(10)被告は，平成１６年１１月，本件建物の６，７階に入居したＬから振動に関するクレームがあったとの連絡を受け，同月から，株式会社Ｗ（以下「Ｗ」という。）による本件建物の６階テナントの床防振対策測定調査を実施した。被告は，同年１２月１日，原告に対し，上記クレームを受けてＫのエクササイズによる振動について調査を実施し，対策等を検討中であることを報告し，調査等の費用が発生することを申し入れたところ，原告は，調査実施について了承する旨回答した。なお，同日ころ，原告においては本件信託不動産の売却が検討されていた。Ｗは，同月１３日及び同月１４日，本件建物の５，６階において振動調査を実施し，平成１７年１月２７   日，被   告に対   し，「   フィッ   トネス   クラブ   振動測   定報告   書」（   乙６７）を提出し，フィットネスクラブにおけるエクササイズ実施中の６階床の振動加速度レベルは６７ｄＢであった旨，防振対策としてフィットネスステージの防振支持と６階床に動吸振器（ＴＭＤ）を設置することが考えられる旨報告した。被告は，同年２月２８日，上記調査費用として１１５万５０００円を支出した。（甲１３の２，１４，乙５７，６７）(11)ア原告と被告は，平成１７年１月１３日，本件信託不動産の売却について協議する中で，被告が，Ｌからの振動に関する苦情について，フィットネスのスタジオ部分に免振の措置を施したいが，工事費は信託勘定から支弁することになること及びＬの賃料についてフリーレントの期間延長を検討したいことを申し入れると，原告は，同年３月末までに本件建物をいつでも売却できる状況に持っていきたい旨，Ｌの賃料は５０％減額とするか，フリーレントの期間を延長する場合は期間に区切りを付けてほしい旨述べ，Ｌからのクレーム対応については被告に任せる旨の意向を示した。（乙５８，５９）

イ原告と被告は，平成１７年２月３日，本件信託不動産の売却に関して協議を行う中で，被告が，本件建物の振動問題についてＫのフィットネスフロアの工事を実施すること，工事の間スタジオが１か月間使用できず，その間賃料を取れないことを報告したところ，原告は，Ｋをなるべく休業させないよう，工事期間を１週間程度に短縮することを再検討するよう要請し，同月１０日の協議においても，引き続き工事期間の短縮を要請した。
（乙６０，６１）
ウ被告は，平成１７年３月２４日，原告に対し，協議願（甲１３の２）を提出し，本件建物５階のＫ内フィットネススタジオの床を解体後コイルスプリング・パネルを設置する防振対策工事を実施することについて協議を申し入れ，原告は，協議確認書（甲１３の１）をもって，異議なしの回答を通知した。被告は，同月２７日から４月４日まで，Ｅの施工により，防振対策工事を実施し，４３０５万円を支出した（以下，この工事を「本件第二次振動対策工事」という。）。（甲１３の１・２）エＥ及びＷは，本件第二次振動対策工事による効果を確認するため，平成１６年１２月１３日及び平成１７年５月１６日に振動測定調査を実施し，同月３１日，被告に対し，「Ｈ床振動調査測定報告書」（乙６８）を提出し，上記防振対策によって６５ｄＢ（大半の人が振動を感じ始めるレベル）を超える回数は大きく減少し，体感的に振動を感じる時間は短くなったが，ピークについては体感振動が残っている旨報告した。（乙６８）オ原告と被告は，平成１７年４月２６日，本件信託不動産の売却に関して協議を行う中で，被告が，振動対策工事が完了したが，振動が収まっておらず追加工事が必要になる旨説明したところ，原告は，振動対策工事に４０００万円かけており，これ以上金を出せない，３００～４００万円の追加なら考えられるが，テナントを退去させる対応策も考えてほしい旨述べた。（乙９７）

(12)被告は，平成１７年５月，本件建物の８ないし１１階に入居したＭから振動に関する苦情があったとの連絡を受け，同月３１日，Ｍから振動状況のヒアリングを行った。（前記前提事実(3)イ(イ)ｂ，甲４０）(13)アＫでは，平成１４年に日本に導入された「ボディアタック」というフィットネスプログラムが実施されていたが，振動に関する苦情が生じたのは同プログラム実施の際が最も多かった。（乙９９，１００，弁論の全趣旨）
イＥ及びＷは，平成１７年６月６日に振動調査を実施し，同年１１月，被告に対し，「Ｈ床振動測定調査報告書（８階～１１階）」（乙６９）を提出し，本件建物の８～１１階の床振動は５階床で「ボディアタック」の運動により生じる水平振動によって，鉛直振動が誘発されていると考えられること，「ボディアタック」の運動のうち「飛び上がって，足を広げて着地し閉じて着地を繰り返す」特定のリズムの運動は，５階の床で２．８Ｈｚ前後の水平振動を誘発すること，クレーム発生の原因として，フィットネスの参加者が習熟し運動のリズムがそろったこと等が推測されることを報告した。（乙６９）
ウ原告と被告は，平成１７年６月３０日，振動問題等に関する協議を行い，原告は，Ｋに対しては，あるメニューの運動で特定の動き・周波数が問題であれば，インストラクターに当該具体的な動きを伝え，改善するようにお願いすれば良く，今後いかに金を掛けずに対策を行っていくかが重要である旨述べ，被告は，Ｋに対し振動の原因である運動プログラム変更を申し入れ了解を取り付けた旨説明した。（乙９８）
(14)ア被告は，平成１７年８月，Ｌとの間で，同年６月から同年８月分の賃料について，平成１６年１１月の入居後に発生した床の振動問題が現時点において解決していないことから，本件建物の６，７階の賃貸借契約の賃料起算日は平成１７年６月１日とする旨，賃料は，当面の間，本

件建物の６階６０１号室は規定賃料の７０％，同７階７０３号室は規定賃料の８０％に減額する旨合意した。（甲１５）
イ被告は，平成１８年１月，Ｍとの間で，本件建物の賃貸借契約の賃料について，平成１７年５月に発生した床の振動問題が現時点において解決していないことから，同年７月分賃料より当面の間，月額８７３万２１００円に減額する旨合意した。（甲１６）


(15)Ｋは，平成１８年４月５日，被告との間で，フィットネスメニューの変更及び機器測定調査のスケジュールについて打合せを行い，同月１２日から同月１７日まで，「ボディアタック」，「オリジナルエアロ」等９つのプログラムについて，総じて，足の動きを少なくし，上半身や手の運動を多くするメニュー変更をすることとした。（乙９３）(16)被告は，平成１８年４月７日，原告に対し，協議願（甲１７の２）を提出し，本件第二次振動対策工事に関する機器測定調査の実施について，協議を申し入れ，原告は，同日，協議確認書（甲１７の１）をもって，異議なしの回答を通知し，併せて，具体実施にあたっては，早急に振動問題の解決   が図ら   れるよ   う申し   入れる   旨の同   年３月   ３１日   付けの   通知（   甲４４）の趣旨を踏まえ，対応するよう申し添えた。被告は，同月９日から同月２５日まで，Ｅの施工により，機器測定調査を実施し，７０３万５０００円を支出した。（甲１７の１・２，４４）
(17)被告は，平成１８年５月から同年６月まで，Ｋとの間で協議を行い，フィットネスプログラムの変更の合意に達した。Ｋは，同年７月１日，会員に対し，「ボディアタック」を廃止し，「オリジナルエアロ」を昼間から夜間に変更する等，振動に対する影響の大きいスタジオプログラムの一部を同年８月から改定することを通知した。（乙９５，１０５・６頁，証人Ｕ５頁）
(18)被告は，平成１９年４月２４日，原告に対し，協議願（甲４６の１）

を提出し，Ｋとの間で，Ｋが既に平成１８年８月から実施しているスタジオプログラムの取止め及び時間変更を継続すること，スタジオプログラムの実施にあたり，上層階テナントの床振動がスタジオプログラム実施の期間中にわたり，各階（６階～２０階）上層階テナントの床中央部において，原則として６５ｄＢ以下となるように運用すること等を内容とする覚書を締結することについて協議を申し入れ，原告は，同月２５日，協議確認書（甲４６の２）をもって，協議内容については，本件信託契約書１４条の苦情処理等の範疇であると解するので，被告において適切に処理されたい旨，本覚書の締結だけでは過去の賃料減額を含めた振動問題の解決にはならない   ので，   早急な   解決を   申し入   れた同   年３月   ２９日   付けの   通知（   甲４５）のとおり早急な解決を図られたい旨通知した。被告は，本件建物の売却に備えて，同年５月１０日，Ｋとの間で，上記内容の覚書（甲４７。以下「本件覚書」という。）を締結した。（甲４５，４６の１・２，４７，乙１０５・６頁）
(19)被告は，平成１９年５月，Ｍとの間で，平成１７年５月に発生した床の振動問題についてはＫとの間で本件覚書が締結されたことから，同年６月分賃料より賃貸借契約記載金額とすることについて合意した。被告は，平成１９年５月２３日，Ｌに対し，上記(14)アのとおり減額された賃料を約定賃料に戻してほしい旨申し入れ，同年７月，Ｌとの間で，平成１７年５月に発生した床の振動問題についてはＫとの間で本件覚書が締結されたことから，同年９月分賃料より賃貸借契約記載金額とすることについて合意した。
（甲１９，２１）
(20)被告は，平成２０年３月２７日，Ｎに対し，本件信託不動産の売却に関する重要事項説明書（乙７４）において，本件建物の現状について，平成８年   に本件   建物４   ，５階   の入居   テナン   トであ   るフィ   ットネ   スクラ   ブ

（Ｋ）からの振動問題が発生したため，被告は調査・対策工事（間柱設置，防振床ダンパー工事）を実施し，さらにフィットネスメニューの変更等が行われ，現在は経過観察中であること，現在の本件建物の賃借人との賃貸状況につき特筆すべき事項として，被告は，Ｌ及びＭとの間で本件建物の振動を原因とする賃料減額措置を講じていたが，平成１９年５月及び同年９月には同措置は終了していることを説明した。被告は，同月２８日付けで，Ｎとの間で，本件信託不動産の売買契約を締結して，同年４月２５日に引き渡し，約４１億円の売却益を上げた。（前記前提事実(4)イ，(5)，乙７４）
２鑑定人Ｘ及び同Ｙによる鑑定意見（以下「本件鑑定意見」という。）(1)本件建物５階の鉄骨大スパン構造部にフィットネスクラブを設ける場合，平成４年ないし平成８年当時の技術水準・知見に照らすと，上層部に，室内にいる人の多くが揺れを感じて苦情を申し立てる程度（７０ｄＢ前後）の振動障害が生ずることを予測することは，日本建築学会に所属する平均的な水準の建築技術者には困難であった。
(2)本件建物の大スパン構造部の主要梁（大梁）に直交する小梁の一部の削除は，本件建物の上層部の室内に居る人の多くが揺れを感じて苦情を申し立てる程度（７０ｄＢ前後）の振動障害が生ずることについて影響を与えるものではない。
(3)本件第一次振動対策工事は，上層部において，室内にいる人の多くが揺れを感じて苦情を申し立てる程度（７０ｄＢ前後）の振動が生ずることを防止する観点からみて，技術的に適切なものであった。３争点(1)（本件建物の振動問題に係る被告の債務不履行の有無及び振動問題を原因とする損害（第１損害，第２損害）の発生の有無）について
(1)本件作成義務（総論）について
ア原告は，被告は，(ア)本件提案競技に参加するに際しては，後日追加費


用を負担することなく当該事業計画等に沿った信託事業の遂行を実現するように，十分に内容を吟味した上で事業計画概要説明書，資金計画書，収支計画書，管理運営計画書等を作成する義務を負い，(イ)本件信託契約を締結するに際しては，後日追加費用を負担することなく当該事業計画等に沿った信託事業の遂行を実現するように，十分に内容を吟味した上で土地信託事業計画等を作成する義務を負い，(ウ)本件信託事業を遂行するに際しては，やむなく土地信託事業計画等を変更する必要が生じた場合には，できる限り変更の範囲を限定し，しかも変更後に追加費用を負担することなく変更後の事業計画に沿った信託事業の遂行を実現するように，十分に内容を吟味した上で変更すべき義務を負う旨主張する。イそこで，検討するに，前記前提事実によれば，本件信託契約の締結に至る経緯について，原告は，平成２年７月，本件募集要項を公表し，本件提案競技に対する提案を募集したこと，本件提案競技には，被告を含め５件の応募登録があったこと，被告は，同年１１月ころ，原告に対し，「事業計画概要説明書」，「施設計画書」及び「資金計画書・収支計画書・管理運営計画書」（本件概要説明書等）を提出したこと，原告が組織した本件審査委員会は，平成３年３月まで，本件提案競技に対する応募登録の審査を行い，被告による応募登録が最優秀提案に選ばれたこと，被告は，同年１０月，原告に対し，「甲駅周辺土地区画整理事業用地・土地信託事業計画案事業計画書」（本件事業計画）を提出したこと，原告と被告は，同年１１月，本件信託契約を締結したことが認められる。上記事実のとおり，被告は，原告に対し，本件概要説明書等を提出したが，上記の一連の経緯に照らすと，これらの書類の提出は，被告が原告の本件提案競技に対して行った提案であって，その時点における被告の企画の概要を示したものにとどまると認められる上，その後には原告が組織した本件審査委員会による審査が予定されていることに照らすと，被告が

上記書類を提出しても，被告の提案が本件審査委員会によって必ずしも採用されるとは限らないのであるから，被告が，本件提案競技に参加する時点で，原告が前記(ア)のとおり主張するような本件概要説明書等の作成義務を負うと解することはできないというべきである。
ウまた，上記事実のとおり，被告は，本件信託契約の締結に先立ち，原告に対し，本件事業計画を提出したが，前記前提事実(2)ウで認められる本件事業計画の内容に照らすと，本件事業計画の提出は，その時点における経済情勢や景気動向等を前提として被告が信託期間中の収支予測を示したものであると認められ，上記の経済情勢や景気動向等が変化すれば上記収支予測も変更されるものと解されるのであるから，被告が，本件信託契約を締結する時点で，原告が前記(イ)のとおり主張するような本件事業計画の作成義務を負うと解することも困難というべきである。エこのように，被告において本件信託契約の締結時点で原告が前記(イ)のとおり主張するような本件事業計画の作成義務を負うものと解することが困難である以上，本件事業計画の実現が本件信託契約の債務の内容となっていると解することもできないといわざるを得ない。そうすると，仮に本件信託事業を遂行するに際して本件事業計画を変更する必要が生じた場合であっても，本件事業計画の実現を前提とした上でその変更の範囲をできる限り限定しなければならないと解することも困難であり，被告が，本件信託事業を遂行する過程で，原告が前記(ウ)のとおり主張するような本件事業計画を変更すべき義務を負うものとは解されない。オしたがって，原告の主張は採用することができない。(2)第１損害及び第２損害に係る具体的な本件作成義務Ⅰ及びⅡについて原告は，Ⅰ本件提案競技に応募してから最優秀案として選ばれる平成３年３月までの間及びⅡ平成３年１０月に本件事業計画を原告に提出する際のそれぞれの時点において，設計事務所又は建設業者に対し，本件建物が本件指

針以上の振動障害が生じない建物であるかどうかを質問し，回答を得ておく義務を負っていた旨主張する。
本件信託契約（甲４）において，被告は，本件建物の設計・監理又は建設等を建築士事務所等又は建設業者に請け負わせることができるとされ（７条１，２項），実際に，Ｐに設計監理を，Ｅ・Ｆ・Ｇ建設共同企業体に本件建物の建築工事を請け負わせている。そして，本件概要説明書及び本件事業計画によれば，被告は，本件建物を鉄骨大スパン構造とすること及び本件建物の４階（上下階に影響の少ない高層棟と低層棟の接続箇所）にフィットネスクラブを設置することを想定し，提案をしていたものであり，そうすると，被告は，設計業者及び建築請負業者に対し，上記の想定された構造の下で，想定された利用形態に適した，支障のない建物の設計施工を依頼したものと考えるのが合理的である。
ところで，本件鑑定意見は，平成４年ないし平成８年当時の技術水準・知見に照らすと，本件建物５階の鉄骨大スパン構造部にフィットネスクラブを設ける場合に，本件建物の５階から上層部への振動の影響を予測することは，当時日本建築学会に所属する平均的な水準の建築技術者には困難であったというものであるところ，その理由として，平成３年４月時点における本件指針の内容は，Ⅰ建築物床の鉛直振動と，Ⅱ強風による建築物の水平振動，に大別されているが，本件指針からは，本件のような上層階への振動障害の影響に関する事項は出てこないこと，当時のいくつかの会社（２社名称省略）の技術研究報告を見ても，上層階への振動の影響を報告した事例は見当たらず，当時出版されていた建築構造関係の専門図書によっても，振動源から上層階への振動の影響を記述したものは見当たらないこと，中高層建物における上下振動が明確に認識されたのは，平成７年兵庫県南部地震（阪神淡路大震災）の時であるといわれていることなどが挙げられており，他にこれと異なる知見は証拠上うかがわれないことからすると，本件鑑定意見を採用する


のが相当である。また，本件建物の内装設備工事を施工したＥは，本件振動報告書において，起振階の上階に振動が生ずることを予見し得なかった，本件の振動問題は過去に例を見ないことであった旨の報告をしている。これらの点を総合すれば，平成４年ないし平成８年より前の時点であるⅠ本件提案競技に応募してから最優秀提案として選ばれる平成３年３月までの間及びⅡ平成３年１０月に本件事業計画を原告に提出する際のいずれの時点においても，被告は（被告が設計監理又は建設を発注することが想定される建設業者においても），本件建物にフィットネスクラブを入居させた場合，本件指針における基準以上の振動障害が生ずることを予見することは困難であったといわざるを得ない。そうであるとすると，被告に，設計事務所又は建設業者に対し，本件指針以上の振動障害が生じない建物を設計施工するように指示し，また，本件建物が振動障害を生じない建物であるかどうかについて質問し，回答を得ておくべき義務があったと認めることは困難というほかない。加えて，前記認定事実によれば，被告の一級建築士の資格を有する専任担当者は，設計監理を担当したＰとの間の本件建物の設計施工に関する打合せに全て出席し，振動問題についても当時の技術水準に従って検討していたものと認められるから，被告は，５階にフィットネスクラブを設置することによって本件建物に振動問題が生じないかどうかについて，相応の検討を行っていたものというべきである。
したがって，被告が本件作成義務Ⅰ及びⅡを負い，これらの義務に違反した旨の原告の主張は採用することができない。
(3)本件遂行義務（総論）について
ア原告は，被告は，(ア)本件信託契約締結後は，土地信託事業計画等に沿った状況を実現できるように信託事業を遂行すべき義務を負い，(イ)本件信託事業遂行中に，土地信託事業計画等が実現困難な状況に至ったときには，当該状況，原因等，対処可能な対策を検討すべき義務を負うなどと主

張する。
イそこで，検討するに，前記前提事実によれば，本件信託契約の内容について，本件信託契約における本件信託事業の目標は，被告が本件事業計画に基づき本件土地を有効に活用することなどとされていること，被告は，本件信託不動産の賃貸料その他の賃貸条件の設定に当たっては，近傍類似の賃貸建物の賃貸条件を参考とし，適正な賃貸条件の設定に努めなければならないとされていること，被告は，本件信託不動産の管理，運用その他信託事務について，善良なる管理者の注意をもって処理しなければならないとされていること，被告は，計算期日までに翌計算期以降の事業計画を原告に報告しなければならないとされていることが認められる。このように，本件信託契約における本件信託事業の目標は，被告が本件事業計画を実現することとされているものではない。また，本件信託契約書上，本件信託不動産の管理等の信託事務については，被告の善管注意義務が定められており，本件事業計画に記載された収益の実現を保証するような趣旨の条項はなく，被告は，本件信託不動産の運用について，適正な賃貸条件の設定に努めるべきとの努力義務を負うにとどまり，本件事業計画における賃料に入居率を乗じた収入の獲得義務が課せられているものではない。さらに，被告には，当該事業年度の事業計画を毎年提出することが義務づけられており，本件信託契約において事業計画が変更されることが予定されているものということができる。そうすると，本件信託契約が事業執行型の信託であり，被告が不動産信託について相応の専門家であることを考慮しても，本件信託契約が本件事業計画の実現を内容とするものであると認めることは困難であるから，被告が，原告が前記(ア)及び(イ)のとおり主張するような義務を負うものとは解されない。ウしたがって，原告の主張は採用することができない。(4)第１損害及び第２損害に係る具体的な本件遂行義務ⅠないしⅣについて

ア本件遂行義務Ⅰについて
原告は，フィットネスクラブの配置を４，５階の鉄骨大スパン構造部に変更し，かつ，小梁を削除したことをとらえて，本件遂行義務Ⅰを主張するが，本件鑑定意見は，被告が平成４年５月に本件建物の大スパン部の大梁に直交する小梁の一部を削除したことは，本件建物の振動障害が生ずることについて影響を与えるものではないとしている上（大梁が床の鉛直方向の剛性を高めるための部材ではないこと及び床荷重はすべて大梁で受けていることを理由とするものであり，上記意見を採用するのが相当である。），平成４年ないし平成８年当時の技術水準・知見に照らし，被告はもとよりＥにおいても，本件建物の５階の鉄骨大スパン構造部にフィットネスクラブを設ける場合，５階から上層部への振動の影響を予測することは困難であったというべきことは前記(2)で説示したとおりであるから，被告において，平成６年７月ころ，設計事務所又は建設業者に対し，フィットネスクラブの配置により本件指針における基準以上の振動障害が生じないかどうか質問し，回答を得ておくべき義務があったものとは解されない。仮に，被告が上記の点について設計事務所又は建築業者に対し質問していたとしても，Ｅが振動障害について予見することができない以上，防振対策等を立てることも期待することはできないのであるから，この点からも被告が上記義務を負うとはいえない。
また，前記認定事実によれば，構造評定の審議において，鉄骨大スパン構造が振動との関係で問題がないかを問われたのに対し，被告は，本件指針の算定式を示した上で問題がない旨回答し，審議の結果，認定書が交付されたというのであるから，被告は，鉄骨大スパン構造部における振動について，当時の知見及び技術水準の下で相応の検討を行っていたものということができ，被告に義務違反は認められない。
イ本件遂行義務Ⅱについて

前記認定のとおり，被告はＪとの間で，振動がほぼ業務上支障のない状態に至ったとの確認を受けて，当初契約上の改定基準額を上回る条件で賃料を増額改定したこと，平成８年のＪによる振動苦情の後，Ｉ及びＫが継続してフィットネスクラブを開業していたにもかかわらず，被告は，約８年の間，本件建物の振動に関する苦情を受けていなかったこと，本件第二次振動問題が生じたのは，平成１４年に日本に導入されたＫの「ボディアタック」というプログラムの特定のリズムの動きやプログラム参加者の習熟，Ｋの会員数の増加等複合的な要因によるものと考えられることに加えて，本件鑑定意見においても，本件第一次振動対策工事は，上層部における振動障害を防止する観点からみて，技術的に適切なものであったとしていることに照らせば，被告が，本件第一次振動問題を通じて，フィットネスクラブからの騒音・振動に係るクレームが再度申し立てられるリスクを認識し，又は認識し得たものということはできず，この点を前提として被告が本件遂行義務Ⅱを負うものとは解されない。


また，前記認定事実のとおり，原告は，被告がＩ及びＫとの間で，４，５階にフィットネスクラブを入居させること及び振動問題が生じた場合は直ちにプログラムの中止を求めることができることなどを内容とする条項のない賃借人地位承継契約を締結することについて，被告からの協議願を異議なく承認しているものであるから，この点に関し，被告には原告主張に係る義務違反があったとはいえない。
さらに，上記賃借人地位承継契約（乙７３）においては，苦情の申出があったときはＩの責任と費用負担により解決に当たらなければならない旨のＩとの間の賃貸借契約の条項（１６条２項）はＫも承継することとされており，被告は上記条項に則ってＫに本件第二次振動問題の解決を求めることも可能であったが，前記認定事実によれば，本件第二次振動問題にかかる調査や本件第二次振動対策工事は，原告の了承の下，被告において

費用を支出して実施され，一定の効果を上げたこと，原告と被告との間では，平成１７年ころから本件信託不動産の売却に向けた協議が行われている中，被告は，できるだけ費用をかけない対策を求める原告の要請に応じ，Ｋとの間の「ボディアタック」の廃止を含むプログラムの変更に関する本件覚書の締結をもって本件第二次振動問題を収束させたこと，被告は，本件覚書を締結した平成１９年５月中に，Ｍ及びＬに対し賃料減額措置の終了について申し入れ，同年６月分及び同年９月分の賃料から約定金額とすることについて合意したこと，被告は，平成２０年３月，Ｎに対し，重要事項説明書において振動問題の経過を説明した上で本件信託不動産を売却し，約４１億円の売却益を上げたことが認められ，これらの事実に鑑みれば，被告は，原告の意向を尊重して相応の措置を執り，本件第二次振動問題の解決に当たったものというべきであり，被告に義務違反は認められない。
ウ本件遂行義務Ⅲについて
上記イで説示したとおり，被告が，本件第一次振動問題を通じて，フィットネスクラブからの騒音・振動に係るクレームが再度申し立てられるリスクを認識し，又は認識し得たということはできないから，このことを前提として被告が本件遂行義務Ⅲを負うものということはできない。また，本件第一次振動対策工事は，本件第一次振動問題を解決するために実施されたものであり，振動障害が生じないような内容の工事であることが前提となっていた上，上層部における振動障害を防止する観点からみて技術的に適切なものであったのであるから，それにもかかわらず，被告が重ねて，建設業者に対して，振動障害を生じさせないような内容の振動対策とするよう指示する義務や，そのような内容の振動対策であるかどうかを質問し，回答を得ておくべき義務があったとは解されない。
エ本件遂行義務Ⅳについて

上記イで説示したとおり，被告が，本件第一次振動問題を通じて，フィットネスクラブからの騒音・振動に係るクレームが再度申し立てられるリスクを認識し，又は認識し得たということはできないから，このことを前提に被告が本件遂行義務Ⅳを負うものとは解されない。また，上記イ及びウで説示したとおり，本件第一次振動対策工事は技術的に適切なものであった上，原告はＩ及びＫとの間の賃借人承継契約の締結について異議なく承認しているほか，被告は，原告の意向も尊重しながら，必要な措置を執り，本件第二次振動問題の解決に当たったものというべきであるから，被告には原告主張に係る義務違反があったとはいえない。
(5)したがって，被告が，第１損害，第２損害に関して本件遂行義務ⅠないしⅣを負い，これらの義務に違反した旨の原告の主張は採用することができない。
４本件建物における初期テナントリーシングに関する認定事実前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)被告は，本件事業計画において，テナント構成の概要を示し，フィットネスクラブとビジネススクールはＺ，コンサートホールは株式会社ａ（以下「ａ」という。），音楽のプロムナードはｂ等が候補企業である旨記載していた。（甲３・９頁）
(2)ア被告は，平成３年ころ，Ｚやａ等，原告が要請していた体育健康関連と文化向上に向けてのキーテナント（スポーツセンター，フィットネス，コンサートホール，音楽系のショールーム等）候補企業に対し，本件提案競技実施時の出店意向を持続させるよう継続的に往訪活動を行っていた。（乙１０４・３頁，証人Ｑ８頁）
イ被告は，Ｚが，本件提案競技の前から，本件建物にフィットネスクラブ

