(3)また原告主張に係る被告方法の構成ｇは，「第１の粉砕段階の後，１５～４０秒の粉砕と，９～２０秒の待機とを５回繰り返す第２の粉砕段階」というものであるが，粉砕と待機を繰り返す回数は，構成要件Ｇの要件を充足するものであるものの，粉砕時間は「１５～２５秒間」とされた構成要件Ｇの要件を超過するものであり，また待機時間も「約５～１５秒間」とされた構成要件Ｇの要件を超過するものである。
そして，このことは，米９０グラムと水６００ミリリットルを急速豆乳モードで調理するという具体的条件下での試験結果（甲１２，甲１５）に基づき，原告主張に係る被告方法を具体化した被告方法①，②であっても同様であって，その粉砕時間及び待機時間をみると，別紙のとおり，被告方法①には，４０秒の粉砕が２回，１７秒の待機が１回，２０秒の待機が１回含まれており，被告方法②には，４２秒の粉砕が２回，１７秒の待機が１回，２０秒の待機が１回含まれており，いずれも構成要件Ｇにおいて設定された時間である「約１５～２５秒間」の粉砕時間及び「５～１５秒間の待機時間」を上回る粉砕及び待機が行われており，いずれにせよ，被告方法は，構成要件Ｇを充足しないというほかない。(4)原告は，被告方法と本件発明の構成要件Ｆ，Ｇとの前記差異につき，実質的同一である旨主張し，本件明細書【００５５】に「ここで，前記加熱段階（段階：Ｓ６１０）と前記第１，２次粉砕段階（段階：Ｓ６２２，Ｓ６２４）とは，おかゆの原料に応じてその作動の手順の前後が変わったり，繰り返して行われることもある。」との記載がある点を指摘する。
しかし，本件発明の各構成要件の時間的前後関係を規定した文言を素直に理解する限り，加熱段階（構成要件Ｃ）は，ヒーターの制御段階（構成要件Ｄ），待機段階（構成要件Ｅ）と連続した一体の動作であり，また第１の粉砕段階（構成要件Ｆ）と第２の粉砕段階（構成要件Ｇ）も連続した一体の動作であると理解されるから，上記の実施例に関する記載は，加熱段階に関連する動作と，粉砕段階における動作をそれぞれ一かたまりの動作として，その「前後が変わったり，繰り返して行われること」ができる旨を明らかにしたものにすぎず，この記載を手掛かりとして，構成要件Ｆ，Ｇとして，所定の時間及び回数を定めて一かたまりの動作として特定した粉砕段階における動作内容が，被告方法のように変更できると解される余地はなく，したがって，被告方法が本件発明と実質的に同一であるとする原告の主張は失当である。
また原告は，第２の粉砕段階では，材料を細かく粉砕することを目的としていることから，その目的に資するためなら粉砕時間及び待機時間が構成要件Ｇにおいて指定された粉砕及び待機時間と異なっても，実質的に同一であると主張するが，後記２(3)でも論じるように，もともとおかゆの調理方法として，粉砕や加熱の動作を適宜組み合わせることは周知であり(本件明細書【０００５】)，そのなかで本件発明は，各動作段階における数値及び各動作段階を組み合わせた一連の流れを特定したものにつき特許を受けたものであるから，本件発明で特定された，加熱，粉砕，待機の具体的な時間設定や順序こそがその本質的部分というべきであり，これと異なる順序，時間，回数を経る調理方法が本件発明と実質的に同一であると解する余地はない。
２争点(2)（被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するか(均等侵害の成否）)について
(1)特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品又は用いる方法（以下，「対象製品等」という。）の構成と異なる部分が存在する場合であっても，①その部分が当該発明の本質的部分ではなく（第１要件），②その部分を対象製品等におけるものと置き換えても，当該発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって（第２要件），③そのように置き換えることに当業者が対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（第３要件），④対象製品等が当該発明の出願時における公知技術と同一又は当業者がその出願時に容易に推考できたものでなく（第４要件），⑤対象製品等が考案の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（第５要件）は，当該対象製品等は，当該特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，その技術的範囲に属すると解される。
(2)被告方法は，上記１(2)，(3)のとおり，第１の粉砕段階では，おかゆの原料の粉砕及び待機は各１回行うこととされている構成要件Ｆと異なり，おかゆの原料の粉砕と待機とが繰り返し行われ，その結果，構成要件Ｆの設定時間である「約１５～２５秒間」の粉砕と，「約２分ほどの待機時間」の範囲から大きく外れるものとなっており，また「約１５～２５秒間」の粉砕時間及び「５～１５秒間の待機時間」とされている構成要件Ｇと異なり，これを上回る粉砕及び待機動作が行われているもので，少なくともこれらの点で本件発明の構成と異なっている。原告は，以上の相違点を前提に均等侵害の主張をしているが，次に述べるとおり，被告方法の本件発明とのこの相違点は，本件発明と本質的部分における相違点であるというべきであるから均等侵害が認められるための第１要件を充足せず，均等侵害をいう原告の主張はその余の点に及ぶまでもなく理由がないというべきである。(3)すなわち均等侵害が認められるためには，本件発明と被告方法の構成に異なる部分が存在する場合であっても，その部分が本件発明の本質的部分ではないことが要件となるところ，ここでいう特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきであり，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び解決手段（特許法３６条４項，特許法施行規則２４条の２参照）とその効果（目的及び構成とその効果。平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項参照）を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである（知財高裁平成２８年３月２５日特別部判決）。
(4)本件明細書には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，おかゆ調理器に係り，家庭でもおかゆを調理できるようにおかゆの原材料である米などの各種の穀物と各種の野菜を粉砕する粉砕手段および加熱手段を一体に形成してより便利におかゆを炊くことのできる，家庭用おかゆ調理器およびそれを用いたおかゆの調理方法に関する。
【０００５】


以下，従来のおかゆの作り方を簡単に説明する。まず，穀物の約６～７倍程度の水を入れて加熱し，穀物がパラパラとするように沸かすのが特徴であり，緑豆，小豆などを煮込んでからふるいで瀘し，得られたろ液に米を入れて炊いたり，豆をゆでて粉末にした後，これもふるいで瀘し，得られたろ液に同じく米を入れて炊く。また，各種の果実粥は実をきれいに砕いて米粉と交ぜて水に溶いて炊く。肉粥は肉を切り刻んで味付けして炒めながら水と米とを入れて炊いたり，予めじっくり煮込んだおつゆに米を入れて肉を細かく取り離して入れて炊く。
【０００６】
しかし，このような従来のおかゆの調理方法は，穀物または野菜などの材料をふやかすのに相当の時間が所要され，また，おかゆを炊くときにおかゆが焦げ付かないようにするためには継続して掻きまぜなければならなかったという不便な点があった。なお，穀物をふやかす時間を間違えて調節したり，水の量を間違えて調節した場合は，おかゆの元々の味が出ないという問題点があった。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
したがって，本発明の目的は，おかゆを調理するときに，より簡便で便利におかゆを調理できるようにし，従来のおかゆの調理方法に比べ，おかゆの調理時間を短縮することができる，家庭用おかゆ調理器およびそれを用いたおかゆの調理方法を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００８】
本発明の実施例によると，所定量の水およびおかゆの原料が投入され，上側が開放された円柱状に形成され，一側に移動のための容器取っ手が設けられ，上側開口部の両端にフック装置が設けられる容器部と；前記容器部の上側開口部に対応する形状でその下面が形成され，外側両端にフック装置に対応する位置にフック装置によって加圧されるフック受け金具が形成され，下面に容器部の内側に挿入されるように回転軸の端部に粉砕刃が設けられたモーターが内設され，前記粉砕刃の外側には水を加熱するヒーターが設けられ，内側にはモーターおよびヒーターを制御する制御部を備える駆動部と；が設けられた家庭用おかゆ調理器が提供される。
【００１０】
又，前記駆動部は，下面が開放されて上側に段差が形成された半球状の外形を形成し，上面に駆動部を移動させるための取っ手が形成され，内側に制御部が装着され，外側に制御部を調節する調節パネルと，制御部，モーターおよびヒーターに電源を供給する電源供給部とが形成された上部ハウジングと；前記上部ハウジングの下部開放側の形状に対応する形状で上面が開放され，下側に段差部を形成し突出してモーターが装着される円柱状のモーター装着部が形成され，前記モーター装着部にモーターの回転軸が下向きに延長されて設けられる下部ハウジングと；で構成される。
【００１５】
このようなおかゆ調理器の前記調節パネルを操作しておかゆ調理器を作動させることにより，前記制御部で容器部内における水の有無を感知し，水があれば次段階に進み，水がない場合は警告音を鳴らして初期段階に転換される感知段階と；前記感知段階の後，前記水の温度を測定し，水の温度が設定された温度以上である場合は，設定された待機時間を有するふやかし段階と；前記感知段階において容器部内に水がある場合，電源供給部に供給されるヒーターに印加して水を加熱する加熱段階と；前記ヒーターが作動されることによってお湯が沸きながら発生する泡と，水の温度を感知して前記制御部に伝送し，前記制御部はヒーターの作動時間をカウントすると共にヒーターの作動を制御するヒーター制御段階と；前記ヒーター制御段階の以降，ヒーターの作動が終了した後に，設定された時間が経過されるまで待機状態を維持する待機段階と；前記待機段階の以降，制御部においてモーターに電源を印加してモーターの回転軸に設けられた粉砕刃を用いておかゆの原料を約１５～２５秒間粉砕し，約２分ほどの待機時間を有する第１の粉砕段階と；前記第１の粉砕段階の以降，約１５～２５秒間モーターを作動しておかゆの原料を粉砕し，約５～１５秒間の待機時間を繰り返して約４～６回行う第２の粉砕段階と；前記第２の粉砕段階の以降，粉砕されたおかゆの原料が熟成するように約４～５分の待機時間を有する熟成段階と；を備える家庭用おかゆ調理器を用いたおかゆの調理方法が提供される。
【発明の効果】
【００１７】
本発明によれば，家庭でおかゆを炊くときに，より簡便で便利におかゆを調理することができ，従来のおかゆの調理方法に比べておかゆの調理時間を短縮することのできる，家庭用おかゆ調理器が提供される。
(5)本件発明の上記課題及び解決手段とその効果に照らすと，本件発明は，本件特許の特許請求の範囲請求項１の発明に係るおかゆ調理器を用いたおかゆの調理方法として，「粉砕段階」，「加熱段階」を含む複数の動作段階を設定し，それら動作段階の一部についてはその順序，時間，回数等を具体的に指定し，穀物の粉砕手段及び加熱手段を一体化した組合せとすることにより，通常のおかゆの調理方法において時間を要していたふやかしの時間及び全体の調理時間の短縮を図り，また，通常の調理方法においてはかきまぜの継続によって解消していたおかゆの焦げ付きも防止するなど，より簡便，迅速に本来の風味を有するおかゆの調理ができるようにしたものであると認められる。
ところでおかゆの調理方法として，加熱や粉砕の動作を適宜組合せることは，周知であるから（本件明細書の【０００５】），本件特許の特許請求の範囲請求項１の発明に係るおかゆ調理器を用いたおかゆの調理方法である本件発明における本質的部分とは，調理方法を決定するところの「粉砕段階」，「加熱段階」，「待機段階」という一連の動作段階の設定，及び各動作段階において具体的に規定された粉砕及び加熱の動作並びに待機の順序，各動作及び待機の時間，各動作及び待機の回数等を一体化した組合せそのものにあると認められる。(6)これに対し，被告方法は，既述のとおり，少なくとも，その第１及び第２の粉砕段階において，本件発明の構成要件として規定された粉砕と待機とは異なる時間，回数の粉砕と待機がなされるものであるから，動作等の組合せにおいて，本件発明の一体化した組合せとは異なっており，この相違部分は本件発明の本質的部分
に存するものといわなければならない，
したがって，被告方法は，均等の第１要件を充足するとは認められない。４以上によれば，被告方法は，文言侵害，均等侵害のいずれの観点で検討してみても本件発明の技術的範囲に属するとは認められないから，原告の被告らに対する請求は，その余の点につき検討するまでもなくいずれも理由がないというべきである。
よって，原告の請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


平成２４年１月１６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月１３日
判決
原告         コネ    コーポ   レイシ   ョン訴訟代   理人弁   理士         香      取      孝      雄
北      島      弘      崇
被告         特許庁長官
指定代   理人         安      井      寿      儀
伊      藤      元      人
金      澤      俊      郎
黒      瀬      雅      一
田      村      正      明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－１１８００号事件について平成２２年１１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，先願発明との実質的同一性及び進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，２００２年(平成１４年）１月９日の優先権(フィンランド共和国）を主張して，２００３年(平成１５年）１月９日，名称を「エレベータ」とする発明について国際特許出願をし（ＰＣＴ/ＦＩ２００３/００００１２，日本における出願番号は特願２００３－５５７９３８号，請求項の数４０），平成１６年７月９日日本国特許庁に翻訳文を提出したが（公表公報は２００５－５１４２９３号〔甲２８〕），拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした（不服２００９－１１８００号）。
その中で原告は平成２１年７月２７日付けで特許請求の範囲の変更の補正（請求項の数２８，甲１２，以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁は，平成２２年１１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日附加），その謄本は平成２２年１１月３０日原告に送達された。
２本願発明の要旨（請求項１の記載）
「エレベータにおいて，巻上ロープの太さが８ｍｍより小さく，トラクションシーブと巻上ロープとの接触は，全体で，接触角１８０°を超え，エレベータカーおよび／またはカウンタウェイトはｋ：１の懸垂比で懸垂され，ｋは１以上の整数であり，前記巻上ロープを構成するスチールワイヤの強度は２０００Ｎ／ｍｍ２より大きく，該エレベータの巻上機の重量は最高でも該エレベータの定格荷重の重量の１／５であり，該エレベータの巻上機によって運転される前記トラクションシーブの直径は最長で２５０ｍｍであり，前記トラクションシーブおよび／またはローププーリは少なくともそれらの／その綱溝を非金属材料でコーティングされ，前記巻上ロープはコーティングされていないことを特徴とするエレベータ。」
３審決の理由の要点
(1)特許法２９条の２について
(1)－１    ２００１年（平成１３年）１２月３１日（平成１３年１月４日及び同年８月１０日の優先権〔ドイツ連邦共和国〕を主張）を国際出願日とし，平成１４年７月１１日に国際公開（ＷＯ２００２／０５３４８６）がされた国際特許出願（ＰＣＴ／ＥＰ２００１／０１５３８０，日本における出願番号は特願２００２－５５４６１２号，公表公報は特表２００４－５２０２４５号〔甲２〕）の国際出願日における国際出願の明細書，請求の範囲及び図面（先願明細書，甲１）には，実質的に次の発明(拡大された先願発明。以下，単に「先願発明」という。)が記載されていることが認められる。
「エレベータにおいて，支持ケーブルの公称直径が５～７ｍｍ，特に６ｍｍ以下であり，駆動滑車と支持ケーブルとの接触は，駆動滑車と対滑車との間に支持ケーブルを二重巻きとすることによりその接触角を１８０°以上とし，ケージおよび／またはバランスウェイトは１：１，２：１，または４：１の比で懸垂され，支持ケーブルはスチールワイヤで構成され，エレベータの駆動モータによって駆動される駆動滑車の公称直径は約１８０ｍｍや約２４０ｍｍ等の２４０ｍｍ以下であり，偏向滑車を備えたエレベータ。」
(1)－２本願発明と先願発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「エレベータにおいて，巻上ロープの太さが８ｍｍより小さく，トラクションシーブと巻上ロープとの接触は，全体で，接触角１８０°を超え，エレベータカーおよび／またはカウンタウェイトはｋ：１の懸垂比で懸垂され，ｋは１以上の整数であり，巻上ロープはスチールワイヤで構成され，エレベータの巻上機によって運転されるトラクションシーブの直径は最長で２５０ｍｍであり，ローププーリを備えたエレベータ。」
【相違点１－１】
巻上ロープを構成するスチールワイヤの強度に関して，本願発明においては，「２０００Ｎ／ｍｍ２より大きい」のに対して，先願発明では，なんら特定されていない点。
【相違点１－２】
巻上機に関して，本願発明においては，「巻上機は，その重量は最高でもエレベータの定格荷重の重量の１／５である」のに対して，先願発明では，その重量がエレベータの定格荷重の重量に対してどのような比率であるのかなんら特定されていない点。
【相違点１－３】
本願発明においては，「トラクションシーブおよび／またはローププーリは，少なくともそれらの／その綱溝を非金属材料でコーティングされ」，そして，「巻上ロープはコーティングされていない」のに対して，先願発明では，本願発明における「トラクションシーブ」及び「ローププーリ」に相当する「駆動滑車」及び「偏向滑車」の綱溝が非金属材料でコーティングされているのか定かでなく，さらに，本願発明における「巻上ロープ」に相当する「支持ケーブル」がコーティングされていないのか定かでない点。


(1)－３①    荷役機械等に使用されるワイヤロープにおいては，強度が高くかつ細く軽量な性能を有するものが好ましいとされているところであり，高強度のワイヤロープを得るための一手段として，ワイヤロープを構成するスチールワイヤ等の素線の強度を約２００ｋｇｆ／ｍｍ２（約２０００Ｎ／ｍｍ２）以上にすることが好ましいことは，本件出願の優先権主張日前であって，拡大された先願の国際出願日前に周知の技術事項（「周知の技術事項Ａ」）である。してみると，先願発明における「支持ケーブル」を構成するスチールワイヤに関する強度について，所要の強度を得るために必要な強度を有するものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜なしうる程度のものであり，周知の技術事項Ａを勘案すれば，本願発明における「巻上ロープ」に相当する「支持ケーブル」を構成するスチールワイヤの強度を２０００Ｎ／ｍｍ２より大きいものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる単なる設計的事項にすぎないものである。②発明を特定するための事項を数値や数値範囲により数量的に表現したいわゆる数値限定に関しては，実験的に数値や数値範囲を最適化又は好適化することは当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないものであり，また，数値限定の技術的意義や臨界的意義については，明細書に明確に記載されていなければならないものと解するのが相当であるところ，本願発明において，「エレベータの巻上機の重量」を「最高でも定格荷重の重量の１／５」とする数値限定についての技術的意義やその数値の臨界的意義に関してはなんら明確にされていない。してみると，「エレベータの巻上機の重量」を「最高でも定格荷重の重量の１／５」とする数値限定については，その技術的意義や臨界的意義に格別なものは認められない。一方，先願発明においては，駆動滑車の直径を小径とすることによって，その駆動モータの小型化を可能とし，駆動モータの重量も従来のものに比して軽量化されているものであり，本願発明における「エレベータの巻上機」に相当する「エレベータの駆動モータ」の重量の数値に関しては，エレベータのサイズや，エレベータのサイズに応じて要求される出力，装置の軽量化等を考慮して，当業者が適宜設定し得る程度のものであるので，先願発明における「エレベータの駆動モータ」の重量について，相違点１－２に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が適宜なしうる程度の単なる設計的事項にすぎないものである。③    エレベータにおいて，トラクションシーブやローププーリの綱溝を非金属材料でコーティングし，そして，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用することは，本件出願の優先権主張日前であって，拡大先願の国際出願日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｂ）である。してみると，先願発明における「駆動滑車」及び「偏向滑車」並びに「支持ケーブル」について，周知の技術事項Ｂを勘案して，相違点１－３に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものであるので，相違点１－３は，先願発明に周知の技術事項Ｂを単に付加したにすぎず，新たな効果を奏するものではないことから，課題解決のための具体化手段における微差にすぎない。④以上のとおり，本願発明は，先願発明と前記の各相違点において一応相違するとはいえ，各相違点はいずれも単なる設計的事項又は課題解決のための具体化手段における微差にすぎないものであり，本願発明は先願発明と実質的に同一である。そして，本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一ではなく，また，本件出願の出願時に，その出願人が先願発明についての出願人と同一のものでもない。
(2)    特許法２９条２項について
(2)－１引用文献（特公平３－４３１９６号公報，甲３）には，実質的に次の発明が記載されていることが認められる。
「エレベータにおいて，昇降ロープは細いロープが使用され，綱車と昇降ロープとの接触は，全体で，接触角度を１８０°より大きく２００°乃至２５０°であり，昇降ケージおよび／またはつりあいおもりは１：１の懸垂比で懸垂され，エレベータの駆動装置によって駆動される綱車の直径も小さくされ，変換プーリを備えたエレベータ。」
(2)－２    本願発明と引用文献に記載の発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「エレベータにおいて，巻上ロープは細いロープが使用され，トラクションシーブと巻上ロープとの接触は，全体で，接触角１８０°を超え，エレベータカーおよび／またはカウンタウェイトはｋ：１の懸垂比で懸垂され，ｋは１以上の整数であり，エレベータの巻上機によって運転されるトラクションシーブの直径も小さくされ，ローププーリを備えたエレベータ。」
【相違点２－１】
巻上ロープの太さ及びトラクションシーブの直径に関して，本願発明においては，「巻上ロープの太さが８ｍｍより小さく」，そして，「トラクションシーブの直径が最長で２５０ｍｍであり」とされているのに対し，引用文献に記載の発明では，巻上ロープは，「昇降ロープは細いロープが使用され」，そして，「綱車の直径も小さくされ」としているが，昇降ロープの太さ及び綱車の直径がどの程度のものであるのか明らかでない点。
【相違点２－２】
本願発明においては，「巻上ロープを構成するスチールワイヤの強度は２０００Ｎ／ｍｍ２より大きく」とされているのに対し，引用文献に記載の発明では，本願発明における「巻上ロープ］に相当する「昇降ロープ」がスチールワイヤで構成されているか定かでなく，また，「スチールワイヤ」の強度についてもなんら特定されていない点。
【相違点２－３】
巻上機に関して，本願発明においては，「巻上機は，その重量は最高でもエレベータの定格荷重の重量の１／５である」のに対し，引用文献に記載の発明では，その重量がエレベータの定格荷重の重量に対してどのような比率であるのかなんら特定されていない点。
【相違点２－４】
本願発明においては，「トラクションシーブおよび／またはローププーリは，少なくともそれらの／その綱溝を非金属材料でコーティングされ」，そして，「巻上ロープはコーティングされていない」のに対して，引用文献に記載の発明では，本願発明における「トラクションシーブ」及び「ローププーリ」に相当する「綱車」及び「変換プーリ」の綱溝が非金属材料でコーティングされているのか定かでなく，さらに，本願発明における「巻上ロープ」に相当する「昇降ロープ」がコーティングされていないのか定かでない点。
(2)－３①    エレベータ用の巻上ロープに関しては，直径が８ｍｍより小さいエレベータ用の巻上ロープは，本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｃ）であるといえる。してみると，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」の太さについて，周知の技術事項Ｃを勘案して，本願発明のように「巻上ロープの太さを８ｍｍより小さいもの」とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものである。


また，エレベータにおける巻上ロープの直径とトラクションシーブの直径の関係に関して，巻上ロープを駆動するトラクションシーブやローププーリ等の直径は，原則として，巻上ロープの直径の４０倍以上とすることを要することが，エレベータの技術分野における技術常識であるので，この技術常識を勘案すれば，巻上ロープとして直径６ｍｍ程度のロープを使用するとすれば，その際のトラクションシーブやローププーリ等はその直径を約２４０ｍｍ程度とするものを使用しうることは，当業者であれば，当然に予測しうることである。
よって，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」について，周知の技術事項Ｃを適用するとともに技術常識を勘案して，「綱車」の直径を設定することにより，相違点２－１に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたことである。
②エレベータの技術分野において，巻上ロープをスチールワイヤで構成することは，例示するまでもなく，本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｄ）である。一方，荷役機械等において使用されるワイヤロープにおいては，強度が高くかつ細く軽量な性能を有するものが好ましいとされているところであり，高強度のワイヤロープを得るための一手段として，ワイヤロープを構成するスチールワイヤ等の素線の強度を約２００ｋｇｆ／ｍｍ２（約２０００Ｎ／ｍｍ２）以上にすることが好ましいことは，周知の技術事項Ａとして述べたように，本件出願の優先権主張日前に周知である。
したがって，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」について，周知の技術事項Ａ及びＤを勘案して，相違点２－２に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたことである。③発明を特定するための事項を数値や数値範囲により数量的に表現したいわゆる数値限定に関しては，実験的に数値や数値範囲を最適化又は好適化することは当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないものであり，また，数値限定の技術的意義や臨界的意義については，明細書に明確に記載されていなければならないものと解するのが相当であるところ，本願発明において，「エレベータの巻上機の重量」を「最高でも定格荷重の重量の１／５」とする数値限定については，その技術的意義や臨界的意義に格別なものは認められない。一方，引用文献に記載の発明においては，綱車の直径を小径とすることによって，エレベータの駆動装置のモータの小型化を可能とし，そのモータの重量も従来のものに比して軽量化されているものであり，本願発明における「エレベータの巻上機」に相当する「エレベータの駆動装置」の重量の数値に関しては，エレベータのサイズや，エレベータのサイズに応じて要求される出力，装置の軽量化等を考慮して，当業者が適宜設定し得る程度のものであるので，引用文献に記載の発明における「エレベータの駆動装置」の重量について，相違点２－３に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
④エレベータにおいて，トラクションシーブやローププーリの綱溝を非金属材料でコーティングし，そして，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用することは，周知の技術事項Ｂとして述べたように，本件出願の優先権主張日前に周知である。
してみると，引用文献に記載の発明における「綱車」及び「変換プーリ」並びに「昇降ロープ」について，周知の技術事項Ｂを適用して，相違点２－４に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。⑤本願発明を全体としてみても，引用文献に記載の発明及び周知の技術事項ＡないしＤから予測される以上の格別な効果を奏するものではない。⑥本願発明は，引用文献に記載の発明及び周知の技術事項ＡないしＤに基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（先願発明との相違点１－１の判断の誤り）審決は，相違点１－１につき，「先願発明における『支持ケーブル』を構成するスチールワイヤに関する強度について，所要の強度を得るために必要な強度を有するものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜なしうる程度のものであり，周知の技術事項Ａを勘案すれば，本願発明における『巻上ロープ』に相当する『支持ケーブル』を構成するスチールワイヤの強度を２０００Ｎ／mm２より大きいものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる単なる設計的事項にすぎない」（１０頁）と判断した。
しかし，審決が周知技術の根拠とする特開平５－１７１５８０号（甲１６）には素線の引張強度が２００ｋｇｆ／mm２以上である高強度ワイヤロープが開示されているが，このワイヤロープはあくまでクレーンなどの荷役機械用ロープとして好適なロープであるにすぎない（段落【０００１】，【００１３】参照）。同様に，審決が周知技術の根拠とする特開平９－９５８７９号公報（甲１７）にはワイヤの引張強度が２３０～２７０ｋｇｆ／mm２である高強度の難自転性ワイヤロープが開示されているが，このワイヤロープもクレーン等の荷役機械用ロープとして好適なロープであるにすぎない（段落【０００１】参照）。すなわち，これらの特許文献に開示されたワイヤロープは本願発明に係るエレベータの構成要素として用いるに必ずしも適しているとはいえず，エレベータ用の巻上ロープとして好適に使用可能である旨の記載や示唆も見当たらない。
また，エレベータのロープは他の産業用ロープに比べて比較にならないほど繰り返し屈曲回数が多い等，他の産業用ロープとは異なる数々の特殊な特性を要することは，エレベータの技術分野における技術常識である（甲２７の２９頁参照）。したがって，当業者であれば，むしろ，エレベータに関する先願発明に対して荷役機械用ロープに関する周知の技術事項Ａを勘案するようなことはないはずであり，先願発明における「支持ケーブル」を周知の技術事項Ａを勘案してスチールワイヤの強度を２０００Ｎ/mm２より大きく設定することは，当業者が必要に応じて適宜設定し得る単なる設計的事項であるとはいえない。


