平成３１年３月７日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月１７日
判決
原告         株式会   社バル   クオム同訴訟代理人弁護   士        服   部   謙太朗
森   一生
被告         カラー   ズ株式会   社同訴訟   代理人   弁護士         浅村昌   弘
和田研   史
和田   嵩
松川直   樹
同訴訟   代理人   弁理士          金井   建
松宮尋   統
伊藤由   里
主文
１特許庁が無効２０１７－８９００７９号事件について平成３０年８月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，本件商標と引用商標の類否判断の誤りの有無である。
１本件商標
被告は，次の商標（以下，「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。(1)登録商標    ＢＵＬＫＡＡＡ（標準文字）
(2)登録番号    第５９３１６０７号
(3)出願日     平成２８年９月２０日
(4)査定日     平成２９年２月２１日
(5)登録日     平成２９年３月１０日
(6)商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３類化粧品，せっけん類，香料，薫料，歯磨き
２特許庁における手続の経緯
原告が，本件商標についての商標登録無効審判請求（無効２０１７－８９００７９号）をしたところ，特許庁は，平成３０年８月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
３審決の理由の要点
(1)引用商標
原告が，本件商標の無効の理由として引用する商標は，次のとおりである（以下，それらを総称して「引用商標」という。）。
ア登録第９４６６３５号商標（以下，「引用商標１」という。）は，以下のとおりの構成からなり，昭和４５年４月２３日に登録出願，第４類「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき，化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」を指定商品として，昭和４７年１月２９日に設定登録され，平成１３年９月１９日に指定商品を第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」とする指定商品の書換登録がされたものである（甲３，４）。なお，引用商標１の商標権は，取消２０１８－３００１０７号及び取消２０１８－３００１０８号の審判事件がそれぞれ平成３０年８月１日及び同月８日に確定し，取り消された。
イ登録第５７３８３５１号商標（以下，「引用商標２」という。）は，以下のとおりの構成からなり，平成２６年７月１６日に登録出願，第３類「男性用の化粧品，男性用のおしろい，男性用の化粧水，男性用のクリーム，男性用の紅，男性用の頭髪用化粧品，男性用の香水類，男性用のせっけん類，男性用の歯磨き，男性用の香料，男性用の薫料，男性用のつけづめ，男性用のつけまつ毛」を指定商品として，平成２７年２月６日に設定登録されたものであり，現に有効に存続しているものである（甲５，６）。
(2)商標法４条１項１１号該当性
ア本件商標について
本件商標は，前記１のとおり，「ＢＵＬＫＡＡＡ」の文字を標準文字で表してなるものであるが，その構成態様についてみると，同書，同大の文字で表されており，全体としてまとまりよく一体に表されているといえる。そして，本件商標からは，その構成文字全体に相応して「バルクトリプルエー」の称呼が生じるが，この称呼も格別冗長なものではなく，無理なく一連に称呼し得るものといえる。
また，本件商標の構成中の「ＡＡＡ」の文字が，本件商標の指定商品の需要者に，その商品の品質の誇称表示を表したものと認識されると認め得るほどの事実は見いだせず，さらに，本件商標の構成中の「ＢＵＬＫ」の文字部分のみを分離抽出して，本件商標の指定商品の需要者に認識されるというべき事実も見いだせない。そうすると，本件商標は，一体不可分の商標というべきものであって，「バルクトリプルエー」の称呼のみを生じるものというのが相当である。
イ引用商標について
引用商標の構成態様は，前記(1)のとおりの構成からなるものである。
ウ本件商標と引用商標との類否について
本件商標と引用商標の外観は，明らかに異なり，外観上相紛れるおそれのないものである。
また，本件商標から生じる「バルクトリプルエー」の称呼と引用商標から生じる称呼とは，構成音数が明らかに異なり，称呼上相紛れるおそれのないものである。さらに，「ＢＵＬＫ」の文字から生じる観念については，原告の主張と被告の主張とが異なるが，需要者には本件商標から「ＢＵＬＫ」の文字部分のみを分離抽出して認識されるものではないから，本件商標と引用商標とは，観念上相紛れるおそれのないものである。
そうすると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標というべきものである。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件商標と引用商標２の類否判断の誤り）本件商標及び引用商標２の要部は，いずれも「ＢＵＬＫ」であるから，両商標は類似する。その理由は，次のとおりである。


(1)ア原告のＢＵＬＫ    ＨＯＭＭＥ事業は，平成２５年１０月，洗顔料，化粧水，乳液の３種の商品につき，東急ハンズで取扱いが開始され，平成２６年６月にはＬｏＦｔで取扱いが開始されるなど，感度の高い有名バラエティストアで取り扱われ，需要者の注目が高まった（甲５２）。また，原告は，平成２６年４月に，クラウドファンディングサイトで，当時の国内最高調達額となる３０００万円の調達に成功し，スタートアップ企業に関するブログメディアで報道されるなどして，ベンチャー企業として注目されるようになった（甲５３，５４）。そして，平成２７年７月には，スタータキットの発売を開始したが，発売開始から約２年半で１０万セットを販売し（甲１３），ＡＭＡＺＯＮのスキンケアトライアルセットで売上１位を記録した（甲５５～５７）。さらに，原告の商品は，セレクトショップＱＵＯＭＩＳＴが発表した「メンズコスメ大賞２０１６」で洗顔部門，化粧水部門で第１位となったほか（甲５８），男性用ファッション誌において，「メンズノンノ」２０１６年１２月号の保湿部門で第５位（甲１８），「スマート」２０１７年１月号のスキンケア部門の化粧水部門で第１位（甲１９），「メンズノンノ」２０１７年１２月号の保湿部門で第４位（甲２０），「スマート」２０１８年２月号の洗顔料部門で第１位（甲２１）となった。原告の商品は，本件商標が登録査定された平成２９年時点では，公式のオンラインストアのほか，全国５００店舗以上の小売店・ヘアサロンにて提供されており，累計の販売数は１００万個を突破していた（甲５９）。男性向け化粧品市場は，グローバルでのトップシェア企業で年商５００億円程度，国内でのトップシェア企業で年商４０億円程度の規模と見込まれるが，平成２８年のＢＵＬＫＨＯＭＭＥ事業の年商は６億円強であり，高いシェアを有していた。加えて，原告は，様々な広告宣伝活動を行っていた（甲６０～８０，１０２）。以上によると，本件商標の登録査定時において，原告の社名である「バルクオム」及び引用商標２を含めた「ＢＵＬＫ」とのブランドは周知であった。イ原告の商品容器の表示は，引用商標２の態様に始まり，その後，若干のデザインの変更があるが，以下の原告使用商標１・２を使用している（甲１１，１３～２１）。
（原告使用商標１）
（原告使用商標２）
これらの使用態様では，いずれも「ＢＵＬＫ」の文字部分が，他の文字部分と比べて太い書体で強調表示されており，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与え，独立して看る者の注意をひくように構成されている。また，原告使用商標１・２のように，原告商品では，その後「ＢＵＬＫ」をより一層強調した表記となっており，これを見た需要者には「ＢＵＬＫ」との構成が強く印象に残る。
このような構成において，「ＢＵＬＫ」との文字は，他の部分と分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないといえる。
また，引用商標２中の「ＨＯＭＭＥ」の文字部分は，「男性」を意味するフランス語であり，指定商品との関係において「男性用の化粧品」等であることを表示するために，必要かつ適切な表示として通用しているものであることは，経験則上明らかであるから（甲２４～２７，８１～８４），「ＨＯＭＭＥ」の文字部分から単独の出所識別標識としての観念，称呼は生じない。
以上によると，引用商標２において，需要者の注意をひく構成部分は，太く表示された「ＢＵＬＫ」の文字部分にあり，この文字部分は需要者に出所識別標識として強く支配的な印象を与える構成要素に当たる。
(2)ア本件商標の構成中「ＡＡＡ」との文字部分は，次のとおり，商品の品質・等級を誇称するための一般的・普遍的な表示であり，出所識別標識としての称呼，観念が生じない。すなわち，金融庁に登録されている信用格付業者は，格付指標の最上位として「ＡＡＡ」又は「Ａａａ」といった表記を使用している（甲８８～９１，１０３）。このような信用格付に関する表記は，例えば国債の格付変更等の際に報道されるほか（甲９２，９３），消費者が生命保険に加入する際に保険会社の持続可能性・信用度を検討するための指標として記載されるなど，広く用いられている（甲９４～９６，１０２）。また，三井住友海上火災では，インシュアランス・コンサルタント制度についてＡＡＡを用いた格付を行っていたし（甲９７），東洋経済新報社ではＣＳＲ企業総覧という特集誌を出版する際に，各社をＡＡＡといった評価尺度で評価していた（甲９８）。さらに，プロスポーツ関係では，米国の野球チームについてマイナーリーグの最上位であることを意味することは，一般需要者間に広く知られている。
確かに，原告が調査した限り，化粧品業界において，ＡＡＡが使用されている例は，被告のほかには見当たらないが，「医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律」や「不当景品類及び不当表示防止法」上，このような最上級を示す表記を具体的な根拠なしに付す行為が問題となるため，慎重な態度をとっているからであり，化粧品業界においても，ＡＡＡが出所識別機能を有する表示となるものではない。
また，「ＡＡＡ」という文字のみからなる商標の登録例（甲３８）は，「ＡＡＡ」という構成が「ＢＵＬＫ」のような出所識別機能を有する語句に引き続き使用されている場合に，需要者が「ＡＡＡ」という文字を等級表示ではなく，出所識別表示と認識することを示すものではない。


以上によると，本件商標は，「ＢＵＬＫ」と「ＡＡＡ」の２つの文字部分を，その間に一文字分の空白を空けて配置した構成からなるが，前半の「ＢＵＬＫ」と後半の「ＡＡＡ」との間に観念上の結びつきはなく，全体として一つの観念を生じることもないし，後半の「ＡＡＡ」は，一般的に最上位を意味する品質誇称表示として用いられているから，需要者は，本件商標中の「ＡＡＡ」の文字部分を品質表示の誇称表示として理解する。
イ本件商標の実際の使用態様においては，ＢｕｌｋＡＡＡと，ＡＡＡの構成部分はＢｕｌｋとの文字部分と比較して小さく，Ｂｕｌｋとの文字部分を修飾するものとして用いられている（甲７～１１）。
ウ一般消費者において，原告の商品と被告がマツモトキヨシから委託を受けて生産している上記イの表記が付された商品（以下，「被告の商品」という。）について，出所の誤認混同が生じている（甲２８～３３，８６，８７）。エ以上によると，本件商標では，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与え，独立して看る者の注意をひくように構成されている。オ一般論としてＢＵＬＫという単語が辞書にも掲載されている単語であるとしても，前記(1)のとおり，化粧品の分野においては，「ＢＵＬＫ」との文字部分は，原告を示す表示として需要者に周知であり，需要者に対して支配的な印象を与える。
(3)上記(1)，(2)のとおり，本件商標の要部は「ＢＵＬＫ」であり，引用商標２の要部も「ＢＵＬＫ」である。
これらの要部は，外観が同一で，いずれも「バルク」との称呼が生じる。また，引用商標２に接した需要者は，バルクオム社を示すブランドという観念を抱くのに対し，本件商標からも同様の観念を抱く。
したがって，本件商標と引用商標２とは，類似する。
２取消事由２（本件商標と引用商標１の類否判断の誤り）引用商標２では，「ＢＵＬＫ」と「ＨＯＭＭＥ」は同一の書体で均等間隔に連続的に記載されているのに対し，本件商標では，「ＢＵＬＫ」と「ＡＡＡ」の間に一文字分の空白が設けられており，引用商標２よりも「ＢＵＬＫ」を独立の要部として抽出しやすい構成となっている。
そして，引用商標２の登録審査では，引用商標１が商標法４条１項１１号の先願先登録類似商標として引用された（甲８５）。すなわち，「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」の要部が「ＢＵＬＫ」と認定された。
そうすると，本件商標よりも要部抽出が困難である引用商標２の「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」と引用商標１「Ｂａｒｑｕｅ／バルク」（判決注・「／」は改行を示す。以下，引用箇所において同じ）とは類似すると認定されたのであるから，引用商標２よりも「ＢＵＬＫ」との構成部分が抽出しやすい構成となっている本件商標においても，「ＢＵＬＫ」が要部であると認定されるべきである。そして，本件商標と引用商標１とは，称呼が一致するから，類似する。
第４被告の主張
１取消事由１（本件商標と引用商標２の類否判断の誤り）に対し(1)ア化粧品分野では，化粧品との関係において，「ＢＵＬＫ」（バルク）との文字列又は呼称は，化粧品の中身を意味する語として広く一般に使用されており，特定の企業を指す語として使用されていない（甲３７の１～１５）。原告自身も，自社のウェブサイトにおいて，「バルクとは，美容業界で製品の“中身”そのものを指す言葉です。」といった説明をしており，他の化粧品関連企業と同様に，「ＢＵＬＫ」（バルク）を「中身」を示す語として使用している（甲３６の１～３，甲５２，７６）。原告自身が「ＢＵＬＫ」（バルク）を自社を識別するために使用しているという証拠もない。
イ原告が提出した各証拠によると，原告は，原告ブランドを「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」（バルクオム）として，取引者及び需要者に認識させようとしており，実際に取引者及び需要者はそのように認識しているから（甲１３，１９～２１，５２，５９～８０，１０１等），「ＢＵＬＫ」というブランドが周知であったとは認められない。
また，原告ブランドが「ＢＵＬＫ」であるか「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」であるかにかかわらず，原告ブランド自体が周知とはいえない。原告は，原告の商品は平成２９年度時点で全国５００店舗以上の小売店・ヘアサロンにおいて提供されているとするが，平成２９年度において，全国にはヘアサロンだけで少なくとも２４万店舗以上存在するから（乙１），原告の商品は，全国の小売店・ヘアサロンのうちわずか０．２％にも満たない小売店・ヘアサロンで提供されているにすぎず，ほとんど普及していないに等しい。国内のトップシェア企業の年商が４０億円であること，原告のＢＵＬＫＨＯＭＭＥ事業の年商が６億円であることを前提に，原告が高いシェアを有しているとの主張は，国内市場における企業の数や各企業の正確な年商を立証しておらず，証拠に基づかない主張である。原告が原告の商品に関して様々な広告活動を行っているという主張も，原告提出の証拠は，原告以外の者の商品も多数掲載されている出版物であり，とりたてて原告の商品又は原告ブランドが周知であることを示すものではない。


ウ(ｱ)引用商標２は，上段に「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」の文字が配され，下段は縦方向の１本の罫線で区切られた左側に上下二段で書き表された「ＳＩＭＰＬＥ／ＬＵＸＵＲＹ」の文字が，右側に上下三段で書き表された「ＴＲＵＥＬＵＸＵＲＹＩＳ    ＡＢＯＵＴ／ＳＩＭＰＬＩＣＩＴＹ．ＴＨＩＳＩＳ    ＷＨＡＴ／ＯＵＲＢＲＡＮＤ    ＩＳＢＡＳＥＤ    ＵＰＯＮ．」の文字が配されている。このように，上段の「ＢＵＬＫ」の文字が引用商標２の全文字数に占める割合は，ごくわずかであるし，面積を基準にしても，上段の「ＢＵＬＫ」の文字部分が引用商標２全体に占める割合は１／４未満である。
(ｲ)引用商標２の上段の「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」の文字については，「ＢＵＬＫ」部分がやや太字で表されているが，続く「ＨＯＭＭＥ」とは同一の書体で均等間隔に記載されている。そこで，上段の「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」は，一連一体として看取されるのが通常である。
(ｳ)引用商標２の構成中，出所識別標識として認識される部分が「ＢＵＬＫ」ではないことは，原告自身も，本件審判の審判請求書における請求の理由中で「次に，引用商標２は，上記のとおりの構成よりなるところ，出所識別標識として認識される構成部分は上段の『ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ』の文字部分であり・・・」と自認している。
エ以上によると，引用商標２に要部と評価できる一部分はなく，少なくとも，引用商標２の「ＢＵＬＫ」部分が需要者に出所識別標識として強く支配的な印象を与える構成要素に該当するとの評価はできないから，引用商標２を全体的に考察して本件商標と類否判断すべきである。
仮に，引用商標２に要部があるとしても，以上に加え，「ＨＯＭＭＥ」の称呼は「オム」と短い２音であり，前後の言葉と相まって一連になりやすい語であり，「バルクオム」の呼称も５音と短いこと，原告の名称は「株式会社バルクオム」であり，フランス語を理解できる者が少ない我が国では片仮名の「オム」から「男性」という観念が想起されることはなく，原告の商標は「バルクオム」と一連で認識されていることを併せ考慮すると，「ＢＵＬＫ」ではなく「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」が要部である。
オ(ｱ)原告は，原告の商品容器の表示に，原告使用商標１・２を使用していることを主張するが，引用商標２以外に原告使用商標１・２が使用されていることは，原告が常に「ＢＵＬＫ」ではなく「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」を含む標章について商標権を取得し，それらを原告の商品等に付してきたこと，すなわち，原告が原告商品の識別標識として「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」又はこれを含む結合商標を使用してきたことを示しているにすぎず，需要者に「ＢＵＬＫ」という構成が強く印象に残るとはいえない。
(ｲ)原告は，引用商標２は，「ＢＵＬＫ」の文字部分が，他の文字部分と比べて太い書体で強調表示されており，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与えるなどと主張する。
しかし，このような主張が認められるとすると，自他識別力がないか，特定人に独占させることが不適当であること等の理由により商標登録の要件（商標法３条１項各号）を満たさない文字列を太い書体にして，他の文字部分を付加して登録すれば，上記商標登録の要件を満たさない文字列を特定の者が独占して利用できるということになり，商標法３条１項の趣旨を没却する不合理な結論になるから，原告の主張は，理由がない。
(ｳ)原告は，「ＨＯＭＭＥ」の文字部分から単独の出所識別標識としての観念，称呼は生じないと主張する。
しかし，原告指摘の甲２４～２７，８１～８４には，「ＨＯＭＭＥ」又は「オム」以外に男性用化粧品であることが分かる表記（男性用であることが分かる文字，又は男性の写真等）が併記されているが，そのような併記があること自体が，各証拠の作成者が「ＨＯＭＭＥ」又は「オム」の表記単独では需要者に男性用であることを看取させることができないと考えたからに他ならない。また，フランス語で男性を示す「ＨＯＭＭＥ」は，我が国においてフランス語が普及していないことを考慮すると，特定の商品・役務等と結びつき難く，一般に識別力は強いと評価されるべきである。「ＨＯＭＭＥ」単独での商標登録も認められている（乙２の１・２）。


(ｴ)仮に，引用商標２の「ＢＵＬＫ」の文字部分が，「ＨＯＭＭＥ」の文字部分と比べて太い書体で強調表示されており，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与え，「ＨＯＭＭＥ」の文字部分から単独の出所識別標識としての観念，称呼は生じないとしても，それらを総合考慮した結果は，原告が「ＢＵＬＫ」部分を太字にした「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」という文字列（造語）を原告の商品を識別する標識として使用し，需要者はこの「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」をもとに原告の商品の出所を識別していると評価できるにすぎないから，引用商標２の「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に出所識別標識として強く支配的な印象を与える構成要素に当たるとはいえない。
(2)ア審決が判断したとおり，本件商標は，「ＢＵＬＫ    ＡＡＡ」の文字を標準文字で表してなるものであるが，その構成態様についてみると，同書，同大の文字で表されており，全体としてまとまりよく一体に表されている。また，本件商標からは，その構成文字に相応して「バルクトリプルエー」の称呼が生じるが，この称呼も格別冗長なものではなく，無理なく一連に称呼し得る。したがって，本件商標は，一体不可分の商標というべきものであって，「バルクトリプルエー」の称呼のみを生じるものと評価すべきであり，本件商標から「バルク」の称呼が生じると評価すべき理由はない。
イ「ＢＵＬＫ」は，通常の辞書に載っている一般的な英単語であり，これ単独で造語とみなされて強い識別力を発揮することはない。また，前記(1)アのとおり，「ＢＵＬＫ」（バルク）は，化粧品分野では，化粧品の中身を意味する語として広く一般に使用されており，特定の企業を指す語として使用されていない。そこで，化粧品との関係においては，「ＢＵＬＫ」は，より一層識別力の弱い語である。
ウ本件商標の構成中「ＡＡＡ」の文字は，それ単体での商標登録が認められる識別力のある語であり，本件商標の構成中「ＢＵＬＫ」のみが出所識別標識としての機能を有するものとはいえない。
原告提出の各証拠を検討しても，「ＡＡＡ」は，株式や債権又はそれらの発行主体である企業や政府に対する信用力の格付けに用いられることはあっても，本件商標の指定商品において品質表示として用いられていることを示す客観的な証拠は何ら示されておらず，そのような事実はない。投資に興味のある消費者が「ＡＡＡ」の表記を目にすることはあっても，化粧品を購入する消費者一般にとってその意味が常識であるとはいえない。我が国を代表する国語辞典にも「ＡＡＡ」又は「トリプルエー」の語は掲載されていない（乙３の１・２）。
むしろ，「ＡＡＡ」の文字について，多数の商標登録出願，登録例が存在しており（甲３８の１～１０），特に，本件商標と同一，類似の商品を指定して「ＡＡＡ」が登録査定に至っている例があること（甲３８の１～３）を考慮すると，本件商標の指定商品との関係において「ＡＡＡ」が識別力を有することは明らかである。また，仮に，「ＡＡＡ」が最上級表示を意味し，識別力が弱いとしても，前記１(1)アのとおり，「ＢＵＬＫ」も化粧品との関係では識別力が非常に弱いものであるから，本件商標が識別力の弱い語同士を組み合わせて，その全体でのみ識別力を有していることを意味しているにすぎず，「ＡＡＡ」が最上級表示であることから本件商標の要部が「ＢＵＬＫ」であるという結論を導けるわけではない。エ以上によると，本件商標の要部が「ＢＵＬＫ」であるとはいえない。オ原告は，一般消費者において，原告の商品と被告の商品について，出所の誤認混同が生じていると主張するが，仮に，誤認混同が生じていたとしても，その混同が「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強い印象を与えた結果によるものか否かを原告は立証していないから，本件商標の要部が「ＢＵＬＫ」である否かとは関連性がない。また，原告の商品が男性向けであるのに対し，被告の商品は女性向けであるが，男性向け商品と女性向け商品は各小売店における商品陳列用棚が明確に分かれているから（乙５～８の各１・２），誤認混同が生じるとは考え難い。さらに，原告提出の甲２８～３３，８６，８７については，いずれも作成者の身元がはっきりせず，原告との関連性や利害関係の有無が判断できないから，およそ信用できないし，甲８６，８７については，作成日時が不明であって，本件紛争が生じた後に作成されたものかどうか判断できない。
(3)上記(1)，(2)のとおり，本件商標及び引用商標２の要部は，いずれも「ＢＵＬＫ」ではないし，他に一部分を抽出すべき理由もないから，本件商標及び引用商標２を対比する際には，両商標の全体を観察して考察すべきである。そして，審決が判断したとおり，本件商標と引用商標２の外観は，明らかに異なり，外観上相紛れるおそれはない。
また，本件商標から生じる「バルクトリプルエー」の呼称と，引用商標２から生じる呼称とは，構成音数が明らかに異なり，呼称上相紛れるおそれはない。さらに，本件商標は，一連一体の造語として捉えられるものであるから，特定の観念を有するものではなく，引用商標２は，観念を有しない「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」の下段にある縦方向の１本の罫線で区切られた左右に示された英文に対応する観念が生じるが，それらを対比しても，観念上相紛れるおそれはない。したがって，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標である。


