平成２４年（行ヒ）第２０２号水俣病認定申請棄却処分取消，水俣病認定義務
付け請求事件
平成２５年４月１６日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
第１事案の概要
１亡Ａ（昭和５２年７月▲日に死亡。以下「本件申請者」という。）は，昭和４９年８月１日，上告人熊本県知事（以下「上告人知事」という。）に対し，公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法（昭和４４年法律第９０号。昭和４８年法律第１１１号により廃止。以下「救済法」という。）３条１項の規定に基づく水俣病の認定の申請（以下「本件認定申請」という。）をしたところ，上告人知事は，平成７年８月１８日，本件認定申請を棄却する処分（以下「本件処分」という。）をした。
本件は，本件申請者の子である被上告人が，上告人知事を相手に，本件処分の取消しを求めるとともに，上告人熊本県を相手に，上告人知事において，救済法３条１項に基づき，本件申請者のかかっていた疾病が水俣市及び葦北郡の区域に係る水質の汚濁の影響による水俣病である旨の認定をすることの義務付けを求める事案である。
２原審が適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)救済措置に係る法令制定前の状況
ア水俣湾周辺地域においては，昭和２８年頃から原因不明の中枢神経疾患にり患した患者が散発的に現れていたところ，同３１年５月１日，原因不明の中枢神経疾患が多発している旨の報告がチッソ株式会社（旧商号は新日本窒素肥料株式会社。以下「チッソ」という。）水俣工場附属病院の医師から水俣保健所に対してされたことによって，上記疾患が一つの特徴的な疾病として公に認知されることになり，その後，水俣病と呼ばれるようになった。
イチッソは，水俣工場において，昭和７年頃から，有機水銀化合物（以下「有機水銀」という。）の一種であるメチル水銀化合物（以下「メチル水銀」という。）が製造過程で生成されるアセトアルデヒドの製造を始め，同２４年頃からはその製造量を増やした。当初は，同工場のアセトアルデヒド製造施設からの排水の排出先は水俣湾内にある百間港であったが，昭和３３年９月，湾外の水俣川河口付近に変更され，同３４年頃からは，水俣湾沿岸のみならず，その北東に位置する水俣川河口付近の住民等にも上記疾病にり患する患者が発生するようになった。チッソは，昭和４３年５月，水俣工場におけるアセトアルデヒドの製造を中止し，これにより同工場からメチル水銀が含まれる排水が排出されることはなくなった。
ウ国は，昭和４３年９月，上記アの疾病はチッソ水俣工場のアセトアルデヒド製造施設内で生成され工場排水に含まれて排出されたメチル水銀が原因で発生したものである旨の政府見解を発表した。
エこのようにして，上記疾病は，チッソ水俣工場のアセトアルデヒド製造施設内で生成され同工場の排水に含まれて水俣湾や水俣川河口付近に排出されたメチル水銀が，魚介類に蓄積され，その魚介類を多量に摂取した者の体内に取り込まれて大脳，小脳等に蓄積し，神経細胞に障害を与えることによって引き起こされる疾病であると捉えられ，その主要な症状としては，感覚障害，運動失調，求心性視野狭窄，聴力障害，言語障害等が確認されるに至っている。
(2)救済措置に係る関係法令等の定め
ア昭和４４年に制定された救済法は，事業活動その他の人の活動に伴う相当範囲にわたる著しい大気の汚染又は水質の汚濁の影響による疾病にかかった者の健康被害の救済を図ることを目的とするものである（１条）ところ，同法２条１項は，同法において「指定地域」とは，事業活動その他の人の活動に伴って相当範囲にわたる著しい大気の汚染又は水質の汚濁が生じたため，その影響による疾病が多発している地域で政令で定めるものをいう旨規定し，同条２項は，前項の政令においては，併せて同項に規定する疾病を定めなければならない旨規定していた。また，救済法３条は，指定地域の全部又は一部を管轄する都道府県知事は，当該指定地域につき，前条２項の規定により定められた疾病にかかっている者について，その者の申請に基づき，公害被害者認定審査会の意見を聴いて，その者の当該疾病が当該指定地域に係る大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものである旨の認定を行う旨規定していた。


救済法を受けて制定された公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法施行令（昭和４４年政令第３１９号。以下「救済法施行令」という。）１条及び別表は，同法２条１項の政令で定める地域として「熊本県の区域のうち，水俣市及び葦北郡の区域並びに鹿児島県の区域のうち，出水市の区域」を定め，同項に規定する疾病として「水俣病」を定めていた。このように救済法施行令別表に「水俣病」が定められるようになったのは，昭和４４年８月に財団法人日本公衆衛生協会が厚生省から研究の委託を受けて佐々貫之を委員長として設置した公害の影響による疾病の指定に関する検討委員会（以下「佐々委員会」という。）によって，公害に係る健康被害の救済制度の確立と円滑な運用に資するため，制度の対象とする疾病の名称，続発症検査項目等の問題について検討が行われた結果，有機水銀関係について，政令に織り込む病名としては「水俣病」を採用するのが適当であること，水俣病の定義は「魚貝類に蓄積された有機水銀を経口摂取することにより起こる神経系疾患」とすること等の意見が取りまとめられ，かかる佐々委員会の意見を受けて，救済法施行令別表に「水俣病」が規定されるに至ったという経緯によるものであった。イ昭和４８年に制定された公害健康被害補償法（昭和４８年法律第１１１号。なお，同法の題名は，昭和６２年法律第９７号により「公害健康被害の補償等に関する法律」に改められた。以下，改正の前後を問わず「公健法」という。）が翌４９年９月１日に施行されたことにより救済法は廃止された（公健法附則２条）が，公健法施行の際に救済法３条１項に基づく認定の申請をしている者に対しては，従前の例によりその認定をすることができるものとされた（公健法附則４条１項）。公健法は，救済法に比べて給付内容を拡充し，同法において規定された疾病に２種類のものがあることを法文上整理してその要件を各別に定めるなどしたほかは，ほぼ同法の内容を引き継ぎ，認定の効力についても，公健法の施行時までに救済法上の認定を受けた者及び公健法の施行時までにした救済法上の認定の申請に基づきそれ以後に従前の例による認定を受けた者を，政令で定めるところにより，公健法による認定を受けた者とみなす（公健法附則３条，４条２項）などするもので，救済法による救済措置は，公健法による救済措置に連続性をもって切り替えられている。
公健法は，事業活動その他の人の活動に伴う相当範囲にわたる著しい大気の汚染又は水質の汚濁の影響による健康被害に係る被害者等の迅速かつ公正な保護及び健康の確保を図ることを目的とするものである（１条）ところ，同法２条１項は，同法において「第一種地域」とは，事業活動その他の人の活動に伴って相当範囲にわたる著しい大気の汚染が生じ，その影響による疾病（次項に規定する疾病を除く。）が多発している地域として政令で定める地域をいう旨規定し，同条２項は，同法において「第二種地域」とは，事業活動その他の人の活動に伴って相当範囲にわたる著しい大気の汚染又は水質の汚濁が生じ，その影響により，当該大気の汚染又は水質の汚濁の原因である物質との関係が一般的に明らかであり，かつ，当該物質によらなければかかることがない疾病が多発している地域として政令で定める地域をいう旨規定し，同条３項は，前２項の政令においては，併せて前２項の疾病を定めなければならない旨規定している。そして，公害健康被害補償法施行令（昭和４９年政令第２９５号。なお，同施行令の題名は，昭和６２年政令第３６８号により「公害健康被害の補償等に関する法律施行令」に改められた。以下，改正の前後を問わず「公健法施行令」という。）１条及び別表第２は，公健法２条２項の政令で定める地域として「熊本県の区域のうち，水俣市及び葦北郡の区域並びに鹿児島県の区域のうち，出水市の区域」を定め，同項に規定する疾病として「水俣病」を定めている。
公健法４条１項は，第一種地域の全部又は一部を管轄する都道府県知事は，当該第一種地域につき同法２条３項の規定により定められた疾病にかかっていると認められる者で，申請の当時当該第一種地域の区域内に住所を有し，かつ，申請の時まで引き続き当該第一種地域の区域内に住所を有した期間が一定期間以上であるなど同法４条１項１号ないし３号の要件のいずれかに該当するものの申請に基づき，当該疾病が当該第一種地域における大気の汚染の影響によるものである旨の認定を行い，この場合においては，当該疾病にかかっていると認められるかどうかについては，公害健康被害認定審査会の意見を聴かなければならない旨規定している。公健法４条２項は，第二種地域の全部又は一部を管轄する都道府県知事は，当該第二種地域につき同法２条３項の規定により定められた疾病にかかっていると認められる者の申請に基づき，当該疾病が当該第二種地域に係る大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものである旨の認定を行い，この場合においては，当該疾病にかかっていると認められるかどうかについては，公害健康被害認定審査会の意見を聴かなければならない旨規定している。
ウ救済法及び救済法施行令並びに公健法及び公健法施行令（以下，併せて「救済法等」という。）における水俣病の認定に係る所轄行政庁の運用の指針については，昭和４６年８月７日，認定に当たり留意すべき事項を示すものとして，各関係都道府県知事及び政令市市長に宛てて「公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法の認定について」と題する通知（昭和４６年環企保第７号環境庁事務次官通知。以下「昭和４６年事務次官通知」という。）が，同５２年７月１日，後天性水俣病の判断条件を取りまとめたものとして，各関係都道府県知事及び政令市市長に宛てて「後天性水俣病の判断条件について」と題する通知（昭和５２年環保業第２６２号環境庁企画調整局環境保健部長通知。以下，同通知において示された判断条件を「昭和５２年判断条件」という。）が，同５３年７月３日，認定に当たり留意すべき事項を整理し再度明らかにするものとして，各関係都道府県知事及び政令市市長に宛てて「水俣病の認定に係る業務の促進について」と題する通知（昭和５３年環保業第５２５号環境事務次官通知。以下「昭和５３年事務次官通知」という。）がそれぞれ発出された。


昭和５２年判断条件は，四肢末端の感覚障害，運動失調，平衡機能障害，求心性視野狭窄，歩行障害，構音障害，筋力低下，振戦，眼球運動異常，聴力障害などの症候は，それぞれ単独では一般に非特異的であると考えられるので，水俣病であることを判断するに当たっては，高度の学識と豊富な経験に基づき総合的に検討する必要があるが，一定のばく露歴を有する者であって，①感覚障害があり，かつ，運動失調が認められること，②感覚障害があり，運動失調が疑われ，かつ，平衡機能障害あるいは両側性の求心性視野狭窄が認められること，③感覚障害があり，両側性の求心性視野狭窄が認められ，かつ，中枢性障害を示す他の眼科又は耳鼻科の症候が認められること，④感覚障害があり，運動失調が疑われ，かつ，その他の症候の組合せがあることから，有機水銀の影響によるものと判断される場合であることのいずれかに該当する症候の組合せがある者については，通常，その者の症候は，水俣病の範囲に含めて考えられるものであるとした。昭和５３年事務次官通知は，水俣病の範囲に関する昭和４６年事務次官通知の趣旨は，申請者が水俣病にかかっているかどうかの検討の対象とすべき全症候について，水俣病に関する高度の学識と豊富な経験に基づいて総合的に検討し，医学的にみて水俣病である蓋然性が高いと判断される場合には，その者の症候が水俣病の範囲に含まれるというものであるとし，昭和５２年判断条件はこの趣旨を具体化及び明確化するために示されたものであり，今後は同判断条件にのっとり申請者の全症候について水俣病の範囲に含まれるかどうかを総合的に検討し判断するものとするとした。
(3)本件訴訟に至る経緯等
ア本件申請者は，明治３２年の出生以来水俣湾周辺に居住して日常的に魚介類を摂食していたところ，昭和４７年頃から味覚鈍麻や手足のしびれ等を訴え，同４９年８月１日，上告人知事に対し，救済法３条１項の認定の申請（本件認定申請）をしたが，同５２年７月▲日，死亡した。その死因は，死亡診断書上，腸閉塞，腹膜炎，腎不全と記載されていた。
イ平成７年７月１５日，熊本県公害被害者認定審査会は，本件申請者について，判断できる資料がそろっていない場合に当たる旨の答申を行った。ウ上告人知事は，上記答申を受けて，平成７年８月１８日，有機水銀に対するばく露歴は認められるが，水俣病と判断できる資料は得られなかったとして，本件認定申請を棄却する処分（本件処分）をした。
エ本件申請者の子である被上告人は，平成７年１０月１３日，環境庁長官（当時）に対し，本件処分の取消しを求めて審査請求をしたが，環境大臣は，同１３年１０月２９日，同審査請求を棄却する裁決をした。
オ被上告人は，平成１３年１２月１９日，本件訴えを提起した。第２上告代理人青野洋士ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１原審は，上記事実関係等の下において，救済法及び救済法施行令にいう水俣病にり患しているか否かの判断は，事実認定に属するものであり，医学的知見を含む経験則に照らして全証拠を総合検討して行うものであると判断した上，本件申請者は昭和５２年判断条件には適合しないものの上記の総合検討によれば救済法及び救済法施行令にいう水俣病にり患していたものと認められ，本件処分は違法であるとして，被上告人の本件処分の取消しを求める請求及び救済法３条１項の認定をすることの義務付けを求める請求をいずれも認容すべきものとした。これに対し，上告人らの論旨は，①救済法等にいう水俣病は，一般的定説的な医学的知見からしてメチル水銀がなければそれにかかることはないものとして他の疾病と鑑別診断することができるような病像を有する疾病をいい，救済法等は，ある者が水俣病にかかっているか否かの判断を一般的定説的な知見に基づく医学的診断に委ねているのであって，このような一般的定説的な医学的知見に基づいて水俣病にかかっていると医学的に診断することの可否が専ら処分行政庁の審査の対象となり，そのような医学的な診断が得られない場合における個々の具体的な症候と原因物質との個別的な因果関係の有無の詳細な検討まではその審査の対象となるものではない旨，また，②本件処分が適法か否かの判断は，処分行政庁の判断の基準とされた昭和５２年判断条件に水俣病に関する医学的研究の状況や医学界における一般的定説的な医学的知見に照らして不合理な点があるか否か，熊本県公害被害者認定審査会の調査審議・判断に過誤・欠落があってこれに依拠してされた処分行政庁の判断に不合理な点があるか否かという観点からされるべきである旨をいうものである。
２以下，救済法等にいう水俣病の意義並びにそのり患の有無に係る処分行政庁の審査及びその判断に関する裁判所の審査の在り方について検討する。(1)ア救済法等は，水俣病がいかなる疾病であるかについては特段の規定を置いていないところ，前記第１の２(1)エのとおり，水俣湾周辺地域において発生した疾病が，チッソ水俣工場から水俣湾や水俣川河口付近に排出されて魚介類に蓄積されたメチル水銀が，その魚介類を多量に摂取した者の体内に取り込まれて大脳，小脳等に蓄積し，神経細胞に障害を与えることによって引き起こされるものとして捉えられたものであることに加え，救済法施行令別表を定めるに当たり参照された同(2)アの佐々委員会の意見の内容や同イのとおり救済法と公健法とは連続性を有していることに照らせば，救済法等にいう水俣病とは，魚介類に蓄積されたメチル水銀を経口摂取することにより起こる神経系疾患をいうものと解するのが相当であり，このような現に生じた発症の機序を内在する客観的事象としての水俣病と異なる内容の疾病を救済法等において水俣病と定めたと解すべき事情はうかがわれない。


イ救済法等が定める疾病の中には，発症の原因となる特定の汚染物質が証明されていない慢性気管支炎，気管支ぜん息等のいわゆる非特異的疾患と，発症の原因とされる汚染物質との間に特異的な関係があり，その物質がなければ発症が起こり得ないとされている水俣病，イタイイタイ病等のいわゆる特異的疾患があるところ，前記第１の２(2)ア及びイのとおり救済法と連続性を有する法律として制定された公健法は，非特異的疾患については大気の汚染と疾病との間の因果関係をその機序を含めて証明することは不可能に近いことなどから，４条１項において，当該疾病に「かかっていると認められる」ことに加え，申請の当時当該第一種地域の区域内に住所を有し，かつ，申請の時まで引き続き当該第一種地域の区域内に住所を有した期間が一定期間以上であることなど類型的に当該第一種地域における大気の汚染による影響を相当程度受けていたことの徴表となる要件を定め（同項１号ないし３号），これを満たす者の申請に基づき，当該第一種地域における大気の汚染とかかっている疾病との間の個別的な因果関係の有無を問うことなく，当該疾病が当該第一種地域における大気の汚染の影響によるものである旨の認定を行う制度的な手当てを新たに設けるに至ったものと解される。他方，公健法は，特異的疾患については，大気の汚染又は水質の汚濁と疾病との間の因果関係をその機序を含めて証明することは，一定の困難を伴うものであるにしても本来的には可能であって，当該疾病に「かかっていると認められる」ことがこれに内在する発症の機序が認められることを含むものであることから，同条２項において，非特異的疾患のような制度的な手当てを新たに設けることはしておらず，個々の患者について，諸般の事情と関係証拠に照らして，当該第二種地域につき，当該大気の汚染又は水質の汚濁の原因である物質との関係が一般的に明らかであり，かつ，当該物質によらなければかかることがない疾病にかかっていると認められる者の申請に基づき，当該疾病が当該第二種地域に係る大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものである旨の認定を行うこととしているものと解される。
そして，救済法においては，水俣病等の公健法において第二種地域に係る疾病として指定されたものに相当する疾病につき大気の汚染又は水質の汚濁との因果関係の認定について特段の制度的な手当ては何ら設けられていなかったのであるから，上記のような救済法と連続性を有する公健法の仕組みに照らしてみると，上記疾病については，個々の患者について，諸般の事情と関係証拠に照らして，当該指定地域につき，当該指定された疾病にかかっていると認められる者の申請に基づき，当該疾病が当該指定地域に係る大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものである旨の認定を行うこととしていたものと解するのが相当である。ウこれらの点に関し，上告人らの論旨は，救済法等にいう水俣病の意義及びそのり患の有無に係る処分行政庁の審査の対象につき，前記１①のとおりいうが，救済法等の制定の趣旨，規定の内容等を通覧しても，上記各法令にいう水俣病の意義及びそのり患の有無に係る処分行政庁の審査の対象を前記アのような客観的事象としての水俣病及びそのり患の有無という客観的事実よりも殊更に狭義に限定して解すべき的確な法的根拠は見当たらず，個々の具体的な症候が水俣市及び葦北郡の区域において魚介類に蓄積されたメチル水銀という原因物質を経口摂取することにより起こる神経系疾患によるものであるという個別的な因果関係が諸般の事情と関係証拠によって証明され得るのであれば，当該症候を呈している申請者のかかっている疾病が水俣市及び葦北郡の区域に係る水質の汚濁の影響による特異的疾患である水俣病である旨の認定をすることが法令上妨げられるものではないというべきである。
なお，上告人らの論旨は，水俣病が昭和５２年判断条件を基準として認定されるものであることを前提として救済法等の制定後の行政上の措置による救済や水俣病被害者の救済及び水俣病問題の解決に関する特別措置法（平成２１年法律第８１号）に基づく救済が構築されていることから，救済法等についてもこれらの救済と整合性のある解釈をすることが求められるとも主張するが，救済法等の体系及び規定の意味内容がその制定後に採られた行政上の措置によって変容されるものではなく，上記特別措置法の規定にも救済法等の体系及び規定の意味内容を変更する内容のものは見当たらない。
(2)また，救済法等において指定されている疾病の認定に際し，都道府県知事が，公害被害者認定審査会又は公害健康被害認定審査会の意見を聴いて申請に係る疾病が指定された地域に係る大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものであるかどうかの認定を行うことになるが，この場合において都道府県知事が行うべき検討は，大気の汚染又は水質の汚濁の影響によるものであるかどうかについて，個々の患者の病状等についての医学的判断のみならず，患者の原因物質に対するばく露歴や生活歴及び種々の疫学的な知見や調査の結果等の十分な考慮をした上で総合的に行われる必要があるというべきであるところ，救済法等にいう水俣病の認定に当たっても，上記と同様に，必要に応じた多角的，総合的な見地からの検討が求められるというべきである。
そして，上記の認定自体は，前記(1)アのような客観的事象としての水俣病のり患の有無という現在又は過去の確定した客観的事実を確認する行為であって，この点に関する処分行政庁の判断はその裁量に委ねられるべき性質のものではないというべきであり，前記(1)ウのとおり処分行政庁の審査の対象を殊更に狭義に限定して解すべきものともいえない以上，上記のような処分行政庁の判断の適否に関する裁判所の審理及び判断は，上告人らの論旨のいうように，処分行政庁の判断の基準とされた昭和５２年判断条件に水俣病に関する医学的研究の状況や医学界における一般的定説的な医学的知見に照らして不合理な点があるか否か，公害被害者認定審査会の調査審議・判断に過誤・欠落があってこれに依拠してされた処分行政庁の判断に不合理な点があるか否かといった観点から行われるべきものではなく，裁判所において，経験則に照らして個々の事案における諸般の事情と関係証拠を総合的に検討し，個々の具体的な症候と原因物質との間の個別的な因果関係の有無等を審理の対象として，申請者につき水俣病のり患の有無を個別具体的に判断すべきものと解するのが相当である。


