確かに，アンケートの対象者はジョイントボックスを取り扱っている専門家であるが，その専門家の約７割が本願商標に係るジョイントボックスの形状のみから原告を想起しているのであり，本願商標に係るジョイントボックスの商品認知者（甲１９・２７頁［１２］）でいえば，約８割にあたる７９．２％の者が原告を想起しているのであり，本願商標に係るジョイントボックスが原告の出所を表す識別標識として周知性を獲得していることは明らかである。さらに，本件アンケートにおいて本願商標に係るジョイントボックスの商品認知者（４８５社）のうち，９１．３％に当たる４４３社が現在又は過去に本願商標に係るジョイントボックスを取扱ったことがあると回答した事実からも，これらの専門家は，数ある種類のジョイントボックスを熟知しているからというより，本願商標に係るジョイントボックスを現在又は過去に使用した経験があるからこそ想起できたと解するのが自然である（甲１９・２７頁［１４］問６）。なお，本願商標に係るジョイントボックスは，主に木造住宅の屋内配線工事の際に使用される特殊な商品であるから，一般消費者が使用することはほとんどあり得ず，小売店などは主たる需要者とはいえず，原告が販売を全く想定していない個人を含む一般消費者向けの小売店等にまで拡大することは，主たる需要者の認知度を測るものとして適切ではない。審決では「アンケート対象者は，その道の専門家であるゆえ，該アンケートを回答するに際し，心理的に知らないと回答しづらい傾向になることも考えられ，社内で調査のうえ，回答したものも少なくないものと推認し得る。」と指摘するが，本件アンケートに回答するか否かはあくまで任意によるものであって，「専門家であるゆえ心理的に知らないと回答しづらい」のであれば，わざわざ郵送又はＦＡＸ等による回答をしない（面倒臭いことをしない）と考えるのが自然である。また，アンケートは全国の電気設備工事業者及び電設資材卸業者を対象とするものであるから，郵送やＦＡＸ等によるアンケートを採用するのは合理的であるといえる。
さらに，本願商標に係るジョイントボックスの取引者，需要者は，上述のように電気設備工事業者及び電設資材卸業者に限られるので，当該取引者，需要者に直接アンケートをとる事は当然であって，ジョイントボックスの取引者，需要者ではない者に対してアンケートしても意味はなく，真の周知性は立証できない。(6)以上によれば，本願商標は原告に長年使用された結果，需要者又は取引業者である電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者に対して周知性を獲得しているといえるから，法３条２項の適用を受けて登録されるべきものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し（法３条１項３号該当性）
(1)本願商標の構成
本願商標は，指定商品第９類「ジョイントボックス」の立体的形状に係るものであり，同形状は，次のような特徴（以下，これらの特徴をそれぞれ「特徴点ａ」などという。）を有している。
ａ本体は，透明な円筒形状の容器（カバー部分）であり，その形状は，上部に向かってやや広がっていき，上部５分の１相当部分では，段を設けて一回り大きく成形され，最上端部には縁部が設けられている。
ｂ本体のカバー部分内部は，結線束を入れるために，空洞となっている。ｃ本体の上面縁部には，本体を造営材（固定できる部材）に固定するための固定孔が左右２箇所に設けられている。
ｄ本体のカバー部分へ結線束を収納するための開口部付近の内側には，１３個の三角形状の弁体が成形されている。
ｅ１３個の三角形状の弁体は，その先端がカバー部分の内部に向かって９０度折れ曲がっており，そのため，中心に略円形状の穴を有している。
(2)原告商品の機能及び形状について
ア第９類「ジョイントボックス」は，建造物の電気配線において，結線部分の漏電や絶縁不良を防止するための配線器具であって，コネクター（電線と電線または電気器具とを接続するための電気部品。），スリーブ（絶縁や結束保護に用いる，ナイロン・ガラス製の具。）及びその結線（以下，これらをまとめて「結線束」という場合がある。）をほこりや水などの外的要因から保護（カバー）するために使用されるものである（甲１，２，４）。
イ各種ウェブサイト（乙１ないし５）によれば，「ジョイントボックス」として用いられるものとしては，①電気配線の結線束を収納するためのカバー部分を有すること，②カバー部分の形状が様々であること，③カバー部分を造営材等に固定するための固定孔部分を有しているものが多いこと，④開口部の形状は，結線束の挿入，抜脱を考慮した構造として成形されていること，特に，内側に折りたたんで使用する２枚の保持部を有し，上からかぶせるだけで簡単に取付けができるように成形されたものもあること（乙４）といった特徴が認められる。(3)本願商標の立体的形状と商品「ジョイントボックス」との比較リーフレット（甲１，２）によれば，本願商標の立体的形状のうち，特徴点ａ～ｃは，結線束を収納するための基本的な形状であって，このうち端部の固定孔は，本体を造営材に固定するという機能に資するものであり，特徴点ｄ及びｅに係る弁体は，結線束を開口部からカバー部分内部に押し込んで収納する際に，弾力的に曲がってその収納を容易にし，また，収納された結線束がカバー部分から抜脱するのを防ぐという機能に資するとともに，１３個の三角形状弁体を円状に並べ，中央に略円形状の穴を有することで，開口部に一定程度の美観を与えるものといえる。特に，開口部の弁体からなる形状については，他にもワンタッチでかぶせるジョイントボックスが実際にあって，その形状は，２枚の弁状ともいえる部分を開口部に有するタイプ（乙４）のものもあるのであるから，審決時においては，本願商標の弁体は予想し得る範囲内の形状であって斬新なものであるとはいえないし，仮に，その開口部の形状が斬新な形状であったとしても，それは，電気配線の結束部分にかぶせることによって配線の結束部分が弁体を通過し，弁体が戻ろうとする働きによりジョイントボックスが固定されるという，正に機能に資するための形状にほかならない。
このように，本願商標に係る立体的形状は，商品「ジョイントボックス」における前記(2)イ①～④のような形状を組み合わせた範囲を大きく超えるものとは認められない。
そうすると，本願商標に係る立体的形状は，審決時（平成２４年８月２７日）を基準として，客観的に見れば，「ジョイントボックス」の機能又は美感を効果的に高めるために採用されるものであって，また，「ジョイントボックス」の形状として，需要者において予測し得る範囲内のものというべきである。
(4)本願商標の識別性について


以上によれば，本願商標の立体的形状は，客観的に見れば，指定商品である「ジョイントボックス」の機能又は美感に資することを目的とする形状からなるものというべきであるから，本願商標は，商品の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，法３条１項３号に該当する。
２取消事由２に対し（法３条２項の非該当性）
(1)本願商標の本条項の該当性について
ア本願商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否についてリーフレット（甲１，２）によれば，原告が本願商標の特異かつ特徴的な形状と主張する開口部の弁体形状を含む，本願商標に係る立体的形状からなる商品「ジョイントボックス」（以下「使用商品」という。）については，特許・意匠登録を有する（ナイスハットの周辺特許・意匠を各２０件出願中である）旨の表示がなされている。
被告が調査したところによれば，使用商品に関連する特許権及び意匠権は数多く存在しており（乙６ないし１１），例えば，特許権として特許第３１６２２３９号（乙７）等及び意匠権として登録第１４２７７８０号（乙１０）等が存在する。したがって，使用商品については，審決時はもとより現時点においても，上記特許権・意匠権で保護されている機能及び形状に関し，第三者は，それらの権利と抵触するような同種商品を製造，販売することは許されず，そのため，本願商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存在も認められないところであり，この意味において，使用商品は，同種の商品に見られない独特の形状を有するともいえる。しかし，商品等が同種の商品等に見られない独特の形状を有する場合に，商品等の機能の観点からは発明ないし考案として，商品等の美感の観点からは意匠として，それぞれ特許法・実用新案法ないし意匠法の定める要件を備えれば，その限りにおいて独占権が付与されることがあり得るが（現に使用商品については，上記のとおり，独占権が付与されている。），これらの法の保護の対象になり得る形状について，商標権によって保護を与えることは，商標権は存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができる点を踏まえると，商品等の形状について，特許法，意匠法等による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じさせることになり，自由競争の不当な制限に当たり公益に反する。したがって，審決時において，本願商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等が存在しないとしても，この点は何ら評価に値しない。イ本願商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及
び規模等の使用の事情について
(ｱ)原告は，愛知県に本社を置く，絶縁ステップル，リングスリーブ，差込形電線コネクタ，屋内用透明ジョイントボックス等を取り扱い製品とする会社である（乙１２）。
(ｲ)原告の使用商品には，常に「ナイスハット」の商標が使用され，販売されている（甲１，２，乙１３，１４）。
(ｳ)使用商品の販売数量及び販売金額は，平成８年度の４５５万個の約７，７００万円に始まり，最も多いときは，平成１６年度ないし平成１８年度の９２０万個の約１億５７００万円，平成２３年度は，６７５万個で約１億４８００万円である（甲９，４０）。
(ｴ)商標「ナイスハット」の付された使用商品については，販売開始後１７年ほどの間に，「発明と生活」，「ＺＥＮＫＡＮ」，「ＴＲＩＧＧＥＲ」等の雑誌で計６回，「電材流通新聞」，「日刊工業新聞」，「ＦＴジャーナル」の新聞で計５回，掲載され紹介されている（甲８，１１ないし１８，２３，２４）。(ｵ)商標「ナイスハット」の付された使用商品について，その特徴的なカバー部分の開口部の入り口に成形された１３個の三角形状の弁体が明確に表されている証拠は，新聞（甲８）及び雑誌（甲１６，４５）における写真のみである。(ｶ)本件アンケートの結果（甲１９）によれば，電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者の約７割が，本願商標から原告を想起している。
ウ評価
(ｱ)前記イ(ｳ)によれば，使用商品の販売数量については，それ相当の数量が製造，販売されていることは認められるものの，業界における商品「ジョイントボックス」自体の総販売数量が定かではないことから，その市場シェアは明らかであるとはいえない。
この点につき，原告は，木造住宅一戸当たり平均２０個のジョイントボックスが使用されるとの前提で，使用商品は主に木造住宅に使用されると述べ，これを国土交通省資料による木造住宅着工数（平成２２年度であれば４６万４１４０戸）を基礎数値として算出すれば，使用商品の市場シェアは７０％以上になるし（甲９，４０），仮に誤差が±２０％あったとしても市場シェアは５０％を下らないことは明白であると主張する。
しかし，使用商品に係るリーフレット（甲１，２）ですら，主たる用途が木造住宅用とは記されておらず，むしろ，雑誌の記事（甲１７）には「ジョイントボックスは，木造，鉄骨住宅などの電気工事において，・・・結線部分を絶縁するときに使う。」との記載があるし，また，原告のウェブサイト（乙１２）にある「よくある質問」の中にも，「Ｑ：ナイスハットＨタイプ（注：使用商品）とＭタイプどう違いますか？」との質問に対し，「Ａ：Ｈタイプは主に木造住宅用。Ｍタイプは主に鉄筋・鉄骨の二重天井の先行配線用に開発しましたが，用途は同じですので状況に応じて選んで下さい。」との回答があり，これらのことからすれば，使用商品の開発時の意図はともかくとして，実際に使用される使用商品の用途が木造住宅用に限定されるものでないことは明らかである。そして，使用商品の納入実績表（甲１０）に記載されている集合住宅，校舎，公民館，老人ホーム等の多数の建造物は，その事実を裏付けるものとしてみるべきである。
また，インターネット情報によれば，「総務の森」のウェブページには，「１．日本一休みが多くても不況知らずの未来工業！／岐阜県輪之内町に未来工業という住設部品メーカーがある。創業者は・・・だ。例えば一軒の戸建住宅に配電用のジョイントボックスが５０個前後使用される。大きなビルなら数千個も使われる。これらの部品のシェアを７０％以上握っているから強いのだ。」の記載がある（乙１５）。
仮に，木造住宅一戸当たりのジョイントボックス平均使用数が２０個ではなく５０個であるとすれば，単純計算で市場シェアは７０％から３０％弱になるし，一戸当たりの使用個数が断然増える鉄筋・鉄骨住宅を含む総戸数（平成２２年度であれば８１９，０２０戸）を基礎数値として計算するならば，１０％を下回る可能性すらあり得るものである。
よって，原告が主張する使用商品の市場シェアは，信ぴょう性を欠くものといわざるを得ない。


(ｲ)また，本願商標が使用された期間は，前記イ(ｳ)によれば，平成８年に使用を開始したものと認められるから，審決時点（平成２４年８月２７日）では，１７年ほどの使用ということになるが，前記アのとおり，当該使用期間は，使用商品に関連する特許権・意匠権による保護下での使用である。(ｳ)使用商品は，その使用期間中，雑誌，新聞等において幾度か紹介されているものの，使用商品の宣伝広告は，ほとんどなされていないというのが実態である。
(ｴ)また，アンケートの対象者は，電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者であるところ，使用商品において，前者は需要者であり，後者は取引者であると解される。ここで，使用商品の取引者が電設資材卸売業者すなわち卸売業者に限定されているのは，原告の現在の商取引における個別的な事情によるものである。しかし，一般に，商品「ジョイントボックス」の取引者とは，卸売業者に限定されるものではなく，これを取り扱う小売店（電器店，ホームセンター等）も含まれる。したがって，そのような個別的な取引の事情に基づき対象者を限定したアンケート結果において，原告を想起する割合が約７割という結果が出たことは，ある意味当然であろうから，決して高いものとはいえない。むしろ，そのような調査ですら，残り約３割の者は，原告以外の者を想起するという結果が出たと評価すべきである。
(2)小括
以上からすると，本願商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかについて，①当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否の要件については，前記(1)アのとおり，本願商標に係る立体的形状からなる商品「ジョイントボックス」にあっては，第三者は，これと同種の形状からなる商品を製造，販売することができないものである。同じく②当該商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情の要件については，前記(1)イのとおり，当該商標が使用された期間，商品の販売数量等の事情を参酌したとしても，市場シェアについては信ぴょう性を欠くといわざるを得ず，また，広告宣伝がされた実情がほとんどなく，取引者を限定したアンケートですら，約３割の取引者，需要者が原告以外の者を想起するという結果が出ているのであるから，これらを総合的に勘案すれば，いまだ本願商標に係る立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているとまではいえないというべきである。したがって，本願商標は，使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるものとはいえないから，法３条２項の要件を具備しない。
第５当裁判所の判断
１前記第２の１【本願商標】の各図から，本願商標の形状について次のとおり認められる。
①本体は，透明な円筒形状の容器（カバー部分）であり，その形状は，上部に向かってやや広がっていき，上部５分の１相当部分では，段を設けて一回り大きく成形され，最上端部には縁部が設けられている。
②本体のカバー部分内部は，結線束を入れるために空洞となっている。③本体の上面縁部には，本体を造営材（固定できる部材）に固定するための固定孔が左右２箇所に設けられている。
④本体のカバー部分へ結線束を収納するための開口部付近の内側には，グレープフルーツを切断したときにみられるように１３個の三角形状の弁体が成形されている。
⑤１３個の三角形状の弁体は，その先端がカバー部分の内部に向かって９０度折れ曲がっており，そのため，中心に略円形状の穴を形成している。⑥本体下方には，突起部が存在し，突起部を下に向けて当該部分を切除すれば，開口部から浸入した汚水を排水することができる。２他のジョイントボックスの形状については次のとおり認められる（甲３ないし７，乙１ないし５）。
立方体や直方体に近い箱状（上部が円弧状となっているものも含む。）といった他の形状のものも存在するが，円筒形状の容器で，上部に段を設けて，最上端部に縁部が設けられているもの，それには固定孔が付属しているもの，本体下方に突起部が存在しているもの，固定具ないし固定孔が装備されているものが多数存在する。色としては透明ないし半透明のものが多い。
そのうち，ネグロス電工のジョイントボックス「スポッター」（乙４）は，円弧２つを組み合わせた，両面が凸面レンズのような形状の両端を，直線で切り落とした形を柱状にしたもので，中は空洞になっており，入り口には保持部が付属しており，切り落とした直線部分に固定孔自体は存在するが，固定具を使用しなくても結束体を固定することが可能である。
３法３条１項３号該当性について，審決が，「本願商標をその指定商品である「ジョイントボックス」に使用しても，取引者，需要者は，単に上記商品の形状を表示するにすぎないものとして理解するにとどまり，自他商品を認識するための標識とは認識し得ないものと判断するのが相当である。」と判断したのに対し，原告は，「本願商標の特異かつ特徴的な形状は，主として弁の部分にある。他のジョイントボックスにおいて，本願商標のような弁形状を採用したものは存在せず，本願商標の弁形状は全く斬新な形状であって，かつ単にジョイントボックスの機能的な構造の一形態を表示しただけのものでもない。他の同種の商品にはない特徴的な形状を有する以上，自他商品識別力を有するものである。」旨主張する。しかしながら，他のジョイントボックスの形状等を見ても，電気配線の結合部分を覆うためにボックス部分の形状が円筒形のものが多く，より詳細に観察した際には，上部に向かってやや広がっていき，最上端部には縁部が設けられているものが多数存在し，色は透明なものがある上に，本体のカバー部分内部は，結線束を入れるために空洞となっており，本体の上面縁部には，本体を造営材（固定できる部材）に固定するための固定孔が設けられ，本体下方には，汚水の排水用の突起部が存在することは，ジョイントボックスにとって一般的に採用された極めてありふれた形状であるといえる（甲１ないし７，乙１ないし５）。


開口部の弁についても，使用商品にのみ取り付けられているわけではなく，他にもワンタッチでかぶせるジョイントボックスが実際に存在するから（乙４。ただし，弁は２枚である。もっとも，使用商品同様に位置としては開口部に有する。），本願商標の弁自体は機能に資する目的のための形状であるといってよい。弁自体は，電気配線の結束部分にかぶせることによって配線の結束部分が弁体を通過し，弁体が戻ろうとする働きによりジョイントボックスが固定されるという，正に機能に資するための形状にほかならないのであって，当該形状は商品の機能向上の観点から選択されたものであり，機能について特許を受けるのは別として，自他商品を識別するための標識としては認識し得ないものというべきである。本願商標の弁体の並びがグレープフルーツを切断したような形状を有している点も，結線束を保護するためにカバー内に固定するという機能を果たすために弁がカバー全体にわたって整然と並んでいるにすぎず，機能に資する目的の形状であることを超えるものではない。とりわけ，結線束をカバー内に収納した後はジョイントボックスの円筒部分を上向きにして使用することが一般的であることをふまえると，設置後に特別な印象を与えるものとはいえない。
審決の上記判断に誤りはなく，この判断を前提にして本願商標は法３条１項３号に該当するとした審決の判断にも誤りはない。この誤りをいう取消事由１は理由がない。
４法３条２項該当性について判断する前提事実として，次のとおり認めることができる。
(1)原告商品の納入状況（甲１０）
原告は，本願商標の立体的形状に成る商品（使用商品）を販売し，平成１６年４月１６日にはハウス食品株式会社六甲工場，平成１６年１２月６日には国際医療福祉大学付属熱海病院，平成１８年２月４日には和歌山県水産研究所，平成１８年２月２８日には農集排砂田地区処理施設，平成１８年３月３１日には下関港湾合同電気設備，平成１８年６月１５日には中央合同庁舎第一号別館，平成１８年９月８日には小樽商科大学，平成１８年１２月６日には新丸の内ビルディング，平成１９年１月１１日には栃木県庁行政棟１，平成１９年１月２９日には競輪場中央スタンド棟，平成２０年１月１５日には加古川病院，平成２０年２月８日にはクリーンランドごみ焼却施設，平成２０年６月１６日には東京都の東村山駅，平成２２年４月１２日には大阪の松田病院，平成２２年１０月２１日には関越自動車道嵐山パーキングエリア，平成２３年７月８日には天草市役所等に納入され，それ以外にも多数の団地や保育所，学校等に納入された。
(2)原告商品の認知度に関する事実
ア原告の使用商品には，常に「ナイスハット」の商標が使用され，販売されている（甲１，２，乙１３，１４）。
イ商標「ナイスハット」の付された使用商品については，販売開始後１７年ほどの間に，「発明と生活」，「ＺＥＮＫＡＮ」，「ＴＲＩＧＧＥＲ」等の雑誌で計６回，「電材流通新聞」，「日刊工業新聞」，「ＦＴジャーナル」の新聞で計５回，掲載され紹介された（甲８，１１ないし１８，２３，２４）。ただし，商標「ナイスハット」の付された使用商品について，その特徴的なカバー部分の開口部の入口に成形された１３個の三角形状の弁体が明確に表されている証拠は，新聞（甲８）及び雑誌（甲１６，４５）における写真のみである。ウ株式会社日本リサーチセンター（甲４３）は，電気設備工事に携わっている人，又は自社で電気配線器具の内容を知っている人が，原告商品を認知しているか，当該製品の形状を見て，メーカー名や商品名を想起するかを把握する目的で，郵送・対象者による自記入方式，ナイスハットの写真提示の方法で，全国を対象に，１８９３発送し，そこから５５６サンプルを回収した（回収率２９．４％）。調査対象は，「全日本電気工事業工業組合連合会会員要覧２０１１」（甲２１），「全日本電設資材卸業協同組合連合会ＨＰ」（甲２２）記載の会員名簿のリストから抽出し，ナイスハットの写真を提示した上で対象者への該当性，非認知者に対しては思い浮かぶイメージ，認知者に対しては使い方の認知，メーカー名想起，商品名想起，使用経験を調査した。その結果，原告商品の形状を提示した際の商品認知率は８７．２％となり，認知者のうち「カワグチ」又は「ナイスハット」を想起した割合は７９．２％であり（「カワグチ」が６２．７％，「ナイスハット」が７２．２％），上記想起率を全数でみると「カワグチ」又は「ナイスハット」を想起した割合は６９．１％であり（「カワグチ」が５４．７％，「ナイスハット」が６２．９％）となった（甲１９）。
エ使用商品の販売数量及び販売金額は，平成８年度は４５５万個で約７７００万円に始まり，最も多いときは，平成１６年度ないし平成１８年度は約９２０万個で約１億５７００万円であって，平成２３年度は約６７５万個で約１億４８００万円である（甲９，４０，４４）。
５使用商品の販売数量については，上記認定事実のとおり，それ相当の数量が製造，販売されていることは認められるものの，業界におけるジョイントボックスに相当する商品の総販売数量についての立証がないので，使用商品の市場シェアは明らかであるとはいえない。


この点につき，原告は，木造住宅一戸当たり平均２０個のジョイントボックスが使用されるとの前提で，電気事業者の証言書を提出し（甲５３ないし５７），使用商品は主に木造住宅に使用されると述べ，これを国土交通省資料による木造住宅着工数（平成２２年度であれば４６万４１４０戸）を基礎数値として算出すれば，使用商品の市場シェアは７０％以上になるし（甲９，４０），仮に誤差が±２０％あったとしても市場シェアは５０％を下らないことは明白であると主張する。しかしながら，使用商品に係るリーフレット（甲１，２）ですら，主たる用途が木造住宅用とは記されておらず，むしろ，雑誌の記事（甲１７）には「ジョイントボックスは，木造，鉄骨住宅などの電気工事において，・・・結線部分を絶縁するときに使う。」との記載があるし，また，原告のウェブサイト（乙１２）にある「よくある質問」の中にも，「Ｑ：ナイスハットＨタイプとＭタイプどう違いますか？」（判決注：ナイスハットＨタイプは，甲１のとおり，使用商品である。）との質問に対し，「Ａ：Ｈタイプは主に木造住宅用。Ｍタイプは主に鉄筋・鉄骨の二重天井の先行配線用に開発しましたが，用途は同じですので状況に応じて選んで下さい。」との回答があり，これらのことからすれば，使用商品の開発時の意図はともかくとして，実際に使用される使用商品の用途が木造住宅用に限定されるものでないことは明らかである。原告は，主として木造住宅に利用されていると主張しているが，原告作成の納入実績表（甲１０）の中には，工場，官庁の合同庁舎，学校，ビル，病院，ごみ焼却場といったように，明らかに木造とは考えられず，鉄筋造りでしかも巨大な建造物も含まれているのであって，鉄筋造りの建造物用を除外して市場占有率を算定することについては疑問がある。そして，鉄筋造りの巨大な建造物には大量のジョイントボックスが使用されることが想定されるから，この場合には，原告が主張するように市場占有率の誤差が１０％や２０％にとどまらず，原告商品の市場占有率の数値がかなり小さくなることが十分考えられる。そうすると，需要者が本願商標につき原告商品との認識を持つことが可能という法３条２項の要件を充足することは困難である。
原告はまた，要するに，アンケートの結果（甲１９）からすれば，「アンケートの対象者はジョイントボックスを取り扱っている専門家であって，約７割が本願商標に係るジョイントボックスの形状のみから原告を想起しているのであり，原告の出所を表す識別標識として周知性を獲得していることは明らかである。さらに，上記ジョイントボックスの商品認知者（４８５社）のうち，９１．３％が現在又は過去に上記ジョイントボックスを取り扱ったことがあると回答した事実からも，使用した経験があるからこそ想起できたと解するのが自然である。」旨主張する。なるほど，アンケートの回収率だけを見ると，決して低い数字ではない（甲３９，４３）。しかしながら，上記アンケートによると，本願商標から原告を想起している電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者は，当然に除外することが予定されるべきではない鉄筋造りの建造物用分を除外しても約７割であって，その数値は一定の周知性は認められると評価できこそすれ，特別に顕著であるということはできない。
しかも，原告がアンケートの対象としたのは，電気設備工事業者及び電設資材卸売業者のみである。法３条２項にいう「需要者」の中には原告の実際の取引の相手方となり得る電気設備工事業者及び電設資材卸売業者に限定されているわけではなく，卸売業者，小売販売業者も含まれていると解される上に，工事の元請業者やさらには工事発注者や建物所有者も本件指定商品の需要者に含まれる余地があるが，本件ではそれらの者が対象者に含まれていないことからしても，対象の範囲の設定に問題があることが指摘でき，この点においても上記アンケートの結果を基礎とした特別な顕著性を推し量ることはできない。
加えて，アンケートの調査方法は，原告商品の写真を３枚（そのうち１枚は，通常の使用後の状況と比較すれば，原告の弁が認識できるような斜め下方向から撮影したもの）示した上で，知っているかどうか尋ね（問１），知らなければそのイメージを尋ね（問２），知っているないし知っているような気がする者に対してはその用途（問３），メーカー名（問４），商品名（問５），取扱いの経験の有無（問６）を尋ねるというものである（甲１９）。前記４(2)イで認定したように，１３個の弁体を明確に示した使用商品の掲載紹介は一部に限られていたことを踏まえると，アンケートの調査方法からして電気設備工事業者あるいは電設資材卸売業者が永年使用に基づき原告の商品として識別性を取得するようになったのかその機序を明らかにしていないといわざるを得ないし，使用商品の写真のみを提示とした結果，他社製品との関係で原告の使用商品をその形状から識別性を有していると考えているかどうかという点についても，このアンケート結果からは不明といわざるを得ない。なお，原告は，平成２５年１月号の業界誌「電気と工事」に使用商品について広告を掲載したことがあるが，これまでほとんど広告を行っておらず（甲４５，弁論の全趣旨），原告がそれほど広告宣伝を行っていないのは，少なくとも木造建造物については一定の周知がなされ，多額の費用をかけてまで広告を掲載する必要がないからであると認められるが，そのことのみで本件商標について商標権登録を受けるに足りる自他識別能力があることの根拠とするのに十分でない。６以上の次第であって，本件商標は法３条２項に該当しないというべきであるから，取消事由２も理由がない。
第６結論
以上より，原告の請求は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
新谷貴   昭


