なお，原告商品３と被告商品３は，前記ア(ｲ)のような相違点が多く認められるが，衣服において長袖を半袖にする改変は極めて容易な改変であるし，横縞の本数をごくわずかに変えたなどの相違も，商品全体に及ぶ横縞の繰り返しパターンをほぼそのままになされた改変であって，わずかな改変であるといえる。そして，その改変の結果もたらされるりんご部分との位置関係への影響などについても，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見るとささいな相違にとどまるというべきである。
また，りんごと重なり合う白色の横縞部分が透けて見えるか否かの相違点や，りんご部分の下部のロゴの有無などの相違点も，個別に見れば明確な相違点として認識できるものではあるが，下地の白色の横縞部分が透けているのはりんご部分が粗く作られた結果にすぎないともいえるし，またロゴの付加などはありふれたデザイン手法であるから，これらを上記相違点と併せて考えても，黒色と白色の横縞を３段階の繰り返しパターンで用いその上胸部に大きなりんごの柄を施すという原告商品３と被告商品３の基本的特徴の共通性との比較においては，やはり商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見てささいな相違にとどまるものと認められるから，被告商品３の形態が原告商品３の形態と実質的に同一であるとの上記判断に影響を及ぼすものではないというべきである。
ウそして，このように被告商品３と原告商品３の形態が実質的に同一であるといえることのほか，被告商品３の販売開始時期が原告商品３の販売開始時期にほぼ１年遅れることに加え，被告が被告商品３の形態を独自に作り出したとの主張立証をしているわけではないことからすると，被告商品３の形態は原告商品３に依拠して作り出されたものと認められる。
エしたがって，被告商品３は，原告商品３を模倣した商品というべきである。２争点２（被告商品２，同３による著作権侵害の成否）について(1)原告は，被告商品２が原告商品２の形態を模倣した商品といえないとしても，原告商品２の花柄刺繍部分，及び，同部分を含む原告商品２全体のデザインは著作物であり，被告商品２は原告商品２を複製ないし翻案したものであるから，著作権（複製権ないし翻案権）侵害が認められるように主張する。(2)証拠（甲Ａ８）によれば，原告商品２の花柄刺繍部分のデザインは，衣服に刺繍の装飾を付加するために制作された図案に由来するものと認められ，また同部分を含む原告商品２全体のデザインも，衣服向けに制作された図案に由来することは明らかであるから，これらは美的創作物として見た場合，いわゆる応用美術と位置付けられるものである。
ところで著作権法は，文化の発展に寄与することを目的とするものであり(１条)，その保護対象である著作物につき，同法２条１項１号は「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨を規定し，同条２項は「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする」旨規定している。その一方で，美術工芸品が含まれ得る実用に供され，産業上利用することのできる意匠については，別途，意匠法において，同法所定の要件の下で意匠権として保護を受けることができるとされている。そうすると，純粋美術ではない，いわゆる応用美術とされる，実用に供され，産業上利用される製品のデザイン等は，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えている場合に初めて著作権法上の「美術の著作物」として著作物に含まれ得るものと解するのが相当である。
(3)以上を踏まえて原告商品２についてみると，原告商品２の花柄刺繍部分の花柄のデザインは，それ自体，美的創作物といえるが，５輪の花及び花の周辺に配置された１３枚の葉からなるそのデザインは婦人向けの衣服に頻用される花柄模様の一つのデザインという以上の印象を与えるものではなく，少なくとも衣服に付加されるデザインであることを離れ，独立して美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えたものとは認められない。また，同部分を含む原告商品２全体のデザインについて見ても，その形状が創作活動の結果生み出されたことは肯定できるとしても，両脇にダーツがとられ，スクエア型のネックラインを有し，襟首直下にレース生地の刺繍を有するというランニングシャツの形状は，専ら衣服という実用的機能に即してなされたデザインそのものというべきであり，前記のような花柄刺繍部分を含め，原告商品２を全体としてみても，実用的機能を離れて独立した美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えたものとは認められない。したがって，原告商品２は，著作権法２条１項１号にいう「著作物」と認められないから，原告商品２が著作物であり著作権が認められることを前提として著作権侵害をいう原告の主張が採用できないことは明らかである。３争点３（被告商品２，同３の販売行為が一般不法行為を構成するか。）につ
いて
原告は，被告商品２が原告商品２の模倣品とは認められず，また著作権侵害が認められないとしても，被告が原告販売商品に係るデザインをターゲットとして繰り返し模倣行為を行っているから，かかる行為は一般不法行為を構成する旨主張する。しかし，被告商品２の製造販売行為が不正競争防止法上も著作権法上も違法とされないことは既に説示してきたとおりであるから，同じ行為について民法上の一般不法行為責任が認められるというためには，著作権法や不正競争防止法が規律の対象とする著作物や商品の形態の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情が認められる必要がある。
そうしたところ，原告は，被告が，原告商品２のデザインをコピーして酷似した商品を製造販売したことを主張するが，不正競争防止法又は著作権の保護法益とは異なる法益侵害の事実を主張するものではないことから，上記説示したところに照らし，この主張が失当であることは明らかである。
また原告は，被告が原告販売に係る商品のデザインをターゲットとして繰り返し模倣行為を行っていることを指摘するところ，確かに本件で対象とした被告商品１ないし同３については，それぞれ原告商品１ないし同３のデザインに依拠してデザイン制作がされたことは認められ，しかもそれがほぼ同時期になされた事実が認められる。
しかし，証拠（甲Ａ３，甲Ａ１０の１の１ないし６）によれば，原告及び被告とも，もっと多種多様の商品を毎年販売している様子がうかがえるから，これらに比較すると本件で問題とする商品の占める割合はごく僅かであって，これだけでは，個別の商品ごとの関係での模倣行為等を問題とすることができたとしても，これを超えて被告が原告販売に係る商品のデザインをターゲットとして繰り返し模倣行為を行っているとして被告の営業行為全般への違法評価まで及ぼすことはできないというべきである。
したがって，被告商品２の製造販売行為が一般不法行為を構成するとする原告の主張は，その余の判断に及ぶまでもなく理由がない。
４小括


(1)以上によれば，被告による被告商品１，同３の販売行為は，不正競争防止法２条１項３号の形態模倣行為と認められることから，製造，販売及び販売の申出行為の差止め及びこれらの商品の廃棄請求には理由があり，また被告が原告商品１，同３を模倣して被告商品１，同３を制作したものである以上，少なくとも過失があることは明らかであるから，被告は，後記５で認定する原告に生じた損害を賠償する責任を負うことになる（なお被告は，被告商品１，同３の返品を受け在庫として保有していた旨を認めながら，既に保有していないと主張するが，在庫品が処分された事実関係を具体的に明らかにしているわけではないから，廃棄請求はなお理由があるというべきである。）。
(2)他方，被告商品２の販売等の行為は，不正競争防止法２条１項３号該当の不正競争行為，著作権侵害行為及び一般不法行為のいずれにも該当しないことから，同行為の差止請求，被告商品２の廃棄請求，及び損害賠償請求にはいずれも理由がないというべきである。
５争点４（損害の額）について
(1)被告商品１の販売による損害について
ア証拠（甲Ａ１２)及び弁論の全趣旨によれば，原告商品１の１着当たりの売上金額は●（省略）●であるから，原告の受ける利益の額は５８３４円であると認められる。
イ証拠（甲Ａ１１）によれば，被告は，平成２７年３月から同年８月頃までの間に，少なくとも被告商品１を１２３２着販売した事実が認められる。ウ原告は，不正競争を理由とする損害賠償については，不正競争防止法５条１項の適用を前提とする損害額を主張しているところ，弁論の全趣旨によれば，原告が被告商品１の販売期間中，同商品と同数の原告商品１を製造販売することは原告の能力を超えないと認めることができるから，上記アで認定した原告商品１の販売による利益の額に，上記イで認定した被告商品１の販売数量を乗じた額である７１８万７４８８円が，原告が被告商品１の販売により受けた損害の額ということができる。また，被告の不正競争行為と相当因果関係ある弁護士費用相当額は，７１万円と認めるのが相当であるから，損害額の合計は７８９万７４８８円の限度で認められる。
エ被告は，被告商品１は，原告商品１の販売終了後に販売された商品であるから，被告商品１の販売と原告との損害との間に因果関係がないと主張するところ，その主張の趣旨は，不正競争防止法５条１項の規定に照らせば，原告商品１は被告商品１の販売（侵害行為）がなければ販売することができた物であることを否認する趣旨をいうものと解される。
確かに被告商品１は原告商品１が販売された翌年に販売開始をされた商品であり，通常，この種の衣服では，毎シーズンごとに少しずつデザインを変えて新商品として販売されることからすると，両商品は同じシーズン中に市場で直接的に競合する関係になかったことはいえる。しかし，証拠（甲Ａ１３）によれば，原告商品１は被告商品１の販売後も少数の在庫品が販売をされていた事実が認められ，その上，原告は，原告商品１についての注文があれば，これに応じて製造販売をしていたであろうことが容易に認められる。
したがって，原告商品１は被告商品１の販売（侵害行為）がなければ販売することができた物であり，被告商品１の販売と原告との損害との間に因果関係は認められるというべきである。また上記販売時期のずれは不正競争防止法５条１項ただし書の事情というに足りないし，そのほか同項ただし書の事情となる事実についての主張立証はないから，被告は原告に対し，上記ウ認定の損害額全額についての損害賠償責任を負うものというべきである。
(2)被告商品３の販売による損害について
ア証拠（甲Ｂ１１)及び弁論の全趣旨によれば，原告商品３の１着当たりの売上金額は●（省略）●であるから，原告の受ける利益の額は６９０１円であると認められる。
イ証拠（甲Ｂ４，甲Ｂ５,甲Ｂ１０）によれば，被告は，平成２７年５月１４日から同年６月１２日までの間に，少なくとも被告商品３を３８９枚販売した事実が認められる。
ウ原告は，不正競争を理由とする損害賠償については，原告商品１と同様，不正競争防止法５条１項の適用を前提とする損害額を主張しているところ，弁論の全趣旨によれば，原告は，被告商品３の販売期間中，同商品と同数の原告商品３を製造販売することは原告の能力を超えないと認めることができるから，上記アで認定した原告商品３の販売による利益の額に，上記イで認定した被告商品３の販売数量を乗じた額である２６８万４４８９円が，原告が被告商品３の販売により受けた損害の額ということができる。また，被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額は，２６万円と認めるのが相当であるから，損害の合計は２９４万４４８９円の限度で認められる。
エ被告は，被告商品３は，原告商品３の販売終了後に販売された商品であるから，被告商品３の販売と原告の損害との間に因果関係がないと主張するところ，その主張の趣旨は，不正競争防止法５条１項の規定に照らせば，原告商品３は被告商品３の販売（侵害行為）がなければ販売することができた物であることを否認する趣旨をいうものと解される。
確かに被告商品３についても，対応商品である原告商品３との関係は，被告商品１と原告商品１についてみたのと同様であるが，やはり証拠（甲Ｂ１３）によれば，原告商品３の被告商品３に対する関係についても，原告商品１と被告商品１についてみたのと同様の関係が認められるから，原告商品３は被告商品３の販売（侵害行為）がなければ販売することができた物であり，被告商品３の販売と原告の損害との間に因果関係は認められるというべきである。また上記販売時期のずれは不正競争防止法５条１項ただし書の事情というに足りないし，そのほか同項ただし書の事情となる事実についての主張立証はないから，被告は原告に対し，上記ウ認定の損害額全額についての損害賠償責任を負うものというべきである。
６結語


平成２４年６月１４日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００７６号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成１９年（ワ）第３０６０３号）
口頭弁論終結日平成２４年３月２２日
判                        決当事者の表示は，別紙当事者目録記載のとおり。
主文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人Ｙ１は，控訴人に対し，３２１万６４１６円（ただし，４５万１６１５円の限度で被控訴人Ｙ３と，５２万７１３６円の限度で被控訴人Ｙ４と各連帯して）を支払え。
３被控訴人Ｙ３は，控訴人に対し，５０万６１８８円（ただし，４５万１６１５円の限度で被控訴人Ｙ１と連帯して）を支払え。
４被控訴人Ｙ４は，控訴人に対し，９０万２４２７円（ただし，５２万７１３６円の限度で被控訴人Ｙ１と連帯して）を支払え。
５控訴人の被控訴人Ｙ１，同Ｙ３，同Ｙ４に対するその余の請求，並びに，被控訴人有限会社セキショウ，同Ｙ２，同Ｙ５，同Ｙ６，同Ｙ７及び同株式会社コーヨー斉藤印刷に対する請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人Ｙ１との関係では，これを１００分し，その１を被控訴人Ｙ１の，その余は控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人Ｙ３との関係では，これを２００分し，その１を被控訴人Ｙ３の，その余を控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人Ｙ４との関係では，これを２００分し，その１を被控訴人Ｙ４の，その余を控訴人の負担とし，控訴人とその余の被控訴人らとの関係では，これを全部控訴人の負担とする。
７この判決の第２項ないし第４項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人（以下「被告」という。）らは，控訴人（以下「原告」という。）に対し，各自５０００万円の金員を支払え。
３被告Ｙ３は，原告に対し，１４４万９０９８円及びこれに対する平成１９年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｙ４は，原告に対し，３２２万６８７６円及びこれに対する平成１９年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審を通じて，被告らの負担とする。
６第２項ないし第４項につき，仮執行宣言
第２事案の概要
以下，略語は，原判決と同様のものを用いる。
１本件は，原告が，被告らに対し，以下の請求をした事案である。(1)原告のもと従業員であった被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６が，不正の利益を得る目的で，原告に在職中に原告から示された別紙文書等目録記載１ないし１３の営業秘密を開示し（不正競争防止法２条１項７号），被告ら（ただし，当該営業秘密を開示した被告を除く。）が不正開示行為であることを知って上記営業秘密を取得し（同項８号），これを共同で使用して別紙取引先目録記載１ないし３４の取引先と取引をした（同項７号，８号）として，被告らに対する，不正競争防止法３条に基づく，上記各取引先と紙製品の販売，印刷請負及びこ
れに附帯する一切の事業を行うことの差止請求
(2)主位的に，上記(1)の不正競争による損害賠償請求（不正競争防止法４条）として，予備的に，被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６が原告に在職中の平成１６年ころ，その余の被告らと原告の顧客を奪取することを共謀し，これを実行に移して原告に損害を与えたことが不法行為（民法７０９条，７１９条）に該当するとして，被告らに対する，別紙取引先目録記載１ないし３４の取引先に対する原告の売上利益減少額の損害賠償金合計１億６４３９万４３０１円のう
ち各自１億４７８４万円の支払請求
(3)原告が被告Ｙ３及び被告Ｙ４に支払った退職一時金（被告Ｙ３につき１４４万９０９８円，被告Ｙ４につき３２２万６８７６円）について，同被告らには懲戒解雇事由があり，支払済みの退職一時金が不当利得になるとして，同被告らに対する，上記退職一時金額の不当利得金及びこれに対する平成１９年７月８日（被告Ｙ３及び被告Ｙ４に対する各訴状送達後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の
割合による遅延損害金の支払請求
２原判決は，原告の請求のうち，上記１(2)   の予備的請求である不法行為による損害賠償として，被告Ｙ１に対し２６８万０３４６円（ただし，３７万６３４６円の限度で被告Ｙ３と，４３万９２８０円の限度で被告Ｙ４と各連帯して）の支払を，被告Ｙ３に対し４２万１８２４円（ただし，３７万６３４６円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を，被告Ｙ４に対し７５万２０２２円（ただし，４３万９２８０円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，原告は控訴し，控訴の趣旨記載の判決を求めた。原告は，当審において，上記１(1)の差止請求を取り下げるとともに，上記１(2)の支払請求の請求金額を５０００万円に減縮した。
３前提となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり改め，後記４のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２ないし４（原判決４頁１４行目から２４頁７行目まで）のとおりであるから，これらを引用する。
(1)原判決１４頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「被告らの共謀による原告の顧客奪取の（共同）不法行為を構成する具体的事実は，次のようなものである。


(ｱ)株式会社アイ・イーグループ（本件取引先１）について被告Ｙ１は，本件取引先１への納入商品を原告の下請先であるディップスに作らせた上（甲１０９），その支払を原告にさせながら，本件取引先１への売上を原告の売上に計上せず（甲２９０），原告の東京支店の本件取引先１への売上が０となった理由について虚偽の報告を行った（甲４７）。被告Ｙ１による上記行為は，不法行為を構成する。
(ｲ)株式会社プレスト・プリント（本件取引先２）について本件取引先２は，レオパレス２１の印刷を請け負い，原告に発注していた。被告Ｙ１は，本件取引先２と被告セキショウとの取引が開始された結果，原告の売上が減少していたにもかかわらず，原告に対し，「レオパレス全国支店企画ＰＰ封筒一括購入終了」を売上減少の理由として報告した（甲４７）。本件取引先２の注文奪取は，原告に在職中の被告Ｙ１と被告セキショウに在職中の被告Ｙ３の共謀による不法行為を構成する。
(ｳ)ソフトバンクＢＢ株式会社（本件取引先７）について原告と本件取引先７との取引は平成１７年３月以降は０になったのに対し，被告セキショウとの取引では同年１月以降売上が発生しているから（甲４９の２），そのころ，原告への発注が被告セキショウへの発注に切り替わったといえる。このことは，被告Ｙ１の関与によるものである（甲２９０）。また，原告が所有していた本件取引先７のフィルムは，被告Ｙ１らが持ち去り，同社用の在庫商品も一切残っておらず，原告の売上にも計上されていない（甲５１，甲２９０）。被告Ｙ１の上記行為は，不法行為を構成する。(ｴ)サンワフォーム印刷株式会社（本件取引先８）について被告Ｙ１と被告Ｙ３は共謀の上，原告の顧客である本件取引先８を奪取した（甲２９０，甲２９１の１・２）。この行為は，被告Ｙ１と被告Ｙ３による不法行為を構成する。
(ｵ)株式会社インパック（本件取引先９）について本件取引先９はノバルティスフォーマの印刷を請け負い（甲７５），これを原告に発注していた。原告は，本件取引先９より発注を受けた印刷を下請先のアベ紙工産業株式会社に下請けさせていたが，アベ紙工産業株式会社は「ノバルティスフォーマ」の製版用フィルムを被告Ｙ３と被告Ｙ４に返却した（甲６５）。被告Ｙ３は，小口別注封筒の受注をしており（乙９５），上記フィルムはそのために使用された（甲１１２添付の定谷紙業の売上一覧表）ものである。被告Ｙ３の顧客奪取は，不法行為を構成する。
(ｶ)祥美印刷株式会社（本件取引先１１）について本件取引先１１は，三共株式会社の印刷を請け負い（甲７０），これを原告に発注していたが，被告Ｙ３は，原告在職中，本件取引先１１を担当していた。被告セキショウが本件取引先１１の発注を受けていたことは「定谷の売上一覧表」に「三共」の名前が出ていることから明らかであり（甲１１２添付の定谷紙業の売上一覧表），被告Ｙ３が原告の顧客の奪取に関与したことは，不法行為を構成する。(ｷ)株式会社賢工製版（本件取引先２０）について被告セキショウは，原告から奪取した本件取引先２０のフィルムにより同社から注文を受け，被告Ｙ１が，これを定谷紙業に下請発注した（甲２８）。上記行為は，被告らによる原告の顧客の奪取の不法行為を構成する。」(2)原判決２２頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「(ｳ)原告の主張する，被告らの共謀による原告の顧客奪取の（共同）不法行為を構成する具体的事実に対する認否・反論は，上記(ｲ)のほか，以下のとおりである。ａ株式会社アイ・イーグループ（本件取引先１）について争う。被告Ｙ１が原告の東京支店に在籍していない時期の取引であり，被告Ｙ５が，パソコンとデザインに関する才能を活かして，熱心な営業活動をして獲得した取引先である。
ｂ株式会社プレスト・プリント（本件取引先２）について争う。被告Ｙ３が，原告を退職後に営業して獲得した注文である。本件取引先２のＰＰ封筒を営業ツールとして使うという短期的な企画があり，原告担当者も営業活動をしていたが，競争して，被告セキショウが注文を獲得した。ｃソフトバンクＢＢ株式会社（本件取引先７）について争う。本件取引先７では電子入札制度が行われ，公正に管理されており，顧客の奪取などあり得ない。被告Ｙ５は，コンピュータに関する専門的知識とパソコンを使った意匠デザインに才能を有しており，営業活動の結果，わずかな案件でも受注することができたのである。
ｄサンワフォーム印刷株式会社（本件取引先８）について争う。
ｅ株式会社インパック（本件取引先９）について
争う。アベ紙工産業株式会社が製版用フィルムを被告Ｙ３と被告Ｙ４に返却した事実はなく，被告らがそのフィルムを使用した事実もない。
ｆ祥美印刷株式会社（本件取引先１１）について
争う。
ｇ株式会社賢工製版（本件取引先２０）について
争う。被告セキショウは，原告から奪取した本件取引先２０のフィルムを盗用していない。」
４当審における当事者の主張（被告らのフィルム盗用による不法行為の成否（予備的主張））
(1)原告
本件において，顧客から印刷請負を受注するためのフィルムは，原告が顧客から預かった場合以外は全て原告が所有権又は占有管理権を有するものである。被告らは，原告の下請業者である定谷紙業と共謀の上，原告が所有又は占有管理するフィルムを盗用して，原告の顧客から印刷等を受注した（甲２８，４０）。被告らによるフィルムの盗用行為は，不法行為を構成する。
(2)被告ら
否認する。被告らは，製版用フィルムを不正利用したことはない。原告においては，注文者がフィルムの代金を支払い，その所有権は注文者にあるとの取扱いがなされており，注文者から，原告が保管しているフィルムの返却を求められれば返還していた。
第３当裁判所の判断


