イ以上によれば，原告商品１の開発に当たって，資金と労力を投下したのは，原告ではなくリーグ社である。したがって，原告は不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求の主体にはならない。
争点１－２（原告の損害額）
【原告の主張】
以下のとおり，原告の損害額は，合計６８万５１８５円である。
ア逸失利益
原告商品１の１ｍあたりの利益額は約７７円である。被告は，イ号商品を２４０５ｍ販売しており，したがって，原告には１８万５１８５円の損害が生じた。
イ弁護士費用
弁護士費用相当の損害額は，５０万円である（なお，弁護士費用については，一般不法行為を理由とする請求と併せた金額である。）。
【被告の主張】
被告がイ号商品を２４０５ｍ販売したことは認め，その余の原告の主張は否認又は争う。
２一般不法行為を理由とする請求
争点２－１（一般不法行為の成否）
【原告の主張】
原告商品２～４についても，原告商品１と同様に原告が資金と労力を投下して開発したものであるところ，被告によるイ号商品ないし二号商品の販売は，以下のとおり，原告商品１～４の連続的模倣行為としてされたものであると同時に，退職取締役の忠実義務，競業避止義務に違反してされたもので

あることから，競業者間の公正な競争秩序を逸脱する不正競業行為であり，不法行為を構成する。
ア連続的模倣行為
酷似的模倣は，商品開発のリスクやコストを負担することなく商品を製造する行為であることためそれ自体に違法性があるところ，本件では，特に模倣行為が少なくとも４つの商品について行われており，しかもその態様はデッドコピーである。また，被告は，模倣に当たり同一の染色業者を利用し，原告と同一の取引先に販売している。
イ退職取締役の義務違反
被告は，原告在職中に，コットン等との顧客の取引を担当しており，製品形態，価格，染色委託先，取引先などの情報を知り得る立場にいたのであり，退職後も自己又は第三者の利益のために使用してはならないという信義則上の義務を負っているところ，同義務に違反した。
ウ競業禁止合意
原告は，被告が原告を退職する際に，本来必要のない退職慰労金１０８０万円の支払及び被告の保有する株式の買い取りをし，その代わりとして，被告との間で，被告は退職後に原告に迷惑を掛けるような態様での競業を行わない旨の合意をしていたが，被告は同合意に違反した。
【被告の主張】
ア被告が，原告商品１～４と同じ柄であるイ号商品ないし二号商品をリーグ社又はコットン社に販売するようになったのは，原告を退職した後，リーグ社及びコットン社から商品の販売を依頼されたからである。本件において，被告は原告の営業秘密を用いるなど不当な方法で営業活動を行ったことはなく，原告の信用をおとしめるような行動もしていないし，また，イ号商品の販売は，平成２２年１１月，ロ号商品の販売は平成２３年１月で原告を退職してから１年７か月以上が経過した後のことで，

被告の退職のために原告が弱体化した状態を殊更に利用したわけでもない。
したがって，被告の行為は，社会通念上，自由競争の範囲を逸脱した違法なものではない。
イなお，被告は，原告においては名目取締役であったため，取締役の義務を負わず，また被告と原告との間に競業避止合意は存在しない。
争点２－２（原告の損害額）
【原告の主張】
以下のとおり，原告の損害額は，合計１６１万５４８５円である。
ア逸失利益
ア原告商品１
上記１【原告の主張】アのとおり，原告には１８万５１８５円の損害が生じた。
イ原告商品２
原告商品２の１ｍあたりの利益額は約１４８．２円である。被告は，ロ号商品を少なくとも３０００ｍ販売しており，したがって，原告には４４万４６００円の損害が生じた。
ウ原告商品３
原告商品３の１ｍあたりの利益額は約５３．５円である。被告は，ハ号商品を少なくとも３０００ｍ販売しており，したがって，原告には１６万０５００円の損害が生じた。
エ原告商品４
原告商品４の１ｍあたりの利益額は約１０８．４円である。被告は，ニ号商品を少なくとも３０００ｍ販売しており，したがって，原告には３２万５２００円の損害が生じた。
イ弁護士費用

弁護士費用相当の損害額は，５０万円である（なお，弁護士費用については，不正競争防止法条１項３号該当を理由とする請求と併せた金額である。）。
【被告の主張】
原告の主張は否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求について争点１－１（原告商品１の開発主体）についてア不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を不正競争行為としているが，その趣旨は，費用，労力を投下して商品を開発して市場に置いた者について，費用，労力を回収するのに必要な期間，投下した費用の回収を容易にし，商品化への誘引を高めるために，費用，労力を投下することなく商品の形態を模倣する行為を規制することとしたものであると解される。
したがって，同号の保護を受けるべき者に当たるか否かについては，当該商品を商品化して市場に置く際に，費用や労力を投下した者といえるか否かを検討する必要がある。
イ証拠（甲１，２，５，６，９～１４，１６～１９，乙１，３の１・２。ただし，以下の認定事実に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＰ２と被告は，かつて大阪市内の同じ商事会社に勤務していたが，昭和５１年に同社を退職し，両名のみが株主となる形で原告を設立し，Ｐ２は代表取締役に，被告は取締役に就任した。
イ原告は，プリント加工した綿織物の卸売業を営み，その納入先としてリーグ社，コットン社，株式会社ロマン（以下「ロマン社」という。）


等があった。原告が綿織物の販売をするに当たっては，まず，原告が納入先に対し柄等の提案を行って，新たな柄の作成・変更は，原告のデザイナー又は社外のデザイン事務所にこれを行わせた。柄が決まると，納入先が色や生地の種類を選択し，原告は生地と柄のデータを染工場に送り，染工場でプリントした生地を反物の形で納入先に納品し，あるいはさらに縫製工場に送って縫製加工を行った上で納入先に納品した。ウ原告は，新たな柄の作成を依頼するときは，永橋染工場に「新柄彫刻依頼書」を交付し，永橋染工場は，これに基づいて専門的な型出しをして，生地にプリント加工を行うが，その際，リーグ社からの依頼にかかる製品については，柄番又はデザインＮｏ．として「ＬＧ」（リーグ社の略と推認される。）を含む番号が割り当てられ，コットン社からの依頼にかかる製品については，柄番又はデザインＮｏ．として「ＣＴ」（コットン社の略と推認される。）を含む番号が割り当てられ，生地商品コード又は型Ｎｏ．として「ＳＴ」（原告商号の略と推認される。）を含む番号が割り当てられる。
エリーグ社等が，前記デザインＮｏ．，数量，縫製加工明細，投入生地名，加工上り規格等を指定して，原告に製品の納入を指示すると，原告は，上記内容を売約定伝票に記入するが，その際，摘要欄に「新柄」，「リピート分」等の注記を加える。原告は，リーグ社等から指定されたデザインのプリント加工及び縫製加工を行うよう染工場及び縫製工場に指示するが，その際，「ＬＧ」の番号のあるデザインを使用した製品をリーグ社以外に納入することはなく，「ＣＴ」の番号のあるデザインを使用した製品をコットン社以外に納入することはない（「止め柄」と呼ばれる。）。
オ原告で営業を担当していた被告は，平成２０年１０月頃，リーグ社に対し，ロマン社に納品していた生地（甲１５）を参考として提示した

ところ，リーグ社は，同生地と同じ雰囲気の柄の生地の製作を希望したため，被告は，同月初旬頃，原告の営業担当として光彩巧房を訪れ，ハンカチ向けの新しいレイアウトで，上記参考生地の雰囲気を活かした新たなデザインを製作するよう依頼し，光彩巧房は，同月３０日，原告商品１の柄を完成させて原告に納品し，原告から２万５０００円の支払を受けた。
カ原告は，平成２１年１月２６日，原告商品１の柄について，デザインＮｏ．を「LG-N-31」と定め，これをプリント加工するための型出しを永橋染工場に依頼した。リーグ社は，同月２８日，原告に対し，デザインＮｏ．を「LG-N-31」（原告商品１の柄），投入生地名をシャンタン，仕上寸法を２０インチといった指定を加えて，一部を反物のまま，一部を縫製加工して納入するよう指示した。原告は，生地を永橋染工場に送ってプリント加工させ，できあがった生地の一部は反物として，一部を尾辻縫製で縫製加工させた上で，リーグ社に納品させた。キ被告は，平成２１年２月上旬，原告に辞表を提出し，保有していた原告株式を売却し，退職金１０８０万円を受領して，同年３月末日，原告を退職した。
被告は，原告退職後，Ｐ１の屋号で，リーグ社，コットン社から生地等の注文を受け，プリント加工を永橋染工場に依頼して，製品をリーグ社等に納入する等の事業を行っていたが，その中には，リーグ社等が原告に依頼し，永橋染工場でプリント加工させていたのと同じデザインの製品も含まれていた。
クリーグ社は，平成２２年１１月２０日，被告に対し，絣こぶ引きの品名で色と数量を指定して生地の製作を発注し，被告は，永橋染工場にプリント加工を依頼し，永橋染工場は，原告商品１に使用したデザインＮｏ．「LG-N-31」の型を使用してプリント加工を行い，これをデザイン

Ｎｏ．「IBL-1」（被告の屋号とリーグ社の略記と推認される。）として，同年１２月４日，リーグ社指定の縫製工場に２４０５ｍ（２０反）を納品した。
ウ以上を踏まえて不正競争防止法２条１項３号の適用の可否につき検討するに，上記認定したところによれば，原告商品１を構成する重要な要素である素材や柄，色の商品形態を決定したのはリーグ社であって，原告はリーグ社から注文があった数量だけを製造し，その全数をリーグ社に納入することが予定され，原告が原告商品１をリーグ社以外に販売することは，およそ予定されていなかった。
また，デザイン料やプリント加工のための型出し費用といった，原告商品１の開発に要した費用についても，原告が受注した際に新規デザイン分とリピート分とを区別していることに照らすと，商品を発注したリーグ社が，原告への新規デザイン分にかかる代金の支払によって，実質的に負担したと解するのが合理的である。
エ以上によれば，原告商品１について，費用と労力を投下して，その形態を含め商品として開発したのはリーグ社であって，原告は，リーグ社の委託を受けて生地等を調達し，他の業者等にリーグ社の指示を取り次いで，その製造を受託した立場に過ぎず，原告商品１の開発主体ということはできない。
そうすると，リーグ社の立場では，従前原告に製造を委託していた原告商品１について，他の業者である被告に製造を委託することも，特段の合意がない限り自由であるし，被告の立場でも，競業避止義務の定めやリーグ社に対する不当な勧誘といった事情がない限り，商品を開発したリーグ社からその製造を受託することも自由であり，これが原告に対する不正競争行為になるとは認められない。また，被告が，永橋染工場に指示して，原告商品１に使用したデザインをイ号製品に使用させた点についても，原

告商品１の開発主体であるリーグ社からの委託に基づくものであり，永橋染工場がリーグ社の商品である旨を付して保管していたデザインであることを考慮すると，この点が原告に対する不正競争行為になるとは認められない。
したがって，被告がイ号商品を製造し，これを販売という形でリーグ社に納品したことは，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為には該当しない。
小括
以上のとおり，不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２一般不法行為を理由とする請求について


平成３１年２月２６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１２日
判決
原         告    Ｘ
被         告    日亜化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士     牧    野    知    彦訴訟代   理人弁   理士     田    村        啓同             山    尾    憲    人同             言    上    惠    一同             玄    番    佐奈    恵同              重    松    文    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００７３号事件について平成３０年４月９日にした審決のうち，特許第５２１２３６４号の請求項９ないし１１に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２１年１月９日，発明の名称を「導電性材料の製造方法，その方法により得られた導電性材料，その導電性材料を含む電子機器，発光装置，発光装置製造方法」とする発明について，国際出願（優先日平成２０年１月１７日・優先権主張国日本国。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年３月８日，特許権の設定登録（特許第５２１２３６４号。請求項の数２２。以下，この特許を「本件特許」という。甲４５）を受けた。(2)ア原告は，平成２７年３月２４日，本件特許の請求項１ないし２０，２２に係る発明についての特許を無効にすることを求める特許無効審判（無効２０１５－８０００７３号事件）を請求した。
被告は，平成２８年４月１日付けで，本件特許の請求項１ないし５，９ないし１１を訂正し，請求項６ないし８，１２ないし２２を削除する旨の訂正請求をした（以下，この訂正請求を「本件訂正」という。甲５１）。特許庁は，同年１２月１４日，本件訂正のうち，請求項１ないし３，９ないし１１に係る訂正は認めず，請求項４ないし８，１２ないし２２に係る訂正を認めた上で，「本件特許の請求項１ないし３，９ないし１１に記載された発明についての特許を無効とする。本件特許の請求項４，５に記載された発明についての審判の請求は成り立たない。本件特許の請求項６ないし８，１２ないし２０，２２に記載された発明についての本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「前件審決」という。甲５５）をした。前件審決の理由のうち，請求項９ないし１１に係る部分の要旨は，①本件訂正のうち，請求項９に係る訂正（訂正事項９－２）は，特許法１３４条の２第１項の規定に適合せず，請求項１０に係る訂正（訂正事項１０－１）は，同条９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合しない，②本件訂正前の請求項９に係る発明（以下「本件発明９」という。）は，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である甲５（特表２００５－５０９２９３号公報）に記載された発明（以下「引用発明５」という場合がある。）と周知技術，又は本件出願の優先日前に頒布された刊行物である甲４（特表２００７－５２７１０２号公報）に記載された発明（以下「引用発明４」という場合がある。）と周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることはできない，③本件訂正前の請求項１０に係る発明（以下「本件発明１０」という。）は，甲５に記載された発明（引用発明５）と周知技術，又は甲４に記載された発明（引用発明４）と周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同項の規定により特許を受けることはできない，④本件訂正前の請求項１１に係る発明は，甲５に記載された発明（引用発明５）と周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同項の規定により特許を受けることはできないというものである。


イ被告は，平成２９年１月２５日，前件審決のうち，本件特許の請求項９ないし１１に係る部分の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２９年(行ケ)第１００３２号。以下「前訴」という。）を提起した。(3)知的財産高等裁判所は，平成２９年１１月７日，前件審決が本件訂正のうち，請求項９及び１０に係る訂正を認めなかった判断に誤りがあるとした上で，更に本件訂正後の請求項９ないし１１に係る発明の容易想到性について審理し，これらの容易想到性を認めることはできない旨の判断をし，前件審決のうち，本件特許の請求項９ないし１１に係る部分を取り消すとの判決（以下「前訴判決」という。甲５４）をした。その後，前訴判決は，確定した。前訴判決の理由の要旨は，①本件訂正のうち，請求項９に係る訂正（訂正事項９－２）は，特許請求の範囲の減縮に該当するから，特許法１３４条の２第１項の規定に適合し，また，請求項１０に係る訂正（訂正事項１０－１）は，新規事項の追加に当たらず，本件発明１０が達成しようとする目的及び効果を変更するものではないから，同条９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合する，②前訴判決が認定した本件訂正後の請求項９に係る発明（以下「本件訂正発明９」という。）と甲５に記載された発明との相違点のうち，「相違点９－Ａ」に係る本件訂正発明９の構成について，当業者が，甲５に記載された発明に基づいて想到することができないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，甲５に記載された発明に基づき容易に想到することができたものとはいえない，③前訴判決が認定した本件訂正発明９と甲４に記載された発明との相違点のうち，「相違点９－４」（本件発明９と甲４に記載された発明の相違点９－４と同じ）に係る本件訂正発明９の構成について，当業者が，甲４に記載された発明に基づいて，又は甲４に記載された発明と甲８（特表２００３－５２５９７４号公報）に記載された技術事項に基づいて想到することができないから，本件訂正発明９は，甲４に記載された発明を主引用例として容易に想到することができたものとはいえない，④前訴判決が認定した本件訂正後の請求項１０に係る発明（以下「本件訂正発明１０」という。）と甲５に記載された発明との相違点のうち，「相違点１０－Ａ」に係る本件訂正発明１０の構成について，当業者が，甲５に記載された発明において，上記構成のうちの「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」構成とする動機付けがなく，また，前訴判決が認定した本件訂正発明１０と甲４に記載された発明との相違点のうち，「相違点９－４」（本件発明９と甲４に記載された発明の相違点９－４と同じ）に係る本件訂正発明１０の構成について，上記③と同様の理由により，当業者が容易に想到することができたものともいえないから，本件訂正発明１０は，甲５に記載された発明又は甲４に記載された発明に基づき容易に想到することができたものとはいえない，⑤本件訂正後の請求項１１に係る発明（以下「本件訂正発明１１」という。）は，本件訂正後の請求項１０の発明特定事項を全て含むものであるから，当業者が，上記③及び④と同様の理由により，当業者が容易に想到することができたものとはいえないというものである。
(4)特許庁は，前訴判決の確定を受けて，無効２０１５－８０００７３号事件の審理を再開し，平成３０年４月９日，本件訂正のうち，請求項１ないし３，９ないし１１に係る訂正を認めた上で，「本件特許の請求項１ないし３，９ないし１１に係る発明についての審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
(5)原告は，平成３０年５月２１日，本件審決のうち，本件特許の請求項９ないし１１に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件訂正前（設定登録時）の特許請求の範囲の請求項９ないし１１の記載は，以下のとおりである（甲４５）。
【請求項９】
導電性材料の製造方法であって，
前記方法が，
銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
【請求項１０】
前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む請求項９に記載の導電性材料の製造方法。
【請求項１１】
前記有機溶剤が，低級アルコール，または，低級アルコキシ，アミノおよびハロゲンからなる群から選択される１以上の置換基を有する低級アルコールを含む請求項１０に記載の導電性材料の製造方法。
(2)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項９ないし１１の記載は，以下のとおりである（下線部は本件訂正による訂正箇所である。甲５１）。
【請求項９】
導電性材料の製造方法であって，
前記方法が，
銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
【請求項１０】
導電性材料の製造方法であって，
前記方法が，
銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生
する空隙を有する導電性材料を得ることを含み，
前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む導電性材料の製造方法。
【請求項１１】


前記有機溶剤が，低級アルコール，または，低級アルコキシ，アミノおよびハロゲンからなる群から選択される１以上の置換基を有する低級アルコールを含む請求項１０に記載の導電性材料の製造方法。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，下記のとおり，甲５に記載された発明（引用発明５），甲４に記載された発明（引用発明４），本件訂正発明９，１０と引用発明５との一致点及び相違点，本件訂正発明９，１０と引用発明４との一致点及び相違点を認定した上で，①甲５を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性欠如の無効理由について，当業者が，引用発明５に基づいて，相違点９－３（前訴判決認定の相違点９－Ａと同じ）に係る本件訂正発明９の構成を想到することができないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，引用発明５に基づき容易に想到することができたものとはいえない，②甲４を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性欠如の無効理由について，当業者が，引用発明４に甲８に記載された技術を適用して，相違点９－４（前訴判決認定の相違点９－Ｃと同じ）及び相違点９－５（前件審決認定の本件発明９と引用発明４の相違点９－４と同じ）に係る本件訂正発明９の構成を想到することができないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，引用発明４に基づき容易に想到することができたものとはいえない，③甲５を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性欠如の無効理由について，当業者が，引用発明５において，相違点１０－２（前訴判決認定の相違点１０－Ａと同じ）に係る本件訂正発明１０の「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」構成とする動機付けがないから，本件訂正発明１０は，引用発明５に基づき容易に想到することができたものとはいえない，④甲４を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性欠如の無効理由について，相違点１０－５（前訴判決認定の相違点９－４と同じ）に係る本件訂正発明１０の構成について，上記②と同様の理由により，当業者が容易に想到することができたものといえないから，本件訂正発明１０は，引用発明４に基づき容易に想到することができたものとはいえない，⑤本件訂正発明１１は，本件訂正後の請求項１０の発明特定事項を全て含むものであるから，当業者が，上記③及び④と同様の理由により，当業者が引用発明５又は引用発明４に基づき容易に想到することができたものとは認められないというものである。
(1)引用発明５（前件審決認定の引用発明５と同じ）ａ）有機溶媒，および，端部を有する約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径を有す導電性金属フレークを含む導電性ペーストを形成すること，および
ｂ）前記導電性ペーストを前記金属フレークの融点以下の温度に加熱し，それによって前記溶媒を蒸発し，前記金属フレークをその端部でのみ焼結し，このようにして開放孔が少なくとも隣接する前記金属フレーク間に画定されるように隣接する前記金属フレークの端部を融合し，それによって前記金属フレークのネットワークを形成することを含む，多孔質の，可撓性の，弾性のある熱伝導性材料を形成する方法であって，
前記金属フレークが銀フレークであり，
前記銀フレークに対する溶媒の比率が，フレーク５０ｇｍに溶媒４ｍｌで
あり，
前記金属フレークの融点以下の温度が，２８０℃であり，前記加熱による焼結が，オーブン中での硬化によるものであり，前記硬化プロファイルが，２時間で４０℃から２８０℃に上昇，２８０℃で１時間保持，１時間で２８０℃から４０℃に降下するものであり，前記熱伝導性材料の体積抵抗率が，０．００００１０オーム・ｃｍである多孔質の，可撓性の，弾性のある熱伝導性材料を形成する方法。(2)引用発明４（前件審決認定の引用発明４と同じ）デバイスおよび基板上の接点に位置決めされ，かつこれらの間に挟まれた５００ｎｍ以下のサイズを有する金属粒子を焼結するステップであって，前記金属粒子から，デバイスおよび基板との電気的な相互接続を実施する金属
層を形成する前記焼結ステップ
を含む相互接続の形成方法において，
前記金属粒子は，銀であって，前記銀は，金に比べて低いコストである点，および通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っており，はんだリフローの場合に匹敵する温度で処理するが，はんだでは不可能な，後続のより高い温度への曝露に耐えることができるものであり，さらに，適切なナノスケール範囲の金属粒子であるナノ銀粉末（例えば，粒径が５００ｎｍ未満）は，およそ１ドル／ｇのコストで，様々なサイズで様々な供給元から市販されて
いるものであり，
前記金属粒子は，前記焼結ステップの前に，前記金属粒子の凝集を減少させまたは防止するのに十分な量で存在する金属粒子に結合した分散剤と，前記金属粒子の焼結温度よりも低い揮発温度を有する結合剤とを含むペースト
の形で存在するものであり，
稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずにまたは圧力を全く必要とせずに確立する，相互接続の形成方法。
(3)本件訂正発明９，１０と引用発明５との一致点及び相違点ア本件訂正発明９と引用発明５との一致点及び相違点(ア)一致点（前件審決認定の本件発明９と引用発明５との一致点と同じ）
「導電性材料の製造方法であって，
前記方法が，
銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，所定の粒径を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，所定の雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。」である点。
(イ)相違点９－１（前訴判決認定の相違点９－Ｂ）本件訂正発明９では，「銀の粒子」の「所定の粒径」が，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明５では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。(ウ)相違点９－２（前件審決認定の本件発明９と引用発明５との相違点９－２と同じ）
本件訂正発明９では，「所定の雰囲気」が，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下」と特定されているのに対して，引用発明５では，「オーブン中」と記載されているだけであって，当該オーブンにおける雰囲気が明記されていない点。


(エ)相違点９－３（前訴判決認定の相違点９－Ａ）本件訂正発明９では，第２導電性材料用組成物の焼成により，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着するが，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除くものであると特定されているのに対し，引用発明５では，金属フレークをその端部でのみ焼結して，隣接する金属フレークの端部を融合すると特定されている点。
イ本件訂正発明１０と引用発明５との相違点
(ア)相違点１０－１（前件審決認定の本件発明１０と引用発明５との相違点と同じ）
本件訂正発明１０では，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下」で焼成すると特定されているのに対して，引用発明５では，「オーブン中」と記載されているだけであって，当該オーブンにおける雰囲気が明記されていない点。
(イ)相違点１０－２（前訴判決認定の相違点１０－Ａ）本件訂正発明１０では，「銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着」することが特定されているのに対し，引用発明５では，そのような特定がなされていない点。
(ウ)相違点１０－３（前訴判決認定の相違点１０－Ｂ）本件訂正発明１０では，「銀の粒子」の「所定の粒径」が，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明５では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。(エ)相違点１０－４（前件審決認定の本件発明１０と引用発明５との相違点１０と同じ）
本件訂正発明１０では，「前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む」のに対して，引用発明５では，特定されていない点。
(4)本件訂正発明９，１０と引用発明４との一致点及び相違点ア本件訂正発明９と引用発明４との一致点及び相違点(ア)一致点（前件審決認定の本件発明９と引用発明４との一致点と同じ）
「導電性材料の製造方法であって，
前記方法が，
銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，所定の粒径を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。」である点。(イ)相違点９－４（前訴判決認定の相違点９－Ｃ）本件訂正発明９では，「銀の粒子」の「所定の粒径」が，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明４では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点。
(ウ)相違点９－５（前訴判決認定の相違点９－４。前件審決認定の本件発明９と引用発明４との相違点９－４と同じ）
本件訂正発明９では，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度」で焼成しているのに対して，引用発明４では，特定されていない点。
イ本件訂正発明１０と引用発明４との相違点
（相違点１０－５）（前訴判決認定の相違点９－４）
本件訂正発明１０では，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して」いるのに対して，引用発明４では，特定されていない点。
第３当事者の主張
１本案前の抗弁について
(1)被告の主張
本件審決は，確定した前訴判決（取消判決）の拘束力に従って，前訴判決の判断をほぼそのまま踏襲し，本件特許の請求項９ないし１１に係る発明についての審判の請求は，成り立たないとの判断をしたのであるから，本件審決の判断は正当である。
本件訴訟は，このような本件審決の判断を意味もなく争うものに過ぎず，前訴判決による紛争の解決を専ら遅延させる目的で提起されたものであるから，本件訴えの提起は，訴権の濫用として評価されるべきものである。したがって，本件訴えは，不適法であるから，却下されるべきである。
(2)原告の主張
本件審決の取消事由は，前訴判決において審究・説示されていない証拠及び事実関係に基づくものであるから，前訴判決の拘束力に抵触するものではない。
したがって，被告の主張は，理由がない。
２取消事由１－１（甲５を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア相違点９－３の認定及び判断の誤り
(ア)引用発明５の認定の誤り
本件審決は，相違点９－３の検討において，引用発明５の「端部」とは，フレークの「へり」を意味し，引用発明５は，かかる端部を有する銀フレークを用い，「その端部（へり）でのみ焼結するように加熱」して「隣接するフレークの端部（へり）で融合」して，熱伝導性材料を形成する方法であると認定した上で，引用発明５では，「金属フレークをその端部でのみ焼結して，隣接する金属フレークの端部を融合する」と特定されている点において，「銀の粒子が互いに隣接する部分において融着するが，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」ものであるとする本件訂正発明９と相違する旨認定し，さらに，引用発明５に基づいて，当業者が相違点９－３に係る本件訂正発明９の構成を想到することができない旨判断した。
しかしながら，甲５の図３の記載から，複数層の層が積層した状態が読み取れ，このような状態では「へり」の部分でのみ融着し，「面」の部分で融着しないことはあり得ないこと，甲４０（特開平７－１１８７０１号公報）の【００３３】ないし【００３５】及び図５には，フレークは隙間なく密着した状態で融着することが示されていることに照らすと，甲５においても，フレークは隙間なく密着した状態で融着しており，銀粒子が「へり」の部分でのみ融着することはあり得ないから，甲５記載の銀粒子融着構造は，本件訂正発明９の銀粒子融着構造と一致する。
したがって，本件審決は，引用発明５の認定を誤った結果，相違点９－３の認定及び判断を誤ったものである。
(イ)前訴判決の拘束力を認めるべきでないこと
本件審決は，相違点９－３について，前訴判決の拘束力に従って，前訴判決の認定判断を踏襲したものである。


