したがって，甲４実験の実施に際し，甲１文献の実施例１（甲５文献の実施例１を含む。）では不明である各種条件を技術常識の範囲で補い，これらの条件が甲４証明書に記載されていないことをもって，甲４実験は甲１文献の実施例１を正確に再現するものではないとする理由はない。
(ｳ)甲５文献の「本発明においては，アルコキシ化反応によって得られたメチルトリアルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物中に副生する塩化水素または未反応のメチルクロロシランとして存在する塩素原子の量は，特に限定されるものではない。」（２頁左下欄６行～１０行）との記載によると，原料のメチルトリメトキシシラン中のメチルトリクロロシランの含有量は本質的な事項ではなく，甲５文献に記載された発明の実施に直接関係しないか，関係性が低い事項であることが理解できるから，その違いにより，生成するポリメチルシルセスキオキサンの特性等が大きく異なることはない。そして，原料のメチルトリメトキシシランとして塩素含有量が高いものを使用すれば，生成物であるポリメチルシルセスキオキサンの塩素含有量が高くなることも当然である。そうすると，「メチルトリメトキシシランのメチルトリクロロシラン含有量の違い」や「ポリメチルシルセスキオキサン粒子の塩素含有量の違い」があるからといって，甲４実験は甲１文献の実施例１を再現していないとはいえない。
(ｴ)甲１文献の実施例１では「平均粒子径５μｍのポリメチルシルセスキオキサン」としているのに対して，甲４実験では，平均粒子径の記載がない「ポリメチルシルセスキオキサン」を使用しているが，甲４実験において，甲５文献に即して「ポリメチルシルセスキオキサン」を製造している以上，同程度の平均粒子径となっていると考えられる。また，甲４実験では，表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粒子については，体積平均粒径（５．７μｍ）を測定しており，表面処理に伴う粒子径の増加がそれほど大きくないと考えられることを考慮すると，表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの平均粒子径は，概ね５μｍ程度であったと考えるのが自然である。したがって，表面処理前のポリメチルシルセスキオキサンの平均粒子径を計測していなかったことを理由に，甲４実験は甲１文献の実施例１を再現していないとはいえない。
(ｵ)自由流動性のあるポリメチルシルセスキオキサン粉末を得るためには，最終段階に解砕工程を伴うことが通常である。甲５文献においても「自由流動性に優れた粉末状のポリメチルシルセスキオキサン」を得る工程の最終段階で，実際には粉砕が行われているものの，その結果に本質的な影響を与えないと判断されたために，記載しなかったにすぎないから，甲４実験で「粉砕工程」があることで，直ちに異なる条件で実験が行われているとはいえない。(ｶ)甲４実験の撥水性の評価基準の記載自体明瞭であって，撥水性の基準は明確である。そして，表１において，１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液を使用し，強撹拌（３００ｒｐｍで１分間）した後の撥水性を評価しているのであるから，甲４実験で得られた粒子が，本件発明の撥水性を満たすものか否かを判断するのに十分な試験であるといえる。また，本件発明における「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度の撥水性」という撥水性の基準に照らすと，そもそも撥水性の程度を写真で示す必要性が全くないことは明らかである。
甲１文献の実施例１の再現であることを確認するためには，実験手法が再現されているかを確認すれば十分であって，実験手法が再現されていれば，得られたものは甲１文献実施例１と同様のものと考えられるから，「沈降重量百分率」のデータが示されていないことをもって，甲４実験が甲１文献の実施例１の再現でないこととなるわけではない。
エシラノール基の測定方法として，グリニヤール試薬を使用する方法は広く知られている。
(3)引用発明を「真球状」と認定することができることア引用発明を「真球状」と認定することができることは，決定で判断したとおりである。
イ本件明細書には，本件発明における「球状」の定義は特段説明されていないし，「球状粒子」の各々の関係についての記載もない。一方で，本件明細書の比較例５及び比較例６に「形態は真球状ではなく不定形の粒子であった」の記載がある。
したがって，本件発明における「球状粒子」とは，厳密な意味の真球（どの方向で計測しても均一の直径の値を示す球）であることが求められているわけではなく，球と見える程度の形状を備えていれば十分なものと解釈することができる。本件明細書では，得られた粒子の直径の値を複数方向から計測して，差がないことを示しているわけでもない。
そして，「球状粒子」それぞれが独立しているのか結合しているのか等を特段定めているものでないことも明らかである。本件明細書においても，「場合によっては，例えば乾燥時に粒子が凝集された場合には・・・粉砕工程を行うのが好ましい。」（【００３６】），「乾燥物をジェットミルで粉砕して，白色粉末形態のポリメチルシルセスキオキサン粒子を得た。」（【００４３】）と記載されている。ウ粒子同士の凝集と融着と粒子の形状とは無関係であって，球状粒子が凝集や融着していても粒子が球状であることに変わりはない。
２取消事由２について
(1)「球状粒子である」（相違点３）について
前記１(3)のとおり，引用発明で「真球状」と認定したことに誤りはなく，本件発明１と「球状」の点で一致するものであるから，原告が主張するような相違点の看過はない。
(2)「シラノール基量を１．３％以下の量で有する」（相違点１）について甲４実験は，引用発明を正確に再現した追試であり，甲４実験のシラノール基量測定方法も一般的な方法である。甲４証明書によると，引用発明でのシラノール基は０．０８％であることを理解できるから，引用発明を「シラノール基量が０．０８％である」とした決定の認定に誤りはない。
(3)    「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度」の撥水性（相違点２）について甲４実験は，引用発明を正確に再現した追試であり，甲４実験のシラノール基量測定方法も一般的な方法である。
甲４証明書によると，引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粉末は，撥水性の程度が「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度」であることを理解できるから，引用発明を「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度の撥水性を備える」とした決定の認定に誤りはなく，原告が主張するような相違点の看過はない。


３取消事由３について
決定において，引用発明と本件発明１との相違点として認定した相違点１及び相違点２は，実質的な相違点ではないとしたことに誤りがなく，原告が主張するような相違点の看過がないことは，前記２のとおりである。また，原告が主張する「球状粒子である」（相違点３）についても，原告が主張するような相違点の看過がないことも，前記２のとおりである。
したがって，引用発明と本件発明２との相違点は，本件発明２で「前記シラノール基が，前記球状粒子の表面にあること」（相違点４）を特定している点のみである。そして，この相違点が実質的な相違点でないことは，決定で判断したとおりである。
４取消事由４について
決定において，引用発明と本件発明１との相違点として認定した相違点１及び相違点２は，実質的な相違点ではないとしたことに誤りがなく，原告が主張するような相違点の看過がないことは，前記２のとおりである。また，原告が主張する「球状粒子である」（相違点３），「前記シラノール基が前記球状粒子の表面にある」（相違点４）についても，いずれも原告が主張するような相違点の看過がないことも，前記２，３のとおりである。
したがって，引用発明と本件発明４との相違点は，本件発明４で「４００℃での熱重量変化率が２．７％以下であること」（相違点５）を特定している点のみである。甲４実験は，引用発明を正確に再現した追試であり，甲４実験のシラノール基量測定方法も一般的な方法である。
甲４証明書によると，引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粉末は，４００℃での熱重量変化率が「２．１％」であることを理解できるから，引用発明を「４００℃での熱重量変化率が２．１％である」とした決定の認定に誤りはなく，原告が主張するような相違点の看過はない。
５取消事由５について
(1)決定において，引用発明と本件発明１との相違点として認定した相違点１及び相違点２は，実質的な相違点ではないとしたことに誤りがなく，原告が主張するような相違点の看過がないことは，前記２のとおりである。また，原告が主張する「球状粒子である」（相違点３），「前記シラノール基が前記球状粒子の表面にある」（相違点４）についても，いずれも原告が主張するような相違点の看過がないことは，前記２，３のとおりである。
したがって，引用発明と本件発明３との相違点は，本件発明３で，「（前記）ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径が１０～３０μｍであること」（相違点６）を特定していることのみである。
甲１文献の「本発明で用いられるポリメチルシルセスキオキサン粉末は，特開昭６０－１３８１３号公報または特願昭６１－２４７３４５号明細書に記載の方法により製造することができる。このようにして得られるポリメチルシルセスキオキサン粉末としては，その形状が各々独立したほぼ真球状であり，その粒度分布において８０％以上が平均粒子径の±３０％の範囲であるものが好ましく，その平均粒子径はとくに制限されないが，０．１～２０μｍであることが真球状の粉末を得やすいことから好ましい。」（３頁左上欄最終行～右上欄１０行）の記載に接した当業者は，甲１文献で使用する「ポリメチルシルセスキオキサン粉末」として平均粒子径が２０μｍまでの粉末を利用できると理解するのが普通である。そして，甲１文献に記載されている引用発明は，平均粒子径５μｍのポリメチルシルセスキオキサン粉末を用いるものであるが，甲１文献のこのような記載に接した当業者にとって，これを甲５文献に記載の方法で製造することができるとされている平均粒子径２０μｍまでのポリメチルシルセスキオキサン粉末に替えることは普通に検討することにすぎないし，そのようにして引用発明から得られた「真球状のポリメチルシルセスキオキサン粉末」の平均粒子径は，本件発明３で特定する「平均粒径」と重複するものである。そして，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の平均粒径が１０～３０μｍであることによって，当業者に格別の予想外の効果を奏するものとも認めることができない。
(2)甲１文献の記載から，「ある程度小さい粒径にせざるをえなかった」とはいい難い。また，本件明細書【００１４】【００３５】【００３９】の記載は，従来よりも大きい粒径としたことにより，含水率が低くなり，撥水性が大きくなり，保管中の吸湿性が低くなったという記載ではなく，また，撥水性については１～３０μｍをひとまとめにして記載しており，１０μｍ以上の粒子を使用した場合の特別の効果について言及しているわけではない。
(3)本件明細書【０００８】で述べられている「はっ水性の改善が十分でなく，保管中の吸湿性が高くなるので，製品保管の際に取り扱いに留意しなければならないという問題」のある撥水性付与方法は，アンモニア水溶液中においてシルセスキオキサン粒子の表面をヘキサメチルジシラザンで処理する方法である。一方，甲１文献でヘキサメチルジシラザンによる撥水性付与方法として具体的に示されているのは，「ポリメチルシルセスキオキサン粉末を流動状態に保持しながら前記有機ケイ素化合物を混合，接触させることにより処理する方法（特公昭５６－４１２６３号公報参照）またはポリメチルシルセスキオキサン粉末を前記有機ケイ素化合物とともに攪拌しながら常温から３００℃の温度で混合し，接触させることにより処理する方法」であって（３頁右上欄１７行～左下欄４行），アンモニア水溶液中においてシルセスキオキサン粒子の表面をヘキサメチルジシラザンで処理する方法ではない。
第５当裁判所の判断
１本件発明の概要
(1)本件明細書（甲６）には，以下の記載がある。【技術分野】【０００１】・・・本発明は，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子に関し，より詳しくは，含水率が低く，表面のシラノール基の含有量が少なくて，拡散剤および各種添加剤に使用されるポリアルキルシルセスキオキサン粒子に関するものである。
【背景技術】【０００２】ポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，緻密な３次元網状構造で架橋構造を有するので，有機系ポリマーに比べて比重が低く，約４００℃まで重量変化が殆どないばかりか，熱溶融しない優れた耐熱特性および流動性を有している。
【０００３】・・・このようなポリアルキルシルセスキオキサンは，ＲＳｉＯ３／２の実験式を有する全ての化合物を通称するものであって，ここで，Ｒは水素，任意のアルキル，アルキレン，アリール，アリレン，またはこれらを含む有機官能誘導基（organicfunctionalderivative）である。【０００４】従来のシリコンレジンパウダーとしてよく知られているポリアルキルシルセスキオキサン粒子の製造方法としては，オルガノトリクロロシランまたはオルガノトリアルコキシシランなどの３官能性シランを加水分解縮重合反応させる方法が提案されている。


【０００６】韓国公開特許第１９９３－０００６２６０号公報・・・には，オルガノトリアルコキシシランを有機酸条件下で加水分解し，水／アルコール溶液，そしてアルカリ性水溶液を添加した後，静止状態で縮合する方法が開示されている。このような方法は，弱攪拌または攪拌せずに縮合反応させることによって，低濃度触媒量でも凝集物を生成しない粒子を得ることができるが，粒径が１μｍ以上の粒子を製造するのに不適切である。
【０００８】上記の諸問題を解決するために，日本国特開平２－１５０４２６号公報・・・では，ポリメチルシルセスキオキサン粒子の表面をポリフルオロアルキル基を含むシリル化剤で処理する方法を開示しており，日本国特開３－２４４６３６号公報・・・では，水中でシルセスキオキサン粒子の表面をヘキサメチルジシラザンおよび／またはジビニルテトラメチルジシラザンで処理する方法を提示している。しかしながら，これらの方法で得られたシリコン粒子は，はっ水性の改善が十分でなく，保管中の吸湿性が高くなるので，製品保管の際に取り扱いに留意しなければならないという問題があった。
【００１０】このように，従来の技術によって製造されたポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，各種ゴム，プラスチックに配合されて使用される場合，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の表面に存在するシラノール基によって，はっ水性が低く，含水率が高いので，保管中の吸湿性が高くなるという問題をもたらす。【課題を解決するための手段】【００１１】本発明者は，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の保管中に吸湿性が高くなる問題を抑制するために鋭意研究した結果，トリオルガノシリル基を含むアルコキシトリアルキルシランを添加して，球状のポリアルキルシルセスキオキサン粒子の表面に存在する少量のシラノール基（ＳｉＯＨ）をアルキル基でエンド－キャッピング（ｅｎｄ－ｃａｐｐｉｎｇ）することによって，はっ水性が高く，含水率が低くて，保管中の吸湿性が低い，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子を製造することができることを発見して，本発明を完成した。
したがって，本発明は，保管中の吸湿性が改善されたポリアルキルシルセスキオキサン粒子およびその製造方法を提供することを目的とする。【００１２】上記目的を達成するために，本発明の一態様では，下記の化学式４で表示されるポリアルキルシルセスキオキサン粒子を提供する。
（化学式４）
ＲＳｉＯ（４－ｍ）／２
（上記の式で，
Ｒは非加水分解性基であって，炭素数１～２０のアルキル基，（メタ）アクリロイルオキシ基またはエポキシ基を有する炭素数１～２０のアルキル基，炭素数２～２０のアルケニル基，炭素数６～２０のアリール基，または炭素数７～２０のアラルキ
ル基であり，
ｍは０ないし３の整数である。）
【００１３】加水分解反応性を考慮すれば，ポリアルキルシルセスキオキサンは，下記の化学式４－１を平均単位式とするメチルシルセスキオキサンからなる球状粒子であるのが好ましい。
（化学式４－１）
ＣＨ３ＳｉＯ３／２
【００１４】本発明のポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，表面にシラノール基を有するポリアルキルシルセスキオキサン粒子の懸濁液または乾燥後の再分散液にアルコキシトリアルキルシランを添加して，表面のシラノール基をエンド－キャッピングさせることによって得ることができる。このように得られた球状のポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，従来より大きさが大きい１μｍ以上の粒径を有し，含水率が低く，はっ水性が大きいので，保管中の吸湿性が低いという優れた特徴がある。
【００１５】本発明の他の態様では，下記の段階を含むポリアルキルシルセスキ
オキサン粒子の製造方法を提供できる：
下記の化学式１で表示されるアルキルトリアルコキシシランを加水分解反応させて，下記の化学式２で表示されるアルキルシラントリオールまたはその部分加水分
解物を製造する第１段階；
上記アルキルシラントリオールまたはその部分加水分解物を縮重合反応させて，表面にシラノール基を有するポリアルキルシルセスキオキサン粒子を製造する第２
段階；および
上記ポリアルキルシルセスキオキサン粒子に下記の化学式３で表示される化合物からなる群より選択されたアルコキシトリアルキルシランを添加して，上記シラノール基をアルキル基でエンド－キャッピング（ｅｎｄ－ｃａｐｐｉｎｇ）させる第３段階。
（化学式１）
Ｒ－Ｓｉ－（ＯＲ１）３
（化学式２）
Ｒ－Ｓｉ－（ＯＨ）３
（化学式３）
Ｒ２Ｏ－Ｓｉ－（Ｒ３）３
（上記の式で，
ＲおよびＲ３はそれぞれ非加水分解性基であって，炭素数１～２０のアルキル基，（メタ）アクリロイルオキシ基またはエポキシ基を有する炭素数１～２０のアルキル基，炭素数２～２０のアルケニル基，炭素数６～２０のアリール基，または炭素
数７～２０のアラルキル基であり，
Ｒ１およびＲ２はそれぞれ加水分解性基であって，炭素数１～６のアルキル基である。）
【００１７】（第１段階）
本発明で，第１段階は，上記化学式１で表示されるアルキルトリアルコキシシランに水性媒体を添加して均一な水性溶液に製造した後，有機酸触媒存在下で加水分解反応させることによって，上記化学式２のアルキルシラントリオールまたはその部分加水分解物を得る工程である。
【００１８】・・・上記化学式１の化合物は特に限定されないが，メチルトリメトキシシラン，メチルトリエトキシシラン，ビニルトリメトキシシラン，フェニルトリメトキシシランを使用することができ，特にメチルトリメトキシシランが反応性が高いので好ましい。
【００１９】上記化学式１のアルキルトリアルコキシシランの使用量は，加水分解時の水性媒体の量，有機酸，塩基触媒の種類，および濃度によって異なる。具体的には，第１段階の反応に利用された水性媒体１００重量部に対してアルキルトリアルコキシシランを１００重量部以下，より好ましくは１．０～９０重量部，最も好ましくは５．０～８０重量部で使用する。アルキルトリアルコキシシランの含有量が９０重量部を超える場合には，使用の際に粒子どうしの凝集または融着が発生しやすく，１．０重量部未満である場合には，水溶液中に最終的に生成されたシリコン粒子の濃度が低すぎて，生産効率が悪い。
【００２４】（第２段階）


第２段階は，上記第１段階で得られた上記化学式２で表示されるアルキルシラントリオールまたはその部分加水分解物を塩基触媒下で縮重合させて，表面にシラノール基を有するポリアルキルシルセスキオキサン粒子を製造する段階である。【００２５】本発明で使用される塩基触媒は，化学式１のアルキルトリアルコキシシランの部分加水分解物の有機酸触媒を中和する役割と共に，縮重合反応のための触媒として使用される。
【００２６】上記塩基触媒の例としては，水酸化カリウム，水酸化ナトリウム，水酸化リチウムなどのアルカリ金属水酸化物；水酸化カルシウム，水酸化バリウムなどのアルカリ土金属水酸化物；炭酸カリウム，炭酸ナトリウムなどのアルカリ金属炭酸塩；モノメチルアミン，ジメチルアミン，モノエチルアミン，ジエチルアミン，エチレンジアミン，およびアンモニアなどのアミン類；からなるグループから選択された１種または２種以上を組み合わせて使用することができるが，水に対する溶解性および触媒活性が優れており，毒性が少なく，除去が容易であり，特に値段が安いアンモニアを使用するのが好ましい。
【００２７】上記塩基触媒の使用量は，第１段階で得られたアルキルシラントリオールまたは部分加水分解物１００重量部に対して０．０５～３重量部であるのが好ましい。
【００２８】上記塩基触媒を添加した後の水溶液のｐＨは９．０ないし１３．０であり，最も好ましくは９．５ないし１２．０である。この時，ｐＨが９より低い場合には，縮重合反応速度が低下し，粒子が互いに凝集および融着しやすく，水性懸濁液がゲル化され，ｐＨが１３．０より高い場合には，オルガノトリアルコキシシランの縮重合反応速度は向上するが，投入量に対する反応効率が低下して，不定形ゲルが生成されるので，収率が低くなる。
【００３０】（第３段階）
本発明の第３段階は，第２段階で得られた表面にシラノール基を有するポリアルキルシルセスキオキサン粒子の表面に上記化学式３で表示されるアルコキシトリアルキルシランを添加して，上記シラノール基をアルキル基でエンド－キャッピング（ｅｎｄ－ｃａｐｐｉｎｇ）させることによって，表面のシラノール基の含有量を５％以下，好ましくは０．５ないし５％に減らしたポリアルキルシルセスキオキサン粒子を得る工程である。
【００３２】上記化学式３のアルコキシトリアルキルシラン化合物としては，炭素数１～２０のアルキル基または炭素数２～２０のアルケニル基を有するアルコキシトリアルキルシランを使用するのが好ましい。アルコキシトリアルキルシランの例は上記化学式３で表示され，より好ましくは，トリメチルメトキシシラン，トリメチルエトキシシラン，トリメチルプロポキシシラン，トリメチルイソプロポキシシラン，トリメチルブトキシシラン，トリメチルペントキシシラン，トリエチルメトキシシラン，トリプロピルエトキシシラン，トリエチルエトキシシラン，トリプロピルメトキシシラン，トリブチルメトキシシラン，トリフェニルメトキシシラン，トリフェニルエトキシシラン，トリビニルメトキシシラン，トリビニルエトキシシラン，およびビニルメチルメトキシシランからなるグループから選択された１種または２種類以上を併用することができる。この中でも，反応性を考慮して，トリメチルメトキシシランおよびトリビニルメトキシシランが好ましく，特にトリメチルメトキシシランであるのが好ましい。
【００３３】上記化学式３のアルコキシトリアルキルシランの使用量は，アルキルトリアルコキシシランの種類および量によって異なる。具体的には，アルコキシトリアルキルシランの使用量は，化学式１のアルキルトリアルコキシシラン１００重量部に対して１０重量部以内であり，より好ましくは０．１～１０重量部であり，最も好ましくは０．５～５重量部である。この時，化学式３のアルコキシトリアルキルシランの使用量が１０重量部を超える場合には，エンド－キャッピング効果を現わすための使用量より多量に投入されるので，アルコキシトリアルキルシランどうしがダイマー形態のような副反応が発生しやすく，粒子どうしで凝集または融着が発生して，粒径分布が広くなる。また，その使用量が０．１重量部未満である場合には，エンド－キャッピングが効果的に行われない。【００３４】また，本発明において，各段階の反応温度は，使用する有機シラン化合物の種類および量などによって左右されるが，好ましくは０～５０℃の範囲である。ここで，反応温度が０℃より低い場合には，水性媒体が凍結して，重合が難しくなり，５０℃を超える場合には，アルコキシドが揮発して，収率が低くなる。【００３５】また，上記反応温度範囲を調節して，所望の大きさのポリアルキルシルセスキオキサン粒子を製造することができる。つまり，粒径１０～３０μｍ程度の比較的大きな粒子を製造する時には５～３０℃の温度で反応を実施するのが好ましく，粒径１～１０μｍ程度の比較的小さな粒子を製造する時には３０～４０℃で反応を実施するのが好ましい。
【００３６】また，本発明において，特にアルキルトリアルコキシシランの使用量が多い場合には，加水分解および縮重合反応の際に，攪拌が強すぎると粒子どうしの凝集または融着が発生する傾向があるので，できる限り温和な条件で攪拌を行うのが好ましく，このように製造された球状のポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，反応終了後に，ろ過分離して洗浄した後，乾燥して得られる。場合によっては，例えば乾燥時に粒子が凝集された場合には，ジェットミル，ボールミル，またはハンマーミルなどの粉砕機で粉砕工程を行うのが好ましい。【００３７】上記方法によって得られたポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，表面にシラノール基を５％以下の量で有する。このようなシラノール基の含有量の範囲を満たす本発明の粒子は，吸湿性が低くて，保管中の安定性が高く，また，目的とする組成に配合する際に，例えば拡散板や拡散フィルムなどに配合する時に，吸湿性が高くて発生する問題，例えば表面にエンボスの発生などの短所が殆どなく，最終製品の作動時にも悪影響を及ぼさない。
【００３８】また，表面に存在するメチル基に対するシラノール基の含有量が低くなるので，上記シラノール基の含有量の範囲を満たす本発明の粒子は，４００℃における熱重量変化率が２．７％以下である。この時，上記熱重量変化率が２．８％以上である場合には，２００℃以上の温度で高耐熱性が要求される物質に適用する時に，粒子の耐熱性が悪くなって，製品の物性に影響を与えるので好ましくない。【００３９】本発明によるポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，含水率が低く，はっ水性が高く，保管中の吸湿性が低くて，体積平均粒径が１～３０μｍであるので，ディスプレイ素材分野のバックライトユニット（ＢＬＵ）の光拡散フィルムおよび光拡散板の光拡散剤，コーティング素材分野の表面潤滑性，はっ水性，はつ油性，およびプラスチックフィルムのブロッキング防止剤，塗料，および化粧品添加剤に使用するのに適している。
【００４０】
【図１】実施例１のポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒子構造を示した写真である。


