管注意義務，忠実義務を負う。
(2)被告Ｐ１の被告ティー・エー・ティーにおける代表取締役としての行為が
取引通念に反して不当なものであること
前記３【原告の主張】のとおり，被告Ｐ１は，被告Ｐ２と共謀の上，原告から取引先を奪うことを企て，ベルグ社及びシュミット社に働きかけるなどして，原告との取引関係を終了させたものであり，また，両社との取引が中止されると，原告の経営は成り立たない。
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(3)これらのことからすると，被告ティー・エー・ティーの行為（ベルグ社及びシュミット社の代理店としての業務を行うこと）は，被告Ｐ１の競業避止義務等の違反に当たる。
【被告Ｐ１の主張】
取締役を退任した後は，会社に対する競業避止義務，善管注意義務，忠実義務を負うことはない。
そもそも，前記３【被告Ｐ１の主張】のとおり，被告Ｐ１が，ベルグ社及びシュミット社に働きかけるなどして，原告との取引を終了させた事実もない。
６争点２－４（不法行為の成否）について
【原告の主張】
前記３から５までの各【原告の主張】の被告Ｐ１の行為によって，原告に対する不法行為が成立する。
被告Ｐ２は，前記３【原告の主張】のとおり，被告Ｐ１と共謀して原告から取引先を奪ったものであるから，この行為についても，原告に対する不法行為が成立する。
【被告らの主張】
前記３から５までの【被告Ｐ１の主張】のとおり，被告Ｐ１の行為は，何ら違法，不当なものではない。
被告Ｐ２が被告Ｐ１と共謀して原告から取引先を奪った事実もない。
７争点３（損害額等）について
【原告の主張】
原告は，過去１０年間にわたるベルグ社製品及びシュミット社製品の輸入販売事業により，合計６億５３００万０９８９円の利益を受けた。被告らの行為がなければ，原告は少なくとも今後１０年以上にわたり上記事業を継続し，同額の利益を受けることができた。
したがって，原告が平成２２年４月から今後１０年間に受けることのできた
"
上記利益６億５３００万０９８９円は本件と相当因果関係のある損害である。
【被告らの主張】
否認又は知らない。
原告がベルグ社製品及びシュミット社製品を輸入することが不可能となったのは，両社から代理店契約を解除されたことが原因である。被告らの行為と原告が主張する損害との間に因果関係はない。
第４当裁判所の判断
１本件の経緯
前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件の経緯に関する以下の事実を認定することができる。
(1)被告Ｐ１が，原告に入社した後，原告の代表取締役に就任する前の状況（被告Ｐ１本人尋問の結果，乙３）
ア被告Ｐ１の入社した当時の状況
被告Ｐ１は，平成１８年，原告に入社した。原告に入社した当初は，営業を主に担当していたが，平成１９年からは，製品の入荷，出荷準備も行うようになった。
当時，原告には，被告Ｐ１のほかに，代表取締役であるＰ５，取締役であるＰ４（Ｐ５の妻），Ｐ６，監査役であるＰ３（Ｐ５の子），その他の従業員として，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９（Ｐ３の妹）がいた。もっとも，Ｐ５は，１週間の内２～４日間（１日当たり約３時間）しか出社しておらず，Ｐ４も１か月に１回給料日に出社するのみであり，Ｐ３は１年に１，２回しか出社していなかった。
イＰ５の死亡とその前後の状況
Ｐ５は，平成２０年９月１日，喘息の発作が原因で心肺停止状態となり，入院後も意識のない状態が続いた。
Ｐ４は，同月８日，原告の従業員を集めて，従業員の中から次期社長へ
#
の立候補者が出ない場合には原告を清算する旨述べた。Ｐ５は，同年１１月１日，死亡した。
(2)被告Ｐ１の原告代表取締役への就任等（被告Ｐ１本人尋問の結果，甲５１，６６，乙３）
被告Ｐ１は，Ｐ４から，被告Ｐ１が社長にならない場合には原告を清算すると言われたことなどから，平成２０年１１月１９日，原告の代表取締役に就任した（原告の株式のうち，Ｐ４が７０％を，Ｐ３が２０％を，Ｐ９が１０％を保有しており，被告Ｐ１は保有していなかった。）。同日，Ｐ７が原告の取締役に就任した。
そのころ，取締役兼従業員であったＰ６が退職したが，その補充はなかった。
(3)被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたこと（被告Ｐ１及び被告Ｐ２各本人尋問の結果，乙３）
被告Ｐ１は，平成２１年７月頃，被告ワイエムティーの代表取締役である被告Ｐ２と面識を得た。
被告Ｐ１は，被告ワイエムティーに対し，同年９月，原告の中部地区代理店になることを依頼して，承諾を受けた。
(4)Ｐ７の退職（被告Ｐ１本人尋問の結果，乙３）原告の取締役であったＰ７は，平成２１年８月，原告を退職した。これにより，原告に勤務する者の構成は，代表取締役である被告Ｐ１と従業員であるＰ８（通常勤務）及びＰ９（通常勤務）となった。なお，取締役であるＰ４は，高齢及び体調不良のため勤務実態がなく，監査役であるＰ３は，Ｐ４の看病のため，勤務実態がなかった。
(5)被告Ｐ１が原告の代表取締役を辞任した経緯Ｐ９は，平成２２年１月５日，原告を無断欠勤した（被告Ｐ１本人尋問の結果，乙３）。
$


被告Ｐ１は，同日午後，Ｐ３から，「今後の方針等株主提案書０１」と題する書面を渡された。その内容は，被告Ｐ１及びＰ８が，Ｐ３の妹であるＰ９を疎外しているなどとして非難した上，Ｐ４の自宅を１か月に１回以上訪問して原告の経営について報告すること，ダイレクトメール営業をすること，カタログを作ることに直ちに着手することなどを求め，さらにこれらの要求に対し，１週間以内に回答を求めるというものであった。被告Ｐ１は，普段の経営に関与していないＰ３から一方的に経営に口出しをされたことから，株主であるＰ３の親族らと良好な関係を継続することは困難であると判断し，翌６日，同年２月５日付けで原告の代表取締役を辞任する旨の通知をした（甲２９）。
(6)原告とシュミット社及びベルグ社との取引関係の終了
アベルグ社からＰ１への取引継続の依頼
ベルグ社の代表取締役は，被告Ｐ１に対し，平成２２年１月２１日，原告を退職した後もベルグ社製品を取り扱ってほしい旨の電子メールを送付した（乙３）。
イ原告からベルグ社に対する取引継続の依頼
Ｐ３は，同月２４日，ベルグ社代表取締役と面談した際に，一旦退職したＰ７（前記(4)）が復職することを説明して，原告との取引の継続を求めた（甲５１の７頁）。
ウシュミット社との取引の終了
シュミット社は，同月２６日付けで，Ｐ３に対し，同年２月末日をもって，原告に対する販売を中止する旨の通知をした（甲３１－２）。
エベルグ社との取引の終了
ベルグ社は，同月２９日付けで，Ｐ３に対し，同年２月末日をもって，原告との関係を終了する旨の通知をした（甲３１－１）。(7)被告Ｐ１の退任と被告ティー・エー・ティーの設立等
%
被告Ｐ１は，平成２２年２月５日，原告の代表取締役を辞任により退任し，同月１０日，被告ティー・エー・ティーを設立した。
被告ティー・エー・ティーは，ベルグ社及びシュミット社と日本国内における代理店契約を締結し，両社の製品を輸入販売している。被告ワイエムティーは，ベルグ社の許諾を得て，日本国内に輸入された同社の製品を販売している。
２争点１－１（本件各標章が原告の営業表示として需要者の間に広く認識されているものであるか）について
(1)本件各表示について
本件標章１は，ベルグ社の商標であり，本件標章２も，シュミット社の商標である（当事者間で争いがない。）ところ，原告は，これら本件各標章が総輸入元，総代理店である原告自身の営業を表すものであるから，原告の営業表示である旨主張する。
しかしながら，本件各標章について，需要者が原告の営業表示と認識していたことを認めるに足りる主張立証はない。かえって，後記(2)アのとおり，原告は，両社の総代理店であることを明示して営業をしていたことが認められるから，需要者としては，本件各標章について，代理店にすぎない原告の営業表示ではなく，本人であるベルグ社又はシュミット社の商品表示又は営業表示として受け取るものと認められる。
したがって，本件各表示のうち，これら本件各標章についてはベルグ社又はシュミット社の商品表示又は営業表示であり，原告の営業表示とはいえない。
また，前記１(7)のとおり，被告ティー・エー・ティーは，ベルグ社及びシュミット社との間で，日本国内における代理店契約を締結し，両社の製品を輸入販売するに当たり，本件各標章を使用しているのであるから，仮に，原告がベルグ社及びシュミット社との間で日本国内における独占的排他的な代理
&
店としての地位を有するとしても，被告ティー・エー・ティーに対して本件各標章の使用差止めを求めることはできないと解される（ベルグ社又はシュミット社に対し，債務不履行責任を追及する余地があるかは別論である。）。したがって，被告ティー・エー・ティーに対する本件各標章の使用差止め（前記第１の１(１)及び同(２)のうち代理店である表示の使用差止めを除いたもの）及び本件各標章のウェブサイトからの削除（前記第１の１(４)）の請求には理由がない。
同様に，被告ワイエムティーは，ベルグ社から許諾を受けて，輸入された同社の製品を日本国内において販売するに当たり，本件標章１を使用しているのであるから，被告ワイエムティーに対する本件標章１の使用差止め（前記第１の１(３)のうち代理店である表示の使用差止めを除いたもの）及び本件標章１のウェブサイトからの削除（前記第１の１(５)）の請求にも理由がない。
(2)本件各表示のうちベルグ社及びシュミット社の代理店である旨の表示が原
告の営業表示であるかについて
ア原告は，ベルグ社及びシュミット社との間で一手輸入販売契約を締結した旨主張する。原告が主張する一手輸入販売契約の内容は必ずしも明らかではないが，両社から日本国内における独占的排他的な代理店としての地位を与えられているから，両社の代理店である旨の表示は原告の営業表示である旨を主張するものと解される。
そこで検討すると，まず，原告とベルグ社及びシュミット社との間では何らの契約書も交わされていない（当事者間に争いがない。なお，このことからすれば法の適用に関する通則法７条の適用はなく，同法８条により原告と両社との法律関係に関する準拠法は日本法であると解される。）。証拠によれば，原告がベルグ社の日本総代理店である旨の記載がある図面（甲５７）や，原告がベルグ社の日本総代理店である旨を表示した新聞広告（甲'
５８）の存在を認めることができるが，これらによっても原告がベルグ社の日本総代理店であることを自称していたことが認められるにすぎない。また，他の証拠（甲４～７，甲１９～２１）によれば，原告が，長期間，多数回にわたり，ベルグ社及びシュミット社の製品を日本国内に輸入してきたこと，これまで日本国内において両社の代理店は原告以外に存在しなかったことが認められる。しかしながら，単に，長期間取引を継続してきたことや他に代理店が存在しなかったことから，独占的排他的な代理店としての地位を有するものとまで認めることはできない。他に上記原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告が，両社から日本国内における独占的排他的な代理店としての地位を与えられているから，両社の代理店である旨の表示は原告が独占的に使用することのできる営業表示である旨の上記主張を採用することはできない。
イ仮に，原告に対し，ベルグ社及びシュミット社の製品について独占的排他的な代理店としての地位を与える契約があったとしても，前記１(6)のとおり，原告は，ベルグ社及びシュミット社から，平成２２年２月末日をもって，上記契約に係る取引の終了を通知されているのであるから，原告が，第三者に対し，ベルグ社及びシュミット社の代理店である旨の表示の使用の差止めを求めることはできないというべきである。


他方で，前記１(7)のとおり，被告ティー・エー・ティーは，ベルグ社及びシュミット社から代理店としての許諾を受けて，本件各表示を使用し，被告ワイエムティーは，ベルグ社の許諾を得て，日本国内に輸入された同社の製品を販売しているものである。
したがって，原告が，被告ティー・エー・ティーに対し，本件各表示のうちベルグ社及びシュミット社の代理店である旨の表示の使用差止めを求める請求（前記第１の１(1)及び同(2)のうち代理店である表示の使用差止(
め）並びに，被告ワイエムティーに対し，本件表示１のうちベルグ社の代理店である旨の表示の使用差止めを求める請求（前記第１の１(3)のうち代理店である表示の使用差止め）にも理由がない。
ウところで，原告は，ベルグ社及びシュミット社との取引関係が終了していないから，本件各表示のうちベルグ社及びシュミット社の代理店である旨の表示が原告の営業表示である旨主張している。両社との取引関係が終了していないとする理由としては，両社との取引関係が長期間かつ継続的なものであったことからすれば，両社との取引関係が今後も継続されると期待することには合理性があり，この期待は法的に保護されるべきものであること，両社との取引が原告の売上高の大部分を占めるものであり，両社との取引が解消されると，原告が深刻な損害を被ることからすれば，原告と両社との間の継続的取引関係は，特段の事情がない限り解除することができないものであるところ，本件では，上記特段の事情がない旨主張している。
そこで検討すると，証拠（甲３１－１，３４－１，３５）によれば，ベルグ社は，被告Ｐ１が原告の代表取締役を退任したことにより，原告とは従前と同様の取引関係の維持を期待することができないと判断して，原告との取引関係を終了させたこと，Ｐ３が原告の代表取締役に就任し，Ｐ７が原告に復職する旨の説明をしたものの，上記判断を変えられなかったこと（前記１(6)イ）が認められる。
ベルグ社の製品は，その技術的サポートに専門的な知識を有するものであるところ（当事者間で争いがない。），前記１(4)のとおり，被告Ｐ１が原告代表取締役を辞任する旨の申出をした当時，原告の従業員として通常の勤務をしていた者は他にＰ８とＰ９しかいなかったのであり，そのような状況の下で代表取締役である被告Ｐ１が退任することから，原告との取引関係を継続することができないとベルグ社が判断したことについて，取

引関係の解消の効果を否定されるような事情があるとはいえない。シュミット社が原告との取引関係を終了させた理由は，本件記録上，必ずしも明らかではないが，その後，被告ティー・エー・ティーを代理店としていることからも同様の理由によるものであることは優に認定することができる。
したがって，原告とベルグ社及びシュミット社との取引関係は，適法に終了したものであることが認められる。
３不正競争防止法２条１項１号に基づく請求に係る判断前記２で検討したところからすれば，争点１－２について判断するまでもなく，不正競争防止法２条１項１号に基づく原告の請求には理由がない。なお，原告は，被告ティー・エー・ティー及び被告ワイエムティーに対する損害賠償請求との関係でも，同号の不正競争を請求原因としているものと解されるところ，これと前記第３の７【原告の主張】で主張する損害との因果関係もない。４争点２－１（被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社に対し原告との取引を終了するように働きかけたかなど）について
(1)被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社に対し原告との取引を終了するよう
に働きかけたかについて
原告は，被告Ｐ１が，平成２１年９月頃から平成２２年１月頃までの間に，ベルグ社及びシュミット社の取締役らに対し，原告の株主には会社を存続させる意思も能力もないなどと虚偽の事実を告げて，ベルグ社及びシュミット社から原告に対する同社製品の納入を停止させた旨主張する。そこで検討すると，証拠（甲４４－２）によれば，被告Ｐ１がベルグ社の取締役に対し，平成２２年１月１５日付けで，電子メールを送信したことが認められる。その内容は，原告の株主が被告Ｐ１の辞任を承認したこと，原告の株主の選択肢としては，できるだけ早急に原告を閉鎖するか，被告Ｐ１の後任にＰ７かＰ３を雇うことであること，被告Ｐ１としては，株主に対し

原告の閉鎖の決議をさせようとしているが，閉鎖することが皆のため一番よいと考えていることを告げるものである。
これに対して，ベルグ社からは，被告Ｐ１に対し，前記１(6)アのとおり，同月２１日付けで，原告を退職した後も，ベルグ社の製品を取り扱ってほしい旨の電子メールが送られ，証拠（甲４６－２）によれば，同年２月４日にも，日本での営業を依頼する旨の電子メールが送られたことが認められる。その一方で，Ｐ３は，同年１月２４日，ベルグ社の取締役Ｐ１０と直接面談し，Ｐ７の復職や今後の方針などの説明をするとともに，原告との取引の継続を要請したが（甲６７），後日，ベルグ社から取引の終了を通知されたことが認められる（甲３１－１）。
これらの事実に照らすと，被告Ｐ１が，ベルグ社及びシュミット社に対し，虚偽の事実を告げて，取引を終了するよう働きかけたということはできない。むしろ，ベルグ社及びシュミット社が原告との取引関係を終了させたのは，被告Ｐ１が原告の代表取締役を退任すると聞き，ベルグ社自身が，原告との取引の継続に不安を抱き，Ｐ３とも直接面談した上，取引の終了を判断したことが理由であると考えられる。
ところで，原告は，被告Ｐ１が，平成２１年８月頃，被告Ｐ２と共謀の上，自らが新会社を設立するなどして，原告からベルグ社及びシュミット社の日本国内における代理店業務を奪うことを計画した旨主張する。しかしながら，前記１(5)のとおり，被告Ｐ１が退任したのは，平成２２年１月５日に，Ｐ３が原告の経営に介入したことが端緒となっているものであり，他に，上記原告の主張する事実を認めるに足りる的確な証拠はない。前記１(3)のとおり，被告Ｐ１は，平成２１年９月，被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたが，このことのみをもって，原告の主張を裏付けるものということはできない。
(2)前記(1)で検討したところによれば，被告Ｐ１がベルグ社及びシュミット社
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に働きかけて原告との取引を終了させたものであり，これにより被告Ｐ１が会社法４２３条１項に基づく損害賠償義務を負うとする原告の主張には理由がない。