及びビジネススクールを開業して入居する意向を示していたことから，同年４月から同年９月まで，Ｚとの間で協議を重ね，同年１０月には，Ｚが平成４年４月から開設準備室を開く予定である旨の連絡を受けた。被告は，原告に対し，テナントリーシングの状況その他本件信託事業の進展状況に関し，定期的に報告等を行う会議を行っており，上記協議内容についても報告をしていた。
被告は，同年６月２８日，本件信託事業の基本計画中間報告会を行い，キーテナント誘致活動状況を含む事業推進活動状況を報告した。（乙１０４・３～４頁，１０６，１０７，証人Ｑ５，８頁）ウ原告は，そのころ，被告に対し，飲食テナントについては，雑居ビル化しないように，本件建物の１，２，３及び２０階の全部の区画を同一テナントに一括貸しするよう要請した。（乙１０４・４頁，証人Ｑ９頁）(3)被告は，平成３年には，（１０社名称省略）等３０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。（乙１０４・３～４頁）
(4)被告は，平成４年４月から同年１２月まで，Ｚとの間で，本件建物の入居に関する協議を続けた。
被告は，同年１０月，原告に対し，「甲駅周辺地区の貸ビル市場動向について」と題する書面（乙２５）を提出し，甲地区の新築ビルの空室率の伸びは大きく，賃料設定が高すぎるとテナントが決まらないケースが出てくると考えられる旨報告した。
被告は，同年，音楽のプロムナードの候補企業であるｂやｃに対して誘致活動を継続して行ったほか，同年１０月，ａとの間で入居に関する覚書を取り付けた。
（乙２５，１０４・４～５頁）
(5)被告は，平成４年には，（１０社名称省略）等７０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。（乙１０４・６頁）

(6)ア被告は，平成５年１月ころ，Ｚから，Ｚの経済環境が悪化してきたため，経済条件を緩和してほしいとの要請を受けるようになり，同年４月ころから，Ｚが入居しない場合に備えて，（３社名称省略）等，フィットネスクラブのテナント候補企業２０社以上に対するリーシング活動を開始した。（乙１０４・７～８頁）


イ被告は，平成５年４月２８日，原告に対し，テナント誘致活動状況について，コアーテナント（コンサートホール・ショールーム・フィットネス等の低層階テナント）は，押並べて各企業とも業績不芳であり，賃貸条件の下方修正，協議の暫時凍結の傾向である旨，Ｚは，生徒数減少に伴い予備校収入が減少しており，初期投資・ランニング面共に当初の水準維持が難しいため，賃料等の条件について緩和を求めている旨を報告した。（乙２４，１０８）
ウ被告は，平成５年５月，原告に対し，「甲駅周辺地区の貸ビル市場動向について」と題する書面（乙２６）を提出し，甲地区の新築ビルの空室率の伸びは大きく，実際の契約賃料は今後下落していくものと思われる旨報告した。（乙２６）
(7)被告は，平成５年には，（１０社名称省略）等２８０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。（乙１０４・９～１１頁）(8)原告と被告は，平成５年７月１６日，原告の建設局北部方面土地区画整理事務所長，被告の開発事業部長が参加する定例会議を開催した。その際，被告は，原告に対し，想定のテナント入居率（本件建物全体では，開業１年目は６３．０％，２年目は８６．２％，３年目は９３．１％，オフィスでは，１年目は５０％，２年目は８０％，３年目は９０％），賃料及び金利（長期プライムレート年７．３％）の下では，本件信託事業終了時に，配当が０円となり，借入債務が約４２億円残存するおそれがある旨報告した。原告は，想定金利が当時の水準より高いので，これを当時の水準まで

引き下げると収支はどのくらい改善されるのか質問したところ，被告は，長期プライムレートを年５．３％と想定すると，配当は約１００億円になると考えられる旨説明した。
被告は，「中間見直し方策について」と題する書面（乙２２）において，大阪市内全域の賃貸市況低迷に加え，甲地区新築ビル供給が顕著であること，大口テナント情報が希少な上，ビル間での競合が激化していることから，オフィスゾーンのリーシング率引上げが課題であること，コアテナントゾーン（音楽関係ショールーム，フィットネス，ビジネススクール等）は，不況の影響からテナント候補の出店意欲が減退しており，賃料の大幅引下げ，かつテナント工事部分のビル側負担を前提としたリーシングが必要になること，フィットネスゾーンについては，Ｚの事業化の結論が遅くなり，代替テナントリーシングを再開すること，飲食ゾーンについては，開業後の管理運営面を考えた時には，一括賃貸が好ましいが，２０階スカイラウンジ，３階カフェテリアの出店評価は厳しく，一括貸しは困難であり，２０階スカイラウンジの他用途（オフィス等）への転用を検討することが必要であることなどを報告し，特にフィットネスクラブは東京でも供給過剰であり撤退しているところも多く，Ｚは出店についてすぐに結論を出せない状況であり，今結論を迫るとすればＮＯといわざるを得ないとの回答である旨口頭で説明をした。また，被告は，「中間見直し方策について」と題する書面（乙２２）において，「全体スケジュール」として，平成６年９月に開業する前提で，オフィスは平成５年７月に公募し，直ちにテナントリーシングを実施し，平成６年１月に予約契約を締結する旨，飲食は同年２月からリーシングを実施し，同年６月に開業準備・賃貸借契約を締結する旨を記載した。これに対し，原告は，スカイラウンジは本件信託事業における目玉であり，他用途への転用は難しく，残す方向で検討されたい旨，フィットネスクラブについては，原告から，プールを作ってほしいとの地元要望を考慮して，フ

ィットネスクラブにおいてプールを実現したいという話があったところ，フィットネスクラブの誘致に苦戦しているようであり，他に転用するのか検討も必要なのではないか，供給過剰であれば転用について説得可能であると思う旨の意見を述べた。被告は，同年９月からプール製作を開始しなければならないことから，Ｚの代替テナントに対する誘致活動を強化する旨回答した。（甲６８，６９，乙２２，１０７，１１０，証人ｄ４～１０頁）(9)被告は，平成５年７月２７日，５大新聞紙の朝刊に，本件建物の賃貸オフィス募集（公募）を実施する旨掲載した。原告と被告との間には，テナントとの間の賃貸借契約の締結時期を公募の後とする旨の合意や契約締結手続を競争入札等に制限する旨の合意はなかった。（乙５，１０４・６頁，証人Ｑ２２～２４頁）
(10)ア被告は，平成５年８月２６日，原告に対し，リーシング活動状況として，   フィッ   トネス   クラブ   につい   ては，   Ｚの事   業化促   進と並   行して   ，（３社名称省略）他７社に代替テナントリーシング活動中であるが，総じて新規出店に関し動きが鈍いこと等を報告した。（乙５）イ原告と被告は，平成５年９月２２日，同年９月度の定例報告を開催した。被告は，Ｚ，（２社名称省略）等１７社にフィットネスクラブのリーシング活動を行っていることを報告した。原告は，フィットネスクラブの候補先をできるだけ早く探すよう求め，候補先がない場合，ｅとｆのように複数の候補先が組んでフィットネスクラブを出店できないかと述べたが，被告は，好況になるまでフィットネスゾーンを凍結する等抜本的な対応策を考えておく必要がある旨回答した。（乙６，１１３，証人ｄ１１頁，証人Ｑ１４頁）
ウ被告は，平成５年１０月２８日ころまでＺとの間で本件建物への入居について交渉を継続したが，新規事業について理事会決定ができない状態であるとのことであったため，Ｚとの交渉を中断した。（乙１０４・７頁）

(11)原告と被告は，平成５年１０月２８日，同年１０月度の定例報告を開催した。被告は，フィットネスゾーンについて学校法人ｅと協議に入りたい旨報告した。被告は，テナントリーシング状況について，甲地区において平成６年から平成７年初めにかけて供給過剰のピークが来ることが見込まれる旨説明し，テナント獲得のためフリーレントを実施することを提案したが，原告は，公有地の場合，フリーレントというのは市議会に通らないとして，フリーレントを実施することに難色を示した。被告は，本件建物にテナントが入っていなければ意味がなく，一日も早く満室にしていくのが肝要である旨述べたが，原告は，優良なテナントを入居させて初めて良いビルになるもので，拙速なリーシング活動で優良でないテナントを入居させることは避けたい旨述べた。（乙７の１・２）


(12)被告は，Ｏから株式会社ｇ（以下「ｇ」という。）がオフィス移転計画を有する旨の情報を入手したことから，平成５年１１月１１日，原告に対し，ｇの誘致に当たり原告の協力を要請し，これに対し原告は，協力を至急検討する旨，フリーレントの実施は難しいが，段階賃料を導入することについてはやむを得ない旨述べた。ｇは，平成６年８月１０日，被告との間で賃貸借契約を締結し，本件建物の１５ないし１８階に入居した。被告は，原告に対し，原告の外郭団体である財団法人ｈ及びｉ株式会社を本件建物のテナントとして紹介するよう依頼し，上記各団体は，同月２６日，それぞれ，被告との間で賃貸借契約を締結し，本件建物に入居した。
（甲７の１，８，乙１１４，証人Ｑ１５～１６頁）
(13)被告は，平成６年４月１８日，原告に対し，平成５年度事業実績報告を行った。被告は，フィットネスについては，現状確たる候補先はなく，フィットネス事業者は甲の立地条件が悪いと判断している上，新規出店の意欲がほぼない旨報告した。原告は，フィットネスゾーンについては地元議員の関心が高く，なんとしても実現してほしい旨述べた。被告は，飲食

テナントについては，原告の要請に基づき，２０階，３階を核として１，２階の小区画とのまとめ貸しを基本にリーシング活動を行ってきたが，候補先が極めて少ない上，業態が少なく１，２階とのまとめ貸しは困難であり，候補先は３社しかないこと，株式会社ｊ（以下「ｊ」という。）は２０階の単独借りを希望しており，２０階については単独貸しの誘致活動が必要となってきている旨報告した。原告は，１，２，３及び２０階の４区画の中で複数区画の合せ貸しなら検討の余地がある旨述べた。（乙９，１０，２７，証人Ｑ９頁）
(14)被告は，平成６年４月２５日，原告に対し，平成６年度事業計画書の補足資料として「テナント誘致方策」と題する書面（乙１６の１）を提出し，フィットネスクラブについて，原告の従来からの地元説明の経緯を踏まえて事業の継続性第一に誘致に臨むこと，飲食テナントについて，３階カフェテリアと１階・２階各１区画をまとめ貸しすることで事業の安定化を図ること，現在２０階と３階の具体候補先は３社に絞られており，原告との個別協議に基づき，柔軟な経済条件と工事仕様をもって成約に努めていくこと等の方策を示した。（乙１６の１，２７）
(15)被告は，原告の意向を受けて，平成６年３月から，本件建物の２０階に出店を希望していたｊに対し，２０階とともに１階にも出店することを要請したが難色を示されたため，原告との間で，同年４月以降，ｊについて１階との合せ貸しではなく２０階単独で出店することができるよう交渉したが，原告は，２０階のみの単独での賃貸は難しい旨回答した。被告は，原告の上記回答をｊに伝えたところ，ｊが２０階以外の飲食区画を借り増すことは不可能であると回答したため，再度，原告とｊの２０階単独出店について協議した。原告は，地元に対しては本件建物の飲食ゾーンは複数区画のまとめ貸しであるとして，単独出店の申出を断ってきている経緯があるため，ｊの２０階単独出店を了解するかどうかは非常に難しい問題で

あるとして回答をしなかった。被告は，同年６月，ｊから，本件建物に出店することを辞退する旨の申入れを受けた。
被告は，同年３月，株式会社ｋ（以下「ｋ」という。）から，本件建物の２，３階に出店を検討することの了解が得られ，同年６月以降，原告から１，３階の合せ貸しでもよいとの了解を得て，同年８月，ｋの１，３階への出店が決まった。
（乙１７～２１，１０４・１５頁，証人Ｑ１１～１２頁）(16)ア被告は，平成６年８月，ａ，ｂ及びｃとの間で本件建物の賃貸借契約を締結した。（甲７の１，乙１０４・１４頁）
イ被告は，平成６年には，（１０社名称省略）等延べ２４０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。（乙１０４・１２～１４頁）ウ被告は，本件建物が竣工した後の同年８月から同年１２月まで，現地での内覧会を合計３７回実施した。（乙１０４・１４頁）(17)原告は，平成７年ころから，被告に対し，オフィスのリーシングに当たってはできるだけワンフロア全体を賃貸するよう要請した。なお，本件建物は，大スパン構造でフロアに柱が少なく，フロア全体を使えることを特徴としていたが，ワンフロアを個別に区切って賃貸することにも支障はなかった。
被告は，同年３月３１日，原告に対し，平成７年度事業計画書を提出し，テナントリーシングの現状として，オフィスの情報は面積が１００坪を越えると情報件数は激減し，柔軟に小割対応をしている周辺ビルと比べて１フロア貸しに限定する場合オフィスの情報不足が発生すること，テナント交渉においてフリーレントが常態化しており，本件建物の段階賃料ではフリーレントを相応に対応している他案件に対抗できないこと等の課題があることを報告した。
原告と被告は，同年９月１２日及び同月２９日，協議を行ったが，原告は，

テナント区画は１フロア貸しを原則とする旨，金融業者等は避けてじっくり絞りたい旨，飲食テナントについて，２０階と１階又は２０階と２階の合せ貸しを   行うこ   とを地   元に対   し明言   してき   た（地   元の賃   借希望   を断っ   てきた。）ことから，１階又は２階のみの単独出店は絶対に不可である旨を確認した。


（甲８，乙１１１，１１２，証人Ｑ１０，１７，２８～２９，３２頁）(18)被告は，平成７年７月２６日，Ｉから，フィットネスクラブとして入居する旨の内定を取り付け，同年９月８日には，賃貸借についての確約書を入手した。被告は，平成８年３月１日，Ｉとの間で本件建物の賃貸借契約を締結し，Ｉは，同日，フィットネスクラブを開業した。（前記前提事実(3)イ(イ)，甲９の１・５頁，乙１０４・１７頁）(19)被告は，平成７年には，（１０社名称省略）等延べ７０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。被告は，同年１月から同年１２月まで，現地での内覧会を合計４８回実施した。（乙１０４・１６～１７頁）(20)被告は，平成８年には，（１０社名称省略）等延べ４０社以上の企業に対し，リーシング活動を行った。被告は，同年１月から同年１２月まで，現地での内覧会を合計４３回実施した。（乙１０４・１７～１８頁）(21)平成９年度から平成１９年度までの本件建物の入居率は，本件建物全体でみると，平成９年度は９５．４２％，平成１０年度は９３．９９％，平成１１年度は９２．６２％，平成１２年度は９３．８７％，平成１３年度は１   ００％   ，平成   １４年   度は９   ９．２   １％，   平成１   ５年度   は８９   ．３３％，平成１６年度は９４．４２％，平成１７年度は９４．７２％，平成１８年度は９４．３９％，平成１９年度は９７．０６％であった。これをオフィス部分でみると，平成９年度は１００％，平成１０年度は９７．７１％，平成１１年度は９５．５３％，平成１２年度は９５．１３％，平成１３年度は１００％，平成１４年度は９８．７３％，平成１５年度は８

２．９２％，平成１６年度は９１．０６％，平成１７年度は９２．６７％，平成１８年度は９３．４１％，平成１９年度は９７．６９％であった。
（乙４１～５１）
(22)甲地区の貸しビルの空室率の推移をみると，既存・新築ビル平均では，平成元年は０．６７％，平成２年は０．３８％であったが，平成３年には３．５３％に上昇し，平成４年は８．７０％，平成５年は１３．２３％，平成６年は１３．２９％，平成７年は１０．６６％であった。また，これを新築ビルでみると，平成元年は０．００％，平成２年は０．００％，平成３年   は３５   ．４６   ％，平   成４年   は６２   ．９３   ％，平   成５年   は２８   ．４９％，平成６年は２１．７８％，平成７年は５１．７１％であった。甲地区の貸しビルの実質賃料の推移をみると，既存・新築ビル平均では，平成元年は３５７１円／㎡，平成２年は４５３３円／㎡，平成３年は５６０１円／㎡，平成４年は５５５７円／㎡，平成５年は５１３６円／㎡，平成６年は４８８８円／㎡，平成７年は４７９５円／㎡であった。また，これを新築ビルでみると，平成元年は３８３８円／㎡，平成２年は４５５３円／㎡，平成３年は６２９０円／㎡，平成４年は６８２２円／㎡，平成５年は５６２３円／㎡，平成６年は５５３１円／㎡，平成７年は５６４９円／㎡であった。
（乙２６，３９，４０）
(23)日本の国内総生産の上昇率は，昭和６２年は６．１％，昭和６３年は６．４％，平成元年は４．６％，平成２年は６．２％であったが，平成３年は２．３％，平成４年は０．７％，平成５年は－０．５％，平成６年は１．５％，平成７年は２．３％，平成８年は２．９％，平成９年は０％，平成１０年は－１．５％であった。
経済企画庁は，平成２年８月の経済白書（乙７８の１）において，「今回の景気上昇局面は長期拡大の様相を呈しているものといえよう」として，将

来にわたって好況が継続するものと予測しており，平成４年の経済白書（乙７８の２）においても，「日本経済は８７年から，長期にわたり高い成長を続け，９０年末頃より拡大テンポの減速がみられ，９１年後半には低い成長へ減速し，調整過程に入ったと考える」，「『バブル』の崩壊自体は設備投資の回復を緩やかにする要因ではあるが，回復に深刻な悪影響を与えるものではない」と分析し，平成５年の経済白書（乙７８の３）においても，日本経済は「９３年後半からは回復への動きを示すものと考えられる」と予測し，日本銀行も，平成４年２月，日本銀行月報（乙７９）において，「わが国経済は，目先長期調整局面が続くとしても，景気が失速するリスクは小さいとみられる」と分析していた。
（乙７５，７８の１～３，７９）
５争点(2)（本件建物における初期テナントリーシングに係る被告の債務不履行の有無及び得べかりし賃料及び共益費の損害（第３損害）の発生の有無）
について
(1)第３損害に係る具体的な本件遂行義務Ⅴについて原告は，被告は本件遂行義務Ⅴ（本件事業計画において表示していた入居率を実現すべき義務・結果債務）を負い，これに違反した旨主張する。しかしながら，本件信託契約における本件信託事業の目標は本件事業計画に基づいて土地を有効活用することであり，本件信託契約が事業執行型の信託で，被告が不動産信託について相応の専門家であることを考慮しても，本件信託契約が本件事業計画の実現を内容とするものとは解されないことは前記３(3)で説示したとおりである。そうであるとすると，受託者である被告が結果債務として，本件事業計画どおりの入居率や収益を実現すべき債務を負うものとも解されない。仮に，原告が主張するように，本件信託契約によって，被告が本件事業計画どおりの稼働率，賃料収入を実現することを結果債務として負担するものとしたというのであれば，借入債務は完済されるは


ずであるところ，本件信託契約（甲４）においては，被告は借入金の返済金その他信託事務の処理に必要な費用を信託財産から支弁する（２２条１項）こととされ，信託終了時に借入金債務その他の債務が残存する場合には被告はその処理方法について原告と協議の上処理する（４１条２項４号）ものと定めており，借入債務等が残存することがあり得ることを想定しているものと考えられる。さらに，本件事業計画に記載された本件建物の稼働率は，前記前提事実(2)ウ(イ)のとおりであるところ，これは，平成３年当時の経済状況，不動産市況，特に貸しビルの稼働状況を前提として，その当時における経済見通しの下で実現可能であろうと考えられたものであり，前提となる経済状況等が急激にかつ長期に悪化した場合には，稼働率もその影響を受けることは当然である。その上，前記認定事実４(23)によれば平成３年ないし平成４年以降の経済状況の悪化は一般的に予測されていたとはいえないことも併せ考慮すれば，被告が本件事業計画において示した稼働率を実現すべき義務があると解することは不合理であるというべきである。したがって，本件信託契約においては，被告が，原告の主張するような結果債務として本件事業計画に記載した稼働率を実現する債務を負っていたものと解することはできない。
なお，前記認定事実によれば，被告は，平成５年に至って，本件建物の想定入居率を本件事業計画に記載された稼働率から下方修正した上で，想定される収支を原告に示し，テナントリーシングの方策を見直すことを提言していたものであるところ，本件事業計画が平成３年当時の不動産市況，経済見通しを前提とするものであることは上記説示のとおりであること，前記認定のような経済状況の悪化は一般的に予測されていたとはいえないこと，平成４年ないし平成５年当時のいわゆるバブル経済崩壊後の経済状況の見通しは総じて早期の回復予測をたてるなど悲観的なものではなかったことに照らせば，被告が平成５年７月１６日に至るまで中間見直しを提案しなかったこと

をもって受託者としての義務に違反するとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)第３損害に係る具体的な本件遂行義務Ⅵについて原告は，被告は本件遂行義務Ⅵ（本件事業計画において表示していた入居率を実現すべき義務・手段債務）に違反した旨主張する。以下，本件遂行義務Ⅵの具体的内容として原告が主張する３つの義務（第３の２(1)イの(ア)ないし(ウ)）について検討する。
ア本件事業計画を提出した平成３年１０月の時点で，主要なフロアについては具体的なテナントとの入居契約（予約）を締結しておくべき義務につ
いて
前記認定事実４によれば，被告は，本件提案競技の時点で，本件概要説明書にテナント候補企業について記載するなどして，主要なフロアについては具体的な候補企業を想定し，本件事業計画の事業工程表においても，本件建物の着工の１年以上前からキーテナントとの交渉を予定していたこと，被告は平成３年から，キーテナント候補企業に対して，本件提案競技時の出店意向を持続させるように継続的に往訪活動を実施していたことが認められる。しかしながら，本件建物開業の約３年も前である平成３年１０月の時点において，その後の経済情勢の見通しも定かではない中，テナント候補企業に入居契約（予約）を締結させることが一般的であることをうかがわせる事情は証拠上見当たらず，上記のような被告の交渉予定が示されていたことから直ちに，被告が原告主張の上記義務を負うものと解することは困難であるというべきである。なお，被告は，上記のとおり候補企業の出店意向を持続させるべく往訪活動を展開するなどして，その時点で行うことのできる相応のリーシング活動を実施していたものというべきであり，被告には上記義務違反も認められない。
イ本件建物が大スパン構造である以上，その竣工１年前までの時点で，フ

ロアの相当部分について入居の確約を得ておくべき義務について(ア)前記３(3)の認定説示のとおり，本件信託契約における本件信託事業の目標は，被告が本件事業計画に基づき本件土地を有効に活用することなどとされており，被告は，本件信託不動産の賃貸料その他の賃貸条件の設定に当たっては近傍類似の賃貸建物の賃貸条件を参考とし，適正な賃貸条件の設定に努めなければならないとされ，また，信託事業の遂行に当たり善管注意義務を負うにとどまることからすると，本件事業計画に示した入居率を実現することが本件信託契約の内容となっているものとは解されない。そうすると，受託者として，被告が原告主張の上記義務を負うものと解することも困難である。また，前記認定事実４(17)によれば，本件建物は，大スパン構造でフロアに柱が少なく，フロア全体を使えることを特徴としていたが，ワンフロアを個別に区切って賃貸することにも支障はなかったことが認められ，本件建物が小割りのできない構造であるともいえないことも考慮すれば，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)本件信託契約は事業執行型の信託であり，かつ，被告が不動産信託事業の経験豊かな信託銀行であることからすれば，信託事業の専門家として原告が信頼していたことは容易に推認されるが，一方で，原告も我が国有数の大規模な公共団体であり，普通財産たる土地の有効利用を目的とする土地信託に関する経験を有する（甲１８）ところである。果たして，本件信託契約においては，賃貸条件，賃借人の募集，選定方法等について原告に対する通知を義務付けるほか，多くの事項について，被告が原告の方針を確認しながら適宜協議を申し出て，原告がそれを承認するというやり取りが繰り返されたことは前記第４の１及び４で認定したとおりである。
また，前記認定事実４のとおり，被告は，原告から，本件信託事業


平成２９年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第５５６号特許権侵害差止請求権不存在確認等請求本訴事件平成２７年（ワ）第２０１０９号特許権侵害差止等請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２３日
判          決
本訴原告・反訴被告            有限会   社快成（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士          椙山敬   士同                  片山史   英同補佐   人弁理   士          開    口    宗    昭本訴原告・反訴被告補助参加人          Ａⅳ（以下「補助参加人」という。）
同訴訟代理人弁護士          参田   敦本訴被告・反訴原告           有限会   社サン   テクノ   Ａⅰ（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士              滝口耕   司同                  栗田   亮
主          文
１原告の本訴請求を棄却する。
２原告は，別紙１物件目録記載の製品を使用し，譲渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
３原告は，別紙１物件目録記載の製品を廃棄せよ。４原告は，被告に対し，１６万３３５４円及びこれに対する平成２５年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告のその余の反訴請求を棄却する。
６訴訟費用（補助参加によって生じた費用を除く。）は，本訴及び反訴を通じて，これを５分し，その４を原告，その余を被告の各負担とし，補助参加によって生じた費用は，本訴及び反訴を通じて，補助参加人の負担とする。７この判決は，第２項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴請求
被告は，原告に対し，７３０万１４５５円及びうち２１２万９４００円に対する平成２６年９月１日から，うち５７万３３００円に対する同年１０月１日から，うち２１２万７５５円に対する平成２７年１月２５日から，うち２４７万８０００円に対する平成２８年１２月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴請求
(1)主文第２項及び第３項と同旨
(2)原告は，被告に対し，３８５万円及びこれに対する平成２１年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
(1)原告は，ふぐを仕入れて，皮をはぎ，これをスライスし，刺身として販売する事業（以下「原告事業」という。）を営んでいた者であり，別紙１物件目録記載の製品（ふぐ刺身機）１台を別紙２リース契約目録記載１のリース契約（以下「本件リース契約１」という。）により取得し，これを業として使用していた（以下，原告が本件リース契約１により取得した上記ふぐ刺身   機を「本   件製品   」という。）。
被告は，発明の名称を「切断装置」とする特許第４６８４８１２号の特許権（平成１７年９月２日出願，平成２３年２月１８日設定登録。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付した特許請求の範囲〔以下，単に「特許請求の範囲」ということがある。〕の請求項１及び同２記載   の各発   明を，   それぞ   れ，請   求項の   番号に   対応し   て，「   本件発   明１」   及び「本件発明２」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）を補助参加人と共に共有する者である。
被告は，平成２５年７月１６日付け通告書（以下「本件通告書１」といい，これに基づく通告を「本件通告１」という。）及び同月１７日付け通告書（以下「本件通告書２」といい，これに基づく通告を「本件通告２」という。また，本件通告１と同２を併せて「本件各通告」という。）により，原告に対し，本件製品が本件特許に抵触している旨主張して，本件製品の使用の停止，本件製品の廃棄及び損害賠償を求めると共に，本件通告書１及び同２の到達後２週間以内に回答するよう求めた。
原告は，原告による本件製品の使用が本件特許権（厳密には，本件特許権の被告持分〔以下，この趣旨で「本件特許権」ということがある。〕。）の侵害となるものではなく，したがって，被告がした本件各通告は，原告に対する不法行為（民法７０９条）となる旨主張して，下記(2)を要旨とする本訴請求をしている。他方，被告は，原告が本件製品を使用したことにより本件特許権が侵害されたものであり，また，現在も本件特許権が侵害されるおそれがある旨主張して，下記(3)を要旨とする反訴請求をしている。
(2)本訴は，原告が，被告に対し，原告による本件製品の使用は本件特許権の侵害とならないから，本件各通告は違法であるところ，被告には故意又は過失があり，原告は，本件各通告を受けたことにより本件製品の使用を停止せざるを得なくなって，原告事業からの撤退を余儀なくされるとともに，本件各通告への対応を迫られ，その結果，本件製品その他原告事業のため使用していた機器の残リース料相当額５１８万０７００円（①本件製品の残リース料２４７万８０００円，②後に定義する本件皮むき機の残リース料５７万３３００円及び③後に定義する本件フリーザーの残リース料２１２万９４００円の合計），弁護士費用・弁理士費用相当額２００万円，記録謄写費用相当額２万３５９５円及び出張費用相当額９万７１６０円の損害を被ったなどと主張して，不法行為に基づく損害賠償金７３０万１４５５円及びうち２１２万９４００円に対する平成２６年９月１日（上記③の最終支払期日の翌日）から，うち５７万３３００円に対する同年１０月１日（上記②の最終支払期日の翌日）から，うち２１２万７５５円（弁護士費用・弁理士費用相当額，記録謄写費用相当額及び出張費用相当額の合計）に対する平成２７年１月２５日（本訴請求に係る訴状送達の日の翌日）から，うち２４７万８０００円に対する平成２８年１２月１日（上記①の最終支払期日の翌日）から，各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。