【図２】実施例５のポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒子構造を示した写真である。
【図３】実施例６のポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒子構造を示した写真である。
【図４】実施例１のポリメチルシルセスキオキサン粒子のＦＴ－ＩＲスペクトルを示した写真である。
【発明を実施するための形態】・・・
【００４３】
＜実施例１＞
以下の段階を経て，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子を製造した。
（第１段階）
２Ｌの丸底フラスコにイオン交換水９５０重量部，酢酸０．３重量部を加えてｐＨが２～４になるように溶解した後，メチルトリメトキシシラン６００重量部を添加した。窒素を５分間パージした後，２００ｒｐｍで攪拌した。この混合溶液の内部温度は３分後に４２℃に上昇し，約３時間後にメチルトリメトキシシランは完全に溶解して，均一な溶液からなるアルキルシラントリオールまたは部分加水分解物を得た。
このアルキルシラントリオールまたは部分加水分解物の数平均分子量をテトラヒドロフラン（ＴＨＦ）溶媒を利用してＷａｔｅｒｍｏｄｅｌ    １５０ＧＰＣで分析した結果，数平均分子量は４３０であった。
（第２段階）
第１段階で得られたアルキルシラントリオールまたはその部分加水分解物５００重量部を，イオン交換水７００重量部，２９％アンモニア水溶液２０重量部を加えて調製したｐＨ９～１２の水溶液に一度に添加した。この時，反応温度は３５℃，５分間１５０ｒｐｍ攪拌速度で攪拌して，白濁になれば３時間静置した後，縮重合反応を実施して，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子を生成した。
（第３段階）
上記第２段階で生成されたポリアルキルシルセスキオキサン粒子の白色懸濁液にトリメチルメトキシシラン３．８重量部を添加した。１２時間放置後，ワイヤーメッシュ（Ｗｉｒｅｍｅｓｈ）である２００メッシュに通過させた後，メタノールで数回水洗および洗浄して，脱水したケーキ状態の粉末を得た。これを熱風循環乾燥機で１０５℃で４時間乾燥し，乾燥物をジェットミルで粉砕して，白色粉末形態のポリメチルシルセスキオキサン粒子を得た。
この重合で得られた粒子の収率は９９．７モル％であり，平均粒径（ｄ５０）は２．３μｍであり，粒径の変動係数（ＣＶ：Ｃｏｅｆｆｉｃｉｅｎｔｏｆ    ｖａｒｉａｔｉｏｎ）は２０．５％であった。
【００６２】【表１】
【００６３】【表２】
【００６４】【表３】
【００６５】上記の表１および表２の結果から，本発明の実施例の場合が，アルコキシトリアルキルシランを利用してエンド－キャッピングしない比較例の評価結果に比べて，含水率が低く，表面のシラノール基の含有量が少ないことが分かる。
【００６６】＜実験例：はっ水性テスト＞
疎水性ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の分散性が有機溶剤の濃度によって変化する性質を利用して，粒子のはっ水性を評価した。つまり，表４に示した濃度の水／メタノール水溶液に実施例および比較例で製造されたポリメチルシルセスキオキサン粒子を添加して，弱攪拌（１００ｒｐｍで１分間）および強攪拌（３００ｒｐｍで１分間）してはっ水性テストを実施して，その結果を下記の表４に表した。
【００６７】【表４】
【００６８】上記の表４の結果から，本発明の実施例の場合が，比較例に比べてはっ水性が優れていることが分かる。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
(2)以上から，本件発明は，以下のとおりのものと認められる。本件発明は，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子に関する（【０００１】）。従来の技術によって製造されたポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，各種ゴム，プラスチックに配合されて使用される場合，ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の表面に存在するシラノール基によって，撥水性が低く，含水率が高いので，保管中の吸湿性が高くなるという問題があった。本件発明は，保管中の吸湿性が改善されたポリアルキルシルセスキオキサン粒子の提供を目的とする。（【００１０】，【００１１】）
本件発明のポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，球状のポリアルキルシルセスキオキサン粒子の表面に存在する少量のシラノール基（ＳｉＯＨ）をアルキル基でエンド－キャッピング（ｅｎｄ－ｃａｐｐｉｎｇ）することによって，撥水性が高く，含水率が低くて，保管中の吸湿性が低いものとなっている（【００１１】）。本件発明によるポリアルキルシルセスキオキサン粒子は，含水率が低く，撥水性が高く，保管中の吸湿性が低くて，体積平均粒径が１～３０μｍであるので，ディスプレイ素材分野のバックライトユニット（ＢＬＵ）の光拡散フィルム及び光拡散板の光拡散剤，コーティング素材分野の表面潤滑性，撥水性及び撥油性，プラスチックフィルムのブロッキング防止剤，塗料，並びに化粧品添加剤に使用するのに適している（【００３９】）。
２引用発明の認定
(1)甲１文献には，以下の記載がある。
①特許請求の範囲
（１）一般式；
（Ｒ３Ｓｉ）ａＺ
（式中，Ｒは非置換の一価炭化水素基を表し，ａは１または２を表し，Ｚはａが１のとき水素原子，ハロゲン原子，水酸基，－ＯＲ′，－ＮＲ′Ｘ，－ＯＮＲ′２または－ＯＯＣＲ′を表し，ａが２のとき－Ｏ－，－Ｎ（Ｘ）′－または－Ｓ－を表す。ただし，ここでＲ′は炭素原子数１～４個のアルキル基を表し，Ｘは水素原子またはＲ′と同様のアルキル基を表す）
で示される有機ケイ素化合物で表面処理されていることを特徴とするポリメチルシルセスキオキサン粉末。


（２）ポリメチルシルセスキオキサン粉末の形状が各々独立したほぼ真球状であり，その粒度分布において８０％以上が平均粒子径の±３０％の範囲である請求項第１項記載のポリメチルシルセスキオキサン粉末。（１頁左下欄５行～右下欄３行）
②〔発明の技術分野〕
本発明は，表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末に関し，さらに詳しくは，その撥水性が優れている表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末に関する。（１頁右下欄１１行～１５行）
③〔発明の目的〕
本発明は，撥水性が優れているポリメチルシルセスキオキサン粉末を提供することを目的とする。（２頁左下欄７行～１０行）
④〔発明の構成〕
本発明者らは，上記の目的を達成すべく研究を重ねた結果，官能基を１個有する有機ケイ素化合物で表面処理することにより，撥水性の優れたポリメチルシルセスキオキサン粉末が得られることを見い出し，本発明を完成するに至った。すなわち，本発明のポリメチルシルセスキオキサン粉末は，一般式；
（Ｒ３Ｓｉ）ａＺ
（式中，Ｒは非置換の一価炭化水素基を表し，ａは１または２を表し，Ｚはａが１のとき水素原子，ハロゲン原子，水酸基，－ＯＲ′，－ＮＲ′Ｘ，－ＯＮＲ′２または－ＯＯＣＲ′を表し，ａが２のとき－Ｏ－，－Ｎ（Ｘ）′－または－Ｓ－を表す。ただし，ここでＲ′は炭素原子数１～４個のアルキル基を表し，Ｘは水素原子またはＲ′と同様のアルキル基を表す）
で示される有機ケイ素化合物で表面処理されていることを特徴とする。本発明で用いる上記式で示される有機ケイ素化合物は，ポリメチルシルセスキオキサン粉末表面のシラノール基を減少させ，さらにトリオルガノシリル基を結合させる作用をするものであり，これにより，ポリメチルシルセスキオキサン粉末の撥水性を向上させることができる。・・・
かかる有機ケイ素化合物としては，・・・トリメチルメトキシシラン，トリメチルエトキシシラン，ヘキサメチルジシラザン・・・などを例示することができるが，生成物の撥水性とその除去の容易さからヘキサメチルジシラザンが好ましい。本発明で用いられるポリメチルシルセスキオキサン粉末は，特開昭６０－１３８１３号公報または特願昭６１－２４７３４５号明細書に記載の方法により製造することができる。
このようにして得られるポリメチルシルセスキオキサン粉末としては，その形状が各々独立したほぼ真球状であり，その粒度分布において８０％以上が平均粒子径の±３０％の範囲であるものが好ましく，その平均粒子径はとくに制限されないが，０．１～２０μｍであることが真球状の粉末を得やすいことから好ましい。（２頁左下欄１１行～３頁右上欄１０行）
⑤〔発明の効果〕
本発明の表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末は，優れた撥水性を有しており，合成樹脂や合成ゴムなどに配合することによりその撥水性を大きく向上させることができる。（３頁左下欄１８行～右下欄２行）
⑥〔実施例〕
以下，本発明を実施例を掲げて説明する。なお，実施例中の「部」はすべて「重量部」を表す。
実施例１
温度計，還流器および攪拌機のついた四つ口フラスコに，ヘキサメチルジシラザン１０００部と，特開昭６０－１３８１３号公報に記載の方法により得た平均粒子径５μｍのポリメチルシルセスキオキサン粉末１０００部を仕込み，２５℃で攪拌し，１５時間保持した。次いで，処理物をろ紙で吸引ろ過後，２００℃の乾燥器中で乾燥させ，表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末を得た。得られた前記ポリメチルシルセスキオキサン粉末の撥水性について次の方法で試験し，評価した。
まず，２つの容器中に，それぞれメタノール６０部とイオン交換水４０部からなる混合溶液またはメタノール８０部とイオン交換水２０部からなる混合溶液を１４部ずつ添加した。次いで，各容器中に表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末３部を添加したのち，振とう，分散させ，その後，９００ｒ．ｐ．ｍ．で５分間遠心沈降処理を行った。次いで，沈降したポリメチルシルセスキオキサン粉末を採り出し，２００℃の乾燥器中で１時間乾燥させたものの重量を測定した。このようにして求めた沈降したポリメチルシルセスキオキサン粉末重量と試験前の表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末重量から，次式；沈降重量百分率（％）＝（沈降したポリメチルシルセスキオキサン粉末重量／試験前の表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粉末重量）×１００に基づいて算出した沈降重量百分率により撥水性を評価した。すなわち，沈降重量百分率が小さいほど撥水性が優れていることを表す。結果を表に示す。（３頁右下欄３行～４頁右上欄１行）
⑦(2)以上から，少なくとも，以下のとおりの引用発明を認定することができる。「温度計，還流器及び攪拌機のついた四つ口フラスコに，ヘキサメチルジシラザン１０００部と，特開昭６０－１３８１３号公報（甲５文献）に記載の方法により得た平均粒子径５μｍのポリメチルシルセスキオキサン粉末１０００部を仕込み，２５℃で攪拌し，１５時間保持した後，処理物をろ紙で吸引ろ過後，２００℃の乾燥器で乾燥させ，表面処理がされた，ポリメチルシルセスキオキサン粉末」
３取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)甲５文献記載の発明
ア甲５文献には，以下の記載がある。
①特許請求の範囲
（１）メチルトリアルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物を，アンモニアまたはアミン類の水溶液中で，加水分解・縮合させることを特徴とするポリメチルシルセスキオキサンの製造方法。（１頁左下欄４行～８行）②［発明の技術分野］本発明はポリメチルシルセスキオキサンの製造方法に関するものであり，特に優れた自由流動性を示す粉末状のポリメチルシルセスキオキサンの製造方法に関するものである。（１頁右下欄３行～７行）③［発明の目的］本発明は，塩素原子の含有量が少なく，さらにアルカリ土類金属やアルカリ金属を含有せず，自由流動性の優れた粉末状のポリメチルシルセスキオキサンの製造方法を提供することを目的とする。（２頁左上欄１９行～右上欄３行）
④［発明の概要］・・・本発明においては，アルコキシ化反応によって得られたメチルトリアルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物中に副生する塩化水素または未反応のメチルクロロシランとして存在する塩素原子の量は，特に限定されるものではない。


本発明によるアンモニアまたはアミン類は，メチルトリアルコキシシラン中に残存する塩素原子の中和剤であり，かつ，メチルトリアルコキシシランの加水分解および縮合反応の触媒である。・・・
これらアンモニアおよびアミン類の使用量は，前記アルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物中に存在する塩素原子を中和するのに十分な量に触媒を加えた量であるが，除去等の点で必要最小限にとどめるべきである。アンモニアおよびアミン類の使用量が少なすぎると，アルコキシシラン類の加水分解，さらには縮合反応が進行せず，目的物が得られない。
アンモニアおよびアミン類の水溶液の使用量は前記アルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物のアルコキシ基，もしくは未反応のクロロシランの塩素原子を加水分解するのに必要な理論量の２倍以上の水を含む量があればよい。特に上記アミン類の水溶液の使用量に上限はない。しかし，水溶液の使用量が多くなると，反応工程上不利であり，反応時間も長くなる。逆にあまり使用量が少なくなりすぎると，副生するアルコールにより加水分解反応が阻害されて反応時間が長くかかり，また自由流動性に優れた粉体が得られない。
本発明の加水分解・縮合反応は，アンモニアまたはアミン類の水溶液中にメチルトリアルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物を攪拌しながら滴下することによって行なう。滴下後，数時間攪拌すれば目的物は得られるが，加熱により短時間で加水分解反応と縮合反応を行なうことにより，容易に目的物を得ることができるので，加熱を行うことが好ましい。その温度は，前記アルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物の量およびアンモニアまたはアミン類の水溶液の量により異なるが，その反応物の還流温度でよい。反応時間は，７０～９０℃で約１～２時間である。（２頁右上欄４行～３頁左上欄１３行）
⑤［発明の実施例］以下本発明の実施例について説明する。実施例中，部はすべて重量部を表わす。
実施例１
温度計，還流器および攪拌機のついた１ｌの４つロフラスコに，水５００部と２８％の濃度のアンモニア水溶液５０部とを仕込み，このアンモニア水溶液中に，塩素原子換算で５ｐｐｍのメチルトリクロロシランを含有するメチルトリメトキシシラン２００部を，攪拌しながら約４０分かけて徐々に滴下した。反応温度は１０℃からスタートし，滴下終了時には３０℃に達した。次にマントルヒーターで加熱して８４℃で還流させ，この温度で約１時間攪拌を続けた。冷却後フラスコ内に析出した生成物を捕集し，水洗して乾燥したところ，自由流動性に優れた粉末状のポリメチルシルセスキオキサンが得られた。この生成物の塩素原子含有量は０．１ｐｐｍ以下であった。（３頁右上欄１１行～左下欄８行）
⑥実施例２～５
第１表に示すメチルトリメトキシシランとアンモニア水溶液を用いて，実施例１と同様の操作を行なった。・・・
実施例６
１重量％の塩素原子を含むメチルトリエトキシシラン１７８部に水９部を添加し，８０℃で約２時間加熱してその部分加水分解化合物を得た。これをエチレンジアミンの３重量％水溶液５００部中に滴下し，実施例１と同様の条件下で加水分解・縮合させたところ，粉末状のポリメチルシルセスキオキサンが得られた。（３頁左下欄９行～４頁左上欄８行）
イ以上より，甲５文献記載の発明は，ポリメチルシルセスキオキサンの製造方法に関するものであり（前記ア②），塩素原子の含有量が少なく，アルカリ土類金属やアルカリ金属を含有せず，自由流動性の優れた粉末状のポリメチルシルセスキオキサンの製造方法を提供することを目的とし（前記ア③），アンモニアまたはアミン類を，原料であるメチルトリアルコキシシラン中に残存する塩素原子の中和剤，並びに，メチルトリアルコキシシランの加水分解及び縮合反応の触媒として用いるという製造方法を採用したものである（前記ア④）と認められる。(2)引用発明の粉末のシラノール基量及び撥水性を甲４実験に基づき認定し
た点について
ア甲１文献の実施例１において用いたポリメチルシルセスキオキサン粉末は，「甲５文献記載の方法により得た平均粒子径５μｍ」のものである。決定は，甲４実験は，甲１文献の実施例１を追試したものであり，甲４実験のポリメチルシルセスキオキサン粒子は，シラノール基量が０．０８％であること，及び，撥水性の程度が「水及び１０％（ｖ／ｖ）メタノール水溶液に対して３００ｒｐｍで１分間攪拌後において，粒子が分散しない程度」であることを示していると認定した上で，引用発明のポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を認定した。
しかし，甲１文献の実施例１にいう，甲５文献記載の方法によることが，甲５文献の実施例１によることで足りるとしても，以下のとおり，甲４実験は甲１文献の実施例１を再現したものとは認められない。
イ甲５文献の実施例１を含む甲１文献の実施例１の方法と，甲４実験とを比較すると，少なくとも，①攪拌条件，及び，②原料メチルトリメトキシシランの塩素含有量において，甲４実験は，甲１文献の実施例１の方法を再現したとは認められない。
(ｱ)攪拌条件について
真球状ポリメチルシルセスキオキサンの粒子径をコントロールするために，反応温度，攪拌速度，触媒量などの反応条件を選定すること（乙２４８９頁左欄６行～１１行），ポリアルキルシルセスキオキサン粒子の製造方法として，オルガノトリアルコキシシランを有機酸条件下で加水分解し，水／アルコール溶液，アルカリ性水溶液を添加した後，静止状態で縮合する方法において，弱攪拌又は攪拌せずに縮合反応させることによって，低濃度触媒量でも凝集物を生成しない粒子を得ることができるが，粒径が１μｍ以上の粒子を製造するのに不適切であることが本件発明の従来技術であったこと（本件明細書【０００６】）からすると，ポリメチルシルセスキオキサン粒子の製造においては，攪拌条件により，粒子径の異なるものが得られるものといえる。
甲５文献の実施例１には，攪拌速度は記載されておらず，甲４実験においても，攪拌速度が明らかにされていない。したがって，実験条件から，得られたポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均粒径を推測することはできない。加えて，甲４実験においては，甲５文献の実施例１で追試して得られたとするポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒径は計測されていない。したがって，甲４実験において甲５文献の実施例１を追試して得られたとするポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均粒子径が，甲１文献の実施例１で用いられたポリメチルシルセスキオキサン粉末と同じ５μｍのものであると認めることはできない。


(ｲ)原料メチルトリメトキシシランの塩素含有量について甲５文献記載の発明は，前記(1)イのとおり，塩素原子の含有量が少ないポリメチルシルセスキオキサンの製造方法を提供するものであり，塩素原子を中和するためにアンモニア又はアミン類を用いるものである。そして，アンモニア及びアミン類の使用量は，アルコキシシラン又はその部分加水分解縮合物中に存在する塩素原子を中和するのに十分な量に触媒量を加えた量であるが，除去等の点で必要最小限にとどめるべきであり，アンモニア及びアミン類の使用量が少なすぎると，アルコキシシラン類の加水分解，さらには縮合反応が進行せず，目的物が得られない（前記(1)ア④）。実施例１～５及び比較例１～３においては，原料に含まれる塩素原子濃度並びに使用したアンモニア水溶液の量及びアンモニア濃度が記載されている（前記(1)ア⑤⑥）。以上の点からすると，塩素原子の中和に必要な量でありかつ除去等の点で最小限である量のアンモニア及びアミン類を使用するために，塩素原子の量とアンモニア及びアミン類の量を確認する必要があり，そのために，甲５文献の実施例１においては，用いたメチルトリメトキシシランのメチルトリクロロシランの含有量が塩素原子換算で５ｐｐｍであることを示したものと理解される。ところが，甲４実験で甲５文献の実施例１の追試のために原料として用いたメチルトリメトキシシランの塩素原子含有量は計測されていない。したがって，甲４実験で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量と甲５文献の実施例１で用いられたメチルトリメトキシシランに含有される塩素原子含有量とが同一であると認めることはできない。そうすると，甲４実験において，甲５文献の実施例１と同様にアルコキシシラン類の加水分解，縮合反応が進行したと認めることはできず，その結果，得られたポリメチルシルセスキオキサン粒子が，甲５文献の実施例１で得られたものと同一と認めることはできない。ウ以上より，甲４実験で用いたポリメチルシルセスキオキサン粒子は，甲１文献の実施例１で用いられたものと同一とはいえないから，甲４実験で得られたポリメチルシルセスキオキサン粒子のシラノール基量及び撥水性を，甲１文献の実施例１のそれと同視して，引用発明の内容と認定することはできない。
エ被告の主張に対する判断
(ｱ)被告は，甲１文献の実施例１と甲４実験とでは，主要な実験条件に差異がなく，記載が省略されている実験条件は発明の実施に関係しないか，関係性が低い事項であるから，技術常識で補って実験を行うことができるから，甲４実験において甲１文献の実施例１（甲５文献の実施例１を含む。）では不明である条件を技術常識の範囲で補い，これらの条件が甲４証明書に記載されていないことを理由に，甲４実験が甲１文献の実施例１を正確に再現するものではないとはいえない，と主張する。
しかし，前記ア及びイのとおり，攪拌条件はポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒子径に関係し，原料メチルトリメトキシシランの塩素含有量は，目的物を得るためのアルコキシシラン類の加水分解や縮合反応に関係するから，甲１文献の実施例１の実施に対して関係性が低いとはいえず，これらを特定することなく甲４実験が甲１文献の実施例１を再現したものと認めることはできない。(ｲ)   被告は，甲４実験において，甲５文献に即してポリメチルシルセスキオキサンを製造しているから，甲４実験で用いたポリメチルシルセスキオキサン粉末は，平均粒子径５μｍ程度となっている，と主張する。しかし，前記アのとおり，攪拌条件がポリメチルシルセスキオキサン粒子の粒径に関係し，甲４実験が甲５文献の実施例１と同じ攪拌条件を用いたものと認めることはできないから，甲４実験で用いたポリメチルシルセスキオキサン粒子の平均粒子径が５μｍ程度と認めることはできない。
(ｳ)被告は，甲４実験で表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粒子の体積平均粒径は５．７μｍであり，表面処理されたポリメチルシルセスキオキサン粒子の表面処理に伴う粒子径の増加はそれほど大きくないから，表面処理前の平均粒子径は５μｍ程度である，と主張する。
しかし，表面処理に伴う粒径の増加の程度が被告主張の程度であることを示す証拠はない。
(ｴ)被告は，甲５文献の「アルコキシ化反応によって得られたメチルトリアルコキシシランまたはその部分加水分解縮合物中に副生する塩化水素または未反応のメチルクロロシランとして存在する塩素原子の量は，特に限定されるものではない。」との記載を理由に，原料のメチルトリメトキシシラン中のメチルトリクロロシランの含有量は本質的な事項ではない，と主張する。しかし，仮に，塩素原子の量を幅をもって限定する必要がないとしても，前記イのとおり，甲５文献記載の発明においては，原料のメチルトリメトキシシラン中の塩素原子は，アンモニア又はアミン類で中和すべきものであり，塩素原子の中和に必要なアンモニア又はアミン類の使用量を確定するためには，塩素原子の量を特定する必要がある。したがって，原料のメチルトリメトキシシラン中のメチルトリクロロシランの含有量は本質的な事項ではないとはいえない。(3)したがって，その余の点を判断するまでもなく，決定の引用発明の認定は誤っている。取消事由１には，理由がある。
４よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求には理由がある。
第６結論
以上のとおり，取消事由１には理由があるから決定を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
永    田    早    苗
裁判官
古    庄        研


平成２６年６月２４日判決言渡
平成２６年（行コ）第１９号放置違反金納付命令取消請求控訴事件
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，愛知県公安委員会から平成２４年１月１９日付けで放置駐車違反による放置違反金納付命令（以下「本件納付命令」という。）を受けた被控訴人が，自らは，放置車両の使用者（道路交通法５１条の４第４項）に当たらないから，本件納付命令は違法であると主張し，その取消しを求めた事案である。原判決が，被控訴人の請求を認容したため，控訴人が控訴した。以下，略語は，特に断りのない限り，原判決の例による。
２前提事実及び関係法令の定め
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２    関係法令の定め」及び「３前提事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張
次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「４    争点及び当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)当審における控訴人の主張
ア被控訴人供述が信用できないことについて
原判決は，被控訴人供述が信用できるとの証拠評価に基づき，被控訴人からＡに対する本件車両の引渡しの経緯を認定しているが，以下のとおり，被控訴人の供述を信用することはできない。
(ア)被控訴人がＡに本件車両を任意に交付する行為は，債権者を害する目的で破産財団の価値を不当に減少させるものとして免責不許可事由に該当するため，被控訴人には，Ａに脅迫され，完全に意思の自由を失った状態で本件車両を奪われた旨の虚偽供述をする動機があり，現に一貫して本件車両の引渡しの経緯について虚偽の供述を行っている。(イ)被控訴人の供述は，被控訴人が平成１７年２月６日に本件メモを作成した際に，ＡにＡメモ（甲８の６）を作成してもらったとするものであるが，Ａメモが同月７日付けのメモであり，Ｂ弁護士作成にかかる報告文書（甲８の２）の同日の欄には，その前日に本件車両を勝手に引き上げたＡが同日午前にまたやってきて，被控訴人に強制的に一筆を書かせたと記載されていることにも整合しない。また，Ａに脅迫され，完全に意思の自由を失った状態で本件車両を奪われた旨の供述は，被控訴人がＡに対して任意に本件車両を交付したことにも整合しない。(ウ)被控訴人の供述は，Ｃの代表取締役である父Ｄと同居し，同代表取締役の子であり，同社の常務取締役でもあり，事前にＥからＡに関する情報にも接していた被控訴人において，Ａが，Ｃの債権者であるか否かが不明のままの状態で，本件メモを作成し，本件車両を交付したことになり，不自然かつ不合理である。
(エ)被控訴人は，本来Ａが所持しているはずの本件メモがコピーされ，そのコピーを被控訴人において所持するに至った経緯や，Ａメモが作成されるに至った経緯について，記憶は定かでないなどとあいまいな供述をし，Ｆの事務所の場所や同代表取締役の氏名についても分からないなどと供述しており，その重要な部分について具体性に乏しく，信用できない。
(オ)被控訴人は，本件車両の引渡しの経緯やＡの連絡先を知っているＥに連絡が可能であると認識しながらＥに連絡を取っておらず，Ａの住所地や電話番号についても調査をしておらず，真相解明にも不熱心である。このような被控訴人の態度に鑑みれば，被控訴人は，自己に都合のよい虚偽事実を供述していると評価できる。
なお，被控訴人は，上記立証活動をあえて怠っていると考えるほかないが，その動機は，被控訴人において，真実はＡとの合意のうえＡに対する担保として本件車両を任意に交付して預けながら，自己の免責手続における免責不許可を免れるために，ＡとＧ社長の被控訴人に対する強迫を仮装したことに起因するものである。
イ本件車両の登録名義から生じる事実上の推定効や本件メモからすれば，本件車両は担保として任意に交付されたものであって，本件違反時における本件車両の運行についての最終的な決定権は被控訴人にあったこと(ア)事実上の推定に反する認定をしていることについて放置駐車違反の取締りにおいて，行政庁の側で，ある者が放置駐車違反当時の実際の運転者であったことをゼロから立証して特定することは非常に困難な状況にあり，そのために放置駐車違反を犯しながらも運転者が処分されないといういわば逃げ得を許す状況になっていた。そのため，放置車両の使用者に対して放置違反金の納付を命ずる放置違反金納付命令の制度が創設されたのである。
このような放置違反金納付命令が創設された経緯と，自動車登録事項証明書の使用者は，経験則上，実際の使用者と一致するのが通常であり，これが一致しないまれなケースにおいては，登録と実際の不一致を理由づける基礎資料は専ら登録上の使用者の側に偏在していることからすれば，放置違反金納付命令制度における使用者性の判断にあたっては，登録上の使用者であれば，その者が使用者であることが事実上推定され，これに対する登録上の使用者からの証拠に基づく反論が，上記事実上の推定を覆すに足るものである場合に初めて，登録上の使用者であっても実際の使用者でないと認定されるという事実認定の在り方が予定されているとみるべきである。


