ア平成２５年７月から平成２９年２月までの間の被告製品の総売上高は●●●●●●●●●●●●●である。
一審被告が主張する金型全てを変更したという事実は存在しない。イ一審原告は，一審原告の製品である本件発明１及び２の実施品である包装用容器について，当該製品の端縁部の凹凸形状を「セーフティエッジ」と呼んだ上で，その製造・販売を行っており，また，平成２７年以降も，「セーフティエッジ」加工の存在を顧客にアピールしている（甲２９，５２）。また，端縁部に凹凸形状があるか否かは一瞬で認識できる製品の特徴であり，発泡積層シートを成形加工した食品用容器における端縁部の凹凸形状は，使用者が指等を裂傷する危険を防ぐことができるものとして，顧客に広く認識されており，端縁部の凹凸形状に着目して製品を選択する顧客は多く存在する。仮に一審被告が端縁部の凹凸形状の存在をアピールしていなかったとしても，そのことは，顧客が端縁部の凹凸形状に着目して製品を選択していることを左右するものではない。したがって，本件において相当な実施料率は１０％を下らない。
(5)検証の申出について
食品用容器の発泡積層シートにおける熱可塑性樹脂フィルムは，対象物に対する指の接触面積と，指の接触速度とが相まって，指に裂傷が生ずるものであるから，一審被告の申し出た検証物の端縁部を触ったり，指を押し当てて移動したところで，当該製品の端縁部で指が切れることを認識することはできない。したがって，一審被告の申出に係る検証の必要性はない。
第３当裁判所の判断
１技術的範囲の属否について
(1)当裁判所は，被告製品１～４及び６は，本件発明１及び２，被告製品５及び７は本件発明１の技術的範囲に属すると判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２（３５頁４行目～４５頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア原判決３５頁１１行目の「もののはし・」を「物のはし。」に改め，同頁１６行目～１７行目の「前記１(1)ア～オの記載があるほか，」を削除し，同頁２６行目の「外側に」の後に「開口縁に近い部分では水平で」を，３６頁２行目の「上記」の後に「水平で」を，同行目の「突出部」の後に「の部分」を，同頁９行目の「突出部が」の後に「開口縁に近い部分では」を，同頁１１行目の「見当たらない。」の後に「また，本件発明は，「容器において，端縁部での怪我を防止しつつ蓋体を強固に止着させうる容器の提供を課題としている」（本件明細書の【０００９】）ところ，突出部が水平で平坦であることは，端縁部での怪我の防止や蓋体の強固な止着に必須の構成であるとはいえない。」をそれぞれ加え，同頁１６行目の「前記１(2)のとおり，「前記突出部の端縁部の…且つ該端縁部の」と補正をした」を「平成２５年３月２５日付手続補正書(乙１３)により，本件発明１及び２に係る特許請求の範囲中「前記突出部の少なくとも端縁部は，上面側に凹凸形状が形成され，該凹凸形状の凸形状の高さが０．１～１ｍｍとなり，隣り合う凸形状の間隔が０．５～５ｍｍとなるように形成されており，且つ下面側が」を「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となるように，突出部の端縁部において前記熱可塑性樹脂発泡シートが圧縮されて厚みが薄くなっており，しかも，該突出部の少なくとも端縁部の上面側には，凸形状の高さが０．１～１ｍｍとなり隣り合う凸形状の間隔が０．５～５ｍｍとなるように凹凸形状が形成され，且つ該端縁部の下面側が」と補正した（下線部は補正により変更された部分である。）。」に改め，同頁２０行目の「段落」及び「）」，３７頁１行目の「段落」，同頁２行目の「）」，を，それぞれ削除する。
イ原判決３７頁２１行目～２２行目の「前記１(1)ア～オの記載に加え，」，３８頁１行目の「段落」を，それぞれ削除し，同頁２２行目及び３９頁９行目の「近傍」の後に「の突出部の上面」をそれぞれ加える。ウ原判決３９頁１５行目～４１頁４行目を次のとおりに改める。「   ア本件発明１及び２の構成要件Ｃは，「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となるように，突出部の端縁部において前記熱可塑性樹脂発泡シートが圧縮されて厚みが薄くなっており，」というものであって，①「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となる」という構成と，②「突出部の端縁部において前記熱可塑性樹脂発泡シートが圧縮されて厚みが薄くなっており」という構成とを，「ように」で結ぶことで，「容器」に係る物の発明を特定している。そうすると，発明特定事項Ｃは，「容器」という物の発明の形状又は構造について，①と②の双方を構成として備えていなければならないことを規定しているといえる。
イここで，①と②とが「ように」で結ばれていることから，日本語としては，(A)端縁部において上記シートを圧縮して厚みを薄くする工程を行い，その結果として端縁部の上面が上記のとおり下位となることを規定していると解することも，(B)厚みが薄くなっている状態の一態様として，端縁部の上面が上記のとおり下位となっていることと解することもできる。


そこで本件明細書の記載を参酌すると，本件明細書の【００１９】には，端縁部の圧縮により，前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となる旨が記載されているが，本件発明１及び２の特許請求の範囲及び本件明細書の記載から認められる技術的意義，すなわち「端縁部の上面側に凹凸形状を形成し，熱可塑性樹脂フィルムの端縁をジグザグとすることで端縁部での怪我を防止しつつ，端縁部の下面側は平坦にすることで蓋体を強固に止着させ得るようにすること」からすると，端縁部が圧縮により強度が向上しており，また，「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となる」構成を有していればよいのであって，「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となる」構成が圧縮のみにより得られることに，技術的意義があるとは認められず，「前記突出部の端縁部の上面が収容凹部の開口縁近傍の突出部の上面に比して下位となる」構成が圧縮のみによらずして得られる場合を，構成要件Ｃが排除していると解することはできない。したがって，上記(B)のとおり解するのが相当である。」エ原判決４１頁５行目の「薄く」の前に「圧縮されて厚みが」を，同頁６行目の「突出部の」の後に「端縁部の上面が」を，それぞれ加え，同頁８行目の「段落」を削除し，同行目の「審判請求書」の前に「一審原告が」を加え，同頁１１行目の「段落」，同頁１３行目の「）」をそれぞれ削除し，４２頁２行目の「が異なるほかに相違点が」を「や色は異なるものの，突出部の構成に係る相違点があるとは」に改める。
オ(ｱ)原判決４２頁９行目の「ア」～４３頁２５行目の「ウ」を次のとおりに改める。
「     ア本件特許の特許請求の範囲の記載によると，本件発明における「凸形状」は，「端縁部の上面側」に形成された「凹凸形状」におけるものであるから（構成要件Ｄ及びＥ），「凸形状の高さ」の数値限定（構成要件Ｄ）は，「隣り合う凸形状の間隔」の数値限定（構成要件Ｅ）とともに，「端縁部の上面側」に形成された「凹凸形状」の特徴を規定するものである。そうすると，「凸形状の高さ」（構成要件Ｄ）は，「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」を意味すると解するのが自然である。
イ(ｱ)本件明細書の【００１７】には，「断面形状が波形となる突起１５ａが突出部１４の端縁に沿って複数列設されて前記凹凸形状が形成されている。」との記載があり，本件明細書の【００３３】には，「雄型１００」について，「容器本体部１０の端縁部１５に凹凸形状を形成させるための凹凸形成部１０２が備えられている。」との記載があり，本件明細書の【００３４】には，「前記凹凸形成部１０２は，端縁部１５の上面側１５ｕに波形の突起１５ａを形成させるべく，・・・前記波形の突起１５ａとは逆形状となる凹凸形状が形成されている。」との記載があるから，「凹凸形状」は，「雄型」により形成され得る端縁部の上面側の表面の突起の形状又は構造を表していると解される。このことは，前記アの理解と整合する。(ｲ)本件明細書の【００１９】には，「前記波形の突起１５ａの高さ（図２，図３の“ｈ１”）が０．１～１ｍｍとなり，隣り合う突起１５ａの間隔が０．５～５ｍｍとなるように形成されていることが怪我防止の観点から好ましい。」，本件明細書の【００４３】には，「裂傷を防止するための構造（凹凸形状）」との記載があり，「凹凸形状」は，怪我防止，裂傷防止の観点から形成されている。このような観点からすると，「凸形状の高さ」として意味があるのは，「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」であることは明らかである。このことも前記アの理解と整合する。
(ｳ)確かに，本件明細書の図２，図３においては，「ｈ１」の高さとして，端縁部の上面の凸形状の頂部から端縁部の下面までの長さが，矢印により示されている。
しかし，前記(ｲ)のとおり，「凸形状の高さ」として意味があるのは，「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」であるから，前記ア並びにイ(ｱ)及び(ｲ)で述べたところに反して「凸形状の高さ」を「端縁部の下面から上面の頂点部分までの高さ」と解する理由とすることはできない。
ウしたがって，特許請求の範囲及び本件明細書の記載によると，本件発明における「凸形状の高さ」は，「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」を意味するものと解される。なお，本件特許に係る出願と同日に出願された特許第５１６４６０９号の明細書や図面の記載（乙３１）は，上記認定を左右するものではない。
エ」
(ｲ)４４頁４行目の「が異なるほかに相違点が」を「や色は異なるものの，突出部の構成に係る相違点があるとは」に改める。カ(ｱ)原判決４４頁１０行目の「被告は」～１４行目の「イ    」を削除し，同頁１５行目の末尾に「で，」を加え，同頁１９行目の「。前記１(2)のとおり」～
同頁２２行目の「ところ，」を次のとおりに改める
「。


イ本件審判請求書には，「本願発明の突出部の端縁部は他の部分に比して圧縮薄肉化されることによって第一の強度向上が図られており，更にその上面に凹凸形状が形成されることによって第二の強度向上が図られると共に怪我発生防止機能も付与されている。このように本願発明では，突出部の端縁部において二段階の強度向上策が図られているのである。これに対して引用文献１記載の発明では，フランジ部の厚みは放射状の強化部においては局所的に薄肉化されているもののそれ以外の箇所では薄肉化されておらず，フランジ部においては強度が高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成されている。」との記載がある。本件審判請求書の上記記載は，本件発明１及び２等と拒絶査定の引用文献１記載の発明との構成の違いを説明するためにされたもので，「引用文献１記載の発明」においては，フランジ部の厚みは薄肉化された部分とされていない部分があり，その結果，フランジ部においては強度が高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成されているのに対し，本件発明１及び２等においては，突出部の端縁部は他の部分に比して全部が圧縮薄肉化されること，及び，その上面に凹凸形状が形成されることにより，端縁部の強度が向上していることを述べたものと解される。そして，端縁部の圧縮薄肉化と端縁部の上面における凹凸形状の形成の時間的前後関係については，本件審判請求書において，特に記載されていない。
そうすると，」
(ｲ)原判決４５頁１行目の「ところ」～同頁３行目の「照らせば」を「。証拠（甲６～９）及び弁論の全趣旨によると」に，同行目の「あるから」を「あると認められるから」に，それぞれ改める。
(2)ア(ｱ)一審被告は，本件発明１及び２は，端縁部の「上面側」に「凹凸形状」を形成することを規定しているのであり，端縁部の上面そのものの形状について規定しているのではない，単に発泡積層シートの上面側を凹凸形状にすること自体ではなく，上面が熱可塑性樹脂フィルムである発泡積層シートの熱可塑性樹脂フィルムを凹凸形状にするところに実質的意味があるなどと主張する。しかし，本件発明１及び２は，「熱可塑性樹脂発泡シートの片面に熱可塑性樹脂フィルムが積層された発泡積層シートが用いられ，前記熱可塑性樹脂フィルムが内表面側となるように前記発泡積層シートが成形加工」されるものであるから，熱可塑性樹脂フィルムの上面は，端縁部の上面を形成しており，熱可塑性樹脂フィルムの下面は，熱可塑性樹脂発泡シートの上面と密着していることになる。「端縁部の上面側」は，その文言上，端縁部の上面だけではなく，端縁部を形成する発泡積層シートの厚みのうち，上面に近い部分を含むと解されるが，本件発明１及び２において形成される「凹凸形状」は，発泡積層シートの熱可塑性樹脂フィルム部分が切断時に外側に突出することにより指等を裂傷する虞があることを課題とするものであるから，この課題を解決するために，発泡積層シートの上面には，凹凸形状を設けない一方，上面ではない上面側の部位，すなわち，発泡積層シートの厚みの中間の部分に凹凸形状を形成すること，例えば，熱可塑性樹脂フィルムと熱可塑性発泡シートの境界において，両者が密着した形で凹凸形状を形成することは，いかなる技術的意義を有するのか不明であるし，両者の間にあえて空間を設けて凹凸形状を形成することは，想定できない。
したがって，「上面側」との記載があることにより，上面において凹凸形状が形成されない構成を意味するものとは考えられないのであって，一審被告の上記主張は，採用できない。
(ｲ)また，一審被告は，上下両面に凹凸形状がない容器において，蓋体は強固に止着していたのであるから，「端縁部につき上記の端縁部の形状とすることに加えて下面を平坦にすることで，蓋の強固な止着を実現する」という課題は存在しないと主張する。
しかし，本件明細書の【０００７】には，特許文献３（特開２００４－６７１２２号公報。乙２８）には，フィルム端縁で指等を裂傷するという課題を解決するために，突出部の上下面にジグザグとなる凹凸を形成させることが記載されているが，これによると，蓋体を外嵌させる際に蓋体の突起部が係合される突出部の下面側にも凹凸形状が形成されるのであって，特に，熱可塑性樹脂フィルムが内表面となるように発泡積層シートを成形した容器本体部の突出部の下面側に凹凸形状を形成させると，蓋体の突起部が，突出部の下面側の発泡シート表面に形成された凸部先端と接触するため，凸部が潰れやすく，強固な係合状態を形成させることが困難となることが記載されているから，上記の課題は，端縁部の上面を凹凸形状とすることを前提としたものであり，本件発明１及び２は，その課題を解決したものであることが明らかである。
したがって，一審被告の上記主張は理由がない。
(ｳ)さらに，一審被告は，本件発明１及び２は，数値限定された形状を備えることにより，課題を解決するものであると主張するが，本件発明１及び２の上記の課題は，数値限定も含むその構成全体によって解決されるものである。原判決が数値限定について本件発明１及び２の技術的意義として特に判示しなかったからといって，そのことが原判決の結論に影響があるということはできない。イ一審被告は，本件審判請求書における主張を根拠に，本件発明１及び２の技術的範囲から，フランジ部において強度が高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成されている従来の容器は，除外されると解されると主張する。しかし，既に補正の上原判決を引用して判示した（原判決４４頁１９行目～２２行目）とおり，本件審判請求書には，「引用文献１記載の発明」においては，フランジ部の厚みは薄肉化された部分とされていない部分があり，その結果，フランジ部においては強度が高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成されているのに対し，本件発明１及び２等においては，突出部の端縁部は他の部分に比して全部が圧縮薄肉化されていること，及び，その上面に凹凸形状が形成されていることにより，端縁部の強度が向上していることが記載されているものの，このような記載があるからといって，そのことから直ちに，特許請求の範囲において除かれていない「フランジ部において強度の高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成された容器」が本件発明１及び２から除かれると解することはできず，他にそのように解すべき理由もない。
したがって，一審被告の上記主張には理由がない。
ウその他，被告製品の構成要件充足性についての一審被告の主張に理由がないことは，既に判示したところから明らかである。
２無効理由の有無について


(1)乙２０文献記載の発明に基づく進歩性欠如についてア(ｱ)証拠（乙２０）及び弁論の全趣旨によると，乙２０文献に記載された発泡樹脂製容器は，①発泡スチロール製の外皮１５のシートの片面にハイインパクトポリスチレン製の内皮１６が積層されたシート１７が用いられ，ハイインパクトポリスチレン製の内皮１６が内表面側となるようにシート１７が成形加工されて，インスタント食品類や冷凍加工食品類が収容される収容凹部と（【００１８】，【０００２】），②該収容凹部の開口縁から外側に向けて張り出したフランジ部１２とが形成された容器１であって（【００１６】），③フランジ部１２のリブ１３の上面が収容凹部の開口縁近傍のフランジ部１２の上面に比して下位となるように，フランジ部１２のリブ１３において発泡スチロール製の外皮１５のシートが圧縮されて厚みが薄くなっている（【００１８】，【図４】）ものであると認められる。そして，乙２０のリブ１３の上面側に位置するハイインパクトポリスチレン製の内皮１６については，真空圧空成形に先立って加温により軟化させることが記載されている（【００１８】）ほか，特段の記載はないから，リブ１３の上面側に凹凸形状は形成されていないものと認められる。
また，乙２０のリブ１３は，型５１，５２を用いた真空圧空成形に際し，フランジ部１２の外周部が圧縮されることによって形成されるのであって（【００１８】，【図４】），リブ１３の下面側に位置する発泡スチロール製の外皮１５は高密度に圧縮された状態になるから，乙２０文献に記載された容器は，リブ１３の下面側が平坦に形成されているものと認められる。
そうすると，本件発明１及び２と乙２０文献に記載された発明とは，前者では，「該突出部の少なくとも端縁部の上面側には，凸形状の高さが０．１～１ｍｍとなり，隣り合う凸形状の間隔が０．５～５ｍｍとなるように凹凸形状が形成されている」のに対し，後者では，フランジ部１２のリブ１３の上面側に凹凸形状が形成されていない点で，少なくとも相違する。
(ｲ)乙１９には，容器の環状屈曲部の外縁線を波状に形成すること（特許請求の範囲の請求項１），乙２７（実登第３０４４９３２号公報）には，容器の最外周である切断面を側面視略波形状とすること（実用新案登録請求の範囲の請求項１），乙２８（特開２００４－６７１２２号公報）には，容器の突出部を厚み方向に凹凸形状とすること（【００１０】），乙２９（実開昭５４－１６８２０５号公報）には，容器の周縁に突設した鍔部（突出部）に凹凸部を形成すること（実用新案登録請求の範囲の請求項１）が，それぞれ記載されている。したがって，容器の切断面（外側端面）を凹凸形状とすることは周知技術であるといえる。
ただし，乙１９，２７～２９は，いずれも，容器の切断面を全体として凹凸形状にするものであって，切断面の上面も下面も凹凸形状となっている（乙１９の【図５】，乙２７の【図３】～【図５】，乙２８の【図２】，【図３】，乙２９の第２図）。したがって，上記の周知技術である「容器の切断面（外側端面）を凹凸形状とすること」は，切断面の上面も下面も凹凸形状とすることを，その内容とするものであると認められる。
(ｳ)乙２０文献に記載された発明に前記の周知技術を組み合わせると，リブ１３の上面だけではなく下面も凹凸形状になるから，本件発明１及び２の構成要件である「且つ該端縁部の下面側が平坦に形成されていること」という構成は得られない。そして，乙１９，２７～２９には，容器の切断面の上面を凹凸形状としつつ，下面を平坦に形成することは，記載されておらず，これらの証拠から認められる周知技術は，容器の切断面（外側端面）の上面も下面も凹凸形状とすることである。乙１９，乙２７～２９に記載されている凹凸形状を形成するシートは，その厚みが相当薄いものとして記載されており（乙１９の【図５】，乙２７の【図２】～【図５】，乙２８の【図２】及び【図３】，乙２９の第２図），その片面のみに凹凸形状を形成する場合，凹凸形状の上下方向の距離は相当短いものとならざるを得ないと考えられることに鑑みると，それにもかかわらず，乙２０文献に記載された発明に上記の周知技術を組み合わせるに際し，あえて容器の切断面（外側端面）の上面のみを凹凸形状とすることを，当業者が容易に想到できるとは認められない。したがって，本件発明１及び２は，乙２０文献に記載された発明に基づいて容易に発明することができたとは認められない。
イ(ｱ)一審被告は，非発泡フィルムの容器であるか，発泡積層シートの容器であるかにかかわらず，適宜の成形方法によって，適宜の場所に凹凸形状を設けることは，本件特許の出願時点における周知慣用技術（乙１９等，乙４２，８１）であり，技術常識であったから，当業者は，乙２０の１発明並びに上記周知慣用技術に基づいて，本件発明１及び２を容易に想到し得る旨主張する。(ｲ)この主張は，上記アとは異なる技術を乙２０の１発明に組み合わせる対象として主張するものであり，新たな主張といえるところ，上記主張は，控訴審の控訴理由書の提出後に主張されたものであるから，時機に後れて提出された攻撃防御方法に該当する。
しかし，上記主張の判断に当たって必要となるのは，乙４２及び８１の記載内容を考慮することのみであるから，上記主張について審理したとしても，訴訟の完結を遅延させることになるとは認められない。
したがって，この点に係る一審原告の時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。


(ｳ)乙４２（特許２８９６８４１号公報）には，容器の蓋体をシールする位置の発泡シートの断面の片面のみに凹凸形状を形成することが記載されている（【００２５】，【図２】～【図４】）が，当該加工対象である鍔部は，開口部周辺の部分全体を指すものであって（【請求項１】，【図１】～【図４】），本件発明１及び２の「突出部」に相当するものである。本件発明１及び２の「端縁部」に相当する部分のみに凹凸形状を形成することは，乙４２には記載されていない。また，乙４２に記載された発明の課題は，「フィルムを発泡シートより破れること無く容易に剥離できる・・・積層発泡シートを提供する」（【０００６】）ことであるところ，剥離を容易にすると，蓋体を剥がすとフィルムも剥がれることがあるという問題があることから，鍔部に凹凸形状を形成し，その部分のみ剥離強度を上げて，上記問題を解決したものである（【００２３】～【００２６】）。乙８１（実開昭５８－７９５０９号公報）には，トレーの周辺鍔部の表面のみに凹凸形状を形成することが記載されている（実用新案登録請求の範囲，第２図，第４図，第６図）が，当該加工対象である周辺鍔部は，開口部周辺の部分全体を指すものであって（実用新案登録請求の範囲(1)，第１図，第２図，第４図，第６図），本件発明１及び２の「突出部」に相当するものである。本件発明１及び２の「端縁部」に相当する部分のみに凹凸形状を形成することは，乙８１には記載されていない。また，乙８１が，周辺鍔部に凹凸模様を形成するのは，「凹凸模様を設けるとストレッチフィルムとの滑りが良好となりスムーズな包装が可能になる」（明細書４頁９行目～１１行目）からである。
一方，乙１９文献には，容器の環状屈曲部の外縁線を上下面とも波状に形成すること（特許請求の範囲の請求項１），乙２７には，容器の最外周である切断面を上下面とも側面視略波形状とすること（実用新案登録請求の範囲の請求項１），乙２８には，容器の突出部を上下面とも厚み方向に凹凸形状とすること（【００１０】），乙２９には，容器の周縁に突設した鍔部に上下面とも凹凸部を形成すること（実用新案登録請求の範囲の請求項１）が記載されているところ，その目的は，指先を傷つけないところにある（乙１９の【０００８】，乙２７の【０００７】，乙２８の【０００４】，乙２９の明細書２頁１２行目～１５行目）。このような凹凸形状を形成する部位及びその目的の違いを勘案すると，当業者は，乙２０文献に記載された発明に，乙１９，２７～２９，４２及び８１に記載された技術を組み合わせて，容器の内容物を収容する凹部の開口部周辺から切断面（外側端面）までの間の切断面に近い位置に形成した圧縮部位のみにおいて，しかも，その上面のみに凹凸形状を形成するという技術を容易に想到するということは，できない。
ウよって，その余の点を判断するまでもなく，乙２０文献に記載された発明に基づく進歩性欠如の主張は，理由がない。
(2)乙１９文献記載の発明に基づく進歩性欠如についてア(ｱ)ａ証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によると，乙１９文献に記載された樹脂製容器は，①樹脂フィルムが用いられ，樹脂フィルムが成形加工されて，惣菜等が収容される収容凹部と（【０００５】，【０００６】，【図１】），②該収容凹部の開口縁から外側に向けて張り出した屈曲部Ｒとが形成された身２を有する容器１であって（【０００６】，【００１６】，【図１】），③屈曲部Ｒの終端折り曲げ面２ｈが収容凹部の開口縁近傍の屈曲部Ｒの上面に比して下位となっている（【００３０】，【図１】，【図８】）ものであると認められる。ｂ(a)乙１９においては，①樹脂製容器の環状屈曲部の外縁線を波状外縁線に形成する構成を有すること（特許請求の範囲の請求項１，２），②密閉状態の容器から蓋を取り外すときに容器と蓋の切断縁が直線縁であることから指を切りやすいので，これを波形の外縁線，例えば，波又はひだ状に形成することにより手指を切ることがなくなるのであり，波形とは正弦波，三角波，台形波等を指し，直線又は曲線で波を形成し，対称，非対称を問わないこと（【０００８】），③実施例として，上記外縁線の上下方向に波を形成したものがあること（【００２３】，【図５】）が記載されていると認められるから，乙１９には，容器の外縁線において上下に山形の波形が形成される構成が開示されていると認められる。一方，その下面側を平坦に形成した構成は開示されていない。（b）一審被告は，乙１９の明細書の【００２４】，【図５】，【図８】から，乙１９の１発明には，端縁部の上面側に凹凸形状が形成され，下面側が平坦に形成されたものが含まれると主張する。
しかし，乙１９の【図５】は，【００２３】において，【図４】のＡＡ，ＢＢ視図であるとされており，端縁部の切断面の形状を示したものといえるのであって，【００２４】の記載は，「波状外縁線はこれらの図例に限定されるのではなく，例示した波状を組み合わせたもの・・・であってもよい。」というものであるから，これらに【図８】を考え合わせても，乙１９文献において，端縁部の上面側に凹凸形状が形成され，下面側が平坦に形成された樹脂製容器が開示されているとはいえない。
したがって，一審被告の上記主張は採用できない。
ｃそうすると，本件発明１及び２と乙１９文献に記載された発明とは，①前者では，「熱可塑性樹脂発泡シートの片面に熱可塑性樹脂フィルムが積層された発泡積層シート」で成形加工されているのに対し，後者では，「熱可塑性樹脂発泡シートの片面に熱可塑性樹脂フィルムが積層された発泡積層シート」で成形加工されているか否かが不明である点（相違点１），②前者では，突出部の端縁部の厚みが圧縮されて薄くなっているのに対し，後者では，屈曲部の端縁部の厚みが圧縮されて薄くなっているか不明である点（相違点２），③前者では，端縁部の下面側が平坦に構成されているのに対し，後者では，端縁部の下面側が平坦に構成されているものでない点（相違点３）で，少なくとも相違する。(ｲ)まず，相違点３について検討するに，乙１９は，容器の環状屈曲部の外縁線を上下面とも波状に形成することとしており，端縁部の下面側のみを平坦に構成することが周知技術であると認められるとしても，これを適用する動機付けを認めることはできない。


