平成２５年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１７７４７号営業誹謗行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１１日
判                  決
東京都新宿区＜以下略＞
原                告          コアフ   ロント   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士            小川義   龍同                            山本和   也同                            有本真   由
東京都武蔵野市＜以下略＞
被                告          株式会   社アイ   ・ティ   ー・オ   ー同訴訟   代理人   弁護士            鮫島正   洋同                            柳下彰   彦同                            溝田宗   司
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告の取引先に対し，原告が製造販売する別紙物件目録記載の物件について，同目録記載の商品に含まれた主要成分が表示と異なる旨を告知し，又は流布してはならない。
２被告は，被告のインターネットホームページ上に，本判決確定の日から３か月間，別紙謝罪広告目録記載１の謝罪広告文を，同目録記載２の掲載条件により掲載せよ。
３被告は，原告に対し，２５０万円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告が原告の取引先に対し原告が製造販売する別紙物件目録記載の商品（（（（以下以下以下以下   「「「「本件商品本   件商品本件商品本件商品   」」」」というと   いうというという   。。。。））））には表示どおりの成分が含まれていない旨の告知をしたことが不正競争防止法２条１項１４号の営業誹謗行為に該当すると主張して，同法３条１項に基づき告知及び流布の差止めを，同法１４条に基づき謝罪広告の掲載を，同法４条本文に基づき損害賠償を，それぞれ求める事案である。
２前提となる事実（末尾に証拠等を付した以外の事実は争いがない。）
(1)当事者等
原告は   ，化粧   品，創   薬，バ   イオ研   究支援   業務委   託及び   関連機   器の開   発，販売等を業務内容とする株式会社である。
原告は   ，化粧   水「VE    lotion」   （ヴィ     イー    ローシ   ョン。   本件商   品）を，クリニッ   ク販売専用   化粧品とし   て販売してい   る。被告は，化粧品，サプリメントのＯＥＭ及び販売，各種原料，美容機器，出版，技術調査及びコンサルタントを業務内容とする株式会社であり，クリニック販売専用化粧品の販売事業を営んでおり，原告と競争関係にある。本件商品は，主要成分として，ビタミンＣ誘導体である「パルミチン酸アスコルビルリン酸３ナトリウム」（（（（以下以下以下以下「ＡＰＰＳ」「ＡＰＰＳ」「ＡＰＰＳ」「ＡＰＰＳ」というというというという。）。）。）。）を１％，ビタミンＥ誘導体である「トコフェリルリン酸ナトリウム」（（（（以下以下以下以下「ＴＰＮ「ＴＰＮ「ＴＰＮ「ＴＰＮａ」ａ」ａ」ａ」というというというという。）。）。）。）を２％含有している旨表示している（甲１）。(3)被告は，原告の取引先であるクリニック（（（（   以下以下以下以下「「「「本件本件本件本件クリニッククリニッククリニッククリニック」」」」といといといというううう。）。）。）。）に対し，被告の   依頼に基づき財団   法人日本食品分析センタ   ー（（（（以   下以下以下以   下「「「「日本食品分析日本食品分析日本食品分析日本食品分析センターセンターセンターセンター」」」」というというというという。）。）。）。）が平成２４年２月２２日付けで作成した本件商品の分析試験成績書（甲２。以下以下以下以下「「「「被告分析結果被告分析結果被告分析結果被告分析結果」」」」というというというという。。。。）を示した。被告分析結果には，本件商品について，ＡＰＰＳは０．１８％しか検出されず，ＴＰＮａは検出されなかった旨の記載がある。
３争点
主な争点は，被告分析結果が「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項１４号）といえるか否かである。
（原告の主張）
被告の告知行為
被告は，原告の取引先クリニック数箇所に対して，平成２４年２月頃から，本件商品の主要成分について，被告分析結果を示し，本件商品が被告の商品より劣っているなどと営業担当者を通じて告知した。本件クリニックは，以前は本件商品と同種の商品を被告から購入していたが，被告との取引をやめて原告から本件商品を購入するようになった。本件商品は，被告が販売する同種の商品より廉価であった。平成２３年末頃，被告の営業担当の従業員であるＡが本件クリニックを訪れ，同クリニックの院長であるＢ医師に対し，本件商品について，この商品をこれだけ安く売れるのはおかしいと述べ，さらに，表示された成分が入っていないかもしれないと伝えた。Ｂ医師はＡに対し，そこまで言うのなら分析してみればいいと本件商品を１本手渡した。
平成２４年１月３０日，Ａが再び本件クリニックを訪れ，Ｂ医師に対し，本件商品のＡＰＰＳ含有量が０．２％であったとの日本食品分析センターの報告書を見せた（甲１７）。
平成２４年２月２８日，Ａが本件クリニックを訪れた。そして，Ｂ医師に対し，被告分析結果（甲２）を示し，ＡＰＰＳについては０．１８％しか検出できず，ＴＰＮａについては検出されなかった旨述べ，本件商品には表示どおりの成分が含まれていない旨述べた。さらに，Ａは，被告の同種商品の分析試験成績書であるとして同様の書面を示し，被告の商品にはＡＰＰＳが０．９％，ＴＰＮａが２．０１％含まれているから，本件商品より優れている旨述べた。


また，平成２４年２月下旬ころ，被告の営業担当者が本件クリニックとは別のクリニックを訪問した。このクリニックも以前は本件商品と同種の商品を被告から買い受けていたが，被告との取引をやめて原告から本件商品を購入するようになっていた。被告の営業担当者は同クリニックの医師に対して被告分析結果（甲２）を示し，本件商品には表示どおりに成分が含まれていない旨述べた。そして，同クリニックが保有している本件商品を分析するので１本購入させてほしいと申し出た。しかし，同クリニックの医師は，原告とは信頼関係をもとにして取引をしているのでそのようなことはできないと述べ，被告に対して本件商品を譲り渡さなかった。
告知内容が虚偽の事実であること
本件商品は，表示どおり，ＡＰＰＳ１％，ＴＰＮａ２％を含有しており，被告分析結果は虚偽である。
ア本件商品の製造処方（甲１２）では，ＡＰＰＳ１％，ＴＰＮａ２％の配合を指示している。
イ原告の依頼により株式会社ブルームが平成２４年３月３０日付けで作成した本件商品の分析試験成績書（甲３，４，１３，１４（枝番含む。以下同じ）。以下以下以下以下「「「「原告分析結果原告分析結果原告分析結果原告分析結果」」」」というというというという。。。。）でも，ＡＰＰＳ１．０％，ＴＰＮａ２．０％が検出されている。
ウ被告分析結果における試料用の溶媒の選択について被告が不適切な試   料用の溶媒を用い   たことが，被告分析結   果にかかる誤った分析試験結果を生じさせた原因である可能性がある。被告分析結果も，原告分析結果と同じく高速液体クロマトグラフ法（（（（以以以以下下下下「ＨＰＬＣ「ＨＰＬＣ「ＨＰＬＣ「ＨＰＬＣ法法法法」」」」というというというという。）。）。）。）による分析を行っているところ，分析を行う際は，固定相であるカラムの中を流れる移動相に分析対象の試料を溶かした溶液を注入して分析を行うが，このとき試料が移動相にうまく溶けない場合，①リーディングやテーリングが起きる（検出結果の記録が左右対称の図形（ピーク）にならずにピークの前に尾を引いたり（リーディング），ピークの後に尾を引いたりする（テーリング）），②溶出時間がずれる，③ピークトップが割れる，④非常にブロードなゴーストピーク（偽のピーク）が出現する，といったトラブルが生じ，不適切な分析結果が出ることになる。したがって，試料が移動相にうまく溶けることが正しい分析結果を得るための前提となる。
そして，試料を移動相にうまく溶け込ませるためには，試料を溶かす溶媒の選択がポイントとなる。この点，移動相と同じ液体を試料を希釈する際の溶媒として選択するのであれば，「試料が移動相にうまく溶けること」といった前提は何の問題もなくクリアできる。
化粧品規格を発行する昭和電工株式会社（（（（以下以下以下以下「「「「昭和電工昭和電工昭和電工昭和電工」」」」というというというという。）。）。）。）も，ＡＰＰＳ，ＴＰＮａともに試料調製は移動相で行うように指示している（乙１，７）。
これに対し，被告は，ＡＰＰＳ分析に際し，移動相には「アセトニトリル」と「０．０３ｍｏｌ／Ｌリン酸二水素カリウム溶液」を３対２の割合で混合した液体を用いているが，試料を希釈する溶媒には水しか用いておらず，移動相と同じ液体を溶媒として用いていない（乙５）。そのため，試料が移動相にうまく溶けずに誤った分析結果が出てしまった可能性がある。
また，被告は，ＴＰＮａ分析に際し，移動相には「メタノール」と「水（移動相で最終濃度０．０５ｍｏｌ／Ｌ酢酸ナトリウム溶液）」を１００対１の割合で混合した液体を用いているが，試料を希釈する溶媒には水と２－プロパノールの混合液を用いており，移動相と同じ液体を溶媒として用いていない（乙５）。そのため，これについても試料が移動相にうまく溶けずに誤った分析結果が出てしまった可能性がある。原告分析結果に対する被告の指摘について
アＡＰＰＳについて
(ア)移動相の齟齬について
被告は，甲１１と甲１３とで移動相に齟齬があり，甲１１では「水は使用されてない」と主張するが，甲１１と甲１３とでは記載の仕方が違うだけであり，移動相には水が含まれている。
(イ)標準品測定のチャートの不審点について
①ピーク表示感度が極端に低いとの指摘について
極端に低いことはなく，単なる言いがかりである。
②ゴーストピークが出現しているとの指摘についてゴーストピークは出現していない。
③ピークの右肩にゴーストピークが出現しているとの指摘についてゴーストピークではない。
④測定から印刷まで７か月近く経過しているとの指摘について本来はチャートを印刷することはしないが，本件訴訟において印刷物を提出する必要が生じたため印刷したものである。測定から印刷まで７ヶ月近く経過しているからといって，不自然というものではない。⑤ＡＰＰＳの化粧品原料規格の日付が古すぎるとの指摘について被告は，原告が２００５年（平成１７年）当時の規格書（甲１５の１）しか所持していないのは，昭和電工の原体が使用されていないことを疑わせると主張している。しかし，かかる指摘は当たらない。原告が本件商品を販売し始めたのは平成２３年であるが，本件商品の製造元であるメディカルスペース株式会社（甲１２）では平成１７年当時からすでにＡＰＰ   Ｓを使用してい   た。甲１５の１は原告が   メディカルスペース株式会社から交付を受けたものであり，その際２００５年（平成１７年）当   時のものを受け   取ったまでである。当然   メディカルスペース株式会社は最新の規格書も保有している（甲１８）。したがって，この点も不自然ということはない。
(ウ)本件商品測定チャートの不審点について
①ピークが英語の文字で隠されていること
チャートはあくまで測定結果を印刷したものに過ぎず，ピークに英語文字がかかっていたとしても測定結果自体に問題はない。②測定から印刷まで７か月近く経過しているとの指摘について前述と同様に不自然というものではない。
イＴＰＮａについて
(ア)移動相の齟齬について
前述と同様，甲１１と甲１４とでは記載の仕方が違うだけであり，全く同じ意味である。移動相には水が含まれている。


(イ)標準品及び本件商品の測定の各チャートの不審点について①検査成績書の宛先が原告でないとの指摘についてメディカルスペース株式会社は本件商品の製造元である（甲１２）。②測定がＴＰＮａの原体の保証期限経過後に行われていること被告が指摘するとおり保証期限はわずかに経過しているが，適切に保管しており品質に問題はない。
③測定から印刷まで７か月近く経過しているとの指摘について前述と同様に不自然というものではない。
営業上の信用を害する事実であること
本件商   品のよ   うな化   粧品に   おいて   は，主   要成分   やその   含有量   は顧客   である取   引先が   最も関   心を示   す部分   であり   ，商品   購入の   動機と   なる事   実である。   そのた   め，上   記の被   告の告   知行為   は，被   告知者   をして   ，原告   との間の取   引関係   を継続   するこ   とに懸   念を抱   かせる   もので   あり，   原告の   営業上の信用を害   するもので   ある。
(5)営   業上の利益   の侵害
被告の   告知行   為によ   り，原   告の取   引先か   らは原   告に対   し，そ   の真偽   について   問い合   わせが   相次い   でおり   ，原告   はその   対応に   追われ   るなど   営業上の利   益が侵   害され   ている   。また   ，原告   は今後   取引先   との円   満な取   引関係を喪失する   などの営業   上の利益を   侵害されるお   それもある   。
(6)差止   めの必要性
以上よ   り，被   告の告   知行為   は不正   競争防   止法２   条１項   １４号   の不正   競争に該   当する   。原告   は被告   に対し   て営業   誹謗行   為を中   止する   ように   警告したに   もかか   わらず   （甲５   ），被   告は虚   偽の事   実を告   げたも   のでは   ないとして   ，今後   も同様   の行為   を繰り   返す可   能性が   あるこ   とを示   唆して   いる（甲６）。し   たがって，   差止めの必   要性がある。
(7)信   用回復措置   請求につい   て
本件商   品には   表示の   とおり   の主要   成分が   含有さ   れてい   ること   は前述   のとおり   明らか   である   。また   ，被告   が日本   食品分   析セン   ターに   分析試   験を依頼し   た際に   ，適切   な分析   方法に   よる試   験を実   施して   いれば   ，本件   商品に原告   が明示   する成   分が適   正に含   有され   ている   ことは   容易に   知れた   はずである   。それ   にもか   かわら   ず，被   告はわ   ざわざ   特殊な   分析方   法を指   定して分析   試験を   行い，   その結   果のみ   をもっ   て告知   行為に   及んだ   のであ   るから，被   告には   不正競   争を行   ったこ   とにつ   き，故   意ない   し重大   な過失   がある。
(8)損   害賠償請求   について
ア信用毀損に基づく損害
被告の告知行為により，原告の営業上の信用に多大な悪影響を受けた。かかる信用毀損行為による原告の無形損害は，少なくとも２００万円を下ることはない。
イ弁護士費用
原告は，被告が原告の警告に応じないため，やむを得ず弁護士に依頼して本件訴訟を提起することにした。したがって，少なくとも弁護士費用相当額の５０万円は原告の損害である。
(9)総括
よって   ，原告   は，被   告に対   し，不   正競争   防止法   ２条１   項１４   号，３   条１項に   基づき   ，請求   の趣旨   １項の   告知及   び流布   の差止   めを，   同法１   ４条に基づ   き，請   求の趣   旨２項   の謝罪   広告の   掲載を   ，同法   ４条本   文に基   づく損害賠   償請求   として   ，２５   ０万円   及びこ   れに対   する被   告の告   知行為   後の日であ   る平成   ２４年   ３月１   日から   支払済   みまで   民法所   定の年   ５分の   割合による遅延損   害金の支払   を求める。
（被告の主張   ）
(1)被   告の告知行   為について
被告が   ，原告   の取引   先のク   リニッ   クに対   し，被   告分析   結果を   示した   ことは認   め，そ   の余は   否認す   る。被   告が被   告分析   結果を   示した   のは，   本件クリニ   ック１   箇所で   あって   ，数箇   所では   ない。   また，   「本件   商品が   被告の商品   より劣   ってい   るなど   と営業   担当者   を通じ   て告知   した」   ことは   ない。本件ク   リニッ   クは，   被告の   元営業   部長（   Ｃ）が   営業担   当をし   ていた   販売先で   あった   。元営   業部長   は，問   題を起   こした   ために   被告を   懲戒免   職になり，   その後   に原告   の顧問   となっ   たが，   同顧問   就任後   の平成   ２３年   から，「本件   商品は   ，被告   製品（   ＡＰＰ   Ｓ＋Ｅ   ローシ   ョン。   以下以下以   下以下「「「「   被告製   品被告製   品被告製   品被告製   品」」」」というと   いうとい   うという   。。。。）と   ほぼ同   一の組   成でよ   り廉価   である   」と述   べて，   本件商   品をＡに売   り込ん   だ。Ｂ   医師は   ，本件   商品を   購入し   たもの   の，そ   の成分   内容が気に   なった   ので，   被告に   本件商   品の分   析を依   頼した   。もっ   とも，   Ｂ医師は，   被告の   分析結   果と原   告の分   析結果   を検討   した上   で，原   告から   本件商品の購入を   継続してい   る。
被告の   従業員   である   ＡがＢ   医師よ   り本件   商品を   受け取   ったの   は，平   成２４年   １月３   ０日で   あって   ，平成   ２３年   末頃で   はない   。Ａが   「表示   された成分が入っ   ていないか   もしれない   と伝えた」こ   とはない。ＡがＢ   医師に   被告分   析結果   の内容   を「口   頭で報   告」し   たのは   ，平成   ２４年２   月２８   日であ   る（乙   １１）   。そも   そも，   甲２及   び乙５   の報告   日は平成２   ４年２   月２２   日であ   るから   ，この   日前に   報告書   をＢ医   師に見   せることは不可能   である。


Ａは，   被告分   析結果   を口頭   で伝え   た後，   Ｂ医師   から被   告分析   結果の   コピーを   求めら   れ，仕   方なく   Ｂ医師   にコピ   ーを取   らせた   が，自   ら積極   的に被告分   析結果   を示し   たわけ   ではな   く，「   本件商   品には   表示ど   おりの   成分が含ま   れてい   ない旨   述べた   」こと   も「被   告の同   種商品   の分析   試験成   績書である   として   同様の   書面を   示し，   被告の   商品に   はＡＰ   ＰＳが   ０．９   ％，ＴＰＮ   ａが２   ．０１   ％含ま   れてい   るから   ，本件   商品よ   り優れ   ている   旨述べた」ことも   ない。
被告は，Ｂ   医師以外に   被告分析結   果を開示した   ことはない   。
告知内容が虚偽ではないこと
ア被告が採用した分析条件
ＡＰＰ   Ｓ，Ｔ   ＰＮａ   をＨＰ   ＬＣ法   で分析   するに   あたり   ，「標   準に係る（唯   一無二   の）」   分析条   件は未   確立で   ある。   このた   め，被   告の分   析方法・   分析条   件が標   準にか   かる分   析方法   から著   しく逸   脱する   かの議   論はでき   ないが   ，被告   の採用   した分   析条件   が技術   的に見   て妥当   である   場合には   ，当該   分析条   件によ   って導   かれた   分析結   果は真   実であ   ること   が推定さ   れ，被   告が被   告分析   結果に   基づい   て行っ   た告知   行為は   「虚偽   」ではないとい   うことにな   る。
被告の採用し   た分析条件   は，
(ア)Ａ   ＰＰＳ
標準品：国内で唯一化粧品規格を発行している昭和電工の製造した原
料を使用（乙１～３）
測定条件：昭和電工より指示された内容で実施（乙４，５）分析機関：国内で最も権威ある分析機関である日本食品分析センター
で実施（乙６）
(イ)ＴＰＮａ
標準品：日本国内で唯一化粧品規格を発行している昭和電工の製造し
た原料を使用（乙７～９）
測定条件：日本食品分析センターが日本薬局方を参照して決定した条
件で実施（乙５，１０，１５）
分析機関：国内で最も権威ある分析機関である日本食品分析センター
で実施（乙６）
というものである。この分析条件は，国内において選び得る最適な条件の選択となっており，技術的に妥当なものである。したがって，被告が採用した分析条件によって導かれた被告分析結果は真実であることが推定され，被告による告知行為は虚偽ではないことになる。
イ被告分析結果における試料用の溶媒の選択について(ア)原告は，甲９を根拠として，試料が移動相にうまく溶けない場合，①リーディングやテーリングの発生，②溶出時間のずれ，③ピークトップの割れ，④ゴーストピークの出現につき主張するが，甲９はＨＰＬＣ法における試料調製についての一般的な説明が記載されているのみであり，これをもってＡＰＰＳという特定物質のＨＰＬＣ分析の結果を論ずることは誤っている。本来であれば，原告は，自身の分析結果（クロマトグラムのチャート）では上記①～④が発生せず，被告の分析結果（クロマトグラムのチャート。乙５）では上記①～④が発生している点を主張・立証する必要がある。ところが，一般論に終止し，特定の分析結果（乙５）について検討をしていない以上，原告の主張は全くの的外れであって意味がない。乙５を見る限り，上記①～④の発生は見受けられない。むしろ，上記①～④の   発生が懸念される場合，   分析のプロフェッショナルである日本食品分析センターから何らかの連絡やコメントがされるはずであるが，今回は上記連絡やコメントは一切されることなく分析が実施されている。
(イ)原告もＡＰＰＳの調製用に水を用いていること原告は，被告が試料を希釈する溶媒に水しか用いておらず，移動相と同じ液体を溶媒として用いていないことから，誤った分析結果が出た可能性があると主張する。
しかし，原告自身も，原告分析結果におけるＡＰＰＳの分析に際し，試料を希釈する溶媒に水しか用いておらず，移動相と同じ液体を溶媒として用いていない（甲１１）。希釈溶媒として水しか用いず，移動相と同じ液体を溶媒として用いていないことが原因で被告の分析結果が誤っているとする原告の主張は，自らの分析条件も誤っている（ひいては自らの分析結果が虚偽である）ことを自認するものとなっており，被告の分析条件に対する非難にすらなっておらず論理的に破綻している。
(ウ)ＡＰＰＳの溶媒選択について
被告の分析条件は，昭和電工が推奨する方法（乙４）とほぼ同一の条件である。
被告の分析条件では，試料０．５～０．７ｇに水を加えて試料溶液５０ｍｌを調製しており，溶液５０ｍｌ中のＡＰＰＳ濃度は，試料中のＡＰＰＳ濃度が表示どおり１％であれば０．０１～０．０１４％，被告分析結果どおり０．１８％であれば０．００１８～０．００２５％となるが，こうした低い濃度であれば，ＡＰＰＳは水に良好に溶解する。
(エ)ＴＰＮａの溶媒選択について
被告の分析条件は，既知のビタミンＥ誘導体である酢酸トコフェロールの日本薬局方の公定書（乙１５）を参考に，日本食品分析センターが決定したものである（乙１０，１７）。