５争点２－２（被告Ｐ１が原告の取締役退任前に競業行為をしたか）について(1)被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたこと原告は，被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店とした行為が会社法３５６条１項１号の競業取引に当たること，原告が取締役会非設置会社であり，平成２１年７月５日から平成２２年２月５日までの原告の取締役は被告Ｐ１とＰ４の２名であったから，代理店契約を締結するに当たっては，少なくともＰ４の同意が必要であったこと，被告Ｐ１がＰ４の同意を得ていなかったことからすれば，上記競業取引は会社法３５６条１項１号に違反する違法なものである旨主張する。
しかしながら，被告Ｐ１が，原告の代表取締役として締結した，被告ワイエムティーを代理店とする旨の契約の効果は原告に帰属するものであり，被告Ｐ１の行為は，会社法３５６条１項１号が想定する取締役の行為に該当しない。
仮に被告ワイエムティーがベルグ社の製品を代理店として販売する行為が原告の営業に対する違法な競業行為に当たると主張するものであると解したとしても（原告は明示的にはそのような主張をしていない。），前記２(2)アのとおり，原告は日本国内において独占的排他的な代理店としての地位を有するものではないから，上記競業行為は違法なものではない。なお，被告Ｐ１が被告ワイエムティーを原告の中部地区代理店としたことにより原告が何らかの損害を被ったことを認めるに足りる主張立証もないし，少なくとも前記第３の７【原告の主張】の損害との因果関係はない。
(2)ジェイテクトに対する営業行為
原告は，被告Ｐ１が，平成２２年２月４日，ジェイテクトを訪問し，被告
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Ｐ１が原告の代表取締役を退任した後は，被告Ｐ１自身がベルグ社製品等に関するアフターサービスの提供をする旨説明したこと，同月５日，ジェイテクトに対し，原告に対する注文を取り消して，後日，被告Ｐ１が設立する代理店に注文するよう指示する電子メールを送信したことが競業避止義務等に違反する旨主張する。
証拠（甲５２）によれば，被告Ｐ１が，平成２２年２月５日，原告の取引先であるジェイテクトの担当者宛てに，同社から原告に対する発注について，「部品を今から手配致しますので入荷が３月以降となり新たな代理店よりの納品となります。つきましては，御注文をキャンセル頂き新たに新代理店様への御発注手配をお願い致します。」という内容のメールを送付したことが認められる。
前記のとおり，原告は，同月末日をもってベルグ社及びシュミット社との取引関係を終了されることになっていたため，ジェイテクトに対し，発注を受けた製品を供給できず，アフターサービスの提供も困難な状況となることが予想されたのであるから，ジェイテクトに対し，早期に解約を申し入れるなどの措置を講じるべき状況にあったといえる。
そこで，被告Ｐ１は，ベルグ社及びシュミット社からの取引終了の通知を受けた後，原告の代表取締役を退任するに当たり，ジェイテクトに対し，上記の説明や指示をしたのであって，これを原告に対する違法な競業行為ということはできないし（同月４日の説明も，退任の挨拶において同旨の説明が行われたものと解することができる。），上記被告Ｐ１の行為により原告に何らかの損害が発生したと認めることもできない。
(3)前記(1)及び(2)で検討したところによれば，被告Ｐ１が原告の取締役を退任する前に競業行為をしたとする原告の主張にも理由はない。６争点２－３（被告ティー・エー・ティーの行為が被告Ｐ１の競業避止義務違反に当たるか）及び争点２－４（不法行為の成否）について
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(1)被告Ｐ１が退職後の競業避止義務を負わないこと従業員等が退職した後に競業避止義務を課すためには，退職後の競業避止義務を定めた就業規則や特約等が必要である。
したがって，争点２－３に関する前記第３の５【原告の主張】(１)の主張は失当である。
(2)不法行為の成否
もっとも，元従業員等の競業行為が，社会通念上自由競争の範囲を逸脱した違法な態様で元雇用者の顧客を奪取したとみられるような場合には，その行為は元雇用者に対する不法行為に当たるというべきである（最高裁判所平成２２年３月２５日第１小法廷判決・最高裁判所民事判例集６４巻２号５６２頁）。
前記４のとおり，本件では，ベルグ社及びシュミット社は，原告の代表取締役であった被告Ｐ１が退任することにより，原告との取引を継続することができないと判断して原告との取引を終了させたにすぎない。したがって，この時点で原告は，ベルグ社及びシュミット社との取引を行えない状態となったのであるから，その後に被告らがベルグ社及びシュミット社との取引をしていることをもって原告の顧客を奪取したとはいえない。また，前記１で検討した経緯からしても，被告らの行為が社会通念上自由競争の範囲を逸脱した違法な態様によるものであるなどとも到底いえない。７会社法４２３条１項又は民法７０９条に基づく請求に係る判断前記４から６までで検討したところによれば，会社法４２３条１項又は民法７０９条に基づく原告の請求にも理由がない。
８結論
以上によれば，争点３について判断するまでもなく，原告の請求には全部理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
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大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松    川    充    康             裁判官          西    田    昌    吾
%
（別紙）
当事者   目録

原      告                日本テクノサービス株式会社
同訴訟代理人弁護士        小原    望
同                        古川智   祥同                        妹尾    悟被      告                株式会社ティー・エー・ティー被      告                Ｐ１
上記両名訴訟代理人弁護士和   田慎也
被      告                株式会   社ワイ   エムテ   ィー被      告                Ｐ２
上記両名訴訟代理人弁護士朴     憲洙
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（別紙）
標章目録
１

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（別紙）
ウェブサイト目録
１被告株式会社ティー・エー・ティー
http://www.tat-web.com/tat/eindex.asp，http://www.tat-web.com/tat/shohin.html
及び
http://www.tat-web.com/
の各ＵＲＬにより特定されるウェブサイト
２被告株式会社ワイエムティー
http://www.ymt-co.jp
のＵＲＬにより特定されるウェブサイト


平成３１年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２０８２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２９日
判          決
原        告   Ｐ１
被        告   株式会   社Ｂｅｅ同訴訟代理人弁護士   佐    藤        進
被        告   Ｐ２
被        告   Ｐ３
被        告   Ｐ４
被        告   Ｐ５
上記４名訴訟代理人弁護士
紫牟    田    洋    志
同           隈         慧    史
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物を複製し，頒布してはならない。
２被告らは，別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物を廃棄せよ。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，原告が，自己が著作権及び著作者人格権を有する別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物について，被告らが複製，頒布するおそれがあると主張して，被告らに対し，①著作権（複製権，頒布権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，公表権）に基づき，同目録記載の著作物の複製，頒布の差止めを求める（著作権法１１２条１項）とともに，②同目録記載の著作物の廃棄を求めた（同条２項）事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨より容易に認められる。なお，本判決において書証を掲記するときは，枝番号の全てを含む場合はその記載を省略する。）
(1)原告は，「●（省略）●」の屋号で映像制作等を業として営む者である（甲１ないし３，２４）。
被告株式会社Ｂｅｅ（以下「被告Ｂｅｅ」という。）は，映像企画制作及び映像演出並びにブライダル等プロデュース等を業とする会社であり（甲４），平成２０年１２月８日，福岡市でホテル「グランドハイアット福岡」（以下「本件ホテル」という。）を経営する株式会社エフ・ジェイホテルズ（元ジー・エイチ福岡株式会社。以下「エフ・ジェイホテルズ」という。）から，本件ホテルで開催される婚礼等のビデオ撮影等について業務委託を受け（甲９），遅くとも平成２６年１１月２９日以降，本件ホテルで開催される挙式及び披露宴のビデオ撮影を原告に委託してきた。(2)原告は，平成２６年１１月２９日に本件ホテルで開催された被告Ｐ２及び被告Ｐ３の挙式及び披露宴，並びに平成２７年４月１８日に本件ホテルで開催された被告Ｐ４及び被告Ｐ５の挙式及び披露宴（以下，これらの被告４名を「被告Ｐ２ら」という。）について，被告Ｂｅｅの委託に基づきビデオ撮影し，撮影した映像のデータ（別紙被告らビデオコンテンツ目録記載３のうち「原告が被告ビーに寄託した被告Ｐ２及び被告Ｐ４に関する撮影著作物」がこれに当たる。以下，これを「原告撮影ビデオ」という。）を被告Ｂｅｅに納品した。
被告Ｂｅｅは，原告から納品された映像のデータ（原告撮影ビデオ）を編集する等して，別紙被告らビデオコンテンツ目録記載１及び２の「記録ビデオ」（以下「本件記録ビデオ」といい，原告撮影ビデオと併せて「本件ビデオ」という。）として完成させて，エフ・ジェイホテルズの委託の下，被告Ｐ２らに対してそれぞれの記録ビデオの複製物を納品した。
３主な争点
(1)著作権侵害のおそれの有無
ア原告が本件ビデオの著作権を有するか
(ｱ)原告は，被告Ｂｅｅに対し，原告撮影ビデオの著作権を譲渡したか
（争点１）
(ｲ)被告Ｂｅｅは著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得し
たか（争点２）
イ被告Ｂｅｅによる本件ビデオの複製について原告が許諾したか（争点３）
ウ被告らが本件ビデオを複製，頒布するおそれがあるか（争点４）
(2)著作者人格権侵害のおそれの有無（争点５）
第３主な争点に関する当事者の主張
１争点１（原告は，被告Ｂｅｅに対し，原告撮影ビデオの著作権を譲渡したか）について
【被告らの主張】
原告と被告Ｂｅｅとの間においては，記録ビデオ作成の基になるビデオ撮影業務のみの委託が行われていたところ，撮影ビデオは，新郎新婦及びその家族の利用に供するためだけに撮影されたもので，原告がその著作権を留保することに意味があるようなものではなく，被告Ｂｅｅが一たび原告の撮影したビデオを受領すれば，それを原告に返還することは予定されておらず，原告は，被告Ｂｅｅが自由に編集等を行うことを承諾していたのであるから，原告と被告Ｂｅｅとの間では，撮影委託費等の支払をもって，原告が撮影したビデオの著作権を被告Ｂｅｅに包括的に譲渡する旨の合意が成立していたというべきである。
したがって，原告は，被告Ｂｅｅに対し，原告撮影ビデオの著作権を譲渡している。
【原告の主張】
否認する。原告は，被告Ｂｅｅに対し，第三者の利益を侵害することなく適法に原告が撮影したビデオを利用する場合に限ってその利用を許諾したが，その著作権を譲渡する合意はしていない。
２争点２（被告Ｂｅｅは著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得したか）について
【被告らの主張】
(1)本件記録ビデオは，映画の著作物であるところ，エフ・ジェイホテルズから委託を受けてこれを完成させる法律上の義務を負ったのは被告Ｂｅｅである。また，実際にも被告Ｂｅｅは，事前に新郎新婦との打合せを行い，その具体的要望を聴取した上で，映像の構成を創り上げ，また，当日の撮影では，原告に対して撮影場所，撮影時間を指示するとともに撮影内容についても適宜指示を行い，さらに原告からの撮影ビデオの納品後には，編集・複製を実施して記録ビデオを完成させ，期限までに納品する等，製作の全過程を通じて指揮を行っている。これに対し，原告は，被告Ｂｅｅから指示を受けて撮影を実施するにすぎない。さらに，被告Ｂｅｅは，本件記録ビデオを製作する際に生じる製作費を全て負担しており，原告に対する撮影委託費等も支払っているから，経済的な収入・支出の主体である。


したがって，被告Ｂｅｅは，本件記録ビデオの製作に発意と責任を有するものであるといえ，「映画製作者」に当たる。
(2)そして，原告は，被告Ｂｅｅによる本件記録ビデオの製作に参加することを約束して撮影業務を行ったのである。
(3)したがって，被告Ｂｅｅは，著作権法２９条１項により，本件記録ビデオの著作権はもとより，その中間成果物的著作物である原告撮影ビデオの著作権も有する。
【原告の主張】
被告らの主張は争う。
原告は，映像制作を業として営む個人事業主として被告Ｂｅｅを知る知人からの依頼で撮影業務を引き受けたものであり，被告Ｂｅｅの指揮監督下で業務を行ったものではない。原告は，被告Ｂｅｅから入館証の提供を受けることなく，個人事業主として本件ホテルに入館した。
被告Ｂｅｅからは撮影業務に対する指示はなく，当日の日時の連絡があるだけであり，原告は，自己の裁量により撮影していた。原告は，被告Ｐ２らについての撮影業務について，被告Ｂｅｅから事前の説明を受けたことはなく，必要な撮影機材を持参した上で，自分で考えて当日２時間前に現場に入り，ホテル備付けの撮影設備を操作するなどして撮影を行っており，現場には被告Ｂｅｅの管理者はいなかった。このように，原告は，本件ビデオを製作する工程全ての決定権を有するプロデューサー業務を行う者であり，撮影機材も全て自己の負担で準備し，当日の新郎新婦やホテル側との現場の打合せ等も全て行い，自ら撮影プランを立てた上，本番で突発的に生じる事態にも対応しつつ，美しい映像となるためのさまざまな創作的工夫をして撮影を行い，音響面での演出も考慮して監督・演出的業務も行っており，映像に映る会場での参加者の所作，装飾品の飾り方等の助言を行う美術業務も行っている。これに対し，被告Ｂｅｅが行う編集作業は，原告撮影ビデオの余分な部分を削除するだけの単純な作業にすぎない。
したがって，被告Ｂｅｅは，本件記録ビデオの「映画製作者」ではない。３争点３（被告Ｂｅｅによる本件ビデオの複製について原告が許諾したか）に
ついて
【被告Ｂｅｅの主張】
仮に原告が本件ビデオ（原告撮影ビデオ及びこれを編集して作成された本件記録ビデオ）の著作権を有しているとしても，原告撮影ビデオは，被告Ｂｅｅにおいて編集してエフ・ジェイホテルズに納品することを原告も熟知しているから，被告Ｂｅｅにおいてその複製，編集，使用，処分を行うことは当然の前提であり，原告は，被告Ｂｅｅに対して本件ビデオの複製，頒布を許諾していた。
【原告の主張】
原告は，被告Ｂｅｅに対し，第三者の利益を侵害することなく適法に本件ビデオを利用する場合に限ってその利用を許諾したが，被告Ｂｅｅは，本件ビデオに収録されている楽曲の著作権等について，適法な処理をしていると述べていたにもかかわらず，そのような処理をせずに本件ビデオを利用しているから，許諾の範囲外である。
４争点４（被告らが本件ビデオを複製，頒布するおそれがあるか）について
【原告の主張】
(1)被告Ｂｅｅは，現在も本件ビデオを保持し続けているから，本件ビデオを複製，頒布するおそれがある。本件ビデオは既に廃棄した旨の被告Ｂｅｅの主張は否認する。
(2)被告Ｐ２らは，本件記録ビデオを記録したＤＶＤ等を所持しており，それにコピープロテクションは施されていないから，パソコン等を用いて容易に複製することができる。そして，近時は，挙式・披露宴会場のサービスでも，参加者が撮影した写真をＳＮＳサービスに投稿してコメントをつけることを多くの新郎新婦が利用しているから，被告Ｐ２らは本件ビデオを複製，頒布するおそれがある。
【被告Ｂｅｅの主張】
被告Ｂｅｅでは，原告から納品された原告撮影ビデオを編集して記録ビデオを作成した後は，原告撮影ビデオのデータを廃棄している。また，記録ビデオのデータも，２年間は保存することとしている（顧客との契約ではＤＶＤで１年間保存することとなっている。）が，本件記録ビデオのデータは既に期間経過により廃棄している。したがって，原告撮影ビデオ及び本件記録ビデオのデータについては，被告Ｂｅｅでは全て廃棄しているから，被告Ｂｅｅにはそれらを複製，頒布するおそれがない。
【被告Ｐ２らの主張】
被告Ｐ２らは，本件記録ビデオについて，原告が主張するようなパソコン等を用いた複製，頒布やＳＮＳへの投稿をしたことはなく，今後も予定していないから，被告Ｐ２らが本件記録ビデオを複製，頒布するおそれはない。５争点５（著作者人格権侵害のおそれの有無）について
【原告の主張】
原告は，別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物について著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，公表権）を有しているところ，被告らは，それらを複製，頒布することにより，原告の著作者人格権を侵害するおそれがある。
【被告らの主張】
争う。原告は，被告Ｂｅｅが本件記録ビデオを製作するに当たり，適宜編集し，原告の氏名を表示しないことを承諾していた。また，被告らは本件記録ビデオを公表していない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，後掲書証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