しかるに，原判決はかかる事実認定の在り方に反し，事実上の推定を覆すに足りる証拠の有無の検討を欠いており，不当である。(イ)使用者性の認定に事実誤認があることについて仮に，事実上の推定効が生じないとしても，原判決は，①被控訴人は，平成１７年２月に本件車両を引き渡した当時，Ａとは挨拶を１回程度交わしたことがある程度の関係にすぎず，Ａの素性や連絡先さえ知らなかったこと，②Ａは，本件車両の引渡しを受ける見返りとして，Ａメモを差し入れていること，③被控訴人は，本件車両を引き渡した後，Ａと連絡を取ったことはなく，本件車両の使用者やその所在すら把握していなかったこと，④本件違反は，本件車両の引渡しから約６年６か月も経過した平成２３年８月２４日に発生したものである上，本件違反があった場所は，被控訴人の居住地である京都市内から遠く離れた名古屋市内であったこと，⑤本件車両は，平成１８年と平成２１年の２回にわたって継続検査を受けているところ，その受検地は，被控訴人の住む京都市を管轄する近畿運輸局京都運輸支局ではなく，中部運輸局愛知運輸支局であったことを理由に，被控訴人が本件違反当時，本件車両の運行について最終的な決定権を有していなかったと認定するものである（以下，これらの事実を順に「①事実」，「②事実」などという。）。しかし，①事実ないし③事実は，信用性を欠く被控訴人の供述により認定したものであり，これらの事実を本件車両の運行について最終的な決定権を有していたか否かの判断の理由付けに用いていること自体，誤りである。
また，④事実及び⑤事実については，債務の担保として車両を預けた場合であっても，担保が実行されるまでの間は，債務を弁済することによりその車両を取り戻すことができるのであるから，車両の引渡しと本件違反との時間的場所的隔離は，使用者性の判断とは無関係である。さらに，平成１７年当時の被控訴人の住所地から平成２３年当時の本件違反場所までの距離が約１４０㎞にすぎず，約１時間４７分で到着することができることから，原判決が指摘する点は，被控訴人の使用者性を否定する方向に評価すべきでない。
(ウ)本件メモの存在及び内容の評価に誤りがあることついて本件メモは，処分証書又は重要な報告文書というべき実質的証拠力の極めて高い証拠であることから，かかる証拠が存在する場合には，特段の事情がない限り，当該証拠の内容に沿った事実を認定すべきであるが，原判決はそのような特段の事情がないにもかかわらず，本件メモの記載内容を認定せず，本件メモの記載どおりの本件車両を担保に入れた旨の認定をしていない点に誤りがある。
(エ)被控訴人が本件車両をＡに交付したことが代物弁済に当たるという
原判決の事実認定に誤りがあることについて
原判決は，[a]被控訴人が本件車両を引き渡した当時，Ｃは，２度の不渡手形を出して倒産状態に陥っており，その保証人であった被控訴人ともども，破産手続開始の申立ての準備中である旨を債権者に通知したばかりであったこと，[b]Ａは，ローンの支払中であることを理由に本件車両の引渡しを渋る被控訴人に対し，本件車両の引渡しを執拗に求め，本件車両の引渡しと引換えに，被控訴人らに今後一切の危害を与えないことを保証する旨記載したＡメモを差し入れたこと，[c]他方，本件車両を引き渡す際，被控訴人がＡに差し入れた本件メモには，被控訴人が返済できない場合には，本件車両をどのように処理されても構わない旨の記載があること，[d]被控訴人は，本件車両の引渡し後間もなく，上記保証債務はもとよりその他の債権者に負っている債務の弁済ができないとして破産手続開始の申立てをし，破産手続開始決定を受けたこと，[e]上記破産手続や本件違反に係る弁明等の中において，被控訴人は，一貫して本件車両は債務の担保として交付したのではなく，持ち去られたものである旨説明してきたこと，[f]現に，被控訴人自身，Ａに本件車両を引き渡した後，本件違反が問題になるまで，Ａと接触して本件車両の占有の回復を図ろうとしたことはなかったことから，被控訴人がＡに対して本件車両を引き渡した時点で本件車両の運行についての最終的な決定権が被控訴人からＡに確定的に移転したと判示する（以下，これらの事実を順に「[a]事実」，「[b]事実」などという。）。しかし，[a]事実については，被控訴人は，平成１７年２月６日ないし７日，上記通知が出されたことを認識していなかったのであるから，上記通知の存在は，被控訴人がＡと合意する際の前提とされることはなかったものである。しかるに原判決は，このような事実を根拠としており不当である。
[b]事実については，これを裏付ける被控訴人の供述は本件メモやＡメモの作成日について客観的事実と異なっているなどの点でそもそも信用できないものであるから，このような事実をもとに本件車両が代物弁済されたと認定するのは相当でない。
[c]事実については，本件メモの記載は，本件車両を担保に入れたとしか解釈することはできないものであり，この事実により，本件車両が代物弁済されたものと評価することはできない。
[d]事実については，破産手続開始の申立て前に，担保提供行為よりも債務消滅行為が行われやすいという経験則は存在しないから，[d]事実によって，被控訴人がＡに対して担保として本件車両を預けたのではなく，被控訴人がＡに本件車両を代物弁済したということはできない。[e]事実については，被控訴人が担保として持ち去られたものでない旨説明したことはないから，原判決の認定は誤っているし，[e]事実は信用性のない被控訴人供述に基づく認定となっており，これを本件車両が代物弁済されたことの根拠とはできない。
[f]事実については，被控訴人の供述に基づく認定であるが，被控訴人の供述が信用できないことは既に主張したとおりである。また，仮に[f]事実が認められるとしても，担保設定者において，担保設定後に，担保物の価値と債務を見比べて，担保権者に連絡を取らず担保物を取り戻さないことも社会経済上よくある事象であるから，これをもって，被控訴人が本件車両を代物弁済したということもできない。
さらに，債務の担保として物を交付する際に，債務の弁済方法や弁済期限，弁済がなされない場合の車両の清算方法など細かい取り決めに関する合意や話し合いの痕跡が書面等の形で必ず残っているなどとする経験則は存在しない。


(オ)被控訴人の本件車両に対する使用権の判断の誤りについて原判決の認定は，被控訴人の破産手続開始の申立てに伴い，Ｈに対して本件車両を引き渡すべき契約上の義務を負う反射効として，本件車両の占有を回復して上記引渡義務を履行するまでの間，所有権留保付割賦販売契約に基づく使用権を有しており，この点からも被控訴人が本件車両の使用者といえることや，被控訴人は，Ｈに所有権留保されていた本件車両について，担保権の性質を有する留保所有権部分を除く所有権を取得しており，これも本件車両の使用権であり，被控訴人が本件車両の使用者といえることを看過するものである。
(2)当審における被控訴人の主張
ア道路交通法（以下「法」という。）５１条の４第４項の「使用者」とは，車両を使用する権原を有し，その運行を支配し，管理する者であり，車両の運行について最終的な決定権を有する者であるが，この「使用者」に被控訴人が該当することについては，控訴人が主張立証責任を負うものである。
控訴人は，自動車登録事項証明書に記載された使用者が車両の運行・支配を管理していたものと事実上推定され，被控訴人において当該推定を覆すべきであると主張するが，そもそも事実上の推定は，裁判官の自由心証の問題であり，経験則の一種であるから，立証責任を転換するものでない。したがって控訴人の主張は失当である。
イ被控訴人は，Ａに対し，本件車両を代物弁済として引き渡したのであり，このことは，本件メモに「借金の代わりに」と記載されていることからも明らかである。
ウ控訴人は，被控訴人は所有権留保付割賦販売契約に基づく使用権や，担保権の性質を有する留保所有権部分を除く所有権に基づく使用権を有する旨主張する。
しかし，所有権留保付割賦販売契約の場合，販売会社が取得する留保所有権は，弁済期が到来するまでは動産の交換価値を把握するにとどまるが，残債務弁済期の経過後は，動産の占有権能及び処分権能につき制限のないものに変容すると解されるのである。そして，被控訴人が平成１７年３月１１日付けで破産手続開始決定の申立てを行ったことにより，被控訴人は同日期限の利益を喪失し，Ｈに対し本件車両を引き渡す義務を負い，その結果，本件車両に対するＨの留保所有権は占有権能について制限のないものに変容し，被控訴人は占有権能を喪失したのであるから，被控訴人には使用権がなかったものである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は認容すべきと判断する。その理由は，次の２のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)被控訴人供述の信用性について
ア控訴人は，被控訴人には虚偽供述をする動機があるため，被控訴人の供述は信用できない旨主張する。
しかし，証拠（甲８の２）によれば，被控訴人の父Ｄは，平成１７年２月７日に，Ｈから本件車両を引き上げたいとの連絡が来る前に，すでに，Ｂ弁護士に対し，Ｃの債権者が本件車両を強引に持ち去った旨を連絡し，その時点で，被控訴人は，既に，Ｃの債権者に強引に本件車両の占有を移転させられたことを述べていたことが認められるから，被控訴人が破産免責のことなどを考えて，虚偽の内容を供述していたと認めることはできない。
イ控訴人は，被控訴人の供述は，本件メモやＡメモの作成の日付が客観的証拠（甲８の２）と齟齬していたり，重要な部分においてあいまいであることなどから信用できない旨主張する。
なるほど，証拠（甲８の２）によれば，被控訴人が，Ｂ弁護士に対し，平成１７年２月７日にＩが前日に続いてやってきて，被控訴人に一筆書かせた旨説明したことが認められ，この事実は，同月６日に本件メモを作成した旨の被控訴人の陳述書（甲１７）の記載や被控訴人の供述（尋問調書５頁）と異なることになる。
しかし，被控訴人は，本人尋問において，Ｂ弁護士作成のメモ（甲８の２）を示された上，本件メモもＡメモも同月７日に作成されたものである旨の供述もしており（尋問調書１９頁），本件メモを作成したのが上記陳述書の作成時や供述時から７年以上前のことであり，その間，父Ｄが代表取締役を務め，自らが専務取締役を務めるＣだけでなく，父Ｄも，被控訴人自身も破産手続開始の申立てをするような出来事があったことを考慮すると，被控訴人の供述が上記程度に齟齬することによって，被控訴人の供述全体が信用性を有しないということにはならない。
また，控訴人は，被控訴人の供述が重要部分においてあいまいであることも指摘し，確かに，被控訴人は，本件メモを作成するに至った具体的な経緯や，その写しを被控訴人が所持するに至った経緯，Ａメモを作成してもらった経緯について具体的な記憶がない旨供述しているが（尋問調書１９，２０頁），これについても，７年以上の時間の経過とＣ，父Ｄ及び被控訴人自身の破産手続開始の申立てをするような出来事があったことを考慮すると，被控訴人が，記憶がないなどと述べ，その供述があいまいであるからといって，被控訴人の供述全体が信用性を有しないということにはならない。
ウ控訴人は，被控訴人の供述によると，被控訴人は，ＡがＣの債権者であるのか否かが不明なままの状態で，本件車両を交付したなどという点で不合理である旨主張する。
しかし，被控訴人は，Ａに本件車両を渡す前に，電話でＥと会話をし，Ｅから，Ａの述べるように本件車両をＡに渡すよう懇願された旨供述しているのであるから（尋問調書３，４頁），被控訴人がＡに本件車両をＡに交付するに至った経緯が不合理であるということはできない。エ控訴人は，被控訴人がＥに対して連絡を取っていなかったり，Ａの住所地や電話番号について調査しておらず，真相解明に不熱心である旨主張するが，被控訴人において，Ｅに連絡をとったり，Ａの住所地や電話番号を調査して，本件車両をＡに交付した際の経緯を明らかにすべきであるとはいえないから，控訴人の主張はその前提を欠くものであり，採用できない。オ被控訴人の供述は，Ｆの事務所でＡと会い，本件車両をＡに交付するよう強く求められ，Ｅに連絡したところ，ＥからもＡに本件車両を渡すよう懇願され，そのため，Ａに対し，本件車両を交付したこと，その際，Ａに本件メモを書くよう言われ，本件メモを作成し，その見返りにＡメモを記載してもらったという重要部分では一貫しているのであるから，信用することができる。


被控訴人の供述する本件車両のＡへの交付状況は，被控訴人がＥに懇願され，Ａに本件車両を交付したというものであり，被控訴人の本意ではないものであったのであるから，被控訴人が本件車両をＡに奪われた旨の供述をしたことが，客観的事実に明らかに反することを知って故意にした虚偽供述であるということもできない。
これに反する控訴人の主張は採用できない。
(2)使用者性についての主張立証責任について
控訴人は，放置違反金納付命令制度が創設された趣旨からすれば，自動車登録事項証明書に記載された使用者が車両の運行・支配を管理していたものと事実上推定され，被控訴人において当該推定を覆すべきであると主張する。証拠（乙５，７，８）及び弁論の全趣旨によれば，放置駐車違反の取締りにおいて，行政庁の側で，ある者が放置駐車違反当時の実際の運転者であったことを立証して特定することは非常に困難な状況にあり，そのために放置駐車違反を犯しながらも運転者が処分されないといういわば逃げ得を許す状況になっていたため，放置車両の使用者に対して放置違反金の納付を命ずる放置違反金納付命令制度が創設されたことが認められる。しかしながら，放置違反金納付命令制度は，その条文の規定からしても，自動車登録事項証明書に使用者と記載された者に対して反則金を課すというものではないことは明らかであり，法５４条の４第４項にいう「使用者」とは，車両を使用する権原を有し，その運行を支配し，管理する者であり，車両の運行について最終的な決定権を有する者であると解されるのであるから，自動車登録事項証明書に使用者と記載された者が，納付命令発令前の弁明書に実際には使用者ではない旨記載したり，反則金納付命令に対する異議の申立をしたようなときには，行政庁において，その者が車両を使用する権原を有し，その運行を支配し，管理する者であり，車両の運行について最終的な決定権を有する者であることを調査し，あるいは納付命令取消請求訴訟において主張立証すべきである。
自動車登録事項証明書に使用者と記載された者が，通常は当該車両の使用者と一致することが多いことは認められるが，これは，あくまでも経験則上の事実上の推定にすぎないから，納付命令取消請求訴訟において，立証責任の転換が生じることを主張する控訴人の主張は採用できない。
(3)使用者性の認定について
ア控訴人は，仮に，事実上の推定効が生じないとしても，本件において，被控訴人が本件車両の使用者ではないとした原判決の認定には事実誤認がある旨主張するので，順次検討する。
イまず，控訴人は，本件メモは，処分証書又は重要な報告文書というべき実質的証拠力の極めて高い証拠であることから，本件メモの記載どおり，被控訴人はＡに対し，本件車両を担保に入れた旨認定すべきであると主張する。
確かに，本件メモ（甲８の５）は，「私，Ｊは，Ａ様に３００万借金の代わりに私，Ｊはグランドハイを預けます。もし３００万の返済できないグランドハイエースをどのように処理されても構いません。」という内容であり，本件車両をＡに交付した際に，Ａに対する債務が直ちに消滅することが一義的に明確であるとはいえない面がある。しかしながら，本件メモには，「借金の代わりに」とも記載されているのであり，このことに，本件メモが作成された前後の経緯も併せると，本件メモが，被控訴人が本件車両をＡに対する代物弁済とする趣旨の記載であると解することができないではないから，控訴人の主張は採用できない。
ウ(ア)[a]事実について
控訴人は，被控訴人は，破産手続開始の申立ての準備中である旨を債権者に通知したばかりであったことを知らなかったから，[a]事実を根拠に，被控訴人がＡに対し，本件車両を代物弁済したと認定するのは相当でない旨主張する。
しかし，Ｃの債権者であったＡにとっては，Ｃが破産手続開始の申立ての準備中であることを知り，自らの債権を回収するために本件車両を代物弁済させようとしたものと考えることができるから，[a]事実は，被控訴人がＡに対し，本件車両を代物弁済したとの判断の基礎となるべき事実といえる。控訴人の主張は採用できない。
(イ)[b]事実及び[c]事実について
控訴人は，[b]事実を裏付ける被控訴人の供述が信用できない旨主張するが，このように述べる被控訴人の供述が信用できることは上記２(1)で説示したとおりであるし，[c]事実については，上記イで説示したとおりである。
(ウ)[d]事実について
控訴人は，破産手続開始の申立て前に，担保提供行為よりも債務消滅行為が行われやすいという経験則は存在しないから，[d]事実によって，被控訴人がＡに本件車両を代物弁済したということはできない旨主張する。
しかし，破産手続開始の申立て前に，債権者からは，担保権の実行等の手続を伴う担保提供行為よりも，自らの債権を回収できる債務消滅行為が求められることが多いであろうことは経験則上明らかに認められるから，控訴人の主張は，その前提を欠き採用できない。
(エ)[e]事実について
控訴人は，被控訴人が担保として持ち去られたものでない旨説明したことはないから，代物弁済であるとする原判決の認定は誤っている旨主張するが，被控訴人が本件車両を代物弁済したと述べたというのは，本件車両が担保として持ち去られたものであることを否定していることになるから，控訴人の主張は，その前提を欠き採用できない。
(オ)[f]事実について，
控訴人は，仮に[f]事実が認められるとしても，担保設定者において，担保設定後に，担保物の価値と債務を見比べて，担保権者に連絡を取らず担保物を取り戻さないことも社会経済上よくある事象であるから，これをもって，被控訴人が本件車両を代物弁済したということもできない旨主張する。
確かに，担保設定者が担保物の価値と債務を見比べて，担保権者に連絡を取らず担保物を取り戻さないことも社会経済上よくある事象ではあるが，本件では，被控訴人は，本件車両をＡに交付するに当たり，その後の担保物の取り戻しを前提とする行動を一切とっていないのであるから，[f]事実は，被控訴人が本件車両を代物弁済したとの判断の基礎となる事実といえる。
(カ)控訴人は，債務の担保として物を交付する際に，債務の弁済方法や弁済期限，弁済がなされない場合の車両の清算方法など細かい取り決めに関する合意や話し合いの痕跡が書面等の形で必ず残っているなどとする経験則は存在しない旨主張し，本件においては，書面であれ，口頭であれ，債務の弁済方法や弁済期限，弁済がなされない場合の本件車両の清算方法など細かい取り決めに関する合意や話し合いがなされた痕跡が一切認められないのであるが，これは，被控訴人及びＡにおいて，代物弁済により債務が消滅したものと考えていたことの証左というべきである。
(キ)以上から，被控訴人は，Ａに対し，本件車両を代物弁済したと認めるのが相当である。


平成３０年１１月６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１２７９１号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原              告          シーシ   ーエス   株式会   社同訴訟代理人弁護士          上甲悌   二同                          雨   宮   沙耶花同訴訟代理人弁理士          西村竜   平被              告          株式会社イマ   ック同訴訟代理人弁護士          伊原友   己同                          加古尊   温同訴訟代理人弁理士          藤河恒   生
主文
１被告は，別紙「物件目録」１ないし３記載の製品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，２８９万５３８７円並びに内金２７１万６６４１円に対する平成２９年１月１７日から，内金１３万８０９６円に対する平成３０年３月６日から，及び内金４万０６５０円に対する同年８月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙「物件目録」１ないし６記載の製品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対して，４５２５万円及びこれに対する平成２９年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，意匠権（意匠登録第１２２４６１５号）を有する原告が，被告において原告のこの意匠権に係る意匠に類似する意匠を備える別紙「物件目録」１ないし６記載の製品（以下，まとめて「被告製品」といい，各製品を同別紙の記載に従い，「イ号物件」などという。）を製造，販売し，原告の上記意匠権を侵害したとして，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売等の差止めを請求し，②同条２項に基づき，被告製品の廃棄を請求するとともに，③意匠権侵害の不法行為に基づき，イ号物件ないしハ号物件については平成２６年１月以降の，ニ号物件ないしヘ号物件については遅くとも平成２８年１１月以降の，販売による損害の賠償及びこれらに対する訴状送達の日の翌日（イ号物件ないしハ号物件については不法行為日の後の日）である平成２９年１月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払及び④不当利得に基づき，平成２５年１２月末までのイ号物件及びハ号物件の販売による利得の返還並びにこれらに対する受益（利得）日の後の日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法７０４条前段所定の年５分の割合による利息の支払を請求する事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，製造物の生産・検査・観察用途の照明機器の開発，製造及び販売等を目的とする会社である。
イ被告は，メカトロニクス機器の設計，製作及び販売等を目的とする会社である。
(2)本件意匠権
ア原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録に係る意匠を「本件意匠」という。）を保有している。本件意匠は，意匠に係る物品の一定の範囲を対象とする部分意匠であり，その形態は，別紙「本件意匠の図面」の各図面の実線で表した部分のとおりである。
登録番号：第１２２４６１５号
登録日：平成１６年１０月２２日
出願日：平成１６年４月１２日
出願番号：意願２００４－１１２２６
意匠に係る物品：検査用照明器具
意匠に係る物品の説明：本物品は，工場等において製品の傷やマーク等の検出（これらを総称して検査という。）に用いられるもので，ＬＥＤや光学素子を内蔵し（図示しない。），先端の光導出ポートから光を照射する。その光は，直接又は光ファイバ等のライトガイドを介して製品に照射される。意匠の説明:別紙「本件意匠の図面」の各図面に示すように，実線で表された部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分である。Ｃ－Ｃ’一点鎖線は中間省略を行った部分を示す線である。背面図は正面図と対称に表れる。イ本件意匠の関連意匠として，次の意匠権が登録され，原告はこれを保有している。
登録番号：第１２２４７８０号
登録日：平成１６年１０月２２日
出願日：平成１６年４月１２日
出願番号：意願２００４－１１２４１
意匠に係る物品：検査用照明器具
(3)被告による被告製品の製造，販売等
ア被告は，業として，検査用照明器具であるイ号物件ないしハ号物件を製造，販売し，また，それらの販売の申出をしていた。その販売開始日は次のとおりである（乙２２，２３）。
イ号物件（製品名同軸スポット照明）    平成２２年６月２８日ロ号物件（製品名同軸スポット照明）    平成２７年６月１７日ハ号物件（製品名赤外照明）    平成２３年１１月２１日イ被告は，平成２８年１０月ないし１１月ころ，イ号物件ないしハ号物件の製造，販売を中止し，このころ，その後継として，検査用照明器具であるニ号物件ないしヘ号物件の製造，販売を開始し，以後，業として，ニ号物件ないしヘ号物件を製造，販売し，また，その販売の申出をしている（甲１９，乙５の１，５の２）。ウ被告製品の形態は，別紙「被告製品の図面」の各図面のとおりであり，そのうち後端フィンの後面（後端面）に設けられたねじ穴に関する形態は，別紙「被告製品の後端フィンの後面に設けられたねじ穴に関する意匠（構成態様）」記載のとおりである（乙１３）。
(4)被告による意匠登録等
ア被告は，次の各意匠権（以下，各意匠を順番に「被告登録意匠１」などといい，これらの登録意匠をまとめて「被告登録意匠」という。）を保有している（乙１ないし３）。
意匠登録第１５６７９６１号
ａ登録日：    平成２８年１２月２２日
ｂ出願日：    平成２８年９月２６日


ｃ出願番号：    意願２０１６－２０５６２
ｄ意匠に係る物品：    放熱フィン付き検査用照明器具
ｅ関連意匠：    の登録意匠
意匠登録第１５６８３１３号
ａ登録日：    平成２８年１２月２２日
ｂ出願日：    平成２８年９月２６日
ｃ出願番号：    意願２０１６－２０５６４
ｄ意匠に係る物品：    放熱フィン付き検査用照明器具
ｅ関連意匠：
意匠登録第１５６８３１４号
ａ登録日：    平成２８年１２月２２日
ｂ出願日：    平成２８年９月２６日
ｃ出願番号：    意願２０１６－２０５６５
ｄ意匠に係る物品：    放熱フィン付き検査用照明器具
ｅ関連意匠：
イ原告は，平成２９年５月８日，被告登録意匠１及び３について，各意匠登録の無効審判を請求したが，同年１２月２７日，請求は成り立たないとの各審決がされ，知的財産高等裁判所に審決の取消しを求める各訴訟を提起したが，平成３０年６月２７日，原告の請求はそれぞれ棄却された（甲２０，乙１５，１６，２４，２５）。
(5)原告による検査用照明器具の製造，販売
原告は，遅くとも平成７年頃から，現在に至るまで，検査用照明器具を製造，販売しており，平成１４年以降，「高輝度ＬＥＤスポット照明」である「ＨＬＶシリーズ」の製品を製造，販売している。
また，原告は，平成１６年８月から，「第２世代ＨＬＶシリーズ」の製品（下記第４において，「原告の製品」ということがある。）の販売を開始した。従来は，発光面（光導出ポート）と反対側の後端フィンの後面（後端面）から電源ケーブルを引き出していたが，この製品では，検査用照明器具の側周面から電源ケーブルを引き出すこととされた（甲８ないし１３，１５ないし１７，乙６）。
２争点
(1)被告製品の意匠は本件意匠に類似するか（争点１）(2)本件意匠は意匠登録無効審判により無効にされるべきものか（争点２）(3)被告が本件意匠権を侵害するおそれがあるか（争点３）(4)原告の損害額，原告の損失・被告の利得の額（争点４）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（被告製品の意匠は本件意匠に類似するか）
（原告の主張）
(1)本件意匠の構成態様
本件意匠の構成態様は次のとおりである（表形式に整理すると，別紙「原告主張の構成態様」の「本件意匠」欄記載のとおり。）。なお，部分意匠である本件意匠の要部を要部足らしめる全体の前提形態（破線で示された形状等）との関係を，本業界での取引者，需要者の実情から客観的に把握すれば，それはケーシング（ＬＥＤ，その配線基板，配線基板から出る電源ケーブルの基端部，光学素子等を収容あるいは保持している部位）の後端部側周面から電源ケーブルが引き出されているという形態において，後方部材（フィン構造体）がケーシングよりも後ろ，すなわち，電源ケーブルの引き出し口よりも後ろに位置するという関係に他ならず，これが次の基本的構成態様Ａである。また，別紙「被告主張の構成態様」の内容について異論はない。
ア基本的構成態様
Ａ前端面に発光面（光導出ポート）が設けられたケーシングの後方部材
において，
Ｂ該ケーシングの後端面中心から後方に延伸する支持軸体が設けられ
ており，
Ｃ該支持軸体の中間部分には，中心軸を合致させ，かつ，互いに間隔をあけて配置された複数枚の同径円盤状をなす中間フィンが設けられており，Ｄ該支持軸体の後端部分には，該中間フィンと同径であり，中心軸を合致させた，該中間フィンよりも厚い円盤状をなす１枚の後端フィンが配置されている。
Ｄ’電源ケーブルの引き出し口は，後方部材を除いた部位に設けられており，該引き出し口は，後方部材には設けられていない。
イ具体的構成態様
Ｅ中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約１８％である。なお，この「間隔寸法」の意義は，次のとおりである（被告製品についても同じ。）。別紙「被告主張の構成態様」の具体的構成態様Ⅴ記載の数値は認める。Ｆ中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と略等しい。Ｇ中間フィンの枚数は２枚である。
Ｈ中間フィンの厚みは，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約５％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約２倍の厚みとなっている。Ｉ後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。Ｊ支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／５である。
(2)本件意匠の意匠的要部
本件意匠に係る物品の来歴やその業界の実情を把握すれば，本件意匠は，破線によって具体的に示される形態，すなわちケーシングにおいて，その後端部側周面から電源ケーブルが出ているという形態が前提となって初めてその美感が見出されるものである。そして，後記２で述べるとおり，本件意匠の出願前には，ケーシングの後端から後方部材（フィン構造体）が延伸した形態のものは見られなかった。また，部分意匠の要部認定には，物品全体との位置関係等を明確にしておく必要があり，破線で示されたその他の部分の構成や位置の把握は，部分意匠の要部を特定する大きな要素であるというべきである。
したがって，本件意匠の要部は，前記(1)アの基本的構成態様にあるというべきであり，破線部分との関係（ケーシングの後端に設けられているという関係）も含めた形態によって，高放熱性，高輝度性，堅牢性等の機能美的な印象を需要者に抱かせるのである。
(3)被告製品の構成態様
被告製品の構成態様は次のとおりである（表形式に整理すると，別紙「原告主張の構成態様」の「イ号物件」ないし「ヘ号物件」の各欄記載のとおり。）。なお，別紙「被告主張の構成態様」の内容について異論はない。
アイ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ１ないしｄ’１は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様