仮に，引用商標２の要部が「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」であるとしても，本件商標と「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」とは，文字数（全長）が大きく異なっているから，外観が明らかに異なり，外観上相紛れるおそれはない。また，本件商標から生じる「バルクトリプルエー」の呼称と「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」から生じる「バルクオム」の呼称とは，構成音数が明らかに異なり，呼称上相紛れるおそれはない。さらに，本件商標及び「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」は，いずれも造語であって，何ら観念を生ぜず，それらを対比しても，観念上相紛れるおそれはない。したがって，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
２取消事由２（本件商標と引用商標１の類否判断の誤り）に対し(1)原告は，本件商標よりも要部抽出が困難である引用商標２の「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」と引用商標１の「Ｂａｒｑｕｅ／バルク」とは類似すると認定されたのであるから，引用商標２よりも「ＢＵＬＫ」との構成部分が抽出しやすい構成となっている本件商標においても，「ＢＵＬＫ」が要部であると認定されるべきであるなどと主張するが，次のとおり，理由がなく，本件商標の要部は「ＢＵＬＫ」ではない。
まず，本件商標の要部がどの部分であるかは，本件商標自身の問題であって，他の商標との関係で議論されるべきものではない。
また，前記１(1)のとおり，引用商標２の要部は「ＢＵＬＫ」ではないから，仮に「本件商標よりも要部抽出が困難である引用商標２」という関係があるとしても，本件商標の要部が「ＢＵＬＫ」であるとはいえない。原告又は引用商標２に係る出願手続の代理人が，引用商標２の「ＢＵＬＫ」の文字部分が引用商標２の全文字数に占める割合がごくわずかであること，面積を基準にしても引用商標２全体に占める割合が１／４未満であること，「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」の各文字は同一の書体で均等間隔に記載されていること，引用商標２の指定商品分野では「ＢＵＬＫ」は識別力を有さず要部とはいえないこと等を登録審査手続で主張することを怠ったことをもって，引用商標２の要部が「ＢＵＬＫ」と評価できるわけではない。さらに，商標の要部がどこであるかは，空白の有無だけで決まるものではないから，「本件商標よりも要部抽出が困難である引用商標２」ということもできない。(2)本件商標と引用商標１の構成態様は，いずれもアルファベット文字からなるが，文字数や綴りが異なっており，外観上相紛れるおそれはない。また，本件商標から生じる「バルクトリプルエー」の呼称と引用商標１から生じる呼称「バーク」（甲３９）とは，構成音数が明らかに異なり，呼称上相紛れるおそれはない。
さらに，本件商標は，一連一体の造語として捉えられるものであるから，特定の観念を有するものではなく，引用商標１は，我が国ではあまり使われていない語であるから特定の観念を有しないか，せいぜい「帆船」との辞書上の意味（甲３９）を観念として有しているにすぎず，いずれにしても，観念上相紛れるおそれはない。したがって，本件商標と引用商標１とは，外観，称呼及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
(3)仮に，本件商標の要部が「ＢＵＬＫ」であるとしても，次のとおり，本件商標と引用商標１とは，非類似の商標である。
「ＢＵＬＫ」と引用商標１の構成態様は，いずれもアルファベット文字からなるが，文字数や綴りが異なっており，外観上相紛れるおそれはない。また，「ＢＵＬＫ」及び引用商標１は，いずれも我が国ではあまり使われていない語であるから特定の観念を有しておらず，観念上相紛れるおそれはない。化粧品業界では「ＢＵＬＫ」を化粧品の中身を示す語として使用することがあるが（甲３７の１～１５），それを前提にしても，引用商標１は，せいぜい「帆船」との辞書上の意味（甲３９）を観念として有しているにすぎず，観念上相紛れるおそれはない。さらに，引用商標１は，本件商標の登録査定時には存在していたものの，平成３０年５月２３日に不使用を理由に商標登録が取り消されたから（乙９），引用商標１は，本件商標の登録査定時において，正当な権利者による使用の上に形成されるべき信用を保護すべき実体を欠く商標であった蓋然性が高い。そこで，このような取引の実情を考慮すると，本件商標と引用商標１との間には，商品・役務の出所についての混同が生じる可能性も皆無であった。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標と引用商標２の類否判断の誤り）について(1)結合商標の構成部分の一部による類否判断の可否商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであるが，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部（以下，「特定構成部分」という。）が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，特定構成部分を抽出し，特定構成部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することが許されるものと解される。
(2)本件商標について
ア本件商標の構成態様
本件商標は，前記第２の１のとおり，欧文字「ＢＵＬＫＡＡＡ」の標準文字から成り，「ＢＵＬＫ」と「ＡＡＡ」との間に１文字分の空白があることから，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解される。
イ欧文字「ＢＵＬＫ」について


(ｱ)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，欧文字「ＢＵＬＫ」について，次のとおり，認められる。
ａ欧文字「ＢＵＬＫ」と綴りを同じくする「ｂｕｌｋ」は，「容積，大きさ，（船の）積み荷，（船荷の包装をしていない）ばら荷」などの意味を有する英単語である（小学館ランダムハウス英和大辞典第２版，平成６年１月１日）。日本語の辞書の一部でも，「バルク【ｂｕｌｋ】」は，「船舶で，ばら積みの貨物。石炭・穀物・原油など。」（大辞林，三省堂，昭和６３年１１月３日），「①ばら荷。②粉状や粒状のものが，一塊りになっていること。③大量に扱うこと。④商品を大量に安値で売買すること。」（大辞林第三版，三省堂，平成１８年１０月２７日）を意味する語として収載されている。
ｂ(a)平成２７年４月頃発行のＮｉｌｅ’ｓ   ＮＩＬＥ（ナイルスナイル）２０１５年４月号には，原告の商品に関する記事において，パッケージに「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」と大書された原告の商品の写真と共に，「バルクオムシリーズ（洗顔料・化粧水・乳液・日焼け止め）は，パッケージコストや広告費なども抑え，あくまでも中身（バルク）重視の製品となっている。」との記載がある（甲６４）。(b)平成２８年１月頃発行のＧＩＳＥＬｅ   ＭＥＮ（ジゼルメン）２０１６年１月号には，原告の商品の広告が掲載されており，同広告には，引用商標２が記載されているほか，パッケージに「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」と大書された原告の商品の写真と共に，「バルク（中身）を極めるメンズスキンケア」との記載がある（甲６７）。
(c)平成２８年９月１日発行のＭｅｎ’ｓ   ＰＲＥＰＰＹ（メンズプレッピー）２０１６年１０月号には，原告の商品の広告が掲載されており，同広告には，「ＢＵＬＫとは中身のこと」，「ＢＵＬＫ（バルク）とは化粧品製造業界の用語で“容器の中の液体”つまり，化粧品の中身そのものを指す言葉です。」との記載がある（甲７６）。
(d)原告のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「ＡＢＯＵＴＵＳ」とのページにおいて，「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥを象徴する洗顔料，化粧水，乳液のパウチ容器。・・・それは，安全性と安定性を実現した上で，バルク（中身）で勝負するという私たちの意志の体現であり，アイデンティティなのです。」，「ＢＵＬＫとは英語で『容器の中身』，ＨＯＭＭＥはフランス語で『男性』を表します。・・・異なる言語からなるブランド名には，バルクの研究開発を通して世界中の男性に『ベーシックスキンケア』の答えを示し続けるという，想いと約束が込められています。」との記載がある（甲３６の１）。
(e)オムニ７－ロフトのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」のページにおいて，「ＢＵＬＫとは英語で『容器の中身』，ＨＯＭＭＥはフランス語で『男性』を表します。・・・異なる言語からなるブランド名には，バルクの研究開発を通して世界中の男性に『ベーシックスキンケア』の答えを示し続けるという，想いと約束が込められています。」との記載がある（甲３６の３）。
(f)ロフトのウェブサイトには，平成３０年２月１９日現在，「メンズコスメブランドＢＵＬＫＨＯＭＭＥ（バルクオム）」のページにおいて，「バルクとは，美容業界で製品の“中身”そのものを指す言葉です。」，「製品の中身（バルク）で期待に答えます」との記載がある（甲３６の２）。
(g)「バルクオムの効果が凄い！」と題するウェブサイトには，平成３０年２月１４日現在，「バルクオムの効果で１番実感できるのは！これだ！」のページにおいて，「男性用の洗顔料・化粧水・乳液として人気のある『バルクオム（ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ）』ですが，他のメンズコスメと比べると，価格がやや高いという点が気になるところです。・・・『バルクオム』はその製品名が示す通り，バルク（製品の中身）の品質を高めることに主眼を置いています。」との記載がある（甲４２の２）。
(h)原告のウェブサイトには，平成３０年１１月５日現在，「ＡＢＯＵＴ」とのページにおいて，「ＢＵＬＫ（中身）を追求した，至高のプロダクト」との記載がある（甲５２）。
ｃ(a)マツモトキヨシのウェブサイトには，平成２９年１１月３０日現在，「ＢｕｌｋＡＡＡ」のページにおいて，「美しくなるための本質をすべて，バルク（中身・品質）に凝縮し，ついに誕生。」，「Ｂｕｌｋ：バルク＝化粧品の中身・品質」との記載がある（甲７）。
(b)ＦＡＣＹのウェブサイトには，平成３０年２月１６日現在，「コスパ最強スキンケアブランドＢｕｌｋＡＡＡがデビュー！ディープモイスチュアシリーズが１０月１４日に発売」のページにおいて，「過剰な外装資材の削減，原材料の直接取引などコストを必要最小限に抑え，浮いた分のコストを『Ｂｕｌｋ＝中身そのもの』の品質向上に投じることで，肌悩みを抱える女性たちが効果を実感できるクオリティの商品を，使い続けることができる価格でお届けします。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，同ページは，平成２９年１０月１７日に作成されたものと推認される。（甲４９の１）


(c)Ｗｏｍａｎ   ＷｅｌｌｎｅｓｓＯｎｌｉｎｅのウェブサイトには，平成３０年２月１６日現在，「マツキヨＰＢ『ＢｕｌｋＡＡＡ（バルクトリプルエー）』は“最高のコスパ”がコンセプト！」と題する記事において，「マツキヨがプライベートブランド『ＢｕｌｋＡＡＡ（バルクトリプルＡ）』シリーズを発売。過剰な外装資材の削減や原材料の直接取引などコストを必要最小限に抑えることで，そのコストを『バルク（中身）』の品質向上に投じることをコンセプトとした化粧品ブランドです。」，「過剰な外装資材の削減や，原材料の直接取引などコストを必要最小限に抑え，そのコストを『バルク（中身）』の品質向上に投じるｍａｔｓｕｋｉｙｏブランドの化粧品シリーズ。自信がある『バルク』を見て頂くために，３商品すべてクリアボトルを採用しています。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，同記事は，平成２９年１１月１１日に作成されたものと推認される。（甲４９の４）(d)「大人の男女が意識する３４７３ａ（みだしなみ）」と題するウェブサイトには，平成３０年２月１６日現在，「コスパスキンケアの勢力図が変わる！【ＢｕｌｋＡＡＡ（バルク    トリプルＡ）】」と題する記事において，「なんでも過剰な外装資材の削減や，原材料を直接取引することでコストを最小限に抑え，『Ｂｕｌｋ（バルク・中身）』の品質向上に投じることをコンセプトとしているそう。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，同記事の表題直下には「１１月２１日」との記載があり，前記(a)～(c)を併せ考慮すると，平成２９年１１月２１日に作成されたものと推認される。（甲４９の５）
(e)ＶＯＣＥのウェブサイトには，平成３０年２月１６日現在，「中身・品質（Ｂｕｌｋ）にこだわるコスパコスメ！マツキヨのＢｕｌｋＡＡＡ」と題する記事において，上記表題のほか，「中でもＢｕｌＡＡＡ〔判決注・「ＢｕｌｋＡＡＡ」の誤記と認める。〕は，過剰な外装資材の削減と原材料の直接取引などコストを必要最小限に抑え，中身（Ｂｕｌｋ）の品質向上のためにコストを投じたという素晴らしいアイテムです。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，同記事は，平成２９年１２月２９日に作成されたものと推認される。（甲４９の６）ｄ三丸機械工業株式会社のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，公式ブログの「化粧品の製造工程って？意外と知らない『化粧品の作り方』」の記事において，「出来上がった製品の中身のことを『バルク』といい，バルクのチェックは１回１回の生産ごとに細かく行われることがほとんどです。」，「バルクは専用の充填機で容器に入れられ，ここでも人の目でチェックしながら包装されていきます。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，同記事は，平成２６年１１月３０日に作成されたものと推認され，また，三丸機械工業株式会社は，化粧品の原料を混合・撹拌する機械である「ホモジナイザー」の「専門メーカー」であると認められる。（甲３７の４）
ｅナチュラルサイエンスのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「化粧品づくりの現場をご紹介♪ナチュラルサイエンスのこだわり工場」のページにおいて，「化粧品バルク（中身）を作るエリアでは，ホコリの出ない作業着，靴に着替えます。」，「バルク（中身）の製造はもちろん，容器を袋に詰めている工程でも複数の人間で絶えず製品の状態をチェックしています。」との記載がある。このページの表題近傍には，「２０１５／０３／１８」と記載されており，平成２７年３月１８日に作成されたものと推認される。（甲３７の３）ｆ株式会社ファンケルのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「化粧品の製造管理」のページにおいて，「混ぜ合わせた原材料は真空乳化釜に送られ，ここで化粧品の中身（バルク）がつくられます。出来上がったバルクは，ストレージタンク室にパイプで送られ，貯蔵されます。」，「中身（バルク）をびんに詰めます。」との記載がある（甲３７の１）。


ｇアルビオン（ＡＬＢＩＯＮ）のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「熊谷工場見学」のページにおいて，「原料を秤量・混合し，バルクと呼ばれる化粧品の中身をつくります。出来上がったバルクは容器に詰める前に厳しく品質チェックされます。」との記載がある（甲３７の２）。ｈ工場タイムズのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，平成２７年１２月１９日公開，平成２９年９月１５日更新の「女性用だけじゃない！肌に触れる化粧品の丁寧な製造工程を知る！」のページにおいて，「次に，決められた分量ごとに原材料を均一に混ぜる作業が行われます。この工程によって『バルク』と呼ばれる化粧品の中身が製造されます。」との記載がある（甲３７の５）。ｉジェイオーコスメティックス（ＪＯ    Ｃｏｓｍｅｔｉｃｓ）のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「採用情報」の「社員インタビュー」のページにおいて，「製造したバルク（化粧品の中身）の検査を行っています。ｐＨや比重などの物性測定や，バルクを腕に塗って色や感触を標準品と比較し，正しいものが製造されているかどうか検査しています。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，上記記載は，２０１７年入社の社員の発言として記載されており，平成２９年４月以降に作成されたものと推認され，また，ジェイオーコスメティックスは，化粧品のＯＥＭメーカー（受託製造業者）であると認められる。（甲３７の６）ｊピアスグループのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「新卒採用情報」の「仕事・社員紹介」の「生産技術」のページにおいて，「はじめに，スキンケア製品のバルク（化粧品の中身）を製造する機械の使用方法を学び，目指す質感や使用感に沿った製品を実現するための技術を学びました。・・・目標とするパフォーマンスを確実に実現するために，バルクのツヤやキメ，使用感を確かめながら機械を調整する必要があり，臨機応変に対応する力を身につけていきました。」，「調製グループに所属し，現場でスキンケア製品のバルク（化粧品の中身）の調製技術を学ぶ。」，「スキンケア研究部において，バルクの処方設計を経験。」，「掛川工場に戻り，量産グループでバルクのスケールアップや品質向上について検討する。」，「バルクのツヤやキメ，使用感を確認しながら，量産化に向けた調製を行う。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，ピアスグループは，スキンケアからメイクアップ製品，食品，医療機関向け製品まで，幅広く製品を手がけていると認められる。（甲３７の７）
ｋ株式会社桃谷順天館のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「化粧品求人    採用新卒」の「先輩の声    品質管理」のページにおいて，「私は化粧品の中身（バルク）が正しくできているかの分析や検査を行なっています。」，「当日充填を行なうバルクの検査」，「バルク検査」との記載がある（甲３７の８）。ｌ株式会社ドゥ・ベストのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「商品の安全性，品質管理について」のページにおいて，「アメリカや日本，ＥＵ等様々な国で製造された原材料を使用しても，化粧品のバルク（中身）を中国で製造した場合，その製品は“MADEIN    CHINA”となります。」との記載がある（甲３７の９）。
ｍ株式会社Ｋ＆Ｓのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「化粧品ＯＥＭの流れ」のページにおいて，「化粧品のバルク（中身）を製造いたします。容器・化粧箱・バルク等の品質管理の中，生産いたします。」との記載がある（甲３７の１０）。
ｎ株式会社ピュールのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「生産体制」のページにおいて，「バルク（化粧品の中身）の製造」，「バルク検査・管理」，「製造したバルクは，保管室で検査・管理します。」，「バルクを充填します。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，株式会社ピュールは，化粧品，ヘアケア・美容健康商品のＯＥＭ（受託製造）などを業とするものと認められる。（甲３７の１１）
ｏ三粧化研株式会社のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「設備紹介」のページにおいて，「真空乳化装置を使用し，バルク（化粧品の中身）を製造する現場です。」，「【バルク・製品試験とは？】工場で製造したバルク（化粧品の中身）と最終製品の物理試験（ｐＨ，比重，粘度等）と微生物試験（細菌，真菌）の試験を実施する事です。」，「バルク保管庫調製室で生産し，充填前のバルク（化粧品の中身）の保管庫です。」，「バルク製造設備」，「バルク生産能力」との記載がある。上記ウェブサイトによると，三粧化研株式会社は，化粧品のＯＥＭ（受託製造）を業とするものと認められる。（甲３７の１２）ｐアイメイトのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「生産管理・品質管理」のページにおいて，「アイブロウ，アイライナー，リップライナー等，バルク（化粧品の中身）の成型状態の確認にＸ線透視装置による検査を導入しております。これにより，製造したバルクを破壊することなく，選別，或いは製造設備の調整等の対応が迅速に行えることとなり，より効率の良い生産活動の実現が可能となりました。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，アイメイトは，メイクアップ化粧品のＯＥＭ（受託製造）を業とするものと認められる。（甲３７の１３）ｑ株式会社アイリードのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「工場案内」のページにおいて，「化粧品のバルク（中身）を製造する工場です。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，株式会社アイリードは，化粧品のＯＥＭ（受託製造）を業とするものと認められる。（甲３７の１４）ｒ株式会社ミリオナ化粧品のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「製品開発」のページにおいて，「化粧品のバルク（中身）を製造いたします。」，「容器・化粧箱・バルク等を受け入れ厳しい品質管理の中，生産いたします。」との記載がある。上記ウェブサイトによると，株式会社ミリオナ化粧品は，基礎化粧品・医薬部外品，健康食品の受託製造を業とするものと認められる。（甲３７の１５）(ｲ)前記(ｱ)によると，欧文字「ｂｕｌｋ」は，我が国においても，「船舶のばら積みの貨物」などを意味する英単語として相応に知られていたことが認められる。


また，遅くとも平成３０年２月９日には，片仮名「バルク」は，化粧品製造業界において，「化粧品の中身」を意味する用語として使用されていたことが認められ，本件商標の査定日（平成２９年２月２１日）前の使用例（前記(ｱ)ｂ(a)～(c)，ｄ，ｅ）が複数存在することを考慮すると，本件商標の査定日においても，片仮名「バルク」は，化粧品製造業界において，「化粧品の中身」を意味する用語として使用されていたものと推認される。しかし，前記(ｱ)ｂ～ｒの広告やウェブサイトには，化粧品の受託製造業者のものが少なくなく，これらは必ずしも一般消費者に向けられたものとはいい難い上，欧文字「ＢＵＬＫ」が「化粧品の中身」を意味する用語である旨を示したものは原告及び被告の商品に関するもの以外にはなく，また，欧文字「ＢＵＬＫ」や片仮名「バルク」という用語を当然に「化粧品の中身」を意味する用語として使用するのではなく，「化粧品の中身」という意味である旨を併記して使用するものがほとんどである。そうすると，本件の全証拠によっても，本件商標の査定日において，欧文字「ＢＵＬＫ」が，本件商標の指定商品（化粧品，せっけん類，香料，薫料，歯磨き）の一般消費者を含む取引者，需要者に，「化粧品の中身」を意味する用語として知られていたことを認めるには足りない。このことは，引用商標２の指定商品（男性用の化粧品，男性用のおしろい，男性用の化粧水，男性用のクリーム，男性用の紅，男性用の頭髪用化粧品，男性用の香水類，男性用のせっけん類，男性用の歯磨き，男性用の香料，男性用の薫料，男性用のつけづめ，男性用のつけまつ毛）との関係においても，同様である。
(ｳ)前記(ｲ)によると，欧文字「ＢＵＬＫ」は，本件商標の査定日において，本件商標の指定商品の取引者，需要者に，上記指定商品との関係において，出所識別標識として認識されるものということができる。
ウ欧文字「ＡＡＡ」について
(ｱ)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，欧文字「ＡＡＡ」について，次のとおり，認められる。
ａ欧文字「ＡＡＡ」は，広辞苑第六版（乙３の１）にも，大辞林第三版（乙３の２）にも収載されていない。
もっとも，広辞苑第六版付録のアルファベット略語において，「ＡＡＡ；Ａａａ；ａａａ（トリプルエー）」は，「格付けでの最高点」を意味するものとされている。また，「エー【Ａ・ａ】」は，「①アルファベットの最初の文字。②転じて，第一位。」などを意味する語（広辞苑第六版，岩波書店，平成２０年１月１１日），あるいは，「①英語のアルファベットの第一字。エイ。②第一の，最上の，の意を表す。」などを意味する語（大辞林第三版，三省堂，平成１８年１０月２７日）として，知られている。
ｂ金融商品又は企業・政府などについて，その信用状態に関する評価の結果を記号や数字を用いて表示した等級を信用格付けというが，「ＡＡＡ」又は「Ａａａ」は，長期格付の最高位を表す格付記号である（甲３５，８８～９１）。長期格付の最高位を表す格付記号としての「ＡＡＡ」又は「Ａａａ」は，本件商標の査定日（平成２９年２月２１日）前においても，多くの新聞記事において広く用いられており，そこでは，その意味を特に説明することなく，「トリプルＡ」などと表記することもされていた（甲９２，９３）。また，生命保険会社であるアリコジャパンにおいては，世界的な二つの格付け会社から保険財務力が最上級の「ＡＡＡ」又は「Ａａａ」と評価されていることに基づいて，ＣＭやウェブサイトにおいて，「アリコは，最上級のトリプルＡ」というキャッチフレーズを用いていた（甲９４～９６，１０２）。
ｃ東洋経済新報社は，平成２７年１１月２４日発売の「ＣＳＲ企業総覧２０１６年版」において，上場企業を中心とする有力・先進１３２５社について，人材活用，環境，企業統治，社会性の４指標を各企業のＣＳＲ評価として，成長性，収益性，安全性，規模の４指標を財務評価として，それぞれ「ＡＡＡ」，「ＡＡ」，「Ａ」などの記号で格付けを行った（甲９８）。
ｄ三井住友海上は，平成２８年１２月現在，最長５年間の研修期間を経て保険代理店経営者として独立後の保険代理店に対する評価制度として，「専属プロ代理店」の上に「プロ新特級代理店」を設け，売上規模，要員体制等に加え，「業務品質」「組織管理」「販売力・増収力」といった質を重視した基準を高いレベルで満たす代理店に対して，「ＴＧＡ・ＡＡＡ・ＡＡ・Ａ＋・Ａ」の５段階の認定を行っていた（甲９７）。
ｅ欧文字「ＡＡＡ」又は「トリプルＡ」について，長期格付以外に，次のような使用例がある（甲９２，９３）。
(a)情報セキュリティー対策の格付け会社は，データセンターに対して情報漏れ対策などのセキュリティー水準の格付けを開始し，第１弾として，富士通の拠点に最上級の「ＡＡＡ（トリプルＡ）」を付与した（平成２２年２月２２日日本経済新聞）。
また，大日本印刷は，上記格付け会社から「ＡＡＡ」の格付けを取得した（平成２２年８月６日日本経済新聞）。
(b)千葉銀行は，農林水産省のプロジェクトに参画して，食の安全を担保する業務ができているかを評価し，石井食品は，１７段階中最高位の「ＡＡＡ（トリプルＡ）」を取得した（平成２２年３月３０日日本経済新聞）。(c)「社内格付け制度」を設け，カンパニー制における各カンパニーを，利益率などを基準にトリプルＡからＤに分類し，高格付けのカンパニーには投資判断の裁量を与え，低格付けのカンパニーには本社が関与して立て直しを急ぐ（平成２２年７月２０日日本経済新聞）。