(1)被告Ｂｅｅは，平成２０年１２月８日，エフ・ジェイホテルズ（元ジー・エイチ福岡株式会社）から，本件ホテルで開催される婚礼等のビデオ撮影等について業務委託を受け（甲９），社内の人間だけでは撮影業務をこなせないことから，複数の外部業者に撮影業務を委託するようになり（甲１８，３７），原告については，遅くとも平成２６年１１月２９日以降，ビデオ撮影を原告に委託するようになった。(2)新郎新婦が婚礼ビデオの作成を希望するときは，「映像お申込み書」により被告Ｂｅｅに申込みをし，被告Ｂｅｅにおいて新郎新婦と打合せを行い，その意向を聴取する（甲１１，文書提出命令申立てに係る疎甲１）。その際，被告Ｂｅｅでは，挙式等を撮影したビデオとは別に，新郎新婦の依頼により，披露宴の中で上映する「オープニングムービー」，「プロフィールビデオ」，「フォトムービー」，「エンドロール」の製作も別途受注していた（甲２６，疎甲１）。(3)その後，被告Ｂｅｅは，原告に対し，申込みのあったビデオの撮影を依頼し，挙式及び披露宴の日時と場所を連絡するとともに，新郎新婦からの特段の依頼があれば，特記事項として，「映像演出はすべてノーカットでみている人を撮影してください。」などと連絡していた（甲２２，２３）。
(4)原告は，撮影当日，会場に自己が保有する撮影機材（甲２７ないし２９，３３ないし３５）を持参して会場に入り，新郎新婦と撮影の打合せをした上で，会場に設置されたリモートカメラの操作も行い，挙式及び披露宴の様子を撮影した（甲３０ないし３２）。原告は，撮影に当たっては，自ら撮影プランを立てた上，本番で突発的に生じる事態にも対応しつつ，音響面での演出も考慮して，美しい映像となるための様々な工夫をして撮影を行い，時には映像に映る会場での参加者の所作，装飾品の飾り方等の助言を行うこともあった（被告Ｐ２らの挙式等を撮影したビデオのサムネイルとして甲３８）。披露宴では，新郎新婦が指定した楽曲が流されることから，原告が披露宴の様子を撮影するに当たっては，それらの楽曲も収録することになった。
(5)原告は，こうして撮影したビデオについて，撮影データをＵＳＢフラッシュメモリー又はＳＤカードに記録して，被告Ｂｅｅに納品した。被告は，このような撮影業務の対価として，原告に対し，１件当たり３万円の撮影料と往復の交通費を支払った（甲２０）。
その後，被告Ｂｅｅでは，納品された原告が撮影したビデオを編集して記録ビデオを作成し，ＤＶＤに記録して被告Ｐ２ら新郎新婦に納品していた。被告Ｂｅｅが原告が撮影したビデオを編集するに当たっては，不要部分を削除するほか，披露宴中で被告Ｂｅｅが製作したプロフィールビデオが流れる場面では，招待客の様子を主画面に配しつつ，プロフィールビデオの様子を小窓画面に配することや，プロフィールビデオに使用される楽曲について改めて音源から採取して差し込むといった作業を行った（甲２６）。
(6)原告が被告Ｂｅｅから委託を受けて挙式等を撮影する中では，平成２７年９月６日の撮影の際に，新婦側の両親を撮影すべきところ，誤って新郎側の両親を撮影するミスをしたため，被告Ｂｅｅにおいて新郎新婦に謝罪し，ビデオ代金を返金するとともに迷惑料を支払うということがあった（甲３７，乙７）。(7)原告は，同年６月２日に，一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「日本音楽著作権協会」という。）との間ではブライダル演出記録用録音・録画物に係る利用許諾契約（甲６，７）を，一般社団法人日本レコード協会との間ではブライダルコンテンツ制作に係るレコード複製許諾契約（甲８）を締結していたが，本件ホテルで行われた披露宴等を録画したビデオに関しては，被告Ｂｅｅ，エフ・ジェイホテルズ及び原告のいずれも日本音楽著作権協会等に著作権料を支払っていなかった。そして，原告は，平成２９年３月２８日，日本音楽著作権協会から，記録用ビデオの利用許諾料として４１１万円余の請求を受けた（甲１０）。そこで，原告は，同年５月１６日，被告Ｂｅｅが原告に対して福岡地方裁判所小倉支部に提起していた訴訟について反訴を提起し，披露宴等を録画したビデオを製作するに際して被告Ｂｅｅが日本音楽著作権協会等に著作権料の支払を行わなかったこと等が不法行為を行使すると主張して損害賠償を請求したが，第一審においても控訴審においても，不法行為の成立を否定して原告の反訴請求を棄却する旨の判決がされた（乙１ないし５，７）。
２本件で，原告は，被告らに対し，著作権及び著作者人格権に基づき，別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物の複製及び頒布の差止めとその廃棄を請求している。
しかし，１で認定した事実によれば，同目録記載１及び２のうち，「フォトームービー」（「フォトムービー」の誤記と解される。）及び「エンドロール」は，被告Ｂｅｅが原告の関与なく製作するものであり，それらが著作物であるとしても，原告は著作者ではなく，著作権及び著作者人格権を有するものではないから，それらについて原告が複製，頒布の差止め等を請求することはできない。また，同目録記載３のうち，「収録された管理著作物」というのは，披露宴等で使用された楽曲をいうものと解されるが，原告がその著作権及び著作者人格権を有するものではないから，それらについて原告が複製，頒布の差止め等を請求することはできない。
さらに，同目録記載３のうち，「原告が被告ビーに寄託した被告Ｐ２及び被告Ｐ４に関する撮影著作物」とは原告撮影ビデオをいうものと解されるが，被告Ｂｅｅについては編集前のビデオである原告撮影ビデオを今後新たに編集等するとは考え難く，被告Ｐ２らについては編集前のビデオである原告撮影ビデオをそもそも有したことがないと考えられるから，被告らがそれを複製，頒布するおそれがあるとは認められない。
したがって，本件請求のうち上記で検討したものについては，その余の点について検討するまでもなく理由がないから，以下では，同目録記載１及び２のうちの「記録ビデオ」，すなわち本件記録ビデオに係る請求について検討する。３著作権に基づく請求について－争点２（被告Ｂｅｅは著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得したか）について－


(1)本件記録ビデオは，被告Ｐ２らの挙式等の様子を撮影・編集したビデオであり，そのサムネイル画像（甲３８）も参酌すると，挙式等が進行する状況に応じた撮影対象の選択や構図等に創作的工夫が施されていると認められるから，著作権法２条３項に規定する「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物」であり，同法１０条１項７号所定の「映画の著作物」に当たると解される。
そして，前記１で認定した事実によれば，挙式等の撮影については基本的には原告の裁量に委ねられており，原告は様々な工夫をして撮影をしたと認められるから，原告は，原告撮影ビデオについて，「映画の著作物の全体的形成に創作的に関与した者」（著作権法１６条）としてその著作者であると認められ，本件記録ビデオはその複製著作物又は二次的著作物である。
(2)そこで，被告らが主張する著作権法２９条１項の適用の有無について検討する。
著作権法２９条１項にいう「映画製作者」とは，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」をいい（同法２条１項１０号），映画の著作物を製作する意思を有し，同著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって，同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体となる者のことをいうと解される。前記１で認定した事実のとおり，本件では，被告Ｂｅｅは，社内の人間だけでは撮影業務をこなせないことから複数の外部業者に撮影業務を委託するようになり，原告はその外部業者の一人であったことからすると，被告Ｂｅｅは，各婚礼のビデオ撮影業務の担当を各外部業者に割り振って委託することにより，全体としての婚礼ビデオの製作業務を統括して行っていたといえる。
また，エフ・ジェイホテルズから委託を受けて，新郎新婦から婚礼ビデオ製作の申込みを受け，その意向を聴取して打合せをするのは被告Ｂｅｅであり，婚礼ビデオを完成させて納品するのも被告Ｂｅｅである。また，被告Ｂｅｅは，原告による撮影に不備があった場合の新郎新婦に対する責任も負担している。そうすると，婚礼ビデオを適切に製作し，納品する義務は，エフ・ジェイホテルズからの委託の下，被告Ｂｅｅが負っていたといえる。
加えて，現場での撮影業務自体は基本的には原告の裁量と工夫に委ねられていたが，被告Ｂｅｅも，新郎新婦に特段の意向がある場合には原告にそれを伝えて撮影の指示を行っており，原告の裁量等も被告Ｂｅｅからの指示という制約を受けるものであったほか，被告Ｂｅｅは，婚礼ビデオを完成させるに当たり編集作業を行い，その中では，被告Ｂｅｅが独自に製作した「プロフィールビデオ」等の上映シーンを加工し，そのＢＧＭを音源から採取して差し込むなど，独自の演出的な編集も行っているから，製作するビデオの内容を最終的に決定していたのは被告Ｂｅｅであるといえる。
そして，被告Ｂｅｅは，原告に対して撮影料と交通費を支払っているほか，それ以外の製作費用も負担しているから，本件記録ビデオの製作に関する経済的な収入・支出の主体となっているのは原告ではなく被告Ｂｅｅである。なお，被告Ｂｅｅは，本件記録ビデオに収録された楽曲についての著作権使用料等の支払をしていないが，原告は，本件記録ビデオに収録された楽曲の著作権使用料は被告Ｂｅｅが負担することとなっていたと主張しており，この主張は，上記のとおり本件記録ビデオの製作に関する経済的な収入・支出の主体が被告Ｂｅｅであることと符合する（この点については，被告Ｂｅｅも，別件の福岡地方裁判所小倉支部に提起された事件で原告の上記主張を争うに当たり，結婚式の様子を撮影したビデオ等に結婚式の映像とともに式場で流された音楽が収録された場合に，その音楽について日本音楽著作権協会等に対して著作権使用料を支払うべき義務があるかは法律上確定されているものではなく，支払義務があるとしても，それを原告が支払った場合には求償権の問題が発生すると主張するにとどまり〔乙３，７〕，日本音楽著作権協会等に対する支払義務がある場合にそれを被告Ｂｅｅが負担すべきことを特段争っていたわけではないと認められる。）。
以上からすると，本件記録ビデオの製作に発意と責任を有する者は，被告Ｂｅｅであり，被告Ｂｅｅは「映画製作者」に当たると認めるのが相当である。そして，原告は，被告Ｂｅｅから委託を受けて原告撮影ビデオの撮影をしたのであるから，被告Ｂｅｅに対して本件記録ビデオの製作に参加することを約束したものといえる。
したがって，著作権法２９条１項により，本件記録ビデオの著作権は被告Ｂｅｅに帰属するから，原告は著作権を有しない。
これに対し，原告は，ビデオ撮影に当たっての自己の負担や工夫をるる主張するが，それらは，原告が著作者であることを基礎付けるものであっても，被告Ｂｅｅが映画製作者であることを否定するに足りるものではない。(3)したがって，原告は本件記録ビデオの著作権を有しないから，その著作権に基づく請求は理由がない。
４争点５（著作者人格権侵害のおそれの有無）について(1)同一性保持権についてみると，本件記録ビデオは原告撮影ビデオを編集したものであるが，前記１で認定した事実からすると，原告は，被告Ｂｅｅが原告撮影ビデオを適宜編集することを承諾していたと認められるから，本件記録ビデオは原告の同一性保持権を侵害して製作されたものではない。したがって，仮に被告らが本件記録ビデオを複製，頒布するとしても，意に反する改変を行うことにはならないから，同一性保持権の侵害は生じない。(2)氏名表示権についてみると，氏名表示権は，著作物の「原作品」に，又は「その著作物の公衆への提供若しくは提示に際し」，又は「その著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆への提供又は提示に際して」，著作者名を表示し又は表示しないこととする権利である（著作権法１９条）ところ，原告は，本件記録ビデオが原告の氏名を表示しないままで複製され，頒布されることが氏名表示権の侵害に当たると主張しているものと解される。


平成２５年３月１４日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０１９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２８日
判                決
原            告      株式会   社明治訴訟代理人弁理士      廣      瀬      隆      行
関              大      祐
被            告      特許庁   長官指定代   理人       菅      野      智      子
秋      月      美紀    子
中      島      庸      子
田      村      正      明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－４９４０号事件について平成２４年４月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年７月２１日，名称を「風味物質が添加されたポーションタイプのカビによる表面熟成軟質チーズ及びその製造方法」とする発明につき特許出願（特願２００５－２１１３４８）をしたが（甲５），平成２１年９月１４日付けで拒絶理由通知（甲６）を受け，同年１１月１１日付けで手続補正をしたが（甲８），同年１２月８日付けで拒絶査定（甲９）を受けたので，平成２２年３月５日に不服の審判（不服２０１０－４９４０号）を請求するとともに（甲１０），同日付けで手続補正をした（本件補正。甲１１）。特許庁は，平成２４年４月２３日付けで，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月８日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)補正前発明
本件補正前の本願発明（平成２１年１１月１１日付け手続補正書（甲８）の請求項６）は以下のとおりである。
「風味物質がポーションカット前のチーズの一次熟成中に添加されており，該風味物質を添加した後，熟成させた後に前記チーズをポーションカットし，ポーションカット後二次熟成を行い，前記二次熟成後に加熱殺菌処理を行い，該風味物質がポーションカット後に切断面に露出すること，を特徴とする風味物質が添加されたポーションタイプのカビによる表面熟成軟質チーズ。」
(2)補正発明
本件補正後の本願発明（平成２２年３月５日付け手続補正書（甲１１）の請求項４）は以下のとおりである。
「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行い，前記風味物質がポーションカットによる切断面に露出すること，を特徴とする風味物質が添加されたポーションタイプのカビによる表面熟成軟質チーズ。」
３審決の理由の要点
審決は，「補正発明は，特開２００５－１７６７２５号公報（刊行物１，甲１），特開２０００－３５５３８９号公報（刊行物２，甲２），特開２０００－１１６３２１公報（刊行物３，甲３），特開平１０－１５０９１４公報（刊行物４，甲４）に記載された発明及び慣用技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。」，「補正前発明も，同様の理由により，刊行物１～４に記載された発明及び慣用技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断した。
審決が上記判断の前提として認定した刊行物１に記載された発明（刊行物１発明），補正発明と刊行物１発明との一致点及び相違点，補正発明と刊行物１発明との相違点についての審決の判断，補正前発明と刊行物１発明との相違点についての審決の判断は，以下のとおりである。
(1)刊行物１発明
「一般的な製造工程に従ってカードメーキング及び表面にカビが生育するまで発酵させた成型されたチーズカードの間に食品類をはさんだ後，このチーズカードを再び発酵させ，包装して，さらに熟成が完了するまで発酵を継続して，熟成によって上下２枚のチーズが結着した後，加熱殺菌を行う，食品類を内包した白カビチー
ズ製品」
の発明
(2)補正発明と刊行物１発明との一致点及び相違点
ア一致点
風味物質をチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後，包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行う，風味物質が添加されたカビによる表面
熟成軟質チーズ
イ相違点
風味物質をチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後，包装するにあたって，補正発明は，「ポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装」して，「風味物質がポーションカットによる切断面に露出」させることによって，「ポーションタイプ」とするのに対し，刊行物１発明では，ポーションカットせずに包装して食品類を内包したものである点。(3)補正発明と刊行物１発明との相違点についての審決の判断
（相違点について）


刊行物１には，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」が，食品類を白カビチーズ内部に完全に内包され一体化したものであって，通常の白カビチーズと外見上全く見分けが付かないチーズ製品であることが記載されているが（1c,1d），カマンベールチーズやブリーチーズを含むチーズ製品一般において，一度に食べきれない大きさのチーズを一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプとすることは，刊行物２(2b)，刊行物３（3b），刊行物４（4b,4c）に記載の通り，本件出願前の慣用技術である。そして，ポーションタイプの表面熟成軟質チーズとして，刊行物２には，常法に従い円盤型のカマンベールチーズを製造し，前期熟成で表面にカビを育成した後に，中心点から放射状に６つに切断し，切断片の切断面に密着させて個包装を行い，更に後期熟成を継続して風味が強まった時点で，９５℃の熱湯に浸漬，殺菌して製造したものであって（2d,2e），チーズ切断面に包装材が密着するので加熱殺菌したタイプでも切断面からチーズが溶け出すことがないこと（2e）が，刊行物３には，通常の工程で製造したカマンベールチーズを，表面にカビが育成した未熟成の段階で，放射状に６分割し，それぞれをチーズの切断面に密着するようにして包装し，その後十分な風味，組織になるまで熟成させ，次いで，９０℃の熱湯に浸漬して殺菌処理を行って製造したものであって（3d），包装材をチーズ切断面に密着させて密封することによって殺菌時のチーズ内部の軟質部からの溶出がないこと（3e）が，刊行物４には，一般的な製造工程に従ってカードメーキングおよび発酵させたカマンベールチーズを発酵途中で取り出し，６等分にカットして，チーズのカット面に密着させて個包装し，発酵を継続した後，加熱殺菌して製造したものであって（4e），包材がチーズのカット面に密着して個包装することにより加熱殺菌時にチーズが包材から洩れることがないこと（4f）が，それぞれ記載されており，いずれも，熟成途中の状態で包装する前のタイミングでカットを行い，切断片の切断面に密着させて個包装した後，さらに熟成させ，熟成完了後に加熱殺菌して製造することが，そして，切断片の切断面に密着させて個包装することにより加熱殺菌時に切断面からのチーズの溶出が防止できることが記載されている。
そうすると，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」において，一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプにするという，チーズ製品における慣用技術を適用し，また，加熱殺菌時にポーションカットによる切断面からのチーズ及びチーズと一体化した食品類が溶出するのを防止するため，食品類をはさんだ後の熟成途中の状態で包装する前のタイミングで，ポーションカットを行い，切断片の切断面に密着させて個包装してポーションタイプとすることは，刊行物２～４を参照して当業者が容易に想到し得たことである。そして，刊行物１には，食品類をはさむ方法として，チーズカードを輪切り状に２つに切断し，その切断面に食品類を均一に載せ，切断した一方のチーズカードを元に戻したことが記載されているように（1e），内包する食品類の量を均一に含ませるものであるし，また，刊行物２～４には，円盤状のチーズを中心点から放射状に分割する（2b,2d,3b,3d,4e）と記載されているように，１回に食する量として分割された切断片の形状や大きさなどが同様のものとなるように切断するものであるので，そうすると，均一に食品類が内包された円盤状のチーズを中心点から放射状にポーションカットを行えば，切断面から食品類が露出することは当然である。
（発明の効果について）
刊行物１には，成型したチーズカードの間に様々な食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させたことにより，加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることがなく，また，大量生産を目的とした白カビチーズ製品生産ラインにおいて，食品類を内包した小ロットの白カビチーズ製品の製造を可能にする，旨の効果が記載されており（1c），また，刊行物２（2e），刊行物３(3e)，刊行物４（4f）には，ポーションタイプのカビになる表面熟成軟質チーズであって，切断片の切断面に密着させて個包装することにより，加熱殺菌時に切断面からチーズが溶け出して包材から洩れることがない旨，記載されている。
そうすると，成形チーズカードを一時熟成する期間中にまず風味物質を添加するためのカットを行い風味物質を添加してカードを合わせた後一時熟成期間をおくことで，風味物質が添加された部分の剥がれ等が発生せず問題なく各工程を行うことができるとの補正発明の効果は刊行物１の記載事項から，また，ポーションカット後の包装を問題なく行うことで，チーズがポーションカット時の切断片面に露出しているにも関わらず，チーズの包材からの漏洩も，またチーズ形状が変形する等の問題を起こすこともなく加熱殺菌処理が行われるとの補正発明の効果は刊行物２～４の記載事項から，さらに，チーズと一体化された風味物質が包材からの漏洩する問題を起こすこともなく加熱殺菌処理が行われるとの補正発明の効果は，刊行物１～４の記載事項及び慣用技術から当業者が予測し得たものである。したがって，補正発明は，刊行物１～４に記載された発明及び慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は却下すべきである。(4)補正前発明と刊行物１発明との相違点についての審決の判断補正前発明は，前記「第２」で検討した補正発明の「風味物質が添加されたポーションタイプのカビによる表面熟成軟質チーズ」について，「切断面に密着包装するように各ポーションを個包装」されたものであるとの構成を省いたものである。そうすると，補正前発明の構成要件を全て含んだ補正発明が，刊行物１～４に記載された発明及び慣用技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，刊行物１～４に記載された発明及び慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（刊行物１発明の認定誤り）
刊行物１（甲１）の段落，【０００３】～【０００５】，【０００７】の記載によれば，刊行物１発明の解決課題は，（従来）「食品類を内包した白カビチーズ製品を製造することは不可能であった」ため，「チーズの間に種々の食品類を内包する白カビチーズ製品及びその製造方法を提供すること」といえる。そして，刊行物１発明は，「食品類を内包させること」により，「通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない」「食品類自体またはその香味成分が他のチーズ類へ移行することや，食品の流出が防止される」などというものである。
また，刊行物１発明は，「食品類を内包させること」により，チーズを加熱した際に，流動化したチーズや食品が切断面から流出したり漏れたりしないという作用効果を奏する発明である。