当裁判所は，原告の請求は，予備的請求である不法行為による損害賠償として，被告Ｙ１に対し３２１万６４１６円（ただし，４５万１６１５円の限度で被告Ｙ３と，５２万７１３６円の限度で被告Ｙ４と各連帯して）の支払を，被告Ｙ３に対し５０万６１８８円（ただし，４５万１６１５円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を，被告Ｙ４に対し９０万２４２７円（ただし，５２万７１３６円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１争点(1)   (被告らによる不正競争の存否)及び争点(2)（被告らによる不法行為の成否）について
(1)次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３   当裁判所の判断」の「１争点(1)   （被告らによる不正競争の存否）について」及び「２争点(2)（被告らによる不法行為の成否）について」（原判決２４頁９行目から３３頁８行目まで）のとおりであるから，これらを引用する。ア原判決２８頁１３行目から２２行目までを削り，同頁１２行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。
「原告は，被告セキショウの取引先中，平成１７年１月から平成１８年１月までの間に東京東信用金庫入谷支店の『セキショウＹ１』名義の口座に入金された売上金と思われるものは，大半が原告の顧客であったものからの入金であること（甲９８），被告Ｙ１は，被告らが原告の顧客を奪取することを認識し，これを隠蔽していたことから，被告らによる共謀の事実が認められる旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
被告らにおいて，『被告Ｙ７が出資して被告セキショウを設立し，被告Ｙ２がその代表者に就任すること，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５及び被告Ｙ６が被告セキショウのために営業活動を行い，受注した仕事の内容上，必要があれば，被告コーヨー斉藤印刷に下請に出すこと』などについて共通の認識があったというだけでは，被告らが，原告の顧客を奪取することを共謀していた事実までは認められない。また，平成１７年１月から平成１８年１月までの間の東京東信用金庫入谷支店の『セキショウＹ１』名義の口座への入金状況が原告主張のようなものであったとしても，そのことからは，被告セキショウが原告の顧客らと取引を行ったことが認められるにすぎず，上記の認定は左右されない。さらに，被告Ｙ１については，後記のとおり，個別的に競業避止義務違反に該当する行為は認められるものの，それ以上に，被告らが原告の顧客を奪取することの認識があったとまで認めるに足りる証拠はない。
次に，原告は，顧客の奪取に関する被告らの共謀の事実を裏付ける証拠として，甲２９３，甲２９４（原告東京支店長の陳述書及び同支店長が被告Ｙ７から聴取した内容を録音したＣＤ（反訳書付））を提出する。しかし，これらの書証には，被告Ｙ７が推測した事実ないし第三者から伝聞した事実が記載されるのみで，その内容もあいまいである。また，原告東京支店長が被告Ｙ７に対し，陳述書の作成を依頼したが，被告Ｙ７が署名を拒否したというのであり，内容の信用性も十分とはいえない。したがって，上記各証拠から，原告主張の共謀の事実を認めることはできない。
その他，原告は，共謀の事実に関する事情を縷々主張するが，いずれも，被告らが，原告の顧客を奪取することについてまで共通の認識を有していたことを推認させるものではない。」
イ原判決３０頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「原告は，被告Ｙ１が，本件取引先１への納入商品を原告の下請先に作らせ，その支払を原告にさせながら，虚偽の報告を行って，本件取引先１への売上を原告の売上に計上しなかった旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告の提出する証拠（甲４７，甲１０９，甲２９０）によっても，被告Ｙ１が，原告の本件取引先１への売上が０となった理由について，虚偽の報告を行ったとまでは認められない。かえって，乙９６，乙１３２によれば，本件取引先１への商品の納入が遅れたため，原告担当者が本件取引先１の代金支払を免除したというのであり，原告の売上減少と被告セキショウと本件取引先１との取引との因果関係も明らかでなく，原告主張の事実は認められない。


原告は，被告Ｙ１が，本件取引先２と被告セキショウとの取引開始により原告の本件取引先２への売上が減少したにもかかわらず，これと異なる売上減少の理由を報告した旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告の提出する証拠（甲４７，甲２９０）によっても，被告Ｙ１が報告した『レオパレス全国支店企画ＰＰ封筒一括購入が終了』との売上減少の理由が虚偽であったとまでは認められない。原告は，被告Ｙ１の関与により，本件取引先７の原告への発注が，被告セキショウへの発注に切り替わり，原告が所有していた本件取引先７のフィルムも被告Ｙ１らによって持ち去られた旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告は，本件取引先７の発注が被告セキショウに切り替わったことについての被告Ｙ１の関与を推認させる事情として，①被告Ｙ１が，原告に対し，『平成１７年度／前年売上減少客先（下期）』の中で，本件取引先７への売上が減少した理由を『一昨年末に企画運営を電通が一括受注』，挽回可否は『否』と報告したが，報告が虚偽であったこと（甲４７，甲４８），②上記の報告は，被告Ｙ１が書いたものであり，部下からの報告に従って書かれたものではないこと（甲１３９の１・２），③平成１７年９月に，原告の広島支店長が被告Ｙ１と会い，被告セキショウの事務所に寄った際，事務所内に本件取引先７の封筒の見本が置かれていたこと（甲１２９）等を指摘する（甲２９０）。しかし，上記①の点について，甲４８（株式会社電通第６営業局営業部長が原告代表者に宛てたメール）には，『両管理職の話からは，ブランドデザイン変更時に電通がソフトバンク総務の印刷業務を一括受注したことは確認できなかった。』と記載されるものの，甲４７，甲４８の記載から，被告Ｙ１が，本件取引先７の発注を被告セキショウに切り替えることを意図して，真実と異なる報告をしたとの事実までは認められない。また，上記②，③など，原告が指摘するその他の諸事情を総合しても，上記認定は左右されない。原告は，被告Ｙ１と被告Ｙ３が共謀の上，原告の顧客である本件取引先８を奪取した旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告が提出する証拠（甲２９０，甲２９１の１・２）によっても，被告Ｙ１と被告Ｙ３が共謀して，本件取引先８を原告から奪取したとの事実までは認められない。
原告は，本件取引先９から原告がノバルティスフォーマの印刷の受注したところ，その製版用フィルムを被告Ｙ３と同Ｙ４が返却を受け，被告Ｙ３が，自ら小口別注封筒の受注のために上記フィルムを使用した旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告が提出する証拠（甲６５，甲１１２添付の定谷紙業の売上一覧表）によっても，本件取引先９から返却を受けた製版用フィルムを使用して，被告Ｙ３ないし被告セキショウが本件取引先９から小口別注封筒を受注したとの事実までは認められない。
原告は，被告Ｙ３が原告在職中に本件取引先１１を担当していたこと，定谷紙業の売上一覧表に『三共』（本件取引先１１は三共株式会社から印刷を請け負っている。）の名前があることを理由として，被告セキショウが本件取引先１１から発注を受けていたことは明らかであり，被告Ｙ３が原告の顧客の奪取に関与した旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告主張の事情を前提としても，被告Ｙ３が原告の顧客の奪取に関与したとの事実までは認められない。原告は，被告セキショウが，原告から奪取した本件取引先２０のフィルムにより同社から注文を受け，被告Ｙ１が，これを定谷紙業に下請発注した旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。原告が提出する証拠（甲２８）によっても，被告セキショウが本件取引先２０のフィルムを原告から奪取したとか，同フィルムにより同社から注文を受注したとの事実までは認められない。以上のとおり，原告の主張はいずれも採用できない。」(2)当審における当事者の主張（被告らのフィルム盗用による不法行為の成否（予備的主張））についての判断
原告は，被告らが，定谷紙業と共謀の上，原告が所有又は占有管理するフィルムを盗用して，原告の顧客から印刷等を受注した旨主張する。しかし，原告の主張は採用できない。本件全記録を精査しても，被告らが，原告の所有又は占有管理するフィルムを不正に取得した事実，及び，これを使用して原告の顧客からの印刷等を受注した事実を認めるに足りる証拠はない。
２争点(3)   （原告の損害）について
以下のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「３争点(3)   （原告の損害）について」（原判決３３頁１０行目から３４頁１８行目まで）のとおりであるので，これを引用する。原判決３４頁１行目から１８行目までを削り，原判決３３頁末行の後に，行を改めて，次のとおり付加する。
「(2)原告は，上記各取引先に対する平成１８年度以降の売上の減少についても原告の損害である旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。被告Ｙ１，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の不法行為に該当する行為は，上記のとおり，同被告らが原告在職中の行為であり，原告の従業員である立場を利用したものであるところ，被告Ｙ３は平成１６年１２月２０日に，被告Ｙ４は平成１７年３月３１日に原告を退職しており，また，被告Ｙ１の行為はいずれも平成１６年から平成１７年の取引に関するものであること，原告の得意先への売上は，年毎，月毎の変動が激しく（甲１５１，甲２５８，甲２７５），原告の得意先との取引は，いったん受注したとしても，それが長期安定的に継続される性質のものではないと推認されること，そのため，被告Ｙ１，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の行為によって，原告の得意先と被告セキショウとの取引が開始したとしても，当該取引関係が当然に１年以上にもわたって継続するとは考え難いことから，平成１８年度以降の原告の売上の減少については，同被告らの上記不法行為との相当因果関係が認められない。したがって，上記認定の不法行為と相当因果関係の認められる原告の損害は，平成１７年度（１年間）における売上の減少に限られるというべきである。


また，甲１４１（監査法人が原告宛てに提出した平成１９年６月２６日付け監査報告書）によれば，原告の粗利益率は約３０％というのであるから，原告の損害は，上記売上減少額の３０％として，本件取引先３については１１２万１４６３円，本件取引先５については５２万７１３６円，本件取引先１２については４５万１６１５円，本件取引先２２については３７万５２９１円，本件取引先２８については５万４５７３円，本件取引先２９については１１１万６２０２円と認められる。これに対し，被告らの提出する証拠（乙７１，乙１１３）によれば，粗利益率が２５％前後とされるが，売上額，利益額等の金額が詳細に示されたものではなく，裏付けが乏しいから，採用することはできない。」
３争点(4)   （被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，原告に対し，退職一時金の返還をする義務を負うか）について
原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「４    争点(4)（被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，原告に対し，退職一時金の返還をする義務を負うか）について」（原判決３４頁２１行目から３６頁１２行目まで）のとおりであるから引用する。
４小括
以上によれば，原告の請求は，予備的請求である不法行為による損害賠償として，被告Ｙ１に対し３２１万６４１６円（ただし，４５万１６１５円の限度で被告Ｙ３と，５２万７１３６円の限度で被告Ｙ４と各連帯して）の支払を，被告Ｙ３に対し５０万６１８８円（ただし，４５万１６１５円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を，被告Ｙ４に対し９０万２４２７円（ただし，５２万７１３６円の限度で被告Ｙ１と連帯して）の支払を求める限度で理由があり，その余の各請求はいずれも理由がない。
第４結論
よって，本件控訴は一部理由があるから，原判決を変更し，原告の請求を上記の限度で認容し，その余の各請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
別紙
当事者目録
控訴人（第１審原告）            株式会   社ヤマ   ガタ訴訟代理人弁護士                木      下              肇同                              辛      島              宏同                              大      沼      容      之同                              上      津      亮      次同                              大久    保      貴      彦同                              木      下      威      英同                              池      田      尚      弘被控訴人（第１審被告）          有限会   社セキ   ショウ同                              Ｙ１同                              Ｙ２同                              Ｙ３同                              Ｙ４同                              Ｙ５同                              Ｙ６同                              株式会社コーヨー斉藤印刷同                              Ｙ７上記９名訴訟代理人弁護士        江      上      千惠    子
別紙
文書等目録
１営業マニュアル
(1)支店長用のうち
ア平成１０年８月２７日制定のもの（甲２４）
イ平成１８年９月１３日制定のもの（甲１）
(2)支店長以外の従業員用のうち
ア営業員が守るべき機密事項（甲３０）
イ営業文書管理規定          （甲３１）
２(1)別注原価単価計算要領（支店長用）（甲２５）(2)別注原価／加工単価表（一般用）   （甲２）
３別製原価計算書（甲３）
４別注原価明細集計表（甲４）
５売掛金回収管理表（甲５）
６班別月間大口売上実績一覧表（甲６）
７得意先元帳（甲７）
８支店売上検証（甲８）
９支店／粗利率（％）昇順（甲９）
１０版下（製版用）フィルム（甲１０）
１１指図票（甲１１の１～６）
１２月間報告・計画書（甲１２）
１３支店日誌入力表（甲１３）
別紙
取引先目録
１    株式会社アイ・イーグループ
２    株式会社プレスト・プリント
３    東日本建設業保証株式会社
４    有限会社オフィス・スズキ
５    株式会社ジェーアイピー
６    ライフサポートクリニックことＡ
７    ソフトバンクＢＢ株式会社
８    サンワフォーム印刷株式会社
９    株式会社インパック
１０株式会社新和プランニング
１１祥美印刷株式会社
１２ラウンドプリント社ことＢ
１３株式会社ミック
１４株式会社マインドデザインコネクション（旧商号    株式会社エム・ディ・シー）
１５株式会社千代田巧芸社
１６株式会社田企画
１７明治安田損害保険株式会社（合併前の商号    安田ライフ損害保険株式会社）
１８株式会社エイチ・アイ・エス
１９有限会社ワイズワークス
２０株式会社賢工製版
２１株式会社ドリームキッズ
２２株式会社アイピージャパン
２３株式会社エーゼット
２４株式会社印刷彩館
２５株式会社小西印刷所
２６株式会社フォーサイト
２７ソフトバンクフレームワークス株式会社
２８株式会社ディスコ
２９有限会社アン・ジュール
３０がらすらんど株式会社
３１有限会社ウィローフィールド
３２株式会社渋谷リサーチ
３３株式会社井田企画
３４有限会社アド・日刊


平成２５年８月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第６７７１号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月３０日
判            決

原      告                Ｐ１
同訴訟代理人弁護士        遠藤直   哉
同                        村谷晃   司同                        佐藤公   亮同                        石田卓   遠同                        川村    覚同                        田   島   紘一郎被      告                山城開   発株式   会社
同訴訟代理人弁護士        宮里    猛
同                        天野聖   子同                        照屋一   人同                        石井恵   介
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判

１原告
（１）被告は，別紙１記載の墓（墓標，墓石）の屋根を，製造し，販売し，販売のために展示してはならない。
（２）被告は，別紙２記載の墓（墓標，墓石）の屋根を廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，２５０万円及びこれに対する平成２４年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，後記(２)の意匠権を有する。
被告は，土木工事業等を目的とする会社である。
（２）原告の有する意匠権
原告は，以下の意匠登録（以下「本件意匠登録」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）に係る意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有する。
登録番号          １３８０４２５号
出願日            平成１９年１０月２６日登録日            平成２２年１月２２日
意匠に係る物品    亀甲墓屋根
登録意匠          別紙３本件意匠目録記載のとおり
（３）被告の行為
被告は，別紙１記載の屋根を備える墓（以下「被告製品」といい，その屋
根部分に係る意匠を「被告意匠」という。）を販売している。また，別紙２記載の屋根を備える被告製品を販売した。
２原告の請求
原告は，被告に対し，被告の行為により本件意匠権を侵害されたとして，以下の請求をしている。
①本件意匠権に基づき，被告製品の屋根部分の製造，販売又は販売のための
展示の差止め
②本件意匠権に基づき，別紙２記載の被告製品に係る屋根部分の廃棄③不法行為に基づき，２５０万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（平成２４年７月７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割
合による遅延損害金の支払
３争点
（１）被告意匠は，本件意匠に類似するか                          （争点１）（２）本件意匠登録は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであるか
（意匠法４１条，特許法１０４条の３第１項）
ア本件意匠は，沖縄県浦添市          所在の墓（平成１４年建立。乙１の１２～１４頁）の意匠（以下「公知意匠１」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか      （争点２－１）イ本件意匠は，沖縄県国頭郡              所在の墓（平成１６年建立。乙１の２～５頁）の意匠（以下「公知意匠２」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか        （争点２－２）ウ本件意匠は，沖縄県浦添市          所在の墓（平成１８年建立。乙１の７～８頁）の意匠（以下「公知意匠３」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか            （争点２－３）（３）損害額                                                   （争点３）
第３争点に関する当事者の主張

１争点１（被告意匠は，本件意匠に類似するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告意匠は，本件意匠に類似する。
（１）本件意匠の構成
ア基本的構成態様
左右対称・同形の屋根状であり，屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形瓦状の部分及び長方形瓦状に対して波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
ウ要部
本件意匠の要部は，以下のとおりである。
（ア）正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成され，看者に対して，統一感から喚起される整然性や近代性，安定性という印象を与えるほか，庇部分は底面が階段状であり，重層感からくる荘厳さを看者に与える。
庇正面の緩やかな湾曲形状は看者に雄大さや，丸みからくる女性的な温かさ，優しさを感じさせるものとなっているほか，湾曲形状に起因して下層部分が空洞となっていることからくる開放感を看者に与える。（イ）オメガ状部位は，矩形部分に内包される形状となっており，屋根部分である矩形部分に収まることから，無駄な要素を排除したすっきりとした印象や整然性，近代性の印象を看者に与える。

（２）被告意匠の構成
ア基本的構成態様
左右対称・同形の屋根状であり，屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形瓦状の部分及び長方形瓦状に対して波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
（３）類否
ア共通点
被告意匠は，基本的構成態様及び具体的構成態様が本件意匠と共通であり，本件意匠の要部も備えている。


イ差異点
被告意匠は，オメガ状部分の先端に半球状の突起物が付されているほか，矩形状部分と一体的な庇部分の長さ及び幅において，本件意匠と異なる。
ウ対比
差異点である半球状の突起物は，公知意匠において多々使用されており，看者の特段の関心を惹き付けるものではない。
庇部分も大きさが異なるだけであり，微差にすぎない。したがって，被告意匠は，本件意匠と美感において異なるものではなく，類似する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告意匠は，本件意匠に類似するものではない。

（１）本件意匠の構成
ア基本的構成態様
屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし，多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形部分及び波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
ウ要部
本件意匠の要部は，以下のとおりである。
（ア）正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成されており，庇部分の底面が階段状であって，庇正面は緩やかな湾曲形状である。（イ）オメガ状部位は，矩形部分に内包されている。
（２）被告意匠の構成
前記【原告の主張】(２)は認める。
（３）類否
被告意匠と本件意匠を対比すると，以下のとおり，要部において異なるものであるから，類似しない。
ア本件意匠の庇部分は，オメガ状の部分に収まる大きさであるのに対し，被告意匠の庇部分は，矩形部分からはみ出すほど大きく，両端がそり上がっている。また，被告意匠の矩形部分と庇部分は，本件意匠のように一体性のあるものではない。
イ本件意匠の庇部分は，底面が階段状であるのに対し，被告意匠は，庇部

分の底面が一段下がっているだけであって，階段状ではない。ウ被告意匠のオメガ状部分の先端には，本件意匠にない半球状の突起物が付されており，オメガ状の幅も本件意匠と比べて細いものである。２争点２－１（本件意匠は，公知意匠１と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠１と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠１の構成
公知意匠１の墓は，平成１４年，沖縄県浦添市        に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠１の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
公知意匠１は，正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成されており，庇部分が湾曲しており，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。
したがって，本件意匠の要部は，公知意匠１に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。

【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠１として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。３争点２－２（本件意匠は，公知意匠２と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠２と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠２の構成
公知意匠２の墓は，平成１６年，沖縄県国頭郡            に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠２の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
また，公知意匠２は，庇部分が緩やかに湾曲しており，底面部は階段状であって，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。したがって，本件意匠の要部は，公知意匠２に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。
なお，本件意匠は，公知意匠２と庇部分の大きさが異なるものの，この差

異は本件意匠と被告意匠との間にもあるから，本件意匠と公知意匠２が類似しないのであれば，本件意匠と被告意匠も類似しない。
【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠２として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。４争点２－３（本件意匠は，公知意匠３と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠３と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠３の構成
公知意匠３の墓は，平成１８年，沖縄県浦添市        に建立されたものであるが，その構成は，次の写真２枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠３の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
また，公知意匠３は，正面視矩形部分とさほど大きくない庇部分が一体的に形成され，庇部分は湾曲しており，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。
したがって，本件意匠の要部は公知意匠３に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。
なお，公知意匠３は，庇部分の底部分が階段状ではないが，この差異は本件意匠と被告意匠との間にもあるから，本件意匠が公知意匠３と類似しないのであれば，被告意匠とも類似しない。
【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠３として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。
５争点３（損害額）について
【原告の主張】
被告は，別紙２記載の被告製品を１０００万円で販売し，少なくとも２５０

万円の利益を受けた。
よって，原告は，被告の行為により同額の損害を受けたものと推定される（意匠法３９条２項）。
【被告の主張】
否認又は争う。


第４当裁判所の判断
１争点１（被告意匠は，本件意匠に類似するか）について以下の理由から，被告意匠は，本件意匠に類似するものであるとは認めることができない。
（１）意匠に係る物品
前提事実(２)，(３)のとおり，被告意匠と本件意匠の「意匠に係る物品」は，同一である。
（２）本件意匠の構成
本件意匠の構成は，以下のとおりである。
ア基本的構成態様
左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視（別紙３本件意匠目録【正面図】）では，向かって奥（後方）の矩形部分（屋根の本体部分）と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ア）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状（隆起部の底辺によって形成される。）は，矩形部の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。隆起部の周囲（底辺）と庇部分の左右両端が

連続しており，隆起部と庇部分との間（矩形の手前の辺より，少し奥に入った位置）には，矩形状に隆起した帯がある。
矩形部分の上面には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置に，幅広の帯状の縁取りが設けられている。縁取りは，矩形状に隆起し，裾を広げた状態で上記隆起部を取り囲んでおり（扁平な帯状の直方体を，上記隆起部に沿って曲げて配した状態），平面視（別紙３本件意匠目録【平面図】）ではオメガ状の縁取りとなっている。
庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であり，最上層の厚みが下の２層を併せた厚みよりも厚い。また，庇部分の左右両端は，亀の甲羅の形状をした隆起部に連続しているため，庇部分の横幅は，上記隆起部の横幅と同程度である（当然，矩形部分の幅よりは狭い。）。（イ）右側面視（別紙３本件意匠目録【右側面図】）では，屋根全体が，向かって左下（庇部分）から右上（矩形部分）に傾斜している。庇部分の３層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
（３）本件意匠の要部
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。したがって，その判断に当たっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意を惹き付ける部分について要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
以下，このような観点から，本件意匠の要部について検討する。
ア本件意匠の実施品の性質，用途及び使用態様

（ア）亀甲墓と呼ばれる沖縄の代表的な墳墓は，沖縄戦の際に防空壕として利用されたほどの規模である。その形もその名のとおり，数坪の亀甲形のコンクリート又は石畳葺き屋根を丘の斜面に被せ，その下部に横から数畳の広さの墓穴を掘り，墓穴の入口正面中央に遺体の白骨化するときまで棺を安置できる通路があり，その周囲に遺骨を納めた厨子瓶を並べる石段が数列巡らされている。亀甲墓の構成や形状は，女体をイメージしているともいわれている。
戦後は，比較的平坦な原野に設けられた，切り妻屋根の小屋形のコンクリート造りのものが多くなった。近年では，小規模な亀甲墓も設けられるようになっており，集合霊園に骨壺が収められる程度の小さなものが設置されることも増えてきている。
（以上について乙２，３）。
（イ）上記(ア)によれば，亀甲墓は，沖縄県における伝統的な墓の形態であること，亀甲形の屋根の構成や形状に宗教上の意義があること，大きさは丘の斜面に設けられる大規模なものが多かったものの，近年は一般的な墓石サイズのものもあることが認められる。
イ公知意匠
本件記録上，本件意匠登録の出願（平成１９年１０月２６日）前に，以下の３つの公知意匠の存在を認めることができる。
（ア）公知意匠１
公知意匠１の墓は，平成１４年，沖縄県浦添市内の霊園に建立されたもので，構成は，次の写真３枚のとおりである。

a   基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。また，隆起部と庇部分との間には，矩形状に隆起した帯がある。矩形部分の上面には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層の厚みが下層の厚みよりも２倍以上厚い。また，庇部分の横幅は，オメガ状の縁取りの内側端に収まる程度である。
右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜している。
庇部分の２層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，公知意匠１は２層構造である。
また，公知意匠１よりも本件意匠の方が，庇部分中央の湾曲がより平面的で緩やかである。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，

公知意匠１のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
（イ）公知意匠２
公知意匠２の墓は，平成１６年，沖縄県国頭郡            に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。

a   基本的構成態様


屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。上記隆起部と庇部分との間にこれらを区分するものがあるかどうかは，明らかではない。
矩形部分の上部には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であり，最上層の厚みが下の２層を併せた厚みよりも厚い。また，庇部分の横幅は，矩形部分と同程度である。