平成２４年（あ）第１３９１号業務上過失致死被告事件
平成２６年７月２２日第一小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
第１上告趣意に対する判断
弁護人阿部清司ほかの上告趣意は，違憲をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
所論に鑑み，業務上過失致死罪の成否に関し，その業務上の注意義務の有無について，職権で判断する。
１本件の事実関係
差戻し後の原判決（第２次控訴審判決）及びその是認する第２次第１審判決の認定並びに記録によると，本件の事実関係は次のとおりである。
(1)本件事故の概要
本件事故は，兵庫県明石市大蔵海岸通り１丁目１１番先の大蔵海岸東地区に位置し，東側及び南側をコンクリート製ケーソンを並べて築造されたかぎ形突堤（以下「本件かぎ形突堤」といい，その東側部分と南側部分をそれぞれ「東側突堤」，「南側突堤」という。）に接していた砂浜（以下「本件砂浜」という。）において，東側突堤のケーソン目地部に取り付けられたゴム製防砂板（以下「防砂板」という。）が破損し，その破損部から同目地部付近の砂層の砂が海中に吸い出されて砂層内に大規模な空洞が形成され，平成１３年１２月３０日，同空洞上部を小走りで移動していた被害者（当時４歳）が，その重みのため同空洞が突如崩壊して生じた陥没孔に落ち込んで生き埋めとなり，約５か月後に死亡したというものである。(2)本件砂浜，本件かぎ形突堤等の所有・管理関係等大蔵海岸を含む東播海岸の大半は，昭和３２年，兵庫県知事により海岸法３条１項の指定を受け，同知事を海岸管理者とする海岸保全区域とされた。海岸保全区域内の海岸保全施設に関する工事は，海岸法上，原則として海岸管理者が施行すべきであるが，国（当時の建設省）は，浸食対策事業を進めるため，昭和３６年，大蔵海岸を含む海岸保全区域内にある海岸保全施設について，同法６条１項に基づく直轄工事を施行した。直轄工事を施行する場合，主務大臣は，政令（同法施行令１条の５）で定めるところにより，海岸管理者に代わってその権限を行うものとされ（海岸法６条２項），その代行権限は，地方支分部局の長に委任されていたところ（同法４０条の２，同法施行令１４条），大蔵海岸の直轄工事に関しては，主務大臣たる建設大臣（平成１３年１月の中央省庁組織再編後は国土交通大臣）が持つ代行権限は，建設省近畿地方建設局（前記中央省庁組織再編後の国土交通省近畿地方整備局）の長に委任されていた。
明石市は，平成元年頃以降，大蔵海岸に海浜公園を建設する計画を立て，関係機関との協議等を経た上で，平成５年３月，兵庫県知事から公有水面埋立免許を得て，本件砂浜や本件かぎ形突堤を含む大蔵海岸の砂浜，突堤及び護岸等を造成，築造し，平成９年８月にこれらを完成させ，前記免許の条件に基づき，国（当時の建設省）に所有させるに至った。そして，明石市は，当時の近畿地方建設局長との間で海岸法所定の協議を経て，平成１０年２月１３日，同局長から，前記砂浜並びに海岸保全施設である突堤及び護岸等を含む地域につき，占用目的を公園，占用期間を平成１５年２月１２日までとして，占用の許可を得，平成１０年３月，公園として一般に開放した。
国は，直轄工事が完了した場合には，当該海岸保全施設を海岸管理者に速やかに引き渡すこととされているが，大蔵海岸の直轄工事については，本件当時も施行中として取り扱われていたため，本件事故当時まで本件砂浜と本件かぎ形突堤を含む当該直轄工事区域全体を海岸管理者である兵庫県知事に引き渡したことはなく，近畿地方整備局内に置かれた姫路工事事務所が，同区域内の海岸保全施設の維持管理を行っていた。そのため，姫路工事事務所と明石市は，平成１１年３月２４日，維持管理に関する必要な事項について，「大蔵海岸海浜公園の維持管理に関する覚書」（以下「本件覚書」という。）を締結した。
明石市は，同市が全額出資している財団法人明石緑化公園協会（以下「公園協会」という。）に市内の公園の維持管理業務等を委託していたところ，大蔵海岸についても日常管理業務を委託し，公園協会は，警備員等を配置するなどして大蔵海岸の砂浜や施設等の巡視，点検等を行い，警備員等から異常があるとの報告を受けた場合には，適宜，その内容を明石市土木部海岸・治水課（以下「市海岸・治水課」という。）に連絡していた。
(3)被告人の地位，職責等
被告人は，本件当時，姫路工事事務所工務第一課（以下「工務第一課」という。）の課長であり，東播海岸を含む兵庫県大阪湾沿岸，播磨沿岸及び淡路沿岸について，海岸に関する工事の実施計画，同実施設計，同調査，同実施の調整，同施行，監督及び検査，工事の実施上必要な保安及び危害予防，工事開始から工事完成までの工事用地の管理に関する事務や海岸の管理に関する事務等の業務に従事していた。
(4)本件事故発生に至る経緯等
本件砂浜においては，遅くとも平成１１年頃から，本件事故と同様の機序による砂浜の陥没が繰り返し発生していた。このような陥没が本件砂浜の南側突堤沿い及び東側突堤沿い南端付近で繰り返し発生していることを把握した明石市は，平成１３年１月から同年４月までの間，３回にわたって，これに対する補修工事を実施した。なお，本件砂浜では，本件事故以前から，東側突堤沿いの南端付近だけでなくこれより北寄りの場所でも，複数の陥没様の異常な状態が生じていた。市海岸・治水課は，前記補修工事の際，陥没付近のケーソン目地部の防砂板が破損していることを発見し，これが陥没の発生原因に関係しており，補修工事を実施した箇所以外の防砂板も損傷している可能性があると考え，他の箇所での防砂板の破損の調査及びその補修を行う必要性があり，そのためには相当大規模な補修工事が必要となることから，本件かぎ形突堤を所有する国に対し，その施行を要請することとし，同年５月１７日，姫路工事事務所東播海岸出張所（以下「東播海岸出張所」という。）の所長であるＢ（以下「Ｂ」という。）らに対し，本件砂浜における陥没の発生状況や施行した補修工事の概要等について説明した。陥没対策の緊急性や必要性に理解を示したＢは，翌１８日，被告人及び工務第一課職員に対し，聴取した内容を報告するとともに，明石市が姫路工事事務所に抜本的な対策を講じてほしい旨要求していることなども伝えた。


被告人は，同年６月１５日，姫路工事事務所及び市海岸・治水課の関係者が集まった平成１４年度の予算要望に関する事前打合せの場で，市海岸・治水課から，防砂板の破損の調査及び補修工事の実施の要請を受けた。被告人は，当初，消極的姿勢を示したが，明石市の強い要求を受け，結局，国で何らかの対策を考えるということとなった。
被告人は，平成１３年７月にはＢとともに自ら大蔵海岸を視察し，また，同年９月中旬以降，市海岸・治水課から陥没対策を講ずるよう重ねて要望を受け，工務第一課職員の進言もあり，コンサルタント会社に対して陥没対策に関する調査をさせることとし，その意向を聞いたＢは，同年１０月頃，これを市海岸・治水課に伝えるなどしていた。
他方，市海岸・治水課は，その後も，職員のパトロールや公園協会の報告により，本件砂浜の南側突堤沿いや東側突堤沿い南端付近の場所において発生していた陥没の状況や立入防止策の実施状況等を把握し，同年１２月２５日には，市海岸・治水課において，南側突堤沿いの砂浜及び東側突堤沿い南端付近の砂浜の表面に現出した陥没の周囲をＡ型バリケードで囲うなどの措置をとった。このような状況の中，同月３０日，本件砂浜のうち，前記措置がとられた場所よりも北寄りの東側突堤沿いの場所において，本件事故が発生した。２原判決が是認する差戻し後の第２次第１審判決の認定第２次第１審判決は，以上の事実関係等を前提に，被告人に本件事故発生の予見可能性があったとした上，平成１３年６月１５日以降，国土交通省による抜本的な砂の吸出防止工事が終了するまでの間，工務第一課自ら，本件砂浜に人が立ち入ることができないよう，本件かぎ形突堤が階段護岸に接合する地点からその西方の水面を結ぶ線上にバリケード等を設置し，本件砂浜陥没の事実及びその危険性を表示するなどの安全措置を講じ，あるいは明石市又は東播海岸出張所に要請して前記安全措置を講じさせ，もって陥没等の発生により本件砂浜利用者等が死傷に至る事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があったにもかかわらず，その注意義務を怠り，南側突堤沿いの砂浜及び東側突堤沿い南端付近の砂浜に現出した陥没の周囲のみにバリケード等を設置する措置を講ずることで事足りると軽信し，漫然と前記安全措置を講ずることなく放置した過失により，本件事故を発生させて被害者を死亡するに至らしめた旨認定し，原判決はこれを是認した。
３当裁判所の判断
(1)これに対し，所論は，国には，本件砂浜の安全管理責任はなく，仮にあっても，工務第一課には，東播海岸出張所や本件砂浜の占用許可を得て具体的な管理を行っている明石市に対して本件砂浜に関する安全措置を講ずるよう要請する法的権限がないため，被告人には，本件砂浜に関する安全措置を講ずべき業務上の注意義務はないという。
(2)そこで本件事実関係を踏まえて検討すると，本件砂浜は，本件かぎ形突堤とともに，国が所有権を有し，国の直轄工事区域内に存在し，これが造成されてから本来の海岸管理者である兵庫県知事に引き渡されたことは一度もないこと，国は本件砂浜を含めて大蔵海岸についての海岸法上の占用許可を明石市に対して与えており，本件砂浜も国の一般的な管理下にあることを前提とした行動をとっていると理解できること，前記直轄工事区域内の海岸保全施設の維持管理を国がしていたことなどからすれば，本件砂浜についても，国がその安全管理をすべき基本的責任を負っていたというべきである。その責任を担うべき組織としては，大蔵海岸を含む東播海岸の海岸保全施設に関する工事等を主な業務とし，海岸管理者の代行権限を実際上行使していたと認められる姫路工事事務所であって，海岸の工事，管理に関する事務をつかさどっていた工務第一課は，その具体的担当部署の一つであったと認められる。
そして，本件当時，本件砂浜の日常的な管理は国から占用許可を得ていた明石市が行っていたが，国と明石市の間には，本件覚書を含めて，本件砂浜における陥没続発のような異常事態への対応については明確な取決めがなかった。そのような中，姫路工事事務所は，市海岸・治水課から，平成１３年６月には，本件砂浜の陥没発生状況やその原因について情報提供を受けて抜本的な対策工事を行うよう要請され，同市と共に陥没対策に取り組み始めていた。また，その当時から本件かぎ形突堤の瑕疵が原因で隣接する本件砂浜が陥没していると考えられており，国は所有する本件かぎ形突堤の安全管理という面からも周囲に及ぼす影響への対策を求められる立場にあったといえる。これらの事情に照らすと，本件当時，本件砂浜の具体的な安全管理が明石市のみに委ねられていたとはいえず，国の組織である姫路工事事務所もその責任を負い，その具体的担当部署の一つである工務第一課としては，自ら又は東播海岸出張所若しくは明石市に対して要請するなどして，本件砂浜の安全管理を具体的に行うべき立場にあって，明石市は，海岸管理者の代行権限者である国から占用許可を受けた者として監督を受ける地位にあり，国と共に本件砂浜の陥没対策に取り組んでいたのであるから，工務第一課の要請に応じないことはなく，出先機関である東播海岸出張所も同様であったと認められる。そうすると，工務第一課の課長であった被告人については，その地位や職責，権限に加え，その職務の遂行状況が，前記のとおり，本件のような事故を防止すべく本件砂浜の陥没対策に関して国側担当者として活動していたものであることなどに照らし，遅くとも打合せの席上で明石市から国としての対応を求められた同年６月１５日以降，国土交通省による陥没対策工事が終了するまでの間，工務第一課自ら又は明石市若しくは東播海岸出張所に要請して安全措置を講じ，陥没等の発生により本件砂浜利用者等が死傷に至る事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があったと認められる。
したがって，被告人に本件砂浜に関する安全措置を講ずべき業務上の注意義務があるとした原判決は，相当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長   裁判官     白木   勇   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    山浦善樹)


平成３０年３月７日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００７０号特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年(ワ)第７７６３号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月２６日
判        決
控訴人（一審原告）      パンドウイット・コーポレーション
同訴訟代理人弁護士     松本   慶
菅   礼子
近藤友   紀
同訴訟復代理人弁護士        小倉   徹
同補佐人弁理士         阿部達   彦
黒田晋   平
田中研   二
被控訴人（一審被告）       ヘラマンタイトン株式会社
同訴訟代理人弁護士     今西康   訓
宇津呂     修
渡   邉   りつ子
細場健   太
同補佐人弁理士      鈴江正   二
木村俊   之
吉村哲   郎
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，被告製品を製造し，販売してはならない。３被控訴人は，被告製品の輸入，輸出，販売の申出又は販売のための展示をしてはならない。
４被控訴人は，被告製品を廃棄せよ。
５被控訴人は，控訴人に対し，５１０万円及びこれに対する平成２８年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「分断部分を有するセルフラミネート回転ケーブルマーカーラベル」とする本件特許権（第５３７７６２９号）を有する控訴人が，被告製品は，本件発明１及び２６の各技術的範囲に属するから，被控訴人による被告製品の譲渡等は，いずれも本件特許権を侵害する行為であると主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条１項に基づき被告製品の譲渡等の差止めを求め，②同条２項に基づき被告製品の廃棄を求めるとともに，③特許権侵害の不法行為による損害賠償請求（損害賠償の対象期間は，平成２５年１０月４日から平成２８年３月９日までである。）として，損害賠償金５１０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年３月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被告製品は，本件発明１及び２６の文言上，技術的範囲に属さず，本件発明１及び２６と均等なものとしてその技術的範囲に属するものとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決における本件発明２６についての特許権侵害を理由とする請求を棄却した部分について控訴を提起した。
１前提事実等（当事者間に争いがないか，文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実等）
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
(1)原判決４頁６行目から２０行目までを削り，同２１行目冒頭の「イ」を削る。
(2)原判決５頁２２行目「１Ｃ，１Ｄ，１Ｅ，１Ｈ，」を削る。
２争点
本件の争点は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
(1)原判決５頁２５行目から６頁５行目までを削る。(2)原判決６頁６行目の「(3)」を「(1)」と改める。(3)原判決６頁１１行目の「(4)」を「(2)」と改める。(4)原判決６頁１３行目の「(5)」を「(3)」と改める。(5)原判決６頁１４行目の「(6)」を「(4)」と改める。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下のとおり，(1)原判決を補正し，(2)控訴人の控訴理由と，(3)それに対する被控訴人の主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，４に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
ア原判決６頁１６行目から２３頁２４行目までを削る。イ原判決２３頁２５行目の「(3)」を「(1)」と改める。ウ原判決２９頁１１行目の「(4)」を「(2)」と改める。エ原判決３１頁２１行目の「(5)」を「(3)」と改める。オ原判決３２頁６行目の「(6)」を「(4)」と改める。
(2)控訴理由
ア争点３－１（被告製品は構成要件２６Ｂ，２６Ｃ，２６Ｄ及び２６Ｆを充足するか）について
(ｱ)控訴人は，当審において，第１接着領域について，原審の解釈を変更して，下記図Ａ（以下，「図Ａ」という。）の赤く塗られた箇所であると主張する。
【図Ａ】
(ｲ)第１接着領域から第２接着領域を見た場合，その間のいわば斜めの線上にプリント用領域が位置しており，このような位置関係が「間」といえる。また，離間した二つの第１接着領域をまとめて考えた場合でも，これらの第１接着領域がプリント用領域の一端縁部の両側に位置し，プリント用領域を挟んでその反対側に第２接着領域が位置しており，長手方向に見ても，プリント用領域は第１接着領域と第２接着領域との「間」に位置するということができる。(ｳ)第１接着領域とプリント用領域とが，ほぼ同時にケーブルに接することになることは，機能面からみた場合，プリント用領域が第１接着領域と第２接着領域の「間」にあることを否定する根拠とならない。
通常の巻き方を前提とすれば，最初に第１接着領域がケーブルに接する。より機能的にみると，第１接着領域が最初にケーブルに接するのは，その後のステップのためにラベルを一旦保持・固定するためである。そして，プリント用領域には接着剤は塗布されていないので，このような保持・固定の機能はない。したがって，第１接着領域がケーブルに固定され，その後にプリント用領域が巻かれ，その後に第２接着領域が巻かれて非接着領域に接着剤で一部貼着される，との順番で巻かれることになり，プリント用領域は，第１接着領域の後で第２接着領域の前にあることになるから，両者の「間」にある。