審決は，刊行物１発明が，食品類を内包することにより，課題を解決でき，作用効果を奏することができる発明であることを看過している。すなわち，審決は，刊行物１発明の認定を誤っている。
審決及び被告は，刊行物１発明が包装により食品類を内包するものであるかのように誤解している。
２取消事由２（補正発明と刊行物１発明の相違点の認定誤り）刊行物１発明は上記のとおりであるから，補正発明と刊行物１発明とは，補正発明が，「風味物質がポーションカットによる切断面に露出すること，を特徴とする風味物質が添加されたポーションタイプのカビによる表面熟成軟質チーズ」に関するものであるのに対し，刊行物１発明が，「食品類を内包した白カビチーズ製品」に関するものである点（相違点１），及び，補正発明が，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行」って得られるものであるのに対し，刊行物１発明が，「成型されたチーズカードの間に食品類をはさみ，前記チーズカードを熟成させて結着させて一体化させ」，「熟成の後，加熱することを特徴とする前記白カビチーズ製品」に関する点（相違点２）で，相違する。
審決は，補正発明と刊行物１発明とは，あたかも，チーズを包装するにあたって，ポーションカットするか，ポーションカットを行わないかの相違しかないかのように認定しているが，誤っている。
３取消事由３（補正発明の進歩性についての判断誤り）
(1)相違点１について
刊行物１発明は，（従来の方法では）「食品類を内包した白カビチーズ製品を製造することは不可能であった」ため，「チーズの間に種々の食品類を内包する白カビチーズ製品及びその製造方法を提供することを目的とする」発明である。その結果，刊行物１発明は，「食品類を内包した白カビチーズは，通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない」という効果を有する。一方，補正発明は，「風味物質がポーションカットによる切断面に露出する」。すなわち，補正発明は，「食品類を内包した白カビチーズは，通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない」ものではない。このため，補正発明は，刊行物１発明の上記効果を奏しない。
よって，上記相違点１は，実質的な相違点である。
(2)相違点２について
補正発明は，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカット」することにより，「風味物質がポーションカット面に露出していても熟成処理によって問題なく接合状態が良好とな」り，「カードの合わせ目の接合を強くし，機械的に処理を行っても剥がれ等を起こさないようにする」という効果を奏するものである。すなわち，風味物質をチーズカードに添加した後直ちにポーションカットするとチーズカードが剥がれるといった問題が生ずる。
しかしながら，風味物質をチーズカードに添加した後，さらに熟成させて，その後にポーションカットすることで，補正発明はチーズカードの剥がれなどを防止できたというものである。
これに対し，刊行物１発明は，「成型されたチーズカードの間に食品類をはさみ，前記チーズカードを熟成させて結着させて一体化させ」るものであり，ポーションカットするものではない。まして，刊行物１発明は，チーズカードの間に食品類をはさんだ後に，熟成させてからポーションカットするものでもない。すなわち，上記補正発明の効果は，刊行物１発明には存在しない。
よって，相違点２は，実質的な相違点である。
(3)相違点１に基づく進歩性について
ア審決は，「カビによる表面熟成軟質チーズを，食べやすさの点などを考慮して，ポーションタイプとすることは，刊行物２～４に記載のとおり，当業界においては周知慣用の技術である。よって，刊行物１には，ポーションタイプとすることは積極的には記載ないし示唆されていないものの，当業者であれば，同様にして，製造された表面熟成軟質チーズをポーションタイプとしてみることは，容易に想到し得たものと言わざるを得ない。」と判断した。
ポーションタイプのチーズとすることが刊行物２～４に開示されている点は認める。しかし，審決の上記判断は，刊行物１発明の誤った認定に基づくものである。刊行物１に開示された白カビチーズ製品をポーションタイプとすれば，内部の食品類が露出し，食品類を内包した状態ではなくなるため，刊行物１発明の作用・効果を奏することができない。よって，刊行物１に接した当業者であれば，風味物質をチーズ内部に完全に内包させようとすることはあっても，これをわざわざ切断し，風味物質を切断面に露出させようとは思わない。刊行物１には，刊行物１発明をポーションタイプとすることについて積極的な阻害要因が存在する。したがって，刊行物２～４にポーションカットに関する技術が開示されていたとしても，当業者は，刊行物１発明において熟成途中でポーションカットを行い，風味物質を露出させることに容易に想到しえない。
イまた，刊行物１発明は，「食品類を内包させること」により，チーズを加熱した際に，流動化したチーズや食品が切断面から流出したり漏れたりしないという作用効果を奏する。
一方，補正発明は「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行い，前記風味物質がポーションカットによる切断面に露出する」というもので，加熱する際には，風味物質が白カビで覆われていない。
審決が認定するように，刊行物１発明において熟成途中でポーションカットを行えば，「食品類を内包させること」により，チーズを加熱した際に，流動化したチーズや食品が切断面から流出したり漏れたりしないという刊行物１発明の作用効果を奏することができない。
この点からも，刊行物２～４にポーションカットに関する技術が開示されていたとしても，当業者は，刊行物１発明において熟成途中でポーションカットを行い，風味物質を露出させることに容易に想到しえない。
ウ刊行物１発明は，「食品類を内包させること」により，「通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない」，「加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたり」しないというものであり，「はさまれた食品類は，白カビチーズ内部に完全に内包されるため，食品類自体またはその香味成分が他のチーズ類へ移行することや，食品の流出が防止される」というものである。
食品類がチーズ内部に完全に内包されることが，刊行物１発明の本質的部分であるといえる。したがって，食品類を内包することは，刊行物１発明の「本質的部分」であるといえる。
この本質的部分を置き換えることは，当業者が容易に想到し得るものではない。よって，刊行物２～４にポーションカットに関する技術が開示されていたとしても，当業者は，刊行物１発明において熟成途中でポーションカットを行い，風味物質を露出させることに容易に想到しえない。
(4)相違点２に基づく進歩性について


補正発明は，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカット」することにより，「風味物質がポーションカット面に露出していても熟成処理によって問題なく接合状態が良好とな」り，「カードの合わせ目の接合を強くし，機械的に処理を行っても剥がれ等を起こさないようにする」という効果を奏する。
風味物質をチーズカードに添加した後直ちにポーションカットするとチーズカードが剥がれるといった問題が生ずる。補正発明は，風味物質をチーズカードに添加した後，さらに熟成させて，その後にポーションカットすることで，チーズカードの剥がれなどを防止できたというものである。
これに対し，刊行物１発明は，「成型されたチーズカードの間に食品類をはさみ，前記チーズカードを熟成させて結着させて一体化させ」るものであり，ポーションカットするものではない。まして，刊行物１発明は，チーズカードの間に食品類をはさんだ後に，熟成させてからポーションカットするものでもない。刊行物１発明は，食品類を内包させようとするものであるから，ポーションカットを行うことについて動機付けはないし，チーズカードの間に食品類をはさんだ後，ポーションカットする前に熟成を行うことについて動機付けは存在しない。この点について，審決は，「そうすると，成形チーズカードを一時熟成する期間中にまず風味物質を添加するためのカットを行い風味物質を添加してカードを合わせた後一時熟成期間をおくことで，風味物質が添加された部分の剥がれ等が発生せず問題なく各工程を行うことができるとの補正発明の効果は刊行物１の記載事項から」「当業者が予測し得たものである」と認定するが，誤っている。刊行物２～４には，ポーションカットに関する発明が開示されているが，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加」する点は開示も示唆もされていない。すると，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加」した後にポーションカットを行うために，風味物質をチーズカードに添加し，さらに熟成させ，その後にポーションカットを行うことで，チーズカードの剥がれなどを防止できる点は，これらの刊行物には開示も示唆もされていない。
すなわち，刊行物２～４には，補正発明の解決原理が何ら開示も示唆もされていない。この点からも，当業者であれば，刊行物１発明に刊行物２～４を組み合わせることに想到し得ないし，仮に組み合わせたとしても補正発明には想到し得ない。刊行物１には，「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加」した際の技術的課題を解決するという技術的思想の前提がないから，補正発明の「風味物質をポーションカット前のチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後にポーションカット」という発明特定事項を採用することは，当業者の通常の創作能力の発揮として設計上当然行うことであるとはいえない。
以上のとおり，相違点２のみをもってしても，補正発明は，刊行物１発明に刊行物２～４を組み合わせて当業者が容易に発明できたものではない。(5)よって，補正発明は，刊行物１発明に刊行物２～４を組み合わせて当業者が容易に発明できたものではない。
第４被告の反論
１取消事由１（刊行物１発明の認定誤り）に対して
(1)刊行物１発明について
刊行物１（甲１）の段落【０００２】～【０００５】，【０００７】の記載を総合すると，刊行物１に記載された発明が解決しようとする課題は，従来の，チーズ全体に食品類を混合させたり，チーズ表面にチーズを付着させたりして食品類をチーズに添加する方法では，食品類を内包した白カビチーズ製品を製造することは不可能であったので，チーズ全体に食品類を混合させたり，チーズ表面にチーズを付着させたりして食品類をチーズに添加する方法ではない方法で，チーズの間に種々の食品類を内包した白カビチーズ製品及びその製造方法を提供することであるといえる。そして，上記課題を解決するために，刊行物１に記載された発明は，成型したチーズカードの間に食品類をはさみ，熟成させることにより，チーズの結着が強固で，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品が得られることを見出して完成するに至ったものであって，課題を解決するための手段として「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」とし，これにより「通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない，加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることのない食品類を内包した白カビチーズ製品が得ることができる」との作用効果を有するものである。
この作用効果は，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」との「課題を解決するための手段」によって得られた作用効果であるといえる。
そうすると，「食品類を内包させること」との「課題を解決するための手段」の一部の構成によって，チーズを加熱した際に，流動化したチーズや食品が切断面から流出したり漏れたりしないという作用効果を奏する発明であるとする原告の主張は失当である。
(2)審決における刊行物１に開示された発明の認定について原告は，審決は刊行物１発明が食品類を内包することにより，課題を解決でき，作用効果を奏することができる発明であることを看過している旨，主張している。しかし，審決は，刊行物１に記載された「課題」，「課題を解決するための手段」及び「作用効果」を十分認識した上で，刊行物１の【特許請求の範囲】の【請求項１】，段落【０００８】等に基づいて刊行物１発明を認定したものであって，審決における刊行物１発明の認定に誤りはない。
２取消事由２（補正発明と刊行物１発明の相違点の認定誤り）に対して審決においては，刊行物１発明と補正発明の一致点として「風味物質が添加されたカビによる表面熟成軟質チーズ」であることを含んで認定し，また，補正発明では「風味物質がポーションカットによる切断面に露出」させて，「ポーションタイプ」としたものであるのに対し，刊行物１発明では，ポーションカットされずに食品類を内包したものである点を相違点として含んで認定したものであるので，審決における相違点の認定に誤りはない。
審決はまた，刊行物１発明と補正発明の一致点として「風味物質をチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後，包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行う」ことを含んで認定し，補正発明では「ポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装」するのに対し，刊行物１発明では，ポーションカットせずに包装したものである点を相違点として含んで認定したものであって，審決における相違点の認定に誤りはない。
よって，原告が，その主張に係る相違点１と相違点２に分けて認定すべきとの点は失当である。
３取消事由３（補正発明の進歩性についての判断誤り）に対して
(1)相違点について
ア相違点１について


審決は，刊行物１発明と補正発明の一致点として「風味物質が添加されたカビによる表面熟成軟質チーズ」と認定した上で，補正発明では「風味物質がポーションカットによる切断面に露出」させることによって，「ポーションタイプ」としたものであるのに対し，刊行物１発明では，ポーションカットせずに包装して食品類を内包したものであり，これを相違点として含んで認定したものである。審決の刊行物１発明の認定を前提とした，補正発明と刊行物１発明との相違点の認定において，審決に誤りはなく，また，補正発明の進歩性の判断における結論も誤りはない。
イ相違点２について
審決は「風味物質をチーズの一次熟成中のチーズカードに添加後，さらに熟成させた後，包装し，二次熟成後に加熱殺菌処理を行う」ことを刊行物１発明と補正発明の一致点とし，補正発明では「ポーションカットし，切断面に密着包装するように各ポーションを個包装」するのに対し，刊行物１発明では，ポーションカットせずに包装したものである点を相違点として含んで認定したものであり，審決における相違点の認定に誤りはない。
よって，審決の刊行物１発明の認定を前提とした，補正発明と刊行物１発明との相違点の認定において，審決に誤りはなく，また，補正発明の進歩性の判断における結論も誤りはない。
(2)進歩性の検討について
ア相違点１に基づく進歩性について
（ア）阻害要因の存在について
刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」は，「通常の白カビチーズと比べて，外観上全く見分けがつかない，加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることのない食品類を内包した白カビチーズ製品」であるといえる。
そして，チーズ製品一般において，一度に食べきれない大きさのチーズを一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプとすることは，本件出願前の慣用技術であり，カマンベールチーズやブリーチーズに代表される，表面が白カビで覆われた軟質チーズである白カビチーズにおいても例外ではないことは，刊行物２（甲２）～４（甲４）に記載されたとおりであって，また，例えば刊行物３（甲３）の段落【０００２】の記載からすると，チーズ製品の製造分野における当業者が，通常の白カビチーズがポーションタイプとされていることを鑑みて，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」をポーションタイプのものにしようと試みることには，十分な動機付けがあるといえる。
そして，食品類が内包された白カビチーズをポーションカットすると，そのポーションカット面から食品類が露出することとなり「白カビチーズに食品を内包させ」たものではなくなるため，刊行物１発明で得られた作用効果のうち「加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることのない」との作用効果が得られなくなるとの問題が生じる可能性があるが，この点についても，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」をポーションタイプにすることを試みる際に，刊行物１発明の「加熱時に流動化したチーズや食品類が切断面から流出したり漏れたりすることない，型崩れや食品の漏れのない白カビ
チーズ製品を得る」との作用効果を得ることを考え，
（ａ）食品類をはさむために切断した切断面から加熱時に流動化したチーズや食品
類が流出したり漏れたりすることないこと，及び，
（ｂ）ポーションタイプとするためにポーションカットをした切断面から加熱時に流動化したチーズや食品類が流出したり漏れたりすることがないこと，について試み，上記（ａ）については，刊行物１の記載から，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」との手段を採ることによって，また，上記（ｂ）に対しては，刊行物２～４の記載から，白カビチーズの切断面に密着させて個包装を行うとの手段を採ることによって，チーズが食品類と一体化されていれば，その漏れ出しが防止され得るといえ，そうすると，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」をポーションタイプとして食品類がポーションカットの切断面から露出することになっても，「加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりする」との問題を回避する手段を，刊行物１～４に開示された技術的手段から当業者が容易に想到し得た以上，刊行物１発明における「食品類を内包した」との構成は，食品類がポーションカットの切断面から露出したポーションタイプとするに当たっての阻害事由になるとまではいえない。
（イ）作用効果について
刊行物１の記載から，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」との手段を採ることによって，及び，刊行物２～４の記載から，白カビチーズの切断面に密着させて個包装を行うとの手段を採ることによって，食品類をはさむために切断した切断面からチーズや食品類が流出したり漏れたりすること，及び，ポーションタイプとするためにポーションカットをした切断面からチーズやチーズと一体化された食品類が流出したり漏れたりすること，が防止され得るものであって，ポーションタイプのものとしても，これら手段を採ることによって，刊行物１発明の「加熱時に流動化したチーズや食品類が切断面から流出したり漏れたりすることない，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品を得る」との作用効果が奏するものが得られることを予測し得るものである。よって，刊行物１発明の作用効果を奏することができないとの原告の上記主張は失当である。
（ウ）本質部分の置き換え
刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」をポーションタイプに切り分けようとすることは，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」によって，「加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることのない」ようにした後に行うものであり，「食品類を内包させること」に置き換えて食品類を露出させて白カビチーズに添加するものでもなく，よって，食品類を内包させるように白カビチーズに添加する点においては，置き換えはない。
そして，ポーションカットされることにより，そのポーションカット面から食品類が露出することとなり「白カビチーズに食品を内包させ」たものではなくなることによって生じる可能性がある問題については，刊行物１の記載及び刊行物２～４を参照して，当業者が回避し得たものといえ，また，回避する手段により，刊行物１発明の「加熱時に流動化したチーズや食品類が切断面から流出したり漏れたりすることない，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品を得る」との作用効果を得ることが予想し得たものである。
そうすると，刊行物１発明の本質的部分である「食品類がチーズ内部に完全に内包されること」を置き換えたものであって，食品類を露出させることは容易に想到し得ないという原告の主張は失当である。
イ相違点２に基づく進歩性について


