区分所有法６２条２項４号が規定する「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」は，再建建物のどの専有部分を誰が取得することになるか，その場合の対価の清算をどうするかなどに関する事項であるところ，建替え決議の段階では，誰が実際に建替えの参加者となり再建建物の区分所有者になるのかが確定しておらず，再建建物の区分所有権の帰属そのもの，すなわち再建建物のどの専有部分を誰が取得することになるかなどを具体的に確定することは論理的に不可能であるから，建替え決議においては，その決定の方法又は基準を定めれば足りると解されている。
そして，本件建替え決議においては，再建建物の各専有部分の帰属，その

対価の清算について，その決定の仕方，基準が定められていたから，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」が適法に定められていたと認めることができる。
(2)Ａ団地の区分所有者の多数は，敷地利用権として，土地所有権を有していたが，Ｄら区分所有者の一部は，区分所有者の多数が敷地利用権として所有権を有する土地について，敷地利用権として，借地権を有していたため，Ａ団地の区分所有者は，建替えに当たり，敷地利用権としての土地所有権と借地権との重畳的な混在を解消する意向を有していた。これは，Ａ団地の建替えに当たり，各専有部分に対応する敷地利用権の割合を変更するというものであり，敷地利用権の再配分を図ろうとするものということができる。そして，区分所有法６２条２項４号は，建替え決議において，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」を定めなければならないと規定するにとどまり，その文言上，「建物」のみを対象としており，「敷地利用権」は全く対象として規定していない。この点については，同法６２条２項１号，２号及び３号が定める各決議事項も同様であって，同項各号が定めるいずれの決議事項も，その文言上，「建物」のみを対象としており，「敷地利用権」は全く対象として規定していない。
このように再建建物の敷地利用権の再配分に関する事項が決議事項として規定されなかったのは，敷地利用権の再配分を決議事項とするのが便宜であるが，法律的には，敷地利用権の再配分は建替えのため必要不可欠なこととはいえないため，多数決処理に親しまないという理由によるものと解されている。すなわち，建替え決議においては，敷地利用権の再配分の決議を要さず，また，建替え決議までに敷地利用権の再配分の決定の仕方，基準等を明らかにしなければならないということもないということである。したがって，敷地利用権の再配分の過程において把握されるにすぎない借地権の価格が建替え決議において確定して定められていなかったからといっ

て，建替え決議が無効となるものではないことは明らかである。また，建替え決議においては，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」としては，その決定の仕方又は基準を定めれば足り，原告らが主張する借地権者が再建建物について取得することができる戸数のような事項を具体的に定めることまでは求められていない。
よって，本件建替え決議は，区分所有法６２条２項４号に違反せず，有効であるから，本件処分も，円滑化法１２条１号に違反せず，適法である。(3)敷地利用権の評価額は，建替え決議における決議事項ではないが，敷地利用権の再配分が行われる場合には，敷地利用権の評価額が分からなければ，再建建物の専有部分取得についての各区分所有者の負担額を算定することが困難となり，建替えについての合意形成が難しくなる。そして，Ａ団地の建替えに関しては，借地権を消滅させて，再建建物の敷地利用権は全て所有権にすることを前提として計画され，建替え決議の議案書にもそのことが明記されているが，Ａ団地管理組合ないし建替え決議集会招集者は，区分所有者に対し，建替え決議集会の招集の前から，従前資産額としての敷地利用権の評価額について，「借地権価額」とこれを控除した「所有権価額（底地権価額）」とに分けて，繰り返し，具体的に説明してきた。さらに，この評価額の具体的金額に関しては，Ａ団地の建替え決議集会よりも前に開催された２度にわたる意見交換会においても重ねて説明された。
具体的には，本件建替え決議は，「借地権価額」が１４億３０７８万１０００円，「所有権価額（底地権価額）」が３１億９２１１万９０００円と評価されることを前提としてされたものであり，借地権の価格が定まらないままにされたようなものではない。
よって，仮に借地権の価格が建替え決議の決議事項であるとしても，本件建替え決議においては，実質的にみて，これについても決議されたということができる。

第３当裁判所の判断
１区分所有法は，区分所有建物について老朽化，損傷等により建替えが必要になったにもかかわらず，区分所有者の１人でも反対するときは，建替えを実現することができなくなることを避けるため，区分所有者による建替え決議の制度を設け，区分所有者及び議決権の各５分の４以上の多数により建替えの決議がされた場合には建替えを実施できることとし（同法６２条参照），これにより，建替えが必要とされる建物について円滑な建替えの実施と，建替えによって大きな影響を受ける区分所有者の権利利益の保護との調和を図っている。そうすると，区分所有建物の建替えを実施できるか否かは，建替え決議の成否にかかることになり，区分所有者の議決権の行使は区分所有建物の建替えにとって重要な意味を有するところ，区分所有者が，建替え決議の議決権の行使を行うに当たっては，建替えに関する重要な事項，すなわち再建建物の概要，現建物の取壊しや再建建物の建築に掛かる費用やその分担方法，現建物において有する区分所有権が再建建物でどのように扱われるのかなどについて定められていないとその議決権を適切に行使することはできない。そこで，区分所有法は，建替え決議において定めなければならない決議事項として，同法６２条２項１号において，「再建建物の設計の概要」を，同項２号において，「建物の取壊し及び再建建物の建築に要する費用の概算額」を，同項３号において，「建物の取壊し及び再建建物の建築に要する費用の分担に関する事項」を，同項４号において，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」を定め，これらの事項が明示されることによって，区分所有者の適切な議決権の行使を確保しようとした。そして，同項４号にいう「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」は，現建物における区分所有権が，再建建物における区分所有権としてどのような扱いを受けることになるのかという，区分所有権者が議決権を行使するに当たって重大な関心を持つ事項について，これを決議事項として明示しておくことを必要としたものと解される。

このように区分所有法６２条２項各号に定める決議事項は，区分所有建物の建替えに重大な意味を持つ建替え決議が適切に行われることを確保するためのものであることからすれば，上記各事項ができる限り具体的に定められていることが望ましい。


２しかしながら，実際には，建替え決議が行われてから現実の取壊しや再建建物の建築までの間に相当程度の時間が掛かり，その間に種々の費用の変動なども予想されるところであり，また，建替え決議に賛成しなかった者が建替えに参加するかどうかなどの諸手続を経て，現実の建替え参加者が決まる仕組みになっている（区分所有法６３条１項ないし４項，６４条参照）ことなどから，建替え決議の段階で，決議事項の内容の詳細を具体的に定めることは不可能であると言わざるを得ない。このことは，同法６２条２項各号が，「設計の概要」（１号）あるいは「費用の概算額」（２号）というように定めていることからも明らかである。
そして，区分所有法６２条２項４号にいう「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」についても，できる限り具体的に定められていることが望ましいが，上記のとおり，区分所有法においては，建替え決議の後に，一定の手続を経て，現実の建替え参加者が定まる仕組みになっていることから，建替え決議において，再建建物のどの専有部分を誰が取得するか，あるいはその場合の清算価格がいくらになるかなどについて具体的に定めることは不可能である。そこで，同号の「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」という決議事項については，現建物の区分所有権が再建建物においていかなる扱いを受けるのか，すなわち，現建物の区分所有者が，どのようにして再建建物の区分所有権を取得することになり，また，清算額が定まることになるのか等についての基準ないしルールが定められていることが必要であり，かつ，それをもって足りると解すべきである。
３そして，区分所有法には，区分所有建物の建替え決議において，敷地利用権

について，現建物の敷地利用権の価格や再建建物の敷地利用権の内容や価格など何らかの事項について決議を行うことを定めた規定は存在しないところ，これは，敷地利用権は，一般に各区分所有者の専有部分の面積に応じた割合で与えられるのが通常であって，建替え決議においてあえて決議する必要性に乏しいし，仮に再建建物の敷地利用権について特別の定めをするのであれば，それは，建替え決議においてではなく，実際の建替え参加者が確定した後に，その者たちの合意によって行うことが合理的であるからであると解される。そうすると，区分所有法は，建替え決議における決議事項として，現建物及び再建建物の敷地利用権の価格や内容について定めることを求めていないと解すべきである。
４そこで本件建替え決議における決議事項についてみるに，前記争いのない事実等（第２の１⑶）のとおり，「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」として，区分所有権の帰属については，建替え参加者は，円滑化法に基づく権利変換により再建建物の区分所有権及び敷地利用権を取得すること，余剰床（保留床）の帰属については，建替え参加者が取得する住戸を除くその余の住戸は，全て，参加組合員予定者が取得すること，清算の方法については，従前資産額と，再建建物の取得価額の差額について，専有部分の引渡しまでに，円滑化法の定めるところに従い，建替え参加者とマンション建替組合との間で清算すること，再建建物における住戸の選定については，①各区分所有者は，自由に希望住戸の選択を行うことができ，②希望住戸が重複した場合は，抽選等公正な方法により住戸選定をし，③上記②の抽選の結果，希望にもれた区分所有者は，残住戸の中から，①・②の手続に準じて再住戸選定を行うと定めており，これらによれば，決議に参加する区分所有者は，現建物の区分所有権が再建建物においていかなる扱いを受けるのか，すなわち，いかなる基準ないしルールによって，再建建物の区分所有権を取得することになり，また清算の額や方法等が定まることになるのかについて知悉することができるのであって，こ

れをもって，決議事項として欠けるところはないと認められる。５ところで，本件Ａ団地においては，現建物の区分所有者の敷地利用権として，一部は土地所有権，一部は借地権と混在している。このような場合，現建物の敷地利用権としての所有権及び借地権が，再建建物の敷地利用権あるいは区分所有権にどのように反映されるのかが不明確であると，現建物の敷地利用権が所有権である者と借地権である者のそれぞれにおいて，現建物における区分所有者としての権利が，再建建物においてどのような扱いを受けることになるか分からず，適切な議決権の行使ができない可能性が生じ，区分所有法６２条２項４号が「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」を決議事項とした趣旨に反する事態が生じかねない。
⑴そこで本件について検討するに，前記争いのない事実等（第２の１(2)）及び証拠（甲８の１ないし４，６，７，乙９，１０の１ないし３，乙２１，丙２，３，６，７の１，２，丙８ないし１１，１９ないし２３，３０）によれば，Ａ団地管理組合は，建替えを機に敷地利用権を一本化したいという区分所有者らの意向に応え，建替え決議集会の招集の前から説明会を開催し，平成２２年８月下旬に開催された建替え計画説明会においては，敷地利用権について借地権の価格が１４億９７００万円，所有権の価格が３３億１８００万円とする各評価に基づいて作成された再建建物の各専有部分の概算価格表を配布して説明がされたこと，現建物の借地権を消滅させる方法については，本件建替え決議の議案書の「建替え決議賛成者間の合意事項」において，建替え決議に賛成した借地権者は，借地権を土地持分権者に譲渡し，土地持分権者はその有する土地共有持分の一部を借地権者等に譲渡するという等価交換方式で行い，等価交換の割合は，借地権の価格と所有権の価格の割合によることが記載されていたこと，そして，その借地権の価格と所有権の価格の割合は，建替え決議集会の前の同年１１月に開催された意見交換会において，建替え決議集会招集者から区分所有者に対し，借地権価格が１４億３０７８万１０００円，所有権価格が３

１億９２１１万９０００円という各評価額を前提とする旨の説明がされたことがそれぞれ認められる。


そうすると，本件建替え決議より前に，現建物の敷地利用権としての所有権及び借地権が，それぞれ建替え後の再建建物においていかなる取扱いがされるかについて，区分所有者に対して，具体的な評価額を示した上で，その評価額の割合に応じた等価交換という手法で行うことが示されていたのであって，現建物の敷地利用権が所有権である者と借地権である者のそれぞれが，再建建物においてどのような扱いを受けることになるかを了解することが可能であり，適切な議決権の行使ができる状況であったと認められるから，本件においては，区分所有法６２条２項４号が「再建建物の区分所有権の帰属に関する事項」を決議事項とした趣旨に反する事態は生じてはいなかったと認められる。⑵原告らは，本件建替え決議がされるまでの事前説明会において，敷地利用権の評価額について明確な説明がされなかったなどと主張し，これに沿う証拠として，説明会等の議事録（甲８の１ないし９，甲１５）や，原告らの陳述書等（甲９，１１，１４，１６），Ａ団地管理組合理事長宛に提出された質問状等（甲１２，１３）を提出するが，これらの証拠にも，借地権の価格等が記載されており，証拠（甲８の１ないし４，丙７の２，丙８，９）によれば，本件建替え決議までの間に，原告らに対しても，Ａ団地管理組合ないし建替え決議集会招集者から，本件建替え決議において前提とする敷地利用権の評価額である借地権の価格及び所有権の価格について説明がされていたことが認められ，説明が不十分であったとする原告らの主張に与することはできない。
６以上によれば，本件建替え決議は，区分所有法６２条２項４号に違反せず，有効であり，本件処分も，円滑化法１２条１号に違反するものではないし，そのほか本件処分が違法であることをうかがわせる事実はないから，本件処分は適法であるというべきである。

７よって，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官      定塚誠
裁判官      竹林俊憲
裁判官      馬場俊宏

別紙
関係法令の定め
１建物の区分所有等に関する法律
(1)６２条（建替え決議）
ア１項
集会においては，区分所有者及び議決権の各５分の４以上の多数で，建物を取り壊し，かつ，当該建物の敷地若しくはその一部の土地又は当該建物の敷地の全部若しくは一部を含む土地に新たに建物を建築する旨の決議（以下「建替え決議」という。）をすることができる。
イ２項
建替え決議においては，次の事項を定めなければならない。一新たに建築する建物（以下この項において「再建建物」という。）の
設計の概要
二建物の取壊し及び再建建物の建築に要する費用の概算額
三前号に規定する費用の分担に関する事項
四再建建物の区分所有権の帰属に関する事項
(2)６３条（区分所有権等の売渡し請求等）
ア１項
建替え決議があつたときは，集会を招集した者は，遅滞なく，建替え決議に賛成しなかつた区分所有者（その承継人を含む。）に対し，建替え決議の内容により建替えに参加するか否かを回答すべき旨を書面で催告しなければならない。
イ２項
前項に規定する区分所有者は，同項の規定による催告を受けた日から二月以内に回答しなければならない。
ウ３項

前項の期間内に回答しなかつた第１項に規定する区分所有者は，建替えに参加しない旨を回答したものとみなす。
エ４項
第２項の期間が経過したときは，建替え決議に賛成した各区分所有者若しくは建替え決議の内容により建替えに参加する旨を回答した各区分所有者（これらの者の承継人を含む。）又はこれらの者の全員の合意により区分所有権及び敷地利用権を買い受けることができる者として指定された者（以下「買受指定者」という。）は，同項の期間の満了の日から二月以内に，建替えに参加しない旨を回答した区分所有者（その承継人を含む。）に対し，区分所有権及び敷地利用権を時価で売り渡すべきことを請求することができる。建替え決議があつた後にこの区分所有者から敷地利用権のみを取得した者（その承継人を含む。）の敷地利用権についても，同様とする。
(3)６４条（建替えに関する合意）
建替え決議に賛成した各区分所有者，建替え決議の内容により建替えに参加する旨を回答した各区分所有者及び区分所有権又は敷地利用権を買い受けた各買受指定者（これらの者の承継人を含む。）は，建替え決議の内容により建替えを行う旨の合意をしたものとみなす。
２平成２３年法律第１０５号による改正前のマンションの建替えの円滑化等に
関する法律
(1)９条（設立の認可）１項
区分所有法第６４条の規定により区分所有法第６２条第１項に規定する建替え決議（以下単に「建替え決議」という。）の内容によりマンションの建替えを行う旨の合意をしたものとみなされた者（マンションの区分所有権又は敷地利用権を有する者であってその後に当該建替え決議の内容により当該マンションの建替えを行う旨の同意をしたものを含む。以下「建替え合意者」
という。）は，５人以上共同して，定款及び事業計画を定め，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事の認可を受けて組合を設立することができる。
(2)１２条（認可の基準）
都道府県知事は，第９条第１項の規定による認可の申請があった場合において，次の各号のいずれにも該当すると認めるときは，その認可をしなければならない。
一申請手続が法令に違反するものでないこと。
二から十まで（略）


平成２５年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１０日
判                      決
原            告      東レ株   式会社訴訟代理人弁理士      橘              哲      男同                    内      藤      通      彦同                    藤      本      正      紀同                    佐      藤      大      輔被            告      株式会社コタニ・アンド・カンパニー訴訟代理人弁理士      木      村      吉      宏同                    伊      東      美      穂同                    長谷    川      綱      樹同                    永      露      祥      生同                    土      屋      亜紀    子
主                      文
１特許庁が取消２０１１－３００８８１号事件について平成２４年１２月２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯（争いがない。）
原告は，別紙記載の登録第４７９９８８３号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成２３年９月２１日，特許庁に対し，本件商標の指定商品中「第２５類被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」につき商標法５０条１項に基づく不使用による商標登録取消審判（取消２０１１－３００８８１号事件）を請求し（以下，この請求を「本件取消審判請求」という。），平成２３年１０月１１日，その請求の登録（以下「本件審判請求登録」という。）がされた。
特許庁は，平成２４年１２月２８日，「登録第４７９９８８３号商標の指定商品中「第２５類被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，平成２５年１月９日，原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書のとおりである。その要旨は，原告（被請求人）は，本件審判請求登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品「被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」について，本件商標を使用していることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標をその請求に係る指定商品に使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により本件商標の指定商品中「被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」について，その登録を取り消すべきである，というものである。
第３当事者の主張
以下，掲記した証拠のうち枝番のあるものは枝番を含む。
１取消事由に係る原告の主張
以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である東麗商事有限公司（以下「東麗商事」という。）が，本件審判請求に係る指定商品「被服」について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用した事実が存在する。したがって，審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。
(1)東麗商事は，原告が１００％出資する東レ（中国）投資有限公司の配下組織にある中国法人であり，原告の連結子会社であって，本件商標権の通常使用権を有する。
(2)東麗商事は，日本国所在のサン・メンズウェア株式会社（以下「サン・メンズウェア」という。）との間で，平成２２年６月１８日付けで，ダウンジャケットを含むダウンウェア（品番０５９８２６及び０５９８２５。以下，これらを併せて「本件商品」という。）についての販売契約を締結し，同年１０月から同年１１月の間，サン・メンズウェアに対し，本件商品に，「Ｇｒａｍ」の欧文字からなる商標（以下「本件使用商標」という。）が表示された下げ札（甲２０。以下「本件下げ札」という。）を付して納入した。その後本件商品は転々流通されている。したがって，東麗商事は，サン・メンズウェアに対し，本件使用商標を付した本件商品を譲渡したものといえる。なお，本件商品は，「被服」に属するものである。
(3)本件商標は、「グラム」の片仮名文字と「ＧＲＡＭ」の欧文字を二段に併記してなるものであるので、その構成文字より「グラム」の称呼が生じ、「質量の単位であるグラム」の観念が生ずる。他方，本件使用商標は，「Ｇｒａｍ」のアルファベット文字を表してなるものであることから，「グラム」の称呼が生じ，「質量の単位であるグラム」の観念が生じる。したがって，本件商標と本件使用商標は社会通念上同一の商標である。(4)本件商品はＯＤＭ型生産（Ｏｒｉｇｉｎａｌ    ＤｅｓｉｇｎＭａｎｕｆａｃｔｕｒｅｄ）という，受託先が商品企画から生産，その後の流通まで行い，委託先に商品（完成品）を提供することを主な業態とするモデルで生産されている。そして，原告によるＯＤＭ型生産については，本件商品の「ＧＲＡＭ」シリーズのほかにも，女性のヒップアップを特徴とする下着についての「ウィントップ／ＷＩＮ－ＴＯＰ」，通気性及び吸水性の高さを特徴とする「風通るシャツ」，蓄熱効果を特徴とする「ホッとするパンツ」等があり，これらはいずれも素材又は生地のブランドとしてではなく，あくまで原告のＯＤＭ型生産による縫製品ブランドとして当業界内で既に広く知られている。
２被告の反論


(1)以下の理由により，原告の提出する証拠により本件審判請求登録前３年以内に本件商品に本件下げ札が付されて譲渡されたことが客観的に立証されたとはいえない。したがって，審決の判断に誤りはない。ア下げ札指示書（甲１０。以下「本件指示書」という。）は，所定の下げ札を製品に付けるように指示するものにすぎず，これにより本件下げ札が実際に本件商品に付された事実が証明されることにはならない。しかも，本件指示書には宛先が記載されておらず，原告も，審判当初は，本件指示書について，サン・メンズウェアから小売店舗に対して送られているものである旨主張していたが，その後，サン・メンズウェアから東麗商事に対して送られている旨主張を変遷させ，その理由の説明や事実の立証を行っていない。さらに，本件指示書には日付を特定する記載が存在しない。イサン・メンズウェアの代表取締役   A（以下「A」という。）の証明書（甲１５）及び陳述書（甲４１）は，いずれも，原告と取引関係にあり，関係の深い本件の当事者本人とでもいうべき者の陳述にすぎず，これらにより本件下げ札が本件商品に付された事実が客観的に証明されたということはできない。
ウ原告は，サン・メンズウェアが本件商品を小売業者に対して販売している旨主張する。しかし，仮にそうであるとしても，その場合，「ｎａｖｙｎａｔｕｒａｌ」の襟ネームが付されたものと考えられる。そして，「ｎａｖｙｎａｔｕｒａｌ」は，株式会社マックハウス（以下「マックハウス」という。）が所有する登録商標（以下「マックハウス商標」という。）である。その商標の使用が許されていることから考慮すると，むしろ本件商品はマックハウスの依頼を受けて製造されたものとも考えられる。さらに，本件商品がマックハウス以外の小売業者に対して販売された事実を示す証拠の提出がないことにも照らすと，サン・メンズウェアや東麗商事による本件商品の製造は，内部的な下請け又は製造委託に基づく行為であって，通常の譲渡には該当しない。
(2)仮に東麗商事が本件下げ札を本件商品に付していたとしても，以下の理由により，本件使用商標は，本件商品の素材について使用されているものというべきであり，被服についての使用には該当しない。
アダウンジャケット等の冬物衣料では，繊維メーカーの開発した素材を用いた衣服であることを表示し，そして，同時に当該衣服の製造者又は販売者が別のラベルや襟ネーム等も付することが一般的に行われている。したがって，被服にタグが付されたからといって，直ちにその商標が「被服」について使用されているということはできず，そのタグに表示された商標が，被服自体についてではなく，その素材に関するものとして認識される場合には，その商標は指定商品「被服」について使用されているとはいえず，その素材について使用されているものとすべきである。イ本件下げ札の表面には，その上部に周知著名な繊維メーカーである「ＴＯＲＡＹ」の文字が表示され，中段には「非常に軽い」を意味する英語「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」の欧文字と「Ｇｒａｍ」の文字が一体的に認識される態様で記載されている。そして，本件下げ札の裏面には，「非常に軽い特殊な素材」，「東レの特殊軽量素材」とその素材の特徴が記載され，下段には表面と同様に「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」と一体化された「Ｇｒａｍ」の文字が書されている。さらに，その下には「この商品は東レのせんいを使用しています。」と記載されている。
以上によれば，需要者等は，表面の表示内容から「東レのＧｒａｍ」及び「とても軽いＧｒａｍ」という商標を認識し，裏面の「東レの特殊軽量素材」及び「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」と「Ｇｒａｍ」とが，その表示態様から一体的に認識され，「東レの特殊軽量素材」の名称が「Ｇｒａｍ」であると認識するものといえる。
そして，本件商品自体には，その襟ネーム等に製品自体のブランドを示すマックハウス商標が付されている。
これらを総合すると，需要者等が本件商品の商品ブランドとして認識するのは襟ネームに表示されたマックハウス商標であり，素材，繊維との関連性が強い本件商標を商品自体のブランドと認識することはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である東麗商事により，本件商標が指定商品「被服」について使用されていたことが証明されたものといえるので，本件商標登録の指定商品中「被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」について商標法５０条１項により登録を取り消した審決は取り消されるべきであると判断する。
１証拠（甲１６，２６～２８，３１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，東麗商事（平成９年３月設立）に対し，本件商標の使用を許諾していたものと認められる。
したがって，東麗商事は，本件商標の通常使用権者であると認められる。２証拠（甲１１～１５，２３，２４，２９，３０，４０～４３）及び弁論の全趣旨によれば，東麗商事は，平成２２年６月１８日頃，サン・メンズウェアとの間で本件商品に関わる売買契約を締結し，ＯＤＭ型生産により本件商品を生産し，同年１０月から同年１１月にかけて，これに本件使用商標が付された本件下げ札を付して日本国内所在のサン・メンズウェアにこれを譲渡したこと，同月頃，サン・メンズウェアが本件商品をマックハウスに販売したことが認められる。そして，本件商品は，「被服」に属するものである。したがって，東麗商事は，日本法人であるサン・メンズウェアに対し，本件使用商標を付した本件商品を譲渡し，その後日本国内において，本件商品を流通させたものと認められる。