上記のような巻き付ける方法，順序において，プリント用領域が第１接着領域の後で第２接着領域の前にあることにより，ラベルを第１接着領域により一旦保持・固定しつつ，ラベルを切断することにより第１接着領域（を含む部分）とプリント用領域及び第２接着領域（を含む部分）とを分断し，ラベルが回転できるようにケーブルに取り付けられることを可能としている。
(ｴ)被告特許発明の明細書【０００９】，【００２７】によると，被告製品は，第１接着領域（の一部）をまずケーブルに貼ってラベルを固定し，その上で，ラベルを巻き付けるステップ（第２接着領域が非接着領域の上に少なくとも部分的に位置するように貼り付ける等）が存することを想定している。被告特許発明の明細書【００１９】の「非接着領域３２は，第１接着領域３０に隣接している。第２接着領域３４は非接着領域３２に隣接する。第２接着領域３４は，非接着領域３２から見て，第１接着領域３０とは反対側に配置される。」との記載からすると，被控訴人自身が，非接着領域３２を挟んで第１接着領域３０及び第２接着領域３４が位置していることを認めているといえる。(ｵ)下図Ｂ及びＣ（以下，それぞれ「図Ｂ」，「図Ｃ」という。）においては，赤で塗った部分が第１接着領域と仮定される箇所である。このような第１接着領域と青で塗った第２接着領域との「間」に白のプリント用領域がある。図Ｂから図Ｃへの変更を進めて行った先に被告製品の構成がある。
【図Ｂ】【図Ｃ】
第２接着領域
第１接着領域
第１接着領域
第２接着領域
もし被告製品において「間に位置する」との文言を否定するのであれば，図Ｂ，図Ｃいずれかの構成において「間に位置する」か否かの境界線があることになるが，境界線をいずれかの構成に引くことは合理性がない。そして，被告製品，図Ｂ及び図Ｃにおいて，第１接着領域にてラベルをケーブルに一旦保持・固定するという機能において変わらないのであり，技術的意義としても共通する。したがって，実際の被告製品において「間」の点を否定することは不合理である。(ｶ)被控訴人が下記(3)イにおいて例示する図Ｅは，回転しないから，本件発明２６の技術的範囲に含まれず，同図を根拠とする被控訴人の主張は失当である。
(ｷ)なお，控訴人による第１接着領域についての解釈の変更は，故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃方法に当たらない。また，上記解釈の変更が訴訟の完結を遅延させるとも認められない。
イ争点３－３（被告製品は構成要件２６Ｇを充足するか）について広辞苑第６版（甲１１）によると，「開口」とは「外に向かって穴が開くこと。また，その穴」とされている。したがって，開口部とは「外に向かって開いた穴」である。
被告製品においては，下図Ｄ（以下，「図Ｄ」という。）の基層２８’に貼着せず，基層２８’とフィルム１４’との間に「開口部」（図ＤのＯＰで特定される部分）が形成されており，また，「開口部」は，フィルム１４’を引くように持ち上げる力を受け，フィルム１４’を基層２８’から取り外せるように構成されているので，構成要件２６Ｇを充足する。
【図Ｄ】
被告製品の一辺の両端の二つの白丸印部分の周囲には，接着剤が塗布されている一方，両白丸印部分の間に位置する，プリント用領域２０ｂ’の白丸印側の短辺（ＯＰで特定される部分）には，接着剤が塗布されていない。したがって，ＯＰの辺は外に向かって開いた穴である。また，白丸印側の短辺については端部を除いたそのほぼ全辺において接着剤が塗布されていないので，取り外しが容易である。したがって，この箇所が「開口部」である。
ウ争点４（被告製品は，本件発明２６と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(ｱ)原判決では，「第３要件にいう『当業者』が『対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができた』とは，特許法２９条２項所定の，公知の発明に基づいて『容易に発明をすることができた』という場合や第４要件の『当業者』が『容易に推考できた』という場合とは異なり，当業者であれば誰もが，特許請求の範囲に明記されているのと同じように，すなわち，実質的に同一なものと認識できる程度に容易であることを要するものと解すべき」，とする。しかし，そもそも「容易」「想到」という同一の文言を使用しながら進歩性の判断と基準を分けているという解釈については疑問がある。原審の拠って立つ基準自体が一定の場面において適用される可能性があるとしても，従来技術に対する貢献の程度が大きい特許に対しても一律に適用するべきではない。本件特許の審査段階において新規性及び進歩性等の拒絶理由が一切指摘されていないことも考慮すると，本件特許の従来技術に対する貢献の程度は極めて大きいものである。均等論の第３要件についても，「実質的に同一なものと認識できる程度に容易である」かどうか，との基準は緩和されてしかるべきである。
(ｲ)「ミシン目」について
ａ原判決は，本件発明２６においても，本件発明１と同じく，①ミシン目・切れ目に関する相違点及び②「横断して延在し」との文言と「切れ目２２’」と「端部接続部分ＥＰ」とを併せても，同部分が透明フィルム１４’内をコの字状に形成されている相違点を合わせて判断した。本件発明２６にはない相違点②を除外して，相違点①のみについて第３要件について判断することを怠ったものである。ｂ原判決は，ミシン目の「一定の保持力」を，本件明細書等【００１１】の「接線方向の力がラベルの巻き付けられていない部分にかけられる間，ケーブルは回転しないように保持される。」との記載から導き出しているが，上記記載から，回転しないように保持されるのはケーブルであり，ケーブルを保持しているのは，ラベルをケーブルに巻き付けている人の手である。したがって，上記記載は，巻き方についての説明をしているのであり，ミシン目の保持力を技術的意義として特定したものではない。


ｃ本件特許の実施例のミシン目を「切れ目」及び「端部接続部分ＥＰ」とした構成において，ラベルを巻き付ける場合，最後に切断するまでの間は「端部接続部分ＥＰ」が第１接着領域とその他の部分をつなぐと考えられる（あるいはそのような保持力を備えるよう「端部接続部分ＥＰ」の幅を構成できる）から，ミシン目の構成と同様に，「一定の保持力」と「切断容易性」を実現することが容易に可能である。甲３１～３６によると，ミシン目で連結された二つの部分を切離可能としつつも一定の保持力を必要とする用途において，ミシン目を切れ目や様々な形状の溝で構成することは周知技術である。
したがって，被告製品においてミシン目を「切れ目」及び「端部接続部分ＥＰ」と置き換えるのは容易である。
(ｳ)「間に位置する」について
第１接着領域とプリント用領域が巻き付け方向（長手方向）において一部重なっており，巻き付ける際に「ほぼ同時にケーブルに接する」点を，本件発明２６と被告製品との相違点と仮定する。
ａ第３要件について
図Ｂにおいて，プリント用領域が第１接着領域と第２接着領域の間にあることは明確である。また，図Ｃにおいても，上辺の一部に接着剤が塗布されておらず，第１接着領域が２か所に分かれているとしても，プリント用領域が第１接着領域と第２接着領域の間にあることは明確である。このように２か所に分けた場合，その間の箇所が「開口部」を構成することも可能であろうが，「開口部」をどこに構成するかは本件発明２６において特定されておらず，自由な設計的事項である。図Ｃと図Ａを比較すると，接着剤を塗布する部分と開口部（と構成可能な部分）の大小のみが差異であることが分かる。そして，ラベルを対象物に貼付する際に，二つの角を固定するとの着想は，当業者にとってはごく普通に採用する周知慣用手段である。
仮に，図Ｂ及び図Ｃにおける第１接着領域を単に左右に分けることにより「間」の構成要件を免れることができ，そうした微差に対して均等論が適用されないとすると，均等論を認める趣旨を没却している。
したがって，上記のような差異があったとしても，当業者において想到することが「実質的に同一なものと認識できる程度に容易」である。機能面から考察すると，第１接着領域の技術的意義は，巻き付け開始時にラベルをケーブルに固定・保持することである。このような機能を果たすに際し，被告製品の第１接着領域の位置は二つの角を固定するための当然な着想より出たものであり，周知慣用手段にすぎないものである。したがって，機能面から見ても，容易想到性は認められる。
ｂ第１要件
本件発明２６の本質的部分は，「透明フィルムを備える，ケーブルの識別をするためのセルフラミネート回転ケーブルマーカーラベルであって，第１接着領域，第２接着領域及び非接着領域を備え，更にプリント用領域を備え，上記透明フィルム上に存在する分断部分から同フィルムを分断・分離することにより，ラベル自体が回転することを可能とした点」である。
このような本質的部分からすると，第１接着領域とプリント用領域が巻き付け方向において一部重なっており，巻き付ける際に「ほぼ同時にケーブルに接する」点は，何ら本質的部分と関連する部分ではない。
ｃ第２要件
本件発明２６の課題は，回転できるようにケーブルに付けられ，ケーブル接続の端部を切断することなく瞬時に終端ケーブルに付けられ，１部品又は２部品の構成であり，プリント用領域を覆うクリアな保護ラミネート領域を形成し，かつ安価に製造できるケーブルマーカーラベルを提供することである。そして，本件発明２６は，上記課題の具体的な解決手段として，第１接着領域，第２接着領域及び非接着領域を備え，かつ一方の面上にプリント領域を有する透明フィルムが，ケーブルの周囲に巻き付けられた後，上記透明フィルム上にその線に沿って分断するための分断部分を形成することにより，ラベル自体が回転することが可能となる構成を採用している。
本件発明の効果は，回転できるようにケーブルに付けられ，ケーブル接続の端部を切断することなく瞬時に終端ケーブルに付けられ，１部品又は２部品の構成であり，プリント用領域を覆うクリアな保護ラミネート領域を形成し，かつ安価に製造できるケーブルマーカーラベルを提供できることである。以上の発明が解決しようとする課題，課題を解決するための手段及び効果の諸点は，従来技術においては全く開示されておらず，本件発明２６は従来技術により開示されていない上記課題を全く新しい手段によって解決するものであって，従来技術に対する貢献の程度は非常に大きいといえる。
このような本件発明２６の効果は，被告製品においても実現されている。
(3)被控訴人の主張
ア当審における控訴人の第１接着領域についての解釈の変更は，故意又は重大な過失による時機に後れた攻撃方法の提出であって，訴訟の完結を遅延させるから，却下されるべきである。
イ争点３－１（被告製品は構成要件２６Ｂ，２６Ｃ，２６Ｄ及び２６Ｆを充足するか）について
「間」とは，一般に「二つのものに挟まれた部分」を意味する。被告製品において，プリント用領域は，長手方向側面で，一部，第１接着領域と接しているし，また，第１接着領域と第２接着領域は正対する関係にもない。この状態では，第１接着領域が第２接着領域と共にプリント用領域を挟んでいるとはいえないから，プリント用領域が第１接着領域と第２接着領域との間に位置するとはいえない。「間に位置する～」の意義が二つの領域に挟まれた部分にその「～」が入りさえすればよいのであれば，下記図Ｅ（以下，「図Ｅ」という。）のようなラベルが本件発明２６の技術的範囲に含まれることとなる。
【図Ｅ】
図Ｅのラベルをケーブルに巻き付けて貼着した場合，第２接着領域がプリント領域とも非接着領域とも異なる場所に接着するので，ミシン目でこのラベルを分断してもプリント領域と非接着領域とはケーブルの周りを回転できないから，本件発明２６の目的を達成できない。
控訴人の主張は，「第１接着領域がケーブルに固定され，その後にプリント用領域が巻かれ，その後に第２接着領域が巻かれて非接着領域に接着剤にて一部貼着される」ようにラベルが巻かれるとき，必ず，プリント用領域が第１接着領域と第２接着領域との間に存在することになるというものである。しかし，その「必ず」には根拠がない。被告製品においては，第１接着領域がプリント用領域と同時にケーブルへ接し，第１接着領域のケーブルへの貼り付けが完了するまでにプリント用領域はケーブルに接する点で，プリント用領域は第１接着領域と第２接着領域との間にない。


被告特許の明細書【００１９】は，被告特許の実施例の記載にすぎないから，被告製品が本件発明２６の技術的範囲に属するか否かについて述べたものではない。図Ｂ及び図Ｃのラベルにおいて，プリント用領域は第１接着領域と第２接着領域の間にあるといえるのは，被告製品の第１接着領域には存在しない，図Ｂ及び図Ｃにおける下記の緑色の楕円で囲まれた部分があることを前提とする。被告製品にはその前提に当たる部分が存在しない。また，図Ｂ及び図Ｃのラベルは，ケーブルに回転自在に取り付けることができないから，被告製品のラベルとは異なる。
【図Ｂ】               【図Ｃ】
ウ争点３－３（被告製品は構成要件２６Ｇを充足するか）について被告製品は，図Ｄの白丸印のある上部角をつまんで剥がすものであり，図ＤのＯＰで特定される部分で剥がすものではない。被告製品は，ＯＰ部分にラベルを持ち上げる力を受けてこれを取り外せるよう構成されているのではなく，ＯＰ部分を持ち上げると「端部接続部分ＥＰ」の部分が破断するおそれもある。したがって，被告製品は構成要件２６Ｇを充足しない。
控訴人の主張は，接着剤が塗布されていない部分であればどこでも開口部であると主張しているに等しく，構成要件２６Ｇの「選択した透明フィルムを引くように持ち上げる力を受け，前記基層から前記選択した透明フィルムを取り外せるよう構成されている」の記載を無視しているものである。
エ争点４（被告製品は，本件発明２６と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(ｱ)発明の独占が認められるための特許要件たる進歩性の判断基準と特許請求の範囲に開示された発明の技術的範囲を画する均等の判断基準とを同一にすべき実質的根拠はない。
新しい技術の開示に対する代償として発明の保護を図るのが特許法の目的である。控訴人は，先駆的発明といえるものに対しては実施例を含む明細書の記載・開示が不十分であっても広く強く保護すべきと主張しているが，特許法の目的からみて不当である。
(ｲ)「間」に関する第３要件の充足性について
控訴人は，図Ｂ及び図Ｃと被告製品との差が微小とする根拠を示していない。仮に，二つの角を固定するよう第１接着領域の位置を設定することが周知慣用技術であるとしても，それは，被告製品の構成を容易になし得ることを意味するものではない。
(ｳ)ミシン目を切れ目と端部接続部分とに置換することについて構成要件２６Ｅの「前記フィルムの分断線を形成するミシン目」は，本件明細書等【００１５】，【００２２】によると，第１接着領域とプリント用領域との連結部又はその近傍において透明フィルムを横断するように延在したものを意味する。当業者は，本件明細書等【００１１】から，ミシン目の保持力（ケーブルのラベルの巻き付けの初期段階においては，巻き付ける力がラベルにかかっても第１接着領域とプリント用領域及び第２接着領域とが分離しない程度にこれらの部分を保持する力）を技術的意義として特定できる。しかるところ，被告製品の「端部接続部分ＥＰ」にはこのような「巻き付ける力」はかからないから，本件発明２６の「ミシン目」と被告製品における「切れ目」と「端部接続部分ＥＰ」を置き換えることは容易ではない。
被告製品の「切れ目」及び「端部接続部分ＥＰ」をミシン目と置き換えたラベルを本件明細書等に記載の巻き方によってケーブルに取り付ける場合，接線方向の力を加えると，ミシン目を破断させる方向に力がかからず，又は，第２接着領域が非接着領域に接着されているのでミシン目を破断させるだけの力がかからず，ミシン目は破断しない。
甲３１～３６は，本件発明２６のケーブルマーカーラベルとは異なる技術分野の発明であり，本件発明２６に係るラベルの当業者における周知性の根拠とはならない。
(ｴ)第１要件について
本件発明２６の本質的部分は，「透明フィルムを備える，ケーブルの識別をするためのセルフラミネート回転ケーブルマーカーラベルであって，透明フィルムが分断線に沿って破れた後にケーブルに接着剤で接着されたままとなることが予定されている第１接着領域，透明フィルムの巻き付け方向に沿って第１接着領域と隣り合っている非接着領域及び透明フィルムの巻き付け方向に沿って非接着領域と隣り合っている第２接着領域を備え，かつ一方の面上にプリント用領域を有する透明フィルムがケーブルの周囲に巻き付けられた後，少なくとも部分的に第２接着領域を備え，かつ一方の面上にプリント用領域を有する透明フィルムがケーブルの周囲に巻き付けられた後，少なくとも部分的に第２接着領域が非接着領域の上に位置するように構成され，第１接着領域がケーブルに貼着された後に，上記透明フィルム上に形成される分断線が巻き付け方向の力を受けて透明フィルムが破られることにより，第１接着領域がケーブルに接着剤で接着されたままとなり，かつ，プリント用領域と第２接着領域とが回転することを可能とした点。」である。本件発明２６の構成要件２６Ｅのうち分離線を形成するミシン目に関する相違点は，本質的部分のうち「第１接着領域がケーブルに接着剤で接着されたまま」という点に関するものであるので，本質的部分に係る相違である。したがって，被告製品は第１要件を充足しない。
(ｵ)第２要件について
本件発明２６の作用・効果は，「最初に第１接着領域がケーブルに係合され接着された後に，透明フィルムのプリント用領域がケーブルの周囲に巻き付けられる。これにより，ケーブル接続の端部を切断することなく瞬時に終端ケーブルに付けられ，１部品又は２部品の構成となる。次に，透明フィルムのうちケーブルの接線方向の力を受けたプリント用領域及び第２接着領域がプリント用領域の巻き付けに伴いこれに覆われたミシン目に沿って透明フィルムの第１接着領域から分かれる。第１接着領域はケーブルに接着されたままである。分離後，第２接着領域は，プリント用領域に亘って保護層を形成する。これにより，プリント用領域を覆うクリアな保護ラミネート領域を形成でき，かつ，安価に製造できる。プリント用領域の下に位置する第１接着領域の外側非接着性表面とプリント用領域の裏面とが接着剤を含まないので，プリント用領域は，ケーブルの周囲における３６０°の回転を実現できる。」である。
本件明細書等には，第１接着領域がケーブルに接着されたままの状態になることなく本件特許が解決すべき課題を解決するための手段は何ら開示されていないから，上記のとおり，本件発明２６の作用・効果に「第１接着領域がケーブルに接着されたままの状態になる」ことが含まれる。