なお，乙２にはワイヤロープの素線が約２０００Ｎ／mm２を超える強度を有する旨の直接的な記載はなく，そのため被告は，単位ロープは直径が０．１２～０．１７mmの素線を７５本使用して形成されたものである旨記載する段落【００３９】の記載，および当該素線を用いた単位ロープの引張強度が２８０kgf以上であることを示す段落【００４３】の記載をもとに素線の強度を計算している。しかし，段落【００３９】～【００４４】で説明されている「第２実施形態」に係るワイヤロープは，図５に示されているように平形ロープである上，織機の分野における綜絖枠の吊持用のものであるから（段落【００４３】），素線の強度が約２０００N/mm2を超えると計算されたのは，あくまで織機の分野における綜絖枠の吊持用に適用する「第２実施形態」に係る平形のワイヤロープ１ａに含まれる単位ロープ１２ａである。したがって，段落【０００６】の記載を参酌すれば，一般的なワイヤロープ，特に図６に示された円形断面のワイヤロープ１００をエレベータの吊持用，織機の綜絖駆動用などのような広汎な用途に使用すること自体は可能であるとしても，被告の強度計算により素線が約２０００N/mm2を超える強度であると算出された単位ロープ１２ａに関しては，あくまで平形のワイヤロープ１ａの構成要素として用いられるものであり，ロープ自体が円形断面のワイヤロープ一般に適用されるべきものではない。
２取消事由２（先願発明との相違点１－２の判断の誤り）審決は，本願発明で特定された数値限定の技術的意義や臨界的意義を認めていない。
しかし，本願明細書には「・・・機械装置の重量の約半分まで，機械装置の重量を用意に軽量化可能である。」（段落【０００９】６行～７行），「本発明によるエレベータでは，例えば１０００kg   より軽い公称負荷を有するエレベータを使用する場合など，小型のトラクションシーブを使用することにより，機械装置の重量を，現在用いられている機械装置の重量の２分の１まで軽量化できる。これにより，１００～１５０kg   またはそれ以下の重量のエレベータ機械装置を製造可能となる。」（段落【００２１】２５行～２８行）と記載され，段落【００２２】では，軽量化を実現したエレベータの複数の実施例が挙げられている。これらの点を勘案すると，エレベータの技術分野において，本願発明の実現によりはじめて巻上機の重量は従来の約半分にまで減少することが可能となり，これが極めて技術的意義の高い進歩であることは，当業者であれば当然に理解できるところである。本願発明で特定された構成によって機械装置の重量が従来の半分，すなわち公称負荷の約１／５を上限として減少可能であるならば，それは臨界的意義を有する。
したがって，本願発明で特定した数値限定に対して技術的意義や臨界的意義がないと決めつけ，先願明細書の他に出願時の技術水準を参酌する先行文献を何ら示すことすらせず，当業者が適宜なし得る程度の単なる設計的事項にすぎないものであるとして本願発明と先願発明の間に存する相違点１－２につき容易想到とした審決の判断は誤りである。
３取消事由３（先願発明との相違点１－３についての判断の誤り）審決は，相違点１－３につき，「先願発明における『駆動滑車』及び『偏向滑車』並びに『支持ケーブル』について，周知の技術事項Ｂを勘案して，相違点１－３に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものである」（１３頁）と判断した。
しかし，審決が周知技術Ｂの根拠とした特開昭５７－１７０３７０号公報（甲１８）には，金属製の駆動滑車(2)の綱溝(3)    はゴム等の非金属材料(6)で内張りされていることは示されているが，主索(4)に関しては，コーティングしない主索を用いる旨を積極的には開示していない。特許請求の範囲には「・・・，この内張り材に巻き掛けられかごを懸垂する主索」とのみ特定され，主索のコーティングの有無については何ら特定がないことからも，この公報は「巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用する」ことを開示しているとはいえない。また，審決が周知技術Ｂの根拠とした特開昭５９－１０２７８７号公報（甲１９）には，トラクションシーブ本体３のシーブ溝１１には架橋ゴム等の高摩擦材１３が埋め込まれていることは示されているものの，トラクションシーブ本体３にはコーティングされていない巻上ロープが接触すべき旨に関する記載は見られない。そもそも甲１９で開示する技術は「エレベータのトラクションシーブ」に関するものであり，ロープの構成については何ら特徴的構成を説明するものではない。よって，先願発明について甲１８及び甲１９を勘案したところで，相違点１－３に係る本願発明のような構成を実現することはできない。仮に，トラクションシーブなどの綱溝を非金属材料でコーティングし，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用することは周知の技術事項であったとしても，上記のとおり，甲１８及び甲１９に記載された事項はいずれもこの「周知の特定事項」には該当しない。したがって，これらの公報を「周知の技術事項Ｂ」を裏付ける文献として審決に示し，かかる誤った裏付けに基づく「周知の技術事項Ｂ」を勘案して相違点１－３の判断をしたことは誤りである。
４取消事由４（引用文献に記載の発明との相違点２－１に関する判断の誤り）審決は，直径が８mmより小さいエレベータ用の巻上ロープは，本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｃ）であること，及び巻上ロープを駆動するトラクションシーブやローププーリ等の直径は原則として巻上ロープの直径の４０倍以上とすることを要することは，エレベータの技術分野における技術常識であることを認定した上，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」についてこれらの認定事項から勘案して「綱車」の直径を設定することにより，相違点２－１に係る構成とすることを当業者は容易に想到できたと判断した。しかし，本願発明で特定されている構成は，「巻上ロープの太さが８mmより小さく」，かつ「トラクションシーブの直径は最長で２５０mm」であって，本願発明の構成によれば，８mmの太さまでの巻上ロープを使用することが可能である。トラクションシーブの直径は巻上ロープの直径の４０倍以上という技術常識にとらわれていたのであれば，直径８mmの巻上ロープを用いた場合のトラクションシーブの直径は少なくとも３２０mm以上になるはずであり，「巻上ロープの太さが８mmより小さく」かつ「トラクションシーブの直径は最長で２５０mm」という構成上の要件を両立させるエレベータには想到できない。


したがって，周知の技術事項Ｃを適用するとともに巻上ロープの直径とトラクションシーブの直径の関係に関する技術常識を勘案することによって，相違点２－１に係る本願発明のような構成に想到可能とした審決の判断は誤りである。５取消事由５(引用文献に記載の発明との相違点２－２の判断の誤り)審決は，相違点２－２を認定しながら，相違点１－１を検討する際にも勘案した周知の技術事項Ａ，及び巻上ロープをスチールワイヤで構成することは本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項であるとする周知の技術事項Ｄを勘案して，相違点２－２に係る本願発明のような構成は当業者が容易に想到することができたと判断した。
しかしながら，前記取消事由１で主張したとおり，甲１６及び甲１７は，いずれもクレーン等の「荷役機械用ロープ」に関する技術開示がなされているにすぎない。したがって，周知の技術事項Ａは，エレベータに関する本願発明の進歩性を従来技術（引用文献）に係るエレベータと比較して判断するに当たって，進歩性の勘案材料として用いられるべきではない。
したがって，甲１６及び甲１７に示される周知の技術事項Ａを勘案して行った審決の判断は誤りである。
６取消事由６(本願発明と引用文献に記載された発明の相違点２－３の判断の
誤り)
審決は，本願発明で特定された数値限定の技術的意義や臨界的意義を認めず，相違点２－３に係る構成を当業者が容易に想到できるものと判断した。しかし，かかる判断が誤りであることは取消事由２－３と同様である。７取消事由７（引用文献に記載の発明との相違点２－４の判断の誤り）審決は，引用文献に記載の発明における「綱車」及び「変換プーリ」並びに「昇降ロープ」について，周知の技術事項Ｂを適用して，相違点２－４に係る本願発明のような構成とすることは当業者が容易に想到することができたものと判断した。しかし，前記取消事由３で主張したとおり，周知の技術事項Ｂを示すものとして挙げられた甲１８，甲１９は，「巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用する」ことを開示しているとはいえない。したがって，引用文献について甲１８及び甲１９の記載内容を勘案したとしても，相違点２－４に係る本願発明のような構成に想到することは当業者にとっても困難である。仮に，トラクションシーブなどの綱溝を非金属材料でコーティングし，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用することが周知の技術事項であったとしても，甲１８及び甲１９に記載された事項はいずれもこの「周知の特定事項」に該当しない。したがって，これらの引例を「周知の技術事項Ｂ」を裏付ける文献として審決書に示し，かかる誤った裏付けに基づく「周知の技術事項Ｂ」を勘案して相違点２－４の判断を行なったことは誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)まず，例えば，特開２００１－７２３８３号公報(乙１)に「エレベーターやクレーン等の荷役機械」（１欄２５行）と記載されているように，一般にエレベータは荷役機械に含まれるものであるから，エレベータ用ロープは荷役機械用ロープに包含される。
また，審決において，周知の技術事項Ａを示す文献として提示した甲１７には，「荷役機械用ロープとしては，現在一般的にＪＩＳ規格（JISG    3525）に定められた・・・６ストランドワイヤロープ，あるいはフラット形ストランドロープ，多層ストランドロープが使用されており」（段落【０００２】）と記載され，上記ＪＩＳ規格（ＪＩＳG    ３５２５）に規定されるワイヤロープの適用範囲として，「この規格は，機械，エレベータ，建設，船舶，漁業，林業，索道などに用いる一般用ワイヤロープ（以下，ロープという。）について規定する。」（日本規格協会発行「日本工業規格（ＪＩＳ）ワイヤロープ    ＪＩＳG    ３５２５:１９９８」，平成１０年１１月３０日発行，甲２０，１頁８行～９行）とされているように，（荷役）機械とエレベータとは同じ規格のワイヤロープが用いられることから，一般に，荷役機械用ロープとエレベータ用ロープとは実質的に同じものが使用されているといえる。そうすると，周知の技術事項Ａにおける荷役機械等に使用されるワイヤロープは，エレベータ用ロープを包含するものといえる。
(2)さらに，原告は，甲２７の記載から，エレベータのロープは他の産業用ロープに比べて比較にならないほど繰り返し屈曲回数が多い等，エレベータ用のロープには他の産業用のロープとは異なる数々の特殊な特性を要することは，エレベータの技術分野における技術常識であるから，当業者であればむしろ，エレベータに関する先願発明に対して荷役機械用ロープに関する周知の技術事項Ａを勘案するようなことはないはずであると主張する。
しかし，甲２７には，メイン・ロープとして使用できるロープについて，建設省告示に規定されている理由として，「エレベーターのロープが他の産業用ロープに比べて比較にならないほど繰り返し屈曲回数が多く，摩擦力で綱車の回転力をかごに伝えなければならない」（２９頁１３行～１４行）と記載され，エレベータ用ロープの使用条件が他産業用ロープに比べて厳しいことが紹介されているところ，かかる記載は，むしろエレベータ用ロープが産業用ロープ，すなわち荷役機械用ロープに含まれることを肯定するものであって，荷役機械用ロープに関する周知の技術事項Ａを勘案することを否定するものではない。
なお，上記のとおり，一般的に荷役機械用ロープはエレベータ用ロープを包含するものであり，上記ＪＩＳ規格（ＪＩＳG    ３５２５）によれば，荷役機械用ロープとエレベータ用ロープとは実質的に同じものである。そして，通常，当業者において，技術の改良に当たって当該技術分野における周知の事項の適用を試みることは，当業者が通常期待される創作活動の範囲のことといえる。また，甲１７には，「この種のワイヤロープには，安全率を大きく見積もるため高い引張強度が要求される。また，使用中において，シーブ等による繰り返し曲げ，・・・を受ける。したがって，ワイヤロープはドラムでの繰り返し巻取り性および耐形崩れ性が良好であることが望まれる。」（段落【０００３】）と記載されており，このワイヤロープも原告の主張における「特殊な特性」と同様の特性を有しているといえる。そうすると，「当業者であればむしろ，エレベータに関する先願発明に対して荷役機械用ロープに関する周知の技術事項Ａを勘案するようなことはないはずである。」とする原告の主張は失当である。
(3)加えて，特開平９－２１０８４号公報（乙２）には，エレベータの吊り持ち用として用いられるワイヤロープが示され（段落【０００６】），そのワイヤロープの素線が約２０００N/mm２超える強度を有するものが示されている（段落【００３９】，【００４３】）


してみると，ワイヤロープを構成するスチールワイヤ等の素線の強度を約２０００N/mm２以上にすることは，本件の優先権主張日前であって，拡大された先願の国際出願日前に周知の技術事項であることが裏付けられる。(4)以上のとおりであるので，「先願発明における『支持ケーブル』を構成するスチールワイヤに関する強度について，所要の強度を得るために必要な強度を有するものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものであり，周知の技術事項Ａを勘案すれば，本願発明における『巻上ロープ』に相当する『支持ケーブル』を構成するスチールワイヤの強度を２０００N/mm２より大きいものに設定することは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる単なる設計的事項にすぎないものである。」とした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
本件の優先権主張日前であって，拡大先願の国際出願日前に頒布された国際公開ＷＯ９９/４３５８９号公報（乙３）の翻訳文である特表２００２－５０４４６９号公報（乙４）の段落【０００８】，【００３４】，乙５(ワイヤーロープハンドブック編集委員会「ワイヤーロープハンドブック」，１９９５年３月３０日発行)の記載（６３２頁１０行～１７行）からすれば，巻上機を小型化や軽量化することは，エレベータの技術分野において一般的な技術課題であるから，先願発明においても内在する自明の課題である。そして，審決に「先願発明においては，支持ケーブルと駆動滑車の接触角を１８０°以上とするとともに支持ケーブルを小径（５～７mm，特に６mm以下）とすることによって，駆動滑車の直径を約１８０mmや約２４０mm   のように２５０mm以下とすることができ，さらに，駆動滑車の直径を小径とすることによって，その駆動モータの小型化を可能としていることから，駆動モータの重量も従来のものに比して軽量化されているといえる。」（１１頁２行～８行）と記載されているとおり，先願発明においては，駆動モータの重量が従来のものに比して軽量化されているといえる。
ここで，原告は，エレベータの巻上機の重量を該エレベータの定格荷重の重量の「１／５」という数値にすることに臨界的意義がある旨を主張するが，以下のとおり失当である。
まず，臨界的意義とは，「請求項に係る発明が引用発明の延長線上にあるとき，すなわち，両者の相違が数値限定の有無のみで，課題が共通する場合は，有利な効果について，その数値限定の内と外で量的な顕著な差異があることが要求される」，この顕著な差異のことである（審査基準第Ⅱ部第２章２．５（３）④参照。）。してみると，本願発明の課題の１つが，「エレベータ機械装置のサイズおよび／または重量を削減することである」（本願明細書〔甲５〕段落【０００６】）から，本願発明は，先願発明と共通する課題を有するものである。そして，発明の詳細な説明中には，エレベータの巻上機の重量を該エレベータの定格荷重の重量の「１／５」という数値にすることに関して，「エレベータ機械装置，および同装置をエレベータシャフト内の定位置に保持する支持要素の総重量は，最大でも定格荷重の約１／５である。」（本願明細書〔甲９〕段落【００２２】）とのみ記載されているにすぎず，巻上機のみの重量において「１／５」という数値の前後で顕著な差異があることは，発明の詳細な説明の記載からは読み取ることができない。しかも，エレベータの巻上機の重量と該エレベータの定格荷重の重量との割合に関して，請求項２０には，「請求項１ないし１９のいずれかに記載のエレベータにおいて，エレベータ機械装置の重量は，最高でも定格荷重の１／６であることを特徴とするエレベータ。」（甲９）と記載され，発明の詳細な説明(本願明細書〔甲９〕段落【００２２】)には，エレベータの巻上機の重量と該エレベータの定格荷重の重量との割合を本願発明において特定されている「１／５」よりも巻上機の重量を軽量化するうえでより有利な数値である「１／５」より小さな数値，例えば，「１／６」，「１／８」，「１／１０」が示されている。これらのことからみて，巻上機の重量が小さい方が好ましいという以上の技術意義はないので，「１／５」という数値には臨界的意義がない。よって，審決が「先願発明においては，・・・駆動モータの重量も従来のものに比して軽量化されているものであり，本願発明における『エレベータの巻上機』に相当する『エレベータの駆動モータ』の重量の数値に関しては，エレベータのサイズや，エレベータのサイズに応じて要求される出力，装置の軽量化等を考慮して，当業者が適宜設定し得る程度のものであるので，先願発明における『エレベータの駆動モータ』の重量について，相違点１－２に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が適宜なしうる程度の単なる設計的事項にすぎないものである。」としたことに誤りはない。
３取消事由３に対し
審決において周知例として例示した甲１８及び甲１９に示されている「主索」(甲１８)及び「ロープ」(甲１９)（いずれも本願発明における「巻上ロープ」に相当)は，当業者は，通常，特段の理由がなければ，巻上ロープにコーティングがされていないと理解するものである。
すなわち，甲１８には，「主索」の構造に関して，「（４）は・・・主索で，綱線がより合わされたもので構成されている。」（１頁右下欄９行～１２行）とのみ記載され，コーティングがされているとは示されておらず，コーティングしていなければならない特段の理由もないことから，この「主索」は，コーティングされていないものであると解するのが自然である。
また，甲１９には，「また，乗心地や振動騒音などからも，金属シーブと金属ロープでは何等かの振動騒音が発生し，乗心地や建家への振動騒音の悪影響が及んでいた。このような問題を解決するため最近ではトラクションシーブ本体の溝にゴム又は合成樹脂などによる柔軟性のある高摩擦材を取付たシーブが開発され実用化されている。」（１頁右下欄９行～１６行）と記載されているように，金属シーブと金属ロープとの組み合わせ，換言すれば，シーブの綱溝もロープもともに非金属材料でコーティングされていない組み合わせを従来技術の問題点として記載したうえで，特に，シーブの綱溝について柔軟性のある高摩擦材，つまり非金属材料でコーティングするものであるから，ロープについてはコーティングされていないものを用いていると解することができる。
そうすると，審決において，周知例として甲１８及び甲１９を示し，「エレベータにおいて，トラクションシーブやローププーリの綱溝を非金属材料でコーティングし，そして，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用することは，本件出願の優先権主張日前であって，先願の国際出願日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｂ）である。」とした判断に誤りはない。


したがって，審決において，「先願発明における『駆動滑車』及び『偏向滑車』並びに『支持ケーブル』について，周知の技術事項Ｂを勘案して，相違点１－３に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものであるので，相違点１－３は，先願発明に周知の技術事項Ｂを単に付加したにすぎず，新たな効果を奏するものではないことから，課題解決のための具体化手段における微差にすぎない。」としたことに誤りはない。
４取消事由４に対し
引用文献（甲３）に「本発明装置の構成によれば・・・細いロープを使用することができるので，綱車の直径も小さくすることができる。その結果，ギヤレスモータの軸に作用するトルクも小さくなるので，より小さなモータを使用することができる。」（２頁４欄３７行～３頁５欄５行）と記載されているように，引用文献に記載の発明は，ロープ（本願発明における「巻上ロープ」に相当）の直径や綱車（本願発明における「トラクションシーブ」に相当）の直径をより小さくしようとするものである。そして，審決が認定したとおり，直径が８mmより小さいエレベータ用の巻上ロープは，本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項（周知の技術事項Ｃ」である(例えば甲２０参照)。してみると，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」の太さについて，周知の技術事項Ｃを勘案して，本願発明のように「巻上ロープの太さを８mmより小さいもの」とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定しうる程度のものである。
また，発明の詳細な説明には，巻上ロープの直径とトラクションシーブの直径との具体的な関係に関して，巻上ロープの直径：４mmのときトラクションシーブの直径：１６０mmと，巻上ロープの直径：６mmのときトラクションシーブの直径：２４０mmの例が記載されているのみであって（甲９，段落【００２２】），巻上ロープの直径を８mmとした際のトラクションシーブの直径の具体的大きさやトラクションシーブの直径として「２５０mm」という数値そのものが発明の詳細な説明には何ら記載がない。すなわち，巻き上げロープの直径を８mmとすることとトラクションシーブの直径を２５０mmとすることを関連づける記載はなく，当然ながら巻上ロープの直径である「８mm」という数値及びトラクションシーブの直径である「２５０mm」という数値の前後で顕著な差異がある臨界値であることも，発明の詳細な説明の記載から読み取ることはできない。してみると，本願発明において，巻上ロープの直径を「８mm」という数値及びトラクションシーブの直径を「２５０mm」という数値とすることに臨界的意義はない。しかも，エレベータの技術分野における技術常識として，エレベータにおける巻上ロープの直径とトラクションシーブの直径の関係に関して，巻上ロープを駆動するトラクションシーブやローププーリ等の直径は，原則として，巻上ロープの直径の４０倍以上とすることを要する（財団法人日本昇降機安全センター編「昇降機用語辞典」，平成１年１０月１日発行，甲２１，１０３頁右欄，財団法人日本建築設備・昇降機センター編「昇降機検査資格者講習テキスト」２０００年発行，甲２２，３２７頁左欄）のであり，例えば，周知の技術事項Ｃの周知例である甲２０に示されているような巻上ロープとして直径６mm程度のロープを使用すると，上記技術常識に照らせば，トラクションシーブやローププーリの直径は，約２４０mm程度のものを使用しうることになることからも，相違点２－１に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたことといえる。
したがって，原告の「『巻上ロープの太さが８mmより小さく』かつ『トラクションシーブの直径は最長で２５０mm』という構成上の要件を両立させるエレベータには想到できないはずである。」とする主張に理由はない。
５取消事由５に対し
「取消事由１に対し」と同じである。
６取消事由６に対し
「取消事由２に対し」と同じである。
７取消事由７に対し
「取消事由３に対し」と同じである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（先願発明との相違点１－１の判断の誤り）について(1)本件補正後のものを含む本願明細書（甲４～６，９，１２）によれば，補正の前後を通じての本願発明は，エレベータに関する発明であり，従前より効率的に建物及びエレベータシャフトのスペースを利用できる機械室なしのエレベータを開発すること，エレベータのサイズ及び／又は重量，あるいは，少なくともエレベータ機械装置のサイズ及び／又は重量を削減すること，細い巻上ロープ及び／又は小型のトラクションシーブを有するエレベータを実現し，これによってトラクションシーブに対する良好な把持力／接触を巻上ロープに持たせることを目的とし，そのために補正後の特許請求の範囲請求項１の構成としたものであることが認められる。
(2)    特開平５－１７１５８０号公報（甲１６）の段落【０００１】，【０００２】，【０００３】，【０００７】，【００１３】，特開平９－９５８７９号公報（甲１７）の段落【０００１】，【０００２】，【０００３】，【０００４】，【００１５】，【００４８】，【表１】，特開平９－２１０８４号公報（乙２）の段落【０００６】，【００３９】，【００４３】の記載によれば，荷役機械等に使用されるワイヤロープにおいては，強度が高くかつ細く軽量な性能を有するものが好ましいとされているところであり，高強度のワイヤロープを得るための一手段として，ワイヤロープを構成するスチールワイヤ等の素線の強度を約２００ｋｇｆ／ｍｍ２（約２０００Ｎ／ｍｍ２）以上にすることが好ましいことは，周知の技術事項（「周知の技術事項Ａ」）であると認めることができる。