ｅ１中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の２０％である。ｆ１中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と等しい。ｇ１中間フィンの枚数は３枚である。
ｈ１中間フィンの厚みは   ，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約９％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．３倍の厚みとなっている。
ｉ１後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ１支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／３である。ｍ１後端フィンには中心に，ねじ穴が設けてある。
イロ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ２ないしｄ’２は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様
ｅ２中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約２４％である。ｆ２中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と等しい。ｇ２中間フィンの枚数は３枚である。
ｈ２中間フィンの厚みは   ，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約７％であるとともに，後後端フィンは，中間フィンに比べて約１．７倍の厚みとなっている。
ｉ２後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ２支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／３である。ｍ２後端フィンには２箇所に，ねじ穴が設けてある。
ウハ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ３ないしｄ’３は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様
ｅ３中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約２０％である。ｆ３中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径の約９２％である。
ｇ３中間フィンの枚数は３枚である。
ｈ３中間フィンの厚みは   ，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約９％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．３倍の厚みとなっている。
ｉ３後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ３支持軸体は同一径であり，その径はフィンの３６．４％である。ｍ３後端フィンには中心に，ねじ穴が設けてある。
エニ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ４ないしｄ’４は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様
ｅ４中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約２８％である。ｆ４中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と等しい。ｇ４中間フィンの枚数は２枚である。
ｈ４中間フィンの厚みは，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約１２％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．４倍の厚みとなっている。
ｉ４後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ４支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／３である。ｋ４中間フィン及び後端フィンは，前端面の縁に面取りが施してある。ｌ４中間フィン及び後端フィンの外周面には，約６０°の範囲に亘って円弧の一部を直線状に切り取ったフラット面が設けてある。ｍ４後端フィンには中心に，ねじ穴が設けてある。
オホ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ５ないしｄ’５は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様
ｅ５中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約２８％である。ｆ５中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と等しい。ｇ５中間フィンの枚数は２枚である。
ｈ５中間フィンの厚みは，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約１２％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．４倍の厚みとなっている。
ｉ５後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ５支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／３である。ｋ５中間フィン及び後端フィンは，前端面の縁に面取りが施してある。ｌ５中間フィン及び後端フィンの外周面には，約６０°の範囲に亘って円弧の一部を直線状に切り取ったフラット面が設けてある。ｍ５後端フィンには２箇所に，ねじ穴が設けてある。
カヘ号物件
基本的構成態様
基本的構成態様ａ６ないしｄ’６は，前記(1)アのＡないしＤ’に同じ。
具体的構成態様
ｅ６中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されており，その間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約２８％である。ｆ６中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径の約９２％である。
ｇ６中間フィンの枚数は２枚である。
ｈ６中間フィンの厚みは，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約１２％であるとともに，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．４倍の厚みとなっている。
ｉ６後端フィンは，その後端面の縁に面取りが施してある。ｊ６支持軸体は同一径であり，その径はフィンの約１／３である。ｋ６中間フィン及び後端フィンは，前端面の縁に面取りが施してある。ｌ６中間フィン及び後端フィンの外周面には，約６０°の範囲に亘って円弧の一部を直線状に切り取ったフラット面が設けてある。ｍ６後端フィンには中心に，ねじ穴が設けてある。
(4)本件意匠と被告製品の意匠の対比
ア物品の同一性
被告製品は検査用照明器具であり，本件意匠に係る物品と同一である。
イ意匠の類似性
本件意匠と被告製品の意匠の構成態様を比較すると，本件意匠の要部を中核とする基本的構成態様は全て一致し，具体的構成態様Ｉとｉ１ないし６も一致している。また，本件意匠の具体的構成態様Ｅのうち，「中間フィン及び後端フィンは，互いに略等しい間隔で配置されて」いる点はｅ１ないし６と一致している。さらに，本件意匠の具体的構成態様Ｇと，ニ号物件ないしヘ号物件のｇ４ないし６も一致している。


これに対し，本件意匠の具体的構成態様Ｅのうち，中間フィンと後端フィンの「間隔寸法は，中間フィン及び後端フィンの円弧直径の約１８％である」点，Ｆ，Ｈ及びＪは，ｅ１ないし６，ｆ１ないし６，ｈ１ないし６及びｊ１ないし６と一致していないが，いずれも，本件意匠の要部ではない上，微差である。また，本件意匠の具体的構成態様Ｇとｇ１ないし３は相違するが，中間フィンの複数枚同士の改変は容易に想到するものであり，類似性は肯定される。さらに，ニ号物件ないしヘ号物件の意匠には，具体的構成態様ｋ４ないし６及びｌ４ないし６が存在し，本件意匠と相違するが，フィンの一部を削っただけの，わずかな改変に過ぎない。
そして，被告製品の意匠には具体的構成態様ｍ１ないし６が存在し，本件意匠と相違するが，ねじ穴を設けただけに過ぎない。
上述したとおり，本件意匠の要部は基本的構成態様ＡないしＤ’にあるというべきであり，被告製品の意匠はこの要部において本件意匠と共通する。他方，被告製品の意匠は，具体的構成態様において本件意匠と異なる点はあるが，それらの差異は，需要者が看たときの印象，すなわち，後方部材（フィン構造体）に対し抱く，いわばロケットブースターのごとき放熱特化機能イメージ，複数枚の薄い中間フィンが並ぶことによる高放熱機能に対する期待感，厚い後端フィンによる堅牢感，ケーシングの外径とほぼ同径の円盤状をなすとともにそれらが一定ピッチで並べられていることによるケーシングとの一体感等までをも変えるものではなく，微差の範囲を出ないのは明らかである。
したがって，本件意匠に係る物品の取引，流通の実態に応じた需要者による客観的な判断からすれば，本件意匠と被告製品の意匠とが類似することは明らかである。
（被告の主張）
(1)原告主張の構成態様に対する認否等
ア本件意匠の構成態様
本件意匠の構成態様は，別紙「被告主張の構成態様」の「本件意匠」欄記載のとおりである。なお，同別紙のⅤ欄記載の「フィンの間隔」の意義は，次のとおりである（被告製品についても同じ。）。別紙「原告主張の構成態様」の具体的構成態様Ｅ記載の数値は認める。
原告は構成態様の説明において，「ケーシング」という用語を使用しているが，そもそも本件意匠の公報の物品の説明欄には「ケーシング」という用語は登場しないし，外観からは視認できない内部構造を意識した概念として用いられているから，かかる用語を用いるのは不適切である。「後方部材」という説明も，ケーシングとの関係性においてされているが，そのような説明をする必要はない。また，原告は「電源ケーブルの引き出し口」の位置関係（Ｄ’）について述べているが，そもそも電源ケーブルやその引き出し口は部分意匠である本件意匠の特定要素にならないはずであるから，それを構成態様に取り込んで説明することは不適切である。部分意匠であるからには，あくまでも部分意匠の構成態様を素直に説明すべきである。
イ被告製品の意匠の構成態様
イ号物件ないしハ号物件
各物件の意匠の構成態様は，別紙「被告主張の構成態様」の「イ号物件」ないし「ハ号物件」欄記載のとおりである（右側面（後端面）の意匠（構成態様）について，別紙「被告製品の後端フィンの後面に設けられたねじ穴に関する意匠（構成態様）」参照。以下同じ。）。
ニ号物件ないしヘ号物件
各物件の意匠の構成態様は，別紙「被告主張の構成態様」の「ニ号物件」ないし「ヘ号物件」欄記載のとおりである。
原告主張の基本的構成態様ｃ４ないし６及びｄ４ないし６に関し，フィンは真円になっていないから，「中心軸」や「円盤」という表現が適切か疑問がある。
(2)原告のその他の主張に対する認否等
ア被告製品が本件意匠に係る物品と物品が同一であることは認めるが，原告のその余の主張は否認し，争う。
イ原告主張の本件意匠の要部について
意匠の要部の判断において内部構造に重きを置くことなど，特段の事情でも無い限りできない。
また，意匠の要部の判断において，「公知意匠にはない新規な創作部分の存否等」が参酌されるが，下記２で述べるとおり，原告が要部であると主張する部分は，いずれも公知意匠にも相通じる形態的特徴にすぎず，新規な創作部分などではない。本件意匠は部分意匠であり，その創作性があるとされている部分は，ケーシング部とは切り離された後端部の放熱フィンの意匠でしかないところ，ＬＥＤ同軸照明装置に放熱フィンを設けること自体は技術常識といえるものであるし，放熱フィンの形状としてはタワー型が一般的であり，このタワー型を本件意匠のように後端部に設けることもありきたりなことであり，プロダクトデザインとしての創作性はない。本件意匠の類似範囲を拡大主張することによる技術の独占を是認すべきではない。
ウ美感の対比
本件意匠と被告製品の意匠について，抽象的な特徴部分について共通するものがあったとしても，具体的な意匠同士を比較すれば，ケーシング部の構成や放熱フィンの厚みや間隔の寸法，軸との寸法比率（軸の太さ），平面（後端側からみた形状〔円形〕）部の小円状の特徴が有るかどうかなど，明らかに美感を異にしている。
また，ニ号物件ないしヘ号物件の意匠については，被告登録意匠が登録されたことからしても，本件意匠と類似していないことは明らかである。２争点２（本件意匠は意匠登録無効審判により無効にされるべきものか）
（被告の主張）
(1)本件意匠は，次のとおり新規性又は創作非容易性の登録要件を欠いているから，意匠登録無効審判により無効とされるべきものである。
ア無効理由１（乙８に基づく新規性欠如）
本件意匠は，国峰尚樹著『熱設計完全入門』（日刊工業新聞社，平成９年７月１８日発行）の１７１頁（乙８）に掲載されている意匠（タワー型のヒートシンク〔放熱板，放熱装置〕の意匠。以下，各書証に掲載されている意匠について，書証番号を用いて「乙８意匠」などという。）に明らかに類似する意匠であるから，新規性がない。
イ無効理由２（乙７，９，１０，１１に基づく新規性欠如）本件意匠は，「画像ラボ」（日本工業出版株式会社）２００２（平成１４）年１０月号（乙９）及び同誌２００３（平成１５）年１０月号（乙１０）に掲載され，また本件意匠の出願当時，すでに販売されていた被告製の同軸照明装置ＩＨＶ－２７の意匠（乙７，１１。以下「乙７等意匠」という。）と明らかに類似する意匠であるから，新規性がない。


すなわち，上記被告製品は，原告主張の本件意匠の基本的構成態様と全く同一の構成態様を備えているし，原告主張の具体的構成態様Ｇの中間フィンの枚数が３枚であって異なること及びＪの支持軸体の径が太い点において異なること以外は，すべて同一であるところ，中間フィンの枚数の違いや支持軸体の太さは微差にすぎない。
ウ無効理由３（乙７＋乙８に基づく創作非容易性欠如）仮に無効理由１において，放熱フィンの周知形状（乙８。いわゆる「タワー型」）が，あくまで放熱フィン（放熱部）単体の形状であるとした場合であっても，これを上記イのとおり，乙７の被告製品のごとく，検査用照明器具のケーシングの発光部とは反対側の後端側にこれを位置させること（形状）は，当業者であれば，極めて容易に考えつくものである。
したがって，本件意匠は，乙７と乙８に開示されている意匠に基づいて容易に創作できるものであり，創作非容易性を欠くことは明らかである。なお，本件は，検査用照明器具（同軸照明）に放熱フィンを設けるという技術自体の独占をもたらすことになっていることにも留意する必要がある。
エ無効理由４（乙４に基づく新規性欠如）
ネオアーク株式会社の商品パンフレット（乙４）にも，検査用照明器具において，ケーシングの発光部とは反対側の後端部側に，複数枚の放熱フィンが連設されている意匠が掲載されている（当該製品が実際に販売されていたことは間違いない。）。
この乙４の図面や写真を見る限り，各放熱フィンがどのような形で連設されているのかという点までは直接図示されていないが，少なくとも当業者であれば，各放熱フィンの中心部に軸部が存在していると理解するであろう。したがって，本件意匠は，乙４意匠に類似するから，新規性がない。オ無効理由５（乙４＋乙８に基づく創作非容易性欠如）仮に乙４意匠の放熱フィンが中心軸で連設してなる形状であるかどうかが明瞭ではないとしても，放熱フィンの形状として，いわゆる「タワー型」（乙８）が周知のものである以上，乙４意匠の各放熱フィンを中心軸でもって連設させること（形状）は，当業者であれば極めて容易に考えつくものである。したがって，本件意匠は，乙４と乙８に開示されている意匠に基づいて容易に創作できるものであり，創作非容易性を欠く。
カ無効理由６（乙１２に基づく新規性欠如）
平成１５年６月１６日に発行された意匠公報（意匠登録第１１７５７１２号，意匠権者は原告である。乙１２）記載の意匠は，当該意匠公報記載のとおり，本件意匠に係る物品と同一の「検査用照明器具」の意匠であって，ケーシングの発光部とは反対側の後端部に数枚の放熱フィンとして機能する平たい円盤が円盤の中心部に設けられた軸部によって，ケーシング後端部に設けられた放熱フィンとも等間隔に連設配置されているものである。また，円盤は，ケーシング部に設けられた放熱フィンとケーシング側１枚（中間フィン）は同じ厚みであり，右端（後端側）の１枚（後端フィン）は，中間フィンよりも約２倍の厚みがあり，かつ後端角部の円周が面取されているという形状である（放熱フィン（中間フィン）の枚数違いは実質的な相違点とはしない。）。そして，放熱フィンの厚さも間隔も同一といってよく，強いて相違点といえるとすれば，放熱フィンを繋ぐ軸部の太さと，右側面図に小円が有るかどうかという点ぐらいである。
ところで，原告主張の本件意匠の具体的構成態様Ａは，ケーシングの意匠を説明しているものであって，本件意匠が部分意匠であることに鑑みれば，その点は要部とはなし得ないものである（仮にケーシングの側周面からケーブルが出ていること，あるいは後端フィンからケーブルが出ていないことを意匠的特徴として取り上げてみたところで，乙１２の正面図や平面図として開示されている意匠には，その特徴が認められるのであるから，従来意匠にみられるありふれた形態にすぎない。）。また，原告主張の具体的構成態様Ｂ，Ｃ及びＤは，乙１２意匠（本件意匠に対応する部分）の意匠も具備している意匠的特徴である。
そうすると，本件意匠と乙１２意匠が類似していることは明白であって，本件意匠は新規性を欠くものである。
キ無効理由７（乙１２＋乙８に基づく創作非容易性欠如）原告は，本件意匠は後端フィンが分厚いことと，電源ケーブルが出ていないこと（ケーシングの側周面からケーブルが出ていること）が従来意匠にない創作性が認められる特徴点である旨主張しているが，後端フィンが中間フィンと比べて分厚い形状は，乙１２意匠でも乙７等意匠でも共通して採用されている形態であり，文字どおり公知・周知の意匠構成にすぎない。
また，ケーシングの側周面からケーブルが出ているかどうかは，部分意匠の創作的特徴部分として掲げるべきものではなく，そもそも乙１２の正面図や平面図では，後端フィンからケーブルが出ていない意匠が開示されているから，それをもって創作性を語る意味もない。
したがって，本件意匠に何らの創作性が認められないことは明らかであり，乙１２と乙７の公知意匠が存在する以上，本件意匠は創作非容易とはいえない。加えて，乙１２意匠の放熱フィンの枚数について，中間フィンが１枚か２枚かという点を問題としたところで，乙８意匠のとおり，放熱フィンの枚数は適宜の枚数を選択すればよいことは当業者であれば容易に考えることであるから，複数枚の中間フィンを設けた本件意匠が創作非容易とはいえない。ク無効理由８（乙１２＋乙７に基づく創作非容易性欠如）乙１２意匠の中間フィンを複数枚にすることは，乙７の被告製品で既に採用されている意匠であるから，創作非容易とはいえない。また，原告において本件意匠の創作点と主張する後端フィンが分厚いことと，後端フィンから電源ケーブルが出ていないことが，いずれも乙１２意匠に開示されていることは上述のとおりであり，後端フィンが分厚いことは乙７等意匠でも共通して採用されている形態であり，文字どおり公知・周知の意匠構成にすぎない。したがって，乙１２と乙７の公知意匠が存在する以上，本件意匠に創作性が認められないことは明らかであり，本件意匠は創作非容易とはいえない。
(2)原告の後記主張に対する反論


ア確かに，本件意匠に係る物品は「検査用照明器具」とされているが，部分意匠として特定されている箇所には発光部品は存在せず，照明器具の持つ熱を逃がすための放熱フィンである。したがって，本件では，検査用照明器具及び放熱フィン（タワー型ヒートシンク，放熱板，放熱装置）という物件の枠組みで，公知意匠と対比すれば足りる。したがって，乙８意匠と本件意匠の物品は同一である。イ創作非容易性の判断において物品の同一性は必要とされていない。ウ原告は電源ケーブルの位置関係が本件意匠の特徴的部分であるかのような主張をしているが，本件意匠は放熱フィン部分のみを取り出した部分意匠であるから，電源ケーブルなどの当業者が任意に意匠設計すれば足りる部分を特徴として評価することなど，到底できない。また，電源ケーブルを照明器具本体の底部から導出するか，光導出ポートの反対側（後端面）から導出するかなど，検査用照明器具においてはいずれもありふれたものであるから，なお一層，本件意匠について，電源ケーブルの導出位置を云々する価値はない。
エ原告のその余の主張は否認し，争う。
（原告の主張）
(1)被告の主張は否認し，争う。
(2)被告の主張に対する反論
ア無効理由１について
乙８にはタワー型のヒートシンクの意匠が記載されているが，そもそも乙８意匠は，本件意匠とは物品が異なる上，ＬＥＤ等を収容するケーシングとの関係も示唆されていない。さらに，フィンもすべて同一厚みであって，本件意匠のように複数の中間フィンとこれよりも分厚い後端フィンとは異なる形態である。したがって，物品，形態のいずれの点においても本件意匠と非類似である乙８意匠に基づいて本件意匠を新規性欠如とする被告の主張は明らかに誤りである。
イ無効理由２について
乙７等意匠は，本件意匠に係る物品の業界の需要者からみれば，ケーシングの周囲に周回する溝を複数形成してケーシング側周面の放熱面積を大きくした形態と看取されるものである。したがって，溝と溝との間に形成されている周回突条は，本件意匠のフィンとは異なるものである。
仮に，この突条がフィンだとしても，それはケーシングの側周囲に設けられているものであり，本件意匠のように，ケーシングよりも後方に設けられているものではない。さらにいえば，溝（又は突条）は，ケーシングの側周面に形成されているのだから，本件意匠のような支持軸体も存在しない。
したがって，乙７等意匠は，本件意匠とはその形態が明らかに異なり，乙７等意匠に基づいて本件意匠を新規性欠如とする被告の主張は明らかに誤りである。
ウ無効理由３について
被告は，乙７及び乙８に基づいて本件意匠の創作非容易性を否定しているが，乙８意匠は形態において本件意匠とは非類似なのであるから，これを乙７等意匠の後端側に取り付けて本件意匠を容易に考え付くとした被告の主張は明らかに誤りである。
また，乙７等意匠では電源ケーブルがケーシング後端から引き出されているが，このデザイン発想から脱却できていない以上，乙８意匠はおろか，その他の種々の形態のフィンをケーシング後端に取り付けるというデザイン思想にすら，本件意匠に係る物品の分野の当業者が容易に考え付くとも思えない。
エ無効理由４について
乙４意匠に係る物品は，本件意匠に係る物品と機能や用途が異なり，物品が非類似である。
また，形態面についても，乙４意匠は，電源ケーブルが後端面から引き出されているので，そのフィン部分の内部には，少なくとも電源ケーブル等が収容されていることは明らかであり，そのフィン部分はケーシングの一部とみなさなければならない。このように乙４意匠は，乙７等意匠同様，ケーシングの周囲に溝を設けた構成であるから，本件意匠のような，ケーシングよりも後方に設けられたフィン構造体を有していない上，乙４意匠における溝（又は突条）は，ケーシングの側周面に形成されており，本件意匠のような支持軸体も存在しない。したがって，乙４意匠は，形態面においても本件意匠とは非類似である。
したがって，乙４意匠に基づいて本件意匠を新規性欠如とする被告の主張は明らかに誤りである。
オ無効理由５について
そもそも，乙４及び乙８に係る物品は，ともに本件意匠に係る物品とは非類似なのであるから，これらから本件意匠を容易に創作できるとは到底考えられない。仮に，乙４の物品が本件意匠に係る物品と類似であったと仮定しても，上記ウと同様，乙４意匠及び乙８意匠ともに形態において本件意匠とは非類似なのであるから，これらから本件意匠を容易に創作できるとも考えられない。また，乙４においては，乙７同様，ケーシング後端から引き出された電源ケーブルがある以上，その後ろにフィンを取り付けるというデザイン思想にすら，本件意匠に係る物品の分野の当業者が容易に考え付くとも思えない。
カ無効理由６について
乙１２の使用状態を示す正面図をみれば，電源ケーブルがフィン様のものを軸方向に貫通して，その後ろから引き出されている。そして，右側面図，参考Ａ－Ａ線拡大断面図において，フィン様のものに貫通孔が形成されていることから，この貫通孔が，電源ケーブルを保持・挿通させるためのケーブル貫通孔であることは，需要者からして明らかに看取できる。そうすると，需要者からみれば，乙１２意匠におけるフィン様のものは，電源ケーブルの基端部を収容・保持していることから，ケーシングの一部と看取されるべきものである。
また，このように，フィン様のものに電源ケーブルが挿通・保持されていることが外観で把握される以上，放熱性やそれに基づく高輝度性に対して，需要者は大きな期待感を抱くことはできず，また，実際にも思ったほどの放熱機能の向上を図ることはできていない。すべては，電源ケーブルを軸方向に沿って後ろから引き出すという発想から脱却できていないがためであり，そのために機能的にもデザイン的にも，このような中途半端なものとなっている。
すなわち，乙１２意匠において，フィン様のものはケーシングの一部をなすものというべきであり，本件意匠のようにケーシングの後方に，フィン構造体（後方部材）が設けられた形態は，この乙１２意匠には一切開示されていない。そして，この点は，本件意匠に係る物品の業界の需要者であるからこそ看取できるものあって，本件意匠は，乙１２意匠と明らかに非類似である。
したがって，乙１２意匠は，本件意匠とはその形態が明らかに異なり，乙１２意匠に基づいて本件意匠を新規性欠如とする被告の主張は明らかに誤りである。
キ無効理由７について
上記ウと同様，乙８意匠はフィンの形態において本件意匠とは非類似であり，これを乙１２意匠の後端に取り付けて本件意匠を容易に考え付くことはできない。乙７等意匠同様，乙１２意匠において，ケーシング後端から電源ケーブルを引き出すという発想から脱却することができていない以上，乙８に係るフィンはおろか，その他の種々の形態のフィンを，乙１２のケーシング後端に取り付けるというデザイン思想にすら，本件意匠に係る物品の分野の当業者が容易に考え付くとも思えない。


なお，需要者は，願書の記載及び願書に添付された図面全体をみて意匠を把握するのであって，正面図や平面図のみから意匠を把握するのではない。乙１２の右側面図にケーブル貫通孔があり，使用状態を示す正面図からも，ケーシング後端から電源ケーブルが引き出された意匠であることは需要者にとって明らかである。そして，部分意匠においては，物品全体とのバランスによって新たな美感の創作となり得るのである。
したがって，被告の主張は明らかに誤りである。
ク無効理由８について
乙７に示された溝は上述したようにフィンではない。したがって，その形態を乙１２のフィンに適用することを創作容易とする被告の主張は失当である。また，そもそも，乙７等意匠及び乙１２意匠には，ケーシングの後方にフィン構造体を設けるというデザイン思想は一切開示されていないのであるから，これらの意匠から，ケーシングの後方にフィンを配置した本件意匠を容易に思いつくとも到底考えられない。
したがって，被告の主張は明らかに誤りである。
３争点３（被告が本件意匠権を侵害するおそれがあるか）
（原告の主張）
被告はイ号物件ないしハ号物件について差止めの必要がないと主張しているが，被告は常に原告の製品を模倣してきたから，今後，イ号物件ないしハ号物件についても製造，販売するおそれが存在するため，これらを含め，製造，販売等の差止めの必要がある。
（被告の主張）
被告は，イ号物件ないしハ号物件の生産を平成２８年１０月７日に終了しており，現在，これを製造，販売していないし，将来的にも復刻販売の予定はない。したがって，これらの製品に関しては，差止めの必要性がないことは明らかである。４争点４（原告の損害額，原告の損失・被告の利得の額）
（原告の主張）
(1)原告の損失・被告の利得の額（イ号物件及びハ号物件関係）平成２２年６月２８日から平成２４年１２月末日までのイ号物件及びハ号物件の販売額は●（省略）●である。また，平成２５年１月１日から同年３月末日までのイ号物件及びハ号物件の販売額は●（省略）●であり，同年４月１日から平成２６年３月末日までのイ号物件及びハ号物件の販売額は●(省略)●である。そして，同年１月１日から同年３月末までの販売額が平成２５年１月１日から同年３月末までの販売額と同額であると考えると，同年１月１日から同年１２月末までの販売額は●(省略)●となる。
そうすると，平成２２年６月２８日から平成２５年１２月末までの販売額は●(省略)●となる（●(省略)●）。
本件意匠の実施料率は●(省略)●を下らないため，●(省略)●となり，１７５万８０５４円が原告の損失・被告の利得の額となる。
また，被告は悪意の受益者（民法７０４条前段）である。
(2)原告の損害額
アイ号物件ないしハ号物件について
平成２６年１月１日から同年３月末までのイ号物件及びハ号物件の販売数が平成２５年１月１日から同年３月末までの販売数●(省略)●と同数であるとすると，平成２６年１月１日以降のイ号物件ないしハ号物件の販売数は●(省略)●である。そして，イ号物件ないしハ号物件の１個あたりの限界利益額は●(省略)●（乙１７において，●(省略)●の限界利益が●(省略)●とされる。）であるため，意匠法３９条２項により推定される平成２６年１月以降の損害額は●(省略)●で２５３０万５８８９円となる。
また，原告は本件訴訟の提起のため，弁護士費用を支出しており，イ号物件ないしハ号物件に関する弁護士費用は，上記損害額の１割程度であり，２５０万円を下らない。
以上より，イ号物件ないしハ号物件に関する平成２６年１月以降の損害は，以上の合計額である２７８０万５８８９円となる。
イニ号物件ないしヘ号物件について
被告は，平成２８年１１月から，ニ号物件ないしヘ号物件も販売しているところ，その販売数量は５００個を下らない。また，同製品の利益額は，１個あたり１万３０００円を下らない。
したがって，意匠法３９条２項により，少なくとも６５０万円（５００個×１万３０００円）が原告の被った損害となる。また，これに相当な金額が弁護士費用として損害額に加算される。
(3)被告の主張に対する認否等
被告の後記主張は否認し，争う。次のとおり，被告製品の販売について本件意匠の寄与率を減じる理由はなく，本件意匠の寄与率は１００％であるから，意匠法３９条２項の推定は覆滅しない。
ア本件意匠は部分意匠であるが，被告製品のうち，先端部分は取り付け部分であって，同じ形状にならざるを得ないこと，ケーシング部分も被告独自の特徴のある形状をしているわけではなく，一般的な形状であることからすれば，被告製品のうち需要者の目を引く部分は，本件意匠部分のみであるといえる。したがって，本件意匠が部分意匠であっても，寄与率を減じられる理由はない。イ被告は公知意匠について主張しているが，被告が指摘する意匠は本件意匠と全く異なるものであり，特に，後端フィンから電源ケーブルが出ているという形状は本件意匠と大きく相違する点である。したがって，公知意匠によって本件意匠の寄与率が減じられることはない。
ウ被告は，機能，大きさ，品質，価格，サービス等の要因があるから寄与率が減じられるべきである旨主張している。
しかし，本件意匠は，放熱性，高輝度性を感じさせる機能美の意匠であり，まさに，機能要因に直結するといえる。意匠と機能が一致する場合も多々あるのである。また，被告は価格差を主張するが，原告の意匠を模倣し，開発費用を抑えたことで低価格となったに過ぎない。しかも，原告製品は高くて買うことができず被告製品がなければ買わなかったというほどの価格差ではなく，被告製品と原告製品の価格差は，寄与率を減じる要因とはなり得ない。
大きさについても同様であり，１ｃｍの外径の差により被告製品しか買えなかった者がいたとは考えられず，やはり，寄与率を減じる要因とはならない。品質，サービスについても，原告（製品）が被告（製品）より劣ることなどなく，寄与率を減じる要因とならない。
需要者の使用方法によっては，放熱フィンよりも小ささを重視する場合もあるかもしれないが，通常の使用方法であれば，放熱性や高輝度性を重視するため，本件意匠に着目するのである。
（被告の主張）
(1)上記原告の主張の(1)及び(2)ア記載の被告製品の売上額や販売個数は認め，原告のその余の主張は否認し，争う。