（ア）ポーションカットする前に熟成を行うことについての動機付け「ポーションカットを行うこと」については，チーズ製品一般において，一度に食べきれない大きさのチーズを一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプとすることは，本件出願前の慣用技術であるし，また，表面が白カビで覆われているものの内部は柔らかい軟質チーズである，カマンベールチーズやブリーチーズに代表される白カビチーズにおいても，喫食時における簡便さなどの観点から，一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプとされるものであることは，刊行物２～４に記載されたとおりである。そして，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」が「通常の白カビチーズと比べて，外見上全く見分けがつかない」ものであれば，当然に，通常の白カビチーズと同じように，喫食時における簡便さなどの観点から，一度に食べきれない大きさのものを一回に食する程度の量に切り分けた，ポーションタイプにしたものが望まれるものであり，そうすると，チーズ製品の製造分野における当業者が，通常の白カビチーズがポーションタイプとされていることを鑑みて，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」をポーションタイプのものにしようと試みることには，十分な動機付けがあるといえる。
さらに，「チーズカードの間に食品類をはさんだ後，ポーションカットする前に熟成を行うこと」について，刊行物１発明の「食品類を内包する白カビチーズ製品」をポーションカットするタイミングについては，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，食品類を白カビチーズに内包させること」によって，「加熱時に流動化したチーズが切断面から流れ出たり，食品類が流出したり漏れたりすることのない」ようにした後であって，刊行物２～４の記載から，白カビチーズの熟成途中の状態で包装する前のタイミングといえる。
そうすると，刊行物１発明の「食品類を内包する白カビチーズ製品」について，「食品類をはさむために切断した切断面から加熱時に流動化したチーズや食品類が流出したり漏れたりすることがない」ようにするため，「成型したチーズカードの間に食品類をはさんだ後，前記チーズカードを結着するように熟成させて一体化させることにより，白カビチーズに食品類を内包させ」，その熟成の途中の状態の包装する前のタイミングで，ポーションカットを行い，切断片の切断面に密着させて個包装してポーションタイプとすることによって，「ポーションカットした切断面からのチーズの流出およびチーズと一体化された食品類の流出や漏れがない」ようにし，さらに熟成させて，熟成完了後に加熱殺菌することは，刊行物１の記載及び刊行物２～４を参照して当業者が容易に想到し得たことであり，よって，チーズカードの間に食品類をはさんだ後，ポーションカットする前に熟成を行うことについても，十分な動機付けがあるといえる。
（イ）技術的思想の前提について
チーズ製品一般において，一度に食べきれない大きさのチーズを一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプとすることは本件出願前の慣用技術であり，カマンベールチーズやブリーチーズなどの白カビチーズにおいても，例外ではないことは，刊行物２～４に記載されたとおりである。そして，刊行物１発明の「食品類を内包した白カビチーズ製品」についても，「通常の白カビチーズと比べて，外見上全く見分けがつかない」ものであればなおさら，通常の白カビチーズと同様に，一度に食べきれない大きさであれば，これを一回に食する程度の量に切り分けてポーションタイプにすることを試みることは，チーズ製品の製造分野における当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
そして，刊行物１は，チーズの切断面からチーズや食品類が流出したり漏れたりすることなく，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品を得るとの技術的思想を開示するものであり，刊行物１発明が，加熱時に流動化したチーズや食品類が切断面から流出したり漏れたりすることない，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品であることから，型崩れや食品の漏れのない白カビチーズ製品を得ることを考えて，ポーションタイプとするためにポーションカットした切断面からも，加熱時に流動化したチーズや食品類が流出したり漏れたりすることがないものとしようとすることは，当然のことである。この刊行物１に記載の技術的思想の前提の下，刊行物１発明と同じ類の軟質チーズである白カビチーズをポーションタイプにする技術であって，ポーションカットした切断面に密着させて個包装を行うことで，チーズの切断面からのチーズの溶け出しを防止する技術的思想が開示された刊行物２～４の記載を参照し，ここに開示されたポーションカットをした切断面から加熱時に流動化したチーズが流出することがないようにした技術的手段を試みて，チーズカードの間に食品類をはさんだ後，ポーションカットする前に熟成を行い，ポーションカットした後に，切断片の切断面に密着させて個包装してポーションタイプとすることは，当業者が当然になし得た創作能力の発揮といえる。
第５当裁判所の判断
１補正前発明ないし補正発明について
本願明細書（甲５）の記載によれば，風味物質を添加後ポーションカットし，その後熟成してから加熱殺菌処理を行ってもポーションカット時やカット後の各ポーションの移送時，個包装時に特段の問題を起こさず，また加熱殺菌時に包材からのチーズや風味物質の漏洩がなく，型くずれも起こさない，風味物質を添加したカビによる表面熟成軟質チーズのポーションカット品を提供することが課題であるところ（段落【０００３】），第一に風味物質をどのような方法でチーズカード中に添加した場合であっても，個包装後に熟成工程を行えば，ポーションカット後の包装が問題なく行われている場合には，加熱殺菌処理時に，チーズ及び風味物質の包材からの漏洩がなく，また，チーズ形状が変形する等の問題を起こすことなしに，風味物質を添加したポーションカット品が得られることを見出し（段落【０００６】），第二に，チーズカードの一次熟成期間中に風味物質を添加する為のカットを行い，風味物質を添加し，カードを合わせた後少なくとも１日間の一次熟成期間をおいた後ポーションカットし，移送，個包装を行った場合，機械的な移送や包装を行った場合であっても，風味物質が添加された部分の剥がれ等が発生せず問題なく各工程が行われることを見出し（段落【０００７】），補正前発明ないし補正発明が完成したことを認めることができる。


判決
主文
１京都市教育委員会が平成２２年５月３１日付けで原告に対してした退職手当支給制限処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第２事案の概要など
１事案の概要
本件は，京都市教育委員会（以下「市教委」という。）が，京都市立中学校教頭であった原告に対し，原告が酒気帯び運転をしたことなどを理由として，懲戒免職処分及び一般の退職手当の全部を支給しないことを内容とする退職手当支給制限処分を行ったところ，原告が，前記懲戒免職処分についてはやむを得ないとしながらも，前記退職手当支給制限処分については裁量権の濫用であるなどと主張し，被告に対し，同処分の取消しを求める事案である。２前提事実（末尾に証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)原告と市教委との関係
原告は，昭和５８年４月１日に教諭として採用されてから，平成２２年５月３１日に懲戒免職処分を受けて退職するまで，２７年２か月間にわたり，京都市立中学校教諭及び市教委事務局職員として勤務していた。退職時の原告の職名は，京都市立学校教頭であった。
(2)原告の非違行為
原告は，平成２２年４月１７日，自宅でウィスキーを飲んでいたところ，その瓶を持ったまま自家用車に乗り込み，これを運転して自宅を出発し，午後７時４５分頃，信号待ちのため停車していた前方車両に自車を衝突させた（以下，この事故を「本件事故」といい，飲酒運転の開始から本件事故までの行為をまとめて「本件非違行為」という。）。その後，通報により現場に到着した警察官が原告の呼気を検査したところ，呼気１リットル中０．７ミリグラムのアルコールが検出されたことから，原告は，道路交通法違反（酒気帯び運転）の罪で起訴され，罰金５０万円の略式命令を受けた。（甲２２，乙１）
本件非違行為は，同月１８日未明に市教委に発覚し，同月１９日には，新聞等で報道されるところとなった（乙２）。
(3)懲戒免職処分
市教委は，同年５月３１日，原告に対し，本件非違行為が地方公務員法２９条１項１号及び３号に該当するとして，懲戒免職処分をし，原告に辞令（甲１）及び処分事由説明書（甲２）を交付して当該処分を告知した。処分理由は，「平成２２年４月１７日（土）に自宅で飲酒（角瓶７００ｍｌのウィスキーを約半分程度）した。その後，飲酒状態で運転することが法令上も社会的にも許されないことを知りながら，また，所属職員を指導すべき職責を有しているにも関わらず，私用で自宅を車で出発し，同日，午後７時４５分頃，国道１号線の大阪府枚方市ａ－ｂ－ｃ付近の信号待ちの自動車後部に追突し，枚方署に『酒気帯び物損』の容疑で検挙された。こうした行為は，教育公務員としてあるまじき行為であるとともに，職の信用を傷つけ，公教育に寄せる生徒，保護者及び市民の信頼を著しく損なうものであり，地方公務員法第２９条第１項第１号及び第３号に該当する。」というものである。
(4)退職手当支給制限処分
市教委は，同年５月３１日，職員の退職手当に関する条例（昭和３１年京都府条例第３０号）（甲４，乙２９。以下「本件条例」という。）１３条１項に基づき，一般の退職手当の全部を支給しない旨の退職手当支給制限処分（以下「本件処分」という。）をし，原告に退職手当支給制限処分書（甲３）を交付して告知した。本件処分の理由は，「本件非違行為について，原告が占めていた職の職務及び責任，本件非違行為の内容及び程度，本件非違行為に至った経緯，本件非違行為が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに本件非違行為が公務に対する信頼に及ぼす影響を勘案したところ，特に参酌すべき情状もなく，処分を軽減する余地がないため。」というものである。
(5)本件非違行為後の事情
原告は，平成２２年８月１日，本件事故について，被害者と示談して被害弁償を行い，罰金についても，同年６月２９日，全額納付した（乙５，乙６，原告本人，弁論の全趣旨）。
(6)原告の出訴
原告は，前記退職手当支給制限処分書を受領した日の翌日から６か月以内である平成２２年１０月１日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，本件処分が，社会観念上著しく妥当を欠き，市教委が裁量権を濫用したと認められるか否かである。
(1)原告の主張
退職手当には賃金後払いの性格があること，本件条例１３条の文理解釈からすると，懲戒免職処分を受けて退職したとしても，退職手当は全額支給されるのが原則である。そして，退職手当の全部支給制限の適否は，民間における退職金不支給に関する裁判例で用いられる判断基準と同様，当該退職者に永年の勤続功労を抹消してしまうほどの背信的な行為があるか否かによって判断すべきである。
本件についてこれをみると，原告は，中学校の教員として行った熱心な教科指導や生徒指導が評価され，教育実践功績表彰や教育功労者表彰を受けるなどの勤務実績があるほか，同和教育，生活指導，部活動の指導などでも多大な成果を上げている。
他方，本件非違行為は，職務遂行と直接関連するものではない上，所在不明となった原告の妻との関係に由来するストレスに，職務上の過大なストレスが加わったことによるものである。本件非違行為の態様については，酒酔い運転ではなく酒気帯び運転にとどまっている点，本件事故が物損にとどまっている点，当初から自動車の運転を予定した上での飲酒ではなかった点などが有利に斟酌されるべきである。また，原告は，本件非違行為について真摯に反省し，懲戒免職処分については争わず，本件事故の被害者に対する被害弁償や罰金の納付も完了している。さらに，原告は，懲戒免職処分により職を失い，現在は収入の少ないパートの仕事に従事しているところ，住宅ローンの教職員共済借入分約７００万円の一括返済を請求されてこれを支払った上，金融機関から借り入れた住宅ローン残額約１５００万円についても月々の返済を強いられ，経済的に困窮するなど，本件非違行為によって厳しい社会的制裁を受けている。
このように，原告には有利に斟酌すべき事情が多々あるから，本件非違行為は，原告の前記勤務実績，貢献を全面的に抹消してしまうほど信義に反するものではない。
したがって，本件処分は，裁量権を著しく逸脱するものであり違法であるから，取り消されるべきである。
(2)被告の主張


公務員には法律による身分保障があることなどに鑑みれば，公務員に対する退職手当支給制限処分と民間労働者に対する退職金不支給とを単純に同列に扱うことはできない。
従前は，懲戒免職処分を受けた退職者には当然に退職手当を支給していなかったところ，平成２０年に制度が変更され，懲戒免職処分を受けた退職者に対しても退職手当を支給することが可能になった。この制度変更の趣旨は，従前ならば，退職手当の全部が不支給となることに配慮していわゆる諭旨免職にとどめていた事案において，退職手当を一部支給した上で懲戒免職処分とするなど，手続の明瞭化を図ることにある。
そうすると，制度変更後においても，懲戒免職処分を受けた退職者には退職手当を支給しないのが原則であり，制度変更前であれば上記のように諭旨免職とされていたような例外的な場合に限って，これを懲戒免職とした上で退職手当を支給することができると解すべきである。
本件は，制度変更前においても懲戒免職処分が相当な事案であるから，原則として退職手当の全部支給制限処分をすべき事案である。そして，市教委は，本件非違行為について，国家公務員退職手当法（以下「退職手当法」という。）の運用方針にも照らしつつ，本件条例１３条１項に定められている各考慮要素を検討した結果，本件非違行為は極めて悪質であり，原告の実績を考慮したとしてもなお本件処分が適当と判断したのであるから，市教委が本件処分をしたことに何ら裁量の逸脱濫用はない。
したがって，本件処分は適法である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲４，１７，２２，乙１，５から１２まで，２９，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)原告の勤務状況
ア原告は，昭和５８年３月，Ａ大学工学部電気工学科を卒業し，同年４月，市教委によって教諭として採用され，京都市立Ｂ中学校の数学担当・クラス副担任として勤務を始めた。
イ原告は，昭和６１年にＢ中学校から分離したＢ中学Ｃ分校（昭和６２年に校名が京都市立Ｄ中学校と変更）に配属となり，平成２年４月に京都市立Ｅ中学校に転勤した後，平成５年４月から平成１８年３月まで京都市立Ｆ中学校に勤務していた。
この間，クラス担任や教科指導のほか，補導主任，生徒指導部長，学年主任などを担当した。生徒指導では，緊急の場合には，時間にかかわらず対応しなければならず，帰宅が深夜２時，３時になることも珍しくなく，他府県まで生徒を保護するために駆けつけたこともあった。平成８年度と平成１２年度には初任者研修の指導教員を担当し，平成９年には京都市立中学校教育課程「指導資料」作成委員会委員を委嘱された。平成１５年には市教委から「永年にわたり，歴任校において多くの課題を克服し，たゆみない教育実践を通して生徒の学力向上や豊かな人間性の育成に努め，同和教育など人権教育の推進をはじめ本市中学校教育の進展に貢献した。」との理由により，教育功労者表彰を受けるとともに，文部科学省の海外教育事情視察団に選抜されて，オーストラリアを訪問した。平成１４年と平成１６年には，市教委から，熱意あふれる教育活動を実践し努力を重ねる教職員の功績を称えるための教育実践功績表彰を受けた。原告は，同和地区とその他の地区との教育格差是正等を目的とした同和教育にも積極的に取り組み，その成果が認められ，平成５年に同和教育推進者表彰を受けた。また，原告は，昭和５８年度から平成１７年度まで，勤務校のバスケットボール部の顧問を担当し，原告が顧問を務めたバスケットボール部は，京都市夏季大会優勝をはじめ，数々の大会で良好な成績を収めた。
ウ原告は，平成１８年４月から平成２２年３月まで，市教委事務局の生徒指導課指導主事（中等）として，山科地区及び醍醐地区の１０中学校の担当となり，当該中学校限りで対応できない生徒の問題行動等について，中学校の責任者に対して助言指導を行い，時として自ら生徒を直接指導するなど，問題解決に尽力した。
エ原告は，平成２２年４月，京都市立Ｇ中学校の教頭職を任され，人事管理を含む学校運営を担うことになった。Ｇ中学校は，教職員約７５名を擁する大規模校であった。
オ原告は，本件非違行為以外の非違行為を理由に，市教委から懲戒処分を受けたことはない。また，原告は，本件非違行為に至るまで，交通事故を含め前科及び前歴はない。
(2)本件非違行為に至る経緯等
ア原告は，昭和６２年に婚姻し，妻はその後小学校教諭となり，ともに教諭として学校教育に携わっていたが，数年前から妻が帰宅しない日が増え，その理由を問いただしても，小学校に泊まっていた，車の中で寝てしまったということを聞かされ，不貞行為を疑っていた。そして，妻が平成２２年４月１１日以降自宅に帰らなくなったことから，妻の不貞行為を確信し，離婚を決意して，同月１６日，妻に「大事な話がしたい。いつ会えるのか。」という趣旨の電子メールを送信したが，妻からの返信はなかった。原告は，同月１７日（土曜日）の正午過ぎから，気分を紛らわせるために，京都府宇治市内にある自宅でウィスキーを飲み始めた。原告は，容量７００ミリリットルの瓶に入ったアルコール度数約４０パーセントのウィスキーをストレートで約３分の１飲んだ。午後３時頃，妻から電子メールで「分からない。」旨の返信があった。原告は，衝動的に，妻が勤務している小学校に妻を探しに行こうと考え，飲んでいたウィスキーの瓶を持って自動車に乗り込んだ。もっとも，妻は同月１日に転勤しており，原告は，現在の妻の勤務小学校の所在地を知らなかったため，妻が３月まで勤務していた小学校に赴いたが，周辺に妻が使用している乗用車はなかった。原告は，停車してウィスキーを飲み，これからどうするか考えたところ，妻の現在の勤務小学校のおおよその場所が分かることから，そこに行くことに決め，乗用車を運転して向かったが，その小学校を見つけることはできず，大阪府内まで来てしまった。原告は，明らかに行きすぎていることから，京都方向に戻ることにし，立ち寄ったコンビニエンスストアの駐車場に停車中の車内や，走行中の車内でもたまにウィスキーを飲みながら運転を続けた。
そして，原告は，迷いながら運転しているうちに，午後７時４５分頃，大阪府枚方市に至り，吸っていたたばこの火を灰皿で消そうとして，前方への注意が散漫になり，前方の交差点で赤信号で止まっている自動車に気づくのが遅れ，ブレーキを踏んだが間に合わず，本件事故を起こした。本件事故により前方に停止していた自動車に損害が生じたが，負傷者はいなかった。