公定書（日本薬局方）では，酢酸トコフェロールをＨＰＬＣ法で定量分析をするにあたり，本品（標準品）を９９.５％の「エタノール」に溶解している。他方，日本   食品分析センターの採用   した分析条件（乙５）では，ＴＰＮａを約９０％の「２−プロパノール」に溶解させているが，エタノール及び２－プロパノールは，いずれもアルコールであり，かつ分子量も近いためＴＰＮａの溶解性が大幅に変化することはない。具体的には，   メタノール（   ＣＨ３ＯＨ   ），エタノー   ル（ＣＨ３   ＣＨ２ＯＨ），２－プロパノール（ＣＨ３ＣＨ（ＯＨ）ＣＨ   ３）は，アルコール溶媒として近い性質を持つために抽出溶媒として同様に扱われるのが通常である。日本食品分析センターは分析に関し長年の経験と知見を有しており，同センターは，エ   タノールと類似した性質   をもつ２－プロパノールが試料調製用の溶媒として適切であると判断したからこそ用いたのであり，｢９０％２－プロパノール｣の選択に何ら技術的問題はない。ウ被告分析結果と同一の条件で，ＴＰＮａ２．００％を添加した被告製品中のＴＰＮａの含有量を日本食品分析センターで測定すると，２．０１％という結果が得られた（乙１８）。このことは，被告が採用したＴＰＮａの分析条件の選択，特に溶媒の選択に問題はないことを明確に示すものである。
原告分析結果について
原告分析結果については，以下のとおり不審な点が多数見受けられ，原告は，被告の分析結果が虚偽であるとの自己の主張の前提となる「原告の分析結果が真実」との立証にすら失敗している。
アＡＰＰＳ
①分析に使用した移動相が不明
甲１３の１では「水／アセトニトリル混液」を使用したとあるが，甲１１では水は使用されておらず，いずれが真実か不明である。
②標準品測定のチャート（甲１３の２）の不審点
ピーク表示感度が極端に低い。
チャートの４分～１０分にゴーストピークらしきものがある。ピークの右肩にゴースト（不純物）ピークらしきものがある。
測定からチャートの印刷まで７か月近くが経過
ＡＰＰＳの化粧品規格の日付が古すぎる。
③本件商品のチャート（甲１３の３）の不審点
ピークが英語の文字で隠されておりピーク形状が確認できない。
測定からチャートの印刷まで７か月近くが経過
イＴＰＮａ
①分析に使用した移動相が不明
甲１１では「０．１ｍｏｌ／Ｌ酢酸ナトリウム」をメタノール（１００）に溶解させた上で，水（１   ）と混合しているが，甲１４の   １では「０．１ｍｏｌ／Ｌ酢酸ナトリウム」を「メタノール／水溶液＝１００／１」に溶解しており，いずれが真実の移動相か不明である。
②標準品の測定の不審点
標準品の検査成績書（甲１６の２）の宛先が原告でない。標準品として保証期限の切れたＴＰＮａの原体（昭和電工製）が使用されている。
測定からチャートの印刷まで７か月近くが経過
③本件商品のチャートの不審点
測定からチャートの印刷まで７か月近くが経過
④原告分析結果が真実ならば，ＡＰＰＳ，ＴＰＮａ共に，製造から約９か月後に，製造時の実配合量（甲１２）の１０．０％が正確に分解したということになるが，ＡＰＰＳとＴＰＮａとは経時的な分解挙動が異なる（ＡＰＰＳは比較的分解されやすいが，ＴＰＮａはほとんど分解しない）から，原告分析結果は虚偽でないかと強く疑われる。⑤原告は昭和電工の原体を標準品としていない可能性が高い。⑥本件商品には昭和電工の原体が使用されていないと疑われる。⑦原告は，原告分析結果にかかる分析の際に本件商品の組成をカタログ値に一致するよう調製したことが疑われる。
原告の営業上の信用が害されていないこと被告に   よる告   知の有   無にか   かわら   ず，本   件クリ   ニック   では，   依然と   して原告   製品の   購入を   継続し   ている   。した   がって   ，原告   と本件   クリニ   ックとは未だ取引   関係が継続   しているか   ら，原告に損   失は生じて   いない。(5)被   告に故意又   は過失がな   いこと被告は   ，恣意   的に分   析方法   ・条件   を選択   したも   のでは   ないば   かりか   ，現在採   り得る   分析方   法・条   件のう   ち，最   も合理   性が高   いもの   を採用   しており，   被告が   ，分析   方法及   び分析   条件を   指定す   ること   につい   て注意   義務を欠い   たとい   うこと   はない   。まし   てや，   意図的   に誤ら   せたな   どとい   うことはあ   り得な   い。し   たがっ   て，被   告に故   意又は   過失が   あると   する原   告の主張は失当で   ある。
(6)差   止めの必要性
被告の   回答書   （甲６   ）には   ，被告   が他の   取引先   にも本   件告知   と同様   の告知を   する意   図を有   してい   ること   が記載   されて   いるが   ，被告   は実際   には告知す   る意図   を有し   ていな   い。よ   って，   原告の   差止請   求は棄   却され   るべ
きである
(7)信   用回復措置   請求及び損   害賠償請求   について以上によれば，原告の信用は害されていないし，損害も発生していない。また，被告には故意又は過失もない。
よって，原告の損害賠償請求及び信用回復措置請求は棄却されるべきである。
第３当裁判所の判断
１被告が，原告の取引先である本件クリニックのＢ医師に対し，被告分析結果（甲２）を示したことは争いがないところ，被告分析結果には，ＡＰＰＳ１％，ＴＰＮａ２％を含有している旨表示している本件商品について，ＡＰＰＳ   は０．１   ８％しか検出されず，ＴＰＮａは検出されなかった旨記載されているのであるから，被告が，競争関係にある他人（原告）の営業上の信用を害する事実を告知したことは明らかである。問題は，被告分析結果が「虚偽の事実」といえるか否かである。


２移動相及び溶媒の選択について
(1)被告分析結果は高速液体クロマトグラフ法（ＨＰＬＣ法）を用いているところ，ＨＰＬＣ法では，試料を溶媒で溶かした溶液を移動相と呼ばれる液体の流れに乗せて固定相（カラム）を通過させ，通過する速度の違いを利用して成分を分離する（乙１３）。不適切な溶媒に試料を溶かした場合には，①リーディングやテーリングが起きる（検出結果の記録が左右   対称の図形（ピーク）にならずにピークの前に尾を引いたり（リーディング），ピークの後に尾を引いたりする（テーリング）），②溶出時間がずれる，③ピークトップが割れる，④非常にブロードなゴーストピーク（偽のピーク）が出現する，といったトラブルが生じることがある（甲９）。(2)ＡＰＰＳにおける移動相及び溶媒の選択についてア被告分析結果におけるＡＰＰＳの分析において，移動相には，「アセトニトリル」と「０．０３ｍｏｌ／Ｌリン酸二水素カリウム溶液」を３対２の割合で混合した液体を用いている。
これに対し，試料及び標準品を希釈する溶媒としては水を用いている。すなわち，標準品については標準品約０．１ｇに水を加えて１００ｍｌの標準原液とし，これを水で段階的に希釈し，１００，５０，２０，１０及び５μｇ／ｍｌの標準溶液系列を作成している。試料については，試料０．５００６ｇを水で１００倍に希釈して５０ｍｌとした試料溶液を用いている。（以上につき乙５）
イ原告は，昭和電工の作成にかかる「逆相・順相クロマトグラフィ用の試料調製方法」と題するウェブサイトの記載（甲９）を引用し，移動相と同じ液体を溶媒として用いていないため，   試料が移動相にうまく溶けずに誤った分析結果が出てしまった可能性がある，などと主張する。しかし，甲９のウェブサイトは，ＨＰＬＣ法で逆相分析を行う場合に，移動相と同じ溶媒に試料を溶かす限りは問題がないという一般論を述べたものにすぎず，かつ，同ウェブサイトにおいても，移動相と異なる液体を溶媒に用いることがあることが記載されている。
被告分析結果における移動相及び溶媒の選択は，ＡＰＰＳの化粧品規格を発行し，甲９のウェブサイトの作成者でもある昭和電工の推奨する分析条件に従ったものである（乙４）。
したがって，この移動相及び溶媒の選択は適切なものと認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
ウ上記のとおり，被告分析結果のＡＰＰＳの分析における移動相及び溶媒の選択に問題はない。
(3)ＴＰＮａにおける移動相及び溶媒の選択についてア   被告分   析結果   におけ   るＴＰ   Ｎａの   分析に   おいて   ，移動   相には   ，メタノールと水を１００対１の割合で混合し，移動相１Ｌ中０．０５ｍｏｌの酢酸ナトリウム（ＣＨ３ＣＯＯＮａ）を含む溶液を用いている。これに対し，試料及び標準品を希釈する溶媒としては，水及び２－プロパノールを用いている。すなわち，標   準品については，１％水溶液を（水で）１００倍希釈した１０１．０μｇ／ｍｌの標準溶液を用いている。試料については，試料０．５２７９ｇを，定容の１０％（２ｍｌ）のイオン交換水に溶解し，これを定容の９０％（１８ｍｌ）の２－プロパノールに溶解（４０倍希釈）して２０ｍｌの試料溶液を作成している。（以上につき乙５）
イ原告は，移動相と同じ液体を溶媒として用いていないため，試料が移動相にうまく溶けずに誤った分析結果が出てしまった可能性がある，などと主張する。
しかし，上記分析条件は，被告が，平成２３年１１月２５日頃，被告製品中のＴＰＮａの分析を日本食品分析センターに依頼した際，日本食品分析センターが，公定書の酢酸トコフェロールの分析方法（乙１５の１）を参考に決定した分析条件と同一条件である（乙１０，１７，１８）。ＴＰＮａの分析法につき確立された公定書等は存在しないところ，酢酸トコフェロールは，ＴＰＮａと同じくビタミンＥ（トコフェロール）の誘導体（有機化合物の一部を置換した物質）であるから，ＴＰＮａは酢酸トコフェロールに似た性質を有すると考えられ，日本食品分析センターがＴＰＮａの分析方法を決定するに当たり，酢酸トコフェロールの分析方法を参考にしたことは適切であったと認められる。
ウ   「第十   四改正   日本薬   局方」   （平成   １３年   厚生労   働省告   示第１   １１号）に   よれば   ，酢酸   トコフ   ェロー   ルの定   量分析   方法は   ，試料   及び標   準品薬０   ．０５   ｇずつ   をエタ   ノール   （９９   ．５）   に溶か   して試   料溶液   及び標準   溶液と   し，移   動相と   しては   メタノ   ールと   水を４   ９対１   の割合   で混合させた溶   液を用いる   こととされ   ている（乙１   ５の１・２   ）。被告分析   結果に   おいては   ，上記   のとお   り，試料及び標準品を希釈する溶媒としては水及び２－プロパノールを   用い，移動相としてはメタノールと水の混液を用いている。
この変更は，日本食品分析センターがバリデーション（検査・分析の方法やその作業プロセスなどが適切で   あるか科学的に検証すること   。乙１６）を行う過程で変更されたものと認められるところ（乙１０，１７），各種公的機関からの分析委託を受けており，化学分析について専門的知見を有する（乙６）日本食品分析センターが行ったバリデーションであるから，その変更は適切であったと認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
エ上記のとおり，被告分析結果のＡＰＰＳの分析における移動相及び溶媒の選択に問題はない。
(4)上記のとおり，被   告分析   結果の移動相及び溶媒の選択に問題はなく，他に被告分析結果が虚偽であることを裏付けるに足りる事情の主張，立証はない。


平成２４年(う)第２２５５号覚せい剤取締法違反，関税法違反（認定罪名関税法違反）被告事件
平成２５年８月２８日東京高等裁判所第５刑事部判決
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
弁護人坂根真也の控訴趣意は，法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反及び量刑不当の主張である。
第１法令適用の誤りの主張について
論旨は，原判決は，被告人が，本件ボストンバッグの中に隠匿されていたものが覚せい剤を含む違法薬物であることを認識していたとまで認めることはできず，これをダイヤモンド原石であると考えていた可能性を排斥できないとしつつ，最高裁昭和５４年３月２７日第一小法廷決定・刑集３３巻２号１４０頁を引用して，ダイヤモンド原石を無許可で輸入する罪と輸入してはならない貨物である覚せい剤を輸入する罪とは，ともに通関手続を履行しないでした貨物の輸入行為を処罰の対象とする限度において，その犯罪構成要件は重なり合っているものと解されるとし，被告人は，税関長の許可を受けないでダイヤモンド原石を輸入する意思で，輸入してはならない貨物である本件覚せい剤を輸入しようとしたことになるから，輸入してはならない貨物の輸入罪の故意を欠くものとして，同罪の成立は認められないが，両罪の構成要件が重なり合う限度で，軽い，貨物を無許可で輸入する罪の故意及び同限度での氏名不詳者らとの共謀が成立し，貨物の無許可輸入罪（未遂）が成立する，としているが，ダイヤモンド原石と覚せい剤の違いを無視しており，そもそもダイヤモンド原石の無許可輸入罪と禁制品である覚せい剤の輸入罪の間では構成要件の重なり合いが認められないというべきであるから，原判決には，上記最高裁決定及び関税法の解釈適用に誤りがある，というのである。これに対し，検察官は，上記最高裁決定は，関税法中の禁制品輸入罪と無許可輸入罪との関係については，「実質的に」という限定を付すことなく，犯罪構成要件は重なり合っていると判示しており，実際の対象物と被告人の故意に係る対象物との類似性を必要とする理由はなく，弁護人は上記最高裁決定の理解を誤っている，と主張する。
そこで検討すると，貨物を無許可で輸入する罪と輸入禁制品である貨物を輸入する罪の犯罪構成要件が重なり合っているものと解し，無許可でダイヤモンド原石を輸入する意思で，輸入禁制品である本件覚せい剤を輸入しようとした被告人に，無許可で貨物を輸入する罪の故意及びその限度での氏名不詳者らとの共謀の成立を認めた原判断は，当裁判所もこれを正当として是認することができ，原判決に所論のいう法令適用の誤りはない。以下，所論にかんがみ，検討を加える。
１まず弁護人は，無許可輸入罪に関する関税法１１１条及び同法６７条は，関税の確定，納付，徴収の他，貨物の輸入の適正な実施と公正な管理の確保を目的とし，輸入された物品そのものに対する規制ではなく，不正な手段による輸入に対する規制という方法をとっているのに対し，禁制品輸入罪に関する関税法１０９条及び同法６９条の１１第１項の趣旨は，社会にとって有害な物品が日本へ持ち込まれることを防ぎ，社会公共の秩序，衛生，風俗，信用その他の公益の侵害を防止する点にあり，特定の物品の輸入自体を禁止するという規制の方法をとっており，両者の保護法益は異なる上，構成要件としての行為の内容としても，無許可という不作為であるのか，積極的な持ち込み行為という作為であるのかという点及び輸入の対象となる物品の範囲において，大きく異なっており，構成要件の重なり合いを認めることはできないと主張する。
しかし，そもそも関税法は，関税の確定，納付，徴収及び還付と並んで，貨物の輸出及び輸入についての税関手続の適正な処理を図るための法律であり（１条），税法であると同時に，貨物の輸出入に関する通関法としての性格を有するものであって，このような通関法としての輸出入の適正な管理を図るため，貨物の輸出入について，一般に通関手続の履行を義務づけている（６７条）。そして，同法１１１条は，貨物の無許可での輸出入を処罰する規定であって，密輸出入犯に対する原則的規定であり，１０９条は，弁護人が指摘するとおり，本来，社会公共の秩序，衛生，風俗，信用その他の公益の侵害の防衛を目的とするものではあるが，これが関税法中に規定されたのは，公益の侵害の防衛という目的を達成するためには，公益を侵害する物品の輸入を禁止することが特に重要であり，かつ，その調査処分を，輸出入にかかる貨物について直接にその取締りの任にあたる税関職員に行わせるのが最も適当であると考えられたことによるものである。すなわち，１１１条と１０９条は，いずれも関税法の目的の一つである貨物の輸出入についての通関手続の適正な処理を図るための規定であって，１１１条が無許可での輸出入を禁止する密輸出入犯に対する原則的規定であり，１０９条は，特に取締りの必要性が高い禁制品の密輸入につきその責任非難の強さに鑑み，特にこれを重く処罰することとした規定であると解することができる。また，確かに，１１１条は，無許可の輸出入行為を処罰の対象としており，１０９条は，許可の有無にかかわらず，禁制品の輸入行為を処罰の対象としている点で，対象となる行為の内容が異なるようにも見えるものの，禁制品の輸入が許可されることは通常あり得ないから，共に通関手続を履行しないでする貨物の密輸入行為を対象とする限度において犯罪構成要件が重なり合うものということができる。上記最高裁決定も，許可の有無という事情にかかわらず，覚せい剤を無許可で輸入する罪と輸入禁制品である麻薬を輸入する罪との間に犯罪構成要件の重なり合いを認めており，弁護人の指摘する差異が構成要件の重なり合いの判断に影響することはないというべきである。そして，禁制品も輸入の対象物となるときは貨物であることに変わりがない。以上からすると，１１１条の無許可輸入罪と１０９条の禁制品輸入罪とは，ともに通関手続を履行しないでした貨物の密輸入行為を処罰の対象とする限度において，犯罪構成要件が重なり合っているものと解することができる。２以上に対し，弁護人は，上記最高裁決定の事案は，覚せい剤と誤信して麻薬を輸入したというものであり，覚せい剤と麻薬は，ともに身体に有害な違法薬物であり，物理的な形状や輸入することの社会的意義も共通しているのであって，上記最高裁決定は，この点を前提として，「類似する貨物の密輸入行為を処罰の対象とする限度」において，例外的に構成要件の重なり合いを認めたものと解すべきであり，一般的な無許可輸入と禁制品の輸入行為との間に構成要件的重なり合いを認めたわけではなく，本件において被告人が誤信していたダイヤモンド原石と覚せい剤とは，物理的な形状や性質も，輸入にかかる社会的意義もまったく異なるから，構成要件の重なり合いを認めた上記最高裁決定の規範をそのまま適用することはできないと主張する。


しかしながら，上記最高裁決定は，覚せい剤取締法の営利目的による覚せい剤輸入罪と麻薬取締法の営利目的による麻薬輸入罪については，輸入の目的物が覚せい剤か麻薬かの差異があることを前提としつつ，その余の犯罪構成要件要素と法定刑が同一であり，麻薬と覚せい剤の類似性に鑑みて，構成要件が実質的に重なり合っているとみるのが相当であるとしているのに対し，関税法１０９条１項と１１１条１項については，関税法が貨物の輸入に際し一般に通関手続の履行を義務づけており，その義務を履行しないで貨物を輸入した行為のうち，貨物が輸入禁制品である場合には１０９条１項によって，その余の一般輸入貨物である場合には１１１条１項によって処罰することとし，前者の場合は，その貨物が関税法上の輸入禁制品であるところから，特に後者に比し重い刑をもってのぞんでいることを指摘した上で，密輸入にかかる貨物が覚せい剤か麻薬かによって関税法上その罰則の適用を異にするのは，覚せい剤が輸入制限物件であるのに対し麻薬が輸入禁制品とされているだけの理由によるものにすぎないことに鑑みると，覚せい剤を無許可で輸入する罪と輸入禁制品である麻薬を輸入する罪とは，ともに通関手続を履行しないでした類似する貨物の密輸入行為を処罰の対象とする限度において，その犯罪構成要件は重なり合っているものと解するのが相当である，としている。すなわち，上記最高裁決定は，関税法上は，覚せい剤を無許可で輸入する行為も禁制品である麻薬を輸入する行為も，貨物の内容が覚せい剤であるか麻薬であるかの差異にかかわらず，通関手続を履行しないでする貨物の密輸入行為を処罰の対象とする限度において犯罪構成要件が重なり合っていると判断したものであって，「類似する」とは必ずしも貨物の内容が類似していることを意味するものではなく，単に貨物の密輸入行為が類似していることを示したにすぎないものと解するのが相当である。そうすると，貨物に隠匿された内容物が，いずれも身体に有害な違法薬物であるか否か，物理的な形状が類似しているか否か，それを輸入することの社会的意義の同一性などといった事情は，ともに貨物の密輸犯取締規定である１１１条と１０９条の犯罪構成要件の重なり合いの判断に直接影響するものではない。弁護人の上記主張は採用できない。
論旨は理由がない。
第２訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，原判決には，起訴状記載の公訴事実が営利目的での覚せい剤の輸入及び関税法上の禁制品である覚せい剤の輸入であったのに対し，訴因変更手続を経ることなく，ダイヤモンド原石の無許可輸入の事実を認定した点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。これに対し，検察官は，原判決は，両罪が実体法上重なり合うため，いわゆる「縮小の理論」によって訴因変更が不要と認められる場合であることを前提に，被告人自身がダイヤモンド原石を密輸入する意思であった旨を明確に供述しているなどの訴訟経緯に照らして，訴因変更を不要としても，被告人の防御の利益を損なうことはないとしているもので，その判断に誤りはないと主張する。
そこで検討すると，この点に関し，原判決は，原審弁護人の同旨の主張に対し，関税法上の輸入してはならない貨物である覚せい剤の輸入罪と貨物の無許可輸入罪の犯罪構成要件は後者の限度で重なり合っているから，訴因変更は要しないものと解され，また，被告人自身がダイヤモンド原石を密輸入する意思であった旨明確に供述しているなどの訴訟経緯に鑑みれば，本件において無許可輸入罪を認定することが被告人の防御の利益を損なうものではないと説示している。上記判断は，当裁判所も相当としてこれを是認できる。
これに対し所論は，上記最高裁決定で問題となったのは実体法上の錯誤論であり，構成要件の重なり合いが認められるとしても，手続法上の問題である訴因変更が不要となるという論理的帰結が導かれるわけではないから，原判決の上記判断には誤りがある，という。しかしながら，原判決の上記説示は，禁制品輸入罪と無許可輸入罪の犯罪構成要件が後者の限度で重なり合っているから，いわゆる縮小の理論によって原則として訴因変更は不要とした上で，被告人の弁解を踏まえた訴訟経緯に照らしても訴因変更を要しないと説示したものと理解できる。所論は，原判決を正解しないものである。所論は，禁制品については許可を得て輸入することが観念できないから，禁制品輸入の事実と無許可輸入の事実について一般的，抽象的に対比を行った場合，許可を得て貨物を輸入したなどと主張する機会が奪われるという被告人の防御上の不利益が生じる，という。しかし，禁制品は許可を得て輸入することが観念できないから，禁制品輸入の事実は，通常は貨物の密輸入の事実であるといえ，隠匿していた貨物の輸入について許可を得ていたという主張をすることはおよそ観念し難いから，禁制品輸入の事実と無許可輸入の事実を対比した場合，所論の指摘するような不利益が現実に生じるとは考えられない。
また所論は，無許可輸入罪の成立については，本件の公判前整理手続においては何ら問題とされず，第１回公判期日から第３回公判期日までそのまま公判審理が行われたという経過からして，訴因変更がされずに無許可輸入罪が認定されたことにより，被告人は，無許可輸入罪の成立を想定した防御方法を選択する機会や情状に関する主張，立証の機会が奪われるという具体的な防御上の不利益を被った，という。しかしながら，所論の指摘する事情が訴因変更の要否の判断に影響を及ぼすものとは解されない。確かに，原審記録上，原審弁護人において，第３回公判期日までに，無許可輸入罪の成否やその成立を前提とした情状に関する主張，立証を検討した形跡は見受けられず，特に無許可輸入罪の成否については判例上明確な判断が示されていない法律問題を含んでいたことに鑑みれば，不意打ち防止の観点からは，これを検討する十分な機会を与えるのが相当であったとはいえるものの，本件の証拠関係，特に被告人の弁解内容からして，その弁護人として全く予想できない法律問題であったとはいえない上，原審裁判所が第４回公判期日に職権により弁論を再開し，当事者にそのような主張，立証の機会が与えられていることに照らせば，原審の訴訟手続に違法とすべき瑕疵があるともいえない。弁護人はその他るる主張するが，いずれも採用できない。論旨は理由がない。
第３量刑不当の主張について
論旨は，被告人に対し貨物の無許可輸入罪の成立を認めた上で，被告人を懲役１０月の実刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。これに対し，検察官は，原判決は被告人に有利不利な諸般の事情を十分考慮し，被告人を前示の刑に処しているもので，その量刑判断は正当であって，弁護人の論旨は理由がない，と主張する。
そこで検討すると，本件は，被告人が，携帯するボストンバッグ内に，国際条約によって輸出入が制限されているダイヤモンド原石が隠匿されているものと思って，無許可で日本に輸入しようとしたが，税関検査で隠匿物を発見されて遂げなかった，という事案である。


