平成２６年２月１９日判決言渡
平成２５年（行コ）第１８７号鉄道運賃変更命令等，追加的併合申立控訴事件
主          文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（前注）略称は，原判決の例による。
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)国土交通大臣が平成２２年２月１９日付けでＡ株式会社に対してした同社とＢ株式会社の間の鉄道線路使用条件の設定を認可する旨の処分を取り消す（本件請求①）。
(3)国土交通大臣が平成２２年２月１９日付けでＣ株式会社に対してした同社とＢ株式会社の間の鉄道線路使用条件の設定を認可する旨の処分を取り消す（本件請求②）。
(4)国土交通大臣は，鉄道事業法２３条１項４号に基づき，Ａ株式会社及びＢ株式会社に対して，上記(2)記載の鉄道線路使用条件の設定について，Ｂ株式会社が同社○線の運行によってＡ株式会社の営業区間（○駅と○駅の間）で取得する旅客運賃及び特別急行料金収入相当額を線路使用料としてＡ株式会社に支払い，Ａ株式会社が同社の上記営業区間でＢ株式会社が同社○線の運行に要した経費をＢ株式会社に支払う方式での鉄道線路使用条件に変更するよう命ぜよ（本件請求③）。
(5)（主位的請求）
運輸大臣（現在の国土交通大臣）が平成１０年９月４日付けでＡ株式会社（当時の商号は「Ｄ株式会社」）に対してした旅客運賃変更認可処分は無効であることを確認する（本件請求④）。
（予備的請求）
運輸大臣（現在の国土交通大臣）が平成１０年９月４日付けでＡ株式会社（当時の商号は「Ｄ株式会社」）に対してした旅客運賃変更認可処分を取り消す（本件請求⑤）。
(6)国土交通大臣は，鉄道事業法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づき，Ａ株式会社に対し，上記(5)記載の認可処分に係る旅客運賃上限及びその範囲内で届け出られた旅客運賃について，同法１６条２項の定める適正原価・適正利潤の原則に基づき，上記(4)記載の鉄道線路使用条件変更命令により定められた線路使用料に基づいて算定された収入額と現時点における収入と原価を基準とするとともに，特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをすることがないよう変更するよう命ぜよ（本件請求⑥。なお，原審における本件請求⑥及び本件請求⑧の請求の趣旨は，いずれも旅客運賃上限等について「距離に比例した原則の下に」変更を求めるものとされていたところ，控訴人らは，当審において，控訴の趣旨の訂正を申し立て，上記及び後記(8)のとおり，この部分を削除するように請求の趣旨を改めた。しかし，これは，請求の内容を実質的に変更するものではないと認められるので，請求の趣旨の表記の訂正をしたものと扱う。）。
(7)国土交通大臣が平成２２年２月１９日付けでＢ株式会社に対してした同社の○線に係る旅客運賃上限設定認可処分を取り消す（本件請求⑦）。(8)国土交通大臣は，鉄道事業法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づき，Ｂ株式会社に対し，上記(7)記載の認可処分に係る旅客運賃上限及びその範囲内で届け出られた旅客運賃について，特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをすることがないよう変更するよう命ぜよ（本件請求⑧）。
２控訴の趣旨に対する本案前の答弁
(1)原判決主文第２項を取り消す。
(2)上記取消部分の請求に係る訴えをいずれも却下する。
３控訴の趣旨に対する本案の答弁
本件控訴をいずれも棄却する。
第２事案の概要
Ａ株式会社（Ａ）は，平成１０年９月４日付けで鉄道事業法１６条１項（平成１１年法律第４９号による改正前のもの）に基づく旅客運賃変更認可処分を受けて，Ａ線（○駅と○駅の間の３２．３ｋｍの路線）における旅客の運送を行っている。
また，Ｂ株式会社（Ｂ）は，Ａが所有する鉄道線路（○駅と○駅の間）及びＣ株式会社（Ｃ）が所有する鉄道線路（○駅と○駅の間）等を使用して，○線（○駅と○駅の間の５１．４ｋｍの路線）における旅客の運送を行っているところ，国土交通大臣は，平成２２年２月１９日付けで，鉄道事業法１５条１項に基づき，Ａ及びＣがＢとの間で上記鉄道線路の使用について設定した各使用条件（線路使用料や旅客運賃収入の配分方法等を定めたもの）を認可する旨の各処分をするとともに，同法１６条１項に基づき，Ｂの申請に係る○線の旅客運賃上限の設定を認可する旨の処分をした。


本件は，Ａ線の沿線住民である控訴人５名が，(1)Ａ及びＣがＢとの間で設定した各鉄道線路使用条件はＡのみに不利益なもので，Ａ及びその利用者の利益を著しく害するものであり，「鉄道事業の適正な運営の確保に支障を及ぼすおそれ」（鉄道事業法１５条３項）があることからすれば，国土交通大臣がＡ及びＣに対してした上記各使用条件の設定を認可する旨の各処分は，鉄道事業法１５条３項に規定する認可要件に違反する違法なものであると主張して，上記各処分の取消しを求める（本件請求①及び②）とともに，国土交通大臣が同法２３条１項４号に基づきＡとＢの間の鉄道線路使用条件を変更するよう命じることの義務付けを求め（本件請求③），(2)Ａの旅客運賃は，距離と運賃が比例しておらず近距離の旅客運賃が異常に高くなっており，「特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものである」（平成１１年法律第４９号による改正前の鉄道事業法１６条２項２号）ことや，「能率的な経営の下における適正な原価を償い，かつ，適正な利潤を含むもの」（同項１号）ではないことなどからすれば，運輸大臣（現在の国土交通大臣。以下同じ。）がＡに対してした旅客運賃変更認可処分は，平成１１年法律第４９号による改正前の鉄道事業法１６条２項に規定する認可要件に違反する違法なものであり，また，上記各使用条件の設定を認可する旨の各処分が取り消されるべき違法なものであって，Ａに適正な線路使用料が支払われるべきことからすれば，上記旅客運賃変更認可処分は，後発的に，同項に規定する適正原価・適正利潤の原則に違反する違法なものとなったところ，これらの違法は重大かつ明白であると主張して，主位的に上記旅客運賃変更認可処分の無効確認を求め（本件請求④），予備的に同処分の取消しを求める（本件請求⑤）とともに，国土交通大臣が鉄道事業法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づきＡに対して旅客運賃上限等を変更するよう命じることの義務付けを求め（本件請求⑥），(3)国土交通大臣がＢに対してした○線に係る旅客運賃上限設定認可処分は，Ａに対する旅客運賃変更認可処分と同様の理由により，鉄道事業法１６条２項に規定する認可要件に違反する違法なものであると主張して，上記旅客運賃上限設定認可処分の取消しを求める（本件請求⑦）とともに，国土交通大臣が同法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づきＢに対して旅客運賃上限等を変更するよう命じることの義務付けを求める（本件請求⑧）事案である。原審は，本件請求①，②，③，⑤，⑦，⑧に係る訴えを却下し，本件請求④及び⑥をいずれも棄却した。これに対し，控訴人らが控訴した。前提事実及び争点とこれに対する当事者の主張は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決２９頁２２行目の「さらに，」の次に「平成８年算定要領の内容は極めて不合理である上，」を加える。
２原判決３２頁２行目の「用いられなければならない」の次に「し，Ａについて現在の債務償還条件等を前提にしてシミュレーションをしても相当程度の旅客運賃の値下げは可能という結果が出ているのである」を加える。３原判決１２０頁１５行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「ウ    平成８年算定要領の内容が極めて不合理であること平成８年算定要領は，配当所要額（適正利潤）として，払込資本金に対し１０パーセント配当に必要な額の鉄軌道事業分担額を定めており，事業規模からみて資本金額の大きい中小民間鉄道会社においては，これにより不相当に総括原価の額が高額となり，旅客運賃の上限も高額とすることが可能となるものであるし，また，Ａ運賃変更認可処分に際して同算定要領に基づいて平成９年度の実績値のみを基礎としてなされた将来推計は，Ａのその後の実際の業務実績と大きく乖離したものであったことからすると，平成８年算定要領の内容は極めて不合理である。
したがって，かかる不合理な平成８年算定要領に基づいてなされたＡ運賃変更認可処分は，改正前鉄道事業法１６条２項の認可要件を満たしていないにもかかわらずされた違法なものであり，その違法は重大かつ明白であるというべきである。」
４原判決１２１頁８行目の「さらに，」の次に「平成８年算定要領の内容は極めて不合理である上，」を加える。
５原判決１２８頁４行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「また，Ａについて，現在の債務償還条件等を前提にしてシミュレーションをしても，キャッシュフローには余力があり，公費負担の下で引き下げられている現状の運賃まで値下げした上，通学定期について他の私鉄並みの運賃水準まで値下げすることは十分に可能という結果が出ているのであるから，国土交通大臣は，鉄道事業法２３条１項１号に基づき，旅客運賃上限等の変更を命ずる義務を負っている。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人らの本件請求①，②，③，⑤に係る訴えは不適法であり却下されるべきであり，その余の請求に係る訴えは適法であるが，請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４２頁３行目の「そして，」を削除し，６行目の末尾の次に「そして，旅客運賃認可処分は，このような個々の鉄道利用者が支払うことを余儀なくされる運賃額について直接に規定する処分である。」を加える。(2)原判決４６頁１３行目から４７頁１行目までを次のとおり改める。「このように，控訴人らは，日常的にＡ線区間内において列車を利用するについて，直接的にはＢに対して旅客運賃を支払っているわけではない。しかしながら，上記のように○線のＡ線区間を利用する旅客はＡが販売する乗車券を購入することと定められているのは，Ｂ運賃上限認可処分に係る旅客運賃上限の額がＡ運賃変更認可処分に係る旅客運賃の額と同じであり，Ｂが上記区間の旅客運賃の額をこの額（ただし，一部区間については値下げされたＡ線の旅客運賃と同額）とする届出をしたこと（原判決の事実及び理由の第２の２(3)ア，同ウ）を前提として，事務処理の便宜から，上記区間の乗車券の販売をＡが一元的に行うこととしたものと解される。そうすると，上記区間の旅客運賃はＡ運賃変更認可処分とともにＢ運賃上限認可処分によっても規定されているものといえるので，日常的に同区間の鉄道を利用している控訴人らは，Ｂ運賃上限認可処分の取消しの訴え（本件請求⑦）についても，原告適格を有するものというべきである。」


(3)原判決４８頁３行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「これに対し，被控訴人は，鉄道事業法１６条５項の趣旨は公益を保護することの反射的利益として鉄道利用者の利益を保護することにとどまると主張するが，同項１号が「特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものであるとき」に旅客運賃等の変更命令を発令することができると定めていることに照らすと，こうした差別的取扱いを受ける鉄道利用者の利益を直接に保護していないと解することは困難であり，被控訴人の上記主張は採用することができない。」
(4)原判決４８頁９行目の「Ａに対する」から１１行目の「（本件請求⑥）」までを「Ａ及びＢに対する鉄道事業法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づく各旅客運賃の変更命令及び旅客運賃上限の変更命令の義務づけの訴え（本件請求⑥及び⑧）」に改め，１３行目から１６行目までを削除する。(5)原判決５０頁２１行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「これに対し，控訴人らは，本件においては，ＡとＢとの間の鉄道線路使用条件が控訴人らが求めるような内容のものになるならば，これによりＡの収入が増加して，Ａ線の旅客運賃上限が引き下げられるべきことになると主張する。しかし，一般に鉄道線路使用条件が旅客運賃に必然的に影響を与えるものではないし，仮に影響を与える可能性があるとしても，それは同様に影響を与える様々な要素の中の１つとして働くにすぎず，その影響は直接的なものではないから，控訴人らの上記主張も直ちに採用することができない。」(6)原判決５１頁２５行目の「及び」を「，」に改め，２６行目の「（本件請求⑥）」の次に「，Ｂ運賃上限認可処分の取消しの訴え（本件請求⑦）及びＢに対する旅客運賃上限等の変更命令の義務づけの訴え（本件請求⑧）」を加え，５２頁２行目の「，」を「及び」に改め，３行目の「，Ｂ運賃上限認可処分の」から５行目の「求⑧）」までを削除する。
(7)原判決５３頁１２行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「これに対し，被控訴人は，違法に高額な旅客運賃が設定されたとしても，それにより鉄道利用者に発生する損害は金銭的なものにとどまるし，およそ一般の利用者が利用できなくなるような高額の旅客運賃が設定されることは現実には考えられず，また，本件でのＡ線の運賃設定によって鉄道利用者に生活の基盤が損なわれるような重大な損害が発生するとは考えられないし，仮にそうした損害が発生したとしても，事業者に対する損害賠償請求ないし人格権に基づく運賃値上げ差し止め訴訟等を提起することにより救済される余地もある，などと主張する。しかし，極めて高額な旅客運賃が設定されることもあり得ないとはいえず，そうなれば鉄道利用者に上記のような生活基盤が侵害されるような損害が発生する可能性も否定できないし，その損害を事後的に賠償請求により回復することは実際には容易ではなく，また，回復しきれるものでもない。そして，違法な運賃によるこうした損害は，多数の沿線利用者にある程度定型的に発生するものであることに鑑みれば，事前救済の必要性が大きく，かつそれにより問題が合理的かつ抜本的に解決されるものといえる。」(8)原判決５４頁１５行目の「違法となった」の次に「ものであるところ，処分後も効力が継続する行政処分については処分に必要な要件を後発的に欠くようになった場合にはその時点から取り消し得る状態となる」を加える。(9)原判決５５頁８行目の「及び」を「，」に改め，９行目の「（本件請求⑥）」の次に「，Ｂ運賃上限認可処分の取消しの訴え（本件請求⑦）及びＢに対する旅客運賃上限等の変更命令の義務付けの訴え（本件請求⑧）」を加え，１０行目の「（本件請求①，②，③，⑤，⑦及び⑧）」を「（本件請求①，②，③及び⑤）」に改め，１３行目の「，争点(5)」を「及び争点(5)」に改め，１３行目の「，争点(8)」から１５行目の「更命令の可否）」までを削除する。(10)原判決５５頁２０行目の「違法となった」の次に「ものであるところ，処分後も効力が継続する行政処分については処分に必要な要件を後発的に欠くようになった場合にはその時点から違法な状態となる」を加える。(11)原判決６０頁３行目の次に，行を改めて次のとおり加え，４行目行頭の「ｄ」を「ｅ」に改める。
「ｄ    さらに，控訴人らは，平成８年算定要領は，配当所要額（適正利潤）として，払込資本金に対し１０パーセント配当に必要な額の鉄軌道事業分担額を定めており，事業規模からみて資本金額の大きい中小民間鉄道会社においては，これにより不相当に総括原価の額が高額となり，旅客運賃の上限も高額とすることが可能となるものであるし，また，Ａ運賃変更認可処分に際して同算定要領に基づいて平成９年度の実績値のみを基礎としてなされた将来推計は，Ａのその後の実際の業務実績と大きく乖離したものであったことからすると，平成８年算定要領の内容は極めて不合理であるので，これに基づいてなされたＡ運賃変更認可処分は違法である旨主張する。しかし，鉄道事業者が払込資本金の１０パーセントという額を利潤として確保し，配当することを認めることが一般的に鉄道事業法の趣旨に反すると解すべき理由は見出せないし，Ａの実際の業務実績が平成８年算定要領に基づいて算出された将来推計と乖離したとしても，これにより直ちに算定の基礎となった平成８年算定要領の内容が不合理で，これに基づいたＡ運賃変更認可処分に重大かつ明白な違法があると認めることはできない。したがって，控訴人らの上記主張も採用することができない。」
(12)原判決６２頁２０行目から２１行目にかけての「ＢからＡに対して」を「ＢからＡ及びＣに対して」に改める。
(13)原判決６４頁１７行目から１８行目にかけての「もなければ，線路使用料収入による増収が生じることも」を「が」に改める。
(14)原判決６４頁２３行目から６５頁１５行目までを次のとおり改める。「(c)    これに対して控訴人らは，ＢがＡとＣの鉄道施設を使用し，また，ＡもＣの鉄道施設を使用することにより，全体として首都圏と成田空港を結ぶ路線となっているにもかかわらず，本件各線路使用条件によると，ＢとＣはそれにより増加した収益を取得することができるのに対し，Ａは，収益が減少することはないとしても，増加した収益の配分をほとんど受けることができず，その結果，Ａ線の旅客運賃が国内の他の鉄道路線と比較してもかなり高い状態に据え置かれているもので，ＢがＡの実質的な親会社であり，Ａに対して強い影響力を及ぼしていることからこのような使用条件が設定されたことが不当であると主張する。


しかし，上記(a)のとおり，鉄道線路使用条件設定の認可要件である「鉄道事業の適正な運営の確保に支障を及ぼすおそれ」がないか否かは，鉄道線路使用条件の設定に関する鉄道事業者相互の経営判断を尊重しつつ検討すべきものであり，それは，当事者間に親子会社の関係があるなどの事情により一方当事者が他方に影響力を有していたとしても変わりはない。そして，鉄道線路使用条件の設定において，双方の当事者に必ず増収が生じるようにすることを鉄道事業法が求めているとは解せないし，Ａ運賃変更認可処分に係るＡ線の運賃水準を同法が許容していないと解すべき根拠も見出せない。
そうすると，本件において控訴人らの上記主張のような事実があったとしても，そのことにより直ちに，本件各線路使用条件の内容が鉄道線路の適切な維持管理や鉄道利用者への良好かつ安定的な鉄道輸送サービスの提供に支障を及ぼすおそれがあると認めなかった国土交通大臣の判断に重大かつ明白な違法があるとまではいえない。」
(15)原判決６５頁２１行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「(d)    以上によれば，本件各線路使用条件認可処分が重大かつ明白な違法があり無効であるとはいえない。したがって，そのことを理由として国土交通大臣が鉄道事業法２３条１項１号に基づきＡに対して旅客運賃の上限の変更を命ずるべき理由もない。」
(16)原判決６６頁１６行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「(エ)また，控訴人らは，Ａについて，現在の債務償還条件等を前提にしてシミュレーションをしたところ，キャッシュフローには余力があり，現状の公費負担による値下げ運賃まで値下げした上，通学定期について他の私鉄並みの運賃水準まで値下げすることは十分に可能という結果が出ているのであるから，国土交通大臣は，鉄道事業法２３条１項１号に基づき，旅客運賃上限等の変更を命ずる義務を負っていると主張する。しかし，前記(ウ)のとおり，現状においてＡの旅客運賃等の収入が適正な原価に適正な利潤を加えたものを超えているとは認められず，控訴人らが提出するシミュレーションの結果（甲１３５）も，この点を左右するものではない。また，同シミュレーションは，「前提となる情報の正確性については，なんら確認作業を行っておらず，従って，結論の正確性を保証するものではない。」とされているとおり，その正確性に留保がつけられている上，そこでは将来の条件の変動は考慮されていないので，この点に変動があった場合には，いずれにしてもその結論は妥当しないこととなるものである。そうすると，上記シミュレーションの結果を考慮に入れても，国土交通大臣が鉄道事業法２３条１項１号に基づき旅客運賃上限等の変更を命じないことが裁量権の範囲を超え又はその濫用となるものとは認められない。」
(17)原判決６６頁２１行目の次に，行を改めて次のとおり加える。「(3)    争点(8)（Ｂ運賃上限認可処分の適法性）について控訴人らは，Ｂ○線の旅客運賃は，鉄道利用者に混乱を生じさせないという理由で，Ａ線の旅客運賃と同額に設定されており，近距離の旅客運賃が異常に高い「メタボ運賃」となっているから，Ｂ運賃上限認可処分についても，Ａ運賃変更認可処分と同様に違法であると主張している。しかし，近距離の利用者に遠距離の利用者に比べて割高の旅客運賃を負担させていることにより運賃設定が違法となるものではなく，その他，Ｂ運賃上限認可処分に違法となる原因があるとはいえないことは，Ａ運賃変更認可処分に関して前記(1)イに説示したのと同様である。したがって，Ｂ運賃上限認可処分の取消しを求める控訴人らの請求（本件請求⑦）は理由がない。
(4)争点(9)（Ｂに対する旅客運賃上限等の変更命令の可否）控訴人らは，Ｂ○線の旅客運賃は，Ａ線の旅客運賃と同額に設定されているから，Ａに対する旅客運賃上限等の変更命令と同様に，国土交通大臣が鉄道事業法１６条５項１号及び同法２３条１項１号に基づき，Ｂに対して旅客運賃上限等の変更を命じないことは，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであると主張する。
しかし，Ｂに対して旅客運賃上限等の変更を命じないことが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものでないことは，Ａに対して旅客運賃上限等の変更を命じることが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものでないことについて前記(2)のとおり述べたことがそのまま妥当するのであり，Ｂに対して旅客運賃上限等の変更を命じないことが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであることの理由となる他の事情も見当たらない。
以上によれば，Ｂに対して旅客運賃上限等の変更を命じることの義務付けを求める控訴人らの請求（本件請求⑧）は理由がない。」(18)原判決６６頁２２行目行頭の「(3)」を「(5)」に改め，２３行目から２４行目にかけての「及び」を「，」に改め，２５行目の「⑥）」の次に「，Ｂ運賃上限認可処分の取消しの訴え（本件請求⑦）及びＢに対する旅客運賃上限等の変更命令の義務付けの訴え（本件請求⑧）」を加える。２したがって，原判決が本件請求①，②，③，⑤に係る訴えを却下し，本件請求④，⑥を棄却したのは相当であるが，本件請求⑦及び⑧に係る訴えを，不適法なものとして却下した（ただし，原判決は，仮に上記訴えが適法なものであるとしても，いずれにしても本件請求⑦及び⑧は棄却されるべきものである旨を判示している。）のは相当ではない。しかし，この部分につき原審に差し戻すことは相当ではなく（民事訴訟法３０７条ただし書き），本件では控訴人らのみが控訴していることから，上記部分を取り消して請求を棄却することも不利益変更の禁止の原則に反するので，結局，この部分についても控訴人らの控訴を棄却すべきものである。
よって，本件控訴はいずれも理由がないことに帰するので，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官    坂    井        満裁判官      佐    藤    美    穂
裁判官    内    田    博    久


平成２６年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１９日
判        決
原              告        アイリ   スオー   ヤマ株   式会社訴訟代   理人弁   護士         髙      橋              淳訴訟代   理人弁   理士         布      施      行      夫同                        大      渕      美千    栄同                        池      田      恭      子被              告                    Y訴訟代   理人弁   護士         木      内      加奈    子訴訟代   理人弁   理士         木      内      光      春同                        片      桐      貞      典同                        中      島      由布    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が取消２０１０－３００６５２号事件について平成２５年８月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件商標
原告は，平成１３年８月２４日，「エコルクス／ＥＣＯＬＵＸ」の文字を横書きしてなり，第１１類「電球類及び照明器具」を指定商品とする商標（以下「本件商標」という。）について，商標登録出願を行い，平成１４年８月１６日に設定登録（以下「本件商標登録」という。）を受けた（登録第４５９５４５４号）。
２特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２１年４月１４日，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプ」について，本件商標登録の不使用取消審判を請求し，同月３０日，審判の請求の登録がされた。特許庁は，これを取消２００９－３００４４６号事件（以下「前件審判」という。）として審理し，同年１２月８日，前件審判請求が成り立たない旨の審決をした。
被告は，これを不服として審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１００１３号。以下「前件訴訟」という。）を提起し，同裁判所は，平成２２年１２月１５日，審決を取り消す旨の判決を言い渡し，同判決は，その後，確定した。そこで，特許庁は，平成２３年３月２３日，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプ」について，本件商標登録を取り消す旨の審決（以下「前件審決」という。）をし，同審決は，その後，確定した。
(2)被告は，平成２２年６月１４日，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，本件商標登録の不使用取消審判を請求し，同月３０日，審判の請求の登録がされた。特許庁は，これを取消２０１０－３００６５２号事件（以下「本件審判」という。）として審理し，平成２４年２月１３日，本件審判請求が成り立たない旨の審決（以下「第一次審決」という。）をした。
被告は，これを不服として審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１０３号。以下「第一次訴訟」という。）を提起し，同裁判所は，同年９月１２日，第一次審決を取り消す旨の判決（以下「第一次判決」という。）を言い渡し，同判決は，その後，確定した。
そこで，特許庁は，平成２５年８月９日，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，本件商標登録を取り消す旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２５年９月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
商標権者である原告及び通常使用権者である株式会社アイリスプラザ（以下「アイリスプラザ」という。）は，平成２１年８月４日頃から本件審判の請求の登録の日（平成２２年６月３０日）までの間に，本件商標と同一又は社会通念上同一のものというべき「エコルクス」又は「ＥＣＯＬＵＸ」との標章を，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とする「乾電池式ＬＥＤセンサーライト」（以下「本件商品」という。）の包装に付して，日本国内で第三者に譲渡した。
しかるところ，「ＬＥＤランプ」の用語は，第一次審決が説示するようにＬＥＤ電球類を指称するものに限定して使用されているものとは認め難く，むしろ取引者により，本件審判の請求の登録前３年間において，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用されており，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではないばかりか，少なくとも，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものも指称すると認識されていたものと認められる。
したがって，本件商品は，前件審決の確定により前件審判の請求の登録の日（平成２１年４月３０日）に本件商標の指定商品から消滅したものとみなされる「ＬＥＤランプ」に該当するから，同日から本件審判の請求の登録の日までの間において，本件商標の指定商品に該当しない。そして，原告は，上記期間内における本件商品に対する本件商標の使用のほかに，本件商標又はこれと社会通念上同一の商標を本件商標の指定商品について使用したとの事実を何ら主張立証していない。以上によれば，原告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，本件商標を使用していたことを証明していない。
したがって，本件商標は，その指定商品中，「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，商標法５０条の規定により，その登録を取り消すべきものである。
４争点