しかるところ，前訴判決は，本来，専門的知識経験を有する審判官の審判手続により審理判断をすべき本件訂正発明９の無効理由について，審判官の審判手続による審決を経ずに，技術常識を無視した認定判断をしたものである。このような前訴判決の認定判断は，審決等取消訴訟では，「専ら当該審判手続において現実に争われ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべき」であるとした最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決（民集３０巻２号７９頁参照）の趣旨に反するものであるから，拘束力を認めるべきではない。
したがって，前訴判決の拘束力に従った本件審決の相違点９－３の認定及び判断は誤りである。
イ小括
以上のとおり，本件審決における相違点９－３の認定及び判断に誤りがあり，また，その他の相違点（相違点９－１及び９－２）についても当業者が容易に想到することができたものであるから，本件訂正発明９は，当業者が甲５に記載された発明に基づいて容易に想到することができたものである。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア相違点９－３の認定及び判断の誤りの主張に対し原告は，前訴において，甲５には，銀フレークがその端部でのみ融着していることの記載がないことを主張しており，前訴判決は，このような原告の主張を踏まえた上で，甲５に記載された発明に基づいて，「相違点９－Ａ」（相違点９－３と同じ）に係る本件訂正発明９の構成を想到することはできないと判断したものである。また，仮に原告が本訴で追加した甲５の図３及び甲４０に基づく主張を参酌しても，前訴の上記判断が影響を受けるものではない。
そして，本件審決は，前訴判決の拘束力に従って，相違点９－３の認定及び判断をしたものであるから，本件審決の上記認定及び判断に誤りはない。
イ小括
以上のとおり，本件審決における相違点９－３の認定及び判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１－１は理由がない。
３取消事由１－２（甲４を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア相違点９－４の容易想到性の判断の誤り
本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲４５）には，本件訂正発明９の「銀の粒子」の平均粒径（メジアン径）の下限値「２．０μｍ」及び上限値「１５μｍ」のいずれの値についても臨界的な意義が存在することを示す記載はない。また，本件明細書の実施例及び比較例の記載を参酌しても，銀の粒子の平均粒径（メジアン径）が，「２．０μｍ」及び「１５μｍ」のそれぞれの値の前後において，何らかの特性が顕著に変化したことを読み取ることはできない。そうすると，引用発明４において，銀の粒子の粒径を「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の数値範囲に含まれる構成とすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項であるといえる。したがって，当業者は，引用発明４に基づいて，相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成を容易に想到することができたものである。これと異なる本件審決の判断は誤りである。
イ相違点９－５の容易想到性の判断の誤り
(ア)相違点９－５の容易想到性
本件審決は，甲４には，「通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っている」との記載があるものの（【００１２】），「通常の雰囲気」が何であるかは示されておらず，「通常の雰囲気」が大気雰囲気であることが技術常識であるとも認められないから，引用発明４から相違点９－５に係る本件訂正発明９の「酸素，オゾン又は大気雰囲気」との構成を想到することはできない旨判断した。
しかしながら，大気は，最も入手容易な雰囲気である上，銀は空気中で加熱しても酸化しないことは技術常識（甲４６の１ないし３）であるから，銀粒子の集合体を空気中で加熱し，所要の融着温度に到達すると，銀粒子は酸化されることなく，そのまま融着（焼結）する。このように銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行い得ることは，本件出願の優先日当時の周知技術（甲３の３，８，２０の７，２０の１０，４７の１，２，４８）である。
そして，銀粒子を大気雰囲気中で「低温で」焼結することに格別の技術的意義はないから（甲８，２０の１０，４８），相違点９－５に係る本件訂正発明９の「１５０℃～３２０℃の範囲の温度」で焼成しているとの構成は，当業者が適宜なし得る設計的事項に過ぎない。そうすると，当業者は，引用発明４に上記周知技術を適用して，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度」で焼成しているとの構成（相違点９－５に係る本件訂正発明９の構成）を容易に想到することができたものである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(イ)前訴判決の拘束力に抵触しないこと
本件審決は，相違点９－５について，前訴判決の拘束力に従って，前訴判決の認定判断を踏襲したものである。
しかるところ，相違点９－５についての原告の主張は，銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行い得ることが周知技術であることの証拠として，前訴判決において審究・説示されていない前掲(ア)の甲号各証を提出し，これらの証拠に基づいて，本件審決における相違点９－５の容易想到性の判断の誤りを主張するものであるから，前訴判決の拘束力に抵触しない。
ウ小括
以上のとおり，相違点９－４及び９－５に係る本件訂正発明９の構成は，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件訂正発明９は，当業者が甲４に記載された発明（引用発明４）に基づいて容易に想到することができたものである。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア相違点９－４の容易想到性の判断の誤りの主張に対し甲４の記載事項（【０００３】，【０００５】，【０００６】，【０００８】，【００２７】）によれば，引用発明４において，銀の粒子のサイズの上限である「５００ｎｍ」は，３００℃を超えない温度で，銀を焼結させることにより相互接続を形成することのできる限界であることが理解される。


このような引用発明４において，１５０℃～３２０℃の焼成温度を適用しつつ，平均粒径（メジアン径）が「２．０μｍ～１５μｍ」という，５００ｎｍよりも有意に大きい銀の粒子を適用する動機付けはないばかりか，むしろ，引用発明４はマイクロメートルサイズの銀の粒子の使用を排斥するものであるから，阻害要因があるというべきである。本件訂正発明９が規定する粒径の数値範囲に臨界的意義があるか否かは，相違点９－４の容易想到性とは無関係である。
したがって，当業者が，引用発明４に基づいて，銀の粒子の粒径を「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の数値範囲に含まれる構成（相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成）を容易に想到することができたものとはいえない。
これに反する原告の主張は，理由がない。
イ相違点９－５の容易想到性の判断の誤りの主張に対し酸化と融着とは全く異なる現象であるから，ある金属を空気中で加熱しても酸化しないことが，当該金属を空気中で加熱したときに融着が生じるということに帰着するものではない。
また，原告が挙げる甲号各証のうち，銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結を大気雰囲気下で低温（１５０℃～３２０℃程度）で行うこと（相違点９－５に係る本件訂正発明９の構成）を記載した文献は，甲８と甲２０の１０のみにすぎず，これらの２つの文献だけでは，銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結が大気雰囲気下中で低温（１５０℃～３２０℃程度）で行われることが本件出願の優先日当時周知であったことが立証されているとはいえない。
したがって，相違点９－５に係る本件訂正発明９の構成が容易に想到することができた旨の原告の主張は，その前提において理由がない。
ウ小括
以上によれば，本件審決における相違点９－４及び９－５の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１－２は理由がない。４取消事由２－１（甲５を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア相違点１０－２の容易想到性の判断の誤り
(ア)相違点１０－２の容易想到性
本件審決は，①引用発明５の製造方法は，銀フレークを酸化させ得ない雰囲気であるＣＤＡなしの雰囲気中でも，銀フレークの焼結を可能とするものであると認められるから，引用発明５は，銀の粒子の一部の局部的な酸化によって，銀の粒子間を融着させるものではない，②甲５には，銀フレークの一部を局部的に酸化させることによって，銀フレークを端部でのみ焼結できることは記載も示唆もされておらず，引用発明５の焼成プロセスを変えることによって何らかの課題が解決されることも示唆されていないから，引用発明５において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機付けはないとして，本件訂正発明１０は，当業者が，引用発明５に基づいて容易に想到できたものとはいえない旨判断した。しかしながら，前記３(1)イ(ア)のとおり，銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行うことは，本件出願の優先日当時の周知技術であり，銀粒子の低温焼結には，酸化性雰囲気（空気中）が避けられず，引用発明５のオーブン中の加熱雰囲気は酸化性雰囲気（空気中）でしかあり得ないから，引用発明５の製造方法は，銀フレークを酸化させ得ない雰囲気である旨の上記①の認定は誤りである。
また，本件訂正発明１０は，銀の粒子を含む組成物を，所定雰囲気下で，所定温度で焼成して，「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着」する構成のものであり，銀粒子を大気雰囲気中で加熱することで銀粒子が融着するものであって，銀粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀粒子が融着するものではないから，銀粒子の一部を局部的に酸化させることは，何らかの課題を解決するものではなく，技術的意義はない（甲３の３，８，２０の７，２０の１０，４８等）。このように，銀粒子の一部を局部的に酸化させることは，銀粒子が融着する上で，必須の構成ではなく，技術的意義はないから，設計的事項であるといえる。
そうすると，引用発明５において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機付けが存在するから，上記②の判断は誤りである。したがって，本件審決の上記判断は，その前提において誤りがあるから，理由がない。
(イ)前訴判決の拘束力に抵触しないこと
本件審決は，相違点１０－２について，前訴判決の拘束力に従って，前訴判決の認定判断を踏襲したものである。
しかるところ，相違点１０－２についての原告の主張は，前訴判決において審究・説示されていない証拠（前掲(ア)の甲号各証）に基づいて，引用発明５において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機付けが存在することを主張するものであるから，前訴判決の拘束力に抵触しない。
イ小括
以上のとおり，本件審決における相違点１０－２の容易想到性の判断に誤りがあり，また，その他の相違点（相違点１０－１，１０－３及び１０－４）についても当業者が容易に想到することができたものであるから，本件訂正発明１０は，当業者が甲５に記載された発明に基づいて容易に想到することができたものである。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア相違点１０－２の容易想到性の判断の誤りの主張に対し原告は，銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行うことは本件出願の優先日当時の周知技術であり，引用発明５においてオーブン中での加熱雰囲気は酸化性雰囲気（空気中）でしかあり得ない旨主張するが，前記３(2)イのとおり，原告の上記主張は，その前提において理由がない。また，引用発明５において，オーブン中での加熱雰囲気が酸化性雰囲気（空気中）に限られないことは，甲５の表４において，乾燥空気（ＣＤＡ）なしに硬化されたサンプルが存在することから明らかである。
そして，本件訂正発明１０は，所定雰囲気下で銀の粒子を加熱することによって，銀の粒子の一部が局部的に酸化し，もって銀粒子の融着が実現されることを明確にしたものであり，「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」という特定事項は，銀粒子の融着にとって技術的な意義を有するから，これに反する原告の主張は理由がない。
したがって，相違点１０－２に係る本件訂正発明１０の構成が容易に想到することができた旨の原告の主張は，理由がない。
イ小括
以上によれば，本件審決における相違点１０－２の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２－１は理由がない。５取消事由２－２（甲４を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張


本件審決は，相違点１０－５は，本件訂正発明９と引用発明４との相違点９－５と同じであるから，当業者が相違点１０－５に係る本件訂正発明１０の構成を容易に想到できたものでないことは，相違点９－５の判断のとおりである旨判断した。
しかしながら，前記３(1)イのとおり，本件審決における相違点９－５の容易想到性の判断には誤りがあり，本件訂正発明１０は，当業者が甲４に記載された発明に基づき容易に想到することができたものである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告の主張
本件審決における相違点９－５の容易想到性の判断に誤りがないことは，前記３(2)イのとおりである。
したがって，原告の主張は理由がない。
６取消事由３（本件訂正発明１１の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件訂正発明１１は，本件訂正発明１０の発明特定事項を全て備え，さらに「前記有機溶剤が，低級アルコール，または，低級アルコキシ，アミノおよびハロゲンからなる群から選択される１以上の置換基を有する低級アルコールを含む」点を追加した構成の発明である。
したがって，前記４(1)及び５(1)のとおり，本件訂正発明１０が甲５又は甲４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである以上，本件訂正発明１１は，甲５又は甲４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。これと異なる本件審決の判断は，誤りである。
(2)被告の主張
本件訂正発明１０が甲５又は甲４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないとした本件審決の判断に誤りはないから（前記４(2)及び５(2)），原告の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
第４当裁判所の判断
１本案前の抗弁について
被告は，確定した前訴判決（取消判決）の拘束力に従って認定判断した本件審決の取消しを求める本件訴訟は，前訴判決による紛争の解決を専ら遅延させる目的で提起されたものであり，本件訴えの提起は，訴権の濫用として評価されるべきものであるから，本件訴えは，不適法であり，却下されるべきである旨主張する。
そこで検討するに，原告主張の本件審決の取消事由中には，前訴判決が判断しなかった相違点についての本件審決の判断に誤りがあることを理由とするもの（前記第３の３(1)ア）が含まれていることに照らすと，本件訴えの提起が，前訴の蒸し返しであるものと直ちにいうことはできず，訴権の濫用に当たるものと認めることはできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
２取消事由１－１（甲５を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性の判断の誤り）について
(1)前訴判決の拘束力等について
確定した前訴判決は，請求項９に係る本件訂正を認めなかった前件審決の判断に誤りがあるとした上で，①前訴被告（本件訴訟の原告）は，本件訂正による請求項９に係る訂正が認められる場合でも，本件訂正発明９は「引用発明１」（本件審決の引用発明５）に基づき容易に想到できる旨主張し，前訴原告（本件訴訟の被告）の反論も尽くされているので，進んで，本件訂正発明９の容易想到性について判断する，②本件訂正発明９と「引用発明１」は，前件審決が認定した本件発明９と「引用発明１」との相違点９－２に加えて，少なくとも相違点９－Ａ及び相違点９－Ｂの点でさらに相違することが認められる，③相違点９－Ａに関し，「引用発明１」の製造方法は，本件訂正発明９の「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），それにより発生する空隙を有する導電性材料を得る方法」とは異なることが明らかであり，甲５は，銀フレークを端部でのみ焼結させて，端部を融合させる方法を開示するにとどまり，焼成の際の雰囲気やその他の条件を選択することによって，銀の粒子の融着する部位がその端部以外の部分であり，端部でのみ融着する場合は除外された導電性材料が得られることを当業者に示唆するものではないから，「引用発明１」に基づいて，相違点９－Ａに係る構成を想到することはできない，④よって，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，当業者が，「引用発明１」に基づき容易に想到できるということはできない旨判断し，前件審決のうち，本件発明９は甲５に記載された発明と周知技術に基づいて容易に発明をすることができたことを理由に，本件特許の請求項９に係る発明についての特許を無効とした部分を取り消した。前訴において，原告は，平成２９年５月２９日付け準備書面（１）（甲５６）に基づいて，甲５には，「銀フレークがその端部（銀フレークの周縁部分）でのみ融着している場合」の記載がないから，甲５に記載された発明は，銀フレークがその端部（銀フレークの周縁部分）でのみ融着している構成のものとはいえず，相違点９－Ａは，本件訂正発明９と甲５に記載された発明の相違点ではない旨主張した。これに対し被告は，同年６月２９日付け準備書面（原告その２）（甲５３）に基づいて，甲５には，端部（周縁部分）を有する銀フレークを用い，該銀フレークの端部（周縁部分）のみで，銀フレーク同士を融着させる製造法であり，銀フレークの周縁部分のみ融着した導電性材料を得られるものであることについて十分にサポートされている旨主張し，原告の上記主張を争った。
前訴判決の上記認定判断及び審理経過によれば，前訴判決が前件審決のうち，本件特許の請求項９に係る発明についての特許を無効とした部分を取り消すとの結論を導いた理由は，本件訂正を認めなかった前件審決の判断に誤りがあること，本件訂正後の請求項９に係る発明（本件訂正発明９）は，当業者が甲５に記載された発明に基づいて相違点９－Ａに係る本件訂正発明９の構成を容易に想到することができないから，甲５に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたとはいえないとしたことの両者にあるものと認められ，かかる前訴判決の理由中の判断には取消判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）が及ぶものと解するのが相当である。そして，前訴判決確定後にされた本件審決は，前訴判決と同様の説示をし，本件訂正発明９は，当業者が甲５に記載された発明（引用発明５）に基づいて相違点９－３（相違点９－Ａと同じ）に係る本件訂正発明９の構成を容易に想到することができないから，その余の点について判断するまでもなく，引用発明５に基づき容易に発明をすることができたとはいえないと判断したものである。
そうすると，本件審決の上記判断は，確定した前訴判決（取消判決）の拘束力に従ってされたものと認められるから，誤りはないというべきである。


(2)原告の主張について
原告は，①前訴判決は，本来，専門的知識経験を有する審判官の審判手続により審理判断をすべき本件訂正発明９の無効理由について，審判官の審判手続による審決を経ずに，技術常識を無視した認定判断をしたものであり，最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決の趣旨に反するものであるから，前訴判決の上記認定判断に拘束力を認めるべきではなく，前訴判決の拘束力に従った本件審決の相違点９－３の認定及び判断は誤りである，②甲５の図３，甲４０の【００３３】ないし【００３５】及び図５の記載事項に照らすと，甲５記載の銀粒子融着構造は，本件訂正発明９の銀粒子融着構造と一致するから，本件審決における引用発明５の認定に誤りがあり，その結果，本件審決は，相違点９－３の認定及び判断を誤ったものである旨で主張する。しかしながら，上記最高裁大法廷判決は，特許無効の抗告審判で審理判断されなかった公知事実との対比における特許無効原因を審決取消訴訟において新たに主張することは許されない旨を判断したものであるところ，前訴判決は，前件審決で審理判断された甲５を主引用例として，甲５に記載された発明と本件訂正発明９とを対比し，本件訂正発明９の進歩性について判断したものであり，上記最高裁大法廷判決は，前訴判決と事案を異にするから，本件に適切ではない。
次に，前訴判決が，前記(1)のとおり，前訴被告（本件訴訟の原告）は，本件訂正による請求項９に係る訂正が認められる場合でも，本件訂正発明９は「引用発明１」に基づき容易に想到できる旨主張し，前訴原告（本件訴訟の被告）の反論も尽くされているので，進んで，本件訂正発明９の容易想到性について判断するとした上で，甲５を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性について判断したことは，裁判所に委ねられている訴訟指揮権の範囲内に属する事柄であるといえるから，相当である。
さらに，原告は，本件審決における相違点９－３の認定及び判断に誤りがあることの根拠として，前訴判決と同一の引用例である甲５とともに，甲４０を挙げるが，甲４０は，甲５の記載事項の認定に関する原告の主張を補強する趣旨で提出されたものであって，新たな公知事実（引用例）を追加するものではないから，前訴判決の拘束力を揺るがすものとはいえない。したがって，本件審決における相違点９－３の認定及び判断に誤りがあるとの原告の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，本件訂正発明９は，当業者が引用発明５に基づいて容易に発明をすることができたとはいえないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１－１は，理由がない。
３取消事由１－２（甲４を主引用例とする本件訂正発明９の進歩性の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件明細書（甲４５）の発明の詳細な説明には，本件訂正発明９に関し，次のような記載がある。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は，導電性材料の製造方法，その方法により得られた導電性材料，その導電性材料を含む電子機器，発光装置，発光装置製造方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，銅箔を基板に張り合わせ，エッチングにより銅配線を製造する方法が主流である。しかしながら，この方法ではエッチングをするため，廃液，廃棄物等が大量に生じるという問題があった。
【０００３】
そこで，エッチングを用いない配線基板としては，粒径がミクロンオーダーの金属（例えば，銀，銅など）粒子と，接着剤（例えば，エポキシ系，アクリル系，シリコーン系など）とを含むペースト状導電性組成物を基板の上に塗布し，１５０℃～１８０℃で加熱して製造する方法が知られている（例えば，非特許文献１参照）。この製造方法によれば，加熱して接着剤が固化する際，導電性ペースト内の金属粒子の間隔が狭まり，その結果金属粒子が密集して電流が流れ，配線が製造される。ただし，この方法では，実用的には得られる電気抵抗値が５×１０－５Ωｃｍ程度と高めであり，さらに低い電気抵抗値が望まれていた。
【０００４】
また，酸化銀等の銀化合物の微粒子を還元性有機溶剤へ分散したペースト状導電性組成物を基板上に塗布し２００℃付近で加熱し配線を製造する方法も知られている（例えば，特許文献１参照）。この製造方法によれば，前記組成物を２００℃付近で加熱するとペースト中の酸化銀等の銀化合物の微粒子が銀に変化し，その結果，銀粒子が接続されて電流が流れ，配線が製造される。ただし，この製造方法では，酸化銀等の銀化合物の微粒子の定量的還元反応をともなうため還元性有機溶剤と激しく反応し，還元性有機溶剤の分解ガスや銀化合物の還元によって発生する酸素ガス等の大量発生により導電性組成物中に不規則なボイドが形成され応力集中点となり容易に導電性組成物が破壊されやすく，また取り扱い上の危険性があるという問題点があった。これらを解決するためミクロンオーダーの銀粒子を前記組成物へ混在させる方法も知られているが，酸化銀等の銀化合物の微粒子を還元することにより金属接続することを原理とするため程度の差はあれ僅かな改善としかならない。
【０００５】
また，酸化銀微粒子とこれを還元する還元剤とを含む導電性組成物が知られている（例えば，特許文献２参照）。この導電性組成物も上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。
【０００６】
炭素原子１～８の有機化合物が粒子表面に付着されてなる粒子状銀化合物が知られている（例えば，特許文献３参照）。この銀化合物を加熱すると，表面の有機化合物が還元剤として作用し，その結果，粒子状銀化合物を銀に還元することができる。しかしながら，この粒子状銀化合物にも上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。
【０００７】
銀と，酸化銀と，酸化銀を還元する性質をもった有機化合物とから構成されている導電性ペーストが知られている（例えば，特許文献４参照）。この導電性ペーストも上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。
【０００８】
酸化銀（Ｉ）Ａｇ２Ｏより成る組成物を加熱処理することにより酸化銀を銀に変換することにより得た，空隙率２０～６０％の多孔質であり，かつ質量に対する有機物の含量が２０％以下である導電性材料に，さらにめっき処理を施す，導電性材料の作製方法が知られている（例えば，特許文献５参照）。
【０００９】


