甲３６の１は，インターネットアーカイブ「ＷａｙｂａｃｋＭａｃｈｉｎｅ」による，原告商品「【Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ限定】コクーンコート」の商品紹介のウェブサイトの平成２６年（２０１４年）の保存記録（１頁）と，同年１１月２９日に公開されていたものとして記録，提供されているものの抜粋（２頁）であって，その第２頁には，審判甲１３の１と同じ「コクーンコート」（メーカー品番：２４４２２３５０）が掲載されている。そして，当該頁の「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」に示されている各画像は，クリックすることにより上側のコートを着ている女性の画像に替えてそこに掲載された画像を拡大表示させることができるもので，それらの画像は，審判甲１３の１のものと同じ画像であると認めることができる。
そして，甲３６の２は，甲３６の１の２頁の一部を拡大したもの（１頁から２頁）と，甲３６の１の２頁下の「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」の縦３列横５列の画像のうち上列左端の一つと最下列右側の三つを除いた１１の画像を大きく表示させたものである。
以上のとおり，「コクーンコート」（メーカー品番：２４４２２３５０）に関し，甲３６の２の内容が審判甲１３の１及び２の内容と一致することから，当審は，審判甲１３の１及び２に表された意匠が本件登録意匠の出願前にインターネットで公開されたものであると認める。そこで，かかる意匠のうち，「白」と「紺」は正面からの一態様のみであるため，全方向を表し，変化の態様も表した「ＤＥＴＡＩＬアイテム詳細」の「オフ白」と記載されているオフホワイトの商品に係る意匠を無効理由３の引用意匠として認定し，以下，本件登録意匠と対比し，類否について判断する。
(ｲ)引用意匠の形態については，以下のとおりのものであると認める。すなわち，全体が本体部，フード部，袖部により構成されたもので，袖部の両先端部及びフード部の開口部周縁にファーが設けられたものである。
本体部は，全体を略筒状とし，膝丈くらいまでのミディアム丈で，本体部の左右の輪郭が裾方向に向かってやや窄まっており，正面側が重なる前合わせで，合わせ部の内側が外側から見えない比翼仕立てであって，正面側のウエスト付近よりやや下方寄りに左右対称に水平状に略横長長方形状のフラップを配し，背面側のやや下方寄りに太幅帯状の飾りベルト部を配し，袖部は，全体を細幅の略円筒形状とした長袖で，ファーを含めた袖口先端部が背面側のベルト部より下方まで延び，袖口に，ファーを含めた袖全体の長さの約１／６の長さでボリュームのあるファーを設けたもので，フード部は襟口付近から背面側に突出するように側面視略三角形状に設けられ，フード部の開口部周縁に沿ってボリュームのあるファーが設けられ，フード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することもできるものである。また，袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができるものである。
そして，その色彩は，本体部と袖部及びフード部がオフホワイトで，フード部のファー，袖口のファーはいずれもベージュである。変化の態様として，「ブローチを付け，ファーの付いたフードを付け，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付けず，フードを付け，フードと袖のファーを外した状態」，「ブローチを付け，フードを外し，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付け，フードを外し，袖のファーを外した状態」及び「ブローチを付けず，袖のファーを外し，ネックにファーを付けた状態」が示されている。
イ本件登録意匠と引用意匠の対比
(ｱ)意匠に係る物品
両意匠はいずれも「コート」であるから，意匠に係る物品は一致する。
(ｲ)形態における共通点
両意匠は，
（Ａ）全体が本体部，フード部，及び袖部により構成されたもので，フード部の開口部周縁部，及び袖口にファーを設けた点，（Ｂ）本体部は，全体を略筒状とし，膝丈くらいまでのミディアム丈で，左右の輪郭が裾方向に向かってやや窄まったもので，正面側が重なる前合わせで，合わせ部の内側が外側から見えない比翼仕立てであって，正面側のウエスト付近よりやや下方寄りに左右対称に水平状に略横長長方形状のフラップを配し，背面側のやや下方寄りに太幅帯状の飾りベルト
部を配したものである点，
（Ｃ）袖部は，全体を細幅の略円筒形状とした長袖で，ファーを含めた先端部が背面側のベルト部より下方まで延び，袖口に，ファーを含めた袖全体の長さの約１／６の長さでボリュームのあるファーを設けたもの
である点，
（Ｄ）フード部は，襟口付近から背面側に突出するように側面視略三角形状に設けられ，フード部の開口部周縁に沿ってボリュームのあるファ
ーが設けられたものである点，
（Ｅ）フード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することもできるものであって，また，袖口のファーは取り外して襟に取り
付けることができるものである点，
において主に共通する。
(ｳ)形態における差異点
本件登録意匠は，本体部と袖部及びフード部が紺色で，フード部のファー，袖口のファーはいずれも焦げ茶色であるのに対して，引用意匠は，本体部と袖部及びフード部がオフホワイトで，フード部のファー，袖口のファーはいずれもベージュであるから，両意匠には色彩について，主な差異が認められる。
ウ両意匠の類否判断
(ｱ)共通点
共通点（Ａ）については，全体を本体部，フード部，袖部によって構成し，フード部の開口部周縁，袖口にファーを設けたもので，両意匠の形態の骨格を形成している。本体部，フード部及び袖部から成る構成そのものは，普通に見られる態様であって，それのみでは両意匠に強い共通感を与えるものとはいえないが，そのフード部の開口部周縁及び袖口にファーを設けた態様は，コート全体に統一感を生み，その点で両意匠の強い共通感を需要者に与えるものといえるから，両意匠の類否判断に影響を与えるものである。


次に，共通点（Ｂ）について，本体部が，全体を略筒状とし，膝丈くらいまでのミディアム丈で，左右の輪郭が裾方向に向かってやや窄まったもので，正面側が重なる前合わせで，合わせ部の内側が外側から見えない比翼仕立てであって，正面側のウエスト付近よりやや下方寄りに左右対称に水平状に略横長長方形状のフラップを配し，背面側のやや下方寄りに太幅帯状の飾りベルト部を配した態様について，本体部の態様は，両意匠の骨格をなすものであるから，意匠の全体観察においては，その共通性が見る者に与える印象が強く，両意匠の類否判断に影響を与えるものである。
また，共通点（Ｃ）の袖部について，全体を細幅の略円筒形状とした長袖で，ファーを含めた袖口先端部が背面側のベルト部より下方まで延び，袖口に，ファーを含めた袖全体の長さの約１／６の長さでボリュームのあるファーを設けた態様については，ファーにボリュームを持たせた態様が特徴的といえるもので，両意匠に共通する印象を与えるものといえ，両意匠の類否判断に影響を与えるものといえる。そして，共通点（Ｄ）についても，フード部は，襟口付近から背面側に突出するように側面視略三角形状に設けられ，フード部の開口部周縁に沿ってファーが設けられた態様は，見る者に両意匠が共通する印象を醸し出すもので，フード部の開口部周縁にボリュームのあるファーがある点が需要者の注意を惹く部分といえるもので，前記共通点（Ｃ）の袖部の態様とあいまって両意匠の類否判断にある程度の影響を与えるものといえる。
さらに，共通点（Ｅ）のフード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものである点についても，一つ一つは部分的な共通点ではあるが，フード部やファーを取り外して使用したりすることによって，変化する態様で使用するバリエーションが増えるものであるから，需要者の注意を惹く部分といえるもので，共通した印象が増すものといえるから，他の共通点ともあいまって，両意匠の類否判断に影響を与えるものといえる。
そうすると，前記共通点（Ａ）ないし（Ｄ）に係る態様は，それらが相乗して生じる視覚的な効果をも考慮すれば，基本的な造形や特徴における共通性が極めて高く，需要者に共通の美感を強く起こさせ，とりわけ，共通点（Ｂ）の本体部の態様，共通点（Ｃ）及び共通点（Ｄ）のファーの印象が両意匠の類否判断に与える影響は大きく，また，共通点（Ｅ）に係る態様は，それのみでは両意匠の類否判断に与える影響が大きいとはいえないが，共通点（Ａ）ないし（Ｄ）とあいまって需要者に共通の美感を起こさせるものであるから，共通点（Ａ）ないし（Ｅ）の共通点が両意匠の類否判断を決定付けるものである。
(ｲ)差異点
これに対し，差異点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱に留まり，両意匠の共通する美感を凌駕するまでのものとはいえない。すなわち，唯一の差異点である色彩の差異については，本体部，袖部及びフード部と，フード部及び袖口のファーを，彩度及び明度の差異を含めて，本件登録意匠のように色相を変更することも，引用意匠のように色相を変更せず同系色とすることも，この種のコートの分野においては，いずれもありふれた態様といえるもので，様々なカラーバリエーションがあることが普通であるから，その色彩の差異がさほど注意を惹くものとはいえず，実施において，同一商品の色違い（カラーバリエーション）との認識を与える程度の差異といえるもので，その差異が両意匠の類否判断に大きな影響を与えるものとはいえない。
(ｳ)以上のとおり，両意匠は，意匠に係る物品が一致し，形態においては，前記差異点を考慮しても，その視覚に訴える意匠的効果としては，とりわけ共通点（Ａ）ないし（Ｅ）が両意匠の類否判断に与える影響が大きく，共通点が生じさせる効果が差異点のそれを凌駕し，意匠全体として需要者に共通の美感を起こさせるものであるから，類似するものといえ，本件登録意匠は，本件意匠登録の出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用意匠に類似する。
エ新規性喪失の例外規定（意匠法４条２項）の適用について(ｱ)本件登録意匠は，意匠法４条２項の規定の適用を受けようとして，平成２７年１月３０日に意匠登録出願されたものであり，同年２月２６日付けで新規性喪失の例外規定の適用を受けようとする証明書が提出されている（甲２の１，本件審決「別紙第３」参照。以下「本件証明書」という。なお，本件証明書の添付書類であるウェブサイトの写しと同一のものが，被告から乙１２として提出されている。）。それによると，平成２６年（２０１４年）８月１日に原告のインターネットサイトに掲載されたコートが写真で現されたものである旨，インターネットサイトを管理する会社の従業員によって証明されている。
その写真で現されたコートは，同社のブランド「Ａｐｕｗｅｉｓｅｒ－ｒｉｃｈｅ」の「５ＷＡＹコクーンコート」という商品名で，その意匠は，意匠に係る物品が「コート」と認められ，その形態については，以下のとおりである（以下，本件証明書に記載された同コートの意匠を「公開意匠」という。）。
すなわち，全体が本体部，フード部，袖部により構成されたもので，袖部の両先下端部にはファーが設けられているが，フード部の開口部周縁にはファーが設けられていないものである。
本体部は，全体を略筒状とし，膝丈くらいまでのミディアム丈で，本体部の左右の輪郭が裾方向に向かってやや窄まっており，正面側が重なる前合わせで，合わせ部の内側が外側から見えない比翼仕立てであって，正面側のウエスト付近よりやや下方寄りに左右対称に水平状に略横長長方形状のフラップを配し，背面側のやや下方寄りに太幅帯状の飾りベルト部を配し，袖部は，全体を細幅の略円筒形状とした長袖で，ファーを含めた袖口先端部が背面側のベルト部より下方まで延び，袖口に，ファーを含めた袖全体の長さの約１／６の長さでボリュームのあるファーを設けたもので，フード部は襟口付近から背面側に突出するように側面視略三角形状に設けられ，袖口のファー及びフード部は，それぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することもできるものである。また，正面の合わせ部上部には，ブローチを取り付けることができるものである。


そして，その色彩は，本体部と袖部及びフード部が紺色で袖口のファーが焦げ茶色のものと，本体部と袖部及びフード部がライトブルーで袖口のファーがベージュのものの２種類のものが掲載されている。変化の態様として，「ブローチを付け，フードを外し，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付けず，フードを付け，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付けず，フードを付け，袖にファーを付け，前を開けた状態」及び「袖のファーを外し，ネックにファーを付けた状態」が示されている。
(ｲ)原告は，原告が公開し販売した引用意匠と同じ「コクーンコート」（メーカー品番：２４４２２３５０）の意匠について，意匠法４条２項の適用を受けようとするものであって，公開意匠と同一性の範囲のものであると主張している。
しかしながら，公開意匠はフード部にファーが付いていないものであり，引用意匠には，袖口周りとフード部の開口部周縁との両方にファーが付けられているものでその形態が異なっている。また，引用意匠のフードの開口部周縁に設けられたファーは，ボリュームがあり目立つものである。フード部にファーがないものとあるものとでは，コートのフード部周囲のボリュームが異なり，印象が異なるもので，需要者である，この種のコートを購入する女性にとっては，ファーの有無は大きな違いと捉えられるものであって，公開意匠と引用意匠とを見間違えることはないから，両者が同一の範囲のものであると認識されることはないものというべきである。
また，引用意匠は，袖口周りとフード部の両方にファーがあるものであり，それの付け外しによる変化する態様を含むものである。これに対して，上記(ｱ)で認定したとおり，公開意匠は，フード部にファーがないものであることから，そこに示される変化する態様も限られる。してみると，引用意匠と公開意匠は，変化する態様においても異なるものといえるから，引用意匠と公開意匠とは，変化する態様も含めた形態が異なるものということができる。
したがって，引用意匠を含む審判甲１３の１及び２の意匠が，公開意匠と同一性の範囲であるとの原告の主張は認められない。(ｳ)したがって，新規性喪失の例外規定の適用申請がされた意匠と引用意匠とが同一性の範囲内であることを根拠に，本件登録意匠の新規性，創作容易性の判断に際して，引用意匠が意匠法３条１項１号又は２号に該当するに至らなかったとみなすことはできない。
オ以上のとおりであるから，本件登録意匠は，引用意匠と類似する意匠であり，意匠法３条１項３号に該当することにより意匠登録を受けることができない。
(4)無効理由４（創作容易－３）について
ア無効理由３の引用意匠と本件登録意匠の形状が同一で色彩のみが異なるものであることは，前記のとおりである。
審判甲１３の１及び２並びに甲３６の１及び２には，変化の態様を表した「ＤＥＴＡＩＬアイテム詳細」に，「ブローチを付け，ファーの付いたフードを付け，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付けず，フードを付け，フードと袖のファーを外した状態」，「ブローチを付け，フードを外し，袖にファーを付けた状態」，「ブローチを付け，フードを外し，袖のファーを外した状態」及び「ブローチを付けず，袖のファーを外し，ネックにファーを付けた状態」が示されている。
また，他のカラーバリエーションの白や紺のコートも掲載されており，本件登録意匠と同様の，本体部と袖部及びフード部が紺色で，フード部のファーと，袖口のファーがいずれも焦げ茶色のコートが含まれ，また，オフホワイトのコートは拡大図で表され，本件登録意匠と同様にフードやファーを取り外すことができる態様が示されている。
ブローチを付けたり，外したりすることは，この種のコートにおいては，ありふれた手法といえるものであって，格別の創作を要するものとはいえない。また，コートにおいてカラーバリエーションを有することは普通であり，本件登録意匠の出願前から本体部と袖部及びフード部が紺色で，フード部のファーと，袖口のファーがいずれも焦げ茶色のコートが既に公然と知られていたことからすると，変化の態様を示した当該意匠から取り外し可能なビジューブローチを取り除くことによって本件登録意匠の態様を容易に導き出すことができるものといえる。
引用意匠と本件登録意匠の形状が同一で色彩のみが異なるものであることは，前記のとおりであり，そして，ビジューブローチを外してその色彩を本体部とフードを紺色とし，袖口のファーとフードのファーを焦げ茶色とすることに特段の創作を要するものではないから，本件登録意匠は，当該意匠に基づいて，当業者が容易に創作することのできた意匠である。イ以上のとおりであるから，本件登録意匠は，その出願前に当業者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に創作をすることができた意匠であり，意匠法３条２項の規定により意匠登録を受けることができない。
(5)結論
以上のとおり，無効理由３及び４（創作容易－３）は理由があるから，本件意匠登録は，意匠法４８条１項１号に該当し，無効とすべきものである。
３取消事由
(1)本件登録意匠の形態についての認定の誤り（取消事由１）(2)公開意匠と引用意匠の実質的同一性についての判断の誤り（取消事由２）(3)意匠法４条２項の適用に関する判断の誤り（取消事由３）
第３取消事由に関する原告の主張の要点
１本件審決が引用意匠とした「コクーンコート」（メーカー品番：２４４２２３５０）の「オフ白」は，原告の商品に係る意匠であって，同意匠は，原告が，本件意匠登録出願に際して，意匠法４条２項（新規性喪失の例外規定）の適用を受けようとして本件証明書（甲２の１）に記載した「Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ５Ｗａｙコクーンコート」（公開意匠）と実質的同一の意匠であるから，本来，引用意匠としての適格性を欠く意匠である。
したがって，同意匠を引用意匠として，無効理由３（新規性）及び４（創作非容易性）を認めて本件登録意匠を無効とした本件審決は，違法であり，取り消されるべきである。


２取消事由１（本件登録意匠の形態についての認定の誤り）について(1)本件登録意匠は，その意匠登録出願の「意匠に係る物品の説明」の欄において，「本物品は，フード及びファー付きのコ一トであり，『ブローチを付け，ファーを全て外した状態の参考斜視図』，『ブローチを付け，フード及びファーを外した状態の参考斜視図』，『フードを外した状態の斜視図』及び『ネックにファーを取り付けた状態の斜視図』に示すとおり，首回り（ネック）及び両袖に，取り外しと付け替えができるファーを設けたものである。『ネックにファーを取り付けた状態の斜視図』は，両袖のファーを繋げて首回り（ネック）に取り付けたものである。また，『ブローチを付けた状態の参考斜視図』に示す通り，適宜，ブローチを付けることもできるコートである。」と説明されているとおり，基本六面図によって表した「基本形態」と，以下に記載する「変化する形態１」，「変化する形態２」，「変化する形態３」及び「変化する形態４」を合わせた，少なくとも５通りの着方を組み合わせた意匠から成るものであり，その基本的構成態様，具体的態様及び変化する形態は，以下のとおりである。
[基本的構成態様]
その基本的構成態様について，
（Ａ）全体が，長袖ミディアム丈のフード付きコートであり，フード周り
及び袖口にファーを取り付けた態様のものであって，
（Ｂ）その使用態様において，需要者がフードのファー，フード，及び袖口のファーを適宜取り外しできる態様のものである。
[具体的態様]
その具体的態様について，
（ａ）コートの胴部は，正面視において略中央付近に，縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っている比翼仕立て
となっており，
（ｂ）コート胴部の両側にポケットを形成し，
（ｃ）コート背面の腰部に，コートと同色の帯状ベルトを付け，（ｄ）フードのファーは，天福方向に，天福の約２倍の長さを有するよう
に首周りに略環状に形成したものであり，
（ｅ）袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状の態様のものである。
[変化する形態]
基本形態：ファーの付いたフードと袖口のファーを付けた使用状態変化する形態１：袖口のファーをつなぎ首元にティペットとして巻いた使
用状態
変化する形態２：袖口のファーのみの使用状態
変化する形態３：フードのみの使用状態
変化する形態４：フード及びファーを全て外したコート本体の使用状態（上記各形態については，別紙「変化する形態」参照）(2)しかるところ，本件審決は，本件登録意匠の形態について，「フード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することができるものである。また，袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができるものである。そして，その色彩は，本体部と袖部及びフード部が紺色で，フード部のファーと，袖口のファーはいずれも焦げ茶色である。『フードを外した状態の斜視図』『ネックにファーを取り付けた状態の斜視図』が示されている。」と認定しており，これによれば，本件登録意匠の使用態様については認定しているといえるが，前記「変化する形態」に係る意匠については，明確に認定されているとはいえない。
(3)したがって，本件審決がした，本件登録意匠の形態についての認定には誤りがある。
３取消事由２（公開意匠と引用意匠の実質的同一性についての判断の誤り）に
ついて


(1)本件証明書に記載した公開意匠と引用意匠の実質的同一性について，本件審決は，「引用意匠は，袖口周りとフード部の両方にファーがあるものであり，それの付け外しによる変化の態様を含むものである。これに対して，上記（イ）で認定したとおり，甲第２号証の意匠は，フード部にファーがないものであることから，そこに示される変化する態様も限られる。してみると，引用意匠と甲第２号証の意匠は，変化する態様においても異なるものであるといえるから，引用意匠と甲第２号証の意匠とは，変化する態様も含めた形態が異なるものである。」，「したがって，引用意匠を含む甲第１３号証の１及び甲１３号証の２の意匠が，甲第２号証の意匠と同一性の範囲であるとの被請求人の主張は認められない。」と判断しているが，誤りである。(2)前記のとおり，本件登録意匠は，「基本形態」と「変化する形態１」ないし「変化する形態４」を含めた意匠であるところ，本件登録意匠，公開意匠及び引用意匠の各変化の態様について，①本件登録意匠の願書添付図面，②公開意匠のウェブサイトの「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」（甲２の１）及び③引用意匠のインターネットアーカイブ版の「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」（甲６１，乙１０の１）を対比すると，コートの袖にファーを付けた形態，コートの襟に袖のファーを繋げて取り付けた形態，ファーを全て取り外した形態，ファーを付けずにフードを取り付けた形態が紹介されており，公開意匠の変化する形態に，フードにファーが付いた形態が含まれていないとしても，その他多くの変化する形態が含まれた意匠全体として，Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細を見れば，それぞれの基本形態の共通性ともあいまって，本件登録意匠，公開意匠及び引用意匠は，変化する態様を含めた意匠全体において，実質的に同一である。公開意匠の「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」に，フードにファーを取り付けた状態の画像が掲載されていないのは，公開意匠の最初の広告宣伝時（販売時）が平成２６年（２０１４年）８月１日という真夏の時期であることから，営業上単に掲載しなかったにすぎない。(3)甲２の１に記載の公開意匠（商品Ａ）においては，フードにファーが付いた形態が公開されておらず，引用意匠（商品Ｂ）においては，フードにファーを付けたものが販売（公開）されており，また，その商品番号は，商品Ａが２４４２１９７１（色違いは，２４４２１９７０等の連番になっている。），商品Ｂが２４４２２３５０と，商品Ａと商品Ｂとでは商品番号が異なるが，いずれも，原告が「Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ    ５Ｗａｙコクーンコート」として商品開発をし，「Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ    ５Ｗａｙコクーンコート」のキャッチフレーズで，一連の商品として販売しているものである。敷衍すると，公開意匠（商品Ａ）と引用意匠（商品Ｂ）は，いずれも，原告が，エレガントなコートとカジュアルなコートの両方を，一つのコートで着こなすというデザインコンセプト（①本体の外形〔シルエット〕を「コクーン形状」に仕上げたこと，②コート丈を「ミディアム丈」としたこと，③袖及びフードのファーの取付け及び取り外しを簡単にできるようにしたこと及び④コートの前側を閉じた際に留め具がコート前側に表れない「比翼仕立て」にしたことは，いずれもエレガント感が強まらないように配慮したものである。）によって開発した商品である。両商品の商品番号，価格及び販売時期が異なることは，市場における商品の販売手法の相違から生じているものであり，公開意匠（商品Ａ）と引用意匠（商品Ｂ）の形態的価値の実質的同一性の判断を否定する理由にはならない。
(4)本件意匠登録出願は，意匠法４条２項の適用を申請した意匠登録出願であり，本件証明書に記載した「公開した意匠」について，拒絶理由通知を受けることもなく，新規性喪失の例外規定の適用を受けて意匠登録がなされているものであり，審査官は，本件登録意匠と公開意匠の実質的同一性を認めて意匠登録がなされたものである。
してみると，本件審決は，原審における審査官の実質的同一性の判断を覆すものであり，意匠の審査の的確性及び安定性を欠き，また，新規性喪失の例外の制度趣旨に反するものである。
(5)以上のとおり，本件審決がした，公開意匠と引用意匠の実質的同一性についての判断には誤りがある。
４取消事由３（意匠法４条２項の適用に関する判断の誤り）について(1)本件審決は，「本件登録意匠に係る出願においてされた『新規性喪失の例外の規定の適用』申請がされた意匠と引用意匠とが同一性の範囲内であることを根拠に，本件登録意匠の新規性，創作容易性の判断に際して，引用意匠が意匠法第３条第１項第１号又は第２号に該当するに至らなかったとみなすことはできない。」，「以上のとおりであるから，本件登録意匠は，引用意匠と類似する意匠であり，意匠法第３条第１項第３号に該当することにより意匠登録を受けることができないものである。したがって，無効理由３には理由がある。」と判断しているが，誤りである。
(2)意匠法４条２項の趣旨
意匠法４条２項は，「意匠は，販売，展示，見本の頒布等により売行きを打診してみてはじめて一般の需要に適合するかどうかの判定が可能である場合が多いが，旧法のもとでは一般販売等を行えば新規性を喪失し，その後に出願しても拒絶されることになる。これではあまりに社会の実情に沿わない結果となるので，１項では意匠登録を受ける権利を有する者の意に反した場合，２項では意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因する場合を規定しており，２項に該当する場合３項の手続をすればなお新規性を失わないことにしたのである。」（甲５６：工業所有権法（産業財産権法）逐条解説［第２０版］１１６３頁）と解説されているとおり，意匠法４条３項所定の手続をとれば，新規性を失わないこととしたものである。