なお，主引用例に組み合わせる技術が周知技術であるからといって，そのことのみで，動機付けを不要とする見解を採用することはできない。イ(ｱ)一審被告は，端縁部の樹脂フィルム側のみを凹凸形状に成形し，樹脂発泡シート側を平坦な形状に成形することは，当業者にとって設計事項であると主張する。
しかし，前記(1)ア(ｳ)のとおり，乙１９には，凹凸形状を形成するシートは，その厚みが相当薄いものとして記載されており，その上面側のみに凹凸形状を形成する場合，凹凸形状の上下方向の距離は相当短いものとならざるを得ない。そして，前記ア(ｱ)ｃのとおり，乙１９文献に記載された発明では，「熱可塑性樹脂発泡シートの片面に熱可塑性樹脂フィルムが積層された発泡積層シート」で成形加工されているか否かが不明であり，指を切る可能性がある熱可塑性樹脂フィルムが，その外縁線の上面に積層されているか否かも不明である。また，乙１９には，「前記外縁線を波状外縁線に形成したことを特徴とする樹脂製容器」（特許請求の範囲請求項１），「樹脂フィルムを成形してなる樹脂製容器の身と蓋において，環状屈曲部の外縁線を含む外縁側側面に容器の全周にわたり波状外縁線によるなまこ板状の起伏溝を形成し蓋取外し時に指先を傷つけず，更に環状屈曲部の強度を高め，蓋を閉じたときの密閉力を高めた容器を提供する。」（【０００６】）との記載がある。そうすると，それにもかかわらず，乙１９文献に記載された発明の特徴である容器の外縁線が上下両面において波状外縁線に形成されているという構成を，その下面のみ変更して，平坦なものとする動機付けがあったとは認められない。(ｲ)一審被告は，発泡樹脂製の容器のフランジ部の上面側に凹凸形状を形成し，下面側を平坦に形成することは，周知慣用技術である（乙７６，７７）から，乙１９の１発明の樹脂フィルムに代えて乙２０等に係る発泡積層シートを用いて容器を成形する際に，端縁部において樹脂フィルムの上下両面と発泡シートの上面側に凹凸形状を形成し，発泡樹脂シートの下面側を平坦に形成することは，当業者であれば容易に想到し得たと主張する。
しかし，乙７６には，フランジ状をした容器の開口縁部に通常の発泡状態部分と非発泡状態となる程度に溶融圧着された強化部分とを形成する構成が記載されている（特許請求の範囲請求項２，【００１２】，【図１】，【図４】）ところ，上記強化部分は，容器の端縁部に該当する部分だけではなく，突出部に該当する部分にも形成されており（【図１】，【図４】），耐衝撃強度の強化のために上記構成が採用されている（【００１１】）。
乙７７には，容器のフランジ部の所定箇所に容器の内部から外部に亘る一つ又はそれ以上の溝部を形成する構成が記載されている（実用新案登録請求の範囲，第１図）ところ，上記溝部は，容器の端縁部に該当する部分だけではなく，突出部に該当する部分にも形成されており（実用新案登録請求の範囲，第１図），「納豆用包装容器に通気孔を設けても工程が増えたりコスト高になることがなく，また上述の包装容器の上面にラベルを貼った場合や縦に積み重ねた場合においても，容器内部で発する臭気の排出機能が低下することもなく，更には発泡樹脂シートの二次発泡が生じた場合にもピンホール状の通気孔が塞がれることがない優れた納豆用包装容器を提供することを目的」として，上記構成が採用されたものである（乙７７の明細書４頁１行目～８行目）。
一方，乙１９文献に記載された発明は，前記アのとおりのものである。このような凹凸を形成する部位及びその目的の違いを勘案すると，当業者は，乙１９文献に記載された発明に基づき，乙７６及び７７の記載を考慮して，容器の内容物を収容する凹部の開口部周辺から切断面（外側端面）までの間の切断面に近い位置に形成した圧縮部位のみにおいて，しかも，その上面のみに凹凸形状を形成するという技術を容易に想到するということはできない。そして，このことは，乙４２及び８１の記載を考慮したとしても変わらないことは，前記(1)イと同様である。ウよって，その余の点について判断するまでもなく，乙１９文献に記載された発明に基づく進歩性欠如の主張は理由がない。
(3)明確性要件違反の有無について
補正の上原判決を引用して判示した（原判決４２頁９行目～４３頁２４行目）とおり，特許請求の範囲及び本件明細書の記載によると，本件発明における「凸形状の高さ」は，「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」を意味するものと解されるのであり，「凸形状の高さ」が２通りに解釈され得るとはいえないから，本件発明１及び２が明確性を欠くとは認められない。
(4)サポート要件違反の有無①について
ア補正の上原判決を引用して判示した（原判決４４頁１９行目～２２行目）とおり，本件審判請求書には，本件発明と拒絶査定の引用文献１記載の発明との構成の違いの説明として，「引用文献１記載の発明」においては，フランジ部の厚みは薄肉化された部分とされていない部分があり，その結果，フランジ部においては強度が高い部分と低い部分とが周方向に交互に形成されているのに対し，本件発明においては，突出部の端縁部は他の部分に比して全部が圧縮薄肉化されること，及び，その上面に凹凸形状が形成されることにより，端縁部の強度が向上していることを述べた記載がある。
イ本件発明１及び２の特許請求の範囲及び本件明細書の記載によると，本件発明１及び２は，「断熱性に優れた発泡積層シートを成形してなる容器において，端縁部での怪我を防止しつつ蓋体を強固に止着させうる容器の提供」という課題を，「断熱性に優れ，上面側に凹凸形状を形成させて熱可塑性樹脂フィルムの端縁を上下にジグザグとなるように形成させることにより利用者の怪我などを抑制させ，下面側が平坦に形成されていることから蓋体を外嵌させる際に強固な係合状態を形成」することにより解決したものであると認められるところ，「本願発明の突出部の端縁部は他の部分に比して圧縮薄肉化される」こと及び「その上面に凹凸形状が形成される」ことは，端縁部の強度の向上と怪我の発生の防止という効果をもたらすものであって，「本願発明の突出部の端縁部は他の部分に比して圧縮薄肉化されること」や「その上面に凹凸形状が形成されること」自体は，本件発明の作用効果ではないことは明らかであり，一審原告が本件審判請求書において前記のとおり記載したからといって，端縁部が「第一の強度」と「第二の強度」の両方が図られた状態であって，強度が低い部分を有しない状態であることを，本件発明１及び２が，発明特定事項として備えていなければならないと解することはできない。そして，このように解することが禁反言に反するものではない。
したがって，上記の発明特定事項が存在することを前提する一審被告のサポート要件違反の主張は，理由がない。
(5)実施可能要件違反の有無について


前記(4)のとおりであるから，上記の発明特定事項が存在することを前提する一審被告の実施可能要件違反の主張も，理由がない。
(6)サポート要件違反の有無②について
ア一審被告のサポート要件違反の有無②に係る主張の内容は，実質的に，構成要件Ｄの「凸形状の高さ」の解釈に係るものであることから，上記主張について審理したとしても，訴訟の完結を遅延させることになるとは認められない。したがって，この点に係る一審原告の時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。
イ「凸形状の高さ」については，前記(3)のとおりであって，本件明細書の記載から，これが「凸形状の頂部から凸形状の底部までの距離」を意味するものと解されるから，一審被告のサポート要件違反の主張には理由がない。
(7)新規事項追加について
ア一審被告の新規事項追加に係る主張の内容も，実質的に，構成要件Ｄの「凸形状の高さ」の解釈に係るものであり，その判断に当たって更に必要になるのは，出願当初の明細書等の記載内容とその評価のみであることから，上記主張について審理したとしても，訴訟の完結を遅延させることになるとは認められない。したがって，この点に係る一審原告の時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。
イ「凸形状の高さ」については，前記(3)のとおりである。証拠（甲３の２，乙１０，１３）によると，出願当初の明細書においても，本件明細書と同内容の【００１７】，【００１９】，【００３３】，【００３４】が存在したものと認められるから，前記(3)における本件明細書についての判断は，出願当初においても同様である。
したがって，一審被告の新規事項追加の主張には，理由がない。
３差止めの必要性について
(1)以上によると，一審被告による被告製品の製造，販売及び販売の申出は，本件発明１及び２に係る特許権の侵害に当たり，本件発明１及び２には無効理由は認められないから，上記一審被告の行為は，本件特許権を侵害するものであると認められる。
(2)ア一審被告は，被告製品が本件発明１及び２の技術的範囲に属することを争うとともに，本件発明１及び２に無効理由があると主張しており，東京地方裁判所平成２７年(ヨ)第２２０９６号仮処分命令申立事件における仮処分決定がされた後に，当該決定により「販売をしてはならない」とされた製品を，仮処分決定の対象製品であることを認識しながら販売したことがあることが認められる（甲１８，１９）から，一審被告が，被告製品の製造，販売及び販売の申出を行い，本件特許権を侵害するおそれが存在することが認められるのであって，一審原告の一審被告に対する被告製品の製造，販売及び販売の申出の差止請求権が認められる。イ一審被告は，現在，製造，販売及び販売の申出を行っていないことをもって，差止の必要性はないと主張するが，前記アのとおりであって，理由がない。(3)証拠（乙６，７，乙８の１～１６）及び弁論の全趣旨によると，一審被告は，平成２８年６月１７日には，被告製品を廃番にすることを顧客に告知していることが認められるのであって，遅くとも，同日までに，被告製品の製造，販売及び販売の申出を終了したものと認められるから，被告製品の金型及び被告製品は，現時点においては存在しないものと認めるのが相当である。したがって，一審原告の一審被告に対する被告製品及び被告製品の製造用金型の廃棄請求権は，認められない。
(4)なお，一審被告は，被告製品と同一の製品名で凹凸形状があるものとないものが存在すると主張する。
しかし，証拠（乙６，７，乙８の１～１６）及び弁論の全趣旨によると，一審被告は，内部的にも，顧客に対しても，その製品の特定を，商品名，商品番号，商品コード等をもって行っていたところ，平成２８年６月１７日まで被告製品と同一の製品名での販売を継続していたものと認められる。また，一審被告の主張によっても，対象期間における凹凸形状がある被告製品と凹凸形状のないものの販売数を正確に把握することができないというのである。この点について，一審被告は，凹凸形状がある被告製品と凹凸形状のない被告製品の生産量についての一審被告の社員の陳述書（乙５２，５６，７８）及び金型の改修時期が平成２７年６月頃であったことに関する証拠（乙２，３）を提出しているが，上記のとおり，同一の製品名で販売が継続されていたことに照らすと，これらの証拠を直ちに信用することはできない。そして，他に，原判決被告製品目録記載の製品名，品番，蓋名により特定された商品として，端縁部に凹凸形状がない容器が販売されたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記原判決被告製品目録の記載により特定される被告製品に，端縁部に凹凸形状がない製品，すなわち，その製造，販売，販売の申出が，本件特許権の侵害に該当しない製品が含まれていたとは認められず，被告製品は，全て差止請求及び損害賠償の対象となるものというべきである。
４損害額について
(1)弁論の全趣旨によると，平成２５年７月から平成２９年２月までの被告製品の総売上高は●●●●●●●●●●●●●であると認められる。(2)実施料率については，次のとおり原判決を補正するほか，原判決５４頁１２行目～５６頁３行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア原判決５４頁１２行目の「前記１(3)のとおり，」を削除し，同頁１７行目の「である」の後に「（甲３の２）」を加え，同行目の「なお」から同頁２１行目の「採用し難い。」を削除する。
イ原判決５４頁２５行目の「技術分野」を「技術分類」に，同行目の「製品例」を「製品・技術例」に，それぞれ改め，同頁２６行目の「取扱い」」の後に「，「びん，広口びんまたは類似の容器の開封または密閉」」を加え，５５頁３行目の「カタログには」を「カタログ等の記載中には」に，同頁８行目の「容器の蓋の端縁部の」を「容器の裁断面を」に，それぞれ改める。ウ原判決５５頁１９行目の「「セーフティエッジ」加工は」～同頁２０行目を「「セーフティエッジ」加工については，」に改め，同頁２１行目の「等」を削る。
エ原判決５６頁３行目の後に次の記載を加える。


平成２４年６月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月１３日
判                決
原        告        株式会   社アク   セル被        告        ヤマハ   株式会   社
（当事者の詳細は，別紙当事者目録記載のとおり）
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８０００１２号事件について平成２３年８月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は，被告の有する本件特許について無効審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けた。本件はその取消訴訟であり，争点は，補正要件違反の有無，サポート要件違反の有無，明確性要件違反の有無及び容易推考性の存否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，本件特許第３００３５５９号（発明の名称「楽音生成方法」，国内優先権主張日平成７年５月１９日，平成７年１０月２３日出願，平成１１年１１月１９日特許登録，特許公報は甲１１，請求項の数９）の特許権者である。本件特許の出願においては，平成１１年９月２１日付けの補正がされている（以下この補正を「本件補正」という。）。
原告は，平成２３年１月２８日に，本件特許の請求項１及び７に記載された発明について無効審判請求をしたが（無効２０１１－８０００１２号），特許庁は，平成２３年８月９日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年８月１８日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１及び７（本件発明１及び７）は次のとおりである。
【請求項１】
指定された音を発生するための発生命令を発行する第１のステップと，指定された音を複数の発音チャンネルの１つに割り当て，割り当てたチャンネルに対応して該指定された音の制御データをレジスタに記憶する第２のステップと，所定時間間隔で演算開始命令を発行する第３のステップと，各演算開始命令に応じて，前記レジスタに記憶された制御データに基づき各チャンネル毎の波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成するように前記各チャンネルで音生成演算を実行する第４のステップであって，この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で
行われることと，
個々のチャンネルで生成された波形データのサンプルを各サンプル点毎に混合し，該各サンプル点毎の混合サンプルデータを生成する第５のステップと，各サンプリング周期毎に順次サンプル点の前記混合サンプルデータを順次出力す
る第６のステップと
を具備するようにしたことを特徴とする音生成方法。
【請求項７】
１または複数の指定された楽音を発生するための１または複数の発生命令を受け
取る第１のステップと，
前記発生命令に応答して，各指定された楽音を複数の発音チャンネルのうちの各１つに割り当て，該指定された楽音の制御データを各指定された楽音が割り当てられた各発音チャンネルに対応するチャンネルレジスタに書き込む第２のステップ
と，
演算開始命令を順次発行する第３のステップと，
各演算開始命令に応答して，前記チャンネルのチャンネルレジスタに記憶された制御データに基づき各発音チャンネル毎に複数サンプル分の波形データを生成する
第４のステップと，
前記第４のステップで各発音チャンネルにつき生成された波形データを，前記複数サンプルの各サンプル毎に混合し，混合サンプルデータを生成する第５のステップとを具備し，前記第４のステップは，特定の時間期間内で波形データの生成が可能な発音チャンネルがどれであるかを判定し，可能であると判定された発音チャンネルについてのみ前記波形データの生成を行うことを特徴とする楽音生成方法。
３審判における原告主張の無効理由
(1)無効理由１（特許法１７条の２第３項）
ア被告は，本件補正により，請求項１及び７の第１のステップについて，「指定された音を発生するための発生命令を発行する第１のステップ」（請求項１），「１または複数の指定された楽音を発生するための１または複数の発生命令を受け取る第１のステップ」（請求項７）とする補正をした。この補正は，本件発明１及び７について，指定された音又は楽音が単一の場合を包含するようにしたものであるが，当初明細書には，指定された楽音が複数であることを前提とする記載のみが存在し，単一の楽音に関する記載はない。また，指定された音又は楽音が単一の場合には，当初明細書に記載された，演算のオーバヘッドを小さくするという技術的課題が生じないから，単一の音又は楽音を包含させる上記補正により，当初明細書に記載のない新たな方法の発明を追加したことになる。イ被告は，本件補正により，請求項１について，「楽音」を「音」とする補正をした。
「楽音」は，ある時間継続した一定の振動数をもち，その振動数（音の高さ）が認識できる音であり，音叉や管楽器・弦楽器の出す音を意味するものであるのに対し，単なる「音」は，「川のせせらぎ音」，「オーディオＣＤに録音されているような３分ほどの楽曲」など，全ての音を包含するものである。したがって，上記補正により，本件発明１は，「楽音」に含まれない「音」を包含することになったが，当初明細書には，「楽音」についての記載はあるものの，「音」についての記載はない。
ウこのため，本件補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではなく，本件発明１及び７についての特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してなされたものである。(2)無効理由２（特許法３６条６項１号，同項２号）本件発明１及び７は，次のとおり，本件補正による本件明細書に記載されたものではない，あるいは，明確でないから，特許法３６条６項１号，同項２号に規定する要件を満たしていない。
ア本件発明１及び７の第１のステップは，指定された音又は楽音が単一の場合を包含するものであるが，この場合，単一の発音チャンネルにより発音させることになり，複数チャンネルで発音させる場合のオーバヘッドの回避という本件発明１及び７の技術的課題が生じないから，その技術的課題の解決による効果を奏することもない。したがって，本件明細書には，指定された音又は楽音が単一の場合に関する発明は記載されていない。
また，本件発明１及び７で，単一の音又は楽音を指定した場合には，割り当てがあるのは１つのチャンネルのみであるから，第４のステップの「各チャンネル」や第５のステップの「個々のチャンネル」を想定することができず，発明が明確ではない。


イ本件発明１は，一般的な「音」を含む。しかしながら，本件明細書には，「楽音」以外の一般的な「音」に関する記述は全くないから，本件発明１は本件明細書に記載されたものではなく，また，技術内容が不明であって，発明が明確ではない。
ウ請求項１には，「制御データに基づき各チャンネル毎の波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成」との記載があるが，本件明細書には，この記載に関して，読み出しアドレスに対するＦナンバの加算と加算により生成されたアドレスに基づく波形サンプル間の補間処理が記載されているのみである。したがって，請求項１の上記記載，特に，「算術的に」生成との記載は，本件明細書に記載された上記楽音生成演算以外の初等数学的演算一般（例えば，音量調整処理のための乗算）を包含しているから，本件明細書に記載されたものではない。また，請求項１の「まとめて算術的に生成」について，本件明細書からは「まとめて」の技術的意義を理解することができるが，請求項には「まとめて」とだけ記載されているから，技術内容が明確ではない。
エオーバヘッドを小さくするという本件発明１及び７の技術的課題を解決するためには，「当該複数サンプル分の制御データは１回の読出しで行い，複数サンプル分の波形データ生成後の制御データの書込みを一回で行うこと」という技術的事項が不可欠であるが，本件発明１及び７の第４のステップには，そのような技術的事項が欠落している。したがって，本件発明１及び７においては，まとめて算術的に生成される複数サンプル分の制御データの読出しと，複数サンプル分の波形データ生成後の制御データの書込みがどのように行われるのか不明であるから，発明が明確ではない。また，本件発明１及び７は，上記の技術的事項が欠落しているので，上記の技術的課題を解決しない別発明を含むものであって，本件明細書に記載されたものとはいえない。
(3)無効理由３（特許法２９条２項）
本件発明１及び７は，特開平４－５１０００号公報（甲１），特開昭６２－２７１１４７号公報（甲２），特開平６－１４９５９４号公報（甲３），特開平６－１８７１６９号公報（甲４），特開平６－１８７１７０号公報（甲５），特開平５－４９１５２号公報（甲６），特開平５－２７４７８８号公報（甲７）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
４審決の理由の要点
(1)無効理由１について
ア当初明細書の段落【００４６】～【００４９】には，ＭＩＤＩイベントがＭＩＤＩインターフェースにより受信されると，受信時刻とともに入力バッファに書き込まれ，ＭＩＤＩ処理が開始されると入力バッファを読みに行き，そのＭＩＤＩイベントがノートオンイベントの場合は，発音チャンネルが割り当てられ，割り当てられたチャンネル番号とともにノートナンバなどがレジスタに取り込まれ，割り当てられた発音チャンネルの楽音波形の演算が行われる楽音生成方法が記載されている。ここで，ＭＩＤＩインターフェースにより受信されるＭＩＤＩイベントは，時系列的に順次，複数受信されるが，その１つ１つは，「指定された単一の音を発生するための発生命令」といえ，仮に，ＭＩＤＩイベントが１つしか受信されなければ，入力バッファにも１つのみが書き込まれ，１つの発音チャンネルへの割当てが行われて発音されるのは当然である。したがって，当初明細書には，指定された音又は楽音が単一の場合を包含する第１のステップが記載されている。また，指定された音が単一の場合であっても，割り当てられたチャンネルの波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成するように音生成演算を実行することにより，演算のオーバヘッドを小さくすることができるから，当初明細書に記載された技術的課題を解決するものである。
したがって，本件補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものである。
イ当初明細書に記載された「楽音」は，演奏情報に応じて複数の発音チャンネルのうちの１つに割り当てられ，波形が生成されて発音されるものであるから，その生成の方法によってのみ規定されるものであって，波形の具体的な中身（ピアノ音であるとか楽曲であるとか）には関わりなく規定されるものである。したがって，具体的な個々の音について，いちいち当初明細書に記載がなくとも，上記の生成方法により規定される音であれば当初明細書に記載した事項の範囲内であるといえるから，そのような音を含んだ「音」として補正することが，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではないということはできない。
(2)無効理由２について
次のとおり，本件発明１及び７は，本件明細書に記載されたものであり，かつ，明確である。
ア無効理由２のア，イについて
原告は，指定された音又は楽音が単一の場合や，「楽音」と「音」との関係について主張するが，無効理由１について判断したのと同様の理由から，本件発明１及び７は，本件明細書に記載されたものであり，明確である。また，複数チャンネルの波形データのサンプルを混合して混合サンプルデータを生成する通常の音生成方法において，ある時点で１チャンネルのみの波形データのサンプルしか存在しない場合に，結果としてその１チャンネルのみの波形データのサンプルが混合サンプルデータとして生成されるのは当然であって，本件発明１及び７においてもそのようになるのは，当業者にとって明らかであるから，発明として明確である。
イ無効理由２のウについて
請求項１の「算術的に」生成との記載は，波形データのサンプルの生成を，単に，例えば，本件明細書に記載されたようにＣＰＵの演算により生成することを意味しているにすぎないと考えられる。「まとめて算術的に生成」についても，波形データを生成する演算は，当業者に周知の様々な演算が考えられるのであって，本件明細書の実施例に限定されるものではない。したがって，本件発明１が本件明細書に記載されたものではないということはできない。
また，請求項１の「まとめて」生成との記載は，他の発音チャンネルに切り換えることなく，同一の発音チャンネルにおいて「複数サンプル分」の楽音波形生成演算をすることを意味すると請求項１の記載から理解することができるから，その技術内容は明確であり，発明は明確であるといえる。
ウ無効理由２のエについて
本件明細書の記載によれば，本件発明１及び７は，その構成，特に第２のステップと第４のステップを備えることによって，複数の楽音波形サンプルの演算について１回だけ各発音チャンネルの準備処理を行えばよいようになったものであるといえる。したがって，本件発明１及び７の第４のステップは，各発音チャンネルの制御データを１回だけ用いて複数サンプルをまとめて生成することを意味していると解釈できるのであって，発明は明確であり，本件明細書に記載されたものであるといえる。
(3)無効理由３について
ア甲１公報に記載された甲１発明，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
【甲１発明】