下記(2)記載の主張を踏まえれば，相当な実施料率は０．１％でも多額に失する。また，被告がイ号物件及びハ号物件を製造，販売したのは，本件意匠の類似範囲や本件意匠権の有効性判断の点で見解が相違したというだけのことであり，被告は悪意の受益者ではない。
(2)推定覆滅事由等
次の事情を踏まえると，本件意匠の被告製品の売上げ（利益）に対する貢献や寄与は極めて低く，その寄与率は０．２％にも満たない（乙１８参照）。ア本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の意匠が意匠的に類似しているとしても，前記１記載のとおり，その美感はかなり異なる。そして，需要者の視覚を通じて起こさせる美感における共通性は，かなり曖昧と言わざるを得ず，上記各物件の顧客吸引に対しての放熱フィンの構造部分が果たす役割は取るに足らないものである。
イ本件意匠に係る物品は，検査用機器を扱う専門的な知識と経験を有する事業者が需要者として（プロ目線で），商品の価格と機能，寸法その他諸々の取引要因を勘案して購入に至るものである。そうした取引の実情に鑑みれば，とりわけ性能・寸法と価格競争力は格段に重視されるものである（誰もデザインの善し悪しで商品選択などしない。）ところ，被告製品と原告製品との間には，性能的な面での違いはさほどなく，価格についてどれだけ需要者の期待に応えられるかという点で受注が決することも多い。
そうすると，被告の実売価格は，圧倒的に原告製品よりも競争力があるものであるから，その点は，意匠法３９条２項の推定を覆滅する要因として考慮される必要がある。
ウ加えて，寸法面においては，需要者の商品選択のトレンドは，放熱フィンを具えることではなく，小型化であり，この傾向については，原告のラインナップからしても容易に裏付けられるところ，円形の放熱フィンを数枚具えているかどうかという点は，需要者の商品選択上，重きをもって捉えられるところではない。エ本件意匠は，そもそも部分意匠であって全体意匠ではないうえ，被告製品との類似性の程度も低く，さらにその形態・形状が商品選択上の重要な特性にもなっていない。
第４当裁判所の判断
１争点２（本件意匠は意匠登録無効審判により無効にされるべきものか）につ
いて
(1)事案に鑑み，争点２から判断する。
本件意匠は，意匠に係る物品を検査用照明器具とし，その形態は，別紙「本件意匠の図面」の各図面の実線で表した部分である。本件意匠は部分意匠であり，意匠に係る物品の説明や，別紙「本件意匠の図面」の参考斜視図に照らせば，本件意匠は，前端面に発光面（光導出ポート）が設けられた検査用照明器具の後方部材の意匠であり，弁論の全趣旨によれば，この後方部材は検査用照明器具において生じた熱を放出するために設けられたもの（放熱部）であると認められる。
(2)本件意匠の構成態様
ア別紙「本件意匠の図面」（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠の構成態様は，次のとおりと認められる（符号は原告の主張をベースにしているが，構成態様の内容は，下記イの点に加え，原告も異論がないとしている別紙「被告主張の構成態様」の内容等も踏まえ，一部変更，付加した。）（表形式に整理すると，別紙「裁判所認定の構成態様」の「本件意匠」欄記載のとおり。）。
基本的構成態様
Ａ前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）である。
Ｂ該後方部材の中心には，検査用照明器具の前方部材の後端面より後方に延伸する支持軸体が設けられている。
Ｃ該支持軸体の中間及び後端には，薄い円柱状の，該支持軸体よりも径の大きいフィンが複数枚，間隔を空けて設けられている。Ｄ該複数枚のフィンのうち，該支持軸体の後端に設けられたフィン（以下「後端フィン」という。）は，該支持軸体の中間に設けられたフィン（以下「中間フィン」という。）よりも厚くなっている。
具体的構成態様
Ｅ中間フィン及び後端フィンは，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されており，その間隔寸法は，フィンの直径の約１２．５％である。なお，この「間隔寸法」の意義は被告主張のとおりである。Ｆ後端フィン及び中間フィンの外径は，該前方部材の最大径と略等しい。Ｇ中間フィンの枚数は２枚である。
Ｈ中間フィンの厚みは，フィンの直径の約４．２％であり，後端フィンは，中間フィンに比べて約２倍の厚みである。
Ｉ後端フィンの後面（後端面）の縁の全てに面取り（厚みの約１０．０％）が施してある。
Ｊ支持軸体は円柱状で，同一径であり，その直径はフィンの約２０．８％である。
Ｋ中間フィン及び後端フィンの前面の縁は，正面視した場合，直角である（テーパーが設けられていない）。
Ｌ中間フィン及び後端フィンの外周面は，円柱側面である。Ｍ後端フィン及び中間フィンの各面は，支持軸体の通過部分以外には貫通孔がなく，平滑である。
イ原告の主張について
原告は，本件意匠の基本的構成態様として，「電源ケーブルの引き出し口は，後方部材を除いた部位に設けられており，該引き出し口は，後方部材には設けられていない。」（Ｄ’）ということを，具体的構成態様として，「中間フィン及び後端フィンの径は，ケーシングの最大径と略等しい。」（Ｆ）ということを挙げ，被告は，これらを本件意匠の構成態様とすべきではないと主張する。本件意匠は部分意匠であり，物品の一定の範囲を実線をもって登録した部分に権利が生じるものであって，物品全体の形状を示すために破線をもって示された部分は，部分意匠の権利の対象となるものではなく，前記基本的構成態様Ｄ’に係る原告の主張は，破線部分に電源ケーブルの引き出し口が存することを本件意匠の構成要素とするものであるから，失当といわざるを得ない。他方で，部分意匠から生じる美感は，物品全体と意匠登録部分との相対的関係，すなわち部分意匠として登録された部分の位置，大きさ，範囲によって異なり得ると考えられ，本件意匠においては，検査用照明器具の前方部材と後方部材との位置関係や，径の大小関係が異なれば，意匠登録部分から生じる美感は異なると考えられるから，本件意匠の構成態様に，支持軸体が前方部材の後方に延伸すること（前記Ｂ），フィンの外径が前方部材の最大径と略等しいこと（前記Ｆ）を含めることは，部分意匠制度の趣旨に反するものではない。
ウ原告のその他の主張及び被告の主張について


原告は基本的構成態様において，フィンの中心軸が合致していること（Ｃ）を挙げ，被告は基本的構成態様においてフィンの間隔が等しいこと（Ⅲ）を挙げているが，これらは本件意匠を詳細に検討して初めて分かるものであるから，具体的構成態様と位置付けるのが相当である。
また，原告は後端フィンの後面（後端面）の形態について何ら記載しておらず，他方で被告は「ねじ穴が設けられていない」という形で特定している（Ⅻ）が，別紙「本件意匠の図面」の各図面から明らかなその形態に照らせば，「平滑である」（前記アのＭ）という形で特定するのが相当であるし，後端フィンの後面だけでなく，その前面や中間フィンの各面の構成態様にも触れる必要があると考えられる。(3)被告主張の無効理由１について（乙８意匠による新規性欠如）ア被告が引用する乙８は，『エレクトロニクスのための    熱設計完全入門』という題名の文献であり，その１７１頁には「代表的ヒートシンクの形状」として３つの型が掲載されており，そのうちの１つとして，次のヒートシンク（タワー型）の形態が開示されている。この文献は１９９７（平成９）年７月１８日に発行されたものであるから，この意匠（乙８意匠）は本件意匠の意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠であると認められる。
乙８の１７１頁には，「空気抵抗が小さいので多くの場合強制空冷に使われます」と記載され，さらに「フィン間隔を狭めるとその間に挟まれた空気の流動性が悪くなり，熱伝導率が小さくなってしまいます」などと記載されている。これらの記載に照らせば，上記「ヒートシンク」は，熱を放出させる部材（放熱部）に相当するものと認められる。
イしかしながら，乙８の文献からは，上記「ヒートシンク」がどのような物品の放熱部として用いられるものかは明らかでなく，「エレクトロニクスのための」と表題が付されていることから，検査用照明器具の一部に用いられるかは不明といわざるを得ず，乙８意匠が，本件意匠に係る物品と同一又は類似の物品の意匠であると認めることはできない。この点，被告は本件では検査用照明器具と放熱フィンという物件の枠組みで公知意匠と対比すれば足りると主張しているが，本件意匠における放熱部（後方部材）は検査用照明器具の一部材であるから，被告主張のように考えることはできない。
また，乙８の文献からは，ヒートシンクと他の部材との位置や大きさの関係，あるいはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないし，仮に上記ヒートシンクのフィン様の部分が，本件意匠の中間フィンや後端フィンに相当するとしても，乙８意匠の各フィン部分の厚さは同じように見えるから，後端フィンが中間フィンよりも厚いとする本件意匠の基本的構成態様Ｄを備えていないことがうかがわれる。
ウ以上のように，乙８意匠には明らかでない点が多々あり，本件意匠とは物品も形態も相違することから，乙８意匠に基づいて，本件意匠に新規性欠如の無効理由があるとする被告の主張は，理由がないというべきである。(4)被告主張の無効理由２について（乙７等意匠による新規性欠如）ア被告が引用する雑誌（乙９の６０頁及び乙１０の６７頁）には，「画像処理用光源製品ガイド」として，被告製の同軸・スポット照明「ＩＨＶ－２７」の写真が掲載されている。このうち乙１０には，製品の説明として，「鏡面上のワーク検査に最適」とか，「画像処理分野だけでなくスポット照明としても使用は広範囲」と記載されているから，上記被告製品は検査用照明器具であると認められ，本件意匠に係る物品と同一である。
そして，上記雑誌は２００２（平成１４）年１０月１日及び２００３（平成１５）年１０月１日に発行されたものであるから（乙９，１０），この写真に掲載された被告製品の意匠は，本件意匠の意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠であると認められる。
しかしながら，乙９及び１０の写真は，上記被告製品を斜め前方から撮影したものであることから，支持軸体の存否や径は不明であって，後方部材とそれ以外の部分の区別もなく，フィン様のものが１０枚程度あるように見えるにすぎないから，乙９及び１０の写真のみから，本件意匠と同一又は類似の意匠が開示されているということはできない。
イまた，被告担当者の説明書（乙７，１１）によれば，上記被告製品の形態は下記図面のとおりであるとされ，そうであるとすれば，上記被告製品を手にした者は，下記図面並びに乙９及び１０の写真で示される意匠を認識し得ることになる。
しかしながら，上記図面並びに乙９及び１０の写真で示される上記被告製品の構成態様を，本件意匠の構成態様と対比すると，①被告製品の後部の中心にある軸体の直径は，フィンに相当するものの直径の半分をはるかに超えており，本件意匠の支持軸体と比べると相当太いこと（本件意匠の具体的構成態様Ｊ参照），②本件意匠ではフィンの間隔は中間フィンの厚みの約３倍であるところ（同Ｅ及びＨの比較によりそのようにいえる。），上記図面ではフィンに相当するもの同士の間隔がその厚さよりも狭いこと（同Ｅ，Ｈ参照），③後端面から電源ケーブルが引き出されていることから，後端面が平滑でない（孔が設けられている）こと（同Ｍ参照）などの差異点があると認められる。そして，後端面に電源ケーブルを引き出す孔があること，支持軸体の太さ，フィンの間隔の差異は相当大きなものであり，需要者が容易に気付くことができると認められることからすると，これらの意匠が視覚を通じて起こさせる美感は，異なると認められる。
ウ以上によれば，乙９及び１０の写真によって開示されている意匠を前提としても，乙７及び１１の図面で示される意匠を前提としても，乙７等意匠と本件意匠が類似するということはできず，乙７等意匠により本件意匠の新規性が否定されるとする被告の主張は，理由がないというべきである。(5)被告主張の無効理由３について（乙７等意匠及び乙８意匠による創作容易性）
被告は，本件意匠は，乙７等意匠及び乙８意匠に基づいて容易に創作できるものであると主張する。
しかし，乙８意匠について，タワー型のヒートシンクがどのような物品の放熱部として用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，あるいはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないことは，前記(3)で述べたとおりである。
他方，乙７等意匠と本件意匠とを対比すると，多数の差異があることは前記(4)で述べたとおりであって，仮にこれにタワー型のヒートシンクである乙８意匠を組み合わせたとしても，後端面より電源ケーブルを引き出す孔は差異点として残り，後端面以外から電源ケーブルを引き出し，後端面を平滑にすることが技術的にありふれていると認めるべき証拠もない以上，乙７等意匠に乙８意匠を組み合わせることによって本件意匠を容易に創作し得るということはできず，この点についての被告主張の無効理由３は理由がないというべきである。


(6)被告主張の無効理由４について（乙４意匠による新規性欠如）被告は，早期審査に関する事情説明書（乙４）に，被告出願の意匠に対する公知資料として，ネオアーク株式会社の「バイオレットレーザーダイオード」のカタログを引用しており，次のような製品の形態（乙４意匠）が開示されている（なお，乙４の記載では，上記カタログの発行は平成１３年とされる。）。このカタログの１枚目に，製品の用途として，「光源」とか，「光記録媒体の記録評価，光造形，光化学反応，紫外分光分析，紫外域磁気特性評価」，「高分子新材料評価」と記載されており，仕様として，「レーザー発振波長」や「レーザー出力」，「素子」等が記載されていることから，乙４意匠に係る製品は，レーザーの発振器であって，広義の光源装置に属するものではあっても，検査用照明器具である本件意匠に係る物品とは用途が異なり，物品として同一又は類似であるとはいえない。
また，乙４意匠は，本件意匠のフィンに相当するものが６枚程度あるように見え，これは本件意匠のフィンの枚数（３枚）（基本的構成態様Ｃ及び具体的構成態様Ｇ）と対比すると，美感を異にする程度の大きな差異があるというべきであるし，乙４意匠には，中心にあると思われる軸体の形状や太さ（本件意匠の具体的構成態様Ｊ参照）が不明であることや，後端面から電源ケーブルが引き出されており，後端面が平滑でない（孔が設けられている）（同Ｍ）といった差異もあると認められる。以上のように，乙４意匠には明らかでない点があることや，本件意匠との差異も相当程度にあって，視覚を通じて起こさせる美感も異なることから，乙４意匠により本件意匠の新規性が否定されるとする被告主張の無効理由４は，理由がないというべきである。
(7)被告主張の無効理由５について（乙４意匠及び乙８意匠による創作容易性）被告は，本件意匠は乙４意匠及び乙８意匠に基づき，容易に創作できるものであると主張している。
しかし，乙８意匠について，タワー型のヒートシンクがどのような物品の放熱部として用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，あるいはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないことは，前記(3)で述べたとおりである。
また，乙４意匠について，本件意匠のフィンに相当するものが６枚程度あるように見えるほか，中心にあると思われる軸体の形状や太さが不明であること，後端面から電源ケーブルが引き出されており，後端面が平滑でない（孔が設けられている）ことも，前記(6)で述べたとおりである。
そうすると，乙４意匠と乙８意匠を組み合わせたとしても，本件意匠との差異は多く，本件意匠を容易に創作することができたとは認められないから，被告主張の無効理由５は，理由がないというべきである。
(8)被告主張の無効理由６について（乙１２意匠による新規性欠如）ア被告が引用する乙１２は，平成１５年６月１６日に発行された意匠公報であるから，これに記載された意匠（乙１２意匠）は，本件意匠の意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠であると認められる。また，乙１２意匠に係る物品は「検査用照明器具」であり，本件意匠に係る物品と同一である。
そして，乙１２意匠の形態は，別紙「乙１２意匠の図面」のとおりであると認められる（乙１２）。
イこれによれば，乙１２意匠については，①検査用照明器具の後方部材に，後方に延伸する支持軸体が設けられていること（本件意匠の基本的構成態様Ａ，Ｂ），②支持軸体の中間及び後端には，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きいフィンが複数枚，間隔を空けて設けられていること（同Ｃ），③後端フィンは，中間フィンよりも厚いこと（同Ｄ，同具体的構成態様Ｈの一部），④中間フィン及び後端フィンは，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されていること（同Ｅの一部），⑤後端フィン及び中間フィンの外径は，前方部材の最大径と略等しいこと（同Ｆ），⑥後端フィンの後面の縁の全てに面取りが施してあること（同Ｉの一部），⑦支持軸体は円柱状で，同一径であり，その直径はフィンと比べて細いこと（同Ｊの一部），⑧中間フィン及び後端フィンの前面の縁は，正面視した場合，直角である（テーパーが設けられていない）こと（同Ｋ），⑨中間フィン及び後端フィンの外周面が円柱側面であること（同Ｌ）が認められ，これらは本件意匠と共通すると認められる。
ウしかしながら，別紙「乙１２意匠の図面」の右側面図によると，乙１２意匠の後端フィンの後面の上側には孔が１つ設けられており，別紙「乙１２意匠の図面」の使用状態を示す正面図によれば，この孔は後端フィンを貫通しているほか，中間フィンの同じ位置にも同様の貫通孔が設けられていることが認められ，本件意匠の後端フィン及び中間フィンに，支持軸体の通過部分以外には貫通孔がなく，その各面は平滑であるから（具体的構成態様Ｍ），この点は本件意匠との差異である。そして，後端フィンの後面の形態は外部から容易に視認することができるもので，使用時にはここから電源ケーブルが引き出されることからすると，この差異が美感に与える影響は大きく，検査用照明器具の放熱部に設けられたフィンの後端面を平滑にした意匠は本件意匠以外には見当たらないから，上記差異は需要者が着目する点であると認められる。
エそうすると，乙１２意匠と本件意匠とでは，視覚を通じて起こさせる美感は異なるものと認められるから，乙１２意匠によって本件意匠の新規性が否定されるとする被告主張の無効理由６は，理由がないというべきである。(9)被告主張の無効理由７（乙１２意匠及び乙８意匠による創作容易性）被告は，乙１２意匠と乙８意匠の存在によって，本件意匠の創作非容易性が否定される旨主張している。
しかし，乙８の文献からは，タワー型のヒートシンクがどのような物品の放熱部として用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，あるいはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないことは，既に述べたとおりである。


また，前記(8)で認定したとおり，乙１２意匠では，後端フィン及び中間フィンの上側に貫通孔が設けられていることから，この意匠と乙８意匠を組み合わせるためには，乙１２意匠において，後端面から電源ケーブルを引き出すのをやめて，後端フィンの後面を平滑にする必要があるが，既に述べたとおり，従前の意匠にこのようなものは見当たらず，検査用照明器具の放熱部に設けられたフィンの後端面を平滑にすることが技術的にありふれているということはできないから，本件意匠が創作容易であるということはできず，被告主張の無効理由７は理由がない。(10)被告主張の無効理由８（乙１２意匠及び乙７等意匠による創作容易性）被告は，乙１２意匠と乙７等意匠の存在によって，本件意匠の創作非容易性が否定される旨主張している。
しかし，乙７等意匠と乙１２意匠を組み合わせたとしても，後端フィンの後面が平滑な本件意匠の構成態様となることはなく，このような形態がありふれたものといえないことは，既に述べたとおりであるから，乙１２意匠と乙７等意匠によって，本件意匠を創作容易とすることはできず，被告主張の無効理由８は理由がない。
(11)まとめ
以上より，本件意匠は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものとはいえない。
２争点１（被告製品の意匠は本件意匠に類似するか）について(1)本件意匠に係る物品と被告製品が同一であることは，当事者間に争いがないから，以下，本件意匠と被告製品の意匠が類似するかどうかについて検討する。
(2)本件意匠の構成態様
本件意匠の構成態様は，前記１(2)アで認定したとおりである。
(3)本件意匠の要部
ア登録意匠と対比すべき意匠とが類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う（意匠法２４条２項）ものとされており，意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様，並びに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して，取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と対比すべき意匠とが，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを重視して，観察を行うべきである。
そして，本件意匠に係る物品の説明によれば，本件意匠に係る物品である検査用照明器具は，工場等において製品の傷やマーク等の検出（検査）に用いられるものであるから，そのような検査を必要とする製品の製造業者等によって購入されるものであると推認される。したがって，意匠の類否判断における取引者・需要者は，そのような製造業者等である。
そこで，このような需要者の観点から，本件意匠の要部について検討する。
イ公知意匠
平成１５年６月１６日に発行された意匠公報（乙１２）において，乙１２意匠（別紙「乙１２意匠の図面」参照）が開示されていた。そして，乙１２意匠は，前記１(8)イで認定したとおり，本件意匠の基本的構成態様ＡないしＤと同じ構成態様を備えているほか，本件意匠の具体的構成態様Ｅ，Ｈ，Ｉ及びＪの一部並びにＦ，Ｋ及びＬと同じ構成態様を備えている。
そうすると，以上の構成態様は，検査用照明器具の物品分野の意匠において，本件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であったと認められる。他方で，後端フィン及び中間フィンの各面が，支持軸体の通過部分以外には貫通孔がなく，平滑であるという構成態様（同Ｍ）は，乙１２意匠においても開示されておらず，前記１(8)で述べたとおり，検査用照明器具においてそのような構成態様を備えたものは公知意匠として存在していなかった（甲１４で開示されている意匠においても，後端フィン及び中間フィンの上側に貫通孔が設けられている。）。この点，乙８意匠はタワー型のヒートシンクの意匠であり，その後端面は平滑であるが，前記１(3)で判示したとおり，これがどのような物品の放熱部として用いられるものかは明らかでなく，これと他の部材との位置や大きさの関係，あるいはヒートシンクの各部分の具体的な寸法等も明らかでないし，そもそも乙８の文献はヒートシンクに関する一般的説明をしたものにすぎないから，要部の認定に当たって参酌すべき公知意匠というべきものとはいえない。そして，前記１で判示したとおり，本件意匠の具体的構成態様Ｍは，その意匠登録出願前の公然知られた意匠に基づき，容易に創作することができたものとはいえないから，公知意匠にない新規な創作部分であると認められる。
ウ意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等
一定の機能及び用途を有する「物品」を離れての意匠はあり得えないから，部分意匠においても，部分意匠に係る物品において，意匠登録を受けた部分がどのような機能及び用途を有するものであるかを，その類否判断やその前提となる要部認定の際に参酌すべき場合がある。
このような観点から検討すると，本件意匠に係る物品は検査用照明器具でありＬＥＤ等を内蔵するところ，ＬＥＤを使用すると熱を発生し，器具内の温度が上昇することから，その放熱（設計）の必要性が指摘されている（甲２１，２２，２４ないし２５の２）。そして，本件意匠はその放熱部の意匠であり，特にそこに設けられたフィンは放熱するための部材（放熱フィン）であるから，放熱を必要とする検査用照明器具の需要者は，放熱効率という観点から，本件意匠の部材の形態や配置の状況に着目すると考えられ，具体的には，放熱部である後方部材が前方部材の延伸上にあること，放熱部である後方部材が，前方部材と同程度の大きさ（径）であること，複数枚のフィンが間隔を空けて配置されていること，フィンよりも支持軸体の方が径が小さく，支持軸体の貫通孔以外のフィンの部分が放熱に寄与することに着目すると思われる。
また，前記１で検討した公知意匠の内容に照らすと，フィンの枚数，間隔及び厚みを変更したり（中間フィンと後端フィンの厚みの関係も含む。），フィンに面取りを加えたり，支持軸体の径を変更したりすることは，ありふれた手法というべきであって，需要者がそのわずかな違いに着目するとは考えられないが，需要者が放熱を重視する場合，少なくとも，フィンの枚数や厚み，支持軸体とフィンの径の関係，フィンの間隔とフィンの径の関係が大きく変われば，受ける美感は異なってくると考えられる。