平成２３年７月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４６９１８号商号使用禁止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月３１日
判              決
東京都豊島区＜以下略＞
原              告        有限会   社アト   リエＭ   ＥＩ同訴訟代理人弁護士        野       間               啓
東京都豊島区＜以下略＞
被              告        ara   isa   ra    jap   an株   式会社同訴訟代理人弁護士        崔               宗       樹
主              文
１被告は，「ａｒａｉｓａｒａ    ｊａｐａｎ株式会社」との商号を使用してはならない。
２被告は，東京法務局豊島出張所平成２２年６月１５日登記に係る「株式会社ａｉｔｏ」から「ａｒａｉｓａｒａｊａｐａｎ株式会社」への商号変更登記の抹消登記手続をせよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，婦人服・子供服のデザイン，製造及び販売等を業とする原告が，繊維製品の企画，製造及び販売等を業とする被告において，原告及び原告代表者とのライセンス交渉中に，ライセンス契約の締結を前提に，その商号を原告代表者の氏名のアルファベット表記や原告の登録商標と同じ「ａｒａｉｓａｒａ」を含むものに変更したところ，その後，ライセンス交渉が決裂して原告との契約締結の可能性がなくなったにもかかわらず，嫌がらせや損害賠償請求の交渉材料にするという不正の目的をもって，原告であると誤認されるおそれのある上記商号を使用しており，これによって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるとして，会社法８条に基づき，被告に対し，商号の使用差止め及び商号変更登記の抹消登記手続を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，婦人服・子供服のデザイン，製造及び販売等を業として，平成１６年１月に設立された有限会社である（設立時期につき弁論の全趣旨）。原告代表者は，ファッションショーの東京コレクションに参加するなどしているデザイナーであり，原告は，平成２１年７月，原告代表者の氏名であるＡをアルファベットで表記する「ａｒａｉｓａｒａ」につき，洋服・コート等を指定商品として，商標登録した（登録時期・指定商品につき甲１）。
イ被告は，繊維製品の企画，製造，輸出入及び販売等を業とする株式会社である（目的につき乙３）。
(2)当事者間の業務提携と被告の商号変更等
ア原告は，日本の伝統を題材にした「ａｒａｉｓａｒａ」という服飾ブランドを展開しており，平成２１年春以降，東京コレクションに参加するなどしていた。
イ被告代表者は，有名ブランドの製造下請等を業とするｈａｐ株式会社の代表取締役であり，平成２１年２月ころ，知人の紹介で原告代表者と知り合った。その後，原告代表者と被告代表者は，協議の結果，「ａｒａｉｓａｒａ」の別のブランドである「ｓａｒａ－ａｉｔｏ」という服飾ブランドを立ち上げて展開することを合意し，平成２２年１月，上記ブランドを取り扱う会社として，被告の前身である「株式会社ａｉｔｏ」を設立した。ウ被告は，平成２２年４月以降，原告及び原告代表者（以下，両者を合わせて「原告ら」ということがある。）との間で「ａｒａｉｓａｒａ」ブランドを取り扱うライセンス契約（以下「本件契約」という。）の締結に向けた交渉を開始して協議を重ね，同年５月３１日に商号を現商号である「ａｒａｉｓａｒａｊａｐａｎ株式会社」（以下「本件商号」という。）に変更し，同年６月１５日にその旨の変更登記を行うなどした。しかしながら，同年７月１８日に被告代表者が原告代表者から契約書案の内容について抗議を受けたことを契機として，被告代表者は，原告らとの本件契約の締結を断念し，同年８月３日，原告らに対し，交渉の打切りを通告した（交渉開始時期・商号変更時期につき乙２５，弁論の全趣旨）。エ被告は，現在，営業活動を行っていない上，本件契約締結交渉の過程で多額の金員を支出したことから，今後，法的整理手続の対象となるおそれもあり，今後，原告との間で本件契約を締結する可能性はない（金員の支出につき乙１，２，６ないし８）。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①本件商号は原告であると誤認されるおそれのある商号か，②被告による本件商号の使用は不正の目的によるものか，③本件商号の使用によって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるか，である。
（原告の主張）
(1)本件商号は，商標登録もされている原告代表者の氏名のアルファベット表記を含むものであるから，原告であると誤認されるおそれのある商号である。(2)被告の本件商号への変更は，本件契約の締結を前提に行ったものであるから，契約締結の可能性がなくなった以上，被告が本件商号を使用し続ける合理的な理由はない。それにもかかわらず，被告は，原告からの再三にわたる商号変更の要請に対し，損害賠償金の支払を条件として応じない。したがって，被告による本件商号の使用は，嫌がらせや損害賠償請求の交渉材料にするという不正の目的によるものである。
(3)被告が本件商号のまま破産すれば，業界では原告代表者が破産したと誤解されることは間違いない。また，被告が本件商号のままｈａｐ株式会社で取り扱っているブランドで営業活動を行うようになれば，「ａｒａｉｓａｒａ」のブランドイメージが大きく毀損されることになる。このため，被告による本件商号の使用によって，原告の営業上の利益が侵害されるおそれがある。
（被告の主張）
(1)本件商号は，原告の登録商標と同一の「ａｒａｉｓａｒａ」の語を含むものではあるものの，原告の商号と類似すらしていないから，原告であると誤認されるおそれのある商号ではない。


(2)本件契約の締結可能性はなくなったものの，被告は，本件契約の締結のために６７００万円を超える多額の支出を行ったため，原告らとの間でこれを精算する必要があり，その限りで本件商号を使用し続けているにすぎない。このため，被告による本件商号の使用は，不正な活動を行う積極的な意思に基づくものでなく，不正の目的によるものとはいえない。(3)被告による本件商号の使用によって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあることは争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件商号は原告であると誤認されるおそれのある商号か）について前示第２の１（前提事実）(1)ア，(2)アのとおり，原告は，Ａという氏名の代表者兼デザイナーの下で，その氏名のアルファベット表記である「ａｒａｉｓａｒａ」という名称の服飾ブランドを展開し，「ａｒａｉｓａｒａ」の語につき，洋服，コート等を指定商品として，商標登録を得ている。これに対し，被告の使用する本件商号である「ａｒａｉｓａｒａｊａｐａｎ株式会社」は，「ａｒａｉｓａｒａ」という主要部分につき，外観において原告の服飾ブランド名や登録商標と同一であり，称呼においても原告の服飾ブランド名，登録商標及び原告代表者の氏名の称呼と同一である。本件商号のうち，「ｊａｐａｎ」の部分は，「ａｒａｉｓａｒａ」という企業の日本法人といった印象を与える付加的な部分にすぎない。したがって，本件商号は，主要部分の外観又は称呼において原告の用いているブランド名や保有する登録商標や原告代表者名と同一であることから，原告であると誤認されるおそれのある商号であるというべきである。
この点につき，被告は，本件商号が原告の商号とは類似してないから，原告であると誤認されるおそれはない旨主張する。しかしながら，会社法８条１項が「他の会社であると誤認されるおそれ」と規定するだけであって，「他の会社の商号であると誤認されるおそれ」と規定していないことからすると，同条は，不正の目的をもって他の会社であると誤認されるおそれのある名称又は商号の使用を禁じることにより，他の会社の営業上の利益を広く保護することにその趣旨があるのであって，他の会社の商号のみを保護することにその趣旨があるのではないと解するのが相当である。そうすると，同条によって保護される対象には，他の会社の商号に限られず，他の会社の商品名や商標等であって他の会社であると誤認されるおそれのあるものも含まれるというべきである。本件において，原告のブランド名や原告代表者名等は認識しているものの，原告の商号を十分に認識していない者に対しては，本件商号は原告であると誤認されるおそれがあるものといえる。したがって，本件商号が原告の商号と類似してないことをもって原告であると誤認するおそれがないということはできず，被告の前記主張は採用することができない。
２争点②（被告による本件商号の使用は不正の目的によるものか）について会社法８条は，商号選定自由の原則（同法６条１項）の下で，故意に他の会社の商号等に類似した商号等を使用して公衆を欺くといった反社会的な行為を防止すること等を目的として設けられたものであって，不正競争防止法２条１項１号とは異なり，他人の商号等の周知性を要件とすることなく，これに類似した商号等の使用に対する差止請求権を定めている。このような規定の趣旨に照らすならば，会社法８条１項にいう「不正の目的」とは，不正な行為や状態を欲する意思を要し，具体的には，他の会社を害する目的や違法性のある目的，公序良俗に反する目的等をいうものと解される（最高裁昭和３４年(オ)第１１８８号同３６年９月２９日第二小法廷判決・民集１５巻８号２２５６頁参照）。
これを本件についてみると，前示第２の１（前提事実）(2)ウ・エのとおり，被告の本件商号への変更は，被告が本件契約を締結して服飾ブランド「ａｒａｉｓａｒａ」を取り扱うことを前提として行われたものであるところ，本件契約の締結交渉が決裂したことにより，今後，本件契約が締結される可能性はなくなっており，被告は，現在，営業を行っておらず，今後，法的整理手続の対象となるおそれもある。また，証拠（甲３，１２，乙９，１１，１２）によれば，原告らと被告は，本件契約の締結交渉において，本件契約が終了したときは被告による本件商号の使用も終了させる旨を再三確認していたことが認められる。そうすると，本件契約を締結する可能性がなくなった現在においては，被告が本件商号の使用を継続する必要性はなくなったものであり，被告もそのことは十分に認識しているということができる。ところが，被告は，本件契約の締結交渉が決裂して相当の期間が経過した現在においても，原告との間の損害賠償等の清算を主張して本件商号の使用を継続し，原告から社名の変更を求められているにもかかわらず，これに応じていない（乙１７の１，２，乙１９，乙２０の１，２，乙２４）。
これらの事実関係を総合すれば，被告は，本件商号を保有する実質的な根拠を喪失し，かつそのことを十分に認識しているにもかかわらず，法的整理手続の対象となる可能性もある状況の下で，原告に自己の要求する損害賠償金等を支払わせるために，その支払を社名変更ないし商号変更登記抹消の条件とし，現在もその主要部分が原告のブランド名や登録商標，原告代表者の氏名のアルファベット表記と同一の本件商号を自己の名称として使用し続けているものであり，原告が被告に対して損害賠償債務等を負っているのか否かについてすら未確定の状態で，被告が，履行上の牽連関係にすらない損害賠償金等の支払を商号変更登記抹消の条件とすることは，原告を害し，不正な状態を欲する意思に基づくものというべきであるから，被告には不正の目的があるといえる。したがって，被告による本件商号の使用は，不正の目的によるものというべきである。
３争点③（本件商号の使用によって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるか）について
前示第２の１（前提事実）(2)エのとおり，被告は，本件契約締結交渉の過程で多額の金員を支出していることから，今後，法的整理手続の対象となるおそれがあり，本件商号のまま，それが実行されれば，原告の取引関係者からは，原告代表者ないし原告代表者の経営する原告の関連会社が法的整理手続の対象となったものと誤解され，ひいては原告自身の信用も危ぶまれることは容易に推認することができる。


平成２４年１１月２７日判決言渡
平成２１年（行ウ）第２３９号営業許可処分取消等請求事件
主文
１本件訴えのうち，建築計画変更確認処分の無効確認を求める部分を却下する。
２原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの訴えに基づき，大阪府公安委員会がＦ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｇ店」の営業許可処分を取り消す。
３原告Ｈ，同Ｉ及び同Ｊのその余の請求を棄却する。４訴訟費用の負担は，別紙訴訟費用負担表記載のとおりとする。
事実及   び理由
第１請求
１大阪府建築主事がＫに対して平成２１年２月２日付けでした建築計画変更確認処分が無効であることを確認する。
２大阪府公安委員会がＦ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｇ店」の営業許可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，大阪府交野市内所在のマンション（以下「本件建物」という。）を所有するＫが，本件建物の１階部分をぱちんこ屋の営業所として供するため，大阪府建築主事から建築計画変更確認処分（以下「本件変更確認処分」という。）を受けた上で増築等の工事をし，Ｋが代表取締役を務めるＦ株式会社（以下「Ｆ」という。）が，大阪府公安委員会から本件建物の１階部分でぱちんこ屋（以下「本件ぱちんこ屋」という。）の営業を行うことの許可（以下「本件営業許可処分」という。）を受けたことにつき，本件建物の周辺に居住し，あるいは本件建物周辺に所在する小学校に子らを通わせ，もしくは通わせる予定である保護者らである原告らが，本件ぱちんこ屋は条例等の定める小学校からの距離制限規定に違反する等の理由により，本件変更確認処分には重大かつ明白な違法があって無効であり，本件営業許可処分は違法であると主張して，被告に対し，本件変更確認処分の無効確認及び本件営業許可処分の取消しをそれぞれ求める事案である。
１法令の定め
(1)風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）３条１項は，風俗営業を営もうとする者に対し，営業所ごとに，当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）の営業許可を受けなければならない旨定めている。
(2)風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めている。
(3)風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行令（以下「風営法施行令」という。）６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する風俗営業の営業所の設置を制限する地域（以下「営業制限地域」という。）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（以下「住居集合地域」という。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。
(4)風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和３４年大阪府条例第６号（丙２）。以下「大阪府風営法施行条例」という。）２条１項は，１号において，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域（ただし，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域のうち公安委員会規則で定める地域を除く。）を，２号において，学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域としてそれぞれ定めている（大阪府風営法施行条例２条１項２号に規定する各施設をあわせて，以下「教育施設等」という。）。
(5)風営法４条２項１号は，公安委員会は，同法３条１項の許可の申請に係る営業所が，営業所の構造又は設備が風俗営業の種別に応じて国家公安委員会規則で定める技術上の基準に適合しないときは，許可をしてはならない旨定めている。
(6)風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道府県の条例で定める数値以上の騒音又は振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨を定めているところ，この規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，以下のとおり定めている。
ア都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域については，昼間（日出時から日没時まで。以下同じ。）は４５デシベル，夜間（日没時から翌日の午前０時まで。以   下同じ   。）及   び深夜   （午前   ０時か   ら日出   時まで   。以下   同じ。）は，４０デシベル
イ同号に規定する第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域並びに同号に規定する用途地域の指定のない地域については，昼間は５０デ
シベル，夜間及び深夜は４５デシベル
ウ同号に規定する商業地域については，昼間は６０デシベル，夜間
及び深夜は５５デシベル
エ上記アないしウに掲げる地域以外の地域については，昼間は６０
デシベル，夜間は５５デシベル，深夜は５０デシベル
２前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠により容易に認められる事実等。なお，特に断りがない限り，枝番号の存する証拠は全枝番号を含む。）
(1)本件建物及び本件ぱちんこ屋について


アＫは，同人が所有する交野市α×番４所在の土地上に共同住宅を建築することとし，地上６階建てで駐車場付き共同住宅を建設する建築計画につき，昭和６０年１２月２５日付けで建築主事の確認を受けた上で，昭和６１年７月３１日頃，１階部分を駐車場とする本件建物を建築した（甲２，７の１，８）。
イＫは，本件建物の敷地として，交野市α×番４の土地とともにこれに隣接する同××番５の土地を加え，本件建物１階部分の用途を駐車場から「日用品の販売を主目的とする店舗」と用途変更するとともに本件建物を増築するとして，平成１９年１月３０日，株式会社Ｌに対し建築確認の申請を行い，同年２月５日，同検査機構から建築確認処分（第Ｈ○建確建築近畿○号）を受けた（甲１，７の２）。また，Ｋは，本件建物について，同年５月１４日付けで，同検査機構に対し，具体的用途を「日用品の販売を主目的とする店舗，既設部：共同住宅」とする用途変更及び増築に係る建築確認申請を行い，同月２２日，同検査機構から建築確認処分（第Ｈ○確認建築近畿○号）を受けた（甲２）。
ウＫは，平成２０年１２月２日，大阪府建築主事に対し，本件建物１階の増築部分及び用途変更部分の用途を「日用品の販売を主目的にする店舗」から「遊技場（ぱちんこ屋）」へ変更する旨の建築計画変更確認申請を行い，平成２１年２月２日，大阪府建築主事から，建築物の名称を「Ｍ店」とし，主要用途を「ぱちんこ屋既設部：共同住宅」とする建築計画変更確認処分（第Ｈ○確更建築大阪府○号。本件変更確認処分）を受けた（甲２，乙１）。
エＫは，本件変更確認処分に基づく増築工事を完了したとして，大阪府建築主事に対し，建築基準法７条に基づく完了検査を申請した。大阪府建築主事はこれを受けて，平成２１年８月１８日付けで検査を実施し，同検査の結果建築基準関係規定に適合しているとして，同月２４日付けで，検査済証をＫに対して交付した（甲３，乙２）。オＫが代表取締役を務めるＦは，平成２１年８月１０日，大阪府公安委員会に対し，風営法５条１項に基づいて，本件建物１階の一部でぱちんこ屋の営業を行うことの許可申請を行った（甲３）。本件ぱちんこ屋の概要は，別紙１営業所平面図のとおりである（丙５）。これに対し，大阪府公安委員会は，同年１０月２日，Ｆに対して，本件建物１階において，営業所の名所を「Ｇ店」として，風営法２条１項７号の営業（まあじゃん屋，ぱちんこ屋その他設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業）を営むことを許可した（本件営業許可処分。甲４）。
カ本件建物の周辺地域の状況は別紙２附近見取図のとおりであり，別紙３現況実測平面図のとおり，本件建物の一部は交野市β×番４号所在の交野市立Ｎ小学校（以下「Ｎ小学校」という。）の敷地から１００メートル以内の場所に位置している（丙１，３）。
(2)当事者等
ア原告らは，以下のとおり，本件建物の周辺に居住し，あるいはその子らをＮ小学校に通わせ，もしくは通わせる予定である保護者である。なお，原告Ｅを除くその余の原告らの住居と本件ぱちんこ屋との位置関係は，別紙４本件建物周辺拡大図のとおりである。(ア)原告Ａは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１９．５メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女と共に同所に居住している。また，原告Ａは，長女（小学１年生）をＮ小学校に通学させ，次女（平成▲年▲月生）を交野市立Ｏ保育園に通園させている。（甲５の１，６の１，５５，５６，７０，８６，原告Ａ本人）
(イ)原告Ｈは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約６．６５メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の２，６の２，５２，５５，５７，８６）。(ウ)原告Ｂは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１２メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女（平成▲年▲月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｂは，長女（小学２年生）をＮ小学校に通学させている。（甲５の３，６の３，５４，５５，５８，８６）
(エ)原告Ｉは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１８メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長男及び長女（平成▲年▲月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｉは，長男（平成▲年▲月生）を私立Ｐ保育園に通園させている。（甲５の４，６の４，５１，５５，５９，８６）
(オ)原告Ｃは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４．８メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女（交野市立Ｑ中学校１年生）及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｃは，長男（小学５年生）をＮ小学校に通学させている。（甲５の５，６の５，５０，５５，６０，７１，７２，８６，証人Ｒ）
(カ)原告Ｄは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長女及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｄは，長女（小学４年生）及び長男（小学１年生）をＮ小学校に通学させている。
（甲５の６，６の６，５５，６１，６９，８６）
(キ)原告Ｊは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の７，６の７，６２，８５，８６）。(ク)原告Ｅは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から数百メートルの位置に所在する建物に妻，長女（交野市立Ｑ中学校２年生），長男及び次男と共に居住している。また，原告Ｅは，長男（小学６年生）及び次男（小学３年生）をＮ小学校に通学させている。（甲６３，６６，８６）


(ケ)原告らのうち，原告Ａ，同Ｈ，同Ｂ，同Ｉ，同Ｃ及び同Ｄは近隣商業地域に居住しており，原告Ｊは第一種住居地域に居住している（甲１７，８６，丙３）。
イ本件変更確認処分を行った処分行政庁は大阪府建築主事であり，本件営業許可処分を行った処分行政庁は大阪府公安委員会である。
(3)本案訴訟の提   起
原告ら   は，平   成２１   年１２   月２８   日，本   件変更   確認処   分の無   効確認及   び本件   営業許   可処分   の取消   しを求   める本   件訴え   を大阪   地方裁判所に提起した（顕著な事実）。
３本件の争点
(1)本件変更確認処分の無効確認請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１）②原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２）③原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
④本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）
(2)本件営業許可処分の取消請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点）②原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
②    本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２）
４争点に対する当事者の主張
(1)本件変更確認処分の無効確認請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１））について
（原告らの主張）
行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条２項は，原告適格の判断にあたって，処分の根拠法令の文言だけにとらわれるのではなく，根拠法令及び関係法令の趣旨及び目的，本件処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を具体的に検討して判断すべきことを規定している。
建築基準法は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としているところ（同法１条），この目的には，近隣住民の平穏な生活環境を享受する権利を個別具体的な権利として保護する趣旨も含まれており，交野市風俗営業等に係る特定建築物の建築等の規制に関する条例（以下「交野市条例」という。）はかかる近隣住民の権利の保護を確認的に規定している。また，建築基準法５２条において容積率規制を，同法５３条において建ぺい率規制を，同法５６条の２第１項において「周囲の居住環境を害するおそれ」への対処をそれぞれ定めているところ，これらの規定は，当該建築物の近隣に居住する者の平穏な生活を送る権利，人格権及び財産権の保障を，個別具体的利益として保護しているというべきである。そして，本件変更確認処分によって，原告らは，本件ぱちんこ屋の営業時間の間，騒音や客の声，違法駐車，ごみの放置等により，平穏な生活が侵害されるという人格的利益の侵害とともに，所有している自宅（土地建物）の不動産評価額が下落するという財産的損害を受けている。
したがって，原告らには，本件無効確認訴訟の原告適格が認められる。
（被告（代表者大阪府知事。本件変更確認処分の無効確認請求関係について，以下同じ。）の主張）
原告らの原告適格が認められるためには，原告らが本件変更確認処分によって侵害されると主張する利益が，当該処分を定めた行政法規の趣旨において，専ら一般公益の中に解消させるにとどめず，個々人の個別的利益としても保護するものとされているとみられる必要があるところ，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
建築計画変更確認処分は，建築主が建築主事の確認を受けた建築物の計画を変更しようとする場合において，当該計画の変更が建築基準関係規定（建築基準法６条１項参照）に適合するものであることを確認する行為であるから，原告らに原告適格が認められるためには，建築基準関係規定において，原告らが侵害されると主張している利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨の具体的規定が存することを要すると解すべきである。
そして原告らは，本件変更確認処分によって，原告らの平穏な生活及び財産権が侵害されると主張するが，建築基準法が個々人の利益として保護しているのは，当該建物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物について，その居住者の生命，身体及び財産としての建築物等にとどまるのであって，建築基準関係規定は，当該建築物の近隣住民の平穏な生活権や不動産の価値を維持する等の財産権などの原告らの主張する利益を個別的利益として保護するものとは解されない。したがって，原告らには，本件変更確認処分の無効確認を求める原告適格は認められない。
イ争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
（被告の主張）
(ア)建築確認は，それを受けなければ建築基準法６条１項に規定する建築物の工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものであるから，当該工事が完了した場合には，建築確認の取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われる。この理は建築計画変更確認処分についても同様である。そして，本件においてＫは，本件建物の工事をすでに完了し，大阪府建築主事から検査済証の交付を受けているものであるから，原告らの訴えの利益は失われている。
(イ)原告らは，本件ぱちんこ屋が増築される可能性があるから，工事は完成しておらず，訴えの利益は失われていない旨主張する。しかしながら，そもそも本件変更確認処分は，本件建物の建築計画の変更に係る建築物の工事を適法に施行することができるという効果を付与するに過ぎず，原告らに将来の違法な建築行為を阻止する利益をも保護するものではないし，本件建物は，その構造上，さらに増築がされる可能性は必ずしも高くない上，仮に増築をするにしても，建築基準法６条１項に基づく建築確認を新たに申請することを要するから，原告らの主張は理由がない。


また，原告らは除却命令について主張するが，除却命令は，建築基準法６条１項による建築確認もしくは建築計画変更確認（建築確認と建築計画変更確認とをあわせて，以下「建築確認等」という。）の存否にかかわらず，当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基に発せられるものであって，建築確認等の無効が確認されたとしても除却命令が当然に発せられるという性質のものでもない。(ウ)以上から，原告らには本件変更確認処分の無効確認を求める法律上の利益はない。
（原告らの主張）
(ア)建築確認等を受けた建築物の建築等の工事が完了したとしても，本件において，Ｆは，本件建物のぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されており，実質的にはぱちんこ屋部分の建築工事が完成していないともいえるから，原告らは，将来の違法な建築行為を阻止するという具体的な利益を有している。
(イ)違法な建築確認等に基づいて完成された建築物は，工事が完了した後も違法状態にあるとみるべきであり，本件変更確認処分の違法が認められれば，原状復旧措置の対象とされると解すべきであるから，工事の完了をもって直ちに訴えの利益が失われると考えるべきではない。
本件変更確認処分が無効であることが確認されれば，本件建物は除却命令の対象になるし，原告らは本件変更確認処分の違法事由として用途地域の指定に係る違法を主張しているところ，用途地域の指定に係る違法性は建築確認処分に対する訴訟でしか争えない。したがって，本件建物の建築工事が完了していたとしても，原告らには，本件変更確認処分の違法性に係る判断を求める法的利益がある。(ウ)したがって，原告らは本件変更確認処分の無効確認について訴えの利益を有する。
ウ争点③（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
(ア)原告らは，本件変更確認処分の無効事由として，本件建物が交野市条例３条２項１号の距離制限（小学校及び中学校の敷地の周囲おおむね１５０メートル以内の区域におけるぱちんこ屋の建築禁止）に違反すること及び本件変更確認処分は同距離制限に違反することを理由とする交野市の反対を無視してされたことを主張する。しかし，交野市条例は，専ら良好な社会環境及び教育環境の保全という公益的な見地から，ぱちんこ屋等の営業を規制することによって，小学校等の教育施設が善良で静穏な環境の下で円滑に業務をすることを趣旨とするものであって，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものではない。
また，交野市が本件建物の建築に反対していたとしても，それは公益的な見地に基づくものであるから，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものであると解することはできない。(イ)さらに，原告らは，本件ぱちんこ屋の敷地部分を近隣商業地域とした用途地域の指定が違法である点を主張するが，用途地域の指定によっても，当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的な効果を生じるに過ぎず，同指定によって直ちに当該地域内の個人の具体的な権利利益を侵害する効果は生じないから，原告らの主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものであるといわざるを得ない。原告Ｊ及び同Ｅを除くその余の原告らは，いずれも近隣商業地域に居住する者ではないから，なおさらである。(ウ)したがって，原告らが主張する無効事由はいずれも自らの権利利益とは関係のない主張であるところ，処分の無効確認等の訴えにおいても，行訴法１０条１項は準用されるべきであるから，原告らの主張はそれ自体失当である。
（原告らの主張）
(ア)行訴法１０条１項の趣旨は，原告適格が認められる者であっても，その者とは全く無関係の者を専ら保護するために定められた処分要件の違背を主張することを認めないというものであるから，不特定多数人の一般公益保護という観点から設けられた処分要件であっても，それが同時に当該処分の取消しや無効確認を求める者の権利ないし利益の保護という観点とも関連する側面があるようなものであれば，その処分要件に該当していないことを理由とする当該処分の違法・無効を主張することは認められると解すべきである。また，行訴法１０条１項及び同法９条１項が「法律上の利益」という同一の文言を用いていることや，同法の平成１６年改正によって原告適格を認める範囲が拡大して解釈されるようになったことに応じて，同法１０条１項の「法律上の利益」も同程度に拡大して解釈すべきであるから，「自己の法律上の利益」の解釈についても，同法９条２項を準用し，広く解釈すべきである。
(イ)本件において，原告らは，建築基準法により保護を受けている平穏生活権及び財産権を直接制約され，被害を受けるものであるから，本件建物は交野市条例３条２項１号の距離制限に違反することを大阪府建築主事が全く考慮しなかったなどの原告らの無効事由に関する主張は「自己の法律上の利益に関係のない違法」を主張するものではない。
エ争点④（本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）について
（原告らの主張）
(ア)交野市条例に違反していること等
交野市条例は形式上建築基準関係規定に該当しないとしても，建築基準法及び交野市条例は，近隣住民の平穏生活権・人格権の保護をその趣旨・目的としている点で共通としているし，交野市条例は建築基準法の適用される建築物を対象とし（同条例２条１号），建築基準関係規定である都市計画法の用途地域に拠って規制を行っていること（同条例３条１項４号）等からすれば，本件変更確認処分に当たっては，交野市条例の規定も考慮されるべきであった。そして，その１階において本件ぱちんこ屋の営業を行う本件建物は，交野市条例３条２項の距離制限に違反するものであり，交野市が大阪府建築主事に対して，平成２０年２月２７日，Ｋの建築確認申請が本件条例に違反していることを伝えたにもかかわらず，大阪府建築主事は，同違反を一切考慮しないで本件変更確認処分を行ったものであるから，本件変更確認処分は，憲法１３条，９２条，９４条，地方自治法１条の２，２条２項，１４条に反し，建築基準法１条に規定する趣旨を没却するものであって，その瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
仮に，交野市条例や風営法が，建築計画変更確認申請の審査対象とならないとしても，建築基準法の目的（１条）からして，交野市条例や風営法の各規定に適合していることが建築確認の前提となっており，これら規定への適合性は，司法審査における審査対象となるというべきであるから，本件変更確認処分の瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
(イ)都市計画法に違反していること


