しかし，一審被告は，「請求対象楽曲」を一審原告が管理していることを否認し，又は少なくとも不知であると主張するものであるから，一審原告の上記信義則違反の主張を行う前提を欠く。すなわち，ＡＭＥＩは，一審原告が平成１４年８月にＡＭＥＩにアプローチをしてきたときの説明が虚偽であったことから，一審原告の「請求対象楽曲」の管理権限について疑問を持ち，一審原告とＡＭＥＩ間の交渉において一審原告が主張する管理楽曲についての権利関係を明らかにするよう一審原告に対して再三求めていた。しかるに，一審原告は，この点を明らかにすることができず，一方的に協議から離脱した。このような経緯にかんがみれば，一審被告が「請求対象楽曲」の利用を継続したからといって，一審被告が「原告規程」の効力や相当性を認めたことにはならない。
ｄ「ＪＡＳＲＡＣ規程」に関する一審原告の主張は誤りである一審原告は，「ＪＡＳＲＡＣ規程」のみを著作権法１１４条３項の基準とすることは管理事業者間の多様な自由競争を阻害するとして，原判決を論難する。
しかし，原判決は，あくまで使用料相当損害金の算定方式として「ＪＡＳＲＡＣ規程」と「原告規程」のいずれがふさわしいかということを判断しているのであって，「請求対象楽曲」の現実の利用に当たって「ＪＡＳＲＡＣ規程」の適用を強制するものではなく，「ＪＡＳＲＡＣ規程」を著作権法１１４条３項の基準とした原判決の判断は，一審原告が主張するような「管理事業者間の多様な自由競争を阻害する」ことにはならない。
(ｲ)原判決が「個別課金方式」を採用したのは不当である他方で，原判決は，「使用料相当損害金」の基準として，「ＪＡＳＲＡＣ規程」（乙４０）第２章第１０節１(1)及び２(1)に基づく包括的利用許諾契約方式（以下「包括契約方式」という。）によらずに，一審被告，一審原告ともに採用を主張していなかった「ＪＡＳＲＡＣ規程」における個別課金方式（「ＪＡＳＲＡＣ規程」第２章第１０節１(2)及び２(2)）（以下「個別課金方式」という。）を採用したが，これは誤りである。
ａ「個別課金方式」は実務上適用された実績が一度もないまず，業務用通信カラオケに著作物を利用する場合の使用料算定の方法として，ＪＡＳＲＡＣが「個別課金方式」を適用した実績は一度たりともなく（乙４９の１及び２），著作物の管理において実務上適用されているという視点は，「個別課金方式」には全く妥当しない。ｂ「個別課金方式」は利用者の意見が全く反映されていないＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩ全会員は，平成６年から９年にかけて業務用通信カラオケの使用料算定方式の策定に関する交渉及び協議を行ったが，かかる交渉及び協議に当たり，ＡＭＥＩの全会員は，「包括契約方式」によって使用料を支払うことを当然の前提として，「包括契約方式」の内容だけを交渉の対象と考えて対処する一方で，「個別課金方式」を検討することや念頭に置くことは全くなかった。「個別課金方式」は，交渉及び協議過程の終盤においてＪＡＳＲＡＣがＡＭＥＩに提示した平成９年５月３０日付け「通信カラオケ規程案」（乙６７の１）において初めて盛り込まれたものであるところ，ＪＡＳＲＡＣは，当該案文の内容説明をするに当たり，ＡＭＥＩ全会員については，平成７年１０月に遡って包括的利用許諾契約を締結してもらう考えであると述べていた。このように，ＪＡＳＲＡＣも，業務用通信カラオケの使用料算定に当たって，「包括契約方式」のみが適用されることを前提とした交渉・協議を行っており，例外的な規定である「個別課金方式」については，交渉の相手方であるＡＭＥＩ会員を対象としてのその適用を全く想定してすらいなかったのである。結局，ＪＡＳＲＡＣ・ＡＭＥＩ間の平成９年９月２６日付け「業務用通信カラオケによる管理著作物利用に関する合意書」においては，使用料算定に当たって「包括契約方式」だけを適用するものと明記された（第２条）（乙１８の２）。
ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩとの間で，形式的には「個別課金方式」が含まれる「ＪＡＳＲＡＣ規程」についての合意あるいは了解があったといい得る面があるかもしれないものの，実際には，上述のように，当該「個別課金方式」は利用者団体であるＡＭＥＩの見解を何ら反映したものではなかった。
したがって，「利用者の意見が一定程度反映されていること」という原判決の示した判断基準も，「個別課金方式」には妥当しない。
ｃ「個別課金方式」は内容自体も不合理である


さらに，「個別課金方式」における「利用単位使用料」（リクエスト１曲１回につき４０円）の考え方自体も著しく不合理である。(a)「情報利用料」との連動性の全くない「個別課金方式」による「利用単位使用料」の使用料算定方式としての合理性の欠如業務用通信カラオケにおいては，カラオケ店舗が，カラオケコンテンツ利用の対価として，カラオケメーカーに対して月当たり定額の「情報利用料」を支払うことが商慣習となっている。そして，現行の「ＪＡＳＲＡＣ規程」によれば，「包括契約方式」における「利用単位使用料」は，端末機１台につき１ヵ月ごとに「情報利用料」の１０／１００（又は９５０円のいずれか多い額）とされ，「包括契約方式」における「利用単位使用料」は，かかる定額の月次「情報利用料」にほぼ連動する仕組みがとられている。カラオケメーカーが，ビジネスとして楽曲データをカラオケ歌唱利用のために供与を行う以上，コストである著作物使用料の支払いが常に収入を下回る必要があり，それがビジネスとしての大前提となる。しかし，毎月一定額の「情報利用料」をカラオケ店舗からの収入源とするビジネスモデルを採用しているカラオケメーカーに対して「個別課金方式」が適用されると，「個別課金方式」による著作物使用料（「利用単位使用料」）の金額は「情報利用料」の額と連動していないため，著作物使用料の支払が常に収入を下回るべきとの図式が崩れてしまう。
このように，カラオケ店舗から一定額の「情報利用料」を徴収するというビジネスが確立している状況でのカラオケメーカーとしては，当該ビジネスモデルにかんがみて「包括契約方式」の適用以外には考えられず，「個別課金方式」の適用はおよそあり得ない。なお，カラオケ店舗が端末機設置の際にカラオケメーカー等に支払う実勢小売価格は，同端末機自体の価格であり，楽曲データ等の情報を利用するための対価は一切含まれていない。
(b)「個別課金方式」の「利用単位使用料」のリクエスト１回当たり
４０円という料率自体の不合理性
「個別課金方式」の１リクエスト当たり４０円という料率のＪＡＳＲＡＣによる設定に当たっては，「社交場における演奏等」のレコード演奏使用料（１演奏当たり４０円）が参照として援用されている（乙６７の２）。
しかるに，このような利用形態は大人数の客に対してレコードを演奏して聞かせる場合の演奏使用料であって，カラオケのように個別に歌唱させる場合とは利用形態において著しい差異がある。また，「個別課金方式」については，音楽ファイルのオンライン販売の場合に適用される平成９年当時の料率案１曲４０円がＪＡＳＲＡＣによって援用されている（乙６７の２）。
しかし，音楽著作物複製物についての所有権を取得させるビジネスと，単に利用客による歌唱のための演奏に供するために音楽著作物の複製物がカラオケ店舗に貸与されるだけの通信カラオケ事業とを同列に論じる考え方が，そもそも相当ではない。とりわけ，実演家の歌唱が含まれていない通信カラオケの音楽ファイルの複製物については，その配信によってＣＤの売上げを奪うという可能性が皆無であり，ボーカル入りの音楽ファイルのオンライン販売における複製物と同列に論じることには合理性がない。
以上の理由により，「個別課金方式」による「利用単位使用料」は，その内容自体が明らかに不合理である。
(c)なお，ＪＡＳＲＡＣ規程の「個別課金方式」は，これを採用したＪＡＳＲＡＣ自身の見解（乙７１の３）においてすら，極めて例外的で想定困難な小規模で特殊な通信カラオケ事業を営む事業者でない限り，算出される使用料が高額になりすぎ，その適用の妥当性，合理性がない規程である。
ｄ小括
以上のとおり，(i)原判決が「ＪＡＳＲＡＣ規程」を合理性ありとして採用した２つの論拠に照らしても，また，(ii)「個別課金方式」の内容的な不合理性に照らしても，原判決が「使用料相当損害金」の基準として「個別課金方式」を採用したことは誤りである。
(ｳ)「包括契約方式」を採用すべきである
ａ「包括契約方式」は実務上唯一適用実績がある使用料算定方式であ
り，また，利用者の意見が反映されたものであること
「包括契約方式」は，①業務用通信カラオケの利用料算定方式として，これまで唯一実務上適用されている（乙４９の１及び２）上，②ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩ間の長年の交渉を通じて利用者（業務用通信カラオケ事業者）の意見が一定程度反映された方式でもある。すなわち，これまで「包括契約方式」以外の使用料算定方式が業務用通信カラオケに適用されたことは一度もなく（乙４９の１及び２），同方式は，限られた楽曲数のレーザーディスクの販売供与というビジネスモデルから通信回線と半導体記憶装置を利用しての大量の音楽ファイルの提供というビジネスモデルへの移行期において，ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩとが平成６年から９年という長期にわたり協議と暫定合意を繰り返しながらようやく合意に至った算定方式である。
ｂ「包括契約方式」は内容において合理的である
「包括契約方式」の導入が初めて提案された平成９年当時の当該規程案（乙６７の１）によれば，「包括契約方式」における「基本使用料」は，利用楽曲数（アクセスコード数）に応じて比例的に料率を増加させることによって，楽曲の「品揃え」の増大に応じての一定の逓増式課金を行い，それをもってカラオケ端末に収載される楽曲の作家の利益に配慮したものであることが窺える。
他方で，アクセスコード数が少ないカラオケメーカーには，新規参入に際しての負担軽減，コード数が多いメーカーには大量利用による数量割引を行い，利用者たるメーカーの便宜にも配慮している。また，「包括契約方式」における「利用単位使用料」は，業務用通信カラオケが複製権や送信可能化権・公衆送信権の複合的な利用形態であって，究極的にはカラオケ店舗において利用客による歌唱のための演奏に供する楽曲データ複製物をカラオケ店舗に継続的に貸与するものであることを踏まえている。
以上のように，「包括契約方式」は，全体として業務用通信カラオケの利用料の方式として極めて合理的な内容を有している。
ｃ小括
以上のとおり，(i)①著作物の管理において実務上適用されていること，及び②利用者の意見が一定程度反映されたものであることが必要であるという原判決の論理，並びに(ii)方式そのものの内容的妥当性に照らしたとき，「使用料相当損害金」の算定の基礎とすべき規程としては，修正が必要ではあるが「包括契約方式」の方が「個別課金方式」よりはるかに妥当性を有する。
ウ「包括契約方式」の適用方法


(ｱ)「使用料相当損害金」の算定に当たっては，「包括契約方式」に基づく「利用単位使用料」を著作権等管理事業者の管理楽曲数又は現実の演奏楽曲数の割合に比例した基準を用いて修正すべきである膨大な管理楽曲を有するＪＡＳＲＡＣとは異なり小規模の管理楽曲を有するにすぎない著作権等管理事業者に対して支払われる使用料相当損害金の算定に当たり「包括契約方式」を援用するためには，同方式を何らかの方法で合理的に修正する必要があることは当然である。
ａ演奏ログ数による修正
「包括契約方式」に基づく「利用単位使用料」の具体的料率（「情報利用料」の１０/１００）につき，ＡＭＥＩ会員による応諾を得られたのは，ＪＡＳＲＡＣが当時の「仲介業務法」に基づく音楽著作権についての唯一の仲介業者であり，業務用通信カラオケの分野において利用される楽曲のほぼ全てがＪＡＳＲＡＣ管理楽曲であり，ＪＡＳＲＡＣに対して支払う使用料の他にカラオケメーカーには多大な追加使用料の負担は発生しないとの前提があったからである。他方で，一審原告の管理楽曲はＪＡＳＲＡＣのそれよりも桁違いに少ないところ，端末機１台当たりの利用客からのカラオケ店舗の売上収入に対する寄与貢献度の観点（カラオケメーカーに対して店舗から支払われる「情報利用料」に対する寄与貢献度の観点）からみた場合，楽曲の実際の演奏利用頻度同士の相対的比率が問われるべきであるから，ＪＡＳＲＡＣと一審原告による各管理楽曲数における一審被告による演奏利用数の規模的な違いが「使用料相当損害金」の算定において比例的に反映されるべきである。
したがって，一審原告にとっての「使用料相当損害金」の算定に当たっては，「包括契約方式」における「利用単位使用料」の料率をベースに，一審被告によって現に利用された一審原告の管理楽曲数をＪＡＳＲＡＣのそれで除した割合による料率を基準とすべきである。一審被告によって現に利用された一審原告又はＪＡＳＲＡＣの管理楽曲数は，それぞれ一審被告の通信カラオケシステムにおけるアクセス回数（演奏ログ数）によって割り出される。
ｂ著作権等管理事業者の管理楽曲数による修正
「包括契約方式」においては，収載された楽曲数の増加に応じて増額する比較的少額の「基本使用料」を支払いさえすれば，新たに追加収載される楽曲を「利用単位使用料」の追加支払なしに用いることができる。そうした全体としての「包括契約方式」の使用料構造の下での「利用単位使用料」における端末１台当たり「情報利用料」の金額の１０/１００という料率構造においては，端末１台についての「情報利用料」収入に対する寄与貢献度という意味で，著作権等管理事業者における管理楽曲数の規模が極めて重要なファクターである。そうすると，ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲数７３５万曲と一審原告管理楽曲数（原判決の認定によれば約３００曲）の相対的比率に応じて「包括契約方式」の「利用単位使用料」を修正する方法にも合理性を認めることができる。ちなみに，一審原告は，「請求対象楽曲」のほかに管理楽曲を保有している旨の具体的な主張立証をしたことはない。
ｃ具体的計算
以上のとおり，仮に前記アの方式を採用しないのであれば，本件における使用料相当損害金は，具体的には以下のいずれかの方法で算定されるべきである。
(a)管理楽曲数に応じて修正する方法
上記のアプローチは，一審被告が「請求対象期間」中にＪＡＳＲＡＣに対して支払った使用料の金額を，ＪＡＳＲＡＣの管理楽曲総数と一審原告の管理楽曲総数の相対的比率を乗じて算出するものであるが，一審原告の正確な管理楽曲数が明らかにされていない以上，上記の計算に当たっては，「侵害楽曲」を一審原告の管理楽曲と推定して，当該楽曲の数とＪＡＳＲＡＣ管理楽曲総数との相対的比率を用いざるを得ない。
なお，上記の計算に用いるべき「侵害楽曲」については，前記ア(ｲ)記載の①ないし③のパターンを想定し，それぞれについて楽曲を具体的に特定した上で，同「侵害楽曲」の総数やその総アクセス回数等を用いて，使用料相当損害金を算定している。
以上を踏まえれば，同アプローチに基づく使用料相当損害金は，以下の計算式によって算定される。
Ｓ＝Ａ×（Ｂ／Ｃ）
ここにおいて，
・Ａ＝一審被告が「請求対象期間」中にＪＡＳＲＡＣに支払った使
用料の金額
＝５２億１５４５万４３９４円（乙５６）
・Ｂ＝「請求対象期間」中の各月における「侵害楽曲」数の平均値
＝パターン①の場合は２５３曲
パターン②の場合は１４９曲
パターン③の場合は５６曲
・Ｃ＝ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲総数
＝約７３５万曲
ゆえに，
・Ｓ＝パターン①の場合は１７万９５２５円
パターン②の場合は１０万５７２８円
パターン③の場合は３万９７３７円
(b)演奏ログ数に応じて修正する方法
仮に，上記(a)の利用可能楽曲数の相対的規模による修正方法を採用しない場合には，楽曲が現実に利用されたアクセス回数（演奏ログ数）という，個々の楽曲の実際の利用の相対的頻度を反映するファクターを基準として修正するよりほかはない。
すなわち，一審被告が「請求対象期間」中にＪＡＳＲＡＣに対して支払った使用料の金額を，端末に収載された全楽曲の総アクセス回数と「侵害楽曲」の総アクセス回数の相対的比率を乗じて算出するアプローチであり，同アプローチに基づく使用料相当損害金は，以下の計算式によって算定される。
Ｓ＝Ａ×（Ｂ／Ｃ）
ここにおいて，
・Ａ＝一審被告が「請求対象期間」中にＪＡＳＲＡＣに支払った使
用料の金額
＝５２億１５４５万４３９４円（乙５６）
・Ｂ＝「請求対象期間」中の「侵害楽曲」のアクセス回数の総計


＝パターン①の場合は５１万４４６５回
パターン②の場合は２７万５５９５回
パターン③の場合は１０万３１３２回
・Ｃ＝端末に収載された全楽曲の当該期間中の総アクセス回数
＝３９億５２７１万６７０３回（乙４７参照）
ゆえに，
・Ｓ＝パターン①の場合は６７万８８１６円
パターン②の場合は３６万３６３７円
パターン③の場合は１３万６０７９円
ｄ一審被告の提出したアクセス回数の信用性に関する一審原告の主
張は邪推にすぎない
一審原告は，「請求対象期間」におけるアクセス回数を正確に把握することは技術的に困難であった旨主張し，①一審被告は，正確なアクセス回数のデータを集めることが技術的に不可能であった旨，及び②一審被告は，ＪＡＳＲＡＣに対して平成２０年まではサンプル回数しか報告を行っていないことから，アクセス回数が適切に収集されていなかった旨を理由として挙げている。
しかし，一審原告の上記主張は全くの邪推であって，一審被告提出のアクセス回数の信用性を否定する理由となるものではない。上記①の主張についていえば，甲１２７は，オンデマンド・サービス（大容量のコンテンツを演奏リクエストがあるごとに配信するサービス）の導入について記載されているもので，一審被告がいかなるデータに関しても「センターと各店舗を『双方向で』結ぶシステム」を有していなかったなどとは一切記載されていない。
オンデマンド・サービスは，各店舗のカラオケ端末にデータを蓄積することなく，リクエストがある度にデータをセンタ・サーバーから回線を通じて取得する方式であるのに対し，アクセス回数の集計は，演奏があった際の関連情報という極めて小さな容量のデータのみを送信するものであり，オンデマンドシステムが構築されていなければ送信できないものではない。したがって，ブロードバンドに対応したセンターシステム未構築及びそのようなサービスに対応した端末機の未整備を理由とする一審原告の主張は，事実に基づかないものである。
また，上記②の主張について，サンプル報告を行う場合には全数を抽出することも可能であることが当然の前提で行われることは，統計の基本であって，理論的に全数を抽出できない場合には「サンプル抽出」ということもできない。当時アクセス回数をサンプル報告ですませていたのはＪＡＳＲＡＣの要請によるものにすぎず，一審被告としては全数報告することも技術的には可能であった。そもそもＪＡＳＲＡＣの業務用通信カラオケに係る使用料の著作権者への分配は演奏ログ数に応じてなされており，一審被告による報告がサンプル報告であるとの理由で信頼できないのであれば，ＪＡＳＲＡＣはそれに依拠して分配することはしないはずである。
また，一審被告は，一審被告の業務用通信カラオケシステムを構築した東芝ソリューション株式会社からの書面（乙７８の２）も取得し，その主張に沿う立証も行っている。
なお，カラオケ店舗において新規に業務用通信カラオケを開局する場合，当該カラオケ店舗に設置されたカラオケ端末機器からセンター・サーバーに信号を発することにより開局手続を行う。このようにカラオケ端末機器からセンター・サーバーに信号を発信していることから明らかなとおり，業務用通信カラオケが導入された当初から，センター・サーバーとカラオケ端末機器間は「双方向」で結ばれていた。同様に，アクセス回数の集計もブロードバンドの導入以前から行われている。
(ｲ)一審被告の主張に対する原判決の誤解
原判決は，「被告が現実に支払った使用料の金額を，被告が損害賠償として著作権管理事業者に支払うべき使用料の上限とすることや，これを原告とＪＡＳＲＡＣで按分することについて，合理的な根拠を見出すことはできないから，被告の上記主張を採用することはできない」などとする（原判決９４頁）。
しかし，一審被告は，そのような主張は全く行っておらず，ＪＡＳＲＡＣに支払った額に加えて，これとは別に一審原告に支払われるべき使用料としては，「包括許諾方式は当然のことながらＪＡＳＲＡＣが管理する楽曲数が膨大であることを前提としているため，これをそのまま一審原告の管理する楽曲に適用することはできず，その主張するところによっても管理楽曲数が著しく少ない一審原告に適用する場合には，何らかの形で按分して適用・・・する必要がある」と主張するにとどまる。エ仮にＪＡＳＲＡＣの「個別課金方式」を基準に算定するにしても，演奏
回数の算定方法が正確でない
(ｱ)楽曲数の按分による算定方法の不正確性
仮に，一審原告の受けるべき「使用料相当損害金」の算定に当たって「個別課金方式」が採用されたとしても，原判決は同方式の適用において誤りがあるため，算定された具体的な損害額が不正確である。原判決が適用する「個別課金方式」においては，１楽曲当たり作詞，作曲のそれぞれにつき「基本使用料」は１か月各１００円，「利用単位使用料」は各２０円として算定するものであるため，一審原告が管理する楽曲のうちで現実に侵害された楽曲数を正確に特定する必要がある。しかるに，原判決は，一審原告の管理権限を認めた楽曲（作詞２８９曲，作曲２７５曲）の実際の演奏回数を（演奏ログ数をベースにして）具体的に認定することなく，「請求対象期間」における「請求対象楽曲」の総演奏回数に対する一審原告の管理権限を認めた楽曲数の「請求対象楽曲」数全体に占める割合で按分することによって得られた数を当該演奏回数と擬制した（原判決９５頁）。
しかし，「請求対象楽曲」中には，より多く歌われた楽曲もあれば，そうでない楽曲も当然あるはずであるところ，原判決の算定方法によれば全ての楽曲の演奏回数が均一となり，個々の楽曲の現実の管理期間がまちまちであることを併せて考慮すれば，明らかに不当である。
(ｲ)管理期間を考慮しない不当性
原判決の認定によっても，平成１４年１０月１７日（「ＴＭＡ・一審原告間契約」締結日）より前に一審原告によって管理されていた「請求対象楽曲」は１曲も存在しない以上，この期間における演奏はそもそも算定の基礎とはならないはずであるが，原判決は，一審原告の管理権限を認めた「請求対象楽曲」数の演奏回数の算定に当たっては，平成１４年６月２８日から同年１０月１６日までの期間も含めた「請求対象期間」全体における演奏回数をベースに按分しており，各楽曲についての現実の管理期間を全く考慮に入れない点において誤りである。
(ｳ)演奏回数の正確な算定方法


以上のように，仮にＪＡＳＲＡＣの「個別課金方式」を採用したとしても，演奏回数の算定に当たっては，原判決のように大まかで不正確な算定方法を用いてはならず，一審原告に権利帰属が認められた個々の楽曲について，一審原告が管理していた期間を個々に特定し，その上で，当該期間におけるアクセス回数を個別に割り出す必要がある。オ複製権侵害を基準とした使用料相当損害金の算定方法は断じて採用す
べきでない
(ｱ)業務用通信カラオケの特性
業務用通信カラオケには様々な形態があり，単純な例においても自動公衆送信装置への複製，公衆の求めに応じた公衆送信（及び送信可能化），受信装置への複製といったように，複数の著作権支分権が複合的に関わってくるという特徴を有する。
これを支分権が関わってくるごとにその関与回数の累積度で評価しようとすると，音楽利用の目的・効果は同じであるにもかかわらず，システム形態により使用料の額が異なることになり，利用者にとって不合理な費用負担を招くことになる。そこで，当時「仲介業務法」の下での唯一の著作権管理団体であったＪＡＳＲＡＣは，業務用通信カラオケのかかる特性にかんがみ，ＡＭＥＩとの協議の上で，個々の支分権ごとに使用料を定めるのではなく，一定の使用料率によって利用形態全体を評価する方式が合理的であると考え，そのような課金形態を「ＪＡＳＲＡＣ規程」として採用し，かかる「ＪＡＳＲＡＣ規程」が「仲介業務法」に基づき文化庁長官の認可を得たのである（乙７１の１ないし３）。このように，業務用通信カラオケにつき個々の支分権の行使ごとに使用料を定めない課金方式については，「仲介業務法」に基づく厳格な手続を経て文化庁長官の認可を得たものであるから，軽々にひっくり返されるべきではない。ましてや一審原告自身，「原告規程」において複製権侵害行為の回数を基準とした課金方式を採用することなく，「ＪＡＳＲＡＣ規程」と類似の課金方式を採用し，業務用通信カラオケには複製権侵害行為の回数を基準とした課金方式はなじまないことを自認しているのであるから，なおさらである。
(ｲ)複製権侵害を基準とした使用料相当損害金の算定方法の不合理性著作物使用料を複製行為１回当たりで算定するとなると，単なる品揃えとして利用されている状態の全楽曲についての全ての複製行為についてあまねく課金すべきこととなるところ，そのような課金方法は，各端末機における各楽曲の現実の利用の有無や頻度をあえて問うことなく品揃えを増加・充実させることによって利用客にとっての利便性（歌唱可能な楽曲の選択肢の増大というメリット）を高めるという，業務用通信カラオケのビジネスモデルに全くそぐわない。また，複製行為の回数を基準にすると，著作物使用料が，カラオケ店舗からカラオケメーカーが収受する「情報利用料」収入に連動しなくなり，カラオケメーカーの使用料負担能力が配慮されないので，カラオケメーカーが応分の利益を上げることが不可能となり，通信カラオケビジネスが成り立たないという著しく不合理な結果を招く。このように，複製行為を基準にする方式は，「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「個別課金方式」よりもさらに不当である。
また，複製行為１回当たりで使用料を課金する方式は，増加１曲当たりの限界効用が逓減するにもかかわらず，増加１曲当たりの使用料は不変であって，このような使用料課金方式には全く合理性がない。(ｳ)カラオケ用ＩＣメモリーカードの使用料を援用すべきでないカラオケ用ＩＣメモリーカードの使用料は，ユーザーによる所有を目的とする売り切りの，比較的少数の楽曲数のカラオケ装置商品を対象とすることが前提であって，収載楽曲数が著しく多く，歌唱可能な楽曲の品揃えをした当該楽曲全体をエンドユーザーの歌唱利用に供する業態であるという意味において，カラオケ用IＣメモリーカードを用いたカラオケとは根本的に性質の異なる業務用通信カラオケにおける使用料の算定に用いることは，到底できない。
(ｴ)「平成８年暫定合意」の締結は複製権侵害を基準とすべき根拠とはな
り得ない
一審原告は，ＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣが「平成８年暫定合意」を締結した事実を複製権侵害を基準とすべき根拠の一つとするが，当該暫定合意を締結した経緯に照らせば，かかる主張は明らかに誤りである。業務用通信カラオケの業態にふさわしい使用料規程が協議中という状況で，同協議ないし交渉が長引いたところ，交渉の長期化による作家への精算未了の状態を解消することによって，作家にこれ以上迷惑をかけないようにする必要がある一方で，ＡＭＥＩ会員各社は，未払金に関する多額の引当金の長期にわたる計上又は場合によっては簿外債務の存在といった会計処理上の不安定・不確実な状況を解消する必要があった。そこで，ＡＭＥＩ会員各社は，「平成８年暫定合意」において，既往の使用分に関する精算方法として，旧来のパッケージ商品の販売において使用されていた１複製当たりの使用料算定方式を準用して算定することに暫定的に合意したにすぎない（乙６８ないし７０）。一審原告は，「ＡＭＥＩは，著作権者（又は著作権管理事業者）と著作権利用者との間に何ら合意がなく，著作権者（又は著作権管理事業者）の有効な規程がない場合には，複製権侵害を基準として損害額を算定することを前提に」「平成８年暫定合意」を行ったと主張するが，上述の経緯に照らして，そのような「前提」は全くない。
(ｵ)このほか，原権利者のほとんどは，現在「相互管理契約」に基づき，ＪＡＳＲＡＣ規程に従って通信カラオケ事業者から徴収された使用料の分配を既に受けていることにかんがみれば，仮に使用料相当損害金の算定方法として複製回数を基準とすれば，少なくとも「相互管理契約」発効後の利用に関しては，通信カラオケ事業の使用料算定方法として相容れない２つの方法を同一楽曲について併用して重畳適用することになり，明らかに不合理である。
カ「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「包括契約方式」における「利用単位使用料」を収載楽曲数の割合に比例して修正すべきとする一審原告主張の計算方
法は不当である