なお，東麗商事は，原告の子会社の傘下にある中国法人であり，サン・メンズウェアからの発注を受け，ＯＤＭ型生産により本件商品を中国において生産したものの，日本法人であるサン・メンズウェアにこれを譲渡したのであり，本件商品は，その後サン・メンズウェアからマックハウスに譲渡されて，日本国内において転々流通したものである。商標権者等が商品に付した商標は，その商品が転々流通した後においても，当該商標に手が加えられない限り，社会通念上は，当初，商品に商標を付した者による商標の使用であると解されるので，上記認定事実に照らすと，東麗商事は，日本国内において本件商標を使用したものということができる。
３(1)被告は，本件指示書のみでは，実際に本件下げ札が本件商品に付されたことが証明されたとはいえないし，本件指示書には宛先がなく，原告自身も，審判当初，本件指示書につき，サン・メンズウェアから小売店に対して送られたものであると主張し，その後サン・メンズウェアから東麗商事に向けて送られたものであるなどと主張を変遷させ，しかもその理由を説明していない，また，Aは原告と取引関係にあり原告と関係が深い者であるので，その陳述書等（甲１５，４１）をもって，本件下げ札が本件商品に付された事実があったとはいえない，などと主張する。
しかし，本件指示書（甲１０）には，「Ｓ／Ｎｏ」との記載の後に本件商品の番号が記載された上でその下に本件下げ札が表示され，更にその下に「＊去年のＳ／ＮＯ．０５６８００に付けてたタグを全品番付けて下さい。」との記載があり，末尾に「サンメンズ７／１４」との記載がある。そして，本件指示書末尾に「サンメンズ」と記載されているので，サン・メンズウェアが本件指示書を作成したとみて不自然ではないし，本件指示書には，本件下げ札が表示されていることからして，付すように依頼したタグは本件下げ札であるとみることができ，また，本件指示書には本件商品の製品番号が記載されているところ，前記２認定の本件商品の販売，納入時期に照らすと，「７／１４」の記載は本件指示書の発行日であるとみるのが自然であるほか，サン・メンズウェア作成の本件商品の発注書（甲４２）に，「タグ付けして納品」との記載があることに照らすと，本件指示書はサン・メンズウェアから東麗商事に宛てられたものであるとみるのが自然である。以上に加え，Aが，本件指示書について，「去年」の文言は２００９年（平成２１年）を指すこと，「Ｓ／ＮＯ．０５６８００」とは東麗商事製造に係るダウン製品の品番であり，「Ｓ／ＮＯ．０５６８００に付けてたタグ」とは本件指示書に表示された本件下げ札のことであること，「７／１４」は２０１０年（平成２２年）７月１４日に本件指示書を発行したことを示すこと，本件指示書はサン・メンズウェアが東麗商事に向けて発行したものであること，本件商品には本件下げ札が付されていたことをそれぞれ陳述していること(甲４１)も併せ考えると，本件指示書は，サン・メンズウェアが，東麗商事に対し，平成２２年７月１４日付けで，本件商品に本件下げ札を付するよう指示をしたことを示すものであること，東麗商事は，これに基づき本件商品に本件下げ札を付したことが認められるのであり，前記２認定のとおり，これをサン・メンズウェアに譲渡したものである。
また，原告の主張が変遷している点についても，そもそも，東麗商事が製造した本件商品を購入する立場のサン・メンズウェアが，小売店に対して本件下げ札を付すように依頼するとは考え難く，実際，前記認定のとおり，サン・メンズウエア作成の本件商品の発注書（甲４２）にも，「タグ付けして納品」との記載があることや，本件の経緯も併せ考えると，本件指示書についてサン・メンズウェアから小売店に対して送られたものである旨の原告の主張は，むしろ錯誤等によりなされた事実に反するものであり，それが判明したために原告が主張を変更したものとみるのが自然である。そうすると，原告の主張が変遷していることが前記２の認定を左右するものであるとはいえない。
さらに，Aは，上記認定のとおり本件指示書の内容を説明しているところ，Aの陳述は，前記認定の本件指示書の記載事項とも符合するものであり，原告とサン・メンズウェアとの間に取引関係があることのみをもって，上記陳述の信用性が失われるものということはできない。
よって，被告の前記主張を採用することはできない。
(2)被告は，本件商品にマックハウス商標が付されていることなどから，東麗商事，サン・メンズウェア及びマックハウスの間の取引について，内部的な下請け又は製造委託に基づく行為であって，通常の譲渡には該当しない旨主張する。
しかし，本件商品はＯＤＭ型生産という，委託者のブランド名での販売を前提に，受託先である東麗商事が商品企画から生産，その後の流通まで行い，委託先であるサン・メンズウェア，更にはマックハウスに商品（完成品）を提供するという形態で取引がなされているものと認められるのであり（甲１５の２，甲２９，３０，弁論の全趣旨），また，本件商品には，東麗商事により，本件使用商標（本件下げ札）も付されているのであるから，本件商品にマックハウス商標が付されていることをもって，東麗商事，サン・メンズウェア及びマックハウスの間の取引について，商標法２条３項２号にいう「譲渡」に該当しないということはできず，被告の上記主張を採用することはできない。
(3)被告は，本件商品に付された本件商標は，被服ではなく本件商品に使用された素材を示すために用いられており，本件商標が被服に使用されたとはいえない旨主張する。


平成２３年８月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第６５２６号プログラム著作権使用料等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月２６日
判            決
原      告                株式会   社   Ｒ   Ｎ   Ｉ被      告                ＢＡＨ   ＡＴＩ   株式会   社
主            文
１被告は，原告に対し，１０万円並びに内５万円に対する平成２２年５月２８日から及び内５万円に対する平成２３年３月２８日から，それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙原告ソフト・プログラムコード一覧記載のプログラムの複製物を譲渡及び公衆送信してはならない。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，１，２及び４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)被告は，原告に対し，７０万円及びこれに対する平成２２年５月２８日から支払済みまで年１４.５％の割合による金員を支払え。
(2)主文２項と同旨
(3)訴訟費用は被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
２被告
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により認定できる。）
(1)当事者
原告は，インターネットでのサーバの設置及びその管理等を目的とする会社である。
被告は，インターネットサーバのレンタル，ホームページ制作・開発及び各種商品の販売などを目的とする会社である。
(2)原告の著作権
原告は，別紙原告ソフト・プログラムコード一覧記載のプログラム（以下「本件プログラム」という。）について著作権を有する。(3)原告と被告との間の本件プログラムの利用に関する「専用サーバレンタルサービス契約」（以下「本件契約」という。）
原告は，被告との間で，平成１８年５月２８日，大要，次の内容で，本件契約を締結した。
ア被告が専有的に使用することができるサーバマシン１台を，原告が運用するサーバルームに設置する。
イ原告は，被告に対し，上記サーバマシンを維持管理する等の役務を提供する。
ウ原告は，被告に対し，本件契約期間内において，本件プログラムの利用を許諾する。
(4)本件契約の終了
本件契約は，平成２２年５月２１日，解除により終了した。(5)本件契約終了後の被告による本件プログラムの無断利用ア原告は，被告が，本件契約が終了した後の平成２２年５月２８日ころ，その運営するインターネットホームページにおいて，無断で本件プログラムを利用していることを発見した。
そこで，原告が，被告に対し，同日，本件プログラムの利用中止又は利用を継続する場合には利用料の支払を求める旨の通告をしたところ，被告は，同年６月ころ，同ホームページ上から本件プログラムを削除した。イ原告は，被告が，平成２３年３月２８日ころ，再度，同ホームページにおいて，本件プログラムを利用していることを発見した。そこで，原告が，被告に対し，同月２９日，利用中止等を求める通告をしたところ，被告は，同年４月７日までに同ホームページ上から本件プログラムを削除した。
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件プログラムの著作権を侵害されたとして，著作権法１１２条１項に基づき，本件プログラムの複製物の譲渡及び公衆送信の差止めを求めるとともに，不法行為に基づき，７０万円の損害賠償及びこれに対する最初の不法行為の後である平成２２年５月２８日から支払済みまで本件契約所定の年１４.５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
(1)本件プログラムに係る著作権侵害のおそれの有無（争点１）
(2)損害額等（争点２）
第３争点に係る当事者の主張
１争点(1)（本件プログラムに係る著作権侵害のおそれの有無）について
【原告の主張】
前提事実のとおり，被告は，本件契約が終了した後に，２回にわたり本件プログラムを無断で利用した。
したがって，被告が無断で本件プログラムを取引先等に不正に提供するなどして利用するおそれがある。
【被告の主張】
被告は，現在，本件プログラムを利用していないし，本件プログラムと同様の機能を有する他のプログラムを所持してもいる。したがって，今後，利用するおそれはない。
２争点２（損害額等）について
【原告の主張】
(1)原告がプログラム開発を請け負う際の１日当たりの単価は，４万円及び消費税２０００円の合計４万２０００円である。本件プログラムの作成には２か月間を要したから，本件プログラムの作成当時における価値は，日額４万２０００円に２か月間の労働日数２２日間を乗じた１８４万８０００円であった。
作成されたのが５年前であることなどからすれば，本件プログラムの現在の価値は７０万円である。
(2)前提事実のとおり，被告は，遅くとも平成２２年５月２８日までに本件プログラムの不正利用を開始したから，遅延損害金の起算日は同日である。また，原告は，被告に対し，同日，本件プログラムの利用中止又は利用継続をするのであれば利用料を支払うように求めたにもかかわらず，被告は，平成２３年３月２８日までに本件プログラムの利用を再開した。これにより，被告は，原告に対し，本件契約に基づく利用料を支払う意思を示したものであるから，遅延損害金の割合は本件契約所定の年１４.５％である。
【被告の主張】
本件プログラムは，知識があれば数時間で作成できる簡易なプログラムであり，同様の機能を有するプログラムが無料又は低価格で販売されている。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件プログラムに係る著作権侵害のおそれの有無）について前提事実のとおり，被告は，本件契約終了後に本件プログラムを無断で利用し，原告から警告を受けて利用を中止したものの，再度，無断で利用したことが認められる。
このような事実経過からすれば，被告が本件プログラムの無断利用を再開し，原告の著作権を侵害するおそれは十分にあると認めることができる。よって，著作権法１１２条１項に基づく本件差止請求には理由がある。
２争点２（損害額等）について
本件契約（甲１）などによれば，本件プログラムは平成１８年以前に作成されたものであること及び本件契約に基づく本件プログラムの利用料等は１か月２万８３８０円であったことが認められる。


主              文
１原告らの主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。２福島県知事は，平   成１０年   ３月３１日付   けで補助参加人に対してした   各産業廃棄   物処理   施設設   置許可   処分（   許可番   号相振   ○第○   号，相   振○第   ○号）をいずれも取り消せ。
３   訴訟費   用は，   これを   １０分   し，そ   の６を   被告の   負担と   し，そ   の余を   原告の負担とし，補助参加によって生じた費用は，補助参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
福島県知事が，平成１０年３   月３１日付けで   補助参加人に対してした各産業廃棄   物処理   施設設   置許可   処分（   許可番   号相振   ○第○   号，相   振○第   ○号）をいずれも取り消す。
２予備的請求
主文第２項同旨
第２事案の概要
本件は   ，補助   参加人   に対し   ，福島   県南相   馬市α   区β及   び同区   γに所   在する別紙   物件目   録記載   の各土   地（以   下「本   件土地   」とい   う。）   上に産   業廃棄物管理   型最終   処分場   及び汚   泥等の   焼却施   設の各   産業廃   棄物処   理施設   を設置するこ   とを許   可した   福島県   知事の   各処分   が違法   である   として   ，上記   βに居住する   原告ら   が，主   位的に   ，上記   各処分   の取消   しを求   め，予   備的に   ，福島県知事   には上   記各処   分を取   り消す   義務が   あると   して，   福島県   知事に   対する上記各処分の取消しの義務付けを求めた事案である。
１前提事実
(1)補   助参加   人は，   福島県   知事に   対し，   平成１   ０年３   月１３   日，本   件土地上に   産業廃   棄物処   理施設   たる管   理型最   終処分   場及び   汚泥，   廃油，   廃プラスチ   ック類   等の産   業廃棄   物の焼   却施設   を設置   するた   め，平   成１２   年法律第１   ０５号   による   改正前   の廃棄   物の処   理及び   清掃に   関する   法律（   以下，同   法を「   廃棄物   処理法   」と略   称し，   改正前   の同法   を「改   正前の   廃棄物処理   法」と   いう。   ）第１   ５条１   項に基   づき，   上記各   施設の   設置許   可申請をし   た（許   可申請   の日付   は乙１   によっ   て認め   られ，   その余   の事実   は，当事者間に争いがない。以下「本件許可申請」という。）(2)福   島県知   事は，   補助参   加人に   対し，   平成１   ０年３   月３１   日，上   記各施設の   設置を   許可す   る処分   （許可   番号相   振○第   ○号，   相振○   第○号   。以下「本   件各処   分」と   いう。   ）をし   た（以   下，本   件各処   分によ   って設   置されるこ   ととな   る管理   型最終   処分場   を「本   件処分   場」，   焼却施   設を「   本件焼却施   設」，   両者を   併せて   「本件   各施設   」とい   う。当   事者間   に争い   がない。）。
(3)     原告ら   は，い   ずれも   福島県   南相馬   市α区   βに居   住する   者であ   るが（弁論   の全趣   旨），   平成１   ９年１   １月２   ７日，   本件各   処分の   取消し   を求める訴   えを福   島地方   裁判所   に提起   し，そ   の後，   上記訴   えには   ，福島   県知事に対   し，本   件各処   分の取   消しを   命ずる   よう求   める訴   えが予   備的に   追加された（当裁判所に顕著な事実）。
２争点
（主位的請求）
(1)本案前の争点
ア   本件各   処分に   平成１   ６年法   律第８   ４号に   よる改   正後の   行政事   件訴訟法（以   下「改   正後の   行政事   件訴訟   法」と   いう。   ）１４   条１項   の適用   があるか   。適用   がある   場合，   主位的   請求に   係る訴   えが，   同項所   定の期   間を経過   した後   に提起   された   ことに   ついて   ，原告   らに正   当な理   由があ   るといえるか。
イ原告らは，本件各処分の取消しを求める原告適格を有するか。
(2)本案の争点
ア   本件許   可申請   に係る   本件処   分場が   ，改正   前の廃   棄物処   理法１   ５条の２第１   項１号   ，平成   １０年   総理府   ・厚生   省令第   ２号に   よる改   正前の   一般廃棄   物の最   終処分   場及び   産業廃   棄物の   最終処   分場に   係る技   術上の   基準を定   める命   令（以   下「共   同命令   」とい   う。）   ，上記   廃棄物   処理法   １５条の   ２第１   項２号   の基準   を満た   すもの   であっ   たか。   また，   共同命   令が，同法第１５条の２第１項１号の要請を満たすものであったか。イ   本件許   可申請   に係る   本件焼   却施設   が，改   正前の   廃棄物   処理法   １５条の２第   １項１   号，平   成１０   年厚生   省令第   ３１号   による   改正前   の同法   施行規則   （以下   ，同規   則を「   施行規   則」と   略称し   ，改正   前の同   規則を「改正   前の施   行規則   」とい   う。）   １２条   ，１２   条の２   第５項   ，４条   １項７号   （同号   ロ(1)及び   (2)を除く   。）の   基準を   満たす   もので   あったか。
（予備的請求）
(1)本案前の争点
ア原告らが，本件各処分の義務付けを求める原告適格を有するか   。イ   本件各   処分が   取り消   されな   いこと   により   ，原告   らに重   大な損   害が生ずるおそれがあるか。
ウ損害を避けるために他に適当な方法がないか。
(2)本案の争点
福島県   知事が   ，本件   各処分   を取り   消すべ   きこと   が，法   令の規   定から   明らかか。
ア   廃棄物   処理法   １５条   の３第   １項１   号，１   ４条５   項２号   ニ，同   号イ，
７条５項４号ロ該当性


イ   廃棄物   処理法   １５条   の３第   １項１   号，１   ４条５   項２号   ニ，同   号イ，
７条５項４号ト該当性
ウ廃棄物処理法１５条の３第１項１号，１４条５項２号ヘ該当性エ   廃棄物   処理法   １５条   の３第   １項１   号，１   ４条５   項２号   イ，７   条５項
４号ト該当性
第３争点に対する当事者の主張
１主位的請求の争点(1)アについて
（原告らの主張）
原告ら   には，   改正後   の行政   事件訴   訟法１   ４条１   項が適   用され   るとこ   ろ，原告ら   が本件   各処分   があっ   たこと   を知っ   たのは   平成１   ２年の   夏であ   るから，本   件各処   分があ   ったこ   とを知   った日   から主   位的請   求に係   る訴え   の提起までに６か月が経過している。
しかし   ながら   ，原告   らは，   本件各   施設が   ，有害   物質を   漏出な   いし飛   散させるな   どして   ，原告   らを含   む周辺   住民に   健康被   害を発   生させ   る可能   性があること   を，補   助参加   人を被   告とす   る別件   訴訟（   福島地   方裁判   所相馬   支部平成○年   (ワ)第○   号産業   廃棄物   処理施   設建設   差止等   請求事   件，な   お，回   付後は，福   島地方   裁判所   平成○   年(ワ)第   ○号）   におけ   る補助   参加人   からの   平成１９年   ６月２   ５日付   け準備   書面及   び書証   によっ   て初め   て認識   するに   至った。こ   のよう   に，原   告らは   ，いず   れも平   成１９   年６月   以降に   これら   の事情を認識   し，平   成１９   年１１   月２７   日に主   位的請   求に係   る訴え   を提起   したものであ   るから   ，原告   らには   ，改正   後の行   政事件   訴訟法   １４条   １項所   定の出訴期間   経過後   に主位   的請求   に係る   訴えを   提起し   たこと   につい   て，正   当な理由がある。
（被告及び補助参加人の主張）
(1)本   件各処   分は，   平成１   ０年３   月３１   日にさ   れたも   のであ   り，ま   た，原告ら   は，い   ずれも   ，遅く   とも平   成１６   年１２   月３１   日まで   には，   本件各処分   があっ   たこと   を知っ   ていた   。そう   すると   ，改正   後の行   政事件   訴訟法が施   行され   た平成   １７年   ４月１   日まで   には，   主位的   請求に   係る訴   えの出訴期   間は満   了して   いたこ   とにな   る（平   成１６   年法律   第８４   号によ   る改正前の   行政事   件訴訟   法（以   下「改   正前の   行政事   件訴訟   法」と   いう。   ）１４条１項）。
したが   って，   主位的   請求に   係る訴   えは，   出訴期   間が経   過して   おり，   不適法である（平成１６年法律第８４号の附則４条）。
(2)仮   に，本   件各処   分につ   いても   ，改正   後の行   政事件   訴訟法   １４条   １項の適用   があり   ，正当   な理由   の有無   を問題   とする   余地が   あると   しても   ，原告らの   主張す   るよう   な事情   では，   正当な   理由の   存在を   根拠付   けるこ   とはできないというべきである。
原告ら   と行動   を共に   してい   たＡは   ，平成   １２年   度以降   ，被告   に対す   る公文書   開示請   求によ   り本件   各処分   に係る   資料の   一部を   入手し   ていた   のであるか   ら，遅   くとも   平成１   ３年こ   ろには   ，原告   らには   ，本件   各施設   の内容を確認し，精査する機会があった。
また，   補助参   加人が   ，本件   許可申   請の前   に，平   成７年   当時の   被告の   指導要綱   に基づ   き提出   した平   成７年   １１月   ７日付   け事前   協議書   には，   原告Ｂの署   名押印   がされ   た「設   置同意   書（土   地所有   者）」   の写し   （乙９   ）が添付さ   れてい   る。こ   のこと   からす   れば，   原告Ｂ   は，本   件各処   分がさ   れる前から   ，本件   土地の   一部に   自己所   有地が   含まれ   ている   ことを   知って   いたことになる。
そして   ，本件   各処分   がされ   た当時   ，法令   及び被   告の行   政指導   による   事前協議   手続で   は，産   業廃棄   物処理   施設の   設置計   画の詳   細につ   いて，   公表するこ   とが義   務付け   られて   いなか   ったか   ら，被   告が原   告らの   提訴を   妨げたという事情もない。
そうす   ると，   原告ら   は，少   なくと   も平成   １４年   までに   は，本   件各処   分に対し   ，不服   を申し   立てる   機会が   あった   はずで   あり，   原告ら   が出訴   期間を遵守できなかったことについて正当な理由があるとはいえない。
２主位的請求の争点(1)イについて
（原告らの主張）
廃棄物   処理法   は，周   辺住民   の生命   ，身体   等個々   人の個   別的利   益を保   護すること   をその   趣旨と   してお   り，産   業廃棄   物処理   施設の   設置の   許可の   取消しに関する規定も同様の趣旨を有するものである。
原告ら   は，い   ずれも   本件各   施設の   直近に   居住す   るもの   であり   ，最も   離れた場所   に居住   する原   告Ｃで   も本件   各施設   から１   ６５メ   ートル   の距離   に居住してい   る。ま   た，原   告Ｄ及   び原告   Ｃは，   それぞ   れ，本   件各施   設の直   近に水田を所   有し，   耕作し   ている   上，原   告Ｃは   ，自宅   敷地内   に所有   する井   戸水を生活用水として使用している。
したが   って，   原告ら   は，本   件各施   設から   有害な   物質が   排出さ   れるこ   とにより，   生命又   は身体   等に係   る重大   な被害   を直接   に受け   るおそ   れがあ   る者であるといえるから，本件各処分の取消しを求める原告適格を有する。
（被告の主張）
不知ないし争う。