(3)反訴は，被告が，原告に対し，本件製品は本件各発明の技術的範囲に属するから，被告による本件製品の使用，譲渡及び譲渡若しくは貸渡しのための展示（以下，これらの行為を併せて「使用等」という。）は，本件特許権の侵害となるところ，原告は本件製品を使用等するおそれがあるとして，特許法１００条１項に基づき本件製品の使用等の差止めを，同条２項に基づき本件製品の廃棄をそれぞれ求めるとともに，原告による平成２１年１１月から平成２５年７月までの間の本件製品の使用について，特許権侵害の不法行為による損害賠償金（主位的主張として，特許法１０２条２項により算定される損害額３５０万円と弁護士費用３５万円を合計した３８５万円，予備的主張として，同条３項により算定される損害額１４３万５０００円と弁護士費用１４万円を合計した１５７万５０００円）及びこれに対する平成２１年１１月２７日（被告主張に係る不法行為の始期）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り，枝番の記載を省略する。）
(1)当事者等
ア原告は，平成１６年７月１日に設立された水産加工品の製造及び販売，飲食店経営等を目的とする特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備に関する法律２条１項。以下同じ）である。
イ被告は，平成１６年８月６日に設立された魚介類等の水産物の調理機器，加工機器の開発，製造及び販売等を目的とする特例有限会社であり，Ａⅰ（以下「Ａⅰ」又は「被告代表者」という。）は，被告の代表取締役を務める者である。ウ補助参加人は，本件各発明の発明者（甲１の１）であり，被告と共に，本件特許権を共有する者である。
(2)本件特許権及び本件各発明
ア被告及び補助参加人は，本件特許権の設定登録から今日に至るまで，以下の事項により特定される本件特許権を共有している（甲１）。
特許番号：第４６８４８１２号
登録日：平成２３年２月１８日
出願番号：特願２００５－２５５６９３
出願日：平成１７年９月２日
公開番号：特開２００７－６９２７４
公開日：平成１９年３月２２日
特許請求の範囲：別紙３特許公報の【特許請求の範囲】欄記載のとおり
イ本件各発明の構成要件の分説
(ｱ)本件発明１
本件発明１は，次のとおり構成要件（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成要件Ａ」などという。）に分説することができる。Ａ：被切断物を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された被切断物を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動
して該被切断物を切断する切断装置において，
Ｂ：上記切断ユニットは，一方の長辺を刃先として略帯状をなし，先端側に係止
部が形成された切断刃と，
Ｃ：複数の上記切断刃の基端部を結束するアダプタと，
Ｄ：上記アダプタを支持溝で支持するフレームと，
Ｅ：上記支持溝とＡⅵ端が同方向の上記切断刃の先端側が挿入される挿入溝を有し，上記切断刃が該挿入溝に挿入され上記切断刃を支持する支持部材と，Ｆ：上記フレームに支持されたアダプタで結束された複数の切断刃の基端側が挿入される係合溝を複数有し，該係合溝に上記切断刃が挿入されることで，上記複数
の切断刃を互いに平行に離間させる間隙形成部材と，
Ｇ：上記フレーム側に設けられ，上記フレーム側から上記アダプタを引っ張り，上記切断刃の先端側に設けられた係止部を上記支持部材に係止させて，上記切断刃
に張力を付与する取付機構とを備え，
Ｈ：上記取付機構は，上記アダプタに一体的に形成されたボルト部と，上記ボル
ト部に螺合されるナットとを有し，
Ｉ：該装置は，上記切断ユニットと同じ構成の更なる切断ユニットを備え，上記切断ユニットと上記更なる切断ユニットとは，互いに逆向きに配設され，それぞれの切断ユニットの切断刃が交互に位置するように配置される切断装置。
(ｲ)本件発明２
本件発明２は，構成要件Ａないし同Ｉ（本件発明１の構成要件）と次の構成要件Ｊ及び同Ｋに分説することができる。
Ｊ：上記切断刃は，上記アダプタに対して回動可能に取り付けられ，Ｋ：上記フレームの支持溝は，交互に第１の高さと第２の高さを有するように形
成されていることを特徴とする
(3)被告と補助参加人と間の本件専売契約
アＡⅰと補助参加人は，別紙４本件専売契約書記載事項を内容とする平成１６年５月１８日付け契約書（甲１０。以下「本件専売契約書」という。）を取り交わし，「刺し身機」，「ハモ用骨切り機」及び「魚に関するその他の機械」など（以下，これらを併せて「水産加工機械」という。）の製造及び販売に関する事業（以下「本件水産事業」という。）につき，補助参加人が水産加工機械の開発及び製造を担当し，Ａⅰが水産加工機械の総販売元としてその販売事業を担当することを骨子とする契約（以下「本件専売契約」という。）を締結した。イＡⅰは，平成１６年８月６日，自らが営んでいた本件水産事業を法人成りさせるため，被告を設立した。被告は，これに伴い，本件専売契約におけるＡⅰの地位を承継した。
(4)原告による本件製品の使用
原告は，原告事業の開始に際し，北銀リース株式会社（以下「北銀リース」という。）との間で，本件リース契約１（別紙２リース契約目録記載１のリース契約）を締結して本件製品を取得したほか，別紙２リース契約目録記載２のリース契約（以下「本件リース契約２」という。）を締結してふぐ皮むき機１台（以下「本件皮むき機」という。）を取得し，同目録記載３のリース契約（以下「本件リース契約３」といい，これと本件リース契約１及び同２とを併せて，「本件各リース契約」という。）を締結してフリーザー１台（以下「本件フリーザー」といい，これと本件製品及び本件皮むき機を併せて「本件製品等」という。）を取得し，平成２１年末頃，ふぐの刺身の販売を開始した。


なお，本件製品のリース期間は，平成２８年１１月末をもって満了したが，原告は，その後も引き続き本件製品を占有している。（以上につき，甲２ないし４，弁論の全趣旨）
(5)本件製品の構成
本件各発明の構成要件との対比の便宜上，本件製品の構成（別紙１物件目録の「２内容」のとおり）は，次のとおり分説することができ（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成ａ」などという。），本件製品の構成ｂないし同ｉは，それぞれ本件各発明の構成要件Ｂないし同Ｉに該当し，本件製品の構成ｊ及び同ｋは，それぞれ本件発明２の構成要件Ｊ及び同Ｋに該当する（原告も，本件製品が構成要件Ｂないし同Ｋを充足することを争っていない。）。ａ：被切断物たるふぐの半身を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された上記の半身を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動してふぐの半身を切断するふぐ刺身機において，ｂ：上記切断ユニットは，一方の長辺を刃先として略帯状をなし，先端側に係止
部が形成されたふぐ切断刃と，
ｃ：複数の上記ふぐ切断刃の基端部を結束するアダプタと，
ｄ：上記アダプタを支持溝で支持するフレームと，
ｅ：上記支持溝とＡⅵ端が同方向の上記ふぐ切断刃の先端側が挿入される挿入溝を有し，上記ふぐ切断刃が該挿入溝に挿入され上記ふぐ切断刃を支持する支持部材
と，
ｆ：上記フレームに支持されたアダプタで結束された複数の上記ふぐ切断刃の基端側が挿入される係合溝を複数有し，該係合溝に上記ふぐ切断刃が挿入されることで，上記複数のふぐ切断刃を互いに平行に離間させる間隙形成部材と，ｇ：上記フレーム側に設けられ，上記フレーム側から上記アダプタを引っ張り，上記ふぐ切断刃の先端側に設けられた係止部を上記支持部材に係止させて，上記ふ
ぐ切断刃に張力を付与する取付機構とを備え，
ｈ：上記取付機構は，上記アダプタに一体的に形成されたボルト部と，上記ボル
ト部に螺合されるナットとを有し，
ｉ：該ふぐ刺身機は，上記切断ユニットと同じ構成の更なる切断ユニットを備え，上記切断ユニットと上記更なる切断ユニットとは，互いに逆向きに配設され，それぞれの切断ユニットの切断刃が交互に位置するように配置されるふぐ刺身機であっ
て，
ｊ：上記ふぐ切断刃は，上記アダプタに対して回動可能に取り付けられ，ｋ：上記フレームの支持溝は，交互に第１の高さと第２の高さを有するように形成されていることを特徴とする。
(6)被告と補助参加人との間の別件地裁訴訟等
被告は，平成２３年８月６日，松山地方裁判所西条支部に，補助参加人が，本件専売契約に違反し，被告を通すことなく，同契約の対象たる水産加工機械を販売したとして，債務不履行による損害賠償を求める訴え（同支部平成２３年（ワ）第２５２号）を提起し，２５４５万５７８３円及び遅延損害金の支払を求めた（なお，被告が上記訴えで同契約違反を主張した水産加工機械には，本件製品は含まれていない。）。これに対し，本件専売契約を解除したと主張する補助参加人は，個別の販売契約（予備的に本件専売契約）による販売手数料支払を求める反訴（同支部平成２４年（ワ）第７１号）を提起し，３５０万１７５０円及び遅延損害金の支払を求めた（以下，これらの訴訟を「別件地裁訴訟」という。）。同支部は，平成２６年１２月１１日，被告の本訴請求を１５１０万０２５０円及び遅延損害金の支払を求める限度で認容し，補助参加人の反訴請求を３２１万８２５０円及び遅延損害金の支払を求める限度で認容する旨の判決（以下「別件地裁判決」という。）をした。被告と補助参加人がそれぞれ別件地裁判決の敗訴部分を不服として高松高等裁判所に控訴したところ（同裁判所平成２７年（ネ）第８号），同裁判所は，平成２７年６月１８日，被告の控訴を棄却するとともに，補助参加人の控訴に基づき別件地裁判決を一部変更して，被告の本訴請求を９６５万円及び遅延損害金の支払を求める限度で認容し，補助参加人の反訴請求を３５０万１７５０円及び遅延損害金の支払を求める限度で認容する旨の判決（以下「別件高裁判決」という。）をした。
（以上につき，甲２３，乙３，弁論の全趣旨）
(7)被告の原告に対する本件各通告
被告は，本件通告書１（甲６）及び同２（甲７）により，原告に対し，平成２５年７月１６日付け及び同月１７日付けで，本件製品が本件特許に抵触しているとして，本件製品の使用の停止，本件製品の廃棄及び損害賠償を求めると共に，本件通告書１及び同２の各到達後２週間以内に回答するよう求める通告（本件各通告）をした（なお，本件通告１は，被告代表者〔Ａⅰ〕自らが行ったものであり，本件通告２は，弁理士Ａⅱ〔以下「Ａⅱ弁理士」という。〕らをして行わせたものである。）。
原告は，本件各通告を受け，同月末までに本件製品の使用を中止した（弁論の全趣旨）。
(8)訴訟告知
原告は，平成２７年１１月２５日付け訴訟告知書により，補助参加人及びヤマト商工有限会社（以下「ヤマト商工」という。）に訴訟告知をし，補助参加人は，同年１２月２４日付け補助参加の申出書により，原告を補助するため，本件訴訟に参加する旨の申出をした（当裁判所に顕著）。
３争点
(1)本訴請求の争点
ア本件各通告は違法か（争点(1)ア）
(ｱ)本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれないか（争点(1)ア(ｱ)）(ｲ)本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点(1)ア(ｲ)）ａ無効理由１（甲２９ないし甲３２に基づく進歩性欠如）は成立するか（争点(1)ア(ｲ)ａ）
ｂ無効理由２（サポート要件違反）は成立するか（争点(1)ア(ｲ)ｂ）(ｳ)本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか（争点(1)ア(ｳ)）
(ｴ)被告は本件製品をヤマト商工が製造販売することを容認したか（争点(1)ア(ｴ)）


(ｵ)本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか
（争点(1)ア(ｵ)）
(ｶ)被告の原告に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か（争点(1)ア(ｶ)）
イ被告に故意又は過失があるか（争点(1)イ）
ウ原告の損害及びその額（争点(1)ウ）
(2)反訴請求の争点
ア本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれるか（争点(2)ア）イ被告は原告に対し本件特許権を行使することができないか（争点(2)イ）
ウ差止め及び廃棄の必要性（争点(2)ウ）
エ原告に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか（争点(2)エ）
オ被告の損害及びその額（争点(2)オ）
第３争点に対する当事者等の主張
１本訴請求の争点について
(1)争点(1)ア（本件各通告は違法か）について【原告の主張（補助参加人の主張を含む。以下同じ。）】ア争点(1)ア(ｱ)（本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれないか）について本件特許の願書に添付した明細書及び図面（以下，これらを併せて「本件明細書等」という。）は，保持ユニットや切断ユニットの駆動が手動の場合について何ら記載・示唆していないから，本件各発明は，該駆動を手動で実現することを一切想定していないというべきである。そうすると，本件各発明の構成要件Ａの「被切断物を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された被切断物を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動して該被切断物を切断する切断装置」は，手動駆動式のものを含まないというべきである。これに対し，本件製品の保持ユニットは，手動で移動させるものである。したがって，本件製品は，構成要件Ａを充足せず，本件各発明の技術的範囲に含まれない。
イ争点(1)ア(ｲ)（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）に
ついて
(ｱ)争点(1)ア(ｲ)ａ（無効理由１〔甲２９ないし甲３２に基づく進歩性欠如〕は成立するか）について
ａ本件発明１は，本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である実願昭５０－９８６０４号（実開昭５２－１２６９２号）のマイクロフィルム（甲２９。以下「甲２９文献」という。）に記載された発明（以下「甲２９発明」という。），特開昭６１－２４１０９５号公報（甲３０。以下「甲３０文献」という。）に記載された発明（以下「甲３０発明」という。），実願昭５５－１３０９７７号（実開昭５７－５３８９７号）のマイクロフィルム（甲３１。以下「甲３１文献」という。）に記載された発明（以下「甲３１発明」という。）及び特開平８－５７７９８号公報（甲３２。以下「甲３２文献」という。）に記載された発明（以下「甲３２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(a)甲２９発明は，本件発明１の構成要件Ａ，同Ｂ，同Ｅ，同Ｇ及び同Ｈに相当する構成を有している。
(b)甲２９発明は，実質的に，本件発明１の構成要件Ｄに相当する構成を有している。本件発明１と甲２９発明とは，前者が構成要件Ｄの「上記アダプタを支持溝で支持するフレーム」を有するのに対し，後者が「内枠（ｂ）の上面・・・に設けた孔（９）を挿通したボルト（１０）´に吊り下げられた支持駒（１０）」を有する点において，一応相違するが，甲２９発明における上記相違点に係る構成を，甲３０発明におけるスリットを用いて係止し保持する構成に置き換えることは，当業者であれば，容易に想到し得るからである。
(c)甲３１発明は，本件発明１の構成要件Ｃ及び同Ｆに相当する構成を開示しており，甲２９発明におけるアダプタを上記構成に置き換えることは，当業者であれば，容易に想到し得るものである。
(d)甲３２発明は，本件発明１の構成要件Ｉに相当する構成を開示しており，甲２９発明において，甲３２発明における切断ユニットと同じ構成の更なる切断ユニットを備える構成に置き換えることは，当業者であれば，容易に想到し得るものである。すなわち，甲２９文献（５頁，６頁）には，本件各発明の構成要件Ｉのうち，「上記切断ユニットと同じ構成のさらなる切断ユニットを備え，」「それぞれの切断ユニットの切断刃が交互に位置するように配置される」ことが記載されており，これに甲３２発明の「１本の線部材を２本のガイドロール間で複数の直線走行部の走行方向が１本おきに互いに逆向きとなる点」を加えることにより，本件発明１のそれぞれの切断ユニットの切断刃を交互に逆向きに位置するように配置することは，容易である。
(e)被告は，甲２９発明と甲３２発明とが技術分野を異にする旨主張するが，いずれも特許国際分類「Ｂ２６Ｄ３／２８」に分類されており，本件各発明と同じ技術分野に属することが明らかである。また，被告は，甲２９発明及び甲３２発明と本件各発明とが質的にも異なるとも主張するが，甲２９文献の記載（４頁，６頁）からすれば，甲２９発明に本件各発明の切断刃をユニット化したものに相当するものが開示されていることは明らかである。さらに，甲３２発明及び本件各発明は，いずれも対象物の切断という作用効果の発生する要所において，隣り合う複数の刃が逆方向に走行することによりきれいに切断するという同一の技術思想を有するものである。
ｂ本件発明２は，上記ａにおいて主張したところ及び次の理由から進歩性を欠く。
甲２９文献には，摺動往復する一対の枠に刃物をそれぞれ備えていること，孔９が枠に対して千鳥状に設けられていること，刃物７の係止部７´は支持駒１０に対して回動自在であることが開示されている。そうすると，甲２９発明において，本件発明２の構成要件Ｊ及び同Ｋに相当する構成を備えるようにすることは，当業者であれば，容易に想到し得るものである。
(ｲ)争点(1)ア(ｲ)ｂ（無効理由２〔サポート要件違反〕は成立するか）について本件各発明は，保持ユニット・切断ユニットの駆動が手動である場合を含むとすれば，サポート要件（特許法３６条６項１号）を欠く。本件明細書等は，争点(1)ア(ｱ)（前記イ）において主張したとおり，保持ユニットや切断ユニットの駆動が手動の場合について何ら記載・示唆していないからである。
(ｳ)争点(1)ア(ｲ)のまとめ


以上より，本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものであり，被告は，原告に対し，本件特許権を行使することができない。ウ争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
(ｱ)仮に，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属するとしても，本件製品は，本件特許権の共有者である補助参加人が自ら製造販売（自己実施）したものであるから，本件製品については本件特許権の消尽（特許権の設定登録前であるから，厳密には，消尽理論の類推適用。以下同じ。）が認められる。したがって，被告は，原告に対し，本件特許権を行使することができない。
(ｲ)ヤマト商工は，（以下省略）に工場（以下「ヤマト商工第２工場」という。）を有しているが，同工場で製造された水産加工機械（本件製品を含む。）については，補助参加人の指揮監督のもと，その原材料が仕入れられ，加工，組立て等の製造は補助参加人が行い，販売も補助参加人が行っており，他に提供されたことはない。在庫についてのリスクも補助参加人が負担している。被告自身，別件地裁訴訟において，補助参加人が上記水産加工機械を製造販売した旨主張していた。また，本件製品には，製造者として，補助参加人の屋号である「エフビック」との表示が付されている。
したがって，本件製品は，本件特許権の共有者である補助参加人が自ら製造販売（自己実施）したものであることが明らかである。
(ｳ)被告は，本件専売契約が特許法７３条２項にいう「別段の定」に当たるから，本件特許権の共有者である補助参加人は，本件製品を適法に販売することができない旨主張する。
しかし，本件専売契約は，補助参加人が本件各発明を自己実施することについて何ら制限しておらず，同項にいう「別段の定」に当たらないというべきである。また，仮に，そうでないとしても，本件専売契約は，対世効がなく，契約当事者（本件特許権の共有者）である被告と補助参加人とを拘束するものにすぎないから，消尽の成立は妨げられない。
エ争点(1)ア(ｴ)（被告は本件製品をヤマト商工が製造販売することを容認したか）について
仮に，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属し，本件製品を製造販売した者が補助参加人ではなく，ヤマト商工であるとしても，被告は，少なくとも黙示的にヤマト商工による本件製品の製造販売を容認していた。
被告は，補助参加人が関与した水産加工機械の製造をヤマト商工が担うことについて理解し，これを承諾の上，補助参加人と本件専売契約を締結し，利益分配についても合意した。そして，被告は，本件特許の出願後も，補助参加人との間で新たな合意をしていないから，水産加工機械が本件各発明の実施品である場合についても，ヤマト商工による製造販売を容認していたといえる。そうとすると，被告が別件地裁訴訟で主張したように，本件製品が販売された時点において本件専売契約が有効に存続していたというのであれば，本件製品をヤマト商工が製造販売することについても，少なくとも黙示的に容認していたというべきである。したがって，被告は，原告に対し，本件特許権を行使することができない。オ争点(1)ア(ｵ)（本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか）について
仮に，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属するとしても，本件製品が本件特許権の設定登録前に販売されたことにより，同製品については本件特許権の消尽が成立する。
本件製品の販売が特許権侵害とならず，適法に本件製品を使用することができたにもかかわらず，本件特許権が登録されるや，買受人である原告がこれを使用し続けることが違法になるというのは，著しくバランスを欠くからである。したがって，被告は，原告に対し，本件特許権を行使することができない。カ争点(1)ア(ｶ)（被告の原告に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か）について
原告は，本件製品につき本件特許権に抵触しない旨の信頼を有しており，被告の権利行使が不当な目的にあることからすれば，被告の原告に対する本件特許権の行使としての本件各通告は，権利濫用又は信義則違反として許されない。本件製品についてリースが開始された当時，本件特許権は未だ登録されておらず，原告が本件製品の使用を止めるべき規範は存在しなかった。また，本件特許権の共有者である被告と補助参加人との内部的な関係である本件専売契約の違反があったか否かという事情も，原告は知らなかった。それゆえ，原告は，本件製品の使用開始に当たり，本件特許権を侵害しないとの信頼を有していた。他方，被告は，本件製品が被告を通さずに販売されたことにより損害を受けたとしても，補助参加人に対して本件専売契約の不履行を理由とする損害賠償請求をすることによって，当該損害を回復することができる。また，被告は，別件地裁訴訟における自らの主張と相反する同訴訟における補助参加人の主張をあえて引用して，原告に対する本件各通告を行ったものであり，その態度は，極めて不当なものである。被告は，別件地裁訴訟において，補助参加人の立場を不利に貶めて追い詰めるという目的のために，本件各通告をしたものである。
このように，被告の原告に対する本件各通告は，権利行使のあり方として著しく不当であって，これを認めることは正義に反するから，権利濫用又は信義則違反として許されない。
キ争点(1)アのまとめ
以上より，原告による本件製品の使用は，本件特許権の侵害となるものではなく，本件各通告は，違法にされたものというべきである。
【被告の主張】
ア争点(1)ア(ｱ)（本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれないか）について本件製品の構成ａは，本件各発明の構成要件Ａに該当する。本件製品が本件各発明のその余の構成要件を充足することは，前記前提事実のとおりであるから，本件製品は，本件各発明の技術的範囲に属する。
この点，原告は，本件製品の切断ユニットの駆動が手動で行われるから本件各発明の構成要件Ａを充足しない旨主張する。しかし，同構成要件は，保持ユニット・切断ユニットが移動するという構成こそ特定しているものの，その移動手段まで特定しているものではないから，手動か自動かを問わず，保持ユニットが切断ユニットとの関係において移動させ得るものであればよい。本件明細書等の発明の詳細な説明でも，「駆動部５は，例えば，モータなどの駆動源であり」（【００１４】）としており，駆動部の駆動源がモータに限定されるものでないことを示している。イ争点(1)ア(ｲ)（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）に
ついて
(ｱ)争点(1)ア(ｲ)ａ（無効理由１〔甲２９ないし甲３２に基づく進歩性欠如〕は成立するか）について
原告の主張は，争う。