音源装置を制御するＣＰＵがバスを介してＭＩＤＩインターフェース，操作パネ
ル，音源回路と接続されており，
音源回路に設けられた音源チップは，バスを介してＣＰＵから演奏情報を受信し，複数の時分割チャンネル（発音系統）を有し，受信した演奏情報に基づいて波形メモリにアクセスし波形データを読み出して楽音を形成するものであり，ＣＰＵは，ＭＩＤＩインターフェースを介して各ＭＩＤＩチャンネルに対応するＭＩＤＩデータを取り込み，該ＭＩＤＩデータがノートオンイベントであれば，発音系統で空いているものがあるか否かを検索し，空いているものがあればその発音系統に対してＭＩＤＩデータを発音のためのパラメータとして入力して発音させ
る，
音源装置の発音処理動作。
【一致点】
指定された音を発生するための発生命令を発行する第１のステップと，指定された音を複数の発音チャンネルの１つに割り当て，割り当てたチャンネルに対応して該指定された音の制御データをレジスタに記憶する第２のステップと，前記レジスタに記憶された制御データに基づき各チャンネル毎の波形データのサンプルを算術的に生成するように前記各チャンネルで音生成演算を実行する第４の
ステップと，
個々のチャンネルで生成された波形データのサンプルを各サンプル点毎に混合し，該各サンプル点毎の混合サンプルデータを生成する第５のステップと，各サンプリング周期毎に順次サンプル点の前記混合サンプルデータを順次出力す
る第６のステップと
を具備するようにしたことを特徴とする音生成方法。
【相違点１】
本件発明１は，「所定時間間隔で演算開始命令を発行する第３のステップ」を具備し，「各演算開始命令に応じて，各チャンネル毎の波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成するように前記各チャンネルで音生成演算を実行する」のに対し，甲１発明は，そのようなステップを有しない点。
【相違点２】
第４のステップが，本件発明１では，「前記レジスタに記憶された制御データに基づき各チャンネル毎の波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成するように前記各チャンネルで音生成演算を実行する第４のステップであって，この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる」のに対し，甲１発明は，「前記レジスタに記憶された制御データに基づき各チャンネル毎の波形データのサンプルを算術的に生成するように前記各チャンネルで音生成演算を実行する第４のステップ」ということはできるが，「複数サンプルをまとめて」生成するものではなく，「この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる」ものでもない点。
イ相違点１について
原告は，甲１公報の第５図の発音処理を命じる命令が，本件発明１の第３のステップの「演算開始命令」に相当すると主張する。
しかしながら，甲１公報の第５図の発音処理を命じる命令は，ＣＰＵ１０が一定時間ごとに繰り返し実行するものではあるが，本件発明１のような各チャンネルごとの波形データの複数サンプルをまとめて生成する演算を開始する命令ではなく，ＭＩＤＩチャンネル（「発音チャンネル」とは異なる）の情報を取り込み，ＭＩＤＩイベントがあるか否かを判定し，ノートオンイベントがあれば空き系統に対し割り当てて発音を行うという動作を，全ＭＩＤＩチャンネルに対して順次インクリメントしながら行うためのものである。甲１発明において，波形サンプルの生成は，空き系統に対し発音が割り当てられるたびに音源回路１６によって行われる（第５図では，ｎ３５が対応する）のであって，第５図の発音処理を命じる命令によって行われるのではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。また，相違点１に係る本件発明１の構成は，甲２公報～甲７公報にも記載されておらず，周知技術でもないから，甲１発明において，そのような構成を採用することが，当業者にとって容易に想到し得たということはできない。
ウ相違点２について
原告は，コンピュータの情報処理技術に関する技術分野において，「時分割マルチタスク」，すなわち，複数のタスクを時分割処理でリアルタイム処理し，その各タスクがタスク群を構成するようにし，他のタスク群に切り換えずに当該タスク群を連続して実行することは，甲２公報～甲６公報に開示されているように周知慣用技術であり，これを同じ技術分野に関する甲１発明に適用することで，相違点２に係る本件発明１の構成は，当業者が容易に想到し得ると主張する。しかしながら，甲１発明は，波形データのサンプルの生成演算を，音源回路１６の４個の音源チップで行うものであり，これらの音源チップはＣＰＵ１０から演奏情報を受信してそれにより波形メモリ１７をアクセスし波形データを受信する。これらの音源チップでの波形データのサンプルの演算が具体的にどのように行われるかについて，例えば，ＣＰＵが複数のタスクを実行することによりサンプルの生成を行うことなどについては，甲１公報には全く記載されていない。むしろ，甲１公報の音源チップは，ハードウェア構成により波形データを生成していると考えるのが自然である。
したがって，仮に，甲２公報～甲６公報に原告主張の周知慣用技術が開示されているとしても，タスクの実行によりサンプルの生成を行うものではない甲１発明に上記周知慣用技術を組み合わせることは全く想定できない。また，原告は，甲７公報について，フレーム単位で記録されたＰＣＭデータの再生時にフェードイン，フェードアウトを行う際に，数フレーム分のＰＣＭデータをまとめて演算生成する技術的事項が開示されていると主張している。しかしながら，甲７公報は，テープ上に記録されたＰＣＭデータに対してフェードインなどを行うタイミングを指定するフラグをフレーム単位で記録しておき，このフラグに基づいて乗算する係数を算出し，再生されているＰＣＭデータに対して乗算器により上記係数を乗算する技術的事項は開示しているが，フレーム単位で記録されたＰＣＭデータの再生時にフェードイン，フェードアウトを行う際に，数フレーム分のＰＣＭデータをまとめて演算生成する技術的事項は開示していない。以上のとおりで，甲１発明について，相違点２に係る本件発明１の構成を採用することが，当業者にとって容易に想到し得たということはできない。エ本件発明７についても，本件発明１と同様の理由から，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（補正要件に関する判断の誤り）
審決は，本件補正について，新規事項を追加するものではないと判断したが，次のとおり誤りである。


(1)本件発明１及び７について，当初明細書に記載された技術的思想は，同時に発音すべき複数の楽音を各発音チャンネルに割り当て，各発音チャンネルを時分割処理（ＣＰＵが複数のタスクを同時に処理しているように見せるために，短時間でタスクを切り換えて処理することをいう。）で切り換えて各楽音の１サンプル分の楽音波形生成処理を行う場合の非効率，すなわち，その都度準備処理が必要となるという非効率を解消するため，１つの発音チャンネルについて例えば１００サンプル分をまとめて楽音生成処理することで，１サンプルごとに行われた準備処理を各発音チャンネルごとに１回に減少させることにあった。というのも，同時に発音すべき楽音が複数ではなく，単一の楽音のみを発音するのであれば，発音チャンネルは１つあれば良く，これを時分割で切り換える必要もなく，したがって，１サンプル分の楽音波形生成ごとにその準備処理をするという非効率もないのであって，これを改善する手段を講じる必要はないからである。また，当初明細書には，第１のステップにおいて指定される楽音が複数であることを前提とした記載のみが存在し，単一の楽音に関する記載は一切ない。しかるに，本件補正により，当初明細書において対象とされていなかった単一の楽音を発生させるための楽音生成方法を包含することになったのであるから，この補正は新規事項の追加に当たる。
(2)本件発明１について，当初明細書に記載された「指定された楽音」とは，演奏情報によって指定された楽音であり，演奏情報に応じて複数の発音チャンネルのうちの１つに割り当てられ，波形が生成されて発音されるものを意味するのであって，そのようなものである限り，楽器が奏でる音に限らず，銃声なども楽音に当たる。
これに対し，オーディオＣＤに録音された楽曲は，ＣＤ再生機で再生されてスピーカ，イヤホン，ヘッドホンから発音されるが，その場合には，演奏情報は存在せず，「演奏情報に応じて複数の発音チャンネルのうちの１つに割り当てられ，波形が生成されて発音される」ことはない。
本件補正による本件発明１の「指定された音」は，「演奏情報によって指定される」との限定がなく，発音チャンネルの割当てが「演奏情報に応じて」行われるとの限定もないから，演奏情報との関係で定義される「楽音」以外の一般的な「音」全般を包含するものであって，新規事項の追加に当たる。２取消事由２（サポート要件及び明確性要件に関する判断の誤り）(1)審決は，本件明細書に「単一の楽音」に関する記載があるかどうか，これに伴い本件発明１及び７が不明確かどうか，また，本件明細書に「楽音」以外の一般的な「音」が記載されているかどうか，これに伴い本件発明１が不明確かどうかについて，補正要件に関する判断と同様であるとして，サポート要件違反や明確性要件違反を否定した。
しかしながら，取消事由１で主張したのと同様の理由から，審決の判断は誤りである。
(2)取消事由１で主張したのと同様に，本件明細書に記載された技術的思想は，同時に発音すべき複数の楽音が演奏情報で指定された場合に，時分割処理により各発音チャンネルを切り換えることによって生じる準備処理の回数を減少させることにあるから，当然，各発音チャンネルで楽音が生成されるのであって，これをサンプル点ごとに混合することは必須の工程といえる。しかるに，本件発明１で単一の楽音を指定した場合には，他の発音チャンネルにおいて楽音が生成されないから，混合もされないのであって，必須の工程が不要となる。したがって，本件発明１は明確ではない。
(3)審決は，請求項１に記載された「算術的に」生成とは，波形データのサンプルの生成を，単に，例えば，本件明細書に記載されたようにＣＰＵの演算により生成することを意味しているにすぎないと判断した。「ＣＰＵの演算」は，演算プロトコルを工夫すればありとあらゆる演算が可能であるから，審決はそれらのすべてを「算術的演算」であるとしていることになる。
しかしながら，本件明細書に記載された「楽音生成のための演算」は，サンプリング周期，複数サンプル，サンプル点という技術用語が用いられていることから，ディジタルデータによる演算であることを示している。ディジタルデータとして楽音生成をする基本的な方法は，本件明細書に記載されたＦナンバを加算する方法か，その変形例にすぎず，審決が述べるほど多種類ではない。このように，本件明細書に記載された演算は限定されているにもかかわらず，請求項の記載は無限定であるから，本件発明１につきサポート要件違反はないとした審決の判断は誤りである。
３取消事由３（容易推考性に関する認定・判断の誤り）
(1)一致点及び相違点の認定の誤り
ア本件発明１の「所定時間間隔で演算開始命令を発行する第３のステップ」は，「まとめて算術的に生成する」（第４のステップ）の前提を示すものにすぎない。
甲１公報（特開平４－５１０００号）の第５図の発音命令は，ＣＰＵ１０が一定時間ごとに繰り返し実行するものであるから，本件発明１の所定時間間隔で発行される演算開始命令に相当することは明らかである。
したがって，「所定時間間隔で演算開始命令を発行する第３のステップと，」が一致点として認定されるべきであるのに，審決は，これを一致点として認定せず，本件発明１の第４のステップに関する技術的事項を第３のステップに持ち込み，相違点１として認定したものであって，この点に関する審決の認定は誤りである。イ甲１公報の音源チップは，ハードウェア構成により波形データを生成していると考えるのが自然であり，４個の音源チップがそれぞれ時分割による発音系統を８個有しているため，３２の楽音を同時に発音するものである。この音源チップにより楽音波形データを生成する際に，仮に１サンプル分の波形データの生成に当該１サンプル分のサンプリング周期よりも長い時間を要するとすると，各音源チップごとに８倍の時間がかかることになるので，同時に３２の楽音を発音することは不可能になる。しかるに，甲１発明は，３２の楽音を同時に発音することが可能であるから，その楽音波形データの生成が当該サンプル周期よりも短い時間内に行われるものであることは，当業者にとって自明のことである。したがって，審決が，第４のステップに係る「この音生成演算は，生成すべきサンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われること」を一致点として認定せず，相違点２として，甲１発明では，「この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる」ものでもないことを認定したのは誤りである。
(2)相違点２に関する判断の誤り


ア審決は，相違点２について，「甲１発明は，波形データのサンプルの生成演算を，音源回路１６の４個の音源チップで行うものであり，これらの音源チップはＣＰＵ１０から演奏情報を受信してそれにより波形メモリ１７をアクセスし波形データを受信する。これらの音源チップでの波形データのサンプルの演算が具体的にどのように行われるかについて，すなわち，例えば，ＣＰＵが複数のタスクを実行することによりサンプルの生成を行うことなどについては，甲１公報には全く記載されていない。むしろ，甲１公報の音源チップは，ハードウェア構成により波形データを生成していると考えるのが自然である。…タスクの実行によりサンプルの生成を行うものではない甲１発明に上記周知慣用技術を組み合わせることは全く想定できない。」（２３頁２８行～２４頁５行）と判断した。しかしながら，甲１発明は，演奏情報であるＭＩＤＩメッセージに基づき指定された複数の楽音を同時に発生させるための音源装置に関するものであり，指定された複数の楽音をそれぞれ複数の発音チャンネル（発音系統）の１つに割り当てた上で，最大３２の楽音を同時に発生させることができるものである。甲１発明は，４個の音源チップを備え，各音源チップには８個の発音系統を備えており，８個の発音系統は，１つの演算回路を時分割で切り換えるものである。音源装置は，不定期に発生する演奏情報による演奏処理はその都度行うこととし，これに基づく音源処理を分散して定期的に行うようにした上で，演奏処理を割込みで処理することが通例であり，甲１発明の音源装置においても同様であって，ＣＰＵ１０が一定時間ごとに発音処理動作を繰り返し実行するのである。すなわち，発音処理動作はＣＰＵ１０が制御しているのであり，定期的に実行される発音処理動作はＣＰＵ１０からの発音処理命令に基づくものである。この発音処理命令は，ＣＰＵ１０からのタスク命令に他ならない。この定期的な発音処理動作（甲１公報の第５図）では，それまでの間のＭＩＤＩメッセージのノート・オン受信により発音が継続している状態であれば，発音系統（発音チャンネル）に対し各パラメータを与え発音（ｎ３５）するから，発音処理命令というタスクの実行により各発音系統で楽音の波形サンプルの生成を行うものに他ならない。なお，審決は，甲１発明の音源装置がハードウェア構成により波形データを生成していると考えられると指摘するが，そうであるとしても，その処理はディジタル処理であり，当該物理的なハードウェア資源を時分割で８個の発音系統にしているものであるから，ＣＰＵ１０が複数のタスク（複数の楽音を同時に発音するタスク）を実行することにより複数の楽音の波形サンプルの生成を行うものと理解する妨げにはならない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
イ情報処理の技術分野において，時分割処理によりマルチタスクを実行する際に，所定の時間ごとに他のタスクへの切換えをせずに，あるタスク処理をまとめて実行することで全体の処理を効率化するという技術的事項は，甲２公報から甲６公報に開示されるように，周知技術であった。
本件発明１及び７の技術的思想は，各発音チャンネルを時分割処理で切り換えて１サンプル分の楽音波形生成処理を行う際に生じる準備処理の無駄を解消する点にあるところ，甲１発明の４個の音源チップにおいて，それぞれ８個の発音系統を１サンプルずつ時分割処理により切り換えて処理する場合，楽音生成のためのパラメータをその都度切り換える必要があり，このパラメータの切換処理は，本件発明１及び７の準備処理に相当する。このように，甲１発明には，パラメータの切換処理が無駄な準備処理であるという本件発明１及び７と共通する課題があり，また，情報処理の技術分野で時分割処理を行う点で上記周知技術と共通するのであるから，甲１発明に上記周知技術を適用する十分な動機があり，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，容易に想到し得る。本件発明７についても同様である。
(3)小括
以上のとおりで，本件発明１及び７の容易推考性を否定した審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)当初明細書に記載された技術的思想は，「…楽音波形サンプルの演算処理を１サンプルずつ生成するようにしていたため，…準備処理に多くのＣＰＵの演算時間が費やされ（オーバヘッドが大きくなる）…」（段落【０００４】）という課題を解決するため，「…１００サンプル分まとめてこのステップにより処理が行われる。…この単位処理を繰り返して行うようになっているため，…処理が高速化されている。」（段落【００６３】）という点にある。原告の主張するような「複数の楽音の発音チャンネルへの割当て」は，上記の課題の要因ではなく，上記の技術的思想とは関係がない。
そもそも，当初明細書には，「…ＭＩＤＩイベントが１つＭＩＤＩ受信部において受信される…」（段落【００３０】）との記載があり，第１のステップにおいて「複数の音」だけでなく「単一の音」が指定される場合も記載されている。また，実施例として「複数の楽音」の同時発生が可能な構成を説明していたとしても，そこに内在している発明が「複数の楽音」の同時発生に限られなければならない道理はない。「複数の楽音」の同時発生が可能な構成であっても，音の発生処理は１音１音ごとに行われるのであるから，単一の「音」に関する記載がないとはいえない。(2)当初明細書に記載されている「楽音」とは，「音楽を構成する素材として」用いられる「音」であり，元より「音」としての意義を有している。したがって，「指定された楽音」を「指定された音」と補正することは，当初明細書に記載された事項の範囲内の補正である。
２取消事由２に対し
(1)本件明細書に「単一の楽音」に関する記載があるかどうかや，本件発明１の「音」と本件明細書に記載された「楽音」との関係については，取消事由１に対する反論と同様である。
(2)本件発明１は，複数あるチャンネルに対して，第１のステップでは，１つの発音チャンネル分の「発生命令」だけが発行される場合もあれば，全部あるいは一部の複数チャンネル分の「発生命令」が同時に発行される場合もあることから，これらをまとめて「指定された音」と表現しているものであり，何ら不明瞭な点はない。１つの発音チャンネルのみで発音がなされるときは，他の発音チャンネルは「開店休業」になるだけで，そのような自明の理まで本件明細書で説明すべき理由はない。
「複数サンプルをまとめて算術的に生成する」等の構成により課題解決を図る本件発明１の技術的思想は，複数チャンネルのうち１チャンネルを使用する場合にも使えるのであって，その意義は明瞭である。
(3)「算術的に生成」について，原告は，審決のように広い意味を有すると認定すると，そのような膨大な範囲は本件明細書に記載されていないと主張する。しかしながら，本件明細書において，膨大なすべての実施例を網羅的に記載する必要はない。
３取消事由３に対し


(1)ア甲１公報（特開平４－５１０００号）の第５図の「発音処理動作」は，空いている発音系統（発音チャンネル）を検索して（ｎ３１），空いているものがあればその発音系統に対してＭＩＤＩデータを発音のためのパラメータとして入力して発音させる（ｎ３５），すなわち発音系統の割当処理を行っているのであり，本件発明１の第２のステップに相当する処理である。これに対し，本件発明１の第３のステップで発行される「演算開始命令」は，「割当処理」のための命令ではなく，次の第４のステップに音生成演算を実行させるための命令である。また，甲１発明では，発音系統に対してＭＩＤＩのノートオンイベントを割り当てることが決定されると，第５図のステップｎ３５で「その発音系統に対してＭＩＤＩデータを発音のためのパラメータとして入力して発音させる」命令が音源回路１６に対して１回だけ発行されるのであり，「所定時間間隔で演算開始命令を発行する」のではない。
したがって，審決が，本件発明１の第３のステップの構成を相違点１として認定したことに誤りはない。
イ甲１発明では，複数サンプル分の波形の生成は，複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間と同じ時間内で行われる。これに対し，本件発明１は，生成すべき複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる。
したがって，「複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い」ことを相違点２とした審決の認定に誤りはない。
(2)ア上記(1)アで主張したとおり，甲１発明では，発音系統に対してＭＩＤＩのノートオンイベントを割り当てることが決定されると，第５図のステップｎ３５で「その発音系統に対してＭＩＤＩデータを発音のためのパラメータとして入力して発音させる」命令が音源回路１６に対して１回だけ発行されるのであり，それでＣＰＵ１０の処理は終了する。このように，甲１発明のＣＰＵ１０は，発音を開始する直前に，発音処理命令というタスクを１回だけ実行しているにすぎず，「楽音の波形サンプルの生成」は，そのような発音処理命令が出された直後から，音源回路１６によって実行されるのであって，ＣＰＵ１０は「楽音の波形サンプルの生成」に直接関与していない。
したがって，「タスクの実行によりサンプルの生成を行うものではない甲１発明には，上記周知慣用技術を組み合わせることは全く想定できない」とした審決の判断に誤りはない。
イ原告は，「甲１発明の４個の音源チップにおいても，それぞれ８個の発音系統を１サンプルずつ時分割処理により切り換えて処理する場合，楽音生成のためのパラメータをその都度切り換える必要があり」と主張する。しかしながら，甲１公報には，そのようなことは記載されていない。すなわち，甲１発明では，発音開始時（発音開始直前）に１回だけ第５図のステップｎ３５でＭＩＤＩデータ（楽音生成のためのパラメータ）を発生させる。音源回路１６では，与えられたＭＩＤＩデータ（楽音生成のためのパラメータ）をチャンネルに対応して記憶しておき（このように記憶することが「発音割当て」の実体である），以後は，この記憶したＭＩＤＩデータ（楽音生成のためのパラメータ）を使用してそれぞれのチャンネルで楽音波形を発生する。チャンネルごとの時分割処理においては，それぞれに対応して記憶してあるＭＩＤＩデータ（楽音生成のためのパラメータ）を，それぞれのタイミングで使用するだけであり，ＣＰＵで要求されるような準備処理は一切不要である。
以上のとおりで，甲１発明には，パラメータの切換処理が無駄な準備処理であるという課題は存在しない。
甲２公報～甲６公報に開示されているのは，汎用の「時分割マルチタスク」技術であって，個々のタスクの内容は示されておらず，相違点１，２のいずれも開示されていないのであるから，これを甲１発明と組み合わせても，相違点１，２に係る本件発明１の構成には至らない。また，甲１発明のＣＰＵ１０は，「発音割当処理」という１つのタスクを実行しているにすぎず，複数のタスクを実行していないので，甲２公報～甲６公報に記載された時分割処理によるマルチタスクの技術的事項を甲１発明に適用することは容易ではない。
本件発明７についても，本件発明１と同様である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（補正要件に関する判断の当否）について(1)当初明細書（甲２８）には，次の記載がある。「本発明は，演算処理装置を備える汎用処理装置により楽音を生成できるようにした楽音生成方法に関するものである。」（段落【０００１】）「従来の楽音生成装置は，通常，ＭＩＤＩ（MusicalInstrumentDigital   Interface），鍵盤，あるいはシーケンサ等からの演奏情報を入力する演奏入力部，楽音波形を生成する音源部，入力した演奏情報に応じて前記音源部を制御するマイクロプロセッサ（ＣＰＵ）等から構成されていた。ＣＰＵは，入力した演奏情報に応じて，チャンネルアサイン，パラメータ変換等の音源ドライバ処理（演奏処理）を実行し，音源部の割り当てたチャンネルに変換したパラメータと発音開始指示（ノートオン）を音源部に供給する。音源部は，ＬＳＩ（LargeScaleIntegrated   circuit）等の電子回路（ハードウェア）で構成され，供給されたパラメータに基づいて楽音波形を生成する。このため，楽音生成装置は楽音を生成するための専用機器となってしまい，楽音を生成する時には専用の楽音生成装置を用意する必要があった。」（段落【０００２】）
「そこで，これを解決するために，ＣＰＵによりアプリケーションプログラムを実行し，アプリケーションプログラムに基づいて楽音を生成する楽音生成方法が提案されている。この楽音生成方法においては，楽音を生成するアプリケーションプログラムのほかに他のアプリケーションプログラムを実行させることができ，他の機能も実行させることのできる汎用の演算処理装置により実行することができるものである。」（段落【０００３】）「ところで，演算処理装置（ＣＰＵ）を備える汎用の装置によりアプリケーションプログラムを実行させて楽音を生成する場合，従来は１サンプリング周期（デジタル・アナログ変換器の変換タイミング）毎に各チャンネルの楽音波形サンプルを発音チャンネル分演算生成するようにしている。従って，ＣＰＵは各発音チャンネルの処理を行う場合，まず，前回の当該発音チャンネルの演算に用いた各種レジスタ値をメモリからＣＰＵのレジスタに読み出す等の準備処理が行われる。また，当該発音チャンネルの楽音生成処理後には次回の処理のため，前記レジスタ値をメモリに書き込む必要がある。すなわち，各発音チャンネルの楽音波形サンプルの演算処理を１サンプルずつ生成するようにしていたため，楽音を生成する楽音生成処理以外の，準備処理に多くのＣＰＵの演算時間が費やされ（オーバヘッドが大きくなる），演算効率が悪くなり応答や楽音生成処理が遅くなるという問題点があった。」（段落【０００４】）


「そこで，本発明はＣＰＵのオーバヘッドを少なくすることのできる楽音生成方法を提供することを目的としている。また，本発明は一時的に処理量が増加しないようにした楽音生成方法を提供することを目的としている。」（段落【０００７】）「このような本発明によれば，複数の楽音波形サンプルの演算について１回だけ各発音チャンネルの準備処理を行えば良いため，オーバヘッドが小さくすることができる。このため，生成された楽音の質を向上することができると共に，同時発音チャンネル数を増加することができる。また，楽音波形サンプルの演算をＭＩＤＩイベントが入力される毎に行うようにすると，演算が分散されるようになり，発音初期処理による発音数の減少を防止することができる。さらに，生成中の発音チャンネルの内，楽音のレベル（ＡＥＧ波形）が十分に減衰したチャンネルは，その時点より演算対象から外されて，非発音チャンネルとなるようにしている。」（段落【００１３】）
(2)原告は，当初明細書に記載された，楽音波形を１サンプルずつ生成すると準備処理の負担が重くなるという課題は，同時に複数の音又は楽音が各発音チャンネルに割り当てられ，各発音チャンネルを切り換える場合に生じるのであって，単一の音又は楽音を発音する場合には，そのような課題は生じないから，当初明細書に記載された発明の技術的思想は，単一の音又は楽音を発生させる楽音生成方法を包含しないものであり，本件発明１及び７についてこれを包含するように補正することは新規事項の追加に当たる旨主張する。
しかしながら，上記(1)の記載によれば，当初明細書に記載された発明は，演算処理装置を備える汎用処理装置により楽音を生成できるようにした楽音生成方法に関するものであり（段落【０００１】），演算処理装置（ＣＰＵ）が，アプリケーションプログラムを実行させて楽音を生成することに加えて，その他のアプリケーションプログラムを実行することも予定されているのであって（段落【０００３】，【０００４】），楽音を生成するアプリケーションプログラムの専属ではない。そうすると，単一の音又は楽音の波形を１サンプルずつ生成する場合であっても，１サンプリング周期の間に他のアプリケーションプログラム等の処理が行われる事態に備えて，その都度準備処理（事後処理も含む。）を実行する必要があるのであって，準備処理の負担が重くなるという課題は生じ得る。したがって，複数サンプル分をまとめて生成することで準備処理の負担を軽減するという当初明細書に記載された発明の技術的思想（段落【００１３】）は，単一の音又は楽音を生成する場合においても発想されるものである。
そして，当初明細書には，「…ＭＩＤＩイベントが１つＭＩＤＩ受信部において受信されると…」（段落【００３０】）との記載があり，楽音が１つしか指定されない場合があり得ることが示されている。当初明細書の実施例に複数の楽音が指定された場合の処理が記載されているとしても，複数の楽音は１つ１つの楽音から構成されているものであって，複数の楽音が指定された場合に１つの楽音が指定された場合の記載が含まれるものと理解することができる。したがって，「複数」の楽音を「単一」の音又は楽音と補正することは，新規事項の追加には当たらない。
(3)原告は，当初明細書に記載された「楽音」は演奏情報により指定されたものであるのに対し，本件発明１の「音」についてはそのような限定がないから，請求項１において「楽音」を「音」と補正することは新規事項の追加に当たる旨主張する。
しかし，複数サンプル分をまとめて生成することで準備処理の負担を軽減するという当初明細書に記載された発明の技術的思想（段落【００１３】）は，請求項１における「指定」の対象が演奏情報によるものか，それ以外の何らかの情報によるものかとは無関係であり，当業者が，演奏情報以外の何らかの情報により音が指定された場合について，当初明細書に記載された発明の技術的思想の範囲内に含まれないと解すべき根拠はないから，演奏情報による楽音の指定を，何らかの情報による音の指定に補正することは，当初明細書に記載された事項の範囲内であるといえるのであり，「楽音」を「音」とする補正は，新規事項の追加には当たらない。２取消事由２（サポート要件及び明確性要件に関する判断の当否）について(1)本件明細書（甲１１）の記載は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明の段落【０００８】～【００１２】（【課題を解決するための手段】であって，特許請求の範囲の記載とほぼ同一の記載がされた段落である。）を除いて，当初明細書の記載と同じであるから，明細書の記載について取消事由１に対して説示したところは，本件明細書の記載においても同様である。
そして，取消事由２(1)の主張は，取消事由１と同様であるから，取消事由１で判示したのと同様の理由により，原告の当該主張を採用することはできない。(2)取消事由２(2)における原告の主張は，本件発明１の技術的思想が，複数の楽音を指定する場合に限定されることを前提とするものである。しかしながら，上記(1)のとおり，本件明細書の記載は当初明細書の記載と基本的に同じであるから，取消事由１で当初明細書に記載された発明の技術的思想について認定したのと同様に，本件発明１の技術的思想は，複数サンプル分をまとめて生成することで準備処理の負担を軽減するという点にあり，かつ，単一の音又は楽音を生成する場合においても発想されるものである。
そして，本件発明１の第１のステップで単一の音が指定された場合には，第５のステップの「混合」の対象が１チャンネル分の波形データにとどまり，その１チャンネル分の波形データが第６のステップの「混合サンプルデータ」となることは，当業者であれば容易に理解し得るから，本件発明１は明確である。(3)原告は，本件発明１の「算術的に生成」について，審決の判断によれば，行われる演算が無限定となるのに対し，本件明細書に記載された演算は，ディジタルデータとして楽音生成するものであって限定されているから，本件発明１についてサポート要件違反がある旨主張する。
しかしながら，本件発明１の構成からすれば，そこにいう「算術的に生成」は，「指定された音」（ステップ１）について，制御データがレジスタに記憶され（第２のステップ），レジスタに記憶された制御データに基づいて「波形データ」を生成するための「音生成演算」（ステップ４）として行われるのであって，原告が主張するような無限定なものではないから，本件発明１について原告が主張するようなサポート要件違反はない。審決も，「波形データのサンプルの生成」に係る演算であることを前提とした上で，具体的な演算の内容については，周知の様々な演算が考えられると判断しているのであって（１２頁１８行～２７行），演算の対象・目的が無限定であると判断しているものではない。
原告の主張は，審決の判断を正解しないものであって，採用することができない。(4)以上のとおりで，取消事由２も理由がない。３取消事由３（容易推考性の存否に関する認定・判断の当否）について
(1)一致点・相違点の認定の当否について