平成３１年３月１４日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００２３号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２９日
判決
原            告    積水化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士    小      松      陽一    郎同                    藤      野      睦    子同                    大      住              洋同                   原              悠    介被            告    特許庁   長官指定代   理人     栗      田    雅      弘同                    西      村      泰    英同                    野      崎      大      進同                    篠      原      将    之同                    阿      曾      裕    樹
主文
１特許庁が異議２０１６－７００９９２号事件について平成２９年１２月２６日にした決定のうち，特許第５９０５６９８号の請求項３及び４に係る部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２３年１０月７日，発明の名称を「研磨用クッション材」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。請求項の数６）をした。
原告は，平成２７年３月２７日付けの拒絶理由通知（甲１２）を受けたため，同年５月２９日付けで，特許請求の範囲及び本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。）について手続補正（甲１４）をした後，更に，同年９月７日付けの拒絶理由通知（甲１５）を受けたため，同年１１月１６日付けで，特許請求の範囲の請求項１ないし４を補正し，請求項５及び６を削除する旨の手続補正（以下「本件補正」という。甲１７）をするとともに，同日付けの意見書（甲１６）を提出した。その後，原告は，平成２８年３月２５日，請求項１ないし４に係る特許権の設定登録（特許第５９０５６９８号。請求項の数４。以下，この特許を「本件特許」という。甲１１）を受けた。
(2)本件特許について，平成２８年１０月１７日，Ａから特許異議の申立て（異議２０１６－７００９９２号事件）がされた（甲１８）。原告は，平成２９年１月１８日付けの取消理由通知（甲１９）を受けた後，さらに，同年６月２３日付けの取消理由通知（甲２１）を受けたため，同年８月２８日付けで，請求項１及び２を削除し，請求項３及び４を訂正する旨の訂正請求をした（以下，この訂正請求を「本件訂正」という。甲２３の１及び２）。
その後，特許庁は，同年１２月２６日，本件訂正のうち，請求項１及び２に係る訂正は認め，請求項３及び４に係る訂正は認めないとした上で，「特許第５９０５６９８号の請求項３及び４に係る特許を取り消す。特許第５９０５６９８号の請求項１及び２に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，平成３０年１月１５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年２月１０日，本件決定のうち，本件特許の請求項３及び４に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前
本件補正前の特許請求の範囲の請求項１ないし６（以下，それぞれを「旧請求項１」などという。）の記載は，以下のとおりである（甲１４）。
【請求項１】
発泡シートの一方の面に粘着剤層が積層一体化されてなる研磨用クッショ
ン材であって，
前記発泡シートは，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４００～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～３．０ＭＰａであり，伸びが１３０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．６０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項２】
発泡シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項１に記載の研磨用クッション材。
【請求項３】
発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する
研磨用クッション材であって，
前記積層シートは，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４００～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～３．０ＭＰａであり，伸びが１３０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．６０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項４】
積層シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項３に記載の研磨用クッション材。
【請求項５】
発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着
剤層とを有する研磨用クッション材であって，
前記積層シートは，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４００～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～３．０ＭＰａであり，伸びが１３０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．６０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項６】
積層シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項５に記載の研磨用クッション材。
(2)本件補正後（設定登録時・本件訂正前）
本件補正後（設定登録時・本件訂正前）の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」などという。甲１１）。
【請求項１】
発泡シートの一方の面に粘着剤層が積層一体化されてなる研磨用クッショ
ン材であって，


前記発泡シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する発泡シートを除く）は，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４５０～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～２．０ＭＰａであり，伸びが１４０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．５０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項２】
発泡シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項１に記載の研磨用クッション材。
【請求項３】
発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する
研磨用クッション材であって，
前記積層シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する積層シートを除く）は，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４５０～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～２．０ＭＰａであり，伸びが１４０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．５０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項４】
積層シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項３に記載の研磨用クッション材。
(3)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項３及び４の記載は，以下のとおりである（下線部は本件訂正による訂正箇所である。以下，請求項の番号に応じて，請求項３に係る発明を「本件訂正発明３」などという。甲２３の１及び２）。
【請求項３】
発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材であって，前記積層シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する積層シートを除く）は，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４５０～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～２．０ＭＰａであり，伸びが１４０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．５０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。
【請求項４】
積層シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項３に記載の研磨用クッション材。
３本件決定の理由の要旨
(1)本件決定の理由は，別紙異議の決定書（写し）記載のとおりである。その要旨は，①本件訂正のうち，請求項１及び２を削除する訂正（本件決定における訂正事項１）は認めるが，請求項３における「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」を「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シート」と訂正し，その結果として請求項３を引用する請求項４も訂正する訂正（以下「訂正事項２」という。）は，特許請求の範囲の減縮（特許法１２０条の５第２項ただし書１号）を目的とするものではなく，特許請求の範囲を変更（同条９項で準用する同法１２６条６項）するものであるから，訂正を認めない，②本件発明３及び４は，本件出願前に日本国内において公然知られた日本発条株式会社（以下「日本発条」という）製の高機能薄物ポリウレタンシート・商品名「ニッパレイＥＸＴ」（以下「ニッパレイＥＸＴ」という。）に係る発明（以下「本件公知発明」という。）及び特開２０１１－１５１３７３号公報（本件決定・引用文献１。甲７）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，請求項３及び４に係る特許は同法２９条２項の規定に違反してされたものである，③本件発明３は，本件出願前の他の特許出願であって本件出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書（以下，図面を含めて，「先願明細書」という。甲３）に記載された発明（以下「本件先願発明」という。）と同一であるから，請求項３に係る特許は同法２９条の２の規定に違反してされたものであるというものである。
(2)本件決定が認定した本件公知発明，本件発明３と本件公知発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア本件公知発明
発泡ポリウレタンシートとＰＥＴフィルムとが積層一体化されてなる積
層シートであって，
前記積層シートは，厚みが０．８ｍｍ又は１．０ｍｍであり，密度が５５０ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．５ＭＰａであり，伸びが１５０％であり，ショアＡ硬度が３２であり，及び２５％圧縮応力が０．４ＭＰａであるＣＭＰ用研磨パッドのバッククッション材として用いられる積層シート。
イ本件発明３と本件公知発明の一致点及び相違点
（一致点）
「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シートであって，前記積層シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する積層シートを除く）は，厚みが０．８ｍｍ又は１．０ｍｍであり，密度が５５０ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．５ＭＰａであり，伸びが１５０％であり，ショアＡ硬度が３２であり，及び２５％圧縮応力が０．４ＭＰａである積層シート。」である点。
（相違点１）
本件発明３が「研磨用クッション材」であるのに対し，本件公知発明は「発泡シート」である点。
（相違点２）
本件発明３の積層シートが，「一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層」を有するものであるのに対し，本件公知発明の積層シートは積層一体化された粘着剤層を有していない点。
(3)本件決定が認定した本件先願発明は，次のとおりである。発泡ウレタンからなる支持層と，前記支持層に貼り合わせた感圧式両面テープとを有する積層研磨パッド用接着剤層付き支持層であって，前記発泡ウレタンからなる支持層がニッパレイＥＸＴである積層研磨パッド用接着剤層付き支持層。
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張


本件決定は，①本件明細書及び特許請求の範囲の記載からみて，本件訂正前の請求項３における「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」とは，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが「積層一体化」，つまり直接重ねられて２層構造で一体化されたもののみを意味して扱われており，中間層を介して３層構造として一体化されたものまでは含まず扱われていると解すべきと認められる，②本件訂正後の請求項３の「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シート」は，本件明細書でも互いに別の構造を意味する扱いとされ，上位下位の関係を形成する記載はないから，訂正事項２は，特許請求の範囲の減縮を目的とした訂正であるとはいえない，③また，訂正事項２は，本件訂正前の請求項３における積層シートが，２層構造で一体化されたものであったのを，本件訂正後に中間層を介して３層構造として一体化されたものとなるよう，発明特定事項を入れ替えたものであるから，特許請求の範囲を変更するものであるとして，訂正事項２に係る訂正は，特許請求の範囲を減縮する目的とはいえず，実質上特許請求の範囲を変更するものである旨判断した。アしかしながら，本件明細書では，「積層」と「接合」について積極的な定義はされていないところ，一般に，「積層」とは，「複数の層を積み重ねること。」を，「接合」とは，「つぎあわすこと。」を，「接着」とは，「くっつくこと。また，くっつけること。」を意味する（広辞苑第七版）。このような用語の一般的な意義に照らすと，「積層」と「接合」（接着）の用語は，全く別の構造のものを指すものではない。
加えて，化学機械研磨（ＣＭＰ）の技術分野では，本件出願当時，多層から構成される研磨用クッション材の構造は周知であり（甲３２ないし３５），発泡体と非発泡体の積層に関し，他の発明でも，両面テープ等によって「接着，積層」されていると記載されている例があり（甲３３，３５），「接着」と「積層」の用語の厳密な使い分けはされていない。そうすると，「積層」が接着剤等で２層を接着する場合を除外するような解釈は成り立ち得ないというべきであり，本件訂正前の請求項３における「積層一体化」は，直接重ねられて２層構造で一体化されたもののみを意味するものとはいえない。
また，多層から構成される研磨用クッション材の構造は周知技術に過ぎず，本件発明３の目的効果は，「低い押圧力での研磨加工であっても被研磨物に係る押圧力を均一にすることができると共に，被研磨物を損傷させずに平坦に保持することができ，被研磨物を均一に平坦化することが可能となる。」（本件明細書の【００１０】）というものであって，その効果は，研磨用クッション材の物性を特定する条件を満たすことによって奏するものであるから，積層シートが２層構造で一体化されたものであるのか，中間層を介して３層構造として一体化されたものであるのかは，前提事項の構造の微細な相違に過ぎない。
さらに，そもそも，「積層」と「接合」は，いずれも「複数の層を積み重ねること。」という意味において共通するものであり，本件明細書記載の「第３の研磨用クッション材」の場合（【００３２】，図５及び６）の中間層を「接合」としたのは，他の２部材（発泡シートと樹脂シート）が積層され，かつ，これらの部材をつなぎ合わせていることをより詳細な表現により明確にしたものである。請求項３に係る訂正は，このように特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の中で使用されている共通した概念である「積層」を「接合」の用語に変えただけであるから，発明特定事項の入れ替えに当たるとしても，第三者に不測の損害を与えるものではないし，訂正内容は，本件発明３の目的効果に含まれるものといえる。したがって，本件決定の挙げる①ないし③は，いずれも失当であり，請求項３に係る訂正は，実質的に特許請求の範囲を変更するものとはいえない。
イ被告は，後記のとおり，請求項３に係る訂正は，本件出願の審査過程において，拒絶理由通知によりサポート要件違反の指摘を受け，請求項を削除することにより権利取得した後に，本件明細書記載の実施例に基づいて，削除した請求項に係る発明を再びクレームアップするものであり，特許査定時の特許請求の範囲の記載を信頼する第三者に不測の不利益をもたらし，禁反言の法理にも反する旨主張する。
しかしながら，請求項を削除する補正は，それが拒絶理由通知への対応としてされたものであっても，直ちに当該請求項に係る内容を権利範囲から除外したことを意味するものではない。そして，前記アのとおり，請求項３に係る訂正内容は本件発明３の目的効果に含まれるから，訂正によって第三者に不測の損害を与えるものではない。
また，特許異議手続は，特許庁との関係で権利付与の相当性が再吟味されるものであって，特許権の権利行使の場面ではないから，禁反言の法理が作用するものではない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，請求項３に係る訂正は，発泡シートと合成樹脂非発泡シートを一体化する方法について限定していない本件発明３の積層シートの構造を，中間層を介して一体化したものに限定したものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，実質上特許請求の範囲を変更するものではない。
よって，訂正事項２（請求項３及び４）に係る訂正は，特許請求の範囲を減縮する目的とはいえず，実質上特許請求の範囲を変更するものであるとした本件決定の判断は，誤りである。
(2)被告の主張
ア(ア)「積層」とは，「複数の層を積み重ねること。」であり，接着を必ず含む概念ではなく，接着剤の層を介して２層を接着する意味が必ず含まれるというものではない。
一方，「接合」とは，「つぎあわすこと。」であって，２つのものをつなぎ合わせる意味であり，固着することが前提となっている。そうすると，「接合一体化」とは，一般的には，２つの層を何らかのつなぎ合わせる手段でつなぎ合わせた上で一体化することを意味するものであり，「２層を積み重ねた上で一体化」する「積層一体化」とは，明らかに構造が異なるから，特許請求の範囲の記載においては，「積層一体化」と「接合一体化」とは異なる構造のものと把握される。(イ)本件明細書において，「積層一体化」の語が用いられているのは，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとを，２つの層の間に何の層も介在させずに直接積層させた上で一体化している構造について説明している箇所に限られている（【０００７】～【００１０】，【００１２】，【００２０】，【００２１】，【００３０】～【００３２】，【００４１】，【００４２】，【００５０】，【００５８】，【００８５】，【０１０４】，【０１０６】）。


一方，本件明細書において，「接合一体化」の語が用いられているのは，接合する対象の２層の間に別の中間層を挟んで当該中間層による２層の接合を行うことを説明する箇所に限られ（【０００９】，【００３２】，【００８２】），「接着一体化」の語は，粘着剤層又は接着剤層を介して，２つの層を接着して一体化する意味にのみ用いられている（【００１０】，【００８６】，【０１１５】，【０１１６】）。このように本件明細書では，接合構造や接合方法が異なるものについて，全て用語を統一して厳密に使い分けている。
(ウ)以上の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載に照らせば，本件発明３（請求項３）の「積層一体化」には，中間層を介して２層を一体化する「接合一体化」は含まれないと解される。
そして，請求項３に係る訂正は，本件発明３の「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化され」たもの，つまり「発泡シート」と「合成樹脂非発泡シート」の２層が直接積層されて一体化していたもの（本件明細書の図３及び４）を，本件訂正発明３の「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化され」たもの，つまり「発泡シート」と「合成樹脂非発泡シート」との間の「中間層」によって両シートを接合し一体化するもの（図５及び６）に変更するものであり，請求項３を「中間層を介して」という別の意味を表す表現に入れ替えることで，発明特定事項を入れ替え，特許請求の範囲をずらしているといえる。
そうすると，請求項３に係る訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとはいえず，実質的に特許請求の範囲を変更するものに該当する。
イ「発泡シート」と「合成樹脂非発泡シート」との間の「中間層」によって両シートを接合し一体化するもの（図５及び６）は，本件補正前の旧請求項５及び６に係る発明に対応するものであるところ，原告は，本件出願の審査過程において，旧請求項５及び６に係るサポート要件違反の同年９月７日付けの拒絶理由通知（甲１５）を受けたため，自発的に旧請求項５及び６を特許請求の範囲から削除する本件補正を行うとともに，この削除によりサポート要件違反の拒絶理由が解消した旨を記載した意見書（甲１６）を提出した後，旧請求項５及び６を除く，本件補正後の請求項１ないし４に係る発明（本件発明１ないし４）について本件特許の特許査定を受けた。
一般の第三者がこのような審査手続の経緯を確認した場合，本件発明１ないし４の権利範囲は，削除された旧請求項５及び６に対応する研磨用クッション材のように，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとの間に中間層を介して接合一体化されてなる構造の積層シートにまで及ぶとは当然考えないものと認められる。それにもかかわらず，本件訂正によって，本件特許の権利範囲から除外されたはずの旧請求項５及び６に対応する研磨用クッション材が本件特許の権利範囲として復活してしまうことは，一般の第三者にとっては，特許査定時の特許請求の範囲では特許侵害にならなかった行為に対し突然権利侵害が発生するという予測し得なかった事態が生じることになり，不測の不利益をもたらすものといえる。また，禁反言の法理は，権利行使の場面で用いられるものに限られるものではなく，広く特許権利化の実務の際にも適用されるものである。したがって，訂正事項２に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものといえる。
ウ以上によれば，訂正事項２（請求項３及び４）に係る訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，特許請求の範囲を実質的に変更するものであるから，訂正事項２に係る本件訂正を認めなかった本件決定の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件公知発明を主引用例とする本件発明３及び４の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件公知発明の認定の誤り
本件決定は，日本発条作成の「高密度薄物シート状ウレタンニッパレイＮＩＰＰＡＬＡＹ」と題するカタログ（本件決定・引用文献４。甲５。以下「甲５のカタログ」という。）及び日本発条作成の「ＮＩＰＰＡＬＡＹ」と題するカタログ（本件決定・引用文献５。甲４。以下「甲４のカタログ」という。）の記載事項から，甲５のカタログに掲載されたニッパレイＥＸＴは，甲４及び甲５のカタログに掲載されたニッパレイＥＸＧの片面に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成しただけのものであると認定した上で，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，甲５のカタログ記載の「厚み」，「密度」及び「２５％圧縮応力」については，カタログ記載の当該数値を採用し，甲５のカタログに記載のない「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，ニッパレイＥＸＧと同じく，「引張強さが１．５ＭＰａ，伸びが１５０％，ショアＡ硬度が３２」とみて差し支えないものと認められる旨認定し，これらの数値を採用して，本件公知発明を認定した。
しかしながら，以下のとおり，本件決定の上記認定は誤りである。(ア)甲５のカタログに記載された製品が，どのような２層構造か，発泡による直接作製か熱融着かなどについての裏付けがない。仮にニッパレイＥＸＴが，ニッパレイＥＸＧに単に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成しただけのもので，しかも，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」について，ＰＥＴフィルムが貼り合わされているという構成の影響が一切なく，ニッパレイＥＸＧと同じ物性値であるならば，むしろ甲５のカタログには，ニッパレイＥＸＴの物性値としてニッパレイＥＸＧと同じ物性値が記載されてしかるべきであるのに，それらの記載がない。


また，甲５のカタログには，「物性値」の「ＥＸＴ」欄に記載されている値が，ＥＸＴに含まれている発泡シートのみの値であるのか，ＥＸＴという積層体（積層シート）全体の値であるのか記載がない。そして，ニッパレイＥＸＴという積層体（積層シート）全体の値であるとすれば，ニッパレイＥＸＧにＰＥＴフィルム（密度１３００～１４００ｋｇ／㎥）を貼り合わせたニッパレイＥＸＴの密度が，ニッパレイＥＸＧと同じ５５０ｋｇ／㎥であるということはありえない（甲２６）。さらに，甲４のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの「圧縮応力」のグラフでは，「ｃｏｍｐｒｅｓｓｉｏｎ（％）」が「２５％」の場合の圧縮応力が「０．４Ｍｐａ」であることを示しているところ，同グラフから，「ｃｏｍｐｒｅｓｓｉｏｎ（％）」の値が大きくなるにつれ，圧縮応力（ＭＰａ）の値が大きくなっていることを理解できること，通常，試料を圧縮すれば圧縮するほど必要な力は大きくなることに照らすと，上記「２５％」の場合の圧縮応力が「０．４Ｍｐａ」というのは，測定対象の試料について「圧縮前の厚みの２５％分を圧縮したとき」の応力を示したものとみるのが自然であり，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの「２５％圧縮応力」も，このよう意味で記載されたとみるのが自然である。
他方で，本件発明３の「２５％圧縮応力」は，「圧縮前の試験片の厚みの２５％の厚みとなるまで」圧縮したときの応力（本件明細書の【０１１３】）を意味することに照らすと，甲４及び甲５のカタログには，本件発明３の「２５％圧縮応力」に関する開示はないというべきである。以上によれば，甲５のカタログ記載の記載事項から，ニッパレイＥＸＴの物性値の構造及び物性値を認定することはできないから，本件決定認定の本件公知発明の「積層シート」の各物性値は，いずれも誤りである。
(イ)原告が平成３０年６月にニッパレイＥＸＧ及びニッパレイＥＸＴを試料として行った物性値の測定実験の結果（甲３８）によれば，試料「ニッパレイＥＸＴ」は，「密度」，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」の各項目において，甲５のカタログ記載の数値範囲をいずれも満たしていなかった。
このことは，ニッパレイＥＸＴは，同じ製品であっても，個々の製品ごとに物性値にばらつきがあり，甲５のカタログ記載のとおりの物性値を必ずしも有しているとは限らないことを示すものといえる。(ウ)被告提出の被告が日本発条に対して独自に問合せをしたことに対する回答結果を記載した回答書（乙２の１。以下「本件回答書」という。）及び「TechnicalDataSheet」（以下「本件データシート」という。乙３）は，甲５のカタログの記載事項が本件出願前に公知かどうかの事実そのものを本件訴訟手続で立証しようとするものであり，本件出願時の当業者の技術水準を立証することを目的とするものではないから，このような証拠は採用されるべきではなく，少なくともその証明力は否定されなければならない。
また，本件回答書には，「Ｑ３．」に対する回答として，ニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」について甲５のカタログに記載がないのは，「ＰＥＴが一体であるため測定できない」との記載があり，この回答によれば，当該カタログ記載の物性値はニッパレイＥＸＴ自体を測定したものとはいえない。
さらに，被告は，甲５のカタログに貼付されたニッパレイＥＸＴのサンプルを用いて測定したり，又は日本発条に問い合わせることなどにより，ニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」を容易に確認することができる旨主張するが，ＰＥＴフィルムを剥がして測定すべきであるということはできない。なお，甲３８添付の別紙④の日本発条作成の「製品検査成績表」は，一部マスキングしているように何人も入手できる資料ではないし，そもそも，ニッパレイＥＸＧの資料であって，ニッパレイＥＸＴの資料ではない。
したがって，甲５のカタログに記載のないニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」が同カタログ記載のニッパレイＥＸＧの物性値と同じであるとする被告の主張は，理由がない。
イ小括
以上のとおり，本件決定は，本件公知発明の認定を誤り，その結果，本件発明３と本件公知発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，本件公知発明及び甲７（本件決定・引用文献１）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとした本件決定における本件発明３の進歩性の判断は誤りである。
同様に，本件決定における本件発明３の特定事項を全て含む本件発明４の進歩性の判断も誤りである。
(2)被告の主張
ア本件公知発明の認定について
本件決定は，以下のとおり，本件出願前に販売されていた日本発条製の商品「ニッパレイＥＸＴ」と，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＴの物性値，甲４及び甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの物性値及び日本発条に対するニッパレイＥＸＴに関する問合せの回答結果に基づいて本件公知発明を認定した。
(ア)本件明細書の「実施例２」で用いられたニッパレイＥＸＴ（【０１０６】）が「非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート（厚さ５０μｍ）上にポリウレタン系樹脂発泡シートが積層一体化されてなる積層シート」という構造を有していることを，甲５のカタログを参照し，日本発条に問い合わせて確認して認定した。