(d)「出馬してくれるなら候補としてはトリプルＡ。」と語った（東京都知事選挙に関する記事。平成２３年２月９日日本経済新聞）。(e)東京都は，平成２３年３月初め，専門家による評価委員会でＡＡＡ（トリプルＡ）とされた事業所を，平成２１年度までの５年間の排出量の削減実績が高かった事業所として表彰した（平成２３年３月９日日本経済新聞）。(f)トリプルＡ（ＡＡＡ）タイトルといわれる，開発費が数十億円かかるような，まだパッケージが強い「超大型ゲーム」だ（平成２４年３月２８日日本経済新聞）。
(g)リオネル・メッシという至宝を抱く，格付けでいえばトリプルＡ級の国である（サッカーに関する記事。平成２６年７月５日日本経済新聞）。(h)プレイステーション４（ＰＳ４）について，「高精細で没入感が高く，コントローラーでしか体感できない『トリプルＡのゲーム』。それこそがＰＳのＤＮＡだ。」と語った（平成２６年１２月１８日日本経済新聞）。(i)７２の小工場を，１時間当たりの処理点数や売上高などをもとに「ａａａ」から「ｃ」まで７段階に格付けし，格付けに応じて報奨金や物品がもらえる「社内格付け制度」を設けた（平成２７年２月２６日日本経済新聞）。ｆマツモトキヨシのウェブサイトには，平成２９年１１月３０日現在，「ＢｕｌｋＡＡＡ」のページにおいて，「ＡＡＡ品質」，「ＡＡＡ：トリプルＡ＝評価※５を表現」，「※５バルクトリプルＡ品質基準による評価」との記載がある（甲７）。ｇタカラは，平成３０年１１月１９日現在，「ＡＡＡ－Ｗｈｉｔｅ」というブランドのスキンケア・基礎化粧品として，保湿ジェル，クレンジングクリームを販売していた（乙４の１）。
ｈヴァーナル（ＶＥＲＮＡＬ）は，平成３０年１１月１９日現在，「年齢を重ねた肌のためのヴァーナル最高峰化粧水」として，「プレミアムミストＡＡＡ」という商品を，「モイスト・しっとり」，「ナチュラル・さっぱり」の２タイプについて，それぞれ２４０ｍｌと６０ｍｌの容量で販売していた（乙４の２）。ｉ欧文字「ＡＡＡ」について，次の商標登録例・査定例がある。(a)欧文字「ＡＡＡ」を標準文字で書して成る商標について，①第６類「金属鉱石」，第８類「手動工具」，第２０類「家具」等を指定商品とする商標登録第４５８６５５９号（甲３８の５），②第３２類「ビール」等を指定商品とする商標登録第４８７７５８４号（甲３８の７），③第９類「電子出版物」，第１６類「書籍」等を指定商品とする商標登録第５４８９４８４号（甲３８の８），④第２９類「カルシウムを主原料とする錠剤状・粉末状又は液状の加工食品」を指定商品とする商
標登録第５５２２７９２号（甲３８の９・１０）
(b)欧文字「ＡＡＡ」を一般的な書体で横書きして成る商標について，第３類「家庭用帯電防止剤」等を指定商品とする商願２０１０－０６９４４２号（甲３８の１～３）
(c)上段に欧文字「ＡＡＡ」，下段に片仮名「トリプルエー」を一般的な書体で上下二段に横書きして成る商標について，第４類「工業用油」を指定商品
とする商標登録第４５８５２８１号（甲３８の４）
(d)上段に片仮名「トリプルエー」，下段に欧文字「ＡＡＡ」を一般的な書体で上下二段に横書きして成る商標について，第２５類「被服」等を指定商品
とする商標登録第４８４０９５４号（甲３８の６）
(ｲ)前記(ｱ)によると，欧文字「ＡＡＡ」は，金融商品又は企業・政府などの信用状態に関する評価である長期格付の最高位を表す格付記号として，一般に知られていることが認められる。
また，欧文字「ＡＡＡ」は，信用格付けにおける長期格付だけでなく，ＣＳＲ（企業の社会的責任）に関する人材活用，環境，企業統治，社会性の指標における格付けや，保険代理店における売上規模，要員体制，業務品質，組織管理，販売力・増収力等に基づく格付けにも用いられていたことが認められる。さらに，欧文字「ＡＡＡ」は，本件商標の査定日（平成２９年２月２１日）前において，データセンターのセキュリティー水準の格付け，食の安全を担保する業務の達成度の評価，カンパニー制における各カンパニーや工場に対する社内格付け制度，排出量の削減実績などにおいても，最上級の評価として用いられていたほか，東京都知事選挙の立候補予定者に対する評価や超大型ゲームに対する評価にも用いられていたことが認められる。
(ｳ)前記(ｲ)認定の事実に，我が国の学校の成績や各種評価においても，Ａを最上位とするＡＢＣ評価が一般的な評価手法の一つであることをも考え併せると，最上を意味する「Ａ」を重ねた「ＡＡＡ」は，本件商標の査定日（平成２９年２月２１日）において，信用格付けにおける長期格付にとどまらず，一般に，最上位又は優良な評価を意味する表示であると認識されていたものと認められる。前記(ｱ)のとおり，本件商標の査定日後には，化粧品の分野においても，欧文字「ＡＡＡ」を品質の優良性を示す趣旨で使用した，被告の商品を含む商品が複数のメーカーから販売されているが，これも，化粧品の取引者，需要者において，「ＡＡＡ」が最上位又は優良な評価を意味する表示であると認識されることを期待したものであるから，上記認定に沿うものということができる。


エ本件商標の構成部分の一部による類否判断の可否前記イ，ウによると，本件商標の構成部分である欧文字「ＢＵＬＫ」は，本件商標の指定商品の取引者，需要者に，出所識別標識として認識されるものである一方，欧文字「ＡＡＡ」は，最上位又は優良な評価を意味する表示であると認識されるものであるから，欧文字「ＢＵＬＫ」の部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。したがって，本件商標と引用商標２の類否判断に当たり，本件商標の構成部分である欧文字「ＢＵＬＫ」の部分を抽出し，この部分だけを引用商標２と比較して商標そのものの類否を判断することが許される。
オ被告の主張について
(ｱ)被告は，「ＢＵＬＫ」は通常の辞書に載っている一般的な英単語であり，これ単独で造語とみなされて強い識別力を発揮することはないし，「ＢＵＬＫ」は，化粧品分野では，化粧品の中身を意味する語として広く一般に使用されているから，より一層識別力の弱い語であるなどと主張する。しかし，前記イのとおり，欧文字「ＢＵＬＫ」は，「船舶のばら積みの貨物」などを意味する英単語として知られていたのであり，本件商標の指定商品である「化粧品，せっけん類，香料，薫料，歯磨き」に付された本件商標に接した取引者，需要者において，「化粧品の中身」を意味する語として知られていたことを認めるに足りる証拠はないから，本件商標について出所識別標識としての機能を十分に果たすものということができる。
(ｲ)被告は，本件商標の構成中「ＡＡＡ」の文字は，それ単体での商標登録が認められる識別力のある語であるし，「ＡＡＡ」が本件商標の指定商品において品質表示として用いられている事実はないなどと主張する。しかし，欧文字「ＡＡＡ」が，信用格付けにおける長期格付にとどまらず，一般に，最上位又は優良な評価を意味する表示であると認識されていることは，前記ウのとおりである。
前記ウ(ｱ)ｉのとおり，欧文字「ＡＡＡ」についての商標登録例・査定例も認められるが，本件商標が欧文字「ＡＡＡ」の前に欧文字「ＢＵＬＫ」を組み合わせて成る商標であり，「ＡＡＡ」による最上位又は優良な評価が「ＢＵＬＫ」に対し向けられているものと容易に認識することができるのに対し，上記商標登録例・査定例は，いずれも，欧文字「ＡＡＡ」のみ又は片仮名「トリプルエー」と組み合わせて成る商標であって，欧文字「ＡＡＡ」の前に異なる単語を組み合わせた商標ではないから，上記商標登録例・査定例の存在は，前記エの判断を左右するものではない。(ｳ)被告は，本件商標は，全体としてまとまりよく一体に表されているし，「バルクトリプルエー」の称呼も無理なく一連に称呼し得るから，一体不可分の商標というべきものであるなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，本件商標は，「ＢＵＬＫ」と「ＡＡＡ」との間に１文字分の空白があるから，「ＢＵＬＫ」と「ＡＡＡ」との複数の構成部分を組み合わせたものと容易に理解されるところ，前記イのとおり，「ＢＵＬＫ」は，出所識別標識として認識されるものである一方，前記ウのとおり，「ＡＡＡ」は，最上位又は優良な評価を意味する表示であると認識されるものであるから，本件商標全体がまとまりよく一体に表されていることや，「バルクトリプルエー」の称呼が無理なく一連に称呼し得ることを考慮しても，本件商標に接した取引者，需要者において，本件商標を一体不可分の商標と認識するものということはできない。
(3)引用商標２について
ア引用商標２の構成態様
引用商標２は，前記２の３(1)イのとおり，上段に「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」と横書きし（以下，この部分を「上段部分」という。），下段左側に「ＳＩＭＰＬＥ／ＬＵＸＵＲＹ」と二段に横書きし（以下，この部分を「下段左側部分」という。），縦線を挟んで，下段右側に「ＴＲＵＥＬＵＸＵＲＹ    ＩＳＡＢＯＵＴ／ＳＩＭＰＬＩＣＩＴＹ．ＴＨＩＳＩＳ    ＷＨＡＴ／ＯＵＲＢＲＡＮＤ    ＩＳＢＡＳＥＤＵＰＯＮ．」と三段に横書きして（以下，この部分を「下段右側部分」という。）成るものであり，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解される。そして，その構成文字の書体や大きさ等を見ると，上段部分は，同じ大きさで等間隔に記載されているが，「ＢＵＬＫ」は「ＨＯＭＭＥ」に比し線幅が略２倍の太文字で記載されている。また，上段部分と下段左側部分，下段右側部分との縦（上下方向）の幅は略同一であるから，下段左側部分の文字は，上段部分の文字の略２分の１の大きさであり，下段右側部分の文字は，上段部分の文字の略３分の１の大きさである。
上記認定の構成態様によると，上段部分は，引用商標２に接した取引者，需要者に対し，下段左側部分，下段右側部分に比し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。
もっとも，上記認定のとおり，上段部分においても，欧文字「ＢＵＬＫ」が欧文字「ＨＯＭＭＥ」に比し線幅が略２倍の太字で記載されているから，上段部分が一体として商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるのか，欧文字「ＢＵＬＫ」又は「ＨＯＭＭＥ」の一方が商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるのかを，更に検討する。


イ欧文字「ＢＵＬＫ」について
前記(2)イと同様に，欧文字「ＢＵＬＫ」は，本件商標の査定日において，本件商標の指定商品の取引者，需要者に，引用商標２の指定商品（男性用の化粧品，男性用のおしろい，男性用の化粧水，男性用のクリーム，男性用の紅，男性用の頭髪用化粧品，男性用の香水類，男性用のせっけん類，男性用の歯みがき，男性用の香料，男性用の薫料，男性用のつけづめ，男性用のつけまつ毛）に関連する用語として知られていたものではないから，上記指定商品との関係において，出所識別標識として認識されるものということができる。
ウ欧文字「ＨＯＭＭＥ」について
(ｱ)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，欧文字「ＨＯＭＭＥ」について，次のとおり，認められる。
ａ欧文字「ＨＯＭＭＥ」と綴りを同じくする「ｈｏｍｍｅ」は，「人間，人類，男，男性」などの意味を有するフランス語である（仏和大辞典，白水社，昭和５６年４月２５日）。日本語の辞書にも，「オム【ｈｏｍｍｅ】」は，「①男性。人間。②ファッションで男性用。」を意味する語として収載されており（大辞林第三版，三省堂，平成１８年１０月２７日），また，カタカナ語辞典には，「オム【ｈｏｍｍｅ】」として，「男性。転じて衣服が男性用であることを示す。」（カタカナ語・略語辞典第三版，旺文社，平成１２年８月２５日），「①人間。男。②男物。」（コンサイスカタカナ語辞典第３版，三省堂，平成１７年１月２０日）の意味を有する語として収載されている。
ｂ株式会社トップインターナショナル営業企画部において，化粧品類の小売店への販売を担当しているＡは，陳述書において，化粧品業界においては男性用化粧品について女性用化粧品と差別化するためにフランス語で「男性」を意味する「ＨＯＭＭＥ」を商品等に表示することが普通に行われており，一般消費者も「ＨＯＭＭＥ」を男性用の商品を示す語と理解していると思われる旨陳述している（甲３４）。
ｃ(a)原告は，平成２５年４月に，メンズコスメブランドとして「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」というブランドを立ち上げ，平成２６年６月までに，東急ハンズ及びＬｏＦｔといった店で取り扱われるようになり，平成２９年１１月１日までに，オンラインストアのほか，全国５００店舗以上の小売店，ヘアサロンで提供され，累計１００万個以上を販売した（甲５２，５９）。(b)原告のウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「ＡＢＯＵＴＵＳ」とのページにおいて，「ＢＵＬＫとは英語で『容器の中身』，ＨＯＭＭＥはフランス語で『男性』を表します。」との記載がある（甲３６の１）。(c)オムニ７－ロフトのウェブサイトには，平成３０年２月９日現在，「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」のページにおいて，「ＢＵＬＫとは英語で『容器の中身』，ＨＯＭＭＥはフランス語で『男性』を表します。」との記載がある（甲３６の３）。ｄ平成２６年１月７日発行のＳｔｅａｄｙ．（ステディ．）２０１４年１月号には，「ステディな彼へのギフト」として，「ジェラートピケ・オムのガウン」が紹介されており，「ジェラートピケルミネエスト新宿店」で販売されていることが記載されている。また，同誌には，同じ頁に「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」も掲載されている。（甲１４）
ｅ平成２９年８月頃発行のＭＡＤＵＲＯ（マデュロ）２０１７年８月号には，男性用スキンケア商品として，ＧＵＩＮＯＴＨＯＭＭＥ（ギノーオム）のアイジェルが紹介されており，販売元がギノージャパンであることが記載されている。また，同誌には，同じ頁に「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」も記載されている。（甲１１１）
ｆ平成３０年６月１８日現在，男性向け衣料品のブランドとして，「ＭＩＣＨＥＬＫＬＥＩＮ    ｈｏｍｍｅ」，「２３区ＨＯＭＭＥ」，「ａｇｎèｓ    ｂ．ＨＯＭＭＥ」，「ＴÊＴＥＨＯＭＭＥ」というブランドが存在する（甲２４～２７）。平成３０年１０月３０日現在，オッペン化粧品株式会社の男性用化粧品のブランドとして「ＯＰＰＥＮＨＯＭＭＥ（オッペン    オム）」，株式会社ユーグレナのメンズスキンケアのブランドとして「Ｂ．Ｃ．Ａ．Ｄ．ＨＯＭＭＥ」というブランドが存在する（甲８１，８２）。
平成３０年１１月５日現在，イオン株式会社のメンズコスメのブランドとして「ＢＥＡＵＴＥＨＯＭＭＥ」，クリスチャン・ディオールの男性用フレグランスのブランドとして「ＤＩＯＲＨＯＭＭＥ（ディオール    オム）」というブランドが存在する（甲８３，８４）。
ｇ欧文字「ＨＯＭＭＥ」について，次の商標登録例・公告例がある。(a)欧文字「ＨＯＭＭＥ」を一般的な書体で横書きして成る商標について，第２６類「印刷物」等を指定商品とする商標出願公告平２－２７８１４号（乙２の２）


(b)上段に片仮名「オム」，下段に欧文字「ＨＯＭＭＥ」を一般的な書体で上下二段に横書きして成る商標について，第３０類「コーヒー及びココア」等を指定商品とする商標登録第４７８２４２７号（乙２の１）(c)上段に欧文字「ＨＡＧＵ   ＨＯＭＭＥ」，下段に片仮名「ハグオム」を一般的な書体で上下二段に横書きして成る商標について，第３類「家庭用帯電防止剤，せっけん類，化粧品，香料」等を指定商品とする商標登録第５８９４５９２号（甲４５の１）。なお，上段に欧文字「ＨＵＧ」，下段に片仮名「ハグ」を一般的な書体で上下二段に横書きして成る商標について，第３類「せっけん類，香料類，化粧品」等を指定商品とする商標登録第４４２７０８３号が存在する（甲４５の２）。(ｲ)前記(ｱ)によると，欧文字「ＨＯＭＭＥ」は，「男性」の意味を有するフランス語であるところ，我が国においても，本件商標の査定日（平成２９年２月２１日）の１０年以上前から，日本語の辞書や複数のカタカナ語辞典において，男性用のものを意味する語として収載されていたことが認められる。また，化粧品業界の関係者が，男性用化粧品には女性用化粧品と差別化するために「ＨＯＭＭＥ」を商品等に表示することが普通に行われており，一般消費者も「ＨＯＭＭＥ」を男性用の商品を示す語と理解していると思われる旨陳述しているところ，原告の商品のみならず，多数のメーカーにおいて，男性用化粧品や衣料品のブランドに「ＨＯＭＭＥ」を付加していること（本件商標の査定日後の事実については，上記陳述の信用性を裏付ける限度で考慮する。）も，上記陳述を裏付けるものである。そうすると，欧文字「ＨＯＭＭＥ」は，本件商標の査定日において，化粧品等の分野では，男性用のものを意味する語として知られていたものと認められる。エ引用商標２の構成部分の一部による類否判断の可否前記ア～ウによると，引用商品２の構成部分である「ＢＵＬＫ」は，引用商標２の指定商品との関係において，出所識別標識として認識されるものである一方，欧文字「ＨＯＭＭＥ」は，引用商標２の指定商品が含まれる分野では，男性用のものを意味する語として認識される上，引用商標２の指定商品は男性用のものに限られていること，「ＨＯＭＭＥ」は，「ＢＵＬＫ」よりも細い字体で記載されていることを併せて考慮すると，欧文字「ＢＵＬＫ」の部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。したがって，本件商標と引用商標２の類否判断に当たり，引用商標２の構成部分である欧文字「ＢＵＬＫ」の部分を抽出し，この部分だけを本件商標（前記(2)のとおり，本件商標の構成部分である欧文字「ＢＵＬＫ」の部分）と比較して商標そのものの類否を判断することが許される。
オ被告の主張について
(ｱ)被告は，化粧品分野では，化粧品との関係において，「ＢＵＬＫ」（バルク）との文字列又は呼称は，化粧品の中身を意味する語として広く一般に使用されており，特定の企業を指す語として使用されていないなどと主張する。しかし，欧文字「ＢＵＬＫ」が，本件商標の取引者，需要者に，化粧品の中身を意味する語として知られていたものではないことは，前記イのとおりである。(ｲ)被告は，引用商標２の上段の「ＢＵＬＫ」の文字が引用商標２の全文字数に占める割合は，ごくわずかであるし，面積を基準にしても，上段の「ＢＵＬＫ」の文字部分が引用商標２全体に占める割合は１／４未満であるなどと主張する。しかし，引用商標２の構成文字の書体や大きさ等によると，引用商標２に接した取引者，需要者に対し，上段部分が，下段左側部分及び下段右側部分に比し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることは，前記アのとおりであり，「ＢＵＬＫ」と「ＨＯＭＭＥ」の書体に加え，意味内容等をも考慮すると，「ＢＵＬＫ」が引用商標２の要部と認められることは，前記ア～エのとおりである。このことは，商標中の全文字数や面積に占める割合が低いことによって左右されるものではない。
(ｳ)被告は，引用商標２の構成中，出所識別標識として認識される部分が「ＢＵＬＫ」ではないことは，原告自身も，本件審判の審判請求書における請求の理由中で「次に，引用商標２は，上記のとおりの構成よりなるところ，出所識別標識として認識される構成部分は上段の『ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ』の文字部分であり・・・」と自認しているなどと主張する。


しかし，結合商標の構成部分の一部による類否判断が認められるか否かは，前記(1)のとおりであって，商標権者の主観的な認識により商標の要部が左右されるものではないし，上記の審判請求書中の記載によって，引用商標２の要部が「ＢＵＬＫ」である旨の主張をすることが信義則上許されなくなるものともいえない。(ｴ)被告は，「ＨＯＭＭＥ」の称呼は「オム」と短い２音であり，前後の言葉と相まって一連になりやすい語であり，「バルクオム」の呼称も５音と短いこと，原告の名称は「株式会社バルクオム」であり，フランス語を理解できる者が少ない我が国では片仮名の「オム」から「男性」という観念が想起されることはなく，原告の商標は「バルクオム」と一連で認識されていることを考慮すると，「ＢＵＬＫ」ではなく「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」が要部であるなどと主張する。しかし，「ＢＵＬＫ」と「ＨＯＭＭＥ」の書体に加え，意味内容等をも考慮すると，「ＢＵＬＫ」が引用商標２の要部と認められることは，前記ア～エのとおりであって，このことは，「ＨＯＭＭＥ」の称呼が短い２音であり，「バルクオム」の称呼も５音と短いことや原告の名称によって左右されるものではない。(ｵ)被告は，「ＢＵＬＫ」の文字部分が，他の文字部分と比べて太い書体で強調表示されており，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与える旨の原告の主張が認められると，自他識別力がないか，特定人に独占させることが不適当であること等の理由により商標登録の要件（商標法３条１項各号）を満たさない文字列を太い書体にして，他の文字部分を付加して登録すれば，上記商標登録の要件を満たさない文字列を特定の者が独占して利用できるということになり，商標法３条１項の趣旨を没却する不合理な結論になるなどと主張する。しかし，引用商標２の指定商品との関係において，「ＢＵＬＫ」が出所識別機能を有することは，前記イのとおりであるから，被告の主張は前提を欠くものである。(ｶ)被告は，原告指摘の甲２４～２７，８１～８４には，「ＨＯＭＭＥ」又は「オム」以外に男性用化粧品であることが分かる表記（男性用であることが分かる文字，又は男性の写真等）が併記されているが，そのような併記があること自体が，各証拠の作成者が「ＨＯＭＭＥ」又は「オム」の単独表記では需要者に男性用であることを看取させることができないと考えたからに他ならないし，「ＨＯＭＭＥ」は，我が国においてフランス語が普及していないことを考慮すると，特定の商品・役務等と結びつき難く，一般に識別力は強いと評価されるべきであり，「ＨＯＭＭＥ」単独での商標登録も認められている（乙２の１・２）などと主張する。しかし，欧文字「ＨＯＭＭＥ」が，我が国においても，引用商標２の指定商品が含まれる分野では，男性用のものを意味する語として知られていたことは，前記ウのとおりである。被告指摘の証拠に，男性用であることが分かる表記（男性用であることが分かる文字，又は男性の写真等）が併記されていることは，男性用の商品の広告という性質から当然のことであり，そのような併記があることから，「ＨＯＭＭＥ」の単独表記では需要者に男性用であることを看取させることができないと理解されていたということはできない。また，我が国におけるフランス語一般の普及の程度は，前記ウの認定を左右するものではない。さらに，被告指摘の商標登録例等があることは，前記ウ(ｱ)ｇのとおりであるが，引用商標２は，男性用を意味する「ＨＯＭＭＥ」の前に異なる単語「ＢＵＬＫ」を組み合わせたものであり，その指定商品も男性用のものである点において，前記ウ(ｱ)ｇ(a)(b)の商標登録例とは異なる。同(c)の商標登録例も，その指定商品は，男性用と女性用を区別したものではなく，直ちに「ＨＯＭＭＥ」が出所識別機能を有することを示すものということはできず，前記ウの認定を左右するものとはいえない。
(ｷ)被告は，仮に，引用商標２の「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に対して強く支配的な印象を与え，「ＨＯＭＭＥ」の文字部分から単独の出所識別標識としての観念，称呼は生じないとしても，それらを総合考慮した結果は，原告が「ＢＵＬＫ」部分を太字にした「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」という文字列（造語）を原告の商品を識別する標識として使用し，需要者はこの「ＢＵＬＫＨＯＭＭＥ」をもとに原告の商品の出所を識別していると評価できるにすぎないから，「ＢＵＬＫ」の文字部分が需要者に出所識別標識として強く支配的な印象を与える構成要素に当たるとはいえないなどと主張する。
しかし，被告の主張を採用できないことは，前記エのとおりである。
(4)本件商標と引用商標２の類否判断
ア前記(2)，(3)のとおり，本件商標の要部と引用商標２の要部は，いずれも，欧文字「ＢＵＬＫ」であるから，その外観は類似し，観念及び称呼は一致する。したがって，本件商標と引用商標２とは，類似する。
イそして，前記第２の１のとおり，本件商標の指定商品は，第３類「化粧品，せっけん類，香料，薫料，歯磨き」であり，同３(1)イのとおり，引用商標２の指定商品には，第３類「男性用の化粧品，男性用のせっけん類，男性用の香料，男性用の薫料，男性用の歯磨き」が含まれるから，本件商標の指定商品と引用商標２の指定商品とは，類似する。
ウ以上によると，本件商標は，その査定日において，その商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標である引用商標２に類似する商標であって，その商標登録に係る指定商品に類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないものである。
２結論