３主位的請求の争点(2)アについて
（原告らの主張）
(1)次   のとお   り，本   件処分   場の設   置に関   する計   画は，   共同命   令に定   める技術上   の基準   （改正   前の廃   棄物処   理法１   ５条の   ２第１   項１号   ）を満   たしていない。
ア   まず，   本件処   分場で   使用さ   れる予   定の遮   水シー   トは，   以前，   東京都δ町Ｅ   処分場   で破損   事故を   発生さ   せたも   のと同   じ，Ｆ   社製の   ゴムシ   ートであ   り，そ   もそも   安全性   に対す   る信用   性が低   いもの   である   し，現   実の処分   場での   使用条   件の下   で実施   された   遮水シ   ートの   安全性   を示す   実験データはひとつもない。
また，   遮水シ   ートの   下に敷   設する   とされ   るＧな   るもの   は，自   己修復機能を   有する   とのこ   とだが   ，現実   の処分   場は，   ゴミの   重圧等   により   強力な剪   断力が   かかる   もので   あるか   ら，か   かる状   況下に   おいて   は，十   分な自己修復機能は期待できない。
したが   って，   本件許   可申請   に係る   本件処   分場の   設置計   画は，   埋め立てた産   業廃棄   物と接   する面   が遮水   の効力   を有す   る材料   で十分   に覆わ   れること（共同命令２条１項２号ロ(3)）との基準を満たさない。イ   また，   共同命   令２条   １項４   号，１   条１項   ５号イ   (1)(イ)は，   遮水シートが   ，厚さ   ５０セ   ンチメ   ートル   以上で   ある粘   土その   他の材   料の層   の表面に   敷設さ   れるこ   とを求   めてい   るが，   上記の   ような   層を要   求する   趣旨は，   遮水の   効果を   上げる   ことに   加え，   遮水シ   ートが   基礎地   盤と接   触することによる破損を防止することにある。
この点   ，前記   Ｇなる   ものは   ，前述   のとお   り，遮   水機能   を持た   ないばかりか   ，遮水   シート   を保護   する機   能も持   たない   から，   共同命   令の上   記規定に定める基準を満たさない。
ウ   さらに   ，そも   そも，   共同命   令の求   める基   準では   ，遮水   シート   の劣化，破   損等に   よる遮   水機能   の低下   を防止   できず   ，産業   廃棄物   の最終   処分場の   安全性   は確保   できな   いから   ，共同   命令は   ，産業   廃棄物   処理施   設の安全   確保を   図ると   いう改   正前の   廃棄物   処理法   １５条   の２第   １項１   号の要請を満たさない違法なものというべきである。
(2)次   に，産   業廃棄   物の最   終処分   場の設   置が許   可され   るため   には，   その設置に   係る計   画及び   維持管   理に係   る計画   が当該   産業廃   棄物処   理施設   に係る周辺   地域の   生活環   境保全   につい   て適正   な配慮   がされ   ている   ことが   必要である   が（改   正前の   廃棄物   処理法   １５条   の２第   １項２   号），   本件処   分場の設置   に関す   る計画   及び維   持管理   に関す   る計画   （以下   ，両者   を併せ   て「本件計画」という。）は，この要件を満たしていない。ア   本件土   地が位   置する   相馬地   方は，   第三紀   層の頁   岩が分   布して   いるところ，   同岩は   ，黄鉄   鉱を含   むもの   である   から，   山林を   伐採し   ，風雨   にさらさ   れれば   ，酸化   し，こ   れが混   入した   雨水は   ，硫酸   性水と   なって   ，原告ら   が農業   用水に   利用す   るため   池（以   下「本   件ため   池」と   いう。   ）に流入   するこ   とは容   易に予   測でき   た。そ   れにも   かかわ   らず，   補助参   加人が，   本件処   分場設   置に当   たり，   本件た   め池の   周囲の   山林を   伐採す   る計画を   立て，   上記計   画に基   づいて   伐採を   行った   結果，   現実に   ，本件   ため池の   水が酸   性化し   ている   。この   ことは   ，原告   らが，   平成１   ５年７   月３０日   に本件   ため池   の水質   検査を   実施し   たとこ   ろ，４   地点に   おける   水質が，   ｐＨ４   ．１，   ４．９   ，５．   ０及び   ５．１   の値を   示し，   また，   その電気   伝導度   は，３   ６９な   いし３   ８５μ   Ｓ/㎝   という   値であ   ったこと，ま   た，平   成１５   年６月   １７日   から同   年９月   ５日に   かけて   継続的   に実施し   た水質   検査で   も，梅   雨入り   前の６   月には   ｐＨ７   ．１な   いし７   ．５であ   ったも   のが，   梅雨入   り後，   雨が多   くなっ   た７月   以降に   なると   ，ｐＨ４   ．８，   ４．９   ，５．   ０．５   ．１と   いう値   が測定   される   ように   なってい   ること   ，本件   ため池   に生息   してい   た魚が   死滅し   ，菱な   どの水   生生物も   枯死し   ている   ことか   らして   明らか   であり   ，本件   計画が   ，本件   ため池の水質に対する配慮を欠いていたことを裏付ける。イ   次に，   本件処   分場が   設置さ   れるこ   とにな   れば，   廃棄物   等を搬   入するトラッ   クから   ，日常   的に大   量の廃   棄物等   が落下   し，あ   るいは   ，飛散   すること   になる   と予想   される   。また   ，本件   処分場   自体か   らも，   多量の   有害物質   が周辺   地域に   飛散す   ること   になり   ，周辺   住民の   健康に   悪影響   を与え，   また，   有害物   質によ   る汚染   が確認   されな   くても   農産物   に対す   る風評被   害が生   じるこ   ととな   る。と   ころが   ，本件   計画は   ，この   ような   有害物質飛散に対する対策に十分な配慮をしていない。
（被告及び補助参加人の主張）


(1)原告らの主張(1)の冒頭部分の主張は争う。ア   原告ら   の主張   (1)アの事   実のう   ち，本   件処分   場にお   いて使   用され   る遮水シ   ートが   ゴムシ   ートで   あると   の点は   否認す   る。同   遮水シ   ートは   ，ポリマーアロイ系である。
また，   本件処   分場は   ，原告   らが挙   げるδ   町Ｅ処   分場の   事故の   事例とは異な   り，自   己修復   シート   を採用   してい   る。そ   して，   補助参   加人は   ，実際の処分場における使用条件を再現した実験を実施している。イ   原告ら   の主張   (1)イにつ   いて，   共同命   令２条   １項４   号，１   条１項   ５号イ(1)が   要求す   る遮水   層とし   ては，   同号イ   (1)(イ)ない   し(ハ)の   いずれかの   要件を   満たす   もので   あれば   足り，   必ずし   も同号   イ(1)(イ)の   要件を満   たさな   ければ   ならな   いもの   ではな   い。本   件施設   におい   て採用   されてい   る遮水   層は，   同号イ   (1)(ハ)の要   件を満   たすよ   う設計   されて   いる。
ウ原告らの主張(1)ウは，争う。
(2)原告らの主張(2)の冒頭部分の主張は争う。ア   原告ら   の主張   (2)アの事   実のう   ち，本   件ため   池が酸   性化し   ており   ，生息していた魚が死滅し，水草が枯死したとの点は否認する。補助参   加人が   平成２   ０年１   ０月こ   ろ実施   した水   質検査   によれ   ば，本件ため   池のｐ   Ｈ値は   ，５．   ５ない   し６．   ０の範   囲に収   まって   おり，   自然環境及び生活環境として標準的な数値しか検出されていない。また，   補助参   加人が   ，本件   各施設   設置工   事に着   手後に   実施し   た調査によれ   ば，相   当期間   生息し   てきた   とうか   がわれ   るウナ   ギ，ヘ   ラブナ   ，ナマズ   などが   本件た   め池で   複数捕   獲され   ている   上，本   件ため   池の水   を利用した農作物が変色したとか枯死したというような報告もない。したが   って，   本件計   画が，   ため池   の水質   に対す   る配慮   を欠い   ていたとの原告らの主張は失当である。
イ   また，   廃棄物   等を搬   入する   トラッ   クから   の廃棄   物等の   落下や   飛散は，運   搬方法   への指   導監督   の問題   であっ   て，本   件とは   無関係   である   から，原告らの主張(2)イは失当である。
４主位的請求の争点(2)イについて
（原告らの主張）
(1)産   業廃棄   物の焼   却施設   の設置   許可に   当たっ   ては，   その設   置に係   る施設が，   改正前   の施行   規則で   定める   技術上   の基準   を満た   してい   ること   が必要である（改正前の廃棄物処理法１５条の２第１項１号）。ところ   が，本   件焼却   施設は   ，改正   前の施   行規則   １２条   の２に   定める   技術上の基準を満たしていない。
(2)本件焼却施設に受入予定の廃棄物の性質
ア   本件焼   却施設   に受入   予定の   廃棄物   として   は，廃   油，廃   酸，廃   アルカリ，廃   プラス   チック   ，汚泥   ，紙く   ず，木   くず，   繊維く   ず，ゴ   ムくず   及び医療系廃棄物の１０品目が予定されている。
このよ   うな混   焼施設   におい   て，安   定した   燃焼が   保たれ   るため   には，①２つ   以上の   品目に   ついて   ，その   それぞ   れが，   排出元   が一定   し，かつ，元   素組成   ，物理   化学的   性状の   変動が   小さく   ，②混   焼の際   に，上   記①の要   件を満   たす２   つ以上   の品目   を，１   回ごと   ，ほぼ   特定さ   れた割   合で同時に投入する必要がある。
しかし   ，本件   焼却施   設の設   計計画   書には   ，上記   要件を   どのよ   うに満たすの   か具体   的に記   載され   ておら   ず，ま   た，上   記要件   を満た   すこと   が一般的   に不可   能であ   ること   からす   れば，   本件焼   却施設   は，安   定した   燃焼による「焼却」が不可能な施設であるということができる。イ   また，   本件焼   却施設   に受入   予定の   廃棄物   のうち   ，廃酸   及び廃   アルカリは燃   焼しに   くく，   汚泥は   ，燃焼   温度を   引き下   げて安   定燃焼   を困難   にするも   のであ   る。さ   らに，   廃油は   ，燃焼   しにく   いもの   がある   ことに   加え，バ   ーナー   の噴霧   ノズル   の損傷   ，詰ま   り等，   故障の   原因と   なるも   のであるから，その性質上，安定燃焼を妨げるものである。ウ   以上に   よれば   ，本件   焼却施   設は，   その搬   入され   る廃棄   物の種   類・性質のみ   からし   ても，   安定し   た燃焼   を確保   できな   いもの   である   から，   廃棄物を   完全に   「焼却   」する   ことの   できな   い施設   である   という   ことが   でき，改正前の施行規則１２条の２第５項１号イの要件を満たさない。
(3)廃棄物の投入方法
ア   本件焼   却施設   で受入   予定の   廃棄物   のうち   ，①医   療系廃   棄物は   ，クレーンを   使用せ   ず，保   管庫か   ら専用   の搬送   機を用   いてホ   ッパー   に投入   され，②   廃油は   ，その   まま，   廃酸及   び廃ア   ルカリ   は，苛   性ソー   ダ又は   硫酸で中   和後，   ロータ   リーキ   ルン炉   又は後   燃焼施   設の助   燃バー   ナーか   ら噴霧し   て焼却   炉に投   入され   ，③そ   れ以外   の廃棄   物は，   クレー   ンでホ   ッパーに   投入さ   れた後   ，供給   フィー   ダーに   よって   ，ロー   タリー   キルン   炉に投入されることとなっている。


イ   このう   ち，①   医療系   廃棄物   の投入   につい   ては，   投入量   ，投入   時期，投入頻   度等が   現場や   中央制   御室に   おける   指示に   基づい   てされ   るもの   と考えら   れるが   ，この   「指示   」を，   本件焼   却施設   に投入   する廃   棄物の   量的バラ   ンス，   元素組   織，水   分含有   量のバ   ランス   を考え   てされ   るよう   担保するシステムは存在せず，適切な投入の実現は不可能である。次に，   ②廃油   ，廃酸   及び廃   アルカ   リの投   入につ   いては   ，ノズ   ルからの噴霧   量は定   格化さ   れてい   るもの   の，廃   油の流   量は手   動によ   る調整   が必要と   されて   いる。   このた   め，噴   霧前に   混合さ   れるこ   ととな   る廃油   ，廃酸及び廃アルカリの割合を一定にすることは困難である。また，   ③クレ   ーンに   よる廃   棄物の   投入に   ついて   も，本   件焼却   施設において   は，プ   ッシャ   ーによ   る間歇   投入（   バッチ   ）方式   が採用   されて   いるとこ   ろ，こ   の方式   は，電   子計算   機によ   る制御   ではな   く，現   場や中   央制御室   におけ   る手動   又は事   前の固   定化さ   れた指   示に基   づいて   投入が   されるも   のであ   るから   ，「定   量ずつ   連続的   にごみ   を燃焼   室に投   入する   ことができる供給装置」であるとはいえない。
したが   って，   本件焼   却施設   は，改   正前の   施行規   則１２   条の２   第５項柱書，４条１項７号イの要件を満たさない。
(4)本件焼却施設の構造
ア   本件焼   却施設   は，①   ロータ   リーキ   ルン炉   ，②後   燃焼炉   として   のダンピング   ストー   カ炉，   ③再燃   室の三   段階の   燃焼で   完全燃   焼を図   るとい   う設計に   なって   いるが   ，現実   には，   このよ   うな構   造では   ，廃棄   物を完   全に燃焼することは不可能である。
イ   まず，   ロータ   リーキ   ルン炉   は，も   ともと   ，「ク   リンカ   （粒状   又は団子状の   固化物   ）」を   生成す   るため   に用い   られて   いたも   のであ   るから   ，適度の   流動性   を有す   る廃棄   物は，   その中   で転が   りつつ   団子状   になる   。この結果，当該廃棄物は，その内部が未燃のまま残ってしまう。また，   空気の   供給効   率が悪   いため   ，燃焼   速度が   遅く，   かつ，   助燃剤を大量   に必要   とする   。そし   て，水   分を大   量に含   む廃酸   ・廃ア   ルカリ   を助燃剤   に混合   して用   いるこ   とにな   るから   ，廃棄   物が，   高温で   完全に   燃焼することは期待できない。
さらに   ，本件   焼却施   設に投   入され   る廃棄   物の種   類・性   質から   見て，安定した燃焼が確保できないことは前述のとおりである。これに   加えて   ，本件   焼却施   設では   ，ロー   タリー   キルン   炉にお   ける燃焼温度，排ガス温度が不明であり，設計の不備もうかがえる。ウ   次に，   ロータ   リーキ   ルン炉   で完全   に燃焼   してい   ない廃   棄物は   ，ストーカ炉   で燃焼   される   ことに   なるが   ，再燃   室が設   置され   ている   ことか   らも明ら   かなよ   うに，   この段   階では   ，未燃   ガス及   び固形   の未燃   物が残   存する。   これら   の未燃   ガス及   び未燃   物は，   再燃室   に排出   される   ことと   なるが，再燃室には，次のような問題がある。
第１に   ，再燃   室にお   ける燃   焼の段   階にお   いて，   助燃バ   ーナー   から廃油，廃   酸，廃   アルカ   リが噴   霧され   ること   が予定   されて   いる。   しかし   ，これら   はいず   れも焼   却対象   廃棄物   である   から，   かかる   設計は   ，焼却   対象廃棄   物が，   ロータ   リーキ   ルン炉   及びダ   ンピン   グスト   ーカ炉   におけ   る後燃焼   の過程   を経ず   に，い   きなり   再燃室   に投入   される   ことを   示して   おり，前   述のと   おり，   廃油に   は燃え   にくい   ものが   あるこ   と，廃   酸及び   廃アルカ   リは燃   えにく   いこと   からす   れば，   再燃室   におい   て，完   全燃焼   を達成できるはずがなく，不燃物が残存するというべきである。第２に   ，本件   焼却施   設には   ，燃焼   室熱負   荷の設   計の誤   りがあ   る。この結果   ，再燃   室にお   いても   ，摂氏   ８００   度以上   の燃焼   温度を   達成で   きない可能性が高い。
すなわ   ち，燃   焼室熱   負荷は   ，燃焼   室（後   燃焼炉   ，再燃   室を含   む。）の単位   面積当   たりの   廃棄物   燃焼発   熱量で   あるが   ，これ   は，次   の式で   計算される。
〔計算式〕
焼却室   内容積   （㎥）   ×焼却室   熱負荷   （kcal/㎥・   時間）焼却能   力（kg／   時間）   ＝――   ―─―   ―──   ───   ───   ───   ───   ───   ─廃棄物   の低位   発熱量   （kcal/kg)産業廃   棄物焼   却施設   では，   この値   は，１   ５万か   ら２５   万kcal/㎥・時間が   適切と   されて   おり，   これよ   り低い   ときに   は，燃   焼温度   の低下   ，不完全   燃焼，   多量の   ばいじ   んの発   生，ダ   イオキ   シン類   等の不   完全燃   焼を要因とする有害物質の多量発生が生じやすくなる。
この点   ，本件   焼却施   設の燃   焼室熱   負荷は   ，メー   カーの   資料に   基づく計算によると，４万３５７０kcal/㎥・   時間となり，上記数値に満   たない。そ   うする   と，再   燃室に   おける   燃焼を   経ても   ，廃油   ，廃酸   ，廃ア   ルカリの   みなら   ず，他   の廃棄   物も十   分に燃   焼され   ないま   ま残存   するこ   とになるものと考えられる。


エ   以上に   よれば   ，本件   焼却施   設は，   摂氏８   ００度   以上の   温度で   産業廃棄物を   焼却す   ること   ができ   ず，燃   焼ガス   が，摂   氏８０   ０度以   上の温   度を保ち   つつ，   ２秒以   上滞留   できる   ものと   いうこ   ともで   きない   から，   改正前の施行規則１２条の２第５項１号イ，同ロの要件を満たさない。
(5)助燃バーナー
本件焼   却施設   は，廃   酸・廃   アルカ   リの溶   液をそ   れぞれ   中和し   たものと，廃   油を混   合して   ，これ   を燃料   として   ，ロー   タリー   キルン   炉と再   燃室の助燃   バーナ   ーで噴   霧して   供給す   る仕組   みにな   ってい   るが，   廃酸・   廃アルカリ   が燃え   にくく   ，廃油   にも燃   えにく   いもの   がある   ほか，   これら   の物質は，   助燃バ   ーナー   の損傷   や目詰   まりの   原因と   もなる   もので   あるか   ら，構造として不適切である。
したが   って，   かかる   助燃バ   ーナー   は，燃   焼ガス   の温度   を速や   かに摂   氏８００   度以上   にし，   これを   保つこ   とがで   きない   もので   あり，   改正前   の施行規則   １２条   の２第   ５項柱   書，４   条１項   ７号ロ   (4)   の要件   を満た   さない。
(6)排ガス冷却室における液ガス比
再燃室   を出た   後の排   ガスは   ，ダイ   オキシ   ン類の   デノボ   合成を   防ぐため，バグフィルターに入る前に「急速に」冷却される必要がある。本件焼   却施設   では，   「排ガ   ス冷却   室」に   おいて   ，水を   噴霧し   て排ガ   スを冷却   するこ   ととな   ってい   るが，   ここで   噴霧し   た水は   ，「全   量蒸発   する」ので，排水は発生しないという建前のようである。ところ   で，本   件焼却   施設の   ような   スプレ   ー塔タ   イプの   洗煙塔   の場合   ，十分に   排ガス   の温度   を下げ   るため   には，   液ガス   比１．   ０Ｌ／   ㎥以上   の水量が推   奨され   る。そ   こで，   本件焼   却施設   におけ   る液ガ   ス比を   計算す   るに，本   件焼却   施設の   メーカ   ーの計   算書に   よれば   ，冷却   室入口   の温度   が摂氏８５   ０度，   入口ガ   ス量が   ９７３   ７Ｎ㎥   ／時間   ，冷却   水は３   ４６０   ｋｇ／時間   とされ   ている   から，   液ガス   比は０   ．０８   ６ｋｇ   ／㎥と   なり，   この値は，上記１．０Ｌ／㎥の８．６パーセントに過ぎない数値である。
〔計算式〕
９７３   ７Ｎ㎥   ／時間   ×（８５   ０＋２   ７３）   ÷２７３   ＝４０   ０５４   ㎥／時   間３４６   ０ｋｇ   ／時間   ÷４００   ５４㎥   ／時間   ＝０．   ０８６   ｋｇ／   ㎥※   水の比   重を１   ．０と   すると   ，０．   ０８６   ｋｇ／   ㎥は，   ０．０   ８６Ｌ／㎥と同じことになる。
かかる   計算結   果は，   排ガス   の温度   を下げ   るため   に十分   な水量   がない   ことを意   味して   いるか   ら，排   水が生   じない   設計に   なって   いると   しても   ，冷却室としての機能は果たさないものである。
したが   って，   本件焼   却施設   は，集   じん機   に流入   する燃   焼ガス   の温度   を概ね摂   氏２０   ０度以   下に冷   却する   ことが   できる   冷却施   設を設   けてい   ないことに   なり，   改正前   の施行   規則１   ２条の   ２第５   項柱書   ，４条   １項７   号ニの要件を満たさない。
(7)排ガス処理設備
アバグフィルターとバイパス
本件焼   却施設   には，   ばいじ   ん等を   除去す   る設備   として   ，バグ   フィルターが   設置さ   れる予   定とな   ってい   るが，   本件焼   却施設   の設計   関連図   書には，   バグフ   ィルタ   ーの一   般論し   か記載   されて   いない   。した   がって   ，本件焼   却施設   に設置   される   バグフ   ィルタ   ーが，   法令の   要請す   るよう   な機能を発揮するという根拠はない。
また，   バグフ   ィルタ   ーでは   ガス化   した有   害物質   を除去   するこ   とはできない   上，本   件焼却   施設の   バグフ   ィルタ   ーには   ，バイ   パスが   設置さ   れており   ，バグ   フィル   ターを   使用し   なくと   も運転   できる   設計に   なって   いる。この場合，排ガス中の有害物質濃度は著しく高まることになる。
イ硫黄酸化物対策について
本件焼   却施設   におい   て，硫   黄酸化   物対策   として   は，バ   グフィ   ルターとその   前段と   しての   消石灰   ・活性   炭の排   ガス中   吹き込   みによ   るもの   とされているようである。
しかし   ，硫黄   酸化物   には，   二酸化   硫黄と   三酸化   硫黄が   あり，   廃棄物焼却施   設の排   ガス中   では，   前者が   ９割以   上を占   めると   ころ，   二酸化   硫黄は，   弱酸性   であり   ，消石   灰への   吸着の   程度は   弱く，   スクラ   バーに   よる水噴   霧でも   水に対   する溶   解性が   低く，   効果が   上がら   ないと   いう性   質を有す   る。こ   のため   ，硫黄   酸化物   対策と   しては   ，二酸   化硫黄   を三酸   化硫黄に   酸化し   た後で   ，アル   カリ洗   浄や消   石灰吸   着をす   べきで   あるが   ，本件焼却施設には，そのような対策がない。
ウ窒素酸化物対策について
廃棄物   焼却に   よって   発生す   る窒素   酸化物   は，主   として   一酸化   窒素と二酸化   窒素で   あり，   その大   部分は   前者で   ある。   そして   ，一酸   化窒素は，水にほとんど溶けず，弱酸性なので活性炭にも吸着されない。対策と   しては   ，アン   モニア   添加に   よる活   性炭上   での除   去等の   方法があるが，本件焼却施設には採用されていない。


