ウ   被告方   法の構   成要件   １－Ａ   中段充   足性(ア)   被告方   法が，   構成要   件１－   Ａ中段   「３次   元空間   上の各   空間座標点に   対応し   た画像   データ   値の分   布に基   づき，   該画像   データ   値の値域を   複数の   小区間   に分割   し，該   小区間   毎に，   該各小   区間内   の前記画像   データ   値に基   づき，   対応す   る前記   空間座   標点毎   の色度   および不透   明度を   設定し   」を充   足する   かにつ   いて検   討する   。(イ)   前記の   とおり   ，構成   要件１   －Ａ中   段の意   義は，   ボリュ   ームレンダリ   ング処   理を行   うため   の各ボ   クセル   への色   度及び   不透明   度の設定方   法のう   ち，従   来技術   におけ   る方法   ，すな   わち，   画像デ   ータ値が生   体組織   毎に特   有の分   布状態   を示す   ことを   利用し   ，得ら   れた全画像   データ   の分布   （ヒス   トグラ   ム）に   基づき   ，画像   データ   値の値域を   複数の   小区間   に分割   し，該   小区間   毎に，   各小区   間で一   定値をとる   色度及   び不透   明度を   設定す   ること   であり   ，小区   間とは   ，画像デー   タ値の   値域を   分割し   た区間   であっ   て，一   定値の   色度及   び不透明度   の設定   を行う   ことが   できる   区間で   ある。(ウ)ａ    上記ア   (イ)ｂの   とおり   ，被告   製品に   おいて   ，ユー   ザーは   ，本件設   定画面   のグラ   フ上に   ，グラ   フ横軸   に対し   垂直に   色境界   線を設定   するこ   とで，   グラフ   及び色   指定領   域内に   色境界   領域を   設定する   ことが   できる   もので   あると   ころ，   グラフ   の横軸   は信号   値データ   の分布   （ヒス   トグラ   ム）を   示すも   のであ   るから   ，被告   方法にお   いて，   色境界   線の設   定によ   り，信   号値の   値域が   色境界   領域毎に   分割さ   れるこ   とにな   る。そして   ，被告   方法に   おける   「信号   値」は   本件発   明の「   各空間座標点   に対応   した画   像デー   タ値」   に相当   するも   のと解   される   から，被   告方法   は，全   画像デ   ータの   分布（   ヒスト   グラム   ）に基   づき，色   境界線   の設定   により   ，信号   値（画   像デー   タ値）   を色境   界領域毎   に分割   するも   のであ   る。したが   って，   被告方   法は「   各空間   座標点   に対応   した画   像データ値に   基づき   」「画   像デー   タ値の   値域」   を「分   割」す   ること   に相当す   る。


被告製   品にお   いて設   定され   る色及   びオパ   シティ   値は，   本件発明１に   おける   「色度   」及び   「不透   明度」   に各相   当する   ものと   認められ   るとこ   ろ，ユ   ーザー   が，上   記のと   おり色   境界線   の設定   により分   割され   た色境   界領域   毎に一   定値の   色を設   定する   ことが   できるも   のであ   ること   は上記   ア(イ)ｂ   でみた   とおり   である   。また   ，ユーザ   ーは，   上記ア   (イ)ｃの   とおり   ，６通   りのオ   パシテ   ィライン設定   モード   の中か   ら所望   のモー   ドを選   択し，   上記の   とおり   選択した   設定モ   ードに   より，   グラフ   上にオ   パシテ   ィライ   ンを設   定するこ   とがで   きるも   のであ   るとこ   ろ，上   記ア(イ   )ｃでみ   た各設定モー   ドのう   ち，②   のボタ   ンによ   るモー   ド（「   制御点   モード」）   を選択   した場   合，オ   パシテ   ィライ   ンの制   御点は   ，色境   界線上に   設定さ   れるも   のであ   り，ま   た，そ   の他の   モード   を選択   した場合   であっ   ても，   ユーザ   ーが任   意の数   の色境   界線を   任意の   位置に設   定でき   るもの   である   以上，   色境界   領域と   オパシ   ティラ   インの設   定され   る領域   を一致   させる   ことは   可能で   あると   解され   るから，   このよ   うな場   合，オ   パシテ   ィ値は   ，色境   界領域   毎に設   定される   もので   あると   いうこ   とがで   きる。なお，   被告ら   が，制   御点モ   ードに   おいて   色境界   線が新   規に設定され   た場合   につい   て，「   隣の色   境界線   上の制   御点と   同一の   オパシテ   ィ値を   持つ新   たな制   御点が   新たな   色境界   線上に   便宜上   暫定的に   与えら   れる。   」（平   成２２   年５月   ２６日   付け被   告ら準   備書面(5)の   ２６頁   ）と主   張して   いるこ   とにか   んがみ   れば，   制御点モー   ドを選   択した   場合，   制御点   は，当   初，隣   接する   色境界   線上の制   御点と   同一の   オパシ   ティ値   に設定   される   もので   あり，   その結果   ，色境   界領域   内でオ   パシテ   ィ値は   一定値   をとる   ことに   なること   がうか   がわれ   る。ま   た，そ   の他の   場合に   おいて   も，ユ   ーザーは   ，制御   点を動   かし，   または   マニュ   アルで   任意の   形状の   ラインを   引くこ   とによ   り，色   境界領   域内で   オパシ   ティ値   を一定   値のもの   とする   ことが   可能で   あると   解され   るとこ   ろであ   る。そうす   ると，   被告方   法にお   ける「   色境界   領域」   は，画   像データ値の   値域を   分割し   た区間   であっ   て，当   該区間   毎に一   定値の   色度及び   不透明   度を設   定する   ことが   可能な   区間で   あると   認めら   れるから   ，本件   発明の   「小区   間」に   相当す   るもの   であり   ，グラ   フ上に色   境界線   を設定   して色   境界領   域へと   分割す   ること   は，「   画像デー   タ値の   値域を   複数の   小区間   に分割   」する   ことに   相当す   る。ｂ   前記(2)ア   (イ)のと   おり，   被告製   品にお   いて，   色境界   線の設定を行   うグラ   フ上に   ヒスト   グラム   が表示   されて   おり，   色境界   線の設定   に当た   り，ヒ   ストグ   ラムを   参照す   ること   が動作   として   自然であ   ると解   される   ことも   考慮す   れば，   被告製   品を利   用して   医療用可   視画像   を生成   しよう   とする   ユーザ   ーは，   所望の   可視画   像を生成   するた   め，通   常の場   合，ヒ   ストグ   ラムを   参照し   て色境   界線の設   定を行   うもの   と認め   られる   。ⅰ   この点   に関し   ，被告   らは，   ヒスト   グラム   は本件   設定画   面の見栄え   を良く   するた   めに表   示され   ている   ものに   すぎず   ，ユーザーが   ヒスト   グラム   を参照   して色   境界線   の設定   を行う   ことはないと   主張し   ，ヒス   トグラ   ムが本   件設定   画面に   表示さ   れている理由   に関し   ，被告   らの主   張に沿   う証拠   （乙６   ０）を   提出するが，   被告製   品が医   療機関   におい   て診療   等に用   いるた   めの医療用可   視画像   を生成   するた   めのも   のであ   って，   画面の   見栄えが問題   となる   性質の   もので   はない   ことな   どに照   らし，   合理性を欠き   信用す   ること   ができ   ない。ⅱ   また，   被告ら   は，そ   もそも   被告製   品にお   いてユ   ーザー   は本件設定   画面を   表示せ   ず，デ   ィスプ   レイ画   面上に   表示さ   れる疑似三次   元画像   を見な   がらマ   ウス操   作を行   うこと   により   色及びオパシ   ティ値   の調整   を行う   もので   あり，   本件設   定画面   上のグラフを   表示し   て色境   界線の   設定を   行うの   は例外   的な場   合であるとも   主張す   る。
しかし   ，被告   らの主   張する   ，マウ   ス操作   による   色及び   オパシティ   値の調   整とは   ，色境   界線が   既に設   定され   ている   場合に   ，これを   マウス   操作に   よって   移動さ   せて調   整する   動作で   あると解され   るとこ   ろ，証   拠（乙   ３，４   ７，６   ０）に   よって   も，被告製品   におい   て，本   件設定   画面を   表示す   ること   なく色   境界線を設定   するこ   とが可   能であ   るとは   認めら   れず，   むしろ   ，本件各証拠   によれ   ば，被   告製品   におい   て，色   境界線   を新規   に設定する場   合，本   件設定   画面を   表示す   るほか   ないこ   とがう   かがわれるの   であっ   て，こ   の場合   に，通   常の場   合ユー   ザーが   ヒストグラム   を参照   して色   境界線   の設定   を行う   ものと   解され   ることは前述   のとお   りであ   る。


なお，   被告ら   は，被   告製品   におい   て，ユ   ーザー   の便宜   のため，被   告製品   出荷前   に，個   別の患   者のデ   ータと   は関係   なく，人体の   部位の   通常の   ＣＴ値   を踏ま   えて色   境界領   域，色   及びオパシテ   ィをテ   ンプレ   ートと   してプ   リセッ   トして   おり，   ユーザーは，   プリセ   ットさ   れた設   定を微   調整す   る際に   ヒスト   グラムを参照   するこ   とはな   いとも   主張し   ており   （平成   ２２年   ５月２０日付   け被告   準備書   面(2)の３   頁），   「ユー   ザーは   本件設   定画面を   表示せ   ず，デ   ィスプ   レイ画   面上に   表示さ   れる疑   似三次元画像   を見な   がらマ   ウス操   作を行   うこと   により   色及び   オパシティ値   の調整   を行う   もので   ある」   との被   告らの   前記主   張の趣旨が，   プリセ   ットさ   れた色   境界線   ，色及   びオパ   シティ   をユーザーが   調整す   る場合   を想定   したも   のであ   るとも   解され   る。確かに   ，この   場合，   色境界   線の設   定は，   被告製   品の出   荷前に行わ   れるも   のであ   り，被   観察領   域であ   る被写   体を撮   影することに   より得   られた   ヒスト   グラム   を参照   して行   われる   ものではない   と認め   られる   から，   ユーザ   ーが上   記のと   おりプ   リセットされ   た色境   界線等   の設定   を利用   し，調   整を行   って疑   似三次元画像   を生成   する場   合は，   「…画   像デー   タ値の   分布に   基づき   ，該画像   データ   値の値   域を複   数の小   区間に   分割し   」を充   足しない。
しかし   ，被告   製品に   おいて   本件設   定画面   が設け   られ，   ユーザーが   色境界   線を新   規に設   定する   ことが   できる   構成と   なっている以   上，被   告方法   におい   て，ユ   ーザー   が色境   界線を   設定するとい   う方法   が行わ   れない   ものと   は考え   ること   ができ   ず，被告方法   におい   て，上   記文言   を充足   する使   用態様   はあり   得るものと解   される   ところ   である   。そうす   ると，   上記使   用態様   以外の   使用態   様（プ   リセッ   トされた色   境界線   等の設   定を利   用して   疑似三   次元画   像を生   成するもの）   が存在   するこ   とは，   ユーザ   ーが新   規に色   境界線   を設定する方   法に関   する本   件発明   １の充   足性を   左右す   るもの   ではないとい   うべき   である   。
ⅲ   さらに   ，被告   らは，   仮に，   被告方   法にお   いて，   色及び   オパシティ   値は信   号値と   関係な   く任意   に設定   される   もので   あるから，「   画像デ   ータ値   に基づ   き」設   定され   るもの   に当た   らないと主張   する。
しかし   ，前記   (2)ア(イ)で   みたと   おり，   被告方   法にお   いて，色及び   オパシ   ティ値   は，本   件設定   画面の   グラフ   上で設   定されるもの   であり   ，上記   グラフ   の横軸   は信号   値の大   きさを   表したもので   あるか   ら，被   告方法   におけ   る色及   びオパ   シティ   値の設定は，   信号値   の存在   する領   域にお   いて，   信号値   に対し   行われるもの   である   と認め   られる   。また   ，被告方法における色及びオパシティ値の設定は，ボリュームレンダリング処理に当たり，ボクセルデータに対し色及びオパシティ値を割り当てるために行われるものであるところ，ボクセルデータとは，被写体である生体をＣＴ装置等により撮像された二次元画像を積層することにより構成される三次元空間の各座標点のデータすなわち信号値を   指すも   のであ   るから   ，被告   方法に   おける   色及び   オパシティ値   の設定   が「画   像デー   タ値に   基づき   」行わ   れるも   のであること   は，こ   の点か   らも明   らかと   いうべ   きであ   る。したが   って，   この点   に関す   る被告   らの主   張を採   用する   ことはでき   ない。
ｃ   また，   前記(2)ア   (ア)のと   おり，   被告方法は，ボクセルデータに対し，ボリュームレンダリング処理を実行することにより，疑似三次元画像をディスプレイ上に表示させるものであるから，被告方法において本件設定画面上で色及びオパシティ値を設定することは，上記ボリュ   ームレ   ンダリ   ング処   理のた   め，各   ボクセ   ルデータ   に対し   色及び   オパシ   ティ値   を割り   当てる   作業に   当たる   ものと認   められ   ，色境   界領域   毎に一   定値の   色及び   オパシ   ティ値   を設定す   ること   は，本   件発明   １の「   該小区   間毎に   ，該各   小区間   内の前記   画像デ   ータ値   に基づ   き，対   応する   前記空   間座標   点毎の   色度及び   不透明   度を設   定」に   相当す   る。ｄ   以上に   よれば   ，被告   方法に   おいて   ，本件   設定画   面上で   色境界線を設   定し，   これに   より分   割され   た色境   界領域   内にお   いて，   一定値の   色及び   オパシ   ティ値   を設定   するこ   とは，   構成要   件１－   Ａ中段の   「３次   元空間   上の各   空間座   標点に   対応し   た画像   データ   の分布に   基づき   ，該画   像デー   タ値の   値域を   複数の   小区間   に分割   し，該小区   間毎に   ，該各   小区間   内の前   記画像   データ   値に基   づき，   対応する   前記空   間座標   点毎の   色度及   び不透   明度を   設定し   」を充   足する。


エ   被告製   品の構   成要件   １－Ａ   後段充   足性(ア)   構成要   件１－   Ａ後段   は「こ   の設定   された   前記空   間座標   点毎の前記   色度お   よび前   記不透   明度に   基づき   ，前記   被観察   領域が   ２次元平   面上に   投影さ   れてな   る可視   画像を   生成す   る医療   用可視   画像の生   成方法   におい   て」で   ある。(イ)   前記の   とおり   ，構成   要件１   －Ａ後   段の意   義は，   構成要   件１－Ａ中   段のと   おりの   従来技   術と同   様の方   法，す   なわち   画像デ   ータ値の   分布（   ヒスト   グラム   ）に基   づき，   画像デ   ータ値   の値域   を複数の   小区間   に分割   し，該   小区間   で一定   値をと   る色度   及び不   透明度を   設定し   て，ボ   リュー   ムレン   ダリン   グ処理   を行う   ための   各ボクセ   ルへの   色度及   び不透   明度を   設定す   る方法   に基づ   き設定   された各   ボクセ   ルの空   間座標   点毎の   色度及   び不透   明度に   基づい   て，これを   ，ボリ   ューム   レンダ   リング   法によ   り積算   処理を   行い，   その結果   を２次   元平面   の画素   に反映   させて   可視画   像を生   成する   方法を意   味する   と解す   るのが   相当で   ある。(ウ)前記ア(ア)のとおり，被告方法は，被写体である生体をＣＴ装置等により撮像された二次元画像を積層することにより構成される三次元空間の各座標点の画像データ（ボクセルデータ）を使用し，このボクセルデータに対し，ボリュームレンダリング処理を実行することにより，医療用の疑似三次元画像（物体を立体的に見えるよう表現した二次元画像）をディスプレイ上に表示させるものであるところ，被告方法は，上記ウのとおり，ユーザーが色境界線を設定し，色及びオパシティの設定を行う場合であり，かつ，色境界領域内において一定値のオパシティ値を設定する場合において，各ボクセルへの色度及び不透明度を設定するにつき，画像デ   ータ値   の分布   （ヒス   トグラ   ム）に   基づき   ，画像   データ   値の値域   を複数   の小区   間に分   割し，   該小区   間で一   定値を   とる色   度及び不   透明度   を設定   して，   ボリュ   ームレ   ンダリ   ング処   理を行   うための   各ボク   セルへ   の色度   及び不   透明度   を設定   する方   法を採   用してい   るもの   と認め   られる   から，   被告方法は上記文言を充足する。
(エ)したがって，被告方法は，ユーザーが色境界線を設定し，色及びオパシティの設定を行う場合であり，かつ，色境界領域内において一定値のオパシティ値を設定する場合において，構成要件１－Ａ後段を文言充足する。
２   争点(1)ア   (イ)（被   告方法   は構成   要件１   －Ｂを   文言充   足する   か。）   に
ついて
(1)構   成要件   １－Ｂ   の解釈
「全て   の前記   空間座   標点毎   の前記   色度お   よび前   記不透   明度を   該視線
毎に互   いに積   算し」   の意義
ア   「全て   の」と   は，一   般に，   「こと   ごとく   。みな   。全部   」（広   辞苑第５版   ，乙８   ）との   意味を   有する   ところ   ，本件   発明１   の技術   的特徴に照ら   し，技   術的見   地から   上記文   言の有   する技   術的意   味につ   き検討するに   ，本件   明細書   には次   のとお   りの記   載があ   る。イ(ア)    「【０００６】…従来方法では，各視線上に位置するボクセル毎の色度および不透明度を互いに積算する演算過程の高速化を図るため，一部のボクセルに関するデータを間引いて演算を行なっていた。このため，可視化した画像において，生体組織間の微妙な色感や不透明感を表現することができなかった。
(イ)【０００７】本発明は，このような事情に鑑みてなされたものであり，放射線医療診断システムにより断層撮影して得られた画像データ値に基づき，生体組織間の微妙な色感や不透明感を表現しつつ，相異なる生体組織を明確に区別することが可能な可視画像を生成し得る医療用可視画像の生成方法を提供することを目的とする。(ウ)【０００８】【課題を解決するための手段】上記課題を解決するため，本発明の医療用可視画像の生成方法は，…前記２次元平面上の各平面座標点と視点とを結ぶ各視線上に位置する全ての前記平面座標点毎の前記色度および前記不透明度を該視線毎に互いに積算し，該積算値を該各視線上の前記平面座標点に反映させる…ことを特徴とするものである。
(エ)【本発明の実施の形態】【００１６】各ボクセルの色度および不透明度を決定した後，図１に示すように，投影用の２次元平面（可視化面）Ｋ２（例えば，ＣＣＤ等の撮像平面やディスプレイ等の画像平面）の各平面座標点を表す画素（ピクセル）と視点（投影中心）１０とを結ぶ視線１２を想定する。そして，各視線１２上に位置する全ボクセルの各々の色度および不透明度を，アルファブレンディングルールと称される下式（１）の計算式に基づき視線１２毎に互いに積算し，ボリュームレンダリング法により，この積算値を各視線１２毎に互いに積算し，ボリュームレンダリング法により，この積算値を各視線１２に位置する２次元平面Ｋ２の各画素に反映させて，被観察領域としての腹部の２次元可視画像を生成する。
(オ)【００１７】【数１】
(カ)【００２５】【発明の効果】…可視画像を生成する２次元平面上の各平面座標点と視点とを結ぶ各視線上に位置する全ての空間座標点毎の色度および不透明度を視線毎に互いに積算し，この積算値を各視線上の平面座標点に反映させるようにしている。このような構成をとることにより，被観察領域内の生体組織間の微妙な色感や不透明感を表現しつつ，相異なる生体組織を明確に区別し得る可視画像を生成することが可能となる。


(キ)【図１】（本件明細書の【図１】のとおり）」ウ本件明細書の上記各記載によれば，従来技術においては，各視線上に位置するボクセル毎の色度および不透明度を互いに積算する演算過程の高速化を図るため，一部のボクセルに関するデータを間引いて演算を行なっていたため，可視化した画像において，生体組織間の微妙な色感や不透明感を表現することができなかったという問題があったところ（上記イ(ア)），本件発明は，２次元平面上の各平面座標点と視点とを結ぶ各視線上に位置する全ての空間座標点毎の色度および不透明度を互いに積算するという方法を採用することで（上記イ(ウ)），被観察領域内の生体組織間の微妙な色感や不透明感を表現した可視画像を生成することを可能としたもの（上記イ(イ)及び(キ)）であるから，本件発明の技術的特徴は，積算処理において視線上のボクセルに関するデータの一部を積算対象から除くことなく，全てのボクセルデータにつき積算処理を行うことにあるというべきである。そうすると，本件発明の技術的意義を技術的見地から検討しても，「全ての」の意義は「ことごとく。みな。全部」を指すものと解すべきであるということとなるから，「全ての…積算し」とは，視線上のボクセルデータのうち，積算処理から除くものが存在しないことを意味するものと解するのが相当である。上記解釈は，本件発明の実施例において開示された数式（上記イ(オ)）が，視線上の全ボクセルの色度及び不透明度を積算の対象とするものであることとも整合するものということができる。
エこの点に関し，原告は，「全ての…積算し」とは，生体組織間の微妙な色感や不透明感の表現を犠牲にすることなく」を意味し，可視化された画像において色感や不透明感の表現に影響しないボクセルの計算を省略することがあっても，なお，「全ての…積算し」に当たると解すべきであると主張するが，上記ウでみた本件発明の技術的意義に沿わず，採用することができない。
(2)被告方法の構成要件１－Ｂ充足性
ア被告方法の内容等
証拠（乙３，弁論の全趣旨）によれば，被告方法において，被告ソフトウェアは，ボクセルデータに対しボリュームレンダリング処理を実行することにより，被告製品のディスプレイ画面上に画像を表示させるものであるところ，上記ボリュームレンダリング処理は，下記(ア)及び(イ)の数式により行われるものと認められる。
(ア)数式１
()(   )()(   )()   ()∑
=−
=

××

−+×=
iii
ij
VCVVVcV
001Pααα   C
(イ)数式２
()()   epsV
jj≥−
=C
01α
(ウ)上記(ア)の数式１の「Ｔ」は，上記(イ)の数式２の条件を満たすＮ（視線上に位置する全ボクセルの数）以下の最大の整数を指し，「eps」は計算打ち切り用の閾値を指す。
イ被告方法の構成要件１－Ｂ充足性
(ア)前記(2)ア(ア)ないし(ウ)のとおり，被告方法において，被告ソフトウェアは上記数式１及び２によりボリュームレンダリング処理を実行するものであるところ，上記ア(ア)の数式１の「Ｖ」は視線上の各ボクセルのＣＴ値を，αは不透明度関数を，ｃは色関数を表すものであり，数式１は，視線上のボクセルにつき設定された色及びオパシティ値につき積算処理を行うものと認められるから，上記ア(ア)の数式１を用いて行う処理は，本件発明１の「空間座標点毎の前記色度および前記不透明度を該視線毎に互いに積算」するものに相当する。(イ)しかし，前記ア(イ)のとおり，被告方法においては，数式１の積算処理に関し，数式２による閾値の設定がされており，数式１の積算処理は，数式２で設定された閾値に達した時点で打ち切られるものと認められるところ，被告方法においては，上記計算打ち切り処理により，視線上のボクセルデータ中に，積算処理の対象とされないものが存在することが認められる。
そうすると，被告方法は，「全ての」空間座標点毎の前記色度および前記不透明度を該視線毎に互いに積算するものに当たらないこととなる。
(ウ)したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告方法は，構成要件１－Ｂを文言充足しない。これに反する原告の主張は採用しない。
３争点(1)ア(ウ)（被告方法は構成要件１－Ｃを文言充足するか。）について
(1)構成要件１－Ｃの解釈
ア「前記小区間内に補間区間を設定し，該小区間において設定される前記色度および前記不透明度を，該補間区間において前記画像データ値の
大きさに応じて連続的に変化させる」の解釈
構成要件１－Ｃの上記文言によれば，「補間区間」とは，小区間内に設定される区間であり，かつ，同区間内において色度及び不透明度を画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる区間であると解されるので，まず，「色度および不透明度を，…画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる」の意義について検討すると，本件明細書には，前記第４の１(1)アでみた各記載に加え，構成要件１－Ｃに関し，以下の記載がある。
(ア)「【発明の実施の形態】【００１３】図２に示すようにＣＴ値の値域内に，境界線Ｌによって互いに隔てられた小区間Ａ１と小区間Ａ２が設定された場合を例にとって説明する。まず，小区間Ａ１，Ａ２の基準色度Ｃ１，Ｃ２と基準透明度Ｄ   １，Ｄ２とをそれぞれ設定する。図２に示す例では，小区間Ａ１の基準不透明度Ｄ１を０に，小区間Ａ   ２の基準不透明度Ｄ２を１に設定した場合を示している。次に，境界線Ｌと重なる位置に補間区間Ｂを設定し，この補間区間Ｂ内における色度および不透明度を決定するための，ＣＴ値と色度との関係を定める色度関数およびＣＴ値と不透明度との関係を定める不透明度関数とを設定する。図２に示す例では，色度関数に関しては基準色度Ｃ１，Ｃ２との間を線形的に補間する比例関数が設定され，不透明度関数に関しては不透明度Ｄ１とＤ２との間を線形的に補間する比例関数が設定された場合を示している。