また，粒径がミクロンオーダーの低結晶化銀フィラーと銀ナノ粒子とを含むペースト状導電性組成物を基板の上に塗布し，２００℃付近で加熱して配線を製造する方法も知られている（例えば，特許文献６参照）。この製造方法によれば，前記組成物を２００℃付近で加熱すると銀ナノ粒子が溶融または焼結し，互いに融着して電流が流れ，配線が製造される。ただしこの製造方法では，銀ナノ粒子の値段が高いという問題点があった。
【００１０】
これら前記の製造方法は，電気抵抗値を下げることが困難となる接着剤を使用するか，還元反応性に富む不安定な酸化銀等の銀化合物の微粒子を主な原料として使用するか，または高価格な銀ナノ粒子を含む導電性組成物を用いる必要があった。
【００１１】
また，電子部品にこれら従来技術を部品電極，ダイアタッチ接合材，微細バンプ等の接合材料として適用した場合，例えば発光装置ではリードフレーム又はプリント配線基板などの基板に発光素子をマウントするのに使用される。近年の発光素子は，高電流を投入するため接着剤が熱で変色したり，熱および光による樹脂他の有機成分の劣化による電気抵抗値の経時変化が発生したりする問題があった。とりわけ接合を接着剤の接着力に完全に頼る方法では，電子部品のはんだ実装時に接合材料がはんだ溶融温度下に接着力を失い剥離し，不灯に至る致命的問題の懸念があった。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【００１２】
本発明は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料であって，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造する方法を提供することを目的とする。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【００１３】
銀ナノ粒子が低温で融着することは従来，よく知られていたが，ミクロンオーダーの銀粒子が低温で融着することは知られていなかった。本発明者らは，酸化物または酸素等の酸化条件下で低温加熱すると，ミクロンオーダーの銀粒子が融着することを見出し，この知見に基づき本発明を完成した。
【００１４】
本発明は，導電性材料の製造方法であって，前記方法が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子と，金属酸化物とを含む第１導電性材料用組成物を焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする。以下，本明細書中，この製造方法を導電性材料の第１の製造方法と呼ぶ。
【００１５】
また，本発明は，導電性材料の製造方法であって，前記方法が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする。以下，本明細書中，この製造方法を導電性材料の第２の製造方法と呼ぶ。
(エ)【発明の効果】
【００１６】
本発明の製造方法は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を製造することができるという利点がある。また，本発明の製造方法は，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造することができるという利点がある。
(オ)【発明を実施するための最良の形態】
【００１８】
本発明者らは，酸化剤である金属酸化物または酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，例えば１５０℃付近の温度であっても銀粒子が融着して，導電性材料を得ることができることを見出した。一方，窒素雰囲気下では，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成しても，１５０℃付近の低温では導電性材料は得られなかった。このような知見に基づき，本発明者らは，本発明，すなわち，酸化剤である金属酸化物または酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する工程を含む，導電性材料を製造する方法を完成した。
【００２０】
本発明の導電性材料を製造する方法において，導電性材料が形成されるメカニズムは明確ではないが，以下のように推測できる。酸化剤である酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，銀粒子と銀粒子の一部が局部的に酸化され，その酸化により形成した酸化銀が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。酸化剤である金属酸化物存在下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する場合には，既に含まれている金属酸化物が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。このような推測メカニズムにより，導電性材料が製造されるため，本発明の導電性材料を製造する方法によれば，接着剤を含む導電性材料用組成物を用いる必要がなく，安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を得ることができるのである。
【００２２】
また，前記のように，本発明は，導電性材料の第２の製造方法であって，前記方法は，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする。この第２の製造方法によれば，抵抗率の低い導電性材料を提供することができる。また，この第２の製造方法によれば，特に加工を必要としないミクロンオーダー銀粒子をそのまま融着させることができるため，簡易に導電性材料を製造することができる。また，この第２の製造方法によれば，発熱量を抑制して，導電性材料を得ることができる。また，この第２の製造方法によれば，入手容易でかつ安価な銀粒子を用いて，導電性材料を製造することができる。また，この第２の製造方法によれば，接着剤，不安定な銀化合物の微粒子等を原料として用いる必要が無いという利点がある。また，この第２の製造方法によれば，焼成により前記銀粒子が互いに隣接する部分のみが融着するため，空隙が発生し，柔軟性に富んだ膜状の導電性材料を形成することが可能であるという利点がある。
(カ)【００３０】
本発明の導電性材料は，銀含有量が７０重量％以上であるのが好ましい。また，本発明の導電性材料は，電気抵抗値が５．０×１０－５Ω・ｃｍ以下であるのが好ましい。
【００４２】


本発明における銀粒子は，平均粒径（メジアン径）が１種類のものであっても，２種類以上のものを混合して用いてもよい。前記銀粒子が１種類の場合，平均粒径（メジアン径）が０．１μｍ～１５μｍであり，好ましくは０．１μｍ～１０μｍであり，より好ましくは０．３μｍ～５μｍである。前記銀粒子を２種類以上混合する場合には，平均粒径（メジアン径）が，例えば０．１μｍ～１５μｍのものと，０．１μｍ～１５μｍのものとの組み合わせ，好ましくは０．１μｍ～１５μｍのものと，０．１μｍ～１０μｍのものとの組み合わせ，より好ましくは０．１μｍ～１５μｍのものと，０．３μｍ～５μｍのものとの組み合わせである。前記銀粒子を２種類以上混合する場合には，平均粒径（メジアン径）が，０．１μｍ～１５μｍのものの含有率は，例えば７０重量％以上，好ましくは８０重量％以上，よりこのましくは９０重量％以上である。これにより電気抵抗値を小さくすることができる。
【００４４】
また，本発明における銀粒子は，比表面積が０．５ｍ２／ｇ～３ｍ２／ｇであり，好ましくは０．６ｍ２／ｇ～２．５ｍ２／ｇであり，より好ましくは０．６ｍ２／ｇ～２ｍ２／ｇである。これにより隣接する銀粒子の接合面積を大きくすることができる。本発明の導電性材料用組成物の主原料である銀粒子の比表面積は，ＢＥＴの方法により測定することができる。
【００４５】
本発明における銀粒子の形態は限定されないが，例えば，球状，扁平な形状，多面体等が挙げられる。前記銀粒子の形態は，平均粒径（メジアン径）が所定の範囲内の銀粒子に関して，均等であるのが好ましい。本発明における銀粒子は，平均粒径（メジアン径）が２種類以上のものを混合する場合，それぞれの平均粒径（メジアン径）の銀粒子の形態は，同一であっても異なっていてもよい。例えば，平均粒径（メジアン径）が３μｍである銀粒子と平均粒径（メジアン径）が０．３μｍである銀粒子の２種類を混合する場合，平均粒径（メジアン径）が０．３μｍである銀粒子は球状であり，平均粒径（メジアン径）が３μｍである銀粒子は扁平な形状であってもよい。
(キ)【００８５】
［実施例１］
実施例１～５および比較例１～５において，混合粒子の示差走査熱量計（ＤＳＣ）にて発熱挙動を確認した。
具体的には，混合粒子各５ｍｇとり示差走査熱量計（ＤＳＣ）にて発熱挙動を確認した。ＤＳＣ測定は，室温から２５０℃までの範囲を１０℃／分で昇温した。２５０℃において，前記混合粒子を，アルマイト処理を施したアルミ容器へ入れ，その後に嵌合した。測定に用いた雰囲気は，大気中と窒素雰囲気である。…表１中，「銀」は，平均粒径２．０μｍ～３．２μｍの銀粒子（福田金属箔粉工業株式会社製，製品名「ＡｇＣ－２３９」）を，「酸化銀（Ｉ）」は，平均粒径１８．５μｍの酸化銀（Ｉ）（Ａｇ２Ｏ）粒子（和光純薬製，製品名「酸化銀（Ｉ）」）を，「酸化銀（ＩＩ）」は，平均粒径１０．６μｍの酸化銀（ＩＩ）（ＡｇＯ）粒子（和光純薬製，製品名「酸化銀（ＩＩ）」）を意味する。
【００８８】
前記表１に示すように，実施例１および比較例１の結果から，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料組成物を，大気雰囲気下で加熱すると，融着が生じることを確認できた。…
【００８９】
前記表１に示すように，比較例２～５の結果から，酸化銀（Ｉ）粒子のみか酸化銀（ＩＩ）粒子のみの粒子を窒素雰囲気または大気雰囲気のいずれで加熱しても，融着が生じないことを確認できた。
【００９０】
前記表１に示すように，実施例２～５の結果から，銀粒子と酸化銀（Ｉ）粒子とを含む混合粒子，および，銀粒子と酸化銀（ＩＩ）粒子との混合粒子の場合は，発熱量が比較的大きいことが確認できた。この発熱量は，各酸化銀粒子単独を加熱した際に発生する発熱量よりも，重量換算で数十倍以上の大きな発熱であった。このことより，銀粒子と酸化銀粒子とが，接触部で反応していることが確認できた。また酸素が存在しない窒素雰囲気下でも銀粒子と酸化銀粒子とを含む混合粒子を加熱することにより，融着が発生していることが確認できた。すなわち，酸化銀粒子が銀粒子と反応し，酸素供給源となっていることが推測できる。イ前記アの記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件訂正発明９に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)従来の導電性材料の製造方法には，電気抵抗値を下げることが困難となる接着剤を使用するか，還元反応性に富む不安定な酸化銀等の銀化合物の微粒子を主な原料として使用するか，又は，高価格な銀ナノ粒子を含む導電性組成物を用いる必要があるなどの問題点があった（【０００９】，【００１０】）。
(イ)「本発明」は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料であって，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造する方法を提供することを目的とするものである（【００１２】）。従来，銀ナノ粒子が低温で融着することはよく知られていたが，ミクロンオーダーの銀粒子が低温で融着することは知られていなかったところ，酸化物または酸素等の酸化条件下で低温加熱すると，ミクロンオーダーの銀粒子が融着することを見出し，この知見に基づき，「本発明」を完成した（【００１３】）。
「本発明」は，導電性材料の製造方法であって，前記方法が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする（【００１５】）。
「本発明」の製造方法によれば，接着剤を含む導電性材料用組成物を用いる必要がなく，安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を得ることができるという利点がある（【００１６】，【００２０】）。
(2)甲４の記載事項について
ア甲４には，次のような記載がある。
(ア)【技術分野】
【０００１】


本発明は，全体として，電子デバイス，特に使用中に高温を発生するデバイスまたは高温適用例で使用されるデバイスを相互接続するのに使用される材料に関する。さらに本発明は，全体として，ダイ接着などの相互接続の製作中，高圧をかける必要性を低下させまたは除去する製作方法に関する。
【背景技術】
【０００２】
全ての半導体チップは，電子製品内で機能するように，基板に固定または取着しなければならない。これらのチップを相互接続する最先端技術では，典型的な場合，鉛または鉛フリーのはんだ合金，あるいはエポキシなどの導電性ポリマー接着剤が使用される。しかし，これらの材料は熱的性質に乏しく，チップから発生した熱を放散しない。また，電気的性質にも乏しく，電力の損失を効果的に減少させることができず，機械的強度および信頼性に対する堅牢さにも乏しい。さらに，はんだ合金の低融解温度およびエポキシの低分解温度のため，これらの材料は一般に，ＳｉＣまたはＧａＮチップなどのいくつかのチップを高温で機能させるのに適していない。
【０００３】
マイクロスケールの金属粉末ペーストの焼結は，電気回路パターンの生成のため，ハイブリッド電子パッケージで一般に使用される。しかし，高処理温度（＞６００℃）であることが，電子部品を基板と接合する際のその使用を妨げている。現在は，実施の際，デバイスが耐えられるよう十分低い温度でリフローするはんだを使用している。低融解温度であることの利点は，高温適用例での高温動作または使用の要件を満たすことができないので，はんだ合金の欠点になる。さらに，はんだ材料は，銅および銀などのその他の材料に比べて，電気的および熱的性質に比較的乏しく，かつ耐疲労性に乏しく，そのため電子システム全体の性能に悪影響を及ぼす。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
電子部品を取着するために商用の銀金属ペーストを使用する圧力支援焼結が論じられた（…）。商用の銀金属ペースト中の金属粉末は，典型的な場合，マイクロメートル範囲の粒径を有する。粒径が大きいので，通常の焼成条件下で，高い焼結温度が必要である（６００℃以上）。低い焼成温度では，焼結プロセスを支援するために，アセンブリに高圧をかける。しかし，圧力をかけることは，製造の難しさが増すと共に，それに対応して生産コストも増加するので，望ましくないとすることができる。圧力をかけると，処理中のデバイスに損傷を与える可能性も高くなる。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【０００６】
５００ｎｍ程度またはそれ未満，最も好ましくは１００ｎｍ程度またはそれ未満（例えば１～１００ｎｍ）の非常に微細な導電性金属および金属合金粒子を使用することによって，稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずにまたは圧力を全く必要とせずに確立できることが発見された。本発明の材料は，はんだペーストまたはエポキシと同様に，付着させ処理することができる（例えば，定量吐出（dispensing），ステンシル／スクリーン印刷など）。しかし，微細な粉末およびその組成物で形成された接合の熱的，電機的，および機械的性質は，伝統的な鉛または鉛フリーのはんだ，エポキシ材料，さらにミクロンサイズの粉末（低温で焼結した）よりもはるかに優れている。
【０００７】
ナノスケール範囲の金属粒子を使用することによって，結合温度（すなわち，本発明の文脈においては焼結温度）を低下させ，かつ高印加圧力の必要性を除去しまたは低下させることが可能である。高印加圧力の必要性がないので，既存のハイブリッドマイクロエレクトロニクス処理技法および製作装置を利用することが可能であり，したがって，そのような部品の大量生産が可能になる。本発明のナノ粉末は，既知の技法を使用して調製することができ，またはミクロンサイズの粉末の場合に匹敵する価格で直接購入することができる。分散剤は，ペーストの混合中に，望ましくない／低い銀粒子の投入をもたらす可能性のある粒子の凝集を減少させるのに使用することが好ましい。本発明のナノ粉末は，好ましくは分散剤と一緒に，好ましくは所望の焼結温度よりも低い揮発温度を有するポリマー結合剤と組み合わせることができる。好ましくは金属または金属合金粉末の焼結温度に近付くまで揮発することのない結合剤を使用すると，焼結は，組成物全体にわたってより均一に生ずるので，より稠密な相互接続の実現が支援される（すなわち結合剤は，好ましくは，粒子の大部分が融合を開始するまで，熱源により近い縁部の金属または金属合金粉末が，隣接する粒子と融合し始めないように選ばれ，かつ組成物に配合される）。結合剤中の，金属または金属合金粉末の分散は，超音波または機械的方法，あるいはこれらの組合せによって促進することができる。
【０００８】
本発明の組成物には，広範な適用例がある。例えばこの組成物は，コンピュータ内のシリコン集積回路チップ，または電源内のシリコンパワーチップ，または電気通信モジュール内の光電子チップを結合するのに使用することができる。また，金属が７００℃または８００℃よりも高い温度で融解するような銀粉末および銀合金の場合，本発明は，例えばＳｉＣまたはＧａＮパワーチップなど，高温で動作することのできる半導体チップを取着するのに適している。すなわち比較的低い温度（例えば３００℃程度）で，ナノ粉末（サイズが５００ｎｍ未満であるもの，最も好ましくはサイズが１００ｎｍより小さいもの）の形をとる銀または銀合金を焼結することにより，商用の鉛および鉛フリーのはんだならびに導電性エポキシの場合のように，相互接続が融解する危険を冒すことなく，高温で動作することのできる稠密な導電性金属相互接続が実現される。これらのチップを高温で動作させることができるので，その冷却要件が削減され，製品の製造および動作における材料およびエネルギーの節約へとつながる。
(エ)【発明を実施するための最良の形態】
【００１１】
ナノスケール金属ペーストの焼結は，マイクロメートルサイズの金属粉末で必要とされた高処理温度および高処理圧力という要件が回避されるので，電気相互接続を形成するための実行可能な解決策であることが発見された。ナノスケール金属ペースト中の金属粉末は，５００ｎｍ未満の粒径を有することが好ましく，粒径は，１００ｎｍ未満であることが最も好ましい（例えば，１～１００ｎｍまたは１～６０ｎｍなど）。
【００１２】
本発明の粒子内の，好ましい金属または金属合金は，銀または銀合金である。これは，金に比べて低いコストである点，および通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っているからである。はんだリフローの場合に匹敵する温度で処理するが，はんだでは不可能な，後続のより高い温度への曝露に耐えることができる。
【００１３】


適切なナノ銀粉末（例えば，粒径が５００または１００ｎｍ未満）は，およそ１ドル／ｇのコストで，様々なサイズで様々な供給元から市販されている。例示的な商業上の供給元には，…が含まれる。ナノ銀粉末は，様々な適用例で使用されている。…電子的適用例では，銀ナノ粉末が，導電性トレース，抵抗，電極，光学フィルタ，およびＥＭＩ遮蔽で使用するために販売されている（高温適用例で使用される，低温での焼結による相互接続の生成のための適用は，これまで，本発明が本明細書に記述されるまで認められていない）。…
【００１８】
好ましい結合剤１４は，最高３００℃で妨害されることなく粉末を稠密化することが可能なテルピネオール（沸点２２０℃）などの低沸点有機物でよい。その他の適切な結合剤１４の例には，例えば，ポリビニルアルコール（ＰＶＡ），ポリビニルブチラール（ＰＶＢ），およびワックスが含まれる。結合剤１４の性質（例えば揮発温度）は，ナノ粉末の焼結動態に一致する必要があり（すなわち結合剤は，焼結温度よりも低い温度で沸騰し，揮発し，またはその他の方法で分解しなければならない），かつ取着されるデバイスによって課せられた温度限界に一致する必要がある。以下により詳細に論じられるように（例えば，比較例１および実施例１参照），結合剤１４の適切な選択または配合を用いることによって，粒子のより均一な焼結を確実にすることができる。ステンシル処理およびその他の操作の実施を可能にするのに必要とされる，ペーストの粘度を低下させるには，Ｈｅｒａｕｓ，Ｉｎｃ．製のＲＶ９１２などのシンナー１６を，添加することができる。結合剤１４の選択に応じて，テルピネオールをシンナー１６として使用することができる。シンナーの選択は広範囲に及び，製作元のニーズ，材料の選択，およびその他の要因に依存する。適切なシンナーには，ＨｅｒａｅｕｓＨＶＳ１００，テキサノール，テルピネオール，ＨｅｒａｅｕｓＲＶ－３７２，ＨｅｒａｅｕｓＲＶ－５０７などが含まれ得る。結合剤１４のように，シンナー１６の揮発温度は，金属粒子１０の焼結動態に一致すべきである。結合剤１４およびシンナー１６の全ての添加は，適用例に応じて変わり，例えば，最大で２０重量％またはそれ以上を構成することができる（ある実施形態では，好ましい重量％が５～２０％の間である）。
【００２１】
図３は，本発明の実施における，電子部品と基板との取着の例示的なプロセスを示す。最初に，ナノスケール銀粉末３２をポリマー３４と合わせて，ナノスケール銀ペースト３６を形成する。図１および２と併せて論じられるように，結合剤中への銀粉末の分散は，超音波法によって増強しまたは増大させることができる。ナノスケール銀粉末３２は，低沸点の有機溶媒（例えば，テルピネオール）およびシンナー（例えば，Ｈｅｒａｅｕｓ製ＲＶ９１２）を添加することによって，ペースト３６形態に変換することができる。シリコンまたはワイドバンドギャップデバイスなどの電子デバイス３８を，ナノ粉末ペースト３６を焼結することによって基板４０に接合することができ，それによって，このデバイス３８と取付け基板４０との間に中実な結合層が形成される。図３に示すプロセスは，銀粒子，銀合金，ならびにその他の金属および金属合金と共に用いることができる。
【００２３】
本発明の実施に際して低温が好ましく使用されることを除き，電気デバイス３８と基板４０との接合方法は，ハイブリッド電子パッケージで実施されるような従来の金属ペースト焼成技法に類似している。焼成温度は，金属粒子のサイズ（マイクロメートルサイズのものと対照的に，ナノスケール（好ましくは直径が１００ｎｍ未満））に起因して，はんだリフローと同等であることが好ましく，必要に応じて，焼結金属粉末層との緊密な接触が維持されるように適度に加えられた力だけが必要になる可能性がある。図３に示すように，ナノスケール金属ペーストは，典型的な場合，厚膜（例えば，２０から１００マイクロメートルの厚さ）パターンの形で基板上にスクリーンまたはステンシル印刷され，その上に，デバイスが取り付けられる。デバイスを配置した後，ダイを適度な力で押し下げ，焼結を行いながら所定位置に保持することができる。膜の厚さ，粒子のサイズ，および粒子の材料（例えば，銀または銀合金）に応じて，焼結時間および温度が変わる。多くの適用例では，焼結温度が少なくとも２５０℃であり，所要時間は一般に２分以上である。焼結は，従来のベルトオーブン内で半連続操作により，あるいは，ボックスオーブン／炉内でバッチ式操作により実施することができる。図３は，低温焼結操作の後，トレースまたはその他の接点と電気接触している基板４０に機械的に添着した電気デバイス３８を示す。以下により詳細に論じるように，このプロセスによって形成された相互接続は，焼結で使用されるよりも非常に高い温度（例えば，およそ６００℃，７００℃，もしくは９００℃，またはそれ以上）で動作することのできる稠密な導電性金属である。
(オ)【００２６】
ミクロンサイズの銀の代わりに，本発明の実施に際して使用されるナノスケール銀は，主に，焼結温度をほどんどのはんだの処理範囲にまで低下させる。そのため，これら相互接続材料の代替例として使用することが可能になる。焼結温度は，粒子のサイズおよび形態に影響を受け易い。非常に速い拡散速度を有する銀は，その粒径を十分小さくした場合，その融解温度（９６２℃）よりも十分低い温度で焼結することができるので，特に魅力的である。現行の銀ペースト材料は，妥当な強度および密度が得られるよう，６００℃を超える温度で焼成しなければならない。定められた焼成スケジュールは，通常，ペーストを９００℃程度に持っていき，それを稠密化することである。しかし，銀粒子のサイズが１００ｎｍ未満である本発明のナノスケール銀ペーストの場合，１００℃程度に低い温度で稠密化を開始することができる（しかし，これは望ましい温度範囲ではない）。
【００２７】


適正なタイプの分散剤，結合剤，および溶媒を添加することにより，非常に速い稠密化速度が可能になりかつ高密度だけではなくデバイスおよび基板に対する良好な接着も実現されるよう，好ましい焼成温度に到達するまで（約２８０から３００℃）焼結の開始を遅くすることができる。したがって，粒径の減少の他，ペーストの使用可能性に関する重要な要素とは，焼結温度のすぐ下の温度で揮発し燃焼することができる分散剤および結合剤系を，選択することである。結合剤系がペーストから非常に早く離れる場合，銀ナノ粒子は，より低い温度で焼結を開始することになり，その結果，動態の低下と共に，非稠密化メカニズム，例えば表面拡散の活性化が生じ，より高い目標焼結温度であっても稠密化することが難しいミクロ構造が得られる。結合剤系成分が，所望の焼成温度よりも高い温度で燃焼する場合，ポリマー成分が粒子間の広範な接触を妨げるので，銀粒子は適正に焼結しない。５００ｎｍというトップサイズ（伝統的に「ナノスケール」と見なされるサイズ範囲にはないサイズ）は，焼結温度が上昇しそれに伴って所望の範囲を超える可能性があるので，また当然ながら，もはやはんだの代替例として適当でないので，この技法の実施限界である。今日まで実施され，また本明細書で報告された実験研究のほとんどは，商用のＡｇペースト以外，１００ｎｍ以下の粉末に関して行われている。
【００３４】
３）本発明による，ナノ銀ペーストによる取着／相互接続は，融解によってではなく拡散プロセスを通して銀ナノ粒子が圧密を受ける焼結プロセスを通して実現される。そのようにすることによって，高処理温度が回避される。一方，バルク状の銀の融点はナノ銀粒子の焼結温度よりも非常に高いので，相互接続は，処理温度よりも高い温度で動作することができる。要するに，本発明のナノ粉末焼結技法は，高温適用例のための低温結合溶液である。焼結温度は，粉末の粒径をより小さくすることによって著しく低下させることができる。上記にて示すように，かつ比較例３で論ずるように，銀の焼結温度は，マイクロメートルサイズの粒子の代わりにナノスケール粒子を用いることによって，劇的に低下させることができる。したがって焼結温度を，多くのはんだ合金のリフロー温度にまで低下させることが可能である。
(カ)【００３５】
（比較例３）
マイクロメートルサイズの銀を含有する銀ペーストの使用に関する従来
技術
現在市販されている銀／銀合金ペーストは，マイクロメートルサイズの銀（サイズが５００ｎｍよりも大きく，典型的な場合にはサイズが１０～１００μｍ程度の銀粒子）を含有する。典型的な場合，これらのペーストは，高密度が実現されるように，合金の融点に近い高温で焼成しなければならない。例えば，銀ペーストの推奨される焼成プロフィールは，９００℃程度に加熱することである（しかし，より低い温度，例えば７００℃で，機械的強度に対して適度に高い密度を得ることが可能である）。これらは，様々な電子適用例に向けた導電性トレース／パターン（パッケージ基板）および電極（キャパシタ）を形成するために，最も頻繁に使用される。これらは典型的な場合，本発明で提示されるように，デバイスと基板との間の相互接続を形成するのに使用されない。これらの製品に関し，ＤｕＰｏｎｔ，Ｈｅｒａｅｕｓ，およびＦｅｒｒｏなど，非常に数多くの供給元がある。銀ペーストは，ダイ取着および相互接続材料とも見なされている。これを利用するために，アセンブリに外圧をかけて（約４０ＭＰａ），焼結温度を３００℃以下に低下させるが（例えば，特許文献１，非特許文献６および７参照），これは基本的に，半導体デバイスを破壊することなく曝露することができる最大温度である。しかし，加えられた高い圧力は，パッケージ産業において標準的なものではなく，深刻な問題が取着／相互接続プロセスに課される可能性があり，そのためより多くの障害（例えば，亀裂が入ったダイ），およびより高い製造コストにつながる可能性がある。既存の生産ラインには，大きな修正が必要である可能性があり，したがって，はんだの代替例と見なすことはできない。より高いコストだけでも，この産業での採用が阻まれる可能性がある。
(キ)【実施例１】
【００３８】
結合剤系組成物による，銀の稠密化の調節方法
本発明のペースト中にある金属粒子の稠密化温度／速度の調節は，結合剤系に進入する成分のタイプを調節することによって実現することができる。特に，銀の任意の所与の粒径（あるいはその他の金属または金属合金）に対し，焼成温度を上昇または低下させることが可能である。例えば，上記にて論じたようなナノ銀ペーストなどの稠密化の効果的な開始の増加が望まれる場合，この開始は，結合剤系成分の代わりに，所望のまたは目標とするピーク処理温度に厳密に一致するように，より高い温度で燃焼する代替例を用いることによって，実現することができる（例えば結合剤系は，金属または金属合金粒子の焼結温度と同じかまたはわずかに低い温度（例えば５０℃，または３０℃，または１０℃以内）で揮発しまたはその他の方法で分解するように選ばれる）。これには，その温度に達したときに素早く稠密化するナノスケール銀が維持され，したがって処理時間が短く保たれるという追加の利点がある。イ前記アの記載事項によれば，甲４には，次のような開示があることが認められる。
(ア)電気部品の取着・相互接続のための現在市販されている銀／銀合金ペーストは，粒径がマイクロメートルサイズの銀を含有し，典型的な場合（サイズが１０～１００μｍ程度の銀粒子），粒径が大きいので，通常の焼成条件下で，高い焼結温度が必要であり（６００℃以上），焼結プロセスを支援するために，アセンブリに高圧をかけて，焼結温度を３００℃以下に低下させるが，圧力をかけることは，製造の難しさが増すとともに，生産コストも増加し，処理中のデバイスに損傷を与える可能性も高くなるという問題があった（【０００５】，【００３５】）。上記課題を解決するための手段として，５００ｎｍ程度またはそれ未満，最も好ましくは１００ｎｍ程度またはそれ未満（例えば１～１００ｎｍ）のナノスケールの非常に微細な導電性金属および金属合金粒子を使用することによって，稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずにまたは圧力を全く必要とせずに確立できることが発見された（【０００６】，【０００７】，【００１１】）。
(イ)金属が７００℃または８００℃よりも高い温度で融解するような銀粉末および銀合金の場合，「本発明」は，高温で動作することのできる半導体チップを取着するのに適しており，はんだならびに導電性エポキシの場合のように，相互接続が融解する危険を冒すことなく，高温で動作することのできる稠密な導電性金属相互接続が実現される（【０００８】）。