エ   したが   って，   本件焼   却施設   は，そ   の煙突   から排   出され   る排ガ   スによる生活   環境保   全上の   支障が   生じな   いよう   にする   ことが   できる   排ガス   処理施設   が設け   られて   いない   という   ことに   なり，   改正前   の施行   規則１   ２条の２第５項柱書，４条１項７号ヘの要件を満たしていない。
(8)焼却灰の処理
ア   本件焼   却施設   から排   出され   る焼却   灰は，   水封式   のコン   ベアで   排出されるよ   うであ   る。し   かし，   焼却灰   は，焼   却直後   ，高温   になっ   ている   はずであ   るから   ，少な   からぬ   焼却灰   が，水   蒸気と   ともに   飛散す   るはず   である。   したが   って，   焼却灰   が埋め   立て処   理され   る際に   も，そ   の後も   ，水蒸気とともに焼却灰が周囲に飛散すると考えられる。イ   本件焼   却施設   におい   て発生   する燃   焼ガス   を冷却   する際   に用い   た冷却水は，   気化す   るとの   ことで   あるが   ，本件   焼却施   設の構   造によ   れば，   燃焼ガス   は，排   ガス冷   却室を   通った   後，バ   グフィ   ルター   へ向か   うものと，下   に落ち   るもの   とに分   かれる   ようで   ある。   そうす   ると，   冷却水   と焼却灰   の一部   が，排   ガス冷   却室か   ら下に   落ちる   際に，   飛散す   ること   になるものと考えられる。
ウ   また，   バグフ   ィルタ   ーで捕   捉され   たダイ   オキシ   ン類は   ，最終   的にセメント   固化さ   れて処   理され   るとの   ことで   あるが   ，処理   される   という   ことは，   結局，   本件処   分場に   搬入さ   れるこ   とにな   ると思   われる   。その際，セ   メント   が破砕   され，   セメン   トから   ダイオ   キシン   類が溶   け出し   たりして   飛散し   ，ある   いは，   前記の   とおり   欠陥の   ある遮   水シー   トの破   損箇所から露出することが考えられる。
エ   このよ   うに，   本件焼   却施設   からは   ，焼却   灰やば   いじん   が飛散   する構造とな   ってい   るから   ，本件   焼却施   設には   ，改正   前の施   行規則   １２条   の２第５   項柱書   ，４条   １項７   号リ(1)の   要件を   満たす   灰出し   設備が   設けられていないということになる。
(9)設計基本図書等の問題点
本件焼   却施設   の設計   基本図   書や設   計基本   計算書   の数値   の記載   自体に   も以下の   ような   問題が   あり，   このこ   とは，   本件焼   却施設   が，前   記規則   の要件を満たしていない事実を補強する。
ア   本件焼   却施設   の上記   基本計   算書に   は，焼   却施設   設計の   基礎と   なる燃焼計算   が示さ   れてい   ない。   燃焼計   算は，   焼却施   設の燃   焼室の   内容積   ，熱負荷   ，焼却   能力の   計算，   排ガス   量の計   算，そ   れに応   じた焼   却施設   の排ガス   冷却部   分の設   計，有   毒ガス   濃度の   推定，   それに   対する   除外施   設の設計   の出発   点とな   るもの   である   ところ   ，かか   る記載   を欠い   ている   ことは，   本件焼   却施設   の設計   が適切   であっ   たとい   う裏付   けを欠   いてい   ることになる。
また，   本件焼   却施設   の上記   基本図   書や基   本計算   書にお   いて用   いられた元素組成や水分含有量等の数値は，何の根拠もない数値である。イ   次に，   有害物   質の排   ガス濃   度設計   は，設   計業務   の中で   も重要   な部分を占め   ている   ところ   ，本件   焼却施   設の上   記基本   図書や   基本計   算書に   おいては   ，有害   物質の   発生量   ，有害   物質の   除去率   やその   根拠は   示され   ていない。また，最終的な排ガス中の有害物質濃度も示されていない。
（被告及び補助参加人の主張）
(1)原告らの主張(1)ないし(7)はいずれも争う。被告は   ，本件   焼却施   設は，   改正前   の施行   規則１   ２条の   ２の各   要件を   満たしていると判断して，本件各処分を行った。
(2)原告らの主張(8)は争う。
ア原告らは水封式コンベアの機能と構造を独善的に解釈している   。焼却物   は，連   続的か   つ定量   的に供   給され   ，熱   減量１   ０パー   セント以下ま   で焼却   される   ので，   高温の   燃焼状   態にあ   る燃焼   物質が   一括的   に大量に   水面へ   落下す   るわけ   ではな   く，大   量の水   蒸気が   一度に   発生し   ，焼却灰の飛散の原因となるような状況は発生しない。
イ   次に，   原告ら   は，排   ガス冷   却構造   につい   ても，   独善的   解釈に   より主張を展開している。
すなわ   ち，冷   却水は   ，排ガ   スの温   度に比   例した   制御に   より，   供給量の全量   が蒸発   しうる   量だけ   噴霧供   給され   る。排   ガス温   度は摂   氏２０   ０度以下   とする   のであ   り，水   の蒸発   温度は   ，摂氏   １００   度であ   るから   ，この制   御は比   較的容   易であ   る。ま   た，噴   霧に際   しては   ，水の   粒子径   をミクロ   ン単位   の霧状   とする   ノズル   を介す   るので   ，シャ   ワーの   ように   粒子径が   大きく   蒸発し   きれず   ，水滴   として   設備内   に滴下   残留す   ること   はない。   また，   同冷却   室内に   おいて   ，比重   の関係   上落下   したば   いじん   について   は，封   止され   たコン   ベアへ   密閉を   保った   状態で   排出さ   れるの   で飛散しない。
ウ   セメン   ト固化   処理に   ついて   は，構   造体と   しての   封止効   果は当   然であるが，   混練さ   れるこ   とによ   る固化   である   から，   構造体   として   粉砕さ   れる，あるいは経年劣化で崩れることを原因とする溶出は考え難い。エ   以上の   とおり   ，原告   らの主   張は，   本件焼   却施設   が，改   正前の   施行規則１２   条の２   第５項   柱書，   ４条１   項７号   リ(1)の要   件を満   たして   いないことの根拠となるものではない。
(3)原告らの主張(9)は争う。
５予備的請求の争点(1)アについて


当事者   の主張   は，主   位的請   求の争   点(1)イの   原告ら   の主張   及び被   告の主張と同旨である。
６予備的請求の争点(1)イについて
（原告らの主張）
本件各   処分が   取り消   されな   いまま   放置さ   れる場   合には   ，本件   各施設   の建設及び   操業に   伴って   ，有害   物質が   飛散，   流出す   ること   により   ，本件   各施設周辺の   大気，   土壌，   水質が   汚染さ   れ，住   民の生   命，健   康及び   財産に   被害が生じる   おそれ   がある   。本件   各施設   から飛   散する   有害物   質が，   ダイオ   キシン類等，   一旦環   境中に   排出さ   れれば   長期に   わたり   残存す   るもの   である   ことを考える   と，そ   の被害   は甚大   である   。した   がって   ，本件   各処分   が取り   消されないことにより，原告らに重大な損害が発生することは明らかである。
（被告の主張）
争う。
７予備的請求の争点(1)ウについて
（原告らの主張）
原告ら   は，補   助参加   人に対   し，本   件各施   設の建   設差止   めを求   める民   事訴訟を提   起して   いるが   ，民事   訴訟を   提起し   ている   だけで   は，本   件各施   設の建設を差   し止め   る効果   はない   から，   同訴訟   係属中   に，本   件各施   設の建   設が完了し，   操業開   始する   ことも   十分考   えられ   ，その   場合，   取り返   しのつ   かない環境汚   染が始   まるこ   とが考   えられ   る。し   かも，   上記民   事訴訟   におい   ては，技術的   科学的   な争点   につい   て主張   立証を   行わな   ければ   ならず   ，訴訟   の長期化が予想される上，原告らが勝訴することは容易でない。このよ   うな事   情から   すれば   ，予備   的請求   の争点   (1)イの原   告らの   主張のとおり   の損害   を避け   るため   には，   予備的   請求に   係る訴   えの提   起の他   に適切な方法があるとはいえない。
（被告の主張）
争う。
８予備的請求の争点(2)アについて
（原告らの主張）
平成２   １年１   月まで   補助参   加人の   訴訟代   理人で   あった   Ｈ弁護   士は，   以下の事情   から，   Ｉを介   して，   補助参   加人を   実質的   に支配   してい   た者で   あり，補助参   加人の   「役員   」（廃   棄物処   理法１   ４条５   項２号   ニ，７   条５項   ４号ニ）に   該当す   るとこ   ろ，Ｈ   は，平   成▲年   ▲月▲   日，○   違反に   より逮   捕され，同   年▲月   ▲日，   同被告   事件に   ついて   有罪判   決（○   ）を受   け，同   判決は確定し   ており   ，これ   は廃棄   物処理   法１４   条５項   ２号ニ   ，同号   イ，７   条５項４号ロ   に該当   するか   ら，福   島県知   事が，   同法１   ５条の   ３第１   項１号   により，本件各処分を取り消す義務を負うことは一義的に明らかである。(1)Ｈは，補助参加人の実印及び株券を管理していた。(2)補   助参加   人には   預金口   座がな   く，補   助参加   人の支   払は，   Ｈの預   り金口座を通じて行われていた。
(3)     補助参   加人の   内部紛   争に係   る多く   の交渉   ，補助   参加人   の株式   の譲渡，株   主総会   及び取   締役会   ，スポ   ンサー   との打   合せ及   びスポ   ンサー   に対する報   告は，   いずれ   もＨの   経営す   る法律   事務所   におい   て，Ｈ   主導で   行われていた。
(4)Ｈ   は，原   告らと   補助参   加人と   の間の   複数の   訴訟に   おいて   ，補助   参加人の訴   訟代理   人の地   位にあ   ったが   ，補助   参加人   から着   手金及   び報酬   を一切受け   取って   いない   上，上   記訴訟   の準備   書面及   び和解   案を，   補助参   加人の当時の代表取締役に相談することもなく，独断で作成していた。(5)Ｈ   は，補   助参加   人の内   部紛争   の処理   に際し   ，自己   の所有   する不   動産を担保に入れて，１億円を拠出した。
(6)Ｉ   は，平   成１２   年７月   から，   Ｈの経   営する   法律事   務所の   事務員   として勤務   してい   た者で   あるが   ，当時   補助参   加人の   スポン   サーで   あった   Ｊ株式会社   （以下   「Ｊ」   という   。）と   Ｈの人   選によ   り，同   法律事   務所か   ら補助参加   人に出   向して   ，平成   １８年   ５月に   補助参   加人の   取締役   に就任   し，平成２   ０年２   月には   代表取   締役に   就任し   た。し   かし，   Ｉは，   補助参   加人の締結   した売   買契約   の内容   や株主   総会の   招集手   続等に   ついて   何ら認   識していなかった。
(7)補   助参加   人が，   補助参   加人に   資金を   提供す   ること   を目的   とする   会社である   と説明   する有   限会社   Ｋ（以   下「Ｋ   」とい   う。）   ，Ｌ有   限会社   （以下「Ｌ   」とい   う。）   ，Ｍ有   限会社   （以下   「Ｍ」   という   。）は   ，いず   れもＨが設   立した   会社で   あり，   Ｋ及び   福島の   本店所   在地は   ，いず   れもＨ   の経営する   法律事   務所の   所在地   であっ   て，Ｋ   の代表   取締役   にはＩ   が就任   していた。
（被告の主張）
原告ら   の主張   のうち   ，Ｈが   ○違反   被告事   件にお   いて有   罪判決   を受け   たこと，Ｈ   が補助   参加人   の「役   員」に   当たる   場合，   被告が   本件各   処分を   取り消す義務を負うことは認め，その余は不知ないし争う。


Ｈは，   上記有   罪判決   を受け   た当時   ，補助   参加人   の取締   役等の   役職に   就任してお   らず，   補助参   加人の   相談役   ないし   顧問等   の肩書   も有し   ていな   かった。Ｈ   が，補   助参加   人に対   する多   額の融   資ない   し出資   を行う   ことで   その経営に介   入して   いた事   実もな   いから   ，Ｈが   補助参   加人の   「役員   」に当   たらないことは明らかである。
原告ら   は，補   助参加   人の代   表取締   役であ   り，か   つ筆頭   株主で   もあっ   たＩが，Ｈ   の経営   する法   律事務   所の元   事務員   であっ   たこと   をもっ   て，Ｈ   がＩを通じて   補助参   加人を   実質的   に支配   してい   た旨主   張する   が，上   記有罪   判決を受けた   当時に   おける   ＩとＨ   の関係   は証拠   上明ら   かでな   いから   ，Ｈが   ，Ｉを通じて，補助参加人を実質的に支配していたとは認められない。
（補助参加人の主張）
原告ら   の主張   のうち   ，Ｈが   ○違反   被告事   件にお   いて有   罪判決   を受け   たことは認   め，そ   の余は   否認な   いし争   う。そ   の詳細   につい   ては，   以下に   付け加えるほか，被告の主張と同旨である。
Ｈは，   平成２   ０年２   月まで   ，補助   参加人   の監査   役に就   任して   いたが   ，そもそも   監査役   は，業   務執行   にあた   る取締   役とは   機能上   別個の   もので   あるし，そ   の監査   役です   ら，Ｈ   は，同   月，引   責辞任   してい   るので   あり，   同人が補助参   加人の   「役員   」に当   たらな   いこと   は明ら   かであ   る。補   助参加   人が，打合せ   等にＨ   の法律   事務所   を利用   してい   たのは   ，単に   東京に   事務所   を借りる資金的余裕がなかったからにすぎない。
また，   Ｉは，   補助参   加人の   スポン   サーの   要請に   よって   補助参   加人の   取締役ない   し代表   取締役   に就任   したも   ので，   Ｈの意   向によ   って就   任した   ものではない   から，   補助参   加人の   経営に   関し，   ＩがＨ   の影響   下にあ   ったと   はいえない。
９予備的請求の争点(2)イについて
（原告らの主張）
予備的   請求の   争点(2)ア   の原告   らの主   張のと   おり，   Ｈは，   補助参   加人の「役員   」に該   当する   ところ   ，○違   反被告   事件に   ついて   有罪判   決を受   けている。ま   た，Ｈ   は，少   なくと   も平成   ２１年   ３月２   ５日時   点で，   Ｎ会系   暴力団の交友   者であ   るＯと   の間に   生じた   補助参   加人の   内部紛   争に，   暴力団   を関与させて   いた。   さらに   ，Ｈは   ，裁判   所に対   して，   補助参   加人が   滞納し   ている国税を   納付す   る旨述   べなが   ら，そ   の約束   を軽々   しく破   り，ま   た，自   らの預り金口座を補助参加人に使用させるなどした。
このよ   うに，   Ｈが，   不公正   ，不誠   実な行   為を繰   り返し   行って   いるこ   とからすれ   ば，Ｈ   は，補   助参加   人の業   務に関   し不正   又は不   誠実な   行為を   するおそれが   あると   認める   に足り   る相当   の理由   がある   者とい   うこと   ができ   ，これは廃棄   物処理   法１４   条５項   ２号ニ   ，同号   イ，７   条５項   ４号ト   に該当   するから，福   島県知   事が，   同法１   ５条の   ３第１   項１号   により   ，本件   各処分   を取り消す義務を負うことは一義的に明らかである。
（被告の主張）
不知ないし争う。
（補助参加人の主張）
否認ないし争う。
10予備的請求の争点(2)ウについて
（原告らの主張）
補助参   加人は   ，以下   の事情   からす   れば，   暴力団   員又は   暴力団   員でな   くなった日   から５   年を経   過しな   い者（   以下「   暴力団   員等」   という   。）が   その事業活動   を支配   するに   至って   いると   いえ，   廃棄物   処理法   １４条   ５項２   号ヘに該当す   るから   ，福島   県知事   が，同   法１５   条の３   第１項   １号に   より，   本件各処分を取り消す義務を負うことは一義的に明らかである。
(1)Ｐの交友関係
本件許   可申請   当時，   補助参   加人の   代表取   締役で   あった   Ｐは，   Ｑ組Ｒ   組２代目   組長Ｓ   と平成   ４年こ   ろ知り   合い，   その後   現在に   至るま   で交友   がある。そ   して，   補助参   加人の   経営権   をめぐ   る内部   紛争に   際し，   Ｑ組の   支援を受けた。
(2)Ｏの交友関係
Ｐの次   に補助   参加人   の代表   取締役   に就任   したＯ   は，Ｎ   会系暴   力団の   交友者で   ある。   そして   ，補助   参加人   の経営   権をめ   ぐる内   部紛争   に際し   ，Ｎ会の支援を受けた。
(3)見せ金
補助参   加人は   ，原告   らとの   間の別   件訴訟   （仙台   高等裁   判所平   成○年(ネ)第○   号産業   廃棄物   処分場   工場差   止等請   求控訴   事件）   におい   て，平   成１８年   １０月   ２０日   ，Ｍか   ら資金   援助を   受ける   ことに   なった   として   ，Ｔ銀行Ｗ支店の約７０億円の残高証明を出してきた。


しかし   ，Ｍは   ，資本   金がわ   ずか５   ４０万   円とい   う小企   業であ   る。し   かも，平   成１８   年１月   に設立   され，   営業の   実績も   ない。   そのよ   うなＭ   に約７０億   円もの   莫大な   資金が   あるは   ずがな   い。現   に，Ｍ   が，上   記支店   に約７０億   円もの   預金を   有して   いたの   は，残   高証明   書の日   付であ   る平成   １８年９月１２日のみであった。
そうすると，上記約７０億円は，見せ金にすぎない。
（被告の主張）
(1)原告らの主張の冒頭   部分の主張は争う。
ア原告らの主張(1)及び(2)の事実は不知。
イ   原告ら   の主張   (3)のうち   ，Ｍが   平成１   ８年１   月に設   立され   たこと   ，その資   本金が   ，平成   １９年   １２月   ３１日   現在，   ５４０   万円で   あるこ   とは認め，その余は不知ないし争う。
(2)暴   力団員   等に関   する欠   格要件   は，平   成１２   年法律   第１０   ５号に   よる改正に   より加   わった   もので   あり，   施行は   同年１   ０月１   日であ   る。そ   して，暴   力団員   等に関   する欠   格要件   を定め   た規定   につい   て，遡   及適用   を定めた経   過規定   はない   から，   同日以   降の事   実を基   に，上   記欠格   要件の   該当性を判断することになる。
この点   ，Ｐ及   びＯは   ，いず   れも，   平成１   ２年１   ０月１   日より   も前に   補助参加   人の代   表取締   役を退   任して   いるか   ら，仮   に，こ   れらの   者が暴   力団員等であったとしても，取り消すべき事由とはならない。また，   少なく   とも，   平成１   ２年１   ０月１   日以降   ，補助   参加人   が，暴   力団員等   にその   事業を   支配さ   れるに   至って   いたと   いう事   実はな   いから   ，福島県知事は，本件各処分を取り消すことを義務付けられていない。
（補助参加人の主張）
原告らの主張の冒頭部分の主張は争う。
(1)原告らの主張(1)及び(2)の事実は否認する。(2)原告らの主張(3)は否認ないし争う。
Ｍの前   記７０   億円は   ，見せ   金では   ない。   補助参   加人は   ，平成   ２０年   ７月から   １２月   にかけ   て，本   件土地   のうち   本件処   分場用   地に放   置され   てきた不法   投棄産   業廃棄   物を２   億円か   けて撤   去し，   同年１   １月，   本件土   地内に包蔵   された   埋蔵文   化財発   掘を１   ５００   万円か   けて実   施する   ととも   に，本件各   施設に   接続す   る南相   馬市市   道の拡   幅工事   を実施   し，こ   れに要   する費用と   して１   億２０   ００万   円のう   ち６０   ００万   円を請   負業者   に支払   った。ま   た，同   月，本   件各施   設の本   工事に   着手し   ，請負   業者に   対し，   総工事費７   ０億円   のうち   ，３５   億円を   前渡金   として   支払っ   た。こ   のこと   から分かる   ように   ，補助   参加人   は，Ｍ   から資   金調達   を妥当   に受け   ている   のである。
11予備的請求の争点(2)エについて
（原告らの主張）
補助参   加人は   ，以下   の事情   から，   その業   務に関   し不正   又は不   誠実な   行為をする   おそれ   がある   と認め   るに足   りる相   当の理   由があ   る者に   該当す   るというべき   であり   ，廃棄   物処理   法１４   条５項   ２号イ   ，７条   ５項４   号トに   該当するから   ，福島   県知事   が，同   法１５   条の３   第１項   １号に   より，   本件各   処分を取り消す義務を負うことは一義的に明らかである。
(1)国税の滞納
補助参   加人は   ，平成   １７年   １１月   ２１日   ，関東   信越国   税局長   から，   国税の滞   納を理   由とし   て財産   の差押   えを受   けた。   この滞   納金は   約６億   円に上り，   加算税   ともど   も，い   まだに   ，支払   われて   いない   。この   ような   態度から，   補助参   加人の   遵法精   神の欠   如と補   助参加   人の経   理的基   礎の不   十分性がうかがわれる。
(2)多年にわたる内部紛争
補助参   加人は   ，平成   ３年２   月１９   日，Ｐ   とＯに   よって   設立さ   れた。   しかし，   平成５   年３月   には，   金銭問   題から   ，両者   の間で   トラブ   ルとな   り，双方が   暴力団   の支援   を受け   て争う   という   事態に   なった   。その   後，Ｐ   が，取締役   会議事   録を偽   造する   などし   て逮捕   され，   さらに   は，Ｏ   とＵな   る人物との   間で新   たにト   ラブル   が生じ   るなど   し，紛   争が泥   沼化し   た。そ   の後，Ｏ   は，前   記Ｕと   和解し   ，補助   参加人   の経営   権を回   復した   が，そ   れは，平   成１８   年２月   １０日   である   。この   ように   ，１５   年近く   にわた   り内部紛争   に明け   暮れて   いた補   助参加   人に，   今後，   安定し   た経営   を続け   ていくことを期待することはできない。
(3)Ｍの本店所在地
補助参   加人が   ，補助   参加人   に資金   を提供   するこ   とを目   的とす   る会社   であると   説明す   るＭの   本店所   在地は   ，原告   らと補   助参加   人との   間の複   数の訴訟に   おいて   ，補助   参加人   の訴訟   代理人   であっ   たＨの   自宅で   あり，   Ｍが通常の営業を展開しているなどとは到底いえない。
したが   って，   Ｍは，   実体の   ない幽   霊会社   という   ほかな   く，同   社から   適切な資金提供を受けられる保証はない。
(4)遵法精神の欠如