(イ)【００１４】この補間区間Ｂの設定に際しては，まず，境界線Ｌから左右方向に，それぞれどの程度離れた位置まで補間の対象区間とするかを決める。図２に示す例では，小区間Ａ１の区間幅の約半分に相当する距離ｄ１と，小区間Ａ２の区間幅の約半分に相当する距離ｄ   ２との分，それぞれの側に離れた区間を補間の対象区間とした場合を示している。次に，この対象区間のうちのどの範囲で補間するのかを決定する。なお，補間の対象区間および対象区間内の補間区間の範囲の決定は，小区間Ａ１，Ａ２内のＣＴ値の分布Ｅ   １，Ｅ２等を参考にして行なう。
(ウ)【００１５】この対象区間内の補間区間を算出するために，対象区間の幅に乗ずる数値のことを鮮明度（０～１の値をとる）と称することにすると，この鮮明度を０にした場合は，小区間内で色度と不透明度が変化しない従来方法と同様の設定となる。一方，この鮮明度を１に設定した場合には，上記対象区間の全区間において線形補間を行なうことになり，さらに上記対象区間を小区間Ａ１と小区間Ａ２の全区間に設定した場合には，小区間Ａ１と小区間Ａ２の全区間において補間が行われることになる。なお，図２では，鮮明度を０．８に設定した例を示している。このような色度および不透明度の設定手順を，得られたＣＴ値の値域全体において実施して，小区間毎に，ＣＴ値に対応するボクセルの色度および不透明度を決定する。
(エ)【００１８】図３に本実施形態方法により生成された腹部の可視画像の一例を比較例と共に示す。同図（Ａ）に示されているのが，本実施形態方法により生成された可視画像であり，同図（Ｂ）に示されているのが，従来方法と同様に，各小区間の境界において段階的に色度および不透明度を変化させ，各小区間内においては色度および不透明度を一定の値に設定するようにして生成された可視画像である。(オ)【００１９】図３に示すように，本実施形態方法により生成された可視画像においては，肝臓領域を薄く可視化しながら，内部の血管も描出しつつ両者を明確に分別して認識することが可能であり，また比較例と比べて微妙な色変化を表現できているなど，高品質な画像が得られることが確かめられた。
(カ)【００２３】なお，本発明の医療用可視画像の生成方法は，上記実施形態のものに限られるものではなく，種々の態様の変更が可能である。例えば，上記実施形態では，補間区間における色度関数および不透明度関数を直線的なものとして説明しているが，これらの関数には対数関数等の種々の関数を適宜用いることが可能である。(キ)【図２】（本件明細書の【図２】のとおり）(ク)【図３】（本件明細書の【図３】のとおり）イ上記ア(ア)ないし(ウ)のとおり，本件明細書には，【発明の実施の形態】として，①小区間内で一定値をとる基準色度及び基準不透明度を設定し，②色度関数（ＣＴ値と色度との関係を定めたものであり，かつ，基準色度相互を線形的に補間するもの）及び不透明度関数（ＣＴ値と不透明度との関係を定めたものであり，かつ，基準不透明度相互を線形的に補間するもの）をそれぞれ設定し，③小区間内において補間の対象となる区間（対象区間）を決め，さらに，対象区間の幅に乗ずる０～１の値をとる数値（鮮明度）を設定することで，対象区間内において補間を行う区間（補間区間）を決め，同区間内で上記色度関数及び不透明度関数を適用することで線形補間を行うことが各記載されているものであって，上記③のとおり設定された補間区間において色度関数及び不透明度関数を適用し，基準色度相互及び基準不透明度相互をそれぞれ線形的に補間することが，「色度および不透明度を，…画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる」ことの具体例として示されているものということができる。


また，本件明細書の【図２】（上記ア(キ)）は，基準色度相互又は基準不透明度相互をそれぞれ線形的に補間する比例関数が設定された場合を示したもの（上記ア(ア)）であるところ，上記【図２】を見ると，上記線形補間の結果，従前，色度に関しては，境界線Ｌを境に基準色度（Ｃ１   ，Ｃ２   ）相互   が截然   と分か   れてい   た（本   件明細   書の【   図５】   の（Ｂ）及び【図６】の（Ｂ）参照）ものが，ＣＴ値を横軸とするグラフ上で，Ｃ１からＣ２へ徐々に色合いが変化する状態となり，また，不透明度に関しては，従前，境界線Ｌを境にして基準不透明度がＤ１（０）とＤ２（１）に分かれる階段状の形状をとっていた（本件明細書の【図５】の（Ｂ）及び【図６】の（Ｂ）参照）ものが，ＣＴ値を横軸とするグラフ   上で，   Ｄ１（   ０）か   らＤ２   （１）   へ数値   が徐々   に変化   する状   態（グラフ上は斜線状の状態）となっていることを看取することができる。これに加え，前記第４の１(1)イ(ア)でみたとおり，本件発明１は，従来，ボリュームレンダリング処理のための各ボクセルへの色度及び不透明度の設定を，各小区   間内で   一定値   をとる   色度及   び不透   明度を   設定する   方法に   よって   いたこ   とによ   る問題   点を，   構成要   件１－   Ｃに係る方法   による   ことに   より解   決した   もので   あると   ころ，   本件明細書の【００１８】欄には，従来技術は「各小   区間の   境界に   おいて   段階的   に色度お   よび不   透明度   を変化   させ」   るもの   である   旨の記   載があ   るので（上記   ア(エ)）   ，構成   要件１   －Ｃの   「連続   的に変   化させ   る」と   の文言は，   上記の   「段階   的」変   化と対   置して   解釈さ   れるべ   きもの   と解されると   ころ，   本件明   細書に   は，上   記「段   階的に   色度お   よび不   透明度を変化   」させ   る場合   の具体   例とし   て，【   図３】   ，【図   ５】及   び【図６】の   とおり   ，色度   に関し   ては境界線Ｌを境に基準色度（Ｃ   １，Ｃ２）相互が截然と分かれた状態，不透明度に関しては境界線Ｌを境にして基準不透明度がＤ１（０）とＤ２（１）に階段状に分かれた状態が各示されている（上記ア   (エ)，(キ   )及び(ク   )）こと   を指摘   するこ   とがで   きる。
以上に   よれば   ，「色   度およ   び不透   明度を   ，…画   像デー   タ値の   大きさに応   じて連   続的に   変化さ   せる」   とは，   小区間   内に設   定され   た補間区間内で，小区間相互で相異なる値をとる色度及び不透明度につき，相互を線形的に補間する色度関数・不透明度関数を適用することにより，色度及び不透明度がそれぞれ一定値をとることなく，画像データ値の大きさに応じてその数値が徐々に変化する状態となることを意味するものと解するのが相当である。
なお，前記ア(カ)のとおり，本件明細書には，小区間相互で相異なる値をとる色度及び不透明度相互を線形的に補間する色度関数・不透明度関数としては，直線的なもののほか，対数関数等の種々の関数を適宜用いることが可能であると記載されているのであるから，線形補間を行うために適用される関数としては，それが色度及び不透明度がそれぞれ一定値をとる結果をもたらすものでない限り，種々のものを用いる   ことが   許容さ   れてい   ると解   される   のであ   って，   「連続   的に変化」の態様も，上記関数に応じ，種々のものがあり得るものと解される。
ウそうすると，「前記小区間内に補間区間を設定し」とは，小区間内において，色度及び不透明度がいずれも一定値をとることなく，画像データ値の大きさに応じてその数値が徐々に変化する状態となる区間を設けることを意味するものと解するべきこととなる。そして，「小区間」とは，色度及び不透明度が一定値をとる区間を意味するものであることは構成要件１－Ａに関する当裁判所の判断（前記第４の１(1)エ(エ)）でみたとおりである上，「補間区間」においては，「色度及び不透明度」が上記のとおり一定値をとることなく連続的に変化するものと解されるのであるから，色度及び不透明度が一定値をとらず，その数値が徐々に変化する状態となる区間（補間区間）は，色度及び不透明度につき共通のものであると解するのが相当であり，「補間区間」外では色度及び不透明度はいずれも一定値をとるべきものであって，色度又は不透明度のいずれか一方のみが徐々に変化する区間が存在する場合には，「前記小区間内に補間区間を設定し，該小区間内において設定される前記色度および前記不透明度を，該補間区間において前記画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる」を充足しないものと解するのが相当である。エこの点に関し，原告は，補間区間が色度及び不透明度に共通のものである必要はなく，色度に関する補間区間と不透明度に関する補間区間が別異に存在する場合も上記文言を充足すると解すべきであると主張するが，上記イ及びウでみた本件明細書の記載内容等に照らし，採用することはできない。
オまた，この点に関し，被告らは，「前記色度および前記不透明度を…連続的に変化させる」とは，補間区間の設定に基づき，小区間内で一定値をとっていた色度及び不透明度が，経時的に連続して変化することを意味すると解すべきであると主張する。


しかし，被告らの主張のうち，補間区間の設定に基づき色度及び不透明度の連続的変化が生じるものと解すべきとする点については，本件明細書上，小区間内に補間の対象とする区間を設定し，当該対象区間の幅に鮮明度を乗ずることで補間範囲を算出し，同補間範囲で色度及び不透明度の線形補間を行う方法が開示されているものの（【００１４】，【００１５】），上記鮮明度と色度関数及び不透明度関数が関連付けて設定されるものである旨の開示はないことにかんがみ，採用することができない。なお，前記イでみたとおり，本件明細書の各記載に加え，「連続的に変化させる」との文言が，従来方法における「段階的変化」と対置して解釈されるべきものと解されることによれば，上記「前記色度および前記不透明度を，画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる」との文言は，色度及び不透明度の数値の大きさが，ＣＴ値の大きさに応じて線形的に変化すること，すなわち数値が一定値をとらず徐々に変化することを意味するものと解すべきものであり，色度及び不透明度が一定値から線形的補間が行われた状態へと経時的に変化することを意味するものではないことは明らかである。
したがって，この点に関する被告らの主張を採用することはできない。
(2)被告方法の構成要件１－Ｃ充足性
ア証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品において，ユーザーは，「カラー属性」タブの「カラー属性」ボタンをクリックすることにより   ，「カ   ラー属   性」ダ   イアロ   グ（別   紙「被   告製品   等説明   書（被告）」の【図９】）を表示し，同ダイアログ中の「色混合」のスライダーを０．００から１．００までの間で動かすことで，本件設定画面上の色境界線で区切られた隣接する色相互の補間率（色混合率）を設定することができ，上記色混合率の設定により，色混合率が１．００に近付くにつれて，隣接色相互が，境界線付近において補間されて滑らかな色表現となることが認められる。
また，被告製品におけるオパシティラインの設定方法は前記第４の１(2)ア(イ)ｃのとおりであり，ユーザーは，オパシティラインの設定モードのうち，制御点モードを選択した場合，色境界線上に設定される制御点をマウスで上下にドラッグすることにより，オパシティラインを斜線状に変更できることが認められる。
イ被告製品において，色混合率を設定し，色混合を生じさせた状態及び制御点を利用してオパシティラインが斜線を描くよう設定した状態は，構成要件１－Ｃのうちの「前記色度および前記不透明度を」「画像データ値の大きさに応じて連続的に変化させる」ことに相当する。ウしかしながら，以下の理由により，被告方法は，構成要件１－Ｃのうちの，前記色度および不透明度を「該補間区間において」「連続的に変化させる」とする部分を充足しない。
(ア)原告は，ユーザーが色混合率につき０．００を超える値に設定し，かつ，オパシティラインの設定につき制御点モードを選択した場合，被告方法は構成要件１－Ｃを文言充足すると主張する。被告製品において色混合率を設定した場合に色混合が生ずる範囲については，被告らが「被告製品では，色混合率及び色境界領域の幅に基づき，所定のアルゴリズムで色混合領域の幅が決定されている。」（平成２３年４月８日付け被告ら準備書面(11)の４頁）と主張するのみであり，それ以上明らかでない。
しかし，被告製品のマニュアル（乙３の添付資料）９頁に，「色境界線で区切られた隣接する色の補間率を設定します。数値は０．００～１．００の範囲で設定でき，数値が“１．００”に近づくにつれて境界線付近が補間され，滑らかな色表現になります。」と記載されていることや，別紙「被告製品説明書（被告）」において，「色混合率を１．００に設定した場合」として表示されている図（同説明書の【図１１】）において，緑と赤が混合している領域等については，色境界領域の全体において色が混合しているように見えることからすれば，色混合率を１．００に設定した場合，少なくとも両端部分以外の色境界領域においては，その全域において色混合が生じる一方，色混合率を１．００に満たない数字に設定した場合には，色境界領域内に，色混合が生じない領域が残るものと推認することができる。そうすると，色混合率を１．００に満たない数字に設定した場合で，かつ，制御点モードを選択した場合には，オパシティラインの制御点が色境界線上に設定されるものである以上，色混合が生じている区間とオパシティ値が徐々に変化している（オパシティラインが斜線状となっている）区間は一致せず，色又はオパシティ値のいずれか一方のみが変化する区間が生ずるものと認められ，被告方法は，「前記小区間内に補間区間を設定し，」前記色度および前記不透明度を，「該補間区間において」「連続的に変化させる」ものに当たらず，構成要件１－Ｃを文言充足しない。
(イ)また，被告製品において，ユーザーが色混合率を１．００に設定し，かつ，オパシティラインの設定につき制御点モードを選択した場合について検討すると，前記のとおり，被告製品において色混合率を設定した場合に色混合の生ずる範囲は必ずしも明らかでない。すなわち，別紙「被告製品説明書（被告）」の【図１１】を見ると，色境界線で挟まれた各色境界領域のうち，右端のもの及び左端のものについては，色混合率を１．００に設定した場合であっても，同領域内に色混合が生じない区間が残るように見られるから，本件各証拠上，色混合率を１．００に設定し，かつ，制御点モードを選択した場合においても，色混合が生じている区間とオパシティ値が徐々に変化する（オパシティラインが斜線状となる）区間が一致すると認めるに足りないというべきである。したがって，この場合においても，被告方法が構成要件１－Ｃを文言充足するとは認められない。
エ原告は，上記ウでみた方法以外の被告方法につき，構成要件１－Ｃを充足する旨の主張をしていないものであるところ，被告製品において，オパシティラインの設定に関し，制御点モード以外のモードを選択した場合について検討しても，色混合の生ずる区間とオパシティ値が徐々に変化する区間が一致する場合を直ちに見出すことはできない。加えて，前記アのとおり，色混合率を設定した場合に色混合が生ずる範囲が明らかではないこと，オパシティラインの設定モードのうち，制御点モード以外のモードを選択した場合に，グラフ上のどの範囲でオパシティラインを設定することができ，ユーザーがその形状をどのように変更することができるものかが明らかではないことなども考慮すると，被告方法において，構成要件１－Ｃを文言充足するような使用方法があるものと認めるに足りる立証はないものというべきである。
オしたがって，被告方法は，構成要件１－Ｃを文言充足しない。
(3)小括


以上によれば，被告方法は構成要件１－Ｂ及び１－Ｃを文言充足しないものであるところ，原告は，被告方法につき，構成要件１－Ｂ及び構成要件１－Ｃの文言充足性が認められないとしても，均等論の適用により，被告方法は本件発明１の技術的範囲に属すると主張する。しかし，原告は，構成要件１－Ｃの文言解釈に関し，色度及び不透明度の変化する区間が一致しない場合でも「補間区間を設定し，…前記色度および前記不透明度を，該補間区間において…連続的に変化させる」に当たると解した上で，本件発明１が鮮明度   により   補間区   間を設   定し，   補間区間内で   色度と   不透明   度を連   続的に   変化さ   せる構   成であ   るのに   対し，   被告方法   は，ま   ず，不   透明度   を設定   し，補   間率と   色度を   一体化   させた   もの（色   混合率   ）をこ   れに加   えるこ   とによ   って，   色度と   不透明   度を連   続的に変   化させ   るもの   である   点で相   違する   ものと   して，   この相   違する   点に関す   る均等   侵害の   成立を   主張す   るもの   である   。しか   し，前   記のと   おり，当   裁判所   の判断   が構成   要件１   －Ｃの   解釈に   おいて   ，補間   区間は   色度及び   不透明   度にお   いて共   通の区   間であ   るとす   るもの   である   のに対   し，原告の   主張は   ，補間   区間は   色度及   び不透   明度に   共通の   もので   なくて   もよいと   するも   のであ   って，   前提と   なる構   成要件   １－Ｃ   の解釈   におい   て異なっ   ており   ，原告   の構成   要件１   －Ｃに   関する   均等論   の主張   は，構   成要件１   －Ｃに   関する   原告の   主張を   前提と   するも   のであ   って，   当裁判   所の見解   に立っ   た場合   には，   構成要   件１－   Ｃに関   し，原   告の主   張する   均等論の   適用に   より被   告方法   が本件   発明１   の技術   的範囲   に属す   る余地   はないも   のとい   うべき   である   。したが   って，   その余   の点に   ついて   検討す   るまで   もなく   ，被告   方法は   ，本件発   明１の   技術的   範囲に   属しな   い。４   争点(1)ウ   （被告   方法は   本件発   明２の   技術的   範囲に   属する   か。）(1)被   告方法   が構成   要件１   －Ｂ及   び１－   Ｃを文   言充足   せず，   この点   について   均等侵   害が成   立する   余地も   ないも   のであ   ること   は前記   ３(3)のとおり   である   ところ   ，本件   発明２   は，構   成要件   ２－Ｂ   及び２   －Ｃを   構成要件   １－Ｂ   及び１   －Ｃと   共通に   するも   のであ   るから   ，被告   方法は   ，本件発   明１と   同様の   理由に   より，   本件発   明２の   技術的   範囲に   属しな   い。(2)加   えて，   原告は   ，被告   方法の   構成要   件２－   Ｄ充足   性に関   し，①   本件設定   画面上   ，オパ   シティ   値の目   盛りの   幅は等   間隔に   見える   が，ス   ライダー   を動か   すこと   により   上記目   盛り幅   を変更   できる   可能性   がある   こと，②   スクリ   ーンに   表示さ   れる目   盛りの   間隔と   は別途   にコン   ピュー   タによる   内部的   計算処   理がさ   れてい   る可能   性も排   除でき   ないこ   と，③   被告ソフ   トウェ   アのコ   ード変   更によ   って，   極めて   容易に   構成要   件２－   Ｄに係る   技術思   想を実   現する   ことが   できる   ことを   主張す   るのみ   で，構   成要件２   －Ｄに   相当す   るよう   な被告   方法の   具体的   構成を   何ら主   張立証   するもの   ではな   いから   ，この   点でも   ，被告   方法が   本件発   明２の   技術的   範囲に属   するも   のとは   認めら   れない   。５   以上の   とおり   ，被告   方法は   本件発   明１及   び２の   技術的   範囲に   属する   ものと認   められ   ないか   ら，そ   の余の   点につ   いて検   討する   までも   なく，   原告の請求   はいず   れも理   由がな   いこと   に帰着   する。もっと   も，被   告製品   におい   て，色   混合の   生ずる   区間とオパシティ値が徐々に変化する区間が一致する場合には，構成要件１－Ｃを文言充足するものと解されるところ，被告製品において，色混合   率を設   定した   場合に   おける色   混合の   生ずる   領域や   オパシ   ティラ   インの   設定方   法には   種々の   ものがあり   得るこ   と，構   成要件   １－Ｂ   に係る   相違点   につい   ては均   等侵害   の主張があ   ること   を考慮   し，な   お念の   ため，   本件発   明１に   関する   直接侵   害及び間接   侵害の   成否に   ついて   検討す   る。６   本件発   明１の   直接侵   害の成   否につ   いて(1)前   記第２   の１(3)ア   のとお   り，被   告製品   は医療   用疑似   三次元   画像の生成の   ために   用いら   れるも   のであ   るとこ   ろ，被   告らは   ，前記   第２の   １(3)イのとおり，業として，被告製品を医療機関等に生産，譲渡等し，またはその譲渡等の申し出（譲渡等のための展示を含む。）を行っているもので   あり，   被告製   品を医   療用疑   似三次   元画像   の生成   のため   に用い   ているも   のでは   ないか   ら，被   告らが   被告方   法を実   施して   いるも   のとは   認められ   ない。
(2)ア   なお，   この点   につき   ，原告   は，被   告らが   被告製   品の開   発段階   において   被告方   法を実   施した   ことが   あるも   のと考   えられ   ること   や，被告製品   のパン   フレッ   ト（甲   ３）に   ，被告   製品を   使用し   て実際   に生成した医   療用可   視画像   が表示   されて   いるこ   と，被   告らが   ，被告   製品を使用し   て生成   したサ   ンプル   画像を   用いて   プレゼ   ンテー   ション   を行っている   ことな   どを挙   げて，   被告ら   が被告   方法を   実施し   ている   ものと主張す   る。


イ   この点   ，被告   製品に   おいて   ，制御   点モー   ドを選   択した   場合に   構成要件１   －Ｃを   充足す   る使用   方法が   される   ものと   は認め   難く，   また，その他   のモー   ドを選   択した   場合に   も，構   成要件   １－Ｃ   を充足   するような使   用方法   を直ち   に見出   し難い   ことは   前記３   (2)エのと   おりで   あるから   ，被告   製品の   通常の   使用方   法は本   件発明   １の技   術的範   囲に属しない   もので   あり，   仮に本   件発明   １の技   術的範   囲に属   するよ   うな使用方法   があり   得ると   しても   ，当該   使用方   法は極   めて例   外的な   ものであると   みるこ   とがで   きる。
また，   原告が   ，被告   らによ   る直接   使用の   機会と   して主   張する   ものは上記   アのと   おりで   あると   ころ，   被告ら   の直接   使用の   機会は   ，あり得ると   しても   ごく少   数回に   とどま   るもの   と解さ   れる。ウ   そうす   ると，   被告ら   による   当該少   数回の   使用の   際に，   本件発   明１の技術   的範囲   に属す   るよう   な極め   て例外   的な使   用態様   が実施   されるという   ことに   つき，   立証が   あると   はいう   ことが   できな   い。また，   原告は   ，被告   らによ   る被告   製品の   製造販   売等が   ユーザ   ーを道具と   して利   用した   間接正   犯又は   共犯的   行為で   あると   も主張   しているが，   前記の   とおり   ，本件   発明１   の技術   的範囲   に属す   るよう   な使用態様が   極めて   例外的   なもの   と解さ   れる以   上，被   告らに   よる被   告製品の製造   販売等   を直接   侵害と   同視す   ること   が相当   である   とも認   めることがで   きない   。
(3)し   たがっ   て，仮   に，被   告製品   におい   て，本   件発明   １を充   足する   ような使   用態様   があり   得ると   しても   ，被告   らに本   件発明   １の直   接侵害   が成立す   る余地   はない   。
７   本件発   明１の   間接侵   害の成   否につ   いて(1)原   告は，   被告製   品につ   き，特   許法１   ０１条   ５号の   間接侵   害が成   立すると   主張し   ている   ところ   ，同号   にいう   「その   発明に   よる課   題の解   決に不可   欠なも   の」と   は，そ   れを用   いるこ   とによ   り初め   て当該   発明の   解決しよ   うとす   る課題   が解決   される   ような   部品，   道具，   原料等   をいう   ものであ   り，従   来技術   の問題   点を解   決する   ための   方法と   して，   当該発   明が新た   に開示   する，   従来技   術に見   られな   い特徴   的技術   手段に   ついて   ，当該手   段を特   徴付け   ている   特有の   構成な   いし成   分を直   接もた   らす，   特徴的な   部材，   原料，   道具等   がこれ   に該当   するも   のと解   するの   が相当   である。
そこで   ，本件   発明に   おける   特徴的   技術手   段につ   いてみ   ると，   前記第４の１   (1)アでみ   た本件   明細書   の記載   内容に   かんが   み，本   件発明   は，従来技   術にお   いて，   小区間   内で色   度及び   不透明   度を一   定値に   設定し   た場合，   画像デ   ータ値   （ＣＴ   値）の   差が互   いに小   さい生   体組織   間の違   いを明確   に認識   できる   ような   可視化   が困難   である   という   問題点   があっ   たことに   つき，   これを   解決す   るため   の方法   として   ，小区   間内に   補間区   間を設定   し，該   補間区   間内で   色度及   び不透   明度を   画像デ   ータ値   の大き   さに応じ   て連続   的に変   化させ   るとい   う方法   を採用   したも   のであ   り，こ   の点に本   件発明   におけ   る技術   的特徴   がある   ものと   いうべ   きであ   る。これに   対し被   告製品   は，本   件各証   拠上，   上記技   術的特   徴に係   る方法（補間   区間を   設定し   ，該補   間区間   内で色   度及び   不透明   度を画   像デー   タ値の大   きさに   応じて   連続的   に変化   させる   方法）   を実現   するよ   うな使   用方法が   あるも   のと認   めるに   足りず   ，仮に   そのよ   うな使   用方法   があり   得るとし   ても，   極めて   例外的   な使用   方法で   あると   いうべ   きもの   である   から，本   件発明   １の技   術的特   徴を基   礎付け   る方法   をもた   らすこ   とを予   定してい   るもの   ではな   いとい   うべき   であり   ，これ   が，上   記技術   的特徴   を基礎付   ける構   成を直   接もた   らす道   具に当   たると   評価す   ること   は相当   ではない   ものと   いうべ   きであ   る。(2)し   たがっ   て，仮   に，被   告製品   におい   て，本   件発明   １の技   術的範   囲に属す   るよう   な使用   態様が   あり得   るとし   ても，   被告製   品は，   本件発   明による   課題の   解決に   不可欠   なもの   （特許   法１０   １条５   号）に   該当せ   ず，被告製   品につ   き，同   号所定   の間接   侵害が   成立す   る余地   はない   。
第５    結論
したがって，原告の請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      菊      池      絵      理裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
被告方法目録
別紙被告製品目録記載の製品を使用する医療用可視画像の生成方法
（別紙）
被告製品目録
ソフトウェア「ＳＹＮＡＰＳＥＶＩＮＣＥＮＴ」がインストールされたワークス
テーション
薬事商品名：富士画像診断ワークステーション
薬事承認番号：２２０００ＢＺＸ００２３８０００
以上


