ウバイオデント代表取締役のＣは，その後，韓国で開催された矯正学会において被告代表取締役のＤに会い，Ｄから，甲４書簡に関しては，Ａを窓口として法務部門と話をするようにと言われた。（甲２３）エそこで，Ｃは，同年１１月２６日，Ａに対し，上記ウの経緯を説明するとともに「一度お目にかかりまして，ご意見を承りたく存じます。誠に恐縮ではございますが，１２月６日以降でご都合のよい日時をご連絡賜りたく，何とぞよろしくお願い申し上げます。」と記載したメールを送付した。（甲２３）
オＡは，上記メールを受け，同年１２月２８日，Ｃに対し，「社内で相談の結果，今回は使用許諾をすべきでないとの意見が大勢を占めました。当初のご案内のとおり，弊社からの書簡に対して早めのご回答をお願いします。」と記載した甲２３メールを返信した。（甲２３）
カバイオデントは，平成２３年１月３１日付け書簡により，被告に対し，「輸入元のアメリカンオーソドンティックス社の関連資料を確認し協議した結果，日本国内においては貴社の特許に抵触する可能性があるとの判断に至りました。つきましては，１月末日をもちまして当社製品「エンパワー」の新規販売を中止とさせていただきます。ただし，大変恐縮ではございますが，すでに販売させていただいた得意先につきましては，迷惑をおかけすることのないよう，２月末日まで猶予期間をいただければ幸いに存じます。」と通知した。（乙１９）
(3)原告製品及び被告製品の販売等
ア原告製品（商品名「Ｅｍｐｏｗｅｒ」）には，金属製のメタル製品「エンパワー・メタル」Ａ１００（原告製品①），セラミック製のクリア製品「エンパワー・クリア」Ｃ０５０（原告製品②），ダイレクトボンドチューブ製品「ＤＢチューブ・エンパワー」Ｄ０５０（原告製品③）及びウェルダブルチューブ製品「ウェルダブルチューブ・エンパワー」Ｇ０５０（原告製品④）の４製品がある。（甲８９，９１ないし９３）
イ原告は，平成２２年５月，バイオデントに対し，原告製品①の販売を開始し，バイオデントは，原告製品①を輸入し，日本国内において原告製品①を販売した。（甲４３，４４，９１，９３）
ウバイオデントは，本件各告知を受けたことから，平成２３年１月末をもって原告製品①の新規販売を停止した。そのため，原告のバイオデントに対する原告製品①の販売は，平成２２年１２月で停止された。なお，この時点においては，原告製品②ないし④は開発されておらず，日本国外においても販売されていなかった。（甲９１，９３，乙１９）エ原告は，平成２６年１月，バイオデントに対する原告製品①の販売を再開した。また，原告は，同年７月に原告製品②，同年３月に原告製品③，平成２７年１月に原告製品④のバイオデントに対する販売を開始した。（甲９１，９３，乙８３）
オなお，米国及びカナダにおける原告製品の販売開始時期は，原告製品①が平成２２年３月，原告製品②が平成２４年５月，原告製品③が同年１月，原告製品④が同年３月である。（甲９４，１４２ないし１４６，１５１ないし１６０）
カ被告は，「クリッピー」シリーズと呼ばれるメタル製ブラケット「ミニクリッピー」（被告製品Ａ），セラミック製ブラケット「クリッピーＣ」（被告製品Ｂ），及びリンガルブラケット「クリッピーＬリンガル」（被告製品Ｃ）を製造し，トミーインターナショナルがこれを販売している。（甲９０，乙８２，９４）
２争点(1)（被告による告知が不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たるか）
について
(1)虚偽の事実の告知の有無について
甲４書簡には，原告製品について「本製品は添付の弊社保有特許（特許第４４４４４１０号，発明の名称：歯列矯正ブラケットおよび歯列矯正ブラケット用ツール）の請求項１に関連するものと思料しております。」と記載されているところ，本件発明に係る特許に「関連する」という文言は，本件発明の技術的範囲に属する可能性があることを指摘するものと理解するのが素直である。そして，被告の常務取締役であるＡが，バイオデントに送付した甲２３メールには，本件発明に係る特許について「使用許諾をすべきでないとの意見が大勢を占めました。」と記載されており，被告がバイオデントに対し，本件発明に係る特許の実施許諾をする意思がないことが明らかにされている。これらの事実を考慮すると，被告は，バイオデントに対し，原告製品が本件発明の技術的範囲に属しているという事実及び被告が本件発明に係る特許について実施許諾をする意思がないという事実を通知したということができる。そして，特許権は独占的排他的権利であり，特許権者において実施許諾をする意思がない場合には，当該特許を業として実施している者は実施行為を中止するほかないところ，実際にバイオデントは原告製品の販売を中止しているから，バイオデントも，本件各告知は原告製品の輸入及び販売の中止を求めるものと認識していたものと認められることからすれば，甲４書簡による本件告知１の意義がやや不明瞭であるとしても，甲２３メールによる本件告知２を併せてみれば，本件各告知は，被告が，バイオデントに対し，本件特許権侵害を理由として本件発明の実施行為である原告製品の輸入及び販売の中止を求める侵害警告に当たると認めるのが相当である。そして，被告の上記侵害警告は，バイオデントが原告から輸入して販売する原告製品が特許侵害品である旨の告知であるから，原告の営業上の信用を害する事実の告知であると認められる。
ところで，本件発明に係る特許については，冒認出願であることを理由として，これを無効とすべき旨の審決が確定しており，同特許権は初めから存在しなかったものとみなされるので（特許法１２５条），バイオデントによる原告製品の輸入及び販売は，被告の特許権を侵害しないし，また，被告は特許権に基づいて権利行使することはできない。
したがって，被告のバイオデントに対する本件各告知は，本件発明に係る特許が存在しないにもかかわらず，原告製品の輸入及び販売がその特許権を侵害するという事実を告知したものであって，虚偽の事実の告知に当たると認めるのが相当である。
(2)違法性及び故意過失の有無について
次に，本件各告知行為の違法性及び被告に故意又は過失があったといえるかにつき，検討する。


登録された特許権について，後にその有効性が争われて結果として無効とする審決が確定したことによって特許権が存在しないとみなされたために，当該特許権の特許権者による侵害警告行為が不競法２条１項１４号の虚偽の事実の告知に当たる場合において，当該特許権者が損害賠償責任を負うか否かを検討するに当たっては，無効理由が告知行為の時点において明確なものであったか否か，無効理由の有無について特許権者が十分な検討をしたか否か，告知行為の内容や態様が社会通念上不相当であったか否か，特許権者の権利行使を不必要に委縮させるおそれの有無，営業上の信用を害される競業者の利益を総合的に考慮した上で，当該告知行為が登録された権利に基づく権利行使の範囲を逸脱する違法性の有無及び告知者の故意過失の有無を判断すべきである。
これを本件について検討すると，前記１(1)のとおり，被告は，本件発明がＡとＢによる共同発明であり，しかも，本件特許出願においてＢを発明者の一人として掲げていたにもかかわらず，Ｂの同意を得ることなく本件特許を出願したものであるが，Ｂが被告に対し，本件発明に係る特許を，被告が単独で出願することについて明示の同意をしたことはないのであるから，本件各告知行為の時点において，本件特許出願に冒認出願若しくは共同出願違反の無効理由があることが明らかであり，被告は，本件特許出願に当たり，Ｂの同意を得ていないことを当然に認識していたか，少なくとも容易に認識し得る状況であったというべきである。また，仮に被告が本件発明はＡの単独発明であると信じていたか，又は，Ｂの黙示の同意があるものと信じていたとしても，Ｂが，本件特許出願に関し，発明者名の記載の順番にこだわっていたという事実，及び本件特許に対応する本件米国特許についてはＢが譲渡書を提出せず，そのために米国においては被告とＢの両者が権利者であるものとして特許出願したという経緯に照らせば，被告において，Ｂによる本件発明に対する寄与があること及びＢに本件発明に係る特許を受ける権利を被告に譲渡する意思がないことは容易に推測できるというべきであるから，冒認出願という無効理由の有無について特許権者である被告が十分な検討をしていたということはできない。さらに，前記(1)で説示したとおり，本件各告知は，原告に対してではなく，原告製品の販売業者であるバイオデントに対して直接原告製品の輸入及び販売の中止を求め，話し合いに応じることなく一方的に実施許諾を拒否する内容のものと認められるから，被告が本件特許権の無効理由の有無について十分な検討をしていなかったことを踏まえれば，本件各告知は，その内容や態様に照らし社会通念上相当ということはできない。
そして，上記のとおり，被告は本件特許について冒認出願の無効理由があることを知り得たといえること及び本件各告知行為が，バイオデントによる原告製品①の日本国内での販売を中止させるという重大な結果を生じさせるものであることからすれば，被告には，本件各告知行為前に，Ｂに発明の経緯に係る事情や特許を受ける権利の譲渡に関する意向を確認するなどの調査をすべき義務があったというべきである。ところが，被告は何ら調査をすることなく，本件各告知行為に及んだ。
以上の事実を総合考慮すると，被告のバイオデントに対する本件各告知行為には，本件特許権に基づく権利行使の範囲を逸脱する違法があり，被告には，バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実の告知をしたことについて，少なくとも過失があるといわざるを得ない。
(3)被告の主張に対する判断
被告は，権利侵害を疑われる行為を行う本人に対して権利侵害の事実を申述する行為は，不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たらないと主張する。
しかし，バイオデントは権利侵害を疑われる行為を行う本人ではあるものの，バイオデントに対し，本件各告知がされることにより，バイオデントではなく，原告製品の製造元である原告の営業上の信用が害されるのであるから，上記告知は，「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知」に当たるというべきである。この点に関して被告は，バイオデントは原告と同一視されるべき地位にあるなどとも主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
また，被告は，本件各告知は正当な権利行使であり違法性が阻却されるとも主張するが，上記(2)で説示したとおり，被告のバイオデントに対する本件各告知行為には，登録された権利に基づく権利行使の範囲を逸脱する違法があるというべきであるから，本件各告知は，正当な権利行使には当たらないというほかない。
したがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。(4)以上のとおり，被告による本件各告知は，不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たると認めるのが相当である。
３争点(2)（損害発生の有無及びその額）について
(1)損害の発生の有無について
ア被告は，バイオデントに対し，原告製品の輸入及び販売の中止を求める意思をもって，甲４書簡により，原告製品が本件発明の技術的範囲に含まれるものであり，原告製品の輸入及び販売が本件特許権を侵害するものであることを通知し，甲２３メールにより，本件発明に係る特許についての実施許諾をしない旨を通知したものであるから，本件各告知を受けたバイオデントが，原告製品の輸入及び販売を中止し，そのために原告に逸失利益が生じることは，通常起こり得ることであるといえる。したがって，本件各告知行為がされた時点において，バイオデントが現に輸入販売していた原告製品①については，損害が発生していると認めるのが相当である。
イところで，原告は，原告製品は４種類あり，本件各告知行為当時販売していた原告製品①が販売中止されたことによる損害の他に，原告製品②ないし④についても当時販売されていなかったものの販売開始が控えられたことによる損害が生じ，これらの損害と被告の不正競争行為との間に相当因果関係があると主張する。
しかし，前記１(3)の事実によれば，バイオデントが甲４書簡及び甲２３メールを受領した当時，販売していた原告製品は，原告製品①のみであるから，甲４書簡により指摘された「原告製品」は原告製品①のみを指すというほかない。
そして，上記当時，原告は，原告製品②ないし④については開発も終了しておらず，確実な販売開始予定も有していなかったのであるから，原告製品②ないし④の販売不開始により逸失利益が生じたとしても，被告にとって，本件各告知当時，当該損害については予見可能性がなかったというべきであり，被告による本件各告知行為と原告製品②ないし④に係る損害との間に相当因果関係があるということはできない。
ウしたがって，被告による本件不正競争行為と相当因果関係のある損害は，原告製品①の販売中止による逸失利益のみであると認めるのが相当である。以下，その損害額について検討する。
(2)損害額について


アバイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２３年１月から平成２５年１２月までの間，原告からの原告製品①の購入を中止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も原告から原告製品①の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品①をバイオデントに対して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被告による本件不正競争行為により生じた原告の損害額に当たる。イ証拠（甲９１）によれば，原告は，平成２２年５月から同年１２月までの間に，原告製品①を●（省略）●個販売したことが認められ，これを年当たりの販売数に換算すると，●（省略）●個（●（省略）●個÷８か月×１２か月）である。また，同証拠によれば，原告は，原告製品①の販売を再開した平成２６年１月から同年１２月までの１年間に，原告製品①を●（省略）●個販売したことが認められる。なお，被告は，原告製品②が発売された後の同年７月以降，原告製品①の販売個数が倍増しており，原告製品②発売後の販売数量を基礎として，販売中止期間中の原告製品①の逸失利益を算定するのは不合理であると主張するが，証拠（甲９１）によれば，原告製品①の販売個数は平成２６年を通じて月ごとのばらつきが大きく，同年７月以降の月別の販売個数（●（省略）●個ないし●（省略）●個）は，同年６月より前の月ごとの販売個数（●（省略）●個ないし●（省略）●個）を下回る月もあり，一概に同年７月以降の販売数が特異に増大しており，これを参照することが不合理であるとまでいうことはできないから，平成２６年の１年間における販売個数を参照して原告の逸失利益を検討することとする。
ところで，原告は平成２２年５月に原告製品①を販売開始したものであるが，３年間の販売停止期間を経て，販売再開後には販売停止前の売り上げ個数を上回る売り上げ実績をあげていること，証拠（乙８２）によれば，本件特許の実施品であることについて争いがない被告製品Ａ及びＢについても，●（省略）●は原告製品①の平成２２年における現実の販売個数（●（省略）●個）を上回っていることが認められることから，平成２２年以降，本件特許の実施品の販売数量は増加しているものと認めるのが相当である。したがって，平成２３年から平成２５年において原告製品①が販売可能であったと考えられる数量を推定するに当たり，平成２２年の販売個数のみを参照することは相当ではなく，平成２２年の年当たりの販売数及び平成２６年の販売数の平均を算出して，平成２３年ないし平成２５年において販売可能であった数量を推定することが相当である。そこで，平成２２年の年当たりの販売数量と平成２６年の年当たりの販売数量の平均を算出すると，●（省略）●個（〔●（省略）●個＋●（省略）●個〕÷２）である。
そして，原告は，平成２３年１月から平成２５年１２月までの間，日本国内を市場とする原告製品①の販売ができなかったから，原告が上記期間において販売可能であった原告製品①の個数は，●（省略）●個（●（省略）●個×３年）であると推認される。
ウそして，証拠（甲９１）によれば，原告製品①の一個当たりの平均販売価格は，平成２２年において●（省略）●米国ドル（●（省略）●米国ドル÷●（省略）●個。小数点第三位以下を四捨五入，以下同じ。），平成２６年において●（省略）●米国ドル（●（省略）●米国ドル÷●（省略）●個）であることが認められる。原告が原告製品①を販売することができなかった平成２３年ないし平成２５年における原告製品①の平均販売価格は，平成２２年の平均販売価格と平成２６年の平均販売価格を平均した額と同額であると認めるのが相当であり，その額は●（省略）●米国ドルである。また，平成２３年ないし平成２５年における原告製品①を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，証拠（甲９１，９４，１０２ないし１１１）によれば，平成２７年において，原告製品①を一個製造するために要する原材料費及び外注費は●（省略）●米国ドルであると認められるから，平成２３年ないし平成２５年においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認することが相当である。そうすると，平成２３年ないし平成２５年において原告製品①を販売することによる限界利益は●（省略）●米国ドル（●（省略）●米国ドル－●（省略）●米国ドル）であったと推認される。
したがって，原告が，原告製品①を販売できなかったことによる逸失利益は，１２万７１７４．５０米国ドル（●（省略）●個×●（省略）●米国ドル）と認めるのが相当である。
(3)損害額に関する当事者の主張に対する判断
ア原告の主張について
(ｱ)原告は，原告製品及び被告製品の市場が年当たり合計８８万個であり，原告製品はそのうち●（省略）●のシェアを得ることができたものとして原告の逸失利益を算定すべきであると主張する。


しかし，原告製品と被告製品の市場が年当たり合計８８万個であること，原告製品のシェアが●（省略）●を得ることができたはずであることについていずれもこれを認めるに足りる証拠がない。むしろ，証拠（甲９１，乙８２，９４）によれば，原告製品①並びに被告製品Ａ，Ｂ及びＣの販売数の合計は，平成２２年において●（省略）●にすぎず，平成２３年ないし平成２５年においても●（省略）●にすぎないことが認められ，また，原告製品の販売会社であるバイオデントの販売力についてみても，証拠（乙１０３）によれば，平成２６年度及び平成２７年度（平成２７年度は予測）におけるバイオデントのブラケットの販売額は，それぞれ１９５及び２３５（単位：百万円）であり，トミーインターナショナルの販売額（それぞれ８７０及び９５０〔単位：百万円〕）と比較して，４分の１ないし５分の１程度であることが認められるから，上記原告の主張には裏付けがないというほかない。(ｲ)次に，原告は，原告製品の平成２７年の販売数及び販売価格を基準として原告の逸失利益を算出すべきと主張するが，平成２７年の販売数量及び販売価格の方が，販売停止期間（平成２３年ないし平成２５年）の直近の平成２２年及び平成２６年における販売数量及び販売価格よりも，販売停止期間における原告製品の販売数量及び販売価格に近いものと認めるべき理由はなく，平成２２年から平成２７年を通じて被告製品の販売数量にも年ごとの変動があることなどに照らしても，前記(2)のとおり，販売停止期間の直近である平成２２年及び平成２６年の販売数量及び販売価格を基準として原告の逸失利益を算出することが相当である。(ｳ)また，原告は，平成２６年以降についても逸失利益が生じていると主張するが，原告製品①の販売数量が販売停止前の平成２２年よりも増加していることを踏まえると，本件各告知がなければ平成２６年以降において，より多い原告製品①を販売できたと認めるに足りる証拠がないというほかない。
したがって，原告に，本件各告知行為により，平成２６年１月１日以降に損害が生じたと認めることはできない。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，バイオデントからの平成２３年１月３１日付け書簡（乙１９）に，「１月末日をもちまして・・新規販売を中止させていただきます。」「すでに販売させていただいた得意先につきましては，・・２月末日まで猶予期間をいただければ幸いに存じます。」といった記載があることをもって，バイオデントは平成２３年１月以降も原告製品を購入していた疑いが強いと主張する。
しかし，原告は，平成２３年には何ら売り上げがなかったと主張し，それに沿う証拠として原告従業員の宣誓供述書（甲９１）を提出している。そして，原告がバイオデントに販売した時期とバイオデントが日本国内の顧客に販売した時期との間に時間差が生じ，原告が平成２２年１２月までにバイオデントに販売した原告製品①を，バイオデントが平成２３年１月又は２月に日本国内の顧客に対して販売したとしても何ら不自然ではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｲ)被告は，原告製品①の利益額からインサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用を控除すべきであると主張する。しかし，証拠（甲９４）によれば，インサイド・キャパシティ費用は原告製品の製造工程に携わる原告従業員の労務費であり，キャパシティ・オーバーヘッド費用は，超過勤務，間接労働，臨時雇いの賃金や，従業員の福利厚生，製造供給，設備メンテナンス及び操作に係る費用であることが認められる。そうすると，インサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用は，原告従業員の労務費及び設備管理費に当たるのであって，原告製品①を一個製造するために増加する変動費に当たるということはできない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｳ)また，被告は，個別のパッケージに要した費用を控除すべきとも主張している。
しかし，原告は，バイオデントに販売する際，原告製品に個別のパッケージを施していない旨主張しており，また，原告がバイオデントに販売する際，原告製品について個別包装して出荷していることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の上記主張も採用することができない。(ｴ)被告は，原告製品①の利益額から，Ｂに対するライセンス費用の支払額を控除すべきであると主張する。
しかし，上記主張においてライセンス費用の対象と想定される本件特許権は存在しないものである上，原告が，原告製品を製造するに当たりＢにライセンス費用を支払う旨の契約が成立していたこと及びその内容を認めるに足りる証拠もないから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｵ)被告は，原告とバイオデントの間の取引においては１米国ドル１００円とする優遇為替レートが採用されていたから，原告の逸失利益額の算出においてこれを考慮すべきであると主張する。
しかし，被告がバイオデントに発行したインボイス（甲１０２ないし１１１）には，原告製品①の価格はドル建てで記載されており，平成２７年を通じてその額に変動が見られないことからして，原告とバイオデントとの間に，１米国ドル１００円とする優遇為替レートが採用されていたと認めることはできない。
したがって，被告の上記主張も採用することができない。(ｶ)被告は，原告が原告製品①をバイオデントに販売することができなかった期間において，バイオデントの売上げは増加しており，それに応じて原告の売上げも増加しているから，これを本件の損害額の算定において，損益相殺として考慮すべきであると主張する。
しかし，仮に平成２３年の原告の利益が平成２２年よりも増加していたとしても，このことが，原告製品①の日本における販売を中止したことと因果関係があるものと認めるべき事情は何ら存しない。したがって，上記被告の主張は独自の主張というほかはなく採用することができない。
(4)弁護士費用
被告の不正競争行為による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，本件の事案の性質等を考慮すると，１万３０００米国ドルと認めることが相当である。
(5)合計額
したがって，原告の損害額は合計１４万０１７４．５米国ドルである。
４結論
以上によれば，原告の請求は１４万０１７４．５米国ドル及びこれに対する本件各告知行為の後の日である平成２６年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
瀬        孝
裁判官
勝    又    来未    子
（別紙）


主文
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，平成２７年４月以降，本判決確定の日まで，毎月２５日限り，１７万７１２５円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，４７万５５１７円及びこれに対する平成２８年２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告に対し，平成２７年４月以降，本判決確定の日まで，毎月２５日限り，２４万７２８４円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，６３万６８０５円及びこれに対する平成２８年２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４被告は，原告に対し，平成２９年以降，本判決確定まで，毎年２月２５日限り，４７万０７５９円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告に対し，平成２７年以降，本判決確定まで，毎年６月２５日限り，６０万７９２９円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
(1)原告は，被告（被告と合併する前のＡ航空を含む。以下，同じ。）との間で，平成１７年１０月１６日，業務を航空機の客室乗務員（以下では，「乗務員」と表記するが，全て客室乗務員を指す。）とする期間の定めのある労働契約を締結し，これを約１年ごとに継続的に更新してきたところ，平成２６年１２月５日付けで被告から解雇され，平成２７年３月３１日以降の契約更新も拒否された。
(2)本件は，原告が，同解雇が無効であり，また労働契約法（以下「労契法」という。）１９条により労働契約は更新したものとみなされると主張して，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，平成２７年４月以降の未払賃金及び賞与等の支払を求める事案である。２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告
原告は，Ａ航空との間で，平成１７年１０月１６日，雇用期間を同日から平成１８年４月１５日まで，職名を「ＩＦＳＲ」として，労働契約を締結し，その後，別紙１のとおり繰り返し更新されていた。
イ被告
(ア)被告は，アメリカ合衆国デラウェア州法に準拠して設立された航空会社であり，本社は，アメリカ合衆国ジヨージア州ａに所在する。資本金額は８億９７００万米ドルである。
平成２０年１０月，Ａ航空とＢ航空が合併し，社名が，Ｃ（現在の被告の社名）となった。被告の日本支社は，東京都港区に本店を有し，日本国内に複数の支店（空港支店を含む）を有する。
(イ)被告は，米国国内線のほか，主として米国を起点とする国際線（一部に第三国からの以遠権路線がある。）を運航しており，国際線は，太平洋地区，大西洋地区及び中南米地区（なお，甲第１９号証等では，「太平洋路線」等と表記されているが，以下では，「太平洋地区」等と表記する。）に大別されている。このうち太平洋地区には，太平洋を横断する路線（以下「太平洋路線」という。）のほか，以遠権を利用して日本とアジア各地を結ぶ路線や日本とグアムやサイパンを結ぶ路線（以下では，前者を「アジア路線」，後者を「ミクロネシア路線」というほか，双方を併せて「アジア・ミクロネシア路線」ということがある。）などが含まれている。
(2)日本支社における被告の従業員について
ア平成２６年１１月２７日時点で，日本支社（以下「日本ベース」ともいう。また，以下では，被告の拠点を「ベース」というほか，特定のベースを本拠地として勤務する乗務員を，「日本ベースの乗務員」などと表記することがある。）の従業員のうち，乗務員としては，正社員であるフライトアテンダント（以下「ＦＡ」という。）が５７名，雇用期間の定めのある契約社員（以下「ＩＦＳＲ」という。）が１１２名所属していた（以下，特に断らない限り，「ＦＡ」及び「ＩＦＳＲ」はいずれも日本ベースのそれを指す。）。このうち，ＦＡは，全て成田国際空港（成田ベース）を本拠地として職務に就いていたが，ＩＦＳＲについては，成田国際空港を本拠地として職務に就く者が８４名，中部国際空港（名古屋ベース）を本拠地として職務に就く者が１２名，関西国際空港（関西ベース）を本拠地として職務に就く者が１６名（原告を含む。）であった。また，ＦＡとＩＦＳＲは，同じ便に乗務しないこととされていた。イなお，本件当時，日本ベースにおけるＩＦＳＲの業務管理の統括者は，被告の機内業務本部太平洋地区統括部長のＤであった。また，関西ベースや名古屋ベースにおいては，ＩＦＳＲの直属の上司としてマネージャーと呼ばれる従業員が配置されており，本件当時，原告の直属の上司のマネージャーは，Ｅであった。
(3)労働契約の締結及び契約更新
原告被告間の労働契約は，契約期間満了に伴い自動的に終了するが，従業員の勤務成績や能力，会社の業務状態や仕事の量等の事情を考慮して，雇用主が労働契約を更新することができるものとされていたところ，上記(1)アのとおり，原告は，平成１８年以降，別紙１のとおり繰り返し契約を更新され，平成２６年には，被告との間で，契約期間を同年４月１日から平成２７年３月３１日までとする契約（以下「本件契約」という。）を締結した（甲７の①，②）。
(4)原告を含むＩＦＳＲの業務内容
アＩＦＳＲは，Ｂ航空との合併前，太平洋路線（具体的には，大阪とデトロイト，シアトル，ハワイ等を結ぶ路線）及びアジア・ミクロネシア路線に乗務していた。