主              文
被告人は無罪。
理              由
第１事案の概要等
１公訴事実
被告人は，平成２４年４月８日午前７時３０分頃，横浜市ａ区ｂ町先路上において，Ａ（当時３０歳）に対し，その顔面をげんこつで多数回殴るなどし，よって，同人に全治約１か月間を要する右前頭骨骨折，右眼窩骨折の傷害を負わせたものである。
２本件の前提となる事実関係
関係証拠によれば，以下の事実が認められ，これらの点は当事者間にも特に争いはない。
Ａ，その従兄弟であるＢ，Ｃ，その友人であるＤらは，本件当日の午前７時頃，酒に酔った状態で，公訴事実記載の所番地に所在するビルの地下１階の飲食店甲（以下単に「店」ともいう。）に入店した。なお，本件当日，店では，Ａの知人であるＥが店員として働いていた。しばらくすると，Ａらは，店長である被告人から店を出るように言われ，一旦店外に出た（以下「１回目の退店」ということがある。）。しかし，被告人と話すなどして再び店内に戻り，被告人からビールをおごってもらうなどした。その後，ＣとＡは，再び被告人から店を出るように言われた。Ｃ，Ａ，Ｂ，被告人らが店を出て階段を上り，ビルから出たところ（以下「２回目の退店」ということがある。），被告人がビルの入口付近の路上で，Ｃの顔面を殴って路上に転倒させ，さらにＢとももみ合いとなった。その後，被告人は，Ａの顔面を殴打するなどの暴行（以下「本件暴行」という。なお，殴打の回数等，その暴行の態様については若干の争いがある。）に及んだ。
Ａは，本件暴行により公訴事実記載の傷害を負った。
３争点と当事者の主張
公訴事実自体はおおむね争いがない。本件の主たる争点は，正当防衛の成否であり，具体的には，とりわけ急迫不正の侵害及び正当防衛状況の有無について争いがある。すなわち，検察官は，本件暴行の直前に，Ａが被告人に殴り掛かろうとしたことはなく，仮にそうであったとしても，被告人がその前にＣを殴ったことや，Ａが全く反撃していないのに殴り続けるなどしたことに照らせば，本件は単なる喧嘩にすぎないから，急迫不正の侵害がないか，正当防衛が成立し得る状況にはなかった旨主張する。
これに対し，弁護人は，本件暴行の直前，Ａが被告人に殴り掛かろうとしていたのであるから，急迫不正の侵害があり，また，被告人がＣを殴ったのは，Ｃから殴られそうになったためであって，その後，Ｂに首を絞められて倒れ，立ち上がった際にＡが殴ろうとしてきたことなどに照らせば，本件暴行は自招侵害や喧嘩闘争によるものではない旨主張する。
第２当裁判所の判断
１関係者の供述
Ａの公判供述
ア１回目の退店の経緯について
店に入った後，女性客にビールとサングラスを取られたので，被告人に頼んだところ，すぐにサングラスを返してくれ，ビールをおごってくれた。その後，知り合いの友人であるＦがカラオケを歌っており，手拍子を打ったりしていたところ，店員Ｅから「被告人がＡらの顔が気に食わないから出ていってほしいと言っている。」，「外の人たちもいろいろ言っているし，危険だから出た方がいい。」，「殺されるぞ。」，「被告人が悪い人たちを呼んでいる。」などと忠告され，店を出ることにした。ビルの外では，被告人から直接「出ていってほしい。出ないと殺す。」などと言われた。理由を聞いたが，被告人は答えなかった。すると，Ｆが来て，仲裁に入ってくれ，再び店内に戻ることになった。
イ２回目の退店の経緯について
被告人からビールをおごられたが，５分もしないうちに店員Ｅがやってきて，「出ていってくれ。出ないと殺す。」などと言われたので，店からすぐに出た。被告人が自分たちの顔が気に食わないからだと思った。
ウＣ及びＡに対する暴行について
自分に続いてＣがビルの外に出てきたところ，被告人が走って追い掛けてきて，ズボンのベルトを調整していたＣの顔面の左をいきなり殴り，Ｃは地面に倒れた。１０メートルくらい離れた所にいた自分はそばに行き，失神していたＣを二，三分ほど見続けていた。その時，Ｂと被告人が言い争いをしているのに気が付いた。被告人が誰かに倒された場面は見ていない。被告人がＢに近づいてきて，殴ろうとしていたため，二人の間に入り，軽く肘を折り手のひらを被告人に向けて「ノー」と言いながら止めようとした。すると，被告人から顔を殴られ，その後１０回ぐらい顔を殴られた。Ｆが被告人の手を押さえて止めてくれたが，被告人は，更に自分のこめかみに頭突きをした。自分は，全く反撃しなかった。
Ｂの公判供述
ア２回目の退店の経緯について
退店するように直接は言われていないので，退店することになった理由は分からない。店を出ようとした際，Ｃらと被告人とが店の外にある階段の所でもめており，多分，一対一でやれよというような会話が出ていたと思う。ＤがＣを抱えながら階段を上がっていき，被告人がその後を付いていったのを見て，自分も追い掛けた。
イＣ及びＡに対する暴行について
ビルから路上に出ると，目の前で，泥酔してふらふらの状態のＣの顔面を，被告人が後方からいきなりフックみたいに殴った。Ｃは１発で転倒して地面に頭を打ち，Ｄが介抱していた。自分は，すぐに被告人の体を掴んで止めに入り，被告人と一緒に倒れ込んだ。すると，誰かが自分と被告人とを引き離した。この間，Ａがどこにいたのかは分からない。自分と引き離された後も，被告人はかなり興奮した様子で，こちらに向かおうとしていた。自分も周りから制止されていた。離れた所から，被告人に対し，「何で後ろからやるんだ。汚いだろう。」などと言った。被告人を止めに入ってから５分か１０分後に，被告人の方を振り返ったら，遠くでＡが被告人に殴られていた。
被告人の公判供述
ア１回目の退店の経緯について


Ａが店にいた客にサングラスを取られて困っていたので，ビールをおごった。その後，店にいた他の客がＡらの態度について苦情を言ってきたので，Ａらに対し，店員Ｅを通じて注意した上，ビールをおごった。それでもＡらは，イラン人グループの客らを馬鹿にするような態度をとるなどし続けたため，イラン人らもＡらがそのような行動をやめないと殺すなどと自分に言ってきた。そこで，自分がＡらに店から出て行くようにお願いした。Ａらはビルの外に出て，続いてイラン人らも外に出た。店長として問題を解決するために，Ａらやイラン人らと話すなどした後，態度を改めることを条件にＡらが店内に戻ることを許した。
イ２回目の退店の経緯について
店内でＡらにビールをおごったが，Ａらの態度は直らなかった。そこで，まずＣに対して，店から出ていくように伝え，さらにＡに近づこうとした時，Ｃから，うなじの辺りを力一杯叩かれたので，Ｃを店から追い出すため，その腕を掴んで店外に出た。Ｃは階段の所で自分に「殺す。」と脅してきたが，意味のない言葉だと思い，「殺せるもんなら，殺してみろ。」などと言い返したりした。Ａらのグループの者たちも，自分やスタッフに対し脅し文句を言いながら，自分の後を付いてきた。
ウＣ及びＡに対する暴行について
Ｃをビルの外に出し，その次に自分が出た。すると，Ｃが，殴り掛かってきたので，左手で顔を軽く殴った。Ｃが倒れた後，後ろからいきなり首を絞められるなどして，地面に倒された。今は，それをやったのはＢだと分かっているが，その時はやったのはＡだと思っていた。立ち上がると，目の前にいたＡが自分に殴り掛かろうとしてきたので，これに反応してその顔面を殴り，更に首辺りに手を回した上，利き手の右手で五，六回力一杯顔を殴った。Ａがけがをしたので，自分で殴るのをやめた。頭突きはしていない。Ａは抵抗しなかった。
２争いのある事実関係に関する当裁判所の認定
Ａらが店から出るに至った経緯について
Ａの供述によれば，被告人がＡらの顔が気に食わないから，Ａらに，店から出ていけと言ったり，殺すと脅したりしたことになる。しかし，被告人が，店長という立場にあり，しかも，店の経営者からも，そのまじめな仕事振りを評価されていたこと，Ａらに何度かビールをおごっていたことに照らせば，このＡの供述は，不自然，不合理であるといわざるを得ず，信用できない。他方，被告人の供述は，事態の推移として自然であるばかりか，店員Ｅの供述とも概ね符合しているのであるから，信用性が高いというべきである。そうすると，Ａらは，店内での行状が悪く，他の客とトラブルになりそうになったため，被告人から退店させられたことが認められる。
Ｃを殴った状況について
Ａ及びＢの各供述は，被告人がいきなりＣを殴ったという点では符合している。しかし，両者の供述には細部に軽視し難い食い違いが見られる。すなわち，Ｂの供述では，ＣにＤが付き添い，転倒後には介抱したというのであるが，ＡはＤのことを述べていないし，Ｂの供述では被告人が背後から殴ったというのであるが，Ａはそのようなことは述べていない。そうすると，両者の供述が相互に信用性を高め合っているとはいい難い。Ａの供述は，Ａが，既に見たように，店を出るに至った経緯について自分たちに不利な供述を避けていること，被告人が殴るのを見ていた場所がＣから少し離れていたことも併せ考えると，信用性が低いというべきである。
もっとも，Ｂの供述は，Ｃが殴られるところを間近で見ていたというものである上，内容も具体的である。
他方，被告人の供述も，軽く殴ったという点はＣの転倒状況とやや整合しにくい面があるものの，Ｃが殴ろうとしてきたという点は，Ａらの退店の経緯やＣの言動に照らして，不自然とはいえない。
そこで，更に検討する。確かに，２回目の退店の際，被告人が店内で，Ｃに叩かれたり，Ｃに殺すと言われてやってみろなどと言い返したりしていたという事情はあるものの，被告人が，客同士のトラブルを避けるために，Ａらを退店させようとしていたという経緯に照らすと，客であるＣが路上に出て何ら攻撃しようとしていないのに，その顔面を被告人がいきなり殴打したというのは不自然さを免れ難い。また，Ｂは，Ｃが被告人を殴ろうとした一瞬の出来事を見逃したのではないかとの疑問を払拭できないし，Ａと従兄弟同士でそのグループの一員であるＢが，Ａに不利になる供述を避けた可能性も否定し切れない。このように，Ｂの供述には信用性を弱める事情も存在する。以上によれば，Ｂの供述によって被告人の供述を排斥することは困難というべきであるから，被告人の供述のとおり，被告人は，Ｃが殴り掛かろうとしてきたため，Ｃを殴ったことが認められる。
本件暴行の状況について
Ａは，自分の脇にいたＢに被告人が向かってきたので，Ｂを守るために止めに入ったと供述している。しかし，他方，Ｂは，被告人と引き離されから５分か１０分後，被告人の方を振り返ったら，遠くでＡが被告人から殴られているのに気付いたと述べるだけである。Ｂが供述する被告人との距離や時間経過を考えると，Ａの供述は，Ｂの供述とは整合していないというべきである。
さらに，Ａは，捜査段階では，倒れているＣに被告人が殴り掛かろうとしていたことから，これを止めに入ったと述べていたのであって，被告人が誰に攻撃しようとしていたかという最も重要な部分について供述が変遷している。しかるに，Ａは，その理由について，ＣとＢが近い場所にいた旨述べるだけであり，変遷について合理的な説明をしているとはいい難い。他方，被告人の供述は，Ｃを殴った後，何者かに倒されたという点についてはＢの供述と符合し，特に不自然な点は見当たらない。本件暴行の態様について利き手で数回力一杯殴ったことやＡが抵抗しなかったことなど，自己に不利な内容も述べている。店員Ｅも，Ａが被告人に殴り掛かろうとしていた旨，重要な点で符合する供述をしており，被告人の供述の信用性を高めている。
以上によれば，本件暴行の状況についても，Ａの供述の信用性は高いとはいえず，これによって被告人の供述を排斥することはできないというべきである。そうすると，被告人の供述のとおり，被告人は，Ａが殴り掛かってきたので，その顔面を１回殴打し，さらに，Ａの首辺りを抱えて顔を五，六回力一杯殴ったという事実が認められる。
３正当防衛の成否について


平成２５年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００６２号，同第１００８３号不正競争行為差止等請求控
訴事件，同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第４２２９号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３１日
判        決
控訴人   兼附帯   被控訴   人                              有限会社ジャパンリンク貿易訴訟代   理人弁   護士                               石   川   慶一郎被控訴   人兼附   帯控訴   人                                          Y訴訟代   理人弁   護士                               伊藤    真同                                平井佑   希訴訟代   理人弁   理士                               梶原克   彦
主        文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人兼附帯被控訴人の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。
３原判決主文第３項は，当審において，被控訴人兼附帯控訴人が附帯請求について請求の一部減縮をしたことにより，「控訴人兼附帯被控訴人は，被控訴人兼附帯控訴人に対し，３７４万５３３７円及び内金３２２万６７７９円に対する平成２４年２月２３日から，内金５万１４９６円に対する同年３月３１日から，内金１２万７０６２円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と変更された。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中，主文第３項を取り消す。
(2)前項に係る部分の被控訴人兼附帯控訴人の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，主文第３項を次のとおり変更する。控訴人兼附帯被控訴人は，被控訴人兼附帯控訴人に対し，７４５万９１７９円及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼附帯被控訴人の負担とする。
(3)仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原判決別紙原告商品目録記載の各商品（以下「原告各商品」と総称し，それぞれを目録の番号に従い，「原告商品１」などという。）を販売する被控訴人兼附帯控訴人（以下，単に「一審原告」という。）が，原判決別紙被告商品目録記載の各商品（以下「被告各商品」と総称し，それぞれを目録の番号に従い，「被告商品１」などという。）は原告各商品の形態を模倣した商品であり，控訴人兼附帯被控訴人（以下，単に「一審被告」という。）による被告各商品の販売は不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号の不正競争行為に当たる旨主張して，一審被告に対し，同法３条１項，２項に基づき，被告商品１，４ないし６の販売等の差止め及び廃棄並びにその製造用の金型及び治具の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償として１３２０万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，一審原告の請求について，被告商品１，４ないし６の販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償として３７４万５３３７円及びこれに対する平成２４年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を一審被告に命じる限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。
これに対し一審被告が，原判決中，損害賠償請求に関する部分の一審被告敗訴部分のみを不服として控訴した。また，一審原告が，原判決中，損害賠償請求に関する部分の一審原告敗訴部分について，７４５万９１７９円及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を一審被告に命じるよう変更を求める限度で附帯控訴し，これに伴い，附帯請求について請求の一部減縮をした。
１前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア一審原告は，ステンドグラスのランプシェード，パイン材の家具，ドールハウスなどの製造，販売を営む者である。
イ一審被告は，日用品雑貨，インテリア用品，家具の輸入販売等を目的とする会社である。
(2)一審原告による原告各商品の販売
一審原告は，株式会社楽天が運営する「楽天市場」という名称のインターネットショッピングモール（以下「楽天市場」という。）に出店した「ウィッチーズキッチン」という名称のネットショップ（「http://www.rakuten.ne.jp/gold/witch/」。以下「原告ショップ」という。）において，平成２１年３月２１日から原告商品２を，平成２２年２月６日から原告商品３を，同年７月１８日から原告商品４を，同年１１月２日から原告商品５を，平成２３年４月１０日から原告商品１を，同年７月１５日から原告商品６をそれぞれ販売している。
原告各商品は，いずれも，一審原告が製造した「ステンドグラスのペンダントランプ」（ステンドグラスのランプシェード）である。
(3)一審被告による被告各商品の販売等
ア一審被告は，原告各商品の販売開始後，自ら運営するウェブサイト上のネットショップ（「http://www.japan-link.jp/」。以下「被告ショップ」という。）等において，中国のメーカーであるティファニー社（「ＱＩＸＩＡＮＧＴＩＦＦＡＮＹ    ＬＩＧＨＴＩＮＧＣＯ．，ＬＴＤ」。以下，単に「ティファニー社」という。）が製造した被告各商品を，単品であるいは任意のランプスタンド，ペンダントフレーム等と組み合わせて販売した。
イ被告商品１は原告商品１と，被告商品２は原告商品２と，被告商品３は原告商品３と，被告商品４は原告商品４と，被告商品５は原告商品５と，被告商品６は原告商品６とそれぞれ実質的に同一の形態の商品であり，被告各商品は，ティファニー社によって製造された原告各商品の形態をそれぞれ模倣した商品である（甲３，９，乙１，弁論の全趣旨）。
(4)本件の経過


ア一審原告の代理人弁護士は，平成２３年９月２７日到達の内容証明郵便で，一審被告に対し，被告商品１ないし５の形態が原告商品１ないし５の形態をそれぞれ模倣したものであり，一審被告による被告商品１ないし５の譲渡等が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当することを理由に，被告商品１ないし５の譲渡等の中止等を求める旨の警告（以下「本件警告」という。）をした（甲７の１，２）。
イ一審原告は，平成２４年２月１５日，本件訴訟を提起した。
２当審における争点
(1)一審被告による被告各商品の販売について不競法１９条１項５号ロによ
る同法４条の適用除外の有無（争点１）
(2)一審原告の損害額（争点２）
第３当事者の主張
１争点１（不競法１９条１項５号ロによる同法４条の適用除外の有無）について
(1)一審被告の主張
ア一審被告は，被告各商品をティファニー社から輸入し，これを日本国内で販売したものであり，被告各商品を輸入した時点において，原告各商品の存在を知らなかった。
一審被告は，平成２３年９月２７日に一審原告から本件警告を受けて初めて原告商品１ないし５の形態と類似していることを認識したものであり，また，被告商品６については本件警告の対象となっていなかった。そして，インテリア用品のように一つ一つの形態が異なる膨大な品数の商品について類似品かどうかの調査を行うことは容易ではない。たまたま一審原告が楽天市場に原告各商品を出品していたからといって，インターネットショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，楽天市場はその一つにすぎず，特に楽天市場を調査すべき義務があるということはできない。
そうすると，一審被告が被告各商品を輸入，販売するに際し，原告各商品と類似している商品を輸入しないように注意すべき義務などないし，仮に一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らないことにつき過失があったとしても，少なくとも被告商品１ないし５については本件警告を受けるまでは，被告商品６については本件訴状の送達を受けるまでは，上記過失は重大なものではなかったというべきである。
この点に関し，一審原告は，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品を製造し，これを日本国内で販売していたから，被告各商品の輸入者とはいえず，「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者」（不競法１９条１項５号ロ）に該当しない旨主張する。しかしながら，一審被告は，ティファニー社と資本関係などなく，対等な取引関係にあること，ティファニー社は，アメリカ，ヨーロッパ，アジアの国々から注文を受けて製造しており，ティファニー社が製造した製品の全量が一審被告に納品されているわけではなく，被告各商品についても，ティファニー社は一審被告以外の外国企業にも被告各商品を製造販売しているはずであること，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品を製造しているのではなく，同社から被告各商品を輸入する輸入者であることからすれば，一審原告の上記主張は理由がない。イ以上によれば，一審被告が本件警告を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為及び本件訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為については，一審被告においてティファニー社から被告各商品を譲り受けた時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったから，不競法１９条１項５号ロの規定により同法４条は適用されず，一審被告が同条に基づく損害賠償責任を負うことはない。ウこれに対し原判決は，一審被告がティファニー社から被告各商品を購入して我が国に輸入するに当たっては，一審被告には被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかを調査すべき取引上の注意義務があったにもかかわらず，この点につき何らの調査も行わなかったから，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，知らないことにつき重大な過失がなかったものとは認められない旨判断した。
しかしながら，①仮に被告各商品と原告各商品の出所の異同や被告各商品が模倣品ではないか等につき，一審被告が問合せを受け得る立場であったとしても，現実に問合せを受けたことはなく，一審被告は一審原告からの本件警告を受けて初めて模倣品の可能性について知ったというのが実情であること，②原告各商品の画像が楽天市場に出店した原告ショップに掲載されていたとしても，楽天市場は消費者向けのショッピングモールであり，一審被告のようにランプシェードのみならず，家具，雑貨品等莫大な種類（１０００種類以上）の商品を扱う輸入業者が日常的に逐一調査することは現実的には困難であること，③一審被告は，ティファニー社との取引が長く，これまでティファニー社の商品について日本国内でクレームを受けたことはなく，ティファニー社との間で取引上の信頼関係が形成されており，ティファニー社に対し形態模倣の有無を改めて確認すべき動機付けがなかったことによれば，一審被告において，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかを容易に調査可能であったとはいえず，これを調査すべき取引上の注意義務があったとはいえないし，仮に上記注意義務があったとしても，一審被告において特段の調査を行わなかったからといって，重大な過失があったということはできない。したがって，原判決の上記判断は誤りである。
(2)一審原告の主張
ア被告各商品は一審被告からティファニー社に対する一方的な指示により製造自体が中止され得るものであり，被告各商品の製造の意思決定を行っていたのは一審被告自身であること，一審被告は，どのような商品が販売できるかをティファニー社からあらかじめ把握し，あらかじめ顧客に告知，宣伝等を行った上で被告各商品の販売をしていること，一審被告がティファニー社から一審被告の略称（「ＪＬＴ」）が不動文字で印刷された専用の梱包箱に入った被告各商品を仕入れていること，ティファニー社が製造した被告各商品の全量が一審被告に納入されていることからすれば，一審被告は，ティファニー社から被告各商品を輸入しているのではなく，ティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行い，これを日本国内で販売していたというべきである。
したがって，一審被告は，被告各商品の輸入者とはいえず，「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者」（不競法１９条１項５号ロ）に該当しないから，一審被告が被告各商品を販売する行為について同号が適用される余地はない。


イ仮に一審被告が被告各商品の輸入者であるとしても，一審被告は，遅くとも平成２２年２月には一審原告が販売する商品の形態を模倣した商品の販売を開始し，原告各商品を含め１７種もの一審原告の商品の形態を模倣した商品を販売していたのであるから，本件警告を受けるまで原告各商品の存在を知らなかったことなどあり得ないこと，一審被告は，一審原告から本件警告を受けた後も，一審原告に対し何ら回答することなく，また，原告ショップ等を確認することすらなく，模倣行為を繰り返していたこと，一審被告は，被告各商品を発送する際にその梱包箱に原告ショップ掲載の原告各商品の画像写真（ただし，モノクロ）を貼付して，被告各商品の識別を行っていたことなどによれば，一審被告は，被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知っていたというべきである。
さらに，仮に一審被告が被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，一審被告は，日用品雑貨，インテリア用品等の輸入販売を目的とする有限会社であって，設立後１０年を経過し，海外からの日用品雑貨等の輸入業については十分知識を有しているはずであるから，日用品雑貨等の貿易に携わる者として中国等アジア諸国で生産された日本向け商品が他人の知的財産権を侵害している可能性があることを容易に認識することができたこと，一審原告の各商品がガラス板の形状やその組合せを創意工夫した斬新な特徴的形態を有し，遅くとも平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト部門，シャンデリア部門，壁掛け照明部門等の部門ランキングでしばしば１位を獲得する人気商品であったことを併せ考慮すると，一審被告においては，ティファニー社に事前に問い合わせたり，インターネット等で検索したりするなどごく簡単な調査をしたりさえすれば，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容易に知ることができたものである。
しかるに，一審被告は，日本最大のインターネットショッピングモールである楽天市場における調査すらせずに，上記のとおり本件警告を無視して，本件警告の前後を通じて模倣行為を繰り返していたのであるから，一審被告には，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき，重大な過失がある。
したがって，一審被告が本件警告を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為及び本件訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為について不競法１９条１項５号ロが適用されるとの一審被告の主張は，理由がない。
２争点２（一審原告の損害額）について
(1)一審原告の主張
ア不競法５条１項に基づく損害額
一審被告は，故意又は過失により，原告各商品の形態を模倣した被告各商品を販売する不正競争行為（不競法２条１項３号）を行って，一審原告の営業上の利益を侵害したから，同法４条に基づいて，一審原告が被った損害を賠償すべき責任を負う。
一審原告が一審被告の上記不正競争行為により受けた不競法５条１項に基づく損害額は，次のとおり，合計６７５万９１７９円を下らない。
(ア)被告各商品の譲渡数量（販売数量）
一審被告は，平成２２年６月４日から平成２４年１２月２８日ころまでの間に，少なくとも次の数量の被告各商品を販売した。
ａ被告商品１
販売期間平成２３年８月１２日から平成２４年２月１５日まで
販売数量４６個
ｂ被告商品２
販売期間平成２２年６月４日から平成２３年１０月８日まで
販売数量６０個
ｃ被告商品３
販売期間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８日まで販売数量４１個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの販売分が９個）
ｄ被告商品４
販売期間平成２３年１月２６日から平成２４年２月１７日まで
販売数量５１個
ｅ被告商品５
販売期間平成２３年１月８日から平成２４年２月２日ころまで
販売数量３２個
ｆ被告商品６
販売期間平成２３年１２月１５日から平成２４年３月３０日まで販売数量３２個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年３月３０日までの販売分が４個）
(イ)原告各商品の単位数量当たりの利益額
原告各商品の１個当たりの利益額（甲１９）は，次のとおりである。
ａ原告商品１の利益額      ２万６５７７円
ｂ原告商品２の利益額      ２万５７４８円
ｃ原告商品３の利益額      ２万８２３６円
ｄ原告商品４の利益額      ２万３２５９円
ｅ原告商品５の利益額      ２万５７４８円
ｆ原告商品６の利益額      ２万５７４８円
(ウ)一審原告の損害額
ａ前記(ア)及び(イ)に基づいて，不競法５条１項に基づく一審原告の損害額を算出すると，合計６７５万９１７９円となる。【計算式】（２６，５７７×４６）＋（２５，７４８×６０）＋（２８，２３６×４１）＋（２３，２５９×５１）＋（２５，７４８×３２）＋（２５，７４８×３２）＝６，７５９，１７９
ｂ一審原告の上記損害額のうち，平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの間に被告商品３（合計９個）が販売されたことによる損害額は２５万４１２４円，同年２月２３日から同年３月３０日までの間に被告商品６（合計４個）が販売されたことによる損害額は１０万２９９２円である。
(エ)「販売することができないとする事情」の不存在等ａ不競法２条１項３号の形態模倣の不正競争行為は，被侵害者の商品の形態に依拠し，これと実質的に同一の形態を持つ商品を販売する行為であり，被侵害者の商品と侵害品とが市場において完全に補完関係に立つから，被侵害者の商品と侵害品との価格差等は，そもそも被侵害者が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただし書き）に該当しないというべきである。
そうすると，被告各商品が原告各商品と比べて廉価であるとしても，一審原告において原告各商品を「販売することができないとする事情」があるということはできない。