ア原告は，甲１公報（特開平４－５１０００号）の第５図の発音処理動作が，本件発明１の所定時間間隔で発行される演算開始命令に相当すると主張する。本件発明１の構成によれば，第３のステップの「演算開始命令」は，これに応じて第４のステップで「波形データ」を「生成するように…音生成演算」を行うために発行されるものであり，第３のステップの「所定時間間隔」も，第４のステップの「複数のサンプルをまとめて…生成」に対応するものと解されるから，割り当てられた音の発音が継続する限り，所定時間間隔で複数回発行されるものと認められる。
これに対し，甲１公報によれば，甲１発明において，第５図の発音処理動作は，ＣＰＵ１０が，ＭＩＤＩデータの入力の有無を判断し，ＭＩＤＩデータとしてノートオンイベントが入力された場合には，空いている発音系統（発音チャンネル）を割り当て，そこにパラメータを与えて発音させるという一連の動作を，一定時間ごとに繰り返し実行するものであるが（５頁右上欄２行～左下欄５行，第５図），波形データを読み出して楽音を形成するのは，ＣＰＵ１０ではなく，音源チップである（３頁左上欄１２行～１７行）。このため，ＣＰＵ１０が発音処理動作を行う「一定時間ごと」とは，ＭＩＤＩデータの入力の有無を判断する間隔を指すものと解され，本件発明１の音生成演算を実行させるための「所定時間間隔」とは異なる。また，ＣＰＵ１０の発音処理動作における「パラメータを与えて発音させる」という動作も，音源チップに対して楽音の形成を開始させる命令であって，１つの音につき発音開始前に１回発行されるものと認められ，発音開始後も所定時間間隔で複数回発行されることが予定される本件発明１の「演算開始命令」とは異なる。したがって，審決が，本件発明１の第３のステップに係る構成を甲１発明との一致点として認定せず，これを相違点１として認定したことに誤りはない。イ原告は，審決が，本件発明１の第４のステップに係る「この音生成演算は，生成すべきサンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われること」を一致点として認定せず，相違点２として，甲１発明では，「この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる」ものでもないことを認定したのは誤りであると主張する。
確かに，甲１公報によれば，甲１発明は，４個の音源チップにより３２の楽音を同時に発音できるものであるから，１つの楽音波形データの生成は，１サンプリング周期よりも短い時間内に行われるものと認められる。したがって，原告の主張は，本件発明１の第４のステップに係る一致点として「この音生成演算は，生成すべきサンプル分のサンプリング周期よりも短い時間内で行われること」が認定されるべきであるという限度において理由がある。
ただし，上記の点が一致するとしても，本件発明１の第４のステップにおける音生成演算は，「各チャンネル毎の波形データの複数サンプルをまとめて算術的に生成する」ものであり，「生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間」よりも短い時間内で行われるのに対し，甲１発明は，そのような構成を備えていないから，この点で，なお相違する。審決が，相違点２として，甲１発明について，「複数サンプルをまとめて」生成するものではなく，「この音生成演算は，生成すべき該複数サンプル分のサンプリング周期を合計した時間よりも短い時間内で行われる」ものでもないと認定した趣旨も，上記の相違を認定したものであるから，審決の相違点２の認定に誤りはない。
したがって，相違点２の認定に誤りはないから，相違点１，２について当業者が容易に想到し得ないことを理由とする審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)相違点２の判断の当否について
ア原告は，甲１発明について，甲１公報の第５図に記載された発音処理動作が，ＣＰＵの実行するタスクに相当し，その実行により各発音系統で楽音の波形サンプルの生成を行うものである旨主張する。
しかしながら，原告の主張によれば，甲２公報～甲６公報に開示された「タスクを切り換えずに連続実行する」という技術的事項を適用することで，複数サンプルをまとめて生成するという本件発明１の構成が容易に想到し得るというのであるから，そこにいう「タスク」は，波形データの生成のための音生成演算である必要がある。しかるに，上記(1)アで説示したとおり，甲１発明では，波形データの生成自体は音源チップというハードウェア構成によって実行されるのであって，甲１公報の第５図に記載されたＣＰＵ１０が実行する発音処理動作は，音源チップに対して楽音の形成を「開始させる」命令にすぎないから，上記の「タスク」には該当しない。したがって，甲１発明はＣＰＵ１０がタスクの実行によるサンプルの生成を行うものではないとした審決の判断に誤りはない。
イ上記アで説示したとおり，甲１発明は，ＣＰＵ１０がタスクの実行によりサンプルの生成を行うものではない。また，甲１発明の音源チップは，波形データの形成を行う専用のハードウェアであるから，これが時分割で複数の発音系統の楽音波形を形成しているとしても，ＣＰＵが複数のタスクを順次実行する「（時分割による）マルチタスク処理」ということはできない。このように，甲１発明は，「（時分割による）マルチタスク処理」により，複数の発音チャンネルの楽音波形を生成するものではないから，甲２公報から甲６公報に原告主張の「マルチタスク処理」に係る周知技術が開示されていると仮定したとしても，当業者にとって，これを甲１発明に適用することは容易に想到し得ないというべきであって，審決の判断に誤りはない。
また，本件発明７についても，本件発明１と同様である。したがって，取消事由３も理由がない。
第６結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
古   谷   健二郎
（平成２３年（行ケ）第１０２９２号判決別紙）
当事    者目    録
原告         株式会   社アク   セル訴訟代   理人弁   護士         飯田秀   郷
栗宇一   樹
大友良   浩
隈部泰   正
和   氣   満美子
戸   谷   由布子
辻本恵   太
林       由希子
森山航   洋
船橋茂   紀
遠山光   貴
西山彩   乃
訴訟復   代理人   弁護士          杉浦    秀
奥津啓   太
被告         ヤマハ   株式会   社
訴訟代   理人弁   護士         内藤義   三
大橋厚   志


平成２５年１１月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３日
判        決
原              告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       古城春   実同                      牧野知   彦同                      堀籠佳   典同                      加治梓   子訴訟代   理人弁   理士       蟹田昌   之被              告      三洋電   機株式   会社訴訟代   理人弁   護士       尾崎英   男同                      今田    瞳同                      鷹見雅   和訴訟代   理人弁   理士       廣瀬文   雄同                      豊岡静   男
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２０２号事件について平成２４年７月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１５年３月１９日，発明の名称を「窒化物系半導体素子」とする特許を出願し（特願２００３－７４９６６号，国内優先権主張日：平成１４年３月２６日），平成１９年３月３０日に設定登録（特許第３９３３５９２号）された（甲１。請求項の数８。以下「本件特許」といい，その明細書（甲１，４９）を「本件明細書」という。）。
(2)原告は，平成２３年１０月７日，本件特許について特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１１－８００２０２号事件として係属した。(3)被告は，平成２３年１２月２６日付けで請求項１及び５に係る訂正請求（以下「本件訂正」という。）をしたところ，特許庁は，平成２４年７月２０日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月３０日，その謄本が原告に送達された。(4)原告は，平成２４年８月２２日，本件審決の取消しを求める訴えを提起した。
２特許請求の範囲
(1)本件訂正前の請求項１及び５に係る特許請求の範囲の記載は次のとおりである。
【請求項１】ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体
基板のいずれかからなる第１半導体層と，
前記第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備え，前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における転位密度は，１×１０９
ｃｍ－２以下であり，
前記ｎ側電極と前記第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有する，窒化物系半導体素子。
【請求項５】前記第１半導体層は，所定の厚さになるまで裏面側が加工された層であることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の窒化物系半導体素子。(2)本件訂正後の請求項１及び５並びに請求項２ないし４及び６ないし８に係る特許請求の範囲の記載は次のとおりである（以下，各請求項に記載された発明を順に「本件発明１」などといい，併せて「本件発明」という。）。なお，請求項１及び５の下線部は，本件訂正による訂正箇所である。
【請求項１】ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体
層と，
前記第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備え，前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における転位密度は，１×１０９
ｃｍ－２以下であり，
前記ｎ側電極と前記第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有する，窒化物系半導体素子。
【請求項２】前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における転位密度が，１×１０６ｃｍ－２以下であることを特徴とする請求項１に記載の窒化物系半導体素子。
【請求項３】前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における電子キャリア濃度は，１×１０１７ｃｍ－３以上である，請求項１または２に記載の窒化物系半導体素子。
【請求項４】前記第１半導体層の裏面は，前記第１半導体層の窒素面を含む，請求項１～３のいずれか１項に記載の窒化物系半導体素子。【請求項５】前記第１半導体層は，所定の厚さになるまで裏面側が加工され，該加工により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された層であることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の窒化物系半導体素子。【請求項６】前記第１半導体層のｎ型ドーパントが酸素であることを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の窒化物系半導体素子。【請求項７】前記第１半導体層の上面上に，Ｓｉ，Ｓｅ及びＧｅのいずれかがドープされたｎ型の窒化物系半導体層を更に備えることを特徴とする請求項６に記載の窒化物系半導体素子。
【請求項８】前記第１半導体層は，ＨＶＰＥ法を用いて形成されたことを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の窒化物系半導体素子。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，使用した引用例，周知例は，以下のとおりである。
ア引用例：特開２００１－１４８３５７号公報（甲２）イ周知例１：特開２０００－３４０５１１号公報（甲３）ウ周知例２：特開２０００－２２３７７９号公報（甲４）エ周知例３：特開２０００－２２３７９０号公報（甲５）オ周知例４：特開２００１－１０２６９０号公報（甲６）カ周知例５：特開２００１－１９２３００号公報（甲７）キ周知例６：特開２００２－８４０４０号公報（甲８。平成１４年３月２２日公開）


ク周知例７：特開２００１－３３２８１７号公報（甲９）ケ周知例８：「わかる半導体レーザの基礎と応用」１１２～１３１頁，平田照二，ＣＱ出版株式会社，平成１３年１１月２０日発行（甲１０）コ周知例９：「発光ダイオード」１０６～１１３頁，奥野保男，産業図書株式会
社，平成５年１月２０日発行（甲１１）
サ周知例１０：特開２００１－１７６８２３号公報（甲１２）シ周知例１１：特開２００１－８５７３６号公報（甲１３）ス周知例１２：特開２００１－３１３４２２号公報（甲１４）セ周知例１３：特開２００１－３２２８９９号公報（甲１５）ソ周知例１４：特開２００３－５１６１４号公報（甲１６）タ周知例１５：「Crystal-polarity   dependenceofTi／Al   contactstofreestanding-GaNsubstrate」３２５４～３２５６頁，JoonSeop   Kwakら，APPLIEDPHYSICSLETTERSVol.１.７９，No.２０，平成１３年１１月１２日発行（甲１７）チ周知例１６：特開２０１０－６７８５８号公報（甲１８）ツ周知例１７：特開平１１－２３３４８４号公報（甲２２）テ周知例１８：特開２００２－３３４８５４号公報（甲２３。平成１４年１１月２２日公開）
ト周知例１９：「エレクトロニクス用結晶材料の精密加工技術」５７７～５８４頁，松永正久ら，株式会社サイエンスフォーラム，昭和６０年１月３０日発行（甲２４）
ナ周知例２０：「半導体シリコン結晶工学」１１１～１１４頁，志村忠夫，丸善
株式会社，平成５年９月３０日発行（甲２５）
ニ周知例２１：特開２０００－２５２２１７号公報（甲２６）ヌ周知例２２：「プラズマによるウエハ加工変質層の除去技術」有田潔ら，８thSymposiumon   “MicrojoiningandAssembly   TechnologyinElectronics”予稿集８７～９２頁，平成１４年１月３１日～２月１日開催（甲２７）ネ周知例２３：「大口径・高品質炭化珪素単結晶基板」３２～３６頁，大谷昇ら，
新日鉄技報第３７４号，平成１３年発行（甲２８）
ノ周知例２４：特開２００２－２８９５７９号公報（甲２９。平成１４年１０月４日公開）
ハ周知例２５：特表２００１－５１８８７０号公報（甲３０）ヒ周知例２６：「Characterization   offree-standinghydride   vaporphaseepitaxyGaN」２２９７～２２９９頁，J.Jasinskiら，APPLIEDPHYSICS   LETTERSVol.７８，NO.１６，平成１３年４月１６日発行（甲３１）フ周知例２７：「Electrochemical   etchingofhighly   conductiveGaNsinglecrystals」７３５～７４０頁，G.Nowakら，JournalofCrystal   Growth２２２，平
成１３年発行（甲３２）
(2)本件審決が認定した引用発明並びに本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：ｎ型のＧａＮ基板と，前記ＧａＮ基板のＮ終端面側に形成されたｎ電極とを備え，前記ｎ電極と前記ＧａＮ基板との界面において，接触比抵抗が１×１０－５Ω・ｃｍ２以下である，ＩＩＩ－Ｎ系化合物半導体装置。イ一致点：ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層と，前記第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備え，前記ｎ側電極と前記第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有する，窒化物系半導体素子。
ウ相違点：本件発明１においては，「前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における転位密度は，１×１０９ｃｍ－２以下」であるのに対し，引用発明においては，前記ＧａＮ基板の前記ｎ電極との界面近傍における転位密度は不明である点。
(3)本件審決の理由の要旨は，次のとおりである。ア本件訂正は，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「法」という。）１３４条の２第１項ただし書各号に掲げる事項を目的とするものに該当し，同条５項において準用する法１２６条３項及び４項の規定に適合するものである。イ本件発明１は，引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるとはいえず，引用発明及び周知例１ないし１３，１５，１７，１９ないし２３，２５ないし２７に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものでもない。
ウ本件発明２ないし６，本件発明７のうち，「前記第１半導体層の上面上に，Ｓｉ及びＳｅのいずれかがドープされたｎ型の窒化物系半導体層を更に備えることを特徴とする請求項６に記載の窒化物系半導体素子。」及び本件発明８は，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加したものであるから，本件発明１と同様に，引用発明と同一であるとはいえず，引用発明及び前記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。エ本件発明７のうち，「前記第１半導体層の上面上に，Ｇｅがドープされたｎ型の窒化物系半導体層を更に備えることを特徴とする請求項６に記載の窒化物系半導体素子。」の発明は，引用発明と同一であるとはいえず，引用発明及び周知例１ないし２７に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。
４取消事由
(1)本件訂正に係る判断の誤り（取消事由１）
(2)本件発明１の新規性・進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明２ないし８の新規性・進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


本件訂正後の請求項５において，新たな発明特定事項である「除去」は，何ら手段が限定されておらず，機械研磨あるいは研磨の一種であるＣＭＰ（ケミカル・メカニカル・ポリッシング）まで含むものである。これに対し，本件明細書には，ＧａＮ基板の裏面側の加工により発生した結晶欠陥を含む層をエッチングで除去することしか記載されていない。したがって，本件明細書の記載からは，手段の限定のない「除去」が自明なものとして導き出せる事項とはいえないから，請求項５に係る訂正は，訂正前の特許請求の範囲及び明細書に新規事項を追加するものであり，また，特許請求の範囲を実質的に変更するものであるから，かかる訂正を認めた本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
請求項５に係る訂正は，新たな発明特定事項である「（所定の厚さになるまで裏面側が加工され，）該加工により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去された」を付加するものであるところ，本件明細書（【００４５】【００４６】【００５１】【００５６】【００５８】）においては，機械研磨に起因して発生し，除去されるｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域に含まれる「結晶欠陥」が，「転位」を意味していることは明らかである。
したがって，本件訂正後の発明特定事項である「（所定の厚さになるまで裏面側が加工され），該加工により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去された」との構成は，本件明細書の記載から導き出すことができる事項である。そして，本件訂正前の請求項５に記載された窒化物系半導体素子の第１半導体層は，新たな発明特定事項を備える窒化物系半導体素子の第１半導体層へ減縮されることになるから，その訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
したがって，原告の主張は，理由がない。
２取消事由２（本件発明１の新規性・進歩性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)新規性について
本件審決は，本件発明１が引用発明と同一であるとはいえないと判断した。アしかし，本件出願当時，①研磨前のＧａＮ基板の転位密度は，１×１０６ｃｍ－２程度であったこと（甲３～９，以下「技術事項１」という。），②ＧａＮ基板を機械研磨すると，ＧａＮ基板内部に当業者が「ダメージ」等と呼称し，また，本件発明では「転位」と呼称されている，透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）で観察される結晶欠陥が生じること（甲１０～４８，以下「技術事項２」という。），③電極形成前に，「転位」（当業者がいう「ダメージ」等）の全て（少なくとも「大部分」。以下，この文脈で「全て」という場合には，この意味を含む。）をエッチングなどで除去すること（その結果，エッチング後の基板の転位密度が，元の転位密度に戻っていること）（甲１０～４８，以下「技術事項３」という。）は，いずれも周知技術であった。
本件審決は，技術事項２及び３が周知技術であることを否定したが，甲１０ないし４８によれば，本件審決の認定が誤りであることは明らかである。
(ア)甲１２及び１３
甲１２及び１３には，研磨によってＧａＮ基板に発生した結晶欠陥（表面歪み）を除去し，これにより本件発明１と同じく「ｎ型電極のコンタクト抵抗が低減」することが開示されており，さらに，「研磨によって鏡面出し」し，その下に発生している表面歪みをエッチングで除去したことが記載されている。「鏡面出し」とは，精細な機械研磨によって基板表面を「透明にする」（甲１３【００４０】）ことであり，本件明細書でいう「クラック」などの表面凹凸（これはＳＥＭで観察される）は除去されたことを意味している。したがって，甲１２及び１３には，本件明細書でいう「クラック」など，ＳＥＭで観察される表面の凹凸の下に発生した「表面歪み」（ＴＥＭ分析で観察される結晶欠陥）をエッチングで除去し，その結果，コンタクト抵抗が低減していることが明示されていることが明らかであるから，これは，本件明細書の開示と全く同じ内容であり，本件発明１と全く同じ動機付け（目的）の開示がある。
(イ)甲１４
甲１４には，ｎ型窒化物半導体層の研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥ法にて１～２μｍ程度エッチングし，その後，露出したｎ型窒化物半導体層に電極を形成することが記載されている（【００５４】）。したがって，甲１４では，本件明細書にいう「転位の除去」が行われていることが明らかである。
(ウ)甲１６
京都大学のA准教授の意見書（甲３７）によれば，本件明細書の開示事項は当業者に周知な「ダメージ層」などと同じ内容であり，甲１６の写真について，これがＳＥＭ像でないことに異論はなく，本件発明１と同内容であると指摘している。したがって，当業者が「ダメージ層」を，本件発明１がいう「転位」と同義か，少なくともこれを含む広い意味で使用していることは明らかであるから，「結晶欠陥」ないし「転位」をエッチングなどで除去することは，周知慣用の技術であったことが明らかである。
本件審決は，甲１６，１８，２３及び２９は，本件出願に係る優先権主張日より後に公開された特許公報であるから，本件の参考にならないとする。しかし，ここでの問題は，相違点についての判断の前提事項に関係する，当業者が本件出願前から周知慣用技術として用いていた「機械研磨した際に発生する結晶欠陥をエッチングなどで除去する技術」の内容であり，当業者が「ダメージ層」とか「損傷層」などと呼んでいたものの内容であるから，そのための資料が優先権主張日後の資料であってはならないとする理由がないことは明らかである。
(エ)甲２７及び２８
甲２７及び２８で対象となっている材料系は，ＧａＮではないが，機械研磨によって半導体層の結晶内に結晶欠陥（加工変質層）が形成されること，当該結晶欠陥は，ＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）で観察されることが記載されており，半導体を機械研磨すれば，その下にＴＥＭで観察される結晶欠陥が発生することは，半導体の材質を問わない問題であるから，これらも本件出願時の技術水準を示す公知例となる。
本件審決は，甲１０，１１，２２，２５，２７及び２８は，ウルツ鉱構造を有するｎ型窒化物係半導体基板とは異なる材料に関するものであるから，そのまま本件発明１に適用することはできないとする。


しかし，材料系に特有の現象が存在することは否定できないが，本件で問題とするような半導体層を機械研磨した際に当該層の内部にＴＥＭで観察される結晶欠陥が生じるかどうかという点は，多少は材料系の強度に依拠するとはいえ，特段の事情がない限り，他の半導体層でも同様に生じる現象であると考えるのが当たり前であり，この点は，A准教授の意見書（甲３７）にも示されているとおりである。
(オ)甲１７，３１及び３２
これらによれば，機械研磨によって，ＧａＮ層にＴＥＭで観察される結晶欠陥（ワークダメージ）が形成されること，エッチングなどで当該結晶欠陥が除去されること，甲１７には，エッチング除去した後の基板の表面の転位密度が１０７ｃｍ－２よりも低かったこと，コンタクト抵抗が２×１０－５Ωｃｍ２であったことが記載されており，これらの内容が本件発明１と同内容であることは一見して明らかである。イ引用例には，「転位」の除去及び転位密度は明記されていないものの，上記周知技術からすると，引用発明においても，「Ｎ終端面が出るまで研磨して，…ＧａＮ基板を得る」（【００３９】）の研磨後（あるいは，当該研磨工程において），電極形成前に「転位」を全てエッチングなどで除去しているのであり，これにより基板の転位密度は，研磨前の転位密度である１×１０６ｃｍ－２程度となっているものである。
また，本件発明は，要するに，①機械研磨によって結晶欠陥（転位）が発生する，②これにより転位密度及びコンタクト抵抗が増大する，③①で発生した結晶欠陥（転位）を除去する，④転位密度及びコンタクト抵抗が所定の値以下となるというものであり，本件明細書には，所定のコンタクト抵抗値を得る方法として，上記③の「除去」しか開示されていないことからしても，引用発明におけるコンタクト抵抗（１×１０－５Ωｃｍ２）が本件発明のコンタクト抵抗（０．０５Ωｃｍ２）より３桁も小さい値が得られた理由は，上記③にいう結晶欠陥の除去が行われているからであるとしかと考えられない。
ウさらに，被告は，本件特許に関する侵害訴訟（東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２６６７６号）において，結晶欠陥を除去しない限り，コンタクト抵抗が下がらないこと，すなわち，コンタクト抵抗が本件発明の数値以下になっていれば，機械研磨によって発生した結晶欠陥の除去が必ず行われていることを明言している（甲３３の１）。
したがって，本件発明１が規定するコンタクト抵抗よりも３桁も小さいコンタクト抵抗を開示する引用発明において，機械研磨によって発生した結晶欠陥（転位）の除去が行われており，引用発明のＧａＮ基板の電極面の転位密度が基板本来の転位密度である１×１０６ｃｍ－２程度になっていることは被告も認めているというべきである。
エ本件審決は，本件発明１と引用発明とを対比して，不純物濃度，電極の性質，電極の接着条件が一致し，これらはコンタクト抵抗に影響を与える条件であるとしても，それらがコンタクト抵抗に影響を与える条件の全てではなく，その外にも条件があり，本件発明１と引用発明とはその外の条件まで一致するか否かは不明なのであるから，引用発明において，ＧａＮ基板のＮ終端面の転位密度は，必ずしも１×１０９ｃｍ－９以下の範囲に入っているとはいえないとして，本件発明１と引用発明とが同一とはいえないと判断した。
しかし，コンタクト抵抗に影響を与える条件がその外にもあること自体は否定できないが，コンタクト抵抗に影響を与える主たる要因が上記のものであることも事実であり，しかも，被告も本件審決も，その外の要因があることを具体的に指摘できていない。そうすると，通常の事実認定を行えば，引用発明においても，周知慣用の技術である結晶欠陥の除去が行われていると認定されるべきは当然である。オよって，引用発明は，相違点に係る転位密度「１×１０９ｃｍ－２以下」を充たしているから，本件発明１は引用発明と同一のものである。
(2)進歩性について
ア進歩性の欠如
仮に，転位密度が引用例に明記されていない点を相違点であると考えるにしても，引用発明に技術事項１ないし３を適用することに何の阻害事由もない。また，引用発明は，閾値電圧を下げることを一つの目的とする発明であるところ（甲２【００９６】等参照），機械研磨によって結晶欠陥が発生した層を除去することでコンタクト抵抗が下がることも知られていたのであるから（甲１２及び１３），引用例には技術事項１ないし３を組み合わせることの動機付けが開示されている。したがって，本件発明１は，引用発明に周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ本件審決が示した判断の誤りについて
(ア)本件審決は，甲３ないし９について，これらに記載されている転位密度は，本件発明１で対象としているｎ型窒化物系半導体基板の裏面上に形成されたｎ側電極との界面近傍における転位密度や，同基板裏面の転位密度とは異なるものであり，本件発明１で対象としている転位密度は示されていないとする。しかし，甲３ないし９においても，研磨及びエッチングが行われていることは明らかであるから，基板の転位密度は当然元の基板の転位密度になるものであり，この点は，本件発明１でも同様である（甲１【００５８】）から，甲３ないし９には，本件発明１で対象としている転位密度が示されている。したがって，本件審決の上記説示は完全な事実誤認である。
(イ)本件審決は，甲１２ないし１５，１７，２６及び３０ないし３２には，表面のクラック等より更に深いところまで伸びている転位をエッチングにより除去することが明記されているとは認められず，研磨やエッチングをどの程度の深さまで進めるかについての設定基準が周知又は公知であったと認めることはできず，さらには，ウルツ鉱構造を有するｎ型窒化物係半導体基板において機械加工面をエッチングする際に，転位が伸びている深さまでエッチングを進めるとともに，どの程度の深さまでエッチングをするかの基準を，加工面における転位密度が特定の値以下になることを設定するという思想が，本件出願に係る優先権主張日前に公知であったことを示す証拠は提示されていないとする。
しかし，上記甲号証には，表面のクラックの下に発生するＴＥＭで観察される基板内部の結晶欠陥を除去することが記載されており，甲１２及び１３には，鏡面出しをして，その下の「表面歪み」をエッチングし，これによりコンタクト抵抗が低減しているのであるから，これらの甲号証に，「表面のクラック等より更に深いところまで伸びている転位をエッチングにより除去することが明記されている」ことは明らかである。