イＩＦＳＲは，平成２０年１０月にＡ航空がＢ航空と合併された後も，上記同様の乗務便に乗務していたが，平成２１年にアジア路線の一部が廃止された上，平成２２年の途中からは，そのほかのアジア路線にも乗務しないこととなった。
ウその後，被告は，平成２４年５月に太平洋路線について，米国ベースのＦＡを乗務させ，ＩＦＳＲを乗務させないこととしたため，原告らＩＦＳＲは，同月以降，ミクロネシア路線のみに乗務するようになった。なお，ミクロネシア路線は，ＩＦＳＲのみで乗務するのではなく，ＩＦＳＲと米国ベースのＦＡが共に乗務していた。
(5)ミクロネシア路線におけるサービスの変更とＩＦＳＲの削減ア被告は，経営合理化の方策として，アジア地域の路線を一部廃止した上，平成２７年１月からミクロネシア路線におけるホットミールサービス（冷蔵された食事を機内でオーブンにより加熱して，温かい食事を提供するサービス）を廃止してコールドミール（調理を要しない食事）に切り替えること（以下「本件サービス変更」という。），これにより同路線におけるＩＦＳＲを１名減員させること，名古屋ベースと関西ベースを廃止してＩＦＳＲを全て成田ベースとすること，ＩＦＳＲに対し,平成２６年Ｃ航空ボランタリープログラム（以下「希望退職プログラム」という。）と称して希望退職を募集するとともに，名古屋ベースと関西ベースから成田ベースへの異動希望を受け付けることを決定し，平成２６年７月３１日，原告らを含むＩＦＳＲに対して，上記決定事項を通知した。
なお，被告は，上記決定に伴い，ＩＦＳＲを合計２０名削減することを計画していた。
イ原告は，平成２６年８月２３日，被告に対し，成田ベースへの異動希望を提出した。
(6)原告の解雇（甲２の①②，甲３０）
ア被告は，ＩＦＳＲの希望退職者が，平成２６年１１月５日時点で，合計１２名にとどまり，人員削減を予定していた２０名に達しなかったため，原告を含む８名のＩＦＳＲを解雇することとした。
イ被告は，平成２６年１１月５日，原告に対し，「希望退職をせず，成田ベースへの異動も不適格又は是認されない。」として，本件契約に係る期間途中である同年１２月５日付けで，原告との労働契約を終結する旨を通知した（以下「本件解雇」といい，同書面を「本件解雇通知書」という。）。ウ被告は，平成２６年１１月５日，原告以外のＩＦＳＲ７名に対しても，上記イと同様の労働契約終結通知をした。そのうち２名は，同月７日，被告に対し，希望退職プログラムに基づく退職希望を提出し，被告は，これを承認した。また，その後，解雇対象者ではなかったＩＦＳＲ１名が退職を希望したことから，被告は，解雇通知をしたＩＦＳＲのうち１名に対する解雇を撤回した。
以上の結果，希望退職者は合計１５名となり，原告を含むＩＦＳＲ５名が解雇されることとなった。
エ被告は，上記解雇対象者の選定について，ＩＦＳＲとしての勤続年数（以下「シニオリティ」といい，勤続年数が長い者が上位になる。）が下位の者から順次選定したもので，原告のシニオリティは，解雇された５名の中では最上位であった。
オ被告は，平成２６年１２月５日をもって解雇した原告らＩＦＳＲに対し，契約失効日までの残存月数の基本給与や残存有給休暇分の時間給，基本給与６か月分の退職手当を支払う旨を通知していたが，少なくとも原告に対しては，本件解雇後である同年１２月から平成２７年３月分までの基本給相当額が支払われた（弁論の全趣旨）。
(7)原告による契約更新の申込みと被告による更新拒絶
ア原告による契約更新の申込み
原告は，平成２６年１２月２４日，被告に対し，本件解雇が無効であることを通知するとともに，平成２７年３月末以降も，雇用を継続するよう，本件契約の更新申込みをした（甲６の①②。以下「本件更新申込み」という。）。
イ被告による更新拒絶
被告は，平成２７年２月２７日，原告に対し，仮に，本件解雇の有効性が認められないとしても，本件更新申込みを拒絶し，原告との有期労働契約を更新しない旨の意思表示をした（以下「本件雇止め」という。）。
(8)原告が支払を受けていた賃金の額等
ア本件契約における原告の賃金は，実際の乗務時間数等（なお，複数の算定方法があり，乗務時間や拘束時間と完全に一致するものではない。以下では「ＡＣＦＨ」という。）に応じて計算することとされていたが，被告は，ＡＣＦＨを７０時間とした場合に支給される金額を明示し，これを「基本給」と呼称していた（甲７の①②）。
イ本件解雇前の３か月間である平成２６年９月から同年１１月において，原告に対し，報償手当として月額８６００円が支給されており，これを含む原告の賃金額は，平均して月額２４万７２８４円であった（甲８の①ないし③）。
(9)賞与
被告は，被告従業員に対し，毎年６月に賞与を支給しており，原告に対して，毎年，賞与として，上記(8)アの「基本給」の３か月分に相当する金額を支払っていた（甲１０の①ないし④）。
(10)プロフィットシェア
ア被告は，原告に対し，前年の業績に基づくプロフィットシェアとして，以下のとおり支給した。
平成２３年分１３万４０１７円（甲９の①）
平成２４年分１８万７９９４円（甲９の②）
平成２５年分２５万０１６７円（甲９の③）
平成２６年分５２万５３０７円（甲８の②，甲３４，３５）イ被告は，プロフィットシェアを支給する場合，一定の係数を定め，各従業員の収入に同係数を掛けて，支給金額を算出しており，おおむね毎年２月１４日頃に支給していた。


ウ被告は，平成２８年２月，従業員に対し，平成２７年分のプロフィットシェアとして，実収入（当該従業員が現実に得た収入を意味し，インフライト部の場合は，ＡＣＦＨに基づき計算される基本給，ボーナス，その他のいくつかの手当の合計額を指す。）の２１．４６パーセントに相当する金額を支給した。
３本件の争点
(1)本件解雇の有効性
労契法１７条１項所定の「やむを得ない事由」の有無（争点１）
(2)本件雇止めの有効性
ア本件契約が，社会通念上期間の定めのない契約と同視できるか（労契法１９条１号），又は更新されると原告が期待することに合理的な理由が
あるか（同条２号）（争点２）
イ本件雇止めにつき，客観的に合理的な理由及び社会通念上の相当性が
あるか（争点３）
(3)原告の被告に対する賃金等（本件解雇後及び本件雇止め後の月額賃金，賞与，プロフィットシェア）に係る支払請求権の有無（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件解雇の有効性）について
（被告の主張）
被告には，以下のとおり，人員削減の必要性があり，解雇を回避するための努力を尽くしたものの，解雇が不可避であったため，合理的な基準によって解雇対象者を人選し，かつ解雇に至るまで誠実に協議を続けてきた。したがって，本件解雇にはやむを得ない理由があり，有効である。ア被告には，人員削減の必要性があった。
(ア)被告は，全体としては黒字を計上していたものの，既存の航空会社との激しい競争に晒されている上，航空機を対象としたテロにより旅客数が急激に減少する可能性も否定できず，また，いわゆるＬＣＣと呼ばれる低価格の航空会社から顧客基盤の侵食も受けている。被告において，アジア・ミクロネシア路線は,収益性の高い路線ではなく，ここ数年をみても，成田とアジア各空港（金海や仁川，北京，香港）を結ぶ便を順次廃止し，ソウル，北京及び香港のベースを順次閉鎖するなど経営合理化を推し進めざるを得なかった。しかし，このような経営合理化努力を経ても，被告の太平洋地区は，平成２７年度において大幅な前年比減収となり，更なる路線の廃止や使用機材の小型化，シンガポールとバンコクのベースの閉鎖を余儀なくされた。その結果，平成２６年以降，アジア各地のベースにおいて，ＦＡを中心として約２６０名の人員が削減されている。
(イ)ミクロネシア路線においては，従前，日本など太平洋地域ベースの乗務員４名と米国ベースの乗務員２名の合計６名が乗務していたが，被告において，本件サービス変更に伴い調理作業等が不要になったことを踏まえて業務フローを見直した結果，５名の乗務員で機内サービスを提供することが可能との結論に至り，乗務員１名が余剰となった。被告では，保安上の必要性や一定数を占めている米国人乗客への対応の必要性から，米国ベースの乗務員を削減することはできず，日本など太平洋地域ベースの乗務員を１名削減する必要があった。被告では，ＩＦＳＲの基本給につき，ＡＣＦＨを月７０時間として計算した額としており，原告を含むＩＦＳＲは，ＡＣＦＨを月７０時間とした稼働を見込み，これに基づいて計算した基本給を想定した生活設計を行っていたはずである。しかし，本件サービス変更による乗務員の削減を踏まえて想定されるＩＦＳＲのＡＣＦＨを算定したところ，月７０時間を大幅に下回ることが明らかとなった。被告において試算したところでは，ＩＦＳＲを２０名削減すれば，想定されるＡＣＦＨは月６７．０８時間となった。そこで，被告は，ＩＦＳＲの賃金水準の維持と人員削減を可能な限り少なく抑えるという要請を調整できる境界線として，２０名の削減を決定した。
イ被告は，解雇回避努力を尽くした。
(ア)被告は，余剰人員削減のため，希望退職プログラムによる希望退職者を募り，関西ベース及び名古屋ベースの閉鎖に当たっては，可能な範囲で成田ベースに配置転換した。
(イ)なお，想定されるＡＣＦＨが月７０時間を割り込む状況下にあるため，更なるＡＣＦＨの削減を伴うワークシェアリングの実施は現実的ではなく，また，海外ベースへの配転や他路線への配置転換も，被告が世界的に人員の削減を進めており，海外において吸収する余裕はないこと，ＩＦＳＲの雇用確保のため，他国の従業員の雇用を犠牲にすることは公平性の観点から相当ではないこと，就労関係のビザの確保が容易ではないこと，多額の追加費用が見込まれることなどから現実的ではなかった。一時帰休制度やアクセスデー（有給の待機日であり，乗務が割り当てられなかった場合でも，ＡＣＦＨが２時間４０分として，賃金が支払われる。）についても，既に被告において最大限活用している。
ウ被告は，解雇対象者の選定について，シニオリティの低い順によることとし，当該基準に則り対象者を選別した。したがって，被告は，解雇対象者の選定について，客観的かつ合理的な基準で解雇対象者を選定した。
エ被告は，各ベースにおいて説明会を実施し，ＩＦＳＲからの質問にできる限り誠実に応え，希望退職プログラムを提示した。原告との関係では，原告の要望に応えて，マネージャーやその上司が原告と直談の機会を持ち，その後も原告と上司との間でメールや電話により頻繁にコミュニケーションをとっており，誠実に原告と協議を続けていた。オ以上によれば，本件解雇については，労契法１７条１項所定の「やむを得ない事由」があるというべきである。
（原告の主張）
被告には，以下のとおり，本件解雇に当たり，人員削減の必要性があるとはいえない上，被告が本件解雇を回避するための努力を尽くしたとはいえず，解雇対象者の選定も不合理であり，また，解雇に至るまでの協議や説明も欠いている。そうすると，本件解雇には，労契法１７条１項所定の「やむを得ない理由」がある旨の被告の主張は理由がないというべきである。ア被告には，人員削減の必要性があるとはいえない。(ア)被告は，本件解雇前後を通じて巨額の利益を計上している。また，本件解雇後には，米国ベースのＦＡを大量に新規採用し，成田－香港便の運航を再開し，成田－パラオ便も増便している。


(イ)本件サービス変更については，乗務員の仕事量が大きく変わるものではなく，乗務員の削減によって労働密度が強化されており，人員削減の必要性を基礎付けるものとはいえない。被告は，本件サービス変更により，年間で７２万５０００ドルのコスト削減が図れ，それ以外に加熱器具の燃料費やメンテナンス費用も節約できたのであるから，更に人員削減をして経費を削減する必要はなかった。(ウ)被告は，ＩＦＳＲについて，月７０時間のＡＣＦＨを確保する必要があるとも主張するが，ＡＣＦＨは年間を通じて変動があり，被告は，今までも月７０時間よりも少ないＡＣＦＨを割り当てたり，待機日で調整したり，一時帰休を募ったりしてしのいでいた。このような曖昧な方法で算定されたＡＣＦＨを基に，合理的な人員削減数が確定できるものではない。
また，そもそも本件契約上，ＡＣＦＨについて，月７０時間の最低保障があるわけではなく，月７０時間のＡＣＦＨを確保することをもって人員削減の必要性を基礎付けることはできない。
イ被告は解雇回避努力を尽くしていない。
(ア)希望退職プログラムの応募期間は熟慮期間としては短いし，退職条件も従業員を任意退職に誘導するためには十分な好条件とはいえない。応募期間の延長や第二次希望退職の募集，希望退職の個別打診，退職金の加算等によって，希望退職者が２０名に達した可能性は高い。(イ)配置転換努力義務についても，被告は，原告が希望した成田ベースへの異動を拒否したほか，海外ベースへの配転の努力を尽くした形跡もなく，原告との関係で配置転換努力義務を尽くしたとはいえない。(ウ)その他，①一時帰休を募集する，②ＩＦＳＲを過去に乗務していた太平洋路線やアジア路線に乗務させる，③ミクロネシア路線に乗務している２名の米国ベースのＦＡを他の路線に配置転勤してミクロネシア路線の余剰人員を吸収する，④オフィスアシストの業務を与えて雇用確保をする，⑤アクセスデーを活用する，⑥いわゆるワークシェアリングを行う等の方法があったにもかかわらず，被告はこれらの方法をとっていない。
ウ解雇人員の選任基準も妥当性を欠いている。
シニオリティが低い者は，賃金も低廉であるから，コスト削減目的であれば，シニオリティの低い者から解雇するのは不合理である。また，シニオリティは被告における勤続年数にすぎず，シニオリティが高いから乗務員としての経験が長いとは限らないし，シニオリティが低いから若年で再就職の可能性が高いともいえない。
エ被告は，協議や説明を尽くしていない。
被告は，本件において，余剰人員を２０名とした具体的な根拠，希望退職者が１５名に達した後の解雇の必要性について，誠実な説明や協議を尽くしておらず，原告が被告の動向を尋ねた際にもこれを放置し，いきなり解雇通知を交付した。
オ以上によれば，被告において，本件契約に係る期間の満了を待てないほどの緊急かつ重大な事由が存するとはいえず，本件解雇には，労契法１７条１項所定の「やむを得ない事由」があるとはいえないことは明らかである。
(2)争点２（本件契約が，社会通念上期間の定めのない契約と同視できるか，又は更新されると原告が期待することに合理的な理由があるか）について
（原告の主張）
本件契約は，①原告らの業務内容がＦＡと同一であること，②原告らの契約上の地位はＦＡに準じる基幹的なものとして位置付けられていること，③Ｅらから雇用継続を期待させる発言があったこと，④９年間，９回の長期にわたる契約更新がなされていること（３０年間勤続のＩＦＳＲも存在すること），⑤更新手続が形骸化していること，以上の点に鑑みれば，本件契約は，実質的に期間の定めのないよう契約と同視できるか，あるいは，継続雇用の客観的な合理的期待が認められるものである。
（被告の主張）
ア本件契約は，社会通念上期間の定めのない契約と同視できるものではない。すなわち，本件契約を含む原告被告間の労働契約の締結及び更新に当たっては，①契約書において，期間満了に伴い労働契約は自動的に終了することが明確に規定されていること，②労働契約は，更新の度に見直され，契約条項も重要部分において変更されているのであり，当然に従前の労働契約を漫然と反復して更新していたわけではないこと，③更新時においては，担当管理職との面談の機会が必ず設けられており，更新後の契約内容について，原告と被告との間で確認する機会が設けられていたこと，④全てのＩＦＳＲについて契約が更新されていたわけではなく，業績が不振な者については更新を拒絶されることもあったこと等の事実に鑑みれば，原告と被告との間の労働契約は「当然に反復」していたものではなく，原告との労働契約が実質的に期間の定めのない契約と同視できる状態に至っていたとはいえない。
イまた，原告に係る雇用継続に対する期待については，合理的な理由があるとはいえない。すなわち，被告は，外部要因によって収益が大きく変動する航空業界において，事業上のニーズに応えつつ，その時々の国際情勢に対して柔軟な対応を確保し得る体制を維持し続ける必要がある。このため，解雇が困難で人員が固定されるＦＡではなく，有期雇用によって弾力的な運用を可能にすることを目指してＩＦＳＲという職種を設け，雇用の調整弁に位置付けており，ＩＦＳＲは当初から永続的な雇用が継続される合理的な期待が想定できない職種である。過去にも，ＩＦＳＲについて契約更新されなかった例がある上，被告では，ここ数年は毎年のように便の削減による希望退職が募られ，ＩＦＳＲの契約満了による雇止めもなされていた。以上の事情に鑑みると，労働契約の更新に対する期待を持ち得るような客観的情勢にはなかったし，被告が原告に対して雇用継続に対する合理的期待を抱かせるような発言をしたこともない。
(3)争点３（本件雇止めに係る客観的に合理的な理由及び社会通念上の相当性があるか）について
（被告の主張）
ア上記(1)（被告の主張）のとおり，被告には人員削減の必要性があり，解雇を回避するための努力を尽くしてきた上，合理的な基準によって，解雇対象者を選定し，誠実に協議を続けてきた。これらの点に照らせば，本件雇止めについても，客観的に合理的な理由があり，かつ，社会通念上も相当なものである。
イなお，被告は，平成２６年７月に本件サービス変更に伴う平成２７年１月に想定されるＡＣＦＨを算出し，２０名の人員削減を決定したが，実際には更なる減便もあり，ＡＣＦＨの実績値は，当初算定したＡＣＦＨの予想値を下回っている。
（原告の主張）


ア上記(1)（原告の主張）のとおり，被告には人員削減の必要性があるとはいえず，解雇回避努力を尽くしていない上，解雇対象者の選定も合理的とはいえず，協議や説明を尽くしていない。これらの事情は，本件雇止めについても，客観的かつ合理的な理由がないことを基礎付けるものである。
イ以上によれば，労契法１９条により，原告被告間の労働契約は更新されたというべきである。
(4)争点４（賃金等の支払請求権の有無）について
（原告の主張）
ア月額賃金について
無効な解雇によって解雇された労働者は当然ながら賃金請求権を失わないが（民法５３６条２項），その賃金が月によって変動する場合，解雇前の賃金の平均をとって賃金請求権を認めるのが適切である。これを本件についてみると，本件解雇前３か月の原告に係る賃金平均額は，２４万７２８４円であるから，同額をもって月例賃金額が認められるべきである。
イ賞与について
(ア)被告は，毎年６月，従業員に対し，賞与を支給しており，その額は少なくとも平成２３年以降は，基本給額の３か月分で固定されていた。
(イ)平成２７年度以降も他の従業員に賞与支給がなされなかったとか，上記月数分以外の支給方法によって支給された等の主張や的確な証拠が提出されていないことからしても，少なくとも上記金額での賞与の請求権が黙示的に労働契約の内容となっていると解すべきである。
(ウ)したがって，原告は，被告に対し，基本給額２０万２６４３円の３か月分である６０万７９２９円の賞与請求権を有しているというべきである。
ウプロフィットシェアについて
(ア)被告は，全従業員に対し，原則として毎年２月，前年の業績に基づくプロフィットシェアとして，前年の各従業員の年収に各年の支給係数（従業員一律）を掛けた金額を支給している。プロフィットシェアについては，労働契約書に記載がないが，毎年全従業員に支給してきたことや全社的にイントラネットで通知していること等からしても，明示的ないし黙示的に労働契約の内容となっていると解すべきである。
(イ)以上を踏まえると，原告は被告に対し，平成２７年度（平成２８年２月２５日支給）については，同年度の支給係数によるプロフィットシェアの請求権６３万６８０５円を，平成２８年度以降は，平成２５年度から平成２７年度のまでの３年間の支給額の平均によるプロフィットシェア（４７万０７５９円）の支払請求権をそれぞれ有しているというべきである。
（被告の主張）
ア月額賃金について
(ア)原告と被告との労働契約においては，最低保障額などの定めのない完全な歩合給の制度が採用されており，勤務実績に応じた賃金が支払われている。すなわち，フライトその他の乗務を全く行わず，有給休暇も申請していない場合は，ＡＣＦＨが０となり，それに対応して月額給与は０円となる。平成２６年１２月５日以降は，原告に１度も勤務実績がない以上，仮に原告の雇用が維持されていたとの前提に立ったとしても，月額給与は０円とならざるを得ない。また，月額給与以外の各種の手当についても，いずれも，現実の乗務の存在が前提とされているため，０円ということになる。
(イ)また，上記の点を措くとしても，平成２６年１２月以降，ＩＦＳＲが乗務可能なフライトの便数及び総フライト時間数も毎月減少の一途を辿っており，ＩＦＳＲ全体に配分したＡＣＦＨの実績値も大きく減少してきたため，勤務を継続したＩＦＳＲの月額賃金も低額なものとならざるを得なかった。さらに，ＡＣＦＨの割当においては，シニオリティが上位の者が優先されるところ，原告は，シニオリティが低く，割当の優先度が低い結果，実際に付与されるＡＣＦＨは平均値よりも低い数値となることが多くなるという傾向にあった。したがって，仮に原告の雇用が終了していなかったとしても，原告に対して支払われたであろう現実の賃金は，平均値を基に試算した賃金額よりも，大幅に低くなったはずである。
イ賞与について
(ア)原告と被告との間で締結された労働契約において，賞与の支給に関する規定は全く存在しない。
(イ)また，被告が，過去において，被告の経営状況，業績その他の被告を取り巻く種々の状況を鑑みて，ＩＦＳＲに対して賞与を支給したことは事実であるが，賞与を支給するか否か及びその額については，被告の裁量において決定されてきた。被告は，原告を含むＩＦＳＲに対して，賞与の支払を約束したことはなく，原告と被告との間において，賞与に関する合意がなされたことはなかった。
(ウ)したがって，原告には被告に対する具体的な賞与請求権はない。
ウプロフィットシェアについて
(ア)プロフィットシェアは，被告が，過去において，被告の経営状況，業績その他の被告を取り巻く種々の状況を鑑みて適切と判断する場合に，任意的かつ恩恵的に従業員に対して支給してきたにすぎず，プロフィットシェアの内容及び手続について，何らかの規程が存在するわけではない。プロフィットシェアを支給するか否か，支給する場合の係数（金額），時期等は被告が一方的に通知してきており，被告の一方的な判断によりプロフィットシェアの支給が全く行われなかった年もある。
(イ)平成２７年においては，対象従業員の実収入に対し，２１．４６パーセントという係数によって計算した額を支給するという決定を行ったが，ここでいう実収入とは，当該従業員が，現実に得た収入を意味するところ，原告が対象期間である平成２７年において１度も勤務実績がない以上は，計算根拠となる実収入を観念することができないため，プロフィットシェアの金額を敢えて算定しようとしても，計算上，０円とならざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)原告らを含むＩＦＳＲの業務内容等
アＩＦＳＲは，太平洋路線（ただし，ＩＦＳＲが乗務していたのは，平成２４年４月頃までであり，また，乗務していたＩＦＳＲの数は，一，二名である。）では，大型機種（ワイドボディ機）に乗務し，機内サービスの一部の業務（機内通訳や免税品販売等）に従事していたが，アジア・ミクロネシア路線では，ＦＡと同様に，機内サービス全般の業務に従事していた（甲３０，証人Ｄ，原告）。


イミクロネシア路線においては，小型機種（ナローボディ機）が使用され，本件サービス変更前は，米国ベースの乗務員２名と，日本を含む太平洋地域をベースとする乗務員４名の合計６名の乗務員が乗務し，客室全体の責任者であるパーサーの資格は米国ベースの乗務員のみが取得していた。なお，被告がミクロネシア路線で運航しているナローボディ機について，法令上最低限必要とされている乗務員数は４名である。
（甲３０，原告）
ウＩＦＳＲの始業時刻は，搭乗する便の予定出発時間の７５分前とされ，出社後にメールの確認やフライト情報の受取などの乗務準備を行い，予定出発時間の６５分前に飛行機に乗り込んで，ブリーフィングや，安全・サービスに関する機内点検等を行った後，乗客を迎え入れて座席に案内するなどの出発の準備を行うこととされていた。
また，飛行機が目的地の空港に着陸して，ターミナルゲートに到着し，停止（ブロックイン）した後は，乗客を降ろして機内の後片付けや安全点検をした上で降機し，入国手続を済ませて退社することとされ，その終業時刻は，ブロックインから３０分後とされていた。
（甲１４，乙４）
エＩＦＳＲの勤務シフトについては，毎月一定のＡＣＦＨが割り当てられているわけではなく，各ＩＦＳＲが，毎月一定の日までに被告のコンピュータシステムに就労日等の希望を入力し，それを基にシニオリティ順に希望を優先し，一定の調整を経て決定されていたため，シニオリティに応じて，割り当てられるＡＣＦＨに格差が生じていた（甲３０）。オＩＦＳＲとＦＡは，同じマニュアルを使用し，乗務員としての業務に差異はなく，ＩＦＳＲもＦＡと同様に，エコノミーリーダーの資格研修や，チャーター便に乗務するための研修を受けることができ，ＩＦＳＲが機内におけるエコノミーリーダーを務めることもあった。他方において，ＦＡは正社員であるため，管理職に昇格する可能性があるほか，地上勤務に就く可能性もあるが，ＩＦＳＲについては，このようなことは予定されていなかった。
（甲３０，原告）
(2)本件契約の内容等
ア本件契約における賃金は，ＡＣＦＨを月７０時間（なお，この月７０時間のＡＣＦＨを「基本乗務時間」ということがある。）と仮定した基本給を月額２０万２６４３円とし，これによる時間単価（２０万２６４３円÷７０時間≒２８９５円）に実際のＡＣＦＨを乗じて計算することとされていたが，ＡＣＦＨが月７０時間を超えた場合は，超過時間数につき，時間単価の３割の割増分が支払われ，ＡＣＦＨが月１３０時間を超過した分の割増率は５割とされていた。
なお，ＡＣＦＨは，１回の乗務毎に，①ブロックアワー（飛行機が出発空港のゲートを離れた時から，到着空港のゲートに到着し停止した時まで），②職務時間（始業時刻から終業時刻までの間の時間）の１／２，③最低保障時間（２時間４０分），④トリップ時間（ベースの出発から帰着までの時間）の１／６，の中から最も長い時間を採用することとされていたところ，①が適用される事案が大半であった。
また，基本乗務時間は最低保障ではなく，実際のＡＣＦＨは，基本乗務時間より少なくなることもあった。
被告の賃金算定期間は，毎月１日から末日であり，当月２５日までに当月分を支払うこととされていた。この点，被告は，翌月２５日払いであったと主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠は認められない。
（甲７の①②，証人Ｄ）
イ本件契約の更新については，「期間満了により自動的に終了する。ただし，本契約失効時における仕事の量，従業員の勤務成績や能力，そして雇用主の業務状態を含み，またはそれに限らずその他事情を考慮して，雇用主は従業員へ本契約を更新することができる。」と規定されていた（甲７の①②）。
(3)契約更新手続等
ア原告の契約更新は，マネージャーが，毎年，３月か４月に，オフィスや乗客が搭乗する前の機内において，原告に新たな労働契約書を提示して署名を求め，原告がその場で署名するという方法で行われていた。その際，マネージャーは，契約内容に変更があれば変更内容を説明し，変更がなければ特段の説明はしなかった。また，マネージャーは，原告に直接契約書を交付せず，原告のメールボックスの中に契約書を入れる方法で提示したこともあった。（甲３０，原告）
なお，Ｄは，あらかじめトーキングポイントを作成し，同ポイントに沿った説明を行っていた旨証言等する（乙４，証人Ｄ）。確かに，証拠（乙２の①ないし⑧）によれば，被告は，契約更新に当たって，トーキングポイントを作成したことが認められる。しかしながら，Ｄが，証人尋問において，短い期間にたくさんの従業員と面談する必要がある一方で，大阪及び名古屋については，マネージャーの数が少なく，時間との闘いであった旨証言していること（証人Ｄ）や同面談が既に被告内において契約更新可能と判断された者に対するものであることに照らすと，実際の契約更新手続における面談が実施されていたか否かは明確とはいえず，仮に，実施されていたとしても，特に従前の契約内容に変更がない場合などにおいては，予め作成されたトーキングポイントに沿った個別具体的な説明等がなされていたとは認め難い。したがって，Ｄの上記証言等をもって，上記認定を覆すには足りない。
イ原告が契約書に署名した後，被告側が同契約書に署名するのは４月以降になることが多かった（証人Ｄ）。
ウＩＦＳＲは，物販やマイレージ契約等のセールスの成績により，ポイント制で評価されており，同ポイントを基にして，マネージャーによる評価面談が実施され，契約更新に当たっての賃金増額等の可否に反映されていた（甲３０）。