そして，甲１７の「・・・荷役機械用ロープとしては，現在一般的にＪＩＳ規格（ＪＩＳＧ    ３５２５）に定められた・・・６ストランドワイヤロープ，あるいはフラット形ストランドロープ，多層ストランドロープが使用されており」（【０００２】），特開２００１－７２３８３号公報（乙１）の「エレベーターやクレーン等の荷役機械」（段落【０００２】），甲２０（財団法人日本規格協会「ＪＩＳワイヤーロープＪＩＳ    Ｇ３５２５」，平成１０年１１月３０日発行）の「１．適用範囲」に，「この規格は，機械，エレベータ，建設，船舶，漁業，林業，鉱業，索道などに用いる一般用ワイヤロープ（以下，ロープという。）について規定する。」とある一方，甲２０の規格に含まれない規格を示している「備考１．」においてエレベータへの適用を除外していないことからすると，一般に荷役機械用に用いられるロープとエレベータ用に用いられるロープとの間に格段の差異はないものと認められ，甲１６，１７，乙２に記載されたワイヤロープの素線を荷役機械に用いられるのと同様にエレベータに用いることは排除されているとはいえないから，甲１６，１７，乙２から認められる周知の技術事項Ａは，エレベータにおいても適用されるものと認められる。
そうすると，先願発明における「支持ケーブル」を構成するスチールワイヤに関する強度について周知の技術事項Ａを適用して本願発明の相違点１の構成を採用することは，設計上，当業者が必要に応じて適宜採用し得る設計的事項と解するのが相当である。
(4)原告は，エレベータ用ロープが特殊な特性を要することは技術常識である（甲２７）ので，単なる設計的事項ではないと主張する。確かに，甲２７（竹内照男「エレベーター・エスカレーター入門」，株式会社広研社，１９９７年３月２０日発行，２００２年１１月２０日及び２００９年８月２０日改訂新版発行）には，メイン・ロープとして使用できるロープについて，建設省告示に規定されている理由として「・・・エレベーターのロープが他の産業用ロープに比べて比較にならないほど繰り返し屈曲回数が多く，摩擦力で綱車の回転力をかごに伝えなければならないことによるものである。」（２９頁１３～１５行）と記載されており，エレベータ用ロープの使用条件が他産業用ロープに比べて厳しいことは認められる。
しかし，一方で，甲１７に「クレーンに代表される荷役機械においては，・・・」（段落【０００２】），「この種のワイヤロープは，安全率を大きく見積もるため高い引張強度が要求される。また，使用中において，シーブ等による繰り返し曲げ，高揚程での負荷，除荷による変動荷重，ウィンチドラムでの繰り返し巻取りを受ける。したがって，ワイヤロープはドラムでの繰り返し巻取り性および耐形崩れ性が良好であることが望まれる。」（段落【０００３】）と記載されているように，エレベータ用ではないクレーンなどの荷役機械用に用いられるワイヤロープにあってもエレベータと同様に厳しい使用条件が想定されている上，甲２０のＪＩＳ規格はそれらの用途を包含し，その例としてのエレベータを明示して公的に定められたものであるから，エレベータ用ロープが何らかの固有の特性を要することが技術常識であったとしても，その特性は，前記ＪＩＳ規格の想定の範囲内に存する程度の特性とみるのが自然である。
したがって，エレベータ用ロープの特性について他の用途と異なる特殊性が存在するとしても，それが先願発明における「支持ケーブル」を構成するスチールワイヤに関する強度について周知の技術事項Ａを適用することの妨げになるとは認められず，原告の上記主張は採用することができない。
(5)また，原告は，乙２のうち被告が引用する段落【００３９】～【００４４】で説明されているロープは，織機の分野における綜絖枠の吊持用平形ロープであり，円形断面のワイヤロープ一般には適用されるべきものではないと主張する。しかし，乙２の段落【００３９】～【００４４】で説明されているワイヤロープは織機の分野における綜絖枠の吊持用平形ロープであっても，乙２にはワイヤーロープに関する発明が記載されており（段落【０００１】），エレベータの吊持用を含む一般のワイヤロープへの適用が除外されるものとは考えられない（段落【０００６】，【００１１】，【００１２】）。また，乙２のワイヤロープは断面平形であるが，スチールワイヤをエレベータ用ワイヤロープに適用することを妨げるものではない。したがって，乙２から周知の技術事項Ａを認定したとしても，そのことに誤りはないと解されるから，原告の上記主張は採用することができない。２取消事由２（先願発明との相違点１－２の判断の誤り）について機械装置においては，一般的に，小型化と軽量化は共に実現が期待されることが普遍的かつ継続的な課題であり，小型化と軽量化は相伴って希求されるのが通常であると解されるところ，エレベータの技術分野においても，国際公開ＷＯ９９/４３５８９号公報（乙３）の翻訳文に相当する特表２００２－５０４４６９号公報（乙４）の段落【０００４】，【０００８】，【００３４】，乙５(ワイヤロープハンドブック編集委員会「ワイヤロープハンドブック」，日刊工業新聞社，１９９５年３月３０日発行)の記載（６３２頁１０行～１７行）からすれば，巻上機（駆動モータ）やシーブなどのエレベータ装置の部材を小型化や軽量化をすることは，エレベータの技術分野において一般的な技術課題であると認めることができ，また，エレベータにおいては，一般的に一定の「定格荷重」が定められているものであるから，先願発明においても，適宜定められた定格荷重との関係において駆動モータを軽量化するという課題が存在するものと認められる。
そうすると，先願発明においては，本願発明における「巻上機」の重量がどの程度であるのかが具体的に示されていないものの，乙３（乙４）や乙５と同じエレベータの技術分野に属するものであるから，前記の一般的な技術的課題は，自明の課題として内在しており，かかる一般的な技術的課題に基づいて，定格荷重との関係において駆動モータを軽量化するという課題が存在するものと認められる。ここで，本願発明における「巻上機は，その重量は最高でもエレベータの定格荷重の重量の１／５である」ことの技術的意義について検討するに，本願明細書（甲４～６，９，１２）に，本願発明において，「巻上機は，その重量は最高でもエレベータの定格荷重の重量の１／５である」とする構成を採用することによる格別顕著な作用について根拠となる記載は見当たらず，むしろ，その構成に関する記載としては，「巻上機及び支持装置の重量」は「定格荷重」のそれぞれ約１／５，約１／６，約１／８，約１／１０あるいは，「巻上機の重量」は「定格荷重」のそれぞれ約１／７，約１／１０というような適宜の重量をとり得ることが示されており，また，「巻上機の重量」が「定格荷重」の１／５であることは直接示されておらず，また，それが１／５を超えることにより作用効果に顕著な差異が生じることも示されていない。


そうすると，本願発明における「巻上機は，その重量は最高でもエレベータの定格荷重の重量の１／５である」とする構成は，その重量が低ければ低いほど好ましいという意味でしかなく，また，当該重量が１／５を超えてはならないというものでもないとみるのが自然であり，そこに格別技術的意義は見出せない。そして，前記のとおり，先願発明においても，一般的な技術的課題に基づいて，定格荷重との関係において駆動モータを軽量化するという課題が存在するものと認められるのであるから，本願発明のように格別技術的意義の存在しない「巻上機の重量」を「定格荷重」の最高でも１／５とすることを選択することは，単なる設計上の事項でしかないというべきである。
したがって，先願発明について相違点１－２に関し本願発明のような構成とすることは，当業者が適宜なしうる程度の単なる設計事項にすぎないとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（先願発明との相違点１－３についての判断の誤り）(周知技術認
定の誤り)について
特開昭５７－１７０３７０号公報（甲１８）には，「この発明はトラクション式エレベータの巻上装置の改良に関するものである。・・・（３）は駆動綱車（２）の外周面に凹設された綱溝，（４）は・・・主索で，綱線がより合わされたもので構成されている。・・・このときのトラクション能力は約２であって，ゴム溝の場合の約１／２である。このトラクション能力とは，駆動綱車（１）から出る部分の主索（４）の張力と，駆動綱車（１）に入る部分の主索（１）の張力との比で，綱車（２）と主索（４）の間ですべりが発生する直前の最大値を言う。もし綱溝（３）をゴム，合成樹脂等の非金属材料で形成させた場合は，それが破損した場合でも同じトラクション能力を保持していることが安全上要求されている。したがって，金属製の駆動綱車（２）の綱溝（３）を非金属材料で内張りしたものでは，この内張り材が破損したとき，綱溝（３）の金属部分でトラクションを保たなければならない。」（１頁右下欄３行～２頁左上欄９行）との記載がある。
特開昭５９－１０２７８７号公報（甲１９）には，「また，乗心地や振動騒音などからも，金属シーブと金属ロープでは何等かの振動騒音が発生し，乗心地や建家への振動騒音の悪影響が及んでいた。このような問題を解決するため最近ではトラクションシーブ本体の溝にゴム又は合成樹脂などによる柔軟性のある高摩擦材を取付たシーブが開発され実用化されている。」（１頁右下欄９～１６行）との記載がある。甲１８，１９の記載において，「主索」又は「ロープ」（巻上ロープ）の構造に関し，特段コーティングがされていることは示されておらず，「主索」又は「ロープ」にコーティングをすることが自明であるという事情も見当たらないことに照らせば，上記各文献における巻上ロープにはコーティングがされていないと理解するのが自然である。かえって，甲１９についていえば，シーブの溝もロープも共に金属である組み合わせを従来技術の問題点として記載した上で，特に，シーブの溝について柔軟性のある高摩擦材を取付けるものであるから，ロープについてはコーティングされていないものを用いていると解するのが自然である。以上からすれば，甲１８，１９から，「エレベータにおいて，トラクションシーブやローププーリの綱溝を非金属材料でコーティングし，そして，巻上ロープとしてコーティングしない巻上ロープを採用すること」は周知の技術事項（「周知の技術事項Ｂ」）ということができる。
そうすると，本願発明における「トラクションシーブおよび／またはローププーリは，少なくともそれらの／その綱溝を非金属材料でコーティングされ」，そして，「巻上ロープはコーティングされていない」という相違点１－３の構成は，先願発明における「駆動滑車」及び「偏向滑車」の綱溝に周知の技術事項Ｂを採用することで得られることになるので，当業者が適宜設計し得るものであり，新たな効果を奏するものではないから，課題解決のため具体的解決手段における微差というべきである。
４取消事由４（引用文献に記載の発明との相違点２－１に関する判断の誤り）
について
(1)引用文献（甲３）に「本発明装置の構成によれば・・・細いロープを使用することができるので，綱車の直径も小さくすることができる。その結果，ギヤレスモータの軸に作用するトルクも小さくなるので，より小さなモータを使用することができる。」（２頁４欄３７行～３頁５欄５行）と記載されていることからすれば，引用文献に記載の発明は，ロープ（本願発明における「巻上ロープ」に相当）の直径や綱車（本願発明における「トラクションシーブ」に相当）の直径をより小さくすることを可能にしようとするものであることが認められる。そして，甲２０によれば，直径が８mmより小さいエレベータ用の巻上ロープは，本件出願の優先権主張日前に周知の技術事項（「周知の技術事項Ｃ」であると認めることができる。
そうすると，引用文献に記載の発明における「昇降ロープ」の太さについて，周知の技術事項Ｃを勘案して，本願発明のように「巻上ロープの太さを８mmより小さいもの」とすることは，当業者が必要に応じて適宜設定し得る程度のものであるというべきである。
また，エレベータの技術分野における技術常識として，巻上ロープを駆動するトラクションシーブやローププーリ等の直径は，原則として，巻上ロープの直径の４０倍以上とすることを要する（財団法人日本昇降機安全センター編「昇降機用語辞典」，平成元年１０月１日発行，甲２１の１０３頁右欄，財団法人日本建築設備・昇降機センター編「昇降機検査資格者講習テキスト」，２０００年発行，甲２２の３２７頁左欄）。そうすると，巻上ロープとして直径６mm程度のロープを使用した場合，上記技術常識に照らせば，トラクションシーブやローププーリの直径は約２４０mm程度のものを使用しうることになるのであるから，相違点２－１に係る本願発明のような構成とすることは，当業者が容易に想到することができたと認めることができる。


主         文
１被告らは，原告に対し，連帯して４８２４万６０８０円及びこれに対する平成２６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５０分し，その２１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して８３６５万９４１２円及びこれに対する平成２６年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，の幹部の子息である原告が，指定暴力団五代目工藤會（以下「工藤會」という。）の構成員であったＦ（以下「Ｆ」という。）により刃物で複数回刺突されるという襲撃行為（以下「本件襲撃」という。）を受けて負傷したところ，①被告らは，工藤會の幹部として構成員であるＦを指揮監督して工藤會の威力を利用した資金獲得活動に係る事業に従事させており，本件襲撃はの関わる工事の利権獲得を目的に上記事業の執行として行われたものであると主張して，使用者責任（民法７１５条）に基づき，又は②被告Ａ及び同Ｂについて，工藤會を代表し又はその運営を支配する地位にあるところ，構成員であるＦが威力利用資金獲得行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したと主張して，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）３１条の２に基づき，被告らに対し，連帯して損害賠償金８３６５万９４１２円及びこれに対する不法行為の日である平成２６年５月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠（枝番があるものは特に断らない限り枝番全てを含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴当事者
原告は，本件襲撃（平成２６年５月２６日）当時２９歳であり，として勤務していた（甲１７，２４）。
工藤會は，暴対法３条所定の指定暴力団に指定された暴力団であり，被告Ａが総裁を，被告Ｂが会長を，被告Ｃが理事長をそれぞれ務めていた。五代目田中組（以下「田中組」という。）は，工藤會傘下の暴力団であり，被告Ｃが組長を務めていた（甲５）。
⑵本件襲撃
田中組本部長であったＥ（以下「Ｅ」という。）は，本件襲撃の前，田中組構成員であったＦに対し，原告を刃物で襲撃するよう指示した。Ｆは，平成２６年５月２６日，原告の勤務先の駐車場近くで待ち伏せ，原告の運転する車が同駐車場に到着し，原告が運転席から降車して助手席のドアを開けて荷物を扱っている際に，その背中を用意していた刃体の長さ約１２センチメートルの包丁様の刃物で突き刺し，更に正対して抵抗する原告の胸部，下腹部及び大腿部を合計７回突き刺した（本件襲撃）。原告は，Ｆから刃物で突き刺されたことにより，左大腿部刺創，腹部刺創，胸壁刺創及び背部刺創の各傷害を負った。
（甲１７～２２，２４）
２争点及び争点に関する当事者の主張
⑴被告らの本件襲撃に対する責任の有無
【原告の主張】
ア被告らの使用者責任（民法７１５条）
被告らは工藤會の幹部として，Ｆら構成員を直接ないし間接に指揮監督する者であるところ，本件襲撃は，暴力団の資金獲得活動として，（以下「」あるいは「」ということがある。）の幹部である原告の父を畏怖させることによって，原告の父やの関わる工事による利権を獲得することを目的として行われたものであるから，暴力団の事業の執行あるいはこれと密接に関連する行為といえる。したがって，被告らは，Ｆによる不法行為である本件襲撃について使用者責任を負う。イ被告Ａ及び同Ｂの暴対法３１条の２に基づく責任被告Ａは，工藤會の代表者として意思決定を行う総裁の地位にあり，被告Ｂは，総裁に次ぐ会長の地位にあって工藤會の運営を支配していたものであるから，いずれも暴対法３条３項の「代表者等」に該当するところ，本件襲撃は工藤會の威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから，暴対法３１条の２に基づき，原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。
【被告らの主張】
いずれも否認ないし争う。
⑵損害額
【原告の主張】
ア治療費                                        ６２万７２３１円原告は，本件襲撃によって左大腿部刺創，腹部刺創，胸壁刺創及び背部刺創の各傷害を負い，平成２６年５月２６日から同年６月９日までの入院治療及び同日から平成２７年２月２７日（症状固定日）までの通院治療を余儀なくされ，治療費６２万７２３１円の損害を被った。イ入院雑費・付添看護費                        １７万２５００円原告は，本件襲撃によって平成２６年５月２６日から同年６月９日までの１５日間入院しており，入院中に要した諸雑費は１日当たり１５００円（合計２万２５００円）を下らない。
また，原告は生命の危機に瀕し家族の付添いを必要としたから，付添看護費は１日当たり１万円（合計１５万円）を下らない。ウ休業損害                          ５９２万４４５８円
原告は，本件襲撃当時，でとして勤務して
おり，収入は７７７万８６００円（１日当たり２万１３１１円）であったが，本件襲撃により平成２７年２月２７日まで（２７８日間）の欠勤を余儀なくされたから，５９２万４４５８円（２万１３１１円×２７８日間）の休業損害が発生した。
エ傷害慰謝料                      ２０００万００００円Ｆは殺意をもって原告の背中や胸部という人体の枢要部を刃物で攻撃しており，原告は大量出血を起こして短時間で死に至る危険の高い状態に陥り，長期間の入通院を余儀なくされた。本件襲撃は，被告らが不正に利益を得るべく原告の父を畏怖させようとしたもので，極めて自己中心的かつ身勝手な動機に基づくものであり，被告らからの謝罪はない。原告が本件襲撃により人生設計を狂わされ，今後も自らや家族が工藤會に狙われるのではないかとの恐怖を感じていることからすれば，原告の傷害慰謝料は２０００万円を下らない。


オ逸失利益                                ３０３９万１９８８円原告は，本件襲撃により左大腿部の筋断裂，神経切断による知覚過敏・知覚鈍麻による痛み，痺れにより左足で身体を支えられず，長時間の立位が困難な状態にあり，自動車損害賠償保障法施行令別表第２所定の後遺障害等級（以下，単に「後遺障害等級」という。）の「局部に頑固な神経症状を残すもの」として１２級１３号に相当する後遺障害がある。また，左大腿部の外側，膝上外側，膝上正面，内側部に損傷があり，左大腿部痛，多関節運動，筋の協調性の低下，廃用による筋力低下などにより，大腿部の周径は右足よりも数センチメートル低値で，左膝が十分に曲がらず，正座ができない状態にあるから，膝関節の可動域制限は「１下肢の３大関節中の１関節の機能に障害を残すもの」として後遺障害等級１２級７号に相当する後遺障害がある。
さらに，原告は，本件襲撃の手術により胸部，下腹部，大腿部等に非常に目立つ瘢痕，線状痕を残存し，「外貌に醜状を残すもの」として後遺障害等級１２級１４号に相当する後遺障害がある。
加えて，原告は，生命の危機にさらされるという本件襲撃に遭遇し，本件襲撃の場面を不意に思い出してしまうことで入眠困難や周囲の物音への過剰反応を引き起こし，駐車の際には周囲に不審者がいないと確認せざるを得ない状態に陥っているから，ＰＴＳＤに罹患したものといえ，後遺障害等級１２級に相当する後遺障害がある。これら後遺障害は併合１１級に相当するものといえるから，原告の労働能力喪失率は２０パーセントを下らない。
原告はとして勤務していたところ，の全年齢平均年
収は９０９万３４０８円であり，原告はを持って
いたから，基礎収入は同金額を下回らない。
原告は，症状固定時である平成２７年２月２７日，３０歳であり，労働能力喪失期間は３７年間となる。
したがって，原告の逸失利益は，３０３９万１９８８円（９０９万３４０８円×０．２×１６．７１１（３７年間のライプニッツ係数））である。
カ後遺障害慰謝料                                １２６０万００００円原告が前記オの後遺障害を負うに至った経緯に加え，原告が今後も工藤會から自身あるいはその家族がいつ狙われるか分からないとの恐怖の下に日常生活を送り続けなければならないこと，前記オの後遺障害については逸失利益をもってしても原告の損害を評価しつくせないことなどを考慮すると，原告の後遺障害慰謝料は１２６０万円を下らない。キ弁護士費用                         １３９４万３２３５円被告らが本件襲撃について任意の賠償金支払をしないため，原告は弁護士に依頼せざるを得ず，被告らが特定危険指定暴力団の構成員であって複数の弁護士を必要としたことなどの事情に照らせば，弁護士費用は，前記アないしオの合計６９７１万６１７７円の２割に当たる１３９４万３２３５円が相当である。
ク合計                                       ８３６５万９４１２円
【被告らの主張】
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（被告らの本件襲撃に対する責任の有無）について
⑴認定事実
前提事実に加え，後掲の証拠（枝番があるものは枝番全てを含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア工藤會の指揮命令系統及び被告らの地位
工藤會は，総裁の被告Ａを頂点とし，会長の被告Ｂのもとに，直若（被告Ｂとの間で擬制的親子関係を結んだ工藤會構成員をいう。）である田中組ら下部組織の組長及び同下部組織に属する構成員から構成されるピラミッド型階層組織となっており，工藤會の決定事項は理事長の被告Ｃらによって構成される執行部によってなされて末端構成員まで周知されることとなっていた。工藤會には毎月構成員から運営費が上納されていたが，その使途は会長の被告Ｂが決定し，誰を直若にするかも同人が決定しており，被告Ｂが工藤會の予算や人事の決定権を有し，被告Ｃら執行部，さらには下部組織の組長及び構成員らはその決定に従っていた。
（甲５，弁論の全趣旨）
イ原告の親族と工藤會との関係
における原告の親族らの立場
原告の祖父である（以下「」という。）は，北九州市ａ区の（以下「」という。）の   を務め，
また，砂利採取・販売業等を営むを設立して代表取締役を
務めていたことから，北九州市一帯におけるの
業界に強い影響力を有していた。の代表取締役は，その後，原告の父である（以下「」という。）が務めている。
平成１９年，を含む７つのが合併して
（以下「」という。）が成立し，には   の弟で
ある（以下「」という。）が就いた。合併前の
はいずれものとなり，   のにはが
就き，にはの甥である   （以下「」という。）が就いていた。
（甲６，弁論の全趣旨）
と北九州市内における大規模工事との関係
北九州市においては，に影響を及ぼす工事を行おうとする企業に対し，工事に先立って地元の同意を得るように指導されており，
ないしでは，一人当たり数千万円に上ること
もある補償金をまとめて受け取って各に分配していただけでなく，同意に当たって特定の業者を下請にするよう口利きをすることも不可能ではなかったため，マスコミなどによってが大規模工事に関し利権を有しているかのように報道されることもあった。平成２５年１０月以降，がを有する地域において，の同意を要する火力発電事業，配当金をに渡す予定となっていた洋上風力発電事業，補償金の発生する廃棄物処理場設置のための埋立事業が相次いで立ち上がり，新聞等を通じて公にされていた。
（甲６，弁論の全趣旨）
工藤會は，自らと関係のある企業を北九州市及びその周辺における工事の下請に入れ，地元対策費と称した本来の工事費用の上乗せを利得していたところ，北九州市ａ区内の工事においても同様の利得を得ようと考え，平成８年頃からのであった   に対し，同区内における工事において工藤會と関係のある業者を下請にするよう口利きなどを求めたものの，は工藤會の申出を断った。その後，は，平成▲年▲月▲日に工藤會の構成員によって殺害された。さらに，平成●年●月●日には，と同様に工藤會や関係する業者との取引を拒絶する姿勢を示していた，のの   が何者かによって殺害された。


は，工藤會と関係を有し，被告Ｂとも面識があったところ，後記エＢから数回にわたり呼び出された際，北九州市ａ区で行われる解体工事について，特定の業者を下請として紹介されたため，に対して口利きを依頼したが，はこれを断った。なお，同解体工事は，とは無関係の工事であったため，の同意を要するものではなく，やが口利きできるものでもなかった。
（甲６，９，１０，１２，弁論の全趣旨）
ウ原告の経歴等
原告は，小学校卒業とともに福岡県外で生活を始め，大学院入学のために平成２２年４月から北九州市に戻り，平成２６年３月に大学院を卒業した以降，としてに勤務していた。原告は，   や
の役職に就いたり北九州市で行われる工事に関係したりしたことはなく，工藤會と関係を持ったり工藤會の関係者から接触を受けたこともなかった。
（甲１０，１３，１７，弁論の全趣旨）
エ本件襲撃に至る経緯
被告Ｂによるへの接触
は，のであった   の殺害から約１か月経っ
た平成２６年１月末ないし２月初め頃，工藤會の会長であった被告Ｂから呼び出され，一対一で面会した。被告Ｂは，が殺害されたことに触れ，「あんなになっとるのに，何も変わらんのか」などとの工藤會に対する態度に変化がないことに不満を示したり，やのやにおける発言力の大きさを尋ねた。これに対し，
がのの   の発言力が大きいといった説明をし
た。
また，被告Ｂは，同年２月中旬頃にもを呼び出して一対一で会い，荒い口調で，の殺害後もが工藤會を恐れる様子がないことに強い不満を露わにするとともに，自分もに危害を加えたくはないが，からに対してその旨伝えても態度に変化がなければ，単なる脅しではなく「行くとこまで行くしかない」と伝え，これは「俺の考えではなく，會としての方針」であると述べた。また，被告Ｂは，にをやったらいいなどと，その後押しをするような発言をした。は，工藤會がや自身に危害を加えようとしているものと受け止め，に対して被告Ｂの言葉を伝えると約束した。
は，同年２月２６日，のの折をみて   を呼び
出し，工藤會がに危害を加えようとしているので工藤會との関係を持つように強く説得したが，はこれを拒絶した。
被告Ｂは，同年３月上旬，を呼び出し，自らの言葉をに伝えたことを確認し，その際のの様子を問い質した。が，   は動揺していたが，その後連絡はない旨伝えると，被告Ｂは，言葉を荒くして「せっかく警告しとるのに，いままでお前に何も言うてこんというのは，舐めとるんか」などと述べた。
（甲９，１０）
Ｆらに対する本件襲撃の指示及び準備状況
工藤會の下部組織である田中組は，総裁の被告Ａや会長の被告Ｂの出身母体であるところ，同組本部長のＥは，平成２６年３月頃，田中組の構成員に対し，本件事件現場となった駐車場を利用する黒いセルシオ（原告が通勤に使用していた車両）の動きを観察するよう指示し，同構成員からの報告を受け，本件事件の１週間前頃，構成員のＧ（以下「Ｇ」という。）に対して「仕事」がある旨伝え，本件事件の数日前，ＧとＦを本件事件現場となる駐車場に同行し，同駐車場に駐車した黒いセルシオに乗った若い男を襲うよう，「仕事」の内容を明らかにした。また，Ｅは，本件事件の１週間前頃，田中組の構成員のＨ（以下「Ｈ」という。）に対し，バイクを１台用意した上で，それを運転すること，詳細はＧに確認することを指示し，その後，Ｈは，Ｇから上記「仕事」の詳細を聞くとともに，バイクを１台盗んで準備した。
（甲１４～１６）
本件襲撃
Ｆは，平成２６年５月２６日，Ｈの運転するバイクで本件駐車場付近まで行って，原告が運転する黒いセルシオの到着を待ち伏せ，同セルシオが到着し，原告が降車したのを見計らって本件襲撃に及んだ。本件襲撃後，ＦはＨの元に戻り，Ｈの運転するバイクで逃走した。
（甲１５，１７）
オ本件襲撃後の被告Ｂの言動
は，本件襲撃前に別件刑事事件で逮捕勾留され，その最中に本件襲撃が発生したことを知って工藤會による仕業でないかと疑い，保釈された際に工藤會の構成員に直接確認しようと考えた。
は，保釈中であった平成２６年７月２３日，被告Ｂの付き人に対して架電して被告Ｂの居場所を突き止め，同付き人を通じて面会を申し入れ，被告Ｂはこれを了承した。は，被告Ｂのもとを訪れ，車内で面会した。
被告Ｂが保釈中の別件刑事事件に関して労いの言葉を掛けたのに対し，は，本件襲撃について警察から聞かれたが「何であんな事件を起こしたんですか」と質問したのに対し，被告Ｂは自身や工藤會が関与したことを否定せず，が「言うことをきかんけんたい」などと答え，更に「息子もあんなになっとんのにまだ何も言うてこんのか」などとへの不満を述べた。
（甲１１）
⑵本件襲撃が工藤會の事業の執行について行われたものといえるか本件襲撃が不法行為を構成するところは明らかであるところ，原告は，本件襲撃が工藤會の事業の執行について行われたものであるとして，被告らが使用者責任を負う旨主張する。
そこで検討するに，前提事実並びに前記⑴ア及びイに認定した事実関係からすれば，工藤會は，構成員にその威力を利用して資金を得ることをさせている暴対法３条指定の暴力団であり，その運営は，構成員が上納する運営費のほか，北九州市内及びその周辺において行われる工事について，自らと関係のある業者を下請として参加させることで「地元対策費」名目で工事費用の一部を不正な資金として得ることで維持されていたものと認めるのが相当である。
そして，工藤會の重要事項の決定権限を有していた被告Ｂは，北九州市内で行われる工事に際して補償金を取りまとめ，工事の際の下請業者の口利きなどの利権を有するなどと言われることもあったのであったに対し，を介するなどして繰り返し工藤會との関係を迫っていた事実に照らせば，工藤會の意向に沿って，自らと関係のある業者を下請として工事に参加させるよう口利きさせたり，補償金の一部を不正に分配させたりすることによって，工藤會の資金を不正に得ようとしていたものと考えられるのである。