右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜している。
庇部分の３層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分は，亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）と連続しているのに対し（その結果，矩形の幅より相当に小さい。），公知意匠２の庇部分は，後方の矩形部分の幅と比べると，少なくとも同程度の横幅である。
公知意匠２の庇部分は，オメガ状の縁取りの前方開口部より外側において，外方に向かって直線的に延伸しており，両端が上方に向かって鋭角的に反っている。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，公知意匠２のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
（ウ）公知意匠３
公知意匠３の墓は，平成１８年，沖縄県浦添市        に建立されたものであるが，その構成は，次の写真２枚のとおりである。

a   基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。また，隆起部と庇部分の間には，矩形状に隆起した帯がある。矩形部分の上部には，亀の甲羅の形状をした隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。
庇部分は，中央が平行な直線で，両端が下方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層の厚みが下層の厚みよりも２倍以上厚い。また，庇部分の横幅は，オメガ状の縁取りの内側端に収まる程度である。右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩
形部分）に傾斜している。
庇部分の２層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，公知意匠３は２層構造である。
また，本件意匠の庇部分は中央が湾曲しているのに対し，公知意匠３の庇部分は中央が平行な直線である。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，公知意匠３のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
亀の甲羅の形状をした隆起部は，公知意匠３の方が本件意匠よりも相当に高く隆起しており，球形に近いものである。
ウ本件意匠の要部
前記イで検討したところによれば，本件意匠と各公知意匠を対比すると，矩形部分と庇部分とで構成されていること，矩形部分の上部に，亀の甲羅の形状をした隆起部があり，その周囲に，前方に向かって開口するオメガ状の縁取りが設けられていること，庇部分が多層構造であること，右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜していることが共通である。これらの共通点は，正面視又は平面視における意匠であるところ，前記アで検討したところによれば，上記共通点に係る構成は，いずれも「亀甲墓」の屋根が一般的に備える構成であることが認められる。
これに対し，各公知意匠同士を対比すると，庇部分の幅，湾曲の状態，段数において異なる構成を有し，それぞれの特徴を表しており，これらの点の組合せは，いずれも本件意匠と異なっている（もっとも，本件意匠と公知意匠１とを対比すると，庇部分に係る段数以外の相違はごくわずかな
ものである。なお，前記のとおり，被告は，本件意匠と各公知意匠との類否について，実質的な反論をしていない。）。
前記アで検討した亀甲墓の性質，用途及び使用態様からすれば，需要者の注意が最も惹き付けられるのは，正面視の意匠であると考えられるところ，庇部分の横幅の大きさや，中央の湾曲の程度，何層構造であるかは特に注視されると考えられる。特に庇部分の横幅は，前記イのとおり，各公知意匠でも，矩形と同じ幅のものから，亀の甲羅の形状をした隆起部又はオメガ状の縁取りの開口部と同じ幅のものまでがあり，どの程度の幅を採用するかによって，美感に大きく影響するところであると考えられる。したがって，これらの点（庇部分の幅，湾曲の状態，段数）に関する本件意匠の構成が要部であると認められる。
具体的には，本件意匠の要部は，庇部分の左右両端がオメガ状の縁取りに囲まれた亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲と連続していること（その結果，庇部分の横幅は，矩形部分の手前側における上記隆起部分の横幅とほぼ同じとなる。），庇部分の中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であることにあるものと認められる。


ところで，上記のとおり，オメガ状の縁取りの存在及び亀の甲羅の形状をした隆起部は亀甲墓が共通して有する構成であるから，当該構成を有すること自体をもって，類似意匠と判断する根拠とすることはできない。前記アで検討した亀甲墓の性質，用途及び使用態様等も考慮すると，これらの構成に係る具体的構成態様の選択の幅は狭いし，需要者の注意を惹き付ける部分であるともにわかには認めがたいというべきである。もっとも，本件意匠と各公知意匠とでは，オメガ状の縁取りの幅及び高さが異なっており，本件意匠と公知意匠３では，亀の甲羅の形状をした隆起部の隆起の高さも異なっている。全体として美観を共通にするか否かを判断するに当たっては，これらの構成（オメガ状の縁取りの幅及び高さ，亀の甲羅の形
状をした隆起部の隆起の高さ）に係る差異についても考慮すべきである。（４）被告意匠の構成
被告意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
ア基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚めの板状であり，上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分（屋根の本体部分）と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ア）の隆起は頂点が高く，量感があり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。その形状は，矩形部分の奥側では円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。もっとも，隆起部と庇部分との間に，それらを区分する矩形上に隆起した帯はない（甲５）。
矩形部分の上面には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。オメガ状の縁取りの先端には半球状の突起物が付されている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層が下層よりもわずかに厚い。
庇部分の横幅は，矩形部分の横幅よりも長いものであり，矩形部分に含まれる亀の甲羅の形状をした隆起部やオメガ状の縁取りの横幅よりも当然長い。
（イ）右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜している。
庇部分の重層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出

するように，階段状の段差が設けられている。
（５）類否判断
ア共通点
本件意匠と被告意匠を対比すると，矩形部分と庇部分とで構成されていること，矩形部分の上面には，前方に向かって開口するオメガ状の縁取りが設けられており，オメガ状の縁取りの内側は隆起していること，庇部分が重層構造であること，右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜していることが共通である。
イ差異点
本件意匠の庇部分は，左右両端が亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）の線と連続している（したがって，庇部分の横幅は，上記隆起部の横幅と変わらない。）のに対し，被告意匠の庇部分は，その横幅が後方の矩形部分よりも長い。
庇部分の形状を比べると，本件意匠ではその中央のみが湾曲しているのに対し，被告意匠では庇部分の全幅にわたって全体的に湾曲している。また，被告意匠の庇部分は，矩形部分の横幅よりも相当程度外方に延伸しており，両端の先端部が上方に向かって尖っている。本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，被告意匠の庇部分は２層構造である。被告意匠のオメガ状の縁取りの先端には，本件意匠にはない半球状の突起物が付されており，本件意匠のオメガ状の縁取りが幅広で扁平な印象を与えるのに対し，被告意匠の縁取りは，細く，高い印象を与える。亀の甲羅の形状をした隆起部について，その隆起の程度は，本件意匠よりも被告意匠の方が相当に大きく，球体により近いものである。
ウ判断
前記(３)ウで検討したところによれば，前記アの共通点に係る構成は，亀甲墓の屋根が一般的に備える構成である。しかも，これらの構成の範囲

でみても，前記イのとおり，被告意匠のオメガ状の縁取りの先端には，本件意匠にはない半球状の突起物が付されており，オメガ状の縁取りの幅も本件意匠と比べて細く，亀の甲羅の形状をした隆起部についても，隆起の程度，形状が異なるという差異点があり，これらの差異点は本件意匠と被告意匠とを対比した場合に明らかなものである（これらの差異点に係る被告意匠の具体的構成態様及びそこから生じる美感は，本件意匠よりも各公知意匠に共通するものである。）。
次に，前記イの差異点についてみると，被告意匠は，本件意匠の要部である，庇部分の左右両端がオメガ状の縁取りに囲まれた亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）と連続していること（その結果，庇部分の横幅が，上記隆起部の横幅と同程度となる。），庇部分の中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であることの２構成を備えていない。したがって，両意匠が要部において構成態様を共通にするものであるとはいえない。
また，前記(３)ウで述べたとおり，正面視の意匠は，需要者の注意を相当惹き付けるものであり，全体の美感に大きく影響するところであるが，被告意匠の庇部分は矩形部分の幅よりも相当程度外方に延伸しており，両端の先端部が上方に向かって尖っている点において，本件意匠の庇部分と対比すると，正面視の美感が一見して異なっている。これらのことからすれば，被告意匠と本件意匠は，要部において構成態様を共通にするものであるとはいえないし，上記のとおり矩形部分の構成についても看過できない差異点があり，全体として美感を共通にするものであるともいえない。
したがって，被告意匠は，本件意匠に類似するものであるとは認めることができない。
２結論

以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には全部理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松    川    充    康             裁判官          西    田    昌    吾

別紙１
赤線で囲った部分の屋根

別紙２
所在    沖縄県那覇市
墓名    Ｐ２及びＰ３
種類    亀甲墓屋根

別紙３
本件意   匠目録
【意匠に係る物品の説明】
本意匠は沖縄地方に建立される石組みの亀甲墓の屋根である。
【意匠の説明】


令和元年５月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第１４３号在外日本人国民審査権確認等請求事件（第１事件）平成３０年（ワ）第１１９３６号国家賠償請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成３１年２月５日
判決
主文
１第１事件原告らの各訴えのうち，地位確認請求に係る各訴え及び違法確認請求に係る各訴えをいずれも却下する。
２被告は，第１事件原告ら及び第２事件原告に対し，各金５０００円及びこれに対する平成２９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３第１事件原告ら及び第２事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１事件原告らに生じた費用の１００分の９９及び被告に生じた費用の１００分の９７を第１事件原告らの負担とし，第２事件原告に生じた費用の２分の１及び被告に生じた費用の１００分の１を第２事件原告の負担とし，その余の費用を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
⑴（主位的請求）
日本国外に住所を有する第１事件原告らが，次回の最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査において，審査権を行使することができる地位にあることを確認する。
（予備的請求）
被告が，第１事件原告らに対し，日本国外に住所を有することをもって，次回の最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査における審査権の行使をさせないことは違法であることを確認する。
⑵被告は，第１事件原告らに対し，各金１万円及びこれに対する平成２９年１０月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
被告は，第２事件原告に対し，金１万円及びこれに対する平成２９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，⑴日本国外に住所を有する日本国民（以下「在外国民」という。）である第１事件原告らが，①主位的に，憲法１５条１項，７９条２項及び３項等により最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査（以下「国民審査」という。）における審査権が保障され，最高裁判所裁判官国民審査法（以下「国民審査法」という。）４条によりその行使が認められているにもかかわらず，被告がその行使の機会を与えなかったとして，第１事件原告らが次回の国民審査において審査権を行使することができる地位にあることの確認を求め，②予備的に，被告が第１事件原告らに対し，日本国外に住所を有することをもって，次回の国民審査において審査権の行使をさせないことが違法であることの確認を求め，また，⑵第１事件原告ら及び第２事件原告（以下「原告ら」という。）が，平成２９年１０月２２日執行の国民審査（以下「前回国民審査」という。）について，中央選挙管理会が在外国民であった原告らに投票用紙を交付せず，又は原告らが現実に審査権を行使するための立法を国会がしなかった結果，審査権を行使することができず，精神的苦痛を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき，各金１万円の損害賠償及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。（以下，上記⑴①の請求に係る訴えを「本件地位確認の訴え」といい，上記⑴②の請求に係る訴えを「本件違法確認の訴え」という。）
１関係法令の定め
関係法令の定めは，別紙２「関係法令の定め」に記載のとおりである（なお，同別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。）。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）⑴第１事件原告Ｘ１は，肩書住所地に居住する在外国民であり，平成１２年９月２日，同住所地に住所を有する在外国民として，栃木県足利市の在外選挙人名簿に登録された（甲１）。
⑵第１事件原告Ｘ２は，肩書住所地に居住する在外国民であり，平成２８年５月２５日，同住所地に住所を有する在外国民として，東京都新宿区の在外選挙人名簿に登録された（甲２）。
⑶第１事件原告Ｘ３は，肩書住所地に居住する在外国民であり，平成２２年６月２日，ブラジル連邦共和国内に住所を有する在外国民として，埼玉県川口市の在外選挙人名簿に登録された（甲３）。
⑷第１事件原告Ｘ４は，肩書住所地に居住する在外国民であり，平成２８年８月１９日，同住所地に居住する在外国民として，名古屋市港区の在外選挙人名簿に登録された（甲４）。
⑸第２事件原告Ｘ５は，平成２８年３月２日，アメリカ合衆国内に居住する在外国民として，横浜市神奈川区の在外選挙人名簿に登録された。同原告は，現在，日本国内の肩書住所地に居住している（以上につき，甲５，弁論の全趣旨）。
⑹原告らは，いずれも平成２９年１０月２２日執行の衆議院議員総選挙の投票をすることはできたが，同日執行の前回国民審査については，投票用紙が交付されず，投票をすることはできなかった。
３争点
⑴本件地位確認の訴えが適法か否か
⑵本件違法確認の訴えが適法か否か
⑶在外国民に対する国民審査における審査権（以下「国民審査権」ということがある。）の行使制限が違憲，違法であるか否か
⑷原告らの国家賠償請求の成否
４争点に関する当事者の主張
⑴本件地位確認の訴えが適法か否か（争点⑴）
（第１事件原告らの主張）
ア在外国民は国民審査権を行使することができる地位にあること国民審査権は，憲法１５条１項，７９条２項及び３項等によって国民に保障された権利であり，国民審査について，「審査に関する事項は，法律でこれを定める。」とした憲法７９条４項の規定を受けて，国民審査法４条は，「衆議院議員の選挙権を有する者は，審査権を有する。」と規定し，衆議院議員の選挙権を有する者，すなわち満１８歳以上の全ての日本国民に国民審査権を行使させることを確認しており，在外国民であっても，満１８歳以上であれば，国民審査権を行使することができる地位にある。
国民審査法８条は，「審査には，公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）に規定する選挙人名簿で衆議院議員総選挙について用いられるものを用いる。」と規定するが，この規定を在外国民の国民審査権の行使を制限するものと解することはできない。


国民審査法８条は，国民審査権の行使の手続を定める規定であり，在外国民の権利行使の機会を奪うものではない。国民審査権は，憲法によって国民に保障され，国民審査法４条がその権利行使の主体を規定して具体的な権利として付与したものであり，同法のその他の規定はこの権利を行使するための手続を定めるものであって，権利自体を剥奪したり，その行使の機会を一切奪ったりするような規定を置くことは原則として許されない。仮にそのような規定を定めることが許容されるとすれば，そのような制限をすることなしには審査の公正を確保しつつ審査権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でなければならない。しかるところ，在外国民の権利行使を制限する理由はなく，同法８条が在外国民の権利行使を制限するものであると解することは憲法に反し，許されない。
国民審査法４条が，衆議院議員の選挙権を有する者は審査権を有すると定め，同法８条が，審査には衆議院議員総選挙について用いられる選挙人名簿を用いる旨規定することからすれば，国民審査法は，少なくともその制定当時，衆議院議員総選挙における選挙権の行使の主体と国民審査における審査権の行使の主体とを同一のものとして定めていたことは明らかである。これは，憲法１５条１項が公務員の任命と罷免とを並列に定めて国民固有の権利であるとしているのと整合するものであり，憲法も，衆議院議員の選挙権を有する者は当然に国民審査権を行使することができると考えていたのであって，国民審査法８条はこのことを具体化したものにすぎない。
平成１０年法律第４７号による公職選挙法の改正によって，それまでの選挙人名簿に加えて，在外選挙人名簿が整備されるに至ったところ，これ以降の国民審査法８条の規定についても，憲法の趣旨等を十分に踏まえた上で，条文を丁寧に解釈すべきである。憲法は選挙権と同等のものとして国民審査権を保障し，国民審査法もその趣旨に沿って両者に差を設けないという理念に基づいて設計されており，憲法の趣旨に沿った国民審査の実施の在り方という観点から解釈すれば，国民審査法８条の「選挙人名簿」とは，「衆議院議員総選挙に用いる名簿」，すなわち公職選挙法上の選挙人名簿（同法１９条）及び在外選挙人名簿（同法３０条の２）の双方を指すと解すべきである。既に在外国民に国政選挙における選挙権の行使を認める制度（以下「在外選挙制度」という。）が実施されていること，立法者が在外国民に国民審査権の行使を認める制度（以下「在外審査制度」という。）を導入しない理由を技術上の問題にすぎないと説明していることからすれば，その技術上の問題がなくなった今日では，このような解釈が立法者意思に反するとみる理由はない。したがって，在外選挙人名簿に登録されている在外国民の国民審査権の行使が否定されることはない。
イ法律上の争訟性について
本件地位確認の訴えは，実質的当事者訴訟（行政事件訴訟法４条後段）のうちの公法上の法律関係に関する確認の訴えである。国民審査権を行使することができる第１事件原告らの地位は国民審査法４条に基づく法的地位であり，立法を待たずにその存否を確定することができる法律関係である。また，紛争の対象は，次回の国民審査における法的地位である。第１事件原告らが特定の国民審査においてその権利を行使し得る地位にあるか否かという具体的な権利の存否に関する現実の紛争であるから，観念的で抽象的な争いではなく，政治的，経済的問題や技術，学術，宗教上の争いでもない。前提問題として裁判所の判断に適さない問題についての争いがあるわけでもない。国民審査権を有するのであれば，当然の帰結として，国民審査権を行使することができる地位にあることも認められなければならず，本件地位確認の訴えは，憲法及び国民審査法の解釈論によって解決されるべき問題であり，第１事件原告らが国民審査権を有することを裁判所が審査することができるのは当然である。本件地位確認の訴えは裁判所法３条１項の法律上の争訟に当たる。被告は，名簿等の手続規定が整備されていないから，本件地位確認の訴えは法律上の争訟には当たらない旨主張する。
しかしながら，本件地位確認の訴えは，確認の訴えであり，あくまで第１事件原告らと被告との間の法律関係を確定しようとするものであって，被告は，ここで確定した法律関係を前提に法制度を整備し，執行する義務を負うことになるにすぎない。一定の法律関係の確認がされた後で，具体的にどのような制度を整備するかは被告の裁量に委ねられており，第１事件原告らの請求が認容されても，被告の立法裁量が害されることはない。実施方法の細目について定まっていないとしても，国会や行政庁において定めればよく，第１事件原告らの法的地位それ自体が存在することの妨げにはなり得ず，給付の訴えとは異なり，実施手続の細目が定まっていないとしても法律関係それ自体の確認をすることは当然に許される。本件地位確認の訴えに係る請求が認容されることによって，被告は第１事件原告らを排除した国民審査制度を存続させて執行することは許されなくなるが，被告には違憲の法制度を維持する裁量はないから，このことは被告の立法裁量を害するものではない。
ウ確認の利益について
国民審査権は，それを行使することができなければ意味がない。国家賠償請求訴訟により慰謝料を得たところで権利行使の実質を回復することはできず，このままでは次回の国民審査においても同様の権利侵害が続くことは確実である。本件地位確認の訴えに係る請求が認容されると，被告には，第１事件原告らの参加を許さない国民審査制度を存続させ，執行する裁量がないことが確定し，被告は国民審査制度を拡充する義務を負うことになるところ，これによって，在外国民の国民審査権の制限が憲法と国民審査法に違反するのではないかという本件の本質的な紛争は抜本的に解決することになる。また，第１事件原告らは，国民審査権一般の確認を求めているのではなく，次回の国民審査時に国外に住所を有する場合に限って国民審査権を行使することができることの確認を特に求めているものであり，確認の対象は適切に選択されている。さらに，第１事件原告らは，前回国民審査においてその権利を行使することができなかった。このままでは，遅くとも令和３年１０月までに執行される国民審査において第１事件原告らが投票することができないことは確実であり，即時確定の利益がある。
したがって，本件地位確認の訴えについては，確認の利益がある。
（被告の主張）


ア在外国民は国民審査権を行使することができる地位を有しないこと憲法は，国民審査の内容につき，７９条３項において「投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は，罷免される。」とのみ規定し，同条４項において「審査に関する事項は，法律でこれを定める。」と規定しており，国民審査の制度を具体的にどのような内容の制度とするかの決定を広く立法政策に委ねている。そして，国民審査法は，審査は全都道府県の区域を通じて行うとし（３条），審査には公職選挙法に規定する選挙人名簿で衆議院議員総選挙について用いられるものを用いるものとし（８条），罷免を可とする投票の数が過半数を占める場合であっても，投票の総数が公職選挙法２２条１項又は３項の規定による選挙人名簿に登録されている者の総数の１００分の１に達しないときは，その効力を生じないとする（３２条）等の規定を置く一方，公職選挙法の「在外選挙人名簿」に相当する選挙人名簿に係る規定を設けていないことを総合すれば，国民審査法は，我が国の領域主権の及ばない国外における審査を予定していないものというほかなく，在外国民は，国民審査権を行使することができる地位を有しない。
第１事件原告らは国民審査法４条に基づく権利を主張するものの，同条は衆議院議員の選挙権を有する者が審査権を有する旨定めるものであり，審査人の資格を定めるものにすぎず，同法が別に審査人の名簿や投票の方式等について規定を設けていることからしても，同条を根拠に審査権を行使できる地位，すなわち国民審査において投票することができる地位があるとはいえない。また，第１事件原告らは，同法８条にいう「選挙人名簿」は，「衆議院議員総選挙に用いる名簿」を意味し，これに「在外選挙人名簿」が含まれる旨主張するものの，公職選挙法が「選挙人名簿」と「在外選挙人名簿」とを区別して規定していることは明らかであるから，法律の文言に反する解釈であって誤りである。仮に，国民審査法８条の「選挙人名簿」に公職選挙法の「在外選挙人名簿」が含まれると解したとしても，在外審査制度について詳細な規定が設けられていない以上，この解釈のみをもって直ちに在外国民が国民審査において投票することができることにはならない。
イ法律上の争訟性について
上記のとおり，憲法は，国民審査の具体的な制度の在り方の定めを広く国会の立法政策に委ねており，これを受けた国民審査法は，我が国の領域主権の及ばない国外における審査を予定せず，「在外選挙人名簿」に関する規定も設けていない。したがって，第１事件原告らが本件地位確認の訴えにおいて確認を求める地位は，新たな立法によって，我が国の領域主権の及ばない国外においても国民審査権の行使を可能とする制度が採用されない限りはおよそ存在し得ないものであり，本件地位確認の訴えに係る紛争は，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争とはいえないし，法令の適用により終局的に解決できるものでもない。そして，本件地位確認の訴えは，法律上の地位の確認という形式によっているが，その実体は，国会によって立法措置が講じられておらず，自己の主張に沿う制度が実現されていないにもかかわらず，国会の立法行為をいわば先取りして，裁判所に対して，新たな制度の創設を求めるに等しいものである。そのような新たな制度の創設は，立法作用に属する事項であって，司法審査に適しない事情があるともいえる。第１事件原告らは，国民審査権自体に，その行使をすることができる地位が含まれているとした上で，国民審査法４条に基づく法的地位の確認を求める本件地位確認の訴えは，憲法及び国民審査法の解釈論によって解決されるべき問題であり，国民審査権を有することを裁判所が審査することができるのは当然である旨主張する。
しかしながら，憲法は，国民審査制度を具体的にどのような制度とするかの決定を広く立法政策に委ねているのであるから，法律による制度の具体化を待った上で権利行使が可能になるものと解されるのであり，国民審査制度があるからといって，あらゆる場合に審査権を行使することができる地位があるということにはならない。また，国民審査法４条は，衆議院議員の選挙権を有する者が審査権を有するとして，審査人の資格を定めるものにすぎず，同法が別に審査人の名簿や投票の方式等について規定を設けていることからしても，同条を根拠に国民審査において投票することができる地位の確認を求めることはできない。さらに，同法は，国外における審査を予定せず，公職選挙法の在外選挙人名簿に相当するような規定も設けていないのであるから，国民審査法の解釈によっても存在しない地位の確認を求めることはできない。したがって，本件地位確認の訴えは，裁判所法３条１項の法律上の争訟に当たらないことが明らかであり，不適法というべきである。
ウ確認の利益について
第１事件原告らが確認を求めている「次回の国民審査において審査権を行使することができる地位」は，仮に国民審査法８条が違憲無効であったとしても，新たな立法措置がない限り存在し得ない地位である。第１事件原告らは，本件地位確認の訴えの認容により，被告が国民審査制度を拡充する義務を負うと主張するが，正に，具体的立法がない以上，国民審査において投票することはできないことを自認するものであり，結局，第１事件原告らが求めているのは，法律により具体化される以前の抽象的な権利の確認にすぎない。また，第１事件原告らは，同法４条に基づく法律関係の確認を求める旨主張するものの，上記イのとおり，これは審査人の資格の有無についての法律関係にほかならず，同条を根拠に国民審査において投票することができる地位の確認を求めることはできない。したがって，第１事件原告らが主張している，在外国民の国民審査権に関する法的紛争の解決にとって，本件地位確認の訴えを提起することが有効・適切とはいえないし，このような訴訟物が確認の対象として有効・適切ともいえないから，確認の利益がないことは明らかである。
⑵本件違法確認の訴えが適法か否か（争点⑵）
（第１事件原告らの主張）
法令の規定を新たに定めなければ原告の主張する法的地位が実現されない場合や，立法機関が原告の法的地位を認めるか否か，あるいは認める程度・態様について裁量を残している場合には，原告の法的地位を侵害する点で法令の規定が違法であることについての消極的確認が認められる。仮に，本件地位確認の訴えが不適法である場合には，消極的確認としての本件違法確認の訴えが適法とされなければならない。
本件違法確認の訴えは，第１事件原告らとの関係で，次回の国民審査において，審査権の行使をさせないことが違法であることの確認を求めるものであり，特定の個人との間の個別具体的な法律関係の確認を求めるものであって，抽象的な法令の違法・違憲確認や立法不作為の違法確認を求めるものではない。本件違法確認の訴えは，裁判所法３条１項の法律上の争訟に当たる。
（被告の主張）