平成２４年３月５日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００６６号業務禁止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３５８３６号）
口頭弁論終結日平成２４年１月１６日
判決
控訴人   （被告   ）                    X控訴人   （被告   ）        オキシーヘルスジャパン株式会社
控訴人ら訴訟代理人弁護士        辻惠
石田    亮
石渡敏   暁
被控訴   人（原   告）         日本ラ   イトサ   ービス   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         田勝   己
片岡    剛
江口公   一
尾山祐   介
平田香   織
伊倉吉   宣
岡山大   輔
亀田治   男
主文
１原判決中金銭支払を命じた部分（主文第２項及び第３項）を次のとおり変更する。
(1)控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して３９１万２９７８円及びこれに対する平成２２年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人   X      は，被控訴人に対し，８０１万９０００円及びこれに対する平成２２年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２控訴人   X      のその余の控訴を棄却する。３   訴訟費   用は，   第１，   ２審を   通じ，   被控訴   人と控   訴人Ｘとの間に生じたものは，９分の２を同控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とし，被控訴人と控訴人オキシーヘルスジャパン株式会社との間に生じたものは，９分の１を同控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４この判決中金銭支払を命じた部分は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
１控訴人らは，「原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決を求めた。
２被控訴人は，健康器具の販売等を業とし，控訴人Ｘ    は，その元取締役兼営業担当部長であった。
原審は，控訴人Ｘが再就職先のバイオネット株式会社（バイオネット社）や自ら設立した控訴人会社において，原判決別紙ディーラー名簿（本件各名簿）を使用したと認定し，その使用に正当な理由はないとして，①控訴人Ｘに対し，被控訴人との間の労働契約上の不開示義務等（就業規則４８，４９条，秘密管理規定８条，秘密保持誓約１，４条）に基づく本件各名簿を使用した原判決別紙商品目録記載１ないし８，１０ないし１４の商品に係る販売業務行為の差止請求，及び，上記義務違反（債務不履行）を理由として，控訴人Ｘがバイオネット社在職中に本件各名簿記載の顧客に対してした販売行為によって得た限界利益相当額８６１万９００円の損害賠償請求を認容したほか，②控訴人Ｘが控訴人会社において本件各名簿記載の顧客に対してした販売行為によって得た限界利益相当額４４０万２０９９円の損害賠償請求を，控訴人Ｘに対してと，代表者の行為についての会社の責任（会社法３５０条）として控訴人会社に対して認容した（連帯支払命令）。原審は，被控訴人のその余の請求を棄却したが，被控訴人は控訴及び附帯控訴をしておらず，請求棄却部分は当審における審理の対象ではないので，その説明は省略する。
本件の前提となる事実は，原判決「事実及び理由」中の第２の１記載のとおりである。
３当審の審理対象となった関係での当事者の主張は，原判決「事実及び理由」中の第２の２(1)に記載のとおりである。
４当裁判所も，控訴人Ｘ    は被控訴人に対し，就業規則４８，４９条，秘密管理規定８条，秘密保持誓約書１，４条に基づき，「被控訴人の許可を得ることなく被控訴人の顧客情報を開示したり，被控訴人の承諾を得ることなく顧客情報を利用して競業的行為を行ったりしない」義務（以下「本件不開示等の義務」といい，この義務に係る控訴人Ｘと被控訴人との間の約定（合意）を「本件不開示約定」という。）を負っており，本件各名簿記載の情報は本件不開示等の義務の対象となる被控訴人の顧客情報に当たるものであり，控訴人Ｘは，本件各名簿を使用して，本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対し，被控訴人を退職・退任後に就職したバイオネット社において原判決別紙商品目録記載１ないし９の商品の販売活動をし，退職・退任後に自らが設立した控訴人会社において同目録記載１ないし８，１０ないし１４の商品の販売活動をしたものであって，控訴人Ｘによる本件各名簿記載の被控訴人の顧客情報の開示行為やバイオネット社や控訴人会社における上記顧客情報を使用した販売活動に正当な理由はなく，控訴人Ｘの上記顧客情報開示行為や販売活動は，控訴人Ｘが被控訴人に対して負う本件不開示等の義務に反するものであると判断する。
その理由は，次のとおり附加して判断するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１，２のとおりである。なお，以下において，控訴理由に即して判断を補充する。
(1)控訴人らは，秘密保持誓約書（甲１）で保護される情報は広汎すぎるし，代償措置が設けられておらず，被控訴人と控訴人Ｘとの間の本件不開示約定の有効性には疑問があるなどと主張する。
しかしながら，控訴人Ｘは秘密保持誓約書を提出する相当以前から被控訴人の取締役兼営業担当部長であり（取締役の員数は代表者を含めて５名），また，被控訴人の３つの事業部のうち，高気圧チェンバーに関わる事業を所管するオアシスＯ２事業部を統括していたのであって（甲１２６），被控訴人を退職・退任する以前は被控訴人の要職にあったことが明らかである。そうすると，秘密保持誓約書１条で不開示等が要求される情報の範囲が広く，情報不開示等や競業禁止の代償措置が設けられていないことを考慮しても，少なくとも上記のとおり要職にあった控訴人Ｘに適用される限りでみれば，本件不開示約定の有効性に問題はない。また，控訴人らは，本件各名簿記載の情報の有用性は小さく，秘密として管理されていなかったなどとして，上記情報は被控訴人との間の本件不開示等の義務で保護されるべき秘密に当たらないと主張する。


確かに，原判決が説示するとおり（３９，４０頁の４の項），本件各名簿記載の情報は秘密として管理されているとはいえず，不正競争防止法上の営業秘密に当たるとはいえないかもしれないが，本件各名簿には被控訴人の顧客である代理店やエンドユーザーの名称，住所，電話番号のみならず，商品を販売した年月日，販売した商品の種類，シリアルナンバー，価格，修理歴等も記載されているのであって，本件各名簿記載の情報に有用性がなく，本件不開示等の義務によって保護される（顧客）情報に当たらないということはできない。なお，控訴人Ｘが在職・在任中の販売活動を通じて独自に本件各名簿に記載された情報を入手したり，これを記憶したり，メモ等に留めたりしたことがあったとしても，あるいは後に旧知の取引先から過去の情報を入手することができるとしても，被控訴人在職中の控訴人Ｘの販売活動が被控訴人の販売活動の一環にすぎないことからすれば，上記結論は左右されるものではない。また，被控訴人が取り扱っていた高気圧チェンバーが，大型で，高価格であるため，同一のエンドユーザーが繰り返し購入することがまれであるとしても，本件各名簿の有用性が否定されるものではない（むしろ，かように需要者が限られる商品を購入する者に関する情報が重要であるともいい得る。）。結局，被控訴人と控訴人Ｘとの間の本件不開示約定の有効性及び本件各名簿記載の情報がかかる約定で不開示等が要求されるものに該当することを前提とする原審の労働契約違反の判断に誤りはない。
(2)控訴人らは，控訴人Ｘ    が販売活動を行った顧客は，旧知のわずか５件であって，控訴人Ｘは過去に販売した商品名，修理の内容等を記憶しており，本件各名簿を使用せずに販売活動を行ったと主張する。
しかしながら，控訴人Ｘがバイオネット社の   A      に対して本件各名簿のコピーで被控訴人に勝てる旨を申し向けた事実（証人A       （調書１６頁））や，控訴人Ｘが   Aやノースパラマ株式会社の担当者に対して送信したメール中に被控訴人に内密で取引先と交渉した旨の記載があること（甲２０，１０８，１１０）にもかんがみれば，控訴人Ｘによる本件各名簿記載の情報の使用の事実を推認した原審の判断に誤りはなく，成約に至った顧客の数が少ないことは上記推認を左右するものではない。
(3)控訴人らは，バイオネット社と被控訴人とは単純な競業関係にないし，控訴人Ｘは，取引先からの申出に応じて，バイオネット社又は控訴人会社において商品の販売行為をやむなく行ったものにすぎないなどとして，控訴人Ｘがバイオネット社及び控訴人会社において行った商品販売行為は悪質，違法なものでなく，これを行う正当な理由があると主張する。
しかしながら，バイオネット社が販売代理店である被控訴人との取引を解消して自ら商品の販売に乗り出したり，他の業者を販売代理店に採用して取引量を変動させたりするときは，バイオネット社と被控訴人が市場で競合するおそれがある。また，控訴人Ｘが旧知の取引先から購入の申出を受けたとしても，原判決が判示するとおり（２８頁），被控訴人の承諾を受けて販売するか，被控訴人から購入するよう促せば足りるだけである。したがって，控訴人らの上記主張を採用することはできず，控訴人Ｘの販売行為は本件不開示等の義務に違反した違法なものというべきである。
５当裁判所は，控訴人Ｘ    が本件不開示等の義務に違反してバイオネット社及び控訴人会社において行った販売行為と相当因果関係がある被控訴人の損害は後記のとおりであって，バイオネット社において行った販売行為につき，控訴人Ｘは８０１万９０００円及びこれに対する平成２２年９月４日（訴え変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまでの遅延損害金の限度で本件不開示等の義務違反の債務不履行に基づく賠償義務を負い，かつ控訴人会社において行った販売行為につき，控訴人らは連帯して，３９１万２９７８円及びこれに対する平成２２年９月４日（訴え変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまでの遅延損害金の限度で，控訴人Ｘについては本件不開示等の義務違反の債務不履行に基づき，控訴人会社については会社法３５０条に基づき，賠償義務を負うと判断する。その理由は次のとおりである。
(1)原判決が「事実及び理由」第３の３(1)で認定するとおり（３０～３３頁），証拠（証人B       ，被控訴人代表者，甲９ないし１１，１０３，１１１，１１５，１１６，１２０ないし１２３，乙１，２，６，１５ないし１８）によれば，被控訴人の売上げは控訴人Ｘがバイオネット社等において被控訴人の顧客に対する販売活動を行い始めた以前から継続的に減少していたと認められるから，控訴人Ｘが上記販売行為（本件各行為）を始めた後に生じた被控訴人の販売利益の減少分がそのまま上記販売行為と相当因果関係のある損害に当たるものではない。しかし，原判決が同(2)で判示するとおり（３３，３４頁），控訴人Ｘがバイオネット社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対して販売した商品の限界利益の限度で，上記販売行為との間の相当因果関係を認めるのが相当である。なお，この結論は，控訴人Ｘの行為がなければ，バイオネット社が販売した商品と同一ないし同等の商品を被控訴人が販売できた蓋然性を認め，控訴人Ｘの義務違反行為とバイオネット社が取得した販売利益相当額の被控訴人の損害（逸失利益）との間の相当因果関係を認める趣旨のものであって（控訴人会社における販売行為についても同様。），不正競争防止法上の損害額推定規定を実質的に類推適用するものではない。
(2)原判決は，「事実及び理由」第３の３(2)ア(ア)で控訴人Ｘ    がバイオネット社で被控訴人の顧客に対して販売した売上額を合計３４４４万３６００円と認定したが（３４頁），平成２０年６月に松本針灸整骨院及び玉井整骨院から受注したＯ２リキッド及びＯ２オイル（合計４０本，甲１０７），同年８月に有限会社アプトワークから受注した高気圧チェンバー「ＯａｓｉｓＯ２」１台（甲１１０）については（番号①～⑤），バイオネット社がこれを松本針灸整骨院らに現実に販売し，利益を得たことを認めるに足りる証拠はないから，損害算定の基礎から除外するべきである。そうすると，控訴人Ｘがバイオネット社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対して販売した行為に係る損害算定の基礎となるのは，原判決「事実及び理由」第２の１（前提事実）(3)オ（２０７７万６０００円）と，証拠（甲２１，１１０）により認められる，安山整骨院らに対して販売した商品（番号⑥～⑧）の合計１１３０万円の合計３２０７万６０００円である。


なお，バイオネット社と被控訴人が交わした覚書（甲１３，１５）中に，被控訴人が医療関連施設以外の顧客に対しても販売権を有する旨が明記されていなかったとしても，被控訴人が医療関連施設以外の顧客に対しても商品を実際に販売していた実績に照らせば，被控訴人の損害の算定に際してかかる顧客に対する販売を考慮するのは当然であるし，原判決が判示するとおり（２９頁），バイオネット社は医療関連施設以外の顧客に対する販売も，後に被控訴人に委託するようになったものである。
(3)原判決が「事実及び理由」第３の３(2)ア(イ)で判示するとおり（３５，３６頁），証拠（甲１２１）によれば，平成２０年３月ないし１０月のバイオネット社の限界利益率は約３４％，被控訴人の限界利益率は約２５％であると認められるから，控訴人Ｘがバイオネット社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対してした販売行為と相当因果関係がある被控訴人の損害は，次の計算式のとおり，合計８０１万９０００円となる。
（計算式）32,076,000×0.25＝8,019,000(4)前記(1)ないし(3)と同様に，控訴人Ｘ    が控訴人会社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対して販売した商品の限界利益の限度で，販売行為との間の相当因果関係を認めるのが相当であるが，原判決が判示するとおり（３４頁），控訴人会社の限界利益のうち上記販売行為（本件各行為）に起因するものが占める割合は，バイオネット社における同様の割合と同様であると推認することができる。ここで，原判決が認定するとおり（「事実及び理由」第３の３(2)イ，３８頁），証拠（甲１２１ないし１２３）によれば，平成２０年３月ないし１０月のバイオネット社の限界利益は合計９７７４万６１９９円（１億２３７５万３８１５円－２６００万７６１６円）であると認められるところ，これに対して前記(3)の控訴人Ｘの販売行為に起因する損害８０１万９０００円が占める割合は，次の計算式のとおり，約８％である（小数点以下四捨五入）。
（計算式）8,019,000÷97,746,199≒0.08(5)原判決が「事実及び理由」第３の３(2)イで判示するとおり（３７，３８頁），証拠（乙１６ないし１８）によれば，控訴人会社の平成２０年１１月ないし平成２１年９月（１１か月）の１か月あたりの限界利益は約３５７万５４４８円であり，平成２１年１０月ないし平成２２年９月（１２か月）の１か月あたりの限界利益は約８７万１１１８円であると認められるから，控訴人Ｘが控訴人会社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対してした販売行為と相当因果関係がある損害（平成２０年１１月～平成２２年８月）は，次の計算式のとおり，合計３９１万２９７８円となる（１円未満切捨て）。
（計算式）3,575,448×0.08×11＋871,118×0.08×11≒3,912,978なお，控訴人らは，被控訴人はもともと原判決別紙商品目録記載１０，１１の商品を取り扱っていないから，これらの商品に対応する金額は損害算定の基礎から除外されるべきであると主張する。確かに，上記目録記載１０，１１の高気圧チェンバー「Fortius」，「Quamvis」は，控訴人会社が平成２２年４月ころ以降から取り扱うようになった商品であるが（甲１１９），被控訴人が従前取り扱っていた商品との差異は不明であるし，控訴人らはこれらの商品の売上げの金額を明らかにしていない。そうすると，被控訴人が従前取り扱っていた商品と異なる点があるとしても，被控訴人の商品と競合することは否定できず，また控訴人Ｘが本件各名簿を使用してかかる商品を販売することが許されないことは否定できないから，原判決別紙商品目録記載１０，１１の商品を損害算定において考慮の埒外とすることはできない。
(6)結局，控訴人Ｘ    がバイオネット社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対してした販売行為と相当因果関係がある損害は合計８０１万９０００円であり，控訴人Ｘが控訴人会社において本件各名簿記載の被控訴人の顧客に対してした販売行為と相当因果関係がある損害は合計３９１万２９７８円である。したがって，控訴人Ｘは，バイオネット社における債務不履行に基づく損害賠償として８０１万９０００円及びこれに対する遅延損害金，控訴人会社における債務不履行に基づく損害賠償として３９１万２９７８円及びこれに対する遅延損害金の支払義務を負い，後者の損害賠償は控訴人会社との連帯債務である。６よって，本件不開示等の義務に基づき，控訴人Ｘ    は被控訴人に対して本件各名簿を使用して，同名簿記載の被控訴人の顧客に対して販売活動を行ってはならない義務を負うから，控訴人らに対してかかる販売活動の差止を求める被控訴人の請求は，控訴人Ｘの行為の差止を命ずる限度で理由があり（原判決主文第１項），控訴人らの本件控訴は，原判決の主文のうち上記差止を命ずる部分の取消しを求める限度で理由がない。
他方，控訴人らに対して損害賠償を求める被控訴人の請求は，控訴人Ｘのバイオネット社における債務不履行につき８０１万９０００円及びこれに対する遅延損害金，控訴人会社における債務不履行につき３９１万２９７８円及びこれに対する遅延損害金の限度で理由があるが，その余の請求は理由がない。したがって，控訴人らの本件控訴は，かかる金額を超える部分のみ理由があるから原判決をこの限度で変更する。
７以上の次第で，主文のとおり判決する。なお，当審の審理対象でない請求も，当裁判所が変更した金銭支払請求と一体となっているので，訴訟費用負担は第１，２審の分を合わせて命じるものである。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
古   谷   健二郎
裁判官
田邉    実


平成２５年２月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第２３０３号ドメイン名使用差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２１日
判                  決
東京都目黒区＜以下略＞
原              告        日本ユ   ナイテ   ッド・
システ   ムズ株   式会社
東京都品川区＜以下略＞
被              告        シティ   バンク   銀行株   式会社同訴訟代理人弁護士        高      松              薫同                        奥      原      力      也
主                  文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告には，商標第１４４７３４３号，商標第３１７６４１３号，商標第３２２１８０８号，商標第４４６９５１８号，商標第４８０２７１２号及び商標第４９１０９３９号の本件各商標による，ドメイン名citibank.jpに対する商標法上の使用差止請求権については，本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日の現在に至ってもなお，使用差止請求権は存在していないことを確認する。
第２事案の概要
本件は，ドメイン名「CITIBANK.JP」（以下「本件ドメイン名」という。）を株式会社日本レジストリサービス（以下「ＪＰＲＳ」という。）に登録している原告が，被告の申立てに係るＪＰドメイン名紛争処理手続において，日本知的財産仲裁センター紛争処理パネルが本件ドメイン名の登録を被告に移転せよとする裁定（以下「本件裁定」という。）をしたため，被告に対し，別紙１記載の各商標権（以下，併せて「本件各商標」という。）に基づく本件ドメイン名の使用差止請求権の不存在確認を求めた事案である。１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)原告
原告は，平成１３年３月２６日，登録者名を「moving.citibank.jp」として，本件ドメイン名を登録した会社である。
（甲１）
(2)被告
被告は，米国法人Citibank,N.A.（以下「米国シティバンク」という。）のグループ会社であり，米国シティバンク日本支店の銀行業務に係る事業を譲り受け，平成１９年７月以降，当該業務を行うほか，米国シティバンクの外国銀行としての日本における業務を代理している。なお，米国シティバンクに係る商業登記簿（外国会社登記簿）は，平成２１年８月，すべての日本における代表者退任を事由として閉鎖された。
（甲２，７の５，乙１，３）
(3)本件各商標
米国シティバンクは，本件各商標のうち，商標登録第１４４７３４３号，商標登録第３１７６４１３号，商標登録第３２２１８０８号，商標登録第４８０２７１２号及び商標登録第４９１０９３９号の商標権を有している。また，米国シティバンクは，本件各商標のうち，商標登録第４４６９５１８号を有していたが，当該商標権は，平成２３年４月２０日存続期間満了を原因として，同年１２月２８日登録が抹消された。
(4)ＪＰドメイン名の登録事業
アＪＰＲＳは，平成１４年４月，社団法人日本ネットワークインフォメーションサービスセンター（以下「ＪＰＮＩＣ」という。）からＪＰドメイン名（トップレベルドメインが「.jp」のドメイン名を指す。）の登録事業を移管され，当該事業を行っている。なお，ＪＰドメイン名紛争処理に関する規則制定の権限は，ＪＰドメイン名事業移管契約によって，ＪＰＮＩＣに残されている。
ＪＰドメイン名の登録申請は指定事業者を通じて行われるが，登録されたドメイン名に関わる契約関係は，登録者と指定事業者との間ではなく，登録者とＪＰＲＳとの間に生じる。
（以上につき甲４，乙８の２）
イＪＰＮＩＣは，平成１２年１０月，「汎用ＪＰドメイン名登録等に関する規則」（以下「本件登録規則」という。）を定め，その後本件登録規則はＪＰＲＳに引き継がれた（汎用ＪＰドメイン名とは，ＪＰドメイン名のうち，セカンドレベルドメインに任意の文字列を登録できるものをいい，本件ドメイン名も汎用ＪＰドメイン名に当たる。）。
本件登録規則は，登録者とＪＰＲＳとの間の登録契約関係を規律するものということができる。そして，後に述べる本件紛争処理方針と本件手続規則も，本件登録規則と一体のものとして，原告とＪＰＲＳとの間のドメイン名登録に関する登録契約関係を規律するものということができる。本件登録規則は，別紙２のとおりであり，ＪＰドメイン名紛争処理手続に関連する規定は以下のとおりである。
「第２５条の２（紛争処理方針の裁定等による汎用ＪＰドメイン名の移転登録）
ＪＰＮＩＣが認定する紛争処理機関（以下「認定紛争処理機関」という）で移転の裁定があり，当社がその裁定結果を受領してから１０営業日（当社の営業日をいう）以内に，登録者から，紛争処理方針（注記：後記の本件紛争処理方針を指す。）第４条ｋ項に定める文書の提出がされない場合，当社は，その裁定にしたがって，当社所定の方法による汎用ＪＰドメイン名の移転登録をする。この場合，前条第２項の規定は適用しない。
（２項以下略）」
「第２９条（登録の取消）
下記各号の事由がある場合，当社は，汎用ＪＰドメイン名の登録を取り消すことができる。ただし，第４号および第６号の場合には，必ず取り消さなければならないものとする。
（１～５号略）
（６）認定紛争処理機関にて取消の裁定があり，裁定結果の通知から１０日以内に，裁判所へ出訴したことの証明が登録者から提出されないとき」
「第３７条（紛争処理）
登録者は，その登録にかかる汎用ＪＰドメイン名について第三者との間に紛争がある場合には，紛争処理方針に従った処理を行うことに同意し，当社は認定紛争処理機関の裁定に従った処理を行う。」
（以上につき乙６の１，乙８の２，乙１０）