(イ)ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，「厚み」，「密度」及び「２５％圧縮応力」については，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＴの各数値（「０．８/１．０」，「５５０」及び「０．４」）に基づいて，本件明細書の「表１」記載のとおりであることを確認して認定した。ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，甲５のカタログに記載がないが，ニッパレイＥＸＴは，ニッパレイＥＸＧの片面に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成しただけのものと認められるので，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」と同じであるとみて差し支えないと考え，ニッパレイＥＸＧの各数値（「１．５」，「１５０」及び「３２」）に基づいて，本件明細書の「表１」記載のとおりであることを確認して認定した。
すなわち，本件明細書には，「引張強さ」の測定は，「ＪＩＳＫ６４００」で規定された方法に準拠して行ったとの記載があるところ（【０１１０】），「ＪＩＳＫ６４００」の当該規定は，軟質発泡材料の破断強度の測定とされているから，計測対象は軟質発泡材料と見るべきである。本件発明３における軟質発泡材料の部分は，「発泡シート」の部分であり，ニッパレイＥＸＴでは，ニッパレイＥＸＧの主体部分である発泡シートの箇所に相当するから，ニッパレイＥＸＴの「引張強さ」の値を認定するのに，ニッパレイＥＸＧの「引張強さ」の値を参照することには十分な合理性がある。
また，「伸び」の測定についても，「ＪＩＳＫ６４００」で規定された方法に準拠して行ったとの記載があるから（【０１１１】），これと同様である。
さらに，「ショアＡ硬度」の測定については，「ＪＩＳＫ６２５３」で規定された方法を用いて測定し，積層シートについては，積層シートのポリウレタン系樹脂が発泡された面について測定を行ったとの記載があること（【０１１２】），当該規格の計測は，加硫ゴム及び熱可塑性ゴムの硬さの測定であること，本件発明３におけるゴム弾性に準ずる部分は，主体の発泡シート部分のみであり，ＰＥＴフィルムがゴム弾性を有することはないこと，本件発明３においてクッション性を支配する部材は主体の発泡シート部分であることからすると，「ニッパレイＥＸＴ」の「ショアＡ硬度」を得るためには，発泡シートを主体とした「ニッパレイＥＸＧ」の数値を参照できる関係にあるといえる。したがって，ニッパレイＥＸＴは，ニッパレイＥＸＧの片面に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成しただけのものと認められるので，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」と同じであると認定して差し支えない。(ウ)仮に前記(イ)のような考慮をしなかったとしても，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，甲５のカタログに記載のない「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，当業者が，日本発条に問い合わせたり，カタログ添付のサンプルを自らＪＩＳ規格等に従って測定すること，さらには，日本発条が顧客に製品の納品の際に提供する「製品検査成績表」を同社から取得することなどにより，極めて容易に確認することができるから，公然知られ得る状態にある事項であるといえる。被告は，念のため日本発条に対して再度の問合せを行ったところ，日本発条から本件回答書（乙２の１）及び本件データシート（乙３）を得た。
そして，本件データシート記載のニッパレイＥＸＴ及びニッパレイＥＸＧの物性値は，甲５のカタログ記載の物性値と同一であること，本件回答書には，ニッパレイＥＸＴのＰＥＴシートをはがして「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」の３項目を測定した場合，ニッパレイＥＸＧの当該物性値と同様の値になると考えられる旨の記載があることからすると，本件決定において，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，甲５のカタログに記載のない「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」をニッパレイＥＸＧの当該物性値に基づいて推認したことに誤りはない。(エ)以上によれば，本件決定における本件公知発明の認定に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，発泡シートの特性にはばらつきがあり，実際の製品を測定した結果（甲３８）も，甲５のカタログの記載と異なる旨主張する。しかしながら，被告は，日本発条に対して再度の問合せを行い，日本発条から本件回答書（乙２の１）及び本件データシート（乙３）を得たところ，本件データシート（２０１８年７月２４日時点のデータ）記載の値は，甲５のカタログ（２００８年５月作成）記載の物性値と同一であること，本件回答書には，「ニッパレイＥＸＴ」のＰＥＴシートを剥がして引張強さ，伸び及びショアＡ硬度の３項目を測定した場合，「ニッパレイＥＸＧ」の物性値と同様の値になると考えられる旨の記載があることに鑑みると，ニッパレイＥＸＴの上記３項目の物性値をニッパレイＥＸＧの物性値に基づいて推認したことに誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(イ)原告は，甲４及び甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＴの「２５％圧縮応力」は，「圧縮前の厚みの２５％分を圧縮したとき」の応力を示したものであるのに対し，本件発明３の「２５％圧縮応力」は，「圧縮前の試験片の厚みの２５％の厚みとなるまで」圧縮したときの応力を意味するから，甲４及び甲５のカタログには，本件発明３の「２５％圧縮応力」に関する開示はない旨主張する。


しかしながら，本件データシートには，２５％圧縮応力の試験方法として，「ＪＩＳＫ６２５４」と記載されており，ＪＩＳ    Ｋ６２５４の規格書等（乙４ないし６）によれば，当該ＪＩＳ規格に定められた「２５％圧縮応力」は，圧縮ひずみ（変形寸法すなわち圧縮量）が元の厚さの２５％の厚みまで圧縮した際の応力を測定したものであることに照らすと，本件発明３の「２５％圧縮応力」は，「圧縮前の試験片の厚みの２５％の厚みとなるまで」圧縮したときの応力を意味するものではなく，「圧縮前の厚みの２５％分を圧縮したとき」の応力を意味する。したがって，原告の上記主張は，その前提において誤りがある。
ウ小括
以上のとおり，本件決定による本件公知発明の認定及び本件発明３との一致点及び相違点の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件発明３と本件先願発明との同一性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件決定は，先願明細書から前記第２の３(3)のとおりの本件先願発明を認定した上で，本件先願発明の「積層研磨パッド用接着剤付き支持層」は，本件発明３の「研磨用クッション材」に相当すること，本件先願発明の「発泡ウレタンからなる支持層」は「ニッパレイＥＸＴ」であり，本件公知発明の認定を勘案すると，その厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度，及び２５％圧縮応力の各物性値は，本件発明３の積層シートの各物性値の数値範囲内のものであるとして，本件発明３は本件先願発明と同一である旨判断した。
しかしながら，先願明細書には，「発泡ウレタンからなる支持層」の構造及び物性値の記載は一切ないこと，「発泡ウレタンからなる支持層」がニッパレイＥＸＴであるとしても，ニッパレイＥＸＴの構造及び物性値が，本件発明３の構造及び物性値と一致しているとはいえないことは，前記２(1)において主張したとおりであることからすると，本件先願発明の「発泡ウレタンからなる支持層」は，本件発明３の「積層シート」と構造及び物性値において一致しているとはいえない。
また，本件先願発明の「積層研磨パッド用接着剤付き支持層」は，「発泡ウレタンからなる支持層」であるのに対し，本件発明３の「研磨用クッション材」は，「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」であること，本件先願発明の「積層研磨パッド用接着剤付き支持層」とは，先願明細書の実施例１に記載されている「積層研磨パッド」の一部を取り出したものにすぎず（【００９３】），その部分だけでは社会通念上の「研磨用クッション材」に該当しないことからすると，本件先願発明の「積層研磨パッド用接着剤付き支持層」が，本件発明３の「研磨用クッション材」に相当するとは認められない。
したがって，本件先願発明が本件発明３と同一であるとした本件決定の判断は誤りである。
(2)被告の主張
先願明細書記載の「発泡ウレタンからなる支持層（日本発条社製のニッパレイＥＸＴ）」（【００９３】）は，「片面にスキン層を有する熱硬化性ポリウレタン発泡シート（日本発条社製，ニッパレイＥＸＴ，厚み０．８ｍｍ）」（【００９７】）と同一製品であり，「スキン層」は「非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート」を意味しているから，本件先願発明の「発泡ウレタンからなる支持層」は，「ニッパレイＥＸＴ」であり，ニッパレイＥＸＴは，ニッパレイＥＸＧに単に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成した積層体である。
そして，先願明細書にニッパレイＥＸＴの構成や各物性値の記載や示唆がなくとも，先願明細書の記載に接した当業者は，ニッパレイＥＸＴの実物を分析したり，製造者である日本発条に問い合わせることによって，ニッパレイＥＸＴが「発泡ウレタンとＰＥＴフィルムとの積層体」であることを確認すること，甲５のカタログに明記された物性値（厚み，密度，２５％圧縮応力）を参照したり，甲５のカタログに記載されている物性値の項目（引張強さ，伸び，ショアＡ硬度）を測定することなどにより得られる事項は，さしたる困難を伴わずして確認が可能な事項であるから，これらの事項は，いずれも，先願明細書に記載されているのに等しい事項である。そして，ニッパレイＥＸＴと本件発明３の「積層シート」の構造及び物性値が一致していることは，前記２(2)で主張したとおりである。そうすると，本件発明３と本件先願発明は同一であるといえるから，これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
以上によれば，原告主張の取消事由３は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項について
ア本件明細書（甲１１）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１」から「図８」及び「表１」については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は，被研磨物を研磨して平坦性を高める際に，被研磨物や研磨材を研磨機に固定するために用いられる研磨用クッション材に関する。
【背景技術】
【０００２】
半導体デバイスに用いられるシリコンウェーハや液晶ディスプレイなどに用いられるガラス基板などの基板の表面には，その平坦性を高めるために化学機械研磨（以下，「ＣＭＰ」とも記載する）が行われる。ＣＭＰでは，研磨布又は研磨パッドと呼ばれる研磨材が両面粘着性テープなどにより研磨機の定盤に貼着され，シリコンウェーハ又はガラス基板などの被研磨物が回転プレートに固定され，そして，被研磨物と研磨材を加圧した状態で相対的に摺動させることによって被研磨物の研磨が行われる。
【０００３】
また，従来のＣＭＰでは，回転プレートと被研磨物との間又は定盤と研磨材との間に研磨用クッション材を介在させて，被研磨物の表面に加わる押圧力を均一にすることにより被研磨物の平坦性を向上させている。例えば，特許文献１では，回転プレートの定盤と対向する面に発泡ポリウレタン樹脂からなる研磨用クッション材を粘着剤により貼着し，この研磨用クッション材に水を含ませて被研磨物を吸着保持させている。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００５】


半導体デバイスの配線がますます微細化しており，半導体デバイスの表面の平坦性をさらに向上させることが望まれている。また，半導体デバイスなどの被研磨物への研磨負荷を小さくするために低い押圧力でより均一に研磨加工することが求められている。したがって研磨用クッション材にも被研磨物の被研磨面に加わる押圧力をさらに均一にするために，クッション性の向上が求められている。しかしながら，従来の研磨用クッション材では，単にクッション性を向上させようとすると剛性が低下して柔らかくなり過ぎ，被研磨物や研磨材を平坦に保持できなくなる問題があった。
【０００６】
したがって，本発明の目的は，低い押圧力での研磨加工時にも優れたクッション性を発揮すると共に，被研磨物や研磨材を平坦に保持することができる研磨用クッション材を提供することである。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【０００７】
本発明の第１の研磨用クッション材は，発泡シートの一方の面に粘着剤層が積層一体化されてなる研磨用クッション材であって，前記発泡シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する発泡シートを除く）は，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４５０～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～２．０ＭＰａであり，伸びが１４０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．５０ＭＰａであることを特徴とする
【０００８】
本発明の第２の研磨用クッション材は，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材
であって，
前記積層シート（中央部を含む領域に貫通孔を有する積層シートを除く）は，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４５０～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～２．０ＭＰａであり，伸びが１４０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．５０ＭＰａであることを特徴とする。
【０００９】
本発明の第３の係る研磨用クッション材は，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する
研磨用クッション材であって，
前記積層シートは，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４００～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～３．０ＭＰａであり，伸びが１３０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．６０ＭＰａであることを特徴とする。
【発明の効果】
【００１０】
本発明の第１～第３のクッション材は，発泡シート，発泡シートと合成樹脂シートとが積層一体化されてなる積層シート，又は発泡シートと合成樹脂シートとが粘着剤層を介して接着一体化されてなる積層シートが，所定の条件を満たすことから優れたクッション性及び剛性を有する。したがって，本発明の第１～第３のクッション材によれば，低い押圧力での研磨加工であっても被研磨物に係る押圧力を均一にすることができると共に，被研磨物を損傷させずに平坦に保持することができ，被研磨物を均一に平坦化することが可能となる。このような本発明の第１～第３のクッション材は，高密度化された半導体基板や薄型化されたガラス基板などの被研磨物を研磨加工する際に，このような被研磨物や研磨材の研磨材固定用クッション材，及びバックシート貼着用クッション材として好適に用いられる。
(エ)【発明を実施するための形態】
【００１２】
［第１の研磨用クッション材］
本発明の第１の研磨用クッション材の断面図を図１に示す。本発明の第１の研磨用クッション材は，発泡シート１１と，この発泡シート１１の一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層１２ａとを有する。
【００１３】
発泡シート１１の厚みは，０．３～３．０ｍｍが好ましく，０．５～１．５ｍｍがより好ましい。発泡シート１１の厚みが０．３ｍｍ未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，発泡シート１１の厚みが３．０ｍｍを超えると，研磨時の押圧力により弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００１４】
発泡シート１１の密度は，４００～６００ｋｇ／㎥が好ましく，４５０～６００ｋｇ／㎥より好ましい。発泡シート１１の密度が４００ｋｇ／㎥未満では，発泡シートが柔軟になり弾性変形しやくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，発泡シート１１の密度が６００ｋｇ／㎥を超えると，発泡シート１１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００１５】
発泡シート１１の引張強さは，１．０～３．０ＭＰａが好ましく，１．０～２．０ＭＰａより好ましい。発泡シート１１の引張強さが１．０ＭＰａ未満であると，発泡シートが柔軟になり弾性変形を起こしやくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，発泡シート１１の引張強さが３．０ＭＰａを超えると，発泡シート１１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００１６】
発泡シート１１の伸びは，１３０～１６０％が好ましく，１４０～１６０％がより好ましい。発泡シート１１の伸びが１３０％未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，発泡シート１１の伸びが１６０％を超えると，発泡シート１１が柔軟になり弾性変形を起こしやくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００１７】
発泡シート１１のショアＡ硬度は，２５～４０が好ましく，３０～４０がより好ましい。発泡シート１１のショアＡ硬度が２５未満であると，発泡シート１１が柔軟になり弾性変形を起こしやくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，発泡シート１１のショアＡ硬度が４０を超えると，発泡シート１１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００１８】


発泡シート１１の２５％圧縮応力は，０．３０～０．６０ＭＰａが好ましく，０．３０～０．５０ＭＰａがより好ましい。発泡シート１１の２５％圧縮応力が０．３０ＭＰａ未満であると，発泡シート１１が柔軟になり弾性変形を起こしやくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，発泡シート１１の２５％圧縮応力が０．６０ＭＰａを超えると，発泡シート１１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００１９】
発泡シート１１は，上述した厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度又は２５％圧縮応力の条件のうち少なくとも一つを満たせばよいが，複数の条件を満たすことが好ましく，全ての条件を満たすのがより好ましい。
【００２０】
粘着剤層１２ａは，図１に示すように，発泡シート１１の一方の面に積層一体化されているが，図２に示すように，発泡シート１１の他方の面にもさらに粘着剤層１２ｂが積層一体化されていてもよい。なお，図２において，発泡シート１１の両面に粘着剤層１２ａ，１２ｂが積層一体化されている以外は図１と同じ構成を有するため説明を省略する。
(オ)【００２１】
［第２の研磨用クッション材］
次に，本発明の第２の研磨用クッション材の断面図を図３に示す。本発明の第２の研磨用クッション材は，発泡シート２１ａと合成樹脂シート２１ｂとが積層一体化されてなる積層シート２１と，この積層シート２１の合成樹脂シート２１ｂ上に積層一体化されている粘着剤層２２ａとを有する。
【００２２】
積層シート２１の厚みは，０．３～３．０ｍｍが好ましく，０．５～１．５ｍｍがより好ましい。積層シート２１の厚みが０．５ｍｍ未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，積層シート２１の厚みが３．０ｍｍを超えると，研磨時の押圧力により弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００２３】
積層シート２１の密度は，４００～６００ｋｇ／㎥が好ましく，４５０～６００ｋｇ／㎥がより好ましい。積層シート２１の密度が４００ｋｇ／㎥未満では，積層シート２１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート２１の密度が６００ｋｇ／㎥を超えると，積層シート２１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００２４】
積層シート２１の引張強さは，１．０～３．０ＭＰａが好ましく，１．０～２．０ＭＰａがより好ましい。積層シート２１の引張強さが１．０ＭＰａ未満であると，積層シート２１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート２１の引張強さが３．０ＭＰａを超えると，積層シート２１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００２５】
積層シート２１の伸びは，１３０～１６０％が好ましく，１４０～１６０％がより好ましい。積層シート２１の伸びが１３０％未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，積層シート２１の伸びが１６０％を超えると，積層シート２１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００２６】
積層シート２１のショアＡ硬度は，２５～４０が好ましく，３０～４０がより好ましい。積層シート２１のショアＡ硬度が２５未満であると，積層シート２１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート２１のショアＡ硬度が４０を超えると，積層シート２１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００２７】
積層シート２１の２５％圧縮応力は，０．３０～０．６０ＭＰａが好ましく，０．３０～０．５０ＭＰａがより好ましい。積層シート２１の２５％圧縮応力が０．３０ＭＰａ未満であると，積層シート２１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート２１の２５％圧縮応力が０．６０ＭＰａを超えると，積層シート２１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００２８】
なお，第２の研磨用クッション材において，積層シート２１のショアＡ硬度及び２５％圧縮応力とは，積層シート２１の発泡シート２１ａが配置されている面におけるショアＡ硬度及び２５％圧縮応力を意味する。
【００２９】
積層シート２１は，上述した厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度又は２５％圧縮応力の条件うち少なくとも一つを満たせばよいが，複数の条件を満たすことが好ましく，全ての条件を満たすのがより好ましい。
【００３０】
図３に示す研磨用クッション材では，粘着剤層２２ａが積層シート２１の合成樹脂シート２１ｂ上のみに積層一体化されているが，これに限定されず発泡シート２１ａ上のみに粘着剤層が積層一体化されていてもよい。しかしながら，積層シート２１の片面のみに粘着剤層が積層一体化されている場合，図３に示すように，粘着剤層２２ａが合成樹脂シート２１ｂ上に積層一体化されているのが好ましい。
【００３１】
また，図３では，粘着剤層２２ａが積層シート２１の一方の面のみに積層一体化されているが，これに限定されず，図４に示すように，積層シート２１の他方の面にもさらに粘着剤層２２ｂが積層一体化されていてもよい。なお，図４において，積層シート２１の両面に粘着剤層２２ａ，２２ｂが積層一体化されている以外は図３と同じ構成を有するため説明を省略する。
(カ)【００３２】
［第３の研磨用クッション材］
次に，本発明の第３の研磨用クッション材の断面図を図５に示す。本発明の第３の研磨用クッション材は，発泡シート３１ａと合成樹脂シート３１ｂとが中間層３１ｃを介して接合一体化されてなる積層シート３１と，この積層シート３１の合成樹脂シート３１ｂ上に積層一体化されている粘着剤層３２ａとを有する。


【００３３】
積層シート３１の厚みは，０．３～３．０ｍｍが好ましく，０．３～１．５ｍｍがより好ましい。積層シート３１の厚みが０．３ｍｍ未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，積層シート３１の厚みが３．０ｍｍを超えると，研磨時の押圧力により弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００３４】
積層シート３１の密度は，４００～６００ｋｇ／㎥が好ましく，４５０～６００ｋｇ／㎥がより好ましい。積層シート３１の密度が４００ｋｇ／㎥未満では，積層シート３１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート３１の密度が６００ｋｇ／㎥を超えると，積層シート３１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００３５】
積層シート３１の引張強さは，１．０～３．０ＭＰａが好ましく，１．０～２．０ＭＰａがより好ましい。積層シート３１の引張強さが１．０ＭＰａ未満であると，積層シート３１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート３１の引張強さが３．０ＭＰａを超えると，積層シート３１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００３６】
積層シート３１の伸びは，１３０～１６０％が好ましく，１４０～１６０％がより好ましい。積層シート３１の伸びが１３０％未満であると，十分なクッション性が得られない恐れがある。また，積層シート３１の伸びが１６０％を超えると，積層シート３１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。
【００３７】
積層シート３１のショアＡ硬度は，２５～４０が好ましく，３０～４０がより好ましい。積層シート３１のショアＡ硬度が２５未満であると，積層シート３１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート３１のショアＡ硬度が４０を超えると，積層シート３１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００３８】
積層シート３１の２５％圧縮応力は，０．３０～０．６０ＭＰａが好ましく，０．３０～０．５０ＭＰａがより好ましい。積層シート３１の２５％圧縮応力が０．３０ＭＰａ未満であると，積層シート３１が柔軟になり弾性変形しやすくなり，被研磨物や研磨材を平坦に保持するのが困難になる恐れがある。また，積層シート３１の２５％圧縮応力が０．６０ＭＰａを超えると，積層シート３１の剛性が高くなり過ぎて被研磨物に傷を付ける恐れがある。
【００３９】
なお，第３の研磨用クッション材において，積層シート３１のショアＡ硬度及び２５％圧縮応力とは，積層シート３１の発泡シート３１ａが配置されている面におけるショアＡ硬度及び２５％圧縮応力を意味する。
【００４０】
積層シート３１は，上述した厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度又は２５％圧縮応力の条件のうち少なくとも一つを満たせばよいが，複数の条件を満たすのが好ましく，全ての条件を満たすのがより好ましい。
【００４１】
図５に示す研磨用クッション材では，粘着剤層３２ａが積層シート３１の合成樹脂シート３１ｂ上のみに積層一体化されているが，これに限定されず発泡シート３１ａ上のみに粘着剤層が積層一体化されていてもよい。しかしながら，積層シート３１の片面のみに粘着剤層が積層一体化されている場合，図５に示すように，粘着剤層３２ａが合成樹脂シート３１ｂ上に積層一体化されているのが好ましい。
【００４２】
また，図５では，粘着剤層３２ａが積層シート３１の一方の面にのみ積層一体化されているが，これに限定されず，図６に示すように，積層シート３１の他方の面にもさらに粘着剤層３２ｂが積層一体化されていてもよい。なお，図６において，積層シート３１の両面に粘着剤層３２ａ，３２ｂが積層一体化されている以外は図５と同じ構成を有するため説明を省略する。
(キ)【００４４】
［発泡シート］
発泡シートとしては，ゴム発泡シート，ポリオレフィン系樹脂発泡シート，及びポリウレタン系樹脂発泡シートなどが好ましく挙げられる。
【００５０】
ポリオレフィン系樹脂発泡シートは，例えば，ポリオレフィン系樹脂及び熱分解型発泡剤からなる発泡性樹脂組成物を溶融混練した上で，プレス成形や押出成形などの汎用の成形方法によってシート状に成形することにより得られる。また，ポリオレフィン系樹脂及び熱分解型発泡剤からなる発泡性樹脂組成物の溶融混練物を押出成形する際に，前記押出成形物を合成樹脂シート上に直接，押し出すことにより，合成樹脂シートにポリオレフィン系樹脂発泡シートが積層一体化されている積層シートを作製することができる。
【００５８】
ポリウレタン系樹脂発泡シートの作製は，例えば，離型フィルム上でポリウレタン系樹脂発泡シートの原料を反応させて発泡及び硬化させた後，上記離型フィルムを剥離することにより行われる。また，合成樹脂シート上でポリウレタン系樹脂発泡シートの原料を反応させて発泡及び硬化させることにより，ポリウレタン系樹脂発泡シートの製造と共に当該シートの一方の面に合成樹脂シートが積層一体化されてなる積層シートを製造することができる。
【００５９】
発泡シートを被研磨物の吸着保持に使用する場合，発泡シートが連続気泡構造を有していてもよい。連続気泡構造を有する発泡シートは，被研磨物の吸着保持性や粘着剤層，中間層との接着性に優れる。連続気泡構造を有する発泡シートは，独立気泡を含んでいてもよいが，連続気泡構造を有する発泡シートの独立気泡率は２０％以下とするのが好ましい。なお，発泡シートにおける独立気泡率はＡＳＴＭＤ２８５６に準拠して測定される値とする。
【００６０】
［合成樹脂シート］
合成樹脂シートを，発泡シートと組み合わせて用いることにより，クッション性を向上させると共に，剛性を確保して被研磨物や研磨材を平坦に保持することが可能な研磨用クッション材を得ることができる。
【００６２】
また，合成樹脂シートの表面は，必要に応じて，コロナ放電処理，プライマー処理などを施してもよく，上記処理により合成樹脂シートと，発泡シート，粘着剤層又は中間層との接着性を向上させることができる。
【００６３】