本件地位確認の訴えが，新たな立法措置がない限り存在し得ない地位の確認を求めるものであり，国民審査制度に関し，第１事件原告らと被告との間において，他に確認の対象となり得る当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係が存在しないことからすれば，本件違法確認の訴えは，要するに，国民審査法が違法であることの確認，あるいは立法不作為の違法確認を求めるものと解されるところ，このような訴えは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争とはいえないから，裁判所法３条１項の法律上の争訟に当たらず，不適法というべきである。
⑶在外国民に対する国民審査権の行使制限が違憲，違法であるか否か（争点⑶）
（原告らの主張）
ア   公務員の選定及び罷免は国民固有の権利であり（憲法１５条１項），国民は国会議員を選挙により選任し，同時に，最高裁判所の裁判官を審査により罷免するとされるところ（憲法７９条２項，３項），これらは国民主権の原理（憲法前文，１条）を具体化する規定である。憲法が最高裁判所の裁判官（以下，単に「裁判官」ということがある。）について特に国民審査による罷免の制度を設けたのは，役割と権限が極めて大きい最高裁判所を国民による民主的統制の下に置くこととしたものであり，国民審査は，司法制度の正当性を確保するために不可欠な仕組みである。国民審査権の保障が国民主権の原理に基づくことから，選挙権に関する憲法の規定（憲法１５条３項，４４条ただし書）及び投票の機会の平等の要請（憲法１４条１項参照）の趣旨は国民審査にも及ぶ。満１８歳以上の在外国民に国民審査権を行使する機会を与えないことは，国民審査権を国民固有の権利として保障し，その行使の機会の平等を規律する憲法１４条，１５条１項及び３項，４４条ただし書並びに７９条２項及び３項に違反する。また，海外に居住することのみを理由として権利を制限することになるから，外国に移住する自由を保障する憲法２２条２項にも違反する。
さらに，満１８歳以上の在外国民に国民審査権を行使する機会を与えないことは，満１８歳以上の全ての日本国民に国民審査権の行使を認めた国民審査法４条にも違反する。
憲法１５条１項は，公務員の選定及び罷免を国民固有の権利として定めている。裁判官も公務員であり，しかも違憲立法審査権等の強大な権限を持つ公務員である。こうしたことを考慮して，国民主権を定める同項を具体化し，特に裁判官に対して民主的統制を及ぼすために定められたのが，憲法７９条２項の国民審査制度である。国民審査制度が解職の制度と解されていることは，国民審査権の重要性と何ら関係がない。そして，憲法が現に国民主権の実現の一環として国民に国民審査権を保障している以上，やむを得ない事由もないのに権利を事実上はく奪することが国会の裁量に委ねられているとは解されない。在外国民の選挙権についての最高裁判所判決（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁。以下「平成１７年大法廷判決」という。）では，選挙権の行使の制限について，やむを得ない事由の審査基準が用いられているところ，審査権の行使を制限する場合も，選挙権の行使を制限する場合と変わらない審査基準による必要があり，やむを得ない事由の審査基準が用いられるべきである。しかるに，在外国民について審査権の行使を制限するやむを得ない事由はないから，在外国民がこれを行使することが。
イ被告は，国民審査の在外投票制度を設けないことは，在外投票制度に係る技術上の問題があるからであり，少なくとも国会の裁量権の行使として著しく不合理と評価できない旨主張する。
投票用紙の送付等の点について，平成２８年法律第４９号による国民審査法の改正（平成２８年５月２７日施行。以下「平成２８年改正」という。）の前においては，被告は審査の告示以前に投票用紙を印刷することは不可能としていたが，実際には，衆議院議員の任期満了又は衆議院の解散の時点で審査が必要な裁判官は判明しており，審査の告示を待つことなく投票用紙を印刷することは十分可能で，在外審査制度を実施することについての技術上の問題は存在していなかった。さらに，平成２８年改正後には，衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日以後直ちに審査に付されることが見込まれる裁判官の氏名等を選挙管理委員会に通知しなければならないこととされ，投票用紙も直ちに印刷されることとなったのであるから，被告の主張を前提としても，裁判官が確定しないことによって技術上の問題が生じるのは，任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日から審査の告示の日までの間に新たな裁判官が任命された例外的な場合に限られる。
なお，被告は，上記例外的な場合が発生すると，在外国民が投票に参加した国民審査と参加しない国民審査の両方が生じる可能性があり，国民審査法はこのような制度内での不整合を許容しているとはいえない旨主張する。しかしながら，疾病や障害の程度，投票期日における用務等によりいまだに投票することができない人もおり，公職選挙法も国民審査法も，このような不整合を前提に成り立っているところ，このような不整合をできる限り解消することは，投票の機会を増やすことによって果たされるべきである。被告の主張は，そのために，一律に在外国民から国民審査権の行使の機会を奪おうとするものであり，許されない。そもそも現行の国民審査法が在外審査制度を認めていないとする解釈は違憲であって，同法を憲法適合的に解釈しなければならないとする原告らの主張に対し，憲法適合的解釈を法が許容しないというのは筋違いである。
また，被告の主張する技術上の問題は，投票用紙に裁判官名を印刷して行う現行の方式を前提としている。


しかしながら，憲法は審査の投票についてどのような方法を用いるのかについても法律にこれを委ねているのであって（７９条４項），あらかじめ裁判官名を印刷した投票用紙を用いるという現行の方式以外の方法を用いることも許容されている。例えば，国民審査においても衆議院議員の選挙と同様に，点字による投票が認められ，その際には，罷免を可とする裁判官の氏名を投票用紙に記載すべきこととされている（国民審査法１６条１項）。また，ブラジル連邦共和国においては，１９８９年に初めて電子投票機を利用した投票が行われ，２０００年以降全国で電子投票が行われている。このような方法を用いれば，投票用紙の印刷及び配布に伴う問題はなくなる。さらに，公職選挙法は，ファクシミリによる洋上投票を認めており（４９条７項），類似の制度を導入すれば，被告の主張する弊害は完全に回避することができる。投票用紙の印刷に厳正さを期すことが公正な審査の実施のために必要であるとしても，例えば，投票用紙に１から１５までの番号をあらかじめ印刷し，審査の対象となる裁判官の氏名と番号を対応させた用紙を投票所内に掲示して，投票用紙には各番号の欄に×の記号を記載する方式（以下「分離記号式投票」ということがある。）によることができる。この方法によれば，投票用紙について選挙と国民審査との相違点は全くなくなる上に，投票の方式においても国内と国外との差異はほとんどなくなる。このように，簡便かつ公正さを確保した在外審査制度を設けることは十分に可能であり，その実現は容易である。なお，第１事件原告らのうち２名は，平成２９年１０月２２日執行の衆議院議員総選挙の際，日本国内の投票所で投票をしたにもかかわらず，国民審査の投票をすることができなかったが，国内で投票する場合には，技術上の問題は全く存在しない。被告は，在外審査制度について，自書式投票（投票用紙に罷免を可とする裁判官の氏名を自書する投票方法）を採用すると，投開票に時間がかかる旨主張するものの，投開票に時間がかかるからといって，公平な国民審査が実施できないということにはならない。投開票の時間を短縮するための方策を講じることは十分可能である。被告は，自書式投票によって疑問票が増えることをも開票作業の遅滞の原因として主張するものの，そもそも国政選挙は，自書式投票で行われており，多数の疑問票を生んでいる。疑問票が生じるから開票作業ができないということはあり得ない。また，被告は，投票用紙に番号を付すなどする投票方式について，過誤投票が増える旨主張するものの，自書式投票は多数の無効票を生んでおり，有権者の意思を正確に反映する投票方式とは言い難く，分離記号式投票は，自書式投票よりもよほど過誤投票の危険の少ない優れた投票方式である。そもそも，過誤投票があり得るからといって，在外審査制度が公平に行われないということにはならない。さらに，自書式投票又は分離記号式投票について，被告の主張する懸念を払しょくするには，国民審査法４条の２第１項に基づき，当初通知した審査予定裁判官については，記号式投票とし，その後任命された裁判官がある場合には，その裁判官についてだけ自書式投票とする方式も考えられる。審査の公正を害さない投票方式を用いて，在外審査制度を実施することは可能である。
以上によれば，技術上の問題があるから在外国民に国民審査権を行使させないことはやむを得ないとする被告の主張は理由がない。
（被告の主張）
ア在外審査制度を設けないことが憲法の諸規定に違反しないこと国民審査は，裁判官に対する「国民罷免手続又は国民解職手続」であり，選任ではなく，「リコール（国民解職）」の性質を有するものである。憲法１５条１項は，あらゆる公務員の終局的任免権が国民にあるという国民主権の原理を表明したもので，国民が全ての公務員を直接に罷免すべきであるとの意味を有するものではない。そして，国民審査についても，憲法７９条２項において，最高裁判所の裁判官の任命は，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し，その後１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し，その後も同様とすると規定するのみであり，選挙権に関する諸規定（憲法１５条３項及び４項，４４条）と規定ぶりが異なっており，在外国民を含めた成年者に投票資格があることが規定されているものでもない。また，選挙については，公職選挙法において選挙運動に関する詳細な規定が設けられている一方で，国民審査は，裁判官に対する解職の制度であり，国民審査法には公職選挙法における選挙運動に関する規定と類似の規定が設けられていないことからしても，国民審査は，選挙とは異なる性質のものであることは明らかである。
さらに，国民審査は，国民主権の観点から重要な意義を持つものではあるが，国民主権原理や議会制民主主義を採用している諸外国においても，最高裁判所や憲法裁判所の裁判官に対する国民審査制度を採用している国家は少数であることからみても，議会制民主主義の根幹を成す選挙権とは位置付けが相当異なることは明らかである。
選挙制度の合憲性は，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断され，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是正することができない場合に，初めて憲法に違反することになるものと解すべきである。このような判断枠組みは，選挙制度と同様，憲法が法律でこれを定めるものとし（７９条４項），仕組みの決定については国会に広範な裁量が認められている国民審査制度についても同様に当てはまるものであるところ，前記の国民審査の憲法上の位置付け，取り分け，国民審査が「リコール（国民解職）」の性質を有するものであり，選挙権とは相当位置付けが異なること，憲法上も，国民審査に関する規定と選挙権に関する規定の規定ぶりが異なっていることからすれば，国民審査制度の仕組みの決定においては，選挙制度の場合と比較して，更に国会に広範な裁量が認められるというべきである。
したがって，国会が国民審査制度の仕組みについて具体的に定めたところが憲法上の要請に反する場合というのは，例えば思想や出自を理由に国民審査権を行使させない場合など，国会の裁量権の行使が著しく不合理と評価される場合に限られるというべきである。
ａ衆議院議員及び参議院議員の選挙については，いずれも自書式投票（投票用紙に候補者の氏名や政党名を自書する投票方法）が採用されているのに対し，国民審査は，１５名それぞれに任期の異なる裁判官を対象とし，衆議院議員総選挙の機をとらえ，記号式投票（あらかじめ候補者名等が記載された投票用紙に所定の記号を記載する投票方法）を用いて行うこととされている点で，衆議院議員及び参議院議員の選挙とは全く異なる技術上の問題がある。


ｂ平成２８年改正の前後を問わず，国民審査においては，投票用紙に審査に付される裁判官の氏名が印刷され，罷免を可とする裁判官に×の記号を記載する投票方法が採用されているところ，このような記号式投票が採用された趣旨は，国民審査が，各候補者が氏名を宣伝して投票を得る選挙とは異なる性質の制度であることから，審査人に審査対象の裁判官全員の氏名を知らせるとともに，なるべく簡易な方法で投票できるようにしたものであり，解職制度という国民審査制度の趣旨に合致するものである。国民審査において記号式投票が採用されず，自書式投票が採用された場合，衆議院議員及び参議院議員の選挙と異なり，連記投票となることが想定される国民審査において，審査人が裁判官の氏名を自書するのは時間及び手間を要し，投票所における投票が滞ることになりかねないばかりか，記載の趣旨が不分明であるなどの疑問票が増加し，開票事務が滞ることになりかねない。ｃ平成２８年改正前の国民審査法の下では，中央選挙管理会は，国民審査の期日前１２日までに，審査の期日及び審査に付される裁判官の氏名を官報で告示しなければならないとされ（５条），国民審査は衆議院議員総選挙と同日に行われることから，選挙の公示日を待って裁判官の氏名等の告示を行っていた。この点，衆議院議員総選挙の期日は，少なくとも期日の１２日前に公示しなければならないが（公職選挙法３１条４項），実務上は，期日前１２日に公示されるのが通常である。そして，投票用紙の調製の時期については，平成２８年改正前の国民審査法上定められていなかったものの，審査の告示の前に審査に付されることが見込まれる裁判官を通知する制度もなかったことから，投票用紙は審査に付される裁判官の告示を待って印刷していた。この点において，自書式投票を採用し，あらかじめ投票用紙の印刷及び在外公館への送付が可能である衆議院議員及び参議院議員の選挙の場合と相違があり，以上の取扱いは合理的なものであった。そうすると，在外国民が在外公館において国民審査に投票するためには，審査に付される裁判官の告示（期日前１２日），各裁判官の氏名等の印刷，裁断及び発送準備，各地の在外公館への配布準備，東京国際郵便局への送付，在外公館への送付，到着後の各在外公館における整理，審査，（審査後の）在外公館から外務省への投票用紙の送付，外務省から各投票所への送付の各過程を経るところ，上記の在外公館から各投票所への投票用紙の送付だけでも原則として５日から６日，地域によってはそれ以上の郵送期間を要する状況であり，一定期間の審査期間を確保しつつ，国民審査の期日までに作業を完了して開票に間に合わせることは実際上不可能である。
そのため，平成１０年法律第４７号により公職選挙法が一部改正され，在外選挙制度が創設された際に，在外審査制度を認めるか否かについても政府内で検討されたが，上記のとおり主として投票用紙の調製，送付等に関する技術上の問題により十分な投票期間を確保することができないなどの理由があることなどから，在外審査制度の創設は見送られた。平成１７年大法廷判決を受け，平成１８年法律第６２号により公職選挙法が一部改正され，在外選挙制度の対象が衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙に拡大された際も，国民審査の投票について上記の技術上の問題が解消されるものではないことから，在外審査制度は創設されなかった。
ｄ平成２８年改正後の国民審査法においては，中央選挙管理会は，衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日以後直ちに，同日以後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に審査予定裁判官の氏名等を都道府県の選挙管理委員会に通知しなければならないとされ（４条の２第１項），当該通知の後，審査の告示までの間に裁判官が任命された場合には，中央選挙管理会は，直ちに，その旨及びその時における審査予定裁判官の氏名等を都道府県の選挙管理委員会に通知しなければならないものとされている（同条２項）。そして，平成２８年改正後は，実務上，同条１項の通知を待って投票用紙の印刷が行われるようになったが，同通知後，審査の告示の前までに新たに裁判官が任命された場合には，同条２項の通知を待って改めて投票用紙の印刷を行わなければならないなど，審査に付される裁判官は審査の告示の日にならないと最終的に確定しないため，投票用紙の内容も審査の告示の日にならないと最終的に確定しない。投票用紙の調製は，どんなに早くとも国民審査の実施が確定する衆議院解散の日から始めるしかなく，投票用紙の調製に要する期間や在外公館への投票用紙の送付に要する期間等を考慮すると，在外公館によっては，一定の審査期間を確保しつつ国民審査の期日までに作業を完了して開票に間に合わせることが実際上不可能という状況に変わりはない。そのため，平成２８年改正によっても，在外審査制度に係る技術上の問題は解消されず，在外審査制度は創設されなかった。ｅ以上のとおり，在外審査制度を設けないことは，平成２８年改正の前後を問わず，技術上の問題という合理的な理由によるものであり，少なくともこれを国会の裁量権の行使として著しく不合理と評価することができないことは明らかである。
これに対し，原告らは次のとおり主張するが，いずれも理由がない。ａ原告らは，平成２８年改正前の国民審査法の下でも，審査の告示を待つことなく投票用紙を印刷することは十分可能であり，在外審査制度の実施について技術上の問題は存在していなかった旨主張する。しかしながら，国民審査法上，衆議院議員の任期満了の日の６０日前か衆議院解散の日のいずれか早い日から衆議院総選挙の公示の日の間に新たに裁判官が任命されるという例外的事態が生じることが予定されている以上，投票用紙の送付が間に合わないという技術上の問題が解消されていないことは変わりない。にもかかわらず，在外審査制度を実施した場合，一たびこのような例外的事態が生じれば，当該国民審査については，在外国民への投票用紙の送付が間に合わず，在外国民が投票に参加できないことになることで，在外国民が投票に参加した国民審査と投票に参加しない国民審査の両方が生じることとなり，制度内で不整合が生じる結果となるが，国民審査法がこのような不整合が生じることを許容しているとはいえない。
ｂ原告らは，国民審査において，現在の投票用紙を用いる方法以外の方法を用いることも許容されている旨主張する。
しかしながら，国民審査法１６条１項が点字による投票を認めているのは，短期間で点字により記号式投票の投票用紙を調製するのが難しいことに加え，点字には「×」といった記号がないところ，記号式投票の「審査に付される裁判官」の欄に点字で氏名が打たれた場合に，その意思を表示すべき箇所に審査人が点字により正確に記載することが難しいという事情があるからであり，記号式投票の趣旨及び自書式投票が採用された場合の弊害からすれば，点字による投票が認められているからといって，それ以外の場合に自書式投票が許容されるということにはならない。


また，公職選挙法４９条７項のいわゆる洋上投票制度は，衆議院議員の総選挙と参議院議員の通常選挙の不在者投票を対象として制度化されたものであり，現行の公職選挙法の体系の中で極めて例外的な制度である。そして，在外国民にファクシミリ装置を用いて送信する投票を認めるには，投票の確実な送受信を確保し，適正に管理執行する観点から，それぞれ時差が異なる世界各地から送信された投票を受信する全国の市町村の選挙管理委員会において，投票の送受信の都度，送信者と連絡できるようにしておく必要があるが，こうした措置を講じることは現実には不可能と考えられる。
さらに，ブラジル連邦共和国において電子投票機を利用した投票が行われていることや，投票用紙に１から１５までの番号をあらかじめ印刷し，審査の対象となる裁判官の氏名と番号を対応させた用紙を投票所内に掲示して，投票用紙には各番号の欄に×の記号を記載するという方式も，国民審査法が公製公給主義（１３条，１４条）を規定し，一人一票の原則に反した不正の投票を防止し，投票の秘密を保持し，もって審査の公正を確保しようとする趣旨を放棄するものである。加えて，投票用紙に番号を記載するなどする方式によった場合，番号と対応する裁判官を誤って認識するなどして過誤投票が増加する可能性があり，簡明な投票方法を採用することで過誤投票を防ぐなどの記号式投票を採用した趣旨に反することになる。
ｃ原告らは，在外国民が日本国内の投票所で投票する場合には，技術上の問題は存在しない旨主張する。
しかしながら，在外選挙人名簿に登録されている選挙人については，衆議院議員又は参議院議員の選挙において，日本国内における投票が認められているところ（公職選挙法４９条の２第３項，４項），これは，在外選挙制度を前提として，国外で投票できる選挙人が一時帰国した際等に国内で投票できないとすることは均衡を欠くことから設けられたものであり，そもそも国外における投票が認められていない国民審査とは何ら関係のない事情である。
したがって，在外審査制度を設けないことは，平成２８年改正の前後を問わず，憲法の諸規定に違反するものではない。
イ在外国民の国民審査権の行使制限が国民審査法に違反しないこと国民審査法４条は，在外国民が国民審査において投票することを認めたものではなく，在外国民が国民審査権を行使することができないことは，同条に違反するものではない。
⑷原告らの国家賠償請求の成否（争点⑷）
（原告らの主張）
前記⑴（第１事件原告らの主張）アのとおり，在外国民は国民審査権を行使することができる地位にあり，前記⑶（原告らの主張）のとおり，これを行使することができないことは違憲，違法であることから，被告は，原告らに対し，次のとおり，国家賠償責任を負う。
ア投票用紙の不交付が国家賠償法上違法であること憲法は原告らの国民審査権を保障し，国民審査法４条はその行使を認めている。また，同法には，原告らの国民審査権の行使を制限する規定はない。にもかかわらず，前回国民審査において，中央選挙管理会は，原告らが審査権を行使できるよう，投票用紙を原告らに交付しなかった。中央選挙管理会は，国民審査権を有し，その行使を希望する全ての者が平等にその権利を行使することができるよう，原告らに投票用紙を交付する職務上の法的義務を負っていた（同法９条，１０条，１４条）にもかかわらず，この法的義務に違背し，原告らが国民審査権を行使することを事実上制限した。これは国家賠償法１条１項の適用上違法である。
イ立法不作為が国家賠償法上違法であること
国会議員の立法不作為は，立法内容が違憲であることが明白であり，かつ，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠った場合に，国家賠償法１条１項の適用上違法となる。国民審査法を始めとする現行法の解釈により在外国民の国民審査権の行使が実現できないとするならば，その行使を制限してよい憲法上の理由はないから，その行使を実現する法制度を整備しない立法不作為は，憲法１４条，１５条１項及び３項，２２条２項，４４条ただし書並びに７９条２項及び３項に違反する。
また，在外選挙が繰り返し実施されてきたこと，通信手段が目覚ましい発達を遂げていること，在外国民に選挙権行使の機会を与えなかった選挙制度について立法不作為の国家賠償を認める平成１７年大法廷判決が言い渡されていることからすれば，遅くとも同判決の時点で，在外国民に国民審査権の行使を認めないことが違憲であることは，国会にとっても明白となった。平成１７年大法廷判決に係る訴訟において問題とされた在外選挙制度は，平成１０年の公職選挙法改正によって創設されたものであるが，この改正に当たっての国会の議論においても，在外審査制度が同時に検討されていないことの問題性が指摘されていた。そして，その答弁に立った政府委員は，国民審査は衆議院議員選挙に連動するものであり，在外国民が衆議院議員選挙において選挙権の行使が認められていない以上，国民審査権の行使ができないのもやむを得ない旨の答弁をしている。さらに，日本弁護士連合会は，平成１４年７月３０日，内閣総理大臣，総務大臣，外務大臣，法務大臣並びに衆議院及び参議院の各議長に対し，在外国民に対して国民審査権の行使を許さないのは人権侵害に該当するという勧告をするなどしており，このような経緯からしても，国会は，在外国民に等しく国政選挙権の行使が認められていないことを違憲とした平成１７年大法廷判決が出た時点において，在外国民に対する国民審査権の制限についても違憲であることを明白に認識していた。
その後，平成２２年に公布された日本国憲法の改正手続に関する法律では，憲法改正についての国民投票において在外国民の権利行使が保障されていること，平成２３年には，在外国民に国民審査権の行使を認めない現行の国民審査制度について違憲状態と判断する地方裁判所の判決がされていること（東京地裁平成２３年４月２６日判決・判例時報２１３６号１３頁。以下「平成２３年東京地裁判決」という。）に照らせば，国会が違憲性を知りながら，長期にわたって改正を怠り続けてきたことは明らかである。仮に，国会にとって在外国民に対する国民審査権の行使の制限が違憲であることが明白になったのが同判決の時点であったとしても，前回国民審査は，同判決により違憲状態であると指摘された国民審査の時点から既に８年以上が経過した後に行われたのであるから，やはり国会が長期にわたって改正を怠り続けてきたことは明らかである。したがって，原告らが現実に国民審査権を行使するために新たな立法が必要であるとした場合，国会は，在外審査制度の実施に必要な諸規定を整備する法改正をする義務があったのに，これを怠ったのであるから，当該立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法である。
ウ原告らの損害