また，上記甲号証では，機械研磨した層に結晶欠陥が発生することがＴＥＭによって観察されており，そのような層を「除去する」と記載があるのだから，このような公知例が，転位を含んだすべての結晶欠陥を除去していることは明らかであり，どの程度の深さまで進めるかについての設定基準が周知又は公知であったと認めることができないとの審決の認定は全くの事実誤認であり，意味不明である。さらに，本件審決は，上記のとおり転位を全て除去することが周知慣用の技術であったとしても，上記甲号証では，転位密度をパラメーターとしていない点を問題としているようであるが，これは従来から行われたことを別の表現で規定したにすぎず，そのような別の表現をしたことに対して特許発明が成立する余地はないから，本件審決は特許法の基本的理解を誤ったものである。
(ウ)本件審決は，仮に，ＧａＮ単結晶の加工法において，研磨加工後にエッチングを施すことは周知技術であるから，引用発明においても研磨加工後のエッチングは当然実施されている，あるいは引用発明に研磨加工後のエッチングを採用することが当業者にとって容易であると仮定しても，本件特許発明の課題の認識がない以上，エッチングを加工面の転位密度が特定の値以下になる深さまで進めるという着想に至ることはできないのであり，該着想をもたずに，当業者が引用発明において研磨加工後にエッチングを施したとしても，必ずしもＧａＮ基板のＮ終端面の転位密度が１×１０９ｃｍ－９以下の窒化物系半導体素子は得られないとする。しかし，本件審決もいうとおり，研磨加工後にエッチングを施すことが当然であれば，後は，どの程度のエッチングを行うかという問題だけであり，これは明らかに任意の設計事項である。すなわち，当業者が従前から当然のこととしてエッチングしていたとき，その量を０．５μｍ以上と規定してみたところで，進歩性が認められないことは明らかであり，その点は，転位密度という表現にしたところで同様である。しかも，甲１４では，エッチングを１～２μｍ程度行うことが開示されているから，本件明細書が開示する０．５μｍ以上のエッチングはそれ自体周知慣用技術であることが明らかである。そして，従来から当業者は，当然のこととして，機械研磨で発生した結晶欠陥が除去される（加工面の転位密度は元の転位密度となる）までエッチングしていたのであるから，引用発明において，研磨加工後にエッチングを施したとすれば，必ずＧａＮ基板のＮ終端面の転位密度が１×１０９ｃｍ－９以下の窒化物系半導体素子になるのであるから，本件審決の上記認定は，全く意味不明であるか，完全な事実誤認に基づく判断である。
ウ判断の遺漏
本件審判手続において，原告は，引用例には基板を研磨することが記載されているところ（甲２【００３９】），研磨することなく基板に電極を設けることは，本件出願当時の周知技術であり（甲４【００２４】，甲４４【００５９】，甲４５【００３５】～【００３８】），また，当時のＧａＮ基板の元（研磨しない状態）の転位密度は１×１０６ｃｍ－２程度であったから（甲３～８），引用例に上記周知技術を適用すると，ＧａＮ基板の転位密度は基板全体として（電極との界面近傍を含む），１×１０６ｃｍ－２程度のままとなるため，本件発明１は引用例から容易に発明をすることができたものである旨主張した。
しかるに，本件審決は，原告の上記主張について何ら判断を示しておらず，本件審決には判断の遺漏がある。
〔被告の主張〕
(1)新規性について
ア原告は，甲１０ないし４８を挙げて，本件出願当時，技術事項２及び３は周知であったと主張する。
しかし，上記各証拠には，「ダメージ」が転位の意味で用いられているものはない。また，上記各証拠には，電極形成前に「転位」をエッチングで除去することの記載はなく，「転位」の除去の記載もないから，「エッチング後の基板の転位密度が，元の転位密度に戻っている」などという記載もない。
さらに，上記各証拠では，「転位」がコンタクト抵抗を高くするという技術課題は認識されておらず，したがって，「転位」に着目する記載もなく，「転位」を除去するという解決手段の開示も全く存在しない。従前エッチング等で除去していたものは「ダメージ」等と呼称されるものであって，それらより更に基板の深くまで及んでいる「転位」に着目して，それを除去する技術に関するものは一つも示されておらず，周知技術として，当業者が「ダメージ」等と呼称し，また，本件発明では「転位」と呼称されている部分を除去する旨の技術は開示されていない。原告の取り上げた書証について個別に反論する。
(ア)甲１２及び１３
甲１２及び１３に記載されているのは，ＧａＮ基板の研磨後に，研磨によって生じた「表面歪み」及び「酸化膜」を除去するためにエッチングを行うことであって，研磨によって生じる「転位」に関する記載は一切ない。原告は，甲１２及び１３の「表面歪み」と本件発明１の「転位」が同じものを意味すると主張しているが，単なる憶測にすぎず，甲１２及び１３では，「表面歪み」及び「酸化膜」にしか着目しておらず，基板のごく表面の欠陥を除去することを目的としているのであって，基板の深くに伸びている「転位」には認識が及んでいないことが明らかである。
(イ)甲１４
甲１４の【００５４】には，基板の研磨後は，「研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥにより１～２μｍ程度エッチングを行う」と記載されているだけであり，この記載から「転位」の除去の開示を認めることができないのは当然のことである。原告は，本件明細書の基板表面を０．５～１μｍエッチングして所望の転位密度が得られた旨の記載との比較で，甲１４の「１～２μｍ程度エッチングを行う」によって「転位」が除去されたかもしれないと推測しているだけであり，そのような内容は，甲１４には記載されておらず，本件明細書の開示がなければ推測すらできないのである。
(ウ)甲１６
甲１６に記載されている「ダメージ層」は「転位」ではない。甲１６の【００３８】には，ダメージ層を示している図９の写真が走査電子顕微鏡写真であると記載されており，これはＳＥＭであるから，転位を観察することができない。甲３７のA意見書は，甲１６の写真がＴＥＭであると判断しているが，同写真には，「傾斜効果」。「エッジ効果」によるコントラストが明確に存在するのであり（乙２），同意見書の見解は誤りである。
なお，周知技術の判断は，本件特許の出願時を基準に判断するものであるから，本件審決の，甲１６，１８，２３及び２９の扱いに誤りはない。
(エ)甲２７及び２８


甲２７及び２８は，シリコンウェハ及び炭化珪素（ＳｉＣ）基板に関するものであって，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板にそのまま適用できるものではない。また，ここでは，基板の研磨によって生じるのは，「加工変質層」及び「加工損傷層」と呼ばれており，研磨によって生じる「転位」に関する記載はない。転位によってコンタクト抵抗が上昇することは，それまでＧａＮ以外のどの半導体基板においても知られていなかった。Ｓｉ，ＳｉＣ基板のような場合は，機械研磨した半導体基板面上に電極を形成するために熱をかけると，電極と半導体基板が融合して合金になり，コンタクト抵抗が上がることがないからである。これに対して，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板は，基板裏面を機械研磨したときに生じる「転位」によって，基板裏面に掲載されたｎ側電極の界面近傍のコンタクト抵抗が非常に大きくなるという，他の半導体基板には存在しない特別な技術課題が生じる。甲２７及び２８では，「転位」に着目するという問題意識も動機もないのであるから，甲２７及び２８に記載されている技術事項は本件発明１とは関係がない。
また，同様に本件発明１とは異なる半導体基板に関する甲１０，１１，２２及び２５について，本件審決が，本件発明１にそのまま適用できないとした判断は正当である。
(オ)甲１７，３１及び３２
これらは，いずれも学術論文であるが，機械研磨によって「転位」が生じることも，それを除去することによってコンタクト抵抗を低下させることも一切記載されていない。ダメージが「転位」の意味で用いられているものはないから，その内容が技術常識や周知技術であるとはいえない。
イ原告は，引用例には「転位」の除去や転位密度は明記されていないものの，周知技術である技術事項１ないし３からすれば，引用発明においても，電極形成前に「転位」を全てエッチングなどで除去しているなどと主張する。しかし，前記のとおり，原告が提出した上記各証拠には，「転位」に着目し，これを除去するなどという技術は記載されていないから，原告の主張は理由がない。ウ原告は，被告は甲３３の１において結晶欠陥を除去しない限りコンタクト抵抗が下がらないことを明言しているから，引用発明のＧａＮ基板の電極面の転位密度が１×１０６ｃｍ－２程度になっていることは，被告も認めているというべきであると主張する。
しかし，被告は，甲３３の１において，素子のコンタクト抵抗の数値と転位密度の数値の間に論理必然的な１対１の対応関係があるなどと述べてはいない。本件発明では，機械研磨で生じた転位に起因して，現にコンタクト抵抗が高くなっているＧａＮ基板裏面について，そのコンタクト抵抗は，基板裏面近傍の転位を除去して，初めて下げることができたと述べているにすぎない。引用例では，ＧａＮ基板の裏面の機械研磨が行われ，転位が生じているはずであるが，転位を除去していない（除去する旨の記載のない）から，転位密度は高いはずである。原告の主張は，甲３３の１の記載を曲解したものであり，理由がない。
エ原告は，本件審決が，本件発明１と引用発明を対比して，コンタクト抵抗に影響を与える条件が一致するかどうかは不明であるとして同一性を否定したのに対し，被告も本件審決も具体的条件を指摘できていないのだから，通常の事実認定を行えば，引用発明のおいても，結晶欠陥の除去が行われており，同一であると認定されるべきであると主張する。
しかし，引用例には転位密度の記載がなく，コンタクト抵抗の記載があるだけであるが，半導体素子のコンタクト抵抗の数値と基板の転位密度の数値との間には１対１の関係が存在するわけではないから，コンタクト抵抗の数値の記載が，転位密度の数値の開示を意味するものでないことは明らかである。そして，本件発明１と引用発明とでは，不純物濃度は同程度でも不純物の種類が異なっているし，電極材質及び厚さも異なっているから，本件審決の判断は正当である。オ以上のとおり，本件審決が新規性を否定したことは正当であり，原告の主張は理由がない。
(2)進歩性について
ア進歩性の欠如について
原告は，引用発明に周知技術である技術事項１ないし３を適用することには何の阻害事由もないとか，甲１２及び１３を挙げ，引用発明は閾値電圧を下げることを一つの目的とする発明であるところ，機械研磨によって結晶欠陥が発生した層を除去することでコンタクト抵抗が下がることも知られていたのであるから，引用例には，引用発明にこれらの周知技術を組み合わせることの動機付けが開示されていると主張する。
しかし，原告が主張するような周知技術は存在しないから，原告の主張は理由がない。
イ本件審決が示した判断の誤りについて
(ア)原告は，甲３ないし９においても，研磨及びエッチングが行われていることは明らかであり，基板の転位密度は当然元の基板の転位密度になるから，これらには，本件発明１が対象としている転位密度が示されていると主張する。しかし，本件発明１において問題となっている転位密度は，窒化物系半導体基板の裏面を研磨して生じた転位の密度であり，この転位をすべて除去した後は，甲３ないし９に記載された，基板の本来の転位密度となるとしても，基板本来の転位や転位密度しか記載のない甲３ないし９において，本件審決のいうとおり，窒化物系半導体基板の裏面の転位密度が示されていないのは明らかである。(イ)原告は，本件審決が，甲１２ないし１５，１７，２６及び３０ないし３２の各号証に，表面のクラック等より更に深いところまで伸びている転位をエッチングにより除去することが明記されているとは認められず，どの程度の深さまでエッチングをするかの基準について，加工面における転位密度が特定の値以下になることを設定するという思想が，本件特許の優先日前に公知であったことを示す証拠は提示されていないと判断したことを非難し，これらの甲号証に，「表面のクラック等より更に深いところまで伸びている転位をエッチングにより除去することが明記されている」ことは明らかであり，本件審決は，上記のとおり転位をすべて除去することが周知慣用の技術であったとしても，上記甲号証では，転位密度をパラメーターとしていない点を問題としているようであるが，これは従来から行われたことを別の表現で規定したにすぎず，そのような別の表現をしたことに対して特許発明が成立する余地はないから，本件審決は特許法の基本的理解を誤ったものであると主張する。


しかし，前記のとおり，これらの甲号証には，転位が存在することや転位によりコンタクト抵抗が増大することの記載はなく，転位をエッチングにより除去することも全く記載がないのである。前記のとおり，本件発明１が「転位」に着目したのは，ＧａＮ基板裏面を研磨してｎ側電極を設けると界面のコンタクト抵抗が高くなるという問題が生じ，その原因が基板の研磨により生成した「転位」であることを発見したからである。研磨によって転位が生じることは，従来技術の研磨工程でも起こったことであるが，転位が技術課題を引き起こすことの認識がなければ，わざわざ原子レベルの転位に着目する必要もなく，公知文献に記載されることもなかった。したがって，このような課題の認識が一切ない上記甲号証においては，原子レベルの欠陥である「転位」に着目する必然性はなく，そのような意味で「転位」を除去するという技術思想は一切記載されていない。したがって，本件審決の説示は正当である。
(ウ)原告は，本件審決が，研磨加工後にエッチングを施すことが周知技術であり当然実施されていたとしても，本件発明の課題の認識がない以上は，エッチングを加工面の転位密度が特定の値以下になる深さまで進めるという着想には至らず，これを持たずに研磨加工後にエッチングを施したとしても本件発明１は得られないとしたのに対し，どの程度エッチングを行うかは任意の設計事項であり，エッチング量を規定したり転位密度を規定したりしてみても，エッチングそれ自体周知慣用技術であるから，本件審決の認定は意味不明で完全な事実誤認であると主張する。引用例には，原告も認めるように，ＧａＮ基板裏面とｎ側電極の界面近傍の転位密度が１×１０９ｃｍ－２以下であることの記載がない。本件審決の判断内容は，仮に，引用例に対して，研磨加工後のエッチングが周知技術として採用されるとしても，そのことから，上記転位密度であることの実質上の開示が存在するとの結論は導き出せないというものであり，その理由は，引用例にも，原告の主張する周知技術にも，研磨によって生じる「転位」がコンタクト抵抗を非常に大きくするという，本件発明１の課題の認識がないから，「転位」に対する着目もないし，転位密度を特定の値以下とするという技術思想も存在しないということであり，正当な判断である。
ウ判断の遺漏について
(ア)原告は，本件審判手続の審判請求書において，甲４に関しては，「窒化物半導体基板の転位密度が１×１０９ｃｍ－２以下であることは常套手段ないし周知技術であった（甲３～９）」と述べるだけで，甲４は，甲３ないし９と同じ位置づけの文献であった。しかるに，原告は，口頭審理陳述要領書（甲３６）では，甲４のみを取り上げて，「引用例に甲４を組み合わせる動機付けは十分にある。そのため，引用例に周知技術（特定の引用例の組合せが必要であるというのであれば甲４）におけるＧａＮ基板とｎ電極を組み合わせれば，本件発明が容易に想到できることは明らかである。」などと，あたかも引用例を主引例として甲４を副引例とする進歩性欠如の主張を行うかのごときであった。
しかし，これは新たな無効理由の主張であるから，請求の理由の要旨変更に該当し，無効審判手続において認められてはいない。つまり，原告は，無効審判手続において，本件訴訟で主張するような無効理由の主張は行っていないのであり，本件審決に判断の脱漏はない。
(イ)仮に，本件審決に判断の脱漏があったとしても，原告が主張する上記無効理由は成り立たないから，審決の結論には何ら影響しない。すなわち，引用例は，サファイア基板上にＧａＮ層を結晶成長させ，サファイア基板側からＧａＮ結晶のＮ終端面（裏面）が出るまで研磨してＧａＮ基板を得て，その後に，素子の積層構造を作製している。つまり，引用例においては，ＧａＮ基板の裏面はサファイア基板を除去する結果として研磨されているのである。ところが，原告は，上記無効理由において，引用例に，研磨することなく基板に電極を設ける周知技術を適用すると主張している。引用例はサファイア基板を除去するために，Ｎ終端面（裏面）が出るまで研磨してＧａＮ基板を得ているのであるから，引用例に対し，研磨することなく基板に電極を設ける周知技術を適用することはできない。
したがって，原告の主張は，理由がない。
３取消事由３（本件発明２ないし８の新規性・進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)本件発明２について
ア本件発明２は，第１半導体層のｎ側電極との界面近傍における転位密度が１×１０６ｃｍ－２以下であるとするものであるところ，前記２〔原告の主張〕(1)と同様の理由により，本件発明２も引用発明と同一である。イまた，前記２〔原告の主張〕(2)アと同様の理由により，本件発明２も引用発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。さらに，前記２〔原告の主張〕(2)ウと同様に，本件発明２に係る本件審決の判断には，判断の遺漏がある。
(2)本件発明３ないし８について
本件発明１及び２の新規性・進歩性に係る本件審決の誤りは，本件発明３ないし８についても当てはまるところ，本件発明３のキャリア密度は引用発明との実質的相違点とはいえず，本件発明４の第１半導体層の裏面が窒素面を含むとの点，本件発明５の「第１半導体層は，所定の厚さになるまで裏面側が加工され，該加工により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された層である」との点，本件発明６の「ｎ型ドーパントが酸素である」との点，本件発明７の「第１半導体層の上面上にＳｉ，Ｓｅ及びＧｅのいずれかがドープされたｎ型窒化物系半導体層を更に備える」との点及び本件発明８の「第１半導体層がＨＶＰＥ方を用いて形成された」との点は，いずれも，引用例に記載されているか，周知慣用の技術にすぎない。
したがって，本件発明１及び２の新規性・進歩性に係る本件審決の判断の誤りは，本件発明２ないし８に新規性又は進歩性があると判断した審決の結論に影響を及ぼすものである。
〔被告の主張〕
いずれも争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件発明は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１，４９）には，本件発明について，概略，以下のような記載がある。ア本発明は，電極を有する窒化物系半導体素子に関するものである（【０００１】）。


イ通常，窒化物系半導体レーザ素子を形成する場合，絶縁性のサファイア基板が用いられる。しかし，サファイア基板上に，窒化物系半導体層を形成する場合，サファイア基板と窒化物系半導体層との格子定数の差が大きいので，窒化物系半導体層内に格子定数の差に起因した多数の結晶欠陥（転位）が発生するという不都合があった。その結果，窒化物系半導体レーザ素子の特性が低下するという問題点があった（【０００３】）。
そこで，従来，窒化物系半導体層との格子定数の差が小さいＧａＮ基板などの窒化物系半導体基板を用いた窒化物系半導体レーザ素子が提案されている（【０００４】）。
ウ従来の窒化物系半導体レーザ素子の製造プロセスでは，ｎ型ＧａＮ基板上に成長される窒化物系半導体層の結晶性を向上させるため，窒化物系半導体層は，ウルツ鉱構造を有するｎ型ＧａＮ基板のＧａ面上に成長される。また，ウルツ鉱構造を有するｎ型ＧａＮ基板の窒素面は，裏面として用いられるとともに，このｎ型ＧａＮ基板の裏面上にｎ側電極が形成される（【０００５】）。図７に示した従来の窒化物系半導体レーザ素子では，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいので，劈開により素子分離及び共振器端面の形成を良好に行うのが困難であるという不都合がある。このような不都合に対処するため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨して，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の凹凸の大きさを小さくすることによって，素子分離及び共振器端面の形成を良好に行う方法が提案されている（例えば，特開２００２－２６４３８号公報）（【０００８】）。しかし，上記文献に開示された従来の方法では，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合がある。その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった（【０００９】）。また，ｎ型ＧａＮ基板の窒素面は，酸化されやすいので，これによっても，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった（【００１０】）。
エ本発明は，上記のような課題を解決するためになされたものであり，その目的は，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子を提供することである（【００１３】）。オ上記目的を達成するために，この発明の窒化物系半導体素子は，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体層及び窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層と，第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備え，第１半導体層のｎ側電極との界面近傍における転位密度は，１×１０９ｃｍ－２以下であり，ｎ側電極と第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有する（【００２４】）。
カ本発明の窒化物系半導体素子では，ｎ側電極と第１半導体層とのコンタクト抵抗を，０．０５Ωｃｍ２以下にすることによって，ｎ側電極と第１半導体層とのコンタクト抵抗が低減された良好な素子特性を有する窒化物系半導体素子を得ることができる（【００２５】）。
キ発明の実施態様
(ア)研磨工程に用いる機械研磨装置は，図３に示すように，平坦な表面を有するガラス基板と，上下に移動可能で，かつ，Ｒ方向に回転可能に支持されたホルダと，バフとから構成されている。バフ上には，約０．２μｍ～約１μｍの粒子粗さのダイヤモンド，酸化ケイ素又はアルミナなどからなる研磨剤が配置されている。この研磨剤の粒子粗さは，約０．２μｍ～約０．５μｍの範囲であれば，特に良好に裏面研磨を行うことができる（【００４３】）。


(イ)上記機械研磨装置を用いて，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）をｎ型ＧａＮ基板の厚みが約１２０μｍ～約１８０μｍになるまで研磨する。具体的には，ホルダの下面に取り付けられた窒化物系半導体レーザ素子構造のｎ型ＧａＮ基板の裏面を，研磨剤が配置されているバフの上面に，一定の負荷で押圧する。そして，バフに水又はオイルを流しながら，ホルダをＲ方向に回転する（【００４４】）。(ウ)この後，本実施形態では，反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）法により，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を，約２０分間エッチングする。このエッチングは，ガス流量，Ｃｌ２ガス：１０ｓｃｃｍ，ＢＣｌ３ガス：５ｓｃｃｍ，エッチング圧力：約３．３Ｐａ，ＲＦパワー：２００Ｗ（０．６３Ｗ／ｃｍ２），エッチング温度：常温の条件下で行った。これにより，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を約１μｍの厚み分だけ除去する。その結果，上記機械研磨に起因して発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板１の裏面近傍の領域を除去することができる。また，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面を，機械研磨のみで加工した場合と比べて，より平坦な鏡面にすることができる。なお，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面の反射像を目視により良好に確認することができる表面状態を鏡面とする（【００４５】）。(エ)ここで，上記したエッチングによる効果を確認するために，エッチング前後におけるｎ型ＧａＮ基板１の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ分析により測定した。その結果，エッチング前には，結晶欠陥密度は，１×１０１０ｃｍ－２以上であったのに対して，エッチング後には，結晶欠陥密度は，１×１０６ｃｍ－２以下にまで減少していることが判明した。また，エッチング後のｎ型ＧａＮ基板１の裏面近傍の電子キャリア濃度を，エレクトロケミカルＣ－Ｖ測定濃度プロファイラーにより測定した。その結果，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面近傍の電子キャリア濃度は，１．０×１０１８ｃｍ－３以上であった。これにより，ＲＩＥ法によるエッチングによって，裏面近傍の電子キャリア濃度を，ｎ型ＧａＮ基板１の基板キャリア濃度（５×１０１８ｃｍ－３）と同程度にできることがわかった（【００４６】）。(オ)本実施形態による窒化物系半導体レーザ素子の製造プロセスでは，上記のとおり，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を，ＲＩＥ法によりエッチングすることによって，研磨工程に起因して発生したｎ型ＧａＮ基板１の裏面近傍の結晶欠陥を含む領域を除去することができる。これにより，結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができる。また，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面が窒素面である場合には，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面が酸化されやすいので，その酸化された部分をエッチングにより除去することができる。これらの結果，ｎ型ＧａＮ基板１とｎ側電極８とのコンタクト抵抗を低減することができる。なお，本実施形態に沿って作製された窒化物系半導体レーザ素子におけるｎ型ＧａＮ基板１とｎ側電極８とのコンタクト抵抗をＴＬＭ法により測定したところ，コンタクト抵抗は，２．０×１０－４Ωｃｍ２以下であった。また，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）上にｎ側電極８を形成した後，さらに５００℃の窒素ガス雰囲気中で１０分間の熱処理を行った場合には，コンタクト抵抗はさらに低い１．０×１０－５Ωｃｍ２であった（【００５１】）。
(カ)Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１μｍの厚み分だけ除去した試料４では，Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約０．５μｍの厚み分だけ除去した試料３よりも，低いコンタクト抵抗を得ることができた。これは，約０．５μｍの厚み分の除去では，機械研磨により発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域を十分に除去することができなかったためであると考えられる。これらの試料において，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ分析により測定したところ，試料３の結晶欠陥密度は１×１０９ｃｍ－２であった。一方，試料４では，観察した視野中に結晶欠陥は観察されず，結晶欠陥密度は１×１０６ｃｍ－２以下であった。したがって，ＲＩＥ法によりｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１．０μｍ以上の厚み分除去するのが好ましい（【００５８】）。
(2)以上の記載からすると，本件明細書には，次の点が開示されていると認められる。


