イしかし，本件明細書の図５Ａでは，アナログ時計，ディジタル時計，人形の装飾品，本棚イメージの画像が全て背景要素として記載されているが，同図には，主要題材は存在しないから，アナログ時計等は，原告が主張する「背景」には当たらず，背景に当たるのは壁紙のみとなってしまう。また，本件明細書【００２２】には，「背景要素の種類では，例えば，壁紙，家具，人形のような装飾品，キャラクター，額縁などとなりうる。すなわち，画面背景イメージ貯蔵部は，上記のような背景要素に関連した多様なデザインの壁紙イメージ，家具イメージ，装飾品イメージ，キャラクターイメージ，額縁イメージを貯蔵する。」と記載されており，本件明細書における「背景」には，他に主要題材を必要としないものも含まれている。したがって，本件補正発明における「背景」は，必ずしも他に主要題材を必要とするものではないから，原告の上記主張は前提において失当である。ウそして，周知例１（【００５８】）には,図１０の説明として，「待受画面には，壁紙に，時計の画像と，犬の画像と，カレンダーの画像とが貼り付けられている。」と記載されているところ，この壁紙と犬の画像は，それぞれ本件補正発明の「壁紙イメージ」，「キャラクターイメージ」に対応した「背景要素の表示イメージ」であるということができるから，同図は，「壁紙イメージ」と「キャラクターイメージ」の複数の背景要素から基本画面の背景が構成されているといえる。したがって，周知例１には，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定するという周知技術が記載されている。エまた，周知例２の図４の画面１１は，４つの顔画像と夜景の画像で構成され，各顔画像と夜景の画像はそれぞれユーザが希望する対象を撮像したものであるところ，本件明細書の「背景要素の中に額縁が選択されると，額縁内の写真もユーザが希望する写真に設定可能である。」との記載（【００２９】）や上記【００２２】の記載に照らすと，同画面の「４つの顔画像」は本件補正発明の背景要素である「額縁イメージ」に相当し，「夜景の画像」も同様に背景要素である「壁紙イメージ」に相当するものである。
したがって，周知例２にも，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定するという周知技術が記載されているものといえる。
オよって，本件審決の判断に誤りはない。
(4)本件補正発明の効果について
ア原告は，本件補正発明は，状態インジケータに対応して選択された表示イメージと，背景要素に対応して選択された表示イメージの表示位置を一つのステップで調整するので，状態インジケータの表示イメージと背景要素の表示イメージを調和するように配置することができるという格別の効果を奏するが，引用例には，一つのステップで，状態インジケータに対応して選択された表示イメージと，背景要素に対応して選択された表示イメージの表示位置を変更するという構成は開示されていない旨主張する。
しかし，引用例にあるように，壁紙や時計など複数の選択された表示イメージの位置を設定する場合には，「選択した表示イメージ毎に表示位置を設定するか」，「複数の表示イメージをまず全て選択し，最後に表示位置を設定するか」の二種類があることは当業者に明らかであり，それぞれに対する作用効果も当業者であれば自明のものである。したがって，引用発明において，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定するという周知技術を適用する際に，複数の表示イメージをまず全て選択し，最後に表示位置を設定するようにすることは，当業者が適宜選択する設計的事項にすぎない。イまた，原告は，本件補正発明の基本画面は，実際に部屋に時計が置いてある様子に近いので，時計として認識しやすく日常的で馴染みやすいものとなり，ユーザの情報可読性を増加させることができ，ユーザに楽しみを与えるという格別の効果を奏するとも主張する。
しかし，実際に部屋に時計が置いてある様子に近いので，時計として認識しやすく日常的で馴染みやすいというのは，イメージが写実的であることに対する効果であり，本件補正発明の効果ではない。
また，ユーザの情報可読性を増加させる，あるいは，ユーザに楽しみを与えるという効果は，引用発明や周知技術においても同様に奏するものである。ウしたがって，本件補正発明の効果も引用発明から容易に予測できる範囲内のものであるとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
(1)本件補正発明は，前記第２の２(2)のとおりであるところ，本件明細書（甲４）には，本件補正発明について，概略，次の記載がある。ア移動通信端末の基本画面は，一般的に，複数の状態インジケータと背景となるイメージを含む。状態インジケータは，移動通信端末に設定された機能モード又は基本的な状態に関連した状態情報と発生したイベント関連情報を表示し，一般的に，現在設定されている移動通信端末の機能，現在日付と時間，バッテリー状態などを含む。状態インジケータは，基本画面の上部に非常に小さく表示されるため，情報の可読性が落ち，特にユーザの年が高く，視力が悪い場合には一層可読性が低下する。また，それぞれの状態情報に対応して定められた１つのイメージとして表示されるため，ユーザは退屈さを感じるようになる（【０００２】【０００４】）。他方，基本画面の背景は，一般的に，移動通信端末に備えられたカメラで撮影したイメージや外部からダウンロードしたイメージ，簡単なフラッシュイメージのみが設定可能であり，ユーザの趣向により創造的なイメージを設定することはできないため，ユーザは基本画面の背景に食傷してしまうという問題があった（【０００５】）。
本件補正発明は，従来技術のこれらの問題点を解決するため，状態インジケータの可読性を向上させる基本画面の設定方法を提供すること，多様な背景を有する基本画面を設定することができる方法を提供すること，状態情報により固定されたイメージの状態インジケータ以外にも多様な表現ができる基本画面の設定方法を提供することを目的とするものである（【０００６】～【０００８】）。イ本件補正発明は，複数の状態インジケータに各々対応する複数のインジケータイメージと基本画面の背景を構成する各背景要素に関連した複数のイメージを貯蔵し，ユーザの選択により各状態インジケータの表示イメージと，各背景要素のイメージを設定して基本画面を構成する。それによって，ユーザの情報の可読性を増加させることができ，ユーザに楽しみを与えることができる（【００１０】）。ウ基本画面の設定手順では，ユーザが状態インジケータの設定を要求すると，制御部は，複数の状態インジケータリストを提供する。状態インジケータリストは，例えば，現在設定されている移動通信端末の機能インジケータ，現在日付と時間インジケータ，バッテリー状態インジケータ等からなり，ユーザから任意の状態インジケータが選択されると，選択された状態アラームインジケータに関連して，状態インジケータイメージ貯蔵部に貯蔵された複数のインジケータイメージを提供する（【００２３】【００２４】）。


エユーザが基本画面の背景設定を要求すると，制御部は，壁紙，家具，人形のような装飾品，キャラクター，額縁等を挙げた設定可能な背景要素リストを提供する。任意の背景画面要素を選択する入力があると，選択された背景画面要素と関連して画面背景イメージ貯蔵部に貯蔵された複数のイメージを提供する。また，任意のイメージを選択する入力があると，選択されたイメージを任意の背景画面要素の表示イメージに設定する。制御部は，選択されたイメージが表示される位置を設定して，動作手順を終了する（【００２６】）。
(2)以上のとおり，本件補正発明は，移動通信端末における現在日付と時間等の複数の状態インジケータや背景を含んだ基本画面を設定するに当たっては，状態インジケータが基本画面の上部に小さく表示されることから可読性が落ち，また，状態インジケータや背景のイメージにユーザが退屈を感じるという従来技術の課題を解決するため，あらかじめ貯蔵された複数の状態インジケータに対応する複数の表示イメージから選択された任意の状態インジケータの表示イメージと，基本画面の背景要素として予め貯蔵された複数のイメージから選択された表示イメージとを表示するとともに，基本画面の背景を構成する背景要素の表示位置を設定することにより，状態インジケータの可読性を増加させるとともに，ユーザに楽しみを与えることができるようにしたというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)アのとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次の記載がある。
ア待受中は，受信電界マーク／圏外マーク，電池レベルマーク，時刻，壁紙等が表示された待受画面が表示される。壁紙のメイン画面は，「Ｍ３１１待受画面」，サブ画面は「Ｍ３７１画面設定」の「待受画面」で設定したものが表示される（２１頁～２２頁）。
イ待受画面の最大サイズは，１３２×１６３（ドット）である。待受画面に表示する壁紙をデータフォルダから選択する場合は，データフォルダ内から設定可能なデータを選択し，カメラキーで選択した画像を表示した後，センターキーを押して設定する。センターキーを押す前にクリアボタンで画像の選択に戻ることもできる（２０７頁～２０８頁）。
ウ壁紙の上には，時計やカレンダー，メッセージを表示することができる。その手順は，壁紙を選択した後に，時計設定一覧画面から，カレンダー，アナログ，デジタル１，デジタル２（小），１行時計，メッセージ，時計／カレンダーなしから，いずれか選択する。カメラキーを押すと，壁紙と同時に表示され，センターキーを押すと設定される。
エカレンダー，アナログ時計又はデジタル１の時計を表示する場合は，これらのいずれかを選択してカメラキーを押すと，壁紙の上に選択した時計やカレンダーが表示され，クリアキーを押すと，時計設定一覧画面に戻る。デジタル２（小）を画面左下に表示する場合は，時計設定一覧画面でデジタル２（小）を選択すると，壁紙の上に選択した時計が表示され，クリアキーを押すと，同画面に戻る。デジタル２（小）の選択後にセンターキーを押すと，表示位置の一覧（画面左上，中上，右上等）が表示される。画面左下を選択し，カメラキーを押すと，壁紙の左下に選択した時計が表示される。続いて，クリアキーを押した場合は，時計位置の一覧画面に戻り，センターキーを押した場合は，画面左下の表示位置が設定される（２０８頁～２０９頁）。
(2)以上のとおり，引用発明の待受画面では，壁紙を設定した後に，デジタル２（小），１行時計等の状態インジケータの表示イメージが設定されるという手順とされている。
３取消事由（本件補正を却下した判断の誤り）について
(1)相違点１に係る判断の誤りについて
ア前記２のとおり，引用発明では，状態インジケータの表示イメージであるデジタル２（小），１行時計等の選択は，背景要素の表示イメージである壁紙を選択した後に行われる。
しかし，待受画面の作成に際して，背景要素の表示イメージを選択してから背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択しても，その反対に，背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択してから背景要素の表示イメージを選択しても，背景要素と状態インジケータとを同時に表示する以上，背景要素の表示イメージの上に状態インジケータが表示されるという画面の構成それ自体に相違はないはずである。また，引用発明について，背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択してから背景要素の表示イメージを選択する構成とすることにより，その実施自体が困難となるような事情も見出せず，背景要素の表示イメージと背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択する順序は，当業者において適宜選択すべき設計的事項であるといわなければならない。したがって，引用発明について，状態インジケータの表示イメージの選択を第１の段階とし，背景要素の表示イメージの選択を第２の段階とした構成とすることに格別の困難性はないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
この点について，原告は，引用発明では，組み合わされる時計の大きさや位置によっては壁紙となる画像の邪魔になるから，引用例に接した当業者は，引用発明について，状態インジケータの表示イメージの選択を第１の段階とし，背景要素の表示イメージの選択を第２の段階とする構成をとるはずはない旨主張する。しかし，ユーザにおいては，壁紙となる画像の内容を考慮して時計の大きさや位置を選択したいと考えるのが通常であるとしても，背景要素の表示イメージと状態インジケータの表示イメージとの配置について，ユーザの趣向に合ったものとなることが望ましいというのは，背景要素の表示イメージを選択してから背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択した場合であっても，背景要素上の状態インジケータの表示イメージを選択してから背景要素の表示イメージを選択した場合であっても異なるものではない。そして，引用発明においては，カレンダーやアナログ時計等の状態インジケータの表示イメージを一旦選択してカメラキーを押すと，先に選択した壁紙の上に選択したカレンダーやアナログ時計等の状態インジケータの表示イメージが表示されるが，クリアキーを押すことによって時計設定一覧場面に戻るという機能があるように，背景要素の表示イメージと状態インジケータの表示イメージとの組合せについて，ユーザが試行錯誤することができるような機能を設けることは，当業者が適宜選択すべき設計的事項であるということができる。そうすると，仮に，引用発明において，組み合わされる時計の大きさや位置によっては壁紙となる画像の邪魔になる場合があるとしても，それ自体は，引用発明において，状態インジケータの表示イメージの選択を第１の段階とし，背景要素の表示イメージの選択を第２の段階とする構成を採用することを阻害する要因とはならない。したがって，原告の主張は採用できない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて


ア本件補正発明は，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択するものであるところ，「任意」とは，確かに，原告の主張するように，「心のままにすること。その人の自由意思にまかせること。随意。」という意味を有する語である（甲７）。しかし，本件明細書には，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示意メージのうち，任意の表示イメージを選択するについて，選択される表示イメージが複数の状態インジケータの表示イメージのそれぞれから選択されるという記載はないことからすると，本件補正発明における「任意の状態インジケータの表示イメージの選択」には，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージから，１つの状態インジケータに対応する複数の表示イメージのうち，１つの表示インジケータを選択する場合も含まれるものと解するのが相当である。他方，引用発明においても，ユーザは，状態インジケータの表示イメージである時計に対応する複数の表示画像から，その１つを選択することができるものである。したがって，状態インジケータの表示イメージがユーザの自由意思で選択されるという点では，選択される表示インジケータの個数はともかく，本件補正発明と引用発明との間に実質的な違いはない。
また，引用例にもカレンダーの例があるように，携帯電話機の待受画面において，時計以外の状態インジケータの表示イメージが設定され得ることは，当業者の技術常識である。そして，当該状態インジケータについても，可読性の向上やユーザの趣向に合わせるため，複数の表示イメージの選択肢を設け，複数の状態インジケータの各々に対応する複数の表示イメージのうち，任意の状態インジケータの表示イメージを選択することができるように構成することも，当業者が容易に想到し得るものといえる。
したがって，相違点２に係る本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
この点について，原告は，引用例において，カレンダーの表示位置を選択可能とする場合には，カレンダーの表示面積を小さくするため，使用する文字を小さくする必要があるが，そのような小さな文字を使用している画面は他にないし，カレンダーを画面の上か下にずらしても，時計を表示するスペースをとることはできないから，引用発明において，時計の表示のほか，カレンダーの表示が可能であるとしても，時計とカレンダーの両方を同時に設定する構成は考えられないと主張する。しかし，仮に，引用例に記載された画面上の文字の大きさでは，時計とカレンダーの両方を同時に画面上に設定することができないとしても，文字の大きさや，カレンダー，時計の構成等は，当業者が適宜設計すべき事項であり，引用例に記載された文字の大きさやカレンダー等の構成を変更し得ないものではない。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)相違点３及び４に係る判断の誤りについて
ア周知例１（甲２）には，概略，次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
【請求項１】外部機器と通信を行う通信部と，各種情報を表示する表示部とを備える通信端末装置において，前記表示部に表示する待機状態の画面に設定可能な画像データを記憶する記憶部と，前記記憶部に記憶された画像データ及び当該画像データの表示位置情報の指定操作を受ける操作部と，前記操作部を用いて指定された画像データを前記記憶部から読み出し，当該画像データの表示位置情報に基づいて，前記読み出された画像データを含む待機状態の画面を生成し，当該生成された待機状態の画面を前記表示部に表示する制御部と，を備えることを特徴とする通信端末
装置
(イ)発明の詳細な説明
ａ携帯電話において，待受画面設定処理の実行指示が入力されると，壁紙データファイルに格納された壁紙データに基づく壁紙選択画面が表示される。操作者が壁紙データの種類を選択すると，画像データファイルに格納された画像データに基づく画像選択画面が表示される。操作者が画像データの種類を選択すると，選択された画像データの待受画面上の位置が受け付けられる。入力された壁紙データの種類，画像データの種類及び画像データの位置が待受画面設定データの壁紙データファイル及び画像データファイルに登録され，待受画面設定処理が終了する（【００４９】～【００５２】）。
ｂ例えば，図７の壁紙選択画面において１番の壁紙が選択され，図８の画像選択画面において１ないし３番の画像が選択された場合，図１０のとおり，待受画面には，壁紙に時計の画像と犬の画像とカレンダーの画像とが貼り付けられている（【００５８】）。
イ以上のとおり，周知例１には，携帯電話の待受画面において，状態インジケータの表示イメージである時計とカレンダーの画像とともに，犬の画像が壁紙上の選択された位置で表示されることが記載されている。この犬の画像は，待受画面を構成する表示イメージとして選択され，かつ，状態インジケータの表示イメージとは区別されるものであるから，待受画面の背景要素の表示イメージに相当する構成であって，この犬の画像と壁紙とが，同画面における複数の背景要素となっている。このように，周知例１には，待受画面（基本画面）の背景を複数の背景要素から構成し，かつ，背景要素の表示位置を設定することが記載されているところ，この技術は，本件特許出願に係る優先権主張日当時の当業者の技術常識に照らして，周知のものであったということができる。
ウしたがって，相違点３及び４に係る本件補正発明の構成は，引用発明に周知例１に記載された上記周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものであるということができる。
なお，本件審決は，周知例２にも上記周知技術が記載されていると判断している。しかし，周知例２には，合成対象画像の合成位置等を指定するマスク画像をユーザが選択することにより，撮像画像がマスク画像に応じた位置でベース画像に合成され，合成された画像が携帯電話機の待受画面や壁紙として表示されることが記載されているものの（甲３【００１３】【００１４】【００５６】），この待受画面や壁紙において，合成された画像のほかに，例えば，状態インジケータの表示イメージも併せて表示されることなどの記載はない。一般に，背景とは，原告の主張するとおり，「絵画・写真などで，その主要題材の背後の光景。後景。」という意味を有するところ（甲７），周知例２には，合成された画像のほかに主要題材となるべきものの表示に関する記載がない以上，上記の合成された画像が直ちに背景に該当するものであるとはいい難い。したがって，周知例２にも上記周知技術が記載されているとした本件審決の判断については，誤りであるというほかないが，この判断の誤りは，相違点３及び４の容易想到性に係る本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(4)本件補正発明の効果について
ア前記(1)ないし(3)のとおり，相違点１ないし４に係る本件補正発明の各構成は，いずれも当業者が容易に想到することができるものであるから，本件補正発明の奏する効果も当業者が容易に予想し得るものというべきである。
イ原告の主張について


平成２５年３月１８日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００８２号，同第１００８９号商標権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地裁平成２１年（ワ）第４３００６号）
口頭弁論終結日平成２５年１月２８日
判                    決
控訴人・附帯被控訴人        株式会   社チェ   ルシー訴訟代   理人弁   護士         土谷喜   輝同                          土橋央   征同                          荒牧浩   昭被控訴人・附帯控訴人        株式会社ＰＬＡＴＦＯＲＭ訴訟代   理人弁   護士         照井    勝同                          星   知矩
主                    文
１本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は附帯控訴人の各負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人・附帯控訴人（以下「被告」という。）は，控訴人・附帯被控訴人（以下「原告」という。）に対し，２６９万６８１６円及びこれに対する平成２２年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)被告は，原告に対し，原判決別紙商標目録６及び７記載の各商標権について，同別紙登録目録記載の登録の抹消登録手続をせよ。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも，被告の負担とする。
２附帯控訴
(1)原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告の上記取消しに係る部分の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，①原告，被告及び株式会社エムズリーグ（以下「エムズリーグ」という。）の３者間で締結した原告及びエムズリーグが共有する原判決別紙商標権目録１～５記載の各商標権（以下，同商標権目録１～７記載の商標権を「本件商標権１」～「本件商標権７」，その登録商標を「本件登録商標１」～「本件登録商標７」という。）の独占的使用権を被告に許諾する旨のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）に基づく平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの間の未払ロイヤルティ２６９万６８１６円及びこれに対する弁済期の翌日である平成２２年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金並びに本件ライセンス契約の債務不履行に基づく弁護士費用相当額の損害賠償金１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である同年３月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②原告及びエムズリーグの共有に属する本件商標権６，７について，被告に原告の持分権を譲渡した事実がないのに，被告名義の不実の商標権移転登録（原判決別紙登録目録記載の商標権移転登録。以下「本件移転登録」という。）がされているとして，本件商標権６，７の持分権に基づき，本件移転登録の抹消登録手続を求める事案である。
２原審の東京地裁は，平成２４年９月２８日，原告の上記各請求について，本件ライセンス契約に基づく未払ロイヤルティ２６９万６８１６円及びこれに対する平成２２年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において認容し，その余の請求を棄却した。そこで，原告は，前記第１の１の裁判を求めて控訴をし，被告は，同２の裁判を求めて附帯控訴をした。
第３当事者の主張
１当事者の主張は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」欄第３「当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する（略称は，本判決で注記したもののほか，原判決のものを用いる。）。
２控訴について
(1)原告の主張
ア本件譲渡証書の不成立
原判決は，本件譲渡証書は真正に成立したものと推定されるとしたが，文書に本人の押印がある場合，民事訴訟法２２８条４項により真正に成立したものと推定されるのは，本人が保有している印章による印影があれば，本人が押印したと推定されるからである。しかし，原告の実印は，Aが被告の事務所において保管しており，同条項による推定が働く場面ではなく，被告は，原告が本件譲渡証書に押印した事実を立証する必要がある。
仮に民事訴訟法２２８条４項が適用されるとしても，Aが被告の事務所において原告の実印を保管していたという事実は，反証の一つに該当するから，後述する理由などからも，本件譲渡証書の成立は認められない。
イ本件譲渡の合意の不存在
(ｱ)原判決は，①平成２１年３月１日以降，被告の事業収益をB，A及びCの３者で分配するため，原告及びエムズリーグが共有する商標権については全て無償で被告に譲渡することが想定されていたこと，②AがB及びCに送信した平成２１年５月１３日付け電子メール中に，「今回の商標権の移管に伴いＭＵＶＥＩＬ関連の商標をＰＬＡＴＯＦＯＲＭに移管したく思います」との記載があること，③AがBに送信した同年６月４日付けメールに，「ＭＵＶＥＩＬは既にＰＦ（判決注：被告）に移管手続き開始しております」とあり，これに対し，Bが同月５日付けメールで，「ほぼ理解できました」と返信していること，④同月１１日，捺印作業が行われ，その終了後に，Aから，D弁理士に対し，本件商標権６，７の譲渡に関する一連の資料が送付されていることを理由に，本件譲渡の合意が成立したと認定した。しかし，パートナーシップ解消後，すなわちBが被告の株式売却後は，被告に本件商標権６，７が移転すると，Bは，間接的にもこれらの商標を保有できなくなるのであり，平成２１年５月１３日時点とは全く利害関係が異なる。原判決は，パートナーシップ解消の前後で利害関係が異なることを全く理解しておらず，このような誤解が認定を誤らせたものである。
(ｲ)平成２１年６月４日には，本件商標権６，７の譲渡については，全く話し合われていない。