エ原告を含め，ＩＦＳＲの契約内容は，更新の際に一部変更されることがあり，①平成２４年４月の契約更新時には，基本乗務時間が月８０時間から月７０時間に変更されるとともに，月１３０時間を超えたＡＣＦＨについての割増率を５割とする旨の規定が追加され，②平成２５年４月の契約更新時には，深夜乗務手当の割増率について，２．５割から５割に変更され，③平成２６年４月の契約更新時には，有給の慶弔休暇及び傷病休暇の制度が新たに追加された（乙２の⑥⑦，弁論の全趣旨）。オ原告の基本給は，別紙１のとおり，平成２１年度途中に１６万円から１６万５５００円に変更され，その後，平成２６年４月までの間に，合計３回，増額された。
(4)被告において，人員削減が必要であると判断するに至った経緯アミクロネシア路線は，ナローボディ機で運航される上，ビジネス客が少ないことから，被告では，採算性の向上と維持が非常に困難な路線と位置付けられており，更なる合理化が課題とされていた（ただし，本件証拠上，同路線の具体的な収支を明らかにする個別具体的な証拠は見当たらない。）。このため，被告は，平成２７年１月１日から機内のホットミールサービスを廃止して，コールドミールサービスに切り替えることとし（本件サービス変更），同変更に伴う業務の軽減を考慮すると，５名の乗務員で機内サービスを提供することが可能であり，乗務員１名が余剰と判断した。その上で被告は，米国ベースのＦＡの削減は保安上の理由等からできないと判断し，従前４名が乗務していたＩＦＳＲを３名に削減することとした。
（乙４）
イ被告では，乗務員のシフトを決定するに当たり，予定運航路線と運航本数を参考に運航により生ずるＡＣＦＨの総合計を算出し，想定される有給休暇時間（１人当たり月６時間）を加えた数値を母数として，これを予定稼働乗務員数で除し，想定される１人当たりのＡＣＦＨを算出していた。
被告は，平成２６年７月，その時点におけるＩＦＳＲ１１６名を前提として，平成２７年１月におけるＩＦＳＲ１名当たりのＡＣＦＨを算出したところ，５６．６７時間となった。なお，この試算の前提となった運航時間総数は，月５０６０時間であった。
被告におけるＩＦＳＲの契約は，基本となるＡＣＦＨを月７０時間とし，賃金はＡＣＦＨにある程度対応して算定されているところ，被告は，各ＩＦＳＲにおいても，月７０時間のＡＣＦＨに対応した賃金を想定した生活設計がされていると考えられることから，可能な限り７０時間に近いＡＣＦＨを確保する必要があると判断し，それに基づいて，試算した。その結果，ＩＦＳＲを２０名削減して９６名にすれば，想定されるＡＣＦＨが月６７．０８時間となったため，被告は，２０名の削減が賃金水準の維持と人員削減を可能な限り少なく抑える要請を調整できるぎりぎりの境界線と判断し，同人数の削減を決定した。
（乙４，証人Ｄ）
(5)人員削減に関する被告の説明と希望退職者の募集ア被告は，平成２６年７月３１日，原告を含むＩＦＳＲに対して，太平洋地区において，競争力強化を図り，更に利益を生むため，ホノルル－日本路線とミクロネシア路線のプレミアムキャビン（ビジネスクラス）のサービスを簡素化すること，これにより１名のＦＡ／ＩＦＳＲが不要となること，ＩＦＳＲを削減する必要があり，名古屋と関西のベースを閉鎖すること，異動の機会と希望退職制度を用意すること，ホノルルベースについては，ベースの縮小を避けるため，ホノルルベースでの更なる国内便の組合せでフライトを埋め戻すようにすることなどをメールで伝えた（甲２１の①，②）。
イその後，被告は，原告を含むＩＦＳＲに対し，社内メールで，希望退職プログラムの詳細とその申込書等を送付し，希望退職受付の締切りを平成２６年８月２９日とした（甲３０）。
ウ(ア)被告は，平成２６年８月１５日，関西ベースのＩＦＳＲに対する説明会を実施した。同説明会は，任意参加とされ，乗務のある者は参加できないものであったため，関西ベースのＩＦＳＲ１８名のうち６名（原告を含む。）しか参加しなかった。
同説明会では，まず，①上記アの内容と同様の説明がされたほか，ＩＦＳＲの削減人数は，日本ベースＩＦＳＲ全体で２０人を予定しているとの説明がなされた。また，アジア地区各ベース（バンコク，マニラ，上海，シンガポール，台北，香港，東京）においても，路線の廃止，便数削減や使用機種の縮小により人員削減の必要があり，現在調整がなされているとの説明がなされた。また，②人員削減に至った理由について，本件サービス変更に伴い，ミクロネシア便に乗務するＩＦＳＲを１名減員するところ，その乗員人数で計算すると，ＩＦＳＲ１人当たりの基本乗務時間である７０時間を分配できなくなるからである旨の説明がなされた。さらに，③希望退職プログラムの詳細について説明がなされ，各ＩＦＳＲが退職を選択した場合の退職金の概算については，希望するＩＦＳＲに対して教えることができるとの説明がなされた。これらの被告の説明に対し，説明会に参加したＩＦＳＲから，「各ベースの人員削減予定の増減は，太平洋地区全体で考えられないのか｡」等の質問があったが，被告は「各ベースは独立したものと考え，お互いに影響させない」旨を回答した。
なお，同時期頃，名古屋ベース及び成田ベースの各ＩＦＳＲに対しても，同様の説明会が実施された。
（甲３０，原告）
(イ)また，被告は，その頃，ＩＦＳＲに対し，被告が予定している人員削減の内容や希望退職プログラムの内容，希望退職ブログラムの応募者が予定に達しなかった場合の解雇者の選定等をまとめた書面を送付した（甲３１の①②）。


エ被告は，平成２６年８月２７日，原告を含むＩＦＳＲに対し，希望退職プログラムについて，募集期間の延期（同年９月３日まで）を通知した。なお，被告が提示していた希望退職の条件は，勤続年数１年につき１か月分の賃金に相当する額（ただし，１２か月を上限とする）の退職金の支払，未使用有給休暇の買取り，パス旅行特典などであった。その後，被告は，同年９月６日，更に希望退職の募集期間を同月１５日まで延期する旨通知し，最終的には，同募集期間終了時点で１２名が希望退職に応募したが，被告が想定していた２０名には至らなかった。
（甲３０）
(6)本件解雇等
ア被告は，平成２６年１１月５日頃，原告を含むシニオリティが下位のＩＦＳＲ８名に対し，１か月後の労働契約の終結を通知した（本件解雇）。原告に対する同告知は，Ｄと日本地区人事本部長のＦが同日に原告に面談し，人員削減の背景事情を説明するとともに，本件解雇通知書（甲２の①，②）を手交する方法により行われた。
被告が本件解雇通知書において示した解雇の条件は，現行の契約失効日までの残存月数の基本給与，残存有給休暇分の時間給及び基本給与６か月分の退職手当の支払というものであった。また，この時，Ｄらは，原告に対し，希望退職の募集期間は終了しているが，もし退職の意思があれば，より原告に有利な内容である希望退職プログラムの適用を認め，希望退職扱いとすることも伝えた。
（甲３０，乙４）
イ本件解雇の通知後の平成２６年１１月７日，解雇通知を受けた８名のうちの２名は，希望退職プログラムに応募する意思を示したため，被告は，上記２名については希望退職プログラムの適用を認め，希望退職扱いとした。また，解雇通知を受けていなかった１名のＩＦＳＲが希望退職プログラムへ応募する意思を示したことから，被告は，希望退職プログラムの適用を認め，解雇を伝えたＩＦＳＲの中でシニオリティが最上位であった１名に対する解雇を撤回した。
（甲３０）
⑺本件解雇後の交渉経過等
ア原告は，平成２６年１１月３０日，被告に対し，契約終了について異議があり，雇用継続について再考を願う旨のメールを送付した（甲４の①②）。
イ原告は，平成２６年１２月１日，被告に対し，原告の契約終了について異議があり，雇用継続を求めるとともに，契約解除の具体的な理由や余剰人員２０名の算出方法，退職を望まない６名（当時）の労働契約を解除する具体的理由を尋ねる文書を送付した（甲３）。ウ被告は，上記イへの回答として，平成２６年１２月４日，原告に対し，市場競争のために太平洋地区の人員に調整が必要であること，希望退職の募集期間を延期したが，希望者が予定数に達しなかったこと，平成２７年１月のＩＦＳＲの初期状態のスケジュールは６５時間であったこと，契約終了の決定を覆すことはできないこと等を通知した（甲４の③④）。
(8)本件サービス変更等
ア平成２７年１月，本件サービス変更が実施され，ミクロネシア便の乗務員が６名から５名に減員されたほか，関西ベース及び名古屋ベースが廃止された（乙４）。
イ被告は，本件サービス変更により，ミールの材料費として，年間で７２万５０００ドルのコスト削減ができると見積もっていたほか，燃料費やメンテナンス費用の削減も見込んでいた（弁論の全趣旨）。ウ平成２６年７月以降のミクロネシア路線の便数及び全ＩＦＳＲのＡＣＦＨの平均値は，おおむね，別紙２のとおり推移した。なお，被告は，平成２６年７月の時点では，平成２７年１月の運航時間総数は月５０６０時間と見積もっていたが，実際には更なる減便もあって４７１７時間にとどまり，それ以降の月をみても５０６０時間を超えたのは，同年２月（５２７２時間）及び３月（５５０４時間）のみであり，同年４月以降は，４０００時間前後という状況が恒常化していた。また，同年４月以降の１人当たりのＡＣＦＨの平均値は，６０時間前後であった。
（乙４，証人Ｄ）
エなお，被告は，ＩＦＳＲに対し，ＩＦＳＲとしての地位はそのままで，オフィスの手伝いや乗務員への伝達の手伝い等の職務を与えることがあり，本件解雇後もＩＦＳＲにこれらの業務をさせて，賃金支払の対象となる労働時間を確保したということがあった（甲３０，証人Ｄ）。
(9)アジア地域における他の人員削減等
平成２６年に北京及び香港から成田への各路線が廃止された結果，北京ベース及び香港ベースが廃止され，平成２７年にはシンガポールベースが廃止されるなどした。
平成２６年から平成２８年までの３年間で，日本以外のアジア地域において，従業員約６００名のうち約２６０名の人員が削減され，そのほとんどはＦＡであった。
（証人Ｄ）
(10)被告の業績等
ア被告は，平成２６年に記録的な利益率を達成したとして，従業員に対し，過去最大のプロフィットシェアを支払った（甲１７の①②）。イ被告においては，平成２７年１月から６月までの間に，米国で新規採用されたＦＡ約２０００名が初期研修を終える予定であり，同人数は過去最大であった（甲２３の①②）。
ウ被告は，平成２７年４月１５日，同年１月から３月までの業績として，調整後税引前利益が５億９４００万ドルで，前年同期比で１億５０００万ドル増加したこと，旅客収益は７９億２３００万ドルであり，前年同期比で３．２パーセント増加したこと，太平洋地区の旅客収益は約７億４０００万ドルであり，前年同期比で１０．５パーセント減少したこと，１月から３月までの業績としては，会社史上で最も良かったことなどを発表した（乙１）。
２争点１（本件解雇の有効性）について
(1)本件解雇は，契約期間途中に行われたものであるから，「やむを得ない事由」がなければ有効とはいえず（労契法１７条１項），同事由があるというためには，契約期間の満了を待たずに解雇を行わざるを得ない切迫した事情が必要であると解される。


(2)この点，被告は，前記第２の４(1)（被告の主張）のとおり主張して，本件解雇には「やむを得ない事由」がある旨主張する。しかしながら，①そもそも被告が人員削減の必要性として挙げる本件サービス変更は，平成２７年１月１日から実施するものであるのに対し，本件解雇は平成２６年１２月５日付けでなされたものであり，本件サービス変更と本件解雇の日が一致しているとはいえないこと，②被告は，本件サービス変更の結果，運航時間総数が月５０６０時間になると見込まれるとして，削減する人員を２０名と算出したと主張しているところ，そもそもＩＦＳＲの契約において，月７０時間のＡＣＦＨが保障されているわけではないこと，③その点を措くとしても，本件サービス変更の月である平成２７年１月の運航時間総数は５０６０時間を割り込んでいるものの，同年２月及び３月は，月５０６０時間を超過しており，この３か月の運航時間総数の平均値は月５１６４時間であって，被告見込み時間数である月５０６０時間を上回っていること，④本件サービス変更の結果，５名で機内サービスを提供することが可能であるとしても，従前６名の乗務員が乗務していたことに鑑みれば，過渡期の対応として，５名を超える乗務員を乗務させる余地が全くないとも認め難いこと，⑤被告は，本件解雇に当たり，本件契約の終了日までの基本給を支払っており，本件解雇をしなくても，被告に新たな経済的負担が生ずるものでもないこと，以上の点が認められ，これらの点に鑑みると，本件サービス変更が被告の経営判断に属するものである点を考慮したとしても，これをもって，平成２６年１２月の時点において，平成２７年３月の契約期間満了を待たずに，ＩＦＳＲを８名削減しなければならない程度に切迫した必要性があったとまでは認められない。そして，全証拠を精査しても，このほかに契約期間が満了する前に原告を解雇しなければならなかったことを根拠付ける具体的な事情があったことを認めるに足りる的確な証拠は認められない。
(3)以上によれば，被告の上記主張は理由がなく，本件解雇は無効であると解するのが相当である。
３争点２（本件契約が，社会通念上期間の定めのない契約と同視できるか，又は更新されると原告が期待することに合理的な理由があるか）について(1)本件契約が，社会通念上，期間の定めのない契約と同視できるか否かとい
う点について
原告は，①原告の業務内容がＦＡと同一であること，②原告らの契約上の地位はＦＡに準じる基幹的なものとして位置付けられていること，③上司であるＥらから雇用継続を期待させる発言があったこと，④原告については，９年間，９回の長期にわたる契約更新がなされていること，⑤更新手続が形骸化していることを挙げて，本件契約が実質的に期間の定めのない契約と同視できる旨主張する。
確かに，前記前提事実(3)アのとおり，原告被告間における労働契約は，これまでおおむね１年毎に９回更新され，約９年間にわたって雇用関係が継続していることが認められる。しかしながら，上記認定事実のとおり，①契約更新の際に契約内容が一部変更されることがあったこと，②基本的に契約更新の際には，被告が，新たな契約書を原告に交付し，契約内容に変更があれば，その内容について告知した上，署名を求めるという方法で，原告に対し，契約更新の意思を確認しており，これにより，原告も変更点を確認した上で，契約を更新するかどうかを決定していたこと，③契約期間の開始日までに原告に契約書が提示されなかったことがあるものの，その回数は１回のみであったこと（別紙１参照），以上の点に鑑みると，原告被告間の労働契約に係る更新手続が形骸化していたとまでは認められない。そして，ＩＦＳＲとＦＡを比較すると，人事体系や賃金体系が異なっており，乗務する便も分けられていたのであるから，ＩＦＳＲが実質的にＦＡと同等の地位にあったという事情も認められない。
以上の事情を総合的に勘案すると，本件契約が，社会通念上，期間の定めのない契約と同視できる状態にであったとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)契約継続に対する期待に合理的理由があったか否かという点について被告は，①ＩＦＳＲとＦＡは，乗務する機体の違いにより，質的に業務の違いがある上，雇用の調整弁としての補充的な職務と位置付けられていたこと，②契約更新時には人員計画と業務態度の観点から，契約更新の可否を判断し，面談により十分な説明もしていたこと，③過去にも契約更新がされなかった者が複数いることなどを挙げ，本件契約が更新されると期待する合理的理由はない旨主張する。
アしかしながら，上記(1)のとおり，原告被告間における労働契約は，これまでおおむね１年毎に９回更新され，約９年間にわたって雇用関係が継続しているところ，同各契約書には更新があり得る旨が明記されていたこと，日本ベースにおいては，ＩＦＳＲの方がＦＡよりも多く，ミクロネシア路線に乗務する日本ベースの乗務員は基本的にはＩＦＳＲのみであって，ＩＦＳＲは，特定の路線において継続的に一定の役割を果たすなど，ＩＦＳＲについては，単に契約更新があり得る有期労働契約というにはとどまらず，被告の内部で一定の継続的な役割を果たしていたこと，原告のシニオリティはＩＦＳＲ全体では，相当下位であり，原告よりも勤続年数が長い（多くの更新がされている）ＩＦＳＲが大半であったと認められること，以上のような客観的な事情を総合的に勘案すると，原告において，本件契約の契約期間が満了する平成２７年３月３１日時点において，本件契約が更新されるものと期待することについて合理的な理由があると認めるのが相当である。


イそして，被告の主張①については，ＩＦＳＲは乗務する路線によっては，ＦＡと同様の業務に従事していた上，日本ベースのＩＦＳＲについて，過去に雇用の調整弁として機能していた実情があるとまでは認められない。また，被告の主張②についても，仮に，契約更新時に協議や説明がされていたとしても，それ自体，契約更新への期待の合理性を否定する事情とはいえない。さらに，被告の主張③については，契約更新がされなかったＩＦＳＲの人数等に関する主張を裏付ける的確な証拠は何ら提出されていない上，仮に，過去にＩＦＳＲの契約が更新されなかった事実があるとしても，それは恒常的なものではなく，例外的なものであったと推認でき，これをもって契約更新に対する期待の合理性を否定する積極的な事情になるとまでは認められない。
ウ以上のとおり，被告の上記主張は採用できず，原告が本件契約の契約期間の満了時に原告が更新を期待することについて合理的理由があると認められる。
４争点３（本件雇止めに係る客観的に合理的な理由及び社会通念上の相当性があるか）について
(1)本件雇止めに係る客観的合理的理由等の判断基準について本件雇止めは，被告が，本件サービス変更に伴い，ＩＦＳＲの人員が余剰になったことを理由としてなされたものであり，労働者（原告）の責に帰すべき事由によるものとはいえないことから，本件雇止めについて，客観的に合理的な理由があり，かつ，社会通念上の相当であるといえるか否かを判断するに当たっては，期間の定めのない契約との差異等を十分に踏まえつつ，解雇における整理解雇の場合に準じて，①人員削減の必要性，②雇止め回避努力，③手続の相当性，④人選の合理性の各事情を総合的に考慮して判断するのが相当というべきである。
(2)人員削減の必要性について
ア確かに，上記認定したとおり，被告の業績において，太平洋地区の収益性が他の路線に比べて劣っていたことは認められ，収益性を上げるための経営合理化策として，ミクロネシア便について，本件サービス変更を実施したこと自体，被告の経営判断として合理性がないとはいえない。また，実際に，平成２７年１月以降，乗務員１名を減員させて業務を遂行させたことで，特段の支障が生じたとはうかがえず，減員することが客観的に可能であったことに照らすと，ミクロネシア便の乗務員のうちＩＦＳＲ１名を減員させるという経営判断自体，著しく不合理であるとまでは認められない。
イしかしながら，上記１(10)のとおり，被告は，多額の収益を上げるなど，その業績は好調に推移しており，平成２６年に記録的な利益率を達成したとして，従業員に対し，過去最大のプロフィットシェアを支払い，米国で過去最大数の新規採用をしているなど，人件費等の経費を削減しなければ経営状況が悪化するなどの事情は見当たらない。
また，本件サービス変更に伴い，必然的に乗務員の全体の作業量が減少するものの，被告は，他の路線において同様のサービス変更が生じた際に，乗務員を減らしていない上，作業量の減少が乗務員１名を減員させるに見合う程度のものかどうかも具体的に明らかとされていないことに鑑みれば，同変更に伴って人員を削減することについて，高度の必要性があったとは認め難い。
ウもっとも，同減員に伴い，別紙２のとおり，必然的にＩＦＳＲ全体の実働乗務時間が減少することとなるのであって，契約上，賃金の目安として月７０時間の実働乗務時間を前提とした基本給が定められていたことに鑑みれば，１人当たりの乗務時間数の減少を回避するため，人員を削減する必要性が全くなかったとまではいえない。
(3)雇止め回避努力について
ア(ア)被告は，本件サービス変更により，材料費として，年間で７２万５０００ドルのコスト削減ができると見積もりをしていたこと，本件雇止め時点においては，１５名が希望退職に応じたことで，相当程度の人件費削減も実現されていたと推認できること，以上のような客観的な状況を踏まえると，本件雇止め時点において，ミクロネシア便の乗務員数を維持するか，ＩＦＳＲの基本乗務時間を引き下げて基本給を維持するなどの方法により，人件費を維持したまま本件サービス変更を実施し，雇止めを回避することも十分に可能であったと認められる。(イ)また，以上の点に加えて，①被告は，本件雇止め前後において，従業員に対し，賞与や多額のプロフィットシェアを支給していたこと，②ＩＦＳＲは，ＦＡと同様の業務を行っていたのであり，従前，被告がＩＦＳＲを太平洋路線やアジア路線などの他の路線にも従事させていたことに鑑みれば，ＩＦＳＲを日本ベースのＦＡと同じ便に乗務させないことができなかったとは認め難いこと，③被告は，本件解雇後,ＩＦＳＲに対し，乗務以外の業務を与えて，賃金水準を確保していること，以上の点をも併せ鑑みれば，被告が希望退職を募集している点を考慮したとしても，本件雇止めについては，これを回避すべく他の取り得る手段を十分に尽くしたとは認め難いといわざるを得ない。
イ以上によれば，被告は，本件雇止めを回避するための十分な努力を尽くしていたとまで認めることができない。
(4)人選の合理性
本件解雇の対象となったＩＦＳＲ５名はシニオリティの低い順で選定されたものであるから，これに続く本件雇止めもシニオリティの低い順で選定されたとみるのが相当である。そうすると，被告は，対象者の選定を恣意的に行ったものではなく，一定の客観的基準によって行ったと認められる上，勤務年数の長い者が残るように選定基準を定めること自体，不合理とはいえないから，本件雇止めにつき，人選の方法や基準が不合理であるとは認められない。
(5)手続の相当性
上記認定したとおり，被告は，平成２６年７月３１日，原告を含むＩＦＳＲに対し，ミクロネシア便におけるサービスの簡素化によりＩＦＳＲを削減することや希望退職プログラムについて周知した上，同年８月１５日に実施した説明会において，ミクロネシア便の乗務員減員により，基本乗務時間月７０時間を確保することが困難になることや削減する人数として２０名を予定していることなどを説明したこと，被告は，原告からの質問に対し，平成２７年１月の乗務時間が月６５時間となる見込みであるなどの内容を回答したこと，以上の点が認められ，これらの経緯に照らせば，ホットミールサービスを廃止することを上記説明会や本件解雇通知書においても明言していなかった点で不十分さはうかがわれるものの，被告は，人員削減をする理由や根拠を説明し，原告からの問合せにも応じており，相応の手続を実施したということができる。
(6)小括


以上認定説示した点を総合的に考慮すると，確かに，人選の合理性や手続の相当性の点については問題があるとはいえないものの，人員削減の必要性の程度は低いというべきである上，十分な雇止め回避努力がされていたとはいえないから，本件雇止めは，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であるとは認められない。
したがって，労働契約法１９条により，原告と被告は従前と同一の条件で労働契約を更新したものとみなすことができるから，原告は，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあるというべきである。
５争点４（賃金等の支払請求権の有無）について
(1)月額賃金について
ア上記のとおり，本件解雇及び本件雇止めはいずれも無効であり，原告は労働契約上の権利を有する地位にあるから，原告は，被告から就労を拒否された平成２６年１２月５日以降の賃金請求権を有すると認められる（なお，平成２７年３月分までの賃金相当額は支払済みである。）。被告は，原告の賃金は，最低保障のない完全歩合制であるから，現実の乗務がない以上，賃金額は０円となる旨主張する。しかしながら，そもそも原告が現実に乗務していないのは，被告が原告の就労を拒否したからであって，被告が拒否しなければ，原告は，平成２６年１２月以降も乗務員としての業務に従事していたと認められる。したがって，被告は，原告に対し，民法５３６条２項により，賃金支払義務を負っていると解するのが相当であり，この点に関する被告の主張は理由がない。イ(ア)ところで，原告は，平成２７年４月以降も，本件解雇前３か月の賃金平均額である２４万７２８４円と同額の月例賃金が認められるべきである旨主張する。しかしながら，本件契約においては，ＡＣＦＨに応じて賃金が支給され，毎月変動していたと認められるところ，上記１(8)ウで認定したとおり，本件雇止めにより人員削減をしてもなお，同月以降の実際のＡＣＦＨの平均値は，本件解雇前３か月と比較しても相当程度減少していると認められることからすると，原告の上記主張は採用できない。
(イ)そこで，原告の平成２７年４月以降における月額賃金額について検討するに，本件解雇及び本件雇止めの対象とならなかった他のＩＦＳＲが平成２７年４月以降に得ていた賃金は，基本的に，各ＩＦＳＲの時間給にＡＣＦＨを乗じた金額であったと認められるから，原告についても別紙２の実際のＡＣＦＨの平均値を踏まえ，これと同等の条件で賃金額を算定するのが相当というべきである。そうすると，原告の本件雇止め時における時間給２８９５円（≒２０万２６４３円÷７０時間）を前提に，報償手当として月額８６００円を加算して，平成２７年４月から同年１１月までの原告の賃金平均額を算定すると，別紙２のとおり，１７万７１２５円となる。したがって，平成２７年４月以降の原告の月額賃金額については，１７万７１２５円と認めるのが相当である。
(2)プロフィットシェアについて
原告は，被告が，プロフィットシェアを毎年全社員に支給してきたこと，全社的にイントラネットで通知していること等から，プロフィットシェアを支給することが，明示的又は黙示的に原告被告間における労働契約の内容となっている旨主張する。
アしかしながら，上記認定したとおり，プロフィットシェアを支給することに関する契約条項や支給規定は存在していないこと，同支給額は，前年の業績に従って被告が任意に決定していたこと，以上の点が認められ，これらの点に鑑みると，未だ被告が支給を決定していない分のプロフィットシェアについて，原告が被告に対して具体的な請求権を有しているとは認められない。
イもっとも，弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２８年支給分のプロフィットシェアとして，全従業員を対象として，実収入の２１．４６パーセントに相当する金額を支給することを決定したことが認められる。そうすると，原告は，被告に対し，別紙２のとおり算定した賃金額を実収入（なお，平成２７年１月から同年３月分の賃金額についても，ＡＣＦＨの平均値に基づいて算定するのが相当である。）として，その２１．４６パーセントに相当する４７万５５１７円（≒２２１万５８２９円×０．２１４６）のプロフィットシェアの支払請求権を有していると認めるのが相当である。
(3)賞与について
被告において，賞与の支給に関して定めた契約条項や支給規定は見当たらず，被告がこれまで原告に対して基本給３か月分に相当する額の賞与を支給してきたとの事実をもって，賞与支給に関する黙示の契約が成立したと解することもできない。また，賞与については，プロフィットシェアと異なり，一律に支給率等を定めた上で全従業員に対して支給されていたことを認めるに足りる的確な証拠は認められない。そうすると，原告は，被告に対し，賞与の支払を求める請求権を有しているとはいえない。
６結論
以上によれば，原告の本件各請求は，主文掲記の範囲で理由があるから認容することとし，その余についてはいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官    内藤裕之
裁判官    前原栄智
裁判官    甲斐雄次