イ原告は，普段から飲酒により酩酊することがあるので，本件非違行為以前，市教委事務局指導部生徒指導課長から，飲酒の仕方について，濃い酒は飲まないようにという趣旨のことを言われ，以後注意しますなどと返事をしたことがあった（原告本人）。
（なお，原告は，本件非違行為ないしそれに先立つ飲酒の動機の１つとして，新しい職場の環境及び教頭職の責任の重さなどからくるストレスがあったと主張するが，原告がストレスの原因として主張する事情はいずれも転勤，昇進等に不可避的に伴う通常の事柄にすぎないこと，原告自身が，本件非違行為直後に記載した顛末書（乙１），本訴訟中に作成した陳述書（甲２２），及び原告本人尋問において，一貫して妻との不和を本件非違行為の原因として挙げる一方，職場におけるストレスについてはほとんど言及していないことからすれば，本件非違行為の中心的な原因は妻との不和であることが認められ，本件非違行為が職務上のストレスに起因するものとは認められない。）
(3)退職手当法の改正経緯等
ア懲戒免職処分の当然の効果として退職手当を支給していなかった退職手当法は，国家公務員退職手当法等の一部を改正する法律（平成２０年法律第９５号）により改正され，退職手当の支給制限を独立の処分とした。すなわち，退職手当法１２条は，当該退職に係る退職手当管理機関（当該職員に対し懲戒免職等を行う権限を有していた機関）は，懲戒免職処分を受けて退職した者などに対し，当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者が行った非違の内容及び程度，当該非違が公務に対する国民の信頼に及ぼす影響その他の政令で定める事情を勘案して，当該一般の退職手当等の全部又は一部を支給しないこととする処分を行うことができると改正され，平成２１年４月１日から施行された。イ上記改正に先立ち，総務大臣が主催する国家公務員退職手当の支給の在り方等に関する検討会が開催されたが，その報告書（平成２０年６月４日。甲１７。以下「検討会報告書」という。）では，退職手当の性格，公務員の退職手当制度と民間の退職金制度との関係等につき，以下の言及がある。(ア)退職手当の性格が，勤続報償的，生活保障的，賃金後払い的な性格をそれぞれ有する複合的なものだとすると，在職中の功績が没却されたからといって直ちに生活保障や賃金後払いを全くしなくてよいということにはならない。また，その勤続報償としての要素を重視するとしても，退職手当の不支給という制裁を非違行為を行った個人に対する非難としてみた場合には，非違の重大性との間で均衡のとれたものとする必要があり，功績が没却され，退職手当を受け取る地位ないし権利が否定されるとする立場からも，本人の過去の功績の度合いと非違行為によってそれが没却される程度とを比較衡量する必要がある。
(イ)民間においては，懲戒解雇の場合であっても一律全額不支給とはせずに，一部を支給する規定を設けているところがあり，裁判事例においても，懲戒解雇により退職金が全額支給されなかった事案について，懲戒解雇は認めつつも，退職金は諸般の事情を考慮し，部分的に支給するよう命じたものが少なくない。
(ウ)現行の退職手当制度においては，懲戒免職処分とその他の懲戒処分（停職，減給，戒告）では，退職手当制度上の効果が大きく異なり，差が大きすぎるのではないかという疑問がある。したがって，懲戒免職処分を行う場合であっても，退職手当については，全額不支給を原則としつつ，非違の程度等に応じて，その一定割合を上限として一部を支給することが可能となるような制度を創設することが適当である。ウ上記改正に伴って，総務大臣による「国家公務員退職手当法の運用指針」（乙１０。以下「運用方針」という。）が改正されたが，退職手当法１２条の運用に関してはおおむね次のとおりの運用方針が示されている。(ア)非違の発生を抑止するという制度目的に留意し，一般の退職手当等の全部を支給しないこととすることを原則とするものとする。(イ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合は，退職手当法施行令（以下「施行令」という。）１７条に規定する「当該退職をした者が行った非違の内容及び程度」について，次のいずれかに該当する場合に限定する。その場合であっても，公務に対する国民の信頼に及ぼす影響に留意して，慎重な検討を行うものとする。
ａ停職以下の処分にとどめる余地がある場合に，特に厳しい措置とし
て懲戒免職等処分とされた場合
ｂ懲戒免職等処分の理由となった非違が，正当な理由がない欠勤その他の行為により職務規律を乱したことのみである場合であって，特に
参酌すべき情状のある場合
ｃ懲戒免職等処分の理由となった非違が過失（重過失を除く。）によ
る場合であって，特に参酌すべき情状のある場合
ｄ過失（重過失を除く。）により禁錮以上の刑に処せられ，執行猶予を付された場合であって，特に参酌すべき情状のある場合(ウ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該退職をした者が指定職以上の職員であるとき又は当該退職をした者が占めていた職の職務に関連した非違であるときには処分を加重することを検討すること等により，施行令１７条に規定する「当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任」を勘案することとする。
(エ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，過去にも類似の非違を行ったことを理由として懲戒処分を受けたことがある場合には処分を加重することを検討すること等により，施行令１７条に規定する「当該退職をした者の勤務の状況」を勘案することとする。
(オ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違が行われることとなった背景や動機について特に参酌すべき情状がある場合にはそれらに応じて処分を減軽又は加重することを検討すること等により，施行令１７条に規定する「当該非違に至った経緯」を勘案することとする。(カ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違による被害や悪影響を最小限にするための行動をとった場合には処分を減軽することを検討し，当該非違を隠蔽する行動をとった場合には処分を加重することを検討すること等により，施行令１７条に規定する「当該非違後における当該退職をした者の言動」を勘案することとする。
(キ)一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違による被害や影響が結果として重大であった場合には処分を加重することを検討すること等により，施行令１７条に規定する「当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度」を勘案することとする。


エ退職手当法及び施行令の上記改正を受け，京都府は，本件条例について同様の改正を行い，平成２１年１０月１６日から施行している。また，総務省は，各都道府県においても前記運用方針の内容に留意すべきである旨の各都道府県知事等宛ての通知（乙１１）を発している。なお，原告は市教委の職員であった者であるが，本件処分には京都府の条例が適用される（市町村立学校職員給与負担法１条１号，３条）。
(4)本件条例による退職手当の支払
ア本件条例では，退職手当の基本額は，退職日における給料の月額に，その者の勤続期間を次の各号に区分して，当該各号に掲げる割合を乗じて得た額の合計額と定められている（３条１項）。
①１年以上１０年以下の期間については，１年につき１００分の１００②１１年以上１５年以下の期間については，１年につき１００分の１１０③１６年以上２０年以下の期間については，１年につき１００分の１６０④２１年以上２５年以下の期間については，１年につき１００分の２００⑤２６年以上３０年以下の期間については，１年につき１００分の１６０⑥３１年以上の期間については，１年につき１００分の１２０ただし，傷病又は死亡によらず，その者の都合により退職した場合には，勤務年数が１９年以下のときは一定割合の減額がされる（同条２項）。イ本件条例の規定に従って計算すると，原告が懲戒免職処分を受けた平成２２年５月３１日時点で原告が受領できた退職金額は，１６９５万０３７０円である。
２退職手当の法的性格
退職手当の法的性格は，一義的に明確とはいえず，退職手当制度の仕組み及び内容によってその性格付けに差異が生じ得るが，一般的に，沿革としての勤続報償としての性格に加えて，労働の対償であるとの労働者及び使用者の認識に裏付けられた賃金の後払いとしての性格や，現実の機能としての退職後の生活保障としての性格が結合した複合的な性格を有していると考えられる。そして，本件における退職手当も，算定基礎賃金に勤続年数別の支給率を乗じて算定されていること，支給率がおおむね勤続年数に応じて逓増していること，自己都合退職の場合の支給率を減額していることなどに照らすと，これらの３つの性格が結合したものと解するのが相当である。
３退職手当支給制限処分の審査
(1)本件条例１３条は，退職手当管理機関が退職手当等の全部又は一部を支給しない処分をするに当たっては，当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者の勤務の状況，当該退職をした者が行った非違の内容及び程度，当該非違に至った経緯，当該非違後における当該退職をした者の言動，当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する信頼に及ぼす影響を勘案すべきであると定めており，このような広範な事情について総合的な検討を要する以上，退職手当支給制限処分をするか否か，するとしていかなる程度の制限をすべきかは，平素から内部事情に通じ，職員の指揮監督に当たる退職手当管理機関の裁量に委ねられていると解すべきである。
そのため，退職手当管理機関が上記裁量権を行使して行った退職手当支給制限処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである。したがって，裁判所が退職手当支給制限処分の適否を審査するに当たっては，退職手当管理機関と同一の立場に立って当該処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，退職手当管理機関の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）。(2)被告は，懲戒免職処分を受けた者に対しては退職手当全部支給制限処分を行うのが原則である旨主張し，運用指針も同様の方針を示しているので，この点について検討する。
懲戒免職処分を受けた場合には，当該処分の理由となった事実によって，報償を付与すべき理由が相応に減殺されるものと考えられるから，上記２のとおり退職手当が勤続報償的性格を有することに照らすと，退職手当がそれに応じて減額されることは当然に是認される。
しかしながら，そもそも懲戒免職処分は，非違行為をした者に職員としての身分を引き続き保有させるのが相当かという観点から判断されるのに対し，退職手当は，通常であれば退職時に支払われる一時金を支払うのが相当かという観点から判断されるものであって，懲戒免職処分と退職手当の不支給は論理必然的に結びつくものではない（この観点からすると，両者を結び付けていた平成２０年法律第９５号による改正前の退職手当法の規定は相当性を欠いていたということができる。）。そして，上記２のとおり退職手当が同時に賃金の後払いとしての性格を有することに照らすと，懲戒免職処分を受けて退職したからといって直ちにその全額の支給制限まで当然に正当化されるものではないことは明らかであり，その全額の支給制限が認められるのは，当該処分の原因となった非違行為が，退職者の永年の勤続の功をすべて抹消してしまうほどの重大な背信行為である場合に限られると解するのが相当である。
そうすると，従来，退職手当法が懲戒免職処分になると当然に退職手当が全部不支給となることを定めていたことから，懲戒免職処分とするのが本来相当と考えられる事案でも，退職手当を支給するために自主退職を促していた（いわゆる諭旨退職扱い）といわれているが，そのような事案について，上記改正によって，懲戒免職として一部支給制限処分とすることが可能となったが，それ以外の懲戒免職についてはすべて全部支給制限処分をする趣旨であると解することはできない。
以上からすると，非違行為の重大性と退職者の過去の功績の度合いとの均衡を著しく失するほどの減額処分とした場合や，退職者の永年の勤続の功をすべて抹消してしまうほどの重大な背信行為であるとは到底評価できない事案において退職手当の全部不支給処分をした場合には，裁量権の濫用になるというべきである。総務大臣が定めた運用方針は，懲戒免職処分があった場合には退職手当の全部不支給を原則とすると定めているが，非違行為の重大性，退職者の過去の功績の度合い等を考慮して判断すべきことであって，退職手当の全部不支給が原則であるとみることはできない。(3)他方，原告は，懲戒免職処分を受けて退職した者に対しても，退職手当の全部支給が原則である旨主張するが，懲戒免職事由がある以上通常何らかの勤続報償の減殺があると考えられるところであって，全部支給が原則であるということはできない。


平成２５年６月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成１９年（ワ）第８１３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１４日
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して１９７万３０２２円及びこれに対する平成１６年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して２０６７万１０６５円及びこれに対する平成１６年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告Ａ及び被告Ｂの子であるＣが，放課後に別府市立野口小学校（以下「野口小学校」という。）の校庭においてサッカーの自主練習をしている際に，同校運動場用地（以下，運動場用地のことを単に「運動場」という。）に設置されたサッカーゴールに向けてサッカーボールを蹴ったところ，そのボールがサッカーゴール上方に逸れ，開放されていた職員室の窓から同室内に入り，当時非常勤講師として勤務していた原告の頭部に当たったことから，原告が頚椎捻挫等の傷害を負い，脳脊髄液減少症を生じたと主張して，野口小学校校長の使用者であり同校の設置管理者でもある被告別府市に対しては国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項又は同法２条１項に基づく損害賠償請求として，Ｃの親権者である被告Ａ及び被告Ｂに対しては民法７１４条１項本文に基づく損害賠償請求として，連帯して２０６７万１０６５円及びこれに対する平成１６年６月３日（事故発生日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２前提となる事実
認定の根拠となる証拠等を掲げた部分以外は，当事者間に争いがない。
(1)当事者等
ア原告
原告（昭和４５年７月１８日生）は，平成１６年６月３日当時，野口小学校において，非常勤講師として勤務していた。
イ被告別府市
被告別府市は，野口小学校を設置及び管理する地方公共団体である。
ウＣ
Ｃ（平成４年７月６日生）は被告Ａ及び被告Ｂの子であり，平成１６年６月３日当時は，年齢が１１年１１か月で，野口小学校の第６学年に在籍する児童であった。
Ｃは，平成１６年６月３日当時，学校外のサッカーチーム「別府フットボールクラブミネルバ」に所属していた（証人Ｃ〔４項ないし９項〕）。
(2)野口小学校の状況
ア野口小学校の運動場及び職員室の配置
野口小学校の校舎及び運動場の位置関係は，別紙図面２（被告別府市の平成１９年１２月５日付け答弁書添付の別紙図面２と同一である。）記載のとおりである。運動場は，野口小学校敷地の北東側に設置されている。運動場の南側には，管理教室棟（以下，単に「教室棟」という。）が設置され，事故の発生した職員室は，この教室棟１階の中央よりやや東寄りにあった。教室棟の運動場に面した壁には窓が設けられていた（別紙図面１。別紙図面１は，被告別府市の平成１９年１２月５日付け答弁書添付の別紙図面１と同一である。）。
平成３年頃までは，教室棟の運動場に面した北側の壁の窓には，これを覆うようにネットが設置されていたが，その後，同ネットは取り外され，教室棟の運動場に面した窓のガラスは強化ガラスに入れ替えられた（証人Ｄ（Ｄは，平成１６年６月３日当時，野口小学校の教頭であった。）〔２１１項〕）。
イゴールポスト，職員室の窓等の位置関係
従前から，運動場にはその南北に１台ずつ，計２台のサッカーのゴールポストが設置されており（以下，このうち南側のゴールポストを「本件ゴール」という。），平成１６年６月３日当時もこれらのゴールポストが設置されていた。本件ゴールと職員室の窓の間には，約９メートルの距離があったが，その間に，職員室の窓から約１メートル離れた位置に，背の低い植物が植栽された植え込みがあり，その植え込みと本件ゴールとの間には，車両等の通行用に幅約５メートルの道があった（乙イ３）。本件ゴール，植え込み，職員室及びその窓の位置関係は，別紙図面３（乙イ３と同一である。）のとおりである。
ウ職員室の窓の形状
職員室の窓は，１枚約０．８メートル四方であり，地上から約１．４メートルの高さから上下２段となっており，本件ゴールから向かって右側に８組，左側に４組設置されていた（別紙図面１の上段の窓の配置を参照）。
エ運動場の使用状況
野口小学校の運動場は，休み時間にサッカーや野球をすることは禁止されていたが（乙イ１２〔１頁〕，乙イ６），放課後は，学区内の児童や幼児，その保護者等が遊んだりスポーツをするための場所として開放されていた（乙イ１２〔１頁，２頁〕）。
(3)事実経過
ア事故の発生
(ｱ)平成１６年６月３日，放課後である午後４時頃，野口小学校の職員室において，同校の学校長が主催する職員会議が開催され，原告はこれに出席していた。
同日午後４時１０分頃，野口小学校の運動場においてサッカーの自主練習をしていたＣが，本件ゴールに向かってサッカーボールを蹴ったところ，そのボールがサッカーゴール上方に逸れて，開放されていた職員室の窓から同室内に入り，原告の頭部に当たったことにより，原告が傷害を負った（以下「本件事故」という。原告が負った傷害等の内容については，後記４⑹のとおり当事者間に争いがある。）。(ｲ)原告は，頭部にサッカーボールが当たった後，同僚の職員から具合を尋ねられたところ，気分が優れないと返答し，職員室内の女子更衣室のソファーで横になり，氷水で頭部を冷やしていた。午後５時頃に職員会議が終了し，同僚の職員２名が原告を医療法人恵愛会中村病院に連れて行った。
イ休業補償給付の受領
原告は，本件事故日である平成１６年６月３日から平成２４年８月３日までの間，本件事故を理由として，労働者災害補償保険法に基づく保険給付１１６７万４９２６円，特別支給金３８９万０６３４円（これらを併せた休業補償給付総額は１５５６万５５６０円である。）を受領した（甲３０，甲５１）。