原告らは，被告の違法行為により，前回国民審査において審査権を行使することができず，国の意思決定に対し民主的統制を及ぼすことのできる重要な機会を失った。国民審査は，司法に対して国民に認められた唯一の民主的な関与方法であり，しかも，国民審査においては，全ての最高裁判所の裁判官について審査権を行使することができ，民主的統制への影響力は，自らの選挙区についてのみ投票権を行使できる選挙権に比べても大きい。さらに，国民審査は，一度その機会を逃せば，同一の裁判官について１０年間は審査権を行使することができなくなる。このような重大な権利である国民審査権を剥奪された原告らの精神的苦痛は，１人当たり金１万円を下るものではない。
エ被告の主張について
被告は，選挙権と国民審査権の権利の性質の相違，在外選挙制度と在外審査制度についての議論・経緯の相違を指摘し，国会にとって，平成１７年大法廷判決によっては，在外審査制度を設けないことの違憲性が明らかになったとはいえない旨主張する。
しかしながら，国民審査権も国民主権を具現化する制度であり，憲法１５条１項の公務員の選任及び罷免権の一部を成す重要な制度である。平成１７年大法廷判決が選挙権そのものにしか適用されず，国民審査権には関係ないと国会が認識したというのは不合理である。
また，平成１７年大法廷判決は，在外選挙制度についての法律案の提出という事実自体を重視しているというよりも，法律案が提出されたことをもって，解決が可能であったことが推認され，その事実が重要であることを指摘しているのであるから，在外審査制度についても，いつの時点でその技術上の問題が解決可能であったかが検討されるべきである。在外審査制度については，平成１７年大法廷判決が言い渡された直後に，平成２８年改正と同様の改正をすることによって，前記⑶（原告らの主張）のとおり，少なくとも衆議院議員の任期満了の日前６０日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日から衆議院総選挙の公示までの日の間に新たに裁判官が任命されるという例外的な事態が生じた場合以外の場合において，在外審査制度を実施することに何らの技術上の問題があったとはいえない。そして，このような例外的な事態は，最高裁判所の裁判官の任命の実務的な運用からは考え難いものであり，国民審査の歴史の中で生じたことは一度もない。さらに，このような法改正を経なくとも，電子メール等の送信技術を使用して地域の主要な在外公館において投票用紙を印刷することや，点字投票の際に認められるように自書式投票を採用することなど様々な代替案を採用することも可能であった。
そもそも違憲状態が発生していても，国会が怠慢によってその問題を取り上げず，十分な討議や検討をしなかった場合に，国家賠償が認められなくなるというのは不合理である。被告は，平成１０年や平成１８年に政府内で検討されたという技術上の問題の解消や代替案の採用について，具体的にどのような調査，検討等をしたのか，それがなぜ実現されなかったのかといった具体的な理由を明らかにすることなく，単に国会に法律案が提出されなかったことのみを指摘するが，これは，具体的な調査，検討等を進めることなく，長期間にわたってこれを放置したからにすぎない。
（被告の主張）
ア国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいう。したがって，公務員の職務行為が同項の適用上違法の評価を受けるのは，当該公務員が，職務上通常尽くすべき注意義務を果たすことなく，漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限られる。
イ投票用紙の不交付が違法でないこと
前記⑴（被告の主張）のとおり，国民審査制度について，憲法は，その具体的な在り方の定めを広く国会の立法政策に委ねており，これを受けた国民審査法は，我が国の領域主権の及ばない国外における審査を予定せず，「在外選挙人名簿」に関する規定も設けていない。したがって，国民審査法上，在外国民が国民審査において投票することは認められておらず，前回国民審査において中央選挙管理会が原告らに審査用紙を交付しなかったことは，同法に基づく取扱いとして誤りがなく，その職務上通常尽くすべき注意義務に違反したということはできないから，国家賠償法１条１項の適用上違法となる余地はない。
ウ立法不作為が違法でないこと
前記のような国家賠償法１条１項の意義からすれば，国会議員の立法行為（立法不作為も含む。）が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法等の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民に対応した関係での法的義務を負うものではない。したがって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，あえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，同項の適用上，違法の評価を受けないものというべきである。具体的には，例えば，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などの極めて例外的な場合に限り，国会議員の立法行為又は立法不作為は，同項の適用上違法の評価を受けるものというべきである。
前記⑶（被告の主張）のとおり，在外審査制度を設けないことは，平成２８年改正の前後を問わず，憲法の諸規定に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上違法となる余地はない。
エ原告らの主張について


原告らは，平成１７年大法廷判決の存在を根拠に，同判決の時点において在外審査制度を設けないことの違憲性が明らかになった旨主張する。そもそも在外審査制度を設けないことは，憲法の諸規定に違反しないものであるが，この点を措くとしても，平成１７年大法廷判決で問題とされた国政選挙における選挙権は，国民主権に立脚する我が国において，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり，議会制民主主義の根幹を成す権利であるのに対し，国民審査は，最高裁判所の裁判官に対する「国民罷免手続又は国民解職手続」であり，選任ではなく，「リコール（国民解職）」の性質を有するものである。なお，原告らは，平成１０年の公職選挙法改正の審議の際に，政府委員が選挙権と審査権を完全に連動したものとする見解を示した旨主張するものの，政府委員は，在外国民が衆議院議員の選挙に参加できないことの結果として国民審査にも参加できない旨述べたにすぎず，選挙権と国民審査権を完全に連動したものとする見解は採っていない。したがって，平成１７年大法廷判決の事案と本件とでは，問題とされた権利についての憲法上の位置付けが異なる。また，平成１７年大法廷判決は，その判示に照らし，昭和５９年に在外国民の選挙権行使を可能とするための法律案が内閣によって国会に提出されながら廃案となり，しかも，その後１０年以上の間，何らの立法措置も講じられなかったという経緯を非常に重視して，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受ける例外的な場合に当たると判断したことは明らかである。これに対し，在外審査制度については，平成１０年の公職選挙法改正の際の審議において，在外審査制度を認めることとはしない理由についての質疑が若干されたことはあるが，国民審査の執行について責任を負う内閣が，在外国民の審査権の行使を認める上での問題の解決が可能であることを前提に，在外国民の投票を可能にするための法律案を提出したことはなく，そのような法律案が国会で審議されたことは一度もない。さらに，政府・国会関係以外を見ても，日本弁護士連合会による要望書の末尾において，在外審査制度を設けるべきである旨の指摘がされたことなどはあるが，在外選挙制度と比べて世論等の動向は明らかに乏しい。かかる経緯を比較しても，本件は平成１７年大法廷判決の事案とは全く異なっている。
したがって，平成１７年大法廷判決の存在を根拠に，同判決の時点において在外審査制度を設けないことの違憲性が明らかになったとは到底いうことができず，原告らの主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１本件地位確認の訴えが適法か否か（争点⑴）について⑴第１事件原告らは，本件地位確認の訴えを公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）として提起しているところ，このような訴えが適法であるというためには，その対象が，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たることを要する。そして，ここにいう法律上の争訟とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，それが法令の適用により終局的に解決することができるものをいうと解すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第６１号同４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁，最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁等参照）。
⑵ア憲法は，天皇が，内閣の指名に基づいて，最高裁判所の長たる裁判官を任命し（６条２項），最高裁判所の長たる裁判官以外の裁判官は，内閣でこれを任命する旨（７９条１項）定める一方，最高裁判所の裁判官の任命は，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し，その後１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し，その後も同様とする旨定め（同条２項），最高裁判所の裁判官について国民審査の制度を設け，国民審査において，投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は，罷免される旨定めている（同条３項）。これらの定めからすれば，国民審査は，最高裁判所の裁判官の解職の制度であると解される（最高裁昭和２４年（オ）第３３２号同２７年２月２０日大法廷判決・民集６巻２号１２２頁，最高裁昭和３９年（行ツ）第１０７号同４０年９月１０日第二小法廷判決・裁判集民事８０号２７５頁，最高裁昭和４６年（行ツ）第６号同４７年７月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１０６号６３３頁等参照）。
イまた，憲法は，主権が国民に存することを宣言し（前文，１条），その上で，公務員の選定及び罷免の権利を国民固有の権利としている（１５条１項）。そして，解職の制度である国民審査制度は，最高の司法機関であり，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかの終局的な決定をするという重要な権限を有する最高裁判所の裁判官の任命に民主的統制を及ぼす趣旨の制度であることは明らかであり，国民審査権は，憲法１５条１項の定める国民固有の権利である公務員の選定及び罷免の権利のうちの一つというべきである。


⑶ア次に，憲法は，前記⑵アのとおり，最高裁判所の裁判官の任命を国民審査に付す場合と，投票の結果裁判官が罷免される場合を定めるほかは，審査に関する事項は，法律でこれを定める旨規定する（７９条４項）にとどまり，上記の各場合を除き，国民審査を具体的にどのような制度とするかについては，広く立法政策に委ねているものと解される。イ憲法７９条４項の規定を受けて国民審査に関する事項を定めた国民審査法は，衆議院議員の選挙権を有する者は審査権を有する旨定めている（４条）。この定めは，審査権が憲法１５条１項にいう国民固有の権利である公務員の選定及び罷免の権利の一つであることを受けて規定されたものとはいえるものの，その文言や，国民審査法に他に投票の方法等に関する定めがあることからすれば，あくまで審査権を有する者の資格について定めたものにすぎず，同法４条により直ちに具体的な審査権を行使することができる地位が発生するものと解することはできない。そして，国民審査法は，投票の方法等に関する定めの一つとして，国民審査には公職選挙法に規定する選挙人名簿で衆議院議員総選挙について用いられるものを用いる旨定める（８条）ところ，同法は，選挙人名簿と在外選挙人名簿を異なるものとして明らかに区別しており（３０条の２第１項），在外選挙人名簿は選挙人名簿の一部ではなく，国民審査法８条の選挙人名簿に在外選挙人名簿が含まれると解する余地がないことは明らかである。さらに，同法の他の規定をみても，審査は，全都道府県の区域を通じて行い（３条），罷免を可とする投票の数が罷免を可としない投票の数より多い裁判官は，罷免を可とされたものとするが，投票の総数が公職選挙法２２条１項又は３項の規定による選挙人名簿の登録が行われた日のうち審査の日の直前の日現在において国民審査法８条の選挙人名簿に登録されている者の総数の１００分の１に達しないときは，この限りではないとしている（３２条）一方，選挙人名簿に登録されない在外国民の国民審査に関する規定は見当たらないことからすれば，同法は在外審査制度を想定していないといわざるを得ない。
このようなことからすれば，国民審査法は，在外国民につき，公職選挙法の定める在外選挙人名簿を用い，又はこれに相当するものを調製して用いることにより国民審査権を行使することを認めるという立法政策を採るものでないことは明らかである。そして，憲法７９条４項によれば，在外審査制度を創設する場合に，在外選挙人名簿を用いたものとするか否かといった制度の枠組みについて，国会の判断に委ねられていることにも鑑みれば，特定の条項を違憲無効とすることも含め，国民審査法その他の法令を解釈することによって，在外国民について国民審査権を行使することができる具体的な地位を導き出すことはできないというべきである。ウ以上によれば，第１事件原告らが確認を求める「次回の国民審査において審査権を行使することができる地位」は，現行の法令の解釈によって導き出すことのできるものではなく，国会において，在外国民について審査権の行使を可能とする立法を新たに行わなければ，具体的に認めることのできない法的地位であるといわざるを得ない。
そうすると，本件地位確認の訴えに係る紛争は，法令の適用により終局的に解決できるものではなく，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟には当たらない。
⑷したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件地位確認の訴えは，不適法であるといわざるを得ない。
２本件違法確認の訴えが適法か否か（争点⑵）について第１事件原告らは，本件違法確認の訴えをいわゆる無名抗告訴訟として提起しているものと解されるところ，上記１で検討したところに照らせば，第１事件原告らに国民審査権の行使をさせないことが違法であることを確認したとしても，これによって国民審査権を行使することができる法的地位が具体的に認められるわけではない。そうすると，本件違法確認の訴えは，要するに，具体的な紛争を離れ，国民審査法が在外国民に国民審査権の行使を認めていない点が違法であることについて抽象的に確認を求めるものと解され，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争を対象とするものとはいえないから，本件違法確認の訴えに係る紛争は，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟には当たらない。
これに対し，第１事件原告らは，本件違法確認の訴えは，あくまで次回の国民審査において，在外国民である第１事件原告らに国民審査権の行使をさせないことが違法であることの確認を求めるものであり，抽象的に法令の違法・違憲や立法不作為の違法の確認を求めるものではない旨主張する。しかしながら，国民審査法を始めとする国民審査制度の関係法令は，広く一般的に適用されるものであり，次回の国民審査を迎えていない現時点において，第１事件原告らとの関係でのみ違法性の有無を判断しようとしても，当該法律の違法性を抽象的に判断することと実質において異ならないこととなるから，上記主張は理由がない。
したがって，本件違法確認の訴えは不適法であるといわざるを得ない。３在外国民に対する国民審査権の行使制限が違憲，違法であるか否か（争点⑶）
及び原告らの国家賠償請求の成否（争点⑷）について
⑴認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア在外選挙制度に関する立法の状況等
平成１０年法律第４７号による公職選挙法の改正前においては，在外国民は選挙権の行使ができない状態に置かれていたところ，昭和５８年３月２４日，衆議院内閣委員会において，「海外に在留する邦人が選挙権の行使ができるよう，早急に適切な措置を講ずること」という附帯決議がされた（乙５）。
内閣は，第１０１回国会に対し，昭和５９年４月２７日，在外選挙制度の創設に係る「公職選挙法の一部を改正する法律案」を提出したが，同法律案は，昭和６１年６月２日の衆議院の解散により廃案となった（乙５）。


内閣は，平成９年６月１０日の閣議決定を経て，第１４０回国会に対し，在外選挙制度の創設に係る「公職選挙法の一部を改正する法律案」を提出した。同法律案は，審議の過程で一部修正された後，最終的に平成１０年４月２４日に第１４２回国会の参議院本会議において可決され，法律として成立し，同年５月６日，平成１０年法律第４７号として公布され，平成１２年５月１日までに全て施行された。この法律により，在外選挙人名簿が調製され，在外国民が衆議院及び参議院の各議員選挙につき投票できるようになったが，平成１８年法律第６２号による改正前の公職選挙法附則８項により，在外選挙制度の対象となる選挙については，当分の間衆議院及び参議院の比例代表選出議員の選挙に限定することとされていた（以上につき，甲１０の１，乙５，顕著な事実）。最高裁判所は，平成１７年９月１４日，①平成８年１０月２０日に施行された衆議院議員の総選挙当時，公職選挙法が，在外国民が国政選挙において投票するのを全く認めていなかったことは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反する，②平成１８年法律第６２号による改正前の公職選挙法附則８項の規定のうち，在外国民に国政選挙における選挙権の行使を認める制度の対象となる選挙を当分の間衆議院及び参議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は，遅くとも，本判決言渡し後に初めて行われる衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙の時点においては，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反する旨の判決（平成１７年大法廷判決）を言い渡した（顕著な事実）。
平成１７年大法廷判決を受けて行われた平成１８年法律第６２号による公職選挙法の改正により，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙についても，在外選挙制度の対象とされた（甲１０の１，顕著な事実）。
イ在外審査制度に関する議論の状況等
前，平成１０年４月２３日の参議院地
方行政・警察委員会において，在外審査制度について質疑があり，政府委員の１人は，国民審査は，選挙人名簿に基づいてやるということになっており，在外邦人は，衆議院選挙に今参加できていないことの結果として国民審査にも参加できないということになっているが，どちらかというと選挙権の行使ができないというところに原因があり，その限りにおいてはやむを得ない旨答弁した。また，政府委員の１人は，国民審査は記号式投票で行われており，在外国民に投票を認めるとすると，審査の告示後，投票用紙を印刷して国外に交付することになる一方，有権者の方は，投票日の５日前までには投票用紙を送付しなければならず，ほとんど審査期間が確保できず，技術的に実施不可能に近いというような状況であり，現段階では見送ることにした旨答弁し，これに対し，質問をした委員は，できる限り速やかに改正すべきであるとの意見を表明した（甲６）。
日本弁護士連合会は，平成１４年７月３０日付けで，衆議院及び参議院の各議長，内閣総理大臣，法務大臣，外務大臣並びに総務大臣に対し，在外国民が国民審査権を全く行使することができないことが人権侵害に当たるとして，法改正等の措置を執るよう勧告した（甲９）。東京地方裁判所は，平成２３年４月２６日，在外国民である原告らが国民審査の投票をすることができる地位の確認等を求めた事案において，当該在外国民らの訴えを一部却下し，その余の請求を棄却する判決を言い渡した。同判決は，理由中の判断において，当該事案で問題とされた国民審査が行われた平成２１年８月３０日時点で，在外審査制度の創設に係る立法措置を執らないという不作為によって在外国民が国民審査権を行使することができないという事態を生じさせていたことの憲法適合性については，重大な疑義がある旨判示した上で，憲法上要請される合理的期間内に事態の是正がされなかったものとまでは断定することができないとして，憲法に違反するものとまではいえない旨判示した（平成２３年東京地裁判決。顕著な事実）。
日本弁護士連合会は，平成２４年３月２８日付けで，衆議院及び参議院の各議長，内閣総理大臣，法務大臣，外務大臣並びに総務大臣に対し，在外国民が国民審査権を行使することができないことが著しい人権侵害に該当するとして，法改正等の措置を執るよう勧告した（甲１０の１から７まで）。
現在まで，在外審査制度の創設に係る法律案が国会に提出され，審議されたことはない（弁論の全趣旨）。
⑵在外国民に対する国民審査権の行使制限の憲法適合性等についてア前記１⑵のとおり，憲法７９条２項及び３項に根拠を有する解職の制度である国民審査制度は，最高の司法機関であり，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかの終局的な決定をするという重要な権限を有する最高裁判所の裁判官の任命に民主的統制を及ぼそうとしたものであることは明らかであり，国民審査権は，憲法１５条１項の定める国民固有の権利である公務員の選定及び罷免の権利のうちの一つというべきであるから，公務員の選挙についての成年者による普通選挙の保障（同条３項），両議院の議員の選挙人の資格についての差別の禁止（憲法４４条ただし書）及び投票の機会の平等の要請（憲法１４条１項）の趣旨は，国民審査（憲法７９条２項，３項）についても及ぶものと解される。したがって，憲法は，国民に対し，国民審査において審査権を行使する機会，すなわち投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。以上のような憲法の趣旨にかんがみれば，国民の審査権又はその行使を制限することは原則として許されず，これを制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには国民審査の公正を確保しつつ審査権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の審査権の行使を制限することは，憲法１４条１項，１５条３項及び４４条ただし書の趣旨に反することとなり，審査権を認めた憲法１５条１項並びに７９条２項及び３項に違反することとなるものといわざるを得ない。また，このことは，国が審査権の行使を可能にするための所要の措置を執らないという不作為によって国民が審査権を行使することができない場合についても，同様である。イそこで，国民審査法が，前回国民審査当時，在外国民の審査権の行使を認めていなかったことが，憲法の上記各規定に違反するか否かについて検討する。


被告は，衆議院議員及び参議院議員の選挙と異なり，国民審査は，１５名それぞれに任期の異なる裁判官を対象とし，衆議院議員総選挙の機をとらえ，記号式投票を用いて行うこととされており，平成２８年改正の前後を問わず，投票用紙の調製の問題や在外公館への投票用紙の送付に要する期間等を考慮すると，一定の審査期間を確保しつつ国民審査の期日までに作業を完了して開票に間に合わせることは実際上不可能であり，在外審査制度を設けないことについて技術上の問題という合理的な理由がある旨主張する。そして，このほかに，在外国民に国民審査権の行使を認めないことについて，やむを得ないと認められる事由に該当し得るような事情は見当たらない。
確かに，都道府県の選挙管理委員会の調製した，審査に付される裁判官の氏名が印刷された投票用紙を使用し，罷免を可とする裁判官に×の記号を記載するという現行の記号式投票（国民審査法１４条２項，１５条１項）を前提とする限りにおいては，審査の告示前に投票用紙を印刷することが可能となった平成２８年改正後においても，被告が主張するような技術上の問題が解消されたとはいえない。すなわち，平成２８年改正後は，中央選挙管理会が，衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日以後直ちに，審査予定裁判官の氏名等を都道府県の選挙管理委員会に通知しなければならないこととなり（同法４条の２第１項），その通知後，投票用紙の調製をすることが可能となったものの，その後審査の告示までの間に裁判官が任命される可能性がないとはいえず，審査の告示の日に近接して任命された場合，審査の告示後に投票用紙の調製をしていた平成２８年改正前と同様に，投票用紙の調製や送付について技術上の問題がないとまではいえないことになる。
しかしながら，憲法は，国民審査権の行使につきどのような方法を用いるかについて，法律に委ねており（７９条４項），現行の記号式投票以外の方法を採用することも可能である。記号式投票は，審査人に審査対象の裁判官全員の氏名を知らせるとともに，なるべく簡易な方法で投票ができるようにする点で，合理性を有するものの，国民審査権が憲法１５条１項の定める公務員の選定及び罷免の権利の一つであり，司法に対する民主的統制の方法として憲法上認められた重要な権利であることに鑑みれば，他の投票方法を採用し，又は併用することにより在外審査制度の実施が可能となるにもかかわらず，記号式投票による投票が不能ないし著しく困難であるという理由により一切投票を認めないことは，不合理であるといわざるを得ない。実際にも，国民審査法１６条１項は，「点字による審査の投票を行う場合においては，審査人は，投票所において，投票用紙に，罷免を可とする裁判官があるときはその裁判官の氏名を自ら記載し，罷免を可とする裁判官がないときは何等の記載をしないで，これを投票箱に入れなければならない。」として，点字による審査につき自書式投票を採用しており，既に同法の下においても，現行の記号式投票を維持することにより審査権の行使が技術的に不能ないし著しく困難となるような場合において，他の合理的な投票方法を用いることにより審査権の行使が可能となるときには，その方法を採用している例が存在しているのである。
このようなことに加えて，通信手段が地球規模でますます著しい発達を遂げ，在外国民に対して情報を適正に伝達することについての困難がより少なくなったこと，衆議院議員及び参議院議員の選挙について在外選挙制度が導入され，何度も繰り返し実施されてきたことなど，在外国民をめぐる社会の状況が国民審査制度の創設当時と大きく変化したことをも考慮すれば，国民審査の公正な実施に留意しつつ，在外国民による国民審査の実施を可能とする立法措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であったとはいい難い。少なくとも，現行の記号式投票の実施に係る技術上の問題を解消するという観点からは，例えば，点字による国民審査の投票方法として採用され，在外選挙制度においても創設以来多数回の選挙において行われてきた投票方法である自書式投票を採用するなどの方法により，在外審査制度を実施することは可能であったというべきである。
これに対し，被告は，国民審査において自書式投票が採用されると，連記投票となることが想定され，審査人が裁判官の氏名を自書するのに時間及び手間を要し，投票所における投票が滞ることになりかねないばかりか，記載の趣旨が不分明であるなどの疑問票が増加し，開票事務が滞ることになりかねないといった弊害がある旨主張する。しかしながら，審査人が時間及び手間を要し，投票所における投票が滞ることがあり得るとしても，例えば，投票所における投票用紙の記載場所を多数設けることなどにより対処することが可能と考えられ，また，疑問票が増加し，開票事務が滞るとの点については，自書式投票が採用されている国政選挙の場合と比較して，投票用紙に記載する氏名等の数の多寡はあるものの，問題状況が大きく変わるとは考えにくい。したがって，被告の主張を踏まえても，在外国民の国民審査権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であったということはできない。
以上によれば，前回国民審査において在外国民が審査権を行使することを認めないことについて，やむを得ない事由があったとは到底いうことができないから，国民審査法が，前回国民審査当時，在外国民であった原告らの審査権の行使を認めていなかったことは，国民に対して審査権を認めた憲法１５条１項並びに７９条２項及び３項に違反するものであったというべきである。
ウなお，原告らは，国民審査法が，在外国民であった原告らの審査権の行使を認めていなかったことが，外国移住の自由する事由を保障する憲法２２条２項にも違反する旨主張するものの，在外国民に審査権の行使を認めないことは，直接外国移住の自由を制限するものではないから，同項に違反するとはいえない。
また，国民審査法４条があくまで審査権を有する者の資格について定めたものにすぎないことは前記１⑶イのとおりであるから，前回国民審査当時，在外国民であった原告らの審査権の行使が認められなかったことが，同条に違反するということはできない。
⑶原告らの国家賠償請求の成否
ア国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものと解される（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。そして，職務上の法的義務に違背していると認められるには，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合であることが必要である（最高裁平成元年（オ）第９３０号，第１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。
イ審査用紙不交付が違法か否か