ア本件発明は，電極を有する窒化物系半導体素子に関するものである。イｎ型ＧａＮ基板を用いて形成された従来の窒化物系半導体レーザ素子では，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいので，劈開により素子分離及び共振器端面の形成を良好に行うのが困難であるため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨して，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の凹凸の大きさを小さくすることによって，素子分離及び共振器端面の形成を良好に行う方法が提案されているが，この方法では，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥（転位）が発生し，その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があり，また，ｎ型ＧａＮ基板の窒素面は，酸化されやすいので，これによっても，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった。
ウそこで，本件発明は，これらの課題を解決するため，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子を提供することを目的とし，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層と，第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備え，第１半導体層のｎ側電極との界面近傍における転位密度が，１×１０９ｃｍ－２以下（本件発明１の場合）であり，ｎ側電極と第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有することによって，ｎ側電極と第１半導体層とのコンタクト抵抗が低減された良好な素子特性を有する窒化物系半導体素子を得ることができるという効果を奏するというものである。
なお，被告は，本件発明にいう「転位」とは，研磨によって結晶中の深くまで生じた原子レベルの結晶欠陥である旨主張するところ（例えば，被告第１準備書面６頁３行目～１２行目），甲４３（半導体用語大辞典，株式会社日刊工業新聞社）においても，「転位とは，結晶中の歪みに起因する線欠陥の一種で，原子面の片側に線状にダングリングボンドが並ぶ結晶欠陥である。」と説明されていることに加え，甲３４のＦｉｇ．２－１「断面観察（ＳＴＥＭ像）」に顕れた欠陥の状況を併せ考慮すると，本件発明にいう「転位」とは，基板の機械研磨によって生じ得る加工変質層（甲２４）のうち，結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥を意味するものと認めるのが相当である。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（甲２）には，引用発明について，概略，次の記載がある。ア本発明は，ＩＩＩ－Ｎ系化合物半導体基板，特にＧａＮ系化合物半導体基板上に作製する半導体装置に関するものである（【０００１】）。イＳｉＣを基板として使用する場合，エピタキシャル成長を行う成長温度で薄いＡｌＮ膜をバッファー層として使用すると良いことが知られている。しかし，ＧａＮ系化合物半導体以外の基板を使用すると，成長させるＧａＮ系化合物半導体膜と基板との熱膨張係数の違いや，格子定数の違いにより，製造されるＧａＮ系化合物半導体中には多数の欠陥が発生する。その欠陥は刃状転位と螺旋転位に分類され，その密度は合計１×１０９ｃｍ－２～１×１０１０ｃｍ－２程度にもなる。これらの欠陥は，キャリアをトラップして，調整した膜の電気的特性を損ねることが知られているほか，大電流を流すようなレーザーに対しては，寿命の低下を招くことが知られている（【０００５】）。
ウしかし，そのようなＧａＮ基板上でのｎ型電極の特性については明らかでなかった。本発明者らは，Ｔｉ／Ａｌ等のｎ型電極をＧａＮ基板のＧａ終端面に形成した場合，該電極はショットキー特性を示す傾向が強いことを明らかにした。本発明者らは，Ｇａ終端面において，炭素（Ｃ）等が，Ｇａのダングリングボンドと結合し易いと考えた。Ｃが存在する状態で，Ｇａ終端面上にＴｉ／Ａｌ等のｎ型電極を形成した場合，障壁層が形成され，電極はショットキー特性を示し得る。一方，ｐ型電極であるＮｉ，Ｐｄ等の膜は，炭素（Ｃ）等を，自らに取り込み，障壁層を減らすことができる。これは，ｐ型電極について，比較的オーミック特性の得られやすい原因の一つと考えられた（【０００７】）。
エＧａＮ基板のＧａ終端面上にオーミック特性のＴｉ／Ａｌ等のｎ型電極を得るためには，基板表面を塩酸等で洗浄処理を行ったり，電極形成後にアロイ形成のための熱処理を行い，ＧａＮとそれに接するＴｉとの中間生成物を形成し，障壁層を軽減させる等の工程を入れる必要があった。しかし，このような工程を導入してもｎ型電極との接触比抵抗は高かった（【０００８】）。オ本発明の一つの目的は，表面処理や熱処理工程を行わずに，窒化物半導体基板，例えば，ＧａＮ基板を用いた半導体装置構造にｎ型電極を形成してオーミック特性を得る技術を提供することにある（【０００９】）。本発明のもう一つの目的は，ｎ型電極の接触比抵抗が低い窒化物半導体装置，特に発光素子を提供することにある（【００１０】）。


カ本発明者らは，窒化物半導体のＮ終端面上にｎ型電極を形成すれば，オーミック特性が容易に得られることを見出した。さらに，本発明者は，窒化物半導体基板に添加する不純物濃度とｎ電極の接触比抵抗との関係を明らかにした。さらに，本発明者らは，発光素子，特にレーザーダイオード素子に関して，窒化物半導体基板に添加する不純物濃度と閾値電圧との関係及び窒化物半導体基板に添加する不純物濃度と閾値電流密度との関係について明らかにするとともに，低接触比抵抗，低閾値電圧，または低閾値電流密度が得られる適当な不純物濃度を見出した（【００１２】）。
典型的に，本発明において，半導体基板中のｎ型不純物の濃度は，１×１０１７ｃｍ－３～１×１０２１ｃｍ－３の範囲内である。好ましくは，半導体基板中のｎ型不純物の濃度は，１×１０１７ｃｍ－３～１×１０１９ｃｍ－３の範囲内である。これらの範囲において，ｎ型不純物の濃度は，基板の厚みの方向において一定であってもよいし，変化していてもよい（【００１８】）。
キ実施例１
(ア)成長後，研磨によりサファイア基板，ＭＯＣＶＤ法によるアンドープＧａＮ膜，ＳｉＯ２膜を除去し，Ｎ終端面が出るまで研磨して，図１（ａ）に示すＧａＮ基板を得る。ＧａＮ基板の研磨を行った面はＮ終端面であり，反対側の成長最表面はＧａ終端面である（【００３９】）。
(イ)その後，ドライエッチング装置を用いて，ｐ－ＧａＮコンタクト層を５μｍ幅のストライプ状に残し，ｐ－Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎ光ガイド層までエッチングを行い，光導波路を形成する。次いで，ｐ－ＧａＮ部分にＰｄを１５０Å，Ａｕを１０００Å順次蒸着して，ｐ型電極を形成する。また，基板温度を２００℃程度に保ち，ＧａＮ基板のＮ終端面に，Ｔｉを厚さ１５０Å，Ａｌを１０００Å順次蒸着し，ｎ型電極を形成する。最後に，素子長が約１ｍｍとなるように，劈開あるいはドライエッチング法を行い，ミラーとなる端面を形成する（【００４１】）。
ク実施例２
(ア)ｎ型電極は，ＧａＮ基板のＮ終端面上に形成した（【００４８】）。(イ)図７は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と，当該ＧａＮ基板を使用して作製したレーザの閾値電圧との関係を示す。図８は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と，当該ＧａＮ基板を使用して作製したレーザの閾値電流密度との関係を示す。図９は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と，当該ＧａＮ基板の表面粗さとの関係を示す（【００４９】）。
(ウ)図７に示されるように，ＧａＮ基板中の不純物濃度が増加するに従って，作製したレーザの発振閾値電圧が徐々に下がる傾向にある。これは，ＧａＮ基板の抵抗が，不純物の影響で低下してきていることにもよるが，それ以上にＮ終端面とｎ型電極コンタクト部分で生じるショットキー障壁が低減して接触比抵抗が低下し，その結果，閾値電圧が低くなっていると考えられる。発振閾値電圧は，ＧａＮ基板の不純物濃度が約１×１０１７ｃｍ－３以上でほぼ５Ｖ程度の値に収束している（【００５０】）。
(エ)反面，図８は，ＧａＮ基板の不純物濃度が，約１×１０１９ｃｍ－３以上になると，レーザの発振閾値電流密度が徐々に増加し始め，５×１０２１ｃｍ－３以上でほぼ２ｋＡ／ｃｍ２程度の値に収束している。このことは，図９に示されるように，ＧａＮ基板中の不純物濃度が約１×１０１９ｃｍ－３を超えるあたりから，膜表面の平均表面粗さが増加し始めてきていることに起因していると思われる。すなわち，膜の表面粗さが増加すると，その上に成長したレーザ構造における各層の界面の凹凸が増加し，レーザ光を伝搬するガイド層内での光の分散が増加し，それが閾値電流密度の増加につながってきていると考えられる（【００５１】）。(オ)また，レーザの作製に使用したＧａＮ基板のＮ終端面側にｎ電極を形成し，ＴＬＭ法（TransMissionLine   Model）法により，不純物濃度に対する接触比抵抗を調べた（【００５２】）。
(カ)図１０は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と接触比抵抗との関係を示す。不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ωｃｍ２以下となり，その後は不純物濃度の増加とともに比抵抗は下がっていく（【００５３】）。(キ)以上の結果から，ＧａＮ基板の不純物濃度は，１×１０１７ｃｍ－３以上１×１０２１ｃｍ－３以下が望ましく，１×１０１７ｃｍ－３以上１×１０１９ｃｍ－３以下がより望ましい。不純物濃度が低過ぎる場合は，基板自体の抵抗が上がり，さらに，電極とＧａＮ基板との中間生成物が形成され，障壁を減らすことが困難になり得る。一方，不純物濃度が高過ぎる場合，成長表面が荒れて，再成長時の結晶性が低下し，素子の特性が劣化し得る。適当な不純物濃度を有する基板のＮ終端面にｎ型電極を形成することでより好ましい特性が得られる（【００５４】）。ケ本発明によれば，閾値電圧及び閾値電流密度が低く，かつ長寿命の窒化物半導体素子，特にＧａＮ系化合物半導体発光素子を歩留まり良く供給できる（【００９６】）。


(2)以上の記載からすると，引用発明は，ＩＩＩ－Ｎ系化合物半導体基板，特にＧａＮ系化合物半導体基板上に作製する半導体装置に関するものであり，ＧａＮ基板のＧａ終端面上にオーミック特性のｎ型電極を得るために，基板表面に洗浄処理を行ったり，電極形成後にアロイ形成のための熱処理を行っても，ｎ型電極との非接触抵抗は高かったので，このような表面処理や熱処理工程を行わずに，窒化物半導体基板，たとえばＧａＮ基板を用いた半導体装置構造にｎ型電極を形成してオーミック特性を得る技術を提供することを目的とし，また，ｎ型電極の接触比抵抗が低い窒化物半導体装置を提供することを目的として，ＧａＮ基板のＮ終端面にｎ型電極を形成することによって，良好なオーミック特性が得られ，また，ＧａＮ基板中の不純物濃度を１×１０１７ｃｍ－３～１×１０２１ｃｍ－３の範囲内にすることによって，ｎ電極とＧａＮ基板との界面における接触比抵抗を１×１０－５Ωｃｍ２以下にすることができ，閾値電圧及び閾値電流密度が低く，かつ長寿命の窒化物半導体素子，特にＧａＮ系化合物半導体発光素子を歩留まり良く供給できるという効果を奏するというものである。
３取消事由１（本件訂正に係る判断の誤り）について原告は，請求項５に係る本件訂正は特許請求の範囲及び明細書に新規事項を追加するものであり，また，特許請求の範囲を実質的に変更するものであると主張する。しかしながら，本件訂正前の明細書（甲１）には，「Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ（判決注：反応性イオエッチング【００４５】）法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１μｍの厚み分だけ除去した試料４では，Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約０．５μｍの厚み分だけ除去した試料３よりも，低いコンタクト抵抗を得ることができた。これは，約０．５μｍの厚み分の除去では，機械研磨により発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域を十分に除去することができなかったためであると考えられる。これらの試料において，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ分析により測定したところ，試料３の結晶欠陥密度は１×１０９ｃｍ－２であった。一方，試料４では，観察した視野中に結晶欠陥は観察されず，結晶欠陥密度は１×１０６ｃｍ－２以下であった。したがって，ＲＩＥ法によりｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１．０μｍ以上の厚み分除去するのが好ましい。」（【００５８】）と記載されており，この記載に接した当業者であれば，機械研磨により発生した結晶欠陥（転位）を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域を十分に除去すれば，転位密度が十分に低減し，その結果，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗が下がるということを理解することができるものといえる。
そうすると，上記明細書（【００５８】）には，ＲＩＥ（反応性イオエッチング）法が記載されているものの，加工により発生した転位を含む基板の裏面近傍の領域を除去し得るものであれば，その除去について特定の方法（エッチング）に限定されるものでないことは，当業者にとって自明な事項であるといえる。したがって，請求項５に係る本件訂正は，特許請求の範囲及び明細書に新規事項を追加するものではなく，特許請求の範囲を実質的に変更するものでもない。よって，原告の主張は，採用することができず，取消事由１は理由がない。４取消事由２（本件発明１の新規性・進歩性の判断の誤り）について
(1)新規性について
ア原告は，本件出願当時，技術事項１ないし３がいずれも周知技術であったとした上で，引用発明においても，電極形成前に「転位」を全てエッチングなどで除去しており，その基板の転位密度は研磨前の転位密度である１×１０６ｃｍ－２程度になっている旨主張する。
そこで，以下では，技術事項１ないし３の周知技術性について検討する。
(ア)技術事項１について
甲３ないし９によれば，本件出願に係る優先権主張日当時，研磨前のＧａＮ基板の転位密度は，１×１０４～１０８ｃｍ－２程度であったことは，周知の技術であったものと認められる。そうすると，原告の主張する技術事項１（研磨前のＧａＮ基板の転位密度は，１×１０６ｃｍ－２程度であったこと）はおおむね認めることができる。
(イ)技術事項２及び３について
原告は，技術事項２及び３の周知技術性を裏付ける証拠として，甲１０ないし４８等を提出する。
ａ甲１２及び１３には，ウエハのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して鏡面出しを行い，次いで，研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去した上で，ｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸若しくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で，前記ウエハをエッチング処理することが記載（いずれも【００４０】）されている。


原告は，甲１２及び１３には，本件明細書でいう「クラック」など，ＳＥＭで観察される表面の凹凸の下に発生した「表面歪み」（ＴＥＭ分析で観察される結晶欠陥）をエッチングで除去し，その結果，コンタクト抵抗が低減していることが明示されていることから，これは，本件明細書の開示と全く同じ内容であり，本件発明１と全く同じ動機付け（目的）の開示があると主張する。しかし，甲１２及び１３には，研磨によって生じる「転位」に関する記載は一切ない。したがって，ここで行われる研磨は，表面歪み及び酸化膜の除去を目的とするものであって，原子レベルの線状の結晶欠陥である「転位」の除去を目的とするものとは認められない。ｂ甲１４には，サファイアＣ面を基板として用い，バッファ層，ｎ型窒化物半導体層，活性層等を順次形成し，その後，基板をｎ型窒化物半導体層が露出するまで研磨し，ｎ型窒化物半導体層の研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥ法にて１～２μｍ程度エッチングを行い，露出したｎ型窒化物半導体層にｎ電極を形成することが記載されている（【００４８】【００５４】）。原告は，甲１４には，ｎ型窒化物半導体層の研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥ法にて１～２μｍ程度エッチングし，その後，露出したｎ型窒化物半導体層に電極を形成することが記載されているから，甲１４では，本件明細書にいう「転位の除去」が行われていると主張する。しかし，甲１４には，研磨によって生じる「転位」に関する記載は一切ない。そして，甲１４で示されているＲＩＥ法によるエッチングの深さ（１～２μｍ）は，本件明細書（【００５８】）で開示されているＲＩＥ法によるエッチングの深さ（約０．５μｍ～約１μｍ）よりも深いものであるが，機械研磨によって生ずる原子レベルの線状の結晶欠陥である「転位」がどの程度の深度にまで及ぶのかは，研磨時に選択する研磨剤の組成，硬さ，平均粒径，ホルダ回転数，研磨圧力等（前記第４の１(1)キ(ア)(イ)の本件明細書【００４３】【００４４】参照）の影響を受けるものであることは，当業者の技術常識であるから，甲１４の記載から，直ちに，機械研磨で生じた「転位」を電極形成前にエッチングで除去することまで記載されていると認めることはできない。ｃ甲１７には，ＧａＮウエハについて，平滑な表面を得るためにＧａ面とＮ面の両方を機械研磨とドライエッチ処理をしたところ，代表的な転位密度は１０７ｃｍ－２より低く，Ｇａ面の接触抵抗率は２×１０－５Ωｃｍ２であったとの記載がある。甲３１には，ＨＶＰＥ法により成長させたＧａＮの自立ウエハを種々のＴＥＭ法を用いて調査したこと，窒化物半導体は基板との格子不整合に起因する構造欠陥や点欠陥を多く含んでいること，ＧａＮ層を機械研磨したところ，Ｎ面は約０．２～０．３μｍの表面下層は激しくダメージを受けており，多くの欠陥を含んでいたこと，Ｎ面をエッチングしたところ，転位密度は１×１０－７ｃｍ－２であったことの記載がある。
甲３２には，高ドープされたＧａＮ単結晶のＧａ極性面は，ＫＯＨ希釈水溶液中において暗所で陽極的にエッチングが可能であること，ＧａＮ及びその合金の素子構造は，サファイアや炭化シリコンのような異種基板上に成長されるが，このような基板はＧａＮとの格子不整合が大きく，１０７～１０１０ｃｍ－２の範囲の密度の転位を含む非常に高密度の不整合欠陥を引き起こすこと，ＧａＮ単結晶の面を機械研磨すると，ワークダメージが生じること，Ｎ極性面はアルカリ溶液で機械化学的に研磨できることの記載がある。
原告は，これらによれば，機械研磨によって，ＧａＮ層にＴＥＭで観察される結晶欠陥（ワークダメージ）が形成されること，エッチングなどで当該結晶欠陥が除去されること，甲１７には，エッチング除去した後の基板の表面の転位密度が１０ｃｍ－２よりも低かったこと，コンタクト抵抗が２×１０－５Ωｃｍ２であったことが記載されており，これらの内容は本件発明１と同内容であると主張する。しかし，甲１７に記載された接触抵抗率は，Ｇａ面（表面）についてのものであって，Ｎ面（裏面）に関するものではない。また，これらの文献には，結晶欠陥である転位についての記載はあるものの，研磨によって転位が生ずること，研磨によって生じた転位をエッチングによって除去することに関する記載はなく，そのような過程を経ることによってコンタクト抵抗が低下することに関する記載もない。したがって，これらの記載から，機械研磨で生じた「転位」を電極形成前にエッチングで除去することが記載されていると認めることはできない。
ｄ以上の他に，原告が提出した各証拠（なお，甲１６，１８，２３及び２９は，本件出願に係る優先権主張日後に公開された刊行物であるが，これらを含める。）を子細に検討しても，半導体素子の製造工程において，機械研磨によって生じる結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥である「転位」に着目し，これを電極形成前に除去することの記載は見当たらない。
甲３７（意見書）には，本件発明にいう「転位」と，従来から当業者が「ダメージ層」等と称する基板の研磨時に生ずる欠陥とは，同じものと考えるのが合理的であるとの記載がある。
しかしながら，一般に，研磨（加工）による基板の変質については，表面から深化するに従い，非晶質層，多結晶質層，モザイク層，クラック層，ひずみ層，完全結晶層等に分類して認識されており（甲２４），研磨によるダメージ又はダメージ層などといった場合に，それが結晶の加工変質のどの部分までを指すものであるかは自明ではない。したがって，原告が提出した証拠中には，半導体素子の製造過程において，基板の研磨後に除去されたという表面歪み（甲１２及び１３），ダメージ（甲１４及び２６）及びダメージ層（甲１５）等が記載されているものの，これらが結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥である「転位」を含むものとして用いられているか否かは不明であるといわざるを得ず，上記各文献等にいう「ダメージ層」等と本件発明にいう「転位」が同義であると認めることはできない。以上によれば，原告の主張する技術事項２及び３については，周知の技術であったと認めることができない。


(ウ)また，仮に技術事項１ないし３がいずれも周知の技術であったとしても，引用発明において，ＧａＮ基板のｎ型電極との界面近傍における転位密度が１×１９ｃｍ－２以下になっているものとは認められない。
すなわち，前記第４の１(2)のとおり，本件発明の課題は，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨することにより基板裏面近傍に発生した転位によって，基板裏面上に形成したｎ型電極とのコンタクト抵抗が増加することであって，その解決手段は，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層（ＧａＮ基板）のｎ側電極との界面近傍における転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とすることである。
しかるに，前記第４の２(2)のとおり，引用発明は，ＧａＮ基板のＧａ終端面上にオーミック特性のｎ型電極を得るために，基板表面に洗浄処理を行ったり，電極形成後にアロイ形成のための熱処理を行っても，ｎ型電極との非接触抵抗は高かったので，このような表面処理や熱処理工程を行わずに，ｎ型電極の接触比抵抗が低い窒化物半導体装置を提供することを目的として，ＧａＮ基板中の不純物濃度を１×１０１７ｃｍ－３～１×１０２１ｃｍ－３の範囲内にすることによって，ｎ電極とＧａＮ基板との界面における接触比抵抗を１×１０－５Ωｃｍ２以下にするものであり，引用例にも，本件発明の課題やその解決手段についての記載や示唆はない。また，技術事項１ないし３に関して原告が提出した各証拠にも，本件発明の上記課題やその解決手段については何ら記載も示唆もされていない。以上のとおり，引用例や原告が提出した上記各証拠には，ＧａＮ基板を機械研磨することにより発生する「転位」によって，ｎ電極とのコンタクト抵抗が増加するという課題の認識はなく，その転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下にするという技術思想もないのであるから，転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下にするような転位の除去を行う動機付けは開示されておらず，仮に，技術事項１ないし３が周知技術であったとしても，引用発明に技術事項１ないし３を適用することにより，ＧａＮ基板のｎ型電極との界面近傍における転位密度が１×１０９ｃｍ－２以下になっているということはできない。
(エ)したがって，原告の主張は，採用することができない。イ原告は，本件明細書の記載によれば，機械研磨によって発生した転位を含む領域を除去しなければ，本件発明が規定するレベルまでコンタクト抵抗が下がることはあり得ないはずであるから，引用例において，本件発明よりも３桁も小さいコンタクト抵抗値が得られている理由は，引用発明でも本件発明が規定する転位密度になっていたとしか考えられないと主張する。
確かに，前記第４の１(1)キ(カ)のとおり，本件明細書（甲１【００５８】）には，転位を含む領域を除去することによって，本件発明において，規定するコンタクト抵抗値を得ることができる旨の記載がある。
しかし，引用例（甲２【００５３】）には，「図１０は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と接触比抵抗との関係を示す。不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ωｃｍ２以下となり，その後は不純物濃度の増加とともに比抵抗は下がっていく。」と記載されているように，接触比抵抗（コンタクト抵抗）は，ＧａＮ基板中の不純物濃度にも依存し，転位密度だけに依存するわけではないから，転位を含む領域を除去することだけが，本件発明が規定するコンタクト抵抗を得るために必須の条件であるということはできないのであって，引用発明のコンタクト抵抗が本件発明１のコンタクト抵抗より低いものであるからといって，引用発明の転位密度が当然に本件発明１が規定する程度のものとなっているということはできない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。ウ原告は，本件特許に関する侵害訴訟における被告の準備書面である甲３３の１を挙げて，本件発明１が規定するコンタクト抵抗よりも３桁も小さいコンタクト抵抗を開示する引用発明において，機械研磨によって発生した結晶欠陥（転位）の除去が行われており，引用発明のＧａＮ基板の電極面の転位密度が基板本来の転位密度である１×１０６ｃｍ－２程度になっていることは被告も認めていると主張する。
確かに，甲３３の１には，「機械研磨によって形成された転位を除去することによって，本件発明の素子の転位密度とコンタクト抵抗の数値が，初めて実現される。」などとの記載がある。
しかしながら，前記のとおり，コンタクト抵抗は，ＧａＮ基板中の不純物濃度にも依存し，転位密度だけに依存するわけではないことに照らすと，これらの記載は，機械研磨によって転位密度が高くなった状態では，転位の除去を行うことで所望のコンタクト抵抗値が実現されることを定性的に述べたものであって，本件発明の転位密度を充たさない限り，本件発明に係るコンタクト抵抗の数値範囲を充たさないとの意味に解釈することはできない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
⑵進歩性について
ア進歩性の欠如について
原告は，引用発明に周知技術である技術事項１ないし３を適用することには何ら阻害事由はなく，また，甲１２及び１３を挙げて，引用例には，上記周知技術を組み合わせることの動機付けが開示されていると主張する。(ア)しかしながら，前記のとおり，技術事項２及び３が周知の技術であったとは認められないから，原告の主張は前提を欠き，これを採用することはできない。(イ)また，仮に，技術事項１ないし３が本件出願に係る優先権主張日当時の周知技術であったとしても，当業者は，引用発明について，ＧａＮ基板のｎ型電極との界面近傍における転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下にすることを容易に想到し得たものということはできない。
すなわち，前記第４の１(2)のとおり，本件発明１の課題は，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨することにより基板裏面近傍に発生した転位によって，基板裏面上に形成したｎ型電極とのコンタクト抵抗が増加することであって，その解決手段は，ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層（ＧａＮ基板）のｎ側電極との界面近傍における転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とするものである。