(1)被告による本件審判請求が権利の濫用に当たるか（取消事由１）(2)本件審決には，原告に意見陳述の機会を付与しなかったとの手続の違法があるか（取消事由２）。
(3)原告による本件訴訟の提起が訴権の濫用として不適法なものといえるか。
第３当事者の主張
１争点(1)（被告による本件審判請求が権利の濫用に当たるか（取消事由１））
について
(1)原告の主張
ア第一次訴訟において原告と被告の間で和解交渉がされたが，被告は，和解案中で，被告が「獲得した「エコルックス」商標の使用に対する取引者からの信用並びにそれに基づく今後の収益を無にすることを考え，それに相当する和解金を要求する。」として，７５億円もの金額（計算式：過去１年間のエコルクスを使用した商品の売上額×５％×１０年分（約１５０億円×５％×１０年＝７５億円））を要求したため，和解は成立しなかった。しかし，第一次訴訟の弁論終結後，被告との裁判外での交渉において，被告は，被告製品である「ＥＣＯＬＵＸ（エコルックス）」製品の年間売上は，平成２１年３月期において４８００万円に満たないと述べており，仮にこれが正しいとすれば，被告の上記和解金の要求は虚偽の事実に基づく法外なものとなる。以上の点に照らせば，被告による本件審判の請求の目的は，本件商標を取り消した後，被告が出願している「ＥＣＯＬＵＸ」の商標（以下「被告商標」という。）の登録を得て，原告による本件商標の使用に対して差止請求及び損害賠償請求を提起し，虚偽の事実に基づく法外な和解金を取得することであったことが初めて明らかとなった。
他方，原告は，平成２０年末頃から本件商標の使用の準備を開始し，平成２１年５月頃から本件商標の使用を開始し，ＬＥＤ電球以外の照明器具については，前件審判の経過等に照らして，前件審判の取消しの対象である「ＬＥＤランプ」には当たらないと信じ，本件商標を本件商品その他の照明器具について使用し，本件商標の価値を高めるべく，平成２２年ないし平成２４年６月までの期間に，総額１６億９８７６万７０００円の多額の費用を負担して宣伝広告を行った。その結果，取引界においては，本件商標である「エコルクス／ＥＣＯＬＵＸ」は原告の出所を表示するものとの幅広い信用が形成されており，本件商標を取り消して，被告商標の登録を認め，「ＥＣＯＬＵＸ」について被告の独占を認めることは，かかる信用を害し，取引秩序に与える悪影響は極めて大きい。
以上によれば，被告による本件審判請求は権利の濫用として却下されるべきものであり，この点を看過した本件審決には判断遺漏の違法がある。
イ被告の主張に対する反論
(ア)被告は，和解交渉において７５億円という金額を請求したことはない旨主張するが，「和解（案）」と題する書面（甲１）の第３項の計算式に原告のエコルクスを使用した製品の売上高１５０億円を代入すれば，７５億円となるのであって，被告の上記主張は誤りである。仮に被告が７５億円との数値を提示していないとしても，甲１の上記計算式は，１年分の売上高の半分を和解金として求めるもので極めて高額であり，また，７億５０００万円という数値も同様に高額である。(イ)被告は，原告の主張は既判力又は信義則違反により排斥される旨主張する。しかし，口頭弁論終結後の事情に基づく主張は，既判力又は信義則違反により排斥されないところ，被告による本件審判請求が権利濫用に当たることは，第一次訴訟の弁論終結後に判明した事実であるから，第一次訴訟について弁論再開の申立てをしなかったからといって，本件審判請求が権利濫用に当たる旨の原告の主張が，第一次判決の既判力又は信義則違反により排斥されるべきものではない。(ウ)被告は，原告が第一次訴訟において主張した事実と同様の事実を主張することは信義則に反する旨主張する。しかし，第一次訴訟において原告は，被告が「ＬＥＤランプ」にはＬＥＤ電球以外の照明器具も含まれるとの主張をすることは信義則に反して許されないと主張したのに対し，本件訴訟における原告の主張は，本件審判請求が権利濫用に当たるとの主張であって，第一次訴訟と法的構成を異にするものであるから，同主張をすることは信義則に違反するものとはいえない。(エ)被告は，原告が「ＬＥＤセンサーライト」が「ＬＥＤランプ」に該当することを自白ないし容認している旨主張するが，事実に反する。原告は，ＬＥＤセンサーライトは，ＬＥＤランプ以外の照明器具に該当すると一貫して認識していた。
(2)被告の主張
ア被告による本件審判請求は正当な権利行使であること被告は，被告が代表取締役を務める鳥海工業株式会社（以下「訴外会社」という。）で製造販売する「ＬＥＤランプ」のために，平成２０年１０月２３日，特許庁に対して，商願２００８－８９７３２号として「ＥＣＯＬＵＸ」の商標（被告商標）の出願をしたところ，特許庁審査官から，平成２１年３月１３日，原告の登録第４５９５４５４号商標（本件商標）及び登録第４５９５４５３号商標（以下，本件商標と併せて「本件各商標」という。）の２件を引用して拒絶理由通知がされた。そこで，被告は，被告商標を登録してこれを訴外会社の商品に使用する目的で，前件審判及び本件審判を請求した。したがって，被告による本件審判請求は，商標法の趣旨に照らし，正当な権利行使であり，このことは，被告が，被告商標出願当時から現在に至るまで，被告商標を継続して使用していることからも明らかである。また，被告は，第一次訴訟において，判決を希望し，和解による解決を希望していなかったために和解が成立しなかったにすぎないし，和解交渉において，ライセンス料の一般的な計算方法に基づき，和解金の計算式として，原告が過去１年間に本件商標を使用した商品の売上額×５％×１０年分を提示したことはあるが，同計算式によれば和解金が７５億円となることを被告が知った後は，裁判官に対して，それでは多額なので「７億５千万円」で原告に提示してもらってはどうかと伝えたのであって，７５億円を提示した事実はない。


さらに，原告の，前件審判の経過等に照らして，ＬＥＤ電球以外の照明器具は前件審判の取消しの対象である「ＬＥＤランプ」には当たらないと信じ，本件商標を本件商品その他の照明器具について使用し，平成２２年ないし平成２４年６月までの期間に，総額１６億円以上の費用を負担して宣伝広告を行った旨の主張は，既に第一次訴訟において審理した事実と同様の事実を主張するものとして，第一次訴訟の蒸し返しにすぎない。原告は，第一次訴訟において自白し，さらに本件訴訟において容認したとおり，本件商品が前件審判において取消対象商品となった「ＬＥＤランプ」に含まれることを承知しながら，本件商品を，本件審判の取消対象である「ＬＥＤ電球以外の照明器具」についての使用と強弁した。また，本件商品に関する使用は，前件審判において既に取消しが確定した「ＬＥＤランプ」に関する使用であって，本件審判の「ＬＥＤ電球以外の照明器具」に関する使用ではないから，原告が平成２１年５月頃から本件商標の使用を開始したとの主張は，法的には意味がない。さらに，原告主張に係る総額１６億円以上の宣伝広告費は，本件商品その他の照明器具に限定して負担されたものではなく，むしろその大部分は，前件審判により取消しの対象となったＬＥＤ電球に関する宣伝広告に係るものにすぎない。したがって，被告による本件審判請求が権利濫用に当たる旨の原告の主張は失当である。
イ被告による本件審判請求が権利濫用に当たる旨の原告の主張は，第一次判決
の既判力又は信義則により排斥されるべきこと
原告の主張によれば，第一次訴訟の和解交渉において，被告による本件審判請求が権利濫用であることが判明したとのことであるから，原告は，第一次訴訟において裁判所に弁論再開の申立てをしたり，最高裁判所に対する上告及び上告受理申立てにおいて同主張をしたり，本件審決前に特許庁に対して口頭審理の申立てをしたりすることができたにもかかわらず，あえてこれらを行っていない以上，本件審判請求が権利濫用に当たる旨の原告の主張は，第一次判決の既判力により排斥されるべきものである。さらに，原告が，本件訴訟において権利濫用の主張をすることは，実質的には第一次訴訟の蒸し返しにすぎず，さらに被告の商標登録を妨害し，その登録が遅れるのを奇貨として，原告の本件商標を付した製品の在庫をなるべく多く処分しようとする不当な目的によるものであるから，訴訟上の信義則違反として，排斥されるべきである。
２争点(2)（本件審決には，原告に意見陳述の機会を付与しなかったとの手続の違法があるか（取消事由２））について
(1)原告の主張
原告は，本件審判において権利の濫用（主張内容は前記１(1)アのとおり）を理由として本件審判請求の却下を求める予定であったが，意見陳述の機会が付与されないまま，本件審決がされた。これは，原告の防御権を害するものであり，本件審決の手続には違法がある。
(2)被告の主張
争う。
３争点(3)（原告による本件訴訟の提起が訴権の濫用として不適法なものといえるか）について
(1)被告の主張
原告は，本件審決の理由を全て認めているにもかかわらず，本件審決の取消事由として，前記１(1)及び２(1)のとおり，権利の濫用及び意見陳述の機会が付与されなかったことを挙げている。しかし，前記１(2)及び２(2)のとおり，原告の上記各主張は，いずれも事実的，法律的根拠を欠くものであることは明らかである。加えて，原告は，そのことを知っていただけでなく，原告の本件商標を付した製品の在庫をなるべく多く処分したいがために，被告商標の登録を妨害し，その登録を遅れさせるとの不当な目的で，あえて本件訴訟を提起したのであるから，原告の本件訴訟の提起は，裁判制度の制度趣旨に照らして著しく相当性を欠くことは明らかであり，訴権の濫用に当たり，不適法なものとして却下されるべきである。
(2)原告の主張
被告は，原告による本件訴訟の目的は，被告商標の登録を妨害し登録を遅れさせることにより，商品の在庫をなるべく多く処分しようとする不当なものである旨主張するが，失当である。原告の本件訴訟の提起は，第一次訴訟の口頭弁論終結後の事情を根拠として，本件審決を取り消し，本件商標を維持するためのものである。そもそもエコルクスとの商標を付した原告の製品は，被告の著名性に鑑み，エコルクスという商標を付した被告の製品とは混同を生じないものであるから，仮に被告商標が登録されたとしても，商標権侵害を構成するものではなく，原告には，被告商標の登録を遅れさせる動機はなく，本件訴訟は訴権の濫用に当たらない。
第４当裁判所の判断
１事実認定
証拠（甲１，８～１７，乙１の１・３，乙５～８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，かねてより訴外会社の代表取締役を務めており，同社は，遅くとも平成１９年７月１０日頃には，光源としてＬＥＤを使用する電球類のほか，ＬＥＤを光源として使用する青色防犯灯を販売するようになり，平成２０年８月１１日頃，当該青色防犯灯を「ＥＣＯＬＵＸエコルクス」と命名するに至り，その後，現在に至るまで，「ＥＣＯＬＵＸ」の商標（被告商標）を継続して使用している。被告は，同年１０月２３日，特許庁に対して，訴外会社のために被告商標を登録するため，登録出願（商願２００８－８９７３２号）をしたが，平成２１年３月１３日，本件各商標の存在を理由として拒絶理由通知を受けた。(2)そこで，被告は，被告商標を登録してこれを訴外会社の商品に使用する目的で，本件商標の不使用取消審判を請求することとした。当時，「ＬＥＤランプ」の用語は，取引者により，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用され，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではなかった。そのため，被告は，「ＬＥＤランプ」とは，光源としてＬＥＤを使用するものであれば，電球類のほか，青色防犯灯を含めて照明器具一般を意味するものと考え，平成２１年４月１４日，本件商標の指定商品のうち「ＬＥＤランプ」について，本件商標登録の不使用取消審判（前件審判）を請求し，同月３０日，審判の請求の登録がされた。


特許庁は，前件審判請求を取消２００９－３００４４６号事件として審理し，同年１２月８日，前件審判請求が成り立たない旨の審決をした。そのため，被告は，これを不服として前件訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１００１３号）を提起し，同裁判所は，平成２２年１２月１５日，審決を取り消す旨の判決を言い渡し，同判決は，その後，確定した。この前件審判及び前件訴訟において，原告は，特定のＬＥＤ電球の包装に本件商標を付したとの事実を主張し，それ以外の使用に関する事実を主張しなかったため，被告は，原告によるＬＥＤ電球に関する本件商標の使用事実を否認して争ったものの，それ以上に，「ＬＥＤランプ」との用語が，例えば防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするもの（本件商品）を含むものである旨を主張はしなかった。特許庁は，平成２３年３月２３日，前件訴訟の判決が確定したことを受け，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプ」について，本件商標登録を取り消す旨の前件審決をし，同審決は，その後，確定した。
(3)この間，被告は，平成２１年１２月９日に前件審判請求が成り立たない旨の審決を受けたことへの対応策について，東京都の知財センターに相談に赴いたところ，相談員であった被告代理人から，前件審判の審決に対しては，審決取消訴訟を知的財産高等裁判所に提起することができるとのアドバイスを受けるとともに，前件訴訟において本件商標の指定商品のうち「ＬＥＤランプ」についてのみ審決取消訴訟で勝訴したとしても，本件商標の禁止権の範囲から被告商標を使用することはできない旨の指摘を受けた。
そこで，被告は，前記(2)のとおり，前件訴訟を提起し，これと並行して，平成２２年６月１４日，特許庁に対し，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，本件商標登録の不使用取消審判（本件審判）を請求し，同月３０日，審判の請求の登録がされた。特許庁は，本件審判請求を取消２０１０－３００６５２号事件として審理し，原告から本件審判請求に対する答弁及びその理由並びに証拠の提出を受けた上で，平成２４年２月１３日，本件審判請求が成り立たない旨の審決（第一次審決）をした。第一次審決の理由の要旨は，本件審判の請求に係る指定商品「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」とは，「電球類及び照明器具」から「電球型ＬＥＤランプ又は蛍光灯型ＬＥＤランプ等のＬＥＤを用いた一般的に光源として利用される電球類（ＬＥＤ電球類）を除いた商品」ということができるところ，乾電池式ＬＥＤセンサーライト（本件商品）は，前件審決により取り消された「ＬＥＤランプ」に該当せず，本件商標の商標権者である原告及び通常使用権者であるアイリスプラザが，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商品の包装に本件商標を付したものを販売することにより，請求に係る指定商品について使用していたから，本件商標登録を取り消すことはできない，というものであった。(4)被告は，第一次審決を不服として第一次訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１０３号）を提起した。
第一次訴訟において，原告は，本件商標の指定商品中の「ＬＥＤランプ」とは，「ＬＥＤ電球類（電球型ＬＥＤランプ又は蛍光灯型ＬＥＤランプ等のＬＥＤを用いた一般的に光源として利用される電球類）」の意味であり，「ＬＥＤを使用した照明器具」を含まない旨主張するとともに，前件審判及び前件訴訟において，原告は，「ＬＥＤランプ」の意味を「ＬＥＤ電球類」と理解した上でその使用の事実を主張立証し，被告も，これに何ら異議を唱えずにＬＥＤ電球の使用の事実について反論を加えていること，原告は，ＬＥＤ電球以外の照明器具については，前件審判及び前件訴訟の対象ではないと信じ，本件商標を本件商品その他の照明器具について使用し，本件商標の価値を高めるべく，総額１６億９８７６万７０００円もの多額の費用を負担して宣伝広告を行い，現在も継続中であることなどの事情に鑑みれば，被告が「ＬＥＤランプ」の意味についてＬＥＤ電球以外の照明器具も含まれるとの主張をすることは，前件審判及び前件訴訟の過程において形成された原告の上記信頼を裏切るものであり，信義則に反し許されない旨主張した。第一次訴訟では，裁判所の和解勧告により和解が勧試され，被告からは「和解案（骨子）」と題する書面（甲１）により，和解案が提示された。同書面には，和解条項案として，原告と被告が類似の商標を使用することで，出所混同や品質の誤認が生じていることに鑑み，被告が第一次訴訟を取り下げるとともに，今後１年以内に被告商標の使用を中止すること，原告は被告に対して，過去１年間の本件商標を使用した商品の売上額×５％×１０年分の解決金を支払うことが記載され，また，かかる和解条項案を設定した理由として，被告が平成２０年８月に被告商標を採択し，同年１０月には商標登録出願をしたのに対して，原告が本件商標の使用を開始したのは平成２２年４月以降であること，平成２０年８月から現在までの４年間，被告の製品は各社新聞記事で取り上げられるなどして，特に，青色防犯灯や蛍光管型ＬＥＤランプの取引者の間では周知性を獲得したこと，一方，原告が投入した広告宣伝費等を考えると原告に本件商標の使用の中止を求めるのは酷であると感じているが，誤認混同が生じている現状から両者が類似の商標を継続して使用することは得策でないと判断し，被告が被告商標の使用を中止することとしたこと，しかし，被告がこの４年間に獲得した被告商標に対する取引者からの信用及び同信用に基づく今後の企業利益を無にすることを考え，それに相当する解決金を要求すること，解決金の算定方法は，被告が第一次訴訟に勝訴し，被告商標が登録された場合の実施料相当額であり，実際には，原告は，ＬＥＤランプについて商標権を改めて取得し，その後１０年以上も使用を継続可能なので，解決金の金額としては被告が譲歩していることなどが記載されていた。


(5)しかし，結局，原告と被告との間で和解が成立しなかったことから，知的財産高等裁判所は，平成２４年９月１２日，第一次審決を取り消す旨の判決（第一次判決）を言い渡し，原告はこれを不服として，同月２５日，上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成２５年４月１２日，上告不受理の決定をし，第一次判決は，確定した。
ア第一次判決の理由の要旨は，以下のとおりである。商標権者である原告及び通常使用権者であるアイリスプラザは，平成２１年８月４日頃から本件審判の請求の登録の日（平成２２年６月３０日）までの間に，本件商標と同一又は社会通念上同一のものというべき「エコルクス」又は「ＥＣＯＬＵＸ」との標章を，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とする「乾電池式ＬＥＤセンサーライト」（本件商品）の包装に付して，日本国内で第三者に譲渡した。
しかるところ，「ＬＥＤランプ」の用語は，第一次審決が説示するようにＬＥＤ電球類を指称するものに限定して使用されているものとは認め難く，むしろ取引者により，本件審判の請求の登録前３年間において，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用されており，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではないばかりか，少なくとも，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものも指称すると認識されていたものと認められる。
したがって，本件商品は，前件審決の確定により前件審判の請求の登録の日（平成２１年４月３０日）に本件商標の指定商品から消滅したものとみなされる「ＬＥＤランプ」に該当するから，同日から本件審判の請求の登録の日までの間において，本件商標の指定商品に該当しない。そして，原告は，上記期間内における本件商品に対する本件商標の使用のほかに，本件商標又はこれと社会通念上同一の商標を本件商標の指定商品について使用したとの事実を何ら主張立証していない。以上によれば，原告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」のいずれかについて，本件商標を使用していたことを証明していない。したがって，この点の認定判断を誤る第一次審決は取消しを免れない。
イまた，第一次判決は，被告が「ＬＥＤランプ」の意味についてＬＥＤ電球以外の照明器具も含まれるとの主張をすることは信義則に反して許されないとの原告の主張に対して，要旨，以下のとおり判断した。
原告は，前件審判及び前件訴訟において，特定のＬＥＤ電球の包装に本件商標を付したとの事実を主張し，それ以外の使用に関する事実を主張しなかった。そのため，これを争う被告は，原告によるＬＥＤ電球に関する本件商標の使用事実を否認して争えば足り，それ以上に「ＬＥＤランプ」との用語が，乾電池式ＬＥＤセンサーライト（本件商品）のようなものを含むものである旨を主張する理由も必要もなかった。そうすると，被告が前件審判及び前件訴訟において，「ＬＥＤランプ」の用語についてこの点を明確に主張していないからといって，そのことは，何らかの意味において原告の信頼の根拠となるものではない。また，被告は，前件審判の請求に当たり，「ＬＥＤランプ」との用語が光源としてＬＥＤを使用する防犯灯を含む意図を有していたものと認められる。
したがって，原告の信義則違反の主張は，採用することができない。(6)特許庁は，第一次判決が確定したことを受け，平成２５年８月９日，前記第２の３のとおりの理由で，本件商標の指定商品のうち第１１類「ＬＥＤランプを除く，電球類及び照明器具」について，本件商標登録を取り消す旨の本件審決をした。(7)他方，原告は，平成２１年８月４日頃から，本件商標と同一又は社会通念上同一のものというべき「エコルクス」又は「ＥＣＯＬＵＸ」との標章を，本件商品の包装に付して販売を開始した。また，前件審判においては，本件商標の指定商品中，取消しの対象となった「ＬＥＤランプ」に，「ＬＥＤ電球類」のほか「ＬＥＤ照明器具」一般をも含むのかが明確にされなかったことや，「ＬＥＤランプ」との用語が辞書にも掲載されていないことから，原告は，前件審判において指定商品から除かれた「ＬＥＤランプ」には，「ＬＥＤ電球類」以外の「ＬＥＤ照明器具一般」は含まれないと考え，本件各商標を本件商品その他の照明器具について使用し，平成２２年ないし平成２４年６月までの期間に，相当額の費用をかけて宣伝広告を行った。
２争点(1)（被告による本件審判請求が権利の濫用に当たるか（取消事由１））に
ついて


前記１(1)ないし(3)認定のとおり，被告は，光源としてＬＥＤを使用する電球類及び青色防犯灯を販売する訴外会社の代表取締役であり，平成２０年８月１１日以来，継続して使用している「ＥＣＯＬＵＸ」の商標（被告商標）を登録してこれを訴外会社の商品に使用する目的で，前件審判及び本件審判を請求したものである。また，第一次訴訟における和解交渉の経緯は，前記１(4)認定のとおりであって，被告の提示した解決金の算定方法である「過去１年間の本件商標を使用した商品の売上額×５％×１０年分」とは，被告が被告商標の使用を中止することの代償として，被告が第一次訴訟に勝訴し，被告商標が登録された場合の実施料相当額を求めたものである。和解が，一方当事者の提案に対して他方当事者が対案を提示するなどして互譲により紛争を解決するものであることからすれば，被告による上記和解案の提示は，一方当事者による提案として格別不合理なものとまでいうことはできず，まして被告が虚偽の事実に基づいて法外な和解金を要求した事実は認められない。そして，第一次判決が前記１(5)において認定したとおり，原告は，前件審判及び前件訴訟において，特定のＬＥＤ電球の包装に本件商標を付したとの事実を主張し，それ以外の使用に関する事実を主張しなかったため，これを争う被告は，原告によるＬＥＤ電球に関する本件商標の使用事実を否認して争えば足り，それ以上に「ＬＥＤランプ」との用語が，乾電池式ＬＥＤセンサーライト（本件商品）のようなものを含むものであることを主張する理由も必要もなかったのであって，被告が前件審判及び前件訴訟において，「ＬＥＤランプ」の用語についてこの点を明確に主張していないからといって，そのことは，何らかの意味において原告の信頼の根拠となるものではない。また，訴外会社は，平成１９年７月１０日頃には，ＬＥＤを光源として使用する青色防犯灯を販売するようになり，平成２０年８月１１日頃から，当該青色防犯灯に被告商標を付し継続して使用しており，被告は，前件審判の請求に当たり，「ＬＥＤランプ」との用語が光源としてＬＥＤを使用する防犯灯を含む意図を有していたものである。
そうすると，原告において，ＬＥＤ電球以外の照明器具については，前件審判の取消しの対象である「ＬＥＤランプ」には当たらないと信じ，本件商標を本件商品その他の照明器具について使用し，平成２２年ないし平成２４年６月までの期間に，総額１６億円以上の費用を負担して宣伝広告を行い，その結果，取引界において，本件商標が原告の出所を表示するものとの幅広い信用が形成されていたとの原告の主張を前提としたとしても，被告による本件審判請求が権利の濫用に当たるということはできず，他に被告による本件審判請求が権利濫用に当たることを基礎付けるに足りる事実を認めることはできない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
３争点(2)（本件審決には，原告に意見陳述の機会を付与しなかったとの手続の違法があるか（取消事由２））について
商標登録の取消しの審判は，口頭審理又は書面審理によるものとされ，審判長は，審判の請求があったときは，相当の期間を指定して被請求人に答弁書を提出する機会を与えなければならず，必要に応じて当事者を審尋することができ（商標法５６条１項，特許法１３４条，１４５条），また，審判官は，商標登録取消しの審判についての審決に対する取消しの判決が確定したときは，さらに審理を行い，審決又は決定をしなければならないが（商標法６３条２項，特許法１８１条２項），取消判決確定後の審理において，当事者に対して意見陳述の機会を付与しなければならないとする法令上の規定はない。したがって，第一次判決確定後，本件審決がされるまでの間に，原告に意見陳述の機会が付与されなかったとしても，それだけでは，本件審決の手続に違法があるということはできない。
そして，本件においては，前記１(3)のとおり，特許庁は，本件審判の審理に当たり，原告から本件審判請求に対する答弁及びその理由並びに証拠の提出を受けている上，前記１(5)及び(6)のとおり，第一次審決を取り消す旨の第一次判決が平成２５年４月１２日頃に確定した後，同年８月９日に本件審決がされるまでの間に，原告は，特許庁に対して上申等をすることによって，職権による口頭審理を促すことも可能であった（商標法５６条１項，特許法１４５条）。以上によれば，本件審決の手続に違法があったとは認められないから，原告主張の取消事由２には理由がない。
４争点(3)（原告による本件訴訟の提起が訴権の濫用として不適法なものといえるか）について
前記２及び３のとおり，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由がないが，原告において，上記各取消事由に理由がないことを十分に知りながら，あえて本件訴訟を提起したとの事実を認めるに足りる証拠はない。そして，前記１(7)認定のとおり，原告は，平成２１年８月４日頃から，本件商標と同一又は社会通念上同一のものというべき「エコルクス」又は「ＥＣＯＬＵＸ」との標章を，本件商品の包装に付して販売を開始し，また，前件審判においては，本件商標の指定商品中，取消しの対象となった「ＬＥＤランプ」に，「ＬＥＤ電球類」のほか「ＬＥＤ照明器具」一般をも含むのかが明確にされなかったことや，「ＬＥＤランプ」との用語が辞書にも掲載されていないことから，原告は，前件審判において指定商品から除かれた「ＬＥＤランプ」には，「ＬＥＤ電球類」以外の「ＬＥＤ照明器具一般」は含まれないと考え，本件各商標を本件商品その他の照明器具について使用し，平成２２年ないし平成２４年６月までの期間に，相当額の費用をかけて宣伝広告を行ったものである。そのため，原告が本件商標登録を可能な限り維持すべく，取消事由１及び２を主張して本件訴訟を提起することは，企業の行為として考えられないものではなく，仮に本件商標を付した製品の在庫をなるべく多く処分したいとの意図も含まれていたとしても，それだけでは，本件訴訟の提起が，原告と被告との間の従前の経緯及び関係等に照らし，著しい信義違反の行為として訴えの提起自体を許さないほど不当なものとまで認めることはできない。したがって，本件訴訟の提起が訴権の濫用に当たり不適法である旨の被告の本案前の答弁は理由がない。
５結論