また，前記⑴ウないしオの認定のとおり，被告Ｂは，上記のような働き掛けにもかかわらずが工藤會と関係することを拒絶していたことに強い不満を示し，「會の方針」として同人に危害を加えかねない気勢を示した後，下部組織で被告Ｂの出身母体でもあった田中組の構成員によりの子である原告に対する本件襲撃が実行され，からの被告Ｂも関与したことを前提とした追及に対しても，自らや工藤會の関与を一切否定せず，かえって本件襲撃によってもの態度に変化がないことに強い不満を示していたというのである。
このような諸事情に加え，原告自身にはのとの関係がないばかりか，工藤會との関係もないことや，本件襲撃に直接関わったＥやＦら田中組の構成員に原告を襲う動機がみられないことも踏まえれば，本件襲撃は，被告Ｂの指示の下，工藤會の資金獲得を目的としてを畏怖させ，に関わる利権や金員を得ようとしてなされたものと認めるのが相当であり，ひいては，工藤會の運営に不可欠な資金獲得のため，すなわち，その事業の執行について行われたものであるというべきである。⑶被告らが工藤會の事業の執行における使用者といえるか。
ア被告Ａ
前提事実並びに前記⑴ア及びエの認定によれば，被告Ａは，工藤會の総裁であり，工藤會内において唯一被告Ｂよりも上位の地位にあったものであり，相応の権限を有するものと認められるものである（被告Ｂがを介してに働き掛ける際，「俺の考えではなく，會としての方針」であると述べていたことなどは，自らよりも上位の決定権者である被告Ａの存在をうかがわせるものとみることができる。）。そうすると，被告Ａは，被告Ｂを含めた工藤會の構成員をその指示のもとに資金獲得活動に従事させていたと認めるのが相当であるから，使用者の立場にあったものということができる。
イ被告Ｂ
前提事実及び前記⑴アの認定によれば，被告Ｂは工藤會の会長として重要事項を決定し，現に下部組織の田中組の構成員らに本件襲撃を実行させるなど，工藤會の構成員をその指示のもとに資金獲得活動に従事させていたものと認められるから，使用者の立場にあったものということができる。
ウ被告Ｃ
前提事実及び前記⑴アの認定によれば，被告Ｃは，工藤會の理事長として，被告Ｂの意を受けるなどして執行部で決定した事項を下部組織の末端構成員にまで周知させていたと認められ，また，田中組の組長として被告Ｂの意を受けてＥらに指示して本件襲撃を行わせていたものと推認されるから，使用者の立場にあったものといえる。
以上からすれば，被告らは，使用者責任に基づき，後記損害を賠償すべき責任を負うものというべきである。
２争点⑵（損害額）について
⑴治療費                                          ６２万７２３１円前提事実及び証拠（甲２４）によれば，原告は，本件襲撃によって左大腿部刺創，腹部刺創，胸壁刺創及び背部刺創の各傷害を負い，平成２６年５月２６日から同年６月９日までの入院治療及び同日から平成２７年２月２７日（症状固定日）までの通院治療を余儀なくされ，治療費６２万７２１３円を要したものと認められる。
⑵入院雑費・付添看護費                         １２万００００円証拠（甲２４）によれば，原告は，本件襲撃によって平成２６年５月２６日から同年６月９日までの１５日間入院したことが認められるところ，入院中に要した諸雑費は１日当たり１５００円が相当であるから，その合計額は２万２５００円と認められる。
また，証拠（甲２４，２５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件襲撃直後に救急搬送されて緊急手術を受け，その後入院治療を継続しており，その間，家族の付添看護が行われたことが認められるところ，原告の症状や治療の経過等（特に，ＰＴＳＤの治療のためとして精神科への受診もしている。）からすれば，その入院中には家族の付添いを必要としたということができる。そして，付添看護費は１日当たり６５００円が相当であると認められるから，その合計額は９万７５００円である。
以上によれば，入院雑費と付添看護費の合計額は，１２万円である。⑶休業損害                                      ５９２万４４５８円証拠（甲１７，３２）によれば，原告は，本件襲撃当時，でとして勤務していたこと，前年の年収は７７７万８６００円であったこと，本件襲撃により平成２７年２月２７日まで（２７８日間）の欠勤を余儀なくされたことが認められる。
したがって，原告には，５９２万４４５８円の休業損害が生じたと認められる。
（計算式）
７７７万８６００円÷３６５日＝２万１３１１円（１円未満切り捨て）
２万１３１１円×２７８日間＝５９２万４４５８円
⑷傷害慰謝料                                        ８００万００００円本件襲撃は，原告の父の業務ないしとの関係がなく，ましてや工藤會とも何らの関係のない原告に対して，被告らが不正に利益を得るべく原告の父を畏怖させようとしたという極めて自己中心的かつ身勝手な動機に基づき，Ｆにおいて，原告の背中や胸部という人体の枢要部を刃物で複数回にわたり攻撃したという残忍なものであり，これによって，原告は大量出血を起こして短時間で死に至る危険の高い状態に陥り，長期間の入通院を余儀なくされるなど，本件襲撃及びその後の治療経過において受けた原告の精神的苦痛は極めて大きい。そして，これらの事情に加え，本件に顕れた一切の事情を総合するならば，原告の傷害慰謝料は８００万円が相当である。⑸逸失利益                                   ２１２７万４３９１円
ア後遺障害の有無及び内容
疼痛等の神経症状について
証拠（甲２８，２９）によれば，原告は，本件襲撃により左大腿部の筋断裂，神経切断による知覚過敏・知覚鈍麻による痛み，痺れにより左足で身体を支えられず，長時間の立位が困難な状態にあることが認められ，後遺障害等級の「局部に頑固な神経症状を残すもの」として１２級１３号に相当する後遺障害を負ったと認められる。
下肢の可動域制限について
証拠（甲２８，２９，３５）によれば，原告は左膝が十分に曲がらず正座ができない旨訴え，多関節運動，筋の協調性の低下，廃用による筋力低下がみられ，左股関節の可動域制限があり，大腿部の周径は右足よりも数センチメートル低値であるものの，左膝（患側）の可動域は自覚所見・他覚所見ともに右膝（健側）の可動域の３／４以下に制限されているとは認められないから，「１下肢の３大関節中の１関節の機能に障害
を残すもの」を負ったとは認
められない。
外貌醜状について


平成３０年（行ヒ）第６９号審決取消請求事件
令和元年８月２７日第三小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人三村量一ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，被上告人が，ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための点眼剤に係る特許（特許第３０６８８５８号。以下「本件特許」という。）につき，その特許権を共有する上告人らを被請求人として特許無効審判を請求したところ，同請求は成り立たない旨の審決を受けたため，同審決の取消しを求める事案である。本件特許に係る発明の進歩性の有無に関し，当該発明が予測できない顕著な効果を有するか否かが争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)本件特許
本件特許は，発明の名称を「アレルギー性眼疾患を処置するためのドキセピン誘導体を含有する局所的眼科用処方物」とし，１９９５年（平成７年）６月６日に米国でした特許出願に基づく優先権を主張して（以下，優先権主張の基礎となる同出願の日を「優先日」という。），平成８年５月３日に特許出願されたものであり，平成１２年５月１９日に設定登録がされた。
本件特許に係る発明は，ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための点眼剤として，公知のオキセピン誘導体である「１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸」（以下「本件化合物」という。）を，ヒト結膜肥満細胞安定化（ヒト結膜の肥満細胞からのヒスタミンの遊離抑制）の用途に適用する薬剤に関するものである。
(2)無効審判請求の経緯等
ア被上告人は，平成２３年２月，本件特許について特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１１－８０００１８号事件として係属したところ，上告人らは，平成２４年８月，本件特許に係る特許請求の範囲の訂正（以下「本件訂正１」という。）を請求した。本件訂正１後の特許請求の範囲の記載は，別紙１のとおりである。
特許庁は，平成２５年１月，本件訂正１を認めるとともに，本件訂正１後の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る各発明における「ヒト結膜肥満細胞安定化」という発明特定事項は，引用例１及び引用例２に記載のものから動機付けられたものとはいえないから，引用例１を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由がないと判断して，上記特許無効審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「前審決」という。）をした。
引用例１は，アレルギー性結膜炎を抑制するための本件化合物のシス異性体の塩酸塩を含有する点眼剤（以下「引用発明１」という。）を，モルモットに点眼して結膜炎に対する影響を検討した実験結果等が記載されている，優先日前に頒布された論文であり，引用例２は公開特許公報（特開昭６３－１０７８４号公報）である。
イ被上告人が，平成２５年３月，前審決の取消しを求めて訴訟を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２６年７月，引用例１及び引用例２に接した当業者は，引用発明１をヒトにおけるアレルギー性眼疾患の点眼剤として適用することを試みる際に，引用発明１に係る化合物についてヒト結膜肥満細胞安定化作用を有することを確認し，ヒト結膜肥満細胞安定化剤の用途に適用することを容易に想到することができたものと認められるから，前審決の上記の判断は誤りであるとして，前審決を取り消す旨の判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡し，前訴判決は確定した。
ウ特許庁は，上記の特許無効審判事件につき更に審理を行い，上告人らは，平成２８年２月，本件特許に係る特許請求の範囲の訂正（以下「本件訂正２」という。本件訂正２後の請求項は請求項１及び５のみである。）を請求した。本件訂正２後の特許請求の範囲の請求項１（以下，これに係る発明を「本件発明１」という。）の記載は，本件訂正１後の特許請求の範囲の請求項１の記載と同じであり，本件訂正２後の特許請求の範囲の請求項５（以下，これに係る発明と本件発明１とを併せて「本件各発明」という。）の記載は，別紙２のとおりである。特許庁は，同年１２月，本件訂正２を認めるとともに，本件発明１と引用発明１との各相違点は，引用例１及び引用例２に接した当業者が容易に想到することができたもの又は単なる設計事項であるが，本件化合物の効果は，引用例１，引用例２及び優先日当時の技術常識から当業者が予測し得ない格別顕著な効果であるとし，本件各発明は当業者が容易に発明できたものとはいえないと判断して，上記特許無効審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。
(3)本件各発明に係る効果
本件特許の特許出願に係る明細書（以下「本件明細書」という。）に接した当業者が認識する本件各発明に係る本件化合物のヒスタミン遊離抑制効果は，本件明細書記載の実験（ヒト結膜肥満細胞を培養した細胞集団に薬剤を投じて同細胞からのヒスタミン遊離抑制率を測定する実験）において，本件化合物（シス異性体）のヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制率が，３０μＭから２０００μＭまでの濃度範囲内において濃度の増加とともに上昇し，１０００μＭでは６６．７％という高いヒスタミン遊離抑制効果を示し，その２倍の濃度である２０００μＭでも９２．６％という高率を維持していたというものであり，これに対して，抗アレルギー薬として知られるクロモグリク酸二ナトリウム及びネドクロミルナトリウムが，２０００μＭまでの濃度範囲でヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離を有意に阻害することができなかったというものである。
(4)優先日当時の公知刊行物の記載
ア引用例１及び引用例２には，本件化合物がヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制作用を有するか否か及び同作用を有する場合にどの程度の効果を示すのかについての記載はない。


イ優先日前に頒布された刊行物には，スギ花粉症患者１１例ないし３０例に対して，本件化合物以外の化合物について，所定濃度の点眼液の点眼後にスギ抗原液を点眼することによりアレルギー反応を誘発する試験を行い，誘発から５分後及び１０分後の涙液中のヒスタミン遊離抑制率を測定した結果，５分後の平均値及び１０分後の平均値が，①塩酸プロカテロール点眼液０．０００３％では７９．０％及び８２．５％，同点眼液０．００１％では８１．６％及び８９．５％，同点眼液０．００３％では８１．７％及び９０．７％，②ケトチフェン点眼液０．０５％では６７．５％及び６７．２％，③クロモグリク酸二ナトリウム点眼液２％では７３．８％及び６７．５％，④ペミロラストカリウム点眼液０．１％では６９．６％及び６９．０％，同点眼液０．２５％では７１．８％及び６１．３％をそれぞれ記録した旨が開示されていた。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件各発明の効果は当業者において引用発明１及び引用例２記載の発明から容易に想到する本件各発明の構成を前提として予測し難い顕著なものであるということはできないから，本件各発明の効果に係る本件審決の判断には誤りがあるとして，本件審決を取り消した。
前訴判決によれば，上記２(2)イのとおり，引用例１及び引用例２に接した当業者は引用発明１に係る化合物をヒト結膜肥満細胞安定化剤の用途に適用することを容易に想到することができたものであるから，本件化合物がヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制作用を有すること自体は，当業者にとって予測し難い顕著なものということはできない。
また，優先日における技術水準として，本件化合物のほかに，所定濃度の点眼液を点眼することにより７０％ないし９０％程度の高いヒスタミン遊離抑制率を示す他の化合物が上記２(4)イのとおり複数存在すること（以下，これらの化合物を「本件他の各化合物」という。），その中には２．５倍から１０倍程度の濃度範囲にわたって高いヒスタミン遊離抑制効果を維持する化合物も存在することが知られていたことなどの諸事情を考慮すると，本件明細書に記載された，本件各発明に係る本件化合物を含有するヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が，当業者にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができた範囲を超える顕著なものであるということはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
上記事実関係等によれば，本件他の各化合物は，本件化合物と同種の効果であるヒスタミン遊離抑制効果を有するものの，いずれも本件化合物とは構造の異なる化合物であって，引用発明１に係るものではなく，引用例２との関連もうかがわれない。そして，引用例１及び引用例２には，本件化合物がヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制作用を有するか否か及び同作用を有する場合にどの程度の効果を示すのかについての記載はない。このような事情の下では，本件化合物と同等の効果を有する本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということから直ちに，当業者が本件各発明の効果の程度を予測することができたということはできず，また，本件各発明の効果が化合物の医薬用途に係るものであることをも考慮すると，本件化合物と同等の効果を有する化合物ではあるが構造を異にする本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということのみをもって，本件各発明の効果の程度が，本件各発明の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであることを否定することもできないというべきである。
しかるに，原審は，本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということ以外に考慮すべきとする諸事情の具体的な内容を明らかにしておらず，その他，本件他の各化合物の効果の程度をもって本件化合物の効果の程度を推認できるとする事情等は何ら認定していない。
そうすると，原審は，結局のところ，本件各発明の効果，取り分けその程度が，予測できない顕著なものであるかについて，優先日当時本件各発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったものか否か，当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から十分に検討することなく，本件化合物を本件各発明に係る用途に適用することを容易に想到することができたことを前提として，本件化合物と同等の効果を有する本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということのみから直ちに，本件各発明の効果が予測できない顕著なものであることを否定して本件審決を取り消したものとみるほかなく，このような原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ない。
５以上によれば，原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件各発明についての予測できない顕著な効果の有無等につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    山崎敏充   裁判官   戸倉三郎   裁判官   林   景一   裁判官
宮崎裕子裁判官    宇賀克也)
（別紙１）
【請求項１】ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための局所投与可能な，点眼剤として調製された眼科用ヒト結膜肥満細胞安定化剤であって，治療的有効量の１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸またはその薬学的に受容可能な塩を含有する，ヒト結膜肥満細胞安定化剤。
【請求項２】ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための局所投与可能な眼科用組成物であって，治療的有効量の１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸またはその薬学的に受容可能な塩を含有し，前記１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸が，（Ｚ）－１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸であり，（Ｅ）－１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸を実質的に含まない，ヒト結膜肥満細胞安定化効果を奏する組成物。
（別紙２）


平成２８年（ラ）第１０００９号保全異議申立決定に対する保全抗告事件（基本事件東京地方裁判所平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件，同庁平成２８年（モ）第４０００４号保全異議申立事件）
決                定
抗告人           株式会   社有斐   閣同代理   人弁護   士          松田政行同                          齋藤浩貴同                          池村   聡
相手方           Ｙ
同代理   人弁護   士          前田哲男
主                文
１原決定を取り消す。
２東京地方裁判所平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成２７年１０月２６日にした仮処分決定を取り消す。
３相手方の上記仮処分命令の申立てを却下する。
４申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
理                由
第１抗告の趣旨
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は原決定のそれによる。）
相手方は，「相手方は，編集著作物たる著作権判例百選[第４版]（本件著作物）の共同著作者の一人であるところ，抗告人が発行しようとしている著作権判例百選[第５版]（本件雑誌）は本件著作物を翻案したものであるから，本件著作物の著作権を侵害する。」などと主張して，本件著作物の翻案権並びに二次的著作物の利用に関する原著作物の著作者の権利を介して有する複製権，譲渡権及び貸与権，又は著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づく差止請求権（本件差止請求権）を被保全権利として，抗告人による本件雑誌の複製・頒布等を差し止める旨の仮処分命令を求める申立て（本件仮処分申立て）をした。
これに対し，東京地方裁判所は，平成２７年１０月２６日，この申立てを認める仮処分決定（本件仮処分決定）をした。これを不服とした抗告人が保全異議を申し立てたが，原決定は，平成２８年４月７日，本件仮処分決定を認可した。
本件は，この原決定を不服とした抗告人が，原決定及び本件仮処分決定の取消し並びに本件仮処分申立ての却下を求めた事案である。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，以下のとおり付加，訂正するとともに，後記３のとおり当審での主張を補充するほかは，原決定「理由」欄の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原決定５頁８行目の「知財高裁」の前に「収録する判例のうち」を加える。
(2)原決定同頁１３行目の「事件について控訴審判決を第一審判決にする」を「事件につき収録する判例を控訴審判決から第一審判決に変更する」に改める。
(3)原決定同頁１４行目の「事件について上告審判決を控訴審判決にする」を「事件につき収録する判例を上告審判決から控訴審判決に変更する」に改める。
(4)原決定１４頁１９行目の「こととしたのは」を「こととしたことには」に改める。
３当審での補充主張の要旨
(1)著作者性（争点１）について
【抗告人の主張】
ア原決定は，相手方は編集著作物である本件著作物の著作者の一人であるとするが，本件著作物の著作者はＢ教授及びＤ教授のみであって，相手方は著作者ではない。
イ原決定は，①相手方は，執筆者について，特定の実務家１名を削除するとともに新たに別の特定の実務家３名を選択することを独自に発案してその旨の意見を述べ，これがそのまま採用されて，本件著作物に具現されていること（以下「関与①」という。），②本件著作物については，当初から相手方ら４名を編者として「著作権判例百選［第４版］」を創作するとの共同の意思の下に編集作業が進められ，編集協力者として関わったＤ教授の原案作成作業も，編者の納得を得られるものとするように行われ，本件原案については，相手方による修正があり得るという前提でその意見が聴取，確認されたこと（以下「関与②」という。），③このような経緯の下で，相手方は，編者としての立場に基づき，本件原案やその修正案の内容について検討した上，最終的に，本件編者会合に出席し，他の編者と共に，判例１１３件の選択及び配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定する行為をし，その後の修正についても，メールで具体的な意見を述べ，編者が意見を出し合って判例及び執筆者を修正決定，再確定していくやり取りに参画したこと（以下「関与③」という。）を指摘することができるとし，関与①ないし③を総合すると，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であるとの評価を導き得るとする。
しかし，関与①ないし③は，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であることの根拠にはならない。
ある者が著作物の共同著作者となるための要件は，その者が当該著作物の創作的表現行為の一部を行ったこと（創作的関与），その者が当該創作行為を他の者と共同して行ったこと（共同性），及びその者が創作的表現行為を行った部分と他の者が創作的表現行為を行った部分とを分離して利用することができないこと（分離利用不可能性）であるところ，関与①ないし③のうち，関与②は共同性があることの一事情として指摘されるものにすぎず，他方，関与①及び③は，以下のとおり，相手方が創作的関与をしたという認定につながるものではない。ウ(ｱ)本件著作物の編集作業が始められるに当たり，相手方を本件著作物の「編者」とすることにはなったが，あくまで名目的なものであり，相手方に本件著作物の編集を任せることはしないこと，すなわち相手方には何らの決定権もないことが前提となっていた。
(ｲ)本件著作物については，Ａ教授の発案により，Ｄ教授とＢ教授が収録すべき候補判例全体を選択して配列し，その全てに執筆者候補を割り当てた本件原案の作成を担当したが，その完成までの間（第一段階）の作成作業は，編集協力者であるＤ教授と編者のＢ教授とのメールのやり取りによって進められ，相手方は何らの関与もしていない。平成２０年１０月２０日に本件原案が１１０件の判例及びこれと組み合わせた１１０名の執筆者からなるものとして完成したことから，Ｂ教授の要請を受けたＥが，同日中に，相手方及びＣ教授に対し本件原案を送付し，その後修正されて最終版に至ったのである（第二段階）。このように，本件原案はそのままの編集で著作権判例百選として刊行可能なレベルのものとして第一段階において完成に至っているところ，その作成には相手方は一切関与も関知もしていない。


(ｳ)関与①について，相手方は，Ｂ教授に対し執筆者１名を削除し３名を追加する意見を述べたにすぎず，追加する執筆者にどの判例を当てはめるかについては何ら意見を述べていない。本件著作物は，「執筆者の執筆する解説」ないしは「判例と執筆者の執筆する解説」を素材とする編集著作物であるところ，この相手方による執筆者３名の追加の推挙は，いまだ素材にもなっていない原料（編集著作物においていまだ選択，配列の対象となる素材にすらなっていない情報）を提供したことを意味するにすぎないのであって，本件著作物の作成（表現行為）への関与ではない。また，組み合わせる判例未定のまま３名の執筆者が付け加わっても，判例百選として利用可能であるのは判例と組み合わせて１１０件を選択，配列した本件原案の部分だけであるから，分離利用不可能性の要件を満たさない。仮に，３名の執筆者の推挙をもって「当該執筆者がいずれかの判例について執筆する解説」という素材を提案したと理解しても，１００件を超える素材を選択，配列した本件著作物のような編集著作物において３件程度の素材を提案した程度では，著作者となる行為とはいえない。
さらに，相手方が推挙した３名の人選は，既に１１０名の執筆者が本件原案によって選定されていることを前提に，これに更に付け加える執筆者として提案されたものであることを踏まえると，極めてありふれた人選であって，相手方の個性の表れたものとはいえず，創作性を認めることはできない。
しかも，相手方による執筆者３名の推挙は，本件著作物全体における判例及び判例解説の選択，配列と一体として捉えたとき，単に３名の執筆者を（執筆する解説すら未定のまま）加えたということ以上に，全体から感得される創作性に何らの変化ももたらしていない。ある者が共同著作者の一人であると認められるためには，その者が単独著作者と同等の創作行為をしていなければならないところ，関与①にはそのような意味での創作性は全く認められない。
(ｴ)関与③のうち，本件編者会合に出席し，他の編者と共に判例１１３件の選択，配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定した行為については，その対象となった選択，配列の結果は本件編者会合の前に選択及び配列が完成した表現（リスト）として現に存在している以上，後にこれを本件編者会合において確定リストとすることは，選択及び配列行為とは別の単なる事後の承認行為にすぎず，それ自体何ら創作性はない。本件編者会合後の修正に関しては，相手方の関与は極めて限定的である上，関与が認められるものについても，せいぜい他者による選択，配列に賛成の意向を表明するという関与しか行っておらず，全く創作性のない行為しかしていない。著作者とは，事実行為として，創作的に表現したものを創り出した者のことをいう。事実行為として創作的な表現の作出に実質的に関与していない者は，たとえ他人が世に現出した表現について最終的に公表すべき表現であることを承認する旨の意向を表明したところで，著作者となり得ない。また，創作的な表現をした者は誰かということは，どのような状況（コンテクスト）において，どのような立場でそれを行ったのかといった背景事情を捨象し，専ら創作的表現のみに着目して，その表現をした者は誰かという基準の下で客観的に判断されるものである。そうすると，相手方による関与③は創作的関与ではない。
(ｵ)関与①ないし③を総合的に考慮しても，その関与の実態は，せいぜいごく限られた助言を行ったものにすぎず，相手方は，本件著作物の作成に創作的関与をしているとはいえない。
(ｶ)関与②については，共同性の要件の検討に当たり考慮されることがあり得る共同創作の意思を基礎付ける事情にすぎないし，Ｄ教授による原案作成作業において相手方による修正があり得るという前提があったとしても，それは，Ｄ教授が相手方を含む編者によるその後の翻案を予め許諾し，又は改変に予め同意していたことを意味するにすぎず，本件著作物の著作者の認定に影響を及ぼさない。
エ本件における相手方の積極的関与は関与①にとどまるところ，これが創作的表現であると仮定しても，１１３件の判例と判例解説を選択，配列した本件著作物において，３件の創作性を利用せずに，その他の１１０件を利用することは当然可能である。また，本件原案は創作性を有し，そのままで最終案として利用可能な完結したものとして作成が完了しており，相手方がその後に関与した本件著作物とは分離して利用が可能である。
したがって，本件著作物は，相手方との関係では分離利用不可能性の要件も満たさない。
オ以上より，相手方は，本件著作物の創作的表現に何ら関与しておらず，また，仮にこれがあるとしても，相手方が関与した部分は本件著作物の他の部分と分離して利用することが可能であるから，相手方は，本件著作物の共同著作者の一人ではない。
【相手方の主張】
アメールに残っている明白な事実からだけでも，相手方は，名目的な編者にすぎないものではなく，本件著作物の編者の一人としてその編集創作の過程に関与し，意見を述べ，決定権を有していたことは明白である。加えて，本件編者会合には相手方も出席し，意見を述べたのであり，その場で相手方の発言が制限されたようなことは一切なかった。
イ関与①について
(ｱ)相手方は，本件原案に対して実務家１名の削除及び実務家３名の追加を提案するに当たり，追加する３名に割り当てられるべき判例についても電話でＢ教授に伝えたのであって，意見を述べていないということはない。
(ｲ)仮に相手方が執筆者１名の削除と３名の追加を提案するに当たって割り当てるべき判例の指定を行わなかったとしても，相手方は編者としての立場に基づき本件著作物の創作行為を組成する行為を行った。すなわち，本件著作物の編集著作行為は，既に存在している「執筆者の執筆する解説」を選択，配列することにより行われたものではなく，「執筆者」と「判例」をそれぞれ選択して組み合わせることにより行われたものであり，判例及び執筆者の各選択とその組合せという３つの要素により構成されている。そうすると，執筆者の選択は，素材となる前の原料の選択にすぎないものではなく，それ自体が本件著作物における素材の選択を構成する要素であって，その選択に参加することは本件著作物の編集著作行為に参加することにほかならない。
(ｳ)相手方は，本件原案を前提とし，これをその学識経験等によって真摯に検討し，大部分については本件原案を受け入れた上で，執筆者１名の削除と３名の追加を提案したのであって，その提案は，他の素材の選択及び組合せと相まって全体の編集著作物を構成しているものであるから，本件著作物の創作行為に直接的に関与する行為である。かつ，このことから，相手方の関与部分のみを分離して個別に利用することはできないことも明らかである。