［粘着剤層］
次に，粘着剤層を構成する粘着剤は，特に限定されないが，アクリル系粘着剤，ゴム系粘着剤が好ましい。研磨用クッション材に複数の粘着剤層が用いられる場合，これらの粘着剤層の粘着剤は，同一であってもよいし，相違していてもよい。
(ク)【００８２】
［中間層］
本発明の第３の研磨用クッション材では，発泡シートと合成樹脂シートとが中間層を介して接合一体化されている。中間層を構成する材料としては，発泡シートと合成樹脂シートとを接合一体化できるものであればよく，例えば，ホットメルト接着剤，アクリル系粘着剤，及びゴム系粘着剤などを用いることができる。
【００８３】
ホットメルト接着剤は，研磨時の温度より高い軟化温度を有する熱可塑性樹脂で，その軟化温度が９０～１４０℃の熱可塑性樹脂により構成されていることが好ましい。研磨時の温度は，通常４０～６０℃である。このようなホットメルト接着剤としては，エチレン－酢酸ビニル共重合樹脂（ＥＶＡ，軟化温度９５℃），ポリエチレン（ＰＥ，軟化温度９５～１１５℃）等が用いられる。
【００８４】
本発明の第１の研磨用クッション材の作製は，例えば，上述したように離型フィルムなどの基材上に粘着剤層を予め作製し，発泡シートの少なくとも一方の面に離型フィルム上に形成された粘着剤層を粘着剤層と発泡体シートとが対向するようにして積層し，これにより得られた積層体を押圧して粘着剤層を発泡体シートに転写一体化することにより行われる。離型フィルムは第１の研磨用クッション材を使用する際に剥離すればよい。
【００８５】
また，第２の研磨用クッション材に用いられる積層シートを作製する場合，まず，合成樹脂シート上に上述の通り発泡シートを直接作製することにより，発泡シートの一方の面に合成樹脂シートが積層一体化されてなる積層シートを得る。次に，積層シートの合成樹脂シート又は発泡シートの何れか一方又は双方に上述したように離型フィルムなどの基材上に予め作製した粘着剤層を積層シートと粘着剤層とが対向するように積層し，これにより得られた積層体を押圧して粘着剤層を積層シートに転写一体化させることにより第２の研磨用クッション材が得られる。離型フィルムは第２の研磨用クッション材を使用する際に剥離すればよい。
【００８６】
さらに，第３の研磨用クッション材に用いられる積層シートを作製する場合，まず，合成樹脂シートと発泡シートとを接着剤により接着一体化させて積層シートを得る。次に，積層シートの合成樹脂シート又は発泡シートの何れか一方又は双方に上述したように離型フィルムなどの基材上に予め作製した粘着剤層を積層シートと粘着剤層とが対向するように積層し，これにより得られた積層体を押圧して粘着剤層を積層シートに転写一体化することにより第３の研磨用クッション材が得られる。離型フィルムは第３の研磨用クッション材を使用する際に剥離すればよい。
【００８７】
本発明の第１～第３の研磨用クッション材はそれぞれ，後述する研磨機Ａにおいて，被研磨物Ｅを定盤Ｂに吸着保持するための被研磨物保持用クッション材１，又は研磨材Ｃを回転プレートＤに固定するための研磨材固定用クッション材２として用いることができる。
【００８８】
研磨機Ａは，図７に示すように，下面に駆動軸Ｂ１が一体的に設けられて所定方向に回転し且つ上面にガラス基板やシリコンウェーハなどの被研磨物Ｅを載置可能にするための配設面Ｂ２を有する円盤状の定盤Ｂと，この定盤Ｂの上方に配設されて，被研磨物Ｅを研磨するための研磨材Ｃを固着するための回転プレートＤとを備えている。
【００９０】
定盤Ｂの配設面Ｂ２上にはガラス基板やシリコンウェーハなどの被研磨物Ｅが被研磨物保持用クッション材１により着脱自在に固定され，一方，回転プレートＤの下面には研磨材固定用クッション材２により研磨材Ｃが着脱自在に固定される。そして，定盤Ｂの駆動軸Ｂ１を駆動させて定盤Ｂを一定方向に回転させると共に，回転軸Ｄ１を駆動させて回転プレートＤを一定方向に回転させる。すると，定盤Ｂ上に配設された被研磨物Ｅの上面が回転プレートＤの下面に配設された研磨材Ｃによって研磨される。
【００９１】
図１，図３及び図５に示す研磨用クッション材など，一方の最外層として粘着剤層を有し，他方の最外層として発泡シートを有する研磨用クッション材は，被研磨物保持用クッション材１として用いることができる。この時，粘着剤層を剥離可能に定盤Ｂに貼着すると共に，発泡シートにより被研磨物Ｅを吸着保持することにより，研磨用クッション材を被研磨物保持用クッション材１として使用できる。発泡シートに水などを含ませることにより，発泡シートの被研磨物Ｅに対する吸着保持力を高めることができる。
【００９２】
また，図１，図３及び図５に示す研磨用クッション材など，一方の最外層として粘着剤層を有し，他方の最外層として発泡シートを有する研磨用クッション材は，研磨材固定用クッション材２として用いることもできる。例えば，粘着剤層上に研磨材Ｃを貼着した場合には発泡シートを回転プレートＤに従来公知の両面粘着テープ等を介して剥離可能に貼着するか，又は発泡シート上に従来公知の両面粘着テープ等を介して研磨材Ｃを貼着した場合には粘着剤層を回転プレートＤとの貼着に使用することにより研磨材固定用クッション材２として使用できる。
【００９５】
本発明の第１～第３の研磨用クッション材は，上述した他にも，後述する図８に示す研磨機Ｇにおいて，バックシート４を定盤Ｂに固定するためのバックシート貼着用クッション材３として用いることもできる。
(ケ)【実施例】
【０１０１】
以下に，本発明を実施例を用いてより具体的に説明するが，本発明はこれに限定されない。
【０１０２】
（実施例１）
一方の面に離型処理をしたポリエチレンテレフタレートからなる離型フィルムの離型処理面に，溶剤型アクリル系粘着剤（固形分濃度３０重量％）を塗布した後，１００℃のオーブン中で３分間加熱し溶剤を乾燥させることにより，アクリル系粘着剤層（厚み５０μｍ）を作製した。
【０１０５】
（実施例２）
離型フィルム上に実施例１と同様にしてアクリル系粘着剤層（厚み５０μｍ）を作製した。また，他の離型フィルム上に実施例１と同様にしてゴム系粘着剤層（厚み８０μｍ）を作製した。
【０１０６】


次に，非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート（厚さ５０μｍ）上にポリウレタン系樹脂発泡シートが積層一体化されてなる積層シート（日本発条株式会社製商品名：ニッパレイＥＸＴ）のＰＥＴシート上に上記で作製したアクリル系粘着剤層を積層し，積層シートのポリウレタン系樹脂発泡シート上に上記で作製したゴム系粘着剤層を積層した。これにより得られた積層体の両面上のそれぞれに４０℃に加熱設定したゴムロールを転動することにより，積層シートとアクリル系粘着剤層及びゴム系粘着剤層とを積層一体化させた。これにより，積層シート２１のＰＥＴシート２１ｂ上にアクリル系粘着剤層２２ａが積層一体化され，積層シート２１のポリウレタン系樹脂発泡シート２２ａ上にゴム系粘着剤層２２ｂが積層一体化された図４に示す研磨用クッション材を得た。
(コ)【０１０７】
（評価１）
実施例１で作製した研磨用クッション材に用いたポリウレタン系樹脂発泡シート，及び実施例２で作製した研磨用クッション材に用いた積層シートについて，以下の手順に従って，厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度，及び２５％圧縮応力を測定した。得られた結果を表１に示す。
【０１０８】
（厚み）
厚み［ｍｍ］の測定は，変位計（測定端子１０ｍｍφ，株式会社小野測器製デジタルリニアゲージ）を用いて測定荷重８０ｇにて，ポリウレタン系樹脂発泡シート表面又は積層シート表面における少なくとも１０箇所について行い，その相加平均値をポリウレタン系樹脂発泡シート又は積層シートの厚みとした。また，積層シートの厚みの測定は，積層シートのポリウレタン系樹脂発泡シートが配置された面について行った。
【０１０９】
（密度）
ポリウレタン系樹脂発泡シート又は積層シートを縦１０ｃｍ×横１０ｃｍの縦横寸法に切り出した試験片の重量を測定し，測定した重量（Ｗ［ｋｇ]）を試験片の縦横寸法及び厚さから算出した体積（Ｖ［㎥］）で除した値（Ｗ／Ｖ）を算出することにより密度［ｋｇ／㎥］を算出した。
【０１１０】
（引張強さ）
引張強さ［ＭＰａ］の測定は，ＪＩＳＫ６４００で規定された方法に準拠して行った。
【０１１１】
（伸び）
伸び［％］の測定は，ＪＩＳＫ６４００で規定された方法に準拠して行った。
【０１１２】
（ショアＡ硬度）
ショアＡ硬度の測定は，ＪＩＳＫ６２５３で規定されたデューロメータを用いて測定した。なお，積層シートについては，積層シートのポリウレタン系樹脂発泡シートが配置された面についてショアＡ硬度の測定を行った。
【０１１３】
（２５％圧縮応力）
２５％圧縮応力の測定は，ポリウレタン系樹脂発泡シート及び積層シートをそれぞれ３０ｍｍ×３０ｍｍの平面正方形状に切断することにより試験片を作製し，この試験片を１ｍｍ／分の圧縮速度にて，圧縮前の試験片の厚みの２５％の厚みとなるまで試験片をその厚み方向に圧縮した時の応力を測定することにより行った。なお，積層シートを用いてなる試験片については，試験片のポリウレタン系樹脂発泡シートが配置された面について２５％圧縮応力の測定を行った。
【０１１７】
そして，以下の研磨条件で，研磨パッドＣと被研磨物Ｅとの間にスラリーを供給しながら，定盤Ｂの駆動軸Ｂ１を駆動させて定盤Ｂを一定方向に回転させると共に，回転軸Ｄ１を駆動させて回転プレートＤを一定方向に回転させ，定盤Ｂ上に配設された被研磨物Ｅの上面を，回転プレートＤの下面に配設された研磨材Ｃによって研磨した。
【０１１９】
研磨加工後のシリコンウェーハの厚さ分布を，非接触式３次元粗さ計（小坂研究所製，ＥＴ２００）を用いて，レーザービーム径１．６μｍの光触針で，測定長（Ｌｘ）１ｍｍ，サンプリングピッチ２μｍ，カットオフ０．２５ｍｍ，縦方向拡大倍率５０００倍，横方向拡大倍率２００倍，走査線数１００本（Ｙ方向の測定長Ｌｙ＝０．２ｍｍ）の条件にて表面の突起プロファイルを測定し，その粗さ曲面から算出した二乗平均粗さＲｑ（ＲＭＳ）をシリコンウェーハの平坦度［μｍ］とした。また，シリコンウェーハの研磨加工面を顕微鏡により観察することでスクラッチの発生の有無を判定した。得られた結果を表１に示す。イ前記アの記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，次のような開示があることが認められる。
(ア)半導体デバイスなどの被研磨物は，低い押圧力でより均一に研磨加工し，その表面の平坦性を高めることが望まれており，被研磨物や研磨材を研磨機に固定するために用いられる研磨用クッション材においても，押圧力をさらに均一にするめにクッション性の向上が求められているが，従来の研磨用クッション材では，単にクッション性を向上させようとすると剛性が低下して柔らかくなり過ぎ，被研磨物や研磨材を平坦に保持できなくなるという問題があった（【０００１】，【０００３】，【０００５】）。
(イ)「本発明」の目的は，上記問題を解決し，低い押圧力での研磨加工時にも優れたクッション性を発揮すると共に，被研磨物や研磨材を平坦に保持することができる研磨用クッション材を提供することにあり（【０００６】），「本発明」の「第１ないし第３の研磨用クッション材」は，「発泡シート」，発泡シートと合成樹脂シートとが積層一体化されてなる「積層シート」，又は発泡シートと合成樹脂シートとが粘着剤層を介して接着一体化されてなる「積層シート」が，厚み，密度，引張強さ，伸び，ショアＡ硬度及び２５％圧縮応力について「所定の条件」を満たす構成を採用したことにより，優れたクッション性及び剛性を有し，低い押圧力での研磨加工であっても被研磨物に係る押圧力を均一にすることができると共に，被研磨物を損傷させずに平坦に保持することができ，被研磨物を均一に平坦化することが可能となるという効果を奏する（【０００７】～【００１０】）。
(2)訂正事項２に係る訂正要件について


原告は，本件決定が，本件発明３の請求項３における「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」を「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シート」と訂正し，その結果として請求項３を引用する請求項４も訂正する訂正（訂正事項２）は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，特許請求の範囲を変更するものであるから，訂正要件を満たしていない旨判断したのは誤りである旨主張する。
ア本件発明３の特許請求の範囲（請求項３）には，「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材」との記載があるが，上記記載中の「積層一体化」の文言の意義を規定した記載はない。また，本件発明１，２及び４の特許請求の範囲（請求項１，２及び４）においても，「積層一体化」の文言の記載があるが，この文言の意義を規定した記載はない。
「積層」とは，一般に，「複数の層を積み重ねること。」を意味することから（広辞苑第七版），本件発明３の「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」とは，発泡シートと合成樹脂非発泡シートという２つの層が積み重ねられて一体化されたシートであると理解することができる。
イ次に，本件明細書の発明の詳細な説明には，「積層一体化」の語を定義した記載はない。
しかるところ，前記(1)アの本件明細書の記載事項を総合すると，本件明細書記載の「第１の研磨用クッション材」（【０００７】，【００１２】，図１）は，本件発明１の実施形態に，「第２の研磨用クッション材」（【０００８】，【００２１】，図３）は，本件発明３の実施形態にそれぞれ対応することを理解できる。
図３には，発泡シート２１ａと合成樹脂シート２１ｂ，合成樹脂シート２１ｂと粘着剤層２２ａがそれぞれ直接接触していることが示されている。
また，本件明細書には，積層シートの作製方法に関し，「ポリオレフィン系樹脂及び熱分解型発泡剤からなる発泡性樹脂組成物の溶融混練物を押出成形する際に，前記押出成形物を合成樹脂シート上に直接，押し出すことにより，合成樹脂シートにポリオレフィン系樹脂発泡シートが積層一体化されている積層シートを作製することができる。」（【００５０】），「また，合成樹脂シート上でポリウレタン系樹脂発泡シートの原料を反応させて発泡及び硬化させることにより，ポリウレタン系樹脂発泡シートの製造と共に当該シートの一方の面に合成樹脂シートが積層一体化されてなる積層シートを製造することができる。」（【００５８】）との記載があり，「積層一体化」の語は，合成樹脂シート上に発泡シートを直接作製する場合の説明に用いられている。このほか，本件明細書においては，「積層一体化」の語は，２層の間に層を介在させずに直接重ね合わせた上で一体化した構成のものにのみ用いられている（【０００７】～【００１０】，【００１２】，【００２０】，【００２１】，【００３０】～【００３２】，【００４１】，【００４２】，【００８５】，【０１０６】，図１ないし６等）。
他方で，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件訂正後の請求項３における「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シート」にいう「接合一体化」の語を定義した記載はない。
しかるところ，前記(1)アの本件明細書の記載事項を総合すると，本件明細書記載の「第３の研磨用クッション材」（【０００９】，【００３２】，図５）は，本件訂正後の請求項３に係る発明（本件訂正発明３）の実施形態に対応することを理解できる。
本件明細書には，「次に，本発明の第３の研磨用クッション材の断面図を図５に示す。本発明の第３の研磨用クッション材は，発泡シート３１ａと合成樹脂シート３１ｂとが中間層３１ｃを介して接合一体化されてなる積層シート３１と，この積層シート３１の合成樹脂シート３１ｂ上に積層一体化されている粘着剤層３２ａとを有する。」（【００３２】）との記載がある。図５には，「接合一体化」されてなる発泡シート３１ａと合成樹脂シート３１ｂとの間には中間層３１ｃが存在することが示されているのに対し，「積層一体化」されている合成樹脂シート３１ｂと粘着剤層３２ａとの間には，別の層は存在せず，両者が直接接触していることが示されている。
このほか，本件明細書においては，「接合一体化」の語は，２層の間に別の中間層を介して２層の接合を行う構成のものに用いられている（【０００９】，【００８２】）。
以上のとおり，本件明細書には，「積層一体化」及び「接合一体化」の語を定義した記載はないものの，「積層一体化」の語は，２層の間に層を介在させずに直接重ね合わせた上で一体化した構成のものに，「接合一体化」の語は，２層の間に別の中間層を介して２層の接合を行う構成のものにそれぞれ用いられていることを理解できる。
ウ(ア)本件特許の出願経過（前記第２の１）によれば，次の事実が認められる。
ａ原告は，平成２７年５月２９日付けで手続補正（甲１４）をし，この手続補正により，本件特許の特許請求の範囲は，旧請求項１ないし６（前記第２の２(1)）のとおりとなった。
旧請求項５の記載は，「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材であって，前記積層シートは，厚みが０．３～３．０ｍｍであり，密度が４００～６００ｋｇ／㎥であり，引張強さが１．０～３．０ＭＰａであり，伸びが１３０～１６０％であり，ショアＡ硬度が２５～４０であり，及び２５％圧縮応力が０．３０～０．６０ＭＰａであることを特徴とする研磨用クッション材。」，旧請求項６の記載は，「積層シートの他方の面に粘着剤層がさらに積層一体化されてなることを特徴とする請求項５に記載の研磨用クッション材。」というものである。
旧請求項５及び６は，「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材」の構成を含むものであった。
ｂ原告は，平成２７年９月７日付けの拒絶理由通知（甲１５）を受けたため，同年１１月１６日付けで，旧請求項１ないし４を補正し，旧請求項５及び６を削除する旨の本件補正（甲１７）をするとともに，同日付けの意見書（甲１６）を提出した。


本件補正により，旧請求項５及び６が削除された結果，本件特許の特許請求の範囲は，請求項１ないし４（前記第２の２(2)）のとおりとなった。
上記拒絶理由通知（甲１５）中には，旧請求項５及び６について，「明細書に，実施による作用効果が記載も示唆もされていないため，請求項５，６にかかる発明により課題が解決できることは，明細書により十分に裏付けられていない」ため，発明の詳細な説明に記載したものではない旨の拒絶理由の記載がある。
原告作成の上記意見書（甲１６）中には，旧請求項５及び６についての上記拒絶理由通知について，「補正前の請求項５，６は削除いたしましたので，ご指摘の拒絶理由は解消したものと思料いたします。」との記載がある。
その後，原告は，平成２８年３月２５日，本件補正後の請求項１ないし４について，本件特許の特許査定を受けた。
ｃ原告は，本件特許異議申立事件の審理中に，平成２９年６月２３日付けの取消理由通知（甲２１）を受けたため，同年８月２８日付けで，請求項１及び２を削除し，請求項３及び４を訂正する旨の本件訂正（甲２３の１及び２）をした。
本件訂正により，本件特許の特許請求の範囲は，本件訂正後の請求項３及び４（前記第２の２(3)）のとおりとなった。本件訂正後の請求項３及び４は，いずれも「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シートと，前記積層シートの一方の面に積層一体化されてなる粘着剤層とを有する研磨用クッション材」の構成を含み，本件訂正後の請求項３は旧請求項５に，本件訂正後の請求項４は旧請求項６にそれぞれ対応するものである。
(イ)前記(ア)の本件特許の出願経過によれば，原告は，平成２７年９月７日付けの拒絶理由通知を受けて，旧請求項５及び６の拒絶理由を解消するため，本件補正により自発的に旧請求項５及び６を削除し，本件特許の特許査定がされたものであるから，旧請求項５及び６に係る発明を本件特許の権利範囲から意識的に除外する意思を表明したものと認められる。
そして，本件特許の上記出願経過に接した第三者においては，旧請求項５及び６に係る発明は本件特許の権利範囲から除外されたものと理解するものと認められる。
しかるところ，本件訂正後の請求項３及び４（訂正事項２）は，本件補正により削除した旧請求項５及び６に係る「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが中間層を介して接合一体化されてなる積層シート」の構成を含む発明を実質的に復活させる内容のものといえるから，訂正事項２に係る訂正は，本件特許の出願経過において旧請求項５及び６を削除したことと相反する行為であって，これを認めることは，本件特許の出願経過に接した第三者に不測の損害を及ぼすおそれがあるものと認められる。
(ウ)これに対し原告は，①旧請求項５及び６を削除する本件補正は，それが拒絶理由通知への対応としてされたものであっても，直ちに当該請求項に係る内容を権利範囲から除外したことを意味するものではない，②請求項３に係る訂正内容は本件発明３の目的効果に含まれるから，訂正によって第三者に不測の損害を与えるものではない，③特許異議手続は，特許庁との関係で権利付与の相当性が再吟味されるものであって，特許権の権利行使の場面ではないから，禁反言の法理が作用するものではないなどと主張する。
しかしながら，前記(イ)の認定事実に照らすと，原告の上記主張は採用することができない。
エ以上の本件発明３の特許請求の範囲（請求項３）の記載，本件明細書の記載及び本件特許の出願経過等に鑑みると，請求項３における「発泡シートと合成樹脂非発泡シートとが積層一体化されてなる積層シート」にいう「積層一体化」とは，発泡シートと合成樹脂非発泡シートの２層を直接重ね合わせた上で一体化した構成を意味し，２層の間に別の中間層を介して一体化した構成のものは含まないと解するのが相当である。そうすると，訂正事項２に係る訂正は，発泡シートと合成樹脂非発泡シートの２層が直接接触されて一体化した積層シートを，発泡シートと合成樹脂非発泡シートとの間に中間層を介して一体化した積層シートに変更するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるということはできず，実質上特許請求の範囲を変更するものであると認められる。したがって，訂正事項２に係る訂正は訂正要件を満たしていないとした本件決定の判断に誤りはない。
(3)小括
以上のとおり，訂正事項２に係る訂正を認めなかった本件決定の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件公知発明を主引用例とする本件発明３及び４の進歩性の判断の誤り）について
(1)ニッパレイＥＸＴ及びニッパレイＥＸＧのカタログア甲５のカタログは，日本発条が平成２０年５月に発行した「高密度薄物シート状ウレタンニッパレイ    ＮＩＰＰＡＬＡＹ」と題するカタログである（乙２の１）。
同カタログには，別紙２のとおり，「撥水性シリーズ」の製品として，「ＥＸＴ」，「ＥＸＧ」などが記載されるとともに，それぞれの製品の「サンプル」が貼付されている。
同カタログの「２－１．物性値」欄には，「厚み」，「密度」，「引張強さ」，「伸び」，「Ａ硬度Ｓｈｏｒｅ－Ａ」及び「２５％圧縮応力」の６項目の記載がある。「ＥＸＴ」については，「厚み」が「０．８/１．０」ｍｍ，「密度」が「５５０」ｋｇ/㎥及び「２５％圧縮応力」が「０．４」ＭＰａとの記載があるが，「引張強さ」，「伸び」及び「Ａ硬度Ｓｈｏｒｅ－Ａ」の項目は空欄となっている。一方で，「ＥＸＧ」については，これらの６項目全てについて数値の記載がある。
また，同カタログには，「１．特長と主用途」として「Ⅰ．気密性が高く，撥水性に優れるため，塵，湿気等の侵入を防ぎます。Ⅱ．適度なクッション性があり，ガラスおよびＣＭＰ用研磨パッドのバッククッション材として最適です。」との記載がある。
なお，同カタログには，「データは代表値であり，保証値ではありません」，「製品改良のため予告無く仕様変更する場合があります」との記載がある。
イ甲４のカタログは，日本発条が２００２年（平成１４年）３月に発行した「ＮＩＰＰＡＬＡＹ」と題するカタログである。


同カタログには，「製品ラインナップ」の表に「ニッパレイＥＸＧ」を含む６製品が掲載され，「ニッパレイＥＸＧ」については「ＣＭＰ・ラッピング用クッション材」との記載がある。
また，同カタログには，「ＮＩＰＰＡＬＡＹＥＸＧ」との大見出しの下に，「１．構成」欄に「ウレタンフォーム」と記載されているほか，別紙３のとおり，「２．物性値」欄の「厚み」の項目に「１．２５」ｍｍ，「密度」の項目に「５５０」ｋｇ／㎥との記載があり，「３．圧縮応力」欄に圧縮応力のグラフが示されている。
さらに，同カタログには，「ＮＩＰＰＡＬＡＹ」の「特長」として「Ⅰ密度，硬さなどの特性に対して幅広い対応ができます」，「Ⅱマイクロセル構造で表面に緻密なスキン層を有します」，「Ⅲ厚み精度に優れています」，「Ⅳ広幅・長尺品のため加工性に優れています」との記載がある。
なお，同カタログには，「上記データは測定値であり，保証値ではありません」，「製品改良のため予告無く仕様変更する場合があります」との記載がある。
ウ前記ア及びイによれば，①日本発条製のニッパレイＥＸＴ及びニッパレイＥＸＧは，本件出願前（出願日平成２３年１０月７日）から，製造販売されていたこと，②ニッパレイＥＸＴ及びニッパレイＥＸＧは，ＣＭＰ用研磨のクッション材として使用できること，③ニッパレイＥＸＧは，「ウレタンフォーム」から構成されていること，④ニッパレイＥＸＴの物性値は，「厚み」が「０．８/１．０」ｍｍ，「密度」が「５５０」ｋｇ/㎥及び「引張強さ」が「０．４」ＭＰａであることが認められる。一方で，甲４及び甲５のカタログには，ニッパレイＥＸＴの具体的な構造の記載はなく，ニッパレイＥＸＴとニッパレイＥＸＧとの構造上の関係についての記載もない。もっとも，前記アのとおり，甲５のカタログにニッパレイＥＸＴ及びニッパレイＥＸＧのサンプルが貼付されていた事実は認められるが，サンプルの具体的な構造については，甲４及び甲５のカタログから認定することはできない。
(2)本件公知発明の認定について
被告は，本件決定は，本件出願前に販売されていた日本発条製の商品「ニッパレイＥＸＴ」と，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＴの物性値，甲４及び甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの物性値及び日本発条に対するニッパレイＥＸＴに関する問合せの回答結果に基づいて本件公知発明を認定したものであり，その認定に誤りはない旨主張するので，以下において判断する。
アニッパレイＥＸＴの構造について
被告は，本件決定は，本件明細書の「実施例２」記載のニッパレイＥＸＴが「非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート（厚さ５０μｍ）上にポリウレタン系樹脂発泡シートが積層一体化されてなる積層シート」（【０１０６】）という構造を有していることを，甲５のカタログを参照し，日本発条に問い合わせて確認して認定したものであり，本件決定の認定に誤りはない旨主張する。
しかしながら，当業者は，本件出願前に，本件出願後に公開された本件明細書に接することはできないから，ニッパレイＥＸＴが本件明細書の記載のとおりの構造を有しているかどうかを確認することはできない。また，本件においては，本件決定の合議体が，本件決定をするに当たり，日本発条に対してどのような方法で問合せをし，どのような回答が得られたのか，その問合せ方法が，行政庁等の公的機関とは異なる一般の第三者でも採り得る通常の方法であることを認めるに足りる証拠はない。もっとも，被告が本件訴訟提起後に日本発条にした問合せに対する同社の回答を記載した本件回答書（乙２の１）には，ニッパレイＥＸＴは，「ＰＥＴの上にＥＸＧを一体発泡させたものがＥＸＴです。（厚さは違いますが）」との記載がある。この記載によれば，ニッパレイＥＸＴは，上記構造を有しているものと認められるが，本件回答書の記載事項は被告が本件出願後に取得した情報であって，一般の第三者が本件出願前に知り得た情報であるとは直ちにはいえない。
加えて，前記(1)ウ認定のとおり，甲５のカタログには，ニッパレイＥＸＴや貼付されたサンプルの具体的な構造についての記載がないのみならず，当業者が，貼付されたサンプルを視認し，又は自ら測定することにより，ニッパレイＥＸＴの上記構造を知り得たことを認めるに足りる証拠はなく，ましてやニッパレイＥＸＴが，ＰＥＴフィルム上にニッパレイＥＸＧが積層一体化されてなる積層シートであることを知り得たことを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，被告主張の本件決定における上記認定手法は相当とはいえず，本件においては，ニッパレイＥＸＴが「非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート（厚さ５０μｍ）上にポリウレタン系樹脂発泡シートが積層一体化されてなる積層シート」という構造を有していることが本件出願前に公然知られ得る状態にあったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イニッパレイＥＸＴの物性値について
(ア)被告は，本件決定は，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，甲５のカタログに記載がないが，ニッパレイＥＸＴは，ニッパレイＥＸＧの片面に５０μｍ厚のＰＥＴフィルムを沿わせて構成しただけのものと認められるので，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」と同じであるとみて差し支えないと考え，ニッパレイＥＸＧの各数値に基づいて，本件明細書の「表１」記載のとおりであることを確認して認定したものであり，本件決定の認定に誤りはない旨主張する。