(ウ)ミクロンサイズの銀の代わりに，本発明の実施に際して使用されるナノスケール銀は，主に，焼結温度をほとんどのはんだの処理範囲にまで低下させる（【００２６】）。５００ｎｍというトップサイズ（伝統的に「ナノスケール」と見なされるサイズ範囲にはないサイズ）は，焼結温度が上昇しそれに伴って所望の範囲を超える可能性があるので，もはやはんだの代替例として適当でなく，この技法の実施限界であり，商用のＡｇペースト以外，１００ｎｍ以下の粉末に関して行われている（【００２７】）。
(3)相違点９－４の容易想到性の判断の誤りの有無についてア甲４には，甲４記載の５００ｎｍ以下のサイズを有する金属粒子である銀を焼結するステップを含む相互接続の形成方法（引用発明４）において，銀の粒子の粒径を２．０μｍ以上の平均粒径（メジアン径）とする構成とすることについての記載も示唆もない。加えて，甲４には，甲４記載の相互接続の形成方法は，ミクロンサイズの銀の代わりに，ナノスケールの銀を使用することによって，稠密化した金属相互接続を，比較的低い焼結温度（３００℃以下）で，かつ，低圧力又は無圧力で確立できることに技術的意義があり，５００ｎｍというトップサイズは，焼結温度が上昇しそれに伴って所望の範囲を超える可能性があるので，はんだの代替例として適当でなく，この技法の実施限界であることの開示があること（前記(2)イ）に照らすと，甲４に接した当業者において，引用発明４の銀の粒子の粒径５００ｎｍ以下（すなわち，０．５μｍ以下）を，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の数値範囲に含まれる構成（相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成）に置換する動機付けは存在しないものと認められる。
そうすると，当業者は，甲４に基づいて，相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成に容易に想到することができたものと認めることはできない。したがって，本件審決における相違点９－４の容易想到性に関する判断は，結論において誤りはない。
イこれに対し原告は，本件訂正発明９の「銀の粒子」の平均粒径（メジアン径）の下限値「２．０μｍ」及び上限値「１５μｍ」のいずれの値についても臨界的な意義がないことからすると，引用発明４において，銀の粒子の粒径を「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の数値範囲に含まれる構成とすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項であるといえるから，当業者は，引用発明４に基づいて，相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成を容易に想到することができた旨主張する。しかしながら，相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成が容易想到かどうかは，引用発明４を出発点として判断すべきものであるところ，前記アのとおり，甲４に接した当業者においては，引用発明４の銀の粒子の粒径の構成を「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の数値範囲に含まれる構成（相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成）に置換する動機付けは存在せず，また，上記構成とすることが設計的事項であるとはいえないから，原告の上記主張は，理由がない。
(4)小括
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，甲４に基づいて，当業者が容易に発明することができたものと認められない。
したがって，原告主張の取消事由１－２は，理由がない。４取消事由２－１（甲５を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性の判断の誤り）について
(1)前訴判決の拘束力等について
確定した前訴判決は，請求項１０に係る本件訂正を認めなかった前件審決の判断に誤りがあるとした上で，①前訴被告（本件訴訟の原告）は，本件訂正による請求項１０に係る訂正が認められる場合でも，本件訂正発明１０は「引用発明１」（本件審決の引用発明５）に基づき容易に想到できる旨主張し，前訴原告（本件訴訟の被告）の反論も尽くされているので，進んで，本件訂正発明１０の容易想到性について判断する，②本件訂正発明９と「引用発明１」は，前件審決が認定した本件発明１０と「引用発明１」との相違点９－２及び相違点１０に加えて，少なくとも相違点１０－Ａ及び相違点１０－Ｂの点でさらに相違することが認められる，③相違点１０－Ａに関し，「引用発明１」の製造方法は，銀フレークを酸化させ得ない雰囲気であるＣＤＡなしの雰囲気中でも，銀フレークの焼結を可能とするものであって，銀の粒子の一部の局部的な酸化によって，銀の粒子間を融着させるものではない上，「引用例１」（甲５）には，銀フレークの一部を局部的に酸化させることによって，銀フレークを端部でのみ焼結できるということは記載も示唆もされておらず，「引用発明１」の焼成プロセスを変えることによって何らかの課題が解決されることも示唆されていないから，「引用発明１」において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機付けはない，④よって，本件訂正発明１０は，当業者が，「引用発明１」を主引用例として容易に想到できるということはできない旨判断し，前件審決のうち，本件発明１０は，甲４に記載された発明と周知技術に基づいて容易に発明をすることができたとして，本件特許の請求項１０に係る発明についての特許を無効とした部分を取り消した。


前訴において，原告は，平成２９年５月２９日付け準備書面（１）（甲５６）に基づいて，「引用発明１」のオーブン中での加熱雰囲気は大気雰囲気であるから，甲５に記載された発明と本件訂正発明１０は，大気雰囲気で加熱して互いに隣接する銀の粒子が融着する点で一致し，仮に本件訂正発明１０において銀の粒子の一部が局部的に酸化される事象が生じるのであれば，甲５に記載された発明においても，銀の粒子の一部が局部的に酸化されるはずであるなどとして，相違点１０－Ａは，本件訂正発明１０と甲５に記載された発明の相違点ではない旨主張した。これに対し被告は，同年６月２９日付け準備書面（原告その２）（甲５３）に基づいて，甲５に記載された発明の加熱雰囲気は「大気雰囲気中」であるとはいえないから，甲５に記載された発明と本件訂正発明１０は，大気雰囲気で加熱して互いに隣接する銀の粒子が融着する点で一致するものではない旨主張し，原告の上記主張を争った。前訴判決の上記認定判断及び審理経過によれば，前訴判決が前件審決のうち，本件特許の請求項１０に係る発明についての特許を無効とした部分を取り消すとの結論を導いた理由は，本件訂正を認めなかった前件審決の判断に誤りがあること，本件訂正後の請求項１０に係る発明（本件訂正発明１０）は，当業者が甲５に記載された発明に基づいて相違点１０－Ａに係る本件訂正発明１０の構成を容易に想到することができないから，甲５に記載された発明を主引用例として容易に発明をすることができたとはいえないとしたことの両者にあるものと認められ，かかる前訴判決の理由中の判断には取消判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）が及ぶものと解するのが相当である。
そして，前訴判決確定後にされた本件審決は，前訴判決と同様の説示をし，本件訂正発明１０は，甲５に記載された発明（引用発明５）に基づいて当業者が相違点１０－２（相違点１０－Ａと同じ）に係る本件訂正発明１０の構成を容易に想到することができないから，引用発明５に基づき容易に発明をすることができたとはいえないと判断したものである。そうすると，本件審決の上記判断は，確定した前訴判決（取消判決）の拘束力に従ってされたものと認められるから，誤りはないというべきである。
(2)原告の主張について
原告は，①銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行うことは，本件出願の優先日当時の周知技術であり，銀粒子の低温焼結には，酸化性雰囲気（空気中）が避けられないから，引用発明５のオーブン中の加熱雰囲気は酸化性雰囲気（空気中）でしかあり得ない，②本件訂正発明１０は，銀粒子を大気雰囲気中で加熱することで銀粒子が融着するものであり，銀粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀粒子が融着するものではなく，銀粒子の一部を局部的に酸化させることは，技術的意義のない，設計的事項であるから，引用発明５において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機付けはあるから，本件審決における相違点１０－２の容易想到性の判断に誤りがある旨主張する。しかしながら，上記①及び②の主張は，前訴判決における主張と同様の主張に銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行い得ることが本件出願の優先日当時の周知技術であることの証拠（甲３の３，８，２０の７，２０の１０，４７の１，２，４８）を追加したものであるが，仮に銀粒子の焼結を大気雰囲気中で行い得ることが周知技術であったとしても，そのことと引用発明５において「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」構成とすることは別個の問題であり，また，新たな公知事実（引用例）を追加するものとはいえないから，前訴判決の拘束力を揺るがすものとはいえない。
したがって，本件審決における相違点１０－２の容易想到性の判断に誤りがあるとの原告の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，本件訂正発明１０は，当業者が引用発明５に基づいて容易に発明をすることができたとはいえないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２－１は，理由がない。
５取消事由２－２（甲４を主引用例とする本件訂正発明１０の進歩性の判断の誤り）について
(1)本件訂正発明１０の特許請求の範囲（請求項１０）の記載は，「導電性材料の製造方法であって，前記方法が，銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含み，前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む導電性材料の製造方法。」というものであり，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子」の構成を含むものである。
そうすると，本件訂正発明１０と引用発明４とは，本件訂正発明１０では，「銀の粒子」の「所定の粒径」が，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明４では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点で相違するものと認められる。
しかるところ，上記相違点は，本件訂正発明９と引用発明４との相違点９－４と同じ相違点であり，しかも，当業者が，甲４に基づいて，相違点９－４に係る本件訂正発明９の構成を容易に想到することができたものと認めることはできないことは，前記３(3)のとおりである。したがって，前記３(3)と同様の理由により，当業者が，甲４に基づいて，上記相違点に係る本件訂正発明１０の構成を容易に想到することができたものと認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明１０は，甲４に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められない。
なお，本件訂正発明１０と引用発明４との上記相違点について明示的な主張はされていないが，相違点９－４の容易想到性に関する当事者の議論は尽くされていること（前記第３の３(1)ア及び(2)ア）に鑑みると，本件訂正発明１０と引用発明４との上記相違点について判断することは，当事者にとって不意打ちとなるものではなく，紛争の一回的解決の要請に資するものであるから，許されるというべきである。


平成３０年４月２０日判決言渡
平成２９年（行ウ）第１２９号返還額決定処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
Ａ市福祉事務所長が平成２８年３月３１日付けで原告に対してした生活保護法６３条に基づく返還額を１万８０００円と定める旨の処分（保保護第３５４６号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，Ａ市において生活保護を受けていた原告が，Ａ市福祉事務所長（以下「福祉事務所長」という。）から，住宅扶助につき，厚生労働大臣が定める保護基準が減額されたにもかかわらず従前と同額の給与を受けていたことにより平成２７年１０月～平成２８年３月の６箇月分の合計１万８０００円の過給与（以下「本件過給与金」という。）があったとして，生活保護法（以下「法」という。）６３条に基づいて同額の返還を命ずる旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，本件処分は違法である旨主張して，その取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
⑴法の定め
ア法４条は，１項において，保護（法による保護をいう。以下同じ。法２条参照）について，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる旨を規定し，２項において，民法に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は，全てこの法律による保護に優先して行われるものとする旨を規定する一方で，３項において，前２項の規定は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではない旨を規定する。
イ法８条は，１項において，保護は，厚生労働大臣の定める基準（以下「保護基準」という。）により測定した要保護者（現に保護を受けているといないとにかかわらず，保護を必要とする状態にある者をいう。以下同じ。法６条２項参照）の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする旨を規定し，同条２項において，前記基準は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，かつ，これを超えないものでなければならない旨を規定する。
ウ法１９条４項は，保護を行うべき者（以下「保護の実施機関」という。）は，保護の決定及び実施に関する事務の全部又は一部を，その管理に属する行政庁に限り，委任することができる旨を規定する（以下，保護の実施機関及び同項に基づき保護の実施機関から保護の決定及び実施に関する事務の委任を受けた行政庁を併せて「保護の実施機関等」ともいう。）。エ法６３条は，被保護者（現に保護を受けている者をいう。以下同じ。法６条１項参照）が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用（以下「保護費」という。）を支弁した都道府県又は市町村に対して，速やかに，その受けた保護金品（保護として給与し，又は貸与される金銭及び物品をいう。以下同じ。法６条３項参照）に相当する金額の範囲内において保護の実施機関等の定める額を返還しなければならない旨を規定する。
⑵法８条１項の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年厚生省告示第１５８号。以下「告示」という。）の
うち，住宅扶助に係る保護基準の定め
住宅扶助に係る保護基準を定めた告示別表第３は，その１において，家賃，間代，地代等の額（月額）は１級地及び２級地の区分級地につき１万３０００円以内を基準額とする旨を規定した上，その２において，家賃，間代，地代等の費用が前記基準額を超えるときは，都道府県又は地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市若しくは２５２条の２２第１項の中核市ごとに，厚生労働大臣が別に定める額の範囲内の額とする旨を規定する。なお，告示３項及び同別表第９は，原告の居住する大阪府Ａ市は，１級地－１とする旨を規定する。
⑶平成２７年４月１４日付け社援発０４１４第９号厚生労働省社会・援護局長の大阪府知事宛て通知「生活保護法による保護の基準に基づき厚生労働大臣が別に定める住宅扶助（家賃・間代等）の限度額の設定について（通知）」（以下「本件通知」という。）の内容（乙３，争いのない事実）
ア住宅扶助の限度額
本件通知の記１には，告示別表第３の２に基づき厚生労働大臣が別に定める額（「住宅扶助（家賃・間代等）の限度額」。以下，単に「住宅扶助の限度額」という。）は，大阪府の１級地（Ａ市を含む。）に１人世帯で床面積１５㎡超の住居に居住する場合については，月額３万９０００円と定められ，平成２７年７月１日から適用することとされた旨が記載されている。なお，前記のとおり定められる以前は，当該住居に居住する場合に関する住宅扶助の限度額は，月額４万２０００円と定められていた。
イ経過措置
本件通知の記３⑵アには，平成２７年６月３０日において現に住宅扶助を受けている世帯であって，同年７月１日において引き続き住宅扶助を受けるものが，前記アの住宅扶助の基準額の適用を受けた場合に，同年６月まで適用されている住宅扶助の基準額（以下「旧基準額」という。）の適用を受ける場合よりも，住宅扶助の給付額が減少するときは，引き続き，当該住居等に居住する場合であって，現在の生活状況等を考慮して，当該世帯に係る月額の家賃，間代等が，当該世帯に適用されている旧基準額を超えていない場合であって，当該世帯の住居等に係る建物の賃貸借契約等において，契約期間及び契約の更新に関する定めがある場合は，同年７月１日以降に初めて到来する契約期間の満了日の属する月までの間は，引き続き旧基準額を適用して差し支えないものとされた旨（以下「本件経過措置」という。）が記載されている。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は，昭和４０年▲月▲日生まれの女性（本件処分時５０歳）であり，平成２５年８月２６日を保護の開始年月日として，Ａ市において１人世帯として保護を受けている。（乙８，１１）
イ保護の実施機関等であるＡ市長は，法１９条４項，Ａ市福祉事務所長委任規則（乙１４）５条に基づき，福祉事務所長に対し，Ａ市における保護の決定及び実施に関する事務（法６３条の規定による保護費の返還に関するものを含む。）を委任している。
⑵本件処分の経緯等


ア原告は，平成２５年８月１９日，肩書住所地の借家（床面積３５㎡）について，賃貸借の期間を同年９月２日～平成２７年９月１日，家賃を月額４万２０００円，共益費を月額６０００円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結し，平成２５年９月２日，当該借家に入居した。これに伴い，原告は，同月以降，家賃について月額４万２０００円の住宅扶助を受けることとなった。（乙１，９，１０）イ福祉事務所長は，原告の住宅扶助に係る本件経過措置の期間が終了した後（すなわち，平成２７年７月１日以降に初めて到来する本件賃貸借契約に係る契約期間の満了日の属する月たる同年９月の翌月である同年１０月以後）も，原告に対し，平成２７年１０月分～平成２８年３月分の６箇月分の住宅扶助として，月額４万２０００円を給与した。（甲２，３）ウ福祉事務所長は，平成２８年３月２９日付けで，原告に対し，同年４月１日以降の住宅扶助を３万９０００円に変更する旨の保護変更決定をした。
（甲４）
エ福祉事務所長は，平成２８年３月３１日付けで，原告に対し，法６３条に基づき，同条の適用期間を「平成２７年１０月１日から平成２８年３月３１日まで」，同条の適用理由を，平成２７年１０月１日付けで本件賃貸借契約が更新されたことにより，住宅扶助を月額４万２０００円から月額３万９０００円に変更する予定であったが，変更漏れが判明し，前記の適用期間について合計１万８０００円（各月３０００円）の過給与（本件過給与金）が発生したためとして，返還額を１万８０００円と定める旨の本件処分をした。（甲５の１）
(3)本件訴えの提起に至る経緯
ア原告は，平成２８年５月２５日，本件処分を不服として，大阪府知事に対し，平成２６年法律第６８号による改正前の行政不服審査法５条２項及び法６４条に基づき，審査請求をした。（甲６）
イ大阪府知事は，平成２９年１月３０日付けで，前記アの審査請求を棄却する旨の裁決をした。（甲９）
ウ原告は，平成２９年７月２５日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３争点
(1)原告が本件過給与金の給与を受けた事実が法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するか否か
（争点(1)）
(2)本件処分が本件過給与金の返還を命じた点に裁量権の範囲の逸脱又は濫用
があるか否か（争点(2)）
(3)本件過給与金の返還に係る説明義務違反により本件処分が違法となるか否
か（争点(3)）
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（原告が本件過給与金の給与を受けた事実が法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するか否か）について
（原告の主張の要旨）
法６３条は，被保護者が，資産等の資力を有するにもかかわらず，保護の必要が急迫しているため，その資力を現実に活用することができない等の理由で保護を受けた後，その資力を現実に活用することができる状態になった場合の費用返還義務を定めた規定であって（最高裁昭和４２年（オ）１２４５号同４６年６月２９日第三小法廷判決・民集２５巻４号６５０頁参照。以下「最高裁昭和４６年判決」という。），本件のように保護の実施機関等が誤って過給与をした場合は，同条にいう「急迫の場合等」に該当しない。また，原告は，本件過給与金を全て家賃として支払っていたのであるから，「資力があるにもかかわらず，保護を受けた」ということはできない。したがって，原告が本件過給与金の給与を受けた事実は，法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当しないから，本件処分は違法である。
（被告の主張の要旨）
法６３条は，「急迫の場合等」に資力があるにもかかわらず保護を受けたときの保護費の返還について定めているところ，同条は，急迫した場合に限らず，保護基準を超えて保護を受けたことが事後的に判明した場合を含め，広く保護金品の過給与が生じた場合における保護費の返還について規定したものであって，このように解することは，保護の補足性の原則にかなうものである。
そして，原告は，平成２７年１０月～平成２８年３月，保護基準により定められた最低限度の生活の需要を満たすに十分な程度を超える住宅扶助の給与を受けていたのであるから，「資力があるにもかかわらず」保護を受けたというべきである。
したがって，原告が本件過給与金の給与を受けた事実は，法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当する。
(2)争点(2)（本件処分が本件過給与金の返還を命じた点に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否か）について
（原告の主張の要旨）
原告は，平成２４年５月に広汎子宮全摘術を受けた際に，両尿管の損傷を受け，その後遺症として，毎日６，７回の自己導尿と月１度の定期検診を余儀なくされ，就労が困難な状況にある。また，原告は，本件過給与金を全て家賃として支払っており，住宅扶助が減額された後も，従前の住居に引き続き居住して家賃と住宅扶助の差額３０００円分を生活扶助から補填して支払う予定であったから，本件過給与金を返還する資力を有しない。そして，本件過給与金は，被告の過失により生じたものであって，その発生につき原告に帰責性はない。
以上によれば，本件処分は，原告に対して今後給与される保護費から本件過給与金を返還することを強いるものであり，健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を保障した憲法２５条に反して違憲であって，裁量権の範囲の逸脱又は濫用がある。
（被告の主張の要旨）
「最低限度の生活」にはおのずから一定の幅があり，支出の節約の努力等によって，生活扶助から貯蓄等に回すことの可能な金銭が生じ得るものである上，返還金の一括支払が困難である場合には，分割納付が認められるから，被保護者が健康で文化的な最低限度の生活を維持しながら，法６３条に基づく返還金を捻出することは可能である。


また，被告の職員は，本件処分に先立ち，原告に対し，転居指導及び本件過給与金の返還について説明したところ，本件過給与金の返還により原告の自立が著しく困難となるような事情はうかがわれなかった。そして，本件過給与金は１万８０００円にとどまり，原告は，店員，事務等の中労働が可能な状況にあったから，本件過給与金全額の返還が困難な状況にあるとは認められなかった。
したがって，本件過給与金全額を返還額とすることにより原告の自立を著しく阻害すると認めるべき事情はなく，本件処分は，憲法２５条に違反せず，裁量権の範囲の逸脱又は濫用は認められない。
(3)争点(3)（本件過給与金の返還に係る説明義務違反により本件処分が違法となるか否か）について
（原告の主張の要旨）
法６３条に基づく費用返還については，法７８条の２のように返還額を保護費から徴収することを認める規定がないから，当該返還額を保護費から返還させるに当たっては，返還義務者に対し，保護費からの返還は強制でないことを十分に説明する義務がある。しかしながら，被告の職員は，平成２８年３月３１日，原告に対し，前記の点について十分な説明を行わず，原告に返還金が保護費から差し引かれると誤認させ，平成２９年９月１４日には，原告に対して返還金の納付書を送付した。これらの被告の職員の行為は，保護費から返還金を差し引いて返還することが任意であることを十分に説明したものとはいえず，生活扶助からの返還を強制するものであって，憲法２５条に違反し，本件処分は違法である。
（被告の主張の要旨）
憲法２５条は，原告の主張する説明義務につき何ら規定しておらず，被告の職員が，同条に基づき，説明義務を負うとはいえない。また，被告の職員は，原告に対し，本件処分によって発生する返還金支払債務について，任意の納付を促したにすぎず，納付がない場合に滞納処分が行われるかのような誤った情報を提供した事実はないから，説明義務違反はない。したがって，本件処分が同条に違反するとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)原告は，平成２４年５月１０日，Ｂ病院において，子宮頚癌のため，広汎子宮全摘手術を受け，当該手術後に，両尿管損傷，両尿管狭窄症及び両水腎症との診断を受けた。（甲１５，乙１１）
(2)原告は，平成２５年８月２７日，福祉事務所長から，同月２６日を保護開始年月日とする保護開始決定を受けた。（乙８）
(3)原告は，平成２５年９月２日，賃貸借の期間を同日～平成２７年９月１日，家賃を月額４万２０００円，共益費を月額６０００円とする本件賃貸借契約に基づき，肩書住所地の借家（床面積３５㎡）に入居し，これに伴い，保護変更決定を受けて，家賃について月額４万２０００円の住宅扶助を受けることとなった。（乙１，９，１０）
(4)被告の職員は，平成２７年６月１２日頃，原告に対し，保護基準の改定により，同年７月１日から，１人世帯で床面積１５㎡超の住居に居住する場合，住宅扶助の限度額は３万９０００円に減額され，経過措置として，現在の家賃・間代等が，現行の住宅扶助の限度額を超えていない場合で，賃貸借契約等において契約期間及び契約の更新に関する定めがあるときは，同日以降に初めて到来する賃貸借契約の期間の満了日の属する月までの間は現行の住宅扶助額が認定される旨を通知した。（乙４～６）
(5)原告は，平成２７年６月２３日，Ｃ病院において，両尿管損傷等について，回腸導管造設術，尿管膀胱吻合術等の手術を受けた。（乙１１）(6)福祉事務所長は，平成２７年１０月１４日，Ｃ病院に対し，同月１日以降の原告に係る医療の要否について意見を求めたところ，同病院院長は，両尿管損傷，両尿管狭窄症及び両水腎症について，手術後，自己導尿管理を行い，経過観察中であって入院外診療を要すると認め，稼働能力について，店員，事務及び付添等の中労働が可能であると回答した。（乙１１）(7)福祉事務所長は，原告の住宅扶助に係る本件経過措置の期間が終了した後も，原告に対し，平成２７年１０月分～平成２８年３月分の６箇月分の住宅扶助として，月額４万２０００円を給与した。原告は，給与を受けた住宅扶助を家賃として支払った。（甲２，３，弁論の全趣旨）(8)原告は，平成２７年１２月２１日，福祉事務所長に対して自らの収入を申告したところ，原告には，稼働収入，年金等による収入，仕送りによる収入及びその他の収入はいずれもなかった。（乙１２）
(9)被告の職員は，平成２８年３月２３日，原告に対し，電話により，住宅扶助の過給与があり，同年４月１日から住宅扶助を月額３万９０００円に変更し，本件過給与金について返還してもらう必要がある旨を説明し，原告に対して，現在の住居の家賃が住宅扶助の限度額より高額となることから転居を促した。これに対し，原告は，Ｃ病院での手術後，定期通院しており，体調が回復していないため，すぐに転居することは困難である旨を回答した。（乙２）
(10)原告は，平成２８年３月２４日，被告の職員に対し，電話により，本件過給与金の返還について，住宅扶助を６箇月分も遡って返還するのはおかしいとして，大阪府に確認を取ったところ，福祉事務所に聞いてくれと言われた旨を連絡した。（乙２）
(11)被告の職員は，平成２８年３月２８日，原告に対し，電話により，本件過給与金について返還の必要がある旨を説明したところ，原告から，返還を了解し，本件過給与金を分割で返済したい旨の回答があったため，本件処分の通知書を交付する際に分割納付の相談に乗る旨を伝えた。（乙２）(12)福祉事務所長は，平成２８年３月２９日付けで，原告に対し，同年４月１日以降の住宅扶助を３万９０００円に変更する旨の保護変更決定をした。
（甲４）