(ｱ)一審原告は，「本件で問題となっているのは複製権侵害」であると主張するが，業務用通信カラオケにおけるカラオケメーカーによる楽曲の利用は，前述のとおり，「複製権等の個々の支分権利用」ではなく，「カラオケ店舗において利用客の歌唱に供する状態にしておくために楽曲データ複製物をカラオケ店舗に継続的に貸与するという，著作権の複合利用」に係る行為であり，その対価は当該複合利用の対価である。これはＪＡＳＲＡＣ自らが認めるところである（乙６７の４）。そのような利用方法の下では，カラオケメーカーは，個々の端末についてみれば，収載された楽曲数の増加に応じて増額する比較的少額の「基本使用料」を支払いさえすれば，新たに追加収載される楽曲についての「利用単位使用料」の追加支払なしに当該楽曲を使用することができる。したがって，「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「包括契約方式」における「利用単位使用料」を修正するに当たって考慮すべき要素は，個々の端末にたまたま収載されただけの楽曲の数ではなく，追加支払なく利用できる楽曲全体の数，すなわち管理楽曲数である。
また，使用料相当損害金の算定に当たっては，端末機１台当たりの利用客からのカラオケ店舗の売上収入に対する寄与貢献度が反映されるべきであるから，楽曲が現実に歌唱利用に供された回数（演奏ログ数）を考慮すべきである。
以上より，一審原告が主張するような，個々の端末に収載された楽曲数の比率によって「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「包括契約方式」における「利用単位使用料」を修正する計算方法が不当であることは明らかである。(ｲ)なお，一審原告は，「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「包括契約方式」における「利用単位使用料」を計算するに当たり，一審被告の端末台数について甲９２に記載された数を用いている。
しかし，甲９２に記載された端末台数は，ＪＡＳＲＡＣが管理する楽曲が収載されている端末台数を示したものであって，一審原告が管理する楽曲が収載されている端末台数を示したものではない。「利用単位使用料」の計算に当たって，一審原告が管理している楽曲が収載されていない端末までも，その数に含めるべき合理的理由はなく，安易に甲９２記載の端末台数に依拠すべきではない。
この観点から，「侵害楽曲」を収載した端末機の「請求対象期間」における月ごとの台数を割り出すと，別紙４のとおりとなる（なお，現実の収載楽曲数は端末機の機種ごとに異なっており，全ての機種に同数の楽曲が収載されているわけではない。）。
また，「情報利用料」についても，一審原告が想定している１万５０００円は不正確である。当該「情報利用料」は，現在において適用されている３種類の「情報利用料」（１万８０００円，１万５０００円，１万２０００円）を単純平均したものにすぎない。
しかるに，「請求対象期間」における使用料相当損害金を算定しようとする以上，現在の「情報利用料」ではなく，「請求対象期間」における「情報利用料」を用いるべきである。また，「情報利用料」は端末ごとに異なるところ，端末ごとの「情報利用料」を加重平均すべきである。以上を踏まえたとき，「請求対象期間」において適用されていた「情報利用料」の額は，現在の額（１万８０００円，１万５０００円，１万２０００円）に比べて断然に安いものであるから，一審原告が何らの証拠に基づくこともなく勝手に想定する１万５０００円を本件の使用料相当損害金の算定に用いるべきではない。
また，別紙１において，月額「基本使用料」が２０万円の月があるが，「請求対象期間」において適用されるべき業務用通信カラオケの使用料規程であるＪＡＳＲＡＣ・ＡＭＥＩ間の平成９年９月２６日付け「業務用通信カラオケによる管理著作物利用に関する合意書」（乙１８の２）の別紙「業務用通信カラオケ規定」１(1)によれば，アクセスコード数が５００コードまでの場合の月額「基本使用料」は５万円であるところ，「請求対象期間」における「侵害楽曲」数はいずれも５００曲を下回るので（別紙２参照），「基本使用料」は一律５万円で算定すべきである。
第４当裁判所の判断
一審原告の本訴請求は，①韓国内の原権利者から韓国法人であるＴＭＡ社を通じて信託譲渡を受けた著作権及び②上記原権利者から直接に信託譲渡を受けた著作権に基づき，日本法人である一審原告が同じく日本法人である一審被告に対し，著作権侵害に基づく損害賠償金９億７５７８万６０００円と平成１６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を求めるものであるところ，当裁判所は，原判決同様，上記②は概ね理由があるが，原判決と異なり，上記①は理由がないものと判断する。その理由の詳細は，以下に述べるとおりである。
１本件における基本的な事実関係
証拠（甲１，甲４６，甲６７，甲７５，甲８０の１～４４（欠番部分を除く。），甲８６の１～４４（欠番部分を除く。），甲１４５の１の１ないし甲１４５の６２の１，甲１５０の１，甲１５１の１，甲１５２の１，甲１５３の１，甲１５８の１，甲１６０の１，甲１６１の１，乙１，乙７の１，乙７の２，乙１５の１及び２，乙２４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)一審原告は，音楽著作物の著作権に関する著作使用料の徴収及び管理等を目的として平成１４年４月１５日に設立された株式会社であり，同年６月２８日付けで，著作権等管理事業法に基づく著作権等管理事業者として，文化庁長官の登録を受けた（甲１）。一審原告の設立時の旧商号は「株式会社韓日著作協会」であったが，平成１５年５月１日付けで現商号の「株式会社アジア著作協会」に変更された。
一方，一審被告は，音楽機器のリース及び販売等を目的として昭和４８年４月１６日に設立された株式会社であって，カラオケ用楽曲データを著作権者から複製権又は公衆送信権の許諾を得て作成し，自らの製造に係る業務用通信カラオケ装置のデータベースに搭載するなどした上，通信カラオケリース業者に対し端末機の販売を行う，いわゆる通信カラオケ業者である（弁論の全趣旨）。


(2)一審原告は，著作権等管理事業者の登録を得た後である平成１４年（２００２年）１０月１７日付け（ただし，受託者は「株式会社韓日著作協会」名義のもの。甲６７），及び平成１５年（２００３年）９月１８日付け（ただし，受託者は「株式会社アジア著作協会」名義のもの。乙２４）で，韓国法人である「株式会社ザ・ミュージックアジア」（日本語名）（英語名「TheMusicAsia」，前述した「ＴＭＡ社」）との間で，著作権信託契約を締結した。
上記契約書（甲６７と乙２４）は，日本語とハングル語が併記されたもので，いずれもＴＭＡ社代表者・Ｐ１    と当時の一審原告代表者Ｐ13    の署名・押印があるものであり，その記載内容は大体一致するが，後の契約書である平成１５年９月１８日付けのもの（乙２４）には，概ね以下の記載がある。
①ＴＭＡ社は，現在所有する全ての著作権および将来取得する全ての著作権を，本契約期間中，信託財産として一審原告に移転し，一審原告はその著作権を管理し，その管理によって得た著作権使用料等を受益者に分配す
る（第１条１項），
②一審原告は，信託著作権およびこれに属する著作物使用料等の管理に関し，告訴し訴訟を提起することができる（第１３条），③ＴＭＡ社は，信託期間内においても書面をもって一審原告に通知することにより本契約を解除することができる。この場合本契約は，通知の到達の日から６か月を経過した後最初に到来する３月３１日をもって終了する（第１９条１項）。
(3)上記ＴＭＡ社は，平成１３年３月２６日に韓国法に基づいて設立された，著作権信託管理等を目的とする株式会社である。
なお，請求にかかる韓国の作詞家・作曲家・音楽出版社等の著作者（原権利者）の著作権について，原権利者とＴＭＡ社間の音楽著作権譲渡契約の契約書のひな型（乙１５の１，２）があり，同契約書には「本契約に基づいて，原権利者がＴＭＡ社に対して譲渡する音楽著作権は"本件作品"に属する一切の著作権及び本契約を締結するのに必要なすべての法的な地位，権利である。」（第５条１項），「ＴＭＡ社は本件作品に対する第１項に定めた権利に対する著作権侵害と関連する全ての民刑事上の権利救済に対する権利をもつ。」（第５条３項），「第三者が本件作品の音楽著作権を侵害した場合，ＴＭＡ社は該当の侵害事項に対する専門的な分析を通じ，適切な権利救済措置を取るものとし，原権利者に該当事項に対する処理状況を毎月定期的に電子メール等にて報告するものとする。並びに原権利者はＴＭＡ社の権利救済行為に対する協力は最大限に努めるものとする。」（第１４条）との記載がある。
(4)また一審原告は，本件訴訟を提起した平成１６年８月３１日までの間に，原権利者からその有する著作権の信託譲渡を別に受けており，同契約においては，「原権利者は，現在所有する全ての著作権および将来取得する全ての著作権を，本契約期間中，信託財産として一審原告に移転し，一審原告はその著作権を管理し，その管理によって得た著作権使用料等を受益者に分配する。」（第１条１項），「一審原告は，信託著作権およびこれに属する著作物使用料等の管理に関し，告訴し訴訟を提起することができる。」（第１２条）との定めがある（甲４６）。
(5)原権利者が有する著作権（複製権，公衆送信権）は韓国法に基づく権利であるところ，韓国著作権法によればその譲渡の対抗要件は登録であるが，本件訴訟の対象となっている著作権については，上記対抗要件は経由されていない（弁論の全趣旨）。
(6)一審原告は，上記のとおり，ＴＭＡ社から再信託譲渡を受けた著作権及び原権利者から直接に信託譲渡を受けた著作権に基づき，同各著作権が一審被告により侵害されている等として，平成１６年８月３１日に至り，原審の東京地裁に，平成１４年６月２８日から平成１６年７月３１日までの分として，損害賠償金等の元本９億７５７８万６０００円とこれに対する訴状送達の翌日（平成１６年９月９日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める本件訴訟を提起した。
(7)ところが，原審係属中の平成１８年７月１４日に至り，ＴＭＡ社が一審原告に対し，両者間で平成１５年９月１８日付けで締結された著作権信託契約（乙２４）を，同契約第１９条に基づき解約する旨の通知をして，その通知は，平成１８年７月２０日ころ発送され，間もなく一審原告に到達した（乙７の２）。
その結果，同契約の文言に従えば，その後６か月を経過した後最初の３月３１日である平成１９年３月３１日をもって前記再信託契約の解除の効果が発生したことになる。
のみならず，ＴＭＡ社は，平成１８年１０月４日付けで韓国法に基づき株式会社の解散決議を行い，平成１９年３月２８日付けで清算結了登記が経由された（乙７の１）。
(8)一方，その後平成１９年４月から６月にかけて，「私の楽曲の著作権に関連して原契約期間内に発生した日本での著作権使用料および関連する一切の費用等について，ＡＣＡ（判決注：一審原告）が著作権の信託受託者として徴収および分配等の管理を行うために，訴訟を提議（判決注：「提起」の誤りと解される。）し，訴訟当事者として当該訴訟を続行する権限を有することを確認します。」との記載が存在する確認書Ｂ（甲７５，甲８０の１～４４（欠番部分を除く。））が作成され，まもなくそれが原審裁判所に書証として提出された。


一審原告は，このほか，平成１８年２月から３月ころにかけて作成された確認書Ａ（原権利者が，原権利者・ＴＭＡ契約の対象となる楽曲を明確にする目的で作成したものであり，原権利者が，添付した楽曲リストの楽曲につきＴＭＡ社に著作権を譲渡したことが記載されている。甲７９の１～１３１（欠番部分を除く。）），平成１７年７月から１１月ころにかけて作成された確認書Ｃ（原権利者・ＴＭＡ契約を締結していた原権利者が，ＴＭＡ社に対して，自己の楽曲の著作権を包括的に信託譲渡していることを記載した甲８１の１～１１（欠番部分を除く。），及び直接契約を締結している原権利者が，一審原告に対し，著作権を信託譲渡していることを記載した甲８１の４１～４４の２（欠番部分を除く。））についても，原審裁判所に提出した。なお，上記確認書ＡないしＣの多くは，平成２０年１月２５日の第２５回弁論準備手続期日に提出された。
平成２２年２月１０日になされた原判決は，本訴請求のうち，①ＴＭＡ契約を経由した分のうち，確認書Ｂが提出され，かつ所定の条件を満たしたものを認容したが，その余は退け，②原権利者からの直接契約に係る分はその相当部分を認容した，というものである。
(9)上記原判決に対し，一審原告と一審被告の双方が控訴を提起したが，一審原告は，控訴審たる当裁判所に係属中の平成２２年７月及びその後において，前記確認書Ｂとは別の原権利者からの新たな確認書（確認書Ｄ）を提出し，そこには「私は，私が有する著作権（以下「著作権」といいます。）に関連して発生した日本国での著作権使用料及び関連する一切の費用等について，株式会社アジア著作協会が，著作権の信託受託者として徴収及び分配等の管理を行うため，当事者として訴訟を追行する権限を有することを認めます。」との記載がある（甲１４５の１の１ないし甲１４５の６２の１，甲１５０の１，甲１５１の１，甲１５２の１，甲１５３の１，甲１５８の１，甲１６０の１，甲１６１の１）。
２一審原告による本件著作権の管理権限の有無について
(1)ＴＭＡ・原告契約によるもの
ア平成１５年（２００３年）９月１８日付けでなされたＴＭＡ・原告契約につき，一審被告は，平成１８年（２００６年）７月１４日付けでＴＭＡ社代表者（Ｐ１    ）から一審原告に対してなされた著作権信託契約の解除（約）通知により同契約はその約定期限である平成１９年（２００７年）３月３１日限りで終了した旨主張し，これに対し一審原告は，前記信託契約に基づく一審原告の管理権限はまだ存続している等と主張して，争っている。
イＴＭＡ社は韓国法人であるが一審原告は日本法人であり，上記争点は平成１５年９月１８日になされたＴＭＡ・原告契約という法律行為の効力に関する問題であるから，平成１８年７月１４日付けでなされた上記解除通知の効力を判断するには，まずその根拠法令について検討する必要がある。
平成１９年１月１日に施行された「法の適用に関する通則法」（以下「通則法」という。）によれば，法律行為の効力については，同附則第２条により通則法が適用されるところ，通則法７条は「法律行為の成立及び効力は，当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法による。」と定め，乙２４（著作権信託契約書）の第３２条には「本契約は日本国法に準拠するものとする」と記載されていることから，日本国法によりその効力が判断されることになる。そして，上記のような信託契約について適用がある信託法は，平成１８年法律第１０８号により改正がなされたが，上記信託契約は平成１５年９月１８日に締結されているから，同契約につき適用される信託法は上記改正前の信託法（大正１１年法律第６２号，以下「旧信託法」という。）であることになる。
そして，旧信託法５６条は「信託行為ヲ以テ定メタル事由発生シタルトキ・・・ハ信託ハ之ニ因リテ終了ス」とし，６３条は「信託終了ノ場合ニ於テ信託財産カ其ノ帰属権利者ニ移転スル迄ハ仍信託ハ存続スルモノト看做ス此ノ場合ニ於テハ帰属権利者ヲ受益者ト看做ス」と定めている。ウところで，前記１の認定事実によれば，平成１５年（２００３年）９月１８日付けでなされた著作権信託契約書（ＴＭＡ・原告契約，乙２４）の第１９条には「甲は，信託期間内においても書面をもって乙に通知することにより本契約を解除することができる。この場合本契約は，通知の到達の日から６か月を経過した後最初に到来する３月３１日をもって終了する」旨記載され，その後上記契約書の甲であるＴＭＡ社代表者Ｐ１    は当時の一審原告代表者Ｐ13    宛てに，平成１８年（２００６年）７月１４日付けの書面（乙７の２）により，「本件契約第１９条に基づき，貴社に対し契約の解約を通知致します」との通知を同年７月２０日ころ発し，まもなく一審原告に到達しているのであるから，ＴＭＡ・原告契約は，上記通知が到達した平成１８年（２００６年）７月２０日すぎころから６か月を経過した後最初の３月３１日である平成１９年３月３１日を以て終了したものというべきである。
上記終了により，一審原告の受託財産である原権利者の有する著作権（複製権・公衆送信権）は直ちに委託者であるＴＭＡ社に移転したというべきであり（ＴＭＡ社が平成１９年（２００７年）３月２８日付けで清算結了登記を経由していたとしても，返還を受けた著作権との関係では依然として法人格を有すると解される。），上記著作権の侵害を理由とする一審被告に対する損害賠償債権（請求権）もＴＭＡ社に移転すると解するのが相当である。


もっとも，一審被告に対する著作権侵害を理由とする損害賠償債権(請求権）は，一審原告が一審被告に対し原審の東京地裁にその支払を求める民事訴訟を提起し現に係属中であったから，その移転時期はいつかという問題がある。しかし，ＴＭＡ社からの解約（解除）通知が発せられたのが平成１８年（２００６年）７月２０日ころであり，契約終了時とされたのがそれから８か月余を経過した平成１９年（２００７年）３月３１日であるから，係属中の損害賠償請求訴訟を一審原告からＴＭＡ社に承継させるための猶予期間としては十分であると解することができ，一審原告は平成１９年３月３１日の経過により，ＴＭＡ・原告契約に基づく本件著作権と一審被告に対する損害賠償債権（請求権）の管理権限を全て失ったと認めるのが相当である。この結論は，その後一審原告が，原権利者の一部の者から確認書Ｂ（甲７５，甲８０の１～４４（欠番部分を除く。））及び確認書Ｄ（甲１４５の１の１ないし甲１４５の６２の１，甲１５０の１，甲１５１の１，甲１５２の１，甲１５３の１，甲１５８の１，甲１６０の１，甲１６１の１）を取得したことを考慮しても，影響を受けるものではない。一審原告は，平成１９年（２００７年）３月３１日を経過しても上記管理権を失わないと主張するが，これを採用することができない。エ一審原告の主張に対する判断
(ｱ)一審原告は，本件では，残存信託財産中に未収財産のある原信託の受益者が帰属権利者に該当するから，訴訟の係属中か否かを問わず，本件での各信託契約が終了した後の法定信託は「復帰信託」ではなく「原信託の延長」となり，その場合，受託者の職務権限は，通常の信託契約とほぼ同様である旨主張するが，前記ウのとおり，一審原告は，平成１９年３月３１日の経過により，ＴＭＡ・原告契約に基づく本件著作権と一審被告に対する損害賠償債権（請求権）の管理権限を全て失ったと認めるのが相当であり，信託契約が終了した後の法定信託の性質をどのように解するかによって，上記結論に直ちに影響が及ぶものとは解されない。
また，一審原告は，本件において，帰属権利者（原権利者）による，使用料相当額を早く回収したいとの意思を尊重すべき旨主張するが，前記ウのとおり，原権利者はＴＭＡ・原告契約の当事者ではないのみならず，ＴＭＡ・原告契約につき解除（約）通知がされてから同契約の終了の効果が発生するまでに８か月以上の期間があったことからすれば，一審原告の上記主張は採用することができない。
このほか，一審原告は，法的安定性については時効の制度があり，時効が成立しないにもかかわらず権利者の権利行使の方法の選択を妨げることは，むしろ法秩序を害するなどと主張するが，消滅時効制度は，存在する権利が一定期間行使されないことにより消滅するという制度であって，信託契約終了後において受託者が有する権利義務の範囲とは関係がなく，一審原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)一審原告は，自身はＴＭＡ社を経由せずとも原権利者と容易に連絡を取ることができる状況にあり，また，原権利者が外国において訴訟を提起することは非常に困難であるから，一審原告が当然に著作権使用料の回収に当たるのが原権利者の合理的意思に合致する旨主張する。しかし，前記のとおり，ＴＭＡ・原告契約の終了（平成１９年３月３１日の経過）により，一審原告は，ＴＭＡ・原告契約に基づく本件著作権と一審被告に対する損害賠償債権（請求権）の管理権限を全て失ったものであって，この点は，一審原告が主張する上記事情によって影響を受けるものではなく，一審原告の上記主張は理由がない。オ以上によれば，本件著作権の管理権限については，本件訴訟の対象たる損害賠償請求権も含め，ＴＭＡ・原告契約によるものは，一審原告はこれを一切有しないというべきである。
(2)一審原告と原権利者との直接契約によるもの
ア以下のとおり付加・訂正するほか，原判決７９頁下６行～８１頁下３行記載のとおりであるから，これを引用する。
イ一審被告の主張に対する判断
(ｱ)契約期間満了楽曲（被告楽曲目録３）につき
ａ一審被告は，被告楽曲目録３記載の契約期間満了楽曲（本訴提起時において，既に信託契約の期間が満了していた楽曲である。）については，契約期間満了時に本訴がまだ係属していなかったから，著作権と同様に，既発生の損害賠償請求権についても原権利者に返還済みであり，一審原告は著作権を管理していない旨主張するが，後記のとおり，直接契約は更新されたものと認められ，また，仮にそうでないとしても，一審原告と直接契約を締結していた原権利者は，少なくとも契約期間満了前に発生していた損害賠償請求権の行使を一審原告にゆだねたものと解されるから，一審被告の上記主張は採用することができない。
ｂなお，原判決が既に「時機に後れた攻撃防御方法」であると判断して却下した部分のうち，一審被告による，原権利者・一審原告間の直接契約の更新条件が成就していない旨の主張については，その判断に誤りがあるとは認められない。
もっとも，原権利者・一審原告の信託契約（甲４６参照）における，「本契約は，甲に次の各号に定める事由がなく，また信託契約期間満了の六ヶ月前までに書面により乙に対して更新をしない旨の通知をしなかったときは，従前と同一条件で更新するものとする。１．著作物使用料等の分配実績が別に定める信託契約の期間に関する取扱規準に規定する額に満たない場合。
２．著作権の侵害行為を行うなど本契約の継続を困難とさせる事由があった場合。」（第６条（契約の更新））
との定めからすれば，上記信託契約は更新されることが原則であると解すべきであり，この点に関する一審被告の主張は採用することができない。
(ｲ)ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲（被告楽曲目録１）につきａ一審被告は，請求対象期間の末日（平成１６年７月３１日）時点でのＪＡＳＲＡＣによる「請求対象楽曲」の著作権の管理状況についての回答書（乙７５の３）を証拠提出し，同日時点で，ＪＡＳＲＡＣが管理していた楽曲が相当数存在する旨主張する（被告楽曲目録１参照）。


これに対し，一審原告は，同回答書は信用性が低い上，いずれにしても同日時点での管理状況が示されているにすぎない旨主張する。この点につき，確かに乙７５の３は，請求対象期間の末日時点でのＪＡＳＲＡＣによる「請求対象楽曲」の著作権の管理状況を示すものにすぎず，それ以前の管理状況については，乙７５の３は何ら証明するものではない。
このほか，証拠（甲８９の１）によれば，ＪＡＳＲＡＣは，外国の楽曲については，音楽出版社からの保証等をもって管理しており，１曲ずつ原著作権者に対して管理状況につき確認しているものではないことが認められる上，「作品データベース検索サービス」（Ｊ－ＷＩＤ，ＪＡＳＲＡＣが作成した楽曲の各権利に関する管理状況等を示すデータベース）の画面（甲１４９の１～１５２）において，請求対象期間当時の通信カラオケに関する支分権の欄に「♯」（権利者とＪＡＳＲＡＣとの間に直接的な管理委託契約が存在しなかったことを示す記号，乙５９の２参照）が記載されていることから，上記ＪＡＳＲＡＣの回答書の信用性が高いとはいえず，ＪＡＳＲＡＣの回答書によって，ＪＡＳＲＡＣが請求対象期間内に請求対象楽曲を管理していた事実を認めることはできない。
ｂなお，原判決が既に「時機に後れた攻撃防御方法」であると判断して却下した部分のうち，一審被告による債権の準占有者（ＪＡＳＲＡＣ）に対する弁済の抗弁については，時機に後れたものと判断した原判決の判断に誤りがあるということはできない。
(ｳ)一審被告は，原審における証拠提出時期に関する合意日以降に裁判所に提出されたＰ４    にかかる直接契約の契約書（甲１２３の１）につき，証拠能力はなく，仮に，その証拠能力が認められても，一審被告はその成立を否認しているから，同人に関する直接契約の締結を認定した原判決は誤りであり，上記契約書のうち，最終頁以外の部分については，確認基準日以降に新たに作成されたものである旨主張する。しかし，原判決も認定するとおり，上記契約書のうち最終頁だけが先に提出されたもので（乙４６参照），残りの頁の提出が遅れたにすぎないものと解され，このように，一審原告が，不十分ながら契約書を一審被告に示していた上，確認書Ｃの成立につき当事者間に争いがなく，ひいては直接契約が締結されたものと推認できるから，残りの頁が後で作成されたとの一審被告の主張は採用することができない。(ｴ)一審被告は，   Ｐ５    ，Ｐ６      につき，「直接契約」が本件訴訟において提出されていない旨，また上記両名についての信託契約書（甲１５４，１５５）の提出は明らかに時機に後れた証拠提出である旨主張するが，これまでの審理経過に鑑みて，採用することができない。(ｵ)一審被告は，   Ｐ７    の直接契約につき，「Ｐ８      」と「Ｐ７    」とは異なるから，甲４９はＰ７      名義の契約書ではなく，その結果，同人名義の契約書は提出されていない旨主張し，これに対し，一審原告は，甲４９は芸名の「Ｐ７      」ではなく本名の「Ｐ８」名義で作成されている旨主張する。
Ｐ７    の直接契約については，一審被告は原審においても争ってきたものであるところ，「Ｐ８      」とＰ７      は明らかに異なっており，Ｐ７      の本名が「Ｐ８      」であることを認めるに足りる証拠はないから，Ｐ７      については契約書は提出されていないとみるべきである。
そして，仮に確認書Ｃの成立について争いがないとしても，契約書の名義人が異なることは，極めて重大な瑕疵であるから，Ｐ７      に係る楽曲（作曲６曲分）については，一審原告に著作権の管理権限が認められないというべきである。
(ｶ)また，一審被告は，   Ｐ９    ，Ｐ10    ，Ｐ11    については，確認書Ａ，Ｂは証拠提出されておらず，確認書Ｃについても，その成立を争う旨主張する。
確かに，一審被告は，上記３名については，原審においても争ってきたものであり，直接契約の契約書，確認書Ｃのいずれについても成立に争いがあるので，原判決が，上記３名の楽曲につき「不知楽曲」と整理した点は誤りである。
ただし，Ｐ10    については，同人が作成した書面（甲３５の１，２）により，同人が一審原告を通じて損害賠償請求権の回収を望んでいることが認められるため，同人分については一審原告に著作権の管理権限が帰属するものと認められるが，その余の２名については，このような意思を確認することができない。
したがって，上記２名分（Ｐ９      につき作詩２曲分，Ｐ11    につき作詩２曲分，作曲４曲分）については，一審原告に著作権の管理権限を認めることはできない。
(ｷ)一審被告は，権利濫用・禁反言の法理違反の主張については，全く時機に後れていない旨主張するところ，確かに，一審被告の平成２０年１０月３０日付け準備書面(4)において，既に同主張がされていたことからすれば，同主張が「弁論準備手続終了後であり，かつ，証拠調べ終了後である平成２１年９月１６日の本件第４回口頭弁論期日において・・・初めて主張された」との原判決の認定は誤りである。しかし，いずれにしても，一審原告が，ＡＭＥＩに対する連絡文書（甲１６）における「２．韓国の株式会社ＮＳ企画社の件」と題する項目において，平成１４年ころにつき「準備期間中」と記載したことをもって，一審原告が同期間中の損害賠償請求権を放棄したものと解することはできないから，一審原告が，同期間中（平成１５年６月より前の期間）の損害賠償請求権を行使することが，権利濫用であるとか，禁反言の法理に反するということはできない。
ウ一審原告の主張に対する判断
(ｱ)共作楽曲の扱いにつき
一審原告は，日本法，韓国法のいずれにおいても，いわゆる共作楽曲の著作権の共有持分の信託譲渡については，信託受託者が著作権の円滑な行使を妨げることは考えられないため，他の共有者の同意は不要と解すべきであり，仮にこれが必要であるとしても，著作権等管理事業者の役割に鑑みれば，著作権等管理事業者に対する著作権の共有持分の信託譲渡については，他の共有者の黙示の同意があったと解すべき旨主張する。