しかしながら，前記ア認定のとおり，当業者が，本件出願前にニッパレイＥＸＴが，ＰＥＴフィルム上にニッパレイＥＸＧが積層一体化されてなる積層シートであることを知り得たことを認めるに足りる証拠はない。
また，仮に被告が主張するように当業者がニッパレイＥＸＴの上記構造を知り得たとしても，前記アのとおり，当業者は，本件出願前に，本件出願後に公開された本件明細書に接することはできないから，ニッパレイＥＸＴが本件明細書の記載のとおりの物性値を有していることを確認することはできない。
かえって，甲５のカタログに接した当業者においては，ニッパレイＥＸＧについては６項目の物性値の全てについて記載があるのに，ニッパレイＥＸＴについては，６項目のうち，「引張強さ」，「伸び」及び「Ａ硬度Ｓｈｏｒｅ－Ａ」が空欄となっているのは，これらの物性値は測定できないか，あるいはニッパレイＥＸＧの物性値とは異なるものであると認識するというべきである。また，ニッパレイＥＸＧのようなポリウレタン系樹脂発泡シートはスポンジ状で柔軟な性質を有するのに対し，ＰＥＴフィルムは結晶性樹脂であるため強靭性を有し，各種ベースフィルムとして用いられること,異なる物性の材料を積層した積層体は，その構成部材の性質や状態によって全体としての物性が変化し得るものであることは，本件出願当時の技術常識であったものと認められる（甲２６）。かかる技術常識を踏まえると，甲５のカタログに接した当業者においては，ニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，ポリウレタン系樹脂発泡シートであるニッパレイＥＸＧの各数値と同じ値であることを理解するものとはいえない。以上によれば，本件決定におけるニッパレイＥＸＴの物性値の「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」の各数値の上記認定手法は相当とはいえず，これらの各数値が，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの値と同じ値であることが，本件出願時に公然知られ得る事項であったと認めることはできない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(イ)被告は，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，甲５のカタログに記載のない「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」については，当業者が，日本発条に問い合わせること，カタログに貼付されたサンプルをＪＩＳ規格等に従って測定すること，日本発条が顧客に製品の納品の際に提供する「製品検査成績表」を同社から取得することなどにより，極めて容易に確認することができるから，公然知られ得る状態にある事項であり，現に被告は日本発条に対して再度の問合せを行い，日本発条から本件回答書（乙２の１）及び本件データシート（乙３）を得た旨主張する。
しかしながら，前記アで説示したとおり，本件回答書の記載事項は被告が本件出願後に取得した情報であって，一般の第三者が本件出願前に知り得た情報であるとは直ちにはいえないし，また，その問合せ方法が，行政庁等の公的機関とは異なる一般の第三者でも採り得る通常の方法であることについての立証はない。
また，本件回答書（乙２の１）は，甲５のカタログの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」の３項目に値が記載されていない理由として，「ＰＥＴが一体であるため測定できないからです。」と回答していること，本件データシート（乙３）には「ＥＸＴはペットサポートタイプの為，引張強さ，伸びの物性は測定不能となります。」との記載があることに鑑みれば，当業者が日本発条に問い合わせたとしても，ニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」を容易に確認することができたものと認めることはできない。
さらに，甲５のカタログに貼付されたサンプルをＪＩＳ規格等に従って測定した場合に，ニッパレイＥＸＴとニッパレイＥＸＧの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」が同じ値となることを認めるに足りる証拠はない。同様に，日本発条が顧客に製品の納品の際に提供する「製品検査成績表」（ニッパレイＥＸＧについては，甲３８の別紙④）を同社から取得できたとしても，ニッパレイＥＸＴの物性値の「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」が，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの値と同じ値であることが本件出願時に公然知られ得る事項であったことを認めることはできない。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
ウまとめ
以上のとおり，ニッパレイＥＸＴが「非発泡のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）シート（厚さ５０μｍ）上にポリウレタン系樹脂発泡シートが積層一体化されてなる積層シート」という構造を有していることが本件出願前に公然知られ得る状態にあったことを認めることはできない。また，仮にニッパレイＥＸＴの上記構造が公然知られ得る状態にあったとしても，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」が，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの値と同じ値であることが，本件出願前に公然知られ得る状態にあったものと認めることはできない。
したがって，本件決定認定の本件公知発明のうち，少なくとも「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」の認定に誤りがあるというべきであるから，本件決定における本件公知発明の認定は誤りである。
(3)小括
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件決定は，公知発明の認定を誤り，その結果本件発明３と本件公知発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過したことが認められる。
したがって，本件発明３は，本件公知発明及び甲７（本件決定・引用文献１）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとした本件決定の進歩性の判断は誤りである。同様に，本件決定における本件発明３の特定事項を全て含む本件発明４の進歩性の判断も誤りである。よって，原告主張の取消事由２は理由がある。
３取消事由３（本件発明３と本件先願発明との同一性の判断の誤り）について
(1)先願明細書の記載事項について
ア先願明細書（甲３）には，以下のとおりの記載がある。
(ア)【００１２】


本発明は，長時間の研磨により高温になる場合であっても研磨層と支持層との間で剥離しにくい積層研磨パッド用ホットメルト接着剤シート（以下，ホットメルト接着剤シートともいう。），及び積層研磨パッド用接着剤層付き支持層（以下，接着剤層付き支持層ともいう。）を提供することを目的とする。
(イ)【００９３】
実施例１
両面コロナ処理した厚さ５０μｍのＰＥＴフィルム（東洋紡績（株）社製，Ｅ５２００）の上に，結晶性ポリエステル樹脂（東洋紡績（株）社製，バイロンＧＭ４２０）１００重量部，及び１分子中にグリシジル基を２つ以上有するｏ－クレゾールノボラック型エポキシ樹脂（日本化薬（株）社製，ＥＯＣＮ４４００）５重量部を含むポリエステル系ホットメルト接着剤からなる接着剤層（厚み５０μｍ）を形成し，赤外ヒーターを用いて接着剤層表面を１５０℃に加熱して接着剤層を溶融させた。その後，圧力０．６ＭＰａのラミネート機を用いて，搬送速度１ｍ／ｍｉｎにて，溶融させた接着剤層上に製造例１で作製した研磨層を積層し，圧着させて積層体Ａ（研磨層／接着剤層／ＰＥＴフィルム）を得た。
離型フィルム上に，前記接着剤層（厚み５０μｍ）を形成し，赤外ヒーターを用いて接着剤層表面を１５０℃に加熱して接着剤層を溶融させた。その後，圧力０．６ＭＰａのラミネート機を用いて，搬送速度１ｍ／ｍｉｎにて，離型フィルムを剥離しながら溶融させた接着剤層に前記積層体Ａと発泡ウレタンからなる支持層（日本発条社製，ニッパレイＥＸＴ）とを積層し，圧着させて積層体Ｂ（研磨層／接着剤層／ＰＥＴフィルム／接着剤層／支持層）を得た。
その後，積層体Ｂの支持層にラミネート機を使用して感圧式両面テープ（３Ｍ社製，４４２ＪＡ）を貼り合わせて積層研磨パッドを作製した。なお，ポリエステル系ホットメルト接着剤の融点は１４２℃，比重は１．２２，メルトフローインデックスは２１ｇ／１０ｍｉｎであった。イ前記アの記載事項を総合すれば，先願明細書には，本件決定認定の本件先願発明の記載があることが認められる。
(2)本件発明３と本件先願発明との同一性について被告は，①先願明細書にニッパレイＥＸＴの構成や各物性値の記載や示唆がなくとも，先願明細書の記載に接した当業者は，ニッパレイＥＸＴの実物を分析したり，製造者である日本発条に問い合わせることによって，ニッパレイＥＸＴが「発泡ウレタンとＰＥＴフィルムとの積層体」であることを確認すること，甲５のカタログに明記された物性値（厚み，密度，２５％圧縮応力）を参照したり，甲５のカタログに記載されている物性値の項目（引張強さ，伸び，ショアＡ硬度）を測定することなどにより得られる事項は，さしたる困難を伴わずして確認が可能な事項であるから，これらの事項は，いずれも，先願明細書に記載されているのに等しい事項であること，②ニッパレイＥＸＴと本件発明３の「積層シート」の構造及び物性値が一致していることからすると，本件発明３は本件先願発明と同一であるといえるから，これと同旨の本件決定の判断に誤りはない旨主張する。
しかしながら，先願明細書には，実施例１として，「発泡ウレタンからなる支持層」として「ニッパレイＥＸＴ」を用いることが記載されているが（【００９３】），同支持層又はニッパレイＥＸＴの「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」についての記載はない。
また，ニッパレイＥＸＴの物性値のうち，「引張強さ」，「伸び」及び「ショアＡ硬度」が，甲５のカタログ記載のニッパレイＥＸＧの値と同じ値であることが，本件出願前に公然知られ得る状態にあったものと認めることができないことは，前記２(2)ウのとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，本件発明３は本件先願発明と同一の発明であるとした本件決定の判断は誤りであるから，原告主張の取消事由３は理由がある。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がないが，取消事由２及び３はいずれも理由があるから，本件決定は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          大      鷹      一    郎裁判官          山      門              優裁判官          筈      井      卓    矢
（別紙１）
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
【図５】
【図６】
【図７】                                  【図８】
【表１】
（別紙２）
（ただし，「赤枠」は除く。）
（別紙３）


主文
１被告は，原告ら各自に対し，２１００万円及びこれに対する平成２６年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告ら各自に対し，３５２３万２７３２円及びこれに対する平成２６年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告である甲町の住民である原告らが，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，甲町長に対して損害賠償請求の義務付けを求めて提起した住民訴訟（以下「本件住民訴訟」という。）において一部勝訴したため，同条１２項に基づき，本件住民訴訟について委任を受けた弁護士ら（以下「本件受任弁護士ら」という。）に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額（以下「弁護士報酬相当額」という。）として，被告に対し，原告ら各自に対し，不可分債権として３５２３万２７３２円及びこれに対する平成２６年１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠（以下，枝番のあるものは特記なき限り枝番を全て含む。）等により容易に認定することができる事実及び当裁判所に顕著な事実）
（１）原告ら
原告らは，いずれも甲町の住民である。
（２）本件住民訴訟の提起
ア原告らは，本件受任弁護士ら（なお，原告ら訴訟代理人弁護士らと同一である。）に訴訟委任を行い（以下，同訴訟委任に係る委任契約を「本件委任契約」という。），平成２１年５月２８日，甲町の執行機関である甲町長を被告として，別紙１相手方一覧表（以下，単に「相手方一覧表」という。）の「相手方」欄記載の各相手方（なお，各相手方を個別に表記する場合には，同表に記載された略称を用いる。）に対し，それぞれ同表の「請求額」欄記載の各金額及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を甲町（被告）に支払うよう請求することの義務付けを求めて，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に定める本件住民訴訟（当庁平成２１年（行ウ）第９９号）を提起した。なお，同表の「相手方」欄記載の各相手方のうち，Ａ，Ｂ及びＣを除く２２者が，それぞれ自己関係分に関する訴訟につき被告に補助参加した。（甲１，４）
本件住民訴訟の第一審裁判所は，平成２４年６月８日，甲町長（本件住民訴訟被告）に，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方に対し，それぞれ同表の「認定額（第一審）」欄記載の金額及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を甲町（被告）に支払うよう請求することを義務付ける内容の一部認容判決をした（甲１）。
イ上記アにおいて甲町長（本件住民訴訟被告）に補助参加していた者は，上記アの第一審判決の控訴人である甲町長の敗訴部分を不服として，それぞれ自己関係分について甲町長のために控訴し（大阪高等裁判所平成２４年（行コ）第１０１号），さらに，Ａ及びＢが甲町長（本件住民訴訟控訴人）に補助参加し，それぞれ自己関係分について控訴人敗訴部分の取消し及び取消部分に係る被控訴人ら（本件住民訴訟第一審原告ら）の請求棄却の判決を求めた（甲２）。
本件住民訴訟の控訴審裁判所は，上記アの第一審判決を変更し，甲町長（本件住民訴訟控訴人）は，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方に対し，それぞれ同表の「認定額（控訴審）」欄記載の金額及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を甲町（被告）に支払うよう請求することを義務付ける内容の一部認容判決（以下「本件控訴審判決」という。）をした（甲２）。ウ本件控訴審判決を不服とする控訴人補助参加人らは，上告を提起するとともに上告受理申立てをした（最高裁判所平成２５年（行ツ）第３５０号ないし第３５２号，同年（行ヒ）第３６７号ないし第３６９号）ところ，最高裁判所は，同年１２月１７日，各上告を棄却するとともに，いずれも上告審として受理しない旨の決定をした（甲３，弁論の全趣旨）。
（３）原告らによる弁護士報酬の請求
原告らは，平成２５年１２月２６日，被告に対し，本件住民訴訟に係る弁護士報酬相当額として，３５２３万２７３２円（消費税を含む。）を１４日以内に支払うよう請求した（甲７）。
（４）日本弁護士連合会において従前定められていた報酬等基準規程（甲３３）
日本弁護士連合会においては，従前，報酬等基準規程（平成７年９月１１日会規第３８号。以下「旧報酬規程」という。）を定めていた（なお，旧報酬規程は，平成１６年４月１日に廃止され，以後，弁護士報酬が自由化された（弁論の全趣旨）。）。旧報酬規程には，本件に関係する部分として，以下の定めがある。
ア弁護士報酬は，法律相談料，書面による鑑定料，着手金，報酬金，手数料，顧問料及び日当とする。これらのうち，着手金とは，事件又は法律事務（以下「事件等」という。）の性質上，委任事務処理の結果に成功不成功があるものについて，その結果のいかんにかかわらず受任時に受けるべき委任事務処理の対価をいう。また，報酬金とは，事件等の性質上，委任事務処理の結果に成功不成功があるものについて，その成功の程度に応じて受ける委任事務処理の対価をいう。（３条）イ弁護士報酬は，１件ごとに定めるものとし，裁判上の事件は審級ごとに，裁判外の事件等は当初依頼を受けた事務の範囲をもって，１件とする。ただし，旧報酬規程第三章第１節において，同一弁護士が引き続き上訴審を受任したときの報酬金については，特に定めのない限り，最終審の報酬金のみを受ける。（５条１項）
ウ旧報酬規程に定める額は，消費税法に基づき，弁護士の役務に対して課せられる消費税の額に相当する額を含まない（１０条）。エ民事事件の着手金及び報酬金については，旧報酬規程に特に定めのない限り，着手金は事件等の対象の経済的利益の額を，報酬金は委任事務処理により確保した経済的利益の額をそれぞれ基準として算定する（１３条）。


オ上記エの経済的利益の額は，旧報酬規程に特に定めのない限り，金銭債権は債権総額（利息及び遅延損害金を含む。）とし，継続的給付債権は債権総額の１０分の７の額（ただし，期間不定のものは７年分の額）として算定する（１４条１項１号，３号）。
カ訴訟事件，非訟事件，家事審判事件，行政審判等事件及び仲裁事件の着手金及び報酬金は，旧報酬規程に特に定めのない限り，経済的利益の額を基準として，それぞれ次のとおり算定する（１７条１項）。経済的利益の額              着手金   報酬金３００万円以下の部分            ８％   １６％３００万円を超え３０００万円以下の部分   ５％   １０％３０００万円を超え３億円以下の部分     ３％    ６％３億円を超える部分             ２％    ４％キ上記カの着手金及び報酬金は，事件の内容により，３０％の範囲内で増減額することができる（１７条２項）。
ク民事事件につき同一弁護士が引き続き上訴事件を受任するときは，上記カ，キにかかわらず，着手金を適正妥当な範囲内で減額することができる（１７条３項）。
２争点及びこれについての当事者の主張
本件の主たる争点は，本件住民訴訟において一部勝訴したことを理由として，原告らが，本件受任弁護士らに対して支払うべき報酬額の範囲内で，地方自治法２４２条の２第１２項に基づき，被告に対して支払を請求することのできる「相当と認められる額」（弁護士報酬相当額）がいくらかである。この争点についての当事者の主張は，以下のとおりである。
（原告らの主張）
（１）原告らは，本件受任弁護士らとの間で，本件住民訴訟に先立ち，住民側の勝訴が確定した場合には，判決で認容された損害賠償請求を義務付ける額の元本額を経済的利益として，旧報酬規程により，着手金，報酬金及びこれらに対する消費税額を支払うこととする合意をした。本件住民訴訟において認容された損害賠償金元金は３億７４７４万９７２５円であるから，旧報酬規程を適用すると，着手金１１１８万４９９４円，報酬金２２３６万９９８９円，消費税１６７万７７４９円となり，これらの合計額は３５２３万２７３２円となる。
（２）ア（ア）最高裁判所平成１９年（受）第２０６９号同２１年４月２３日第一小法廷判決・民集６３巻４号７０３頁（以下「平成２１年判決」という。）は，「相当と認められる額」について，住民訴訟において住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上適正妥当な額をいうとし，その具体的な額は，当該訴訟における事案の難易，弁護士が要した労力の程度及び時間，認容された額，判決の結果普通地方公共団体が回収した額，住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべきものであるとしている。
（イ）そして，最高裁判所平成２１年（受）第１４０８号同２３年９月８日第一小法廷判決・裁判集民事２３７号３１１頁（以下「平成２３年判決」という。）に照らせば，普通地方公共団体が回収した額を考慮するに当たっては，実際の回収額から一定額の拠出を控除すべきでないことになるから，被告が主張するように，回収した額から回収に要した経費を差し引く扱いをすることは失当である。このことは，本件住民訴訟に対応した甲町長の代理人弁護士及び被告の職員の人件費（いわゆる第２次訴訟を含む。），さらに債権回収に要した費用についても同様であり，上記回収した額の考慮に当たってはこれらの費用は差し引かれるべきものではない。また，国庫補助金の返還額についても回収した額として考慮すべきものに当たらない。
第２次訴訟において，被告と談合業者との間で分割弁済の裁判上の和解が成立した部分については，長期分割弁済の裁判上の和解を行う場合，当初から実現不可能な和解を行うことなどあり得ず，一括弁済はできないものの長期分割をすることにより営業を継続しながら完済をすることが可能であるという一定の予測の下に合意されるものであるから，和解により確認された損害賠償債務の全額が上記回収した額として考慮されるべきである。仮に現時点で和解の実現が危ぶまれるような状況が生じているとすれば，和解案検討に当たり，被告側の故意過失により審査を誤ったものであって，被告の財産である債権管理を怠ったことをいうにすぎない。この点を措いて仮に将来の支払不能リスクを考慮したとしても，旧報酬規程では，継続的給付債権の場合にその債権総額の７割を経済的利益の額として算定することとされているから（１４条３号），これにより少なくとも元本部分の７割は回収額として報酬算定の基礎とすべきである。
なお，遅延損害金についても，上記回収した額に含まれる。（ウ）また，平成２１年判決にいう「住民訴訟の性格」について，同判決はその具体的内容を示していないが，住民訴訟の目的が原告の個人的利益を追及するものではなく，公の利益に資するためのものであることからすれば，原告個人には何らの個人的利益は入らないのであるから，約定された弁護士費用の大半は公の費用において賄われるべきである。
被告は，住民訴訟の目的が住民全体のために地方公共団体の財務会計上の行為を正すことにあるとして，住民訴訟の弁護士報酬相当額についても旧報酬規程から５０％程度減額されるべきであると主張するが，住民訴訟の目的の一つが違法な財務会計行為の是正にあるとしても，それにとどまらず地方公共団体が被った損害の回復という目的も含まれており，本件住民訴訟は，本来甲町長が提起しなければならなかった訴訟を原告らがこれに代わって行ったものにすぎないから，これを行ったことにより弁護士に対して支払われる報酬が減額されるべきものではないし，違法な財務会計行為の是正により，地方公共団体のコンプライアンスが向上する以上，弁護士に対して支払われる報酬を減額する理由はない。加えて，住民訴訟においては，住民が弁護士に対して高額な着手金を支払うことができる例は少なく，弁護士においても，住民の経済的事情を理解して低廉な着手金で受任して訴訟追行しているのであって，このような活動に対して正当な報酬が確保されなければ，訴訟を受任する弁護士がいなくなり，住民に与えられた監査請求，住民訴訟を提起する権利を実質的に奪うことになる。
イ本件住民訴訟の経過
（ア）平成１９年１０月下旬頃，新聞報道により被告の町営住宅である己住宅第２期工事の談合が発覚し，甲町建設業共同組合幹部とＤの代表者ら４名が同年１１月に入札妨害被告事件（以下「関連入札妨害事件」という。）により起訴され，平成２０年３月に言い渡されたＤの代表者らに対する刑事事件判決において，甲町建設業共同組合主導の下で，己住宅第２期工事だけでなく，長年にわたり恒常的に談合が存在した旨の事実が認定された。


（イ）原告乙は，被告が談合業者に対する損害賠償請求訴訟を提起しなかったことから，刑事確定訴訟記録法に基づいて関連入札妨害事件の記録の一部を入手し，さらに，原告らは，平成２１年３月，住民監査請求を行った。
（ウ）原告らは，住民監査請求が棄却されたことを受けて，本件受任弁護士らに住民訴訟の受任を打診し，関連入札妨害事件の事件記録の一部及び住民監査請求に用いた資料を提供して検討された結果，本件受任弁護士らを代理人として，平成１５年度から平成１９年度までの被告の建設工事の中から明らかに談合であると考えられる１５７件の公共工事（以下「本件請求対象工事」という。）について，建設業者ら２３業者，甲町建設業共同組合の理事の職にあった者２名及び甲町建設業共同組合を請求の相手方とする履行請求訴訟（本件住民訴訟）を提起した。
本件住民訴訟の被告であった甲町長は談合があったことについては不知とする答弁をし，甲町長が請求の相手方である２３業者，甲町建設業共同組合の理事の職にあった者２名及び甲町建設業共同組合に訴訟告知を行ったところ，Ａ，Ｂ，Ｃ以外は，いずれも訴訟代理人を選任した上で，甲町長（本件住民訴訟被告）に補助参加し，談合行為を否認する旨の答弁を行った。
そこで，原告ら（本件受任弁護士ら）は，関連入札妨害事件の事件記録を入手すべく，文書送付嘱託の申出等を行い，また，先行して訴訟係属していたＤの被告に対する己住宅第２期工事に係る請負代金請求訴訟（以下「別件民事訴訟」という。）の証拠の中に，チャンピオン以外の業者の入札金額の決め方について言及したＥ代表者の検察官に対する供述調書が存したことから，これを参考として，入手した関連入札妨害事件の事件記録等を精査し，分析を重ね，本件請求対象工事のうち，「談合していることが見え見えな金額」の公共工事の入札３６件，「見え見え」にならないように少し工夫された入札１２件，巧妙に工夫されて金額だけでは談合だとは分からない入札１２件があると判断し，更に，平成１９年１２月以降の談合が行われていない入札調書を分析し，これと対比して談合がされている場合の特徴，されていない場合の特徴を比較した。
そして，原告らは，本件住民訴訟において，証人として甲町建設業共同組合事務局長であった丙を申請し，補助参加人らは，証人として丁（甲町建設業共同組合の元理事），戊（同），Ｆ（Ｇ），Ｈ（Ｉ代表者），Ｊ（Ｋの親会社の代表者）を申請し，それぞれ採用され，尋問が行われたが，いずれの証人も原告らからはいわゆる敵性証人であった。
以上のように，本件住民訴訟は本件請求対象工事が談合に当たるか否かを審理の対象とするものであり，請求の相手方となる業者だけをみても２３業者と極めて多く，複雑な事案であり，談合を立証する直接証拠がなく，立証も困難なものであった。加えて，本件住民訴訟の被告であった甲町長は，本件住民訴訟中において談合行為について調査をしたと主張しながら，原告らにより同調査の結果を提出するよう釈明を求められたにもかかわらずこれに応じようとしないなど，原告らによる本件住民訴訟の訴訟追行に非協力的であった。ウ（ア）被告は，総額約１億３０００万円の経費支出があり，この経費支払のうち，合理性・相当性のある範囲で控除すべきであると主張する。しかし，談合によって被った損害について，その賠償を求め，損害の回復を図ることは自治体が行うべき業務であるから，本来自治体が行うべき回収業務に関する人件費，弁護士費用等をその主たる内容とする被告が主張するところの経費を，住民訴訟に関する弁護士報酬相当額を算定する際に考慮すべきものとは解されない。具体的には，本件住民訴訟経費（３２０万６１９０円。うち着手金及び報酬金として３１５万円），債権保全経費（３３９万７５８８円。うち弁護士委託料として７３万５０００円），訴外交渉等経費（６３万円），損害賠償請求訴訟費用等（３０８万５７６４円。うち着手金１０５万円，報酬金１０５万円），相手方弁護士報酬請求訴訟（本訴訟）費用等（３７３３万２７３２円。うち着手金１０５万円，報酬金１０５万円，原告らが本訴で弁護士費用として主張する３５２３万２７３２円），支払履行費用（６５万２７９６円）並びに人件費・旅費（８３４４万１０４０円）は，いずれも本件住民訴訟に関する弁護士費用（弁護士報酬相当額）を算定する際に考慮すべきものには当たらない。
（イ）また，第２次訴訟は，既に第１段階の訴訟（住民訴訟）で確定されている地方公共団体の金銭債権を執行することを目的とする民事訴訟であり，これらには第１段階の訴訟（住民訴訟）による参加的効力が及んでいることからも，第２次訴訟の訴訟追行の負担は大きいものではない。仮に回収について困難が存しているとすれば，それは被告が平成２０年時点において訴訟を提起しなかったこと，原告らが提起した本件住民訴訟に対し妨害ともいうべき態度をしたことによるものである。
エ甲町長は，被告の平成２０年１２月議会において，過去の入札における不法行為に対し，毅然たる方針の下，法的な損害賠償を求めるべきであるとの決議が可決されていたにもかかわらず，その怠慢により，訴えを提起することなく放置したのであるから，自らの怠慢によって住民ら（原告ら）に訴訟追行の負担をかけたのであり，その訴訟追行にあたった本件受任弁護士らに対して支払われる弁護士報酬相当額の減額を主張することなど許されない。
（被告の主張）
（１）地方自治法２４２条の２第１２項にいう「相当と認められる額」の認定に当たっては，旧報酬規程は既に廃止され，長期間が経過していることに照らせば，旧報酬規程によることが適正な弁護士費用とは認められない。