補助参   加人は   ，①土   地の所   有者に   対して   承諾を   得るこ   ともな   く，勝   手に発掘   調査を   行い，   ②南相   馬市と   の間で   締結し   た公害   防止協   定等に   基づいて，   積み立   てるこ   ととさ   れた積   立金を   積み立   てず，   ③福島   県の指   導要綱上，   本件各   施設で   事故が   生じた   場合に   は責任   を負う   旨の誓   約書を   提出しなけ   ればな   らない   とされ   ている   にもか   かわら   ず，こ   れを提   出せず   ，④本件土   地の周   辺住民   らとの   間で，   協定を   締結す   るまで   は本件   各施設   の建設工事   に着手   しない   旨合意   してい   たにも   かかわ   らず，   協定を   締結し   ないまま工   事に着   手する   など，   数々の   違法行   為，約   束違反   行為を   繰り返   してきた。   このよ   うな補   助参加   人に本   件各施   設の安   定した   経営を   続けて   いくことを期待することはできない。
（被告の主張）
原告らの主張の冒頭部分の主張は争う。
(1)原   告らの   主張(1)の   事実は   認める   が，国   税滞納   の事実   は，補   助参加   人に，そ   の業務   に関し   不正又   は不誠   実な行   為をす   るおそ   れがあ   ると認   めるに足りる相当の理由があるとの評価をもたらすものではない。(2)原   告らの   主張(2)の   うち，   補助参   加人が   ，平成   ３年２   月１９   日に，   ＰとＯによって設立されたとの点は認め，その余は不知ないし争う。(3)原告らの主張(3)及び(4)は不知ないし争う。
（補助参加人の主張）
原告らの主張の冒頭部分の主張は争う。
(1)原告らの主張(1)の事実は認め，評価は争う。補助参   加人は   ，滞納   した税   金を支   払う意   思を有   してお   り，そ   のため   に国税局   と協議   を行う   など，   支払に   向けた   行動を   積極的   に取っ   ている   し，廃棄物   処理法   １８条   に基づ   く報告   の徴収   に対し   ，適切   な事業   計画及   び資金計画   を策定   して提   出し，   この中   で，滞   納税の   支払に   ついて   も計上   しており，   十分な   遵法精   神を有   してい   る。ま   た，補   助参加   人の経   理的基   礎が不十分   なもの   でない   ことは   ，予備   的請求   の争点   (2)ウの補   助参加   人の主張(2)の事実からしても明らかである。
(2)原告らの主張(2)ないし(4)は否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１主位的請求の争点(1)アについて
(1)改   正前の   行政事   件訴訟   法は，   取消訴   訟の出   訴期間   につい   て，処   分又は裁決   があっ   たこと   を知っ   た日か   ら３か   月以内   に提起   しなけ   ればな   らないと定   め，こ   の出訴   期間を   不変期   間とし   ている   （１４   条１項   ，２項   ）。そして   ，平成   １６年   法律第   ８４号   の附則   ４条は   ，出訴   期間に   関する   経過措置と   して，   同法律   の施行   （平成   １７年   ４月１   日）前   にその   期間が   満了した処   分又は   裁決に   関する   訴訟の   出訴期   間につ   いては   ，なお   従前の   例によるものと規定している。
(2)原   告らは   ，本件   各処分   を知っ   たのは   平成１   ２年の   夏であ   ること   を自認して   いると   ころ，   本件訴   えが提   起され   たのは   ，平成   １９年   １１月   ２７日であ   るから   （顕著   な事実   ），本   件各処   分の取   消しを   求める   主位的   請求に係る   訴えは   ，原告   らが本   件各処   分があ   ったこ   とを知   った日   から起   算して３か月が経過した後に提起されていることになる。
そうす   ると，   改正後   の行政   事件訴   訟法施   行前に   ，本件   各処分   の出訴   期間は満   了して   いるか   ら，本   件各処   分に改   正後の   行政事   件訴訟   法１４   条１項の規   定を適   用する   余地は   なく，   改正前   の行政   事件訴   訟法に   は，正   当な理由が   あるこ   とによ   り出訴   期間の   徒過を   救済す   る規定   はない   から，   本件におい   ては，   正当な   理由の   存否は   問題と   ならな   い。な   お，原   告らは   ，平成１２   年１２   月には   ，本件   各施設   から出   る排出   物の危   険性，   影響等   を指摘した   文書を   補助参   加人に   対して   送付し   ており   （丙９   ０の５   ，弁論   の全趣旨）   ，遅く   とも平   成１２   年中に   は，本   件各施   設の設   置が周   辺住民   に与える可   能性の   ある健   康被害   等につ   いて，   問題意   識を有   するに   至って   いたことが   うかが   われる   から，   本件に   おいて   ，訴訟   行為の   追完（   民事訴   訟法９７条１項）を認める余地もない。
以上に   よれば   ，本件   各処分   の取消   しを求   める主   位的請   求に係   る訴えは，出   訴期間   経過後   に提起   された   不適法   なもの   である   から，   その余   の点について判断するまでもなく，却下を免れない。
２予備的請求の争点(1)アについて


(1)行   政事件   訴訟法   ３７条   の２第   ３項は   ，いわ   ゆる非   申請型   の義務   付けの訴え   （同法   ３条６   項１号   ）は，   行政庁   が一定   の処分   をすべ   き旨を   命ずること   を求め   るにつ   き「法   律上の   利益を   有する   者」に   限り，   提起す   ることがで   きると   規定し   ている   。ここ   で，「   法律上   の利益   を有す   る者」   とは，当   該処分   がされ   ないこ   とによ   り自己   の権利   若しく   は法律   上保護   された利益   を侵害   され，   又は必   然的に   侵害さ   れるお   それの   ある者   をいう   のであり，   当該処   分の根   拠を定   めた行   政法規   が，不   特定多   数者の   具体的   利益を専ら   一般的   公益の   中に吸   収解消   させる   にとど   めず，   それが   帰属す   る個々人   の個別   的利益   として   もこれ   を保護   すべき   ものと   する趣   旨を含   むと解され   る場合   には，   このよ   うな利   益も法   律上保   護され   た利益   に当た   り，当該処   分がさ   れない   ことに   より，   上記利   益を侵   害され   ，又は   必然的   に侵害され   るおそ   れのあ   る者は   ，当該   処分の   義務付   けを求   める訴   訟にお   ける原告適格を有するものというべきである。
そして   ，行政   事件訴   訟法３   ７条の   ２第４   項は，   上記法   律上保   護され   た利益の   有無の   判断に   ついて   は，同   法９条   ２項の   規定を   準用し   ている   ところ，同   項によ   れば，   第三者   に対す   る処分   を行政   庁に命   ずるこ   とを求   める者につ   いて上   記法律   上保護   された   利益の   有無を   判断す   るに当   たって   は，当該処   分の根   拠とな   る法令   の規定   の文言   のみに   よるこ   となく   ，当該   法令の趣旨   及び目   的並び   に当該   処分に   おいて   考慮さ   れるべ   き利益   の内容   及び性質を   考慮す   るもの   とし，   この場   合にお   いて，   当該法   令の趣   旨及び   目的を考慮   するに   当たっ   ては，   当該法   令と目   的を共   通する   関係法   令があ   るときはそ   の趣旨   及び目   的をも   参酌す   るもの   とし，   当該利   益の内   容及び   性質を考慮   するに   当たっ   ては，   行政庁   が当該   処分を   すべき   である   ことが   当該処分の   根拠と   なる法   令の規   定から   明らか   である   と認め   られ，   又は行   政庁が当該   処分を   しない   ことが   その裁   量権の   範囲を   超え，   若しく   はその   濫用となる   と認め   られる   にもか   かわら   ず，当   該処分   がされ   ない場   合に害   されること   となる   利益の   内容及   び性質   並びに   これが   害され   る態様   及び程   度をも勘案すべきこととなる。
(2)上   記の見   地に立   って，   原告ら   が，本   件各処   分の取   消しの   義務付   けを求める原告適格を有するか否かについて検討する。
ア   廃棄物   処理法   は，廃   棄物の   排出を   抑制し   ，及び   廃棄物   の適正   な分別，保   管，収   集，運   搬，再   生，処   分等の   処理を   し，並   びに生   活環境   を清潔に   するこ   とによ   り，生   活環境   の保全   及び公   衆衛生   の向上   を図る   ことを目的としている（１条）。


そして   ，廃棄   物処理   法は，   ①産業   廃棄物   処理施   設の設   置につ   いては，都   道府県   知事の   許可を   受ける   ことを   要する   ことと   し（１   ５条１項），   ②産業   廃棄物   処理施   設の設   置に関   する計   画及び   維持管   理に関   する計画   が，当   該施設   に係る   周辺地   域の生   活環境   の保全   及び環   境省令   で定める   周辺の   施設に   ついて   適正な   配慮が   された   もので   あるこ   とをそ   の許可の   基準と   し（１   ５条の   ２第１   項２号   ），③   申請書   には，   当該施   設を設置   するこ   とが周   辺地域   の生活   環境に   及ぼす   影響に   ついて   の調査   の結果を   記載し   た書類   を添付   しなけ   ればな   らず（   １５条   ３項）   ，④都   道府県知   事は，   政令で   定める   産業廃   棄物処   理施設   （本件   各施設   はこれ   に該当す   る。甲   １ない   し３，   弁論の   全趣旨   。）に   ついて   許可の   申請が   あった場   合には   ，同法   １５条   ２項１   号から   ４号ま   でに掲   げる事   項，申   請年月日   及び縦   覧場所   を告示   すると   ともに   ，同項   の申請   書及び   同条３   項所定の   書類を   公衆の   縦覧に   供しな   ければ   ならず   （１５   条４項   ），さ   らに，当   該告示   をした   旨を当   該施設   の設置   に関し   生活環   境の保   全上関   係がある   市町村   の長に   通知し   ，当該   市町村   長の生   活環境   の保全   上の見   地からの   意見を   聴かな   ければ   ならず   （１５   条５項   ），⑤   当該施   設の設   置に関し   利害関   係を有   する者   は，都   道府県   知事に   生活環   境の保   全上の   見地から   の意見   書を提   出する   ことが   でき（   １５条   ６項）   ，⑥都   道府県   知事は，   当該許   可をす   る場合   には，   あらか   じめ同   法１５   条の２   第１項   ２号に掲   げる事   項につ   いて専   門的知   識を有   する者   の意見   を聴か   なけれ   ばならず   （１５   条の２   第３項   ），当   該許可   には生   活環境   の保全   上必要   な条件を付することができる（１５条の２第４項）と定めている。また，   産業廃   棄物処   理施設   の設置   許可後   につい   ても，   廃棄物   処理法は，産   業廃棄   物処理   施設の   設置者   が，周   辺地域   の生活   環境の   保全及   び環境省   令で定   める周   辺施設   につい   て適正   な配慮   がなさ   れた産   業廃棄   物処理施   設の設   置に関   する計   画及び   維持管   理に関   する計   画に従   い，当   該施設の   維持管   理をす   ること   を要す   るもの   とし（   １５条   の２の   ３第１項），   都道府   県知事   は，当   該施設   が産業   廃棄物   処理施   設の維   持管理   に関する   計画等   に適合   してい   ないと   認める   ときや   許可に   付した   生活環   境の保全   上必要   な条件   に違反   したと   認める   ときは   ，当該   施設に   つき必   要な改善   を命じ   ，又は   当該施   設の使   用の停   止を命   じるこ   とがで   き（１   ５条の２   の７第   １号，   ４号）   ，ある   いは当   該許可   を取り   消すこ   とがで   き（１５   条の３   第２項   ），産   業廃棄   物処理   施設の   設置者   が上記   改善命   令又は使   用停止   命令に   違反し   たとき   や不正   の手段   により   産業廃   棄物処   理施設の   設置の   許可を   受けた   ときは   ，当該   許可を   取り消   さなけ   ればな   らない（１５条の３第１項第２号，３号）と定めている。そして   ，環境   省令に   おいて   も，産   業廃棄   物の最   終処分   場につ   いては，公   共の水   域及び   地下水   の汚染   を防止   するた   め，十   分な効   力，強   度及び耐   久力を   有する   遮水シ   ート等   の遮水   層を設   けるこ   とが設   置許可   の基準と   され（   一般廃棄物の最終処分場及び産業廃棄物の最終処分場に係る技術上の基準を定める省令２条１項４号，１条１項５号），周   縁の地下水等   の水質   検査が   義務付   けられ   ている   （同省   令２条   ２項３   号，１   条２項１   ０号）   。産業   廃棄物   の焼却   施設に   ついて   は，施   設から   排出さ   れるダイ   オキシ   ン類の   有害物   質を削   減する   ため，   完全燃   焼の確   保，排   ガス処理   の適正   化，排   ガス濃   度等の   管理を   図るた   めの構   造基準   及び維   持管理基   準が設   けられ   ，定期   的に排   ガス中   の有害   物質の   濃度を   測定す   ることが義務付けられている（施行規則１２条の２，１２条の７）。こうし   た産業   廃棄物   処理施   設の設   置許可   及び許   可後の   措置に   関する廃棄物   処理法   及び環   境省令   の一連   の規定   は，本   件各施   設のよ   うな産   業廃棄物   処理施   設の設   置及び   操業に   よって   ，当該   施設の   周辺に   居住す   る住民に   健康又   は生活   環境の   被害が   発生す   ること   を防止   し，良   好な生   活環境を   保全す   ること   も，そ   の趣旨   及び目   的とす   るもの   である   と解さ   れる。


イ   予備的   請求の   根拠規   定であ   る廃棄   物処理   法１５   条の３   第１項   １号は，都   道府県   知事に   対し，   産業廃   棄物処   理施設   の設置   者が，   ①暴力   団員等で   ある場   合，②   暴力団   員等が   その事   業活動   を支配   する者   に該当   する場合   に加え   て，産   業廃棄   物処理   施設の   設置者   ないし   設置者   が法人である場   合のそ   の役員   等に，   ③禁錮   以上の   刑に処   せられ   ，その   執行を終わり，   又は執   行を受   けるこ   とがな   くなっ   た日か   ら５年   を経過   しない者のある   場合，   ④その   業務に   関し不   正又は   不誠実   な行為   をする   おそれがあると   認める   に足り   る相当   な理由   がある   者のあ   る場合   等に，   産業廃棄物処理施設の設置の許可を取り消すことを義務付けている。前記産   業廃棄   物処理   施設の   設置許   可及び   許可後   の措置   に関す   る廃棄物処理   法及び   環境省   令の一   連の規   定の趣   旨及び   目的に   加え，   産業廃   棄物処理   業が，   不法投   棄等の   不適正   処理を   行うこ   とで多   額の不   法収益   を上げる   という   動機付   けの強   い業態   である   という   実情に   照らせ   ば，上   記規定も   ，産業   廃棄物   処理施   設の設   置者等   に一定   の資質   及び社   会的信   用性を求   めるこ   とで，   適切な   業務運   営を期   待でき   ない者   を排除   し，ひ   いては当   該施設   の周辺   に居住   する住   民に健   康又は   生活環   境の被   害が発   生するこ   とを防   止し，   良好な   生活環   境を保   全する   ことを   ，その   趣旨及   び目的とするものと解される。
ウ   そして   ，産業   廃棄物   処理施   設の設   置の許   可申請   に対し   て許可   がされた後に   おいて   ，当該   施設の   設置者   に適切   な業務   運営を   期待で   きない   等の事情   により   当該許   可を取   り消す   べき事   由が存   在する   にもか   かわらず，そ   れが放   置され   る場合   には，   当該施   設の設   置場所   と一定   の地理   的関係に   ある周   辺地域   に居住   する者   は，当   該施設   の不適   切な設   置又は   維持管理   に起因   する継   続的な   大気の   汚染，   水質の   汚濁，   土壌の   汚染等   により，   生命又   は身体   に対す   る重大   な危害   を含め   ，その   健康又   は生活   環境に係る著しい被害を被ることにもなりかねないものである。前記の   産業廃   棄物処   理施設   の設置   許可及   び許可   後の措   置に関   する廃棄物処   理法及   び環境   省令の   一連の   規定の   趣旨及   び目的   に鑑み   れば，   廃棄物処   理法の   規定は   ，当該   施設の   周辺地   域に居   住する   住民に   対し，   産業廃棄   物処理   施設に   起因す   る人体   に有害   な大気   の汚染   ，水質   の汚濁   ，土壌の   汚染等   によっ   て，そ   の健康   又は生   活環境   に係る   著しい   被害を   受けない   という   具体的   利益を   保護し   ようと   するも   のであ   ると解   される   ところ，   その被   害の内   容，性   質，程   度等に   照らせ   ば，こ   の具体   的利益は，一   般的公   益の中   に吸収   解消さ   せるこ   とが困   難なも   のであ   るとい   わざるを得ない。
エ   したが   って，   本件各   施設の   周辺に   居住す   る住民   のうち   ，本件   各施設が設置   及び操   業され   ること   による   人体に   有害な   大気の   汚染，   水質の   汚濁，土   壌の汚   染等に   よって   ，健康   又は生   活環境   に係る   著しい   被害を   直接的に   受ける   おそれ   のある   者は，   本件各   施設の   設置許   可の取   消しの   義務付け   を求め   るにつ   き法律   上の利   益を有   する者   として   ，その   義務付   けを求める訴訟における原告適格を有するというべきである。(3)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア   本件焼   却施設   は，汚   泥，廃   油，廃   プラス   チック   類，産   業廃棄   物等を取扱品   目とし   ，２４   時間当   たり３   ０トン   の処理   能力を   有する   焼却炉   を２基有   する中   間処理   焼却炉   であり   ，本件   処分場   は，埋   立地面   積約６   万００３   ５平方   メート   ル，埋   立容量   ８９万   ００３   ６立法   メート   ル，埋   立て予定   期間を   １７年   間とす   る管理   型最終   処分場   である   。本件   処分場   からの浸   出水は   ，浸出   水処理   施設で   水処理   された   後，そ   の一部   は農業   用水路を   経由し   て，二   級河川   ζ川及   びη川   へと放   流され   る（以   上，甲   １ないし３，乙１，２，５，丙６の１，６の２，９，弁論の全趣旨）。イ   本件各   施設が   適正に   設置及   び維持   管理さ   れない   場合に   は，本   件各施設から   ，排ガ   ス及び   焼却灰   等とし   てダイ   オキシ   ン類，   水銀，   ヒ素，   カドミウ   ム，鉛   ，クロ   ム，ニ   ッケル   等の重   金属類   の有害   物質が   大気中   ないし水   路に排   出され   るおそ   れがあ   る。排   出され   た上記   有害物   質は，   呼吸を通   して体   内に摂   取され   るのみ   ならず   ，食物   及び飲   料水等   に付着   ないし混   入する   などし   て，食   物及び   飲料水   等を通   じても   体内に   摂取さ   れる。ダ   イオキ   シン類   の毒性   には，   大別し   て，摂   取によ   り直ち   に死に   至るよう   な急性   毒性と   ，それ   以外の   一般毒   性ない   し慢性   毒性が   あり，   一般毒性   ないし   慢性毒   性とし   ては，   ダイオ   キシン   類を毎   日一定   程度摂   取するこ   とで生   ずる可   能性が   ある発   ガン性   に加え   ，生殖   毒性及   び免疫   毒性など   の内分   泌攪乱   物質作   用等が   ある（   以上，   甲２９   ，３２   ，３３   ，６６の１ないし４，弁論の全趣旨）。


ウ   原告ら   は，い   ずれも   その肩   書住所   地に居   住する   者であ   り（な   お，原告らの   中には   ，平成   ２３年   ３月に   生じた   Ｖ原子   力発電   所の事   故によ   りその住   所地が   警戒区   域とし   て設定   され，   上記肩   書住所   地から   避難し   ている者   もいる   が，い   ずれも   一時的   なもの   であり   ，帰住   の意思   を有す   るものと   うかが   われる   から，   なお上   記住所   地に居   住する   ものと   認める   のが相当   である   。），   原告ら   の住所   地と本   件各施   設との   距離は   ，最も   離れた者   で約１   ６５メ   ートル   である   （甲５   ９，６   ０，丙   ９，原   告Ｄ本人，原告Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
原告Ｃ   は，生   活用水   として   井戸水   を使用   してお   り，そ   の水源   井戸は，同   人の肩   書住所   地に位   置する   （甲５   ９，原   告Ｃ本   人，弁   論の全   趣旨）。
原告Ｄ   及び原   告Ｃは   ，本件   各施設   からの   距離が   ，原告   らの住   所地と同程度   の場所   に水田   を所有   してお   り，本   件各施   設と隣   接する   本件た   め池の水   を農業   用水と   して利   用して   農作業   を行っ   ている   （甲５   ９，６０，原告Ｄ本人，原告Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
エ   原告ら   の住所   地及び   水田は   ，本件   土地よ   り標高   の低い   ところ   に位置してお   り，原   告らの   住所地   及び水   田と本   件各施   設との   間に，   大気の   拡散を妨   げる要   因とな   る建築   物等は   存在せ   ず，周   辺の地   形条件   や気象   条件をみ   ても，   大気の   拡散が   妨げら   れるこ   とはう   かがわ   れない   （甲６   ６の１ないし３，丙６の１，７の１，７の４，９，弁論の全趣旨）。(4)本   件各施   設の設   置者に   適切な   業務運   営等が   期待で   きない   等の事   情により，   本件各   処分を   取り消   すべき   事由が   存在す   るにも   かかわ   らず，   それが放置   される   場合に   は，ダ   イオキ   シン類   等の人   体に有   害な物   質を含   む排ガス等   が，本   件各施   設から   大気中   に排出   され，   あるい   は上記   有害物   質を含む浸   出水が   水路や   河川に   放流さ   れるこ   とによ   り，本   件各施   設の周   囲の大気及   び水質   は汚染   される   ことに   なるも   のと考   えられ   るとこ   ろ，上   記(3)アの本   件各施   設の種   類及び   規模等   からす   れば，   かかる   汚染は   重大なものに   なるこ   とが予   想され   る。そ   して，   かかる   有害物   質が許   容限度   を超えて継   続的に   排出さ   れた場   合には   ，本件   各施設   の周辺   に居住   し，生   活用水ない   し農業   用水を   本件各   施設の   周辺か   ら直接   利用し   て生活   を営ん   でいる者は   ，上記   有害物   質を継   続的に   吸引な   いし摂   取する   環境に   あり，   その健康又   は生活   環境に   係る著   しい被   害を直   接的に   受ける   おそれ   がある   と認められ   るから   ，これ   らの者   は，本   件各処   分の取   消しの   義務付   けを求   める原告適格を有するというべきである。
そして   ，上記   (3)ウ及び   エの本   件各施   設と原   告らの   居住地   との間   の距離を含   む地理   的関係   ，原告   らの生   活用水   及び農   業用水   の利用   状況等   に鑑みると   ，本件   各施設   から人   体に有   害な物   質を含   む排ガ   ス等や   浸出水   が継続的に   排出さ   れた場   合には   ，原告   らは，   まさに   その健   康又は   生活環   境に係る著   しい被   害を直   接的に   受ける   おそれ   のある   者であ   るとい   うこと   ができるか   ら，原   告らは   ，本件   各処分   の取消   しの義   務付け   を求め   る原告   適格を有するというべきである。
３予備的請求の争点(1)イについて
前記２(4)のとお   り，本件各処   分を取り消すべ   き事由が存在   するにもかかわら   ず，そ   れが放   置され   る場合   には，   本件各   施設か   らダイ   オキシ   ン類等の人   体に有   害な物   質が多   量に，   かつ継   続的に   排出さ   れるこ   とによ   り，本件各   施設の   周囲の   大気及   び水質   は汚染   される   ことに   なるお   それが   あると考えられると   ころ，ダイオキ   シン類は，前記   ２(3)イのとおりの   毒性を有する   もので   あり，   摂取す   る者の   生命及   び健康   に重大   な損害   を与え   ，その損害を次世代にも残すおそれがあるものである。
これに加え，前   記２(3)ウ及   びエの本件   各施設と原告ら   の居住地と   の間の距離   を含む   地理的   関係，   原告ら   の生活   用水及   び農業   用水の   利用状   況等を併せ   考える   と，本   件各処   分を取   り消す   べき事   由が存   在する   にもか   かわらず，   それが   放置さ   れる場   合には   ，高い   毒性を   有する   ダイオ   キシン   類等の有害   物質に   汚染さ   れた大   気及び   水が，   原告ら   の生命   及び健   康に損   害を生ずるおそれがあるものと認められる。
そして   ，上記   のよう   な生命   及び健   康に生   じる損   害は，   その性   質上，   回復が著   しく困   難であ   るとい   えるか   ら，本   件各処   分が取   り消さ   れない   ことにより，原告らに重大な損害が生ずるおそれがあると認められる。
４予備的請求の争点(1)ウについて