平成３１年２月６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１３日
判        決
原              告      株式会   社ミマ   ス同訴訟代理人弁理士      小      谷              武同                      伊      東      美    穂同                      池      田      恭    子同                      守      田      裕    介同                      香      島      友    希被              告      コミテアンテルプロフェッ
ショネルデ    ヴァンドゥ
シャンパーニュ
同訴訟代理人弁護士      田      中      克    郎同                      中      村      勝    彦同      弁理士      佐      藤      俊    司同                      阪      田      至    彦同                      池      田      万    美
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００８６号について平成３０年７月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件商標
原告は，別紙「本件商標」記載の商標について，第９類「眼鏡，電子出版物，アプリケーションソフトウェア」を指定商品とする商標（登録第５９４２６７５号。平成２８年９月６日商標登録出願，平成２９年２月２４日登録査定，同年４月２８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
２特許庁における手続の経緯
⑴被告は，平成２９年１２月２５日，特許庁に対し，本件商標につき，その商標登録が商標法４条１項７号に違反することを理由として，無効審判を請求した。⑵特許庁は，この審判請求につき無効２０１７－８９００８６号事件として審理した上，平成３０年７月２６日，「登録第５９４２６７５号の登録を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年８月３日，原告に送達された。
⑶原告は，同月３１日，本件審決を不服として，本件訴えを提起した。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件商標登録は，商標法４条１項７号の規定に違反してされたものであるから，同法４６条１項１号の規定により無効とすべきものである，というものである。
４取消事由
商標法４条１項７号に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１商標法４条１項７号該当性
⑴原告は，本件商標につき，その指定商品中の「眼鏡」の下位概念に相当する「コンタクトレンズ」に使用している。すなわち，本件商標中の「envie」は，原告の子会社（以下「訴外会社」という。）が販売するコンタクトレンズブランドの名称であり，当該ブランドにおいて，「CHAMPAGNEGRAY」は，「グレーがかったシャンパン色」というカラーコンタクトレンズの色を意味している。そして，この「envieCHAMPAGNE    GRAY」は，当該ブランドの「シャンパングレイ色」のカラーコンタクトレンズとして，広くドラッグストアやインターネットを通じて日本全国で販売されている。
⑵「envie」は，「羨望」を意味するフランス語であるが，日本では，一般の取引者及び需要者は必ずしもフランス語に堪能ではないため，上記意味合いを持つフランス語として明確に認識することはない。他方，「envie」に対応する片仮名文字「アンヴィ」は「envie」をフランス語読みしたものであるが，これを普通にアルファベット読みすると，「エンヴィエ」又は英語「ENVY」の過去・過去分詞形「ENVIED」から「エンヴィー」と称呼される可能性が高く，「envie」から「アンヴィ」との称呼が普通に生じるとは考えられない。また，原告は，日本におけるフランスの知的でおしゃれなイメージや，柔らかい発音から生まれる優しいニュアンスと，「envie」の本来の意味である「羨望」すなわち「強いあこがれ」という意味合いから生じるイメージから，「envie」を原告のコンタクトレンズ事業のメインブランド名として採用したものであり，その意味においても，日本ではなじみの薄いことばである「envie（アンヴィ）」は取引者や需要者の記憶に残る印象的なフレーズである。さらに，カラーコンタクトレンズは，つけまつげやウィッグと共に若い世代のおしゃれには欠かせないアイテムの１つとなっているところ，色彩におしゃれ感を出すために，カラーコンタクトレンズ会社各社でカラーコンタクトレンズの色彩について独自のネーミングをし，それを商標登録している。本件商標中の「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」は，黄色みがかった灰色のカラーコンタクトレンズを意味している。そして，原告のカラーコンタクトブランド「envie」は，広く知られている。⑶「CHAMPAGNE（シャンパン）」は，フランスのシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒を示す原産地統制名称であるとともに，日本においては，「シャンパン色（緑黄又は黄褐色）」という色彩を表す語及び色彩を表す語の一部として使用されるものとしても普通に認識されている。現に，インターネット検索により「シャンパングレイ」を検索したところ，約４９万５０００件のヒットがあり，そのほとんどが原告のカラーコンタクトに関する記載であるところ，そこでは，誰も原産地統制名称としての「CHAMPAGNE（シャンパン）」と結び付けて認識していない。また，色彩を表す「CHAMPAGNE（シャンパン）」と「GRAY（グレイ）」からなる「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」の一体不可分な構成から，色彩以外の意味合いを想像するとは思えない。


しかるに，「CHAMPAGNE（シャンパン）」が，酒類，特に「フランスのシャンパーニュ地方の発泡酒ワイン」として周知著名であることをもって，色彩表示である「CHAMPAGNE（シャンパン）」色の使用についてまで規制することは，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれ」（商標法４条１項７号）を拡大解釈することによって，商標登録の適格性に関する予測可能性及び法的安定性を著しく損なうことになる上，商標の選択の機会を著しく狭めることになりかねない。そのような被告の行為は，産業の発展に寄与するという商標法の法目的に反し，ひいては被告の既得権益を悪用する権利の濫用にも該当するというべきである。⑷「シャンパン」の語が「ゴールド」の語と相まって全体として色の表示であることは，商標「シーラボＵＶシャンパンゴールド」に係る特許庁の異議申立事件においても認められているところ，本件商標も「ブランド名」＋「色彩」という構成の点ではこれと同様である。また，本件商標以外にも，「シャンパングレイ」の文字が含まれる登録商標が存在し，その権利者は，実際に「シャンパングレイ」をアルミサッシの色を示すものとして使用している。さらに，米国においては「フランスのシャンパーニュ地方の発泡酒ワイン」に関連するもの以外であれば商標登録されており，それに対して被告が何ら申立てをしている気配は見られない。⑸以上の事情から，本件商標に接する取引者及び需要者は，本件商標をもって，カラー   コンタ   クトレンズのブランド   である「envie   （アンヴィ）」が販売する「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」色のカラーコンタクトレンズを示すものと認識するのみである。ここで，本件商標中の「CHAMPAGNE」は，カラーコンタクトレンズの色彩の表示の一部として使用されているところ，このような使用は，「特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合」には該当しない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
２まとめ
以上のとおり，本件審決は本件商標の商標法４条１項７号該当性に関する判断を誤った違法なものである。
〔被告の主張〕
１商標法４条１項７号該当性
⑴商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合が含まれると解されるところ，その判断にあたっては，当該商標の文字・図形等の構成，指定商品又は役務の内容，当該商標の対象とされたものがその国において有する意義や重要性，我が国とその国の関係，当該商標の登録を認めた場合にその国に及ぶ影響，当該商標登録を認めることについての我が国の公益，国際的に認められた一般原則や商慣習等を考慮して判断すべきである。
⑵被告は，「シャンパーニュ地方ぶどう酒生産同業委員会」を意味する名称のもとに，フランス国シャンパーニュ地方における酒類製造業者の利益の保護を目的の一つとして設立されたフランス法人である。
⑶フランスにおいては，原産地統制名称又は原産地表示が厳格に統制されており，その中核をなすのが，１９３５年（昭和１０年）に制定された原産地統制名称法（Appelationd‘Origine    Contrôlée）である。この法律において原産地統制名称ぶどう酒（A.O.C.）は，原産地，品質，最低アルコール含有度，最大収穫量，醸造法等の様々な基準に合うように製造されなければならず，また，その名称を使用するためには，厳格な品質維持が要求されている。原産地統制名称は，産地の名称を法律に基づいて管理し，生産者を保護することを第一の目標とし，また，名称の使用に対する厳しい規制は，消費者に対して品質を保証するものとなっている。そして，「シャンパン」（CHAMPAGNE）（以下「『シャンパン』表示」という。）は，原産地統制名称法による原産地統制名称であり，シャンパーニュ地方産の発泡性ぶどう酒にのみ使用を許される名称である。この表示を付した商品（シャンパン）は，わが国においても高品質で稀少価値を有する商品として広く販売されており，産地を表示する標章の代表的なものの一つとして極めて著名となっている。被告は，フランス国やINAO等と共に，「シャンパン」表示が有するこのような著名性及びそれに伴う顧客吸引力の維持のために努力を永年重ねてきた。すなわち，国内外の需要者・取引者が想起する「シャンパン」表示の信頼性や評判を損なわぬよう，シャンパーニュ地方のぶどう生産者やぶどう製造業者を厳格に管理・統制し，厳格な品質管理・品質統制をし，また，これらの者と関係のない他人が「シャンパン」表示を無断で使用又は登録することにより，こうした努力により蓄積・維持されてきた「シャンパン」表示のイメージが毀損されることを防止するための活動を積極的に行ってきた。その結果，「シャンパン」表示は，現在まで長期にわたり著名性を保ち続け，高い名声，信用，評判が形成され，ぶどう酒の商品分野に限られることなく一般消費者に至るまで，多大な顧客吸引力が化体するに至っている。⑷原産地名称は，商品が産出された土地の地理的名称であるが，商品の出所表示機能，品質保証機能及び広告機能を有する点において，商標と共通している。そうすると，原産地名称のうち著名な標章については，著名商標の有するこれらの機能が商標法によって保護されるのと同様に保護されることが望ましい。したがって，著名な原産地名称を含む表示からなる商標を，商標法４条１項１７号によって商標登録を受けることができないとされているぶどう酒又は蒸留酒以外の商品に使用した場合において，当該表示へのただ乗り（フリーライド）又はその稀釈化（ダイリューション）を生じさせるおそれがある等公正な取引秩序を乱すおそれがあると認められるものや国際信義に反すると認められるものも，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標」（同項７号）に含まれると解すべきである。すなわち，著名な原産地名称をその原産地と離れた特定個人又は企業が自己の商標として登録し使用することは，同項７号に該当するものとして排斥されるべきである。⑸本件商標は，著名な原産地統制名称に相当する「CHAMPAGNE（シャンパン）」の文字をそのまま含む。また，本件商標は，その構成上，「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の文字部分が中心的に表されていること   から，視覚上，「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の部分に注目して認識される外観的要素がある。さらに，上記のとおり，「CHAMPAGNE」は著名な原産地統制名称であり，誰もが発泡性ぶどう酒又はその著名な原産地統制名称と理解し認識するものであるのに対し，「envie（アンヴィ）」はフランス語で「羨望」を意味するとしても日本人にはなじみが少なく，他方，「GRAY（グレイ）」は「灰色」といった程度の一般的な意味合いにしか認識されない語である。このため，本件商標において取引者・需要者の注意を引くのは，中心的に表された「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の文字部分である。


そうすると，本件商標に接した取引者・需要者が有する通常の注意力によれば，「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の文字部分が強く印象付けられ，ここから発泡性ぶどう酒又はその著名な原産地統制名称を想起連想して，著名な原産地統制名称である「CHAMPAGNE」を含む商標という印象をもって取引にあたると考えられる。
⑹以上より，日本では，本件商標の登録査定時（平成２９年２月２４日）において，「シャンパン（CHAMPAGNE）」が著名な原産地統制名称として一般需要者の間に広く知られていたのであるから，「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」は，極めて高度な商品の出所表示機能，品質保証機能及び広告機能を有する著名商標と同様に，商標法によって保護されるべきものである。他方，本件商標は，上記のとおり，高度な著名性を有する原産地統制名称である「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の文字部分が強く印象に残るものであり，本件商標を使用した商品に接した取引者・需要者の通常の注意力によれば，本件商標は，容易かつ直感的に，該原産地統制名称である「シャンパン」を想起させるものといえる。
このような本件商標の登録は，「CHAMPAGNE（シャンパン）」の文字を含む商標の独占排他的使用を原告に認めるものであるところ，そのような判断は，「シャンパン」表示に対するただ乗り（フリーライド）やその希釈化（ダイリューション）を招来するばかりでなく，シャンパーニュ地方のぶどう生産者及びぶどう酒製造者はもとより，国を挙げてぶどう酒の原産地名称又は原産地表示の保護に努めているフランス国民の感情を害するおそれがある。そして，そのような判断をしたのが日本国の専門官庁（特許庁）であるとしたら，「シャンパン」表示に対してフランス国民が抱いている誇りや名誉といった国民感情をないがしろにするものといわざるを得ない。このため，本件商標の登録を認めることは，日本国とフランス国の良好な友好関係にも支障をきたすものとなりかねないのであるから，本件商標は，公正な取引秩序を乱し，国際信義に反するものであるとして，公の秩序を害するおそれがあるものといえる。
⑺以上より，本件商標は商標法４条１項７号に違反して登録されたとの本件審決の判断に誤りはない。
２原告の主張について
⑴原告は，本件商標の使用状況等についてるる主張する。しかし，本件商標を使用したコンタクトレンズの販売実績，販売期間及び販売地域，広告宣伝の方法，期間，地域及び規模，コンタクトレンズ市場における市場占有率等は全く不明である。
また，本件商標が「フランスのシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒」を意味するものとして一般需要者の間に広く知られた「CHAMPAGNE（シャンパン）」の文字を構成中に含んでいる以上，ここから原産地統制名称としての観念が生じることに変わりはなく，「envie（アンヴィ）」の原告又は訴外会社のコンタクトレンズブランドとしての認知度は，本件では全く無関係である。⑵原告は，本件商標の構成中の「CHAMPAGNE   GRAY（シャンパングレイ）」の文字につき，商品（コンタクトレンズ）の色彩を表示する部分であって，本件商標にあっては，自他商品等識別標識としての機能を果し得ないものであるから，公序良俗に反しない旨を主張するものと理解される。
しかし，本件では，本件商標の識別力の有無は争点ではない。識別力を欠く商標であっても，公序良俗に反すると判断される商標は当然にあり得る。また，原告指摘に係る語学学習等に用いる英和辞典や仏和辞典での説明内容は，日本でも同様に認識されていることを示すものではない。現に，日本の代表的な一般的辞書である広辞苑（第７版）では，「シャンパン（champagne）」につき，色彩としての意味合いを有することは一切説明されていない。さらに，「シャンパン色」なる色彩は，具体的に統一された色彩として一般に認識されているわけでなく，「CHAMPAGNE（シャンパン）」は，せいぜい，色彩を表す場合の比喩として用いられることがあるというにすぎない。そして，その比喩は，「CHAMPAGNE（シャンパン）」がゴージャスで高級感のあるイメージをもって一般に認識されていることによるものであって，「CHAMPAGNE（シャンパン）   」から   想起さ   れる色   彩が具   体的に   定まっ   ている   わけで   はない   以上，「CHAMPAGNE（シャンパン）」が色彩を表す語又はそのような語の一部として使用されるものとして認識されるという原告の主張は，前提において誤りである。原告が，「CHAMPAGNEGRAY／シャンパングレイ」を「グレーがかった淡い琥珀色」という色彩を示す標章にすぎないと認識していたのであれば，メインブランドの「envie（アンヴィ）」のみを出願すればよかったはずである。にもかかわらず，「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」の文字を本件商標に含ませることで，「CHAMPAGNE（シャンパン）」が有する著名性やそのゴージャスで高級感のあるものと一般に認識されているイメージに便乗しようとするばかりか，第三者をして「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」の標章の使用を控えさせようとする不正の目的までもがうかがわれる。
インターネット検索の結果についても，検索ロジックが不明であり，また，検索ヒット件数のうち原告商品と本件商標を関連付けて説明しているごく一部のもののみを提出しているにすぎない。
⑶原告の指摘する特許異議申立事件に係る判断は，「シャンパンゴールド」に関するものであり，「シャンパンゴールド」に関する取引の実情に基づいて下されたものであるから，「CHAMPAGNEGRAY（シャンパングレイ）」にまで当然に及ぶものではない。また，上記異議申立て以降の商標登録無効審判事件において，「PROMATIZ」，「CHAMPAGNEGOLD」，「プロマティス」，「シャンパンゴールド」の文字を四段に表示した構成よりなる商標につき，「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の著名性に鑑みれば当該商標の登録は国際信義に反し，公の秩序を害するおそれがあるなどとして，その登録を無効とした審決がある。他方，原告指摘に係る登録商標「シャンパングレイ」については，その登録処分がいまだ争われていないというにすぎない。しかも，これとは別の登録商標「シャンパングレイ」は，異議決定によりその登録が取り消されている。さらに，アメリカにおいて「CHAMPAGNE（シャンパン）」を含む商標が登録されているのは，TRIPs協定において，当該協定締結の日前に一般名称となっている地理的表示については他の地域での使用を認めることとされている（２４条６項）ことによるものにすぎない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
⑴当事者


ア原告は，装身具その他日用品雑貨の輸出入及び売買等をその目的とする株式会社であり，子会社である訴外会社を介して，「envie」のブランド名でカラーコンタクトレンズの販売を行っている。（甲７，１６，４０，弁論の全趣旨）イ被告（シャンパーニュ地方ぶどう酒生産同業委員会）は，フランスのシャンパーニュ地方における酒類製造業者の利益の保護を目的の一つとして設立された法人であり，フランス国内及び国外において，「CHAMPAGNE（シャンパン）」の原産地統制名称を保護する等の活動をしている。（争いがない）⑵本件商標は，別紙「本件商標」のとおり，「envie    CHAMPAGNEGRAY」の欧文字と「アンヴィシャンパングレイ」の片仮名を上下二段に書してなるものである。また，その指定商品は，第９類「眼鏡，電子出版物，アプリケーションソフトウェア」である。
⑶「CHAMPAGNE（シャンパン）」について以下の事実については，当事者間に争いがない。
アフランスにおいて「CHAMPAGNE（シャンパン）」の名称につき行われている法的保護の内容に関しては，以下の記載がある。
(ア)「CHAMPAGNE」に関するフランス共和国条例（１９３６年６月２９日）第１条：「シャンパーニュ」の原産地統制名称は…１９２７年７月２２日の法律の第５条によって限定された地域で生産されたぶどう酒に限って使用する権利を有する。政府機関…の委員会…によって認定された，ヴィトリ－ル－フランソワ県の生産地で収穫されたぶどうで作られたぶどう酒についてのみ，原産地統制名称『CHAMPAGNE』を使用する権利がある。
(イ)原産地統制名称法（１９３５年７月３０日付けデクレ）
原産地統制名称の認定
第２０条：ワイン，オー・ド・ヴィ原産地名称国立委員会が設立され，これに法人格が与えられる。［国立委員会は，１９４７年７月１６日付デクレの規定に従い，ワイン，オー・ド・ヴィ原産地名称国立研究所とする。］第２１条：原産地名称国立研究所は名称の権利を与える生産区域を限定し，各原産地統制名称のワイン及びオー・ド・ヴィが満たすべき諸生産条件を決定する。これらの諸条件とは，特にワインの生産区域，ブドウ品種，生産高，最低天然アルコール純度，栽培方法，醸造方法，蒸留方法に関するものである。(ウ)フランス共和国農事法典第３章    原産地名称国立研究所／Ｌ６４１－５条原産地名称国立研究所は，法人格を有する公立行政機関である。(エ)European   IntellectualPropertyReview    １９９４年第４号INAO（裁判所注：原産地名称国立研究所）の任務は，フランス国内及び海外において原産地統制名称を促進かつ保護することであり，一方CIVC（裁判所注：被告を示す。）はシャンパーニュ地方ワイン製品の専門的利益を防禦する。(オ)「新版    世界の酒事典」（１９８２年５月２０日発行）の「シャンパン
（Champagne）」の項
フランスのシャンパーニュ地方で作られているスパークリング・ワイン。正式の名称をバン・ド・シャンパーニュ（Vinde    Champagne）という。世界の各地で，各種のスパークリング・ワインが作られているが，このうちシャンパンと呼ばれるものは，フランスのシャンパーニュ地方，特にプルミュール・ゾーン（ランス山とマルヌ谷との一等地），ドゥジェーム・ゾーン（マルヌ県のうち一等地以外の村落群）産のスパークリング・ワインに限ると１９１１年の法律で定められている。(カ)「明治屋酒類辞典    改訂版」（昭和６３年８月１日発行）ａ「Champagne（仏）（英）シャンパン」の項フランスの古い州の名「シャンパーニュ」をとってワインの名に用いたものである。現在「統制された名称」であって，何ら形容詞を付けないで単に「シャンパーニュ」と称する資格を有するのは，マルヌ県の一定地域のブドウを原料にし，その地域内で，「シャンパン法」でつくった「白」スパークリング・ワインである。最高生産量にも制限があって，それを超えた部分には形容詞がつく。
ｂ「統制名称」の項
シャンパンは，詳しくは「ヴァン・ド・シャンパーニュ」であるが，「シャンパーニュ」という地名を名乗るには資格がいる。１９０８年（明治４１年）初めて法律ができて，「シャンパーニュ」という名称が「法律上指定された」名称となった。…要するにシャンパンの条件は１）シャンパン地区の生産であること。２）シャンパン法（ビン内で後発酵を行い，発生したガスをビン内に封じ込める）で製造したものであること。３）白ワインであること。…４）その年度の最高の生産高に制限があること，の４条件を備えなければならない。…戦前，我が国でもシャンパンの名称を乱用した歴史があるが，敗戦の結果，サンフランシスコ講和条約の効果として，マドリッド協定に加入を余儀なくされ，以来フランスの国内法を尊重している。(キ)「はじめてのシャンパン＆シェリー」（１９９９年発行）の「シャンパンの定義」の項
シャンパンというと，発泡性ワインの代名詞のようなイメージがありますが，正確には，フランスのシャンパーニュ地方で伝統的な醸造法を用いて造られた発泡性ワインのみを指します。シャンパンの規定は，フランスのワイン法（AOC）で細かく定められています。シャンパーニュ地方で栽培されたブドウを用いること，伝統的なシャンパーニュ方式で製造すること，製造の全工程を指定地域内で行うことなど，さまざまな条件を満たすことが義務付けられています。ほかの国や地域で，シャンパンと同様の製法を用いた発泡性ワインが造られたとしても，それをシャンパンと呼ぶことはできないのです。
イ日本における「CHAPAGNE」及び「シャンパン」の表示の著名性に関連す
る記載
(ア)辞書，事典等
ａ「コンサイスカタカナ語辞典」（１９９６年１０月１日発行）の「シャンパ
ン［champagne］」の項
発泡ワインの１種，フランス北東部シャンパーニュ地方産の美酒。ｂ   「広辞苑   第６版   」（２   ００８   年１月   １１日   発行）   の「シ   ャンパ   ン」
（champagne）の項
発泡性の白葡萄酒。厳密にはフランス北東部シャンパーニュ地方産のものを指す。ｃ   「洋酒   小事典   」（昭   和５６   年６月   １５日   発行）   の「シ   ャンペ   ン
Champagne」の項
フランスのシャンパーニュ地方でつくられているスパークリング・ワインの総称。
ｄその他
「田崎真也のフランスワイン＆シャンパーニュ事典」（平成８年９月３０日発行），「最新版Theワイン＆コニャック    アルマニャック」（昭和６２年１０月１４日発行），「TheWORLD    ATLASOF    WINE」（平成３年５月２７日発行），「WorldWineCatalogue   1999bySuntory」（平成１０年１２月１日発行）にも，シャンパンがフランスのシャンパーニュ地方で作られるスパークリング・ワインであることが記載されている。
(イ)雑誌等
ａ「ワイン紀行」（１９９１年９月２５日発行）の「シャンパーニュの村」の項に，シャンパンの歴史及び製造過程等についての記載がある。ｂ「フランスのワインとスピリッツ」（１９８７年発行）の「シャンパーニュ（CHAMPAGNE）」の項に，シャンパーニュ地方，シャンパンの歴史及び製造過程等についての記載がある。