都市計画法６条１項は，都市計画のためにおおむね５年ごとに基礎調査を行う旨規定している。しかし，本件ぱちんこ屋が所在する地域は，同項に規定する調査がなされず，近隣商業地域のまま放置されているところ，現状として，商店が立ち並んでいるわけでもなく，むしろ戸建て住宅が中心の地域であり，学校，幼稚園等の教育施設や医療施設が多く，住環境も良好であり，静穏な住宅地であるから，住居系の用途地域に変更すべきものであった。そうであるのに，本件では，用途地域の変更が行われないまま本件変更確認処分がされており，違法な用途地域指定を前提とした本件変更確認処分は，その違法性を承継するため，重大かつ明白な違法があるというべきである。
(ウ)以上から，本件変更確認処分は無効である。
（被告の主張）
(ア)建築計画変更確認処分は，当該計画の変更が建築基準関係規定に適合するものであることを確認するものであるところ，大阪府建築主事は，本件計画の変更が建築基準関係規定に適合することを確認し，本件変更確認処分を行った。
原告らは，本件建物が交野市条例に違反しているとか，大阪府建築主事において交野市が本件建物の建築に反対していることを把握していたにもかかわらず，本件変更確認処分がされたことは違法であるなどと主張するが，建築基準法施行令９条は，建築基準関係規定となる法令を具体的に限定列挙したものというべきところ，交野市条例は建築基準関係規定に含まれていないし，建築基準法及び建築規準関係規定上，建築物が所在する自治体の意見を参酌すべき旨の規定も存在しない。
(イ)用途地域指定については，大阪府は平成１８年２月３日付けで本件建物が所在する土地の用途地域を引き続き近隣商業地域として指定する旨の決定をしているのであって，見直しを行わないまま放置したという事実はない。
(ウ)したがって，原告らの主張は理由がなく，本件変更確認処分は適法である。
(2)本件営業許可処分の取消請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））につ
いて
（原告らの主張）
(ア)原告らの原告適格は，行訴法９条２項に規定されているとおり，風営法等の文言だけにとらわれるのではなく，風営法及び関係法令の趣旨及び目的や，本件営業許可処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を実質的に検討して判断されるべきであるところ，以下のとおり，本件において原告らには，本件ぱちんこ屋の周辺に居住する近隣住民としての原告適格あるいはＮ小学校に子らを通学させ，または通学させる予定である保護者としての原告適格が認められることは明らかである。
(イ)近隣住民としての原告適格について
風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」を目的とし（同法１条），ぱちんこ屋の営業時間，照度，騒音，振動及び広告宣伝等について規制しているほか（同法１３条ないし１６条），条例による善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するために必要な制限をすることができるとする等（同法２１条），営業所周辺における善良で清浄な風俗環境を確保するための規定を具体的に規定しているし，同法４条２項，風営法施行令６条１号イ，大阪府風営法施行条例２条１号によって，住居集合地域における営業所の設置自体を禁止している。これらの規定にかんがみれば，風営法及びその関係法令は，当該営業所の周辺に居住する近隣住民の平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利を，個別具体的な利益として保護しているといえる。
なお，風営法施行令６条１号ロで学校等の施設のある敷地の周囲おおむね１００メートルの区域で営業所の設置を禁止しているのに対し，同号イでは住居集合地域と営業所との距離を明示していないが，営業所が設置されることによって近隣住民が被る害悪と近隣学校等の特定施設の被る害悪は異なるところはないから，同号イの地域も，同号ロとの均衡から，営業所からおおむね１００メートルの範囲に居住する近隣住民の権利・利益を保護しているものと解すべきである（営業所の設置により被る近隣住民の被害の性質・程度は都市計画の区割りとは無関係であるし，現状として，都市計画法の区割りと実態とは必ずしも一致していないから，原告らのうち，原告Ａ，同Ｈ，同Ｂ，同Ｉ，同Ｃ及び同Ｄの６名が近隣商業地域に居住していることは，原告らの原告適格の判断に影響しない。）。そして，原告らの平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利は，生活を営む上での最も基本的な権利であり，人格権（憲法１３条）の一内容であって重要な権利であるところ，本件ぱちんこ屋が営業されると，本件ぱちんこ屋やその利用客が発する騒音が深夜に及ぶこと等によって，原告らの権利が侵害されることになる。
したがって，原告Ｅを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートルの範囲に居住しているため，原告適格が認められる。
(ウ)保護者としての原告適格について
風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，同条２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号は，教育施設等の敷地の周囲からおおよそ１００メートルの範囲内を営業制限地域とする旨定め，同範囲内における営業所の設置を禁止していることからすれば，これら各規定の趣旨は，風俗営業による害悪から児童や生徒を遠ざけることで，児童や生徒及びその保護者の学習環境や通学の安全を享受する権利を保護している点にあると解されるから，当該学校に通学する児童や生徒及びその保護者の良好な学習環境等を享受する権利を個別具体的に保護しているというべきである。
本件では，原告Ｈ及び原告Ｊを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるＮ小学校に通う児童の保護者であることから，良好な学習環境等を享受する権利を有しているといえ，原告適格を有する。なお，原告Ｉの子は，現在は，Ｎ小学校に通学してはいないが，将来，Ｎ小学校に通学することが確実であることからも，同原告の原告適格も認められるべきである。（被告（代表者大阪府公安委員会。本件営業許可処分の取消請求関係について，以下同じ。）の主張）
(ア)近隣住民としての原告適格について


原告らのうち，原告Ａ，同Ｈ，同Ｂ，同Ｉ，同Ｃ及び同Ｄの６名は，近隣商業地域に居住するものであるところ，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号をみても，近隣商業地域は営業制限地域として指定されていない。そうすると，近隣商業地域に居住する上記６名の原告らは，平穏な生活を営む権利や，児童や保護者の良好な学習環境を享受する権利を保障されているものではなく，同原告らの原告適格は認められないというべきである。
次に，原告Ｊは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から，道路を間にはさんで約４０メートル離れた第一種住居地域に居住するものであり，また，原告Ｅは，本件ぱちんこ屋から約６００メートル離れたところに居住するものであるから，いずれも，本件ぱちんこ屋とは離れた位置に居住するものであって，本件ぱちんこ屋の影響が直接及ぶところではないといえるため，同原告らの原告適格は認められない。
(イ)保護者としての原告適格について
原告らが主張する良好な学習環境の享受などといった利益は，一般公益の中に吸収されるものであって，風営法が保護する個別的利益とはいえない。また，風営法及びその関連法令によって善良で静穏な環境の下で円滑に業務をする利益は，基本的には当該施設の設置者のみが有する利益であるから，学校等に児童を通学させる保護者には，原告適格は認められない。
イ争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
原告らについて照度，騒音及び振動による損害を受けるおそれがあることを理由に原告適格が認められたとしても，原告らは，風営法４条２項１号及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行規則（以下「風営法施行規則」という。）８条が営業許可の基準として規定する営業所の照度，騒音及び振動に関する具体的な違法についての主張を一切行っておらず，本件ぱちんこ屋がＮ小学校の敷地から１００メートル以内に所在することを違法事由として主張しているところ，かかる主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法事由をいうにすぎない。
（原告らの主張）
行訴法１０条１項の「自己の法律上の利益に関係のない違法」の解釈については，上記(1)の争点③で主張したとおりであるところ，本件営業許可処分についても，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号，大阪府風営法施行条例２条１項に違反した営業許可がされたことにより，風営法により保護されている原告ら近隣住民の平穏な生活を営む権利ないし利益が制約を受け，被害を被っているから，これらの規定に反する違法は，近隣住民であることを根拠としてのみ原告適格が認められる原告らにとっても「自己の法律上の利益に関係のない違法」の主張ではない。
ウ争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
（原告らの主張）
(ア)ぱちんこ屋に関連する施設が営業所に当たるか否かの判断は，周辺の静穏，清浄な環境等を確保し，もって，周辺住民の具体的な生活環境や教育環境などを保護するという風営法の趣旨・目的を踏まえ，物理的・客観的に１個の建物であるか否かのほか，当該施設とぱちんこ屋との相互の近接性，機能的連続性，目的，営業の維持発展に及ぼす影響の程度，管理方法等を総合考慮して，一般人の社会通念上，風俗営業のため一体として機能していると評価することが相当であると認められるか否かで判断すべきである。本件では，以下の各施設が本件ぱちんこ屋の営業所に含まれるところ，以下の各施設はＮ小学校から１００メートル以内に所在するから，本件営業許可は風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限に違反し，違法である。
(イ)本件建物１階全体
物理的・客観的にみて一つの建物に客室・洗面所等の営業施設が所在しているのであれば，その建物は全体として一つの営業所というべきであるところ，本件建物１階全体は，一つの建物として構造計算や建築確認がされ，基礎も同一の建物の１階部分であり，外観上も連続した１つの建築物であるから，物理的にも客観的にも，１階全体が一つの建物であるし，本件建物内には本件ぱちんこ屋の客室・洗面所等の営業施設が存在しているから，本件建物の１階部分は，全体として，本件ぱちんこ屋の営業所である。
(ウ)本件駐車場
本件ぱちんこ屋には，一方通行の狭い道路を隔てて，本件ぱちんこ屋を利用する客が使用する平面駐車場（以下「本件駐車場」という。）が設置されている。本件駐車場は，本件建物から約５メートルの近接した位置にあり，本件駐車場には，本件ぱちんこ屋の専用駐車場である旨の看板が掲げられている。また，本件駐車場は本件ぱちんこ屋の営業に不可欠なものであるし，本件ぱちんこ屋を利用する客のうち相当数が車で来店し，本件駐車場を使用しており，警備員や客，従業員が，本件ぱちんこ屋の営業時間に行き交っている。これらのことからすると，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋との距離が極めて近く，営業への寄与度も高く，管理者も同一であり，設置目的もぱちんこ屋の営業のためであるといえ，本件ぱちんこ屋と一体として機能・運営されているということができるから，営業所に該当する。
(エ)本件景品交換所


本件ぱちんこ屋に隣接し，景品を現金に交換する景品交換所（別紙５詳細図イ，ス，セ，コ，シ，ウ，イの各点を順次直線で結んで囲んだ部分。以下「本件景品交換所」という。）は，本件ぱちんこ屋とは一つの建物である本件建物の同じ１階部分に所在しており，本件ぱちんこ屋と壁１枚で区切られているだけで，客観的・物理的に１つの営業所とみるべきである。また，本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の客がぱちんこ屋で得た利益を換金等するためだけの目的で設置されているし，本件建物の外壁に設置された複数のカメラのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口が撮影できるように設置されており，本件ぱちんこ屋事務所内で，同カメラが撮影した映像を確認できることとなっているから，本件景品交換所の管理も本件ぱちんこ屋と同一の管理主体が行っているとみるべきである。被告は，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は経営主体が異なる旨を指摘するところ，ぱちんこ店が直接客に現金を渡すのではなく，ぱちんこ店が客の獲得した出玉と特殊景品とを交換し，客が特殊景品をぱちんこ店とは経営主体の異なる買い場へ持参し，買い場が特殊景品を現金で買い取ることで客が特殊景品を現金化する一方で，買い場は問屋を通して特殊景品をぱちんこ屋に戻すことにより特殊景品がぱちんこ屋，買い場，問屋を回るという「３店方式」に基づく景品の交換等であれば，賭博罪等の刑罰法規に違反しないと解釈されているに過ぎず，風営法上の営業所の範囲の解釈は，風営法の趣旨・目的を踏まえて行われるべきであるから，経営主体が異なるとしても，上記の各点に鑑みれば，なお本件景品交換所が本件ぱちんこ屋の営業所に当たるということができる。
したがって，本件景品交換所は営業所に該当する。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分（別紙５詳細図カ，オ，エ，ウ，イ，ス，セ，コ，サ，シ，ケ，ク，カの各点を順次直線で結んで囲んだ部分のうち，本件景品交換所を除く部分をいう。以下同じ。）は，マンション専用ごみ置き場として利用することとされているようであるが，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民がごみ置き場として利用している実態はない。また，景品交換所周辺建物部分の外壁側は本件ぱちんこ屋が排出する事業系ごみの指定集積場として使用されていること，景品交換所周辺建物部分の外壁には数台のカメラが設置されており，それらのカメラによって撮影された映像は本件ぱちんこ屋事務所内で確認できるようになっていること等，景品交換所周辺建物部分の外側の利用実態が本件ぱちんこ屋の営業と密接に関連していることからすれば，その内側である景品交換所周辺建物部分についても，本件ぱちんこ屋の経営主体によりぱちんこ営業のために専属的に使用している部分であると推認できる。また，景品交換所周辺建物部分は本件ぱちんこ屋と同じ一つの本件建物内にあるから，物理的に一体であるといえる。したがって，景品交換所周辺建物部分は営業所に該当する。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物敷地部分（別紙５詳細図ア，イ，ウ，オ，カ，キ，アの各点を順次直線で結んで囲んだ部分をいう。以下同じ。）には，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民が立ち入ることはほとんどなく，専ら本件ぱちんこ屋の客が，本件景品交換所に行き来する目的で立ち入っているから，本件ぱちんこ屋と機能的一体性を有する。また，本件建物敷地部分は本件ぱちんこ屋の敷地と接着しているから，本件ぱちんこ屋の営業と一体をなしているといえる。したがって，本件建物敷地部分は営業所に該当する。
(キ)本件ぱちんこ屋の従業員更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員更衣室（以下「本件更衣室」という。）は，本件建物の東側約３０メートルに所在する「Ｓ」の一室に設けられている。本件ぱちんこ屋の従業員は毎日，勤務前及び勤務後に本件更衣室で着替えをしており，本件更衣室を利用しているのは本件ぱちんこ屋の従業員のみである。また，本件ぱちんこ屋と本件更衣室の管理者は本件ぱちんこ屋の営業主体ないし従業員であるから，管理上の一体性も認められる。したがって，本件更衣室は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられる施設といえ，営業所に該当する。このことは，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律等の解釈運用基準（以下「風営法解釈運用基準」という。）に，営業所とは，客室のほか，専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定され，更衣室が列挙されていることからも明らかである。
（被告の主張）
(ア)風営法の営業所の解釈は，憲法上保障された営業の自由に深く関わることから，営業所の範囲についてむやみに拡大解釈することは許されない。そして，以下のとおり，本件建物１階部分のうち一部は，Ｎ小学校の敷地から計測した１００メートルの範囲内にあるものの，同１００メートルのラインに沿って，本件建物内部で壁を設けており，同１００メートルの範囲内と範囲外とを明確に区別しているから，当該壁の外側（西側）のみが営業所とみるべきであるし，原告らが営業所と評価できる旨主張する各施設（原告らの主張(イ)ないし(キ)の各施設）は，いずれも営業所とは評価できない。
(イ)本件建物１階全体
本件ぱちんこ屋で客が主に使用する，遊技台等の存する客室や洗面所等の部分は，本件建物の内部に設置された壁によって，本件景品交換所等の部分とは明確に区分されているから，本件建物１階全体が営業所であるとは認められない。そして，本件ぱちんこ屋の客室や洗面所等の存する部分は，小学校から１００メートルを超えていることが明らかであるから，原告らの主張は理由がない。本件建物１階全体が営業所と評価されるべきである旨の原告らの主張によれば，同一の建物に風営法の許認可の対象となるものとならないものとが混在する，いわゆる複合施設においても，当該複合施設の一部が教育施設等の距離制限の範囲内にあれば，当該複合施設内では風俗営業の許可を得ることができなくなり，憲法上保障された職業選択の自由の一つである営業の自由を著しく制限することになってしまうから，原告らの主張は，風営法の適用についてその解釈を誤ったものである。
(ウ)本件駐車場
本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と４メートルの幅員の府道γ線（以下「本件道路」という。）を隔てた離れた場所にあり，本件ぱちんこ屋と構造上，同一になっているとは認められず，営業所とは評価できない。
(エ)本件景品交換所


本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の営業所が所在する本件建物内に所在するものではあるが，その事業主体は一般財団法人Ｔ協会であって，本件ぱちんこ屋の経営主体とは異なる。また，本件景品交換所は風営法の営業許可の対象ではないことをも踏まえると，本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所には含まれない。仮に，原告らが主張するように，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所において物品のやりとりがあったとしても，それは通常の商取引であると考えられ，何ら風営法の規制を受けるものではない。したがって，本件景品交換所は，営業所とは評価できない。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は営業所として使用されている部分ではないから，原告らの主張は理由がない。防犯カメラは，犯罪の予防等を目的として事業者が独自に設置するものであり，防犯カメラの設置自体は風営法の許可要件でもないので，防犯カメラの存在は，風営法上の規制とは関係がなく，景品交換所周辺建物部分を営業所と評価する根拠にはならないから，景品交換所周辺建物部分は営業所とはいえない。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物の共同住宅部分の住民が利用しないことから直ちに本件建物敷地部分が営業所と評価され得るものではないし，本件ぱちんこ屋の従業員等がごみ収集のために一時的に本件ぱちんこ屋のごみを置くことをもって営業所に当たるともいえない。
(キ)本件更衣室
本件更衣室は，本件ぱちんこ屋から約３０メートル離れた位置にあり，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体とは認められないので，営業所とはいえない。
第３争点に対する判断
１本件変更確認処分の無効確認請求について
(1)争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
ア建築基準法の規定によれば，建築主は，同法６条１項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては，当該建築物に係る計画もしくは変更後の計画が，同法並びにこれに基づく命令及び条例の規定（建築基準法令），その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令に定めるもの（建築基準関係規定）に適合するものであることについて，建築確認等の申請書を提出して建築主事等（建築基準法６条の２第１項参照）の確認を受けなければならず，建築確認等を受けない建築物はその工事をすることができないものとされ（同法６条１４項），また，建築主は，工事を完了した場合においては，建築主事の検査を申請しなければならず（同法７条１項），建築主事が同申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の職員は，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条４項），適合していることを認めたときは，建築主に対し検査済証を交付しなければならない（同条５項）。そして，特定行政庁（建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいい，その他の市町村の区域については都道府県知事をいう（同法２条３５号）。）は，建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については，当該建築物の建築主等に対し，当該建築物の除却その他これらの規定等に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（同法９条１項。この命令を，以下「違反是正命令」という。）ものとされている。これら一連の規定からすれば，建築確認等は，同法６条１項の建築物の計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果が付与されており，建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら，工事が完了した後における建築主事等の検査は，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とするものであり，また特定行政庁の違反是正命令は，当該建築物及びその敷地が建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に適合しているかどうかを基準とするものであって，いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認等に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上，違反是正命令を発するかどうかは，特定行政庁の裁量にゆだねられているから，建築確認等の存在は，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく，また，たとい建築確認等が違法であるとして判決で取り消されたり，あるいは建築確認等の無効が確認されたりしたとしても，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。したがって，建築確認等は，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから，当該工事が完了した場合においては，それらの取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない。（以上につき，建築確認についての事例であるが，最高裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照）
本件では，本件変更確認処分を受けた本件建物の増築等が完成し，検査済証も交付されているから（前記前提事実⑴ウ），本件変更確認処分の無効確認を求める訴えの利益は失われたというほかない。イこの点，原告らは，Ｆが本件建物の本件ぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されている旨を主張するが，本件変更確認処分に係る工事について具体的に行われていないものがある旨を指摘するものではなく，本件変更確認処分に係る工事は既に完了したとの上記判断を左右するものではない。
また，原告らは，本件建物について将来の違法な増築工事を阻止する具体的な利益を有していると主張する。しかし，本件建物の所有者が増築工事をしようとする場合には，建築基準法６条１項に基づく建築確認を受ける必要があるから，仮に，違法に増築工事がされる場合においては，新たな建築確認の取消しを求める等の方法で救済を受ける余地もあるのであって，原告らの上記主張を容れることはできない。(2)以上によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は，その余の点について判断するまでもなく，訴えの利益を欠くものとして，不適法である。
２本件営業許可処分の取消請求について
(1)争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））につ
いて
ア判断枠組み


行訴法９条は取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すべきであり，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）。
この観点から，本件営業許可処分の取消しを求める原告らの原告適格について，以下，検討する。
イ近隣住民としての原告適格について
(ア)原告Ｅを除くその余の原告らは，風営法１条，３条１項，４条２項２号，１３条ないし１６条，２１条，風営法施行令６条１号，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項，６条を根拠に，原告適格が認められる旨主張する。
上記各規定のうち，風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道府県の条例で定める数値以上の騒音又は振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨規定し，同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，時間帯や都市計画法上の用途地域の別に応じて制限値を具体的に定めている。また，これらの規制の実効性を担保するために，風俗営業者に対して，営業所ごとに法令の遵守を助言・指導等する専任の管理者の選任等が義務付けられており（風営法２４条，風営法施行規則３６条），管理者の業務として，営業所の構造及び設備が風営法施行規則８条の技術上の基準（同基準中には，騒音又は振動の数値が風営法１５条の規定に基づく条例で定める数値に満たないように維持されるため必要な構造又は設備を有することといった基準も存する。）に適合するようにするための点検の実施及び記録の記載について管理を行う旨等が定められている（風営法２４条３項，風営法施行規則３７条２号）。そして，風営法は，風俗営業者が上記規制に違反した場合には，公安委員会において，善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するため必要な指示をし，又は，風俗営業の許可の取消し若しくは６か月以内の営業の停止を命じることができる旨定めている（同法２５条，２６条）。
このように，風営法及び風営法施行規則等の関係法令が，営業所周辺において一定の数値以上の騒音又は振動が生じないように営業を営むことを義務付け，これら騒音又は振動を具体的に規制し，同規制に違反した場合の実効性を確保する制度を設けていることに照らせば，風営法の規定は，風営法の目的（同法１条）にかんがみて，風俗営業者の営業に伴う騒音又は振動によって，営業所周辺地域に居住する住民の健康や生活環境に係る被害の発生を防止することをその趣旨及び目的に含んでいるものと解すべきであるから，風営法１５条及び同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項の各規定（これらをあわせて，以下「騒音等に関する各規定」という。）は，営業所の近隣に居住する住民に対し，違法な営業許可の下で行われる営業に起因する騒音又は振動による被害を受けず，静穏な環境を享受するという利益を具体的に保護していると解される。
また，ぱちんこ屋は，営業時間内に常時，相当程度の騒音を不可避的に生じさせるものであるから，近隣住民は，連日，相当の時間にわたって継続的に騒音の被害にさらされるおそれがあるといえ，騒音等に関する各規定に適合しないまま営業の許可がされれば，近隣住民に対して健康又は生活環境に係る著しい被害をもたらすことになりかねないところ，このように，近隣住民が受けるおそれのある被害の内容，性質，程度等に照らせば，これらの利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難なものといえる。また，騒音等に関する各規定に違反した違法な営業所の許可がされた場合に，営業活動に起因する騒音又は振動等の被害を直接的に受けるのは営業所周辺に居住する住民であるところ，かかる騒音又は振動によって静穏な生活環境を享受する権利ないし法的利益をおびやかされるおそれのある住民は，当該営業所周辺の一定範囲の地域に居住する特定の住民に限定できるし，その被害の程度は，居住地が営業所に接近するにつれて増大するといえる。
以上の検討結果に照らせば，騒音等に関する各規定は，ぱちんこ屋の営業所から発せられる騒音又は振動によって被害を受ける近隣住民の静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護する趣旨の規定であると解される。
そうであるところ，原告Ｊ及び原告Ｅを除くその余の原告らは，いずれも本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルないし約１９．５メートル離れた場所に居住しており（前記前提事実(2)ア(ア)ないし(カ)），本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，騒音等に関する各規定によって，静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護されていると認められるのであって，本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められる。また，原告Ｊが居住する建物は，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートル離れた場所に位置するものであるが（前記前提事実(2)ア(キ)），本件ぱちんこ屋に係る営業が騒音等に関する各規定に違反される態様で行われた場合には，なお本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，原告Ｊにも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められるものというべきである。(イ)原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項も，原告Ｅを除くその余の原告らの原告適格の根拠として主張する。