平成２４年１２月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０４４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２１日
判        決
原              告      サンド   株式会   社同訴訟代理人弁護士      松      葉      栄      治被              告      ワーナ   ー－ラ   ンバー   ト
カンパ   ニー    リミテ   ッド
ライアビリティカンパニー
同訴訟代理人弁護士      増      井      和      夫
橋      口      尚      幸
齋      藤      誠二    郎
主        文
１特許庁が無効２０１０－８００２３５号事件について平成２３年１１月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成８年７月８日，発明の名称を「結晶性の〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸ヘミカルシウム塩（アトルバスタチン）」とする特許出願（特願平９－５０６７１０号。パリ条約による優先日：平成７年７月１７日（米国））をし，平成１４年４月１２日，設定の登録（特許第３２９６５６４号。請求項の数６）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲４１）(2)原告は，平成２２年１２月１７日，本件特許の請求項１及び２に係る発明にについて，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８００２３５号事件として係属(3)特許庁は，平成２３年１１月２２日，「本件審判の請求は，成り立たな
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載の発明（以下，それぞれ「本件発明１」「本件発明２」といい，また，これらを総称して，「本件発明」とい３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，いわゆる実施可能要件（平成８年６月１２日法律第６８号による改正前の特許法３６条４項）に違反するものではなく，②本件発明は，後記の引用例に記載された発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというこ
引用例：特開平３－５８９６７号公報（甲１）
(2)本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。ア引用発明：〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアイ一致点：本件発明及び引用発明がアトルバスタチンである点ウ相違点：本件発明は，それぞれ，結晶形態を特定するためのＸ－線粉末回折パターン（本件発明１）や１３Ｃ核磁気共鳴スペクトル（本件発明２）で特定される結晶性形態Ⅰのアトルバスタチン水和物であるのに対し，引用発明のアトルバスタ４取消事由
(1)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
ア引用発明の認定の誤り
イ相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)方法２の開示内容について
本件審決は，本件明細書に開示されている方法１ないし３のうち，少なくとも方法２によって結晶性形態Ⅰのアトルバスタチン（以下「結晶性形態Ⅰ」という。）が種晶なしに製造できるものといえるから，方法１及び３に関する記載を検討するまでもなく，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を充足するもしかしながら，一般に，結晶化に影響を及ぼす因子（実験条件）は複数知られており，結晶化の手法を開示する際には，諸因子（溶媒の組成，極性，スラリー濃度，過飽和の程度，冷却速度，冷却プロフィールを含む温度，添加物，種晶の存在の有無，ｐＨ，撹拌等）を具体的に特定しなければ，再現性のある実験は不可能である。本件明細書は，方法２について，溶媒の種類以外の条件については何ら記載しておらず，当業者といえども過度な負担なしに具体的な実験条件を決定することはで
(2)追試実験について


ア本件審決は，被告が提出した「形態Ⅰのアトルバスタチンカルシウムの合成」と題する実験報告書（甲１６）に記載された実験Ｃ（以下「本件実験」という。）は，本件明細書の方法２に関する記載から理解される結晶化方法に対応する方法といえるものであり，現実に結晶性形態Ⅰが得られたことが示されているとししかしながら，スラリー濃度は結晶化の重要な因子であり，最も基礎的な実験条件であるというべきところ，方法２には当該条件について全く指針が示されていない。本件審決も，方法２に関する記載から，本件実験の設定（試料約１０ｇ，溶媒５６ｍℓ）をどのようにして導き出すことができるのかについて，全く説明していイ方法２では，補助溶剤の使用が推奨されているにもかかわらず，本件実験では，補助溶剤が使用されていない。当業者であれば，好ましいと明示されている範囲から外れる条件を設定することは，何らかの特別な理由がない限り行わないから，本件実験の条件は，当業者が方法２から通常選択できる条件ということはできない。ウ本件審決は，方法２における撹拌する際の温度について，温度条件が特定されていないから，当然に室温又はその前後の温度で行うものと理解されるとする。しかしながら，方法２の温度が「室温又はその前後の温度」であるとの認定自体に合理性がないのみならず，本件実験が採用した温度（約４０℃）は，「室温又はその前後の温度」であるということもできない。温度の指定を欠く方法２は，当業エ本件明細書は，方法２の撹拌時間について，「必要な形態への変換が完了するまで」と記載するが，これは結晶化において当然のことを述べているにすぎないところ，本件実験では，３日間撹拌するものである。本件審決は，種晶を使用しない場合の結晶化時間について本件明細書は明示していないものの，種晶を使用する場合には撹拌を１７時間行った旨が記載されており，種晶を使用しない場合，使用する場合よりも総じて結晶化に長期間を要することが技術常識であることを踏まえると，方法２において種晶を使用しない場合，少なくとも本件実験程度以上の時間しかしながら，種晶は，生成される結晶形や粒度分布をコントロールする目的で広く用いられるものであり，本件明細書の実施例１でも，様々な結晶形の中から，仮に，種晶を用いない場合，種晶を用いた実施例１よりも長時間の撹拌が必要であるとしても，当業者には，具体的にどの程度撹拌すればよいのか不明である。特に，本件発明の場合，結晶性形態Ⅰが生成されたか否かはＸ線解析のような手間のかかる作業を行う必要があり，それをどのような頻度で行えばよいのかも分からなまた，原告が本件実験と同条件で追試を行ったところ，機械的撹拌機を回すのが困難なほどに試料が粘着性を有するようになったから，本件実験は，方法２の追試としては不適当である。本件審決は，撹拌手段や方法，不純物の種類やその含有量など，物理的又は化学的な要因に起因して，溶液の粘稠さや起泡性などの性状が大きく影響を受けることがあり得るところ，原告による追試の条件，状況が明らかにされていないなどとするが，原告による追試は本件実験と同じ条件で行ったことが明示されているのであるから，本件審決の判断はその前提自体が誤りである。仮に，本件審決が指摘するとおり，物理的又は化学的な要因に起因して，溶液の粘稠さや起泡性などの性状が大きく影響を受けることがあり得るのであるならば，方法２に
(3)方法２の実施可能性について
ア原告は，本件実験と同様の条件のほか，方法２に含まれるそのほかの条件でも追試を行ったが，種晶を用いない限り，結晶性形態Ⅰを得ることはできなかった。イ本件特許の対応米国特許に開示されている方法において，種晶なしでは結晶性形態ＸⅣが得られるが，結晶性形態Ⅰは得られないとする文献（甲５６）や，水とエタノールを用いた撹拌によると，結晶性形態Ｖが得られるが，結晶性形態Ⅰはウしたがって，方法２の条件下で実験を行っても，実際に結晶性形態Ⅰを得ることは困難であるから，方法２に基づいて結晶性形態Ⅰを得ることは，当業者にと
(4)小括
以上によると，本件発明について，本件明細書の記載が実施可能要件を充足する
(1)方法２の開示内容について
本件明細書には，方法２として，水系の媒体中（約４０ｖ／ｖ％まで，例えば約０～２０ｖ／ｖ％，特に好ましくは約５～１５ｖ／ｖ％の補助溶剤，例えばメタノール･･･を含有する水中）で無定形を懸濁することにより，結晶性形態Ⅰが得られることを明示しているのであるから，この条件に沿って実験を行うことは容易である。そして，結晶性形態Ⅰであることを確認するためのＸ線回折データ及び１３Ｃ固体核磁気共鳴データも本件明細書に記載されているのであるから，結晶性形態Ⅰが得ら
(2)追試実験について
ア本件発明において，極めて狭い濃度範囲でしか結晶性形態Ⅰが得られないというわけではなく，当業者であれば，撹拌により懸濁状態を維持するのに適した程本件実験における懸濁物中の約１５％の試料量は，常識的な選択であって，その結果，結晶性形態Ⅰが現に得られているものである。
イ方法２は，補助溶剤の使用を推奨しているものの，補助溶剤を使用しないこと自体は，本件明細書に記載された範囲内である。また，本件明細書の好ましい条件であるメタノール濃度（５～１５％）において，より短時間で確実に結晶性形態ウ方法２において，撹拌温度は明示的に特定されていないが，化学方法で温度の規定がなければ，室温付近で行うのが技術常識である。エ本件明細書の実施例において，種晶を加えても１７時間の撹拌が必要であったから，種晶を加えない場合，その数倍程度の時間が必要であると予測することは合理的であり，３日間という常識的な期間で現に結晶化が進行した以上，当業者の予測する範囲内で，本件明細書の記載の正確さが確認されたものというべきである。また，種晶を加えなければ１７時間よりは長時間を要することが予想されるのであるから，当業者の常識として，Ｘ線回折を１日１回あるいは２，３日に1回程度
(3)方法２の実施可能性について


ア結晶性形態Ⅰについて初めて開示した本件明細書には，結晶性形態Ⅰを特定し，確認するのに十分なＸ線回折データと１３Ｃ固体核磁気共鳴データとが明記され，それを取得する手段が「方法１～３」として記載されているのみならず，実際に取得できることも確認されている。これらの方法のうち，方法２が最も簡便に説明できるものであるが，方法１及び３でも，種晶なしで結晶性形態Ⅰが得られることは確認されているから，原告が行った特定の条件での実験において結晶性形態Ⅰを得難い場合があったとしても，そのことをもって実施可能要件に違反するものというイ原告が主張の根拠とする実験報告等は，いずれも出発物質である無定形の由来と純度等が明らかにされていない。出発物質の履歴や純度は，特定の結晶性形態に変換するか否かの実験において極めて重要な要素であり，不純物が多ければ結晶になりにくくなるから，それらが明らかにされる必要がある。当業者が通常採用しないような特殊な条件で行った実験で結晶性形態Ⅰが得られないことがあったとし
(4)小括
２取消事由２（本件発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，引用例の実施例１０において，「･･･再結晶を行うことができる。」と記載されている点について，本来「再沈殿」又は「再析出」と記載すべきところ，当該分野でしばしば行われるように，「再結晶」と誤って記載したにすぎないとして，引用例には，何らかのアトルバスタチンの結晶体が得られることが開示されていないとするが，引用例の「再結晶」との文言は，誤用ではなく，本来の意味どおりに解釈し，引用発明におけるアトルバスタチンカルシウム塩は結晶性物イ本件審決は，結晶が得られた場合，少なくとも結晶の形状や色，スペクトルデータなどが示されることが通常であるところ，引用例にはそのような記載がないしかしながら，本件発明の化合物に近いスタチンの結晶を開示している文献（甲したがって，本件審決の上記根拠は，技術常識に反するというべきである。ウ本件審決は，本件発明の技術分野における特許文献や技術文献などにおいて，無定形の固体状物質を一度溶媒に溶かした後，冷却等により再度沈殿又は析出させることにより精製する場合，正確には「再沈殿」又は「再析出」などと記載すべきところ，「再結晶」と記載してしまうことがしばしば見受けられることも，引用例しかしながら，「再結晶」は，物質の精製などのための基本的な手法として古くから慣用されており，不純物を含んだ結晶性物質を適当な溶媒に溶かし，他の溶媒の添加や共通イオン効果などを利用して，不純物が析出しないように再び結晶させて，結晶の純度を上げたり，結晶形をそろえる操作のことを意味することは，当業者にとって明確である。そのような用語について，しばしば誤用されるという異例の認定をするのであれば，それを裏付ける明確な証拠を示す必要があるところ，本件審決が根拠として挙げるのは特表２００３－５１２３５４号公報（甲２３。以下しかも，同文献における「再結晶」は，本件審決が説明する，無定形の固体状物質を一度溶媒に溶かした後，冷却等により再度沈殿又は析出させることにより精製する場合には該当しない。確かに，同文献には，「再結晶」という用語が３回使用されており，「再結晶」後の物質が非晶質とされているという意味では誤用であるということができるが，「再結晶」される対象（出発物質）が無定形であるという本件審決の認定に沿う記載はない。対象（出発物質）が無定形（非晶質）であるとは認められない以上，無定形の固体状物質を一度溶媒に溶かした後，冷却等により再度沈殿又は析出させることにより精製する場合について誤用したものということエ本件審決は，引用例が記載するとおりの操作により結晶体が得られることがその後の追試などにより示されているものでもないし，甲２３文献等には，引用例に対応する米国特許の方法で得られるのは無定形である旨記載されていることも，しかしながら，引用例の実施例１０を追試した結果，Ｖ型結晶に非常に近い結晶形が得られることが確認されている（甲５０，５１）。また，甲２３文献では，引用例に対応する米国特許の方法で得られる「粗製のアトルバスタチンカルシウム」が無定形ではないことが開示されている。したがって，甲２３文献等は，むしろ引用例に記載された発明により得られるアトルバスタチンが結晶性物質であることを示唆しているというべきである。オ引用例の対応米国特許では「結晶化」という用語が使用されており，当業者は，引用例における「結晶化」という用語を誤用であると認識することはない。カ以上によれば，引用例に記載された発明には，アトルバスタチンの「再結晶」について明記されているというべきであるから，本件審決の引用発明の認定は，(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア結晶を得ることの動機付けについて
引用例にアトルバスタチンの「再結晶」について明記されている以上，引用例に接した当業者は，アトルバスタチンを結晶化することを想到するものというべきでまた，本件発明の属する医薬品の分野において，医薬化合物について結晶を得ようとすることには極めて強い動機付けが存在し，当業者にとって自明の課題であるのみならず，薬剤の性質管理のために結晶の多形について調べることも，当業者のしたがって，引用例に接した当業者にとって，アトルバスタチンを結晶化する動機付けがないなどということはあり得ない。
イ水を含む系による再結晶化の示唆について
引用例には，アトルバスタチンの「再結晶」について開示されているところ，一般に再結晶の溶媒として水は極めて広く用いられるものである上，医薬品に限っても，水を用いた結晶化は周知であり，水を溶媒として生成される水和物の検討も当業者の通常の業務にすぎない。本件発明における方法２のような手法も，既に周知である。当業者にとって，水を用いた結晶化は極めて周知の手法である以上，引用例に基づいて水の共存する系において再結晶を行うことも，当業者にとっては容易また，結晶化を行う際，当該物質を得る際の最後の結晶化で用いられた溶媒を用いることが周知であるところ，引用例の実施例１０では，再結晶の対象となるアトルバスタチンカルシウム塩を製造する際の溶媒は水とメタノールの混合物であるから，引用例は，水を含む溶媒を用いることを強く示唆しているということができる。
ウ本件発明の効果について
(ア)濾過性及び乾燥性について