ｃ「料理王国１月号別冊（季刊ワイン王国ＮＯ．５）」（２０００年１月２０日発行）の「シャンパン味わいの多様性チャート」の項シャンパーニュ地方ワイン生産同業委員会（CIVC）がまとめている全ての醸造元の数は５２００にものぼる。委員会は，シャンパン消費量上位１０カ国に外国事務所をおいて，「シャンパンと呼べるのは，シャンパーニュ地方産スパークリングだけ」ということを訴えてきたが，‘９３年頃から「５２００の醸造元があれば５２００様のシャンパンがある」ということもアピールするようになった。ｄ「The    一流品決定版」（１９８６年～１９８９年発行）には，「スパークリングワイン，発泡性で炭酸ガスを多量に含んだワインである。一番有名なのがシャンパン。フランスではマルヌ，オーブ，エーヌ，セーヌ・エ・マルヌ四県のぶどう畑でとれたものを原料にしたものだけをほんとうのシャンパンと証明している。」などの記載がある。
ｅその他
(a)「世界の名酒事典」（’８０改訂版，’８２－’８３年度版，’８４－’８５年度版，’８７－’８８年版，’９０年版，’９１年版，’９２年版，’９３年版，’９４年版，’９５年版，’９６年版，’９７年版，’９８年版，’９９年版，２０００年版，２００１年版，２００２年版，２００３年版，２００４年版，２００５年版，２００６年版，２００８－０９年版，２０１０－１１年版，２０１２年版，２０１３年版，２０１４年版，２０１５年版，２０１６年版。いずれも昭和５５年５月３０日から本件商標の登録査定時までの間に発行されたものである。），「家庭画報特選Made    inEUROPE    ヨーロッパの一流品女性版」（昭和５７年１１月１日発行），「家庭画報編女性版世界の特選品’８４」（昭和５８年１１月１日発行）においても，シャンパンがフランスのシャンパーニュ地方で作られるスパークリング・ワインであること，その歴史や製造過程等について詳しく記載されている。
⒝「男の一流品大図鑑」（’８６年版，’８７年版，’８８年版。いずれも昭和６０年１２月１日から本件商標の登録査定時までの間に発行されたものである。）にも，シャンパンについて掲載されている。
⒞「はじめてのシャンパン＆シェリー」（１９９９年発行）の「一目でわかるシャンパンのデータ」の項には，フランスからの総出荷量は，１９９３年が２億２９０９万本（１本当たりの容量は７５０ｍｌ。以下同じ。），１９９８年が２億９２４６万本であり，この間緩やかに上昇を続けていること，１９９８年におけるフランスからの国別出荷量において，上位１０か国のうち，我が国への出荷量は，イギリス，ドイツ，アメリカ，ベルギー，スイス，イタリアに次いで２９８万本であることなどの記載がある。
(ウ)新聞
ａ平成元年１月５日付け日本経済新聞
「シャンパン（産地）」の見出しの下，「シャンパンはフランス・シャンパーニュ地方で作られたスパークリングワイン（発泡酒）のこと。」との記載がある。
ｂ平成元年６月１３日付け日本経済新聞
「シャンパン人気急上昇－発泡性ワイン，輸入量５割増（アーバンＮＯＷ）」の見出しの下，「現在ではフランスの原産地名称国立研究所（INAO）により，『シャンパン』と名のれるのはその“生誕地”シャンパーニュ地方の発泡性ワインのみと規定されている。」との記載がある。
ｃ平成２年１１月１６日付け朝日新聞
「商品の外国地名使用ご用心（素顔のウルグアイ・ラウンド）」の見出しの下，「祝賀パーティーの乾杯に欠かせないシャンパンといっても，厳密には『シャンパン』と『スパークリング（発泡性）ワイン』の区別がある。…前者はフランスのシャンパーニュ地方産，後者はそれ以外の国や地域で醸造されたものをさす。」との記載がある。
ｄ平成３年４月２７日付け朝日新聞
「スパークリングワイン手ごろな値段で楽しめる（カタログ）」の見出しの下，「シャンパンはシャンパーニュ地方で，瓶内発酵法によって作るなど，法律で基準が細かく決まっており，この地方以外で作られるスパークリングワインをシャンパンと呼ぶのは禁止されている。」との記載がある。
ｅその他の新聞においても，シャンパンがフランスのシャンパーニュ地方で作られるスパークリング・ワインであること，その歴史や製造過程等についての記載がある。
⑷「CHAMPAGNE（シャンパン）」に係る商標登録出願について証拠（後記別紙の「証拠番号」欄記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「『CHAMPAGNE（シャンパン）』の文字を含む商標に関する審決等」記載の各商標について，商標法４条１項７号に当たるとの判断がされたことが認められる。
２本件商標の商標法４条１項７号該当性について
⑴本件商標は，指定商品を「眼鏡，電子出版物，アプリケーションソフトウェア」として，別紙「本件商標」記載のとおり，「envieCHAMPAGNE    GRAY」の欧文字と「アンヴィシャンパングレイ」の片仮名を上下二段に書してなるものであると   ころ，   この欧   文字と   片仮名   とは，   「envie」   と「ア   ンヴィ   」，「CHAMPAGNE」と「シャンパン」，「GRAY」と「グレイ」が，それぞれ対応する関係にあることは，取引者及び需要者にとって容易に理解できる。そして，前記認定に係る辞書，事典，雑誌，新聞等の記載内容及び掲載媒体等に鑑みれば，本件商標のうち「CHAMPAGNE」及び「シャンパン」の表示は，「フランスのシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒」を意味する語であって，生産地域，製法，生産量など所定の条件を備えたぶどう酒にだけ使用できるフランスの原産地統制名称であって，本件商標の登録査定時以前から，日本において，シャンパーニュ地方産スパークリング・ワインの名称としてにとどまらず，発泡性ぶどう酒の代名詞のようなイメージを持たれるほどに取引者のみならず消費者に広く認識され，多大な顧客吸引力を有する極めて著名な表示であったことが認められる。しかも，商標法４条１項７号に当たるとされたとはいえ，「CHAMPAGNE（シャンパン）」の文字をその構成に含む商標や，これを模した商標が様々な指定商品又は指定役務につき出願されたことに鑑みると，日本において，上記表示は，ぶどう酒という商品分野に限られることなく，取引者及び需要者に対して高い顧客吸引力を有するものであることがうかがわれる。


他方，本件商標を構成する他の要素のうち「envie」，「アンヴィ」は，フランス語で「羨望」を意味するとしても，一般の取引者及び需要者になじみのある語とはいい難い。また，他の要素である「GRAY」，「グレイ」は，「灰色」を意味する英語ないし外来語として広く認識されているということができるものの，これと「CHAMPAGNE」   ，「シ   ャンパ   ン」と   を一体   的に結   合した   「CHAMPAGNEGRAY」，「シャンパングレイ」については，原告ないし訴外会社の商品及び他社の商品において色彩を示す表示として使用された例は認められるものの，色彩を表示する語としても，その他の意味を示す語としても，広く一般的に認識されている語と認めるに足りる証拠はない。まして，これと「envie」，「アンヴィ」を一体的に結合した「envieCHAMPAGNE    GRAY」，「アンヴィシャンパングレイ」の語が広く一般的に認識されていると認めるに足りる証拠はない。これらの事情を踏まえると，本件商標からは，「アンヴィシャンパングレイ」の称呼及び観念を生じるのみでなく，「シャンパン」の称呼及び「フランスのシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒」との観念をも生じるということができる。
⑵前記各認定事実によれば，本件商標のうち「CHAMPAGNE」，「シャンパン」の部分は，フランスのシャンパーニュ地方で作られるスパークリング・ワイン（発泡性ぶどう酒）を意味する語であるところ，フランスにおいて，１９０８年（明治４１年）には法律により「CHAMPAGNE」という名称が法律上指定され，その後，原産地統制名称法（１９３５年７月３０日付けデクレ）その他の法令により原産地統制名称として保護されていることが認められる。具体的には，公立行政機関である原産地名称国立研究所（INAO）が定める生産区域，ぶどうの品種，生産高，最低天然アルコール純度，栽培方法，醸造方法，蒸留方法に関する諸生産条件を満たすぶどう酒のみがその名称として「CHAMPAGNE」（シャンパン）を使用する権利を有することとして，シャンパーニュ地方産ワイン製品の品質につき厳格な管理・統制が行われる一方でその生産者が保護されており，被告は，その製品の専門的利益を防禦することをその任務とし，フランス国内及び国外において，「CHAMPAGNE（シャンパン）」の原産地統制名称を保護する等の活動をしている。こうした被告をはじめとするシャンパーニュ地方のワイン生産者等の努力の結果，「CHAMPAGNE」，「シャンパン」の表示及びその対象であるシャンパーニュ地方産のスパークリング・ワインは，周知著名性を獲得，維持し，高い名声，信用ないし評判が形成されている。
これらの事情に鑑みると，「CHAMPAGNE（シャンパン）」の表示及びその対象であるシャンパーニュ地方産のスパークリング・ワインは，フランス及びフランス国民の文化的所産というべきものとなっており，重要性が極めて高いものであることが認められる。
また，日本においても，遅くとも第二次世界大戦後，「CHAMPAGNE」（シャンパン）の表示につき，フランス国内法が尊重されている。⑶以上のような本件商標の文字の構成，指定商品の内容，本件商標のうちの「CHAMPAGNE」，「シャンパン」の文字がフランスにおいて有する意義や重要性，日本における周知著名性等を総合的に考慮すると，本件商標をその指定商品に使用することは，フランスのシャンパーニュ地方におけるぶどう酒製造業者の利益を代表する被告のみならず，法令により「CHAMPAGNE（シャンパン）」の名声，信用ないし評判を保護してきたフランス国民の国民感情を害し，日本とフランスとの友好関係にも好ましくない影響を及ぼしかねないものであり，国際信義に反し，両国の公益を損なうおそれが高いといわざるを得ない。したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するというべきである。
⑷原告の主張について
ア原告は，「envie    CHAMPAGNEGRAY」は原告ないし訴外会社が販売するコンタクトレンズブランド「envie」において「シャンパングレイ色」のカラーコンタクトレンズを示すものであり，「CHAMPAGNE」，「シャンパン」は色彩を表示するものであり，これと色彩を示す「GRAY」，「グレイ」とが一体不可分であることから，色彩以外の意味合いを想起することはないなどと主張する。イしかし，前記のとおり，「CHAMPAGNE   GRAY」，「シャンパングレイ」や「envieCHAMPAGNE    GRAY」，「アンヴィシャンパングレイ」が一体不可分のものと認識されているとはいえない。
また，「シャンパン」の語が色彩を意味する例があるといっても，「シャンパン色（緑黄又は黄褐色）」（甲１７），「シャンパン色，淡黄［緑黄］色」・「シャンパン（色）の」（甲１８），「シャンパン色（緑黄色又は琥珀（こはく）色）」（甲１９），「シャンパン色（緑黄又は黄褐色）」（甲２０），「シャンパン色の（淡い黄色）」（甲２１）とされ，色彩としての「シャンパン」に相当する色彩の表現が「緑黄色」，「黄褐色」，「琥珀色」などと必ずしも一致していないことからもうかがわれるとおり，いずれもスパークリング・ワインとしてのシャンパンを想起させることによって，いわば比喩的に「シャンパン」の語を用いて色彩を表現しているものである。このことは，前記のとおり，本件商標が「シャンパン」の称呼及び「シャンパーニュ地方産のスパークリング・ワイン」の観念を生じることをむしろ裏付けるものといえる。
その他，原告は他の商標との関係や米国での商標登録の実情などをるる指摘するけれども，いずれも本件と直接関係するものではない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
⑸小括
以上のとおり，本件商標につき商標法４条１項７号に該当するとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張に係る取消事由は理由がない。
３結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高    部    眞規    子裁判官          杉    浦    正    樹裁判官          片    瀬              亮
（別紙）
本件商標
（別紙）
「CHAMPAGNE（シャンパン）」の文字を含む商標に関する審決等
⑴特許庁の審決（異議決定）
事件番号商標    指定商品
又は指定役務審決（決定）日    証拠番号
無効
2001-35160
第25類    被服他    平成16年   9月15日
乙7
無効
2002-35301
第14類    貴金属他    平成16年   9月15日
乙76
異議
2001-90706
第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙77
異議
2001-90707
第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙78
異議
2001-90708
第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙79
異議
2001-90709


第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙80
異議
2001-907
第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙81
異議
2001-908
第14類    金，金製の
イヤリング他
平成16年   12月6
乙82
異議
2001-90829
第14類    銀，銀製の
イヤリング他
平成16年   12月6
乙83
異議    第14類    ガーネット平成16   年12月   6乙84
事件番号商標    指定商品
又は指定役務審決（決定）日    証拠番号
2001-90830製のイヤリング    他日
異議
2001-90831
第14類     パラジ   ウ
ム，パラジウム合金
製のメダル   他
平成16年   12月6
乙8
異議
2001-90832
第14類    白金，白金
製のイヤリング他
平成16年   12月6
乙86
異議
2001-90649
第14類    貴金属，身
飾品他
平成16年   12月6
乙87
異議
2003-90843
第16類    紙類，文房
具類，雑誌，新聞
平成17年   5月18
乙88
異議
2005-900
シャンパンアイボリ
（標準文字）
第25類    被服，履物
平成18年   3月13
乙89
異議
2005-90437
第35類    インターネ
ットによる商品の通
信販売の取次ぎ
平成18年   7月5
乙90
異議
2006-90123
Champagner
（標準文字）
第3類    化粧品平成   19年1   月19日
乙91
異議
2005-90670
第30類    フランス国
シャンパーニュ地方
産の発泡性ぶどう酒
を使用した菓子・パ
平成19年   3月27
乙92
事件番号商標    指定商品
又は指定役務審決（決定）日    証拠番号
異議
第18類    かばん金具
平成20年   4月21
乙93
異議
シャンパン烏龍
（標準文字）
第30類    ウーロン茶平成   20年9   月9日
乙94
異議
第3類    せっけん類，
香料類，化粧品他
平成21年   9月29
乙9
異議
ゴールドシャンパン
の香り（標準文字）
第5類    薬剤平成   22年1   月12日
乙96
異議
第33類    日本酒平成   23年3   月31日
乙97
異議
シャンパングレイ
（標準文字）
第19類    合成建築専
用材料他
平成23年   4月14
乙98
異議
2011-900207
第32類    シャンパン
酵母を用いて醸造し
たビール
平成24年   3月1
乙99
事件番号商標    指定商品
又は指定役務審決（決定）日    証拠番号
無効
2011-890113
第3類    せっけん類，
香料類，化粧品
平成24年   6月22
乙100
無効
第30類    シャンパ
ーニュ地方で作られ
た発泡性ロゼワイン
入りの菓子及びパン
平成26年   6月23
乙101
無効
PINK
CHAMPAGNEベ
シュレジャパン株式
会社
（標準文字）
第30類    シャンパ
ーニュ地方で作られ
た発泡性ロゼワイン
入りの菓子及びパン
平成26年   6月4
乙102
無効
シャンパントリュフ
ロゼベシュレジャ
パン株式会社
（標準文字）
第30類    シャンパ
ーニュ地方で作られ
た発泡性ロゼワイン
入りの菓子及びパン
平成26年   6月4
乙103
異議
シャンパンフローラ
ルの香り
（標準文字）
第3類    口臭用消臭
剤，動物用防臭剤，
せっけん類，歯磨
き，化粧品他
平成28年   4月20
乙104
無効
シャンパンマンゴー
（標準文字）
第31類    マンゴー平成   28年10   月18日
乙10
事件番号商標    指定商品
又は指定役務審決（決定）日    証拠番号
無効
シャンパークリング
（標準文字）
第33類    日本酒，
洋酒，果実酒，酎ハ
イ，中国酒，薬味酒
平成28年   11月14
乙106
⑵特許庁の商標出願
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
商願
シャンパンバーチ
（標準文字）
第20類    家具平成   17年3   月22日
乙107
商願
第1類    化粧品製造
用化学品
平成18年   1月20
乙108
商願
第1類    化粧品製造
用化学品
第3類     せっけ   ん
類，化粧品他
平成18年   6月5
乙109
商願
シャンパンチェア
（標準文字）
第20類    ソファ他    平成19年   2月16日
乙1
商願
第3類    せっけん類,
化粧品他
平成19年   4月12
乙111
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
商願
第30類    いちご入り
大福餅
平成22年   2月2
乙112
商願
ストロベリー＆シャ


ンパンの香り
（標準文字）
第3類     せっけ   ん
類，香料類他
平成22年   8月25
乙113
不服
シャンパンハニージ
ュレ
（標準文字）
第3類    フランス国
シャンパーニュ地方
で造られる発泡性ぶ
どう酒を配合した化
粧品他
平成22年   9月17
日（審決日）
乙114
不服
シャンパンハニージ
ュレ
（標準文字）
第1類    フランス国
シャンパーニュ地方
で造られる発泡性ぶ
どう酒を配合した化
粧品製   造用化   学品
平成22年   9月17
日（審決日）
乙1
商願
第14類    身飾品
第18類     かばん類
第24類    布製ラベル
第25類    被服他
第26類    衣服用き章
平成22年   12月10
乙116
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
商願
第31類    プリザード
フラワー他
平成22年   12月28
乙117
商願
第3類     せっけ   ん
類，化粧品他
平成23年   3月4
乙118
商願
第30類    菓子及びパ
平成23年   5月27
乙119
商願
第3類     せっけ   ん
類，化粧品，他
平成23年   6月17
乙1
商願
CHAMPAGNE
PEACH
（標準文字）
第3類     せっけ   ん
類，化粧品他
平成23年   7月1
乙121
商願
第43類    飲食物の提
平成25年   5月20
乙122
商願
第35類織物及び寝
具類の小売又は卸売
の業務において行わ
れる顧客に対する便
平成25年   3月25
日（拒絶理由通知
書起案）
乙123
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
益の提供，被服の
小売又は卸売の業務
において行われる顧
客に対する便益の提
供，他
商願
シャンパン色のドレ
スを着たコニー（標
準文字）
第25類    被服平成   25年11   月15日
乙124
商願
Salonde
Champagne
（標準文字）
第43類    シャンパ
ーニュ産果実酒およ
び料理を主とする飲
食物の提供
平成26年   7月25
乙1
商願
第29類    加工野菜
及び加工果実
平成26年   7月4
乙126
商願
シャンパンブラック
（標準文字）
第9類     金銭登録
機，電気通信機械器
具，電子計算機，他
平成26年   9月26
乙127
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
商願
第33類    酒類（日
本酒を除く），他
第35類酒類（日本
酒を除く）及びワイ
ングラスの小売又は
卸売の業務において
行われる顧客に対す
る便益の提供，他
平成26年   10月17
乙128
商願
第30類    角砂糖，
第31類    野菜（「茶
の葉」を除く。），他
平成26年   10月10
乙129
不服
2015-011193
第33類シャンパー
ニュ地方で作られた
発泡性ワイン入りの
いちごを使用した大
平成28年   1月18
乙130
商願
シャンパンフローラ
（標準文字）
第3類    家庭用帯電
防止剤，他
平成27年   12月8
乙131
商願
きらめく恋に飛び出
すシャンパンピンク
の香り
第3類    口臭用消臭
剤，化粧品，他
平成28年   4月8
乙132
出願（審
判）番号商標    指定商品
又は指定役務査定（審決）日    証拠番号
（標準文字）
商願
シャンパンジャグジ
（標準文字）
第11類    浴室ユニ
ット，他
平成28年   8月5
乙133
商願
クリスタルシャンパ
（標準文字）
第11類    ボイラー
（動力機械部品・機
関用の   ものを   除
く。），他
平成28年   6月28
乙134
商願
ディープシャンパン
（標準文字）
第7類    化学機械器
具，他
平成28年   8月2
乙13
商願
第18類    フランス
製のかばん類，フラ
ンス製の袋物，他
平成28年   9月27
乙136
国際登録
第3類    Cosmetics.
（化粧品）
平成29年   11月2
乙137の
1，乙137
の2


平成２６年１０月３０日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００２４号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１０６２号）
口頭弁論終結日平成２６年９月９日
判                  決
控訴人       株式会社ジェフグルメカード
訴訟代理人弁護士       岩      渕    正    紀同                        野      下    え    み同                        岩      渕    正    樹補佐人弁理士        飯    田    昭      夫同                        本      宮    照    久被控訴人         株式会   社ぐる   なび訴訟代理人弁護士       藤      原    総一    郎同                        岡      田        淳同                        増      田    雅    史同                        久保    利    英    明同                   上      山        浩同                        中      村    直    人
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２５年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，その営業につき，「全国共通お食事券」なる標章又は同表示を含む標章を使用し，使用した商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，若しくは電気通信回線を通じて提供してはならない。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人発行の「ジェフグルメカード全国共通お食事券」（以下「控訴人商品」という。）について，その商品等表示は「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券」又は「全国共通お食事券ジェフグルメカード」（以下，併せて「本件各商品等表示」という場合がある。）であり，「ジェフグルメカード」のみならず，「全国共通お食事券」もそれ自体で識別力を有する商品等表示であるから，被控訴人発行の「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（以下「被控訴人商品」という。）との間に混同が生じており，被控訴人が不正競争防止法２条１項１号，２号又は１３号所定の不正競争行為を行っているなどと主張し，①同法４条又は不法行為に基づく損害賠償請求として，１０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２５年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払，②同法３条１項又は企業の人格権としての営業権に基づく差止請求として，被控訴人の営業について「全国共通お食事券」なる標章又は同表示を含む標章の使用等の禁止を求める事案である。
原判決が控訴人の請求を全部棄却したため，これを不服として控訴人が本件控訴をした。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」中の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３の１ないし５記載のとおり（ただし，平成２６年２月４日付け更正決定による更正後のもの）であるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２７頁１行目の「原告商品を」を「原告商品の」と，同頁１３行目の「記載」を「掲載」とそれぞれ改める。
(2)原判決２８頁１８行目冒頭から同頁２４行目末尾までを次のとおり改める。「(ｱ)「全国共通お食事券」及び「全国共通」の語は，辞書類には掲載されていない（甲４２，弁論の全趣旨）。「全国共通お食事券」の構成中，「全国」，「共通」，「食事」，「券」の語は，辞書（広辞苑第６版，大辞林第２版）に掲載されており，それぞれ，「全国」は，「国内全体。国じゅう。」等，「共通」は，「二つまたはそれ以上のもののどれにも通ずること，あてはまること。」ないし「二つ以上のもののどれにもあてはまり，通用すること。また，そうしたさま。」等，「食事」は，「生存に必要な栄養分をとるために，毎日の習慣として物を食べること。また，その食物。」等，「券」は，「荘園・田地などの所有を証明する手形。また，割符・切手・信用証書・印紙・証文の類。」ないし「金額・条件・資格などを書き記してある紙片。債券・証券・入場券・乗車券・食券など。切符。てがた。わりふ。切符・切手・印紙・証文の類。」を意味するとされている。(ｲ)実際の各種金券における使用例をみると，「全国共通」の文字は，「全国共通図書券」，「全国共通商品券」，「全国共通ゆうえんち券」，「全国共通スポーツ券」，「全国共通花とみどりのギフト券」などの例で，全国の加盟店（取扱店）で利用できる商品券（ギフト券）の名称又はその説明文に使用されており（乙１１），また，「お食事券」の文字は，取扱先のレストラン等で使える商品券（ギフト券）の説明文等に使用されていた（乙４，弁論の全趣旨）。(ｳ)このような「食事券」の取引者及び需要者は，加盟店の経営者及び従業員並びに一般消費者であると認められ（弁論の全趣旨），上記(ｲ)の各用語を上記と異なる意味で理解するものと認めるに足りる証拠はない。(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)の認定事実によれば，「全国共通お食事券」のうち，「全国共通」は「全国で共通して」程度の意味と解されるし，「お食事券」も，社会通念上，「取扱店で利用できる食事券」程度の意味と解されるから，「全国共通お食事券」は，上記の取引者及び需要者からみると，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」程度の意味で認識される語であると認められる。したがって，同語を，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」という商品について使用すれば，これに接する取引者及び需要者をして，その商品の品質を記述的に表示したものと認識させるものといえ，その出所を表示するものとは認識されないものといえるから，同語は，当該商品についての自他識別標識としての機能を果たし得ないものである。」
(3)原判決２８頁２５行目の冒頭に「エ    」を加える。(4)原判決２９頁９行目の「「」を削り，同頁１９行目冒頭から同頁２０行目の「照らせば，」までを，次のとおり改める。


「しかし，「全国共通お食事券」という語自体から取引者及び需要者が認識する内容は，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」程度の意味であることは前記判示のとおりである。「食事券」というものは，現金ではなく，金券であり，その取扱店でのみ利用できるものであることは社会通念上明らかであることからすれば，「全国共通」という語自体から，取引者及び需要者が，「使える時期，店舗，種類等に汎用性がある」（すなわち，使用条件に制限がない。）という意味を当然に看取するものとは認められない。また，「お食事券」という語についても，単語の接頭語として「お」をつけることは，丁寧な表現をする場合に一般的に行われていることであり，「お食事券」という語自体から，取引者及び需要者が，「家庭的な」食事サービスが受けられる，と当然に認識するものとも認められない。したがって，「全国共通お食事券」という語自体が，「全国的に通用する，使える時期・店舗・種類等において汎用性があり，家庭的な食事サービスが受けられる食事券」という印象を与えるものであるとの控訴人の主張は理由がない。また，「全国共通お食事券」の語自体から取引者及び需要者が認識する内容が前
記判示のものであることに照らせば，」
(5)原判決３３頁１３行目の「エ」を「オ」に改め，同頁１８行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。


「カ控訴人は，「全国共通お食事券」の字義解釈についての上記判断を前提としても，平成２３年９月の時点においては，取引者及び需要者は「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」をイコールとみる認識状況となっていたものと推認されるから，控訴人の商品等表示中の「全国共通お食事券」の表示は，「ジェフグルメカード」の表示とは独立して，控訴人の商品等表示としての出所識別力及びその周知性を獲得していたと主張し，その根拠として，①控訴人の商品等表示については，常に，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」の各語が，分離して表示されているが，あたかも一対のような形で併記されて使用されてきたものであり，「全国共通お食事券」の方が「ジェフグルメカード」の前に記載されているものが圧倒的に多い，「全国共通お食事券」の方が大きい字体のものも少なくない（甲１４，１８の１・３・６，甲１０６，１１０，１１２，１１５，１１６），両者にまったく違う色を付けているものが少なくない（甲４７，甲１１１ないし１１４，甲１２３の６ないし２０）という表示態様であること，②控訴人商品の販売実績，③控訴人が，事業開始の際，「有効期限を設けない（いつでも），同一ブランドであればどこの店でも使える（どこでも），食事の種類による利用制限がないという品質を備える食事券である（何にでも）」という目標・理念及び外食産業初の全国共通の食事券を発行する取組みとしての位置付けを体現する名称として「全国共通お食事券」の表示を採択し，控訴人の商品等表示にこれを表示することとしたという経緯，④同目標・理念に基づいて，「全国共通お食事券」の名称の周知化を図ってきたという控訴人の広報活動（甲１７，１８，２２ないし２８，９１，１０６，１０８ないし１１０，１１７ないし１２１，１３０，１３１），⑤控訴人の事業開始後も上記目標等の定着を計る為，同一ブランドであれば直営店，フランチャイズ店を問わずどこでも使えるということを加盟条件としてフランチャイジーの隅々まで浸透するべく徹底してきたなどという事業展開の状況，⑥平成２３年９月の被控訴人商品の販売以降は，控訴人商品と被控訴人商品を取り違える事例が増えてきており（甲２１，３７，３８，４８，４９の１・２，甲６３ないし６６，甲７４ないし８０），これは，被控訴人商品の「全国共通お食事券」を控訴人商品の「全国共通お食事券」と誤認したことから生じたものであること，また，控訴人商品の加盟社１２８社が被控訴人宛に「（被控訴人商品の発行は）お客様が認識し信頼している『ジェフグルメカード全国共通お食事券』の市場価値を薄めるものであり，極めて遺憾に思います。」などと記載した抗議文を送付したことも，控訴人商品が「全国共通お食事券」としての社会の評価を確立していることを示すものであることなどを挙げ，上記括弧内記載の各証拠を提出している。(ｱ)しかし，控訴人も自認するとおり，控訴人商品を指し示す表示として，「全国共通お食事券」という語が単独で使用されたことはなく，同語は，常に「ジェフグルメカード」という語や控訴人商品の券面画像と併記されて使用されてきたものである。また，併記の具体的形態をみても，取引者及び一般消費者が最も直接的に控訴人商品の表示として目にする控訴人商品の券面（表面）においては，上段の「ジェフグルメカード」の文字の方が「全国共通お食事券」の文字の約１．５倍の大きさの目立つ文字で表記された上（原判決別紙控訴人商品記載のとおり），中央部の大きい図形標章も「グルメカード」という文字を表したものとなっており，その下部にも「ジェフグルメカード」とさらに記載され（原判決第３の１(1)ア(ｱ)），控訴人商品の販売に際して顧客に配布される加盟店リストないし加盟店一覧表の表紙にも，平成２４年６月までは同様に「ジェフグルメカード」という表示の方が「全国共通お食事券」よりも約１．５倍の大きさの文字で表記されており（甲１２２の１ないし３，甲１２３の１ないし１６），「全国共通お食事券」の語よりも看る者の注意を惹くものとなっている。そして，前記のとおり，「全国共通お食事券」という語は，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」程度の意味と理解されるものであるから，これを看た者をして，そのような控訴人商品の品質を記述的に説明したものと認識させる表示であり，そもそも控訴人商品の発売当初から平成５年頃までは，控訴人商品の商品等表示の一部としても使用されていなかった語であるのに対し（発売当初は，控訴人商品の券面上の表示は「お食事券」であった。甲１２５，１３５），「ジェフグルメカード」という名称は，そのような記述的な表示ではなく，控訴人商品の発売元（出所）である控訴人会社名を含む，自他識別力を有するものであり，控訴人商品を表示する商標として発売当初から現在まで単体でも使用されているものである（控訴人商品の裏面の注意書きの表題は，「ジェフグルメカードのご使用について」と記載されており〔甲２０〕，控訴人商品の販売の際に用いられる専用封筒及び封印シールにも「ジェフグルメカード」の表示があるのみで，「全国共通お食事券」の語は表示されていない〔乙１３〕。平成１２年６月以降頃からの加盟店リストにも「ジェフグルメカード加盟店情報」，「『ジェフグルメカード』のお買い求めはこちらで」などと記載されている〔甲１２３の４ないし２０〕。また，控訴人のウエブサイト上においては，控訴人商品を「ジェフグルメカード」との表記のみで表示している部分がある〔乙１２の１・２〕。さらに，平成１０年７月の日本経済新聞社のブランド認知度調査は，「ジェフグルメカード」をブランド名として行われた〔原判決３２頁１３ないし１６行目〕。）。以上の事実からすれば，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」が併記されている表示を見た取引者及び需要者としては，「全国共通お食事券」とは，控訴人商品の記述的，説明的な表示であり，「ジェフグルメカード」の表示の方が控訴人商品の出所を示すものと認識するものと認められる。したがって，控訴人の使用によっても，取引者及び需要者が，「全国共通お食事券」という語が単独で控訴人商品についての出所を示す商品等表示であると認識するものとは認められない。