ウＪＰＮＩＣは，平成１２年７月，「ＪＰドメイン名紛争処理方針」（以下「本件紛争処理方針」という。）及び「ＪＰドメイン名紛争処理方針のための手続規則」（以下「本件手続規則」という。）を定めた。本件紛争処理方針は，本件登録規則その他の規則の参照により，それと一体になるものであって，登録者が登録したドメイン名の登録と使用から発生する，登録者と第三者との間のドメイン名に係わる紛争処理に関する規約を定めたものとされている。
本件紛争処理方針は，別紙３のとおりであり，その主要な規定は以下のとおりである。
「第１条目的
この「ＪＰドメイン名紛争処理方針」（以下「本方針」という）は，社団法人日本ネットワークインフォメーションセンター（以下「ＪＰＮＩＣ」という）により採択されたものであり，株式会社日本レジストリサービス（以下「ＪＰＲＳ」という）にドメイン名の登録をした者（以下「登録者」という）が従う登録規則（ＪＰＲＳがＪＰドメイン名の登録等に適用するとして定める規則群）からの参照により，それと一体になるものであって，登録者が登録したドメイン名の登録と使用から発生する，登録者と第三者との間のドメイン名に係わる紛争処理に関する規約を定めたものである。本方針の第４条で定めるＪＰドメイン名紛争処理手続は，「ＪＰドメイン名紛争処理方針のための手続規則」（以下「手続規則」という），およびＪＰＮＩＣにより認定された紛争処理機関（以下「紛争処理機関」という）が別途定める補則に従って，実施されるものとする。」
「第３条ドメイン名登録の移転および取消
ＪＰＲＳは，下記のいずれかに該当する場合には，当該ドメイン名登録の移転または取消の手続を行う。
（ａ，ｂ項略）
ｃ．ＪＰＮＩＣが採択した本方針またはその改訂版に基づいて実施され，登録者が当事者となっているＪＰドメイン名紛争処理手続において，紛争処理機関におけるパネルが下したその旨の裁定を，ＪＰＲＳが受領したと
き（本方針第４条ｉ項とｋ項を参照）
（以下略）」
「第４条ＪＰドメイン名紛争処理手続
本条は，登録者が，このＪＰドメイン名紛争処理手続に応じなければならない紛争を定めたものである。このＪＰドメイン名紛争処理手続は，ＪＰＮＩＣのウェブサイトに列挙されている紛争処理機関のいずれか一つの紛争処理機関により実施される。
ａ．適用対象となる紛争
第三者（以下「申立人」という）から，手続規則に従って紛争処理機関に対し，以下の申立があったときには，登録者はこのＪＰドメイン名紛争処理手続に従うものとする。
（ｉ）登録者のドメイン名が，申立人が権利または正当な利益を有する商標その他表示と同一または混同を引き起こすほど類似していること（ⅱ）登録者が，当該ドメイン名に関係する権利または正当な利益を有
していないこと
（ⅲ）登録者の当該ドメイン名が，不正の目的で登録または使用されて
いること
このＪＰドメイン名紛争処理手続において，申立人はこれら三項目のすべてを立証しなければならない。
ｂ．不正の目的で登録または使用していることの証明
紛争処理機関のパネルが，本条ａ項（ⅲ）号の事実の存否を認定するに際し，特に以下のような事情がある場合には，当該ドメイン名の登録または使用は，不正の目的であると認めなければならない。ただし，これらの事情に限定されない。
（ｉ）登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，
当該ドメイン名を登録または取得しているとき
（ⅱ）申立人が権利を有する商標その他表示をドメイン名として使用できないように妨害するために，登録者が当該ドメイン名を登録し，当該登
録者がそのような妨害行為を複数回行っているとき
（ⅲ）登録者が，競業者の事業を混乱させることを主たる目的として，
当該ドメイン名を登録しているとき
（ⅳ）登録者が，商業上の利得を得る目的で，そのウェブサイトもしくはその他のオンラインロケーション，またはそれらに登場する商品およびサービスの出所，スポンサーシップ，取引提携関係，推奨関係などについて誤認混同を生ぜしめることを意図して，インターネット上のユーザーを，そのウェブサイトまたはその他のオンラインロケーションに誘引するため
に，当該ドメイン名を使用しているとき
ｃ．登録者がドメイン名に関係する権利または正当な利益を有している
ことの証明
申立書を受領した登録者は，手続規則第５条を参照し，答弁書を紛争処理機関に対して提出しなければならない。パネルが，申立人および登録者の双方から提出されたすべての証拠を検討し，本条ａ項（ⅱ）号の事実の存否を認定するに際し，特に以下のような事情がある場合には，登録者は当該ドメイン名に関係する権利または正当な利益を有していると認めなければならない。ただし，これらの事情に限定されない。（ｉ）登録者が，当該ドメイン名に係わる紛争に関し，第三者または紛争処理機関から通知を受ける前に，商品またはサービスの提供を正当な目的をもって行うために，当該ドメイン名またはこれに対応する名称を使用していたとき，または明らかにその使用の準備をしていたとき（ⅱ）登録者が，商標その他表示の登録等をしているか否かにかかわらず，当該ドメイン名の名称で一般に認識されていたとき（ⅲ）登録者が，申立人の商標その他表示を利用して消費者の誤認を惹き起こすことにより商業上の利得を得る意図，または，申立人の商標その他表示の価値を毀損する意図を有することなく，当該ドメイン名を非商業
的目的に使用し，または公正に使用しているとき
ｄ．紛争処理機関の選択
申立人は，申立書を提出することにより，ＪＰＮＩＣが認定した紛争処理機関の中から一つの紛争処理機関を選択しなければならない。申立人により選択された当該紛争処理機関が，本条ｆ項に規定する併合審理の場合を除き，このＪＰドメイン名紛争処理手続を管理し，実施するものとする。
ｅ．手続の開始とパネルの指名
手続の開始および実施の手順，ならびに紛争処理の裁定を下すパネルの指名手続は，手続規則の定めによる。
（ｆ～ｈ項略）
ｉ．救済


申立人がパネルに対して求めることのできる救済は，登録者のドメイン名登録の取消請求または当該ドメイン名登録の申立人への移転請求に限られる。
（ｊ項略）
ｋ．裁判所への出訴
いずれの当事者も，このＪＰドメイン名紛争処理手続の開始前，係属中または終結後のいずれの段階においても，当該ドメイン名の登録に関して裁判所に出訴することができる。本条に定めるいかなる要件も，本項による当事者の出訴を妨げるものではない。パネルが，登録者のドメイン名登録の取消または移転の裁定を下した場合には，ＪＰＲＳはパネルの裁定の実施を，紛争処理機関からの裁定の通知後１０日間（ＪＰＲＳの本店の営業日で計算）の間，保留する。もしこの１０日間の間に，ＪＰＲＳに対し，登録者から申立人を被告として手続規則第３条（ｂ）（ⅻ）に基づいて申立人が合意している管轄裁判所に出訴したとの文書（裁判所受領印のある訴状等）の正本の提出がなければ，ＪＰＲＳはその裁定を実施する。（この合意裁判管轄は，東京地方裁判所またはＪＰＲＳのドメイン名登録原簿に記載されている登録者の住所における管轄裁判所とする。手続規則第１条および第３条（ｂ）（ⅻ）を参照。）もしこの１０日間の間に，登録者から出訴したとの文書の正本の提出があったときには，ＪＰＲＳはその裁定結果の実施を見送る。また，（ｉ）公正証書による当事者間での和解契約書の正本，（ⅱ）登録者が提訴した当該訴訟についての訴えの取下書および申立人の同意書の正本，または（ⅲ）当該訴訟を却下もしくは棄却する，あるいは登録者は当該ドメイン名を継続して使用する権利がないとの裁判所による確定判決またはそれと同一の効力を有する文書の正本を，申立人または登録者からＪＰＲＳが受領するまで，ＪＰＲＳはパネルの裁定の実施に関わるいかなる手続も行わない。なお，上記の正本にかえ，写しを提出することができる。」
（以上につき乙６の１及び２）
(5)ＪＰドメイン名紛争処理手続
ＪＰドメイン名紛争処理手続は，ＪＰドメイン名の登録者と第三者との間のドメイン名に係わる紛争を処理する手続であり，本件紛争処理方針，本件手続規則等に従って処理される。申立人は，①登録者のドメイン名が，申立人が権利又は正当な利益を有する商標その他表示と同一又は混同を引き起こすほど類似していること，②登録者が，当該ドメイン名に関係する権利又は正当な利益を有していないこと，③登録者の当該ドメイン名が，不正の目的で登録又は使用されていることの３項目をすべて立証する必要があり（本件紛争処理方針４条ａ項），その救済は登録者のドメイン名登録の取消請求又は当該ドメイン名登録の申立人への移転請求に限られる（同条ｉ項）。紛争処理機関におけるパネルが登録者のドメイン名登録の取消又は移転の裁定を下した場合には，ＪＰＲＳは，登録者が裁定の通知後１０日営業日以内に管轄裁判所に出訴した場合を除いて，その裁定結果に基づいて，ドメイン名登録の取消又は移転を行う（本件紛争処理方針３項ｃ項，４条ｋ項。本件登録規則２５条の２第１項，２９条６号も参照）。
日本知的財産仲裁センターは，ＪＰドメイン名紛争処理手続について，ＪＰＮＩＣにより認定された紛争処理機関である。
（以上につき乙６の１及び２，乙７，８の１，乙９，１０）
(6)本件裁定
被告は，平成２３年１０月２８日，日本知的財産仲裁センターに対し，原告を相手方として，本件ドメイン名の登録を被告に移転せよとの裁定を求めて，本件紛争処理方針に基づく申立てを行った。日本知的財産仲裁センター紛争処理パネルは，平成２４年１月１８日，別紙４のとおり本件裁定を行い，そのころ原告及び被告に対して本件裁定が通知された。その後本件訴訟が提起されたため，ＪＰＲＳは，同月３１日，本件紛争処理方針４条ｋ項に基づいて，本件裁定結果の実施を見送った。
（乙２の１～４，乙３，５）
(7)原告と被告との関係
原告と被告との間には，本件訴訟提起以前において，本件裁定に係る申立て以外に紛争はなかった。
２争点
本件の争点は，①確認の利益の有無（本案前の争点），②本件裁定の正当性（本件ドメイン名登録の移転義務の有無）である。
３当事者の主張
（原告の主張）
(1)商標法上の使用差止請求権の不存在
ア本件各商標の商標権者は米国シティバンクである。なお，商標第４４６９５１８号は，平成２３年４月２０日にて商標存続期間満了により，同年１２月２８日付けで登録は抹消されているが，その登録時から短くとも平成２４年１月２５日の現在に至ってもなお，被告に「本件各商標の商標法上の使用差止請求権は存在していない」ことを確認するため，本件にて取り扱う。
イ本件各商標は，その登録時から短くとも平成２４年１月２５日の現在に至ってもなお，専用使用権は１度も設定されたことがない。ウしたがって，被告は，本件各商標の商標権者及び専用使用権者のどちらでもないことから，その登録時から短くとも平成２４年１月２５日の現在に至ってもなお，本件各商標の商標法上の使用差止請求権については無権原であり，当該請求権を有していなかった。
(2)確認の利益
ア過去の法律関係の確認
確認の利益が存在することの要件としては，確認対象の適切性と即時確定の必要性が挙げられるが，特に本件訴訟では「請求の趣旨」において「本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日」というように，過去の一定期間の法律関係が確認できれば足りる旨の内容がある。確認対象は，現在の紛争の解決あるいは当事者の法的地位の安定に役立つ具体的な法律関係でなければならないので，通常は，現在の法律関係が確認の対象となるが，過去の法律関係の確認でも，現在の権利関係の個別的な確認が必ずしも紛争の抜本的な解決をもたらさず，かえって，それらの権利関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが，現存する紛争の直接かつ抜本的な解決のために適切かつ必要と認められるような場合には，確認の利益が認められる。
イ紛争が現存すること


本件裁定が行われ，現在は，本件訴訟の判決結果をもとに，裁定結果を実施する又は見送ったまま不実施にするかという最終判断がされる段階であり，本件ドメイン名に関する紛争は現在も続いている。
ウ確認対象の適切性
確認対象の適切性は，原告の権利又は法的地位について生じた不安又は危険を除去する方法として，確定判決を得ることが適切であるということであるが，特に本件訴訟は，過去の法律関係の確認によって，現存する紛争の直接かつ抜本的な解決となることで適切となる。
(ア)過去の法律関係と本件訴訟の請求の趣旨の期間について本件裁定は，未来の法律関係を基にしていないことは自明であることから，ＪＰドメイン名紛争処理の手続開始日の平成２３年１１月２日から裁定通知の平成２４年１月１８日に至る過去の期間（裁定対象期間）における，本件ドメイン名，原告及び被告について，本件登録規則，本件紛争処理方針及び本件手続規則による法律関係を基に裁定結果が出されている。
請求の趣旨では「本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日」としたが，被告は本件各商標を基に裁定を申立てており，「本件各商標登録時」はＪＰドメイン名紛争処理の手続開始日の平成２３年１１月２日より前である。さらに，裁定通知が出された平成２４年１月１８日は，「平成２４年１月２５日」より前である。つまり，裁定対象期間は，「本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日」に含まれている。
したがって，本件請求において，過去の法律関係として，被告に商標法上の使用差止請求権は存在していないことを確認する期間については，「本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日」を確認すれば足りる。
(イ)現存する紛争の直接かつ抜本的な解決
裁定制度上，裁定の結果には既判力はなく，裁定の結果に拘束されずに裁判所へ不服申立ができる。
原告は，裁定制度に忠実に従って本件訴訟を進めている。具体的には，「『JPドメイン紛争処理方針(JPDRP)』には，どのような訴えとすべきかの定めはなく，登録者の判断に委ねられています。これまでの例では，ドメイン名使用権確認請求やドメイン名使用差止請求権不存在確認請求などの訴えが提起されています。」（乙７・４枚目）という文言に従って，本件訴状のように「ドメイン名使用差止請求権不存在確認請求」として一字も変えずに忠実に本件訴訟を進めている。
裁定結果の実施・不実施を最終判断する実施機関（ＪＰＲＳ）は，訴状正本を要求していることから請求の趣旨について裁定結果の実施見送りを決定できるか当然チェックを入れており，請求の趣旨に明記されている過去の法律関係の確認請求であることを当然認識した上で，裁定結果の実施見送りを正式に決定しているものである。実施機関は，本件訴訟の判決結果をもとに，裁定結果である本件ドメイン名の移転つまり原告から被告へ本件ドメイン名を強制的に移転するか移転しないかの判断を行う，裁定制度における最終段階となっている。
以上のとおり，現存する紛争について，裁定には既判力がなく，裁定結果に拘束されずに裁判所へ不服申立てができることから，原告は裁定制度に忠実に従って本件訴訟を進めているので正に「適切」である。原告が適切に進めた本件訴訟に対して実施機関は裁定結果の一時実施見送りを正式に決定し，本件訴訟の判決結果を待って，原告から被告へ本件ドメイン名を強制的に移転するか移転しないかという，現存する紛争処理の最終判断をする段階にある。つまり，本件訴訟の判決結果が正に直接作用して，ＪＰドメイン名の紛争処理を行う裁定制度上，本件ドメイン名に関する紛争処理の抜本的な最終解決に至ることになっている。(ウ)以上のとおり，過去の法律関係の確認によって現存する紛争の直接かつ抜本的な解決となることが明らかであり，本件請求の確認対象は適切である。
エ即時確定の必要性
即時確定の必要性（即時確定の利益）は，原告の権利又は法的地位について不安又は危険が現存しており，これを除去するために確定判決を得ることが必要であるということである。
原告は，本件訴訟の結果次第で，強制的に本件ドメイン名が移転されてしまうか移転されないで済むかという原告にとっては切迫した状態にある。まさに，原告にとって本件ドメイン名に関する権利が奪われるか奪われないかという危険が現存しており，これを除去するために確定判決を得ることが必要であることに言を待たない。
オ以上のとおり，原告と被告の間で本件ドメイン名に関する紛争が現存し，確認対象に適切性及び即時確定の必要性があるから，本件訴えには確認の利益が存在する。
(3)本件裁定の正当性（本件ドメイン名の移転義務の有無）についての反論被告は，既判力がない裁定にもかかわらず既判力があるという前提で，裁定の内容が正当であるから履行義務があるといった旨主張するが，既判力ない本件裁定で裁定の内容が正当である主張すること自体明らかに失当である。裁定は，本件登録規則，本件紛争処理方針及び本件手続規則に基づいた裁定制度全体への当事者双方による包括的同意が法的根拠である。一方，本件訴訟は商標法（３６条）である。
被告は，「申立人（被告）が権利または正当な利益を有する商標権」などと，裁定の内容から「正当な利益」を主張しているが，特定の規則や方針の限られた中で規定された基準による単なる一用語にすぎない。もっといえば，規則や方針に同意すれども，商標の専用使用権さえない者を「正当な利益」があるからと，登録維持料を払っている登録者からドメイン名を奪おうという点からも，「正当な利益」はいい加減な基準でもある。そもそも，専用使用権もない者に，正当な利益と認定したこと自体，過去例にないほどのパネリストによる暴論かもしれないが，少なくとも，商標を提示して裁定の申立てを行っているのであるから，最低限，商標権なり専用使用権なり排他的権利が当然あるものとして裁定制度は設計されているはずである。
（被告の主張）
(1)確認の利益について
ア確認の訴えは，即時確定の利益がある場合，換言すれば，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在しており，これを除去するため，被告に対して確認判決を得ることが，必要かつ適切であるといえる場合に限り許されるものである（最高裁昭和３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁，最高裁昭和５４年１１月１日第一小法廷判決・判時９５２号５５頁等）。


イこの点，本件訴訟は，本件裁定を受けたことに不服である原告が，本件裁定結果の実施すなわち本件ドメイン名の被告に対する移転を回避するため，本件紛争処理方針４条ｋ項に基づき出訴したものである。本件訴訟によって確認すべきものがあるとすれば，それは，①裁定により登録者が負うこととなる義務を定める本件紛争処理方針の規定それ自体の有効性・適法性か，②本件紛争処理方針の定めに従い登録者がかかる義務を負うといえるか否か，すなわち，当該義務の発生根拠としてパネリストにより認定された本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由があるか否かのいずれかであるというべきである。
ウすなわち，本件裁定結果が命じる原告における本件ドメイン名の被告への移転義務は，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号に該当していることが，パネリストにより認定されたことによって発生したものである。言い換えれば，原告の被告に対する本件ドメイン名の移転義務は，原告が本件ドメイン名の登録時において従うことを同意した本件紛争処理方針の定めに基づき発生したものである。そうであれば，確認の利益を有するといえるためには，その内容は，請求認容の確認判決を受けることによって，本件裁定に示された原告の移転義務が否定ないし変更されるとともに，本件ドメイン名の登録を原告が維持することができるという法律効果を発生するような性質のものでなければならない。
エところが，原告は，かかる本件裁定結果の実施（すなわち本件ドメイン名の被告に対する移転）を回避するために提起した本件訴訟において，「被告には本件各商標の商標法上の使用差止請求権は存在していないことを確認する」との判決を求める旨述べ，本件各商標の商標権者は米国シティバンクであるとか，被告は専用使用権の設定を受けていないから，商標法に基づく使用差止請求権がないという主張を展開している。しかしながら，パネリストは，本件紛争処理方針の諸規定に基づいて，本件各商標の商標権者が米国シティバンクであることを認定するとともに，本件各商標に係る専用使用権の設定の有無にかかわらず，本件各商標につき，被告は正当な利益を有することを認定した上で，本件裁定をしたものである。
すなわち，パネリストは，被告が，本件各商標について「正当な利益を有する」（本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）号）ことを認定することにより，本件紛争処理方針に基づき，仲裁センターに対し本件紛争処理手続の実施を求め，また，本件ドメイン名について仲裁センターの裁定を求め得る「申立人」としての適格を有していることも認定しているのである。オ以上からすれば，本件訴訟において，原告が求めるような，被告における本件各商標にかかる「商標法上の使用差止請求権」の存否を確認したとしたところで，本件裁定の結果に対する影響とか効果を及ぼすものではない。したがって，かかる権利の存否について確認したとしても，原告と被告との間の本件ドメイン名にかかる紛争解決の役に立たないことは明白であり，紛争解決のために必要かつ適切なものであるともいえない。よって，本件訴えは，確認の利益がなく不適法である。(2)本件裁定の正当性（本件ドメイン名の移転義務の有無）仮に，本件訴訟が，本件裁定における認定判断を争い，被告に対し本件ドメイン名登録を移転する義務を負わないことを確認する趣旨であると解される場合であっても，①本件紛争処理方針の規定が有効かつ適法であり，また，②本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由があるといえるから，原告の請求は棄却されるべきである。
ア本件紛争処理方針の規定が有効かつ適法であること(ア)ＪＰドメイン名紛争処理手続に関しては，本件紛争処理方針４条ａ項が，「適用対象となる紛争」として，申立人から次の（ⅰ）ないし（ⅲ）の申立てがあったときには，登録者は本件紛争処理方針の定める紛争処理手続に従うべきことを規定している。
（ⅰ）登録者のドメイン名が，申立人が権利または正当な利益を有する商標権その他表示と同一または混同を引き起こすほど類似していること（ⅱ）登録者が，当該ドメイン名に関係する権利または正当な利益を有
していないこと
（ⅲ）登録者の当該ドメイン名が，不正の目的で登録または使用されて
いること
(イ)また，本件紛争処理方針４条ｂ項には，紛争処理機関のパネル（パネリスト）が上記（ⅲ）の事実の存否を認定するに際して，不正の目的による登録又は使用であると認めることができる場合として，「登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，当該ドメイン名を登録または取得しているとき」を含む場合が掲げられている。さらに，同条ｉ項には，パネルによる申立人に対する救済は，登録者のドメイン名登録の取消し又は申立人への移転によりされる旨も定められている。
(ウ)上記の定めは，その内容に照らし，ドメイン名にかかる紛争を処理するための規定として，合理的なものであって，公序良俗その他法令の趣旨に照らしても相当なものと認められる。また，ドメイン名の登録者は，登録に当たって，上記の定めに服することにつきあらかじめ同意をした上で，ドメイン名登録の利益を享受している（この点，原告も同様である）。したがって，本件紛争処理方針の規定が有効かつ適法なものであることは明らかである。
イ本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由があること上記のとおり，本件紛争処理方針の規定が有効かつ適法なものであり，原告においても本件ドメイン名の登録時にこれに従うことに同意している以上，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由がある場合には，原告において，本件ドメイン名の登録を移転すべき義務が生じるというべきである。
そして，本件ドメイン名に関し，上記（ⅰ）～（ⅲ）号の各要件に該当する事由があることは，以下のとおり明らかである。
(ア)要件（ⅰ）について