中央選挙管理会は，前回国民審査において，在外国民であった原告らに対し，投票用紙を交付していない（弁論の全趣旨）。しかしながら，前回国民審査当時，国民審査法その他の関係法令において，在外国民が国民審査権を行使することは認められておらず，中央選挙管理会が原告らに対し投票用紙を交付しなかったことは，法律に従ったものであり，中央選挙管理会の職員らがその職務上通常尽くすべき注意義務に違反したとはいえないから，国家賠償法１条１項の適用上違法とはいえない。
ウ立法不作為の適否等
国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，平成１７年大法廷判決，最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。在外国民も国民審査において投票する機会を与えられることを憲法上保障されていたのであり，この権利行使の機会を確保するためには，在外審査制度を設けるなどの立法措置を執ることが必要不可欠である。しかるに，このような措置が講じられなかった理由については，平成１０年４月２３日の参議院地方行政・警察委員会において，政府委員が，在外国民が国民審査権を行使することができないのは，衆議院議員の選挙権の行使ができないところに原因があり，その限りにおいてはやむを得ないなどと答弁する一方，他の政府委員は，記号式投票を前提とする技術上の問題を理由に在外審査制度の導入を見送ることとした旨答弁しており，この問題に関する当時の政府の認識は上記のとおりであったと認められる。
しかしながら，在外国民の国政選挙における選挙権の行使については，平成１０年法律第４７号による公職選挙法の改正により，在外選挙制度が創設され，当初は限定的であったとはいえ，在外国民も衆議院議員の総選挙において選挙権を行使することが可能となったところである。また，国民審査権の行使の方法として，記号式投票が唯一の方法でないことは明らかであり，在外選挙制度が創設された平成１０年当時においても，国民審査法は点字による投票の場合に自書式投票で行う旨規定していたほか，新たに創設された在外選挙制度の下においても，両議員の比例代表選出議員について，自書式投票による選挙が繰り返し実施されてきたものである。さらに，平成１４年には，日本弁護士連合会により，両議院の議長等に対し，在外審査制度を創設しないことは人権侵害である旨の勧告がされていた事実も存する。
このような状況の下で，平成１７年大法廷判決は，平成８年１０月２０日に施行された衆議院議員の総選挙当時，公職選挙法が，在外国民が国政選挙において投票するのを全く認めていなかったことは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反する旨判示したのであるから，国会としては，同判決が言い渡された平成１７年９月１４日の時点において，在外国民に対し，公務員の選定及び罷免の権利の一つであり，司法に対する民主的統制の方法として憲法上認められた重要な権利である国民審査権を行使するのを認めていないことについて，技術上の問題を解消する方法（前記⑵イ参照）を見いだし得る状況にあったことを併せ考えれば，憲法に違反するに至っていたものといえることについて，十分に認識し得たものというべきである。もっとも，この点に関し，被告は，平成１７年大法廷判決が，平成８年の衆議院議員総選挙当時，在外選挙制度が設けられていなかったことについて，昭和５９年に在外国民の選挙権行使を可能とするための法律案が内閣によって国会に提出されながら廃案となり，その後長期にわたり何らの立法措置も講じられなかったという経緯を重視して，国家賠償法上違法と判断したのに対し，在外審査制度については，内閣が在外国民の審査権行使を認める上での問題の解決が可能であることを前提に，在外国民の投票を可能にするための法律案を提出したことや，そのような法律案が国会で審議されたことはないことを指摘するほか，国政選挙における選挙権と国民審査権の性質や憲法上の位置づけの相違を指摘した上で，平成１７年大法廷判決の存在を根拠に，同判決の時点において在外審査制度を設けないことの違憲性が明らかになったとはいえない旨主張する。


そこで検討すると，平成１７年大法廷判決の後，平成２３年東京地裁判決（前記）は，現行の記号式投票を前提とした場合に，在外審査制度の創設に当たって解決すべき技術上の問題がなお存することを認めつつも，上記のような自書式投票が解決方法の一つであることを指摘した上で，一定の程度における対処は可能であるとして，少なくとも当該事案で問題とされた国民審査が行われた平成２１年８月３０日の時点において在外国民が審査権を行使することができないことの憲法適合性につき「重大な疑義があった」旨判示している（なお，同判決は，結論において憲法に違反するものとまではいえないと判示しているが，同日の時点においては，憲法上要請される合理的期間内に是正されなかったものとまでは断定することができないことをその根拠としており，同日の時点以前に憲法の規定に適合しない状態に至っていたことを実質的に含意するものと理解される。）。在外選挙制度を認めないことを違憲とする平成１７年大法廷判決が言い渡された時点で，衆議院議員総選挙の際に行われる国民審査を在外国民に認める場合の技術上の問題について解消方法を見いだし得る状況にあった以上，国会において，在外審査制度を設けないことが憲法に違反するに至っていたものといえることについて十分に認識し得たというべきであるが，その後，平成２３年東京地裁判決において，在外審査制度の実施における技術上の問題点と，それが解消され得るものであることを具体的に明らかにした上で，平成２１年８月３０日の時点で在外審査制度が認められないことの憲法適合性について上記のとおり判示する司法判断が示されたこと（ちなみに，同判決は確定し，これと異なる司法判断はその後現れていない。）により，遅くとも同判決が言い渡された平成２３年４月２６日の時点においては，在外審査制度を創設しないことが憲法に違反するに至っていたことは明白となっていたものということができる。そして，このことは，内閣が在外審査制度の創設に係る法律案を提出したり，国会においてそのような法律案が審議されたりしたことがなかったことを考慮しても，異なるものではないというべきであり，また，国民審査権が国政選挙の選挙権と性質や位置付けを異にすることも，上記の結論を左右するものではないというべきである。
次に，在外審査制度を創設するに当たっては，制度の基本的な枠組みとして在外選挙人名簿への登録を基礎とする方式を採用するか否か，また，在外審査制度における技術上の問題を踏まえて，どのような投票方法を採用するのが最も適切であるかといった，多くの事項について検討する必要があることから，一定の期間を要することは否定し得ないところである。しかしながら，平成１７年大法廷判決後，平成２３年東京地裁判決が，平成２１年８月３０日時点で在外審査制度の創設に係る立法措置を執らないという不作為によって在外国民が国民審査権を行使することができないという事態を生じさせていたことの憲法適合性について，重大な疑義がある旨判示した上に，その後平成２４年にも，日本弁護士連合会が衆議院及び参議院の各議長等に対し，在外審査制度の創設を勧告したことがあったにもかかわらず，国会において，在外審査制度の創設について何らの措置も執らないまま，平成２３年東京地裁判決から約６年半，平成１７年大法廷判決からは約１２年もの期間が経過する状況の下で，前回国民審査を迎えたことから，原告らが国民審査権を行使することができない事態に至っているところ，そのことについて正当な理由があることはうかがわれない。そうすると，このような長期間にわたる立法不作為は，前記のような例外的な場合に当たり，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるというべきであり，また，この立法不作為について，過失が認められることも明らかである。
エ損害について
上記の違法な立法不作為の結果，原告らは，前回国民審査に際して，実際に国民審査の投票を行う意向の下に在外公館又は投票所に赴き，あるいは郵便投票の方法により衆議院議員選挙の投票を行ったにもかかわらず，国民審査の投票をすることができず（甲１から５まで，弁論の全趣旨），精神的苦痛を被ったものと認められる。そして，本件訴訟において在外国民の国民審査権の行使を制限することが違憲であると判断され，それによって，前回国民審査において投票をすることができなかったことにより原告らが被った精神的苦痛は相当程度回復されるものと考えられることなどの事情を総合勘案すると，原告らが被った精神的苦痛を慰謝するには，それぞれ金５０００円を下らないというべきである。
４結論
以上の次第で，第１事件原告らの本件地位確認の訴え及び本件違法確認の訴えはいずれも不適法であるから，これらを却下することとし，原告らの国家賠償請求は，主文２項の限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官     森        英    明裁判官    小     川     弘     持裁判官    三貫    納     有     子
（別紙１）
指定代理人目録
松本亮一，齋藤聡史，中尾正英，松尾淳一
以上
（別紙２）
関係法令の定め
第１憲法の定め
１１４条１項
すべて国民は，法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。
２１５条
⑴１項
公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である。
⑵３項
公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障する。
３２２条２項
何人も，外国に移住し，又は国籍を離脱する自由を侵されない。
４４４条
両議院の議員及びその選挙人の資格は，法律でこれを定める。但し，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならない。
５７９条
⑴２項
最高裁判所の裁判官の任命は，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し，その後１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し，その後も同様とする。
⑵３項
前項の場合において，投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は，罷免される。
⑶４項
審査に関する事項は，法律でこれを定める。
第２国民審査法の定め
１２条
⑴１項
審査は，各裁判官につき，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に，これを行う。
⑵２項
各裁判官については，最初の審査の期日から１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に，更に審査を行い，その後も，また同様とする。
２３条
審査は，全都道府県の区域を通じて，これを行う。
３４条
衆議院議員の選挙権を有する者は，審査権を有する。
４４条の２
⑴１項


中央選挙管理会は，衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日以後直ちに，同日以後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に審査に付されることが見込まれる裁判官（以下この条において「審査予定裁判官」という。）の氏名その他政令で定める事項（審査予定裁判官がない場合には，その旨）を都道府県の選挙管理委員会に通知しなければならない。この場合において，審査予定裁判官が二人以上あるときは，中央選挙管理会がくじで定めた順序により，通知しなければならない。
⑵２項
前項又はこの項の規定による通知をした後次条１項の規定による告示（以下「審査の告示」という。）までの間に裁判官が任命された場合には，中央選挙管理会は，直ちに，その旨及びその時における審査予定裁判官の氏名その他政令で定める事項を都道府県の選挙管理委員会に通知しなければならない。
（以下略）
⑶５項
前各項の規定は，中央選挙管理会が衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日以後に１項の規定による通知をした場合において，当該通知をした後衆議院議員の任期満了の日までの間に衆議院が解散されたときについて準用する。この場合において，同項中「衆議院議員の任期満了の日前６０日に当たる日又は衆議院の解散の日のいずれか早い日」とあるのは，「衆議院の解散の日」と読み替えるものとする。
５６条１項
審査は，投票によりこれを行う。
６７条
審査の投票区及び開票区は，衆議院小選挙区選出議員の選挙の投票区及び開票区による。
７８条
審査には，公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）に規定する選挙人名簿で衆議院議員総選挙について用いられるものを用いる。
８９条
審査に関する事務は，中央選挙管理会が管理する。
９１４条
⑴１項
投票用紙には，審査に付される裁判官の氏名として通知裁判官の氏名を４条の２第１項の規定による通知の順序により印刷するとともに，審査に付される裁判官としてその氏名を印刷する者のそれぞれに対する×の記号を記載する欄を設けなければならないものとし，都道府県の選挙管理委員会は，別記様式に準じて投票用紙を調製しなければならない。
⑵２項
前項の規定にかかわらず，４条の２第２項に規定する場合には，投票用紙には，審査に付される裁判官の氏名として新通知裁判官の氏名を同項の規定による通知（当該通知が二以上あるときは，その直近のもの）の順序により印刷するとともに，審査に付される裁判官としてその氏名を印刷する者のそれぞれに対する×の記号を記載する欄を設けなければならないものとし，都道府県の選挙管理委員会は，別記様式に準じて投票用紙を調製しなければならない。
１５条１項
審査人は，投票所において，罷免を可とする裁判官については，投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に自ら×の記号を記載し，罷免を可としない裁判官については，投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に何等の記載をしないで，これを投票箱に入れなければならない。
１６条１項
点字による審査の投票を行う場合においては，審査人は，投票所において，投票用紙に，罷免を可とする裁判官があるときはその裁判官の氏名を自ら記載し，罷免を可とする裁判官がないときは何等の記載をしないで，これを投票箱に入れなければならない。
３２条
罷免を可とする投票の数が罷免を可としない投票の数より多い裁判官は，罷免を可とされたものとする。ただし，投票の総数が，公職選挙法２２条１項又は３項の規定による選挙人名簿の登録が行われた日のうち審査の期日の直前の日現在において８条の選挙人名簿に登録されている者の総数の１００分の１に達しないときは，この限りでない。
第３公職選挙法の定め
１９条１項
日本国民で年齢満１８年以上の者は，衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する。
２１９条
⑴１項
選挙人名簿は，永久に据え置くものとし，かつ，各選挙を通じて一の名簿とする。
⑵２項
市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿の調製及び保管の任に当たるものとし，毎年３月，６月，９月及び１２月（２２条及び２４条１項において「登録月」という。）並びに選挙を行う場合に，選挙人名簿の登録を行うものとする。
３２１条
⑴１項
選挙人名簿の登録は，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満１８年以上の日本国民（１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法（昭和２３年法律第１９４号）２８条の規定により選挙権を有しない者を除く。次項において同じ。）で，その者に係る登録市町村等（当該市町村及び消滅市町村（その区域の全部又は一部が廃置分合により当該市町村の区域の全部又は一部となった市町村であって，当該廃置分合により消滅した市町村をいう。３項において同じ。）をいう。以下この項及び次項において同じ。）の住民票が作成された日（他の市町村から登録市町村等の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法（昭和４２年法律第８１号）２２条の規定により届出をしたものについては，当該届出をした日。次項において同じ。）から引き続き３箇月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている者について行う。
⑵２項
選挙人名簿の登録は，前項の規定によるほか，当該市町村の区域内から住所を移した年齢満１８年以上の日本国民のうち，その者に係る登録市町村等の住民票が作成された日から引き続き３箇月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されていた者であって，登録市町村等の区域内に住所を有しなくなった日後４箇月を経過しないものについて行う。
４３０条の２
⑴１項
市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿のほか，在外選挙人名簿の調製及び保管を行う。
⑵２項
在外選挙人名簿は，永久に据え置くものとし，かつ，衆議院議員及び参議院議員の選挙を通じて一の名簿とする。
⑶３項（平成２８年法律第９４号による改正前）
市町村の選挙管理委員会は，３０条の５第１項の規定による申請に基づき，在外選挙人名簿の登録を行うものとする。
５３０条の４（平成２８年法律第９４号による改正前）在外選挙人名簿の登録は，在外選挙人名簿に登録されていない年齢満１８年以上の日本国民（１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しない者を除く。次条１項において同じ。）で，在外選挙人名簿の登録の申請に関しその者の住所を管轄する領事官（領事官の職務を行う大使館若しくは公使館の長又はその事務を代理する者を含む。以下同じ。）の管轄区域（在外選挙人名簿の登録の申請に関する領事官の管轄区域として総務省令・外務省令で定める区域をいう。同条１項及び３項において同じ。）内に引き続き３箇月以上住所を有するものについて行う。


平成２７年１０月１４日判決言渡
平成２７年（行コ）第１３０号所得税更正処分取消等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（行ウ）第６８９号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２中野税務署長が，控訴人に対し，平成２４年１月３１日付けでした，平成２２年分の所得税の更正処分のうち，株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）マイナス３１４万６５００円，納付すべき税額５７０万１７００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要（以下，特に注記しない略語は原判決の例による。）１本件は，控訴人が，平成２２年１０月２０日に保有していたＡ銀行株式会社（本件銀行）の株式（本件株式）３１００株を１株１円（合計３１００円）で譲渡したこと（本件株式譲渡）により，株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）の計算上損失が生じたとして，同年分の所得税の確定申告及び修正申告を行ったところ，中野税務署長から，本件株式譲渡を株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）の計算の基礎に含めることはできないとの見解に立って，平成２４年１月３１日付けで更正（本件更正処分）及び過少申告加算税賦課決定（本件賦課決定処分）を受けたことから，本件更正処分のうち修正申告額を超える部分及び本件賦課決定処分の取消しを求める事案である。２原判決は，本件株式譲渡の時点において，本件株式は，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当せず，本件株式譲渡は，株式等に係る譲渡所得等の金額の計算の基礎に含まれないことになるから，本件各処分は適法であるとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人が控訴をして，第１記載のとおりの判決を求めた。３関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次項において当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１項から４項に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の主張
本件株式譲渡の時点では，本件銀行の株主は，本件銀行に対し，会計帳簿の閲覧請求権（会社法４３３条１項），計算書類等の閲覧請求権（同法４４２条３項），責任追及等の訴えの提起権（同法８４７条）等の株主権を行使することが可能であった。また，当該時点では，本件銀行は，未だほかの受け皿金融機関への業務承継や合併等による事業再生の道も残されていた。したがって，本件株式譲渡の時点では，本件株式の自益権や共益権の行使不能が確定していたとはいえず，本件株式は，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当する。
金融庁長官が本件銀行に対し，平成２２年９月１０日，金融整理管財人による管理を命ずる処分を行っているが，だからといって，直ちに本件銀行の株主の地位・権利に変動が生じたわけではない。また，株式会社について破産手続開始決定がなされても，直ちに自益権や共益権に変更が生じないのであるから（大阪高裁平成６年１２月２６日決定判時１５３５号９０頁参照），民事再生手続開始決定によってはなおさらであり，本件株式譲渡の時点では，本件株式について，自益権や共益権に変更が生じていない。本件株式が経済的価値を失うのは，本件株式が無償消滅した時点と解すべきであり，上記各時点においては，未だ所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するというべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり訂正し，次項において当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１項及び２項に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決２１頁１７行目「必要であることをを」を「必要であることを」と改める。
２当審における控訴人の主張に対する判断
本件株式譲渡の時点で，本件銀行の株主が，本件銀行に対し，会計帳簿の閲覧請求権（会社法４３３条１項），計算書類等の閲覧請求権（同法４４２条３項），責任追及等の訴えの提起権（同法８４７条）等の株主権を行使することが法律上可能ではあった。しかし，本件株式譲渡の前後を通じて剰余金の配当や残余財産の分配を行う余地がなく（上記１で引用する原判決，また，一般的に株主総会における議決権等の共益権を現実に行使しうる余地を失っていた上（上記１で引用する原判決第３の１ウ），本件銀行が一部事業譲渡の後解散して清算されることが予定されていた状況においては（上あるとは認められず，また，後にこれらの権利を現実に行使し得るようになる蓋然性も認められないから，上記株主権の行使が法律上可能であるからといって，その点に経済的価値が見いだされ，本件株式が取引の対象とされるということは考えられない。そうすると，本件株式譲渡の時点で，既に本件株式は，経済的価値を喪失していたことには変わりない。したがって，上記時点において，上記のとおり本件株式につき一部の株主権の行使が法律上可能であるという点を考慮しても，本件株式は，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しないものと認めるのが相当である。金融庁長官が金融整理管財人による管理を命ずる処分を行ったり，民事再生手続開始決定がなされたからといって，本件株式の株主としての法的地位や法的権利そのものの存否が直ちに変動するものではない。しかし，法的に自益権や共益権を有していることと現実にそのような権利を行使し得ることとは別であり，
ウ），現実には本件株式について，将来にわたって自益権や共益権を行使し得る余地がなくなっていた以上，本件株式に経済的価値は認められず，本件株式は，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しない。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官      夫
裁判官      若林辰   繁


平成２５年１１月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月１０日
判        決
原告       株式会   社イン   ディア   ン
モトサイクルカンパニージャパン
訴訟代   理人弁   護士       佐藤雅   巳同                      古木睦   美
被告       特許庁   長官
指定代   理人       大森健   司
同                      渡邉健   司同                      守屋友   宏同                      山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－７４５９号事件について平成２５年４月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１４年１２月２７日，別紙本願商標目録記載の構成からなり，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）の登録出願（商願２００２－１１１４３１）をした（乙１）。(2)原告は，平成１８年３月２９日付けの手続補正書により，指定商品を第２５類「被服」（以下「本件指定商品」という。）と補正した（乙２）。(3)原告は，平成２２年１２月３日付けの拒絶査定を受けたので，平成２３年４月８日，これに対する不服の審判を請求した。
(4)特許庁は，原告の請求を不服２０１１－７４５９号事件として審理し，平成２５年４月２日に「本件審判の請求は，成り立たない。」とする本件審決をし，同年５月１５日，その謄本は原告に送達された。
(5)原告は，平成２５年６月１４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審判の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本願商標は，別紙引用商標目録１ないし４記載の各商標（以下，順に「引用商標１」などといい，併せて「引用各商標」という。）との関係で，商標法４条１項１１号に該当するから，商標登録を受けることができない，というものである。
３取消事由
商標法４条１項１１号該当性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１引用各商標の適格性について
引用各商標は，以下のとおり，いずれも，東洋エンタープライズ株式会社（以下「東洋エンタープライズ」という。）において商品に使用する意思なしに原告の業務を妨害する意図で出願し登録を得たものであり，公序良俗に反し，商標法４条１項７号により登録を無効にするべきものである。
(1)東洋エンタープライズは，米国において「Ｉｎｄｉａｎ」ブランドのマーチャンダイジングビジネスが立ち上げられたことを知り，将来日本に「Ｉｎｄｉａｎ」ブランドのマーチャンダイジングビジネスが導入展開されることを予測し，一切使用する意思なしに，平成３年１１月５日に引用商標１の商標を出願し，平成６年３月３１日登録を得た。
(2)スコット・カジヤは，平成３年，米国インディアンモトサイクルカンパニーインク（以下「新インディアン社」という。）から，「Ｉｎｄｉａｎ」商標の出願，登録，ライセンスを含め，日本における全ての権利の譲渡を受け，平成４年２月，「Ｉｎｄｉａｎ／Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ商標」を出願し（平成７年９月２９日登録），平成５年６月３日，原告を設立し，「Ｉｎｄｉａｎ／Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ商標」を登録後に，原告に譲渡した。
(3)平成５年１月から，原告の設立及び「Ｉｎｄｉａｎ」ブランドビジネスの開始が報じられ，各雑誌でも紹介された。原告は，平成６年１月から「Ｉｎｄｉａｎロゴ」等を付したシャツ，ジャケット，帽子等の輸入販売を開始し，大手専門店や雑誌等で紹介され，同ブランドは需要者層である若い男性層に浸透した。(4)東洋エンタープライズは，「Ｉｎｄｉａｎ商標」が原告の企業努力により市場に広く認識されていたことを知って，原告の業務を妨害する目的で，平成６年９月２１日，引用商標２及び引用商標３を出願し，平成７年に入って「Ｉｎｄｉａｎロゴ」等と類似する商標を使用した，ジャケット，シャツ，帽子等の販売を開始し，原告の警告を無視してこれを継続した。
(5)原告は，平成８年，東洋エンタープライズに対し，「Ｉｎｄｉａｎロゴ」等の使用差止めの訴えを提起したところ，同社は，これに対抗して原告に対し，引用商標１を基にして訴えを提起し，仮処分命令の申立てをしたが，いずれも却下された。しかし，東洋エンタープライズは，同社に対する仮処分決定を受けた直後の平成９年１月１４日，引用商標４を含む商標５件を出願した。これらはいずれも，原告の企業努力の成果を収奪し，原告の業務を妨害する意図でしたものである。(6)その後も，原告の継続した企業努力により，本願商標等の「Ｉｎｄｉａｎ商標」は，原告の衣類等に使用する商標として，また，「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」，「インディアンモトサイクル」，「インディアン」，「Ｉｎｄｉａｎ」は，原告の略称としてなお一層需要者の間に周知となっている。これに対し，東洋エンタープライズは，原告の企業努力の成果に便乗只乗りし，原告の業務を妨害するため，引用各商標と同一性の範囲内にない「Ｉｎｄｉａｎロゴ」や「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」等を使用している。