また，Bは，同月１１日には，本件商標権６，７の無償譲渡の話は出ておらず，無償譲渡に関する書類に押印していないという明確な記憶があるのであり，このことは他の捺印書類を覚えていないことと何ら矛盾しない。本件譲渡証書（乙５６の４枚目）の年月日欄には，「平成２１年４月２８日」と手書きで数字部分が記入されているが，BとAが，同年６月１１日に本件譲渡の合意をしたのであれば，本件譲渡証書の年月日欄にも「平成２１年６月１１日」と記載すれば足りたはずである。かかる日付が記載されていないことからも，同日には，本件譲渡の合意がなされていないことが推認される。
(ｳ)原判決は，①Bが本件商標権１～５の譲渡の受け皿となる新会社を設立し，②本件商標権１～５を使用した商品の取引を展開することで利益が得られるものと期待していたと認められること，③Bが，被告の株式の譲渡代金として，Aから７５０万円を受領していること，④被告のみずほ銀行に対する借入金債務の連帯保証債務が免除されること，⑤本件登録商標６，７を使用した商品の売上高が被告の他のブランド商品と比較してそれほど大きくなかったと認識していたことなどを理由として，本件商標権６，７を被告に無償で譲渡することは，Bにとって，特段不合理な取引ではないと認定した。
しかし，被告が平成２１年当時赤字であったことから明らかなとおり，本件商標権１～５を使用した商品の取引を展開することにより利益が得られるなどとは，Bはもとより，誰も想定していなかったから，上記①，②は理由にならない。また，被告の株式を売却する際には，被告グループの連結決算直近１２か月の純資産から計算することとされ（株主間協定書（乙３）第４条），Bは，被告の純資産約６３４４万円（乙１４），被告の子会社ＦＲＩＥＮＤＳの純資産約３２５万円の合計約６６６９万円の３分の１である約２２２３万円で株式を売却することができたのであるから，上記③は本件譲渡の合理性を基礎づける事情になるはずがない。さらに，被告の資産状況（乙１４）などから連帯保証債務が現実化することは考えられないから，上記④は本件譲渡の合理性を基礎づける事情にはならず，上記⑤についても，本件登録商標６，７を使用した商品の売上げが大きく伸びることが予測されていたのであるから，誤りである。
以上のとおり，原判決は，パートナーシップ解消前に話が出ていた本件商標権６，７の移転がパートナーシップ解消後も続いていたかのように誤解して，本件合意を認定したものである。
(2)被告の反論
ア本件譲渡証書の不成立の主張に対し
本人が印章を保管していないとの一事をもって，民事訴訟法２２８条４項に基づく推定が働かないと解するのは誤りであり，推定を覆す事情としては，あくまで受託者が委託の趣旨に反して使用した場合や，保管者が濫用した場合などに限られる。本件において，上記の場合に当たるような事実が存在しないことは，証拠全体から明らかであり，原判決が正しく判示するとおりである。
イ本件譲渡の合意の不存在の主張に対し
(ｱ)Aは，平成２１年６月１日及び同月４日の２回にわたり，Bの入院先を訪問し，本件パートナーシップ解消の話合いを持ち，同月４日，その話合いの結果をまとめた内容の電子メール（本件登録商標６，７の被告への移転に向けた手続が進められていることが明記されている。乙７，１８）をBに送信した。これに対し，Bは，その翌日に，「ほぼ理解できました。退院次第，豊田（被告注：豊田通商）と話し，この予定に支障ないよう話します。」と返信し（乙８），本件登録商標６，７の移転手続について認識し，理解している旨をAに伝えていた。Bが退院した後の同月１１日午前１１時，被告の事務所において，本件譲渡証書（乙５６の４枚目）を含めた本件パートナーシップ解消に関する関係書類の捺印がAとBとの間で行われた。Aは，同日，D弁理士に対し本件譲渡証書，本件取締役会承認書（乙５６の５枚目）等を送付し，D弁理士は，翌１２日，本件譲渡証書，本件取締役会承認書等を添付した本件移転登録の申請手続を行い，その旨の移転登録がなされたものである。
(ｲ)原告は，本件パートナーシップ解消の前後で利害関係が大きく変化したと主張するが，Bが，Aやその他の関係者に対し，譲渡の中止を求めたり，又は有償譲渡を求めるなど行動をとった事実を認めるに足りる証拠は存在しない。本件パートナーシップ解消は，Bが保有する被告の全株式をAに譲渡することを意味するが，本件登録商標６，７を使用しているのは被告の子会社であるＦＲＩＥＮＤＳであるから，BがＦＲＩＥＮＤＳの経営に関与できなくなることを意味し，必然的に本件登録商標６，７の使用にも関与できなくなることを意味する。本件登録商標６，７の無償譲渡は，本件パートナーシップ解消に伴う利害関係の変化に合致していると考えるのが自然かつ合理的である。
(ｳ)本件譲渡証書のドラフト（乙１９の２）の日付欄には，手書きで「記入しないで下さい」と記載され，D弁理士が空欄での捺印を求めたのであり，仮にAが捺印を偽造するのであれば，成立に疑義を生じさせるような平成２１年６月１１日以前の日にちをあえて記入する動機も理由もない。
(ｴ)原告は，本件登録商標１～５を使用した商品の取引を展開することにより利益が得られるとは想定していなかったなどと主張する。しかしながら，本件パートナーシップ解消後に，本件商標権１～５がBの個人会社又はBと提携予定であった豊田通商等の第三者に譲渡予定であったのであるから，利益が得られると思っていない商標権を自己の個人会社や提携先に譲渡することを予定していたなどと主張すること自体が，不自然極まりないものである。
また，原告は，株主間協定書（乙３）に規定する算定方式に基づき，Bは約２２２３万円での株式を売却できたと主張する。しかしながら，株主間協定書に規定する算定方式に基づかずに株式を売却したのは，それだけ当時の被告の財務体質が悪化していた事実を端的に示しているにすぎない。平成２１年５月末時点における連帯保証債務の主たる債務である被告の長期借入金債務の残高は合計４５００万円と高額であり，Bは，被告の事業に関する自らの連帯保証が解約できるかどうかに強い関心を示していた。連帯保証債務が現実化することは考えられないとの原告の主張には，何ら理由がないというべきである。
３附帯控訴について
(1)被告の主張


ア本件使用許諾の合意は，①本件ライセンス契約解除後の被告による２００９年秋冬商品の販売行為の許諾と，②これに伴う対価（ロイヤルティ）が無償であることの合意から構成される抗弁である。
しかるところ，Bは，平成２１年６月１日覚書が締結された後も，被告による２００９年秋冬商品の販売を認識していただけでなく，平成２１年７月３１日付け「通知書」（甲７の１）を被告に対して送付するまで，その販売に積極的に協力していたから，上記①の事実が認められることは明らかである。したがって，本件使用許諾の成否は，上記②の合意を認定できる直接証拠又はかかる事実の存在を推認させる間接事実が存在するか否かに帰着する。(ｱ)AがBに送信した６月４日付けメール（乙７）には，被告が２００９年秋冬商品の取引先に対する「納品」のみならず「売掛回収」まで行うこと，「サンプル代金・展示会費用」は被告が負担する旨が記載されているが，このように本件ライセンス契約解除後の被告による販売行為及びこれに付随して被告が負担する経費・費用を列記しながら，その中からロイヤルティは明確に除外されている。また，６月４日付けメールでは，被告に資金的余裕がないことが繰り返し記載されていたのであり，この点からも被告が負担する予定であった上記経費・費用対象は明記されていたものに限定的に解釈するのが自然かつ合理的である。そして，有償であることを明記してなく，有償であることを推認させる記載のない６月４日付けメールから推認される事実は，AとBの平成２１年６月１日及び同月４日の話合いにおいて，被告による２００９年秋冬商品での使用はロイヤルティを無償とすることが合意されたという事実であり，少なくともロイヤルティが無償であることを前提とした黙示の合意があったと解するのが合理的である。したがって，６月４日付けメールにおいてロイヤルティについて何ら記載されていないという間接事実から推認される事実は，契約解除後のロイヤルティも引き続き無償とする合意があったという事実である。
(ｲ)本件ライセンス契約に基づくロイヤルティは，同契約が締結された平成１８年８月３１日当時，卸売価格又は小売価格の５％に設定されていたが（甲３の第４条１項），被告の財務状況の悪化を受けて，平成１９年３月以降５％から２％に減額され（乙３９），さらに，原告及びエムズリーグとの間で締結された平成２０年１１月３０日覚書（乙２の１，２）第２条に基づき，将来発生する分も含めてロイヤルティ全額の免除が合意されていた。したがって，同覚書が締結された当時，原告及び被告間において，同日以降に発生する将来のロイヤルティに関しても全額免除し，別途合意をしない限り，ロイヤルティを発生させない旨の合意が成立していたと解するのが合理的である。再び有償のロイヤルティに戻すのであれば，有償である旨及びその比率について協議するのが自然であり，資金的に逼迫していた被告の財務状況を考慮すれば，有償であるのならば，その旨やその比率について協議・言及していたはずである。しかしながら，かかる事実が存在したことを認めるに足りる証拠は存在しない。
また，Bは，平成２１年６月１２日以降，本件ライセンス契約第１５条４項に基づくリストの提出を求めたことは一度もなかったのであり，同条５項適用の前提となる４項の履行を求めていない以上，当事者としては同条４項及び５項の適用を予定していなかったと解するのが合理的である。
イ更改による債務消滅
平成２１年６月１日付け覚書（甲６）第４条には，「甲（判決注：原告）及び乙（判決注：被告）は，当事者間に本覚書締結日現在で，本覚書に定める外，本契約に関しては何らの債権・債務のないことを相互に確認する。」と記載されている。同覚書が締結され本件ライセンス契約が解除された後も，Bが被告による２００９年秋冬商品の販売を認識していたのみならず，これに積極的に協力していたことからすれば，上記規定は，本件ライセンス契約解除後に被告が２００９年秋冬商品を販売する権限を否定するものではなく，単に当該販売に伴い，被告が原告に対しロイヤリティ等の金銭債務を負わないことを確認・合意していたと解するのが合理的である。また，同覚書第１条は，用語の定義は本件ライセンス契約の定義に従う旨を規定しているが，本件ライセンス契約第１５条４項，５項が引き続き適用されるとは規定されていない。
したがって，平成２１年６月１１日又は同月１２日以降，平成２１年６月１日付け覚書第４条によって，本件ライセンス契約の第１５条４項，５項に基づく被告の金銭債務は，更改により消滅したと解するのが合理的である（民法５１３条１項及び２項）。
(2)原告の反論
被告の更改による債務消滅の主張は，否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原告の本訴各請求は，本件ライセンス契約に基づく未払ロイヤルティ２６９万６８１６円及びこれに対する平成２２年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄第４の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴について
(1)本件譲渡証書の不成立の主張について
原告は，原告の実印はAが被告の事務所において保管していたことを理由に，民事訴訟法２２８条４項による推定は働かず，仮に同項が適用されるとしても，Aが被告の事務所において原告の実印を保管していたという事実は反証の一つに該当するから，本件譲渡証書（乙５６の４枚目）の成立は認められないと主張する。確かに，平成２１年６月１１日当時，Aが被告の事務所で原告の実印を保管・管理していたことは，前記認定（引用に係る原判決３３頁１行～２行）のとおりである。しかしながら，本件譲渡証書の譲渡人欄における原告の印影は原告の意思に基づいて顕出されたものと認められることは前記説示（引用に係る原判決３２頁９行～３９頁９行）のとおりであるから，本件譲渡証書は，民事訴訟法２２８条４項により真正に成立したものと推定されるというべきであり，原告の主張は理由がない。
(2)本件譲渡の合意の不存在の主張について


ア原告は，本件パートナーシップ解消後は，平成２１年５月１３日時点とは全く利害関係が異なるから，本件パートナーシップ解消前に本件商標権６，７の譲渡の話が進んでいたことは，本件譲渡の合意を認定する理由とはならないと主張する。しかしながら，本件パートナーシップ解消に当たって，Bは，本件商標権１～５の譲渡を受ける新会社の代表者に就任する予定であり，新会社における本件商標１～５を使用した商品の取引から利益が得られると期待していたこと，AがBに対し被告の株式（７５０株）の譲渡代金として７５０万円を支払い，また，被告のみずほ銀行に対する長期借入金（平成２１年５月末現在の残高合計４５００万円）に関するBの連帯保証債務を免除する合意をしたこと等を考慮すると，本件商標権６，７を被告に無償で譲渡することがBにとって不合理な取引ということはできないことは，前記説示（引用に係る原判決３７頁１１行～３８頁１１行）のとおりである。これらの点について，原告は，本件商標権１～５を使用した商品の取引を展開することにより利益が得られるなどとは誰も想定していなかった，被告の株式は合計約２２２３万円で売却することができた，被告の資産状況などから連帯保証債務が現実化することは考えられないなどと主張する。しかし，Bが豊田通商から本件商標権１～５の譲渡の受け皿となる新会社の代表者に就任するという条件で豊田通商と交渉していたことは，B作成の陳述書（甲１５）にも記載されているとおりであるところ，これらの商標権が本件パートナーシップの解消に際して被告に譲渡された本件商標権６，７と比較して価値のないものであったとは認められないし，また，平成２１年５月当時，被告の財務状況は悪化しており，みずほ銀行に対する長期借入金債務の残高が４５００万円に上っていたこと（乙１１の４，１２の４）からすれば，被告の株式が高額で売却できたと認めることはできず，また，連帯保証債務が現実化する可能性も否定し得ない状況であったと認められる。したがって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。イ原告は，本件譲渡証書の年月日欄に「平成２１年４月２８日」と記載されていることは，平成２１年６月１１日に本件譲渡の合意がなされていないことが推認されると主張する。
しかしながら，本件譲渡証書の年月日欄は，D弁理士が，平成２１年６月１２日，特許庁に本件移転登録申請手続をする際に手書きで書き加えたことは前記認定（引用に係る原判決２５頁１３行～１５行）のとおりであるところ，そのことが本件譲渡の合意がなされていないことを推認する事情になるとは認められず，原告の主張は理由がない。
ウ原告は，そのほかにも縷々主張するが，採用の限りではない。(3)以上のとおり，原告の当審における主張はいずれも採用することができず，本件控訴は理由がない。
３附帯控訴について
(1)ア被告は，６月４日付けメール（乙７）に被告による２００９年秋冬商品での本件商標１～５の使用についてロイヤルティを有償とする記載がないことから，なくともロイヤルティを無償とする合意があったと推認される，Bが平成２１年６月１２日以降本件ライセンス契約第１５条４項に基づくリストの提出を求めなかった以上，同条５項の適用を予定していなかったなどと主張する。しかしながら，本件ライセンス契約第１５条５項には，契約期間満了後又は解除後の販売も本件ライセンス契約に定められたロイヤルティの支払の対象となることが明記されているのであって，６月４日付けメールにロイヤルティを有償とする記載がないからといって，これを無償とする合意があったものと認めることはできず，また，Bが同条４項のリストの提出を求めなかったからといって，同条５項の適用を予定していなかったと認めることもできない。
イ被告は，原告及びエムズリーグとの間で締結された平成２０年１１月３０日覚書（乙２の１，２）が締結された当時，原告及び被告間において，同日以降に発生する将来のロイヤルティに関して全額免除し，別途合意をしない限り，ロイヤルティを発生しない合意が成立していたと主張する。
しかしながら，上記各覚書には，経営状況の悪化に伴い，別途合意する期間内に発生するロイヤルティ全額を免除する旨の記載はあるが，同日以降に発生する将来のロイヤルティに関して全額免除する旨の記載はなく，また，上記別途合意する期間として２００９年秋冬商品の販売に係る期間（平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの期間）が合意されたことを認めるに足りる証拠はない。ウしたがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。
(2)更改による債務消滅の主張について
被告は，平成２１年６月１日付け覚書（甲６）第４条に「甲（判決注：原告）及び乙（判決注：被告）は，当事者間に本覚書締結日現在で，本覚書に定める外，本契約（判決注：本件ライセンス契約）に関しては何らの債権・債務のないことを相互に確認する。」と記載されていることを根拠に，本件ライセンス契約の第１５条４項，５項に基づく被告の金銭債務は，更改により消滅したと解するのが合理的である（民法５１３条１項及び２項）と主張する。
更改は，債務の要素（給付の内容，債権者，債務者等）を変更することによって，もとの債権を消滅させ，新たな債権を成立させる契約である。しかしながら，被告が更改の根拠とする前記覚書第４条は，上記のとおり「本覚書締結日現在」すなわち平成２１年６月１日現在において，「本覚書に定める外，本契約に関しては何らの債権・債務のないことを相互に確認する」ことは記載されているが，本件ライセンス契約の債務の要素を変更する趣旨の記載はない。
したがって，上記覚書第４条から被告主張の更改を認めることはできず，また，上記記載をもって，２００９年秋冬商品の販売に係る期間（平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの期間）に発生するロイヤルティを無償とする，ないしは消滅させる趣旨と解することもできない。よって，被告の上記主張も採用することができない。
(3)以上のとおり，被告の当審における主張はいずれも採用することができず，本件附帯控訴は理由がない。
４結論
以上のとおり，原判決は相当であって，本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
武宮英   子


平成３１年２月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２２日
判          決
原       告      Ｘ
訴訟代理人弁護士      河    部    康    弘同             藤    沼    光    太訴訟代理人弁理士      龍    華    明    裕同             長賀    部    雅    子
被       告      Ｙ
訴訟代理人弁護士      堀    籠    佳    典同              岡    田    健太    郎訴訟代理人弁理士      穂    坂    道    子同             村    上    晃    一
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００３３号事件について平成３０年５月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，以下の商標（登録第５８２５２３２号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，乙６）。
商    標    別紙記載のとおり
登録出願日      平成２７年８月２５日
登録査定日    平成２８年１月７日
設定登録日      平成２８年２月１２日
指定役   務      第３７類「コンクリートスラブ・床・道路・舗装等の建造物の修理工事・リフティング工事・再ならし工事・再支持
工事，土木一式工事，コンクリートの工事」
原告及びメインマーク株式会社（以下「メインマーク社」という。）は，平成２９年６月１日，本件商標について商標登録無効審判を請求した（乙６）。特許庁は，上記請求を無効２０１７－８９００３３号事件として審理を行い，平成３０年５月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告及びメインマーク社に送達された。
原告は，平成３０年９月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本件商標は，以下のとおり，商標法４条１項７号，１０号，１５号及び１９号のいずれにも該当しないから，本件商標の登録は，これらの規定に違反してされたものとはいえず，同法４６条１項の規定により無効とすべきでないというものである。
商標法４条１項１５号該当性について
請求人（原告及びメインマーク社。以下同じ。）が，「建物やコンクリートの床の傾きの修正，既存建物の地盤改良工事等の土木工事」の役務について使用する，「メインマーク」の片仮名からなる商標（以下「引用商標１」という。）及び「ｍａｉｎｍａｒｋ」の欧文字からなる商標（以下「引用商標２」という。）は，いずれも，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人の業務に係る役務を表示するものとして，我が国の取引者，需要者の間に，広く認識されていたと認めることはできないものである。そうすると，本件商標をその指定役務について使用した場合に，これに接する取引者，需要者が，本件商標から引用商標１及び２を連想，想起するようなことはなく，その指定役務が請求人又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その役務の出所について混同を生ずるおそれはないから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
商標法４条１項１０号該当性について
及び登録査定時において，我が国の取引者，需要者の間で，請求人の業務に係る役務を表すものとして，広く認識されていたとは認められないものであるから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
商標法４条１項１９号該当性について
引用商標１及び２は，いずれも，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国及び外国の取引者，需要者の間で，請求人の業務に係る役務を表す語として，広く認識されていたとは認められないものである。そして，不正の目的についても，被請求人（被告。以下同じ。）が，本件商標を使用して請求人の業務を妨害しているなどの事実は見いだせないし，他に，本件商標が不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用をするものと認めるに足る具体的事実を見いだすことができない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない。
商標法４条１項７号該当性について
被請求人が，引用商標１及び２と同一又は類似する本件商標の登録出願をし，登録を受ける行為が「公の秩序や善良の風俗を害する」という公益に反する事情に該当するものということはできないから，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
３取消事由
引用商標２に基づく商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
ニュージーランドにおける引用商標２の周知性
アＭａｉｎｍａｒｋグループについて


Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，１９８８年（昭和６３年）にオーストラリアで設立された「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」，２０１４年（平成２６年）６月２０日にニュージーランドで設立された「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」，２０１５年（平成２７年）６月２日にオーストラリアで設立された「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ    ＰＴＹＬＴＤ」，平成１３年７月５日に日本で設立されたメインマーク社（設立当時の商号「メインマーク・ジャパン株式会社」）等を構成員とする企業グループである。原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのオーナーである。Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ウレタン樹脂の注入による小規模建築物を対象とした液状化による床，地盤等の沈下傾斜修復工事を業としている。
イ需要者
Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務の主な需要者は，ウレタン樹脂を使用して建物やコンクリートの床の傾きの修正工事をする土木工事業界の者又はその工事の注文者であり，取引者は，建築士，建設業者等の専門家である。
ウニュージーランドにおける売上高及び市場シェアＭａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，本件商標の登録出願前から，液状化対策事業を実施している。
Ｍａｉｎｍａｒｋグループ全体のニュージーランドにおける売上高（甲１０７の１・訳文甲１０７の２）は，２０１３年度（平成２５年度）が２３５１万２０００豪ドル（２２億０８４１万１６２４円。同年の年間為替レート１豪ドル９３．９２７円換算），２０１４年度（平成２６年度）が１４７８万２０００豪ドル（１４億４７８０万８２０８円。同年の年間為替レート１豪ドル９７．９４４円で換算），２０１５年（平成２７年）１月から８月までが１６０７万１０００豪ドル（９億３８５６万７８２８円。同年の年間為替レート１豪ドル８７．６０２円で換算）（以上，合計４５億９４７８万７６６０円）である。
ニュージーランドの経済規模に照らすと，２０１３年度（平成２５年度）の上記売上高は，東証一部上場企業（建設業）並みの水準である。２０１３年（平成２５年）から数年間のニュージーランドにおける液状化対策事業の市場規模は５００億円程度（甲１１２ないし１１４）であるから，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，本件商標の登録出願前の時点において，９．１９％（４５億９４７８万７６６０円÷５００億円）の市場シェアを有していた。
に照らすと，本件商標の登録出願当時，取引者の間では，引用商標２はＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であったといえる。
エ工事の施工実績等
Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１１年(平成２３年）２月に発生したニュージーランド地震で被災した「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工した。
Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１６年（平成２８年）６月３０日，イギリスのロンドンで開催された「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」において，上記震災復旧工事（水平化工事）で「最優秀国際プロジェクト賞」を受賞した（甲４）。
ニュージーランド地震発生から約５年後にＭａｉｎｍａｒｋグループが上記賞を受賞したのは，「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事がニュージーランド地震の象徴ともいえるものであり，関心が高かったためであり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループによる同工事の施工が，ニュージーランドの液状化対策業界において話題となったことは想像に難くない。
Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１３年（平成２５年）６月７日，鹿島建設の子会社である日本法人のケミカルグラウト株式会社（以下「ケミカルグラウト」という。）との間で，液状化対策事業に関し，業務提携をした（甲１１２ないし１１４）。ニュージーランドに拠点を有していないケミカルグラウトがＭａｉｎｍａｒｋグループと業務提携を行ったのは，Ｍａｉｎｍａｒｋグループがニュージーランド国内で液状化対策のスペシャリストとして知られており，受注が十分に見込めると判断したからにほかならない。


２０１４年（平成２６年）１０月ころに発行されたアメリカ合衆国の建築関係の業界誌「ＴＨＥＡｍｅｒｉｃａｎ    Ｓｕｒｖｅｙｏｒ」（甲１２６の１・訳文甲１２６の２）において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」は，地盤の持上げや傾斜の補正修正工事を行うために，議会の国際入札を勝ち取った。Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，住宅及び商業ビルにおけるこの仕事では，広範囲にわたる経験を有している。」などの記事が掲載された。このようにニュージーランドから遠いアメリカ合衆国で話題になっているのであるから，実際に工事が行われたニュージーランドでは，比較にならないほど有名になっていると考えるのが自然である。ニュージーランドの登録建設業専門家協会（ＲＭＢＡ）発行の雑誌「ＢＵＩＬＤＩＮＧＴＯＤＡＹ」のウェブページ（甲１２７の１・訳文甲１２７の２）には，「メインマーク（Ｍａｉｎｍａｒｋ）は，強く，全世界で３０年以上も信頼されてきた折り紙付きの歴史があり，結果ニュージーランド，オーストラリア，日本及びタイにおいて何千ものプロジェクトを行うに至ったのである。」との記事が掲載されている。この記事の内容は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループが，ニュージーランドにおいて，需要者及び取引者に周知であることの証左である。
オまとめ
以上のとおり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，引用商標２を使用して多数の液状化対策工事を施工し，高い売上高及び市場シェアを得ていること，ニュージーランド地震の象徴ともいえる「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工したこと，建築関係の専門雑誌においても豊富な経験と高い技術をもつ企業として紹介されていること，日本の企業からも業務提携の相手方とされていることなどからすれば，引用商標２は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，ニュージーランドにおいて，需要者である建設業界の関係者又はその工事の注文者の間で，広く認識されていたものである。
被告の不正の目的
アメインマーク社は，平成１３年７月５日に設立され，設立時の商号は「メインマーク・ジャパン株式会社」であったが，平成１９年６月５日に「ウレテックジャパン株式会社」に商号変更し，さらに，平成２７年７月１日に現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更した。被告は，メインマーク社の設立時の代表取締役であったが，平成１５年３月２１日に退任し，アップコン株式会社（以下「アップコン」という。）を設立し，その代表取締役に就任した。その後，被告は，平成２７年８月２５日，本件商標の登録出願をした。
イ①被告が本件商標の登録出願をしたのは，メインマーク社が現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更をしたわずか５６日後であること，②アップコンとメインマーク社は，ウレタン樹脂の注入による小規模建築物を対象とした液状化による床，地盤等の沈下傾斜修復工事を主たる業務とする日本に２社しかない企業であり，アップコンとメインマーク社ひいてはＭａｉｎｍａｒｋグループは，完全な競業関係にあること，③被告は，メインマーク社のオーナーである原告に大きな不満を持ってメインマーク社を退社し，アップコン設立後，メインマーク社とアップコンとの間で営業秘密を巡る確執が生じていたことからすると，被告は，メインマーク社が現商号に商号変更をしたが，商標登録出願が未了であることを奇貨として，引用商標２と類似の本件商標の登録出願をし，被告がいつでも商標権侵害を理由としてメインマーク社を訴えることができる状況を作出し，これによって，アップコンとＭａｉｎｍａｒｋグループの構成員であるメインマーク社との競争を優位に進めようとしたものといえる。このような競業他社の排除を目的とする本件商標の登録出願は，他人に損害を加える目的その他の「不正の目的」（商標法４条１項１９号）によるものといえる。
小括
以上によれば，本件商標は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとしてニュージーランドの需要者の間に広く認識されている商標である引用商標２と類似の商標であって，不正の目的をもって使用をするものといえるから，商標法４条１項１９号に該当する。したがって，本件商標は同号に該当しないとした本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
引用商標２のニュージーランドにおける周知性の主張に対し
ア売上高及び市場シェアに係る主張に対し
原告がＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高及び市場シェアの根拠として挙げる売上高一覧表（甲１０７の１）は，作成日等が不明であり，客観的で信頼できる会計資料とはいえない。また，引用商標２の使用態様，広告宣伝の状況，取引書類等についての証拠は提出されておらず，引用商標２の具体的な使用態様等を離れた売上高をもって，引用商標２の周知性を論じることは無意味である。
イ工事の施工実績等に係る主張に対し
Ｍａｉｎｍａｒｋグループが「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」で受賞したことや，ニュージーランド地震が人々に知られていたからといって，引用商標２がニュージーランドにおいて周知性を獲得したことの根拠になるものではない。
また，甲１１２ないし１１４の業界新聞で，ケミカルグラウトと業務提携したと紹介されているのは，「ウレテックグループ」であり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの記載はない。