(ｴ)相手方が１名削除及び３名追加を提案した際，追加すべき３名としては実務家のみならず多くの者が候補者となり得るし，実務家に限っても，選択の幅は極めて広い。現に，当初の執筆者確定以降，執筆者の辞退等があったことから新たな執筆者の選定がされたことなどは，相手方の推挙した３名の人選がありふれたものでないことを示している。
ウ編集著作物は，素材の選択，配列の「全体」が創作的であることによって著作物となるのであるから，そのような編集著作物が共同著作される場合，「全体」としての選択又は配列を各人の提案に分解し，それ自体が独立した編集著作物となり得るかを考察することは適切でない。編集著作物における選択又は配列を一つ一つに分解してしまうとそれ自体は常に編集著作物ではなくなるからである。したがって，共同編集著作物の著作者であるか否かの判断は，編者としての立場を有する各人の選択等がそれ自体単独で編集著作物になるかどうかではなく，その各人の寄与が選択又は配列の全体としての創作過程を構成する要素となっているかどうかという観点から行われるべきである。
また，編集著作物を共同創作する場合，ある者によって準備的に行われた選択，配列の提案を受けて，別の者がその中身を真摯に検討，思考した上，それを修正することができるのに修正しないで承認する行為も，後者による創作的関与である。まして，前者によって準備された選択，配列の提案を受け，後者がその大部分を承認しつつも一部を削除し，一部を追加する行為を行った場合，その削除及び追加の結果による選択，配列の全体が後者の表現行為の産物であって，追加の部分だけが独立した編集著作物になるか否かに関わらず，後者の事実行為としての創作的関与が否定されることはあり得ない。
編集著作物を共同創作する場合，原決定が指摘するとおり，編集著作物の完成に向けられた表現（素材の選択，配列）の創作に係る複数の者の一連の行為は一瞬の物理的な行為のみではなく，それらを全体として観察し，そのような一連の編集過程への実質的な関与の有無やその位置付け等を総合的に検討して，一定の規範的な評価をすることは避けられない。編集著作物の編集過程において，ある者自身が当該創作的表現を物理的にこの世に現出させる独自の提案作成行為をしなかった場合でも，当初からその者を含む複数の者を編者として当該編集著作物を創作するとの共同の意思の下に共同作業をしている他の者が先行して物理的にこの世に現出させる提案をした部分について，それを修正することもできたのに検討の上修正せずに，当該部分をそのとおり採用する決定に加わっていれば，それを創作的関与ということに何ら妨げはない。そうすると，関与①ないし③における相手方の行為は，著作物の形成ないし創作性の形成への客観的な事実行為としての実質的な関与そのものというべきである。
エ編集著作以外の一般著作では，一筆一筆加える等の物理的な事実行為が著作（個性発揮）行為であるのに対し，編集著作では，最終的な素材の選択及び配列の決定，確定という事実行為がこれに当たるところ，決定，確定行為とは，最終的な確定権限を有する者（確定権者）自身による素材の選択及び配列の最終的な決定，確定である。
この考え方によれば，最終的な確定権限を有する者による決定，確定行為があるだけで編集著作者性が肯定されるが，原決定は，それ以外の付加的編集寄与行為も総合的に考慮しており，これにより，相手方を編集著作者であるとする理由付けは一層強化される。
オ本件著作物に対する相手方の貢献として，さらに，相手方の提案により，当初「Ⅸ侵害と救済    (1)差止め」であった本件著作物の項目名を，「Ⅸ侵害と救済    (1)差止め等」に補正したことが挙げられる。これは，Ｅが差止めの扱いで困っているとのことであったことから，相手方は，「等」の修正案を思いつき，電話で伝えたものであり，このことも相手方の創作的寄与に含まれる。
(2)本件原案，本件著作物及び本件雑誌の関係（争点２，３）について
【抗告人の主張】
ア(ｱ)本件原案は，それ自体完成版として取り扱うことができる状態になっているものであり，一つの編集著作物に当たる。著作物として保護されるためには，完成することは要件ではなく，出来上がった部分が思想，感情の表現物であれば，それが仮に未完成なものであっても，独立した著作物となる。
本件原案が完成，確定するまでの第一段階の間は，本件原案の作成は編集協力者のＤ教授と編者のＢ教授との間でなされており，相手方は何らの関与も関知もしていない。相手方の関与は，それがたとえ創作的関与と評価し得るとしても，いったん確定した本件原案という編集著作物に対する修正のプロセスである第二段階における創作的関与でしかない。そうである以上，仮に相手方が他の編者と共に本件著作物の共同編集著作権者であるとしても，本件著作物は，Ｂ教授とＤ教授が共同編集著作者である本件原案を原著作者とする二次的著作物になるにすぎない。そのような二次的著作物である本件著作物の共同著作者として相手方が権利を主張し得るのは，二次的著作物である本件著作物において本件原案に新たに付加された創作部分に限られる。
(ｲ)Ｄ教授が本件原案の創作性に主体的に関与し，その創作性への関与は本件著作物にほとんどそのまま引き継がれていることから，本件原案の創作過程を含めて相手方を著作者の一人とするためには，Ｄ教授と相手方との間に共同創作の意思が必要となる。
しかし，Ｄ教授は，本件著作物において編者とはされず，編集協力者として本件原案の作成に関与し，その完成後は編者らによる修正があり得るという前提で相手方を含む編者らにこれを提出し，その後は修正等について一切関与していない。このようなＤ教授と相手方との間に共同創作の意思を認めることはできないから，本件原案が完成するまでの創作プロセスも含め，本件著作物の最終版が確定するまでを一つの創作行為としても，相手方が共同著作者の一人であるとすることはできない。この点からも，仮に相手方が本件著作物の共同著作者であるとしても，相手方は，本件原案を原著作物とする二次的著作物について共同著作者の一人となるにすぎない。
イ本件著作物において本件原案から変更された素材（判例と執筆者の組合せ）であって創作性がないことが明白であるものを除いた１０件のうち，本件雑誌に収録されているものは僅か６件にすぎない。この６件すべてに創作性があると仮定しても，素材１１３件を収録した編集著作物において，１０件について修正をした二次的著作物（本件著作物）の修正素材中６件しか重なっていない編集著作物（本件雑誌）が作られた場合，当該著作物からは，もはや二次的著作物において付加された創作的表現の本質的特徴を感得することはできない。
よって，本件雑誌には，本件著作物において原著作物である本件原案に付加された創作的表現は何ら再製されていないから，本件著作物が相手方を著作者の一人とする共同著作物であると仮定しても，相手方は，本件雑誌について何らの権利も行使し得ない。
【相手方の主張】


Ｄ教授は，最終的な編集著作物である雑誌「著作権判例百選［第４版］」の完成に向けた一連の編集過程の途中段階において準備的に作成された一覧表の一つとして本件原案を作成したのであり，その後編者により修正，確定等がされることを当然に予定していたものである。すなわち，Ｄ教授は，自ら単独の著作物として公表する意思で本件原案を作成したのではないから，本件原案が本件著作物とは別個の著作物として本件著作物の原著作物となるものではない。また，専ら最終編集著作物のために作成される編集原案という性質からもそのように帰結されるところ，このことは，当該編集原案作成者が共同著作者であろうが関係がないから，原案作成者の共同行為性ないし共同創作の意思を論じるまでもない。
(3)著作者人格権侵害について－氏名表示権侵害（争点４）について
【抗告人の主張】
ア本件雑誌の題号は「著作権判例百選第５版」であるところ，当該題号は本件著作物（「著作権判例百選第４版」）の改訂版であることを示すものであり，この題号は，本件雑誌の表紙や奥付等において表示される予定であった。
判例百選シリーズにおいては，その改訂版につき概念的には前版の二次的著作物に該当するものとそうでないものとを一応区別することが可能であるが，ある改訂版が前版の二次的著作物か否かという点について明確にすることはせず，前版の改訂版であることを「第●版」という形で題号において明示する取扱いをこれまで一貫して行ってきた。また，改訂版が前版の二次的著作物と評価されるか否かを特段区別することなく，「前版の編者」としての氏名を改訂版の表紙や奥付に表示するという取扱いは，これまで行っていない。
さらに，本件雑誌では，題号において本件著作物の改訂版であることを明示するだけでなく，「はしがき」において，前版である本件著作物の編者として相手方の氏名を表示することを予定していた。これらの表示は，著作権法（以下「法」という。）１９条３項の趣旨に照らし，同条１項後段が定める原著作物の著作者名の表示として十分なものということができる。
したがって，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であると仮定しても，本件雑誌の複製・頒布等によって相手方の氏名表示権が侵害されることはない。
イ上記各取扱いに関し，これまで特に抗告人において各編者に対し明示的に同意等を取るといった運用は一切していないにもかかわらず，今日に至るまでこの点に関する問合せすらなかったことに照らすと，これらの取扱いを行うことにつき事実たる慣習が存在することが認められる。また，法１９条１項は，「公の秩序に関しない規定」（民法９２条）であると解されるところ，相手方は，本件著作物に編者として参画するに際し，上記各取扱いを拒む意思を抗告人に対し表明したことはないから，「当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるとき」（同条）に当たる。
そうすると，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であり，かつ，本件雑誌が本件著作物の二次的著作物に該当すると仮定しても，本件雑誌の表紙や奥付に相手方の氏名や本件著作物の二次的著作物である旨を表示しない行為は，上記事実たる慣習に従ったものであり，相手方の氏名表示権の侵害ということはできない。
ウ判例百選シリーズでは，前版と改訂版とが原著作物，二次的著作物の関係となる可能性もあるが，そのような場合であっても改訂版の表紙や奥付に前版の二次的著作物であるとの表示や前版の編者としての氏名を表示することはなく，せいぜい，本件雑誌のように「はしがき」で前版の編者名に言及する程度であるところ，こうした慣行が長年にわたり行われていることから，改訂版に「第●版」との題号が付され，かつ「はしがき」で前版の編者名が表示されていれば，改訂版の読者としては，前版をベースに改訂版が編集されたことを認識する。したがって，原決定が指摘するような，本件雑誌の編者として相手方の氏名が除外されたからといって相手方が本件雑誌の原著作物の編集著作者ではないかのような誤解を招来するおそれはない。
【相手方の主張】
ア「第●版」という表示をしても，二次的著作物であることを表示していない以上，二次的著作物の原著作者としての氏名表示がされているとはいえない。
すなわち，「第●版」が前版の二次的著作物であることもあるからといって，第５版著作物が本件著作物の二次的著作物であることが表示されたことにはならない。
また，本件雑誌の「はしがき」には，原著作物ではない初版，第２版及び第３版の編者名も，本件著作物の編者と同様に記載されているが，初版から第３版の編者名は法１９条１項後段の氏名表示ではないから，それらと同様に記載されているにすぎない本件著作物の編者名の記載をもって同条項の要請が満たされているとはいえない。
改訂版に「第●版」との題号が付され，「はしがき」で前版の編者名が表示されているからといって，読者が，「前版を原著作物とし，その二次的著作物として改訂版が編集されたもの」と認識するわけもない。イ(ｱ)抗告人主張に係る事実たる慣習の存在は不知。(ｲ)法１９条１項は一身専属の著作者人格権として氏名表示権を定めており，これは放棄することができない権利であるから，氏名表示権を認めないという合意は無効である。すなわち，法１９条１項は「公の秩序に関しない規定（民法９２条）」ではない。
(ｳ)抗告人主張に係る事実たる慣習の存在を裏付ける具体的事実の主張立証はされていない。
(ｴ)仮に抗告人においてその主張に係る取扱いをしていたとしても，事実たる慣習というためには，ある社会的地位ないし集団に属する自然人ないし法人の間で広く一般的に行われているものでなければならないから，抗告人の取扱いが事実たる慣習となることはない(ｵ)仮に抗告人主張に係る事実たる慣習があるとしても，相手方は，本件著作物の二次的著作物としてその改訂版が作成されるにもかかわらず自らその編者から外されることがあり得るとは考えておらず，ましてや改訂版に氏名表示がされないことがあるとは思いもしなかったことから，そのような事実たる慣習による意思を有していなかったことは明らかである。
(4)著作者人格権侵害について－同一性保持権侵害（争点５）について
【抗告人の主張】


ア本件著作物は，判例百選シリーズ中の「著作権判例百選」の第４版であり，同シリーズが，抗告人の出版する雑誌「ジュリスト」の別冊として，抗告人の企画の下に，将来にわたって，新たな判例の形成を踏まえて従来の版をアップデートしつつ新たな版を編集することを当然の前提とする出版物である以上，その改訂版である本件雑誌において，その編者が上記観点から相当と考える改変を行うことは，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」（法２０条２項４号）であり，これについての前版たる本件著作物の編集著作者の同意は不要である。
したがって，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であると仮定しても，本件雑誌の複製・頒布等によって相手方の同一性保持権が侵害されることはない。
イ判例百選シリーズが上記アのような出版物であること，抗告人は，改訂に際して行われる前版の改変に関し，前版の編者から予め同意を得るといったことはこれまで行っていないが，この取扱いに関し，今日に至るまで，前版の編者から問合せがあったことすらなかったことに照らすと，こうした取扱いを行うことにつき事実たる慣習が存在することが認められる。
また，法２０条１項は，「公の秩序に関しない規定」（民法９２条）であると解されるところ，相手方は，本件著作物に編者として参画するに際し，上記各取扱いを拒む意思を抗告人に対し表明したことはないから，「当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるとき」（同条）に当たる。
そうすると，相手方が本件著作物の編集著作者の一人であると仮定しても，本件著作物の改変行為は，上記事実たる慣習に従ったものであり，相手方の同一性保持権の侵害ということはできない。
ウ原決定が相手方の意に反する改変であるとする事項は，いずれも，相手方の意に反する改変とはいえない程度のものか，やむを得ない改変として許容されるものであるから，本件雑誌の複製・頒布等によって相手方の同一性保持権は侵害されない。
【相手方の主張】
ア本件著作物のアップデートに当たっては，編者を強制的に退任させることはしないでアップデートする方法がある。退任させる場合であっても，変更箇所につき相手方の同意を得る努力をすることは可能であるところ，抗告人はそのような努力を一切してこなかった。また，本件著作物の表現上の本質的な特徴が直接感得されない方法で新たな版を編集・出版することができる上，補遺又は追録を出すなど様々な方法も考えられる。そうである以上，相手方の同意を得ないで改変することが「やむを得ないと認められる改変」に当たることはあり得ない。
イ抗告人は，相手方の二次的著作物利用権及び氏名表示権を侵害して本件雑誌を発行しようと企てているところ，そのような違法で刑事処罰の対象にもなり得る行為を実行するための改変は「やむを得ないと認められる改変」には当たらない。
ウ事実たる慣習に係る抗告人の主張については，前記(3)【相手方の主張】イと同旨。
(5)黙示の許諾ないし同意（争点６）について
【抗告人の主張】
ア判例百選シリーズは，いずれの法分野においても，その法分野が存在する限り新たな重要判例の形成を踏まえて前版をアップデートし，改訂版を編集し続けることが当然の前提ないし使命として企画されている出版物であり，また，抗告人が企画，発行する雑誌「ジュリスト」の別冊として長年刊行されていることに伴い，改訂版において編者の入れ替わりが生じ得ることもまた，当然の前提となっている。さらに，各法分野における重要な判例は自ずと限られており，特に著作権分野のような比較的新しく，狭い法分野においては，執筆者候補となり得る研究者や実務家の数も限られていることから，改版に当たって判例や執筆者の多くを入れ替えることは，基本的には想定されていない。判例百選シリーズがそのような性質を有する出版物であることは，法学界において広く認識され，浸透していたといえる。
このため，抗告人は，判例百選シリーズの編者に対して編者への就任を要請するに当たっては，編者に就任する者が編集著作物としての創作性の利用に関する黙示の許諾及び著作者人格権不行使の黙示の同意をすることを黙示の条件とし，編者に就任する者はこの条件を黙示的に承諾しているということができる。
したがって，仮に相手方が本件著作物の共同編集著作者であり，かつ，本件雑誌が本件著作物の二次的著作物であるとしても，相手方は，本件雑誌の出版に対し，編集著作権及び著作者人格権を行使し得ない。イ原決定は，一定の年齢に達するまでは，判例百選の編者を依頼されるであろうことについて，相手方が事実上の期待を抱いたとしても不自然でないなどとするけれども，抗告人は，いかなる場合においても判例百選の編者を依頼する，しない自由（権利）を有するのであり，定年制なる方針が事実上の慣行として存在するなどということはない。判例百選シリーズが上記アのような出版物である以上，前版の編者は，その関与の度合いを問わず，また，編者を退く理由が年齢によるものか否かを問わず，改訂版に対して著作権及び著作者人格権を行使してはならない。そのように解さなければ，改訂版につき編者を依頼されないことに納得できない者は，著作権及び著作者人格権の行使を交渉材料にすることにより事実上一定年齢まで居座り続けることが可能となってしまい，結果，雑誌の編集者である抗告人の編者任命権がないがしろにされてしまう。このような不合理な結論を避け，常識的で妥当な結論を導くためには，上記アのように解するほかない。
【相手方の主張】
ア原決定が指摘するとおり，本件雑誌の出版に関する許諾ないし同意があったといえるためには，これと同等の効果意思を内容とする黙示の意思表示が認められることが必要となるところ，抗告人は，黙示の意思表示と目すべき相手方の行為について具体的な基礎付け事実を十分に主張していないし，相手方の許諾ないし同意の事実を示す的確な疎明資料も見当たらない。
また，アップデートの必要があるとしても，改訂版は，前版を原著作物とする二次的著作物としなければ作成，発行できないわけではない。改訂版を二次的著作物として作成，発行するとしても，その都度前版の編者（のうち改訂版の編者とならなかった者）の許諾ないし同意を取り付ける余地がある。そうである以上，アップデートの必要性があるからといって，黙示の意思表示と目すべき行為があったとする余地はない。イそもそも，抗告人は，過去において編者を強制的に退任させたことがなく，仮に退任させた場合に著作権ないし著作者人格権侵害の問題が生じるとは思っておらず，平成２７年２月に相手方から指摘を受けて初めてその問題に気付いたのであるから，抗告人が平成２０年に相手方に対して本件著作物の編者への就任を要請するに当たり，その主張に係る許諾及び同意を黙示の条件としていたことはあり得ない。
(6)法６４条２項及び６５条３項に基づく主張（争点７）について
【抗告人の主張】


本件のように共同著作者性に争いがあり，共同著作者であると主張する者が利用を拒むというケースにおいて，共同著作物の利用を実現するためには共同著作権者ないし共同著作者であることを積極的に認めた上での合意の成立を求めなければならないと解するのは不合理である。むしろ，その点に関する見解の相違はひとまず不問に付して，仮に権利者であるとしても許諾をすることに合意をすることによって紛争を解決しようという申入れは極めて合理的なものであり，法６４条２項及び６５条３項の前提と合致する。
【相手方の主張】
ア本件において問題となり得るのは，「著作者全員の合意」（法６４条１項）及び「共有者全員の合意」（法６５条２項）の各合意を共同著作者ないし共同著作権者から求められた相手方がこれを拒むことに正当な理由があり，あるいは，それが信義に反しないものであったかどうかであり，仮定的な和解申込みの可否ないし適否ではない。相手方を本件共同著作者の一人であるとは考えていない旨宣明している者から上記各合意を求めることが各条項の前提とそぐわない内容を含むことは，原決定の指摘するとおりである。
イ本件通知書面は，本件仮処分決定後本件保全異議申立前の時期に発せられたものであるところ，本件において弥縫策を講じようとする抗告人の意向を受けて発信されたものと考えられ，真摯に法６４条１項及び６５条２項の合意を求めるものではなく，まして相手方に対して和解を申し入れるものでもない。
しかも，抗告人は，一貫して相手方が本件著作物の共同著作者であることを否定しているばかりか，相手方との和解交渉を頑なに拒否する姿勢を取り続けているのであって，そのような抗告人に対する許諾ないし同意をすることの合意を拒むことには当然正当な理由がある。ウ合意の申入れを行った者のうち，Ａ教授及びＣ教授は，本件著作物の編集著作者ではない旨を明確に自認しているのであるから，権利放棄又は禁反言等により，本件著作物に関する著作権又は著作者人格権を主張することはできない。
他方，Ｄ教授は幇助者にすぎず，本件著作物の共同編集著作者ではない。
したがって，少なくとも，Ａ教授，Ｃ教授及びＤ教授は，そもそも本件著作物の著作権及び著作者人格権を主張し得ないことから，法６４条２項及び６５条３項についての主張の前提を欠く。
(7)事前抑制の法理について（争点９）
【抗告人の主張】
ア仮に本件雑誌の出版が相手方の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害するものであったとしても，編集著作物の著作権（著作者人格権）に基づく事前の差止めについては，最高裁判所大法廷昭和６１年６月１１日判決（民集４０巻４号８７２号。以下「北方ジャーナル事件最高裁判決」という。）の示す事前抑制の法理が適用され，権利侵害の明白性，権利者の損害の重大性及び事後回復の不能性ないし困難性が認められなければならないが，本件においてこれらは認められない以上，本件雑誌の事前差止めは許されない。
イすなわち，本件雑誌の差止めにおいて事前抑制の対象となる言論は，本件雑誌の編者４名によって創作された編集著作物としての言論（以下「第１言論」という。）と，編集著作物である本件雑誌の素材である執筆者１００余名によって創作された判例解説としての言論（以下「第２言論」という。）であるところ，「言論」には当然に編集著作物の出版による表現行為も含まれるから，第２言論のみでなく第１言論も事前抑制の法理の対象となる。
また，出版による表現の自由においては，いかなる出版社のいかなる出版物によって出版するか（「場」の選択），いつ出版するか（「時」の選択）が保障されなければならず，出版社は，この内容を編集方針としてまとめ，「場」と「時」を提示し，執筆者がこれに応えて言論を著作し提供することになるところ，本件雑誌の第２言論は，第５版著作物の編集方針に合致するものとして，かつ，その素材として著作されているのであるから，本件雑誌以外の出版物に個別に掲載されればよいというものではない。本件雑誌の出版を事前に差し止めることは，執筆者の表現の自由を完全に奪うものであって，そこでは事前抑制の法理が妥当する。
加えて，第２言論は，公権力に属する司法判断についての意見・解説であるから政治的言論に該当する。しかも，判例百選シリーズは，学生向けの判例学習用教材であるとしても，どの法分野においても学術論文等に引用される重要な法学研究資料であり，学生のみならず研究者及び実務家をも対象とした書籍であるし，学生とは主として法科大学院及び大学法学部の学生であって，そのほとんどが有権者であり，近い将来司法に関連する実務に携わることが想定される者であるから，表現の自由との関係で軽視されるべき資料ということはできない。この点をおくとしても，誰用のどの程度の内容かをもって事前抑制の法理の適用を左右することはできず，その上で，特に国家権力その他の公権力に関連する事象に対する解説・批判は，対峙する利益との関係で優位にあるのである。
しかるに，本件においては，本件著作物の著作者の認定等の点で本件雑誌の出版による権利侵害が明白とはいえず，また，氏名表示権や同一性保持権は，名誉権と比較すれば，回復困難な重大な侵害を生じさせる権利ではなく，本件著作物に対する実際の相手方の寄与は限定的であったことからすると，著作者人格権の侵害が仮にあったとしても，その程度は相対的に小さいものであるから，侵害の重大性及び事後回復の不能性ないし困難性も認められない。
【相手方の主張】
ア北方ジャーナル事件最高裁判決は，公務員又は公職選挙の候補者（又は現にこれらの職に就いている者）に対する評価，批判等の表現行為に関する出版物等の出版前に，一般的人格権としての名誉権に基づき差止請求を行う場合にその射程範囲が限られると解すべきであり，明文で規定されている著作者人格権が問題となっている本件とは無関係である。また，本件仮処分決定は個々の執筆者の判例解説の公表等を対象としないから，個々の執筆者の表現の自由は問題とならず，他方，本件雑誌の編者４名の判例及び執筆者の選択及び配列に係る表現の自由については，その表現はすでに公表済みであって，そもそも事前差止めには該当しない。
さらに，敢えて他人の著作権及び著作者人格権を侵害して編集著作物を作成，完成させ，その編集著作物を公表する自由を認める必要はないから，事前抑制の法理は適用にならない。
イ本件においては，権利侵害が明白であって，権利者が重大かつ著しい回復困難な損害を被るおそれがある。
すなわち，相手方が本件著作物の著作者の一人であることは明らかであり，また，第５版の執筆依頼の方針等や，第５版における判例及び執筆者の選択及び配列に関する表現と本件著作物のそれとの対比からは，第５版の創作行為が本件著作物の翻案に当たることは明らかである。そうである以上，権利侵害の明白性は認められる。