ａ本件ドメイン名は「ｃｉｔｉｂａｎｋ．ｊｐ（ＣＩＴＩＢＡＮＫ．ＪＰ）」であるところ，特段の識別力を有しないトップレベルドメイン部分を除いた本件ドメイン名において，識別力を有する要部といえるのは，「ｃｉｔｉｂａｎｋ（ＣＩＴＩＢＡＮＫ）」の部分である。ｂ米国シティバンクは，本件各商標の商標権者であるところ，当該各商標はいずれも，「ｃｉｔｉｂａｎｋ」又は「ＣＩＴＩＢＡＮＫ」の文字構成からなり，本件ドメイン名はこれと同一である。ｃそして，被告は，米国シティバンクから，平成１９年に日本支店から銀行業務にかかる事業譲渡を受け，その業務を開始しており，また，現在においても，米国シティバンクの外国銀行としての日本における業務を代理している関係にある。かかる事実からすれば，本件各商標は，被告が権利又は正当な利益を有する商標であることは明らかである。
ｄこの点，被告は，本件各商標を使用することについて，商標権者である米国シティバンクから許諾を得ているから，商標法上の専用使用権の設定の有無にかかわらず，本件各商標につき，正当な利益を有していることは明らかである。
ｅ以上から，本件ドメイン名が，被告が権利または正当な利益を有する商標権その他表示と，類似の範囲を超えて同一であることは明らかであるから，上記要件（ⅰ）に該当する事由がある。
(イ)要件（ⅱ）について
ａ登録者である原告が，「ｃｉｔｉｂａｎｋ」又は「ＣＩＴＩＢＡＮＫ」といった名称で一般に知られた事実はなく（本件紛争処理方針４条ｃ項（ⅱ）号），本件ドメイン名の登録者所在地（甲１）に登録者の登記も存在しておらず（乙３・資料４），登記簿上の本店所在地（平成２４年２月１７日付上申書）にも，登録者の本店は所在していない（甲７の２）。
ｂまた，本件ドメイン名の登録者住所地は，バーチャルオフィスサービスにより郵便物の取次等がなされるのみであり，事務所が存在しているわけでもなく，また，登録者電話番号もファックス専用となっている（甲７の２，乙３・３頁）。さらに，登録者ホームページ（甲１）を入力しても，製作中である旨が表示されるのみで稼働していない（甲７の２，乙３・資料５）。原告が「休眠」状態にあって，何ら事業活動を行っていないことは，原告が認めている（乙３・資料６・８頁）。
ｃ上記事情からすれば，そもそも，原告において，何ら，「ｃｉｔｉｂａｎｋ」又は「ＣＩＴＩＢＡＮＫ」の名称を用いて事業を営んでいるというような実体は皆無であり，本件ドメイン名の登録を得ることについて，権利又は正当な利益を有していないことは明白である。ｄ原告は，米国シティバンクから，過去に同社名義で本件ドメイン名の取得及び管理の依頼を受けたが，平成１８年３月１３日以降登録維持料の支払いがないから，未払債権が存在しているとか，平成２１年８月３１日に本件ドメイン名の放棄につき最終通知を送ったとかいった事情を述べる（甲５・８頁等）。
しかしながら，本件裁定書（乙２の１）における判断のとおり，まさに，かかる点はそもそも米国シティバンクとの間で解決されるべき問題である上，さらには，仮に，かかる事情の存在を前提としたとしても，「債権回収」（甲５・１２頁等）の名目のもとに，被告あるいは米国シティバンクの承諾もなしに，本件ドメイン名を原告名義（ｍｏｖｉｎｇ．ｃｉｔｉｂａｎｋ．ｊｐ名義）で登録することそれ自体，法律上，当然に正当化されるわけではない。本件ドメイン名にかかる無主物先占などといった独自の主張（甲５・８頁等）が成り立たないことも，また自明である。
ｅ以上のとおりであり，原告が，被告あるいは米国シティバンクの承諾もないまま，本件ドメイン名を勝手に原告名義で登録したことは明らかであって，かかる行為を法律上正当化するに足りる事情もない以上，原告が，本件ドメイン名に関係する権利または正当な利益を有するとはいえないことは明らかである。
したがって，上記要件（ⅱ）に該当する事由がある。
(ウ)要件（ⅲ）について
ａこの点，原告は，被告ないし米国シティバンクの在米代理人に対して，「権利の移転料を『一度だけ』金額を提示していただこうと思いました。それが弊社で納得がいかなければ，すぐに第三者に売却なり委託をして，あとはそちらでやりとりをしていただく，ということにいたしたく存じます。弊社は清算の段階ではなく休眠の段階ですが，債権だけでなく債務の処理を行っていることや，商法の規定において利益追求をしなさいとされている株式会社でもありますことから，高い金額の方が良いことになります。」などと申し向けており（乙３・資料６・８頁），本件ドメイン名を，被告ないし米国シティバンクに対し，高額で売却しようとする意図を有していたことは，上記メールの内容から明白である。
ｂさらに，譲渡金額の決定については，「内容としてはこれまでお伝えしております通りでございますが，一点，金額につきまして御社から一度ご提示頂くお話をお伝えいたしましたものの，弊社も金額を聞かれて，はたと困り，Citibank様でも算定する基準に困ったのではと思いました。」「それで，今どきは日本でも日本以外でも，第三者による客観・科学的な査定サービスが盛んでもありますので，中立な第三者による査定を受けて，その査定金額をベースにしてお話を進めて，最終的な金額を決めて行くのはいかがでしょう。」などと申し向けているところ（乙３・資料６・３頁），かかる「査定」による譲渡金額の決定を提案すること自体，原告が，本件ドメイン名の取得に「直接かかった金額」ではなく，これを超える金額を米国シティバンクから得ようとする意思を有していたことを示すものというべきものである。したがって，「登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，当該ドメイン名を登録または取得している」（本件紛争処理方針４条ｂ項（ⅰ）号）ことも，上記事情から容易に認められる。


ｃ以上からすれば，本件紛争処理方針４条ｂ項（ⅰ）号に基づいて，本件ドメイン名は，原告により不正の目的で登録または使用されていると認められる。よって，上記要件（ⅲ）に該当する事由があることもまた明らかである。
ウ以上のとおり，本件訴訟が，原告が被告に対し本件ドメイン名登録を移転する義務を負わないことを確認する趣旨であると解される余地がある場合であっても，①本件紛争処理方針の規定が有効かつ適法であり，かつ，②本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由があるといえることから，本件裁定における本件パネリストの判断は正当であり，原告が，本件紛争処理方針の定めに基づき，本件裁定に従って，被告に対し本件ドメイン名登録の移転義務を負っていることは明白である。
第３当裁判所の判断
１確認の利益の有無（本案前の争点）について
(1)前提事実に加え，後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められる。
ア被告は，平成２３年１０月２８日，日本知的財産仲裁センターに対し，原告を相手方として，本件ドメイン名の登録を被告に移転せよとの裁定を求めて，本件紛争処理方針に基づく申立てを行った。
（前提事実(6)）
イ被告は，当該申立てにおいて，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）号の事由として，①米国シティバンクが本件各商標を有し，被告は本件各商標を使用することにつき許諾を得ていること，②原告は本件ドメイン名をＪＰＲＳに登録していること，③本件ドメイン名の要部である「CITIBANK」と本件各商標は，全く同一又は小文字と大文字の違いがあるだけであり，同一又は誤認混同を生ずるほどに類似していることを主張した。また，被告は，同項（ⅱ）号の事由として，㋐本件各商標は，世界的に周知・著名であるため，原告が本件各商標を知らなかったことはおよそあり得ないこと，㋑原告は被告と何ら取引関係がなく，被告が原告に対して本件各商標の使用を許諾したことも本件ドメイン名の取得を依頼したこともないこと，㋒原告の本件ドメイン名の登録者住所地は商業登記簿上の本店所在地ではなく，原告のホームページは稼働していない上，原告に電話をかけても何らの応答もないことを主張した。
さらに，被告は，同項（ⅲ）号の事由として，ⓐ本件各商標が周知・著名である場合には，原告が本件ドメイン名の登録について権利又は正当な利益を有する特段の事情が存在することを明らかにしなければ，本件ドメイン名の登録は，インターネット上のユーザーを誤認混同させる不正の目的でされたものといえること，ⓑ被告在米代理人が原告に対し，本件ドメイン名が被告の商号及び周知表示であることを指摘して本件ドメイン名の使用の停止及び譲渡を要求したところ，原告が本件ドメイン名の売却を要求したこと，ⓒ原告は，ドメイン名の新規登録料・更新料を遥かに上回る金員の支払の要求を暗に示唆したことを主張し，このような経緯から，原告が不当な対価を得て本件ドメイン名を販売する目的で本件ドメイン名を登録又は取得したものであることは明らかであると主張した。
（以上につき乙２の１，乙３）
ウ   他方で   ，原告   は，当   該申立   てにお   いて，   本件紛   争処理   方針４   条ａ項（ⅰ）号の事由について，①被告は，本件各商標の商標権者である米国シティバンクから専用使用権の設定を受けていないのであって，単なる通常使用権の許諾を受けているにすぎないから，本件各商標について排他的な権利がないこと，②シティグループは，海外では著名であるが，国内において著名ではないこと，③「CITIBANK」という名称は，日本国内では観念上一般名称であり，本件ドメイン名について排他的権利を主張することは難しいことを主張した。
また，原告は，同項（ⅱ）号の事由について，㋐原告と米国シティバンクは，原告のインターネットサービスについて取引があり，原告は，本件ドメイン名を米国シティバンクの依頼により登録し，平成１８年３月１３日までドメイン名の登録維持料の支払を受けていたこと，㋑原告は，米国シティバンクの在日営業所が閉鎖された後も，本件ドメイン名につき事務管理（民法６９７条）を行い，登録を維持していたが，米国シティバンクに対して原告との取引や支払の履歴の確認を求めても，米国シティバンクは全く対応なく放置したこと，㋒原告は，本件ドメイン名の保管料債権があることから，本件ドメイン名について先取特権（民法３２０条）をもとにそのまま占有することにしたが，民法２３９条１項からすれば「知的財産という無体物を無主物であれば先占できる」と解釈できるので，放棄により所有者のなくなった本件ドメイン名を，所有の意思をもって占有することによって，その所有権を取得することにしたこと，㋓原告は本件ドメイン名を将来的に使用する準備を進めていることを主張した。さらに，原告は，同項（ⅲ）号の事由について，米国シティバンクに対して原告との取引や支払の履歴の確認を求めても，米国シティバンクが対応しなかったことから，原告は，債権なりコストなりを回収するために本件ドメイン名を正式に取得することを考えたのであり，正当な目的であることを主張した。
（以上につき甲７の１，６及び１９，乙２の１）
エ原告と被告との間には，本件訴訟提起以前において，本件裁定に係る申立て以外に紛争はなかった。
（前提事実(7)）
(2)以上に基づいて，確認の利益について検討する。確認の訴えにおける確認の利益は，判決をもって法律関係の存否を確定することが，その法律関係に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために必要かつ適切である場合に認められる（最高裁昭和４４年(オ)第７１９号同４７年１１月９日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５１３頁）。
これを本件についてみるに，原告は，本件ドメイン名の登録によりＪＰＲＳとの間に生じた登録契約関係に基づく地位についての不安，危険を除去するために，本件訴訟を提起することが必要，適切であると主張しているものと解される。


そこで，検討するに，被告は，本件裁定に係る申立てにおいて，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）号の事由に関し，米国シティバンクが本件各商標を有し，被告は本件各商標を使用することにつき許諾を得ていることを主張しているが，本件各商標について，その商標権や専用使用権を有するとして，本件ドメイン名の使用差止めを主張するものではない。すなわち，被告は，本件ドメイン名の登録に関し，原告とＪＰＲＳと間の法律関係を規律する本件登録規則（及びそれと一体をなす本件紛争処理方針及び本件手続準則）に則して，登録契約内容の変更（登録の移転）を求めているものであり，その主張する事由は，米国シティバンクの本件各商標に由来する権利又は正当な利益ではあるが，被告自身が本件各商標について，商標権や専用使用権を有することを主張するものではない。したがって，仮に，本件訴訟において被告に本件各商標についての商標法上の使用差止請求権が存在しないことを確認してみても，被告が本件各商標について米国シティバンクから許諾を得ているという事実関係が本件ドメイン名の登録の移転を基礎付け得るものである以上は，原告の本件ドメイン名の登録に関するＪＰＲＳとの間の契約関係に基づく地位についての不安，危険は除去されないものといわざるを得ない。
そして，原告と被告との間には，本件訴訟提起以前において，本件裁定に係る申立て以外に紛争はなかったのであるから，本件各商標の商標権に基づく本件ドメイン名の使用差止めという紛争は存在しなかったというほかはない。
そうすると，本件は，判決をもって法律関係の存否を確定することにより，その法律関係に関する法律上の紛争を解決するものではないから，確認の利益が認められない。
この点，原告は，本件裁定が行われ，現在は，本件訴訟の判決結果をもとに，裁定結果を実施する又は見送ったまま不実施にするかという最終判断がされる段階であり，本件ドメイン名に関する紛争は現在も続いている旨主張する。しかしながら，ＪＰドメイン名紛争処理手続において，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）号の事由に関し，申立人が商標権ないしその専用使用権に基づく差止請求権を主張する場合ならばともかく，本件裁定に係る申立てにおいては，そのような主張はないのであるから，それに沿った確認対象を選択すべきであって，本件ドメイン名を使用する権利があることの確認を求めるのが相当であったと解される。なお，当裁判所は，原告に対し，本件ドメイン名を使用する権利があることの確認を求めるか否かを釈明したが，原告は訴えの変更をしなかったものである。
(3)以上のとおり，本件訴えは，確認の利益がなく不適法であるから，却下を免れない。
２本件ドメイン名登録の移転義務の有無について
前記１のとおり，本件訴えは却下されるべきものと解されるが，念のため，本件ドメイン名登録の移転義務の有無について判断する。(1)まず，本件紛争処理方針の有効性について検討する。ＪＰドメイン名の登録は，前記のとおり，登録者とＪＰＲＳとの間の登録契約に基づいて行われるのであり，本件登録規則は登録契約の一部を構成するものと解される。そして，本件登録規則３７条は，「登録者は，その登録にかかる汎用ＪＰドメイン名について第三者との間に紛争がある場合には，紛争処理方針に従った処理を行うことに同意し，当社は認定紛争処理機関の裁定に従った処理を行う。」と定めるから，登録者は，登録ドメインについて第三者との間に紛争がある場合には，本件紛争処理方針に従った処理を行うことにあらかじめ同意しているといえる。
このように，本件紛争処理方針は，登録者の同意に法的根拠があると解され，その条項をみても公序良俗に反するなどの事情は見当たらない。そうすると，本件紛争処理方針は有効であり，登録者である原告は本件紛争処理方針に従う義務がある。
(2)そこで，本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）～（ⅲ）号の事由の有無について検討する。
ア本件紛争処理方針４条ａ項（ⅰ）号の事由の有無について米国シティバンクは，本件各商標（ただし，商標登録第４４６９５１８号を除く。以下，この意味で「本件各商標」を使用する。）を有する（前提事実(3)）。他方で，被告は，米国シティバンクのグループ会社であり，米国シティバンク日本支店の銀行業務に係る事業を譲り受け，平成１９年７月以降，当該業務を行うほか，米国シティバンクの外国銀行としての日本における業務を代理している（前提事実(2)）。また，弁論の全趣旨によれば，被告は，米国シティバンクから本件各商標の使用許諾を受けていることが認められる。これらの事実に照らすと，本件各商標は被告が「権利または正当な利益を有する商標」であると認めるのが相当である。そして，本件ドメイン名は，「CITIBANK.JP」であり，「.JP」は日本の国別コードを示すトップレベルドメインであって，特段の識別力を有するものではないから，その識別力を有する要部は「CITIBANK」である。他方，本件各商標の要部が「CITIBANK」又は「citibank」にあることは明らかである。
そこで   ，本件   ドメイ   ン名と   本件各   商標を   対比す   ると，   要部で   ある「CITIBANK」又は「citibank」において，共通又は小文字と大文字の相違があるにすぎないから，本件ドメイン名は，被告が権利又は正当な利益を有する商標と同一又は誤認混同を生ずるほどに類似していると認められる。以上のとおり，本件ドメイン名は，被告が権利又は正当な利益を有する商標と同一又は混同を引き起こすほど類似していると認められる。イ本件紛争処理方針４条ａ項（ⅱ）号の事由の有無について「CITIBANK」又は「citibank」は，米国シティバンクや被告を含むシティグループの商標あるいは営業表示として，日本においても著名であることは明らかである。
そして，証拠（甲１，７の２，乙３）によれば，原告の本件ドメイン名の登録者としての住所地は，商業登記簿上の本店所在地ではない上，原告の事務所は存在しないこと，本件ドメイン名の登録者電話番号はファックス専用となっていること，原告のホームページは，製作中である旨が表示され，コンテンツが存在しないことがそれぞれ認められる。他方で，米国シティバンクの依頼により原告が本件ドメイン名を登録したことや，原告が本件ドメイン名の使用を準備していたことを認めるに足りる証拠はない。
以上に照らすと，原告が本件ドメイン名に関係する権利又は正当な利益を有していないと認めるのが相当である。
ウ本件紛争処理方針４条ａ項（ⅲ）号の事由の有無について上記イのとおり，「CITIBANK」又は「citibank」は，米国シティバンクや被告を含むシティグループの商標あるいは営業表示として，日本においても著名であることは明らかである。


平成３０年９月１３日判決言渡
平成２９年（ワ）第１１４２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月２１日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙店舗目録記載の被告店舗から，別紙被告店舗外観目録記載の看板，暖簾及びガラス戸を廃棄せよ。
２被告は，原告に対し，４７１万３６１９円及びこれに対する平成２９年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，別紙被告店舗外観目録記載の看板，暖簾及びガラス戸の廃棄又は抹消までの間，１か月当たり１１６万８６６６円の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，飲食店の経営等を業とする原告が，自らの運営に係る寿司を主たる商品とする居酒屋である「Ａ」（以下，原告が同屋号で営む居酒屋を総称して「原告店舗」という。）の標準的仕様として用いられている店舗外観が，原告の商品等表示（不正競争防止法２条１項１号）に当たることを前提とした上で，被告が横浜市α区に出店した寿司を主たる商品とする居酒屋である「Ｂ」（別紙店舗目録記載の被告店舗。以下「被告店舗」という。）において原告店舗の前記店舗外観と類似する店舗外観を用いたことは，不正競争防止法２条１項１
号の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，
⑴同法３条に基づき，前記侵害行為（不正競争行為）を組成したものである別紙被告店舗外観目録記載の看板，暖簾及びガラス戸の廃棄を求めるととも
に，
⑵同法４条に基づき，損害賠償金として，①４７１万３６１９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２９年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金並びに②前記⑴の廃棄がされるまでの間，１か月当たり１１６万８６６６円の支払を求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。以下，書証番号は，特記しない限り枝番を含む。）
⑴    当事者等
ア原告は，平成１０年頃から，「Ａ１」，「Ａ」等の屋号で，全国２４都府県において，飲食店を営んでいる株式会社であり，関東圏においても，平成１４年１月に東京都立川市で新規店舗を開店したのを契機として，店舗数を増やしている（神奈川県内に最初の店舗が設けられたのは，平成１９年７月である。）。平成２９年２月末時点で，原告が現に営業している「Ａ」の店舗数の合計は，約１４０であった。（甲１，９，１２，弁論の全趣旨）
イ被告は，飲食店の経営等を主たる業務とする株式会社である。被告は，平成２８年１１月１６日以降，「Ｂ」の屋号で，寿司を主たる商品とする居酒屋を営むようになった。（甲２，弁論の全趣旨）
⑵    原告店舗及び被告店舗の外観等
ア原告店舗のうち，Ｃ店（福岡市β区所在）の店舗の店舗外観は，別紙写真１のとおりである。（弁論の全趣旨）
イ被告は，平成２８年１１月１６日，「Ｂ    Ｄ店」（被告店舗）を開店したところ，その当時の店舗外観は，別紙写真２のとおりであった。なお，被告は，被告店舗の店舗外観を，①平成２９年１月２０日に別紙写真３のとおりに，②同年３月１６日に本件訴えが提起された後，同月２８日に別紙写真４のとおりに，③同年４月７日に別紙写真５のとおりに，それぞれ変更したが，遅くとも同年９月までに，被告店舗の所在地において寿司を主たる商品とする居酒屋を営むことをやめた。（甲５，乙１，２，１３，１５～１８，顕著な事実，弁論の全趣旨）
⑶本件訴えの提起等
ア原告は，平成２９年３月１６日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）イ当裁判所は，平成３０年６月２１日の第２回口頭弁論期日において，責任論（すなわち，被告の行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するか否か）についての判断を先行させるため，弁論を終結した。
（顕著な事実）
３責任論に関する争点
⑴原告店舗の店舗外観が商品等表示に該当するか否か（争点１）
⑵周知性の有無（争点２）
⑶類似性の有無（争点３）
⑷誤認混同の有無（争点４）
４前記３の争点に関する当事者の主張の要旨
⑴争点１（原告店舗の店舗外観が商品等表示に該当するか否か）
（原告の主張の要旨）
ア原告が，全国の原告店舗において標準的仕様としている店舗外観の構成要素は，次の要素①～要素⑤のとおりである。こうした構成要素は，原告において，握り寿司が元々は庶民の味であったという歴史的背景や，主として駅の周辺に出店していくという戦略から，気軽に足を運べる店を作るという観点で作り上げたものである。
要素①（屋号の入った看板）
原告店舗の正面上部（黒色の外壁）において，暖かさ，落ち着き，安らぎといった心理的効果を与える木目調の看板に，毛筆体（親しみを感じやすい手書き調）で屋号が書かれており，「すし」を，親しみを感じやすい平仮名で記載している部分（別紙写真１以下省略）
要素②（メニューが表示された看板）
原告店舗の正面上部において，「いか●●円」（値段部分は赤字）などと，木目調の看板に，毛筆体で比較的安価なネタの品名と値段が記載されたものが，数品目ないし十品目程度並んでおり，気軽に入ることができる寿司屋であることが分かるようになっている部分（別紙写真１以下省略）
要素③（店舗入口扉）
店舗入口扉が，木目調の枠，下部の板及びガラスで構成された広い引き戸となっていて，ガラス部分から店内が見えるように作られていて，入りやすい雰囲気となっている部分（別紙写真１以下省略）
要素④（暖簾）
原告店舗の入口扉付近に，白地に毛筆体で「本格職人握りＡ」と書かれた暖簾が設置されており，それが短くなっていることで入りやすい
雰囲気となっている部分（別紙写真１以下省略）
要素⑤（内装）


内装を木の色で統一し，暖色系の照明を使用している部分イ原告のように，同一の屋号で全国展開をする飲食店においては，全国共通で用いる店舗外観（内装，看板，メニューの記載方法等を含む。）が，営業主体を識別するために用いられており，現に，前記アのような原告店舗の店舗外観は，安価に寿司を提供する寿司居酒屋という業態において，他の店舗には見られない独自のものであり，長期間にわたって継続的に使用されてきているから，需要者がこうした原告店舗の店舗外観を見た場合，いかにも「Ａ」らしいという視覚的な印象を得ることになり，その印象に誘引されて，原告店舗においてサービスを受けることに結び付くところである。
したがって，前記原告店舗の店舗外観そのものが，商品等表示に該当するものと解すべきである。近時，飲食店の店舗デザインが意匠法の保護の対象となる方向での法改正の動きがあることからも，そのような結論が妥当である。
（被告の主張の要旨）
原告店舗の店舗外観は，和風居酒屋という業態で一般的に用いられているデザインであって，原告を他の同種店舗から識別し得るだけの顕著な特徴を有していない。
具体的に述べると，木目調の四角い看板を中央に配置し，毛筆体を用いて屋号等を黒字と赤字で記載する（要素①），木目調の四角形の看板に，居酒屋のメニュー（もとより，これ自体は単なる普通名詞である。）を，メニュー自体は黒字で，値段は赤字でそれぞれ記載する（要素②），和風居酒屋のみならず，日本国内において一般に流通しているような，木目調の枠と下部の板及びガラスで構成された引き戸を設ける（要素③），白い暖簾に黒の毛筆体で屋号を記載する（要素④）といった各要素は，少なくとも和風居酒屋においてありふれたものである。また，原告店舗の内装の色彩選択（要素⑤）についても独自性はないし，居酒屋を含む飲食店舗においては，一般的に料理の見栄えを考えて暖色系の照明が用いられるのであるから，照明の点にも何らの独自性もない。
そして，要素①～要素⑤を組み合わせたとしても，居酒屋の一般的なデザインの範囲を出るものとはいえず，独自性のある特徴を有していない。現に，類似する外観を有する店舗は他に多数存在する。
さらに，そもそも，原告店舗は，ビルの一区画にテナントとして入居していることから，構造上許される範囲内で看板，戸，暖簾等を設置しているにすぎないため，原告店舗の店舗外観の全ての要素が統一的にデザインされることにもならず，したがって，需要者が原告店舗の店舗外観から統一的な視覚的印象を形成することなどあり得ないのであり，原告店舗の店舗外観をもって，原告店舗と他の同業の店舗を識別し得るものではない。
⑵争点２（周知性の有無）
（原告の主張の要旨）
原告は，全国で約１４０店舗を経営しており，神奈川県内や東京都内など関東地域においても，６８店舗を営んでいるものであり，こうした店舗数の多さ自体が，「Ａ」という業態が需要者に広く受け入れられていることの証左である。しかも，原告は，自社のウェブサイトのみならず，食べログなどのインターネットサイトや，ホットペッパー等のフリーペーパーでも宣伝されていて，知名度も高く，来店者数も多い。
よって，原告店舗の店舗外観は，需要者の間において広く知られているものといえる。
被告は，被告店舗が所在するＥ駅周辺に原告店舗がないこと等を問題とするが，Ｅ駅は様々な地域から来る多くの者に利用されていることが明らかであるから，需要者を，被告店舗周辺に勤務し，又は居住する者に限ることは合理的ではない。そして，少なくともＥ駅に乗り入れる鉄道各線の沿線の各駅まで広げて考えれば，それらの駅の周辺において生活する者の間で，原告店舗の店舗外観が広く知られているといえる（前記のように考えた場合には，Ｅ駅から乗換えを要することなく行くことができる原告店舗が１６店舗，Ｅ駅から３０分以内に移動可能な原告店舗が６店舗あることとなる。）。
（被告の主張の要旨）
原告店舗の店舗外観は，需要者の間において周知性がない。特に，被告店舗の商圏であるＥ駅周辺においては，そもそもその地域に原告店舗がないこともあり（最も近い店舗でも，Ｅ駅から約１０ｋｍ離れたＦ駅前に，平成２８年１月に店舗が設けられている程度である。），原告店舗に関する宣伝広告等がされた事実はなく，需要者の間で，原告店舗の店舗外観が広く知られているということはあり得ない。なお，被告店舗は，大衆的な価格帯の居酒屋であって，需要者は，店舗の周辺地域に勤務し，又は居住する者に限られると解すべきである。
⑶争点３（類似性の有無）
（原告の主張の要旨）
ア被告店舗の店舗外観につき，原告店舗の店舗外観と，各構成要素ごとに比較検討すると，次のような要素が共通する。
要素①（屋号の入った看板）
被告店舗の看板は，原告店舗と同じように，店舗の正面上部中央に設置されていて，木目調の看板に屋号が墨文字で記載されており，外壁の色（黒色）や看板の字の配色（主として黒色，補助的に赤色）も同様である。また，「寿司」をあえて平仮名表記している点も共通している。さらに，原告店舗のロゴは，「す」の文字が「し」の文字よりも小さく書かれており，「し」の文字も，縦に伸びる部分より横に曲がった部分の方が長くなっていて，ロゴ全体を下で受けるような体裁になっている点に特徴があり，これは当該ロゴを担当した書家に特有の顕著な特徴であるところ，これらの特徴は，被告店舗のロゴにもみられる。
要素②（メニューが表示された看板）
被告店舗においては，原告店舗と同様に，前記看板の左右に，原告店舗と同程度に安価な商品名が木目調の看板に墨文字で記載されたものが，十品目分設置されていて，値段が赤色，それ以外が黒色で書かれ，品目の下に値段が書かれている点も共通している。
要素③（店舗入口扉）
被告店舗においては，原告店舗と同様に，木目調の枠，下部の板及びガラスで構成された引き戸となっていて，ガラス部分から店内が見えるように作られた店舗入口扉がある。
要素④（暖簾）
被告店舗においては，原告店舗と同様に，白地に黒の墨文字（毛筆体）で屋号が記載された暖簾が，入口付近上部に設置されている。
要素⑤（内装）
被告店舗においては，原告店舗と同様に，内装についても，大部分が木の色で統一され，暖色系の照明が用いられている。
イなお，被告が，原告店舗の店舗外観を模倣したことは，被告が原告店舗の写真をイメージ写真として掲載していたこと，開店後わずかの期間で，原告店舗との類似性を懸念する余り被告店舗の店舗外観を変更するに至ったことからも明らかである。
（被告の主張の要旨）