(13)福祉事務所長は，平成２８年３月３１日付けで，原告に対し，法６３条に基づき，同条の適用期間を「平成２７年１０月１日から平成２８年３月３１日まで」，同条の適用理由を，平成２７年１０月１日付けで本件賃貸借契約が更新されたことにより，住宅扶助を月額４万２０００円から月額３万９０００円に変更する予定であったが，変更漏れが判明し，前記の適用期間について合計１万８０００円（各月３０００円）の過給与（本件過給与金）が発生したためとして，返還額を１万８０００円と定める旨の本件処分をした。被告の職員は，同日，原告の自宅を訪問し，原告に対し，本件処分の通知書及び「生活保護法第６３条による返還金分割申請書」を交付した。これに対し，原告は，弁護士と電話で相談した上で，本件過給与金を返還することは納得できないので，申請書を書きたくない旨を述べた。（甲１２，乙２）(14)原告は，平成２８年３月当時，膀胱の洗浄等のため月１回定期通院し，自己導尿を毎日６，７回行う必要があり，また，同月以降も，保護として，生活扶助，住宅扶助及び医療扶助を受ける見込みであった。（甲４，１４，１５，乙１１，弁論の全趣旨）
(15)Ａ市長は，平成２９年９月１４日付けで，原告に対し，本件処分に係る返還金の納付書及び「返還金の納付について」と題する書面を送付し，本件過給与金を同月２７日までに納付し，やむを得ず一括納付できない場合は，同日までに分割納付等の納付相談をすることを求める旨を通知した。（甲１３の１～３）
２争点(1)（原告が本件過給与金の給与を受けた事実が法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するか否か）について
(1)法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護
を受けたとき」の意義について
法６３条は，被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護費を支弁した都道府県又は市町村に対して，速やかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関等の定める額を返還しなければならない旨を規定する。そこで，「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」の意義について検討すると，法は，(ｱ)保護の補足性の原則に立脚して，保護の要件について，保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われ（４条１項），また，民法に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は，全てこの法律による保護に優先して行われるものとする（同条２項）とともに，(ｲ)保護の程度について，保護は，①厚生労働大臣の定める基準（保護基準）により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，②その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする（８条１項）一方で，(ｳ)保護の補足性の原則は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではない（４条３項）としている。このような法が予定している保護の補足性の原則，保護の程度等に鑑みると，(a)被保護者が，資力があるにもかかわらず急迫の事由があってこれを利用することができないために一時的に保護を受けた場合（前記(ｳ)参照）や，(b)被保護者が，最低限度の生活の需要を満たすに十分な資産等を有しこれを利用し得るにもかかわらず保護を受けた場合（前記(ｱ)参照）には，法６３条所定の「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当すると解されるし，例えば，(c)保護の実施機関等が，当該被保護者の需要の測定に用いるべき保護基準を誤った結果，当該需要を過大に測定し，当該被保護者に対し，本来用いるべき保護基準によればするべきであった保護費の支弁の程度を超過した保護費の支弁をした場合（前記(ｲ)①参照）についても，当該被保護者は，当該超過に係る保護費の支弁に対応して受けた保護金品の限度では，本来は支弁されるべきでなかった保護費の支弁がされ，これに対応する保護金品を受けたことにより，「資力がある」と評価され得るから，同条所定の「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当し，当該超過に係る保護金品に相当する金額の範囲内において同条に基づく返還命令の対象となり得るものと解するのが相当である。
(2)本件に関する検討
前記(1)に説示したとおりの法６３条に係る解釈を前提に検討すると，保護の実施機関等たる福祉事務所長は，原告の住宅扶助に係る本件経過措置の期間が終了した平成２７年１０月（前記前提事実⑵イ）以後は，本来，原告の需要の測定に当たり，保護基準たる住宅扶助の限度額として月額３万９０００円（大阪府の１級地（Ａ市を含む。）に１人世帯で床面積１５㎡超の住居に居住する場合についてのものであって，本件賃貸借契約に対応する額）を用いた上，原告に対し，月額３万９０００円以下の住宅扶助を給与（支弁）すべきであったにもかかわらず，誤って，平成２８年３月分までの住宅扶助として月額４万２０００円の給与（支弁）を継続し（前記前提事実⑵イ，前記認定事実⑺），その結果，原告は，本来給与（支弁）されるべきではなかった合計１万８０００円（(4万2000   円－3万9000   円)×6箇月〔平成27   年10月～平成28年   3月〕＝1万   8000円。本件過給与金）の住宅扶助の過給与を受けたということができるから，「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するというべきである。
(3)原告の主張に対する判断


ア原告は，最高裁昭和４６年判決によれば，法６３条は，被保護者が，資産等の資力を有するにもかかわらず，保護の必要が急迫しているため，その資力を現実に活用することができない等の理由で保護を受けた後，その資力を現実に活用することができる状態になった場合の費用返還義務を定めた規定であって，本件のように保護の実施機関等が誤って過給与をした場合は，法６３条にいう「急迫の場合等」に該当しない旨主張する。しかしながら，最高裁昭和４６年判決は，交通事故の被害者が，当該事故による受傷後，法４条３項に基づき医療扶助を受けたところ，法６３条により，当該医療扶助に係る費用返還義務を負うこととなったとして，加害者に対する損害賠償請求訴訟において，当該費用に相当する金額を損害として主張した事案につき，要保護者が，資産等の資力を有するにもかかわらず，急迫した事由があるため，その資力を現実に活用することができないなどの理由で法４条３項により保護を受け，その後，資力を現実に活用することができる状態になった場合に，法６３条により費用返還義務が課せられる旨を判示したものにすぎないのであって，保護の実施機関等が，当該被保護者の需要の測定に用いるべき保護基準を誤った結果，当該需要を過大に測定し，当該被保護者に対し，本来用いるべき保護基準によればするべきであった保護費の支弁の程度を超過した保護費の支弁をした場合については，同条所定の「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当しない旨を判示するものではないと解される。そうすると，同判決をもって，前記(1)の説示は左右されないものというべきである。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。イ原告は，本件過給与金を全て家賃として支払っていたのであるから，「資力があるにもかかわらず，保護を受けた」ということはできない旨主張する。
しかしながら，法は，保護の程度について，厚生労働大臣が定める基準（保護基準）により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うこととしている（８条１項）ことに鑑みると，法は，要保護者につき，住宅扶助に係る保護基準を上回る家賃を内容とする賃貸借契約に基づき住宅に居住しているという事情が存する場合であっても，保護基準を上回る家賃を住宅扶助として支弁することを許容していないことは明らかである。このような法の仕組みに照らすと，住宅扶助に係る保護基準を上回る家賃を現実に支払ったという事情が存する場合についても，前記⑴において説示したとおり，保護の実施機関等が，当該被保護者の需要の測定に用いるべき保護基準を誤った結果，当該需要を過大に測定し，当該被保護者に対し，本来用いるべき保護基準によればするべきであった保護費の支弁の程度を超過した保護費の支弁をしたときには，法６３条所定の「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するものというべきである。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(4)以上によれば，原告が本件過給与金の給与を受けた事実は法６３条にいう「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたとき」に該当するというべきである。
３争点(2)（本件処分が本件過給与金の返還を命じた点に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否か）について
(1)判断枠組みについて
法６３条は，被保護者は，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，都道府県等に対して「その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額」を返還しなければならない旨を規定するところ，被保護者が返還すべき額については，その受けた保護金品に相当する金額を上限とし，保護の実施機関が定めるものとする一方で，その算定方法を具体的に規定していない。これは，被保護者に本来受ける必要がなかった給付済みの保護費の全額を返還させることを原則としつつ，法が，生活に困窮する国民の最低限度の生活を保障し，その自立を助長することを目的としていること（１条）に鑑み，保護費全額を返還させることにより，最低限度の生活の保障の趣旨に実質的に反し，又はその自立を阻害することとなるおそれがある場合には，全額を返還させずに給付済みの保護費の範囲内において返還額を定めることができるものとした趣旨と解される。
したがって，法６３条に基づく返還額の決定に当たっては，被保護者の資産や収入の状況，保護金品を受領した経緯及びその使用状況，被保護者の健康状態や生活実態等の諸事情に照らした判断を要するから，返還額の決定については，被保護者の資産の状況等につき調査等をする権限（法２８条，２９条）を有する保護の実施機関の合理的な裁量に委ねられているというべきであり，保護の実施機関が給付済みの保護費の範囲内でした返還額の決定が違法となるのは，その返還額の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により当該判断が事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が合理性を欠くこと等により当該判断が前記の法の目的及び社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限られるものと解するのが相当である。
そして，法１９条４項に基づき保護の実施機関から保護の決定及び実施に関する事務について権限の委任を受けた行政庁による返還額の決定が違法となるのも，前記の場合に限られるものと解される。
(2)本件に関する検討


前記(1)の判断枠組みに照らして検討すると，原告は，平成２８年３月当時，特段の資産を有さず，同月以降も，保護として，生活扶助，住宅扶助及び医療扶助を受ける見込みであったほか，稼働収入，年金等や仕送りによる収入を得ていなかったものの（前記認定事実(8)，(14)，弁論の全趣旨），本件処分において定められた返還額は１万８０００円にとどまり，原告が同額を一括で返還できない場合には分割納付（地方自治法施行令１７１条の６参照）をすることも可能であった（前記認定事実(11)，(13)）ということができる。そうすると，原告の資産や収入の状況及び生活実態に関する前記の事情を考慮した上で，本件処分における返還額を減額しない旨の判断をしたとしても，事実に対する評価が合理性を欠くということはできない。確かに，本件過給与金は，福祉事務所長が本件経過措置が終了した時点で保護変更決定をしなかったことにより生じていた上，原告は，本件過給与金を家賃の支払に充てており（前記認定事実(7)），本件過給与金を浪費していたとはいえない。しかしながら，他方で，原告は，平成２７年７月１日から住宅扶助の限度額は３万９０００円に減額され，経過措置として賃貸借契約の期間満了までは現行の住宅扶助額が認定される旨の通知を受けており（前記認定事実(4)），経過措置の終了後に住宅扶助が減額されない場合は，本件過給与金が生じることを認識し得たものということができる。そうすると，原告が保護金品を受領した経緯及びその使用状況に関する前記の事情を考慮した上で，本件処分における返還額を減額しない旨の判断をしたとしても，事実に対する評価が合理性を欠くということはできない。そして，原告は，Ｃ病院における手術後，月１回定期通院し，自己導尿を毎日行う必要があり（前記認定事実(1)，(5)，(14)），転居指導に対し，体調が回復していない旨を回答したものの（前記認定事実(9)），稼働能力について，店員，事務及び付添等の中労働が可能であるとの診断を受けており（前記認定事実(6)），将来的に稼働することも可能な健康状態にあったものということができる。そうすると，原告の健康状態に関する前記の事情を考慮した上で，本件処分における返還額を減額しない旨の判断をしたとしても，事実に対する評価が合理性を欠くということはできない。以上に検討したとおりの原告の資産や収入の状況，保護金品を受領した経緯及びその使用状況，原告の健康状態や生活実態等の諸事情を総合考慮すると，福祉事務所長が本件過給与金を返還額とする旨の本件処分をしたことについて，返還額の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により当該判断が事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が合理性を欠くこと等により当該判断が前記１(1)に説示した法の目的及び社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認めることはできない。
(3)原告の主張に対する判断
原告は，①平成２４年５月に広汎子宮全摘術を受けた際に，両尿管の損傷を受け，その後遺症として，毎日５，６回の自己導尿と月１度の定期検診を余儀なくされ，就労が困難な状況にあること，②(ｱ)本件過給与金を全て家賃として支払っており，(ｲ)住宅扶助が減額された後も，従前の住居に引き続き居住して家賃と住宅扶助の差額３０００円分を生活扶助から補填して支払う予定であったから，本件過給与金を返還する資力を有しないこと，③本件過給与金は，被告の過失により生じたものであって，その発生につき原告に帰責性はないことに照らせば，本件処分は，原告に対して今後給与される保護費から本件過給与金を返還することを強いるものであり，健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を保障した憲法２５条に反して違憲であって，裁量権の範囲の逸脱又は濫用がある旨主張する。
しかしながら，前記①，②(ｱ)及び③の点については，原告が保護金品たる本件過給与金を受領した経緯及び本件過給与金の使用状況並びに原告の健康状態に関する事情に照らしても，本件処分に裁量権の範囲の逸脱又は濫用が認められないことは前記(2)に説示したとおりであって，原告が主張する事情をもって，本件処分が憲法２５条に反するということはできない。また，前記②(ｲ)の点については，本件処分において定められた返還額は１万８０００円にとどまり，分割納付をすることが可能であったことに加え，原告は，将来的に稼働することも可能な健康状態にあり（前記(2)），住宅扶助の限度額内の家賃の住居に転居することも可能であったこと（なお，転居に伴う引越費用や敷金は，保護の対象となりうるものである。）に照らせば，原告が従前の住居に引き続き居住して家賃と住宅扶助の差額３０００円分を生活扶助から補填する予定であったとしても，このような事情があることをもって，本件処分について，返還額の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により当該判断が事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が合理性を欠くとはいえず，本件処分が憲法２５条に反するということもできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(4)以上によれば，本件処分が本件過給与金の返還を命じた点に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるということはできない。
４争点(3)（本件過給与金の返還に係る説明義務違反により本件処分が違法となるか否か）について


平成２７年６月３０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２８日
判決
原                  告        カンパニョロソチエタ    ア
レスポンサビリタリミタータ
訴訟代理人弁理士          正    林      真      之
東    谷     幸      浩
髙    野     芳    徳
訴訟復代理人弁理士         小野    寺             隆被                  告        アイヒャーモーターズ    リミテッド
訴訟代理人弁理士         松原伸   之
村    木      清      司
関    口      一      秀
納    戸      慶一    郎
訴訟復代理人弁理士         河田哲   哉
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１１－３０１１７６号事件について平成２６年１月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告の登録商標（登録第４３４４３４４号商標。本件商標）に関する商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①被告への本件商標に関する商標権（本件商標権）の承継の有無，及び，②被告による指定商品に係る本件商標の使用の有無である。
１特許庁における手続の経緯等
アイヒャーリミテッドは，平成８年５月２９日，下記の「ＢＵＬＬＥＴ」の欧文字を横書きしてなる商標（本件商標）について，第１２類「二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」を指定商品（本件指定商品）として出願し，平成１１年１２月１７日に登録を受けた（第４３４４３４４号）（甲２，２９）。
本件商標は，平成２５年１０月１０日付けでアイヒャーリミテッドから被告へ一般承継を原因として商標権者の移転登録が申請され，同月２４日，被告が商標権者として登録された（甲２９）。
原告は，継続して３年以上，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件商標を使用した事実がないから，商標法５０条１項により，本件商標の登録は取り消されるべきであると主張して，平成２３年１２月２７日に取消審判請求をした（取消２０１１－３０１１７６号）。
特許庁は，平成２６年１月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年２月６日に原告に送達された。
（本件商標）
２審決の要旨
審決は，被告が，本件商標権をアイヒャーリミテッドから一般承継し，通常実施権者であるウイングフットが，本件指定商品である「二輪自動車」につき，本件商標と社会通念上同一の商標を使用したと認められるから，本件商標の登録を取り消すことはできないと判断した。
理由の要点は，以下のとおりである。
(1)本件商標
本件商標は，上記のとおり，「ＢＵＬＬＥＴ」の文字を横書きしてなり，第１２類「二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」を指定商品として，平成８年５月２９日に登録出願され，平成１１年１２月１７日に「インド国，マドラス＜以下略＞」に所在する「アイヒャーリミテッド」を商標権者として設定登録されたものであり，その後，商標権の存続期間の更新登録がなされた。
なお，本件審判の請求の登録は，平成２４年１月１９日である（同登録前３年以内の期間である，平成２１年１月２０日から平成２４年１月１９日を，「本件要証期間」という。）。
(2)商標権者及び通常使用権者について
アニューデリー高等裁判所の合併命令（注：甲５の１，２）では，「ＥｉｃｈｅｒＬｔｄ．」が「Ｔｒａｎｓｆｅｒｏｒ    Ｃｏｍｐａｎｙ」（被承継会社），「ＥｉｃｈｅｒＭｏｔｏｒｓ    Ｌｔｄ．」が「ＴｒａｎｓｆｅｒｅｅＣｏｍｐａｎｙ」（承継会社）と表記され，「１．本文書に添付した目録－Ⅱの第一，第二および第三部に明記する被承継会社の自動車事業に関するすべての財産，権利および権能，ならびに上記被承継会社の自動車事業に関するその他すべての財産，権利および権能を，これ以外の行為または証書がなくとも承継会社に移転し，・・・被承継会社の財産および利益のためにこれらを承継会社に移転し，承継会社に帰属させるよう命じ」と記載されている。また，宣誓供述書（注：甲５の３，４）には，「『アイヒャーリミテッド』は，指定商品『二輪自動車・自転車並びにその附属品（タイヤ及びチューブを除く。）』（注：正確には，『二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）』が正しい。）に係る日本国の登録商標『ＢＵＬＬＥＴ』を獲得した。そして，２００４年統合計画の取り決めを原因として『アイヒャーリミテッド』は，インド国のニュー・デリーの裁判所の命令に従って，２００４年に一部の事業部門（自動車事業）を『アイヒャーモーターズ    リミテッド』へ会社分割によって移転しました。同法廷は，総合計画の取り決めを許可しました。」旨の記載がある。これらの記載からすれば，被告は，平成１６年７月以降にアイヒャーリミテッドから一般承継によって本件商標権の移転を受けた商標権者であると認められる。
イ販売代理店契約（注：甲７）によれば，その契約中に，株式会社ウイングフットに対し，「Ｂｕｌｌｅｔ」商標の使用を許諾する旨の記載が存在し，実際には有限会社であるウイングフット（以下，単に「ウイングフット」という。）は，本件商標についての通常使用権者と認めて差し支えない。
(3)本件商標の使用及び使用時期


本件要証期間内である平成２３年１１月４日及び同月２８日に，アイヒャーモーターズリミテッドは，商品名に「ＢＵＬＬＥＴ」の文字を含む二輪自動車を，「ウイングフット」を荷受人として我が国に輸出し，また，ウイングフットは，その二輪自動車を輸入したものと認められる。
そして，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＦＥＩ（注：ＥＦＩの誤記，以下同じ。）」の名称を有する「二輪自動車」（本件商品）には，本体部分のステッカーに「ＢＵＬＬＥＴ」の商標（使用商標１）が付されている。
（判決注：使用商標１）
また，商標権者の販売代理店であるウイングフットは，同人のウェブサイトにおいて，輸入した本件商品について，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００ＦＥＩ」の商標（使用商標２）を表示し，本件商品の譲渡のため，本件要証期間内にその広告を行ってきたものと認めることができる。
（判決注：使用商標２）
ROYALENFIELD    BULLET500    EFI
(4)本件商標と使用商標の同一性について
使用商標１は，本件商標と同じ「ＢＵＬＬＥＴ」の欧文字よりなるから，同一の商標といえる。
また，使用商標２は，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＦＥＩ」の文字よりなるが，構成中の「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ」は，旧社名から派生した二輪自動車のブランド名であり，また，「５００」及び「ＦＥＩ」は，規格及び略語として理解されるから，「ＢＵＬＬＥＴ」の文字部分は，別個の要部として理解され，認識される。そして，本件商標と該「ＢＵＬＬＥＴ」の文字部分は，その文字綴りを同一にするものであるから，使用商標２がその他の文字を伴っている構成であるとしても，「ＢＵＬＬＥＴ」を別個の要部とする使用商標２は，本件商標と社会通念上同一の商標と認め得る。
(5)使用商品について
使用商品は，「二輪自動車」であるから，第１２類「二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品(タイヤ及びチューブを除く。)」の範ちゅうに含まれる。
(6)結論
通常使用権者であるウイングフットは，本件要証期間内に，商標権者から商品名に「ＢＵＬＬＥＴ」の文字を含む二輪自動車を我が国に譲渡のために輸入したと認められ，また，二輪自動車の本体部分のステッカーに「ＢＵＬＬＥＴ」の使用商標１が付されている本件商品の譲渡のために，同社のウェブサイトにおいて，本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標２を使用し，広告していたと認められる。よって，通常使用権者の当該行為は，「商品に標章を付したものを譲渡のために輸入する行為」（商標法２条３項２号）及び「商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（同８号）に該当するものと認められる。被告は，本件要証期間内に日本国内において，通常使用権者がその請求に係る指定商品中の第１２類「二輪自動車」について，本件商標を使用したことを証明したから，本件商標の登録は，商標法５０条により取り消すことはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（被告への一般承継の不存在）
本件商標権が被告に一般承継されたとする審決の認定は，誤りである。(1)ニューデリー高等裁判所の合併命令（甲５の１，２）は，譲渡人会社（被承継会社）の自動車事業についてのすべての財産，権利及び権能を，譲受人会社（承継会社）である被告へ移転し，同会社に帰属させるように命じるものである。しかしながら，本件商標権は，「自動二輪車・自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」を指定商品とするものである。「自動二輪車」は「二輪車」であり，上記合併命令にいう「自動車事業」に属するものと認められるが，「自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」は「自動車事業」に属するとは解されない。
よって，「自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」をも指定商品に含む本件商標権は，上記合併命令にいう「自動車事業についてのすべての財産，権利及び権能」に当然に含まれるものではない。本件商標権は「自動車事業以外」の権利を含んでいるから，むしろ，上記合併命令による移転の対象からは除外されたと考えるのが自然である。
また，商標法は，指定商品ごとの商標権分割制度を用意しており（２４条），分割登録を効力発生要件としているから（３５条，９８条１項１号），指定商品の一部である「自動二輪車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」に関して，上記合併命令の内容と商標登録の内容が合致しているとしても，当該部分についてのみ，一般承継の効力が生じることはない。
したがって，被告は，本件商標権のうち，「自転車に関するもの」についての移転の効力を主張できない。
(2)処分証書において，法律行為の内容が記載されるのが通常と考えられる場合には，記載のない事項は，特段の事情がない限り，法律行為の内容となっていないと認めるべきである。これと同じように，上記合併命令において，積極的に自転車事業が承継事業として記載されていないことは，承継事業に自転車事業が含まれていないことを指し示すものというべきである。


また，被告は，上記合併命令の基礎となった事業承継に関する合意に関し，自転車事業をも対象とするのが，両当事者の意思であったと主張するが，被告は，事業承継の対象についての両当事者間の取決め内容の具体的根拠を示していない。上記合併命令以前に，アイヒャーリミテッドが自転車に関する事業を行っていた事実はなく，両当事者が自転車事業を承継の対象としたはずがない。(3)本件商標に関するインドでの商標登録の指定商品は，「ＰＡＲＴＳ，ＦＩＴＴＩＮＧＳＡＮＤ    ＣＯＭＰＯＮＥＮＴＳＴＨＥＲＥＯＦ    ＡＬＬＢＥＩＮＧＧＯＯＤＳ    ＩＮＣＬＵＤＥＤＩＮ    ＣＬＡＳＳ１２」であるが，これは，「第１２類に属する全ての商品」が含まれるという趣旨ではなく，「それらの附属品及び部品」が第１２類に属するものに限定されることを示すものである。したがって，同文言は，「第１２類に属する全ての商品」が事業承継の対象となったことを示すものではない。また，指定商品中の「ＴＷＯＷＨＥＥＬＥＲＳ」という文言も，その前後の「ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥＳ，ＳＣＯＯＴＥＲＳ」，「ＭＯＰＥＤＳ，ＥＮＧＩＮＥＳ，ＣＡＲＢＵＲＥＴＯＲＳ」と並んで示されているからすれば，自転車という意味ではなく，モータのある二輪自動車を示すものである。２取消事由２（本件商標の使用に関する証拠評価の誤り）(1)「ＩＮＶＯＩＣＥ」の写し（甲６の１，２）（平成２３年１１月４日付及び同月２８日付）の発行の事実をもって，本件要証期間内に，実際に，当該二輪自動車が我が国に輸入されたと認定することは，不当である。(2)使用商標２が記載されているウイングフットのウェブサイトの写し（甲９の２）の抽出日は，平成２４年４月２４日で，本件要証期間内にない。この書証のみをもって，本件要証期間内に当該広告がなされたとは，認定できない。
第４被告の主張
審決の認定，判断は正当であって，審決に原告主張の違法はない。
１取消事由１に対し
(1)ニューデリー高等裁判所の合併命令（甲５の１，２）において，積極的に「自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」に関する事業を事業承継の対象から除外する記載は見当たらない。なお，上記合併命令の添付文書（乙２）には，「Ａｓｓｅｔｓｉｎ    ＡｕｔｏｍｏｂｉｌｅＵｎｄｅｒｔａｋｉｎｇ（自動車事業における財産）」に「Ｖｅｈｉｃｌｅ（乗り物）」という記載があり，「自転車」が含まれる記載となっている。また，同じく「Ｂｒａｎｄｓ，ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ，ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎｓ・・・ａｎｄ    ｏｔｈｅｒｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ    ｒｉｇｈｔｓ（ブランド，商標，登録，・・・他の知的財産権）」という記載もあり，このことからも，本件商標権も事業承継の対象となっていることがわかる。
インドにおける商標登録の内容からしても，指定商品に「二輪車（ｔｗｏｗｈｅｅｌｅｒｓ）」や「第１２類に属する全ての商品」が含まれており，被告に対する事業対象の範囲に自転車事業が含まれていることがわかる。(2)事業承継の対象が何かは，当事者間の取決めによって決まる事項である。「自動車事業（Ａｕｔｏｍｏｂｉｌｅｕｎｄｅｒｔａｋｉｎｇ）」をどのように定義するかは，合併当事者の自由であり，積極的に「自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」を承継対象から除外する理由も想定できない。「自転車」の販売事業者が「自動二輪車」を販売するケースや逆のケースも見受けられる。自動二輪車製造事業者である「ヤマハ発動機」が「電動アシスト付き自転車」を，フランスの自動車製造事業者である「プジョー」が「マウンテンバイク」を製造販売していることは，よく知られているところである。被告においても，自転車事業を承継しない理由はない。
２取消事由２に対し
(1)ウイングフットは，被告との販売代理店契約に基づき，本件商標を本件指定商品に使用して，販売，広告，輸出，輸入等を行っている（甲７）。そして，現在も継続して本件商標が使用されており，本件要証期間内においても使用されていたことは容易に推認される（甲８）。