甲１２６の１は，アメリカ合衆国で発行された建築関係の業界誌において，ニュージーランドのクライストチャーチ市において地震で傾いた美術館を水平補正する工事が行われたことを紹介する記事において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄ    Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」が受注業者として記載されていることを示すものに過ぎない。また，甲１２７の１は，雑誌のウェブサイトの記事において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」が一度取り上げられたことを示すものに過ぎない。
したがって，甲１２６の１及び甲１２７の１は，引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知になっていたことの根拠にならない。
ウまとめ
以上のとおり，引用商標２がニュージーランドにおいて周知性を獲得したことの裏付けはなく，原告の主張は失当である。
被告の不正の目的の主張に対し
引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であるとはいえないこと，原告が「Ｍａｉｎｍａｒｋグループ」として主張する事業主体は，主に「ウレテックグループ」として活動していたこと，「Ｍａｉｎｍａｒｋ」の語は，主要な商標という意味の英語として様々な場面で使用されていること（甲８１，８７ないし９６），被告が本件商標を不正に使用してメインマーク社の業務を妨害している事実はないことなどからすれば，被告に「不正の目的」がないことは明らかである。
小括
以上によれば，本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１ニュージーランドにおける引用商標２の周知性について
認定事実
証拠（甲２ないし４，６２，６３，１０１ないし１０７，１１２ないし１１４，１１８，１１９，１２５ないし１２９，乙２ないし５（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
原告は，１９８８年（昭和６３年）５月５日，オーストラリアにおいて，「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」を設立し，その代表者に就任した（乙２）。同社は，２０１８年（平成３０年）９月１９日に「ＴＨＥＵＲＥＴＥＫＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ    ＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」に名称を変更した（乙２）。
原告は，２０１４年（平成２６年）６月２０日，ニュージーランドにおいて，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」を，２０１５年（平成２７年）６月２日，オーストラリアにおいて，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＰＴＹ    ＬＴＤ」を設立し，それぞれの代表者に就任した（乙３，５）。
メインマーク社は，平成１３年７月５日，地盤沈下修正工事及び地盤改良工事に関する施工技術のノウハウの賃貸及び販売等を目的として，日本で設立され（設立時の商号「メインマーク・ジャパン株式会社」），平成１９年６月５日に「ウレテックジャパン株式会社」に商号変更し，さらに，平成２７年７月１日に現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更した（甲６２，６３）。
「ＴＨＥＵＲＥＴＥＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」（旧名称・「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」），「ＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＰＴＹ    ＬＴＤ」及びメインマーク社は，特殊ウレタン注入工法である「ウレテック工法」による地盤対策エンジニアリング(建物沈下修正工事から地盤対策工事，液状化対策工事，災害復旧工事まで）を行うグループ企業として，オーストラリアのシドニーにヘッドクォーターを置く，Ｍａｉｎｍａｒｋグループ（ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｐ)を形成している。２０１１年（平成２３年）２月２２日，ニュージーランドのカンタベリー地方でニュージーランド地震が発生し，クライストチャーチ市が被災地となった。


メインマーク社のウェブサイト（甲４）には，「２０１６年６月３０日，イギリスのロンドンで開催された「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」で，メインマーク・グループがニュージーランドで行った「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事（水平化工事）が「最優秀国際プロジェクト賞」の栄誉に輝きました。」との記事が掲載されている。
平成２５年６月１０日付けの建設工業新聞（甲１１２）において，「ケミカルグラウトは，ニュージーランドなどで地盤改良事業を展開するウレテックグループ（Ｘ代表）と，液状化対策事業で業務提携した。」，「７日に東京都港区のケミカルグラウト本社で業務提携の調印式を行った。」，「受注活動は，クライストチャーチ市に本社を置くウレテック・グラウンド・エンジニアリングと共同で実施する。」，「両社は，当面の市場規模で５００億円を超えるともいわれる液状化対策事業で連携し，１０％のシェア獲得を目指す。」などと記載した記事が掲載された。同日付けの建設産業新聞（甲１１３）及び建設通信新聞（甲１１４）にも，上記とおおむね同内容の記事が掲載された。
アメリカ合衆国で発行された雑誌「ＴＨＥＡｍｅｒｉｃａｎ    Ｓｕｒｖｅｙｏｒ」（２０１４年（平成２６年）１０月ころ発行。甲１２６の１・訳文甲１２６の２）に，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄ    Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ（メインマークグラウンド    エンジニアリング）は，地盤の持上げや傾斜の補正修正工事を行うために，議会の国際入札を勝ち取った。Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，住宅及び商業ビルにおけるこの仕事では，広範囲にわたる経験を有している。」，「このプロジェクトは２０１３年８月にＭａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）と共に開始し，Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，ギャラリーの地下駐車場に広範囲にわたるプロジェクトの司令塔を設置し，そこから全ての作業が行われた。」との記事が掲載された。
ニュージーランドの登録建設業専門家協会（ＲＭＢＡ）発行の雑誌「ＢＵＩＬＤＩＮＧＴＯＤＡＹ」のウェブサイト（甲１２７の１・訳文甲１２７の２）には，「Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，強く，全世界で３０年以上も信頼されてきた折り紙付きの歴史があり，結果ニュージーランド，オーストラリア，日本及びタイにおいて何千ものプロジェクトを行うに至ったのである。」との記事が掲載されている。
引用商標２のニュージーランドにおける周知性の有無
原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，「ｍａｉｎｍａｒｋ」の欧文字からなる引用商標２を使用して多数の液状化対策工事を施工し，高い売上高及び市場シェアを得ていること，ニュージーランド地震の象徴ともいえる「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工したこと，建築関係の専門雑誌においても豊富な経験と高い技術を持つ企業として紹介されていること，日本の企業からも業務提携の相手方とされていることなどからすれば，引用商標２は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，本件商標の登録出願時（登録出願日平成２７年８月２５日）及び登録査定時（登録査定日平成２８年１月７日）において，ニュージーランドにおいて，需要者である建設業界の関係者又はその工事の注文者の間で，広く認識されていた旨主張するので，以下において判断する。
アニュージーランドにおける引用商標２の使用態様について引用商標２が，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，ニュージーランドの需要者の間に広く認識されていたというためには，引用商標２が，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務に使用された結果,自他役務識別機能ないし自他役務識別力を獲得するに至り，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務であることを表示するものとして，ニュージーランド国内の需要者の間に広く認識されるに至ったことが必要であり，このことは，Ｍａｉｎｍａｒｋグループそのものが需要者の間に広く認識されていたかどうかとは別個の問題である。
しかるところ，本件においては，引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務について具体的にどのように使用されていたのか，その具体的な使用態様を認めるに足りる証拠はない。
イニュージーランドにおける売上高及び市場シェアについて原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのニュージーランドにおける売上高及び市場シェアに照らすと，本件商標の登録出願当時，取引者の間では，引用商標２はＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であった旨主張する。
そこで検討するに，原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのニュージーランドにおける液状化対策事業に係る売上高を記載した書面として，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのオーストラリア法人のＡ経理長の作成に係る書面（甲１０７の１）を提出するところ，同書面には，「Ｍａｉｎｍａｒｋの売上高」と題する表に，２００３年から２０１７年までの会計年度ごとに，ニュージーランド及びオーストラリアの売上高とされる数字が記載されている。
しかしながら，上記書面は，作成日付が記載されていない上に，作成経緯も明らかではなく，通常業務として作成された会計の資料とは認められないものであり，作成に際し依拠した原資料も明らかではなく，記載内容を裏付けるに足りる資料も提出されていないから，その信用性は低いといわざるを得ず，同書面がＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高を正確に記載したものであるとは認められない。他にＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高を認めるに足りる証拠はない。


平成２２年４月２２日宣告
平成２１年（わ）第６５２号強制わいせつ致傷被告事件
判決
主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予しその猶予の，期間中被告人を保護観察に付する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，かねて好意を寄せていたＡ（当時２４歳）に強いてわいせつな行為をしようと考え，平成２１年１２月１４日午前１１時５０分ころ，ａ市ｂ番地先路上において，通行中の同女に対し，いきなり背後から抱きつき，両手のひらで同女の両乳房を着衣の上から鷲づかみにして数回揉むなどの暴行を加え，強いてわいせつな行為をし，その際，上記暴行により，これを逃れようとした同女を転倒させ，加療約５日間を要する左手，両側膝挫創，右膝打撲傷の傷害を負わせた。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
罰条刑法１８１条１項（１７６条前段）
刑種の   選択有期懲役刑を選択
刑の執行猶予刑法２５条１項
保護観   察刑法２５条の２第１項前段
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，高校のころから好意を寄せていた同級生の女性に対し，着衣の上から胸を数回揉むなどの暴行を加え，これを逃れようとした同女を路上に転倒させて，手や膝に加療約５日間を要するけがを負わせたという強制わいせつ致傷の事案である。
２検察官は，論告において５つの事情，すなわち（１）犯行の悪質性   （２）被，，害者に落ち度がないことや犯行動機に同情すべき余地がないこと３被害の深，（）刻さ（４）被害者の処罰感情の厳しさ（５）再犯のおそれといった各事情に照，，らすと，被告人を懲役４年に処するのが相当と主張している。他方，弁護人は，犯行及び結果が軽微であり，被告人が犯罪を繰り返さないための条件も揃っているとして，執行猶予を付すのが相当であると弁論している。そこで，以下，論告で挙げられた各事情を弁論に照らして順次検討する。３（１）まず，本件犯行の悪質性についてみると，被告人は，本件当日朝から被害者方付近に自動車で赴き，帰宅途中の同女を見るや，いきなり背後から駆け寄り，両手で同女の両乳房を鷲づかみにするなどしたものであって，検察官が主張するとおり，女性の人格を踏みにじる卑劣なものとの評価を免れない。一方で，弁護人が主張するとおり，被告人は，被害者に抱き付いてコートの上から胸を数回揉んだにとどまり，それ以外に積極的な暴行や脅迫は加えていない。この点では，例えば，着衣の中に手を入れて胸や陰部を弄んだり，刃物等を用いて暴行，脅迫を加えたりした事案等と比べて，特に悪質性が強調されるべき事案ではない。また，検察官は，被告人が帽子やマスクで顔を隠している点で「狡猾な犯行」であると主張する。しかしながら，証拠上，被告人が，当初から顔を隠す目的で帽子等を自宅から持ち出して準備していたとは認められないことからすると，犯行自体は計画性に乏しく，犯行時に顔を隠している点をもって狡猾とまで強く非難すべき事案とは考えなかった   さらに検察官が，「」。   ，指摘するとおり，犯行場所が固い舗装道路であったことからすると，被害者の抵抗次第では，同女が頭を打つなどしてより重いけがを負うおそれがあったことは否定できないものの，道路が平坦であったことや，被告人が被害者にけがまで負わせるつもりはなく，殊更転倒させようとまではしていないことに照らすと，危険性が高い手口とまではいえず，この点も特に悪質な事情とは考えなかった。
（２）本件に至る経緯及び動機についてみると，被害者に落ち度などなく，被告人の犯行動機にも同情すべき余地がないことは，検察官が指摘するとおりである。弁護人は，被告人の父親が前年に死去し，母親も相前後して糖尿病やガンを患ったことなどが，被告人のストレスとなっていた点や，被告人が大学卒業間近になっても女性と適切なコミュニケーションをとれないままであった点が，犯行に至った要因であると主張する。しかしながら，そのような事情があるからといって，女性の胸を無理矢理揉むという犯罪を正当化できないことはいうまでもない。むしろ，被告人は，本件の２年ほど前に，被害者方に忍び寄って入浴中の同女を携帯電話で動画撮影したことがあったほか，本件の３か月前ころからは，被害者方付近路上に頻繁に自動車を停めて同女を待つなど，恋心からというには常軌を逸した行動を繰り返す中で，本件に及んでいることからすると，結局のところ，本件は，被告人が被害者への性的欲望を自制しきれずに起こした，身勝手極まりない犯行というほかない。（３）被害の程度についてみると，被害者は，白昼であるにもかかわらず，突然欲望の対象にされてしまい，事件から日数が経過してなお，背後からの物音，，に怯える心情を述べているのであって同女が受けた精神的衝撃は相当大きくその心の傷が癒されるには，なお時間がかかるものと察せられる。他方，幸いにも，傷害の結果は，加療約５日間を要する左手，両側膝挫創等と比較的軽いものにとどまっている。
４被害者の処罰感情の点についてみると被害者は   二度と被告人に外に（），，「出てきて欲しくないできるだけ長く刑務所に入れてほしい旨を述べ   示談。。」，，。，にも応じておらずその処罰感情は厳しいままであると認められる   もっとも被告人側も，被害弁償の提案自体はしているほか，被告人の母親と兄が被害者側へ謝罪に出向き，被告人においても，受け取りを拒まれたとはいえ謝罪文を書くといった対応をしている。被害者の不安を根本的に解消するには，被告人がａの地を離れて人生をやり直す方法も考え得るものの，公判までに被告人側がとった被害者への対応が，検察官が指摘するほど適切さを欠くはいえず，この点を特に強く非難すべき事情とはとらえなかった。
（５）さらに，再犯のおそれについてみると，確かに，前記（２）の本件に至る経緯からうかがわれる被告人の自制心の乏しさなどに照らすと，性犯罪に関。，，する再犯のおそれを完全に否定することはできないしかしながら   被告人は逮捕前から一貫して罪を認めるとともに，初めての身柄拘束中に反省を深め，保釈後も医療機関でカウンセリングを受けるなどして，自分の問題点に目を向けるようになっているほか公判廷においても今後は   安易に自暴自棄に陥，，「，らないようにストレスの発散方法や他人とのコミュニケーションの取り方を改善して，二度と犯罪行為は繰り返さない」旨を述べた上で，二度と被害者に近付かないことも誓約している。また，被告人は，保釈後，伯父が紹介したガソリンスタンドで稼働し始め，その仕事振りを評価した勤務先の社長や店長は，引き続き被告人を雇用し，私生活を含めて指導する旨を書面で約束している。さらに，被告人の母親が出廷し，被告人を同居の上で監督するとしている。これら反省状況や事件後の環境の変化を踏まえると，再犯に及ぶ可能性が高いとは考えなかった。


主            文
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１主文第１項同旨
２控訴人が，自衛隊法７６条１項２号による防衛出動の命令に服従する義務がないことを確認する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，陸上自衛官である控訴人が，我が国及び国際社会の平和及び安全の確保に資するための自衛隊法等の一部を改正する法律（平成２７年法律第７６号。以下「平和安全法制整備法」という。）による改正後の自衛隊法（以下，単に「自衛隊法」という。）７６条１項２号が憲法に違反していると主張して，同項に基づく自衛隊の全部又は一部の出動の命令（以下「防衛出動命令」という。）のうち同項２号によるもの（以下「存立危機事態における防衛出動命令」という。）に服従する義務がないことの確認を求めた事案である。原判決は，控訴人が防衛出動命令の発令される事態に現実的に直面しているとはいえず，また，現時点において控訴人又は控訴人が所属する部署に対して防衛出動命令が発令される具体的・現実的可能性があるということはできないと指摘した上で，控訴人の有する権利又は法律的地位に危険や不安が存在するとは認められないから，本件訴えは確認の利益を欠き，不適法であると判断してこれを却下した。
そこで，控訴人は，原判決を取り消して控訴人の請求を認容することを求めて控訴した。
なお，控訴人は，当審において，本件訴えについて，控訴人が存立危機事態における防衛出動命令に服従しなかった場合に受けることとなる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟（抗告訴訟のうち行政事件訴訟法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されていないものをいう。以下同じ。）であると釈明した。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）等
当事者
控訴人は，平成５年４月６日に陸上自衛隊に入隊し，現在，陸上自衛隊関東補給処【        Ａ     】に所属する陸上自衛官である。控訴人の経歴は，以下のとおりである。
平成５年９月１４日      【                Ｂ                】平成１３年３月２３日    【                Ｃ                】平成１４年３月２７日   【                Ｄ                】平成１６年３月２３日   【                Ｅ                】平成１８年８月１日      【                Ｆ                】平成２０年３月２３日   【                Ｇ                】平成２３年８月１日      【                Ｈ                】平成２５年３月２３日   【                Ｉ】平成２６年８月１日      【                Ｊ】平成２７年８月１日      関東補給処【            Ａ          】
防衛出動命令に関する自衛隊法の規定（乙１～３）
ア平和安全法制整備法による改正前の自衛隊法７６条１項「内閣総理大臣は，我が国に対する外部からの武力攻撃（以下「武力攻撃」という。）が発生した事態又は武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至った事態に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては，武力攻撃事態等における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律（平成１５年法律第７９号）第９条の定めるところにより，国会の承認を得なければならない。」
イ自衛隊法７６条１項
平和安全法制整備法は，前記アを改正することで，防衛出動命令が発令され得る事態として，自衛隊法７６条１項２号に掲げる事態を追加したものである。なお，上記事態は，平和安全法制整備法による改正後の武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律２条４号により，「存立危機事態」と定義されている。
「内閣総理大臣は，次に掲げる事態に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては，武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律（平成１５年法律第７９号）第９条の定めるところにより，国会の承認を得なければならない。
一我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると
認められるに至った事態
二我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利
が根底から覆される明白な危険がある事態」
防衛出動命令が発令された場合に想定される陸上自衛隊における手続等
（乙５～７，弁論の全趣旨）
ア内閣総理大臣は，存立危機事態等に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部に対し防衛出動命令を発する（自衛隊法７６条１項）。
なお，自衛隊法２条１項は自衛隊の定義について，自衛隊法３条１項は自衛隊の任務について，それぞれ次のとおり定めている。２条１項「この法律において「自衛隊」とは，防衛大臣，…その他の機関（…）並びに陸上自衛隊，…を含むものとする。」
３条１項「自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，我が国を防衛することを主たる任務とし，必要に応じ，公共の秩序の維持に当たるものとする。」


イ防衛大臣は，自衛隊の隊務を統括し，陸上自衛隊，海上自衛隊又は航空自衛隊の部隊及び機関（以下「部隊等」という。）の指揮監督権を有する（自衛隊法８条）。そこで，防衛大臣は，内閣総理大臣が防衛出動命令を発したときは，部隊等に対する指揮監督権の行使として，統合幕僚長等を通じて，自衛隊の行動及びこれに伴う後方業務（防衛省設置法２２条３項に規定する教育訓練，編成，装備，配置，経理，調達，補給及び保健衛生並びに職員の人事及び補充をいう。以下同じ。）に関する自衛隊行動命令を発する。ウ統合幕僚長は，防衛大臣の指揮監督を受け，統合幕僚監部の所掌事務に係る陸上自衛隊等の隊務及び隊員の服務等の監督権を有し（自衛隊法９条１項，８条１号），また，当該隊務に関し最高の専門的助言者として防衛大臣を補佐し（自衛隊法９条２項），かつ，当該隊務に関し，部隊等に対する防衛大臣の命令を執行するものとされている（自衛隊法９条３項）。そして，統合幕僚監部は，統合運用による円滑な任務遂行を図る見地からの防衛等に関する計画の立案に関する事務等を所掌事務としている（防衛省設置法２２条）。これらの規定に基づき，統合幕僚長は，自衛隊の運用に関して，一元的に防衛大臣を補佐し，防衛大臣の命令を執行するものとされていることから，防衛大臣が防衛出動命令に基づき上記隊務に関して自衛隊行動命令を発したときは，その執行に関し，部隊等に対し，その細部の事項を指令するため，統合幕僚長指令を発する。
また，統合幕僚長は，その職務を行うに当たり，部隊等の運用の円滑化を図る観点から，陸上幕僚長等に対し，陸上幕僚監部の所掌事務に係る陸上自衛隊の隊務（自衛隊法８条２号）に関して必要な措置を執らせる権限を有する（自衛隊法９条の２）ため，陸上幕僚長に対し，統合幕僚長後方業務指示を発する。
エ陸上幕僚長は，陸上幕僚監部の所掌事務に係る陸上自衛隊の隊務及び隊員の服務等の監督権を有するところ（自衛隊法９条１項，８条２号），当該監督権に基づき，前記ウの統合幕僚長指令に伴い必要となる後方業務に関する措置について，関係する部隊等の長に対し，陸上幕僚長措置指令を発する。
オ上級部隊等の長は，隷下部隊等の職務の全てについて指揮を行うこととされており（自衛隊の運用等における部隊等の組織の要領及び指揮に関する訓令３条），前記ウ又はエの指令又は指示を受けたときは，当該指揮権に基づき，隷下部隊等に対し，当該部隊等が防衛出動する旨の職務上の命令を発する。
カ前記オの職務上の命令を受けた隷下部隊等における職務上の監督責任を有する者は，当該部隊等に所属する陸上自衛官に対し，防衛出動に係る具体的な職務上の命令（以下「本件職務命令」という。）を発する（陸上自衛隊服務規則１７条１項）。
キ自衛隊法５２条は服務の本旨について，自衛隊法５６条は職務遂行の義務について，自衛隊法５７条は上官の命令に服従する義務について，それぞれ次のとおり定めている。
そのため，本件職務命令を受けた陸上自衛官は，これに服従する義務を負う。
５２条「隊員は，わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し，一致団結，厳正な規律を保持し，常に徳操を養い，人格を尊重し，心身をきたえ，技能をみがき，強い責任感をもって専心その職務の遂行にあたり，事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを期するものとする。」
５６条「隊員は，法令に従い，誠実にその職務を遂行するものとし，職務上の危険若しくは責任を回避し，又は上官の許可を受けないで職務を離れてはならない。」
５７条「隊員は，その職務の遂行に当たっては，上官の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」
ク自衛隊法４６条１項は，次のとおり定めているから，本件職務命令を受けた自衛官がこれに服従しなかった場合には，懲戒処分を受けるおそれがある。
「隊員が次の各号のいずれかに該当する場合には，これに対し懲戒処分として，免職，降任，停職，減給又は戒告の処分をすることができる。
一職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合
二隊員たるにふさわしくない行為のあった場合
三その他この法律若しくは自衛隊員倫理法（平成１１年法律第１３０号）又はこれらの法律に基づく命令に違反した場合」
なお，意に反する懲戒処分を受けた自衛官は，防衛大臣に対する審査請求をすることができ（自衛隊法４９条），当該審査請求に対する裁決を経た後であれば，当該懲戒処分の取消しの訴えを提起することができる（自衛隊法５０条の２，行政事件訴訟法８条１項ただし書）。ケまた，自衛隊法１２２条１項は，次のとおり定めているから，防衛出動命令に基づく本件職務命令を受けた自衛官がこれに服従しなかった場合には，７年以下の懲役又は禁固に処せられることになる。「第７６条第１項の規定による防衛出動命令を受けた者で，次の各号のいずれかに該当するものは，７年以下の懲役又は禁固に処する。一第６４条第２項（判決注・「隊員は，同盟罷業，怠業その他の争議行為をし，又は政府の活動能率を低下させる怠業的行為をしてはならない。」）の規定に違反した者
二正当な理由がなくて職務の場所を離れ３日を過ぎた者又は職務の場所につくように命ぜられた日から正当な理由がなくて３日を過ぎ
てなお職務の場所につかない者
三上官の職務上の命令に反抗し，又はこれに服従しない者四正当な権限がなくて又は上官の職務上の命令に違反して自衛隊の
部隊を指揮した者
五警戒勤務中，正当な理由がなくて勤務の場所を離れ，又は睡眠し，
若しくは酩酊して職務を怠った者」
コ内閣総理大臣が防衛出動命令を発した事例は過去に１件もないため，これまでに本件職務命令への不服従を理由として懲戒処分又は刑事罰を受けた自衛官は存在しない。
３当事者の主張
本件訴えの適法性について
ア控訴人の主張