本件特許は，有効に存続している。
なお，甲３２発明は，一方向に走行する１本の線部材を用いて食品を切断するもので，甲２９発明及び甲３１発明のように複数の切断刃を用いるものとは異なるから，甲２９発明及び甲３１発明に甲３２発明を組み合わせることはできない。また，甲２９発明に係る鮮魚の切断装置と甲３２発明に係る練り物の切断装置とは，技術分野を異にしている。仮に，組み合わせることができたとしても，本件各発明の構成要件Ｉを当業者が容易に想起し得るものではない。
(ｲ)争点(1)ア(ｲ)ｂ（無効理由２〔サポート要件違反〕は成立するか）について原告の主張は，争う。
本件各発明は，保持ユニットが切断ユニットとの関係において移動し得るものであればよく，それにより，発明の課題（「切断刃の着脱を容易に行うことができる」【０００６】，「被切断物をより薄く切断できる」【０００７】）を解決できるものである。そして，本件明細書等の発明の詳細な説明において，例示としてモータなどの駆動源を掲げているところ，当業者であれば，手動であっても保持ユニットが切断ユニットとの関係において移動すればよく，上記の課題を解決できると認識できることは，明らかである。
そうすると，特許請求の範囲と発明の詳細な説明を対比して，特許請求の範囲が発明の詳細な説明に記載された技術的事項の範囲を超えるようなものでなく，サポート要件違反には当たらない。
ウ争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
(ｱ)本件製品は，ヤマト商工が製造販売したものであって，補助参加人が製造販売（自己実施）したものではない。
補助参加人は，本件製品の原材料の仕入れ，製造，運営費等の経費を一切負担しておらず，本件製品の販売の場面でも，ヤマト商工が全ての請求書を発行し，ヤマト商工が代金を受領している。すなわち，本件製品は，ヤマト商工が自己の名義及び計算をもって製造販売していたものであって，補助参加人の計算により製造販売されたものではないといえる。
(ｲ)仮に，補助参加人が本件製品を製造販売したと評価されたとしても，本件専売契約は，特許法７３条２項にいう「契約で別段の定」に当たり，本件製品は，同契約の対象として，被告のみが販売することができ，補助参加人は，本件製品を適法に販売することができない。別件高裁判決では，平成２２年２月に本件専売契約が解約されたと認定されており，本件製品が売却された平成２１年１１月２５日の時点では，本件専売契約は有効に存続していたものである。この点，原告は，本件専売契約をもって原告に対抗することはできないとか，同契約は，補助参加人の自己実施を妨げないなどと主張する。しかし，同契約は，補助参加人が販売に関与することを禁止する趣旨である。また，特許法７３条２項の「別段の定」をしても，第三者に対抗できないのであれば，同法があえて同項のような明文の規定をおく必要はないし，同項の「別段の定」が第三者に対抗できないことを定めた規定もないから，同項における「別段の定」は，第三者にも対抗できると解すべきである。
エ争点(1)ア(ｴ)（被告は本件製品をヤマト商工が製造販売することを容認したか）について
原告の主張は，否認し又は争う。
被告は，ヤマト商工による本件製品の製造販売につき，直接承諾したことも，間接的に承諾したこともない。被告は，被告が販売する限りにおいて，ヤマト商工が水産加工機械を製造することを容認したにすぎず，これに本件製品は含まれない。オ争点(1)ア(ｵ)（本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか）について
原告の主張は，争う。
消尽が認められる根拠は，流通過程において特許権者又は専用実施権者（以下「特許権者等」という。）に二重の利得を得ることを認めるべきでないとする点にあり，特許権者等による譲渡がなかったとすれば，消尽は成立しない。特許権者により生産された特許製品であると信じて譲り受けた者であっても，無権利者が譲渡した侵害品であれば，消尽は成立しないのである。
また，本件においては，本件製品が製造され，被告を介さずに販売されたことを被告は知らなかったのであり，被告は何らの利得も得ておらず，補助参加人から賠償金を得たものでもない。このように，被告が二重の利得を得ることになるわけではなく，消尽が成立する基礎を欠いている。
カ争点(1)ア(ｶ)（被告の原告に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か）について
原告の主張は，否認し又は争う。
キ争点(1)アのまとめ
以上のとおり，原告による本件製品の使用が本件特許権の侵害とならないとの原告主張は，いずれも失当であり，原告による本件製品の使用等は，本件特許権の侵害となるものである。被告による本件各通告は正当な権利行使の一環としてされたものであって，何ら違法なものではない。
(2)争点(1)イ（被告に故意又は過失があるか）について
【原告の主張】
本件製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か，本件特許が特許無効審判により無効とされるべきであるか否かはともかく，被告は，本件製品が本件特許権の共有者である補助参加人が自ら製造販売（自己実施）したものと認識していたか，少なくともヤマト商工による本件製品の製造販売を許諾していたから，原告による本件製品の使用が本件特許権の侵害となるものでないことを十分に認識していたものである。すなわち，被告は，別件地裁訴訟において，本件製品を製造しているのは補助参加人である旨主張しており，本件通告書１で引用した別件地裁訴訟における補助参加人の主張（水産加工機械の製造販売をした者は，ヤマト商工であり，補助参加人ではないとの主張）の主張と，被告の上記主張は相容れないものであることを知っていた。それにもかかわらず，被告は，別件地裁訴訟における自らの主張（水産加工機械を製造した者は補助参加人であるとの主張）を前提とすると，本件特許権の侵害を主張できなくなることを十分理解した上，本件通告書１においては自己の主張に反する補助参加人の主張を引用し，原告が本件製品を使用することは本件特許権を侵害するものであると原告に思わせようとしたものである。このように被告による本件通告１及び同２は，原告による本件製品の使用につき本件特許権の侵害が成立しないことを知りながら，されたものというべきである。
【被告の主張】


被告は，本件製品が被告や補助参加人から譲渡されたものではないことを示す根拠として，本件通告１において別件地裁訴訟での補助参加人の主張を引用したにすぎず，当該行為をもって，補助参加人が本件製品を製造販売（自己実施）した旨被告が認識していたことにはならない。別件地裁訴訟では，補助参加人が本件専売契約に違反して，同契約の対象たる水産加工機械を販売したかどうかが争点であり，被告は，同訴訟において，補助参加人が本件専売契約に違反したと主張していたにすぎず，補助参加人の計算で本件製品が製造販売された旨主張したわけではない。(3)争点(1)ウ（原告の損害及びその額）について
【原告の主張】
ア損害の発生
原告は，本件各通告により，本件製品の使用を中止せざるを得なくなり，平成２５年７月をもって，本件製品を使用することを前提とする原告事業からの撤退（廃業）を余儀なくされるとともに，本件各通告への対応を迫られたものであり，その結果，以下のとおり損害を受けた。
イ損害の額
(ｱ)残リース料相当額（５１８万０７００円）
原告は，原告事業を開始するに当たり，本件製品，本件皮むき機及び本件フリーザーについて北銀リースからリースを受けた（本件リース契約１ないし同３）。リース期間の終了は，それぞれ，平成２８年１１月，平成２６年９月及び同年８月であるが，原告は，上記アのとおり，原告事業を廃業し，本件製品等を使用していないにもかかわらず，その残リース料の支払を継続せざるを得なかった。ここで，原告の支払に係る本件製品の残リース料２４７万８０００円（税込６万１９５０円×４０か月）は，被告がした違法な本件各通告によって「通常生ずべき損害」である。
また，原告の支払に係る本件皮むき機（本件製品を用いてふぐの刺身を作るために必要なふぐの皮をはいだものを作るために用いられるものであって，原告事業に重要な役割を担うものである。）の残リース料５７万３３００円（税込４万０９５０円×１４か月）及び本件フリーザー（急速冷凍によりふぐを新鮮なまま冷凍保存することができる特殊なフリーザーであって，原告事業に重要な役割を担うものである。）の残リース料２１２万９４００円（税込１６万３８００円×１３か月）も被告がした違法な本件各通告により原告に生じた損害である。これらは，本件各通告を受けて本件製品の使用を中止せざるを得なくなったため，同様に使用できなくなったものであり，これらの残リース料が原告の損害となることについて，十分予見可能性があったから，損害賠償請求の対象となる「特別の事情によって生じた損害」である。
(ｲ)弁護士・弁理士費用（２００万円）
原告は，被告からの本件各通告に対する対応のため，特許の専門家である弁理士や弁護士に相談をする必要があり，少なくとも２００万円の支払を余儀なくされた。(ｳ)記録謄写費用相当額（２万３５９５円）及び出張費用相当額（９万７１６０円）
原告は，被告が本件通告書１に引用されていた補助参加人の主張等を確認するため，別件地裁訴訟の記録の謄写を行い，その費用として２万３５９５円を支出した。また，原告は，弁護士との打合せを行うために東京に出張しなければならず，その費用として９万７１６０円を支出した。
ウまとめ
以上より，原告は，被告の本件各通告により，合計７３０万１４５５円の損害を被った。なお，遅延損害金の起算日は，２１２万９４００円（本件フリーザーの残リース料相当額）につき平成２６年９月１日（同リース料の最終支払期日の翌日），５７万３３００円（本件皮むき機の残リース料相当額）につき同年１０月１日（同リース料の最終支払期日の翌日），２１２万７５５円（弁護士費用・弁理士費用相当額，費用相当額及び出張費用相当額の合計）につき平成２７年１月２５日（本訴請求に係る訴状送達の日の翌日），２４７万８０００円（本件製品のリース料相当額）につき平成２８年１２月１日（同リース料の最終支払期日の翌日）である。
【被告の主張】
原告の主張は，否認し又は争う。
被告は，原告に対し，正当な権利行使の一環として，本件各通告をしたにすぎず，不法行為と因果関係のある損害など生じようがない。
そもそも，原告におけるふぐの刺身の販売は低調であり，被告代表者が原告の工場を訪れた際，原告代表者は，「刺身はもうからなくなったのでやめた」等と発言していた。また，ふぐ刺身は人手で加工することが可能であり，社内での人手作業，刺身職人の雇用又は被告が販売する本件製品を新たに購入等することで解決するのであって，被告は，原告に対し，本件製品を被告から購入するよう提案していた。以上からすれば，原告は，原告事業を継続することが十分に可能であったのであり，また，仮に，原告が原告事業を廃業したというのであれば，その原因は，市況によるものであり，本件製品が使用できなくなったことにより廃業に追い込まれたということはあり得ない。
２反訴請求の争点について
(1)争点(2)ア（本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれるか）について
【被告の主張】
前記１(1)における【被告の主張】アのとおり
【原告の主張】
前記１(1)における【原告の主張】アのとおり
(2)争点(2)イ（被告は原告に対し本件特許権を行使することができないか）に
ついて
【原告の主張】
前記１(1)における【原告の主張】イないしカのとおり
【被告の主張】
前記１(1)における【被告の主張】イないしカのとおり(3)争点(2)ウ（差止め及び廃棄の必要性）について
【被告の主張】
原告は，現在も本件製品を所持しており，既に取り下げたとはいえ，本訴請求において差止請求権不存在確認請求をしていたこと，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属さないとか，被告が原告に本件特許権を行使することができないなどと主張して，反訴請求を争っていることからすれば，原告が本件製品を使用等するおそれがあることは明らかであり，差止め及び廃棄を求める必要がある。なお，本件製品がリース物件であるとしても，原告において，北銀リースの同意を得て，これを廃棄することは，何ら困難ではない。
【原告の主張】


原告は，本件製品の使用を中止し，これを再開する予定はないから，差止め及び廃棄請求は，その必要性を欠く。また，本件製品は，リース物件であるから，原告には処分権限がない。
(4)争点(2)エ（原告に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか）について
【原告の主張】
本件では，本件特許権の共有者である補助参加人が本件製品を製造販売（本件各発明を自己実施）したといえるか否か，また，本件専売契約が特許法７３条２項にいう「別段の定」に当たるか否かが問題となっており，過失の推定規定である同法１０３条の前提とするところ（特許公報が公開されていること）がそのまま当てはまらない。
したがって，被告は，本件特許権の侵害につき，原告に故意又は過失があったことを主張立証すべきところ，この点につき何らの主張立証もしていない。しかも，原告が本件製品のリースを開始した時点においても，その使用を開始した時点においても，本件特許権は未だ登録されていなかったのであるから，原告において，本件特許権を侵害するなどと想い到ることは，不可能であった。したがって，原告の過失は否定されるべきである。
【被告の主張】
原告の主張は，争う。
(5)争点(2)オ（被告の損害及びその額）について
【被告の主張】
ア損害の発生
被告には，原告の本件特許権の侵害行為により，本件製品と同種・同等のふぐ刺身機を販売又は貸与する機会を喪失するという損害が発生した。
イ損害額
(ｱ)主位的主張
被告は，原告の本件特許権の侵害（本件製品の使用）により，以下のとおり，特許法１０２条２項により算定される損害３５０万円（原告が本件製品を平成２１年１１月から平成２５年７月までの間使用することにより得た利益）と弁護士費用３５万円を合計した３８５万円の損害を受けた。
まず，原告は，本件製品を使用することにより，ふぐ刺身の売上を得ているところ，本件製品を用いたことによる利益は，月額約８万３３００円，年間１００万円を下らない。原告は，本件製品を平成２１年１１月から平成２５年７月まで，約３年半にわたり使用してきた。したがって，原告が本件製品の使用により得た利益は，少なくとも３５０万円であり，特許法１０２条２項により，被告は，原告による本件特許権の侵害により，これと同額の損害を受けたと推定される。また，被告は，反訴請求の手続追行を弁護士に依頼しており，弁護士費用のうち３５万円は，原告の不法行為と相当因果関係のある損害である。
(ｲ)予備的主張
仮に，上記(ｱ)の主張が認められないとしても，被告は，原告の本件特許権の侵害（本件製品の使用）により，以下のとおり，特許法１０２条３項により算定される損害１４３万５０００円（原告が本件製品を平成２１年１１月から平成２５年７月までの間使用することに対し被告が受けるべき金銭の額）と弁護士費用１４万円を合計した１５７万５０００円の損害を受けた。
本件各発明は切断装置そのものに関するものであるから，本件特許の経済的価値は本件製品（完成品）と同等であるところ，被告は，本件製品と同等の切断装置を１台４１０万円で販売しているから，原告が本件製品を使用した期間に相当する本件製品の経済的価値は４１０万円を下らない。そして，本件製品に関し，本件特許権の実施許諾をする場合，本件製品の法定耐用年数は１０年（食料品製造業用機械）であることから，年間４１万円（１０万円／１０年）の使用料を設定することになる。しかるところ，原告は，本件製品を３年６か月間使用したから，被告が受けるべき金銭の額は，１４３万５０００円となる。したがって，特許法１０２条３項に基づき，これと同額を損害の額として賠償請求することができる。また，弁護士費用のうち１４万円は，原告の不法行為と相当因果関係のある損害である。
【原告の主張】
被告の主張は，争う。
なお，特許法１０２条２項は，特許権者において，侵害行為がなかった場合に得られる利益が存することを前提としているが，被告は，本件特許権の侵害がなければ被告が得たであろう利益の存在について，主張立証をしてない。
第４当裁判所の判断
１本訴請求について
(1)争点(1)ア（本件各通告は違法か）についてア争点(1)ア(ｱ)（本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれないか）について(ｱ)特許請求の範囲の記載は前記前提事実のとおりであるところ，本件製品の構成ａは，「被切断物たるふぐの半身を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された上記の半身を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動してふぐの半身を切断するふぐ刺身機」というものであり，切断する対象が「ふぐの半身」である「ふぐ刺身機」とされているだけで，構成要件Ａの「被切断物を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された被切断物を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動して該被切断物を切断する切断装置」に該当することは，明らかである。原告は，本件明細書等に保持ユニットや切断ユニットの駆動が手動の場合の記載・示唆がないから，本件各発明の構成要件Ａは，手動駆動式のものを含まない旨主張するが，特許請求の範囲の記載中，構成要件Ａに係る部分は「該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動して該被切断物を切断する」というものであって，その文言上「移動」が手動以外の手段により行われなければならない旨限定されているわけではない。原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
また，本件明細書等では，「駆動部５は，例えば，モータなどの駆動源であり」（【００１４】）との記載のとおり，駆動手段の一例として「モータ」が挙げられているのであって，他の駆動手段を用いてもよいことは，当然の前提とされている。本件各発明は，「魚肉などの被切断物を一度に薄くスライスすることのできる切断装置に関する」（【０００１】）ものであり，従来の技術における「切断刃を漬け置き洗浄するための取り外し作業が必要であるが，・・・取付，取り外し作業が面
倒である」（【０００，フグなどの薄造りのよ


うに２ｍｍ以下にスライスするためには，切断刃の間隔をより狭める必要があり，このような状態で切断刃を固定するには困難を要していた」（【０００４】）などの課題を解決し，「切断刃の着脱を容易に行なうことができる切断装置を提供すること」（【０００７】）や「被切断物をより薄く切断できる切断装置を提供すること」（【０００８】）を目的とするものであるところ，手動駆動方式とするか，電動駆動方式とするかは，上記課題の解決とは直接には関係しない。機械の分野においては，一般論としては，手動による駆動が力学上可能な場合，自動駆動方式（電動等）と手動駆動方式（ハンドル等を回したり，押し引きしたりするもの）のいずれもが採用可能であることが自明であるし，自動駆動方式を選択する場合であっても，停電などの非常時に備えて，手動駆動方式を併用することなどは，当業者が適宜行うことのできる設計事項というべきである。そして，本件は，上述した本件各発明の解決しようとする課題やその解決手段である特許請求の範囲に記載された構成との関係で，上記一般論が妥当しない場合に当たるものでもない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(ｲ)上記(ｱ)及び前記前提事実によれば，本件製品は，本件各発明の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属するといえる。
イ争点(1)ア(ｲ)（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）に
ついて
(ｱ)争点(1)ア(ｲ)ａ（無効理由１〔甲２９ないし甲３２に基づく進歩性欠如〕は成立するか）について
ａ甲２９文献の記載（【実用新案登録請求の範囲】，第１図ないし第３図などを参照）によれば，同文献には，「材料の送り方向の前後に一対の方形の枠を横枠に垂直に支承させ，かつ，互いにこの枠を逆方向に摺動往復させるとともに，上記一対の枠それぞれに，刃面を同一平面に揃えた多数の薄い刃物の上下を支承させ，該刃物を横方向に等間隔に配列した多列刃型の食品スライサーで，上記一対の方形の枠を，互いに着脱の自在な外枠と内枠との二部材の結合によりそれぞれ構成して，外枠を枠の往復装置に固定的に連結する一方，互いに前記刃物の取付間隔の異なる複数組の内枠を用意して，任意の刃物間隔を有する一組の内枠を前記外枠に対して交換することを特徴とする食品スライサー」（甲２９発明）が開示されていることが認められる。
本件発明１と甲２９発明とを対比すると，両者は，①本件発明１が「複数の上記切断刃の基端部を結束するアダプタ」を有するのに対し，甲２９発明は「各刃一枚ずつの   基端部   を係止   する支   持駒（   １０）   」を有   する点   （以下   「相違   点①」   という。），②本件発明１が「支持溝」を有するのに対し，甲２９発明は「孔（９）」を有する点（以下「相違点②」という。），③本件発明１が「間隙形成部材」を有するのに対し，甲２９発明はこれを備えていない点（以下「相違点③」という。），④本件１発明が「上記切断ユニットと上記更なる切断ユニットとは，互いに逆向きに配設され」ているのに対し，甲２９発明はこれを備えていない点（以下「相違点④」という。）において，相違する。
ｂ相違点①及び同③について検討する。
原告は，甲３１発明は，本件発明１の構成要件Ｃ及び同Ｆに相当する構成を開示している旨主張する。
甲３１文献の記載（【実用新案登録請求の範囲】，第１図及び第２図などを参照）によれば，同文献には，「方形の枠体の上下辺の間に，刃先を同一平面に揃えて互いに平行に多数の薄い刃物（６）を等間隔に縦に取り付けた内枠（２）と，上辺を開放したコ字形を形成して上記内枠（２）を着脱自在に連結する外枠（１）とを有する多列刃型の食品スライサーにおいて，上記内枠（２）と外枠（１）の上辺の両側を左右一対のねじ（３）で固定するとともに，内枠（２）の下辺の裏側（２）´と，外枠（１）の下辺の上面（１）´との間に，内枠（２）の嵌合位置を固定するノックピン（４）を設ける一方，前記内枠（２）の上辺に取り付けられて前記各刃物（６）の上端を緊張状態に保持する各支持駒（８）に，それぞれに刃物（６）の上端を嵌合する複数のスリット（８）´を設けたことを特徴とする食品スライサー」（甲３１発明）が開示されていることが認められる。
しかしながら，甲３１文献の「このスライサーは，１個の支持駒（８）に刃物（６）を掛止する複数のスリット（８）´を設けているので，刃物を個別の支持駒で掛止するようにした従来の装置に比べて，構造が簡単になり・・・付設数が少なく，内枠（２）ａ（２）の製作を容易にする」（７頁８行ないし１４行）との記載及び第２図などからすれば，甲３１発明の「支持駒（８）」が複数の刃物の基端部を支持（掛止）していることは認められるとしても，これを「結束」しているとまでは認め難い。
また，仮に，甲３１発明の「支持駒（８）」をもって，本件発明１の「複数の上記切断刃の基端部を結束するアダプタ」に相当するものとみるならば，甲３１発明は，本件発明１の「間隙形成部材」に相当するものを有していないことになる。原告の主張は，甲３１発明の「支持駒（８）」が本件１発明の「複数の上記切断刃の基端部を結束するアダプタ」と「間隙形成部材」の機能を兼備するという趣旨とも解されるが，本件発明１は，「アダプタ」が複数の切断刃を「結束」，すなわち一か所で束にして保持するものであることから，該「アダプタ」から密着して伸びる複数の切断刃に間隙を与えるために，「間隙形成部材」を必要とするものであると解されるのに対し，甲３１発明は，一つの「支持駒（８）」に対する各切断刃の取り付けを，本件発明１のようにアダプタと複数切断刃とを組にして取り扱う方式ではなく，「支持駒（８）」に対し各切断刃を個別に掛止する方式を採用することにより，「支持駒（８）」に「アダプタ」及び「間隙形成部材」の両機能を兼備させるという別の効果を得ようとするもの（その反面，複数切断刃の着脱が個別となるという点で，本件発明１の効果を奏しなくなる。）であって，甲３１発明は，複数切断刃をまとめて支持する方式に関し，本件発明１とは異なる解決手段を採用したものというべきである。


そうすると，甲２９発明におけるアダプタを甲３１発明における上記構成に置き換えたとしても，相違点①及び同③に係る本件発明１の構成の両者に想到することはできないものというべきであり，この点に関する原告の主張は，採用することができない（なお，被告は，本件特許が有効に存続していると主張しており，原告主張を争う旨を明らかにしていると解される。）。
ｃ次に，相違点④について検討する。
甲３２文献の記載（【特許請求の範囲】，図２及び図３などを参照）によれば，同文献には，「二本のガイドロールの間で複数の直線走行部を形成するように略水平面で略平行に間隔をもって配された二本のガイドロールと，二本のガイドロールにより走行案内される複数の直線走行部の走行方向は一本おきに互いに逆向きであること，線部材は上記二本のガイドロールの長手方向に所定ピッチをもって順次ずれた位置にて該二本のガイドロールにより走行案内されて該二本のガイドロールの間で複数の直線走行部を形成される構成が開示され，一対のガイドロールの間に往復して架け渡された一本の線部材を，ガイドロールを回転させて巻き取ることで，該線部材の延びる方向に走行させ，隣接して架け渡された該線部材が相互に逆方向に走行する状況を作り出して，それに押し当てた食材をスライスする食品スライスカッタ装置」（甲３２発明）が開示されていることが認められる。ここで，甲２９発明及び甲３１発明は，帯状の切断刃を複数備え，該複数の切断刃を取り付けた切断ユニットを２つ（以上）備えるものであるのに対し，甲３２発明は，１本の線部材を２本のガイドロール間で複数の直線走行部を形成するように往復して張り渡されているものである。すなわち，甲３２発明は，上記の点において，甲２９発明及び甲３１発明とは，技術的に相違するものといえる。そうすると，一対のガイドロールに一本の線状体を往復して張り渡してなる一組の構造体であって，複数に分離して認識できる「切断ユニット」に相当する要素を備えない甲３２発明を，複数の切断ユニットが存在することを前提とする甲２９発明に組み合わせる動機付けがあるとはいえない。
したがって，甲２９文献に加えて，甲３１文献及び甲３２文献に接した当業者といえども，相違点④に係る本件発明１の構成に容易に想到することができたということはできない。
ｄ以上より，相違点②について検討するまでもなく，本件発明１が甲２９文献ないし甲３２文献に照らして進歩性を欠くという原告主張は，理由がない。ｅ本件発明２は，本件発明１の発明特定事項（構成要件Ａないし同Ｉ）に加え，更に追加的な発明特定事項（構成要件Ｊ及び同Ｋ）を有するから，本件発明２が甲２９文献ないし甲３２文献に照らして進歩性を欠くという原告主張も，理由がない。(ｲ)争点(1)ア(ｲ)ｂ（無効理由２〔サポート要件違反〕は成立するか）について原告は，本件各発明が保持ユニット・切断ユニットの駆動が手動である場合を含むとすれば，サポート要件を欠く旨の主張もする。
しかし，本件各発明は，保持ユニット・切断ユニットの駆動手段が具体的にいかなるものであるかを発明特定事項としているものでなく，駆動手段を手動とする場合に関する具体的な記載が本件明細書等の発明の詳細な説明に記載されていなければならないものではない。また，前記アで説示したところによれば，当業者であれば，保持ユニット・切断ユニットの駆動が手動である場合についても，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載されているところに基づいて，当然に理解可能であるといえる。
そうすると，本件特許の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の規定に適合するものであって，サポート要件違反に当たらない。
(ｳ)争点(1)ア(ｲ)のまとめ
以上より，本件特許（本件各発明についての特許）は特許無効審判により無効とされるべきものであるとの原告主張は，いずれも失当である。ウ争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
(ｱ)特許権の共有者による実施について
特許法７３条２項は，「特許権が共有に係るときは，各共有者は，契約で別段の定をした場合を除き，他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができる。」と規定している。これは，特許発明のような無体財産は占有を伴うものではないから，共有者の一人による実施が他の共有者の実施を妨げることにならず，共有者が実施し得る範囲を持分に応じて量的に調整する必要がないことに基づくものである。もっとも，このような無体財産としての特許発明の性質は，その実施について，各共有者が互いに経済的競争関係にあることをも意味する。すなわち，共有に係る特許権の各共有者の持分の財産的価値は，他の共有者の有する経済力や技術力の影響を受けるものであるから，共有者間の利害関係の調整が必要となる。そこで，同条１項は，「特許権が共有に係るときは，各共有者は，他の共有者の同意を得なければ，その持分を譲渡し，又はその持分を目的として質権を設定することができない。」と規定し，同条３項は，「特許権が共有に係るときは，各共有者は，他の共有者の同意を得なければ，その特許権について専用実施権を設定し，又は他人に通常実施権を許諾することができない。」と規定しているのである。このような特許法の規定の趣旨に鑑みると，共有に係る特許権の共有者が自ら特許発明の実施をしているか否かは，実施行為を形式的，物理的に担っている者が誰かではなく，当該実施行為の法的な帰属主体が誰であるかを規範的に判断すべきものといえる。そして，実施行為の法的な帰属主体であるというためには，通常，当該実施行為を自己の名義及び計算により行っていることが必要であるというべきである。
(ｲ)認定事実
上記(ｱ)を前提として，本件について検討するに，前記前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ補助参加人とヤマト商工との関係
補助参加人は，平成８年頃，自己が経営していたＦＢエンジニアリング株式会社が倒産したことから，部品の仕入れ関係の取引があり懇意にしていたヤマト商工の代表者であったＡⅲ（以下「Ａⅲ」という。）を頼ることにした。ヤマト商工は，（以下省略）に建設された工場建屋を借り受けて工場（ヤマト商工第２工場）とし，補助参加人は，同工場に製造機械や設備，設計図面を持ち込み，同年４月頃から，同工場の責任者として，水産加工機械の開発及び製造に携わるようになった。
ヤマト商工第２工場での機械の製造に必要な原材料は，補助参加人の指示に従ってヤマト商工の名義及び費用により仕入れられ，機械の製造（原材料の加工及び組立て）は，同工場において補助参加人が行い，製造された機械の販売は，補助参加人が関与するものの，専らヤマト商工の名義で行われ，代金もヤマト商工に支払われた。なお，補助参加人は，自己が製造に関わった機械につき，販売後のメンテナンスを行っていた。