ウ原告は，被告別府市の教育委員会並びに被告Ａ及び被告Ｂに対し，それぞれ，平成１９年５月２９日，内容証明郵便で本件事故を理由とする損害賠償請求を行い（甲６の１・２），当該各内容証明郵便は，いずれも同月３０日に到達した（甲７の１ないし３）。
３主な争点
(1)本件事故前のボールの侵入の有無
(2)国賠法１条１項に基づく責任
(3)国賠法２条１項に基づく責任
(4)Ｃの注意義務違反の有無
(5)民法７１４条１項に基づく責任
(6)脳脊髄液減少症の有無
(7)損害
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件事故前のボールの侵入の有無）
ア原告の主張
本件事故の数分前に，Ｃが本件ゴールに向けて蹴ったサッカーボールが，一度，職員室内に飛び込み，その際，Ｃは教職員から注意指導を受けていた。
イ被告別府市の主張
本件事故の前に，Ｃが本件ゴールに向けて蹴ったサッカーボールが職員室内に飛び込んだという事実はない。
療養補償給付たる療養の給付請求書（乙イ７），第三者行為災害届（甲１）には，本件事故以前にも，サッカーボールが職員室内に入ってくることがあった旨の記載があるが，いずれも信用性はない。また，本件事故当時，野口小学校の教職員であり，原告とともに職員会議に出席していたＥは，職員室の窓からボールが飛び込んできたことがある旨証言するが（証人Ｅ〔９２項ないし９４項〕），その時間帯，強さ等は不明である。
(2)争点(2)（国賠法１条１項に基づく責任）
ア原告の主張
本件事故は，被告別府市の公権力を行使する公務員である野口小学校の校長の職務上の過失によるものである。すなわち，以前よりしばしば本件ゴールに向かって蹴られたサッカーボールが開放された窓から職員室にび込んできていて危険な状態であったことを認識していたにもかかわらず，①本件ゴールの位置を変更したり窓を閉めたりするなどの回避対策を取らず，漫然と窓を開放したまま自己の主催により職員会議を行ったこと，②職員室の窓に網戸等を設置することを怠ったこと，③放課後に教師や指導者の監督なしでのサッカーボールの使用を禁止する対策を怠ったこと，という過失があり，これらの過失によって本件事故が発生したものであるから，被告別府市は，国賠法１条１項に基づき，原告の被った損害を賠償する責任がある。
イ被告別府市の主張
原告の主張は争う。
本件事故以前に，本件ゴールに向かって蹴られたサッカーボールが開放された窓から職員室に飛び込んだということはなかったから，そのような事態を前提とした予見義務や作為義務は，野口小学校の校長にはなかった。また，野口小学校の運動場は狭く，同校の周囲の状況も考慮すると，本件ゴールの位置を変更することはできなかったし，職員室にはエアコンがなく，本件事故のあった日は暑かったから（証人Ｅ〔１１７項，１１８項〕），窓を閉め切った状態で職員会議を行うことはできなかった。さらに，野口小学校の校長は，注意事項等を記載した「野口小よい子のくらし」（乙イ６）と題する文書を作成し，これを配布したり，教育活動中に指導を行うなどしていた。
(3)争点(3)（国賠法２条１項に基づく責任）
ア原告の主張
国賠法２条１項にいう公の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，当該営造物が通常有すべき安全性を欠くことをいい，それは，利用方法，目的等に照らし具体的に判断される。
職員室の窓は，運動場に面しており，その前に本件ゴールが設置されており，運動場においては，体育の授業中，課外活動中，放課後に生徒がサッカーその他の球技を行うことが許容され，予定されていたから，職員室の窓からボールが飛び込んでくることは，当然に予想されることであった。そして，職員室の窓からサッカーボール等が飛び込んできた場合には，それが職員の身体に当たって身体を傷害する危険性があることは明らかであった。そのため，野口小学校の校舎及び運動場は，通常有すべき安全性を欠くものであった。窓ガラスを強化ガラスとしていたとしても，それのみでは，窓から侵入するボールを防ぐための対策としては不十分である。本件事故は，野口小学校の校舎及び運動場が通常有すべき安全性を欠いているために引き起こされたものであるから，被告別府市は，国賠法２条１項に基づく損害賠償責任を負う。
イ被告別府市の主張
原告の主張は争う。
国賠法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。
①通常の小学生の脚力はそれほど強くないこと，②職員室の窓と本件ゴールは約９メートル離れており，職員室の窓は地上約１．４メートルから３メートルの高さに設置されていたこと，③窓の開口部は本件ゴールに向かって右側に８組，左側に４組あるが，その全ての窓が開放されていたわけではないこと，④窓のうち２組は本件ゴールの真後ろにあり，サッカーボールが入ることは予見し難いことなどを考慮すると，通常の放課後の運動場の使用状況を前提とする限り，仮に職員室の開放可能な全ての窓が開放されていたとしても，あえて窓を狙ってサッカーボールを蹴り込むというのでなければ，職員室の窓からサッカーボールが飛び込んでくることは考え難い。
加えて，野口小学校では，児童に対し，休み時間に運動場でボールを使った遊びをすることを禁止し，放課後の運動場の使用方法についても，運動場を使用するサッカーチームの監督に対して，安全面に十分留意するよう指導していた。また，野口小学校の児童に対し，日常的に安全指導を行い，周囲に危険を加えるような行動や遊びがある際には，教師等が個別に指導していた。
以上の諸事情を考慮すれば，職員室の窓に防球ネットが設置されておらず，その窓が開放されていたとしても，そのことから野口小学校の校舎及び運動場が通常有すべき安全性を欠いたものであったとはいえない。
(4)争点(4)（Ｃの注意義務違反の有無）
ア原告の主張
Ｃは，本件ゴールの後方にあった職員室の窓が開放されていることを容易に認識することができたし，本件事故直前に，Ｃの蹴ったボールが窓から職員室に飛び込み，Ｃは複数の教職員から，危ないからやめるように注意を受けていた。そのため，Ｃには，ボールが職員室に飛び込んで在室者を傷つけることのないように，蹴る力を加減するなどの注意を払ってシュートの練習をする注意義務があった。それにもかかわらず，Ｃは，蹴る力を加減するなどの注意を一切払わず，漫然とボールを蹴り，そのボールが窓から職員室に飛び込んで，原告の頭部に当たり，原告の傷害を生じた。したがって，Ｃには，上記の注意義務に反した過失がある。
イ被告Ａ及び被告Ｂの主張
原告の主張は争う。


(ｱ)本件事故日も含め，Ｃが，放課後，運動場に設置されたサッカーゴールを使用してサッカーの自主練習をすることは認められていた。Ｃは，所属するサッカーチームの指示に忠実に従い，技術・体力の向上という目的意識をもった上でシュートの練習をしており，通常と異なる練習をしたわけではなく，意図的に危険な練習をしたわけでもなかった。
Ｃの脚力は他の生徒に比して弱かったため，Ｃの蹴ったボールは，植え込み付近に当たることはあっても，それを超えて校舎まで届くことはなく，本件事故日まで，Ｃの蹴ったサッカーボールが職員室等校舎内に入ったことは一度もなかったから，２０メートル以上も離れた場所にいる原告にサッカーボールが到達することを予見することは困難であり，職員室内にボールが入らないように力を加減して蹴るという注意義務は存在しなかった。
Ｃは，教職員から練習を止めるように指導されていなかったから，練習を中止すべき義務はなかった。
サッカーボールは，比較的柔らかく，衝突時の衝撃が少ない構造であり，更にＣが使用していたサッカーボールは成人用よりも軽量の小学生用（４号）であったから，サッカーボールが当たって頚椎捻挫等（以下，頸」，「頚」の文字は，原則として「頚」の文字に統一して表記する。）の傷害が生じることについて予見することはできなかった。(ｲ)Ｃは，放課後に許容されていたサッカーの練習をしていたにすぎず，危険な練習方法を採っていたということもなく，社会的に容認される範囲内の行動により，結果的に原告に傷害を負わせたのであるから，その行為の違法性は阻却される。
(5)争点(5)（民法７１４条１項に基づく責任）
ア原告の主張
Ｃは，本件事故当時，年齢が１１年１１か月であり，自己の行為の責任を弁識するに足りる能力を有していなかったから，その親権者である被告Ａ及び被告Ｂは，民法７１４条１項本文により，Ｃの行為によって原告が被った損害を賠償する責任がある。
イ被告Ａ及び被告Ｂの主張
原告の主張は争う。
(ｱ)Ｃの行為について過失及び違法性は認められないから，被告Ａ及び被告Ｂが民法７１４条１項本文に基づく責任を負うことはない。(ｲ)Ｃは，本件事故当時，年齢が１１年１１か月であり，何ら知的問題のない小学校６年生であり，通常の生徒に比べて落ち着いてしっかりしており，リーダーシップを取ることのできる能力を有していたから，行為の法的責任を認識できるだけの知的能力を備えていた。したがって，Ｃは，責任無能力者には当たらない。
(ｳ)前記⑷イ(ｱ)と同様の事情により，被告Ａ及び被告Ｂにとっても，本件事故は予見することができなかったから，被告Ａ及び被告ＢがＣに対する監督義務を怠ったことはない。
(6)争点(6)（脳脊髄液減少症の有無）
ア原告の主張
原告は，本件事故により，脳脊髄液減少症（低髄液圧症候群）を生じた。その理由は，以下のとおりである。
脳脊髄液減少症の診断基準は，脳脊髄液減少症研究会の作成した「脳脊髄液減少症ガイドライン２００７」（以下「ガイドライン」という。）に依拠すべきである。
原告は，本件事故後，一貫して頭痛を訴えており，九州労災病院のＦ医師の診断において，原告には起立性頭痛があるとされた。その他の病院の診療録等には，原告の頭痛や体位による症状変化について記載のないものがあるが，それは，担当医師が原告の主訴の全部を記載しない場合があったり，脳脊髄液減少症の専門医が少なく，体位による症状変化が意識されていない場合があったりしたことによる。
Ｆ医師の書面尋問に対する平成２１年２月２日付け回答書によれば，起立性頭痛又は体位による症状の変化があり，かつ，ＲＩ脳槽シンチスキャン（以下「ＲＩ脳槽シンチ」という。）及びＭＲ腰椎ミエログラフィー（以下「ＭＲ腰椎ミエロ」という。）において髄液漏出を示す画像所見がみられるから，日本神経外傷学会の診断基準によっても，前提基準の１（起立性頭痛）又は２（体位による症状の変化），大基準の３（髄液漏出を示す画像所見）に該当し，脳脊髄液減少症であることは明らかである。仮に，原告について，脳脊髄液減少症であるとの確定診断はできないとしても，原告は，本件事故により，脳脊髄液減少症の可能性が相当程度認められる程の傷害を負った。
イ被告別府市の主張
原告は，脳脊髄液減少症を生じていない。その理由は，以下のとおりである。
原告は，その陳述書（甲２５）において，現在の症状として，頭痛を挙げていない。
原告の大分大学医学部附属病院における入通院の経過をみると，①原告は平成１７年３月頃には症状がかなり改善していたこと，②大分大学医学附属病院を受診していた際の主訴は，頚部痛及び背部痛等であり，頭痛については，当初，痛みはないと訴えていたこと，③起立性頭痛の症状はないこと，④平成１７年９月時点でも，激痛はなく穏やかに生活していると述べており，症状が改善していたこと，⑤現在の症状も主として頚部痛及び背部痛であること，⑥原告の症状持続については心因的な要素が考えられること，が指摘できる。
その他の病院における経過を含めてみても，本件事故による原告の症状については，①神経学的，器質的な異常は認められないこと，②主たる症状は，頚部痛，背部痛，手足のしびれ感等であったこと，③本件事故直後に受診した病院では頭痛も訴えているが，平成１７年頃からは，診療録等に頭痛についての記載がほとんどなく，頚部痛及び背部痛は継続していたものの，頭痛は軽快し，主訴として訴えることもなくなったこと，④頭痛を訴えている病院においても，体位による頭痛症状の変化があったと認めるに足りる記載はない上，大分大学医学部附属病院では起立性頭痛がそもそも認められないとの記載もあったこと，を指摘することができ，したがって，本件事故後の原告の症状としては，起立性頭痛は認められない。原告は，平成１７年６月ないし同年７月頃に症状が悪化しているが，その主たる原因としては，井野辺病院入院中に車いすが壁にぶつかったことや交通事故等が考えられ，原告自身もそのような説明をしている。原告は，平成１７年９月頃には症状が改善し，ハイヒールで階段を昇降するなどしていたが，その後，再び頚部痛，背部痛を訴えるようになったものであり，脳脊髄液減少症の症状が一貫してあるものとはいえない。
ウ被告Ａ及び被告Ｂの主張
原告は，脳脊髄液減少症を生じていない。その理由は，以下のとおりである。


原告が脳脊髄液減少症を生じていないことは，Ｇ医師作成の意見書（乙イ１１の１ないし３，乙イ３０の１・２）によって明らかある。ガイドラインは，脳脊髄液減少症の診断基準として，医学界における標準的な基準とは評価できない（乙イ３０の１〔３２頁〕）。Ｆ医師が原告について髄液漏出がある根拠としたＲＩ脳槽シンチ画像は，ＲＩの誤注入の可能性が高いから，同画像から髄液漏と判断することはできず，また，その後のＭＲ腰椎ミエロ画像についても，髄液漏様の所見は，５日前のＲＩ脳槽シンチの際の腰椎穿刺時の針穴からの髄液漏が原因であると考えられ，ＭＲ腰椎ミエロ画像からも髄液漏があると判断することはできない。
また，脳脊髄液減少症による起立性頭痛は，毎日，起立位になる度に生じるという強い特徴を有するから，起立性頭痛がある場合には，患者の自覚症状としてそれが診療録に記載されているはずであるが，原告の診療録等には，ＲＩ脳槽シンチが行われた平成１８年１月１９日の直後の同月２０日，同月２１日の診療録以外には，起立性頭痛を示す症状の記載はなく，原告に起立性頭痛が生じていたとはいえない（乙イ３０の１〔３９頁ないし４１頁〕）。
さらに，原告については，脳髄液圧は低髄液圧ではなく，ガドリニウムによる硬膜の増強効果は不明であり，ブラッドパッチが行われていないためブラッドパッチによる症状の改善効果も不明である。本件では，脳脊髄液減少症の有無を判断する上で重要なメルクマール（起立性頭痛，低髄液圧等）を満たすことを示す医学的根拠がなく，原告には相当程度の脳脊髄液減少症の疑いも認められない。
(7)争点(7)（損害）
ア原告の主張
(ｱ)原告は，本件事故により，頚椎捻挫等の傷害を負い，脳脊髄液減少症を生じ，そのため，現在，視力障害，顔面痛，激しい首痛及び背部痛（訴状請求原因２項），首と顔面の痛み，手足のしびれ等（平成２３年８月３１日付け請求拡張申立書第２，８項）の症状を生じている。原告は，いまだに症状固定をしていないと主張するものであるが，後遺障害慰謝料，逸失利益については，平成２３年７月３１日に症状固定したとした場合の後遺障害慰謝料，逸失利益を請求する。なお，本訴による請求は，本件事故によって原告が被った損害のうち，後記記載の各損害に限定して行う一部請求である。
(ｲ)原告の入通院状況
原告の外傷性の傷病についての入通院は，次のとおりである。
ａ医療法人恵愛会中村病院
診断名    頭部打撲，外傷性頚部症候群
通院      平成１６年６月３日，同月１１日（２日）
ｂ藤本整形外科
通院      平成１６年６月５日から同年７月３日（実通院日数６日）
ｃ大分みぞぐち眼科
診断名    前頚部打撲後顔面痛，頚肩腕症候群，眼瞼下垂通院      平成１６年７月１日から平成１７年３月２６日（実通院日数８日）
ｄ麻生整形外科クリニック
診断名    頚部捻挫
通院      平成１６年７月６日から同月８日（実通院日数２日）
ｅ大分赤十字病院
診断名    頚椎捻挫疑い
通院      平成１６年８月４日（１日）
ｆ敬和会大分岡病院
診断名    頚椎捻挫，外傷性頭頚部症候群
通院      平成１６年８月４日（１日）
ｇ医療法人近藤整形外科
診断名    前額部打撲，前額部皮神経損傷，頚椎捻挫，外傷性頭頚
部症候群
入院      平成１６年８月５日から同年１０月２６日（８３日）通院      平成１６年７月１１日から同年８月４日（実通院日数７日）
平成１６年１０月２７日から同年１２月９日（実通院日数２日）
ｈ医療法人ふじしま整形外科
診断名    頚椎捻挫，頚肩腕症候群，バレ・リュー症候群
通院      平成１７年３月２２日（１日）
ｉ井野辺病院
診断名    外傷性頚部症候群
入院      平成１７年７月１６日から同年８月２２日（３８日）
平成１７年１０月８日から同月１１日（４日）
ｊ大分大学医学部附属病院    麻酔科
診断名    外傷性頚部症候群
入院      平成１７年８月２２日から同年９月１３日（２３日）
平成１７年９月２０日から同年１０月３日（１４日）
通院      平成１７年８月１２日から同月２１日（実通院日数４日）
平成１７年９月１４日から同年９月１９日（実通院日数１日）
平成１７年１０月１１日から平成１８年８月３日（実通院日数７０日）
平成１９年８月３日から平成２３年７月２７日（実通院日数１２６日）
ｋ諏訪の杜病院
診断名    外傷性頚部症候群
入院      平成１７年１０月３日から同月８日（６日）
ｌ九州労災病院
診断名    外傷性頚部症候群
脳脊髄液減少症
脊椎髄液漏出症
入院      平成１８年１月１８日から同月２９日（１２日）
平成１９年９月３日から同月１４日（１２日）
通院      平成１８年１月１０日，平成２０年４月３０日（２日）
ｍ大分三愛メディカルセンター
(a)診断名      陳旧性前頭骨・眼窩上蓋陥没骨折，外傷後慢性前頭洞
炎，外傷性頚部症候群，外傷後慢性前頭洞炎及び反復
性急性増悪
入院      平成１８年８月１６日から同年９月４日（２０日）
（甲２の１０）
平成１９年１１月１３日から同年１２月２日（２０日）
平成２０年１月７日から同月１５日（９日）
平成２０年３月２５日から同月２８日（４日）
通院      平成１８年１０月１１日から平成２４年１月１８日
(b)診断名      過換気症候群
入院      平成２０年１月１７日から同月１８日（２日）
(ｳ)治療費