ア原告の主張する要素①～要素⑤の類似点は，いずれも抽象的なものにすぎない。具体的に見ると，次のような相違点がある（なお，前提として，表示されている屋号等が異なっていることはいうまでもない。）。
要素①（屋号の入った看板）について
ａ原告店舗の看板は，濃い茶色で，木の年輪模様が強調されているばかりでなく，四辺を細かく湾曲させ，木を切り出したかのような印象を生み出しているのに対し，被告店舗の看板は，シンプルな薄茶色の板であり，そのような印象は生じない（なお，この点は，要素②のメニューが表示された看板についても同様である。）。
ｂ原告店舗の看板は，縦の長さが横の長さの２倍近くあるが，被告店舗の看板は，正方形に近い。
ｃ屋号の記載は，毛筆体を用いる点は同じであるが，原告店舗の場合は，線の太さ・細さを強調した繊細さを感じさせるフォントを用いているのに対し，被告店舗の場合は，太く力強さを感じさせるフォントを用いている（なお，この点は，要素②のメニューが表示された看板についても同様である。）。
ｄ原告店舗の看板の方が記載事項が多く（個々の店舗名，電話番号等），雑然とした印象となっている。
ｅ原告店舗の看板は上部１か所からライトアップされているのに対し，被告店舗の看板は下部２か所からライトアップされている。
要素②（メニューが表示された看板）について
ａ原告店舗と被告店舗とでは，メニューが表示された看板の数が異なる。
ｂ被告店舗の看板は，一つ一つが下部からライトアップされているが，原告店舗の看板はそのようにはなっていない。
要素⑤（内装）について
ａ原告店舗の内壁は，細長い木板が並べて貼り付けられていて，ログハウス調となっているのに対し，被告店舗の内壁は，ベージュ，オレンジなどの壁紙となっていて，ログハウス調とはなっていない。ｂ照明についても，原告店舗においては，吊り下げコードの長い特殊な形状のペンダントライトが設置されているのに対し，被告店舗においては，シンプルな埋め込み式ダウンライトが設置されている。ｃ被告店舗の内壁には，漁業にまつわる写真がパネルの形で貼られているが，原告店舗にはそのようなものはない。
ｄ被告店舗の天井には，赤白の提灯が多くぶら下がっているが，原告店舗にはそのようなものはない。
イこのほか，被告店舗の入口扉上部には赤白の提灯がぶら下がっていて，扉の左右に大きなメニュー表が掲示されているが，これらは原告店舗にはない特徴である。
ウなお，要素③（店舗入口扉）及び要素④（暖簾）については，類似しているとしても，国内に大量に流通している一般的なデザインであるため，需要者の印象への寄与は極めて小さく，全体としての類似性の判断には影響しない。付言すると，要素③（店舗入口扉）に関し，被告店舗の入口扉は，引き戸ではなく，押しボタン式の自動ドアである。
⑷争点４（誤認混同の有無）
（原告の主張の要旨）
前記⑶で述べた類似点に加えて，被告が原告店舗の写真を加工し，原告店舗の看板をそのまま使用した広報文をウェブサイトに掲載していた事実等を踏まえると，被告店舗の店舗外観は，原告店舗の店舗外観と極めて酷似しており，かつ，被告店舗を見た需要者は，これを原告店舗と誤認混同するおそれがある（なお，誤認混同のおそれについては，飽くまでも寿司を主たる商品とする居酒屋を基準として考えるべきであって，大衆居酒屋全般を基準に考えるのは妥当でない。）。
（被告の主張の要旨）
前記⑶で述べたとおり，原告の主張する類似点は，いずれも抽象的なものにすぎず，原告店舗の店舗外観と被告店舗の店舗外観から受ける印象は大きく異なっているから，誤認混同が生ずるおそれはない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
⑴原告店舗の全国展開
原告は，原告店舗の店舗外観を構築するにあたって，握り寿司が元々庶民の味として引き継がれてきたことも踏まえて，気軽に足を運べて，なぜか懐かしく温かみが感じられる屋台ずしのコンセプトを構想し，そのコンセプトの下に，全国に延べ約２００店舗を展開し，平成２９年２月末現在，約１４０店舗を経営するにまで至った。（甲３，１２）
⑶    被告による原告店舗の写真の流用
被告は，平成２８年１１月頃，被告が同月に開店した「ＢＤ店」（被告店舗）のオープンリリースにおけるイメージ画像において，原告店舗の看板の画像を使用していたところ，被告は，当該画像の修正をした上で，同年１２月２日付けで，原告代表者宛てに，前記の事態を反省し，お詫びする旨の文書を送った。（甲６）
２争点１（原告店舗の店舗外観が商品等表示に該当するか否か）
⑴判断の枠組み
不正競争防止法２条１項１号の趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，同法の目的である事業者間の公正な競争を確保することにある。店舗外観（店舗の外装，店内構造及び内装）は，通常それ自体は営業主体を識別させること（営業の出所の表示）を目的として選択されるものではないが，場合によっては営業主体の店舗イメージを具現することを一つの目的として選択されることがあり，店舗外観が特定の出所を表示する機能を有するに至る場合がある。そして，前記のような同号の趣旨に鑑みれば，①店舗外観が客観的に他の同種店舗の外観とは異なる顕著な特徴を有しており，②当該外観が特定の事業者（その包括承継人を含む。）によって継続的・独占的に使用された期間の長さや，当該外観を含む営業の態様等に関する宣伝の状況などに照らし，需要者において当該外観を有する店舗における営業が特定の事業者の出所を表示するものとして広く認識されるに至ったと認められる場合には，店舗外観の全体が特定の営業主体を識別する（出所を表示する）営業表示性を獲得し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当する場合があると解すべきである。
以下，この点を前提として検討する。
⑵店舗外観を構成する各要素に関する検討
掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告店舗の中には，次のア～オのの各要素を有する外観の店舗があることが認められるところ，以下に述べ
るとおり，①，そもそも原告店舗の店舗外観の標準


的仕様とは認められず，これらをもって，原告店舗が原告の営業する店舗であることを示すものとして統一的に把握することはできない。この点をおいても，②いずれの要素についても，客観的に他の同種同業の店舗の外観とは異なる顕著な特徴があるとは認められないから，結論として，営業主体としての原告が識別し得るといえるまでの顕著な特徴は認められない。
ア屋号の入った看板
原告店舗の外壁の正面上部においては，毛筆体で「Ａ」などと記載された木目調の看板が掲げられている（以下「要素⒜」という。）。（甲８，乙８，９，１２）
なお，原告は，外壁が黒色であることも特徴として主張するが，乙第１２号証の２によれば，外壁が黒色であることは，全ての原告店舗に共通の要素とは認められないから，外壁の色の点は，そもそも原告店舗の店舗外観の標準的仕様として捉えることはできない。
この点，店舗の存在や業種等を認識させて集客力を高めるため，店舗の外側の目立つ位置に屋号等が大きく書かれた看板等が掲げられるのはごく一般的である上，和風料理を主に提供する居酒屋であれば，看板から店舗の業種や雰囲気が伝わるようにするため，その看板を木目調とし，そこに記載する文字の表示に毛筆体を用いることも自然なところであるといえ，現に，居酒屋の店舗の入口の中央上部に，毛筆体で屋号が書かれた木目調の看板が掲げられることは一般的であることがうかがわれる（乙３）。そうすると，要素⒜が，客観的に他の同種店舗の外観とは異なり，これによって営業主体としての原告が想起され得るといえるまでの顕著な特徴であるとは認められない。
なお，原告は，看板の「すし」という一般名詞部分に平仮名を用いている点についても，原告店舗の店舗外観の特徴として指摘するものと解されるので，この点についても検討すると，屋号として「寿司」と記載するか，「すし」と記載するかにより，看板から受ける店舗に対する印象に違いが生ずる余地があるとしても，看板に「すし」という形で平仮名による表記を用いるなど，店舗の雰囲気を印象付けるなどのために看板に社会一般の用法とは異なる表記をすることが，直ちに営業主体の識別に結び付くことは想定し難い。
イメニューが表示された看板
原告店舗の正面上部（要素⒜の看板の左右）に，「いか●●円」（値段部分は赤字）などと，毛筆体で，比較的安価な寿司のネタの品名と値段が記載された木目調の看板が，数品目程度並んでいる（以下「要素⒝」という。）。（甲８，乙８，９，１２）
要素⒝は，要素⒜と一体となって外壁のレイアウトを構成するものと考えられるため，その前提で検討すると，別紙写真６及び別紙写真７（ＡＧ店・Ｈ店・Ｉ店・Ｊ店・Ｋ店）に表れているように，要素⒜の屋号の看板と要素⒝のメニューが表示された看板との位置関係は，店舗が入っている建物のレイアウトなどに影響される面がないとはいえず，必ずしも，左右に一列で並べられるという点において全ての原告店舗の店舗外観に共通の要素とは認められないから，要素⒝が原告店舗の店舗外観の標準的仕様であるとはいい難く，要素⒝をもって，原告店舗が原告の営業する店舗であることを示すものとして統一的に把握することはできない。
また，この点をおいて検討しても，要素⒜及び要素⒝と同様の要素を有しているといえる居酒屋は，決して少なくなく，メニューが表示された看板を屋号等の看板の横に掲げるということのみを捉えれば，更に一般的であることがうかがわれる（乙５，特に乙５の４・８・１３）。そして，メニューが表示された看板を店舗の外側に掲げる以上，その主な目的が店舗のメニューや価格帯を認識させて集客力を高めることにあることは自明であり，この点も併せて考えれば，値段と併せて表示する際に，比較的安価な商品を記載した看板が主に掲げられることも，一般的である。
そうすると，要素⒜と一体として考えたとしても，要素⒝が，客観的に他の同種店舗の外観とは異なり，これによって営業主体としての原告が想起され得るといえるまでの顕著な特徴であるとは認められない。
ｂなお，原告は，居酒屋一般を基準として，店舗外観の比較をするのは適当でなく，飽くまでも寿司を主たる商品とする居酒屋という業態において，原告店舗の店舗外観が顕著な特徴を有しているか否かが問題であると主張する。
この点に関し，寿司を主たる商品とする居酒屋という業態に絞り込んだ場合に，要素⒜及び要素⒝のような要素を有している店舗がなく，かつ，その要素が原告店舗を想起させるようなものにまで至っているか否かについては，客観的な資料があるとはいい難い。また，この点をおいて，寿司を主たる商品とする居酒屋の中では，要素⒜及び要素⒝のような看板の配置の仕方が原告店舗に独自のものであるという原告の主張の前提に立ったとしても，屋号の看板の横などに，安価なメニューとその値段を掲げた看板を配置するレイアウトは，ありふれた形態のものであり，居酒屋において提供される食品が寿司を主体とするものになったからといって，そのようなレイアウトが，屋号などと離れて，営業主体を識別させる力を有することになるとは，にわかに考え難い。
したがって，原告の前記主張は，判断を左右するに足りない。
ウ店舗入口扉
原告店舗の店舗入口扉は，木目調の枠，下部の板及びガラスで構成された引き戸になっており，外から店内が見えるようになっている（以下「要素⒞」という。）。（甲８，乙９，１２）
この点についても，同様の要素を持っているといえる居酒屋は一定数存在しており（乙４の１・２，５の９），外から店内を見やすくすることで通行客に中に入りやすく感じてもらうということは，多くの飲食店において一般的に行われているものと認められるから，要素⒞が，客観的に他の同種店舗の外観とは異なり，これによって営業主体としての原告が想起され得るといえるまでの顕著な特徴であるとは認められない。
エ暖簾
原告は，店舗入口扉付近に設置された，白地に毛筆体で「本格職人握りＡ」と書かれた暖簾部分（以下「要素⒟」という。）についても，原告店舗の店舗外観の特徴として指摘しているが，甲第８号証及び乙第１２号証によれば，必ずしも全ての原告店舗でこのような暖簾が常に掲げられているとは認められず，要素⒟は，原告店舗に共通の要素とは認められないから，これが原告店舗の標準的仕様であるとはいえず，要素⒟をもって，原告店舗が原告の営業する店舗であることを示すものとして統一的に把握することはできない。


平成２６年（受）第２４５４号損害賠償請求事件
平成２８年３月１５日第三小法廷判決
主          文
原判決中上告人ら敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人木村久也ほかの上告受理申立て理由について１本件は，更生会社である株式会社Ａ（平成２４年３月１日に商号をＢ株式会社に変更した。以下，この商号変更の前後を通じて「Ａ」という。）の管財人である被上告人が，Ａにおいて，上告人Ｙ１（以下「上告人Ｙ１」という。）により組成され上告人Ｙ２（以下「上告人Ｙ２」という。）の販売する仕組債（以下「本件仕組債」という。）を運用対象金融資産とする信託契約を含む一連の取引（以下「本件取引」という。）を行った際，上告人らに説明義務違反等があったと主張して，上告人らに対し，不法行為等に基づく損害賠償を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ａは，消費者金融業，企業に対する投資等を目的とする株式会社であり，平成１９年当時，その発行する株式を東京証券取引所市場第一部及びロンドン証券取引所に上場し，国際的な金融事業も行っていた。
(2)Ａは，平成１４年６月，発行総額を３００億円，利率を年４％，償還期限を平成３４年６月とする無担保普通社債（以下「本件社債」という。）を発行した。
(3)Ａは，平成１８年１１月頃，上告人Ｙ２に対し，会計上本件社債を早期に償還したものと取り扱うとともに将来支払うべき利息の負担の軽減を図るという取引についてその具体的な枠組みを提案するよう要請した。その取引の基本的な内容は，Ａが信託銀行に本件社債の償還原資を信託し，受託者である信託銀行がその償還期限までの間，その償還原資を金融資産により運用し，受益者である本件社債の履行引受人に対しその運用利益等を配当する旨の信託契約及び上記履行引受人が本件社債の財務代理人に対し，Ａの負担する本件社債の元利金支払債務等の履行として，上記運用利益等を支払う旨の履行引受契約をそれぞれ締結するというものである。なお，Ａはそれまでにも発行した社債に関し上記のような取引を行ったことがあった。
(4)上告人Ｙ２は，平成１８年１２月１８日，Ａの担当者である取締役兼執行役員兼財務部長のＣその他の職員らに対し，上記の枠組みとして，上告人Ｙ１においてＡの要請により組成する本件仕組債を運用対象金融資産とする信託契約を含む一連の取引を提案するとともに，本件仕組債に組み込まれているインデックスＣＤＳ（クレジット・デフォルト・スワップ）の仕組み等を説明した。(5)アＣＤＳとは，参照対象となる企業その他の組織（以下「参照組織」という。）につき，その倒産，不払等のリスクを回避したい者（保証の買手）がそのリスクを引き受ける者（保証の売手）に対し保証料を支払い，その参照組織につき倒産，不払等の事由が発生した場合に保証の売手が保証の買手に対し上記事由に応じた所定の金額を支払うことなどを内容とする金融商品のことである。そして，複数のＣＤＳの市場価格を平均値により指数化したものを用いたものがインデックスＣＤＳである。
イ本件仕組債の具体的な仕組みは，以下のとおりである。(ア)本件仕組債の発行者として設立されたアイルランド法人（以下「本件発行会社」という。）は，本件仕組債の発行により３００億円の支払を受け，本件仕組債の保有者に対し，平成３４年６月の満期又は満期前において後記(オ)の金銭を償還し，それまでの間未償還元本につき年利４％の利息を支払う。(イ)本件発行会社は，上記(ア)の３００億円により債券を購入し，その債券に本件発行会社に対する上告人Ｙ１の債権を担保するための担保権を設定する（以下，この債券を「本件担保債券」という。）。
(ウ)本件発行会社は，上告人Ｙ１との間で，上告人Ｙ１において本件発行会社に対し本件仕組債に関し支払われるべき元利金を支払い，本件発行会社において上告人Ｙ１に対し本件担保債券の元利金を支払う旨のスワップ契約（以下「本件スワップ契約」という。）を締結する。本件スワップ契約には，①本件担保債券の売却見積額からインデックスＣＤＳ等の手仕舞に要する一切の費用を控除した残額を用いて計算し，仮想資本元帳に記録された残高が未償還元本総額の１０％以下となった場合には，上告人Ｙ１において本件スワップ契約を解除することができる，②本件仕組債において後記(オ)の期日前償還事由が発生した場合には，本件発行会社は上告人Ｙ１に対し本件担保債券を引き渡し，上告人Ｙ１は本件発行会社に対し清算金を支払うなどの内容が含まれている。
(エ)本件発行会社は，上告人Ｙ１との間で，①上告人Ｙ１が本件発行会社に対しインデックスＣＤＳに係る保証料を支払い，その参照組織につき倒産，不払等の事由が発生した場合に，本件発行会社が上告人Ｙ１に対し上記の事由に応じた決済額を支払うこと及び②６箇月ごとに反対売買によってインデックスＣＤＳの手仕舞をし，参照組織を更新したインデックスＣＤＳを売買することを内容とする取引（以下「本件インデックスＣＤＳ取引」という。）をする。そして，本件インデックスＣＤＳ取引においては，上告人Ｙ１が，計算代理人として，その損益を算定し，これを仮想資本元帳に記録する。
(オ)本件仕組債の満期までの間に仮想資本元帳に記録された残高が本件社債の償還に必要な金額の総額以上となった場合は，本件発行会社は本件インデックスＣＤＳ取引を止め，満期に本件仕組債の保有者に対し未償還元本を全額償還する。満期日までの間に前記(ウ)①の場合に該当し，上告人Ｙ１が本件スワップ契約を解除したときは，本件発行会社は本件仕組債の保有者に対し清算金を期日前に償還する。
以上のいずれにも当たらない場合は，本件発行会社は満期に本件仕組債の保有者に対し仮想資本元帳に記録された残高を償還する。