この点に関し，原判決は，被告各商品の小売価格は，原告各商品の小売価格の４分の１ないし５分の１程度（被告商品４の小売価格の例は，原告商品４の小売価格の約９分の１）と認定したが，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円であるなどの小売価格の例があることや，現実に被告商品４は２万３０００円でも売れていることなど（甲２１ないし２４，２９ないし３２）からすると，原判決の上記認定は誤りである。また，原告各商品及び被告各商品は，一般家庭や店舗等におけるインテリアとして使用されるランプであり，いわゆる消耗品等は異なり，若干の価格差によって購買層が分断されるような性質の商品ではなく，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響は極めて小さいというべきである。したがって，被告各商品と原告各商品との価格差等を根拠に被告各商品の販売数量の２分の１に相当する数量につき一審原告が「販売することができないとする事情」があるとした原判決の認定判断は誤りである。
ｂ一審被告は，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は１アイテムにつき年９個程度であるから，上記販売能力に応じた被告各商品の販売数量分が一審原告の損害であって，その販売数量を超える分については不競法５条１項に基づく損害額の対象とはならないなどと主張する。
しかしながら，不競法５条１項本文の「販売その他の行為を行う能力」は，潜在的実施能力で足りると解すべきである。そして，一審原告の扱う商品の一部に需要が集中すれば，当該商品の販売を優先してその需要に応えるのが当然であること，一審原告は１９種類の商品について被告各商品の販売数量と同程度の販売をした販売実績を持っていることからすると，一審原告の潜在的実施能力に欠けるところはなかったから，一審被告の上記主張は理由がない。
イ弁護士費用及び弁理士費用
一審被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害は，７０万円を下らない。
ウ小括
以上によれば，一審原告は，一審被告に対し，不競法４条に基づく損害賠償として７４５万９１７９円（前記ア(ウ)ａ及びイの合計額）及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)一審被告の主張
ア不競法５条１項に基づく損害額の主張に対し
(ア)一審原告主張の一審被告による被告各商品の販売期間及び販売数量（前記(1)ア(ア)）は認める。被告各商品は，一審被告が被告ショップを通じて業者に卸売りをしたものである。
このうち，本件警告を受けた後の販売数量は被告商品１が３０個，被告商品２が４個，被告商品３が７個，被告商品４が２２個，被告商品５が１８個である。
しかしながら，一審原告が製造販売するステンドグラスのランプシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十数個程度と考えられること，原告各商品の価格は１個４万円台が主流であるのに対し，被告各商品の小売価格（参考上代）は１万円以下であって，その価格差は４倍程度あり，被告各商品を購入した顧客層が高価な原告各商品を購入するとは考えられないことからすると，一審被告が販売した被告各商品の販売数量の全部に相当する数量について一審原告が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただし書き）がある。
(イ)この点について，原判決は，被告各商品の販売数量のほぼ２分の１の数量について一審原告が「販売することができないとする事情」があったと認定したが，逆に言えば，残余の数量については上記事情がなかったものと認定し，その上で，一審原告の損害額を３４０万５３３７円と判断した。
しかしながら，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードの数は，平成２３年の１年間で約８２０個であること，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードのデザインの種類は，楽天市場の原告ショップに掲載されているものが合計９９種類あり（甲２），そのうちデザイン的に重複するものを除いても，９０種類以上にも及ぶことに鑑みると，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は，１アイテムにつき年平均９個程度である。不競法５条１項に基づく損害額は，被侵害者の販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において認められるのであるから（同項本文），一審原告の販売能力を超える数量については同項に基づく損害額の対象とはならないし，又は上記数量については一審原告において「販売することができないとする事情」（同項ただし書き）に該当するというべきである。そうすると，一審原告の損害額は，最大で合計１５４万３１７１円（次のａないしｆの合計額）にすぎず，原判決の上記認定及び判断は誤りである。
ａ被告商品１
被告商品１の販売期間は約６か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の６の５個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は１３万２８８５円となる。
【計算式】２６，５７７×５＝１３２，８８５
ｂ被告商品２
被告商品２の販売期間は約１６か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の１６の１２個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は３０万８９７６円となる。
【計算式】２５，７４８×１２＝３０８，９７６
ｃ被告商品３
被告商品３の販売期間は約２４か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の２４である１８個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は５０万８２４８円となる。
【計算式】２８，２３６×１８＝５０８，２４８
ｄ被告商品４
被告商品４の販売期間は約１３か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の１３である１０個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は２３万２５９０円となる。
【計算式】２３，２５９×１０＝２３２，５９０
ｅ被告商品５


被告商品５の販売期間は約１３か月であるから，一審原告の販売能力からすれば，前記ｄと同様に１０個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は２５万７４８０円となる。
【計算式】２５，７４８×１０＝２５７，４８０
ｆ被告商品６
被告商品６の販売期間は約３か月半であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の３．５である４個程度が一審原告の損害というべきである。
そうすると，一審原告の損害額は１０万２９９２円となる。
【計算式】２５，７４８×４＝１０２，９９２
イ弁護士費用及び弁理士費用の主張に対し
一審原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（不競法１９条１項５号ロによる同法４条の適用除外の有無）について
(1)認定事実
前記第２の１の前提事実と証拠（甲２，３，５，６，９，１９，２７，乙１ないし９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア一審原告は，複数の出店者から買物ができるインターネットショッピングモールである「楽天市場」に原告ショップ（名称「ウィッチーズキッチン」）を出店して，ステンドグラスのペンダントランプ，シャンデリア，壁掛け照明及びテーブルランプ，パイン材の家具等の商品を販売している。原告ショップのウェブページでは，ステンドグラスの各商品がその画像とともに展示されており，商品の形態を画像で確認できる。楽天市場は，大手のインターネットショッピングモールであって，売れ筋商品のランキングを商品のジャンル別に「ランキング市場」において発表している。一審原告が販売するステンドグラスの各商品は，平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明の各部門の「ランキング市場」でしばしば１位等のランキング上位を獲得しており，平成２３年９月２２日には，ステンドグラスのペンダントランプが洋風ペンダントライト部門の「ランキング市場」で１位から３位までを独占し，平成２４年１月にも同部門で１位を獲得した。一審原告は，原告ショップにおいて，ステンドグラスのペンダントランプとして，平成２１年３月２１日から原告商品２を，平成２２年２月６日から原告商品３を，同年７月１８日から原告商品４を，同年１１月２日から原告商品５を，平成２３年４月１０日から原告商品１を，同年７月１５日から原告商品６をそれぞれ販売している。
一審原告が販売するステンドグラスのペンダントランプは，原告ショップにおいて，原告各商品を含めて１００種類程度展示されており，いずれも，一審原告の家族等によってハンドメイドで製作されている。なお，一審原告が楽天市場の「ランキング市場」で１位等のランキング上位を獲得したステンドグラスのペンダントランプは，原告各商品とは別商品である。
イ一審被告は，自ら運営するウェブサイト上の被告ショップ等において，ステンドクラスのペンダントライト（ペンダントランプ），シャンデリア等の商品を販売している。一審被告が販売する上記商品は，ティファニー社等の中国のメーカーによって中国で製造された商品である。一審被告は，平成２２年６月４日から被告商品２を，平成２３年１月８日ころから被告商品３及び５を，同月２６日ころから被告商品４を，同年８月１２日ころから被告商品１を，同年１２月１５日ころから被告商品６をそれぞれ販売した。なお，被告各商品の販売先は，いずれも業者であり，卸販売したものである。
被告各商品は，いずれもティファニー社によって中国で製造されたステンドグラスのペンダントランプである。
ウティファニー社は，被告各商品について，インターネットで見た原告各商品に依拠してデザインのサンプルを作成し，そのサンプル画像を添付したメールを一審被告に送信し，これを受けた一審被告は，自ら運営するウェブサイト上のネットショップ等において被告各商品の宣伝等をした上で，ティファニー社に被告各商品を注文し，ティファニー社がその受注を受けて製造した被告各商品を購入してこれを輸入し，前記イのとおり，日本国内で業者向けに販売した。
ティファニー社は，被告各商品の梱包に当たり一審被告の略称（「ＪＬＴ」）を不動文字で印刷した一審被告専用の梱包箱を使用していた。また，ティファニー社は，被告商品３及び５の梱包箱の外側面に，原告ショップに掲載された原告商品３及び５の画像をプリントしたもの（ただし，モノクロ）を貼付していた。
エ一審原告の代理人弁護士は，平成２３年９月２７日到達の内容証明郵便で，一審被告に対し，被告商品１ないし５の形態が原告商品１ないし５の形態をそれぞれ模倣したものであり，一審被告による被告商品１ないし５の譲渡等が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当することを理由に，被告商品１ないし５の譲渡等の中止等を求める旨の警告（本件警告）をした。本件警告に係る警告書（甲７の１）中には，一審原告が原告商品１を楽天市場の原告ショップで販売していること，原告商品１が楽天市場の「洋風ペンダントライトデイリー売れ筋人気ランキング」の５位になっていること，本件警告の到達後２週間以内に被告商品１ないし５を含む１９種類の商品について，各商品ごとの製造数，販売数，販売価格，販売先等を書面で一審原告に回答することを求めることなどの記載があった。オその後，一審被告は，平成２３年１０月中旬ころ，ティファニー社に対し，被告商品１ないし５の製造の中止を求め，既にティファニー社に発注していた分をキャンセルした。
他方で，一審被告は，上記製造の中止を求めるまで，被告商品１ないし５が他人の商品の形態を模倣した商品であるかどうかについてティファニー社に問合せをするなどの調査確認をすることはなかった。また，一審被告は，本件警告を受けた後も，一審原告に連絡を取ることも，楽天市場の原告ショップを調査することもなく，被告商品１については平成２４年２月１５日まで，被告商品２については平成２３年１０月８日まで，被告商品３については平成２４年１２月２８日ころまで，被告商品４については同年２月１７日まで，被告商品５については同月２日ころまでそれぞれの販売を継続した。
カ一審被告は，本件警告を受けた後の平成２３年１２月１５日ころから，ティファニー社が製造した被告商品６の販売を開始し（前記イ），平成２４年３月３０日までその販売を継続した。
一審被告は，被告商品６をティファニー社から輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告商品６が他の商品の形態を模倣した商品であるかどうかについて問合せをしたことはなく，また，楽天市場の原告ショップを調査することもなかった。
その間の同年２月１５日，一審原告は，本件訴訟を提起した。(2)一審被告の「被告各商品を譲り受けた者」該当性ア原告各商品の形態と被告各商品の形態を対比すると，次のとおりである（甲３）。
(ア)原告商品１と被告商品１


原告商品１は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部を構成する６面のうち１面には４枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾り２個が配され，シェード下部の緩やかな凸曲線を描く下端縁には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる下げ飾りが吊り下げられている。原告商品１と被告商品１とは，４枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾り２個が，原告商品１ではシェード下部を構成する６面のうち１面に配されているのに対し，被告商品１では上記６面のうち対向する２面に配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，被告商品１の形態は，原告商品１の形態と実質的に同一である。
(イ)原告商品２と被告商品２
原告商品２は，①形態の基本的構成として，４枚の略５角形状のガラス板をハンダによって接合して下方に向けて末広がりの四角錐台形状に形成され，全体として４面を有し，各ガラス板は天頂のソケット取付部に接続される上端が最も短辺であり，上端から下方に向けて末広がりの傾斜を有する対向する２辺が最も長辺であり，下辺は逆山形をなす２辺からなり，②形態の具体的構成として，４枚のガラス板は，幅の広い概略ネクタイ状を有し，左右に隣接する各接合箇所には，凹曲線状の切欠部によりアーモンド形の二つの穴が上下に連接して形成され，その連接部分には蝶結び状のリボンが配され，更に凹曲線状の切欠部の下には，逆Ｖ字状の切欠部が形成されている。
原告商品２と被告商品２とは，原告商品２にはシェードの４面に花飾りが配されていないのに対し，被告商品２にはシェードの４面のうち対向する２面の右下隅に５枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾りが配されている点，アーモンド形の穴及び逆Ｖ字状の切欠部が，原告商品２では空隙になっているのに対し，被告商品２ではガラス片により埋められている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，被告商品２の形態は，原告商品２の形態と実質的に同一である。
(ウ)原告商品３と被告商品３
原告商品３は，①形態の基本的構成として，２４枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，３枚のガラスをハンダによって接合して一体化し，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状の接合ガラス板を形成し，その接合ガラス板をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部の下端縁には全周にわたり各面四つずつの半ドーナツ状の飾りが連続的に配されている。
原告商品３と被告商品３とは，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。
したがって，被告商品３の形態は，原告商品３の形態と実質的に同一である。
(エ)原告商品４と被告商品４
原告商品４は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の下から略５分の３の位置から下方に向けて前記傾斜よりも緩やかな傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の鐘型花冠を有し，②形態の具体的構成として，シェード上部は，ソケットから放射状に等間隔で３本突き出させたスパイダーを介してソケットに取り付けられており，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部とシェード上部との接合部近傍には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる首飾り状の下げ飾りが吊り下げられている。
原告商品４と被告商品４とは，下げ飾りのガラス球の形状が，原告商品４では球状であるのに対し，被告商品４では涙滴形状である点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，原告商品４と被告商品４は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。
(オ)原告商品５と被告商品５
原告商品５は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部を構成する６面のうち１面には略台形状の左辺と上辺に左右の羽を接合して配した蝶飾りが配され，シェード下部の下端縁には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる下げ飾りが吊り下げられている。
原告商品５と被告商品５とは，蝶飾りが，原告商品５ではシェード下部を構成する６面のうち１面に配されているのに対し，被告商品５では上記６面のうち対向する２面に配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。したがって，原告商品５と被告商品５は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。
(カ)原告商品６と被告商品６


原告商品６は，①形態の基本的構成として，１６枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの急傾斜を有するシェード上部と，全高の下から略３分の１の位置から下方に向けて同程度の急傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として８面を有する八角錐台形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード上部は，五角形に形成された略ネクタイの大剣状のガラス板８枚をソケット取付部の周りに配し，その下端部は全周にわたり剣先で構成される三角波形模様を有し，シェード下部は，全周がハンダで縁取られたひし形のガラス板８枚を配し，シェード上部とシェード下部の接合部にはシェード上部下端縁とシェード下部上端縁とで形成されるひし形の空隙が全周にわたり８箇所に形成されている。原告商品６と被告商品６とは，原告商品６にはシェード上部とシェード下部の接合部にひし型の空隙が形成されているのに対し，被告商品６にはひし型の空隙に相当する箇所に同形状の透明ガラスが配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，原告商品６と被告商品６は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。
イ前記(1)の認定事実及び前記アの認定によれば，被告各商品は，ティファニー社が原告各商品の形態に依拠して中国で製造した実質的に同一の形態の商品であり，原告各商品の形態を模倣した商品であること，一審被告は，ティファニー社に対し，被告各商品を発注して輸入し，これを日本国内で販売したことが認められる。
そうすると，一審被告は，ティファニー社から被告各商品を輸入した輸入者であって，「他人の商品の形態を模倣した商品」である被告各商品を譲り受けた者に当たることが認められる。
ウこれに対し，一審原告は，被告各商品は一審被告のティファニー社に対する一方的な指示により製造自体が中止され得るものであり，被告各商品の製造の意思決定を行っていたのは一審被告自身であること，一審被告は，どのような商品が販売できるかをあらかじめ把握し，あらかじめ顧客に告知，宣伝等を行った上で被告各商品の販売をしていること，一審被告が一審被告の略称（「ＪＬＴ」）が不動文字で印刷された専用の梱包箱に入った被告各商品を仕入れていること，ティファニー社が製造した被告各商品の全量が一審被告に納入されていることからすれば，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたものであるから，被告各商品の輸入者とはいえない旨主張する。
前記(1)の認定事実によれば，一審被告が，平成２３年１０月中旬ころ，ティファニー社に対し，被告商品１ないし５の製造の中止を求め，既に発注していた分をキャンセルしたことがあったが，一審被告がその製造の中止を求めたのは，一審原告の代理人弁護士から被告商品１ないし５が原告商品１ないし５の形態を模倣した商品である旨の本件警告を受けたことによるものであるから，このキャンセルの一事をもってティファニー社と一審被告が，一審被告のティファニー社に対する一方的指示により被告各商品の製造自体を中止され得る関係にあったものということはできない。また，一審被告がティファニー社から送信された被告各商品のサンプル画像を用いて被告各商品の宣伝等を行った上で，被告各商品の販売をしていたからといって，一審被告がティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたことの根拠になるものではない。さらに，一審被告専用の梱包箱は，ティファニー社が日本向けに輸出する際に必要とされる輸出荷印（シッピングマーク）の刷り込みがされた梱包箱であるというにすぎず（乙２０２ないし２０４），また，仮に被告各商品の全量が一審被告に納入されているとしても，それは一審被告のみがティファニー社に発注していたからにすぎないとも考えられるから，いずれも，一審被告がティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたことの根拠になるものではない。
したがって，ティファニー社は，一審被告から，被告各商品の注文を受けて，その製造をし，一審被告に販売していたものであり，ティファニー社と一審被告が，一審被告のティファニー社に対する一方的な指示により被告各商品の製造自体が中止され得る関係にあったものということはできず，一審原告の上記主張は理由がない。
(3)被告各商品の輸入時における一審被告の重大な過失の有無等一審被告は，一審原告から本件警告を受けて初めて原告商品１ないし５の形態と類似していることを認識し，また，被告商品６は本件警告の対象となっていなかったこと，インテリア用品のように一つ一つの形態が異なる膨大な品数の商品について類似品かどうかの調査を行うことは容易ではなく，一審原告が楽天市場に原告各商品を出品していたからといって，インターネットショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，楽天市場はその一つにすぎず，特に楽天市場を調査すべき義務があるということはできないことなどからすれば，一審被告が被告各商品を輸入，販売するに際し，原告各商品と類似している商品を輸入しないように注意すべき義務などないし，仮に一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき過失があったとしても，少なくとも被告商品１ないし５については本件警告を受けるまでは，被告商品６については本件訴状の送達を受けるまでは，上記過失は重大なものではなかった旨主張する。


そこで検討するに，一審被告は，インテリア用品の輸入販売業者として，他人の商品の形態を模倣した商品を輸入し，これを販売することにより他人の営業上の利益を侵害してはならない義務を負うというべきであるから，一審被告がティファニー社から被告各商品を輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告各商品のデザイン完成に至る開発経緯等を問い合わせるなどして被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認すべき注意義務を負っていたものと解するのが相当である。しかるところ，前記(1)の認定事実によれば，一審被告は，被告各商品を輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告各商品が被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認したことがなかったことが認められ，また，平成２３年９月２７日に一審原告の代理人弁護士から被告商品１ないし５が楽天市場の原告ショップで販売されている原告商品１ないし５の形態を模倣した商品である旨の本件警告を受けた後も，原告ショップを調査することなく，被告商品１ないし５の販売を継続するとともに，原告商品６の形態を模倣した被告商品６の販売を行っていたのであるから，一審被告には，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認しようとする意思もなかったものと認められる。加えて，楽天市場は，大手のインターネットショッピングモールであり，一審原告が楽天市場の原告ショップで販売するステンドグラスの各商品は，平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明の各部門の「ランキング市場」でしばしば１位等のランキング上位を獲得していたこと（前記(1)ア）からすると，一審被告において，被告各商品のデザイン完成に至る開発経緯等をティファニー社に問い合わせていれば，楽天市場の原告ショップを調査することに格別の困難はなかったものと認められる。そして，原告ショップには，ステンドグラスのペンダントランプが原告各商品を含めて１００種類程度展示されていたが（前記(1)ア），原告各商品の形態と被告各商品との形態は酷似していること（前記(2)アの(ア)ないし(カ)）に照らすと，一審被告が原告ショップを調査すれば，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容易に認識し得たものと認められる。
以上を総合すると，一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，それは，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認すべき注意義務を怠ったことによるものであり，しかも，上記調査確認をすることにより被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容易に認識し得たにもかかわらず，一審被告には調査確認をしようとする意思すらなかったのであるから，一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき重大な過失がなかったものと認めることはできない。したがって，一審被告は，本件警告の前後を通じて，被告各商品について不競法１９条１項５号ロの「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者（その譲り受けた時にその商品が他人の商品を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に限る。）」に該当しないから，一審被告の上記主張は，採用することができない。
(4)小括
以上によれば，一審被告は，故意又は過失により，原告各商品の形態を模倣した被告各商品を販売する不正競争行為（不競法２条１項３号）を行って，一審原告の営業上の利益を侵害したものといえるから，同法４条に基づいて，一審原告が被った損害を賠償すべき責任を負うというべきである。
２争点２（一審原告の損害額）について
(1)不競法５条１項に基づく損害額
ア被告各商品の譲渡数量（販売数量）等
一審被告による被告各商品の販売期間及び販売数量が次の(ア)ないし(カ)に記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。また，証拠（甲５，１５ないし１８，乙２ないし９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，被告各商品は，被告ショップにおいて，一審被告が業者に卸売りをしたものであり，その卸売価格及び被告ショップ掲載の参考上代の額は，次の(ア)ないし(カ)に記載のとおりであることが認められる。
(ア)被告商品１
販売期間平成２３年８月１２日から平成２４年２月１５日まで
販売数量４６個
卸売価格２９００円
参考上代１万１６００円
(イ)被告商品２
販売期間平成２２年６月４日から平成２３年１０月８日まで
販売数量６０個
卸売価格２５００円
参考上代１万円
(ウ)被告商品３
販売期間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８日まで販売数量４１個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの販売分が９個）
卸売価格２４００円
参考上代９６００円
(エ)被告商品４
販売期間平成２３年１月２６日から平成２４年２月１７日まで
販売数量５１個
卸売価格２３００円
参考上代９２００円
(オ)被告商品５
販売期間平成２３年１月８日から平成２４年２月２日ころまで
販売数量３２個
卸売価格２４００円
参考上代９６００円
(カ)被告商品６
販売期間平成２３年１２月１５日から平成２４年３月３０日まで販売数量３２個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年３月３０日までの販売分が４個）
卸売価格２７１０円
参考上代１万０８４０円
イ原告各商品の単位数量当たりの利益額等
証拠（甲２，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，平成２３年当時の原告各商品の原告ショップにおける販売価格及び１個当たりの利益額は，次のとおりであることが認められる。
(ア)原告商品１
販売価格              ４万５１５０円
１個当たりの利益額    ２万６５７７円
(イ)原告商品２
販売価格              ４万４１００円
１個当たりの利益額    ２万５７４８円
(ウ)原告商品３
販売価格              ４万７２５０円
１個当たりの利益額    ２万８２３６円
(エ)原告商品４
販売価格              ４万０９５０円
１個当たりの利益額    ２万３２５９円
(オ)原告商品５
販売価格              ４万４１００円
１個当たりの利益額    ２万５７４８円
(カ)原告商品６
販売価格              ４万４１００円
１個当たりの利益額    ２万５７４８円
ウ一審原告の販売能力


(ア)証拠（甲１９，３３）及び弁論の全趣旨によれば，被告訴人は，平成２３年の１年間に，一審原告の家族３人で約８２０個のステンドグラスランプを製造した実績があること，一審原告が販売したステンドグラスランプの商品のうち，人気の高いものは１種類で１００個以上販売した実績があることが認められる。
上記認定事実によれば，一審原告は，前記アの被告各商品の販売期間（平成２２年６月４日から平成２４年１２月２８日ころまでの間）中に，前記アの被告各商品の販売数量（合計２６２個）の原告各商品について「販売その他の行為を行う能力」（不競法５条１項本文）を有していたものと認められる。
(イ)これに対し一審被告は，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードの数は，平成２３年の１年間で約８２０個であるが，楽天市場の原告ショップに掲載されているランプシェードのデザインの種類は，デザイン的に重複するものを除いても，９０種類以上にも及ぶことに鑑みると，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は１アイテムにつき年平均９個程度であるから，原告各商品のそれぞれにつき年９個を超える分は一審原告の販売能力を超えている旨主張する。
しかしながら，一審被告の主張は，原告ショップに掲載されている９０種類以上の各商品について全て同じ割合で注文があり，その製造及び販売がされていることを前提とするものであるが，一審原告が販売する個々の商品は，そのデザイン，価格等が異なり，その売れ行きに違いが生じ得ることは明らかであるから，一審被告の主張はその前提を欠くものである。また，一審被告の主張を前提としても，一審原告には１年間に約８２０個のステンドグラスのランプシェードを販売した実績があることになるから，一審原告において，前記アの被告各商品の販売期間中に，前記アの被告各商品の各販売数量（合計２６２個）の原告各商品を販売する能力に欠けることはなかったというべきである。したがって，一審被告の上記主張は理由がない。
エ販売することができないとする事情の存否等
(ア)一審被告は，一審原告が製造販売するステンドグラスのランプシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十数個程度と考えられること，原告各商品の価格は１個４万円台が主流であるのに対し，被告各商品の小売価格（参考上代）は１万円以下であって，その価格差は４倍程度あり，被告各商品を購入した顧客層が高価な原告各商品を購入するとは考えられないことからすると，一審被告が販売した被告各商品の販売数量の全部に相当する数量について一審原告が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただし書き）がある旨主張する。
そこで検討するに，①原告各商品及び被告各商品は，ステンドグラスのペンダントランプという照明器具の一種であり，同様の照明器具には多種多様なものが存在すること，②原告各商品及び被告各商品は，それぞれ原告ショップ又は被告ショップで販売されており，ネットショップで販売されていたという点では共通するが，原告各商品については，その販売価格が４万円台（４万０９５０円ないし４万７２５０円の範囲）であるのに対し，被告各商品については，一審被告によって業者に対して卸売りがされたものであり，その販売価格（卸売価格）は２０００円台（２３００円ないし２９００円の範囲）であり，その価格差は２０倍程度あり，また，被告ショップ掲載の被告各商品の参考上代は１万円前後（９２００円ないし１万１６００円の範囲）であり，この参考上代と対比しても，その価格差は４倍程度あったことからすると，一審被告から被告各商品を購入する顧客層と一審原告から原告各商品を購入する顧客層には重なり合わない部分がかなりあるものといえること，③一審原告が楽天市場の「ランキング市場」で１位等のランキング上位を獲得したステンドグラスのペンダントランプは，原告各商品とは別商品であり，原告各商品がとりわけ人気が高い商品であったことをうかがわせる事情を認めるに足りる証拠はないこと，④一審被告の取引先の業者のネットショップにおいて，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円などの小売価格で掲載されている例（甲２１ないし２４）があるが，当該業者と一審被告とを同一視し得るような事情を認めるに足りる証拠はなく，また，この小売価格と対比しても，原告各商品との価格差は１．６倍程度あったこと，以上の①ないし④の事情を総合考慮すると，前記ア認定の被告各製品の販売数量のうち，５０％に相当する数量については，原告各商品と被告各商品の価格差及び顧客層の相違等に起因して，一審被告による不正競争行為がなくとも，一審原告が原告各商品を「販売することができないとする事情」があったものと認めるのが相当である。
したがって，前記アの被告商品の譲渡数量のうち，５０％に相当する数量（被告商品１につき２３個，被告商品２につき３０個，被告商品３につき２０個，被告商品４につき２５個，被告商品５につき１６個，被告商品６につき１６個）に応じた額を，原告の損害額から控除すべきである。この限度において一審被告の上記主張は，理由がある。(イ)これに対し一審原告は，不競法２条１項３号の形態模倣の不正競争行為は，被侵害者の商品の形態に依拠し，これと実質的に同一の形態を持つ商品を販売する行為であり，被侵害者の商品と侵害品とが市場において完全に補完関係に立つから，被侵害者の商品と侵害品との価格差等は，そもそも被侵害者が「販売することができないとする事情」に該当しないし，また，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円であるなどの小売価格の例があることや，現実に被告商品４は２万３０００円でも売れており，原告各商品及び被告各商品は，一般家庭や店舗等におけるインテリアとして使用されるランプであり，いわゆる消耗品等は異なり，若干の価格差によって購買層が分断されるような性質の商品ではなく，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響は極めて小さいから，上記事情は存在しない旨主張する。しかしながら，前記(ア)で述べたように，原告各商品は，ステンドグラスのペンダントランプという照明器具の一種であって，同様の照明器具には多種多様なものが存在する一方で，原告各商品が価格の多寡にかかわらず，需要者が購入を求めるような特に人気の高い商品であったものとまでは認められないことからすると，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響を軽視することはできない。そして，前記(ア)の①ないし④の事情に鑑みると，被告各商品の形態が原告各商品の形態と酷似していることなどを考慮してもなお，原告各商品と被告各商品とが市場において完全に補完関係に立つものとはいえず，一審原告の上記主張は，理由がない。