平成２８年１月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ネ)第２３８４号意匠権に基づく差止等請求控訴事件（原審・京都地方裁判所平成２６年(ワ)第２３８３号）
口頭弁論終結日平成２７年１１月２４日
判決
控訴人       協和ハーモネット株式会社
同訴訟代理人弁護士       拾井美   香
被控訴   人      フルテ   ック株   式会社
同訴訟代理人弁護士       枝潤
同       渡辺   博
同       井筒大   介
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
３控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙１記載のイヤホンを製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被控訴人は，原判決別紙１記載のイヤホンを廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，４４２万８８５０円及びこれに対する平成２６年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
原審における本件は，控訴人が，被控訴人は，原判決別紙１記載のイヤホン（以下「被控訴人製品」という｡）を製造及び販売等することで，控訴人の有する意匠権を侵害したと主張して，被控訴人に対し，意匠法３７条１項に基づく被控訴人製品の製造及び販売等の差止め並びに同条２項に基づく被控訴人製品の廃棄を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償として４３６万７０００円及びこれに対する平成２６年８月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴を申し立てた。
控訴人は，当審において，損害賠償請求を４４２万８８５０円及びこれに対する上記遅延損害金の支払請求に拡張した。
２争いのない事実等
争いのない事実等，請求の原因に係る争点及び争点に関する当事者の主張は，当審における当事者の主張を後記３に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３ないし第５（原判決２頁１７行目から１４頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の主張
（控訴人）
(1)本件意匠の構成について
炭素繊維により模様が描かれていることは本件意匠の構成に含まれる。ア意匠登録出願の願書に物品の材質を記載するのは，願書に添付した図面によっては，その意匠の属する分野における通常の知識を有する者がその意匠に係る物品の材質等を理解できない場合であり，一般需要者の理解が基準になるのではない。
イ炭素繊維は様々な分野で用いられており，オーディオの分野でもこれを用いた製品が種々販売されている。したがって，通常の当業者であれば，願書に添付された写真に表れた本件意匠の模様，質感，光沢感等により，イヤホン胴部の材質が炭素繊維であることを理解し得る。
(2)本件意匠の要部について
本件意匠の要部は，円柱形状のイヤホン胴部に炭素繊維により矩形区画を隣接して繰り返し描くことにより模様を形成したことである。ア意匠の個々の基本的形状が公知ないし周知であっても，当然にそれが要部であることが否定されるわけではなく，各基本的形状の組み合わせに斬新性が認められる場合，その組み合わせが意匠の要部となる。イ本件意匠の基本的構成態様は，円柱形状のイヤホン胴部に，炭素繊維により矩形区画を隣接して繰り返し描くことにより模様を形成したことである。本件意匠登録出願前にこれら全部を有する製品は見当たらず，これらの組み合わせに新規性が認められるのであって，それが看者の注意を引く本件意匠の要部である。
ウ本件意匠は，物品自体が小さく，炭素繊維の光沢感により模様の細部を観察しにくく，細部に注目して観察しなければ，矩形区画の形状，個数及び構成まで把握できない。したがって，このような一見して把握できない模様の細部が要部となることはない。
(3)本件意匠と被控訴人製品の意匠（以下「被控訴人意匠」という。）との類
否について
本件意匠と被控訴人意匠との相違点は，看者に別異の美的印象をもたらすものではない。
アイヤホンの購入に当たっては，需要者は，大づかみに観察した場合のイヤホン全体のイメージによって意匠を把握するというべきである。需要者が意匠に係る物品をどのように観察するかは，当該物品の用途，機能，使用形態等を考慮して定めるべきである。イヤホンは，物品の機能及び性質上意匠を施す部分が小さく，一見して形状及び模様の細部を観察しにくいこと，通常の使用形態である耳の穴に装着した状態では装着者本人だけでなく外部からも模様，形状等を観察できないこと，デザインよりも音質等の性能を重視して購入する需要者も多いことなどから，需要者は，意匠の細部にそれほどこだわらないと考えられ，各部の意匠に着目して製品を観察するとは考えられない。
イ本件意匠と被控訴人意匠とは，その具体的構成態様において，矩形区画の形状及び配置方法の点で相違している。しかし，被控訴人意匠は，本件意匠の矩形区画の形状及び配置方法をわずかに改変した程度であること，意匠に係る物品自体が小さく，模様が細かく描かれている上，炭素繊維の光沢により表面のプラスチックを通して模様の細部を観察しにくいことなどから，上記相違点は判別し難い。
(4)損害について
控訴人の損害は，次の合計４４２万８８５０円である。
ア逸失利益    ４０２万８８５０円
(ｱ)被控訴人製品の販売価格（平均単価）    １万１５１１円(ｲ)発売開始後現在に至るまでの販売個数    ７００個(ｳ)被控訴人製品の利益率           ５０％(ｴ)被控訴人製品の販売により得た利益額    ４０２万８８５０円
イ弁護士費用    ４０万円
（被控訴人）
(1)本件意匠の構成について
炭素繊維により模様が描かれていることは本件意匠の構成に含まれない。オーディオ業界においては，炭素繊維ではなく金属等が用いられた製品も多数存在し，当該製品にも光沢があるから，願書に添付された図面のみから光沢が炭素繊維によるものであって，金属等は一切用いられていないと断定できる者はいない。
(2)本件意匠の要部について
本件意匠において需要者の注意を引く点は，イヤホン胴部に描かれた市松模様を構成する四角形を１辺約１ミリメートルの正方形とした点にすぎず，この点が要部に当たる。


仮にこの点が要部でないとしても，イヤホン胴部が全方向から観察されるものであることから，全方向（立体的に観察した場合と平面的に観察した場合の双方を含む。）から観察した場合の胴部の形状（円柱形状）又は模様（市松模様）との組み合わせにある。
矩形区画が連続しているという極めて抽象的な概念をもって要部を認定すべきでない。
(3)本件意匠と被控訴人意匠との類否について
本件意匠と被控訴人意匠は，シリコンリング部分の存在等により形状が全く異なるほか，本件意匠の模様は市松模様という周知模様であるのに対し，被控訴人意匠のうち炭素繊維部分に施された模様も綾織模様という広く知れわたった模様であり，このように模様の名称が別に存在することもあって，需要者は一見して模様を区別できる。
ア意匠の類否の判断に当たり，全体のイメージという極めて抽象的かつ主観的な判断方法によることは，類似性が肯定される範囲を不当に拡大するものであり，妥当でない。
イイヤホン胴部は，通常，平面から観察して１．５平方センチメートル程度の大きさは備えているから，意匠を施す部分は十分存するし，通常人であれば，一見して形状及び模様の細部を観察できる。また，イヤホン胴部は耳に入れないため，装着した状態でも外部からイヤホンの模様及び形状を観察できるし，使用者自身も，イヤホンを装着した状態で外部からどのように見えるかという点にも関心をもってイヤホンを使用するから，購入に当たっては，イヤホン胴部の模様及び形状の細部を観察する。そうであるからこそ，多くのイヤホン胴部には模様等が施されている。ウデザインにこだわらない者を意匠対比における需要者として考慮することは適切でない。デザインよりも音質等の性能を重視する需要者が多いのであれば，多くのイヤホン胴部には模様等が施されることはない。また，デザインを度外視して性能や機能性のみで購入を判断する者が一定数いることはイヤホンのみに限ったことではない。
エ被控訴人意匠は，シリコンリング部分により炭素繊維部分を覆っているため，炭素繊維部分の輪郭は，上下左右どの方向から観察しても，本件意匠のように正方形にならない。
イヤホン胴部を構成するのはハウジング部分に限定されるわけではなく，ハウジング部分のほか，複数の素材で構成されるのが通常である。そのため，本件意匠と対比すべき部分は，ハウジング部分のみではなく，飽くまでイヤホン胴部全体である。
オ四角形の形状は，本件意匠が正方形，被控訴人意匠が長方形と全く異なる上，本件意匠の配置方法は市松模様であるのに対し，被控訴人意匠の配置方法は綾織模様である。
両意匠は共に小さいとはいえないし，通常人であれば，模様全体として市松模様と綾織模様の区別が認識できるのであるから，模様が細かく描かれているともいえない。また，光沢により模様が観察しにくいということもあり得ない。
現物を購入する場合も，模様の判別は十分に可能である。被控訴人製品が販売時に入っているケースの写真を見ても，需要者が被控訴人意匠の細部を判別できないということはあり得ない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は，当審における拡張請求も含め，いずれも理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおり改め，当審における当事者の主張に対する判断を後記２に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第６及び第７の１（原判決１４頁３行目から２０頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１８頁１１行目の「したがって，」から１３行目末尾までを次のとおりに改める。
「しかしながら，イヤホンは，使用中には耳元の装飾（装身具）的な意味で観察の対象となるから，その意匠は重視される上，使用に当たっては胴部付近を手でもって自分の耳に着脱するため至近距離で目にするものである。したがって，需要者は，イヤホン購入に当たっては，全体の形状のみならず，イヤホン胴部を含む各部の意匠の細部に着目して，製品を観察することになる。」
(2)原判決１８頁２４行目の「横方向に６個半，縦方向に９個」を「繰り返し」に改める。
(3)原判決１９頁３行目の「，個数，」を削る。(4)原判決１９頁４行目から５行目にかけての「横方向に６個半，縦方向に９個」を「繰り返し」に改める。
(5)原判決１９頁６行目の「長辺が約４ミリメートル，短辺が約２ミリメートルの大きさの」を「長辺と短辺の長さの比が２対１の」に改める。(6)原判決１９頁７行目の「交互に」の次に「繰り返し」を加える。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)本件意匠の構成について
控訴人は，通常の当業者であれば，願書に添付された写真に表れた本件意匠の模様，質感，光沢感等により，イヤホン胴部の材質が炭素繊維であることを理解し得るから，願書に材質の記載がなくても，炭素繊維により模様が描かれていることは本件意匠の構成に含まれる旨主張する。しかし，本件全証拠によっても，願書添付の図面（写真）に表れたイヤホン胴部の光沢感等が炭素繊維以外の素材では容易に実現できないものと認めることはできないから，願書に材質についての記載がない以上，炭素繊維により模様が描かれていることは本件意匠の構成とはなり得ず，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)本件意匠の要部について
控訴人は，本件意匠の要部は，円柱形状のイヤホン胴部に炭素繊維により矩形区画を隣接して繰り返し描くことにより模様を形成したことであって，矩形区画の形状，個数及び構成といった模様の細部は，一見して把握できないから，要部となることはない旨主張する。
しかし，まず，炭素繊維により模様が描かれていることは，前記(1)のとおり，本件意匠の構成には含まれないから，本件意匠の要部となることもない。
また，模様である矩形区画の形状，個数及び構成のうち，個数については，繰り返し並んでいるという限度でしか把握されないというべきであるから要部には含まれないが，形状及び構成については，光沢により見え方が曖昧な箇所もあるものの，そのような箇所も含めて色合いの違いにより格子状の直線を看取することができ，全体として市松模様が描かれていることは十分感得することができるというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は，前記１で訂正の上引用した原判決「事実及び理由」中の第６の３(3)ウにおける要部の認定を左右するものではない。
(3)本件意匠と被控訴人意匠との類否について


主          文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，札幌地方裁判所平成１７年(行ウ)第２５号事件に関する請求に係る敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，Ｚ及びＹ１に対し，連帯して５０万円を支払うよう請求せよ。３訴訟費用は，札幌地方裁判所平成１７年(行ウ)第２５号事件に関する請求につき，差戻し前の第１審，控訴審，差戻し後の原審及び当審を通じて，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，北海道の住民である控訴人らが，北海道とＰ協同組合（以下「本件組合」という。）との間で締結された北海道有林野（以下「道有林」という。）の立木の売買契約（以下「本件売買契約１」という。）及び育林事業等に係る請負契約が，生物の多様性に関する条約及び北海道森林づくり条例に違反するなどと主張し，被控訴人に対し，①地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づいて，本件売買契約１を締結した当時の北海道日高森づくりセンターの所長であるＺ及び同所長を監督すべき義務があったとする当時の北海道日高支庁の長であったＹ２に対して連帯して５０万円の損害賠償の請求をするよう求め（以下「Ａ事件請求(1)」という。），②同号ただし書に基づいて，苗木の植栽のための地拵えに係る請負契約（以下「本件請負契約１」という。）及び集材路の新設を含む育林事業に係る請負契約（以下「本件請負契約２」という。）を締結したＺに対し各５０万円の賠償の命令をするよう求め（以下，これらの各請求のうち，本件請負契約２に係る請求を「Ａ事件請求(2)」，本件請負契約１に係る請求を「Ｂ事件請求(1)」という。），③同号本文に基づいて，本件請負契約１及び２を締結したＺを監督すべき義務があったとする当時の北海道日高支庁の長であったＹ１に対して各５０万円の損害賠償の請求をするよう求め（以下，これらの各請求のうち，本件請負契約２に係る請求を「Ａ事件請求(3)」，本件請負契約１に係る請求を「Ｂ事件請求(2)」という。），④同号本文に基づいて，本件売買契約１，本件請負契約１及び２に関して道有林の財産管理義務を怠ったとするＺ及びＹ１に対して連帯して５０万円の損害賠償の請求をするよう求めた（以下「Ａ事件請求(4)」という。）事案である。
差戻し前の第１審は，控訴人らの訴えのうち，Ｚに対する賠償命令に関する部分（Ａ事件請求(2)，Ｂ事件請求(1)）について出訴期間徒過を理由に不適法であるとして却下し，その余の請求については本件売買契約１，本件請負契約１及び２によって北海道に損害が生じたと認めることはできないとして，いずれも棄却したところ，これを不服とする控訴人らが控訴を提起した（札幌高裁平成２３年（行コ）第２９号損害賠償請求控訴事件）。差戻し前の控訴審は，(1)原判決のうち，①本件請負契約１に関するＹ１に対する５０万円の支払請求（Ｂ事件請求(2)），②本件売買契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求(4)の一部）を棄却した部分を取り消し，上記の各棄却部分につき，本件を札幌地方裁判所に差し戻し，(2)本件請負契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求(4)の一部）を棄却した部分を取り消し，同部分に係る控訴人らの訴えの追加的変更を許さない旨の宣言をし，(3)その余の請求（Ａ事件請求(1)～(3)の全部，同(4)の残部，Ｂ事件請求(1)の全部）については，控訴人らの控訴を棄却する旨の判決（以下「差戻し前高裁判決」という。）をした。
被控訴人は，差戻し前高裁判決に対して上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成２６年１１月２８日，上告を受理しない旨の決定をし，差戻し前高裁判決が確定した。
差戻し後の第１審である原審は，控訴人らの本件請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人らは，原判決を不服として控訴した。ただし，不服の範囲は，本件売買契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求(4)の一部）についてのみである。同請求における主たる争点は，後記１０伐区の区域を超える伐採が行われたか否か（後記越境１は１０伐区に含まれるか）である。
２関係法令等の要旨，前提事実，争点及び当事者の主張は，以下のとおり補正するほか，原判決書「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決書１２頁７行目及び１９行目の各「(1)    本件売買契約１関係」をいずれも「（本件売買契約１関係）」と改める。
(2)原判決書１２頁８行目の「ア」を「(1)」と，９行目の「イ」を「(2)」と，１０行目の「ウ」を「(3)」と，１１行目の「エ」を「(4)」とそれぞれ改める。
(3)原判決書１２頁１２行目から１７行目までを削る。(4)原判決書１２頁２０行目の「ア」を「(1)」と，１３頁５行目の「イ」を「(2)」と，１４頁２行目の「ウ」を「(3)」と，１５頁１９行目の「エ」を「(4)」とそれぞれ改める。
(5)原判決書１４頁４行目の「(ア)」を「ア」と，１３行目の「(イ)」を「イ」と，２５行目の「(ア)」を「ア」と，１５頁１３行目の「(イ)」を「イ」とそれぞれ改める。
(6)原判決書１５頁２２行目の「７６８」を「７９８」と改める。(7)原判決書１６頁１２行目から２２頁８行目までを削る。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの本件請求（ただし，当審における不服の範囲に係る部分）は理由がないからいずれも棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決書「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決書２２頁１１行目の「ア」を削る。
(2)原判決書２２頁１８行目の「南西部分」の次に「（以下「４３小班南西部分」という。）」を加える。
(3)原判決書２３頁１３行目の「ピンク色の」の次に「番号８３２，８３３及び８３５の各」を加える。


(4)原判決書２３頁１４行目の「甲８１の１，２，」の次に「甲１００，」を加える。
(5)原判決書２４頁６行目の「センター」の前に「本件」を加える。(6)原判決書２４頁１６行目の「乙７２の２０」の次に「。以下，乙７２の２０の図面を「本件足取図」という。」を加える。
(7)原判決書２４頁１７行目の「本件基本図の写しに」の次に「手書きによるものとみられる赤線で」を加える。
(8)原判決書２４頁１７行目から１８行目にかけての「表示したものであり，」の次に以下のとおり加える。
「本件伐区図に赤線で表示された４３小班南西部分の範囲は，本件基本図にもともと記載されていた黒線で表示された４３小班南西部分と比較すると，主に西側方向に拡張されて（４３小班南西部分の西端の線が西側方向に移動して）おり，４３小班南西部分の外周の西側部分の一部は，本件基本図にもともと記載されていた黒線で表示された５２小班（黒線で囲まれた島状のものが複数存在している。）のうちの２箇所の区画の間の隙間に突起状に食い込むような形状となっている（原判決書別紙３の赤線で表示された部分を参照。以下，この突起状に食い込むような形状となっている部分（突起部分）を「伐区図突起部分」という。）。」(9)原判決書２４頁１８行目の「上記足取図」を「本件足取図」と改める。(10)原判決書２４頁１９行目の「経路を」の次に「手書きによるとみられる曲線で」を加える。
(11)原判決書２４頁１９行目の「記載したものである。」を以下のとおり改める。
「記載したものであり，経路に沿って立木に貼付されたナンバーテープの色及び番号の位置関係が表記されている。本件足取図によれば，伐区図突起部分の立木には，ピンク色の番号８３５及びその前後の番号のナンバーテープが貼付されたことが認められる（本件足取図の伐区図突起部分にはピンク色の番号８３５のナンバーテープを示す記載がされ，この記載を起点として，北方向に向かって番号８３５より数字の小さい番号の，南東方向に向かって番号８３５より数字の大きい番号の，いずれもピンク   色のナ   ンバー   テープ   が貼付   された   ことを   示す記   載がさ   れている。）。」
(12)原判決書２５頁９行目の「４３小班の南西部分」を「４３小班南西部分」と改める。
(13)原判決書２６頁５行目の末尾を改行して以下のとおり加える。「さらに，前記認定事実(エ)ａ及び(オ)ｂの各事実からは，控訴人らが平成１８年４月２９日に行った１０伐区における伐木の現地調査の結果越境１において確認されたピンク色の番号８３２，８３３及び８３５の各ナンバーテープは，いずれも伐区図突起部分の立木に貼付されたナンバーテープであると推認することができ，また，越境１の形状及び本件現況図に記載された５２小班との位置関係と，伐区図突起部分の形状並びに本件伐区図及び本件足取図に記載された５２小班との位置関係を対照すると，越境１と伐区図突起部分とは形状及び５２小班との位置関係において酷似しているということができ，これらによれば，越境１と伐区図突起部分（これは本件収穫調査の際に（１０伐区の区域と一致する）４３小班南西部分の範囲に含まれるものとして本件伐区図及び本件足取図に記載された部分である。）は同一の部分であると認めるのが合理的である。」
(14)原判決書２６頁２３行目の「４３小班の南西部分」を「４３小班南西部分」と改める。
(15)原判決書２８頁４行目の「上記各図面」の次に以下のとおり加える。「のうち，本件伐区図（乙７２の１９）及び本件足取図（乙７２の２０）には，上記(ア)にみたとおり，越境１に相当する箇所であると認められる伐区図突起部分が存在しているというべきである（また，甲１２２の３にも本件伐区図及び本件足取図と同様に越境１に相当する箇所が存在していると認めることができる。）。そして，上記各図面のうち，本件伐区図，本件足取図及び甲１２２の３以外の各図面（甲６５，１１７，１１８）」
(16)原判決書２８頁５行目の「認められ，」の次に「その形状からしても」を加える。
(17)原判決書２９頁３行目の末尾を改行して以下のとおり加える。「２以上の次第であって，控訴人らの本件請求（ただし，当審における不服の範囲に係る部分）は理由がない。」
２控訴理由について
(1)控訴人らは，本件伐区図（乙７２の１９）及び本件足取図（乙７２の２０）には，１０伐区の境界に越境１に相当する部分は存在しておらず，したがって，越境１の部分の立木には伐採を予定することを示すナンバーテープも貼られていないことなどからすると，越境１が１０伐区に含まれているとはいえないとして，越境１は１０伐区に含まれることを理由に本件越境伐採が行われたことを認めなかった原判決は誤りであると主張する。しかしながら，上記１において原判決を補正して説示したとおり，本件伐区図及び本件足取図には，越境１に相当する部分である伐区図突起部分が存在し，当該部分の立木には伐採を予定することを示すナンバーテープ（ピンク色の番号８３２，８３３及び８３５）が貼付されていたことが認められるから，控訴人らの上記主張は論拠を欠くもので採用できない。(2)控訴人らは，他にも種々主張するが，いずれも上記１の結論を左右するものではない。
３よって，原判決は相当であり，本件各控訴は理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官   草    野    真      人
裁判官   下    澤    良      太
裁判官   石    田    明      彦


主     文
１被告は，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃを除くその余の各原告に対し，当該原告名が記載された別紙２「待機時間給の不足分合計一覧表」の「Ｆ．認容額」欄中の「合計」欄記載の各金員及びうち各「Ｆ．認容額」欄記載の金員に対するそれに対応する「対象年月」欄記載の月の翌月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２前項の原告らのその余の請求をいずれも棄却する。３原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は原告らの負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，各原告に対し，当該原告名が記載された別紙２「待機時間給の不足分合計一覧表」（以下「待機時間給一覧表」という。）の「Ｄ．未払い残業代」欄中の「合計」欄記載の各金員及びうち各「Ｄ．未払い残業代」欄記載の金員に対するそれに対応する各「対象年月」欄記載の月の翌月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，各原告に対し，当該原告名が記載された待機時間給一覧表の「Ｅ．付加金」欄中の「合計」欄記載の各金員及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告の運営する市営バスの運転手として勤務する原告らが，それぞれ，被告に対し，未払時間外割増賃金を含む未払賃金（以下，賃金というときは時間外割増賃金を含むことがある。）及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払を求めるとともに，労働基準法１１４条本文に基づき，上記未払時間外割増賃金と同額の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実又は後掲の証拠等によって容易に認められる事実）
当事者等
ア被告は，地方自治法上の普通地方公共団体であり，交通局を設置し，地方公営企業法２条１項４号所定の地方公営企業（自動車運送事業）として，北九州市市営バス（以下「北九州市バス」という。）の事業を経営している（弁論の全趣旨）。
イ原告らは，いずれも，被告の交通局（以下，単に「交通局」という。）の嘱託員として雇用され，北九州市バスの定期路線バス（乗合バス）運転手として，バス運転業務に従事する者である（以下，バス運転業務に従事する者を「乗務員」といい，原告らを含む北九州市バスの定期路線バス運転業務を委嘱された嘱託員を総称して「嘱託乗務員」ということがある。）。
嘱託乗務員の勤務時間等
ア北九州市交通局嘱託員就業細則（乙１１７ないし１１９。以下，単に「就業細則」という。）は，嘱託乗務員について，勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を平均し１週間について３０時間とし，始業時刻，終業時刻及び休憩時刻は，所属長が別に定める旨規定している（１３条，別表２）。イ嘱託乗務員の所属長は，嘱託乗務員が勤務すべき勤務番を記載した嘱託交番表（甲２の１等。以下，単に「交番表」という。）により，各嘱託乗務員の始業時刻及び終業時刻を定めていた（交番表に「出勤」及び「退勤」と記載）。交番表には，これらの時刻のほかに，「入庫」，「出庫」及び「食事」の各時刻並びに「拘束」及び「実働」の各時間が記載されている。嘱託乗務員は，交番表に従い，１日ごとに勤務番を変えながら，バス運転業務に従事していた。
ウ嘱託乗務員は，１日の勤務番で複数の系統の路線バス（回送バスを含む。）の運転を担当していたところ，その運行内容等は，各勤務番の運行指示表（甲２の２等）により，系統ごとに特定されていた。
調整時間，転回時間及び待機時間の区別等
ア   交通局においては，１日の勤務番のうち，バスが一つの系統の路線の終点に到着した後，次の系統の路線の始点から出発するまでの間に待機する場所（以下「転回場所」という。）ごとに，その待機の時間を「調整時間」として設定した上（調整時間のない転回場所も存在する。），調整時間のうち，乗務員が遺留品の確認，車内清掃，車両の移動等に要する時間として一定の時間を「転回時間」として定めていた。また，調整時間のうち転回時間を除いた時間を「待機時間」と指称していた。運行指示表の「区分」欄記載の数字は，調整時間の長さ（分）を示している。なお，運行指示表には，この記載とは別に，「休憩」や「中休」として一定の時間が記載されているものがある。
平成２５年６月１日時点における転回場所（調整時間中が設定されているものに限る。以下同じ。）は，別紙３転回場所一覧表（以下，単に「転回場所一覧表」という。）の「転回場所（Ｈ２５．６）欄」記載のとおりであり，平成３０年２月１６日時点における転回場所は，同一覧表の「転回場所（Ｈ３０．２）欄」記載のとおりである。（甲２の２ないし２の４，３の２ないし３の５，４の２・３，乙１０８，１１０，弁論の全趣旨）
イ被告は，嘱託乗務員に対し，調整時間のうち，転回時間については，労働基準法３２条の労働時間（以下「労基法上の労働時間」という。）として，その時間に応じて基本給（時給）を支払っていた一方，待機時間については，賃金支払期間（毎月１日から月末まで）ごとに，その時間に応じて１時間当たり（１時間未満の端数については，３０分以上は切り上げ，３０分未満は切り捨てる。）１４０円を「待機加算」として支払っていた（乙１１７ないし１１９，弁論の全趣旨）。この待機加算の支払の対象となる各原告の各月の待機時間は，各原告に係る待機時間給一覧表の「Ｂ．待機時間（ｈ）」欄に記載のとおりであり，各原告に各月に支給された待機加算の額は，同一覧表の「Ｃ．待機支給額」欄（ただし，原告Ｄの平成２７年１２月から平成２８年８月までの各月の待機加算の額については，同原告に係る同一覧表の「Ｇ．待機加算額」欄）に記載のとおりである（ただし，平成２４年４月から平成２８年９月までは，誤って転回時間を加えて算出されたため，本来支給される額よりも多い額の待機加算が支給されている〔弁論の全趣旨〕。）。