しかし，著作権の共有持分の譲渡については，日本，韓国両国において，他の共有者全員の同意が必要とされており（日本国の著作権法６５条１項，韓国の著作権法４８条１項），この点は，著作権等管理事業法に基づく著作権の共有持分の信託譲渡であっても，どの著作権等管理事業者にどのような条件で信託譲渡するかにつき全ての共有者が同じ意見であるとは限らないから，共有者の同意が不要であるとか，黙示の同意があったと解することはできないので，一審原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)一審原告は，原判決は，共作楽曲を除き，全て原権利者ごとに権利帰属の有無を判断しているところ，却下理由のない原権利者（Ｐ12    ）につき，その一部の楽曲につき請求を認め，その余の楽曲につき訴えを却下した点が不当である旨主張する。
確かに，Ｐ12    については，一審原告と直接契約を締結しており（甲６６参照），その一部の楽曲についてのみ一審原告に著作物の管理権限がないとすべき理由はないから，この部分（作曲２３曲分）につき，請求を認容することとする。
エその他についての判断
(ｱ)いわゆる「不知楽曲」のうち直接契約により一審原告に信託譲渡された楽曲（２曲の共作楽曲並びにＰ９      及びＰ11    の楽曲を除く全ての「不知楽曲」）については，直接契約に係る契約書も提出されており，審理経過にも鑑みて，一審原告にその著作権の管理権限を認めることとする。
そして，その楽曲数は，作詩につき１２曲，作曲につき２４曲である（別紙５，６で緑色に塗られた部分であり，前記イ(ｶ)のとおり，Ｐ10の楽曲（作曲５曲分）を含む。）。
(ｲ)なお，原判決は，   Ｐ３及び    Ｐ14の楽曲につき，ＴＭＡ社を介した楽曲であると認定した上で，一審原告の請求を認容したものと解される。
しかし，上記両名については直接契約の契約書が提出されており（Ｐ３    につき甲８５の５８，甲８５の５８の２，Ｐ14    につき甲４８），上記両名は，一審原告と直接契約を締結したものと認められるため，本判決においても，Ｐ３    につき作詩９曲，作曲１４曲，Ｐ14につき作詩１曲，作曲１２曲分の請求を認容することとする。
オ小括
以上を前提とした場合，本件において，一審原告が著作権の管理権限を有すると認められる直接契約に関する楽曲は，作詩・作曲別にみると，以下のとおりとなる。
①作詩    ３７楽曲（原判決が認めた１５楽曲＋９楽曲（Ｐ３    ）＋１楽曲（Ｐ14    ）＋１２楽曲（不知楽曲））
②作曲    １２３楽曲（原判決が認めた５６楽曲－６楽曲（Ｐ７      ）＋２３楽曲（Ｐ12    ）＋１４楽曲（Ｐ３    ）＋１２楽曲（Ｐ14    ）＋２４楽曲（不知楽曲））
３損害額について
(1)前記２によれば，一審原告は，ＴＭＡ・原告契約による本件著作権の管理権限はこれを有しないが，一審原告と原権利者との直接契約によるものは，その大部分につきこれを有することになるので，以下，本件著作権侵害となる部分の損害額について検討する。
(2)一審被告により侵害されたとする原権利者の著作権は韓国法に基づく権利であり，その権利が，本件では平成１４年６月２８日から平成１６年７月３１日までの間，日本において一審被告により侵害された，というものである。ところで，原権利者の有する著作権は韓国法に基づく権利であるが，日本と韓国は，「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（昭和５０年３月６日条約第４号）」の同盟国であるから，原著作者が創作した著作物は日本においては日本著作権法の保護を受け（同法６条３号），本件における損害額の算定に当たっては，不法行為に関する日本の法律（民法等）に基づきこれを行うべきこととなる（平成１９年１月１日から施行された前記「通則法」によっても，その附則３条４項により，施行日前に加害行為が発生した不法行為によって生じる債権の成立及び効力については旧法である「法例」によるところ，不法行為について定めた「法例」１１条によれば原因発生地の法がその準拠法となるから，結局，一審被告による侵害行為がなされた日本の法がその準拠法となる。）。
そこで，以下，日本の法律（民法，著作権法）に基づき，損害額を算定する。
(3)原告規程の適用の可否につき
ア事実関係については，原判決９０頁１４行目から９３頁１１行目までを引用する。
イ一審原告は，まず，原告規程を用いて損害額を算定すべき旨主張するが，原告規程については，原判決が詳細に認定するとおり，一審原告とＡＭＥＩ間の交渉において，一審原告が必ずしも十分な情報を提供せず，一審原告の管理楽曲のリストなどがＡＭＥＩに対して開示されなかったことなどもあり，両者間で原告規程につき合意に至っていないことからすれば，原告規程を基準として損害額を算定するのは相当でない。この点につき，一審原告は，一審原告のような一般管理事業者に対する著作権等管理事業法１３条２項所定の意見聴取義務は努力義務にすぎず，仮にこれが尽くされなくても使用料規程の法的効力は妨げられないとか，一審原告・ＡＭＥＩ間で合意に至っていないのは，一審原告の努力が足りないためではなく，むしろ，ＡＭＥＩを構成する利用者団体の交渉戦術によるものであり，ＡＭＥＩを構成する利用者団体は，使用料を支払わずに使用料規程に関する交渉を長引かせて，自己に有利な結果を引き出そうとしている旨主張する。
しかし，同条２項所定の義務が，形式的には努力義務にすぎないとしても，著作権等管理事業者が利用者から相当額の著作権使用料を徴収する以上は，その使用料規程につき，利用者との協議を経て，その内容を周知させ，さらには利用者の納得を得る必要があると解すべきであり，一審原告の上記主張は採用することができない。


なお，同条２項所定の義務が努力義務とされたのは，「管理事業者の中には小規模で利用者への影響力が極めて小さい者もいることが想定されることや，使用料規程の内容に対する意見を申し述べることができる利用者又は利用団体が存在しない場合も想定されることを踏まえてのもの」と解されている（乙１４（逐条解説著作権等管理事業法）参照）ところ，一審被告も指摘するとおり，一審原告は，本件訴訟において，約１０億円の著作権使用料相当損害金を請求するものであって，小規模で利用者への影響力が極めて小さいなどといえないことは明らかである。また，原告規程の内容に対する意見を申し述べることができる利用者や利用団体は観念できる（ＡＭＥＩ等）ものであるから，いずれにしても，本件において，一審原告につき，著作権等管理事業法１３条２項所定の義務が努力義務にすぎないと形式的に解するのは相当でない。
また，一審原告とＡＭＥＩとの交渉が決裂したのは，一審原告の当初の説明内容が十分ではなかったことも原因となっているものであり，必ずしもＡＭＥＩの交渉戦略によるものともいえない。
このほか，一審原告は，原告規程はその内容も合理的なものである旨主張するが，前述のとおり，原告規程については，実質的にみれば，著作権等管理事業法所定の手続を十分に経ていないものであるから，原告規程の内容の合理性について検討する必要はない。
なお，一審原告は，著作権等管理事業においては，自由競争の枠を超えるような場合には，文化庁による業務改善命令（著作権等管理事業法２０条参照）が出されるところ，一審原告はそのような業務改善命令を一切受けていない旨主張するが，同命令を受けていないからといって，原告規程の内容が合理的であるとまで認められるものではない。また，一審原告は，ＡＭＥＩ以外の団体・各利用者が原告規程の内容に一切異議を述べていないとも主張するが，「ＡＭＥＩ以外の団体・各利用者」とは，業務用通信カラオケ業者以外の団体・利用者であるから，これらの者が原告規程に異議を述べないからといって，原告規程（業務用通信カラオケ事業に関する部分）の内容の合理性を裏付けるものではない。さらに，一審原告は，一審被告が原告規程の内容を知りながら著作物（楽曲）の利用を継続したものであり，このような事業者につき，原告規程の内容の不合理性を主張するのを認めるのは信義誠実に反する旨主張するが，前述のとおり，一審原告は，ＡＭＥＩとの交渉において，必要な情報を十分に開示しないなどの事情があったものであるから，一審原告の上記主張は採用することができない。
(4)複製権侵害を基準とする損害額の算定の可否につき一審原告は，仮に損害額算定において原告規程を用いないのであれば，両者間に何ら合意がなく，著作権等管理事業者の定める有効な規程がない場合であるから，原則に戻り複製権侵害を基準として損害額を計算すべき旨主張するが，一審被告も主張するように，業務用通信カラオケにおいては，自動公衆送信装置への複製，公衆の求めに応じた公衆送信及び送信可能化，受信装置への複製といった，複数の著作権支分権が複合的に関わってくることが明らかであり，実際に，原告規程（甲５）においても，複製権侵害回数を基準とした課金方式を採用していない。
また，証拠（証人Ｐ２    ，乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，カラオケ業界においては，記憶媒体の変化に伴い，現在では極めて多数の楽曲が各端末機において歌唱可能になったものの，売上高は一定程度以上には上がらない（すなわち，多くの楽曲が単なる品揃え的な意味で歌唱可能な状態となっているにすぎない。）という実態があるものと認められる。以上からすれば，カラオケ業界において，単純に複製権侵害回数を基準として著作権使用料相当損害金を算定するのが適切とはいえない。この点につき，一審原告は，ＪＡＳＲＡＣ・ＡＭＥＩ間の平成８年合意（甲１４４参照）においては，複製権侵害を基準として損害額を算定したと主張するが，同事実が存在したとしても，上記のとおり，カラオケ業界において，単純に複製権侵害回数を基準として使用料相当損害金を算定するのが実態にそぐわないことに変わりはない。
また，一審原告は，一審被告をはじめとするカラオケメーカーは，カラオケ設置店舗からの情報利用料を毎月受領するほか，通信カラオケ端末機の高額な販売代金を受領しており，同代金には，プレインストールされている楽曲データの複製についての著作権使用料を支出し得るに十分な楽曲利用の対価が含まれている旨主張するが，同主張を認めるに足りる的確な証拠はない。
(5)ＪＡＳＲＡＣ規程につき
アＪＡＳＲＡＣ規程（乙４０）の第２章，第１０節「業務用通信カラオケ」には，以下の定めがある。
「放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により業務用通信カラオケ（通信カラオケのうち，カラオケ施設，社交場等の事業所を対象としたもの。以下本節において同じ。）に著作物を利用する場合（ただし，受信先における演奏・歌唱は除く。）の使用料は，次の１及び２によりそれぞれ算出した金額を合算して得た金額に，消費税相当額を加算した額とする。本節において，使用料には複製（ただし，映像とともに複製される場合を除く。）及び公衆送信に係るものを含むものとする。
１基本使用料
(1)基本使用料に関する包括的利用許諾契約を結ぶ場合業務用通信カラオケ事業者が設定しているアクセスコード数によって１ヵ月ごとに定めるものとし，その月額使用料は，下表のとおりとする。
アクセスコード数        月額使用料
５００コードまで        ５００００円
１０００コードまで      １０００００円
２０００コードまで      ２０００００円
（以下省略）
(2)(1)によらない場合
カラオケ施設，社交場等の事業者が利用できる状態におかれている著作物の数によって１ヵ月ごとに定めるものとし，その月額使用料は，再生されるべき時間が５分までの著作物１曲につき２００円とする。
２利用単位使用料
(1)利用単位使用料に関する包括的利用許諾契約を結ぶ場合サーバー，端末機械等（以下名称を問わず「受信装置」という。）１台につき１ヵ月ごとに定めるものとし，その月額使用料は，情報料を課すべき受信装置１台あたりの月間の情報料の１０／１００の額又は９５０円のいずれか多い額とする。ただし，情報料の１４／１００の額が９５０円を下回る場合は，その額又は６５０円のいずれか多い額とする。
(2)(1)によらない場合


業務用通信カラオケ事業者が，カラオケ施設，社交場等の事業所に設置された受信装置へのアクセスコードの入力に応じ，演奏に供する著作物を１曲１回提供する（公衆送信であるか複製物によるかを問わない。）ごとに定めるものとし，その使用料は，再生されるべき時間が５分までの著作物１曲につき４０円とする。
（業務用通信カラオケの備考）
①１(1)の規定の「アクセスコード数」とは，業務用通信カラオケにおいてそのリクエストのために１データごとに付与しているコードの総数をいい，使用料の算出にあたっては，当該コード数に９７／１００を乗じた数とする。
②１(1)及び２(1)の規定を適用する場合において，月間の利用単位使用料の総額の２５／１００の額が月額基本使用料を下回る場合の月額基本使用料は，アクセスコード数にかかわらず，その利用単位使用料の総額の２５／１００の額とする。
③②を適用する場合において，月額基本使用料と月間の利用単位使用料の総額の合算額が５００００円を下回るときは，５００００円を当該月の使用料とする。
④２(1)の規定の「情報料」とは，業務用通信カラオケを利用するにあたり受信先において通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価（消費税を含まないもの。いずれの名義をもってするかを問わない。）をいう。
⑤情報料が不明の場合は，業務用通信カラオケ事業者が得る受信装置１台当たりの情報料収入（いずれの名義をもってするかを問わない。）に１７０／１００を乗じた額を情報料とすることができる。⑥１(2)又は２(2)の規定を適用する場合において，次のいずれかに該当するときは，それぞれ次のとおりとする。
(ｱ)再生されるべき時間が５分を超える場合は，５分までを超えるごとに，５分までの使用料に１(2)の規定の場合は２００円，２(2)の規定の場合は４０円をそれぞれ加算する。
(ｲ)歌曲において楽曲に著作権がない場合又は本協会の管理外の場合は，1曲の使用料の６／１２の額とする。
(ｳ)歌曲において歌詞が本協会の管理外の場合は，１曲の使用料の６／１２の額とする。
⑦著作物の利用形態など特別の事情により本料率により難い場合の使用料は，本料率の範囲内で，利用者と協議のうえ定めることができる。」
イ現在，通信カラオケ事業に関しては，上記内容のＪＡＳＲＡＣ規程（乙４０）が存在し，同規程の内容は，ＪＡＳＲＡＣ・ＡＭＥＩ間で長期間議論・検討された結果，業界において広く知られており，その内容の合理性も担保されているといえるから，損害の賠償を求める事案である本件においては，同規程を用いて損害額を算定するのが相当である。ウもっとも，本件においてＪＡＳＲＡＣ規程の包括契約方式（第２章第１０節，１(1)，２(1)）を適用するとした場合，ＪＡＳＲＡＣと一審原告の管理楽曲数やその実績等の違いからすれば，何らかの方法で同方式を修正する必要性が生じる（本件での同方式の適用につき，修正の必要はないとする一審原告の主張は採用できない。）。
他方，ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式は，使用料につき，管理事業者や使用者の規模等による影響を受けないような算定方法が採られているため，特段の修正は必要ないものであって，本件においてこのように特段の修正の必要がない個別課金方式を採用することは一定の合理性がある。エなお，一審原告は，原判決が，ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式を採用した上で，一審被告が提出した各楽曲のアクセス回数に関する証拠に基づいて損害額を算定したことにつき，一審被告が請求対象期間においてアクセス回数を正確に把握することは技術的に不可能であったので，一審被告の提出にかかる各楽曲アクセス回数の信用性は欠如しており，このようなアクセス回数を損害額（利用単位使用料）算定に用いた原判決の認定は不当である旨主張する。
この点，証拠（甲１２７，乙５３の３）によれば，一審被告は，平成１５年，ブロードバンド対応の通信カラオケシステムを構築して，ユーザーにオンデマンドサービスを提供できる環境を整えたものであり，従来のアナログ回線を前提としたセンターシステムでは，容量の大きいデータをスムーズに配信できなかったこと，通信カラオケ事業者のＪＡＳＲＡＣへの利用回数報告は，平成２０年３月利用分まではサンプリング報告（抽出した端末機における利用回数報告）であったことが認められる。しかし，一審被告も主張するとおり，アクセス回数の集計は，演奏があった際の関連情報という極めて小さい容量のデータのみの送信によるものであり，オンデマンド・サービス（各店舗のカラオケ端末にデータを蓄積することなく，リクエストがある度にデータをセンタ・サーバーから回線を通じて取得する方式）システムが構築されていなければ送信できないものでないことは明らかである。また，一審被告がＪＡＳＲＡＣに対してサンプル報告を行っていたことについても，サンプル報告を行う場合には全数を抽出することも可能であることが前提であり，以上からすれば，一審被告が提出したアクセス回数の信用性に関する一審原告の上記主張は，憶測にすぎないといわざるを得ない。
オ他方，原判決は，一審原告の管理権限を認めた楽曲の実際の演奏回数を具体的に認定せず，請求対象期間における請求対象楽曲の総演奏回数に対する一審原告の管理権限を認めた楽曲数の「請求対象楽曲」数全体に占める割合で按分することによって得られた数を当該演奏回数と擬制したところ，一審被告は，請求対象楽曲中には，より多く歌われた楽曲もそうでない楽曲もあるはずであり，全ての楽曲の演奏回数が均一であるかのような原判決の計算方法は不正確である旨主張する。
しかし，原判決は，損害額を算定するに当たり，提出された証拠等に基づいて，現実の損害額に最も近い金額を算定しようとしたものであって，必ずしも正確でない部分があるとしても，このような計算方法が不相当とまでいうことはできない。
(6)ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式につき


ア一審被告は，ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式は実務上全く適用されておらず，利用者の意見が全く反映されていない旨主張する。しかし，ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩ間においては，個別課金方式も含め，ＪＡＳＲＡＣ規程（乙４０）について全体として合意に至っているのであるから，少なくとも，自らの代表取締役をＡＭＥＩの副会長として据えてきた一審被告は，個別課金方式についても十分認識しているものといわざるを得ない（甲１４３参照）。
そして，ＪＡＳＲＡＣと包括契約を締結する利用者については，個別課金方式が適用されないとしても，ＪＡＳＲＡＣ規程の中に個別課金方式が定められている以上，その適用があり得ることは自明であり，仮にこれまで使用実績がないとしても，全てのケースで個別課金方式を一切利用できないと解するのは不合理である。
イこのほか，一審被告は，個別課金方式においては，その「利用単位使用料」が，カラオケメーカーがカラオケ店舗から毎月受領する「情報利用料」と連動していない点で不当であり，さらに，「利用単位使用料」のリクエスト１回あたり４０円という料率自体が不合理である旨主張する。しかし，前述のとおり，一審被告（の代表取締役）は，ＡＭＥＩのメンバーとして，ＪＡＳＲＡＣと協議した際に，ＪＡＳＲＡＣ規程の内容につき意見を述べる機会を有していたものであるから，その段階で意見を述べずに，現時点で，個別課金方式の内容が不当であると主張することは許されないというべきである。
いずれにしても，一審被告が，現に一審原告が管理する楽曲の著作権を侵害し，かつ，ＪＡＳＲＡＣ規程の内容を認識していた以上，一審原告の損害を賠償するに当たり，「利用単位使用料」が「情報利用料」と連動しないなどの不都合があるとしても，ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式の適用を甘受すべきである。
(7)ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの相互管理契約に基づく一審被告の主張につき一審被告は，平成１９年以降，ＪＡＳＲＡＣとＫＯＭＣＡとの間で相互管理契約が締結されたこと，請求対象楽曲の業務用通信カラオケにおける使用の態様やカラオケ店舗からカラオケメーカーへの収入構造の実態が請求対象期間と相互管理契約発効日以降とで変わらないこと等を理由に，現時点で，韓国の原権利者がＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの間の相互管理契約に基づいて受領している使用料に基づき本件の請求対象期間において原権利者が受領すべきであった使用料を算定すべき旨主張する。しかし，一審原告も主張するとおり，現在と請求対象期間とでは，原権利者の契約締結の相手方が異なる以上，同契約の内容に応じて，原権利者が受領すべき著作物の使用料が異なるのは当然である。
また，本件訴訟における使用料相当損害金の算定は，著作権等管理事業者である一審原告が，カラオケ事業者である一審被告から使用料を徴収する段階での使用料相当損害金の額の問題であり，一審原告が各原権利者にどのように分配するかとは直接関係がない。
以上のとおり，一審被告の上記主張は理由がない。
(8)具体的計算
以上を前提として，本件において一審原告が管理する楽曲の著作物使用料相当損害金額を計算すると，以下のとおりとなる。
アまず，ＪＡＳＲＡＣ規程（乙４０）の個別課金方式を適用するに当たり，楽曲ごとに，かつ作詞，作曲別に算定するのが相当であり，１楽曲当たり，作詩，作曲それぞれにつき，基本使用料は月額各１００円，利用単位使用料は各２０円とする。
そして，前記２(2)のとおり，一審原告が管理していると認められる楽曲数は，作詩が３７曲，作曲が１２３曲である。
なお，一審原告の管理楽曲のうち，再生されるべき時間が５分を超える楽曲があるとは認められない。
ところで，前述のとおり，一審被告は，請求対象楽曲中には，より多く歌われた楽曲もそうでない楽曲もあるはずであり，全ての楽曲の演奏回数が均一であるかのような原判決の計算方法は不正確である旨主張し，控訴審において，アクセス回数についての証拠（乙８３）を提出する。しかし，一審被告は，ＴＭＡ・原告契約の締結日（平成１４年１０月１７日）以前には，一審原告によって管理されていた「請求対象楽曲」は１曲も存在しない旨主張し，平成１４年６月２８日から同年１０月１６日までのアクセス回数をゼロとし，同年１０月分については同月１７日から同月３１日における日割計算をしたと主張する。
このように，一審被告は，独自の見解に基づいて，アクセス回数についてほぼ４か月間の証拠を提出していないことになり，乙８３に記載されたアクセス回数を採用しても，請求対象期間の全期間について，本判決が一審原告の請求を認める部分について適切な使用料相当損害金を算定することはできないため，一審被告が提出したアクセス回数を採用することはできない。
そこで，当審においても，原審同様の計算方法を採ることとする。
イ(ｱ)基本使用料相当損害金
ａ作詞    ３万６４７６円
ｂ作曲    １２万５０９２円
なお，各楽曲の管理期間について，１か月あたり１００円を乗じて算定した金額（１か月に満たない期間については，日割り計算をする。）を合計した金額である（詳細は，別紙５，６のとおり）。
(ｲ)利用単位使用料相当損害金
証拠（乙４７）によれば，一審被告において，請求対象期間における請求対象楽曲１２９７曲の総アクセス回数は２５３万９２４１回であったと認められる。
２５３万９２４１回×（３７＋１２３）／１２９７曲×２０円＝６２
６万４８９６円（１円未満切り捨て）
(ｳ)合計   ６４２万６４６４円
４その他の争点について
(1)過失相殺（原判決の争点(4)－２）につき
原判決９６頁７を引用する。
(2)不当利得返還請求（原判決の争点(6)）につき原判決９６頁９を引用する。ただし，同頁下２行～下１行の「原告適格を欠く」を「請求することができない」と改める。
５結論


主        文
１被告は，原告に対し，２３０万円及びこれに対する平成２２年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成２２年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求原因の要旨
本件は，原告が，収容されていた名古屋刑務所内において，同刑務所の刑務官らに，コンクリートの床に引き倒され，頭部を踏み付けられるなどされた上，腹部を革手錠で締め上げられ，これらによって骨盤骨骨折，腰椎変形，急性腹膜炎及び急性腎不全等の傷害を負い，数か月間病舎に入病を余儀なくされ，多大な精神的損害を被ったとして，被告に対し，安全配慮義務違反に基づき，慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年４月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
（１）事実経緯
名古屋刑務所は被告の管理・運営する施設であり，同刑務所の刑務官は国家公務員である。
原告は，平成１０年３月２６日に懲役刑の執行のため名古屋刑務所に入所し，平成１２年７月３０日まで同刑務所に収容されていた。入所当時，原告は，再審請求を行うため，Ａ弁護士会人権擁護委員会に救済を求めていた。平成１０年３月２７日，同委員会の弁護士が，名古屋刑務所を訪れて原告と面会し，原告に対し，内容を整理して書いた手紙をＡ弁護士会まで送るように伝えた。原告は，同年４月１７日午前中の休憩時間に，名古屋刑務所の第４Ｃ工場において，上記手紙のことに関して，同工場の担当職員（以下「担当職員」という。）に話し掛けた際，担当職員の脇腹付近をつかんだ。担当職員は，同工場内の非常ベルを押し，通路床に原告をうつ伏せに制した。非常ベルの通報により，他の刑務官がその場に駆けつけた。刑務官らは，原告に対し，その場で，両手後ろの状態で金属手錠を使用した（乙４）。そして，原告は，保護房に収容され，保護房内で革手錠を右手前左手後ろで使用された（乙６）。保護房の視察を行った刑務官が保護房内で原告が嘔吐していることに気付き，同日午後７時３分頃，原告に対する革手錠の使用が解除された（乙７，８）。
原告は，同日以降，急性腎不全を発症し，同月２４日の診断では，食事が食べられない，顔色が悪い，同月１７日から続く腹痛，ブルンベルグサイン（腹膜炎にみられる腹膜刺激徴候）ありといった病変が認められ，同日に行われた血液検査では，炎症性反応をみるＣＲＰ（Ｃ反応性蛋白），ＷＢＣ（白血球数）の各値が基準値を超えており，細胞破壊を示すＣＫ（筋肉内の酵素），ＬＤＨ（糖代謝の酵素），ＧＰＴ（アミノ酸の変換酵素）値などの上昇があり，貧血を示すＨｂ（ヘモグロビン），Ｈｔ（赤血球容積）値の減少があり，腎機能が低下している徴候もあった。また，同月２４日に行われた尿検査では，尿潜血が陽性とされた。そして，原告は，同日から同年６月３日まで，病棟において休養加療を受けていた。
（２）革手錠及び保護房の形状等
ア革手錠
名古屋刑務所で用いられていた革手錠には，少なくとも，特大，大，中及び小の大きさの異なる４種類が存在する。いずれの革手錠も，腹部に装着するベルト部分に，両手に装着する手錠部分が取り付けられており，革手錠を使用した場合，両手を腹部のベルトから離すことはできず，両手はその位置で固定される。革手錠のベルト部分には，複数のベルト穴がある。ベルト穴の間隔は，特大，中及び小のいずれも５センチメートルであり，ベルト穴の長さは，特大が５センチメートル，中及び小が４センチメートルであるから，ベルト穴の位置を１穴分ずらした場合，特大ではおよそ１０センチメートル，中及び小ではおよそ９センチメートル，ベルトの内径が変わることになる。（甲３，乙２５，２９）
イ保護房
名古屋刑務所に設置されている保護房は，保護房内の広さが奥行き１６５センチメートル，幅２８５センチメートル，高さ２８６センチメートルで，出入口には鉄製扉が設置されており，内部から開けることができないように錠が設置されている。鉄製扉には，保護房内をのぞくための開閉式の窓が設置されており，天井部分には，保護房内の様子を監視できるよう，ビデオカメラが設置されている。
（乙２９）
３関連法令等
（１）革手錠関係
監獄法（平成１７年法律第５０号による改正前のもの。以下同じ。）１９条１項は，戒具の使用について，「在監者逃走，暴行若クハ自殺ノ虞アルトキ又ハ監外ニ在ルトキハ戒具ヲ使用スルコトヲ得」と定めている。戒具の種類は，監獄法施行規則（平成１８年法務省令第５８号による改正前のもの。以下同じ。）４８条１項により，鎮静衣，防声具，手錠及び捕縄の４種類とされ，同規則５０条１項は，「鎮静衣ハ暴行又ハ自殺ノ虞アル在監者，防声具ハ制止ヲ肯ンセスシテ大声ヲ発スル在監者，手錠及捕縄ハ暴行，逃走若クハ自殺ノ虞アル在監者又ハ護送中ノ在監者ニシテ必要アリト認ムルモノニ限リ之ヲ使用スルコトヲ得」と定めている。さらに，昭和４年５月１４日付け司法省訓令「戒具製式改定ノ件」（乙２５）は，手錠の種類として金属手錠及び革手錠を定めている。
昭和３２年１月２６日付け矯正局長通牒「手錠及び捕じようの使用について」（乙２０）は，「戒具は，法律に定められた事由のある場合に限り，各その使用目的に従つて使用せられるべきであり，かつ，目的達成のための最少限度でなければならない。」，「特に手錠及び捕じようは，とかく安易に使用され勝ちであり，また，その使用方法も多岐にわたるため使用に適正を欠くおそれが多いので，左記事項を厳守の上使用に遺憾のないように注意されたい。」とし，使用上の心得として，「３必要以上に緊度を強くし，使用部位を傷つけ，又は著しく血液の循環を妨げる等のことがないようにすること。」と定めている。