(6)上告人Ｙ２は，平成１９年１月，Ｃらに対し，本件仕組債の基本的な仕組み等に加え，本件取引には，①本件仕組債に組み込まれたインデックスＣＤＳに係る参照組織の多数倒産，②同参照組織の信用力評価の低下による上記インデックスＣＤＳの評価額の急激な下落及び③本件担保債券の発行者の倒産といった元本を毀損するリスクがあり，最悪の場合には元本３００億円全部が毀損され，その他に期日前に償還されるリスクもある旨を説明した。
(7)Ａは，平成１９年２月頃，公認会計士及び弁護士に対し，上告人Ｙ２からそれまでに受領した資料を示し，本件取引を行うことについて意見を求めたが，本件仕組債の格付けが「ＡＡ」以上であればＡにおいて本件取引により会計上本件社債を早期に償還されたものと取り扱うことができる旨の上記公認会計士の意見以外に特段の意見はなかった。
(8)上告人Ｙ２は，平成１９年４月１７日，Ｃらに対し，本件担保債券をＤ社の発行するユーロ円債（以下「Ｄ債券」という。）とすることを告知するとともに，本件仕組債の仮想資本元帳における具体的な記録内容，期日前償還となった場合の清算金額の計算方法等の契約条件が英文で書かれた書面（以下「本件英文書面」という。）を交付し，これらの事項を提示した。なお，上告人Ｙ２は，その際に本件英文書面の訳文を交付しなかった。
(9)上告人Ｙ２は，平成１９年４月１９日，Ｃらに対し，本件仕組債に係る費用の正確な金額を提示した。
(10)Ｃらは，平成１９年４月２３日，上告人Ｙ２，本件取引に係る信託契約の受託者となる予定のＥ信託銀行及び受益者になる予定のＦ銀行（以下「Ｆ銀行」という。）の各担当者との間で，本件取引に係る会合を行った。(11)上告人Ｙ２は，平成１９年４月２７日，Ｃらに対し，本件仕組債の評価額につきＤ債券の発行者の信用状況が影響すること及び上告人Ｙ１が本件仕組債の計算代理人となることを提示した。
(12)Ａは，平成１９年５月２日，Ｅ信託銀行との間で，Ａが同月２４日にＥ信託銀行に対し当初信託金３０６億円を信託し，Ｅ信託銀行が信託の終了する平成３４年５月までの間，上記信託金のうち３００億円を本件仕組債により運用し，Ｆ銀行に対しその運用利益等を配当する旨の信託契約を締結した。また，Ａは，平成１９年５月２日，Ｆ銀行との間で，Ｆ銀行が本件社債の財務代理人であるＧ信託銀行に対し，Ａの負担する本件社債の元利金支払債務等の履行として，上記運用利益等を支払う旨の債務履行引受契約を締結した。
(13)平成１９年５月２３日，本件発行会社は本件仕組債を発行し，上告人Ｙ１はこれを購入して，上告人Ｙ２に対し譲渡した。Ｅ信託銀行は，同月２４日，上告人Ｙ２から本件仕組債を譲り受けた。なお，格付機関による本件仕組債の格付けは，ムーディーズ（Moody’s）において「Ａａａ」であり，スタンダード・アンド・プアーズ（Standard&Poor’s）において「ＡＡＡ」であった。(14)その後，急激な市況の悪化及びこれに伴う信用不安により本件仕組債に組み込まれたＤ債券及びインデックスＣＤＳの各評価額の下落が生じ，上告人Ｙ１が本件仕組債の計算代理人としてＤ債券及びインデックスＣＤＳの各評価額を計算したところ，本件仕組債の仮想資本元帳に記録する残高が未償還元本総額の１０％以下となった。そのため，上告人Ｙ１は，平成２０年２月２９日，本件発行会社に対し，約定に基づき本件スワップ契約を解除する旨の意思表示をした。これを受けて，本件発行会社は，同年３月１４日，Ｅ信託銀行に対し，本件仕組債の期日前償還金として３億０８９２万３４５４円を支払い，本件取引は解消された。(15)Ａは，平成２２年１０月３１日，更生手続開始の決定を受け，被上告人がその管財人に選任された。
３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，上告人らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求を一部認容した。上告人Ｙ２は，Ｃらに対し，①本件担保債券をＤ債券としたこと，②本件仕組債の仮想資本元帳における具体的な記録内容，期日前償還となった場合の清算金額の計算方法等，③本件仕組債の評価額につきＤ債券の発行者の信用状況が影響すること，④本件仕組債に係る費用の正確な額，⑤上告人Ｙ１が本件仕組債の計算代理人に就任することといった事項の提示をした。しかし，Ｃらは，金融取引についての一応の基礎的知識があるにとどまり，これを前提にすると，上記提示の前は，Ａにおいて，本件取引のリスク等について具体的かつ正確な検討をすることが著しく困難な状態であった。そして，上記提示は，Ａが本件取引に係る信託契約の受託者や履行引受契約の履行引受者との間で折衝に入り，かつ，Ａによる本件取引に関する事前調査の予定期間が経過した後に行われた。また，本件仕組債が上告人Ｙ２において販売経験が十分とはいえない新商品であったにもかかわらず，上告人Ｙ２は上記①，②の各事項の記載された本件英文書面の訳文をＣらに交付しなかった。これらを総合すると，上告人Ｙ２は，Ａに対する説明義務を尽くしたということはできず，上告人らにおいて説明義務違反があったと認めるのが相当である。したがって，上告人らは，Ａの管財人である被上告人に対し，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うというべきである。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成３０年９月１０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２９日
判決
原              告            渡邊機開   工業株   式会社原        告        ニチモ   ウ株式   会社上記両名訴訟代理人弁理士       中    尾      俊    輔同                              伊    藤      高    英被              告          フルタ   電機株   式会社同訴訟代理人弁護士              小    南      明    也
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１３４号事件について平成２９年１２月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが請求した特許無効審判の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，新規性及び進歩性の判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１０年６月１２日に出願され（特願平１０－１６５６９６号），平成１９年６月８日に設定登録された特許（以下「本件特許」という。特許第３９６６５２７号。）の特許権者である。被告は，平成２２年１月１８日，訂正審判請求をし，同年３月９日，同請求を認める旨の審決が確定した。（甲１）原告らは，平成２８年１２月９日，本件特許の請求項１及び３に係る発明（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」と，請求項３に係る発明を「本件発明３」といい，本件発明１と本件発明３を併せて「本件発明」という。）の無効審判請求（同請求に係る審判を以下「本件審判」という。）をしたところ（無効２０１６－８００１３４号），特許庁は，平成２９年１２月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決の謄本は，平成３０年１月５日に原告らに送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，以下のとおりである。
(1)本件発明１
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
(2)本件発明３
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)原告らが主張した無効理由
ア無効理由１（特許法２９条１項１号）
平成１０年４月２８日に被告の技研工場で開催された会議（以下「本件会議」という。）において，甲第１５号証に記載された装置（以下「Ａダストール」という。）の改良点を示した「ダストールの試験機，展示会機から新型への変更点」との題名の文書（甲８。以下「本件文書」という。）が配布されたことにより，以下の構成（以下「原告主張構成」という。）が守秘義務を負わないＢ（以下「Ｂ」という。）に対して開示された。したがって，本件発明は，特許出願前に日本国内において公然知られた発明であり，新規性がない。
(ｱ)本件発明１に対応する構成
Ａ１生海苔排出口１を有する選別ケーシング２，
Ａ２及び回転板３，
Ａ３この回転板３の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する共回り防止
ゴム（防止手段），
Ａ４並びに異物排出口５
Ａ５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽６を
有する生海苔異物分離装置７において，
Ｂ前記防止手段（Ａ３）を，
Ｂ１共回り防止ゴムとし，
Ｂ２この共回り防止ゴムを，前記選別ケーシング２の円周端面に設ける構成
とした
Ｃ生海苔異物分離除去装置７（Ａ５）における生海苔の共回り防止装置。
(ｲ)本件発明３に対応する構成
Ａ１生海苔排出口１を有する選別ケーシング２，
Ａ２及び回転板３，
Ａ３この回転板３の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する共回り防止
ゴム（防止手段），
Ａ４並びに異物排出口５
Ａ５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽６を
有する生海苔異物分離装置７において，
Ｂ’前記防止手段（Ａ３）を，
Ｂ’１共回り防止ゴムとし，
Ｂ’２この共回り防止ゴムを，前記選別ケーシング２の円周面に設ける構成
とした
Ｃ生海苔異物分離除去装置７（Ａ５）における生海苔の共回り防止装置。
イ無効理由２（特許法２９条２項）
本件発明は，本件文書の配布により開示された原告主張構成に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性がない。
(2)無効理由１について
ア原告らは，本件会議において配布された本件文書の「ダストールの試験機，展示会機」（以下「本件文書ダストール」という。）の構成は，ＡダストールにＬ型金具が取り付けられている点を除き，Ａダストールの構成と同じであると主張するが，Ａダストールの納入日は平成１２年１月１８日，写真撮影日は平成２８年１２月３日であって，納入から撮影までの間に構造等に改変等が加えられた可能性があること，Ａダストールは，当時のカタログ（甲３，４）や広告（甲２）のダストールとは，型式と外見が異なることから，本件文書ダストールがＡダストールの基本構成を有すると認めることはできない。


この点，原告らは，株式会社九研に保管されていた「ダストールＦＤ－３８０Ｓ」（以下「九研ダストール」という。甲３１）及び本件特許の審査において提出されたＤＶＤ（本件審判における甲４１の７）に撮影されているダストール（以下「撮影ダストール」という。）がＡダストールの基本構成を備える旨主張するが，九研ダストールの写真撮影日は平成２９年４月２５日であり，納入日から撮影日までの間に，その構造等に改変等が加えられた可能性を否定できず，また，上記ＤＶＤが本件特許の審査において提出されたのは平成１９年３月２６日であるから，仮に，Ａダストールが九研ダストール又は撮影ダストールと同一の基本構成を有するとしても，本件文書ダストールがＡダストールの基本構成を備えているということはできない。
イまた，本件文書の記載からは，本件文書ダストールには，選別ケースがあるとともに，その外周に「共回り防止ゴム」を付けること，それにより「選別タンク内の海苔濃度を濃くできることにより良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」ことが分かるが，この共回り防止ゴムがいかなる形状のものであり，選別ケースの外周のどの位置に，どのような態様で設けられるかといった具体的な構成や，どのような機能を果たすかなどは，不明である。
また，「共回り」との用語は，本件特許の出願前における生海苔異物分離除去装置の分野において，本件明細書に記載された意味と同じ意味で用いられていたとは認められず，本件文書の「共回り防止ゴム」との記載も，本件明細書に記載された意味と同じ意味であるとは認められない。
したがって，本件会議において，本件文書が配布されたことにより，原告主張構成が開示されたことにはならない。
ウ本件会議において開示された発明の内容は，以下のとおりである（同発明を，以下「引用発明」という。）。
「選別ケース及び共回り防止ゴムを有する海苔づくりに使用する洗浄及び異物除
去機能を備えた装置において，
この共回り防止ゴムを，前記選別ケースの外周に設ける構成とした，海苔づくりに使用する洗浄及び異物除去機能を備えた装置における，選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる装置。」エ本件発明１と引用発明を対比すると，両発明は，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び異物排出口を有する生海苔異物分離除去装置における，装置」である点で一致し，以下の点で相違するから，本件発明１は引用発明であるとは認められない。
（相違点１）
本件発明１は，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板」，「並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する」のに対し，引用発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，異物排出口を
有するものの，その他の構成を備えるか不明である点
（相違点２）
本件発明１は，生海苔異物分離除去装置が「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を有し，「前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，引用発明は，海苔づくりに使用する洗浄及び異物分離除去機能を備えた装置が「共回り防止ゴム」を有し，「この共回り防止ゴムを，前記選別ケーシングの外周に設ける構成とした，海苔づくりに使用する洗浄及び異物分離除去機能を備えた装置における，選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる装置」であ
る点
オ本件発明３と引用発明とを対比すると，両者は前記エの相違点１と同様の点及び次の点（相違点３）で相違するから，本件発明３は引用発明であるとは認められない。
（相違点３）
本件発明３は，生海苔異物分離除去装置が「回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を有し，「前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，引用発明においては，海苔づくりに使用する洗浄及び異物分離除去機能を備えた装置が「共回り防止ゴム」を有し，「この共回り防止ゴムを，前記選別ケーシングの外周に設ける構成とした，海苔づくりに使用する洗浄及び異物除去機能を備えた装置における，選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度
が濃くできる装置」である点
カ仮に，本件会議において原告主張構成が開示されたとしても，本件発明が公然知られた発明になったとは認められない。
すなわち，特許法２９条１項の「公然」とは，秘密状態を脱した状態に至ったことをいい，秘密保持義務を負うなどして発明者のために発明の内容を秘密にする義務を負う関係にある者が発明の技術的内容を知ったというだけでは，「公然」との要件を満たさないというべきである。本件においては，本件会議に参加したＢが代表者を務める西部機販愛知有限会社（以下「西部機販」という。）は，被告の生海苔異物分離除去装置の試験，開発に協力していたのであるから，Ｂは，被告に対し，試験，開発内容について守秘義務を負っていたと認められ，したがって，本件会議において原告主張構成が開示されたとしても，本件発明が公然知られた発明になったとは認められない。
(3)無効理由２について
前記(2)のとおり，本件会議において原告主張構成が開示されたとは認められず，本件会議において開示された引用発明と本件発明とは，前記(2)のとおりの相違点があるところ，引用発明に基づいて，当業者が本件発明を容易に発明できたとは認められないから，本件発明に進歩性が認められる。


第３原告ら主張の審決取消事由（無効理由１及び２に対する判断の誤り）１本件文書ダストールの具体的な構造については，被告の子会社である株式会社フルテック（以下「フルテック」という。）が平成１０年１月２６日にした特許出願に係る特開平１１－２０６３４５号公報（甲５２。以下「甲５２公報」といい，同公報に係る特許を「甲５２特許」という。）に開示されている。甲５２特許の発明の発明者であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，陳述書（甲７０。以下「Ｃ陳述書」という。）において，本件文書ダストールの基本構造は甲５２公報に開示されている構造と同一であり，この基本構造はＡダストール，九研ダストール及び撮影ダストールにおいても変更されていない旨陳述しており，Ｄ（以下「Ｄ」という。）も，陳述書（甲７１。以下「Ｄ陳述書」という。）において，同様の陳述をしている。なお，九研ダストールは，本件特許の出願後に販売されたものである。したがって，本件文書ダストールの基本構造は甲５２公報に開示されている構造と同一であり，また，Ａダストール，九研ダストール及び撮影ダストールの基本構造と同一である。
なお，被告は，本件文書は本件会議で配布されたのではなく，本件会議の議事録を清書したものである可能性が極めて高い旨主張するが，Ｃは，本件会議において，本件文書のような書面が配布された旨陳述しており（Ｃ陳述書），Ｄも，本件文書のような書面が作成されることはよくあった旨陳述しており（Ｄ陳述書），同陳述書から，本件文書が議事録ではないことが認められる。
２(1)本件文書では，「共回り防止ゴム」を「選別ケースの外周につける」と記載されているから，少なくとも「共回り防止」という用途を備えている「共回り防止ゴム」を，①共回り防止の機能を発揮させて，③選別タンク内の海苔濃度を濃くさせるために，「選別ケースの外周」に「つけて固定すること」が明示されている。この「①共回り防止の機能を発揮させて，③選別タンク内の海苔濃度を濃くさせるため」の意味は，①と③の間に，「②回転円板と選別ケースとの間のクリアランスに生海苔が目詰まりすることを防止して」という工程が入って，「①共回り防止の機能を発揮させて，②回転円板と選別ケースとの間のクリアランスに生海苔が目詰まりすることを防止して，③選別タンク内の海苔濃度を濃くさせるため」という異物除去機能が発揮されることを意味している。そして，当業者にとっては，上記の異物除去機能を発揮させるために「共回り防止ゴム」を「選別ケースの外周」に取り付けて固定するためには，「共回り防止ゴム」を，「選別ケースの外周」であって問題が発生している「クリアランス」に近い「選別ケースの円周端面」及び「選別ケースの円周面」に取り付けて固定する手法を採用することは当然である。(2)Ｅ作成の陳述書（甲４６。以下「Ｅ陳述書」という。）にも，「この防止ゴムを付けることで回転円板と選別ケースの接触を防止することができるため，回転円板の最低高さが規定されて隙間が狭まることがなく，選別タンク内の海苔濃度を濃くすることができるのです」との記載があり，同記載からすると，被告は，少なくとも，「防止ゴムを付けること」の意味として，防止ゴムが回転円板に接触してストッパとしての機能を発揮して，回転円板が選別ケースに近づいて接触することを防止することをイメージしていることが分かり，この被告のイメージ手法に倣えば，本件文書の「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける」との記載から，所定大の共回り防止ゴムを選別ケースのクリアランスに近い外周面等に取り付けることをイメージできる。
(3)Ｃ及びＤは，Ｃ陳述書及びＤ陳述書において，①本件文書の「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける」との記載は，全国各地でダストールの試験運転を行っていた際に生じていたクリアランスの目詰まりや，クリアランスに詰まった生海苔が回転円板とともにクリアランスを回る不具合を解消するための改良として提案されたものである，②この共回り防止ゴムは，クリアランス部分に設置されるものであることは，本件会議の参加者の共通認識であった，③本件文書の「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける」とは，クリアランスに相当する選別ケースの外周部分に共回り防止ゴムを設置するという意味であると陳述しており，同陳述から，本件文書の「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける」とは，「クリアランス部に挟まった海苔が回転円板と一緒に回る『共回り』を防止するために，クリアランスに詰まった生海苔をかき出すために，クリアランスに相当する選別ケースの外周部分に共回り防止ゴムを設置する」ことを意味することが立証された。また，Ｃ陳述書の記載から，「共回り防止ゴム」の具体的構成（「共回り防止ゴム」を「選別ケースの外周」であって問題が発生している「クリアランス」に近い「選別ケースの円周端面」又は「選別ケースの円周面」に取り付けて固定する構成）や機能（「クリアランス」に近い「選別ケースの円周端面」又は「選別ケースの円周面」に取り付けて固定された「共回り防止ゴム」が，「選別ケースの円周端面」又は「選別ケースの円周面」より突出する突起物となり，①生海苔の回転円板との一緒の回転を防止するとともに，②クリアランスに対する目詰まりを防止し，最終的に，③選別タンク内の海苔濃度を濃くさせること）が明らかにされ，また，「共回り防止ゴム」が，共回りを防止する突起物であることも明らかにされた。したがって，本件会議に出席したＢは，本件文書の記載及び本件会議における質疑応答等の協議を通じて，「共回り防止ゴム」の具体的な構成や機能等について明確に理解した。
(4)ア被告は，「共回り防止」とは，撹拌槽の周壁にバッフル（邪魔板）等を設置することで，周方向の回転流を上下循環流に変換し，撹拌の効果を上げることを指す用語であると主張する。
しかし，ダストールのような回転円板方式の生海苔異物除去装置においては，選別槽内の生海苔混合水の葉体を回転円板の回転によって発生する遠心力によって選別槽内において回転させて，すなわち，共回りさせて，回転している生海苔の葉体を少しずつクリアランスに吸引して良品タンク内に引き込むものである。したがって，回転円板方式の生海苔異物除去装置においては，選別槽内において共回りしている生海苔の葉体を邪魔板によって妨げて周方向の回転流を上下循環流に変換すると，回転円板方式の生海苔異物分離除去装置の作業効率を低下させるという阻害要因がある。
また，Ｃは，同人が行っていたダストールの研究開発分野で，選別タンク内の撹拌効率を上げる話や選別タンク内に邪魔板を設置するとの話を聞いた記憶はない旨陳述している（Ｃ陳述書）。


したがって，被告の上記主張は失当であり，本件文書の「共回り」及び「共回り防止」の意味は，本件発明における用語と同一である。なお，本件審決は，特開２００３－９３０２７の公開特許公報（甲４４。以下「甲４４公報」という。）に記載されている「共回り防止」に関する記載を本件発明の新規性の判断において参酌しているが，甲４４公報は，本件特許の出願後に公開されたのであるから，本件審決の上記手法は違法である。
イまた，被告は，本件文書の作成段階においては，「（共回り防止）ゴム」を「（選別ケースの）外周」に「つける」と「選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」との効果が期待できるとしか判明しておらず，今後，具体的構成等を検討課題としている旨主張している。しかし，本件発明に係る技術思想が本件文書に開示されていることはＣ陳述書（３頁２行～５行）及びＤ陳述書（３頁１３行～２０行）に明記されており，Ｂも，Ｃ及びＤと同様に理解していたことは明らかである。
(5)したがって，本件会議においては，原告主張構成のＡ３，Ｂ，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ’，Ｂ’１，Ｂ’２及びＣ並びにＢ１及びＢ’１の共回り防止ゴムが突起物となること（同構成を以下「本件発明共回り防止構成」という。）が開示されたのであり，また，その余の原告主張構成（Ａ１，Ａ２，Ａ４，Ａ５。同構成を以下「本件発明基本構成」という。）は，本件文書ダストール，甲５２公報に記載されたダストール，Ａダストール及び九研ダストールの構成と同一であるから，本件審決の認定した相違点１～３は存在しない。
(6)また，以下の理由から，Ｂは，被告に対し，本件会議の内容について守秘義務を負っていないというべきである。
ア被告は，Ｂに対し，試験機の実験場の紹介を依頼したのであり，開発の依頼はしていない。
イＥ陳述書には，Ｂが本件文書を見ても，内容を理解できないと記載されており，同記載からすると，被告は，Ｂに対し開発の成果を期待していなかったと認められる。
ウ本件文書は，本件会議で配布されたものであるが，社外のＢにも配布され，しかも会議終了後に回収もされていないから，本件文書の内容は秘密情報ということはできない。
エＢは，平成１０年４月４日に，第三者を連れて，ダストール試験機の運転状況を見学しており，このことから，Ｂは，被告との関係で，ダストール試験機の運転によって得た知見を秘匿すべき義務を負っていないことが明らかである。オ被告は，平成１０年５月２３日に，被告製のダストールの展示会を開催し，見学者に対して，ダストールの構造，機能，仕様や新型機への変更点を説明した。
(7)以上のとおり，本件発明は，本件会議において配布された本件文書及び本件会議における説明によって，「公然知られた発明」(特許法２９条１項１号)となった。なお，本件会議の時点における技術常識を参酌することにより導き出される事項も，「公然知られた発明」の認定の基礎とすべきである。３よって，本件発明は新規性を欠き，無効にされるべきであるから，無効理由１についての本件審決の判断は誤りである。また，無効理由２についての本件審決の判断も誤りである。
第４被告の主張
１本件文書の作成，配布について
被告は，本件文書が当時被告の従業員によって作成されたものであることは否定しないが，本件会議が開催されたかは明らかでなく，仮に本件会議が実際に開催されていたとしても，本件文書は，本件会議の前に作成されて本件会議で配布された資料ではなく，本件会議の議事録を基に作成された文書である可能性が極めて高い。変更予定事項等によって期待できる効果や今後の対策などが記載されている本件文書の内容からすると，本件文書は，本件会議前に作成されたものではなく，事後的に作成されたものであることが明らかである。
２本件文書の開示内容
本件文書の記載から理解できることは，本件文書ダストールについて新型への変更を検討している段階において，「（選別ケース）外周に（共回り防止）ゴムをつける」ことで「選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」との作用効果を奏することが期待できるということに過ぎない。仮に，上記ゴムの具体的形状や，同ゴムを選別ケーシングの外周のどの位置に，どのような態様で設けるのかといった具体的な構成が決まっていたのであれば，それについての具体的な記載がされていたはずである。本件文書作成時には，上記の点は全く決定していなかったため，本件文書でも，この点は開発担当者の今後の検討課題とされていたのである。
また，本件文書のゴムがどのような機能を果たすのかについて理解していたのであれば，その機能や作用効果について具体的な記載がされていたはずであるが，本件文書には，機能については特段示されていない。
３当業者が理解する「共回り」，「共回り防止」の意義(1)本件特許出願前後において，液体の撹拌等の技術分野で一般的用語であった「共回り」とは，「円筒型の撹拌槽内で翼を回転させた場合，上下環流が少なく，周方向の回転流が支配的である状態」を指す用語であり，一般的用語であった「共回り防止」とは，撹拌槽の周壁にバッフル（邪魔板）等を設置することで，周方向の回転流を上下環流に変換し，撹拌の効果を上げることを指す用語であった（甲４１）。
また，甲４４公報においては，生海苔混合液を撹拌洗浄し，熟成させる装置（洗浄熟成機）に関し，四角筒槽１に生海苔混合水を蓄え，回転軸８を回転して撹拌羽根１２によって混合水を撹拌させる際に，「回転軸の回転に伴い，撹拌羽根により混合水（生海苔と水）の共回りを防止し，撹拌効果を向上させる」（【００１４】）ために，四角筒槽１の側壁に横断面直角状の突条７を全水深に亘って縦設すること（【００３０】），この突条によって「混合水が回転軸と同心状に共回りするのを防止すると共に，筒状槽の内壁側へ向けられた水流を，中心側へ方向変換させる作用も考えられている」（【００２１】）と記載されている。
このように，液体の撹拌分野においては，回転軸の回転に伴って撹拌羽根が回転し，撹拌槽内の混合水を周方向に回転して撹拌の効果が上がらない場合を指して「共回り」との用語が用いられており，撹拌槽の周壁にバッフル（邪魔板）等を設置することで，この周方向の回転流を上下循環流に転換して撹拌の効果を上げることを指して「共回り防止」との用語が用いられている。


(2)本件発明の「共回り」，「共回り防止」の意義は，当業者が認識する「共回り」，「共回り防止」の意義とは全く異なるところ，本件特許の出願前に，生海苔の異物分離除去の分野において，「共回り」，「共回り防止」という用語が用いられたことはなく，同用語は，本件明細書で初めて定義付けがされた用語である。したがって，上記用語が，本件会議が開催された当時，本件明細書に記載された用語と同じ意味で理解されていたことを示す証拠はあり得ず，同旨の審決の判断は正当である。
４以上のとおり，本件文書に，本件発明の内容が記載されているということはできないが，仮に，本件文書に，本件発明における「共回り」に関する何らかの情報が記載されているとしても，Ｂは，被告に対して守秘義務を負う「特定の人」であるから，Ｂに本件文書が交付されたとしても，本件発明が「公然知られた発明」となることはない。
この点，原告らは，被告は，Ｂに対してダストールの開発を依頼していない旨主張するが，被告は，Ｂに対してダストールの開発の協力は依頼している。５また，そもそも，原告らは，本件審判において，本件文書の記載によって開示された技術事項に基づき，本件発明の新規性及び進歩性が喪失した旨主張しており，本件会議における説明によって開示された技術事項に基づき上記新規性及び進歩性が喪失した旨の主張はしていなかったのであるから，原告らは，本件訴訟において，新規性及び進歩性喪失の理由として，本件会議における説明によって開示された技術事項を主張することは許されない。
第５当裁判所の判断
１本件発明
(1)本件特許の明細書及び図面（以下「本件明細書」という。）には，以下の記載がある（甲１）。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。
【０００２】【従来の技術】この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。【０００３】【発明が解決しようとする課題】前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。【０００４】前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。
【０００５】【課題を解決するための手段】請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。
【０００６】請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生
海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。
【０００９】請求項３の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。【００１０】請求項３は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生
海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。
【００１９】【発明の実施の形態】本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。【００２０】このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。
【００２１】以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。
【実施例】【００２３】・・・この異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。


【００２４】生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。
【００２５】異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるにようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。
【００２６】防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。【００２９】【発明の効果】請求項１の発明は，・・・共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。
【００３１】請求項３の発明は，・・・請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。
【図３】
【図４】
(2)前記(1)の本件明細書の記載によると，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
すなわち，本件発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関するものであるが，従前の生海苔異物分離除去装置においては，回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板と共に回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等がクリアランスに喰い込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する（共回り）という問題点があった。そこで，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ることなどを目的として，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，本件発明１では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とし，本件発明３では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした。
２取消事由について
(1)ア証拠（甲８，９，１５，２７～３２，３５，甲３９の１，甲４４，４６，４７，５２，５６，甲６７の１・２，甲７０，乙２，証人Ｂ［当審］）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。なお，甲７１は，同陳述書を取り消す旨の甲７２の１の記載に照らし，認定に供することはしない。
(ｱ)ダストール開発の経緯
被告は，産業機械器具等の製造等を業とする株式会社であり，平成７年頃から生海苔異物除去装置の製造販売業に参入する方針を立て，同年８月，株式会社親和製作所（以下「親和製作所」という。）との間で，業務提携契約を締結し，同契約に基づき，親和製作所製造に係る生海苔異物除去装置を「ダストール」との商品名を付して販売することになったが，平成９年秋頃から，親和製作所との関係が悪化し，上記業務提携契約の解消を検討するようになった。
そこで，被告は，その頃，独自に，生海苔異物分離除去装置の製造をすることとし，ダストールの新型の開発に取りかかり，平成１０年２月頃から，その試験機の試験運転をするようになった。上記開発には，海苔生産者の協力が必要であったため，被告は，上記の開発に当たって，被告の地元であるＦ地区で海苔生産機械等の販売店を営み，同地区の海苔生産者とのつながりが強い西部機販の代表取締役であるＢに対し，上記装置の開発についての協力を依頼し，Ｂは，同依頼を受け，被告に，試験運転を行う生産者を紹介し，試験機の試験運転に立ち会うなど，同開発に協力した。
なお，西部機販は，被告が本件発明共回り防止構成を有したダストールを製造するようになってからは，同ダストールを被告から仕入れて販売するようになり，Ａダストールも，西部機販が被告から仕入れて，Ａに販売したものである。
(ｲ)本件会議の開催
平成１０年４月２８日，被告の技研工場において，本件会議が開催された。Ｂは，被告から本件会議への出席を要請され，本件会議に出席した。本件会議では，出席者に，本件文書が配布されたが，本件文書には，「ダストールの試験機，展示会機から新型への変更点」，「１９９８年４月２８日フルタ電機（株）技研工場」との表示の下，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」等の記載がある。
(ｳ)甲５２特許