補助参加人は，ヤマト商工に従業員として雇用されていたものではなかったが，毎月，一定の額の金員（当初は８０万円，後に５０万円とされた。）がヤマト商工から補助参加人に支払われた。すなわち，補助参加人がヤマト商工第２工場の賃料をヤマト商工に支払うことはなく，補助参加人が個々の機械の製作に対する報酬をヤマト商工から受け取ることもなければ，補助参加人がその原材料費をヤマト商工に支払うこともなかった。
補助参加人は，自らがヤマト商工第２工場での製造に関与した機械には，製造者名として「エフビック」との表示を付していたが，その所在地として付記したのは，ヤマト商工第２工場の住所であった。
補助参加人は，営業活動に際して，「ヤマト商工有限会社    第２工場」の屋号及び住所が記載された名刺を使っていたが，顧客に応じて，「エフビック」との屋号及び補助参加人個人の住所が記載された名刺を用いることもあった。（以上につき，乙２３，２４，２６，３９，丙１３，１４，２６，証人Ａⅳ，被告代表者，弁論の全趣旨）
ｂ本件専売契約等の締結
Ａⅰと補助参加人は，従前から取引を通じて付き合いがあったところ，Ａⅰは，平成１６年３月頃，補助参加人が開発製造した水産加工機械をＡⅰが新たに設立する会社で独占的に販売することを企画した。この時，Ａⅰは，補助参加人がヤマト商工第２工場で製造作業をした機械につきヤマト商工名義で販売することにも携わっていたことを知っていた。そこで，Ａⅰは，本件専売契約を締結することにつきヤマト商工との関係で問題がない旨を補助参加人に確認した上，平成１６年５月１８日付けで補助参加人と同契約を締結した。その際，Ａⅰと補助参加人は，補助参加人がヤマト商工第２工場において製造に関与し，被告が販売した水産加工機械について，被告の販売先から支払われる販売代金からヤマト商工に支払う仕入代金を控除した金員（以下「本件利益分配合意に基づく金員」という。）をＡⅰと補助参加人が折半して取得する旨の合意（以下「本件利益分配合意」といい，本件専売契約と併せて「本件専売契約等」という。）をした。
その後，同年８月６日に被告が設立されたことに伴い，本件専売契約等におけるＡⅰの地位は，被告に引き継がれた。
本件専売契約等の対象となった水産加工機械については，補助参加人がＡⅰとともに営業活動を行うことも少なくなかったが，補助参加人の出張費は，ヤマト商工が支出していた。（以上につき，甲２３，乙３，３１ないし３４，証人Ａⅳ，被告代表者，弁論の全趣旨）
ｃ本件専売契約等に基づく事業の展開
被告と補助参加人とは，本件専売契約等の締結後，当初は，本件専売契約等の趣旨に従い，補助参加人が開発製造に関与した水産加工機械を被告が販売し，メンテナンス管理を補助参加人が行っていた。
しかし，平成１７年夏頃には，被告が，顧客の評判が悪かったとして，ＡＫ－７型スライサーを販売しなかったことがあり，補助参加人は，被告の了解を得て，フィレスタ販売株式会社（旧商号・株式会社ツネザワ・トレーディング。）に販売させたこともあった。
その後，補助参加人は，被告が本件利益分配合意に基づく金員の一部を補助参加人に支払わないこと等があったため，平成２０年夏頃から，被告を通さずに，ヤマト商工の名義で水産加工機械を販売することに関与するようになった。補助参加人と被告は，平成２１年１月頃，上記の件について協議したが，解決に至らず，以後，被告は，補助参加人に対する本件利益分配合意に基づく金員の支払を停止した。また，その後，被告と補助参加人は，本件専売契約を見直し，新たな契約を締結すべく協議したが，合意に至らなかった。
補助参加人は，同年６月３日，Ａⅰに対し，「通知書」と題する書面を送付した（同月４日到達）。同書面には，平成１７年夏以降，ＡⅰがＡＫ－７型スライサーを販売しないようになって補助参加人の資金繰りが厳しくなり，再三販売を要請してもそれをせず，また，補助参加人の事業計画に大きく影響するため，Ａⅰに対し，売上予定，販売計画を提出するように要請していたにもかかわらず，Ａⅰがそれを履行しないため，補助参加人が，平成１８年５月頃，債務不履行を理由として本件専売契約を解除したこと，それ以降の取引は，同契約に基づかない取引であったこと，補助参加人が開発製造した機械であるにもかかわらず，Ａⅰが従前勤務していた会社の製品として販売し，補助参加人が開発製造した機械であることを隠そうとしたり，機械の販売代金を補助参加人に知らせないなど不誠実極まりない態度をとったりしたため，今後の取引は，新たに補助参加人から提案する契約を締結することが前提であることを通知する旨の記載があった。
補助参加人は，その後も数度にわたって本件利益分配合意に基づく金員の未払分を被告に請求し続けたが，被告が補助参加人に支払うことはなかった。被告は，補助参加人との関係がうまくいっていないこともあって，それまでの販売してきた機械のメンテナンスのため，平成２１年７月，ヤマト商工との間で，製造元をヤマト商工，販売元を被告として販売してきた刺身機，はも骨切機，はもぬめり取り機のそれぞれに対する保守，メンテナンス等について，ヤマト商工と被告との役割分担などを定めた契約書を取り交わした。（以上につき，甲１３，２３，乙３，１０，４０，丙２４，証人Ａⅳ，被告代表者，弁論の全趣旨）
ｄ本件製品の製造販売に関する金銭の流れ等
ヤマト商工は，平成２１年１１月２５日付けで，株式会社七宝商事（以下「七宝商事」という。）に対し，「ＢＫ－２フグスライサー」を代金３１０万円（税別）で売り上げた旨の経理処理をするとともに，同代金を七宝商事に請求した。補助参加人は，平成２１年１１月２７日付けで，七宝商事に対し，「エフビックライサーＢＫ－２    管理費」として，４０万円を請求した。七宝商事は，平成２１年１１月２５日付けでヤマト商工から「ＢＫ－２フグスライサー」を仕入金額３１０万円（税別）で仕入れ，同月２７日付けで「エフビック」から「エフビックライサーＢＫ－２    管理費」を仕入金額４０万円で仕入れた旨の経理処理をした上，ヤマト商工に３１０万円（税別）を送金し，補助参加人に４０万円（税別）を送金した。（以上につき，甲３４ないし３８，丙３ないし６，１４，２３，証人Ａⅳ，被告代表者）
(ｳ)検討


ａ上記(ｲ)の事実関係によれば，補助参加人は，ヤマト商工第２工場の責任者として，水産加工機械の開発，製造に携わっていたが，同製造に要する原材料は，ヤマト商工の名義及び計算により仕入れられていたこと，補助参加人は，ヤマト商工から固定額の金銭を受領しており，水産加工機械の販売実績によってヤマト商工の補助参加人に対する支払額が左右されるものでないこと，顧客に対しても，水産加工機械の販売に伴う責任等を負う主体としてヤマト商工の名が表示されていたことなどが認められ，また，本件製品との関係では，七宝商事がヤマト商工に支払ったのは，ヤマト商工の請求に係る「ＢＫ－２フグスライサー」（すなわち，本件製品）の代金３１０万円（税別）であって，ヤマト商工が同金員の全てを受領していること，七宝商事が補助参加人に支払ったのは，補助参加人の請求に係る「エフビックライサーＢＫ－２    管理費」（すなわち，本件製品のメンテナンス料）４０万円（税別）であって，補助参加人が同金員の全てを受領していることが認められるから，本件製品の製造販売は，ヤマト商工の名義及び計算により行われたものであり，補助参加人の名義及び計算で行われていたものがあるとすれば，それは，本件製品のメンテナンスにとどまり，本件製品の製造販売ではないというべきである。ｂこの点，原告は，本件製品は補助参加人が自ら製造販売したものであるとして縷々主張するが，既に説示したとおり，補助参加人が形式的，物理的に製造販売に関与したか否かが問題なのではなく，いかなる立場で関与したか，すなわち，ヤマト商工の名義及び計算において行われる製造販売にヤマト商工の手足として関与したのか，補助参加人の名義及び計算において行われる製造販売を自ら行ったかが問題なのであって，原告の上記主張は，的を射ないものである。原告は，被告の別件地裁訴訟での主張についても縷々指摘するが，同訴訟での被告の主張がいかなるものであったかによって，本件製品の製造販売をめぐる事実関係が左右される性質のものでないことは明らかである。また，当該主張は，補助参加人の行為（なお，同訴訟では本件製品は対象とされておらず，同製品に関する行為を直接問題にしたものとはいえない。）が本件専売契約に違反することを指摘するためにされたものであることは明らかであり，その言葉尻をとらえて被告が本件各発明の実施行為としての本件製品の製造販売の主体が補助参加人であることを認めたなどと評価することは，不相当である。
(ｴ)争点(1)ア(ｳ)のまとめ
以上より，本件製品を補助参加人が製造販売（自己実施）したと評価することはできず，消尽が成立するという原告の主張は，採用することができない。エ争点(1)ア(ｴ)（被告は本件製品をヤマト商工が製造販売することを容認したか）について
原告は，被告が少なくとも黙示的にヤマト商工による本件製品の製造販売を容認していた旨主張する。
しかし，前記認定事実によれば，被告が容認していたのは，本件専売契約に基づき被告を通じて販売されるべき水産加工機械をヤマト商工が製造し，その全てを被告に販売すること，すなわち，ヤマト商工が被告の下請として上記水産加工機械を製造することであって，被告がその販売に関与も関知もしない水産加工機械をヤマト商工が製造販売すること（被告以外の第三者に販売すること）まで容認していたとか，本件特許権につき実施許諾していたなどとは，黙示的にも認められない。そして，本件製品の販売について，被告が関与も関知もしていなかったことも，前記認定のとおりである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。オ争点(1)ア(ｵ)（本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか）について
原告は，本件製品が補助参加人が製造販売したものといえず，ヤマト商工による本件製品の製造販売につき被告が許諾していたといえない場合であっても，本件製品が本件特許権の登録前に販売されたという事実のみをもって，消尽が成立する旨主張する。
しかし，消尽とは，権利者（特許権者・実施権者）が特許製品を適法に拡布（製造・販売）した場合には，当該物に関する限り，特許権は既にその目的を達成したものとして使い尽くされた（消尽した）ものとなり，もはや同一物につき特許権を主張することはできないという法理論であるところ，前記認定説示したところによれば，本件製品は，本件特許権の共有者である補助参加人が製造販売したものでなく，また，被告がヤマト商工による本件製品の被告以外の第三者への販売について容認していたとか，実施を許諾していたなどということもできないのであるから，本件では，消尽が成立する前提を欠くことが明らかである。この点，原告は，本件特許権の設定登録前には本件製品の使用が適法であった（特許法６５条１項に基づく補償金請求を受ける可能性があるか否かは措く。）にもかかわらず，設定登録を境に不適法になる（使用を継続できなくなる）というのは，不合理である旨主張しているものと思われる。
しかしながら，ある特許の出願前から善意でその特許発明を実施していた者の利益を一定の要件の下で保護すること（特許法６９条２項２号，７９条など）は格別，出願後に当該発明を実施するようになった者を保護することは，原則として，特許法は予定していない。このようなことは，登録制度を採用している産業財産権一般に共通してみられることであって，出願から登録までの間に一定の期間を要する以上，制度的に避け難いことである（例えば，商標権の設定登録を境に，登録商標と同一又は類似の商標を指定商品若しくは指定役務又はこれらと類似する商品若しくは役務に使用することは，不適法になる。）。
したがって，原告の上記主張は，独自の見解というほかはなく，採用することができない。
カ争点(1)ア(ｶ)（被告の原告に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か）について
(ｱ)侵害の成立について
原告は，被告の原告に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反として許されない旨主張する。
しかし，これまで認定説示してきたところによれば，本件特許権の登録日以降の原告による本件製品の使用は，本件特許権の侵害となるというべきであるから，特段の事情がない限り，被告による本件各通告が権利濫用や信義則違反になるものではない。
(ｲ)認定事実


そこで，特段の事情の有無を判断するため，原告と被告との間に生じた事実関係について検討するに，前記前提事実及び前記ウ(ｲ)の認定事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ被告代表者は，平成２５年頃，本件特許に抵触する製品が出回っていると聞いたことから，Ａⅱ弁理士に，これを阻止したい旨相談した。Ａⅱ弁理士は，補助参加人がヤマト商工に本件特許権を実施許諾することについて，被告が容認したことがない旨，被告代表者に確認した上，同年５月３０日付け書面により，被告を代理して，ヤマト商工に対し，本件特許権の侵害につき警告をした。しかし，ヤマト商工からは，本件特許権の設定登録日が平成２３年２月１８日であることを指摘した上，「当社扱いでは，２００９年が最後の取引となっており該当する機械製造販売の実績はございません。」との回答があり，本件特許権の設定登録以降の製造販売がない旨の説明がされていたものの，ヤマト商工は補助参加人が製造販売した製品を買い受けて販売しているにとどまり，製品の製造販売の主体ではない旨の説明がされることはなかった。（以上につき，乙３５，証人Ａⅱ，被告代表者）
ｂその後，被告は，本件製品を現に使用していた原告に特許権侵害を警告することとし，本件各通告をした（前記前提事実）。
ｃ原告は，被告に対し，平成２５年８月頃差し出した書面により，本件通告１及び同２を受け，直ちに本件製品（同書面では，「当社所有のふぐ刺身機（製造元，ヤマト商工）」と記載されている。）の使用を停止したこと，また，併せて本件製品を同年９月中頃までには廃棄する旨を書面で申し述べた（乙９）。ｄ被告は，原告に対し，平成２５年８月１７日付け書面により，原告から七宝商事に送付する通告書の案文を送付するとともに，被告も七宝商事に損害賠償請求する予定である旨申し述べた（甲４５）。
ｅ原告の当時の代表者であったＡⅴは，平成２５年８月２２日，富山県の発明協会で発明相談の担当者として待機していた弁理士Ａⅵ（以下「Ａⅵ弁理士」という。）に，被告からの本件各通告に対する対応につき相談を持ちかけた。Ａⅵ弁理士は，対応の方向性として，ライセンス交渉による実施継続，事業撤退，訴訟対抗という選択肢を提示するなどの説明をした。（以上につき，甲４１，４２，４６，証人Ａⅵ）。
ｆ原告は，Ａⅵ弁理士を通じ，七宝商事に対し，平成２５年９月６日付け通告書により，原告は，被告から本件製品の使用が本件特許権を侵害する旨の通告を受けたため，既に本件製品の使用を停止し，その廃棄についても同意していること，原告が受けた損害（①刺身機〔本件製品〕の購入代金４９５万６０００円，②被告の請求額３５０万円，③刺身機〔本件製品〕を停止したことによる損害月額３５万円）の補填を同月２０日までにするよう求めた（乙１）。ｇその後，Ａⅱ弁理士は，被告の要請に応じて，同じ事務所の２名の弁理士と連名で，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属する旨の鑑定意見を記載した平成２５年１０月３１日付け鑑定書を作成し，これを被告に送付するとともに，Ａⅵ弁理士にも送付した（乙２０，証人Ａⅱ）。
ｈその後，被告は，北銀リースに対し，平成２６年７月１４日付け通知書及び同年９月１５日付け通告書により，北銀リースによる本件製品の貸渡しが本件特許権の侵害となることなどを通知し，Ａⅵ弁理士に対し，同月２２日付けファクシリミリにより，上記同月１５日付け通告書の写しを送信した（甲９）。
(ｳ)検討
上記事実経過によれば，被告代表者は，ヤマト商工に対する警告をした後，ヤマト商工による製造販売の時期が本件特許権の登録日（平成２３年２月１８日）より前であって，特許権侵害を問えないことを意識したものであり，被告としては，特許権侵害について警告するとすれば，原告による本件製品の使用行為か，北銀リースによる本件製品の貸与行為を問題にする以外には，選択の余地がなかったといえる。
他方，本件全証拠によるも，原告に対する本件各通告によって別件地裁訴訟の審理がいかなる理由によりどのような形で被告に有利になったというのかは，不明であるし（なお，別件地裁訴訟では，本件製品は本件専売契約違反の対象として主張されていない。），原告が，本件製品の使用に先立って，被告に照会したとか，別件地裁訴訟について調査したなどの事実関係があるわけでもないことは，原告の主張自体から明らかである。
してみると，原告において本件製品の使用が本件特許権の侵害とならないと信頼したところで，それが，被告との関係で法律上保護されるべきものであると認めるべき事情は，これを見いだし難いし，被告による原告に対する本件特許権の行使が社会的に容認することのできない不当な目的によるものと断ずることも，困難であるというほかはなく，被告による本件各通告が権利濫用や信義則違反になるとすべき特段の事情があるということはできない。
(2)本訴請求についての小括


以上検討したところによれば，本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれるところ，被告が原告に対し本件特許権を行使することができないとすべき事由があるということもできないから，本件特許の登録日以降，原告が本件製品を使用したことは，本件特許権の侵害となるものである。そうすると，本件各通告が違法なものであったということはできないから，争点(1)イ（被告に故意又は過失があるか）及び争点(1)ウ（原告の損害及びその額）について検討するまでもなく，本訴請求は理由がない（なお，付言するに，原告は，損害として本件製品等の残リース料相当額を主張するが，被告による本件各通告の有無にかかわらず，原告は，本件各リース契約に基づき本件製品等のリース料を支払わなければならなかったのであるから，残リース料は，原告の主張に係る被告の不法行為と相当因果関係のある損害とはなり得ない。不法行為による損害とは，当該不法行為がなかったと仮定した場合のあるべき利益状態と，違法行為によって作出された利益状態との差額であるから，原告は，本件製品を使用した場合に得られたであろう利益〔リース料は，売上から差し引くべき経費となることは，いうまでもない。〕を主張すべきところ，あえてこれをしないのであるが，原告事業に本件製品の使用が不可欠とは考え難いこと〔別の   製品を   使用す   るとか   ，職人   を雇う   などの   代替手   段があ   ること   は自明   である。〕，原告は，特許の専門家であるＡⅵ弁理士に相談するに先立って，本件製品の使用を停止していたことなどを併せ考えると，原告事業からの撤退の理由が市況であるとする被告の指摘にも，相応の説得力があるといえる。）。
２反訴請求について
(1)争点(2)ア（本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれるか）及び争点(2)イ（被告は原告に対し本件特許権を行使することができないか）について本訴請求について認定判断したとおり，本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれるというべきであり，被告が原告に対し本件特許権を行使することができないとすべき事由があるということもできない。
したがって，原告による本件製品の使用等は，本件特許権の侵害となる。(2)争点(2)ウ（差止め及び廃棄の必要性）について原告は，本件製品についてのリース期間が平成２８年１１月末をもって満了しているにもかかわらず，その後も引き続き本件製品を占有しているのであり（前記前提事実(4)），原告による本件製品の使用等が本件特許権の侵害となることを争っていることからすれば，原告が本件製品の使用等をするおそれを認めざるを得ない（本件では，原告，被告及び補助参加人の三者の間で，補助参加人が本件製品を原告から有償で買い取ることを骨子とする和解を試みており〔補助参加人の平成２８年１０月２０日付け上申書，原告の提出に係る「本件製品の現状写真（平成２８年１１月１１日時点）」と題する書面〕，そのために，当面，原告が本件製品の占有を継続したという側面もあったものと思われるが，原告は，結局，上記和解に応じなかったのであるから，本件製品の占有を継続する合理的理由は，本件製品の使用等以外には，これを見いだすことができない。）。
したがって，被告は，原告に対し，特許法１００条１項に基づき本件製品の使用等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき本件製品の廃棄を求めることができる。
なお，原告は，本件製品が北銀リースからリースを受けた物件であることから，これを廃棄する権限がない旨の主張もするが，リース期間は既に満了しており，原告が北銀リースに本件製品の返還義務をなお負っているのか否かは，明らかでない。また，北銀リースは，被告に対し，平成２６年１０月２０日付け回答書により，原告が廃棄に同意し，リース契約を解約するのであれば，廃棄協力は可能である旨回答しているし（乙８の２），原告が北銀リースに本件製品の返還義務をなお負っているとしても，そのことをもって，直ちに被告による廃棄請求権の行使が妨げられるものではない。
(3)争点(2)エ（原告に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか）についてア原告は，①本件では，本件特許権の共有者である補助参加人が本件製品を製造販売（本件各発明を自己実施）したといえるか否かや，本件専売契約が特許法７３条２項にいう「別段の定」に当たるか否かが争点となっているから，過失の推定規定である特許法１０３条の前提とするところがそのまま当てはまらないとか，②原告が本件製品のリースを開始した時点においても，その使用を開始した時点においても，本件特許権は未だ登録されていなかったから，原告の過失は否定されるべきであるなどと主張するところ，これらは，過失の推定覆滅事由を主張しようとする趣旨と理解される。
イ特許法１０３条は，「他人の特許権・・・を侵害した者は，その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定している。ここにいう「侵害」とは，特許権者又は実施権者以外の第三者が，特許発明を実施することであり（特許法６８条参照），物の発明の場合の実施とは，具体的には，その物の生産のみならず使用も含まれる（特許法２条３項１号）。
本件各発明は，「切断装置」に関する発明であるから，本件特許の特許権者でも実施権者でもない原告は，本件各発明の技術的範囲に含まれる切断装置を生産した場合はもちろんのこと，本件各発明の技術的範囲に含まれる切断装置を使用した場合も，被告が原告に対し本件特許権を行使することができないとすべき事由がない限り，本件特許権を侵害したことになる。
そして，既に認定判断したとおり，原告は，本件各発明の技術的範囲に含まれる本件製品を使用していたのであり，被告が原告に対し本件特許権を行使することができないとすべき事由は認められないから，本件特許権の登録日以降の本件製品の使用は，本件特許権の侵害となるものであって，原告には，かかる本件製品の使用行為についての過失が推定されることになる。
ここで，特許法１０３条により推定される過失とは，特許権侵害の予見義務又は結果回避義務違反のことを指すから，過失推定の覆滅事由としては，特許権の存在を知らなかったことについて相当の理由があるといえる事情，自己の行為が特許発明の技術的範囲に属さないと信じたことについて相当の理由があるといえる事情，特許権者が当該特許権を行使することができないとすべき事由があると信じたことについて相当の理由があるといえる事情などが挙げられる。ウ以上を前提に，原告に過失推定の覆滅事由が認められるか検討する。(ｱ)まず，原告は，本件において，本件特許権の共有者である補助参加人が本件製品を製造販売（本件各発明を自己実施）したといえるか否かや，本件専売契約が特許法７３条２項にいう「別段の定」に当たるか否かがが争点となっていることを主張する。


しかし，原告は，本件製品が本件特許権の共有者である補助参加人によって製造販売されたものであると信じて本件製品を使用したのではなく，本件各通告を受けて本件製品の使用を中止した後に，事実関係を調査したにすぎない。侵害行為に及んだ後，本件製品が補助参加人の製造販売に係るものであった旨信じたとしても，そのことは，およそ原告の本件製品の使用時における過失の推定覆滅事由とはなり得ないのであって，原告の上記主張は，失当である。(ｲ)次に，原告は，原告が本件製品のリースを開始した時点においても，その使用を開始した時点においても，本件特許権は未だ登録されていなかったことを主張する。
しかし，本件特許権の侵害となるのは，本件特許権の登録日以後の原告による本件製品の使用であり，原告による同日より前の本件製品の使用について特許権侵害の予見義務又は結果回避義務違反が問題となるものではない。そして，特許権の設定登録がされれば，当該設定登録の事実はもとより，特許の内容（特許権の設定登録がされた特許請求の範囲，明細書及び図面の記載を含む。）も知り得る状態になるのである（特許法１８６条参照）から，原告の上記主張は，過失の推定覆滅事由を指摘するものとはいえず，失当である。なお，原告は，特許法１０３条の規定について，特許公報が公開されていることを前提とするものである旨主張しているところ，原告の同主張は，特許公報の発行までの間は，同条に基づく過失の推定が覆滅されるべきであるとの趣旨とも解されるが，①既に述べたとおり，特許権の設定登録がされれば，特許の内容を知り得る状態になること，②登録から特許公報の発行までは，事柄の性質上，ある程度の期間を要すると考えられ，特許権発生後，特許公報が発行されていない期間が生じることは，特許法の規定上，予定されていると解されること，③同法１０３条は，単に「特許権」を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定される旨規定し，特許権の発生時（登録時）から過失による不法行為責任を負うことを原則としており，特許公報の発行を過失の推定の要件と定めてはいないことからすれば，特許公報の発行前であることのみをもって過失の推定が覆されると解することは相当ではない（以上と同旨の結論をいう裁判例として，東京地裁平成２４年（ワ）第３５７５７号同２７年２月１０日判決参照）。エ以上によれば，原告について過失推定の覆滅は認められない。(4)争点(2)オ（被告の損害及びその額）について
ア損害の発生について
前記(1)で説示したとおり，原告による本件製品の使用は，本件特許権の侵害となるから，原告が平成２３年２月１８日（本件特許権の登録日）以降，被告の本件各通告を受けて本件製品の使用を停止した平成２５年７月末までの間，本件製品を使用したことは，被告に対する不法行為（本件特許権の被告持分の侵害）となるものであり，これにより被告に損害が発生したものというべきである。なお，本件特許権の登録日（特許権が発生した日）より前である平成２１年１１月２７日から平成２３年２月１８日までの間の原告による本件製品の使用は，被告に対する不法行為（本件特許権の被告持分の侵害）とはならない（特許法６６条１項）。
イ損害の額について
(ｱ)被告の主位的主張について
被告は，原告の本件特許権（被告持分）の侵害（本件製品の使用）による被告の損害について，主位的に，特許法１０２条２項により算定される損害額３５０万円（原告が本件製品を平成２１年１１月から平成２５年７月までの間使用することにより得た利益の額）と弁護士費用３５万円を合計した３８５万円となることを主張する。
そこで検討するに，被告は，本件製品の使用により原告が受けた利益として，専ら，ふぐ刺身販売による利益を主張しているところ，仮に，原告の侵害行為がなかった（すなわち，原告が平成２３年２月１８日〔本件特許権の登録日〕から平成２５年７月までの間，本件製品を使用しなかった）とした場合に，原告の当該利益に対応するような利益を，ふぐ刺身販売を行っていない被告が得られたであろうという関係にないことは明らかである。
したがって，被告の上記主位的主張は，その前提を欠き，採用することができない。
(ｲ)被告の予備的主張について
被告は，原告の本件特許権（被告持分）の侵害（本件製品の使用）による被告の損害について，予備的に，特許法１０２条３項により算定される損害額１４３万５０００円（原告が本件製品を平成２１年１１月から平成２５年７月までの間使用することに対し被告が受けるべき金銭の額）と弁護士費用１４万円を合計した１５７万５０００円となることを主張する。
そこで検討するに，前記前提事実及び前記１で認定した事実（本件各発明の内容，本件製品の構成及び使用態様を含む。）に加え，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，平成２３年２月１８日（本件特許権の登録日）以降，被告の本件各通告を受けて本件製品の使用を停止した平成２５年７月末日までの間，原告が本件製品を使用したことに対し，本件特許権の特許権者が受けるべき金銭の額は，当該期間のリース料１７３万４１７８円（平成２３年２月１８日から同月２８日までの１１日分については日割計算〔１円未満切捨て〕）の５パーセントに相当する８万６７０８円（１円未満切捨て）と認めるのが相当というべきである。そして，被告は，本件特許権を補助参加人と共有しており，その持分は２分の１と推定される（民法２５０条）から，被告が受けるべき金銭の額は，４万３３５４円と認めるのが相当である（被告は，本件製品の販売代金相当額を耐用年数で除した金額をもって，合理的な実施料〔年額〕とみるべきである旨主張するが，そのような算定方法が合理的であるとは認め難く，同主張は採用することができない。）。また，本件事案に鑑みると，原告による本件特許権（被告持分）の侵害と相当因果関係のある弁護士費用は，１２万円と認めるのが相当である。(ｳ)以上から，被告は，原告に対し，不法行為（本件特許権〔被告持分〕）の侵害）による損害賠償金１６万３３５４円及びこれに対する平成２５年７月３１日（侵害行為の末日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるが，被告の損害賠償請求のうち，上記金員を超える支払を求める部分は理由がない。
第５結語
１結論