ａ大分赤十字病院（前記(ｲ)ｅ）
２５４５円（甲８の２）
ｂ敬和会大分岡病院（前記(ｱ)ｆ）
６３４０円
ｃ医療法人近藤整形外科（前記(ｱ)ｇ）
３万３０５０円（甲８の５，甲８の６，甲８の８）
ｄ医療法人ふじしま整形外科（前記(ｱ)ｈ）
１７００円（甲８の１５）
ｅ大分大学医学部附属病院    麻酔科（前記(ｱ)ｊ）
１５６０円
ｆ九州労災病院（前記(ｱ)ｌ）
６３０円（甲２７）
ｇ大分三愛メディカルセンター（前記(ｱ)ｍ）
１１万４３０３円（甲２９）
ｈ合計
ａないしｇの合計は１６万０１２８円である。
(ｴ)入通院交通費
ａ医療法人恵愛会中村病院（前記(ｱ)ａ）
２９７万円
ｂ藤本整形外科（前記(ｱ)ｂ）
６６５円
ｃ大分みぞぐち眼科（前記(ｱ)ｃ）
８６０円
ｄ麻生整形外科クリニック（前記(ｱ)ｄ）
８７円
ｅ大分赤十字病院（前記(ｱ)ｅ）
１２０円
ｆ敬和会大分岡病院（前記(ｱ)ｆ）
３０２円
ｇ医療法人近藤整形外科（前記(ｱ)ｇ）
２３４０円
ｈ医療法人ふじしま整形外科（前記(ｱ)ｈ）
３２６円
ｉ井野辺病院（前記(ｱ)ｉ）
３０８円
ｊ大分大学医学部附属病院    麻酔科（前記(ｱ)ｊ）
４万２０２３円
ｋ諏訪の杜病院（前記(ｱ)ｋ）
２７１円
ｌ九州労災病院（前記(ｱ)ｌ）
２万４８１８円
ｍ大分三愛メディカルセンター（前記(ｱ)ｍ）
３万２５１２円
ｎ合計
ａないしｍの合計は１０万４９２９円である。
(ｵ)入院雑費
ａ医療法人近藤整形外科
８３日
ｂ井野辺病院
４２日
ｃ大分大学医学部附属病院
３７日
ｄ諏訪の杜病院
６日
ｅ九州労災病院
２４日
ｆ大分三愛メディカルクリニック
５５日
ｇ合計
ａないしｆの合計は２４７日である。ただし，原告は，２５７日分の入院雑費を請求する。
ｈ入院雑費
１日当たり１５００円であり，２５７日分の入院雑費は３８万５５００円（1500円×257日＝38万5500円）である。
(ｶ)車いすレンタル費用
２万６０００円
(ｷ)入通院慰謝料
原告は，平成１６年６月３日から平成２３年７月３１日までの７年２か月間（＝８６か月）に，合計２５７日間（８か月）入院し，その余の期間（８６か月－８か月＝７８か月＝６年６か月）通院した。入院８か月及び通院１３か月の慰謝料は３２６万円であり，総通院期間７８か月から１３か月を差し引いた残余の６５か月については，１か月当たりの慰謝料を２万円として計算する。
そうすると，慰謝料は４５６万円（326万円＋2万円×65か月＝456万円）である。
(ｸ)休業損害
ａ原告の所得は，月収約１９万円程度であり（甲４，甲５），平均年収は２２８万円である（19万円×12か月＝228万円）。平成１６年６月４日から平成２３年７月３１日までの約７年２か月の間働くことができなかったから，休業損害は１６３５万円（19万円×(12か月×7年＋2か月)＝1634万円であるが，原告は休業損害を１６３５万円と主張する。）となる。
ｂなお，原告は，労働者災害補償保険に基づく保険給付１１６７万４９２６円，特別給付３８９万０６３４円を受領したが（前記第２，２⑶イ），このうち特別支給金は損益相殺の対象とはならないため，損益相殺の対象となるのは，保険給付金額１１６７万４９２６円である。ｃ休業損害１６３５円から保険給付金額１１６７万４９２６円を差し引いた残額４６７万５０７４円（1635万円－1167万4926円＝467万5074円）が，塡補されていない休業損害の額である。
(ｹ)後遺障害慰謝料
原告は，本件事故後約７年２か月が経過してもいまだに首と顔面の痛み，手足のしびれ等の症状が残っている。このような原告の症状を後遺障害と考えた場合，頭部，頚部等の「局部に頑固な神経症状を残すもの」として，後遺障害等級の１２級に該当するということができる。また，原告は，正教員を目指していたにもかかわらず，本件事故によって上記のような症状を生じたためにこれを断念せざるを得ず，そのことによる精神的苦痛も受けた。
したがって，後遺障害慰謝料相当の損害は２９０万円である。
(ｺ)逸失利益
ａ基礎収入（年収）は，平成２３年７月３１日を症状固定と考えた場合，症状固定時の原告の年齢である４１歳の賃金センサスを基準として月収４６万７１００円の１２か月分の５６０万５２００円である。ｂ原告の後遺障害の程度を１２級程度と考えた場合，労働能力喪失率は１４％程度である。
ｃ今後の軽快可能性を考えると，労働能力喪失期間は１０年間とするのが相当であり，対応するライプニッツ係数は７．７２１７である。ｄ逸失利益相当の損害は，６０５万９４３４円（560万5200円×0.14×7.7217＝605万9434円）である。
(ｻ)弁護士費用


ａ前記の治療費１６万０１２８円（前記(ｳ)ｈ），入通院交通費１０万４９２９円（前記(ｴ)ｎ），入院雑費３８万５５００円（前記(ｵ)ｈ），車いすレンタル費用２万６０００円（前記(ｶ)），入通院慰謝料４５６万円（前記(ｷ)），休業損害４６７万５０７４円（前記(ｸ)ｃ），後遺障害慰謝料２９０万円（前記(ｹ)），逸失利益６０５万９４３４円（前記(ｺ)ｄ）の合計は，１８８７万１０６５円である。
ｂ弁護士費用としての損害は１８０万円である。
(ｼ)損害額
損害額は，前記(ｻ)ａの１８８７万１０６５円と前記(ｻ)ｂの弁護士費用１８０万円の合計２０６７万１０６５円である。
イ被告別府市の主張
原告の主張は争う。
(ｱ)損害の範囲
原告は，本件事故によって脳脊髄液減少症を生じたとはいえず，原告が本件事故により受けた傷害は打撲ないし頚椎捻挫にとどまるものであり，その治療期間としては３，４か月程度が相当である。したがって，本件事故と相当因果関係のある原告の損害は，医療法人近藤整形外科に入院する平成１６年８月４日までの治療費，通院交通費等である。
仮に上記主張が認められないとしても，原告は，平成１７年３月には，症状が軽快したと述べ，車の運転ができるようになったので，リハビリを始めたいと思い永冨記念病院を受診した旨述べており（乙イ２４の１〔１０頁，１１頁〕，乙イ２４の７〔３頁〕），このことからすれば，本件事故と相当因果関係のある原告の損害は，永冨記念病院を受診した平成１７年３月２３日（甲３の１１）の前日までの治療費，入通院交通費等である。
(ｲ)素因減額
仮に，原告主張の損害について本件事故との間に相当因果関係が認められるとしても，原告の治療が長期化したことについては原告の心因的要素が寄与していることは明らかである。
すなわち，本件事故後の診療内容について，診療録等にも，心因的・精神的要因が症状に影響していることをうかがわせる記載があることに加え，原告には本件事故以前から心因性の症状が出現する素因が存在していることが認められる（乙イ１１の１〔４８頁〕）。また，夫から暴力を受けていたこと等，本件事故後による外傷以上に心理的負荷のかかる要因も見受けられる（乙イ１１の１〔４８頁〕）。
こうしたことに照らせば，少なくとも５割の素因減額が認められるべきである。
(ｳ)損益相殺
原告は，平成１６年６月３０日から平成２４年８月３日までの間，労働者災害補償保険から，休業補償給付として１１６７万４９２６円を受領した（前記第２，２(3)イ）。
仮に本件事故に係る原告の休業損害及び逸失利益相当の損害が認められるとしても，上記既払金を含む原告が事実審口頭弁論終結時までに受領する休業補償給付については，その額について損益相殺がなされるべきである。
ウ被告Ａ及び被告Ｂの主張
原告の主張は争う。
(ｱ)損害の範囲
原告が本件事故によって負った傷害としては，せいぜい頚椎捻挫等が認められるにすぎない。
①頚椎捻挫は３，４か月程度が一般的な治療期間であること，②本件は，エネルギーが大きく失われた小学生用のサッカーボールが健康な成人に当たった事案であること，③治療の長期化の要因が原告の心因的原因に基づくと考えられること，④平成１６年８月５日から同年１０月２６日までの間に原告は医療法人近藤整形外科に入院しているものの，その間における原告の主訴には大きな変化がないこと，⑤入院そのものが原告の希望による安静入院であることから，本件事故と相当因果関係が認められる損害の範囲は，医療法人近藤整形外科に入院する直前の平成１６年８月４日までの損害に限られ，また，同日時点で既に傷害は治癒していたものと評価される。
(ｲ)損害の金額
そうすると，本件事故と相当因果関係が認められる損害は，以下の金額を超えることはない。
ａ治療費
(a)大分赤十字病院
２５４５円
(b)敬和会大分岡病院
６３４０円
(c)合計
(a)と(b)の合計は８８８５円である。
ｂ入通院交通費
(a)麻生整形外科クリニック
８７円
(b)大分みぞぐち眼科
７５２円
(c)医療法人恵愛会中村病院
２９７円
(d)医療法人近藤整形外科
１６３８円
(e)大分赤十字病院
１２０円
(f)敬和会大分岡病院
３０２円
(g)藤本整形外科
６６５円
(h)合計
(a)ないし(g)の合計は３８６１円である。
ｃ入通院慰謝料
３６万円
ｄ休業損害
原告の平成１６年４月の収入は１０万８８００円，同年５月の収入は１９万０４００円であり，本件事故当時の１か月の収入は，これらの平均である１４万９６００円であり，年収は，その１２か月分の１７９万５２００円であって，１日当たりの収入は，これを３６５日でして求められる４９１８．３５円であった。平成１６年８月４日までの実通院日数は２３日であったから，休業損害は，上記の１日当たりの収入の２３日分の１１万３１２２円（4918.35×23日＝11万3122円）である。
ｅ合計
前記の治療費８８８５円（前記ａ(c)），入通院交通費３８６１円（前記ｂ(h)），入通院慰謝料３６万円（前記ｃ），休業損害１１万３１２２円（前記ｄ）の合計は，４８万５８６８円である。
(ｳ)過失相殺
原告は，再度サッカーボールが職員室内に飛び込んできてこれが教職員等に当たる可能性を念頭に置いた上，①窓の開放部分を狭くしてサッカーボールの侵入を物理的に防ぐ，②Ｃに対し危険性を示唆した注意をする，又は③運動場内の児童の遊技状況に気を配った上で自身の傷害の結果の程度を軽減させる，などの措置を取るべきであり，これらのいずれかの措置を取っていれば本件事故を防ぐことができたから，原告に生じた損害については，過失相殺がされるべきである。
(ｴ)素因減額


原告は，本件事故後，頭痛，頚部痛，背部痛，手足のしびれ，めまい，視野狭窄等多くの症状を訴えた上，多数の病院を転々として極めて長期間にわたる治療を継続している。しかし，これまでに提出された診断書や診療録等をみても，原告の主訴を裏付けるだけの客観的・他覚的所見は何ら見られず，また，神経学的異常も認められない。背部痛，めまい，視野狭窄等の自覚症状は，頭部に衝撃を受けた結果と直接関連するものではない。そして，各病院において，治療・リハビリが長期化している原因として原告の心因的要素が指摘されている。したがって，原告の治療が長期化したことについては，原告の心因的要因が相当程度影響したと考えざるを得ず，素因減額がされるべきである。
(ｵ)損益相殺
原告は，労働者災害補償保険から，休業補償給付として少なくとも９８３万９２６２円を受領したから（甲３０），休業損害及び逸失利益相当の損害についてはその全額が既に塡補されている。
第３当裁判所の判断
１事実認定
前提となる事実（前記第２，２），後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)運動場の使用状況
野口小学校の運動場は，放課後は，児童らがスポーツなどをすることができるように開放されていた（前記第２，２(2)エ，証人Ｄ〔６３項，６４項，１０４項〕）。本件事故以前は，日頃から放課後に運動場でサッカーをする児童らがいた（証人Ｃ〔４５項，４９項〕）。
本件事故日より前に，職員室の運動場に面した窓ガラスには，ボールが当たることがあった（乙イ１２〔２頁〕，証人Ｄ〔７６項〕，証人Ｅ〔１８５項，１９１項ないし１９５項〕）。また，サッカーボールが職員室に入ってくることもあった（証人Ｅ〔１８１項，１８２項〕）。
(2)一般的指導
野口小学校では，平成１６年度も，注意事項を記載した「野口小よい子のくらし」（乙イ６）と題する文書を作成し，これを児童や保護者に配布し，また，学校の各教室等に掲示するなどして，休み時間中については，児童が運動場でサッカーを行わないように指導していた。
教育活動中には，児童に対し，ボールを蹴って人に当てることのないように指導を行っていた（証人Ｄ〔１０７項，１３２項ないし１３４項〕）。なお，野口小学校は，放課後の午後５時以降，サッカーチームが運動場を使用し，サッカーの練習をすることを許可していた。本件事故当時，野口小学校の教頭であったＤは，当該サッカーチームの監督に対し，自主練習等は安全に十分に気をつけて行うことなどを申し入れていたが（証人Ｄ〔１３５項，１７１項ないし１７３項〕），その他の申入れ等はなされていなかった（証人Ｄ〔６４項〕）。
(3)Ｃの自主練習
Ｃは，学校外のサッカーチームに所属し（前記第２，２(1)ウ），チームの全体練習のない木曜日の放課後には，毎週野口小学校の運動場で自主練習をしていた（証人Ｃ〔２３項ないし３０項，１２７項〕）。本件事故日，Ｃは，授業終了（午後３時３０分）後，１０分程度の「帰りの会」を終えると，一旦帰宅し，再度，運動場に戻り，サッカーの自主練習を行った。
Ｃが毎週木曜日に行っていた自主練習の内容は，所属するサッカーチームから指示されたものであった（証人Ｃ〔６１項ないし７３項〕）。具体的には，運動場の南北に設置されたゴールのうち，南側に設置された本件ゴールに向かって，ボールを置いた状態や，ドリブルをしながらの状態から，シュートを打つ練習を行っていた（証人Ｃ〔７８項，７９項〕）。
(4)職員会議の開催
本件事故日の午後４時頃から，職員室において職員会議が開催されており，原告も同会議に参加していた。
職員会議には，１２，３名の職員が参加しており，Ｄが別紙図面４（別紙図面４は，証人Ｄの調書添付図面と同一である。）記載①の席に，原告が同図面記載②の席に，ＥがＤの右隣（Ｄから見て）の席にそれぞれ座っていた。本件事故当時，職員室内のいずれかの窓が開放されていた。
(5)本件事故前のボールの侵入
本件事故の５分ないし１０分前に，Ｃの蹴ったボールが，職員室の開いている窓から職員室内に飛び込み，教職員がＣに注意をしてボールを返した（この点に関する認定の理由は，後記２のとおりである。）。
(6)本件事故の態様
本件事故は，午後４時頃に職員会議が始まって間もない頃に発生した（証人Ｅ〔３３項〕）。Ｃは，本件ゴールに向かい，本件ゴールから更に（北に）約９メートル離れた位置からサッカーボールを蹴り，シュートの練習をしていたところ，Ｃが蹴ったサッカーボールが，ゴールの上部を越え，開放されていたいずれかの窓から職員室内に飛び込んだ（乙イ３，証人Ｃ〔１０６項ない１２４項〕）。ボールは，緩い放物線を描いて職員室に入り，原告の鼻の少し上辺りに当たった（証人Ｅ〔５４項ないし５７項〕，原告本人〔速記録３３項，３４項〕）。
(7)本件事故後の状況
本件事故直後，Ｄは，養護教諭のＨ教諭に指示して，原告を職員室内の女子更衣室のソファで休憩させ（証人Ｄ〔２２項，２４項ないし２７項〕），Ｈは，氷で原告の頭部を冷やした（証人Ｄ〔３１項〕）。原告は，同僚の職員から具合を尋ねられたところ，気分が優れないと返答した。午後５時頃に職員会議が終了し，同僚の職員２名が原告を医療法人恵愛会中村病院に連れて行き，原告は受診した（証人Ｄ〔１４７項〕）。
本件事故後，原告は，自分の足で歩行しており，また，痛み等の訴えはなかった（証人Ｅ〔６９項〕，証人Ｄ〔３２項〕）。
本件事故後，平成１６年７月頃に，職員室の窓にネットが設置された（証人Ｄ〔１２９項，１３０項，１９３項，１９４項〕）。２争点(1)（本件事故前のボールの侵入の有無）について前記１(5)のとおり，本件事故の５分ないし１０分前に，Ｃの蹴ったボールが，職員室の開いている窓から職員室内に飛び込み，教職員がＣに注意をしてボールを返した。