（２）ア地方自治法２４２条の２第１２項の「相当と認められる額」の合理的算定に当たっては，当該地方公共団体の確保した経済的利益の額，住民訴訟の目的（個人的な権利利益の保護救済を図るためではないこと）及び住民訴訟の改正による手続の変更に対する考慮（同法の改正により，同条１項４号の住民訴訟が，１回の訴えで損害賠償請求等を行っていた点を改めて，執行機関を被告とする義務付け訴訟としての第１次訴訟と，債権者である地方公共団体が原告となって業者らに対する損害賠償等を請求する第２次訴訟を要することとなり，地方公共団体に新たな負担を生じさせていること）を重視する必要がある。イ被告は，本件住民訴訟において請求することを義務付けられた相手   方のう   ち１０者   からは   完済（   相殺等   による   ものを   含む。）を受けているが，残りの１５者（甲町建設業共同組合の理事の職にあった２人の自然人（丁，戊）を含む。）については，その資産，収入及びその経営状況からすると，回収が厳しいものと見込まれている。平成２７年４月３０日時点における回収済みの損害賠償金元金及び遅延損害金の合計は１億９６６７万６６２５円である。
弁護士報酬相当額の算定に当たっては，損害賠償金元金を基準とすべきであり，遅延損害金を加算することは正当とは解されない。すなわち，遅延損害金は，金銭債務の不履行による損害賠償金であり，元金との関係では付随的・二義的なものである。また，原告らが本件受任弁護士らとの間で締結した本件委任契約においても，弁護士報酬について，判決認容額の元本額を経済的利益の額としており，遅延損害金を含めてはいない。実際にも，遅延損害金は，損害賠償金元金が認められた場合に法定金利により計算されているもので，弁護士報酬相当額の算定に当たっては損害賠償金元金を基準とすることで足りるものといえる。さらに，住民訴訟は個人的な権利利益の保護救済を図るためのものではないことから，被告の確保した経済的利益の額としては遅延損害金を含む必要性は低いといえる。長期分割支払の合意をした業者（第２次訴訟において６者との間で分割弁済による和解成立）については，当該業者の資産及び資力が乏しかったことから，長期における分割支払となったものであって，将来の回収の見込みが低いといえるから，将来の分割弁済に係る金額を弁護士報酬相当額の算定要素に入れる合理性に乏しい。また，第２次訴訟において判決に至った業者等については，いずれも会社としての実体がなくなっているか，または既に会社としての機能が正常に活動しているとはいえないものであるし，甲町建設業共同組合の理事の職にあった者２名についても，負担する損害賠償金等の責任財産である資産及び資力はほとんど存しない。
ウ（ア）被告は，本件住民訴訟の判決確定後，直ちに損害賠償金の回収に向けて，専属の部署及び担当者を配置するなど，債権回収の体制を整え，しかもこれまで多大な経費等の支出を行っており，平成２６年１２月末日時点において，総額約１億３０００万円に及ぶ（その内訳は，別紙２「住民訴訟にかかる年度別経費（概数）」のとおりである。）。これらの経費は，被告が債権回収による経済的利益を確保するため，被告の職員らが行った事務等に要する費用であり，その苦労は甚大であって，そのための経費支出も多額になっている。そうすると，弁護士報酬相当額の判断要素としては，単に損害賠償金の入金額だけを考慮することなく，そのための経費についても，合理性・相当性のある範囲内で当然これを控除すべきである。
（イ）上記（ア）の事情に加え，仮に本件住民訴訟において談合が存したものと認定された１４４件の建設工事に対する３億７４７４万９７２５円の全額が納付された場合，７３件の建設工事が国庫補助金等を受け事業実施しているため，概ね１億円の返還を要することとなる。現時点での損害賠償金元金の納付額からすると，過交付となる補助金額としては３４００万円を上回る額を返還する見込みとなる。したがって，弁護士報酬相当額の判断要素としては，被告が確保した経済的利益の入金額だけで考慮することなく，当該工事における国庫補助金等の返還額についても相当の範囲内で控除されるべきである。
エ住民訴訟の目的は，住民全体の利益のために地方公共団体の財務会計上の行為を正すことにあって，訴えを提起した者の個人的な権利又は地方公共団体の利益の各保護救済を図るためではないなどの制度趣旨を考慮する必要がある。弁護士報酬相当額を決するに当たり旧報酬規程を勘案し得るとしても，その基準額が当然に適用かつ是認されるのではなく，通常一般の民事訴訟の場合においても，その事件の内容いかんによって旧報酬規程により算出された弁護士報酬を３０％減額することが許容されていたことから，住民訴訟については，その公益目的を考慮し，旧報酬規程により算出された額から５０％程度の減額の幅が存すると解しても合理性，正当性が認められる。
オそもそも本件住民訴訟において損害賠償請求の相手方とされた業者は，いずれも地元の小規模零細な業者が多く，その財務状況はいずれも脆弱で資力も乏しく，多額な損害賠償債務を一括で納付する資力や資産のない業者がほとんどである。カ上記事情を総合すると，「相当と認められる額」（弁護士報酬相当額）としては，８００万円を超える金額になることはないと解される。
第３当裁判所の判断
１地方自治法２４２条の２第１２項の趣旨


地方自治法２４２条の２の定める住民訴訟は，住民が，自己の個人的な権利利益の保護救済を求めて提起するものではなく，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として，自己を含む住民全体の利益のために，いわば公益の代表者として提起するものであり，これに勝訴すると，結果として普通地方公共団体の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が防止され又は是正されることになる。特に，同条１項４号の規定による住民訴訟は，住民が普通地方公共団体の執行機関等に対して損害賠償請求等の義務付けを求めて提起するものであり，この訴訟において住民が勝訴したときは，執行機関等は損害賠償請求権等の行使を義務付けられ，これにより普通地方公共団体が現実に経済的利益を受けることになるのであるから，住民がそのために費やした費用を全て負担しなければならないとすることは，衡平の理念に照らし適当とはいい難い。そこで，同条１２項は，上記住民訴訟を提起した住民が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合に，当該住民訴訟の提起及び追行を委任した弁護士に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額（弁護士報酬相当額）の支払を普通地方公共団体に対して請求することができることとしたものである。以上のような同項の立法趣旨に照らすと，同項にいう「相当と認められる額」とは，上記住民訴訟において住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上適正妥当と認められる額をいい，その具体的な額は，当該訴訟における事案の難易，弁護士が要した労力の程度及び時間，認容された額，判決の結果普通地方公共団体が回収した額，住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべきものと解するのが相当である。
（以上につき，平成２１年判決参照）
２認定事実
前記前提事実のほか，争いのない事実，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨により，以下の事実を認めることができる。
（１）本件委任契約の締結
原告らは，平成２１年５月７日，本件受任弁護士ら（原告ら訴訟代理人弁護士らと同じ）との間で，本件住民訴訟に関し，本件委任契約を締結した。本件委任契約の概要は，以下のとおりである。（甲４）ア受任範囲は，第一審訴訟事件，控訴審訴訟事件及び上告審訴訟事件とする。
イ弁護士報酬につき，以下のとおり，その種類及び金額又は算定方法を合意した。
（ア）弁護士報酬金
本件住民訴訟により確定した判決認容額の元本額を経済的利益の額として，旧報酬規程により算出された着手金額及び報酬金額の合計額に消費税を加算したものとする。
（イ）支払時期
上記（ア）の弁護士報酬金の一部である４２万円については本件委任契約の締結時とし，その余の額については，原告らは連帯して，本件住民訴訟確定時に支払うものとする。
（ウ）特約
上記（ア）の金額が，地方自治法２４２条の２第１２項に基づき甲町長が原告らに対して支払う弁護士報酬の額を超過するときは，本件受任弁護士らは，原告らに対して，その超過する部分を請求しない。
（２）本件住民訴訟の経緯
ア第一審
本件住民訴訟の内容は，甲町の住民である原告らが，平成１５年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に被告（甲町）が発注した本件請求対象工事に関し，甲町の地元建設業者によって組織される甲町建設業共同組合の理事（丁及び戊）の主導により，建設業者ら（２３業者）の談合が行われた結果，被告が損害を被ったとして，被告の執行機関である甲町長（本件住民訴訟被告）に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方及び甲町建設業共同組合に対して不法行為に基づく損害賠償請求（合計８億５９８３万９７５０円及び平成２１年６月６日から支払済みまでの遅延損害金）をすること（損害賠償請求の義務付け）を求めた住民訴訟である（甲１，１５）。なお，原告らは，上記のうち，甲町建設業共同組合に対する損害賠償請求の義務付けに係る訴えについては，平成２２年４月９日に実施された第一審の第５回口頭弁論期日において，取り下げた（甲５の５，１５）。本件住民訴訟の第一審の第１回口頭弁論期日は，平成２１年７月１０日に実施され，平成２３年１０月１２日に実施された第１３回口頭弁論期日において６名の証人の取調べを行い（なお，他に１名の証人の取調べが予定されていたが，不出頭により証人採用決定が取り消され，当該証人に係る証拠申出が撤回された。），平成２４年１月１８日に実施された第１４回口頭弁論期日において弁論を終結し，同年６月８日に実施された第１５回口頭弁論期日において判決が言い渡された。なお，本件受任弁護士らは，判決言渡期日を含む全ての口頭弁論期日に少なくとも３名出席していた。
（甲１，５，１０）


本件住民訴訟の第一審における主要な争点は，原告らが指摘した本件請求対象工事に係る談合行為の有無，被告に生じた損害の有無及び額，過失相殺の可否及びその割合の３点であり，原告らは，上記争点に関し，合計９通の準備書面を提出し，書証として甲１号証ないし３８号証を提出し，証人１名と原告本人１名の人証申請をしたほか，関連入札妨害事件に関する文書の送付嘱託及び別件民事事件に関する文書の記録の提示の申出を行った（上記書証には，送付嘱託等によって得られた記録を謄写するなどしたものも含まれる。）（甲１，５，９，１０，弁論の全趣旨）。本件住民訴訟の第一審は，審理の結果，本件請求対象工事のうち，甲町建設業共同組合に加入していない業者が入札に参加した工事４件及び落札率が９５％未満の工事９件を除く工事については，甲町建設業共同組合の主導により，入札に参加した甲町建設業共同組合加入業者の間で談合が行われていたものと認め，談合が行われたものとして認定された工事において，談合により形成された実際の落札価格と想定落札価格との差額を被告が被った損害とし，民事訴訟法２４８条を適用して，損害の額については，談合が行われたものとして認定された工事の各落札価格（税抜き）の１５％相当額に消費税相当額を加算した額と認めるのが相当であるとした上で，過失相殺の主張を排斥し，甲町長（本件住民訴訟被告）は，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方に対し，それぞれ同表の「認定額（第一審）」欄記載の金額（合計５億５７３２万４７７５円。なお，丁（５０００万円）及び戊（４０００万円）に関しては，各建設業者に対する認定額に応じて按分した額について，各建設業者と不真正連帯責任を負うものとされている。）及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を被告に支払うよう請求することの義務付けを認める一部認容判決をした（甲１）。
イ控訴審
本件住民訴訟の第一審の被告補助参加人らは，上記アの第一審判決の被告（甲町長）敗訴部分を不服として控訴を提起した（前記前提事実（２）イ）。また，控訴審において，Ａ及びＢが控訴人（甲町長）に補助参加した（甲２，６の１）。
控訴審においては，平成２４年１１月６日に第１回口頭弁論期日が実施され，平成２５年１月２３日に実施された第２回口頭弁論期日において弁論が終結され，同年５月１０日に実施された第３回口頭弁論期日において本件控訴審判決が言い渡された。本件受任弁護士らは，判決言渡期日を含む全ての口頭弁論期日に少なくとも３名出席していた（甲６）。控訴審における主要な争点は，第一審における争点のほか，控訴審において補助参加した補助参加人２名（Ａ及びＢ）の補助参加及び不服申立ての範囲の拡張の可否であり，原告らは，上記争点に関し，２通の準備書面を提出し，書証として甲３９号証ないし４８号証を提出するなどした（甲２，６，１１）。
控訴審裁判所は，審理の結果，上記補助参加人２名の補助参加及び不服申立ての範囲の拡張を適法，有効であると認め，第一審が，本件請求対象工事のうち，甲町建設業共同組合に加入していない業者が入札に参加した工事４件及び落札率が９５％未満の工事９件を除く工事については，甲町建設業共同組合の主導により，入札に参加した甲町建設業共同組合加入業者の間で談合が行われていたものと認めた点を正当と認め，談合が行われたものとして認定された工事において，談合により形成された実際の落札価格と想定落札価格との差額を被告が被った損害とし，民事訴訟法２４８条を適用して損害を算出するとしつつも，損害額については，談合が行われたものとして認定された工事の各落札価格（税抜き）の１０％相当額に消費税相当額を加算した額と認めるのが相当であるとした上で，過失相殺の主張を排斥し，その結果，第一審判決を変更し，甲町長（本件住民訴訟控訴人）は，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方に対し，それぞれ同表の「認定額（控訴審）」欄記載の金額（合計３億７４７４万９７２５円）及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を被告に支払うよう請求することの義務付けを認める判決をした（本件控訴審判決。甲２）。
ウ上告審
本件住民訴訟の控訴人補助参加人らは，本件控訴審判決を不服として敗訴部分の取消しを求めて上告及び上告受理申立てをした（前記前提事実（２）ウ）が，最高裁判所は，平成２５年１２月１７日，上告については，その実質は事実誤認を主張するものであり，民事訴訟法３１２条１項又は２項に規定する事由に該当しないとして，各上告を棄却し，上告受理の申立てについては，同法３１８条１項により受理すべきものとは認められないとして，いずれも上告審として受理しない旨決定した（甲３，弁論の全趣旨）。
（３）回収額等
ア（ア）被告は，甲町長が損害賠償金元金及び遅延損害金を被告に支払うよう請求することを義務付けた本件控訴審判決が確定したことを受けて，相手方一覧表の「相手方」欄記載の各相手方に対して本件控訴審判決により請求を命じられた金員の支払を請求し，平成２５年７月５日にはＫから３８６万８８０４円，同月１９日にはＡから１２６万６３２８円，同年９月２１日にはＢから６４４万３２５３円，平成２６年２月７日にはＬから５１９５万７１２４円，同月１２日及び同月２６日にはＭから合計７８１万１１８１円の各支払を受けた（乙２）。被告は，平成２６年３月４日，本件控訴審判決により請求を命じられた金員の支払に応じなかった２０者（上記５業者を除く１８業者及び２名の元理事）を被告とする訴訟を提起した（第２次訴訟。当庁平成２６年（ワ）第１９３７号。乙３ないし７）。
被告は，上記第２次訴訟を提起した後，平成２６年３月６日にはＮから８６５万１４７８円，同月１４日にはＯから４７７万３０６１円，同月１７日には泉州ビルドから９５６万２２９９円の支払を受けたことから，その頃，これらの業者に対する第２次訴訟を取り下げ，また，同年７月１７日にはＰが５２２７万３６１１円を被告に一括弁済する旨の，同年９月１６日にはＱが２３３３万７４８６円を被告に一括弁済する旨の和解（訴訟上の和解）をそれぞれし，これらの業者に対する第２次訴訟を終了させるとともに各和解金の支払を受けた（乙２）。


（イ）被告が提起した上記（ア）の第２次訴訟のうち，上記（ア）の訴えの取下げ及び一括弁済による和解によって訴訟が終了した各業者以外の者（業者ら及び元理事ら）を被告（第２次訴訟被告）とする部分は，後記（ウ）のとおり分割弁済による和解（訴訟上の和解）によって訴訟が終了した業者らを被告とする部分を除き，平成２６年７月１１日から平成２７年１月１６日までの間に，以下のａないしｃのとおり，それぞれ被告とされた者（業者ら及び元理事ら）に損害賠償金元金及び遅延損害金の支払を命ずる判決がされ，これらの判決はいずれもその頃確定した（乙３ないし５，弁論の全趣旨）。
ａ第２次訴訟被告    Ｃ（乙３）
判決言渡日     平成２６年７月１１日
損害賠償金元金９５９万９６２５円
遅延損害金     上記元金について平成２１年６月６日から支払
済みまで年５分の割合による金員
ｂ第２次訴訟被告    Ｇ（乙４）
判決言渡日     平成２６年８月２２日
損害賠償金元金１３４９万２５００円
遅延損害金     上記元金について平成２１年６月６日から支払
済みまで年５分の割合による金員
ｃ第２次訴訟被告    Ｄ，Ｅ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，丁及び戊（乙５）
判決言渡日     平成２７年１月１６日
損害賠償金元金Ｄ    １５９３万３７５０円
Ｅ５０６万４１５０円
Ｒ１３３５万６０００円
Ｓ１８６７万７４００円
Ｔ５３７万０７５０円
丁５０００万円
戊４０００万円
遅延損害金     上記損害賠償金元金についてそれぞれ平成２１
年６月６日から支払済みまで年５分の割合によ
る金員（ただし，Ｓ及びＴについては，平成２
５年１２月２０日までの確定遅延損害金（前者
につき２６５万２０７２円，後者につき７７万
９８２０円）を損害賠償金元金に加算された金
額が，主文に記載され，うち損害賠償金元金に
対する同月２１日から支払済みまで年５分の割
合による金員の支払とされている。）
（ウ）被告が提起した上記（ア）の第２次訴訟のうち，上記（ア）及び（イ）に記載した訴えの取下げ，一括弁済による和解（訴訟上の和解）並びに判決言渡しによって訴訟が終了した各被告以外の業者らを被告（第２次訴訟被告）とする部分は，平成２６年１０月１５日，以下のａないしｆのとおり，これらの業者が被告に対して損害賠償金元金及び遅延損害金を支払う旨の訴訟上の和解が成立した（乙６，７）。
ａ第２次訴訟被告    Ｕ（乙６の１）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金２１３３万６０００円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２１年６月
６日から支払済みまで年５分の割合による金
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金２１３３万６０００円
遅延損害金     ５６７万５９６０円
（上記損害賠償金元金に対する平成２１年６
月６日から平成２６年９月３０日までの遅延
損害金）
合計       ２７０１万１９６０円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り１００万円
同年１１月から平成３３年８月まで，毎月末日限り
３１万５０００円ずつ
同年９月３０日限り       １８万１９６０円
ｂ第２次訴訟被告    Ｖ（乙６の２）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金５３２６万６５００円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２１年６月
６日から平成２５年１２月２０日までの遅延
損害金残金５４７万８０６２円及び同月２１
日から支払済みまで年５分の割合による金員
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金５３２６万６５００円
遅延損害金     ５４７万８０６２円
（上記（ａ）の平成２５年１２月２０日まで
の遅延損害金残金）
２０７万２２８５円
（上記損害賠償金元金に対する同月２１日か
ら平成２６年９月３０日までの遅延損害金）
合計       ６０８１万６８４７円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り１００万円
同年１１月から平成３３年８月まで，毎月末日限り
７２万３０００円ずつ
同年９月３０日限り       ５３万０８４７円
ｃ第２次訴訟被告    Ｗ（乙６の３）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金６１７万４０００円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２１年６月
６日から支払済みまで年５分の割合による金
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金６１７万４０００円
遅延損害金    １６４万２４５３円
（上記損害賠償金元金に対する平成２１年６
月６日から平成２６年９月３０日までの遅延
損害金）
合計       ７８１万６４５３円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り１４万円
同年１１月から平成３３年８月まで，毎月末日限り
９万３０００円ずつ
同年９月３０日限り       ５万０４５３円
ｄ第２次訴訟被告    Ｘ（乙７の１）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金４８１９万３９５０円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２１年６月
６日から平成２５年１２月２０日までの遅延
損害金残金７８９万５９６６円及び同月２１
日から支払済みまで年５分の割合による金員
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金４８１９万３９５０円
遅延損害金     ７８９万５９６６円
（上記（ａ）の平成２５年１２月２０日まで


の遅延損害金残金）
１８７万４９４２円
（上記損害賠償金元金に対する同月２１日か
ら平成２６年９月３０日までの遅延損害金）
合計       ５７９６万４８５８円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り８０万円
同年１１月から平成３４年８月まで，毎月末日限り
６０万２０００円ずつ
同年９月３０日限り      ５７万６８５８円
ｅ第２次訴訟被告    Ｙ（乙７の２）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金２１２０万６２０３円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２６年４月
２６日から支払済みまで年５分の割合による
金員
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金２１２０万６２０３円
遅延損害金       ４５万８９８３円
（上記損害賠償金元金に対する平成２６年４
月２６日から同年９月３０日までの遅延損害
金）
合計       ２１６６万５１８６円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り３０万円
同年１１月から平成３３年８月まで，毎月末日限り
２５万８０００円ずつ
同年９月３０日限り      ２０万９１８６円
ｆ第２次訴訟被告    Ｚ（乙７の３）
（ａ）支払義務を認めた額
損害賠償金元金４１６万８５００円
遅延損害金    上記損害賠償金元金に対する平成２１年６月
６日から支払済みまで年５分の割合による金
（ｂ）分割弁済の金額
損害賠償金元金４１６万８５００円
遅延損害金    １１０万８９３５円
（上記損害賠償金元金に対する平成２１年６
月６日から平成２６年９月３０日までの遅延
損害金）
合計       ５２７万７４３５円
（ｃ）分割弁済方法
平成２６年１０月３１日限り１１万円
同年１１月から平成３３年８月まで，毎月末日限り
６万２５００円ずつ
同年９月３０日限り       ４万２４３５円
イ被告は，第２次訴訟において和解が成立したものの分割金の支払を履行しなかった業者並びに第２次訴訟に係る判決が確定した業者及び連帯債務の支払を課せられた個人２名（甲町建設業共同組合の理事の職にあった者）について，これらから破産手続を行うことを明言している業者２社（Ｃ及びＴ。乙３の３，１４）並びに公示送達により判決を受けた業者１社（Ｇ。乙４）を除く９者（Ｄ，丁，Ｅ，Ｒ，Ｓ，戊，Ｚ，Ｙ，Ｘ）に対して財産開示手続をすることとし，平成２７年３月２０日付けで同手続に係る申立書を提出し（大阪地方裁判所岸和田支部同年（財チ）第３号ないし第１１号），同年５月２２日付けで，いずれも財産開示手続を実施する旨の実施決定がされた（乙１７，弁論の全趣旨）。ウ被告の平成２７年４月３０日時点における回収額は，別紙３「住民訴訟にかかる損害賠償金等の納付状況」の「納付済額計」欄及び別紙４「損害賠償金等納付状況」の「支払（納付）総額」欄記載のとおり，１億９６６７万６６２５円（内訳は，損害賠償金元金１億４６６１万２３９７円，遅延損害金５００６万４２２８円）である（なお，別紙３及び別紙４において「業者名」欄に対応して付された１ないし２５の番号は，相手方一覧表の「相手方」欄に対応して付された番号に対応するものである。）。
３検討
（１）本件住民訴訟における事案の難易，本件受任弁護士らが要した労力の程
度等
ア前記認定事実（２）のとおり，本件住民訴訟においては，被告において平成１５年度から平成１９年度までに行われた本件請求対象工事における談合の有無が主要な争点の一つであったところ，一般に談合は秘密裏に行われるものであって，その証拠の収集にも困難を来すものといえる上，本件請求対象工事は，上記のとおり５年間に及ぶ合計１５７件の公共工事であって（甲１，２），本件住民訴訟において損害賠償請求をすべきものとされた公共工事の件数も１４４件であり，業者も２３業者に上るなど，その関係者も多数に及ぶものということができる。そして，上記争点に関しては，平成２０年３月にＤ代表者らに対する関連入札妨害事件についてされた刑事事件判決において，甲町建設業共同組合主導の下で長年にわたり恒常的に談合が存在した旨の事実が認定されており，これが原告らが本件住民訴訟を提起する端緒となり，かつ本件請求対象工事について談合がされたことを疑わせる重要な契機となってはいるものの（甲１，弁論の全趣旨），本件請求対象工事の中には本件住民訴訟の提起の時点でその契約から５年程度が経過したものも存し（前記前提事実（２），甲１），関連入札妨害事件の事件記録の他には本件請求対象工事について談合の存在を示す十分な証拠を入手することは困難であったものといえる。さらに，上記のとおり，本件請求対象工事の件数も多数に上るものであって，本件住民訴訟において損害賠償請求をすべきものとされた業者の数も２３者と相当数に上る上，甲町建設業共同組合の元理事２名の責任も追及しており，また，これら損害賠償請求をすべきものとされた業者や理事個人の大部分の者が本件住民訴訟に補助参加しており，かつこれら補助参加人らとの間で大きく主張が対立していたものであった（甲１，２）。そのため，本件受任弁護士らとしては，談合の存在等について，関係者の供述の信用性の検討に加えて，間接事実を積み重ねることによりこれを推認するという立証方法を採ることを余儀なくされたことがうかがわれる（この点，本件住民訴訟被告（甲町長）が原告らの主張立証活動に特段協力的であったという形跡もうかがわれない。）。そして，原告らは，平成１５年度から平成１９年度までに行われた本件請求対象工事における談合が存在したことを立証するため，関連入札妨害事件に係る事件記録等を入手する必要があり，そのために前記認定事実（２）アのとおり，本件受任弁護士らにおいて文書送付嘱託や記録の提示の申出をするなどし，これらにより裁判所に送付等された記録の謄写等を行って本件住民訴訟に書証として提出をしたものであって，本件住民訴訟を進めるに当たっては，関連入札妨害事件に係る記録等の検討，分析等を含めて相当程度の労力を割くことをやむなくされていたものといえる。