(2)ウイングフットのウェブサイトの写し（甲９の２）には，印刷日しか記載されていないが，同じウェブサイトを構成する甲９の３には，ウイングフットがメディア協力をしたことを示す「掲載誌一覧」の記録が表示されている。そこにある「ちょっと上を目指したい！初心者応援サイト「バージンバイク」／バイクの総合Ｗｅｂマガジンバイクブロス・マガジンズ／Ｍｏｔｏ    ＲＩＤＥ試乗インプレ／ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００ＥＦＩ／取材車両協力」という記事のリンク先には，ウイングフットが販売する「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤＢＵＬＬＥＴ    ５００ＥＦＩ」が紹介され，「掲載日２０１１年０７月０７日」「価格７３万２９００円」という記載が確認できる。さらに，平成２４年１０月３１日まで運営されていた「株式会社ボストン」のウェブサイト「ＭＯＴＯＮＡＶＩＰＬＵＳ」の写し（甲１６）には，「ＢＵＬＬＥＴ５００ＥＦＩ」が掲載され，平成２３年６月４日及び同年７月１５日の日付が確認できる。したがって，総合的に見れば，ウイングフットが本件要証期間内に本件商標を使用していた事実が，理解できる。
第５当裁判所の判断
１本件商標について
(1)本件商標は，上記第２の１記載のとおり，ゴシック調の「ＢＵＬＬＥＴ」の欧文字を横書きしてなるものであり，本件商標を構成する「Ｂ」「Ｕ」「Ｌ」「Ｌ」「Ｅ」「Ｔ」という６文字のフォント，大きさや文字間隔はすべて同じである。(2)本件商標の指定商品は，第１２類「二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品（タイヤ及びチューブを除く。）」である。
２商標権者及び通常使用権者
(1)商標権者
ア証拠によれば，以下の事実が認められる。
インド国の会社法に基づくニューデリー高等裁判所の合併命令（甲５の１，２）は，「ＥｉｃｈｅｒＬｔｄ．」を「Ｔｒａｎｓｆｅｒｏｒ    Ｃｏｍｐａｎｙ」（被承継会社），「ＥｉｃｈｅｒＭｏｔｏｒｓ    Ｌｔｄ．」を「ＴｒａｎｓｆｅｒｅｅＣｏｍｐａｎｙ」（承継会社）として，「１．本文書に添付した目録－Ⅱの第一，第二および第三部に明記する被承継会社の自動車事業に関するすべての財産，権利および権能，ならびに上記被承継会社の自動車事業に関するその他すべての財産，権利および権能を，これ以外の行為または証書がなくとも承継会社に移転し，・・・被承継会社の財産および利益のためにこれらを承継会社に移転し，承継会社に帰属させるよう命じ」るものである。上記目録Ⅱ（乙２）には，「アイヒャーリミテッド」の財産目録として「自動車事業における財産」と記載されているが，具体的には「ブランド，商標，登録，特許，製品設計，プロトタイプ，著作権及びその他の知的財産権，乗物，固定資産，現在の運営資金，流動資産，引当，資金，ライセンス，借用権，分割払い購入，年間メンテナンス及び賃貸の準備，コンピューター，オフィス用品，通信機器，設備及び装置，合意書・契約書並びに契約及び協定上の利益，権限，権能，許可，登録，割り当て，承認，同意，特権，特典，利点，地役権及び全ての権利，権利(タイトル)，利益，信用，住宅用商業用敷金，前払い金，満期保証債権及びその他の回収可能資金，現金，銀行預金残高，在庫車，試乗車，部品，附属品，部品の反対売買の在庫品を除いた中古車，積送在庫及びその他の全ての権利，要求及び権限，会社によって支払われた保証金を含む手付金及び／又は預入金」を指す。
また，アイヒャーモーターズ    リミテッドのチーフエグゼクティブ    オフィサーであるＡは，公証人の面前において，「宣誓供述書」（甲５の３，４）のとおり，「『アイヒャーリミテッド』は，指定商品『二輪自動車・自転車並びにその附属品（タイヤ及びチューブを除く。）』に係る日本国の登録商標『ＢＵＬＬＥＴ』を獲得した。そして，２００４年統合計画の取り決めを原因として『アイヒャーリミテッド』は，インド国のニュー・デリーの裁判所の命令に従って，２００４年に一部の事業部門（自動車事業）を『アイヒャーモーターズ    リミテッド』へ会社分割によって移転しました。同法廷は，総合計画の取り決めを許可しました。」旨供述した。


上記命令及び宣誓供述書は，いずれも，「アイヒャーリミテッド」と「アイヒャーモーターズ    リミテッド」等の組織統合計画を前提とするものであるが，同計画（甲１９）では，「アイヒャーリミテッド」が合意の時点で営んでいる，トラクター事業，二輪車事業（Ｔｗｏｗｈｅｅｌｅｒ    ｂｕｓｉｎｅｓｓ），エンジン事業及びギア事業を総称した「自動車事業」を「アイヒャーリミテッド」から「アイヒャーモーターズ    リミテッド」へ移転すると明記されている。そして，同計画の「定義」の項目には，「アイヒャーリミテッド」の「自動車事業」について，「アイヒャーリミテッド」のトラクター，二輪車（ｔｗｏ    ｗｈｅｅｌｅｒｓ），エンジン，ギアの製造及び販売事業に係る確立した「アイヒャーリミテッド」の事業を意味し，具体的には，①トラクター，二輪車（ｔｗｏ－ｗｈｅｅｌｅｒｓ），エンジン及びギアの製造及び販売時用に関係する「アイヒャーリミテッド」の全資産と負債，②「自動車事業の全体，継続事業体として，全ての負債，債務，責務及び義務，及び全ての資産，そして財産，動産又は不動産，本質又は個人的，所有財産又は復帰財産，有体又は無体，有形又は無形，必然又は偶然の，そしてブランド，商標，特許，著作権及び他の知的財産権，乗り物（Ｖｅｈｉｃｌｅ），固定資産，在庫，流動資産，引当，資金を含むが，これらに限定されることなく，自動車事業に関する賃借，ライセンス，借用権，施設，分割払い購入及び賃貸の準備，コンピューター，事務機器，オフィス用品，建物，家具，電話，テレックス，ファクシミリの接続，通信機器，設備及び機械類，および電気設備・その他の装置，合意書・契約書及び契約及び協定上の利益，権限，権能，産業及びその他のライセンス，登録，分配，承認，割り当て，同意，特権，特典，利点，地役権および全ての権利，権利（タイトル），利益，信用，恩恵，権利及び利点，その他の資産，預金，引当金，前払い金，債権，資金，現金，銀行預金残高，為替手形，ローン及びＥＬ（注：アイヒャーリミテッド）の会計帳簿に記載された増額分，勘定，どのような性質のものであれ，どこにあろうとＥＬによって享受されている，および／またはＥＬが権限を有し，自動車事業に関する，いかなる種類の，後日獲得する可能性もある，その他の権利及び要求，自動車事業に関する全ての書籍・書類・資料及び記録，さらに，自動車事業に関連してＥＬによって支払われた保証金を含む手付金及び／又は預入金を含む。」の２つを含むものとされている。このように，事業譲渡の対象である自動車事業には，「Ｔｗｏｗｈｅｅｌｅｒ    ｂｕｓｉｎｅｓｓ」が含まれているが，「Ｔｗｏｗｈｅｅｌｅｒ    ｂｕｓｉｎｅｓｓ」を含めて自動車事業と称しているだけであるから，ここにいう「Ｔｗｏｗｈｅｅｌｅｒ」は，自動車の中で二輪の車種に限定したものとは解されず，自転車を含めて広く二輪車一般を意味するものと解される。
本件商標権は，我が国では，「インド国マドラス＜以下略＞」所在の「アイヒャーリミテッド」が権利者として登録されていたが，本件指定商品すべてにつき，平成２５年１０月１０日付けで，「アイヒャーリミテッド」から「インド国    ニューデリー＜以下略＞」所在の「アイヒャーモーターズ    リミテッド」，すなわち被告に対して，一般承継による移転登録がなされた（甲２，２９）。他方，本件商標の構成文字である「ＢＵＬＬＥＴ」を構成の一部に含む商標について，インドでは上記合併命令を理由に，被告に対して一般承継による移転登録がなされた（乙１の１～１０）。その指定商品は，「二輪自動車（ＭＯＴＯＲＳ），スクーター（ＳＣＯＯＴＥＲＳ），二輪車，モペット（ＭＯＰＥＤＳ），エンジン，気化器，ケーブル，サドル，緩衝器，クラッチ，クラッチ板，ブレーキ，ブレーキライニング，車輪及びリムの部品，前記商品の附属品及び構成部品，第１２類の属する全ての商品」，「二輪自動車を含む陸上用のモータービークル（ＭＯＴＯＲＬＡＮＤＶＥＨＩＣＬＥＳ），スクーター，モペット及び二輪車，第１２類に属する前記商品の部品・附属品及び構成部品」，「二輪自動車，スクーター，モペット及び二輪車，第１２類に属する前記商品の部品・附属品及び構成部品」，「二輪自動車，スクーター，モペット及び他の二輪車（ＯＴＨＥＲＴＷＯ    ＷＨＥＥＬＥＲＳ），第１２類に属する前記商品の部品・附属品及び構成部品」などである。ここで使用されている「ＴＷＯＷＨＥＥＬＥＲＳ」という用語は，一般的に二輪車や自転車を指すものであるところ，「ＭＯＴＯＲＳ，ＳＣＯＯＴＥＲＳ，・・・ＭＯＰＥＤＳ」，「ＭＯＴＯＲＬＡＮＤＶＥＨＩＣＬＥＳ」等の動力付きの二輪車とは別に，これと並列してわざわざ指定商品として挙げられていることからすると，動力のない二輪車を指し，自転車を含む趣旨と解するのが相当である。
イ以上によれば，本件商標権は，平成１６年７月２８日，ニューデリー高等裁判所の合併命令によって，自転車を含む「二輪車事業」に関する「商標」権として，「アイヒャーモーターズ    リミテッド」から被告に移転したものと認められる。
(2)通常実施権者


「ＤＩＳＴＲＩＢＵＴＯＲＡＧＲＥＥＭＥＮＴ（販売代理店契約）」（甲７）及び上記Ａが公証人の面前でした「宣誓供述書」（甲５の２０）によれば，平成２２年１２月２日に，「アイヒャーモーターズ    リミテッド」と「有限会社ウイングフット」との間で，販売店代理契約が締結され，ウイングフットは，「Ｂｕｌｌｅｔ」商標の使用を許諾する権利を取得したと認められる（上記販売代理店契約書中の「ウイングフット株式会社」との記載は「有限会社ウイングフット」の誤記と認める。）。したがって，ウイングフットは，本件商標の通常実施権者と認められる。
３ウイングフットの使用商標及び使用時期
(1)ア輸出貨物の送り状の記載
平成２３年１１月４日付けの「ＩＮＶＯＩＣＥ」（甲６の１）には，「ＥＸＰＯＴＥＲ」（輸出者）欄に「ＥＩＣＨＥＲＭＯＴＯＲＳ    ＬＩＭＩＴＥＤ」の表記が，「ＣＯＮＳＩＧＮＥＥ」（荷受人）欄に「ＷＩＮＧＦＯＯＴ」の表記が認められ，「ＤＥＳＣＲＩＰＴＩＯＮＯＦ    ＧＯＯＤＳ」（出荷対象商品）欄には，二輪自動車を示す「ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥＳ」の記載があり，さらに，「ＢＵＬＬＥＴ３５０ＣＣＣＬＡＳＳＩＣ    ＢＬＡＣＫ」，「ＢＵＬＬＥＴ５００ＣＣ    ＣＬＡＳＳＩＣＥＦＩ    ＢＬＡＣＫ」，「ＢＵＬＬＥＴ５００ＣＣ    ＥＦＩＢＬＡＣＫ」など，「ＢＵＬＬＥＴ」という標章の記載と，排気量，種類，色彩等の記載がある。また，平成２３年１１月２８日付けの「ＩＮＶＯＩＣＥ」（甲６の２）にも，同様の輸出者，荷受人，出荷対象商品，「ＢＵＬＬＥＴ３５０ＣＣ    ＣＬＡＳＳＩＣＢＬＡＣＫ」，「ＢＵＬＬＥＴ５００ＣＣ    ＣＬＡＳＳＩＣＥＦＩ    ＢＬＡＣＫ」，「ＢＵＬＬＥＴ５００ＣＣ    ＥＦＩＢＬＡＣＫ」等の記載がある。
イウェブサイトの記載
平成２４年４月１３日の時点で，「ウイングフット」のウェブサイト（甲９の１，２）には，「ロイヤルエンフィールド専門店のウイングフットです。」との紹介のほか，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＥＦＩ」の表示（使用商標２）と商品の二輪自動車の画像，さらに，当該商品のツールボックス部分に関する「ツールボックスにはＢＵＬＬＥＴ５００，・・・のステッカーが貼られています。」との記載と使用商標１を含むツールボックスの画像が確認された。同ウェブサイトの「ＭｅｄｉａＬｉｓｔ」（甲９の３）には，「ＲＯＹＡＬ    ＥＮＦＩＥＬＤＢＵＬＬＥＴ    ５００ＥＦＩ」の試乗インプレ・レビューが掲載され，掲載日として「２０１１年７月７日」という記載があるほか，同ウェブサイトの「ＢＵＬＬＥＴパーツリスト」（甲９の４）には，注文方法の説明を受けて「※ＰＤＦファイルに表示されている価格は２０１１年４月４日より税込価格となりました。」とも記載されている。そうすると，平成２３年４月又は同年７月当時から，「ウイングフット」のウェブサイトは，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００ＥＦＩ」を初めとした「ＢＵＬＬＥＴ」シリーズの二輪自動車を広告販売する内容であったとうかがわれる。


また，平成２４年９月４日の時点で，同ウェブサイトの「ＮＥＷＳＣＬＩＰ」には，「２００９年６月２８日」の記事として，「ＮＥＷＭＯＤＥＬ」として，「ＢＵＬＬＥＴ５００    ＣＬＡＳＳＩＣＥＦＩ」を入荷したことが記載され，併せて車両の写真が掲載されている（甲１８の４）。また，エンフィールド・ポテローサ２日記というブログの「２００９年７月２日」付けの記事では，ウイングフットによる新型の「ＢＵＬＬＥＴ５００    ＣＬＡＳＳＩＣ」の国内販売開始の告知について，言及されている（甲１８の５）。そうすると，平成２１年６月又は同年７月当時においても，「ウイングフット」のウェブサイトは，「ＢＵＬＬＥＴ５００    ＣＬＡＳＳＩＣＥＦＩ」を初めとした「ＢＵＬＬＥＴ」シリーズの二輪自動車を広告販売する内容であったとうかがわれる。
(2)以上によれば，平成２３年１１月４日及び同月２８日に，被告は，商品名に「ＢＵＬＬＥＴ」の文字を含む二輪自動車を，「ウイングフット」を荷受人として我が国に輸出し，また，ウイングフットは，その二輪自動車を輸入したと認められる。このうち，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＥＦＩ」の名称を有する「二輪自動車」（本件商品）には，本体部分のステッカーに「ＢＵＬＬＥＴ」の商標（使用商標１）が付されている。
さらに，商標権者の販売代理店であるウイングフットは，そのころ，同人のウェブサイトにおいて，輸入した本件商品について，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＥＦＩ」の商標（使用商標２）を表示し，本件商品の譲渡のため，本件要証期間内にその広告を行ってきたものと認めることができる。
４本件商標と使用商標の同一性について
(1)使用商標１
使用商標１は，「ＢＵＬＬＥＴ」の文字よりなるから，本件商標と構成文字が同一であり，社会通念上同一の商標といえる。
(2)使用商標２
使用商標２は，「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ    ＢＵＬＬＥＴ５００    ＥＦＩ」の文字よりなる。
構成中の「ＲＯＹＡＬＥＮＦＩＥＬＤ」は，旧社名から派生した二輪自動車のブランド名であり（甲４），「５００」は排気量の数字，「ＥＦＩ」はエンジンにおける燃料噴射の電子制御システムである「ＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃＦｕｅｌ    Ｉｎｊｅｃｔｉｏｎ」の略語（甲１１）等として理解されるから，外観上常に一体不可分のものとして認識されるとはいえず，「ＢＵＬＬＥＴ」の文字部分が，独立して要部として認識され得る。
本件商標と「ＢＵＬＬＥＴ」の文字部分は，その文字綴りを同一にするものであるから，使用商標２は，その他の文字を伴っている構成であるが，「ＢＵＬＬＥＴ」を要部として認識され得る以上，本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
(3)使用商品について
本件商品は，「二輪自動車」であるから，第１２類「二輪自動車・自転車並びにその部品及び附属品(タイヤ及びチューブを除く。)」の範ちゅうに含まれる商品といえる。
(4)小括
以上によれば，通常使用権者であるウイングフットは，本件要証期間内に，商標権者から商品名に「ＢＵＬＬＥＴ」の文字を含む二輪自動車である本件商品を輸入し，本件商品には，本体部分のステッカーに「ＢＵＬＬＥＴ」の使用商標１が付されるとともに，自社のウェブサイトにおいて本件商品を宣伝・販売し，商品の説明において「ＢＵＬＬＥＴ」と社会通念上同一といえる使用商標２が付されていたと認められるから，通常使用権者の行為は，商標法２条３項２号の「商品に商標を付したものを譲渡のために輸入する行為」及び同８号の「商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するものと認められ，本件商標は，商標法５０条により取り消すことができない。
５原告の主張に対する判断


平成２６年（受）第１３５１号保証債務請求事件
平成２８年１月１２日第三小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人上松正明の上告受理申立て理由について
１本件は，主債務者から信用保証の委託を受けた上告人と保証契約を締結していた被上告人が，上告人に対し，同契約に基づき，保証債務の履行を求める事案である。被上告人の融資の主債務者は反社会的勢力であり，上告人は，①このような場合には保証契約を締結しないにもかかわらず，そのことを知らずに同契約を締結したものであるから，同契約は要素の錯誤により無効である，②被上告人が保証契約に違反したから，上告人と被上告人との間の信用保証に関する基本契約（以下「本件基本契約」という。）の定める免責事由に該当し，上告人は，上記保証契約に基づく債務の履行を免れる，と主張して争っている。２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)被上告人と上告人は，昭和４１年８月，約定書と題する書面により本件基本契約を締結した。本件基本契約には，被上告人が「保証契約に違反したとき」は，上告人は被上告人に対する保証債務の履行につき，その全部又は一部の責めを免れるものとする旨が定められていたが（以下，この定めを「本件免責条項」という。），保証契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取扱いについての定めは置かれていなかった。
(2)政府は，平成１９年６月，企業において暴力団を始めとする反社会的勢力とは取引を含めた一切の関係を遮断することを基本原則とする「企業が反社会的勢力による被害を防止するための指針」（以下「本件指針」という。）を策定した。これを受けて，金融庁は，平成２０年３月，「主要行等向けの総合的な監督指針」を一部改正し，また，同庁及び中小企業庁は，同年６月，「信用保証協会向けの総合的な監督指針」を策定し，本件指針と同旨の反社会的勢力との関係遮断に関する金融機関及び信用保証協会に対する監督の指針を示した。(3)被上告人は，ａ社から，３回にわたり運転資金の融資の申込みを受け，それぞれ審査した結果，これらをいずれも適当と認め，平成２０年７月，同年９月及び平成２２年８月，上告人に対してそれらの信用保証を依頼した。ａ社と上告人は，上記各月，それぞれ保証委託契約を締結した。
(4)被上告人は，平成２０年７月，同年９月及び平成２２年８月，ａ社との間でそれぞれ金銭消費貸借契約を締結し，３０００万円，２０００万円及び３０００万円の各貸付け（以下「本件各貸付け」という。）をした。上告人は，上記各月，被上告人との間で，本件各貸付けに基づくａ社の債務を連帯して保証する旨の各契約（以下「本件各保証契約」という。）を締結した。本件各保証契約においても，契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取扱いについての定めは置かれていなかった。
(5)警視庁は，平成２２年１２月，国土交通省関東地方整備局等に対し，ａ社について，暴力団員であるｂが同社の代表取締役を務めてその経営を実質的に支配している会社であるとして，公共工事の指名業者から排除するよう求めた。これを受けて，国土交通省関東地方整備局は，同月，ａ社に対し，公共工事について指名を行わないことを通知した。
(6)ａ社は，平成２３年３月，本件各貸付けについて期限の利益を喪失した。被上告人は，上告人に対し，本件訴状により，本件各保証契約に基づき保証債務の履行を請求した。
３原審は，上記事実関係の下において，上告人の抗弁について次のように判断して，被上告人の請求を認容すべきものとした。
(1)本件各保証契約が締結された当時，主債務者が反社会的勢力である可能性は当事者間で想定されていて，そのことが後に判明した場合も上告人において保証債務を履行することが本件各保証契約の内容となっていたものであり，仮に上告人の内心がこれと異なるものであったとしても，そのことは明示にも黙示にも被上告人に対して表示されていなかった。したがって，主債務者であるａ社が上記当時から反社会的勢力であったからといって，上告人の本件各保証契約の意思表示に要素の錯誤があったとはいえない。
(2)本件各貸付けが反社会的勢力に対するものでないことが本件各保証契約における保証条件であったとは認められないから，本件各貸付けは，本件免責条項にいう被上告人が「保証契約に違反したとき」には当たらない。したがって，上告人が本件免責条項により免責されるとはいえない。
４しかしながら，原審の上記３(1)における上告人の本件各保証契約の意思表示に要素の錯誤があったとはいえないとの判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)信用保証協会において主債務者が反社会的勢力でないことを前提として保証契約を締結し，金融機関において融資を実行したが，その後，主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合には，信用保証協会の意思表示に動機の錯誤があるということができる。意思表示における動機の錯誤が法律行為の要素に錯誤があるものとしてその無効を来すためには，その動機が相手方に表示されて法律行為の内容となり，もし錯誤がなかったならば表意者がその意思表示をしなかったであろうと認められる場合であることを要する。そして，動機は，たとえそれが表示されても，当事者の意思解釈上，それが法律行為の内容とされたものと認められない限り，表意者の意思表示に要素の錯誤はないと解するのが相当である（最高裁昭和３５年（オ）第５０７号同３７年１２月２５日第三小法廷判決・裁判集民事６３号９５３頁，最高裁昭和６３年（オ）第３８５号平成元年９月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１５７号５５５頁参照）。