本件審決は，本件明細書には，結晶性形態Ⅰが濾過性，粒子径及び乾燥特性の点で無定形よりも優れることが開示されているとするが，当該記載は，スラリーの量以外の具体的な条件を開示しておらず，どのような条件で濾過した際の数値であるのか不明である。スラリーの濾過時間は，スラリー濃度や液温等の条件によって全く異なることが技術常識であるから，それらが特定されていなければ，当業者には記載内容の確認すらできないのであって，無定形と結晶性形態Ⅰとの濾過特性の相違を認定することはできない。一般に，結晶が無定形よりも濾過性及び乾燥性に優れることは周知であって，本件発明の効果は，他の結晶と同程度のものにすぎず，
(イ)安定性について
一般に，結晶が無定形よりも安定であることは技術常識であるから，本件発明の安定性は，結晶として普通に見られる程度にすぎず，当業者が通常予期する範囲内エ以上によれば，本件審決の相違点に係る判断は誤りである。
(3)小括
本件審決は，以上のとおり，引用例に記載された発明の認定を誤り，相違点に係る判断を誤ったものといわざるを得ず，したがって，本件発明は，引用発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア結晶を得たことに係る発明について特許出願する際，「結晶」と記載したとしても，その裏付けとなるデータが存在しなければ，客観的に見て結晶の開示があるということはできない。そのような特許文献を追試して無定形しか得られなけれまた，結晶を特定するための全てのデータを記載していない特許文献においても，結晶を得たと通常判断するに足りる程度の記載が存在することもある。引用例にも，結晶であるとしながらもスペクトルデータ等が記載されていない実施例があるが，同文献を全体的に考察すると，反応の目的物が真に結晶であるか，どのような結晶したがって，引用例において，結晶のスペクトルデータ等が示されていないことは，裏付けなしに「再結晶」という用語が使用されたものと理解すべきである。イ「再結晶」とは，結晶を再度結晶させることを意味するのではなく，固体物質を溶解して再度，結晶又は無定形の固体として析出させることを意味するのが普甲２３文献は，「再結晶」という用語を，無定形を得る場合について使用していることは明らかであるし，出発物質として非晶質を用いていることは，その実施例１及び２の記載により明らかであるから，本件審決が同文献を誤用の例として用いウ原告は，引用例の実施例１０の追試により，Ｖ型結晶に非常に近い結晶形が得られることが確認されたと主張するが，当該追試（甲５０）における生成物の回折図はピーク強度が著しく弱く，かつブロードであって，結晶と評価することはできない。また，甲５１のＶ型結晶という用語は，当該文献における独自の用語であって，結晶ではなく無定形であるというべきであるし，被告が前提とする結晶Ｖとしかも，通常，無定形と呼ばれている状態が，部分的に結晶様の構造を含んでいても，本件発明との関係においては，端的に無定形として扱えば足りるものである。エ原告は，引用例の対応米国特許では，「結晶化」という用語が使用されているなどと主張するが，これは，当該対応米国特許について，「結晶化」という用語が用いられていることを前提とした文献（甲５１）の記載が誤りであることを意味オ以上のとおり，引用例は「再結晶」の用語を誤用したものであり，当業者の認識からしても，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア結晶を得ることの動機付けについて
結晶を取得しようとする一般的な意味での動機付けは，具体的な結晶多形に係る発明に想到するための動機付けとは異なるのであって，医薬として優れた結晶多形を得たいという願望だけでは，特定の結晶多形を得ることはできない。特定の結晶多形に係る発明は，当該特定の結晶形に到達することの困難性と，当該結晶形の作用効果の顕著性によって評価されるべきである。およそ医薬において結晶の使用が好ましいことに基づいて動機付けを判断すると，結晶多形に係る特許は成立する余
イ水を含む系による再結晶化の示唆について
水を含む系による再結晶化の事例が存在するとしても，本件発明の特定の結晶形態を取得することが直ちに容易になるわけではない。
また，原告は，本件明細書に開示された結晶性形態Ⅰの取得方法（方法２）が周知であるなどと主張するが，本件発明を前提として，その手段自体について公知技水溶性の物質であれば，水を溶媒とすることは普通の手段の１つとなるが，アトルバスタチンは水に対する溶解度が極めて低く，溶解しないといってもよいから，水溶液や水／有機溶媒の溶液から結晶化するという先行技術は，アトルバスタチンに係る発明の参考とはならない。そもそも，個別具体的な化合物について，同様の
ウ本件発明の効果について
(ア)濾過性及び乾燥性について
従来技術であるアトルバスタチンカルシウム塩の無定形は，商業的な製造において多大な不利益をもたらしたものであるところ，本件発明の結晶性形態Ⅰは，製造上の困難性を大幅に改善したのみならず，無定形では困難な程度の高純度製品を得原告は，本件明細書には，濾過の条件について記載がないと主張するが，結晶性形態Ⅰと無定形とについて同様の条件が適用されたことが明記されていなくても，当業者は同様の条件が適用されものと理解することが可能である。結晶性形態Ⅰと無定形との相対比較が重要である以上，結晶性形態Ⅰの方が顕著に優れていることは，当業者が本件明細書を参照し，適宜条件を設定することにより確認可能である。また，結晶性形態Ⅰは，粒径のそろった小さな結晶粒として得られるという特徴から，当業者はバイオアベイラビリティに優れるであろうことを理解することが可
(イ)安定性について
本件明細書には，結晶性形態Ⅰが安定性に優れていることについて明確に記載されているし，医薬化合物の安定性の評価方法は技術常識に属するから，当業者が具また，本件発明は，アトルバスタチンにおいて，従来の無定形では製品化に困難を生ずる程度に安定性の問題があったのに対して，特定の結晶形が得られることを見いだしたことにより，当該問題を完全に解決したものであるから，結晶が安定性において優れているという一般的な知見をもって，特許性を否定することはできなさらに，高い安定性を有する結晶形が他の医薬化合物として存在していたとしても，そのことをもって，別の医薬化合物において新たな結晶形により高い安定性をエ以上によれば，本件審決の相違点に係る判断に誤りはない。
(3)小括
本件審決の引用発明の認定及び相違点に係る判断には，以上のとおり，誤りはなく，したがって，本件発明は，引用発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲４１）には，おおむね次の記載がある。
(1)発明の背景


本件発明は，医薬として有用である新規な結晶性形態の化学名〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸ヘミカルシウム塩によって知られているアトルバスタチンにアトルバスタチンは，血中脂質性低下剤及び血中コレステロール低下剤として有用である。
アトルバスタチンは，例えば経口的投与のための錠剤，カプセル，ロゼンジ，粉末などに有利に処方することを可能とするため，そのカルシウム塩として製造される。厳密な製剤上の必要条件及び規格を満足する処方を可能とするためには，純粋かつ結晶性の形態のアトルバスタチンを製造することが必要であるところ，その製造方法は，大規模な生産に耐えられる方法であることが求められる。さらに，生成物は，容易に濾過，乾燥することができる形態にあり，経済的な観点からすると，従来，大規模な生産には適さない濾過及び乾燥特性を有し，熱，光，酸素及び湿気から保護しなければならない無定形のアトルバスタチンが存在していた。本件発明は，結晶性の形態で製造することができるアトルバスタチン，すなわち，結晶性形態Ⅰ，Ⅱ及びⅣと称される新規な結晶性形態のアトルバスタチンを提供するものである。結晶性形態Ⅰは，従来の無定形の生成物よりも小さい粒子及びより一様な大きさの分布からなり，より有利な濾過及び乾燥特性を示すのみならず，無
(2)発明の要約
ア本件発明１は，ＣｕＫα放射線を使用して２分の粉砕後に測定した，２θ，ｄ－面間隔，及び＞２０％の強度の相対強度によって表示された特定のＸ－線粉末回折パターンを特徴とする結晶性形態Ⅰのアトルバスタチン水和物に関する発明でイ本件発明２は，化学シフトを１００万部当たりの部数で表示した特定の固体状態の１３Ｃ核磁気共鳴スペクトルを特徴とする結晶性形態Ⅰのアトルバスタチン水和物に関する発明である。
(3)発明の詳細な説明
ア本件発明の結晶性形態Ⅰは，無水の形態及び水和形態で存在することができる。一般に，水和形態は，非水和形態と均等であり，本件発明の技術的範囲に含まれる。結晶性形態Ⅰは，水約１ないし８モルを含有するが，水３モルを含有するの本件発明は，結晶性形態Ⅰを溶剤中の溶液から結晶化させることからなる製法を提供する。結晶性形態Ⅰが形成される正確な条件は，経験的に決定することができるところ，実施可能な多数の方法が存在する。例えば，以下の(ア)ないし(ウ)の方
(ア)方法１
結晶性形態Ⅰを製造するための出発物質がナトリウム塩の溶液である場合，１つの好ましい製法は，約５ｖ／ｖ％以上のメタノール（好ましくは約５～３３ｖ／ｖ％，特に好ましくは約１０～１５ｖ／ｖ％）を含有する水中のナトリウム塩の溶液を，約７０℃までの高い温度（例えば約４５～６０℃，特に好ましくは約４７～５２℃）で，酢酸カルシウムの水溶液で処理する方法である。一般に，アトルバスタチンのナトリウム塩２モルに対して酢酸カルシウム１モルを使用することが好ましい。これらの条件下において，カルシウム塩形成及び結晶化は，上記の高い温度の範囲内で実施しなければならない。出発溶液に，少量（約７ｗ／ｗ％）のメチル第３ブチルエーテルを含有させるとよい。結晶性形態Ⅰを一貫して製造するために，結晶性形態Ⅰの「種子（seeds）」を結晶化溶液に加えるの
(イ)方法２
出発物質が無定形のアトルバスタチン又は無定形及び結晶性形態Ⅰの組合せである場合，結晶性形態Ⅰは，必要な形態への変換が完了するまで，約４０ｖ／ｖ％まで（例えば約０～２０ｖ／ｖ％，特に好ましくは約５～１５ｖ／ｖ％）の補助溶剤（メタノール等）を含有する水中に固体を懸濁し，濾過することにより製造する。結晶性形態Ⅰへの完全な変換を確保するために，結晶性形態Ⅰの種子を懸濁液に添
(ウ)方法３
方法２の代わりに，主として無定形のアトルバスタチンからなる水湿潤ケーキを，有意な量の結晶性形態Ⅰが存在するまで，高い温度（約７５℃まで。特に好ましくは約６５～７０℃の温度）で加熱し，それによって無定形／懸濁液形態Ｉの混合物イ結晶性形態Ⅰは，無定形のアトルバスタチンよりも著しく容易に単離し，冷却後，結晶化媒質から濾過し，洗浄し，乾燥することができる。例えば，結晶性形態Ⅰのスラリー５０ｍℓの濾過は，１０秒以内に完了した。無定形のアトルバスタウ本件発明の化合物は，広範囲の種々な経口的及び非経口的投与形態で製剤化し，投与することができる。
エ実施例１
(ア)方法Ａ
（２Ｒ－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－１Ｈ－ピロール－３－カルボキサミド（アトルバスタチンラクトン）７５ｋｇ，メチル第３ブチルエーテル３０８ｋｇ，メタノール１９０ℓの混合物を，４８ないし５８℃で水酸化ナトリウムの水溶液（９５０ℓ中５．７２ｋｇ）と４０ないし６０分反応させて開環したナトリウム塩を形成させる。２５ないし３５℃に冷却後，有機層を捨て，水性層を再びメチル第３ブチルエーテル２３０ｋｇで抽出する。有機層を捨てた後，ナトリウム塩のメチル第３ブチルエーテル飽和水溶液を，４７ないし５２℃に加熱する。この溶液に，水４１０ℓに溶解した酢酸カルシウム半水和物の溶液１１．９４ｋｇを，少なくとも３０分にわたって加える。酢酸カルシウム溶液の添加直後，結晶性形態Ｉのスラリー（水１１ℓ及びメタノール５ℓ中１．１ｋｇ）を種子として混合物に加える。混合物を少なくとも１０分，５１ないし５７℃に加熱した後，１５ないし４０℃に冷却する。混合物を濾過し，水３００ℓ及びメタノール１５０ℓの溶液で洗浄し，さらに水４５０ℓで洗浄する。固体を，真空下６０ないし７０℃で３ないし４日間
(イ)方法Ｂ


無定形のアトルバスタチン９ｇ及び結晶性形態Ｉ１ｇを，水１７０ｍℓ及びメタノール３０ｍℓの混合物中において約４０℃で１７時間撹拌する。混合物を濾過し，２取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について(1)特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。平成８年６月１２日法律第６８号による改正前の特許法３６条４項が実施可能要件を定める趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。そして，物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号），物の発明について上記の実施可能要件を充足するためには，明細書にその物を製造する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその物を製造することができるのであれば，上記の実施可能要件を(2)本件審決は，本件明細書の方法２の実施可能性についてのみ検討した上で，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を充足するものとする。そこで検討するに，方法２は，前記１(3)ア(イ)のとおり，補助溶剤を含む水中にアトルバスタチンを懸濁するというごく一般的な結晶化方法であるものの，補助溶剤としてメタノール等を例示し，その含有率が特に好ましくは約５ないし１５ｖ／ｖ％であることを特定するのみであり，結晶化に対して一般的に影響を及ぼすｐＨ，スラリー濃度，温度，その他の添加物などの諸因子について具体的な特定を欠くものであるから，これらの諸因子の設定状況によっては，本件明細書において概括的に記載されている方法２に含まれる方法であっても，結晶性形態Ⅰが得られない場そうだとすると，結晶化に対して特に強く影響を及ぼすｐＨやスラリー濃度を含め，温度，その他の添加物などの諸因子が一切特定されていない方法２の記載をもってしては，本件明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識を併せ考慮しても，当業者が過度な負担なしに具体的な条件を決定し，結晶性形態Ⅰを得ることが(3)この点に関し，被告は，①当業者であれば，撹拌により懸濁状態を維持するのに適した程度のスラリー濃度を採用することに何ら困難はなく，本件実験における懸濁物中の約１５％の試料量も常識的な選択である，②方法２において，補助溶剤を使用しないこと自体は，本件明細書に記載された範囲内であるし，好ましい条件であるメタノール濃度（５～１５％）において，より短時間で確実に結晶性形態Ⅰが得られることも確認されている，③方法２において，撹拌温度は明示的に特定されていないが，温度の規定がなければ，室温付近で行うのが技術常識である，④本件明細書の実施例では，種晶を加えても１７時間の撹拌が必要であったから，種晶を加えない場合，その数倍程度の時間が必要であると予測することは合理的であしかしながら，スラリー濃度は，結晶化の実現に関する重要な因子である以上，物の発明において，当該物の製造方法を開示するに当たり，具体的に記載される必要がある事項というべきところ，方法２については，補助溶剤の種類と好ましい濃度程度しか記載されていないのであるから，当該記載から，結晶性形態Ⅰが得られるスラリー濃度（例えば，本件実験の設定である試料約１０ｇ，溶媒５６ｍℓ）をしかも，方法２において具体的な条件として記載されている補助溶剤の種類と好ましい濃度についても，被告の依頼により行われた本件実験（甲１６）においては，補助溶剤を用いずに実験が行われているものである。確かに，方法２において，補助溶剤を用いなくてもよいとされていることは，被告が主張するとおりであるが，好ましい条件であるメタノール濃度において，より短時間で確実に結晶性形態Ⅰが得られることが確認されているのであれば，方法２が具体的に開示した好ましい条さらに，本件審決は，方法２に対応する前記１(3)エ(イ)の方法Ｂにおいて，撹拌温度が約４０℃とされていることから，方法２においても，室温又はその前後において行われたものと理解されるとするが，約４０℃という温度について，これを「室温又はその前後」と理解することは困難である。本件実験においても，室温とのみ記載され，具体的な撹拌温度が明示されていないから，当業者が，撹拌の要否すら特定していない本件明細書の方法２に係る記載をもって，そのほかの諸因子との相関関係において決定されるべき最適な撹拌温度を過度の負担なしに設定するこ加えて，結晶化に要する撹拌時間は，ｐＨ，スラリー濃度，温度，その他の添加物などの諸因子によって異なるものであるから，本件明細書に特定の条件下における撹拌時間が開示されていたとしても，当業者が方法２における撹拌時間を合理的したがって，被告の主張はいずれも採用できない。
(4)以上のとおり，本件明細書における方法２に係る記載は，結晶性形態Ⅰを得るための諸因子の設定について当業者に過度の負担を強いるものというべきであっもっとも，本件明細書には，本件審決が判断した方法２のほかにも，方法１及び３として，結晶性形態Ｉの具体的製造方法が開示されているところ，本件審決は，本件明細書の方法２について検討するのみで，本件明細書のその余の記載により実よって，実施可能要件について更に審理を尽くさせるために，本件審決を取り消すのが相当である。
３取消事由２（本件発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア引用例の記載
(ア)特許請求の範囲
ａ請求項１
〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸又は（２Ｒ－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチ
ｂ請求項２
〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニ
ｃ請求項６
(イ)発明の詳細な説明


ａコレステロール生合成の抑制剤として，トランス－（±）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチ本発明は，トランス－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－１Ｈ－ピロール－３－カルボキサミドの開環した酸のＲ型の対掌体，すなわち，〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸がコレステロール生合成について驚くべき抑制をもたらすことを見いだしたものであ本発明の最も好ましい態様は，〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸，ヘミカルｂ実施例１０    ナトリウム塩及び（又は）ラクトンからのカルシウム塩ラクトン１モル（５４０．６ｇ）をメタノール５ℓ中に溶解した後，水１ℓを加える。撹拌下に１当量の水酸化ナトリウムを加え，高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）により追跡すると，ラクトン及びジオール酸のメチルエステル２％以加水分解の完了と同時に水１０ℓを加え，酢酸エチル／ヘキサンの１：１混合物で少なくとも２回洗浄する。各洗浄液はそれぞれ酢酸エチル／ヘキサン１０ℓを含有すべきである。ナトリウム塩が純粋である場合，メタノール１５ℓを加える。不純であるか，又は着色物を含有する場合，Ｇ－６０木炭（１００ｇ）を加え，２時間撹拌し，スーパーセル上でろ過後，メタノール１５ℓで洗浄する。反応混合物について重量／容量％をＨＰＬＣにより算定して溶液中における塩の正確な量を測定１当量又は僅かに過剰の塩化カルシウムを水２０ℓ中に溶解する。反応混合物及び塩化カルシウム溶液の両方を６０℃に加熱する。激しい振とう下に塩化カルシウム溶液を徐々に加える。添加終了後，徐々に１５℃に冷却し，ろ過する。フィルターケークを水５ℓで洗浄し，真空オーブン中５０℃で乾燥する。さらに，酢酸エチル４ℓ中に溶解（５０℃）し，スーパーセル上でろ過後，酢酸エチル１ℓで洗浄し，５０℃ｒｘｎ溶液にヘキサン３ℓを仕込むことにより，再結晶を行うことができる。
イ本件審決の引用発明の認定の当否
本件審決における引用発明の認定のうち，本件審決が，引用例の実施例１０における「再結晶」の用語は「再沈殿」又は「再析出」の誤用であり，引用例に記載された発明において，アトルバスタチンの結晶が得られていないと認定した点を除く(ア)引用例（甲１）は，〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸，そのラクトン体及びその塩に関する公開特許公報であって，上記各物質のラセミ体分割による製造，キラル合成による製造及びラクトン体の加水分解などについて，実施例１ないし１１として，具体的な実験手順及びデータ等を開示するものである。引用例において，最も望ましい態様のヘミカルシウム塩として，アトルバスタチンが指摘前記ア(イ)ｂの実施例１０の記載において，ラクトンを用いて種々の作業工程を経た後に得られた反応混合物及び塩化カルシウム溶液について，さらに複数の作業工程を加え，５０℃ｒｘｎ溶液にヘキサンを仕込むことにより，「再結晶」を行うことができるとされているが，実施例１０の各作業工程及び各工程により得られた産物によれば，実施例１０における「再結晶」とは，化学用語に関する辞典（甲４８）に記載されている通常の語義である「不純物を含んだ結晶性物質を適当な溶媒に溶かし，他の溶媒の添加や共通イオン効果などを利用して，不純物が析出しないように再び結晶させて，結晶の純度を上げたり，結晶形をそろえる操作」を意味すすなわち，引用例の他の実施例でも，具体的な実験手順が記載されており，固体物質を意味する技術用語として，「結晶」「結晶性生成物」「粗製物質」「残留物」「反応混合物」「粗製生成物」「泡状物」「純粋物質」「白色固形物」等の用語が用いられている。このうち，実施例１において，「再結晶」という用語が用いられているが，同実施例では，初期反応で得られた物質を「反応混合物」，粗製の段階の生成物を「淡茶色の結晶性生成物」と記載し，それを「再結晶」して生成物１Ｂを，さらに「再結晶」して生成物１Ｃを得た上で，生成物１Ｂと１Ｃとを合一した後，「再結晶」して生成物１Ｆを得るものとされているが，生成物１Ｆの融点が狭い温度範囲（２２９～２３０℃）であると記載されていることからすると，生したがって，実施例１においても，「再結晶」という用語は技術的に正確に用いられているものというべきである。その他の実施例についても同様である。(イ)この点について，被告は，①結晶を得たことに係る発明について特許出願する際，「結晶」と記載したとしても，その裏付けとなるデータが存在しなければ，客観的に見て結晶の開示があるということはできない，②本件審決が指摘した甲２３文献と同様に，引用例における「再結晶」とは，「再沈殿」又は「再析出」の誤用である，③原告による引用例の実施例１０の追試によっては，結晶が得られたもしかしながら，前記のとおり，引用例における「再結晶」を含め，技術用語の誤用を認めることができない以上，各種文献において，結晶に関するデータが記載されることがあったり，「再結晶」の用語について誤用する例が見られたとしても，また，引用例の実施例１０における「再結晶」の用語が誤用であると認めることができない以上，引用例に記載された発明において結晶が生じていることを認定すしたがって，被告の主張はいずれも採用できない。
(ウ)以上によれば，引用例における「再結晶」の用語が，「再沈殿」又は「再析出」の誤用であると認めることはできず，引用例に記載された発明において得られたアトルバスタチンが結晶形態であると認定しなかった本件審決の認定は誤りで
ウ一致点及び相違点について
前記イのとおり，引用例に記載された発明は結晶形態のアトルバスタチンであるというべきであるから，本件発明と引用例に記載された発明の一致点及び相違点は，(ア)一致点：本件発明及び引用例に記載された発明が結晶形態のアトルバスタ
チンである点