また，発明や考案のように一度公開されると社会の技術水準の一部となり，その上に技術活動が積み重ねられていくということが意匠には当てはまらないため，特許法において新規性喪失の例外事由が拡張された平成２３年改正以前より，意匠法においては，新規性喪失の例外事由が広く認められている。このような意匠法４条２項の趣旨に鑑みれば，同項に基づく例外適用の範囲は広く認められるべきであり，証明書の提出により新規性喪失の例外が適用される対象を特定するに際して，公開意匠と意匠登録を受けようとする意匠の実質的同一性に，厳しい判断基準を適用すべきではない。意匠法４条３項所定の証明書に記載された公開意匠と実質的同一の意匠の範囲を著しく狭く限定すれば，意匠登録出願人が新規性喪失の例外の適用を受けるに際して，最初の公開意匠とその後に公開した意匠の実質的同一性について，高度な専門知識と労力を投じて緻密な検討の上で判断するか，証明書にあらゆる態様の公開意匠を全て掲載するという極めて困難な対応をとらざるを得ない。このような負担の大きい手続は，意匠登録出願人に極めて酷であり，意匠法４条２項の趣旨に反することが明らかである。したがって，意匠法４条２項の前記の趣旨に鑑みれば，実質的同一性を有する意匠の範囲は広く認められるべきであるし，特に，本件登録意匠「コート」のように，コートに付随したファーが，取付け，取り外し等の着脱により簡単に複数の形態に変更し得るものについては，全ての形態を逐一証明書に記載することは，困難を伴うものであり，新規性喪失の例外の適用を受ける「公開意匠」と意匠登録出願に係る意匠登録を受けようとする意匠の実質的同一性の範囲は広く認められるべきである。
(3)意匠法４条２項についての判断の誤り
本件審決は，「自己の発表した意匠と同一性の範囲内とはいえない，他のバリエーションの意匠について，意匠法第４条第２項の規定の適用を受けるには，新規性喪失の適用申請を行うことが必要であること，すなわち，それぞれのバリエーションの意匠それぞれについて，新規性喪失の例外適用の申請を行う必要がある。」とするが，誤りである。
すなわち，無効理由３の引用意匠は，新規性喪失の例外の適用を申請した公開意匠の「バリエーションの意匠」ではなく，新規性喪失の例外の適用を受ける公開意匠の「変化する形態」である。
敷衍すると，バリエーションの意匠は，意匠登録を受ける権利が発生し，関連意匠の意匠登録を受けることができる意匠であり，関連意匠という本意匠と同等の効力を有する意匠権が発生するものであるが，本件登録意匠及び出願人（原告）が製造・販売した引用意匠は，公開意匠の変化する形態とその態様が共通するものであり，変化する形態はまとまって意匠全体としての意匠権が発生し，それ自体に独立した効力を有する意匠権が発生するものではなく，本件登録意匠と引用意匠の形態の意匠的価値は，バリエーションの意匠として捉えられるほどに大きいものではなく，基本形態と変化する形態が意匠全体としてのまとまり，すなわち一つの意匠を構成するものであり，フードにファーが付いた態様が，本件証明書に記載されていないとしても，引用意匠は，公開した意匠の同一性の範囲に属するものである。したがって，本件審決が，引用意匠を，公開意匠のバリエーションの意匠と過大評価し，自己の発表した意匠と同一性の範囲内とはいえないとした判断には，明らかな誤りがある。
よって，本件証明書にフードのファーが付いた意匠を記載していないことをもって，公開意匠と引用意匠の実質的同一性を否定して，本件登録意匠を無効とすることは，新規性喪失の例外の制度趣旨に反するものである。
(4)国際意匠登録制度との調和
特許庁は，平成２７年５月から，ハーグ協定に基づく国際意匠登録制度の運用を開始しており，意匠制度の運用について，国際協調，国際調和が求められている。加えて，知的財産推進計画２０１６においても，意匠制度の利用促進を図るため，手続の利便性を向上させるべく，手続の簡素化を目的として，平成２８年度から意匠制度の利便性向上のための運用の見直しをその目的として，意匠審査基準の改訂が行われている。
国際出願における新規性喪失の例外の適用の申請は，国際出願時に行うことができ，出願意匠が，新規性喪失の例外の適用を受けることができる意匠であることを証明する書面は，国際公表があった日後経済産業省令が定める期間内（国際公表日から３０日）に特許庁長官に提出することができる（意匠法６０条の７）が，ハーグ協定に加盟している主要国である欧州共同体及び米国は，グレースピリオド（新規性喪失の猶予期間）を認める国である。我が国の新規性喪失の例外の適用の規定において，これを厳格に運用することは，意匠登録制度の国際調和の観点にも反する。
第４被告の反論の要点
１取消事由１（本件登録意匠の形態についての認定の誤り）について本件登録意匠の形態についての原告の認定と本件審決の認定は，特徴的であると判断される部分においては，ほぼ漏れなく認定が同じであるし，変化の態様についても，本件審決は，原告が認めるとおり，本件登録意匠について，フード部，フード部のファー及び袖口のファーが取り外せること並びに袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができることを正しく認定している。したがって，本件審決は，本件登録意匠の「変化する形態」についても正しく認定しており，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（公開意匠と引用意匠の実質的同一性についての判断の誤り）に
ついて
公開意匠のみを見たときに，これのみをもって「変化の態様」，特に「フードのファー」が着脱可能であるか否かを認識することは不可能である。なぜならば，「Ｄｅｔａｉｌアイテム詳細」において，袖部のファーの有無，ネックのファーの有無，ブローチの有無，フード自体の有無及び色の違いは掲載されているため，ファー，ブローチ及びフードの着脱ができることは推測できるとしても，公開意匠では，フードにファーが付いている写真がなく，更にフードのファーについて言及した商品紹介文もないために，そもそも「フードにファーが付くこと」すら，類推は難しい。
フードにファーが付いていないコートは市場に広く流通しており，通常，これらはフードにファーが付いているコートとは別のものであると需要者に認識されている。公開意匠において，フードにファーが付くこと及びフードのファーを取り外すことができることを紹介文で明記し，又は写真で示していない以上，公開意匠を見ただけでは，フードにファーが付かないコートであると判断される可能性は十分にある。むしろ，これのみをもって，フードにファーが付くこと及びフードのファーを取り外すことができることを推測することは全く不可能である。


また，原告は，公開意匠に係る商品（商品Ａ）も引用意匠に係る商品（商品Ｂ）も，共に原告が「Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ    ５Ｗａｙコクーンコート」として商品開発したものであり，「Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ    ５Ｗａｙコクーンコート」のキャッチフレーズで，一連の商品として販売しているものである旨主張するが，原告自身，商品Ｂを，大人気の５ＷＡＹコートに袖とフードの両方にファーを付けたことを特徴とする限定品として広告等を行っており，公開意匠の「５ＷＡＹコクーンコート」よりも多くの使用方法が可能であること，すなわち，両商品に明確な違いがあることをアピールして販売しているから，失当である。
なお，ファッション業界，少なくともコートの分野においては，「５ｗａｙ」の持つ意味は非常に曖昧であり，「５ｗａｙ」の文言のみをもって，フードにファーが付くか，付かないか，どのような変化の態様であるかを需要者が理解することは困難である。
以上によれば，原告が主張する取消事由２は理由がない。３取消事由３（意匠法４条２項の適用に関する判断の誤り）について原告は，新規性喪失の例外規定の適用を受ける「公開意匠」と意匠登録出願に係る意匠登録を受けようとする意匠の実質的同一性の範囲は広く認められるべきであるとか，無効理由３の引用意匠は，新規性喪失の例外の適用を申請した公開意匠の「バリエーションの意匠」ではなく，新規性喪失の例外の適用を受ける公開意匠の「変化する形態」であるから，本件審決が，引用意匠を公開意匠のバリエーションの意匠と過大評価し，自己の発表した意匠と同一性の範囲内とはいえないとした判断には，明らかな誤りがある，などと主張する。しかしながら，本件審決が，本件登録意匠の「変化する形態」について正しく認定していることは前記１のとおりであるし，引用意匠と新規性喪失の例外適用を受けた公開意匠とが同一性の範囲になく，この点に関する本件審決の認定判断に誤りがないことも前記２のとおりである。
したがって，原告が主張する取消事由３は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件登録意匠の形態についての認定の誤り）について原告は，本件登録意匠の形態について，「ファーの付いたフードと袖口のファーを付けた使用状態」が基本形態であるとし，その上で，①袖口のファーをつなぎ首元にティペットとして巻いた使用状態，②袖口のファーのみの使用状態，③フードのみの使用状態，④フード及びファーを全て外したコート本体の使用状態の４つの「変化する形態」（別紙「変化する形態」参照）を有するところ，本件審決においては，かかる「変化する形態」に係る意匠について明確に認定されているとはいえない，と主張する。
しかしながら，前記第２の２(2)のとおり，本件審決は，本件登録意匠の形態について，「全体がコート本体部（略），フード部，袖部により構成されたもので，袖部の両先端部及びフード部の開口部周縁に沿ってファーが設けられたものである。」として，袖口とフード部のそれぞれにファーが設けられていること（上記基本形態）を認定した上，「フード部，フード部のファー，袖口のファーはそれぞれ取り外して使用することができるものであり，全てを取り外した状態で使用することもできるものである。また，袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができるものである。」として，それぞれのファーが取り外して使用することができること（上記②ないし④）及び袖口のファーは取り外して襟に取り付けることができること（上記①）についても，具体的に認定している。
以上によれば，本件審決は，原告が主張する基本形態はもちろんのこと，上記４つの「変化する形態」（上記①ないし④）についても，正しく認定しているといえる。
したがって，本件審決がした，本件登録意匠の形態についての認定に誤りがあるとは認められず，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（公開意匠と引用意匠の実質的同一性についての判断の誤り）及び取消事由３（意匠法４条２項の適用に関する判断の誤り）について(1)取消事由２及び３は，いずれも，本件審決が引用意匠について新規性喪失の例外（意匠法４条２項）の適用を認めなかったことが誤りであると指摘する点においては，同趣旨の主張であると解されるから，以下，併せて検討する。
(2)意匠法４条２項は，意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して同法３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠に関し，その該当するに至った日から６か月以内にその者がした意匠登録出願に係る意匠についての同条１項及び２項の規定の適用については，同条１項１号又は２号に該当するに至らなかったものとみなすとして，新規性喪失の例外を認めている。かかる新規性喪失の例外の適用を受けようとする者は，その旨を記載した書面を意匠登録出願と同時に特許庁長官に提出し，かつ，同法３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠が同法４条２項の適用を受けることができる意匠であることを証明する書面を意匠登録出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出しなければならない（同条３項）。
したがって，原告が引用意匠について同項の適用を受けるためには，原告が引用意匠について意匠法４条３項所定の証明書を提出していることがその前提となる。
(3)この点，原告は，本件証明書に記載されている公開意匠（Ａｒｐｅｇｅ   ｓｔｏｒｙ「５ｗａｙコクーンコート」の意匠）と引用意匠は実質的同一の意匠であると主張しているので，要するに，原告が特許庁長官に提出した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についての意匠法４条３項所定の証明書に当たる旨を主張しているものと解される。


よって検討するに，本件証明書に記載された公開意匠は，本件審決の「別紙第３」のとおりであって，「５ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性用コート（原告商品）であること，その販売価格は５万６１６０円であること，同コートには，フードと袖口のファーとブローチが付いていること，これらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，その記載内容から理解できる。もっとも，フードにファーが付くことや，フードのファーが取り外し可能であることについては，本件証明書に一切記載されておらず（これを示す写真も説明文もない。），本件証明書の記載から直ちにそのことを理解するのは困難である（甲２の１，乙１２）。他方，引用意匠は，本件審決の「別紙第２」のとおりであって，「【Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ限定】コクーンコート」なる商品名の女性用コート（原告商品）であること，その販売価格は６万３７２０円であること，同コートは，フードと袖口のファーとブローチのほか，フードのファーも付いていること，これらのフードと袖口のファーとブローチとフードのファーはいずれも取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，引用意匠に係る原告のウェブサイト（甲６１，乙１０の１及び２）の記載から理解できる。また，同ウェブサイトには，「ファー，フード，ビジューはそれぞれ取り外しが可能なので，自由に印象を変えて，アレンジを楽しめるのも大きな魅力！」，「”限定ポイント”アプの大人気５ＷＡＹコートに袖とフードの両方にファーをつけました。」なる記載も認められる。
以上によれば，公開意匠に係る商品も，引用意匠に係る商品も，共に「５ｗａｙコクーンコート」なる商品名の女性用コート（原告商品）であって，フードと袖口のファーとブローチが付いている点，これらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能である点及び袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能である点で共通するが，引用意匠に係る商品は公開意匠に係る商品の限定品であって，袖口のほかにフードにもファーが付いており，かかるフードのファーも袖口のファーと同様に取り外しが可能である点において，公開意匠にはない特徴を有するものと認められる。(4)上記のとおり，引用意匠は，フードにファーが付く点及びフードのファーが取り外し可能である点において公開意匠と明らかに相違すると認められるところ，かかる変化の態様が，本件証明書において説明ないし図示されていなかったとしても，物品の性質や機能に照らして十分理解することができる範囲内のものであると認められれば，なお，引用意匠は公開意匠と実質的にみて同一であると評価する余地がある。
しかしながら，フードやファー，ベルト，ブローチなどを取り外して複数の組合せを楽しむことができる女性用コートであれば，説明や図示がなくても，通常はフードにファーが付くことや，当該フードのファーが取り外し可能である，ということを十分理解できると認めるに足る証拠はなく，商品名に「５ｗａｙ」なる文言が付されていることも直ちにその認定を左右するものとは認められない（アパレル業界，少なくともコートの業界において，「５ｗａｙ」なる文言が多義的な意味で用いられていることは，被告提出の証拠〔乙２４ないし２７等〕によっても明らかであるし，これらの証拠によれば，むしろ，変化の態様が公開意匠に近いものであっても，フードにファーが付かないタイプのコートが現に存在することが認められる。）。また，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことそれ自体はありふれた構成の一つにすぎなかったとしても，現にフードにファーが付くか否かによって，その意匠から受ける需要者の印象が異なり得ることは明らかというべきであるし，このことは原告自身も認めているところである（原告は，原告準備書面(2)の３頁において，「通常，ファーはエレガント感を強めるので，フードのファー，袖のファーの取付け，取り外しが簡単にできるようにして，カジュアル感がなくならないように配慮したものである。」と主張しており，これによれば，原告は，ファーの有無がエレガント感やカジュアル感の強弱に影響を与える意匠的特徴の一つであることを自ら認めているといえる。）。
そうすると，引用意匠及び公開意匠が，共にいわゆる動的意匠であって変化の態様を有することを踏まえたとしても，フードにファーが付く点及びフードのファーが取り外し可能である点が物品の機能や性質に照らして十分理解することができる範囲内のものであると評価することはできず，この点の相違は実質的な相違に当たると認めるのが相当である。(5)以上によれば，引用意匠が本件証明書に記載されている公開意匠と実質的に同一の意匠であるとは認められず，したがって，原告が特許庁長官に提出した本件証明書（甲２の１）が引用意匠についてのものであると認めることはできない。
してみると，引用意匠については，そもそも，意匠法４条３項所定の証明書が提出されていないことに帰するから，原告は引用意匠について同条２項の適用を受ける余地はない。
(6)原告の主張について
ア原告は，本件登録意匠は，両袖に大きなボリュームのあるファーを取り付けて，そのファーを取り外し，首回り（ネック）に取り付けて，豪華な襟巻きとする態様がその要部となるものであるのに対し，この種の物品の意匠，すなわち，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことは，ごく普通のことであり，ファー付きのフードを有する女性用コートの意匠と，ファーが付いていないフードを有する女性用コートの意匠に格別の創作はないとか，本件登録意匠，公開意匠及び引用意匠は，変化する態様を含めた意匠全体において，実質的に同一である，などと主張する。しかしながら，そもそも，本件登録意匠の要部認定は公開意匠と引用意匠との同一性判断に何ら影響しないというべきであるし，たとえ，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことそれ自体はありふれた構成の一つにすぎなかったとしても，現にフードにファーが付くか否かによって，その意匠から受ける需要者の印象が異なり得ることは，前記(4)のとおりである。
したがって，本件登録意匠の要部認定やフードにファーが付くことがありふれているという理由から，その記載がなくとも公開意匠と引用意匠が同一であると論じることは相当でない。
また，本件登録意匠，公開意匠及び引用意匠が，いずれも原告の関連する商品についてのものであったとしても，そのことのみから，直ちに需要者が共通する変化の態様を認識するとか，変化の態様を含めて各意匠が実質的に同一のものであると認識するとは限らない。むしろ，女性用コートにおいて，フードのファーの有無が意匠的特徴に影響を与える実質的な相違に当たるとみるべきことは，前記(4)のとおりである。したがって，原告の上記主張は採用できない。


平成２３年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２２年（ワ）第９９２号未払賃金等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２８日
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，１１６万６８２６円及びうち８７万３７３４円に対する平成２３年９月１７日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１０３万７７５８円及びうち８５万０６４６円に対する平成２２年１０月２７日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ａに対し，４５万８８５５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｂに対し，４８万９８７５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。５訴訟費用は，被告の負担とする。
６この判決は，１及び２項につき仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文１ないし４項と同旨
第２事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告らが，賃金の一部が未払であるとして，被告に対し，雇用契約に基づく賃金請求権に基づき，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）が未払賃金元金合計８７万３７３４円，未払賃金に対する平成２３年９月１６日までの遅延損害金２９万３０９２円（未払賃金に対する各賃金支払期日の翌日から退職日である平成２１年１０月２０日まで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金，同日の翌日から平成２３年９月１６日まで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金合計額），上記未払賃金元金８７万３７３４円に対する平成２３年９月１７日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）が未払賃金８５万０６４６円，未払賃金に対する平成２２年１０月２６日までの１８万７１１２円（未払賃金に対する各賃金支払期日の翌日から退職日である平成２１年８月２８日まで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金，同日の翌日から平成２２年１０月２６日まで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金合計額），上記未払賃金元金８５万０６４６円に対する平成２２年１０月２７日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，労働基準法１１４条に基づく付加金として，原告Ａが４５万８８５５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払，原告Ｂが４８万９８７５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実又は証拠等により容易に認定できる事実である。証拠等により認定する場合には証拠等を掲げた。）
(1)当事者等
ア原告らは，タクシー乗務員として，原告Ａは，平成９年１月１７日に被告に入社し，平成２１年１０月２０日に退職した者，原告Ｂは，昭和５６年１１月２４日に被告に入社し，平成２１年８月２８日に退職した者である。
イ被告は，Ｃ市内に本社を置き，一般乗用旅客自動車運送事業等を営む株式会社である。
(2)Ｃ県の最低賃金は時間額で，次のとおりである。ア平成１８年１０月    １日効力発生６１３円
イ平成１９年１０月２０日効力発生    ６２０円
ウ平成２０年１０月２９日効力発生    ６３０円
エ平成２１年１０月    １日効力発生６３１円(3)被告の従業員の賃金は，就業規則（乙１）６２条及びこれを受けた賃金規程（乙２）により，次のとおり定められている。
ア賃金の構成
(ｱ)時間給    所定時間給＋普通残業時間給＋深夜残業時間給
(ｲ)歩合給    基本歩合給＋割増歩合給
(ｳ)手当      精勤手当，会議手当，役職手当，教育手当
(ｴ)調整給
イ賃金の計算期間は各月２１日から各翌月２０日までとし，毎月２０日締めの賃金が当月２７日までに支払われる。
(4)ア被告が，別紙１原告Ａ・未払賃金計算表（以下「別紙１」という。），別紙２原告Ｂ・未払賃金計算表（以下「別紙２」という。）の左端欄記載の各月の賃金として支払った金額は，別紙１，２の「支給賃金」の「総支給額」欄記載の金額のとおりである（ただし，別紙１の原告Ａに対する平成２０年６月分の賃金を除く。別紙１の原告Ａに対する平成２０年６月分の賃金については，後記イのとおりである。）。
イ原告Ａに対する平成２０年６月分の賃金についての，別紙１の「支給賃
金」の「総支給額」欄記載の金額について
被告は，平成２０年６月の賃金として２２万４１４２円を支払った。しかし，この金員のうちには調整給１５万１６８６円が含まれている。被告は原告らに対し，時間給，歩合給及び手当を合計した金額が，最低賃金を下回る場合には，その差額を調整給として支給していた。しかし，上記の平成２０年６月分の賃金のうちの調整給１５万１６８６円のうちには，時間給，歩合給及び手当の合計額と，最低賃金との差額を支給したものではなく，従前，被告が「その他」名目で原告Ａの賃金から控除していた金額を，労働基準監督署の指導により，平成２０年６月分の賃金に加えて返還した返還金が含まれている（甲１８の５枚目）。この調整給名目の返還金は，賃金に該当する性質のものではない（弁論の全趣旨［平成２３年９月２８日第３回口頭弁論調書］）。


上記調整給名目の返還金額は，１１万３５４９円とみるのが相当であり（弁論の全趣旨［調整給名目の返還金額が１１万３５４９円であるとの平成２３年９月１６日付訴えの変更申立書記載の原告らの主張につき，被告は争っていない。］），被告が平成２０年６月の賃金として支払った２２万４１４２円から上記１１万３５４９円を差し引いた１１万０５９３円が，実際の平成２０年６月分の賃金として，被告が原告Ａに支給した金額とみるのが相当である。
（以上の点につき，甲４，１８，弁論の全趣旨）
ウ被告は，原告らに対し，「支給賃金」の「総支給額」欄記載の金額のうち，別紙１，２の「支給賃金」の「普残賃金」欄記載の金額を時間外労働割増賃金として支払い，別紙１，２の「支給賃金」の「深残賃金」欄記載の金額を深夜労働割増賃金として支払った（甲４，５，弁論の全趣旨）。エ別紙１，２の「支給賃金」の「総支給額」欄記載の金額のうち，別紙１，２の「支給賃金」の「有給」欄の記載の金額は，原告らが取得した年次有給休暇に対応する手当であり，労働時間に対応する賃金ではない。別紙１，２の「支給賃金」の「総支給額」欄記載の金額のうち，別紙１，２の「支給賃金」の「雑給」欄記載の金額も，最低賃金を考慮する際の労働時間に対応する賃金ではない（弁論の全趣旨［平成２３年９月２８日第３回口頭弁論調書］）。
２争点
(1)原告らの労働時間数
ア原告らの主張
原告らの，別紙１，２の左端欄記載の各月の賃金の計算期間における，時間外労働及び深夜労働を除く労働時間数は，被告が作成した乗務員勤怠明細表（甲１，２）の勤務時間欄記載どおりとしても，別紙１，２の「労働時間」の「所定時間」欄記載のとおりであり，時間外労働に該当する労働時間数は，上記乗務員勤怠明細表の勤務時間欄記載どおりとしても，別紙１，２の「労働時間」の「普残時間」欄記載のとおりであり，深夜労働に該当する労働時間数は，上記乗務員勤怠明細表の勤務時間欄記載どおりとしても，別紙１，２の「労働時間」の「深残時間」欄記載のとおりである。
なお，原告らは，上記被告作成の乗務員勤怠明細表記載の労働時間以外にも，時間外労働，深夜労働をしており，本訴における原告らの未払賃金請求は一部請求である。
イ被告の主張
(ｱ)労働時間のカット
被告は，３０分を越える被告の指定場所以外での客待ち待機時間について，次のａないしeの基準に基づいて，その待機時間を労働時間からカットしている。労働時間のカットの対象となる待機時間は，被告の指揮命令に従った正当な労務提供とは認められず，正当な労務提供がないものとして労働時間からカットすることができる。
ａ日曜，祭日の待機についてはカットはしない。
ｂ平日の出勤から午前１２時までの待機についてはカットはしない。ｃ待機場所が，Ｄホテル，Ｅ町周辺，タクシー協会が設置しているタクシーベイ（Ｆ会館，Ｇ町入口，Ｈ證券・Ｉホテル，市役所，県庁，Ｊ），Ｋの場合，及び婚礼待機，配車による待機，乗客の要請による待機については労働時間のカットはしない。
ｄ売上げ月額３５万円以上の場合，労働時間はカットしない。ｅ売上げ日額が，当直以外の勤務の場合２万７０００円以上，当直勤務の場合３万円以上あれば当該日については労働時間はカットしない。
(ｲ)労働時間カットの手続
被告は，毎日，乗務員から提出される運行日報とタコグラフから，待機時間と待機場所を特定して，労働時間カットの対象となる待機を特定している。
運行日報とタコグラフから，労働時間カットの対象となる待機か否かがはっきりしないときは，タコグラフの該当場所に「？」を記入した上で，上長が当該従業員に確認するようにしており，そうでない場合でも，従業員がいつでも確認できる状態で，被告事務所に備え置き，当該従業員に異議のある場合には被告に申告できるようにしていたし，タコグラフの該当箇所に「？」を記載していない労働時間カットの対象となる待機についても，当該従業員に異議があれば，被告に申告できるようにしていた。
(ｳ)労働時間カットに対する労働協約の存在等
ａ被告は，(ｱ)のとおり，昭和４０年代から，労働時間のうち正当な労働提供と認められない部分について労働時間カットを実施してきた。また，いかなる場合が労働時間カットの対象となるかについては，被告と原告らも所属するjタクシー労働組合（以下「組合」という。）との間で協議を重ね，組合の勉強会においても労働時間カットの対象となる場合について組合員に周知徹底がなされていた。ｂ被告は，昭和５２年７月２０日，組合との間で，労働協約（乙７）を締結し，この労働協約では，労働時間カットについて，次のとおり規定している。
「１時間内のカットは対象外とするも
早退，遅刻
サボタージュ
労務提供をしない者
組合用務
については対象になる」
ｃ昭和５４年４月４日開催の労使協議会に関する報告書（乙１７）には，次の記載がある。
「議案３時間内カットの件
組合カットされた時間を給与明細書に記入して欲しい。会社現在の条件下では無理で出来ない。尚，不明な点のある人は事務所にタコグラフ及び日報等の保管をしてあるので閲覧の上納得され度い。」
ｄ被告は，昭和５７年５月２１日，組合との間で，労働協約（乙８）を締結し，この労働協約では，労働時間カットについて次のとおり規定している。
「１カット条項確認の件
水揚
１拘束    ２３Ｈ３２，０００
〃    １８Ｈ２５，０００
〃    １３Ｈ２０，０００
上記拘束時間内に水揚達したる時はカットの対象外とする。但し遅刻，早退並正常な労務を提供していないと思われる者
はこの限りにあらず」
(ｴ)(ｱ)の労働時間カットの対象とされる時間は，信義則によっても債務の本旨に従った労務の提供がないものであり，ノーワーク・ノーペイの原則により賃金カットを行ったものである。労働時間と認められない部分について，原告らに賃金請求権がないことは明らかである。被告は，原告らに対し，特にＣ駅構内での客待ち待機は，極めて非効率なのでしないように再三にわたり指導していたのに，原告らは，この指揮命令を無視して，これを繰り返していた。
ウ被告の主張に対する原告らの反論
(ｱ)被告から待機場所等についての指示を受けた事実はない。３０分を越える被告の指定場所以外での待機時間につき労働時間からカットする旨の労働協約が締結された事実もない。