平成２３年（わ）第３６３号自動車運転過失致死傷被告事件
判              決
主              文
被告人を禁錮５年４月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，平成２３年２月１５日午後４時５６分頃，中型貨物自動車を運転し，静岡県浜松市北区三ヶ日町三ヶ日地内東名高速道路下り線２５３．９キロポスト先道路を，浜松西インター方面から豊川インター方面に向かい進行中，連日の勤務による疲労のため眠気を覚え，前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止して眠気を解消した後に運転を継続すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然前記状態のまま運転を継続した過失により，同日午後５時６分頃，愛知県豊橋市賀茂町地内東名高速道路下り線２６６．５キロポスト先道路に差し掛かった際に仮睡状態に陥り，そのまま自車を時速約８０ないし９０キロメートルで進行させて，その頃，同市賀茂町地内東名高速道路下り線２６７．１キロポスト先道路において，折から，渋滞のため停止中のＡ運転の普通乗用自動車に自車前部を衝突させて，Ａ運転車両をはじき飛ばして中央分離帯ガードレール等に衝突させ，次いで，Ａ運転車両の前方で停止中のＢ運転の普通乗用自動車に自車前部を衝突させ，Ｂ運転車両をはじき飛ばしてその前方で渋滞停止中のＣ運転の普通乗用自動車後部に衝突させ，さらに，Ｃ運転車両の前方で低速度で走行中のＤ運転の普通乗用自動車後部に自車を衝突させてＤ運転車両をはじき飛ばし，よって，Ａ運転車両の後部座席に同乗していたＥ（当時１８歳）及びＦ（当時１７歳）をいずれも即時同所においてそれぞれ脳挫傷により死亡させ，さらに，Ａ運転車両の助手席に同乗していたＧ（当時４７歳）を同日午後１０時５分，同県豊川市光明町１丁目１９番地豊川市民病院において出血性ショックにより死亡させたほか，Ａ（当時４４歳）に対し加療約３週間を要する頭部挫創等の傷害を，Ｂ（当時４９歳）に対し加療約２週間を要する左肋骨骨折等の傷害を，Ｃ（当時２７歳）に対し加療約１週間を要する見込みの頸椎捻挫の傷害を，Ｃ運転車両に同乗していたＨ（当時５７歳）に対し加療約１週間を要する見込みの頸部挫傷等の傷害を，Ｄ（当時４７歳）に対し加療約１０日間を要する見込みの両手挫傷等の傷害を，Ｄ運転車両に同乗していたＩ（当時３９歳）に対し全治約１７日間を要する見込みの頸部挫傷等の傷害を，それぞれ負わせた。
（証拠）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，中型貨物自動車を運転して運送業務に従事中，高速道路で居眠り運転をしたため，渋滞で停止していた前方車両に被告人運転車両を追突させたほか，上記停止車両よりも更に前方に位置していた２台の前方車両にも被告人運転車両を次々と追突させ，３名死亡，６名負傷の結果の事故(以下「本件事故」という。)を引き起こした自動車運転過失致死傷の事案である。
過失の内容は，居眠り運転という運転手に課せられた基本的な注意義務違反であり，被告人の一方的な過失である。そもそも高速度運転においては，僅かな運転操作上のミスでさえも重大な危険を発生させかねないが，被告人は，職業運転手として，積載物を抱えて相当な重量になっていた事業用の冷蔵冷凍車を運転していた。したがって，被告人が細心の注意を払って適切な運転を遵守しなければ，高速度運転と相まって車両自体が走る凶器となり，甚大な事故を引き起こしかねない危険性をはらんでいたことは明らかである。しかるに，被告人は，眠気を催していたにもかかわらず，運転を中止せず，仮睡状態に陥ったため，被告人運転車両を高速度で走行させたまま，かつブレーキをかけることもなく，前方車両に追突させたものである。いかに危険性の高い行為であったかは，追突態様や各車両の破損状況からも十分うかがい知ることができる。以上の次第で，本件の過失は誠に重大である。本件事故により，３名の尊い生命が失われている。亡くなったＥ，Ｆ及びＧは，いずれもＡ運転車両に同乗し，共に東京ディズニーリゾートへ遊びに出掛けた帰りに被害に遭った。Ｅは，小学校の頃から野球に親しみ，高校では投手として活躍し，大学進学後も野球を続ける予定であったし，Ｆは，中学，高校と陸上部で頑張り，大学進学後はスポーツ科学科で学ぶ予定であった。両名とも１０代の若さで突然その人生を終わることを余儀なくされたものであり，その無念さは察するに余りある。Ｇは，Ｆの母であり，仕事をしながら子育ても頑張る女性であったが，最愛の娘とともに自らも無念の死を遂げなければならなかった。かけがえのない家族を失った遺族の悲しみは筆舌し難く，被告人に対して最低でも法律で定められた最高刑を望むなど，当然のことながら，処罰感情には大変厳しいものがある。また，本件事故により，６名の被害者が傷害の結果を負っているが，受傷自体の肉体的苦痛はもちろん，追突時に受けた衝突の恐怖，ガソリンが漏れて車体が燃えるのではないかという不安などを経験し，怖くて自動車の運転をしたくないと述べている被害者もいるなど，精神的苦痛も相当大きい。
ところで，被告人は，連日の勤務により疲労し，特に前日の休日出勤では雪の影響で帰宅時間が大幅に遅れたため，睡眠時間にも影響が生じた様子も認められるから，疲労の原因まで，被告人のみが責められるべき立場にあるとはいえない。もっとも，被告人は，運行行程等の細部まで会社から指示されていたものではなく，運行行程，休憩時間，休憩場所等については，被告人の判断に任されていたものであり，本件事故の５日ほど前に風邪の自覚症状が出た際には，勤務先に体調不良を申告し，上司から早く帰って休んでよいと言われて，これに従っている様子なども認められる。しかるに，被告人は，本件事故当日，眠気を催し，サービスエリアやパーキングエリア等の具体的な休憩場所を認識していたにもかかわらず，岡崎インターチェンジ付近で渋滞に巻き込まれることを懸念し，運転しながら眠気が解消されるだろうと思ったり，後で一気に休みを取ればよいなどと考え，勤務先に対して体調の変調を申告することすら試みず，運転を継続していたものである。そうすると，眠気を催した後の被告人自身の職業運転手としての対応にもかなり甘さがみられ，被告人が疲労状態にあったことを理由に，刑事責任を大きく軽減することは相当ではない。


平成２４年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００３５号実用新案権侵害差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２２年（ワ）第８０２４号
口頭弁論終結日平成２４年２月１５日
判        決
控      訴      人      株式会   社タダ   プラ同訴訟代理人弁護士      石      井      義      人
岡      田      健      一
石      田      大      輔
白      井      一      成
同訴訟代理人弁理士      内      山      邦      彦
岡      田      充      浩
同補佐   人弁理   士      杉      本      勝      徳被控訴   人                          株式会   社伸晃同訴訟代理人弁護士      白波    瀬      文      夫同訴訟代理人弁理士      濱      田      俊      明
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の各商品を製造し，販売し，若しくは輸入し，又は販売のために展示してはならない。３被控訴人は，前項記載の商品及び同商品製造のための金型を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１０５０万円及びこれに対する平成２２年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，当事者の呼称を含め，審級に応じた読替えをするほか，原判決に倣う。
１本件は，被控訴人が被控訴人各商品を製造，販売した行為について，控訴人が，被控訴人の上記行為は控訴人の有する本件実用新案権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，①本件実用新案権に基づき，被控訴人各商品の製造，販売等の差止め並びに被控訴人各商品及び同各商品製造のための金型の廃棄を求めるとともに，②不法行為に基づく損害賠償として，１０５０万円及びこれに対する平成２２年６月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被控訴人各商品における棚板の円形の穴は，本件考案の「横桟部材に着脱可能に接合することができる掛合部」には当たらないから，構成要件を充足せず，均等侵害も成立しない旨を判示して，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提となる事実
控訴人の請求について判断の前提となる事実は，原判決２頁１５行目から４頁５行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。なお，本件考案の構成要件は，以下のとおり分説することができる。①上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟
部材に着脱可能に掛合する掛合部と，
②他端に靴止め部を形成し，
③靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね
上げ姿勢とに回動可能で，
④且つ掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能に構成し，⑤靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成したことを
特徴とする，靴載置用棚板
３本件訴訟の争点
(1)被控訴人各商品が本件考案の構成要件を文言上充足するか（争点１）(2)被控訴人各商品が本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか
（争点２）
(3)本件考案が実用新案登録無効審判により無効とされるべきものか（争点３）
(4)損害の額（争点４）
第３当事者の主張
１原審における主張
当事者の原審における主張は，原判決４頁２０行目から１４頁１２行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。
２争点１（被控訴人各商品が本件考案の構成要件を文言上充足するか）につい
ての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)横桟部材について
ア原判決は，構成要件①の「横桟部材」とは，あらかじめ靴収納庫に設けられていることが前提であるとする。
しかしながら，本件実用新案権の請求項及び本件明細書には，構成要件①の「靴収納庫に設けられた横桟部材」について，靴収納庫内に横桟部材を設ける方法を限定する旨の記載はない。本件明細書【００１９】には，「突っ張り棒」や「螺子式固定具」の構造を例示しているが，同記載は，本件考案を実施するための最良の形態にすぎず，その他の横桟部材の設置方法を排除するものではない。イ構成要件①における「横桟部材」は，あらかじめ靴収納庫内に設置されている場合のみならず，事後的に任意の方法で横桟部材を設置する場合も含むと解すべきである。
ウしたがって，被控訴人各商品のように，靴収納庫内に横桟を設置するために横桟の両側に設置用の脚を設ける方法も，構成要件①の「靴収納庫に設けられた横桟部材」に相当するものというべきである。
(2)着脱可能な掛合部について
ア原判決は，構成要件①の「掛合」とは，漢字の意味や技術用語集の記載からすると，当業者は，「引っ掛ける」程度の比較的簡易な態様で接合させることを意味するものと理解するとする。
しかしながら，実用新案権の技術的範囲に関する文言の定義は必ずしも辞典の記載に拘束されるものではなく，同考案の技術思想や作用効果を参考に，当該文言の国語的意味について解釈されるべきものである。


イ本件考案において，請求項１の構成に「フックもしくは下向きＵ字形に掛合部を形成されていること」を加えた構成が請求項２とされていることからすると，請求項１における「掛合部」とは，必ずしもフックや鉤状の掛合部に限定されず，請求項２の構成以外の掛合部を広く含むものと解すべきである。また，「掛合」のうち，「掛」の漢字や，「掛ける」の単語の第一義的意味は，「上が固定された状態で，高いところからぶらさがる。」ものであるから，「掛合」とは，「ぶらさがる態様で部材が接合する」ことを意味すると解すべきである。ウ原判決は，本件考案の作用効果の観点から，構成要件①における「掛合部」とは，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で横桟部材に棚板を着脱可能に接合することができる部分であり，かつ，これにより回動及び摺動が可能となるものと解すべきであって，被控訴人各商品における棚板の円形の穴は，横桟部材に着脱可能に接合することができる掛合部には当たらないとする。しかしながら，先に述べたとおり，本件明細書には，横桟部材の構造，設置方法及び棚板の着脱方法について限定する旨の記載はない。被控訴人各商品のように，横桟部材を伸縮自在のパイプとし，靴収納庫内に両脚を用いて設置すれば，容易に棚板を靴収納庫内の横桟部材に着脱することが可能である。着脱可能とは，横桟部材に棚板を着脱することができる構造を有することを意味するものであって，随時かつ任意に棚板の着脱を行うことができる「着脱自在」とはその意義が異なる。確かに，被控訴人各商品における棚板は，特定の横桟部材に対して着脱困難な場合があるが，横桟部材の長さ，太さ，形状等によっては，いかなる棚板でも着脱不可能となる場合があるから，このような事情をもって「棚板が靴収納庫内に設けられた横桟部材と掛合する」との構成要件を充足しないと判断することは不当である。エしたがって，被控訴人各商品における棚板は，横桟部材に棚板を着脱することができる構造を有しているから，「着脱可能な掛合部」を充足する。
(3)小括
以上からすると，被控訴人各商品は，本件考案における構成要件①を充足するものというべきである。
被控訴人各商品が，構成要件①を除く他の構成要件を充足していることについて，当事者間に争いはないから，被控訴人各商品は本件考案の技術的範囲に属し，控訴人の本件実用新案権を侵害するものというべきである。
〔被控訴人の主張〕
(1)横桟部材について
ア本件明細書の記載からすると，構成要件①の横桟部材とは，あらかじめ靴収納庫に設けられているものであり，本件明細書に記載された構成以外の「その他の横桟部材の設置方法」についても含まれるものではない。イ被控訴人各商品は，それ自体独立した靴収納具であり，靴収納庫に設置するものではない。仮に被控訴人各商品を既存の靴収納庫内で利用する場合を想定したとしても，靴収納具の置き場所の問題にすぎず，横桟部材そのものが靴収納庫に設けられることを必須の構成とする本件考案の技術とは本質的に異なるものである。ウ被控訴人各商品は，棚板と伸縮パイプとフレームとをセットで販売し，購入者が自分で組み立てて使用するものであるから，被控訴人各商品における棚板は常に同梱された伸縮パイプに挿通して使用される。
したがって，被控訴人各商品の伸縮パイプが構成要件①の「横桟部材」に相当しない以上，被控訴人各商品における棚板は本件考案の「横桟部材」に掛合する構成を有しているものということはできない。
エ以上からすると，被控訴人各商品の伸縮パイプは，構成要件①の「横桟部材」に相当しないものというべきである。
(2)着脱可能な掛合部について
ア「掛合」とは，「引っ掛ける」という比較的簡易な態様で接合させることを意味し，「ぶらさがる」態様の全ての接合を意味するものと解することはできない。また，本件考案の請求項２に記載された「掛合部」が「フックもしくは下向きＵ字形」であるからといって，請求項１に記載された「掛合部」が常にそれより広い概念であると解することはできないから，請求項１の「掛合部」には，請求項２の構成以外の掛合部が広く含まれると解することもできない。イ本件考案において，掛合部が着脱可能に掛合する箇所は，「あらかじめ靴収納庫に設けられている」横桟部材であり，棚板は，このような横桟部材に「着脱可能」なものである。
被控訴人各商品は，棚板の一端に円形の穴が形成されており，横桟部材を靴収納庫から取り外さない限り着脱できない構造を有するのであるから，構成要件①の「着脱可能な掛合部」を充足しないことは明らかである。控訴人は，本件明細書には，棚板の着脱方法を限定する旨の記載はないなどと主張するが，このような主張は，本件明細書に開示された技術内容を無視するに等しいものであり，失当である。
ウ本件明細書には，本件考案の効果として，既存の靴収納庫にも必要に応じて所望する箇所に取り付けて使用することが可能である旨記載されているところ，当該効果を達成するためには，棚板の掛合部は，既存の靴収納庫における「（横桟部材の）所望する箇所」に必要に応じて取り付けられる構成であることを要するから，横桟部材を既存の靴収納庫から取り外さない限り取り付けできない構成では，上記効果を奏することはできない。そして，既存の靴収納庫にあらかじめ設けられた横桟部材のうち，①靴収納庫に当初から設けてある横桟部材は，通常は釘や接着剤で固定されて取り外しができない構造を有しており，また，②靴収納庫の左右内壁間に突っ張り棒や螺子式固定具の構成により後発的に設けた横桟部材も，必要に応じてその取り外し等を容易に行うことができるものではない。エ本件明細書には，「棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすること」が可能である旨が記載されているところ，棚板を「付け替え」るとは，「スライド」との対比からすると，横桟部材を靴収納庫に設置した状態で棚板を「取り外し，取り付ける」ことを意味すると解すべきであるから，被控訴人各商品のように，伸縮パイプを分解しなければ棚板を「取り外し，取り付ける」ことができない構成は，「着脱可能」とはいえない。オしたがって，被控訴人各商品は，棚板に円形の穴を形成し，これを伸縮パイプに「挿通」して，靴収納具を分解しない限り取り外せない構成を有するものであるから，「着脱可能な掛合部」を有するということはできない。
(3)小括
以上からすると，被控訴人各商品は，本件考案における構成要件①を充足するものということはできない。
３争点２（被控訴人各商品が本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）についての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕


(1)仮に，被控訴人各商品における棚板の一端に設けられた穴が，本件考案の構成要件①の「掛合部」に相当しないとしても，同棚板の一端に設けられた穴と本件考案の「掛合部」とは均等なものである。
原判決は，本件考案の作用効果について，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で棚板を着脱可能に接合させることにより，既存の様々な靴収納庫や横桟部材に対応することができる点にあるとして，被控訴人各商品における棚板の穴は，本件考案の作用効果を奏することができず，また，同接合部は本件考案の本質的部分に当たるから，均等侵害は成立しないとする。
しかしながら，靴収納庫内に無駄なスペースを作らず，効率的に靴を収納するため，横桟部材に靴収納用棚板を設けて同棚板の上下に靴を収納する技術は従来から存在しており，同部分は本件考案の本質的部分にはなり得ない。当該棚板を横桟部材と接合させることができるか否かは，当該接合部の形状，横桟部材の長さ，太さ，形状によって当然に変わり得るものであって，本件考案は，「既存の様々な靴収納庫や横桟部材に対応できる」棚板の考案ではない。(2)本件考案の本質的部分である技術思想及び中核的な作用効果は，靴収納庫内に設けられた靴収納用棚板の上下に靴を収納する従来技術において，棚板下部に収納した靴が取り出しにくいという課題を解決するため，同棚板が接合されている靴収納庫内の横桟部材を回転中心として跳ね上げ姿勢の体勢をとることができるようにし，あるいは同棚板を横桟部材の長手方向に摺動可能としたことにある。そうすると，構成要件①の「掛合する掛合部」を被控訴人各商品のように横桟部材を貫通させる穴に置換しても，本件考案の上記中核的な作用効果を奏することが可能である。
また，棚板の一方を横桟部材に接合させて，横桟部材を回転中心として跳ね上げ姿勢の体勢をとり，あるいは同棚板を横桟部材の長手方向に摺動可能なようにするため，棚板の一方に設置された「掛合部」を横桟部材に貫通させるための穴に置換することは，本件明細書の記載を参考にすれば，当業者にとって，被控訴人各商品の製造時点において容易に想到することが可能である。(3)以上からすると，仮に被控訴人各商品における棚板の接合部が，構成要件①の「掛合部」に相当しないとしても，被控訴人各商品の接合部は本件考案の掛合部に均等なものである。
したがって，被控訴人各商品は，本件考案の技術的範囲に属するものというべきである。
〔被控訴人の主張〕
(1)本件考案の本質的部分は，棚板が接合されている靴収納庫内の横桟部材を回転中心として跳ね上げ姿勢の体勢をとることが可能であったり，棚板を横桟部材の長手方向に摺動可能とした点にあるのではない。本件考案の棚板は，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で着脱が可能となる態様で棚板を横桟部材に接合させているために，既存の様々な靴収納庫や横桟部材にも対応することができるという点にその利点があるものであって，このような接合部が本件考案の本質的部分である。
被控訴人各商品は，本件考案の本質的部分である「着脱可能な掛合部」の構成を有しない以上，均等論が成立する余地はない。
(2)本件考案の効果は，先に指摘したとおり，既存の靴収納庫にも必要に応じて所望する箇所に取り付けて使用することができる点にあるところ，被控訴人各商品は，棚板に円形の穴を形成して，伸縮パイプに挿通して接合する構成を有するから，「既存の靴収納庫に必要に応じて所望する箇所に取り付けて使用することができる」という作用効果を奏することはできない。
(3)以上からすると，被控訴人各商品の接合部は本件考案の掛合部に均等なものということはできない。
したがって，被控訴人各商品は，本件考案の技術的範囲に属するものということはできない。
４争点３（本件考案が実用新案登録無効審判により無効とされるべきものか）
についての当審における補充主張
〔被控訴人の主張〕
(1)「長手方向に摺動可能であること」について乙１考案のパレット状棚部材が棚パイプの長手方向に摺動可能であることは，乙１公報の各図の記載，特に，パレット状棚部材と棚パイプとの掛合部の構造からすると，明らかである。
(2)相違点２について
ア本件考案における「跳ね上げ姿勢」とは，板状部材が横桟部材に「掛合」されているため，掛合部を支点として「跳ね上げ姿勢」と「収納姿勢」との２つの態様にすることができるという，作用的な構成を意味するものである。両態様は，使用時の用法を記載したものと解されるから，乙１考案の靴整理棚の利用者が，下側の靴を取り出すときにパレット状棚部材の下部を持ち上げて，「跳ね上げ姿勢」を実現することができるか否かの観点から，検討すべきものである。イ乙１公報の意匠に係る物品の説明の欄には，靴を取り出すときにはパレット状棚部材を外す旨の記載があるが，使用状態参考図１及び２からすると，パレット状棚部材は一端側の横桟部材を支点として極めて容易に回動させることができることは明らかであり，利用者がパレット状棚部材を跳ね上げて下側の靴を取り出す態様は容易に想定することができるものである。利用者がパレット状棚部材の裏側に収納した靴を取り出す場合，あえてパレット状棚部材を取り外すことなく，その一端側のフックを回転中心として他端を跳ね上げるだけで足りるものであるし，これを実現するについては何ら阻害事由は存在しない。
ウ乙１考案には，前側の棚パイプがあるが，靴を取り出す際，パレット状棚部材を跳ね上げれば，前側の棚パイプの存在が障害となるものではない。本件明細書にも，跳ね上げて取り出すという記載があるのみである。本件考案においては，床を滑らせて靴を取り出すことが可能であり，乙１考案では，棚パイプを跨がせて靴を取り出す必要がある点において相違するが，パレット状棚部材を跳ね上げれば，いずれの構成でも靴を取り出すことは可能で，その効果に決定的な差異はない。エ以上からすると，構成要件③の「跳ね上げ姿勢」は，当業者が乙１公報に基づいて極めて容易に想起し得る作用の記載にすぎない。
(3)脚部について