以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却し，被告の反訴請求のうち，本件製品の使用等の差止め及び廃棄を求める部分は理由があり，損害賠償を求める部分は主文第４項の限度で理由があるから，これらを認容し，その余は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，主文第３項については，仮執行宣言は相当でないから，これを付さない。）。
２付言
原告は，平成２９年１月２５日の第１５回弁論準備手続期日をもって弁論準備手続が終結された後，人証調べが予定されていた同年２月２３日の第２回口頭弁論期日の３日前になって，同月２０日付け原告第１１準備書面を提出し，①本件特許の出願前に本件製品と同じ製品（以下，原告が主張するところの，本件特許の出願前に販売された当該製品を「１号機」という。）が販売されていたから，（本件製品が本件各発明の技術的範囲に属する場合には）本件特許には新規性欠如（特許法２９条１項２号）の無効理由がある旨の主張（以下「追加主張①」という。）及び②被告はそのことを知っていた旨の主張（以下「追加主張②」という。）を予備的に追加しようとした（これらの主張が，弁論準備手続の終結に際して，追加・補充を予定したものでないことは，いうまでもない。）。これに対し，被告は，第２回口頭弁論期日において，原告の追加主張①及び同②につき民訴法１５７条１項に基づく却下を求める旨の申立てをした。そこで，当裁判所は，同期日において，当事者双方から事情及び意見を聴取した上，同項により原告の上記準備書面に基づく主張を却下したものであるが，事案に鑑み，この点について付言する。まず，本訴請求との関係では，原告の追加主張①及び同②は，本件各通告の違法性及び被告の故意・過失を基礎付けるものであるから，原告は，平成２７年１月１３日の本訴提起時から，これらを請求原因として主張立証すべき立場にあり，また，反訴請求との関係では，原告の追加主張①は，被告による本件特許権の行使を妨げるものである（特許法１０４条の３第１項）から，原告は，同年７月２３日の反訴係属時から，これを抗弁として主張立証すべき立場にあったといえる。そして，原告は，同年９月２日の第３回弁論準備手続期日において乙第４号証の１（「年月日」欄が「１７年」「６月２２日」の行の「機械名」欄に「ＢＫ－２」，「台数」欄に「１」，「金額」欄に「２，４００，０００」，「販売店様（敬称略）」欄に「サンウッド」との記載がある。なお，この行の「単価」欄及び「最終ユーザー様」欄には記載がない。）が取り調べられた時点（なお，同期日では，被告が反訴状を陳述し，原告が反訴答弁書を陳述している。）か，遅くとも平成２８年３月７日の第７回弁論準備手続期日において補助参加人が同月１日付け準備書面（１）（その６頁に「本件と同製品であるＢＫ－２スライサーの１号機を最初に販売したのは，平成１７年６月１７日
の記載がある。）を陳述した時点において，追加主張①及び同②をすることが可能であったといえる。
もっとも，補助参加人の上記準備書面（１）における上記記載は，本件製品の製造販売が補助参加人自らによる本件各発明の実施として行われたとの主張や補助参加人に本件専売契約違反がない旨の主張に関連する背景事情を説明する趣旨とみるのが自然であることに加え，原告は，本件製品が本件各発明の技術的範囲に属しないと主張していることを併せ考えれば，補助参加人の上記準備書面（１）において，追加主張①が既にされていたと解することは相当でなく，したがって，被告が上記記載について明示的な認否をしていなかったことをもって，追加主張①を明らかに争っていないとみることも相当でなかったといえる。
その後，原告は，平成２８年６月３０日の第９回弁論準備手続期日において，受命裁判官の釈明を踏まえ，同年８月５日までに，「本訴請求における故意，過失について，主張を補充した書面」及び「反訴請求に対し抗弁として主張するものを整理した書面」を提出する旨陳述した。しかるに，原告は，同年９月２日の第１０回弁論準備手続期日に至っても，追加主張①及び同②をしなかった。他方，被告は，同期日において，原告主張の本件特許の無効理由が甲２９文献ないし甲３２文献に基づく進歩性欠如及び保持ユニット・切断ユニットの駆動が手動である場合についてのサポート要件違反の２点にとどまることを前提として，「本訴原告の無効主張に対しては，証拠調べを除き，主張立証は尽くした。」旨陳述するに至った（なお，上記被告の陳述にいう「証拠調べ」の対象は，弁論準備手続期日における手続が民訴法１７０条３項及び民訴規則８８条２項に定める方法によって行われたことに鑑みると，取調べが留保された書証を含むものと解される。）。原告が，その後，弁論準備手続の終結までに追加主張①及び同②をすることが困難であったとすべき事情はおよそ見当たらないところ，原告は，人証調べが予定されていた第２回口頭弁論期日の３日前になって，突如，原告第１１準備書面によりかかる主張をしようとした理由について，弁護士を代理人とし，弁理士を補佐人としているにもかかわらず，（１号機の公然実施による新規性欠如という）法的構成に思い至らなかったというのである。そうとすれば，追加主張①及び同②は，少なくとも重大な過失により時機に後れて提出されたものといわざるを得ない。乙第４号証の１は，原告が追加主張①及び同②の根拠としようとする唯一の書証であるが，原告は，第２回口頭弁論期日において，同号証以外の証拠として，更なる書証は必要なく，人証で足りるとした上，同期日での人証調べにおける尋問事項を増やすことが相当である旨述べた。これに対し，被告は，人証調べの直前に提出された原告の追加主張①及び同②につき，事実関係の調査・確認を３日間で行うことは事実上不可能であり，同期日において，その場で認否することは控えざるを得ないし，追加主張①及び同②に関係する尋問を的確に行うことも困難であるとして，仮に，これらの主張が許される場合には，続行期日が必要であり，更なる尋問が必要になる可能性もある旨述べた。


ところで，乙第４号証の１は，会計帳簿のように法令に基づいて作成された文書ではなく，別件訴訟のために作成された文書であることがうかがわれるところであって，客観的証拠とはいい難い。その上，同号証には，「年月日」欄が「２１年」「１１月２５日」の行の「機械名」欄に「ＢＫ－２」，「台数」欄に「１」，「金額」欄に「３，１００，０００」，「販売店様（敬称略）」欄に「サンテクノＡⅰ」，「最終ユーザー様」欄に「七宝商事」との記載があり（なお，この行の「単価」欄には記載がない。），同記載は，本件製品に関するものと解されるから，同号証には，本件製品の販売店が被告である旨記載されていることになるが，実際には，七宝商事に本件製品を譲渡した者は被告ではないのである（補助参加人であるか，ヤマト商工であるかについて争いがあるが，少なくとも被告でないとの限度で当事者間に争いがない。）。このように，同号証の記載の正確性には疑義があるところ，作成者とされるＡⅲ（ヤマト商工の元代表者）は，平成２６年７月２５日をもって既に死亡していること，甲第５号証の「改良の為，一部仕様を変更することがあります。予めご了承ください。」との記載が示唆するところを踏まえると，乙第４号証の１における「機械名」欄の「ＢＫ－２」との記載が共通していること（なお，「金額」欄の数字は，相当に開きがある。）のみをもって，直ちに１号機と本件製品とが客観的に同一の構成を備えているとは認め難く，したがって，１号機に係る発明が本件各発明と同一であることが明らかであるともいい難い。そうすると，仮に，第２回口頭弁論期日において，原告の追加主張①及び同②を許したとすれば，予定されていた人証調べを延期した上，被告に認否反論をさせる必要が生じたであろうことは明らかであり，その結果，１号機についての公然実施の有無，１号機と本件製品との同一性の有無ないし１号機に係る発明と本件各発明との同一性の有無，これらの点に関する被告代表者の認識等について，更なる争点整理及び証拠調べが必要となった可能性が高いといえる。本件については，平成２７年１月１３日の本訴提起以来，既に２年以上を費やして争点整理をしてきたことにも鑑みれば，原告の追加主張①及び同②については，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めるほかはないものというべきである。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
天    野    研    司
裁判官鈴木千帆は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
（別紙１）
物件    目録
被疑侵害物件の名称「刺身スライサー    ＢＫ－２」
１製品の概要
寸法       長さ：１１００
幅：９５０
高さ：１３５０
電源       ＡＣ２００Ｖ/２００Ｗ
本体材質     ステンレス
最大スライス幅１６０ｍｍ
スライス厚み   １．４ｍｍ又は２ｍｍ～１４ｍｍ
（基本ピッチの倍数ピッチで設定可能）
２内容
被切断物たるふぐの半身を保持する保持ユニットと該保持ユニットに保持された上記ふぐの半身を切断する切断ユニットとを備え，該保持ユニット及び／又は該切断ユニットが移動してふぐの半身を切断するふぐ刺身機において，上記切断ユニットは，一方の長辺を刃先として略帯状をなし，先端側に係止部が
形成されたふぐ切断刃と，
複数の上記ふぐ切断刃の基端部を結束するアダプタと，
上記アダプタを支持溝で支持するフレームと，
上記支持溝とＡⅵ端が同方向の上記ふぐ切断刃の先端側が挿入される挿入溝を有し，上記ふぐ切断刃が該挿入溝に挿入され上記ふぐ切断刃を支持する支持部材と，上記フレームに支持されたアダプタで結束された複数の上記ふぐ切断刃の基端側が挿入される係合溝を複数有し，該係合溝に上記ふぐ切断刃が挿入されることで，上記複数のふぐ切断刃を互いに平行に離間させる間隙形成部材と，上記フレーム側に設けられ，上記フレーム側から上記アダプタを引っ張り，上記ふぐ切断刃の先端側に設けられた係止部を上記支持部材に係止させて，上記ふぐ切
断刃に張力を付与する取付機構とを備え，
上記取付機構は，上記アダプタに一体的に形成されたボルト部と，上記ボルト部
に螺合されるナットとを有し，
該ふぐ刺身機は，上記切断ユニットと同じ構成の更なる切断ユニットを備え，上記切断ユニットと上記更なる切断ユニットとは，互いに逆向きに配設され，それぞれの切断ユニットのふぐ切断刃が交互に位置するように配置されるふぐ刺身機であ
て，
上記ふぐ切断刃は，上記アダプタに対して回動可能に取り付けられ，上記フレームの支持溝は，交互に第１の高さと第２の高さを有するように形成されていることを特徴とするふぐ刺身機。
以上
（別紙２）
リース契約目録
１下記賃貸物件に関する借主と貸主との間のリース契約
契約日     平成２１年１１月２７日
借主    有限会社快成（原告）
貸主（買   主）    北銀リース株式会社
賃貸物   件   刺身スライサーＢＫ－２
リース   期間     ８４か月（７年）
開始日     平成２１年１２月１日
売主     株式会社七宝商事
リース   料    ４９５万６０００円（５万９０００円×８４回）２下記賃貸物件に関する借主と貸主との間のリース契約
契約日     平成２１年９月２９日
借主    有限会社快成（原告）
貸主（買   主）    北銀リース株式会社
賃貸物   件    ふぐ皮むき機ＨＳＦ－８５７
リース   期間     ６０か月（５年）
開始日    平成２１年１０月９日
売主     有限会社サンテクノＡⅰ（被告）
リース   料    ２３４万円（３万９０００円×６０回）３下記賃貸物件に関する借主と貸主との間のリース契約
契約日    平成２１年９月３日
借主    有限会社快成（原告）
貸主（買   主）    北銀リース株式会社
賃貸物   件    ユースフル・フリーザー
リース   期間     ６０か月（５年）
開始日    平成２１年９月２４日
売主     株式会社菱豊フリーズシステムズ
リース   料   ９３６万円（１５万６０００円×６０回）


平成２７年５月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２８日
判     決
原告               ユニバーシティ・オブ・シンシナティ訴訟代   理人弁   理士                大島陽一
同             木村政彦
同             高尾智満
被告               特許庁   長官
指定代理人               安藤倫世
同             郡山   順
同             井上   猛
同             根岸克弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－３２３７号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「赤血球の保存のための組成物及び方法」とする発明について，２００５年（平成１７年）２月１７日を国際出願日とする特許出願（特願２００７－５５６１２０号。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２２年１１月１７日付けの拒絶理由通知を受けたため，平成２３年４月２５日付けで本願の特許請求の範囲について手続補正（以下「本件補正」という。甲１５）をしたが，同年１０月６日付けの拒絶査定（甲１６）を受けた。
原告は，平成２４年２月２０日，拒絶査定不服審判を請求した（甲１７）。(2)特許庁は，上記請求を不服２０１２－３２３７号事件として審理を行い，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間の付加期間９０日。以下「本件審決」という。）をし，同年３月１１日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年７月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲１５）。
「【請求項１】
赤血球を１～６℃で保存するための水性組成物であって，前記組成物は，アデニンと，デキストロースと，少なくとも１つの非代謝性
の膜保護糖と，ｐＨ緩衝系とを含んでおり，
前記ｐＨ緩衝系は，重炭酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，ナトリウムカチオンを提供する少なくとも１つの物質とを含む生理学的に許容される緩衝剤の組み合わせ
を有し，
前記ｐＨ緩衝系は，１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の前記組成物が加えられる赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に前記反応平衡でアデノシン三リン酸（ＡＴＰ）合成が発生し，前記組成物は，外部由来の塩化物イオンを含まないことを特徴とする水性組成物。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の出願前に頒布された刊行物である「Transfusion(2003),Vol.43,No.7,   p.867-872」（以下「刊行物１」という。原文甲１・訳文乙１）に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本願は拒絶すべきものであるというものである。(2)本件審決が認定した刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「以下の組成を有し，赤血球に対して３００ｍｌの体積で用いられる組成物ＥＡＳ－７６ｖ６。
塩化ナトリウム    ３０．０ｍＭ
重炭酸ナトリウム   ３０．０ｍＭ
リン酸２ナトリウム   ９．０ｍＭ
アデニン        ２．０ｍＭ
デキストロース    ５０．０ｍＭ
マンニトール     ３０．０ｍＭ
ｐＨ          ８．４   」
イ本願発明と引用発明の一致点
「赤血球を保存するための水性組成物であって，前記組成物は，アデニンと，デキストロースと，少なくとも１つの非代謝性の膜保護糖と，ｐＨ緩衝系とを含んでおり，前記ｐＨ緩衝系は，重炭酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，ナトリウムカチオンを提供する少なくとも１つの物質とを含む生理学的に許容される緩衝剤の組み合わせを有する水性組成物。」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点
（相違点１）
本願発明では，赤血球を保存する温度が「１～６℃」であるのに対し，引用発明では，そのような特定がない点。
（相違点２）
本願発明では，ｐＨ緩衝系が「１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の前記組成物が加えられる赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に前記反応平衡でアデノシン三リン酸（ＡＴＰ）合成が発生」するものであるのに対し，引用発明では，そのような特定がない点。
（相違点３）
本願発明では，水性組成物が「外部由来の塩化物イオンを含まない」ものであるのに対し，引用発明では，そのような特定がない点。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（相違点２の判断の誤り）


本件審決は，相違点２について，①本願発明のｐＨ緩衝系の「前記組成物が加えられる赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する」働きは，ｐＨ緩衝系のそもそもの働きである，②引用発明のｐＨ緩衝系は，「保存期間中に前記反応平衡でアデノシン三リン酸（ＡＴＰ）合成が発生」すること，すなわち，２，３－ＤＰＧの合成によってＡＴＰ合成に必要な無機リン酸が消費されることを防ぎ，ＡＴＰを合成する解糖ステップが発生することにより，赤血球を良好に保存できる，狭い範囲のｐＨを維持することを目的とするものであり，引用発明の組成物ＥＡＳ－７６ｖ６は，より高い赤血球ＡＴＰ濃度を有し，十分な赤血球の回収率を得ている点で，この目的を達成しているとして，相違点２に係る本願発明の構成は，公知のｐＨ緩衝系の機能に言及したものにすぎず，ｐＨ緩衝系の特定という観点からみて，相違点２は実質的な相違点とはいえない旨判断した。
しかしながら，本願発明の「前記ｐＨ緩衝系は，１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の前記組成物が加えられる赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に前記反応平衡でアデノシン三リン酸（ＡＴＰ）合成が発生し」との発明特定事項は，赤血球のｐＨが維持されるように，本願発明の水性組成物中の「ｐＨ緩衝系」の量について「十分な量」と特定したものである。
すなわち，本願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本願明細書」という。甲１９）の段落【００３１】に，「２，３－ＤＰＧの合成速度は，ｐＨに比例する。ｐＨが７．２よりも高い場合は，前記合成は著しく行われるが，それよりも低い場合は，低下する。保存系のｐＨを上昇させることで２，３－ＤＰＧ合成を増大させると，２，３－ＤＰＧ分子が合成されるごとにＡＴＰ合成が１モルずつ減少するので，この試みには限界がある。したがって，従来望ましいと考えられたＲＢＣの２，３－ＤＰＧ濃度の上昇は，実際には，ＲＢＣの保存期間を減少させる。」との記載があり，相違点２に係る本願発明の構成は，ｐＨ緩衝系を構成する物質が段落【００３１】記載のような結果を引き起こすｐＨの上昇を防ぐために「十分な量」で存在することを特定したものである。
また，本願発明は，相違点２に係る本願発明の構成と「前記組成物は，外部由来の塩化物イオンを含まないこと」等の他の発明特定事項と協働して，本願明細書の段落【００７２】記載のとおり，「一般的に本発明に係るＥＡＳ－８１で保存された細胞は，ＡＳ－３で保存された細胞と比較して，エネルギー利用が優れており，それによりＡＴＰ濃度が高く，溶血の程度が低く，形態が優れており，微小胞が少なく，ｐＨがわずかに高かった。」という効果を奏するとともに，「ＥＡＳ－８１よりも古いＥＡＳ，特にＥＡＳ－７６ｖ６は，幾つかの点において，より優れた作用をするが，使用される容量が多いために，保存ＲＢＣがさらに希釈され，大量に輸血される患者に対して血液希釈を引き起こしかねない。」という刊行物１記載のＥＡＳ－７６ｖ６における問題を解決したものである。
そして，本願明細書の段落【００６１】の表１によれば，本願発明の実施形態であるＥＡＳ－８１の使用量は１１０ｍＬであるのに対して，刊行物１記載のＥＡＳ－７６ｖ６の使用量は１７０ｍＬであり，本願発明は，塩化物イオンを含まないことによりｐＨ緩衝系の量を調整することができ，赤血球に添加される水性組成物の量を減らすことができる。
以上のとおり，相違点２に係る本願発明の構成は，公知のｐＨ緩衝系の機能に言及しただけでなく，赤血球のｐＨが維持されるように，本願発明の水性組成物中の「ｐＨ緩衝系」の量を「十分な量」と特定したものであるから，引用発明との実質的な相違点であるといえる。
したがって，相違点２は実質的な相違点とはいえないとした本件審決の上記判断は誤りである。
(2)取消事由２（相違点３の判断の誤り）
本件審決は，相違点３について，①刊行物１には，４５，４０，３５，３０ｍＥｑ／ｌの塩化ナトリウムを含有する実験添加液７６（ＥＡＳ－７６）の４つの型を比較することで，塩化ナトリウムの量を低減することにより，赤血球の溶血を減少させ，形態変化を抑制できることが記載されていること，②アデニン，デキストロース，マンニトール，リン酸のナトリウム塩を含む赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないものが，「本願の優先日前」に周知であったこと（例えば，刊行物Ａ（特表２０００－５１６９６３号公報。甲２），刊行物Ｂ（特表平５－５０３３０４号公報。甲３）及び刊行物Ｃ（特表平５－５０３０７５号公報。甲４）のＡＲＣ３０参照）によれば，当業者であれば，塩化ナトリウムを必須の成分であると認識していたものとはいえず，引用発明について，刊行物１において低減することが強く動機付けられる塩化ナトリウムの低減をさらにすすめることにより，これを含まない組成とすることが，当業者にとって格別困難であったとはいえない旨判断したが（本件審決１６頁３６行～１７頁１３行。判決注・本願は優先権主張を伴うものではないから，本件審決の上記「本願の優先日前」との記載は「本願の出願日前」の誤記と認められる。以下同じ。），以下のとおり誤りである。
ア刊行物１の記載事項


本願発明の「前記組成物は，外部由来の塩化物イオンを含まないこと」という発明特定事項は，組成物中のｐＨ緩衝系の必要量を変え，赤血球のｐＨを維持させるものである。
刊行物１には，例えば，「結果：より低い塩の型のＥＡＳ－７６中に保存された赤血球は，より少ない溶血と微小胞形成で，より高い赤血球ＡＴＰ濃度を有していた。」（甲１の８６７頁左欄・乙１の１頁），「より低いナトリウムとクロライドの濃度にもかかわらず，カリウムの損失はすべての条件下で同じであった（図２Ｂ－Ｄ）」（甲１の８７０頁左欄４１行～４３行・乙１の頁～８頁）と記載されているように，塩化ナトリウム濃度の低い赤血球長期保存溶液が，塩化ナトリウム濃度のより高い赤血球長期保存溶液と同等以上の赤血球保存能力を備え得ることが示唆されている。
しかしながら，刊行物１記載の全ての組成物（赤血球長期保存溶液）は，塩化ナトリウム濃度が最低のＥＡＳ－７６ｖ６でさえ，その濃度は３０ｍＭであって，３０ｍＭ以上の塩化ナトリウムを含むため（甲１の表１及び表３），「外部由来の塩化物イオン」を含むものである。また，刊行物１には，赤血球長期保存溶液において，塩化ナトリウムを「３０ｍＭ」から「０」とし，「外部由来の塩化物イオンを含まない構成」とすることについて記載も示唆もない。
そうすると，刊行物１に接した当業者は，刊行物１記載の全ての組成物（赤血球長期保存溶液）について塩化ナトリウムは必須の成分であると考えるから，引用発明の組成物ＥＡＳ－７６ｖ６について，塩化ナトリウムを含まない構成（相違点３に係る本願発明の構成である「外部由来の塩化物イオンを含まない」構成）とする動機付けはない。
イ周知技術の認定の誤り
(ア)ｐＨ緩衝系は，その成分や適用される水溶液の性質によって，その能力は変動する。赤血球長期保存水溶液に塩化ナトリウムを含めない目的や，他の含有成分との関係も様々であるから，仮に特定の成分を有する赤血球長期保存水溶液において塩化ナトリウムを含まない構成が周知であったとしても，塩化ナトリウムを含まないことを赤血球長期保存水溶液の含有成分と分離した単独の特徴として把握することは困難である。
本願発明は，「重炭酸アニオン（ＨＣＯ３－)」を提供する少なくとも１つの物質を有する「ｐＨ緩衝系」を含み，かつ，「外部由来の塩化物イオンを含まない」水性組成物であり，「重炭酸アニオンを提供する物質」が存在することは，重要な特徴である。例えば，本願明細書の図２（別紙本願明細書図面参照）は，重炭酸ナトリウムを含まないＡＳ－３と重炭酸ナトリウムを含むＥＡＳ－８１（本願発明の実施例）について，これらに保存された後の赤血球の回収率を比較しているが，ＡＳ－３は，７週間後で回収率が約７１％であるのに対して，ＥＡＳ－８１では，８週間後で回収率が約８７％であり，重炭酸ナトリウムを含むＥＡＳ－８１の方が赤血球の回収率が高いことは明らかであり，本願発明は，「重炭酸アニオンを提供する物質」を含むことにより，顕著な効果を奏している。
しかるところ，刊行物ＡないしＣ（甲２ないし４）に，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存水溶液（ＯＦＡＳ１溶液）が記載されていることは認めるが，刊行物ＡないしＣ記載の赤血球長期保存水溶液には，「重炭酸アニオンを提供する物質」が含まれていない。すなわち，刊行物Ａ（甲２）については，「ＯＦＡＳ１溶液のｐＨは，水酸化ナトリウムの添加により約７．１に調整される。もちろん，この目的を達するのに他の塩基を使用してもよい」（１２頁１７行～２０行）との記載があるように，刊行物Ａ記載の赤血球長期保存水溶液は，水酸化ナトリウム等の強塩基でｐＨを調整しており，「重炭酸アニオンを提供する物質」を含むｐＨ緩衝系を含まない。
次に，刊行物Ｂ（甲３）については，「好ましくは，溶液は塩化ナトリウムを含まない。しかしながら，生理学的浸透圧より僅かに大きい浸透圧を提供するためには，溶液中に最低量の塩化ナトリウムが存在していてよい」（６頁９行～１１行）との記載があるように，塩化ナトリウムを含まないか，又は最低量の塩化ナトリウムを含む水性の赤血球貯蔵用溶液が記載されている。
しかしながら，刊行物Ｂ記載の塩化ナトリウムを含まない溶液には，重炭酸アニオンを提供する物質も含まれておらず（甲３の表１），また，刊行物Ｂの「グアノシンの存在も２，３－ＢＰＧの維持に有益であると思われる」（甲３の５頁右下欄２４行～２５行）との記載は，グアノシンを含む組成物が赤血球の保存に適することを示唆している。このように刊行物Ｂ記載の赤血球長期保存水溶液は，「重炭酸アニオンを提供する物質」を含まず，かつ，グアノシンを含む組成物であるのに対して，本願発明の赤血球長期保存溶液は，重炭酸アニオンを提供する物質を含み，グアノシンを含まない組成物である点で異なる。
さらに，刊行物Ｃ（甲４）については，「貯蔵緩衝液が塩化物イオンを欠いている」（請求項１５）と記載されているように，塩化物イオンを含まない赤血球貯蔵溶液が記載されているが，刊行物Ｃの表１及び表２記載の溶液には，いずれも「重炭酸アニオンを提供する物質」が含まれていないから，刊行物Ｃ記載の赤血球長期保存水溶液は，「重炭酸アニオンを提供する物質」を含まない。
そうすると，「重炭酸アニオンを提供する物質」が含まれていない赤血球長期保存水溶液を記載した刊行物ＡないしＣから，本願発明のように重炭酸アニオンを提供する物質を含むｐＨ緩衝系を有する赤血球長期保存水溶液において，塩化ナトリウムを含まない構成のものが周知であったことを裏付けることはできない。
(イ)被告が本件訴訟で提出した「Transfusion,1971,Vol.11,No.3,p.123
-133」（乙２）には，重炭酸アニオン（ＨＣＯ３
－）を含む赤血球長期保
存水溶液が記載されているが，培地の正確な組成が掲載されていないため，本願発明の組成物の重炭酸アニオン以外の他の成分を含むか否か，含むとすればその量はどのくらいかを知ることはできず，また，外部由来の塩化物イオンを含まない培地の開示もない。