仮に，待機場所等について被告から指示があったとしても，被告が労働時間として認めなかった，３０分を越える指定場所以外での待機時間は，労働時間に該当する。
(ｲ)被告が主張するイ(ｱ)の基準は不合理なものであり，最低賃金法違反の潜脱が目的である。
また，被告は，Ｃ駅構内での客待ち待機を黙認していた。
(2)原告らの未払賃金額
ア原告らの主張
(ｱ)原告らの労働時間数は，(1)アのとおりである。Ｃ県の最低賃金は，時間額で１(2)のとおりであるが，計算の簡略化のため，賃金の計算期間の途中で最低賃金が変更された場合も，その計算期間中は変更前の最低賃金で計算することとする。そうすると各計算期間における最低賃金は時間額で，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄のとおりとなる。
別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄記載の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「所定時間」記載の時間を掛けた金額は別紙１，２の「最低賃金」の「所定賃金」欄の金額，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「普残時間」欄記載の時間を掛けて割増率２５％を加えた金額は別紙１，２の「最低賃金」の「普残賃金」欄記載の金額，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄記載の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「深残時間」欄記載の時   間を掛   けて割   増率５   ０％を   加えた   金額は   別紙１   ，２の   「最低賃金」の「深残賃金」欄記載の金額となる。
したがって，被告は，原告らに対し，賃金として，別紙１，２の「最低賃金」の「所定賃金」「普残賃金」「深残賃金」欄の金額を合計した金額である別紙１，２の「最低賃金」の「最賃合計」欄記載の賃金を支払わなければならないはずである。
(ｲ)しかしながら，被告が原告らに対し１(4)項のとおり支給した別紙１，２の「支給賃金」の「総支給額」欄記載の賃金から，１(4)エ項記載の理由で，別紙１，２の「支給賃金」の「有給」，「雑給」欄記載の賃金を控除し   た金額   である   ところ   の，別   紙１，   ２の「   支給賃   金」の   「純支給額」欄記載の金額は，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃合計」欄記載の金額を下回っており，その差額は，別紙１，２の「不足額」の「総不足額」欄記載の金額のとおりである。
したがって，被告は，原告らに対し，別紙１，２の「不足額」の「総不足額」欄記載の未払賃料を原告らに支払うべき義務があり，原告Ａは被告に対し，未払賃金合計８７万３７３４円，上記未払賃金に対する退職日である平成２１年１０月２０日までの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，及び同日の翌日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求め，原告Ｂは被告に対し，未払賃金８５万０６４６円，上記未払賃金に対する退職日である平成２１年８月２８日までの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，及び同日の翌日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
よって，別紙３のとおり，原告Ａは，未払賃金元金合計８７万３７３４円，未払賃金に対する平成２３年９月１６日までの遅延損害金２９万３０９２円（未払賃金に対する各賃金支払期日の翌日から退職日である平成２１年１０月２０日まで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金，同日の翌日から平成２３年９月１６日まで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金合計額），上記未払賃金元金８７万３７３４円に対する平成２３年９月１７日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払，別紙４のとおり，原告Ｂは，未払賃金元金合計８５万０６４６円，未払賃金に対する平成２２年１０月２６日までの１８万７１１２円（未払賃金に対する各賃金支払期日の翌日から退職日である平成２１年８月２８日まで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金，同日の翌日から平成２２年１０月２６日まで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金合計額），上記未払賃金元金８５万０６４６円に対する平成２２年１０月２７日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の主張
(1)イのとおり労働時間カットをしており，原告らに対する未払の賃金はない。
(3)付加金
ア原告らの主張
(ｱ)原告らは，本訴を提起した平成２２年１０月２６日時点で，賃金支給日から２年を経過したものについては，２年の除斥期間が経過しているので付加金の請求をしない。
(ｲ)賃金支給日から２年を経過していないものについては，次のとおりである。
別紙１，２の「最低賃金」の「普残賃金」欄記載の金額（１(4)ウ）と「深残賃金」の金額（１(4)ウ）を加えた金額から，別紙１，２の「支給賃金」の「普残賃金」欄記載の金額と「深残賃金」欄記載の金額を加えた金額を差し引いた金額は，別紙１，２の「不足額」の「付加金」欄記載の金額となり，同金額は未払の時間外，深夜の割増賃金であるから，原告らは，同金額を付加金として請求する。
(ｳ)したがって，原告Ａは，付加金４５万８８５５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払，原告Ｂは，付加金４８万９８７５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の主張
被告による労働賃金カットの実施状況，被告と組合間で労働賃金カットが合意事項となっていたこと，指揮命令違反の労務提供は債務の本旨に沿った労務の提供とは認められず，賃金請求権は存在しないとの判例も存在することなどの事情を総合考慮すれば，被告に付加金の支払を命じることは相当ではない。
第３争点に対する判断
１争点(1)（原告らの労働時間数）について


(1)証拠（甲１，２，２１，２４，乙１，１０，１１，１４，１５，２７，２８）及び弁論の全趣旨によれば，原告らの，別紙１，２の左端欄記載の各月の賃金の計算期間における労働時間数は，少なくとも，時間外労働及び深夜労働を除く労働時間数が，別紙１，２の「労働時間」の「所定時間」欄記載のとおりであり，時間外労働に該当する労働時間数は，別紙１，２の「労働時間」の「普残時間」欄記載のとおりであり，深夜労働に該当する労働時間数は，別紙１，２の「労働時間」の「深残時間」欄記載のとおりであると認められる。
(2)ア被告は，原告らの運行日報，タコグラフから，待機時間と待機場所を推測して，３０分を越える被告の指定場所以外の客待ち待機があると推測したときは，次の(ｱ)ないし(ｵ)の基準に該当する場合を除き，３０分を越える待機時間を労働時間から控除していたことが認められる（甲１，２，４，５，乙１０～１６，２５～２９，弁論の全趣旨）。(ｱ)日曜，祭日の待機についてはカットはしない。(ｲ)平日の出勤から午前１２時までの待機についてはカットはしない。(ｳ)待機場所が，Ｄホテル，Ｅ町周辺，タクシー協会が設置しているタクシーベイ（Ｆ会館，Ｇ町入口，Ｈ證券・Ｉホテル，市役所，県庁，Ｊ），Ｋの場合，及び婚礼待機，配車による待機，乗客の要請による待機については労働時間のカットはしない。
(ｴ)売上げ月額３５万円以上の場合，労働時間はカットしない。(ｵ)売上げ日額が，当直以外の勤務の場合２万７０００円以上，当直勤務の場合３万円以上あれば当該日については労働時間はカットしない。イしかしながら，上記の３０分を越える客待ち待機時間は，労働基準法上の労働時間に該当すると判断する。理由は次のとおりである。(ｱ)労働基準法上の労働時間とは，労働者が使用者の明示又は黙示の指揮命令ないし指揮監督の下に置かれている時間をいうというべきである。原告らがタクシーに乗車して客待ち待機をしている時間は，これが３０分を超えるものであっても，その時間は客待ち待機をしている時間であることに変わりはなく，被告の具体的指揮命令があれば，直ちに原告らはその命令に従わなければならず，また，原告らは労働の提供ができる状態にあったのであるから，３０分を越える客待ち待機をしている時間が，被告の明示又は黙示の指揮命令ないし指揮監督の下に置かれている時間であることは明らかといわざるを得ない。
(ｲ)被告は，３０分を越える被告の指定場所以外での客待ち待機は，営業上非効率であり，これをしないように指揮命令をしていたから，この指揮命令に反する客待ち待機時間は，労働時間には該当しないと主張する。
しかし，仮に，被告が３０分を越える被告の指定場所以外での客待ち待機をしないように命令していたとしても，その命令に反した場合に，労働基準法上の労働時間でなくなるということはできない。上記命令に反していたとしても，客待ち待機時間は，３０分を超える時間であっても，その時間中には，被告の具体的指揮命令があれば，直ちに原告らはその命令に従わなければならず，また原告らは労働の提供ができる状態にあるのであるから，被告の明示又は黙示の指揮命令ないし指揮監督の下に置かれている時間であるというべきである。
もちろん，原告らが被告の３０分を越える被告の指定場所以外での客待ち待機をしてはならないとの命令に従わないことを原因として，原告らが，適正な手続を経て懲戒処分を受けることがあるとしても，この命令に従わないことから，直ちに３０分を越える客待ち待機時間が，労働基準法上の労働時間に該当しないということはできない。原告らが，３０分を越えて客待ち待機をしたとしても，その時間は，争議行為中でもサボタージュでもなく，喫茶店等に入ってサボっている時間でもなく，労働提供が可能な状態である時間であるのであるから，被告の明示又は黙示の指揮命令ないし指揮監督の下に置かれている時間と認められる。(ｳ)被告が原告らの労働時間のカットをした時間については，証拠（乙１０，１１，１４，１５，２５～２８）及び弁論の全趣旨によれば，被告によるタコグラフと運行日報の分析により，Ｃ駅構内等での客待ち待機時間と推認できる時間，あるいは上記分析によっても不明な時間であることが認められる。しかし，Ｃ駅構内等での客待ち待機時間は，上記のとおり労働基準法上の労働時間と認められるし，その余の時間についても，その時間が，被告の明示又は黙示の指揮命令ないし指揮監督の下になかった時間であると認める証拠はない。
(ｴ)ａ被告は，被告の指定する場所以外の場所での３０分を越える待機時間につき労働時間のカットを実施することについては，労働協約で規定されており，組合員に周知徹底がなされていたと主張する。ｂ証拠（乙７，８，１７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(a)被告は，昭和５２年７月２０日，組合との間で，労働協約（乙７）を締結し，この労働協約では次のとおりの規定がある。
「１時間内のカットは対象外とするも
早退，遅刻
サボタージュ
労務提供をしない者
組合用務
については対象になる」
(b)昭   和５４   年４月   ４日開   催の労   使協議   会に関   する報   告書（   乙１７）には，次の記載がある。
「議案３時間内カットの件
組合カットされた時間を給与明細書に記入して欲しい。会社現在の条件下では無理で出来ない。尚，不明な点のある人は事務所にタコグラフ及び日報等の保管をしてあるので閲覧の上納得され度い。」
(c)被告は，昭和５７年５月２１日，組合との間で，労働協約（乙８）を締結し，この労働協約では次のとおりの規定がある。
「１カット条項確認の件
水揚
１拘束    ２３Ｈ３２，０００
〃    １８Ｈ２５，０００
〃    １３Ｈ２０，０００
上記拘束時間内に水揚達したる時はカットの対象外とする。但し遅刻，早退並正常な労務を提供していないと思われ
る者はこの限りにあらず」


ｃしかし，上記ａの主張が仮に認められるとしても，ある時間が労働基準法上の労働時間に該当するか否かは当事者の約定にかかわらず客観的に判断すべきであるから，労働協約の規定があったとしても，被告の指定する場所以外の場所での３０分を越える客待ち待機時間が労働基準法上の労働時間に該当しなくなるわけではない。また，ｂ(a)ないし(c)の規定及び記載には，客待ち待機時間が労働時間のカットの対象となり得ることを明示した記載はなく，３０分という数字の記載もなく，前記ア(ｱ)ないし(ｵ)記載の例外要件の記載もないものであることからすると，３０分を越える被告の指定場所以外での客待ち待機時間があるときには，基準に該当する場合を除き，その待機時間を労働時間から控除することを労働協約等で規定したとは到底認められない。
被告は，労働時間のカットの基準については，被告と組合間で協議や勉強会が繰り返されており，どのような場合に労働時間カットになるのかにつき周知，徹底が図られていたと主張し，これに沿う元組合役員の陳述書（乙１８）等があるが，労働時間のカットという従業員にとって極めて重要な事項につき，その基準についても被告と組合間で協議や勉強会が繰り返されて合意等され，従業員にも周知，徹底が図られていたのに，その基準が明確に文書化されていない状況は，到底考えられず，被告の上記主張は到底採用できるものではない。(ｵ)被告は，ノーワーク・ノーペイの原則からしても，３０分を越える客待ち待機時間は，労働時間に該当しないと主張するが，被告の指定する場所以外の場所での３０分を越える客待ち待機を，ノーワークということはできない。また，被告は，原告らのＣ駅構内等における３０分を越える客待ち待機時間につき，信義則に反し，債務の本旨に従った労働と評価されないとも主張するが，労働時間として否定されるほど，あるいは，およそ労働と認められないほどの信義則違反が原告らにあることは認められず，被告の上記主張も採用できない。
２争点(2)（未払賃金額）について
(1)Ｃ県の最低賃金は，時間額で第２の１(2)のとおりである。原告らの主張するとおり，賃金の計算期間の途中で最低賃金が変更された場合も，その計算期間中は変更前の最低賃金で計算することとすると，各計算期間における最低賃金は時間額で，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄のとおりとなる。
(2)被告が，別紙１，２の左端欄記載の各月の賃金として支払った金額（ただし，原告Ａに対する平成２０年６月分の賃金については，第２の１(4)イのとおり，調整給名目の返還金を除く金額）は，別紙１，２の「支給賃金」の「総支給額」欄記載の金額のとおりである。
この「総支給額」欄記載の金額のうち，有給，又は雑給として支払われた金額は，別紙１，２の「支給賃金」の「有給」「雑給」欄に記載のとおりであるが，この金額は，労働時間に対応する賃金，あるいは最低賃金を考慮する際の労働時間に対応する賃金ではないことから（第２の１(4)エ），これらの金額を，「総支給額」欄記載の金額から差し引くと，別紙１，２の「支給賃金」の「純支給額」欄記載の金額となる。
(3)別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄記載の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「所定時間」記載の時間を掛けた金額は別紙１，２の「最低賃金」の「所定賃金」欄の金額，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄記載の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「普残時間」欄記載の時間を掛けて割増率２５％を加えた金額は別紙１，２の「最低賃金」の「普残賃金」欄記載の金額，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃単価」欄記載の金額に，別紙１，２の「労働時間」の「深残時間」欄記載の時間を掛けて割増率５０％を加えた金額は別紙１，２の「最低賃金」の「深残賃金」欄記載の金額となる。
別紙１，２の「最低賃金」の「所定賃金」「普残賃金」「深残賃金」欄の金額を合計すると別紙１，２の「最低賃金」の「最賃合計」欄記載の金額となる。
(4)別紙１，２の「支給賃金」の「純支給額」欄記載の金額は，別紙１，２の「最低賃金」の「最賃合計」欄記載の金額を下回っており，その差額は，別紙１，２の「不足額」の「総不足額」欄記載のとおりとなる。したがって，被告は，原告らに対し，別紙１，２の「総不足額」欄記載の未払賃金を原告らに支払うべき義務があり，被告は原告Ａに対し未払賃金合計８７万３７３４円，原告Ｂに対し未払賃金合計８５万０６４６円を支払う義務がある。
(5)遅延損害金について
被告は原告Ａに対し，未払賃金につき，退職日である平成２１年１０月２０日までの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，及び同日の翌日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払義務があり，被告は原告Ｂに対し，未払賃金につき，退職日である平成２１年８月２８日までの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，及び同日の翌日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払義務がある。
なお，被告が，支払が遅滞している賃金の全部又は一部の存否に係る事項に関し，被告に，賃金の支払の確保等に関する法律施行規則６条４号所定の裁判所で争ったことにつき合理的な理由が存したとは認められない。
３争点(3)（付加金）について
(1)別紙１，２の「最低賃金」の「普残賃金」欄記載の金額（２(3)項）と「深残賃金」（２(3)項）の金額を加えた金額から，別紙１，２の「支給賃金」の「普残賃金」の金額と「深残賃金」の金額（第２の１(4)ウ）を加えた金額を差し引いた金額は，別紙１，２の「不足額」の「付加金」欄記載の金額となり，この金額が未払の時間外労働割増賃金，深夜労働割増賃金になる。
被告の原告Ａに対する未払の時間外労働割増賃金，深夜労働割増賃金の合計額は４５万８８５５円，原告Ｂに対する未払の時間外労働割増賃金，深夜労働割増賃金の合計額は４８万９８７５円となる。
(2)上記のとおり，被告は，時間外労働割増賃金，深夜労働割増賃金の支払を怠っており，１項で判示した事情に照らしても労働基準法１１４条所定の付加金の支払を免れることはできないと解するのが相当であり，被告に対して，未払の割増賃金と同額の付加金の支払を命じることとする。(3)したがって，被告に対し，付加金として，原告Ａに対し４５万８８５５円，原告Ｂに対し４８万９８７５円の支払を命じる。
４結論


平成２５年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１０日
判                      決
原            告      東レ株   式会社訴訟代理人弁理士      橘              哲      男同                    内      藤      通      彦同                    藤      本      正      紀同                    佐      藤      大      輔被            告      株式会社コタニ・アンド・カンパニー訴訟代理人弁理士      木      村      吉      宏同                    伊      東      美      穂同                    長谷    川      綱      樹同                    永      露      祥      生同                    土      屋      亜紀    子
主                      文
１特許庁が取消２０１１－３００８７９号事件について平成２４年１２月２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯（争いがない。）
原告は，別紙記載の登録第０６４６２３７号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成２３年９月２１日，特許庁に対し，本件商標の指定商品中「第２５類被服」につき商標法５０条１項に基づく不使用による商標登録取消審判（取消２０１１－３００８７９号事件）を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），平成２３年１０月１１日，その請求の登録（以下「本件審判請求登録」という。）がされた。
特許庁は，平成２４年１２月２８日，「登録第０６４６２３７号商標の指定商品中「第２５類被服」については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，平成２５年１月９日，原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書のとおりである。その要旨は，原告（被請求人）は，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用していることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標を本件審判請求に係る指定商品「被服」に使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により，本件商標の指定商品中本件審判請求に係る指定商品「被服」について，その登録を取り消すべきである，というものである。
第３当事者の主張
以下，掲記した証拠のうち枝番のあるものは枝番を含む。
１取消事由に係る原告の主張
以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である東麗商事有限公司（以下「東麗商事」という。）が，本件審判請求に係る指定商品「被服」について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用した事実が存在する。したがって，審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。
(1)東麗商事は，原告が１００％出資する東レ（中国）投資有限公司の配下組織にある中国法人であり，原告の連結子会社であって，本件商標権の通常使用権を有する。
(2)東麗商事は，日本国所在のサン・メンズウェア株式会社（以下「サン・メンズウェア」という。）との間で，平成２２年６月１８日付けで，ダウンジャケットを含むダウンウェア（品番０５９８２６及び０５９８２５。以下，これらを併せて「本件商品」という。）についての販売契約を締結し，同年１０月から同年１１月の間，サン・メンズウェアに対し，本件商品に，「Ｇｒａｍ」の欧文字からなる商標（以下「本件使用商標」という。）が表示された下げ札（甲２０。以下「本件下げ札」という。）を付して納入した。その後本件商品は転々流通されている。したがって，東麗商事は，サン・メンズウェアに対し，本件使用商標を付した本件商品を譲渡したものといえる。なお，本件商品は，「被服」に属するものである。
(3)本件商標は，「グラム」の片仮名文字からなるものであり，「グラム」の称呼が生じ，「質量の単位であるグラム」の観念が生じる。他方，本件使用商標は，「Ｇｒａｍ」のアルファベット文字を表してなるものであることから，「グラム」の称呼が生じ，「質量の単位であるグラム」の観念が生じる。したがって，本件商標と本件使用商標は社会通念上同一の商標である。(4)本件商品はＯＤＭ型生産（Ｏｒｉｇｉｎａｌ    ＤｅｓｉｇｎＭａｎｕｆａｃｔｕｒｅｄ）という，受託先が商品企画から生産，その後の流通まで行い，委託先に商品（完成品）を提供することを主な業態とするモデルで生産されている。そして，原告によるＯＤＭ型生産については，本件商品の「ＧＲＡＭ」シリーズのほかにも，女性のヒップアップを特徴とする下着についての「ウィントップ／ＷＩＮ－ＴＯＰ」，通気性及び吸水性の高さを特徴とする「風通るシャツ」，蓄熱効果を特徴とする「ホッとするパンツ」等があり，これらはいずれも素材又は生地のブランドとしてではなく，あくまで原告のＯＤＭ型生産による縫製品ブランドとして当業界内で既に広く知られている。
２被告の反論
(1)以下の理由により，原告の提出する証拠により本件審判請求登録前３年以内に本件商品に本件下げ札が付されて譲渡されたことが客観的に立証されたとはいえない。したがって，審決の判断に誤りはない。ア下げ札指示書（甲１０。以下「本件指示書」という。）は，所定の下げ札を製品に付けるように指示するものにすぎず，これにより本件下げ札が実際に本件商品に付された事実が証明されることにはならない。しかも，本件指示書には宛先が記載されておらず，原告も，審判当初は，本件指示書について，サン・メンズウェアから小売店舗に対して送られているものである旨主張していたが，その後，サン・メンズウェアから東麗商事に対して送られている旨主張を変遷させ，その理由の説明や事実の立証を行っていない。さらに，本件指示書には日付を特定する記載が存在しない。イサン・メンズウェアの代表取締役   A（以下「A」という。）の証明書（甲１５）及び陳述書（甲４１）は，いずれも，原告と取引関係にあり，関係の深い本件の当事者本人とでもいうべき者の陳述にすぎず，これらにより本件下げ札が本件商品に付された事実が客観的に証明されたということはできない。


ウ原告は，サン・メンズウェアが本件商品を小売業者に対して販売している旨主張する。しかし，仮にそうであるとしても，その場合，「ｎａｖｙｎａｔｕｒａｌ」の襟ネームが付されたものと考えられる。そして，「ｎａｖｙｎａｔｕｒａｌ」は，株式会社マックハウス（以下「マックハウス」という。）が所有する登録商標（以下「マックハウス商標」という。）である。その商標の使用が許されていることから考慮すると，むしろ本件商品はマックハウスの依頼を受けて製造されたものとも考えられる。さらに，本件商品がマックハウス以外の小売業者に対して販売された事実を示す証拠の提出がないことにも照らすと，サン・メンズウェアや東麗商事による本件商品の製造は，内部的な下請け又は製造委託に基づく行為であって，通常の譲渡には該当しない。
(2)仮に東麗商事が本件下げ札を本件商品に付していたとしても，以下の理由により，本件使用商標は，本件商品の素材について使用されているものというべきであり，被服についての使用には該当しない。
アダウンジャケット等の冬物衣料では，繊維メーカーの開発した素材を用いた衣服であることを表示し，そして，同時に当該衣服の製造者又は販売者が別のラベルや襟ネーム等も付することが一般的に行われている。したがって，被服にタグが付されたからといって，直ちにその商標が「被服」について使用されているということはできず，そのタグに表示された商標が，被服自体についてではなく，その素材に関するものとして認識される場合には，その商標は指定商品「被服」について使用されているとはいえず，その素材について使用されているものとすべきである。イ本件下げ札の表面には，その上部に周知著名な繊維メーカーである「ＴＯＲＡＹ」の文字が表示され，中段には「非常に軽い」を意味する英語「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」の欧文字と「Ｇｒａｍ」の文字が一体的に認識される態様で記載されている。そして，本件下げ札の裏面には，「非常に軽い特殊な素材」，「東レの特殊軽量素材」とその素材の特徴が記載され，下段には表面と同様に「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」と一体化された「Ｇｒａｍ」の文字が書されている。さらに，その下には「この商品は東レのせんいを使用しています。」と記載されている。
以上によれば，需要者等は，表面の表示内容から「東レのＧｒａｍ」及び「とても軽いＧｒａｍ」という商標を認識し，裏面の「東レの特殊軽量素材」及び「ＥｘｔｒａＬｉｇｈｔ    Ｗｅｉｇｈｔ」と「Ｇｒａｍ」とが，その表示態様から一体的に認識され，「東レの特殊軽量素材」の名称が「Ｇｒａｍ」であると認識するものといえる。
そして，本件商品自体には，その襟ネーム等に製品自体のブランドを示すマックハウス商標が付されている。
これらを総合すると，需要者等が本件商品の商品ブランドとして認識するのは襟ネームに表示されたマックハウス商標であり，素材，繊維との関連性が強い本件商標を商品自体のブランドと認識することはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である東麗商事により，本件商標が指定商品「被服」について使用されていたことが証明されたものといえるので，本件商標登録の指定商品中「被服」について商標法５０条１項により登録を取り消した審決は取り消されるべきであると判断する。
１証拠（甲１６，２６～２８，３１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，東麗商事（平成９年３月設立）に対し，本件商標の使用を許諾していたものと認められる。
したがって，東麗商事は，本件商標の通常使用権者であると認められる。２証拠（甲１１～１５，２３，２４，２９，３０，４０～４３）及び弁論の全趣旨によれば，東麗商事は，平成２２年６月１８日頃，サン・メンズウェアとの間で本件商品に関わる売買契約を締結し，ＯＤＭ型生産により本件商品を生産し，同年１０月から同年１１月にかけて，これに本件使用商標が付された本件下げ札を付して日本国内所在のサン・メンズウェアにこれを譲渡したこと，同月頃，サン・メンズウエアが本件商品をマックハウスに販売したことが認められる。そして，本件商品は，「被服」に属するものである。したがって，東麗商事は，日本法人であるサン・メンズウェアに対し，本件使用商標を付した本件商品を譲渡し，その後日本国内において，本件商品を流通させたものと認められる。
なお，東麗商事は，原告の子会社の傘下にある中国法人であり，サン・メンズウェアからの発注を受け，ＯＤＭ型生産により本件商品を中国において生産したものの，日本法人であるサン・メンズウェアにこれを譲渡したのであり，本件商品は，その後サン・メンズウェアからマックハウスに譲渡されて，日本国内において転々流通したものである。商標権者等が商品に付した商標は，その商品が転々流通した後においても，当該商標に手が加えられない限り，社会通念上は，当初，商品に商標を付した者による商標の使用であると解されるので，上記認定事実に照らすと，東麗商事は，日本国内において本件商標を使用したものということができる。
３(1)被告は，本件指示書のみでは，実際に本件下げ札が本件商品に付されたことが証明されたとはいえないし，本件指示書には宛先がなく，原告自身も，審判当初，本件指示書につき，サン・メンズウェアから小売店に対して送られたものであると主張し，その後サン・メンズウェアから東麗商事に向けて送られたものであるなどと主張を変遷させ，しかもその理由を説明していない，また，Aは原告と取引関係にあり原告と関係が深い者であるので，その陳述書等（甲１５，４１）をもって，本件下げ札が本件商品に付された事実があったとはいえない，などと主張する。


しかし，本件指示書（甲１０）には，「Ｓ／Ｎｏ」との記載の後に本件商品の番号が記載された上でその下に本件下げ札が表示され，更にその下に「＊去年のＳ／ＮＯ．０５６８００に付けてたタグを全品番付けて下さい。」との記載があり，末尾に「サンメンズ７／１４」との記載がある。そして，本件指示書末尾に「サンメンズ」と記載されているので，サン・メンズウェアが本件指示書を作成したとみて不自然ではないし，本件指示書には，本件下げ札が表示されていることからして，付すように依頼したタグは本件下げ札であるとみることができ，また，本件指示書には本件商品の製品番号が記載されているところ，前記２認定の本件商品の販売，納入時期に照らすと，「７／１４」の記載は本件指示書の発行日であるとみるのが自然であるほか，サン・メンズウェア作成の本件商品の発注書（甲４２）に，「タグ付けして納品」との記載があることに照らすと，本件指示書はサン・メンズウェアから東麗商事に宛てられたものであるとみるのが自然である。以上に加え，Aが，本件指示書について，「去年」の文言は２００９年（平成２１年）を指すこと，「Ｓ／ＮＯ．０５６８００」とは東麗商事製造に係るダウン製品の品番であり，「Ｓ／ＮＯ．０５６８００に付けてたタグ」とは本件指示書に表示された本件下げ札のことであること，「７／１４」は２０１０年（平成２２年）７月１４日に本件指示書を発行したことを示すこと，本件指示書はサン・メンズウェアが東麗商事に向けて発行したものであること，本件商品には本件下げ札が付されていたことをそれぞれ陳述していること(甲４１)も併せ考えると，本件指示書は，サン・メンズウェアが，東麗商事に対し，平成２２年７月１４日付けで，本件商品に本件下げ札を付するよう指示をしたことを示すものであること，東麗商事は，これに基づき本件商品に本件下げ札を付したことが認められるのであり，前記２認定のとおり，これをサン・メンズウェアに譲渡したものである。
また，原告の主張が変遷している点についても，そもそも，東麗商事が製造した本件商品を購入する立場のサン・メンズウェアが，小売店に対して本件下げ札を付すように依頼するとは考え難く，実際，前記認定のとおり，サン・メンズウェア作成の本件商品の発注書（甲４２）にも，「タグ付けして納品」との記載があることや，本件の経緯も併せ考えると，本件指示書についてサン・メンズウェアから小売店に対して送られたものである旨の原告の主張は，むしろ錯誤等によりなされた事実に反するものであり，それが判明したために原告が主張を変更したものとみるのが自然である。そうすると，原告の主張が変遷していることが前記２の認定を左右するものであるとはいえない。
さらに，Aは，上記認定のとおり本件指示書の内容を説明しているところ，Aの陳述は，前記認定の本件指示書の記載事項とも符合するものであり，原告とサン・メンズウェアとの間に取引関係があることのみをもって，上記陳述の信用性が失われるものということはできない。
よって，被告の前記主張を採用することはできない。
(2)被告は，本件商品にマックハウス商標が付されていることなどから，東麗商事，サン・メンズウェア及びマックハウスの間の取引について，内部的な下請け又は製造委託に基づく行為であって，通常の譲渡には該当しない旨主張する。
しかし，本件商品はＯＤＭ型生産という，委託者のブランド名での販売を前提に，受託先である東麗商事が商品企画から生産，その後の流通まで行い，委託先であるサン・メンズウェア，更にはマックハウスに商品（完成品）を提供するという形態で取引がなされているものと認められるのであり（甲１５の２，甲２９，３０，弁論の全趣旨），また，本件商品には，東麗商事により，本件使用商標（本件下げ札）も付されているのであるから，本件商品にマックハウス商標が付されていることをもって，東麗商事，サン・メンズウェア及びマックハウスの間の取引について，商標法２条３項２号にいう「譲渡」に該当しないということはできず，被告の上記主張を採用することはできない。
(3)被告は，本件商品に付された本件商標は，被服ではなく本件商品に使用された素材を示すために用いられており，本件商標が被服に使用されたとはいえない旨主張する。