(7)本願商標は，原告の略称として需要者取引者の間で周知であるから，本願商標を付した商品の出所について誤認混同を生ずるおそれはない。これに対し，引用各商標は，いずれも東洋エンタープライズにおいて，商品に使用する意思なしに原告の業務を妨害する意図で出願し登録を得たものであり，公序良俗に反し，商標法４条１項７号により登録を無効とすべきものである。したがって，引用各商標は，引用商標としての適格性を欠くものであるから，本願商標は，引用各商標との類比にかかわらず登録すべきものである。
２本願商標の商標法４条１項１１号該当性について
(1)商標の類比について
商標の類似とは，商品に使用された商標の称呼，外観，観念によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察し，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断して出所の混同のおそれがあることをいうから（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），本願商標が引用各商標と類似するというためには，このような全体的考察，具体的な取引状況に基づく判断により本願商標を付した商品の出所が引用各商標を付した商品の出所と誤認混同されるおそれがなければならない。
(2)本願商標と引用商標１との類否について
ア外観
本願商標が引用商標１と外観において全く相違することは，両者の構成から明らかである。
イ観念
前記１のとおり，周知の商標である本願商標からは，「原告」との観念及び「原告の商品」との観念が生ずる。
ウ称呼
(ア)前記判例が示すように，称呼の類否判断においても，各商標を全体として対比すべきであるところ，本願商標からは，その構成に照らし，「インディアン，インディアンモトサイクルカンパニーインク」との称呼が生ずる。他方，引用商標１からは，「インディアンモーターサイクル」との称呼が生ずる。したがって，本願商標と引用商標１とは，称呼においても相違する。(イ)仮に，本願商標では，「Ｉｎｄｉａｎ    Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ」に対応する称呼が生じ，これと引用商標１から生ずる称呼とを対比することが許されるとしても，本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」から生ずる称呼は「インディアンモトサイクル」であり，「インディアンモーターサイクル」ではない。しかも，「インディアンモトサイクル」は，原告の略称として周知であるから，両者は明瞭に聴取識別される。
したがって，本願商標と引用発明１の称呼は，相違するものである。
エ本件審決の判断について
本件審決は，引用商標１から生ずる観念と本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」との欧文字から生ずる観念とを対比して，両者は類似する観念であると認定した。
しかし，本件審決の上記認定は，各商標を全体的に考察するとした前記判例の判旨に反し，違法である。
仮に，本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」との欧文字と引用商標１とを対比した場合でも，本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」は，原告の略称として周知であるから，「原告」との観念及び「原告の商品」との観念が生ずる。
他方，引用商標１からは，「北米先住民の自動二輪車」の観念が生ずる。したがって，本願商標と引用商標１とは，観念において相違するものである。
オ小活
よって，本願商標と引用商標１とは，非類似の商標である。
(3)本願商標と引用商標２との類否について
ア外観
本願商標は，特徴ある筆記体による「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字を配した羽根飾りを冠した右向きの酋長の図形の下に，筆記体による「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅＣｏ．，Ｉｎｃ．」との欧文字を配してなるものである。他方，引用商標２は，黒地の右向きのインディアンの図形とその下に配した「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」との欧文字からなるが，同図形は，本願商標中の上記図形とは，黒地であることのほか，羽根の中に白抜きの模様が多数入っている点，顔の図形，顔にかかる髪の形状，首の部分の形状，首輪の部分の形状において相違するから，本願商標の上記図形とは，外観において異なるものである。また，引用商標２中のの「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」との欧文字は，本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅＣｏ．，Ｉｎｃ．」との欧文字と外観において明らかに異なる。さらに，本願商標は，需要者に周知であり，本願商標中の上記図形も需要者に周知である。
したがって，需要者は，本願商標と引用商標２とを外観において明瞭に識別するのであり，本願商標と引用商標２とは，外観において相違する。
イ観念
前記のとおり，本願商標からは，「原告」との観念及び「原告の商品」との観念が生ずる。
他方，引用商標２からは，右向きの黒地のインディアンの図形及び同図形中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字に対応して，「北米先住民」との観念が生ずる。よって，本願商標と引用商標２とは，観念において相違する。
ウ称呼
本願商標からは，「インディアン，インディアンモトサイクルカンパニーインク」との称呼が生ずる。
他方，引用商標２からは，「インディアン」との称呼が生ずる。よって，本願商標と引用商標２とは，称呼においても相違する。
エ本件審決の判断について


本件審決は，本願商標の図形部分及び同図形中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字並びに引用商標２の図形部分及び同図形中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字からは，いずれも，「インディアン」との称呼及び「北米先住民」との観念が生ずるから，外観における相違にもかかわらず，両者は，相互に紛らわしい類似の商標であると判断した。
しかし，本願商標は，原告の全ての商品に使用する社標として，既に需要者の間に周知である。他方，引用商標２は，東洋エンタープライズが原告の業務を妨害する目的でのみ出願し登録を得た商標であり，商品に使用していない。本願商標を使用した商品に接した需要者は，その出所を原告と認識するのであり，他方，引用商標２を使用した商品に接した需要者は，その出所を何人かと認識するのみである。また，取引者はカタログ等により品番に従って出所を確かめた上で取引をするものである。消費者も自ら商品を手に取り，ブランド，デザイン，色，サイズ，素材，模様等を確かめて商品の購入を決めるのであり，インターネット上で購入する場合も，商品自体が表示され，商標，メーカー，価格等が表示されるのであって，称呼・観念のみで購入を決めたりせず，外観により商標（ブランド）を確かめてから購入するかしないかを決めるものである。
したがって，本願商標を使用した商品と引用商標２を付した商品とで，出所について誤認混同を生ずるおそれはない。
オ小活
よって，本願商標と引用商標２とは，非類似の商標である。
(4)本願商標と引用商標３との類否について
ア外観
本願商標が引用商標３と外観において相違することは，明白である。
イ観念
前記のとおり，本願商標からは，「原告」との観念及び「原告の商品」との観念が生ずる。
他方，引用商標３からは，「北米先住民」との観念が生ずる。よって，本願商標と引用商標３とは，観念において相違する。
ウ称呼
前記のとおり，本願商標からは，「インディアン，インディアンモトサイクルカンパニーインク」との称呼を生ずる。
他方，引用商標３からは，「インディアン」との称呼を生ずる。よって，本願商標と引用商標３とは，称呼においても相違する。
エ本件審決の判断について
本件審決は，引用商標３からは，「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字に対応して，「インディアン」との称呼が生じ，また，同商標中の図形や「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から「北米先住民」との観念が生ずるとした上で，本願商標からも，同商標中の前記図形に配された「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から「インディアン」との称呼が生じ，また，同図形や「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から「北米先住民」との観念が生ずるから，本願商標と引用商標３とは，称呼及び観念において類似し，外観の相違にもかかわらず類似する商標であると判断した。
しかし，前記のとおり，本願商標は，原告の商標として需要者の間に周知であるから，本願商標を使用した商品に接した需要者は，出所を原告と認識するのであり，引用商標３を使用した商品と出所について誤認混同するおそれはない。そして，前記のとおり，取引者，需要者は，称呼や観念のみによって取引をしたり商品を購入するかしないかを決めたりするのではなく，商品に使用された商標の外観により商標（ブランド）を確かめるものである。
したがって，本願商標と引用商標３とで，出所について誤認混同を生ずるおそれはない。
オ小活
よって，本願商標と引用商標３とは，非類似の商標である。
(5)本願商標と引用商標４との類否について
ア外観
本願商標は，引用商標４と外観において全く相違する。
イ観念
前記のとおり，本願商標からは，｢原告｣との観念及び「原告の商品」との観念が生ずる。
他方，引用商標４からは，｢ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字に対応して，「北米先住民の自動二輪車」との観念が生ずる。よって，本願商標と引用商標４とは，観念においても相違する。
ウ称呼
前記のとおり，本願商標からは，「インディアン，インディアンモトサイクルカンパニーインク」との称呼が生ずる。
他方，引用商標４からは，「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字に対応して，「インディアンモーターサイクル」との称呼が生ずる。よって，本願商標と引用商標４とは，称呼においても相違する。
エ本件審決の判断について
本件審決は，引用商標４中の「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字と本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」との欧文字のみを対比し，これらは「北米先住民」の観念において類似し，また，「インディアンモーターサイクル」との称呼と「インディアンモトサイクル」との称呼は類似するとして，本願商標と引用商標４とは類似すると判断した。


しかし，そもそも，本願商標は，原告の商標として需要者の間で周知であるから，本願商標を使用した商品の出所は原告であると需要者に認識される。そして，「インディアンモトサイクル」及び「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」は原告の略称として周知であるから，仮に，本願商標と引用商標４との類否判断において，引用商標４中の「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字と本願商標中の「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」との欧文字の称呼，観念を対比することが許されるとしても，「インディアンモトサイクル」との称呼は，引用商標４の「インディアンモーターサイクル」との称呼と明瞭に聴取識別されるし，「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ」からは「原告」との観念が生ずるから，引用商標４の「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」から生ずる「北米先住民の自動二輪車」の観念とは明瞭に識別される。
したがって，本願商標は，観念及び称呼においても，引用商標４と非類似の商標である。
オ小活
よって，本願商標と引用商標４とは，非類似の商標である。
(6)結論
以上のとおり，本願商標と引用各商標とは，いずれも非類似の商標である。
〔被告の主張〕
１引用各商標の適格性について
原告は，引用各商標の商標登録は公序良俗に反するとして，引用各商標には，商標法４条１項１１号の適用において，引用商標としての適格性がない旨主張する。しかし，原告の上記主張は，引用各商標が商標法４条１項７号に該当するとして，その登録について疑問を呈するものにほかならず，別途，商標登録の無効審判の請求をする際の無効理由にするのであればともかく，本願商標の同項１１号該当性を否定する理由とはならない。
よって，原告の主張は，失当である。
２本願商標の商標法４条１項１１号該当性について
(1)商標の類否の判断基準
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり，また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，許されるものである。
(2)本願商標について
本願商標は，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔の図形（同図形の中央部分に，比較的大きく描かれた特徴のある筆記体の書体で表した欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」を含む。）と，その下部に欧文字「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ    Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」を細字の筆記体で表した構成からなる結合商標である。
すなわち，本願商標は，上段の図形部分と下段の欧文字部分とが，一見して明確に分離されて看取されるものといえる。
そして，本願商標の上記図形は，本願商標の主要な部分を占め，図形が印象的であることもあいまって，商品の出所識別標識として強く支配的な部分であるといえる。
また，下段の欧文字部分は，単なる付記的部分といえるほど小さく表されているものではないし，上段の図形部分と常に一体のものと認識されなければならない特段の事情も認められないから，商品の出所識別標識としての機能を十分発揮し得るものといえる。
そうすると，本願商標は，上段の図形部分と下段の欧文字部分とが，それぞれ独立して，自他商品の識別標識として機能し得るものといえる。してみれば，本願商標は，その構成中，上段の図形部分と，下段の欧文字部分の，それぞれの部分だけを他人の商標と比較することも，許されるというべきである。そこで，本願商標の称呼及び観念を検討すると，上段の図形部分は，インディアンの図形と特徴のある筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字からなるところ，当該文字は，「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」の意味を有する語として広く知られているから，インディアンの図形及び「Ｉｎｄｉａｎ」との文字部分のいずれからも「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念を生じ，また，「Ｉｎｄｉａｎ」の文字部分から「インディアン」との称呼を生じるものといえる。
他方，下段の欧文字部分のうち，「Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」の文字は，法人組織を意味する「CompanyIncorporated」の略語として知られ，かつ，一般に用いられていることから，単に株式会社等であることを認識させるにすぎず，当該文字から，自他商品の識別標識としての称呼・観念を生じるとはいい難い。そうすると，下段の欧文字部分は，構成文字に相応して，「インディアンモトサイクルシーオーインク」，「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼が生じるほか，「インディアンモトサイクル」の称呼をも生じるものといえる。また，「原野に設けた非舗装のコースを周回するオートバイ競技」が「モトクロス」と一般に称され，「ｍｏｔｏ」「モト」が「モーター」と同義でその略語として一般に使用されていること，「モーターサイクル」は，英語の「ｍｏｔｏｒｃｙｃｌｅ」を語源とする「オートバイ」「自動二輪車」を意味する外来語として一般的に認識，理解されていることが認められ，このような実情に鑑みれば，下段の欧文字部分からは，「インディアンモトサイクルという名称のオートバイ（自動二輪車）を扱う会社」との観念を生じるほか，「インディアンのオートバイ（自動二輪車）」との観念をも生じるものというべきである。
(3)引用各商標について
ア引用商標１


引用商標１は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名を横書きしてなる商標であるから，「インディアンモーターサイクル」との称呼が生じ，前半の「インディアン」からは「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との，後半の「モーターサイクル」からは「オートバイ」「自動二輪車」との観念を生じるので，引用商標１全体としては，「インディアンのオートバイ（自動二輪車）」との観念を生じるものというべきである。
イ引用商標２
引用商標２は，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔の図形（同図形の中央部分に，白抜きで比較的大きく描かれた特徴のある筆記体の書体で表した欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」を含む。）と，その下部に欧文字「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」を細字の活字体で表した構成からなる結合商標である。すなわち，引用商標２は，上段の上記図形と下段の欧文字部分とが，一見して明確に分離されて看取されるものといえる。
そして，上段の図形部分は，引用商標２の主要な部分を占めるほど大きく表されているし，特徴あるインディアンの横顔の図形は，ほとんど黒く塗りつぶされていることもあいまって，見る者の目を強く引きつける部分であるから，商品の出所識別標識として強く支配的な部分であるといえる。
してみれば，引用商標２は，上段の図形部分だけを他人の商標と比較することも，許されるというべきである。
そうすると，引用商標２は，上段の図形部分がインディアンの図形と特徴のある筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字からなるから，いずれからも「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念を生じ，「Ｉｎｄｉａｎ」の文字部分から「インディアン」との称呼を生じるものといえる。
ウ引用商標３
引用商標３は，黒塗りの円形図を背景として，その内側中央に，頭部の羽根飾りを前方に突出させた左向きインディアンの図形を配し，同図形の外側に配した白塗りの三重の円弧の図形の外周に沿って，「ＷＯＲＬＤＳＦＩＮＥＳＴ    ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」と欧文字の活字体で表記し，その下方に，黒塗りの長方形図を背景として，特徴のある筆記体の書体で表した欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」と，白抜きの活字体欧文字「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」とを上下２段に表した構成からなるものであるところ，その構成中の欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」は，特徴のある筆記体の書体で，活字体の「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」とは，その書体が異なり，また，文字の大きさも，欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」の方が，欧文字「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」よりはるかに大きく，ともに看者の注意を引くインディアンの図形と，「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」という観念を共通にしているから，引用商標３を見た取引者，需要者は，引用商標３を，日本人にとって一般によく知られているインディアンを用いた商標として，認識し，理解するものというべきである。また，インディアンの図形の周りにある「ＷＯＲＬＤＳＦＩＮＥＳＴ    ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字は，引用商標３中の欧文字「Ｉｎｄｉａｎ」及び「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」と比べて，その文字の大きさがかなり小さく，離隔的に見たときに判読が困難なほどであることからすると，補助的な文字標章であり，これを，インディアンの図形，「Ｉｎｄｉａｎ」及び「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」の欧文字と同様に，取引者，需要者の注目を集める顕著な部分であるとみることはできない。そうすると，引用商標３は，「Ｉｎｄｉａｎ」との文字部分が商品の出所識別標識として強く支配的であり，この部分だけを他人の商標を比較することも許されるというべきであるから，これより「インディアン」との称呼を生じ，「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念も生じるものといえる。
エ引用商標４
引用商標４は，黒塗りの円形図形を背景として，その内側中央に，頭部の羽根飾りを前方に突出させた左向きのインディアンの図形を配し，当該図形の外周に沿って，「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」との欧文字を表した構成からなるものである。
そうすると，その構成中の「ＩＮＤＩＡＮＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」の文字部分から，「インディアンモーターサイクル」との称呼を生じ，前半の「ＩＮＤＩＡＮ」からは「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との，後半の「ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」からは「オートバイ」「二輪自動車」との観念を生じるので，引用商標４全体としては，「インディアンのオートバイ（二輪自動車）」との観念を生じるものというべきである。
(4)取引の実情
本願商標と引用各商標の抵触する指定商品は，いずれも洋服等の被服類であるから，その需要者は，一般の消費者（ファッションに関心を持つ若い男性層を含む。）であり，その需要者を共通にするものといえる。そして，こういった需要者は，必ずしも商標やブランドについて詳しい知識を持つ者ばかりではなく，商品の購入に際し，メーカー名などについて常に注意深く確認するとは限らないことは，経験則に照らして明らかであり，簡易迅速を尊ぶ商取引の実際にあっては，称呼・観念が共通（又は類似）する商標同士は，互いに混同を生ずるおそれがあるというべきである。
(5)類否の判断
ア本願商標と引用商標１及び４との類否判断
(ア)外観
本願商標と，引用商標１及び４の外観を比較すると，前記(2)，(3)ア及びエのとおり，差異を有するものである。
(イ)観念及び称呼


本願商標の下段の欧文字部分から生じる「インディアンモトサイクル」との称呼と，引用商標１及び４から生じる「インディアンモーターサイクル」との称呼を比較すると，前部の「インディアン」及び後部の「サイクル」は共通であり，その中間において，前者の「モト」が，後者では「モーター」となっている点が相違するにすぎない。そして，相違する称呼のうち，「モ」と「モー」の音は，単に長音を伴っているかどうかで相違するにすぎない。また，「ト」と「ター」の音は，長音を伴っているかどうかで相違するほか，母音においても相違するが，いずれもタ行に属する同質音である。
そうすると，本願商標と，引用商標１及び４を，それぞれ一連に称呼するときは，全体の音感，音調が近似した紛らわしいものとなることが明らかである。したがって，本願商標と引用商標１及び４とは，称呼において類似するというべきである。
そして，観念において，両者は，ともに「インディアンのオートバイ（自動二輪車）」との観念が生じるものであるから，その観念を共通にするものである。
(ウ)商標法４条１項１１号該当性
以上のとおり，本願商標と引用商標１及び４とは，前記の取引の実情を踏まえて比較すると，外観上の差異を考慮しても，観念を共通にし，称呼において類似するものであるから，互いに相紛らわしい類似の商標というべきである。そして，本願商標の指定商品と，引用商標１及び４の指定商品とは，同一又は類似の商品と認められるものである。
したがって，本願商標は，引用商標１及び４に類似する商標であって，その指定商品と同一又は類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当するというべきである。
イ本願商標と引用商標２との類否判断
(ア)外観
本願商標と引用商標２との外観を比較すると，前記(2)及び(3)イのとおり，両者は，下段の欧文字部分において相違するものの，本願商標中の上段の図形部分と引用商標２中の上段の図形部分は，線書きであるか黒塗りであるかという差異はあるが，その構成，態様は軌を一にしており，各図形部分中に書された「Ｉｎｄｉａｎ」との文字部分は，ほぼ同様の特徴のある筆記体の書体で表されているから，外観上の近似性を有するものといえる。
(イ)観念及び称呼
本願商標と引用商標２は，いずれも「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念及び「インディアン」との称呼を生じるものであるから，両者の観念及び称呼は共通する。
(ウ)商標法４条１項１１号該当性
以上のとおり，本願商標と引用商標２とは，前記の取引の実情を踏まえて比較すると，外観は近似性を有し，かつ，「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念及び「インディアン」との称呼を共通にし，ともに日本人にとって一般によく知られているインディアンを用いた商標として類似性を有している以上，出所について誤認混同を生ずるおそれを否定できないというべきである。そして，本件指定商品と引用商標２の指定商品とは，同一又は類似の商品と認められるものである。
したがって，本願商標は，引用商標２に類似する商標であって，その指定商品と同一又は類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当するというべきである。
ウ本願商標と引用商標３との類否判断
(ア)外観
本願商標と引用商標３との外観を比較すると，前記(2)及び(3)ウのとおり，幾つかの点が相違するものの，本願商標と引用商標３の要部たり得る「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字部分では，線書き文字であるか縁取り文字であるかの差異があるものの，ほぼ同様の特徴のある筆記体の書体で表されていることからすれば，当該文字部分において，外観上の近似性を有するといえる。
(イ)観念及び称呼
本願商標と引用商標３は，いずれも「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念及び「インディアン」との称呼を生じるものであるから，両者の観念及び称呼は共通する。
(ウ)商標法４条１項１１号該当性
以上のとおり，本願商標と引用商標３とは，前記の取引の実情を踏まえて比較すると，外観において差異を考慮したとしても，ほぼ同様の特徴のある筆記体の書体で表された「Ｉｎｄｉａｎ」の欧文字部分を互いに有し，かつ，「インディアン（アメリカの先住民ないし北米原住民）」との観念及び「インディアン」との称呼を共通にし，ともに日本人にとって一般によく知られているインディアンを用いた商標として類似性を有している以上，取引の実際において，出所について誤認混同を生ずるおそれを否定できないというべきである。
そして，本件指定商品と引用商標３の指定商品とは，同一又は類似の商品と認められるものである。
したがって，本願商標は，引用商標３に類似する商標であって，その指定商品と同一又は類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当するというべきである。
(6)結論
以上のとおり，本願商標は，引用各商標と類似する商標である。
第４当裁判所の判断
１商標の類否判断
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（前掲最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決参照）。しかるところ，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるというべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そこで，以上説示した見地から本願商標と引用各商標との類否について検討する。
(1)本願商標について