ア控訴人は，「脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行う」ことが，本件考案の構成であるかのように主張するが，これは，技術思想ではなく，考案の課題にすぎず，その課題解決のために，構成要件⑤の構成（靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部）が採用されたものである。乙３公報の各図からすると，乙３公報に記載された考案（以下「乙３考案」という。）でも，支脚が設けられているために，容易に脚部の隙間から手を入れることが可能である。そのこと自体は，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部」構成から導き出される用法にすぎず，脚部が存在する限り，利用者が極めて容易に選択できる程度の用法である。
イ乙３考案と乙１考案とは，同一の利用分野に属する考案であるから，乙１考案に乙３考案を適用することについて何らの阻害要因は存在しない。乙１考案には，手前側に棚パイプが存在するところ，当該パイプは，パレット状棚部材を掛合するという作用と，左右の側板を結合するという作用を有するものである。もっとも，左右の側板を結合する作用については，後側の棚パイプ１本だけでも可能であるし，手前側の棚パイプについても，技術上，必須の構成であるということもできない。
そうすると，乙１考案の構成から手前側の棚パイプを取り除き，乙３の脚部の構成を適用することについて，当業者が極めて容易に想到し得るものということができる。
(4)小括
以上からすると，本件考案は，乙１考案及び乙３考案に基づいて，当業者が容易に考案することができたものであり，実用新案登録無効審判により無効にされるべきものであって，本件実用新案権に基づく権利行使は許されない。
〔控訴人の主張〕
(1)「長手方向に摺動可能であること」について乙１公報には，棚板が横桟部材の「長手方向に摺動可能」であること（構成要件④）に関する記載も示唆もない。同公報には，「大径のパイプ内に小径のパイプが摺動可能」と記載されているにすぎず，これは，棚パイプが摺動の方法により伸縮できることを示唆しているにすぎない。
乙１考案は，フック部分を２本の棚パイプに架け渡すことを想定しているため，フック部分がパイプの径とほとんど等しく，かつ，大径と小径のパイプの連結部分には，より大きな固定具が設置されているため，横に摺動させることは不可能である。乙１考案は，パイプ上の所望の位置に取り付け，あるいは取り外して使用することを想定しているものであって，パレット状棚部材を摺動させることはできない。
(2)相違点２について
ア当業者は，乙１公報の使用状態参考図１から，「パレット状棚部材上の靴を置くとともに裏側にも靴を収納でき，裏側の靴はパレット状棚部材を外して取り出すことができる」ことを，同図２をから，「前後棚パイプをいずれも左右側板の中段に懸架してパレット状棚部材を水平に掛け渡せば，棚部材のある部分にはその上下に靴を収納するとともにパレット状棚部材のない部分には例えばブーツなどの高さのある靴を収納できる」ことを理解することができるものである。しかしながら，上記各図は，「パレット状棚部材は一端側の横桟部材を支点として極めて容易に回動させることができること」や「パレット状棚部材は一端側のフックを回転中心として回動可能に構成されており，利用者がパレット状棚部材の裏側に収納した靴を取り出す場合に，あえてパレット状棚部材を取り外すことなく，その一端側のフックを回転中心として他端を跳ね上げるだけで足りること」について，当業者に何らの示唆を与えるものではない。
特に，使用状態参考図１から明らかなとおり，仮に，乙１考案において，パレット状棚部材が一端側のフックを回転中心として回動可能に構成されていたとしても，パレット状棚部材の裏側に収納した靴は，パレット状棚部材の他端を跳ね上げても，前側の棚パイプが存在するために前側に取り出すことができないものである。したがって，パレット状棚部材の裏側に収納した靴は，乙１公報の意匠に係る物品の説明の欄に明記されているように，パレット状棚部材を外して上方から取り出すほかはないから，乙１考案において，パレット状棚部材を取り外すことなく，その一端側のフックを回転中心として他端を跳ね上げて前側に取り出すことを実現することについて，阻害事由が存在することは明らかである。イ乙１考案と本件考案とでは，技術思想が全く異なるから，乙１考案では，必然的にその構成においても，跳ね上げ姿勢を取ることを想定していないものである。ウしたがって，相違点２について，当業者が乙１公報に基づいて極めて容易に想起し得る作用の記載にすぎないということはできない。
(3)脚部について
ア本件考案は，本件実用新案登録の請求項１又は２の構成を備えていることを前提として，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成した」ことにより，「脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ姿勢を楽に行う」効果を奏するものである。
これに対し，乙３公報の記載からすると，乙３考案における脚部の構成は，「靴受け板の傾斜角度・高さの調節操作を容易にする」という技術思想に基づくものであって，「脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行う」という技術思想に基づく構成とは全く異質である。しかも，乙３公報の図４（Ｂ）によると，靴受け台は，本件考案における「掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能」な構成を備えるものではない。仮に，乙３考案の支脚対部材の下端を支点として靴受け板のストッパ側端部について跳ね上げ操作を行うと，回動支点が靴受け板の一端に位置していないため，靴受け板の一端が下方に下がることとなり，靴受け板の下面側の棚板に収納した靴にぶつかって，跳ね上げ操作ができないものである。
したがって，乙３公報の図４（Ｂ）に記載された靴受け台において，靴受け板の下面側の棚板に収納した靴を取り出す場合，靴受け台を外さざるを得ないのであるから，同図には，本件考案の構成についての技術思想が全く示唆されていないものである。
イ乙１考案においては，パレット状棚部材の裏側に収納した靴は，パレット状棚部材を外して上方から取り出すしかなく，その一端側のフックを回転中心として他端を跳ね上げて前面に取り出すことはできない。
さらに，乙１公報の使用状態参考図２から明らかなとおり，乙１考案は，前後棚パイプをいずれも左右側板の中段に懸架してパレット状棚部材を水平に掛け渡して棚部材の上下に靴を収納することも予定しているから，一対の前後棚パイプは必須であり，前側のパイプにつき，乙３考案の固定脚を適用することについて，当業者が容易に想到し得るものということはできない。


しかも，仮に，乙１考案のパレット状棚部材の他端の靴止め部の両側隅部に，乙３考案の固定脚を適用したとしても，乙１公報及び乙３公報には，本件考案の靴収納用棚板の跳ね上げ操作について，何らの記載も示唆もされていないのであるから，本件考案の構成を実現することは不可能である。
(4)小括
以上からすると，本件考案は，乙１考案及び乙３考案に基づいて，当業者が容易に考案することができたものということはできない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被控訴人各商品が本件考案の構成要件を文言上充足するか）について
(1)被控訴人各商品について
ア被控訴人各商品が，以下の①ないし⑤の各構成のうち，②以外の構成を有することについては，当事者間に争いがない。
①上面に靴載せ部が形成された板状の棚板の一端に円形の穴が形成されている。
②伸縮パイプ大と伸縮パイプ小は，同軸に挿し込んで一体とすることができる構造となっており，靴収納具として使用する際は伸縮パイプ大と伸縮パイプ小とを組み立てて一体として使用する。棚板は，伸縮パイプに取り付ける際には，組み立てて一体とする前の伸縮パイプに円形の穴を貫通させるが，伸縮パイプを組み立てて一体とした状態においては，取り付け，取り外すことができない。③棚板の他端には靴止め用の突出部が形成されている。④棚板は，棚板の上面と棚板の下方とに靴を収納した収納姿勢と，円形の穴を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ，棚板の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能である。
⑤伸縮パイプは，伸縮自在であり，棚板を伸縮パイプに取り付けた状態で伸縮パイプの長手方向に移動することができる。
⑥棚板の突出部側の端部の両隅部に下方に延びる脚部が形成されている。イ被控訴人各商品の写真（甲３）によると，被控訴人各商品は，上記②の構成を有することが認められる。
(2)本件考案について
ア本件考案の構成要件
本件考案の構成要件は，前記第２の２のとおりである。
イ本件明細書の記載
本件明細書（甲２）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)本件考案は，靴収納庫用棚板及び靴収納庫に関するものである。玄関先の靴を収納する場合，靴を上下方向に並べ，靴の設置面積を少なくすると，多くの靴を効率よく収納できる。
固定の棚板に靴を１列に載置して収納する従来の靴収納庫の場合，靴の上部空間が無駄になり，収納量が少なくなるため，上部空間に傾斜棚を設け，靴を上下に収納するようにしたものがある。このような靴の収納庫では，傾斜棚の前後の端縁部分が収納庫の側面から内方に突出する掛止ピンで支えられていることから，傾斜棚も下方の水平の棚板と同様に１枚の大きなものとなり，傾斜棚の下方の水平の棚板にブーツ等の丈の長いものを１足でも載せた場合，傾斜棚を設けることができないので，傾斜棚はその丈の長い靴に合わせて設ける必要があり，靴収納庫の空間部分を十分有効利用できないという問題があった。
また，傾斜棚が１枚の大きなものであることから，下方の靴を取り出す場合，傾斜棚の靴を全部取り出して傾斜棚を跳ね上げる必要があり，また，傾斜棚が水平棚と一体に固定されている場合，水平棚を傾斜棚とともに収納庫外に引き出して下方の靴を取り出す必要があり，実用性に欠けるものであった。本件考案は，ブーツのような丈の長い靴を収納した場合でも，丈の短い靴の上部空間を有効に利用することができるとともに，上下に収納された靴を簡単に取り出すことができる靴収納庫用棚板及び靴収納庫用棚板を設けてなる靴収納庫を提供するものである（【０００１】～【０００５】）。
(イ)本件考案に係る靴収納庫用棚板は，上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，他端に靴止め部とを形成し，靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ，靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能で，かつ，掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能に構成したことを最も主要な特徴とするものである。また，靴収納用棚板側面視においてフック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成したことや，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成したことを特徴とするものである（【０００６】【０００７】）。
(ウ)本件考案に係る靴収納庫用棚板では，上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部が，他端には靴止め部が形成されているので，既存の靴収納庫にも必要に応じて所望する箇所に取り付けて使用することができるのみならず，靴収納用棚板側面視においてフック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成した場合，着脱操作を一層簡単に行うことができる。
また，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成していることから，脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことができるものである（【００１０】～【００１２】）。(エ)本件考案に係る靴収納庫用棚板及び靴収納庫用棚板を設けてなる靴収納庫は，複数の水平に設置された可動棚板との間に靴収納用空間が形成されている。靴収納用空間前面の開口部には開閉可能な蓋が設けられており，靴収納用空間に可動棚板と棚板とにより靴が上下に収納される。
棚板は，略長方形に形成された板状部材の上面に複数の波型突起を形成した上部の靴載せ部が形成され，板状部材の一端側に，靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部が形成されるとともに，板状部材の他端側には，当該辺の円弧状の部分に沿って靴止め部が上方に突出させてあり，靴止め部の下方に脚部が形成されている。
板状部材の一端側に形成される掛合部は，板状部材の両側縁部分に下向きに開口するＵ字形に形成された嵌合用切り込み部と，同切り込み部に嵌合された横桟部材を保持するために板状部材の裏面に側面視において先端が鍵状をした押さえ部材とにより形成されている。掛合部は，押さえ部材が横桟部材の側面部分を外れ止め状に押圧しているだけなので，棚板は横桟部材をガイドにして，横桟部材の長手方向に摺動並びに回動可能になっている。


掛合部が嵌合する横桟部材は，内外二重の円筒で伸縮可能に形成され，端部には滑り止め部材が取り付けられるともに，外筒内に組み込まれた圧縮スプリングによって内筒が突出する方向に常時付勢するように構成されている。靴収納庫に既に設けてある筒状又は忠実の横柱状の横桟を横桟部材として使用することも可能であるし，内外二重の円筒で伸縮可能に形成し，円筒が内外に嵌合する部分の外筒の端部には横桟部材の伸縮姿勢を固定する螺子式固定具を設けることもできる。
なお，本件考案では，所望する位置に棚板を設けるようにしてあるので，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることにより，棚板を設置する場所を，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に設けることが可能であるし，丈の異なる靴が混在して収納される場合でも，丈の短い靴の上方の空間を無駄なく利用することが可能である（【００１５】【００１６】【００１８】【００１９】【００２３】）。
ウ本件考案の技術内容
以上の記載からすると，本件考案は，靴収納庫用棚板及び靴収納庫において，靴を上下に収納するための傾斜棚を設ける場合，水平の棚板と同様に１枚の大きな傾斜棚を設けると，傾斜棚下方の水平の棚板に丈の長い靴を１足でも収納しただけで，靴収納庫の空間部分を十分有効利用できないという問題が生じるのみならず，下方の靴を取り出す場合，傾斜棚の靴を全部取り出して傾斜棚を跳ね上げる必要があり，また，傾斜棚が水平棚と一体に固定されている場合，水平棚を傾斜棚とともに収納庫外に引き出して下方の靴を取り出す必要があるという問題点を解決する考案である。
本件考案は，上記課題を解決するため，靴載せ部を有する板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ，靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能で，かつ，掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能にする構成を採用している。本件考案は，当該構成により，棚板を跳ね上げて靴を容易に取り出すことができるほか，棚板が必要に応じて着脱可能で，希望する位置に設置することが可能であるのみならず，横桟部材をガイドにして，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることによって，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に棚板を設けることが可能であるし，丈の異なる靴が混在して収納される場合でも，丈の短い靴の上方の空間を無駄なく利用することを可能とする点に，技術的特徴を有するものである。そして，フック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成した場合，着脱操作を一層簡単に行うことができ，また，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成した場合，脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことができるものである。さらに，本件考案は，既存の靴収納庫にも必要に応じて取り付けて使用することができるという技術的特徴も有するものである。
(3)被控訴人各商品の構成要件②ないし⑤の充足性について被控訴人は，被控訴人各商品が構成要件②ないし⑤を充足することについては，これを明確に争うものではない。
(4)構成要件①の「着脱可能に掛合する掛合部」について被控訴人は，被控訴人各商品における棚板は，構成要件①における「着脱可能に掛合する掛合部」を有するものではないと主張するので，以下，この点について検討する。
ア「掛合部」の意義について
(ア)本件考案に係る実用新案登録請求の範囲の記載によれば，「掛合部」とは，「横桟部材に着脱可能に掛合する」ものである（構成要件①）とともに，「掛合」の状態として，「収納姿勢」と「跳ね上げ姿勢」とに回動可能であり（同③），かつ，横桟部材の長手方向に摺動可能なものである（同④）。(イ)特許技術用語集（乙６）において，「掛合」とは，「けいごう」と呼称し，「掛け合わせること」という意味を有するものとされている。また，「掛」という漢字は，「ぶらさげる。ひっかける。かかる。ひっかかる。ぶらさがる。」との意味を有するものとされている（甲４，５）。そうすると，「掛合」とは，部材同士がぶら下がったり，引っ掛かったりして合わさった状態を意味するものということができる。
(ウ)したがって，本件明細書に記載された，下向きに開口するＵ字形に形成された嵌合用切り込み部を有することで，引っ掛かって合わさる構成のみならず，被控訴人各商品における棚板のように，円形の穴の形状を有することで，ぶら下がって合わさる構成も，挿通により当該構成に至る点が異なるにすぎず，横桟部材に接している部分において「掛合」していることには変わりはないというべきである。
イ「着脱可能に掛合する」の意義について
(ア)本件考案は，靴収納用の１枚の大きな傾斜棚を有する従来技術において，靴収納庫の空間部分を十分有効利用できなかったり，下方の靴の取り出しが不便となることが生じるという課題を解決するために，棚板を跳ね上げて靴を容易に取り出すことができるほか，棚板は必要に応じて着脱可能であって，希望する位置に設置することが可能であるのみならず，横桟部材をガイドにして，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることによって，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に棚板を設けることができることを目的とするものである。
そうすると，本件考案における「着脱可能」との技術的意義は，棚板を必要な位置に設定できるようにする点にあるものと解されるところ，横桟部材を取り外さなければ着脱することができない形状の掛合部は，着脱が容易とはいえず，上記課題の解決手段としての相当性を欠くものというべきである。(イ)また，構成要件①は，靴収納庫に「設けられた」横桟部材に「着脱可能」に掛合すると定めているものであることからすると，文言上，横桟部材が設置された状態を前提として，棚板が「着脱可能」であることが前提となるものと解される。


(ウ)したがって，「着脱可能」とは，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で着脱する形態を意味するものと解されるべきものであって，横桟部材を取り外した上で着脱する構成をも含むものと解することはできない。(エ)以上からすると，構成要件①における「着脱可能に掛合する掛合部」とは，横桟部材に「ぶら下がったり，引っ掛かったりして合わさった」状態となる部分で，かつ，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で，横桟部材に棚板を着脱可能に接合することができる部分と解するのが相当である。(オ)この点について，控訴人は，本件明細書には，横桟部材の構造，設置方法及び棚板の着脱方法について限定する旨の記載はなく，着脱可能とは，横桟部材に棚板を着脱することができる構造を有することを意味するものであって，「着脱自在」とはその意義が異なるなどと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件考案の技術的意義に照らすと，横桟部材を靴収納庫から取り外さない限り着脱できない掛合部の形状が排除されることは明らかである。控訴人の主張は採用できない。
(5)被控訴人各商品の構成要件①の充足性について前記(1)のとおり，被控訴人各商品における棚板の一端には，いずれも円形の穴が設けられており，横桟部材を挿通させることによって，部材同士が引っ掛かって接合されるものではあるが，横桟部材は，棚板の円形の穴に挿通されていることから，横桟部材を取り外さない限り，棚板を着脱することは不可能であって，着脱可能に掛合するものということはできない。
そうすると，被控訴人各商品は，構成要件①を充足するものと認めることはできない。
(6)小括
以上からすると，被控訴人各商品は，構成要件①を充足するものではないから，本件考案の技術的範囲に属するものと認めることはできない。２争点２（被控訴人各商品が本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(1)特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③このように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，当該対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。そして，この理は，実用新案登録請求の範囲に係る技術的範囲についても同様に妥当するものというべきである。
(2)これを本件についてみると，本件考案の技術的意義は，前記のとおり，棚板を跳ね上げて靴を容易に取り出すことができるほか，棚板は必要に応じて着脱可能であって，希望する位置に設置することが可能であるのみならず，横桟部材をガイドにして，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることによって，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に棚板を設けることができることにあり，そのために，横桟部材を靴収納庫に設置したままの状態で着脱可能な形態の掛合部を採用するものである。そして，本件考案における「掛合部」の形状を，被控訴人各商品のように横桟部材を貫通させる穴の形状に置き換えると，横桟部材を取り外さない限り，棚板を着脱することができないことは，争点１において先に述べたとおりである。したがって，被控訴人各商品は，上記②の均等の要件を充足するものと認めることはできない。
この点について，控訴人は，本件考案の中核的な作用効果は，靴収納庫内に設けられた靴収納用棚板の上下に靴を収納する従来技術において，棚板下部に収納した靴が取り出しにくいという課題を解決するため，同棚板が接合されている靴収納庫内の横桟部材を回転中心として跳ね上げ姿勢の体勢をとることができるようにし，あるいは同棚板を横桟部材の長手方向に摺動可能としたことにあるなどと主張する。しかしながら，本件考案は，靴の取り出しの困難性を解消することのみならず，効率的に靴の収納スペースを確保することをも目的とするものであることは，本件明細書の記載から明らかである。控訴人の主張は，本件考案の目的のうち，その一部のみを恣意的に取り上げて強調するものにすぎず，相当ではない。(3)以上からすると，被控訴人各商品は，少なくとも，均等侵害を成立させるための前記②の要件を具備しないので，被控訴人各商品における棚板の円形の穴が本件考案の「掛合部」に均等なものとして，本件考案の技術的範囲に属すると認めることもできない。
３結論
以上の次第であるから，控訴人の請求を棄却すべきものとした原判決は相当であって，本件控訴は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２９年８月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００３９号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・大阪地方裁判所平成２７年（ワ）第１０２６７号
口頭弁論終結日平成２９年７月１８日
判     決
控訴人      環境電   子株式   会社
同訴訟代理人弁護士     田    上    洋    平被控訴人      株式会   社アニ   マック   ス同訴訟代理人弁護士     若    山    満    教
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告物件目録記載の製品の製造，販売及び販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項記載の製品及びその半製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１７８２万円及びこれに対する平成２７年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，審級による読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「水質自動監視装置及び低濃度毒性検知方法」とする特許第４７１２９０８号に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による原判決別紙被告物件目録記載の製品（被控訴人製品）の製造等が控訴人の特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人製品の製造等の差止め並びに被控訴人製品及びその半製品の廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償として，１７８２万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１０月３１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被控訴人製品は，本件発明の技術的範囲に含まれないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が原判決を不服として控訴した。
２前提事実
原判決５頁４行目の末尾を改行して以下のとおり加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
「(6)特許無効審判の係属
被控訴人は，平成２８年６月２７日，本件特許について特許無効審判を請求した。特許庁は，平成２９年５月１７日付けで，本件特許は，特許法３６条６項１号及び２号に違反する旨の無効理由通知（乙２１）を行った。」
３争点
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
(1)本件発明の認定の誤りについて
本件発明２には，センサーブロックの大きさに限定はなく，構成要件Ｇ１においても「所定数のセンサードット毎に縦横にブロック化した複数のセンサーブロック」として，「所定数のセンサードット」からなることしか特定されていない。構成要件Ｇ２は，所定時間連続して計数されたブロック数が一定数以下，すなわち，小型魚類の活動量が低下した時に，小型魚類が群れで固まる状態であると検知するものであるところ，原判決は，本件発明２の構成を実施例に限定するかのようであり，誤っている。
本件発明１の構成についても実施例に限定するかのようであり，誤っている。
(2)乙１３技術の認定の誤りについて
ア乙１３技術は，３０秒間の最大ブロック数を検知するものであり，本件発明２の「計数されたセンサーブロック数が所定時間連続して予め設定した設定ブロック数以下」という技術とは，明らかに相違する。
イ乙１３技術の検知方法はヒメダカの死亡を前提としているのに対し，本件発明はヒメダカが一匹たりと死亡しなくても警報が出るようにした点において「群れで固まる状態」と「死亡に至る活動量の低下」を区別できるようにしている。まして，試料水の毒物濃度が低く，ヒメダカが群れで固まっている場合には，乙１３技術の検知方法によって警報を発することなど不可能である。
(3)被控訴人製品の認定について
被控訴人ホームページにおける「緩慢のみで死に至らない場合」とは，本件発明における「群れで固まる状態」のほかに「緩慢のみで死に至らない場合」を想定できないこと，被控訴人の販売していた旧製品（乙２）が死亡のみしか検知していないことからすれば，被控訴人製品は，本件発明における「群れで固まる状態」を検知している。
原判決は，乙３等の被控訴人製品の「緩慢」は，乙１５技術の「沈下行動」を意味すると判断する。しかし，乙１５技術は３次元解析を行っているため，「浮上しては沈む行動」すなわち，Ｙ軸方向の魚の動きを解析して，沈下行動を検出しているのに対し，被控訴人製品は，ＸＺ平面におけるヒメダカの動きを解析している。したがって，乙１５技術にいう「沈下行動」を検出することは不可能である。被控訴人製品が「群れで固まって活動量が低下したような場合」を検知して，試料水の毒物混入と判定するものである以上，被控訴人の主観に関わりなく，構成要件Ｄ及びＧ２を充足することは明らかである。
〔被控訴人の主張〕
(1)本件発明の認定の誤りについて
控訴人は，ヒメダカの活動量が停止行動（死亡）に至らないにもかかわらず減少することは，群れで固まる場合を除いて他に存在しないとの主張を前提に，「活動量の減少＝群れで固まる状態」であるから，本件発明の技術的範囲についての原判決の解釈は誤っていると主張するようである。
しかし，ヒメダカの活動量が停止行動（死亡）に至らないにもかかわらず減少することは，群れで固まる場合を除いて他に存在しないという根拠は存しない。従前から，有毒な化学物質の影響により，ヒメダカの活動量の低下や行動範囲の減少（魚の衰弱）が現れるため（乙１３，１５），その活動量の低下を把握することにより水質異常を検知することは行われていた。本件発明は「群れで固まる状態の検知」に主眼があり，原判決の本件発明の認定は何ら誤っていない。
(2)乙１３技術の認定の誤りについて
乙１３技術においても，本件発明と同様，ヒメダカが動いてヒメダカの存否に変化が生じたセンサーブロックを計数し，計数されたセンサーブロック数が所定時間連続してあらかじめ設定した設定ブロック数以下であるときに，活動減少と認定しているのであるから，本件発明２の検知方法と乙１３技術の活動量の検知方法とは実質的に同一である。
(3)被控訴人製品の認定について