また，著作者人格権侵害に対する刑事罰の存在及び内容に加え，著作者人格権を侵害する本件雑誌が出版され流通してしまった場合，侵害物品である本件雑誌は未来永劫に残り，人々の目に触れ続けることから，本件雑誌の発行により相手方は正に回復不能の損害を受ける。
第３当裁判所の判断
１著作者性（争点１）について
(1)当事者間に争いのない事実，疎明資料（各項に掲げたもの）及び審尋の全趣旨によれば，以下の事実が一応認められる。
ア当事者
相手方は，昭和３４年１１月生まれの，知的財産法を専攻する東京大学大学院法学政治学研究科・法学部教授である。（甲１２）抗告人は，社会科学・人文科学関係の書籍等を出版する株式会社である。
イ「著作権判例百選」の性格等
抗告人は，自ら発行する雑誌「ジュリスト」の別冊として，主として大学の法学部生及び法科大学院生向けに，各法分野において基本的論点を含む重要な判例（下級審の裁判例を含む。以下同じ。）を１００件程度選び，これを原則として見開き２頁で紹介，解説する「判例百選」と称する雑誌のシリーズを出版している。「著作権判例百選」は，この判例百選シリーズのうち著作権に関する判例を紹介，解説するものであり，本件著作物はその第４版，本件雑誌はその第５版に当たる。（乙５，１０１）
ウ本件著作物の内容等
本件著作物は，抗告人が平成２１年１２月２０日に発行した「著作権判例百選」第４版であり，著作権に関する判例を１１３件収録している。その収録判例及び各判例の解説の執筆者は，原決定別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおりである。
本件著作物の表紙には，題名の下に続けて「Ａ・Ｙ・Ｂ・Ｃ編」と，相手方を含む４名（以下，この４名を一括して「本件著作物編者ら」ということがある。）の氏名に「編」の字を付した表示がされている。また，本件著作物のはしがきにおいては，「第４版においても重要判例については旧版に掲載されている事件も採録しているが，この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした。そして，変化の著しい状況を勘案し，執筆者には学者以外に，多くの裁判官や弁護士等の実務に精通しておられる方にもお願いをし，実務家のニーズにも応えうる内容となるように配慮した。」と記載された上，その名義人として本件著作物編者らの氏名が連名で表示されている。
さらに，抗告人のウェブサイトにおいても，本件著作物につき，「著者」欄に，上記４名の氏名が「編」の字を付されて表示されている。（以上につき，甲１の１～１の４，１５の１～１５の３，１７）
エ本件著作物の発行に至る経緯
(ｱ)ａ抗告人は，平成１３年５月に「著作権判例百選［第３版］」（以下「第３版」という。）が発行されて以来改訂がされていなかったことから，その改訂版（「著作権判例百選［第４版］」。以下，単に「第４版」ということがある。）の出版を企画することとした。そこで，担当者であるＥ（以下「Ｅ」という。）は，平成２０年７月３１日，Ａ教授に対し，編者の選定を含め「『著作権判例百選』を今後どのようにしてゆくのがよいかについて先生のご意見をうかがいたく」などとして面談を申し入れ，同年８月７日に面談することとなった。
（乙４２７～４３０）
ｂＡ教授は，同日，Ｅと面談し，同人に，編者の選定等に関し，「Ｙ君には仕事はさせたくない。引き受けすぎ。」，「Ｂ・Ｃ・Ｉ…。このあたりがやるなら，名前だけなら私も入ることはできる。」，「重要判例は，ごく最近のものを除いては私の教科書で網羅しているので，その中から百個選べばいい。」，「誰か一人が叩き台を用意して，検討する。」，「Ｙくんを最初から外して話を進めるのもどうかと思うので，私から一度彼に話をしましょう。」といった趣旨の話をした。Ａ教授としては，体調面での不安等から相手方を編者に入れることに懸念を示すＥの意見に同調しつつも，相手方が東大大学院・法学部教授であり，Ａ教授の後継者でもあったことなどから，名目的にでも相手方を編者に加えるべきとも思われたため，一度相手方と直接面談し，その様子を見て判断することとしたものである。
Ｅは，同日，このような面談結果を，「基本的には，Ａ先生を筆頭としてＢ先生・Ｃ先生あたりにお願いする，という方向になりました。」，「ただし，Ａ先生とＹ先生との話合いのなかで，Ｙ先生がどうしてもやるとおっしゃる可能性も消えてはいません。」というコメントを付して，抗告人の「百選チーム」に報告した。
（以上につき，乙１，１０５，１０９）
ｃＡ教授は，同月１４日，相手方と面談して第４版の編者について話をし，その際，相手方に「健康状態のこともあるのでやらない方がよいのではないか。」といった趣旨の話もしたが，相手方は，編者を引き受ける強い意向を示した。Ａ教授は，上記のとおり，名目的にでも相手方を編者に加えるべきとも考えていたこと，また，他にＢ教授及びＣ教授にも編者を依頼するとともに，Ｄ教授にも編集協力者として実質的に参加してもらい，原案作成を担当してもらう考えであったことから，相手方を編者に加えることをＥに提案することとした。しかしその一方で，Ａ教授は，相手方に対しては「相手方が原案作成に口出しをすると他の者が意見を言いにくくなるため，原案作成に口出しをしないように。」との旨強く注意した。
これを受けた相手方は，Ａ教授から原案作成の権限を取り上げられたものと理解し，承服し難い思いを抱いたが，その場で特に異論を述べることはしなかった。
そこで，Ａ教授は，同日，Ｅに対し，第４版の編者としてＡ教授のほか相手方，Ｃ教授及びＢ教授の承諾を得ることができた旨を伝えた。
（以上につき，甲７，１２，乙１，５，１０５，１０９，４３２，４３３）


(ｲ)ａ第４版の編者が決まったことを受け，Ｅは，同年９月２日，Ｂ教授に対し，「Ｙ先生はご体調に不安があり，Ｃ先生は遠くにいらっしゃるので，今回の編者のなかでは，Ｂ先生に要の役割を果たしていただくことになる可能性もあり，すこしお話をうかがいたく存じます。」などとして面談を申し入れ，同月４日に面談をした。この面談の際，Ｂ教授からは，編者間の役割分担につき，年長である相手方を中心とし，Ｂ教授らはこれをサポートする，といった趣旨の所見が述べられた。
しかし，Ｂ教授は，その後，それまでの経緯の詳細とともに，Ｃ教授，Ｄ教授及びＢ教授で原案を作成してもらいたいとの意向をＡ教授から聞かされたため，同月５日，Ｅに対し「そういうことでしたら，私ともに何なりとお申し付けください。」などと伝えた。
（以上につき，乙４３４，４３７）
ｂＥは，同日，Ａ教授に対し，第４版の編者会合の進め方について指示を求めたが，その際，「多くの場合，判例百選の編者会合は，第１回目は大きな方針と原案作成の分担などを決め，２回目で判例・タイトルを決め，３回目で執筆依頼者を決める，というような手順を践んでおります。しかし，このようにやりますと，原案作成などもＹ先生がリードされ，また重いご負担をおかけすることになってしまうかと存じます。数日前にＹ先生とお話をしたとき，分担などどのようにしていくのかということに強い関心を示されていました。Ｂ先生やＣ先生に原案作成をまかせるというようなことは，ご賛同いただけないかもしれません。ここは例えば，Ａ先生からのご指示で原案をどなたかにお作りいただいておいて，最初の会合からそれをもとに具体的な検討に入る，などの方法を採るべきでしょうか。」などと相談した。これに対し，Ａ教授は，同月８日，「実は，先日，Ｙ君に会い，今回の編集は，前回の商標とは異なり，Ｙ君に任せることはしないと，はっきり伝えてあります。」，「Ｙ君には，他のことは極力減らし，論文に専心してもらわねば困るということは，きつく伝えてあります。また，本来なら編者にはならず，その時間を論文に割いてもらいたいところだが，編者に入っていないということが変な憶測も呼びかねないので，編者にはなってもらうが，前回のように独断で決めることはさせない，とも伝えてあります。」，「従って，今回は，Ｅさんの仰るとおり，第一回会議の前に原案を作成しておくことががよろしいのではないかと思います。」，「Ｂ君に中心となってもらい，立教大学のＤ君に，編集協力者となってもらい，この二人に原案を作成してもらうことを考えております。このことは，既にＢ君には伝えてありますが，Ｄ君にはまだ伝えてありません。Ｅさんの了解を得てから決めようかと思っておりました。判例の選択については，昨年夏までに公刊された判例は，私の著作権法の教科書にほぼ網羅されておりますので，Ｂ・Ｄ両君には，それほど大きな負担にはならないように思います。いかがでしょうか。」などと回答した。
Ｅは，同日，これに対し，「それでは，メールのやり取りで作業分担などを決めた上で第１回の会合を開く形にしようと存じます。編者全員に進め方につきご意見をうかがうメールをお送りしますので，それへの返信（全員への返信）として，原案作成のご指示を下していただけると幸いに存じます。また，Ｄ先生に編集協力者をお願いする件…につきましても，原案作成のご指示とともにご裁可を下していただけば，編者の先生方に一斉にお伝えすることができるかと存じます。」などと返信した。
（以上につき，乙４３９～４４１）
ｃＥは，同月１２日，本件著作物編者らに対し，第４版の編者会合につき「新しい分野の百選の場合や，これまでの百選と編集方針を大きく変えるような場合ですと，まずその方針の検討のために一度お集まりいただいて，そこでは方針と分担を決め，その次の会で項目の検討に入る，というような形をとっておりますが，著作権判例百選については，いかがでしょうか。もし，編集方針につき特に大きな検討事項がなければ，メールのやりとりでご担当を決めて，項目リストの原案をご用意いただいたうえで，初回から具体的な検討に入るというやり方もあろうかと存じます。」，「先生方のお考えをお聞かせいただけると幸いに存じます。」などと相談した。
これに対し，同日にはＣ教授及びＢ教授が，同月１３日には相手方が，同月１６日にはＡ教授が，それぞれ賛同する旨の回答をした。そこで，Ｅは，同日，本件著作物編者らに対し，「全員の先生にご賛同いただけましたので，初回から具体的な検討に入るかたちで進めてまいりたく存じます。原案作成のしかたについてＡ先生のご指示をいただいてからあらためてご提案申し上げますので，いましばらくお待ちくださいますようお願いいたします。」などと伝えた。
（以上につき，甲８２，８３，乙４４２～４４８）
ｄＡ教授は，更に具体的に話を進めるため，同月２２日にＥと面談することとしたが，後にＢ教授もこれに参加して方針の大枠を決めることとなり，さらには，Ｄ教授も当該面談に参加することとなった。同日の面談の結果，Ｄ教授が編集協力者として関与すること，Ｄ教授が判例の選択をし，Ｂ教授が執筆者の割当てをする形で原案を作成することとされた。
また，この面談の結果を踏まえ，Ｅが，同日，Ｄ教授に対し，Ａ教授の著作「著作権法」の判例索引データを送信したところ，Ｄ教授は，同月２３日，「さっそく判例データをお送りいただきありがとうございます。これでかなり作業が進めやすくなりました。」などと返信した。


（以上につき，乙１，２，４，５，８，９，４４７，４４９～４５８）ｅＡ教授は，同月２２日頃，相手方及びＣ教授に対し，「著作権判例百選の編集につきましては，先のメールでのお知らせいたしましたとおり，原案を作成し，それを編者の方々に修正していただくという方法をとることといたします。」，「編者のＢ先生を中心に，編集協力者としてＤ先生をお願いし，とりあえず，このお二人に，章立て，判例の大ざっぱな選択，執筆候補者を挙げてもらい，それを編者にお配りして修正をしていただ，その後に執筆の割り当てを行うことといたします。」，「若くて優秀な人をなるべく漏らさないようにすくい上げたいと思っておりますが，どこにどのような人材がいるか，なかなかわかりませんので，もし該当するような人がいれば，ご連絡ください。」，「最近は実務家の発展も著しいので，第３版には執筆していないが適当な実務家がいれば，お教えください。」などと依頼した。これに対し，Ｃ教授は，同日，４名の執筆者候補を推薦し，相手方は，同月２３日，執筆者候補としては，とりあえず，商標・意匠・不正競争防止法判例百選，特許判例百選の執筆者が参考にはなり得ると思われる旨を回答した。（甲７，乙１７）
ｆＤ教授は，同年１０月５日，Ｂ教授に対し，「収録すべき判例を選択するための材料作りを進めさせていただいております。そこで，とりあえず，（１）Ａ先生の教科書で参照されている判例，（２）『知的財産法判例集』（有斐閣）で参照されている判例，（３）『ケースブック知的財産法』（弘文堂）で参照されている判例，（４）判例百選（初版～第３版）で参照されている判例，（５）Ｃ先生の教科書で参照されている判例，（６）新しい判例などを一つにまとめたリストを作成してみました。また，全体の構成につきましても，Ａ先生の教科書の構成にしたがった案を作成するなどしてみました。」などと伝え，同月６日，Ｂ教授と面談した。
その上で，Ｄ教授は，同月１０日，Ｂ教授に対し，①「著作権判例リスト」，②「著作権百選リスト（案）」及び③「著作権百選リスト（案）（Ｄ選択案）」を送付するとともに，上記①は上記（１）ないし（６）の判例をリストにしたもの，上記②はＡ教授の教科書の構成に従い，それぞれの論点に関わる判例で，教科書等で参照されることが多いものをリストアップしたものであり，このリストをもとに百選に収録すべき判例を選んでいただきたい旨説明するとともに，上記③は上記①及び②をもとにＤ教授が作成した選択案であり，たたき台として参照していただきたい旨などを説明した。
Ｂ教授は，これを受けて構成，テーマ案，収録する判例案，候補となり得る裁判例及び執筆者案が入力された「著作権百選リスト（案）（Ｄ選択案＋Ｂ割り当て案）」を作成し，同月１２日，Ｄ教授，Ａ教授及びＥに送付した。
これに対し，Ａ教授は，同月１４日，「これだけできれば，準備はほぼ見料に近いと思います。」とするとともに，執筆者候補に関するＣ教授及び相手方の推薦ないし意見（上記ｅ）並びに２名の弁護士の推薦と特定の３名を除外すべきとする自己の意見を伝えた。さらに，Ａ教授は，同月１５日，Ｂ教授及びＤ教授に対し，追加として９名の執筆者候補を伝えた。
これを受け，Ｂ教授は，修正版として「著作権百選リスト（案）（Ｄ選択案＋Ｂ割り当て案）［１］」を作成し，同月１７日，Ａ教授及びＤ教授に送付した。
これに対する返信として，Ｄ教授は，同月１８日，Ａ教授，Ｂ教授及びＥに対し，収録する判例案及びテーマ（タイトル）についてコメントするとともに，執筆者候補につき，実務家１名の追加，学者１名についての問題点の指摘及びＢ教授自身による解説執筆についての意見を述べた。
これに対し，Ｂ教授は，同日，上記Ｄ教授の意見を一部取り入れた「著作権百選リスト（案）（Ｄ選択案＋Ｂ割り当て案）＿改訂」を作成の上，これを添付するとともに，自身は辞退者が出た場合で交代者を都合できないときの「補欠」と考えてもらいたい旨及び「もし辞退者が出た場合にお願いしたらよいであろうという方々のリストも作成して」ある旨コメントし，Ｄ教授，Ａ教授及びＥに対して返信をした。また，Ｂ教授は，Ｄ教授から上記変更等について了解を得た上で，同月１９日，Ｄ教授，Ａ教授及びＥに対し，Ｂ教授及びＤ教授からの案として，上記ファイルを送信した。


Ａ教授は，これを受け，同月２０日，Ｂ教授，Ｄ教授及びＥに対し「大変に立派なものができあがりました。」と評価しつつ，Ｂ教授も編者として１件執筆を担当すべきとの考えを述べ，また，「１０７件あれば，一応は十分ですが，まだ適当な者でノミネートされていない方が見つかる可能性も高いと思いますので，結果的に，もう少し増えてもよろしいっかと思います。Ｙ・Ｃ両先生にも見てもらい，なお執筆に適当な方の推挙をお願いしてみてください。」などと伝えた。Ａ教授とＢ教授はその後もやり取りを重ね，その結果，「著作権百選リスト案２００８１０２０」（本件原案）が作成された。また，その過程で，Ａ教授は，Ｅに対し，本件原案を相手方及びＣ教授に送付すること，その際に「新たに加えるべき判例，あるいは削除した方が良い判例，また新たに加えるべき執筆者，あるいはご遠慮いただいたほうが良い執筆者がありましたら，忌憚のないご意見を伺いたい，ということを添えて発送してください。」などと要請した。Ｅは，同日，相手方及びＣ教授（さらに，CcとしてＡ教授，Ｂ教授及びＤ教授）に対し，本件原案をメールに添付した上で，「Ｄ先生のご協力を得てＢ先生が収載判例リスト案を作成されました。Ａ先生のご確認も得ましたので，お送り申し上げます。」，「採用予定裁判例の選択にあたっては，百選の旧版のほか，Ａ先生の体系書における採否などにも目配りしてご検討くださっています。しかしそれでもなお，別のお考えはあろうかと存じます。裁判例の追加・削除について，忌憚のないご意見を賜りますよう，よろしくお願い申し上げます。また，執筆候補者につきましても，新たに加わっていただくべき方，より適切な割り当て，ご遠慮いただいた方がよい方など，ぜひお教えいただきたく存じます。ご意見をいただいて，調整のやりとりをした後，編者会合で決定という段取りを考えております。」などと伝えた。（以上につき，甲７，８の１，乙１～５，１０～３２，４５９～４９９）(ｳ)ａＣ教授は，同月２５日，他の本件著作物編者ら，Ｄ教授及びＥに対し，本件原案につき，「一応編者として名を連ねている関係で，コメントをいたします。」，「削る方の話は，あくまでも，なにか追加すべき案を是認すべきときの場合に代わりに削るものを考えるときに参考にしていただく程度で結構です。また，追加の案も強く主張するものではありません。」，「下記のコメントについて…ざっと目を通していただき，万一参考にすべきところがあれば，参考にしていただくという程度で結構です。」と断った上で，１０項目の意見を述べた。これに対し，Ｂ教授は，１０項目のうち２項目を採用した修正を行い，同月２７日，他の本件著作物編者ら，Ｄ教授及びＥに対してこれを送付したところ，同日，Ｃ教授は，その修正を了承する旨回答した。
これを受け，Ｂ教授は，同日，他の本件著作物編者ら，Ｄ教授及びＥ宛てに送信したメールにおいて，Ｅに対し「他にとくにご意見ないようでしたら，最終ご決定いただくための案として提示させていただきます。」などと伝えた。
（以上につき，甲７，８の２，乙１～５，３３～３８，５０２～５０６，５０９）
ｂその後，相手方は，Ｂ教授に対し，電話で，執筆者につき特定の実務家１名の削除及び別の実務家３名（ａ判事，ｂ弁護士及びｃ弁護士。以下，それぞれ「ａ判事」，「ｂ弁護士」，「ｃ弁護士」という。）の追加をすべき旨伝えた（なお，相手方は，この際，追加すべき３名に執筆を割り当てるべき判例についても意見を伝えた旨主張するけれども，これを一応認めるに足りる的確な疎明資料はない。このことは，相手方指摘に係る事情を考慮しても同様である。）。
これを受け，Ｂ教授は，同日，１名の削除及び２名（ａ判事及びｃ弁護士）の追加につき相手方の上記意見を反映した案を作成し，他の本件著作物編者ら，Ｄ教授及びＥに対して送付した。その後，相手方は，Ｂ教授に対し，改めて，ａ判事，ｂ弁護士，ｃ弁護士を追加すべき旨のメールを送信した。これに対し，Ｂ教授が「とりあえず，ａ，ｃ両先生について追加いたしました。ｂ先生につきましては，これ以上件数を増やすことが憚られましたため，見送らせていただき，もし辞退が出た場合に，お願いするということでいかがでしょうか。」と返信したところ，相手方は，「優先順位として，ｂさんのほうが，ｃさんよりも高いのですが。ちなみに，既存の実務家を減らすというのはできないのでしょうか。」と返信した。そこで，Ｂ教授は，同日，１名削除及び３名追加という相手方の上記意見をすべて受け入れ，ｃ弁護士には削除された実務家の割当てであった判例を，ａ判事及びｂ弁護士にはいずれも本件原案では「候補となり得る裁判例」とされていた判例各１件を割り当てる形で再修正した案（以下「本件原案修正案」という。）を作成し，他の本件著作物編者ら，Ｄ教授及びＥに対して送付した。なお，この修正部分は，その後変更されることのないまま本件著作物の刊行に至った。（以上につき，甲７，８４，乙２，３９～４１，５０６～５０８，５１０，５１１）
(ｴ)これを受け，Ｅは，同年１１月５日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，本件原案修正案を「百選の構成（目次）の形にしたうえで，最終決定のための会合をお願いしたく存じます。」などと伝えるとともに，判例百選の構成の形にする上での作業の進め方について指示を求めた。これに対しては，同日，Ｂ教授及びＣ教授は，それぞれ，Ａ教授の判断に委ねる旨回答し，同月６日，Ａ教授は，収載判例リスト案を土台に従来の判例百選に似せた形での一覧表作成を指示した。また，同日，Ｄ教授は，Ｅに対し，Ｅが案を作成する際には「下請けとしてサポートさせていただくことも可能」である旨などを伝えた。そこで，Ｅは，同日，本件著作物編者らに対し，上記一覧表はＥが作成する旨伝える一方，Ｄ教授との間では，Ｄ教授がそのたたき台を作成し，Ｅがこれを修正するという作業の進め方を取り決めた。その後，Ｅは，この進め方に基づいてＤ教授とやり取りを重ね，同月１１日，上記一覧表の案（以下「本件一覧表素案原案」という。）を作成するに至った。