平成１１年１１月１日付け法務省矯正局長通達「戒具の使用及び保護房への収容について」（乙１８）は，保護房に収容されている者に対する戒具の使用について，「保護房収容のみでは，逃走，暴行又は自殺を抑止できないと認められる場合に限り，保護房に収容されている者に対して戒具を使用することができる」と定めている。
平成１０年２月１８日付け法務省矯正局保安課長通知「戒具の適正な使用について」（乙２６）は，「１戒具の使用方法は，使用目的達成に必要な最小限度の方法とすること。」，「２戒具の使用中は，被使用者の動静を綿密に視察し，状況に応じて，より抑制度の低い使用方法に変更すべきこと，また，使用の要件が消滅したと認めたときは，直ちに解除すべきこと。」，「３保護房拘禁と戒具の使用の併用は，これらの併用によらなければ戒護上の目的が達成されないこととなるのか否かの点を十分に留意すべきであり，併用した場合には，その理由を視察表等に記録しておくこと。」，「５戒具の使用，使用方法等が形式に流されることは厳に戒めなければならず，特に，戒具使用の記録に当たっては，使用の要件の存することを強調するがあまり，常とう的，誇張的表現に終始すること等のないように留意すること。」と定めている（乙２６）。
（２）接見（面会）及び信書関係
監獄法５０条は，「接見ノ立会，信書ノ検閲其他接見及ヒ信書ニ関スル制限ハ法務省令ヲ以テ之ヲ定ム」と定め，監獄法施行規則１２７条１項本文は，「接見ニハ監獄官吏之ニ立会フ可シ」と，同規則１３０条１項は，「在監者ノ発受スル信書ハ所長之ヲ検閲ス可シ」と定めている。
４当事者の主張
（１）安全配慮義務の有無について
（原告の主張）
受刑者と刑務所との間には雇用関係はないが，受刑者と刑務所ひいては被告との間には特別な社会的接触関係があり，被告は，受刑者に対し，刑罰以上の苦痛を与えず，その身体生命の安全に配慮すべき安全配慮義務を負う。また，安全配慮義務との名称にこだわらずとも，被告が受刑者たる原告に対して刑罰の行使以上にその身体生命の安全を害さない義務を負っていることは明らかであり，被告に債務不履行に類する責任として安全配慮義務違反による責任が発生することは明らかである。
（被告の主張）
懲役刑受刑者は，刑の執行として，強制的に刑務所に収容されるのであるから，被告と懲役刑受刑者との関係は自由意思に基づくものではなく，この点において，契約関係又はこれに準ずる法律関係ととらえる基礎を欠いている。そうすると，刑務所における懲役刑受刑者との関係では，被告の安全配慮義務はそもそも認められない。なお，刑務所において，受刑者の生命身体等を侵害しないように配慮する義務があることはいうまでもないが，これらは，身体拘束に伴う国・公共団体の強制力行使に本来的に内在する一般的な義務であって，契約関係又はこれに準ずる法律関係を基礎とする安全配慮義務とは別個の義務というべきである。
（２）安全配慮義務違反の有無について
（原告の主張）
ア名古屋刑務所の刑務官による暴行の概要
名古屋刑務所の刑務官は，同刑務所内において，原告に対し，コンクリートの床に引き倒す，頭部を踏み付ける，腹部を革手錠で締め付けるなどの暴行を行い，原告に骨盤骨骨折等の傷害を負わせた。本件では，食堂内での暴行（引倒し，頭の踏み付け），保護房内における暴行（引倒し，首締め），革手錠による過度の緊縛の３つの暴行が存在する。
イ食堂内における暴行
原告は，Ａ弁護士会に送る手紙に関して担当職員の注意を向けるために同人の脇腹の「服」を軽くつまんだにすぎないものであり，仮にそれが暴行と評価されるとしても，襟を持ち，引き倒し，頭部を踏み付ける等する必要性も相当性も存在しない。むしろ口頭での注意がされるべきケースである。また，仮につまんだ部分が服ではなく，身体そのものであったとしても，原告がそれ以上強度の有形力の行使をしたことはないのであり，それに対する制圧行為としても全く行き過ぎたものであり，違法な有形力の行使である。
ウ保護房内における暴行
保護房内では，７，８人の刑務官から，革手錠を装着される際に暴行を受けた。その７，８人の中には，少なくとも工場主任，舎房主任，工場統括，舎房統括がいた。そして，革手錠を装着した後，工場統括が原告の首を絞め，「お前は本当はやっている。俺の眼の黒いうちは再審請求などさせない。」と述べた。
エ革手錠の使用
革手錠は，逃亡，暴行及び自殺等を抑制するために，被拘束者の自由を一定程度制約するものであるが，その使用に当たっては当然に警察比例の原則が当てはまり，真に必要が認められる場合に，やむを得ない必要最小限の範囲での使用が認められるにすぎない。
本件では，名古屋刑務所の刑務官らは，工場において既に原告を制圧した上，保護房に連行し，収容している。革手錠を使用したのは，保護房収容後である。保護房に収容した以上，逃走や抵抗を懸念する必要などなく，革手錠使用の必要すらなかった。実際には，名古屋刑務所では，革手錠は，制裁目的という本来の目的とは異なる違法な目的で使用されていたのである。しかも，刑務官らは，革手錠によって，原告の腹部を締め上げているのである。この点は，原告の供述だけでなく，処遇票（乙７）に，「開房し革手錠を一穴ゆるめ」，「革手錠をもとにもどす」などの記載があることからも裏付けられる。バンドが腰腹部から抜け落ちない程度に密着する緊度であれば，その機能を十分に果たすことが可能であり，革手錠のバンドを強く締め上げて，腹部を必要以上に圧迫することなど，革手錠の使用方法として根本的に間違っている。そして，平成１０年４月１７日の午前中から，原告の供述によれば同日深夜まで，処遇票（乙７）によっても午後７時３分まで，腹部を締め上げ続けたのである。異常な暴行であるというほかない。
（被告の主張）
ア刑務官が原告を制圧したのは，原告が刑務官に暴行を加えたためで，革手錠を使用したのは，原告の暴行を防止するためである。原告の主張は誤った事実関係に基づくものであり，名古屋刑務所の職員が，原告の再審請求を妨げるために脅迫した事実はない。


イ原告の襟をつかみ，体を左にひねって原告を食堂外の通路に引き出したという担当職員の有形力の行使は，「大事な話があると言っとるだろう。」などと大声で怒鳴るや担当職員に詰め寄りその右脇腹をつかむ暴行を行った原告に対する制圧行為として，刑務所内の秩序維持のための必要な行為と認められ，その方法及び程度についても，必要かつ相当な範囲内のものであった。担当職員は，駆けつけた副看守長と共に，原告を通路床にうつ伏せにして制した。原告は，なおも「担当，こら，馬鹿野郎。」などと怒鳴り，両手拳を固く握り締め，下半身を左右に激しく揺さぶるなどしており，制圧を振り切って引き続き暴行に及ぶおそれが顕著に認められた。これを受けて，副看守長らは，首席矯正処遇官（処遇担当）の指揮により，その場で，原告に金属手錠を両手後ろの形で緊急使用した。
その後，処遇部門調室への連行の途中，原告は，なおも「放せえ，担当の野郎。話を聞けえ。」などと怒鳴り，看守長が制止しても「うるせえ。」などと叫ぶとともに，身体を前後左右に激しく揺さぶって暴れるなどし，さらには，左足を大きく前に踏み出し，体を右に反転させて，第４Ｃ工場南側出入口の方へ向かおうとするなどの様子がみられた。これを受けて，看守長らは，首席矯正処遇官（処遇担当）の指揮により，原告を保護房第２室に収容した。ウ原告は，金属手錠を使用され，保護房に収容された後も，金属手錠から腕を引き抜こうとして腕を激しくよじり，自身の左腕を制していた看守部長の右足下腿部を左足で蹴り付け，面前にいた看守長の腹部めがけて突進するなどした。これを受けて，看守長らは，首席矯正処遇官（処遇担当）の指揮により，原告に対する戒具を金属手錠から革手錠右手前左手後ろに変更し，引き続き保護房に収容した。
以上のように，保護房に収容した後も，原告に暴行のおそれが顕著に認められたことから，革手錠を使用したものであって，革手錠の使用は正当なものである。保護房に収容されていても，被収容者の布団の出し入れのため，又は被収容者の状況や申出に応じて，職員が保護房に立ち入ることがあり，その際に被収容者が職員に対して暴行に及ぶおそれが認められる場合がある上，保護房収容時に，被収容者を取り押さえていた職員が保護房から退室する際にも同様のおそれが認められる場合があるのであって，このような場合，保護房収容と併用して戒具を使用する必要性が認められる。そして，革手錠使用の態様についても，必要かつ相当な範囲内のものであり，革手錠の使用は適法である。
（３）因果関係及び原告の負傷状況
（原告の主張）
原告は，平成１０年４月１７日以降，急性腹膜炎及び急性腎不全を発症しているが，これは，名古屋刑務所の刑務官らが原告の腹部を不必要かつ不適切に革手錠で強く締め付けたことによって生じたものである。
同月２４日の診察では，診療録に，「２日前受診後投薬受くも食事不能」，「顔色が悪く」，「腹痛」，「ブルンベルグサインあり」との記載があり，明らかな病変が認められる。さらに，同日の診療録に，「腹痛は４月１７日より変わらず」との記載があり，これらの病変は同月１７日から始まっていることが明らかである。ブルンベルグサインは，腹膜炎にみられる腹膜刺激徴候である。そして，同月２４日の血液生化学検査の結果からみれば，ＣＲＰ（Ｃ反応性蛋白），ＷＢＣ（白血球数）値等の炎症性反応の上昇が認められ，腹膜炎の発症が明らかである。さらに，ＣＫ（筋肉内の酵素），ＬＤＨ（糖代謝の酵素），ＧＰＴ（アミノ酸の変換酵素）値などの細胞破壊を示す値の上昇があり，他方で貧血を示すＨｂ（ヘモグロビン），Ｈｔ（赤血球容積）値の減少からみれば，腹腔内への出血も疑われる。原告は，名古屋刑務所に入所した同年３月２６日時点で健康診断を受けているが，このときの検尿では糖も蛋白も検出されておらず，腎不全につながるような徴候は見られない。本件の発症は，これより１か月以内に生じた急性の疾患である。原告の持病などが腹膜炎，腎不全の原因となることはあり得ない。結局，これらの腹膜炎，腎不全の発症原因としては，原告が明確に供述するとおり，同年４月１７日に革手錠で強く腹部を締め付けられたことによる外傷性のものであることは疑いようがない。要するに，名古屋刑務所の職員らは，革手錠によって，原告の腹部の筋肉を融解させ，腹膜，腎臓といった内臓が破裂するまで締め上げたのである。前記の刑務官らの一連の暴行によって，原告は骨盤骨骨折，腰椎変形，急性腹膜炎及び急性腎不全等の傷害を負い，数か月間病舎に入院を余儀なくされた。
（被告の主張）
原告が骨盤骨骨折，腰椎変形，腸の血管損傷の傷害を負った事実はなく，急性腹膜炎の発症は不明であり，急性腎不全及び急性腹膜炎は発症していたとしても軽症である。
すなわち，原告は，平成１０年４月２４日及び同月２８日の生化学検査におけるＢＵＮ（血清尿素窒素），Ｃｒ（血清クレアチニン）の各値が，いずれも基準値を上回るものであり，同月２４日当時に急性腎不全を発症していたものと考えられる。ただし，その後，ＢＵＮ，Ｃｒの各値は順調に低下しており，同年５月６日の検査では，ＢＵＮが２０．７（基準値内）に低下し，同月１９日の検査では，ＢＵＮが１５．９（基準値内），Ｃｒが１．６（基準値内）にそれぞれ低下している。その間，利尿のための点滴を除き，特段の治療（透析等）はされていないことからすると，原告の急性腎不全は軽症であり，遅くとも同年５月１９日頃までには自然回復したものと考えられる。
急性腹膜炎発症の有無は不明というほかないが，仮に，原告が急性腹膜炎を発症していたとしても，同年４月２４日のエコー検査で「特に問題ない」とされるなど，臓器の異常をうかがわせる事情はなく，また，その後，同年５月６日の検査では，ＷＢＣ（白血球数）は７．１（基準値内），ＣＲＰ（Ｃ反応性蛋白）は０．４（基準値内）にそれぞれ低下している。その間，輸液などの保存的治療を除き，特段の治療はされていないことからすると，原告の急性腹膜炎は軽症であり，同年５月６日頃には自然回復の傾向にあったといえる。


また，原告の急性腎不全又は急性腹膜炎の原因を特定することは困難である。仮に，原告の急性腎不全又は急性腹膜炎が，革手錠使用により生じたものであるとしても，疾病の程度がいずれも軽症であり，革手錠使用時に原告が頻繁に足をばたつかせるなどしていたことからすると，上記疾病は，むしろ原告自身の動きによって生じたことが十分に考えられるのであって，上記疾病と革手錠使用との間に相当因果関係があるとまでは認められない。
（４）損害額
（原告の主張）
ア慰謝料    ５００万円
原告は，前記の暴行により多大な精神的苦痛を被ったが，その精神的苦痛を慰謝するに必要な金員は５００万円を下らない。
イ弁護士費用    ５０万円
原告は，本件訴訟を原告代理人らに委任したが，原告の損害・精神的苦痛の程度のほか，本件訴訟の複雑さ，専門性等に鑑みれば，少なくともその弁護士費用のうち５０万円が，被告の安全配慮義務違反と相当因果関係のある損害である。
（５）消滅時効
（被告の主張）
ア時効の起算点について
安全配慮義務違反があったと原告が主張する平成１０年４月１７日が消滅時効の起算点となるから，本訴が提起された平成２２年３月２３日の時点で，既に時効期間である１０年が経過している。被告は，原告に対し，同年６月１０日の本件口頭弁論期日において，時効を援用するとの意思表示をした。原告は，名古屋刑務所を出所する平成１２年７月３０日までの間は，あたかも時効が進行していないかのように主張する。しかし，原告の主張は，事実上の障害をいうにすぎないことから，原告が名古屋刑務所を出所するまで時効が進行していないとはいえない。
原告は，名古屋刑務所において，平成１０年５月１５日，同年８月４日，同年１０月２０日，平成１１年２月１７日の合計４回にわたり，Ａ弁護士会人権擁護委員会宛てに文書（再審請求に関するものと思われる。）を発信し，平成１０年１０月９日，平成１１年２月２５日には同委員会から文書を受領しており，このほか，同年１月２２日には，同委員会から人権侵犯救済申立てに関する通知文をも受領しているのであって，このことからしても，原告が，名古屋刑務所の職員から再審請求を妨げる内容の脅迫を受けたため，権利行使が期待できなかったなどとはいえないことは明らかである。
イ信義則違反，権利の濫用について
原告が名古屋刑務所に服役中，被告が原告の権利行使や時効中断行為に出ることを妨害するなどして原告の権利行使を事実上困難にしたような事情は認められない上，原告が名古屋刑務所を出所した後も長年にわたり権利行使をしなかった点について，被告は何ら関与していないのであるから，被告による消滅時効の援用を信義則違反又は権利の濫用と評価することはできない。
（原告の主張）
ア時効の起算点について
原告は，職員から「職員が暴行したとか余計なことは言うな。言ったら革手錠をかける。」などと脅され，名古屋刑務所在監中に，同刑務所の人権侵害を裁判所に訴えることは不可能であったところ，平成１２年７月３０日まで同刑務所に服役し，在監していた。本件においては，原告が，訴えの提起をしようとすることは，同刑務所内において，同刑務所の不法行為を外部に告発することと同義であった。
被告は，原告が，革手錠を使用されて以降に，Ａ弁護士会人権擁護委員会に手紙を送っていることなどをもって，権利行使が可能であったと主張するが，これらはあくまで本件とは別の再審請求に関するものである。被収容者の発送する書簡は全て名古屋刑務所の職員の検閲を受けるものである。被収容者にとって，名古屋刑務所自体の不法行為についての手紙を発信することと，再審請求などそれ以外の手紙を発送することとの間には大きな違いがある。したがって，消滅時効の起算点は，原告が名古屋刑務所を出所した平成１２年７月３０日である。
イ信義則違反，権利の濫用について
本件の刑務官らの行為は，刑事責任が追及されてしかるべき，正に正義に反する許されざる行為である。その責任主体たる被告が時効を援用することは，信義則違反又は権利の濫用として許されない。
第３裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（１）原告に対する保護房拘禁，革手錠使用等の事実経緯原告は，昭和○○年○月○○日生まれの男性であり，平成９年６月９日，Ｂ地方裁判所Ｃ支部において，常習累犯窃盗の罪により懲役３年の有罪判決を受けたところ，同判決は平成１０年２月４日に確定し，同年３月２６日，同懲役刑の執行のために名古屋刑務所に入所した。原告は，入所当時，再審請求を行うためにＡ弁護士会人権擁護委員会に対して救済を求めていた。同委員会の弁護士は，同月２７日，名古屋刑務所を訪れて原告と面会し，原告に対し，原告の言い分を書面にしてＡ弁護士会まで送るように伝えた。（乙１，原告本人調書１６，１７頁，弁論の全趣旨）原告は，同年４月１７日午前１０時５分頃，名古屋刑務所の食堂内での休憩時間中，席から立ち上がって食堂内にいた担当職員に近寄り，「大事な話がある。」，「人権擁護委員会に手紙を書きたい。」などと声を掛けた。原告は，担当職員から席に戻るように指示されて一旦は元の席に戻ったが，再び席を離れ，担当職員に，上記と同様の内容で声を掛けた。担当職員が再度席に戻るように指示をしたところ，原告は，「大事な話があると言っとるだろう。」などと言いながら，担当職員の右脇腹付近をつかんだ。これを受けて，担当職員は，非常ベルを押し，原告を食堂外の通路に引っ張り出した。そこへ２０名ほどの刑務官が駆けつけ，担当職員と共に，原告を通路床にうつ伏せにして制し，首席矯正処遇官の指揮により，同日午前１０時７分頃，その場で，原告に対して金属手錠を両手後ろの状態で使用した。（乙２～４，原告本人調書２０～２２頁）


金属手錠使用後，刑務官らが原告の両腕を制して，原告を処遇部門調室ヘ連行しようとしたが，原告が両足を交互に蹴り上げ，「放せえ，担当の野郎。話を聞けえ。」などと言いながら体を前後左右に激しく揺さ振るなどしていたことから，同日午前１０時９分頃，原告は，処遇部門調室ヘ連行されることなく，保護房に収容された。このとき，原告は，金属手錠から腕を引き抜こうとし，両足をばたつかせて，「あの担当の野郎を呼んできやがれ。」などと叫んでいた。そこで，同日午前１０時１０分頃，保護房内において，戒具が金属手錠から革手錠に変更され，原告に対し，右手前左手後ろの状態で革手錠が使用された。同日午前１０時１５分頃，原告は，保護房内を歩き回りながら，「あの担当を呼んできやがれ。ふざけんなよ。勝負してやるからな。さっさと呼んでこい。」などと叫んでいた。また，原告は，同日午前１０時４８分頃以降，視察に来た刑務官に対して「ふざけんなよ。」などと言うことはあったが，保護房の中央辺りで横になっていた。（乙５，６，７）同日午後０時１分頃，保護房内に昼食が運び込まれた際に，革手錠のベルトが１穴分緩められたが，原告は食事をとらなかった。その頃，服の着替えに際し，一旦革手錠が外されて，着替え後に元の状態に戻されたが，革手錠が外れている間に原告が暴れるようなことはなかった。それ以降，同日午後の視察の際に，原告は視察に来た刑務官に気付くと，「覚えておけ。」などと述べ，足をばたつかせることがあったが，保護房の中央に横になっており，立ち上がって動き回るようなことはなかった。同日午後４時２０分頃に，保護房内に夕食が運び込まれ，革手錠が１穴分緩められたが，原告はこのときも食事をとることはなく，また，原告が暴れるようなこともなかった。（乙７）
同日午後６時４５分頃，刑務官が原告の様子を視察した際，原告は布団の周辺に嘔吐していた。同日午後７時３分頃，原告に対する革手錠の使用が解除された。同日午後７時５分頃，原告が収容されていた保護房内が嘔吐物によって汚染されていたことから，原告は別の保護房に転房させられた。（乙７，８）翌１８日午前８時４５分頃，原告に対する保護房拘禁が解除された（乙７，９）。同月２４日，名古屋刑務所の懲罰審査会において，原告に対し，軽屏禁５０日等の懲罰決定がされた。その前日である同月２３日の懲罰審査会において，原告は，担当職員の制服右脇腹付近をわしづかみにして手前に引っ張るなどの暴行をしたとの容疑事実を認め，何ら弁解をしなかった。（乙１０）同月２４日，この懲罰執行開始の際の健康診断により，原告は急性腎不全であり病棟において休養の上加療の必要があると診断されたため，懲罰の執行は一時停止され，原告は，同日から同年６月３日までの４１日間，病棟において休養加療を受けていた（乙１０，１２，１３）。
原告は，名古屋刑務所に収容されている間に，Ａ弁護士会人権擁護委員会の弁護士との間で文書の発受をしていたが，その内容は懲役刑の対象となった事件についての再審請求に関するものであり，前記の革手錠の使用について，同委員会の弁護士との間で文書の発受をしたことはなかった（甲１，原告本人調書３３頁，弁論の全趣旨）。
（２）原告の症状
原告は，名古屋刑務所に入所した平成１０年３月２６日時点で健康診断を受けているが，このときの検尿では糖も蛋白も検出されず，腎不全の徴候はみられなかった（乙１４）。
原告は，同年４月２２日に吐き気を訴えたほか，腹部に浮腫が認められた。また，前記の同月２４日の診察に際し，原告は，腹痛を訴え，各種検査が実施された。血液検査の結果，炎症性反応をみるＣＲＰ（Ｃ反応蛋白），ＷＢＣ（白血球数）の各値が基準値を超え，細胞破壊を示すＣＫ（筋肉内の酵素），ＬＤＨ（糖代謝の酵素），ＧＰＴ（アミノ酸の変換酵素）値などの上昇があり，貧血を示すＨｂ（ヘモグロビン），Ｈｔ（赤血球容積）値の減少がみられた。同日にされた診断では，原告の顔色が悪く，食事が食べられない，同月１７日から腹痛が続いているとの訴えが原告からあり，腹部の浮腫，ブルンベルグサイン（腹膜炎にみられる腹膜刺激徴候）ありといった病変が認められた。（甲４，乙１１）
原告は，同月２６日の診察において，腰背部痛を訴え，同月２７日の診察では，腰背部痛の訴えのほか，吐き気のため食欲が乏しいと述べ，腰背部辺りに点状出血が認められ，同月２８日の診断では，急性腎不全，恐らくは拘束に伴う外傷性横紋筋融解症が原因，腎損傷も鑑別必要だが肉眼的血尿がないので否定的とされた。（乙１７）
原告は，同年５月１日の診断では，腰痛は続く，急性腎不全改善傾向とされ，同月４日の診断では，右腰背部痛軽度持続，食欲良好とされ，同月１３日の診断では，急性腎不全回復中とされた。原告が退院となった同年６月３日の診断では，腎機能は完全な回復には至らなかったが，これ以上の安静によって回復する見込みも少なく，また，この程度の腎機能があれば，生存には問題なしとされた。（乙１７）
（３）原告による本件についての上申
原告は，平成１２年７月３０日に名古屋刑務所を出所し，同年８月２２日，同刑務所において職員から革手錠による暴行を受けたことなどについて記載した上申書を，Ａ弁護士会の弁護士宛てに送付した（甲１）。
２事実認定の補足説明
（１）処遇票の信用性
原告は，処遇票（乙７）の記載が虚偽を含むものであり，信用できないと主張しているので，その信用性について検討する。