前記３   のとお   り，一   旦当該   許可の   効力を   争い得   なくな   った後   におい   ても，廃   棄物処   理法又   はその   関連法   令に違   反する   事情が   生じ，   当該許   可を取り消す   べき事   由が存   在する   にもか   かわら   ず，そ   れが放   置され   る場合   には，原告ら   の生命   及び健   康に重   大な損   害を生   ずるお   それが   あると   ころ，   かかる損害は   ，事後   的な金   銭によ   る回復   に委ね   ること   が相当   でない   性質の   ものであると   解され   るから   ，本件   各処分   の取消   しを義   務付け   る他に   ，かか   る損害を避け   るため   の適当   な方法   は見当   たらな   いとい   うべき   である   。また   ，補助参加人   に対し   ，民事   上の差   止め請   求等を   するこ   とが可   能であ   るとし   ても，義務付   けの訴   えと民   事上の   請求と   では，   請求の   相手方   ，要件   及び効   果の諸点にお   いて異   なるも   のであ   るから   ，実効   的な権   利救済   という   見地か   らしても，救済手段としての義務付けの訴えを排除すべきではない。したが   って，   前記３   の損害   を避け   るため   に予備   的請求   に係る   訴えを   提起する他に適当な方法はないものと認められる。
５予備的主張の争点(2)アについて
(1)都   道府県   知事は   ，産業   廃棄物   処理施   設の設   置者が   ，法人   でその   役員又は政   令で定   める使   用人の   うちに   ，禁錮   以上の   刑に処   せられ   ，その   執行を終わ   り，又   は執行   を受け   ること   がなく   なった   日から   ５年を   経過し   ない者のあ   るもの   に該当   するに   至った   ときは   ，当該   施設の   設置の   許可を   取り消さな   ければ   ならな   い（廃   棄物処   理法１   ５条の   ３第１   項１号   ，１４   条５項２号   ニ，同   号イ，   ７条５   項４号   ロ）。   そして   ，上記   各規定   に基づ   く取消処分   につい   ては，   その要   件の認   定，行   為の選   択等に   行政庁   の裁量   の余地がな   いもの   である   から，   当該処   分は上   記各規   定に覊   束され   ている   ものと解される。
したが   って，   上記各   規定に   該当す   ること   が認め   られる   場合に   は，福   島県知事   が本件   各処分   を取り   消すべ   きであ   ること   が，そ   の処分   の根拠   となる法令   の規定   から明   らかで   あると   認めら   れる（   行政事   件訴訟   法３７   条の２第５項前段）。
(2)ま   ず，証   拠（甲   ６７，   ６８）   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，Ｈは   ，平成○年   法律第   ○号に   よる改   正前の   ○法（   以下「   改正前   の○法   」という。）   違反被   告事件   の被告   人とし   て，平   成２１   年１０   月２７   日，東   京地方裁判   所にお   いて，   ○の有   罪判決   （以下   「本件   判決」   という   。）の   言渡しを受け，その後，同判決が確定したことが認められる。したが   って，   Ｈは，   禁錮以   上の刑   に処せ   られ，   その執   行を終   わり，   又は執行を受けることがなくなった日から５年を経過しない者に当たる。(3)そ   して，   廃棄物   処理法   １４条   ５項２   号ニの   「役員   」とは   ，「業   務を執行す   る社員   ，取締   役，執   行役又   はこれ   らに準   ずる者   をいい   ，相談   役，顧問そ   の他い   かなる   名称を   有する   者であ   るかを   問わず   ，法人   に対し   業務を執行   する社   員，取   締役，   執行役   又はこ   れらに   準ずる   者と同   等以上   の支配力を   有する   ものと   認めら   れる者   を含む   。」と   規定さ   れてい   るとこ   ろ（同法   ７条５   項４号   ニ），   甲第６   １号証   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，Ｈが，本   件判決   の前後   を通じ   て，取   締役会   設置会   社であ   る補助   参加人   の取締役の   地位に   あった   事実は   認めら   れず，   その他   ，Ｈが   ，補助   参加人   において，   形式上   ，取締   役に準   ずる役   職の地   位にあ   った事   実はう   かがわ   れないから   ，本件   におい   ては，   Ｈが，   禁錮以   上の刑   に処せ   られた   ときに   おいて，取   締役会   設置会   社であ   る補助   参加人   の「取   締役と   同等以   上の支   配力を有するものと認められる者」に該当していたか否かが問題になる。この点   ，「取   締役と   同等以   上の支   配力」   とは，   「取締   役（代   表権の   ない，い   わゆる   「平取   締役」   ）」と   同等以   上の支   配力で   あれば   足りる   と解される   から，   「取締   役と同   等以上   の支配   力を有   するも   のと認   められ   る者」に   ついて   は，経   営方針   を単独   の意思   で決し   得るよ   うな強   大な権   限を有する   者であ   ること   までは   要しな   いもの   と解さ   れる（   行政処   分の指   針について   （平成   １７年   ８月１   ２日環   廃産発   第０５   ０８１   ２００   ３号環   境省大臣官   房廃棄   物・リ   サイク   ル対策   部産業   廃棄物   課長通   知）（   乙１１   ）参照）。
そこで   ，補助   参加人   の業務   上の意   思決定   に対す   る具体   的な関   与の有   無及びそ   の程度   等に照   らして   ，Ｈが   ，補助   参加人   におい   て，「   取締役   と同等以上   の支配   力を有   するも   のと認   められ   る者」   に該当   してい   たか否   かについて，以下検討する。


(4)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，   証人Ｉ   の証言   中，Ｈ   が補助   参加人   の監査   役及び   訴訟代   理人と   しての立   場を超   えてそ   の経営   に関与   したこ   とはな   く，Ｉ   に対し   て指示   等すること   もなか   った旨   述べる   部分は   ，Ｉ自   身の供   述及び   他の補   助参加   人関係者の   供述内   容（甲   ４０，   ４２，   ４４な   いし４   ６（い   ずれも   枝番を   含む。）   ，丙８   ４），   Ｈの補   助参加   人の業   務に対   する関   与を裏   付ける   書面の内容   （甲４   ７，丙   ６６の   １，６   ７の１   ，６７   の２，   ８７）   と矛盾   するもので   あって   採用で   きず，   ほかに   ，以下   の認定   を覆す   に足り   る証拠   はない。
アＨと補助参加人との関係について
(ア)   Ｈは，   平成１   ８年以   前から   ，本件   各処分   ないし   本件各   施設に   関する補   助参加   人と周   辺住民   との間   の訴訟   におい   て，補   助参加   人の訴訟代理人弁護士を務めていた（丙８７，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。(イ)   平成１   ８年１   月，内   部紛争   により   散逸し   ていた   補助参   加人の株式を一   元化し   ，補助   参加人   の事業   経営の   安定を   図るた   め，補   助参加人の株   式を保   有する   ことの   みを目   的とし   て，Ｋ   が設立   された   。そして，Ｋ   の本店   所在地   は，そ   の設立   時から   平成２   １年４   月１６   日まで，Ｈ   が経営   する法   律事務   所（以   下「Ｈ   法律事   務所」   という   。）と同所で   あり，   Ｋの事   業に係   る打合   せ等は   ，すべ   てＨ法   律事務   所で行われていた（以上，丙８３ないし８６，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。Ｏは，   平成１   ８年４   月，Ｈ   立会の   下，Ｋ   との間   で，当   時Ｏが   保有してい   た補助   参加人   の株式   １００   株をＫ   に対し   て譲り   渡す旨   の契約を締結   した。   その後   ，まも   なく，   Ｋは，   当時の   補助参   加人の   全株式２００   株を保   有する   に至っ   た（以   上，甲   ３９，   ４９，   ５０，   証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(ウ)   平成１   ８年２   月，Ｈ   の仲介   により   ，Ｊが   補助参   加人の   スポン   サーにな   ること   が決定   した（   甲３９   ，４３   ，丙８   ３，証   人Ｉ，   弁論の全趣旨）。
(エ)    Ｈは，   平成１   ８年５   月１２   日，補   助参加   人の監   査役に   選任され，平   成２０   年２月   ２９日   に退任   するま   で，補   助参加   人の監   査役の地位にあった（甲６１，弁論の全趣旨）。
(オ)   遅くと   も平成   ２０年   ２月に   は，そ   れまで   補助参   加人の   代表取   締役の地   位にあ   ったＯ   が退任   するこ   とにな   り，Ｈ   の調整   により   ，補助参加人   がＯに   対し，   Ｏが補   助参加   人に投   下した   資金６   億円を   支払うことを   条件に   ，Ｏが   補助参   加人の   代表取   締役を   任期満   了によ   り退任する旨   ，Ｏの   合意を   取り付   けた（   甲３９   ，４３   ，４７   ，６１   ，丙８３，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
そして   ，Ｈは   ，自己   の所有   する不   動産に   抵当権   を設定   して借   り入れた１   億円を   ，補助   参加人   に対し   ，弁済   期を定   めずに   ，無利   息，無担保で   貸し付   け，補   助参加   人は，   この１   億円を   上記合   意に基   づくＯに対す   る支払   に充て   た。上   記１億   円を含   む補助   参加人   のＯに   対する６億円   の支払   は，い   ずれも   Ｈ法律   事務所   におい   て，Ｈ   立会の   下で行われた   （以上   ，甲３   ９，４   ３，４   ７，４   ８，丙   ８３，   ８７，   証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(カ)   平成２   ０年２   月２５   日には   ，補助   参加人   の臨時   株主総   会がＨ   法律事務   所にお   いて開   催され   ，同株   主総会   におい   て，Ｉ   が補助   参加人の取締   役に選   任され   ，引き   続き同   所で行   われた   補助参   加人の   取締役会にお   いて，   Ｉが代   表取締   役に選   任され   た。上   記株主   総会及   び取締役会に   は，Ｈ   も出席   してい   た。そ   して，   平成２   ０年２   月２８   日，Ｏが平成   １９年   ６月３   ０日に   補助参   加人の   代表取   締役を   退任し   ，Ｉが平成２   ０年２   月２５   日に補   助参加   人の代   表取締   役に就   任した   旨の登記がさ   れた（   以上，   甲３９   ，６１   ，丙８   ３，証   人Ｉ，   弁論の   全趣旨）。
(キ)   Ｉが補   助参加   人の代   表取締   役に就   任した   平成２   ０年２   月２５   日以降，   月１回   くらい   の頻度   で，Ｈ   法律事   務所に   おいて   ，補助   参加人の取締   役が出   席する   定例会   議が開   かれ，   その中   で，Ｊ   に対す   る業務報告，   同社と   の打合   せ，補   助参加   人の事   業の重   要方針   の決定   等が行われて   いた。   Ｈは，   所用の   あると   きを除   き，上   記定例   会議に   出席していた（以上，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。


(ク)   Ｉが補   助参加   人の代   表取締   役であ   った当   時，補   助参加   人は，   補助参加   人代理   人Ｈ名   義ある   いは補   助参加   人代理   人弁護   士Ｈ名   義の口座を使   用して   ，スポ   ンサー   から資   金提供   を受け   ，取引   先等へ   の支払を行っ   ていた   。上記   口座を   使用し   ての金   銭のや   り取り   は，約   ７０億円に上   るもの   であっ   た（以   上，丙   ６６の   １，６   ７の１   ，６７   の２，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(ケ)    Ｈは，   平成２   １年１   月，改   正前の   ○違反   被疑事   件より   逮捕され，こ   のころ   ，補助   参加人   の訴訟   代理人   を辞任   した。   その後   ，Ｈは，同   被告事   件につ   いて東   京地方   裁判所   に起訴   され，   平成２   １年１０月２   ７日，   本件判   決の言   渡しを   受け，   同年１   ２月末   で，事   実上弁護士業   を廃業   し，本   件判決   の確定   により   ，弁護   士資格   を喪失   した（以上，甲４３，６７，６８，丙８３，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
イＩと補助参加人及びＨとの関係について
(ア)   Ｉは，   同人の   祖父が   Ｈに法   律事務   処理を   依頼し   たこと   をきっ   かけに，   平成１   ２年７   月から   Ｈに雇   用され   ，Ｈ法   律事務   所の事   務員として勤務していた（甲３９，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。(イ)    Ｈは，   Ｊに対   し，Ｉ   を補助   参加人   の取締   役とす   ること   を打診し，Ｊ   の了解   が得ら   れたこ   とから   ，Ｉは   ，平成   １８年   ５月１   ２日，補助参   加人の   取締役   に就任   した（   甲３９   ，６１   ，丙８   ３，証   人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(ウ)   Ｉは，   平成１   ８年５   月に補   助参加   人の取   締役に   就任す   るまで   ，補助参   加人及   びＪと   関わり   がなく   ，補助   参加人   及びＪ   につい   て認識すらしていなかった（証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(エ)   Ｉは，   平成１   ９年６   月３０   日に，   一旦補   助参加   人の取   締役を   退任した   が，平   成２０   年２月   ２５日   ，再度   補助参   加人の   取締役   に選任され，   同日，   補助参   加人の   代表取   締役に   選任さ   れてか   ら平成   ２２年１１月   ８日に   退任す   るまで   ，補助   参加人   の取締   役及び   代表取   締役の地位に   あった   。そし   て，Ｉ   は，平   成２３   年５月   以降現   在に至   るまで，補   助参加   人の監   査役の   地位に   ある（   以上，   甲６１   ，証人   Ｉ，弁論の全趣旨）。
(オ)   Ｉは，   平成２   １年４   月１６   日，Ｋ   の代表   取締役   に就任   すると   ともに，   同社の   全株式   を取得   し，現   在に至   るまで   ，Ｋの   代表取   締役の地位に   あると   ともに   ，同社   の全株   式を保   有して   いる（   丙８６   ，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
(カ)   補助参   加人は   ，遅く   とも平   成２２   年９月   には，   発行済   株式２   ００株に   加え，   新たに   ３５０   株の株   式を発   行して   Ｉに割   り当て   ，同月以降現   在に至   るまで   ，補助   参加人   の全株   式５５   ０株の   うち，   ２００株はＫ   が，３   ５０株   はＩが   保有し   ている   （証人   Ｉ，弁   論の全   趣旨）。
(キ)   Ｉは，   補助参   加人の   取締役   及び代   表取締   役であ   った間   も，Ｈ   が平成２   １年１   ２月末   に弁護   士業を   廃業す   るに至   るまで   ，Ｈ法   律事務所で事   務員と   して雇   用され   て勤務   してい   た。そ   して，   Ｉは，   Ｈが弁護士業   を廃業   した後   も，平   成２２   年３月   末まで   ，Ｈの   指示の   下，Ｈ法律事   務所の   残務処   理など   を行っ   ていた   （以上   ，甲４   ３，丙   ８３，証人Ｉ，弁論の全趣旨）。
Ｉが補   助参加   人の取   締役及   び代表   取締役   であっ   た期間   中，補   助参加人か   らＩに   対し，   役員報   酬等が   支払わ   れたこ   とはな   く，同   期間中，Ｉ   は，Ｈ   から給   与の支   払を受   け，Ｈ   法律事   務所の   被雇用   者として社会保険に加入していた（証人Ｉ，弁論の全趣旨）。(5)以   上の事   実を前   提に，   Ｈが，   禁錮以   上の刑   に処せ   られた   ときに   おいて，補   助参加   人に対   し，取   締役と   同等以   上の支   配力を   有して   いたか   否かについて，以下検討する。


ア   まず，   Ｈは，   補助参   加人の   監査役   に就任   する以   前の平   成１８   年初頭から，   補助参   加人の   株式を   一元化   し，補   助参加   人の事   業経営   の安定   を図るこ   とを企   図して   ，Ｋの   設立や   Ｏが保   有する   補助参   加人株   式のＫ   への譲渡   に関与   すると   ともに   ，補助   参加人   の完全   親会社   となっ   たＫの   事業運営   にも関   与し（   前記(4)ア   (イ)），   さらに   ，補助   参加人   のスポ   ンサーと   なる企   業を探   すなど   してい   たので   あり（   同ア(ウ   )），当   時から，補助参加人の事業基盤の形成に関与していたものと認められる。また，   Ｈは，   補助参   加人の   監査役   に就任   した後   の平成   １９年   には，当時補   助参加   人の代   表取締   役であ   ったＯ   を退任   させる   ために   必要な   資金を拠   出する   ため，   Ｈの所   有不動   産に抵   当権を   設定し   て１億   円を調   達し，具   体的な   回収の   見通し   も明ら   かでは   ない中   ，無利   息，無   担保で   補助参加   人に同   金員を   貸し付   け（前   記ア(オ   )），Ｏ   退任後   の新た   な取締役及び   代表取   締役選   任のた   め開催   された   臨時株   主総会   及び取   締役会   の開催場   所とし   て，自   らが経   営する   Ｈ法律   事務所   を提供   すると   ともに   ，これら   の会に   出席し   ていた   のであ   り（同   ア(カ)）   ，Ｈは   ，補助   参加人の役員   選任及   び資金   調達に   おいて   も深く   関与し   ていた   ものと   認めら   れる。
Ｈは，   平成１   ８年５   月１２   日に補   助参加   人の監   査役に   選任さ   れるまでは，   本件各   処分な   いし本   件各施   設に関   する補   助参加   人と周   辺住民   との間の   訴訟に   おける   補助参   加人の   訴訟代   理人に   すぎな   かった   もので   あり，そ   のよう   な立場   のＨが   ，当該   訴訟と   直接関   係のな   い補助   参加人   の人事，   資金調   達及び   株主構   成の変   更にま   で関与   すると   いうこ   とは，   通常では   考えら   れない   ことで   ある。   また，   こうし   た関与   は，Ｈ   が，同   日以降，   補助参   加人の   監査役   であっ   たこと   を考慮   しても   ，補助   参加人   の業務上   の意思   決定及   び業務   執行を   行う取   締役に   対して   独立性   を有す   るはずの監査役の立場を超えた，強い関与であるといわざるを得ない。さらに   ，Ｈは   ，補助   参加人   の監査   役を退   任した   平成２   ０年２   月２９日以降   も，毎   月，補   助参加   人の取   締役が   参加し   ，補助   参加人   の事業   の重要方   針等を   決定す   る，取   締役会   相当と   認めら   れる「   定例会   議」に   出席し，   さらに   は，同   会議の   開催場   所とし   て，Ｈ   法律事   務所を   提供す   る（前記   (4)ア(キ)）   ととも   に，補   助参加   人の取   引口座   として   ，自己   の口座を   提供す   るなど   してい   たもの   であり   （同ア   (ク)），   こうし   た関与は，訴   訟代理   人とい   う立場   だけか   らは合   理的に   説明で   きない   もので   あって，   Ｈが，   補助参   加人に   対し，   取締役   と同様   の関わ   り方を   してい   たことをうかがわせるものである。
イ   一方，   Ｉは，   平成１   ８年５   月１２   日から   平成１   ９年６   月３０   日まで，補   助参加   人の取   締役の   地位に   あり，   さらに   ，平成   ２０年   ２月２   ５日から   平成２   ２年１   １月８   日まで   ，補助   参加人   の取締   役及び   代表取   締役の地   位にあ   ったが   ，平成   １８年   ５月以   前は，   Ｈ法律   事務所   の事務   員にすぎ   なかっ   た者で   あり，   Ｉが，   会社経   営や産   業廃棄   物処理   事業の   運営等に   おいて   ，知識   ，経験   を有し   ていた   事情は   うかが   われな   い（甲   ３９，弁   論の全   趣旨）   。また   ，Ｉは   ，平成   １８年   ５月以   前は，   補助参   加人及び   スポン   サーで   あるＪ   を認識   すらし   ておら   ず，当   然両社   の状況   等につい   て全く   把握し   ていな   かった   ものと   うかが   われ，   このよ   うなＩを，補   助参加   人の取   締役に   選任し   ，短期   間のう   ちに代   表取締   役にま   で選任する合理的な理由は見当たらない。
そして   ，Ｉは   ，補助   参加人   の取締   役ない   し代表   取締役   に在任   していた間，   補助参   加人の   業務上   の意思   決定等   につい   て，自   ら実質   的に関   与してい   た旨供   述する   が，か   かる供   述には   具体性   がなく   ，客観   的な証   拠の裏付   けがな   い上，   取締役   等に就   任する   前の前   記Ｉの   経歴等   からす   ると，取   締役等   に就任   後に，   Ｉが，   補助参   加人の   業務上   の意思   決定等   について   ，自ら   実質的   に関与   するこ   とがで   きたと   は思わ   れず，   かかる   Ｉの供述は採用できない。