平成２２年(わ)第７６号，同第７７号
主                文
被告人株式会社Ａを罰金１億１０００万円に，被告人株式会社Ｂを罰金３０００万円に，被告人Ｃを懲役１年６月に処する。
理                由
（罪となるべき事実）
第１被告人株式会社Ａ(以下「被告会社Ａ」という。)は，山梨県都留市   a(平成１７年４月１日以前は同市b)に本店を置き，太陽光発電用シリコンウェハーの製造，販売等を目的とする株式会社，被告人Ｃ（以下「被告人」という。）は，被告会社Ａの実質的経営者として同会社の業務全般を統括していたもの，分離前の相被告人Ｄ(以下「Ｄ」という。)は，株式会社Ｅ(以下「Ｅ」という。)の
経営者を自称していたものであるが，
１被告人は，Ｄと共謀の上，被告会社Ａの業務に関し，法人税を免れようと企て，Ｅに対する架空の主要材料費を計上したほか，機械の取得価額を水増しして製造原価を過大に計上するなどの方法により所得を秘匿した上，平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日までの事業年度における被告会社Ａの実際の所得金額が３億８８０１万６７６０円であったにもかかわらず，平成１７年１０月３１日，山梨県大月市御太刀二丁目８番１０号所轄大月税務署において，同税務署長に対し，所得金額が８１３万７１４３円で，これに対する法人税額が１４３万４５００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社Ａの上記事業年度における正規の法人税１億１５７５万８４００円と上記申告税額との差額１億１４３２万３９００円を免れた２被告人は，被告会社Ａの業務に関し，法人税を免れようと企て，売上の一部を除外したほか，機械の取得価額を水増しして製造原価を過大に計上するなどの方法により所得を秘匿した上，平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日までの事業年度における被告会社Ａの実際の所得金額が１０億１７３万２０９１円であったにもかかわらず，平成１８年１０月３１日，前記大月税務署において，同税務署長に対し，所得金額が４億３２８７万８０１７円で，これに対する法人税額が１億２８０４万２７００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社Ａの上記事業年度における正規の法人税２億９９８６万５９００円と上記申告税額との差額１億７１８２万３２００円を免れた３被告人は，被告会社Ａの業務に関し，法人税を免れようと企て，売上の一部を除外したほか，期末仕掛品棚卸高を除外して製造原価を過大に計上するなどの方法により所得を秘匿した上，平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日までの事業年度における被告会社Ａの実際の所得金額が１４億９９５３万８３５６円であったにもかかわらず，平成１９年１０月３０日，前記大月税務署において，同税務署長に対し，所得金額が７億５５９２万７５８１円で，これに対する法人税額が２億２５５７万８６００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社Ａの上記事業年度における正規の法人税４億４８６６万１９００円と上記申告税額との差額２億２３０８万３３００円を免
れた
第２被告人株式会社Ｂ(以下「被告会社Ｂ」という。)は，同県笛吹市   c(平成１９年５月３１日以前は同市d)に本店を置き，太陽光発電用シリコンインゴットの製造，販売等を目的とする株式会社，被告人は，被告会社Ｂの実質的経営者として同会社の業務全般を統括していたもの，Ｄは，Ｅの経営者を自称していたものであるが，被告人は，Ｄと共謀の上，被告会社Ｂの業務に関し，法人税を免れようと企て，Ｅに対する架空の主要材料費を計上するなどの方法により所
得を秘匿した上，
１平成１８年６月１日から平成１９年５月３１日までの事業年度における被告会社Ｂの実際の所得金額が６７１３万３９９５円であったにもかかわらず，平成１９年７月３１日，同県山梨市上神内川７３８番地所轄山梨税務署において，同税務署長に対し，所得金額が２８８５万７７５２円で，これに対する法人税額が７９９万８００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社Ｂの上記事業年度における正規の法人税１９４７万３６００円と上記申
告税額との差額１１４８万２８００円を免れた
２平成１９年６月１日から平成２０年５月３１日までの事業年度における被告会社Ｂの実際の所得金額が１９億５２１８万２４８６円であったにもかかわらず，平成２０年７月３１日，前記山梨税務署において，同税務署長に対し，所得金額が１２億７６４２万５６０２円で，これに対する法人税額が３億８２０６万７０００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社Ｂの上記事業年度における正規の法人税５億８４７９万４１００円と上記申告税額
との差額２億２７２万７１００円を免れた
ものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
１被告会社Ａ
罰        条
判示第１の１，２の各行為
いずれも平成２２年法律第６号附則１４６条により平成１９年法律第６号による改正前の法人税法１６４条１項，１５９条１項，平成２２年法律第６号による改正前の法人税
法１５９条２項(情状による)
判示第１の３の行為
平成２２年法律第６号附則１４６条により同法による改正前の法人税法１６４条１項，１５９条１項，２項(情状に
よる)
併合罪の処理      刑法４５条前段，４８条２項
２被告会社Ｂ
罰        条
判示第２の１の行為


平成２２年法律第６号附則１４６条により平成１９年法律第６号による改正前の法人税法１６４条１項，１５９条１項，平成２２年法律第６号による改正前の法人税法１５９
条２項(情状による)
判示第２の２の行為
平成２２年法律第６号附則１４６条により同法による改正前の法人税法１６４条１項，１５９条１項，２項(情状に
よる)
併合罪の処理      刑法４５条前段，４８条２項
３被告人
罰        条
判示第１の１，第２の１の各行為
いずれも刑法６０条，平成２２年法律第６号附則１４６条により平成１９年法律第６号による改正前の法人税法１
５９条１項
判示第１の２の行為
平成２２年法律第６号附則１４６条により平成１９年法律
第６号による改正前の法人税法１５９条１項
判示第１の３の行為
平成２２年法律第６号附則１４６条により同法による改正
前の法人税法１５９条１項
判示第２の２の行為
刑法６０条，平成２２年法律第６号附則１４６条により同
法による改正前の法人税法１５９条１項
刑種の   選択
判示各罪        いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条(犯情の最も重い判示
第１の３の罪の刑に法定の加重)
（量刑の理由）
本件は，被告会社Ａ及び被告会社Ｂの実質的経営者である被告人が，①Ｄと共謀の上，Ｄが経営者であると自称していたＥに対する架空の主要材料費を計上するなどの方法により，被告会社Ａについては１事業年度の，被告会社Ｂについては２事業年度の所得を秘匿して法人税をそれぞれ免れ(判示第１の１，第２の１，２)，②被告会社Ａについて，２事業年度にわたり，売上の一部を除外したほか，製造原価を過大に計上するなどの方法により所得を秘匿して，法人税を免れた（判示第１の２，３）事案である。
本件各犯行によるほ脱税額は，被告会社Ａについては３期通算で５億９２３万４００円，被告会社Ｂについては２期通算で２億１４２０万９９００円，２社合計で７億２３４４万３００円と高額であり，ほ脱率は，被告会社Ａは通算約５８パーセント，被告会社Ｂについても通算約３５パーセントといずれも高率とまではいえないものの，上記ほ脱税額に鑑みれば，本件各犯行の結果は重大である。犯行態様をみると，両被告会社の実質的なワンマン経営者であった被告人は，脱税方法を考案し，脱税のために従業員に指示を出すなどして，被告会社Ａについては，被告会社Ｂに対する売上を除外したほか，架空の主要材料費を計上したり，機械の取得価額を水増しして減価償却費を過大に計上したりし，被告会社Ｂについても，架空の主要材料費を計上したほか，架空の役員報酬を支払うなど，様々な方法により所得を秘匿して両被告会社の法人税を免れた。特に主要材料費の架空計上に関し，被告人は，知人のＤに報酬を与えてＥの架空の請求書や納品書を提供させ，その架空取引への支払として出金された数億円もの金銭をＤを通じて裏金として還流させていたものであり，本件各犯行の態様は巧妙かつ悪質である。Ｄと共謀して行った犯行においては，Ｄを犯行に誘い込んでおり，主犯者である。被告人は，過去に自身が経営していた別の会社を倒産させてしまったこともあり，いつか来る不景気に備え，両被告会社の資金に余裕があるうちに裏金を作っておこうなどと考え，本件各犯行に及んだ旨供述するが，納税義務を無視した身勝手な考えというほかなく，犯行動機は厳しい非難に値する。
以上の事情からすると，両被告会社及び被告人の刑事責任は重いと言わなければならない。
他方，本件では，青色申告の承認取消益が，被告会社Ａにおいてはほ脱税額全体の約６４パーセントを，被告会社Ｂにおいてはほ脱税額全体の約７５パーセントを占めていること，両被告会社が法人税等の本税について修正申告をし，これを完納していること，両被告会社が，監査法人による内部管理体制の調査を受け，提案された改善策の実施に努めるとともに，コンプライアンス委員会を設置するなどして，脱税の再発防止に向けた体制作りを進めていること，被告人が，本件各犯行を認め，２６００万円の贖罪寄付をするなどして反省の態度を示していること，被告人には，道路交通法違反の罰金前科が１犯あるのみであることなど被告人及び両被告会社にとって酌むべき事情が認められる。
しかしながら，これら被告人らのために酌むべき事情を最大限考慮しても，上記の結果の重さ，犯行態様の悪質さ，被告人の立場や犯行において果たした役割等に鑑みると，被告人に対しては，懲役刑の執行を猶予することはできず，主文の実刑に処するのが相当であり，両被告会社についても，主文の罰金刑に処するのが相当であると判断した。
（求刑被告会社Ａにつき，罰金１億３１００万円，被告会社Ｂにつき，罰金４０００万円，被告人につき，懲役２年６月）
平成２２年１２月１日
甲府地方裁判所刑事部
裁判長裁判官        深      沢      茂      之
裁判官        小笠原   義泰


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年(ネ)第１００５２号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年(ワ)第３１７５５号）
口頭弁論終結日平成２３年１１月２８日
判                決
控訴人（１審被告）          株式会   社本の   泉社
控訴人（１審被告）          Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士    松      井      繁      明
被控訴人（１審原告）        Ｙ
上記訴訟代理人弁護士        小野    瀬              有同                          小      泉              桂
主                文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して１２万円及びこれに対する平成１９年７月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人Ｘは，被控訴人に対し，６万円及びこれに対する平成２１年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)控訴人株式会社本の泉社は，被控訴人に対し，６万円及びこれに対する平成２２年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１審，第２審を通じて，これを５分して，その１を控訴人らの負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
３この判決は，第１項の(1)ないし(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１原審判決の控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の各請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の概要及び当事者の主張
(1)原審の事案の概要
当事者の表記については，被控訴人を原告，控訴人Ｘを被告Ｘ，控訴人株式会社本の泉社を被告本の泉社という。
原審の経緯は，以下のとおりである。
被告Ｘは，「合格！行政書士南無刺青観世音」と題する書籍（平成１９年７月１日初版第１刷発行。以下「本件書籍」という。）を執筆し，被告本の泉社は，これを発行，販売した。本件書籍の発行，販売等に関して，原告は，被告らに対して，以下の各請求をした。
ア原審「第１の１の請求」
(ｱ)被告らが原告の許諾を得ずに原告が被告Ｘの左大腿部に施した十一面観音立像の入れ墨（以下「本件入れ墨」という。）を撮影した写真の陰影を反転させ，セピア色の単色に変更した画像（以下「本件画像」という。）を本件書籍の表紙カバー（別紙の１。以下「本件表紙カバー」という。）及び扉（別紙の２。以下「本件扉」という。）の２か所に掲載したことは，原告の有する本件入れ墨の著作者人格権（公表権，氏名表示権，同一性保持権）を侵害すると主張して，被告らに対し，連帯して，著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき損害賠償金７７万円（慰謝料７０万円，弁護士費用７万円）及びうち７０万円に対する不法行為の後の日である平成１９年７月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合に
よる遅延損害金，
(ｲ)原告の人格，名誉を傷付ける記述及び原告のプライバシーに関する記述がされており，これらの記述は原告の人格権及びプライバシー権を侵害すると主張して，被告らに対し，連帯して，人格権及びプライバシー権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき損害賠償金３３万円（慰謝料３０万円，弁護士費用３万円）及びうち３０万円に対する前同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延
損害金
の各支払を求めた。
イ原審「第１の２の請求」
原告は，被告Ｘが平成１９年７月１日以降インターネット上の自己のホームページ（以下「本件ホームページ１」という。）に本件表紙カバーの写真を掲載していることは，原告の有する本件入れ墨の著作者人格権（公表権，氏名表示権，同一性保持権）を侵害するとして，被告Ｘに対し，著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき損害賠償金３５万円（慰謝料３０万円，弁護士費用５万円）及びうち３０万円に対する不法行為の後の日である平成２１年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
ウ原審「第１の３の請求」
原告は，被告本の泉社が平成１９年７月１日以降インターネット上の自社のホームページ（本件ホームページ１と併せて「本件各ホームページ」という。）に本件表紙カバーの写真を掲載していることは，原告の有する本件入れ墨の著作者人格権（公表権，氏名表示権，同一性保持権）を侵害するとして，被告本の泉社に対し，著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき損害賠償金３５万円（慰謝料３０万円，弁護士費用５万円）及びうち３０万円に対する不法行為の後の日である平成２２年２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
なお，原告は，本件訴訟において，本件入れ墨の著作権（複製権，翻案権，公衆送信権〔送信可能化権を含む。〕）侵害に基づく損害賠償は請求しない旨を明らかにしている。
(2)原判決の概要等
原審は，①本件入れ墨は，著作物性を有する，②被告らの本件画像及び本件各ホームページを掲載する被告らの行為は，氏名表示権及び同一性保持権を侵害すると判断して，原告の被告らに対する損害賠償金の支払請求の一部を認容し，その余の請求を棄却した。
これに対して，被告らは，原判決中の敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２    前提事実」，「３争点」，「４争点に関する当事者の主張」（原判決４頁５行目から１９頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における補足的主張
［被告らの主張］


原告の請求は，以下の理由からも，成り立たない。すなわち，①原告は，本件入れ墨の製作に当たり，「日本の仏像１００選（主婦と生活生活シリーズ３２８）」（佐藤昭夫監修，平成８年１０月２０日株式会社主婦と生活社１刷発行）の中から１１頁左側に掲載された向源寺観音堂（滋賀県）の十一面観音立像の写真（以下「本件仏像写真」という。甲１６の２）の上にトレーシングペーパーを重ねて，上から鉛筆で描線をトレースして，下絵を作成した。このような製作過程を考慮すると，本件入れ墨は，創作的な表現とはいえず，著作物性はない。②本件入れ墨が，男性の大腿部に施されていることから，本件入れ墨を撮影した写真をそのまま使うことは相当でないといえるから，本件画像を本件書籍の表紙カバー等に掲載したことは，著作権法２０条２項４号所定の「やむをえない改変」に基づく掲載に当たる。③本件入れ墨の対価が社会通念に照らし高額であること，入れ墨が身体に施すものであることからすると，著作者人格権不行使について，黙示の合意が成立しているというべきである。また，原告は，平成２１年４月１３日に，被告Ｘに対して，「今後一切，金品等の要求はしない」と述べたことに照らすと，著作者人格権不行使の合意が成立している。④本件入れ墨の製作に当たり，被告Ｘは，本件仏像写真を原告に提供して，本件入れ墨の図柄等に対して依頼をしたが，被告Ｘのこのような行為は，本件入れ墨の創作に共同して関与したものと評価されるべきであり，本件入れ墨は，原告と被告Ｘの共同著作物であるといえる。したがって，原告は，被告Ｘの合意なく，請求権を行使することは許されない。⑤他人の許諾を得ない限り，自己の身体の利用ができないとすることは社会通念に照らし不合理であること等から，被告らに過失はない。⑥原告が，著作者人格権に基づいて，損害賠償金支払を請求することは，権利の濫用に該当する。
［原告の反論］
被告らの主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，①原告の作成した下絵にも創作性があるのみならず，本件入れ墨は，下絵をもとに順次手数を重ねて完成させたものであり，創作性を否定する余地はない。なお，原告は，本件仏像写真にコピー用紙を重ねて，下絵を作成したが，コピー用紙を重ねた上から，本件仏像写真の輪郭線はかろうじて見ることができるが，輪郭線以外の観音像の顔，頂上仏面および変化面の顔，および着衣のひだ等の状態を見ることはできないので，原告は，自ら創作的に下絵を作成した。さらに，本件入れ墨の施術に当たっては，本件仏像写真と比較して，穏やかな顔の表情になるよう表現上の工夫を施しており，その点からも，本件入れ墨の創作性を肯定することができる。②本件入れ墨を撮影した写真をそのまま書籍に掲載することが相当でないからといって，本件入れ墨を改変して，本件書籍に掲載することが，著作権法２０条２項４号により，許されるものではない。③本件入れ墨の対価は，原告の施術という役務及び創作性に対する評価であり，被告Ｘが対価を支払ったことをもって，著作者人格権不行使の特約が成立したと解することできない。原告が「今後一切，金品等の要求をしない。」と発言をした事実はない。④被告Ｘは，本件入れ墨について，画像の選択，観音像の顔の表情について希望は述べたが，本件入れ墨の創作への関与はない。したがって，被告Ｘは，共同著作者に当たらない。⑤被告らに過失がないとの主張は否認する。⑥著作者人格権の侵害に対する法的な救済として損害賠償を求めることが権利の濫用に当たることはない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，以下のとおり判断する。その理由については，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決１９頁１８行目から３６頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２４頁１６行目の次に，行を改め，次のとおり付加する。「さらに，本件仏像写真の仏像と本件入れ墨の仏像のそれぞれの顔を対比すると，両者には，以下のとおりの表現上の相違も認められる。すなわち，本件仏像写真の仏像の顔では，その眼は，中央からゆるやかな弧を描くように上向きに表現されていること，鼻は，直線的に細長く表現されていること，唇は，上唇の中央部を切り結び，引き締まったような表情で表現されていること等の点において特徴がある。これに対して，本件入れ墨の仏像の顔では，眼は，ほぼ水平方向に描かれていること，鼻は，横に広くふくらみをもった形状に表現されていること，唇は，上唇が厚くふくらみをもって表現されていること，頬や顎は，前記のとおり，墨の濃淡により，丸みを帯びるような表現がされていること等の点において特徴がある（甲８の１ないし３，甲１６の２）。」
(2)原判決２５頁１７行目の次に，行を改め，次のとおり付加する。「被告らは，製作過程等を指摘し，本件仏像写真の仏像と本件入れ墨の間には，図柄全体の輪郭が共通することから，本件入れ墨は著作物性がない旨を主張する。しかし，前記のとおり，本件入れ墨は，墨の濃淡等によって，表情の特徴や立体感を表すための工夫がされている点等を総合すると，思想，感情の創作的な表現がされていると評価することができる。したがって，この点の被告らの主張は採用できない。」
(3)原判決２９頁１２行目の次に，行を改め，次のとおり付加する。「被告らは，本件入れ墨の写真画像について，陰影を反転させ，かつ，セピア色の単色に変更させた点は，被告Ｘの大腿部に施された入れ墨をそのまま使用することが相当でない点を考慮すれば，著作権法２０条２項４号所定の「やむを得ない改変」に該当すると主張する。しかし，本件入れ墨を撮影した写真を書籍に掲載することがふさわしくない事情があるからといって，本件入れ墨を改変して，本件書籍に掲載することが，著作権法２０条２項４号所定の「やむをえない改変」に該当するとして，その掲載が許されるものではない。被告らの主張は採用の限りでない。また，被告らは，原告と被告Ｘとの間において，明示又は黙示の著作者人格権不行使の合意が成立していると主張する。しかし，著作者人格権不行使の合意がされた場合に，その合意が効力あるものと解されるべきか否かの判断はさておき，本件全証拠によっても，著作者人格権不行使の合意が成立したことを認めることはできない。被告らの上記主張は，採用の限りでない。


平成２９年１月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第９６４８号不正競争行為差止等請求事件（甲事件）平成２７年（ワ）第１０９３０号不正競争行為差止等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成２８年１１月１５日
判決
原        告    株式会   社ジオ   ン商事同訴訟代理人弁護士    岩   坪       哲同                      速   見   禎   祥被        告    玉一商   店株式   会社同訴訟代理人弁護士    澁   谷       歩
主文
１被告は，別紙被告商品目録記載１，同３の各商品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告商品目録記載１，同３の各商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１０８４万１９７７円及び内金７８９万７４８８円に対する平成２７年９月１日から，内金２９４万４４８９円に対する平成２７年１１月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載１ないし同３の各商品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告商品目録記載１ないし同３の各商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１７２２万５７５９円及び内金１２７７万０７５９円に対する平成２７年９月１日から，内金４４５万５０００円に対する平成２７年１１月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件のうち甲事件は，別紙原告商品目録記載１，同２の各商品（以下「原告商品１」，「原告商品２」という。）を製造，販売していた原告が，別紙被告商品目録記載１，同２の各商品（以下「被告商品１」，「被告商品２」という。）を製造販売する被告に対し，下記Ⅰ，Ⅱの請求をした事案であり，乙事件は，別紙原告商品目録記載３の商品（以下「原告商品３」という。）を製造，販売していた原告が，別紙被告商品目録記載３の商品（以下「被告商品３」という。）を製造販売する被告に対し，下記Ⅲの請求をした事案である。
Ⅰ被告商品１の製造販売行為についての請求
被告商品１は原告商品１の形態を模倣した商品であり，その販売行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを理由とする同法３条１項に基づく製造販売等の差止請求，同条２項に基づく廃棄請求のほか，同法４条に基づく７９０万６２３７円（弁護士費用損害７１万８７４９円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年９月１日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害請求
Ⅱ被告商品２の製造販売行為についての請求
ⅰ被告商品２は原告商品２の形態を模倣した商品であり，その販売行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを理由とする同法３条１項に基づく製造販売等の差止請求，同条２項に基づく廃棄請求のほか，同法４条に基づく４８６万４５２２円（弁護士費用損害４４万２２２９円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求(主位的請求)ⅱ被告商品２は著作物である原告商品２を複製又は翻案した商品であるとして，著作権（複製権又は翻案権）侵害を理由とする著作権法１１２条１項に基づく差止請求，同条２項に基づく廃棄請求のほか，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として上記ⅰと同額の損害賠償請求（第１次的予備的請求）ⅲ被告商品２の製造販売行為が一般不法行為を構成することを理由とする，一般不法行為に基づく差止請求，廃棄請求のほか，損害賠償請求として上記ⅰと同額
の損害賠償請求（第２次的予備的請求）
Ⅲ被告商品３の製造販売行為についての請求
ⅰ被告商品３は原告商品３の形態を模倣した商品であり，その販売行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを理由とする同法３条１項に基づく製造販売等の差止請求，同条２項に基づく廃棄請求のほか，同法４条に基づく２９５万２９３７円（弁護士費用損害２６万８４４８円を含む。）の損害賠償請求及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１１月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求(主位的請求)ⅱ被告商品３は著作物である原告商品３を複製又は翻案した商品であるとして，著作権（複製権又は翻案権）侵害を理由とする著作権法１１２条１項に基づく差止請求，同条２項に基づく廃棄請求のほか，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として上記ⅰと同額の損害賠償請求（第１次的予備的請求）ⅲ被告商品３の製造販売行為が一般不法行為を構成することを理由とする，一般不法行為に基づく差止請求，廃棄請求のほか，損害賠償請求として上記ⅰと同額
の損害賠償請求（第２次的予備的請求）
１判断の基礎となるべき事実（争いのない事実並びに各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，甲事件において提出された証拠を甲Ａ，乙Ａ，乙事件において提出された証拠を，甲Ｂ，乙Ｂと表記する。）
(1)当事者
ア原告は，婦人用高級服飾品の製造及び販売を行う会社である。イ被告は，婦人服等の製造及び販売を行う会社である。
(2)原告商品の販売
原告は，平成２６年４月以降，原告商品１，同２を販売し，同年１月以降，同３を販売した。なお，原告商品１の小売価格は２万８０００円又は３万円（いずれも税抜価格），原告商品２のそれは１万９０００円(税抜価格)，原告商品３のそれは２万４０００円又は２万６０００円(いずれも税抜価格)である。（甲Ａ１，甲Ｂ１，甲Ｂ２）
(3)被告商品の販売


被告は，平成２７年４月以降，被告商品１ないし同３を販売した。なお被告商品１，同２はアンサンブルとして販売され，その小売価格は１万円（税抜価格）である。また被告商品３は，ジャケットとのアンサンブルとして販売され，その小売価格は１万円（税抜価格）である。（甲Ａ３，甲Ｂ２ないし甲Ｂ４）
(4)原告商品の外観
原告商品１の外観は別紙原告商品写真目録記載１のとおりであり，原告商品２の外観は別紙原告商品写真目録記載２のとおりであり，原告商品３の外観は別紙原告商品写真目録記載３のとおりである。
(5)被告商品の外観
被告商品１の外観は別紙被告商品写真目録記載１のとおりであり，被告商品２の外観は別紙被告商品写真目録記載２のとおりであり，被告商品３の外観は別紙被告商品写真目録記載３のとおりである。
２争点
(1)被告商品１ないし同３は，原告商品１ないし同３をそれぞれ模倣した商品であるか。
(2)被告商品２，同３による著作権侵害の成否
(3)被告商品２，同３の販売行為が一般不法行為を構成するか。
(4)損害の額
第３当事者の主張
１争点１（被告商品１ないし同３は，原告商品１ないし同３をそれぞれ模倣した商品であるか。）について
(原告の主張)
(1)被告商品１ないし同３の各形態は，原告商品１ないし同３の各形態に依拠して作り出されたものであり，以下のとおり，各商品の形態は実質的に同一であるから，被告商品１ないし同３は，それぞれ原告商品１ないし同３の形態をそれぞれ模倣した商品であるといえる。
(2)原告商品１と被告商品１の形態の実質的同一性について
ア原告商品１と被告商品１の形態の対比
(ｱ)原告商品１の形態の構成は，別紙対比表１の原告商品１の形態欄記載のとおりであり，被告商品１の形態の構成は，別紙対比表１の被告商品１の形態欄記載のとおりである。
(ｲ)被告商品１の形態ａ１ないしａ４は，原告商品１の形態Ａ１ないしＡ４と同一である。
(ｳ)したがって，原告商品１と被告商品１の形態は実質的に同一であり，被告商品１は原告商品１の形態を模倣したものといえる。
イ被告主張に対する反論
(ｱ)原   告商品１   と被告商品   １のボタン   の色の違   いについて   は，「ブ   ラウスの生地と   ほぼ同   色」と   いう観   点から   すれば   ，むし   ろその   特徴は   同一と   いえる   し，ボタン   の柄や   窪みの   有無に   ついて   も，ブ   ラウス   全体の   形態の   中でま   さに微   細な差異と   いうし   かなく   ，広告   宣伝の   場面で   も各商   品の特   徴とし   て全く   挙げら   れていない微差にすぎない。
(ｲ)原   告商品１   は黒色，オ   フホワイト   ，ピンク   及びブルー   の４色で   展開しており，   原告商   品１に   はベー   ジュ色   に近い   オフホ   ワイト   のもの   も含ま   れる。   被告商品１   がベー   ジュ色   をして   いるこ   とから   ，原告   商品１   と顕著   な相違   がある   とはいえない。
(3)原告商品２と被告商品２の形態の実質的同一性について
ア原告商品２と被告商品２の形態の対比
(ｱ)原告商品２の形態の構成は，別紙対比表２の原告商品２の形態欄記載のとおりであり，被告商品２の形態の構成は，別紙対比表２の被告商品２の形態欄記載のとおりである。
(ｲ)原告商品２と被告商品２の形態は，以下の点で共通している。ａ袖はノースリーブであり，裾部分は左右にスリットが入っている点。ｂ全体が単色の生地で構成され，色がオフホワイトである点。ｃ胸部分には，以下のとおり広範囲にわたって花柄の刺繍が施されている点。(a)花柄の刺繍は５輪の花及び花周辺に配置された１３枚の葉からなる点。(b)５輪の花のうち２輪が比較的大きく，刺繍中央部に正面視，左右に１輪ずつ配されている点（正面視右側の花を「花①」，正面視左側の花を「花②」という）。(c)他の３輪は比較的小さく，花①の正面視右上方に１輪（以下，「花③」という。），花②の正面視左上方に１輪（以下，「花④」という。），花①と②が接する点の正面視下方に１輪（以下，「花⑤」という。）が配されている点。(d)花の輪郭はチェーンステッチ風に刺繍されており，花①及び花②の花びら部分は変形ステッチで刺繍されている点。
(e)花③ないし花⑤の花びら部分はメッシュ状のステッチで刺繍されている点。(f)葉は，花③の周囲に５枚が，花①の正面視下方に２枚が，花①と花②が接する点の正面視上方に１枚が，花②の正面視下方に２枚が，花②と花④が接する点の正面視上方に１枚が，花④の正面視左方に２枚が配されている点。葉はいずれもロング＆ショートステッチで刺繍されている。刺繍糸の色は生地と同色である点。(ｳ)原告商品２と被告商品２の形態は，以下の点で相違している。ａネックラインが，原告商品２は丸みを帯びたスクエア型であるのに対し，被告商品２は丸首型である点。また，原告商品２は，両脇下にダーツが取られているのに対し，被告商品２はダーツが取られていない点。
ｂ原告商品２は，大部分が単色無地の生地で構成され，襟首の直下が同色のレース生地で切り替えがされているのに対し，被告商品２は切り替えがなく，全体が単色無地の同一生地で構成されている点。
(ｴ)検討
原告商品２のシルエット自体は，女性用のランニングとして比較的一般的なものであって，ほぼ唯一の装飾である胸部分に大きく展開された花柄刺繍が重要な特徴点である。また，胸部分の刺繍は，オリジナルのデザインであり創作性が高い。一方，両ランニングのシルエットに関する相違点を見ると，脇下にダーツがある形状も，ダーツがない形状もいずれもごく一般的なものであって，原告商品２のダーツがある形状を被告商品２のようにダーツがない形状とすることは着想が極めて容易であり，改変の程度は乏しい。また，ネックラインが原告商品２のように丸みを帯びたスクエア型である形状も，被告商品２のように丸首型である形状も，いずれもごく一般的な形状であって，改変の着想は極めて容易であり，改変の程度は乏しい。