原告は，名古屋地方裁判所平成２２年５月２５日判決（以下「別件判決」という。）（甲３）を根拠として，名古屋刑務所においては，刑務官らの行為の正当性を基礎付ける事実を証拠として残すべく，革手錠により拘束された者たちの行動を真実と異なる態様で記載するという資料の改ざんが一般的に行われていたものであり，処遇票は信用できないと主張する。しかし，別件判決によれば，名古屋刑務所における革手錠使用件数は，平成１２年は３４件，平成１３年は６１件，平成１４年は１６０件で，平成１３年夏頃から使用件数が増加し，平成１４年３月から同件数が急増しているのであり（甲３・５９頁），平成１３，１４年に起きた出来事を対象とする別件判決と平成１０年に起きた出来事を対象とする本件とでは，前提となる背景事情が異なる。その上，同判決は，個別具体的な事情の下で刑務官が作成した報告書の内容が虚偽のものであると判断したものであり，名古屋刑務所の職員が革手錠の使用に際して一般的に資料の改ざんを行っていたことを推認させるものではない。そして，処遇票には，「怒鳴ってくる」，「にらみつけてくる」等の常とう的な表現が用いられているものの，原告の言動を数分おきに記載しており，数十か所にも及ぶ原告の発言内容を記載した部分については具体的な発言内容が記載されているものであって，概ねその信用性を認めることができる。
（２）原告が暴れたことについて
原告は，食堂や保護房で原告が暴れるなどしたことは全くないと主張し，その旨供述する（原告本人調書５～７頁）。しかし，原告に対しては，規律違反行為に対する取調べを介することなく，直接保護房に収容するという緊急的な処置が採られており（乙５），原告が全く暴れていなかったことと整合しない。その上，原告は本件の後に刑務所の職員に暴行をしたとして複数回保護房に収容されていることなどもあり（乙３１，３２，原告本人調書３１頁），原告の供述をそのまま信用することはできない。
したがって，前記認定事実に反する原告の供述は信用できない。
（３）刑務所の職員による暴行について
原告は，食堂及び保護房内で刑務官らから暴行を受け，保護房内で首を絞められたと主張し，それに沿う供述をしている（原告本人調書９，１０頁）。しかし，平成１２年８月に原告が作成したＡ弁護士会の弁護士宛ての上申書（甲１）には，食堂内や保護房内で刑務官に足で頭を踏み付けられたこと（２頁），保護房内で殴る，蹴るなどの暴行を受けたこと（６頁）についての記載があるにもかかわらず，保護房内で首を絞められたことについては何ら記載がないことから，原告が刑務官らにより革手錠を使用される際に首を絞められたとの事実を認めることはできない。
また，食堂及び保護房内での，殴る，蹴る及び頭の踏み付けなどの暴行についても，原告を制止する際に，刑務官らが原告に対して何らかの有形力を行使したことが認められるとしても，それ以上に，原告が供述するような制止と無関係な暴行がなされたことについては，何ら裏付けもなく，認めることはできない。
（４）革手錠の交換について
原告は，平成１０年４月１７日の昼食時頃，保護房内で服を着替えさせられた際に，革手錠がより小さいものに交換されたと供述している（原告本人調書１０頁）。しかし，原告の供述によれば，原告に対しては，革手錠の使用開始時から，革手錠が目一杯きつく締められていたというのであるから，革手錠を交換してよりきつく締め上げるというのは不自然である。したがって，原告の当該供述は信用できず，同日の昼食時頃に革手錠がより小さい種類のものに交換されたことは認められない。
（５）原告の症状について
原告は，骨盤骨骨折，腰椎変形の傷害を負ったと主張している。しかし，その旨の記載のある診断書（甲２）は，平成２１年６月１５日の診断に基づき作成されたものであり，そもそも平成１０年４月当時の負傷状況を証明する証拠としての価値に乏しい。その上，原告は，同診断書には原告が話した内容が書かれているだけではないかとの質問に対し，「そういう意味で取られてもいいですけどね。」と述べており（原告本人調書２８頁），同診断書は原告の述べたことを記載したものにすぎず，原告が名古屋刑務所収容中に骨盤骨骨折，腰椎変形の傷害を負ったことを証明するものではない。そして，原告が骨盤骨骨折，腰椎変形の傷害を負ったことを認めるに足りる証拠はない。
原告は，平成１０年４月１７日以降，腹膜炎を発症したと主張するが，原告が提出した医師の意見書（甲４）も「腹膜炎の存在も否定できない」との意見を述べているにすぎず，原告が腹膜炎を発症していたと認めるに足りる証拠はない。また，前記認定の原告の症状からすれば，革手錠によって腹部が長時間圧迫されたことにより横紋筋融解症が引き起こされ，急性腎不全発症に至ったことは認めることができるものの，腹膜，腎臓といった内蔵が破裂したことまでは認められない。
３安全配慮義務の有無について
被告は，刑事施設の安全及び秩序を維持するため，被収容者に対して直接的な強制力，いわゆる戒護権を行使することが法律上許容されている。もっとも，これは上記の目的を達成するために必要な限度において行使される場合に，法律によって特別に適法な有形力の行使とされるものにすぎず，戒護権は，上記の目的を達成するために必要最小限の範囲で行使される必要がある。
そして，戒護権の行使が被収容者の自傷行為等を防ぎ，被収容者の身体生命の安全を確保することも目的としていることや，被収容者と被告との関係は，一定期間継続することが予定されているものであり，戒護権の行使や移動の自由の制限といった特別の制約が許されるという特殊なものであることからすれば，被告は，被収容者に対して直接的な強制力を行使することが許される反面，被収容者の生命及び身体の安全を確保し，危険から保護すべき義務を負い（以下，この義務を「安全配慮義務」と呼称する。），刑務所の職員が法律によって許容される限度を超えて強制力を行使するなどして，上記義務に違反した場合には，被収容者に対して損害賠償責任を負う場合があると解すべきである。
４安全配慮義務違反について
（１）戒具の使用及び保護房収容について
前記のように，監獄法は，在監者に逃走，暴行若しくは自殺のおそれがあるとき又は監外にあるときには戒具の使用を許可している（同法１９条１項）。戒具は，刑事施設の安全及び秩序に対する侵害を制止し，あるいは被収容者の自殺等を防止するためのものであるから，保安的処置として用いられることのみが許されるのであって，懲罰目的で使用することは許されない。


前記認定事実によると，名古屋刑務所内の食堂付近及びそこから処遇部門調室へ連行しようとする際中，原告は両足を交互に蹴り上げ，「放せえ，担当の野郎。話を聞けえ。」などと言いながら体を前後左右に激しく揺さ振るなどしていたのであり，原告に暴行のおそれがあったと認めることができる。したがって，原告に金属手錠を使用したことや原告を保護房に収容したことが違法であるということはできない。また，前記認定事実によると，保護房に収容された際，原告は，金属手錠から腕を引き抜こうとし，両足をばたつかせて，「あの担当の野郎を呼んできやがれ。」などと叫んでいたのであり，原告を保護房に収容した後に刑務官らが保護房から退去する際に原告から暴行を受けるおそれがあったものと認められるから，原告を保護房に収容した上で革手錠を使用したことについても，保護房と革手錠を併用する必要があったものといえ，このこと自体を違法ということはできない。
（２）刑務官らによる暴行について
前記のように，原告が，名古屋刑務所内の食堂及び保護房内で，刑務官らによって，殴る，蹴る，首を絞められるなどの暴行を受けたことは認められない。刑務官等が，興奮状態にあった原告を制止するために，何らかの有形力を行使したことはあり得るが，それらが戒護権の行使として許容される限度を超えるものであったとは認めることはできないから，このことをもって違法な有形力の行使があったとはいえない。
（３）革手錠の具体的使用態様について
前記前提事実によると，革手錠は，腹部のベルトに接着する手錠部分により両手が固定されるものである。したがって，金属手錠に比して身体拘束の程度が大きいものであり，できるだけ抑制的に用いられるべきものである。さらに，革手錠を保護房の収容と併用する場合であれば，基本的には保護房に収容することにより戒護の目的を達成することができるのであるから，革手錠の使用を継続することの必要性については，慎重に検討すべきである。
そして，前記認定事実によると，原告が名古屋刑務所において保護房に収容された平成１０年４月１７日の午前１０時４８分頃以降は，原告は保護房で横になったままであることが多く，同日午後０時１分頃に刑務官が保護房内に昼食を運び入れる際や着替えのために革手錠が一旦外された際に原告が暴れるような態度を示したことはない。また，原告が，保護房内において，刑務官に対して怒鳴ったり，にらみつけたりしたことについては，処遇票（乙７）の記載内容があいまいであり，そのままそれらの事実を認めることはできないが，仮にそのような事実があったとしても，上記のように刑務官が保護房に昼食を運び入れる際や着替えのために革手錠が一旦外された際に原告が暴れるような態度を示したことはないことからすると，保護房収容と併せて革手錠の使用を継続することを必要とさせる事情としては不十分である。
以上からすれば，同日午前１０時１０分頃に原告を保護房に収容し，革手錠を使用した時点においては，保護房収容と革手錠の使用を併用する必要があったといえるとしても，同日午後０時１分頃に刑務官が保護房内に昼食を運び入れ，着替えのために革手錠が一旦外された時点においては，革手錠を併用する必要性がなくなったにもかかわらず，その後も革手錠の使用が継続されたものといわざるを得ない。また，前記認定事実によると，原告に対しては，原告が嘔吐し，急性腎不全に至る程度に革手錠がきつく締められていたものである。保護房に立ち入る際に刑務官が暴行を受けることを防止するために革手錠を使用するのであれば，革手錠が外れない程度に締められていれば十分であるから，目的達成のために必要最小限の範囲を超える緊度で革手錠が用いられたものと認められる。したがって，革手錠を使用した当初には保護房収用と併せて革手錠を使用する必要があったとしても，革手錠の使用方法は，目的達成のために必要最小限の範囲を超える程度に及んでいたものと認められ，刑務官らの行為は，安全配慮義務に違反する違法なものである。
５因果関係について
前記認定事実によると，原告は，革手錠を使用された平成１０年４月１７日から急性腎不全と診断された同月２４日までの間に，急性腎不全を発症しているが，革手錠を使用される以前においては特に健康上の問題はなく，革手錠を使用されたこと以外に急性腎不全発症の原因となるような事情は認められず，同月２８日の診断では，急性腎不全，恐らくは拘束に伴う外傷性横紋筋融解症が原因とされたように，革手錠によって腹部が長時間圧迫されたことにより横紋筋融解症が引き起こされ，急性腎不全発症に至ったと認めることに，何ら不合理な点は存在しない。したがって，原告の急性腎不全は革手錠の使用により生じたものと認めるのが相当である。被告は，革手錠使用時に原告が頻繁に足をばたつかせるなどしていたことから，疾病はむしろ原告自身の動きによって生じたことが十分に考えられると主張するが，革手錠は，暴れるなどすることが予想される被収容者に対して用いられるものであり，その使用に当たっては，被収容者がある程度の身体動作を行うことが当然に予定されている。前記認定事実によると，原告の動作は，革手錠を使用する際に通常予想される身体動作の範囲を超えるものとは認められないから，このような事情は革手錠の使用と原告の負傷結果との間の因果関係を否定する要因にはなり得ない。
６損害額について
原告は，前記のように，保護房内において，違法に革手錠を使用されたものであり，これによって身体的，精神的に苦痛を被ったものと認められる。原告の症状は，手術等が必要となるような重度なものではなかったが，入院期間は４１日間にも及び，退院時においても腎機能が完全な回復に至らない程度の急性腎不全を発症していることなど，本件における諸般の事情を総合考慮すれば，原告の上記苦痛に対する慰謝料は，２００万円と認めるのが相当である。
また，本件訴訟追行の難易及び認容額といった諸事情を総合考慮すれば，本件と相当因果関係のある弁護士費用相当額は，３０万円と認めるのが相当である。
７消滅時効について


平成２５年（オ）第１６５５号建物明渡等請求事件
平成２７年３月２７日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人榎本祐規の上告理由について
１原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)被上告人（兵庫県西宮市）は，平成１７年８月，西宮市営住宅条例（平成９年西宮市条例第４４号。以下「本件条例」という。）の規定に基づき，市営住宅（被上告人が建設，買取り又は借上げを行い，市民等に賃貸し，又は転貸するための本件条例２条２号から７号までに規定する住宅及びその附帯施設をいう。本件条例２条１号）のうち被上告人が所有する第１審判決別紙物件目録記載１の住宅（以下「本件住宅」という。）の入居者を上告人Ｙ１とする旨決定した。(2)本件条例４６条１項柱書は「市長は，入居者が次の各号のいずれかに該当する場合において，当該入居者に対し，当該市営住宅の明渡しを請求することができる。」と規定しているところ，被上告人は，平成１９年１２月，本件条例を改正し，同項６号として「暴力団員であることが判明したとき（同居者が該当する場合を含む。）。」との規定を設けた（以下，同項柱書及び同項６号の規定のうち，入居者が暴力団員であることが判明した場合に市営住宅の明渡しを請求することができる旨を定める部分を「本件規定」という。）。
本件条例において，「暴力団員」とは暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴力団対策法」という。）２条６号に規定する暴力団員をいうと定義され   ている（   本件条   例７条   ５号。以   下，本   判決に   おいても   同じ意   義で用いる。）。そして，暴力団対策法において，「暴力団」とはその団体の構成員（その団体の構成団体の構成員を含む。）が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等（暴力団対策法別表に掲げる罪のうち国家公安委員会規則で定めるもの（暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律施行規則１条各号に掲げられているもの）をいう。暴力団対策法２条１号）を行うことを助長するおそれがある団体と定義され（暴力団対策法２条２号。以下，本判決においても同じ意義で用いる。），また，「暴力団員」とは暴力団の構成員と定義されている（同条６号）。(3)被上告人は，平成２２年８月，上告人Ｙ１に対し，その両親である上告人Ｙ２及び同Ｙ３を本件住宅に同居させることを承認した。その際，上告人Ｙ１及び同Ｙ２は，「名義人又は同居者が暴力団員であることが判明したときは，ただちに住宅を明け渡します。」との記載のある誓約書を被上告人に提出した。また，本件条例によれば，市営住宅の入居者又は同居者のみが当該市営住宅の駐車場を使用することができ，入居者又は同居者でなくなればこれを明け渡さなければならないところ（本件条例５６条２項１号，６４条２項，西宮市営住宅条例施行規則（平成９年西宮市規則第１号）５３条８号），被上告人は，同年９月，上告人Ｙ２に対し，本件住宅の同居者であることを前提に，本件住宅の駐車場である第１審判決別紙物件目録記載２の土地（以下「本件駐車場」という。）の使用を許可した。
(4)上告人Ｙ１は，平成２２年１０月当時，暴力団である六代目Ａ組三代目Ｂ組Ｃ會に所属する暴力団員であった。
被上告人は，同月，兵庫県警察からの連絡によって，上告人Ｙ１が暴力団員である事実を知った。そこで，被上告人は，同月，上告人Ｙ１に対し，本件規定に基づいて同年１１月３０日までに本件住宅を明け渡すことを請求するとともに，上告人Ｙ２に対しても，本件駐車場の明渡しを請求した。
(5)上告人Ｙ１は，従前から別の建物を賃借してそこに居住しており，本件住宅には現実に居住することはなく，上告人Ｙ２及び同Ｙ３のみが本件住宅に居住している。
２本件は，被上告人が，上告人Ｙ１が暴力団員であることを理由に，上告人Ｙ１に対しては本件規定に基づく本件住宅の明渡し等を求め，上告人Ｙ２及び同Ｙ３に対しては所有権に基づく本件住宅の明渡し等を求めるとともに，上告人Ｙ２に対して本件条例６４条２項に基づく本件駐車場の明渡し等を求める事案である。３所論は，①本件規定は合理的な理由のないまま暴力団員を不利に扱うものであるから，憲法１４条１項に違反する，②本件規定は必要な限度を超えて居住の自由を制限するものであるから，憲法２２条１項に違反する，③上告人Ｙ１は近隣住民に危険を及ぼす人物ではないし，上告人Ｙ２及び同Ｙ３はそれぞれ身体に障害を有しているから，本件住宅及び本件駐車場の使用の終了に本件規定を適用することは憲法１４条１項又は２２条１項に違反するというのである。４地方公共団体は，住宅が国民の健康で文化的な生活にとって不可欠な基盤であることに鑑み，低額所得者，被災者その他住宅の確保に特に配慮を要する者の居住の安定の確保が図られることを旨として，住宅の供給その他の住生活の安定の確保及び向上の促進に関する施策を策定し，実施するものであって（住生活基本法１条，６条，７条１項，１４条），地方公共団体が住宅を供給する場合において，当該住宅に入居させ又は入居を継続させる者をどのようなものとするのかについては，その性質上，地方公共団体に一定の裁量があるというべきである。そして，暴力団員は，前記のとおり，集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体の構成員と定義されているところ，このような暴力団員が市営住宅に入居し続ける場合には，当該市営住宅の他の入居者等の生活の平穏が害されるおそれを否定することはできない。他方において，暴力団員は，自らの意思により暴力団を脱退し，そうすることで暴力団員でなくなることが可能であり，また，暴力団員が市営住宅の明渡しをせざるを得ないとしても，それは，当該市営住宅には居住することができなくなるというにすぎず，当該市営住宅以外における居住についてまで制限を受けるわけではない。以上の諸点を考慮すると，本件規定は暴力団員について合理的な理由のない差別をするものということはできない。したがって，本件規定は，憲法１４条１項に違反しない。


主文
１大阪市病院局長が原告に対し平成２４年８月２８日付けでした戒告処分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成２４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
被告は，平成２６年９月３０日まで市民病院事業を行っており，大阪市病院局長（以下「病院局長」という。）は，被告の設置する病院の職員（看護師）であった原告に対し，同人が入れ墨の有無等を尋ねる調査に所定の書面で回答しなかったことが職務命令違反（地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条）に当たるとして，同法２９条１項１ないし３号並びに職員基本条例２８条１項及び別表１１号に基づき，懲戒処分としての戒告処分（以下「本件処分」という。）をした。
本件は，原告が，上記調査は憲法１３条等に違反する違憲・違法な調査であるから，上記調査に回答するよう命じた職務命令及び本件処分も違法であるとして，本件処分の取消しを求める（以下，この訴えを「本件取消しの訴え」といい，当該請求を「本件取消請求」という。）とともに，上記調査及び本件処分等により精神的損害を被ったとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料５０万円の損害賠償及びこれに対する違法行為の最終日である平成２４年８月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下，当該請求を「本件損害賠償請求」という。）事案である。
１関係法令等の定め
本件に関係する法令及び大阪市長が制定した規則（地方自治法１５条１項。「規程」という名称のものも含む。）等は，別紙「関係法令等の定め」のとおりである（別紙中の略称は本文においても同様に用いる。）。
２前提事実
当事者間で争いのない事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。（以下，特記しない限り，日時は平成２４年を指す。）
(1)当事者等
ア（ア）被告は，普通地方公共団体であり，平成２６年９月３０日まで，大阪市病院局（以下，単に「病院局」という。）を設けて，市民病院事業を経営しており，病院局長はその管理者であった（地方公営企業法施行令１条１項，平成２６年大阪市条例第９０号による廃止前の大阪市市民病院事業の設置等に関する条例２条３項，４条，地方公営企業法９条２号）。（乙３７）
平成２４年４月１日当時の被告の職員数は３万６６１５名，病院局の職員数は１９５７名であった。（乙３６）
（イ）被告は，平成２６年１０月１日付けで病院局を廃止し（大阪市市民病院事業の設置等に関する条例を廃止する条例（前記平成２６年大阪市条例第９０号）），その事業を，同日設立された地方独立行政法人大阪市民病院機構（以下，単に「市民病院機構」という。）に移転し，病院局に所属していた職員は，市民病院機構に引き継がれた（地方独立行政法人大阪市民病院機構への職員の引継ぎに関する条例（同年大阪市条例第７４号））。（乙５５，５６）
イ原告は，看護師免許を有し，昭和５２年４月１日，被告に看護師として任用され，一貫して，被告の経営する病院において，看護師としての業務に従事した。異動の経歴は次のとおりであり，本件処分当時はＥ病院に勤務していた。（甲３３，乙６１）
昭和５２年４月１日   Ａ病院へ配属
昭和５５年４月１０日Ｂ病院へ異動
昭和５９年４月９日   Ｃ病院へ異動
平成１５年４月７日   Ｄ医療センターへ異動
平成２３年４月１日   Ｅ病院へ異動
(2)入れ墨に関する調査の端緒
ア２月２８日，Ｆ新聞は「施設職員が虐待児恫喝    入れ墨を見せ暴言繰り返す大阪市処分せず    賞与査定は大甘」との見出しで，「大阪市立児童福祉施設に勤務する３０代の男性職員（以下「本件施設職員」という。）が，子供たちに自分の入れ墨を見せ，暴言を吐いたりしたことが市側の調査で判明したにもかかわらず，市が処分せず，公表も見送っていたことが２７日，分かった」，「昨年（平成２３年）４月以降，この職員が『自分の腕の入れ墨を子供たちにみせている』『あほ，ぼけ，殺すぞといった暴言と恫喝（どうかつ）を児童に繰り返している』との告発が市側に複数寄せられた」，「市は調査結果で児童に対する問題行動もあったと認定したにもかかわらず，この事実は処分対象とせず，停職後は同じ職場に復帰させた」などと報道した（以下「本件新聞報道」という。）。（乙６）
また，２月２９日，Ｇ新聞は「子らに入れ墨見せ暴言もセクハラ停職の大阪市職員」との見出しで，本件施設職員が「職場の児童福祉施設で子どもや同僚に二の腕に入れた入れ墨を見せたり怒鳴ったりしていたことがわかった。市はこうした勤務態度も処分の対象にしていたが，公表しなかった」，「市は処分理由を『セクハラ』としか公表せず，昨冬のボーナス支給の際の勤務査定は５点評価で特に問題がない『３以上』にした」などと報道した。（乙７）
イ３月８日，被告の定例常任委員会において，Ｈ委員が本件新聞報道につき質問し，Ｉこども青少年局長は，本件施設職員が入れ墨を入れているのは間違いないが，入れ墨を児童に見せて恫喝したとの事実は確認できなかった旨回答した。（甲１１，乙３０）
ウ被告は，３月２１日，市長Ｊを委員長とする大阪市服務規律刷新プロジェクトチーム（以下「服務ＯＴ」という。）を設置した。
（乙８）
エ同日，服務ＯＴの第１回会議が開催され，全職員に対して入れ墨の有無等を調査するとの方針が決定された。
(3)入れ墨に関する調査
ア上記服務ＯＴの方針決定を受け，病院局長は，各病院長及び総務部各課長に対して５月１日付け「入れ墨に関する調査について（依頼）」と題する書面を発出し，同書面添付の調査実施要領（以下「本件調査実施要領」という。）に基づき入れ墨に関する調査を実施するよう依頼し，翌２日付けで，職員に対し，「入れ墨に関する調査について（依頼）」と題する同局長名義の書面及び調査票を配布して，本件調査実施要領に基づき，調査を実施した。（甲１，乙１）


イ本件調査実施要領は，調査の目的，調査方法等につき，概要，以下のとおり説明している。（乙１）
［目的］
【１】本件新聞報道にもあるように，被告職員の入れ墨が社会問題となっており，人事配置上の配慮等を行う観点から，日常生活を行う上で目視可能な部位への入れ墨の有無を把握するため，全職員に対し記名式の調査を実施する。
【２】入れ墨に関わる服務のルールを検討するに当たり，被告として，職員の実態を把握する必要があるため，肩から手の指先まで及び首から上，膝から足の指先までの部分以外に入れ墨のある職員に対し，任意回答による調査を実施する。
（以下，上記【１】の調査を「本件調査」といい，同【２】の調査を「本件任意調査」という。）
［対象者等］
対象者   全職員（非常勤嘱託職員及びアルバイト職員を除く。）
調査期間５月１日から同月１０日
［調査方法等］
全職員に調査票を配布・回収のうえ，各所属において集計表及び一覧表を作成。調査票について，作成日及び氏名は，原則として自署で記入。ただし，本件任意調査用の調査票については，対象箇所に入れ墨のない職員は提出不要。
［提出書類等］
調査票の原本，集計表及び一覧表を５月１１日までに担当者に提出。ウ本件調査用の調査票（甲１及び乙１の別紙１－１。以下「本件調査票」という。）には，作成日，所属名，課・事業所名・職員番号及び署名を記入する欄があり，肩から手の指先，首から上，膝から足の指先までの部位（以下「本件調査対象部位」という。）に入れ墨（ただし，アートメイク（化粧の一部として眉，アイライン，唇の皮膚に針等で色素を入れる施術）を除く。以下同じ。）をしているか，入れ墨をしている部位はどこか及び入れ墨の大きさはどのくらいかとの質問事項が記載されている。（甲１，乙１。以下，本件調査の対象となる入れ墨の有無，部位及び大きさについての情報を「本件入れ墨情報」という。）エ本件任意調査用の調査票には，作成日，所属名，課・事業所名・職員番号及び署名を記入する欄があり，入れ墨をしている部位はどこか，入れ墨の大きさはどのくらいか，入れ墨をした時期はいつ頃かとの質問事項が記載されている。また，同調査票には，本件調査対象部位以外の部位に関しては「あくまでも，任意回答であり，回答しなかったことにより不利益な取り扱いを受けることはないが，できる限り，職員各位の協力を願いたい」，「任意調査対象箇所に入れ墨のない職員は，回答不要」との説明が付記されている。（甲１，乙１）
オ病院局以外の被告の組織においても，大阪市教育委員会（以下「市教委」という。）を除き，本件調査実施要領記載の方法により入れ墨の有無等に関する調査が実施された（以下，被告で実施した本件調査と同様の方法による調査全体を「本件全体調査」という。）。カなお，市教委では，前記服務ＯＴの方針決定を踏まえ議論した結果，学校園に勤務する教職員に対し，入れ墨の有無等に関する調査を実施したが，教職員に入れ墨の有無等の回答を義務付けることなく，職務上において児童，生徒等の目に触れる可能性のある所に入れ墨がある場合は，その旨を申告することを求めるとの方法により実施した。
（甲１３ないし１６）
(4)本件調査の実施状況及び原告の対応
ア５月１０日，原告は本件調査票を提出していなかったため，看護部長から，電話で，そのことについて問われたが，提出しない旨回答した。
（甲３３）
イ５月１６日，第２回服務ＯＴ会議において本件全体調査の中間報告がされた。同日の時点で調査対象職員数は３万３５４６名，回答済み職員数は３万３０３３名，本件調査対象部位に入れ墨をしている職員数は９８名，未回答者は５１３名であり，病院局については，調査対象者数は１９６６名，回答済み職員数は１９５８名であり，本件調査対象部位に入れ墨をしている職員数は０名であった。（乙１７）ウ５月２１日，原告は，Ｋ職員課長から，本件調査票を提出しないことについて確認されたが，自分の信条に基づき提出しない旨答えた。（甲３３，乙４７）
エ５月２５日，原告は，Ｌ管理課長から，本件調査票を提出しない理由を尋ねられた。原告は，暴力団関係者の入れ墨と，最近の若者がするタトゥーなどを一緒にすることは疑問であること，入れ墨があっても社会的に認められて公職に就く者もあること，人体図に入れ墨の部位等を書き込ませる本件調査票の形式にも個人的に嫌悪感を覚えていることなどの意見を述べて本件調査票の提出を拒み，飽くまで本件調査票の提出を求めるＬ管理課長との間で，議論は平行線のまま，面談は終了した。
（甲３３，乙５３）
オ６月５日，第３回服務ＯＴ会議において本件全体調査の最終結果が報告された。調査対象者数は３万３５３７名，回答済み職員数は３万３５０７名，本件調査対象部位に入れ墨を入れている職員数は９８名，未回答の職員は３０名（ただし，入院中などの理由で回答が不可能な職員１５名を含む）であった。病院局については，調査対象職員数は１９６６名，回答済み職員数は１９６３名，本件調査対象部位に入れ墨を入れている職員数は０名，未回答職員数は３名であり，入院中などの理由で回答が不可能な職員が２名，調査への回答を拒否したのは原告のみであった。（乙１８）
カ７月１３日の時点で，被告全体では１３名，病院局では原告のみが回答を拒否していたところ，病院局長は，同日，原告に対し，職務命令として，同月２７日までに本件調査に回答することを命じ（以下「本件職務命令」という。），それに従わない場合は，地公法２９条１項の規定により懲戒処分が行われることがある旨警告した。
（甲３，乙２）
キ７月２６日，原告は，Ｌ管理課長に対し，本件調査票を提出しない旨を伝えようとしたが，同人が不在であったため，伝言を依頼した。
（甲３３）
ク７月３０日，同日，病院局長は，Ｌ管理課長を通じ，原告に対し，警告書（甲４，乙３）を交付して，本件調査に回答しないことは，地公法３２条が定める上司の職務命令に従う義務に違反し，同法２９条１項１号が定める懲戒事由に当たるとして，直ちに回答するよう警告したが，原告はこれに応じなかった。（甲４，乙３）
ケ８月１３日，原告の勤務終了後，Ｌ管理課長は原告に対し，始末書を提出するよう要請したが，原告はこれを拒否した。（甲３３，乙５３）
(5)本件処分