主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。
理              由
本件控訴の趣意は，弁護人森浩之輔作成の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，被告人を懲役９年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。
所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せ検討する。
本件は，強盗目的で被害者宅に侵入した被告人が，持参していたカッターナイフを被害者の顔面に押し当てるなどの暴行，脅迫を加え，抵抗できなくなった被害者を強姦し，さらに同女所有の現金１万円を強取したというものであり，原判決の量刑及び原判決が「量刑の理由」の項で説示するところはおおむね相当として是認することができる。
すなわち，被告人は，本件犯行の一月ほど前に被害者宅付近を通りかかった際に，お金がありそうだと見当を付け，実際に本件犯行の約1週間前に被害者宅に盗みに入っていたところ，その盗んだ現金を遊興費等に費消したことから，再度現金を盗み，場合によっては強取しようと企てて夜間に被害者宅に侵入し，室内を物色したが金員は見当たらず，被害者の部屋に行った際に就寝中の被害者と目があったことからその顔面にカッターナイフを押し当てて脅迫し，その際，畏怖していた被害者に劣情を催し，犯行の口封じも兼ねて被害者を強姦し，さらに，畏怖している被害者から金員を強取したものであり，その動機や経緯には酌むべき点が全くない。その犯行の内容も，カッターナイフやガムテープ等を準備して深夜に女性宅に侵入するなど非常に計画的なものであるし，室内を物色した上，目を覚ました被害者に対し，用意していた上記カッターナイフを顔面に押し付け，畏怖して反抗できなくなった被害者を強姦し，更に畏怖に乗じて金員を脅し取るなど，極めて卑劣かつ危険で悪質な犯行である。被害者は，最も安全であるはずの自宅で就寝中に，突然，刃物を持った被告人に襲われ，上記の被害にあったものであり，その被った肉体的，精神的苦痛は甚だ大きく，被害者が犯人の厳重処罰を求めるも，被告人が逃走して自首しなかったことから，犯行から６年以上経過しても犯人が発覚せず，結局，事件の解決を見ることなく昨年亡くなったものであり，その無念を思うと，被害者の遺族が被告人に厳しい処罰を望むのも当然である。
さらに，被告人には，相当以前ではあるが，強盗致傷，強姦致傷を含む罪により懲役７年に処せられ，平成３年１月５日にその刑の執行を受け終えた前科があり，更生の機会があったにもかかわらず本件犯行に及び，その１年後には，機会があったら別の家に忍び込んで脅して金を取ろうという思いから，犯行に使用するストッキングやナイフをその使用する車の中に入れて携行していたものであり，規範意識の欠如が甚だしい。
以上によれば，被告人の刑事責任を軽視することはできない。そうすると，被告人が事実を認め，反省の態度を示していること，妻が監督を誓約していること，妻が現在難病に罹患しており，健康状態が芳しくないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
論旨は理由がない。
なお，原判決は法令の適用の項において，強盗強姦罪の罰条として「刑法２４１条前段」とのみ記載している。しかし，本件犯行は平成１５年に行われたものであるから，「刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることとなるが，これは犯行後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による」旨判示すべきであり，この記載を欠く原判決には，刑事訴訟法３８０条にいう法令の適用の誤りがある。
また，本件の訴訟手続をみるに，本件は，裁判員の参加する刑事裁判に関する法律２条１項による裁判員の参加する合議体により審理されたいわゆる裁判員裁判であるところ，検察官は，論告において，「強盗強姦の法定刑：無期懲役又は７年～２０年の懲役法律で定まる刑の範囲：無期懲役又は７年～２０年の懲役」であるとして，被告人に有利な事情を十分考慮しても，その刑事責任は重いとして，懲役１２年を求刑しており，改正前の刑法１２条１項を適用した本来の法定刑（無期懲役又は７年以上１５年以下の有期懲役刑）とは異なる誤った法定刑を前提に論告，求刑を行っているが，この部分につき，原審裁判所が，訴訟手続中に訂正させず，また，原判決中でその部分が誤りである旨指摘せず，上記のとおり改正前の刑法を適用する旨明示していないところをみると，合議体を構成する裁判官が，適用すべき改正前の強盗強姦罪の法定刑を誤解していた可能性のある裁判員らに対し，正確な法定刑の教示をせずに評議が行われたものと推認され，これは，刑事訴訟法３７９条にいう訴訟手続に法令の違反がある場合に該当すると言わざるを得ない。
そこで，以下，これらの瑕疵が判決に影響を及ぼすことが明らかであるか否かについて検討するに，これらは結局，原審の裁判員の参加する合議体，とりわけその構成する裁判員らが，訴訟手続中に正しい法定刑を教示された上で，合議体において検討しても，本件と同じ量刑評議となるか否かによって決せられるべきものと解する。


平成２４年２月１４日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００２４号損害賠償請求控訴事件（以下，一審原告控訴に係る事件をＡ事件，一審被告控訴に係る事件をＢ事件という。原審・東京地裁平成１６年（ワ）第１８４４３号）
口頭弁論終結日平成２３年９月２６日
判決
Ａ事件控訴人・Ｂ事件被控訴人（一審原告）
株式会   社アジ   ア著作   協会
訴訟代   理人弁   護士                            水戸重   之同                             古西桜   子同                             加藤恭   子同                             森安博   行同                             松尾和   廣
Ａ事件被控訴人・Ｂ事件控訴人（一審被告）
株式会   社第一   興商
訴訟代   理人弁   護士                            原   秋彦同                             野宮    拓同                             中川直   政
主文
１Ａ事件につき
一審原告の控訴を棄却する。
２Ｂ事件につき
一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，６４２万６４６４円及びこれに対する平成１６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１００分し，その９９を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決は，第２項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１Ａ事件につき（控訴人株式会社アジア著作協会）(1)原判決中，一審原告の敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告は，一審原告に対し，２億２５００万５４９５円及びこれに対する平成１６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
２Ｂ事件につき（控訴人株式会社第一興商）
(1)原判決中，一審被告の敗訴部分を取り消す。
(2)ア（主位的）
一審原告の訴えを却下する。
イ（予備的）
一審原告の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。第２事案の概要（略号は原判決の例による。）
１本件は，平成１４年４月１５日に設立され同年６月２８日に文化庁長官から著作権等管理事業者の登録を受けた一審原告が，日本において通信カラオケ業を営む一審被告に対し，原著作権者（以下「原権利者」という。）である韓国内の作詞家・作曲家・音楽出版社等が権利を有する音楽著作物に関し，韓国法人である「株式会社ザ・ミュージックアジア」（日本語訳）・「TheMusicAsia」（英語訳）（以下「ＴＭＡ社」という。ただし，平成１８年１０月４日に解散決議がなされ，平成１９年３月２８日に清算結了登記済み）を通じ又は原権利者から直接に，著作権の信託譲渡を受けた等として，平成１４年６月２８日から平成１６年７月３１日までの著作権（複製権，公衆送信権）侵害に基づく損害賠償金又は不当利得金９億７５７８万６０００円及びこれに対する平成１６年９月９日（訴状送達の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
これに対し一審被告は，一審原告が譲り受けた楽曲の範囲を争うほか，韓国法人で原権利者から信託譲渡を受けて更に一審原告に上記信託譲渡をしたＴＭＡ社は本件訴訟係属中の平成１８年７月に一審原告に対する信託譲渡契約を解除し，平成１８年１０月４日に解散決議をして平成１９年３月２８日に清算結了登記もしているから，一審原告は本件訴訟を追行する権限を有しない等と，争った。
２平成２２年２月１０日になされた原判決（一審判決）は，原権利者らが一審原告に対し信託の清算事務として訴訟を追行することを認めるとの意思を表明している場合に限って一審原告の原告適格が認められる等として，その表明をしない原権利者に係る請求部分につき訴えを却下し，本件訴訟係属中の平成１９年４月から６月にかけて書面（確認書Ｂ）によりその表明がなされた部分及び直接契約に係る部分に関しては，ＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式によって一審原告の損害額を算定して，一審被告に対し２３００万５４９５円及び遅延損害金の支払を命じたものである（詳細は原判決のとおり）。３当事者双方は，上記一審判決にいずれも不服であったため，本件各控訴（Ａ事件，Ｂ事件）を提起した。ただし，一審原告のなした控訴は，本訴請求の一部である２億２５００万５４９５円と遅延損害金の支払を求める限度でなした一部控訴である。
なお，一審原告は，当審係属中の平成２２年７月６日に至り，前記確認書Ｂと同様の趣旨で別の原権利者からの確認書Ｄ（甲１４５の１の１等）を提出した。
第３当事者の主張
当事者双方の主張は，以下のとおり付加するほか，原判決（被告楽曲目録等を含む。）記載のとおりであるから，これを引用する。
１当審における一審原告の主張
(1)本件著作権は一審原告に帰属していること
アＴＭＡ社・原告契約の終了による管理権限（被告楽曲目録７）について(ｱ)一審被告は，法定信託は信託財産を帰属権利者に移転するまでの間信託が存続しているとみなす制度にすぎないので，法定信託の存続は，信託財産が返還されているか否かで判断すべきであり，信託財産について訴訟が係属中であるかどうかという事情や原権利者の意思を問うべきではないとした上で，本件においては，著作権（複製権及び公衆送信権）侵害に基づく損害賠償請求権も信託財産であるから著作権と同様に帰属権利者に返還されているはずであると主張するが，失当である。原権利者の信託行為時及び信託契約解除時の合理的意思解釈に照らすと，原権利者・ＴＭＡ契約において，信託収益たる著作権使用料相当損害金については，信託の清算事務の内容として，単に損害賠償請求権を帰属させるだけでは足りず，受託者によって現実に回収することが含まれていたと解すべきであり，本件訴訟追行が清算事務に含まれることは明らかである。


(ｲ)本件における法定信託は「原信託の延長」であるまず，「法定信託が，信託財産を帰属権利者に移転するまでの間信託が存続しているとみなす制度にすぎない」というのは「復帰信託」の場合であり，本件のような「原信託の延長」の場合には妥当しない。すなわち，旧信託法６３条が規定する信託終了時の法定信託には，「復帰信託」のほか，「原信託の延長」も含まれるのであり，「信託行為ニ定メタル信託財産ノ帰属権利者」が存在する場合には「原信託の延長」に当たる（乙１１，３５３頁(3)(ｱ)，３５１頁(1)(ｱ)(a)）。また，旧信託法の改正が検討された法制審議会信託法部会においても法定信託の性質が審議され，その結果，旧信託法６３条を引き継いで現行法において法定信託を規定する現信託法１７６条が「原信託の延長」であることが明確化されている。（甲１１６ないし甲１１８）。本件では，残存信託財産中に未収財産のある原信託の受益者が帰属権利者に該当するから（原判決６７頁及び６８頁），本件の各信託契約が終了した後の法定信託は「復帰信託」ではなく「原信託の延長」となる。したがって，「信託財産を帰属権利者に移転するまでの間信託が存続しているとみなす制度にすぎない」との一審被告の主張は，「原信託の延長」の概念を無視するものであり，不当である。
また，原判決は，残存信託財産中に未収財産のある帰属権利者が存在することをもって，法定信託の存続を判断しており，訴訟が係属中であることを要件としていない。
(ｳ)原権利者の意思を尊重すべきである
「原信託の延長」の場合，受託者の職務権限は，「残務の処理，信託財産の受益者への移転，対抗要件の具備，それらの完了するまで信託財産を保存し適当に収益を上げること」にまで及び（乙１１，３５３頁），その職務権限は，通常の信託契約とほぼ同様である。
そこで，信託の趣旨を検討すると，信託とは，特定の者が一定の目的に従い財産の管理又は処分及びその他の当該目的達成のために必要な行為をすべきものとすることをいい（現行信託法２条１項参照），当該目的達成のためには，委託者及び帰属権利者の意思を尊重するのが当然の前提である。そして，本件においては，残存信託財産中に未収財産のある原信託の受益者が帰属権利者に該当するから，その意思が尊重されるべきことは当然であり，訴訟提起時から約６年も経過していることに鑑みれば，原権利者が，一刻も早く，自己の著作物の使用料相当額を回収したいとの意思を有していることも当然である。
なお，一審被告は，ＴＭＡ・原告契約につき，ＴＭＡ社は本件訴訟が係属中であることを知りながら解約権を行使していることから（乙７の２），ＴＭＡ社の意思を尊重すべき旨主張するが，仮にＴＭＡ社の意思を尊重しても，原権利者の意思を尊重すべきであるという結論は異ならない。
すなわち，上記乙７の２には，清算事務について何ら触れられておらず，ＴＭＡ社の代表であったＰ１    の陳述書（甲１００）には，「過去に発生した使用料についてはＡＣＡ（判決注：一審原告）が信託受託者として引き続き回収・分配を行うことを意図していました。」と明記されている。一審被告は，Ｐ１    の陳述書の信用性は皆無であるなどと主張するが，根拠のない言いがかりである。
一審原告は，後記イのとおり，確認書Ｄ（甲１４５（枝番を含む））を多数取得しており，ＴＭＡ社の元代表であるＰ１    自身からも確認書Ｄ（甲１４５の１の１）を取得した。Ｐ１    は，確認書Ｄにおいて，一審原告に対し，本件訴訟における使用料相当額の損害賠償請求権を行使すること及び訴訟を追行することを認めている。確認書Ｄは，Ｐ１が，ＴＭＡ社の代表者としてではなく，一作家として署名・押印したものであるが，陳述書（甲１００）の記載を改めて確認したことにほかならず，このことに照らしても，ＴＭＡ社が一審原告に，受託者の清算事務として，本件損害賠償請求権を行使することを期待していたことが明らかである。
(ｴ)法定信託は，復帰的に物権変動しないことを前提とした制度である一審被告は，信託契約の終了原因が解除であるときは，信託財産は原権利者に物権的に帰属すると解されているとして，本件損害賠償請求権も原権利者に返還されるべきであると主張する。
しかし，法が法定信託の存続を認めたのは，信託財産が物権的に帰属しないことを前提とするものであるから，大原則として帰属権利者への帰属は物権的に生じないとされており（乙１１，３５２頁１２行目ないし１４行目），その上で，例外として，解除の場合には「原則として」物権的に帰属すると解釈してもよいとされているにすぎない。裏を返せば，解除の場合にも，大原則に立ち返って物権的に帰属しないと解すべき場合があることを認めているのである。
本件において，本件損害賠償請求権が帰属権利者に返還されるとすると，帰属権利者には，外国（日本）で一審被告に対して損害賠償を請求するために，新たな訴訟提起をしなければならないという著しい不利益が及ぶので，帰属権利者の保護のためには，大原則に従い，法定信託が存続すると解釈せざるを得ない。
(ｵ)一審被告は使用料相当損害金の支払を免れようとしている一審被告は，一審原告のみならず，楽曲の作曲者及び作詞家（原権利者）から著作権使用料の支払請求があった場合にもその支払に応じていない（事件番号：東京地裁平成２１年（ワ）第２８３８８号等）。一審被告は，原権利者に本件損害賠償請求権を復帰させることにより，原権利者が，外国（日本）における訴訟提起をあきらめ，著作物の使用料相当損害金の支払を免れようとしているにすぎない。
(ｶ)原判決に従えば，原権利者に著しい不利益を強いることになり，何ら
原権利者の利益につながらない
原判決は，ＴＭＡ社が既に解散していること及びＴＭＡ社が原権利者と容易に連絡を取れなくなっていることをもって，円滑な清算事務が期待できないとする。しかし，確認書Ｂ（甲８０（枝番を含む））の宛名がいずれも「株式会社アジア著作協会」とされているとおり，確認書Ｂは，一審原告が原権利者からそれぞれ取得したものであり，一審原告はＴＭＡ社を経由せずとも原権利者と容易に連絡が取れるのである。したがって，一審原告は，損害賠償金を回収し，原権利者に対する分配が完了するまで円滑に清算事務を遂行することができるのであるから，帰属権利者に不利益はない。


また，原判決は，本件において，既発生の損害賠償請求権についても，原権利者にその回収方法を検討する機会を与えることが，原権利者の利益保護の観点から相当であるなどとする（原判決７０頁）。しかし，原権利者は，韓国その他の地域に居住しているため，一審被告によって楽曲に関する著作権が日本国内にてどのように侵害されたのかを知ることは容易でなく，同訴訟の提起には著しく困難を伴い，原権利者に著しい不利益を伴うことは明白である。また，原権利者が，一刻も早くその使用料相当額を回収したい意思を有していることは明らかであり，その意思を実現できるのは，まさに本訴訟を追行している一審原告以外には存在しない。
イ確認書Ｄにより，原判決における却下理由が存在しなくなった等
(ｱ)確認書Ｄの提出
確認書Ｄ（甲１４５（枝番を含む。））には，以下の①ないし⑤の一部又は全部が記載され，原権利者が署名・押印をしている。また，確認書Ｄには，原権利者本人によって作成されたことを担保するため，印鑑証明書，自動車運転免許証及びパスポート等が添付されている。このように，確認書Ｄにおいては，原判決の却下理由に対応する事項が記載され，かつ，原権利者本人が署名・押印をしているため，上記原判決の却下理由はもはや存在せず，確認書Ｄを提出した原権利者については，一審原告に本件損害賠償請求権が帰属することは明らかである。なお，(略)    については，原権利者・ＴＭＡ契約及び確認書のいずれについても成立の真正に争いはなく（原判決１７１頁），単独で作曲した楽曲については認容されたが，共作楽曲については，他の共有者の同意がないとして却下された（原判決２０２頁）。そのため，(略)作成に係る確認書Ｄ（甲１４５の６１（枝番を含む））には，(略)（権利者管理番号００１２）との共作楽曲である「はじめから今まで」という楽曲に関する著作権について，共有者である(略)    がその持分を譲渡することに同意したこと，及び⑤が記載されている。①原権利者が，自らの意思に基づき，株式会社ザ・ミュージック・アジア（ＴＭＡ）との間で，音楽著作権譲渡契約を締結したこと②確認書Ｄに添付された確認書Ａ又は（及び）確認書Ｂは，自ら署名したか，又はＴＭＡ社に代筆を依頼したものであり，いずれも原権利者本人の意思に基づいて作成されたものであること③原権利者が，その有する著作権に関連して発生した日本国での著作権使用料及び関連する一切の費用等について，一審原告が，著作権の信託受託者として徴収及び分配等の管理を行うため，当事者と
して訴訟を追行する権限を有することを認めること
④原権利者が作詞家又は作曲家となっている共作の楽曲に関する著作権について，他の共有者がその持分を譲渡することに同意した
こと
⑤原権利者が作詞家又は作曲家となっている共作の楽曲について，韓国では，共有にかかる楽曲について，各々の持分の処分について，相手方は包括的な同意をしていて，個別の同意を必要としないのが
通常であること
(ｲ)確認書Ｄの取得態様は正当なものである
一審被告は，一審原告が作家に対して虚偽の事実を織り交ぜて不当な利益誘導を行うことにより盲目的な署名をするように仕向けて確認書Ｄを取得したこと等を理由として，確認書Ｄの証拠価値がないなどと主張するが，同主張は失当というほかない。
まず，一審原告は，「御依頼書」（乙７９）の２頁において，本件訴訟の原審である東京地裁が，確認書を提出した作家について楽曲の使用料相当額の損害賠償請求を認めたという事実を，原審の判断内容のとおり記載するとともに，控訴審で一審原告に当該損害賠償請求権が帰属すると認定され，控訴審判決が確定した場合には，一審原告が一審被告から回収した使用料相当額の金員を作家に分配できる見込みであるという当然のことを記載したにすぎない。
また，一審原告は，確認書案を作家に郵送するに当たって，「確認書の記載内容を変更されたい場合には，確認書への署名前に弊社にご連絡ください。」と記載（乙７９，４頁）して，作家が一審原告から受領した確認書案の記載内容を修正したいという意思を有している際には，確認書案の内容を個別に修正して当該作家の意思が正確に確認書Ｄに反映されるよう最大限に配慮していた。
次に，一審被告は，「追加説明，返送住所」と題する書面（乙８０）において，一審原告が，虚偽の事実を織り交ぜつつ作家を誤導したなどと主張する。しかし，同書面（乙８０）は，一審原告の一従業員（韓国国籍の者）によって日本の事情を理解しやすいようにという配慮から個人的な説明が追加されたにすぎず，法的手続に関する詳細な説明は，日本語と韓国語が併記されて一審原告代表取締役名義の「御依頼書」（乙７９）においてなされている。
また，同書面（乙８０）は，確認書Ｄを提出した作家全てに対して送付されたものではなく，原審で認容された楽曲に係る作家に対してのみ送付された書面である。一審原告の従業員は，原判決で却下された作家に対しては，別の書面（甲１６２）を併せて送付していたのであり，虚偽の事実を織り交ぜて説明したものとはいえない。
このように，一審原告は，作家からの確認書Ｄの取得に際し，何ら利益誘導を行っていないことは明らかである。確認書Ｄは，作家がその内容を十分に理解して署名・押印した上，作成者の印鑑証明書，運転免許証，パスポート等の複数の身分証明書が添付されているのであるから，むしろ「御依頼書」（乙７９）によっても，極めて高い証拠価値を有することは明らかである。利益誘導により確認書Ｄを取得したとの一審被告の主張は，言いがかりにすぎない。


(ｳ)「確認書Ｂの提出は現時点では何ら効果がないこと」に対し一審被告は，信託終了原因が発生した平成１９年３月３１日から約３年も経過しているから，確認書Ｂ（あるいはこれに類似した書面）を一審原告が提出したとしても，法的安定性を欠くから，一審原告に本件損害賠償請求権は帰属しないと解すべきであるなどと主張する。しかし，法は，法的安定性に対し，時効という制度により配慮しているのであり，時効が成立しないにもかかわらず，権利者の権利行使の方法の選択を妨げることこそ，むしろ法秩序を害するものである。既発生の本件損害賠償請求権について，権利者が自ら直接権利を行使するか，又は，他人に依頼して権利を行使するかを選択できないとする法的根拠は一切存在しない上，権利者の権利行使の方法の選択を妨げることは法秩序を害するものであるから，一審被告の主張は失当である。また，一審被告は，現時点（控訴審係属段階）で確認書Ｂが提出されていなかった原作家については，本件損害賠償請求権を一審原告に帰属させ清算事務を継続させる意思がないということを強く推認させるから，控訴審で確認書Ｂが提出されたとしても，意味がないなどと主張する。
この点，一審原告は，控訴審において確認書Ｄを証拠として提出しているが，確認書Ｄの存在自体によって，原作家の現在の意思が確認できるのであるから，今までの状況によって意思を推認する必要は全くない。一審被告の主張は，実際に意思を表明している権利者に対して，意思の表明がないと強く推認されるなどと主張するもので，荒唐無稽である。
また，原判決は，ＴＭＡ・原告契約が終了した平成１９年３月３１日から「まもないうち」に原権利者から一審原告に対して意思表明がされない限り清算事務は完了しているなどとは一切判示していないのであって，この点に関する一審被告の主張は独自の見解というほかない。
(ｴ)訴訟信託禁止に対し
訴訟信託を規定した現行信託法１０条の趣旨は，民法９０条により公序良俗違反の法律行為が無効とされるのに準じ，訴訟信託に現れる反公序良俗性（不法性）にある。したがって，この趣旨に反しない場合，例えば，信託受託者が信託財産の管理・処分の必要上から訴訟行為をすることは，何ら同条に規定する訴訟信託に該当しない（甲１４６，甲１４７）。
そして，原判決が認定するとおり（６８頁），本件損害賠償請求権は残存信託財産中に存する未収財産であるから，一審原告から当該未収財産の分配を受けるために原権利者が確認書を作成・交付することは，何ら訴訟信託に該当するものではない。
また，「確認書」という表題からも明らかなとおり，原権利者は，確認書Ｄにおいて，過去の事実を確認しているにすぎず，新たな信託行為を行っているものでないことはいうまでもない。
ウ契約期間満了楽曲（被告楽曲目録３）について
(ｱ)直接契約の更新条件充足
一審被告の契約期間満了楽曲（被告楽曲目録３）に関する主張（一審被告の原審における平成２１年９月１６日付け準備書面(12)１８頁）は，その記載からみて「注意喚起」という類のものではなく，新たな攻撃防御方法であることは明らかであり，仮に注意喚起にすぎないとすれば，同記載の当否について裁判所が判断するまでもない。なお，直接契約が更新されたことについては，確認書Ｂの存在等から訴訟上明らかであり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されなかったとしても，一審被告の主張は認められないものである。(ｲ)原判決の採用する法定信託の論理は契約期間満了楽曲にも適用される前述のとおり，本件で，原権利者は，著作権使用料の分配を未だ受けておらず，「信託行為ニ定メタル信託財産ノ帰属権利者」に該当するから，本件の各信託契約が終了した後の法定信託は，「復帰信託」ではなく「原信託の延長」となる。原判決も，残存信託財産中に，未収財産のある原信託の受益者が，帰属権利者に該当すると認定しており，訴訟の係属を法定信託の存続の条件としているわけではない。なお，(略)    （権利者管理番号０１８６）については平成１８年３月８日に，(略)    （権利者管理番号０１８７）については同年２月１３日に，それぞれＴＭＡ社との音楽著作権譲渡契約が合意解約されたのであるから（甲７９の１２９，甲７９の１３０），同日までは同契約が有効に存続していたのであり，訴状送達日に既に契約が終了していたとの一審被告の主張はそもそも誤りである。
エ原権利者との権利連鎖不存在楽曲（被告楽曲目録６）について前述のとおり，本件においては帰属権利者たる原信託の受益者が存在することから，法定信託は存続しており，原判決の論理構成に誤りはない。なお，一審被告が主張するような契約上の地位の譲渡等は存在しないから，権利連鎖不存在楽曲なるものはそもそも存在しない。(略)（権利者管理番号０２００）については，一審被告から契約上の地位譲渡契約書（乙６の４）が提出されているが，原判決が認定するとおり（８７頁），一審原告が当該契約書の成立の真正を争っているところ，一審被告による当該契約書の成立の真正に関する立証は何らなされていないから，この点に関する一審被告の主張は明らかに失当である。なお，(略)の地位譲渡契約書については，同人の承諾を経ずに    (略)が作成したことが，(略)    の陳述書（甲７６）により明らかである。また，(略)本人に，地位譲渡契約締結の意思がなかったことは，    (略)と(略)の連名の陳述書（甲３９の１，甲３９の２）及び確認書Ｄ（甲１４５の６１の１）により明らかである。