本願商標は，別紙本願商標目録記載のとおり，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔と羽根飾りの中央部分に筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字を配した図形と，その下部に筆記体の書体で表した「ＩｎｄｉａｎＭｏｔｏｃｙｃｌｅ    Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」との欧文字を配した構成からなる商標である。なお，インディアンの横顔及び羽根飾りは線引きで表されている。
上記のとおり，本願商標は，上段の図形部分と下段の欧文字部分とから構成されているところ，上段の図形部分は，羽根飾りを冠したインディアンの横顔という印象的な意匠であり，また，同図形の横幅は下段の欧文字部分と概ね一致しているものの，欧文字部分の上段に，当該欧文字部分の約４倍程度の縦幅をもった大きさで配されていることからすると，外観上，上段の図形部分は，下段の欧文字部分に比して，見る者の注意をより引くものであるということができる。そうすると，本願商標のうち，上段の図形部分は，これを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているものということはできず，本願商標のうち，上段の図形部分だけを引用各商標と比較して商標の類比の判断をすることも許されるというべきである。
したがって，本願商標からは，上段の図形部分からも，称呼，観念を生じ得るものというべきである。
(2)引用商標２について
引用商標２は，別紙引用商標目録２記載のとおり，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔と羽根飾りの中央部分に白抜きの筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字を配した図形と，その下部に筆記体の書体で表した「ＭＯＴＯＣＹＣＬＥ」との欧文字を配した構成からなる商標である。なお，インディアンの横顔及び羽根飾りは黒塗りで表されている。上記のとおり，引用商標２は，上段の図形部分と下段の欧文字部分とから構成されているところ，上段の図形部分は，羽根飾りを冠したインディアンの横顔という印象的な意匠であり，また，その横幅は下段の欧文字部分より広く，当該欧文字部分の上段に，欧文字部分の約４倍程度の縦幅をもった大きさで配されていることからすると，外観上，上段の図形部分は，下段の欧文字部分に比して，見る者の注意をより引くものであるということができる。
そうすると，引用商標２のうち，上段の図形部分は，これを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているものということはできず，引用商標２のうち，上段の図形部分だけを本願商標と比較して商標の類比の判断をすることも許されるというべきである。
したがって，引用商標２からは，上段の図形部分からも，称呼，観念を生じ得るものというべきである。
(3)本願商標と引用商標２との類否
ア外観について
本願商標中の上段の図形部分と，引用商標２中の上段の図形部分を対比すると，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔と羽根飾りの中央部分に筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字を配した構成とされた点で一致している。他方，本願商標の図形部分は，インディアンの横顔や羽根飾りが線引きであるのに対し，引用商標２の図形部分では，これらが黒塗りとされているという相違があるほか，引用商標２では，羽根の中に白抜きの模様が入っている点や，顔の図形や顔にかかる髪の形状あるいは首や首輪の部分の形状等においても，若干の相違は存在するものの，前記のとおり，下部を水平にそろえた長い羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔と羽根飾りの中央部分に筆記体の書体で表した「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字を配するという全体的な構成としては，軌を一にするものであり，外観上の印象は相互に近似するものと認められる。
イ称呼について
本願商標の上段の図形部分からは，髪飾り中に配された「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から，「インディアン」との称呼が生ずる。
また，引用商標２の上段の図形部分からも，髪飾り中に配された「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から，「インディアン」との称呼が生ずる。したがって，本願商標と引用商標２からは，同一の称呼が生ずるものである。
ウ観念について
(ア)本願商標の上段の図形部分からは，インディアンの横顔と髪飾り中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から，「南北アメリカの先住民」との観念を生じ得る（乙７）。
また，引用商標２の上段の図形部分からも，インディアンの横顔と髪飾り中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から，同様に，「南北アメリカの先住民」との観念を生じ得る。
したがって，本願商標と引用商標２からは，同一の観念が生ずるものである。(イ)原告は，周知の商標である本願商標からは，「原告」との観念あるいは「原告の商品」との観念が生ずると主張する。
しかしながら，仮に，本願商標が本件指定商品の取引者，需要者の間で広く知られていたとしても，本願商標の上段の図形部分に表されたインディアンの横顔と髪飾り中の「Ｉｎｄｉａｎ」との欧文字から，インディアン（南北アメリカの先住民）との観念が生じ得ることは否定できないのであって，同図形部分からは専ら「原告」あるいは「原告の商品」との観念のみが生ずるものと認めることはできない。エ以上のとおり，本願商標と引用商標２は，同一の称呼・観念が生じ，外観上も全体の構成として近似した印象を持たせるものであるから，本願商標は，引用商標２と類似するものである。
(4)商品の類比
本件指定商品は第２５類「被服」であり，引用商標２の指定商品は第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着」であるから，両者の指定商品は同一又は類似するものである。
(5)取引の実情について


前記のとおり，本件指定商品は第２５類「被服」であり，引用商標２の指定商品は第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着」である。これらの商品の需要者は，一般の消費者であるところ，一般の消費者においては，必ずしも商標やブランドについて詳細な知識を持つ者ばかりではなく，商品の購入に際して，ブランド名等を常に注意深く確認するとは限らないから，簡易迅速を尊ぶ商取引の実際にあっては，同一の称呼，観念が生じ，外観上も全体の構成において近似する商標である本願商標と引用商標２については，誤認混同を生ずるおそれがあるというべきである。
(6)商標法４条１項１１号該当性
以上のとおり，本願商標と引用商標２とは類似し，かつ，その指定商品は同一又は類似するものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当すると認めるのが相当である。
２原告の主張について
原告は，引用商標２は東洋エンタープライズにおいて商品に使用する意思がないのに原告の業務を妨害する意図で出願し登録を得たものであり，公序良俗に反し，商標法４条１項７号により商標登録を無効にすべきものであるとして，引用商標２は，同項１１号の適用に当たり，引用商標としての適格性を欠くものである旨主張する。
しかしながら，商標法は，同法４条において，商標登録出願に際して商標登録を受けることができない商標の類型を規定し，同法４６条１項において，商標登録を無効にする審判を請求することができる事由を規定しているように，商標登録を受けることができない事由と商標登録を無効にする審判を請求することができる事由を明確に分けて規定している。そして，同法４６条の２第１項本文は，商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは，商標権は，初めから存在しなかったものとみなすと規定している。また，商標登録の無効については，上記無効審判請求ができるほか，商標権者等の権利行使の際に無効主張が認められている（同法３９条で特許法１０４条の３，１項及び２項を準用）が，商標法４条１項１１号にいう「商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標」について，当該商標登録が同法４６条１項掲記の事由に該当するものでないことを定めた規定はない。以上のような商標法の構造からすると，商標法４条１項１１号にいう「商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標」は，当該商標登録を無効にすべき旨の審決が確定したものでないのであれば，商標登録を受けようとする商標の同号該当性の判断において，引用商標としての適格性を失うものではないと解するのが相当である。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
３結論
以上の次第であるから，その余の点について検討するまでもなく，原告主張の取消事由は理由がない。
よって，本件審決は相当であって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          富田善   範
裁判官          大鷹一   郎
裁判官          齋      藤              巌
（別紙）
本願商標目録
（別紙）      引用商標目録
１引用商標１
出願日：平成３年１１月５日
設定登録日：平成６年３月３１日
商標登録番号：第２６３４２７７号
商標の構成：インディアンモーターサイクル
指定商品
登録時：第１７類「被服，その他本類に属する商品」
書換登録時（平成１７年７月１３日）：第５類「失禁用おしめ」，第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」，第１０類「医療用手袋」，第１６類「紙製幼児用おしめ」，第１７類「絶縁手袋」，第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」，第２１類「家事用手袋」，第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」，第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」，第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャ
ップ，ヘルメット，帽子」
更新登録：平成１６年２月１０日
２引用商標２
出願日：平成６年９月２１日
設定登録日：平成１６年２月２７日
商標登録番号：第４７５１４２２号
商標の構成
指定商品：第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下
着，水泳着」
３引用商標３
出願日：平成６年９月２１日
設定登録日：平成１６年２月２７日
商標登録番号：第４７５１４２３号
商標の構成：
指定商品：第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下
着，水泳着」
４引用商標４
出願日：平成９年１月１４日
設定登録日：平成１６年２月２７日
商標登録番号：第４７５１４２５号
商標の構成：
指定商品：第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ショール，スカーフ，手袋，ネク
タイ，ネッカチーフ，マフラー」


平成２６年７月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２４日
判            決
原             告      株式会社アイテックシステム訴訟代理人弁護士・弁理士    小    林    幸      夫訴訟代   理人弁   護士      坂      田    洋    一訴訟代   理人弁   理士     矢      口    太    郎同                         柳         順一    郎被                告      シーシ   ーエス   株式会   社訴訟代   理人弁   護士     小      松    陽一    郎同                         森    本              純訴訟代   理人弁   理士     小      谷    悦    司同                         小    谷    昌      崇同                        櫻    井              智
主               文
１特許庁が無効２０１２－８００１０５号事件について平成２５年７月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要（争いがない。）
原告は，発明の名称を「照明装置」とする特許（特許第４４５７１００号，平成１８年１１月１４日出願（優先権主張，平成１８年１月３０日），平成２２年２月１２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成２４年６月１９日，特許庁に対し，本件特許のうち請求項１ないし７，９及び１０に係る発明についての無効審判の請求（無効２０１２－８００１０５号事件）をした。原告は，平成２５年３月５日に審決の予告を受けたため，同年５月１０日付けで，訂正請求をした（甲４５。以下「本件訂正」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。なお，請求項３は，本件訂正により削除された。）。
特許庁は，平成２５年７月２３日，「請求のとおり訂正を認める。特許第４４５７１００号の請求項１及び２，４ないし７，９及び１０に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，平成２５年８月１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１及び２，４ないし７，９及び１０の記載は，次のとおりである（以下，訂正後の各請求項に係る発明を各請求項ごとに「本件発明１」等といい，これらを併せて「本件発明」という。）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
所定方向に並設された複数のＬＥＤと，各ＬＥＤの並設方向に延びるように設けられた集光レンズとを備え，各ＬＥＤの光が集光レンズを通過して集光レンズから所定の距離だけ離れた位置であって前記ＬＥＤの並設方向に撮像範囲の長手を有するように配置されたラインセンサカメラの撮像位置に線状に集光し，これにより前記撮像位置を照明しこれをラインセンサカメラで撮像するように構成されたライン
センサカメラ撮像位置照明用の照明装置において，
この照明装置は，前記各ＬＥＤから前記集光位置までの光の経路中に光を主に各ＬＥＤの並設方向に拡散させる拡散レンズを備えると共に，前記集光レンズの各Ｌ
ＥＤ側の面によって受光レンズ部が形成され，
受光レンズ部を，各ＬＥＤ側に凸面状に形成するとともに各ＬＥＤの並設方向に延びるように形成し，各ＬＥＤにおいて他の照射角度範囲よりも光の照射量を多くした所定の照射角度範囲から照射される光を受光可能に配置し，前記拡散レンズを，前記光の経路と交差する所定の面上に延びるように設けられた透明な基板と，該透明な基板の厚さ方向一方の面上に並ぶように設けられた複数の凸レンズ部から形成し，各凸レンズ部を，各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が各ＬＥＤの並設方向と直交する方向への曲率半径よりも小さい曲面状に形成し，前記各凸レンズ部を，互いに近傍に配置された凸レンズ部同士で各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が異なるように形成し，これにより，光を前記複数の凸レンズ部のそれぞれの曲率に応じてＬＥＤの並設方向に屈折させて前記拡散を行うことを特徴とするラインセンサカメラ撮像位置照明用の照明装置。
【請求項２】
前記各レンズ部を，各ＬＥＤの並設方向と直交する方向に長い略楕円形状の凸レ
ンズから形成した
ことを特徴とする請求項１記載の照明装置。
【請求項４】
前記各ＬＥＤと受光レンズ部とを接触させた
ことを特徴とする請求項１または２記載の照明装置。
【請求項５】
前記集光レンズを各ＬＥＤの並設方向に延びるロッドレンズから形成し，前記受光レンズ部をロッドレンズにおける各ＬＥＤ側の面によって構成したことを特徴とする請求項１，２または４記載の照明装置。
【請求項６】
前記集光レンズを各ＬＥＤの並設方向に延びるシリンドリカルレンズから形成し，前記受光レンズ部をシリンドリカルレンズの凸面によって構成したことを特徴とする請求項１，２または４記載の照明装置。
【請求項７】
前記集光レンズを，それぞれ各ＬＥＤの並設方向に延びるとともに光の経路と交差する方向に並設された２枚のシリンドリカルレンズから形成し，前記受光レンズ部を各シリンドリカルレンズのうち各ＬＥＤ側のシリンドリカル
レンズの凸面によって構成した
ことを特徴とする請求項１，２または４記載の照明装置。
【請求項９】
前記拡散レンズを前記受光レンズ部と各ＬＥＤとの間に配置したことを特徴とする請求項１または２記載の照明装置。
【請求項１０】
前記複数の凸レンズ部を，前記透明な基板の前記面上に前記ＬＥＤの並設方向と直交する方向及び前記ＬＥＤの並設方向に不規則に並ぶように配置したことを特徴とする請求項１，２，４，５，６，７，８または９記載の照明装置。」
３審決の理由


審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本件発明１は，特開平１－１４４７７１号公報（以下「甲１６公報」という。）に記載された発明（以下「甲１６発明」という。）及び特開２０００－２８０２６７号公報（以下「甲１７公報」という。）記載の事項並びに技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２，４ないし７，９及び１０も，上記各発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，とするものである。４審決が認定した甲１６発明の内容及び本件発明１との一致点・相違点
(1)甲１６発明の内容
基板１０上に直線状に並設された複数のＬＥＤ１２と，各ＬＥＤ１２の列と平行に設けられた円柱棒状のシリンドリカルレンズ１４とを備え，各ＬＥＤ１２の光がシリンドリカルレンズ１４を通過してシリンドリカルレンズ１４から所定の距離だけ離れた位置の照射面３に線状に集光するようにし，照射面３から反射された反射光がロッドレンズ４を通してＣＣＤ等からなるイメージセンサ５に入射される検査
装置用の照明装置において，
前記各ＬＥＤ１２から照射面３までの光の経路中に光を散乱させる散乱シート２
を設けるとともに，
シリンドリカルレンズ１４の各ＬＥＤ１２側の面によって受光レンズ部を形成し，受光レンズ部を，各ＬＥＤ１２側に凸面状に形成するとともに各ＬＥＤ１２の列と
平行に設けるように形成し，
前記散乱シート２を，ポリエステルフィルム上に微粉末からなる光拡散層を積層することにより形成するとともに，光の経路を交差する所定の面上に配置した照明装置。
(2)一致点
所定方向に並設された複数のＬＥＤと，各ＬＥＤの並設方向に延びるように設けられた集光レンズとを備え，各ＬＥＤの光が集光レンズを通過して集光レンズから所定の距離だけ離れた位置であって前記ＬＥＤの並設方向に撮像範囲の長手を有するように配置されたラインセンサカメラの撮像位置に線状に集光し，これにより前記撮像位置を照明しこれをラインセンサカメラで撮像するように構成されたライン
センサカメラ撮像位置照明用の照明装置において，
この照明装置は，前記各ＬＥＤから前記集光位置までの光の経路中に光を拡散させる拡散手段を備えると共に，前記集光レンズの各ＬＥＤ側の面によって受光レン
ズ部が形成され，
受光レンズ部を，各ＬＥＤ側に凸面状に形成するとともに各ＬＥＤの並設方向に延びるように形成するラインセンサカメラ撮像位置照明用の照明装置。
(3)相違点
ア相違点１
「拡散手段」について，本件発明１では「光を主に各ＬＥＤの並設方向に拡散させる拡散レンズ」であって「光の経路と交差する所定の面上に延びるように設けられた透明な基板と，該透明な基板の厚さ方向一方の面上に並ぶように設けられた複数の凸レンズ部から形成し，各凸レンズ部を，各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が各ＬＥＤの並設方向と直交する方向への曲率半径よりも小さい曲面状に形成し，前記各凸レンズ部を，互いに近傍に配置された凸レンズ部同士で各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が異なるように形成し，これにより，光を前記複数の凸レンズ部のそれぞれの曲率に応じてＬＥＤの並設方向に屈折させて前記拡散を行う」のに対し，甲１６発明では「記各ＬＥＤ１２から照射面３までの光の経路中に光を拡散させる散乱シート２」であり，「ポリエステルフィルム上に微粉末からなる光拡散層を積層することにより形成する」点。
イ相違点２
「受光レンズ部」が，本件発明１では「各ＬＥＤにおいて他の照射角度範囲よりも光の照射量を多くした所定の照射角度範囲から照射される光を受光可能に配置された」のに対し，甲１６発明ではそのような構成か否か不明である点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)相違点１についての容易想到性判断の誤り
ア甲１６発明は，光を主にＬＥＤの並設方向に拡散させるものではなく，甲１６発明と本件発明１との間には，審決の認定するとおりの相違点１が存在する。すなわち，甲１６公報に，(a)「本発明は，…かつ有効照射巾を広げる手段を提供することを目的とする。」，(b)「集光レンズから出た光束を照射面の近くで，光学的に散乱させることにより，…かつ有効照射巾の割合を大幅に改善できる。」，(c)「散乱シート２は，…光透過率は６４％，５０％である。」，(d)「光の収束特性を弱め，原稿面上の有効照射巾の拡大を図り，」等の記載があるように，甲１６発明の散乱シート２は，集光レンズで線状に絞り込まれるＬＥＤアレイの光を，ＬＥＤの並設方向と直交方向に拡散していることが明らかである。
イしかし，本件発明１の相違点１にかかる構成について，甲１６発明から想到することは容易であるとの審決の判断は，以下のとおり，誤りである。(ｱ)本件発明１は，集光位置の光量を確保しつつ，同時に，各ＬＥＤの並設方向における光量のむらを解消することを課題とした発明である。以上の課題を解決するため，本件発明１は，①各レンズ部においてＬＥＤの並設方向のレンズの曲率半径を，当該方向と直交する方向の曲率半径よりも小さいものとする，②互いに近傍に配置された各レンズ部同士の，ＬＥＤの並設方向の曲率半径を互いに異なったものとする，という２つの条件を満たす拡散レンズを採用している。これに対し，甲１６発明は，「照射面の照度を均一にし，かつ有効照射巾を広げる」ことを課題とした発明であり，照射面の光量むらの解消とともに，ＬＥＤの並設方向と直交する方向の有効照射巾をその問題解決のために広げることを両立させることを課題としている。


すなわち，本件発明１は，ＬＥＤの並設方向と直交する方向にはできるだけ光を拡散させず，ロッドレンズ等の集光レンズで線状に集光して光量を確保することを課題としているのに対し，甲１６発明においては，逆に，当該方向に有効照射巾を大幅（２倍程度）に広げることを必須としている。したがって，甲１６発明と本件発明１とでは，課題が全く相反している。
(ｲ)この点，審決は，「照明位置における光量のむらの低減と同時に光量の確保を図る」という課題が，当業者において一般的な課題であるとして，甲１６発明から本件発明１に想到する十分な動機付けが存在するなどと認定した。しかし，上記(ｱ)のとおり，甲１６発明においては，特定の方向における有効照射巾の確保という明確な課題があり，甲１６発明は，光量の確保を課題とせず，照射面上の照度を低下させながら，有効照射巾を広げるものである。一般的に，散乱シートや拡散レンズは，光の拡散度を上げると単位面積当たりの照度が低くなる性質があるので，各照明装置はその目的や機能に応じて照度と拡散度のバランスをとっているのであり，その方向や目的も定めず，拡散度はそのままで，できるだけ光量を確保するなどという「一般的課題」は存在しない。
(ｳ)また，甲１６公報には，異方性のない，一般的な拡散シートを用いることが記載されており，発明の効果においても，光の拡散の異方性は全く意識されていない。したがって，甲１６公報の記載から，甲１７公報記載の発明（以下「甲１７発明」という。）のような特殊な形状を有する異方性散乱シートを，甲１６発明の散乱シートとして用いる動機付けは得られないし，甲１７発明のような異方性散乱シートのモールド成形されたレンズ部の具体的な構成を，本件発明１の前記(ｱ)①及び②のような構成とする動機付けが得られることはさらにない。(ｴ)また，上記(ｱ)のとおり，本件発明１と甲１６発明とでは課題が相反しており，ＬＥＤの並設方向と直交する方向において大幅に有効照射巾を広げるという甲１６発明の課題との関係では，ＬＥＤの並設方向と直交する方向にできるだけ光の拡散範囲を広げたほうがよいことは明らかであるから，照射幅を狭めてより多くの光量を確保しようとする本件発明１の前記(ｱ)①の構成とは矛盾するものであり，甲１６発明から本件発明１の構成を想到するには，強い阻害要因がある。(ｵ)なお，被告は，甲１６発明と甲１７発明の技術分野が同一であると主張するが，甲１６発明は，線状の部分を一列に並べられた数百～数千の撮像素子がそれぞれ０コンマ数ミリや１ｍｍ程度の範囲をそれぞれ撮像するセンサ用に撮像位置を照明する照明装置の技術分野に属するものであり，甲１７発明は，背面投射型表示装置，液晶表示装置，広告用電飾看板等の人の目で見る表示装置の技術分野に属するものであるから，両者は技術分野が異なる。
(2)本件発明２，４ないし７，９及び１０について本件発明１と同様の理由により，本件発明２，４ないし７，９及び１０も当業者が容易に想到できるものではない。
２被告の反論
(1)相違点１についての容易想到性判断の誤りに対してア審決の認定した相違点１のうち，「本件発明１では，光を主に各ＬＥＤの並設方向に拡散させるレンズであって」は，甲１６発明との相違点となるものではない。すなわち，①甲１６発明は，「ＬＥＤ１２の列と隣接して平行に設けられた棒状のシリンドリカルレンズ１４は，・・・・ＬＥＤアレイ１からの光を所定の照射面（原稿面）３の或範囲に線状に収束させる」（甲１６の２頁左上欄３行目以下）ことを必須の前提要件とする発明であること，②甲１６発明の実施例の横方向の照度分布図（第４図）において，直線上に複数配設されたＬＥＤ（甲１６の２頁左下欄１０行目以下）から照射された光の照射面における照度が，ＬＥＤの並設方向に均一になっていることからすれば，甲１６発明の散乱シート２は，主に，ＬＥＤの並設方向である横方向に光を拡散させることを必須の構成とするものである。したがって，甲１６発明も，主としてＬＥＤの並設方向である横方向に光を均一化させるために，光を横方向に拡散させるものであって，甲１６発明と本件発明１とは，基礎となる具体的な技術思想を同一にする発明である。イそして，以下のとおり，甲１６発明から本件発明１が容易想到であるとの審決の判断に誤りはない。
(ｱ)すなわち，甲１７公報には，相違点１にかかる本件発明１の構成に相当する発明（甲１７発明）が開示されている。
そして，甲１６発明及び甲１７発明は，いずれも，技術分野をライン照明装置とするものであって，具体的な技術分野が同一であり，かつ，いずれも，照明ムラを均一化して，かつ光量を十分に確保するということを発明の課題としており，発明の具体的な課題を共通にするものである。また，甲１７発明及び甲１６発明は，光を拡散することによって照明ムラの均一化を図る点において，機能及び作用をも共通にするものである。さらに，甲１６発明は，光拡散板として「散乱シート材料」を備えた発光装置に関する発明であるが，甲１７発明は，まさに，その「散乱シート材料」を従来技術とし，その欠点を解決することを課題として，相違点１にかかる構成を採用した発明である。
したがって，甲１６発明の「散乱シート」に替えて，甲１７発明の構成を適用することについては十分な動機付けがある。
(ｲ)原告は，甲１６発明は，ＬＥＤの並設方向と直交する方向の有効照射巾を広げることを課題とするものであるから，甲１６発明と本件発明１の課題は異なっていると主張する。