他方，乙１２意匠等の公知意匠では，後端面（後端フィンの後面）から電源ケーブルが引き出されており，そのために後端フィンや中間フィンの上側に貫通孔が設けられ，又は後端フィンの中心部に孔が設けられていたところ，電源ケーブルの引き出し位置がどこであるかは，検査用照明器具としての使用態様に関わることであるから，後端フィン及び中間フィンについて，支持軸体の通過部分以外に貫通孔がなく，その各面が平滑である点は，本件意匠において，公知意匠にはない，需要者の注意を惹く点であると認められる。
エ要部の認定
以上によれば，公知意匠との関係や，需要者が着目しその注意を惹くという観点から，前記基本的構成態様及び具体的構成態様を総合し，以下の点を本件意匠の要部とするのが相当である。
前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材である。後方部材の中心には，検査用照明器具の前方部材の後端面より後方に延伸する支持軸体が設けられている。
支持軸体には，薄い円柱状の中間フィン２枚及び後端フィン１枚が設けられている。
後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。
支持軸体の径は，フィンの径の５分の１程度である。
中間フィン及び後端フィンの径は，前方部材の最大径とほぼ同じである。
フィン相互の間隔は，フィンの径の８分の１程度である。中間フィン及び後端フィンには，支持軸体の通過部分以外に貫通孔はなく，その各面は平滑である。
(4)被告製品の構成態様
別紙「被告製品の図面」及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の構成態様は，別紙「裁判所認定の構成態様」の「イ号物件」ないし「ヘ号物件」欄記載のとおりと認められる（符号は原告の主張をベースにしているが，構成態様の内容は，原告も異論がないとしている別紙「被告主張の構成態様」の内容等も踏まえ，一部変更，付加した。）。なお，「共通」とあるのは，「本件意匠」欄記載の構成態様と同じ構成態様であるという意味である。
(5)本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の意匠との類否ア本件意匠の要部（前記(3)   いし）と前記(4)で認定した被告製品の構成態様とを対比すると，イ号物件ないしハ号物件については，中間フィンが３枚であること（同参照），支持軸体の径がフィンの径の３分の１強であること（同参照），フィン相互の間隔がフィンの径の約１０分の１ないし約６分の１であること（同参照），イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にねじ穴が１箇所あり，ロ号物件については，後端フィンを貫通するねじ穴が２箇所あって，その後面又は各面が平滑でないこと（同参照）といった差異点があり，その余は共通点であると認められる。
イまず，中間フィンの枚数，支持軸体とフィンの径の関係，フィンの間隔とフィンの径の関係について，大きく相違すれば異なる美感を生じさせる場合があることは前述したところであるが，本件意匠とイ号物件ないしハ号物件の各意匠との差異はわずかであり，格別異なる美感を生じさせるとまでは認められない。ウ貫通孔はなく，その各面は平滑であるものの，後端フィンについては，ねじ穴又は貫通孔があり，その後面又は両面が平滑でない点で相違する。しかしながら，イ号物件及びハ号物件については，後端フィンの後面中心にねじ穴が設けられているため，ねじ穴自体は支持軸体の中にあって，中間フィンに貫通孔はなく，ロ号物件については，後端フィンの左右対称位置にねじ穴があって，後端フィンは貫通しているものの，中間フィンに貫通孔は存しない（別紙「被告製品の後端フィンの後面に設けられたねじ穴に関する意匠（構成態様）」参照）。需要者が検査用照明器具の商品としての特長を把握しようとする際には，正面，あるいは斜め前方，斜め後方から見て，発光部の構造，放熱部の構造，両者の構造的関係を把握しようとすると考えられ，この場合，後端フィンのみならず中間フィンにも貫通孔のある乙１２意匠のような製品であれば，容易に貫通孔の存在を認識するのに対し，イ号物件ないしハ号物件の場合，正面，あるいは斜め前方から観察した程度では，ねじ穴の存在を認識することはなく，後方から観察した場合に初めて後端フィンのねじ穴の存在を認識すると考えられ，ねじ穴があるという機能の違いを認識することはあっても，格別これを美感の違いとして認識することはないと思われる。
エアないしウを総合すると，本件意匠の要部である前記(3)とイ号物件ないしハ号物件の構成態様とを対比すると，差異点は存するものの，いずれも細部といえる点であって，需要者に視覚を通じて起こさせる美感が異なるといえるような大きな差異点はなく，基本的な構造としてはむしろ共通点が多いから，イ号物件ないしハ号物件の意匠は，いずれもこれを全体として観察した場合，本件意匠と共通の美感を生じさせるものであって，本件意匠に類似するということができる。
オ以上より，被告がイ号物件ないしハ号物件を製造，販売したことは，本件意匠権の侵害となる。


(6)本件意匠とニ号物件ないしヘ号物件の意匠との類否ア本件意匠の要部（前記(3)エ   ）と前記(4)で認定した被告製品の構成態様とを対比すると，ニ号物件ないしヘ号物件については，支持軸体の径がフィンの径の４割程度であること（同参照），フィン相互の間隔がフィンの径の約７分の１ないし約５分の１であること（同参照），ニ号物件及びヘ号物件については，後端フィンの後面中心にねじ穴が１箇所あり，ホ号物件については，後端フィンを貫通するねじ穴が２箇所あって，その後面又は両面が平滑でないこと（同参照）といった差異点があり，その余は共通点であると認められる。イ支持軸体とフィンの径の関係，フィンの間隔とフィンの径の関係が大きく相違すれば異なる美感を生じさせる場合もあるが，本件意匠とニ号物件ないしヘ号物件の各意匠との差異はわずかであり，異なる美感を生じさせるものでないことは，イ号物件ないしハ号物件について述べたのと同じである。また，後端フィンにねじ穴があり，平滑でない点が，本件意匠と格別の美感の違いを生じさせないことも，イ号物件ないしハ号物件と同じである。ウしかしながら，本件意匠では，中間フィン及び後端フィンの外周面が円柱側面である（本件意匠の具体的構成態様Ｌ）のに対し，ニ号物件ないしヘ号物件の外周面に，円弧の一部を切り取ったフラット面があることは（ニ号物件ないしヘ号物件の構成態様ｌ４ないしｌ６），視覚的に強い印象を与える。また，本件意匠では，フィンの前面の縁が正面視で直角であるところ（本件意匠の具体的構成態様Ｋ），ここを直角とするかわずかにテーパーを設けるかはありふれた差異というべきであるが，ニ号物件ないしヘ号物件については，フィンの前面の縁に程度の大きいテーパー（後端フィンの厚みの約４２．９％，中間フィンの厚みの約６０％）があることも（ニ号物件ないしヘ号物件の構成態様ｋ４ないしｋ６），強い印象を与える。
検査用照明器具の後方部材である本件意匠は，フィンと支持軸体のみで構成されており，需要者が最初に目にするのはフィンであるから，基本的に薄い円柱状であって（前記(3)エの縁にわずかな面取りがある程度で（具体的構成態様Ｉ），それ以外の縁は正面視で直角であり（同Ｋ），外周面は円柱側面である（同Ｌ）という，単純な形態のフィンを有する本件意匠と対比した場合，ニ号物件ないしヘ号物件のフィンの形状は特徴的であり，需要者に別異の視覚的印象を与えるというべきである。
エ以上によれば，全体として観察した場合，ニ号物件ないしヘ号物件の意匠は，需要者に，本件意匠とは異なる美感を生じさせると考えられるから，両者の意匠は類似せず，被告がニ号物件ないしヘ号物件を製造，販売することは，本件意匠権の侵害とはならない。
(7)小括
以上より，被告がイ号物件ないしハ号物件を製造，販売した行為については，不法行為が成立すると共に，被告の不当利得返還義務が生ずるが，ニ号物件ないしヘ号物件に係る原告の主張は理由がない。
３争点３（被告が本件意匠権を侵害するおそれがあるか）について被告は，イ号物件ないしハ号物件の製造，販売を中止し，ニ号物件ないしヘ号物件に切り替えたことから，その製造，販売等の差止めの必要性がないと主張している。
確かに，上記製造，販売の中止は，２年近く前に，原告から本件意匠権を侵害することを指摘されて，自発的にされたものである（甲１８，１９，乙５）が，被告はイ号物件を平成２２年６月から，ハ号物件を平成２３年１１月からそれぞれ長年にわたって製造，販売していたのであるし，本件訴訟においては，イ号物件ないしハ号物件の意匠は本件意匠と類似せず，本件意匠権は無効であるとして争ってきたこと等に照らせば，被告がイ号物件ないしハ号物件を製造，販売等するおそれが全く消滅したとまでいうことはできない。
したがって，被告がこれらを製造，販売等するおそれがあると認められるから，その差止めを認めるのが相当である。
なお，被告がイ号物件ないしハ号物件の製造・販売の中止から２年近くが経過した現時点において，その製品の在庫を有していることを認めるに足りる証拠はないから，原告による被告製品の廃棄請求には理由がない。４争点４（原告の損害額，原告の損失・被告の利得の額）について
(1)イ号物件ないしハ号物件の売上げ
ア乙１７及び２２によれば，イ号物件ないしハ号物件の売上額は，次のとおりと認められる。
イ号物件
販売開始（平成２２年６月２８日）から平成２４年１２月まで●(省
略)●
平成２５年１月から平成２６年３月まで●(省略)●
平成２６年４月から販売終了まで●(省略)●
ロ号物件
販売開始（平成２７年６月１７日）から販売終了まで●(省略)●
ハ号物件
販売開始（平成２３年１１月２１日）から平成２４年１２月まで●
(省略)●
平成２５年１月から平成２６年３月まで●(省略)●
平成２６年４月から販売終了まで●(省略)●
イ平成２６年１月以降の売上額
原告は平成２５年１２月までの売上げに関して不当利得返還請求をするとともに，平成２６年１月以降の売上げに関して不法行為に基づく損害賠償請求をしている。そこで，平成２５年１２月まで及び平成２６年１月以降の売上げを確定する必要がある。ところが，被告は年度ごとの売上げや経費を開示するにとどまっているため（乙１７），上記各金額を推計するしかないところ，原告は平成２５年１月から３月までの売上げが平成２６年１月から３月までの売上げと同じであるという形で推計している。しかし，乙１７の「⑧対象物件に係る月別利益」の表には，イ号物件ないしハ号物件の各売上額までは記載されていないものの，これらの物件の月ごとの売上合計額が記載されているから，この表により平成２６年１月から３月までの売上額を認定し，これを上記アで認定した金額から控除するなどして，必要な売上額を確定するのが相当である。そして，この表によれば，平成２６年１月の売上合計額は●(省略)●，同年２月の売上合計額は●(省略)●，同年３月の売上合計額は●(省略)●（以上の合計額は●(省略)●）であると認められる。この金額を上記アの平成２６年４月以降の各売上額の合計額に足すと，平成２６年１月以降の売上額が確定されるところ，その金額は合計●(省略)●となる。
ウ平成２５年１２月までの売上額


上記アの平成２６年３月までのイ号物件及びハ号物件の各売上額から上記イ記載の●(省略)●（これはイ号物件及びハ号物件の売上額である。）を控除すると，●(省略)●となり，これが平成２５年１２月までのイ号物件及びハ号物件の売上額である。
(2)平成２６年１月以降のイ号物件ないしハ号物件の販売による被告の利益額乙１７の「⑧対象物件に係る月別利益」の表によれば，平成２６年１月以降のイ号物件ないしハ号物件の販売に係る費用（材料費，外注費）は，合計●(省略)●（費用の総額から平成２５年１２月までの材料費を控除した金額）であると認められる。
この金額を上記(1)で認定した平成２６年１月以降の売上額から控除すると，●(省略)●となり，これが同月以降の被告の利益額である。
(3)本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由
ア被告は，本件意匠の被告製品の売上げ（利益）に対する貢献や寄与は低く，その寄与率は０．２％にも満たないと主張し，推定覆滅事由の存在についても主張している。これに対し，原告は本件意匠の寄与度は１００％であると主張し，被告の主張を争っている。
イそこで本件意匠の寄与度ないし推定覆滅事由について検討する。まず，本件意匠に係る物品は検査用照明器具で，本件意匠はその後方部材の意匠であるところ，イ号物件ないしハ号物件全体の中で，上記後方部材に相当する部分が占める割合は，正面視における面積比において，最大でも４割程度と考えられる（乙１８参照）。そして，各物件には，本件意匠に係る物品と同じく，前方部材には光導出ポート等が設けられ，ＬＥＤ等が内蔵されていると考えられるから，イ号物件ないしハ号物件全体の製造原価の中で後方部材の製造原価が占める割合は，かなり低いと考えられる。
また，既に検討したとおり，イ号物件ないしハ号物件の意匠と本件意匠には種々の共通点がみられるものの，これらの共通点に係る構成態様は，検査用照明器具の物品分野の意匠において，本件意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であり，本件意匠の要部とはされない部分も多い。したがって，イ号物件ないしハ号物件が部分意匠である本件意匠に類似するとしても，これが需要者の購買動機に結びつく度合いは低いといわざるを得ない。
原告は，本件意匠の実施品とされる「第２世代ＨＬＶシリーズ」の製品の販売開始に当たって，「従来品に比べ２倍以上明るい」こと，「従来より均一度３倍アップ，明るさも２６％アップした」ことを強調し，その特徴として，「低消費電力・低発熱で環境にやさしい」ことや，「長寿命でメンテナンスコストを削減」したこと，「軽量・小型設計で場所を取らず省スペース」であることなど，製品自体の性能や機能等を強調する一方で，本件意匠には言及すらしていない（甲１５，１６）。また，原告は同製品が掲載されたカタログにおいて，高輝度スポット照明に関し，電源ケーブルを検査用照明器具の側周面から引き出した図面を掲載しつつも，その宣伝文句として，「明るさと均一度をアップした」ことや，「軽量・コンパクト設計，しかも低消費電力で長寿命」であることを記載するとともに，製品の説明において，「高コントラスト撮影が可能」，「従来比２倍の光量アップを実現」などと，製品自体の性能や機能等を強調しており（甲８，乙６），甲１７の製品のカタログにおいても同様であった（甲１７）。
被告も，製品のカタログにおいて，「鏡面ワークに最適軽量・コンパクト」ということや，「パッケージ・液体・印字などの透過検査に最適」であることを強調しており（甲５），乙２３添付の他のカタログにおいても同様である（乙２３）。以上によれば，検査用照明器具の需要者は，検査を必要とする製造業者等であることから，イ号物件ないしハ号物件を購入するに当たり，主に検査用照明器具それ自体の性能や機能等に着目すると認められ，本件意匠との類似性が購買の動機となる程度は高くないといわざるを得ない。
被告の主張について
被告は，イ号物件ないしハ号物件の意匠と本件意匠との類似性の程度は低いなどと主張している。しかし，前記２(5)で認定・判示したとおり，両意匠は基本的構成態様においてほぼ共通しているし，本件意匠の要部に関しても共通性が認められる一方で，被告が主張する差異点に係る構成態様が美感に与える影響は小さい。したがって，被告が主張する類似性の低さを本件意匠の寄与度や推定覆滅事由として考慮することはできない。
また，被告は原告の製品とイ号物件ないしハ号物件との価格差に触れ，被告（製品）の方が価格競争力があるとして，それを推定覆滅事由として主張している。しかし，被告製品の標準価格はイ号物件が３万円，ロ号物件が５万円であり，これに対応する原告の製品の価格表記載の価格は５万８０００円であった（乙１９，２０，弁論の全趣旨）。これらを単純に比較すると，被告製品の方が安いが，被告によると，実売平均価格はさらに安いとのことであり（乙１８によると，イ号物件が●(省略)●，ロ号物件が●(省略)●），原告の製品の実売価格がいくらかは不明であるから，上記原告の価格表記載の価格だけを前提として，推定覆滅事由があると認めることはできない。
さらに，被告は検査用照明器具全体の大きさについて，被告製品の方が小さいことも指摘している。確かに，被告製品の全長と外径は，それぞれイ号物件が５２㎜，２２㎜，ロ号物件が５５㎜，２１㎜，ハ号物件が５２．５㎜，２４㎜である（甲５）のに対し，これに対応する原告の製品の全長と外径は６２㎜，２２㎜又は２４㎜（乙１９）であって，被告製品の方が若干小型であり，また前記認定の原告と被告の宣伝内容等によれば，製品の小型化は重要な要素であると認められるが，他方で，明るさや均一度等が需要者にとって重要な要素と認められるから，上記差異の程度も踏まえると，被告指摘の上記の点が直ちに需要者の購買動機に影響を与えるとまでいうことはできず，推定覆滅事由があると認めることはできない。
原告の主張について


平成２３年１月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年行ウ第４号介護保険料減額更正請求事件
口頭弁論終結日平成２２年１１月５日
主          文
１処分行政庁は，原告に対し，原告の平成１９年度の介護保険料を４万２８４０円に更正するとの処分をせよ。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
処分行政庁は，原告に対し，原告の平成１９年度の介護保険料を２万８５６０円に更正するとの処分をせよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，処分行政庁から，平成１９年度の介護保険料を７万１４００円とする賦課決定を受け，これを徴収されたが，その後に同年度の市民税が非課税になった結果，所定の介護保険料は２万８５６０円になったと主張して，被告に対し，行政事件訴訟法３７条の２に基づいて，原告の平成１９年度の介護保険料を２万８５６０円に   減額更正する処分の義   務付けを求めた事案である。
１関係法令の定め
介護保険法には，以下の定めがある。
ア次の各号のいずれかに該当する者は，市町村又は特別区（以下単に「市町村」という。）が行う介護保険の被保険者とする（９条）。①市町村の区域内に住所を有する６５歳以上の者（以下「第１号被保険者」という。）

イ市町村は，介護保険事業に要する費用（財政安定化基金拠出金の納付に要する費用を含む。）に充てるため，保険料を徴収しなければならない（１２９条１項）。
ウ前項の保険料は，第１号被保険者に対し，政令で定める基準に従い条例で定めるところにより算定された保険料率により算定された保険料額によって課する（同条２項）。
エ保険料の賦課期日は，当該年度の初日とする（１３０条）。オ１２９条の保険料の徴収については，１３５条の規定により特別徴収（国民年金法による老齢基礎年金その他の同法，厚生年金保険法，国家公務員共済組合法，地方公務員等共済組合法若しくは私立学校教職員共済法に基づく老齢若しくは退職，障害又は死亡を支給事由とする年金たる給付であって政令で定めるもの及びその他これらの年金たる給付に類する老齢若しくは退職，障害又は死亡を支給事由とする年金たる給付であって政令で定めるものの支払をする者に保険料を徴収させ，かつ，その徴収すべき保険料を納入させることをいう。以下同じ。）の方法による場合を除くほか，普通徴収の方法によらなければならない（１３１条）。
カ保険料その他この法律の規定による徴収金（１５０条１項に規定する納付金及び１５７条１項に規定する延滞金を除く。）については，地方税法９条，１３条の２，２０条，２０条の２及び２０条の４の規定を準用する（１４３条）。
キ保険給付に関する処分（被保険者証の交付の請求に関する処分及び要介護認定又は要支援認定に関する処分を含む。）又は保険料その他この法律の規定による徴収金（財政安定化基金拠出金，納付金及び１５７条１項に規定する延滞金を除く。）に関する処分に不服がある者は，介護保険審査会に審査請求をすることができる（１８３条１項）。
ク保険料，納付金その他この法律の規定による徴収金を徴収し，又はその

還付を受ける権利及び保険給付を受ける権利は，２年を経過したときは，時効によって消滅する（２００条１項）。
介護保険法施行令（以下「本件政令」という。）には，以下の定めがある。特別の必要がある場合においては，市町村は，基準額に各年度分の保険料の賦課期日における次の各号に掲げる第１号被保険者の区分に応じ，それぞれ当該各号に定める割合を乗じて得た額を保険料率とすることができる。この場合において，市町村は，６号に掲げる第１号被保険者の区分を合計所得金額に基づいて更に区分し，当該区分に応じて定める割合を乗じて得た額を保険料率とすることができる（３９条１項）。
①次のいずれかに該当する者    ４分の２を標準として市町村が定める割合イ老齢福祉年金の受給権を有している者であって，次のいずれかに該当するもの（ロに該当するものを除く。）
市町村民税世帯非課税者（その属する世帯の世帯主及びすべての世帯員が，当該保険料の賦課期日の属する年度分の地方税法の規定による市町村民税が課されていない者。３８条１項１号イ）要保護者（現に生活保護法による保護を受けているといないとにかかわらず，生活保護法による保護を必要とする状態にある者をいう。以下同じ。本件政令２２条の２第５項２号，生活保護法６条２項。）であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるものロ被保護者（現に生活保護法による保護を受けている者をいう。以下同じ。本件政令２２条の２第２項，生活保護法６条１項。）ハ要保護者であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるもの（イに係る部分を除く。），次号ロ，３号ロ，４号ロ，５号ロ又は６号ロに該当する者を除く。）

②次のいずれかに該当する者    ４分の２を標準として市町村が定める割合イ市町村民税世帯非課税者であって，当該保険料の賦課期日の属する年の前年中の公的年金等の収入金額及び当該保険料の賦課期日の属する年の前年の合計所得金額の合計額が８０万円以下であり，かつ，前号に該
当しない者
ロ要保護者であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるもの（前号イ（に係る部分を除く。），次号ロ，４号ロ，５号ロ又は６号ロに該当する者を除く。）
③次のいずれかに該当する者    ４分の３を標準として市町村が定める割合イ市町村民税世帯非課税者であり，かつ，前二号に該当しない者ロ要保護者であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるもの（１号イ（に係る部分を除く。），次号ロ，５号ロ又は６号ロに該当する者を除く。）
④次のいずれかに該当する者    ４分の４を標準として市町村が定める割合イ当該保険料の賦課期日の属する年度分の地方税法の規定による市町村民税が課されていない者であり，かつ，前三号のいずれにも該当しない
もの


ロ要保護者であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるもの（１号イ（に係る部分を除く。），次号ロ又は６号ロに該当する者を除く。）⑤次のいずれかに該当する者    ４分の４を超える割合で市町村が定める割合イ合計所得金額が市町村が定める額未満である者であり，かつ，前各号
のいずれにも該当しないもの

ロ要保護者であって，その者が課される保険料額についてこの号の区分による割合を適用されたならば保護を必要としない状態となるもの（１号イ（に係る部分を除く。）又は次号ロに該当する者を除く。）平成２０年Ａ市条例第１２号による改正前のＡ市介護保険条例（乙１。以下「本件条例」という。）には，以下の定めがある。
ア市が行う介護保険については，法令に定めがあるもののほか，この条例の定めるところによる（１条）。
イ平成１８年度から平成２０年度までの各年度における保険料率は，次の各号に掲げる第１号被保険者の区分に応じ，当該各号に定める額とする（９条１項）。
①本件政令３９条１項１号に掲げる者      ２８，５６０円②本件政令３９条１項２号に掲げる者      ２８，５６０円③本件政令３９条１項３号に掲げる者      ４２，８４０円④本件政令３９条１項４号に掲げる者      ５７，１２０円⑤本件政令３９条１項５号に掲げる者      ７１，４００円
２争いのない事実等
以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（甲１，３，乙５）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
当事者
ア原告（昭和１５年○月○○日生）は，Ａ市内に住所を有し，平成１７年１月２０日に，第１号被保険者（介護保険法９条１号，上記１ア）の資格を取得した。
イ被告は，普通地方公共団体である。
本件の経緯
ア処分行政庁は，平成１９年５月１０日，特別徴収の方法で，原告の平成１９年度の介護保険料として７万１４００円を仮徴収した。

イ処分行政庁は，同年６月１４日，原告が本件政令３９条１項５号に定める者に当たるとして，本件条例９条１項５号に従い，原告の平成１９年度の介護保険料を７万１４００円とする賦課決定をした。ウ原告は，平成２１年６月２６日，扶養者数等の修正申告を行った。その結果，同年７月３１日付けで，原告の平成１９年度ないし平成２１年度の市民税を非課税とする市県民税変更決定がされた。エ処分行政庁は，同年８月７日付けで，原告の平成２０年度及び平成２１年度の介護保険料を減額更正する処分をした。
オ原告は，同月１３日付けで，Ａ県介護保険審査会に対して，原告の平成１９年度の介護保険料も減額更正する処分を求める旨の審査請求をした。同審査会は，同年１１月１０日付けで，原告の審査請求を棄却する旨の裁決をし（甲１），原告は，同月１４日，その結果を知った。カ原告は，平成２２年５月１４日，本件訴えを提起した。
３争点
訴えの利益があるか
義務付けの訴えの本案勝訴要件（行政事件訴訟法３７条の２第５項）を具
備するか
４争点に対する当事者の主張
争点（訴えの利益があるか）
（被告の主張）
介護保険料の更正処分は，増額減額に関わらず，徴収権がある介護保険料についてのみ行うことができる。
処分行政庁の介護保険料の徴収権は，２年を経過したときは時効によって消滅するところ（介護保険法２００条１項。上記第２の１ク），原告に対する平成１９年度の介護保険料の徴収権は，その納期限（上記仮徴収日）である平成１９年５月１０日の翌日から２年を経過した平成２１年５月１０日の

経過をもって，時効によって消滅した。一方，原告の平成１９年度の介護保険料の額に変動をもたらす市県民税変更決定は，平成２１年７月３１日付けでされたから，処分行政庁は，同年８月７日当時，原告に対する平成１９年度の介護保険料の徴収権がなく，その更正処分もできなかった。よって，処分行政庁は，現在も原告の平成１９年度の介護保険料の更正処分をすることはできないので，その減額更正処分の義務付けを求める本件訴えには訴えの利益がない。
（原告の主張）
争う。
争点（義務付けの訴えの本案勝訴要件を具備するか）
（原告の主張）
原告の平成１９年度の介護保険料は２万８５６０円であるから，処分行政庁は，原告の平成１９年度の介護保険料を２万８５６０円に減額更正する処分をすべきであることが法令の規定から明らかである。
（被告の主張）
仮に本件訴えに訴えの利益があるとしても，原告の平成１９年度の介護保険料は，本件条例９条１項３号によって，４万２８４０円である。
第３当裁判所の判断
１争点（訴えの利益があるか）について
被告は，原告に対する平成１９年度の介護保険料の徴収権が時効によって消滅したから，それを減額更正する処分行政庁の権限も消滅した旨主張する。確かに，新たな賦課及び徴収の必要がある増額更正処分の場合には，介護保険法２００条１項（上記第２の１ク）により徴収権が２年を経過して時効によって消滅した後は，たとえ増額更正処分をしても実効性を欠くから，増額更正する処分行政庁の権限も，２年を経過した後は行使できないと解される。しかし，介護保険料の減額更正処分は，既に賦課され徴収された介護保険料