ウ被告は，平成１１年３月３１日までは調整時間の全部を労基法上の労働時間として扱っていたが，平成９年１２月２４日付けで，北九州市交通局労働組合との間で協定書（乙２０。以下「平成９年協定書」という。）を作成し，平成１１年４月１日以降，調整時間について，上記のとおり取り扱うこととした。その後，被告は，平成１８年３月２９日付けで，同組合との間で協定書（乙４。以下「平成１８年協定書」という。）を作成し，同年４月１日以降の各転回場所における転回時間を改めた。（乙４，２０，弁論の全趣旨）
前件訴訟及びその後の経緯等
ア嘱託乗務員のうち１４名は，平成２４年６月，被告に対し，待機時間が労基法上の労働時間に当たると主張して，平成２２年１月又は同年３月から平成２３年１２月までの期間（以下「前件請求期間」という。）における各原告の待機時間分の時間外割増賃金の支払を求める訴訟（以下「前件訴訟」という。）を提起した（当庁平成２４年（行ウ）第５２号）。前件訴訟の第一審において，被告は，待機時間は休憩時間であると主張して争ったが，裁判所は，平成２７年３月４日，待機時間の全てが労基法上の労働時間に該当するとして，前件訴訟の原告らの請求を全部認容する判決（甲３６）をした。
被告が，上記判決を不服として控訴したところ（福岡高等裁判所平成２７年（行コ）第３７号），控訴審において和解が成立し，これにより前件訴訟は終了した（乙３０，弁論の全趣旨）。
イ被告は，平成２４年２月２０日付けで，交通局の乗務員に対し，「転回場所における労働時間の取扱いについて（通知）」と題する文書（乙１０８。以下「本件通知」という。）により，転回場所における労働時間及び休憩時間の取扱いについての通知をした。本件通知には，以下の記載がある（別表は別紙４のとおり）。
転回場所における労働時間と休憩時間
・各バス停に到着後，次の発車までの時間の内，「遺留品の確認」・「車両の移動」・「接客時間（両替・案内等）」などにあたる時間を労働時間とし，残りは休憩時間とする。
・労働時間数は各バス停において，別表のとおりとするが，社会情勢の変化等により見直しの必要が生じた場合は，時間数の変更を行うものとする。
・なお，休憩時間については，各自が自由に使える時間とするが，交通局職員としての自覚を持って行動すること。
延着等の取扱い
多客，事故などの理由により到着バス停に延着した場合や突発的業務で指示された休憩時間を取得することが出来なかった場合は，休憩時間を労働時間に変更するため，必ず所定の用紙に記入して操車主任に提出して下さい。
ウ平成２７年（行ウ）第６３号原告らは同年１２月２２日に，平成２８年（行ウ）第１７号原告らは同年３月１１日に，原告Ｅは同年４月１４日に，同年（行ウ）第４２号原告らは同年７月７日に，原告Ｆは同年８月１０日に，それぞれ，当裁判所に対し本件訴訟を提起した。本件訴訟において原告らが支払を求めている未払賃金のうち最も早い時期のものは平成２５年６月分の賃金であり，最も遅い時期のものは平成２９年６月分の賃金である（以下，平成２５年６月から平成２９年６月までの期間を「本件請求期間」という。）。（当裁判所に顕著な事実）
３争点及び争点に関する当事者の主張
待機時間の労基法上の労働時間該当性
ア原告らの主張
以下の各事情に照らすと，原告らは，待機時間中，被告から，バス内の乗客の遺留品の有無の確認，車両の移動（待機場所内でのバスの移動），接客（両替，案内等），車内清掃の各業務に従事することを指示され，労働からの解放が保障されておらず，使用者の指揮命令下に置かれているといえるから，待機時間は，手待時間であって労基法上の労働時間に当たる。運行指示表上，明示された休憩時間のほかに，待機時間が休憩時間である旨の記載はなく，就業細則上，待機時間は休憩時間とされていなかった上，平成１８年協定書，交番表又は運行指示表の記載から，待機時間が休憩時間であると読み取ることもできない。交通局は，乗務員に対し，待機時間が休憩時間である旨を周知したり，待機時間中の乗客対応を免除したりしておらず，かえって，待合客等への対応を積極的に行うよう指示していた。したがって，乗務員も，待機時間が休憩時間であると認識していなかった。
多くの転回場所では，休憩施設が確保されておらず，また，乗務員は，乗務に当たり私金を携帯することを禁止されていたから，待機時間中，トイレに行くほかは，バス車内で過ごさざるをえなかった。被告は，乗務員に対し，始発バス停にはできるだけ早くバスを着けるよう述べていたほか，乗務員らは，待機時間中も，転回場所（始点のバス停と同一の場所であるものに限られない。）において，事実上乗客対応を行わざるを得ない状況にあったから，被告は，乗務員らに対し，明示的及び黙示的に，待機時間中も労働するよう指示・命令をしていたといえる。
これらの状況について，本件通知の発出の前後で変化はない。原告らは，調整時間中，転回場所において，バスの乗客の遺留品の有無の確認，車内清掃等の業務を行っているところ，この業務は，転回時間として設定された短時間のうちに終わるものではない。また，原告らは，被告の指示により，始発バス停にバスを早めに着け，乗客がいる場合には，早めに乗客を乗せてエンジンを掛けたまま待機しており，その際には行き先案内，両替等の乗客対応も行う必要があった。これらの乗客対応に要する時間は，転回時間に反映されていない。さらに，原告らは，乗務するバスについて，待機時間中に移動させる必要が生じる場合があるところ，この移動のタイミングは，先順位で待機している他のバスの移動の状況や，後続バス又は回送バスの運行状況，道路の交通状況等によって左右され，時刻表等により予測できるものではないから，待機時間中も，臨機応変にバスを移動させることができるように備えておく必要があった。この状況は，どの転回場所であっても同様であった。
上記の各業務に加えて，嘱託乗務員は，調整時間中に，勤務表作成のための主任からの問合せや，所長からの安全管理上の確認のための問合せ等にも対応する必要があった。
これらのバス運行に伴う待機時間中の業務は，突発的かつ頻繁に発生するものであり，まれな出来事であるとはいえない。
記載の業務を行わなければならず，
また，乗客を乗せて待機している場合には，空調等のバスの管理を行う必要もあったから，原告らは，待機時間中もバスから離れることができず，場所的に拘束されていた。
イ被告の主張


被告は，嘱託乗務員に対し，待機時間は休憩時間である旨を周知した上，同時間中はきちんと休憩を取るように指示しており，待機時間中に乗客対応を行うことは求めていない。原告らは，そのことを認識しており，実際に，自由に待機時間を過ごしていた（バスの扉を開けたまま，バスを離れて休憩している者もいた。）。これらの事情からすれば，被告は，待機時間中，原告らの労働からの解放を保障していたといえるから，待機時間は，休憩時間であって，労基法上の労働時間（手待時間）ではない。
乗務員が待機時間中に乗客対応を行わなかったことについて，乗客からクレームがあったとしても，被告は，乗客に対し，休憩時間であったとして理解を求めており，そのことについて，当該乗務員に不利益を課すことはない。また，仮に，待機時間中に嘱託乗務員が業務を行わなければならない事態が生じた場合には，嘱託乗務員は，「遅れ時分等の報告書」と題する報告書（乙５，２２。以下「遅れ時分等報告書」という。）により，それに要した時間について労働時間として申告することが可能であった。
乗客の遺留品の有無の確認及び車内清掃業務は，転回場所に到着した際に行われ，また，行き先案内等の接客業務は，始発バス停を出発する直前に行われるものであり，仮に待機時間中に乗客対応が生じることがあったとしても，頻繁に生じるものではなく，それに要する時間も極めて短時間である上，被告は，乗務員に対し，待機時間中にこれらの業務を行うことを求めていないから，乗務員が，いつ発生するか分からないこれらの業務に備えて待機時間中に手待状態を強いられているとはいえない。バスの移動についても，バス停によって，乗務員が移動させたい時に移動させることができるか，又は発車順番表若しくは運行指示表によりバスを移動させるタイミングを知ることができるから，発生のタイミングが特定されていない業務とはいえない。
被告は，原告らが所属する労働組合を含む全ての労働組合と協議を行った上，遺留品の確認，車内清掃，乗り場へのバスの移動等を行うために平均的に要する時間を考慮して転回時間を設定しており，調整時間のうち，労基法上の労働時間になる部分は，適切に設定され，また，休憩時間になる部分と明確に区分されている。
付加金請求の可否
ア原告らの主張
前件訴訟においては，第一審で待機時間は全て労基法上の労働時間に当たるとの判決がされた後，控訴審において，被告が前件訴訟原告らに対し請求金額の６割に相当する金員を支払うこと，上記判決で指摘された問題点を踏まえて労働環境を改善すること等を内容とする和解が成立し，その後の労使間の協議において，被告は，いくつかの転回場所について待機時間を労基法上の労働時間として取り扱うことを提案しており，これらの時間が労働時間に該当することを認識していたにもかかわらず，被告は，前件訴訟の提起から５年もの期間，乗務員の賃金体系や労働環境の抜本的な改善を行っていない。このことからすると，被告に対しては，本件訴訟提起後に発生した未払割増賃金と同額の付加金の支払を命ずるべきである。
イ被告の主張
争う。
被告の原告らに対する未払割増賃金は存在しないし，仮に存在したとしても，待機時間は一義的に労基法上の労働時間とみることができないものであり，その扱いについて労使間で協議が行われていたのであるから，被告による割増賃金の不払は，付加金の支払を命ずべき悪質なものであったとはいえない。
第３当裁判所の判断
認定事実
前提事実に加え，後掲各証拠（枝番又は孫番がある書証は，特に記載しない限り，枝番又は孫番を全て含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められ，この認定に反する証拠はいずれも採用することができない。
ア交通局における調整時間の取扱い等
交通局は，以前は調整時間の全てについて労基法上の労働時間として扱って賃金を支払っていたが，そのような扱いは北九州市バス利用者や市民から理解を得られないとの理由から，当時交通局で唯一の労働組合であった北九州市交通局労働組合に対し，実働時間の換算方法の見直しを提案し，労使交渉を経て，平成９年協定書が作成された。平成９年協定書には，「勤務時間」との項目において，下記のとおりの記載がある。記
ａ実働時間
実働時間は，実ハンドル時間・始業・終業の点検時間・中休勤務の準備時間及び折り返し地点でのバス転回にかかる時間とする。
（中略）
折り返し地点でのバス転回にかかる時間は，別紙（省略）のとおりとする。なお，ａ，ｂ，ｃ駅，ｄ及びｅ駅での調整時分の実ハンドル時間への繰り入れは廃止する。
ｂ調整時間
調整時間は勤務の実情に応じて設定する。
調整時間のうち折り返し地点でのバス転回にかかる時間を除く時間は実働とせず，中休手当相当額を支給する。
ｃ休憩時間
休憩時間は１時間とするが，勤務作成上これにより難い場合は，４５分と１５分に分けて付与する。なお，中勤務及び新中休勤務には休憩時間は付与しない。
（以下略）
（乙１１，１２，２０，２９，弁論の全趣旨）
交通局は，北九州市交通局労働組合との間で，各転回場所の転回時間の見直しを含む協議を行い，平成１８年３月２９日付けで，平成１８年協定書を作成した。
（乙４，１２，２９）
Ｇ労働組合Ｈ分会（平成２２年５月１２日結成。分会長は原告Ｉ。）は，Ｊ労働組合総連合及びＫ労働組合との連名で，平成２２年１０月８日付けで，被告市長及び交通局長に対し，「賃金・労働条件等に関する要求書」と題する文書（乙１７）を提出したところ，その中の要求項目の一つとして，「ｃ駅，ｆ郵便局での待機の時に乗客が乗車している場合は，実働時間とすること。」を挙げている。
また，Ｌ労働組合（執行委員長は原告Ｉ。）は，Ｊ労働組合総連合との連名で，平成２５年から平成２７年の各年４月に，被告市長及び交通局長に対し，賃金・労働条件等に関する要求書（乙１０１ないし１０３）を提出したところ，そのいずれにおいても，要求項目として，「折待ち時間の改善をはかること。」（平成２５年及び平成２６年の各要求書では，これに加えて，「待機時の乗車等の勤務の場合の申告を徹底させ，実働時間にすること。」）が挙げられている。
（乙１７，１０１ないし１０３，弁論の全趣旨）


北九州西労働基準監督署は，平成２３年１２月７日付けで，交通局における調整時間の扱いについて，関係労働者への意見聴取，実態調査を行うことにより，不当に低い時間数で設定されていないかという点につき，各バス停毎に再度見直しを行うべきこと，及び関係労働者に対して，調整時間の扱いについて再度周知すべきことを指摘した。被告は，上記の指摘を受け，交通局において転回場所の実態調査を行った上，本件通知を点呼場の操車室や乗務員控室に掲示して，その内容を乗務員に対し通知した。交通局においては，本件通知の発出後に採用された乗務員に対しても，本件通知を交付し，その内容を説明している。
（乙１２，１０８，証人Ｍ）
乗務員は，転回場所へのバスの到着が遅れた場合，交通局に対し，遅れ時分等報告書を提出し，遅れ時分及びその理由等を報告することがあった。遅れ時分については，「指示表時間」欄記載の時刻と「到着時間」欄記載の時刻との差として記載し，遅れの理由については，自車の事故，自車の故障，交通渋滞，工事渋滞，自然渋滞，多客又はその他の中から選択して記載する形式となっている。なお，この報告については，本件請求期間以前に，「遅れ報告書」との名称の書式（甲２６）を用いていた時期があった。同書式においては，着停留所ごとの延着時分，超勤時分及びその理由のほか，当日の延着時分の合計，早着時分の合計及びその差引きの合計を記載する欄が設けられている。また，書式下部には，理由番号として，「１事故渋滞」，「２    工事渋滞」，「３自然渋滞」，「４多客」，「５    所要時分不足」，「６故障」及び「７    その他」の記載がされている。
交通局は，乗務員から遅れ時分等報告書が提出された場合，所要の確認を行った上で，遅れ時分として申告された時間を労働時間として扱って賃金の計算をしていた。
（甲２６，乙５，６，１１，１２，２２，２３，１１２，証人Ｍ）前件訴訟において，被告は，同訴訟の原告らが待機時間は労基法上の労働時間に当たると主張したのに対し，待機時間は休憩時間であって，乗務員は，待機時間中，自由に過ごすことができ，交通局は乗務員に対し待機時間中に乗客対応をすることを求めていない旨主張した。また，被告は，前件訴訟において，待機時間中に乗客対応等の業務が生じた場合には，その時間について遅れ時分等報告書により申告することで，労働時間として扱うことになっているとの主張もしていた。なお，現在，交通局には労働組合が３つあるところ，前件訴訟の原告らはいわゆる第三組合の組合員であり，本件訴訟の原告らはいわゆる第二組合の組合員である。
（甲３６，乙１１２，証人Ｍ，弁論の全趣旨）
嘱託乗務員の給与明細書においては，待機加算の金額が，「待機」と
の項目において，待機時間の時間数（ただし，
平成２４年４月から平成２８年９月までは誤って転回時間を加えて算出されている。）及び単価（１４０円）が記載されている。（甲１１５，乙１０９）
イ転回場所においてバスが停止している間の乗務員の行動等乗務員は，転回場所に到着した後，遺留品の確認，車内の清掃等の業務を行う（ただし，これらの業務を行っていないこともある。）。これらの業務の終了後，乗務員は，バス車内又は車外において過ごし，その間，飲み物を飲み，携帯電話を操作し，又は喫煙をするなどする状況もみられる。なお，その間も，乗務員は，交通局の制服を着用しており，他方，乗務員が休憩時間中である旨の乗客向けの表示等はされていない。各転回場所のうち，転回場所一覧表の「転回場所（Ｈ２５．６）」欄記載の番号１ないし４に対応する各転回場所には，乗務員用の控室が存在する。また，平成２５年６月１日時点で，同欄記載の番号５ないし１４に対応する転回場所は，次にバスが運行する系統の始点となるバス停と異なる場所に存在していた。なお，同一覧表の「転回場所（Ｈ２５．６）」欄記載の各転回場所における転回時間は，同一覧表の「転回時間（分）」欄に記載のとおりである（ゴシック体で表記したものは，証拠上転回時間の長さを認定することができないため，１分としたものである。）。
（甲１９，３７，乙１１，１４，１９，２８，２９，１１０，１１１，原告Ｅ本人，原告Ｉ本人，弁論の全趣旨）
転回場所において，待機時間中に乗客がバスに乗車してきた場合，乗客が乗務員に対しバスの行き先案内，両替，ＩＣカードの積増し等を求め，乗務員がこれに対応することがある。また，乗務員は，バス車内で待機時間を過ごしている際に，エンジンをかけて冷房を入れることがあり，さらに，アイドリングストップの取組等に鑑み，冷房を入れている間に，一度エンジンを切り，車内の温度が上がったら再度エンジンをかけて冷房を入れることもある。
（甲１９，３７，１０３ないし１０６，乙２８，２９，１１０，１１１の３・５・９・１０，１１２，証人Ｍ，原告Ｅ本人，原告Ｉ本人）他方，乗務員は，待機時間中，一定時間をバス車外で過ごすことがあり，また，転回場所において乗客をバスに乗せたまま，バスを離れることもある。この下車時間中，乗務員は，バスの付近で喫煙し，又は二，三分バスを離れるにとどまることもあるが，５分以上にわたってバスを離れることもある。
また，平成２４年７月１日，北九州市バスの利用者から，被告に対し，乗務員が出発前に携帯電話を操作していることについてクレームがあったが，被告は，このクレームに対し，交通局においては，バスの到着後，次の発車時刻までの時間について，必要な業務に要する時間を除き休憩時間として扱っており，その間に乗務員が携帯電話を使用することを禁止していない旨の回答をした。
（乙１８，１１０，１１１の５・１０，１１２，証人Ｍ，原告Ｅ本人）
ウ転回場所におけるバスの移動等
本件請求期間における転回場所のうち，ｃ駅西口，ｅ駅，ｇ駅，ｈ陸上競技場（待機場側）及びｃ駅（北口）の各転回場所では，ダイヤ上，同時に複数のバス（回送バスを含む。）が停止することがある（ただし，ｇ駅については，平成２６年６月のダイヤ改正で，ダイヤ上は，複数のバスが同時に待機することはなくなった。）。
このうち，ｅ駅については，運行指示表に，先に発車するバスの出発時刻が記載されている。他方，ｃ駅（北口）及びｃ駅西口については，バスの車内に，同転回場所に着くバスの始発時刻を記載した発車順番表が備え付けられている。また，ｈ陸上競技場（待機場側）については，後から来たバスが先に出発する場合には，運行指示表に，先に到着したバスは後方で待機する旨の指示が記載されている。


（甲１０７，１０９，１１０，乙１０４ないし１０７，１１２，証人Ｍ，原告Ｅ本人，原告Ｉ本人，弁論の全趣旨）
争点に対する判断
ア労基法上の労働時間とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい，実作業に従事していない時間（以下「不活動時間」という。）が労基法上の労働時間に該当するか否かは，労働者が不活動時間において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである（最高裁平成１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。そして，不活動時間において，労働者が実作業に従事していないというだけでは，使用者の指揮命令下から離脱しているということはできず，当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて，労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができる。したがって，不活動時間であっても労働からの解放が保障されていない場合には労基法上の労働時間に当たるというべきである。そして，当該時間において労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価される場合には，労働からの解放が保障されているとはいえず，労働者は使用者の指揮命令下に置かれているというのが相当である（最高裁平成１４年２月２８日第一小法廷判決・民集５６巻２号３６１頁，最高裁平成１９年１０月１９日第二小法廷判決・民集６１巻７号２５５５頁各参照）。
そこで，以下，待機時間について検討する。
イまず，就業細則等には待機時間が休憩時間である旨の明示の記載等は見受けられない。しかし，待機時間は，もともと，全て労基法上の労働時間として扱われていた調整時間について，そのような扱いは市民やバス利用者からの理解が得られないとの理由で，当時唯一存在した労働組合と協議の上，実働時間として換算した時間（転回時間）を除く時間を待機時間として実働時間とは異なる扱いとすることとしたものであり，待機時間については，基本給ではなく，１時間当たり１４０円の待機加算が支払われ，。また，
を見ると，乗務員の始業時刻から終業時刻までの時間（拘束時間）の中に，食事時間とされた休憩時間のほかに実働時間とはならない時間が存在する
ことを読み取ることができるもの
被告は，平成２４年２月の時点で，乗務員に対し，本
件通知により，調整時間中，転回時間を労働時間とし，残りの時間を休憩時間とすることを周知していたものと評価できる上（その後に採用した嘱託乗務員に対しても，採用の時点でこのことを説明している。），被告は，前件訴訟においても，待機時間は休憩時間であるとの主張をしていたもの
である
加えて，交通局の労働組合は，平成２２年，ｃ駅及びｆ郵便局の各転回場所における待機時間について，一定の場合には実働時間とするよう要求しており，平成２５年及び平成２６年にも，待機時間中の乗車等の勤務の
申告を徹底させ，実働時間にすることを求
これらの要求は，待機時間が労基法上の労働時間ではなく休憩時間として扱われていることを乗務員としても認識していることや上記労基法上の労働時間ではない旨の取扱いを前提とするものといえる。また，遅れ時分等報告書も，少なくともバスの転回場所への到着が遅れた場合に，その遅れた時間を労働時間として扱ってもらうために提出されていたものであるから，調整時間中に労基法上の労働時間とならない時間があることを前提とするものといえるのである。
以上の各事情によれば，少なくとも本件請求期間において，交通局の乗務員は，被告が待機時間を労基法上の労働時間ではなく休憩時間であると取り扱っていたことを認識していたものと認められる。ウ   次に，乗務員は，待機時間中にバスの乗客から，行き先案内，両替，ＩＣカードの積増し等の対応を求められ，これに応じることがあり，また，バス車内で待機する場合には，車内の温度の調整を行うことがあっ
たものと認められる
しかしながら，上記のとおり，交通局においては，待機時間は休憩時トイレ以外の理由でも，待機時間をバス車外（バス付近に限らない。）で過ごし，さらにバス車内に乗客を乗せた状態でバスを離れることを許
交通局は，待
機時間中の乗務員の過ごし方について乗客から問合せがあった場合には，待機時間は休憩時間である旨説明していたものと認められる。これらの各事情に照らすと，本件請求期間において，乗務員は，待機時間一般について，上記のような乗客対応や車内の温度の調整を行うことを労働契約上義務付けられていたと評価することはできないというべきである。また，証拠（甲１８，２５，３６）によれば，Ｎ運輸主任が，平成２６年９月２０日，乗務員であるＯ及びＰに対し，それぞれ，点呼の際に，始点のバス停に乗客がいる場合には，バスを早めに着けるようにとの指示をしたことがあったことが認められる。
しかし，証拠（乙１０６）によれば，乗務員が，始点のバス停に，乗客が乗車して定時に出発できる程度のタイミングで移動することも多く，また，定時よりも遅れて移動する場合も一定程度あることが認められ，このことからすると，上記の各指示がされたことをもって，原告らが，始点のバス停に乗客がいる場合，常に待機時間中であっても早めにバス停に移動することを義務付けられていたということはできない。なお，乗務員がバスを出発時刻直前に始点のバス停に移動させ，また，待機時間中に乗客対応を行わないとすれば，一部の乗客において交通局への不満や批判を生じさせ，交通局に対する信頼の低下につながり得ることは否めないが，被告が平成２４年２月の時点で本件通知を発出した上で，北九州市バス事業の経営上の判断として，待機時間は休憩時間である旨を周知したものと認められるから，上記のようなリスクがあるからといって，本件請求期間において原告らが待機時間中に乗客対応を行うことを義務付けられていたことにはならないというべきである。以上の点について，原告らは，休憩施設のない転回場所も多く，バスの運転業務に従事している間，乗務員は私金の携帯を禁止されていることもあって，待機時間中もバスから離れて過ごすことができず，場所的に拘束されていたとも主張する。しかし，原告らの主張する事情は，バスの運転業務の間の時間であることに伴うやむを得ない制約であるというべきであり，仮にそのことにより，乗客から対応を求められることが増えたとしても，これらの事情から，直ちに乗務員が待機時間中に乗客対応等の役務の提供を義務付けられていたということはできない。また，原告らは，被告は乗務員に対し待機時間中に乗客対応を行わなくてよいという趣旨の指示をしていなかったとも主張するが，被告は，乗務員に対し，待機時間は休憩時間であり，自由に使える時間であることを周知していたのであるから被告が特定の業務を免除する旨の指示をしていなかったとしても，乗務員が待機時間中に当該業務を行うことを義務付けられていたことになるものではない。したがない。