オＪＡＳＲＡＣ管理楽曲（被告楽曲目録１）について(ｱ)一審被告は，ＪＡＳＲＡＣの管理状況を立証する証拠として，ＪＡＳＲＡＣ作成の回答書（乙７５の３）（以下「ＪＡＳＲＡＣ回答書」という。）を提出したが，ＪＡＳＲＡＣ回答書は，請求対象期間の末日である平成１６年７月３１日時点における請求対象楽曲の管理状況を示したものにすぎず，その余の請求対象期間の管理状況を示すものではない。そして，実際に，一審原告が，請求対象期間当時，プリントアウトし，辛うじて手元に残っていた「作品データベース検索サービス（Ｊ－ＷＩＤ）」（ＪＡＳＲＡＣが作成した楽曲の各権利に関する管理状況等を示すデータベース）の画面（甲１４９の１～１５２）によれば，「ＪＡＳＲＡＣ回答書」に「管理」と記載された楽曲の半数近くについて，請求対象期間当時の通信カラオケに関する支分権の欄には，ＪＡＳＲＡＣが管理していなかったことを示す「♯」が記載されており，ＪＡＳＲＡＣが通信カラオケに関する支分権を有していなかったことが判明した。
このように，ＪＡＳＲＡＣ回答書は，信用性が疑われるものであるといえるし，少なくとも，請求対象期間全体においてＪＡＳＲＡＣが管理していたと認めることは到底できないことが明らかである。なお，一審原告が，ＪＡＳＲＡＣに対し，契約書の確認や権利者本人への確認を行っているか否かを確認したところ，ＪＡＳＲＡＣが，国内作品については著作者へ定期的に照会を行っているものの，海外作品については出版社に保証をさせるだけであると回答したことからも（甲８９の１），海外作品に関するＪＡＳＲＡＣの管理が正確になされているわけではないことが明らかである。
また，平成１６年７月３１日において一審原告が管理していなかった楽曲については，ＪＡＳＲＡＣの回答と一審原告の主張とは何ら矛盾せず，このような楽曲に対しては，そもそも一審被告の反論は妥当しない。さらに，一審被告は，ＪＡＳＲＡＣから「非管理」と回答された楽曲についても「管理」楽曲に含めて表を作成している。
(ｲ)債権の準占有者に対する弁済の抗弁は時機に後れた攻撃防御方法である一審被告は，Ｐ２    の証人尋問により初めて明らかになった事実に基づき，上記主張を行ったと主張するが，一審被告の原審における平成２１年９月１６日付け準備書面(12)（１４頁ないし１６頁）によれば，一審被告は，債権の準占有者に対する弁済の抗弁について，Ｐ２    証言以外にも様々な証拠（甲８，甲１６，乙３４等）を挙げて主張しているのであり，一審被告が，Ｐ２    の証人尋問以前から，債権の準占有者に対する弁済の抗弁を主張することができたことは明らかであるから，同抗弁は，まさに時機に後れた攻撃防御方法に当たる。なお，ＪＡＳＲＡＣが債権の準占有者であることを立証する証拠は存在せず，その事実もないから，仮に，一審被告の主張が時機に後れたものとして却下されなかったとしても，到底認められないものである。カ原判決には，「原権利者・ＴＭＡ契約」及び「ＴＭＡ・原告契約」の認
定につき，誤りはない
(ｱ)一審被告は，一審被告が積極的に認めた楽曲がない以上，本件損害賠償請求権が一審原告に帰属すると認定するには，「原権利者・ＴＭＡ契約」及び「ＴＭＡ・原告契約」の提出がなければならないなどと主張するが，同主張は，原審の経過を踏まえておらず，時機に後れた失当なものである。
すなわち，原審裁判所は，一審被告に対して，一審原告への本件損害賠償請求権の帰属を争う楽曲については，全てリスト化して提出するように求め，それを受けて，一審被告から平成１９年にリストが提出された。しかも，原審裁判所は，平成１９年５月３０日の弁論準備手続期日において，一審被告に対し，「積極的な否認理由を付すことなく不知とされている楽曲について，裁判所としては認容できる楽曲であると考えているから，損害の算定を準備するように」と述べており，一審被告は，原審裁判所の当該心証開示及び要請を受け，精査に精査を重ねて，２年以上もの期間を費やして楽曲の認否リストを作成し，損害の算定方法を準備したという経緯がある。
上記のような経緯に基づき，原判決が，一審被告が積極的な理由を付して否認することができなかった楽曲について，一審原告に本件損害賠償請求権が帰属すると認定したことは極めて当然であり，その当時異を唱えなかった一審被告が，今に至って一審原告への本件損害賠償請求権の帰属を争うのは，時機に後れた攻撃にほかならず，到底認められない。少なくとも(略)    （権利者管理番号０００６），(略)    （同２００４），(略)    （同０１２０）及び(略)    （同０２００）の楽曲については，原判決に添付された楽曲目録１１（不知楽曲）（一審被告が不知とした楽曲を一覧表にしたもの）のリストに載っており，一審被告が積極的な否認理由を付して争っていなかったことが明らかである。また，(略)    （権利者管理番号２００４）は，一審原告と直接音楽著作権信託契約を締結している作家であり，そもそも確認書Ｂの存否は問題とならない。
さらに，(略)    （権利者管理番号０１８６）及び(略)    （同０１８７）については，原判決も認定するとおり（７２頁），確認書Ｂの成立に何ら争いがなく，仮に確認書Ａの成立に争いがあったとしても，一審原告への本件損害賠償請求権の帰属は否定されない。(ｲ)一審被告は，請求対象期間を網羅していないとの理由で，   (略)及び(略)    の確認書Ａの成立の真正を争うところ，請求対象期間を網羅していないことは軽微な不備であり，これを理由として書証の成立の真正が否定されるものではない。


(ｳ)一審原告は，   (略)（権利者管理番号０２００），    (略)（権利者管理番号００３４），(略)    （権利者管理番号００８７）及び(略)（権利者管理番号０１３２）については，いずれも確認書Ｄを既に証拠として提出しており（それぞれ甲１４５の６１，甲１５８，甲１５０，１５１（いずれも枝番を含む。）），一審被告の主張は失当である。(ｴ)一審被告は，韓国文化観光部長官の許可及び市民観念等を理由とし，(略)，    (略)及び    (略)ら３名の作家の    (略)に対する委任行為が法律違反であるとして，上記３名の作家作成にかかる委任状の成立について争うが，文化観光部長官の著作権信託管理業許可の有無をもって当然に私法上の委任契約が影響を受けるかのような一審被告の主張は，両者の関係を混同したものであり，明らかに失当である。業法上の許可の有無にかかわらず，私人間において楽曲の著作権管理を委託することは，通常の市民の観念からしても何ら不自然なものではない。また，そもそも，一審被告は，単に法律違反であることを指摘するにとどまり，委任状の成立の真正に関する主張など一切していない。さらに，一審被告は，甲８２の１ないし３の(略)    の印影は全て同じではなく異なっていると主張する。確かに，甲８２の２の印影は，甲８２の１及び甲８２の３の印影とは異なるものの，これらの印影がいずれも(略)    のものであることは明らかであって（甲８２の２の印影は，「(略)    」との記名に対応したものである。），印影の違いのみを理由として委任状の成立の真正を争う一審被告の主張は失当である。以上のとおり，一審被告は，上記３名の作家作成に係る委任状の成立の真正を争っておらず，この点に関する一審被告の主張は失当である。なお，一審原告は，(略)    （権利者管理番号０１１３）についても，確認書Ｄを証拠として提出しているから（甲１５２（枝番を含む。）），一審被告の主張は明らかに失当である。また，(略)    が代表を務めるサント音楽出版は，その会員である(略)    権利者管理番号０１１８)がアメリカに，(略)    （権利者管理番号０１１５）がニュージーランドにそれぞれ滞在しており，確認書Ｄの取得が困難である旨（甲１５２の４），各作家が現在もサント音楽出版の会員である旨を，それぞれ報告している。
また，(略)    については，確認書Ｄを証拠として提出しているから，一審被告の主張は失当である（甲１５３（枝番を含む。））。キ筆跡の同一性に関する原判決の認定の誤りについて(ｱ)代筆された確認書Ａでは筆跡が問題とならない一審原告は，原審において，(略)    （確認書Ａは甲７９の６），(略)（同甲７９の１１），    (略)（同甲７９の１４），    (略)（同甲７９の１６），(略)    （同甲７９の１９），(略)    （同甲７９の４１），(略)    （同甲７９の５０），(略)    （同甲７９の６０），(略)（同甲７９の６１），    (略)（同甲７９の６２），    (略)（同甲７９の６７），(略)    （同甲７９の７２），(略)    （同甲７９の７８），(略)    （同甲７９の８８），(略)    （同甲７９の９６），(略)（同甲７９の１０５）及び    (略)（同甲７９の１１２）（以下，これらの作家を総称して「代筆作家」という。）に関する確認書Ａは，いずれも，ＴＭＡ社が原権利者からメールや電話で意思を確認して代筆したものであると主張している。そして，確認書Ａが代筆である以上，原権利者・ＴＭＡ契約書及び確認書Ｂと筆跡が異なることは自明であって，確認書Ａと原権利者・ＴＭＡ契約書及び確認書Ｂとの筆跡の同一性は問題とならない。それにもかかわらず，原判決は，確認書Ａの筆跡を含めて原権利者・ＴＭＡ契約書及び確認書Ｂの筆跡の同一性を検討し，当該文書の成立の真正を否定しており，事実認定の前提を明らかに誤っている。
また，(略)    （同甲７９の１０４）について，一審被告は，確認書目録Ｂにおいて，「原契約と確認書Ｂの原権利者による筆跡が異なる。」と主張するにすぎず，確認書Ａの筆跡を争っていない。さらに，(略)及び(略)    については，そもそも確認書Ａを証拠として提出しておらず，一審被告も，確認書目録Ｂにおいて，「原契約と確認書Ｂの原権利者による筆跡が異なる。」と主張するにすぎない。
それにもかかわらず，原判決は，これら３人の原権利者について，「被告は，被告作成の確認書Ｂ目録記載のとおり，原権利者・ＴＭＡ契約書，確認書Ａ，確認書Ｂの筆跡が異なるとして，各書証の成立を否認し」と認定しており（原判決７５頁），明らかに事実認定を誤っている。(ｲ)原権利者・ＴＭＡ契約書と各確認書の筆跡との明白な同一性ａ代筆作家につき原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂの筆跡は明らか
に同一である
代筆作家については，確認書Ａ（甲７９（枝番））が代筆である以上，確認書Ａと原権利者・ＴＭＡ契約書（甲８３（枝番））及び確認書Ｂ（甲８０（枝番））との筆跡の同一性は問題とはならない。そうすると，文書の成立の真正は，筆跡の対照によって証明することができるから（民事訴訟法２２９条１項），原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂは，両書証の筆跡の同一性を検討し，その成立の真正を認定することになり，筆跡が書証の筆跡と同一と認められるときは，他に特別の事由がない限り，書証の成立が認められる（甲１３１）。そして，代筆作家の原権利者・ＴＭＡ契約書（代筆作家の記載順に，それぞれ，甲８３の８，１４，２０，２２，２９，５７，７０，８４，８５，８６，９２，９７，１０４，１２７，１４２，１５４，１６３）と確認書Ｂ（代筆作家の記載順に，それぞれ，甲８０の１，２，３，５，７，８，１０，１３，１４，１５，１７，１９，２０，２７，２９，３１，３６）の筆跡を実際にみると，両筆跡は明らかに同一であって，両書証が真正に成立したことは疑いようがない。


なお，一審被告は，原審で証人となった(略)    ，(略)    及びＰ３作成に係る書証を除き，各作家が作成した各書証の成立の真正が否定されたのは当然であると主張する。
しかし，控訴審で確認書Ｄを提出した，(略)    （権利者管理番号０００８）（甲１４５の４の１），(略)    （同００１４）（甲１４５の８の１），(略)    （同００８５）（甲１４５の２７の１），(略)（同００８６）（甲１４５の２８の１），    (略)（同００９７）（甲１４５の３４の１），(略)    （同０１０４）（甲１４５の４０の１），(略)    （同０１２７）（甲１４５の４４の１）及び(略)（同０１５４）（甲１４５の５２の１）については，当該確認書Ｄにおいて，印鑑証明等を添付し，原権利者・ＴＭＡ契約と確認書Ｂの成立の真正を自ら確認しているから，一審被告の主張は明らかに失当である。
このほか，確認書Ｄを提出していない(略)    （権利者管理番号００２０），(略)    （同００２２），(略)    （同００２９），(略)（同００５７），(略)    （同００７０），(略)    （同００８４），(略)（同００９２），    (略)（同０１４２）及び    (略)（同０１６３）については，原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂの筆跡を実際にみると，両筆跡は明らかに同一である。また，両書面には原権利者の署名・押印があるところ，原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂの双方とも名義人以外の同一人物が署名，押印することは考えられない。一審被告自身，原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂの成立の真正を争う理由として，筆跡の異なることを挙げているところ，その理由が存在しない以上，成立の真正を争う根拠は既にないというべきである。
そうすると，筆跡の同一性と相俟って，原権利者・ＴＭＡ契約書と確認書Ｂの成立の真正は明らかである。
ｂ代筆作家以外についても，原権利者・ＴＭＡ契約書と各確認書の筆
跡が明らかに同一である
代筆作家ではない作家についても，以下のとおり，筆跡を実際にみると同一であることが明らかで，全ての書証が真正に成立したことに疑いの余地はない。
まず，(略)    について，原権利者・ＴＭＡ契約（甲８３の１５３），確認書Ａ（甲７９の１０４）と確認書Ｂ（甲８０の３０）のそれぞれの筆跡は明らかに同一である。また，(略)    について，原権利者・ＴＭＡ契約（甲８３の１５５）と確認書Ｂ（甲８０の３２）の両筆跡は明らかに同一である。さらに，(略)    について，原権利者・ＴＭＡ契約（甲８３の１９９，），確認書Ｂ（甲８０の４３）と確認書Ｃ（甲８１の１１）のそれぞれの筆跡は明らかに同一である。以上のとおり，原判決は，単に，一審被告が各書証の成立を否認しているとの理由のみをもって各書証の成立の真正を否定しており，各書証の筆跡の同一性を何ら考慮しておらず，極めて不当である。ｃ原審では，鑑定及び十分な証人尋問が行われておらず，審理不尽及
び適切な訴訟指揮を欠くものであって違法である
万一，原審が，原権利者・ＴＭＡ契約書と各確認書の筆跡が明らかでないと考えたのであれば，原審は，鑑定や証人尋問等複数の証拠の証拠価値を総合判断して慎重に認定しなければならず，鑑定を命じなければならない（甲１３２ないし１３４）にもかかわらず，原審は，鑑定を一切行っていない。
また，一審原告は，原審において，原権利者・ＴＭＡ契約書，確認書Ａ及び確認書Ｂ等の成立の真正を立証すべく，韓国その他の地域に居住する多数の原権利者の証人尋問を行いたい旨原審に伝えた。これに対し，原審は，多数の原権利者を全員証人尋問するのは現実的でないとし，証人を(略)    ，(略)    ，Ｐ３    及び(略)    の４名に限定した。その結果，原審は，(略)    ，(略)    及びＰ３    の各楽曲については一審原告に損害賠償請求権が帰属するとしたが，証人尋問を行わなかった作家については，書証の成立に関する証人尋問等による立証がなされていないとして，一審原告への損害賠償請求権の帰属を認めなかった。
原権利者の証人尋問を行えば行うほど，一審原告に帰属する損害賠償請求権が増加したことが明らかであるところ，一審原告が，多数の原権利者の証人尋問を行いたい旨伝えたにもかかわらず，原審は，何らの合理的な理由なく，そのような証人尋問は現実的ではないとし，証人尋問を行わなかったもので，このような原審の訴訟指揮は，適切さを欠き違法であり，審理不尽の違法が存することは明白である。ク共作楽曲に関し他の共有者の同意は不要と解すべきである我が国において，著作権の共有持分の譲渡について，民法上の共有と異なり，他の共有者全員の同意が必要とされる（著作権法６５条１項）趣旨は，自己が好まない見ず知らずの第三者が共有者になることにより，著作権の円滑な行使が妨げられるおそれがあるからであり（甲１３５及び１３６），この理は韓国法の下においても同様である。
これに対し，著作権等管理事業法における著作権の信託譲渡においては，受託者である著作権等管理事業者の主な役割は，著作権の使用料の徴収と権利者に対する分配であり，また，著作者人格権も譲渡できないことから，信託受託者が著作権の円滑な行使を妨げることは考えられない。このように，著作権等管理事業者への共有持分の信託譲渡には，他の共有者全員の同意が必要とされた著作権法６５条１項の趣旨が妥当しないのであるから，他の共有者の同意は不要と解すべきである。そして，この理もまた，韓国法の下において同様と考えるべきである。
仮に，原判決のとおり，他の共有者の同意が必要であるとしても，上記の著作権等管理事業者の役割にかんがみれば，ある共有者が他の共有者の著作権等管理事業者に対する信託譲渡を阻害しようとの意図を持つことはあり得ないため，著作権等管理事業者への著作権の共有持分の信託譲渡について，他の共有者の黙示の同意があったと解すべきである。ケ「直接契約」に関する「請求対象楽曲」における本件損害賠償請求権の帰属について，原判決の認定に誤りはない。


(ｱ)「確認条項」に反して提出された証拠の証拠能力一審被告は，裁判所から指定された日までに提出できなかったＰ４（権利者管理番号２０２３）の証拠について，証拠能力は認められないなどと主張するが，民事訴訟において，原則として証拠能力が制限されないことは論を俟たない（甲１４８）。
そして，証拠の提出時期と証拠能力の有無は別個の問題であり，裁判所から指定された日までに提出できなかったからといって，証拠能力を欠くことになるものでないことは明らかである。
また，一審被告は，甲１２３のうち，最終頁以外の部分について，新たに作成した証拠である可能性が強いなどと主張するが，最終頁の提出が早まったのは，単に，当時，著作権信託契約書の原本を所持していた株式会社アジア著作協会コリアが，その最終頁の写しのみを一審原告に送付したからにすぎない。
(ｲ)一審被告は，   Ｐ５    （権利者管理番号２０２４）及びＰ６（同２０２９）の楽曲に関し，一審原告が直接契約を証拠提出していないことをもって，これらの作家に係る楽曲についての著作権侵害に基づく本件損害賠償請求権が一審原告に帰属すると認定した原判決の事実認定が誤りであるなどと主張する。
しかし，前記カ(ｱ)のとおり，一審被告は，裁判所に否認理由を付して楽曲をまとめるように要請され，精査を重ねて楽曲の認否リストをまとめたという経緯があり，否認理由を明らかにすることができなかった楽曲につき，原判決が認容したのであるから，今の段階に至って，証拠提出を求めるのは，明らかに時機に後れた攻撃である。もっとも，上記両名については，一審原告と締結した著作権信託契約を提出しているから（甲１５４及び甲１５５），同権利者に対する一審被告の主張は失当である。
また，一審被告は，Ｐ７      について直接契約は提出されていないとするが，「Ｐ７      」は芸名で，「Ｐ８      」が本名であるところ，直接契約（甲４９）は，本名である「Ｐ８      」名義で作成されており，Ｐ７      （権利者管理番号２０３０）については，直接契約は提出されている。
一審被告は，「Ｐ８      」を「Ｐ８      」と読むことは不可能であるなどと主張するが，英語名ではない以上，正確に英語表記することには困難が伴うものであるし，どのように綴るかは本人の自由である。(ｳ)一審被告は，   Ｐ９    （権利者管理番号２００５），Ｐ10    （同２０２２）及びＰ11    （同２０３２）について，確認書Ｃの成立の真正の立証がなされていないなどと主張する。
まず，Ｐ９      （権利者管理番号２００５）について，一審被告は，確認書Ｃ目録において，直接契約（甲４７，甲８５の５）と確認書Ｃ（甲８１の４１）の筆跡が異なるとして確認書Ｃの成立の真正を否認するが，両者の「２」や「９」等の数字をみれば，両者の筆跡が同一であることは明らかであるから，確認書Ｃの成立の真正についての立証がなされていることは明らかである。
次に，Ｐ10    （同２０２２）について，一審被告は，確認書Ｃ目録において，直接契約（甲５９）には締結日が未記入であるにもかかわらず，確認書Ｃには直接契約の締結日が記入されているなどとして，確認書Ｃの成立の真正を否認するが，Ｐ10    は，確認書Ｃを作成する際，直接契約の締結日を確認してその旨記入したのであるから，確認書Ｃに直接契約の締結日が記入されていることが，確認書Ｃの成立の真正を妨げることになるはずがない。
さらに，Ｐ11    （同２０３２）について，一審被告は，確認書Ｃ目録において，直接契約（甲５０，甲８５の３２）と確認書Ｃ（甲８１の４４の１，甲８１の４４の２）の筆跡が異なるとして確認書Ｃの成立の真正を否認するが，両者の「４」の数字を見ると，上部が開いているといった特徴を有しており，このことからすれば，両者の筆跡が同一であることは明らかであるから，確認書Ｃの成立の真正についての立証がなされていることは明らかである。
また，一審被告は，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）に記載されているところのその他の直接契約にかかる作家について，確認書Ｃが提出されていないと主張するが，これは，直接契約の成立について当事者間に争いがないからである。
コ原判決が，却下理由のない原権利者について訴えを却下したことは誤り
である
原判決において，Ｐ12    に関する楽曲につき一審原告に損害賠償請求権が帰属していると認定した楽曲がある一方（原判決１６５頁，１７２頁及び１７３頁），帰属しないと認定した楽曲がある（裁判所楽曲目録－作曲（却下）２１６頁及び２１７頁）。原判決は，共作楽曲を除き，全て原権利者ごとに権利帰属の有無を判断しているから，原判決の上記認定が誤っていることは明らかである。
そもそも，一審被告は，一審原告とＰ12    との間の著作権信託譲渡契約（甲６６）の成立の真正を争っていない上，原権利者と一審原告間で直接著作権信託譲渡契約が締結された作家に関して，原判決が述べる却下の理由は，いずれもＰ12    には該当しない。
以上のとおり，原判決は，Ｐ12    につき，誤って却下している楽曲があり，明らかに事実認定を誤っている。
サ権利濫用・禁反言の法理違反の主張は失当である一審被告準備書面(4)及び同(12)に権利濫用・禁反言についての記載があることは認める。
一審被告は，甲１６の「韓国の株式会社ＮＳ企画社の件」と題する項目において，一審原告が単に「準備期間中」と記載したことをもって，甲１６の提出以前の期間にかかる著作権侵害を主張するのは禁反言の法理に反すると主張するようであるが，債権者が自らの債権を放棄する場合，その債権を特定して放棄を明記するのが通常であり，「準備期間中」との記載から，一審原告が甲１６提出以前の期間にかかる本件損害賠償請求権を放棄する意図を読み取ることは不可能であって，一審被告の主張は，仮に時機に後れていないとしても，失当である。
(2)損害論
ア原告規程が採用されるべきであること
(ｱ)原告規程は法的な手続を履践して定められた


原判決は，大要，原告規程が，手続の点で利用者団体の意見聴取義務が十分に履行されたものとはいえず，内容の点で合理的と認めることはできないため，原告規程を使用料相当損害金の算定の基準として採用することはできないと認定した（原判決９３頁及び９４頁）。ａ一審原告は著作権等管理事業法に定める努力義務を実践しているまず，意見聴取の点について，原判決の判示は，著作権等管理事業法の趣旨に反するものであり，事実認定及び法適用の点で誤っている。
すなわち，同法は，使用料規程を定める場合において，ＪＡＳＲＡＣのような指定管理事業者については協議義務（同法２３条２項）を定めているのに対し，一審原告のような一般管理事業者に対しては，「利用者又はその団体からあらかじめ意見を聴取するよう努めなければならない」（１３条２項）として，単に努力義務を定めるだけにとどめる。そして，たとえ努力義務が尽くされない場合にも，当該使用料規程の設定の法的効力が妨げられることはないとされる（甲９３）。
このように，指定管理事業者と一般管理事業者とに異なる義務を定めたのは，著作権等管理事業法が，仲介事業法時代に独占的に著作権を管理していたＪＡＳＲＡＣ等の独占性を排除し，多様な管理事業者間の自由競争を促すことによって新規参入を推奨することを目的として制定された法律であり，規制緩和を設けることで，一審原告のような一般管理事業者の新規参入を容易にするという趣旨に基づくためである（甲１１９，甲１３７）。
本件において，原判決も認めるとおり，一審原告は，平成１４年７月ころ，文化庁から，利用者又はその団体の意見を聴取するようにとの指導を受け，その後，約２週間をかけて利用者団体約１００社を順次訪問し，原告規程等について説明を行った。また，一審原告の事務局長であった(略)    は，同年８月１日，利用者団体である社団法人音楽電子事業協会（ＡＭＥＩ）を訪問し，一審原告の会社説明資料，管理委託契約約款及び原告規程を交付した上，質問及び意見があれば連絡をするように要請をしたのであるから，この時点で，まさに「利用者又はその団体からあらかじめ意見を聴取するよう努力した」ものといえる。しかも，一審原告は，平成１５年７月９日以降，ＡＭＥＩの要請に応じて，協議，資料の交付，質問に対する回答等を行ってきたものであり，意見を聴取するよう努力したことに疑念の余地はない。
したがって，一審原告は，著作権等管理事業法に定められた法的手続を履践したのであり，原告規程が有効な規程であることは明らかである。仮に，一審原告が，努力義務を超えた法的義務を負わなければならないとすれば，規制緩和をすることにより自由競争を促し，ＪＡＳＲＡＣの独占性を排除するという著作権等管理事業法の趣旨を没却することとなり，同法の理念の達成を妨げるというべきである。なお，一審被告は，著作権等管理事業法の趣旨に鑑みれば，同法１３条２項を努力義務にとどまるかのように考えるのは形式的にすぎ，管理事業者が用いようとする使用料規程の利用者に対する影響の程度を踏まえて実質的に解釈されるべきであるなどと主張するが，同条項が努力義務を規定していることは条文上明らかであって，上記主張は明文に反する独自の解釈・見解にすぎず，明らかに失当である。ｂ原判決は，ＡＭＥＩが原告規程につき具体的な意見を述べるに至らなかったと認定したが，これはＡＭＥＩを構成する利用者団体の交渉戦術に由来しており，一審原告の努力が足りなかったためではない。すなわち，業務用通信カラオケにおける著作物の利用は，平成５年ころから開始されたものであるが，ＡＭＥＩを構成する業界団体は，業務用通信カラオケにおける著作物の利用について，ＪＡＳＲＡＣに対して不払いを続け，平成８年の年末にようやく業界全体で約６２億円の使用料をＪＡＳＲＡＣに対して支払ったとのことである（甲１３８）。また，ＡＭＥＩは，著作権管理事業者である株式会社イーライセンスの使用料規程について，少なくとも２年半にわたり協議を行っているが，未だに合意に達していない（甲１３９ないし甲１４２）。上記の事実から，ＡＭＥＩを構成する利用者団体が，使用料を支払わずに使用料規程に関する交渉を長引かせて，自己に有利な結果を引き出そうとしていることが明らかである。
ｃ原告規程の内容は合理的である
著作権等管理事業法は，著作権等管理事業について，自由競争を促進することにより，権利者と利用者との適切な利用関係を構築するという趣旨に基づく法律である。仮に，著作物の利用者が，原告規程に基づく著作権使用料を高額であると感じるのであれば，一審原告の管理する楽曲を利用しなければ良いだけであり，それこそが自由競争である。自由競争の中では，安価な商品を大量に売ることも，高額な商品を少量売ることもでき，そのような競争の中で淘汰が生まれる。逆に，新規参入者が，その値段設定に当たり，従前の業者と同様の取決めをしなければならないとすれば，それはカルテルである。そして，著作権等管理事業においては，自由競争の枠を超えるような場合，文化庁による業務改善命令（同法２０条）が出されるのであり，この限度で，著作権等管理事業の自由競争には一定の歯止めがかけられている。
一審原告がこのような業務改善命令を一切受けていないことは，原告規程がその内容において，自由競争の範囲で合理的であったことを端的に裏付けるものである。また，一審原告は，ＡＭＥＩ以外の団体に対しても，原告規程の内容を説明するという努力義務を果たしたが，ＡＭＥＩ以外の団体・各利用者は，原告規程の内容について一切異議を述べず，原告規程が有効な規程であることを前提に，現在も使用料の支払を続けているのであり，このことからも原告規程の合理性は明らかであるといえる。さらに，原告規程の内容を具体的にみても，ＪＡＳＲＡＣ規程と比べて安価に設定されており，不合理な点はない。
ｄ一審被告は，原告規程の内容を知りながら著作物（楽曲）の使用を
継続した