ア８月２８日，病院局長は，原告が本件調査に回答しなかったことが地公法２９条１項各号の定める懲戒事由に当たるとして原告を懲戒処分として戒告した（本件処分）。（甲５，６，乙４，５）
イ原告は，本件処分を受けたことにより，１２月支給の勤勉手当を１５％減額された。（甲３６）
ウなお，病院局長以外の任命権者が行った調査の対象者で原告と同様に本件全体調査に回答しなかった職員５名も原告と同様に戒告処分とされた。（乙２１）
エ９月１９日，原告は，Ｌ管理課長に対して，入れ墨がない旨申告し，患者と接しない職場への異動をしないようにしてほしいと要請した。（甲３３，乙５３，証人Ｌ７頁・８頁，原告本人１５頁・１６頁）オ平成２６年１０月１日付けで病院局が廃止されたことにより，本件処分に係る事務は大阪市長が承継した。
３争点
(1)本件取消しの訴えの適法性（訴えの利益の有無・本案前の争点）
(2)本件職務命令の適法性
(3)本件処分の違法性
(4)本件損害賠償請求権の存否
４当事者の主張
(1)本件取消しの訴えの適法性（訴えの利益の有無・本案前の争点）
（被告の主張）
ア原告は，市民病院機構の成立に伴い，その職員となったため，被告の職員としての身分を喪失した。
イ本件処分は，職員の責任を指摘してその将来を戒める戒告処分にすぎず，法律上，それ自体によって職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼすものではない。
ウ（ア）原告は，勤勉手当を削減されているが，勤勉手当は，職員の勤務成績に応じ，かつ，経営の状況その他の事情を考慮して支給されるものであり（給与条例１３条），人事考課の総合的な結果であって，本件処分による直接的な法的効果ではない。
（イ）戒告処分により，一般に，当該職員の昇給の号級数が減じられるものの（大阪市病院局企業職員の初任給及び昇給等の基準に関する規程１４条(1)），原告は，本件処分当時，既に原告の属する職務の最高の号級の号数に至っており，戒告処分による昇給への影響はない。（ウ）職員基本条例４３条は，職務命令違反を一定回数繰り返した職員について，分限免職処分を行うことができると定めているが，原告は，被告の職員としての地位を喪失したから，同条の適用はない。（エ）勤務評定（人事評価）は，職員の資質・能力及び勤務意欲の向上を図ることを目的として，評価者が，評価期間における職務遂行を観察し，業績・能力を客観的に評価するものであるところ，仮に，本件処分がこれに影響を与える可能性があるとしても，総合考慮される事情の中の一つにすぎない上，その影響も事実上のものである。（オ）再任用についての影響は，原告はいまだ定年に達しておらず，その可能性は将来の抽象的なものにすぎない上，そもそも再任用は任命権者の裁量によるものであって，具体的権利ではない。選考においては，勤務実績等を総合的に評価・判断するのであり，本件処分が斟酌されるとしても，それは事実上のものにとどまる。これらを踏まえれば，本件処分が再任用において斟酌される可能性は，訴えの利益を基礎付ける法律上の利益たり得ない。
（カ）本件処分により，市民病院機構において原告に支払われる給与や昇給，処遇，将来の退職手当の通算期間や金額等に何らの影響はない。
エしたがって，本件取消しの訴えに係る法律上の利益（行政事件訴訟法９条１項）は既に失われたから，同訴えは却下されるべきである。
（原告の主張）
争う。原告には，次のとおり，本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益がある。
ア原告は，平成２４年１２月の期末手当に関し，期末手当・勤勉手当規程１２条９項１号及び本件運用基準に基づき，勤勉手当の減額がされている。これは，戒告処分を受けた職員に対し，正にその事実を理由として機械的に手当が減額されるものであり，処分に直結した給与上の不利益である。
イ退職金の算定や勤務評定において本件処分が考慮され，その結果退職金や給与の額に影響が生ずる可能性があるほか，再任用時の選考における勤務実績において考慮される可能性があるなど，原告は，本件処分において現実の不利益を被っている。
(2)本件職務命令の適法性
（被告の主張）
ア憲法１３条及び２１条違反について
（ア）本件調査に至る経緯
a本件施設職員は，平成８年頃から入れ墨を施術しており，従前は被告環境局Ｍ（以下「Ｍ」という。）で勤務し，長袖を着用していたが，平成２１年４月から児童福祉施設で調理員として勤務することとなり，同職員の入れ墨が児童らに見える状況となった。被告は，公益通報を受け，上記職員に対し入れ墨や恫喝行為等に関する調査を行ったところ，同職員が入れ墨をしているとの事実は認められたものの，所属としては一定の対応を行っているものと判断し，今後も引き続き指導等を行うことになった。
しかし，上記職員が従前の職場に復帰した際，その対応を批判する「市民の声」が寄せられた。
b本件施設職員の現場復帰にはこれを批判する「市民の声」が寄せられ，さらに，本件新聞報道が大々的になされ，社会的問題として取り上げられた。これを受けて，上記職員の入れ墨問題に関し，膨大な数に上る「市民の声」が寄せられ（乙２９），また，民意を代表する市議会からも，人事配置上の措置など，指導にとどまらない対応を求める発言がなされるという状況に至った（乙３０ないし３５，４６，５４（４頁））。
c被告では，従前から服務規律の弛緩が社会的非難の的となっており，当時も喫煙やマイカー通勤など様々な服務規律上の問題への取組が喫緊の課題となっていた。職員の入れ墨についても，判明するたびに個別の指導等で対応するという従前の対応では，市民の負託を受け公務を遂行する被告にあって，市民の感情・心情をないがしろにするものとして，一層市民からの信頼を失墜しかねないことから，被告全体として，職員の入れ墨に対して取り組む必要があるとの判断に至った。こうして，前記の各検討課題も含め，服務規律の厳格化と服務規律確保に向けた具体的な方策の策定及び取組の推進を目的に，市長をトップとし，他任命権者を含む各局長を委員とする服務ＯＴを設置することとした。


d第１回服務ＯＴ会議では，職員の入れ墨問題に関しては，全職員対象の調査をする方針が決定され，人事室で検討することになった。その方針に基づき，人事室において，具体的な調査の対象，範囲，方法や，個人情報保護条例との関係について，複数の法律家の意見も踏まえながら慎重な検討を続け，調査を実施するに至った（乙４６，５４（５頁），証人Ｎ２頁・８頁・１４頁）。
eかかる人事室の慎重な検討を踏まえ，約１９００人の職員を有し，その職員の多くは市民や患者（以下，市民及び患者を併せて「市民等」ともいう。）と直接接する職場で勤務し，市長部局への人事異動もあり得る病院局においても，市民の生命と健康を守り，安心・安全な医療を提供する職員として，市民等との良好な信頼関係を築くため，服務ＯＴの方針に沿った対応をすべきであると判断し，本件調査を実施することになった。
（イ）本件調査の目的
a本件調査は，職員倫理規則２条２項８号に照らし，公務員として勤務中に入れ墨が市民等の目に触れることになれば，市民等が不安感や威圧感を持ち，ひいては被告の信用を失墜させることにつながるから，このような事態が生じないよう，職員の入れ墨が業務中に市民等の目に触れる可能性のある部分にあるのかどうか，実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行うことを目的としている（乙１）。
ここにいう人事配置上の配慮とは，具体的には，勤務中に市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨がある職員を，市民等に直接対応する頻度の低い又はその機会がない業務に就かせることや，各人の入れ墨の位置関係からみて入れ墨が市民等の目に触れることのない服装を着用するような業務に就かせることなどを想定している。
市民の負託を受け公務を遂行する被告としては，民意や社会的影響等を斟酌して施策を検討し，これを進めることが許容ないし要請されるところ，わが国において，入れ墨が見る者に不安感や威圧感を抱かせるものであること，あるいはそのように受け止める者が少なからず存在することには疑いを挟む余地はなく，業務上，入れ墨が見えないように配慮することは，むしろ，公務員の接遇の在り方として当然のことである。
人事配置に当たって，当該職員の入れ墨の部位，大きさ，当該職員が現に従事し又は今後従事すべき職務内容，服装，職務の性質，市民等に見える可能性や当該職員の配転可能性等を総合的に考慮することもまた当然の対応として許容されるし，また，前述した被告の置かれた社会的状況や「市民の声」を踏まえれば，市民等の目に触れる可能性のある入れ墨を有する職員の人事配置に当たって，あらかじめそういった配慮を行うことが強く要請される。このように，市民等へのサービスの質の維持，向上の観点から職員をどのように配置するかを検討するために有意な情報を収集することは，被告の組織運営に当たり必要なものであるから，本件調査の目的には合理性・正当性がある。
b原告は，本件新聞報道が誤報であり，職員の入れ墨を問題視すべき実態・事実たり得ないとか，本件調査が入れ墨に対する一方的な決め付けを前提にしたものであるなどと主張するが，入れ墨に対する嫌悪感やこれを見た者が受ける不安感，威圧感は，前記（ア）Ａのとおり社会的事実に裏付けられたものであり，決め付けであるなどとはいえない。市民の負託を受けて公務を遂行する被告として，このような市民の感情・心情を無視することなく，人事配置上の配慮を行うため，本件調査を行ったことに，何ら非難されるところはない。
c原告は，本件調査の目的につき，入れ墨について，職員に対する一般的な注意喚起や身だしなみの点検，上司による個別の注意で足り，その目的自体，合理性を欠くと主張するようである。しかしながら，身だしなみなどの点検や個別指導等を行うからといって，被告が人事配置上の配慮を行うことの合理性が否定されるものではない。市民等の目に触れる可能性のある身体の部位は，職務内容や職種，勤務場所，制服の有無等の職場環境や個人の着衣に対する意識・感性等によって職員個々で異なることがあり得るところ，現時点において当該職員の入れ墨が市民等の目に触れないとしても，今後の配置転換によって着用する制服等や職務内容，市民等との接触頻度等が変われば，当該入れ墨が市民等の目に触れる可能性が生ずることになる。本件調査当時における社会的影響の高まりや，従前の対応では不十分であったとの指摘等を踏まえれば，本件において，職員に対する服装規定や身だしなみなどの指導のほかに，被告として，人事配置に当たって斟酌すべき事情として判断したことが，合理性を欠くとされる余地はない。
d原告は，本件調査について，市民感情を恣意的に取り上げているとか，職員を不当に隔離したり差別を助長したりする政策であるなどと主張するが，本件調査は，飽くまでも，被告職員の勤務中に，職員の入れ墨が市民の目に触れることにより，市民が，被告職員に対する不安感や威圧感を持ち，ひいては被告の信用を失墜させることにつながることを避けるために本件調査に至ったのであり，被告職員以外の市民も含めた入れ墨一般についての価値判断に基づくものではない。入れ墨について様々な価値判断があり得るとしても，入れ墨により不安感や威圧感を感じる市民が現に相当数いる以上，市民に直接接する公務員のあり方として，このような市民感情に配慮することは接遇として当然のことであり，何ら恣意的ではない。原告の主張のように，このような市民感情に配慮することが差別助長であるというのであれば，職員に対し，入れ墨が見えないように身だしなみなどを指導することすら差別助長になるのではないかとの疑問も生ずるが，原告自身，このような指導を否定していない。
（ウ）本件調査の方法の合理性・相当性
本件調査は，市民等の目に触れる可能性のある部分に限定して，画一的に調査を実施し，入れ墨の有無等を共通書式により自己申告するよう求めたものであるが，以下のとおり，調査の方法は合理的かつ相当なものである。
a調査の対象を市民等の目に触れる可能性のある部分に限定してい
ること
本件調査で申告を義務付けているのは，市民等の目に触れる可能性のある本件調査対象部位に限られている。
本件調査の目的は，職員の入れ墨が勤務中に市民等の目に触れることになれば，市民等が不安感や威圧感を持ち，ひいては被告の信用を失墜させることにつながることから，人事配置上の配慮を行うために，職員の入れ墨についての実態を把握することにあるところ，職務命令をもって実施した本件調査の対象範囲は，かかる目的に照らして必要最小限の範囲に限られており，過度にプライバシーを侵害するものではなく，調査の範囲として相当である。
b共通書式を利用することに合理性があること
被告は，約３万人に上る職員を擁し，職員は多種多様な職場においてそれぞれの職務を行っており，服装の種類や市民等と接する頻度・密接度も職場や担当職務によって様々である。


このような巨大な地方自治体における組織運営において，将来にわたり職員の人事配置を組織的に検討するに当たっては，当該情報を一律かつ画一的に把握し，管理する必要が高い。そして，一斉かつ早期に入れ墨に関する情報を収集し，また，本件調査結果を的確かつ迅速に確認するとともに，これを組織的に管理し，利用するため，共通書式を利用することは合理的な対応であるし，かような共通書式の書面を用いての情報収集は，組織運営上通常一般に行われているところであり，方法として何ら不相当なものではない。
c自主申告による合理的な方法であること
本件入れ墨情報を調査する方法としては，対象部分を別の者が視認し，これを書面等に記録するなどもあり得るところである。しかし，職務上の上下関係にある上司等が，職員の身体を直接目視するなどという方法は，プライバシー上の問題性が強く，このような方法を採用すべきということはできない。
多数の職員を抱える被告の職務において，個々の職員について上司らが個々目視し得る範囲で入れ墨の有無を把握し報告したり，同僚からヒアリング等を行ったりして，当該職員の本件入れ墨情報を収集するなどという方法では，事務管理上の負担も極めて大きく，煩雑かつ不確実であるばかりか，調査対象者のプライバシー上の問題も大きい。
本人の確認及び自署を得ずに収集した情報は，後日，その事実を否認された場合の対応に困難を生じるし，本人の確認を得ない情報に基づいて人事配置を行うことは，人事管理の運用としての透明性や納得感に問題を生じる可能性があることは容易に想定される。このような諸点を踏まえ，本件調査に自主申告方式を採用したことは，至って合理的なものである。
d全職員を対象としたこと
本件調査の目的の合理性・正当性は上記のとおりであり，これを達成するためには，人事配置に先立って，本件入れ墨情報を得ておく必要がある。また，人事配置は将来にわたる問題であり，さらに，他の職員の配置にも影響するため，配置替えの可能性のある職員全体について情報を得ておく必要があるのは当然である。この点，指摘を受けたとか，何かの契機で判明してから，そのときに得た情報をもとに人事配置上の配慮をするということでは適時の対応が困難になってしまうという問題があり，市民や同僚等からの通報などによる曖昧・不明確な情報では，目的達成には不十分である。よって，本件調査の目的を達成するためには，全職員についてあらかじめ本件入れ墨情報を取得しておく必要がある。
e回答を義務付けたこと
上記のとおり，本件調査は，被告が人事配置上の配慮を行うために必要であり，また，その収集方法としても合理的かつ相当である以上，職員がこれに回答することはその職務である。そして，組織運営上，人事配置上の配慮を行うためには，全職員の情報を適切かつ確実に収集・把握し，将来にわたって管理・利用する必要があり，回答がなければ人事配置上の配慮という正当な目的の達成に支障が生じることは明らかであり，情報の正確性及び調査の迅速性の向上の観点からも，回答を義務付けることは合理的である。原告は，市教委が行った入れ墨調査の方法について言及し，任意調査で十分であったなどと主張する。しかし，いかなる調査方法を採るかは，各任命権者の裁量に委ねられており，市教委としては，教員の職務内容の特殊性や人事異動の範囲，組織マネジメント体制の相違等の組織の独自性を踏まえ，かような調査方法を採ったにすぎず（甲１３（７頁，８頁），１５（４頁）），このことをもって，病院局で行った本件調査の違法性が基礎付けられるものではない。調査の正確性及び迅速性からすれば，回答義務を課す方が調査の目的達成に資するし，原告自身，本件調査が任意調査であってもこれに協力するつもりがない旨を明言しており（原告本人２０頁），市教委が採った調査方法では本件調査の目的を達し得なかったことは明らかである。
イ本件調査が個人情報保護条例に反しないことについて（ア）「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事
項に関する個人情報」に該当しないこと
同条例６条２項が「思想・信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」（以下，「人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」を「差別情報」といい，「思想・信条及び宗教に関する個人情報」と併せて「差別情報等」という。）の収集を原則として禁止しているのは，差別情報等は，特に個人の権利利益に関わりが深く，重大な権利利益の侵害と結び付く可能性が高いと考えられること，つまり，人格そのものあるいは精神作用の基礎に関わる情報，あるいは，歴史的に見て不当な差別が行われてきた情報であることから，これらの情報を収集することが，特に不安や苦痛を感じさせる程度が高く人権侵害の危険性が高いものと考えられることによるものである。また，同項の「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項」とは，単に社会的評価に関係する事項とか，あるいは本人にとって公表を望まない事項等を意味するのではなく，客観的にみて，不当な差別を引き起こしかねないと一般に考えられている情報，すなわち，犯罪歴，人種，特定の出身地区，特定の病歴，成年後見等に関する事項をいうと解すべきである。
そして，本件調査によって収集した本件入れ墨情報は，対象者が入れ墨を施すに至った事情や主観的理由に立ち入るものではなく，思想・信条・宗教のように，対象者の人格や精神作用の基礎に関わる情報ではないし，入れ墨についての捉え方や見解は様々であろうが，いずれにせよ，入れ墨は，かような見解があり得ることを認識した上で，本人が自己の意思に基づき施したものであって，一般に，趣味・嗜好あるいは身だしなみに関する問題である。
入れ墨について，不快感や威圧感を覚える市民が多数おり，我が国において，社会一般的にかかる感情に配慮した対応がなされていることは事実であって，現在の我が国においては，かかる受け止め方やそれへの配慮は社会的に受容されているが，それは，歴史的・社会的に見て当該理由による不当な差別が行われ，かかる対応が社会的に許容されることのない，人種，民族，犯罪歴といった情報とは本質的に異なるものであり，入れ墨の有無等による我が国における対応は，社会的に受容された一定の社会的評価にすぎない。
したがって，本件調査の対象である本件入れ墨情報は，同項にいう差別情報等には当たらない。
（イ）同条例６条１項に反しないこと
そうすると，本件入れ墨情報は，同項に基づき収集すべき情報であるところ，本件調査は，既に述べたとおり，「勤務中に職員の入れ墨が市民の目に触れることになれば，市民の方が不安感や威圧感を持ち，ひいては本市の信用を失墜させることにつながることから，人事配置上で配慮すること」という明確な事務の目的に対し，必要不可欠なものとして，適正かつ公正な手段により個人情報を収集するものであるから，何ら同条例には違反しない。
（ウ）同条例６条２項１号に該当すること
仮に，本件入れ墨情報が，同項にいう差別情報等に当たるとしても，本件調査は，同項１号の法令等に定めがあるときに該当するから，同条例に反しない。


すなわち，同項１号の法令等に定めがあるときとは，法令等に収集できることを明文で定めている場合のほか，法令等の規定の趣旨，目的から見て，収集できると解される場合を含む。
この点，地方公共団体である被告には，地公法の規定に基づき（同法１条，５条，１５条ないし２２条等），職員の任命，休職，免職及び懲戒等の人事行政を行う権限が付与されているところ，かかる権限には，人事行政事務を遂行するに当たって必要となる職員の個人情報を収集・保管し，それを踏まえた対応を行う権限が当然に含まれているというべきである。
また，地方自治法１５４条は「普通地方公共団体の長は，その補助機関である職員を指揮監督する」と定めており，さらに，同法１５８条，大阪市市長直轄組織事務分掌条例・同規則において，人事室には「職員の…配置その他の人事に関すること」についての権限が付与されているところ，職員配置についての事務を遂行するために，職員に対する指揮監督権限の行使として，必要となる情報を収集すべき権限は当然認められるところであり，これは，対象となる情報が職員の個人情報であっても変わるものではない。
したがって，地公法１条，５条，１５条ないし２２条，地方自治法１５４条等は，個人情報保護条例６条２項１号の「法令等」に含まれると解され，本件入れ墨情報はこれら法令等に従い収集するものであるから，収集が禁止されるべき場合には当たらない。
（エ）同条例６条２項２号に該当すること
同号は，「事務の目的を達成するために必要不可欠であるとき」につき情報収集を許容しているところ，職員の入れ墨を人事配置上配慮するためには，当然，職員の入れ墨の有無を把握しておくことが必要不可欠であるし，また，本件施設職員が入れ墨をしていたことに関して新聞報道が大々的になされ，市民からも批判の声が寄せられていたといった経緯・事情に鑑みれば，人事行政上，被告として入れ墨を人事配置上配慮することは必要不可欠というべきである。
（原告の主張）
ア優越的性格を有する基本的人権・権利を侵害すること（憲法１３条・２１条違反等）
（ア）プライバシー権を侵害するものであること
身体における入れ墨の有無，部位，大きさ等の情報は，優れて個人的かつ私的な身体的特徴に関する事項であり，その個人の思想・信条等に関する事項ともなりうる，センシティブな個人情報であって，プライバシー権の保護を受けるものである。かかるプライバシー権は，個人の身体に関してみだりに調査されない権利，身体的特徴に関する情報を同意なく収集・保管されない権利，かかる情報を他者に開示するか否か，開示するとしてその方法・程度を自己決定する権利を含む。殊に，入れ墨は，その存在が他人に知られれば，その来歴等について他者に説明しなければならないような負担や圧迫を当該個人にもたらし，また，社会的に良くない交流や交友関係に起因して施術されることがあり得ることから，そのような説明自体も困難であったり，また，当該個人に対する，暴力団関係者であるなどの否定的かつ誤った評価判断を惹起・固着させたりする可能性が高い上，消去は容易でなく，他者に知られた場合の対応も困難である。市民の目に触れない，あるいは触れないようにすることができる場所の入れ墨に関する情報は，その秘匿性も高い。また，市民の目に触れ得る部分にある入れ墨についても，入れ墨に関する情報が極めて個人的な身体的特徴に関する事実であることなどの特殊性を有することに変わりはないし，他者に見られることと，身体的特徴に関する情報として収集・保管されることとは次元が異なる。
したがって，入れ墨に関する情報を，客観的にみて必要不可欠な必要性があり，かつ，利用目的が具体的に特定された上で，本人の真の同意の下に収集される場合はともかく，強制をもって収集することは，プライバシー権の侵害として許されない。
（イ）自己決定権等及び表現の自由の侵害
a憲法１３条は，国民の私生活上の自由及び幸福追求の権利が公権力の行使に対して保護されるべきことを規定していると解されるところ（最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決・刑集２３巻１２号１６２５頁，同平成７年１２月１５日第三小法廷判決・刑集４９巻１０号８４２頁），このような私生活上の自由及び幸福追求の権利として，何人もみだりに入れ墨の有無等に関する調査を強制されない自由を有する。本件調査は，職務命令を発し，懲戒処分を威嚇力として回答を強制するものであり，上記自由を侵害する。b入れ墨は，地公法を含むいかなる日本の法律によっても禁止されておらず，入れ墨を入れるか否かは個人の自由に属するものである。ところが，本件調査は，入れ墨があること自体を否定的に捉える価値観を一方的に押し付けるものである上，調査結果をもって人事配置上の配慮事項とすることにより，入れ墨を入れることを実質的に禁止する効果をもつものであって，入れ墨をするかしないかという自己決定権の自由（憲法１３条）を侵害する。
c入れ墨は，現代社会においてはファッション・文化として受け入れられており，個人の表現の自由（憲法２１条）の発露という面を有し，本件調査はこれをも侵害するものである。
イ本件調査の目的が不当であること
（ア）被告が本件調査を行ったのは，本件新聞報道を契機に，公務員バッシングと結びついて一部の市民の反応がヒートアップする中，市として対策を採っていることを示す，すなわち，調査の結果を得るためではなく，パフォーマンスとしてこれを完遂することが必要であったためである。入れ墨に関する調査を行う方針が決まったのは第１回服務ＯＴ会議においてであるが，そこで決まったのは，調査結果に基づいて処分の厳格化等の検討を行うという程度であり（証人Ｎ（１３頁・１４頁）），人事配置の検討がされたのはその第４回に至ってからであった（乙１９）。さらに，本件調査の結果，市民の目に触れる可能性のある部分に入れ墨があると回答した９９名のうち，市民の目に触れない職場に所属していた４名（乙１９）を除く９５名に関し，分担替えも困難である職場もあるにもかかわらず，入れ墨のあることを理由にして異動させた職員は一人もいない。本件施設職員についても，停職処分を行う際に入れ墨については問題視されず，児童施設からの異動も検討されていない。
このように，本件調査は，市として対応を採っていることを示さなければならないというところから出発し，入れ墨に関する問題が生じていないにもかかわらず，後付けで人事施策という目的を持ち込んだものであり，被告の主張する人事配置上の配慮は，本件調査の真の目的ではない。
（イ）被告が本件調査の目的とする人事配置上の配慮とは，余りに一般的・抽象的すぎる。


（ウ）a入れ墨は違法行為ではないし，地公法にもこれを禁ずる規定はない。入れ墨は，文化として存在してきただけでなく，近年は自己表現やファッションの一種として存在し，施術者は少なくなく，入れ墨をすることは，自己決定，身体の自由，表現の自由の範囲内にある事項であって，その内容や背景は多様である。その上，人により，好き嫌い等の印象・評価に差が生じやすく，施術者に対する評価を一義的に決定することはできない。このような性質を有する入れ墨の有無を人事配置上の配慮事項とすることは，入れ墨が容易に消去できるものでないことをも併せ考えれば，適切ではない。b被告は，「市民の声」をその主張の根拠に引用するが，その内容は，本件新聞報道を事実と誤解して述べられた意見や，実質的に被告の職員とは無関係なもの，公務員バッシングや誹謗中傷が混然としている上，その約２割は，本件調査に反対したり，同調査に応じない職員に対する処分を不当とするものを含め，入れ墨について否定的ではない意見である。また，被告は，その主張の根拠として市会における議員質問を挙げるが，それらの質問は，児童を恫喝したことや他の職員に対する言動についての本件施設職員に対する指導が奏功していなかったことに重点があるか，入れ墨を児童に見せたという実際には存在しなかった事実を前提としたものである。また，市民目線から入れ墨は問題であるとの趣旨の指摘に対し，Ｎ人事室人事課長（当時。以下「Ｎ人事課長」という。）は，入れ墨があるというだけで公務員として不適格であると考えることはできないと回答しているところ，これによれば，入れ墨があっても現に見えていない以上，これが人事配置を決定付けることにはならないのであるから，人事配置上の配慮のためには，入れ墨が見える状態で勤務している職員を把握すれば足り，入れ墨のみに特化した調査をすることの必要性・合理性はない。本件調査は，着衣で見えていない入れ墨があるという理由で，職員を市民から隔離し，制服を着用させて管理することを目的とするものであるが，これは，入れ墨に関する市民の受け止め方への配慮を超えるものである。
（エ）Ｏ准教授の意見書（甲２９）でも指摘されているように，近年は，デザインに工夫をこらしたファッションとしての入れ墨（タトゥー）が発達しており，若者を中心に一つの文化として受け入れられている。したがって，すべての入れ墨につき，市民が不安や威圧感を覚え，職員の入れ墨により被告の信用が失墜するとの否定的なとらえ方は誤りであり，これを前提とする本件調査は不適切である。被告が平成１１年４月に策定し，平成１７年に改訂した大阪市人権行政基本方針では，「個人の価値観やライフスタイルの多様化の進行に伴い，社会の構成員としての責任を自覚し，互いに助け合い，他者の人権をも尊重する公平・公正な共生社会の実現が必要不可欠となってきています」との基本認識を述べた上，人権行政の基本理念の一つとして，「画一的な価値観を押し付けるのではなく，一定のルールの中で人々の多様な生き方を受け入れ，それぞれがお互いの多様な生き方を認め合うこと」としての自己決定権の尊重を掲げている。本件調査は，入れ墨の内容等やそれが実際に見えるかどうかにかかわらず，市民の目に触れればという可能性の下に，不安感や威圧感を与えるものと決め付けるものであるが，かかる評価は，画一的な価値観を押し付けてはならないとする上記人権行政の基本理念にも反し，入れ墨を施術している者は全て他者に不安感や威圧感を与える人物であるという評価を宣伝し，差別を助長するものであって，本件調査の必要性を基礎付ける正当な目的ということはできない。
ウ本件調査の必要性がないこと
（ア）本件調査の発端となった本件新聞報道に係る事案は，実際には存在しない架空の出来事であったことが，平成２４年３月には判明していた。
（イ）病院局所管の病院に勤務する看護師の着衣の実態に照らせば，少なくとも肩上部から上腕上方部まで及び膝から足の先までは，市民の目には触れない。また，看護師以外の医師や事務員等の職員についても同様であり，また，通常の着衣において，市民の目に触れないようにすることが可能である。現に，病院局所管の病院において，従前，入れ墨が見える状態で勤務している職員の存在が問題になったことはない。
Ｅ病院では，職員の身だしなみなどについて，自己及び上司がチェックするシステムが構築され，他人の目に触れるような入れ墨があればその中で指導等がされて解決できる状態であるし，原告ら看護師は，勤務交代の引継ぎの際に，互いの身だしなみを目にしているが，このような状況の中で，職員の入れ墨が問題になったことはない。原告が着用を義務付けられている制服は，上衣は白色半袖，下衣は紺色のくるぶし下までの長パンツであり，勤務中は靴下及び足全体が保護される靴を履くよう求められている。本件調査対象部位の一部は，このような看護師の制服で隠れるものであり，そこに入れ墨があるかどうかを確認する必要はない。
さらに，原告本人について，入れ墨により市民等に不快な思いをさせるのではないかといった不安が抱かれたこともない（証人Ｌ１４頁）。
そして，Ｌ管理課長は，本件調査で入れ墨があることが判明した職員がいた場合の対応方針に関し，具体的にどのような配置・配慮がされるかは知らなかったというのであり（証人Ｌ１０頁以下），病院局において，職員の入れ墨について何の問題性も感じていなかったことは明らかである。
なお，被告は，人事異動により制服のない部署への配置の可能性があることを問題にするが，かかる部署に異動したとしても，市民の目に触れる場所の入れ墨により問題が生じるのであれば，上司により確認がされるはずであるし，上司による注意指導で足りる。また，病院局以外においても，職員の入れ墨それ自体が問題視されていたことはなく，身だしなみの一環として，服装指導により対応・解決されていた。例えば，本件施設職員も，平成８年２月に入れ墨を施術したのに，環境局はこれを把握しておらず（証人Ｎ２頁・８頁），環境局において入れ墨は問題となっていなかったし，平成２１年４月に児童福祉施設に異動した後の同年６月頃，本件施設職員が半袖を着用した際に入れ墨が見え，これが同人の上司に認知されたが，服装指導により対応され，人事室にも何の報告もされておらず，異動の対象にもなっていない。さらに，本件調査により，本件調査対象部位に入れ墨があると回答した９９名について，本件調査前に，その上司らから人事室に対し，入れ墨についての報告や相談はされていなかった。このように，本件調査が実施された当時，被告においては，入れ墨についての問題は生じていなかった。
（ウ）勤務中の通常の着衣によって隠れない部分については，市民のみならず，上司等の目にも触れる部分であるところ，そのような部分に，不安感や威圧感を持たせる入れ墨があれば，そのような事態は本件調査をするまでもなく明白なのであるから，本件調査により職員に回答させる必要はない。
（エ）原告は，５月中旬頃，本件調査の過程において，上司に対し，自分としてはタトゥーをしたりはしないと話し，入れ墨がないことを暗に伝えていた。