さらに，原告らは，「交通局職員心構え」（甲１３）における「お客様との接遇にあたっては，一刻も気持ちの緩みは許されない」等の記載及び「自動車乗務員服務心得」（甲１４）における「待合旅客から行先等について問い合わせがあったときは，それに答えなければならない」との規定（６８条〔案内の徹底〕２項後段）からすると，乗務員は，待機時間中にも乗客対応を行うことを期待されていたと主張するが，これらの記載又は規定は，労基法上の労働時間として定められた時間中の業務に関するものと読むのが自然であり，休憩時間とされている時間中にまで乗客対応を求めるものではないと解されるから，原告らの上記主張は採用できない。
エ   原告らは，乗務員は待機時間中も臨機応変にバスを移動させる必要があったことから，待機時間は手待時間として労基法上の労働時間に当たると主張する。
まず，ｅ駅，ｃ駅西口及びｃ駅（北口）の各転回場所については，同時に複数のバスが停止していることがあったものの，運行指示表又は発車順番表により各転回場所で待機するバスの発車時刻を知ることができ乗務員が臨機応変にバスを移動させることができるように常に待機していなければならなかったとはいい難い。確かに，他のバスの遅延や周囲の交通状況により，運行指示表又は発車順番表のとおりに運行することができない場合もあると考えられるが，証拠（乙１０６）によれば，これらの転回場所においても，乗務員が待機時間中にトイレ以外の理由でもバスを離れることがあったことがうかがわれ，このことからすると，上記の事情を考慮しても，乗務員が待機時間中に予定外の移動を行わなければならないことが度々あったとは認められないから，これらの事情は上記認定を左右するまでのものとは考え難い。
次に，ｇ駅の転回場所についても，同時に複数のバスが停止していることがあったものの，平成２６年６月のダイヤ改正により，ダイヤ上複
証拠（甲
１０９，原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，同転回場所においては，仮に複数のバスが同時に待機することになったとしても，本来の待機場所及びそれとは異なる場所で待機することができ，その場合であっても他のバスが通過することのできる程度の間隔があったものといえるから，同転回場所において，乗務員が常に待機時間中の突発的な移動に備えておかなければならなかったものとは認め難い。
また，ｈ陸上競技場（待機場側）の転回場所については，後に来たバスが先に出発する場合，先に来たバスは，運行指示表上の指示により，これにより突発的な移動の必要性が生じることを回避することができたと考えられる。確かに，証拠（甲１１０，証人Ｍ，原告Ｅ本人）によれば，本来は先に到着しているはずのバスが遅れてきたことにより，そのバスが出発するために，先に到着したバスが転回場所から移動せざるを得ない状況が生じることがあったと認められるが，証拠（証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によれば，同転回場所で複数のバスが同時に待機することは，ダイヤ上平日に各２回あったにすぎないことが認められ，このことに照らすと，上記のような状況が度々生じるものであったとは認められない。そうすると，同転回場所についても，上記のような状況が生じていたことから，待機時間中に乗務員が手待ち状態にあったということはできない。
他の転回場所については，それらの各転回場所において，待機時間中，突発的にバスを移動させる必要が生じることが度々あったと認めるに足りる的確な証拠はない上（特に，乗務員控室のある転回場所及び始点のバス停と同一の場所にある転回場所については，突発的な移動の必要が頻繁に生じることは考えにくい。），本件全証拠によっても各転回場所における北九州市バスの運行の状況や，他の車両の交通状況が明らかでないことからすると，これらの転回場所においても，待機時間中，乗務員が突発的なバスの移動に備えて待機していなければならなかったとは認められない。
以上の各事情に照らすと，本件請求期間において，乗務員は，待機時間中，転回場所において突発的なバスの移動に臨機応変に対応することができるよう備えておくことを労働契約上義務付けられていたと評価することはできないというべきである。
オなお，原告らは，待機時間の労基法上の労働時間該当性を基礎づける事情として，待機時間中バスの遺留品の有無の確認及び車内清掃の各業務に転回時間にとどまらない時間を要する場合がある旨主張する。しかし，証拠（乙１１０，１１１）によれば，転回場所におけるこれらの業務に要する時間は，おおむね各転回場所の転回時間内に収まっていたことがうかがわれる。また，上記の各業務は，バス
が転回場所に到着した際に行われるものであり（仮に，この際に行わなかったとしても，乗務員は，調整時間中の任意の時期にこれらの業務を行うことができる。），業務の発生時期が不特定であったとはいえないことからすると，乗務員が待機時間中にこれらの業務の発生に備えておかなければならなかったとはいえないから，仮に，これらの業務を行うために転回時間を超える時間を要することがあったとしても，その時間については，実作業時間として労基法上の労働時間に当たり得ることは格別，そのことは，待機時間のうちの不活動時間が労基法上の労働時間に当たることを基礎づける事情にはならないというべきである。なお，被告においては，転回場所における業務が転回時間内に収まらず，乗務員が待機時間中に業務を行った場合には，乗務員は遅れ時分報告書を提出し，所要の確認のうえ，遅れ時分として申告された時間を労働時間として扱って賃金の計算をしていた。
また，証拠（甲１０６）によれば，乗務員は，待機時間中に，バス車両の修理や整備に関する業務を行うことがあったと認められる。しかし，このような業務についても，上記の遺留品の確認及び車内清掃と同様に，待機時間中その発生に備えておかなければならないという性質のものではない。したがって，この業務についても，待機時間のうちの不活動時間が労基法上の労働時間に当たることを基礎づける事情ということはできない。さらに，原告らは，嘱託乗務員は待機時間中に主任や所長からの問合せ等にも対応する必要があったと主張し，証拠（甲１０６，１０８，証人Ｍ）によれば，乗務員が待機時間中に上記のような問合せ等に対応することがあったものと認められる。しかし，上記各証拠によれば，これらの対応は，上記のような問合せ等があればそれに応じて行えば足りるものであったことがうかがわれ，乗務員が待機時間中に問合せ等に常に対応できる態勢をとっているよう義務付けられていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，原告らの主張する上記の事情も，待機時間が労基法上の労働時間に当たることを基礎づけるものではないというべきである。カ以上によれば，本件請求期間中，待機時間一般について，その間乗務員が労働契約上の役務の提供を義務付けられており被告の指揮命令下に置かれていたものと評価することはできないから，本件請求期間中の待機時間（その間に実作業が生じた場合における当該作業に要した時間を除く。）が一般に労基法上の労働時間に当たるものとは認められないというべきである。


キところで，以上に述べるところからすると，待機時間は，原告らが主張するところとは異なり，概ね休憩時間と認めるべきものということができる。しかし，これら判示したところに照らしても，例えば，転回時間内に終了できない業務が発生したり，転回場所や始発場所におけるバスの移動等においても，なお労働時間と考えられる時間が全く存在しないとまでは見受けられず，他方において，遅れ報告書の提出が必ずしも普及していない現状に鑑みると，このような労働時間を存しないものとして割り切ることには躊躇を感ぜざるを得ない。
また，路線バスにおける一つの系統の運転業務と次の系統の運転業務との間の時間の一部であるという待機時間の性質に鑑みると，その間が短い待機時間においては，仮にその間に実作業が生じなかったとしても，乗務員は，待機時間の開始後直ちに次の運転業務に備える必要があったということができるから，転回時間の存在を考慮しても，乗務員がその前後の労働から解放されていたとはいい難く，むしろ，乗務員は，なお被告の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるというべきである。
そこで，以上に述べるような事情に加え，証拠（乙１１０）及び弁論の全趣旨から認められる各待機場所の性質及び待機時間の長さに鑑みて，待機時間の１割を労基法上の労働時間に当たるものと認めるのが相当である。
小括
ア以上からすれば，各原告は，本件請求期間中の各自の待機時間のうち１割に相当する時間について，賃金を請求することができることになる。そして，本件訴訟において，原告ら及び被告の間で，待機時間が労基法上の労働時間に当たるとした場合，割増率を１１９．０７％として賃金の額を計算することについては争いがなく，本件訴訟の経緯及び当事者の主張，立証の状況に鑑みると，上記割増率は十分に合理的であるといえるところ，前記の待機時間のうち労基法上の労働時間に当たる部分の割合に照らすと，上記の割増率を用いて各原告の上記部分に係る賃金の額を算定したとしても労働基準法３７条１項本文の規律に実質的に反するものではないと考えられる。したがって，各原告については，本件請求期間中，待機時間のうち労基法上の労働時間に当たる部分について，１時間当たり各自の基本給（時給）の１１９．０７％に相当する賃金請求権が発生したものとするのが相当である。
イ以上のとおり算定した各原告の各月の待機時間中の労基法上の労働時間に係る賃金から，各原告に支払われた各月の待機加算の額（同賃金の額が待機加算の額よりも小さい場合は同賃金の額の限度で）を控除すると，被告が各原告に対して支払うべき未払賃金の額（１円未満四捨五入。）は，各原告に係る待機時間給一覧表の「Ｆ．認容額」欄記載のとおりとなる（なお，被告は，待機加算は賃金に当たるものではないと主張するが，原告らは，それぞれ，請求において各月の待機時間に係る賃金の額からその月に支払われた待機加算の額を控除しており，これは，裁判所が認定した各月の待機時間に係る賃金の額が各原告の主張するものよりも小さい場合には，その認定額から，待機加算の額を控除した額の支払を求める趣旨であるとみるのが合理的であるから，裁判所が被告に支払を命ずるべき賃金の額を定めるに当たっては，待機加算の性質にかかわらず，その額を控除するのが相当である〔最高裁昭和５３年７月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１２４号４８３頁参照〕。）。
２前記１のとおり，待機時間のうち労基法上の労働時間に当たると認められる部分は待機時間全体の１割に止まり，そのうち法定時間外労働時間に当たる部分はさらにその一部である。加えて，証拠（甲１１１，乙３０，１０８，１１２，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によれば，前件訴訟の控訴審において，同訴訟の原告ら及び被告は，待機時間が労働時間と休憩時間との双方の性格を有する特殊なものであり，前件訴訟第一審判決の指摘した問題点を踏まえ，労使が待機時間の取扱いについて協議し，合意することが，前件訴訟に係る労使紛争の適切な解決に資するとの裁判所の所見に基づき和解をしたこと，前件訴訟後も，待機時間の取扱いについて労使間で継続的に協議が行われていたこと，交通局は，前件請求期間後に，ｃ駅（北口）における転回時間の増加，同時に複数のバスが停止する転回場所が少なくなるようにするダイヤ改正及び複数の転回場所の始点バス停と同一の場所への位置の変更等の措置を採ったことが認められるのであり，これらの事情に鑑みると，労基法違反の程度は大きいものとはいえず，本件において，被告に対し，付加金の支払を命じることは相当でないというべきである。
したがって，被告に対し付加金の支払を求める原告らの請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの請求はいずれも理由がないから棄却すべきである。
また，上記各原告を除くその余の各原告の請求は，主文第１項の限度で理由があるからこれらを認容し，その余はいずれも理由がないから棄却すべきである。なお，これらの各原告と被告との間に生じた訴訟費用については，民事訴訟法６４条ただし書を適用して，同原告らに全部を負担させることとする。よって，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官    鈴    木        博
裁判官    山    田    智    子
裁判官大塚真史は差し支えのため署名押印できない。


平成２７年８月５日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００７２号損害賠償請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所横須賀支部平成２６年（ワ）第３７１号）
口頭弁論終結日平成２７年７月１３日
判     決
控訴人                 Ｘ
被控訴   人               Ｙ
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５０万円及びこれに対する平成２６年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対する民事訴訟の訴状に添付するために，控訴人の作成した現況実測図（以下「本件実測図」という。）を控訴人に無断で複製し，本件実測図についての控訴人の著作権（複製権）を侵害したとして，控訴人が，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償として５０万円及び遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，本件実測図は著作物に該当するものと認められないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
１前提事実
(1)控訴人は，昭和４８年１０月７日，Ａとの間で，同人が所有していた横須賀市太田和〈以下略〉の土地の一部（以下「本件土地」という。）を賃借する旨の賃貸借契約を締結し，これに基づき本件土地の引渡しを受け，同土地上に建物（以下「本件建物」という。）を建築した。
Ａが平成元年９月２日に死亡したため，被控訴人は，本件土地の所有権を相続により取得し，本件土地の賃貸人の地位を承継した（以上につき，甲２，弁論の全趣旨）。
(2)控訴人は，平成２６年３月１６日ころ，被控訴人の承諾を得て本件土地の測量を行った上，同日付けで，本件土地の縮尺２５０分の１の現況実測図（本件実測図）を作成した（甲１，４）。
控訴人は，同月３１日ころ，被控訴人から本件土地の管理を依頼されていたＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，被控訴人との間で本件土地の境界や地積について協議する際の資料として本件実測図を交付し，その後，Ｂは，控訴人から受領した本件実測図を被控訴人に交付した（甲３，弁論の全趣旨）。(3)被控訴人は，平成２６年７月３１日ころ，同月１０日付け内容証明郵便により，平成２１年１月分以降の本件土地の賃料の不払を理由に平成２６年７月２１日の経過をもって被控訴人と控訴人との間の本件土地の賃貸借契約を解除したとして，控訴人に対し，本件建物の収去及び本件土地の明渡し，並びに未払賃料及び賃料相当損害金の支払を求める訴訟（横浜地方裁判所横須賀支部平成２６年（ワ）第２５４号建物収去土地明渡等請求事件。以下「別件訴訟」という。）を提起した（甲２）。
被控訴人の代理人Ｃ弁護士が作成した別件訴訟の訴状（甲２）には，控訴人に対して明渡しを求める対象である本件土地の範囲を特定するための図面として，本件実測図の写し（別紙参照）が添付されていた。
２当事者の主張
(1)控訴人の主張
ア測量には，大別すると基準点測量，地形測量，写真測量，応用測量等があり，測量図は，求積図，実測図，現況実測図等と表示される。測量図が著作権法１０条１項６号の「地図又は学術的な性質を有する図面，図表，模型その他の図形の著作物」に当たるというためには，厳密な意味での独創性ないし創造性が高度に発揮されていることは必要ではなく，作成者の個性が何らかの形で発揮されていれば足りるというべきである。測量図は，表現方法の選択の幅が極めて限定されてはいるが，器械を用いて作成した場合であっても，作成者の感覚と技術を駆使し，独自に創作的に作成したものとなる。
そして，本件実測図は，万人が一目瞭然に現場の状況の把握等ができるように，公知の事実又は一般常識に属する事柄についても具体的に表現したものであり，一般的に他者が本件土地の測量図を作成する場合と対比しても，作成者である控訴人の個性が発揮されており，控訴人の思想又は感情を創作的に表現したものである。
したがって，本件実測図は，著作権法１０条１項６号の著作物に該当する。
イ被控訴人は，別件訴訟の提起に先立ち，その訴状正本及び副本に添付するために，本件実測図を複製した。
控訴人が被控訴人に対して本件実測図の複製を許諾した事実はないから，被控訴人による上記複製行為は，本件実測図についての控訴人の著作権（複製権）の侵害に当たる。
ウよって，控訴人は，被控訴人に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年１１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被控訴人の主張
ア本件実測図は，客観的に存在する土地を単に測量したにすぎない図面であって，控訴人の個性が表れたものではないから，著作物（著作権法２条１項１号）に該当しない。
イ本件実測図は，控訴人が被控訴人から賃借していた本件土地の面積が契約上の面積よりも少ない２７．４２坪であることを証する資料として，控訴人が，被控訴人の連絡先のＢに対し，任意に交付したものである。また，Ｂから被控訴人への本件実測図の交付は，控訴人がＢに本件実測図を交付した趣旨に沿うものである。
ウ以上によれば，被控訴人が別件訴訟の訴状に本件実測図の写しを添付した行為は違法ではない。また，控訴人において損害賠償の対象となる損害の発生もない。
したがって，控訴人の請求は理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件実測図が著作物に該当するものと認めることはできないから，控訴人の請求は，理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１本件実測図の著作物性について


平成２５年９月１２日判決言渡
平成２５年(行コ)第１２８号各外務員登録取消処分取消等請求，各追加的併合控訴事件
主                  文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が平成２２年４月１３日付けでａ証券会社に対してした金融商品取引法６４条の５第１項の規定に基づく控訴人ｂの外務員登録取消処分を取り消す。３被控訴人が平成２２年４月１３日付けでａ証券会社に対してした前同様の規定に基づく控訴人ｃの外務員登録取消処分を取り消す。
４控訴人ｂが被控訴人の「協会員の従業員に関する規則」（平成２２年５月１８日改正前のもの）１２条１項の規定に基づく不都合行為者でないことを確認する。５被控訴人は，控訴人ｂに対し，２２００万円及びこれに対する平成２３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６控訴人ｃが被控訴人の「協会員の従業員に関する規則」（平成２２年５月１８日改正前のもの）１２条１項の規定に基づく不都合行為者でないことを確認する。７被控訴人は，控訴人ｃに対し，２２００万円及びこれに対する平成２３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，金融商品取引法（以下「金商法」という。）の規定に基づく認可金融商品取引業協会として内閣総理大臣から外務員の登録に関する事務の委任を受けた被控訴人が，その協会員であるａ証券会社（ａ。以下「ａ社」という。）ｄ支店に勤務し，外務員として登録されていた控訴人らにおいて，顧客である株式会社ｅ（以下「ｅ社」という。）による転換社債型新株予約権付社債（以下「本件転換社債」という。）の発行に係る開示書類の提出に当たり，これとともに同社とａ社との間で締結されたスワップ取引に関する情報を開示しないようにｅ社に要請したことが外務員の職務に関して著しく不適当な行為（金商法６４条の５第１項２号）に該当するとして，ａ社に対し，控訴人らの外務員登録をいずれも取り消すとの各処分をするとともに，被控訴人の内部規則である「協会員の従業員に関する規則」（ただし，平成２２年５月１８日改正前のもの。以下同じ。）に基づき，控訴人らをそれぞれ不都合行為者として取り扱う旨の決定をしたことから，被控訴人に対し，上記の不適当な行為に当たるようなことをしていないので各外務員登録取消処分はいずれも違法であると主張して，各処分の取消しを求めるとともに，いずれも不都合行為者に当たらないことの確認を求め，さらに，不法行為に基づく損害賠償金として各２２００万円（逸失利益の一部２０００万円，弁護士費用２００万円）及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である平成２３年８月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
被控訴人は，各外務員登録取消処分はａ社に対してされたものであって，控訴人らに対してされたものではないから，本件訴えのうち同処分の各取消しを求める部分についてはその取消しを求めるにつき法律上の利益を欠き，控訴人らに原告適格はないと主張したが，原判決は，控訴人らの原告適格を認めた上で，上記各処分は適法であり，不都合行為者の決定は有効であるとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したところ，控訴人らがこれを不服としてそれぞれ控訴をした。２判断の前提となる事実（関係法令の定め及び争いのない事実等），争点並びに争点に関する当事者の主張は，次項のとおり当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし４（３頁２６行目から３３頁１０行目まで）記載のとおり（ただし，６頁２２行目及び２５行目の「○○」をいずれも「○○」と改める。）であるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張の要旨
(1)控訴人らの行為の金商法６４条の５第１項２号及び従業員規則１２条１項
該当性等
金商法６４条の５第１項２号の「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」及び従業員規則１２条１項の「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」に該当するためには，法令上の義務の違反又はこれに準ずる従業員規則や外務員規則等に具体的に定められた義務の違反が存することを要すると解すべきであり，「不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いもの」（金商法５２条１項９号参照）に当たる場合が含まれるとしても，①ａ社ｄ支店においては，本件取引のような非定型的取引の法令適合性については専らコンプライアンス部及び法務部が判断することとされており，資本市場ソリューション部に所属する控訴人らは，本件スワップ契約の開示は必要ないとのｄ支店コンプライアンス部長及び同法務部長の判断に従い，かつ，本件スワップ契約の開示の必要性について可能な限り法律専門家の意見を求めていたこと，②控訴人らは，ヘッジ比率等本件スワップ契約の詳細を開示することには消極的であったが，本件スワップ契約の存在自体の開示を拒んでいたわけではなく，その意向はｅ社に伝わっており，また，控訴人らは，最終的に，ｅ社に対し，本件スワップ契約の開示の必要性についてｆと相談し，その意見に従い開示内容を改定するように勧めたにもかかわらず，ｅ社がこれを行わなかったこと，③控訴人らの行為は反復されたものではなく，控訴人らはその行為が違法・不適切であると認識しておらず，隠蔽行為もなかったこと，以上の諸点に照らすと，上記の「不正又は著しく不当であってその情状が特に重いもの」には当たらず，仮にこれに該当するとしても，控訴人らに処分歴がないことからすれば，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定はいずれも重きに失し，社会通念上の相当性を欠くというべきである。
(2)手続上の瑕疵
本件のように外務員が既に解雇又は退職によって金融商品取引業者等に所属していない場合，外務員登録取消処分の実質上の名宛人は当該外務員であるというべきであるから，本件登録取消処分に先立ち，控訴人らの聴聞を行うべきであった。また，不都合行為者決定は，５年間にわたり金融商品取引業者に就職できないという重大な不利益を与えるものであり，職業選択の自由を著しく制限するものであるから，控訴人らに弁明の機会を付与せずに行われた本件不都合者決定には手続上の瑕疵があり，違法である。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定はいずれも適法であって，控訴人らの請求はいずれも理由がないので，棄却すべきであると判断する。その理由は，次項のとおり補正し，３項のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（３３頁１１行目から６１頁３行目まで）記載の理由説示のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の理由説示の補正
(1)４３頁２２行目及び２３行目を削る。
(2)４６頁８行目の「１８の１，」の次に「３６，」を，９行目冒頭に「本件取引は，ｅ社を含む新興の不動産業者の信用力に消極的な評価をする報道がされ，一般投資家がｅ社の資金繰りや資金調達に注目していた時期に行われたものであって，」をそれぞれ加える。
(3)４７頁１４行目の「回答していること」を「回答しており」に改め，同行の「（乙３５）」の次に「，この回答が虚偽であることを認めるに足りる証拠はないこと」を加える。
(4)５０頁５行目の「払込金」から７行目の「その変動支払金も」までを「調達額の全てを直ちに本来の使途である債務の返済（乙７，３１）に充てることができるわけではなく，手取金はいったんｅ社に支払われるものの，直ちにその全額が前渡金として本件スワップ契約に基づく払込金に充当され，ｅ社は，本件スワップ契約において定める変動支払日（２本のスワップのうちスワップ１（ＶＭＡＰ連動型）については約定の各計算日（計算期間中の各営業日）の３営業日後の日（ただし，開始日において決定された変動支払額については翌営業日），スワップ２（ＶＭＡＰアモチ型）については前同様の日及び平成２０年１月１１日に始まり平成２２年７月１１日に終わる毎年１月及び７月の各１１日）において初めて現実の資金である変動支払金を順次入手し得るにとどまり，しかも，その額は，」と改め，２２行目の「支払の時期と」を削る。
３当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)控訴人らの行為の金商法６４条の５第１項２号及び従業員規則１２条１項
該当性等について