一審被告は，ＡＭＥＩ発足当時から，歴代の代表取締役をＡＭＥＩの副会長に据えており，まさに，ＡＭＥＩの中核メンバーとして活躍しているから（甲１４３），遅くとも一審原告がＡＭＥＩに対して原告規程を配布した平成１４年８月には原告規程を知り得たのであり，その時点で著作物（楽曲）の利用を中止することは極めて容易であった。それにもかかわらず，一審被告は，一審原告の管理する著作物（楽曲）の利用を継続したのであり，このような事業者について，原告規程の内容が不合理であるとの主張を認めるのは，信義誠実に反する。なお，一審被告は，一審原告がＡＭＥＩにアプローチしてきたときの説明が虚偽であったと主張するが，一審原告は，誤って認識していた事実については，それが判明した時点でＡＭＥＩ側に説明をしてきたもので，その説明の姿勢に偽りはない。
また，一審被告は，韓国楽曲数を誇示する宣伝広告をしていたのであるから（甲１０４），韓国楽曲は知名度が低いなどという一審被告の主張は，自らの行動と矛盾する。一審被告は，原告規程を見て，その内容を検討した上で，いわゆる「冬のソナタ」の国民的大ブームに乗ることが，一審被告にとって利益になると判断したからこそ，一審原告の管理楽曲の利用を継続したというのが実態である。ｅ使用料相当損害金は原告規程により算定されるべきである以上のとおり，原告規程は，著作権等管理事業法に定められた手続を履践して定められたものであり，その内容も合理的であるから，原告規程が使用料相当損害金の算定基準として採用されるべきである。また，一審被告が，原告規程を知りながら，一審被告の管理にかかる著作物（楽曲）の使用を継続したという事情に照らせば，信義則上，原告規程以外の算定基準を用いるべきではない。
(ｲ)ＪＡＳＲＡＣ規程のみを著作権法１１４条３項の基準とすることは，
多様な自由競争を阻害するものである
仲介業務法時代には，ＪＡＳＲＡＣ以外に音楽著作物の著作権を管理していた団体は存在しなかったから，ＪＡＳＲＡＣが，当該著作権の大多数を管理していることは当然である。
また，ＪＡＳＲＡＣ規程のみが実務上適用されているのは，利用者団体が，ＪＡＳＲＡＣ以外の団体の使用料規程に関する交渉を長引かせて，使用料の支払いを拒絶しているからにほかならず，これらの事実がＪＡＳＲＡＣ規程の合理性を支える理由とはなり得ない。むしろ，著作権等管理事業法の趣旨が管理事業者間の自由競争を促進することにより，権利者と利用者との適切な利用関係を構築することにあることに照らせば，ＪＡＳＲＡＣ規程のみを著作権法１１４条３項の基準とすることは，著作権等管理事業法の趣旨を著しく没却し，管理事業者間の多様な自由競争を阻害することは明らかである。したがって，原判決が，結論において，ＪＡＳＲＡＣ規程のみを著作権法１１４条３項の基準としたのは，事実認定及び法適用のいずれにも誤りがあることは明白である。
(ｳ)ＪＡＳＲＡＣ個別規程の採用は不当である
ａ原判決は，一審原告の管理する楽曲数がＪＡＳＲＡＣの管理楽曲数よりも少ないことをもってＪＡＳＲＡＣ個別規程の採用を導いているが，論理の飛躍がある。
また，原判決は，ＪＡＳＲＡＣ規程が実務上適用されている規程であることをＪＡＳＲＡＣ規程の合理性を支える理由として挙げているが，実際に原判決が採用したＪＡＳＲＡＣ個別規程は，実務上適用例のない規程であり（乙４９の２），ＪＡＳＲＡＣ個別規程には，原判決の挙げる合理性も備わっていない。
以上のとおり，損害の算定について，ＪＡＳＲＡＣ個別規程を採用する理由は見当たらず，ＪＡＳＲＡＣ個別規程を採用した原判決の事実認定はその根拠を欠くものである。
ｂ一審被告は，カラオケ事業のビジネスモデルを引き合いに出して，個別課金方式の内容が不合理であると主張するが，そもそも通信カラオケ設置店舗の事情は，損害額の算定において何ら勘案されるべきではないし，一審被告は，自己に都合の良い説明を弄しているだけで，一審被告のビジネスの実態すら正しく説明していない。すなわち，一審被告は，カラオケメーカーが，月額定額の「情報利用料」を収入源とすることがビジネスモデルとして確立しているとし，「情報利用料」の額が著作物使用料の額を常に上回るような仕組みでなければならないなどと主張する。しかし，一審被告をはじめとするカラオケメーカーは，カラオケ設置店舗からの情報利用料を毎月受領しているだけでなく，カラオケ設置店舗に対し，通信カラオケ端末機そのものを平均で約２００万円程度，高いものは２６０万円もの高額な価額で販売している（甲１０２）。そして，このような通信カラオケ端末機は，１０万曲に上る楽曲データが既にプレインストールで複製収録された状態でカラオケ設置店舗に販売されるというのであるから，当然，その高額な販売代金には，プレインストールされている楽曲データの複製についての著作権使用料を支出し得るに十分な楽曲利用の対価が含まれていることは明らかである。ｃ原判決は，ＪＡＳＲＡＣ個別規程を採用した上で，一審被告が提出した各楽曲のアクセス回数を基準として損害額を算定した（原判決９５頁）が，以下のとおり，一審被告が，平成１４年６月２８日から平成１６年７月末日まで（請求対象期間）において，アクセス回数を正確に把握することは技術的に不可能であったから，一審被告の提出にかかる各楽曲アクセス回数の信用性は欠如しており，このようなアクセス回数を損害の算定に用いた原判決の認定は不当である。すなわち，一審被告は，平成１５年に初めてブロードバンドに対応したセンターシステムの構築を行っており，それ以前はセンターと各店舗を「双方向で」結ぶシステムとネットワークを有していなかったとのことである（甲１２７，１頁）。よって，少なくとも平成１５年以前においては，各店舗からアクセス回数のデータをセンターに集めることが技術的に不可能であったと考えられる。


また，平成１５年にセンターシステムが構築された後も，ブロードバンド対応型のカラオケ通信機器が即時に普及したわけではなく，請求対象期間から３年が経過した平成１９年時点においても，ＤＡＭの全稼働台数２１万２０００台のうち，ブロードバンド対応機種は，全体の４０％にも満たないわずか８万４０００台であったから（甲１２８，６頁），平成１５年以降についても，各店舗から正確なアクセス回数の集計をすることはほぼ不可能であったと解される。さらに，一審被告は，ＪＡＳＲＡＣに対して平成２０年まではアクセス回数のサンプル報告しか行っていない（乙５３の３）。これは，まさに，全アクセス数を把握できていなかったからにほかならず，これもまた，一審被告の提出にかかるアクセス回数のデータが適切に集計されていないことを端的に示す事実である。
一審被告が，全演奏ログ数を正確に把握していたことを立証するために提出した東芝作成書面（乙７８の２）は，一審被告の提示する具体的な演奏ログ数の正確性を担保するものでも，演奏ログ数の集計にあたって実際に集信障害がなかったことを担保するものでもない。また，一審被告が主張するアクセス数自体が信用性に乏しいものである。もっとも，現段階における演奏ログ数の提出は時機に後れた攻撃防御方法の提出であり，却下されるべきである。
このほか，一審被告は，仮にＪＡＳＲＡＣ規程の個別課金方式を基準として使用料相当損害金を算定する場合，楽曲ごとの演奏ログ数（アクセス回数）を正確にカウントして算定すべきとの主張をするところ，一審被告は，請求対象期間の演奏ログ数（アクセス回数）を正確に算定することが技術的に不可能であったのであるから，一審被告の上記主張はその前提を欠くもので，失当である。
(ｴ)小括
以上のとおり，ＪＡＳＲＡＣ個別規程を採用するとした原判決の判断には合理的な根拠が一切なく，また，その算定資料として用いた楽曲アクセス回数は信用性を欠くものであるから，原判決の判断には重大な事実誤認及び法適用の誤りが含まれている。
前述のとおり，原告規程は法的手続を履践して策定されたものであるから，原告規程を使用料相当損害金の算定の基準として利用すべきであり，損害額は合計９億１０８０万１２３２円となる。
イ上記アが採用されないとしても，複製権侵害を基準とした損害額の算定
方法を採用すべきである
(ｱ)複製権侵害を基準として損害額を算定するのが原則である仮に，一審原告の包括規程を採用しない場合，原則に則り，複製権侵害（著作権法２１条）を基準として損害額を算定すべきである。すなわち，一審被告は，楽曲データをカラオケ端末機のハードディスクに記録することにより楽曲を複製し，また，新譜の楽曲データをカラオケ端末機のハードディスクに蓄積させるために，楽曲を公衆送信（送信可能にする行為を含む。）する（著作権法２３条）ことにより，一審原告の著作権を侵害している。このように，一審原告の著作権は，一審被告が楽曲データの複製をした時点で侵害されているのであるから，両者の間に何らの合意もなく，著作権者（又は著作権管理事業者）の定める有効な規程がない場合には，複製権侵害を基準として損害を算定するのが当然である。
(ｲ)ＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣは，複製権侵害を基準とした損害賠償の算定
方法に合意した
ＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣは，業務用通信カラオケの音楽著作権使用料について，著作権利用団体が著作権使用料を支払っていなかったことから，ＪＡＳＲＡＣの包括規程が定められる以前である平成８年６月３０日，平成７年９月末日までの過去分の使用料の算定基準及びそれに基づく清算に関して合意した（甲１４４）。
同合意は，「管理著作物単価（５円５銭又は６円５銭）」に「端末機械台数」，「複製された著作物数」及び「当時の消費税」を乗じる内容であり，複製権侵害を基準として損害額が算定されたことが明らかである。
このように，ＡＭＥＩは，著作権者（又は著作権管理事業者）と著作権利用者との間に何ら合意がなく，著作権者（又は著作権管理事業者）の有効な規程がない場合には，複製権侵害を基準として損害額を算定することを前提に，業務用通信カラオケの音楽著作権使用料の未払いについて清算を行ったものである。
そして，一審被告を含むＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣが複製権侵害を基準として合意をした際の事情・背景は，まさに本件においても妥当し，また，一審被告を含むＡＭＥＩは同合意に基づき実際に約６２億円を支払ったものであるから，合意が暫定的であることは，同合意を損害の算定基準として用いるべきでないことの根拠にはならない。その後，ＪＡＳＲＡＣは，ＡＭＥＩとの協議に基づき，ＡＭＥＩ案に歩み寄る形でＪＡＳＲＡＣ規程を定め，また，一審原告も，一審被告をはじめとする著作権利用者の利用実態等に配慮する趣旨で利用者団体と協議を行い，一審原告独自の規程を定めた。
このように，原則として著作権侵害においては複製権侵害を基準として損害額を算出すべきところ，一審原告は，一審被告をはじめとする著作権利用者に配慮する趣旨で原告規程を定めたものであるから，仮に，控訴審が，原告規程が有効でないと判断するのであれば，著作権侵害の原則に則り，複製権侵害に基づいて損害額を算定すべきである。(ｳ)本件における複製権侵害を基準とした損害の具体的な算定方法複製権侵害を基準とした算定方法及び損害額は，以下のとおりである。
ａ管理著作物１曲当たりの単価
一審原告は，カラオケ用ＩＣメモリーカードに関する使用料金課金を行っており，その使用実績を有している（甲１０７）。この際，著作物１曲につき８円（歌詞・楽曲それぞれに４円）と定めているから，一審原告の管理する作詞・作曲のそれぞれの著作物１曲当たりの単価は４円である。この単価は，ＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣとの前記合意の内容に照らしても妥当である。


また，ＪＡＳＲＡＣにおける（市販用ではない）カラオケＩＣ用メモリーカードに関する使用料算定方法（甲１０５）によれば，著作物１曲の使用料は，６００円をカラオケ用ＩＣメモリーカードの複製枚数で除して得た金額又は１１円のいずれか多い額とするとのことである。このように，一審原告の著作物１曲につき８円という単価が安価で合理的であることは，ＪＡＳＲＡＣ規程に照らしても明らかである。
ｂ端末機械台数
一審の和解の段階で一審被告が提示した「ＡＣＡ社主張曲１５４０／ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲数」と題する表（甲９２）によれば，一審被告は，平成１６年７月時点において１９万４２２９台の端末機械を管理していたとのことである。
ｃ複製された著作物数
一審被告が複製した著作物数は２５９４曲（作詞・作曲各１２９７曲）に上る。
(ｴ)損害額
したがって，本件における複製権侵害を基準とした損害額は，作詞・作曲ごとの管理著作物単価４円×一審被告端末機械台数１９万４２２９台×複製された著作物数２５９４曲（作詞・作曲各１２９７曲）×消費税１．０５という数式により算出され，その損害額は２１億１６０８万６１０９円となる。
仮に，原判決の認定どおり，一審原告に５６４曲（作詞につき２８９曲，作曲につき２７５曲）の楽曲についてのみ管理権限が認められるとした場合にも，一審原告の損害額は４億６００８万９６５５円に上る。ウ上記ア・イが採用されないとしても，ＪＡＳＲＡＣの包括規程をそのまま採用すべきである。
万一，一審原告の上記いずれの主張も容れられない場合，仲介事業法時代から実務上使用されている基準であるＪＡＳＲＡＣの包括規程を用いるべきであり，その場合，ＪＡＳＲＡＣの包括規程は，ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩとの間で修正を加えずに用いられることを前提に合意されたものであるから，一切修正を加えるべきではない。
この点，一審被告が，演奏ログ数（アクセス回数），管理楽曲数等に応じて，按分してＪＡＳＲＡＣの包括規程を使用すべきであると主張していたのに対し，原判決がこれを排斥したのは極めて妥当である。エ著作権等管理事業者の管理楽曲数又は現実の演奏楽曲数の割合に応じ
て按分すべきとの一審被告の主張に対し
(ｱ)一審被告は，使用料相当損害金を算定する際に，ＪＡＳＲＡＣの包括規程につき，演奏ログ数（実際に演奏された回数）に応じて按分するか，著作権等管理事業者が管理する楽曲数に応じて按分すべきと主張する。しかし，ＪＡＳＲＡＣ規程は，基本使用料について，アクセスコード数（端末に複製した楽曲数）に応じて変動するものと定めているのであるから，仮に一審原告の使用料相当額がＪＡＳＲＡＣの包括規程により算出される場合にも，基本使用料によって，複製した楽曲数が考慮されれば足りる。また，代替性のない著作物については，個々の著作物の価値が重要となるのであるから，単に著作物の数に着目したにすぎない「按分比例」という算定方式によって損害額を計算することは本来的になじまない。加えて，ＪＡＳＲＡＣの包括規程は，ＡＭＥＩとＪＡＳＲＡＣとの間で，修正を加えずに用いられることを前提に合意されたものであるから，その適用において，一切修正は加えられるべきではなく，一審被告の主張はいずれも失当である。
なお，一審被告は，侵害楽曲数を３パターンに分けて使用料相当損害金を算定しているが，一審原告が控訴審において提出した確認書Ｄに記載された楽曲が一切考慮されておらず，出発点から誤りである上，「侵害楽曲」がどの楽曲を念頭において集計されたものか明らかでないため，別紙２記載の侵害楽曲数に基づく一審被告の主張はすべて争う。
(ｲ)演奏ログ数による修正
演奏ログ数（アクセス回数）に応じた按分については，ＪＡＳＲＡＣが管理している楽曲についても演奏ログ数（アクセス回数）が偏在することは当然予測されるところ，ＪＡＳＲＡＣの包括規程は，演奏ログ数（アクセス回数）による修正が加えられずに適用されている。これは，ＪＡＳＲＡＣの包括規程による使用料の算定に当たって，演奏ログ数（アクセス回数）を考慮しないことがＪＡＳＲＡＣと利用者団体との間の合意の前提となっているためであって，演奏ログ数（アクセス回数）により修正すべきとの一審被告の主張に理由がないことは明らかである。
また，そもそも本件で問題となっているのは複製権侵害であり，演奏権の侵害が問題とされているわけではないから，複製権の侵害における損害の算定において，演奏権の回数を基準として採用することは，複製権と演奏権の違いを無視するもので妥当でない。現に，ＪＡＳＲＡＣとＡＭＥＩは，平成８年６月３０日，複製権侵害に基づいた基準により，損害賠償の算定を行っており，演奏ログ数を加味して清算していない。さらに，一審被告は，カラオケ店舗の売上収入に対する寄与貢献度の観点から演奏ログ数（アクセス回数）に応じた按分をすべきであるなどと主張するが，そのような寄与貢献度は著作権侵害行為によって生じた損害額の算定には一切関係がない。
なお，前述のとおり，一審被告は，請求対象となっている全ての期間の演奏ログ数（アクセス回数）を正確に把握するシステムを有しておらず，適切に集計していないから，演奏ログ数（アクセス回数）に応じて按分することはそもそも不可能であり，不適当である。
(ｳ)著作権等管理事業者の管理楽曲数による修正
一審被告をはじめとするカラオケ事業者は，著作権等管理事業者の管理楽曲数全てを利用しているわけではなく，管理楽曲数で按分する根拠が不明である。むしろ，一審被告は，自らの収録楽曲により集客し，利益を上げていたのであるから，収録楽曲以外の楽曲をも含む管理楽曲数により按分すべきでないことは当然である。


なお，一審被告は，一審原告が，本件訴訟の請求対象楽曲のほかに管理楽曲を保有しているとの具体的な主張立証をしたことはないと主張するが，本件訴訟においては，一審原告の一審被告に対する著作権侵害を理由とする損害賠償請求権の当否が問題となっているので，一審原告は，一審被告が著作権を侵害した楽曲を管理していたことを主張立証すれば足り，本件訴訟において一審原告の管理楽曲数の具体的な主張は不要である。付言するに，一審原告は，本件訴訟の請求対象楽曲のほかにも，複数の管理楽曲を有している。
(ｴ)小括
以上のとおり，使用料相当損害金の算定は，原告規程又は複製権侵害に基づき算定されるべきであるが，万が一，ＪＡＳＲＡＣの包括規程により算出される場合には，規程の内容は一切修正されるべきでない。オ韓国の作家が現在受領している使用料を参考にすべきとの一審被告の
主張は根拠がない
一審被告は，平成１９年以降，ＪＡＳＲＡＣとＫＯＭＣＡとの間に相互管理契約が締結されたこと，及び楽曲の業務用通信カラオケにおける使用の態様やカラオケ店舗からカラオケメーカーへの収入構造の実態が変わらないことなどを理由として，著作権等管理事業者に変動があった場合にも作家が受領すべき使用料は不変であるべきで，作家が現在分配を受けている使用料の総額を目安にすべきであるとの持論を展開するが，失当である。
まず，一審被告が主張するカラオケビジネスの収入構造の実態は，カラオケ端末機の販売等の収入ルートを明らかにしておらず，正確でない上，使用料相当損害金の算定には一切関係がない。一審被告は，原告規程の内容を知りながら，あえてその管理著作物の利用を長期間にわたって続けていたものであり，後になってカラオケビジネスに合うように減額してほしいなどと主張するのは極めて不合理である。
また，一審被告の主張は，徴収段階と分配段階とを混同して捉えるもので，およそ採用できない。すなわち，本件訴訟における使用料相当損害金の算定は，あくまでもカラオケ事業者から管理事業者である一審原告が使用料を「徴収」する段階での損害相当額が問題となっているのであって，一審原告と権利者間の「分配」に関する事情とは何ら関係がない。現在と請求対象期間とでは原権利者の契約締結の相手方が異なる以上，当該契約の内容に応じて原権利者が受領する著作物の使用料が異なるのはむしろ当然である。
したがって，使用料相当損害金の具体的な金額の目安として，韓国の作家らが相互管理契約に基づき受領している使用料を参考にすべきとの一審被告の主張は不合理であり，採用されるべきではない。また，ここでも，一審原告が控訴審において提出した確認書Ｄに記載された楽曲が一切考慮されておらず，出発点から誤りである上，侵害楽曲数がどの楽曲を念頭において集計されたかすら不明であり，別紙２記載の侵害楽曲数に基づく一審被告の主張はすべて争う。
カ予備的主張
(ｱ)一審原告の損害につき，原告規程，複製権侵害を基準とした算定方法，ＪＡＳＲＡＣの包括規程のいずれの算定基準をも排斥する場合には，以下のとおり，ＪＡＳＲＡＣの包括規程を，端末収録楽曲数で按分すべきである。すなわち，一審被告は，楽曲データをカラオケ端末機のハードディスクに記録することにより楽曲を複製し，また，新譜の楽曲データをカラオケ端末機のハードディスクに蓄積させるために，楽曲を公衆送信することにより，一審原告の著作権を侵害しているのであるから，「収録」に着目して按分すべきであり，それ以外の按分については絶対に採用されるべきではない。また，ＪＡＳＲＡＣの包括規程の基本使用料については，収録数に応じて定められたものであるから，収録楽曲数に応じた按分は，包括規程の基準に最もなじむ按分方法であるといえる。
(ｲ)ＪＡＳＲＡＣ包括規程を，端末楽曲数に応じて按分して採用する場合の計算方法は以下のとおりである。
ａ基本使用料
前述のとおり，ＪＡＳＲＡＣ包括規程の基本使用料は，楽曲の収録数に応じて定められたものであるから，基本使用料を算定する場合，ＪＡＳＲＡＣの包括規程をそのまま適用すれば足り，基本使用料についてＪＡＳＲＡＣ包括規程は修正されるべきではない。
ｂ利用単位使用料
万一，利用単位使用料を按分する場合には，収録楽曲数に応じて按分すべきである。利用単位使用料について，一審原告は以下の計算式に従って，利用単位使用料を計算した。
一審原告の利用単位使用料＝ＪＡＳＲＡＣの利用単位使用料×一審被告の端末機械における一審原告の収録楽曲数／一審被告の端末機械におけるＪＡＳＲＡＣの収録楽曲数×一審被告端末機械台数なお，一審被告は，甲９２（一審被告作成の「ＡＣＡ社主張曲１５４０／ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲数」と題する書面）につき，ＪＡＳＲＡＣが管理する楽曲が収載されている端末台数を記載したものにすぎず，一審原告の管理する楽曲の収載数を記載したものではない旨主張するが，甲９２は，一審被告が，一審係属中の和解交渉の際に作成したものであり，甲９２において，一審被告は，「累積台数」を基に基本使用料と情報利用単位料を算定している。一審被告が，一審原告の楽曲が収録されていない端末を，和解金額の算定根拠に利用するとは解されず，一審被告の同主張は到底信用できない。
また，一審被告は，端末収録楽曲数につき，別紙４記載の「侵害楽曲」を収載した端末機の「請求対象期間」における月毎の台数に基づき主張するが，そもそも「侵害楽曲」の詳細及び根拠は不明である。
ｃ端末収録楽曲数で按分した場合の損害額


端末収録楽曲数で按分した場合，その損害額の算定に当たっては，一審原告が，請求対象としている全楽曲数により按分されるべきであるが，少なくとも７９１曲が基準とされるべきである。すなわち，７９１曲は，原判決で認められた楽曲及び当審で一審原告が確認書Ｄを提出した総楽曲数から，一審原告が作曲と作詞の双方を管理している楽曲数を引いて算出したものである（なお，別紙１の右上に記載された「作詞管理楽曲」とは，一審原告が作詞管理を行っていて，かつ原判決で認められた楽曲数に確認書Ｄを提出した楽曲数を足した総数が６８５曲であることを示すものである。また，「作曲管理楽曲」とは，一審原告が作曲のみを管理していて，かつ，原判決で認められた楽曲数に確認書Ｄを提出した楽曲数を足した総数が１０６曲であることを示すものである。）。
なお，一審原告は，ＴＭＡ社との契約とは無関係に，平成１４年（２００２年）１０月１７日以前に作家と直接著作権信託契約を締結し，同契約に基づき楽曲を管理しており，これらの楽曲が請求対象楽曲となっていることは明らかである。
(a)基本使用料
別紙１著作物使用料月別計算書の「基本使用料金」の行に記載のとおり，請求対象期間における基本使用料の合計は２４０万円である。
(b)利用単位使用料
別紙１著作物使用料月別計算書の「利用単位使用料」の行に記載のとおり，請求対象期間における利用単位使用料の合計は１億０４８４万０６８０円である。
上記計算式に基づき，平成１４年１０月の計算方法を例にとってみると，一審被告の端末機械における一審原告の収録楽曲数である７９１を一審被告の端末機械におけるＪＡＳＲＡＣ収録楽曲数である３万４９９４（甲９２）で除し，一審被告の端末機械台数である１５万５０４３（甲９２）を乗じ，ＪＡＳＲＡＣの利用単位使用料である１５００（これは，１万８０００円，１万５０００円及び１万２０００円の情報料の平均額である１万５０００円に１００分の１０を乗じた金額である。）を乗じると５２５万６８５９円となり，これが平成１４年１０月における一審原告の利用単位使用料となる。
そして，毎月これと同じように計算して算出された額を全て足すと１億０４８４万０６８０円となり，これが請求対象期間における一審原告の利用単位使用料となる。
(c)合計
別紙１著作物使用料月別計算書の「総合計」に記載のとおり，請求対象期間における基本使用料及び利用単位使用料の合計は１億０７２４万０６８０円である。
２当審における一審被告の主張
(1)本件著作権は一審原告に帰属していることに対しア「ＴＭＡ・原告契約」の終了による管理権限の不存在（被告楽曲目録７）
(ｱ)原判決の論理は破綻している
原判決は，著作権については「返還のために特段の手続を取ることを必要とせず，帰属権利者に返還され」たと判断する一方で，著作権に基づき発生した損害賠償請求権については，「返還のために特段の手続を取ることを必要としない」にもかかわらず，「本件訴訟を提起し，訴訟追行をしてきており，いまだに損害金の現実の回収・分配が完了したものではないこと」を理由に，著作権と同じようには扱わず，別途帰属権利者が損害賠償請求権を行使することや訴訟追行を認める旨の意思表明をしているか否かによって，その返還の有無を判断する。しかし，法定信託は信託財産を帰属権利者に移転するまでの間，信託が存続しているとみなす制度にすぎず，法定信託が存続するか否かについては，あくまでも信託財産が返還されているか否かで判断すべきであって，受託者において信託財産について現に訴訟が係属中であるか否かや「原権利者」の意思は，本来関係なく，原判決の論理は破綻している。本件における著作権侵害に基づく損害賠償請求権も信託財産の１つにほかならないのであるから，損害賠償請求権が「原権利者」に返還され復帰したか否かについても著作権と扱いを異にする理由はない。しかも，原判決は，結局，「原権利者」が確認書Ｂの提出により訴訟追行の意思表明をしていない楽曲に係る損害賠償請求権については，帰属権利者に返還され復帰していることを認めている。そうすると，原判決自身も，損害賠償請求権につき著作権と同様に「返還のために特段の手続を取ることを必要としない」ことを前提にするものであり，損害賠償請求権も，「原権利者」による確認書Ｂの提出の有無にかかわらず，著作権とともに帰属権利者に返還され復帰していると解すべきである。そもそも，「信託の残務の整理」というときに，受託者において訴訟係属中の損害賠償請求権について「現実の回収・分配」を当然の前提とする必要はなく，原判決はかかる点において価値判断を誤っている。信託が終了した場合には，信託財産を帰属権利者に移転することが受託者の第一義的な義務であって，法定信託の受託者として認められる管理権限は信託財産を帰属権利者に移転するまでの間，副次的に認められるものにすぎない。かかる観点からは，信託契約において特段の規定がない限りは，損害賠償請求権そのものを帰属権利者に現物交付して信託を清算することがむしろ一般的というべきである。
また，信託終了時に信託財産が帰属権利者に物権的にではなく債権的に帰属すると通説が解するのは，「特別の意思表示がないのに物権変動を生ずるとすると，物権変動の時期が不明確になるおそれがある」からであり，意思表示がされる解除の場合には，帰属権利者に信託財産が物権的に帰属すると解されている。しかるに，「ＴＭＡ・原告契約」はＴＭＡ社による解除権の行使により終了しているのであるから（乙７の２），同契約の信託財産は解除の効力発生日である平成１９年３月３１日にＴＭＡ社に物権的に帰属しており，法定信託が成立する余地はない。
なお，一審原告は，法定信託の性質が原信託の延長であることをことさらに強調するが，ここでの争点は法定信託の法的性質ではない。また，一次委託者たる原権利者は，訴訟承継制度によって継続して訴訟を追行することができるので，訴訟追行の継続を一審原告の清算事務の内容に含めるべきではない。
ちなみに，韓国の作曲家及び作詞家は，日本において著作物使用料の請求に関する訴訟提起を現に行っている。
(ｲ)著作権侵害に基づく損害賠償請求権は著作権の信託終了後直ちに「原
権利者」に復帰すると解すべきである