被告の子会社であるフルテックは，平成１０年１月２６日に，甲５２特許の特許出願をし，被告は，同年６月１２日に，本件特許の特許出願をした。甲５２公報には，本件発明基本構成に相当する「生海苔排出口を有する選別ケーシング，回転板及び異物排出口を設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」の構成が開示されている。
(ｴ)Ａダストール及び九研ダストール
Ａダストールの写真を掲載した甲第１５号証には，Ａダストールの型番は「ダストールＦＤ３８０Ｄ－２Ｋ」，同製品が納入された日は平成１２年１月１８日，同写真の撮影日は平成２８年１２月３日であると記載されている。同証拠に掲載されているＡダストールの回転板には，Ｌ字形をした板状の金具（Ｌ字金具）が取り付けられており，Ｌ字の短い方の金具の一部が回転板からはみ出している。また，九研ダストールの写真を掲載した甲第３１号証には，九研ダストールの型番は「ダストールＦＤ－３８０Ｓ」，同製品が納入された日は平成１０年，同写真の撮影日は平成２９年４月２５日であると記載されている。同証拠に掲載されている九研ダストールの選別ケーシングの外周には共回り防止ゴムを取り付けるための穴があり，また，回転板にはＬ字金具を取り付けるためのネジが付いている。また，共回り防止ゴムとＬ字金具が袋入りで保管されている状況の写真があり，Ｌ字金具の形状は，ＡダストールのＬ字金具の形状と同じである。
(ｵ)被告と西部機販との紛争
被告は，平成２７年及び平成２８年に，東京地方裁判所に対し，それぞれ，西部機販等を被告として，本件特許権の侵害を理由に，差止め及び損害賠償等を求める訴えを提起した。なお，被告の各請求は，いずれも一部が認容され，また，同判決に対する西部機販の各控訴はいずれも棄却された。
イ以上の認定に対し，原告は，Ｂは，被告のダストールの新型の開発に協力するよう依頼されておらず，試験運転をする海苔生産者の紹介を依頼されただけであると主張する。
しかし，Ｂ作成の陳述書には，「Ｇ氏より開発協力を依頼された」との記載のほか，被告に試験運転を行う生産者を紹介したこと，試験機の問題点及びその対策の具体的内容，並びに試験機に問題が発生すると，被告の関係者を現場に呼んで，その現象を確認してもらったことが記載されており（甲２７），また，Ｂは，証人尋問（当審）において，ダストールの改良のために色々とアイデアを出した旨証言しており，上記陳述書の記載及び証言からすると，Ｂが被告からダストールの新型の開発の協力を依頼され，同依頼に基づき，同開発に協力したことは明らかである。ウまた，被告は，本件文書は，本件会議において配布されたものではなく，本件会議の議事録を基に作成された文書である可能性が極めて高い旨主張する。しかし，Ｂは証人尋問（当審）において，平成１０年４月２８日に被告の技研工場において開催された本件会議に参加して，本件文書の交付を受けた旨証言するところ，実際に，本件訴訟において，本件文書は，Ｂの保管していた資料ファイルの一部であるとして，証拠（甲８）として提出されていること，Ｂが作成した日記（甲９，２５）には，本件文書に記載されている日付と同じ平成１０年４月２８日の欄に，「フルタ本社より技研工場まで送ってもらう」，「フルタ本社」，「フルタ技研」，「ダストルー会議」などの記載があり，同記載は，Ｂの上記証言を裏付けていることから，Ｂの上記証言は信用できるというべきである。この点について，被告は，本件文書は，その内容からすると，本件会議前に作成されたものではなく，事後的に作成されたものであると主張するが，本件文書は，「新型への変更点」について記載したものであるから，本件会議の前から，変更予定事項等によって期待できる効果や今後の対策が記載されていても不自然ではない。したがって，本件文書は本件会議において配布されたものと認められ，被告の上記主張は採用できない。
(2)以上を前提に，本件文書の配布によってＢに対して，本件発明の構成が開示されたといえるかについて検討するが，それに当たっては，特許出願時の技術常識を考慮することができることはもとより，Ｂがそれまで有していた知識も考慮することができるというべきである。
アまず，本件発明共回り防止構成が開示されたといえるかについて検討する。
(ｱ)本件文書の記載について
前記(1)ア(ｲ)のとおり，本件文書には，「選別ケースの外周に共回り防止ゴムをつける選別タンク内の海苔濃度を濃くできる事により良品タンクへの海苔濃度が濃くできる」との記載があるが，同記載からは，「共回り防止ゴム」の形状は明らかではなく，共回り防止ゴムの設置方法としては，例えば，選別ケースの外周全体を囲むように付ける方法や，選別ケースの外周の一定の箇所に極めて薄いゴムを付ける方法等種々の方法が考えられる以上，「共回り防止ゴム」を選別ケースの外周に付けた場合，同「共回り防止ゴム」の形状が突起物状のものとなるとは限らないから，同記載から，共回り防止ゴムの形状が突起物状のものであるとの構成が開示されたということはできない。
(ｲ)技術常識及びＢの知識について
本件特許出願時において，本件文書に記載された「共回り防止ゴム」の形状が突起物であるとの技術常識があったことを認めるに足りる証拠はないし，Ｂ及びＣ作成の各陳述書（甲２７，２９，３２，７０），Ｂの証人尋問（当審）における証言並びにその他の証拠を検討しても，Ｂが，上記「共回り防止ゴム」の形状が突起物状のものであることを理解していたとは認められない。
この点につき，Ｂは，共回り防止ゴムの大きさ及び形状について，主尋問において，「選別インペラーと選別ケースのクリアランスに入った海苔を取り除くためのものですから，それなりの大きさ，形状が必要だと思いました。」と証言し，また，再主尋問において，「大きさとしては，・・・ドライバーの先端くらいの大きさだと思います。」と証言する。


平成２５年１２月１８日判決名古屋高等裁判所
平成２５年（行ケ）第１号選挙無効請求事件（以下「１号事件」という。）平成２５年（行ケ）第２号選挙無効請求事件（以下「２号事件」という。）平成２５年（行ケ）第３号選挙無効請求事件（以下「３号事件」という。）
主                  文
１   原告ら   の請求   をいず   れも棄   却する   。２   訴訟費   用は原   告らの   負担と   する。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
１１号事件原告
平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の愛知県選挙区における選挙を無効とする。
２２号事件原告
平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の三重県選挙区における選挙を無効とする。
３３号事件原告
平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の岐阜県選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
本件は，平成２５年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，愛知県選挙区の選挙人である１号事件原告，三重県選挙区の選挙人である２号事件原   告及び岐阜県選挙区の   選挙人である３号事件原告が，公職選挙法１４条，別表第三の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，平成２４年法律第９４号による改正後のものを「本件定数配分規定」といい，同改正を含む数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第二を含め，「参議院議員定数配分規定」という。）は憲法

１４条１項等に違反し無効であるから，同規定に基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も   無効であると主張して   提起した選挙無効訴訟である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠上明らかな事実及び関係法令）(1)１号事件原告は本件選挙の愛知県選挙区の，２号事件原告は本件選挙の三重県選挙区の，３号事   件原告は本件選挙の岐阜   県選挙区の各選挙人で   ある。
(2)ア本件選挙は，平成２４年法律第９４号による改正（以下「平成２４年改正」という。）後の公職選挙法１４条１項，別表第三の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（本件定数配分規定）に基づき施行された。イ本件選挙施行当時の参議院議員の定数は２４２人であり，そのうち９６人を比例代表選出議員，１４６人を選挙区選出議員としている（公職選挙法４条２項）。
選挙区選出議員について，本件定数配分規定により，都道府県を単位とする各選挙区に２人から１０人までの偶数の議員定数が配分されている。ウ本件選挙施行時における選挙区選出議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，鳥取県選挙区と北海道選挙区の間に生じた１対４．７７（以下，較差に関する数値は全て概数である。）であり，選挙区選出議員１人当たりの選挙人数が最少の鳥取県選挙区と原告らが属する選挙区との較差は，愛知県選挙区との較差が１対４．０７，三重県選挙区との較差が１対３．１１，岐阜県選挙区との較差が１対３．４８である（以下，議員１人当たりの選挙人数又は人口の最大較差は，明記しない場合でも選挙区選出の議員１人当たりの選挙人数又は人口の最大較差をいう。）。（乙１）
２争点
本件定数配分規定が憲法に違反する無効なものか。
３争点に対する当事者の主張

（原告らの主張）
(1)憲法は，「主権は国民に存する」，「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，」などと定めているところ，これは，主権者である国民の多   数意見による国家権   力支配の法理を定め   たものと解され，重要な国政問題が僅差の国民（主権者）の多数決によって決まることは稀ではないから，国会議員の多数決が主権者の多数決と等価であることが必須であり，人口比例選挙でなければ「正当な選挙」とはいえない。憲法は，人口比例選挙を要請している。
本件選挙は，都道府県を選挙区の単位として行われ，本件定数配分規定に基づく議員１人当たりの登録有権者数の最大較差は１対４．７７である。都道府県を参議院議員の選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，また，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見出し難い（最高裁平成２３年（行ツ）第１３５号同２４年１０月１７日大法廷判決（甲１。以下「甲１号証の大法廷判決」という。）参照）。本件定数配分規定は人口比例に基づいて定数配分をしておらず，平成２４年１２月に施行された衆議院議員総選挙の最大較差の１対２．４３にも劣後するものであるから，憲法が規定する正当な選挙に基づく代議制（国民主権）及び選挙権の平等の保障に反する。上記のような非人口比例選挙は違憲である。
(2)投票価値の平等は憲法上の要請であるから，投票価値の平等からの乖離を生む立法裁量権の行使が合理的であることの立証責任は被告らにある。このことは，「選挙人は，本件選挙区間の人口較差が均一な人口の選挙区にしようとする誠実な努力によって，減少若しくは排除可能であったことの立証責任を負う。もし，選挙人がこの立証責任を果たせば，被告は，本件選挙区間の人口較差は，憲法上許容される適法目的を達成するために必要であったことの立証責任を負う。」との１９８３年のアメリカ合衆国連邦最高裁判決

（甲２７）からも明らかである。
また，その判断については，在外国民の選挙権の行使の制限に関する事案と同じ「国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず」（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）とのいわゆる厳格な判断基準を採用すべきである。


(3)ア甲１号証の大法廷判決は，選挙における投票権の価値が憲法の平等の要求に反する状態に至っていても，投票日の時点で立法裁量のための合理的期間の末日を経過していなければ，選挙は違憲ではないという論理を採用しているが，このような論理は，裁判所が選挙が違憲状態であると認定した場合でも，合理的期間の末日を経過していなければ当該選挙は有効とするものであり，憲法の最高法規性（９８条１項）に違反する上，「違憲状態」の国会議員は，「正当に選挙された国会における代表者」ではないため，そもそも，立法等に関与する資格はなく，立法裁量権を有さないから，上記論理は許されない。
イ仮に，「合理的期間」を考慮できるとしても，国会は，合理的期間内に憲法による投票価値の平等の要求に合致させる方向で選挙制度改革の法改正を完了する義務を負うところ，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決（民集６３巻７号１５２０頁，以下「平成２１年大法廷判決」という。）において参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性が指摘されていることからすると，

上記合理的期間の起算日は，同判決が言い渡された日（平成２１年９月３０日）である。
また，その期間は，選挙制度を見直す立法をできるだけ早く審議，議決するのに合理的に必要な期間であると解すべきであり，参議院の選挙制度改革のために設置された専門委員会が，平成２２年５月に，参議院議長に対し，本件選挙に向けて，平成２３年中に選挙制度の見直しをする法案を提出することを合意した旨の文書を提出していることからすると，平成２３年末（同年１２月３１日）までとなる。また，平成２４年１２月に施行された衆議院議員総選挙の各選挙無効請求事件について，定数配分に関する規定が違憲であると判断した各高裁判決の内容に照らしても，起算日から長くても１年９か月弱となるから，いずれにしても，本件選挙施行日において上記合理的期間は経過していた。
ウ被告らは，参議院選挙制度協議会における協議等が行われていた旨主張するが，協議会の開催間隔が長すぎる上，選挙区割についての実質的な審議をしていないことに照らせば，考慮できる事情ではない。また，平成２４年改正は，各選挙区の単位を都道府県とし，各選挙区の定員を偶数とする場合でも，「１０増１０減」とすれば，議員１人当たりの登録有権者数の最大較差は１対４．３１にすることができたにもかかわらず，投票価値の平等の点でこれに劣後する「４増４減」にとどまった上，国会に，平成２８年に実施が予定されている参議院議員通常選挙までに選挙制度の抜本的見直しをする義務を課していないのであるから，上記合理的期間の経過との関係で意味のある改正ではない。
(4)事情判決の法理は，憲法の最高法規性（９８条１項）を否定する法理であり，同条項違反であるから，許されない。
また，選挙無効判決によって，選挙は，将来に向かって効力を失うにすぎないし，少なくとも，本件選挙については，全選挙区の選挙について選挙無

効請求事件が提起されたから，最高裁判所において一部の選挙区における選挙のみを違憲無効と判断することはあり得ず，「議員定数配分規定の改正が一部の無効とされた選挙区から選出された議員が存在しない状態で行われざるを得ないなど一時的にせよ憲法の予定しない事態が現出することによってもたらされる不都合」はない。そして，本件選挙の選挙区選出議員全員を除いた残余の参議院議員１６９人でも参議院の定足数を超える上，平成６年に施行された「衆議院議員選挙区画定審議会設置法」によれば，選挙無効の判決が言い渡された場合，内閣総理大臣の求めにより，「衆議院議員選挙区画定審議会」が同判決に従った選挙区割の改正法案を勧告し，同勧告を受けて，全国民を代表する残余の「衆議院議員」が改正法案の可否を決定し得るから，選挙無効判決の選挙区の有権者が，同改正法案の国会での成立によって不利益を受けることはなく，投票価値の不平等を容認することの弊害に比べると，違憲無効判決により生じる不都合は極めて小さいから，事情判決をすべき根拠はない。
（被告らの主張）
(1)そもそも，憲法は，衆議院及び参議院が異なる構成の異なる特色を持った議院として機能することを当然に予定した上で，国会において，投票価値の平等の要求以外にも，参議院の独自性など，国民各自・各層の様々な利害や意見を議会に公正かつ   効果的に反映させるとい   う目的を達成するため   に合理的と認められる政策的目的ないし理由をも考慮して，その裁量により適切な選挙制度を定めるこ   とができるものとした趣   旨と解するのが相当で   あり，二院制の趣旨を両議院の組織や選出方法にどのように反映させ，参議院独自の性格をいかに創出するかについては，法律事項として国会に委ねている。
そして，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決（民集６６巻１０号３３５７頁，以下「平成２４年大法廷判決」という。）

は，「社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定が憲法に違反するものと解するのが相当である」と判示した。これは，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決（民集３７巻３号３４５頁，以下「昭和５８年大法廷判決」という。）を始めとする累次の最高裁大法廷判決の趣旨とするところでもある。
(2)昭和２２年に制定された参議院議員選挙法は，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，前者については全都道府県の区域を通じて選出し，後者については都道府県を単位とする選挙区において選出する仕組みを採用した。同法案の提案理由説明において，当時のＡ内務大臣は，「全国選出議員は，学識経験ともに優れた全国的な有名有為の人材を簡抜することを主眼とするとともに，職能的知識経験を有するものが選出される可能性を生ぜしめることによって，職能代表制の有する長所を採り入れようとする狙いを持つもの」であり，こうした全国選出議員が「地域代表的性格を有する地方選出議員」と相まって，参議院を特徴あらしめる旨説明した。そして，各選挙区の議員定数については，半数改選という憲法上の要請（４６条）を踏まえ，定数を偶数として最小限を２人とする偶数配分の方針が採られた。
昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，この仕組みをそのまま引き継いだものであり，その後，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）において，従来の地方選出議員は選挙区選出議員と名称が変更されるなどしたが，選挙制度の仕組み自体に変更はなかった。


(3)昭和２２年の参議院議員の選挙制度の発足時には１対２．６２であった

投票価値の最大較差は，その後，拡大し，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）時点においては１対６．５９に達したが，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。），平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）により，定数の削減や一部の選挙区の定数配分の変更により投票価値の較差の是正が図られ，平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）における最大較差は１対４．８６，平成２２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）のそれは１対５．００であった。
平成２２年選挙以降，参議院では，正副議長及び各会派の代表により構成される「選挙制度の改革に関する検討会」及びその検討会の下に選挙制度協議会が設置され，本件選挙に向けて選挙制度の見直しを行うため，平成２４年７月までの間に計１１回にわたり協議が重ねられたが，全会派の合意に基づく成案を得るには至らなかった。
そこで，本件選挙に向けて，少なくとも較差の是正を図るため，選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減すること（平成２２年実施の国勢調査結果に基づく各選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７５となる。）を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年８月に国会に提出され，同年１１月１６日に可決されて成立し，同月２６日に公布，施行された（平成２４年改正）。
平成２４年改正により，平成２２年選挙において１対５．００であった投票価値の最大較差は，本件選挙においては１対４．７７と縮小した。また，上記法律案の附則３条には，平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員１人当たりの人口

の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとするとの規定が置かれている。そして，平成２４年大法廷判決の言渡し後も，選挙制度協議会による協議は継続し，同年１１月９日に第１２回会合，平成２５年３月５日に第１３回会合，同年５月２１日に第１４回会合が開かれ，同年６月１９日に開催された「選挙制度の改革に関する検討会」（第７回）において，民主党が参議院議長と各会派に対し，平成２６年中に選挙制度の抜本改革の成案を得た上で，平成２８年の参議院議員通常選挙から新選挙制度を適用する旨を明記した工程表を示し，各会派はこれを持ち帰り，本件選挙後も引き続き抜本的な見直しに向けた協議を行い，早急に結論を得ることが確認されていたものであり，本件選挙前の時点において，参議院議員の選挙制度を見直すに当たって検討すべき論点を整理し，各会派の了承を得るまでには至っていなかったものの，その後の工程表を取りまとめる段階にまで至っていた。(4)本件選挙後も，Ｂ参議院議長が，平成２５年８月，参議院本会議において，参議院議員の選挙制度改革は喫緊の課題であり，各会派には，精力的に検討するよう強く希望すると発言するなどしているほか，同年９月１２日，参議院各会派代表者による懇談会が開催され，「選挙制度の改革に関する検討会」を発足させることが合意され，同懇談会に引き続き，同検討会の第１回会合が開催された。同検討会の第１回会合では，同検討会の下に各会派により構成される協議会を設置することとされ，同月１９日に開催された同検討会の第２回会合におい   て，選挙制度協議会の設   置に関する要綱が定め   られ，Ｂ参議院議長から「今後の大まかな工程表（案）」（乙１８の２）を基本にして協議を進める方針が示され，同月２７日，選挙制度協議会の第１回会合が開催され，今後，週１回の頻度で会合を開き，有識者からの意見聴取等を行っていくことなどが確認された。
このように，国会においては，参議院議員の選挙制度の抜本的な改革に向

けた協議が始められており，今後，議論が進展していくことが十分に見込まれる状況にある。
(5)平成２４年大法廷判決は，これまでの大法廷判決よりも更に踏み込んで選挙制度の見直しを求めたものであり，「都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続していると認められる状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になる」と初めて明記し，この点で，これまでの累次の大法廷判決と大きく異なる判断を示したものである。
しかしながら，都道府県単位の仕組みを見直すということは，例えば，人口の少ない複数の県を合区として選挙を実施するものであり，選挙結果によれば，県によっては１人の参議院議員も存在しないという事態を招きかねないものであって，このような見直しには，国民的な議論を踏まえた複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要する。定数配分に関する世論や民意の反映，とりわけ地方の声をいかにして国会に正当に反映させるかといった観点も国会が正当に考慮し得る政   策的目的という   ことができるのであって   ，国民各自・各層の複雑な利害・意見の対立が，しばしば都市と地方の対立構造として表出する今日の状況や，参議院の独自性，地域代表的な性格を重視する意見等をみるに，かかる意義は依然として重要性を失っていないというべきである。
また，選挙区選出議員の定数増加など都道府県を選挙区の単位とする仕組みの見直し以外の方法によっても，投票価値の最大較差の是正を図ることが可能である。
このように，投票価値の平等を可及的に実現するための方法については幅広い国民的議論が存し，無数の選択肢があり得，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の選挙制度の仕組み自体は，制度創設以来６０年余り不変であって，国民の間に深く浸透し，近年まで合理的なものとして定

着してきたのであるから，その適否を巡っては，相応の慎重さをもって検討すべきであり，近時，投票価値の平等がより厳格に要請されるようになったという事情を重視しつつも，総合的かつ高度に政策的な考慮と判断の下，より憲法に適合的な代表制の在り方を模索する合理的な過程を経る必要があるというべきである。
したがって，本件選挙までの間に本件定数配分規定を更に改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとまではいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない。
第３当裁判所の判断


１前提事実，証拠（甲１，２，２１ないし２３，３６，４２，５３，乙２，３，５，７，９ないし１８（枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)昭和２２年に制定された参議院議員選挙法は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとし，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，各選挙区の議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，昭和２１年当時の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，以上のような選挙制度の仕組みに基づく参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年改正まで，上記参議院議員定数配分規定に変更はなかった。
なお，昭和５７年改正により，従来の個人本位の選挙制度から政党本位の

選挙制度に改める趣旨で，参議院議員選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は，全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。
(2)選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，参議院議員選挙法制定当時は１対２．６２であったが，その後，次第に拡大し，昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）における選挙区間の投票価値の最大較差は１対５．２６となった。昭和５８年大法廷判決は，昭和５２年選挙につき，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等   状態が生じていたとする   には足りない旨判示し   たが，平成４年選挙における選挙区間の投票価値の最大較差が１対６．５９に拡大するに及んで，最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁，以下「平成８年大法廷判決」という。）は，結論において平成４年選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不   平等状態が生じていたも   のといわざるを得ない   旨判示した。
他方，平成６年改正は，上記のように１対６．５９にまで拡大していた選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差を是正する目的で行われ，前記のような参議院議員の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，直近の平成２年１０月実施の国勢調査結果に基づき，できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし，かつ，人口の少ない選挙区により多い議員定数が配分されるという，いわゆる逆転現象を解消することとして，参議院議員の

総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を増減しないまま，７選挙区で定数を８増８減したものであり，上記改正の結果，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対６．４８から１対４．８１に縮小し，いわゆる逆転現象は消滅することとなった。
その後，平成６年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成７年７月及び平成１０年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．９７及び１対４．９８であったところ，こうした国会における較差の縮小に向けた措置を踏まえ，最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決（民集５２巻６号１３７３頁）及び最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決（民集５４巻７号１９９７頁）は，いずれも，上記の較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有する重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，上記改正をもって立法裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，当該各選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。
(3)平成１２年改正により，比例代表選出議員の選挙制度が，いわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされた。定数削減に当たっては，選挙区選出議員の定数を６人削減して１４６人とし，比例代表選出議員の定数を４人削減して９６人とした上，選挙区選出議員の定数削減については，直近の平成７年１０月実施の国勢調査結果に基づき，平成６年改正後に生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数又は人口の較差の拡大を防止するために，定数４人の選挙区の中で人口の少ない３選挙区の定数を２人ずつ削減した。平成１２年改正の結果，いわゆる逆転現象は

消滅したが，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７９であって，上記改正前と変わらなかった。