そもそ   もＩが   ，補助   参加人   の取締   役に選   任され   る運び   となっ   たのは，補   助参加   人の監   査役就   任以前   からそ   の事業   基盤の   形成に   関与し   ，かつ，   Ｊを補   助参加   人のス   ポンサ   ーとし   て探し   てきた   Ｈが，   Ｉを補   助参加人   の取締   役とす   ること   をＪに   打診し   ，同社   がこれ   を了承   したこ   とによる   もので   ある（   前記(4)ア   (イ)，(ウ   )及びイ   (イ)））   。そし   て，Ｈは，   平成１   ２年以   降，Ｉ   を雇用   する立   場にあ   り，Ｉ   が補助   参加人   の取締役   ないし   代表取   締役に   選任さ   れた後   も，Ｉ   をＨ法   律事務   所の事   務員とし   て雇用   し続け   ，給与   を支払   ってい   た（同   イ(ア)及   び(キ)）   のであるか   ら，Ｉ   は，Ｈ   にとっ   て支配   が容易   な人物   であっ   たと考   えられる。さ   らに，   Ｈは，   前記ア   のとお   り，１   億円も   の自己   資金を   拠出す   るなどし   て，Ｏ   を補助   参加人   の代表   取締役   の地位   から退   任させ   ，その後，Ｉ   が平成   ２０年   ２月２   ５日に   補助参   加人の   代表取   締役に   就任し   た後は，   自らは   補助参   加人の   特定の   訴訟事   件の訴   訟代理   人にす   ぎなか   ったにも   かかわ   らず，   補助参   加人の   取締役   会に相   当する   会議と   認めら   れる「定   例会議   」の開   催場所   を提供   した上   ，自ら   同会議   に出席   するな   どして，   補助参   加人に   おいて   取締役   と同様   の立場   で，そ   の事業   に対す   る関与を強めていたものとうかがわれる。
ウこ   れらの事情を総合す   れば，Ｈは，   遅くとも補助参加人   の監査役に就任した平成１８   年５月頃には，   補助参加人に   対し，相当な   発言力ないし影響力を有し   ており，   補助参加人の   業務上の意思決定   に関与していたものと認めら   れ，平成１８年   ５月１２日及   び平成２０年   ２月２５日に，Ｉが補助参   加人の取   締役ないし代   表取締役に選   任されたのは，Ｈの意向を反映し   てのものであり   ，Ｉを介して   補助参加人の   業務上の意思決定に対する   関与を強   化する趣旨で   あったと考え   るのが自然   である。
そして，   上記説示   に鑑みれば   ，Ｉの補助参   加人におけ   る地位はあ   くまで名目   上のものにす   ぎず，   実際には，Ｉ   が補助参加   人の取締役   及び代表取締   役の地位にあ   った間も含   め，平成１   ８年以降，   Ｈが，Ｉを   介するな   どして   ，補助   参加人   の訴訟   代理人   ないし   監査役   の立場   を超えて，少な   くとも取締役   と同等以上   に補助参加   人の業務上   の意思決定   に関与して   いたものと   認めるの   が相当である   。さらに，   平成２０年   ２月以降，Ｈ   は，補助参加   人の代表取   締役に就   任したＩを   介すること   で，実質的に   代表取締役   に匹敵す   るような   影響力をも   有していたこ   とがうかがわれる。
エ   Ｈは，   平成２   １年１   月，改   正前の   ○被疑   事件に   より逮   捕され   ，そのころ補   助参加   人の訴   訟代理   人を辞   任する   などし   ている   が，そ   れ以前   のＨの補   助参加   人の業   務上の   意思決   定に対   する関   与の深   さ，関   与期間   の長さに   加え，   １億円   の貸借   関係等   が継続   してい   たとう   かがわ   れるこ   と等に照   らせば   ，Ｈの   補助参   加人に   対する   影響力   は，容   易には   排除さ   れないと   考えら   れると   ころ，   証拠上   ，同月   以降，   補助参   加人に   おいて   ，Ｈの補   助参加   人に対   する影   響力を   排除す   るよう   な措置   がとら   れた事   情はうかがわれない。
かえっ   て，名   目上の   代表取   締役に   すぎな   かった   と認め   られる   Ｉが，平成２   １年１   月以降   も，直   ちに取   締役及   び代表   取締役   を退任   するこ   となく，   平成２   ２年１   １月ま   でこれ   らの地   位にと   どまっ   ていた   こと（   前記(4)イ(エ)），平成２１年４月には，当時補助参加人の完全親会社であった   Ｋの代   表取締   役に就   任する   ととも   に，Ｋ   の株式   を全部   取得し   ，平成２   ２年９   月には   ，新た   に発行   された   補助参   加人の   株式も   全部取   得して（   同イ(オ   )及び(カ   )），平   成２１   年４月   以降，   実質的   に補助   参加人の一   人株主   となっ   ている   こと，   Ｈが逮   捕され   た後も   ，平成   ２１年   １２月末   にＨが   弁護士   業を廃   業する   まで，   Ｈ法律   事務所   の事務   員とし   てＨの下   で勤務   し，そ   の後も   ，平成   ２２年   ３月末   まで，   Ｈの指   示の下   ，Ｈ法律   事務所   の残務   処理な   どを行   うなど   してい   たこと   （同イ   (キ)）等からす   れば，   平成２   １年１   月以降   も，Ｈ   とＩ，   補助参   加人の   関係に   何らかの変化が生じたとは考え難い。
したが   って，   平成２   １年１   月以降   も，Ｈ   は，補   助参加   人の代   表取締役ない   し実質   的に補   助参加   人の一   人株主   であっ   たＩを   介して   ，少な   くとも取   締役と   同等以   上に，   補助参   加人の   業務上   の意思   決定に   関与し   ていたものと認められる。


平成２４年１１月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月３１日
判        決
原告         株式会   社モン   テロー   ザ
同訴訟代理人弁護士        玉井信   人
淺枝謙   太
同          弁理士        中畑    孝
市   橋   俊一郎
三田大   智
被告         株式会   社三井   商事
同訴訟代理人弁理士        丹羽宏   之
西尾美   良
中村英   子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８９００８０号事件について平成２４年６月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の本件商標に対する後記２のとおりの手続において，被告の商標登録を無効にすることを求める原告の審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第３１１２１８４号商標。甲４４）は，「モンテローザ」の片仮名文字を横書きしてなり，平成４年９月３０日，平成３年法律第６５号附則５条１項に基づき登録出願され，第４２類「茶・コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」を指定役務（以下「本件指定役務」という。）として，平成７年７月６日に登録査定された後，平成８年１月３１日に設定登録され，平成１８年７月７日に存続期間の更新登録がされて，現に有効に存続しているものである。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年９月２７日，特許庁に対し，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１１－８９００８０号事件として審理した上，平成２４年６月４日，「本件審判の請求は，成り立たない」との本件審決をし，その謄本は，原告に対し，同月１２日，送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本件商標は，商標法４条１項７号，１６号及び１９号に違反して登録されたものではないから，同法４６条１項１号により，無効とすることはできず，②本件商標の登録がされた後において，同法４条１項７号及び１６号に該当するものでもないから，同法４６条１項５号により，無効とすることもできない，というものである。
４取消事由
(1)商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないと
した判断の誤り（取消事由１）
(2)商標登録後において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした
判断の誤り（取消事由２）
(3)商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しない
とした判断の誤り（取消事由３）
(4)商標登録後において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとし
た判断の誤り（取消事由４）
(5)本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
次のとおり，本件商標は，外国の著名な地名であるモンテローザ高峰や外国の著名な商標である「MonteRosa」の信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものであり，このような商標の登録を認めることは，国際信義に反するものである。
(1)本件商標と国際信義との関係について
ア外国地名としての「モンテローザ」について
(ア)本件審決は，「モンテローザ」を単に「スイスとイタリアの国境にそびえるアルプス山脈中の高峰」と判断した。
しかし，上記認定は，広辞苑（第６版）の記載をそのまま引用したものであるが，モンテローザ高峰がモンブラン高峰に次ぐアルプス山脈第２の高峰である事実や，マッターホルン高峰を含む山群としても周知である事実，アルプス山脈，モンブラン高峰，マッターホルン高峰との関係を全く判断していない。したがって，本件審決の上記判断には脱漏がある。
(イ)本件審決は，本件商標の登録査定時において，「モンテローザ」が世界的に著名な山の名称として，日本国内において広く一般に知られていたものとは認められないと判断した。
しかし，前記(ア)のとおり，モンテローザ高峰についての本件審決の判断には脱漏があり，これを前提とする上記判断は誤りである。
また，秩父宮親王がモンテローザ高峰を大縦走したことを伝える大正時代の新聞記事があること，昭和１３年にイタリア軍の研究所が存する場所としてモンテローザ高峰が紹介されている新聞記事があること，昭和４０年代にはスイスを紹介する書籍のアルプスに関する箇所には必ずモンテローザ高峰の名が記載されていたこと，登山に関する書籍にモンテローザ高峰はアルプス第２の高峰として記載されていたこと，昭和４１年にモンテローザ高峰を舞台とする映画「アルプスの若大将」が公開され，４００万人近くの観客がこの映画を見たこと，「モンテローザ」の語は，広辞苑第４版（平成３年１１月１５日発行）で「アルプス山脈中の高峰」として掲載され，大辞林（平成２年９月１日発行）でも，「アルプス山脈第２の高峰」として掲載されていること，モンテローザ高峰は標高４６３４ｍであり，マッターホルン高峰やスイスのツェルマット等の様々な場所から日本人登山客，観光客が目にすることができること，モンテローザ高峰には，長期間，多くの日本人観光客が訪れていること，イタリアにおいても，マルゲリータ王妃がモンテローザ高峰を眺めるためにグレソネイ渓谷に城を構築していること，総滑走距離１８０ｋｍのコースがあるモンテローザスキー場やビラというスキー場からモンテローザ高峰を見ることができることなどからすると，本件商標の登録査定時において，「モンテローザ」の語は，スイス又はイタリアの地名（高峰名，観光地名）として，取引者，需要者に広く一般に知られていたことは明らかである。


(ウ)本件審決は，本件商標の登録査定時において，モンテローザ高峰が何らかの料理の提供地として，日本国内において広く一般的に知られていたものとは認められないとして，本件商標のモンテローザ高峰に対するフリーライドを否定した。しかし，取引者，需要者が商標を地名として認識する場合には，その地名が示す土地において現実に指定商品が生産され又は販売されていることを要しないから（最高裁昭和６０年（行ツ）第６８号同６１年１月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１４７号７頁），取引者，需要者が「モンテローザ」をスイスとイタリアの国境にそびえる高峰名として認識できるのであれば，現実にモンテローザ高峰が何らかの飲食物の提供地として広く知られていなくても，取引者，需要者が何らかの飲食物が提供されているであろうと認識するのみで足りる。そして，前記(ア)及び(イ)記載の事実や日本人のアルプス山脈やイタリア語に関する知識等を総合勘案すれば，取引者，需要者が「モンテローザ」をスイス又はイタリアの地名として容易に認識することは疑う余地がない。したがって，「モンテローザ」の語が地名であることを認めながら，その地名が何らかの飲食物の提供地として広く一般的に知られていたか否かをフリーライドの判断基準とした本件審決の判断は誤りである。
イ外国商標としての「Monte    Rosa」について(ア)本件審決は，本件商標の登録査定時において，「Monte   Rosa」がホテルの商標として日本国内において広く一般に知られていたものとは認められないと判断した。
しかし，１８５５年からツェルマットにある「MonteRosa」ホテル，１９０９年からイタリアのキアヴァリにある「MonteRosa」ホテル，フランスのパリにある「Monterosa」ホテルは，いずれもミシュランの「レストラン・ホテルガイド」（２０１１年版）に掲載されて高評価を得ており，各ホテルの名称は世界的に著名な商標である。特に，ツェルマットの「MonteRosa」ホテルは，同地で最初に建てられたホテルであり，モンテローザ高峰やマッターホルン高峰への登山客，観光客の拠点として，１５０年以上の間，世界一流のホテルとして名を馳せている。また，同ホテルは，１８６５年７月１４日，エドワード・ウィンパーが同ホテルを出発してマッターホルン高峰への初登頂を果たしたことでも有名であり，世界中の登山客，観光客の間で広く知られている。さらに，遅くとも昭和５５年には，同ホテルには日本から直接予約ができるようになっており，日本からアクセスしやすい世界一流ホテルとして知られていたものである。
したがって，「MonteRosa」はホテルの商標として，日本国内においても広く知られていたことは明白であり，本件審決の上記判断は誤りである。(イ)そして，「モンテローザ」を商標として選択した被告が，ツェルマットの「MonteRosa」ホテルの名称を知らないはずはなく，現に，被告は，本件商標と同時に，紋章を付して商標を使用する同ホテルの手法を模倣して，甲３４記載の商標を出願，登録している。
また，被告の関連会社である株式会社三陽物産は，文字の一部を渦巻き状にした書体で「MonteRosa」と表した商標を使用しているが，この商標は上記「MonteRosa」ホテルが使用する商標と酷似している。これもただの偶然とはいい難く，被告が「MonteRosa」ホテルを知らなかったということはできない。(ウ)したがって，被告が上記「Monte    Rosa」ホテルに化体した信用，名声，顧客吸引力等へのフリーライドという不正な意図により本件商標を出願，登録し，これを使用していることは疑いようがない。
ウ以上のとおり，本件商標は，外国の著名な地名と外国の著名な商標の信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものである。このような商標の登録を認めることは，国際信義に反し，公の秩序又は善良な風俗を害するものである。(2)本件商標と公正な取引秩序との関係について次のとおり，本件商標は，被告固有の自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものであり，また，飲食物の提供の役務における慣用商標となっていて，独占適応性を有しないものであるから，本件商標の登録状態を維持することは，公正な取引秩序を乱すものである。
ア本件審決は，「モンテローザ」はアルプス山脈中の高峰の一つの名称であることは認められるとしても，著名な地名とはいえず，何らかの料理の提供地を認識させるものでもないから，本件商標を本件指定役務に使用しても，自他役務識別標識としての機能を果たし得ると判断した。
しかし，前記のとおり，外国地名としての「モンテローザ」に対する本件審決の判断は誤りであり，この誤った判断に基づく上記判断も当然に誤りである。イ本件審決は，日本国内において，「モンテローザ」との商標を使用して飲食物の提供を行っている者が全国各地に多数存在していたとしても，それらは，あくまでも自他役務識別標識として使用されているというべきであると判断した。しかし，本件商標は，外国の著名な地名や商標を社会通念上同一の形態で表示する商標であり，日本国内において，被告の商標としては自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものである。そうであるからこそ，日本国内では，原告を含め，「モンテローザ」との商標を使用して「飲食物の提供」を行っている者が多数存在している。本件商標は，飲食物の提供の役務における慣用商標となっていて，独占適応性を有しないものであるから，そのような本件商標の登録状態を維持することは，日本国内における公正な取引秩序を乱すものである。
(3)小括
よって，本件商標は，登録査定時において，商標法４条１項７号に該当するから，同法４６条１項１号により，登録を無効にすべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件商標と国際信義との関係について
ア外国地名としての「モンテローザ」について
原告は，本件商標の登録査定時において，「モンテローザ」が世界的に著名な山の名称として，日本国内において広く知られていたと主張する。しかし，本件商標の商標登録以降，現在に至るまで，「モンテローザ」との商標は，多数商標登録されている（乙１の１～７，乙２の１～４）。これらの商標は，商標法３条１項３号の規定により拒絶されることなく登録されており，「モンテローザ」高峰が著名な観光地であるという原告の主張と矛盾する。したがって，本件商標の登録査定時において，「モンテローザ」が著名な観光地ではないことは明らかである。
イ外国商標としての「Monte    Rosa」について原告は，   本件商標   はツェル   マットの   「Monte   Rosa」ホテ   ル，キア   ヴァリの「MonteRosa」ホテル，パリの「Monterosa」ホテルの商標の信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものであると主張する。
しかし，本件商標の登録査定時において，これらの商標が，周知，著名だったという事実は見当たらない。
(2)本件商標と公正な取引秩序との関係について原告は，日本国内においては，「モンテローザ」との商標を使用して「飲食物の提供」を行っているものが多数存在しているから，本件商標は，「飲食物の提供」の役務における慣用商標となっていると主張する。


しかし，被告が，店舗開店から現在に至るまで４０年以上にわたり，本件商標を継続して使用してきた結果，本件商標には，「被告が商標権を有する「モンテローザ」商品を提供する店舗」であるという信用が化体され自他役務識別標識としての機能が備わっていることは明らかである。本件商標が「飲食物の提供」の役務における慣用商標となっており，自他役務識別標識としての機能がないとする原告の主張は正当性がない。
(3)小括
よって，本件商標は，登録査定時において，商標法４条１項７号に該当しない。２取消事由２（商標登録後において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，商標法４６条１項１号に基づく同法４条１項７号についての判断は，同法４６条１項５号に基づく同法４条１項７号の判断にも，そのまま当てはまるとして，本件商標は商標登録がされた後において，商標法４条１項７号に該当するものとなっているとは認められないと判断した。しかし，以下のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア本件商標と国際信義の関係について
(ア)前記のとおり，モンテローザ高峰やその麓のツェルマットには，多くの日本人登山客，観光客が訪れている。また，現在では，新潟県妙高市がツェルマットと姉妹都市として交流を進めており，より多くの日本人がツェルマットを訪れている。さらに，大手旅行会社がモンテローザ高峰を観光コースに取り入れた旅行商品を販売したり，山旅専門旅行会社がモンテローザ高峰に特化した旅行商品を販売したりするなど，日本国内におけるモンテローザ高峰の周知，著名性は日々増大している。
(イ)また，前記のとおり，「Monte   Rosa」はホテルの商標として，日本国内において広く知られている。
(ウ)したがって，本件商標が商標登録されていることは，商標登録後の現在において，外国の著名な地名や著名な商標との関係で国際信義に反するものである。
イ本件商標と公正な取引秩序との関係について
(ア)前記のとおり，「モンテローザ」が被告固有の商標であるとの認識は現在でも定着していないし，独占適応性も有しない。
しかも，被告は，原告と争った審決取消訴訟（知財高裁平成２３年（行ケ）１００８１号）での和解交渉に際し，原告が「モンテローザ」商標の共有又は譲受けを申し出たところ，商標権の譲受けとしては異例の高額費用を要求してきたように，金銭請求目的のために本件商標の登録を維持していることは明白である。このような商標登録を半永久的に放置すれば，日本国内の飲食店業界の取引秩序が乱れ，取引者，需要者を混乱に陥れることとなる。
(イ)また，原告は，昭和５８年から多数の飲食店を運営，管理し，飲食物の提供を行う会社であるところ，その売上高が外食産業において有数であることなどから，日本を代表する外食チェーンストアとしてマスメディアにも取り上げられ，その結果，「モンテローザ」は，飲食業界において，居酒屋経営業務を行う原告の著名な略称ないし商標として認識されるに至っている。
他方，被告及び三陽物産は，コーヒー，ケーキ等の提供を主とする飲食店を神奈川県内を中心に出店しているものである。
上記のとおり，「モンテローザ」は原告の略称ないし商標として居酒屋経営業務において著名性を有しているところ，居酒屋経営業務と被告の喫茶店業務とは類似するから，被告が本件商標を使用して居酒屋業務を行えば，原告との間で出所混同及び役務の質の誤認が生じ，公正な取引秩序を乱すおそれがある。(ウ)以上のとおりであるから，本件商標は，原告を含む全国の「モンテローザ」商標を使用する事業者との関係で公正な取引秩序を乱すものである。
(2)小括
よって，本件商標は，商標登録後において，商標法４条１項７号に該当するから，同法４６条１項５号により，無効にすべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件商標と国際信義との関係について
原告は，本件商標が商標登録されていることは，商標登録後の現在において，外国の著名な地名や商標との関係で国際信義に反すると主張する。しかし，現在でも，「モンテローザ」は，単に「スイスとイタリアの国境にそびえるアルプス山脈中の高峰」であると認識され，「著名な観光地」ではないことは明らかである。
また，「MonteRosa」ホテル等の名称が，現在，周知，著名になっている事実も見当たらない。
(2)本件商標と公正な取引秩序との関係についてア原告は，「モンテローザ」が被告固有の商標であるとの認識は現在でも定着していないし，独占適応性も有しないと主張する。
しかし，前記のとおり，本件商標に自他役務識別標識としての機能がないとする原告の主張は正当性がない。
イ原告は，原告の会社の名称の一部「モンテローザ」が，著名な略称ないし商標として認識されるに至っていると主張する。
しかし，原告が経営する飲食店名は，白木屋，魚民，笑笑等であり，「モンテローザ」は会社の名称の一部にすぎず，「モンテローザ」が原告経営の飲食店名として認知されていないことは明らかである。
(3)小括
よって，本件商標は，商標登録後において，商標法４条１項７号に該当しない。３取消事由３（商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，「モンテローザ」の語は本件指定役務に係る何らかの役務の特質や役務の提供地等を想起させるものではないから，本件商標を本件指定役務に使用しても，需要者をして，役務の質について誤認を生じさせるおそれはないと判断した。
しかし，本件商標は，外国の著名な地名であるモンテローザ高峰と社会通念上同一の形態で表示する商標であるから，取引者，需要者に対し，モンテローザ高峰によって表される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせる。また，本件商標は，外国の著名な商標である「MonteRosa」と社会通念上同一のものでもあり，取引者，需要者に対し，「MonteRosa」ホテルによって想起される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせる。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)小括
よって，本件商標は，登録査定時において，商標法４条１項１６号に該当するから，同法４６条１項１号により，無効にすべきである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，本件商標が外国の著名な地名であるモンテローザ高峰又は外国の著名な商標である「MonteRosa」と社会通念上同一の形態で表示する商標であるから，取引者，需要者に対し，モンテローザ高峰又は「MonteRosa」ホテルによって想起される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせると主張する。