(ｲ)控訴人の上記主張①については，確かに，控訴人加盟店ステッカーにおいては，「全国共通お食事券」の方が大きく，赤字に白抜きの目立つ表示となっており（原判決第３の１(1)ア(ｲ)），また，控訴人が指摘する控訴人商品の広告（甲１８の１・３・６，甲１０６，１１０，１１２，１１５，１１６）においては，「全国共通お食事券」の方が大きい字体で表示されている。しかし，控訴人加盟店ステッカーにおいても，「全国共通お食事券」が単体で使用されているものではなく，「ジェフグルメカード」の文字標章及び図形標章がその上下に表示されているし，上記「全国共通お食事券」の方が大きい表示となっている広告例は数例にとどまる上，「全国共通お食事券」が単体で使用されている例ではないことからすれば，控訴人が主張する事実を考慮しても，上記認定判断が左右されるものとはいえない（なお，控訴人が当審で提出した証拠〔甲１１５，１１６〕によれば，第一生命保険株式会社が平成２４年５月から７月の間に実施したキャンペーンのチラシ上においては，被控訴人商品が「ぐるなびギフトカード（全国共通お食事券）」と表示されていたのに対し，控訴人商品については「全国共通お食事券（ジェフグルメカード）」との表示がされていたことが認められる。しかし，同表示も，「全国共通お食事券」の語を単独で使用するものではなく，控訴人商品の画像及び「全国約３５，０００店舗の加盟店でご利用可能な『全国共通お食事券』です」との説明とともに表示されていることからすれば，同表示中の「全国共通お食事券」の語は，控訴人商品の説明的な記載にすぎないと解するのが相当である。また，そもそも，同チラシの初稿においては，控訴人商品は単に「ジェフグルメカード」とのみ表示されていたのに，その後上記のとおりの表示に変更されていること，同チラシは，本件を本案事件とする控訴人の被控訴人に対する仮処分命令申立事件の申立時期（平成２４年６月）と近接した時期に作製されていること（乙１，２２）からすれば，上記チラシ上の表示は，控訴人が初稿確認後に表示内容の修正を指示したことによるものと推認されるから，同チラシの記載をもって，「全国共通お食事券」という表示が単独で控訴人商品を示すものとして取引者及び需要者に広く認識されていたとも認められない。）。
控訴人の上記主張④の控訴人商品の宣伝，広告の内容についても，「全国共通お食事券」の表示は常に「ジェフグルメカード」という文字の表示又は「ジェフグルメカード」との記載がある控訴人商品の券面（表面）字体の画像と共に用いられており，上記①で控訴人が挙げたものを除いては，「全国共通お食事券」の語の方が看る者の目を惹く表示態様ともなっておらず（なお，控訴人が指摘する一部のテレビ放送〔甲１１９〕では，そもそも「全国共通食事券」と表示されている。），「全国共通お食事券」の語が単独で控訴人商品の商品等表示であることを示すものとはなっていないことからすれば，上記認定判断を左右するものとはいえない。その他，控訴人の上記主張②は，上記認定に係る控訴人商品の券面の表示態様を前提とすると，その発行枚数が「全国共通お食事券」の語単独での自他商品識別性の上記認定を左右するものとはいえず，控訴人の上記主張③，⑤も，「全国共通お食事券」の語が取引者及び需要者に対する自他商品の識別力を客観的に有するに至ったかについての認定を左右するものではない。控訴人の上記主張⑥についても，取違えの内容は，全国の控訴人商品の加盟店で，被控訴人商品の販売から平成２５年７月までの間に合計１４件，控訴人商品を顧客から誤って提示され，又は受領したという報告を受けたという程度のものであり（甲４９の１・２，甲６３ないし６６，７４，７７，７９，８０），「全国共通お食事券」が控訴人商品を表示するものとして広く一般的に認識されていたことを証するものとはいえない。その他，上記認定判断を覆すに足りる証拠はない。
したがって，控訴人の上記各主張を採用することはできない。」(6)原判決３４頁４行目の「を対比する」を「と対比する」と改め，同頁１５行目の「である」の次に，次のとおり加える。
「（なお，控訴人の主張中には，被控訴人の商品等表示が「全国共通お食事券」であるかのような主張をする部分もみられるが，被控訴人が被控訴人商品の「商品等表示」として「全国共通お食事券」の語を単独で使用していることを認めるに足りる証拠はなく，仮にそのような場合があるとしても，上記判示のとおり，控訴人の商品等表示（「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」）のうち「全国共通お食事券」の部分が要部ではないことからすれば，後記イ及びウと同様に，控訴人の商品等表示と「全国共通お食事券」の表示が類似するとはいえない。）」
(7)原判決３４頁２２行目ないし２３行目，３５頁４行目ないし５行目，同頁１６行目ないし１７行目及び同頁２５行目並びに３６頁１４行目ないし１５行目の「全国に共通して食事に利用できる金券」を，それぞれ「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」と改める。
(8)３６頁１７行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人は，前記カの控訴人が主張した控訴人の事業開始の経緯，控訴人商品の販売実績，広報活動，その後の事業展開の状況によれば，平成２３年９月の相当前の時点で，控訴人商品については控訴人の主張するような品質保証が確立し，取引者及び消費者は，「全国共通お食事券」とは，利用制限がほとんどない食事券であるという認識をもつに至ったものと推認されると主張する。しかし，「全国共通お食事券」が控訴人主張の意味及び品質を有するものとして取引者及び需要者に認識されていることを認めるに足りる証拠がないことは，前記説示（引用に係る原判決２９頁７行目冒頭から３３頁１２行目末尾まで〔ただし，補正後のもの〕）のとおりであり，控訴人が当審において新たに提出した証拠によっても，これを認めるには足りない。そもそも「全国共通お食事券」という表示が，取引者及び需要者に，単独で控訴人商品の商品等表示であると認識されるものとは認められないことは，前記認定のとおりであるから，「全国共通お食事券」という表示が，控訴人商品の有する品質保証を意味するものとして取引者及び需要者に認識されているとは認められない。」


令和元年５月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第１０１５７号独占的通常実施権に基づく損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月２０日
判           決
原           告          株式会社テスコム同訴訟   代理人   弁護士        柳   澤   圭一郎
松井   彬
田      村    洋    三
平      井    佑    希
同補佐人弁理士        保    立    浩    一被           告      株式会社ＮＳＣ（以下「被告ＮＳＣ」という。）
被           告      株式会社ジャパンディスプレイ（以下「被告ＪＤＩ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士      高   橋   雄一郎
被告ら訴訟代理人弁理士      林   佳輔
望月尚子
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して３億３０００万円及びこれに対する平成３０年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告らの負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「フラットパネルディスプレイの製造方法，フラットパネルディスプレイ用のガラス基板の外面機械研磨装置」とする発明に係る特許権（特許番号第３７４１７０８号。以下「本件特許権」又は「本件特許」という。また，特許請求の範囲請求項の符号に従って同各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，本件発明１，２，７及び８を総称して「本件各発明」という。）の独占的通常実施権者である原告が，被告らによるフラットパネルディスプレイの製造方法は本件発明１及び２の技術的範囲に属し，被告ＮＳＣの使用する装置は本件発明７及び８の技術的範囲に属すると主張し，本件発明１及び２については被告らが共同して原告の独占的通常実施権を侵害し，本件発明７及び８については被告ＮＳＣが同権利を侵害したとして，被告らに対し連帯して損害賠償金３億３０００万円（一部請求）及びこれに対する不法行為の後の日である平成３０年４月１７日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，半導体製造装置の製造，販売を目的とする株式会社である。イ被告ＪＤＩは，液晶ディスプレイの製造・販売等を行う会社である。被告ＮＳＣは，ガラスの加工等を行う会社である。
(2)原告の独占的通常実施権
原告は，平成２１年６月２３日，甲地所在の株式会社ジィディに対し，本件特許権を譲渡するとともに，同社から，同日，本件特許権の独占的通常実施権の許諾を受けた。（甲２）
(3)本件特許権
本件特許権の概要は，以下のとおりである。
登録番   号   特許第３７４１７０８号
発明の名称   フラットパネルディスプレイの製造方法，フラットパ
ネルディスプレイ用ガラス基板の外面機械研磨装置
優先    日   平成１６年６月３日（優先権主張国：日本，特願２００４－１６６２５６）
出願    日   平成１６年１２月１７日
登録    日   平成１７年１１月１８日
(4)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲（請求項の数１２）のうち請求項１，２，７及び８の記載（本件各発明）は，以下のとおりである（下線部は，平成１７年９月２６日受付に係る手続補正書（乙１０）により補正された部分。なお，同手続補正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書等」という。）。
ア請求項１
「一方又は双方がガラス基板である一対の基板の少なくとも一方に電極を形成する電極形成工程と，電極形成工程の後に一対の基板をシール材を介して貼り合わせ内部を封止する封止工程と，封止工程の後に，ガラス基板である一方又は双方の基板の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨工程とを含むフラットパネルディスプレイの
製造方法であって，
前記外面機械研磨工程は，前記ガラス基板の外面の材料を溶出させる溶出液を前記外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，前記一方又は双方の基板を，溶出液を噴射するノズルの噴射孔に対して相対的に機械的に移動させながら，溶出液により前記外面を溶かし出し溶出液による衝撃の物理的作用を利用して研磨する工程であり，前記溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲であることを特徴とするフラットパネルディスプレイの製造方法。」
イ請求項２
「前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする請求項１記載のフラットパネルディスプレイの製造方法。」
ウ請求項７
「フラットパネルディスプレイ用のガラス基板の外面を機械的に研磨
して厚さを薄くする外面機械研磨装置であって，
内部で外面機械研磨処理が行われる処理チャンバーと，処理チャンバー内の所定位置に前記ガラス基板を保持する基板保
持具と，
前記外面の材料を溶出させる溶出液を前記基板保持具に保持された前記ガラス基板の当該外面に向けて噴射する噴射孔を有するノズ
ルと，
ノズルに溶出液を供給する溶出液供給系と
を備えており，
前記溶出液供給系は，自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，衝撃による物理的作用を利用して前記外面を研磨できる圧力で溶出液を前記ノズ
ルに供給するものであり，
さらに，溶出液が噴射される前記一方又は双方の基板を，ノズルの噴射孔に対して相対的に機械的に移動させる移動機構を備えてお
り，
前記溶出液供給系は，前記ノズルの噴射孔から前記溶出液が噴射されて前記ガラス基板の外面を０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲の圧力で衝撃するよう前記ノズルに前記溶出液を供給するものであることを特徴とする外面機械研磨装置。」
エ請求項８
「前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする請求項７記載の外面機械研磨装置。」


(5)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明をそれぞれ構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件１Ａ」などという。）。
ア本件発明１
１Ａ一方又は双方がガラス基板である一対の基板の少なくとも一方に
電極を形成する電極形成工程と，
１Ｂ電極形成工程の後に一対の基板をシール材を介して貼り合わせ内
部を封止する封止工程と，
１Ｃ(1)封止工程の後に，ガラス基板である一方又は双方の基板の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨工程と１Ｃ(2)を含むフラットパネルディスプレイの製造方法であって，１Ｄ(1)前記外面機械研磨工程は，前記ガラス基板の外面の材料を溶出させる溶出液を前記外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面
を衝撃し，
１Ｄ(2)前記一方又は双方の基板を，溶出液を噴射するノズルの噴射孔
に対して相対的に機械的に移動させながら，
１Ｄ(3)溶出液により前記外面を溶かし出し溶出液による衝撃の物理的
作用を利用して研磨する工程であり，
１Ｅ前記溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲であることを特徴とする１Ｆフラットパネルディスプレイの製造方法。
イ本件発明２
２Ｇ前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする請求項１記載のフラットパネルディスプレイの製造方法。
ウ本件発明７
７Ａフラットパネルディスプレイ用のガラス基板の外面を機械的に
研磨して厚さを薄くする外面機械研磨装置であって，
７Ｂ内部で外面機械研磨処理が行われる処理チャンバーと，７Ｃ処理チャンバー内の所定位置に前記ガラス基板を保持する基板
保持具と，
７Ｄ前記外面の材料を溶出させる溶出液を前記基板保持具に保持された前記ガラス基板の当該外面に向けて噴射する噴射孔を有する
ノズルと，
７Ｅノズルに溶出液を供給する溶出液供給系とを備えており，７Ｆ前記溶出液供給系は   ，自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，衝撃による物理的作用を利用して前記外面を研磨できる圧力で溶出液を前
記ノズルに供給するものであり，
７Ｇさらに，溶出液が噴射される前記一方又は双方の基板を   ，ノズルの噴射孔に対して相対的に機械的に移動させる移動機構を備え
ており，
７Ｈ前記溶出液供給系は   ，前記ノズルの噴射孔から前記溶出液が噴射され   て前記ガ   ラス基板   の外面   を０．５ｋ   ｇ／ｃ   ｍ２～   ３．５ｋｇ／ｃｍ２の   範囲の圧   力で衝   撃するよ   う前記ノ   ズルに前   記溶出液を供給するものであることを特徴とする外面機械研磨装置。
エ本件発明８
８Ａ前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする請求項７記載の外面機械研磨装置。
(6)原告の主張する被告の製造方法及び装置（なお，被告の製造方法及び装置の認定は構成要件充足性の判断によることになるので，ここでは原告の主張を記載している。）
ア被告らの製造方法
原告は，被告らが以下の製造方法（以下「被告方法」という。）により，フラットパネルディスプレイを製造していると主張する（なお，各項末尾の括弧内は実際の行為者である。）。
(ｱ)請求項１に関して
１ａ一方又は双方がガラス基板である一対の基板の少なくとも一方に
電極を形成する電極形成工程と，（被告ＪＤＩ）
１ｂ電極形成工程の後に一対の基板をシール材を介して貼り合わせ内
部を封止する封止工程と，（被告ＪＤＩ）
１ｃ(1)封止工程の後に，ガラス基板である一方又は双方の基板の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨工程と（被告ＮＳＣ）
１ｃ(2)を含むフラットパネルディスプレイの製造方法であって，（被告ＪＤＩ）
１ｄ(1)前記外面機械研磨工程は，前記ガラス基板の外面の材料を溶出させる溶出液をシャワー配管のノズルから前記外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記
外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，（被告ＮＳＣ）
１ｄ(2)搬送シャフトを用いてローラ上のガラスを水平方向に移動させ，
溶出液をガラス基板に噴射し，（被告ＮＳＣ）
１ｄ(3)化学反応によりガラスを溶かす作用を有するフッ酸をシャワーから噴射することによりガラス基板を研磨する工程を有し，（被告ＮＳＣ）
１ｅ前記溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲であることを特徴とする（被告ＮＳＣ）
１ｆフラットパネルディスプレイの製造方法。（被告ＪＤＩ）
(ｲ)請求項２に関して
２ｇ前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする請求項１記載のフラットパネルディスプレイの製造方法。
イ被告装置
原告は，被告ＮＳＣは，以下の構成を備えた「枚葉式ケミカル研磨装置」（以下「被告装置   」という。甲３，４   ）を使用していると   主張する。
(ｱ)請求項７に関して
７ａフラットパネルディスプレイ用のガラス基板の外面にフッ酸を噴射することで研磨して厚さを薄くする処理装置であって，
７ｂ内部で処理が行われる処理チャンバーと，
７ｃ処理チャンバー内の所定位置に前記ガラス基板を保持する   ロ
ーラと，
７ｄガラス外面を溶出させるフッ酸を前記基板保持具に保持された前記ガラス基板の当該外面に向けて噴射する噴射孔を有する
ノズルと，
７ｅノズルにフッ酸を供給する溶出液供給系とを備えており，７ｆ前記溶出液供給系は，自重による加速度より大きな加速度を付けてフッ酸を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，衝撃による物理的作用を利用して前記外面を研磨できる圧力でフッ
酸を前記ノズルに供給するものであり，


７ｇさらに，フッ酸が噴射される基板を，ノズルの噴射孔に対し
て相対的に移動させるローラを備えており，
７ｈ前記溶出液供給系は，前記ノズルの噴射孔から前記フッ酸が噴射されて前記ガラス基板の外面を１〜１．２ｋｇ／ｃｍ２の圧力で衝撃するよう前記ノズルに前記溶出液を供給するものであることを特徴とする処理装置。
(ｲ)請求項８に関して
８ａ前記溶出液は，フッ酸であることを特徴とする処理装置。
(7)被告らの行為
被告ＪＤＩは，国内に所有する工場においてフラットディスプレイパネルを製造しており，その過程のうち，ガラス基板の薄型化処理を被告ＮＳＣに委託している。
３争点
(1)被告方法が本件発明１及び２の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件１Ｃの充足性（争点１－１）
イ構成要件１Ｄの充足性（争点１－２）
ウ構成要件１Ｅの充足性（争点１－３）
(2)被告装置が本件発明７及び８の技術的範囲に属するか（争点２）
ア構成要件７Ａの充足性（争点２－１）
イ構成要件７Ｃの充足性（争点２－２）
ウ構成要件７Ｆの充足性（争点２－３）
エ構成要件７Ｈの充足性（争点２－４）
オ構成要件８Ａの充足性（争点２－５）
(3)共同不法行為等の成否（争点３）
(4)被告ＮＳＣによる間接侵害の成否（予備的主張）（争点４）
(5)損害発生の有無及びその額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（構成要件１Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
被告ＮＳＣの行為は，構成要件１Ｃ(1)の「封止工程の後に，ガラス基板である一方又は双方の基板の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨工程と」との要件を充足する。
「機械的に研磨」及び「機械研磨」の意義については，本件明細書等の段落【００１４】に「「機械研磨」とは，吹き付け圧力という溶出液の物理的な作用を利用した研磨であるという意味と，研磨の際にガラス基板１が機械的に移動するという意味とを併せ持つ。」と説明されているところ，同段落にいう「吹き付け圧力という溶出液の物理的な作用」とは，物理的な力のみによって研磨を行うという意味ではなく，単にエッチング液（フッ酸などの溶出液）にガラス基板を浸漬したり，散布することとは異なるということを意味している。本件明細書等の段落【００１５】及び【００１７】には，「ノズル４から噴射された溶出液Ｌにより衝撃された外面は，溶出液Ｌに溶かし出され，かつ溶出液Ｌの   衝撃に   より流   出して   いく。   これに   より外   面が機   械研磨   され，ガラス基板１の厚さ（ひいては貼り合わせパネル１０全体の厚さ）が薄くなる。」（段落【００１５】），「新鮮な溶出液Ｌが次々に供給される他，外面の材料が溶け込んだ溶出液Ｌが衝撃により次々に流出していくので，効率よく且つ均一性よく機械研磨が行える。外面のガラスの組成や結晶状態に不均一な箇所があっても，物理的作用を併用しているため   ，充分均一に機械研磨が行える。」（段落【００１７】）と記載されている。これらの記載によれば，請求項１にいう「機械研磨」，「外面を衝撃」等の語は，溶出液を外   部に排   出する   に足り   る程度   の圧力   で溶出   液を供   給する   ことを   意味し，その   具体的な圧力   が構成要件   １Ｅの規定   する「０．   ５ｋｇ／ｃｍ   ２〜３．５ｋｇ／ｃｍ２」である。
被告方法及び被告装置における衝撃圧力は約１．２ｋｇ／ｃｍ２程度であり，構成要件１Ｅに規定する圧力の範囲内で溶出液を供給していることから，吹き付け圧力という溶出液の物理的な作用（溶出液の衝撃）を利用した機械研磨であるということができる。
したがって，被告方法は，構成要件１Ｃを充足する。
〔被告らの主張〕
被告方法は，「ガラス基板である一方又は双方の基板の外面を機械的に研磨して」いないので，構成要件１Ｃ(1)を充足しない。原告は「機械研磨」とは，ガラスが溶け込んだ溶出液を流出させるために物理的作用を利用するということを意味すると主張するが，この解釈は「機械的に研磨」という文言の通常の意義に反する。本件明細書等の段落【００３５】，【００３６】及び【００３７】によれば，本件発明１では溶出液の流出のみではなく，衝撃によるガラスの研磨作用を利用していると解すべきである。被告ＮＳＣによるガラス基板の薄型化処理は，ガラス基板に薬液を噴霧してガラス基板外面を溶かし出すというものであるが，ガラス基板に薬液を噴霧する際に，薬液が基板外面に接するときの圧力は構成要件１Ｅの数値範囲の下限の数値の７００分の１程度以下である（乙１）。被告ＮＳＣの方法にかかるガラス基板の薄型化処理は，フッ酸を噴霧することでガラス基板表面をフッ酸で濡らし化学的にエッチング処理をするものであり，「機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨」（構成要件１Ｃ(1)）は行っていないので，同構成要件を充足しない。
２争点１－２（構成要件１Ｄの充足性）について
〔原告の主張〕
被告ＮＳＣは，シャワー配管されたスイング式のノズルからフッ酸を噴射して散布しており（甲５），「前記ガラス基板の外面の材料を溶出させる溶出液を前記外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し」ているということができるので，構成要件１Ｄ(1)を充足する。
また，被告ＮＳＣは，搬送シャフトを用いてローラ上のガラスを水平方向に移動させ，溶出液をガラス基板に噴射する方法を使用しているが（甲４，６），この方法は，「一方又は双方の基板を，溶出液を噴射するノズルの噴射孔に対して相対的に機械的に移動させ」るものであるということができるので，構成要件１Ｄ(2)を充足する。


さらに，シャワーによりガラス基板の外面に薬液を噴射する方法として，シャワーから化学反応によりガラスを溶かす作用を有するフッ酸を噴射してガラス基板を研磨する場合，ガラス基板上に噴射されたフッ酸は衝撃により流出するので，被告ＮＳＣが用いる方法は，「溶出液により前記外面を溶かし出し溶出液による衝撃の物理的作用を利用して研磨する工程であ」り，構成要件１Ｄ(3)を充足する。
〔被告らの主張〕
前記のとおり，被告ＮＳＣによるガラス基板の薄型化処理において，ガラス基板に薬液を噴霧する際に，薬液が基板外面に接するときの圧力は構成要件１Ｅの数値範囲の下限の数値の７００分の１程度以下であるから，被告方法は「大きな加速度を付けて溶出液を前記外面に吹き付けて前記外面を衝撃し，」との構成（構成要件１Ｄ(1)）及び「溶出液による衝撃の物理的作用を利用して研磨する工程」（構成要件１Ｄ(3)）を備えていない。
３争点１－３（構成要件１Ｅの充足性）について
〔原告の主張〕
被告ＮＳＣの用いる方法によるフッ酸の噴射圧力は，「０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲である」ので構成要件１Ｅを充足する。(1)被告ＮＳＣは，株式会社いけうち（以下「いけうち」という。）製のワンタッチタイプのノズル（型式：１／４ＭＩＳＪＪＸ０５０   ＰＰ（ＦＥＰＭ），吐出流量：約４Ｌ／ｍｉｎ，吐出タイプ：フルコーン（充円錐）。以下「本件ノズル」という。甲７）を使用しているところ，同社作成のスプレーノズル流量線図（甲８）によれば，毎分４リットルの吐出量の場合，溶出液の吐出圧力は約０．１２ＭＰａである。１ＭＰａは１０．１９７２ｋｇｆ／ｃｍ²であるから，被告ＮＳＣの用いる方法によるフッ酸の噴射圧力は，次のように算出される。
１０．１９７２ｋｇｆ／ｃｍ²×０．１２＝１．２２３６６４ｋｇｆ／ｃｍ²これは，被告ＮＳＣがガラス基板に対してフッ酸を噴射する際の圧力であるが，ノズルからフッ酸が噴射される際の圧力と，噴射によってガラス基板に加わる衝撃の圧力はほとんど変わらない。
したがって，被告ＮＳＣは構成要件１Ｅの「溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲」に該当する製造方法を用いているということができる。
(2)これに対し，被告らは，ガラス基板の外面に液滴が到達すれば液滴はガラス基板外面上で横方向に広がり，広がった面積分だけ圧力は緩和されると主張するが，本件ノズルから噴射される薬液は，噴射口からシャワー状に噴射されるものであり，ガラス基板に到達するまでに空気中の気体分子と衝突するものの，慣性の法則に従って運動を続ける。ノズルによってシャワー噴霧をした場合，薬液の粒は噴射圧力を概ね維持しつつガラス基板に衝突するので，ノズルからフッ酸が噴射される際の圧力と，噴射によってガラス基板に加わる衝撃の圧力はほとんど変わらないことになる。
(3)ガラス基板の外面を均一に研磨するためには，各液滴によるガラス基板の衝撃は「面状」になる必要があるが，これを達成するため，被告ＮＳＣはノズルをスイングさせている。ノズルをスイングさせると，各液滴の到達位置が変化（スキャン）するから，ガラス基板の表面を面状に衝撃することができる。また，本件明細書等に開示されているように基板をノズルに対して相対的に移動させることによっても面状に衝撃することができる。各液滴の到達位置が変わっても，各液滴の運動エネルギーは変わらないから，結局，一定の時間内において，ガラス基板の外面はノズルの噴射圧力とほぼ同等の圧力で面状に薬液の衝撃を受けることになる。
(4)被告   らは，   構成要   件１Ｅ   の「ｋ   ｇ／ｃ   ｍ２」   という   単位で   示され   る「圧力」は１平方センチメートルあたりの平均の圧力を意味していると主張するが，「ｋｇ／ｃｍ２」という単位は，平均値を求めているのではなく，ある特定の箇所に加えられている単位面積当たりの力を表している。例えば，１ｃｍ２のうちの一部にのみ圧力が加えられているとした場合に，その圧力の大きさを１ｃｍ２全体で除して１ｃｍ２当たりの平均的な力の大きさによって表されるわけではない。
このことは，本件特許の特許請求の範囲の記載及び本件明細書等の記載からも明らかである。すなわち，請求項１の「溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，」との文言及び請求項７の「前記溶出液供給系は，前記ノズルの噴射孔から前記溶出液が噴射されて前記ガラス基板の外面を０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ   ²の範囲の圧力で衝撃する」との文言によれば，同各請求項にいう「圧力」は，溶出液がガラス基板の外面に接触し，衝撃する際の圧力を意味すると解するのが自然である。
また，前記のとおり，本件明細書等の段落【００１５】及び【００１７】によれば，ノズルから噴射された溶出液の衝撃は，溶出液で外面の材料が溶け込んだ溶出液を流出させるために加えられるものであるが，このことからしても，本件発明１Ｅの「衝撃の際の圧力」は，溶出液がガラス   を衝撃   するそ   のスポ   ットの   衝撃圧   力を意   味する   と解す   べきで   ある。
(5)原告の行ったプレスケールによる実験（甲１２。以下「甲１２実験」という。）にお   いては，ノズル   側の噴射圧力を０．   ２ＭＰａとし   ，被告ＮＳＣの主張するガラス基板とノズルとの距離１９０ｍｍとほぼ同じである２００ｍｍの距離において，水道水で感圧シートを２分間衝撃した際の圧力を測定した。