最高裁判所平成２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８３頁（以下「平成２４年判決」という。）は，東京都教育委員会の教育長が都立学校の各校長宛てに発した，入学式，卒業式等の実施に当たっては国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うとすることなどを内容とする通達や，当該通達に基づき都立学校の各校長が教職員に対して発した，当該通達の内容を命ずる旨の職務命令を，いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと判断した上で，教職員による国歌斉唱等の義務のないことの確認を求める訴えについて，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものと解するのが相当であり，実質的には，当該職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを職務命令に基づく公的義務の存否にかかる確認の訴えの形式に引き直したものということができると判示している。
このように，平成１６年に改正された行政事件訴訟法によっても，抗告訴訟を法定されたものに限定する旨の定めはなく，無名抗告訴訟は許容されている。
そして，本件訴えは，平成２４年判決の事案における上記確認の訴えと同様，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟である。すなわち，自衛隊法７６条１項２号は，後記のとおり憲法に違反しているにもかかわらず，控訴人は，自衛官として命令に服従する義務があるため，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務命令に服従しなかった場合には，懲戒処分を受けることになる。そこで，控訴人は，上記懲戒処分を受けることの予防を目的として，存立危機事態における防衛出動命令に服従する義務のないことを確認する判決を求めているのである。
平成１６年の行政事件訴訟法改正の趣旨は，国民の権利利益救済の実効性を向上させるために必要な手続の整備を図ることにあったのであるから，無名抗告訴訟の訴訟要件を硬直的ないし限定的に考えるべきではない。
そして，義務のないことの確認を求める無名抗告訴訟は，民事訴訟における確認の利益の判断と同様，各事案に即して，自己の権利又は法律的地位につき危険又は不安があり，当事者間で確認判決をすることがその危険又は不安を除去するために有効適切である場合には適法であるというべきである。
これを本件についてみると，平成２８年８月９日の新聞記事によれば，防衛大臣は，同月８日に自衛隊によるミサイル迎撃を可能とする破壊措置命令を出し，かつ，日本政府は，今後常に迎撃態勢をとれるよう，３か月ごとに同命令を更新して常時発令する方針を表明し，自衛隊は，これを受けて東京都市ヶ谷にある防衛省敷地内に地上配備型迎撃ミサイルを配置するとともに，海上配備型迎撃ミサイルを搭載するイージス艦を日本近海へ展開したと報道されている。また，同月２５日の新聞記事には，日本政府が，他国を武力で守る集団的自衛権行使も含めた全ての新任務に関する訓練を自衛隊に開始させる旨発表したと報道されている。
さらに，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）は，平成２９年になってからもミサイルの発射実験を相次いで行い，６回目の核実験も辞さない旨表明している一方，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）の軍隊（以下「米軍」という。）は，北朝鮮が核実験を強行しようとした場合には，先制攻撃を行う準備に入る旨報道されており，米国のトランプ大統領も，北朝鮮と大規模な紛争になる可能性があると述べた旨報道されている。そして，自衛隊は，北朝鮮を牽制する狙いで米軍と共同訓練を実施していると報道されている。
このように，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約により我が国と密接な関係にあると判断されることが確実な米国が，近い将来，北朝鮮との間で武力衝突をする明白かつ差し迫った危険があり，米国と北朝鮮との間で武力衝突が発生した場合には，北朝鮮は，我が国に在る米軍基地をミサイル等で攻撃することが確実である。また，北朝鮮外務省報道官は，我が国の米軍基地以外の場所も攻撃する可能性を示唆したと報道されているのであるから，我が国の存立，国民の生命，自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある。以上によれば，存立危機事態における防衛出動命令が発令される事態は目前に迫っている。
他方，控訴人は，平成２７年８月１日から現在の部署に所属しているが，それ以前は戦闘部隊に所属したこともあり，これまで約１年から３年ごとに異動しているのであって，今後戦闘部隊に配属される可能性も十分にある。また，作戦は，通常，普通科部隊等を基幹とし，諸職種の部隊が連合かつ連携した戦闘団等が編成されるのであって，直接戦闘を行うことを主たる任務とする部隊のみでは成り立たず，控訴人が所属する補給部隊等による後方支援が不可欠であるから，控訴人の所属する部隊が出動を命ぜられることがないとはいえない。
そして，補給を絶つことで戦況を有利に進めるため，後方支援部隊が敵から狙われる事態が多いことは軍事上の常識であって，控訴人にも防衛出動命令に基づく本件職務命令が発令される具体的かつ現実的な可能性がある。
一たび控訴人に防衛出動命令が発令されれば，控訴人の生命等には重大な損害が生じ，取り返しのつかないことになるおそれがある。他方，控訴人は，防衛出動命令に基づく本件職務命令に従わなかった場合には，命令不服従を理由として懲戒処分という不利益処分を受けることになるから，控訴人には自己の権利及び法的地位につき危険及び不安があるといえるばかりか，自衛隊法１２２条１項により，７年以下の懲役又は禁錮に処せられるおそれすらある。
しかも，防衛出動命令が発せられてから行政事件訴訟法３７条の４第１項に基づく差止めの訴えを提起したのでは，例えば懲戒処分が減給処分や停職処分であった場合には，判決が下されるまでには相当な期間を要することが予想されるのであり，その間，控訴人は生活に困窮することになる。
このように，差止めの訴えでは控訴人の権利利益の救済には不十分であるから，本件では，控訴人が自衛隊法７６条１項２号による防衛出動命令に服従する義務のないことを確認する判決を得ることが，控訴人の危険及び不安を除去して紛争を抜本的に解決するために有効適切であるといえる。
よって，本件訴えは，確認の利益を備えた適法な無名抗告訴訟である。
イ被控訴人の主張
無名抗告訴訟の要件としては，司法と行政の役割分担や行政庁の第一次判断権の尊重という観点から，かねてより一般的に，①行政庁の作為又は不作為の義務が法律上一義的に明確であって，もはや行政庁の第一次判断権を留保する必要のない場合であること（一義的明白性），②行政庁の作為又は不作為によって国民に重大な損害ないし危険が切迫していること（緊急性），③他に救済を求める適切な方法がないこと（補充性）が挙げられてきた。
そして，控訴人は，本件訴えを，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟であるとしているから，その適法性は，上記３要件に照らして判断されるべきである。


なお，平成１６年に改正された行政事件訴訟法は，義務付けの訴え及び差止めの訴えを法定抗告訴訟として新設したが，その際，上記３要件を前提としつつ，これらの訴訟の実効的な活用を企図して，あえて，これらの要件を一定程度緩和した要件を設定した上で法定化するとの立法政策が採られた（行政事件訴訟法３７条の２ないし４）。しかし，上記改正において法定化されることのなかった無名抗告訴訟についてまで，その要件を緩和させる旨の立法者意思を見出すことはできない。前記３要件のうち緊急性の要件についてみると，自衛隊法施行以来現在に至るまで，防衛出動命令が発令されたことがないことはもとより，その前提となる手続が行われたこともない上，現時点で存立危機事態は発生しておらず，国際情勢に鑑みても，将来的に存立危機事態が発生することを具体的に想定し得る状況にはない。この点に関する控訴人の主張は，抽象的な仮定を述べるものにすぎない。
また，控訴人は，現在，直接戦闘を行う部隊に所属しておらず，これまで直接戦闘を行うことを主たる任務とする部隊に所属したこともないから，仮に存立危機事態が発生して防衛出動命令が発令されたとしても，控訴人の所属する部隊にまで出動が命ぜられるかは一層不明である。さらに，万一，控訴人に対して本件職務命令が発せられ得るとしても，その具体的内容は定かではなく，我が国の防衛や控訴人の生命身体に何ら影響を及ぼさないような本件職務命令が発せられる可能性もないではない。そして，控訴人がこのような本件職務命令に服従しなかった場合に懲戒処分が行われるのか否か，仮に行われるとして，軽微な処分も含めていかなる処分がされるのかは，いずれも不確定である。以上によれば，存立危機事態が生じること，これに際して防衛出動命令が発令されること，及び控訴人に対して本件職務命令が発令されることは，いずれも想定困難であって，控訴人に対して本件職務命令に従わないことを理由として懲戒処分がされる蓋然性など到底認められない。したがって，控訴人に重大な損害ないし危険が切迫しているとはいえず，本件訴えは，緊急性の要件を満たさないことが明らかである。よって，本件訴えは，不適法として却下されるべきである。
自衛隊法７６条１項２号の違憲性について
ア控訴人の主張
平和安全法制整備法は，我が国の集団的自衛権の行使等を容認したものであり，自衛隊を「戦力」と扱っているとみるほかないこと，必ずしも我が国に対する武力攻撃の発生を要件とせずに防衛出動命令の発令を可能としたことなどにおいて，憲法９条及び憲法前文に定める恒久平和主義と平和的生存権の保障の基本原理に反している。
また，平和安全法制整備法は，憲法の改正手続によらず，法律によって実質的に憲法を改変したものであり，憲法９６条を潜脱するものであるほか，憲法尊重擁護義務，立憲主義の基本理念及び国民主権の基本原理に反している。
加えて，控訴人は，存立危機事態における防衛出動命令に従うことに同意しておらず，控訴人の意に反してこれに服従させることは，憲法１８条にも反する。
これらの点で，平和安全法制整備法は違憲であるから，控訴人は，存立危機事態における防衛出動命令に服する義務を負わない。
イ被控訴人の主張
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件訴えは適法な無名抗告訴訟と認められると判断する。その理由は，次のとおりである。
１防衛出動命令，これに基づく本件職務命令又は本件職務命令違反に対する懲
戒処分の行政処分性について
控訴人は，本件訴えについて，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務命令への不服従を理由とする不利益処分である懲戒処分を受けることの予防を目的として，存立危機事態における防衛出動命令に服従する義務がないことの確認を求める無名抗告訴訟であると主張する。そこで，本件訴えの適法性を検討する前提として，内閣総理大臣の防衛出動命令，これに基づく本件職務命令及びこれに違反した場合の懲戒処分が，それぞれ抗告訴訟の対象となる行政処分であるか否かについて検討する。抗告訴訟の対象となる行政処分（行政庁の公権力の行使に当たる行為。行政事件訴訟法３条１項）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等）。しかるところ，防衛出動命令は，前記のとおり，内閣総理大臣が，存立危機事態等に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合に，自衛隊の全部又は一部に対して発するものである（自衛隊法７６条１項）。そして，自衛隊とは，法律上，防衛大臣その他の機関及び陸上自衛隊等を含むものと定義されているが（自衛隊法２条１項），これらはいずれも行政機関であるから，防衛出動命令は，上級行政機関である内閣総理大臣の下級行政機関である自衛隊に対する命令であるというべきであって，個々の自衛官の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではなく，したがって，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものとはいえない。
また，自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，我が国を防衛することを主たる任務としている（自衛隊法３条１項）ところ，隊員は，事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを服務の本旨とし（自衛隊法５２条），職務上の危険又は責任を回避してはならないなどの職務遂行の義務を負っている（自衛隊法５６条）のであるから，その任務には一定の生命及び身体への危険が内在しているということができる。そうすると，本件職務命令は，仮に自衛官の生命及び身体に危険を及ぼすものであったとしても，そのことから直ちに，個々の自衛官の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものとはいえず，したがって，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものとはいえない。
以上によれば，防衛出動命令及びこれに基づく本件職務命令は，いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分ではないというべきである。他方，防衛出動命令が発令された場合には，前記のとおり，これに基づく自衛隊内の行政機関各層の指令，指示又は職務命令を経た上で，個別の自衛官に対して本件職務命令が発令されることになるが，自衛官は，本件職務命令に忠実に服従する義務を負う（自衛隊法５７条）結果，本件職務命令に服従しなかったときは，免職，降任，停職，減給又は戒告の懲戒処分を受けるおそれがある（自衛隊法４６条１項）。そして，上記懲戒処分は，自衛官個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分である。
したがって，上記懲戒処分に不服がある自衛官は，審査請求を経た上で，その取消しを求める訴えを提起することができる（自衛隊法４９条，５０条の２，行政事件訴訟法８条１項ただし書）。
２本件訴えの適法性について


無名抗告訴訟である本件訴えが適法と認められる要件についてア行政事件訴訟法３条１項は，抗告訴訟を広く「行政庁の公権力に関する不服の訴訟をいう。」と定義して同条２項以下の法定抗告訴訟に限定していないから，同法は，行政処分に関する不服の訴訟を同法所定の法定抗告訴訟に限定しておらず，それ以外の無名抗告訴訟を許容しているものということができる。そして，平成１６年の同法改正により新設された同法３７条の２第１項及び同法３７条の４第１項は，それ以前においては無名抗告訴訟とされていた行政処分義務付けの訴え及び将来の行政処分の差止めの訴えを法定化したものであるが，そのうち行政処分の差止めの訴えが適法と認められるためには，行政処分がされることにより重大な損害を生ずるおそれがあること（重大な損害の要件）及びその損害を避けるため他に適当な方法がないこと（補充性の要件）の２つの要件を満たすものであることが必要である（行政事件訴訟法３７条の４第１項，平成２４年判決各参照）。
他方，将来の行政処分の差止めの訴えを，その前提となる公的義務の存否に係る確認の訴え（無名抗告訴訟）の形式に引き直すことができる場合には，双方の訴えは，請求及び法律構成を異にしているものの，いずれも将来の行政処分に関する不服の訴えであり，その行政処分を受けることの予防を目的としているのであるから，双方の訴えに求められる訴訟要件を別異に解すべき理由はない。
そして，本件訴えは，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務命令への不服従を理由とする懲戒処分を受けることの予防を目的として，控訴人が存立危機事態における防衛出動命令に服従する義務がないことの確認を求める無名抗告訴訟であるところ，その請求の趣旨は，存立危機事態における防衛出動命令に基づき控訴人に対して下される本件職務命令に服従する義務がないことの確認を求めるものと解することができ，実質的には，本件職務命令への不服従を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令ひいては防衛出動命令に服従する義務がないことの確認を求める訴えの形式に引き直したものということができる。そうすると，本件訴えが適法な無名抗告訴訟と認められるためには，本件職務命令に服従しないことやその不服従を理由とする懲戒処分がされることにより重大な損害を生ずるおそれがあること（重大な損害の要件）及びその損害を避けるため他に適当な方法がないこと（補充性の要件）の２つの要件を満たすことが必要である。
イこの点に関し，被控訴人は，行政事件訴訟法の前記改正後も，無名抗告訴訟の訴訟要件として一義的明白性の要件，緊急性の要件及び補充性の要件が必要であり，当該改正において法定化されなかった無名抗告訴訟について，当該改正後の差止めの訴えの訴訟要件を適用すべきではない旨主張する。
しかしながら，被控訴人の主張に係る一義的明白性は，上記改正により，訴訟要件ではなく本案要件として法定化されており（行政事件訴訟法３７条の４第５項参照），これを当該改正後の無名抗告訴訟の訴訟要件とすべき理由は見出し難い。また，前記のとおり無名抗告訴訟の存在は許容されている一方，上記改正により，それ以前において無名抗告訴訟とされていた義務付けの訴え及び差止めの訴えの双方に共通の訴訟要件として重大性の要件及び補充性の要件が規定された（同法３７条の２第１項，３７条の４第１項）以上，その余の無名抗告訴訟についてこれらよりも厳格な訴訟要件を求めるべき理由はない。
よって，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
重大な損害の要件について
ア前記のとおり，本件訴えは，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務命令に服従しないことやその不服従を理由とする懲戒処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」がある場合に限り，提起することができる（重大な損害の要件。行政事件訴訟法３７条の４第１項本文参照）ところ，差止めの訴えにおける「重大な損害を生ずるおそれ」について，「裁判所は，前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質をも勘案するものとする。」（同条２項）とされている。
そして，これを本件訴えについてみると，自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，我が国を防衛することを主たる任務としている（自衛隊法３条１項）ところ，隊員は，事に臨んでは危険を顧みず，身をもって責務の完遂に努め，もって国民の負託にこたえることを服務の本旨としている（自衛隊法５２条）のであるから，存立危機事態における防衛出動命令に基づく本件職務命令を受けながら，これに服従しない自衛官は，我が国の防衛という重要な任務に背き，服務の本旨を蔑ろにしたものとして，極めて厳しい社会的非難を受けることになることに加え，本件職務命令への不服従を理由とする懲戒処分，更には重大な刑事罰を受けることになるのである。そして，存立危機事態の危険性及び切迫性に照らすと，防衛出動命令に基づく本件職務命令を受けた自衛官がその服従を怠るときは，我が国の国民や他の自衛官の生命及び身体に高度の危険を及ぼすおそれがあることが明らかであるから，本件職務命令に服従しなかった自衛官に対する懲戒処分は，当該自衛官に課せられた重大な責任に違反するものとして，免職を含む重大なものとなることが容易に想定できる。また，刑事罰も同様に重いものになると考えられる。このような極めて厳しい社会的非難にさらされること並びに重大な懲戒処分及び刑事罰の対象となることにより控訴人が被ることになる損害は，行政処分たる懲戒処分がされた後に取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の決定を受けることなどはもとより，当該処分の差止めを命ずる判決を受けることによっても容易に救済を受けることができるものではない。
そうすると，本件においては，上記の「重大な損害を生ずるおそれ」がある場合に当たるということができ，本件訴えは，重大な損害の要件を満たすものというべきである。
イなお，被控訴人は，控訴人に対して本件職務命令が発令されることは想定できないと主張するが，防衛出動命令（なお，存立危機事態が生じることや防衛出動命令が発令されることがおよそ想定できないという被控訴人の主張は，平和安全法制整備法による自衛隊法の改正が平成２７年にされていることに照らし，採用することができない。）は，内閣総理大臣が，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つことを任務とする自衛隊（自衛隊法３条１項）に対し，「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」（存立危機事態）を含む我が国の国民の生命等に極めて高度の危険が発生又は切迫した事態に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合に発するものである（自衛隊法７６条１項）。


平成２９年（受）第４６８号建物根抵当権設定仮登記抹消登記手続請求事件
平成３０年２月２３日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人高木健康の上告受理申立て理由について
１原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，平成１３年２月１３日，第１審判決別紙１物件目録記載の建物の上告人持分について，極度額を３００万円，債権の範囲を金銭消費貸借取引，債務者を上告人，根抵当権者を被上告人とする根抵当権（以下「本件根抵当権」という。）を設定し，同日，その旨の根抵当権設定仮登記がされた。(2)上告人は，平成１３年２月１３日，被上告人との間で，金銭消費貸借取引契約（以下「本件契約」という。）を締結し，以後，本件契約に基づき金銭の借入れと返済をしていたが，平成１７年９月２８日を最後に，返済をしなくなった。(3)上告人は，平成１７年１１月２４日，破産手続開始の決定を受け，同時に，破産手続廃止の決定を受けた。
上告人が上記破産手続開始の決定を受けたことにより，本件根抵当権の担保すべき元本が確定した。本件根抵当権の被担保債権は，本件契約に基づく被上告人の上告人に対する債権（以下「本件貸金債権」という。）である。(4)上告人は，平成１８年１月２６日，免責許可の決定を受け，同決定は，同年２月２４日に確定した。
本件貸金債権は，上記免責許可の決定の効力を受けるものである。２本件は，上告人が，本件貸金債権につき消滅時効が完成し，本件根抵当権は消滅したなどと主張して，被上告人に対し，上記仮登記の抹消登記手続を求める事案である。
３原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。
(1)本件貸金債権は，免責許可の決定の効力を受ける債権であるから，消滅時効の進行を観念することができない。
(2)民法３９６条により，抵当権は，債務者及び抵当権設定者に対してはその担保する債権と同時でなければ時効によって消滅しないから，上告人の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)免責許可の決定の効力を受ける債権は，債権者において訴えをもって履行を請求しその強制的実現を図ることができなくなり，上記債権については，もはや民法１６６条１項に定める「権利を行使することができる時」を起算点とする消滅時効の進行を観念することができないというべきである（最高裁平成９年（オ）第４２６号同１１年１１月９日第三小法廷判決・民集５３巻８号１４０３頁参照）。このことは，免責許可の決定の効力を受ける債権が抵当権の被担保債権である場合であっても異なるものではないと解される。
(2)ア民法３９６条は，抵当権は，債務者及び抵当権設定者に対しては，被担保債権と同時でなければ，時効によって消滅しない旨を規定しているところ，この規定は，その文理に照らすと，被担保債権が時効により消滅する余地があることを前提としているものと解するのが相当である。そのように解さないと，いかに長期間権利が行使されない状態が継続しても消滅することのない抵当権が存在することとなるが，民法が，そのような抵当権の存在を予定しているものとは考え難い。イそして，抵当権は，民法１６７条２項の「債権又は所有権以外の財産権」に当たるというべきである。
論旨は，抵当権の被担保債権が免責許可の決定の効力を受ける場合の抵当権自体の消滅時効期間は被担保債権の種類に応じて５年（商法５２２条）や１０年（民法１６７条１項）である旨をいうが，そのように解することは，上記の場合にも被担保債権の消滅時効の進行を観念するに等しいものであって上記(1)と相いれず，また，法に規定のない消滅時効の制度を創設することになるものであるから，採用することができない。
ウしたがって，抵当権の被担保債権が免責許可の決定の効力を受ける場合には，民法３９６条は適用されず，債務者及び抵当権設定者に対する関係においても，当該抵当権自体が，同法１６７条２項所定の２０年の消滅時効にかかると解するのが相当である。
(3)以上のことは，担保すべき元本が確定した根抵当権についても，同様に当てはまるものである。
５以上によれば，免責許可の決定の効力を受けることによって消滅時効の進行を観念することができなくなった債権を被担保債権とする抵当権は，民法３９６条により，債務者及び抵当権設定者に対しては時効によって消滅しないことを理由に，上告人の請求を棄却すべきものとした原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法がある。
しかしながら，上記事実関係の下においては，本件根抵当権を行使することができる時から２０年を経過していないことは明らかであるから，上告人の請求には理由がないことになる。
したがって，上告人の請求を棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官山本庸幸の補足意見がある。
裁判官山本庸幸の補足意見は，次のとおりである。
抵当権の被担保債権が免責許可の決定の効力を受ける場合に民法３９６条が適用されない理由について，若干の補足をしたい。
民法３９６条は，債務者及び抵当権設定者が被担保債権について弁済をしないで抵当権の時効消滅を主張することは信義に反するため，これらの者については抵当権自体の時効消滅を認めないという趣旨の規定であると解される。本件のように，抵当権の被担保債権が免責許可の決定の効力を受けることにより訴えをもってその強制的実現を図ることができなくなっている場合には，債務者及び抵当権設定者がそのような被担保債権に対する弁済をせずに抵当権の時効消滅を主張しても，信義に反するとはいえないのであり，上記のような同条の趣旨に照らしても，抵当権の被担保債権が免責許可の決定の効力を受ける場合には，同条の適用はないというべきである。


平成２４年１０月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第１０７１２号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１９日
判            決
原      告                株式会   社ヘリ   オス同訴訟代理人弁護士        山   田   威一郎
同訴訟代理人弁理士        松井宏   記
同補佐人弁理士            立花顕   治同                        田中順   也同                        山   下   未知子被      告                日本無   線株式   会社
同訴訟代理人弁護士        水谷直   樹
同                        岩原将   文
同訴訟代理人弁理士        吉田研   二
同                        石田    純同                        橋本信   吾同補佐人弁理士            堀江哲   弘
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，原告に対し，１億２０００万円及びこれに対する平成１６年１月

１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，電気通信機器，電気通信システム，精密機器，民生機器，産業機器の開発と製造および技術提供業等を目的とする会社である。被告は，電気通信機械ならびに付属装置および付属品の製造および販売等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の２つの特許（以下「本件特許１」及び「本件特許２」といい，併せて「本件各特許」といい，各請求項に係る発明を，後記のとおり，「本件特許発明１－１」などという。また，それぞれの出願明細書を「本件特許１明細書」及び「本件特許２明細書」といい，併せて「本件各明細書」という。）について各特許権（以下「本件特許権１」及び「本件特許権２」といい，併せて「本件各特許権」という。）を有する。
ア本件特許１
特許番号            ３３５３８９０号
発明の名称          通信端末装置，着信履歴表示方法及びプログラム出願年月日          平成１４年３月１９日登録年月日          平成１４年９月２７日
特許請求の範囲
【請求項１】発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出し

に対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴として記憶すると共に，記憶された前記着信履歴を表示手段に表示して，選択された前記ＩＤ番号に基づいて前記発呼側端末に折り返して発呼することが可能な通信端末装置において，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測手段と，前記呼出継続時間を前記着信履歴と関連付けて記憶する記憶手段と，前記着信履歴及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手段とを具備し，前記制御手段は，前記表示手段に着信履歴として前記発呼側端末のＩＤ番号を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うこと，を特徴とする通信端末装置。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－１」という。）
【請求項２】請求項１に記載の通信端末装置において，前記制御手段は，第２不応答表示している前記発呼側端末のＩＤ番号が選択されて折り返し発呼の指示を受けた場合，前記表示手段に第１注意情報を表示すること，を特徴とする通信端末装置。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－２」という。）
【請求項３】請求項２に記載の通信端末装置において，前記制御手段は，前記表示手段に第１注意情報を表示した後，更に発呼指示を受けた場合，前記発呼側端末のＩＤ番号に発呼すること，を特徴とする通信端末装置。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－３」という。）【請求項１７】発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴として記憶すると共に，記憶され

た前記着信履歴を表示手段に表示して，選択された前記ＩＤ番号に基づいて前記発呼側端末に折り返して発呼することが可能な通信端末装置の着信履歴表示方法において，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測ステップと，前記呼出継続時間を前記着信履歴と関連付けて記憶する記憶ステップと，前記着信履歴及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御ステップとを含み，前記制御ステップは，前記表示手段に着信履歴として前記発呼側端末のＩＤ番号を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うこと，を特徴とする着信履歴表示方法。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－１７」という。）
【請求項１８】請求項１７に記載の着信履歴表示方法において，前記制御ステップは，第２不応答表示している前記発呼側端末のＩＤ番号が選択されて折り返し発呼の指示を受けた場合，前記表示手段に第１注意情報を表示すること，を特徴とする着信履歴表示方法（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－１８」という。）。
【請求項１９】請求項１８に記載の着信履歴表示方法において，前記制御ステップは，前記表示手段に第１注意情報を表示した後，更に発呼指示を受けた場合，前記発呼側端末のＩＤ番号に発呼すること，を特徴とする着信履歴表示方法。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－１９」という。）
【請求項２０】通信端末装置に着信履歴表示処理手順を実行させるプログラムであって，前記通信端末装置は，発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記