主                    文
１Ａ市長の甲事件   原告に対する平成２２年１２月２４日付   けの下水道使用料４３０１万８７３９円の納入の通知処分を取り消す。２Ａ市長の乙事件   原告兼丙事件原告に対する平成２２年１   ２月２４日付けの下水道使用料８９１６万８９２９円の納入の通知処分を取り消す。３Ａ市長の乙事件   原告兼丙事件原告に対する平成２３年４   月１日付けの５１６３万３１３６円の過料処分を取り消す。
４訴訟費用は被告の負担とする。
事   実   及   び   理   由
第１請求
１甲事件
(1)主位的請求
主文第１項と同旨
(2)予備的請求
Ａ市長の甲事件原告   に対する平成２２   年１２月２４日   付けの下水道使用料４３０１万８７３９円の納入の通知処分のうち，１７６２万８３４２円の部分を取り消す。
２乙事件
主文第２項と同旨
３丙事件
主文第３項と同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)甲事件は，甲事件原告（以下「原告Ｂ」という。）が，Ａ市長から平成２２年１２月２４日付けで受けた，平成１７年４月２７日から平成１８年１２月３１日までの   下水道使用料４３０１   万８７３９円の納入通知処分（以下「本件通知処分１」という。）について，下水道使用料の算定方法が条例違反であり，又は，時効によって消滅した下水道使用料請求権について請求するものであって違法であるとして，その取消し（主位的には全部取消し，予備的には一部取消し）を求めた事件である。
(2)乙事件は，乙事件原告兼丙事件原告（以下「原告Ｃ」という。）が，Ａ市長から平成２２年１２月２４日付けで受けた，平成１９年１月１日から平成２２年４月２６   日までの下水道使用料８   ９１６万８９２９円の納入通知処分（以下「本件通知処分２」という。）について，下水道使用料の算定方法が条例違反であり違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
(3)丙事件は，原告Ｃが，Ａ市長から平成２３年４月１日付けで受けた，平成２１年６月９日から平   成２２年４月２６日まで   の未払下水道使用料の２倍に相当する額である５１６３万３１３６円の過料処分（以下「本件過料処分」といい，本件通知処分１，２を併せて「本件各処分」という。）について，その取消しを求めた事案である。
２法令の定め
(1)下水道法（以下「法」という。）の定め
ア公共下水道の管理者
公共下水道の設置，改築，修繕，維持その他の管理は，原則として市町村が行う（法３条１項）。
イ排水設備の設置等
公共下水道の供用が開始された場合においては，当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者，使用者又は占有者は，遅滞なく，その土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な配水管，排水渠その他の排水施設（以下「排水設備」という。）を設置しなければならない（法１０条）。
ウ使用料の定め
公共下水道管理者は，条例で定めるところにより，公共下水道を使用する者から使用料を徴収することができる（法２０条１項）。使用料は，①下水の量及び水質その他使用者の使用の態様に応じて妥当なものであること（同項１号），②能率的な管理の下における適正な原価をこえないものであること（同項２号），③定率又は定額をもって明確に定められていること（同項３号），及び④特定の使用者に対し不当な差別的取扱をするものではないこと（同項４号）という原則に従い定められなければならない。
(2)Ａ市下水道条例（以下「Ａ市条例」という。）の定め（甲９，乙２０，乙２１の１ないし８）
Ａ市条例は，Ａ市の公共下水道の管理及び使用について，法で定めるもののほか必要な事項を定めている（同条例１条）。
ア下水道使用料の算定基準
(ｱ)市は，公共下水道の使用者から別紙１の定めるところにより，使用者が排除した汚水の量（以下「汚水排除量」という。）に汚水の種類ごとに分けて定めた単価を乗じて（ただし，一般汚水については，一定の汚水排除量につき基本料金で計算する。）算定された額に１００分の１０５を乗じて得た額を徴収し，１円未満の端数を生じたときは，これを切り捨てる（同条例１５条１項，別表第１。なお，同条の文言上，「使用料」の語は上記の１００分の１０５を乗じ   る前の額と乗じ   た後の額を二義的に   意味するかのように読めるけれども，以下においては，１００分の１０５を乗じた後の徴収額を意味するものとしてこの語を用いる。）。月の途中において公共下水道の使用を開始し，又は休止し，若しくは廃止した場合の使用料は，定例日を基準として当該開始後又は休止若しくは廃止までの日数に応じて徴収する（同条４項）。定例日とは，使用料算定の基準日としてあらかじめ市長が定めた日をいう（同条２項）。
(ｲ)汚水排除量は，毎使用月に使用者が排除した量について，水道水以外の水を使用した場合は，（使用水量ではなく）揚水量とし，揚水量の決定は，計測装置（同条例１７条２項）を取り付けたときは，それにより測定された水量とし，それ（計測装置）がないときは，汚水の種類ごとに別紙２に定める基準により市長が認定する（同条例１７条１項２号，別表第２）。
市長は，水道水以外の水の排除量を認定するため必要があると認めたときは，使用者のポンプ施設その他適当な場所に計測のための装置を取り付けることができる（同条例１７条２項）。
イ汚水の種類
汚水は，単価や基本料金を適用する上では一般汚水と浴場汚水とに分類され，汚水排除量を算定する上では家事汚水，団体汚水，営業汚水，工業汚水，浴場汚水，その他の汚水に分類される（別紙１，２参照）。
このうち，浴場汚水について，同条例は，「公衆浴場法（昭和２３年法律第１３９号）の規定による浴場から排除される汚水」と定義している（同条例１６条５号）。
ウ使用開始等の届出義務
使用者は，(1)公共下水道の使用を開始，休止，廃止又は再開したとき，(2)使用者が変更したときは，直ちに市長に届け出なければならない（同条例１０条）。
エ過料の規定


偽りその他不正   の手段により使   用料又は占有料   の徴収を免れた者に対しては，その徴収を免れた金額の５倍に相当する金額以下の過料を科する（同条例２４条２項）。
(3)Ａ市下水道条例施行規則（以下「Ａ市規則」という。）の定め（甲４４）
下水道条例第２の営業汚水及び工業汚水の種別の区分は，別紙３のとおりとする（Ａ市規則１８条，別表第２）。
(4)公衆浴場法の定め
「公衆浴場」とは，温湯，潮湯又は温泉その他を使用して，公衆を入浴させる施設である（同法１条１項）。
(5)地方自治法，地方自治法施行令の定め
金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利は，時効に関し他の法律に定めがあるものを除くほか，５年間これを行わないときは，時効により消滅し（同法２３６条１項），時効の援用を要しない（同条２項）。
法令の規定により普通地方公共団体がする納入の通知は，民法１５３条の規定にかかわらず，時効中断の効力を有する（同法２３６条４項）。かかる納入の通知は，所属年度，歳入科目，納入すべき金額，納期限，納入場所及び納入の請求の事由を記載した納入通知書でこれをしなければならない（地方自治法施行令１５４条３項本文）。ただし，その性質上納入通知書によりがたい歳入については，口頭，掲示その他の方法によってこれをすることができる（同項但書）。３前提となる事実（争いのない事実のほかは，かっこ内に認定に用いた証拠等を示す。）
(1)当事者等
ア原告Ｂ
原告Ｂは，平成１４年１２月２２日から平成１８年１０月１日まで，いわゆるスーパー銭湯（入浴料金が物価統制令に基づく統制額として埼玉県の指定した   額の適用を受け   ていない公衆浴場のことをいう。）である温泉施設「Ｄ」（以下「本件施設」という。）を運営していた会社である。
イ原告Ｃ
原告Ｃは，原告Ｂの子会社であり，平成１８年１０月１日，原告Ｂから本件施設を転借してその運営を引き継ぎ，平成２２年３月８日に本件施設の営業を休止するまでの間，本件施設を運営していた会社である。（営業休止日につき甲８）
ウＥ株式会社（以下「Ｅ」という。）
Ｅは，本件施設の建築主であり，平成１４年１２月２１日，原告Ｂに本件施設を賃貸した会社である。（甲６）
エ株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）
Ｆは，温泉事業の設計監理やコンサルタント業務を行っている会社であり（証人Ｇ），Ｅから本件施設に関する全ての設計及び工事管理の発注を受けていた。（甲５８）
オＨ株式会社（以下「Ｈ」という。）
Ｈは，温泉のコンサルタント業務や，温泉の掘削工事及び建物外にある揚湯設備の工事を請け負っている会社であり，Ｅから本件施設の揚湯設備及び水井戸揚水設備の発注を受けて施工し，Ｅに引き渡した。（甲５７，証人Ｉ）
カＡ市
Ａ市は，本件施設の存するＡ市内の公共下水道を管理する普通地方公共団体である。
(2)本件施設の運営に関する経緯
ア原告Ｂは，平成１３年１２月１０日，Ｅ及びＦとの間で，Ｅが所有することになる本件施設を建築し，これを原告Ｂが賃借することを目的とする事業の基本的事項を合意した。（甲５１）これを踏まえ，Ｅは，Ｈとの間で，それぞれを工事発注者，工事請負人とする本件施設の温泉井揚湯設備及び水井戸揚水設備工事請負契約を締結し（甲５７），平成１４年３月６日，Ｆに対して，本件施設に関する全ての設計及び工事管理に関する業務を委託した（甲５８）。
また，原告Ｂも，同年４月１日，Ｆに対して，本件施設の建築に必要な業務等のほか，Ｆが本件施設の開業日までの間，本件施設の開業準備，仕様及び運営等に関する指導，助言を行うという内容のコンサルティング業務を委託した。（甲５２，５３）
イ原告Ｂは，Ｅに対し，同年６月頃，Ｆの提案した本件施設に関する企画案を一部修正し，本件施設の浴槽の一部を「ろ過循環方式」から「掛け流し方式」とするよう指示した。（乙７の２，証人Ｉ，同Ｇ）
ウ原告Ｂは，同年１１月２５日，埼玉県知事に対して，本件施設が「特殊（保養休養）その他」の公衆浴場である旨の営業許可申請を行い（乙２），その旨の許可を得た。
これに先立ち，原告ＢとＥは，同年１０月１５日，Ａ市長に対して，連名で「公共下水道への排除量は，上水道の使用量，井戸の揚水量及び温泉井戸の揚水量を計量器にて検針した量とし，その量にて下水道使用料を納付いたします。」という念書を提出していた。（乙４）
エ原告Ｂは，Ｅから完成した本件施設を賃借し，同年１２月２２日から本件施設の運営を開始した。その後，原告Ｃが，平成１８年１０月１日より本件施設の運営を引き継いだ。
なお，下水道の使用者の名義が原告Ｂから原告Ｃに変更されたのは，平成１９年１月１日である。
オ原告Ｂは，平成１７年４月２７日から平成１８年１２月３１日までの間，下水道使用料として８４８万２５０７円を支払い（甲３の１），また，原告Ｃは，平成１９年１月１日から平成２２年４月２６日までの間，下水道使用料として１７２１万５３４２円を支払った（甲１９の１）。これらの金額は，いずれも，本件施設の温泉水及び井戸水を汲み上げるための揚水管のうち正規の配管（以下「本管」という。）に設置された計測装置によって測定された水量を基に，Ａ市条例に定める「一般汚水」の単価によって算定されたものであった。
なお，原告らは，自社グループが経営する他のスーパー銭湯について，各地方公共団体に対し，「一般汚水」の単価で下水道使用料を支払っている。
(3)本件処分の経緯
ア被告は，新聞報道を契機にした原告らからの調査報告等により，平成２２年４月１９日，本件施設の温泉水及び井戸水を汲み上げるための揚水管にそれぞれ本管とは別に迂回配管（以下「本件迂回配管」という。）が存在していることを確認した。


本件迂回配管に設置されているバルブは全開の状態であり，また，計測装置は本管のみに設置され，本件迂回配管に設置されていなかったため，揚水管を通過する井戸水及び温泉水の水量のうち，本件迂回配管を通過した水量については計測されていなかった。なお，原告Ｃは，この調査に先立つ同年３月８日に本件施設の運営を中止していた。
（甲８，３１，乙１８，２７，証人Ｊ）
イＡ市長は，前記アの調査結果を受けて，原告Ｂに対して，同年４月２３日付けで，「下水道不正使用に係る徴収を免れた下水道使用料の請求について（通知）」（以下「本件通知」という。）をもって未払下水道使用料の請求をし，同通知書は同月２６日に原告Ｂに到達した。この通知書には，通知が届いた日から過去５年分の使用料を請求するが請求金額及   び詳細は追って   通知する旨記載されていた。（甲１６，乙１３）
その後，原告らは，Ａ市長に対し，同年５月１１日，井戸水の使用を休   止する   旨のＡ   市条例   １０条   １項に   よる異   動届を   提出し   た。
（乙２９）
ウＡ市下水道課は，本件施設の営業日数や来客数等から下水道使用水量を推計した上で，同年７月２０日付け「下水道不正使用により支払いを免れた下水道使用料明細書」（以下「本件明細書」という。）を原告らに交付した。（甲１１）
原告らは，同年９月９日に同明細書の算定結果に違算等はない旨回答したものの（乙１０，２７），被告から正式な対応方針として①下水道使用料の請求の始期は本件施設の開業時とする，②過料の倍率は５倍とする，③刑事告訴をすることを告げられた（甲６２，乙２７，証人Ｊ）後，同年１１月２日付け書面で，本件明細書記載の下水道使用量については不同意とする旨を回答した（乙１１の２）。そこで，被告は，Ｋ株式会社（以下「Ｋ」という。）に原告らの不正使用水量の算出を依頼したところ，Ｋは，同月３０日，へーゼン・ウィリアムスの公式を用いて汚水排除量を算出した。（乙１２）エＡ市長は，Ｋの算出した上記汚水排除量のうち，１０立方メートル又は８立方メートルを超える部分につき別紙１の「一般汚水」の単価を乗じた額に，１０立方メートル又は８立方メートルまでについての基本料金を加え，さらに１００分の１０５を乗じて使用料を計算し，そこから既払下水道使用料を控除した上で，平成２２年１２月２４日，原告Ｂに対して平成１７年４月２７日から平成１８年１２月３１日までの未払下水道使用料として４３０１万８７３９円について（甲１，２，３の１），原告Ｃに対して平成１９年１月１日から平成２２年４月２６日までの未払下水道使用料として８９１６万８９２９円について（甲１７，１８，１９の１），いずれも納期限を平成２３年１月２４日と定め，それぞれ納入通知書及び積算根拠明細書を送付した（本件通知処分１，２）。（甲１，２，３の１，甲１７，１８，１９の１）
また，Ａ市長は，平成２２年１２月２４日付けで，原告Ｃに対して，未払下水道使用料の５倍の倍率の過料を科すとの告知をした。これに対して，同原告は，平成２３年１月２４日，弁明書を送付した（乙１９）。それを受けて，Ａ市長は，同原告に対して平成２３年４月１日付けで，納期限を同年６月１日として，平成２１年６月９日から平成２２年４月２６日までの間の未払下水道使用料２５８１万６５   ６８円   の２倍   に相当   する５   １６３   万３１   ３６円   の過料   処分（本件過料処分）をした（甲２５，２６）。
(4)本件訴訟提起に至る経緯
ア原告Ｂ及び原告Ｃは，それぞれ，平成２３年１月２４日，本件通知処分１，２を不服として異議申立てをしたところ（甲４，２０），Ａ市長は，同年４月１日，「浴場汚水」を「入浴料金が物価統制令に基づく統制額として埼   玉県の指定した   額の適用を受ける公衆浴場からの排水」と解した上で，本件施設からの排水はこれに該当しないとして，異議申立てをいずれも棄却した（甲５，甲２１）。原告らは，同月４日，異議申立ての棄却決定書をそれぞれ受領した。
イ原告Ｂは，平成２３年１月２４日，本件通知処分１に関する未払下水道使用料を全額支払い（甲３５），原告Ｃは，同日，本件通知処分２に関する未払下水道使用料を全額支払い（甲３６），平成２３年５月３１日，本件過料処分に関する過料を全額支払った（甲３７）。
ウ原告Ｂは，平成２３年９月２６日，本件通知処分１を不服として甲事件の訴訟を提起した。
また，原告Ｃも，同日，本件通知処分２及び本件過料処分を不服として乙事件及び丙事件の訴訟を提起した。
（当裁判所に顕著）
３争点
(1)下水道使用料の算定方法の違法性
(2)本件通知書が，納入通知書（地方自治法施行令１５４条３項）に該当し，消滅時効を中断する効力を有するか。
(3)本件過料処分の違法性
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（下水道使用料の算定方法の違法性）について
（被告の主張）
ア汚水排除量の算定方法
Ａ市条例は，適法に設置された下水配管における汚水排除量を算定するために設けられた規定であり，本件のように計測装置を設ける旨の念書を提出しなが   ら殊更違法な迂   回配管を設置して不正に下水道使用料を免れた場合は，同条例の想定の範囲外である。よって，本件では，同条例を根拠として汚水排除量を算定することはできない。
また，原告らのグループは，従前，本件施設から排水される下水は公衆浴場法の規定する   公衆浴場から排   出される排水ではないことを十分認識した上で，汚水排除量を来館者数や配管の口径により実使用水量を推定する方法，つまり別紙２（同条例別表第２）の「その他の汚水」の「汚水排除量認定の基準」に定める業態や使用状況等によって算定するように要望していたのである。


そこで，被告は，合理的方法により下水道使用料を算定することにし，公正な第三者であるＫに原告らの下水道の不正使用水量の算出を依頼したところ，Ｋは，へーゼン・ウィリアムスの公式を用いて汚水排除量を算出したのである。
イ本件施   設の浴場部分からの汚水   についての下水道使用料   の算定
基準
行政法規の解釈においても条理の働く余地は大きく，「浴場汚水」（Ａ市条例１６条５号）とは，公衆浴場法に基づく公衆浴場であって，かつ，入浴料金が物価統制令に基づく統制額として埼玉県の指定した額の適用を受   ける公衆浴場から   排除される汚水   であると解釈されるから，本件施設から排除されている汚水には「浴場汚水」ではなく，「一般汚水」の算定基準が適用されるべきである。このように解釈することは，何ら法令に従った行政からの逸脱となるものではない。
また，①被告以外の地方公共団体の条例は，「一般公衆浴場」と「その他の公衆浴場」を区別して定めており，②原告ＢはＡ市長に対して計測装置によ   って検針した量で   下水道使用料を   支払う旨の念書を提出しており，③原告らは，本件施設の開業以降休業までの期間，Ａ市条例に定める「一般汚水」の算定基準による下水道使用料を支払い続けており，また，④原告Ｂは，埼玉県に対して，公衆浴場の種類を「特殊（保養休養）その他」と記載して公衆浴場許可申請をしており，埼玉県も本件施設を「その他の公衆浴場」として営業許可を与えていた。さらにいえば，⑤スーパー銭湯業界では，下水道使用料の算定にあたり，各自治体の下水道条例に定められている「一般汚水」の算定基準が用いられていることは公知の事実であり，「浴場汚水」の算定基準が用いられている例は皆無であるし，⑥原告らのグループが運営している他のスーパー銭湯では，「一般汚水」の算定基準による下水道使用料を支払っていることから，原告らは，本件施設のようなスーパー銭湯には「浴場汚水」の算定基準が適用されないことを熟知していたといえる。
以上の点から考察しても，本件施設から排出された下水道使用料は，「一般汚水」の算定基準によって算定されるべきである。原告らの主張は，Ａ市条例の形式的な文理解釈を過度に強調して，上述の経緯等を無視するものであり，到底正当性を有しない。ウそうすると，下水道料使用料は，へーゼン・ウィリアムスの公式を用いて算定された汚水排除量に別紙１に従い「一般汚水」の単価を乗じる等して，さらに１００分の１０５を乗じた額となる。以上の計算から，原告Ｂの未払下水道使用料（平成１７年４月２７日から平成１８年１２月３１日までの分）は，４３０１万８７３９円となり，原告Ｃの未払下水道使用料（平成１９年１月１日から平成２２年４月２６日までの分）は，８９１６万８９２９円となる。したがって，Ａ市長による下水道使用料の算定は違法とはいえず，これを前提とした本件通知処分１及び２は適法である。
（原告らの主張）
ア汚水排除量の算定方法
本件施設では，本件迂回配管に計測装置が取り付けられていなかったため，揚水管を通過する井戸水及び温泉水は，その水量のうち一部しか計測されなかった。したがって，揚水管全体として「計測器がないとき」（Ａ市条例１７条１項２号）に該当すると考える外はない。そこで，汚水排除量は，別紙２（同条例別表第２）で定める基準によって算定されることになる。この基準によって算定すると，本件施設の浴場部分からの１か月あたりの汚水排除量は７４８．８８立方メートル，浴場部分以外からの１か月あたりの汚水排除量は２３４立方メートルとなる。
なお，同条例は，２４条２項で，不正に下水道使用料を免れるという事態を想定した定めを置いており，また，Ａ市長は同条例に従って過料処分を科しているのであるから，本件が同条例の想定外であるとする被告の主張は破綻している。また，仮に本件が同条例の想定していない事態であるならば，行政は法令の不備を認めた上で侵害処分は差し控えるべきであった。
以上からすれば，Ａ市長による汚水排除量の算定方法は，同条例に根拠がなく，本件通知処分１，２は法律による行政の原則に反して違法である。
イ本件施   設の浴場部分からの汚水   についての下水道使用料   の算定
基準
Ａ市条例１６条５号は「浴場汚水」の定義を「公衆浴場法（昭和２３年法律第１３９号）の規定による浴場から排除される汚水」と定義しているところ，本件施設の浴場部分は「公衆浴場法の規定による浴場」そのものである。そうすると，本件施設の浴場部分から排除される汚水は「浴場汚水」に該当し，その下水道使用料の算定にあたっては，別紙１（同条例別表第１）における「浴場汚水」の算定基準が適用されるべきである。
なお，同条例１６条５号の「浴場汚水」の定義は一義的に明確であり，何らの除外・限定文言も付されていないことからすれば，被告の主張する「浴場汚水」（同条例１６条５号）の解釈は，条文そのものを修正するのと同視すべき行為といえ，また，公権力の行使には法律による行政の原   則に基づき条理   が適用されないとした裁判例との関係も踏まえると，到底許されるものではない。そして，被告がその他反論として挙げる事情は，同条例と無関係なことを理由とするものであり，適用すべき算定基準の根拠となり得ない。したがって，Ａ市長は，何らの法令上の根拠なく，本件施設の浴場部分から排除される汚水に「一般汚水」の算定基準を適用しているのであるから，本件通知処分１，２は法律による行政の原理に反し違法である。
ウ月額の下水道使用料は，前記アで主張した１か月あたりの各汚水排除量を前提として，本件施設の浴場部分から排出される汚水については「浴場汚水」の単価を乗じ，浴場部分以外の部分から排出される汚水については「一般汚水」の単価を乗じる等して算定された額に１００分の１０５を乗じた額となる。


そうすると，被告は未払があると主張する期間において原告らが支払うべき適正な（後記(2)の消滅時効の点を除く。）下水道使用料は，原告Ｂについて，７３９万０７７４円（平成１７年４月２７日から平成１８年１２月３１日までの分）となり，原告Ｃについて，１４６３万０８４６円（平成１９年１月１日から平成２２年４月２６日までの分）となる。そして，原告Ｂ及び原告Ｃは，それぞれ，本件通知処分１，２の時点で，上記期間における下水道使用料を過大に支払っており，未払下水道使用料は存在しない。
したがって，Ａ市長による本件通知処分１，２は原告らに下水道使用料の未払があるという点で誤りがあり，同処分１，２はその全てが取り消されなければならない。
(2)争点(2)（本件通知書が，納入通知書（地方自治法施行令１５４条３項）に該当し，消滅時効を中断する効力を有するか。）について
（被告の主張）
地方自治法施行令１５４条３項本文は，納入通知書の記載事由として「所属年度，歳入科目，納入すべき金額，納期限，納入場所及び納入の請求の事由」を要求しているが，これは各項目が明確にならない場合にまで記載を強いる趣旨ではない。そして，同項但書の「その性質上」とは各項目が明確にならず，直ちに金額を確定できない場合も含まれると解される。
本件通知書により請求した時点（平成２２年４月２３日）では，下水道使用料は，その算定が不可能であったことから，「その性質上納入通知書によりがたい歳入」というべきであって，本件通知書は納入通知書に該当し，同日時点で時効は中断した。なお，被告が下水道使用料算定のための調査を怠っていたことはない。
Ａ市長は，原告Ｂの申入れを受けて，同原告の株主総会終了後まで原告らの顛末書の提出を猶予していたのであり，原告Ｂが，この事情を無視してＡ市長が迅速に   事務処理を行うべきであ   ったと主張するのは信義則に反する。また，同原告はいったん平成２２年９月９日に下水道使用料の支払を承諾しており，時効の主張をすることは信義にもとる行為といわざるを得ない。
（原告Ｂの主張）
本件通知書には「請求金額及び詳細については，追って通知します」との記載があるのみで，地方自治法施行令１５４条３項本文が定める納入通知書の記載事項は１つも記載されていない。
また，同項但書は「納入の通知」の方法を「口頭，掲示その他の方法」にしてもよいと定めるのみで，納入すべき金額すら伝えなくてもよいとは定めておらず，また，通知を受けた者は納入するべき金額すら伝えられないのでは納入   することはできないから   ，本件通知書は「納入の通知」として意味をなさない。
本件では，Ａ市長が原告ら２社に対してのみ未払下水道使用料を請求する場合であり，かつ，原告らの住所は明確に判明しているのであるから，個別に納入通知を送付するのが適切な場合であって，また，Ａ市長が迅速かつ的確に事   務処理を行えば平成２２   年４月２３日時点で未払下水道使用料の算定は十分に可能であった。そして，Ａ市長はその後，納入通知書（甲２）をもって通知してきたのであるから，本件が「その性質上納入通知書によりがたい」場合でないことは明らかである。
以上より，本件通知書は納入通知書に該当せず，消滅時効の中断の効力を有しない。そうすると，本件で消滅時効が中断したのは，地方自治法施行令１５４条３項本文の要件を備えた納入通知書（甲２）を原告Ｂが受領した平成２２年１２月２７日となり，本件通知処分１のうち，平成１７年４月２７日から同年１２月２６日までの分の未払下水道使用料に係る部分は違法である。
(3)本件過料処分の違法性
（被告の主張）
ア未払下水道使用料の算定方法には前記(1)（被告の主張）のとおり条例違反はないことから，原告Ｃには平成２１年６月９日から平成２２年４月２６日までの間，２５８１万６５６８円の下水道使用料の未払がある。
イ原告Ｂは，本件施設が「ろ過循環方式」から「掛け流し方式」に変更されたことに伴い汚水排除量が増大することから，下水道使用料の肥大を抑えて欲しい旨の要望を出しており，迂回配管を設置することは本件施設に関わる者の共通認識となっていた。また，原告Ｂは本件施設の建築工事現場に常駐し，本件迂回配管を現認していた。よって，原告Ｂは，本件施設開設時から，本件迂回配管の存在を認識していたといえる。
また，Ｈは，平成１５年７月頃，本件施設の支配人を務めていたＬに対して本件施設に設   置されていた計   測装置による揚水量と本件施設のホームページ記   載の水量との大   幅な相違を指摘して本件迂回配管の存在が疑われぬような流量とするよう提言しており，また，Ｌからもその点に関する質問を受けていることから，Ｌは遅くとも同月頃には本件迂回配管の存在を認識していたといえる。そして，Ｌは組織上当然のこととして，原告らに対して本件迂回配管の存在を報告していたといえるから，原告らがこの時点で本件迂回配管の存在を知悉していたことは明白である。
さらに，本件迂回配管が，平成２１年６月９日に掘り起こされており，原告らはこの時点で本件迂回配管を現認していることや，原告ＢのＭが本件迂回配管に関する発言を聴取していることから，原告らが同日時点で，本件迂回配管の存在を認識していたことは明らかである。
したがって，原告らが，遅くとも平成２１年６月９日の時点で，下水道使用料を不正に免れる意思を有していたことは明白である。ウ原告らが本件迂回配管の発覚後，原因究明に協力する旨表明しておきながら，非協力的，不誠実な対応に終始したことにより，Ａ市長における下水道使用料の算定作業が遅れたことや，原告らの悪質性の重大さに鑑みれば，当初の５倍という過料の倍率及び本件過料処分の２倍という倍率は，他の自治体の事例と比較しても相当といえる。なお，過料の倍率を５倍相当から２倍相当としたのは，原告Ｂの指示により本件迂回   配管が施工され   たことを断定することができなかったためである。
エＡ市長は，原告らと十分な協議を重ねた上で本件に対処しており，原告らに対して種々理由   を示した上で過   料を５倍相当としていたところ，これを２倍相当に減じた経緯があり，原告らが処分の理由を明確に認識していたのは明らかであるから，本件過料処分の理由附記は十分である。
オしたがって，本件過料処分は適法である。