控訴人らは，本件スワップ契約の開示についてはｄ支店コンプライアンス部長及び同法務部長の判断に従ったものであると主張し，この主張に沿う供述をする（甲２０，原審控訴人ｃ本人）。しかしながら，控訴人らの供述のほかには，上記両部長が本件スワップ契約の開示は不要であると判断して取引承認委員会その他の機会においてその旨の意見を明示的に述べたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被控訴人のａ社に対する照会に対する同社の回答には，上記両部長が控訴人らの指摘するような発言をしたことはなく，控訴人ら，ｅ社及びｄ支店顧問弁護士の所属事務所と直接やり取りをしていた者を除くａ社ｄ支店の役職員が開示の内容や程度を承認していたという事実はないとの記載があり（乙３５），被控訴人不服審査会による不服審査結果及び異議申立てに対する決定には，本件スワップ契約の開示の要否について，ａ社内部の承認手続の中では何ら議論がされていなかったとの記載がある（乙２８の１及び２，２９，３０）など，控訴人らの主張に反する証拠も存在することに照らせば，確実な裏付けのない控訴人らの供述を直ちに信用することはできない。なお，この点に関し，控訴人らは，別件訴訟（東京地方裁判所平成○年(ワ)第○号，第○号，平成○年(ワ)第○号事件）において，ｅ社代表取締役は，同社財務部長からａ社のリーガルにおいても本件スワップ契約開示の必要はないとの意見を述べているとの説明を受けていたと供述している旨主張するけれども，その供述内容は抽象的なものにとどまり，ｅ社財務部長がａ社の誰からいかなる機会にどのような状況で上記意見を聞いたのかも明らかでないことからすれば，上記供述を直ちに信用することはできず，その存在をもって直ちにｄ支店コンプライアンス部長及び同法務部長が本件スワップ契約の開示を要しないと判断し，その旨の意見を述べていたとまでは認められない。次に，控訴人らは，ｄ支店顧問弁護士の法律意見に基づき本件スワップ契約の開示は不要であると判断したと主張するが，証拠（甲１８，２０，乙１７，１８，２３，２４の各２，乙３６）及び弁論の全趣旨によれば，ｄ支店顧問弁護士は，本件スワップ取引の開示の要否について意見を求められた当初，自分たちの記憶する限りでは，有価証券報告書でスワップ取引の損益を開示している例は多数あるものの，スワップ取引そのものをＣＢ発行と同時に開示している例はないと思うとの一般論を述べ，控訴人らの依頼に応じて本件スワップ契約に触れないプレスリリースの案文を作成した後，これを見て本件取引のスキームを開示すべきであるとしたｅ社顧問弁護士の意見を受けて，自分としては最終的な資金使途を開示すればよいのではないかと思うが，ｆから開示内容が相当でないと判断された場合のリスクは発行体が負うことになるから，プレスリリースの表現についてはｅ社顧問弁護士が考えるべきであると発言し，その後作成されたプレスリリースの案文の検討を求められた際にも，「プレスの資金使途の部分について，スワップ取引の詳細を記載するのを避けたいとの貴行の意向を踏まえ（中略）コメントいたしました」と記載した電子メールを送信したことが認められる。しかしながら，これらのやり取りは，平成２０年６月１９日及び翌２０日のわずか２日間に集中して行われており，その発言内容に照らすと，ｄ支店顧問弁護士において本件スワップ契約の内容及びｅ社の財務状態に及ぼす影響について十分検討した上で上記の意見を述べたのか疑いを差し挟まざるを得ず，このような経緯については控訴人らも十分承知していたと考えられるので，同弁護士の意見があることをもって，ｅ社に対して本件スワップ契約を開示しないように要請した行為を正当化することはできない。また，控訴人らは，本件スワップ契約の存在自体の開示に消極的だったわけではなく，ヘッジ比率等の詳細についての開示を避けたいと考えていたにすぎず，この意向は，ｅ社に伝わっていたと主張する。しかしながら，ｅ社は当初から本件スワップ契約については開示せざるを得ないと考えていたことは前判示のとおりであるところ，その後数次にわたる改訂の上確定されたプレスリリース及び本件有価証券報告書の記載に本件スワップ契約の記載が全く見られず，ｅ社が本件スワップ契約を開示しないことに方針転換したのは，ａ社からｅ社に対して「当該スワップの詳細まで開示する例を伺っておりません。経済的に資金使途を示せば足りるとのスタンスでここの開示の程度を簡略化できないでしょうか。」などと記載した電子メールが送信され，ｄ支店顧問弁護士からスワップ部分の記載を削除したプレスリリースの案文が送信された後であると認められること（乙１７及び１８の各２，乙３６）からすれば，控訴人らは，ヘッジ比率等の本件スワップ契約の詳細にとどまらず，本件取引の全体像が投資家に推測されることを回避するため，本件スワップ契約の存在自体を開示しないようｅ社に働きかけたものと認めるのが相当である。さらに，控訴人らは，最終的にはｅ社に対してｆと相談して開示内容を詰めるよう勧めたにもかかわらず，ｅ社がこれを怠ったものであるとして，本件スワップ契約について開示しなかったのはｅ社の責任であると主張する。しかしながら，控訴人らの行為が外務員として著しく不適当な行為や金融取引業の信用を著しく失墜させるものに当たるか否かを判断する上で問題となるのは，金融商品取引上，投資家の自主的な投資判断のために必要な情報が適時に開示されるようにすべき責務を負った外務員である控訴人らがこれを怠り，本件転換社債を発行するｅ社に投資家の判断のため必要であると考えられる情報を開示しないよう働きかけた事実の存否であって，そのような事実が存在したと認められる以上，控訴人らの働きかけを受けたｅ社の行動は，控訴人らの行為が上記金商法及び従業員規則の規定に該当すること自体を否定する理由となるものではない。
以上検討したところによれば，控訴人らの行為が反復されたものでないこと，控訴人らが外務員の行為として著しく不適当であると認識した上で本件スワップ契約について開示しないようｅ社に働きかけたとまで認めるに足りる証拠はないこと，隠蔽を図った形跡のないことなど，控訴人らが指摘する点を考慮しても，控訴人らの行為は，不正かつ著しく不当なものであり，かつ，その情状が特に重いものとして，外務員の職務に関して著しく不適当な行為（金商法６４条の５第１項２号）に該当するといわなければならず，過去において控訴人らに処分歴がないことを考慮しても，本件登録取消処分が重きに失するとは認められない。


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２日
判                決
原       告     三星電   子株式   会社訴訟代理人弁護士    濱      田    広    道同                    菅      野    典    浩同                    横      手        聡
被            告    特許庁長官
指定代   理人     綿    貫    浩      一同                    斉      藤    孝    恵同           橘         崇      生同           内    山              進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１４６５１号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品「携帯情報端末」に関する部分意匠につき，平成２４年７月５日を出願日とする意匠登録出願（意願２０１２－１５９８６号。パリ条約に基づく優先権主張・２０１２年１月６日（以下「優先日」という。），大韓民国。以下「本願」という。また，本願に係る意匠を「本願意匠」という。）をした。
原告は，平成２５年４月２４日付けで拒絶の査定を受け，同年７月３１日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１４６５１号事件）を請求した。特許庁は，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月１１日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２６年７月８日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態（甲１）
本願意匠の形態は，別紙第１のとおりであり，実線で表した部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分（以下「本願実線部分」という。）である。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，独立行政法人工業所有権情報・研修館が２０１１年１１月１日に受け入れた「株式会社小学館，２０１１年１１月１日発行の雑誌「ＤＩＭＥ」２０号第２１頁所載（製品名：ＧＡＬＡＸＹＮｅｘｕｓ）    携帯情報端末機」（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＡ２３００７２１３号）の意匠（別紙第２参照。乙１の１，２。以下「引用意匠」といい，本願意匠と併せて「両意匠」という。）の本願意匠に相当する帯状面（以下「引用相当部分」という。）に類似する意匠であり，意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当する，というものである。
審決が認定した本願実線部分と引用相当部分（以下，これらを併せて「両部分」という。）の各形態の主な共通点及び相違点は以下のとおりである（これらの共通点及び相違点の認定自体は当事者間に争いがない。以下，各共通点及び相違点を示す場合は，審決において付された符号を用いる。）。
共通点
「基本的構成態様として，
（Ａ）正面視略縦長俵形の携帯情報端末本体の周囲に施された細幅の帯状
面である点，
具体的構成態様として，
（Ｂ）側面視において，上下端部より中央部分に向け，正面側及び背面側
の各辺を背面側に向けてわずかに湾曲させている点，
（Ｃ）上下端部より中央部分に向け，帯状の幅を漸次わずかに幅広に形成
したものである点，
において共通する。」
相違点
「具体的構成態様として，
（ア）側面視において
本願実線部分は，上下端部の短辺をわずかに背面側に傾斜させているのに対して，引用相当部分は，上下端部の短辺をわずかに正面側に傾斜させてい
る点，
（イ）背面視において，
本願実線部分は，側面側から背面側に向けて回り込むように構成されており，背面側からでも当該実線部分が本体左右端に視認することができるのに対して，引用相当部分は，正面側と側面側のみの写真版であるため，背面側から当該相当部分が視認できるか否かは不明である点，において相違する。」
第３原告主張の取消事由
以下のとおり，審決には，共通点及び相違点に関する評価に誤りがあり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１共通点に関する評価の誤り
審決は，共通点（Ａ）ないし（Ｃ）について，両部分の形態の基調を形成し，共通の印象を強く与えるとして，両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼすとしている。
しかし，本願意匠に係る物品であるいわゆるスマートフォンのユーザー，特に主たる購入者である若者は，デザインの細かい部分にまで着目し，他機種とのデザインの差別化が図られる物品を購入する者であるから，基本的構成態様と具体的構成態様に共通点があるからといって直ちに，両意匠について共通のデザインであるとの印象を強く抱くものではない。スマートフォンは，大型液晶画面とタッチパネルとを主たるユーザーインターフェイスデバイスとする多機能携帯電話機ないし携帯情報端末機であり，その用途及び機能は，携帯電話機及びメールの送受信，さらにインターネットやゲーム，音楽，ソーシャルネットワーク等の情報処理の確保にある。また，スマートフォンは，通常，利用者が片手に持って使用するものであるため，その用途及び機能を確保するためには，手のひらに収まるサイズでなければならないという制約がある。
上記の制約から，一般的なスマートフォンにおいては，携帯電話機としての機能を確保するために，正面上部に放音孔を，ユーザーインターフェイスとなるタッチパネルを正面中央に，親指での操作を可能とするために正面下部にホームキー等を，持っている手を避けるために正面上部ないしは背部上部にカメラレンズを，側面にイヤホンジャックや一部の機能キーを，それぞれ配置するなどの共通性を有さざるを得ず，意匠の創作の幅も狭まる。そして，側面の機能キーなどの基本形状は，スマートフォンが片手に持って使用されるという使用形態を踏まえ，その用途及び機能を確保するために，一定の共通性を有さざるを得ない。


そうすると，携帯情報端末本体の周囲に施された帯状面（以下「ベゼルライン」ということがある。）は，携帯情報端末という物品の特性上，デザインを加えることができる範囲は極めて狭く，したがって，具体的構成態様などにおいて，類似範囲についても極めて狭く捉えられるべきである。本願意匠は，全体のデザインについて見ると，「ＤｅｓｉｇｎｅｄｆｏｒＨｕｍａｎｓ」とのコンセプトのもと，人間工学に基づいて，持ちやすく，操作しやすい丸みを帯びたデザインに仕上げられている（甲９の２参照）。
しかも，本願実線部分は，側面視において前面側と後面側の実線部分はいずれも曲線で構成され，中央を基準として上下に行くほど前面側に鋭く切り上がり幅が格段に狭くなり，切り上がる曲線も前面パネルの湾曲と異なるものである（甲９の１・２枚目及び３枚目参照）。
これに対し，引用相当部分は，側面視において，上下が前面側に若干湾曲してほぼ同一な幅を有し，その幅も広く構成されており，しかも，引用意匠のベゼルライン前面側の形状線の湾曲具合（曲率）は前面パネルのそれとほぼ同一である（甲１０の２・２枚目及び３枚目参照）。その結果，本願実線部分は本願意匠の外観について全体的にスリムな印象を与えるのに対し，引用相当部分は外観に対して全体的におとなしい印象を与える。
以上によれば，両部分の基本的構成態様及び具体的構成態様に関する共通点を踏まえても，これらは両意匠の外観に対して異なる印象を与えるものである。
したがって，両意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様に関する共通点は，両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼしていない。
２相違点に関する評価の誤り
審決は，相違点，側面視において，上下端部の短辺における細幅の帯状部の僅かな傾斜方向の相違であってほとんど目立たず，共通の印象に埋没してしまう程度のものであると判断した。
しかし，本願実線部分は，側面視において前面側と後面側の実線部分はいずれも曲線で構成され，中央を基準として上下に行くほど前面側に鋭く切り上がり幅が格段に狭くなり，切り上がる曲線も前面パネルの湾曲と異なるものである（甲９の１・２枚目及び３枚目参照）。これに対し，引用相当部分は，側面視において，上下が前面側に若干湾曲してほぼ同一な幅を有し，その幅も広く構成されており，しかも，引用意匠のベゼルライン前面側の形状線の湾曲具合（曲率）は前面パネルのそれとほぼ同一である（甲１０の２・２枚目及び３枚目参照）。
また，本願意匠は背面も水平で，上下に同程度の湾曲を描いているため，本願実線部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上下においてほとんど変わらない。これに対し，引用意匠は，下部に膨らみを持たせているため，引用相当部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上部よりも，下部の方が広くなっている。
さらに，本願意匠は本願実線部分に配置された機能キーが本体からほぼ出ておらずフラットであるが（甲９の１・１枚目参照），引用意匠は引用相当部分に配置された機能キーが本体から飛び出している（甲１０の１参照）。そのため，本願実線部分は，全体として丸みを帯びてはいるが，それとは相反するような，シンプルではあるが，スリムな印象を醸し出している。これに対し，引用相当部分は，全体的におとなしい印象を与えている。以上によれば，両意匠の相違点美感に与える影響は甚大であり，審決の判断には誤りがある。
相違点
審決は，本願実線部分は背面側から見たときに本体左右辺に僅かな弧状の細帯と認識されるのみで，看者に大きな印象を与えるというほど大きな面積を占めるものではないことから，引用相当部分が背面から視認できるか否かにかかわらず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱であると判断した。しかし，本願実線部分は，側面から背面の一部に連なるように構成されており，背面からでも左右に本願実線部分を観察することができる外観を有している（甲９の１・１枚目下段）。その結果，本願実線部分は，特に側面視に表れるように，中央に比して上下が切上がったスマートなデザインを有し，しかもそのデザインが単に周囲にとどまらず，背面にも表れる構成を有している。
これに対し，引用相当部分は，本願意匠とは異なり，側面から背面の一部に連なるように構成されておらず，背面からべゼルラインを一切観察することができない（甲１０の１，甲１０の２・４枚目参照）。また，本願意匠の背面はフラットで凹凸がほぼない（甲９の１・１枚目，同２枚目参照）。
これに対し，引用意匠の背面は上部のカメラ部分及び下部にイヤホンジャックや給電端子などのための膨らみがあるためフラットではなく（甲１０の１，甲１０の２・２枚目及び４枚目参照），引用相当部分は携帯情報端末の周囲を囲んでヘッドフォン端子や給電端子が配列される機能的な構成を有しているにすぎない（甲１０の２・３枚目及び４枚目参照）。以上によれば，本願実線部分は背面側から見たときに本体左右辺に僅かな弧状の細帯と認識されるのみであるとの審決の前提が誤っているだけでなく，両意匠のベゼルラインの違いは携帯情報端末の全体の印象に強い影響を与える差異として認識され，両意匠の相違点の美感に与える影響は甚大であるから，審決の判断は誤りである。
なお，審決は，本願実線部分は携帯情報端末本体周囲に施された極めて細い帯状部であって，本体の厚みの薄い形状において側面部分は余り目立つものではなく，通常の使用時においても正面パネル等とは違い，看者が携帯情報端末の側面部分に特別な関心を寄せるとはいえず，また，本願実線部分に殊更大きな関心を寄せるほどの特徴を有していないことを，本願実線部分と引用相当部分の相違が両意匠の類否判断に与える影響が微弱である根拠として挙げている。
しかし，前記１スマートフォンという物品の特性上，デザインを加えることができる範囲は極めて狭いことから，仮に正面と比べると周側の形状やデザインは目立たず，需要者の注意を惹く程度が弱いとしても，そのことをもって，両意匠の類否判断に与える影響が微弱であるということにはならない。特に，本願意匠に係る物品である携帯情報端末（スマートフォン）の主な使用者である若者は，流行に敏感で，外観の細かい点にまでこだわって，他機種とのデザインの差別化が図られている物品を購入することから，ベゼルラインの差異を物品の全体的な印象の差異にまで拡張して捉える。
したがって，本願実線部分のように，ベゼルラインによる側面のデザイン性の違いは，携帯情報端末の全体の印象に強い影響を与える差異として，看者が関心を寄せるところであるから，上記審決の根拠は，いずれも本願実線部分と引用相当部分の相違が両意匠の類否判断に与える影響が微弱であることの根拠とはなり得ない。
３まとめ


以上によれば，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，本願実線部分と引用相当部分の形態において共通性を有するとしても，意匠に係る異なる美感を有するものであり，非類似である。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１共通点に関する評価の誤りについて
原告は，本願意匠に係る物品であるスマートフォンのユーザー，特に主たる購入者である若者は，デザインの細かい部分にまで着目し，他機種とのデザインの差別化が図られる物品を購入する者であることを考慮すべきである旨主張する。
携帯情報端末等の購入者，特に若い人達が，その本体形状のデザインについて一定の関心を示すことは否定しないが，彼らは，自分の好みの携帯情報端末（スマートフォン）を，携帯情報端末の全体の形態，各部の形態，ＧＵＩ（グラフィカル・ユーザ・インタフェース）の使い勝手，併せて，メーカーや通信サービスを提供するキャリアのブランド等を総合して購入するものであって，携帯情報端末のデザインによる選択の場面においても，携帯情報端末本体の周囲に施された細幅の帯状面（ベゼルライン）の細かな相違に，他機種とのデザインの差別化を捉えて，選択，購入するとは考え難い。したがって，「本願実線部分は，携帯情報端末本体周囲に施された極めて細い帯状部であって，本体の厚みの薄い形状において側面部分は余り目立つものでなく，また，通常の使用時においても，操作を行う際に注視する正面パネル部や，載置時あるいは保持時に目に付く正面及び背面の形状と違い，看者が携帯情報端末の側面部分に特別な関心を寄せるとはいえず」（審決書４頁５行～９行）とした，審決の判断に誤りはない。
また，原告は，基本的構成態様と具体的構成態様に共通点があるからといって，それだけでは，ユーザーが両意匠について共通のデザインであるとの印象を強く抱くものではない旨主張するが，ベゼルラインを有しないものなど，本体側面視形状が様々なスマートフォンにおいて（乙２，３），ベゼルラインを設けたことで，両意匠に一定程度の共通感が生じているのは明白であり，しかも，その形態において正面側及び背面側の各辺を背面側に僅かに湾曲させ，上下端部より中央部の帯状を幅広とした具体的構成態様が共通するのであるから，より強い共通感が醸し出されているといっても過言ではない。
したがって，本願実線部分の類否判断においては，両意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様に関する共通点は大きな影響を及ぼすものというべきである。
原告は，ベゼルラインは，携帯情報端末という物品の特性上，デザインを加えることができる範囲は極めて狭く，したがって，具体的構成態様などにおいて，類似範囲についても極めて狭く捉えられるべきであるなどと主張する。
しかし，デザインを加えることができる範囲は極めて狭いからといって，微細な相違を過大評価することは妥当ではなく，意匠を創作した結果が似ていれば類似することになる。その上，両意匠のように，側面視において，上下端部より中央部分に向け，正面側及び背面側の各辺を背面側に向けて僅かに湾曲させ，かつ，上下端部より中央部分に向け帯状の幅を漸次僅かに幅広に形成したような両部分の形態は，他の先行意匠には見られない形態であり，従来の形態に比して，極めて特徴的な共通点である。
したがって，両意匠における上記形態を具体的構成態様の共通点として認定した本審決に誤りはない。
なお，機能キーの態様については，実線部分以外の部分の主張であるので，両部分における類否判断に何ら影響を与えるものではない。原告は，引用相当部分は，側面視において，上下が前面側に若干湾曲してほぼ同一な幅を有し，その幅も広く構成されており，しかも，引用意匠における湾曲は前面パネルの湾曲とほぼ同一であるから，その結果，本願実線部分は本願意匠の外観について全体的にスリムな印象を与えるのに対し，引用相当部分は外観に対して全体的におとなしい印象を与える旨主張する。しかし，引用相当部分も，本願実線部分と同様に，中央を基準として上下に行くほど前面側に切り上がり，幅も狭くなっている。原告の主張は，「側面視における細帯状部の，上下端に向かうほど前側に切り上がり，幅も狭くなっている」という共通点に内在している，湾曲率の相違と幅の変化率の相違を主張するものであるところ，「側面視における細帯状部が，上下端に向かうほど前側に切り上がり，幅も狭くなっている」共通点は，り，本願出願前の，他の先行意匠には見られない形態であり，従来の形態に比して極めて特徴的な共通点である。
したがって，上記共通点をもって，「本願実線部分と引用相当部分の形態の基調を形成し，共通の印象を強く与えるものであって，両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼすところとなっている」（審決書３頁８行～１０行）とした審決の判断に誤りはない。
２相違点に関する評価の誤りについて
原告は，本願実線部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上下においてほとんど変わらないのに対し，引用意匠は，下部に膨らみを持たせているため，引用相当部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上部よりも，下部の方が広くなっている旨主張する。しかし，上記主張は，本願意匠における本願実線部分とそれ以外の部分との対比と，引用意匠における引用相当部分とそれ以外の部分との対比による差異の主張であり，両部分の直接の対比による類否判断には関係のない主張であって，原告の主張には理由がない。
また，原告は，本願意匠は本願実線部分に配置された機能キーが本体からほぼ出ておらずフラットであるが，引用意匠は引用相当部分に配置された機能キーが本体から飛び出している旨主張する。
しかし，本願における機能キーは，本願実線部分ではないのであるから，引用意匠の飛び出している機能キーも引用相当部分ではなく，原告の主張は，本願実線部分以外の部分と引用相当部分以外の部分に関わる主張であって，両部分の対比による類否判断には関係のない主張であり理由がない。相違点は，本体形状の相違から生じる両部分上面の傾斜角度の相違であって，本体表面上の装飾であるベゼルラインは，基礎となる本体形状に委ねられ，左右されるものであるから，この相違点は本体形状の相違に起因し，ベゼルラインの「本体表面上に帯状模様を付加した」という意味合いからは，それほど大きな相違感は生じず，共通点（Ａ）ないし（Ｃ）の共通感に埋没するものである。
したがって，「意匠全体としてみた場合，側面視において，上下端部の短辺における細幅の帯状部のわずかな傾斜方向の相違であって，ほとんど目立たず，前記共通の印象に埋没してしまう程度のもの」（審決書３頁１５行～１７行）とした，審決の判断に誤りはい。


本願実線部分は，平面図に表れているとおり，本体後部縦辺が大きく背面側に回り込んだ形状の本体表面上に，ベゼルラインを上下端部より中央部分を背面側に向けて湾曲させているがゆえに，「背面側から見たときに本体左右辺にわずかな弧状の細帯として視認される」（審決書３頁１９行～２０行）のであって，このことは，出願時の願書に添付した，正投影図法による背面図から明らかである。
原告は，本願実線部分は，側面から背面の一部に連なるように構成されており，背面からでも左右に本願実線部分を観察することができる外観を有しており，引用相当部分は，本願意匠とは異なり，側面から背面の一部に連なるように構成されておらず，背面からベゼルラインを一切観察することができない旨主張する。
しかし，原告の主張は，両意匠を二つ並べ，両部分の回り込みにのみ着目し，背面図同士のみで比較した場合のものであり，例えば，斜め後ろから見た場合によれば，両意匠共に，縦辺の中央部分が背面側に向けて僅かに湾曲させたベゼルラインが本体の周囲に施されているという共通感は認識できるが，両意匠の普通の観察状況，ごく一般的な使用状態での観察である，前方斜めからの観察であれば，どちらがより回り込んでいるかは，見え難い部分における回り込みの程度の差にすぎず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱なものである。そして，一方で，引用相当部分は，背面から視認できるのであれば，本願意匠との共通感が強められ，背面から視認できないものであったとしても，その差はやはり微差であって，両部分は側面視で共に弧状の細帯状であるから，大きな相違感は生じない。
したがって，「本願実線部分は，背面側から見たときに本体左右辺にわずかな弧状の細帯として視認されるのみであり，本願実線部分の態様が看者に大きな印象を与えるというほど大きな面積を占めるものではないことから，引用相当部分が背面側から視認できるか否かにかかわらず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱なものである」（審決書３頁１９行～２３行）とした審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，本願意匠の背面はフラットで凹凸がほぼないのに対し，引用意匠の背面は上部のカメラ部分及び下部にイヤホンジャックや給電端子などのための膨らみがあるためフラットではないなどと主張をするが，カメラ部分やイヤホンジャック，給電端子はベゼルラインよりも背面側に設けられたものであり，両部分に関する主張ではなく，原告の主張には理由がない。原告は，審決が，本願実線部分は携帯情報端末本体周囲に施された極めて細い帯状部であって，本体の厚みの薄い形状において側面部分は余り目立つものではなく，通常の使用時においても正面パネル等とは違い，看者が携帯情報端末の側面部分に特別な関心を寄せるとはいえず，また，本願実線部分に殊更大きな関心を寄せるほどの特徴を有していないことを，本願実線部分と引用相当部分の相違が両意匠の類否判断に与える影響が微弱である根拠とし断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本願意匠と引用意匠とは類似するので，本願意匠は意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当するとした審決の判断には誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１類否判断の前提となる事実
本願意匠と引用意匠が，それぞれその意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
本願実線部分と引用相当部分は，共に携帯情報端末の前面パネルの周囲に施された帯状面であって，その用途及び機能並びに位置，大きさ，及び範囲が一致することは当事者間に争いがない。
２両意匠の類否判断
共通点について
携帯情報端末の性質，用途，使用方法に照らすと，需要者が携帯情報端末を観察する際には，携帯情報端末の全体の形状，及び一見して目に入り，かつ，操作の際に最も使用頻度が高いものと考えられるパネル画面等の正面視の形状，並びにこれらのまとまりが最も注意を惹く部分であるということができる。
共に携帯情報端末の前面パネルの周囲に施さ
れた帯状面であり（共通点（Ａ）），携帯情報端末全体からみて両意匠の占める部分の割合は大きなものではなく，しかも，携帯情報端末の側面の形状であることに照らすと，上記説示のとおり，需要者の注意を惹く程度はさほど大きくないものといえる。このような需要者による看取のされ方を前提とすると，需要者において両意匠の細かな点についてまで詳細に看取するものとは考え難いから，両意匠の類否の判断において影響を及ぼすのは，主として両意匠においてその基調を占める部分であるというべきである。そして，両部分は，側面視において，上下端部より中央部分に向け，正面側及び背面側の各辺を背面側に向けて僅かに湾曲させている点（共通点（Ｂ）），及び，上下端部より中央部分に向け，帯状の幅を漸次僅かに幅広に形成したものである点（共通点（Ｃ））において共通するところ，これらの部分は，両部分の基調を占める部分であるから，両部分の中では需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そうすると，両部分の共通点が両意匠の類否判断に与える影響は大きいものというべきである。
他方，両部分は，側面視において，本願実線部分が上下端部の短辺を僅かに背面側に傾斜させているのに対して，引用相当部分が上下端部の短辺を僅
かに正面側に傾斜させている点において相違する（
しかし，部分の形状
が需要者の注意
視における上下端部の部分における細幅の帯状部の傾斜の方向の相違にすぎず，側面視から見た両部分の上下の末端の僅かな部分に関するものであるこではないというべきである。
両部分は，背面視において，本願実線部分が，側面側から背面側に向けて回り込むように構成されており，背面側からでも当該実線部分が本体左右端に視認することができるのに対して，引用相当部分が，正面側と側面側のみの写真版であるため，背面側から当該相当部分が視認できるか否かは不明で
ある点
ず，背面から見て初
めて看取できる形
状が需要者の注意を惹く程度は大きくない。その上，本願意匠は，背面図においても，正面図と概ね同様の形状の部分が背面の大部分を占める反面，本
願実線部分における背面側から見たときに本体
左右辺に僅かな弧状の細帯として視認されるにとどまるのであるから，需要者に与える美感に大きな影響を及ぼすものとはいい難い。そうすると，仮に，引用相当部分につき背面側から当該相当部分が視認できなかったとしても，その差異が両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものとはいえない。
小括
以上によれば，本願実線部分と引用相当部分との間の相違点特段需要者の注意を惹くものではなく，類否判断に及ぼす影響は大きいとは
美感
の共通性を凌駕するものであるとは認められない。
原告の主張について