しかし，これらの各規定をみると，風営法４条２項２号は，風俗営業の不許可事由として，当該営業所が良好な風俗環境を保全するために特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあることを定め，その政令で定める基準として，風営法施行令６条１号は，営業制限地域として，まず住居集合地域を挙げ（同号イ），次に住居集合地域以外の地域のうち，教育施設等の周辺を営業制限地域と定めている（同号ロ）。そして，風営法４条２項２号の条例で定める地域について，大阪府風営法施行条例２条１項１号は，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域を定め，大阪府風営法施行条例２条１項２号で，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域と定めている。
このように，法令の定めをみると，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項は，教育施設等の施設の周囲につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，当該区域内の地域につき指定を行う旨定めているが，住居集合地域については，その周囲について，風営法上の営業所の設置に係る具体的な距離制限を設けていない。そうすると，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号の住居集合地域に係る規定は，住居集合地域の善良な風俗環境を一般公益として保護している趣旨の規定であって，具体的な個々人の権利利益を個別に保護する趣旨の規定であるとまで解することはできない。
したがって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項によっては，原告Ｅを除くその余の原告らに原告適格を認めることはできない。
ウ保護者としての原告適格について
原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号を根拠に，原告Ｈ及び同Ｊを除くその余の原告らに，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるＮ小学校に通う児童ないし将来Ｎ小学校に通うこととなる年少者の保護者としての原告適格が認められる旨主張する。
そこで検討するに，風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めており，風営法施行令６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する営業所の設置を制限する地域（営業制限地域）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（住居集合地域。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。そして，風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風営法施行条例２条１項は，２号において，教育施設等（学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所）の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル。）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域として定めている（なお，本件では，商業地域にある場合に当たらないから，上記距離については，１００メートルを前提として検討することとし，また，本件で問題となる教育施設等は小学校であるから，学校教育法１条に規定する学校を前提として検討することとする。）。
このように，風営法等は，良好な風俗環境を特に保全する観点から，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域として定め，同地域内における風俗営業を禁止しているところ，かかる一定の施設からの一定距離内の営業所には風俗営業の許可をしてはならない旨の規定（かかる趣旨の基準を，以下「位置基準」ともいう。）は，風俗営業に係る営業所において風俗営業が行われた場合に生じる文教上の著しい支障の発生を防ぐためのものと解されるところ，かかる支障は当該営業所の周辺に所在する教育施設等を利用する児童や生徒等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，上記のような支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものといえるものであり，上記教育施設等の利用者は，当該営業所に係る風俗営業の許可の取消しを求める原告適格を有しないのではないかが問題となる（自転車競技法に基づく場外車券販売施設の周辺住民等が同施設の設置許可の取消しを求めた事案に係る最高裁平成２０年（行ヒ）第２４７号同２１年１０月１５日第一小法廷判決・民集６３巻８号１７１１頁（以下「サテライト最判」という。）参照）。


しかしながら，上記のとおり，風営法４条２項２号やこれに基づく風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の各規定によれば，教育施設等に係る位置基準は，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルと，営業を禁止する範囲について，具体的な数値をもって規定し，かつ，比較的狭い範囲に限定しており（この点で，サテライト最判の事案においては，自転車競技法の規定を受けた自転車競技法施行規則においても，学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設（これらをあわせて，以下「医療施設等」という。）から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことという抽象的な規定にとどまっており，具体的な距離の明示もなく，ただ，同規則において，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００メートル以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した場外施設付近の見取図，場外施設を中心とする交通の状況図並びに場外施設の配置図を添付すべきものとしているにとどまっているのとは，その規定ぶりが相当異なるものといえる。），このような教育施設等の周辺１００メートルという具体的に限定された範囲内の良好な風俗環境を特に保全することによって，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の健全な育成を特に保護する趣旨に出たものであって，これを上記のような一般公益の観点からのみならず，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の個別具体的利益としても保護する趣旨を含むものと解することも十分考えられるところである。このような解釈は，風営法が，風俗営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的としていること（同法１条）からも裏付けられるものといえる。とりわけ，本件で問題となる教育施設等は，公立小学校であるＮ小学校であるところ，学校施設の利用年数は通常６年間と相当程度の長さの期間に及び，その就学年齢に照らしても心身の健全な発達に極めて重要な時期といえることに加え，本件のような公立小学校の場合，個々の就学予定者が就学すべき学校は，市町村の教育委員会によって指定され（学校教育法施行令５条１項，２項），児童ないしその保護者が自由に選択できるものではなく，転居ないし私立小学校等への転校等をしない限り，上記のような位置基準に反して風俗営業が許可された場合，当該児童は，上記のようにその心身の健全な発達に極めて重要な６年間を，同発達に支障が生じ得るものといえる風俗営業に係る営業所に近接する公立小学校に通うほかないものというべきことにかんがみれば，上記風営法及び関係法令に係る位置基準の規定は，少なくとも公立小学校に通う児童に対しては，健全な風俗環境を享受し，そのような環境の中で学習する利益を個別具体的に保障しているものと解するのが相当である。そして，このような公立小学校に通う児童の保護者らは，その保護する児童に普通教育を受けさせる義務を負うこと（憲法２６条２項参照）に照らせば，現に当該公立小学校に子らを通わせる保護者らは，児童を健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を有するものといえるのであって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号はかかる利益をも個別具体的に保障する趣旨を含むものと解するのが相当である。したがって，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあると指摘されているＮ小学校に通学する児童の保護者である原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅについては，上記利益を害されるおそれがあることを理由に原告適格を有すると認められる（なお，以上の検討結果に照らせば，サテライト最判の射程は本件には及ばないものと解するのが相当である。）。
一方，原告Ｉは，その子が将来Ｎ小学校に入学し，同小学校に通うことになることを原告適格の理由として主張するが，将来転居等により子がＮ小学校に入学しない可能性も想定し得ることからすると，その保護する児童にＮ小学校において健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を現時点において有しているとまではいえないから，同原告の子に対してＮ小学校に係る就学指定がされたような場合は別として（なお，同就学指定がされたことを認めるに足りる証拠はない。），子が将来Ｎ小学校に入学し，同小学校に通う予定であることをもって，同原告に原告適格を認めることはできない。
エ小括
以上によれば，原告らはいずれも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格を有するものであるが，その根拠は，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民であり，かつ，②Ｎ小学校に通学する児童の保護者である点に，原告Ｈ，同Ｉ及び同Ｊについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民である点に，原告Ｅについては，②Ｎ小学校に通学する児童の保護者である点に，それぞれ求められると認められる。
(2)争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
ア本件で原告らは，本件ぱちんこ屋がＮ小学校から１００メートル以内に存在するため，距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するところ，距離制限（位置基準）に係る各規定は，本件ぱちんこ屋の近隣住民として原告適格を認める原告らの根拠となる規定とは異なることから，本件ぱちんこ屋の近隣住民であることのみが原告適格の根拠として認められる原告Ｈ，同Ｉ及び同Ｊについて，上記距離制限（位置基準）違反の主張は自己の法律上の利益に関係のない違法をいうにとどまるのではないかが問題となる。
イ行訴法１０条１項が，取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないとしているのは，取消訴訟は行政庁による違法な公権力の行使による侵害からの原告の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であることから，取消訴訟における違法事由の主張は，原告の個人的利益に関係のある事項に限って認めるべきであって，これに関係のない事項の主張を許すことは上記取消訴訟の趣旨に反するものであるとの考えによるものといえる。このような見地からすれば，同項にいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法をいうと解される。


そうであるところ，本件では，原告らは本件営業許可処分が距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するものの，これら各規定は，先に説示したとおり，公立小学校に通学する児童もしくはその保護者に対して，健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を保護する趣旨を含むものではあるが，風俗営業に係る営業所（本件ぱちんこ屋）の近隣に居住する原告らが良好な風俗環境を享受する利益を保護する趣旨で設けられたものではないから，近隣住民として原告適格を有するにとどまる原告Ｈ，同Ｉ及び同Ｊが，距離制限（位置基準）の違反を主張するのは，同原告らの権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法を主張する場合に当たるものと解するのが相当である。
したがって，Ｎ小学校に子を通わせる保護者としての原告適格が認められず，近隣住民としての原告適格のみが認められる原告Ｈ，同Ｉ及び同Ｊは，「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件営業許可処分の取消しを求めるものにほかならないから（行訴法１０条１項），同原告らの主張は，その主張自体失当というべきである。したがって，本件営業許可処分の取消しを求める同原告らの請求は，その余の点を論ずるまでもなく理由がない。
(3)争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
ア営業所の範囲について
原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅ（以下「原告Ａら５名」という。）は，本件ぱちんこ屋の営業所が，Ｎ小学校の敷地から１００メートルの範囲内にあるため，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限（位置基準）に違反する旨主張するので，以下検討する。まず営業所の解釈について検討するに，距離制限（位置基準）に係る各規定は，風俗営業に係る営業所を教育施設等の敷地から１００メートル以内に設置してはならない旨を定めているところ，このような規制は，当該距離制限以内の地域においては風俗営業をしてはならないという，営業の自由に対する強い制約であるといえる。そうすると，営業所の範囲をむやみに拡大解釈すべきではなく，営業所に当たるか否かの判断は，風営法の目的が「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」であること（同法１条）にかんがみて，このような目的を有する風営法の規制を及ぼすべき施設か否かによって判断すべきであり，具体的には，当該風俗営業に係る施設との構造上の一体性，客の利用実態等機能的一体性及び管理者の同一性等を総合的に考慮し，当該風俗営業に係る客室を構成する部分と社会通念上一体とみられ，専ら当該風俗営業の用に供される施設と評価できる施設を営業所として評価するのが相当である。風営法解釈運用基準が，営業所とは，「客室のほか，専ら当該営業所の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいい，駐車場，庭等であっても，社会通念上当該建物と一体とみられ，専ら当該営業の用に供される施設であれば，営業所に含まれるものと解する」旨定めているのも，同様の趣旨によるものと解される。
以上にしたがって，原告Ａら５名の主張する各施設が営業所に当たるか否かを，以下検討する。
イ本件建物１階全体
原告Ａらは，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成しており，営業所に当たる旨主張する。しかしながら，本件建物１階全体が，構造上の一体性を有しているからといって当然に営業所と評価されるべきものではなく，本件ぱちんこ屋の客室部分とは区別されている部分ごとに，営業所に該当するか否かを検討しなければならない（現に，証拠（甲２，丙５）によれば，別紙１のとおり，本件建物１階中には，本件ぱちんこ屋と利用態様が明確に区分された本件建物２階以上の共同住宅部分の玄関等が存することが明らかである。）。
したがって，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成していることを理由とする原告Ａら５名の主張は理由がない。
ウ本件駐車場
別紙２ないし４のとおり，本件ぱちんこ屋は，本件建物の敷地南側に存在する交野市の市有地（α×番１４の土地。別紙３参照）及び片側一方通行１車線の府道γ線（本件道路）を隔てて，専用の駐車場（本件駐車場）を設置しているところ（丙１，当事者間に争いのない事実），被告は，本件駐車場が，本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有していないとして，営業所とは評価されない旨主張する。しかしながら，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋とは上記交野市の市有地及び本件道路を隔てて設置されているものの，当該市有地の幅はわずか３メートルにすぎないし，本件道路は，片側一方通行の１車線の道路であり，車道と歩道を区別するための縁石も設けられておらず，信号機も設置されていない上（甲１０の２，７４の６ないし１３），幅員も４．６メートルと比較的狭い（甲２）から，本件ぱちんこ屋の利用客は，当該市有地及び本件道路を自由に通って本件ぱちんこ屋と本件駐車場とを容易に往来できるのであって，本件駐車場と本件ぱちんこ屋は，極めて近接した位置にあると評価できる。また，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の名称が記載された看板が掲げられるとともに，本件ぱちんこ屋ののぼりも設置された本件ぱちんこ屋の専用駐車場であり（甲７４の７ないし１３），専ら本件ぱちんこ屋の利用客が使用していると推認できることや，一般に車で来店する客にとって駐車場の便宜は大きいことに照らすと，本件駐車場の存在は本件ぱちんこ屋の営業に少なからず寄与しているといえるから，機能的一体性も認められる。さらに，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の警備員によって警備もされていることから（原告らの主張に対し，被告は特に争っていない。），管理者も本件ぱちんこ屋と同一であると認めるのが相当である。
これらからすれば，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられ，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設といえるから，本件ぱちんこ屋の営業所に当たると評価するのが相当である。そうであるところ，証拠（甲４０，丙３）によれば，本件駐車場の大部分がＮ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在するものと認められる。
エ本件景品交換所


本件景品交換所は，本件建物１階部分に，本件ぱちんこ屋の営業所であることにつき争いのない倉庫部分と内壁を隔てて所在する福祉事務所とされている部分であり（丙５。別紙１参照），本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有している。また，本件建物の外壁には防犯カメラが複数設置されているところ，そのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口付近を撮影し，本件景品交換所に出入りする者等の様子が撮影された映像は，本件ぱちんこ屋の事務所内において確認できることとなっていること（甲４４の７，４７，８４，証人Ｒ）からすれば，本件ぱちんこ屋の管理者は，本件景品交換所についても本件ぱちんこ屋と一体として防犯上の管理をしていると評価できるし，本件ぱちんこ屋の従業員が本件景品交換所に定期的に出入りしていることが認められること（甲４８）もあわせ考えると，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は事業主体が異なるとはいえ，管理上の一体性を有しているといえる。さらに，本件景品交換所を利用する利用客は，本件ぱちんこ屋で獲得した景品を換金するためだけに本件景品交換所を訪れており，その他の目的で本件景品交換所を利用する客は皆無であると推認できること等からすると，本件景品交換所は，専ら本件ぱちんこ屋で行われるぱちんこ営業の用に供される施設であり，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体であると評価されるというべきである。そうであるところ，本件景品交換所は，Ｎ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在することは，当事者間に争いがない。
オ景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所の一部であることにつき争いのない倉庫部分及び洗浄室とは内壁を隔てて一個の建物（本件建物１階部分）内に存在しており（丙５。別紙１参照），構造的には一体であるといえる。もっとも，景品交換所周辺建物部分は，本件営業許可処分に係る申請書の添付図面においても，マンション専用ごみ置き場と表記されているのみであり（甲３，丙５），いかなる用途に用いられているか不明であるし，管理者も明らかではない（その用途や管理者を認めるに足る的確な証拠は存しない。）から，本件ぱちんこ屋との機能的一体性，管理上の一体性を認めることはできない。
原告Ａら５名は，景品交換所周辺建物部分の外壁の利用状況及び外観等を理由に，景品交換所周辺建物部分は営業所に当たることが推認できると主張するが，外壁の利用状況や外観等から直ちに内部の利用状況等を推認することはできず，原告Ａらの主張する点をもって，景品交換所周辺建物部分が営業所に当たるということもできない。したがって，景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所であるとは認められない。
カ本件建物敷地部分
本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の営業に係る事業系ごみの集積場として交野市に届出がされるとともに，ごみの集積場として使用されている（甲４５）。
そして，本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の所在する本件建物の敷地内にあり，構造上の一体性は有しているといい得るものの，本件ぱちんこ屋のごみ集積場として利用されていること自体は，風俗環境の悪化等とは何ら関係がないから，ごみの集積場として使用されていることをもって，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき性質を有しているとはいえない。したがって，本件建物敷地部分は，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設であるとは評価できない。
キ本件更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員らは，その営業時間の前後等に，本件ぱちんこ屋とは店舗を２軒隔て，本件建物から約３０メートル離れた場所に位置するＳ○号室（本件更衣室）で，着替えをするなどしていることが認められる（甲７３，７７，当事者間に争いのない事実）。そこで，本件更衣室が営業所と評価できるかについてみるに，本件更衣室は，本件建物から約３０メートル離れた位置にあることから，本件ぱちんこ屋との構造上の一体性は全くない。また本件更衣室は，本件ぱちんこ屋の従業員の着替え等のために使用されるにすぎず，本件ぱちんこ屋の客が本件更衣室を利用することは全くないし，風俗環境自体には何ら影響を及ぼす性質の施設とはいえない。したがって，仮に管理者が本件ぱちんこ屋と同一であったとしても，本件更衣室単体では，風営法の規制趣旨に該当しない施設であるというほかないから，本件更衣室は，社会通念上本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できない。
この点，原告Ａら５名は，風営法解釈運用基準によれば，営業所に更衣室が含まれることは明らかである旨主張する。確かに，風営法解釈運用基準は，営業所とは専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定しているところであるが，この解釈基準に営業所として例示されている各施設等は，風俗営業を営む客室と同一の建物内にあることが通常であることを前提として定められたものと解するのが相当である。そして，本件更衣室のように，本件ぱちんこ屋とは構造上一体と評価できないような離れた位置に所在する場合は，当然に営業所と評価されるものではなく，機能的一体性及び管理上の一体性等を考慮し，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設であるか否かをもって，営業所該当性を判断すべきである。
そうすると，先に判示したとおり，本件更衣室は風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設とはいえず，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できないから，営業所とは評価できず，原告Ａら５名の主張は理由がない。
ク小活
以上によれば，本件駐車場及び本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所に当たるとともに，Ｎ小学校の敷地から１００メートルの範囲内に所在すると認められるから，本件営業許可処分は，かかる距離制限規定に抵触する本件駐車場及び本件景品交換所を本件ぱちんこ屋の営業所として含んでいるにもかかわらず，その営業を許可した点において，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号に違反する違法があるというべきである。
３以上の検討結果によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は不適法であるから却下し，原告Ａら５名が本件営業許可処分の取消しを求める請求は理由があるからこれを認容し，その余の原告らが同取消しを求める請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行訴法７条，民訴法６４条本文，６５条１項本文，６１条を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官        田中健   治
裁判官        尾河吉   久
裁判官        板東恵   里
別紙訴訟費用負担表
１原告Ａの負担部分


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２日
判                決
原       告     三星電   子株式   会社訴訟代理人弁護士    濱      田    広    道同                    菅      野    典    浩同                    横      手        聡
被            告    特許庁長官
指定代   理人     綿    貫    浩      一同                    斉      藤    孝    恵同           橘         崇      生同           内    山              進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１４６４９号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品「携帯情報端末」に関する部分意匠につき，平成２４年７月５日を出願日とする意匠登録出願（意願２０１２－１５９８８号。パリ条約に基づく優先権主張・２０１２年１月６日（以下「優先日」という。），大韓民国。以下「本願」という。また，本願に係る意匠を「本願意匠」という。）をした。
原告は，平成２５年４月２４日付けで拒絶の査定を受け，同年７月３１日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１４６４９号事件）を請求した。特許庁は，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月１１日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２６年７月８日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態（甲１）
本願意匠の形態は，別紙第１のとおりであり，実線で表した部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分（以下「本願実線部分」という。）である。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，優先日前の平成２２年１２月２８日に出願され，平成２４年３月２日に登録され，優先日以降の同年４月２日に意匠登録公報が発行された意匠登録第１４３７２８２号の意匠（意匠登録に係る物品，携帯電話機。以下「引用意匠」といい，本願意匠に相当する正面パネル部分を「引用相当部分」という。別紙第２参照。また，本願意匠と引用意匠を併せて「両意匠」という。）に類似する意匠であり，意匠法３条の２の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。
審決が認定した本願実線部分と引用相当部分（以下，本願実線部分及び引用相当部分とを併せて「両部分」という。）の各形態の主な共通点及び相違点は以下のとおりである（以下，各共通点及び相違点を示す場合は，審決において付された符号を用いる。）。
共通点
「基本的構成態様として，
（Ａ）正面視において，前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形とし，側面視において，前面側に向けて，ごく
わずかに湾曲させている点，
において共通する。
具体的構成態様として，
（Ｂ）略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている
点，
（Ｃ）略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点，において共通する。」
相違点
「具体的構成態様として，
正面視において，
本願実線部分は，短辺の中央部をわずかに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大きい点，
側面視及び平底面視において，
本願実線部分は，本体部とパネル部の接合面がわずかに湾曲しているのに合わせて，パネル部の接合面を本体側にわずかに膨らませている態様であるのに対して，引用相当部分は，本体部とパネル部の接合面が直線であるため，
パネル部の本体側接合面は直線的に表れる点，
において相違する。」
第３原告主張の取消事由
以下のとおり，審決には，共通点及び相違点に関する評価に誤りがあり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから審決は取り消されるべきである。
１共通点に関する評価の誤り
審決は，基本的構成態様に係る共通点（Ａ），具体的構成態様に係る共通点（Ｂ）及び（Ｃ）は，本願実線部分及び引用相当部分の形態において基調を形成し，看者に共通の印象を強く与えるものであって，類否判断に支配的な影響を及ぼしている旨判断している。
しかし，以下のとおり，共通点（Ａ）ないし（Ｃ）は，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」であるため類否の判断で考慮すべきでないものであるか，又は，看者に異なった印象を与える部分を共通点としているものであり，看者に両意匠が共通であるとの印象を支配的に与える要素ではない。本願意匠のデザインと引用意匠のデザインとの間には相違点が存在する結果，本願意匠のデザインを見たときに看者が受ける全体的な印象と引用意匠のデザインを見たときに看者が受ける全体的な印象とは異なる。したがって，上記共通点（Ａ）ないし（Ｃ）が，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」とはいえない。審決は，共通点として考慮すべきでない点を共通点として取り上げ，それが類否判断に支配的な影響を及ぼすとして，その中に相違点を埋没させているのであり，判断枠組みの設定自体が不合理である。
共通点（Ａ）について
ア長辺と短辺の比率について
審決は，長辺と短辺の比率が，本願実線部分においても引用相当部分においても，約２対１であるとしている。
携帯情報端末（スマートフォン）は，手に持って耳にあてながら通話に使用することが想定される製品であり，通話中に手で持ちやすい形状でなければならないから，そのデザインは，通常，長辺と短辺の比率が約２対１となる（ただし，本願意匠の長辺は，短辺の２倍よりも若干短い。）。しかし，携帯情報端末であってもデザインは様々であり，実際に，消費者は，携帯情報端末のデザインを差別化して，商品購入の際の考慮要素にしている。携帯情報端末の中でもデザインが差別化され得るのは，長辺と短辺の比率が約２対１であるというような，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に差異があるからである。