（原告Ｃの主張）
ア原告Ｃには，本件過料処分時，未払下水道使用料は存在しなかったことから，同原告は「使用料の徴収を免れ」ておらず，本件過料処分はそれを科すための基礎的要件を欠いている。
イ本件で問われるのは原告Ｃの故意であるにもかかわらず，Ａ市長は原告Ｂの故意を問題にして，故意の主体を意識しないままに本件過料処分をしており，同処分は不適切な行政処分といわざるを得ない。また，平成２１年６月９日の会議に，原告Ｂから出席したＮは本件施設の配管の構造等を全く知らず，ＮがＨから単におかしな配管があるとの話を聞いても，それが「不正」な配管を意味すると理解することはできなかったし，そもそも，会議の際に下水道使用料が過少となっているという結果についての指摘は一切なく，Ｎはこのことを知る由もなかった。また，平成２１年６月９日には堀削作業が行われておらず，Ｎは，鉄板で隠された本件迂回配管を確認していない。したがって，本件迂回配管や未払下水道使用料があること等を，Ｎが，原告Ｃの責任者に報告することは不可能であった。また，温泉掘削や揚水管工事に従事する業界で働く者にとっては，本件迂回配管を取り除い   て本管のみに全   ての温泉水を流したときには，本管が破損するおそれがあり，さらには流量が多すぎて計測装置が正確な水量を計測   できない結果を   招来するということは常識であり，このような提案をＨがすることは考え難い。以上からすれば，原告Ｃは，平成２１年６月３日時点において，本件迂   回配管   によっ   て下水   道使用   料を免   れると   の故意   を有さ   ず，「偽りその他不正の手段」により下水道使用料を免れたとはいえない。
ウまた，Ａ市長が過料の倍率を，当初の告知時の５倍から過料処分時の２倍に変更した理由として被告が掲げるものは，いずれも極めて不合理であり，その決定及び変更は極めて恣意的であるといわざるを得ず，本件過料処分が行政権の裁量を逸脱したものであることは明白である。また，原告Ｃは，他の類似事例と比較しても悪質性が格段に低いのであるから，本件においては過料を科さずとも下水道使用料の不正免脱を防   止するという過   料制度の目的を十分に達することができるといえ，本件過料処分はその必要がなく，本件過料処分は，比例原則に反し行政権の裁量を逸脱しているといわざるを得ない。
エ本件過料処分決定通知書には，２倍という倍率がいかなる理由に基づくかの記載がなく，理由附記の不備の違法がある。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠等によれば，以下の事実（前記前提となる事実を含む。）が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。なお，証拠等を付さない事実は，当事者間に争いがない。
(1)本件施設の構造等
本件施設は，①浴場施設部分と，浴場施設部分以外の部分として，②理容サービスを提供する「Ｏ」，③リフレクソロジー及びボディケアサービスを提供する「Ｐ」，④「貸切個室」及び⑤便所部分（大便器が３個，小便器が５個，大小便兼用器が８個）があり，かかる部分で温泉水及び井戸水が使用されている。（甲１１，４３，４７）これらのうち，浴場施設（サウナ，岩盤浴等を含む。）は，男女湯ごとに，それぞれ，湯屋わたり部分が３０．１５平方メートル，湯屋部分が１７８．６２平方メートル，アロマ塩サウナ部分が１５．１９平方メートル，ドライサウナ部分が２２．６６平方メートル（甲４５の１），露天風呂部分が１５５．１平方メートルあり（甲４６），男女共用として，岩盤浴部分が１１５．１７平方メートルあり（甲４５の２），計は９１８．６１平方メートルである。
なお，浴場施設内には，アカスリや洗髪サービスを提供する「Ｑ」がある。
(2)本件施設に本件迂回配管が設置された経緯
ア原告らは，本件施設の工事開始後，Ｅ，Ｈ，Ｆらとともに，週に１度のペースで定例の会議（以下「定例会議」という。）を開催していた。定例会議では，主として，原告Ｂの意向が確認されていた。（証人Ｉ，同Ｇ）。
イＨは，平成１４年６月頃，本件施設の揚湯試験を行ったところ，当初の予想を超える湯量（毎分４００リットル）が涌出したため，このことを定例会議で報告した。（証人Ｉ）
原告Ｂは，同月頃，大量の湯が湧出したことを受けて，Ｅに対して，本件施設の浴槽を「ろ過循環方式」から「掛け流し方式」に変更したいという指示を出し，本件施設の浴槽の一部が「掛け流し方式」に変更された。
その際，Ｆは，同原告に対して，「掛け流し方式」にした場合のエネルギーコストに関するランニングコストを計算したものを提示していたが，そこには，流量や水量は記載されていたものの，下水道料金は記載されていなかった。
（乙７の２，証人Ｇ）
ウその後の定例会議では，「掛け流し方式」への変更に伴って下水道代金が「ろ過循環方式」の場合より増加するという話が出ており，何らかの方法で下水道代金が低減できないかという点について議論がされた。（証人Ｉ）
Ｈは，ＦのＧから配管構造を工夫して欲しいと言われ，定例会議で下水道料金の問題の話が出ていたこともあり，下水道料金を低減する工夫のことであると判断して，本件迂回配管を施工することとした。（乙６の２，証人Ｉ）
エＨは，本件施設の浴場に温泉水や井戸水を供給するために，温泉水及び井戸水を汲み上げるための２本の揚水管を設置したが，これら揚水管につき，それぞれ地中に本管とは別に本件迂回配管を設けた。
そして，Ｈは，本件迂回配管と本管の関係を縦構造とし，本件迂回配管を本管の下部に来るよう設置した上で，本管と本件迂回配管との間に格子状に組まれた金属を置き，その上に鉄板を乗せて，砂利を敷き詰めることで，本件迂回配管及びそのバルブを砂利等により隠れる状態とした。揚水管の口径については，井戸水については，本管を５０ミリメートル，本件迂回配管を７５ミリメートルとし，温泉水については，本管を４０ミリメートル，本件迂回配管を６５ミリメートルとした。これらの構造は，全てＨが考案した。（甲２３，２４，乙１７，証人Ｉ）


本件迂回配管設置工事は，本件施設の建設工事の現場から数メートルしか離れていない場所で，覆いなどを施さず，白昼約１週間に亘って施工された。（乙２３の１ないし１２，証人Ｉ）オなお，Ｈは，「掛け流し方式」に変更されたことに伴い，Ｆから温泉の湧出温度を上げて欲しいという要望を受け，揚湯設備を設置する位置を，当初予定していた位置から下げ，地上から深度１０００メートル付近とし，かつ，二重管という特殊な保温管を使用することとした。
この工事の変更で増額した工事費用は，原告Ｂの子会社である株式会社Ｒ（以下「Ｒ」という。）が支払った。
（証人Ｉ）
２争点に関する判断
(1)争点(1)（下水道使用料の算定方法の違法性）について
ア下水道使用料の規定の趣旨
法は，下水道区域内では，土地の所有者，使用者又は占有者に公共下水道の使用を義務付けており（法１０条），使用するか否かについての選択権を与えていない。また，法は，公共下水道管理者に公共下水道の使用者から使用料を徴収する権限を付与しており（法２０条１項），地方自治法も，下水道使用料の支払を怠った者に対して滞   納処分の   例に従い   強制徴収   の手段を   とるこ   とを可能   としている（地方自治法２３１条の３第３項，附則６条３号）。このような下水道使用料の性質にかんがみ，法は，公共下水道管理者が恣意的に下水道使用料を算定できないようにし，公共下水道の使用者に対して不測の負担を課さないようにするため，条例で下水道使用料の徴収について定めることを要求し（法２０条１項），条例で下水道使用料を定めるにあたっての原則を定めたものと解される（同条２項）。
もっとも，法が下水道使用料の範囲及び方法等の詳細を自ら規定せず条例に委ねているところからすると，地域の実情に即するよう十分な配慮をする必要があることも，法の趣旨であると解される。下水道使用料に関するＡ市条例の解釈にあたっても，このような法の趣旨を考慮する必要がある。
イ汚水排除量（Ａ市条例１７条１項２号）
(ｱ)Ａ市条例１７条１項２号は，水道水以外の水を使用した場合の汚水排除量は揚水量により，揚水量は，計測装置（同条例１７条２項）を取り付けたときは，計測装置で測定された水量とし，「それ（計測装置）がないとき」には，別紙２に定める基準により市長が認定するものとしており（前記第２の２(2)ア(ｲ)），汚水排除量の算定基準を上記２通りのいずれかの方法によると明確に規定している。つまり，同条例の汚水排除量の基準については，計測装置が設置されていない場合も想定した規定になっているのである。
そして，前記(1)アの趣旨から，法が，使用料について，定率又は定額をもって明確に定められること（同条例２０条２項３号）及び特定の使用者に対し不当な差別的取扱をしないこと（同項４号）を要求していることからすれば，水道水以外の水の汚水排除量は，同条例１７条１項２号によって一律に計算されることが予定されていると解される。
このような法及び同条例の趣旨及び文理にかんがみると，「それ（計測装置）がないとき」とは，計測装置を取り付けなかった場合を含むことは勿論のこと，計測装置を設置していたとしても，故障等なんらかの事情で揚水量の全てを正確に測定できなかった場合も含むものと解するのが相当である。
(ｲ)これに対し，被告は，本件のように計測装置を設ける旨の念書を提出しながら殊更違法な迂回配管を設置して不正に隠ぺいした（前記前提となる事実(2)ウ，前記１(2)エ）汚水排除量については，Ａ市条例の想定外のことであり，同条例１７条１項２号を根拠として算定することはできず，へーゼン・ウィリアムスの公式により算定することは適法であると主張する。
しかしながら，下水道使用者が上記のような汚水排除量を不正に隠ぺいしたことによって，同条例１７条１項２号の適用を否定すべき根拠は明らかでない。被告の主張は，そもそも，本件が同条例の想定外であることを論理的に説明するものではないが，仮に本件が同条例の想定外であるとしても，Ａ市長が，条例に規定がなく，その一義的合理性も明らかでない「へーゼン・ウィリアムスの公式」を用いることにより汚水排除量を自由に算定できるとすることは，上記のような法２０条１項，２項の趣旨を没却し，許されないといわざるを得ない。
したがって，被告の前記主張は採用できない。
(ｳ)そうすると，本件では，本管には計測装置があるが，本件迂回配管に計測装置がなかった（前記第２の３(3)ア）ため計測装置により揚水量を全て正確に計測することができなかったのであるから，「それ（計測装置）がないとき」にあたるものとして，汚水排除量の認定は別紙２の基準によることになる。
ウ汚水排除量の算定基準
(ｱ)法は，下水道使用料を条例で定める際には，定率又は定額をもって明確に定めることを要求しており（法２０条２項３号），Ａ市条例は法の定めを受けて，１５条１項，別表第１により，汚水排除量を「一般汚水」と「浴場汚水」に分けた上で定額及び定率（一般汚水）又は定率（浴場汚水）をもって明確に定めている。そして，「浴場汚水」は，同条例１６条５号，別表第２の「浴場汚水」欄において，「公衆浴場法（昭和２３年法律第１３９号）の規定による浴場から排除される汚水」と明確に定義されている（前記第２の２(2)イ，別紙２）。また，公衆浴場法の規定による公衆浴場は，「温湯，潮湯又は温泉その他を使用して，公衆を入浴させる施設」と定義されている（同法１条１項）。
そうすると，「浴場汚水」とは，特段の限定を加えることなく，「温湯，潮湯又は温泉その他を使用して，公衆を入浴させる施設から排出される汚水」を指すと解するほかはない。
(ｲ)この点，被告は，条理に照らすと，「浴場汚水」とは，公衆浴場法に基づく公衆浴場であって，かつ，入浴料金が物価統制令に基づく統制額として埼玉県の指定した額の適用を受ける公衆浴場から排除される汚水であると解釈すべきである旨主張する。ここでいう「条理」とは，物価統制令の適用対象となる一般公衆浴場は，公衆衛生上地域住民にとって日常生活に密着した施設であることから，下水道使用料を優遇することにより，入浴料金を定額に抑え，もって公衆衛生の維持を図る必要があるのに対し，本件施設のようないわゆるスーパー銭湯にはそのような必要がない，という趣旨であると解される。


しかし，前記アで述べたとおり，下水道使用料については，その性質にかんがみ，行政の恣意的運用を抑制する必要性が高く，下水道利用者に不測の負担を課さないようにするためには，汚水排除量の算定基準の規定の解釈は，その文言から一義的に導ける範囲に留めるべきであり，Ａ市条例が「浴場汚水」の定義について「公衆浴場法に基づく公衆浴場から排除される汚水」と明確に規定しているのであるから，それに同条例に記載すらない新たな文言を加えて適用範囲を狭めることは，同条例の文言からは到底読み取ることができず，解釈の範囲を超えているといわざるを得ない。
したがって，被告の前記主張は採用できない。
(ｳ)また，被告は，①被告以外の地方公共団体の条例は，「一般公衆浴場」と「その他の公衆浴場」を区別して定めていること，②原告Ｂは被告に対して計測装置によって検針した量で下水道使用料を支払う旨の念書を提出していたこと，③原告らは，「一般汚水」の算定基準による下水道使用料を支払い続けていること，④原告Ｂは，埼玉県に対して，公衆浴場の種類を「特殊（保養休養）その他」と記載して公衆浴場許可申請をしており，埼玉県も本件施設を「その他の公衆浴場」として営業許可を与えていること，⑤スーパー銭湯業界では，下水道使用料の算定にあたり，各自治体の下水道条例に定められている「一般汚水」の単価が用いられていることは公知の事実であり，「浴場汚水」の単価が用いられている例は皆無であること，⑥原告らのグループが運営している他のスーパー銭湯では，「一般汚水」の算定基準による下水道使用料を支払っていることを理由に，本件施設の下水道使用料については「一般汚水」の算定基準が適用されると主張する。
しかし，前記アで述べたとおり，法は，地域の実情に沿った下水道使用料にすべく，その具体的算定基準を条例に委ねているのであり，地域によりスーパー銭湯に適用される算定基準が異なることは法２０条１項，２項に何ら反しないし，逆に，他の地域が条例でスーパー銭湯に「一般汚水」の算定基準を適用すると定め，実際に適用していたとしても，本件施設とは適用される条例が異なる以上，Ａ市条例の適用に影響があるものではない。したがって，上記①⑤⑥は，被告の上記主張の根拠となるものではない。また，Ａ市長が，同条例の規定に反して，「一般汚水」の算定基準により下水道使用料の賦課徴収を行い，原告らが従前「一般汚水」の算定基準により使用料を支払っていたとしても，かかる下水道使用料の違法な徴収が適法となるものではないことは，いうまでもないところである。したがって，上記③は，被告の主張を根拠付けるものではない。
そして，公衆浴場の許可申請手続及びその許可については，公衆浴場法２条１項等に定められているが，かかる規定は，法及びＡ市条例と制度趣旨が異なるため，上記④は被告の上記主張の理由とならないし，また，原告Ｂが被告に対して計測装置によって検針した量で下水道使用料を支払う旨の念書を提出していたことは，下水道使用料の算定基準と全く関係がない事柄であり，上記②も，被告の上記主張の理由にならない。
したがって，被告の主張は採用できない。
(ｴ)本件施設は，温湯，潮湯又は温泉その他を使用して，公衆を入浴させる施設であり，公衆浴場法（昭和２３年法律第１３９号）の規定による浴場そのものであるから，本件施設の浴場部分から排水される汚水についての下水道使用料の算定にあたっては，「浴場汚水」の算定基準を適用するのが相当である。
エ本件通知処分１，２の違法性
前記イ，ウで判断したとおり，本件施設に係る下水道使用料については，Ａ市条例の定めるとおり，別紙２の基準によった汚水排除量を基礎に，「浴場汚水」の算定基準を適用して算定すべきであるから，これと異なる被告の算定方法は違法である。
そして，本件において，上記の正しい算定方法により算定した場合に，原告らの支払うべき下水道使用料が前記前提となる事実(2)オの既払額を超えることの証明はない。なお，原告らの主張によっても，被告の主張する支払期間に係る適正な使用料は，原告Ｂについて７３９万０７７４円，原告Ｃについて１４６３万０８４６円となり，上記既払額を大きく下回る。
したがって，本件通知処分１，２は，その全部が違法というべきである。
３争点(3)（本件過料処分の違法性）について
過料処分を科すためには，偽りその他の手段により「使用料・・の徴収を免れた」といえなければならない（Ａ市条例２４条２項，前記法令の定め(2)エ）。
本件では，前記２で判断したとおり，原告Ｃには下水道使用料の未払があると認めるに足りず，同原告が，「使用料・・の徴収を免れた」といえないため，過料処分を科すための前提を欠いている。したがって，本件過料処分も，全部違法というほかない。
第４結論
以上の次第であり，原告Ｂ及び原告Ｃの請求は，いずれも全部理由があるから，これらを認容することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部


平成２９年９月２８日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年８月３日
判                決
原告           Ｘ
被告           特許庁   長官
同指定代理人            小野    田     達     志
谿     花     正由    輝
渡      邊      豊    英
山      村              浩
板      谷      玲    子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が再審２０１７－９５０００１号事件について平成２９年４月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実，弁論の全趣旨により認められる事実及び当裁判所に顕著な事実）
(1)原告は，発明の名称を「介助機」とする発明について，平成９年８月２０日に出願をし，平成１７年３月１５日付けで拒絶査定をされたことから，同年４月２０日に拒絶査定不服審判の請求（不服２００５－９６２１号）をした。特許庁は，平成１９年１１月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「原審決」という。）をした。
原告は，平成１９年１２月２４日，原審決の取消しを求める訴え（平成１９年（行ケ）第１０４２１号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２０年６月２６日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，上記判決につき，平成２０年７月９日，上告を提起したが，最高裁判所は，平成２１年１月１５日，上告を棄却し（平成２０年（行ツ）第２８０号），原審決が確定した。
(2)原告は，平成２１年２月１３日，原審決につき再審の請求（再審２００９－９５０００１号）をし，同年６月１６日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決がされたため，同年７月１０日，当該審決の取消しを求める訴え（平成２１年（行ケ）第１０１８７号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，同年１２月２８日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
(3)原告は，平成２２年１月１３日，原審決につき２回目の再審の請求（再審２０１０－９５０００１号）をし，同年４月１４日に「本件審判の請求を却下する。」との審決がされたため，同年５月１２日，当該審決の取消しを求める訴え（平成２２年（行ケ）第１０１４８号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，同年７月１５日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，上記判決につき，平成２２年７月２４日，上告受理の申立て（平成２２年（行ノ）第１００５１号）をしたが，知的財産高等裁判所は，同年１０月５日，上告受理の申立てを却下した。
(4)原告は，平成２２年９月２８日，原審決につき３回目の再審の請求（再審２０１０－９５０００３号）をし，同年１２月１日に「本件審判の請求を却下する。」との審決がされたため，同月１４日，当該審決の取消しを求める訴え（平成２２年（行ケ）第１０３８７号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２３年２月２８日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，上記判決につき，平成２３年３月８日，上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，同年１０月１１日，上告却下及び上告受理申立不受理決定（平成２３年（行ツ）第１８２号，平成２３年（行ヒ）第１８６号）をした。(5)原告は，平成２８年３月２２日，原審決につき４回目の再審の請求（再審２０１６－９５０００１号）をし，同年７月２７日，「本件審判の請求を却下する。」との審決がされたため，同年８月１９日，当該審決の取消しを求める訴え（平成２８年（行ケ）第１０１９８号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，同年１２月２２日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。(6)原告は，平成２９年１月２５日，原審決につき５回目の再審の請求となる本件再審の請求（再審２０１７―９５０００１号）をし，同年４月１９日，「本件再審の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）がされ，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
原告は，平成２９年５月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであるが，その要旨は，拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審において，特許法１７１条により準用される民訴法３３８条２項の要件を欠くときは，再審の請求が不適法となり，却下を免れないところ，本件では，原告が主張する「罰すべき行為」について有罪の確定判決がないことは明らかであり，また，原告は，上記「罰すべき行為」について有罪の確定判決を得る可能性があったにもかかわらず，不起訴処分等のためにこれを得られなかったことを認めるに足りる証拠を提出していないから，本件再審の請求は，特許法１７１条が準用する民訴法３３８条２項の要件を欠く不適法なものであり，補正をすることができないから，却下すべきであるというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由に係る原告の主張は，別紙平成２９年６月７日付け「準備書面（第１回）」写し及び同平成２９年７月１２日付け「準備書面(第２回)」写し記載のとおりである。
２被告の主張
取消事由に係る被告の主張は，別紙平成２９年７月５日付け「準備書面（第１回）」写し記載のとおりである。
第４当裁判所の判断


平成３０年７月１９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月５日
判決
原告   株式会   社アル   ページ   ュ
訴訟代理人弁理士蔵田昌   俊
小出俊實
幡   茂良
橋本良樹
石   井   満和子
吉田親司
被告   株式会社   レッセ   ・パッ   セ
訴訟代理人弁理士武政善   昭
甲斐哲平
宮   内   久美子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８８００２０号事件について平成２９年１１月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，意匠に係る物品の名称を「コート」とし，その形態を別紙意匠公報写しの図面記載のとおりとする登録第１５３７４６４号意匠（以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
本件登録意匠は，平成２７年１月３０日に意匠法４条２項の適用を申請して登録出願したものであり（意願２０１５－１８１０），同年１０月９日に設定登録を受けたものである（以下，同出願を「本件意匠登録出願」，同登録を「本件意匠登録」という。）。
(2)被告は，平成２８年１０月１８日，本件意匠登録に対する無効審判を請求し，特許庁はこれを無効２０１６－８８００２０号事件として審理した。(3)特許庁は，平成２９年１１月２１日，本件意匠登録を無効とする旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日に原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年１２月２７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであるが，これを要約すると，次のとおりである（ただし，本件訴訟の争点と関連する部分のみを掲記する。）。
(1)被告（請求人）が主張した無効理由
ア無効理由３
本件登録意匠は，その出願前に公然知られた意匠，頒布された刊行物に記載された意匠又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった意匠（審判甲１３の１及び２並びに甲３６の１及び２に掲載された意匠。以下「引用意匠」という。なお，審判甲１３の１及び２は，本件訴訟においては，被告から乙１０の１及び２として提出されている。）に類似する意匠であり，意匠法３条１項３号の規定により意匠登録を受けることができないものであるので，同法４８条１項１号に該当し，無効とすべきである。
イ無効理由４（創作容易－３）
本件登録意匠は，その出願前に公然知られた意匠（引用意匠）に基づいて，当業者が容易に創作できた意匠であり，意匠法３条２項の規定により意匠登録を受けることができないものであるので，同法４８条１項１号に該当し，無効とすべきである。
(2)本件登録意匠（甲１の１，本件審決「別紙第１」参照）本件登録意匠は，意匠法４条２項の規定の適用を受けようとして，平成２７年１月３０日に意匠登録出願され，同年１０月９日に意匠権の設定の登録がなされたものであり，意匠に係る物品を「コート」とし，その形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（以下「形態」ともいう。）は，願書の記載及び願書に添付された図面代用写真に現されたとおりのものである。本件登録意匠は，フードやファーを有する女性用の「コート」であって，その形態は，以下のとおりである。
すなわち，全体がコート本体部（以下「コート本体部」を単に「本体部」という。），フード部，袖部により構成されたもので，袖部の両先端部及びフード部の開口部周縁に沿ってファーが設けられたものである。本体部は，全体を略筒状とし，膝丈くらいまでのミディアム丈で，本体部の左右の輪郭が裾方向に向かってやや窄まったもので，正面側が重なる前合わせで，合わせ部の内側が外側から見えない比翼仕立てであって，正面側のウエスト付近よりやや下方寄りに左右対称に水平状に略横長長方形状のポケットのフラップ（以下単に「フラップ」という。）を配し，背面側のやや下方寄りに太幅帯状の飾りベルト部を配し，袖部は，全体を細幅の略円筒形状とした長袖で，ファーを含めた先端部が背面側のベルト部より下方まで延び，袖口に，ファーを含めた袖全体の長さの約１／６の長さでボリュームのあるファーを設けたもので，フード部は襟口付近から背面側に突出するように側面視略三角形状に設けられ，フード部の開口部周縁に沿ってボリュームのあるファーが設けられ，フード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することもできるものである。また，袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができるものである。
そして，その色彩は，本体部と袖部及びフード部が紺色で，フード部のファーと，袖口のファーはいずれも焦げ茶色である。
「フードを外した状態の斜視図」及び「ネックにファーを取り付けた状態の斜視図」が示されている。
(3)無効理由３について
ア引用意匠（本件審決「別紙第２」参照）
(ｱ)審判甲１３の１及び２（本件訴訟における乙１０の１及び２。以下同じ。）は，原告（被請求人）がインターネットにより，販売のためにその商品の写真を掲載した頁の画面をプリントアウトしたものの写しであって，そこには，原告のブランド「Ａｐｕｗｅｉｓｅｒ－ｒｉｃｈｅ」の「コクーンコート」（メーカー品番：２４４２２３５０）という商品名の商品が掲載されている。そのカラーバリエーションの欄には，白，オフ白及び紺の３色のコートが掲載されている。