ア原告は，本願意匠に係る物品であるスマートフォンのユーザー，特に主たる購入者である若者は，デザインの細かい部分にまで着目し，他機種とのデザインの差別化が図られる物品を購入する者であるから，基本的構成態様と具体的構成態様に共通点があるからといって直ちに両意匠について共通のデザインであるとの印象を強く抱くものではない旨主張する（前記が，この点は，前記おりであって，原
告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，スマートフォンには種々の機能上の制約があることから意匠の創作の幅も狭まり，側面の機能キーなどの基本形状は，スマートフォンが片手に持って使用されるという使用形態を踏まえ，その用途及び機能を確保するために一定の共通性を有さざるを得ない以上，ベゼルラインについてはデザインを加えることができる範囲は極めて狭く，したがって，具体的構成態様などにおいて，類似範囲についても極めて狭く捉えられるべきである旨主張する。
しかし，意匠法３条１項３号における類否の判断は，出願された意匠と類似する意匠とが，出願意匠に係る物品と同一又は類似の物品につき一般需要者に対して出願意匠と類似の美感を生ぜしめるかどうかを基準としてなされるべきものであり（最高裁昭和４５年（行ツ）第４５号同４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁参照），仮に，ベゼルラインにつきデザインを加えることができる範囲が極めて狭いものであることを前提としても，そのことのみをもって直ちに，類似範囲についても極めて狭く捉え，僅かな差異があれば，一般需要者に対して異なる美感を与えることになると評価できることにはならず，あくまで上記の制約を踏まえて上記基準により類否を判断すべきものである。
よって，原告の上記主張は直ちに採用することができない。ウ原告は，側面視における形状に関し，①    本願実線部分は，側面視において前面側と後面側の実線部分はいずれも曲線で構成され，中央を基準として上下に行くほど前面側に鋭く切り上がり幅が格段に狭くなり，切り上がる曲線も前面パネルの湾曲と異なるものであるのに対し，引用相当部分は，側面視において，上下が前面側に若干湾曲してほぼ同一な幅を有し，その幅も広く構成されており，しかも，引用意匠のベゼルライン前面側の形状線の湾曲具合（曲率）は前面パネルのそれとほぼ同一である，②本願意匠は背面も水平で，上下に同程度の湾曲を描いているため，本願実線部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上下においてほとんど変わらないのに対し，引用意匠は，下部に膨らみを持たせているため，引用相当部分の上下に切り上がる曲線と本体部分の幅の比率は上部よりも，下部の方が広くなっている，③本願意匠は本願実線部分に配置された機能キーが本体からほぼ出ておらずフラットであるのに対し，引用意匠は引用相当部分に配置された機能キーが本体から飛び出している，とし，これらの結果，本願実線部分は，全体として丸みを帯びてはいるが，それとは相反するような，シンプルではあるが，スリムな印象を醸し出しているのに対し，引用相当部分は，全体的におとなしい印象を与えている旨主張する（前記第３の1。
しかし，①については，原告の主張する側面視における上記の本願実線部分と引用相当部分の差異は，全体として両部分が側面視において上下端部より中央部分に向け，正面側及び背面側の各辺を背面側に向けて僅かに湾曲させている点で共通する（共通点（Ｂ））中での僅かな差異にすぎない。また，前面パネルの湾曲との差異を主張する部分は，両意匠の対象となっていない部分との対比の主張であり適切ではない。②については，両部分それ自体の形状の差異を主張するものではなく，両意匠の対象となっていない部分と両部分とを対比したときの差異の主張にすぎない。
③についても，機能キーは本願実線部分ではない以上，引用相当部分との差異の根拠としては適切ではない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，背面視における形状につき，①    本願実線部分は，側面から背面の一部に連なるように構成されており，背面からでも左右に本願実線部分を観察することができる外観を有しているため，本願実線部分は，特に側面視に表れるように，中央に比して上下が切上がったスマートなデザインを有し，しかもそのデザインが単に周囲にとどまらず，背面にも表れる構成を有しているのに対し，引用相当部分は，本願意匠とは異なり，側面から背面の一部に連なるように構成されておらず，背面からべゼルラインを一切観察することができない，②本願意匠の背面はフラットで凹凸がほぼないのに対し，引用意匠の背面は上部のカメラ部分及び下部にイヤホンジャックや給電端子などのための膨らみがあるためフラットではなく，引用相当部分は携帯情報端末の周囲を囲んでヘッドフォン端子や給電端子が配列される機能的な構成を有しているにすぎない，とし，本願実線部分は背面側から見たときに本体左右辺に僅かな弧状の細帯と認識されるのみであるとの審決の前提が誤っているだけでなく，両意匠のベゼルラインの違いは携帯情報端末の全体の印象に強い影響を与える差異として認識され，両意匠の相違点の美感に与える影響は甚大である旨主張する（前記第３。判断に大きな影響を及ぼす点であるとはいえないし，原告の主張する引用意匠の実際の形状（甲１０の１，２）を踏まえても同様である。また，②については，携帯情報端末の背面部に関する主張であり，両部分に関係しない部分に係る主張にすぎない。
よって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
３まとめ
以上によれば，本願意匠と引用意匠とは類似し，本願意匠は，意匠法３条１項３号の規定により意匠登録を受けることはできないものというべきであるから，審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
第６結論
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      石    井    忠    雄裁判官      西              理    香裁判官      神    谷    厚    毅
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主                    文
１原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，５５万円及びこれに対する平成２６年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを８分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，４４０万円及びこれに対する平成２６年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨（略称は，特記するもの以外，原判決の表記に従う。）本件は，被控訴人の設置する福岡市立中学校（本件中学校）の特別支援学級（本件情緒学級）に通っていた控訴人が，在学中，①本件中学校の校長及び各学年時の学級担任らにおいて，指導計画を作成せず，これに基づく授業等を実践しなかったことにより，控訴人の学習権を侵害し，また，②本件中学校の嘱託員から暴行を加えられ，③本件中学校の教諭から，暴行及び脅迫を加えられ，名誉を毀損されたとして，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として４４０万円（上記①につき慰謝料３００万円，②及び③につき慰謝料１００万円，弁護士費用４０万円）及び加害行為後の日（訴状送達日）である平成２６年１２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，これを不服として控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張
後記３のとおり原判決を補正し，後記４のとおり当審における当事者の補足的主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の補正
原判決３頁４行目の「規則」を「学校教育法施行規則（以下「規則」という。）」に改め，同４頁１０行目から同１１行目の「（法施行規則（以下「規則」という。）｣を「規則」に改める。
原判決４頁８行目の「使用し（法４９条，３４条）」を「使用する（法４９条，３４条）。また，中学校の教育課程は，国語，社会，数学，理科，音楽，美術，保健体育，技術・家庭及び外国語の各教科，道徳，総合的な学習の時間並びに特別活動（控訴人の１年次及び２年次（平成２２年４月から平成２４年３月まで）はこれらに加えて選択教科）によって編成するものとするとされ（規則７２条），各学年における各教科，道徳，総合的な学習の時間及び特別活動の授業時数等は，規則別表第二に定める授業時数を標準とするとされている（規則７３条）ほか」に改める。
原判決４頁１２行目から同１３行目の「平成１４年５月２７日付け文部科学省初等中等教育局長通知に基づき，」を削除し，同２１行目の「１頁」を「３頁」に改める。
原判決４頁２３行目から同２４行目の「一部の移行措置が採られた科目を除いて，」を削除し，同５頁１０行目の「作成する」を「作成すること」に改め，同１３行目の「改められた。」の次に「なお，中学校学習指導要領教育課程編成の一般方針，授業時間数等の取扱い及び指導計画の作成等に当たって配慮すべき事項や各教科の可能な内容については，平成２０年６月１３日付け文部科学省告示第９９号により，平成２１年４月１日から施行された。」を，同１４行目の「５４（６頁）」の次に「，５７」をそれぞれ加える。⑸原判決１６頁２２行目の「苦手意識も強かった」を「検定本の冒頭の数頁に記載されている，簡単な挨拶，イラスト付きの英単語等を学ぶ授業を行うことを試みたが，控訴人の苦手意識が強く，授業に集中して取り組むことができなかった」に改める。
４当審における当事者の補足的主張
（控訴人）
「小学校，中学校，高等学校及び特別支援学校等における児童生徒の学習評価及び指導要録の改善等について（通知）」と題する文部科学省初等中等教育局長の平成２２年５月１１日付け通知において，目標に準拠した評価による観点別学習状況の評価や評程を着実に実施するよう求めており，これは特別支援教育におけるＰＤＣＡサイクルと共通の考え方である。そして，上記通知は，特別支援教育については，新しい学習指導要領により個別の指導計画の作成が義務付けられたことを踏まえ，当該計画に基づいて行われた学習の状況や学習の結果の評価を行うことが必要であるとしている。特別支援学校学習指導要領解説に記載されているとおり，教育課程の編成に当たっても，それまでの教育課程を評価し，その課題を明らかにする必要があり，さらにその課題が「計画」，「実施」あるいは実施上の諸条件のいずれにかかわるものか等について検討し，改善すべき点を明確にして，その後の教育課程の編成に生かすべきである。個別の指導計画等はこうした特別支援教育の本質に関わるものであるし，指導要録は編成された教育課程に対応して作成されるものである。したがって，特別支援教育においては，指導要録，個別の教育支援計画や指導計画，各教科年間計画が関連付けられ補い合う関係にあり，これらを誠実に作成することにより，学習指導要領が求める教育内容が担保される。
本件中学校においては，控訴人について，学習指導要領に定められている観点別学習状況評価を実施せず，他方で，特別支援学校において義務付けられている個別の指導計画や教育支援計画について，控訴人の障害の状況に応じた具体的な教育活動の内容，方向等が分かるようなものを作成していない。こうしたことは，これらの作成を通じて担保されるはずの控訴人の学習権を保障する教育活動が実施されていなかったことを意味する。
⑴１年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
ア控訴人には知的障害や学習障害が認められないにもかかわらず，ａ教諭は，控訴人の指導要録に知的障害を有する生徒に用いられる書式を使用し，教育課程の編成についても，知的障害を有する生徒を教育する特別支援学校における指導形態である作業学習，生活単元学習，日常生活指導の時間を設けており，その結果，原則として，中学校学習指導要領に基づいて行われるべき控訴人に対する教育内容である各教科を学習する機会が必要以上に奪われた。


仮に，控訴人の障害の状態等から，知的障害者である生徒に対する教育を行う特別支援学校における教育課程を編成し，その指導要録の書式（以下「知的障害生徒用の書式」という。）を用いる必要があると判断したのであれば，特別支援教育の観点から個別の教育支援計画や指導計画を作成し，これらと指導要録の記載により控訴人の学習目標を設定し，その到達度をきめ細やかに評価すべきであった。それにもかかわらず，控訴人に係る個別の指導計画及び指導要録の記載は不十分であり，１年次において，学習指導要領の趣旨に沿った教育課程の編成、個別の指導計画，教育支援計画，指導要録の作成が行われたと評価することはできず，裁量権の逸脱濫用がある。
イａ教諭は，控訴人に係る小学校における実践の引継，即ち控訴人の実情把握が不十分であったため，入学当初，控訴人について何ら対応がとられることなく，控訴人が落ち着けるコーナーの設置も２学期になってからであった。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
ウａ教諭は，年度当初は情緒学級Ｂにおける教育課程に入っていた英語（外国語科目）の指導を，学校長に相談しないまま，主として，平成■■年度の実践で成果が上がらなかった経験から，情緒学級Ｂの全学年の生徒について実施しなかった。
特別支援学校学習指導要領によれば，特に定められた場合を除き，外国語を含むすべての教科を取り扱わなければならないとされ（甲２８・１５８頁），特別支援学校中学部においても，知的障害がある場合のほかは，外国語科を設けないことはできない（同・１６３頁，甲６３・２２１頁）。したがって，中学校の特別支援学級に在籍する知的障害のない生徒について，英語の授業を実施しないことは学習指導要領では認められていないのであるから，控訴人に対してこれを実施しなかったことは裁量権を逸脱し，違法である。
⑵２年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
ｂ教諭作成に係る各教科年間指導計画，個別の指導計画，指導要録及び時間割は，以下のとおり，学習指導要領の趣旨に沿ったものとはいえない。アｂ教諭作成に係る各教科年間指導計画は，国語，数学，社会、音楽，美術，技術・家庭，英語について４月から３月まで毎月同じ内容であり，英語についても順を追って理解が進むような計画となっていない。また，個別の指導計画に，「指導の経過と評価」欄が記載されていないし，指導要録も知的障害生徒用の書式が用いられ，中学校教育過程の指導要録に定められた観点別学習状況の評価が実施されていない。時間割についても，各教科年間指導計画と個別の指導計画に即して指導内容や時間数を決めて編成されたものではないし，この時間割どおりに実施されたのであれば，各教科の時間数が通常学級よりも少なくなる。
イｂ教諭は，控訴人に対して特別支援学校学習指導要領に基づく教育を行う必要があると判断したことがうかがわれるところ，同指導要領によれば，自立活動は個別の指導計画の下に実施されることが求められているが，ｂ教諭が作成した個別の指導計画では，同指導要領に定められた自立活動の記載欄がなく，これに関する計画や実情の記載もないし，控訴人の課題も設定されていない。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
ウｂ教諭は時間割表を作成したものの，例えば平成■■年９月８日にみられるように，実際の授業は時間割どおりには実施されていない。エｂ教諭は，控訴人に対し，教材として，就学前の幼児用や小学校低学年用のプリントや就学前レベルのドリルしか与えておらず，実質的には放置に等しい扱いを受けていたもので，裁量権を逸脱したものである。
⑶３年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
ア個々の生徒の実態に応じた指導目標や方針等が定められる個別の指導計画作成の基になる，ｃ教諭が作成した控訴人の各教科年間指導計画は，控訴人の実情を踏まえたものではなかった。そして，控訴人の学習に関する十分な記録がないことは，ＰＤＣＡサイクルが実践されないため，指導計画は修正されることもない結果，各教科年間指導計画が控訴人の実情を踏まえたものとなっていなかったことを裏付ける。
イｃ教諭が引継を受けたというｂ教諭の教育実践は，自らが立てた計画をどのように実践したのか記録せず，実践に対する評価も行っていない杜撰なものである。また，ｃ教諭作成の個別の指導計画における控訴人の「現在の状態」の記載はｂ教諭のそれのほぼ丸写しであり，２年次における控訴人の成長を踏まえた指導計画となっていない。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
ウ特別支援教育においては，生徒の実態を把握した指導計画が必要とされ，これに沿った教育を行い，この計画が有効か否かを確認し，必要に応じて修正するといういわゆるＰＤＣＡサイクルに従った教育を行うことが必須とされている。そして，特別支援学校学習指導要領も，生徒の実態に応じた個別の指導計画の作成，教育を実施した上で，教師の指導を評価し改善につなげることを求めており，ＰＤＣＡサイクルに従った教育を行うことが要請されている。
ところが，ｃ教諭は，控訴人に対してどのような指導をしたかという指導記録を作成せず，自己の指導の検証をしなかった。
（被控訴人）
⑴１年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
アａ教諭は，控訴人入学前の平成■■年３月に本件中学校と■■小学校との間で行われた情報交換の場に出席し，控訴人の小学校６年次の担任から１時間程度話を聞いており，引継が著しく不十分であったとはいえない。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
イ控訴人の入学当初の学力水準，英語に対する苦手意識や当時頻発していたトラブルによる授業自体への不参加等の実情を踏まえ，ａ教諭が英語の授業を実施しなかったことが，著しく不合理な判断，対応とはいえない。
⑵２年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
アｂ教諭は，控訴人の学習面において，教科によって小学校の学習内容から少しずつ難易度を上げる手法をとり，各教科の時間数及び配置を控訴人が取り組みやすいものとするとともに，教科や授業内容に応じて個別指導することとした結果，控訴人が学習に意欲的に取り組める時間が増えた。イｂ教諭は「個別の指導計画Ⅱ」を作成し，その「指導の経過と評価」の欄を記載して，本件中学校のパソコンのフォルダにデータで保存した。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
ウその日のやる気や集中力，トラブルの発生の有無とその対応の要否等といった控訴人の状況に応じて予定が変更されることが想定され，時間割どおりの科目を実施しなかったことが裁量権の逸脱濫用を基礎付けるものではない。


エｂ教諭は，控訴人の英語の理解度・習熟度が中学２年相当の水準に達していなかったことや，現状のレベルよりも授業の難易度を上げると，控訴人が学習自体を拒否することが何度もあったことから，中学１年生用の検定本を使用して英語の授業を実施した。
また，ｂ教諭は，国語，数学，社会及び理科について検定本を中心とした授業を実施していないが，これら教科に関する控訴人の理解度，習熟度が低かったため，まずは控訴人に興味関心を持たせて意欲を引き出し，学習する習慣を身に付けさせるために補助教材による授業を行う方が適切かつ有益だと考えたことによるもので，適切な教育実践活動である。
⑶３年次
（指導内容決定段階における裁量権の逸脱濫用）
アｃ教諭が作成した控訴人の個別の指導計画やその他の控訴人に係る記録は，控訴人の実情を踏まえた内容になっており，一部に完全にはこれに合致しない記載があったとしても，学習指導要領等の趣旨に反した教育内容の決定がされたとはいえない。
（教育実施段階における裁量権の逸脱濫用）
イｃ教諭は，個別の指導計画Ⅰ及びⅡや控訴人の実情を踏まえ，授業・課題に集中すること，やる気を失わないこと，授業に参加することなどを目標とした上，控訴人の理解度・習熟度を少しずつ高め，検定本を併用した授業を行うことができる教科を増やしていこうとしたもので，控訴人が抱える課題を分析し，その課題を解決するための手段を検討・実行し，控訴人の卒業，高校進学という教育的成果を出した。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決と異なり，控訴人の請求は，ａ教諭の不法行為に係る国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として３３万円及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を，ｄ教諭の不法行為に係る国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として２２万円及びこれに対する上記遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を補正するほかは，当審における補足的主張に対する判断を含め，原判決の「事実及び理由」中，「第３争点に対する判断」１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
原判決２６頁１０行目の「法４８条」を「平成■■年３月までは，上記各教科に加えて選択教科。法４８条」に，同１３行目の「その標準として，」を「その基準として，教育課程に関する事項を定める」に，同１４行目の「規則７４条」を「法４８条，規則７４条」にそれぞれ改め，同１６行目の「教育を行うものとして」の次に「，小学校，中学校等に」を，同１７行目の「法８１条」の次に「２項」を，同１８行目の「かかわらず，」の次に「特に必要がある場合は，」をそれぞれ加える。
⑵原判決２７頁２行目の「その実施に先立ち，福岡県教育委員会は」を「そして，福岡県教育委員会が」に改める。
⑶原判決２８頁７行目から同８行目の「学習導要領」を「学習指導要領」に改め，同２６行目の「他方で，」を以下のとおり改める。「そして，中学校の教育課程に関する事項は文部科学大臣が定めるとされ（法４８条），特別支援学校の中学部における教育課程に関する事項についても中学校に準じて同大臣が定めるとされており（法７７条），規則においてそれぞれの教育課程（規則７２条，１２７条）及び中学校における各教科の授業時数等が定められている（規則７３条）ほか，教育課程の基準については同大臣が公示する各学習指導要領によるものとされている（規則７４条，１２９条）のに対し，特別支援学級において特別の教育課程による場合の教育課程の具体的内容を定めた規定はない。
しかし，」
⑷原判決２９頁２行目の「対象となる生徒」を「対象となる生徒の障害の程度」に，同４行目の「という位置づけを」を「（甲５・１頁）という位置づけや障害による学習上又は生活上の困難を克服するための教育を行う点においては特別支援学級と特別支援学校が共通の目的を有することを」に，同６行目の「相当ではなく，」から同１６行目末尾までを「相当ではない。したがって，前記のとおり，上記の特別の教育課程による場合の教育課程の具体的内容を定めた規定はなく，生徒の障害の種類や程度等を考慮した教育課程の編成が行われるべきことから，その編成について一定の裁量が認められるべきものであるが，中学校に置かれた特別支援学級にあっては，法に定める中学校の目的及び目標を達成するものでなければならないことを前提に，学級の実態や生徒の障害の程度等を考慮した上，特別支援学校学習指導要領を参考にすべきであり，また，特別支援学級の運営に当たっても特別支援学校の運営等を参考とすべきである（新中学校学習指導要領解説にも同旨の指摘がある（甲５・２頁，乙５・３５頁））。」にそれぞれ改める。⑸原判決２９頁１７行目の「そうすると」を「一方」に，「教育課程を含む教育内容等の決定」を「教育内容や教育方法（以下，併せて「教育内容等」という。）の決定」に，同２４行目の「委ねられるべきものであるところ」を「委ねられるべきものである。」にそれぞれ改め，同２５行目の「，特別支援学級」から同３０頁４行目の「になる。」までを削除し，同行目の「ここにおいて，」から同９行目の「当該教育内容が，」までを次のとおり改める。
「以上によれば，中学校に置かれた特別支援学級において，特に必要があるとして特別の教育課程が編成された場合における子どもの学習権が侵害されたか否かの判断は，特別の教育課程を編成する特別の必要があったと認められる場合において，編成された特別の教育課程及びこれに基づいて実施された教育内容等が，上記諸法令及び中学校学習指導要領や特別支援学校学習指導要領の趣旨に沿っておらず，明らかに不合理であり，子ども
の利益を著しく損なうものであるなど，」
⑹原判決３０頁１８行目の「原告は，」を次のとおり改める。「以上に対し，控訴人は，「考慮要素としての，当該学校の置かれた実情や教諭等の人員配置等の固有の事情」は子どもの学習権を保障していくための補助的・制度的な要素であって，学習権の本質的要素ではない，子どもの実情を考慮要素としていない点が問題であるなどと主張する。しかし，子どもの実情は，上記の「子どもの利益」として考慮されるものであるし，上記主張に係るその他の点も上記説示の相当性を左右するものではない。
また，控訴人は，」


⑺原判決３０頁２５行目の「できるのであり」から同２６行目の「考えられる」までを「できる」に，同３１頁１行目の「上記に見たとおり，」を「対象となる生徒の障害の程度における」にそれぞれ改める。⑻原判決３２頁２０行目の「上記事実関係からすると，」を「上記事実関係から認められる控訴人の障害の状況やその特性，学習の進行状況に加え，」に改め，同２２行目から同２３行目の「生徒もいた」の次に「（乙８の１，１７）」を加える。
⑼原判決３３頁１３行目の「検定本を」から同１４行目の「異なって，」までを削除し，同１５行目の「これを形式的に当てはめる」を「普通教育課程を適用する」に改め，同１６行目の「場合があるため，」の次に「特に必要がある場合は，」を，同行目から同１７行目の「教科用図書についても，」の次に「特別の教育課程による場合において，」をそれぞれ加え，同１８行目の「下学年用」から同２０行目の「とること」までを「他の適切な教科用図書を使用すること」に改める。
⑽原判決３３頁２１行目末尾の次に改行して，以下のとおり加える。「イ控訴人が本件情緒学級に在籍していた平成■■年４月から平成■■年３月までの中学校及び特別支援学校中学部の教育課程は，原則として，別紙１のとおり定められていたほか，教育課程の基準として，中学校においては新中学校学習指導要領，特別支援学校においては特別支援学校学習指導要領によるものとされていた（規則７４条，１２９条）。また，特別支援学校学習指導要領によれば，特に示す場合を除き，各教科，道徳，外国語活動，特別活動及び自立活動の内容に関する事項を取り扱わなければならないとされ（甲２８・１５８頁），中学部においては上記各教科に外国語が含まれることは前記で認定したところから明らかである。そして，上記の特に示す場合として，同学習指導要領において，生徒の障害の状態により特に必要がある場合の教育課程の取扱いについて，別紙２のとおり定められている(甲６３）。」⑾原判決３３頁２２行目の「イ」を「ウ」に，同２３行目の「法令」を「法令等」に，同行目の「新中学校学習指導要領」を「新中学校学習指導要領解説」に，同３４頁１行目の「特別支援学校」を「知的障害者である児童生徒を教育する特別支援学校」に，同２行目の「特別支援学校」を「上記特別支援学校」に，同６行目の「（３頁）」を「・２頁，乙５・３５頁」にそれぞれ改める。
⑿原判決３４頁７行目の「ウ」を「エ」に，同１４行目の「得られた」を「聞き取り調査・検査の実施によって得られた」にそれぞれ改める。⒀原判決３５頁１３行目の「１４頁」を「９，１０頁」に改め，同１５行目冒頭から３６頁７行目末尾までを削除する。
⒁原判決３９頁５行目から６行目の「前記１⑷イ並びにウ」を「前記１⑷アないしウ」に改める。
⒂原判決３９頁９行目冒頭から同１０行目末尾までを以下のとおりに，同１１行目の「⑶」を「⑷」にそれぞれ改める。
「⑶控訴人が各年次の指導内容決定段階における裁量権逸脱濫用として
主張する点について
控訴人は，指導内容決定段階と教育実施段階とに区分した上で，それぞれにつき校長及び本件担任らによる裁量権の逸脱又は濫用があったとし，前者に当たるものとして，教育過程編成，指導要録，個別の指導計画，個別の教育支援計画等が学習指導要領の趣旨に沿ったものとはいえないと主張する。
前記諸法令及び各学習指導要領には，教育過程の編成，指導要録，個別の指導計画，個別の教育支援計画に関する定めや記述があるものの，これらは教育を実施するに当たってのいわば準備的な行為であって，それ自体が直ちに子どもに対して何らかの影響を及ぼすものではなく，上記の計画等に基づく教育が実施されてはじめて子どもに影響を生じる行為となるものである。また，前記で説示したとおり，学習指導要領はあくまでも大綱的基準としての性格をもつものであって，同要領の内容の全てが法的拘束力を有するということもできない。したがって，教育における裁量権の逸脱濫用の有無を判断するに当たっては，控訴人の主張するように指導内容決定段階と教育実施段階とに区別し，それぞれを独立の行為として判断すべきではなく，現に子どもに対して実施された教育について，これがその裁量権を逸脱濫用した違法なものであったかを判断するのが相当である。控訴人が前者に関して主張する点は，控訴人に対して実施された教育にこれが反映されている場合に，その教育が裁量権の逸脱濫用として不法行為となるかを判断するに当たって考慮すべき要素の一つとなるものである。さらに，控訴人は，学習指導要領の趣旨に沿った指導要録，個別の教育支援計画や指導計画及び各教科年間計画を作成することによって学習指導要領が求める教育内容が担保されるのであるから，本件中学校においてこれらが適切に作成されなかったことは控訴人の学習権を侵害したことを意味する旨主張するところ，上記指導要録等が適切に作成されることが学習指導要領の求める教育内容の実施を担保する方策の一つであることは控訴人の指摘するとおりである。しかし，上記指導要録等の適切な作成はあくまでも手段であって，子どもに対してその学習権に応じた教育・指導がされることが目的であるから，教師にこれらを適切に作成すべき職務上の義務があるとしても，子どもに対して同義務を負っているものとは解されないし，実施された教育を不法行為の対象とする際に考慮すれば足りることも上記説示のとおりである。そして，この理は特別支援学級においても同様である。
以上を踏まえて，控訴人が裁量権の逸脱濫用に当たると主張する点について，項を改めて，学年ごとに検討する。なお，控訴人は，本件中学校の校長についても裁量権の逸脱濫用によって控訴人の学習権を侵害した旨主張するようであるが，教育内容の決定自体が独立した不法行為となるものでないことは上記説示のとおりであるし，具体的な教育の実施に関しては，本件担任らに裁量権の逸脱濫用があると主張するものであるから，校長による不法行為を認めることはできないというべきである。」