甲１２実験の結果，０．０５ＭＰａ（約０．５ｋｇ／ｃｍ２）まで測定可能な感圧シート（５ＷＬ）を使用した場合には，測定上限を超えスケールアウトしたことから，より高い圧力を測定することができる感圧シート（４ＷＬ）を使用して実験を行ったところ，０．８ｋｇ／ｃｍ２程度の衝撃圧力であることが明らかになった。ここにフッ酸と水道水の比重の違いを考慮すれば，フッ酸を使用する被告ＮＳＣの処理方法，処理装置の場合には，衝撃圧力は約１ｋｇ／ｃｍ２（０．８×１．２＝０．９６）程度であると考えられる。
これに対して，被告らは，甲１２実験の信用性が低いとして，①感圧シートのごく一部で色を確認するのは誤りであり，一様の圧力がかかる全体で色を対比しなければならない，②甲１２実験では，食品ラップによるラミネート加工による圧力が加わっている上，ラミネートしたまま水圧をかけているためずりの力が加わっている，③噴霧による圧力を測定するのであれば，同じ感圧シートで噴霧エリアと噴霧エリア外を区画し，両者の色の違いを確認する必要がある，④フッ酸の比重が大きいからといって，衝撃圧力が比例的に大きくなるわけではない，⑤プレスケールは1回のみの押圧がなされたときの圧力を測定するものであり，噴霧圧力のように，無数の水滴が連続して到達する，いわば断続圧（連打圧）を測定するものではないなどの点を指摘する。
しかし，上記①については，この被告ＮＳＣの指摘は，結局，「衝撃圧力」の解釈の相違に基づくものであり，構成要件１Ｅの「衝撃の際の圧力」とは，溶出液が当たった箇所に加わった力であるから，感圧シート全体の色ではなく，溶出液が衝撃した個々の赤い点の色を対比すべきである。
上記②については，「ずりの力」による発色であ   れば，このような   点状の発色ではなく，擦ったような面状の発色となるはずであるが，甲１２別紙５の２枚目（４ＬＷ）の拡大写真では個々の赤い点が観察されている。同別紙１枚目（５ＬＷ）の写真では，そのほぼ全面においてスケールアウトしているため，中心付近では観察しにくいが，その周辺部分を見ると多数の赤い点が観察されていることがわかる。このような点状の発色   は，水   滴が感   圧シー   トを衝   撃した   ことに   よって   生じた   もので   ある。
上記③については，乙３の実験においても，水を噴射した領域のみが変色しており，これによれば，プレスケールの変色が水の噴射によるものであることは明らかである。
上記④については，物体が   ぶつかっ   て衝撃する   力が質量   （比重）に   比例するのは当然であり，同⑤   については，被告らが行った乙３の実験でも，例えば図２５と図２６を比較して見ると，噴射時間が５秒でも２分でも，発色点は同程度に発色しているのであり，その発色点の数が異なるにすぎない。
以上のとおり，被告らの指摘は，いずれも理由がない。(6)原告は，被告らによる上記(5)の指摘も踏まえ，プレスケールを用いて瞬間   圧を測   定する   ため，   噴射時   間を５   秒とす   る実験   （甲１９   。以下「甲１９   実験」という   。）を行っ   た。同実   験は，(ⅰ   )食品ラップ   ではなく，ジップバッグにプレスケールを入れて，２箇所をテープで台紙に固定し，内部の空気を吸引して密着させることで，よりしっかりと被覆を固定し，(ⅱ)水を噴射する領域と噴射しない領域とを区画するため，プレスケールの上に，スペーサで浮かした塩ビ板を配置して，略半分の領域を覆い，(ⅲ)プレスケールの発色の程度の評価については，目視によるので   はなく   ，プレ   スケー   ルの販売   会社である富   士フイ   ルム株   式会社（以下「富士フイルム」という。）が公式に配布しているプレスケール解析用のソフトウェアにより行うなどの方法により行った。また，５秒の噴射と比較するために，噴射時間を２分とする実験も行った。甲１９実験の結果，５秒でも０．５ｋｇ／ｃｍ   ２（０．０５０ＭＰａ）を超える衝撃圧力で水滴が衝撃していることが明らかになり，５秒噴射と２分   噴射と   では，   発色領   域の広   狭に相   違はあ   るもの   の，最   大値（甲１９の別紙３の各領域の「４」の数値で示される値）は，５秒噴射の場合でも   ２分噴射の場合   でも，いずれも   ０．５ｋｇ／ｃｍ   ２（０．０５０ＭＰａ）前後であり，大きな差はなかった。
また，甲１９実験の結果，水を噴射した領域では強い発色が観察されるのに対し，水を噴射していない領域ではほとんど発色は見られなかった。
(7)本件特許に近い技術分野においても，衝撃圧力という用語は，原告が主張するような意味で用いられている。
すなわち，甲２１の１～３は，ウォータージェット技術に関する文献である。ウォータージェットは，液体（水）が対象面を衝撃する際の圧力を利   用する   もので   あって   ，その   点にお   いて本   件特許   と共通   するところ，同各文献では，感圧フィルムを用いた衝撃圧力の測定が実施されている。これによれば，当業者にとっての「衝撃圧力」とは，水滴が表面を衝撃する力を意味するものであり，感圧シートによって圧力を測定し得るものであるということができる。
(8)以上のとおり，被告方法は構成要件１Ｅを充足する。
〔被告らの主張〕
被告ＮＳＣの用いる方法によるフッ酸の噴射圧力は，「０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²」よりはるかに小さいので，構成要件１Ｅを充足しない。(1)被告ＮＳＣによるガラス基板の薄型化処理は，ガラス基板に薬液を噴霧してガラス基板外面を溶かし出すというものであるが，ガラス基板に薬液を噴霧する際に，薬液が基板外面に接するときの圧力は「０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２」の範囲よりはるかに小さく，最大でも０．０００７１ｋｇ／ｃｍ２程度（構成要件Ｅの数値範囲の下限である０．５ｋｇ／ｃｍ２の７００分の１程度以下）である（乙１）。これは構成要件１Ｅの数値よりもはるかに低い数値である。


また，乙３は，いけうち乙地工場において，打力分布データ測定装置を用い，本件ノズルを使用し，ノズルとガラス基板の距離を１９０ｍｍ，噴霧角度を６５～７０°，ノズル吐出圧力を０．１５及び０．２ＭＰａにそれぞれ設定し，円錐形状に薬液を噴霧することにより行った実験（以下「乙３実験」という。）であるが，これによれば，ガラス基板上の圧力（打力）は最大でも０．９×１０－２Ｎ／ｃｍ２（≒０．０００９ｋｇ／ｃｍ２）であったことが確認された。この実測値は，乙１の参考資料４～６のデータやスプレーイングシステムスジャパン合同会社による理論式の結果（乙３の参考資料２）とも大きな差はない。
(2)原告はノズルからフッ酸が噴射される際の圧力と，噴射によってガラス基板に加わる衝撃の圧力はほとんど変わらないことを前提として，被告方法は構成要件１Ｅを充足すると主張するが，この前提は誤りである。すなわち，本件ノズルは，円錐形状に薬液のシャワー噴霧を行うものであるが，ノズル吐出口の直径は約３ｍｍ，吐出口の面積は約７ｍｍ２であり（配管の直径は約７ｍｍであり断面積は約３８ｍｍ２），ノズルの先端とガラス基板との間には１９０ｍｍの距離がある。薬液は６５～７０°の噴霧角度（噴角）に広がって円錐形に噴霧されるので，ノズルから１９０ｍｍ離れたガラス基板上に噴霧される領域は直径約２４２～約２６６ｍｍの円形領域となり，その面積は約４万５９７３～約５万５５４３ｍｍ２である。このように，本件ノズルは「均等な流量分布で円形全面噴霧」（乙２の２頁３行）をするものであり，液滴の分布は一様に広がりながらガラス基板の外面に到達するのであるから，その分薬液の単位面積当たりの圧力は大幅に低減する。
(3)原告は，被告ＮＳＣは本件ノズルをスイングさせていると主張するが，被告ＮＳＣはスイングによってこの範囲の噴霧領域に噴霧しているわけではない。同被告が用いている方法においては，ノズルをスイングさせないでも液滴が霧状に広がり，ノズルから１９０ｍｍ離れたガラス基板上に噴霧される領域は，直径約２４２ｍｍ（噴霧圧力が０．１ＭＰａ，噴角が６５°の場合）～約２６６ｍｍ（噴霧圧力が０．２ＭＰａ，噴角が７０°の場合）の円形であり，噴霧領域の面積は，約４万５９７３ｍｍ２（噴霧圧力が０．１ＭＰａ，噴角が６５°の場合）～約５万５５４３ｍｍ２（噴霧圧力が０．２ＭＰａ，噴角が７０°の場合）である。
(4)原告は，構成要件１Ｅの「圧力」を個々の液滴が到達したピンポイントの領域での瞬時的な力であると理解しているが，同構成要件の「ｋｇ／ｃｍ２」という単位で示される「圧力」は１ｃｍ２当たりの（時間的にも平面的にも）平均の圧力を意味しており，ピンポイントの領域にかかる瞬時的な力を意味しているわけではない。
仮に，「ｋｇ／ｃｍ２」という単位で示される構成要件Ｅの「圧力」をもって，ピンポイントの領域にかかる瞬時的な力を意味するというのであれば，そのような極めて特殊な用例であることの説明やその測定方法にかかる説明が本件明細書等においてされていてもしかるべきであるが，そのような説明は本件明細書等には存在しない。
むしろ，本件明細書等の段落【００３４】には，「この際，各ノズル４の各噴射孔４１と外面との距離（図３にｄで示す）は重要な要素である。距離ｄがあまり大きくなると，送液ポンプ５４による送液圧力をかなり高くしなければ，上記範囲内の圧力で外面を衝撃することができなくなってしまい，実用的に難しくなる。」と記載されている。距離ｄが重要な要素であるとされているのは，距離ｄが大きくなると衝撃を与える面積が大きくなり圧力が弱まるからであり，これは単位面積当たりの平均の圧力が問題とされていることを示している。
また，構成要件１Ｅにおける「衝撃」の対象は「外面」であるから，衝撃の対象は「面状」であって，微細なスポット（点状）ではない。そして，本件発明１及び７は，ガラス基板の研磨において「平坦性の点で充分な品質が確保できない」（段落【０００７】）という課題を解決するものであり，発明の効果は「さらに高い平坦性を確保」（段落【０００９】）することにあるところ，「平坦性を確保」するためには，「衝撃の際の圧力」が加えられる部分が微小な点状（スポット状）の押圧箇所では足りず，ガラス基板表面の全面である必要がある。
さらに，原告が「瞬時圧力」を問題にする点も誤りである。すなわち，本件明細書の【００３３】には「貼り合わせパネル１０の外面上の各点のうち，各ノズル４の各噴射孔４１に対して最短距離にある点において衝撃圧力が高くなり過ぎる場合，溶出液Ｌの噴射中に貼り合わせパネル１０を前後に移動させることで，時間平均した各点での衝撃圧力を均一にできる。これにより，機械研磨後の外面の平坦性をさらに高めることができる」と記載され，「衝撃圧力」が「時間平均」されたものであることが示されている。(5)原告が根拠とする甲１２実験は，以下のとおり，信用性が低い。第１に，甲１２実験では，富士フイルム株式会社の感圧シート（プレスケール）が用いられているところ，感圧シートのごく一部で色を確認するのは誤りであり，一様の圧力がかかる全体で色を対比しなければならないが，標準色見本の濃度０．２は，原告実験後の感圧シートの全体の色には対応していない。
第２に，富士フイルムの感圧シート（プレスケール）はわずかな圧力にも敏感に反応するうえ，ずりの力にも弱いので，縁止めをして使用する必要があるが，甲１２実験では食品用ラップによるラミネート加工による圧力が加わっている上，ラミネートしたままで水圧をかけてずりの力を加えているのにあえて縁止めをしていない。


第３に，噴霧による圧力を測定するのであれば，同じ感圧シートで噴霧エリアと噴霧エリア外を区画し，両者の色の違いを確認する必要があるが，同実験では，噴霧エリア内外を区画することなく実験を行っている。第４に，原告は，水よりも比重の大きいフッ酸のほうが，比重に比例して衝撃力が大きくなると主張しているが，液滴の吐出圧力が同じならば吐出される液滴の運動量は比重にかかわらず同じであるから，液体の比重が大きいからといって，衝撃圧力が比例的に大きくなるわけではない。第５に，プレスケールは１回のみの押圧がなされたときの圧力を測定するものであり，噴霧圧力のように，無数の水滴が何度も連続して到達する，いわば断続圧（連打圧）を測定するものではない。この点について，プレスケールを製造販売する富士フイルムの担当者は，被告ＮＳＣからの照会に対し，「プレスケールは基本的に「一度きりの加圧」を測定することを前提した製品になります。」と回答している（乙３参考資料４）。(6)甲１９実験についても信用性が低い。
甲１９の別紙１の図１は「５ＬＷ５秒噴射」の写真であるが，「プレスケール」超微圧用５ＬＷで５秒間噴霧した実験後の写真である乙３の図２５と対比すると，甲１９実験の写真は過剰に発色している。これは，実験者が５秒を大幅に超えて噴射させたか，強大な噴射圧力に設定したかのいずれかであると考えられる。
また，甲１９実験の結果において，仮に，部分的にでも「０．０５０Ｍｐａを超えるスポット」が存在するとしても，そのようなスポットが存在することから直ちに構成要件１Ｅが充足するものではない。(7)噴霧圧力の測定に関し，乙３実験で使用された噴霧圧力測定装置は，昭和３６年以来スプレーノズルを開発し製造販売し続けてきたいけうちで用いられている装置であり，同測定装置による測定のように，１ｃｍ×１ｃｍの正方形など一定の面積の測定領域をもって噴霧圧力を測定することは，業界における標準的な測定方法である（乙３，４）。
同様に，昭和３２年以来スプレーノズルの製造をし続けてきた株式会社共立合金製作所（以下「共立合金製作所」という。）は「衝突力分布測定装置」による測定を行っているが（乙６参考資料１），その測定方法は，「スプレーに対して受圧センサーを移動させ，スプレーの衝突力分布を求める」というものであり，受圧領域は一定の幅ないし径を有することが示されている（乙６，参考資料１参照）。この測定方法は，いけうちの測定方法とほぼ同一であり，業界における標準的な測定方法といってよい。原告は，本件各発明に近い技術分野における圧力の測定方法として，甲２１の１～３を挙げるが，これらの技術は非常に高い衝撃圧力が加えられるものであり，本件各発明とは全く異なる技術である。
(8)以上のとおり，被告方法は，構成要件１Ｅを充足しない。４争点２－１～２－５（構成要件７Ａ，７Ｃ，７Ｆ，７Ｈ及び８Ａの充足性）
について
(1)争点２－１（構成要件７Ａの充足性）について
〔原告の主張〕
被告装置は，前記１〔原告の主張〕のとおり，「フラットパネルディスプレイ用のガラス基板の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨装置」であるから，構成要件７Ａを充足する。
〔被告ＮＳＣの主張〕
被告装置は，前記１〔被告らの主張〕のとおり，「ガラス基板の外面を機械的に研磨」するものでも，「外面機械研磨装置」でもないので，構成要件７Ａを充足しない。
(2)争点２－２（構成要件７Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
構成要件７Ｃは「処理チャンバー内の所定位置に前記ガラス基板を保持する基板保持具」というものであるが，被告装置は，ローラにガラス基板を置いて，ローラで水平方向に搬送する構造を備えているから（甲６），構成要件７Ｃを充足する。
この点，被告ＮＳＣは，構成要件７Ｃの「基板保持具」は「垂直に立てて保持する」必要があると主張するが，請求項７には，「処理チャンバー内の所定位置にガラス基板を保持する」と記載されているにすぎず，その保持の態様や方向を限定しているものではない。このことは，垂直にガラス基板を保持する態様に限定した従属項である請求項９の記載と対比しても明らかである。
〔被告ＮＳＣの主張〕
構成要件７Ｃの「基板保持具」は，本件明細書等の段落【００２０】によれば，「基板保持具３は，貼り合わせパネル１０をほぼ垂直に立てて保持する部材」であるので，「基板保持具」は「垂直に立てて保持する」必要があるが，被告装置の構成７ｃの「ローラ」は「垂直に立てて保持する」機能を有しないので，構成要件７Ｃの「基板保持具」に該当しない。(3)争点２－３（構成要件７Ｆの充足性）について
〔原告の主張〕
被告装置は，前記２〔原告の主張〕のとおり，ガラス基板の「外面を衝撃し，衝撃による物理的作用を利用して前記外面を研磨できる圧力で溶出液を前記ノズルに供給するもの」なので，構成要件７Ｆを充足する。
〔被告ＮＳＣの主張〕
被告装置は，前記２〔被告らの主張〕のとおり，ガラス基板の「外面を衝撃」するものでも，「衝撃による物理的作用を利用して前記外面を研磨できる圧力で溶出液を前記ノズルに供給するもの」でもないので，構成要件７Ｆを充足しない。
(4)争点２－４（構成要件７Ｈの充足性）について
〔原告の主張〕
前記３〔原告の主張〕のとおり，被告装置におけるフッ酸の噴射圧力は「０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲である」ので，被告装置は，構成要件７Ｈを充足する。
〔被告ＮＳＣの主張〕
前記３〔被告らの主張〕のとおり，被告装置においてガラス基板に薬液が噴霧する際の，薬液が基板外面に接するときの圧力は最大でも０．０００７１ｋｇ／ｃｍ２程度であるので，被告装置は，構成要件７Ｈを充足しない。(5)争点２－５（構成要件８Ａの充足性）について
〔原告の主張〕
被告装置は，上記(1)〔原告の主張〕のとおり，「請求項７記載の外面機械研磨装置」なので，構成要件８Ａを充足する。
〔被告ＮＳＣの主張〕
被告装置は，上記(1)〔被告ＮＳＣの主張〕のとおり，「請求項７記載の外面機械研磨装置」ではないので，構成要件８Ａを充足しない。


５争点３（共同不法行為等の成否）について
〔原告の主張〕
(1)被告ＪＤＩの工場と被告ＮＳＣの工場とは，ガラス基板を搬送するコンベアで接続された一連一体のものであり，被告ＪＤＩの工場で封止工程が行われた状態のガラス基板はそのままコンベアで被告ＮＳＣの工場に搬送され，研磨工程が行われる。そして，被告ＮＳＣの工場での研磨工程が終わると，そのままコンベアで被告ＪＤＩの工場に戻り，フラットパネルディスプレイ製品となり，梱包されるという工程を経る。本件において，被告ＮＳＣが研磨したガラス基板が被告ＪＤＩ以外の者に納品されることはなく，被告らはそれぞれ本件発明１及び２の構成要件の一部を行い，合わせると全ての構成要件が充足される。
(2)上記(1)の事情によれば，被告ＪＤＩと被告ＮＳＣの行為は相互に関連しており，客観的に見て両被告が一体として本件発明１及び２を実施しているものと評価できる。仮に共同の特許権侵害に主観的な意思の共同が必要であるとしても，以上のような事情に照らせば，被告らが相互の行為を十分に知悉し，それを利用してフラットパネルディスプレイの製造を行なっていると認められるので，被告らは主観的にも意思を共同して特許権侵害に及んでいるということができる。
したがって，被告らはそれぞれ共同不法行為者として損害賠償責任を負う。(3)本件において，本件発明１及び２の作用効果を享受しているのは，フラットパネルディスプレイを製造している被告ＪＤＩであり，被告ＮＳＣは被告ＪＤＩの手足として研磨作業に従事しているにすぎない。このため，全体として見れば，被告ＪＤＩが本件発明１及び２に係るフラットパネルディスプレイの製造方法を使用していると評価できる。被告ＪＤＩが被告ＮＳＣに構内外注するに当たっては，フラットパネルディスプレイの研磨方法について詳細な説明を受けていることは，取引通念上明らかである。他方，被告方法において，研磨の工程は特徴部分の１つであって，当該工程を担当する被告ＮＳＣの役割も重要である。そうすると，研磨工程を行なっている被告ＮＳＣもフラットパネルディスプレイの製造方法である   被告方   法を使   用して   いると   評価し   得るの   で，被   告らは   ，いず   れも，本件発明１及び２の実施主体となる。
〔被告らの主張〕
被告ＪＤＩは複数の事業所を有しており，そのうち一部の事業所においては被告ＪＤＩの事業所敷地内に被告ＮＳＣの工場が存在するが，被告ＪＤＩは被告ＮＳＣに対して工場スペースを賃貸しているにすぎず，これらは一連のコンベアでつながっているわけではない。その他の複数の事業所においてはその敷地内に被告ＮＳＣの工場は存在せず，被告ＪＤＩは遠隔にある被告ＮＳＣの工場にトラックによる陸送を利用して製品を発送している状況にある。共同で侵害行為を行っていると評価するには，単に客観的行為が関連しているだけでは足りず，他人の行為を利用して共同して実施する意思があることが必要である。被告らは，相互に資本関係も技術的な提携関係も存在せず，相手方の製造工程を知り得る立場にないため，共同不法行為は成立しない。
６争点４（被告ＮＳＣによる間接侵害の成否）
〔原告の主張〕
仮に，本件特許１及び２に係る特許侵害について，被告らによる共同不法行為が成立しないとしても，被告ＮＳＣには間接侵害（特許法１０１条４号，５号）が成立する。
(1)被告ＮＳＣが生産し被告ＪＤＩに提供しているスリミング処理済みのガラス基板は，本件発明１及び２の方法の実施にのみ用いられる物であり，被告ＮＳＣの行為は特許法１０１条４号の間接侵害行為に該当する。(2)本件発明１及び２はフラットパネルディスプレイに用いるガラス基板の研磨処理（スリミング処理）の方法を特徴とするものであり，被告ＮＳＣが被告ＪＤＩに提供しているスリミング処理済みのガラス基板は，本件発明１及び２の「課題の解決に不可欠なもの」に当たる。また，被告ＮＳＣが被告ＪＤＩに提供しているスリミング処理済みのガラス基板は，市場において広く取引され，容易に入手できるものではない。
また，被告ＮＳＣはフラットパネルディスプレイの製造という方法の発明について本件特許権が存在していることを認識し，また，フラットパネルディスプレイを製造している被告ＪＤＩに対し，自らが製造する薄型化処理されたガラス基板を供給していたのであるから，当該ガラス基板が本件特許権の実施に用いられることを認識していたということができる。そして，被告ＮＳＣは，被告ＪＤＩから構内外注の方法でスリミング処理を委託され，業務として薄型化処理が施されたガラス基板を生産しているので，「業として，その生産…をする行為」をしているということができる。したがって，被告ＮＳＣの行為は特許法１０１条５号の間接侵害行為に該当する。
〔被告ＮＳＣの主張〕
方法の発明の間接侵害は，直接行為者の行為が全ての構成要件を充足することが前提となっている。本件においては，被告ＪＤＩは本件発明１及び２の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＧを充足する工程を行っていないので，被告ＮＳＣの行為が間接侵害となることはない。
７争点５（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
（主位的主張）
被告らは，共同で原告の独占的通常実施権を侵害したところ，被告ＮＳＣは，平成２６年１２月１日から現在までの間に，丙１地工場，丙２地第二工場，丙３地工場及び丙４地工場において，毎月それぞれ少なくとも単価３５００円のフラットパネルディスプレイを少なくとも２万枚製造し，被告ＪＤＩに対して供給した。また，被告ＮＳＣは，遅くとも平成２８年１２月から，丙５地工場において同様の単価と製造数のフラットパネルディスプレイを製造し，被告ＪＤＩに供給した。