発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴として記憶すると共に，記憶された前記着信履歴を表示手段に表示して，選択された前記ＩＤ番号に基づいて前記発呼側端末に折り返して発呼することが可能であり，前記着信履歴表示処理手順は，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測手順と，前記呼出継続時間を前記着信履歴と関連付けて記憶する記憶手順と，前記着信履歴及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手順とを含み，前記制御手順は，前記表示手段に着信履歴として前記発呼側端末のＩＤ番号を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うこと，を特徴とするプログラム。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１－２０」という。）
イ本件特許２
特許番号            ３４３１６２４号
発明の名称          通信端末装置，通信システム，着信情報表示方法
及びプログラム
出願年月日          平成１４年１０月７日登録年月日          平成１５年５月２３日
特許請求の範囲
【請求項３】発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴メモリに記憶すると共に，前記着信履歴メモリに記憶した複数のＩＤ番号を表示手段に表示して，選択された１つのＩＤ番号に基づいて発呼側端末に折り返して発呼することが

可能な通信端末装置において，発呼又は着呼に利用する電話番号を記憶する電話帳メモリと，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測手段と，前記呼出継続時間を通知された発呼側端末のＩＤ番号と関連付けて記憶する記憶手段と，前記発呼側端末のＩＤ番号及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手段と，着信音を発生するリンガーと，前記呼出継続時間と所定時間とを比較して，「ワン切り」か否かを判断する判断手段とを具備し，前記制御手段は，呼び出しに対して不応答で，前記表示手段に前記発呼側端末のＩＤ番号又は対応する名称を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うとともに，着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと，を特徴とする通信端末装置。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明２－３」という。）
【請求項４】少なくとも基地局及び通信端末装置からなる通信システムにおいて，前記通信端末装置は，前記基地局を経由して，発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴メモリに記憶すると共に，前記着信履歴メモリに記憶した複数のＩＤ番号を表示手段に表示して，選択された１つのＩＤ番号に基づいて発呼側端末に折り返して発呼することが可能であり，更に，発呼又は着呼に利用する電話番号を記憶する電話帳メモリと，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測手段と，前記呼出継続時間を通知された発呼側端末のＩＤ番号と関連付けて記憶する記憶手

段と，前記発呼側端末のＩＤ番号及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手段と，着信音を発生するリンガーと，前記呼出継続時間と所定時間とを比較して，「ワン切り」か否かを判断する判断手段とを具備し，前記制御手段は，呼び出しに対して不応答で，前記表示手段に前記発呼側端末のＩＤ番号又は対応する名称を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うとともに，着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと，を特徴とする通信システム。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明２－４」という。）【請求項７】発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴メモリに記憶すると共に，前記着信履歴メモリに記憶した複数のＩＤ番号を表示手段に表示して，選択された１つのＩＤ番号に基づいて発呼側端末に折り返して発呼することが可能であって，且つ，発呼又は着呼に利用する電話番号を記憶する電話帳メモリ及び着信音を発生させるリンガーを具備する通信端末装置の着信情報表示方法において，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測ステップと，前記呼出継続時間を通知された発呼側端末のＩＤ番号と関連付けて記憶する記憶ステップと，前記発呼側端末のＩＤ番号及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御ステップと，前記呼出継続時間と所定時間とを比較して，「ワン切り」か否かを判断する判断ステップとを含み，前記制御ステップは，呼び出しに対して不応答で，前記表示手段に前記発呼側端末のＩＤ番号又は対応

する名称を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うとともに，着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと，を特徴とする着信情報表示方法。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明２－７」という。）


【請求項８】通信端末装置に着信情報表示処理手順を実行させるプログラムであって，前記通信端末装置は，発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴メモリに記憶すると共に，前記着信履歴メモリに記憶した複数のＩＤ番号を表示手段に表示して，選択された１つのＩＤ番号に基づいて発呼側端末に折り返して発呼することが可能であって，且つ，発呼又は着呼に利用する電話番号を記憶する電話帳メモリ及び着信音を発生させるリンガーを具備し，前記着信表示処理手順は，呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測手順と，前記呼出継続時間を通知された発呼側端末のＩＤ番号と関連付けて記憶する記憶手順と，前記発呼側端末のＩＤ番号及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手順と，前記呼出継続時間と所定時間とを比較して，「ワン切り」か否かを判断する判断手順とを含み，前記制御手順は，呼び出しに対して不応答で，前記表示手段に前記発呼側端末のＩＤ番号又は対応する名称を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている

番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行うとともに，着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと，を特徴とするプログラム。（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明２－８」という。）
（３）構成要件の分説
本件各特許発明は，以下のとおり分説することができる。
ア本件特許発明１－１ないし１－３
(ア)本件特許発明１－１
Ａ発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答であった旨の情報を着信履歴として記憶すると共に，Ｂ記憶された前記着信履歴を表示手段に表示して，選択された前記ＩＤ番号に基づいて前記発呼側端末に折り返して発呼することが可能な
通信端末装置において，
Ｃ呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計
測手段と，
Ｄ前記呼出継続時間を前記着信履歴と関連付けて記憶する記憶手段
と，
Ｅ前記着信履歴及び前記呼出継続時間に基づいて制御を行う制御手
段とを具備し，
Ｆ前記制御手段は，前記表示手段に着信履歴として前記発呼側端末のＩＤ番号を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら，第１不応答表示を行う

こと，
Ｇを特徴とする通信端末装置。
(イ)本件特許発明１－２
Ａ請求項１に記載の通信端末装置において，
Ｂ前記制御手段は，第２不応答表示している前記発呼側端末のＩＤ番号が選択されて折り返し発呼の指示を受けた場合，前記表示手段に第
１注意情報を表示すること，
Ｃを特徴とする通信端末装置。
(ウ)本件特許発明１－３
Ａ請求項２に記載の通信端末装置において，
Ｂ前記制御手段は，前記表示手段に第１注意情報を表示した後，更に発呼指示を受けた場合，前記発呼側端末のＩＤ番号に発呼すること，Ｃを特徴とする通信端末装置。
イ本件特許発明２－３
Ａ発呼側端末から呼び出されたにも拘わらず，当該呼び出しに対して不応答の場合には，通知された前記発呼側端末のＩＤ番号及び不応答で
あった旨の情報を着信履歴メモリに記憶すると共に，
Ｂ前記着信履歴メモリに記憶した複数のＩＤ番号を表示手段に表示して，選択された１つのＩＤ番号に基づいて発呼側端末に折り返して発呼
することが可能な通信端末装置において，
Ｃ発呼又は着呼に利用する電話番号を記憶する電話帳メモリと，Ｄ呼び出し時間又は呼び出し回数などの呼出継続時間を計測する計測
手段と，
Ｅ前記呼出継続時間を通知された発呼側端末のＩＤ番号と関連付けて
記憶する記憶手段と，
Ｆ前記発呼側端末のＩＤ番号及び前記呼出継続時間に基づいて制御を

行う制御手段と，
Ｇ着信音を発生するリンガーと，
Ｈ前記呼出継続時間と所定時間とを比較して，「ワン切り」か否かを判
断する判断手段とを具備し，
Ｉ前記制御手段は，呼び出しに対して不応答で，前記表示手段に前記発呼側端末のＩＤ番号又は対応する名称を表示する場合，前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方，前記所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行うものの，前記発呼側端末のＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致した
ら，第１不応答表示を行うとともに，
Ｊ着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させない
こと，
Ｋを特徴とする通信端末装置。
（４）被告の行為
被告は，平成１５年ころ，ＰＨＳ方式の携帯電話（品番ＡＨ－３０００１Ｖ及びＡＨ－３０００２Ｖ。以下，併せて「被告製品」という。）を製造販売した。
２原告の請求
原告は，被告に対し，被告の行為により本件各特許権を権限なく使用されたとして，不当利得に基づき，１億２０００万円の利得返還及びこれに対する平成１６年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告製品は，本件特許発明１の技術的範囲に属するかア   被告製品は，本件特許発明１－１の技術的範囲に属するか（争点１－１）


イ   被告製品は，本件特許発明１－２の技術的範囲に属するか（争点１－２）ウ   被告製品は，本件特許発明１－３の技術的範囲に属するか（争点１－３）（２）被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属するか（争点２）（３）本件特許１は，特許無効審判により無効とされるべきものであるかア先願発明の有無（特許法２９条の２）                    （争点３－１）イ進歩性欠如の有無（特許法２９条２項）                  （争点３－２）ウサポート要件違反の有無（特許法３６条６項１号）        （争点３－３）（４）利得額                                               （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品は，本件特許発明１－１の技術的範囲に属するか）に
ついて
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明１－１の技術的範囲に属するものである。
なお，被告製品は，後記２，３のとおり，本件特許発明１－２，同１－３の技術的範囲にも属するところ，本件特許発明１－１ないし１－３と本件特許発明１－１７ないし１－２０は，発明のカテゴリーが相違するのみである。このため，被告製品は，本件特許発明１－１ないし１－３の技術的範囲に属することにより，当然に本件特許発明１－１７ないし１－２０の技術的範囲にも属する。
（１）被告製品の構成
被告製品の構成は，以下のとおりである。
①相手方からの着信があった場合，通常の設定の場合にはただちに着信音が鳴る。
②電話帳機能が設けられており，電話帳に登録された相手方から電話がかかってきた場合には，登録されている相手の名前がディスプレイに表示さ

れる。また，電話帳に登録されている相手方の名前を選択し，決定ボタンを押せば，当該相手方に電話がかかる。
③相手方からの通話があったにもかかわらず応答しなかった場合，不在着信記録として，日付，時刻とともに，相手方の電話番号を３２桁まで記憶するよう設定されている。
④不在着信記録はディスプレイに表示され，ディスプレイに表示された不在着信履歴の電話番号を選択し，通話ボタンを押せば，相手方の電話番号に折り返し電話を掛けることができる。
⑤着信があってから，電話が切れるまでの時間（約３秒以内であるか否か）を計測するタイマー機構を備えている。
⑥３秒以内の着信であったことと，着信があった電話番号とを関連付けて記憶するメモリーを備えている。
⑦ワン切りチェッカー機能をＯＮにした場合，電話帳に登録されていない電話番号からの着信に対して，着信があってから約３秒後に着信音やバイブレータ，着信ＬＥＤが動作する。
⑧ディスプレイに着信履歴を表示する一覧表示画面及び詳細表示画面に，相手方電話番号を表示する際，電話帳に登録されていない相手からの着信であり，３秒以内に切れてしまった場合には着信履歴の表示画面に「！」マークが表示され，それ以外の場合には「！」マークは表示されず，単に相手方の電話番号又は電話帳に登録されている氏名が表示される。⑨着信履歴の表示画面で「！」マークが表示された電話番号を選択して通話ボタンを押し，折り返し電話をかけようとした場合，ディスプレイに「ワン切りの可能性があります」「通話キーで発信します」との表示がなされ，再度，通話ボタンを押さないと電話がかからないようになっている。
（２）構成要件充足性
被告製品の構成は，本件特許発明１－１の構成要件を全て充足する。

本件特許発明１の構成要件ＣないしＦの充足性については次のとおりである。
ア構成要件Ｃ
構成要件Ｃの「呼出継続時間を計測する計測手段」は，着信があってから切断されるまでの時間が一定時間以上であったかについて計測することができる任意の手段をいう。
前記(１)⑤のとおり，被告製品は，着信があってから，電話が切れるまでの時間を計測するタイマー機構を備えている。ここでいう「着信があってから，電話が切れるまでの時間」が，構成要件Ｃにおける「呼び出し時間」及び「呼出継続時間」に当たり，「タイマー機構」が構成要件Ｃにおける「計測手段」に当たる。
そして，前記(１)⑦のとおり，被告製品は，着信があってから切断されるまでの時間が３秒以上であったか否かについて計測し，電話帳に登録のない相手からの着信に関しては，３秒を経過した後に着信音を鳴らす構成を有している。
なお，構成要件Ｃは，全ての着信の呼出継続時間について計測するものではないから，後記【被告の主張】(２)アは，前提において誤っている。
イ   構成要件Ｄ
前記アからすれば，構成要件Ｄの「記憶手段」によって記憶される「呼出継続時間」は，必ずしも時間数である必要はなく，０又は１のフラグであってもよい。
前記(１)⑥のとおり，被告製品は，３秒以上の着信について着信音を鳴らすことにした場合，着信があった電話番号と不在フラグ（着信に対して応答したか否かを示す１ビットの情報）とを含む「着信履歴」に関連付けて，「着信音非報知フラグ」（０又は１）を記憶している。したがって，被告製品は，構成要件Ｄの「呼出継続時間」を「着信履歴」

と「関連付けて記憶する記憶手段」を有するものである。
ウ   構成要件Ｅ
前記(１)⑦のとおり，被告製品の構成は，ワン切りチェッカー機能をＯＮにした場合，電話帳に登録されていない電話番号からの着信に対しては，着信があってから約３秒後に着信音やバイブレータ，着信ＬＥＤが動作するというもので，構成要件Ｅの「着信履歴」と「呼出継続時間」に基づく制御がなされている。
エ   構成要件Ｆ
前記(１)⑧の被告製品の構成のうち，着信時間が３秒以上である場合が構成要件Ｆの「呼出継続時間が所定条件を満足するとき」に当たる。これに対し，着信時間が３秒以内で，電話帳に登録されていない相手方であった場合が，構成要件Ｆの「前記所定条件を満足しないとき」で，かつ「発呼側端末のＩＤ番号が電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致」しないときに当たる。
また，「！」マークが表示されず，単に相手方の電話番号又は電話帳に登録されている氏名の表示される状態が構成要件Ｆの「第１不応答表示」にあたり，「！」マークが表示されている状態が構成要件Ｆの「第２不応答表示」に当たる。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明１－１の技術的範囲に属するものではない。
（１）被告製品の構成
前記【原告の主張】(１)のうち③，⑤ないし⑧は否認し，その余は認める。
ア被告製品の構成③


被告製品が記憶するのは，構成③の内容に限られない。受信者が着信に応答したか否かを示す不在フラグ，発呼側が電話番号を非通知としていた

か否かを示す非通知フラグ，着信時に所定の条件を満たし着信音を鳴らしたか否かを示す着信音非放置フラグも記録している。
イ被告製品の構成⑤
被告製品は，着信時からの経過時間を計測することはあるものの，着信が切断されるまでの「呼出継続時間」を計測することはない。すなわち，相手方から発呼（発信）があった場合，携帯端末への着信時から応答せずに着信が終了したときに，発呼が切断されるまでの所要時間を計測するタイマー機能は具備していない。
ウ被告製品の構成⑥
被告製品は，携帯端末への着信時から着信に応答しないまま着信が終了するまでの時間（呼出継続時間）について，３秒以内であったか否かを記憶するものではない。
エ被告製品の構成⑦
被告製品は，ワン切りチェッカー機能をＯＮにした場合も，相手方からの番号が非通知であったときは，着信後，直ちに着信音を鳴らすものであり，原告による構成⑦の特定は不正確である。
オ被告製品の構成⑧
被告製品において着信終了後の操作により「！」マークが表示されるのは，ワン切りチェッカーという機能をＯＮにした場合に限られるし，非通知の着信に関して「！」が表示されることはないから，原告による構成⑧の特定も不正確である。
（２）構成要件充足性
被告製品は，本件特許発明１－１の各構成要件のうち，少なくとも以下の構成要件を充足しない。
ア   構成要件Ｃ
構成要件Ｃの「呼出継続時間」は，着信から切断までの継続時間をいう

ものであり，「呼出継続時間を計測する計測手段」は，全ての着信について着信と同時に呼出継続時間の計測を開始するものである。前記【原告の主張】(１)⑤の被告製品の構成である保留時間減算チェッカーは，３秒を初期値として設定し，時間の経過に伴い減算して０秒に達すると，減算を自動的に停止する構成のものであり，着信から切断までの継続時間を計測するものではない。
また，この保留時間減算チェッカーによる処理は，非通知の着信についてされることはないから，全ての着信についてされるものでもない。したがって，上記被告製品の構成は，構成要件Ｃの「呼出継続時間を計測する計測手段」には当たらない。
イ   構成要件Ｄ
前記アのとおり，被告製品は，「呼出継続時間」を計測する手段を有しないから，これを「記憶する記憶手段」もない。
そもそも，構成要件Ａによれば，着信履歴は不応答であった旨の情報を含むものであるから，構成要件Ｄの記憶手段は，着信終了後に「記憶する記憶手段」である。これに対し，前記【原告の主張】(１)⑤及び⑥の被告製品の構成である保留時間減算チェッカー及び着信音非報知フラグによる処理は，いずれも着信終了前に完了するものである。
したがって，これらの被告製品の構成は，構成要件Ｄを充足しない。
ウ   構成要件Ｅ及びＦ
前記イのとおり，被告製品は，「呼出継続時間」を「記憶する記憶手段」がないから，これに「基づいて制御を行う制御手段」もない。また，前記イのとおり，構成要件Ａ等によれば，構成要件Ｅ及びＦの「制御手段」も，着信終了後に制御を行うものであるところ，前記イのとおり，被告製品の保留時間減算チェッカー及び着信音非報知フラグによる処理は，着信終了前に行われるものであるから，上記「制御手段」に当たらない。

２争点１－２（被告製品は，本件特許発明１－２の技術的範囲に属するか）に
ついて
【原告の主張】
被告製品の構成は前記１【原告の主張】(１)のとおりである。被告製品が，本件特許発明１－１の技術的範囲に属することは前記１【原告の主張】のとおりである（本件特許発明１－２の構成要件Ａ）。被告製品の構成⑨は，本件特許発明１－２の構成要件Ｂに当たり，被告製品は，本件特許発明１－２の構成要件を全て充足する。
【被告の主張】
被告製品は，前記１【被告の主張】(２)ウのとおり，制御手段を有しないので，本件特許発明１－２の構成要件Ｂを充足しない。
３争点１－３（被告製品は，本件特許発明１－３の技術的範囲に属するか）に
ついて
【原告の主張】
被告製品の構成は前記１【原告の主張】(１)のとおりである。被告製品が，本件特許発明１－２の技術的範囲に属することは前記２【原告の主張】のとおりである（本件特許発明１－３の構成要件Ａ）。被告製品の構成⑨は，本件特許発明１－３の構成要件Ｂに当たり，被告製品は，本件特許発明１－３の構成要件を全て充足する。
【被告の主張】
被告製品は，前記１【被告の主張】(２)ウのとおり，制御手段を有しないので，本件特許発明１－３の構成要件Ｂを充足しない。
４争点２（被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属するもの

である。
なお，本件特許発明２－３と，本件特許発明２－４，２－７及び２－８は，発明のカテゴリーが相違するのみである。このため，被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属することにより，当然に本件特許発明２－４，２－７及び２－８の技術的範囲にも属する。
（１）被告製品の構成
前記１【原告の主張】(１)のとおり。
（２）構成要件充足性
被告製品の構成は，本件特許発明２－３の構成要件を全て充足する。本件特許発明２－３の構成要件ＤないしＦ，Ｈ及びＩの充足性については次のとおりである。
ア   構成要件Ｄ
前記１【原告の主張】(２)アと同様である。
イ   構成要件Ｅ
前記１【原告の主張】(２)イと同様である。
ウ   構成要件Ｆ
前記１【原告の主張】(２)ウと同様である。
エ   構成要件Ｈ
前記ア及びイのとおり，被告製品は，「呼出継続時間」を「計測する計測手段」及び「記憶する記憶手段」をいずれも有しており，これに基づいて「ワン切り」か否かを判断するものである。
オ   構成要件Ｉ
前記１【原告の主張】(２)エと同様である。
カ   構成要件Ｊ


構成要件Ｊの「着信情報」とは，単に，基地局から呼出しがあった場合を指す広い概念であり，当然に着信報知の概念を含む用語である。後記【被

告の主張】(２)カの「基地局と通信端末の通信が回復した際に基地局から送られてくる情報」といった特殊な用語として限定解釈されるべきものではない。
前記１【原告の主張】(１)⑦のとおり，被告製品は，電話帳に未登録の相手からの着信があり，当該着信が３秒以内であった場合には，「ワン切り」と判断して着信音を鳴らさず，３秒を超えたときに着信音をならすものである。これは，構成要件Ｊの「着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと」に当たる。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属するものではない。
（１）被告製品の構成
前記１【被告の主張】(１)のとおり。
（２）構成要件充足性
被告製品は，少なくとも以下の構成要件を充足しない。
ア   構成要件Ｄ
前記１【被告の主張】(２)アと同様である。
イ   構成要件Ｅ
前記１【被告の主張】(２)イと同様である。
ウ   構成要件Ｆ
前記１【被告の主張】(２)ウと同様である。
エ   構成要件Ｈ
前記ア及びイのとおり，被告製品は，「呼出継続時間」を「計測する計測手段」及び「記憶する記憶手段」をいずれも有しないから，これに基づいて「「ワン切り」か否かを判断する判断手段」も有しない。

オ   構成要件Ｉ
前記１【被告の主張】(２)ウと同様である。
カ   構成要件Ｊ
構成要件Ｊの「着信情報」とは，着呼時に着信側の通信端末に送信されてくる着信報知をいうものではない。本件特許１明細書の記載によれば，着信側の通信端末が圏外であったり，電源がオフであったりして，着信報知ができなかった場合に，その後に通信端末が圏内や電源オンとなって，基地局と着呼側の通信が回復した際に，基地局から送られてくる発呼側のＩＤ情報等をいうものである。
被告製品は，着信時に基地局と着呼側の通信端末が通信を行うことができなかった場合に，基地局と着呼側の通信が回復した後，基地局から着信側の通信端末に発呼側のＩＤ情報及び呼出継続時間が送信されることはなく，このときにリンガーの着信音に関する処理をすることもない。したがって，構成要件Ｊを充足するものではない。
５争点３－１（先願発明の有無）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明１は，乙１４発明と同一である。
（１）乙１４発明の内容
乙１４公報には，以下の構成を有する通信端末装置（乙１４発明）が記載されている。
１Ａ発呼側端末からの着信（呼び出し）に対して無応答（不応答）の場合に，不審な着信であること又は不在着信であることとともに発信者番号を着信履歴として記憶する。
１Ｂ記憶された着信履歴を表示手段であるＬＣＤ１１５に表示して，ユーザが着信履歴を選択して発呼操作を行うことにより，発呼側端末に折り返して発呼することが可能である。

１Ｃ着信によって開始されるバイブレータの振動及び/又はリンガの着信音鳴動の時間であって着信が終了するまでの時間である「着信報知時間」が測定される。
これと同様，着信によって開始されるバイブレータの振動及び/又はリンガの着信報知の回数であって着信が終了するまでの呼び出し回数である「着信報知回数」が測定される。
１Ｄ無応答（不応答）のまま着信が終了した場合，着信報知時間（着信報知回数）が所定時間（所定回数）内であり，かつ発信者番号が電話帳及び／又は発信履歴に記憶されていなかったときには，着信報知時間（着信報知回数）が短かったことを示す情報を含め「不審な着信」として着信履歴に記憶される。それ以外は，不在時に着信があったことを示す情報を含む「不在着信」として発信者番号が着信履歴に記憶される。１Ｅ着信報知時間（着信報知回数）が短かったことを示す情報を含めた着信履歴に基づいて制御を行う制御手段を有する。
１Ｆ１Ｅの制御手段は，ユーザーが着信履歴のＬＣＤ１１５への表示機能を実行した際に，「不審な着信」については通常の着信及び「不在着信」とは異なる着信履歴表示を行う（例えば，別の色で電話番号を表示，または着信があったことのみを表示して電話番号を表示しない等）。
１Ｇこれらの構成を有する通信端末装置
２Ｂこれらに加えて，「不審な着信」である旨が記憶されている着信履歴を「第２不応答表示」として表示する場合，当該着信履歴に対して発呼操作の指示を受けたときには，「第１注意メッセージ」に相当する警告メッセージを表示する。
３Ｂ「第１注意情報」に相当する警告メッセージを表示した後，更に，発呼指示を受けた場合，発呼側端末の「ＩＤ番号」に相当する発信者番号に発呼する。

（２）本件特許１に関する各発明と乙１４発明との対比ア   乙１４発明の構成１Ａないし１Ｇは，それぞれ，本件特許発明１－１の構成要件ＡないしＧと同一である。
イ   本件特許発明１－２との対比
(ア)構成要件Ａ，Ｃ
前記アのとおり，乙１４発明の構成１Ａないし１Ｇは，本件特許発明１－１の構成要件と同一である。
(イ)構成要件Ｂ
乙１４発明の構成２Ｂは，本件特許発明１－２の構成要件Ｂと同一である。
ウ   本件特許発明１－３との対比
(ア)構成要件Ａ，Ｃ
前記イのとおり，乙１４発明の構成１Ａないし１Ｇ及び２Ｂは，本件特許発明１－２の構成要件と同一である。
(イ)構成要件Ｂ
乙１４発明の構成３Ｂは，本件特許発明１－３の構成要件Ｂと同一である。
（３）訂正について
原告の予定している訂正で，本件特許発明１に付加される構成（構成要件Ｈ，Ｉ）は，乙１４発明の出願前において，既に周知慣用技術であり，いずれも乙１４公報に記載されている。
したがって，上記訂正がされたとしても，同訂正にかかる本件特許発明１－１が乙１４発明と同一であることには変わりがなく，本件特許発明１－１に係る特許は無効であること（特許法２９条の２）を免れない。
【原告の主張】