原判決４０頁５行目の「認識して」から同６行目から７行目の「症状があって」までを「認識した（乙１７，証人ａ）。そして，Ｂ組の６名のうち，２名は学力的に学年相応であるが，控訴人を含む４名が，小学校５，６年生で授業を受けていなかったり，学習障害のために，学力的には，小学校５，６年生程度のレベルにあること，また，」に，同１４行目の「取ることなど」を「取ることなどとし，指導内容としては，国語，英語，理科，社会は，基本的に中学１年の検定本で授業を行う。数学（算数）に関しては，生徒の実態に合った内容のドリルを中心に行うなど」に，同１５行目の「まとめた。また，」を「まとめ，週に英語が３時間ある旨の週基準時間割表（乙２の１）を作成した。また，ａ教諭は，平成■■年４月１０日，」に，同２０行目から同２１行目の「まとめた上」から同４１頁１行目の「目指すこととした。」までを「まとめたが，同計画の学習欄には，国語，社会，数学，美術，保健体育，生活単元学習，日常生活の指導，作業学習，特別活動，総合的な学習の項目があり，それぞれ，現在の実態，長期目標に関する記載があるが，英語の項目はなく，現在の実態や長期目標に関する記載もない。」にそれぞれ改める。
原判決４１頁１２行目の「英語については，」の次に「平成■■年度当初少し実施してみたところ，控訴人は，」を，同１３行目の「乙１７」の次に「，証人ａ」をそれぞれ加える。
原判決４１頁２１行目の「裁量逸脱等の有無について」を「裁量逸脱等として控訴人が主張する点について」に改め，同２２行目冒頭から同４２頁１８行目の「」までを削除する。
原判決４２頁２１行目末尾に「，③控訴人に知的障害がないにもかかわらず，教育課程の編成において，作業学習，生活単元学習，日常生活指導といった知的障害を有する生徒を教育する特別支援学校における指導形態を取り入れた教育課程が採用され，控訴人の指導要録にも知的障害生徒用の書式が用いられており，適切でない」を加え，同２３行目冒頭から原判決４３頁１８行目末尾までを以下のとおり改める。
「しかし，そもそも，上記①，②については，それ自体が独立した不法行為となるものでないことは前記で説示したとおりである。また，上記③については，控訴人が指摘するとおり，控訴人の指導要録は知的障害生徒用の書式が使用されており（甲１０，６１），適切さを欠くものであるが，この点は書式の問題に止まり，ａ教諭による控訴人に対する教育がその裁量を逸脱して違法であったことを基礎付けるとまではいえない（なお，ａ教諭が控訴人について知的障害者である生徒に対する教育を行う特別支援学校の教育課程を編成したとまでは認められない。）。他方，控訴人の１年次において，控訴人が指摘するように知的障害を有する生徒を教育する特別支援学校における指導形態を取り入れた指導を行った（甲１０）ことは，前記で説示したとおり，特に必要があるとして特別の教育課程を編成する場合における，知的障害のない控訴人の実情に合った教育課程の編成とはいい難く，現にそうした教育が実施されたために，本来指導すべき各教科等の学習が必要とされる時間数に満たなかったとすれば，裁量権の逸脱濫用として，不法行為となる余地があるが，本来指導すべき各教科等の学習に必要とされる時間数に満たなかったことを認めるに足りる的確な証拠はない。
さらに，控訴人は，ａ教諭が，控訴人に係る小学校の実践の引継，即ち控訴人の実情把握が不十分であったため，入学当初，控訴人について何ら対応がとられず，控訴人が落ち着けるコーナーの設置も２学期になったと主張するが，後記で説示するとおり，上記設置が遅すぎたということはできないから，上記主張は採用できない。」
原判決４４頁１３行目の「立てたものの」を「立て，英語の授業を実施する旨の週基準時間割表を作成したものの」に，同１４行目の「判断して」から同４６頁１行目末尾までを以下のとおりそれぞれ改める。「判断し，当初に少し実施したものの，その後は授業を実施せず，他の教科についても，入学当初を除いては，中学１年の検定本を使用することなく，下の学年用の課題プリントを用いたり，学習面よりも，生活面あるいは自立活動に重点を置いた授業を実施したりしていることが認められる（甲３４，乙１７，証人ａ，控訴人本人）が，控訴人の学力が小学校高学年程度であったこと，学習意欲が低下し，着席して授業を受けること自体困難であったという控訴人の当時の状況からすれば，この判断は合理的なものといえる。
そして，当時の控訴人は，机に座って授業を受けること自体が困難であり，難しい課題を避けようとする傾向があったことが認められる（甲２０(３２，５２頁)，乙１の１，乙２の３，乙６の１）のであり，これに対して，やる気や集中力を養うために，検定本ではなく補助教材を使うことも，合理性が認められるというべきである。
しかしながら，ａ教諭が英語の授業をほとんど実施しなかった点については，以下のとおり，英語の授業に関しては，前記法令や新中学校学習指導要領及び特別支援学校学習指導要領の下において，控訴人の個々の状況や実情を把握して，それに適する指導は行われなかったといわざるを得ず，裁量権の逸脱があるといわざるを得ない。


控訴人が本件情緒学級に在籍していた当時における中学校及び特別支援学校中学部の教育課程は別紙１のとおりであり，教育課程の基準として，文部科学大臣が公示する中学校学習指導要領又は特別支援学校学習指導要領によるものとされていた（規則７４条，１２９条）。そして，特別支援学校学習指導要領によれば，特に示す場合を除き，各教科，道徳，外国語活動，特別活動及び自立活動の内容に関する事項を取り扱わなければならないとされ（甲２８・１５８頁），特別支援学校中学部において上記各教科に外国語が含まれることは前記で認定したところから明らかである。そして，上記の特に示す場合として，同学習指導要領において，生徒の障害の状態により特に必要がある場合の教育課程の取扱いについて，別紙２のとおり定められている（甲６３）。そうすると，上記学習指導要領において，外国語科を設けないことができるとされているのは，知的障害を有する生徒の場合（第１章第２節第２の６）や知的障害を併せ有する重複障害者である生徒の場合（同第５の２）に限られる（甲２８，６３）し，教科の目標及び内容に関する事項の一部を取り扱わなくてもよいとされている場合であっても，教科自体を設けないことや上記事項の全部を取り扱わないことは許容されていない。また，上記の例外に当たるその他の場合であっても，教科の目標及び内容に関する事項の全部又は一部を替え，又は目標等の一部を取り入れることができるにすぎない上，中学１年次における外国語科については，前各学年における目標等自体が存在しない。なお，特別支援学級は，小中学校等において，本来，法８１条２項各号の障害の種類（知的障害者，肢体不自由者，身体虚弱者，弱視者，難聴者，その他障害のある者で，特別支援学級において教育を行うことが適当なもの）ごとに置かれるべきものであることからすると，教育課程については，生徒の障害の種類に応じて編成されるべきものである。以上のとおり，中学校及び特別支援学校中学部のいずれにおいても必修科目として外国語が含まれており，前記のとおり，特別支援学級において特に必要があるとして特別の教育課程を編成する場合には，特別支援学校学習指導要領が参考とされるべきであるところ，同学習指導要領においては，知的障害を有する生徒の場合でない限り，外国語を含まない教育課程の編成は予定されていなかったものである。そうすると，ＡＤＨＤ，特定不能の広汎性発達障害と診断されていた控訴人に対し，ａ教諭が英語教育を入学当初わずかに実施したにとどまり，その後，英語を含む外国語の教育を実施しなかったことは教師の裁量を逸脱し，控訴人の学習権を侵害したものであり，違法といわなければならない。なお，前記認定事実によれば，控訴人について，当初は，外国語科として英語を含む教育課程が編成されていたものと推認されるが，ａ教諭は，本件中学校の校長に相談することなく，入学当初のわずかな期間を除いてこれを実施しなかったことが認められ，同校長が上記不法行為に関与したことを認めるに足りる証拠はない。なお，ａ教諭は，控訴人が入学する前年の平成■■年度に週４回の英語の授業を実施したものの，情緒学級の生徒は小学校五，六年生頃の授業をきちんと受けていないため，１年間教えてもほとんど力がつかなかったことから，国語，数学，社会，理科を教えたほうがいいと思われたこと，平成■■年度当初，控訴人はローマ字の読み書きができない状態で，平成■■年度に１年間教えた生徒よりも厳しい状態にあったところ，ローマ字の読み書きができない状態で，中学校１年生の検定本を使用して英語の授業をしても学習効果は上がらず，ローマ字を教える以上は難しいと思われた旨供述する（乙１７，証人ａ２１ないし２２頁）。しかし，仮に上記供述どおりの事情があったとしても，英語を含む外国語の教育を実施しなかったことは裁量の逸脱となるというべきであり，前記の判断を何ら左右するものではない。」
原判決４７頁３行目の「前記１⑶及び前記２⑴ウのとおり，」を削除し，同７行目の「教育について，」の次に「英語の授業を約１年間実施しなかった点については裁量権の逸脱があるといえるが，その余の点については，」を加える。
原判決５０頁１３行目の「裁量逸脱等の有無について」を「裁量逸脱等として控訴人が主張する点について」に，同１４行目冒頭から同２０行目末尾までを次のとおりそれぞれ改める。
「前記で説示したとおり，ｂ教諭が実施した教育が裁量権を逸脱濫用したものとして違法であるかの判断は，指導内容決定段階における計画等自体について独立して判断されるべきでなく，実際に行われた教育について判断されるべきものである。したがって，控訴人が指導内容決定段階における裁量逸脱として主張する点も実施された教育が不法行為となるか否かを判断するに当たって，これに影響している限りにおいて考慮すれば足りるものであるが，控訴人が主張する点について若干の判断を示す。」原判決５１頁５行目冒頭から同６行目末尾までを以下のとおり改める。「また，控訴人は，各教科年間指導計画は，国語，数学，社会，音楽，美術，技術・家庭，英語について４月から３月まで毎月同じ内容であり，英語についても順を追って理解が進むような計画となっていないと主張する。
確かに，上記計画における上記各教科の「単元・題材・指導内容等」の欄の記載は，社会において，地方の記載が月によって異なっているほかは，毎月同じ記載であることが認められ（甲３２），年間計画とはいえ，月毎の記載が求められていることからすると，上記のような記載が適切であるか疑問である。しかし，上記各教科の教育の具体的内容が毎時間同一のものであったとの主張立証はないところ，控訴人が主張する上記の点のみをもってｂ教諭が控訴人に対して実施した教育が裁量権を逸脱濫用したものであると認めることはできない。
さらに，２年次の個別指導計画Ⅱ（甲１１）には「指導の経過と評価」欄に記載がないところ，証人ｂは，上記欄を記載したデータを本件中学校のパソコンのフォルダに保存していたと証言している。しかし，仮にｂ教諭が上記欄の記載をしていなかったとしても，それ自体が控訴人に対する不法行為となるものでないことは前記で説示したとおりである。なお，控訴人の指導要録は知的障害者に用いられる書式が使用されていたことや，観点別学習状況の評価が実施されていないこと自体も不法行為となるものではないし，各教科年間指導計画と個別指導計画に即して指導内容等を定めて時間割が編成されていないとの点についても，具体的な内容が不明である上，それ自体が不法行為となるものではない。


そして，特別支援学校学習指導要領において，自立活動の指導は，個々の生徒の障害の状態や発達の段階等を的確に把握して，適切な指導計画の下に行うよう配慮しなければならない（甲２８・１５６頁）とされているところ，ｂ教諭作成の個別指導計画（甲１１）には自立活動に関する記載がないことが認められる。しかし，特別支援学級における自立活動の指導は，障害による学習上又は生活上の困難を改善・克服することを目的とするものと考えられる（甲２８・１５６頁）ところ，補正して引用する原判決のとおり，ｂ教諭は，控訴人が午後になると緊張がとれていたずらをしやすくなると把握していたことから，控訴人の情緒の安定を図るため，午後に自立活動の時間を設けてイラスト描き等を行わせていたことが認められ，上記の目的に適う指導方法ということができ，上記の記載がないことをもって裁量逸脱による不法行為となるものではない。」原判決５１頁１１行目の「乙４８」を「乙１８」に改め，同１２行目から同１３行目の「小学校入学程度のワークをしたり，」の次に「同年５月ころからは，生活（小学校１，２年次の科目で，３年次以降の理科，社会に相応する。）のワークをし（甲４８，４９，乙３の２（２，１０頁），控訴人本人（１１頁）），」を加え，同２０行目冒頭から同末尾までを削除する。原判決５２頁１８行目の「プリントの中には」から同１９行目の「あったほか，」までを「プリント（甲４８）をみると，確かに，点つなぎのような易しいものもあるが，迷路などは集中しなければできないような難易度のもので，集中力を養うのに適したものであるといえるし，」に改める。原判決５５頁１１行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「   なお，控訴人は，ｂ教諭が実際の授業を作成した時間割どおりに実施されていないことを指摘するが，あらかじめ作成された時間割表はあくまでも予定であるから，このとおりに実施されなかったことは何ら不法行為となるものではない。」
原判決５６頁２行目の「個別の指導ともに」を「個別の指導とともに」に改める。
原判決５８頁４行目の「裁量逸脱等の有無について」を「裁量逸脱等として控訴人が指摘する点について」に改め，同１２行目の「（上記ア），」の次に「控訴人の主張するような」を加え，同１３行目の「教育内容が決定されたということはできない」を「教育が実施されたということはできないし，そもそも上記計画が適切でなかったことが控訴人に対して実施された教育に反映されていたことについての主張立証はないから，この点が不法行為となるとは認められない。なお，控訴人は，当審において，年間指導計画が個別の指導計画の基になっていることやｃ教諭が引継ぎを受けたとするｂ教諭の教育実践が杜撰なものであり，ｃ教諭作成の個別指導計画における控訴人の「現在の状態」の記載がｂ教諭のそれのほぼ丸写しであることなどを指摘するが，実践された教育にこうした点が具体的にどのように控訴人に対する教育における裁量権の逸脱濫用に影響を及ぼしたとするのか不明であるから，上記の点に関してｃ教諭が実施した教育に裁量権の逸脱濫用があり，不法行為となるとは認められない」に改める。
原判決６１頁８行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「   控訴人は，ｃ教諭は，ＰＤＣＡサイクルに従った教育を行うことが要請されているにもかかわらず，指導記録を作成せず，自己の指導の検証をしなかった旨主張する。しかし，指導記録を作成せず，自己の指導の検証をしなかったこと自体が控訴人の学習権を侵害する不法行為となるものではないし，上記の点が控訴人に対して実施された教育にどのような影響を及ぼしたのかも不明である。」
原判決６１頁２２行目の「のらないでいる」を「従わないでいる」に，同６２頁１０行目の「のらないでいた」を「従わないでいた」にそれぞれ改め，同１９行目から同２０行目の「このような経過」から同２１行目の「明らかである。」までを削除し，同６３頁１０行目の「しかしかしながら」を「しかしながら」に改め，同１１行目の「試みており」を「試み，なかなか連絡を取れないなどの状況が存したものの，他方で，控訴人が父親に親和していた状況も認められ，」に改める。
原判決６３頁１８行目の「のとおり，」を削除し，同６４頁５行目の「与えたこと，，」を「与えたこと，」に，同７行目の「教室を飛びだし」から同９行目末尾までを「飛び出すなどしたことが認められる。」にそれぞれ改める。
原判決６４頁２１行目の「汚損させた」を「汚損させ，一部を破損させた」に改め，同６５頁１１行目の「原告がｂ教諭と」から同１２行目の「形跡はなく」までを「ｂ教諭が控訴人に午前１１時頃と午後４時頃に電話をしたところ，控訴人は，午前１１時の電話の際は，制服が汚損した旨述べ，午後４時の電話の際には，制服が破損した旨述べていたこと，また，いずれの電話の際も，制服の汚損ないし破損がｅ嘱託員の行為によるものであると述べたことはうかがわれず」に，同１４行目の「制服の汚損は」から「余地があり」までを「制服の汚損ないし破損自体をもって」に改める。原判決６６頁５行目の「繰り返し」を削除し，同６行目の「乙２１，本件引き戸開閉行為」を「甲４２，乙２１。なお，その具体的な日時，経緯については争いがあるが，本件引き戸開閉行為自体」に改め，同１０行目の「原告本人」の次に「。なお，その経緯については争いがあるが，上記②の行為自体については争いがない」を加える。
原判決６６頁１５行目冒頭から同２４行目末尾までを「として，教育上指導すべきものといえる。この点，控訴人は，引き戸が重くて強く開閉しなければならなかった旨述べるが，そのような状況で仕方なく強く開閉しているものか否かは他者にも容易に判別できるのであって，控訴人が述べるとおりであるにもかかわらず，ｄ教諭が指導に及んだとは考え難いことからすれば，上記の供述は信用できない。そして，控訴人に対し，控訴人の引き戸の開閉行為が他者にとって迷惑であることを実感させようとしたｄ教諭の目的自体は正当なものであるし，その方法として，控訴人と同様の行為をしてみせたことが適切であったといえるか疑問の余地があるとしても，本件引き戸開閉行為による音の大きさや危険性を的確に認めるに足りる証拠はなく，後記のとおり，控訴人がこれにより怪我を負ったと認めるに足りないことからすれば，本件引き戸開閉行為が控訴人に対する不法行為に当たるということはできない。」に改める。


原判決６６頁２５行目の「原告は，本件引き戸開閉行為により」を「控訴人は，父親が迎えにくるまで教室にいたかったにもかかわらず，ｄ教諭から，下校時のＨとのトラブルを避けるため，早めに教室を出るよう言われたこと，そして，ｄ教諭は，筆箱やかばんなどを教室の外に放り出し，教室の中にとどまろうと抵抗した控訴人を，教室の外へ強く突き飛ばすと同時に，引き戸を勢いよく閉めたので，」に改める。
原判決６７頁７行目の「を併せて考えれば，」を「，また，控訴人の母が，控訴人から聴き取り，平成■■年４月頃作成したとされるメモ（甲６７）には，控訴人の供述（甲４２）に沿う記載もあるが，「ｄ先生は，わざと俺の指をはさんだ。」「ｃ先生からは笑われた。」など控訴人の供述（甲４２）とは異なる内容の記載もあり，上記メモの記載が控訴人が述べたとおりであるとすると控訴人が述べるところは必ずしも一貫していないことを併せ考慮すれば，」に改める。
原判決６７頁１０行目冒頭から同２３行目末尾までを以下のとおり改める。「エ次に②の行為について検討するに，当時３年次であった控訴人（なお，②の行為時の身長・体重は不明であるが，高校１年生時は身長１６５ｃｍ，体重５０ｋｇである（甲２１）。）を，膝の上に仰向けに乗せることは，相応の有形力を行使しなければ困難である上，不安定な姿勢を強いるもので，傷害を負わせる危険性も高い行為であるといわざるを得ない（なお，控訴人は，膝の上に仰向けにされた後，ｄ教諭が「俺が成敗してやる。」と言って，腰が膝の上に乗った状態で，何度も身体を反らせるように力任せに押さえ付けられた旨述べるが（甲４２），これを裏付ける証拠はない。また，控訴人が腰の痛みを訴えて，翌日欠席した事実は認められるものの（甲４２，乙４の２），仮に控訴人が述べるような態様であれば，相応に重篤な傷害が生じていると考えられるにもかかわらず，控訴人が保健室に行ったり病院を受診したような事情も認められないから，上記の暴行が継続したことや強度であったことまでは認めるに足りない。）。
この点，被控訴人は，ｄ教諭は，控訴人と女子生徒との間で，階段に座っていた女子生徒の背中を控訴人が蹴ったか否かでトラブルになり，ぶつかっただけである旨何度も述べる控訴人に対し，接し方を柔軟にして，少しスキンシップを図りながら指導をしたものである旨主張する。確かに，補正して引用した原判決第３の２のとおり，ｄ教諭が，従前から，控訴人の粗暴な行為や自分の非を認めようとしない態度等について指導をしていた状況があり，②の行為も，ｄ教諭が，女子生徒の主張やその制服に遺留された痕跡等から判断の上，控訴人に対する指導に及んだものと認められる。しかし，仮にその目的自体が正当であったとしても，既に，控訴人の女子生徒に対する暴行は終了しており，ｄ教諭は双方からその言い分を聴取していたのであるから，非を認めようとしなかった控訴人に対して有形力を行使する必要性は乏しい上，その有形力の行使が強度であったとまでは認められないものの，到底，柔軟な接し方といえるようなものではなく，ｄ教諭の②の行為が一回的なものであったとしても，教諭が生徒に対して行うことが許される教育的指導の範囲をもはや逸脱しているといえる。そして，ｄ教諭には，②の行為に及ぶについて，故意又は過失があったといえるから，不法行為を構成する。」原判決６８頁１１行目の「連絡するなどして」から同１６行目末尾までを「連絡し，刑事手続が開始される可能性も十分にあったもので，本件発言の経緯・内容に鑑みれば，控訴人が今後同様の行為に出た場合に想定される事態を自覚させ，これをやめさせようとしたもので，その目的は正当であるといえるし，仮に，ｄ教諭の発言が再三にわたるものであったとしても，教員が児童に対して行うことが許される教育的指導の範囲を逸脱するものではなく，脅迫に当たるということはできない。」に改める。原判決６９頁２行目の「証拠によれば」から同３行目の「同日」までを「ｄ教諭は，平成２４年９月１１日」に，同６行目の「甲１」を「甲２」に，同１３行目の「毎週発行」を「毎週末発行」に，同１６行目の「平成２４年３月」を「平成２５年３月」に，同２３行目の「不合理な」を「あながち根拠のない」にそれぞれ改め，同７０頁２行目の「受け止められるが，」の次に「本件学級通信の記載内容からすれば，」を加え，同４行目の「知らせる」から同５行目の「記載はなく，」までを「知らせ，家庭における指導を促す目的でされていることは明らかで，控訴人が行ったことを窺わせる記載はもちろん，行為者の特定につながりかねないような記載も見当たらない。」に改める。
原判決７０頁２１行目の「車両を損壊したこと及び」を「ｄ教諭の車両に損傷を与えたことを否定し，」に改め，同２３行目の「お前，」」の次に「「なんで，そんなこと犯人に教えないといけないんですか。」，」を，同行目の「教えません」」の次に「，「防犯カメラに写っとるのにバカじゃないの」」をそれぞれ加える。
原判決７１頁１行目冒頭から同９行目末尾までを以下のとおり改める。「イそこで検討するに，ｄ教諭の発言のうち，３月１３日の発言については，ｄ教諭が控訴人に移動するよう再三促しても，控訴人がかばんの置き方などに固執して移動しようとせず，一向に進展しない状況下で出たもので（甲３７），その目的は教育的指導にあることが認められ，「ばかじゃないと」という言葉については教諭の生徒に対する発言としては適切ではないといえるものの，上記の状況においてされたかかる１回的な発言が控訴人に対するハラスメントとして損害賠償を基礎付ける違法性があると評価することはできない。」
原判決７１頁１２行目冒頭から同７２頁５行目末尾までを以下のとおり改める。
「３月２６日の発言については，同日のやりとり（甲１５，１６）をみると，控訴人は，校長と面談するため本件中学校を訪れたものの，校長に会議の予定が入っていたため，それが終わるのを校長室又はその近辺以外の場所で待っていたこと，それを見たｄ教諭から，校長先生のところに行くか，いったん帰るように促されたこと，それにもかかわらず，控訴人が本件中学校内の物を触ろうとしていたので，従前から本件中学校の物品を壊すことが多々あった控訴人に対し，ｄ教諭が触らないよう注意をしたが，控訴人は触っていない旨の発言を繰り返し，そのような経緯で出た発言であることが明らかである。