被告ＮＳＣは，上記の製造及び販売により，少なくとも３３億６０００万円の利益を得ている（利益率３０％）。上記金額は，①単価３５００円に製造枚数２万枚（１月当たり）を乗じた金額に，平成２７年３月分から平成３０年３月分までの３６か月分，工場の数（丙１地工場，丙２地第二工場，丙３地工場及び丙４地工場）である４をそれぞれ乗じた金額の３０％（利益率）である３０億２４００万円，②単価３５００円に製造枚数２万枚（１月当たり）を乗じた金額に，丙５地工場の平成２８年１２月分から平成３０年３月分の１６か月分を乗じた金額の３０％である３億３６００万円の総和である。
（予備的主張）
仮に，主位的主張が認められないとしても，原告が本件特許の独占的通常実施権に基づき，被告らに対して本件特許の実施にかかるライセンスを付与する場合，上記の利益額（３３億６０００万円）の１０％である３億３６００万円が相当であるので，特許法１０２条３項，民法７０９条に基づき，同額が原告の損害額となる。
〔被告らの主張〕
いずれも否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)本件明細書等には，以下の記載がある（甲１）。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本願の発明は，液晶ディスプレイやプラズマディスプレイ，有機ＥＬディスプレイなどのフラットパネルディスプレイ（以下，ＦＰＤ）の製造に関する。
【背景技術】
【０００２】
液晶ディスプレイやプラズマディスプレイなどのＦＰＤは，コンピュータの表示デバイス用やＴＶ受像器用，携帯電話の表示部用など，各種電子機器に多用されている。最近では，自発光のためバックライトが不要で高速応答性に優れた有機ＥＬディスプレイの開発が進められており，将来が有望視されている。
このようなＦＰＤに求められている課題の一つに，薄型化がある。薄型化は，搭載される電子機器の薄型化や小型化，軽量化に伴って要求されている。例えば，ノートパソコンや携帯電話では，さらなる薄型化や軽量化が求められており，これに伴いＦＰＤも薄く軽量なものが求められている。
【０００３】
ＦＰＤの薄型化や軽量化にとって重要な要素は，ガラス基板である。液晶ディスプレイにしろ，プラズマディスプレイにしろ，有機ＥＬディスプレイにしろ，一対のガラス基板を貼り合わせ，その内側面に素子電極を配した構造を採る。ガラスは比重が重く，また機械的強度を確保する必要性からある程度の厚さが必要となる。従って，ガラス基板の存在がＦＰＤの薄型化や軽量化にとって障害となっている。
【０００４】
多くのＦＰＤの製造工程では，大きな一対のガラス基板から多数のＦＰＤを産出する工法が採られている。一対のガラス基板は，産出する各ＦＰＤ用に区分けがされており，各区域にそれぞれ素子電極が形成される。貼り合わせ等の工程が終了した後，一対のガラス基板は各区域に切断され，仕上げの工程に回される。
【０００５】
このように一対のガラス基板から多数のＦＰＤを産出する工法は，工程の集約化が行えるため製造コストが安くできるメリットがあるものの，ガラス基板が大きくなる傾向がある。例えば，液晶ディスプレイの製造プロセスでは，２２００ｍｍ×１８００ｍｍ程度の大きなガラス基板が使用される。このように大きなガラス基板を取り扱う場合，ガラス基板をあまり薄くすると，割れやすくなったり，自重で撓んだりすることがある。従って，ある程度の厚さが必要になる。
【０００６】
一方，各区域に切断された後のもの（半製品）や製品となったものの場合，ガラス基板がある程度薄くても，大きさが小さいため問題はない。このようなことから，特開平５－２４９４２２号公報の発明では，一対のガラス基板の貼り合わせを行った後，一方のガラス基板の外面をエッチングして薄くし，その後，各区域に切断する工法が採用されている。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
上記公報では，外面を薄くする際のエッチングについては，具体的内容は殆ど開示されていない。即ち，エッチングは浸漬法によるとの説明はあるものの，どのようなエッチング液を使用し，どの程度の時間浸漬するのか，具体的説明は一切無い。従って，上記公報の開示内容では，当業者の実施能力を持ってしても当該発明を実施することは困難であり，また実施できたとしても，ＦＰＤによって非常に重要な要素である平坦性の点で充分な品質が確保できないと判断される。
本願の発明は，かかる課題を解決するためになされたものであり，ＦＰＤの薄型化を可能にする実用的な技術を提供する技術的意義を有するものである。
【発明の効果】
【０００９】
以下に説明する通り，本願の請求項１又は７記載の発明によれば，新鮮な（外面の材料が溶け込んでいない）溶出液が次々に供給される他，外面の材料が溶け込んだ溶出液が衝撃により次々に流出していくので，効率良く且つ均一性良く研磨が行える。外面のガラスの組成や結晶状態に不均一な箇所があっても，物理的作用を併用しているため，充分均一に研磨が行える。このため，研磨後の外面の平坦性を高くでき，産出されるＦＰＤの表示性能も高いものとなる。その上，溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力が０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲であるので，新鮮な溶出液を充分に供給して研磨が行えるとともに，物理的な作用も充分に利用できるので，ガラスの組成や結晶状態に不均一な箇所であっても充分研磨でき，さらに高い平坦性を確保できる。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１０】
以下，本願発明を実施するための最良の形態（以下，実施形態）について説明する。
以下の説明では，ＦＰＤの一例として，液晶ディスプレイ（以下，ＬＣＤ）を採り上げる。


図１は，実施形態に係るＦＰＤの製造方法の概略を示した図である。図１の方法は，例えば携帯電話用のＬＣＤの製造方法である。図１に示す方法では，双方がガラス基板である一対の基板１の一方に電極１１を形成する電極形成工程と，電極形成工程の後に，一対の基板１をシール材１２を介して貼り合わせて内部に液晶１３を注入した上で封止する封止工程と，封止工程の後に，双方のガラス基板１の外面を機械的に研磨して厚さを薄くする外面機械研磨工程とを含んでいる。
【図１】
【００１１】
図１に示す製造方法では，ほぼ同じ形状大きさの一対のガラス基板１から多数のＬＣＤが産出される。一対のガラス基板１は，産出する各ＬＣＤ用に区分けがされており，電極形成等の工程は，それぞれの区域について行われる。
電極形成工程は，ＩＴＯのような透明導電膜による透明電極の形成工程，プラズマＣＶＤ法により作成した低温ポリシリコン膜等による駆動電極やコモン電極の形成工程が含まれる。各工程には，露光，現像，エッチング等から成るフォトリソグラフィ工程が含まれる。
【００１３】
シール工程では，一方のガラス基板１の表面にシール材１２が塗布される。シール材１２は，産出される各ＬＣＤの輪郭に沿って周状に塗布される。シール材１２で囲まれた内側に液晶１３を所定量滴下する。その後，必要に応じてスペーサを散布し，他方の基板１を位置合わせしながら被せて所定の位置関係で貼り合わせる。
【００１４】
次に，本実施形態の大きな特徴点を成す外面機械研磨工程が行われる。本実施形態の外面機械研磨工程は，ガラス基板１の外面の材料を溶出させる溶出液Ｌを外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液Ｌを外面に吹き付けることで行われる。溶出液Ｌが吹き付けられる結果，吹き付けによる物理的作用を利用して外面が研磨される。尚，溶出液Ｌを単に散布しただけでは自重による加速度しか溶出液Ｌには付かないので，これとは異なる。
尚，本明細書では，一対の基板の互いに向かい合う面を「内面」とし，それとは反対側の面を「外面」としている。本実施形態の外面機械研磨工程は，貼り合わせた一対のガラス基板（以下，貼り合わせパネル１０）の両方の外面を機械研磨する工程となっている。「機械研磨」とは，吹き付け圧力という溶出液の物理的な作用を利用した研磨であるという意味と，研磨の際にガラス基板１が機械的に移動するという意味とを併せ持つ。「機械的に移動する」とは，「機械を利用して移動する」との意味である。尚，「削減」即ち「削って厚さを減らす」という用語と比較すると，研磨を行うと，必ず表面が削られて厚さが減るので，「研磨」は「削減」の下位概念であり，そのことは自明である。
【００１５】
図１に示すように，本実施形態では，貼り合わせパネル１０を垂直に立てて保持し，その両側に配したノズル４から溶出液Ｌを噴射させる。溶出液Ｌとしては，フッ酸のような強酸が使用される。フッ酸の場合，例えば水１００に対して１０～５０％程度（体積百分率）に希釈して使用される。衝撃圧力は，貼り合わせパネル１０の外面上で０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２である。
ノズル４から噴射された溶出液Ｌにより衝撃された外面は，溶出液Ｌに溶かし出され，かつ溶出液Ｌの衝撃により流出していく。これにより外面が機械研磨され，ガラス基板１の厚さ（ひいては貼り合わせパネル１０全体の厚さ）が薄くなる。
【００１７】
上述した本実施形態の製造方法によれば，ガラス基板１の外面の材料を溶出させる溶出液Ｌを外面に向けて噴射することで自重による加速度より大きな加速度を付けて溶出液Ｌを外面に吹き付けて外面を衝撃し，溶出液Ｌによる衝撃という物理的作用を利用して外面を機械研磨しているので，新鮮な溶出液Ｌが次々に供給される他，外面の材料が溶け込んだ溶出液Ｌが衝撃により次々に流出していくので，効率よく且つ均一性よく機械研磨が行える。外面のガラスの組成や結晶状態に不均一な箇所があっても，物理的作用を併用しているため，充分均一に機械研磨が行える。このため，機械研磨後の外面の平坦性を高くでき，産出されるＦＰＤ（判決注：誤記につき「ＦＰＤ」を付加）の表示性能も高いものとなる。
【００３４】
また，上記装置の構成において，送液ポンプ５４による送液圧力は，外面の溶出液Ｌによる衝撃圧力が０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲になるように設定される。この際，各ノズル４の各噴射孔４１と外面との距離（図３にｄで示す）は重要な要素である。距離ｄがあまり大きくなると，送液ポンプ５４による送液圧力をかなり高くしなければ，上記範囲内の圧力で外面を衝撃することができなくなってしまい，実用的に難しくなる。また，距離ｄが小さい場合，衝撃圧力を最適値に保つことは容易となるが，噴射孔４１への最短点での衝撃圧力が高くなり過ぎ，均一性の点で問題が生じてくる。衝撃の均一性（即ち，研磨の平坦性）を確保しつつ実用的な構成とするためには，距離ｄは，５ｍｍ以上１００ｍｍ以下とすることが好ましい。尚，溶出液Ｌによる研磨が進む過程で噴射孔４１から外面までの距離は僅かに長くなるが，５ｍｍ以上１００ｍｍ以下は，研磨を始める際の距離ということである。
【００３５】
また，衝撃圧力が０．５ｋｇ／ｃｍ２より小さいと，新鮮な溶出液Ｌの供給が少なくなるので充分な研磨が行えない他，物理的な作用も充分で無くなるので，ガラスの組成や結晶状態に不均一な箇所が充分研磨できず，平坦性が低下する問題がある。また，衝撃圧力が３．５ｋｇ／ｃｍ２より大きいと，ノズル４の噴射孔４１から最短点のみが多く研磨されてしまい，この点で平坦性が悪化する。よって，０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲の衝撃圧力とすることが好ましい。
【００３６】
上記装置によれば，溶出液Ｌの化学的な作用に加え衝撃という物理的な作用も利用して外面の研磨が行われるので平坦性の高い研磨が行える上，ガラス基板１の搬送と機械研磨処理が自動化されているので，生産性も高い。


また，ノズル４の各噴射孔４１が均等間隔をおいて設けられており，各噴射孔４１から外面までの距離は一定であるので，噴射される溶出液Ｌに
【図３】
よる衝撃圧力を均一させることが容易で，この点で平坦性の高い研磨処理に貢献できる。
【００４１】
図７に示すＦＰＤの特徴点は，一対のガラス基板１の両方の外面１００が，外面機械研磨処理により研磨されている点である。…この実施形態のＦＰＤの大きな特徴点は，上述したような外面機械研磨処理を行うことにより，外面１００が０．１μｍ以下の平坦性を有している点である。
【００４２】
平坦性について説明すると，図７に拡大して示すように，外面１００のうち，最頂部１０１と最低部１０２との距離を平坦性としている。この値は，表面粗さの測定において最大粗さ（Ｒmax）を測定する場合に相当している。幾つかの会社から最大粗さを測定可能な表面粗さ計が市販されており，その中から適宜選んで上記外面１００の平坦性を測定することができる。本願の発明者の研究によると，上述した外面機械研磨処理を行うことで，一枚のガラス基板１の厚さｔを０．５ｍｍ以下とした上で，平坦性（Ｒmax）を０．１μｍ以下にすることができ，薄型化，軽量化を達成しつつ表示ムラの無い高性能のＦＰＤを提供することができる。尚，このような平坦性は，外面機械研磨処理が行われる前のガラス基板１の外面の平坦
【図７】
性と同程度の場合があり，この場合には，外面機械研磨処理によって平坦性が損なわれない，と表現することもあり得る。
【００４３】
上記の例では，最大粗さを平坦性としたが，中心線平均粗さ（Ｒａ）を平坦性とすることもできる。この場合は，外面１００の凹凸について平均の高さを求め，その高さを基準にして各凹凸の高さの差異の絶対値の平均を求める。この場合も，中心線平均粗さ（Ｒａ）を測定できる表面粗さ計が市販されているので，それを用いる。ちなみに，中心線平均粗さの場合，０．０３ｍｍ以下とすると表示ムラの無いＦＰＤが提供でき，そのような平坦性も上記外面機械研磨処理によって達成できる。
…(2)以上を総合すると，本件発明１は，①フラットパネルディスプレイの製造方法に関するものであり，②フラットパネルディスプレイのガラス基板の高い平坦性を確保しつつ，その薄型化を可能にするという課題を解決するため，③電極形成工程，封止工程，外面機械研磨工程を含み，外面機械研磨工程においては，ガラス基板の外面の材料を溶出させる溶出液をガラス基板の外面に吹き付けて衝撃することにより，溶出液の化学的な作用に加えて，溶出液による衝撃の物理的作用を利用して研磨するものであって，かつ，当該溶出液がガラス基板の外面を衝撃する際の圧力が０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲内にあるものであり，④ガラスを十分に研磨することができ，高い平坦性を確保することをその効果とするものであると認められる。２争点１－３（構成要件１Ｅの充足性）及び争点２－４（構成要件７Ｈの充足性）について
本件において，争点とされる各構成要件の解釈は，構成要件１Ｅ及び７Ｈの充足性により左右されると解されるので，事案に鑑み，争点１－３（構成要件１Ｅの充足性）及び争点２－４（構成要件７Ｈの充足性）について判断する。(1)構成要件１Ｅは「前記溶出液による前記外面の衝撃の際の圧力は，０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲であること」，同７Ｈは，「前記ノズルの噴射孔から前記溶出液が噴射されて前記ガラス基板の外面を０．５ｋｇ／ｃｍ２～３．５ｋｇ／ｃｍ２の範囲の圧力で衝撃する」という構成を含むものであり，いずれも，ノズルから噴射された溶出液がガラス基板の外面を衝撃する際の圧力が「０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²」の範囲内であることをその内容とするものである。(2)原告は，構成要件１Ｅ及び７Ｈの「圧力」の数値の意義について，１ｃｍ２当たりの平均の圧力ではなく，溶出液がガラスを衝撃するそのスポットの衝撃圧力を意味すると理解すべきであると主張する。
しかし，構成要件１Ｅ及び７Ｈの「圧力」の単位は「ｋｇ／ｃｍ２」であり，これは，通常の意味としては，ある程度の面積を有する面に所定の時間にわたり作用する力の大きさを単位面積当たりの大きさに換算したものと解するのが自然である。
また，本件明細書等には，構成要件１Ｅ及び７Ｈの「圧力」の意義や測定方法に関する明確な定義は存在しないものの，段落【００３４】には，「この際，各ノズル４の各噴射孔４１と外面との距離（図３にｄで示す）は重要な要素である。距離ｄがあまり大きくなると，送液ポンプ５４による送液圧力をかなり高くしなければ，上記範囲内の圧力で外面を衝撃することができなくなってしまい，実用的に難しくなる。」との記載が存在する。液滴の大きさや衝撃力は距離により変化するものではないので，上記明細書の記載は，上記各構成要件の「圧力」が単位面積当たりの作用力の大きさであることを示唆するものということができる。
(3)これに対し，原告は，本件明細書等の段落【００１５】及び【００１７】における，ノズルから噴射された溶出液の衝撃により外面の材料が溶け出し，溶出液が衝撃により流出していく旨の記載を根拠として，構成要件１Ｅ及び７Ｈの「圧力」は，溶出液がガラスを衝撃するそのスポットの衝撃圧力を意味すると主張する。しかし，上記記載は，構成要件１Ｅ及び７Ｈの「圧力」の測定について特定の方法によるべきことを含意するものではなく，同記載をもって，同各構成要件の「圧力」が，ガラスを溶出液が衝撃するそのスポットの衝撃圧力を意味すると解することはできない。


また，原告は，甲２１の１～３に依拠し，本件特許出願当時，本件特許に近い技術分野においても，原告が主張するような意味で「圧力」という用語が用いられていたと主張する。しかし，甲２１の１は，「気中ウォータージェットピーニング技術」であって，約１０００ＭＰａの非常に高い衝撃圧力が生じるものであり，甲２１の２及び３も，高速液体噴流による洗浄・ピーニングに関する技術及び漁船等に付着した貝などを除去するための高圧噴流ノズルに関する技術であって，本件特許のようなガラスの基板の研磨に関する技術分野とは異なる技術分野であり，そこで想定されている「圧力」の大きさも異なるというべきである。むしろ，本件ノズルと同種のノズルを昭和３０年代から製造しているいけうち（乙４）においては，その測定に当たり，１ｃｍ×１ｃｍの正方形の圧力受領域を有する「受圧プレート」が使用されていると認められ（乙３），また，いけうちと同様に長年にわたりスプレーノズルを製造している共立合金製作所においても，一定の面積の受圧部を使用していることが認められる（乙５参考資料１）。これによれば，本件特許出願当時，ノズルから噴射された溶出液がガラス基板の外面を衝撃する際の圧力の測定方法としては，一定面積を有する面に所定の時間にわたり作用する力の大きさを単位面積当たりの大きさに換算することが標準的であったというべきである。
(4)原告は，本件ノズルを製造したいけうちの作成したスプレーノズル流量線図（甲８）などに基づき，被告ＮＳＣの用いる方法又は装置におけるフッ酸の噴射圧力は約１．２２４ｋｇｆ／ｃｍ²であるとした上で，ノズルからフッ酸が噴射される際の圧力と噴射によってガラス基板に加わる衝撃の圧力はほとんど変わらないので，被告方法は構成要件１Ｅ及び７Ｈを充足すると主張する。
しかし，証拠（乙１資料４～６，乙２）によれば，本件ノズルは，ノズル吐出口の直径は約３ｍｍ，吐出口の面積が約７ｍｍ２であり，ノズルの先端とガラス基板との間には１９０ｍｍの距離があり，薬液は６５～７０°の噴霧角度（噴角）に均等な流量分布で広がって円錐形に噴霧されるので（乙２の１頁左上写真参照），ノズルから１９０ｍｍ離れたガラス基板上に噴霧される領域は，ノズルの噴霧圧力が０．１～０．２ＭＰａの場合，直径約２４２～約２６６ｍｍの円形領域となり，その面積は約４万５９７３～約５万５５４３ｍｍ２であると認められる。
このように，本件ノズルは，６５～７０°の噴霧角度に広がり均等な流量分布で円錐形に噴霧されるものであり，液滴の分布は一様に広がりながらガラス基板の外面に到達するのであるから，その分薬液の単位面積当たりの圧力は大幅に低減するというべきである。
そうすると，ノズルからフッ酸が噴射される際の圧力と噴射によってガラス基板に加わる衝撃の圧力がほとんど変わらないことを前提とし，被告方法が構成要件１Ｅ及び７Ｈを充足するとの原告の主張は理由がない。(5)原告は，富士フイルムの感圧シート「プレスケール」を使用した甲１２実験に基づき，被告方法による場合の衝撃圧力は約１ｋｇ／ｃｍ２程度であると主張する。
しかし，同実験は，感圧シートがその表面に加えられた圧力に応じて発色することを利用し，その発色の程度を標準チャートの標準色見本と比較対照することで，シート表面に加えられた圧力の大きさを測定するものであるが，証拠（乙３資料３及び４）によれば，プレスケールは，発色剤層のマイクロカプセルが圧力によって破壊され，その中の無色染料が顕色剤に吸着して化学反応により赤く発色することを発色の原理とするものであり，基本的に一度のみの加圧をすることを前提としたものであって，液体の噴射を一定時間継続すると，同じ箇所に複数回加圧することとなり，実際の圧力よりも測定圧力が高くなる可能性があるものと認められる。そうすると，プレスケールを使用して２分間衝撃した甲１２実験の結果が，被告方法によるガラス基板上の圧力を正確に表しているということはできない。
これに対し，原告は，追加的に甲１９実験を行い，水の噴射時間を５秒にした場合であっても０．５ｋｇ／ｃｍ２を超える発色が観察され，２分間噴射した場合であっても，発色している領域は広くなるものの，圧力の最大値は大差なかったと主張する。
しかし，被告が行った乙３実験（プレスケールを使用し，微圧用４ＬＷ及び５ＬＷでそれぞれ５秒及び２分噴霧した実験）によれば，噴霧時間によって，単にプレスケールの変色の範囲が異なるのみならず，色の濃度も異なっていることがうかがわれ，さらに，前記のとおり，一度のみの加圧をすることを前提とするプレスケールは継続的な液体の噴射による衝突圧力を測定するには必ずしも適さないことも考えると，プレスケールを使用して噴霧による基板上の圧力を正確に測定することは困難といわざるを得ない。そうすると，甲１９実験の結果をもってしても，被告方法による場合の基板上の圧力が構成要件１Ｅの規定する数値の範囲内にあるということはできない。
(6)証拠（乙３）によれば，被告らは，いけうち乙地工場において同社の装置を利用した上で，本件ノズルとガラス基板との距離を１９０ｍｍとし，噴霧角度を６５～７０°，ノズル吐出圧力を０．１５及び０．２ＭＰａにそれぞれ設定し，円錐形状に薬液を噴霧することにより実験（乙３実験）を行ったところ，ガラス基板上の圧力（打力）は最大でも０．９×１０－２Ｎ／ｃｍ２（≒０．０００９ｋｇ／ｃｍ２）であり，構成要件１Ｅ及び７Ｈの数値の下限を大幅に下回る結果を得たことが認められる。
前記判示のとおり，ノズルから噴射された溶出液がガラス基板の外面を衝撃する際の圧力の測定方法としては，いけうちの測定方法はその技術分野において標準的なものということができ，本件特許に係る特許請求の範囲及び本件明細書等の記載とも整合的な方法であることにも照らすと，乙３実験の信用性は高いということができる。
(7)以上によれば，被告ＮＳＣの用いる方法及び装置におけるフッ酸の噴射圧力が「０．５ｋｇ／ｃｍ²～３．５ｋｇ／ｃｍ²の範囲」内にあるということはできないので，被告方法は構成要件１Ｅを，被告装置は構成要件７Ｈを充足しない。そうすると，被告方法が本件発明１の，被告装置が本件発明７のそれぞれ技術的範囲に属するということはできない。
また，請求項２は請求項１の，請求項８は請求項７のそれぞれ従属項であるから，被告方法は本件発明２の，被告装置は発明８の技術的範囲に属しない。
３結論


平成２８年３月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１６９０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月３日
判      決
原告       日鉄住金鋼板株式会社
同訴訟   代理人   弁護士        平野和宏同訴訟   代理人   弁理士        西川惠清
同         時岡恭平
同         小   川   稚加美
同補佐   人弁理   士      木村   豊被告       三楽ル   ーフシ   ステム   株式会   社
主      文
１被告は，別紙被告製品目録記載１－１，１－２，４
－１及び４－２の各製品を輸入し，使用し，譲渡し
又は譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。）をし
てはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載１－１，１－２，４
－１及び４－２の各製品並びにその半製品（別紙被
告製品説明書２記載の構成を具備するが製品として
完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，７３７０万９０３９円及びこ
れに対する平成２６年１月２３日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項ないし第３項と同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「建築用パネル」とする特許第２８９８８９３号に係る特許権（以下「本件特許権１」といい，その特許を「本件特許１」という。また，その願書に添付した明細書及び図面〔別紙特許第２８９８８９３号公報（甲２）参照〕を併せて「本件明細書１」という。）及び発明の名称を「壁パネルの下端部の支持構造」とする特許第３４５５６６９号に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，その特許を「本件特許２」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１４－３９０１７３）の平成２６年１２月１８日付け審決（平成２７年１月６日確定）により訂正されたもの。別紙訂正明細書（甲３７の１の別紙）参照〕及び図面〔別紙特許第３４５５６６９号公報（甲４）参照〕を併せて「本件明細書２」という。なお，本件特許１及び同２はいずれも平成１５年６月３０日以前にされた出願に係るものであるから，本件特許１及び同２に係る明細書は，いずれも特許請求の範囲を含むものである〔平成１４年法律第２４号附則１条２号，３条１項，平成１５年政令第２１４号〕。）を有する原告が，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，同目録記載の番号〔請求の減縮があったため番号が連続していない。〕に従い「被告製品１－１」などといい，被告製品１－１，同１－２，同４－１及び同４－２を併せて単に「被告各製品」という。）は，本件明細書１の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明１」という。なお，特許が特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか否かは，請求項ごとに判断されるべきことに鑑み，以下，本件特許１のうち本件発明１に係る特許を「本件発明１についての特許」ということがある。）の技術的範囲に属するから，被告が被告各製品を輸入，使用，譲渡又は譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。以下同じ。）をする行為は本件特許権１を侵害する行為であり，さらに，被告各製品を使用して生産される壁パネルの下端部の支持構造（以下「被告支持構造」という。）は，本件明細書２の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明２」という。また，本件特許２のうち本件発明２に係る特許を「本件発明２についての特許」ということがある。）の技術的範囲に属するところ，(ⅰ)被告が被告各製品を使用する行為は，本件特許権２を侵害する行為である，(ⅱ)被告が被告各製品を輸入，譲渡又は譲渡の申出をする行為は，被告各製品の購入者を道具として被告支持構造を実施するものとして本件特許権２を侵害する行為である，(ⅲ)被告各製品は，被告支持構造の生産にのみ用いる物であるから，被告が被告各製品を輸入，使用，譲渡又は譲渡の申出をする行為は，本件特許権２を侵害するものとみなされる（特許法１０１条１号），(ⅳ)被告各製品は，被告支持構造の生産に用いる物であって本件発明２による課題の解決に不可欠なものであるから，被告が，本件発明２が特許発明であること及び被告各製品が本件発明２の実施に用いられることを知りながら被告各製品を輸入，使用，譲渡又は譲渡の申出をする行為は，本件特許権２を侵害するものとみなされる（同条２号）と主張して，被告に対し，①本件特許権２の侵害を原因として，特許法１００条１項に基づき，被告各製品の輸入，使用，譲渡及び譲渡の申出の差止めを求めるとともに，②本件特許権２の侵害を原因として，同条２項に基づき，被告各製品及びその半製品の廃棄を求め，併せて，③特許権（本件特許権１及び同２）侵害の不法行為による損害賠償請求権（ただし，侵害期間は，本件特許権１については平成２３年１月１日から平成２６年１２月２１日まで，本件特許権２については平成２３年１月１日から平成２７年４月２０日までである。）に基づき，損害賠償金の一部である７３７０万９０３９円及びこれに対する平成２６年１月２３日（原告の主張に係る遅延損害金の起算日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（なお，本件特許権１の侵害による損害賠償請求と，本件特許権２の侵害による損害賠償請求とは，侵害期間並びに損害額及び遅延損害金が重複する範囲につき，選択的請求の関係にある。）事案である。２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，亜鉛めっき鋼板，アルミ・亜鉛合金めっき鋼板（ガルバリウム鋼板）の製造・販売，耐摩耗性鋼板，フッ素樹脂塗装鋼板，塩ビ鋼板等，各種塗装鋼板，表面処理鋼板の製造・販売，金属サンドイッチパネル建材（イソバンド，イソダッハ等）の製造・加工・販売，金属屋根，壁材成形品（エバールーフシリーズ等）の製造・加工・販売，建築物の設計，監理及び工事請負等を業とする株式会社である。イ被告は，屋根工事業，板金工事業，建築工事の設計，施工，監理業，防水工事業，建築用資材の販売，輸出入業，建築用資材の開発，設計，加工，製造業，不動産の売買，賃貸，管理並びに斡旋業等を業とする株式会社である。