さらに，両ランニングの生地に関する相違点を見ると，原告商品２のように，生地の一部を同色のレース生地に切り替える構成も，被告商品２のように切り替えがなく全体が同一の生地である構成も，いずれもごく一般的なものであって，原告商品２の生地を被告商品２のようにする着想は極めて容易であり，改変の程度は乏しい。
以上のとおり，原告商品２と被告商品２は，胸部分の花柄刺繍という創作性の高い原告商品２における特徴的形態において共通している一方，ダーツの有無，ネックラインの種類，生地の切り替えの有無という，いずれもありふれた形状において異なるにすぎず，さらに，ダーツがあるものをなくしたり，生地の切り替えがあるものをなくしたり，ネックラインをポピュラーな幾つかのパターンの中で置換するなどは，着想が極めて容易であり，改変の程度も乏しく，創作的な要素も皆無である。
また，被告商品２の改変は，単に原告商品２の形状を省略するだけのものであって新たなデザインを生み出したり，創作性を発揮したりするものではない。したがって，原告商品２と被告商品２の形態は実質的に同一であり，被告商品２は原告商品２の形態を模倣したものといえる。
ウ原告商品３と被告商品３について
(ｱ)原告商品３の形態の構成は，別紙対比表３の原告商品３の形態欄記載のとおりであり，被告商品３の形態の構成は，別紙対比表３の被告商品３の形態欄記載のとおりである。
(ｲ)原告商品３と被告商品３の形態は，以下の点で共通している。ａチュニック丈のＴシャツである点。
ｂ黒地の上に白色の横縞柄を配した以下の３段階のボーダー柄で構成される点。(a)身頃部分の肩部から胸部及び袖部の上部は，黒地上に，約３０～３２ｍｍ程度の間隔で幅約９ｍｍ程度の白色の横縞柄が６本配されている点(b)身頃部分の胸部から腹部は，黒地上に，約９～１０ｍｍ程度の間隔で幅約５
～６ｍｍ程度の白色の横縞柄が１０本配されている点
(c)身頃部分の裾部は，黒地上に，約３７～３８ｍｍ程度の間隔で幅約３８～４０ｍｍ程度の白色の横縞柄が３本配されている点。
(d)胸部分には，つる部分に２枚の葉をつる部分から僅かに離間させて左右に各１枚あしらった黒色のりんごのデザインが付されている点。りんごの大きさは，高さ（つるの先端からりんごの下端まで）が約１５０ｍｍ程度，幅が約１０６～１０９ｍｍ程度である点。りんごの大部分には，チュールのテープによるコード刺繍で一見ばらの花弁のような柄が配置され，向かって右端部の一部分は花のような形でチュールが配置されていない欠けた部分がある点。欠けた部分の大きさは，高さが約５５～５８ｍｍ程度，幅が約３９～４０ｍｍ程度である点。りんご柄の周囲には，りんご柄に沿うように多数のラインストーンが，りんご柄から直近の２列分はりんご柄を取り囲むように２列分密に配置され，３列目以降はややばらついた印象となるように列数や間隔を変えて配置されている。ラインストーンが配置されている範囲は，高さが約１８０～１８７ｍｍ程度，幅が約１５４～１５８ｍｍ程度である点。(ｳ)原告商品３と被告商品３の形態は，以下の点で相違している。ａ原告商品３は長袖であるのに対し，被告商品３は半袖である点。ｂ被告商品３が半袖であることに伴い，袖部分には上記(ｲ)ｂ(b),(c)のボーダー柄がない点。なお，ボーダー柄の幅及び間隔に微細な違いはあるが，相違点として認めるほどの差異はない。
ｃりんごの大部分に重ねられたチュールのコード刺繍の粗密が被告商品３においては原告商品３と比較してやや粗い点。なお，りんご柄の大きさに微細な違いはあるが，相違点として認めるほどの差異はない。
ｄ原告商品３にはロゴがあるが，被告商品３にはない点。
(ｴ)検討
原告商品３のデザインの特徴点は，３段階に区分されたボーダー柄と胸部分に大きく配置されたりんご柄のデザインである。りんご柄のデザインの下に配された「Ｃｈａｍｏｉｓ」というロゴは，３段階に区分されたボーダー柄と胸部分に大きく配置されたりんご柄のデザインと比較して，原告商品３の形態上の特徴点として需要者の目を惹く力は弱い。
そして原告商品３と被告商品３は，長袖と半袖の違いはあるものの，全体のシルエットが共通し，さらに，３段階に区分されたボーダー柄という生地の構成及びりんご柄のデザインという原告商品３の重要な特徴点がいずれも同一ないし酷似しているし，原告商品３のりんご柄はオリジナルのデザインであり，創作性が高いから，被告商品３は，原告商品３の重要な特徴点において共通している。他方，原告商品３が長袖で被告商品３が半袖という相違があるが，この点は，袖丈の違いという機能上の差異にすぎず，改変の程度も乏しい。また，袖丈の違いに伴う袖部分のボーダー柄の表出の仕方の違いも，長袖と半袖という機能上の差異から生じる当然の相違点にすぎない。ボーダー柄の間隔や幅，りんご柄のサイズの微妙な違い等は，両商品の実質的同一形態を否定する材料として考慮に値しない。そのほか原告商品３と被告商品３は，りんご柄に重ねられているチュールのコード刺繍の粗密にやや差があるが，形状や素材という具体的なデザイン形態は完全に模倣されたもので，両商品の差は単に材質をやや粗悪にしたことに伴うものにすぎず，具体的な形態の差異とはいえない。
原告商品３には「Ｃｈａｍｏｉｓ」というブランドロゴがあり，被告商品３にはブランドロゴがないが，原告商品のロゴは背景となるボーダー柄生地と一体的に溶け込んでいるため読みにくいものとなっており，原告商品３の形態上の特徴点として需要者の目を惹く力は弱いから，被告商品３に異なる形態上の特徴をもたらさない。また，Ｔシャツにおいて，ロゴをなくすというのは，改変と言えない程度の極めて安易な着想にすぎず，被告商品３に新たな形態上の特徴を与えることはない。以上のとおり，原告商品３と被告商品３の共通点は，創作性の高い原告商品３の特徴的部分にあるのに対し，原告商品３と被告商品３の相違点は原告商品３の重要な特徴点とはいえない部分にあり，いずれも改変の着想が容易な，ありふれた改変にすぎないから，原告商品３と被告商品３の形態は酷似し，実質的に同一であり，被告商品３は原告商品３の形態を模倣したものといえる。
（被告の主張）
(1)被告商品１ないし同３の各形態は，原告商品１ないし同３の各形態に依拠して作り出されたものではなく，各商品の形態は以下のとおり実質的に同一ではないから，被告商品１ないし同３は，それぞれ原告商品１ないし同３の各形態を模倣した商品ではない。


(2)原告商品１と被告商品１の形態の実質的同一性について原告主張に係る原告商品１の形態の構成については素材及び生地の点を除き認め，被告商品１の形態の構成について認めるが，原告商品１と被告商品１とは，①色彩（黒色とベージュ色），②生地の透け感，③ボタンのデザイン（原告商品１のボタンは黒，柄はなく，等間隔に窪みがあるのに対し，被告商品１のボタンは，ベージュ色に柄があり，窪み等はない）の点で異なり，実質的に同一の形態であるとはいえない。
(3)原告商品２と被告商品２の形態の実質的同一性についてア原告主張に係る原告商品２及び被告商品２の形態の構成については否認ないし争う。
イ原告商品２と被告商品２は，①色彩（黄色とベージュ色），②ネックラインの形状（スクエア型と丸首型），②両脇下のダーツの有無，③襟首下のレース生地の切り替え部分の有無という相違点がある。また，原告は，胸部の花柄刺繍を重要な特徴点と主張するが，婦人向けの衣類において花柄の刺繍はそれほど特徴的なものではないし，刺繍自体にも，花の輪郭部分の強調の有無という点に一見してわかる相違点がある。そうすると，これらの諸点を考慮すると，原告商品２と被告商品２の形態が実質的に同一であるとはいえない。
(4)原告商品３と被告商品３について
ア原告主張に係る原告商品３及び被告商品３の形態の構成については否認ないし争う。
イ原告商品３と被告商品３は，①長袖と半袖の違い及びこれに伴う袖部分のボーダー柄の有無，②ボーダー柄の幅及び間隔，③りんご柄の大きさ，④りんご柄に重なる刺繍の粗密，⑤りんご柄部分がボーダー柄になっているか否か，⑥りんご柄下の「Ｃｈａｍｏｉｓ」というロゴの有無の点で相違する。また，原告は，ボーダー柄とりんご柄のデザインを重要な特徴点と主張するが，衣類，特にＴシャツにおいてはモノトーンのボーダー柄も，りんごを模した絵柄についてもそれほど特徴的なものではなく，かつ，ボーダー柄には幅や間隔という点，りんご柄に関してはその大きさに加え，「Ｃｈａｍｏｉｓ」のロゴの有無といった一見してわかる相違点がある。そうすると，これらの諸点を考慮すると，原告商品３と被告商品３の形態は実質的に同一であるとはいえない。
２争点２（被告商品２，同３による著作権侵害の成否）について
(原告の主張)
ア原告商品２，同３の著作物性
原告商品２については，花柄刺繍のデザイン部分が単体で，又は，その部分も含めた原告商品２全体のデザインが著作物である。
原告商品３については，りんご柄デザイン部分が単体で，又は，その部分も含めた原告商品３全体のデザインが著作物である。
原告商品２，同３のデザインは，原告デザイナーがオリジナルで製作したものであり，作成者の個性が発揮されたものであるから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）に該当し，著作物性を有する。以上の原告商品２，同３のデザインは，衣服という実用品に用いるものであるから，いわゆる「応用美術」に該当するが，「応用美術」であることをもって，他の著作物と比較してより高度な著作物性（創作性）が要求されるわけではない。イ被告商品２，同３による著作権（複製権又は翻案権）侵害被告は，原告商品２に依拠して被告商品２のデザインをし，原告商品３に依拠して被告商品３のデザインをしたものであり，各商品のデザイン(形態)が酷似していることは争点１で主張したとおりである。
したがって，被告商品２，同３は，それぞれ原告商品２，同３の著作権（複製権ないし翻案権）を侵害して制作された商品である。
(被告の主張)
ア原告商品２，同３の著作物性
原告商品２，同３のデザインは，応用美術に該当するものであるところ，これらを純粋美術と同視すべき事情はないことから，著作物とはいえない。イ被告商品２，同３による著作権（複製権又は翻案権）侵害原告の主張は争う。
(3)被告商品２，同３の販売行為が一般不法行為を構成するか。
(原告の主張)
原告は，商品のデザインを制作するためにデザイナーを雇用するなどし，商品化のために資金・労力を投下し，新たなデザインの制作に努めている。被告が，原告商品２，同３のデザインを完全にコピーして酷似した被告商品２，同３を製造販売する行為は，取引における公正かつ自由な競争として許されている範囲を甚だしく逸脱し，法的保護に値する原告の営業の利益を侵害するものである。とりわけ，被告は，原告販売に係る商品のデザインをターゲットとして繰り返し模倣行為を行っているのであるから，かかる行為は不正競争行為や著作権侵害行為に該当しないとしても一般不法行為を構成するというべきである。
(被告の主張)
原告の主張は争う。
(4)損害の額
(原告の主張)
ア被告商品１の製造販売による損害について
(ｱ)原告商品１の１着当たりの売上金額は●（省略）●であるから，原告の受ける利益の額は５８３４円である。
(ｲ)被告は，平成２７年３月から同年８月頃までの間に，少なくとも被告商品１を１２３２着販売した。
(ｳ)したがって，被告による被告商品１の販売によって原告に生じた損害の額は，不正競争防止法５条１項の適用により，少なくとも上記(ｱ)の原告の受ける利益の額５８３４円に上記(ｲ)の被告商品１の販売数量１２３２着を乗じた額である７１８万７４８８円である。
(ｴ)被告の不正競争と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は７１万８７４９円を下らない。
イ被告商品２の製造販売による損害について
(ｱ)原告商品２の１着当たりの売上金額は●（省略）●であるから，原告の受ける利益の額は３９１７円である。
(ｲ)被告は，平成２７年３月ないし同年８月頃までの間に，少なくとも被告商品２を１１２９着販売した。
(ｳ)したがって，被告による被告商品２の製造販売によって原告に生じた損害の額は，少なくとも上記(ｱ)の原告の受ける利益の額３９１７円に上記(ｲ)の被告商品２の販売数量１１２９着を乗じた額である４４２万２２９３円である（被告の行為が不正競争を構成する場合は不正競争防止法５条１項の適用により，著作権侵害を構成する場合は著作権法１１４条１項の適用による。）。(ｴ)被告の行為(不正競争，著作権侵害又は一般不法行為)と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は４４万２２２９円を下らない。
ウ被告商品３の製造販売による損害について
(ｱ)原告商品３の１着当たりの売上金額は●（省略）●であるから，原告の受ける利益の額は６９０１円である。


(ｲ)被告は，平成２７年５月１４日から同年６月１２日までの間に，少なくとも被告商品３を３８９枚販売した。
(ｳ)したがって，被告による被告商品３の製造販売によって原告に生じた損害の額は，少なくとも上記(ｱ)の原告の受ける利益の額６９０１円に上記(ｲ)の被告商品３の販売数量３８９着を乗じた額である２６８万４４８９円である（被告の行為が不正競争を構成する場合は不正競争防止法５条１項の適用により，著作権侵害を構成する場合は著作権法１１４条１項の適用による。）。(ｴ)被告の行為(不正競争，著作権侵害又は一般不法行為)と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は２６万８４４８円を下らない。
エ販売時期に関する被告の主張について
原告商品１ないし同３は，いずれも被告商品１ないし同３の販売が開始された後も販売されていたから，被告商品１ないし同３が原告商品１ないし同３の販売期間終了後のシーズンに販売されたものではない。また，原告は，被告商品１ないし同３の販売開始後に，原告商品１ないし同３を追加的に販売することができたから，被告商品の販売開始時期が原告商品のそれより１年遅れたからといって，被告商品の製造販売と原告の損害との間に因果関係がないことにならない。
(被告の主張)
ア被告が，被告商品１ないし同３を販売したことは認めるが，その余の原告の主張は否認ないし争う。
イ被告商品１ないし同３は，原告商品１ないし同３の販売終了後に販売されたものであるから，被告商品の製造販売と原告の損害との間に因果関係はない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告商品１ないし同３は，原告商品１ないし同３をそれぞれ模倣した商品であるか。）について
(1)被告商品１について
ア証拠（甲Ａ７）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品１及び被告商品１を正面視した，それぞれの形態は，別紙対比表１（認定）の各該当欄記載のとおりであり，原告商品１と被告商品１を正面視した形態の共通点，相違点は次のとおり認められる。
(ｱ)原告商品１と被告商品１を正面視した形態の共通点原告商品１と被告商品１は，①前ボタン式で丸首襟の形状をしており，全体に透け感のある素材で構成されている点，②前身頃のボタン部の左右部分に，縦方向に一定幅で区切られた範囲において，ハシゴ状柄のレース生地が用いられ，上下にわたって一定間隔で，水平方向の開口部を有している点，③前身頃の上記②のデザイン部の外側（腕側）部分は，２種類の花柄の刺繍が施されており，裾部分は同質素材であるものの刺繍のないデザインに切り替えられ，縦向きにタックがとられている点，④袖口部分に上記③の前身頃部分と同様のレース生地の花柄が使用されている点で共通である。
(ｲ)原告商品１と被告商品１を正面視した形態の相違点原告商品１と被告商品１は，①原告商品１の方が被告商品１より生地の透け感が高く，②原告商品１のボタンは黒色で柄はなく，等間隔に窪みがあるのに対し，被告商品１のボタンは，ベージュ色に柄があり，窪み等はない点，③原告商品１は黒色なのに対し，被告商品１はベージュ色である点で相違している。イ以上により検討するに，両商品は，①丸首襟の形状をしていること，②前身頃のボタン部の左右部分に，縦方向に一定幅で区切られた範囲においてハシゴ状柄のレース生地が用いられ上下にわたって一定間隔で水平方向の開口部がある部分が設けられていること，③その外側部分及び袖口部分には二種類の花柄の刺繍が交互に施されているのに袖部分及び裾部分には刺繍が施されていないという組み合わせとなっているという，両商品の特徴をなす点で正面視した形態が共通している。そして，両商品を背面視した形態はほぼ同一であるから，両商品は商品全体の形態が酷似し，その形態が実質的に同一であるものと認められる。もっとも，原告商品１と被告商品１には，前記のような相違点が認められるが，これらはいずれも商品全体を特徴付ける形態とかかわりがなく，また，相違点に係るデザインは，この種の部位のデザイン手法としては，いずれもごくありふれたものである。そのため，これら相違点は，わずかな改変に基づくもので商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見てささいな相違にとどまるものと認められるから，被告商品１の形態が原告商品１の形態と実質的に同一であるとの上記判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
ウそして，このように被告商品１と原告商品１の形態が実質的に同一であるといえることのほか，被告商品１の販売開始時期が原告商品１の販売開始時期にほぼ１年遅れることに加え，被告が被告商品１の形態を独自に作り出したとの主張立証をしているわけではないことからすると，被告商品１の形態は原告商品１に依拠して作り出されたものと認められる。
エしたがって，被告商品１は，原告商品１を模倣した商品というべきである。
(2)被告商品２について


ア証拠（甲Ａ７）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品２及び被告商品２を正面視した形態は，別紙対比表２(認定)の各該当欄記載のとおりであり，原告商品２と被告商品２を正面視した形態の共通点，相違点は次のとおり認められる。(ｱ)原告商品２と被告商品２を正面視した形態の共通点原告商品２及び被告商品２は，①袖がノースリーブであり，裾部分には左右にスリットが入っている点，②全体が単色の生地で構成され，胸部分には，広範囲にわたって本体と同色の花柄の刺繍（大きさの異なる５輪の花及び花周辺に配置された１３枚の葉）が施されている点，③その花柄の刺繍の５輪の花及び葉の大きさや位置関係並びに花弁部分及び葉に施されたステッチの種類がほぼ同一である。(ｲ)原告商品２と被告商品２を正面視した形態の相違点原告商品２と被告商品２は，①ネックラインが，原告商品２は角部で丸みを帯びたスクエア型であるのに対し，被告商品２は通常の丸首型である点，②原告商品２は，両脇下にダーツが取られているのに対し，被告商品２にはダーツが取られていない点，③原告商品２は，前身頃と後身頃の生地が正面から見える前肩部分で目立つように縫い合わされているのに対し，被告商品２はそのような仕上げがされていない点，④原告商品２は，襟首の直下に，本体と同色のレース生地での切り替え部分が設けられているのに対し，被告商品２は同切り替え部分がない点，⑤原告商品２は黄色であるが，被告商品２はベージュ色である点で相違している。イ以上により検討するに，原告商品２と被告商品２の正面視した形態は，いずれもノースリーブであり，その胸部分に花柄の刺繍が施されている点で形態全体が似ており，とりわけ花柄の刺繍部分などは同一であって被告商品２の形態が原告商品２に依拠して作られたことを容易にうかがわせるものであるが，商品正面の目立つ場所に集中している，ネックラインの形状，前身頃と後身頃の縫い合わせの仕上げの仕方，さらには襟首直下のレース生地による切り替え部分の有無で相違している。
そして，これらの相違点は，ありふれた形態であるノースリーブのランニングシャツの全体的形態に変化を与えており，およそ両商品を対比してみたときに商品全体から見てささいな相違にとどまるものとは認められないから，両商品を背面視した形態が同一であることを考慮したとしても，被告商品２の形態は原告商品２の形態に酷似しているとはいえず，両商品の形態は実質的に同一であるということはできない。
(3)原告商品３と被告商品３
ア証拠（甲Ｂ８，甲Ｂ９）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品３及び被告商品３を正面視した形態は，別紙対比表３(認定)の各該当欄記載のとおりであり，原告商品３と被告商品３を正面視した形態の共通点，相違点は次のとおり認められる。(ｱ)原告商品３と被告商品３を正面視した形態の共通点原告商品３及び被告商品３は，いずれも①チュニック丈のＴシャツであり，②黒色と白色を交互に繰り返す横縞を配したボーダー柄で構成されており，③ボーダー柄は，ⅰ身頃部分の肩部から胸部及び袖部の上部においては，幅約３０ないし３２ｍｍ程度の黒色の横縞と幅約９ｍｍ程度の白色の横縞の柄が繰り返され(以下「第１横縞部分」という。)，ⅱ身頃部分の胸部から腹部においては，幅約９ないし１０ｍｍ程度の黒色の横縞と幅約５ないし６ｍｍ程度の白色の横縞が繰り返され(以下「第２横縞部分」という。)，ⅲ身頃部分の裾部には，幅約３７ないし３８ｍｍ程度の黒色の横縞と幅約３８ないし４０ｍｍ程度の白色の横縞が繰り返されている(以下「第３横縞部分」という。)点，④胸部分には，つる部分に２枚の葉をつる部分から僅かに離間させて左右に各１枚あしらった黒色のりんごの柄（りんごの大きさは，高さ（つるの先端からりんごの下端まで）が約１５０ｍｍ程度，幅が約１０６ないし１０９ｍｍ程度であり，りんごの大部分には，チュールのテープによるコード刺繍が配置され，向かって右端部の一部分は花のような形でチュールが配置されていない上下約５５ないし５８ｍｍ，幅約３９ないし４０ｍｍの欠けた部分がある）が配されている点，⑤そのりんご柄の周囲には，りんご柄に沿うように多数のラインストーンが，上下約１８０ないし１８７ｍｍ，幅約１５４ないし１５８ｍｍの範囲において，りんご柄から直近の２列分はりんご柄を取り囲むように２列分密に配置され，３列目以降はややばらついた印象となるように列数や間隔を変えて配置されている）が施されている点で共通する。
(ｲ)原告商品３と被告商品３を正面視した形態の相違点原告商品３と被告商品３は，①原告商品３が長袖であるのに対し，被告商品３が半袖であり，これに伴い，被告商品３の袖部分には，身頃部分と同じ黒色と白色の横縞の繰り返しがない点，②原告商品３は，肩口が黒色だけであるのに対し，被告商品３は肩口に白色の横縞がある点，③原告商品３と被告商品３は肩口の処理が異なるため，それに伴って原告商品３の方が低い位置まで第１横縞部分が及び，そのため原告商品３では，りんご部分の下側の少しだけが第２横縞部分に及んでいるが，被告商品３では，より多くの部分が第２横縞部分に及んでいる点，⑤りんごの大部分に重ねられたチュールのコード刺繍が，被告商品３の方が原告商品３より粗く，原告商品３においては，りんご部分と重なり合う白色の横縞部分がほとんど見えないのに対し，被告商品３においては，りんご部分と重なり合う白色の横縞部分は透けて見える点，⑥原告商品３にはりんご部分の下部に「Ｃｈａｍｏｉｓ」とのロゴがあるが，被告商品３にはない点で相違する。
イ以上により検討するに，原告商品３と被告商品３は，①商品全体に黒色と白色の横縞が繰り返されているだけでなく，第１横縞部分，第２横縞部分，第３横縞部分という特徴的な繰り返しパターンがほぼ同様に施されている点，②前身頃に類似するデザインの大きなりんごの柄がほぼ同じ手法で施されている点，③そのりんご部分を縁取りするようにラインストーンが同じパターンで配されている点で形態が共通しており，これらの特徴的部分で正面視した形態がほぼ同一である。そして，両商品を背面視した形態もほぼ同一であるから，両商品は商品全体の形態が酷似し，その形態が実質的に同一であるものと認められる。