(イ)相違点：本件発明は，それぞれ，結晶形態を特定するためのＸ－線粉末回折パターン（本件発明１）や１３Ｃ核磁気共鳴スペクトル（本件発明２）で特定される結晶性形態Ⅰのアトルバスタチン水和物であるのに対し，引用例に記載された発明のアトルバスタチンは，結晶形態を有するものの，そのような特定がない点（以(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア結晶を得ることの動機付けについて
(ア)特開平６－１９２２２８号公報（甲６）は，結晶性（Ｒ）－（－）－２－シクロヘプチル－Ｎ－メチルスルフオニル－［４－（２－キノリニルメトキシ）－フェニル］－アセトアミドに係る文献であるところ，同文献には，非結晶状態のアセトアミドは，固形製薬の製造において重大な欠点を有しており，結晶性のアセトアミドは，非結晶状態のアセトアミドと比較して，物理的安定性に優れている旨が(イ)特開平７－５３５８１号公報（甲７。平成７年２月２８日公開）は，結晶質Ｌ－アスコルビン酸－２－燐酸エステルマグネシウム塩の製造法に係る文献であるところ，同文献には，非晶質のＬ－アスコルビン酸－２－燐酸エステルマグネシウム塩は，保存時において吸湿しやすく，実用面で支障が生じやすいため，安定な結晶質のＬ－アスコルビン酸－２－燐酸エステルマグネシウム塩が望ましい旨が記(ウ)特開昭５７－９１９８３号公報（甲８）は，ラニチジン，その製造方法及びそれを含む医薬組成物に係る文献であるところ，同文献には，製薬上の要件や規格に合致するために，できる限り純粋かつ高度に結晶性の状態でラニチジンを製造(エ)医薬に関するそのほかの文献（甲９～１１，７９，９２～９５）において(オ)以上によると，本件優先日当時，一般に，医薬化合物については，安定性，純度，扱いやすさ等の観点において結晶性の物質が優れていることから，非結晶性の物質を結晶化することについては強い動機付けがあり，結晶化条件を検討したり，結晶多形を調べることは，当業者がごく普通に行うことであるものと認められる。そして，前記(1)のとおり，引用例には，アトルバスタチンを結晶化したことが記載されているから，引用例に開示されたアトルバスタチンの結晶について，当業者が結晶化条件を検討したり，得られた結晶について分析することには，十分な動機この点について，被告は，結晶を取得しようとする一般的な意味での動機付けは，具体的な結晶多形に係る発明に想到するための動機付けとは異なるのであって，およそ医薬において結晶の使用が好ましいことに基づいて動機付けを判断すると，結しかしながら，結晶を取得しようとする動機付けに基づいて結晶化条件を検討し，結晶多形を調査することにより，具体的な結晶多形に想到し得るものであるから，したがって，被告の主張は採用できない。
イ水を含む系による再結晶化の示唆について
(ア)医薬品固体を得るための手法に係る総説的な文献（甲６５。なお，同文献は，本件優先日（平成７年７月１７日）と同月に発行された刊行物であるが，医薬品に関する総説的な文献であり，本件優先日当時の技術常識を把握する証拠として，採用することができるものというべきである。）には，医薬品製造の各段階又は原薬や製剤の貯蔵の際，原薬の多形及び水和物が用いられる可能性があるから，これらの形態の存在について，原薬を調べるのが得策であること，水和物形成の機会を最大化するために溶媒－水混合物を含むべきであること，ごく少数の例外はあるが，市販された結晶性薬物製品に含有される構造的溶媒は水であることが記載されてい(イ)医薬化合物の水和物に関する総説的な文献（甲７６。平成７年１月発行）には，製造開発の間に，物理的，化学的な安定性，バイオアベイラビリティ及び加工に影響する相転移の問題を回避できるように，医薬水和物を特徴づけることの重要性が強調されており，その結果，剤形の開発の間において，検討中の固体が水和物を形成するか否かを調べ，もしそうであれば，薬物の異なる疑似多形が熱力学的に安定である温度及び水分活性の条件を決定することが必須であること，種々の極性を持つ溶媒から結晶化することにより，物質が溶媒和物として存在するか否かを検証することができること，溶媒の極性を変化させる代わりに，水と適当な有機溶媒との混合物を用いて，溶媒媒体の水分活性を変化させることができることが記載(ウ)医薬に関するそのほかの文献（甲７７～８６）においても，水に溶解し難い物質を含む種々の医薬化合物が水を含む溶媒への懸濁等を経て水和物として結晶(エ)以上によると，本件優先日前から，医薬化合物の結晶として水和物結晶が望まれており，非結晶の物質について，水を含む系から水和物として結晶させるこしたがって，引用例に開示されたアトルバスタチンの結晶について，水を含む溶媒を用いた水和物として結晶を得ることを試みることは，当業者がごく普通に行うまた，結晶性形態Ｉを得るために本件明細書が開示した方法（前記１(3)ア）は，水性溶媒中での懸濁物ないし湿潤ケーキを養生するというものであって，当業者が通常採用しないような手法を用いているものではなく，特殊な条件設定が必要であるというものでもないから，本件発明に係る結晶性形態Ｉは，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤で得られた結果物である水和物結晶にすぎないものというべきでこの点について，被告は，水を含む系による再結晶化の事例が存在するとしても，本件発明の特定の結晶形態を取得することが直ちに容易になるわけではないなどとしかしながら，本件明細書が開示した方法は，実施可能要件を充足するか否かはともかくとして，特殊な手法であるとはいえない以上，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤内において当該方法と同様の方法を試み，結晶性形態Ⅰを得ることがでしたがって，被告の主張は採用できない。
ウ本件発明の効果について
(ア)濾過性及び乾燥性について


平成２９年１月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第５４７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月１５日
判            決
原              告              株式会   社アト   ラス同訴訟代理人弁護士             松本   徹被              告                株式会社ワールドウォーク同訴訟代理人弁護士               岡澤英世
主文
１被告は，別紙被告標章目録記載１又は２の標章をオートバイ運搬用台車に付し，又はこれを付したオートバイ運搬用台車を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために所持若しくは展示してはならない。
２被告は，オートバイ運搬用台車に関するインターネット上のウェブサイトのトップページを表示するためのhtmlファイルの＜meta    name=″description″content=＞及び＜title＞欄において，別紙被告標章目録記載１又は２の標章を記載してはならない。
３被告は，第２項の場合を除き，オートバイ運搬用台車に関する広告を内容とする情報に，別紙被告標章目録記載１又は２の標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
４被告は，別紙被告標章目録記載１又は２の標章を付したオートバイ運搬用台車から別紙被告標章目録記載１及び２の標章を抹消せよ。５被告は，そのウェブサイト（http://world-walk.com）の   htmlファイルの＜metaname=″description″    content=＞及び＜title＞から，別紙被告標章目録記載１の標章を削除せよ。
６被告は，第５項の場合を除き，別紙被告標章目録記載１及び２の標章を，被告が掲載するインターネット上のウェブサイト広告から抹消せよ。７被告は，原告に対し，１４９４万０１１１円及びうち５８３万円に対する平成２７年２月５日から，うち９１１万０１１１円に対する平成２８年１０月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８原告のその余の請求をいずれも棄却する。
９訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
１０この判決は，第７項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告標章目録記載１又は２の標章を使用し，又はこれを使用したオートバイ運搬用台車及び別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために所持若しくは展示してはならない。２被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の標章を使用したオートバイ運搬用台車及び別紙被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。
３被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の標章をインターネット上のウェブサイトその他の営業表示物件から抹消せよ。
４被告は，ウェブサイト（http://world-walk.com）の   htmlファイルの＜metaname=″keywords″content=＞から別紙原告商標目録記載の登録商標を，並びに，同ファイルの＜metaname=″description″    content=＞及び＜title＞から別紙被告標章目録記載１の標章をそれぞれ削除せよ。
５被告は，原告に対し，１５３８万２２４０円及びこれに対する平成２７年２月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，別紙原告商標目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が，①被告が別紙被告標章目録記載１，２の標章（以下，それぞれ「被告標章１」，「被告標章２」といい，併せて「被告各標章」という。）を使用してオートバイ運搬用台車を販売等する行為が原告の商標権の侵害行為に当たるとともに，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，商標法３６条１項又は不正競争防止法３条１項に基づいて，被告各標章の使用又はこれを使用したオートバイ運搬用台車の譲渡，引渡し，譲渡又は引渡しのための所持又は展示行為の差止めを（前記請求第１項の一部），商標法３６条２項又は不正競争防止法３条２項に基づいて被告各標章を使用したオートバイ運搬用台車の廃棄（前記請求第２項の一部）並びに被告各標章のウェブサイト等からの削除（前記請求第３項）を求め，②被告がウェブサイトのタイトルタグ及びメタタグにおいて原告商標及び被告標章１を使用する行為が原告の商標権侵害に当たると主張して，商標法３６条２項に基づき，原告商標及び被告標章１のタイトルタグ及びメタタグからの削除を求め（前記請求第４項），③別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の商品形態が周知商品等表示に当たることを前提として，被告がこれと類似する形態の別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売等する行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，不正競争防止法３条１項及び２項に基づいて被告商品の譲渡，引渡し，譲渡又は引渡しのための所持又は展示行為の差止め（前記請求第１項の一部），並びに，被告商品の廃棄（前記請求第２項の一部）を求め，④前記①ないし③の商標権侵害行為及び不正競争行為につき，民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求として，損害金１５３８万２２４０円及びこれに対する平成２７年２月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払（前記請求第５項）を求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。以下，証拠の枝番号については，特に記載しない限り，その全てを含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，平成４年１１月２０日に設立されたアルカリイオン整水器・浄水器のリース及びレンタル並びに健康器具の販売，健康食品の販売等を主たる業務とする株式会社である。
イ被告は，自動二輪車，自動車，自転車の本体及び部品の売買及び輸出入等を主たる業務とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，原告商標権を有している。
(3)原告商品の販売等
原告は，平成１０年８月頃から，原告商標を付したオートバイ運搬用台車である原告商品を製造し，販売している。
原告は，原告のホームページ，ＹＡＨＯＯショッピング，楽天市場，Ａｍａｚｏｎなどのインターネットショッピングサイト，月刊オートバイ等のオートバイ関連雑誌において，原告商品の広告宣伝を行っている。
(4)被告の行為
ア被告商品の販売等
被告は，平成２５年８月から少なくとも平成２８年８月まで，被告各標章を付したオートバイ運搬用台車である被告商品を製造し，販売し，又は販売のために展示していた。


被告商品は，原告商標の指定商品である「オートバイを横方向にずらし移動するための台車・その他オートバイの運搬用台車」に含まれる。
イ被告による宣伝広告
被告は，少なくとも平成２８年８月まで，ホームページ上に，商品名を「バイクシフター」又は「ｂｉｋｅｓｈｉｆｔｅｒ」とする被告商品の写真を掲載し，商品説明等の文章中において，「バイクシフター」，「ｂｉｋｅｓｈｉｆｔｅｒ」の語を使用していた（甲５）。
また，被告は，少なくとも平成２８年８月まで，ＹＡＨＯＯショッピング，楽天市場，Ａｍａｚｏｎ，ウェビックなどのインターネットショッピングサイトに出店し，被告各標章を付した被告商品の写真を掲載し，同商品を販売していた。ウ被告による原告商標又は被告標章１のメタタグ及びタイトルタグでの使用被告は，そのウェブサイト（http://world-walk.com）のhtmlファイルの＜metaname=″keywords″content=＞に，＜metaname=″keywords″content=″バイクリフター″＞と記載し，＜metaname=″description″content=＞及び＜title＞において，＜metaname=″description″content=″バイクシフター＆スタンドムーバー使い方は動画でご覧下さい″＞，＜title＞バイクシフター    ＆amp；スタンドムーバー＜/title＞と記載している（甲７）。
(5)原告商品と被告商品の形態
原告商品の形態及び被告商品の形態は，別紙原告商品目録及び別紙被告商品目録の記載のほか，別紙「原告商品と被告商品の形態」のとおりである。(6)原告は，次の特許権（以下「原告特許権」といい，請求項１に係る発明を「原告特許発明」という。）を有していたが，平成１７年９月１０日付けで，特許料の年金不納により，同特許権は消滅した（甲１３，１４，甲５０，弁論の全趣旨）。
特許番号   第２９７７５３９号
出願日      平成１０年７月１７日
登録日      平成１１年９月１０日
発明の名称オートバイの移動用運搬台車，及びその運搬方法
特許請求の範囲
【請求項１】台車本体に，オートバイの車輪にかませるため所定間隔（車が置ける間隔）離し，先のわかれた左右一対の差込杵部を有する台車枝管を備えるとともに，この台車枝管の中間部にオートバイの車輪を直角方向に載せる部位を形成する如く前端より所定間隔引込めた位置に設けた車輪の両側に２個の車輪を配置し，かつ台車後部には自在車輪を取付けたことを特徴とするオートバイの移動用運搬台車。
３争点
(1)商標権侵害関係
ア原告商標と被告各標章の類否
イ平成２８年９月以降の商標権侵害の成否
ウ原告商標及び被告標章１のメタタグ又はタイトルタグにおける使用による商
標権侵害の成否
エ権利濫用の成否
(2)被告各標章の使用に関する不正競争防止法違反関係
ア原告商標の周知性
イ原告商標と被告各標章の類否及び混同のおそれの有無(3)被告商品の形態の使用に関する不正競争防止法違反関係
ア原告商品の形態の周知商品等表示性
イ原告商品の形態と被告商品の形態との類否及び混同のおそれの有無(4)損害発生の有無及び額(上記の各関係に共通)
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)ア（原告商標と被告各標章の類否）について
（原告の主張）
ア原告商標及び被告各標章の外観，称呼，観念
(ｱ)原告商標
原告商標上段は，標準文字の「バイクリフター」，原告商標下段は，標準英文字の「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」からなる。
原告商標は，上段，下段いずれも「ばいくりふたー」との称呼を生ずる。原告商標は，上段，下段とも，オートバイ等の二輪車を示す「バイク」という名詞と「持ち上げるもの」という意味の「リフター」からなり，「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」という観念が生じる。
(ｲ)被告各標章
被告標章１は，標準文字の「バイクシフター」，被告標章２は，標準英文字の「ｂｉｋｅｓｈｉｆｔｅｒ」からなる。
被告各標章は，いずれも「ばいくしふたー」との称呼を生ずる。被告各標章は，オートバイ等の二輪車を示す「バイク」という名詞と，位置を移動するシフトから由来したものであると推測される「シフター」からなり，「オートバイを移動させるもの」という観念が生じる。
イ原告商標と被告各標章の対比
次に述べるとおり，原告標章と被告各標章とは類似するものである。
(ｱ)外観
「バイクリフター」と「バイクシフター」は，いずれも片仮名７文字であり，５文字目だけが異なるにすぎないことから，類似である。また，「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」と「ｂｉｋｅ    ｓｈｉｆｔｅｒ」も，「ＬＩ」と「ｓｈｉ」が異なるにすぎないことから，類似である。
(ｲ)称呼
原告商標と被告各標章は，いずれも６音で構成されており，そのうち１音が異なるだけであるから，類似である。
(ｳ)観念
原告商標と被告各標章は，いずれも特定の語義を有しない造語である。しかし，原告商標の「リフター」，「ＬＩＦＴＥＲ」はいずれも「持ち上げるもの」という意味の名詞であり，通常用語である。他方，被告各標章の「シフター」，「ｓｈｉｆｔｅｒ」は造語であるが，ともに「オートバイを持ち上げ移動させるもの」という観念が生じることから，原告商標と被告各標章の観念は類似である。
(ｴ)出所混同のおそれ
原告商品と被告商品は，その外観が酷似しており，価格もほぼ同一であり，被告は，被告商品を原告商品の改良版として紹介して販売している。また，バイク愛好家たちが，商品検索サイトでバイク移動用品を検索して購入しようとして，検索ワードとして「バイクリフター」を入力すると，検索結果として，原告商品と被告商品が並んで表示されることになるが，いずれについても製造者，販売者は明記されていない。
このような取引の実情に照らすと，被告各標章の使用により，被告商品の出所について混同が生じることは明らかである。