したがって，意匠の類否を判断する際には，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に着目すべきであり，共通点（Ａ）のうち，長辺と短辺の比率が約２対１である点は，捨象して考えるべきであって，両意匠の類否判断を行うに際して支配的な影響を及ぼしているとはいえない。
れも携帯情報端末（スマートフォン）のものではない。
イ側面視でごく僅かに湾曲している点について
審決は，共通点（Ａ）のうち，「側面視において，前面側に向けて，ごくわずかに湾曲させている点」を共通点として挙げ，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」ことの一つの理由としている。しかし，後記のとおり側面視にも相違点が存在するために，側面視で看者に与える印象は異なるのであるから，この点を共通点として挙げ，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」ことの一つの理由とするのは，誤りである。
共通点（Ｂ）（長辺及び短辺の膨らみ）について
審決は，「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」を共通点（Ｂ）としているが，本願意匠と引用意匠とでは，膨らみの程度，曲率が異なっている。そのため，本願実線部分は，直線的で完全な長方形に近い形状をしているのに対し，引用相当部分は，曲線的な形状をしている。その結果，本願意匠は，ストレートでスマートな印象を与えるのに対して，引用意匠は，丸みを帯びてやわらかい印象を与える。したがって，長辺及び短辺の膨らみの程度・曲率の違いは，両意匠の全体的な印象を異ならせるものであるから，長辺及び短辺の膨らみがあることをもって，「看者に共通の印象を強く与える」と評価することは誤りである。
共通点（Ｃ）（四隅の丸み）について
審決は，「略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点」を，共通点（Ｃ）としているが，この点を共通点とすべきではない。すなわちのとおり，本願意匠と引用意匠とでは，長辺及び短辺の膨らみの程度並びに曲率が異なっているところ，パネル部の四隅はそれと連動して本願実線部分の全体的なデザインを形作り，その結果，全体的に，看者へ独特の印象を与えるデザインを構成しているのであるから，「四隅の丸み」の点だけを切り取って議論すべきではない。長辺及び短辺の膨らみと併せて，全体として見た場合に，本願実線部分が引用相当部分と類似しているかどうかを検討すべきである。
２相違点に関する評価の誤り
審決は，相違点につき，膨らみの大きさの相違はごく僅かなものであるから余り目立たず，共にパネル部四隅の丸みから連続する僅かな曲線をなし，直線に近いなめらかな印象を看者に与えるものであって，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない，と判断している。
しかし，短辺の膨らみの程度が異なることは，本願実線部分と引用相当部分を対比してみれば明らかであり，その相違は，「余り目立たず」とはいえない。引用相当部分の短辺は，曲がり方の度合いが大きいことから，看者に対して曲線的な印象を与えるのに対し，本願実線部分の短辺は直線状であるため，看者に対してストレートでスマートな印象を与える。また，本願実線部分においては，短辺の膨らみ具合が小さいことに加えて，長辺の大部分が直線となっており，長辺は，上端ないし下端に近い位置で湾曲するのみであるのに対し，引用相当部分は，長辺が全体的に曲線状になっており，両意匠には，長辺についても違いがある。このことも，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分が丸みを帯びた柔らかい印象を与える一因となっている。以上によれば，相違点が存在する結果，本願実線部分は，全体として直線的な印象を，引用相当部分は，曲線的な印象を与えている。審決は，本願実線部分の本体側接合面の膨らみはごく僅かであって，子細に観察して初めて看取できる程度のものであり，引用相当部分との当該部位における相違は，ほとんど類否判断に影響を与えるものではない旨判断している。
しかし，本願意匠においては，正面パネル部分が側面部にまで広がっている（甲９参照）ため，側面視においても，本願実線部分がデザインの一部として明確に観察される。
他方，引用意匠の正面パネルは側面部にまで広がっておらず，側面視においては厚みとしてしか観察されることはない。
以上のとおり，このように，側面視において，本願意匠と引用意匠とは，本願実線部分がデザインの一部として観察されるか否かの点で異なっているのであり，この相違を軽視すべきでない。そして，このような相違点が存在することは，両意匠の全体的な印象を異ならせる要因となっている。
まとめ
以上のとおり，相違点が存在することにより，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分は丸みを帯びた柔らかい印象を与えるものとなっている。また，相違点が存在し，本願意匠においては，正面パネル部分が側面部にまで広がっていることも相まって，看者が両意匠から受ける印象は，一層異なったものとなる。そして，携帯情報端末は日常的に使用するものであることから，細部についてまで日常的な観察の対象となる。また，携帯情報端末に旺盛な購買意欲を示す若者は多いが，それら若者は，携帯情報端末のデザインにおける微妙な差異についてもこだわり，自らが選んだ携帯情報端末を大切にする傾向がある。これらの事情を併せ考えると，上記の各相違点が，携帯情報端末（スマートフォン）の購買者に対して異なる印象を与えることは明らかである。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１共通点に関する評価の誤りについて
様々な形態の携帯情報端末等が存在する以上（乙１～１０），共通点に係る形態が「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」などとはいえるものではないし，以下のとおり，審決は，両部分の共通点と相違点をそれぞれ認定し，その評価をした上で，結果的には，両部分の共通点の形態において基調を形成し，看者に共通の印象を強く与えるものであるから，類否判断に支配的な影響を及ぼすところとなっているとしたものであって，審決の判断に誤りはない。
共通点（Ａ）について
ア長辺と短辺の比率について
携帯情報端末，スマートフォンや携帯電話機などの携帯情報端末等の物品分野においては，本体形状の縦横比が約３：１の携帯電話（乙１），前面パネル部を表示画面としつつ，操作パネルを兼ねているようにした携帯情報端末機等において，前面パネル部の縦横比が約３：１の携帯電話機（乙２）や約４：１強の無線電話機（乙３）等，様々な比率のものが存在している。


そうすると，携帯情報端末等の分野においては，長辺と短辺の長さの比率が，約２：１以外のものも数多く存在しており，様々な比率が存在する中においては，長辺と短辺の長さを約２：１とした比率に基づいた形状が，必ずしも「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」であるということはできない。また，長辺と短辺の長さを約２：１とした比率に基づいた形状は，一定程度の共通感をもたらすものであるから，両意匠を対比観察する場合において，「正面視において，前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形」と認定して共通点（Ａ）とした審決の認定に誤りはない。
イ側面視でごく僅かに湾曲している点について
前面パネル部を表示画面兼操作パネルとした携帯情報端末等においては，その出現以来本願出願直前までは，前面パネル部が前面側に湾曲していない平坦面（フラット面）の携帯情報端末等のみが存在していた（乙４，５）ところ，本願出願日の直前になって初めて前面パネル部が前面側に湾曲した（ラウンド面状の）もの（引用意匠及び乙６）が現れ，その後に本願意匠の出願がなされたのであるから，この状況下において，（前面パネル部を）側面視において，前面側に向けてごく僅かに湾曲させた点を共通点として挙げ，類否判断に支配的な影響を及ぼしていることの一つの理由とした審決の認定に誤りはない。
なお，原告が側面視につき相違点として主張する点は，審決においても相違点として取り上げて正当に評価しているのであるから，審決に誤りはない。
共通点（Ｂ）（長辺及び短辺の膨らみ）について
携帯情報端末等においては，前面パネル部の形状が，従来，角丸長方形状で，長辺及び短辺には膨らみがなく，直線状であったところ（乙７，８），本願出願時直前においては，短辺のみ膨らませている携帯情報端末等が出現しつつあり（乙９，１０），本願出願時点においては，大部分の携帯情報端末等の形状は角丸長方形で，短辺のみを膨らませたものが僅かに存在していたという状況であって，短辺だけでなく長辺においても，僅かに膨らませたものはほとんど存在せず，本願出願時では，両意匠に共通する特徴的な態様であって，「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」を共通点としたことに誤りはない。
そして，原告が主張する「膨らみの程度，曲率が異なっている」点については，審決においても，短辺の膨らみ具合の相違を抽出して認定し，その後，共通点と相違点のそれぞれの評価を行って判断しているのであるから，審決に誤りはない。
共通点（Ｃ）（四隅の丸み）について
本願出願時点において，パネル部の四隅に丸みを設けている携帯情報端末等のうち，両意匠ほどの大きな丸みを設けているものはなく，したがって，前面パネル部の四隅を大きな丸みとしている点を両意匠の共通点として挙げた審決の認定に誤りはない。
また，審決は，共通点（Ｃ）と併せて，正面視における具体的構成態様として，短辺の膨らみの相違点を抽出して認定し，その後，共通点と相違点のそれぞれの評価を行った後に，本願実線部分全体と引用相当部分全体の評価として判断した結果，「（両部分の）形態において，共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響が大きいというべきであるのに対して，相違点はいずれも微弱であって，相違点の印象は，共通点の印象を覆すには至らないものである」（審決書４頁２０行～２２行）として，本願意匠は，引用意匠に類似する，と結論付けており，審決の認定判断に誤りはない。
２相違点に関する評価の誤りについて
原告の主張は，両意匠を二つ並べ，両意匠の短辺のみに着目し，正面図同士のみで比較した場合のものにすぎない。両意匠の普通の観察状況，ごく一般的な使用状態での観察（例えば，斜めからの観察）によれば，本願の願書に添付した斜視図のように見え，両意匠共に短辺が湾曲している共通感は認識できるが，その曲率が異なっているとか，どちらが大きいかどうかは，把握し難い程度の差でしかない。審決は，この点につき，具体的構成態様の共通点（Ｂ）として「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」とし，かつ，具体的構成態様の相違点として「（正面視において，）本願実線部分は，短辺の中央部をわずかに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大きい点」と，正しく認定した後に，総合評価である両意匠の類否判断に及んでいるのであるから，審決の認定判断に誤りはない。
携帯情報端末等において，短辺だけでなく長
辺においても僅かに膨らませたものは，本願出願時では，両意匠に共通する特徴的な態様であったのだから，相違点の評価として，「膨らみの大きさの相違はごくわずかなものであるから余り目立たず，ともにパネル部四隅の丸みから連続するわずかな曲線をなし，直線に近いなめらかな印象を看者に与えるものであって，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない」（審決書３頁２４行～２７行）とした審決の認定判断に誤りはない。
幅は，図面上たった１ミリにも満たない幅であり，
その幅は，前面パネル部の前面部分の前面側に向けて，ごく僅かに湾曲している（ラウンド面の）突出部分の幅も含む幅であるはずであるから，その側面側まで回り込んでいる（側面にまで広がっている）部分の幅は，上記の幅以下であって，僅かなものである。したがって，相違点の評価として，「本願実線部分の本体側接合面の膨らみはごくわずかであって，子細に観察して初めて看取できる程度のものであり，引用相当部分との当該部位における相違は，ほとんど類否判断に影響を与えるものではない」（審決書４頁４行～７行）とした審決の認定判断に誤りはない。
原告は，携帯情報端末は日常的に使用するものであることから，細部についてまで，日常的な観察の対象となるほか，携帯情報端末に旺盛な購買意欲を示す若者は，携帯情報端末のデザインにおける微妙な差異についてもこだわる，などとも主張する。
確かに，携帯情報端末等は手に持つものであり，手元であらゆる方向から各部まで観察されるものではあるが，それは携帯情報端末等の判断基準であり，本願実線部分である，透明な前面パネルの形状のみについてそれほどこだわる若者がいるとは考えられず，その他の部分（本願意匠においては本願実線部分以外の部分）を含めて，携帯情報端末等の全体又は各部のデザインにこだわっていると見るのが相当であると考えられ，かつ，当該若者でさえ，その前面パネルのみを原告が主張するところまで細かく判断することもないであろうから，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本願意匠と引用意匠とは類似するので，本願意匠は意匠法３条の２の規定により意匠登録を受けることはできないとした審決の判断には誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


１類否判断の前提となる事実
本願意匠と引用意匠が，それぞれその意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
本願実線部分と引用相当部分は，共に携帯型の端末機の前面パネル部であって，その用途及び機能が共通し，位置，大きさ，及び範囲が一致することは当事者間に争いがない。
本願実線部分と引用相当部分（Ａ）
及び（Ｂ）が存在すること（ただし，原告は，共通点（Ａ）につき，本願意匠の長辺は短辺の２倍よりも若干短く，正面視や側面視で受ける印象は異なること，共通点（Ｂ）につき，膨らませ方が異なることをそれぞれ指摘している。），及び，
あることは当事者間に争いがない。
また，本願実線部分（甲１）と引用相当部分（甲８）とを対比すると，略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点において共通する（共通点（Ｃ））ことが認められる。
２両意匠の類否判断
共通点について
携帯情報端末の性質，用途，使用方法に照らすと，需要者が携帯情報端末を観察する際には，携帯情報端末の全体の形状，及び一見して目に入り，かつ，操作の際に最も使用頻度が高いものと考えられるパネル画面等の正面視の形状，並びにこれらのまとまりが最も注意を惹く部分であるということができる。
そして，本願意匠が携帯情報端末の前面パネル部に関する部分意匠であることに鑑みると，本願意匠と引用意匠とを全体として観察した場合，意匠全体の支配的な部分を占め，全体として一つの意匠的なまとまりを形成し，需要者に視覚を通じて一つの美感を与えて，需要者の注意を強く惹くのは，正面視における形状及び携帯情報端末全体の形状に関わる部分の形状であるというべきである。
本願実線部分と引用相当部分における基本的構成態様の共通点である前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形とした点（共通点（Ａ）），具体的構成態様である略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点（共通点（Ｂ））及び略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点（共通点（Ｃ））は，いずれも携帯情報端末全体の形状に関わる部分に関するもので，かつ，正面視における共通点であり，側面視において，前面側に向けて，ごく僅かに湾曲させている点（共通点（Ａ））は，携帯情報端末全体の形状に関わる部分における共通点である。
加えて，共通点（Ｂ）につき，本願出願前には同様の形状の携帯情報端末等があまり見られなかったこと（乙７～１０）も併せ考えると，上記の各共通点は類否判断に極めて大きな影響を及ぼすものといえる。他方，正面視において，本願実線部分は，短辺の中央部を僅かに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大きい点。
しかし，膨らみの大きさの相違は，正面視において両意匠を対比して観察した場合に看取し得るものではあるが，その程度はごく僅かなものにすぎず，例えば斜め方向から観察した際にはその差異は大きなものではないのであって（甲１及び８の各斜視図参照），携帯情報端末全体の形状から生じる美感に与える影響については大きいものとはいえない。
そして，上記の点に加え，原告の主張する四隅の丸みの付け方が異なる点
を併せてみても，
本願実線部分及び引用相当部分の短辺及び長辺は，いずれも直線と比較してやや丸みを帯びた印象を看者に与え，正面視全体としてみても，両部分ともにやや丸みを帯びた長方形の形状であるとの美感を共通して与えるものというべきであるから，上記相違点等は，需要者の視覚を通じて起こさせる全体から生じる美感に与える影響は少ないものといえる。
したがって，上記相違点等は，類否判断に大きな影響を及ぼすものとは認められない。
，本願意匠において需要者の注意を強く惹くのは，
正面視における形状及び全体の形状に関わる部分であるというべきところ，側面視及び平底面視に係るものであり，需要者の注意を強く惹く部分とはいえない。
しかも，両部分は，側面視において，前面側に向けて，ごく僅かに湾曲させている点についても共通しており（共通点（Ａ）），この点が類否判断に大本願実線部分の本体部とパネル部の接合面が僅かに湾曲しているのに合わせて，パネル部の接合面を本体側に僅かに膨らませている点については，引用相当部分と比較したその膨らみの程度の差はごく僅かなものにすぎない。は，類否判断に大きな影響を与えるものではない。
小括
以上によれば，両特段需要者の注意を惹
くものではなく，類否判断に及ぼす影響は大きいとはいえず，上記各相違点
が，共通点から得られる美感の共通性を凌駕するも
のであるとは認められない。
よって，本願意匠と引用意匠の形態は類似するものというべきである。
原告の主張について
ア原告は，意匠の類否を判断する際には，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に着目すべきであり，共通点（Ａ）のうち，長辺と短辺の比率が約２対１である点は，捨象して考えるべきである旨主張する（前記第３の１ア）。
しかし，本願出願前に前面パネル部の縦横比が約３：１の携帯電話機（乙２）や約４：１強の無線電話機（乙３）が存在しているところ，これらは，前面パネル部をタッチパネルとして機器を操作する携帯型の電子情報機器である点で本願に係る携帯情報端末と共通していることに照らすと，長辺と短辺の比率が約２対１であるとの点が，本願意匠に係る物品について通常の形状であるということはできない（なお，原告は，本願意匠の長辺は短辺の２倍よりも若干短いことを指摘するが，その比率を約２対１とみることを妨げるような相違があるとは認められないし，両意匠から生じる美感に相違をもたらすものでもない。）。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，   引用相当部分
の短辺は，曲がり方の度合いが大きいことから，看者に対して曲線的な印象を与えるのに対し，本願実線部分の短辺は直線状であるため，看者に対してストレートでスマートな印象を与えるほか，本願実線部分は，長辺の大部分が直線となっており，長辺は，上端ないし下端に近い位置で湾曲するのみであるのに対し，引用相当部分は，長辺が全体的に曲線状になっているため，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分が丸みを帯びた柔らかい印象を与える一因となっている，加えて，パネル部の四隅は長辺及び短辺の膨らみの程度並びに曲率が異なっていることと連動して本願実線部分の全体的なデザインを形作り，その結果，全体的に，看者へ独特の印象を与えるデザインを構成
している


平成２９年（行ヒ）第４２３号鳴門市競艇従事員共済会への補助金違法支出損
害賠償等請求事件
令和元年１０月１７日第一小法廷判決
主      文
１原判決中，上告人鳴門市長に対する請求に関する部
分を破棄し，同部分につき，被上告人らの控訴を棄
却する。
２(1)原判決中，上告人鳴門市公営企業管理者企業局長
に対し，Ａに対して損害賠償請求をすることを求
める請求に関する部分を破棄する。
(2)第１審判決中，Ａに対して損害賠償請求をするこ
とを求める請求のうち，同人による補助金の交付
決定への関与を違法な財務会計上の行為として損
害賠償請求をすることを求める請求に関する部分
を取り消し，同請求に係る訴えを却下する。
(3)Ａに対して損害賠償請求をすることを求める請求に関する被上告人らのその余の控訴を棄却する。
３上告人鳴門市公営企業管理者企業局長のその余の上告を棄却する。
４上告人鳴門市長に対する請求に関する訴訟の総費用
は被上告人らの負担とし，上告人鳴門市公営企業管
理者企業局長に対する請求に関する訴訟の総費用は，
これを２分し，その１を同上告人の負担とし，その
余を被上告人らの負担とする。
理      由
第１本件の事実関係の概要等
１本件は，鳴門競艇従事員共済会（以下「共済会」という。）から鳴門競艇臨時従事員（以下「臨時従事員」という。）に支給される離職せん別金に充てるため，鳴門市（以下「市」という。）が平成２２年７月に共済会に対して補助金（以下「本件補助金」という。）を交付したことが，給与条例主義を定める地方公営企業法３８条４項に反する違法，無効な財務会計上の行為であるなどとして，市の住民である被上告人らが，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，上告人市長を相手に，当時の市長の職に在った者に対して損害賠償請求をすることを求めるとともに，上告人鳴門市公営企業管理者企業局長（以下「上告人管理者」という。）を相手に，当時の市の企業局長及び企業局次長の各職に在った者らに対して損害賠償請求をすること等を，それぞれ求める住民訴訟である。第１次控訴審は，本件補助金の交付が実質的に臨時従事員に対する退職金支給としての性格を有していることは否定できないものの，臨時従事員の就労の実態につき，退職手当を受領するだけの実質が存在すること等からすれば，給与条例主義の趣旨に反するとはいえないなどとして，被上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとしたが，第１次上告審は，本件補助金を交付した当時，臨時従事員に対して離職せん別金又は退職手当を支給する旨を定めた条例の規定はなく，本件補助金の交付は，給与条例主義を潜脱し，地方自治法２３２条の２に違反する違法なものというべきであるなどとして，第１次控訴審判決を破棄し，本件を原審に差し戻した（最高裁平成２５年（行ヒ）第５３３号同２８年７月１５日第二小法廷判決・裁判集民事２５３号７１頁）。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)市は，鳴門市公営企業の設置等に関する条例（平成１６年鳴門市条例第３８号）により，モーターボート競走法に基づくモーターボート競走の開催及びこれに附帯する業務を行うため，競艇事業を設置し，同事業に地方公営企業法の規定の全部を適用している。
市は，上記の条例により，競艇事業を含む公営企業の各事業を通じて管理者１人を置き，その職名を企業局長としている。企業局長は，鳴門市企業局補助金等交付規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第９号）に基づく補助金等の交付決定をする権限を有している。平成２２年当時，Ｂは市長，Ｃは企業局長，Ａは競艇事業担当の企業局次長（以下，単に「企業局次長」という。）の各職に在った。(2)臨時従事員の採用は，鳴門競艇臨時従事員就業規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第２７号）に基づき，企業局長が，選考に合格して登録名簿に登録された採用候補者に対し，個々の就業日を指定した採用通知書により通知する日々雇用の形式により行われていた。臨時従事員の身分については，地方公務員法２２条５項の臨時的任用による同法３条２項の一般職の地方公務員であると理解され，これを前提とする運用がされていた。
(3)市は，地方公営企業法３８条４項の規定に基づき，企業職員の給与の種類及び基準を定めることを目的として，鳴門市企業職員の給与の種類及び基準に関する条例（昭和４１年鳴門市条例第５９号。以下「給与条例」という。）を制定している。給与条例は，企業職員で常時勤務を要するもの等を「職員」として，勤務期間６月以上で退職した場合等に退職手当を支給する旨を定め（２条１項，３項，１５条），非常勤職員については，「職員」の給与との権衡を考慮し，予算の範囲内で給与を支給する旨を定めている（１８条）。