平成３０年５月１０日宣告
判            決
上記の者に対する詐欺被告事件について，平成２９年１１月２８日京都地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官宮本健志出席の上審理し，次のとおり判決する。
主            文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理            由
本件控訴の趣意は，主任弁護人矢部善朗及び弁護人豊山博子共同作成の控訴趣意書に記載のとおりである（なお，弁護人は，控訴趣意書の第５は，仮に原判決に事実誤認がないとしても，原判決の量刑は不当である旨を主張する趣旨である旨釈明した。）から，これを引用する。
原判決が認定した被告人の罪となるべき事実の要旨は，「被告人は，無線設備のレンタル等を業務とし，無線方式の通信機器のうち一定の出力を有し，その使用に当たって電波法上免許が必要な「特定ラジオマイク」用として，７７０ＭＨｚを越え８０６ＭＨｚ以下に当たる周波数帯（７００ＭＨｚ帯周波数）の電波を使用する免許を有していた株式会社Ａ社の従業員であるが，一般社団法人Ｂ協会（協会）の派遣従業員として，７００ＭＨｚ帯周波数の免許人（既存免許人）に別の周波数帯（新帯域）への移行を促し，その際，既存免許人が新帯域で使用する無線設備等の購入費用等を協会が負担することなどを内容とする「終了促進措置」の一環として，既存免許人との交渉等をする業務に従事していたＣと共謀の上，協会から特定ラジオマイク等の無線設備等の購入費用名下に現金をだまし取ろうと考え，真実は，Ｃが設立した株式会社Ｄ社において特定ラジオマイク等を納品する意思はないし，Ａ社においても，特定ラジオマイク等を受領する意思はなく，特定ラジオマイク等を対象とした新帯域への移行のための無線局免許を取得する意思もないのに，これらがあるかのように装い，平成２６年１１月２７日，神戸市ａ区に所在するＡ社において，Ｄ社がＡ社に対し特定ラジオマイク等を納品し，その購入費用は協会が負担する旨記載された「物品売買及び譲渡に関する契約書」（物品売買契約書）及びＤ社がＡ社に特定ラジオマイク等を納品した旨記載された内容虚偽の納品書を作成した上，翌２８日頃，大阪市ｂ区において，Ｃが，Ｄ社から協会に対して前記購入費用として５３８３万８０００円を請求する旨記載した請求書及び前記納品書等のＰＤＦデータを協会の担当者に電子メールで送信するなどし，同担当者をして，Ｄ社からＡ社に特定ラジオマイク等が納品され，Ｄ社に前記金額を支払う必要があるなどと誤信させ，よって，協会の他の担当者らをして，平成２７年１月３０日，協会名義の普通預金口座からＣが管理するＤ社名義の普通預金口座に５３８３万８０００円を振込送金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。」というものであり（なお，原判決の「罪となるべき事実」の７行目の「終了促進措置を行うに当たって，その対象となる免許人」は「終了促進措置の対象となる免許人」等の誤記（あるいは，同５行目の「進める」が「，」等の誤記）であり，同１０行目の「被告人を含む免許人」は「前記Ａを含む免許人」の誤記と認められる。），控訴趣意は，原判決の事実誤認及び量刑不当を主張するものである。
第１控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判示の事実について，被告人には詐欺の故意はなく，共犯者であるＣとの間にその共謀もないし，被告人は欺罔行為もしていないから，被告人は無罪であり，それにもかかわらず，上記の事実を認定して被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
１前提事実の認定
関係証拠によれば，以下の事実が認められる（原判決が「２前提となる事実」として認定している事実と同旨の事実については，これを適宜引用して摘示する。）。
被告人は，協会のために終了促進措置に関する業務を行っていたＥ社の担当職員から，平成２５年６月以降，同措置に関する説明を受けていたが，新帯域のインフラ整備の状況や新帯域への移行によりランニングコストが増えることなどに関し，担当職員に尋ねても持ち帰ってばかりで回答がないことなどに不満を持ち，Ｅ社の勧める終了促進措置に非協力的で，同措置により新帯域への早期移行を行うこと等を約束する「基本合意」や７００ＭＨｚ帯周波数を携帯電話事業者と共用すること等に合意する「共用合意」に応じていなかった。
Ｃは，平成２６年８月１９日頃，Ｅ社の担当職員とともに協会の派遣従業員としてＡ社を訪問して初めて被告人と会った。以後，Ｃは，被告人との間の終了促進措置に関する交渉を主として担当し，被告人との間で多数回面談したり，電話やメールのやり取りをしたりした。被告人は，質問に即答してくれることなどからＣの対応を気に入り，同月２８日，基本合意及び共用合意の書面にＡ社の社印を押捺した。また，Ｃは，試用機器の貸出しに関し，被告人の要望に応じて便宜を図るなどしており，本件の後も旧無線機器の改造に応じるなどしていた。
Ｃは，同年１０月２４日，知人を名義上の代表取締役として，Ｄ社を設立した。同社は，いわゆるペーパーカンパニーであり，活動実績はなかった。
Ｃは，同年１０月末か同年１１月初め頃，被告人に対し，「機材の買取りに興味ないか。知り合いのＤ社という会社で，機材の販売も買取りもしており，自分も出資している。Ｆ社にパイプがあって，仕入れと卸をしている。総額５０００万円くらいで，Ｄ社が半額で買い取る。」などといった話をした。
被告人は，既に他の音響機器販売会社を通じて新帯域の機器を入手する方針でいたが，父親でＡ社の代表取締役として同社を経営していたＧと相談の上，移行対象である全１６局のうち半分の８局分について，Ｃの提案する方法により終了促進措置で入手できる機器を買い取ってもらい，その代金で別の機器を購入するなどすることにした。


Ｃはさらに，同年１１月初め頃，被告人に対し，「納品を省略してもらっていいか。納品しなければ５割で買い取るが，納品する場合は，手間や運搬のリスクなどから買取価格は３割になる。」などと言った。被告人は，Ｇと再び相談した上で，納品を省略して５割で買い取ってもらう旨Ｃに伝えた。その後，被告人は，同月１０日に，Ｃと打合せをしたが，その際，被告人はＣに内緒で会話を録音していた。
被告人は，同月２７日，物品売買契約書にＡ社の社印を押捺した。同契約書の内容は，①協会は，Ｄ社から新帯域に対応する無線設備等の物品（契約物品）を購入した上で，Ａ社に無償譲渡する，②Ａ社は，Ｄ社から契約物品を受領した後速やかに，受領確認書に署名等をした上，これをＤ社に提出する，③Ｄ社は，協会に対して前記署名等のある受領確認書の写しを請求書に添付し，契約金額の支払を請求する，④協会は，Ｄ社に契約金額及び消費税相当額を支払う，⑤Ａ社は，受領した無線設備等に係る無線局免許申請等や，終了促進措置の対象となる無線設備等に係る無線免許廃止等の手続を行うというものである（以下，同契約書記載の契約を「物品売買契約」という。）。また，被告人は，このとき，Ｄ社がＡ社に契約物品を納品した旨記載された納品書の受領確認欄に署名し，Ａ社の社印を押捺した。Ｄ社は，実際には物品売買契約の契約物品を仕入れておらず，同契約は全くの架空取引であったが，Ｃは，この事実を被告人に告げていなかった。
平成２７年１月３０日，物品売買契約に基づき，協会からＤ社名義の預金口座に５３８３万８０００円が振込入金され，Ｃは，同日，同口座からＡ社名義の預金口座に２６９４万６０００円を振込入金した。被告人の母親で，Ａ社の経理を担当していたＨは，上記入金を確認し，被告人に対し，ＬＩＮＥにより「詐欺じゃなくてよかったね。」という内容のメッセージを送った。
被告人は，同年６月８日から同月１６日の間，３回にわたり，協会の職員から聞き取り調査を受けた。被告人は，予めＣから納品を受けた旨うそをつくことや転売先がＤ社であることを協会に隠すように依頼され，聞き取り調査の際には，協会の職員に対し，機器は持ってきてもらったとか，転売先は答えられないなどと述べた。
２故意及び共謀の有無に関する原判決の認定判断
人は，契約物品の納品・受領を省略し，これに係る免許申請等をしないこと（納品の省略等）を協会が許容していないことについて，認識していた事実（以下，この認識を「本件認識」ともいう。）が推認され，被告人に本件詐欺の故意及びＣとの間の共謀が認められると認定判断した。納品の省略等が，物品売買契約書に記載されている契約条件に明ら
かに反すること
物品売買契約においては，契約物品の納品・受領及び受領確認書の提出並びに受領した契約物品に係る無線局免許申請等が代金支払の条件になっているところ，被告人は，そのような物品売買契約書の内容を認識しながら，訂正等を求めず，同契約書及び納品書に押印している。
Ｃ及び被告人は，協会に対して一貫して納品・受領があったかのよ
うに装っていること
契約物品の納品・受領については，「受領確認」欄に被告人が署名や押印をした納品書をＣが提出し，協会に対してこれがあったかのように装っており，この点は，協会からの聞き取り調査等においてもそのように装うなど，被告人とＣの対応はその後も一貫・一致しており，被告人は，Ｃから納品しないことを協会が許容していると聞かされたことはなかった。そうすると，被告人は，Ｃが協会に対して納品・受領を省略したことを隠していることも認識していたと認められる。
被告人は，納品の省略等がＣに大きな利益をもたらすものであるこ
とを認識していたこと
Ｄ社を販売店とし，無線設備等の中でも特に高価なものを契約物品として，その納品・受領を省略し，Ｄ社が協会から支払われる約５０００万円（より正確には約５４００万円）の半分をＡ社に支払うとの内容は，Ｄ社にとって，差額である約２５００万円（前同約２７００万円）という大金がそのまま手元に残ることになる極めて利益の大きいものであった。また，被告人は，Ｄ社が無線設備等の仕入れを全く行っていなかったことを知らなったものの，平成２８年（「平成２６年」の誤記と認められる。）１１月１０日の打合せにおけるやり取りをみると，被告人らにおいてＤ社が仕入れを正しく行うことを前提とはしていないと認められること，Ａ社が無線設備等の納品・受領の省略に合意したのであれば，Ｄ社がその後わざわざその仕入れをする必要がないことは明らかであり，被告人がその後Ｃに仕入れが完了したか確認しようとした事情もうかがわれないこと，上記やり取りの時点では，Ｄ社に契約物品である無線設備等がそろっていなかったことは明らかであり，納品・受領の期限である同月３０日までにＤ社が必要な無線設備等を仕入れられるとは考え難いことなどの事情（なお，仮にＤ社が仕入れを完全に行うとしても，それほど高くない金額を支払うだけで新品の無線設備等を得られることになるから，同社の利益が大きいことに変わりはない。）に照らすと，被告人には，納品の省略等がＤ社に極めて大きな利益をもたらすという認識があったものと認められる。
そして，被告人とＣとの間のやり取り等からすると，被告人には，少なくとも，ＣとＤ社との関係が密接なものであり，同社の利益はＣの利益でもあるとの認識があったものと認められる。
被告人が，協会職員による聞き取り調査において虚偽の事実を述べ
ていること
仮に，被告人が，物品売買契約書に押印した時点では，協会が納品の省略等を許容していると信じていたのであれば，被告人は，Ｃからうそをつくよう依頼があった時点で，同人からだまされていたことに気づき，同人に対する信頼を一気に失うのが通常であり，そうであれば，現在主張しているとおり，Ｃを信頼し，その提案通りに納品等の省略をした旨説明すればよいはずであり，それにもかかわらず虚偽の説明をし続けたことは，協会が納品の省略等を許容していると被告人が信じていたとすれば著しく不自然である。被告人及びその家族は，納品の省略等について心配する言動をして
いること


被告人は平成２６年１１月１０日のＣとの打合せについて，Ｃに内緒で録音しており，そのやりとりを見ると，Ｃからの提案について被告人がＧに相談し，Ｇが納品のないことに懸念を示しながらも，Ａ社の利益を考えると名義が同社に移転すればよいとの発想で納得し，被告人もこれを前提に納品があるふりをすることに決めたことが認められる。また，Ｈは，Ｄ社からの入金後，被告人に「詐欺じゃなくてよかったね」という内容のメッセージを送っており，Ｈは，Ｃの申し出内容を疑っていた旨も供述している。これらの事情も，被告人及びその家族が，Ｃを全面的に信用していたわけではないという意味を含め，本件認識を推認させる事情といえる。たがって納品がなくては本来代金が支払われることもないこと，それにもかかわらず被告人ないしＡ社が「受領確認」欄に署名・押印のある納品書を協会に提出すれば協会が錯誤に陥って同代金を支払うことになるということをＣの言うことは協会の意思に沿うものであるとして信用することに相当程度躊躇を覚えさせる事情であり，納品の省略等を協会が許容しているなどと被告人が誤信していたとは考え難く，協会が納品の省略等を許容していないことについて被告人が認識していたこと（本件認識）が相当強く推認される。さ
らに，上記
るものといえる。
以上によれば，被告人は，協会にとって無線設備等の納品・受領やこれに係る免許申請等をすることが契約代金の負担・交付の判断の基礎となる重要な事項であり，これらをしないことを協会が許容していないことについて，物品売買契約書に押印した時点で認識していたものと認められるから，被告人には詐欺の故意が認められ，また，納品等を省略して物品売買契約を締結し，Ｄ社がその代金を受領することについてＣと意思を通じ，Ａ社のために本件を行ったのであるから，被告人に詐欺罪の共同正犯が成立する。
３原判決の上記認定判断の合理性について
納品の省略等が，物品売買契約書に記載されている契約条件に明ら
かに反するとの点について
被告人は，物品売買契約書にＡ社の社印を押捺した時点において，その記契約書に，Ｄ社が協会に契約金額の支払を請求する前提として，Ａ社が契約物品を受領した旨の受領確認書をＤ社に提出すべきことや，Ａ社が契約物品に関し無線局免許申請等の手続を行うべきことが記載されていることについて，被告人が認識していた事実は確実に認められる。
そして，協会において，物品売買契約により無線機器販売業者が協会に売却し，既存免許人に納品すべき契約物品について，当該無線機器販売業者が既存免許人に納品せず，直ちに買い戻すといった取引はおよそ想定しておらず，もし，協会が，そのような意図があることを知っていれば，物品売買契約を締結することや，契約金額を支払うことはしないはずであるから，その意図を秘して物品売買契約を締結し，納品があったかのように装って契約金額を請求する行為は，協会に対する詐欺に該当すると認められる。また，協会の派遣従業員として終了促進措置に関する業務に従事していたＣが，上記事実関係を知悉していたことは明らかであるから，同人に詐欺の故意があったこともまた明らかである。
他方，被告人は，原審公判において，要旨，「協会から送られてくる封書に，早期終了キャンペーンのようなチラシとか，リース会社が機器を買い取ってくれて，現金を確保できる旨のチラシが入っており，協会は転売を許容していると思っており，Ｃからもその旨の説明を聞いていた。」「納品を省略すれば５割で買い取るが，納品すれば３割になるというＣの説明を受け，５割の方を選んだ。Ａ社でも，通常は仕入れた商品の納品を受け，検品をした上で出荷するが，取引先が急いでいる場合等には納品を省略することがあった。本件では買取先がＤ社と決まっているから検品するメリットはなく，逆に納品を省略することによるデメリットもなかった。」「Ｃに対し，物品売買契約書では新免許を取得することになっているが，どうなのかと聞いたところ，Ｃは，基本的にはとらなくてもよい，契約書は全免許人に配られているひな形であり，細かい条件の交渉は，それを自分がするために来ていると言った。」「協会からちゃんと本部の人間（Ｃ）が来ており，基本的な信頼関係は築けているので，特にトラブルになることはないと思い，契約書の訂正等は求めなかった。」「ふだんの仕事で取引先と契約書を交わすことはなく，Ａ社としての仕事で，取引先との間で契約書を交わすことがあっても，契約書どおりではなく，担当者同士で話し合って解決していた。」などと供述している。被告人の上記供述のうち，Ｃから，協会は転売を許容しているとか，免許を取得しなくてもよい旨の説明を受けたとの点については，Ｃもこれと同旨の供述をしており，被告人がＣからそのような説明を受けたことについては十分に信用することができる。そして，前記認定のとおり，Ｃは，平成２６年８月以降，協会の派遣従業員として，終了促進措置に関する協会と被告人との間の交渉を主として担当し，被告人と多数回にわたり面談等をしており，その間，被告人も，Ｅ社の担当職員とは違って，問い合わせに即答してくれるＣの対応を気に入り，それまでは膠着状態にあった協会との交渉を一気に
進めることとなり，前記１
もらった際には，Ｅ社の担当者では対応できなかった大学の学園祭でのデモ機の使用について，可能にする対応をしてもらうなどしたことからも，Ｃが誠意ある対応をしてくれる人だとの印象を深めていたもので，被告人は，Ｃに対し，強い信頼を置いていたものと認められる（なお，これに反する原判示については後述する。）。


加えて，協会の進めていた終了促進措置は，増え続けるスマートフォン等の需要に早期に応えるため，携帯電話事業者の費用負担により，既存免許人に対し，７００ＭＨｚ帯周波数に対応する無線機器等の使用を廃止すること等を条件として新帯域の無線機器を無償で提供するもので，社会的にみれば，一定の合理的目的を有することはもちろんであるが，これを既存免許人の側からみると，廃止対象となる無線機器等の耐用年数や市場価値等は全く考慮されず，無償提供する機器のグレードも問わないという運用がされていたこともあって，市場的には値段がつかないような古い無線機器等を使用していた場合であっても，終了促進措置に応じさえすれば，数千万円という極めて高価な無線機器を取得できるといった，既存免許人に大きな経済的利益をもたらす制度となっており，既存免許人の側において，協会は転売等を許容してでも早期に７００ＭＨｚ帯周波数の無線機器等の廃止を進めようとしていると理解することが，全く不自然であるとは考えられない。で公平な内容が要求され，しかも，５０００万円を超える高額の現金の支払を伴う一回限りの契約であり，Ａ社の通常の業務とは規模や性質が大きく異容となっていると考えているのであれば，被告人が納品書に署名押印をするなどして協会に対してその納品・受領があったかのように装っていることが明らかに不自然であることに照らすと，被告人の上記供述は信用することができない，②被告人が見たというチラシは，既存免許人が受領した無線設備等を現実に利用することを前提としていることが明らかなリースバック契約について記載されているもので，このチラシを読んで協会がその納品・受領を省略して転売することを許容しているなどと誤信するとも到底考えられない，と判示している。
いうとおりであるとしても，現実に，Ａ社の業務において口頭での約束に基づく取引ばかりをしてきた被告人からすると，協会側の担当者であるＣから，物品契約書はひな形であり，詳細は自分との交渉で決めるなどと言われて信用するのは無理からぬところがあると考えられ，これが直ちに不自然である
Ｃとの間の合
意内容は，物品売買契約によりＤ社が仕入れて協会に売却し，Ａ社に納品する契約物品をＤ社が買い戻すに際し，Ｄ社とＡ社の間では現実の納品を省略することで，買取価格を契約金額の５割にするというものであり，被告人としては，協会は転売（買戻しもその中に含まれると解される。）を許容していると考えていたというのであるから，協会との関係で現実の納品の有無が重要な問題となるとは考えず，物品売買契約書の記載に従って納品書（受領確認書）を提出することにより，協会との関係で納品があったことにすることについて，特段の抵抗を感じなかったとしても不自然とはいえない。②についても，リースバック契約と単なる転売とでは法律的な意味合い等が異なることは原判決のいうとおりであるが，終了促進措置を通じて多額の資金を得ることができる点では共通しているし，終了促進措置により取得した無線設備等の機器を転売することは，所有権を取得する以上自由であり，協会もこれを許容しているというのは，一般人としてはむしろ自然な発想であって，Ｃからその旨の説明を受けてこれを信じたという被告人の供述が，必ずしも不自然であるとはいえない。
以上のとおり，被告人の上記供述は信用できないとした原判決の判示は，十分な合理性があるとはいえず，同弁解供述は容易には排斥できないというべきである。
そして，被告人の上記弁解供述を前提とすると，被告人は，物品売買契約の記載内容は認識していたものの，協会の担当者であるＣの説明を信じ，協会は契約物品の転売を許容しており，当該契約物品に係る免許申請手続も必要がないと認識した上で，Ｃとの間で，物品売買契約に基づいてＤ社から納品されるべき契約物品について，Ｄ社が直ちにこれを買い戻し，現実の納品は省略するという合意をし，さらに，協会との関係では現実の納品の有無が重要な問題となるとは考えず，Ｃの指示に従って納品書の受領確認欄に署名等をしてＣに交付したと認められるのであって，このような事実関係を前提にすれば，被告人には協会に対する詐欺の故意はなく，Ｃとの間の共謀もなかったとの弁護人の主張を排斥できないこととなる。
Ｃ及び被告人は，協会に対して一貫して納品・受領があったかのよ
うに装っているとの点について
Ｃとの間の合意内容や，被告人が転売（買
戻し）は協会が許容していると考えていたことからすると，被告人は，協会との関係で現実の納品の有無が重要な問題となるとは考えておらず，現実の納品は省略しつつ物品売買契約の記載に従って納品書を提出することについて，特段の抵抗を感じていなかったと考えられる。そうすると，被告人が納品書に署名等をして提出した事実は，直ちに本件認識を推認させるとはいえない。
原判決はまた，物品売買契約締結前のやり取り等から，被告人は，Ｃが協会に対して納品・受領を省略したことを隠していることも認識していたと認められるとも判示している。しかし，原判決が指摘するＣとのやり取りは，納品書に署名する際にＣから「納品したことにするのでサインしてください」などと言われたというものであり，Ｃの側に，納品の省略を協会に隠匿する意図があったことは認められるものの，上記のとおり，被告人は，当時，物品売買契約書はひな形であるといったＣの説明を信じており，協会との関係で現実の納品の有無が重要な問題となるとは考えていなかったと認められ，「納品をしたことにする」というＣの言葉についても，単に，現実の納品はしないが物品売買契約書の記載に合わせるといった趣旨に受け取っていたと考えられるから，このやり取りから，被告人がＣの上記意図まで察知していたと認めるのは困難というべきである。
以上のとおり，上記事実に関する原判示の説示も説得的とはいえない（なお，被告人が，協会からの聞き取り調査においても納品を受けたかのように装うなどした点については後述する。）。
被告人は，納品の省略等がＣに大きな利益をもたらすものであるこ
とを認識していたとの点について
上記のとおり，原判決は，被告人とＣとの間の合意内容は，Ｄ社にとって約２５００万円がそのまま手元に残るという極めて利益の大きいものであったと判示しているが，この判示は，Ｃが物品売買契約の契約物品を仕入れておらず，同売買契約が全くの架空取引であることを前提とするものであることは明らかである。


しかし，前記認定のとおり，Ｃは契約物品を仕入れていない事実を被告人に告げていないところ，この点に関し，Ｃは，「被告人が３０パー（いったん納品を受けて３割の価格で買い戻してもらうこと）を選べば実際に購入して販売し，５０パー（納品を省略して５割の価格で買い戻してもらうこと）を選べば架空にしようと思っていたが，被告人にそのことを言うと，当然それだったやめるということになる可能性があり，まずいので，被告人には，仕入れをした上で買い取るというスタンスで接していた。」と供述しており，被告人も，Ｃが架空取引をしている事実は全く知らなったと供述している。契約物品を仕入れていないにもかかわらず，物品売買契約を締結することは，協会に対するあからさまな詐欺行為であって，被告人にその意図を秘していたとするＣの供述は，十分に首肯し得るものであるし，被告人がＣとの間の会話内容を録音していた平成２６年１１月１０日の打合せの内容をみても，Ｃは，契約物品の仕入れをする前提で交渉を進めていることが明らかである。
加えて，もし，被告人が，Ｃが全くの架空取引をしていることを知った上で敢えて本件に関与していたとすれば，被告人としても，あからさまな犯罪行為に加担することとなるところ，被告人は，Ｃから提案された内容をそのまま両親に伝えて相談するなどしており，Ｃとの取引を秘密裡に進めようとするなどした形跡はないし，他に，被告人においてＣが架空取引をしていることを知っていたことを示すような事情も見当たらない。そうすると，Ｃが架空取引をしていることを全く知らなかったとする被告人の上記供述は十分に信用することができ，被告人が，納品の省略等がＣに大きな利益をもたらすものであることを認識していたとする原判示は，その前提が成り立たないこととなる。
なお，原判決は，被告人がＣとの会話内容を録音していた平成２６年１１月１０日の打合せにおいて，被告人が「機材自体はそろっとるんですよね，そろっているていってことですよね。」と言ったのに対し，Ｃが「在庫もなんぼかは，してるんで，ただ，数をそろえられるかていうと別なんですけど。」などと答えている部分や，被告人が，「（Ｇは）物ないとーって話はしてたんですけど・・・物がなくても名義はあるやろっていう。」などと言ったのに対し，Ｃが「もう物があるていでいきます。」などと言い，さらに被告人が「物あるていで名義だけうちがあるから大丈夫やでっていう。」などと言っている部分を指摘し，これらのやり取り等から，被告人らにおいてＤ社が仕入れを正しく行うことを前提とはしていないと認められるなどと判示している。同原判示の意味するところは必ずしも明らかではないものの，上記やり取りのうち前者は，被告人供述等によれば，在庫や発注状況を確認する中で，被告人が，見積もりは契約物品が全部そろっている形で作成しているかという趣旨を述べ，これに対し，Ｃが，今ある在庫だけでは契約物品全部は納品日までにそろわない（発注を要するものがある）が，その日までにそろったことにしたいという趣旨を答えたものと解され，後者は，契約物品の現実の納品を省略する趣旨であることが明らかであって，いずれもＣが契約物品の仕入れを行うことを前提としたやり取りであると認められる。原判決はまた，仮にＤ社が仕入れを完全に行うとしても，それほど高くない金額を支払うだけで新品の無線設備等を得られることになるのであるから，Ｄ社の利益が大きいことに変わりはない，とも判示しているが，Ｃは被告人との間で，契約金額の５割の代金で契約物品を買い戻す合意をしているのであり，当然のことながら相応の仕入れ代金も支払うこととなるから，Ａ社に物品を引き渡して免許を取得するという正当な手続に比べて，その時点でのＤ社の利益は僅少になるし，Ｄ社が買い戻した商品を転売できなければ，むしろマイナスとなるはずであることは明らかであって，この原判示も不合理というほかない。
なお，さらに付言すると，被告人とＣとの間の合意内容は，Ａ社が７００ＭＨｚ帯周波数に対応する８局分の無線機器等の使用を廃止することにより約２７００万円の現金を取得する（その中から新帯域に対応する無線機器等を別途購入してもなお多額の資金が残ることとなる。）というものであり，納品等の省略は，Ｃ（Ｄ社）はともかくとして，Ａ社に大きな利益をもたらすものであることは間違いなく，通常であれば，そのような取引を協会が許容するとは考えにくいところであるが，前記のとおり，協会の進めていた終了促進措置自体が既存の物品の価額にかかわらず，高額な物品を取得できるという既存免許人に大きな利益をもたらす制度となっていたことからすると，この点も本件認識を推認させる事情とはならないと考えられる。被告人が，協会職員による聞き取り調査において虚偽の事実を述べ
ているとの点について
原判決は，前記のとおり，被告人が協会職員による聞き取り調査において虚偽の事実を述べたことは，本件認識を推認させると判示している。しかし，そもそも，虚偽供述の動機・原因は様々であって，単に当該被告人が虚偽の供述をしたという事実から直ちに犯罪事実が推認されるとはいえないし，被告人は，協会の聞き取り調査において虚偽の説明等をしたことについて，「１回目の聞き取り調査の前に，Ｃから，『納品があったことにしてもらっていいか，建前上聞いてくるからそう答えてもらったらいい』などと言われたり，Ｄ社の名前は出さないよう言われたりした。協会の許容範囲を超えた取引ではないかという認識になっていたが，Ｃから言われたとおりにうそをついた。２回目，３回目の調査の際も，うそだと分かってうそをついた。最初にうそをついてしまっていることや，協会に取引を止めてもらいたいと求めたのに，手続は進めると言われたことから，押し通してしまってもいいのではないか，建前で聞いてくるのは本当なのかな，と思った。」などと供述しているところ，上記聞き取り調査が１週間余りの間に立て続けに行われたことなどに鑑みれば，その供述内容はそれなりに首肯できるものであり，被告人が上記調査において虚偽の説明をしたことは，物品売買契約締結時点において本件認識がなかったことと必ずしも矛盾しないというべきである。被告人及びその家族は，納品の省略等について心配する言動をして
いるとの点について
原判決は，①被告人が，平成２６年１１月１０日のＣとの打合せにおいて，Ｃとの会話内容を同人に内緒で録音したこと，②Ｇが，納品がないことに懸念を示しながらもＡ社の利益を考慮してこれを承諾したこと及び③Ｈが，Ｄ社からの入金後，被告人に「詐欺じゃなくてよかったね。」という内容のメッセージを送っていることから，被告人及びその家族が，Ｃを全面的に信用していたわけでなかったといえる旨の判示をしている。