一審原告は，法定信託について原判決の定立した規範を前提とした上で，①一審原告が「原権利者」から確認書Ｂを直接取得していることを根拠に，一次的受託者たるＴＭＡ社を経由しなくとも二次的受託者たる一審原告が「原権利者」と容易に連絡が取れるため一審原告において円滑な清算事務が遂行でき，②「原権利者」は一刻も早く自己の著作物の使用料相当額を回収したい意思を有し，これを実現できるのは一審原告以外に存在しないとして，原判決の当てはめが誤っている旨主張する。しかし，そもそも原判決は，確認書Ｂを提出した「原権利者」に限って，その創作に係る「請求対象楽曲」の著作権侵害に基づく損害賠償請求権が一審原告に帰属することを認め得るとするのみで，全ての「原権利者」との間での一審原告との一般的な連絡の容易性を根拠としてそのような認定をしているものではなく，一審原告の主張は的を射ていない。また，上記②についても，確認書Ｂを提出していない「原権利者」が前述のような意思を有するか否かは不明であり，何らの証拠の裏付けのない一審原告のこうした主張は，純然たる憶測にすぎず，失当である。(ｳ)原判決の論理構成に従ったとしても，ＴＭＡ社を飛び越えて「原権利
者」の意思のみを問題とすることはできない
仮に，原判決の論理構成に従っても，「原権利者・ＴＭＡ契約」と「ＴＭＡ・原告契約」とは異なる信託契約であり，原権利者は，一次信託によってＴＭＡ社に著作権を信託しているにすぎず，「ＴＭＡ・原告契約」に関して，一次委託者たる原権利者の意思は，「原権利者・ＴＭＡ契約」の当事者たるＴＭＡ社を通じてのみ反映させることができると解すべきである。
そして，ＴＭＡ社は，本件訴訟が係属していることを承知の上で，一審原告に対して本件訴訟をそのまま続行して欲しいなどの特段の留保をすることなく，「ＴＭＡ・原告契約」を解約しており，乙７の２において「貴社との委託関係をこれ以上維持し難い事情が発生し」たと明記されている。また，ＴＭＡ社の代表者であったＰ１    自身が清算人として清算結了の登記申請を行っている（ＴＭＡ社の閉鎖登記簿謄本，乙７の１）。
そのような当時の客観的事情に照らせば，ＴＭＡ社は「ＴＭＡ・原告契約」の解約後においては，一審原告が引き続き既発生の使用料を徴収・分配することを希望していなかったことが明白である。かかる点を無視して，「原権利者」から一審原告に対して確認書Ｂが提出されていさえすれば，損害賠償請求権は一審原告に帰属すると解釈するのは極めて乱暴であるといわざるを得ない。
なお，一審原告は，Ｐ１    の陳述書（甲１００）を根拠として，ＴＭＡ社はそのように望んでいたなどと反論するが，甲１００は，一審原告の指導ないしは利益誘導により後付けで作成されたものであって，乙７の２による解除権行使時の事情を反映したものとはいえない。
イ確認書Ｂ，Ｄの取扱いについて
(ｱ)確認書Ｂの提出は現時点では何ら効果がないこと原審において提出された確認書Ｂは，信託終了原因発生の平成１９年３月３１日からさほど離れていない同年４月～５月に取得されたもののようであるから，原判決の論理構成によった場合，これらの確認書Ｂを提出した「原権利者」についての損害賠償請求権が一審原告に帰属すると解することは，時系列でみる限り，あながち理解できなくもない。しかし，信託終了原因が発生した平成１９年３月３１日から約３年も経過しているにもかかわらず，今ごろになって確認書Ｂ又はそれに類似した書面（確認書Ｄ）が一審原告から提出されたとしても，当該権利者の楽曲との関係では，「原権利者・ＴＭＡ契約」も，「ＴＭＡ・原告契約」も既に終了しており，当該書面の提出は，終了した信託契約に何ら影響を及ぼすことはないと解さなければ法的安定性を欠く。原判決は，いつまでに確認書Ｂが提出されれば一審原告に損害賠償請求権が帰属するかについては明言していないものの，原判決（７０頁）の表現からすれば，原審において確認書Ｂを提出しなかった「原権利者」にかかる損害賠償請求権は既に帰属権利者に移転されており，一審原告には帰属しないと解すべきである。
３年以上も確認書が提出されていない事実は，「原権利者」としては，一次的受託者たるＴＭＡ社が解散・清算したことを認識しながら，損害賠償請求権を直接の契約関係にない二次的受託者たる一審原告に帰属させ清算事務を継続させるという意思がないことを強く推認させる。
(ｲ)訴訟信託禁止につき
原審において確認書Ｂが提出されなかった楽曲について，仮に控訴審において初めて確認書Ｂが提出された場合には，たとえ同確認書Ｂに「原権利者」がその損害賠償請求権を一審原告に帰属させ清算事務を継続させる意思がある旨記載されていたとしても，このような信託終了原因が発生して３年も経過してからの意思表示は，「原権利者」が一審原告に対して訴訟目的の信託を新たに行ったものと評価することができ，このような目的での確認書Ｂの作成・交付は，訴訟信託（新信託法１０条）に該当する違法な意思表示であって，無効というべきである。なお，確認書Ｂにより，既に終了原因の発生した信託契約が長期間経過した後も存続しているものと解されるかとの争点は，信託された権利の「帰属先」の問題であり，他方で，消滅時効制度は，権利行使のための法律上の障害がないにもかかわらず長期間権利を行使しないことにより権利そのものが消滅するとの権利の「存否」の問題であって，一審原告の時効に関する主張は，「法的安定性の保護」の要請と「時効制度」とを短絡的に結び付けただけの，およそ無意味な主張である。(ｳ)確認書Ｄ（甲１４５）の提出は，時機に後れた攻撃防御方法であって
却下されるべきである
一審原告は，平成２２年７月６日に開かれた控訴審の第１回弁論準備期日において，甲１４５の１の１ないし１４５の６２の３（以下総称して「甲１４５」という。）を提出した。一審原告の提出した各々の「甲１４５」には，以下の①から⑥のうち複数の事項が記載されている確認書Ｄと称される書面が含まれている（ただし，甲１４５の１５の１には確認書Ｄが含まれていない）。


①各確認書Ｄの作成者である「原権利者」に係る「原権利者・ＴＭＡ契約」又は確認書ＡないしＣの作成名義が真正であること（なお，確認書Ｂの一部は，原審において提出に間に合わなかったとして，「甲１４５」に添付して新たに提出されている）
②「原権利者・ＴＭＡ契約」又は確認書ＡないしＣの内容に関する
訂正事項
③各確認書Ｄの作成者である「原権利者」が，自己の有する著作権に関連して発生した日本国における著作権使用料及び関連する一切の費用等について一審原告に訴訟追行権限を付与すること④各確認書Ｄの作成者である「原権利者」が「原権利者・ＴＭＡ契約」を解約している場合，当該解約によっても，解約以前に既に発生していた著作権使用料等の徴収・分配の信託まで解消する意思は
有していないこと
⑤各確認書Ｄの作成者である「原権利者」が共作楽曲の作成者の一部である場合，当該共作楽曲に関する著作権の共有持分を他の共有
者が譲渡することについて同意すること
⑥他の共有者と連絡が取れない共作楽曲について，当該他の共有者は各共有者が各自の持分を譲渡することに包括的に同意している
はずであること
上記の①から⑥の事項は，「甲１４５」に含まれている確認書Ｄの各作成者が原審において陳述することが十分可能であった事項ばかりであり，上記①から⑥のいずれかの事項を記載している各確認書Ｄは，控訴審において初めて提出が可能となったというものではなく，原審における審理経過にかんがみて，原審で提出することが十分期待できたはずのものであることは明らかであって，いずれの「甲１４５」も，時機に後れて提出されたものであることは明白である。
また，一審原告の「甲１４５」の提出が時機に後れた点に何ら合理的な理由が認められないから，一審原告には，これらの書証の提出が時機に後れたことについて，少なくとも重過失が認められる。そして，仮に「甲１４５」が証拠として採用された場合，一審被告としては，「甲１４５」に含まれる確認書Ｄにおける各陳述内容を全て検証した上で，必要な反論及び反証活動を行っていく必要がある。また，共作楽曲についての「韓国では，共有にかかる楽曲について，各々の持分の処分について，相手方は包括的な同意をしていて，個別の同意を必要としないのが通常である」旨の陳述は，確認書Ｄの作成者自身の個人的な事柄に関する陳述にとどまらず，韓国での著作権管理に関する通常の実務の一般的な説明に及ぶため，一審被告としては，韓国の関係各所への照会等の証拠収集等を行った上での反論が必要となる。以上から，「甲１４５」を取り調べた場合の訴訟完結の時点は，これを却下した場合の訴訟完結の時点より著しく後の時点となる。以上のとおり，一審原告が平成２２年７月６日の弁論準備期日において提出した「甲１４５」は，「故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」であって，「これにより訴訟の完結を遅延させることとなる」ことが明らかであるから，民事訴訟法１５７条１項に基づき直ちに却下されるべきである。
(ｴ)今さら確認書Ｄの提出をしても何の法的効果も生じ得ない一審原告の提出した各々の「甲１４５」に含まれる確認書Ｄは，確認書Ｂと同様の内容を陳述する書面であるところ，前記(ｱ)のとおり，今さらそのような書面を提出しても何の法的効果も生じないと解すべきである。
(ｵ)確認書Ｄの取得態様の悪質性
一審原告は，確認書Ｄを取得するに当たり，原権利者宛てに「御依頼書」（乙７９）を送付した。「御依頼書」においては，原審は，確認書を提出した原権利者について，一審原告に損害賠償請求権が帰属する旨の判断をしたことを下線で強調し，なおかつ，控訴審で損害賠償請求権が一審原告に帰属すると認定されて判決が確定されれば，原権利者に対して使用料の分配を実施できる見込みであると述べた上で，同封の確認書のひな形に署名して返送することを求めている。
一審原告が控訴審において証拠提出した確認書Ｄは，このように，十分な説明をすることもなく，捺印して返送しさえすれば使用料の分配金を受けられる旨の利益誘導を行うことにより盲目的な署名をするように仕向けて取得されたもので，「ＴＭＡ・原告契約」終了時の原権利者の意思を表しているとは考えられない。まして，原権利者が確認書に対して何らかの意見があっても，同意見は確認書とは別の白紙に記載するよう指示されていることからすれば，原権利者が確認書Ｄに署名をしていても，同時に別途確認書Ｄの内容について条件付けをしたり，相矛盾したり，又はその内容の信用性を減殺するような書面を一審原告に提出している蓋然性は否定できず，もはや確認書Ｄの証拠価値はおよそない。
さらに，一審原告は，確認書Ｄを取得するに当たり，上記の「御依頼書」に添付してその追加説明として韓国語のみで記載された書簡（乙８０）も原権利者に送付した。同書簡には，「第一審において裁判所は，判決文で強調していた作家の意志が確認されれば容認されるべきという判決を下しました。控訴審の裁判所も同じ意見を表明しており」と記載されており，また，「裁判所は原告に対し，第一審の判決についての異議はないが，被告の主張に対し，原告は確認書Ｄに記載されているような意思を確実に表示しておいた方がいいのではないかという意見を表明しています」などと記載されている。しかし，まさに控訴審の審理中に，知財高裁が第一審判決と「同じ意見を表明」しているはずはなく，また，知財高裁が「第一審の判決についての異議はない」旨や，一審被告の主張に対して「確認書Ｄに記載されているような意思を確実に表示しておいた方がいい」などという「意見を表明」したこともない。このことは知財高裁に顕著な事実である。
以上から明らかなように，一審原告は，原権利者から確認書Ｄを取得するために，原権利者に対して上述のような数々の虚偽の事実を織り交ぜつつ，確認書Ｄに捺印して返送さえすれば，控訴審において勝訴する蓋然性が高く，ひいては使用料相当損害金の分配を確実に受けることができる旨誤導して，原権利者を不当に利益誘導したものである。このように誤導的に取得された確認書Ｄが「ＴＭＡ・原告契約」終了時の原権利者の意思を正確に表しているはずがなく，その証拠価値は皆無というべきである。
ウ契約期間満了楽曲（被告楽曲目録３）について
(ｱ)直接契約の更新条件充足についての立証がされていない旨の一審被告
の主張は時機に後れた攻撃防御方法とはいえない


直接契約には，更新条項（第６条）があるものの，無条件更新ではなく，所定の場合に該当しないことが条件となっているところ，一審原告は，各「直接契約」について当該条件が充足されていることを何ら主張立証していないため，各「直接契約」が更新されたとみることはできず，これらについても期間満了している旨の一審被告の主張につき，原判決は，時機に後れた攻撃防御方法に該当するとして職権で却下した（原判決８５～８６頁）。
しかし，「直接契約」の更新条項の規定は，更新条件を定めていることからして自動更新条項とはいえず，「直接契約」が更新されたというからには一審原告が同条件の充足を主張立証しなければならないところ，一審被告は，一審原告が同主張立証責任を果たしていないことを注意喚起したにすぎず，これは「時機に後れた攻撃防御方法」ではない。また，原判決は，一審被告の上記主張に関連して，「原告の主張に不足な点は見受けられない」とするが，条件充足については何ら立証されておらず，また，「著作物使用料等の分配実績が別に定める信託契約の期間に関する取扱基準に規定する額に満たない場合」については事実として充足しない可能性が高く，いずれにしろ，各「直接契約」は期間満了によって終了している。
(ｲ)原判決の採用する法定信託の論理は契約期間満了楽曲には適用できない原判決は，被告楽曲目録３（契約期間満了楽曲）記載の「請求対象楽曲」については，契約期間の満了により一審原告には著作権が帰属していない旨の一審被告の主張について，「原権利者・ＴＭＡ契約」及び「ＴＭＡ・原告契約」に関する楽曲のうち，確認書Ｂを提出していることにより一審原告に損害賠償請求権が帰属すると認められる楽曲については，法定信託が存続することを前提に，当該権利帰属が認められることを理由に採用できない旨判断する（原判決８４～８５頁）。しかし，原判決の法定信託に関する論理構成は，信託終了発生原因が生じた時点で本訴が既に提起され追行されていたことを前提とするところ，契約期間満了楽曲については，契約期間が満了した際には本訴が未だ係属していなかったものも存するから，訴訟係属を理由として損害賠償請求権の現実の回収・分配までが受託者としての清算事務に含まれるとする裁判所の論理は妥当しないはずである。むしろ，契約期間満了時に本訴が未だ係属していなかった楽曲については，著作権と同様に，既発生の損害賠償請求権についても，帰属権利者への返還に特段の手続を要しないため，いずれも帰属権利者に返還されていると解すべきである。
なお，「ＴＭＡ・原告契約」は，「原権利者・ＴＭＡ契約」の信託関係を前提とする再信託であるから，「原権利者・ＴＭＡ契約」が期間満了により終了すれば，再信託である「ＴＭＡ・原告契約」も当然に終了するものであって，契約期間満了楽曲にかかる既発生の損害賠償請求権は，一審原告に帰属しないこととなる。
以上からすれば，本訴係属（訴状が一審被告に送達された平成１６年９月８日）以前に契約期間が終了した作家（(略)    ，(略)    ，(略)，    (略)，    (略)，    (略)）に係る楽曲の著作権に基づく損害賠償請求権は，一審原告に帰属しない。
なお，一審原告は，確認書Ａ（甲７９の１２９，１３０）を根拠に，(略)の「原権利者・ＴＭＡ契約」が平成１８年３月８日に合意解約され，(略)    の「原権利者・ＴＭＡ契約」が平成１８年２月１３日に合意解約されたと主張するが，上記日付は各確認書Ａの作成日にすぎず，各「原権利者・ＴＭＡ契約」の解約日ではない。
(ｳ)契約期間満了時に本訴が既に係属しているものについても法定信託は存続しておらず，損害賠償請求権は「原権利者」に返還されている被告楽曲目録３記載の楽曲のうち，契約期間満了時に既に本訴が係属しているものについても，前述のとおり「原権利者」による確認書Ｂの提出の有無によって法定信託が存続しているか否かを判断する原判決の論理構成は誤りであり，損害賠償請求権は一審原告に帰属しない。エ原権利者との権利連鎖不存在楽曲（被告楽曲目録６）について(ｱ)原判決は，被告楽曲目録６記載の楽曲につき，「原権利者・ＴＭＡ契約」が解除され，契約関係が終了したとしても，確認書Ｂが提出されている「原権利者」にかかる楽曲の損害賠償請求権については法定信託が存続し，一審原告に権利帰属する旨判断する（原判決８７頁）。しかし，前述のとおり，「原権利者」による確認書Ｂの提出の有無によって法定信託が存続しているか否かを判断する原判決の論理構成は誤りであり，上記楽曲にかかる損害賠償請求権は一審原告に帰属しない。
(ｲ)また，原判決は，   (略)については，契約上の地位譲渡契約書（乙６の４）の成立が一審原告によって争われており，この点についての立証がされていないとして，契約上の地位が譲渡されて権利の連鎖が切断された旨の一審被告の主張を認めなかった（原判決８７頁）。しかし，成立に争いがない甲３９の１，２における(略)    の印影と乙６の４の同人の捺印欄に押されている印影とが明らかに同一と認められるため，同捺印は同人によって押捺され，乙６の４は同人の意思に基づいて作成されたものと推認されるので，(略)    に関する乙６の４の契約上の地位譲渡契約書は真正に成立している。
以上からすれば，原判決の上記認定は明らかに誤りである。オＪＡＳＲＡＣ管理楽曲（被告楽曲目録１）について(ｱ)「請求対象期間」におけるＪＡＳＲＡＣ管理楽曲リストの再提出ａ一審被告は，ＪＡＳＲＡＣから，「請求対象期間」の最終日である平成１６年７月３１日時点におけるＪＡＳＲＡＣによる「請求対象楽曲」の著作権の管理状況についての調査結果に関する報告書を受領した（乙７５の３，乙７６）。
「請求対象期間」の末日における管理状況は，特段の反証がない限り，「請求対象期間」全体におけるＪＡＳＲＡＣによる管理状況と同一であるものと推認される。したがって，乙７５の３を踏まえ，「請求対象期間」においてＪＡＳＲＡＣが管理していた楽曲を示す被告楽曲目録１を更新して提出する（別紙７，８参照）。
ｂ一審原告は，ＪＡＳＲＡＣが「非管理」と回答した楽曲についても一審被告が「管理」としていると主張する。


確かに，ＪＡＳＲＡＣの平成２２年９月２４日付け回答書（乙７５の３）においては，別紙【作曲】記載の６６８番の楽曲に係る著作権は「非管理」と記載されている。しかし，この点に関して，改めてＪＡＳＲＡＣに照会をしたところ（乙８１の１），別紙【作曲】記載の６６８番の楽曲の著作権については「管理」が正しく，１０２１番の楽曲に係る著作権は「非管理」が正しいことが判明した（乙８１の２）。ＪＡＳＲＡＣによれば，平成２２年９月２４日付け回答書（乙７５の３）の６６８番及び１０２１番の「ＪＡＳＲＡＣ管理（作曲）」欄の記載は誤記である。誤記の原因は，「イニョン」（日本語訳「因縁」）という名称を持つ別の楽曲が６６８番，７０２番，１０２１番と３曲あったところ，当該回答書作成の過程において，ＪＡＳＲＡＣが６６８番と１０２１番の楽曲を取り違えた事務作業上のミスに起因するとのことである（乙８１の２）。ＪＡＳＲＡＣの乙８１の２による回答の訂正は，元の「非管理」との回答を「管理」と訂正するだけでなく，「管理」としていた回答を「非管理」とも訂正するものであって，何ら恣意的な訂正ではない上，かかる説明は十分合理的なものであるから，当該誤記は乙７５の３全体の証明力を失わせるものではない。ｃなお，ＪＡＳＲＡＣからの説明（乙５９の２，乙８２の１及び２）から明らかなように，「Ｊ－ＷＩＤ」画面におけるある楽曲の「通カラ」欄に「○」記号がついている場合は，たとえ権利者ごとの欄に「＃」記号がついていようとも，当該楽曲の業務用通信カラオケによる使用に関する権利についてはＪＡＳＲＡＣが管理又は一部管理していたことを示している。
したがって，「＃」記号に関する一審原告の主張は誤りであって，一審原告により証拠提出された「Ｊ－ＷＩＤ」画面の印刷物（甲１４９の１ないし１５２）をもって，ＪＡＳＲＡＣ作成に係る平成２２年９月２４日付け「回答書」（乙７５の３）の信用性が減殺されることはない。
(ｲ)債権の準占有者に対する弁済の抗弁は時機に後れた抗弁でない被告楽曲目録１記載の楽曲に係る著作権の「原権利者」からＪＡＳＲＡＣへの権利の連鎖が何らかの理由で切断されていても，一審被告はＪＡＳＲＡＣとの平成１２年１０月２０日付け「業務用通信カラオケによる管理著作物利用に関する契約書」(乙２６)に基づき正当に利用許諾を得たと信じて使用料を支払い続けてきたため，民法４７８条が適用又は類推適用されるべきである旨の一審被告の主張につき，原判決は，時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）であるとして却下した。しかし，一審被告のかかる主張は，Ｐ２    の証人尋問により初めて明らかになった事実を基になされている。然るに，一審被告は，同証人尋問終了後に唯一与えられた準備書面提出の機会において，債権の準占有者に対する弁済の抗弁を提出したものであり，「時機に後れた」と評価することはできない。また，既に法廷においてなされた証言内容を根拠とする主張である以上，この点を審理することが訴訟の完結を遅延させることになるものでもない。
したがって，一審被告の債権の準占有者に対する弁済の抗弁の主張を取り上げなかった原判決の判断には違法があり，控訴審においてはかかる主張についても審理し，実体判断がなされるべきである。カ原判決には，「原権利者・ＴＭＡ契約」及び「ＴＭＡ・原告契約」の「請求対象楽曲」に関する損害賠償請求権の帰属につき，誤りがある(ｱ)「原権利者・ＴＭＡ契約」及び確認書Ｂが証拠提出されていないにもかかわらず，一審原告に損害賠償請求権が帰属するとの事実認定は明ら
かに誤りである
原判決の法定信託に関する論理構成からすれば，ある作家が創作した楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償請求権が一審原告に帰属するためには，当該作家についての「原権利者・ＴＭＡ契約」及び確認書Ｂの存在が当然の前提となるはずである。
しかるに，一審被告が，一審原告の著作権管理権限を積極的に認めた「請求対象楽曲」が１曲もない以上，全ての「原権利者・ＴＭＡ契約」の契約書（訴訟外において文書の成立に争いがない場合を含む。）が本件訴訟において証拠提出されてなければならないはずである。なお，一審被告は，被告楽曲目録１～１４（ただし４，９ないし１２を除く。）所定の各「請求対象楽曲」に係る著作権の一審原告への帰属を否認し，同請求目録１１所定の楽曲につき不知と認否している。確認書Ｂについても，一審被告がその内容について積極的に認めたものは一切存在しない。一審被告が確認書Ｂの作成名義の真正を争わなくても，その内容について積極的に認めていない以上，一審原告による確認書Ｂの内容についての立証活動が不要になるものではない。そして，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）記載の作家のうち，作詞につき，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)及び(略)    ，作曲につき，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，(略)，    (略)，    (略)及び    (略)（    (略)についても，後記(ｴ)記載の理由により同様である。）については，「原権利者・ＴＭＡ契約」と確認書Ｂのいずれも証拠提出されていない。