Ｅは，Ｄ教授の了解を得た上で，同月１２日，Ｂ教授に対し，本件一覧表素案原案を送付するとともに，Ｄ教授の協力を得てこれを作成するに至ったことを説明し，また，その過程でＤ教授との間で取扱いが問題となり，修正を要するかもしれない事項についての今後の対応について指示を求めた。
これを受け，その後，Ｂ教授，Ｄ教授及びＥの間で本件一覧表素案原案の修正に関するやり取りが重ねられ，その結果，同月１８日までに，「著作権判例百選［第４版］項目一覧（案）」（以下「本件一覧表素案」という。）がまとめられた。そこで，Ｅは，同日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対してこれを送付するとともに，その作成時に生じた主な問題点を伝え，「編者会合までにご精査いただき，会合でご教示くださいますようお願い申し上げます（あらかじめメールでご意見いただけると，当日スムーズにゆくものと存じます）。」と依頼しつつ，編者会合の日程調整を働きかけ，併せて「項目一覧の『出典』欄が空白のままですが，編者会合までに判例集にあたって，ここを埋めると同時に，弁護士・裁判官に依頼する事件にご当人が関与されていないかどうかの点検もいたします。」とも説明した。
その後，メールにより本件編者会合の日程調整に関するやり取りが重ねられた結果，同年１２月３日頃，平成２１年１月６日に同会合を開催することが決まった。
また，Ｅは，実務家の執筆者候補につき当該事件に関与した者に依頼することを回避する観点からチェックし，平成２０年１２月１５日，関与が判明した執筆者候補の対処方法につきＢ教授の指示を受けて本件一覧表素案を更に修正した「著作権判例百選［第４版］項目一覧（２００８１２１６段階案）」（以下「本件一覧表素案修正案」という。）を作成し，同月１６日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，同修正案を添付するとともにその修正内容を説明し，本件編者会合では同修正案に基づき検討してもらいたい旨伝えた。
他方，Ｄ教授は，同月３０日，Ｅに対し，本件編者会合の参考資料として配布してもらいたい旨添えて「著作権法判例リスト【改訂】」を送付するとともに，収録候補となる裁判例のうちその後控訴審判決（知財高裁平成２０年１２月１５日判決［まねきＴＶ事件］）が出されたものについては変更を促し，追加を検討する余地があるもの２件（知財高裁平成２０年１２月２４日判決［北朝鮮事件］，大阪高裁平成２０年１０月８日判決［「時効の管理」事件］）については本件編者会合で議論することを勧めた。これに対し，Ｅは，平成２１年１月５日，まねきＴＶ事件については上記知財高裁判決に差し替える旨回答し，また，追加に関しては編集部から提案することとした。
（以上につき，甲７，乙１，５，４２～４９，５１２～５２１，５３１～６０７，６１３，６１４，６１５，６１７）
(ｵ)同月６日，抗告人会議室において，本件著作物編者ら及びＤ教授が出席して本件編者会合が開催された。その際，本件一覧表素案修正案に基づいて意見交換が行われ，その結果，上記北朝鮮事件知財高裁判決を追加し，これに伴い１名の執筆者候補を追加することとし，本件著作物編者ら全員の一致により，判例（１１３件）の選択及び配列と執筆者候補（１１３名）の割当てを項目立ても含めて最終的に決定し，正式な執筆依頼が各執筆者候補に送付されることとなった（ただし，その後執筆者候補からの辞退等を踏まえた変更があったことは，後記(ｶ)ｂ～ｉのとおり。）。なお，本件編者会合の所要時間は，当初２時間程度が予定されていたが，実際にはそれほど時間がかからず短時間で終了した。
Ｅは，同日，同会合の結果を反映させた「著作権判例百選［第４版］項目一覧（２００８０１０６検討後編者送付）」を作成し，本件著作物編者ら及びＤ教授に送付した。
（以上につき，甲１２，乙１～５，５０，５１，６１３，６１４，６１９，６２０）
(ｶ)ａＥは，上記項目一覧をもとに執筆依頼用の項目一覧表を作成し，本件著作物編者ら及びＤ教授に送付してその了解を得た上で，同月２２日，各執筆者候補に対し執筆依頼状を発送した。この執筆依頼状には，「Ａ・Ｙ・Ｂ・Ｃの４先生に編者をお願いし，構成・収載判例を再検討していただいて，『著作権判例百選［第４版］』として刊行する運びとなりました。」などと記載されていた。（甲８の７，乙５，５２，５３，１０９，６２３～６２５）
ｂＥは，同月２９日，執筆者候補２名からの相談（共同執筆の申入れ，割当て項目の変更）についての取扱いを本件著作物編者ら及びＤ教授に相談した。これに対し，Ｂ教授は，同日，Ａ教授の判断に委ねるとしつつ，共同執筆の申入れは受け入れてよい，他の項目への割当て変更は適当でなく，執筆者の変更はあり得ると思うが，交代の必要はないという気がする，という意見を伝えた。Ｃ教授は，同日，共同執筆の申入れを受け入れる選択肢もあると思うが，他の本件著作物編者ら及びＤ教授の判断に任せる，割当て項目の変更については，対案がなければそのように取り扱うほかないかもしれない，という意見を伝えた。Ａ教授は，同日，共同執筆の申入れについては，本件著作物編者らの中に特に反対がなければ認めることでどうか，割当て項目の変更については，そのまま担当してもらっても構わないと思うが，本人がやりにくいということであれば下りてもらい，他の執筆者を依頼しなければならないと思う，などと回答した。
これを受け，Ｅは，同日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，共同執筆の申入れについては当初の執筆者候補から事情を聴き，責任を持ってくれることを確認の上で，連名での執筆を依頼する，割当て項目の変更についてはもう少し様子を見る旨を伝えた。
（以上につき，乙５４～５８，６２７～６３２）


ｃＥは，同月３０日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，上記共同執筆の申入れについては共同名義での執筆を依頼した旨報告するとともに，もう１件，ｂ弁護士からの共同執筆の申入れに対しても同様の対応とすることで良いか否か指示を求めた。これに対し，同日，Ｂ教授は，それでよい旨回答し，Ｃ教授は，Ａ教授に別の考えがない限り，全体の人選を担当したＢ教授の判断を尊重したい旨回答した。また，相手方は，同月３１日，この件につき，「ｂ弁護士（元判事）は，特許法関係で著名なだけではなく，…著作権法の分野でも知財法曹界では名の知れた人ですが，…最近極めて極めてご多忙であると伺っています。その関係で事務所の若手に資料収集やドラフトの作成等をさせたのではないかと推察されます。このような場合，自分（上司）の名義だけで公刊する例もかなりあるように思われますが，これを潔しとしなかったのではないかと推察されます。そして，ご自身の性格からして，また，（元）判事の性（さが）からして，ドラフトは原型をとどめないほどに，自分の納得のいくように書き直されるものと推察されます。ということで，共同名義はお認めしてよろしいかと思われます。」旨回答した。
その後，Ａ教授は，同日，先に共同執筆の申入れを認めている以上仕方がないかと思うが，助手や院生については原則執筆者としないという方針との平仄が気に掛かる旨回答した。
これを受け，Ｅは，同年２月２日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，ｂ弁護士には共同執筆の申入れを認めるとして回答する旨報告した。
（以上につき，甲７，乙５９～６４，６３３～６３８）ｄＥは，同月１７日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，執筆者候補１名から執筆辞退の申入れがあったことを報告するとともに，その対応として，前記項目変更の申入れをしていた執筆者候補に辞退者の割当て項目に移ってもらうか否か，これを可とする場合は元の割当て項目の執筆者候補を，否とする場合は辞退者の割当て項目の執筆者候補を誰とするかについて，指示を求めた。これに対し，同日，Ｂ教授及びＡ教授が，項目変更の申入れをした執筆者候補に移ってもらうこと，及び元の割当て項目の執筆者候補として同一人物を提案した。Ｃ教授及び相手方も，この提案に賛成する旨回答したことから，同日，Ｅは，これに従って対応する旨報告した。（乙６５～７１，６４０～６４６）
ｅＥは，同月２０日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，執筆者候補１名から執筆辞退の申入れがあったこと及び執筆者候補５名から執筆依頼に対する回答がないこと等を報告した。これに対し，同日，Ｂ教授は，辞退者に代わる執筆者候補を提案するとともに，回答のない執筆者候補５名に対する対応についての意見等を述べ，Ｃ教授も，回答のない執筆者候補５名のうち１名に関する意見等を述べた。Ａ教授は，同月２２日，回答のない執筆者候補５名のうち１名とは連絡が取れ，快諾を得た旨，並びに他の１名については変更するしかないと思うこと及びその場合の執筆者候補を提案した。
Ｅは，同月２３日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，回答のない執筆者候補５名のうち２名とは連絡が取れ，引き受けてもらえた旨，並びに未定となっている項目が３項目あること及びうち２項目についてその時点で名前の挙がっている執筆者候補を報告した。これを受け，同日，Ｂ教授は，執筆者候補につき基本的にＡ教授の提案のとおりでよい旨等の意見を述べ，Ｃ教授は，Ａ教授及びＢ教授の提案に異論はない旨回答した。
Ｅは，同月２４日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，回答のなかった執筆者候補残り３名のうち１名と連絡が取れたが，受諾を渋られていることを報告するとともに，執筆者未定となっている３項目に関する現状を整理して報告するなどした。これに対し，Ａ教授は，同日，執筆者未定の３項目につき，変更後の執筆者候補名を含め執筆者変更を提案した。また，Ｂ教授は，同日，Ａ教授の提案に対する意見を述べ，Ｃ教授は，同月２５日，Ａ教授の案に賛成する旨の意見を述べた。相手方も，Ｅに対して連絡を取り，Ａ教授の案に異論を述べなかった。
そこで，Ｅは，同日，本件著作物編者らの誰からも異論がなかったことからＡ教授の提案のとおりに対応すること等を報告した。同年３月５日，Ｅは，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，執筆者が全て確定した旨報告するとともに，最終的な項目一覧表（「著作権判例百選＜第４版＞項目リスト［２００９０３０５確定版］」）を送付した。
（以上につき，乙７２～８４，６４７～６５１，６５３～６６０，６６６，６６７）
ｆＥは，同月１０日，Ｄ教授に対し，知財高裁平成２１年１月２７日判決（ロクラクⅡ事件控訴審判決）が出たことを受けて，まねきＴＶ事件控訴審判決と差し替える必要の有無について相談した。Ｄ教授が同月１２日にこれに回答したことから，Ｅは，同日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，ロクラクⅡ事件控訴審判決の取扱いにつき，上記項目一覧表に含まれている類似サービスについての事件２件（まねきＴＶ事件，録画ネット事件の各控訴審判決）との関係で指示を求めた。
これに対し，Ｃ教授は，同日，「私の意見はあくまでも口火というか参考程度とお考えください。最終的にはどのような決定であれ先生方のお考えにしたがいたく思います。」としつつ，「ロクラク事件は，…取り上げた方が良いと思います。」，「まねきＴＶと変えるのが穏当かと思います。もう一つ加えるという選択肢もあるかもしれませんが，事件数も多く，担当を探すのも大変かもしれません。」などと意見を述べた。Ｂ教授は，同日，ロクラクⅡ事件控訴審判決を取り上げるというＣ教授の意見に賛同するとともに，自らその解説を執筆しても構わない旨を申し出た。
また，相手方も，同日，「もうfixして依頼状も送付済みなので，既存の項目の解説の中でふれてもらえばいいかなとも漠然と思っていましたが，皆さまの熱い情熱に触発されて，この段階でも，ロクラクⅡ事件をのせたほうがよいと感じます。ただ，その方法論としては，Ｃ先生のご意見に賛成です。この『間接侵害』の論点は，近時の重要論点ですが，これ以上増やすのは，やや行き過ぎの感があるように思います。」などと意見を述べた。
Ａ教授も，同日，ロクラクⅡ事件とまねきＴＶ事件とを差し替えるのが良いが，執筆者については，既に依頼しているので，その意見を聞く必要があると思われる旨の意見を述べた。


そこで，Ｅは，同日，対象判決をまねきＴＶ事件控訴審判決からロクラクⅡ事件控訴審判決に変更することについて執筆者に相談することとする旨報告し，同月１７日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，当該執筆者から判例差し替えにつき了解を得た旨報告するなどした。
（以上につき，甲７，乙８５～９０，６６９～６８０）ｇＥは，同月２５日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，執筆者からの指摘を契機に，当該執筆者の担当項目（「ＳＭＡＰ大研究」事件）につきいずれの審級の判決を標題判例として取り上げるべきかについて指示を求めた。これに対し，Ａ教授が，同日，標題判例を第一審判決に変更した上で必要があれば控訴審判決にも触れてもらえればよい旨の意見を述べたことから，Ｅは，Ａ教授の意見に従って依頼する旨報告した。相手方及びＣ教授も，同日，その対応に異存はない旨連絡した。（甲７，乙９１～９４，６８２～６８６）
ｈＥは，同月２６日，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，上記同様に執筆者からの指摘を契機に，当該執筆者の担当項目（「Ａｓａｈｉ」ロゴマーク事件）につきいずれの審級の判決を標題判例として取り上げるべきかについて指示を求めた。これに対し，Ｃ教授は，同日，「最終的には，皆さんのご意見に従います。」としつつも，控訴審判決を標題判例とすべき旨の意見を述べた。Ａ教授も，同月２７日，同様の意見を述べた。
そこで，Ｅは，同日，当該項目については控訴審判決を標題判例として項目表を修正する旨報告した。Ｂ教授は，この報告に対し，同日，異存はない旨連絡した。また，相手方も，この報告に対し，同月２８日，「貴見のとおり高裁判決を標題判例とするべきものと思います。なお，このようなケース一般について，上級審があっても実質的な判示を下級審がなしており，後者の方が直接の解説の対象として，よりふさわしい場合には，下級審のほうを直接の解説の対象とすべきと思っております。」などと連絡した。
（以上につき，甲７，乙５，９５～１００，６８７～６９２）ｉ同年６月，執筆者からのＢ教授に対する指摘を契機に「著作権侵害差止訴訟の訴訟物」というタイトルの適否が問題となり，同月１０日，Ｅは，本件著作物編者ら及びＤ教授に対し，「タイトルから『差止』を取って『著作権侵害訴訟の訴訟物』とし，配置はこの章（［Ⅸ侵害と救済－（１）差止め］）のまま，という処理をしたいと考えます。よろしいでしょうか。」などと指示を求めた。これに対し，Ｂ教授，Ｃ教授及びＡ教授は，同日，Ｅの上記提案を了承する旨回答した。他方，相手方は，Ｅに対し，章のタイトルにつき「差止め『等』」として逃げておいた方がよいという趣旨の示唆を与えた。
そこで，Ｅは，同月１１日，Ｄ教授に対しこの点の取扱いにつき直接意見を求めた上で，章のタイトルを「差止め等」としたい旨報告し，Ｂ教授からは同日に，相手方及びＡ教授からは同月１２日に，それぞれ了解を得た。
（以上につき，乙６９３～７０８）
ｊこうした経緯を経て，最終的に，本件著作物に収録する判例及びその解説の執筆者は，原決定別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおり確定された。（甲１）(2)前記認定（(1)ウ）のとおり，本件著作物の表紙には「Ａ・Ｙ・Ｂ・Ｃ編」と表示され，また，そのはしがきには，本件著作物編者らの氏名が連名で表示されるとともに，「この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした。」とある。本件著作物のような編集著作物の場合，氏名に「編」と付すことは，一般人に，その者が編集著作物の著作者であることを認識させ得るものといってよい。上記はしがきの表示及び記載も，本件著作物において編者として表示された者が編集著作物としての本件著作物の著作者であることを一般人に，認識させ得るものということができる。また，抗告人のウェブサイトの表示（(1)ウ）も，「編」の表示が「著者」の表示に相当するものとして一般に理解されることを前提とするものと見られる。
そうすると，本件著作物には，相手方の氏名を含む本件著作物編者らの氏名が編集著作者名として通常の方法により表示されているといってよい。したがって，相手方については，著作者の推定（法１４条）が及ぶというべきである。
これに対し，抗告人は，氏名に「編」と付された者が著作権法上の編集著作者とは異なる場合も少なくないなどとして，相手方につき著作者の推定は及ばない旨主張するけれども，現に氏名に「編」と付された者が編集著作者でない場合があったとしても，そのことをもって直ちに，「編」という表示が氏名に付されることでその氏名が編集著作物の「著作者名として通常の方法により表示されている」と一般人に認識させ得ることを否定するに足りるものとはいえない。その他これを否定するに足りる事情をうかがわせる疎明資料もない。
したがって，この点に関する抗告人の主張は採用し得ない。(3)そこで，相手方につき著作者の推定が及ぶことを前提に，その推定の覆滅の可否を検討する。
ア著作者とは著作物を創作する者をいい（法２条１項２号），著作物とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう（同項１号）。編集著作物とは，編集物（データベースに該当するものを除く。）でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものであるところ（法１２条１項），著作物として保護されるものである以上，その創作性については他の著作物の場合と同様に理解される。
そうである以上，素材につき上記の意味での創作性のある選択及び配列を行った者が編集著作物の著作者に当たることは当然である。また，本件のように共同編集著作物の著作者の認定が問題となる場合，例えば，素材の選択，配列は一定の編集方針に従って行われるものであるから，編集方針を決定することは，素材の選択，配列を行うことと密接不可分の関係にあって素材の選択，配列の創作性に寄与するものということができる。そうである以上，編集方針を決定した者も，当該編集著作物の著作者となり得るというべきである。


他方，編集に関するそれ以外の行為として，編集方針や素材の選択，配列について相談を受け，意見を述べることや，他人の行った編集方針の決定，素材の選択，配列を消極的に容認することは，いずれも直接創作に携わる行為とはいい難いことから，これらの行為をしたにとどまる者は当該編集著作物の著作者とはなり得ないというべきである。イもっとも，共同編集著作物の作成過程において行われたある者の行為が，上記のいずれの場合に該当するかは，当該行為を行った者の当該共同編集著作物の作成過程における地位や権限等を捨象した当該行為の客観的ないし具体的な側面のみによっては判断し難い例があることは明らかである。すなわち，行為そのものは同様のものであったとしても，これを行った者の地位，権限や当該行為が行われた時期，状況等により当該行為の意味ないし位置付けが異なることは，世上往々にして経験する事態である。
そうである以上，創作性のあるもの，ないものを問わず複数の者による様々な関与の下で共同編集著作物が作成された場合に，ある者の行為につき著作者となり得る程度の創作性を認めることができるか否かは，当該行為の具体的内容を踏まえるべきことは当然として，さらに，当該行為者の当該著作物作成過程における地位，権限，当該行為のされた時期，状況等に鑑みて理解，把握される当該行為の当該著作物作成過程における意味ないし位置付けをも考慮して判断されるべきである。これに対し，抗告人は，著作者性の判断に当たっては，当該行為が行われた状況や立場といった背景事情を捨象し，もっぱら創作的表現のみに着目して判断されなければならない旨主張するけれども，複数人の関与の下に著作物が作成される場合の実情にそぐわないというべきであり，この点に関する抗告人の主張は採用し得ない。
ウ以上を踏まえ，前記認定事実に基づき，以下検討する。(ｱ)第４版の編者選定にあたり，抗告人担当者のＥは，基本的には，体調面からして相手方は編者とするにふさわしくないという考えを持っていたことがうかがわれる（前記(1)エ(ｱ)ｂ，(ｲ)ｂ）。他方，Ｅからこの点について相談を受けたＡ教授も，そのようなＥの考えに理解を示しつつ，東大教授という相手方の地位や判例百選の性格その他の事情を考慮すると安易に相手方を編者から外すわけにもいかず，相手方の意向を確認したところ編者を引き受けることに強い意欲を示したこともあって，やむなく，相手方を名目的ながらも第４版の編者とすることとし，同時に，相手方に対しては，原案作成に当たり口出ししないように強く注意を与えたというのである（前記(1)エ(ｱ)ｂ，ｃ，(ｲ)ｂ）。しかも，これを受けた相手方も，Ａ教授から原案作成の権限を取り上げられたものと理解したのであり（前記(1)エ(ｱ)ｃ），Ａ教授の上記意図はおおむね正しく相手方に伝わったということができる。また，このようなＡ教授の意図はＥに対しても伝えられた（前記(1)エ(ｲ)ｂ）。
さらに，Ｂ教授も，第４版の編者を持ちかけられた当初はこうした経緯を把握していなかったため，相手方を中心とした編集作業を想定していたところ，経緯の詳細を聞かされたことで，自らが中心的役割を果たすことを了解したことがうかがわれる（前記(1)エ(ｲ)ａ）。そうすると，第４版の編者選定段階において，少なくとも抗告人，Ａ教授，Ｂ教授及び相手方との間では，相手方は「編者」の一人となるものの，原案作成に関する権限を実質上有しないか，又は著しく制限されていることにつき，共通認識が形成されていたものといってよい。このことは，相手方が上記Ａ教授からの注意につき承服し難い思いを抱いていたことを考慮しても異ならない。
そして，いまだ編者選定を進めているにすぎないこの段階において，その性質上本件著作物の編集著作物としての創作性のうち質量ともに中核的な部分を占めることになると思われる原案作成に関する権限を実質上なしとされ，又は著しく制限されることは，本件著作物の編集著作物としての創作性形成に対する関与を少なくとも著しく制限されることを事実上意味するものといってよい。
(ｲ)実際，第４版の編集過程においては，まず，Ａ教授とＥとが，Ｂ教授及び編集協力者であるＤ教授が原案作成に当たること，大きな編集方針を決定するための編者会合は開催せず，Ｂ教授及びＤ教授が作成した原案に基づいて初回の編者会合から具体的な検討に入ることとすること，こうした方針を実現するための編者間での話の進め方などを相諮って取り決めた上（前記(1)エ(ｲ)ｂ），後にＢ教授及びＤ教授の了解をも得つつ，これらを実現した（前記(1)エ(ｲ)ｃ～ｅ）。また，Ｂ教授及びＤ教授は，内容につき逐次Ａ教授の確認を得，また，執筆者候補の選定につきＡ教授並びに同教授を介して相手方及びＣ教授の意見をも聞きつつも，おおむね相互のやり取りを重ねることを通じて主体的に原案作成作業を進めたものといってよい（前記(1)エ(ｲ)ｆ）。なお，この段階での相手方の関与は，執筆者候補として商標・意匠・不正競争防止法判例百選，特許判例百選の執筆者が参考になり得る旨のかなり概括的な意見を述べたにとどまる（前記(1)エ(ｲ)ｅ，ｆ）。(ｳ)こうして，Ｂ教授及びＤ教授が主体となって本件原案がまとめられたが，その後の修正の程度及び内容に鑑みると，本件著作物の素材である判例及びその解説（執筆者）の選択及び配列の大部分が本件原案のままに維持されたものといってよく，本件著作物との関係において本件原案それ自体の完成度がそもそもかなり高かったものと評価し得る。
(ｴ)Ｂ教授及びＤ教授が作成し，Ａ教授の確認を経た上で，本件原案が相手方及びＣ教授に送付されたところ，Ｃ教授はこれにつき１０項目の意見を述べ，Ｂ教授はこのうち２項目を採用して本件原案を修正した（前記(1)エ(ｳ)ａ）。Ｃ教授の意見には，簡単な理由の付されているものと理由の付されていないものとがあるが，Ｂ教授がこれをもとに修正を行うに先立ち，Ｃ教授とＢ教授，さらには相手方及びＡ教授との間で意見交換や議論が行われたことをうかがわせる事情は見当たらないことに鑑みると，上記修正はＢ教授単独の判断により行われたものとうかがわれる。しかも，上記修正後も，Ｃ教授がその修正を了承する旨回答するのみで，相手方及びＡ教授がこの点につき特に言及をしたことをうかがわせる疎明資料はない。


他方，相手方は，Ｂ教授に対し，電話及びメールで本件原案における執筆者候補につき特定の実務家１名の削除及び３名の追加を提案し，これを受けたＢ教授は，まず，１名の削除及び２名（ａ判事及びｃ弁護士）の追加（及び執筆対象となる判例の割当て）という形で本件原案を修正し，本件著作物編者らに示したが，ｂ弁護士の方がｃ弁護士よりも優先順位が高い旨の相手方の意見を受け，結局，相手方の意見を全て受け入れた修正を行った（前記(1)エ(ｳ)ｂ）。この間のやり取りの具体的内容にはやや判然としないところはあるものの，相手方及びＢ教授の各陳述書や関係するメールの内容等に鑑みると，両者の間で，提案の理由等に関する実質的な議論ないし意見交換が十分に行われたとは考え難い。また，この相手方の提案につきＡ教授及びＣ教授は特に言及しなかったことがうかがわれる。そうすると，相手方の意見を踏まえた本件原案の修正についても，修正の要否及び内容の判断はあくまでＢ教授主導で行われたものと見るのが適当である。
また，特定の実務家１名の削除及び３名の追加という執筆者候補に関する相手方の提案は，その後現に行われた執筆者候補の変更等を考慮すれば，創作性を認める余地がないほどありふれたものとまではいい難いが，追加すべきとされた３名の地位，経歴等に加え，相手方の提案が反映されるに至る経緯をも考慮すると，斬新な提案というべきほど創作性の高いものとはいい難く，むしろ，著作権法分野に関する相応の学識経験を有する者であれば比較的容易に想起し得る選択肢に含まれていた人選といってよいから，その提案に仮に創作性を認め得るとしても，その程度は必ずしも高いものとは思われない。
(ｵ)こうして本件原案修正案が作成されたことを受け，本件編者会合の日程調整が進められるとともに，本件一覧表素案原案，本件一覧表素案，本件一覧表素案修正案が順次作成されたが，相手方は，日程調整を除きこのプロセスに何ら関与していない。
(ｶ)相手方も出席して開催された本件編者会合においては，事前に本件著作物編者らに送付された本件一覧表素案修正案に基づき検討が行われるとともに，事前にＤ教授からＥに対してされた指摘（前記(1)エ(ｴ)）に基づき編集部から北朝鮮事件知財高裁判決の追加が提案され，執筆者候補１名と併せその追加が決定され，その後，本件著作物編者ら全員の一致により，第４版に収録されるべき判例（１１３件）の選択，配列及びその執筆者候補（１１３名）の割当てが，項目立ても含めて決定された（前記(1)エ(ｵ)）。本件編者会合における出席者間の具体的なやり取りの詳細は判然としないが，出席者らの各陳述書の内容に鑑みれば，議論の紛糾等はないまま比較的短時間で終了したことがうかがわれる。そうすると，本件編者会合における相手方の具体的な関与は，上記判決の追加並びに第４版に収録されるべき判例及び執筆者候補の選択，配列等に賛同したという限度にとどまるといってよい。前記のとおり，他人の行った素材の選択，配列を消極的に容認することは，いずれも直接創作に携わる行為とはいい難いところ，本件編者会合において，相手方は，既存の提案（本件一覧表素案修正案）や第三者の提案に賛同したにとどまるのであるから，このような相手方の関与をもって創作性のあるものと見ることは困難である。もっとも，本件編者会合での決定が基本的には本件著作物における素材の選択及び配列に関する最終的なものと位置付けられていたと見られることに加え，相手方がその学識経験に基づき熟慮の上で賛同した場合を想定すれば，なおこのような関与に創作性を認め得る場合もあるとは思われるが，その場合であっても，相手方の関与はあくまで受動的な関与にとどまることや本件原案の完成度の高さ等を考慮すれば，その程度は必ずしも高くないと思われる。
(ｷ)本件編者会合後に各執筆者候補に対する執筆依頼が行われ，これに対する執筆者候補の反応を受けて共同執筆の申入れの了承，執筆者候補の変更等が行われたが（前記(1)エ(ｶ)ａ～ｅ），こうした各執筆者候補の要望等に関するＥからの相談に対し，相手方の対応は，ｂ弁護士からの共同執筆の申入れに関するものを除き，応答しないか，他の本件著作物編者らないしＥの提案に賛成という結論のみを回答するにとどまるものであった。ｂ弁護士からの共同執筆の申入れに関しては，相手方は，これを是とする理由をいくつか挙げた上で，共同執筆を認めてよい旨意見を述べたが，この時点で，他の執筆者については既に共同執筆を認めた例が１件あり，また，相手方に先立ち，Ｂ教授が既に了承し，Ｃ教授も基本的にＢ教授の判断を尊重する旨の意見を述べていた。
ここでの相手方の関与についても，その経過やｂ弁護士からの申入れに賛同する理由として示された内容を踏まえると，本件編者会合における相手方の関与に関する評価（上記(ｶ)）と同様の評価が妥当するというべきである。
(ｸ)本件編者会合後に上級審の判決が出された事件や執筆者から疑問点等の指摘のあった判例に関し，収録すべき判例の変更も本件編者会合後にいくつか行われたが（前記(1)エ(ｶ)ｆ～ｈ），これに対する相手方の対応は，Ｅが，他の本件著作物編者と相談の上，変更を決定した旨報告をしたのに対し，その対応を了承する旨の意見を述べるにとどまるものであった。なお，本件編者会合後にロクラクⅡ事件控訴審判決が出されたことを受けての対応につきＥから本件著作物編者らにされた相談に対しては，相手方は，簡単な理由を付して意見を述べたが，結論的には先に述べられたＣ教授の意見に賛成するというものであった。
ここでの相手方の関与についても，その経過やＣ教授の意見に賛成する理由として示された内容を踏まえると，本件編者会合における相手方の関与に関する評価（上記(ｶ)）と同様の評価が妥当するというべきである。
(ｹ)また，本件編者会合後，ある判例の項目名及びその配置が問題となったところ，Ｅは，最終的には相手方の示唆に基づきこれに対応したが，その示唆とは，当該項目の属する章のタイトルにつき「『差止め』を『差止め等』に変更して逃げておいた方がいい」という趣旨のものであった（前記(1)エ(ｶ)ｉ）。ここでの相手方の関与については，そもそも本件著作物の編集著作者としての創作性を認め得る程度のものではないというべきである。