ウ被告は，原告商標の要部は「リフター」，又は「ＬＩＦＴＥＲ」であると主張するが，原告商標の上段「バイクリフター」，下段「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」はそれぞれ一体のものとして観察されるべきであり，「バイク」と「リフター」，「ＢＩＫＥ」と「ＬＩＦＴＥＲ」に分離して個別に観察すべきではない。
（被告の主張）
ア原告の主張ア（原告商標及び被告各標章の外観，称呼，観念）は認める。イ原告商標は，「バイク」と「リフター」，又は，「ＢＩＫＥ」と「ＬＩＦＴＥＲ」という二つの普通名詞を組み合わせた結合商標である。原告商標は，その指定商品がオートバイ用品であるので，「バイク」，「ＢＩＫＥ」について，取引者，需要者に出所識別標章としての称呼，観念が生じないことは明らかである。原告商標が出所識別機能を有するとすれば，「リフター」，「ＬＩＦＴＥＲ」の部分である。
被告各標章は，「バイク」あるいは「ｂｉｋｅ」という名詞と「シフター」あるいは「ｓｈｉｔｅｒ」という造語からなる。
被告商品はオートバイの移動用品であるので，「バイク」，「ｂｉｋｅ」の部分は出所識別機能を有さない。被告各標章が出所識別機能を有するのは，「シフター」，「ｓｈｉｆｔｅｒ」の部分である。
よって，原告商標の要部は「リフター」，又は「ＬＩＦＴＥＲ」であり，被告各標章の要部は「シフター」，又は「ｓｈｉｆｔｅｒ」であり，原告商標と被告各標章の類否判断は，これら要部の対比によるべきである。ウ原告商標の要部と被告各標章の要部とは，外観上，仮名表示において４字中の１字を異にし，英文表示において先頭の「ＬＩ」と「ｓｈｉ」を異にし，称呼において３音中の１音を異にする。
これら相違する部分は，要部の頭部であり強いアクセントで発音される。また，「シフター」，「ｓｈｉｆｔｅｒ」は造語であり，「移動させるもの」という観念が生じるとしても，「持ち上げるもの」を意味する「リフター」，「ＬＩＦＴＥＲ」とは明らかに観念の相違がある。
したがって，原告商標と被告各標章は，外観，称呼，観念のいずれも異なっており，類似しない。
エ仮に，原告商標と被告各標章が外観，称呼，観念において類似していたとしても，次のような取引の実情からすれば，原告商品と被告商品の出所混同は生じない。
(ｱ)バイク用品は，バイクの運転に対して強い好意を持つバイク愛好家が需要者であり，バイク用品に対して深い関心と知識を有している。(ｲ)バイク用品は，バイク販売店で販売される場合には，販売店はバイク愛好家である顧客に十分な商品説明をし，顧客は自分の好み，嗜好を満たすものを購入する。
(ｳ)バイク用品をインターネットによる通販で購入する場合，インターネット上には，バイク愛好家による様々な情報，批評等が掲示されており，バイク愛好家である購入者は各バイク用品については十分な情報を得て購入する商品を選択している。
(ｴ)バイク用品に関連する業界においては，「バイクリフト」，「ＢｉｋｅＬｉｆｔ」との名称は，バイクを移動するための用品として一般名称化している。バイク用品に関するカタログにおいて，「バイクリフト」，「ＢｉｋｅＬｉｆｔ」という名称のカテゴリーとして，数社のバイク用品が紹介されている。(2)争点(1)イ（平成２８年９月以降の商標権侵害の成否）について
（原告の主張）
被告は，平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日の各時点においても，被告のホームページ，ＹＡＨＯＯショッピングサイト及び被告オフィシャルブログにおいて，「バイクシフター」という名称を使用して被告商品の宣伝，販売を行っており，平成２８年９月以降も商標権侵害行為を継続している。
（被告の主張）
被告又は他社のホームページ上に「バイクシフター」の名称が残っていたとしても，被告は，平成２８年９月以降，「バイクシフター」という名称の商品を販売しておらず，商標権侵害行為はしていない。
(3)争点(1)ウ（原告商標及び被告標章１のメタタグ又はタイトルタグにおける使用による商標権侵害の成否）について
（原告の主張）
事業者がその役務に関してインターネット上にウェブサイトを開設した際のページの表示は，その役務に関する広告であり，インターネットの検索サイトにおいて表示される当該ページの説明もその役務に関する広告である。よって，これが表示されるようにhtmlファイルにメタタグ及びタイトルタグを記載することは，役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為であるから，商標としての使用に当たる。これは，キーワードメタタグの記載が検索エンジンの検索結果などで表示されず，サイトの閲覧者に視認されないとしても変わらない。なお，被告のホームページを表示させた上でブラウザの表示から「ページのソースを表示」をワンクリックすると原告商標が記載されたメタタグを容易に視認することができる。また，インターネットの検索サイトの利用者がサーチエンジンにキーワードとして原告商標を入力した際にサーチエンジンを通じて被告ホームページでのメタタグ表記を視認しているといえることから，被告による原告商標のメタタグ使用は，商標的使用に当たる。
(被告の主張)
メタタグに関しては，ブラウザの表示からソースの機能をクリックすれば見ることができるとはいえ，通常の状態では視認できるものではない。このようにしてメタタグを見たとしても，メタタグにおける使用はそもそも自他商品識別機能，出所表示機能等といった商標としての機能を発揮しているものではない。したがって，メタタグに商標と同一又は類似の文字列を含め，コード等を埋め込む行為は商標の使用には当たらず，商標権侵害の問題は生じない。
また，被告が原告商標を表示していたとしても，それは，原告商品又はオートバイの運搬用台車一般に対する言及，記述，説明のために用いているに過ぎず，このような使用は，商標の本来の機能である自他商品識別機能，出所表示機能を有していない。
(4)争点(1)エ（権利濫用の成否）について
（被告の主張）


「バイク」＋「リフター」は，バイク工具取扱業者間では，商品カテゴリーを示す一般名称として用いられており，普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である。
よって，「バイクリフター」は，商標法３条１項１号に挙げられる商標に該当し，その登録には同法４６条１項１号所定の無効事由が存在することが明らかであるから，原告による本件訴訟における請求は権利の濫用に当たり許されない。
（原告の主張）
「バイクリフター」は，「バイク」と「リフター」を結合した造語であるから，商標登録出願当時，原告商標が商品の普通名称として用いられていたことはあり得ない。
(5)争点(2)ア（原告商標の周知性）について
ア原告商品は，平成１０年８月から販売が開始され，以降，平成１１年８月から平成２６年９月３０日までの間に，合計７６９３台を売り上げた。原告商品の直近３年間の売上台数は，平成２３年６４５台，平成２４年７６３台，平成２５年７２１台と，年間平均約７１０台を売り上げている。
イ原告は，原告商品の販売を開始した平成１０年８月から，原告商標を使用して「Kawasaki」，「monomagazine」，「BIG    MACHINE」，「mr.Bike」，「CLUBHARLEY」，「VIBES」，「オートバイ」，「MotorCyclist」等のオートバイ需要者が購読する雑誌に広告を掲載している。特に，オートバイ関連雑誌の中で最も早くに創刊され，一番歴史がある「オートバイ」には，平成１７年１０月号から現在に至るまでほとんど欠かさず毎号原告商標を使用し，原告商品の広告を行っている。また，オートバイ関連雑誌以外にも業界紙「二輪車新聞」やスポーツ新聞「デイリースポーツ」，株式会社ＪＡＦサービス（以下「ＪＡＦ」という。）発行の商品カタログ誌「好人好物」及び「通販紀行」，ＪＡＦ会員向け雑誌（JAFMate）にも宣伝広告を行ってきた。ＪＡＦ会員向け雑誌への広告の掲載は，ＪＡＦが原告商品を採用し，全国各地のＪＡＦのロードサービス隊用に原告商品を購入し，配置したことが契機となっており，平成１６年頃から現在に至るまで年１回から２回のペースで宣伝広告を掲載している。
さらに，原告は平成１１年には「１５th‘９９   OSAKAMOTORCYCLESHOW」に出展し，原告商品を展示し，原告商標及び原告商品をオートバイ需要者に強く印象づけるなど，積極的な広告宣伝活動を行っている。
これらの広告宣伝費用は，年間平均約６０万円である。ウ以上のとおり，原告商標は需要者において広く認識され，周知性を獲得していたことは明らかである。
（被告の主張）
争う。
(6)争点(2)イ（原告商標と被告各標章の類否及び混同のおそれの有無）について争点(1)アに同じ。
(7)争点(3)ア（原告商品の形態の周知商品等表示性）について
（原告の主張）
争点(2)アに関する原告の主張のとおりの宣伝広告及び売上げに加え，原告特許権が存続していた期間，他社が原告商品と同一又は類似の商品を製造販売できなかったこともあいまって，原告商品の形態は，周知商品等表示性を獲得した。被告は，原告商品の形態が技術的形態であると主張するが，原告特許発明に係る機能は，原告商品のような形態でなくても実現することができる。また，材質及び色，前輪部分，後輪部分についても，原告商品と同一又は類似のものを使用せずとも同特許発明に係る機能は実現できる。
（被告の主張）
ア商品の形態がその商品の出所を表示する機能を有するためには，一般的には，商品の形態が極めて特殊独自のものであるか，形態上の特異性を有することが必要である。原告商品は，台車としては極めてありふれた寸法，形であり，商品の形態が極めて特殊独自のものであるとも，形態上の特異性を有するとも到底いえない。イ商品の形態は，意匠的要素，技術的要素等により決定されるところ，技術的機能に由来する商品の形態については，その技術的思想自体が特許権や実用新案権によって保護される場合は別として，技術的機能に由来する商品の形態は，たとえそれが特定人によって長期にわたって使用され，その商品の出所を表示する機能を取得したとしても，不正競争防止法における商品表示となり得ない。原告商品の全体的形態や，原告商品の台車本体が「中心部に台形型の穴が開いた台形型」であるということは，原告特許発明の構成要件や明細書の【発明の実施の形態】に示されている形態であり，技術的機能に由来するものである。ウよって，原告商品の商品形態は，不正競争防止法の「商品等表示」に当たらない。
(8)争点(3)イ（原告商品の形態と被告商品の形態との類否及び混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
ア商品形態の実質的同一性
前記前提事実(5)記載のとおり，原告商品と被告商品の形態はほぼ同一であり，加工方法も同一である。被告商品は，原告商品と重ね合わせるとはみ出す部分があるが，これはオートバイ運搬機能に無関係な部分である。また，両者は，前輪部分のボールベアリングの内部の素材においても異なるが，これらはいずれも，被告が原告商品のデッドコピーとされるのを避けるために敢えて変更を加えたものにすぎない。
よって，原告商品と被告商品の形態が実質的に同一であることは明らかである。
イ取引の実情
原告商品と被告商品は，その商品名及び外観が酷似しており，価格もほぼ同一であり，被告は，被告商品を原告商品の改良版として紹介して販売している。原告商品や被告商品の需要者は，店頭で実際の商品を手に取って確認した上で購入するのではなく，いわゆる通販商品として，雑誌やホームページ，インターネットショッピングサイトを通じての購入が主であることから，商品名が需要者に与える影響は大きい。
ウ以上のとおり，被告商品の形態は，原告商品の形態と実質的に同一であり，誤認混同を生じさせるおそれが極めて高い。
（被告の主張）
争点(1)アの被告の主張エのような取引の実情に照らせば，原告商品と被告商品との出所混同は生じない。
(9)損害発生の有無及び額
（原告の主張）
ア原告に生じた損害     １３９８万２２４０円
平成２５年８月から平成２８年１０月までの期間の被告商品の販売数量，粗利，販売価格及び経費は次のとおりであるから，商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により，被告の侵害行為により原告が被った損害額（粗利－経費）は１３９８万２２４０円となる。
●（省略）●
（被告の主張）


争う。被告あるいは他社のホームページ上に「バイクシフター」の名称が残っていたとしても，被告は，平成２８年９月以降，「バイクシフター」という名称の商品を販売していない。よって，平成２８年９月及び１０月については，被告各標章を付した被告商品の売上げも粗利も存在しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（原告商標と被告各標章の類否）について
(1)原告商標について
ア原告商標は，別紙原告商標目録記載のとおりであり，上段にカタカナで「バイクリフター」，下段にアルファベット大文字で「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」とそれぞれ横書きして成るものである。
この原告商標については，上段の「バイクリフター」が下段の「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」の日本語表記であることは，その音に照らして明らかであるところ，それぞれ，普通のゴシック体，同じ大きさの文字で，左右両端がそろうようにまとまりよく表されていることから，これに接した需要者は，独立した２つの部分が並列的に記載されて構成されていると捉えるのが通常であると考えられ，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえない。したがって，原告商標は，上段及び下段をそれぞれ抽出して被告各標章と比較して類否を判断することも許されるものというべきである。イ原告商標の上段及び下段が，前記のとおりの外観を備え，その全体から，「ばいくりふたー」の称呼，「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」との観念を生じることにつき当事者間に争いはない。
この点について，被告は，原告商標の上段及び下段のうち，「バイク」，「ＢＩＫＥ」の部分は，指定商品がバイク用品であることから出所識別機能を果たさず，「リフター」，「ＬＩＦＴＥＲ」の部分が要部となると主張する。確かに，下段の「ＢＩＫＥ」と「ＬＩＦＴＥＲ」の間にスペースが設けられていることからすると，上段部分は「バイク」と「リフター」から，下段部分は「ＢＩＫＥ」と「ＬＩＦＴＥＲ」からそれぞれ構成されると認識されると認められる。しかし，「バイク」，「ＢＩＫＥ」が「オートバイ等の二輪車」を意味し，「リフター」，「ＬＩＦＴＥＲ」が「持ち上げるもの」を意味することは当事者間に争いがないところ，本件のように，原告商標がその指定商品である「オートバイを横方向にずらし移動するための台車・その他オートバイの運搬用台車」に使用された場合，「バイク」の部分は，その商品が移動運搬する対象を示すものと認識され，「リフター」の部分は，その商品がオートバイを移動又は運搬する方法・態様を示すものと認識されるのであり，いずれもが上記指定商品との間で直接の関連性を有する観念であるというべきことから，需要者が，いずれか一方のみを，特に商品の出所識別標識として捉えるとは認め難い。
そして，「バイク」と「リフター」，「ＢＩＫＥ」と「ＬＩＦＴＥＲ」は，同一のフォントで横一列に表示されており，外観上もいずれかが強く支配的な印象を与えるものではなく，音数も全体で７音と比較的少なく一連に発音し得ることも併せ考慮すると，これらのうち，いずれかを要部として捉えることは相当ではなく，これらを一体のものとして観察して，被告各標章との類否を判断すべきである。
(2)被告各標章について
ア被告標章１は，「バイクシフター」とゴシック体の片仮名文字が等間隔に配置されてなるものであり，被告標章２は，「ｂｉｋｅｓｈｉｆｔｅｒ」とゴシック体の英字で記載されてなるものであり，いずれも，その全体から「ばいくしふたー」という称呼を生じ，「オートバイを移動させるもの」という観念が生じることにつき，当事者間に争いはない。
イ被告は，被告各標章についても，「バイク」，「ｂｉｋｅ」の部分は，指定商品がバイク用品であることから出所識別機能を果たさず，「シフター」，「ｓｈｉｆｔｅｒ」の部分が要部となると主張する。
被告各標章についても，それが，「バイク」と「シフター」，「ｂｉｋｅ」と「ｓｈｉｆｔｅｒ」の語からなると認識されるものと認められるが，前記前提事実(5)のとおり，被告商品は，原告商品と同様に，オートバイを持ち上げたり横方向にスライドさせたりする道具，すなわちオートバイ運搬用台車であるところ，「シフター」，「ｓｈｉｆｔｅｒ」の部分からは「移動させるもの」との観念が生じることからすると，「バイク」，「ｂｉｋｅ」の部分はその商品が移動運搬する対象を示すものと認識され，「シフター」，「ｓｉｆｔｅｒ」の部分は，その商品がオートバイを移動又は運搬する方法・態様を示すものと認識されるのであり，いずれもが被告商品の機能と直接の関連性を有する観念であって，需要者がいずれか一方を，特に商品の出所識別標識として捉えられるとは認め難い。そして，「バイク」と「シフター」，「ｂｉｋｅ」と「ｓｈｉｆｔｅｒ」は，同一のフォントで横一列に表示されており，外観上もどちらかが強く支配的な印象を与えるものではなく，音数も７音と比較的少なく，一連に発音し得ることも併せ考慮すると，これらのうち，いずれかを要部として捉えることは相当ではなく，これらを一体のものとして観察すべきである。
(3)以上を前提に原告商標と被告各標章の類否を検討する。アまず，原告商標上段と被告標章１とを比較すると，外観は，７文字中，比較的注視されにくい中間の４文字目の１文字のみが相違するにとどまり，それ以外は同一であるから，全体として類似するものと認められる。次に，称呼は，７音中の４音目の１音である「り」と「し」の部分のみが相違し，他の６音は同一であるところ，相違する音は，母音を共通にしており，全体の音感としては近似して聴覚されることに加え，比較的弱く聴覚される中間に位置していることから，類似するものと認められる。