また，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）記載の作家のうち，(略)    及び(略)    については，「原権利者・ＴＭＡ契約」は証拠提出されているものの，確認書Ｂは証拠提出されていない（(略)及び(略)    についても，後記(ｴ)記載の理由により同様である。）。よって，以上の作家の創作楽曲に係る著作権侵害に基づく損害賠償請求権は一審原告に帰属せず，原判決の事実認定は誤りである。(ｲ)確認書Ｂが存在せず，又は「原権利者・ＴＭＡ契約」の成立について何ら立証がされていないにもかかわらず，一審原告に損害賠償請求権の
帰属を認めるのは不当である
裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）において，契約書欄又は確認書欄に「＊」が付されているものは，文書の成立に争いがないものとして整理されているが，ここには契約書又は確認書がそもそも存在していない場合も含まれており，かような整理の仕方は，あたかも当該契約書又は確認書が存在し，かつ，一審被告がその成立を争っていないかのような誤解を与える。
実際，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）記載の作家のうち，作詞につき，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)    ，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，(略)，    (略)及び    (略)，作曲につき，    (略)，    (略)，(略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，    (略)，(略)，    (略)，    (略)及び    (略)については，確認書Ｂは存在せず，これらの作家については，原判決の法定信託に関する論理構成に従えば法定信託を認める余地は皆無である。
また，一審被告は，確認書目録Ａ，Ｂ及びＣにおいて，文書の成立を否認する場合は，否認の対象は確認書のみならず原契約も含まれる旨を明らかにしており，そのような整理は，第３５回弁論準備手続において裁判所によっても確認されている。したがって，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）記載の作家のうち，契約書欄に「＊」が付されている作家（作詞につき(略)    ，(略)    ，作曲につき(略)    ）に係る「原権利者・ＴＭＡ契約」の成立については一審被告が争っており，一審原告が何ら立証活動を行っていない以上，これらの作家の創作に係る楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償請求権が一審原告に帰属するとした原審の事実認定は誤りである。
また，一審被告は，(略)    証言を受けて，全ての「原権利者・ＴＭＡ契約」の成立を争うことを改めて明確にしているため，一審原告は，「原権利者・ＴＭＡ契約」の全てについて文書の成立を立証する必要があるが，かかる立証活動は，原審において証人尋問が行われた作家３名以外については行われていない。したがって，当該作家３名以外の作家の創作に係る楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償請求権も一審原告に帰属するとした原審の事実認定が誤りであることは明白である。(ｳ)   (略)及び    (略)に係る書証の成立について一審被告は争っている(略)及び    (略)が自ら各契約書及び確認書を作成していれば，日本の裁判所に証拠として提出されるものと知っているので慎重に作成するはずであり，期間につき誤って記載するはずがない。一審被告はかかる点を理由にこれらの各書証の成立を争うものであり，「書証の成立を積極的に争うものではない」とする原判決（７７頁）の評価は明らかに不当である。
(ｴ)一審被告は，   (略)，    (略)及び    (略)の各楽曲につき，    (略)
への委任状の成立について争っている
一審被告は，(略)    ，(略)    及び(略)    の(略)    に対する委任状（甲８２の１ないし３）の成立について争っており，現に，甲８２の１ないし３の(略)    の印影は全て同じではなく異なっている。しかるに，一審原告は，(略)    に対する委任状の成立については何ら立証していない。
なお，上記委任状に基づく委任行為は，仮にそれが存在すれば，文化観光部長官の著作権信託管理業許可（乙８）を得ない違法な行為であるところ，一審被告は，上記３名の作家がそのような違法行為を安易に行うはずがないという間接事実を指摘するものである。
加えて，これらの３名の確認書Ｂについては，本件訴訟において証拠提出されておらず（甲８０の２３ないし２５は欠番である），また，(略)に至っては，「原権利者・ＴＭＡ契約」さえ証拠提出されていない（甲８３の１１８は欠番である）。したがって，前記(ｱ)と同様の理由から，これらの作家に係る楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償請求権が一審原告に帰属すると認定することはできない。
なお，一審原告は，(略)    の作成に係るとされる確認書Ｄ（甲１５２の１）を提出するが，受任者と称する者が委任を受けていることを意思表明したとしても，それは委託者の意思の証明の関係では，何の証拠価値もない。
また，一審原告は，(略)    については確認書Ｄ（甲１５３）を提出することで委任行為を立証する意図のようであるが，(略)    及び(略)については確認書Ｄを提出しておらず，両名が    (略)に対して著作権管理を委任しているとはいえない。
(ｵ)共作楽曲について共有者の同意が得られていない楽曲が存在する裁判所楽曲目録－作詞（認容）記載の作家のうち，(略)    及び(略)については，前記(ｱ)のとおり，「原権利者・ＴＭＡ契約」及び確認書Ｂが証拠提出されておらず，これらの作家の創作に係る楽曲の著作権管理権限が一審原告に帰属していたとは認められない。しかるに，裁判所楽曲目録－作詞（認容）記載の１０１番の楽曲は，(略)    ，(略)及び(略)    の共作であることから，(略)    の楽曲について一審原告に著作権管理権限を認めることができたとしても，当該楽曲に係る著作権の(略)    の共有持分を一審原告に信託譲渡することについての(略)及び    (略)の同意が立証されない限りは，当該楽曲の著作権管理権限を一審原告に認めることはできない。
キ文書の成立の真正に関する一般論について一審原告の理解は完全に誤
っている


２つの文書の筆跡を比較する場合，一方の文書については，文書作成者の筆跡であることが既に確定されたものでなければならず，両文書がいずれも同一人による無権限の代筆である可能性が残存するため，単に２つの文書の筆跡が同一であることのみを根拠として両文書の成立の真正が認められるなどと結論づけられるはずがない。
したがって，たとえ「原権利者・ＴＭＡ契約」と確認書Ｂの筆跡が同一であっても，(略)    ，(略)    及びＰ３    作成に係る書証を除き，当該各書証の成立の真正について作成名義人本人の証人尋問による立証がされていないため，原判決において当該各書証の成立が否定されたのは当然である。
なお，一審原告は，原審裁判所が一審原告による「原権利者」の証人申請を不当に４名に限定したかのように主張し，原審裁判所の訴訟指揮は違法であると論難するが，実際には，原審裁判所は，弁論準備期日において，一審原告がいかなる者を何名証人申請するかは一審原告の立証戦略の問題である旨を明確に述べており，原審裁判所が原告の立証活動を制限したことはない。一審原告は，自らの立証戦略の過ちの責任転嫁を試みているだけであって，原審裁判所の訴訟指揮に何ら違法性はない。ク共作楽曲の著作権持分譲渡に当たっては他の共有者の同意が必要である一審原告は，共作楽曲（作詞又は作曲が複数の作家によってなされ，一審原告がそのうちの一部しか管理していないと主張する楽曲）の著作権共有持分を著作権等管理事業法に基づき信託譲渡する場合は他の共有者の同意が不要であると主張するが，これは著作権法６５条１項の明文に反し，独自の主張にすぎない。
たとえ著作権等管理事業法に基づく著作権共有持分の信託譲渡であっても，同著作権の円滑な行使を妨げるおそれがあるために他の共有者の意思に反する場合はあり得るから，他の共有者の同意が必要であり，同譲渡について無条件に他の共有者の黙示の同意を認定することはできない。ケ「直接契約」に関する「請求対象楽曲」における損害賠償請求権の帰属
について，原判決の認定には誤りがある
(ｱ)「確認条項」に反する証拠提出は証拠能力を有しないＰ４の「直接契約」は，原審第１０回弁論準備手続期日（平成１８年２月１日。以下「確認基準日」という。）に確認した証拠提出時期に関する合意（確認条項）に反して提出されたから，証拠能力は認められない。仮に証拠能力が認められたとしても，一審被告は当該書証の成立を否認しているところ，当該書証の成立の真正は立証されていないから，同人の楽曲に関する損害賠償請求権は一審原告に帰属しない。よって，同人に関する「直接契約」が締結されたことが推認されるとした原判決の認定（８０頁）は誤りである。
一審被告は，平成１７年８月１６日付けで直接契約書の最終頁のみを受領した（乙４６）が，確認基準日までに他の頁が追完されず，平成２１年４月２４日付けでようやく残りの頁も提出された（甲１２３）。一審原告が最終頁以外の頁を確認基準日までに提出できなかったのは，最終頁以外の頁がもともと存在しなかったからにほかならず，平成２１年４月２４日付けで提出された甲１２３は確認基準日以降に新たに作成した証拠であることが強く推認される。そのような新たな証拠を確認基準日以降に提出することは確認条項に反するため，甲１２３の証拠能力は否定されるべきである。
(ｲ)証拠提出されていない「直接契約」を前提に事実認定がなされている前述のとおり，一審被告が全ての「請求対象楽曲」について一審原告の著作権管理権限を争っているにもかかわらず，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）記載の作家のうちＰ５      及びＰ６の「直接契約」は，本件訴訟において証拠提出されていない。なお，一審原告は，上記両名についての信託契約書（甲１５４及び１５５）を証拠提出するが，明らかに時機に後れた証拠提出であり，却下されるべきである。
また，Ｐ７      についても「直接契約」は証拠提出されていない（甲４９はＰ７      のものではなく，Ｐ８      のものである）。したがって，これらの作家に係る楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償請求権が一審原告に帰属するとした原判決の事実認定は誤りである。(ｳ)「直接契約」の成立の認定方法は経験則に反する原判決は，「直接契約」の成立に争いがあっても，確認書ＡないしＣのいずれかが存在し，その成立が立証されれば（又は争いがなければ），「直接契約」の成立が推認されると判示する（原判決８１頁）。しかし，そもそも「直接契約」に係る作家は，確認書Ａ及びＢを全く提出しておらず，本件訴訟において確認書Ｃを証拠提出している「直接契約」に係る作家は，Ｐ９      （甲８１の４１），Ｐ10    （甲８１の４２）及びＰ11    （甲８１の４３）のみであるが，一審被告は，これらの確認書Ｃの成立を明確に争っている（確認書目録Ｃ参照）。しかるに，これらの確認書Ｃの成立につき何ら立証活動がされていないため，その成立は認められず，ひいては「直接契約」の成立も認めることができないはずである。
そもそも，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）に記載されている直接契約に係る作家について，当該直接契約の成立の真正に争いがないとして同目録に＊印が付されているのは，Ｐ５      （作詞），Ｐ４，    Ｐ６    （作曲）のみであり，その他の作家は全て「直接契約」が証拠提出されているから，これらの「直接契約」の成立の真正に争いがあることは判決書の記載からみても明らかである。また，裁判所楽曲目録－作詞（認容）及び作曲（認容）に記載されている他の「直接契約」に係る作家については，確認書Ｃさえも本訴において証拠提出されておらず，その具体的内容は明らかではないから，そのような確認書から「直接契約」の成立を推認することはできず，原判決のかかる推認手法は明らかに経験則に反し，違法である。コ権利濫用・禁反言の法理違反の主張は時機に後れていない原判決は，一審被告の権利濫用及び禁反言の法理の主張につき，被告準備書面(12)（平成２１年９月１６日の第４回口頭弁論期日に陳述）で初めて主張されたとして，時機に後れた攻撃防御方法に該当すると判断した（原判決９６頁）。


しかし，一審被告は，被告準備書面(4)において，社団法人音楽電子事業協会（ＡＭＥＩ）と一審原告間の本件訴訟提起前の交渉経過について詳述した上で，「平成１５年６月より前の期間について著作権侵害を主張し損害賠償を求めることは，禁反言の法理に反し，また，権利濫用である」と明確に主張をしており，全く時機に後れてはいないから，かかる一審被告の主張を却下して実体判断しなかった原判決の判断は違法である。
(2)損害論に対し
ア韓国の作家が相互管理契約に基づき現在受領している使用料を参考に
すべきである
(ｱ)作家が受領すべき使用料は基本的に不変であるＪＡＳＲＡＣとＫＯＭＣＡは，２００７年（平成１９年）１２月１０日付け相互管理契約（２００８年（平成２０年）１月１日発効。以下「相互管理契約」という）を締結し，それぞれが管理する著作物についての相手国における使用につき使用料を相互に授受することとなった。同「相互管理契約」に基づき，２００８年（平成２０年）１月１日以降，韓国の作詞家及び作曲家（作家）は，ＫＯＭＣＡの会員になってさえいれば，ＪＡＳＲＡＣ及びＫＯＭＣＡを通じて自己の楽曲著作物の日本での使用につき使用料の分配を受けられるようになった。本訴において，損害賠償請求主体は著作権等管理事業者たる一審原告であるものの，著作権管理事業者の徴収した使用料は結局のところ作家らに分配される。他方，作家らは，現在「相互管理契約」に基づき日本における業務用通信カラオケ利用に関する使用料の分配を受けている。「請求対象楽曲」の業務用通信カラオケにおける使用の態様やカラオケ店舗からカラオケメーカーへの収入構造の実態は，「請求対象期間」と「相互管理契約」発効日以降とで何ら異なるところはないことからすれば，「請求対象期間」である平成１４年６月２８日から平成１６年７月３１日までの間の「請求対象楽曲」の業務用通信カラオケにおける１か月当たりの使用料額は，「相互管理契約」の発効日たる平成２０年（２００８年）１月１日以降現在分配されている１か月当たりの使用料額と比べて著しい差異が生じるべきではなく，著作権を行使する著作権等管理事業者に変動があったとしても同様である。
以上のとおり，一審原告の受けるべき「使用料相当損害金」の具体的な金額の目安としては，「請求対象楽曲」についての韓国の作家らが「相互管理契約」に基づいて日本におけるカラオケ使用に関して現在分配を受けている使用料の総額と大きく乖離すべきではない。(ｲ)ＪＡＳＲＡＣの業務用通信カラオケにおける使用料分配方式においては，業務用通信カラオケの分配対象使用料全体の７２％がアクセス回数に応じて配分され，２８％が全登録楽曲に均等に配分される。また，後記の計算に用いるべき「侵害楽曲」については，以下の①ないし③のパターンを想定し，それぞれについて楽曲を具体的に特定した上で，当該「侵害楽曲」の総数やその総アクセス回数等を用いて，使用料相当損害金を算定している。
①原判決で認容された楽曲（作詞者のみが原権利者である楽曲，作曲者のみが原権利者である楽曲，及び原権利者が作詞者と作曲者を兼ねる楽曲の総体）
②原判決で認容された楽曲から，一審被告が控訴審で反証したＪＡ
ＳＲＡＣ管理楽曲を控除したもの
③原判決で認容された楽曲から，一審被告が控訴審において反論・
反証を行った楽曲の全てを控除したもの
以上の各パターンにおける「侵害楽曲」について，後記の計算に用いることとなる，(i)「請求対象期間」中の「侵害楽曲」数の延べ総計，(ii)「請求対象期間」中の各月における「侵害楽曲」数の平均値，及び(iii)「請求対象期間」中の「侵害楽曲」のアクセス回数の総計は，それぞれ以下のとおりである（別紙２，３参照）。
(i）「請求対象期間」中の「侵害楽曲」数の総計（延べ数）＝パターン①の場合は６５６７曲
パターン②の場合は３８６１曲
パターン③の場合は１４４８曲
(ii)「請求対象期間」中の各月の「侵害楽曲」数の平均値
＝パターン①の場合は２５３曲
パターン②の場合は１４９曲
パターン③の場合は５６曲
(iii)「請求対象期間」中の「侵害楽曲」のアクセス回数の総計
＝パターン①の場合は５１万４４６５回
パターン②の場合は２７万５５９５回
パターン③の場合は１０万３１３２回
なお，平成１４年（２００２年）１０月１７日（「ＴＭＡ・一審原告間契約」締結日）より前に一審原告によって管理されていた「請求対象楽曲」は１曲も存在しないから，「請求対象期間」のうち一審原告が「請求対象楽曲」を管理していた期間は，平成１４年（２００２年）１０月１７日から平成１６年（２００４年）７月３１日までの間に限られる（原判決はこの点を看過している。）。
よって，「請求対象期間」中の「侵害楽曲」のアクセス回数の総計（上記(iii)）の割り出しに当たって，平成１４年（２００２年）１０月に限っては，同月のアクセス回数を，同月１７日から３１日（１５日間）における日割によって減じた。
ちなみに，分配金額には，ＫＯＭＣＡの管理手数料も含まれているが，本アプローチにおいては，一審原告とＫＯＭＣＡの各管理手数料率がほぼ同率であると仮定して，その控除及び上乗せ計算を省略した。本アプローチに基づく使用料相当損害金は，以下の計算式によって算定される。
Ｓ＝（Ａ×Ｂ）＋（Ｃ×Ｄ）
ここにおいて，
Ａ＝１アクセス当たりの分配額
＝２００８年（平成２０年）４月～６月における分配額（７３６万１２８５円。乙５３の３参照）×７２％÷当該期間の総アクセス回数（４５３万４７９４回。乙５３の３参照）＝約１.１６９円Ｂ＝「請求対象期間」中の「侵害楽曲」のアクセス回数の総計
＝パターン①の場合は５１万４４６５回
パターン②の場合は２７万５５９５回
パターン③の場合は１０万３１３２回


Ｃ＝１か月当たりの１楽曲分の分配額
＝２００８年（平成２０年）４月～６月における分配額（７３６万１２８５円）×２８％÷３（四半期）
＝約９１.５１円
Ｄ＝「請求対象期間」中の「侵害楽曲」数の総計（延べ数）
＝パターン①の場合は６５６７曲
パターン②の場合は３８６１曲
パターン③の場合は１４４８曲
ゆえに，
Ｓ＝パターン①の場合は１２０万２３５６円
パターン②の場合は６７万５４９１円
パターン③の場合は２５万３０６８円
イ「個別課金方式」は「使用料相当損害金」の基準となり得ない(ｱ)原判決が「原告規程」を排斥したのは妥当であるａ一審原告は「原告規程」について利用者団体からの意見聴取努力義
務をおよそ尽くしていない
(a)一審原告による「原告規程」に関する意見聴取の経緯からすれば，
一審原告は意見聴取努力義務を尽くしたといえない
一審原告は，「原告規程」を定めるに当たって利用者団体であるＡＭＥＩから意見を聴取するよう努力したと主張するが，原判決認定のとおり，一審原告が著作権等管理事業法１３条２項に基づく著作権等管理事業者としての意見聴取の努力義務を尽くしていないことは明らかであって，一審原告のこの点に関する対応は不十分な点が多く，一審原告の利用者団体からの意見聴取義務が十分に履行されたとはいえないとの原判決の判断は，極めて妥当である。一審原告は，同法２３条２項が「指定著作権等管理事業者」（ＪＡＳＲＡＣはこれに該当する）について利用者代表から使用料規程に関する協議の求めがあった場合に当該協議に応じる義務を課す一方で，一審原告を含むその他の管理事業者については努力義務（同法１３条２項）にとどめていることの趣旨を，「一般管理事業者の新規参入を容易にする」ためと主張する。
しかし，同法１３条２項において著作権等管理事業者が使用料規程を定める場合における利用者や利用者団体からの意見聴取が「努力」義務とされているのは，「管理事業者の中には小規模で利用者への影響力が極めて小さい者もいることが想定されることや，使用料規程の内容に対する意見を申し述べることができる利用者または利用団体が存在しない場合も想定されることを踏まえてのもの」とされる。
このような立法趣旨にかんがみれば，一審原告が一般管理事業者であるからといって，利用者団体からの意見聴取がその違反を観念し得ない努力義務にとどまるかのように考えるのは形式的にすぎ，管理事業者が用いようとする使用料規程の利用者に対する影響の程度を踏まえて実質的に解釈されるべきである。
そして，報道によれば，一審原告は，平成１４年７月当時において２０億円もの著作権使用料の徴収を想定しており（乙２），実際，本訴において「原告規程」に基づいて請求した金額も約１０億円と極めて多額であることからすれば，利用者への影響力は大きく，努力義務の内容は極めて実質的なものであるべきである。加えて，一審原告がＡＭＥＩに交付した一審原告の会社説明資料（甲１）において「ＮＳ企画は現在，韓国内において政府・文化観光部に認可された対海外における唯一の著作権管理団体です」などと虚偽の説明を行っていたこと等の本件の特有事情にかんがみれば，通信カラオケ業界に対するインパクトの大きさからみて，なおさら業界の意見を聴取する努力を尽くすべきである。
しかるに，一審原告は，「原告規程」案を一方的に交付してわずか１週間後を期限として回答を求め，その後もＡＭＥＩの要求する資料の提出や説明を十分に行うことなく，再要望書の送付を受けたにもかかわらずそれに応えることもなく，協議を一方的に打ち切ったものである。このような態度は，高い努力義務どころか，最低限の努力義務さえも尽くしていないというべきである。
(b)一審原告は自己の努力義務違反の責任をＡＭＥＩに転嫁している一審原告は，ＡＭＥＩから具体的な意見を得られなかったのはＡＭＥＩの「交渉戦術」によるものであると主張するが，実際には，一審原告自らがＡＭＥＩから具体的な意見を得る努力を行うことなく，ＡＭＥＩの合理的な要望に応えなかったからであるにすぎず，一審原告の上記主張は，自己の努力義務懈怠の責任をＡＭＥＩに転嫁するものである。
また，一審原告は，株式会社イーライセンス（ＡＭＥＩとは別の管理事業者）との交渉が開始から少なくとも２年半経っても合意に達していないことにつき，同じくＡＭＥＩの交渉戦術によるものと主張するが，ＡＭＥＩは，同社との協議を交渉戦術として引き延ばしたなどということはなく，一審原告の邪推である。
ｂ「原告規程」の内容は著しく不合理であって，使用料相当損害金の
算定に用いることは極めて不当である
(a)原告規程の利用単位使用料は，カラオケメーカーの使用料負担能力に配慮しておらず，管理楽曲数に比して著しく高額である原判決は，使用料相当損害金の算定に当たって「原告規程」の適用を排斥し，その際，「原告規程」の内容の不合理性について言及した（原判決９３頁）が，原判決の同判断は極めて妥当である。「原告規程」の「利用単位使用料」は，端末機の総数をベースとするスライディング・スケールによって端末機各１台につき１月ごとに定められた料率制であるのに対し，「ＪＡＳＲＡＣ規程」では「情報利用料」の１０％相当額という一定割合の料率制である。「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「包括契約方式」における「利用単位使用料」は，端末機１台ごとにカラオケ店舗が支払う「情報利用料」の額と一定料率によって連動させることによって，カラオケメーカーの使用料負担能力ないしは使用料支払原資としてのカラオケメーカーがカラオケ店舗から得る収入について配慮されているといえるが，「原告規程」の「利用単位使用料」は，カラオケ店舗からカラオケメーカーに支払われる楽曲データ利用料という支払原資とは全く無関係に恣意的な任意の金額をもって定められた料率制であって，カラオケメーカー側の使用料負担能力について何の配慮もされていない，著しく不合理なものである。


また，一審被告の端末機に収載された一審原告管理楽曲数（原判決の認定によれば約２９０曲）は，ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲からの収載曲数（約９万７０００曲）の約０.３０％にすぎない。しかるに，「原告規程」の「利用単位使用料」は，「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「利用単位使用料」（毎月の端末機１台当たりの「情報利用料」の１０％相当額，すなわち月額約１５００円）に比べて，その３３.３３％（５００円）ないし１３.３４％（２００円）に上る。このように，収載楽曲数ベースでみた場合，一審原告管理楽曲数がＪＡＳＲＡＣ管理楽曲からの収載楽曲数のわずか約０.３０％にすぎないことにかんがみれば，「原告規程」の「利用単位使用料」が異常に高額であることは明らかである。
さらに，管理楽曲数ベースでみた場合，ＪＡＳＲＡＣの管理楽曲総数は約７３５万曲であり（乙３６），これを全て一審被告の端末機に収載したとしても，「ＪＡＳＲＡＣ規程」の「利用単位使用料」は何ら増大しない。これに対し，一審原告管理楽曲数（原判決の認定によれば約２９０曲）は，ＪＡＳＲＡＣの管理楽曲総数（約７３５万曲）のわずか０.００３９％にすぎず，「原告規程」の「利用単位使用料」はより一層法外といえる。
以上のとおり，「原告規程」の「利用単位使用料」は暴利と評すべきくらいに法外に高額である。
(b)収載楽曲数の増加は「基本単位使用料」においてのみ考慮され「利
用単位使用料」においては考慮されない
一審被告を含むほぼ全てのカラオケメーカーが通信カラオケの店舗からの「情報利用料」として徴収する楽曲データの月々の利用料は，特定のモデルの端末機１台についてみた場合，毎月２００曲前後のペースで収載楽曲数が増加を続けていくにもかかわらず，増額されることのない固定額の利用料となっている。
その実質的な理由は，一定の時間枠の中で１台のカラオケ端末機が実際に演奏しうる（利用客が歌唱しうる）楽曲数には自ずと制約があるために，抽象的な演奏可能楽曲数が飛躍的に増大し続けても，現実に端末機が稼動する時間も利用客による歌唱楽曲数も一定量以上は伸長することがあり得ないとの制約の存在である。そして，一般的に収載楽曲数が増えるほど，追加楽曲１曲当たりの店舗売上貢献度という限界効用は逓減していくことになる上，韓国楽曲のようにほとんどの日本人利用客にとって存在すら知られていない楽曲については，収載数を増やしても，追加１曲当たりの限界効用は極めてノミナルなものでしかない。
そのため，実際問題としては，カラオケ店舗も収載楽曲数の逓増を理由として利用客からの利用料金を値上げすることは極めて困難であるし，同じ事情からカラオケメーカーが「情報利用料」を増額することも極めて困難となっているのが実情である。それ故に，ＪＡＳＲＡＣも，収載利用楽曲数の増大を使用料に反映させるのは，品揃え料としての１曲当たり月額１００円ないし１６０円という「基本使用料」だけで，「利用単位使用料」には収載楽曲の増大というファクターは考慮せず，端末機１台当たり月額「情報利用料」の１０％という一定の料率制を採用している。(c)一審原告に対して業務改善命令が出されていないことが「原告規
程」の合理性を裏付けるものではない
著作権等管理事業法２０条の業務改善命令は「命じることができる」と規定するにすぎず，同命令が出されていない場合でも利用者の利益を害するような不合理な規程はいくらでも存在し得る。また，一審原告が文化庁に提出した疎明書面（甲４３）には一審原告がＡＭＥＩから「原告規程」についての意見を受領したかのような虚偽の事実が記載されており，それによって文化庁による業務改善命令の行使が困難となったものである。このように，自ら不正に作出したというべき業務改善命令の不行使という事実をもって「原告規程」の合理性を導くことはできない。
(d)ＡＭＥＩ以外の団体・利用者が「原告規程」の内容に異議を述べないことも「原告規程」の合理性を裏付けるものではない一審原告は，「ＡＭＥＩ以外の団体・各利用者は，原告規程の内容について一切異議を述べず，原告規程が有効な規程であることを前提に，現在も使用料の支払いを続けている」から，「原告規程」の内容は合理的であると主張するが，同主張はミスリーディングである。上記「ＡＭＥＩ以外の団体・各利用者」とは業務用通信カラオケ業者「以外」の団体・利用者を指し，また，上記「原告規程」とは通信カラオケ以外の当該業界における著作物の利用形態に関する一審原告の使用料規程を指す。したがって，上記一審原告の主張は，業務用通信カラオケ事業とは無関係な事業者が当該業界に関係する部分の使用料規程の内容に対して異議を述べなかったという事実を述べているにすぎない。そのような事業者が業務用通信カラオケに関する使用料に関する「原告規程」に対して特段異議を述べないのは当然であり，これが「原告規程」の有効性を何ら裏付けることになるものではない。
(e)小括
以上のとおり，一審原告の主張する「原告規程」の合理性に関する論拠はいずれも理由がなく，また，「原告規程」の内容は利用者の著作権使用料負担能力に何ら配慮もせずに一方的かつ恣意的に決められた内容であって，その内容は暴利であり，著しく不合理なものである。原判決も「原告規程」の内容は不合理であると判示しており（原判決９３頁～９４頁参照），正当である。
ｃ一審被告が「原告規程」の不合理性を主張することは信義則に何ら
違反するものではない
一審原告は，「一審被告が，原告規程を知りながら，一審原告の管理する著作物（楽曲）の利用を継続した」ことから，そのような一審被告が使用料相当損害金として「原告規程」を用いることを否定するのは信義則違反であると主張する。