エ本件調査は手段としての相当性を逸脱していること（ア）入れ墨が市民の目に触れることで市民が不快感や威圧感を受けることを防止するのが目的なのであれば，アンケート方式よりも，目視による確認のほうが，心理的圧迫がより小さく，かつ効果的である。例えば，市教委では，校園長らにおいて，職務に従事する中で入れ墨のあることが確認できた職員の有無並びにその職種及びこれが市民等の目に触れる可能性があるか否かを報告するとともに，問題がある職員を把握した場合には個別に指導をするという方式が採用されたことからも分かるとおり，上司による個別の指導で足りる事項である。（イ）本件調査は，懲戒処分を威嚇力とする職務命令による強権的・強制的調査であり，調査方法として過剰である。
（ウ）本件調査は，入れ墨があっても，これが見えないように身だしなみを整えている場合にまで，見えない入れ墨を明かすことを求めているのであり，調査方法として相当性がない。
（エ）書面であろうと口頭であろうと，回答の正確性に差はない。いったんは入れ墨が「ある」と回答した者が後日言を翻した場合に，かつて「ある」と答えたとの回答書を突き付けることができるというだけのことである。過去に入れ墨に関する問題があった職員ならともかく，そのような問題のない職員が「入れ墨はない」と回答したとしても，それが正確かどうかは不明であるから，自署した書面で回答を提出させることが正確性の担保になるとはいえない。
（オ）本件調査の回答率は９９．９％となり，被告の職員約３万４０００人のうち，回答を拒絶した者は原告を含めてわずか６名にとどまった。被告としては，これらの者について口頭での申告や職員が示した身体の状況，日常業務において確認できている状況についての報告書を作成するなどすれば，それが代替的な調査結果取得方法となり得，全職員調査としての結果を得ることができる。このような状況において，その者にどうしても提出させなければならないほどに，書面での回答にこだわる必要性はない。
オ本件調査が個人情報保護条例に違反すること
（ア）個人情報保護条例６条２項違反
a個人情報保護条例６条２項は，「思想・信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項」をセンシティブ情報とし，その収集を原則として禁じている。
本件入れ墨情報は，入れ墨に対して社会的偏見がある今日，「社会的差別の原因となるおそれがある」事項に該当するから，本件調査は，同条項に反して違法である。
b被告は，本件調査は，同項１号の「法令等に定めがあるとき」に該当すると主張する。
重大な人権侵害を招来する危険のある情報の収集・保管・利用を例外的に許容するためには，その事由や要件が具体的に定められなければならないが，被告の主張する法令は，いずれもごく一般的な公務員に関する基礎的な規定であって，上記のような具体的な定めをするものではないから，被告の主張は失当である。
c被告は，本件入れ墨情報は，人事配置上の配慮という「事務の目的」のために必要不可欠であり，同項２号に該当すると主張するが，そのような解釈を採れば，およそ全ての情報収集がこれに該当することになりかねず，センシティブ情報の収集を禁止した意義はおよそ失われる。
（イ）個人情報保護条例６条１項違反
職員人事事務の目的の達成のために，本件入れ墨情報が必要であるとはいえないし，懲戒処分の威嚇を伴う職務命令による本件入れ墨情報の収集が，法規に適合し，かつ，社会通念に照らして是認できる方法であるとはいえないから，同項による本件入れ墨情報の収集は許されない。
（ウ）被告の幹部職員として本件調査の立案と実施に携わったＮ人事課長は，本件調査と個人情報保護条例との関係について検討しておらず，同条例に違反しないとの被告の主張は後付けのものである。
(3)本件処分の違法性
（被告の主張）
ア懲戒事由該当性
（ア）本件調査は，被告の組織運営及び人事配置に当たって，必要かつ相当なものであることから，被告職員が職務としてこれに回答すべきは当然であり，その回答が得られていない以上，改めて回答を命じる本件職務命令は地公法３２条に基づく適法かつ有効な職務命令である。そして，本件職務命令は，共通書式による回答を義務付けるものであるところ，原告は，上記命令に従った方法で回答していないのであるから，原告が職務命令に違反したことは明らかである。したがって，原告は，地公法３２条に基づく職務命令に違反したのであるから，原告の行為は，同法２９条１項１号に該当するとともに，職務上の義務に違反する行為であり，かつ，全体の奉仕者としてふさわしくない非行でもあるから，同項２号及び３号にも該当する。（イ）被告の職員に対する懲戒処分については，職員基本条例において，別表非違行為の類型欄に掲げる非違行為の類型に応じ，同表懲戒処分の種類欄に定める懲戒処分の種類のうちから，職員が行った非違行為の動機及び態様，公務内外に与える影響，当該職員の職責，当該非違行為の前後における当該職員の態度等を総合的に考慮して，１の種類の懲戒処分を行う旨が定められており，これを受けて，その別表１１項は，「職務命令違反行為により，公務の運営に支障を生じさせること」に該当する場合には，「減給又は戒告」に処する旨定めている。
将来にわたって職員の人事配置を組織的に検討するに当たっては，本件調査の結果を一律かつ画一的に把握し，管理する必要が高く，また，一斉かつ早期に情報を収集し，かつ，その結果を的確，迅速に確認するとともに，これを組織的に管理，利用するため，共通書式を利用することは合理的な対応であるところ，原告が本件職務命令に反して回答を拒否したことにより，このような合理的な対応たる書面による調査という事務の円滑な遂行が妨げられた。
書面による回答に代えて，口頭での報告や他人に見せるという方法では，一斉かつ早期の情報収集が阻害される上，情報の保管，管理に支障が生じる。また，本人の確認や自署を得ずに収集した情報は，後日その事実を否認された場合の対応が困難になるから，将来における人事配置に支障が出るのは明らかである。加えて，回答聴取や確認のために別の職員が対応せざるを得ず，同人はそのために職務時間を割く必要があるし，被告として対応コストが生じるから，この場合であっても，公務の運営に支障が生じることに変わりはない。また，組織秩序は，組織の存立，運営に不可欠であり，当然，職員にとって，かかる組織秩序を遵守すべきは当然の義務であるところ，原告は，上司らの再三にわたる指導，説得を無視して回答拒否を続け，上司らは，本来不要な時間と労力を割いて原告に対応せざるを得なかったのであり，他の職員にも影響を与え，職場の組織秩序を現実に著しくかく乱した。
したがって，原告が，本件職務命令違反によって，被告の公務の運営に支障を生じさせたことは明らかである。
以上によれば，原告の本件職務命令違反行為は，職員基本条例２８条１項及び別表１１項が定める懲戒事由に該当する。


（ウ）なお，職務命令は，原則として適法なものとして考えられ，公務員が上司の職務命令を違法であるなどとしてその命令への服従を拒否しうるのは，一見明瞭な形式的適法性を欠く場合に限られ，実質的な内容に立ち入って審査しなければ容易に適法か違法か判明しない場合には，職員にその適否を審査する権限はなく，たとえその主観において，職務命令の内容が違法又は不当と考えられるものであっても，それが客観的に違法であることが明白でない以上，職員はこれを拒否することができない。
したがって，地方公務員は，職務命令に取消しの原因となる瑕疵がある場合であっても，その瑕疵が重大かつ明白であって，客観的に無効であることが明らかな場合以外は，これに従う義務があり，かかる義務に従わなかった場合は，懲戒処分の対象となる。
本件職務命令は，上記のとおり適法であるが，仮に瑕疵があるとしても，重大かつ明白な瑕疵があり，客観的に無効であることが明らかな場合とは到底いえず，原告に本件職務命令に従うべき法的義務を免れるものではないから，その職務命令違反について懲戒処分を行うことができる。
（エ）原告は，５月中旬頃，上司に対し，自分としてはタトゥーをしたりはしないと述べたことや，通常の身だしなみチェックの中で原告には何ら問題は認められていなかったことから，病院局長は既に原告の入れ墨に関する情報を取得していたとか，本件処分は，被告のマネジメント体制に従わない者に対する見せしめであるなどと主張する。しかしながら，原告は，本件処分に至るまで口頭でも入れ墨の有無を回答したことはない（原告本人１５頁・２２ないし２３頁）。その点を措くとしても，上司らの再三にわたる指導，説得を無視して回答拒否を続けたのであり，かような原告の態度により，他の職員の規律意識に悪影響を及ぼし，職場の組織秩序が著しくかく乱されたことは明らかであり，これは，原告の主張するような事情によって回復するものではない。
また，被告が，本件全体調査において，共通書式による自己申告を求めたのは，本件調査の結果を一律かつ画一的に把握，管理し，一斉かつ早期に収集し，本件調査の結果を的確，迅速に確認するとともに，これを組織的に管理・利用するためである。原告のような対応では，このような将来にわたっての一元的，組織的情報管理に支障を来すことは明らかである上，本人の確認，自署を得ずに収集した情報は，後日，その事実を否認された場合には対応に困難を生じるし，そうでなくとも，本人の確認を得ない情報に基づいて人事配置を行うことは，人事管理の運用として透明性や納得感に問題を生じる可能性は容易に想定されるのであり，人事配置上の配慮という目的が阻害されていないということはできない。
以上の事情を踏まえれば，本件調査及び本件職務命令に当たり，指定の方法による回答を求めたことには十分な理由があるし，まして，被告がそのような対応をとったことや，本件懲戒処分の判断に当たり原告の入れ墨の有無，入れ墨がないことを把握できているかどうかを考慮要素としなかったことをもって，本件処分の目的が見せしめであるなどと結論することはできない。
イ本件処分の量定
（ア）本件職務命令違反は職員基本条例別表１１項の「職務命令違反行為により，公務の運営に支障を生じさせること」に該当するから，同項が規定するとおり，原則的な処分量定は「減給又は戒告」となるところ，病院局長としては，このうち軽い処分である戒告処分を相当と判断したものである。
（イ）職員基本条例２８条４項は，懲戒処分に当たって，処分を軽減し，又は行わないことができる場合を列挙しているが，本件処分に関しては，そのいずれの事情も認められない。
（ウ）加えて，戒告処分とは，「職員の責任を指摘し，及びその将来を戒める処分」であり（乙９・２９条１項），組織の規律や秩序の保持等の見地からその相当性が基礎付けられるものであって，法律上，処分それ自体によって職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼすものではなく（最高裁平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号２５３頁参照），他方で，原告は，再三にわたって上司の指導，説得を無視し，本件職務命令を拒否したのであって，しかも，原告にはこれを拒否するに当たって何らやむを得ない事由は存在しないのであるから，戒告処分を相当とした病院局長の判断に，何ら違法はない。
ウまとめ
以上のとおり，本件処分は地公法及び職員基本条例に基づく判断であり，裁量の逸脱・濫用は一切ないから，本件処分が適法であることは明らかである。
（原告の主張）
ア本件職務命令が違法であること
（ア）前述のとおり，本件調査は違憲・違法であるから，本件調査への回答を命じる本件職務命令も違憲・違法である。
したがって，原告には本件職務命令に従う義務はないから，それに違反したことを理由とする本件処分も違法である。
（イ）被告は，地方公務員は，職務命令に重大かつ明白な瑕疵があり客観的に無効であることが明らかな場合以外はこれに従うべき義務があり，従わなかった場合は懲戒処分の対象となる旨主張するが，違法な職務命令は直ちに無効となり，公務員はこれに服従する義務はないと解すべきである（最高裁平成２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８３頁参照）。
また，職務命令のうち，行政組織間の指揮監督としてなされた訓令的なものではなく，非訓令的な特定の公務員に対する命令については，当該職員の勤務条件や基本的人権に関係するものであり，対外的処分がなされるわけでもないから，適法性をチェックすることができるのは当該職員以外にない。したがって，非訓令的な職務命令が違法である場合には，職員はこれに従う義務はないというべきである。そして，本件職務命令は原告個人に対する命令であり，原告の基本的人権に関係する非訓令的な命令であるから，原告は本件職務命令に従う義務はない。
イ職員基本条例別表１１項に該当しないこと
（ア）被告は，原告が本件職務命令に反して回答を拒否したことにより，「調査事務の遂行」という「公務」の運営に支障を生じさせたと主張する。
しかしながら，調査票による調査に応ぜよという職務命令に違反したことにより，調査票による調査事務による支障が生じたというのでは，単純な職務命令違反に加えて公務運営の支障を懲戒処分権発動要件とした趣旨が没却される。したがって，被告の上記主張は，職員基本条例別表１１項の要件を満たすものとはいえず，本件処分は，その基準を満たしていない。


（イ）Ｎ人事課長は，その陳述書（乙４６）において，本件調査票による回答がないことにより，将来における人事配置に支障が出る旨述べているところ，同人のいう人事配置に出る支障とは，原告本人が確認した入れ墨に関するデータが原告については備わっていないので，異動を検討する際に，そのデータを見て所定の部位に入れ墨があるかどうかを確認することができない，ということであると解される。しかしながら，被告によれば，人事配置は，「労働力の適正配置，業務の能率増進，勤務意欲の高揚，業務運営の円滑化等の組織の合理的運営等の業務の必要性に応じ，各職員の経歴，能力，成績，適性，業務遂行状況，その他諸般の事情を総合的に考慮して判断する」とのことであり（被告平成２６年３月１７日第５準備書面），入れ墨の有無それ自体で異動が決定されるものではない。このような総合評価をする場面において，入れ墨の有無だけを確認しても意味がなく，その点のみのデータがないことそれ自体が実害であるとは到底いえない。情報欠如による人事配置への支障を主張するのであれば，当該情報事態が人事配置において相応な価値を有するものでなければならないことは当然である。しかも，原告は，本件処分がされる前に，上司に対して，自分はタトゥーをしたりはしないと述べ，自分に入れ墨がないことを暗に申告していたし，日常的に徹底されていた身だしなみチェックを通じても，被告は，原告に入れ墨がないことは情報として入手していた。原告の勤務ぶりを日常的に見てきたＬ管理課長は，原告に入れ墨があるのではないかという不安を感じたこともないと証言しているところであり（証人Ｌ１４頁），入れ墨がないことが定式のデータとして存在しないことにより，異動の決定が左右されるとも考えにくい。
これらによれば，原告が本件調査票による回答をしなかったことが，人事配置という「公務」に支障を生じさせたということはできず，本件処分は，職員基本条例別表１１項の要件を満たさない。
ウ戒告が重大な不利益を伴うものであること
戒告は，【１】直近の勤勉手当の０．１５か月分の減額，【２】勤務評定上の不利益，【３】一定の回数を重ねると分限免職処分の理由となる職務命令違反として算入されること，【４】定年後の再任用に際しての選考における勤務実績等として考慮され得ることといった現実かつ重大な不利益を生じさせるものであり，将来の戒めにとどまるものではない。
エ被告が本件処分に及んだ実質的な理由は，職務命令違反によって業務運営に支障が生じたことではなく，全職員が被告のＪ市長の意のままに動くというマネジメント体制をアピールすることであり，本件処分は，これに従わない者を見せしめにするために行われたものである。このように，本件処分は，不当な目的に基づくものであり，その懲戒権を濫用したものである。
オまとめ
以上のとおり，本件職務命令は違憲・違法であるから，同命令違反を理由とする本件処分は違法であり，仮に本件職務命令が適法であるとしても，本件処分は，処分の実質的要件を欠き，病院局長の裁量権を逸脱・濫用するものでもあるから，違法である。
(4)本件損害賠償請求権の存否
（原告の主張）
ア本件調査及び本件処分（以下「本件調査等」という。）先に主張したとおり，本件調査等は違憲・違法であるところ，病院局長は，職務上の注意義務として，【１】本件調査等が，憲法，法律及び条例等の法令に適合するものであるかを審査する義務，【２】これらが被告の施策方針に整合するかどうかを考慮すべき義務，【３】本件処分に際しては被告の懲戒処分に関する指針（甲７）を遵守すべき義務を負っていた。
ところが，病院局長は，上記【１】につき，本件調査等が憲法１３条等の人権規定に，また，個人情報保護条例に違反しないかどうかについての精査検討を全く行わず，上記【２】につき，本件調査等が被告の人権行政基本指針（甲１２）やＰ陸上競技場トレーニングセンターの利用者について被告が公表した指針（甲２０）と整合するかどうかについての検討を一切怠り，さらに，上記【３】につき，職員基本条例別表１１項の要件充足性を検討することを怠り，市長部局が企画立案した本件調査を漫然と実施した上，本件処分を行った。
これらによれば，本件調査等には，国家賠償法１条１項にいう違法性が認められるとともに，病院局長において過失が認められる。
イ説得行為
原告は，担当者から複数回呼出しを受け，本件調査に回答するよう執拗に説得された。その間，原告は，差別に加担するような施策に協力できないという信念に基づき回答できないことを真摯に説明し，また，本件調査の必要性に疑問を呈したにもかかわらず，担当者からは，万一入れ墨が見えたら市民に不快感や威圧感を与えるからという抽象的な説明を受けることしかできなかった。
また，原告は，５月２５日，担当者に対し，「入れ墨を入れる趣味はない」として，自分に入れ墨がないことを暗に伝えているし，担当者や原告の上司らは，原告の普段の勤務状況を十分に把握しており，少なくとも，制服を着用した状態で見える範囲に入れ墨がないことは認識していた。にもかかわらず，原告は，７月１３日及び３０日にも，担当者から，重ねて本件調査票の提出を求められた上，同日には本件調査票の不提出が懲戒事由に該当する旨の警告書まで渡された。
これらにより，原告は，心理的圧迫を受けるとともに，幾度となく，自己の信念に反しても回答すべきか否かという心理的葛藤を生じた。本件調査後，被告は，これに回答しなかった者も入れ墨があるものとして人事配置上の配慮を行うとの方針を採ったところ，その報道に接した原告は，看護師として働く職場を奪われたくないという思いから，本件処分後，担当者に対し，自ら入れ墨がないことを申告し，配置転換をしないでほしいとの申入れを行った。これは，自己の信念を貫くことと，誇りをもって働いている看護師としての職を奪われたくないという思いの間で大きな心理的葛藤に陥っていたことを物語る。
ウこれらにより，原告において，次のような法益が侵害された。
（ア）思想・良心の自由，人格権
本件調査は，入れ墨が実際に見えるかどうか，入れ墨により具体的な職務遂行上の問題が生じているか否かにかかわらず，指定した部分に入れ墨のある職員を選別し，人事配置において不利益に扱うという明らかな差別施策の一環であり，これに回答することは，原告にとって，差別政策に加担する行為であった。思想・良心の自由には，本人の考え方とは無関係に特定の価値判断に沿った行動を強要されない自由が含まれる。また，その考え方が，本人が長年にわたって大切にし，自己の中核的な信念・信条としてきたものである場合，人として生きていく上での人格と切り離すことはできないから，人格権の一内容としての法的な保護が及ぶというべきである。


看護師であり，とりわけ，救急病棟で多くの自死未遂者の看護に当たったり，感染症病棟や結核病棟を担当してきた原告は，病気等の様々な理由で社会から排除されがちな人々の立場に立ち，その人々が安心して治療に臨み生活していくことを援助する中で，人に対して先入観をもって接したり，差別することはしないという信念・信条を貫いてきた。このような原告にとって，職務命令や警告書をもって本件調査への回答を迫られることは，正に思想・良心の自由への圧迫であると同時に，その人格権に対する侵害であり，原告は，これにより精神的苦痛を被った。
また，本件処分は，公に，原告の信念及びそれに基づく行動が非違行為であると烙印を押すものであり，これによっても，思想・良心の自由及び人格権を侵害された。
（イ）身体に対する情報の自己コントロール権（公権力により身体に関する事項を調査されない権利），センシティブ情報についてのプライバシー権，個人の平穏，身体に関する自己決定権，表現の自由個人の身体的な特徴に関する情報は，職務を行うに当たって何らかの具体的な問題が発生していない限り，その個人の私的領域に属する事項であり，たとえ使用者からであっても強制的な調査を甘受する義務はないし，仮に任意にその開示を求められたとしても，開示するか否か，開示するとしてもどの範囲で開示するかは，その個人が自由に決定できるものであり，かかる情報についてコントロールする権利を有している。原告は，違法な本件調査の対象として，その身体的特徴，しかも，センシティブ情報である入れ墨に関する情報についての調査を一方的に受け，これにより，原告は，自己の身体に関する情報を管理・コントロールする権利を侵害された。
また，本来的に私的領域に属する事項について，必要もなく他人から暴かれようとすることに対して、嫌悪の感情を抱くのは当然である。入れ墨は，身体的特徴の一種であり，その背景にはときに様々な事情や個人の生活史がある。入れ墨の施術自体は自由とされる中，このような入れ墨に関する事項は本来的に私的領域に属するものであるところ，本件調査は，必要もないのに，このような私的領域に属する事項について，使用者の立場から，一方的に明らかにするよう迫るものであった。これにより，原告は，違法な外部からの働きかけから保護されるべき個人の平穏を侵害された。
本件調査は，人体図に身体の特徴を書き入れさせる仕組みになっており，原告はこれについて驚きと嫌悪を感じた。また，原告は，生まれつき脚にあざがあり，これについて他人から聞かれることに不快感を抱いた経験があることもあって，本来的に私的領域に属する本件入れ墨情報につき何度も回答を迫られることで強い嫌悪感を抱いたのであり，身体に関する情報のコントロール権や個人の平穏は甚だしく侵害された。
さらに，本件調査は，調査対象者あるいは調査対象者となる可能性のある者に対し，身体に対する自己決定権や表現の自由に対する萎縮的効果を有するものであり，原告もこれらの権利の侵害を受けた。エ上記のとおり原告が被った精神的損害を金銭に換算すれば，５０万円を下らない。
オよって，原告は，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，５０万円及び不法行為の最終の日である平成２４年８月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア本件調査等
（ア）原告は，病院局長が本件調査によって本件入れ墨情報を収集しようとしたことにより，原告の「センシティブ情報についてのプライバシー」，「公権力から身体に関する事項を調査されない権利」，「身体（入れ墨施術）に関する自己決定権」，「表現の自由」が侵害されたと主張する。
しかしながら，個人の基本的人権も公共の福祉により制約を受けるところ，特に本件調査・本件職務命令は，公務員の職務上の地位ないし職務に関連して行われたものであり，これにより原告が何らかの利益を制約されることがあったとしても，それが直ちに許されないということはできない。
（イ）本件調査により，原告に侵害される利益があるとすると，「調査対象部位に入れ墨があるか否かの回答を強制されないという利益」であると考えられるが，本件入れ墨情報は，原告も認めるとおり，個人の趣味・嗜好の問題である上，対象者が入れ墨を施すに至った事情や主観的理由に立ち入るものでもなく，思想，信条や宗教のように，対象者の人格や精神作用の基礎に関わる情報でもないし，人種や民族，犯罪歴のように，歴史的・社会的に不当な差別の理由となってきた情報でもない。さらに，本件入れ墨情報は，業務中に市民の目に触れる可能性のある部分に限ったものであり，これを施した者自身，勤務中や勤務に際しての着替えなどの場面で，上司や同僚等にこれを知られる可能性が高いという認識を有しているものであるから，秘匿性・要保護性も低い。
加えて，原告は入れ墨をしていないのであるから，入れ墨の有無等についての情報が人格的利益に直結する秘匿性の高いものであるはずもない。
そして，原告が本件調査を拒否した理由は，自らの入れ墨の有無を秘匿したいというものではなく，「入れ墨やタトゥーをしている者を不適格者として仕事を奪うような調査」には協力できないとか，どんな命令でも職員だったら従わないといけないという点が納得できない（原告本人５頁・６頁）といったもので，原告自身のプライバシー侵害を理由として本件調査の回答を拒否したものではないことは明らかである。すなわち，原告にとってプライバシーの侵害は生じていないのである。
また，原告は，本件調査により入れ墨施術を断念したわけでもないから，身体（入れ墨施術）に関する自己決定権や表現の自由の侵害等もない。
イ説得行為
本件調査は，職務上の必要に基づき，職務として回答すべき義務があるものであるから，この回答を拒否する者に対し，原告の上司らが，回答するよう再三にわたって説得を重ねたことは，上司らの職務執行としては極めて当然の対応であるし，その指導は３回ほどで，いずれも，１０分から２０分程度であり，看護業務や原告の体調にも配慮して行われ，威迫や強要などの指導として行き過ぎた対応もなく，依頼や説得の方法として相当性を欠くところはない（証人Ｌ２ないし６頁）。仮に何らかの利益を侵害したとしてもその程度は極めて軽微である。
ウ本件処分