しかし，「モンテローザ」は，単に「スイスとイタリアの国境にそびえるアルプス山脈中の高峰」であると認識され，「著名な観光地」ではないことは明らかであり，「モンテローザ」の語が，何らかの料理の提供地として認識されることはない。また，「MonteRosa」ホテル等の名称が，周知，著名であった事実は見当たらないので，「モンテロ－ザ」の語は，特定の提供場所を認識させるものでもない。(2)よって，本件商標は，登録査定時において，商標法４条１項１６号に該当しない。
４取消事由４（商標登録後において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，商標法４６条１項１号に基づく同法４条１項１６号についての判断は，同法４６条１項５号に基づく同法４条１項１６号の判断にも，そのまま当てはまるとして，本件商標は商標登録がされた後において，商標法４条１項１６号に該当するものとなっているとは認められないと判断した。しかし，前記のとおり，本件商標は，外国の著名な地名あるいは著名な商標と社会通念上同一の形態で表示する商標であるから，取引者，需要者に対し，これらの地名や商標によって想起される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせるものである。
(2)また，本件審決は，本件商標をケーキの提供に使用したとしても，需要者をして，役務の質について誤認を生じさせるおそれはないと判断した。しかし，「MONTEROSA」又は「モンテローザ」の語は，日本国内において，朱色の果実を載せたチーズケーキ等の名称として周知，著名である。したがって，本件商標をケーキの提供に使用した場合，そのようなケーキを提供する店として誤認され，役務の質の誤認を生ずる。
(3)本件審決は，居酒屋業務で著名な原告の「モンテローザ」の商標を，コーヒー店の業務を主とする被告が居酒屋業務に使用しても，役務の質の誤認は生じない旨判断した。
しかし，飲食業界において，「モンテローザ」は原告の略称ないし商標として著名であり，原告の行う居酒屋業務と本件指定役務の喫茶店業務とは類似の役務であるから，被告が本件商標を居酒屋業務に使用した場合には，出所混同とともに，役務の質の誤認を生ずるのは明らかである。
(4)小括
よって，本件商標は，商標登録後において，商標法４条１項１６号に該当するから，同法４６条１項５号により，無効にすべきである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，本件商標はモンテローザ高峰によって表される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせると主張する。しかし，前記のとおり，「モンテローザ」の語は，何らかの料理の提供地として認識されるものではなく，特定の提供場所を認識させるものでもない。(2)原告は，「MONTE   ROSA」又は「モンテローザ」の語は，日本国内において，朱色の果実を載せたチーズケーキ等の名称として周知，著名であるから，本件商標をケーキの提供に使用した場合，そのようなケーキを提供する店として誤認され，役務の質の誤認を生ずると主張する。
しかし，本件商標の登録後において，イチゴ等の朱色の果実を載せたチーズケーキが，「モンテローザ」チーズケーキとして周知，著名になっている事実は見いだせない。
(3)原告は，「モンテローザ」は原告の略称ないし商標として著名であり，原告の行う居酒屋業務と本件指定役務とは類似の役務であるから，被告が本件商標を居酒屋業務に使用した場合には，出所混同とともに，役務の質の誤認を生ずると主張する。
しかし，本件商標を居酒屋業務に使用するときは役務の質の誤認を生じるとする原告の主張も正当性がない。
(4)小括
よって，本件商標は，商標登録後において，商標法４条１項１６号に該当しない。５取消事由５（本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件商標の登録査定時において，「Monte    Rosa」との商標が宿泊施設の提供等の役務を表示する商標として日本国内又は外国における需要者の間において広く認識されていたものとは認められず，また，本件商標が不正の利益を得る目的等の不正の目的をもって使用するものであるとは認められないとして，本件商標の登録は，商標法４条１項１９号に違反してされたものということはできないと判断した。
しかし，前記のとおり，「MonteRosa」は，ホテルの商標として，我が国を含む世界中で周知，著名である。
そして，本件商標は，「MonteRosa」を片仮名文字で表示したものであり，当然に上記商標と類似する商標である。
また，前記のとおり，被告が「MonteRosa」ホテルを知らなかったはずはないから，被告は，上記「MonteRosa」との商標が日本で登録されていないことを奇貨として   ，本件   商標の   登録出   願をし   たもの   であり   ，本件   商標は   ，上記   「MonteRosa」との商標に化体した信用，名声，顧客吸引力等へのフリーライドを目的として使用する商標にほかならない。
(2)小括
よって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当するから，同法４６条１項１号により，無効にすべきである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，本件商標は外国商標としての「Monte    Rosa」に化体した信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドするとの不正の目的をもった登録であり，商標法４条１項１９号に該当すると主張する。
しかし，本件商標の登録出願時において，「MonteRosa」ホテル等の名称が周知，著名だったという事実は見当たらない。
被告は，これらのホテルの存在を知ることもなかったのであるから，不正の利益を得る目的その他の不正の目的をもって本件商標を使用するものではないことは明白である。
(2)小括
よって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件商標の構成等
ア本件商標は，「モンテローザ」の片仮名文字を横書きしてなるところ，「モンテローザ」の語は，「（「ばら色の山」の意）アルプス山脈中の高峰。スイス・イタリアの国境にそびえる。標高４６３４メートル。」の意味を持つものである（広辞苑第６版。甲７の１）。
イ本件指定役務は，第４２類「茶・コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」であり，本件指定役務の需要者には，広く一般の需要者が含まれる。
(2)モンテローザ高峰について


ア大正１５年８月２４日付け及び同年９月９日付けの東京朝日新聞には，秩父宮親王がモンテローザ高峰に登山したとの記事が掲載されている（甲２０の１・２）。
イ昭和１３年８月２日付け及び同年８月２５日付けの東京朝日新聞には，イタリア軍の研究所が存する場所として，モンテローザ高峰に言及されている（甲２１の１・２）。
ウ昭和４１年に公開された映画「アルプスの若大将」は，アルプスを舞台とする映画であり，劇中で「モンテ・ローザ」と題する楽曲が使用されている。公開時の観客数は，約３８０万人であった（甲３０の１）。
エ昭和４３年４月２５日に河出書房が発行した「世界の旅１３    スイス／オランダ／ベルギー」には，モンテローザ高峰の写真やモンテローザ高峰の紹介文が掲載されている（甲２２）。
オ昭和４３年６月１日に日本文芸社が発行した「先蹤者」という書籍には，モンテローザがアルプス第２の高峰であるとの記載がある（甲２３）。カ平凡社が昭和５６年４月２０日に発行した世界大百科事典（甲７の２）では，モンテローザ（MonteRosa）について，ペンニン・アルプスの主峰であること，アルプス第２の高峰であること，マッターホルン，リンプィッシュホルン，アルプフーベル，ドームなどを含めてモンテ・ローザ山群と呼ぶことがあることなどが記載されている。
キスイス政府観光局が平成２０年１２月に作成した「スイスポケットガイド」という日本語のパンフレットや，平成２２年９月に作成した「スイス花の旅」という日本語のパンフレットではモンテローザ高峰への言及があり，同観光局の平成２３年８月３０日時点のホームページでも，ヴァレー地方ツェルマット周辺の地図中にモンテローザ高峰が記載されている（甲８の１～３）。ク平成２３年８月当時，スイスにある新モンテローザ・ヒュッテの看板には，日本語での案内文の記載がある（甲８の４）。
また，モンテローザ高峰への登山の拠点となるツェルマットの飲食店や土産物店等にも，平成２４年８月現在，日本語での案内等が掲示されている（甲２９の１～１６，弁論の全趣旨）。
ケ現在，新潟県妙高市は，ツェルマットと姉妹都市・友好都市の関係にある（甲３６）。
また，国内の旅行会社では，モンテローザ高峰を観光コースに取り入れた旅行商品だけでなく，モンテローザ高峰やモンテローザ山群に特化した旅行商品も販売している（甲３７の１～１２）。
(3)「Monte    Rosa」の名称を用いた外国のホテルについてアツェルマットには，１８５５年から「Monte    Rosa」ホテルがある。また，キアヴァリには，１９０９年から「MonteRosa」ホテルがある。さらに，パリには，「Monterosa」ホテルがある。これらのホテルは，いずれもミシュラン社が発行した平成２３年版の「レストラン・ホテルガイド」に掲載されている（甲９の１・２，甲１０，甲１１，甲１２の１～３）。
イ１８６５年，イギリス人の登山家エドワード・ウィンパーは，ツェルマットの「MonteRosa」ホテル出発してマッターホルン高峰への初登頂を果たしている（甲３３の１～４）。
ウ昭和５５年当時，ツェルマットにある「Monte    Rosa」ホテルは，日本から電話で宿泊等の予約ができるホテルとして旅行雑誌に紹介されていた（甲２６の１・２）。
２取消事由１（商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)商標法４条１項７号について
商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，きょう激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合でなくても，当該商標の出願経緯等に不正の利益を得る目的その他不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるため，登録を認めることが国際信義に反し，又は公正な取引秩序を乱すような場合も含まれるものである。(2)原告は，本件商標は外国の著名な地名であるモンテローザ高峰や外国の著名な商標である「MonteRosa」の信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものであり，このような商標の登録を認めることは，国際信義に反するものであると主張するので，以下検討する。
アモンテローザ高峰の周知，著名性について
前記１(2)のとおり，モンテローザ高峰は，アルプス山脈第２の高峰であり，マッターホルン，リンプィッシュホルン，アルプフーベル，ドームなどを含めてモンテ・ローザ山群と呼ばれることがあるものであるから，アルプス山脈のあるスイスやイタリアにおいては，周知，著名な地名であるということができる。しかしながら，本件商標について登録査定がされた平成７年頃までの日本国内においては，モンテローザ高峰については，本件証拠上，百科事典における記載や，大正１５年あるいは昭和１３年に発行された新聞記事での記載，スイスやイタリアを紹介した旅行用の書籍中での記載，昭和４１年に公開された映画の舞台の一部として使用されたことなどが確認されるにとどまるから，スイスやイタリアを訪れる日本人旅行者には知られている地名であったとしても，広く一般の需要者にも知られていたと認めることはできない。
イ「Monte    Rosa」ホテルの周知，著名性について前記１(3)で認定したとおり，ツェルマットの「MonteRosa」ホテルやキアヴァリの「MonteRosa」ホテルは，いずれも創業から数十年以上の長い歴史を有するものであるから，「MonteRosa」の語は，本件商標の登録出願当時，少なくともスイスやイタリアでは，ホテルの名称として，周知，著名であったといえる。また，日本国内においても，昭和５５年当時，ツェルマットの「MonteRosa」ホテルは，日本から電話で宿泊等の予約をすることができるホテルとして旅行雑誌に紹介されていたのであるから，海外への旅行者には同ホテルを知る者があったということはできる。
しかしながら，上記旅行雑誌の記載のほかに，本件証拠上，本件商標の登録出願時やその登録査定時において，「MonteRosa」ホテルの名称が日本国内で紹介，宣伝等されていたことをうかがわせる事情は見当たらないから，その当時，これらのホテルの名称が日本国内において周知，著名であったと認めることはできない。ウ以上のとおり，本件商標の登録出願や登録査定の当時，日本国内において，モンテローザ高峰や「MonteRosa」ホテルの名称は，いずれも周知，著名なものであったということはできない。
そうすると，仮に，被告がモンテローザ高峰や「MonteRosa」ホテルの名称に依拠して本件商標を構成し，これを登録出願したものであったとしても，これらの名称が日本国内において周知，著名であったとはいえない以上，被告が，これらの名称の有している信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものとはいえないし，また，本件全証拠によっても，本件商標の出願経緯等に不正の利益を得る目的その他不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあったとも認められない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。


エなお，原告は，前掲最高裁昭和６１年１月２３日判決を引用して，本件審決が，「モンテローザ」の語が地名であることを認めながら，その地名が何らかの飲食物の提供地として広く一般的に知られていたか否かをフリーライドの判断基準としたのは誤りであると主張する。
しかしながら，当該判決は，商標登録出願に係る商標が商標法３条１項３号にいう「商品の産地，販売地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するというためには，必ずしも当該指定商品が当該商標の表示する土地において現実に生産され，又は販売されていることを要せず，需要者又は取引者によって，当該指定商品が当該商標の表示する土地において生産され，又は販売されているであろうと一般に認識されることをもって足りると判断したものであり，したがって，本件商標が外国の地名の周知，著名性にフリーライドするものであるか否かが問題とされる本件とは事案を異にするものであり，原告の主張は失当である。(3)原告は，本件商標は被告固有の自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものであり，また，飲食物の提供の役務における慣用商標となっていて，独占適応性を有しないものであるから，本件商標の登録状態を維持することは，公正な取引秩序を乱すものであると主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，当該商標の出願経緯等に不正の利益を得る目的その他不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるため，登録を認めることが公正な取引秩序を乱すような場合も商標法４条１項７号に該当するものであるが，原告の主張する上記事由が上記の著しく社会的相当性を欠くことを裏付ける事由ということはできないし，前記(2)ウのとおり，本件商標の出願経緯等に不正の利益を得る目的その他不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあったとも認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(4)小括
よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（商標登録後において，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)原告は，本件商標の商標登録後である現在，日本国内におけるモンテローザ高峰の周知，著名性は日々増大しているなどと主張する。しかしながら，一般に，外国の著名な地名に類似した商標の商標登録が，当該地名の名声を利用して不正の利益を得る目的その他不正の目的をもってなされたものと認められるときには，公正な取引秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものとして，公序良俗を害する行為に該当し，商標法４条１項７号によって当該商標の登録を受けることができない場合があるとしても，その登録出願当時には，当該地名が日本国内において著名でなく，それゆえ，当該登録出願がそのような不正の目的を伴うものでなかった場合には，その登録出願後に当該地名が日本国内において著名になったとしても，それゆえに直ちに当該商標に係る商標権を保有することが公序良俗を害するものになるということはできない。商標登録を受けることができない商標として，「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」を掲げる商標法４条１項１９号の規定は，登録出願時に同号に該当しない商標については適用されないこと（同条３項），商標登録がされた後の事情に基づき商標登録を無効にすることについて審判を請求することができるとする同法４６条１項５号の規定に同法４条１項１９号に該当する事由は含まれていないことに照らしても，上記のように解するのが相当である。したがって，本件商標の登録出願当時に比して，現在では，日本国内におけるモンテローザ高峰の名称の周知，著名性が増大しているとしても，それゆえに直ちに本件商標が公序良俗を害するものになるということはできないし，前記２(2)ウのとおり，本件商標の登録出願当時に被告が不正の利益を得る目的その他不正の目的をもっていたとは認められず，本件商標の出願経緯等に社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあったとも認められない以上，本件商標の商標登録を維持することが国際信義に反するものとして，公序良俗に反するということはできない。
(2)また，前記２(3)のとおり，本件商標は被告固有の自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものであり，また，飲食物の提供の役務における慣用商標となっていて，独占適応性を有しないとの原告の主張事由が著しく社会的相当性を欠くことを裏付ける事由ということはできないから，この点に関する原告の主張も理由がない。
なお，原告は，別件の審決取消訴訟における和解交渉で，被告が商標権の譲受けとしては異例の高額費用を要求したとして，被告が本件商標を保有するのは金銭請求目的であることが明らかである旨主張する。
しかしながら，原告が主張するような和解の交渉経過があったことを裏付ける客観的な証拠はないし，和解交渉において，商標の譲受けのために金銭の支払を求めることが，直ちに当該商標の保有が金銭請求目的であることと結び付くものでもない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(3)さらに，原告は，「モンテローザ」は原告の略称ないし商標として居酒屋経営業務において著名性を有し，居酒屋経営業務と被告の喫茶店業務とは類似するから，被告が本件商標を使用して居酒屋業務を行えば，原告との間で出所混同及び役務の質の誤認が生じ，公正な取引秩序を乱すおそれがあると主張する。しかしながら，商標法４条１項１５号は「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」と規定し，同項１６号は「商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」と規定しているように，商標法は，出願人からされた登録出願について，当該商標について特定の権利利益を有する者との関係ごとに，類型を分けて，商標登録を受けることができない商標を同法４条１項各号で個別具体的に定めている。このことに照らすと，登録出願が商標登録を受けるべきでない者からされたか否かについては，特段の事情のない限り，当該各号の該当性の有無によって判断されるべきであり，同法４条１項１５号又は同項１６号の該当性の有無と密接不可分とされる事情については，専ら，当該条項の該当性の有無によって判断すべきである。


これを本件についてみると，原告は，自己の商号の一部である「モンテローザ」が著名であるとした上で，被告が本件商標を使用して居酒屋業務を行えば，原告との間で出所混同及び役務の質の誤認が生ずると主張しているものであり，上記特段の事情の有無について何ら主張，立証するものではないから，原告の上記主張は，商標法４条１項１５号又は１６号の該当性の有無として検討されるべきであって，同項７号の主張としては失当であるといわざるを得ない。
(4)小括
よって，取引事由２も理由がない。
４取消事由３（商標登録査定時において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)原告は，本件商標について，外国の著名な地名であるモンテローザ高峰と社会通念上同一の形態で表示する商標であるから，取引者，需要者に対し，モンテローザ高峰によって表される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせるとか，外国の著名商標である「MonteRosa」と社会通念上同一のものであり，取引者，需要者に対し，「MonteRosa」ホテルによって想起される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせるなどと主張する。しかしながら，前記２(2)ア及びイのとおり，本件商標の登録査定当時，モンテローザ高峰やツェルマットの「MonteRosa」ホテル等の名称は，日本国内において，広く知られていたとは認められないから，本件商標に接した取引者，需要者に対し，モンテローザ高峰や「MonteRosa」ホテルによって表される役務の内容や提供場所等を認識させ，役務の質の誤認を生じさせるものということはできない。また，「モンテローザ」の語は，本件指定役務に係る何らかの役務の特質又は役務の提供地等を想起，認識させるものでもないから，本件商標を本件指定役務に使用しても，その取引者，需要者をして，役務の質について誤認を生じさせるおそれはない。
(2)小括
よって，取消事由３も理由がない。
５取消事由４（商標登録後において，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)前記４(1)のとおり，「モンテローザ」の語は，本件指定役務について，何らかの役務の特質又は役務の提供地等を想起，認識させるものではないから，本件商標を本件指定役務に使用しても，取引者，需要者をして，役務の質について誤認を生じさせるおそれはない。
(2)原告は，「MONTE   ROSA」又は「モンテローザ」の語は，日本国内において，朱色の果実を載せたチーズケーキ等の名称として周知，著名であるから，本件商標をケーキの提供に使用した場合，そのようなケーキを提供する店として誤認され，役務の質の誤認を生ずると主張する。
しかしながら，海外のインターネットでは，イチゴ等の朱色の果実を載せたチーズケーキやトルテを「MonteRosa」あるいは「Monterosa」などと称することがあり（甲１６の１・２，甲１７の１～３），日本国内でも，朱色の果実を載せたチーズケーキやトルテについて，「モンテローザ」との商品名を付ける例が散見されるものの（甲４１の１～３），このようなチーズケーキやトルテを「モンテローザ」と称することが，日本国内において周知，著名であるとまで認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件商標をケーキ類の提供に使用した場合に，取引者，需要者において，役務の質について，誤認を生ずるものということはできない。(3)原告は，飲食業界において，「モンテローザ」は原告の略称ないし商標として著名であり，原告の行う居酒屋業務と本件指定役務の喫茶店業務とは類似するから，被告が，本件商標を居酒屋業務に使用するときは，出所混同とともに，役務の質の誤認を生ずるのは明らかであると主張する。
しかしながら，商標法４条１項１６号にいう「商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」とは，商標を構成する文字，図形等がその指定商品又は役務と不実の関係にあるため，需要者に商標の使用に係る商品や役務が商標に表示された商品又は役務のごとく錯誤に陥るおそれのあるものをいうのであり，商品の品質，役務の質等の誤認のおそれの有無は，商標自体から判断すべきものである（大審院大正１５年（オ）第１６４号同年５月１４日第二民事部判決・大審院民事判例集５巻６号３７１頁）ところ，原告の上記主張は，本件商標の構成自体に基づくものではなく，要するに，被告が本件指定役務と類似する居酒屋業務に本件商標を使用した場合には，その顧客は，被告の業務に係る役務との誤認を生じ，その結果，原告における居酒屋業務との質の誤認が生ずるというものであって，役務の出所について誤認混同が生ずるとの主張にほかならず，本件商標の商標法４条１項１６号該当性に係る主張としても失当である。
(4)小括
よって，取消事由４も理由がない。
６取消事由５（本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)前記２(2)ウのとおり，被告は，「Monte    Rosa」ホテルの名称の有している信用，名声，顧客吸引力等にフリーライドしたものとはいえないし，その他，本件全証拠によっても，本件商標の登録出願当時，被告が，不正の利益を得る目的で本件商標を使用するものであったとは認められない。
また，本件商標の登録出願当時，被告が他人に損害を加える目的その他不正の目的をもって本件商標を使用するものであると認めるに足りる証拠もない。
(2)小括
よって，取消事由５も理由がない。
７結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土肥章   大


平成２５年１２月５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１４日
判        決
原              告                    被              告        特許庁   長官指定代   理人         服部秀   男同                        星野浩   一同                        樋口信   宏同                        山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２４８１２号事件について平成２５年２月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，名称を「光電変換装置」とする発明（請求項の数７。以下「本願発明」という。）について，平成２２年９月１７日に特許出願（以下「本願」という。）をしたところ，同年１１月１６日付けで拒絶理由が通知されたことから，平成２３年１月２３日付け手続補正書により明細書，特許請求の範囲及び図面の補正（以下「本件補正」といい，本件補正により補正された明細書を，図面を含めて「補正後明細書」という。甲６）をしたが，同年５月２３日付けで拒絶理由が通知され，その後，同年９月２２日付けで拒絶査定（以下「原査定」という。）を受けたので，同

年１０月３０日，拒絶査定不服の審判を請求した（甲１，３，５，６，９，１２，１３）。
特許庁は，前記(1)の審判請求を不服２０１１－２４８１２号事件として審理し，平成２４年９月１０日付けで審尋を行い，原告から同年１１月１２日付け回答書が提出された後，平成２５年２月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された（甲１４，１６，１７）。
原告は，平成２５年３月１５日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２当初明細書等の特許請求の範囲請求項１及び段落【００１９】の各記載並び
に本件補正の内容
当初明細書等の記載
ア本願の願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，本願の願書に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面を併せて「当初明細書等」という。甲１）。
【請求項１】
本発明は，入射光を電子等の電荷に変換する光電変換領域を有する受光素子部に入射光の進行方向に対して括れ状の外壁を設けた柱形体の括れ付き光電変換装置。イ当初明細書等の段落【００１９】の記載は，以下のとおりである。
「【００１９】
尚，太陽電池の製造プロセスは，蒸着，露光，蝕刻（エッチング）など，従来からの，半導体，液晶パネルの製造プロセスを踏襲しており，前記括れ形成部９，および括れの下方側に形成してなる抉れ部１０を形成することは，ＣＶＤ法や選択式露光，等方性エッチング，選択式エッチング，あるいはＣＭＰ（ＣｈｅｍｉｃａｌＭｅｃｈａｎｉｃａｌＰｏｌｉｓｈｉｎｇ：化学的機械研磨）法であるダマシン法やデュアルダマシン法を選択的に駆使して形成することが出来る。」

本件補正の内容
本件補正は，前記アの特許請求の範囲請求項１について以下のアのとおり補正するほか，前記イの段落【００１９】について，以下のイのとおり補正することを含むものであった。なお，下線部は補正部分を示している。
ア特許請求の範囲請求項１について
【請求項１】
本発明は，日射量が最も多い本願装置の真上方向からの光入射を基準として前記装置を設置し，太陽光の一般的光路変化である，前記光入射基準方向に対しての光入射角がプラス９０度，マイナス９０度の範囲を考慮に入れて，前記装置を使用想定する場合に，１次入射光を電子等の電荷に変換する光電変換領域を有する受光素子部に，１次入射光の進行方向に対して，前記光電変換領域が，１次入射光の進行方向に沿って形を成す曲線において，前記曲線上に任意の２点を取る場合に，前記各点における接線の傾きについて，前記１次入射光側の１点の接線の傾きを正とすると，前記残りの本願装置の基板寄りの１点の接線の傾きが負となるように設けてなる括れ状の外壁を設けることを特徴とする，シリコン系材料を使用する柱形体の括れ付き光電変換装置。
イ段落【００１９】の記載について
「【００１９】
尚，太陽電池の製造プロセスは，蒸着，露光，蝕刻（エッチング）など，従来からの，半導体，液晶パネルの製造プロセスを踏襲しており，前記括れ形成部９，および括れの下方側に形成してなる抉れ部１０を形成することは，ＣＶＤ法や選択式露光，等方性エッチング，選択式エッチング，あるいはＣＭＰ（ＣｈｅｍｉｃａｌＭｅｃｈａｎｉｃａｌＰｏｌｉｓｈｉｎｇ：化学的機械研磨）法であるダマシン法やデュアルダマシン法を選択的に駆使して形成することが出来る。次に詳しく説明する。シリコン系は結晶の状態により結晶シリコンと薄膜シリコンに分類できる。結晶シリコンは単結晶シリコンと多結晶シリコンに分類できる。薄膜シリコンは微