（１）相違点の存在

発呼側端末のＩＤ番号が格納されているのは，本件特許発明１－１では構成要件Ｆの「電話帳メモリ」であるのに対し，乙１４発明では「電話帳及び／又は発信履歴」である点において，相違する。
「電話帳及び発信履歴」が意味する範囲は，「電話帳に登録され，かつ，発信履歴にも登録された履歴」をいうのに対し，「電話帳又は発信履歴」が意味する範囲は，「電話帳と発信履歴の双方」をいうものであるから，「電話帳メモリ」のみを範囲とする本件特許発明１－１の構成要件Ｆとは異なるものである。
したがって，本件特許発明１は，乙１４発明と同一ではない。
（２）訂正による無効理由の解消
原告は，本件特許１の請求項１について，訂正審判請求を予定しており，上記訂正により，被告の主張する無効理由は解消される。ア原告は，上記請求項の末尾「第１不応答表示を行うこと，を特徴とする通信端末装置。」とあるのを「第１不応答表示を行うことと，前記表示手段には，前記着信履歴に含まれる前記発呼側端末のＩＤ番号の一覧が表示され，前記発呼側端末のＩＤ番号の一覧には，前記第１不応答表示又は前記第２不応答表示のうち対応する表示がされた前記発呼側端末のＩＤ番号が含まれること，を特徴とする通信端末装置。」と訂正する予定である。イ前記アの訂正後の請求項１を構成要件に分説すると，次のとおり，構成要件Ｈ，Ｉを追加したこととなる。
「Ｆ（略）第１不応答表示を行うことと
Ｈ前記表示手段には，前記着信履歴に含まれる前記発呼側端末のＩＤ
番号の一覧が表示され，
Ｉ前記発呼側端末のＩＤ番号の一覧には，前記第１不応答表示又は前記第２不応答表示のうち対応する表示がされた前記発呼側端末のＩＤ
番号が含まれること，

Ｇを特徴とする通信端末装置。」
ウまた，上記訂正は訂正の要件を満たしており，かつ，被告製品は，上記訂正後の本件特許発明１－１の技術的範囲に属する。
６争点３－２（進歩性欠如の有無）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明１は，乙１５発明及び乙１６発明に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）乙１５発明の内容
乙１５公報には，以下の構成を有する通信端末装置（乙１５発明）が記載されている。
ア   呼出信号が，約１.０秒の鳴動と約２.０秒の休止とを交互に繰り返す信号であることを利用して，呼出信号の休止状態が２.０秒を超えた場合に，呼出信号の受信停止，すなわち，不応答の着信であることを判断，検出して，ベルの鳴動回数と「発信者番号情報」とを対応づけて記録する。イ   記憶された着信に関する情報に基づいて，発呼側端末に折り返して発呼する。
ウ   「発信者番号情報」が電話帳メモリに登録されている番号の１つと一致する場合には，ベルの鳴動回数が所定条件を満足しない場合においても，所定条件を満足する場合と同様に，ベルの鳴動回数及び「発信者番号情報」を対応づけて記録し，「発信者番号情報」が電話帳メモリに登録されている番号の１つと一致しない場合には，ベルの鳴動回数が所定条件を満足する場合のみ，ベルの鳴動回数及び「発信者番号情報」を対応づけて記録する。エ   「被呼出し状態の継続期間」（ベルの鳴動回数）及び電話番号が電話帳に登録されているか否かの情報に応じて，着信に関する情報を区別して記録し，着信に関する情報を表示する際には，上記区別に応じて，表示態様を異ならせる。

具体的には，
①「着信履歴」として「発呼側端末のＩＤ番号」に相当する「発信者番号」を表示する場合，「呼出継続時間」に相当する「被呼出し状態の継続期間」（ベルの鳴動回数）が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う一方で，所定条件を満足しないとき，第２不応答表示を行う。②「発信者番号情報」が電話帳メモリに登録されている番号の１つと一致する場合には，「被呼出し状態の継続期間」（ベルの鳴動回数）が所定条件を満足しない場合においても，所定条件を満足する場合と同様に扱い，「発信者番号情報」が電話帳メモリに登録されている番号の１つと一致しない場合には，上記所定条件を満足するか否かで扱う。
（２）乙１６発明の内容
乙１６公報には，以下の構成を有する通信端末装置（乙１６発明）が記載されている。
「発信側電話番号履歴情報が表示され，これに対して発呼操作を行うことで折り返し発呼ができるものの，着信拒否を行った相手への発呼操作に対しては，注意情報を表示し，さらに発呼指示があった場合に，折り返し発呼する。」
（３）本件特許１に関する各発明と乙１５発明との対比
ア   本件特許発明１－１との対比
乙１５発明は，本件特許発明１－１と以下の点で相違するほか，構成が共通である。
(ア)構成要件Ｅ
前記(１)エのとおり，乙１５発明は，「被呼出し状態の継続時間」（ベルの鳴動回数）及び電話番号が電話帳に登録されているか否かの情報に応じて，着信に関する情報を区別して記録し，着信に関する情報を表示する際には，上記区別に応じて，表示態様を異ならせるものである。

したがって，着信に関する情報の表示制御について，ベルの鳴動回数のランクに応じて制御がなされるものであって，「呼出継続時間」に相当する「被呼出状態の継続時間」（ベルの鳴動回数）そのものに基づいて制御がされるものではない。
(イ)構成要件Ｆ
構成要件Ｆは，前記(１)エの①及び②の構成を組み合わせたものであるのに対し，乙１５発明は，これらの構成を同一の実施例における異なるバリエーションとしている。
イ   本件特許発明１－２との対比
乙１５発明には，本件特許発明１－２の構成要件Ｂに対応する構成がない。
ウ   本件特許発明１－３との対比
乙１５発明には，本件特許発明１－３の構成要件Ｂに対応する構成がない。
（４）容易想到性
ア本件特許発明１－１の容易想到性
前記１【原告の主張】(２)によれば，「呼出継続時間」に基づいて間接的に制御を行う場合も本件特許発明１－１の技術的範囲に含まれるから，前記(３)ア(ア)は，実質的な相違点ではない。


前記(３)ア(イ)の相違点に関し，前記(１)エの①及び②の構成を組み合わせることには阻害要因がなく，当業者にとって容易である。したがって，本件特許発明１－１は，当業者が，乙１５発明に基づいて容易に発明することができたものである。
イ本件特許発明１－２の容易相当性
前記(２)のとおり，乙１６発明には，本件特許発明１－２の構成要件Ｂに対応する構成が記載されている。

乙１５発明に上記相違点に関する乙１６発明の構成を適用することは，当業者にとって容易である。
ウ本件特許発明１－３の容易想到性
前記(２)のとおり，乙１６発明には，本件特許発明１－３の構成要件Ｂに対応する構成が記載されている。
乙１５発明に上記相違点に関する乙１６発明の構成を適用することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明１は，乙１５発明及び乙１６発明に基づいて容易に発明することができたものではない。
（１）乙１５発明の内容
前記【被告の主張】(１)エは誤りである。
乙１５公報には，発信者番号情報の表示時における点滅終期の早さや表示色を制御するための条件として，発信者番号情報が「電話帳メモリに登録」されているか否かを判断することについて，全く記載がない。乙１５発明は，発信者番号情報にかかわらず，ベルの鳴動回数の条件にのみ応じて表示方法が決定されるものである。
したがって，前記【被告の主張】(１)エ②の構成は，記載されていない。そもそも，被告の主張する上記構成の内容自体が意味不明なものであり，何ら具体的な技術的事項を想定することができないものである。
（２）容易想到性
前記(１)のとおり，乙１５発明には，本件特許発明１－１の構成要件Ｆに対応する構成がない。
他にこの構成を明らかにする公知文献等もないから，本件特許発明１は，乙１５発明及び乙１６発明に基づいて容易に発明することができたものではない。

７争点３－３（サポート要件違反の有無）について
【被告の主張】
本件特許１の当初の出願明細書には，本件特許発明１の構成要件Ｆのうち「前記呼出継続時間が所定条件を満足するとき，第１不応答表示を行う」構成が記載されていない。
したがって，本件特許１には，サポート要件違反がある。
【原告の主張】
仮に当初の出願明細書に記載がなかったとしても，サポート要件違反となることはないから，前記【被告の主張】は失当である。
８争点４（利得額）について
【原告の主張】
被告は，平成１５年１月から１２月までの間に，１台２万円で少なくとも２０万台の被告製品を製造，販売した。
本件各特許発明の実施料相当額は３％であるから，原告は，被告に対し，１億２０００万円の不当利得返還請求権を有する。
【被告の主張】
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属すると認めることができないし（争点２に対する判断），本件特許１のうち，本件特許発明１－１ないし１－３に係る部分は，特許無効審判により無効とされるべきものであることが認められる（争点３－１に対する判断）。
以下，詳述する。
１争点２（被告製品は，本件特許発明２－３の技術的範囲に属するか）について以下のとおり，被告製品は，少なくとも本件特許発明２－３の構成要件Ｊを

充足しないから，本件特許発明２の技術的範囲に属するということはできない。（１）本件特許発明２－３の構成要件Ｊのうち「着信情報を受信した場合」の意義
ア   【特許請求の範囲】の記載に基づく解釈
前提事実(３)のとおり，構成要件Ｊは，「着信情報を受信した場合，「ワン切り」に該当しないとき，前記リンガーの着信音を発生させる一方，該当するとき，着信音を発生させないこと，」というものである。原告は，このうち「着信情報」の意義について，一般的に「基地局からの呼出し」，すなわち「着信報知」を含む概念である旨主張する。確かに「着信情報」の文言だけをみれば，そのように解することも可能とも考えられるが，他方で，本件特許発明２－３の構成要件Ａ等では，基地局からの呼出しについて「発呼側端末からの呼び出し」と記載されており，「着信情報」は，これと区別して記載されているものとみることもできる。
したがって，【特許請求の範囲】の記載からは，必ずしも一義的に明らかなものではない。
イ   【発明の詳細な説明】の記載に基づく解釈
本件特許２明細書（甲４）をみると，【発明の詳細な説明】の項に以下の記載があるほかには，「着信情報」に関する記載はない。「更に，他の第１実施例を記載すると，例えば通信端末装置が圏外や電源がオフの場合には，基地局は当該通信端末装置に着信報知ができない。そこで，通信ネットワーク側の交換制御装置に当該通信端末装置への着信情報（少なくとも，発呼側のＩＤ情報及び呼出継続時間情報を含む）を記憶させ，圏内や電源がオンとなった場合に，記憶した着信情報を知らせるようにすることもできる。また，通信端末装置は，着信情報を受信した場合，「ワン切り」や悪徳業者に該当しないときには，着信音を発生させる一方，

該当するときには，着信音を発生させないようにしてもよい。何故ならば，その様な危険な発呼者をわざわざ知らせる必要もなく，後にユーザが確認すればいいからである。」（段落【００８３】）
上記記載によれば，「着信情報」は，「着信報知」と明確に区別されており，①通信端末装置が圏外や電源がオフの場合に，②通信ネットワーク側の交換制御装置に記憶されるものであり，③少なくとも発呼側のＩＤ情報及び呼出継続時間情報を含むものであることが認められる。したがって，上記記載によれば，「着信情報」について，「基地局からの呼出し」，すなわち「着信報知」を含むものと解釈することはできない。
ウ   出願経過
(ア)後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。原告は，本件特許２の出願審査手続において，平成１５年１月２３日及び同月２７日，手続補正書（乙８，９）を提出し，【特許請求の範囲】のうち，本件特許発明２－３に関する請求項に，「前記制御手段は，前記ＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら着信音を発生させる一方，一致しなければ所定時間だけ着信音を発生させず，その後所定時間経過したら着信音を発生させること」という構成要件を追加する補正をした。


特許庁審査官は，原告に対し，同年３月１８日付けで拒絶理由通知書（乙１０）を発送し，「当初明細書等には，着信当初は，着信音を発生させず，その後所定時間経過したら着信音を発生させることは一切記載されていない。」として，上記補正が新規事項の追加に当たる旨の指摘をした。
これを受けて，原告は，同年４月１６日，上記補正後の請求項を前提事実(２)イ【請求項３】の内容に改めて補正する手続補正を行い（乙１１），これにより特許査定をされた。原告は，この手続補正の根拠につい

て，同日付けの意見書（乙１２）で，前記イの本件特許２明細書段落【００８３】の記載に基づくものであるとしている。
(イ)前記(ア)の出願経過によれば，原告は，審査官から「前記制御手段は，前記ＩＤ番号が前記電話帳メモリに登録されている番号の一つと一致したら着信音を発生させる一方，一致しなければ所定時間だけ着信音を発生させず，その後所定時間経過したら着信音を発生させること」という構成が新規事項に当たるとして拒絶理由通知を受けたことから，この構成を含まないものとして手続補正をし，これにより特許査定を受けたものというほかない。
前記アの原告の主張は，本件特許発明２－３の構成要件Ｊの意義について，上記拒絶理由通知を受けた構成と同一であるというものにほかならないから，上記出願経過に照らせば，包袋禁反言の法理により許されないものというべきである。
エ   小括
これらのことからすると，本件特許発明２－３の構成要件Ｊの「着信情報」とは，①通信端末装置が圏外や電源がオフの場合に，②通信ネットワーク側の交換制御装置に記憶されるものであり，③少なくとも発呼側のＩＤ情報及び呼出継続時間情報を含むものをいうと解するほかない。
（２）被告製品の構成
被告製品について，①通信端末装置が圏外や電源がオフの場合に，②通信ネットワーク側の交換制御装置に記憶されるものであり，③少なくとも発呼側のＩＤ情報及び呼出継続時間情報を含むものとしての「着信情報」を受信する構成を有する旨の主張立証はない。この場合に，リンガーの発生を制御する構成を有する旨の主張立証もない。
したがって，被告製品について，本件特許発明２－３の構成要件Ｊを充足するとは認めることができない。

２争点３－１（先願発明の有無）について
以下のとおり，本件特許発明１は，乙１４発明と同一であると認められる。（１）乙１４公報に関する出願明細書には，以下の記載がある。ア   「無応答のまま着信が終了した場合，着信報知時間の測定を終了する（Ｓ２０９）。次に，終了までの着信報知時間と設定時間（着信履歴記録対象とする最低時間）とを比較し（Ｓ２１１），設定時間以内であった場合には受信した発信者番号が端末内の電話帳及び／又は発信履歴に記憶されているか否か確認する（Ｓ２１３）。その結果，電話帳及び／又は発信履歴に記憶されていなかった場合には不審な着信であるので，着信報知時間が短かったことを示す情報を含め「不審な着信」として着信履歴に記憶し，（略）発信者番号が端末内の電話帳及び／又は発信履歴に記憶されている場合は，不在時に着信があったことを示す情報を含む「不在着信」として発信者番号を着信履歴に記憶する（Ｓ２１５）。そして，その後，ユーザーが着信履歴のＬＣＤ１１５への表示機能を実行した際に，着信時間が短かった「不審な着信」の記憶については応答した着信及び「不在着信」とは異なる着信履歴表示を行う（例えば，別の色で電話番号を表示，または着信があったことのみを表示して電話番号を表示しない等）。」（段落【００１４】）。「無応答のまま着信が終了した場合，着信報知回数のカウントを終了する（Ｓ４０９）。次に，終了までの着信報知回数と設定回数（着信履歴記録対象とする最低回数）とを比較し（Ｓ４１１），設定回数以内であった場合には発信者番号が端末内の電話帳及び／又は発信履歴に記憶されているか否か確認する（Ｓ４１３）。その結果，電話帳及び／又は発信履歴に記憶されていなかった場合には不審な着信であるので，着信報知回数が短かったことを示す情報含め「不審な着信」として着信履歴に記憶し，（略）発信者番号が端末内の電話帳及び／又は発信履歴に記憶されている場合は，不在時に着信があったことを示す情報を含む「不在着信」として発信者番号を着

信履歴に記憶する。そして，ユーザーが着信履歴のＬＣＤ１１５への表示機能を実行した際に，「不審な着信」については通常の着信及び「不在着信」とは異なる着信履歴表示を行う（例えば，別の色で電話番号を表示，または着信があったことのみを表示して電話番号を表示しない等）ようにしてもよい。」（段落【００１９】）
イ   「図３は本発明の第１の実施の形態である携帯電話機の発呼時の処理フローチャートである。着信履歴の表示機能が実行されＬＣＤ１１５に表示された着信履歴に対し「発呼キー」を１回押すことによる発呼操作が行われると（Ｓ３０１），その着信履歴の電話番号が前記の「不審な着信」であるかどうかを判断する（Ｓ３０３）。その結果，「特別な着信」でなかった場合には発信を開始して（Ｓ３０９），処理を終了する。」（段落【００１５】）ウ   「（略）バイブレータの振動及び/又はリンガの着信音鳴動による着信報知時間（以下，「単に着信報知時間」と称す）を測定し，（略）」（段落【００１２】）「無応答のまま着信が終了した場合，着信報知時間の測定を終了する（Ｓ２０９）。（略）」（段落【００１４】）
「（略）バイブレータの振動及び/又はリンガの着信音鳴動による着信報知回数（以下，単に「着信報知回数」と称す）をカウントし，（略）」（段落【００１７】）「無応答のまま着信が終了した場合，着信報知回数のカウントを終了する（Ｓ４０９）。（略）」（段落【００１９】）エ   「Ｓ３０３の結果，「不審な着信」であった場合には，発呼の前にユーザーに対して「この着信は設定時間以内に切断されました。発呼しますか？」などの警告メッセージをＬＣＤ１１５に表示する（Ｓ３０５）。続いて，ＬＣＤ１１５に「通常発信」「１８４発信」「発信しない」といった選択肢を表示し，ユーザは当該表示にしたがって選択操作を行う（Ｓ３０７）。Ｓ３０７で「１８４発信」が選択された場合には１８４発信（番号非通知発信）を行って（Ｓ３１１）処理を終了する。また，「通常発信」が選択さ


れた場合には通常発信を行って（Ｓ３０９）処理を終了する。（略）」（段落【００１６】）
「図５は本発明の第２の実施の形態である携帯電話機の発呼時の処理フローチャートである。着信履歴の表示機能が実行されＬＣＤ１１５に表示された着信履歴に対し「発呼キー」を１回押すことによる発呼操作が行われると（Ｓ５０１），ユーザが選択した着信履歴が前記の「不審な着信」であるかどうかを判断する（Ｓ５０３）。（略）」（段落【００２０】）「Ｓ５０３の結果，「不審な着信」であった場合には，発呼の前にユーザーに対して「この着信は設定回数以内に切断されました。発呼しますか？」などの警告メッセージをＬＣＤ１１５に表示する（Ｓ５０５）。続いて，ＬＣＤ１１５に「通常発信」「１８４発信」「発信しない」といった選択肢を表示し，ユーザは当該表示にしたがって選択操作を行う（Ｓ５０７）。」（段落【００２１】）
オ   「Ｓ５０７で「１８４発信」が選択された場合には１８４発信（番号非通知発信）を行って（Ｓ５１１）処理を終了する。また，「通常発信」が選択された場合には通常発信を行って（Ｓ５０９）処理を終了する。（略）」
（段落【００２２】）
（２）乙１４発明の内容
前記(１)によると，乙１４公報には，以下の構成を有する通信端末(乙１４発明)が記載されているものと認められる。
１Ａ発呼側端末からの着信（呼び出し）に対して無応答（不応答）の場合に，不審な着信であること又は不在着信であることとともに発信者番号を着信履歴として記憶する。
１Ｂ記憶された着信履歴を表示手段であるＬＣＤ１１５に表示して，ユーザが着信履歴を選択して発呼操作を行うことにより，発呼側端末に折り返して発呼することが可能である。

１Ｃ着信によって開始されるバイブレータの振動及び/又はリンガの着信音鳴動の時間であって着信が終了するまでの時間である「着信報知時間」が測定される。
これと同様，着信によって開始されるバイブレータの振動及び/又はリンガの着信報知の回数であって着信が終了するまでの呼び出し回数である「着信報知回数」が測定される。
１Ｄ無応答（不応答）のまま着信が終了した場合，着信報知時間（着信報知回数）が所定時間（所定回数）内であり，かつ発信者番号が電話帳及び／又は発信履歴に記憶されていなかったときには，着信報知時間（着信報知回数）が短かったことを示す情報を含め「不審な着信」として着信履歴に記憶される。それ以外は，不在時に着信があったことを示す情報を含む「不在着信」として発信者番号が着信履歴に記憶される。１Ｅ着信報知時間（着信報知回数）が短かったことを示す情報を含めた着信履歴に基づいて制御を行う制御手段を有する。
１Ｆ１Ｅの制御手段は，ユーザーが着信履歴のＬＣＤ１１５への表示機能を実行した際に，「不審な着信」については通常の着信及び「不在着信」とは異なる着信履歴表示を行う（例えば，別の色で電話番号を表示，または着信があったことのみを表示して電話番号を表示しない等）。
１Ｇこれらの構成を有する通信末端装置
２Ｂこれらに加えて，「不審な着信」である旨が記憶されている着信履歴を「第２不応答表示」として表示する場合，当該着信履歴に対して発呼操作の指示を受けたときには，「第１注意メッセージ」に相当する警告メッセージを表示する。
３Ｂ「第１注意情報」に相当する警告メッセージを表示した後，更に，発呼指示を受けた場合，発呼側端末の「ＩＤ番号」に相当する発信者番号に発呼する。

（３）本件特許発明１－１と乙１４発明との対比
乙１４発明の各構成は前記(２)のとおりであるが，同発明と本件特許発明１－１ないし１－３を対比すると，１Ｆを除いた乙１４発明の構成が本件特許発明１－１ないし１－３の各構成要件と同一であることについて，原告は，これを明らかには争っていない。
原告は，前記第３の５【原告の主張】のとおり，発呼側端末のＩＤ番号が格納されているのは，本件特許発明１－１では構成要件Ｆの「電話帳メモリ」であるのに対し，乙１４発明では「電話帳及び／又は発信履歴」である点において相違する旨主張する。
一般に，「及び」は，名詞相互をつなぎ，それらの指すものに一括して言及する場合に使われる接続詞であるのに対し，「又は」は，①複数のうち少なくとも一つが成り立つこと，②複数のうちどれか一つだけが成り立つことをいう場合に使われる接続詞である。
そうすると，乙１４発明の「電話帳及び／又は発信履歴」という文言からすれば，電話帳と発信履歴のいずれか一つだけの場合も含まれることが認められ，これと異なる解釈をとるべき理由は見当たらない。そうすると，乙１４発明の構成には，「電話帳」のみに発呼側端末のＩＤ番号が格納されているものとする構成も含まれるから，この点において，本件特許発明１－１と相違するとはいえない。
よって，本件特許発明１－１ないし１－３は，乙１４発明と同一であると認めることができる。
（４）訂正による無効理由の解消の可否について
原告は，本件特許発明１－１の構成要件Ｆ「第１不応答表示を行うこと，」の部分を，「第１不応答表示を行うことと，前記表示手段には，前記着信履歴に含まれる前記発呼側端末のＩＤ番号の一覧が表示され，前記発呼側端末のＩＤ番号の一覧には，前記第１不応答表示又は前記第２不応答表示のうち対

応する表示がされた前記発呼側端末のＩＤ番号が含まれること，」に訂正することを予定しており，これにより前記(３)の無効理由が解消される旨主張する。
上記主張がいわゆる訂正の再抗弁として十分なものであるかはさておき，仮に上記訂正が許されたとしても，以下のとおり，訂正後の本件特許発明１－１ないし１－３も乙１４発明と同一であるというべきである。確かに，乙１４公報には，第１不応答表示又は第２不応答表示を表示するに当たり，一覧表示を前提としたものであるか又は個別表示を前提としたものであるかに関する明示的な記載が見当たらない。