病院局長は，本件調査の後，再三にわたる説得，本件職務命令，警告等のいずれにも反して回答拒否を続けた原告に対し，職場における規律を確保するために，懲戒処分の中で最も軽度の戒告処分をもって，職員の責任を指摘し，及びその将来を戒めたにすぎず，それは，非違行為があった場合における懲戒処分として重すぎるということもない。エなお，国家賠償責任としての違法性は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分をしたと認め得るような事情がある場合に限られるところ，市民や議会の指摘等を踏まえ，行政主体として踏み込んだ施策を講じること自体は否定されるものではないし，その検討に当たって，人事室では，具体的な調査の対象，範囲，方法や，個人情報保護条例との関係について，複数の法律家の意見も踏まえながら慎重な検討を尽くした結果，本件調査の実施に至ったものである（乙４６，５４（５頁），証人Ｎ２頁）。
本件処分についても同様に法律家の意見も踏まえ，本件調査の趣旨等の説明を継続し，改めて業務命令，その後の警告書の交付という慎重な手順を踏み，さらに，職員基本条例３０条１項に基づき，外部の法曹関係者で構成される被告人事監察委員会での意見も踏まえたものである。そして，病院局長においても，かかる人事室の検討，対応状況を確認して対応してきたのであるから，職務上要求される注意義務は果たしているというべきである。
オこのように，本件調査によって何らかの利益が侵害されるとしても，それは法的保護に値する利益ではない，あるいはその程度が低いものであるし，他方，本件調査を始めとする病院局の対応は，権利利益を侵害するようなものではないか，侵害するとしてもその程度は極めて軽微である。
したがって，仮に原告の何らかの利益を侵害するものであったとしても，金銭をもって慰謝されるべき苦痛は生じていないというべきである。
第３当裁判所の判断
１本件取消しの訴えの適法性（訴えの利益の有無・本案前の争点）について(1)被告は，原告が被告の職員たる地位を失ったことや，戒告は法律上それ自体によって職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼす処分ではないことから，本件取消しの訴えに係る法律上の利益が失われた旨主張する。
(2)原告は，平成２６年９月３０日までは被告の職員であり，同年１０月１日付けで市民病院機構の職員として引き継がれたものであるが，このことにより，原告が被告の職員であった間に被告に対して有することとなった給与請求権が，何らかの影響を受けることを定めた法令の規定は存在しない。
そして，期末手当・勤勉手当規程は，病院局の職員が地公法２９条に基づく懲戒処分（免職を除く。）を受けたときは，勤勉手当から特定の額を減額することができるとし，本件運用基準は，その額を，戒告については勤勉手当基礎額の１５％と定めているところ，証拠（甲３６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，病院局は，平成２４年１０月２６日，原告に対し，本件処分により「制度上確定している」給与等への影響として，上記の期末手当・勤勉手当規程及び本件運用が適用される結果，同年１２月支給の勤勉手当から１５％の減額がなされる旨説明し，実際に同月支給の勤勉手当から本件運用に従った減額がされたことが認められる。そうすると，病院局は，原告が本件処分を受けたことを理由に，平成２４年１２月に原告に支給された勤勉手当を１５％減額したものということができる。そして，原告が，上記減額を不服として，その減額分の給与の支給を求める当事者訴訟を提起した場合，本件取消しの訴えにおいて本件処分を取り消す判決を得るか，又は本件処分には重大かつ明白な瑕疵があって無効であることを主張立証しない限り，本件処分の効力を否定することができず，結果として，上記訴訟において敗訴することになる。このことからすれば，原告は，本件処分を理由として減額された給与請求権を回復するために，本件処分の取消しを求める利益があるものというべきである。
(3)したがって，被告のその余の主張について検討するまでもなく，原告には本件処分の取消しを求める法律上の利益があるということができ，被告の本案前の主張は，採用することができない。
２認定事実
前提事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
(1)本件施設職員は，Ｍで勤務しており，左上腕部に大きさ１４㎝×４㎝の入れ墨をしていたが，長袖の服装を着用していたため，環境局では同職員に入れ墨があることを把握していなかった。
（乙３０，４６，５２，５４（２頁），証人Ｎ８頁）
(2)本件施設職員は，平成２１年４月にＭから児童福祉施設に異動し，調理担当職員として職務に従事していた。同年６月頃から，同職員は，気温が高くなり半袖の服装で作業するようになったが，袖口から入れ墨が２～３㎝程度見えるようになったため，上司は，入れ墨が子供たちの目に入らないように，長袖や上着を着用するように注意，指導していた。
（乙３０，４６，５２）
(3)平成２３年４月から６月頃にかけて，本件施設職員が入れ墨をしており，また，入所児童に対して暴言を吐き恫喝している，あるいは，同僚に対するセクシュアル・ハラスメント（以下「セクハラ」という。）を行っているなどの内容の外部通報が被告にあり，子ども青少年局及び情報公開室監査部が調査したところ，同職員が入れ墨をしていた事実や同年６月の宴席で同僚に対しセクハラを行ったとの事実が確認され，同年９月，同職員に対し，セクハラを行ったことを理由とする停職処分が行われたが，同職員が入れ墨を見せて入所児童を恫喝したとの事実は確認されなかった。（甲１１，乙３０，４６，５４（２２頁），証人Ｎ９頁・１０頁）(4)なお，本件施設職員については，従前は食育の観点から児童の指導に関わることがあったが，上記通報があったことなどを受けて，児童の指導には関わらないようにしていた。（乙３０）
(5)平成２４年２月２８日，本件施設職員が児童たちに自分の入れ墨を見せたり，暴言を吐いたりしたことが被告の調査で判明したにもかかわらず，被告が処分せず，公表も見送っていたことなどを伝える本件新聞報道がなされた。


(6)本件新聞報道を受けて，市民等から被告に対し，「入れ墨をした人間は，公務員になるべきではない。失職させよ」，「一般市民は入れ墨があればやくざだと思うものです」，「入れ墨がある職員が存在していること自体が非常に問題」など公務員である被告の職員が入れ墨をしていること自体を批判する意見が多数寄せられた。（乙２９，４６）(7)また，被告の議会では，本件新聞報道から本件調査の実施までの間に，本件施設職員をＭから市民等と接触することの多い児童福祉施設に異動させたことや，当時においても同職員を児童福祉施設に配置していたことを非難し，職場の異動を検討すべきとする意見（３月８日・乙３０），同職員の人事評価が不当であるとの意見（同日・乙３０，３１，同月９日・乙３２），市民の感覚からすれば職員が入れ墨をしているということは非常に問題であり，不適格者として分限処分に処すべきではないかとの意見（同月１３日・乙３３，４月１２日・乙３４，同月１３日・乙３５），入れ墨をしている職員には申告させて，その後に入れ墨を入れた者については処分すべきとの意見（３月９日・乙４５）などが出された。（乙３０ないし３５，４５）
(8)このような中，服務ＯＴが設置され，その第１回会議が３月２１日に開催された。ここでは，【１】喫煙，入れ墨，マイカー通勤問題等の服務規律違反等に関し，全庁調査の実施方法等の検討及び調査の実施，調査結果に基づく処分の厳格化等の対応策の検討，【２】現業職場における服務規律の確保に関し，不祥事防止に向けた対応策（例えば，現業管理体制や人事異動の見直し，現場管理職の権限強化等）の検討，【３】被処分者に対する再発防止策の検討を行うことが了承された。そして，入れ墨についての調査の具体的な方法等の検討は，人事室に委ねられた。人事室では，人事配置上の配慮を目的として職員の入れ墨に関する調査を行うこと，調査において職務命令によること及び調査の具体的な方法を検討し，弁護士に法的に問題がないか照会し，問題ない旨の回答を得て，本件調査を実施する要領を決定した。
（以上，乙１６，５４（５頁・８頁以下））
(9)被告は，４月，本件施設職員を市民等と接する頻度が少ないＭに異動させた。（乙４６，５４（３頁））
(10)９月６日，第４回服務ＯＴ会議が開催され，同日の時点で，本件調査対象部位に入れ墨のある職員数は９９人であったこと，そのうち９５人は市民の目に触れる職場であり，業務が限定されているため分担替えが困難な職場もあることが報告され，今後の方針としては，市民等への接触の頻度，接触するに当たっての業務内容等を十分に考慮し，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの適正な人事配置を行うこと，年度途中の配置替えは職員のプライバシーの観点上問題があり，また，配置先の職員が異動を余儀なくされることから，定期人事異動での実施を検討すること，平成２４年度中は，入れ墨を入れている職員に対し，入れ墨が市民等の目に触れることのないよう引き続き指導することなどが確認された。その後，入れ墨があることを理由に別の所属へ異動することとなった職員はいないが，所属内で業務の分担が変更された職員が８名いる。
（乙１９，証人Ｎ２５頁・３８頁）
３本件職務命令の適法性
(1)憲法１３条違反及びプライバシー権侵害との主張について
ア審査基準等について
（ア）本件職務命令は，本件調査に回答することを命じるものであるところ，本件調査は，病院局の全職員（非常勤嘱託職員及びアルバイト職員を除く）に対し，日常生活を行う上で目視可能な部位である本件調査対象部位に関し本件入れ墨情報の回答を義務付けるものである。入れ墨は，それ自体では人格，思想，信条，良心等の個人の内心に関する情報となるものではないが，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることから，入れ墨をしていることは個人の経歴に関する情報となり得るものであり，かつ，本件新聞報道後に公務員である本件施設職員が入れ墨をしていたことに対して市民等から批判する意見が多数寄せられていることからも明らかなとおり，入れ墨に対して抵抗感や嫌悪感を示す者は多く，個人の名誉又は信用に関わるプライバシー情報であるということができる。
他方，入れ墨は，自己の身体に関する限り，その施術は個人の自由に属する事項といえ，近時はファッションとして入れ墨を入れる者も多数存在するところである（甲２９）。
そして，憲法１３条は，国民の私生活上の自由が公権力の行使に対しても保護されるべきことを規定していると解されるので，個人の私生活上の自由の一つとして，何人も入れ墨をしているとの情報の開示を公権力により強制されない自由及び入れ墨をするかしないかを決定する自由を有するものと解される。
（イ）もっとも，上記自由も無制限に保護されるものではなく，公共の福祉のため必要がある場合には相当の制限を受けることは，憲法１３条に定められているところである。
そして，前記のとおり近時はファッションの一つとして入れ墨を施す者もいること（甲２９）からすると，入れ墨をしていることは，反社会的組織に所属していたことを直ちに意味するものではなく，必ずしも個人の経歴を示す情報となるものともいえないため，これを秘匿したいと考えるか否かも個々人によって異なる。また，本件調査は，視認又は撮影などの方法によって職員の身体に入れられている入れ墨の形状，模様等を直接情報として収集するものではなく，本件調査票に自ら記入させる方法によって，本件調査対象部位に限り，本件入れ墨情報を収集するものであり，その情報のみから当該個人の経歴を直ちに推認することができるものではない。
上記のような本件調査により収集する本件入れ墨情報の性質及び内容に鑑みると，本件調査が入れ墨をしている者のプライバシーや自己決定権を侵害するものとして憲法１３条に反するか否か，また，違法となるか否かを判断するに当たっては，他のより制限的でない他の手段が存在しないことまで要するものではなく，本件調査の目的の正当性，調査の必要性及び手段の相当性等を総合考慮して判断するのが相当である。
イ本件調査の目的


（ア）本件施設職員が自分の腕の入れ墨を児童たちに見せていたことなどを伝える本件新聞報道がなされた後に，被告の議会において被告の職員が入れ墨をしていることを問題視する意見が出されるとともに，本件施設職員を市民等と接することの多い児童福祉施設で勤務させていることを非難し，職場の異動を検討すべきとの意見が出ていたこと，本件調査実施要領には本件調査の目的につき「先の新聞報道等にもあるように，本市職員の入れ墨が社会問題となっており，人事配置上の配慮等を行う観点から，日常生活を行う上で目視可能な部位への入れ墨の有無を把握する必要があるため，全職員に対し記名式の調査を実施するものである」と記載されていること，本件調査の際に各職員に配布された「入れ墨に関する調査について」と題する病院局長名義の書面にも「入れ墨・・・が見えるような服装で業務を行うことは不適切であることは言うまでもなく，また，いくら見えないように気を付けていても，勤務中に入れ墨が市民の方の目に触れることになれば，市民の方が不安感や威圧感を持ち，ひいては本市の信用を失墜させることにつながることは明らかである。このような事態が生じないよう，本市として，職員の入れ墨が業務中に市民の方の目に触れる可能性のある部分・・・にあるのかどうか，実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行う必要があることから，全職員に対し記名式の調査を実施する」と記載されていること，本件調査実施後に開催された第４回服務ＯＴ会議では，市民等への接触の頻度，接触するに当たっての業務内容等を十分に考慮し，所属内の分担替えや配置替え，接触するに当たっての業務内容等を十分に考慮し，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの適正な人事配置を行うとの方針が確認されていること，及び証拠（乙４６，４７，５４，証人Ｎ）によれば，本件調査の目的は，本件新聞報道後に，被告の職員が入れ墨をしていることに対する批判が高まっていることを受けて，今後同様の問題が発生することによって市政に対する信用が失墜することのないよう，市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握し，当該部分に入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い職務に従事している場合には，より市民等に接する機会の少ない職務を担当させるために，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの人事配置を行うことであったと認められる。
（イ）これに対し，原告は，【１】入れ墨に関する調査を行う方針を決定した第１回服務ＯＴ会議において決まったのは処分の厳格化等の検討程度であり，人事配置に関する検討がされたのはその第４回に至ってからであったこと，【２】本件施設職員は停職処分の際に入れ墨について問題にされず，児童施設からの異動も検討されていないことや本件調査の結果，入れ墨のあることを理由にして異動させられた職員がいないことを論拠として，本件調査の目的は人事配置上の判断材料として本件入れ墨情報を収集することではなかった旨主張している。しかしながら，【１】についてみると，認定事実(7)，(8)によれば，服務ＯＴが設置される前から，被告の議会において，市民の感覚からすれば職員の入れ墨には厳しい目が向けられている旨の指摘がされていたこと，第１回服務ＯＴ会議では，入れ墨を含む服務規律の厳格化に対する対応策を今後検討するという方向性が決定され，現業職場に関してではあるが，その一例として人事異動の見直しも認識されていたこと，調査方法等に関し具体的な検討を委ねられた人事室では，本件調査の目的を人事配置上の判断材料として本件入れ墨情報を収集することとし，調査方法等を決定して，弁護士に法的な問題がないか照会したことが認められるのであり，これらによれば，本件調査の目的が，人事配置上の配慮を行うための情報収集であったことは優に認めることができる。
また，【２】についてみると，認定事実(2)，(3)，(9)，(10)によれば，本件調査の結果，入れ墨があることを理由に所属間で異動した職員はいないものの，業務の分担が変更された職員が８名いることが認められ，本件施設職員も含めて，現に市民の目に入れ墨が触れないように配慮した措置が採られたことが認められるから，原告指摘の事実をもって，本件調査の目的が人事配置上の配慮を行うためのものでなかったということはできない。
よって，上記原告の主張は，採用することができない。（ウ）地方公共団体は，その地方の事務を当該地域の住民の意思と責任の下に実施し，その職員である地方公務員は，全体の奉仕者として住民全体の公共の利益のために勤務するものであって（地公法３０条），その職務を行うに当たっては公務に対する住民の信頼を損なわないように遂行することが要請されるから（同法３３条），住民の意見や住民の代表である議会での議論を踏まえつつ，公務に対する住民の信頼を損なわないように職員の服務を規律することは地方公共団体の責務であるということができる。
職員倫理規則２条２項８号が，「勤務時間中は，常に清潔な身だしなみを心がけ，市民が不快感を覚えることがないようにする」ことを定めているのも，かかる要請に基づくものであって，合理的な定めであると解されるところ，市民等の目に触れるところに入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い部署に配属されている場合には，入れ墨が市民等の目に触れることにより市民等が不安感や威圧感を持つことがあり得るから，そのような事態が生じないようにするために，入れ墨を入れている職員の有無を把握した上で人事配置上の配慮を行うとの本件調査の目的は，上記地方公共団体の責務及び上記規則の趣旨に沿うものであって，正当な目的であると認められる。（エ）原告は，【１】人事配置上の配慮とは余りに一般的・抽象的に過ぎる，【２】入れ墨には多様な内容・背景があるのであり，これがあるという一事をもって当該職員に対する評価を決定することはできないから，入れ墨の存在を人事配置上で考慮することは相当でない，被告の引用する「市民の声」には，本件調査に反対したり，入れ墨について否定的でなかったりする意見も相当数含まれているし，議員の質問も，実際には存在しなかった本件施設職員の恫喝行為等を前提にしたものであり，本件調査は，入れ墨に関する市民の受け止め方に対する配慮を超えるものであるなどとして，本件調査の目的自体が不当なものであると主張している。


しかし，人事配置上の配慮という目的が一般的・抽象的に過ぎるとはいえないことは，上記（ウ）で述べたところから明らかである。また，【２】についても，近時，ファッションの一つとして入れ墨を入れる者がいることは確かであるが，他方で，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることは否定し難く，そのため入れ墨をしている者に対して不安感や威圧感を抱く者がいることは，被告に寄せられた市民等からの意見（乙２９）やスポーツクラブにおいて入れ墨をしている者の入会を拒否する会則が設けられていることなど（乙２４，２５）からも認められる。そして，本件施設職員の事案の場合も，入れ墨をしている者が公務員であることを認識した上で，被告に対して公益通報がされているのであり，公務員が入れ墨をしているという事実が市政に対する強い批判を招いているのであるから，入れ墨が市民等の目に触れることにより市民等が不安感や威圧感を持つことがあり得るため，そのような事態が生じないようにするとの本件調査の目的が不当であるということはできない。
（オ）原告は，本件調査は，全ての入れ墨が市民に不安感や威圧感を与えるという画一的な価値観を前提とし，これを押し付けるものであり，被告自身が掲げる自己決定権の尊重という人権行政の基本理念に反し，入れ墨を施術している者は全て他者に不安感や威圧感を与える人物であるという評価を宣伝し，差別を助長することになると主張している。
しかし，前記（エ）で述べたとおり，入れ墨に対して不安感や威圧感を抱く者が多数いることが認められ，原告自身主張するとおり，入れ墨が社会的によくない交流・交友関係に関連して施術されることも少なくなく，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることも否定し難いことからすると，入れ墨に対して不安感や威圧感を抱くこと自体は何らの根拠もない不当な偏見や差別であるということはできず，被告の対応も入れ墨に対する不安感や威圧感を感じる市民等がいることに配慮する限りで行うことを予定しているものであるから，本件調査が不当に偏見や差別を助長するものであるということはできない。
ウ本件調査の必要性
（ア）児童福祉施設で勤務していた本件施設職員が児童に対して自分の入れ墨を見せたり，暴言を吐いたりしたなどとする本件新聞報道がなされ，これを受けて，被告に対し，公務員が入れ墨をしていること自体が非常識であるなどといった非難の声が多数寄せられるとともに，市議会においても職員が入れ墨をしていることを批判する趣旨の意見が述べられているのであるから，被告としては市政に対する市民等からの信頼を確保するために対応しなければならない状況であったということができる。
そして，被告は，職員倫理規則２条２項８号で「勤務時間中は，常に清潔な身だしなみを心がけ，市民が不快感を覚えることがないようにする」ことを定めるとともに，入れ墨に関しては，職員に対して，入れ墨をしている場合には長袖の服を着て見えないようにするよう注意・指導しており（乙５４（２３頁）），本件施設職員に対しても，平成２１年６月頃に同人の腕に入れ墨があることを把握した以降は，長袖の服や上着を着るよう上司が指導していたが，それにもかかわらず，その後に同職員が入れ墨をしていたことなどが外部通報により問題となっているのであるから，入れ墨をしている場合には長袖を着るなど市民等から見えないようにするよう指導したり，身だしなみ点検を実施したり，問題が発覚する毎に個別に対応したりするという従前どおりの対応をするだけでは，再度同様の問題が生じることはあり得るところである。そして，再び同様の問題が生じた場合は，被告に対する市民等からの非難は更に高まることが予想されるから，あらかじめ同様の問題が生じないように職員の市民等の目に触れる可能性のある部位に関する本件入れ墨情報を把握した上で，入れ墨をしている職員については市民等と接触する機会が多い部署には配置することを避けるという人事配置上の配慮を行うことには合理性があり，実際に，議会の議員からは，入れ墨をしている職員については市民の目に触れないよう人事異動で配慮すべきとの意見が出されていたのであるから，市民等の目の触れる部分に入れ墨をしているのか否かを各職員についてあらかじめ把握した上で，人事異動で配慮するとの方策を採る必要性があったというべきである。
また，本件施設職員は児童福祉施設で勤務していた者であり，病院局の職員ではないが，本件新聞報道後の市民等から寄せられた意見は，児童福祉施設の職員であるかその余の部署で勤務する職員であるかを特段区別することなく，公務員である被告の職員が入れ墨をしていたこと自体を非難するものが多く，したがって，市政に対する市民等からの信頼を確保するためには，被告の職員全体について同様の問題が生じないようにすることが必要であったこと，被告においては部局間の人事異動もあり，本件施設職員も部局間異動により環境局から児童福祉施設に異動していることからすると，問題が発生した児童福祉施設の職員だけでなく，病院局を含む被告の他の部局の職員についても調査を行う必要性があったことが認められる。
（イ）これに対し，原告は，本件新聞報道の後に寄せられた入れ墨に関する市民等の意見は「職員が児童に入れ墨を見せて恫喝した」という誤った報道に基づくものであるから，本件調査を実施する必要性はなかった旨主張している。
しかし，上記職員が入れ墨をして恫喝したとの事実までは確認できなかったとしても，入れ墨をしていたことは事実であり，本件新聞報道後の市民等の意見には，恫喝したことだけではなく，公務員である職員が入れ墨をしていたこと自体に対する批判の意見が多いのであるから，被告の調査では恫喝の事実までは確認することができなかったことをもって，本件調査の必要性がなかったとはいえない。（ウ）また，原告は，病院局所管の病院では，看護師は，半袖上衣に長パンツの制服，靴下及び足全体が保護される靴の着用が義務付けられている上，原告の勤務するＥ病院では身だしなみをチェックするシステムが構築されるとともに，看護師らは毎日の引継ぎにおいて互いの身だしなみを目にしており，同病院及び病院局全体，ひいては被告全体において入れ墨を原因として何らかの問題が発生したことはなかった，勤務中の通常の着衣によっては隠れない部位については，本件調査をするまでもなく入れ墨の存否は明らかである，入れ墨の問題は上司による服装指導で解決できるものであるから，人事配置において考慮する必要性そのものがないとして，本件調査を行う必要性はなかった旨主張している。


確かに，被告においては，職員の入れ墨については，前記（ア）で述べたとおりの注意・指導を行っており，それまでその注意・指導に従わない職員の存在が人事課に報告された事例はなく，病院局においても，看護師は原告の主張する制服の着用が義務付けられている上，患者と直接接することがその業務の中心的な内容であることから，患者に不快感を与えたり，清潔を損なったりすることのないよう，髪の整え方を細かく指定したり，アクセサリーやマニキュア等を禁じるなど，詳細かつ厳格な接遇マニュアル類やチェックリストが作成され，日々これらに沿った身だしなみの点検が行われており，その際に入れ墨が見えるなどして問題となった事例はなかったことが認められるのであるから（甲８，９，３３，乙５４（２４頁），証人Ｎ８頁・９頁，同Ｌ９頁，原告本人１ないし４頁），看護師については，本件施設職員を含むその余の一般職員の場合と比較すると，入れ墨が市民等の目に入ったとして同様の批判を招く可能性はより少ないということができる。
しかし，本件全証拠によっても，上記接遇マニュアル類やチェックリストが，本件調査対象部位に入れ墨があり得ることを想定したものとは認められず（特に甲８，９を参照），病院局所管の病院における日常の点検において，本件調査対象部位に入れ墨があることが見落とされる可能性を否定することはできない。そして，制服等が定められている看護師から配転される可能性も完全には否定できない上，そうでないとしても，本件施設職員に関し上記事案が発生した以上，病院局の看護師についても，先に述べたような従前の注意・指導により本件施設職員の事案と同様の問題が生ずるおそれがないか否かを検討する必要があるのであって，そのためにも，市民等の目に触れ得る部分に入れ墨をしているのか否かをあらかじめ把握しておく必要性があったこと，児童福祉施設以外の部局の職員についても調査を行う必要性があったことは，前記（ア）で述べたとおりである。
（エ）原告は，本件調査の過程において，上司に対し，自分としてはタトゥーをしたりはしないと話しており，入れ墨がないことを暗に伝えていたとして，本件調査の必要性はなかったと主張している。しかしながら，証拠（原告本人）によれば，原告は，本件調査に反対する立場から，その回答となる情報を被告に与えることはできないという考えでいたことが認められ，入れ墨があるかないかを明確に答えていないということは，原告自身が本人尋問で認めるところである（原告本人２２頁・２４頁）。原告は，Ｌ管理課長に対し，入れ墨を入れる趣味はないという発言をした旨述べる（原告本人１０頁・１５頁・２１頁以下）が，これは，原告が本件調査に反対する上記の考えを説明する中でしたものであり，同課長からはその発言の趣旨についての釈明も求められなかったというのであるから（原告本人２４頁以下），当該発言によって，原告についての本件入れ墨情報が病院局側に十分に伝わったと認めることもできない。原告もそれを自覚していたからこそ，後日，異動しないように要請するために，Ｌ管理課長に改めて入れ墨がないことを申告しているのである（前提事実(5)エ）。そうすると，病院局が同情報を取得していたことを理由に，原告に関する本件調査の必要性を否定することはできない。
なお，本件入れ墨情報を書面により取得することに合理性・相当性が認められることは，後記エで述べるとおりである。
エ手段の相当性
（ア）本件調査は，病院局の非常勤嘱託職員及びアルバイト職員を除く全職員を対象に，本件調査対象部位に関する本件入れ墨情報を本件調査票に記載して提出することを義務付ける方法によって実施されている。
本件調査は，人事配置上の配慮を行うことを目的とするものであるから，かかる目的を達成するためには，市民等の目に入る可能性のある場所についての本件入れ墨情報を確認すれば足りるところ，本件調査では，調査の対象部位を本件調査対象部位に限定しており，かつ，化粧の一部として眉，アイライン，唇の皮膚に針等で色素を入れる施術である，いわゆるアートメイクを本件調査の対象から外しているなど，職員のプライバシーを過度に制限することのないように調査対象範囲を限定している。
前述のとおり，本件調査は，本件施設職員が入れ墨をしていたことなどを伝える本件新聞報道を契機として実施されたものであるが，本件新聞報道後に被告に寄せられた市民等の意見は，被告の特定の部署や職種に限定することなく，公務員である被告の職員が入れ墨をしていること自体を批判する意見が多数寄せられていたのであるから，被告の全職員を対象として調査を実施する必要があり，かつ，相当であると認められるところ，病院局の職員数は４月１日当時で１９５７名であり，全ての職員に対して聞き取り調査や目視による確認調査を実施するには多大な労力を要するから，各職員に対して書面による回答を求めるとの方法は効率的であり，かつ，その後の情報の管理という面からみても合理的な方法であるということができる。また，調査対象者のプライバシー保護の観点からも，書面により回答する方式であれば，自己の認識に基づいて本件入れ墨情報を記載し提出すれば足りるから，面談を実施しての聞き取り調査や目視による確認調査を行うという方法よりも望ましい方法であるということができる。さらに，本件調査は，本件調査対象部位に関する本件入れ墨情報の回答は任意ではなく，これを回答することを義務付けるものであるが，病院局長は，後述のとおり，地方公営企業である病院局の管理者としてその職員に対する指揮監督権を有し（地方公営企業法１５条２項），また，各職員の上司として職務に関連する事項につき命令することができるのであり（地公法３２条），職務を執行する際の身だしなみに関する事項についても職務に関連する事項として職務命令の対象とすることができるのであるから，各職員に対して本件調査に回答するよう命じてこれを義務付けることも病院局長の職務権限の範囲内であるということができる。そして，本件調査の回答を任意にすると，回答しない職員が多数出てくることは容易に予想することができるところであり，各職員の本件入れ墨情報を把握した上で，人事配置上の配慮を行うという本件調査の目的を必ずしも達成することができないことになり得るのであるから，回答を義務付けることは合理的な方法であるということができる。
以上によれば，本件調査の方法は合理的かつ相当な方法であると認めるのが相当である。
（イ）これに対し，原告は，市教委では校園長らが職務上において入れ墨を確認した職員の有無等を報告するとともに，問題がある職員に対しては個別に指導をするという方式が採用されており，本件調査のように回答を義務付ける必要はなく，上司による個別の指導で十分であったと主張している。