さらに，前記前提事実（２）及び前記認定事実（２）のとおり，本件住民訴訟は，訴え提起から判決の確定まで４年６か月以上を要し，第一審においては６名の証人尋問を実施している。
以上の諸点に鑑みると，本件住民訴訟は，相当程度複雑困難な事案であったものと認められる。
イこのように本件住民訴訟は相当程度複雑困難な事案であったものであるところ，前記認定事実（２）ア，イのとおり，本件受任弁護士らは，第一審及び控訴審において，多数の準備書面及び書証を提出しているほか，第一審においては６名の証人尋問を行っているが，うち５名は本件住民訴訟の補助参加人らの申請に係るものであり，原告ら申請の１名を含めた全員が原告らにとってはいわゆる敵性証人であって（甲１０，弁論の全趣旨），本件受任弁護士らにおいては，その尋問に相当程度の労力を要したものと推認される。そして，本件受任弁護士らは，第一審及び控訴審の各口頭弁論期日において必ず３名以上が出席している。（２）本件住民訴訟の判決（本件控訴審判決）において認容された額，本件控
訴審判決を踏まえ被告が回収した額
前記認定事実（２）イのとおり，本件住民訴訟において，本件控訴審判決において認容された額は３億７４７４万９７２５円（損害賠償金元金）及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員（遅延損害金）である。
他方，前記認定事実（３）ウのとおり，本件控訴審判決の結果，これに基づいて被告が回収した額は，平成２７年４月３０日時点において，損害賠償金元金１億４６６１万２３９７円及び遅延損害金５００６万４２２８円の合計１億９６６７万６６２５円であり，被告は，同時点において，現実に同額の経済的利益を受けたものということができる。なお，上記のとおり，被告が回収した上記金額は遅延損害金を含むものであるが，本件住民訴訟において遅延損害金の請求がされており，本件控訴審判決において遅延損害金に係る部分が認容されていたことから，被告は損害賠償金元金に係る平成２１年６月６日からの遅延損害金を得ることができたというべきであり，実際に被告は年５分の割合により計算される遅延損害金を収受している以上，回収した額からからこれを除外して評価することは相当とは解されない。
この点，本件委任契約においては本件住民訴訟により確定した判決認容額の元本額を経済的利益の額とする旨合意されている（前記認定事実（１）イ（ア））ところ，被告は，かかる本件委任契約の合意内容に照らしても，遅延損害金の額を考慮すべきではない旨主張する。しかしながら，住民訴訟において住民（原告）が勝訴（一部勝訴した場合を含む。）した場合に普通地方公共団体から当該住民に支払われるべき弁護士報酬相当額を検討するに際しては，当該住民訴訟が当該普通地方公共団体の財産の回復を目的とするものであること（地方自治法２４２条の２第１項４号の場合）に鑑みて，当該住民訴訟で認められた判決認容額のみでなく，その範囲内で，当該普通地方公共団体が現実に回収することができた金額をも勘案することが住民訴訟の性格にかなうものといえる。そうである以上，たとい本件委任契約のように，弁護士報酬額算定の基礎となる経済的利益の額が判決認容額の元本額とされている場合であっても（なお，あくまでも「判決認容額」の元本額であって，「回収額」の元本額とはされていない。），その範囲内にとどまる限りは，上記のとおり現実に回収した遅延損害金の額をも含めて勘案すべきである。そして，本件において，既に納付された損害賠償金元金及び遅延損害金の合計額（１億９６６７万６６２５円）は本件控訴審判決における認容額の元金部分（３億７４７４万９７２５円）に満たないことからすれば，損害賠償金元金部分のみを基準として経済的利益の額を考慮すべきとする上記被告の主張を採用することはできない。
（３）住民訴訟の性格
前記１のとおり，住民訴訟は，住民が，自己の個人的な権利利益の保護救済を求めて提起するものではなく，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として，自己を含む住民全体の利益のために，いわば公益の代表者として提起するものであり，地方自治法２４２条の２第１２項も，住民が地方公共団体に請求できる金額について，訴訟を委任した弁護士に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額としていることからすれば，弁護士報酬相当額は，このような住民訴訟の性格や上記条文の規定内容をも踏まえたものであって，地方財務行政の適正化という住民訴訟の目的に反するような高額な金額をもって，弁護士報酬相当額ということはできない。
（４）旧報酬規程による報酬額及び消費税
本件委任契約によれば，原告らが本件受任弁護士らに支払うべき弁護士報酬額は，旧報酬規程に基づく着手金・報酬額及び消費税である旨合意されている（ただし，前記認定事実（１）イ（ウ）のとおりの限定がある。）。
そこで，事件の内容による増減額等を考慮せず，被告の受けた経済的利益を以下のとおり仮定した上で，旧報酬規程を適用した場合の着手金・報酬額及び消費税を算定すると（なお，控訴審及び上告審の着手金については考慮しないものとする。），次のとおりとなる。
ア被告の受けた経済的利益を回収金額１億９６６７万６６２５円とした場合（１円未満切り捨て。以下同様。）
（ア）着手金６５９万０２９８円
（イ）報酬金１３１８万０５９７円
（ウ）上記（ア）及び（イ）の合計１９７７万０８９５円（エ）上記（ウ）の金額に消費税（５％）を加算した額２０７５万９４
３９円
イ被告の受けた経済的利益を，本件控訴審判決の認容額元本３億７４７４万９７２５円とした場合（なお，旧報酬規程では，経済的利益の額には，利息及び遅延損害金を含むとされている（１４条１項１号）ことから，本件控訴審判決確定時までの遅延損害金の額も加算した額を被告が受けた経済的利益の額とすることも考えられるが，前記認定事実（１）イのとおり，本件委任契約においては，判決認容額の元本額を経済的利益の額として算出するとされているから，上記のとおり認容額元本を基に算出することとした。）
（ア）着手金１１１８万４９９４円
（イ）報酬金２２３６万９９８９円
（ウ）上記（ア）及び（イ）の合計３３５５万４９８３円（エ）上記（ウ）の金額に消費税を加算した額３５２３万２７３２円（同金額は，原告らの請求額である。）


（５）分割弁済による和解に係る未回収分の考慮について原告らは，被告が談合した業者との間で締結した分割弁済による和解について，未回収部分を含めてその全額，または少なくともその債権総額の７割をもって経済的利益として考慮すべきと主張する。しかし，上記和解により合意された金額のうち，期限の未到来分も含めて実際に支払われていない部分については，被告に生じた損害が現実に回復されていない以上，これを地方公共団体が回収した額と同視することが相当とは解されない。
また，原告らが指摘するように，旧報酬規程には継続的給付債権についてはその債権総額の７割を経済的利益の額として算定する旨の定めも存する（１４条３号）ものの，本件の第２次訴訟において締結された前記認定事実（３）ア（ウ）記載の和解は７年間ないし８年間にわたる長期の分割弁済である上，上記和解に沿った弁済を行っていない業者も複数存すること（別紙４「損害賠償金等納付状況」の「納付状況」欄参照）に照らせば，その回収には相当の困難も見込まれるのであって，上述のような住民訴訟の性格に鑑みても，上記和解において合意された債権総額の７割が本件住民訴訟によってもたらされた経済的利益であると断じることは相当とは解されない。
（６）被告主張の経費等の考慮について
被告は，別紙２「住民訴訟にかかる年度別経費（概数）」のとおり，損害賠償金回収のために約１億３０００万円もの経費を支出しているほか，国庫補助金等を受けて事業実施したものについて多額の返還金が生じるから，これらの経費及び返還金の相当額を回収した金額から控除すべきである旨主張する。しかしながら，勝訴により確保された経済的利益の額として判決の結果当該普通地方公共団体が回収した額を考慮するに際しては，その額は，現に回収された額とすべきであり，現に回収された額からその回収に伴い国に返還されることとなる国庫補助金相当額を控除した額とすべきではないし（平成２３年判決参照），回収のための経費についても，現に回収された金額部分に対応したもの以外の経費も含まれている上，これらの経費は地方公共団体の業務に属するものともいい得ることに照らせば，勝訴により確保された経済的利益の額として本件住民訴訟に係る本件控訴審判決の結果被告が回収した額として考慮すべきものとはいえない。
（７）判断
前記１記載のとおり，地方自治法２４２条の２第１２項にいう「相当と認められる額」とは，住民訴訟を提起した住民が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，当該住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上適正妥当と認められる額をいい，その具体的な額は，当該訴訟における事案の難易，弁護士が要した労力の程度及び時間，認容された額，判決の結果普通地方公共団体が回収した額，住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべきものと解するのが相当である。これを本件についてみるに，既述のとおり，本件住民訴訟は相当程度複雑困難な事案であり，本件受任弁護士らは，本件住民訴訟を提起，追行するについて，相当な労力及び時間を要したものと認められる。また，本件住民訴訟で認容された額（本件控訴審判決による認容額）は，損害賠償金元金合計３億７４７４万９７２５円及び遅延損害金の請求の義務付けであり，被告による回収額は，平成２７年４月３０日時点において，損害賠償金元金１億４６６１万２３９７円及び遅延損害金５００６万４２２８円の合計１億９６６７万６６２５円である。この点，弁護士報酬相当額を判断するに当たっては，上記のとおり，本件住民訴訟で認容された額自体も重要な要素となるとともに，住民が，自己の個人的な権利利益の保護救済を求めて提起するものではなく，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として，自己を含む住民全体の利益のために，いわば公益の代表者として提起するものであるという住民訴訟の性格にも鑑みれば，本件控訴審判決を踏まえて被告が現実に回収した金額もまた重要な要素となるものというべきである。もっとも，和解が成立した業者からは将来一定額の回収も見込まれること（別紙４「損害賠償金等納付状況」のとおり，前記認定事実（３）ア（ウ）記載の第２次訴訟において分割弁済による和解が成立した業者６者のうち３者からは，その後和解金の納付がされている。）に照らせば，上記のとおり，本件住民訴訟で認容された額自体も勘案すべきであって，上記現時点（本件口頭弁論終結時点に近接するものとして認定できる平成２７年４月３０日時点）での回収額のみを基準に弁護士報酬相当額を認定することは相当ではない。以上に加え，前記認定事実（１）で認定した本件委任契約における弁護士報酬等の約定内容や，上記（４）の被告が現実に回収した金額と本件住民訴訟で認容された損害賠償金元金の金額をそれぞれ経済的利益の額として旧報酬規程に基づいて算出した金額等をあわせ勘案すると，本件における弁護士報酬相当額は，２１００万円（２０００万円とこれに対する５％の消費税額１００万円の合計額）と認めるのが相当である。
４遅延損害金の起算点
地方自治法２４２条の２第１２項に基づく被告の弁護士報酬相当額の支払義務は期限の定めのない債務と解するべきであり，被告が原告らから履行の請求を受けた時から遅滞に陥る（民法４１２条３項）ところ，前記前提事実（３）のとおり，原告らは，平成２５年１２月２６日，被告に対し，本件住民訴訟に係る弁護士報酬相当額として，３５２３万２７３２円を１４日以内に支払うよう請求しているから，本件の弁護士報酬相当額の遅延損害金の起算点は平成２６年１月１０日となる。
５結論
以上によれば，原告らの請求は，２１００万円及びこれに対する平成２６年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し（なお，原告らの各請求に係る債権は，その性質上，不可分債権と認められる。），その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条本文，６５条１項本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する（なお，仮執行宣言を付することは相当でないので，これを付さないこととする。）。
大阪地方裁判所第７民事部


令和元年９   月１７日宣告     福岡高等裁判所第３刑事部判決
平成３１年   （う）第６０号
窃盗被告事件
主         文
本件各控訴を棄却する。    5
被告人両名に対し，当審における未決勾留日数中   各１８０日を   ，それぞれその原判決の刑に算入する。
理         由
１   本件各控訴の趣意
本件各控   訴の趣   意は，   被告人   両名の   主任弁護人堀   井準，   弁護人木10村道也連名作成の   控訴趣   意書及   び控訴   趣意書   補充書   に記載の   とおりであるから，これ   らを引用する。各   論旨はＡら（原判決は   ，Ａ，Ｂ及びＣ   を「Ａら   」とい   うとし   ている   。）が   運搬，   管理し   ていた   金塊合計１６０個（重量約１６０キログラム。時価合計   約７億５８５６万円   。以下   「本件   金塊」   という   。）に   ついて   ，Ａらに   刑法上の占15被告人   を含む   ６名の   実行犯   （以下   「被告   人ら」という。）が本   件金塊   を持ち   去るこ   と（以下「   本件持   ち去り   行為」という。）   につい   てＡら   の同意   があり   ，Ｂ所   有又は   管理の   現金約１３０万円等在中のショルダーバッグ１個   及び携   帯電話   機２台   （以下，こ   れらを   併せて   「本件   ショル   ダーバ   ッグ等   」といい，ショルダ20ーバッグのみを「本件ショルダーバッグ」という。   ）の持   ち去り   行為には被告人乙は   関与し   ていな   いから   ，原判   決には   判決に   影響を   及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。
２   原判決の概要
Ａらは，   本件金   塊の入   手や保   管，運   搬の全   てを自   ら25の手によって直接行っており，   その処   分につ   いても   Ａら自身が行う予定であったのであるから，   Ａらは   本件金   塊を実   力的に   支配し   ていたもので，その間   ，Ａら   の上位者が同   行した   り，直   接本件   金塊を   握持するなどしたりしたことは一切ないことからすれば   ，上位者が本Ａらは，い   ずれも   本件持   ち去り   行為に   ついて   同意し   ておら   ず，抵抗し5なかったのは犯人らが警察官であると誤認してその指   示に従ったからである旨供述しているところ，   同供述   は，Ａ   らが上   位者の   委託を受けて高額な本件金塊を売却するために運搬していた   ことなどに照らして至極自然なものであり，   犯人ら   が警察   官であ   ると誤   認した   という点も本件持ち去り行為の態様と整合   し，お   よそ持   ち去り   に同意10するとは思われない私物まで同時に持ち去   られて   いるこ   とやＡ   らが被害当日に被害申告していることなどに照らし   ，高い   信用性   が認められる旨説示し被告人   乙は，   本件持   ち去り   行為時   には自   動車内で待機しており，本件ショルダーバ   ッグ等を窃   取する   場面を   見ていないが，被   告人ら   は，本   件金塊   の占有   者の携   行品を   盗むと   いう範   囲15で事前に共謀していたと認められる旨説示している。
３   当裁判所の判断
原判決   の上記   認定に   ，論理則，   経験則   等に照   らして   不合理   な点は見当たらず，事   実の誤   認は認   められ   ない。   以下，   所論に   かんが   み理由を補足して説明する。   20
本件金塊）について
所論は，Ａ   らは，本   件金塊   に対す   る処分   権を持   ってい   なかっ   たのであるから，占   有補助   者に過   ぎず，   刑法上の占有は認められない旨主張する。しかし，原   判決が   説示す   るとお   り，Ａ   らは，本件金塊を購入して売却す   る役割   を任さ   れ，Ｄ   ら上位者の   いる場   所から   遠く離25れたところで，   自己の責任で相当の時間にわたり本件金塊を保管し，運搬していたのであるから，   自らの   判断と   裁量に   基づい   て本件   金塊の保管，運   搬等を   行って   いたと   いうべ   きであ   り，本   件金塊   に関す   る実力的支配が専ら上位者にあり，   Ａらの占有が全く排除されていたとみることはできず，   Ａらが   占有補   助者の   立場に   あった   とはい   えない。所論は採用することができない。   5
本件持   ち去り   行為の   同意の   有無に   関する   所論（   １の）につ
いて
ア   所論の骨子
所論は   ，①本   件持ち   去り行   為の際   のＡらの   行動から   は，本   件持ち去り行為についてＡら   の同意   があっ   たこと   が推認   される   ，②本   件持10ち去り行為により損失を受   けてお   り同意   してい   ない旨   のＤ供述は信用できない，Ｄが   多額の   出資金   を集め   てその配当に苦慮し，関係者と図って本件金塊を持ち去ら   れたことにすることを計画したことが明らかになったとして，   Ａらが   上位者   であるＤの   意向を   十分認   識し，   被告人   らが金   塊を持   ち去る   ことに   同意・15協力した，などと主張している。そこで，以下，順次検討する。
イ   Ａらの行動についての所論


所論は，Ａら   が被告   人らを   警察官   と誤認   するよ   うな状   況には   なかったにもかかわらずＡ   らが何らの抵   抗もし   ていな   いこと   や，Ａらが警察署に届け出るまでに約   １時間   半もの   時間を   要して   いるこ   とから20すれば，本件   持ち去   り行為   につい   てＡら   の同意   があっ   たこと   が推認される，な   どと主   張する   。しか   し，被   告人ら   の一部   が装着   してい   たベスト   には「   ＰＯＬ   ＩＣＥ   」と記   載され   たワッ   ペンが   付けら   れ，「機捜」という警察官のものと見られる刺しゅうも施   されていたもので，その形状等からすると通常人であれば警察官で   あると誤認す25るに足りるものである。そして，Ａ   らは，突然   被告人   らから   強い口調で「警察   だ。密輸   をして   いるだ   ろう。   」など   と問い   たださ   れるという想定外の事態で困惑し   た状況   にあっ   たこと   からす   れば，   被告人らを警察官と誤認して   何らの   抵抗も   しなか   ったこと   や，警   察署に   届けるまでに上位者への報告を   したり   ，被告   人らに   奪われ   たＢの携帯電話の位置情報で探索しようとしたりして   相当の   時間を   要した   旨説5明していることが   特に不自然   とはい   えず，   所論の   指摘す   る点が   本件持ち去り行為についてＡ   らの同   意があ   ったこ   とを推   認させ   るもの   ではない。むし   ろ，被   告人ら   の一部   が単に   警察官   を装う   服装を   していたことにとどまらず，警察官による所持品検査を装っ   て携帯電話を提出させ，車内にいたＥ   らに対   しては   ，共犯者Ｆ   が職務   質問を   装っ10て携帯電話を車内に置いたままにして下車させた上，   本件金塊の入ったキャ   リーケ   ース５   個（以   下，こ   れらを   併せて   「本件   キャリーケース等」とい   い，キ   ャリー   ケース   のみを   「本件   キャリ   ーケー   ス」という。）を   本件持   ち去り   行為が   行われ   たビル（   以下「   本件ビ   ル」という。）から   持ち出   し，さ   らに共   犯者Ｇ   が残っ   て被害   者らに   もう少15し待つように申し向けるなどして被   害者ら   に追跡   される   ことな   く本件キャリーケース等を   運ぶ時   間を稼   ぐには   十分な   足止め   行為を   し，短時間で手際よく本件キャリーケース   等を持ち去っており，   これらの事情に照らせば，原判決が説示するとおり，被告人   らの本件持ち去り行為の態様は，被害者らの同意がなかったことを推認させるし，20被告人らを警察官であると認識して疑わず，抵抗しな   かった旨のＡらの供述は何ら不自然ではない。
ウ   Ｄ供述の信用性に関する所論について
所論は，Ｄは   本件持   ち去り   行為に   より多額の   損失を   受けて   おり，同意したことはな   い旨供   述して   いるが   ，①供   述内容   が不自   然に変   遷25しており，被害を受けたと見せかける為に虚偽の供述   をしている可能性がある，②Ｄには出資金の返還   を免れる為に本件   持ち去   り行為を行う動機があるなどと主張する。しかし，   ①につ   いては   ，上記のＤ供述   の信用   性に疑   問を抱   かせる   ような   変遷が   あると   は認め   られない。②   につい   ては，   Ｄは，   自らが   オーナ   ーをし   ている   会社及び   一緒に金塊の買い付けを行ったビジネスパートナー   が拠出   した金   額，他5の出資者及びその出資額，本件持ち去り行為後に出資   者に対して返済している状況等を具体的に供述しており，その供述   によれば，本件では盗難被害に関する保険に加入しておらず，本件   持ち去り行為により会社の資金や買い付けた本件金塊を失い，多額   の返還債務を負ったことが認められ，このことに疑問を差し挟むよ   うな具体的証10拠はなく十   分信用   するこ   とがで   きるか   ら，Ｄが   出資金   の返金   を免れる為に本件持ち去り行為を行ったなどとは考えられない。
エ   新たな証拠に基づくについて
この所論は，原   審記録   に基づ   かない   不適法   な主張   である   上，援   用する証拠自体も   憶測に   基づくものや   本件金   塊の調   達とは   関係の   ない15話を集めたもので，   そこか   ら更に   憶測を   重ねて   いて，   客観的   根拠を全く欠くものである。所   論は失   当であ   る。そ   もそも   ，本件   では，   金塊の買付け及び転売をする会社のオーナーであるＤが，会社の資金，ビジネスパートナーからの拠出金及び別の出資者から   の出資金を使って，会社名義で金塊を購入し，これを転売する目的   で，同社の従20業員２名（Ａ及び   Ｂ）及   び上記   ビジネ   スパー   トナー   の部下   （Ｃ）１名に本件   キャリ   ーケー   ス等を   運搬さ   せてお   り，出   資者の   スタッ   フ２名も同行する中で，本件キャリーケース   等及び本   件ショ   ルダー   バッグ等が持   ち去ら   れてい   る。こ   のよう   に本件   金塊の   買付け   に複数   の者が資金を拠出・出資し，その従業員等５名が本件金塊   の運搬に関わ25っているという状況や，盗難被害に関する保険に加入   していなかったことからみて，本件金塊を持ち去られることを同意   することについてＤや   資金拠   出者ら   の共通   の利益   があっ   たとは   考えら   れず，   これらの者の同意があるという事態は容易に想定し難いし   ，Ｄらの同意が想定し難いなかで，Ｄ   及び資   金拠出   者それ   ぞれの   従業員   にすぎ   ないＡら   が独自   に本件   持ち去   り行為   にそろ   って同   意する   という   のも，5なおさら想定し難いところである。そうすると，本件   持ち去り行為に同意していなかった旨のＡ   ら及びＤの   供述は   ，この   ような   事情にも整合しているのであって，その信用性は高いというべきである。
オ   まとめ
以上に   よると   ，本件   持ち去   り行為   をＡら   の同意   なく，   その意   思に10反して行われた窃取行為と認めた原判決の認定に，論   理則，経験則等に照らして不合理な点はなく，正当ということができる。所論は採用することができない。
被告人乙に   関する   本件シ   ョルダ   ーバッ   グ等の   窃盗罪   の成否   に
ついての所論（１の）について   15


平成３０年９月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官井上昌一朗平成２９年（ワ）第１１２９５号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１８日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告Ｏ２ハリーテクノ株式会社は，別紙被告製品目録記載の各製品を製造し，譲渡し，貸し渡し，輸出し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。２被告株式会社神戸メディケアは，別紙被告製品目録記載の各製品を譲渡し，貸し渡し，輸出し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
３被告Ｏ２ハリーテクノ株式会社は，その占有に係る別紙被告製品目録記載の各製品及び各製品製造のための金型を廃棄せよ。
４被告株式会社神戸メディケアは，その占有に係る別紙被告製品目録記載の各製品を廃棄せよ。
５被告Ｏ２ハリーテクノ株式会社は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２９年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告株式会社神戸メディケアは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２９年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は被告らの負担とする。
８第１項ないし第６項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，高気圧酸素補給カプセルに関する意匠権を有する原告が，被告Ｏ２ハリーテクノ株式会社（以下「被告Ｏ２ハリーテクノ」という。）が製造し，被告株式会社神戸メディケア（以下「被告神戸メディケア」という。）が販売する別紙被告製品目録記載の各製品（以下，符号に従い「被告製品１－１」などといい，併せて「被告各製品」という。）の意匠は上記意匠権に係る意匠と類似するので，これを製造，販売等する行為は上記意匠権を侵害すると主張して，各被告に対し，意匠法３７条１項に基づく侵害行為の差止め及び同条２項に基づく侵害の予防に必要な行為を求めるとともに，民法７０９条，意匠法３９条２項に基づく損害賠償として各自１億円及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日（被告Ｏ２ハリーテクノにつき平成２９年４月１３日，被告神戸メディケアにつき同月１２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告は，酸素機器事業の製造・販売・保守等の事業を行っていたが，平成２８年９月に同事業を株式会社エア・ウィンズに譲渡し，その後は，酸素機器事業の知的財産管理等を営む株式会社である。（甲１２，乙１）イ被告Ｏ２ハリーテクノは，酸素カプセル等の製造・販売を営む株式会社である。
ウ被告神戸メディケアは，被告Ｏ２ハリーテクノが製造した酸素カプセル等の販売を行っている株式会社である。
(2)原告の意匠権
原告は，以下の意匠権（以下「本件意匠権」又は「本件意匠」という。）を有している。
登録番号：意匠登録第１３０９３５７号
意匠に係る物品：高気圧酸素補給カプセル
出願日：平成１８年９月１２日
登録日：平成１９年８月３日
本件意匠：別紙意匠公報（以下「本件公報」という。）の【図面】記載の
とおり
(3)被告らの行為
被告Ｏ２ハリーテクノは，平成２２年９月頃から被告各製品を順次製造して被告神戸メディケア等に販売し，同被告は，同月頃から同各製品を販売している。
(4)被告各製品の意匠
別紙被告意匠目録記載のとおりである（以下，それぞれを符号に従い「被告意匠１－１」などといい，併せて「被告各意匠」という。）。
(5)消滅時効の援用
被告らは，平成２９年７月３日到達の被告ら準備書面(1)により，原告に対し，平成２６年４月４日以前の損害に係る損害賠償請求権について消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
(1)本件意匠と被告各意匠の類否
(2)本件意匠が意匠登録無効審判により無効にされるべきものか否か
(3)原告の損害額
(4)消滅時効の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件意匠と被告各意匠の類否）について
（原告の主張）
(1)商品の同一又は類似
被告各製品は，いずれも高気圧の酸素を供給する機能を有する酸素カプセルであることから，本件意匠に係る物品である「高気圧酸素補給カプセル」と同一又は類似である。
(2)本件意匠の構成及びその要部
ア基本的構成態様（以下，原告主張に係る構成をその符号に従い「原告構成Ａ」等という。）
Ａ仰向けに横たわっている利用者に高気圧の酸素を供給することのできる胴部及び側部からなる円筒状の構造体である。
Ｂ胴部には，長手方向には胴部の正面視左端側からほぼ中央の位置まで及び，また，周方向には正面から上面を超えた位置まで及ぶ横長隅丸矩形状の開口部が形成されている。
Ｃ開口部には，長手方向にスライドするドアが胴部の内周側壁側に設けられている。
イ具体的構成態様
ａ円筒状の構造体の全長（胴部及び側部）は２．３ｍであり，胴部の直径は０．８ｍである。
ｂ開口部の下端及び上端，胴部の背面側，下面側の４か所に，胴部の長手方向に端部まで延びる棒状部が設けられている。
ｃ胴部の左端側，開口部の左端，開口部の右端及び胴部の右端側の４か所に，胴部の周方向に胴部の周面よりわずかに隆起した帯部が設けられている。開口部の左端の帯部は開口部の下端から上端の棒状部まで，その他帯部は胴部の全周に及んでいる。
ｄ側部は，透明な部分球形状であり，左端側には緊急用排気弁バルブが設けられている。
ｅドアは，透明な胴部の円弧に沿う形状であり，その外周壁側には左端側に取っ手が設けられ，その内周壁側には両端の２か所にパイプ状のレールに沿ってスライドが可能となるよう支持されるための略三日月形状の補強リブが設けられている。
ｆ胴部内の底部には，略半円柱状のマットレス（ベッド）が設けられている。