平成２６年３月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（行ウ）第５９１号行政処分取消義務付け等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月６日
判                      決
アメリカ合衆国メリーランド州＜以下略＞
原告     レクサンファーマシューティカル
ズインコーポレイテッド
大韓民国デジョン＜以下略＞
原告     コーリアリサーチ    インスティテ
ュートオブ    ケミカルテクノロ
ジー
上記２   名訴訟   代理人   弁護士      中村    稔同                            松尾和   子同                            熊倉禎   男同                            富岡英   次同                            辻居幸   一同                            田   中   伸一郎同                            吉田和   彦
同補佐   人弁理   士    箱田    篤
同                            西島孝   喜
東京都千代田区＜以下略＞
被告     国
処分行   政庁     特許庁   審査官
裁決行   政庁     特許庁   長官
同指定   代理人      木村智   博
同                            梅田    敦同                            上田智   子同                            駒﨑利   徳同                            古閑裕   人同                            蛭田    敦
主                      文
１特許庁審査官が原告らに対し特許出願２００７－５４２８８６につき平成２３年１０月３１日付け（平成２３年１１月７日発送）でした「原査定を取り消す。この出願については，拒絶の理由を発見しないから，特許査定をする。」旨の特許査定を取り消す。２特許庁長官が，原告らに対し平成２４年４月２６日付けでした行政不服審査法による   異議申立て（２０   １２０３２９行   服特許第２号）を却下する旨の決定を取り消す。
３原告らの主位的請求第１項，第２項の請求をいずれも棄却する。４原告らの主位的請求第３項及び予備的請求第３項に係る請求をいずれも却下する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
（主位的請求）
１特許庁審査官が原告らに対し特許出願２００７－５４２８８６につき平成２３年１０月３１日付け（平成２３年１１月７日発送）でした「原査定を取り消す。この出願については，拒絶の理由を発見しないから，特許査定をする。」旨の特許査定が無効であることを確認する。
２特許庁長官が，原告らに対し平成２４年４月２６日付けでした行政不服審査法による異議申立て（２０１２０３２９行服特許第２号）を却下する旨の決定を取り消す。
３特許庁審査官は，特許庁審査官が原告らに対し特許出願２００７－５４２８８６につき平成２３年１０月３１日付け（平成２３年１１月７日発送）でした「原査定を取り消す。この出願については，拒絶の理由を発見しないから，特許査定をする。」旨の特許査定を取り消さなければならない。
（予備的請求）
１主文第１項同旨
２主文第２項同旨
３特許庁審査官は，特許庁審査官が原告らに対し特許出願２００７－５４２８８６につき平成２３年１０月３１日付け（平成２３年１１月７日発送）でした「原査定を取り消す。この出願については，拒絶の理由を発見しないから，特許査定をする。」旨の特許査定を取り消さなければならない。
第２事案の概要
本件は，原告らが，その平成１７年１０月１８日付け出願に係る特願２００７－５４２８８６につき，誤った内容を記載した手続補正書を提出したのに対し，特許庁審査官が，上記手続補正に係る特許出願につき，平成２３年１０月３１日付けで拒絶査定を取り消し，特許査定をする旨の決定をし（以下「本件特許査定」という。），原告らが，本件特許査定につき取消しを求める旨の行政不服審査法（以下「行服法」という。）に基づく異議申立てをしたのに対し，特許庁長官が，平成２４年４月２６日付けで却下決定をした（以下「本件却下決定」という。）ことに関し，主位的には①本件特許査定が無効であることの確認（行政事件訴訟法〔以下「行訴法」という。〕３条４項所定の抗告訴訟としての無効確認訴訟），②本件却下決定の取消し（行訴法３条３項所定の裁決取消訴訟）及び③特許庁審査官につき本件特許査定を取り消すことの義務付け（行訴法３条６項２号所定の申請型義務付け訴訟）を求め，予備的には①本件特許査定の取消し（行訴法３条２項所定の抗告訴訟としての取消訴訟），②本件却下決定の取消し（上記主位的請求②と同じ），③特許庁審査官につき本件特許査定を取り消すことの義務付け（上記主位的請求③と同じ）を各求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)本件特許出願
ア原告らは，平成１７年１０月１８日，発明の名称「１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体」とする発明につき，平成１６年１１月１７日を出願日とする大韓民国特許庁１０－２００４－００９４２３２及び１０－２００４－００９４２３３を基礎とするパリ条約に基づく優先権を主張して，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「ＰＣＴ条約」という。）に基づき，大韓民国特許庁を受理官庁とする国際出願（国際出願番号：ＰＣＴ／ＫＲ２００５／００３４６３）をした。上記国際出願は，特許法１８４条の３第１項に基づき，上記国際出願日に日本国においてされた特許出願とみなされた（以下「本件特許出願」という。）。
イ原告らは，本件特許出願について，日本国特許庁長官に対し，平成１９年５月１７日に同法１８４条の５第１項各号所定の書面を，同年７月１７日に同法１８４条の４第１項所定のＰＣＴ国際出願の明細書及び請求の範囲等の翻訳文を各提出した（上記翻訳に係る明細書を「本願明細書」という。）。
本件特許出願には，出願番号として特願２００７－５４２８８６号が付され，その翻訳文等は，平成２０年６月１９日に国内公表された。ウ本件特許出願に係る【特許請求の範囲】の【請求項１】の出願当初の記載は次のとおりである。


「下記化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なそれらの塩。
（化学式１～省略～）
前記化学式１において，Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ７であり，Ｒ   １及びＲ２は各々水素原子，Ｃ   １－Ｃ６   アルコキシ，Ｃ１－Ｃ   ６アルキルまたはハロゲンであり，Ｒ３はＣ１－Ｃ   ６アルキルであり，Ｒ４，Ｒ５，Ｒ   ６及びＲ７は各々水素，Ｃ１   －Ｃ６アルコキシ，Ｃ１－Ｃ   ６アルキル，Ｃ１   －Ｃ６ハロアルキル，Ｃ１－Ｃ６   アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロである。」
また，本願明細書の段落【０２６０】には，発明の産業上の利用可能性として，「癌を含む過剰増殖性疾患の治療に有効である。」と記載されている（以上につき甲１）。
(2)出願審査請求
原告らは，平成１９年８月７日，特許庁長官に対し，本件特許出願について出願審査請求をした。
(3)拒絶理由通知・手続補正書の提出等
ア特許庁審査官であるＡ（以下「担当審査官」という。）は，平成２２年７月２０日，同月８日起案に係る本件特許出願についての拒絶理由通知書を発出した。
上記拒絶理由通知記載の拒絶理由の１点目は，請求項８の発明は，引用文献１，２（特開昭５５－１０５６８５号公報，林英作ら「含窒素芳香族複素環化合物８４種の抗腫瘍性について」）に記載等された発明であるから，新規性を欠くというものであった。
上記拒絶理由通知記載の拒絶理由の２点目は，請求項１－６，９，１０に係る発明は，引用文献３（特表２００２－５３８１５３号公報）により進歩性を欠くというものであり，理由２の説明の備考欄には，次のように記載されていた。
「請求項１－６，９，１０に係る発明と引用文献３に記載された発明を対比すると，同項に係る発明はキノキサリン環の６位，７位の置換基としてアルコキシ，アルキル，ハロゲンといった水素原子以外の官能基を有する化合物が含まれる点で，引用文献３に記載された発明と相違する。しかしながら，…引用文献３記載のキノキサリン化合物において，キノキサリン環の６位，７位にアルコキシ，アルキル，ハロゲンといった創薬化学で汎用される置換基を導入した化合物を創製し，その抗潰瘍活性を確認することは，当業者が容易に想到するものである。」（甲２）イ原告らは，平成２３年１月２０日，特許庁長官に対し，本件特許出願に係る手続補正書（甲４）及び意見書（甲３）を提出した。上記手続補正書により，本件特許出願に係る【特許請求の範囲】の【請求項１】の記載は次のとおりのものとなった（甲４）。「下記化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なそれらの塩。
（化学式１～省略～）
前記化学式１において，Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ７であり，Ｒ   １及びＲ２は各々水素原子，Ｃ   １－Ｃ３   アルコキシ，Ｃ１－Ｃ   ３アルキルまたはハロゲンであり，Ｒ３はＣ１－Ｃ   ３アルキルであり，Ｒ４，Ｒ５，Ｒ   ６及びＲ７は各々水素，Ｃ１   －Ｃ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ   ３アルキル，Ｃ１   －Ｃ３ハロアルキル，Ｃ１－Ｃ３   アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロで   ある。   ただし   ，Ｒ１   及びＲ   ２が同   時に水   素原子   である   ことは   ない。」
原告らは，意見書（甲３）において，拒絶理由通知の理由１について，次のように述べている。
「請求項８はこれを削除しましたので，引用文献１，２に基づく拒絶理由は解消されました。…補正後の請求項１に係る発明は，『キノキサリン環の６，７位の置換基Ｒ１及びＲ   ２が同時に水素原子であることはない』と規定され，引用文献３記載の化合物とは明確に区別されています。」原告らは，また，拒絶理由通知の理由２について，引用文献３の化合物４２と本願発明の化合物１０（本願明細書の段落【０２４７】～【０２５３】の【表１】に示された実施例としての１９６の化合物及び段落【０２５８】の【表２】に示された上記１９６の化合物のうちで細胞成長抑制効果の実験効果が示された５０の化合物の双方の表に示されている番号１０の化合物）ついて，「ヒトの癌細胞株に   対する細胞成長抑制（ＩＣ５０（μＭ））」についての比較結果についての表を示し，「上記の表から，本願発明の化合物は，引用文献３の化合物と比較して顕著な抗潰瘍活性を有することがわかります。」と述べた。
(4)拒絶査定
担当審査官は，平成２３年２月１４日，前記(3)イの補正後の本件特許出願について拒絶査定をした（以下「本件拒絶査定」という。）（甲５）。拒絶査定の備考欄では，次のように述べられている。
「確かに意見書中の比較試験結果に使用される本願発明の化合物１０は，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗潰瘍活性を示すものと認められる。しかしながら，本願明細書の表２に記載される薬理試験結果をみると，引用文献３の化合物４２と同程度の活性又は劣る活性を示す化合物   も存在する（例えば，化合物５２，７３，１１５，１３６，１５７，１７２，１９３など）ことから，化学式１で表される化合物全体についてまで格別顕著な作用効果を奏するものと認めることができない。」
本願発明の化合物１０は，本願明細書の段落【０２４７】で示された本願発明の実施例の１０番目のもの（番号１０）であり，Ｒ１がフッ素，Ｒ２が水素のものであった。
(5)拒絶査定不服審判請求等
ア原告らは，平成２３年６月２０日，特許庁長官に対し，本件拒絶査定につき拒絶査定不服審判を請求するとともに，本件特許出願に係る手続補正書（甲１０）（以下「本件補正書」という。）を提出した（以下，本件補正書に係る補正を「本件補正」という。）（甲９，１０）。イ本件補正により，   本件特許出願に係る【特許請求の範囲】の【請求項１】の記載は次のとおりのものとなった（甲１０。なお，補正箇所には下線を付した）。


「下記化学式１で表される１－［（６，７－置換－アルコキシキノキサリニル）アミノカルボニル］－４－（ヘテロ）アリールピペラジン誘導体又は薬剤学的に許容可能なそれらの塩。
（化学式１～省略～）
前記化学式１において，Ｘ及びＹは各々ＮまたはＣ－Ｒ７であり，Ｒ   １はフッ素であり，Ｒ２は塩素であり，Ｒ３   はＣ１－Ｃ３アルキルであり，Ｒ４，Ｒ５，Ｒ６及びＲ７は各々水素，Ｃ１－Ｃ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ３アルキル，Ｃ１－Ｃ３ハロアルキル，Ｃ   １－Ｃ３アルキルカルボニル，ハロゲン，シアノまたはニトロである。ただし，Ｒ１及びＲ   ２が同時に水素原子であることはない。」
ウ前記補正は，「Ｒ   １はフッ素であり，Ｒ２は水素原子，Ｃ１－Ｃ   ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ   ３アルキルまたは塩素であり」と補正すべきところを，出願人（原告ら）代理人であったＢ（以下「担当弁理士」という。）が誤って「水素原子，Ｃ１－Ｃ   ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ３アルキルまたは」の部分を削除して本件補正書を作成したことによりされたものであった（甲７ないし９，１４の１０，２３，証人Ｂ）。
(6)審査前置移管通知
特許庁長官は，前記拒絶査定不服審判請求について，本件特許出願の担当審査官にその審査をさせることとし（特許法１６２条），同年８月８日発送に係る審査前置移管通知により，原告らに対しその旨を通知した（甲１１）。
(7)本件特許査定
担当審査官は，同年１０月３１日，原査定を取り消し，本件補正後の本件特許出願につき本件特許査定をし（甲１２），原告らは，同年１１月７日，本件特許査定の謄本の送達を受けた。
(8)行政不服審査法による異議申立て
ア原告らは，平成２４年１月６日，行服法に基づき，特許庁長官に対し，本件特許査定を取り消す旨の決定を求める異議申立てをした（以下「本件異議申立て」という。）（甲１３）。
異議申立ての理由において，原告らは，審査官は，実際にされた補正の内容が真実は出願人と合意に至ったものではなく，審査官自らがその進歩性を認めた本願発明１０の化合物が包含されない記載内容であるにもかかわらず，出願人と合意した内容のものであると誤信し，特許査定したものであるなどと主張し，審査官又は審判官が錯誤により特許査定した場合に，特許庁サイドの職権で取り消す場合があることを指摘した。イ特許庁長官は，同年４月２６日，特許査定について行服法により異議申立てをすることは，特許法１９５条の４（平成２３年法律第６３号による改正前のもの。）及び行服法４条１項に違背し不適法であるとして，同法４７条１項を適用し，本件異議申立てを   却下する旨の決定（本件却下決定）をした（甲１５）。
(9)本件訴訟の提起
原告らは，平成２４年８月２７日，当庁に本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著）。
２争点
(1)本案前の争点
ア本件特許査定の取消義務付けの訴え（主位的請求第３項及び予備的請求第３項）の適法性
(ア)本件が「法令に基づく申請又は審査請求がされた場合」（行訴法３条６項２号）に該当するか。
(イ)本件特許査定の取消義務付けの訴えが行訴法３７条の３第３項の要件（併合提起）及び同条１項２号の要件（処分等取消訴訟等の認容）を満たすか。
イ本件特許査定の取消しの訴え（予備的請求第１項）の適法性
(2)本案の争点
ア本件特許査定についての無効事由の有無（主位的請求第１項）イ本件特許査定についての取消事由の有無（予備的請求第１項）ウ本件却下決定についての取消事由の有無（主位的請求第２項及び予備的請求第２項）
エ本件特許査定の取消しの義務付けの成否（主位的請求第３項及び予備的請求第３項）
第３争点に対する当事者の主張
１本案前の争点（争点(1)ア・本件特許査定の取消義務付けの訴えの適法性）(1)本件が「法令に基づく申請又は審査請求がされた場合」（行訴法３条６項２号）に該当するか（争点(1)ア(ア)）。
（被告の主張）
ア行訴法３条６項２号及び３７条の３第１項によれば，申請型の義務付けの訴えは，「法令に基づく申請又は審査請求」がされた場合に提起することができるところ，「法令に基づく申請又は審査請求」とは，法令に基づき申請又は審査請求をする権利が国民に認められる場合におけるその申請又は審査請求をいう趣旨と解されており，申請権がない場合又は申請権等があっても申請等がされていない場合には，上記要件を満たさず，かつ，原告適格も認められないことになる。
イ本件において，原告らは，本件特許査定の取消しの義務付けを求めているから，当該訴えが適法であるためには，本件特許査定の取消しという法令に基づく申請又は審査請求が適法にされていることが前提となる。しかしながら，特許法上，上記申請又は審査に係る規定は存在せず，そのような申請をする権利も認められていない。
ウこの点，原告らは，本件異議申立てをもって，「法令に基づく申請又は審査請求」がされていると主張する。
しかし，特許法１９５条の４は，拒絶をすべき旨の査定と特許をすべき旨の査定を区別することなく，単に「査定…については，行政不服審査法による不服申立てをすることができない   」と規定しており，同条の「査定」に，同法５１条にいう特許査定が含まれることは，文言上明らかである。特許法において，同様に「査定」と規定する特許法５２条及び５４条２項も，いずれも拒絶をすべき旨の査定と特許をすべき旨の査定を含むと解されている。
原告らは，瑕疵のある特許査定について出願人が争う利益につき主張するが，そもそも特許査定につき出願人が争う利益を有する場合が想定し難い。また，仮に出願人がこれを争う利益を有する場合であっても，出願人は行訴法３条２項又は４項に基づく特許査定取消しの訴え又は無効確認の訴えをすることが可能であるから，出願人の救済手段に欠けるものではない。
したがって，特許査定は，行服法４条１項但し書きの「他の法律に審査請求又は異議申立てをすることができない旨の定めがある処分」に該当し，本件異議申立ては，「法令に基づく申請又は審査請求」に当たらない。
（原告らの主張）
ア原告らは，本件特許査定につき，本件異議申立てを行っているから，本件は「法令に基づく申請又は審査請求がされた場合」（行訴法３条６項２号）に該当する。


イ被告は，特許査定については，特許法１９５条の４により，行服法による不服申立てをすることができないから，本件査定に対してなされた本件異議申立ては「法令に基づく申請又は審査請求」（行訴法３条６項２号及び３７条の３第１項）に当たらないと主張する。しかし，特許法１９５条の４にいう「査定」は拒絶査定を意味し，上記「査定」には，特許法５１条にいう特許査定が含まれないものと解すべきである。すなわち，特許法１９５条の４は，①査定又は審決，②審判又は再審の請求書の却下の決定，③この法律の規定により不服を申し立てることができないこととされている処分につき，行服法による不服申立てをすることができないと規定しているところ，上記①及び②については，いずれも特許法上の特別の不服申立手続が規定され（特許法１２１条），又は直接行政訴訟を提起すべきことが規定されており（同法１７８条），行服法に基づく不服申立てを許す必要性がない。また，上記③については，必要性及び妥当性の観点から，不服申立てができないことが特許法上で明示されている（除斥又は忌避申立てについての決定についての同法１４３条３項等参照）。
これに対し，特許査定は，特許法上，不服を申し立てることができないことが明示されているものではない。また，特許法１２１条は，不服審判の対象を「拒絶をすべき旨の査定」に限定しているところ，上記規定は，旧特許法において「査定」としていたものを「拒絶をすべき旨の査定」に限定したものであるから，上記査定に特許査定は含まれず，特許査定については，特許法上，独自の不服申立手続は規定されていない。そうすると，瑕疵ある特許査定についての出願人の利益を保護するため，行服法による不服申立ての利益を確保させるべく，特許法１９５条の４にいう「査定」は拒絶査定に限定され，特許査定は上記「査定」に含まれないものと解するべきである。
被告は，５２条及び５４条２項の「査定」が特許査定と拒絶査定の双方を含むものであることを指摘するが，これらの規定は４９条（拒絶査定）と５１条（特許査定）を，同じ第３章（審査）の規定の中で，直接受けたものであるのに対し，１９５条の４は４９条，５１条から離れて第１０章（雑則）に置かれており，その立法趣旨もそれぞれ異なるから，５２条及び５４条２項の「査定」が特許査定と拒絶査定の双方を含むからといって，１９５条の４の「査定」を同様に解すべきことにはならない。なお，特許庁編「工業所有権法   （産業財産権法）逐条解説」［   第１９版］は，特許法１９５条の４の列記する，行服法による不服申立てをすることができない処分とは，「査定のように特許法上で審判という不服申立ての途を設けているものである。」と記載しているのであるから，審判による不服申立てが認められていない特許査定については，行服法による不服申立てを許すというのが立法趣旨であると解される。学説上も，拒絶査定が行服法による不服申立ての対象外とされた趣旨は，別途不服申立ての途が設けられていることにあると説明されている。
ウこのように解することなく，特許法１９５条の４にいう「査定」に特許査定が含まれると解することは，行政庁の処分その他公権力の行使に対し広く不服申立てを認め，行政庁による再審査により簡易迅速な手続で国民の権利利益の救済を図るとともに，行政の適切な運営を確保するという行服法の趣旨や，高度の専門的知識を要する査定の当否判断を，専門的知識を有し，かつ，裁判所に類似する機能を備える審判合議体にさせることとした特許法１９５条の４の趣旨に反するものであり，手続経済上も，特許出願人の権利救済の上でも著しく不当な結論となる。
エ被告は，特許査定についてはこれを取り消す実益がなく，不服申立てを認める必要性がないと主張するが，現実には，特許査定が過誤によってされ，これにより出願人が不利益を被るこ   とが十分に考えられるのであり（三宅正雄著「特許争訟雑感」〔改訂版〕３５頁以下は上記不利益について言及している。），学説上も，査定に重大な瑕疵がある場合には審査官がこれを取り消すことができると解するものがある（青木康・荒垣恒輝著「新版・特許手続法」１０２頁）。このような観点に立てば，当然，特許法１９５条の４の「査定」に特許査定は含まれないという見解が導かれるはずである。
オ特許庁が作成した「職権取消通知等に関する審査官用マニュアル」によれば，特許査定が誤りによってなされた場合であって，審査官自らが誤りに気付いたときのみならず，出願人側がこれに気付いて指摘をしたときにも，審査官が特許査定について職権取消通知を行うことを定めている。出願人が誤りに気付いて指摘をした場合に職権取消が行われ得るにもかかわらず，出願人が上記指摘ではなく行服法による異議申立てをした場合には，上記異議申立てが却下されるとすれば，明らかに不合理である。カしたがって，特許法１９５条の４にいう「査定」には特許査定は含まれないから，原告らが本件特許査定についてした本件異議申立ては，「法令に基づく申請又は審査請求」（行訴法３条６項２号）に該当する。(2)本   件特許   査定の   取消義   務付け   の訴え   が行訴   法３７   条の３   第３項の   要件（併合提起）及び同条１項２号の要件（処分等取消訴訟等の認容）を満たすか（争点(1)ア(イ)）。
（被告の主張）
ア行訴法３７条の３第１項２号に係る申請型義務付けの訴えを提起するときには，同号に規定する処分に係る取消訴訟等を併合して提起しなければならないところ（行訴法３７条の３第３項），当該取消訴訟等は訴訟要件を満たす適法なものでなければならない。また，行訴法３７条の３第１項２号からは，当該取消訴訟等が認容されることが訴訟要件となるものと解される。
イ原告らは，主位的請求第１項の本件特許査定無効確認の訴え及び予備的請求第１項の本件特許査定の取消しの訴えを併合提起しているから行訴法３７条の３第３項２号の要件を満たし，かつ，これらは認容されるべきものであるから同条１項２号の要件も満たすと主張する。しかし，争点(1)イ，争点(2)アに関し主張するとおり，本件特許査定の取消しの訴えは不適法として却下されるべきものであり，かつ，本件特許査定の無効確認の訴えが認容されないことが明らかであるから，本件特許査定の取消義務付けの訴えは，行訴法３７条の３第３項，同条１項２号の要件をいずれも満たさない。
（原告らの主張）


ア原告らは，本件特許査定取消義務付けの訴えに併合して，主位的請求第１項において本件特許査定無効確認の訴えを，予備的請求第１項において本件特許査定取消しの訴えを併合提起しているところ，本件特許査定の取消しの訴えが適法であること並びに本件特許査定が無効とされ，又は取り消されるべきものであることは，争点(1)イ及び争点(2)ア・イについて主張するとおりである。
イしたがって，本件特許査定の取消義務付けの訴えは，行訴法３７条の３第３項，同条１項２号の要件をいずれも満たすものである。ウ被告は，本件特許査定処分の取消しについて，出訴期間を徒過しているため訴えを提起することができないとして争っている上，無効等確認の訴えについても，固有の訴訟要件を欠くためにこれを提起することができないとされる場合があり得るのであるから，原告らが，このような場合（本件特許査定につき処分取消しの訴え又は無効等確認の訴えを提起することができないとされる場合）に備え，本件特許査定の取消義務付けの訴えを提起することに問題はない。
２本案前の争点（争点(1)イ・本件特許査定の取消しの訴えの適法性）
（被告の主張）
(1)取消訴訟は，処分又は裁決があったことを知った日から６か月を経過したときは提訴することができない（行訴法１４条１項本文）。本件において，原告らは，平成２３年１１月７日に本件特許査定の謄本の送達を受けているから，平成２４年５月７日の経過をもって取消訴訟の出訴期間が経過したものである。しかるに，原告らは，上記出訴期間経過後の同年８月２７日に本件訴訟を提起したものであり，上記出訴期間の徒過に行訴法１４条１項但し書きにいう「正当な理由」も認められないから，本件特許査定の取消しの訴えは，出訴期間を徒過した不適法な訴えである。(2)原告らは，本件却下決定があったことを知った日から６か月経過前に本件却下決定取消しの訴えを提起し，同訴えに併合して本件特許査定の取消しの訴えを提起しているから，行訴法２０条により，本件特許査定の取消しの訴えについても出訴期間が遵守されている旨主張する。しかし，行訴法２０条は，「前条第１項前段の規定により，処分の取消しの訴えをその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えに併合して提起する場合」と規定しているところ，本件異議申立ては不適法なものとして却下決定がされているのであるから，本件特許査定の取消しの訴えに行訴法２０条の適用はない。
また，仮に同条の適用があるとしても，その効果は「処分の取消しの訴えは，裁決の取消しの訴えを提起した時に提起されたものとみなす」というものであるから，本件において，本件特許査定の取消しの訴えと本件却下決定の取消しの訴えが同日に提起されている以上，行訴法２０条の適用によって結論が異なるものではない。
なお，行訴法１４条３項により出訴期間の延長が認められるのは，「処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合」であり，不適法な審査請求に対する却下裁決がされた場合には同条は適用されないから，本件異議申立てが不適法なものであり，これが却下されている以上，本件特許査定の取消訴訟について，同条は適用されない。
したがって，原告らの主張はいずれも失当である。
（原告らの主張）
(1)原告らは，平成２４年４月２６日付けで本件却下決定の送達を受け，これにより本件却下決定処分を知ったものであるところ，同日から６か月を経過する前である同年８月２７日，本件却下決定の取消しの訴えを提起したものであるから，同訴訟につき行訴法１４条１項所定の出訴期間の要件を充足している。そして，原告らは，上記本件却下決定取消しの訴えと併合して，その原処分に該当する本件特許査定についての取消しの訴えを提起しているのであるから，行訴法２０条の規定により，本件特許査定の取消しの訴えについても，同法１４条１項所定の出訴期間の要件を充足するものである。(2)原告らは，本件特許査定について行服法による審査請求（本件異議申立て）をしているのであるから，行訴法１４条３項により，出訴期間の延長が認められる。なお，本件異議申立てが適法なものであることは，争点(1)ア(ア)で主張したとおりである。
なお，本件却下決定は，特許査定が特許法１９５条の４の「査定」に含まれ，行服法４条１項但し書きにより，本件特許査定について異議申立てをすることができないという誤った判断に基づくものであるから，本件異議申立てが却下されていることをもって行訴法２０条及び１４条３項の適用を否定することはできない。
３本案の争点（争点(2)ア・本件特許査定についての無効事由の有無）
（原告らの主張）
(1)本件特許査定に至る経緯
ア原告らは，前記前提事実(3)のとおり，本件特許出願につき，担当審査官から拒絶理由通知を受けたことから，平成２３年１月２０日付けで手続補正書（甲４）及び意見書（甲３）を提出し，引用文献３記載の化合物４２と本願明細書記載の化合物１０の抗腫瘍活性の比較試験結果を示すとともに，化合物の一部を限定した。担当審査官は，これに対し，本件拒絶査定をしたものであるが（前記前提事実(4)），本件拒絶査定は，本願明細書記載の化合物１０については抗腫瘍活性が認められるものの，その余の化合物中に引用文献３の化合物４２と抗腫瘍活性において同等又は劣るものが含まれているから拒絶査定するというものであり，担当審査官が特許請求の範囲に含まれる化合物を適当な範囲に限定すれば特許査定が可能であると考えていることが明らかであった。