平成２７年１月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７２１３号パブリシティ権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月９日
判                  決
東京都目黒区＜以下略＞
原              告        Ａ
同所
原              告        Ｂ
同所
原              告        Ｃ
同所
原              告        Ｄ
東京都港区＜以下略＞
原              告        Ｅ
東京都渋谷区＜以下略＞
原              告        Ｆ
東京都港区＜以下略＞
原              告        Ｇ
東京都新宿区＜以下略＞
原              告        Ｈ上記８名訴訟代理人弁護士横      山    経      通
上    村      哲      史
桑    原      秀      明
錦    織              淳
新    阜      直      茂
東京都港区＜以下略＞
被              告株式会社日本ジャーナル出版
東京都江戸川区＜以下略＞
被              告        Ｉ
東京都港区＜以下略＞
被              告        Ｊ
同所
被              告        Ｋ上記４名訴訟代理人弁護士山      上      俊      夫
主                  文
１被告株式会社日本ジャーナル出版，同Ｊ及び
同Ｋは，連帯して，原告らそれぞれに対し８０
万円及びこれに対する平成２５年１１月８日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払
え。
２原告らの同被告らに対するその余の請求及び
被告Ｉに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告らと被告株式会社日本ジャ
ーナル出版，同Ｊ及び同Ｋの間ではこれを１５
分し，その１４を原告らの，その余を同被告ら
の各負担とし，原告と被告Ｉの間ではすべて原
告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行するこ
とができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告株式会社日本ジャーナル出版（以下「被告会社」という。）は，別紙雑誌目録記載の雑誌（以下「本件雑誌」という。）を印刷し，販売してはならない。
２被告株式会社日本ジャーナル出版は，本件雑誌を廃棄せよ。３被告らは，連帯して，原告らそれぞれに対し１１００万円及びこれに対する平成２５年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告会社が，原告らの肖像写真に裸の胸部（乳房）のイラストを合成した画像を用いた記事（以下「本件記事」という。）を掲載した本件雑誌を出版し，販売したことについて，原告らが，原告らのパブリシティ権並びに人格権及び人格的利益が侵害されたと主張して，(1)被告会社に対し，本件雑誌の印刷及び販売の差止め並びに廃棄を，(2)被告会社，その代表取締役であった被告Ｉ（以下「被告代表者」という。），発行人である被告Ｊ（以下「被告発行人」という。）及び編集人である被告Ｋ（以下「被告編集人」という。）に対し，被告発行人及び被告編集人につき民法７０９条，被告代表者につき民法７０９条又は会社法４２９条１項，被告会社につき民法７０９条，７１５条又は会社法３５０条に基づく損害賠償金並びにこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１１月８日（本件雑誌の販売開始日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。ただし，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれもテレビ番組，映画等に出演する，写真集を出すなどして幅広く芸能活動をしている芸能人である。（甲３）イ被告会社は書籍，雑誌及び新聞の出版及び販売等を業とする出版社，被告代表者は本件雑誌の発売当時被告会社の代表取締役であった者，被告発行人は本件雑誌の発行人，被告編集人は本件雑誌の編集人である。
(2)本件雑誌の出版等（甲１８）
ア被告会社は，別紙雑誌目録記載の本件雑誌を出版し，平成２５年１１月７日以降，定価３８０円で販売した。
イ本件雑誌は，表紙を含めて全体で２４８頁（うち広告が４６頁）のＢ５判（縦約２５．７ｃｍ，横約１８．２ｃｍ）の週刊誌である。本件雑誌の巻頭，巻末及び中間の数か所にはカラー印刷のグラビア，記事，広告等が掲載されており，その余の部分にはモノクロ印刷のグラビア，記事，広告等が掲載されている。本件雑誌には，芸能界やスポーツ界の話題を取り上げる記事のほか，女性芸能人等の水着写真やヌード写真のグラビア，男女間の性を取り上げた記事等が複数掲載されており，表紙にはそのようなグラビア，記事等の見出しが複数掲載されている。ただし，表紙に本件記事に関する記載はなく，目次においても本件記事の見出しは特段目立つように記載されていない。
(3)本件記事の内容（甲１８）
本件雑誌巻末のカラーグラビア（裏表紙を除いて２８頁に及ぶ。）の前にはモノクロ印刷のグラビア部分が４頁あり，その冒頭の３頁にわたり，見出しを「勝手に品評！！」「芸能界妄想オッパイグランプリ」とする本件記事が掲載されている。
本件記事は，上記見出しに続き，「手の届かない美女だからこそ，エッチな妄想は膨らむばかり。そこで，本誌が勝手に検証した結果をもとに，彼女た   ちのオ   ッパイ   を大公   開しま   す。禁   断のヌ   ードを   股間に   焼き付   けろ！」との文章と，原告らを含む女性芸能人（１頁目が６名，２頁目が１０名，３頁目が９名。合計２５名）の肖像写真（そのほとんどは上半身のみの写真であり，大きさは縦６ｃｍ，横４ｃｍのものから縦１２．２ｃｍ，横１０．７ｃｍのものまである。）に裸の胸部（乳房）のイラスト（原告らは写真であると主張するが，証拠上明らかにイラストであると認められる。甲１８，乙１，２）を合成し，各芸能人の氏名と，記事執筆者による短いコメント，胸の推定サイズ並びに評価項目を「感度」，「母性本能」，「パイズリ具合」，「成長度」及び「張り」とする５角形のレーダーチャートを付したものを並べて掲載したものである。
本件記事のうち，原告らの上記肖像等が掲載された位置，大きさ及び内容は，別紙原告らの記事目録に記載のとおりである（なお，原告らのうち芸名を用いる者については，以下，芸名で表記する。）。
２争点
(1)パブリシティ権侵害の成否
(2)人格権及び人格的利益の侵害の成否


(3)被告らの責任
(4)損害の額
(5)差止め及び廃棄の必要性
３争点に関する当事者の主張
(1)パブリシティ権侵害の成否
（原告らの主張）
芸能人には，その固有の名声，社会的評価，著名性，それらがもたらす顧客吸引力等の商業的・経済的価値（パブリシティ価値）があり，当該芸能人に無断でその顧客吸引力を表す肖像等を利用する行為は，パブリシティ権の侵害として当該芸能人に対する不法行為を構成する。原告らは，本件雑誌が出版，販売された当時から，いずれも写真集等に登場し，テレビ番組に出演するなど固有の名声，社会的評価を有する芸能人であって，パブリシティ権の主体となり得る著名性を有していた。本件記事における原告らの氏名や肖像の使用態様は，専ら原告らの肖像を裸の胸とともに鑑賞させることを目的としていることは疑いようがなく，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものであり，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とする場合に相当する。したがって，本件雑誌を出版，販売する行為は，原告らのパブリシティ権を侵害する。
（被告らの主張）
本件記事において，肖像等それ自体が「独立して鑑賞の対象となる商品」になっていないことは明らかである。
本件記事における原告らの肖像の胸部は，画像編集・加工ソフトにより作画したイラストをパーツとしてはめ込んだものであり，服を着た状態で胸だけが露出するという不自然なものとなっていることや胸部の輪郭線が太く実線であることからして全く稚拙なものであり，「妄想」等の添え書きがあることからしても，このようなものを読者は本物の乳房とは思わない。このような「合成されていることがわかりやすいもの」は鑑賞の用に耐えるものでもない。個々の写真の大きさを見ても，Ｂ５判の１頁に９名又は１０名の写真が組み込まれているが，週刊誌のグラビア写真として用いられる場合，１頁に何枚も写真を掲載することはまれであり，本件記事が「ミニ写真集」というような性格を有することもない。顧客が本件記事を目当てに本件雑誌を購入することはかなりの程度限定されるし，被告らに顧客吸引力を利用する目的がなかったことは明らかであるから，本件雑誌の出版，販売は原告らのパブリシティ権を侵害しない。
(2)人格権及び人格的利益の侵害の成否
（原告らの主張）
本件記事は，読者の性的な好奇心や関心を呼び起こさせる侮辱的で卑猥な内容の記述とともに，各原告の肖像写真に，裸の胸の写真あるいは精巧に作成されたイラストを合成した写真を無断で掲載するものであり，女性であれば当然に羞恥心を覚え，自尊心を傷つけられるとともに強く不快に思い，名誉感情を著しく害するものである。
このような態様での氏名及び肖像の無断掲載は，原告らが芸能人であるからといって受忍しなければならないものではなく，原告らの人格権としての氏名権，肖像権及び名誉権や，人格的利益としての名誉感情を侵害するものとして不法行為法上違法となる。
（被告らの主張）
前記(1)（被告らの主張）のとおり，原告らの肖像に合成された胸部のイラストを読者が本物の乳房等と誤解するおそれは皆無である。また，原告らは芸能人としてメディアに露出しており，ヌード写真を公にしていないとしても，水着や露出度の高い服装で女性的なプロポーションをある意味「売り」にし，写真集を出したり，テレビ番組，映画等に出演したりして自らのファンを獲得しており，一般女性の羞恥心ないし社会生活上の受忍限度と尺度を同じにして判断することはできない。芸能人は，メディアに取り上げられて著名性を増幅させる過程で，「社会生活上」ではなく「芸能活動をする上」での受忍限度を負っているというべきである。原告らは，その芸能活動において，ファンの性的な好奇心や関心を呼び起こさせることはもとより，妄想をかき立てることも承知の上で，上記のような写真集やビデオを販売している。また，少なくとも，本件記事において原告らの写真に添えられた「コメント」や「見出し」は原告らの従前の芸能活動と関連するものであり，まさに芸能活動をする上での受忍限度の範囲内というべきである。さらに，胸の推定サイズについては，従前スリーサイズは公開されており，芸能記事でもよく書かれているところである。レーダーチャートも，細かな記載すぎて気が付かない読者がほとんどであると考えられるし，妄想自体を違法といわない限り，これをランク付けすることが違法となるものではない。
そうすると，本件記事における氏名及び肖像の無断掲載は違法でなく，仮に違法と評価し得る部分があるとしても，タレントとして芸能活動をする上での受忍限度の範囲内にあり，原告らの人格権及び人格的利益の侵害はないというべきである。
(3)被告らの責任
（原告らの主張）
ア被告代表者，被告発行人及び被告編集人について(ア)被告代表者には被告会社の雑誌の編集方針を決定する権限があり，被告発行人及び被告編集人には雑誌の編集，発行の方針を現場で決裁する権限があるから，掲載される芸能人らのパブリシティ権，人格権及び人格的利益を侵害しないように編集方針を決定すべき義務を負っている。
上記被告らは本件記事がパブリシティ権，人格権等を侵害することを容易に認識できたはずであり，原告ら芸能人の所属する芸能プロダクション等を構成員とする団体と被告会社等の雑誌社を構成員とする団体が作成した肖像権，パブリシティ権等の権利処理に関するガイドラインがあることからしても，上記被告らには故意又は過失がある。(イ)さらに，被告代表者については，被告会社の業務全般の執行責任者として，被告会社における出版物の発行に当たって権利侵害を防止するための実効性のある体制を整備すべき義務があるにもかかわらず，何ら実効的な防止策を講じていないから，上記不法行為に加え会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。
イ被告会社について
被告会社は，原告らのパブリシティ権，人格権及び人格的利益を侵害する本件記事の掲載された本件雑誌を法人として出版，販売したものであり，法人としての不法行為責任を負う。
また，被告代表者，被告発行人及び被告編集人による上記不法行為につき，民法７１５条による使用者責任又は会社法３５０条による代表者の行為についての責任を負う。
（被告らの主張）
本件記事による不法行為の成否は一義的に明らかなものではなく，被告代表者，被告発行人及び被告編集人に故意又は過失は認められない。また，原告らが援用するガイドラインは紙媒体の雑誌には適用がないし，これに従うかどうかは各出版社，各編集部の任意である。
したがって，本件記事の掲載につき被告らに責任原因はない。
(4)損害の額
（原告らの主張）


アパブリシティ権の侵害に係る損害額は，民事訴訟法２４８条を適用して認定すべきであり，以下のとおり，原告ごとに合計５００万円となる。(ア)被告らは，本件記事の内容が原告らのキャラクターイメージに反するものであり，本件雑誌の出版がパブリシティ権侵害になることを十分に認識しつつ確信犯的に本件雑誌を出版したものである。かかるパブリシティ権の毀損による損害額は，原告ごとに少なくとも４００万円である。
(イ)原告らにおいて本件記事のような内容の記事の掲載を許諾することはあり得ないが，本件雑誌が２３万部も発行されており，被害が甚大であること等に鑑みれば，本件記事に関する原告らのパブリシティ権の使用料相当額は，原告ごとに少なくとも１００万円である。イ本件記事の掲載により原告らの人格権及び人格的利益が侵害されたことによる慰謝料の額は，本件記事の内容に加え，本件雑誌の発行部数や，近時人格権の重要性がますます増していることに鑑みれば，原告ごとに少なくとも５００万円となる。
ウ本件訴訟の弁護士費用は原告ごとに少なくとも１００万円である。
（被告らの主張）
争う。なお，パブリシティ権の使用料相当額に関して，被告会社は，本件雑誌の本件記事が掲載された部分にグラビアを掲載した場合，巻末で白黒であることから数万円程度の掲載料しか支払わない。本件では原告ら８名で実質１頁しか紙面をカバーしていないから，原告らに支払う額は数万円が限度である。
(5)差止め及び廃棄の必要性
（原告らの主張）
被告会社は，本件雑誌をバックナンバーとしていまだに販売しているから，本件雑誌の印刷販売の差止め及び廃棄の必要性がある。
（被告らの主張）
本件雑誌は週刊誌であり，発売から１週間後，次の号が店頭に並ぶと同時に取次会社により回収され，被告会社に戻ることなく破棄されている。被告会社に在庫があるものは直近の数号分でごくわずかであり，本件雑誌の在庫は既になく，バックナンバーとして販売していない。したがって，差止め及び廃棄の請求は認められない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（パブリシティ権侵害の成否）について(1)個人の氏名，肖像等（以下，併せて「肖像等」という。）を無断で使用する行為は，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用する，②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付する，③肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とすると認められる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解される（最高裁平成２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照）。
原告らは，本件記事は肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するもの（上記①）であり，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするから，パブリシティ権の侵害となる旨主張する。(2)そこで判断するに，本件記事は，幅広く芸能活動を行って広く知られた原告らの肖像等を用いたものであるが，前記前提事実(2)及び(3)のとおり，裸の胸部のイラストを合成し，性的な表現を含むコメント等を付したものであり，肖像等そのものを鑑賞させることではなく，原告らを含む女性芸能人の乳房ないしヌードを読者に想像させる（妄想させる）ことを目的とするとみることができる。しかも，本件記事は，全２４８頁の本件雑誌中の巻末に近いモノクログラビア部分に掲載されたもので，表紙には取り上げられていない上，各原告の肖像等は１頁当たり９名又は１０名のうち１名として掲載されるにとどまっている。これらの事情によれば，原告らのファン等が本件記事中の肖像写真を入手するために本件雑誌を購入することがあるとはおよそ考え難い。そうすると，本件記事に原告らの肖像等を無断で使用する行為は，上記①の肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものとはいえず，また，上記①以外の理由により専ら原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものと認めることもできない。以上によれば，原告らの肖像等を用いた本件記事を本件雑誌に掲載する行為が原告らのパブリシティ権を侵害するとは認められない。(3)したがって，パブリシティ権侵害に基づく原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２争点(2)（人格権及び人格的利益の侵害の成否）について(1)原告らは，本件記事の氏名及び肖像の無断掲載は，原告らの人格権としての氏名権，肖像権及び名誉権並びに人格的利益としての名誉感情を侵害するものである旨主張する。
(2)そこで判断するに，本件記事の内容は前記前提事実(3)及び別紙原告らの記事目録に記載のとおりである。これに加え，証拠（甲３，１８，乙１，２，４～１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件記事の大部分は原告らを含む女性芸能人の顔を中心とした肖像と裸の胸部のイラストで占められていること，その肖像に合成された乳房のイラストは，その輪郭こそ実線で描かれているものの，複数の陰影を付けた画像を重ね合わせることにより写真であるかイラストであるかが容易に判別できない程度にまで精巧に作られたものであること，元になった肖像写真は服を着た状態の上半身を撮影したものであるが，上記裸の胸部のイラストは，服や地肌の陰影，体の曲線等に自然に適合するように合成されていること，本件記事中の原告らの肖像に付されたコメントは，各人の芸能活動における特徴的な言動等をパロディ化して女性の胸に関する性的な表現に改変したものであること，以上の事実が認められる。これら事実関係によれば，本件記事は，一見しただけで原告ら女性芸能人の肖像に裸の胸部のイラストを合成したものであると判別できるようなものではなく，少なくとも第一印象として原告ら女性芸能人が自らの乳房を露出しているかのような誤解や印象を読者に生じさせる可能性があるものである。このような表現行為が，肖像を無断で利用された女性に強い羞恥心や不快感を抱かせ，その自尊心を傷付けるものであることは明らかである。
しかも，本件記事は，上記のような加工がされた肖像に，原告ら女性芸能人の芸能活動に関係する性的な表現を含むコメントや，露骨な性的関心事を評価項目とするレーダーチャートが付されたものを複数羅列したものであり，読者の性的な関心をかき立てて原告らの羞恥心等を生じさせるだけでなく，原告ら及びその芸能活動を揶揄することをも目的とするものということができる。


以上からすれば，本件記事は，社会通念上受忍すべき限度を超えた侮辱行為により原告らの名誉感情を不当に侵害するものであり，かつ，受忍限度を超えた氏名及び肖像の使用に当たるというべきである。(3)これに対し，被告らは，原告らは芸能人であるから，「社会生活上」ではなく「芸能活動をする上での」受忍限度を超えるかどうかが問題とされるべきであり，原告ら自身が芸能活動においてファンの性的な好奇心や関心，妄想を呼び起こすような言動をしていることなどからすれば，本件記事の内容は受忍限度の範囲内である旨主張する。
そこで判断するに，原告らは芸能人であり，その芸能活動に関し，自らの意図と異なる態様でテレビ，雑誌等に取り上げられることも一定程度は許容していると解されるから，芸能人の人格権及び人格的利益の侵害については，一般人とは異なる基準で判断すべきものと解する余地はある。しかし，証拠（乙４～１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告らの中には胸の大きさ等を強調するなどの芸能活動をしたことがある者がいるものの，胸の大きさ等を映画やドラマの役柄やストーリー，プロモーションビデオ等で間接的に表現するものにとどまることが認められる。これに対し，本件記事は，第三者である被告会社が，読者に原告らの乳房又はヌードを妄想させることを目的として，原告らの肖像等を無断で利用して露骨な性的表現を意図的に作出したものであり，原告らが上記胸の大きさ等を強調するような芸能活動を行っていたことをもって，原告らにおいて本件記事のような内容の記事の掲載を受忍すべきと解する理由はないというべきである。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。(4)以上によれば，本件記事を本件雑誌に掲載する行為は，原告らの人格権としての氏名権及び肖像権並びに人格的利益としての名誉感情を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解するのが相当である。
３争点(3)（被告らの責任）について
(1)被告発行人及び被告編集人は，それぞれ本件雑誌の発行及び編集を行った者であり，その職務の性質上当然に本件記事が本件雑誌に掲載されること及びその内容を認識していたものと認められる。そして，前記２(2)で判示した本件記事の態様に照らせば，これが原告らの人格権及び人格的利益の侵害になることにつき上記被告らに過失があったとみるべきものである。したがって，これに反する同被告らの主張は採用することができず，同被告らは原告らに対し不法行為責任を負うと判断するのが相当である。(2)原告らは，これに加え，被告代表者が，本件雑誌の発行当時，被告会社の代表取締役として雑誌の編集方針を決定する権限があったことなどを理由に，民法７０９条又は会社法４２９条１項による責任を負う旨主張する。しかし，代表取締役が抽象的には編集方針を決定し得るとしても，本件記事の作成及び掲載に関し，被告代表者がいかなる関与をしたのか，あるいはいかなる任務懈怠があったのかについては何ら具体的な主張立証はない。そうすると，原告らの被告代表者に対する請求は理由がないというほかない。(3)上記(1)の被告発行人及び被告編集人の行為は被告会社の職務としてされたものであるから，被告会社は，民法７１５条１項に基づく不法行為責任を負う。
４争点(4)（損害の額）について
以上によれば，被告会社，被告発行人及び被告編集人は，原告らに対し，人格権及び人格的利益を侵害したことにつき連帯して不法行為責任を負うと認められる。
そこで原告らの損害の額について検討するに，本件記事による原告らの人格権及び人格的利益の侵害態様は前記２(2)のとおりであり，これにより原告らは芸能人であることを考慮しても女性として羞恥心を著しく害されるなどの精神的被害を受けたとみることができる。これに加え，本件雑誌の発行部数が２３万部に及ぶこと（甲１３）からすれば，本件記事を本件雑誌に掲載したことによる原告らの人格的利益の侵害の程度は看過し難いものがあるといえるところ，他方において，前記前提事実(2)及び(3)のとおり，原告らの肖像等が掲載されている部分は全２４８頁の本件雑誌の一部に限定され，本件雑誌の中で特に目立つ位置にあるものでないことといった事情をも考慮すると，原告らの損害の額としては，各原告の肖像の掲載位置，大きさ，コメントの内容等には若干の相違があるものの，いずれも７５万円を相当と認める。
また，本件の事案の内容，審理の経過等に鑑みれば，上記被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，原告らそれぞれにつき５万円が相当である。
５争点(5)（差止め及び廃棄の必要性）について(1)前記前提事実(2)のとおり，本件雑誌は週刊誌であるから，その性質上，店頭販売されるのは発売日である平成２５年１１月７日からの１週間に限られるのが原則であり，それ以降に被告会社が本件雑誌を店頭販売のために印刷し，販売することはないものと解される。
(2)これに対し，原告らは，被告会社がなお本件雑誌の在庫をバックナンバーとして販売しているとして，本件雑誌の印刷，販売の差止め及び廃棄の必要性がある旨主張する。
そこで判断するに，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社のホームページ上に，本件雑誌を含む過去に発行された「週刊実話」の表紙がバックナンバーとして掲載されていること，本件雑誌の購入を希望する場合には「お問い合わせフォーム」により被告会社に連絡するよう求める旨及びバックナンバーについては在庫完売等の事情により購入できない場合がある旨の記載があることが認められる。なお，原告らは，上記ホームページ（平成２６年８月２０日にプリントアウトしたもの）を証拠として提出するのみであり，原告らが上記ホームページを通じて本件雑誌を購入することができたかを明らかにしていない。これらのことからすると，被告会社が本件雑誌の在庫を販売のため保有していると認めるに足りる証拠はないというほかない。
(3)したがって，本件口頭弁論終結時点において被告会社が本件雑誌を販売し，又は販売するおそれがあると認めることはできないから，上記差止め及び廃棄の必要性は認められず，原告らの差止め等の請求は理由がないと解すべきである。
第４結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        髙    橋         彩裁判官        植    田      裕紀    久
（別紙）
雑誌    目録
雑誌名：週刊実話１１月２１日号
発行日：平成２５年１１月２１日
以上
別紙
原告らの記事目録
１原告Ａ
(1)掲載位置             ３頁目中央付近(2)大きさ                縦６ｃｍ，横４ｃｍ
(3)内容
アコメント            「ぱっふんだ～♥」
イ推定サイズ       「推定Ｈカップ」


平成２３年１月２８日判決言渡
平成１８年（行コ）第２４５号各国歌斉唱義務不存在確認等請求控訴事件
主       文
１原判決を取り消す。
２目録Ａ及び目録Ｃの被控訴人らの本件公的義務不存在確認請求に係る訴え及び本件差止請求に係る訴えをいずれも却下する。３被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２（主位的）被控訴人らの控訴人東京都教育委員会及び控訴人東京都（代表者兼処分行政庁東京都教育委員会）に対する訴えをいずれも却下する。（予備的）被控訴人らの控訴人東京都教育委員会及び控訴人東京都（代表者兼処分行政庁東京都教育委員会）に対する請求をいずれも棄却する。３被控訴人らの控訴人東京都（代表者知事）に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
５仮執行免脱宣言
第２事案の概要
本件は甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件からなり，その事案の概要は，次のとおりである。
東京都立高等学校及び東京都立盲・ろう・養護学校（以下，これらを併せて「都立学校」という。）に勤務する教職員ら又は勤務していた教職員らは，控訴人東京都教育委員会（東京都教育委員会は，このように控訴人の立場のほかに，控訴人東京都の代表者兼処分行政庁の立場の場合がある。以下，単に「都教委」という。）を相手に，甲事件を平成１６年１月３０日に提訴し，乙事件を平成１６年５月２７日に提訴し，丙事件を平成１６年１１月１９日に提訴した。その請求は，都教委に対する訴えについては，無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認するという公的義務不存在確認請求，並びに無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならないことを求める予防的不作為請求である。また，都立学校に勤務する教職員ら又は勤務していた教職員らは，被控訴人東京都（都教委を代表者兼処分行政庁とする。）を相手に，丁事件を平成１７年５月２７日に提訴した。その請求は，無名抗告訴訟として，勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認するという公的義務不存在確認請求，並びに法定抗告訴訟として，差止訴訟（平成１６年法律第８４号による改正によって行政事件訴訟法３条７項が新設されたが，その訴えである。）であり，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならないこと及び勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならないことを求めるものである。そして，甲事件ないし丁事件には，被控訴人東京都（都知事を代表者とする。）を相手とする国家賠償法１条１項に基づく慰謝料請求訴訟（附帯請求としての遅延損害金請求訴訟）が関連請求として併合提起されている。
その請求原因は，都教委の平成１５年１０月２３日付け「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）が，憲法１９条，２０条，２６条等に違反し無効であり，また思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由等を侵害し違法であるというものである（本件通達発出後の校長の後記本件職務命令に対する固有の瑕疵を主張するものではない。）。