さらに，乙２には，「ドナーＮ．Ｏ．，Ａ．Ｏ．及びＲ．Ｗ．のものに，１３０ｍＬのＮａＨＣＯ３（重炭酸ナトリウム）を含む培地を供給した結果，最終的なｐＨは高くなった。しかしながら，これは，生存能力の一貫した増加を伴わなかった。」（原文１２９頁左欄２７行～３１行，訳文甲２１参照）との記載がある。この記載は，赤血球保存溶液から塩化物イオンを除き，重炭酸イオンを加えることに価値を見出していないことを示すものである。
したがって，乙２から，重炭酸アニオンを含み，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存水溶液が，本願の出願前に周知であったということはできない。また，仮に乙２に重炭酸アニオンを含み，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存水溶液の開示があるとしても，乙２の公知文献のみから，上記赤血球長期保存水溶液が周知であったということはできない。
(ウ)したがって，刊行物ＡないしＣ及び乙２から，アデニン，デキストロース，マンニトール，リン酸のナトリウム塩を含む赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないもの一般について本願の出願日前に周知であったということはできないから，本件審決における周知技術の認定には誤りがある。
また，刊行物ＡないしＣ及び乙２から，重炭酸アニオン（ＨＣＯ３－）を含み，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存水溶液が，本願の出願前に周知であったということもできない。
ウ容易想到性の判断の誤り
(ア)前記アのとおり，刊行物１に接した当業者は，刊行物１記載の全ての組成物（赤血球長期保存溶液）について塩化ナトリウムは必須の成分であると考えるから，引用発明の組成物ＥＡＳ－７６ｖ６について，塩化ナトリウムを含まない構成（相違点３に係る本願発明の構成である「外部由来の塩化物イオンを含まない」構成）とする動機付けはなく，かえって，引用発明の組成物ＥＡＳ－７６ｖ６から塩化ナトリウムを除去することには阻害事由がある。
次に，前記イのとおり，刊行物ＡないしＣ及び乙２から，アデニン，デキストロース，マンニトール，リン酸のナトリウム塩を含む赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないもの一般について本願の出願日前に周知であったということはできないし，また，重炭酸ア
ニオン（ＨＣＯ３
－）を含み，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存水溶液が，本願の出願前に周知であったということもできない。(イ)以上によれば，当業者は，引用発明において，塩化ナトリウムを含まない構成（相違点３に係る本願発明の構成である「外部由来の塩化物イオンを含まない」構成）を容易に想到することができたものはいえない。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(3)まとめ
以上によれば，本願審決には，相違点２及び３の判断に誤りがあり，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りである。したがって，本件審決は，違法であるから，取り消すべきものである。
２被告の主張
(1)取消事由１（相違点２の判断の誤り）に対しア刊行物１（甲１）には，ｐＨが６．４まで下がると「解糖は著しく遅くなり」，赤血球ＡＴＰ濃度は減少し，膜損傷が増加すること，ｐＨが７．０を上回ると，「いっそう速い解糖が使用量を超過するＡＴＰ生産量を導」くが，ｐＨが７．２を上回る場合，「結果として生じる細胞内無機リン酸の枯渇とＡＴＰ生産の阻害を伴い，解糖は，（１，３－ＤＰＧの転換による）２,３ＤＰＧ生産に転じる」こと，「ｐＨ操作の範囲は小さい」ことが記載されており（訳文（乙１）８頁２１行～９頁７行，１０頁６行～８行），また，「増加した解糖が，体積と添加液の緩衝能を増加させることにより，受け入れられ得る」こと，「本研究では，３０ｍＥｑ／ｌの重炭酸ナトリウムの添加が９ｍｍｏｌのプロトンをバッファリングし，ヘモグロビンによりバッファリングされた８に加えて，１２週間の間，６.６を上回るｐＨと，３μモル／ｇヘモグロビンを上回る赤血球ＡＴＰ濃度が維持されるようになる」ことについても記載されている（訳文（乙１）９頁２３行～２７行）。
したがって，刊行物１には，２，３－ＤＰＧの合成によってＡＴＰ合成に必要な無機リン酸が消費されることを防ぎ，ＡＴＰを合成する解糖ステップが発生することにより，赤血球を良好に保存できる，狭い範囲のｐＨ（特にｐＨ６．６～７．２）を維持することが，ｐＨ緩衝系の果たすべき機能として記載されている。
また，刊行物１の記載事項（訳文（乙１）１頁２０行～２３行，３頁１１行～１３行）によれば，引用発明の組成物ＥＡＳ－７６ｖ６は，高い赤血球ＡＴＰ濃度を有し，十分な赤血球の回収率を得ているから，本願発明と同様の機能を果たすものといえる。
したがって，「ｐＨ緩衝系は，…十分な量で存在し，それによって，保存期間中に反応平衡でＡＴＰ合成が発生する」という相違点２に係る本願発明の構成は，ｐＨ緩衝系の公知の機能を述べたものであって，「量」という言葉を用いたｐＨ緩衝系の機能の説明にすぎず，量を具体的数値で示したものではないから，かかる観点から，相違点２を実質的な相違点ではないとした本件審決の判断に誤りはない。


イ仮に相違点２に係る本願発明の構成は「ｐＨ緩衝系の量」を「十分な量」という機能で特定したものであるとしても，本願明細書（甲１４）の段落【００４３】に「本発明者らは，本明細書で開示されている利点を可能にするために，組成物の必要な成分の範囲を決定した。本発明に係る組成物のある実施形態では…さらに具体的な実施形態では，組成物は…約２２～４０ｍＭの重炭酸ナトリウムと，約７～１５ｍＭのリン酸２ナトリウムとを含む。」との記載があるのに対して，引用発明は，ｐＨ緩衝系として，「３０．０ｍＭの重炭酸ナトリウム」と「９．０ｍＭのリン酸２ナトリウム」を含有しているのであるから，本願明細書で開示されている「利点を可能にするため」の「組成物の必要な成分の範囲」内の量である，「約２２～４０ｍＭの重炭酸ナトリウム」に相当する３０ｍＭの重炭酸ナトリウムと，「約７～１５ｍＭのリン酸２ナトリウム」に相当する９ｍＭのリン酸２ナトリウムとを含むものといえる。
そうすると，引用発明のＥＡＳ－７６ｖ６には，ｐＨ緩衝系が「利点を可能にするため」の「必要な成分の範囲」存在したものであるから，「十分な量で存在」していたといえる。
したがって，相違点２は実質的な相違点でないとした本件審決の判断に誤りはない。
ウ以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がない。(2)取消事由２（相違点３の判断の誤り）に対し
ア刊行物１の記載事項について
刊行物１（甲１）には，「赤血球の形態学は全ての型で良好であり，そしてほんのわずかだけ，低塩の型に保存された細胞が，より良かった（図１Ｇ）。溶血は全ての型で許容範囲内にあったが，共分散分析を最後の３週間にわたり時間平均したとき，低塩の型において少しより低いものであった（図１Ｈ）。上澄み液で測定された微小胞タンパク質は低塩の型がより低かったが，ただぎりぎりの有意性（ｐ＝０.０６２，表３）を達成する程度であった」（訳文（乙１）７頁２５行～３０行）との記載があり，低塩の型にすることで効果があったことが示されている。また，刊行物１には，「本研究では，ＥＡＳ－７６中の塩化ナトリウム濃度を４５ｍＭから３０ｍＭに下げたときに，溶血および微小胞形成の少ない，良好な赤血球ＡＴＰおよび２，３－ＤＰＧの維持が得られる結果となることを示すデータを提示する。」（訳文（乙１）３頁１１行～１３行）との記載がある。
一方で，刊行物１には，塩分量の作用について，「ただ添加液の塩分量だけが平均赤血球容積に影響を与えるように思われた。」（訳文（乙１）８頁３行～４行）と述べているだけで，塩化ナトリウムが必須成分であることの示唆はない。
したがって，刊行物１に接した当業者が，刊行物１記載の全ての組成物（赤血球長期保存溶液）について塩化ナトリウムを必須の成分であると考えるとの原告の主張は理由がない。
イ周知技術について
刊行物ＡないしＣ（甲２ないし４）の記載事項は，「アデニン，デキストロース，マンニトール，リン酸のナトリウム塩を含む赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないもの」が，本願の出願前に周知であったことを示している。例えば，刊行物Ｃ（甲４）に「該生物学的に適合しうる貯蔵緩衝液が塩化物イオンを欠いている」（請求項１５）と，緩衝液の種類を特定することなく塩化物イオンを欠いていることが記載されているように，刊行物Ｃは，特定の緩衝液の種類を前提としたものではなく，緩衝液の種類と塩化物イオンの存在とは無関係である。
また，乙２には，重炭酸アニオン（ＨＣＯ３
－）を含み，塩化ナトリウム
を含まない赤血球長期保存水溶液が記載されている（訳文１２４頁右欄１７行～３９行，１２８頁の表３及びその脚注）。
そうすると，刊行物ＡないしＣ及び乙２の記載事項によれば，重炭酸アニオンを含むか，含まないかにかかわらず，本願の出願日前に，赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないものが当業者に普通に知られていたものといえる。
したがって，「アデニン，デキストロース，マンニトール，リン酸のナトリウム塩を含む赤血球長期保存水溶液であって，塩化ナトリウムを含まないもの」が，本願の出願日前に周知であったとした本件審決の認定に誤りはない。
ウ容易想到性について
刊行物１には，塩化ナトリウムを減少させた方が望ましいことが記載されていること，緩衝液の種類にかかわらず，塩化ナトリウムを含まない赤血球長期保存液が，本願の出願前に周知であったことからすると，引用発明において，塩化ナトリウムを含まない構成（相違点３に係る本願発明の構成である「外部由来の塩化物イオンを含まない」構成）とすることについて十分な動機付けがあるといえる。
そして，そもそも，塩化ナトリウムは，赤血球長期保存液の技術分野において，浸透圧調整のために広く用いられており（例えば，刊行物Ｂ（甲３）の４頁左上欄４行～５行，６頁左上欄９行～１１行，刊行物Ｃ（甲４）の８頁左上欄７行～１５行等），他に浸透圧を補償する物質が系に存在すれば，塩化ナトリウムはあえて添加する必要がない物質であることは技術常識である。例えば，特開昭６３－６３６１６号公報（乙３）の保存溶液Ｃ（実施例２，第２表，第３表）は塩化ナトリウムを含まないものであるが，塩化ナトリウムが含まれる対応する保存溶液Ｅ（実施例３，第４表，第５表）に対して機能が劣らないことも示されている（３頁右下欄１行～５頁左上欄６行）。また，特開昭６３－１４６８２４号公報（乙４）の実施例１～４の保存液は，他に浸透圧を補償する物質が系に存在するため，塩化ナトリウムは特段添加されていない態様となっている（３頁左下欄１６行～４頁左上欄１７行）。
このように赤血球長期保存液の技術分野においては，浸透圧に関し，塩濃度を「等張」付近に調整するために，必要に応じて塩化ナトリウム等の塩が用いられており，塩化ナトリウムを添加しない態様もあるから，当業者であれば，引用発明のように塩化ナトリウムを加える場合も，塩化ナトリウムを加えない場合もあることを当然認識しているものといえる。また，塩化物イオンにｐＨを調整する作用はないから，そもそも，ｐＨ緩衝系と塩化物イオンは無関係であり，どのような緩衝系であっても塩化物イオンは必須と認識されていた成分ではない。


したがって，引用発明について，刊行物１において低減することが強く動機付けられる塩化ナトリウムの低減をさらにすすめることにより，これを含まない組成とすることが，当業者にとって格別困難であったとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。
エ小括
以上によれば，本件審決における相違点３の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本願明細書（甲１９の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する表及び図面について別紙本願明細書図面を参照）。
(ア)「本発明は，一般的には，赤血球（red   bloodcell：ＲＢＣ）の保存に関する組成物及び方法に関連する。具体的には，本発明は，改善されたＲＢＣの保存組成物及び方法，及びそれらの利用法に関連する。」
（段落【０００２】）
(イ)「【背景技術】
患者へ再注入するための赤血球（ＲＢＣ）の保存方法は，現代手術の先駆けであり，比較的最近開発された技術である。この赤血球保存は科学的には困難であり，長期の保存期間の達成及び再注入される良質の赤血球の獲得のためのステップは追加されてきた。赤血球は，ドナーから採取されるとすぐに凝固し，栄養不足となり，ＡＴＰ，２，３－ＤＰＧ，膜の表面積及び完全性，並びにヘモグロビン（hemoglobin：Ｈｂ）を失い，死に始める。１９１６年にRous及びTurner，並びに１９１７年にRobertsonが初めて全血の保存に成功した。その後，抗凝固剤としてのクエン酸と赤血球に使用される唯一の栄養素であるデキストロースとを含む酸－クエン酸－デキストロース（Acid-citrate-dextrose：ＡＣＤ，１９４３），並びに代謝物質としての及び膜の維持のためのリン酸をさらに含むクエン酸－リン酸－デキストロース溶液（Citrate-phosphate-dextrosesolution：ＣＰＤ，１９５７）の使用が全血の２１日間の保存に承認された。その後，アデニンを有するＣＰＤ（ＣＰＤＡ－１，１９７９）が全血及び濃厚ＲＢＣの保存期間を最大５週間までに延長するのに導入され，使用された。」（段落【０００３】）
「当初は，最終生産工程に行われる熱滅菌の際にグルコースがキャラメル化するのを防止するために，保存組成物は酸性になるように設計されていた。１９５０年代にアデニンが添加物として有用であることが判明した。アデニンは，脱アミノ反応によって損失したアデニンを補う。１９７０年代には，血小板の除去及び血漿製剤の作成のために，採取された全血から血漿を除去することが望ましくなった。しかし，これにより，得られる「濃厚ＲＢＣ」の回収率が減少した。」（段落【０００４】）
「これを回避するために，添加液（additivesolutions：ＡＳ）として当該技術分野で公知の組成物が，ＲＢＣ保存液の容量，栄養素及び他の有用なＲＢＣの安定剤を再構築する目的で開発された。全血液から単離された赤血球（ＲＢＣ）を保存するための添加液の組成は，ＲＢＣの必要性に合わせて作成される。１９８１年には，開発されたある添加液でＲＢＣを６週間までに保存することが可能となった。しかしながら，これらの溶液に保存された赤血球（ＲＢＣ）は，６週間後には常に劣化した。これは，人間のドナーへ再注入された赤血球の７５％が２４時間以内に循環系において生存できないことにより断定された。赤血球の冷蔵保存を継続すると，グルコースの消費が低下し，代謝廃棄物（すなわち，乳酸及び水素イオン）が増加することが確認された。このようなグルコースの代謝低下により，アデノシン三リン酸（adenosinetriphosphate：ＡＴＰ）が枯渇する。ＡＴＰは，循環系に戻される際のＲＢＣの回収率に直接関連する。Ａｄｓｏｌ．ＲＴＭ（ＡＳ－１），Ｎｕｔｒｉｃｅｌ．ＲＴＭ（ＡＳ－３），Ｏｐｔｉｓｏｌ．ＲＴＭ（ＡＳ－５），及びＥｒｙｔｈｒｏＳｏｌ．ＲＴＭなどの添加液は，１～６℃でのＲＢＣの保存を延長するように考案されている。米国で認可された３つの全てのＡＳ（ＡＳ－１，ＡＳ－３，及びＡＳ－５）は，食塩水，アデニン，グルコース，並びに「細胞膜の保護剤」としての少量のクエン酸及び／又はマンニトールを含む。また，ＡＳ－３は，モノナトリウムリン酸塩をも含む。米国で認可されたそれぞれのＡＳは，ＲＢＣの６週間保存への使用のための認可の必要条件を満たすが，ＲＢＣを７週間保存することはできない。現在認可されているＲＢＣ添加液の組成物は，保存損傷（storagelesion）（ここでは，ＲＢＣの生存及び／又は機能を制限する保存の総合効果として定義する）がアポトーシス過程であると判明する以前に開発された。」（段落【０００５】）


「保存期間後に患者に再注入されるＲＢＣの許容されるインビボ回収率の程度を増大させるために，添加液及び保存方法を改善する試みが行われた。「StudiesInRed   bloodcellPreservation-7.   InvivoandinvitroStudies   WithAModified   Phosphate-AmmoniumAdditiveSolution（Greenwaltetal.,   Vox.Sang.65:87-94,   1993）」では，著者らは，２０ｍＭのＮＨ４ＣＬ，３０ｍＭのＮａ２ＨＰＯ４，２ｍＭのアデニン，１１０ｍＭのデキストロース，５５ｍＭのマンニトールを含む実験的な添加液（ＥＡＳ－２）（ｐＨ＝７．１５）が人間のＲＢＣの保存期間を現行基準である５～６週間から８～９週間に延長するのに有用であると断定した。しかしながら，ＥＡＳ－２に存在するアンモニウムにより，この添加液に保存された濃厚ＲＢＣを直接注入することはできず，輸血の前に洗浄工程で上精を除去する必要がある。」（段落【０００７】）
「「StudiesinRed   bloodcellPreservation-8;   LiquidStorageofRedCells   inGlycerol-ContainingAdditive   Solution（Greenwaltetal.,Vox.   Sang.67:139-143,1994）」では，著者らは，９週間後において７３％の濃厚赤血球の回収率を可能にする添加液（ＥＡＳ－２５）を示した。しかしながら，得られるＲＢＣ液は，約１パーセントのグリセロールを含む。したがって，人間にこのＲＢＣ液を大量に注入するのは安全ではない。」（段落【０００８】）
「「ExtendingtheStorage   ofRedCells   at4.degree.C.（Merymanetal.,   Transfus.Sci.15:105-115,   1994）」では，非常に希薄な懸濁液に低へマトクリット値で２７週間ほど保存されたＲＢＣは，許容範囲の生存率を示した。しかしながら，このように保存されたＲＢＣは，カリウム及びアンモニアの高い含量並びにＲＢＣの低い容量分率により，直接注入できない。この有効性を実現するためには，２００ｍＬのＲＢＣに対して５Ｌの添加溶液が必要であり，これは，臨床的に実施できない。」（段落【０００９】）
「認可及び市販されている製品に関しては，米国で現在認可されている添加液は，約６週間のみ保存効果があり，約８０％のＲＢＣ回収率を示す。現在ヨーロッパで認可されている２つの添加液は，約７週間の保存効果があり，平均して７７％の回収率（BaxterHealthcare（LaChatre,France）市販のErythroSol）及び７５％の回収率（MacoPharma市販のPAGGSマンニトール）を示す。Kurupら（VoxSang2003:   85:253-261）によって示された新規の添加液は，低濃度のＡＴＰにより，保存期間はより短いと思われる。」（段落【００１０】）
「従来の発見の欠点に対応するために，本発明者らは，低量のリン酸２ナトリウムを含み，採取される血液に対するＣＰＤ（citrate-phosphate-dextrose：クエン酸塩－リン酸－デキストロース）などの酸性抗凝固液の効果を中和したアルカリ性の試験的な添加液（experimentaladditivesolution：ＥＡＳ）を開発した。これらのＥＡＳは，ＲＢＣのＡＴＰの濃度を改善し，溶血を減少させ，ＲＢＣ膜の形態変化及び損失を減少させた（米国特許第６，１５０，０８５号及び第６，４４７，９８７号（Hess及びGreenwalt）を参照（参照により本明細書に組み込まれるものとする））。様々なＥＡＳが９～１２週間の保存に有効であることが判明した。これらのＥＡＳは，より優れた性能結果を示したが，塩化ナトリウムを含むと共に比較的大量に使用されるように構成されている。その結果，保存されるＲＢＣは著しく希釈されるので，大量に輸血される患者の血液が希釈される危険性が高まる。また，塩化ナトリウムを含んでいることにより，望ましい量で溶液系に溶解できるはずの緩衝塩及びリン酸の溶解度が制限される。」（段落【００１１】）「輸血可能な血液の需要が高いが，断続的である期間（戦時中など），及び輸血可能な血液が必要だが，その需要が非一貫的及び散発的である地域では，ＲＢＣ保存期間の延長は重要である。実際には，一般的な需要を把握する以前に安全な保存期間の終了のために多くのＲＢＣ製剤が無駄に廃棄されていると報告されており，それを考えると，ＲＢＣを安全に保存できる保存期間の延長は普遍的な課題である。」（段落【００１２】）
「したがって，従来の添加液の量と同様に低量でＲＢＣの回収率及び性能を維持又は高めるように構成されたＲＢＣの保存組成物が必要である。長期の保存期間，より優れた回収率，及び注入されたＲＢＣの生理的な性能の向上を可能にするような優れたＲＢＣ保存のための血液保存及び輸血の技術が常に必要である。したがって，より優れたＲＢＣ保存組成物及びその作成方法が必要になってくる。また，添加組成物が加えられたＲＢＣ懸濁液を人間に直接注入できるようにし，かつＲＢＣの生理的な機能を高め，そのクリアランスの程度を低下させ，許容範囲の回収率を可能にする添加組成物も常に必要である。」（段落【００１３】）
(ウ)「【課題を解決するための手段】


したがって，本発明は，採取された赤血球の保存に適切な新規の組成物を提供する。従来，塩化ナトリウムは，保存組成物の適切な作用に必要であると考えられた。しかし，本発明者らは，このような組成物から塩化ナトリウムを実質的に除去すると，組成物の性質が向上し，ｐＨ緩衝液系の機能が高まることを発見した。このｐＨ緩衝液系の機能の高まりにより，保存及び再注入される赤血球の完全性及び機能性質の点，並びに必要な回収率を維持した状態及び認可のために規制法が制限するレベルを越えない溶血レベルを有する状態でＲＢＣが保存される保存期間の点に関する利点が得られる。また，本発明の組成物は，従来の量において優れた性能を維持するので，とりわけ大量の輸血を必要とする患者に注入される赤血球の保存に適切である。」（段落【００１４】）「本発明のある実施形態は，約１～６℃における赤血球の保存のための組成物を提供する。組成物は，本質的には，アデニンと，デキストロースと，少なくとも１つの非代謝性の膜保護糖と，ｐＨ緩衝液系とを含む。ｐＨ緩衝液系は，重炭酸ナトリウムとリン酸２ナトリウムとを含み，組成物が約８～９のｐＨを有するのに十分な量で存在する。ｐＨ緩衝系は，１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の組成物が加えられる赤血球懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に反応平衡でＡＴＰ合成が発生する。本発明の他の実施形態では，組成物は塩化ナトリウムを実質的に有しない。」（段落【００１５】）
「本発明に係る組成物のより具体的な実施形態は，特定の組成物及びその量と，組成物のオスモル濃度及びｐＨの範囲とを対象にしている。他の具体的な実施形態は，赤血球のｐＨを特定の値の範囲で維持する働きのある本発明に係る組成物を対象にする。」（段落【００１６】）「本発明にしたがって作成された組成物及びＲＢＣ懸濁液は，注入後に十分な治療量のＲＢＣが回収される保存期間を提供する。また，ＲＢＣ注入のために確立及び承認されている公知の標準的な処理を行うことなく，ＲＢＣ懸濁液を直接注入することができる。」（段落【００２０】）
(エ)「【発明を実施するための最良の形態】
本発明は，一般的に，赤血球（ＲＢＣ）の保存に関する組成物及び方法に関連する。とりわけ，本発明は，新規の添加液と，クエン酸塩－リン酸－デキストロース（citratephosphatedextrose：ＣＰＤ）溶液，その溶液の異種型，クエン酸塩－リン酸－デキストロース２デキストロース（citratephosphatedouble   dextrose：ＣＰ２Ｄ）溶液，又はアフェレーシス（患者又はドナーからの全血液の除去）で酸－クエン酸－デキストロース（acidcitratedextrose：ＡＣＤ）溶液若しくは同様な溶液に採取された全血から分離されたＲＢＣの保存に関する方法とに関連する。」（段落【００２２】）
「本発明の目的上，「回収」という用語は，保存されたＲＢＣの一部分が人間に再注入された後の２４時間の間に循環系に留まることを示す意味で本明細書で使用されている。」（段落【００２３】）「本明細書で使用されている「塩化物」は，アニオン性塩化物を意味する。したがって，「塩化物」という用語は，アニオン性塩化物及びそれらの塩（塩素アニオンと生理学的に許容されるカチオンとから作成される塩など）を含む。「塩化物」という用語は，塩素原子が共有結合している化合物（例えば，炭素原子と塩素とが共有結合した有機分子）を意味するものではない。」（段落【００２４】）
「本明細書に使用されている「生理学的に許容される緩衝剤」は，人間の血液，血漿，若しくは血清に存在する，又は人間の体内に導入される際に耐容されるカチオン及びアニオンを発生させる緩衝剤を意味する。適切なカチオンとしては，陽子，アンモニウムカチオン，及び金属カチオンがある。適切な金属カチオンとしては，これらに限定されるものではないが，例えば，カチオン型のナトリウム，カリウム，カルシウム，及びマグネシウムがある。尚，ナトリウム及びカリウムの方が好ましく，その中でもナトリウムのカチオンが最も好ましい。アンモニウムカチオン（つまり，一般式Ｒ４Ｎ＋の化合物（尚，Ｒは水素又は有機基である）は，生理学的に許容される限り使用され得る。好ましい実施形態では，カチオンは，水素（すなわち，水素イオン）と，カリウムと，アンモニウムと，マグネシウムと，それらの組み合わせとから選択される。本明細書で使用される「緩衝剤」は，組成物のｐＨを調整及び制御する物質を意味する。」（段落【００２５】）
「本明細書に開示されている本発明に係る組成物は，水性である（つまり，水で調製されている）。本発明に係る好ましい水は，発熱物質（pyrogen）を本質的に含まないように処理されている（つまり，無菌である）。」（段落【００２６】）
「本明細書に使用されている「ｍＥｑ／Ｌ」は，水の量に比例して存在する特定の化合物（溶質）の濃度を意味する。さらに具体的には，ｍＥｑ／Ｌは，１リットルの水当たりの溶質のミリ当量を意味する。１リットル当たりのミリ当量は，１リットル当たりの溶質のモル数に荷電種（群）の価数を掛け，それに１０００を掛けたものである。」（段落【００２７】）
「本発明のある実施形態は，赤血球を約１～６℃で保存するための水性組成物を提供する。前記組成物は，本質的には，アデニンと，デキストロースと，少なくとも１つの非代謝性の膜保護糖と，ｐＨ緩衝系とを含む。ｐＨ緩衝系は，生理学的に許容される緩衝剤の組み合わせを含み，重炭酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，ナトリウムカチオンを提供する少なくとも１つの物質とを含む必要がある。本発明では，ある単一の緩衝塩がこれらの要求の２つ以上を満たすことができると考えられる。」（段落【００２８】）