イそこで，原告ら代理人であった担当弁理士は，平成２３年６月８日，手続補正書の作成に際して予め担当審査官にその案を説明するため（特許庁作成の「面接ガイドライン」「１．２面接の代表例とその概要」(2)），担当審査官と電話面接を行い，担当弁理士がＲ１をフッ素に限定する補正を申し出たところ，担当審査官はこれを了承した。その上で，担当審査官は，Ｒ２のうちの「ハロゲン」が，このままではフッ素も含むことになるので，塩素に限定しなければならないことを示唆し，担当弁理士は，出願人である原告らの承認を得ることを条件としてこれを了承した。上記示唆は，担当審査官が，適正な補正がなされるよう，可能な範囲で補正の示唆等を含め意見を述べた（上記ガイドライン第２節参照）ものであり，当該示唆に従う補正がなされる限り，面接後に新たな事実，証拠を発見した場合を除き，特許査定がされるべきことが事実上合意されたことを意味する。ウ担当弁理士は，上記示唆に従い，Ｒ   ２のうちの「ハロゲン」を塩素に限定することにつき，出願人である原告らの了解を得て，本件補正書を作成したが，上記作成に当たり，本来，「水素原子，Ｃ１－Ｃ   ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ３   アルキルまたは塩素」とすべきところ，錯誤により「水素原子，Ｃ１－Ｃ３アルコキシ，Ｃ   １－Ｃ３アルキルまたは」の部分を削除して，Ｒ２を「塩素」という著しく狭い範囲に限定し，かつ，削除すべき但し書き部分（「ただし，Ｒ１及びＲ   ２が同時に水素原子であることはない。」）を残してしまった。
エ担当審査官は，前記のとおり誤ってなされた本件補正後の発明につき，本件特許査定をした。
(2)特許査定についての重大な瑕疵（その１）
特許法５１条は，「審査官は，特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許をすべき旨の査定をしなければならない。」と規定しているところ，「拒絶の理由を発見しないとき」とは，特許出願に係る発明の技術分野を担当する審査官のうち，平均的な審査官が職務において通常払うべき注意を払って審査した結果，拒絶の理由を発見することができなかった場合をいうと解されるから，審査官は，上記注意を払って審査を行うべき義務を負う。なお，特許法１６２条の規定に照らし，拒絶査定不服審判請求と同時に手続補正書により補正がされた場合に，手続補正に係る発明について審査をすることは，審査官に課せられた義務であり，審査官は，手続補正に係る発明が特許性を有するかどうか審査すべき責任を負うところ，特許法５１条は，同法１６３条３項により，前置審査の場合に準用されている。したがって，手続補正に係る発明の特許性について，審査官が全く審査することなく，または実質的に審査をすることなくして特許査定（拒絶査定を取り消し，上記補正に係る特許出願につき特許査定をする旨の決定）を行った場合，特許法５１条の定める審査官の審査義務に違背する重大な違法があるというべきである。そして，本件において，担当審査官が本件補正後の発明を全く審査せず，又は実質的に審査することなく本件特許査定をしたものであることは，次の点から明らかである。
ア本件補正後の発明について，本件拒絶査定記載の拒絶理由が解消されて
いないのに，これを看過していること
(ア)本件拒絶査定の理由は，本願発明の化合物１０は，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものと認められるが，これを除く本願明細書の【発明の詳細な説明】【表２】の化合物中には，上記化合物４２と同程度又は劣る活性を示す化合物も含まれるから，請求項１記載の化合物全体にまで顕著な効果を認めることができないというものであった。これによれば，担当審査官が，引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものでなければ進歩性を有しないと判断していたことは明らかである。
(イ)しかるに，本願明細書には，Ｒ   １がフッ素，Ｒ２が塩素の化合物の実施例の記載自体がなく，その薬理データも全く示されていない。そもそも，Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素である化合物の製造の実施例もないのであるから，そのような化合物の薬理データを示し得るはずもなかった。また，Ｒ１とＲ２が共にフッ素である化合物，Ｒ   １とＲ２が共に塩素である化合物の抗腫瘍活性は，引用文献３の化合物４２の抗腫瘍活性と比較して劣るから（本願明細書の化合物１７２，１７７の薬理データ参照。例えば，化合物１７２，１７７の示す細胞成長抑制作用は，最良でも０．５６μｍであり，審査官が進歩性判断の基準とする引用文献３の化合物４２の０．０５μｍと比較して１０分の１程度である。），本願明細書の記載から，Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素の化合物の抗腫瘍活性が優れていると予測することも不可能である。
(ウ)したがって，本願明細書からは，本件補正後の発明に記載された化合物が，引用文献３の化合物に比して優れた抗腫瘍活性を示すものとは認められず，本件補正により拒絶理由が解消されたとは到底認定できないものであるところ，担当審査官は，この点を看過したものである。(エ)この点に関し，被告は，担当審査官は，本件補正後の発明に記載された化合物と引用文献３に記載された化合物との構造上の違いを重視し，原告らの提出した平成２３年１月２０日付け意見書や本願明細書の記載内容等を総合考慮して，本件補正後の発明に進歩性があると判断した旨主張する。しかし，化合物発明において，基本骨格が同じ化合物について，単に置換基が異なることをもって構造上の違いがあるとし，当該相違点を重視して進歩性を判断することは当業者の常識及び特許庁における実務慣行に明   らかに反する。   担当審査官も，   本件拒絶理由通   知（甲２）においては，両化合物の基本骨格が同じであり，かつ，導入される置換基が創薬化学で汎用されるものである場合には，置換基の違いにより引用文献記載の化合物と比して格別の効果が認められなければ進歩性を認められないとして，上記技術常識及び実務慣行に沿った論理を用いている。したがって，担当審査官が，その述べるような理由により本件補正後の発明に進歩性があると判断したとは到底考えられない。イ本件補正後の発明は，本件拒絶査定において特許性があると判断された
発明を包含していないのに，これを看過していること


本件拒絶査定において，担当審査官は，本願明細書記載の   化合物１０（Ｒ１がフッ素，Ｒ２   が水素のもの）は引用文献３の化合物４２に比して優れた抗腫瘍活性を示すものと認められる旨記載しており，上記化合物１０について特許性があると判断していたことが明らかである。ところが，本件補正に係る発明においては，Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素の化合物のみを特許請求していることとなり，上記のとおり特許性があると判断された化合物１０を包含しないものとなっていたところ，担当審査官はこの点を看過したものである。
ウ本件補正後の発明には，特許法３６条４項１号（実施可能要件），６項１号（サポート要件），２号（明確性要件）違反の新たな拒絶理由が生じ
ているのに，これを看過していること
(ア)特許法３６条４項１号（実施可能要件）
ａ特許法３６条４項１号にいう「その実施をすることができる」とは，当該発明が物の発明である場合には，その物を作ることができ，使用できることをいう。
ｂ本件補正後の発明に記載された化合物については，本願明細書の記載から薬理作用の有無を把握することができない。化合物の構造が類似していても，類似の薬理作用を奏するとは限らないことは技術常識であるところ，本願明細書に記載された置換基の種類と薬理作用との相関関係を見ると，当該置換基がＲ１とＲ   ２のいずれの部位に結合するか，又は置換基の組み合わせ如何によって，薬理作用に大きな相違が生じることが看取されるのであって，置換基の種類を問わず，一定以上の薬理作用があるとは到底いえない。
ｃしたがって，本件補正後の発明に記載された化合物の薬理作用は本願明細書に示されていないのであるから，本件補正後の発明は，当業者が実施することができる程度に明細書に記載されたものに当たらず，実施可能要件を満たさない。
(イ)同法３６条６項１号（サポート要件）
ａ化学物質発明の審査においては，明細書に化学物質の同定資料を記載し，かつ，少なくとも１つ以上の製造方法を記載することが求められ，また，特許請求の範囲に記載された化学物質全体が十分に裏付けられる程度に具体的な記載がされていなければならない。特許庁の審査実務において上記記載が求められていることは，審査事例（甲２８，３０の２，３１の２）からも明らかである。
ｂしかるに，本件補正に係る発明において明示された「Ｒ   １がフッ素，Ｒ２が塩素である化合物」については，本願明細書中の実施例に記載がないのであるから，同定資料が記載されておらず，かつ，その製造方法も記載されていないものである。また，本願明細書にこれを裏付けることが可能な程度の記載もされていないから，本件補正後の発明はサポート要件を満たしていない。
ｃなお，特許庁編「『明細書，特許請求の範囲又は図面の補正（新規事項）』の審査基準改訂について」の「第Ⅲ部第Ⅲ節    明細書，特許請求の範囲又は図面の   補正に関する事   例集審査基準」で規定す   る「新規事項の判断に関する事例１２」（甲２９，３８の４）で説明されているとおり，請求項が減縮補正された結果，要求されるサポート要件がより厳格に判断されることは，日本の特許庁における現行の審査実務である。上記判断手法によれば，Ｒ１がフッ素の実施例，Ｒ   ２が塩素の実施例があっても，Ｒ１がフッ素，かつ，Ｒ   ２が塩素の実施例が記載されていなければ，当初明細書に記載した事項の範囲内における補正ではないと判断すべきものである。原告らの主張は，上記審査実務を踏まえ，広い請求項のサポート要件とこれより狭い請求項のサポート要件が異なることを前提とするものであり，原告らの主張に一貫性がないとする被告の主張は上記審査実務を無視するものである。
(ウ)同法３６条６項２号（明確性要件）
本件補正に係る請求項１は，冒頭でＲ１をフッ素，Ｒ２   を塩素と限定しているにもかかわらず，その末尾で「ただし，Ｒ１及びＲ   ２が同時に水素原子であることはない。」と記載しているところ，上記記載は相互に矛盾するものであり，請求項１の記載全体から，そこに開示されている発明の趣旨，技術的範囲を正確に理解することは不可能である。したがって，本件補正後の発明は明確性要件を欠く。
(エ)以上のとおり，本件補正後の発明には，上記(ア)ないし(ウ)の新たな無効理由が生じているにもかかわらず，担当審査官はこれを看過したものである。
エ本件補正後の発明は，担当審査官と担当弁理士の電話面接により担当審査官から示唆され，担当弁理士が了承した発明の内容と異なるものであっ
たのに，これを看過していること
(ア)前記(1)イのとおり，原告ら代理人であった担当弁理士は，担当審査官と   の電話   面接に   より，   Ｒ１を   フッ素   ，Ｒ２   のうち   「ハロ   ゲン」   を「塩素」に補正することについて示唆を受け，出願人である原告らの了承を受けることを条件としてこれを承諾した。被告は，上記やり取りがされたことを否認するが，上記やり取りが実際に行われたものであることは，担当弁理士と原告らの本国代理人との間のメールのやり取り（甲７，８）等から明らかである。本件において，担当審査官に作成が義務付けられている面接記録が作成されていなかったことを奇貨として上記事実を争うことは許されない。
(イ)特許庁作成の「面接ガイドライン」が，面接において出願人が審査官の説明を理解したかどうか，及びその結果，どのような対応を約束したかにつき記録を作成することを義務付け，その変更があった場合に出願人等に対し連絡することを要請していることに照らせば，本件における担当審査官との上記やり取りが，単なる示唆にとどまるものではないことは明らかである。出願人が審査官の示唆に従う限り，審査官はその示唆に拘束され，出願人が審査官の示唆を受け容れて了承することは，事実上の「合意」である。本件では，担当弁理士が，担当審査官の示唆を受けて，依頼者（出願人）に確認した上で，示唆された減縮を行うつもであると述べているのであるから，事実上の「合意」が成立している。そして，本件補正の内容は，上記面接において示唆され，担当弁理士が了承した発明を著しく減縮したものであり，極めて不自然であったにもかかわらず，担当審査官はこれを看過したものである。オ上記アないしエの事情は，いずれも，担当審査官が本件補正後の発明を全く審査しなかったと判断するに十分な事実である。
カそもそも特許査定のように，専門的な知識と高度な判断能力を備えた専門家による周到な審査を要求し，その効力も重大な行政処分について，審査を全く行わず，又は実質的に審査をしていないに等しいような名目的審査のみしか行われていない場合には，その査定の適法性，正確性，妥当性について手続的に何らの保証もないことになるから，その結果なされた特許査定には重大な瑕疵があるというべきである。
(3)特許査定についての重大な瑕疵（その２）


また，仮に，担当審査官が本件補正後の発明について審査を行ったとしても，担当審査官には，行政処分の対象を誤った違法がある。すなわち，前記(1)イ，ウのとおり，原告ら代理人は，審査官と事実上合意した特許請求の範囲の記載とは異なり，事実上合意した内容の重要部分を削除した本件補正書を提出したところ，審査官は，本件補正書の上記誤りに気付かず，上記合意どおりの特許請求の範囲が記載されているものと誤信し，本件特許査定を行ったものである。したがって，本件は，別の案件を誤って特許査定した場合と異なるところはなく，処分の対象を誤った場合に該当するのであり，この意味でも，本件特許査定には重大な瑕疵があるというべきである。
(4)特許査定についての重大な瑕疵（その３）
さらに，本件においては，前記(2)アないしエでみた事情により，本件補正が，出願人である原告らの重大な過誤，誤記による補正であることが担当審査官に明らかであったところ，このような場合には，担当審査官には，補正の内容が出願人である原告らの真意に沿うものであるかどうかを確認すべき手続上の義務がある。これは，特許庁「特許・実用新案審査基準」において，審査官が迅速性，的確性，公平性及び透明性を確保し，出願人（代理人を含む。）との意思疎通の確保に留意しつつ，効率的な審査をすることが義務付けられていることや，「面接ガイドライン」に，面接後に新たな事実や証拠を発見した等の理由により，面接記録に記載された面接結果と異なった判断や処分をすることとなった場合には，その旨を通知することと記載されていることからも明らかである。
このような審査官の確認義務は，審査前置における特許査定という，出願人が後に補正の過誤や誤記をただすことができないような重大な処分をする場合であり，かつ，本件のように，訂正審判によって救済することもできないような重大な過誤・誤記が存在する場合には，手続上極めて重要というべきである。
にもかかわらず，本件において，担当審査官は上記義務を怠ったものであり，この点でも，本件特許査定には重大な瑕疵がある。(5)特許査定についての重大な瑕疵による処分の無効事由ア以上のとおり，本件特許査定には重大な瑕疵があるところ，本件は，特許査定の当初から，当業者において，本件補正書の記載が誤認によるものであることが外形上客観的に明白であるにもかかわらず，実質的に無審査で特許査定をしたため，これを看過したというものであり，重大かつ明白な瑕疵に当たるというべきである。
イまた，行政行為の瑕疵が重大で，これによって被る当事者の損害が大きいのに，行政目的や第三者の信頼保護にさしたる害のない事案については，個別的妥当性を重視して，瑕疵が明白でなくともこれを無効とした最高裁判決があり（最一小判昭和４８年４月２６日・民集２７巻３号６２９頁），下級審においても，行政庁が特定の行政処分をするに際し，その職務上当然に要求される調査義務を尽くさず，しかも上記調査義務の履行として簡単な調査をすることにより容易に判明する重要な処分要件の存否を誤認してなした場合に，明白な瑕疵があると解すべきである旨判示したものがある（東京高判昭和３４年７月７日）。また，学説上も，①行政庁の側に重大な過誤があり，②相手方国民の法益侵害が深刻で救済の必要性が大きく，③救済を認めても公益ないし第三者にマイナスの影響が及ばない場合には，行政行為を無効と認めて救済を与えるのが妥当であるとするものがある。しかるに，本件においては，本件特許査定の瑕疵が重大であり，これによって，出願人である原告らが被る不利益は，以下でみるとおり極めて大きいものである。また，本件特許出願についていまだ特許登録がされていない現段階において本件特許査定を無効として特許出願手続を継続させても，特許行政の目的や第三者の信頼保護に害は認められない。したがって，本件特許査定に係る瑕疵が，その明白性の有無にかかわらず，無効原因に該当するものであることは明らかである。
ウ本件特許査定により原告らの被る不利益が極めて大きいこと原告レクサン・ファーマシューティカルズ・インコーポレイテッド（以下「原告レクサン」という。）は，本件特許出願の出願当初の明細書に記載された化合物を有効成分とする薬剤を，がんの増殖，進行，転移において重要な役割を果たすリン酸化ｐ６８ＲＮＡヘリカーゼを抑制する効果を有する第１級の抗がん剤として，同社の開発順位の３番目に位置づけて開発を行っているところ，上記化合物は，本願明細書において【０２４８】の【表１】の「化合物５」（Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が水素）に該当するものであり，本件特許査定に係る請求項１の化合物（Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素）に含まれないものである。
原告レクサンは，上記化合物につき，臨床試験の第Ⅰフェーズに入れる状況に進行し，プレスリリース等を行っているのであって，本件特許出願が適正な請求項の範囲で得られるか否かは，上記抗がん剤の日本における独占的保護が受けられるか否かという問題であり，薬剤の開発を専門とする原告レクサンにとって極めて重要な利害に関わる。本件特許査定が無効とされ，又は取り消されない場合には，原告レクサンの事業に重大な損害が生じることは明らかである。
（被告の主張）
(1)行政事件訴訟法３条４項の規定による無効確認の訴えに関し，当該行政処分が無効であるというためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず（最大判昭和３１年７月１８日・民集１０巻７号８９０頁），当該瑕疵が明白であるか否かは，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るか否かにより決せられるべきものである（最一小判昭和４４年２月６日・最高裁判所裁判集民事９４号２３３頁参照）。そして，「重大かつ明白な瑕疵」の存在に係る主張立証責任は原告らにある（最二小判昭和４２年４月７日・民集２１巻３号５７２頁）。しかるに，本件特許査定については，次のとおり，何ら瑕疵は存在せず，また，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るものとは到底いうことができないから，本件特許査定に無効事由はない。
(2)本件特許査定に瑕疵が存在しないこと
ア本件において，担当審査官は，それまでの審査経過やその内容を把握した上で，本件補正書及び拒絶査定不服審判請求書を十分に審査して，本件特許査定をしたものであり，本件特許査定に，原告らの主張するような瑕疵は存在しない。


イこの点に関し，原告らは，①本件拒絶査定の拒絶理由が解消されていない，②本件補正後の発明に新たな無効理由が生じている，③本件補正後の発明は，担当審査官と原告ら代理人との合意内容に反するものとなっていると主張し，これらを理由として，担当審査官は本件特許出願について審査をしていないか又は誤解に基づいて本件特許査定をしたものであると主張する。
(ア)しかし，①本件補正後の請求項１は進歩性を有しており，本件拒絶査定の拒絶理由は解消されている。
すなわち，進歩性の判断は，引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明を容易に想到できたことの論理付けができるか否かによって行われ，その判断に際しては，単に効果の有無によって判断するのではなく，あくまで当該請求項に係る発明が先行技術に基づいて容易に想到し得たか否かを判断するのであり，その際に，有利な効果も併せて参酌し，総合的に判断されるのである。そして，本件において，本件補正後の請求項１に記載された化合物は，引用文献３に記載された化合物と比較して，相互に異なる置換基を有しており，構造上の相違が認められる。担当審査官は，進歩性の検討に当たり，引用文献３に記載された上記化合物や他の周知・慣用技術，技術常識等から，本件補正後の発明について進歩性を否定し得る理論の構築を試みたものであり，その際には，原告らが平成２３年１月２０日付けで提出した意見書（甲３）における，キノキサリン環の６，７位に置換基を導入した化合物が，引用文献３に記載された化合物と比較して優れた効果を有するとの意見や，本願明細書における実施例記載の化合物の効果等も参酌して，総合的に判断したものである。その結果，担当審査官は，構造上の相違を重視して，進歩性を有すると判断したものであり，上記判断に明らかな誤りがあるとはいえない。
原告らは，本件補正後の請求項１記載の組み合わせを含む化合物について特許査定がされることを期待していたのであるから，本件補正後の請求項１記載の発明に進歩性がなく，又は特許要件を欠くと主張することは一貫性がなく，この点からしても，原告らの主張に理由がないことは明らかである。
(イ)また，②本件補正後の発明に新たな無効理由は生じていない。ａ確かに，本願明細書に，本件補正後の請求項１記載の「Ｒ   １がフッ素，Ｒ２が塩素」の化合物の記載はない。しかし，明細書の発明の詳細な説明に，特許請求の範囲に記載の化合物と類似する化合物が，製造実施例等をもって具体的に記載されており，出願時の技術常識も参酌した場合に，特許請求の範囲に記載の化合物を，発明の詳細な説明の記載に基づいて当業者が把握できる場合には，サポート要件違反は問題とならない。そして，本件においては，本件補正後の請求項１に記載の化合物（Ｒ１がフッ素の化合物及びＲ   ２が塩素の化合物）と類似する化合物が，本願明細書の発明の詳細な説明に実施例として記載されており，これらの化合物の有する効果についても具体的に記載されている。そうすると，本件補正後の請求項１に記載の化合物は，上記実施例から一般化できる範囲のものとして捉えることができ，当業者において，上記化合物を発明の詳細な説明の記載から十分に把握することができるのであるから，本件補正後の発明にサポート要件違反はない。
原告が担当審査官と事実上合意したと主張する補正予定内容のＲ２には塩素が含まれており，原告は「Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素」という組合せの化合物もサポート要件を満たすと考えていたはずであるから，原告の主張は一貫性を欠く。
ｂまた，特許法３６条４項にいう「その実施をすることができる」とは，当該発明が物の発明であるときには，その物を作ることができ，使用できることをいうところ，本願明細書には，Ｒ１がフッ素の化合物及びＲ２が塩素の化合物のそれぞれについて，製造実施例が具体的に記載されているから，当業者において明細書及び出願時の技術常識に基づき，その物（「Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素」という組合せを含む化合物）を製造することができる程度の記載がされているということができる。さらに，本願明細書には，特許請求の範囲に記載の化合物が「癌を含む過剰増殖性疾患の治療」という特定の用途に用いられることが明確に記載され，かつ，類似の化合物（Ｒ１がフッ素の化合物及びＲ２が塩素の化合物）が実施例として記載されているのであるから，当業者において，特許請求の範囲に記載の化合物を上記用途に用いることができる程度の記載がされているというべきである。したがって，本件補正後の発明に実施可能要件に反する点もない。原告が担当審査官と事実上合意したと主張する補正予定内容のＲ２には塩素が含まれていたことから，原告は「Ｒ１がフッ素，Ｒ   ２が塩素」という組合せの化合物が実施可能要件を満たすと考えていたはずであり，原告の主張が一貫性を欠くのはサポート要件の場合と同様である。
ｃさらに，本件補正後の請求項１の但し書きの記載は，不要な記載ではあるものの，本文の記載と矛盾するものではなく，但し書きの記載があることにより，同請求項に記載された発明の範囲が変わるものではない。また，同請求項において発明を特定するために記載された事項自体に，その意味を理解することができないような文言の記載もなく，同請求項記載の発明の範囲は明確であるから，同請求項に明確性要件に反する点はない。
(ウ)さらに，③担当審査官と原告らとの間に原告らの主張するような合意はなく，それに従った手続を執る契機も存在しない。ａそもそも，担当弁理士と原告らの本国代理人との間のやり取りからは，担当審査官からＲ１をフッ素に限定し，Ｒ   ２をフッ素以外の置換基に限定することが示唆されたことがうかがわれるのみであり，「Ｒ１をフッ素，Ｒ２を水素原子，Ｃ１－Ｃ   ３アルコキシ，Ｃ１－Ｃ３アルキルまたは塩素」という特定の文言をもって補正を行う旨の合意があったとする原告らの主張は事実に反するものである。