鳴門競艇臨時従事員就業規程（平成２５年鳴門市企業管理規程第３号による改正前のもの）は，臨時従事員の賃金は日給とし，基本給及び手当を支給する旨を定め，その種類，金額等は，鳴門競艇臨時従事員賃金規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第２８号。平成２５年鳴門市企業管理規程第１号による改正前のもの。以下「賃金規程」という。）において定められていたところ，賃金規程上，臨時従事員の賃金の種類として，基本給，職務給，記録手当，時間外手当，調整手当，通勤手当及び特別手当が定められ，退職手当は定められていなかった。(4)競艇事業の雇用において臨時的任用による採用が繰り返されてきたことを背景として，全国のモーターボート競走場（以下，単に「競走場」という。）では，臨時的任用により採用された従事員によって労働組合が結成され，団体交渉が行われた結果，昭和４０年頃，各労働組合と競艇事業の施行者である地方公共団体との間で労働協約が締結され，上記従事員に対して離職せん別金が支給されるようになった。市においても，臨時従事員で結成された労働組合（以下「本件組合」という。）との間で同様の労働協約が締結され，その頃から，離職せん別金の支給が行われていた。なお，平成１５年度までは，全国の２４競走場の全てで離職せん別金が支給されていたが，その支給を条例により制度化しているのは１競走場であった。その後，６競走場で経営合理化のために離職せん別金の支給自体が廃止され（施行者の民間会社への委託によるものを含む。），平成２２年度において，離職せん別金を支給しているのは１８競走場であったが，このうち，その支給を条例により制度化しているのは２競走場であった。
(5)ア共済会は，臨時従事員の相互共済により福利厚生及び互助融和を図ることを目的として，臨時従事員で法定月間開催日数以上雇用される者（会員）と市企業局の職員（特別会員）とで組織される団体である。共済会は，鳴門競艇従事員共済会規約（以下「共済会規約」という。）に基づく事業の一つとして，懲戒による離職の場合を除き，離職又は死亡により登録名簿から抹消された会員又はその遺族に対し，離職時の基本賃金（日額賃金）に在籍年数及びこれを基準とする支給率を乗ずるなどして算出した離職せん別金を支給していた。なお，共済会規約は，企業局次長の職に在る者を会長とする旨を定めており，平成２２年当時の会長は，企業局次長であるＡであった。
イ鳴門市企業局補助金等交付規程（平成２５年鳴門市企業管理規程第４号による改正前のもの）及び鳴門市競艇従事員共済会離職せん別金補助金交付要綱は，鳴門市競艇従事員共済会離職せん別金補助金（以下「離職せん別金補助金」という。）の申請，決定等に関し必要な事項を定めていたところ，上記の要綱において，離職せん別金補助金は，共済会が臨時従事員の離職に伴い支給する離職せん別金に要する経費を補助の対象とし，その額は，離職せん別金に係る計算式と連動した計算式により算出された金額の範囲内とされていた。(6)ア行政実例においては，臨時的任用により採用され常用の身分関係のない競艇事業等の従事員に対し，永年勤続に対する功績報償としての退職手当に相当する退職金を支給する義務はないとされている（昭和４８年１２月１４日自治公一第５９号全国モーターボート競走施行者協議会会長あて公務員第一課長回答，昭和３６年５月２４日自治丁公発第４０号全国競輪施行者協議会会長あて自治省公務員課長回答）。
イ平成１８年３月の市議会の予算特別委員会総務分科会において，委員から離職せん別金補助金につき改善を求める発言がされた際，市企業局の担当者は，総務省から離職せん別金補助金は退職金ではないかと指摘され，その改善を指導されており，本件組合との交渉の中で検討していきたい旨を回答した。また，平成２０年３月の市議会の予算決算委員会第一分科会において，委員から，離職せん別金補助金は４０年以上前にできた制度であり，競輪事業において臨時的任用により採用された従事員に対する退職金が問題とされた例もあるから考えなければならないとの指摘があった。
ウ平成２２年２月の市議会の産業建設委員会において，委員から離職せん別金の支給を問題視する発言がされたのに対し，当時の企業局次長（Ａの前任者）は，離職せん別金は退職金ではないが，その支給について法的な根拠があるわけではなく，本件組合との団体交渉の結果によるものである旨を説明した。また，同年３月の市議会の予算決算委員会第一分科会において，委員から離職せん別金補助金についての説明を求められたのに対し，市企業局の担当者は，離職せん別金は共済会の制度として支給しているものであり，違法性はないと考えているが，その支給が好ましくないと指摘されていたこともあり，本件組合に対して見直し案を提示している旨を回答した。
(7)ア市長であるＢは，平成２２年度の競艇事業の予算（以下「本件予算」という。）を市議会に提出し，市議会の議決を得た。本件予算には，共済会に対して離職せん別金補助金を支出することがその内容として含まれていた。イ共済会の会長であるＡは，平成２２年６月３０日，企業局長であるＣに対し，離職せん別金補助金１億０４５７万３７２２円（本件補助金）の交付を申請し，Ｃは，同年７月７日，その交付を決定した（以下，この決定を「本件交付決定」という。）。Ａは，企業局次長として，本件交付決定の決裁に関与した。ウ本件補助金は，平成２２年７月３０日，専決権者である競艇企画管理課長の支出命令により，共済会に対して交付された。共済会は，同年６月３０日付けで登録名簿から抹消された臨時従事員３２名に対し，本件補助金の全額を用いて，合計１億０８１８万２２２２円の離職せん別金を支給した。上記離職せん別金の原資に占める本件補助金の割合は約９７％であった。
(8)市と本件組合との間の交渉の結果，平成２５年３月末をもって離職せん別金を廃止する労働協約が締結され，同年４月以降，市において，臨時従事員に対する離職せん別金は支給されていない。
３原審は，上記事実関係等の下において，上告人市長を相手に当時の市長であったＢに対して損害賠償請求をすることを求める請求並びに上告人管理者を相手に当時の企業局長であったＣ及び当時の企業局次長であったＡに対して損害賠償請求をすることを求める各請求につき，要旨次のとおり判断して，これらをいずれも認容した。
(1)Ｂは，市長として，違法な本件補助金の交付を予算に計上しないようにすべき職務上の義務を負っていたというべきである。Ｂは，これを怠り，本件予算を調製したことによって，本件補助金相当額の損害を市に与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償義務を負う。


(2)Ｃは，企業局長として，違法な本件補助金の支出を回避すべき職務上の義務を負っていたというべきである。Ｃは，これを怠り，本件交付決定をしたことによって，本件補助金相当額の損害を市に与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
(3)Ａは，共済会の会長として本件補助金の交付を申請しながら，企業局次長として本件交付決定の決裁に関与したところ，企業局長を補助すべき立場にある企業局次長として，違法な本件補助金の支出を回避すべき職務上の義務を負っていたというべきである。Ａは，これを怠り，本件補助金相当額の損害を市に与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
第２上告代理人橋本勇ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
原審の前記第１の３(2)の判断は是認することができるが，同(1)及び(3)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。１当時の市長に対して損害賠償請求をすることを求める請求について(1)地方公営企業法は，同法８条１項各号により地方公共団体の長の権限として留保された事項及び法令に特別の定めがある事項を除き，管理者が，地方公営企業の業務を執行し，当該業務の執行に関して当該地方公共団体を代表するものとしている（同条）。そして，同法は，管理者と地方公共団体の長との関係について，地方公共団体の長は，住民の福祉に重大な影響がある地方公営企業の業務の執行に関しその福祉を確保するため必要があるとき又は当該管理者以外の地方公共団体の機関の権限に属する事務の執行と当該地方公営企業の業務の執行との間の調整を図るため必要があるときには，管理者に対し，地方公営企業の業務の執行について必要な指示をすることができるものとしている（１６条）。これらの規定に鑑みれば，地方公共団体の長の管理者に対する一般的指揮監督権は排除されており，地方公営企業の業務の執行は，原則として管理者に委ねられているということができる。
また，地方公営企業法は，地方公営企業の経理はその事業ごとに特別会計を設けて行うものとし（１７条），その経費は原則として当該地方公営企業の経営に伴う収入をもって充てなければならないとしている（１７条の２第２項）ところ，同法は，地方公営企業の予算について，毎事業年度における業務の予定量並びにこれに関する収入及び支出の大綱を定めるものとしており（２４条１項），地方公営企業の予算は，当該地方公営企業を効率的に経営し，その経済性を発揮するという観点から，収入及び支出の大枠を定めるものにすぎない。そして，地方公共団体の長の権限として，地方公営企業の「予算を調製すること」が留保されているものの（８条１項１号），管理者は，予算の原案や予算に関する説明書を作成して，地方公共団体の長に送付することとされ（９条３号，４号），地方公共団体の長は，管理者が作成した予算の原案に基づいて，地方公営企業の予算を調製し，議会の議決を経なければならないものとされている（２４条２項）。
そうすると，地方公共団体の長は，地方公営企業の予算を調製するに当たり，当該地方公営企業の業務執行の権限を有する管理者が作成した予算の原案を尊重することが予定されているというべきである。このことは，地方公共団体が経営し，条例により地方公営企業法の規定を適用する企業についても同様である。(2)本件補助金は，実質的には，市が共済会を経由して臨時従事員に対し退職手当を支給するために共済会に対して交付したものというべきであり，その交付は，地方自治法２０４条の２及び地方公営企業法３８条４項の定める給与条例主義を潜脱するものであるといわざるを得ないから（前掲最高裁第二小法廷判決），本件予算は，共済会に対する離職せん別金補助金の支出という違法な内容を含むものであったということができる。しかしながら，上記支出が違法であるのは，臨時従事員に対して離職せん別金又は退職手当を支給する条例上の根拠がないこと等によるものであり，本件予算の項目や明細から上記支出が違法であることが明らかであったわけではなく，Ｂが，本件予算の調製に当たり，上記支出が違法であると現実に認識していたともうかがわれない。また，離職せん別金補助金を交付するか否かは企業局長が決定するものであって，競艇事業における収入及び支出の大枠を定めたものである本件予算の調製により本件補助金が交付されたという直接の関係にあるということもできない。
以上によれば，当時の市長であるＢが，市に対し，共済会に対して離職せん別金補助金を支出する内容を含む本件予算を調製したことを理由として，不法行為に基づく損害賠償責任を負うということはできない。
(3)以上と異なる見解に立って，当時の市長であるＢに対して損害賠償請求をすることを求める請求を認容した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。２当時の企業局長に対して損害賠償請求をすることを求める請求について(1)臨時従事員に対する離職せん別金の支給は，昭和４０年頃から長年にわたって行われており，離職せん別金補助金の申請，決定等について，鳴門市企業局補助金等交付規程や鳴門市競艇従事員共済会離職せん別金補助金交付要綱が定められていたことに照らせば，市企業局は，組織として，臨時従事員に対して離職せん別金が支給されることを前提として市の競艇事業を運営してきたということができる。


しかしながら，地方公営企業の管理者は，地方公営企業の業務を執行し，当該業務の執行に関して地方公共団体を代表し（地方公営企業法８条），業務に関して企業管理規程を定める権限も付与されている（同法１０条）のであるから，管理者である企業局長は，市の競艇事業に関する企業管理規程や従前の運用にかかわらず，その業務の執行の適正を確保すべき地位にあるというべきである。また，臨時的任用により採用され常用の身分関係のない競艇事業等の従事員に対しては，退職手当を支給する義務はないとした行政実例があり，市企業局の担当者の説明によれば，総務省は，離職せん別金補助金が退職金ではないかと指摘して，その改善を指導していたというのである。これらに加え，市議会の委員会においても，繰り返し，離職せん別金の支給を問題視する発言や離職せん別金補助金の改善を求める発言がされ，平成２２年３月にも，離職せん別金補助金についての説明を求められていたこと等も併せ考えると，本件交付決定当時，企業局長であるＣが，共済会に対して離職せん別金補助金を交付することに法律上の問題はないものと信ずべき状況にあったということはできない。さらに，本件における離職せん別金の原資に占める本件補助金の割合は約９７％に及んでいたのであり，離職せん別金補助金は，その形式及び内容に照らし，市が条例上の根拠がなければ本来支給することのできない退職手当を，共済会を経由して臨時従事員に支給するためのものであると評価されてもやむを得ないものであったということができる。本件交付決定の当時，多数の競走場において，市と同様に離職せん別金が支給されていたとはいえ，その支給を条例により制度化している競走場もあったというのであり，当時の企業局長であるＣにおいて，離職せん別金補助金の適法性を改めて確認したならば，臨時従事員に対して離職せん別金又は退職手当を支給する条例上の根拠がないことを認識することは十分に可能であったというべきである。
これらの事情に照らせば，当時の企業局長であるＣには，本件交付決定について，その適法性を確認して違法な支出を回避すべき職務上の注意義務を尽くさなかった過失があったというべきである。Ｃは，違法な本件交付決定をしたことにより，市に対して本件補助金相当額の損害を与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
(2)以上によれば，当時の企業局長であるＣに対して損害賠償請求をすることを求める請求を認容した原審の判断は是認することができ，これに関する論旨は理由がない。
３当時の企業局次長に対し，怠る事実に係る相手方に対するものとして損害賠
償請求をすることを求める請求について
(1)被上告人らは，当時の企業局次長であるＡが本件交付決定に当たりその責任を十分に果たさなかったなどとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，上告人管理者を相手に，Ａに対する損害賠償請求権の不行使が違法な怠る事実であるとして，怠る事実に係る相手方に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求と，Ａが本件交付決定の決裁に関与したことが違法な財務会計上の行為であるとして，これを行った当該職員に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求とを選択的に申し立てているところ，原審は，そのうち，怠る事実に係る相手方に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求を全部認容したものである（前記第１の３(3)）。しかしながら，離職せん別金補助金の交付決定をする権限を有するのは企業局長であり，本件交付決定についても，当時の企業局長であるＣが，その権限に基づいて判断したものである。当時の企業局次長であるＡは，本件補助金を交付するか否かを決定する権限を有しないのであるから，企業局次長が企業局長による適正な職務執行を補助すべき立場にあることをもって，直ちに本件交付決定がされることを回避すべき義務を負っていたということはできない。Ａは，共済会の会長として本件補助金の交付を申請しているが，Ａが共済会の会長であったのは，共済会規約が企業局次長の職に在る者を会長とする旨を定めていたからであるにすぎない上，Ａが本件補助金の違法性を認識しながらあえてその交付申請をしたといった事情はうかがわれない。また，Ａが本件交付決定の決裁に関与したためにＣが本件補助金を交付するか否かについての判断を誤ったといった事情もうかがわれない。以上によれば，当時の企業局次長であるＡが，市に対し，本件交付決定に関与したことを理由として，不法行為に基づく損害賠償責任を負うということはできない。
(2)以上と異なる見解に立って，当時の企業局次長であるＡが本件交付決定の決裁に関与した行為につき損害賠償義務を負うとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，怠る事実に係る相手方に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求を認容した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。第３当時の企業局次長に対し，当該職員に対するものとして損害賠償請求をす
ることを求める請求について
被上告人らが，上告人管理者を相手に，Ａに対して損害賠償請求をすることを求める請求のうち，当該職員に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求については，住民訴訟の対象とされる事項は，地方自治法２４２条１項に定める公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担又は公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実に限られており（同法２４２条の２第１項），Ａが本件交付決定の決裁に関与したことがこれらの行為又は事実に当たらないことは明らかであるから，本件訴えのうち上記請求に係る部分は不適法というべきである。
第４結論


以上のとおりであって，原判決中，上告人市長に対する請求に関する部分は破棄を免れず，当該部分に関する被上告人らの請求は理由がなく，これを棄却した第１審判決は正当であるから，当該部分につき，被上告人らの控訴を棄却すべきである。また，原判決中，上告人管理者に対する請求に関する部分のうち，怠る事実に係る相手方に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求を認容した部分は破棄を免れず，当該部分に関する被上告人らの請求は理由がなく，これを棄却した第１審判決は正当であるから，当該部分につき，被上告人らの控訴を棄却すべきである。そして，被上告人らが，上告人管理者を相手に当該職員に対するものとしてＡに対して損害賠償請求をすることを求める請求に係る訴えは不適法であるから，当該請求を棄却した第１審判決を取り消して，上記訴えを却下することとする。これに対し，上告人管理者を相手にＣに対して損害賠償請求をすることを求める請求を認容した原審の判断は是認することができ，これに関する同上告人の上告は理由がないから，これを棄却することとし，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，これを棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官池上政幸の補足意見がある。
裁判官池上政幸の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，当時の企業局長であるＣの過失について，第１次上告審の判断を踏まえて，次のとおりの意見を補足しておきたい。１市の競艇事業には，地方公営企業法の規定が適用され，その企業職員の給与は，給料及び手当とし（同法３８条１項），その給与の種類及び基準は，条例で定めなければならない（同条４項）とされている。この規定に基づき，給与条例１８条は，企業職員のうち，非常勤職員について，常時勤務を要する職員の給与との権衡を考慮し，予算の範囲内で給与を支給する旨を定めている。しかし，臨時従事員は，個々の就業日として指定された一日を単位とする雇用の形式で採用された企業職員であるから，その就労実態等にかかわらず給与条例１５条の定める退職手当の支給要件（勤務期間６月以上で退職した場合等）を満たすものではないとされている以上，常時勤務を要する職員の給与との権衡を考慮しても，臨時従事員に対し，給与条例１８条に基づき退職手当を支給することができるとはいい難い。本件交付決定当時，他に臨時従事員に対して離職せん別金又は退職手当を支給する旨を定めた条例の規定はなく，同法３８条４項が給与条例主義による規定であることを前提とする以上，臨時従事員に対してこれらを支給することは，条例上予定されていなかったというほかない。
他方，地方公営企業等の労働関係に関する法律は，企業職員が労働組合を結成し，労働組合が賃金その他の勤務条件について団体交渉を行い，労働協約を締結する権利を認めており，本件においても，市の企業局長は，本件組合との間で，臨時従事員に対して離職せん別金を支給することを内容とする労働協約（以下「本件協約」という。）を締結している。しかしながら，条例に抵触する労働協約の内容は，議会による条例の改正等がなされるまで効力を有しない（同法８条４項）のであるから，上述のとおり，臨時従事員に対して離職せん別金を支給することが条例上予定されておらず，給与条例主義を定める地方自治法２０４条の２の規定が企業職員にも適用されることを前提とする以上，本件協約の内容は，これに抵触して，条例の改正等がなされるまで効力を有しないと解され，市企業局は，本件交付決定当時，本件協約に基づいて離職せん別金を支給すべき義務を負っていなかったものといわざるを得ない。
もっとも，以上の点について，総務省等から明確な見解は示されておらず，昭和４０年頃に締結され維持されてきた本件協約が効力を有しないと認識することが容易であったとまではいい難く，現に，市の企業局は，そのような認識のないまま，本件協約を継続してきたことがうかがわれる。


主           文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理           由
（犯罪事実）
被告人は，暴力団であるＡ組組長であったが，同組若頭であった被害者が，賭博による多額の借金を負いながら，なお賭博を止めないなど，自己の意に沿わない言動を繰り返したことに立腹し，被害者を殺害しようと考え，同組組長代行であったＢ（平成２４年７月２１日死亡），同組副組長であった分離前の相被告人Ｃ，同組本部長であった分離前の相被告人Ｄ及び同組組員であった分離前の相被告人Ｅと共謀の上，平成２０年６月２１日午前５時頃から同日午前６時３０分頃までの間に，殺意をもって，福岡市a区bc丁目d番e号付近路上において，被害者（当時３０歳）に対し，Ｅが，Ｃに背後から羽交い絞めにされていた被害者の腹部及び背を向けて膝をつ   いてい   た被害   者の背   部をペ   ティナ   イフ様   の刃物   （以下   「本件   刃物」   という。）で突き刺し，さらに，同所から福岡県糟屋郡f町gh丁目i番j号の駐車場（以下「本件駐車場」という。）までの福岡県内を移動中の自動車（以下「本件車両」という。）内において，Ｄが，倒れていた被害者の首にコード様のものを巻いて絞め付け，よって，その頃，本件車両内において，被害者を死亡させて殺害した。
（争点に対する判断）
１争点等
本件の争点は，被告人とＢ，Ｃ，Ｄ及びＥ（以下「共犯者ら」という。）との間に被害者を殺害する共謀があったかである。検察官は，被告人が共犯者らに対して被害者の殺害を指示したなどとして，被告人と共犯者らとの間に被害者を殺害する共謀があり，被告人に殺人罪が成立すると主張するのに対し，弁護人は，被告人は共犯者らに対して被害者の殺害を指示しておらず，共犯者らと被害者の殺害について共謀していないとして，被告人に殺人罪は成立しない旨を主張する。
２前提事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
⑴本件当時，Ａ組における被告人及び共犯者らの序列は，被告人が最も高く，次いでＢ，被害者，被害者と同格か被害者に次いでＣ，次いでＤ，Ｅの順であった。
⑵被告人は，被害者を高く評価し，Ａ組の若頭としていたが，被害者は，遅くとも平成１９年頃には賭博を繰り返して他の暴力団に属する者からも多額の借金をするようになり，被告人は多数回にわたりその肩代わりをし，その金額は合計１億円を超えるに及んだ。被害者は，被告人が再三注意しても賭博を止めず，借金の取立てに来た者に対して，「ないものはない」などと開き直ったり，被告人に対して，借金をした相手のところに火炎瓶を投げ込んでくるなどと言ったりしたことから，被告人は，被害者をどうにかしなければいけない旨を日常的に口にするようになった。
⑶被害者は，平成２０年６月２０日，Ａ組の上位団体である暴力団の会長の紹介で福岡市a区bc丁目d番e号の病院（以下「本件病院」という。）に入院していたが，被告人は，同日，被害者のもとに借金の取立てに行った他の暴力団に属する者から，電話で，被害者が開き直って暴れた旨を聞いて激怒し，被害者に電話をかけて叱り，Ｃ及びＢにも電話をかけて，「反省させろ」などと言った。
⑷翌２１日明け方，Ｃは，被告人から電話を受け，自動車で本件病院に向かった。同じ頃，Ｄは，Ｂから電話で呼び出され，本件車両でＢを迎えに行き，共に本件病院に向かった。その際，Ｂは，興奮した様子で本件刃物を振り回し，「やらないかん」などと言った。また，同じ頃，Ｅは，Ｂから電話で場所を指示され，自動車で本件病院にほど近い同市   a区kl丁目m番n号の駐車場（以下「スーパー駐車場」という。）に向かった。
⑸共犯者らは，スーパー駐車場に駐車した本件車両内に集まり，その際，Ｂは，被告人から電話を受け，興奮した様子で，「被害者はなめとろうが」，「やらないかん」などと言い，Ｅに対し，「これで刺せ」などと言って，本件刃物を手渡した。
⑹共犯者らは，本件車両で本件病院の南側路上に移動し，その後，Ｃは，被害者を呼び出し，被害者に謝罪させようとしたが，被害者が反抗的な態度をとったことに立腹し，被害者の腹部を蹴った。これを見たＤは，被害者に対し，殴る蹴るの暴行を加え，Ｂ及びＣもこれに加勢した。そのような中，Ｃは，被害者を後方から羽交い絞めにし，Ｂが，「刺せ，刺せ」などと言い，Ｅは，本件刃物で被害者の腹部を１回突き刺した。さらに，被害者が背を向けて膝をついた際，Ｂが，「もう１回刺せ」などと言い，Ｅは，本件刃物で被害者の背部を１回突き刺した（なお，Ｃは，被害者を羽交い絞めにしたことを否定するが，これは，被害者を２回にわたり本件刃物で突き刺したことなど，自己に不利益な事実も含めて一連の状況を具体的に供述しているＥの上記認定に沿う供述に反している上，Ｃ自身も，ＣとＤが被害者ともみ合いになっていたことは認めているところ，そのような状況下でＥが被害者を的確に刺すのは困難であり，被害者が後方から羽交い絞めにされていたと考えるのが自然であることに照らすと，Ｃの上記供述部分は信用できない。）。
⑺共犯者らは，上記路上に倒れた被害者を本件車両の２列目座席の足下の床に乗せ，Ｂが助手席，Ｃ及びＤが２列目座席に乗り込み，Ｅが運転する本件車両でスーパー駐車場に向かった。車内で，Ｄが，声を発していた被害者の首にコード様のものを巻いて絞め付け，被害者はうなだれて声を発しなくなった（なお，Ｄは，被害者の状態を確認するため，うつ伏せに倒れていた被害者を仰向けにしようと思い，その顎にコードをかけて持ち上げたところ，首を絞めてしまった旨を供述するが，これは，上記認定に沿うＥ及びＣの各供述に反している上，被害者の状態を確認するために被害者を仰向けにする方法としては余りにも不自然な態様であることなどに照らし，Ｄの上記供述部分は信用できない。）。
⑻その後，本件駐車場に駐車した本件車両内において，Ｃが，被害者の脈をとってその死亡を確認し，被告人に電話をかけ，その旨を伝えた。３被告人からの被害者殺害の指示に関するＥ，Ｃ及びＤの各供述