「赤血球の保存技術では，赤血球の懸濁液系におけるＡＴＰの濃度が系の健全性に最も関連するものであることがよく知られている。赤血球は，解糖でｄ－グルコース（デキストロース）を最終的に乳酸に変換することでＡＴＰを生成する。したがって，乳酸の濃度曲線は，ＡＴＰ合成に対しても良い指標になる。系の保存能力に関わらず，赤血球は限られた寿命を有する。採取された赤血球は様々な年齢を有し，その中には，自然死に近いものもある。保存系に新しいＲＢＣが入ることがないので，再注入後の必要な回収率を維持できる保存期間には限度がある。したがって，系のＡＴＰ産出能力全体は時間と共に減少する。しかし，添加液を加えると，その添加液が自然の濃度よりも高い濃度の栄養物質を提供するので，最初はＡＴＰが増加することがよくある。また，ＲＢＣは，最初は「膨張」する。これは，ＡＴＰの使用の減少にも関連する。」（段落【００２９】）
「ＲＢＣを本発明に係る添加液に保存すると，理論的制約にとらわれずに，栄養溶液の容量の増加によって基質の供給が許容される濃度内で増加し，代謝廃棄物が希釈されるので，グルコース代謝に対するフィードバック阻害が減少すると考えられる。さらに，本発明に係る添加液は，初期にＲＢＣの膨張を引き起こす特徴があると考えられる。その後の保存の間にＲＢＣの容量は次第に減少する。
このような工程は，「調節性容量減少」と呼ばれる。この工程の間にＲＢＣに存在するチロシンホスファターゼ活性が阻害される，又はチロシン・キナーゼが活性化されると考えられる。これらの酵素は，ＲＢＣの膜に大量に存在することが示された（Zipser,Y.and   Kosower,N.S.(1996)Biochem.J.   314:881;MallozziC.   etal.(1997)   FASEBJ.11:1281）。ＲＢＣ膜のバンド３タンパクのリン酸化反応により，バンド３タンパクに結合しているホスホフルクトキナーゼ，アルドラーゼ，及びグリセロアルデヒド－３－リン酸デヒドロゲナーゼが細胞質に放出されると考えられる（Harrison,M.L.   etal.(1991)   J.Biol.Chem.   266:4106;Cossins,A.   R.andGibson   J.S.(1997)   J.Exper.Biol.200:343;Low,P.   S.etal.   (1993)J.Biol.   Chem.268:14627;Low,P.S.et   al.(1995)Protoplasma   184:1961）。解凍経路にこれらの３つの酵素が作用すると，ＲＢＣによるグルコースの代謝が増加し，それにより，ＡＴＰの合成が増大し，ＲＢＣ内のＡＴＰの濃度が増加すると考えられる。したがって，添加液組成物の調製の目的は，ＡＴＰの合成ができる限り高い率でできる限り長く維持されることである。」（段落【００３０】）
「本発明者らは，ＡＴＰ合成を最大限にするための手掛かりがＲＢＣの細胞内のｐＨを７．２に到達させることなく，できる限りその近くに維持することであると発見した。ＡＴＰの濃度は，保存の初期には一定に維持する又は一時的に増加さえするが，その後，減少する。ＲＢＣのＡＴＰ濃度が２μｍｏｌ／ｇＨｂよりも低下すると，ＲＢＣの回収率は通常，７５％未満になる。ＲＢＣは，保存の初期に２，３－ＤＰＧを失う。一般的に，ＡＴＰの初濃度は，約１５μｍｏｌ／ｇＨｂ又は約１．１ｍｏｌ／ｍｏｌＨｂである。７～１０日目には，濃度は通常，初濃度の１０分の１に低下する。２，３－ＤＰＧの合成速度は，ｐＨに比例する。ｐＨが７．２よりも高い場合は，前記合成は著しく行われるが，それよりも低い場合は，低下する。保存系のｐＨを上昇させることで２，３－ＤＰＧ合成を増大させると，２，３－ＤＰＧ分子が合成されるごとにＡＴＰ合成が１モルずつ減少するので，この試みには限界がある。したがって，従来望ましいと考えられたＲＢＣの２，３－ＤＰＧ濃度の上昇は，実際には，ＲＢＣの保存期間を減少させる。」（段落【００３１】）
「保存系の環境が酸性になればなるほど，ＲＢＣの代謝は低下する。ｐＨが７．２のときには，ラパポート・シャント（Rappaportshunt）（「AlkalineCPDand   thepreservationof   redbloodcell   ２，３－ＤＰＧ（Hessetal,   (2002)Transfusion,42:747-752」を参照（参照により本明細書に含まれるものとする））として知られる機構が起きる。この機構では，１，３－ＤＰＧから２，３－ＤＰＧが合成され，ＡＴＰ合成に必要なリン酸が消費され，解糖的に２分子のＡＴＰを合成する解糖ステップが回避される。系に対するこの機構の正味の影響は，ＡＴＰの枯渇である。細胞内ｐＨが７．２未満である場合は，シャントは効果的に遮断され，ＡＴＰ合成が最大限になる。自然状態では，シャントはある程度機能し，２，３－ＤＰＧは他の細胞機構に対して重要である。しかしながら，本発明者らは，インビボ環境外での保存期間中に赤血球を保存するためには，シャント作用の最小化が望ましいと発見した。」（段落【００３２】）


「したがって，本発明に係る組成物の実施形態では，ｐＨ緩衝系は，１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の組成物が加えられる赤血球懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に反応平衡でＡＴＰ合成が発生する。本発明に係る組成物のある具体的な実施形態では，組成物は，その組成物が加えられた赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを約６．４～７．４の間に維持する働きがある。さらに具体的な実施形態では，組成物は，その組成物が加えられた赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを約７．０～７．２の間に維持する働きがある。さらに具体的な実施形態では，組成物は，その組成物が加えられた赤血球（ＲＢＣ）懸濁液のｐＨを約７．１よりも高く，約７．２よりも低い値に維持する働きがある。」（段落【００３３】）
「本発明者らは，塩化物を実質的に含まない添加液を作成した。意外なことに，塩化物の不在は系に対して悪影響を及ぼすことなく，むしろそれにより，緩衝効果を増大させるために緩衝系をさらに追加することができる。本発明のある実施形態は，約１～６℃での赤血球の保存のための水性組成物をも対象にしている。この組成物は，アデニンと，デキストロースと，少なくとも１つの非代謝性の膜保護糖と，ｐＨ緩衝液系とを含む。ｐＨ緩衝系は，重炭酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質と，及びナトリウムカチオンを提供する少なくとも１つの物質とを含む生理学的に許容される緩衝剤の組み合わせを含む。ｐＨ緩衝系は，１，３－ＤＰＧからの２，３－ジホスホグリセレート（ＤＰＧ）の合成よりも解糖を優先する赤血球内の反応平衡を保存期間中に確立及び維持するのに十分な量の組成物が加えられる赤血球懸濁液のｐＨを前記組成物が維持する働きをするのに十分な量で存在し，それによって，保存期間中に反応平衡でＡＴＰ合成が発生する。組成物は，外部由来の塩化物イオンを実質的に含まない。本明細書に使用されている「外部由来の塩化物イオンを実質的に含まない」は，組成物に塩化物イオンを発生させる物質が一切加えられていないことを意味する。」（段落【００３４】）「本発明に係る組成物のさらなる実施形態では，ナトリウムカチオンを提供する少なくとも１つの物質は，重炭酸ナトリウムと，リン酸２ナトリウムと，それらの組み合わせとから成る群から選択される。さらに具体的な実施形態では，重炭酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質は，重炭酸ナトリウムである。さらなる実施形態では，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質は，リン酸ナトリウムと，リン酸２ナトリウムと，リン酸３ナトリウムと，それらの組み合わせとから成る群から選択される。さらに具体的な実施形態では，リン酸アニオンを提供する少なくとも１つの物質は，リン酸２ナトリウムである。本発明に係る組成物の他の実施形態では，生理学的に許容される緩衝剤の組み合わせは，Ｈ＋と，カリウムと，アンモニウムと，マグネシウムと，それらの組み合わせとから成る群から選択される生理学的に許容されるカチオンを提供する少なくとも１つの物質をさらに含む。」（段落【００３６】）
「本発明に係る組成物のさらなる実施形態では，少なくとも１つの非代謝性の膜保護糖は，マンニトールである。幾つかの糖アルコールは，特に単糖由来の糖アルコール（例えば，ソルビトール，マンニトール，キシリトール，エリトリトール）は，親水性の低分子であり，脂質バリアを介して容易に拡散し，細胞の安定性に重要な働きをし得る。特にマンニトールは，インビボでヒドロキシルラジカルのスカベンジャーとして作用する抗酸化物質として知られている。マンニトールは，細胞膜の完全性の維持に重要な役割を担い，膜保護糖として見なされている。他の低分子のポリオールもまた，膜保護糖として機能する。グルコース及びマンニトールが同じ分子量（１８０ｇ／モル）を有することを留意されたい。糖アルコールは，赤血球によって代謝されることはない。」（段落【００３７】）
「本明細書に使用されているオスモル濃度は，実験的に求められる値である。オスモル濃度は，溶液によって完全な半透過性膜（水を通過させるが，溶質を通過させない）にかかる浸透圧の純水と比較した測定値である。オスモル濃度は，溶液中の溶質の数に依存するが，溶質の特性に依存しない。単純な溶液のオスモル濃度は，１分子の解離するパーティクルの数をモル濃度に掛けたものに等しい。実際の溶液に関しては，オスモル濃度の求め方は，より複雑である。１Ｌ当たりの当量が大きいタンパクは，「大きなパーティクル」を少量しか含まないのでオスモル濃度に少ししか寄与しないことがある。溶液中では，全ての分子が解離しているわけではない。カチオンは，他のアニオン又はタンパクに結合していることがある。溶液の容量全てが水に由来するものではない。正確に測定するためには，これらの要因を計算に加える必要がある。」（段落【００３８】）
「張度は，オスモル濃度に非常に関連し，かつ生物細胞の状態を説明するのにより有用な値であり，物質によって細胞膜に発生する浸透圧の血漿と比較した測定値である。オスモル濃度は，浸透圧物質を完全な非透過性と過程した際の水の有効勾配を測定した値である。オスモル濃度は，単純に溶解した「パーティクル」の数である。例えば，３００ｍＭのグルコース溶液と１５０ｍＭのＮａＣＬ溶液は同じオスモル濃度を示す。しかしながら，これらの溶液に置かれた細胞は，非常に異なる作用をする。張度は，溶液が細胞内容量の膨張を抵抗する傾向を示す機能的用語である。」（段落【００３９】）
「さらなる実施形態では，本発明に係る組成物のオスモル濃度は，約２００～３１０ｍＯｓｍの間である。さらに具体的な実施形態では，本発明に係る組成物のオスモル濃度は，約２２１～２８０ｍＯｓｍの間である。非常に具体的な実施形態では，オスモル濃度は，約２７０ｍＯｓｍである。」（段落【００４０】）


(オ)「上記に説明したように，ＲＢＣはグルコース（ｄ－グルコース＝「デキストロース」）を代謝し，ＡＴＰを合成する。廃棄物は，乳酸及び水素イオンである。水素イオンは次第に蓄積し，ｐＨを下げ，さらなる代謝を阻害する。重炭酸塩は，水素イオンと結合し，ＲＢＣの炭酸脱水酵素によって水及び二酸化炭素に変換される緩衝系として示された。二酸化炭素の放散（diffusion）を可能にする保存容器では，逆反応は防止され，反応はＣＯ２の形成へと進行する。重炭酸塩系の緩衝系は，非常に有用である。添加液において生理的濃度で存在する重炭酸は，ｐＣＯ２を発生させる。このｐＣＯ２により，６００ｍＬの塩化ビニル袋から一週間に１～２ｍｍｏｌのＣＯ２が放散される。しかしながら，重炭酸を用いたＲＢＣ保存添加液作成の以前の試みは，ＡＴＰ合成の増加及び保存期間の延長という点では失敗した。例えば，Beutler（BAG-PM）は，ＲＢＣ保存液に重炭酸を添加したが，高ｐＨを制御することができず，それにより，ＡＴＰが枯渇した。」（段落【００４１】）「ＲＢＣ添加液の組成物に食塩水が不要であることと，ＡＴＰ合成に悪影響を及ぼすことなくデキストロースの濃度を低下させることができることとを発見したことにより，本発明者は，溶液パラメータに生じた「余裕」を利用して，ｐＨ緩衝系を増加及び微調整することができた。本明細書に開示されている緩衝液系は，添加液組成物に対して適切な初期ｐＨをもたらすだけでなく，ＲＢＣのＡＴＰ合成を最大限にする細胞内ｐＨを調整するｐＨをもたらす。緩衝系は，保存期間中にこれらのｐＨ制御を行うことができる。したがって，ｐＨ緩衝系の緩衝能力は意図的に調整されている。本発明に係る組成物のある実施形態では，組成物のｐＨは，約８～９である。さらに具体的な実施形態では，組成物のｐＨは，約８．２～８．８である。なおさらに具体的な実施形態では，組成物のｐＨは，約８．４～８．６である。非常に具体的なある実施形態では，組成物のｐＨは，約８．５である。他の実施形態は，６週間の保存期間中に６．５～７．２の間のｐＨで少なくとも２ｍＥｑ増加する組成物が加えられる赤血球（ＲＢＣ）懸濁液において緩衝能力を示す緩衝系の前記組成物を対象にしている。本明細書に開示している緩衝系は，少なくともこの値の緩衝能力を示すが，ＲＢＣ懸濁液に対してさらに大きな緩衝能力を示すことができる。それにより，保存期間はさらに延長する。」（段落【００４２】）
「本発明者らは，本明細書で開示されている利点を可能にするために，組成物の必要な成分の範囲を決定した。本発明に係る組成物のある実施形態では，組成物は，約１～３ｍＭのアデニンと，約２０～１１５ｍＭのデキストロースと，約１５～６０ｍＭの非代謝性の膜保護糖と，約２０～１３０ｍＭの重炭酸ナトリウムと，約４～２０ｍＭのリン酸２ナトリウムとを含む。さらに具体的な実施形態では，組成物は，約２ｍＭのアデニンと，約６０～１００ｍＭのデキストロースと，約４０～６０ｍＭの非代謝性の細胞膜保護糖と，約２２～４０ｍＭの重炭酸ナトリウムと，約７～１５ｍＭのリン酸２ナトリウムとを含む。なおさらに具体的な実施形態では，組成物は，約２ｍＭのアデニンと，約８０ｍＭのデキストロースと，約５５ｍＭの非代謝性の膜保護糖と，約２６ｍＭの重炭酸ナトリウムと，約１２ｍＭのリン酸２ナトリウムとを含み，約８．５のｐＨを有する。」（段落【００４３】）
(カ)「【実施例】
表１：試験された添加液の組成物」（段落【００６１】）
「［実施例１］
この実施例は，ＥＡＳ－８１（表１を参照）として表す本発明に係る添加液のある実施形態の性能の分析結果及び利点を説明するためである。ＥＡＳ－８１及びその比較対象であるＡＳ－３（Nutricel,PalBiomedical製造）は従来の容量で使用されており，一方，比較対象ＥＡＳ－６１及びＥＡＳ－７６ｖ６は希釈された状態及びさらに大きな容量で使用されている。ＥＡＳ－８１及びＥＡＳ－７６ｖ６は，両方とも重炭酸塩を含む。図１では，重炭酸塩を含む組成物は丸印で表されており，重炭酸塩を含まないものはダイアモンド印で表されている。容量の大きい組成物は塗りつぶされた印で表されており，従来と同じ容量の組成物は中空の印で表されている。本明細書で開示されている添加液の全ての容量は全血５００ｍＬ当たりであり，添加液と全血との比は１：４．５である。」（段落【００６２】）


「第１の実施例は，ＰＶＣバッグでの１０週間に及ぶ保存の際の，ＲＢＣ代謝及び完全性に対する保存液成分の効果を評価するためのプーリング研究（poolingstudy）として行われた。プーリングにより，従来の血液保存研究における相違の最大の原因（異なるドナーから採取されたＲＢＣの本来の違い）を減少させることができる。プーリングでは，各ドナーから採取された細胞の一部が従来のユニット容量（unitsize）で研究の各群に使用される。間接抗グロブリン試験（indirectantiglobulintest：ＩＡＴ）に反応しないＲＢＣユニットを４つのＡＢＯ式血液型ユニットのセットに分類する。次に，それぞれのセットをプール及び混合し，同一の４つのプール・ユニットに等分する。各プールの１ユニットを本研究のぞれぞれの４つの群に使用する。」（段落【００６３】）「ＡＳ－３及びＥＡＳの組成物は，表１に開示されている。「Theeffectsofphosphate,   pH,andAS   volumeonＲＢＣ   storedinsaline-adenine-glucose-mannitolsolutions（Hesset   al.,Transfusion,vol.40:1000-1006,   Aug.2000）」（参照により本明細書に組み込まれるものとする）に示されているように，ＥＡＳは，USP市販のアデニンと，SigmaChemicals社（St.Louis,   MO）市販の糖及び塩とから作成し，１リットルの保存バッグ（Code4R2032,Baxter   Healthcare,Deerfield,IL）に無菌的にフィルターする。保存バッグを３７℃で２週間静置する。次に，溶液をさらに２週間インキュベートする。７日目及び１４日目に細菌及びカビの不在で無菌性を確認する（SeptiCheck,Becton-DickinsonMicrobiologySystems,   Sparks,MD）。次に，溶液を６００ｍＬのＰＶＣバッグ（品目番号4R2023,Baxter   HealthcareCorp,Deerfield,IL）に重量で等分する。全ての連結部には，無菌の連結器具を使用する（SCD312,Terumo   MedicalCorp,Elkton,   MD）。」（段落【００６４】）
「ＲＢＣユニットの作成：
トリプルバッグ回収システム（triple-bagcollectionsystem）（品目番号#127-23,Pall   Corporation,EastHills,   NY）内の７０ｍＬのＣＰ２Ｄ溶液に標準ユニットの血液（５００±５５ｍＬ）を回収した。それぞれのユニットの白血球を内部白血球フィルターで除去した。遠心分離を５分間行い，血漿を６５ｍＬだけ残し，それ以外の血漿を除去し，表示した容量のＡＳ又はＥＡＳを無菌的に加える。各ユニットを直立状態で１０週間に１～６℃で保存する（毎週の混合及び１５ｍＬのサンプル採取のときを除いて）。」（段落【００６５】）
「インビトロ測定：
白血球除去（全血からの白血球の除去）は，フローサイトメトリー法で確認する。全ヘモグロビン（Ｈｂ）濃度は，血液分析装置（HematologyCellCounterSystem   Series9110+,Baker,   Allentown,PA）で測定する。細胞の平均容積（Meancellvolume：ＭＣＶ）は，ＲＢＣの数の測定及び保存懸濁液のミクロへマトクリット値で求める。「Amicromodificationofthe   Drabkinhemoglobinassay   formeasuringplasma   hemoglobininthe   rangeof5   to2000mg/dl（Moore   etal.,Biochem   Med26:167-173,1981）」（参照により本明細書に組み込まれるものとする）で記載されているように，上精Ｈｂは，分光光度法を用いて改良ドラブキン・アセイ（modifiedDrabkinassay）で測定する。溶血のパーセンテージは，全Ｈｂに対する遊離のＨｂの比及びヘマトクリット値を測定することによって求める。」（段落【００６６】）「ＲＢＣのＡＴＰの濃度は，脱タンパクしたＰＲＢＣの上精から測定する。細胞のアリコートを冷却した１０％のトリクロロ酢酸と混合し，血液タンパクを沈澱させ，２７００ｘｇで１０分間遠心分離する。次に，タンパクの無い上精を測定するときまでに－８０℃で冷凍する。市販の測定キット（Procedures366-UV,Sigma   Diagnostics,St.Louis,   MO）を使用してＡＴＰを酵素的に分析する。」（段落【００６７】）「血液ガス，重炭酸，及びｐＨは，血液ガス測定装置（Corning855,Ithica,NY）を使用して測定する。したがって，ｐＨを３７℃で測定する。細胞外ナトリウム，塩化物，リン酸，乳酸，及びグルコースは，プログラム可能な化学分析器（Hitachi902Analyzer,   BoehringerMannheimCorporation,Indianapolis,   IN）を使用して測定する。「Morphologyofstored,   rejuvenatedhumanerythrocytes（Usry,   Moore,andManolo,VoxSang   28:176-183,1975）」（参照により本明細書に含まれるものとする）に記載の方法したがって，円盤状～ウニ状～球状のＲＢＣの形状変化の平均度を測定する。微小胞は，保存期の後期に上精から測定する。血漿を超遠心分離し，微小胞の沈澱を食塩水で３回洗浄し，ブラッドフォード法（BioRad,Richmond,CA）を使用して全タンパク量を測定する。」（段落【００６８】）
「４つのＲＢＣ保存溶液の比較試験の結果は，図１及び２に示されている。全ての保存溶液では，１週目にＲＢＣのＡＴＰの濃度が上昇した（図１（Ａ））。ＥＡＳでは，ＡＴＰ濃度は，２週目にも上昇し続け，本試験の全期間中にはＡＳ－３のＡＴＰ濃度よりも高い状態を維持した。ＥＡＳ－８１は，８週目及びそれ以降には，それよりも容量の大きいＥＡＳ６１と同じ濃度のＡＴＰを有していた。一方，重炭酸の緩衝系を有する容量のより大きいＥＡＳ－７８では，ＡＴＰの濃度は少し高かった。」（段落【００６９】）


「全ての保存溶液では，溶血（赤血球の破壊）は，保存期間と共に増加する（図１（Ｂ））。しかしながら，ＡＳ－３は，全ての時間において他の溶液よりも高い溶血率を示した。溶血は，ＥＡＳ８１でわずかに減少し，他のＥＡＳでさらに減少した。容量がより大きい溶液では，重炭酸の存在で溶血がさらに減少することはなかった。予想通りに，容量がより少ない溶液のヘマトクリット値は他の溶液のものよりも高かった（図１（Ｃ））。また，ＲＢＣは，保存期間中には全ての溶液で容積を失った。」（段落【００７０】）
「全ての時点において，重炭酸を含むＥＡＳにおける乳酸の濃度は，より高かった（図１（Ｄ））。８週間の保存期間で合成された全乳酸は，ＡＳ－３で９ｍＭであり，ＥＡＳ－６１で１２ｍＭであり，ＥＡＳ－８１で１３ｍＭであり，ＥＡＳ－７８で１５ｍＭであった。ＲＢＣ外のｐＨ及びＲＢＣ内のｐＨに関しても同様に，全ての時点において，重炭酸を含むＥＡＳの方が高かったが，ＲＢＣ内ｐＨの違いには統計的有意性は無い（図１（Ｅ）及び図１（Ｆ））。緩衝能力の原因となる，重炭酸の損失並びにＰＣＯ２の増加及び減少は，図１（Ｇ）で示されている。」
（段落【００７１】）
「一般的に本発明に係るＥＡＳ－８１で保存された細胞は，ＡＳ－３で保存された細胞と比較して，エネルギー利用が優れており，それによりＡＴＰ濃度が高く，溶血の程度が低く，形態が優れており，微小胞が少なく，ｐＨがわずかに高かった。ＥＡＳ－８１よりも古いＥＡＳ，特にＥＡＳ－７６ｖ６は，幾つかの点において，より優れた作用をするが，使用される容量が多いために，保存ＲＢＣがさらに希釈され，大量に輸血される患者に対して血液希釈を引き起こしかねない。」（段落【００７２】）
(キ)「［実施例２］
本実施例は，従来の容量でＥＡＳ製剤を使用することでＲＢＣを８週間保存することができ，かつその際には６週間の保存に使用される従来の溶液よりも，ＲＢＣの回収率が良く，溶血率が低く，ＲＢＣの膜がさらに維持されることを示すものである。」（段落【００７３】）「米国食品医薬品局（UnitedStatesFood   andDrugAdministration：ＦＤＡ）及びアメリカ血液銀行協会（AmericanAssociationof   BloodBanks）のドナー基準を満たす１２人のボランティアのドナーを選択した。ドナーらは５００ｍＬ（１ユニット）の全血を提供した。提供された全血をＣＰ２Ｄバッグ（品目番号#127-23,Pall   Corporation,EastHills,NY）に回収し，白血球を除去し，６５ｍＬの血漿だけを残し，その残りの血漿を除去した。１１０ｍＬのＥＡＳ－８１を加え，濃厚ＲＢＣ溶液のサンプルの半分（ｎ＝６）を６週間，残りの半分（ｎ＝６）を８週間１～６℃で保存した。保存終了の１週間前に一定ユニットを無菌的にサンプリングし，培養した。細菌の生育が示されなかった場合には，少量のＲＢＣを５１－Ｃｒ標識し，ドナーに戻し，モーオフ・プロトコル（Moroffprotocol）を使用して単標識測定（singlelabel   measurement）を行うことでＲＢＣ回収率を測定した。」（段落【００７４】）「表計算プログラムソフトウエア（Excel,Microsoft,Redmond,   WA）を使用して，平均グラフ及び標準誤差を作成し，保存群の記述統計を計算した。各保存系の乳酸合成を最初から測定し，ヘモグロビン及び血清タンパクの含有量を測定するために乳酸の最終濃度及び保存系の容量の差異を調節した。SyStatVer.6（SPSS   Inc.,Chicago,IL）を使用してＲＢＣの回収値の箱髭図を作成した。」（段落【００７５】）「ＣＰ２Ｄ／ＥＡＳ－８１で６週間保存した白血球除去済みのＲＢＣの２４時間（再注入後）におけるインビボ自己回収率は８５±５％であり，８週間保存したものの回収率は８７±２％である（図２）。保存期間がより長かったＲＢＣの回収率がさらに高かったわけだが，この回収率の異常な増加は，本試験の規模が小さいため，及び異なるドナーから採取された血液が異なる維持能力を有するためであろう。しかしながら，これらの回収率は，現在認可されている全ての保存溶液のものよりも高く，米国及びヨーロッパでの認可のための基準を満たす（つまり，米国の回収率基準である７５％を越える回収率及び米国の溶血率の制限基準である１％よりも低い溶血率を示し，ヨーロッパの回収率基準である７５％を越える回収率及びヨーロッパの溶血率の制限基準である０．８％よりも低い溶血率を示す）。本試験でのＲＢＣ溶血率は，６週間目で０．２±０．２であり，８週間目で０．４±０．２であった。ＲＢＣの微小胞タンパクの濃度は，６週間目で８±４ｍｇ／ｄＬであり，８週間目で１２±６ｍｇ／ｄＬであり，わずか約５％のＲＢＣヘモグロビン損失に相当する。」（段落【００７６】）