平成３０年１月２４日判決言渡
平成２８年（行ウ）第２１８号不動産取得税賦課決定処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
大阪府泉北府税事務所長が原告に対して平成２７年１１月５日付けでした原告に対する別紙物件目録記載１の土地の取得に係る不動産取得税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地１」という。）の共有者であった原告が，共有物分割により同土地の他の共有者の共有持分を取得したところ（以下，この共有持分の取得を「本件取得」という。），大阪府泉北府税事務所長から，本件取得について，不動産取得税賦課決定処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件取得は地方税法（以下「法」という。）７３条の７第２号の３（以下「本件非課税規定」という。）により不動産取得税を課することができないものであるなどと主張して，本件処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
⑴法の定め
ア不動産取得税の納税義務者
法７３条の２第１項は，不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課する旨定めている。イ形式的な所有権の移転等に対する不動産取得税の非課税法７３条の７第２号の３（本件非課税規定）は，共有物の分割による不動産の取得については，当該不動産の分割前の当該共有物に係る持分の割合を超える部分（以下「持分超過部分」という。）の取得を除き，不動産取得税を課することができない旨定めている。
ウ不動産取得税の課税標準
法７３条の１３第１項及び７３条５号は，不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格とし，不動産の価格とは適正な時価をいう旨定めている。
エ不動産の価格の決定
法７３条の２１第１項は，道府県知事は，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については，当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする旨定め，同条２項は，道府県知事は，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については，法３８８条１項の固定資産評価基準（以下「評価基準」という。）によって，当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする旨定めている。なお，大阪府においては，法３条の２及び大阪府税条例（昭和２５年大阪府条例７５号。乙２）２条の２により，価格決定の権限は大阪府知事から府税事務所長に委任されている。
オ固定資産税に係る総務大臣の任務
法３８８条１項は，総務大臣は，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を定め，これを告示しなければならない旨定めている。⑵評価基準の定め（ただし，本件の争点に関する部分。乙３）
ア宅地の評価（第１章第３節一）
宅地の評価は，各筆の宅地について評点数を付設し，当該評点数を評点１点当たりの価額に乗じて各筆の宅地の価額を求める方法によるものとする。
イ市街地宅地評価法による宅地の評点数の付設（第１章第３節二）各筆の宅地の評点数は，主として市街地的形態を形成する地域における宅地については，市街地宅地評価法によって付設するものとし，評点数の付設の順序は次によるものとする。
(ア)市町村の宅地を商業地区，住宅地区，工業地区，観光地区等に区分し，当該各地区について，その状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定するものとする。(イ)標準宅地について，売買実例価額から評定する適正な時価を求め，これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し，これに比準して主要な街路以外の街路の路線価を付設するものとする。
(ウ)路線価を基礎とし，「画地計算法」を適用して，各筆の宅地の評点数を付設する。
ウ画地計算法（別表第３の１・２）
(ア)各筆の宅地の評点数は，各筆の宅地の立地条件に基づき，路線価を基礎とし，奥行価格補正割合法，側方路線影響加算法，二方路線影響加算法，不整形地・無道路地・間口が狭小な宅地等評点算出法を適用して求めた評点数によって付設するものとする。
(イ)各筆の宅地の評点数は，一画地の宅地ごとに画地計算法を適用して求めるものとする。この場合において，一画地は，原則として，土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録された１筆の宅地によるものとする。ただし，１筆の宅地又は隣接する２筆以上の宅地について，その形状，利用状況等からみて，これを一体をなしていると認められる部分に区分し，又はこれらを合わせる必要がある場合においては，その一体をなしている部分の宅地ごとに一画地とする。
⑶地方税法の施行に関する取扱いについて（道府県税関係）（乙１。以下「取扱通知」という。）
取扱通知第５章第１の５の２⑵は，本件非課税規定の取扱いに関し，複数の共有地で互いに隣接し，その共有者が同一で，かつ，持分割合が同じである場合において，合筆することなく当該隣接する複数の共有地を一体としてとらえて当該持分に応じた分割をしたと認められるときは，一の共有物を分割した場合に準じて非課税として取り扱って差し支えない旨定めている。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。
⑴本件取得の経緯等
ア原告及び原告の弟であるＣは，遺贈により，分筆前の堺市（住所省略）の土地（以下「分筆前土地」という。）の共有持分２分の１をそれぞれ取得し，その旨の登記を経由した。（甲３）
イ原告及びＣは，平成２６年１１月１１日，分筆前土地を本件土地１と別紙物件目録記載２の土地（以下「本件土地２」といい，本件土地１と本件土地２を併せて「本件各土地」という。）に分筆した。本件土地１及び本件土地２の形状及び位置関係は別紙図面のとおりであり（青線で囲まれた範囲が本件土地１，赤線で囲まれた範囲が本件土地２である。本件土地１と本件土地２とはその境界の全部が接している。），前記分筆により，原告及びＣは，本件各土地をそれぞれ持分２分の１の割合で共有することとなり，その旨の登記が経由された。（甲３，４）


ウ原告及びＣは，平成２６年１１月３０日，本件各土地についてそれぞれ共有物分割を行い，本件土地１については原告がＣの共有持分全部を取得し（本件取得），本件土地２についてはＣが原告の共有持分全部を取得した。これにより，本件土地１は原告の，本件土地２はＣの各単独所有となり，その旨の登記が経由された。（甲３，４）
⑵本件処分に至る経緯等
ア大阪府泉北府税事務所長は，本件土地１が本件取得時において固定資産課税台帳に価格が登録されていない不動産であったことから，評価基準に基づいて本件土地１の価格を決定し，本件取得には本件非課税規定の持分超過部分があるとして，本件取得につき，課税標準額１０１万３０００円，税額３万０３００円とする不動産取得税賦課決定処分（本件処分）をした。
（甲１）
イ原告は，平成２７年１２月２２日，大阪府知事に対し，本件処分を不服として審査請求をしたところ，大阪府知事から，平成２８年７月１日付けで，原告の審査請求を棄却する裁決を受け，同月２日，その旨が原告に通知された。（甲６）
ウ原告は，平成２８年９月６日，本件訴訟を提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３本件処分の根拠及び適法性に関する被告の主張
本件処分の根拠及び適法性に関する被告の主張は，別紙「本件処分の根拠及び適法性」のとおりである。なお，原告は，後記５の争点に関する部分のほかに，本件処分の根拠及び適法性は争っていない。
４争点
⑴持分超過部分の有無の判断基準を法７３条の２１により決定される価格と
することの適否（争点１）
⑵本件各土地を一画地と認定することの適否（争点２）
５争点に関する当事者の主張
⑴争点１（持分超過部分の有無の判断基準を法７３条の２１により決定される価格とすることの適否）
（被告の主張）
ア持分超過部分の有無は，不動産の価格の割合を基準として判断すべきものであり，その価格とは，適正な時価（法７３条５号）をいうものと解される。法７３条の２１第１項が固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については原則として当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとしているのは，不動産の価格の評価の統一と徴税事務の簡素合理化を図るためであると考えられるのであり，固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格が，不動産取得税の課税標準である当該不動産の適正な時価を表していると認められるからにほかならない。このことからすると，法７３条の２１第２項により固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産についても，評価基準によって決定された価格が適正な時価となるというべきである。したがって，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格は，法７３条の２１により決定される価格，すなわち，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については当該価格をいい，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については評価基準によって決定される価格をいうものと解すべきである。イ原告は，法における本件非課税規定の規定位置から持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格には，法７３条の１３及び７３条の２１が適用されず，当該価格は同条による価格ではないと主張する。しかしながら，本件非課税規定が，形式的な所有権の移転等に対する不動産取得税の非課税に関する法７３条の７に定められているのは，立法技術によるものにすぎず，法における本件非課税規定の規定位置から，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格につき，法７３条の１３及び７３条の２１が適用されないということはできない。
ウ原告は，持分超過部分の有無の判断基準を法７３条の２１により決定される価格とすると，同条２項の場合には評価基準によって決定される価格ということになるが，適正な時価と評価基準による価格は常に一致するものではないから，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格（適正な時価）は評価基準によって決定される価格とはいえないと主張する。しかしながら，最高裁平成１３年（行ヒ）第２２４号同１６年１０月２９日第二小法廷判決・裁判集民事２１５号４８５頁（以下「平成１６年判決」という。）及び平成２４年（行ヒ）第７９号同２５年７月１２日第二小法廷判決・民集６７巻６号１２５５頁（以下「平成２５年判決」という。）によれば，不動産取得税の課税標準となる不動産の価格，すなわち適正な時価は，常に評価基準によって決定されるべきものとされていると解されるから，評価基準によって決定される価格が適正な時価と一致しないからといって，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格が評価基準によって決定される価格でないということはできない。
（原告の主張）
ア持分超過部分の有無は，不動産の価格を基準として判断すべきものであり，その価格とは，適正な時価をいうものと解されるから（法７３条５号），持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格は，当該不動産の適正な時価をいうものと解すべきである。そして，原告とＣは，国税庁長官が発出している財産評価基本通達を参考にして，本件土地１と本件土地２の各価格が同一となるように計算して分筆したのであり，本件土地１の適正な時価は分筆前土地の適正な時価の２分の１を超えないものというべきであるから，持分超過部分の有無の判断基準を不動産の適正な時価とした場合には本件取得には持分超過部分は存在しないということになる。イ被告は，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格は，法７３条の２１により決定される価格であると主張する。しかし，法７３条の１３及び法７３条の２１は課税標準に関する規定であるのに対し，法７３条の７は，課税標準や税額を算出する前段階として不動産取得税が賦課されるか否かに関する規定であるから，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格について，法７３条の１３及び法７３条の２１を適用する余地はなく，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格が法７３条の２１により決定される価格であるということはできない。このことは，①法７３条の７が「第一款通則」に定められているのに対し，法７３条の１３が「第二款課税標準及び税率」に，法７３条の２１が「第三款    賦課及び徴収」に定められていること，②本件非課税規定が「当該共有物に係る持分の割合を超える部分の取得」と規定し，「当該共有物に係る課税標準の割合を超える部分の取得」と規定していないことからも明らかである。


また，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格を法７３条の２１により決定される価格であるとすると，同条２項の場合には評価基準によって決定される価格ということになるが，不動産の適正な時価は評価基準によって決定される価格と必ずしも一致するものではなく，このことは，平成１６年判決及び平成２５年判決からも明らかである。そうすると，この点からも，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格を法７３条の２１により決定される価格とすることはできないというべきである。⑵争点２（本件各土地を一画地と認定することの適否）
（被告の主張）
ア評価基準によれば，画地の認定は，土地課税台帳等に登録された１筆の宅地によることを原則としつつ，例外として，隣接する２筆以上の宅地について，その形状，利用状況等からみてこれらを合わせる必要がある場合においては，その一体をなしている部分の宅地ごとに一画地とすると定めている。これを本件各土地についてみると，①本件各土地には，本件各土地を区分するための塀等は設けられていないこと，②本件各土地には，隣接地との間に本件各土地にまたがった形でブロック塀ないしフェンスが設置され，隣接地と明確に区別されていること，③本件各土地は，共に舗装されコインパーキング（８台分）及び月極駐車場（５１台分）の駐車場として一体利用されており，本件土地１に設置された照明器具は，本件各土地の双方を照らすように設置されていることが認められ，このような本件各土地の利用状況からすれば，本件各土地は一画地として認定するのが相当である。
イ原告は，高松高裁平成２３年１２月２０日判決（甲８。以下「高松高裁判決」という。）を引用して，①本件土地１は利用状況を比較的容易に変更し得るものであること，②本件土地１が本件土地２に比して不整形地であることから本件各土地を一区画とすることはできないと主張する。しかしながら，高松高裁判決の画地認定の判断枠組みは，当該裁判例における事実関係の下でのものであり，本件とは事案を異にするものである上，仮に高松高裁判決の画地認定の判断枠組みに沿って検討したとしても，①本件各土地は駐車場として一体利用されているところ，その駐車スペースは本件各土地の境界線にまたがるように設置され，本件土地１に設置されている照明器具も本件各土地を照らすように設置されているのであって，本件各土地の利用状況を変更し各別に利用するためには相当規模の工事が必要となること，②本件各土地は，接道状況は同一であり，形状もほぼ同一であって，相互に完全に隣接していることなどからすれば，本件各土地は一画地として評価するのが相当であるということができる。ウ原告は，角地である駐車場を角地であるＡ土地とこれに隣接する角地でないＢ土地に分筆した場合において，両土地を各別に評価すればＡ土地の方が高額になるが，Ａ土地とＢ土地を一画地として評価すればＡ土地とＢ土地の評価額が等しいということになり不合理であるとして本件各土地を一画地として評価することは相当でないと主張する。しかしながら，２筆の土地を一画地と評価するか否かと個別に評価した場合に価格差が生ずることは別個の問題であるから，原告の前記主張は理由がない。
（原告の主張）
ア被告は，評価基準により本件土地１の価格を算定するに当たり，本件各土地を一画地と認定しているが，①本件各土地は所有者を異にしていること，②本件各土地は利用状況等を容易に変更することができるものであること，③本件土地１は本件土地２に比して不整形であることなどに照らすと，本件各土地を一画地と認定することはできないというべきである。イ高松高裁判決は，隣接する３筆の土地のうちの１筆の土地の所有者が，同土地を残り２筆の土地の所有者に賃貸し，当該２筆の土地の所有者において合計３筆の土地を商業施設の敷地として利用していたという事案において，①当該１筆の土地の所有者において土地の利用状況等を比較的容易に変更し得ること，②当該１筆の土地の接道状況，形状，面積等を考慮し，所有者を異にするにもかかわらず３筆の土地を一体として取引の対象とするのが社会通念に照らして合理的であるとまで認めることはできないとして，当該１筆の土地と残り２筆の土地を別個に評価すべきであるとしているのであって，この裁判例に照らしても，本件各土地を一画地と認定することはできないというべきである。
ウ例えば，角地である駐車場を角地であるＡ土地とこれに隣接する角地でないＢ土地に分筆した場合において，両土地を各別に評価すればＡ土地の方が高額になるが，Ａ土地とＢ土地を一画地として評価すればＡ土地とＢ土地の評価額が等しいということになって不合理であり，このことからすれば，本件各土地を一画地と認定することは相当でないというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１（持分超過部分の有無の判断基準を法７３条の２１により決定される価格とすることの適否）について


⑴不動産取得税は，いわゆる流通税に属し，不動産の移転の事実自体から担税力の存在を推定し課税するものであって，法７３条の２第１項の「不動産の取得」とは，所有権移転の形式により不動産を取得する全ての場合をいうものと解すべきである（最高裁昭和４３年（行ツ）第９０号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３３３頁，最高裁昭和５１年（行ツ）第５５号同５３年４月１１日第三小法廷判決・民集３２巻３号５８３頁参照）。そうすると，共有物の分割による不動産の取得も前記の「不動産の取得」に当たり不動産取得税の課税対象となり得るものではあるが，本件非課税規定は，共有物の分割による不動産の取得は，当該不動産の取得者の分割前の当該共有物に係る持分の割合を超える部分（持分超過部分）の取得を除き，不動産取得税を課することができない旨を規定している。これは，共有不動産の共有者が，共有物の分割により，(a)分割前の当該共有物に係る持分の割合の範囲内で不動産を取得した場合には，当該取得は，形式的なものにすぎず，当該取得の事実から担税力の存在を推定することができないことから，当該取得については，不動産取得税を非課税とする一方，(b)当該持分の割合の範囲を超えて不動産を取得した場合には，当該持分の割合を超える部分（持分超過部分）の取得は，新たに不動産を取得するものであって，当該部分の取得の事実から担税力の存在を推定することができるものであることから，当該部分の取得については，法７３条の２第１項の「不動産の取得」として不動産取得税の課税対象とする趣旨であると解される。このような本件非課税規定の趣旨からすれば，共有物の分割による不動産の取得に持分超過部分の取得が存在するか否かは，当該取得の事実から担税力の存在を推定することができるものか否かの観点から判断されるべきであるところ，法は，不動産取得税の課税標準を不動産の価格としており，その価格をもって不動産の移転の事実から推定される担税力の指標としているものと解される。以上によれば，共有物の分割により分割前の当該共有物に係る持分の割合の範囲を超えて取得した部分（持分超過部分）の有無については，当該持分の割合の価格（当該共有物の価格の持分割合相当額）と当該分割により取得した不動産の価格とを比較して判断すべきであり，当該各価格は不動産取得税の課税標準となるべき価格と解するのが相当である。
⑵そして，法は，固定資産税と不動産取得税における不動産の価格の評価の統一と徴税事務の簡素合理化を図るため，不動産取得税の課税標準となるべき不動産の価格について，①不動産を取得した時における適正な時価をいう旨規定し（法７３条５号，７３条の１３第１項），固定資産税の課税標準である土地又は家屋の価格の意義について定める法３４１条５号及び３４９条１項と同様の規定を置くとともに，②固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については，道府県知事は，原則として当該価格により不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定し，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については，評価基準によって不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする旨規定している（法７３条の２１第１項及び第２項）。このような法の趣旨等に照らせば，法７３条の２１第１項により決定されるべき「不動産取得税の課税標準となるべき価格」は，固定資産課税台帳に登録された当該不動産の価格であるが，同条２項により決定されるべき「不動産取得税の課税標準となるべき価格」は，固定資産税の課税標準である土地又は家屋の価格と同様に，正常な条件の下に成立する当該不動産の取得時におけるその取引価格，すなわち客観的な交換価値をいうと解される（最高裁昭和４６年（行ツ）第９号同５１年３月２６日第二小法廷判決・裁判集民事１１７号３０９頁，平成１６年判決参照）。もっとも，前記のような法の趣旨等に照らせば，同項が，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産について，道府県知事は，評価基準によって当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとするとしているのは，固定資産税の課税標準である土地又は家屋の価格と同様に，全国一律の統一的な評価基準による評価によって道府県全体の評価の均衡を図り，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消するために，評価基準によって不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする趣旨であると解されるところ，このような同項の趣旨に鑑みれば，不動産取得税の課税においてこのような全国一律の統一的な評価基準に従って公平な評価を受ける利益は法において保護されるべきものということができるから，同項により決定されるべき不動産取得税の課税標準となるべき価格は，評価基準によって決定されることを要するというべきである（平成２５年判決参照）。
以上によれば，持分超過部分の有無は，不動産取得税の課税標準となる価格を基準として判断すべきものであり，その価格は，法７３条の２１第１項の場合には，固定資産課税台帳に登録された価格であり，同条２項の場合には，評価基準によって決定される価格であると解するのが相当である。⑶これに対して，原告は，持分超過部分の有無は不動産の価格（適正な時価）を基準として判断すべきであるとしつつ，①本件非課税規定が「第一款通則」に定められているのに対し，法７３条の１３が「第二款課税標準及び税率」に，法７３条の２１が「第三款賦課及び徴収」に定められていること，②本件非課税規定が「当該共有物に係る持分の割合を超える部分の取得」と規定し，「当該共有物に係る課税標準の割合を超える部分の取得」と規定していないことを根拠として，本件非課税規定は，課税標準や税額を算出する前段階として不動産取得税を賦課するか否かに関する規定であり，課税標準又は賦課徴収に関する規定である法７３条の１３及び法７３条の２１は適用されないから，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格は不動産取得税の課税標準となるべき価格ではなく，同条により決定される価格ではないと主張する。


しかしながら，①については，法は，７３条の２第１項において，全ての不動産の移転を不動産取得税の課税対象とする旨規定した上で，７３条の３から７３条の７までにおいて，不動産の移転のうち例外的に非課税とすべき場合を規定しており，法は，このような条文配列に従って本件非課税規定を非課税とすべき場合を定める７３条の７に規定したにすぎないと解されるのであって，本件非課税規定の適用が除外される持分超過部分の取得は原則どおり不動産取得税の課税対象となることからすれば，当該取得に関し法７３条の１３及び法７３条の２１の適用が排除されるとする理由はないというべきである。また，②については，本件非課税規定は，本件非課税規定を適用しない取得を「当該共有物に係る持分の割合を超える部分の取得」と規定し，「当該共有物に係る課税標準の割合を超える部分の取得」とは規定していないものの，法には本件非課税規定の「当該共有物に係る持分の割合を超える部分」（持分超過部分）の基準を定める規定がない以上，この点は解釈に委ねられているというべきであって，本件非課税規定に「当該共有物に係る課税標準の割合を超える部分の取得」と規定されていないことから持分超過部分の有無を不動産取得税の課税標準となる価格とは異なる基準で判断すべきであるということはできない。
以上のことからすれば，原告の主張する①及び②をもって，本件非課税規定に法７３条の１３及び法７３条の２１の適用がなく，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格が同条により決定される価格ではないということはできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。⑷また，原告は，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格を法７３条の２１により決定される価格であるとすると，同条２項の場合には評価基準によって決定される価格ということになるが，不動産の適正な時価は，評価基準によって決定される価格とは必ずしも一致しないから，持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格を同条により決定される価格とすることはできないと主張する。
確かに，法７３条の２１第２項は，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産について，評価基準を不動産取得税の課税標準に係る適正な時価を算定するための１つの合理的な方法とするものであり，評価基準によって決定される価格が適正な時価と必ずしも一致するとはいえない（平成１６年判決）。しかしながら，前記⑵で説示したとおり，同項は，全国一律の統一的な評価基準による評価によって道府県全体の評価の均衡を図り，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消するために，評価基準によって不動産取得税の課税標準となるべき不動産の価格を決定するものとする趣旨であり，不動産取得税の課税においてこのような全国一律の統一的な評価基準に従って公平な評価を受ける利益は法において保護されるべきものと解されるところ，この利益は，その内容，性質等に照らすと，適正な時価と一致するか否かの問題とは別にそれ自体が法において保護されるべきものということができる（平成２５年判決参照）。そうすると，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については，評価基準によって決定される価格が常に適正な時価と一致するわけではないとしても，不動産取得税の課税標準となる価格は評価基準によって決定されることを要するというべきである（不動産取得税の課税標準となる価格が評価基準によって決定された場合において，評価基準によって決定された価格が適正な時価と一致しないときは，当該価格決定は違法となるが〔平成１６年判決参照〕，評価基準によって決定された価格が適正な時価を超えているかという問題と不動産取得税の評価基準となる価格がいかなる方法により算定されるべきかの問題とは別個の問題である。）。以上のことからすれば，評価基準によって決定される価格が適正な時価と一致しないことをもって持分超過部分の有無の判断基準となる不動産の価格を法７３条の２１により決定される価格でないということはできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。２争点２（本件各土地を一画地と認定することの適否）
⑴画地の認定について
評価基準は，画地計算法を適用する場合において，一画地は，原則として，土地課税台帳等に登録された１筆の宅地によるものとし，ただし，１筆の宅地又は２筆以上の宅地において，その形状，利用状況等からみて，これを一体をなしていると認められる部分に区分し，又はこれらを合わせる必要がある場合においては，その一体をなしている宅地ごとに一画地とする旨定めている（前記第２の１⑵ウ(イ)）。これは，土地の価格が１筆ごとに土地課税台帳に登録されること，同一所有者に属する筆の分合はその利用状況に関係なく所有者の自由意思でできること，評価すべき固定資産の全てについて現実の利用状況により画地の認定をすることは事務的，技術的に困難であること等に鑑み，原則として，土地課税台帳等に登録された１筆の宅地をもって一画地とすることとした上，その形状や現実の利用状況等によっては，前記の原則により画地認定したのでは客観的な交換価値を合理的に算定することができず，各筆の宅地の評価額に大きな不均衡を生ずる場合も考えられることから，その例外を設け，その形状，利用状況等からみて，これを一体をなしていると認められる部分をもって一画地とすることとしたものと解される。以上のような評価基準の趣旨に照らすと，評価基準が隣接する２筆以上の宅地を一画地とする場合として定める「その形状，利用状況等からみて，（中略）これらを合わせる必要がある場合」に該当するのは，その土地の形状，利用状況等に照らして，１筆の宅地を一画地とする原則を適用したのでは，各筆の客観的な交換価値を合理的に算定することができず，その評価額に大きな不均衡を生ずるため，その不均衡を解消する必要がある場合をいうものと解するのが相当である。そして，土地の客観的な交換価値とは，前記１⑵のとおり，正常な条件の下において成立する取引価格を意味することからすれば，前記のような場合に該当するか否かは，隣接する２筆以上の宅地がその具体的な形状，利用状況等に照らして通常一体として取引の対象となるとみることが適切か否かという観点から，社会通念に照らして判断すべきである。
⑵検討