被控訴人製品は，ヒメダカの活動量と毒物混入との関係について，「通常毒物混入時にはメダカは水質の変化に敏感に反応し，始め活動量が急増し，その後体力が弱って動きは緩慢になり，やがて死に至ります。」（乙１）といった公知技術に基づき，動作状態の検知において，ヒメダカの活動量が低下した場合に「緩慢」の警報を出している。その際，ヒメダカが群れで固まったかどうかということは一切検知していないし，被控訴人製品は，かかる状態を検知できるものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人製品は，少なくとも構成要件Ｄ及びＧ２を充足せず，本件発明の技術的範囲に属さないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求を棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１本件発明１について
(1)本件明細書（甲２）の記載について
原判決３１頁１２行目から３４頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)構成要件Ｄについて
ア構成要件Ｄは，「前記ＣＣＤビデオカメラで撮影した映像から画像処理によって小型魚類が群れで固まる状態を検知することで試料水への低濃度有毒物質の混入と判定する画像処理手段と，」というものである。
イ前記(1)の本件明細書の記載によれば，本件発明１は，従来の魚類を監視水槽に飼育して水質を自動で監視する装置においては，鼻上行動，狂奔行動，停止行動などに基づいて警報を発していたが，これらの行動はいずれも有毒物質の濃度が高く魚類が毒性に身体的損傷を受けた結果の行動であったため，希釈された薄い毒性に対しては異常行動は現れないという課題があったことから（【０００４】），ヒメダカ等の小型魚類が生態本能から低濃度の毒性でも危険を感じて群れで固まる性質を利用し，監視水槽の外側に設置したＣＣＤビデオカメラで監視水槽内の小型魚類の動きを撮影し，この映像から画像処理によって小型魚類が群れで固まる状態を検知することで試料水への低濃度有毒物質の混入と判定するようにしたものである（【０００８】）と認められる。
そして，本件明細書では，低濃度有毒物質の混入として，シアン化カリウム０．０２ｍｇ／Ｌ等の低濃度の毒性が想定されており，これは水道法によるシアン化カリウムの許容量０．０１ｍｇ／Ｌの１段上の危険と認定された濃度であり（【００４４】），この濃度の下では，実施例１においてヒメダカは２０時間経過後も２０匹のままで１匹も死んでおらず，本件発明１は，このような希釈された毒性の下で，捕食防御本能から群れが固まる生態本能を利用したものである（【００５１】）。ウしたがって，本件明細書の記載によれば，構成要件Ｄは，①ＣＣＤビデオカメラで撮影した映像から画像処理によって小型魚類が群れで固まる状態を検知し，②この検知結果を基に試料水への低濃度有毒物質（その程度は，水道法による許容度は超えるが，ヒメダカの致死量には達しない程度の微量のものである。）の混入と判定する画像処理手段と解するのが相当である。
(3)被控訴人製品の構成について
原判決４４頁１６行目から４６頁１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(4)被控訴人製品の構成要件Ｄ充足性について
被控訴人製品は，前記(3)のとおり，存在検知（ヒメダカの生存数の検知）と動作検知（ヒメダカの活動量の検知）を行うことで毒性の判定を行い，警報を発信するものであるから，存在検知と動作検知において「小型魚類が群れで固まる状態を検知」し，「試料水への低濃度有毒物質の混入と判定」しているか否かを検討する。
ア小型魚類が群れで固まる状態を検知しているか
(ア)存在検知について
被控訴人製品においては，７６８枡ものセンサブロックが配置され，１匹のヒメダカが複数のセンサブロックにまたがって存在するのであるから（甲４の１頁のＰｈｏｔｏ－２，乙３の１頁のＰｈｏｔｏ－３，乙９の１頁のＰｈｏｔｏ－２），小型魚類が群れで固まる状態であろうとなかろうと，検知されるセンサブロックの数に顕著な差は生じない。したがって，存在検知においては，小型魚類が群れで固まる状態は検知されない。
(イ)動作検知について
本件特許出願前に刊行された乙１５論文によれば，高濃度有毒物質にばく露されたメダカには，異常行動の前兆としても考えられる「行動範囲減少」がみられること（シアン濃度１．２５ｍｇ／Ｌにばく露されたメダカにおいては，ばく露１９分後に観察される。），異常行動としては，「鼻上げ行動」（水面下に行動範囲が集中し，直接空気を取り込もうとする行動。フェニトロチオン２０ｍｇ／Ｌにばく露されたメダカにおいては，ばく露４１分後に確認される。），「急速行動」（狂奔・錯乱行動。シアン濃度４ｍｇ／Ｌにばく露されたメダカにおいては，ばく露３０分後に確認される。），「沈下行動」（鼻上げ行動や急速行動に続く異常行動であり，浮上しては沈む行動を繰り返す状態）及び「死亡（遊泳停止）」があることが認められる。また，甲１２【００１２】によれば，水棲生物が排水口近傍に逃げようとする異常行動パターン（忌避行動）があることが認められる。したがって，被控訴人製品においては，高濃度有毒物質の混入によって短時間のうちにヒメダカが衰弱する場合（「行動範囲減少」，「沈下行動」を遊泳槽上面から二次元的に捉えた場合）や忌避行動を起こして排水口に集まる場合等の本件特許出願前に既に知られていた現象によって，検知ブロック数が減少して活動量の低下が検知されることになる。そうすると，被控訴人製品における検知ブロック数の減少は，本件明細書に記載されている低濃度有毒物質が混入されて「群れで固まる状態」の場合に限られないのであって，被控訴人製品が検知ブロック数によって「活動量の低下」を検知するからといって，「低濃度有毒物質混入によって小型魚類が群れで固まる状態」を検知していることにはならないというべきである。他に被控訴人製品において，検知ブロック数によって，「低濃度有毒物質混入によって小型魚類が群れで固まる状態」を検知していることを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)小括
以上のとおり，被控訴人製品は，存在検知においても動作検知においても，「小型魚類が群れで固まる状態を検知」しているとは認め難い。イ試料水への低濃度有毒物質の混入と判定しているか
(ア)存在検知について


平成３０年１２月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２２５４３号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月６日
判        決
原        告                ルイスポールセン    エイ／エス同訴訟代理人弁護士                木    村      久    也
山    内      貴    博
小    松      隼    也
松    下      昂    永
被        告            株式会社Ｒ＆ＭＪａＰａｎ同訴訟代理人弁護士                池    田    智    洋
主        文
１被告は，別紙１被告商品目録記載１ないし７の商品を製造し，輸入し，譲渡し，引渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，前項記載の商品及びその構成部品であるランプシェードを廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４４１万２５８６円及びこれに対する平成２９年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。７原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１主文１項と同旨
２被告は，前項記載の商品及びその構成部品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１８３７万４４００円及びこれに対する平成２９年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ランプシェードを指定商品とする立体商標に係る商標権を有する原告が，被告に対し，被告による別紙１被告商品目録記載１ないし７の各商品（以下「被告商品」と総称する。）の販売が商標権侵害に当たると主張して，商標法３６条１項及び２項に基づく被告商品の譲渡等の差止め及び被告商品，その構成部品の廃棄並びに民法７０９条，商標法３８条２項に基づく損害賠償金１８３７万４４００円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は，照明用器具の製造，販売を行うデンマーク王国法人である。被告は，インテリア用品の販売及び輸入業務等を業とする株式会社であり，ウェブサイトを通じて，照明用器具，家具・収納，インテリア小物等を販売している。
原告の商標権
原告は，次の立体商標に係る商標権（以下「原告商標権」といい，その商標を「原告商標」という。）を有している。（甲１１，１２）
登録番号第５８２５１９１号
出願日   平成２５年１２月１３日
登録日   平成２８年２月１２日
登録商標別紙２の１記載の形状（以下，当該形状を「原告標章」という。）
指定商品第１１類    ランプシェード
原告による「ＰＨ５」シリーズの販売
原告は，原告標章の形状を有する「ＰＨ５」と称される照明用器具（以下「原告商品」と総称する。）を製造，販売している。
被告の行為
被告は，被告商品を中国から輸入し，ウェブサイトを通じて販売しており，平成２８年２月１２日から平成２９年２月末日までの販売数は４４９個である。被告商品は別紙３被告標章目録記載の形状（以下「被告標章」という。）を有する。
２争点
原告商標と被告標章は同一であるか
原告商標の指定商品である「ランプシェード」と被告商品は類似するか
原告商標に無効理由があるか
－１商標法３条１項３号該当性
－２同法４条１項７号該当性
－３同項１８号該当性
損害発生の有無及び損害額
原告の請求は権利の濫用に該当するか
３争点に関する当事者の主張
争点（原告商標と被告標章は同一であるか）について
（原告の主張）
原告標章の以下の①ないし⑤の構成要素（以下，これらの構成要素について「構成要素①」などという。なお，原告標章の各部分の名称は別紙２の２記載のとおりである。）を有するところ，被告標章の構成要素は原告標章の構成要素①ないし⑤と同一であり（ただし，被告標章の構成要素④のシェードの直径の比は２．９５：５０：２１：１１である。），原告標章と被告標章の外観は誤差程度の違いしかなく，同一である。また，原告商標及び被告標章はいずれも何らかの観念ないし称呼が生じるとはいえず，これらが相違するものともいえない。したがって，原告商標と被告標章は同一である。①トップカバー，形状及びサイズの異なる円形の４枚のシェード，リフレクター，ボトムカバー及び３本のパイプ状のフレームから構成されている。②上から数えて２枚目のシェードと３枚目のシェードの間には，円形のリフレクターが設置されている。
③上から数えて１枚目のシェードは，内側が上部に向けられて設置され，残りの３枚はシェードの内側が下部に向けられて設置されている。④上から数えて１枚目，２枚目，３枚目及び４枚目のシェードの直径は，比が３０：５０：２１：１１となっている。
⑤各シェード，リフレクター及びボトムカバーは，３本のパイプ状のフレームにより接続されている。
（被告の主張）
否認ないし争う。
争点（原告商標の指定商品である「ランプシェード」と被告商品は類似するか）について
（原告の主張）
被告商品は照明用器具であるが，構成の大部分を占めるのはランプシェードであり，原告商標の指定商品であるランプシェードとそのランプシェードに電球取付部分を付けた被告商品は用途や需要者の範囲が一致し，照明用器具とランプシェードは完成品と部品の関係にあることからすれば，原告商標の指定商品であるランプシェードと被告商品は類似する。
（被告の主張）
被告商品は照明用器具であり，ランプシェードではないから，原告商標の指定商品と被告商品は類似しない。


原告は，原告商標を出願するに当たり，指定商品を「照明用器具及びその付属品，照明装置，電球類，白熱電球，ランプ用ガラス，ほた，ランプのかさ，天井灯，シャンデリア，蛍光灯，ガスランプ，石油ランプ」としていたところ，特許庁から当該指定商品では自他商品識別機能を果たさないとの理由により拒絶通知を受け（乙３），原告は指定商品を「ランプシェード」と変更したのであり，原告商標は照明用器具である被告商品には及ばない。
争点（原告商標に無効理由があるか）について
ア争点   －１（商標法３条１項３号該当性）について
（被告の主張）
原告商標は，ランプシェードに採用し得る一形状を表したものであるから，商標法３条１項３号に該当し，また，同条２項の自他商品識別力を有していないから，原告商標の商標登録には，同条１項３号の無効理由（同法４６条１項１号）がある。
原告は，後記の原告の主張①ないし⑤の事実等から，原告商標は同条２項の自他商品識別力を有していると主張する。しかし，①原告はポール・ヘニングセン及び同人の子息との協約の事実を立証していないこと，②日本における平成１１年から平成２６年の間の合計７万４６２７台という原告商品の販売数量は，屋内家庭用照明用器具全体の販売数量の約０．０４％にすぎないこと，③原告が提出する顧客リストには同一法人に所属する個人が多く含まれるなどしていて，商品カタログの配布先がそれほど多いとはいえず，また，商品カタログの中には多数の照明用器具が掲載され，これら照明用器具の一つとして原告商品が掲載されているにすぎないものもあるし，商品カタログ等を見た需要者は商品名である「ＰＨ５」を自他商品識別標識として認識し，原告標章はあくまで商品の形状として認識するにとどまること，④原告が提出する証明書に署名をした者がいずれも照明用器具の取引事情についての十分な知識や情報等を持ち合わせているとはいえず，しかもこれらの証明書は，原告が用意した定型的な印刷物に署名しただけのものであり自他商品識別力に関する証明書としては信用性が低いものであること，⑤グッド・デザイン賞は有料で申請した製品が審査されるものであり，また，平成９年度は２５５２４点の申請に対して８４２点が受賞しており，原告商品はその中の一つにすぎないことからすると原告商標に自他商品識別力があるとはいえない。
（原告の主張）
被告は，原告商標が商標法３条１項３号に該当し，同条２項の自他商品識別力を有していないと主張する。
しかしながら，①原告は，原告標章のデザイナーであるポール・ヘニングセン及び同人の子息との協約に基づき，原告商品のランプシェードとして原告標章を昭和３３年から独占的に使用してきたこと，②日本においては，原告の代理店や原告の日本子会社が昭和４７年から原告商標の登録査定日である平成２８年２月１２日まで約４０年にわたって原告商品の販売を継続し，平成１１年から平成２６年までの間には合計７万４６２７台の原告商品が販売されたこと，③原告商品は，原告の日本における販売代理店や原告の日本における子会社が作成した商品カタログに掲載されて全国的に配布され，また，照明又はインテリアの雑誌やカタログ，その他の書籍等において，長期にわたって取り上げられていること，④国内及び外国の照明用器具の著名なデザイン関係者等が，原告商標が日本全国において需要者が原告の業務にかかる商品であることを認識できる旨の証明書を提出していること，⑤原告商品は平成９年度通商産業省選定グッド・デザイン外国商品賞インテリア用品部門を受賞したことなどの事実に照らせば，原告商標はランプシェードの代表的な立体形状として，需要者に認識されているといえ，商標法３条２項の自他商品識別力を有している。イ争点   －２（商標法４条１項７号該当性）について
（被告の主張）
被告は，従前から意匠権などの権利が消滅したデザインを用いて生産される照明用器具やインテリア用品（いわゆるリジェネリック・リプロダクト品）をその旨大きく表示した上で販売し，被告商品についても，原告商品が正規品であることや被告商品がリジェネリック・リプロダクト品であることを強調し，原告商品に比べて低価格で販売していたのであり，被告商品と原告商品は購買層が全く異なり，競合関係にはなかった。ところが，原告は，被告が被告商品の販売を開始した後に原告商標を商標登録出願し，原告商標を取得するや，わずか３か月後には，被告及び被告の親会社に対する被告商品等の輸入差止めを申し立てるに至った。しか
も，原告は，被告商品が
の被告の主張）を熟知しながら，輸入差止めを申し立てた。これらによれば，原告は，被告及びその関連会社による被告商品の輸入差止め等の業務妨害を行うために原告商標を取得したのであり，公の秩序又は善良の風俗に違反して商標を取得したといえ，原告商標には商標法４条１項７号の無効理由（同法４６条１項１号）がある。（原告の主張）
原告は，従前から原告商標を侵害する者を発見した場合には侵害行為を控えるように警告し，そのブランド価値を維持すべく努力を続けていた。その一環として，被告を含む１０社に対して商標権に基づく警告を行い，被告以外の会社はいずれも商標権侵害行為を中止した。また，原告商標のとおりである。原告商標に商標法４条１項７号の無効理由があるとはいえない。
ウ争点   －３（商標法４条１項１８号該当性）について
（被告の主張）
原告標章は，その構成全てが有機的に結合することによって，周辺の人の顔がはっきりと認識できる明るさを保ちつつ，光源のまぶしさによる不快感をほぼ完全に排除し，手元も必要十分に明るくすることができるという機能を確保するために不可欠な立体的形状である。原告商標はそのような立体形状のみから構成される商標であるから，原告商標には商標法４条１項１８号の無効理由（同法４６条１項１号）がある。
（原告の主張）
被告が主張するような機能を達成するためのランプシェードの構造は，原告標章のみに限られるものではなく，シェードの枚数，形状，向き又は組合せなどについて複数の選択肢が考えられる。実際に，原告は上記機能を有するが，原告標章とは立体構造が異なる商品を複数販売している。原告商標の商標登録に商標法４条１項１８号の無効理由があるとはいえない。
争点（損害発生の有無及び損害額）
（原告の主張）
ア商標法３８条２項に基づく損害


平成２５年５月２３日以降の被告商品の販売数量は１３４４個であり，別紙１被告商品目録記載１及び２の各商品の販売価格は２万２５００円，同目録記載３ないし７の各商品の販売価格は２万円である。また，被告商品の販売形態は主にインターネットを用いたオンライン販売のみであり，固定店舗等に要する諸経費は要しないこと，被告商品は原告商品の模倣品であり，製品開発費や広告費用も要しないことから，被告商品の利益率は６０％を下らないと考えられる。
したがって，被告が被告商品を同じ個数ずつ販売していたとすれば，被告が被告商品を販売することによって得た利益は１６７０万４０００円｛（１３４４個×２／７×２万２５００円＋１３４４個×５／７×２万円）×６０％｝であり，同額が原告の損害額と推定される。原告商標の登録日である平成２８年２月１２日から平成２９年２月末日までの被告商品の販売数量である４４９個を前提とすると，被告が被告商品を各商品ごとに同じ個数ずつ販売していたとすれば，被告が被告商品を販売することによって得た利益は５５８万円｛（４４９個×２／７×２万２５００円＋４４９個×５／７×２万円）×６０％｝であり，同額が原告の損害額と推定される。
被告商品の利益率が６０％を下らないことは，原告が入手した中国国内で製造された原告標章と同一の形状を有する模倣品（被告商品とは異なる商品である。以下「本件模倣品」という。）の中国国内の価格が約６６６８円であったこと，本件模倣品の原材料費は被告商品の原材料費と同程度であると考えられ，被告が自ら被告商品を中国から仕入れる際の仕入価格は本件模倣品の価格と同程度であると考えられることから，被告商品の仕入価格は約６６６８円を上回ることはないこと，被告商品の販売価格が２万５０００円又は２万円であることなどから，合理的に推認することができる。
これに対し，被告は，被告商品の売上額から売上原価や販売管理費等を控除すると，被告商品を販売したことによって得た利益は１４０３円であるなどと主張するが，売上原価や販売管理費について具体的に主張立証しておらず，失当である。
イ弁護士費用相当額の損害
弁護士費用相当額は１６７万０４００円が相当である。ウ以上から，原告は，被告に対し，１８３７万４４００円（前記ア   と前記イの合計額）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２９年７月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
（被告の主張）
ア被告は，被告商品を販売するに当たり，原告商品が正規品であることや被告商品がリジェネリック・リプロダクト品であることを強調し，原告商品に比べて低価格で販売しており，原告商品と被告商品は競合品ではなく，現に原告の販売数量に減少がないことからすれば，原告に損害は生じていない。
イ商標法３８条２項に基づく損害
原告商標の登録日である平成２８年２月１２日以降の被告商品の販売数量は４４９個であり，被告商品の販売価格は２万円である。また，平成２８年７月１日から平成２９年６月３０日までの期間における被告の売上高の合計は１億８３６５万２０９９円であり，そこから売上原価や販売管理費等を差し引いた営業利益は３万２０８４円であったところ，売上高のうち被告商品が占める割合は約５％であることから，被告商品を販売したことによって得た利益は１４０３円である。原告は，被告が売上原価や販売管理費について具体的な証拠を示していないなどと主張するが，費用は商品ごとに個別に計上されるものではなく，全体的な金額から計算するほかないことから，上記の利益の計算方法は適切である。
原告は，中国国内で製造された本件模倣品の仕入価格等から，被告商品の利益率は６０％を下らないと主張するが，本件模倣品は被告商品とは異なる商品であり，中国国内で製造，販売されている本件模倣品と，被告が，日本で販売するために特別に注文して製造されている被告商品では品質等が全く異なり，仕入価格は大きく異なるから，本件模倣品の仕入価格等から被告商品の利益率を算定することはできない。争点（原告の請求は権利の濫用に該当するか）について
（被告の主張）
被告及びその関連会社による被告
商品の輸入差止め等の業務妨害を行うために原告商標を登録し，本件請求を行っているのであるから，本件請求は権利の濫用に該当する。
（原告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点   （原告商標と被告標章は同一であるか）について証拠（甲２の２～９，甲３，１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告標章及び被告標章は共に構成要素①ないし⑤（ただし，被告標章の構成要素④のシェードの直径は比が２．９５：５０：２１：１１である。）を有することが認められ，原告標章と被告標章はランプシェードの直径の比について若干の相違があるものの，標章全体を見た際に判別し得る相違点とはいえず，原告標章と被告標章の外観は同一であると認められる。また，原告商標及び被告標章はいずれも何らかの観念ないし称呼が生じるとはいえず，これらが相違するものともいえない。
そうすると，原告商標と被告標章は，外観が同一であり，観念及び称呼において区別されないと認められる。また，原告商標と被告標章につき，商品の出所を誤認混同するおそれがないとするような取引の実情等があるとは認められない。なお，被告は，被告商品を販売するに当たり，原告商品が正規品であることや被告商品がリジェネリック・リプロダクト品であることを強調し，原告等），それらの事情が上記取引の実情等に当たるとは認められない。以上によれば，原告商標と被告標章は同一であると認められる。２争点   （原告商標の指定商品である「ランプシェード」と被告商品は類似す
るか）について
対象となる商品が指定商品に類似しているか否かは，問題となる商品の製造業者，販売店ないし販売場所，需要者，用途等を総合考慮し，これらの商品に同一又は類似の商標が使用された場合に出所の混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断すべきである。
被告商品は照明用器具であるところ，照明用器具は主にランプシェードと電球取付部によって構成され，ランプシェードにその他の部品が組み合わされた照明用器具が店舗やウェブサイト上で販売されるのであり，ランプシェードとその完成品である照明用器具は販売店ないし販売場所，需要者が重なるといえること，ランプシェードに照明用器具以外の用途はないことからすれば，ランプシェードと照明用器具は商品としての関連性が極めて強く，これらの商品に同一又は類似の商標が使用された場合に出所の混同を生ずるおそれは高いといえる。


したがって，ランプシェードと照明用器具である被告商品は類似すると解するのが相当である。
これに対し，被告は，原告が原告商標の登録出願の過程において指定商品を「ランプシェード」と変更したことを挙げて，原告商標は照明用器具には及ばないと主張する。しかしながら，上記のとおり，対象となる商品が指定商品に類似しているか否かは，これらの商品に同一又は類似の商標が使用された場合に出所の混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断すべきであり，被告の主張は採用することができない。
３（商標法３条１項３号該当性）について
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告商品の販売状況
原告は，昭和３３年に，デンマークのデザイナーであるポール・ヘニングセンがデザインした原告商品の販売を開始し，各国の現地法人や販売代理店を通じて，原告商品を含む，「ＰＨシリーズ」と称される照明用器具の販売を世界的に展開している。
日本においては，遅くとも昭和５１年頃から原告商品の販売が開始され，日本における平成１１年から平成２６年までの間の原告商品の販売数量は７万４６２７台であり，最近の原告商品の販売数量は，平成２２年が４４５８台，平成２３年が４９２０台，平成２４年が５０６２台，平成２５年が６８５８台，平成２６年が７００６台であった（甲１４の１５８，乙５）。
イ原告商品の取扱い地域
原告の顧客リスト（甲１４の１５７）には，全国の建築設計事務所，住宅メーカー，インテリアコーディネーター，インテリアショップ，百貨店，インテリア雑誌社及び広告関係等の約５０００社（人）（同一法人の重複分を含む。）が掲載されており，原告商品を含む原告の商品は，全国の家具店等で取り扱われている。
ウ原告商品の広告宣伝等
日本における原告商品の輸入，販売等を行う株式会社ＹＡＭＡＧＩＷＡ（旧商号「株式会社ヤマギワ」。以下「ヤマギワ」という。）や原告の１００％子会社である「ルイスポールセンジャパン株式会社」（旧商号「タルジェッティポールセン    ジャパン株式会社」。以下「原告日本法人」という。）は，昭和５１年頃から平成２６年頃までの間，原告商品が掲載された商品カタログを定期的に作成し，原告の顧客等に配布した。これらの商品カタログの多くでは，１頁全部か１頁の大部分にわたって原告商品の写真が大きく掲載され，原告商品が世界のロングセラー商品であり，ペンダント照明の名作である等の説明がされていた。（甲１４の１５８～１７８，１８０～１８２，１８４～１８９，１９１～１９５，１９７～２０４，２０６～２１０，２１２，２１４）
エ原告商品の出版物等への掲載
ミサワホーム株式会社が平成２３年，平成２４年及び平成２７年に発行した商品カタログには，原告商品の写真と説明文が掲載されており，「言わずと知れたポール・ヘニングセンの代表作ＰＨ５。一度は目にしたことがあるのでは？」等の説明がされていた。（甲１４の２１７，２１８の１，甲１４の２１９の１）
原告商品は，昭和５９年から平成２６年までの間に発行された，照明又はインテリアの雑誌やカタログ，その他の書籍等の多数の出版物で紹介された。これらの出版物においては原告商品の写真や説明文が掲載され，原告商品の説明として，例えば，世界で５０万台を越す販売数量を記録するロングセラー商品であり，世界中で愛用されていること，照明デザインの歴史を変えた名作とされ，世界中で数多くの模倣品を生んでいること，デンマークの国民的ランプと称され，北欧のみならず世界のスタンダードの座におそらく２１世紀も君臨すると予想されること，２０世紀を代表する古典と呼べる名品であること等が記載されていた。（甲１４の２，４～６３，６９）
オ受賞歴
原告商品は，「名作といわれる器具の形を変えることなく内部構造の見直しを図り，より適応性の高い商品に仕上げたことが評価された」として，平成９年度通商産業省選定グッド・デザイン外国商品賞インテリア用品部門を受賞した。（甲１４の３）
カ教科書への掲載
日本文教出版社が発行する高等学校の教科書である「高等学校芸術科工芸Ⅰ」（平成２４年３月５日検定）には，「あかり-ライティングデザイン」との標題の下に照明器具に関する説明や複数の写真が掲載されており，原告商品の写真が「モダンデザインの代表的ペンダント（判決注：天井からつるす照明）ＰＨ５」などという説明とともに掲載されている（甲１４の１の１）。
検討
ア原告商標は，ランプシェードに採用し得る一形状である原告標章のみからなるものであり，商標法３条１項３号に該当することは当事者間に争いがなく，本件においては，原告商標が同条２項の「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」（自他商品識別力を有する商標）に該当するか否かが争われている。
ここで，商品の形状のみからなる商標が，使用により自他商品識別力を獲得したといえるか否かは，当該商品の形状，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該形状に類似した他の商品の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当である。
イ原告商標について検討すると，構成要素①ないし⑤を有する原告標章は一般的なランプシェードの形状としてありふれたものであるとはいえず，特徴的な形状として需要者に対して強い印象を与えるものといえる。
遅くとも昭和５１年に日本国内
における販売が開始され，日本全国で約４０年間にわたり継続して販売されており，平成１１年から平成２６年までの間の原告商品の販売数量は７
，イ），ヤマギ