⑴各供述内容
Ｅは，当公判廷において，前記２⑷の際，被告人から電話を受け，「被害者のことで皆が集まっているから，お前もそこに行け」と言われたこと，前記２⑸の際，被告人から電話を受け，「話，聞いたか」，「早くやれ」，「殺すことになっている」などと言われたこと，同じ頃，被告人からＢに電話があり，被告人がＢに「早く殺せ」などと言っている声が聞こえ，Ｂが，「兄貴（被告人）が言うならやるよ」などと言ったことなどを供述する。また，Ｃは，当公判廷において，前記２⑷の被告人からの電話で，「Ｂ，Ｄ及びＥを先に行かせている」，「３人には話がこじれたらやれと言った」，「お前も行ってこい」などと言われ，本件病院に向かったこと，前記２⑸の際，被告人からＢにひっきりなしに電話があり，Ｂが，「兄貴（被告人）がやれと言っている」などと言ったこと，「やれ」とは「殺せ」の意味と思ったことなどを供述する。
さらに，Ｄも，当公判廷において，前記２⑸の際，被告人からＢに数回電話があり，Ｂが，「兄貴（被告人）がやれと言っている」などと言ったこと，「やれ」とは「殺せ」の意味になることなどを供述する。
⑵信用性の判断
Ｅ，Ｃ及びＤは，前記２⑹，⑺のとおり，犯行現場におけるそれぞれの行動については，一部整合していない部分もあるが，被告人及びその指示を受けたＢの指示で集合し，被告人及びその指示を受けたＢから被害者の殺害を命ぜられた状況については，一致する内容を，突然被害者の殺害を命ぜられて戸惑った心情等も交え，生々しく供述しており，相互にその信用性を高めている。その供述内容も，前記２⑵，⑶のとおり，被害者を殺害する動機となり得る事情があった被告人と異なり，被害者に対する個人的な恨みなどの固有の動機を見出し難いＤ及びＥが被害者の殺害を実行した理由として，説得的なものである。何よりも，所属していた暴力団の最上位者である被告人から被害者の殺害を指示されたという被告人にとって極めて不利な内容の供述をすれば，組織による苛烈な報復や制裁が容易に予想されるのに，その危険を顧みず，上記３名が揃って同様の内容の虚偽の供述をして被告人を陥れるとは考え難い。なお，上記３名が，自己の罪責を軽減するため，上位者の指示に従ってやむなく被害者の殺害に及んだ旨の虚偽の供述をしようとした場合，Ｂが既に死亡しているから，同人に責任を転嫁することが容易であり，あえて被告人の指示による旨の虚偽の供述をする理由はない。
以上によれば，Ｅ，Ｃ及びＤの上記⑴の各供述部分の信用性は高いといえる。
４被告人の供述の信用性
被告人は，当公判廷において，平成２０年６月２０日の深夜，Ｃに電話をかけ，被害者について，「居直ったら，叩いてでも連れてこい」，「バットで足の脛を折れ」などと言ったこと，Ｂにも電話をかけたが，Ｂが酒に酔っていて何をするか分からないため，「変なことをするなよ」，「叩いてもいいけど，傷つけるなよ」と言ったこと，Ｅには電話をかけていないこと，共犯者らに対して，「やれ」，「殺せ」とは言っていないことなどを供述する。しかしながら，被告人の供述によれば，共犯者らは，その所属する暴力団の最上位者である組長の被告人から，「傷つけるな」との命令があったにもかかわらず，それに反して，被告人が高く評価し，借金の肩代わりまでして可愛がっていた被害者を殺害したことになるが，暴力団における組長と下位の構成員の絶対的な上下関係に照らすと，このような事態に至ること自体考え難いし，仮にそのような事態になったのであれば，共犯者らが，被告人から何ら追及されず，何らの制裁も受けていないのは不自然である。Ｃ，Ｄ及びＥは，いずれも，被告人から被害者を連れて来るように指示されたとは供述していない上，共犯者らが，被告人が指示したバットなど足の脛を叩くのに適したものを持参したり，被害者を被告人のもとに連れて行こうとしたりした様子も一切見受けられない。以上のとおり，被告人の供述は，上記３名の符合する供述と一致しない，不自然，不合理なものであって，信用することができない。
５弁護人の主張
弁護人は，①準備された凶器は，本件刃物と折り畳みナイフのみであり，また，共犯者らの間の役割も不明であったこと，②犯行現場は，住宅街にある被害者が入院していた病院付近の路上であること，③犯行後，人目につきにくい場所に移動していないこと，④Ｅは，片手で持った本件刃物をボクシングのジャブのように刺したに過ぎず，また，被害者にとどめを刺す行動を誰もとっていないことなどを指摘して，共犯者らの行動は，被害者を殺害する目的というには疑問があり，謝罪を求め，痛めつけようとしたものに過ぎない旨を主張する。しかしながら，弁護人が指摘する①ないし③の事情は，いずれも，明け方に被告人から被害者の殺害を突然命令された共犯者らが，それに向けた十分な計画を立てる間もなく，かつ，積極的とはいえない心境で実行に及んだため，場当たり的に行動したことによるものと理解できる上，そのような状況下でも，共犯者らは，犯行に用いる刃物を準備したり，全員に土地鑑があるとの理由で本件駐車場に自動車で向かったりしたことも併せると，共犯者らが被害者を殺害する意思を被告人と通じていたとの認定を妨げるものとはならない。また，④の点も，Ｅは，身体の枢要部である腹部や背部を刃物で突き刺し，Ｄも，首をコード様のもので絞め付けたのであるから，いずれも，人の生命を奪う危険性が高い行為であり，被害者を痛めつけようとした行為に過ぎないなどとはいえない。弁護人の上記主張は採用できない。
６結論
以上によれば，被告人と共犯者らとの間に被害者を殺害する共謀があったと認められる。
（確定裁判）
平成２８年８月１０日福岡地方裁判所宣告
脅迫罪により懲役１年６月，５年間執行猶予
同月２５日確定
（法令の適用）
（量刑の理由）
被害者に対する殺害行為は，刃物で腹部等を突き刺し，コード様のもので首を絞めるといった，死の結果が発生する危険性の高い行為を複数回行ったものであり，綿密な計画性までは認められないものの，刃物を事前に用意するなどの一定の準備をした上で，複数の者により敢行された，暴力団に特有の論理に基づく組織的な犯行である。
本件に至るまでの被害者の言動にも責められるべき面があり，被告人がその対応に苦慮した末に本件犯行に及んだことが認められるが，もとより，被害者の殺害以外に採り得る手段がなかったとはいえず，この点を量刑上大きく考慮することはできない。


平成２５年６月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月１６日
判決
原                  告        株式会   社カワ   グチ訴訟代   理人弁   理士         岡      田      英      彦
服      部      光      芳
伊      藤      寿      浩
太      田      直      矢
加      藤      圭      一
佐久    間      卓      見
被                  告        特許庁   長官指定代   理人         井      出      英一    郎
水      莖              弥
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１２－５０９８号事件について平成２４年８月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決取消訴訟である。争点は，①本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした審決の判断と，②商標法３条２項に該当しないとした審決の判断の当否である。以下においては「商標法３条」を単に「法３条」と表記する。
１本願商標
本願商標は，以下のとおりの構成からなる立体商標であって，第９類及び第３５類に属する願書に記載されたとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成２２年１２月２７日に出願されたが，その指定商品及び指定役務は，平成２３年８月１９日に補正され，第９類「ジョイントボックス」（屋内配線の接続部用ボックス）となった（甲２５，２９）。
【本願商標】（立体商標）
２特許庁における手続の経緯
本件出願につき，平成２３年６月７日，拒絶理由通知書が発送された（甲２６）。原告は，前記指定商品役務についての手続補正書を提出したが（甲２９），平成２３年１２月２０日，拒絶査定が発送された（甲３１）。原告は，平成２４年３月１９日，不服の審判請求をしたが（不服２０１２－５０９８号，甲３２），特許庁は，平成２４年８月２７日，請求を不成立とする審決をした。
３審決の理由の要点   (1)法３条１項３号について本願商標は，上記のとおりの立体的形状よりなるところ，その円筒形状のボックス部分は，電気配線の結束部分を納めるカバー部分であって，かつ，該ボックス部分入り口に接合された１３個の三角形状の弁は，その先端が内側を向いており，中心に円形状の穴を有している構造よりなる。そして，電気配線の結束部分を納めるカバー部分が円筒形であることは，その商品の形状としてはごくありふれたものであるといえる（甲４，５）。また，該ボックス部分入り口に接合された１３個の三角形状の弁は，電気配線の結束部分をワンタッチでかぶせるために考案された機能的な構造であるといえる。そうとすれば，該立体形状は，本願指定商品に係る「ジョイントボックス」の機能的な構造としての形状の一形態を表したものとみるのが相当である。そして，本願商標に係る「ジョイントボックス」の形状については，原告が提出した意匠公報検索資料（甲３）に掲載された種々の形状から見ても，インターネット情報（甲５ないし７）によってもさまざまな形のものが考案されているところである。してみれば，本願商標をその指定商品である「ジョイントボックス」に使用しても，取引者，需要者は，単に上記商品の形状を表示するにすぎないものとして理解するにとどまり，自他商品を認識するための標識とは認識し得ないものと判断するのが相当である。
したがって，本願商標は，法３条１項３号に該当する。また，法３条１項３号に該当するとして，商標登録を受けることができない立体商標は，商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標である。すなわち，商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に，商品等の機能の観点からは発明ないし考案として，商品等の美感の観点からは意匠として，それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば，その限りにおいて独占権が付与されることがあり得るが，これらの法の保護の対象になり得る形状について，商標権によって保護を与えることは，商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると，商品等の形状について，特許法，意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり，自由競争の不当な制限に当たり公益に反する。
(2)法３条２項について


出願に係る商標が，指定商品の品質等を表示するものとして法３条１項３号から５号に該当する場合に，それが同条２項に該当し，登録が認められるかどうかは，使用に係る商標及び商品（役務），商標の使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商品（役務）の販売数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して，出願商標が使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品（役務）であることを認識できるものと認められるかどうかによって決すべきものであり，その場合に，使用に係る商標及び商品（役務）は，原則として出願に係る商標及びその指定商品（指定役務）と同一であることを要するものというべきである。原告により提出された証拠を総合判断するに，商品の「ジョイントボックス」について，本願商標の立体的形状を使用していることは理解できるが，その特徴的なボックス部分入り口に接合された１３個の三角形状の弁が明確に表されている証拠は，新聞（甲８）と雑誌（甲１６）における写真のみである。そして，本願商標の立体的形状を用いている商品（「使用商品」という。）には，「ナイスハット」の文字商標が使用されている（甲１，２，８，１６，１８）。さらに，「ナイスハットＨタイプ年度別生産・販売・市場占有率」と題する表（甲９）によれば，販売数量及び販売価格は，最も多いときは，平成１６年度ないし平成１８年度の約９２０万個の約１億５７００万円であり，市場占有率は，最も多いときは平成１９年度の８７．０％となっている。しかしながら，本願商標の使用期間は１５年程度であって，新聞，雑誌に使用商品が取り上げられた記事等があるものの，その使用商品についての宣伝，広告の証拠は提出されていない。さらに，本願商標に係る使用商品の販売数量を客観的に裏付ける証拠はなく，取引先や販売店舗数，販売地域等も明らかではない。そして，市場占有率において，着工新設住宅における木造住宅のみの戸数を対象とし，また，平均的に１戸に使用されるジョイントボックスの数量を約２０個とした具体的根拠も不明確である。さらに，原告が提出したアンケート結果（甲１９）については，電気設備工事業者及び電設資材卸業者のみであるところ，回収率は１８９３社中５５６社で２９．４％と少なく，信ぴょう性に乏しい上に，対象者はいずれもジョイントボックスを日常的に取り扱っている専門家であるにもかかわらず，本願商標のジョイントボックスの形状からの「カワグチ」又は「ナイスハット」の想起率は６９．１％で決して高いと認めることができず，専門家を対象としていることから「知らない」という回答をしづらい傾向となることも考えられ，一定程度の認知度は認められるものの，本願商標のジョイントボックスが周知性を有するとまではいえない。
したがって，原告が提出した証拠によって，本願商標が，その指定商品に使用された結果，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（法３条１項３号に係る判断の誤り）(1)審決の判断はボックス部分（カバー部分）の形状，すなわち円筒形の部分を重視したものであって，本願商標の弁形状を軽視した判断であり，失当である。本願商標の特異かつ特徴的な形状は，主として弁の部分にある。他のジョイントボックスにおいて，本願商標のような弁形状を採用したものは存在せず，本願商標の弁形状は全く斬新な形状であって，かつ単にジョイントボックスの機能的な構造の一形態を表示しただけのものでもない。一般的に，商品の形状は何らかの目的があって施されるものであり，機能面を考慮しながらも，特別な印象を与える装飾的な形状として施されることも珍しくない。しかも，商品の内容や種類によっては，その機能とは全く関係のない形状を採用することができない商品も存在する。本願商標に係るジョイントボックスの形状は，電気配線の結束部分にかぶせることによって配線の結束部分が弁を通過し，弁が戻ろうとする働きによりジョイントボックスが固定されるというものであり（甲１，２），ジョイントボックスを固定するという意味においては，その機能とは全く関係のない形状を採用することができない商品である。ジョイントボックスの性質に鑑みると，本願商標のジョイントボックスは家屋の配線工事において配線を結束するものであることから，これを取り扱う需要者または取引者は電気設備工事業者等の専門業者に限られる。この場合，個人の嗜好に基づく形状は採用され難く，実務的な機能が求められる傾向がある。これに対し，本願商標は，このような実務的な機能を担保しながらも，弁形状においては従来なかった特別な印象を与える装飾的な形状として具現化したものである。立体商標において自他商品識別力を有するか否かは，ある程度機能面も考慮された形状であったとしても，その商品の内容，種類あるいは性質に基づいて判断されるべきであって，他の同種の商品にはない特徴的な形状を有する以上，自他商品識別力を有するものである。ジョイントボックスという商品の性質上，配線を結束する又は固定するという機能は本来的な機能であって，必要不可欠であるといえる。その上で，本願商標は，固定するという機能を他の同種の商品にはない弁という予測し難い特異な形態で実現しているのであって，ジョイントボックスにおいて一般的に採用し得る形状ではない。具体的には，従来のジョイントボックスでは固定台を設けて固定していたのに対し，本願商標は固定台を廃してワンタッチで取り付けられるという機能を斬新な形状で実現したものである。このように，機能とは関連性のない装飾的な形状を採用しづらいジョイントボックスにおいて，本願商標はグレープフルーツを切断したような特別な印象を与える自他識別力をも兼ねそろえた特異な形状である。本願商標は，一見すると指定商品を想起し得る形状ではなく，弁形状が極めて特異な形状及び特別な印象を与えるものであるから，本願商標が法３条１項３号に該当するか否かの判断にあたり参考とされるべきものである。してみれば，審決が，「本願商標の弁形状が機能に基づく形状であるからといって，取引者，需要者が商品の形状を表示するにすぎないと認識し，自他商品識別標識として認識し得ない」と認定したのは，本願商標の弁形状を軽視し，基本的に商品の形状のみに基づく立体商標の登録を認めないという先入観で判断したものであると疑わざるを得ない。
(2)商品等の形状は，本来的には自他商品等の識別標識というよりも，商品等の機能又は美感をより発揮させるものとして採択されるものが多いのは事実であるが，「全体としてみた場合，商品等の機能，美感を発揮させるために必要な形状を有している場合，これに接する取引者，需要者は商品等の形状を表示したものと認識するに止まる」との審決の判断には誤解がある。


すなわち，取引者又は需要者が商品等の形状を表示したものと認識するのは，その商品について必要不可欠な形状，一般的に採用し得る機能又は美感を感得し得る形状であって，商品の全体をみて，商品の用途，機能，さらには取引状況から予測し難い特異な形状や特別な印象を与える装飾的形状を備えている場合には，これに接する取引者又は需要者は，単に商品等の形状を表示したものと認識するに止まらず，当該形状に自然と目に留まるものである。例えば，カバー部分を造営材等に固定するための固定孔を有している形状，開口部が結線束の挿入，抜脱を考慮した構造として形成されている形状は，需要者において予測し得る範囲内のものであるとはいえない。また，固定に関しては，被告の比較対象とするジョイントボックス（乙１ないし３，５）は，固定台を用いて造営材へ固定するものがほとんどであるが，原告商品は，弁の戻ろうとする動きにより結線部分を固定できるので造営材に固定すべき必然性はないし，開口部についても，乙４のジョイントボックスは，２枚の保持部を内側に折りたたんで使用する必要があり，原告商品のようにワンタッチでかぶせるものとは機能も利便性も異なる。
本願商標は，その形状のみをもって，取引者や需要者には原告の商品であるとの認識で定着している。これは，本願商標が他の同種の商品にはない特徴的な形状であるからに他ならない。すなわち，ジョイントボックスという商品の用途，機能及び他の同種のジョイントボックスの形状等から鑑みて，取引者，需要者は本願商標の突飛で斬新な形状をした形状を頼りに商品を識別しているとしか考えられない。(3)審決では，「本願商標について，商品等の機能又は美感と関わる形状は，多少特異なものであっても，未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当であって，商品等の形状をもって構成される本願商標は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができない」と認定している。しかしながら，本願商標がジョイントボックスの形状そのものを認識できるに止まらないことは，原告が電気設備工事業者及び電設資材卸売業者に対して行ったアンケートから明らかである。すなわち，本願商標の形状を見て「知らない」と回答した者が，自由回答集において当該商品を「天井穴開け用のカバー」，「野菜・果物の桟又は絞り器」，「水切り」，「なべ，つけもの用たる」，「掃除機用バケツ又はほこり入れ」，「果物をしぼる道具」等の様々な回答をしていることからも明らかである（甲１９・①問２３０～３７）。
この事実に基づけば，本願商標は「商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域」を逸脱した，ジョイントボックスの固定観念を覆す程の極めて特異な形状であることは明らかである。また，そもそも被告の主張する「商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域」の定義ないし範囲が不明確であり，この点について，被告からは何ら説明もないし根拠も示されていない。(4)審決は，「特許法・実用新案法の保護対象になり得る形状について，商標権によって保護を与えることは，商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると，商品等の形状について，特許法，意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり，自由競争の不当な制限に当たり公益に反する。」と判断した。しかしながら，審決は，商標法の法目的の本質を理解せず，特許法及び意匠法と同列に並べて解釈したものであり，明らかに誤りである。特許法及び意匠法は創作物である発明やデザインが保護対象であり，商標法の保護対象は業務上の信用と需要者の利益であって商品等の形状そのものではない。とすれば，業務上の信用が化体し続ける限り，その商標は更新により保護され，かつ需要者の利益も保護されるべきものである。本願商標はその形状のみを以って取引者や需要者において原告の商品であることが認識（識別）されている。これは，本願商標の形状そのものに業務上の信用が化体しているにほかならない。商標法は特許法や意匠法とは本質的に異なる制度趣旨であって，かつ仮に弊害が生じてもこれを是正できる制度も構築されている以上，「商品等の形状を特許法，意匠法等による権利の存続期間を超えて，商標権により半永久的に独占権を認める結果を生じさせることになるから，自由競争の不当な制限に当たり公益に反する」という審決の判断は，商標法の法目的の本質を理解せず，特許法及び意匠法の法目的と同列に並べて解釈したものであり，明らかに失当である。本願商標は，その形状そのものに業務上の信用が化体している以上，仮に半永久的に保護されるとしても何ら問題はなく，むしろ積極的に保護されるべきものである。
(5)以上によれば，本願商標の弁形状は極めて特異な形状であり，本願商標を指定商品「ジョイントボックス」に使用しても取引者，需要者は，単に上記商品の形状を表示するにすぎないものとして理解するには止まらず，自他商品識別標識として認識し得るものであるから，本願商標は法３条１項３号には該当しない。
２取消事由２（法３条２項に係る判断の誤り）
(1)原告が提出した証拠の中に，本願商標に係る商品の弁の正確な個数まで把握できるものが少ないのは否めないが，本願商標の特徴は，弁の個数というより弁を採用した形状そのものにある。そうすると，原告が提出した証拠から本願商標に係るジョイントボックス全体形状を把握するには十分であり，本願商標と原告が販売するジョイントボックスの形状の同一性を損なうこともない。(2)また，審決では，「使用商品には「ナイスハット」の文字商標が使用されているものである」と認定しているが，この点についても，本願商標と原告が販売するジョイントボックスが同一性を損なうことはない。
原告が文字商標「ナイスハット」を使用するのは，商品取引において単に商品種別（ジョイントボックス）や品番を用いるよりも取引を円滑に行えるからである。しかも，原告が提出したアンケート結果（甲１９・２４頁）によれば，本願商標に係るジョイントボックスの形状のみを見て「知っている」もしくは「知っているような気がする」と回答した者（以下，「商品認知者」という。）のうち，原告を想起した割合は６２．７％もあり，本願商標に係るジョイントボックスは，その形状のみで需要者又は取引者である電気設備工事業者等に認知され，既に高い周知性を獲得していることは明らかである。


(3)ア審決では，「使用商品についての宣伝，広告の証拠は，まったく提出されていない。さらに，本願商標に係る使用商品の販売数量を客観的に裏付ける証拠もなく，取引先や販売店舗数，販売地域等も明らかではない」と認定している。原告がこれまで販売してきた本願商標に係るジョイントボックスの販売数量は以下のとおりである（甲９，４０。なお，販売資料〔甲４４〕と記載が合致していない部分があるが，甲９，４０は過去の大まかな販売数量を把握するために管理システムから算出したものであり，甲４４の方が正確である。納品書〔甲４１，４２〕の記載と合致していない部分があるのは，納品書に漏れがあったためである。）。平成８年    約４５５万個    平成９年    約５８８万個平成１０年約５８２万個      平成１１年約６９６万個平成１２年約８００万個      平成１３年約８１６万個平成１４年約８２９万個      平成１５年約９２０万個平成１６年約９２０万個      平成１７年約９２０万個平成１８年約９２０万個      平成１９年約８８０万個平成２０年約７９０万個      平成２１年約６８０万個平成２２年約７１０万個      平成２３年約６７５万個ところで，本願商標に係るジョイントボックスは，原告の取引先である代理店に納品され，これらの代理店から電設資材卸売業者を通じて全国の電気工事会社へ販売されているといった取引実情がある。また，本件アンケートにおいて，電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者の約７割が，本願商標から原告を想起している（甲１９・２４頁）。さらに，本願商標の商品認知者のうち９１．３％の者が本願商標に係るジョイントボックスを現在又は過去に取り扱ったことがあると回答している（甲１９・２７頁［１４］）。
してみれば，本願商標は高い周知性を獲得しており，ジョイントボックスの業界におけるシェアは他社とは比較にならない程に高いものであるため，そもそも原告には宣伝・広告を大々的に行う必要はない。それ故に，「使用商品についての宣伝，広告の証拠は，まったく提出されていない」のである。既に高いシェア及び周知性を獲得しているにもかかわらず，さらに高額な費用を投じて宣伝・広告を行う意味はない。費用対効果が極めて悪いからである。このように，極めて高いシェアを獲得している場合，もはや大々的な宣伝・広告を行う必要のないことは電設資材業界のみならず全ての業界においても常識的にあり得ることであり，大々的な宣伝・広告を行っていないことをもって本願商標の周知性が否定されるものではない。本件の場合，大々的な宣伝・広告を行っていない事実は，逆に本願商標が既に高い周知性を獲得している事実としても認定できる。
イまた，審決は，原告が提出した本願商標のジョイントボックスの市場占有率に関する証拠（甲９）について「原告の主張する市場占有率は信用性にかけるものといわざるを得ず，採用することができない」と判断した。確かにこれに関する裏づけ証拠は提出していないが，これは証拠を提出しようがないからである。住宅には多種多様なものがあり，一戸当たりで使用するジョイントボックスの数にはバラツキがあり，業界において公的に一定の基準を設けることができないからである。もっとも，木造住宅１戸当たりのジョイントボックスの使用個数の証言については複数の電気設備工事事業者から獲得できており（甲５３以下），原告の算定の前提に誤りはない。本件においては，ジョイントボックスを取り扱う電気設備工事業者が木造住宅一個当たりに取り扱うジョイントボックスの個数を経験則に基づいて算出したものであり，長年培った経験則でも充分に信用性に足りるものである（なお，原告商品は原則として木造住宅用のものであるから，基本的には鉄筋コンクリート造りの建造物にはほとんど使用されない。リーフレット〔甲１，２〕には木造住宅用とは記載していないが，使用例として造営材への使用を記載している。原告のウェブサイト〔乙１２〕も鉄筋・鉄骨住宅への使用を否定していないだけで，主な使用用途を木造住宅用と明示している。）。しかも，本件アンケート（甲１９・２４頁）の全趣旨から，本願商標は高い周知性を獲得しているのは明らかであり，原告の本願商標に係るジョイントボックスの販売実績（甲４０）から鑑みても，原告が提出した本願商標のジョイントボックスの市場占有率に関する証拠（甲９）は，充分に信頼のおけるものといえる。木造住宅一戸当たり平均２０個のジョイントボックスが使用されるとの前提で，国土交通省資料による木造住宅着工数（平成２２年度であれば４６万４１４０戸）を基礎数値として算出すれば，使用商品の市場シェアは７０％以上になり（甲９，４０），仮に誤差が±２０％あったとしても市場シェアは５０％を下らない。
(4)審決では，「アンケートの対象者は，電気設備工事業者及び電設資材卸売業者のみであるところ，１８９３社のうち回答したのは５５６社であり，その回収率も２９．４％と少なく，そもそも信ぴょう性に乏しい」旨主張する。この点について，市場調査専門会社であって，市場調査に関して高い専門的知識と経験を有する株式会社日本リサーチセンターから，本件アンケートの内容（調査方法）に鑑みれば，その回収率が２９．４％という結果は，過去のアンケート実績と比較しても高い結果であるという陳述を得ている（甲３９）。過去に株式会社日本リサーチセンターが実施したアンケート調査のうち，本件アンケートの条件（調査対象：事業所，発送方法：郵便，回答方法：郵送等）に近いアンケートでの回収率は，調査母体数に対して概ね１０％～２０％程度であり，本件アンケートの回収率が２９．４％という結果は，予想以上に高いものであったことが理解できる。なお，原告は本件アンケートを実施する際，その回答率が１０％程度であると予想した上で，統計学上，信ぴょう性のおける回答数を得るために調査母体数（約１９００社）を決定した。したがって，調査対象が１８９３社であって，回答数５５６社という数字は，統計学上充分に信頼性の高い数字である。
してみれば，審決において「回収率が少なく，信憑性に乏しい」との指摘は根拠がなく，極めて主観的なものであるといわざるをえない。(5)審決では，「アンケートの対象者はジョイントボックスを日常的に取り扱っている専門家であって，数ある種類のジョイントボックスを熟知していると考えられるにもかかわらず，本願商標のジョイントボックスの形状から，「カワグチ」もしくは「ナイスハット」いずれかの想起率は，６９．１％であり，決して高いものではない」と指摘する。