（斜視図）
ウ本件意匠の要部
(ｱ)本件意匠の要部は，原告構成Ａ～Ｃである。
本件意匠に係る物品である高気圧酸素補給カプセルの取引者，需要者は，スポーツジム，酸素カプセルサロン，個人として酸素カプセルを使用する者等であり，その使用方法は，開口部のドアを開けて中に入るというものである。このため，取引者，需要者の注意を最も惹きやすい本件意匠の要
胴部
開口部
ドア
側部（左端側）
側部（右端側）
帯部（左端側）マットレス（ベッド）
帯部
（開口部右端）
棒状部
（開口部下端）
帯部（右端側）
棒状部
（開口部上端）
緊急用
排気弁
バルブ取っ手    補強リブ
帯部
（開口部左端）
上面側
背面側
下面側
正面側
棒状部
（下面側）
部は，全体形状並びに開口部及びドアの形状である。
(ｲ)被告らは，原告構成Ａ～Ｃは公知意匠であると主張するが，本件意匠に係る物品の実機に関する証拠は存在しない。これは，本件意匠の出願当時，高気圧酸素補給カプセルの実機はソフトタイプのみであり，本件意匠のようなハードタイプのものは存在しなかったからである。また，本件意匠の各基本構成態様を個別に開示する公知意匠が存在していたとしても，本件意匠における胴部における開口部の配置及び位置とドアの構成の組合せ，すなわち円筒状の胴部の所定位置に設けられた開口部の内周側壁側にスライドドアを設けるという構成を開示する公知意匠は存在しない。
(ｳ)本件意匠の側部が透明であることは，本件意匠の要部ではない。被告らは本件意匠の側部が透明であることは本件意匠の要部であると主張するが，側部が透明であることは，意匠を構成する形状を補足的に特定する素材を示すにすぎない。
被告らは，医療用カプセルの素材の接合等の技術的な側面や安全性を強調するが，意匠の要部は取引者，需要者の注意を最も惹く部分であるから，要部の判断において技術的な観点や安全性の観点は重視されるべきではない。また，そもそも，筐体の一部を透明，半透明，不透明に変更する程度のことは一般的に行われており，本件意匠の透明の側部を半透明，不透明に変更したとしても，本件意匠の要部である原告構成Ａ～Ｃによる美感の共通性を上回る異なる印象を看者にもたらすものではない。(3)被告意匠１－１，同２及び３（以下，これらを併せて「被告意匠１－１等」という場合がある。）の構成及び本件意匠との類否
ア基本的構成態様
Ａ１－１仰向けに横たわっている利用者に高気圧の酸素を供給することのできる胴部及び側部からなる円筒状の構造体である。Ｂ１－１胴部には，長手方向には胴部の正面視左端側からほぼ中央の位置まで及び，また，周方向には正面から上面を超えた位置まで及ぶ横長隅丸矩形状の開口部が形成されている。
Ｃ１－１開口部には，長手方向にスライドするドアが胴部の内周側壁側に設けられている。
Ｄ１－１胴部の下面側に脚部（２か所）又は台部が設けられている。Ｅ１－１胴部のほぼ中央から右端側の間に胴部を一部覆うように胴部の背面側にコントローラが配置されている。
イ具体的構成態様
ａ１－１構造体の全長（胴部及び側部）は２．１ｍであり，胴部の直径は０．７６ｍである。
ｂ１－１開口部の下端及び上端の２か所に，胴部の長手方向に胴部の左端側及び右端側帯部の手前まで延びる棒状部が設けられている。ｃ１－１胴部の左端側，開口部の左端，開口部の右端，胴部のほぼ中央，胴部の右端側の５か所に，胴部の周方向に胴部の周面よりわずかに隆起した帯部が設けられている。開口部の左端及び右端の帯部は開口部の下端及び上端の棒状部まで，その他の帯部は胴部の全周に及んでいる。ｄ１－１側部は，フライパン形状であるとともに不透明であり，左端側には緊急用排気弁バルブが設けられている。
ｅ１－１ドアは半透明な胴部の円弧に沿う形状であり，その外周壁側には左端側に取っ手が設けられ，その内周壁側には両端の上端及び下端の４か所にパイプ上のレールに沿ってスライドが可能となるよう支持されるための円弧状の補強リブが設けられている。
ｆ１－１胴部内部の底部には，略半円柱状のマットレス（ベッド）が設けられている。
ｇ１－１胴部のほぼ中央に手摺りが設けられている。
ウ類否
被告意匠１－１等の基本的構成態様は，脚部又は台部(原告構成Ｄ１－１)とコントローラ(原告構成Ｅ１－１)という付加的な要素を含むものの，本件意匠の要部を完全に包含し，これを共通にしている。
両者の具体的構成態様は，一部差異が存するものの，多くが共通しており，その差異も特に取引者，需要者の注意を惹くものでないから，美感を異にしない。
このように，本件意匠と被告意匠１－１等は，全体として，取引者，需要者に共通の美感を生じさせるから，被告意匠１－１等は本件意匠に類似する。(4)被告意匠１－２及び同４（以下，これらを併せて「被告意匠１－２等」という場合がある。）の構成及び本件意匠との類否
ア基本的構成態様
Ａ１－２～Ｄ１－２原告構成Ａ１－１～Ｄ１－１と同じ。Ｅ１－２円筒状の構造体とは別にコントローラが設けられている。
イ具体的構成態様
ａ１－２～ｇ１－２原告構成ａ１－１～ｇ１－１と同じ。
ウ類否
被告意匠１－２等の基本的構成態様は，脚部又は台部(原告構成Ｄ１－２)とコントローラ（原告構成Ｅ１－２）という付加的な要素を含むものの，本件意匠の要部を完全に包含し，これを共通にしている。そして，両者の具体的構成態様は，一部差異が存するものの，多くが共通しており，その差異も特に取引者，需要者の注意を惹くものでないから，美感を異にしない。
このように，本件意匠と被告意匠１－２等は，全体として，取引者，需要者に共通の美感を生じさせるから，被告意匠１－２は本件意匠に類似する。
(5)被告意匠５の構成及び本件意匠との類否
ア基本的構成態様
Ａ５～Ｃ５原告構成Ａ１－１～Ｃ１－１と同じ。
Ｄ５胴部の下面側に台部が設けられている。


Ｅ５円筒状の構造体とは別にコントローラが設けられている。
イ具体的構成態様
ａ５原告構成ａ１－１と同じ
ｂ５開口部の下端及び上端の２か所に，胴部の長手方向に端部まで延びる棒状部が設けられている。
ｃ５開口部の左端，開口部の右端及び胴部の右端側の３か所に，胴部の周方向に胴部の周面よりわずかに隆起した帯部が設けられている。これらの帯部は胴部の全周に及んでいる。
ｄ５～ｆ５原告構成ｄ１－１～ｆ１－１と同じ。
ｇ５胴部の左端側及びほぼ中央に手摺りが設けられている。
ウ類否
被告意匠５の基本的構成態様は，台部（原告構成Ｄ５）とコントローラ（原告構成Ｅ５）という付加的な要素を含むものの，本件意匠の要部を完全に包含し，これを共通にしている。
そして，両者の具体的構成態様は，一部差異が存するものの，多くが共通しており，その差異も特に取引者，需要者の注意を惹くものでないから，美感を異にしない。
このように，本件意匠と被告意匠５は，全体として，取引者，需要者に共通の美感を生じさせるから，被告意匠５は本件意匠に類似する。
（被告らの主張）
(1)物品が同一でも類似でもないこと
本件意匠に係る物品は，内部に酸素が充填されるのに対し，被告各製品に係る物品は，内部に大気が充填されるので，それぞれ物品の用途及び機能が異なり，本件意匠に係る物品及び被告各製品に係る物品は，同一又は類似ではない。
(2)本件意匠の構成及びその要部
ア基本的構成態様（以下，被告ら主張に係る構成をその符号に従い「被告構成Ａ」等という。）
Ａ円筒形である。
Ｂ胴部に開口部がある。
Ｃ開口部をドアが覆っている。
Ｄ胴部の左端側には，透明な半球状の左端側側部がある。Ｅ胴部の右端側には，透明な半球状の右端側側部がある。Ｆ胴部内の底部に平面（上面）視長方形状及び側面視略半円柱のマットレスがある。
イ具体的構成態様
ａ開口部は，胴部において，正面視左右方向略中央から左端側及び正面視上下方向略中央から上端側にわたる。
ｂ開口部の隅部はＲ形状である。
ｃ開口部には，その形状が円筒形の一部であるドアがある。ｄドアが透明である。
ｅドアの正面視左端及びドアの正面視右端のそれぞれ内側に側面視略三日月形状の補強リブが一体的に設けられている。
ｆ胴部の正面視略中央，正面視左端側及び正面視右端側にそれぞれ胴部の周方向に胴部からわずかに隆起した補強用の帯部がある。ｇ開口部上端及び開口部下端にそれぞれ正面視左右方向に延びかつ胴部の略全長にわたり，胴部からわずかに隆起した正面視左右方向に垂直な断面が半円形状である棒状部がある。
ｈ胴部の背面側及び下面側にそれぞれ正面視左右方向に延びかつ胴部の略全長にわたり，胴部からわずかに隆起した，正面視左右方向に垂直な断面が半円形状である棒状部がある。
ｉ正面視でドア左端側に取っ手がある。
ｊ左端側側部の側面視略中央に緊急用排気弁バルブがある。ｋ胴部の全長は，２．３メートルである。
ｌ胴部の直径は，０．８メートルである。
ｍ胴部内の開口部上端の内側近傍及び開口部下端の内側近傍にそれぞれ正面視左右方向に延び，胴部の略全長にわたる直線状部材がある。ｎ胴部内には，マットレス，補強リブ及び直線状部材がある。ｏ胴部が直接床面に載置されている。
ウ本件意匠の要部
(ｱ)本件意匠の要部は，被告構成Ｄ及びＥ，すなわち，本件意匠に係る酸素カプセルの両端が，胴部と異なる素材で作成された半球形状となっており，少なくとも一方の端部が透明であることである。
(ｲ)本件意匠に係る高気圧酸素補給カプセルは，内部の高気圧に耐え得る形状を備え，内部で人が横たわる機能を有する。こうした物品は，そもそもは医療用として採用され発展してきたものであり，酸素補給カプセルに関する公知意匠（甲６，７，乙３，４，８，９）に現れているように，スライドドアを備える形状（甲７）や，カプセル胴部に内部を視認することが可能な横長隅丸矩形状の窓を備える形状（乙５）は，本件意匠の出願日以前から存在していた。
こうした本件意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等に鑑みると，原告構成Ａ～Ｃは，取引者，需要者にとって自明の構成であってその注意を惹くものではない。
(ｳ)被告構成要件Ｄ及びＥは，従来の医療用カプセルと比較して新規な創作部分であり，取引者，需要者の注意を最も惹く部分といえる。すなわち，従来の医療用カプセルの側部は，胴部と同じ金属又は非鉄金属により接合され，半楕円形状（フライパン形状）であるのに対し，本件意匠に係る物品は，側部が胴部と異なる素材から形成され，透明の部分球形状に構成されている。本件意匠に係るこうした特徴は，通常の酸素カプセルには見られない顕著な特徴である。
また，本件意匠に係る物品は，側部が透明であることにより，外部から内部のベッドを覗き見ることができるように構成されている。これは，外部からの監視，監督を容易にするとともに，利用者に対して，異常事態が生じても速やかに救出してもらえるとの安心感を与えるものであり，従来の医療カプセルにはない新規の創作部分である。
(3)被告各意匠の構成
ア被告意匠１－１，同２及び３
１－１－ａ胴部は，円筒形である。
１－１－ｂ胴部に開口部がある。
１－１－ｃ開口部は，胴部において，正面視左右方向略中央から左端側及び正面視上下方向略中央から上端側にわたる。
１－１－ｄ開口部の隅部はＲ形状である。
１－１－ｅ開口部には，その形状が円筒形の一部であるドアがある。１－１－ｆ開口部を覆うドアは，半透明である。
１－１－ｇドアの正面視左端及びドアの正面視右端のそれぞれ内側に補強リブがない（リブレス構造）。


１－１－ｈ胴部の正面視略中央，正面視左端側及び正面視右端側にそれぞれ胴部の周方向に胴部からわずかに隆起した補強用の帯部がある。１－１－ｉ開口部上端及び開口部下端にそれぞれ正面視左右方向に延び，かつ胴部の略全長にわたり，正面視左右方向に垂直な断面が矩形状の胴部から隆起した，手づかみできる大きさの角状部がある。１－１－ｊ開口部上端及び開口部下端のそれぞれの角状部において，正面視略中央に掛けわたされた手すりがある。
１－１－ｋ手すりには，酸素カプセルの内部に向けられた気圧メーターがある。
１－１－ｌ胴部の正面視左端側及び正面視下端側並びに正面視右端側及び正面視下端側にそれぞれ脚部がある。
１－１－ｍ胴部の正面視右端側及び正面視上端側に外部操作部が胴部と一体的に設けられている。
１－１－ｎ正面視でドア左端側に取っ手がある。
１－１－ｏ胴部の左端側には，不透明な，断面が半楕円形状の左端側側部がある。
１－１－ｐ胴部の右端側には，不透明な，断面が半楕円形状の右端側側部がある。
１－１－ｑ左端側側部の側面視略中央に緊急用排気弁バルブがある。１－１－ｒ胴部内の底部に平面（上面）視長方形状のマットレスがある。１－１－ｓ胴部の全長は，２．０３メートルである。１－１－ｔ胴部の直径は，０．７５メートルである。１－１－ｕ胴部内の開口部上端の内側近傍及び開口部下端の内側近傍にそれぞれ正面視左右方向に延び，胴部の略全長に亘る直線状部材がある。１－１－ｖ胴部内には，マットレス，直線状部材及び内部操作部がある。１－１－ｗ胴部の近傍に加圧ポンプがある。
被告意匠１－１の正面図
イ被告意匠１－２，同４及び５
１－２－ａ～ｌ被告構成１－１－ａ～ｌと同じ。
１－２－ｍ～ｕ被告構成１－１－ｎ～ｖと同じ。
１－２－ｖ胴部の近傍に加圧ポンプが内蔵された外部操作部がある。
被告意匠１－２の正面図
(4)類否
被告各意匠における側部は，いずれも胴部と同素材の平餅型の楕円形状にて構成されており，不透明であって，公知意匠における側部と同じ形状及び材質を備えているものであって，本件意匠の要部において相違するから，被告各意匠と本件意匠は類似しない。
２争点(2)（本件意匠が意匠登録無効審判により無効にされるべきものか否か）
について
（被告らの主張）
(1)新規性の欠如による無効
ア乙２５に掲載された意匠に基づく主張
(ｱ)本件意匠は，出願日である平成１８年９月１２日より前である同年８月２５日に山梨県内で頒布された刊行物「ＰａＰｉｃｋ」９月号（乙２５。以下「本件刊行物」という。）の４７頁左上に掲載された意匠（以下「乙２５意匠」という。）と同一又は類似のものであるから新規性を欠き，意匠登録無効審判により無効とされるべきものである。
(ｲ)乙２５意匠は，山梨県甲斐市所在のＡ鍼灸接骨院の出稿した広告として掲載された高圧酸素カプセルのイメージ図である。同図からは，乙２５意匠の酸素カプセルが円筒形の形状をしていること，その胴部の正面視左右方向略中央に開口部があり，開口部には透明のドアが設けられていること，側部が透明な半球形状であること，内部にマットレスが載置されていることが看取できる。このように，乙２５意匠は，本件意匠と基本的構成態様及び要部が共通するから，本件意匠はその出願日前に頒布された乙２５に記載されているということができる。
(ｳ)原告の主張する差異点１－１については，そもそも乙２５意匠の開口部の隅部が直角形状であるとはいえない上，酸素カプセルの胴部を構成する開口部の配置は，当該物品を見る角度による差異にすぎず，取引者，需要者の美感を左右する形状の相違ではないから，この程度の差異は本件意匠と乙２５意匠の同一性に影響しない。
同差異点１－２については，両意匠に差異があることすら明確ではなく，仮に原告の主張するような差異があるとしても，ドアが内側壁側に設置しているか外側壁側に設置されているかは，取引者，需要者にとっての関心事ではないから，両意匠の同一性に影響しない。
(ｴ)原告は，乙２５意匠は原告の意に反して公知になったものであると主張するが，乙２５意匠に係るデータは，原告自身がメール（甲１９）によりＡ鍼灸接骨院に送信したものであり，原告は，その際，メール本文に「掲載の方，是非お願い致します。」と記載しているのであるから，乙２５意匠が原告の意に反して公知となったものであるということはできない。
イ乙２６に掲載された意匠に基づく主張
(ｱ)本件意匠は，出願日である平成１８年９月１２日より前である同年７月１５日に作成・頒布された原告のチラシ（乙２６。以下「本件チラシ」という。）に掲載された意匠（以下「乙２６意匠」という。）と同一又は類似のものであるから新規性を欠き，意匠登録無効審判により無効とされるべきものである。
(ｲ)乙２６意匠は，高気圧酸素カプセル製品「Ｏ２シャトル」の全体が明瞭に把握できるイメージ図である。同図からは，高気圧酸素カプセルが円筒形であること，その胴部の正面視左右方向略中央に開口部があり，開口部には透明のドアが設けられていること，側部が透明な半球形状であること，内部にマットレスが載置されていることが看取できる。このように，乙２６意匠は，本件意匠と基本的構成態様及び要部が共通するから，本件意匠が記載されている。
(ｳ)原告は，乙２６はニュースリリース案にすぎず，第三者に配布されることが予定されていなかったと主張するが，原告からＡ鍼灸接骨院宛てのメール（甲１９）に「宣伝用のニュースリリースも出来ました」と記載されていることからも明らかなように，本件チラシは原告において頒布を予定し，かつ頒布された刊行物である。
ウ乙２７に掲載された意匠に基づく主張
(ｱ)本件意匠は，出願日である平成１８年９月１２日より前である同年９月３日発行の山梨日日新聞の記事（乙２７。以下「本件記事」という。）に掲載された意匠（以下「乙２７意匠」という。）と同一又は類似のものであるから新規性を欠き，意匠登録無効審判により無効とされるべきものである。


(ｲ)乙２７意匠からは，円筒形であること，胴部の正面視左上部分にカプセル半面の表面積の４分の１ほどの面積の開口部が設置され，そのドア部分が透明であること，側部が透明な半球形状であることなどが看取できる。このように，乙２７意匠は，本件意匠と基本的構成態様及び要部において共通するので，本件記事には本件意匠が記載されているということができる。
(ｳ)原告の主張する差異点２－１については，仮に開口部の奥行きの長短の差があったとしても，この程度の差異は異なる製品間において通常あり得る範囲内のものであるから，取引者，需要者の美感を左右しない。また，乙２７意匠の開口部の隅部については，縁を覆うゴムにより隅丸形状が形成されているので，両意匠の形状は相違しない。
同差異点２－２についても，乙２７意匠の内周側壁側には，開口部の長手方向を構成する２辺のそれぞれ外側に平行してレール状の構造物が設けられているので，乙２７意匠の内周側壁面にドアが設けられているかどうか不明という原告の主張は事実に反する。
(2)創作非容易性の欠如による無効
ア乙２５意匠及び乙２６意匠に基づく主張
本件意匠と乙２５意匠は，全体の形状が円筒形であること及び透明のスライド式ドアが設けられている点で共通している。他方，両意匠は，①本件意匠のドアが斜め方向に設置されているのに対し，乙２５意匠のドアは円筒形上部に水平に設置されている点，②本件意匠においては，ドア部の取っ手が半円状であるのに対し，乙２５意匠の取っ手はＬ字状である点で相違する。上記相違点のうち，ドアの設置方向の相違は長手方向を回転軸として一定方向に回転させれば一致するものにすぎず，新たな着想ないし独創性の現れとみることはできない。また，ドアの取っ手の形状に係る相違点も技術的な差異に基づくものではなく，当業者であれば容易に創作できる範疇にとどまる。
したがって，本件意匠は，当業者であれば乙２５意匠に基づいて容易に創作することができたものであり，乙２５意匠と同様の構成態様の乙２６意匠についても同様である。
イ乙２７意匠に基づく主張
本件意匠と乙２７意匠は，全体の形状が円筒形であること，側部の少なくとも一方が透明であること，円筒形部に透明な窓様のものが設けられている点で共通している。他方，乙２７意匠は，側部の他方が半透明で構成されていること，ドアが設置されていない点において本件意匠と相違する。上記相違点のうち，乙２７意匠の側部の他方が半透明である点については，透明度の差異にすぎない。また，乙２７意匠にドアが設置されていない点についても，酸素カプセルの内部を覗き見ることができるよう出入口の一部に透明な窓を設け，ドアの全面を透明にするという構成態様は，本件意匠の出願日前に公然と知られていた。
したがって，本件意匠は，当業者であれば乙２７意匠に基づいて容易に創作をすることができたものである。
ウその他の主張
一人用の酸素カプセルの場合，その形状は円筒状にならざるを得ず，長辺約０.７～０．８メートル程度の透明又は半透明のスライドドアを設置せざるを得ない。本件意匠も同様の構成であり，通常の知識を有する者が，公然知られた形状又はこれらの結合に基づいて容易に創作できる意匠であるので，本件意匠は無効である。
（原告の主張）
(1)新規性の欠如の主張について
ア乙２５意匠に基づく主張について
(ｱ)乙２５意匠は，秘密保持義務を負うことを前提として原告からＡ鍼灸接骨院に送信された原告作成のイメージ図に記載されていたものであるが，同接骨院は本件意匠の出願後に同図を利用した宣伝を行うと約束しながら，それに反して原告に無断で同図を利用して宣伝広告を行ったことから，原告の意に反して平成１８年８月２５日頃に公知となったものである。そして，同日から６か月以内に本件意匠に係る出願がされているから，本件刊行物に掲載されたことにより新規性を喪失しない。
(ｲ)また，乙２５意匠は，本件意匠の要部である基本的構成態様である原告構成Ａ～Ｃを一体として備えておらず，本件意匠と乙２５意匠には，基本的構成態様のみについてみても，以下の差異点があるから，同一又は類似する意匠ではなく，むしろ，異なる美感を生じさせるものである。
ａ差異点１－１
本件意匠では，開口部は，周方向には正面から上面を超えた位置まで及び，隅部は丸形状（隅丸形状）であるのに対し，乙２５意匠では，開口部は，周方向には正面と上面との中間位置から上面と背面との中間位
置まで及び，隅部は直角形状である点
ｂ差異点２－１
本件意匠では，開口部には長手方向にスライドするドアが胴部の内周側壁側に設けられているのに対して，乙２５意匠では，開口部にドアが設けられているものの，ドアの構成が明らかではない点
イ乙２６意匠に基づく主張について
(ｱ)乙２６は，原告製品の発売前に作成したニュースリリース案であり，一般の第三者に配布されることは予定されておらず，現に配布されていない。これは，秘密保持義務を負っていたＡ鍼灸接骨院等に対して送信されたものにすぎないから，「頒布された刊行物」に当たらない。(ｲ)また，乙２６号証に記載されているイメージ図は，乙２５意匠と異なるものではないから，前記ア(ｲ)と同様の理由から，本件意匠と乙２６意匠は，同一又は類似する意匠ではない。
ウ乙２７意匠に基づく主張について
乙２７に掲載されているのは試作モデルであるから，カプセル内を密閉するためのドアが胴部開口部に設けられておらず，カプセル内を高気圧とするためのパイプやコントローラなども当然取り付けられていない。そして，乙２７意匠は，本件意匠の要部である基本的構成態様である原告構成Ａ～Ｃを一体として備えておらず，本件意匠と乙２７意匠には，基本的構成態様のみについてみても，以下の差異点があるから，同一又は類似する意匠ではなく，むしろ，明らかに異なる美感を生じさせるものである。
ａ差異点２－１
本件意匠では，開口部は，長手方向には胴部の正面視左端側からほぼ中央の位置まで及び，隅部は丸形状（隅丸形状）であるのに対して，乙２７意匠では，開口部は，長手方向には胴部の正面視左端側からどの位置まで
及んでいるか不明であり，隅部は直角形状である点
ｂ差異点２－２
本件意匠では，開口部には，長手方向にスライドするドアが胴部の内周側壁側に設けられているのに対して，乙２７意匠では，開口部にドアが設
けられていない点
(2)創作非容易性の欠如の主張について