そして，原告商標上段及び被告標章１から生じる観念は，それぞれ「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」，「オートバイを移動させるもの」であり，後者が前者に含まれる関係にあることから，類似するものと認められる。イ次に，原告商標の下段と被告標章２を比較すると，まず，称呼は，７音中の４音目の１音が「り」と「し」のみが相違し，他の６音は同一であるところ，相違する音は母音を共通にしており，全体の音感としては近似して聴覚されるものであることに加え，比較的弱く聴覚される中間に位置していることから，類似するものと認められる。
次に，原告商標下段及び被告標章２から生じる観念は，それぞれ「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」，「オートバイを移動させるもの」であり，前記のとおり，後者が前者に含まれる関係にあることから，類似するものと認められる。他方，外観については，原告商標下段が大文字表記であるのに対し，被告標章２が小文字表記である点，及び，原告商標１０文字の５文字目が「Ｌ」であるのに対し，被告標章２の１１文字の５文字目と６文字目が「ｓｈ」である点で相違している。
ウ被告は，原告商品及び被告商品の需要者がバイク愛好家であることを前提として，バイク愛好家の知識や購買に至る慎重な姿勢に照らせば，仮に，被告各標章が原告商標と類似するとしても，出所の混同は生じないと主張する。しかし，原告商標の指定商品は，「オートバイを横方向にずらし移動するための台車・その他オートバイの運搬用台車」であり，被告商品もオートバイを持ち上げたり横方向に移動させたりする，オートバイ運搬用台車であるところ，オートバイの移動運搬は，バイク愛好家のみならず，オートバイの保有者全般が日常的に経験する作業であるから，原告商標と被告各標章の類否を検討するに当たって考慮すべき需要者として，バイク愛好家のみをその判断基準とすることは相当ではなく，より広く，バイク保有者を需要者として捉えるべきである。したがって，被告の上記主張は，その前提において採用できない。
そして，前記前提事実(4)ア，イ及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は，主にインターネットの通販サイトで販売されていると認められることにも鑑みると，取引者，需要者に当たるオートバイ保有者が，出所等に関する十分な情報を得，又は，その出所等につき慎重に吟味した上で購入するというような取引の実情は認められない。
エ以上より，被告標章１は，原告商標と，外観，称呼及び観念において類似し，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情が認められないことからすると，原告商標に類似する標章であると認められる。また，被告標章２は，原告商標と，称呼及び観念において類似し，外観についても，大文字と小文字の表記の差異を除けば，１文字が異なるにすぎないことから，相違の程度は比較的小さいというべきであり，また，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情があるとは認められないことからすると，原告商標に類似する標章であると認められる。
２争点(1)エ（権利濫用の成否）について
事案に鑑み，本争点について，ここで検討する。
(1)後掲証拠によれば，オートバイ用品の呼称について，次のような使用例があると認められる。
ア「ＣＬＵＢ    ＨＡＲＬＥＹｖｏｌ．３」（平成１１年６月２０日発行）では，「ハーレーを軽々動かすというバイク・リフトの実力は！？」，「バイク・リフトとは，バイクを持ち上げる装置のこと。数多く市販されているバイク・リフトの実力と使い方を研究する。」として，原告商品を含む３商品が紹介されている（甲９の５）。
イ株式会社アクティブの２０１５－２０１６の総合カタログにおいて，「バイクリフトメンテナンススタンド」として，イタリアのＢｉｋｅ－Ｌｉｆｔ社のメンテナンススタンドが掲載されている（乙１）。
ウ興和精機株式会社の自動車修理工場・設備・工具リストにおいて，タイヤ交換を行う用具として，「Ｎシリーズバイクリフト」等の商品が掲載されており，また，オートバイを持ち上げて移動する用具として，「２輪車用タイヤリフター」が掲載されている（乙２）。
エ株式会社江沼チヱン製作所の広告において，Ｋｅｎｄｏｎ社のスポーツタイプリフトが，「スマートで持ち運びもできるバイクリフト」，「Ｋｅｎｄｏｎ社はアメリカでバイクリフト・バイクトレーラーを製造販売する老舗リフトメーカーです。」と記載されている（乙３）。
オ株式会社東洋エンタープライズの広告において，「バイクリフト」として，「世界で最も多く使用されているＵＳＡ製二輪車用リフトです。」と記載されている（乙４）。
カ株式会社エステックの広告において，「バイクリフト」のタイトルの下，「大型低床バイクリフト」３商品が掲載されている（乙５）。キ埼玉マシンセンターの広告において，「バイクリフター    メーカー不明」として商品が掲載されている（乙６）。
クリサイクルショップＭＵＧＥＮＤＯＵの広告において，「ストレート    バイクリフター」について，「油圧式のバイクリフターです。」と記載されている（乙７）。
ケＯＧＵｓｈｏｗ社のホームページにおいて，平成２４年７月５日の記事の中で，代理店のデモカーについて，「見せていただいたのは，２００系ハイエーススーパーストロングＤＸ車に取り付けされたバイク乗せ降ろし用の電動バイクリフター″バイクローダー″です。」と記載されている（乙８）。コ「店主のブログ」というネットサイトにおいて，「興和精機バイクリフター修理」とのタイトルの平成２６年６月１２日の記事が掲載されている（乙９）。サ「事業者向けサイト    現場を支えるネットストアモノタロウ」において，「バイクリフターの販売特集」として，オートバイ用サポートスタンド等が掲載されている（乙１０）。
(2)以上によれば，インターネット上の数件の広告やブログ（上記(1)キないしコ）において，バイク運搬用品又は持上げ用品が，「バイクリフター」というカテゴリーのものとして紹介されたり，販売されている事実が認められる（なお,上記(1)サにおける「バイクリフター」は，検索したキーワードがそのまま表示されているにすぎないとうかがわれる。）。


しかし，これらは，その商品を販売する何名かの者が，その商品を「バイクリフター」との名称を用いて紹介したことを示すにすぎず，これらの使用例をもって，「バイクリフター」の名称が一般的に普通名称として認識され，取引者間で現実に普通名称として使用されていたとまで認めることはできない。また，被告は，平成１５年５月において，原告が他社に対して送付した警告書の中で，原告特許権の侵害品とする他社商品を「バイクリフター」と呼称していた点（乙１１）も指摘するが，当時，既に「バイクリフター」という名称の商品を販売していた原告が，それと類似し，原告特許発明の実施品であると主張する他社商品のことを「バイクリフター」と呼んだ事実を示すにすぎず，それを超えて，当時，「バイクリフター」との名称が普通名称として認識され，取引者間で現実に普通名称として使用されていたことを示すものとはいえない。また，前記認定事実によれば，同じくバイク運搬用品又は持上げ用品が，「バイクリフト」として紹介されたり，販売されていた事実が認められ（前記(1)アないしカ），特に，前記(1)アでは，オートバイ専門雑誌の記事において，原告商品を含めたオートバイ運搬具を「バイク・リフト」と呼んでいることからすると，「バイク・リフト」ないし「バイクリフト」については，オートバイの運搬具の普通名称として認識されていたと認める余地がある。しかし，そうであるとしても，そのことから直ちに，それとは異なる「バイクリフター」が，その種の商品カテゴリーを示す普通名称として用いられているとは認められない。なお，先に１において述べたとおり，原告商標の「バイクリフター」，「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」からは，「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」との観念を生じ，これは商品の性状を想起させるものではある。しかし，前記のとおり，バイクの運搬用具について普通名称として認識されていたと認める余地のあるのは，せいぜい「バイクリフト」であり，「バイクリフター」が，「バイクリフト」を変形した造語であって，実際の使用例もわずかしか認められないことからすると，原告商標は，なお出所識別力において欠けるところはないというべきである。よって，原告商標が商標法３条１項１号の商標に当たるとは認められないから，原告商標権に基づく権利行使が権利濫用に当たるということはできない。(3)したがって，前記前提事実(4)ア，イ記載の，被告の，①平成２５年８月から少なくとも平成２８年８月まで，被告各標章を付したオートバイ運搬用台車である被告商品を製造し，販売し，又は販売のために展示していた行為は，商標法２条３項２号所定の使用に係る商標権侵害行為であり，②少なくとも平成２８年８月まで，ホームページやインターネットショッピングサイトにおいて，被告各標章を付した被告商品の写真を掲載する等した行為は，同項８号所定の使用に係る商標権侵害行為であると認められる。
３争点(1)イ（平成２８年９月以降の商標権侵害の成否）について(1)後掲証拠によれば，次の事実が認められる。
ア被告は，平成２８年９月，被告商品の名称を「バイクムーバー」に変更した（乙２０，２１）。
イ平成２８年９月２９日時点及び同年１０月２８日時点における被告のホームページにおける記載は，次のようなものである。
①平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日時点において，被告ホームページ冒頭には，被告商品の写真とともに，「ＢＩＫＥＭＯＶＥＲ＆    ＳＴＡＮＤＭＯＶＥＲ」と記載され，その下に，「バイクシフターは９月１日よりバイクムーバーに名称変更いたしました」と記載されていた（甲７０，７１，乙２０，２１）。②平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日時点において，被告のホームページのタイトル部分には「バイクシフター＆スタンドムーバー」と記載されていた（甲７０，７１）。
③平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日時点において，被告のホームページ上に掲載された使用方法に関する動画の説明書には，「すいすいバイクが動くバイクシフター」，「バイクを素早くバイクシフターを使ってトラックに積む方法」等と記載されていた（甲７１，弁論の全趣旨）。
④平成２８年９月２９日時点の被告ホームページの商品購入画面において，「バイクムーバー＆スタンドムーバーセット１８０００円」の欄の次に「バイクシフター１３８００円」との欄が設けられていた（甲７０）が，同年１０月２８日までに，この記載は，「バイクムーバー１３８００円」と訂正された（甲７１）。
ウ平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日時点において，ＹＡＨＯＯショッピングサイトにおいて，被告商品が「バイクシフター」との名称で販売されていた（甲７２，７４，７５）。
エ平成２８年９月２９日及び同年１０月２８日時点において，被告のオフィシャルブログには，平成２５年８月１３日付けの「バイクリフター進化版！バイクシフター売れてます！」という表題の記事が残存しており，記事内では被告商品の写真も掲載されていた（甲７３，７６，７７）。
(2)前記認定事実のとおり，被告は，平成２８年９月から，被告商品の名称を「バイクムーバー」に変更したことに伴い，その旨をホームページ上で説明するとともに，ホームページ上の説明文中等にあった「バイクシフター」との記載を一部削除し，「バイクムーバー」に訂正したことが認められる。しかし，平成２８年１０月２８日時点においても，被告のホームページの各所に被告商品を「バイクシフター」とする記載が残存していたものであり，同年９月２９日時点においては，その商品購入画面に「バイクシフター」という商品名が残存していたものである（なお，上記のＹＡＨＯＯショッピングサイトでの表示は，被告がしたものとは認められない。）。
これら事実に照らすと，前記記載に接した需要者は，同ホームページにおいて写真とともに掲載されている被告商品が，「バイクムーバー」であるとともに，「バイクシフター」でもあると認識すると認めるのが相当である。そうすると，結局，平成２８年９月以降も，被告のホームページ上において，被告標章１が被告商品についての自他商品識別機能を有する形で使用されていたものというべきである。
よって，平成２８年９月以降における被告の前記各行為は，商標法２条３項８号所定の使用に係る商標権侵害を構成するものと認められる。４争点(1)ウ（原告商標及び被告標章１のメタタグ又はタイトルタグにおける使用による商標権侵害の成否）について
(1)被告標章１の使用について


被告のウェブサイトのhtmlファイル上の前記前提事実(4)ウ記載のコードのうち，「＜metaname=″description″content=″バイクシフター＆スタンドムーバー使い方は動画でご覧下さい″＞」との記載は，いわゆるディスクリプションメタタグ，「＜title＞バイクシフター＆amp；スタンドムーバー＜/title＞」との記載はいわゆるタイトルタグであり，これらを記載した結果，ヤフー等の検索サイトにおいてキーワード検索結果が表示されるページ上に，被告のホームページについて，上記タイトルタグのとおりのタイトルが表示され，上記ディスクリプションメタタグのとおりの説明が表示されると認められる（弁論の全趣旨）。ところで，一般に事業者がその商品又は役務に関してインターネット上にウェブサイトを開設した際のページの表示は，その商品又は役務に関する広告であるということができるから，インターネットの検索サイトの検索結果画面において表示される当該ページの説明についても，同様に，その商品又は役務に関する広告であるというべきである。そして，これが表示されるようにhtmlファイルにディスクリプションメタタグないしタイトルタグを記載することは，商品又は役務に関するウェブサイトが検索サイトの検索にヒットした場合に，その検索結果画面にそれらのディスクリプションメタタグないしタイトルタグを表示させ，ユーザーにそれらを視認させるに至るものであるから，商標法２条３項８号所定の商品又は役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する使用行為に当たるというべきである。また，上記のディスクリプションメタタグないしタイトルタグとしての被告標章１の使用は，それにより当該サイトで取り扱われている被告商品の出所を表示するものであるから，被告商品についての商標的使用に当たるというべきである。
これに対し，被告は，ディスクリプションメタタグ及びタイトルタグそのものは，通常，需要者に視認されないものであることを理由として，被告標章１のディスクリプションメタタグ又はタイトルタグにおける使用は商標的使用に当たらないと主張する。
確かに，ウェブサイトのhtmlファイル上のコードの記載は，ブラウザの表示からソース表示機能をクリックするなど，需要者が意識的に所定の操作をしない限り視認できないものである。しかし，前記のとおり，ディスクリプションメタタグないしタイトルタグの記載は，それと同一の記載内容が自動的に検索結果画面上に表示され，広告の内容として需要者に視認されるに至るのであるから，ディスクリプションメタタグ又はタイトルタグに標章を記載する行為は，それを需要者に視認させる行為と同視することができるというべきである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
(2)原告商標の使用について
被告のウェブサイトのhtmlファイル上の前記前提事実(4)ウ記載のコードのうち，「＜metaname=″keywords″content=″バイクリフター″＞」との記載は，いわゆるキーワードメタタグであり，ユーザーが，ヤフー等の検索サイトにおいて，検索ワードとして「バイクリフター」を入力して検索を実行した際に，被告のウェブサイトを検索結果としてヒットさせて，上記(1)のディスクリプションメタタグ及びキーワードタグの内容を検索結果画面に表示させる機能を有するものであると認められる。このようにキーワードメタタグは，被告のウェブサイトを検索結果としてヒットさせる機能を有するにすぎず，ブラウザの表示からソース機能をクリックするなど，需要者が意識的に所定の操作をして初めて視認されるものであり，これら操作がない場合には，検索結果の表示画面の被告のウェブサイトの欄にそのキーワードが表示されることはない。（弁論の全趣旨）
ところで，商標法は，商標の出所識別機能に基づき，その保護により商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ることを目的の一つとしている（商標法１条）ところ，商標による出所識別は，需要者が当該商標を知覚によって認識することを通じて行われるものである。したがって，その保護・禁止の対象とする商標法２条３項所定の「使用」も，このような知覚による認識が行われる態様での使用行為を規定したものと解するのが相当であり，同項８号所定の「商品…に関する広告…を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」というのも，同号の「広告…に標章を付して展示し，若しくは頒布し」と同様に，広告の内容自体においてその標章が知覚により認識し得ることを要すると解するのが相当である。そうすると，本件でのキーワードメタタグにおける原告商標の使用は，表示される検索結果たる被告のウェブサイトの広告の内容自体において，原告商標が知覚により認識される態様で使用されているものではないから，商標法２条３項８号所定の使用行為に当たらないというべきである。
これに対し，原告は，インターネットの検索サイトの利用者がサーチエンジンにキーワードとして原告商標を入力した際にサーチエンジンを通じて被告ホームページでのメタタグ表記を視認しているといえることから，被告による原告商標のメタタグ使用は，商標的使用に当たると主張する。しかし，検索サイトにおける検索キーワードと検索結果との関係にさまざまな濃淡があることは周知のことであることからすると，検索結果画面に接した需要者において，検索キーワードをもって，検索結果として表示された各ウェブサイトの広告の内容となっていると認識するとは認め難いから，検索キーワードの入力や表示をもって，キーワードメタタグが，被告のウェブサイトの広告の内容として知覚により認識される態様で使用されていると認めることはできない。
(3)よって，被告標章１のディスクリプションメタタグないしタイトルタグへの記載は商標的使用に当たり，侵害行為であると認められるが，原告商標のキーワードメタタグへの使用については，これを商標的使用に当たると認めることはできないから，侵害行為であるとは認められない。
５争点(3)ア（原告商品の形態の周知商品等表示性）について(1)商品の形態は，本来的には，商品としての機能・効用の発揮や商品の美観の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示する目的を有するものではないが，特定の商品の形態が独自の特徴を有し，かつ，この形態が長期間継続的かつ独占的に使用されたり，短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることにより，その形態が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，当該商品等の形態が，不正競争防止法２条１項１号又は２号にいう「商品等表示」として保護されることになると解すべきである。
(2)原告商品の形態について
ア原告商品の形態は，別紙原告商品目録及び別紙「原告商品と被告商品の形態」のとおりであり，中心部分に台形型の穴が開いた台形型で，底辺部分の左右両端から足が出ており，中心部分の穴の台形の形状は，上底が１１５ミリメートル，下底が１６５ミリメートル，左右の斜辺が２００ミリメートルであり，足の部分を除いた本体部分の台形の形状は，上底が１４１ミリメートル，下底が２５５ミリメートル，左右の斜辺が４５５ミリメートルであって，左右両端の足の部分は，長さ９０ミリメートルで，縦溝及び横溝が刻まれており，高さが５３ミリメートルである。このように，原告商品は，全体として，アルファベットのＡのような形状となっている。


バイク移動運搬用品には，四角形の板の中心部分に四角形の穴が開けられ，それにキャスターが４つ付けられた形状のものをはじめ，様々な形状のものが存在するところ（甲９の５，甲３８），原告商品及び被告商品以外で，全体としてアルファベットのＡのような形状をしたものは，興和精機株式会社のカタログに掲載された商品（乙２の２）があると認められるほか，平成１５年頃にＰ１が乙１３の特許発明を実施した商品があったと推認され（甲４４ないし４９，乙１１及び１３），また，平成２４年８月頃に，原告が原告商品を通販カタログに掲載するに当たり，「類似品にご注意ください。」との記載をしようとしていたことが認められる（甲３５の１）が，それら以外には見当たらない。そして，それらの他社商品がどの程度の期間にわたって販売されていたのか全く不明であることからすると，なお原告商品の形態の独自性を否定することはできないというべきである。イ被告は，原告商品の形態は，その技術的機能に由来するものであるから，商品等表示には当たらないと主張する。
商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合，そのような商品の形態自体が「商品等表示」に当たるとすると，当該形態を有する商品の販売が一切禁止されることになり，結果的に，特許権等の工業所有権制度によることなく，当該形態によって実現される技術的な機能及び効用を奏する商品の販売を特定の事業者に独占させることにつながり，しかも，不正競争行為の禁止には期間制限が設けられていないことから，上記独占状態が事実上永続することなり，かえって，不正競争防止法の目的に反する結果を招くことになる。したがって，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合には，「商品等表示」に該当しないと解するのが相当である。原告商品は，バイクの後輪を原告商品の足の部分をまたぐようにして乗せ，原告商品の上底側を使用者の足で踏むことにより，てこの原理を利用して後輪を持ち上げ，前輪及び後輪を利用してバイクを移動させたりする機能を有しているところ（甲４），これは，原告特許発明に係る明細書の実施例に示された実施品であり（甲５０），バイク後輪の幅と使用者の足の幅の差異を考慮して，原告商品全体の形態を，バイク後輪を乗せる側の辺が反対側の辺よりも長く設定された台形とし，また，商品の強度を保ちつつ軽量化する観点から，中心部を台形型にくり抜いた形状とする現在の形態が，原告特許発明のほぼ最良の実施形態であるものと認められる。
しかし，前記のような原告商品の機能は，仮に，原告商品全体が長方形など別の形状であっても実現されるものと認められ，また，中心部がくり抜かれていない場合であっても，前記機能を実現することは可能であると考えられる。そうすると，前記のような原告商品の形態上の特徴は，その技術的機能を実施するためのほぼ最良の形態であるとはいえるが，その技術的機能に由来する不可避的な構成とまではいえないことから，被告の主張を採用することはできない。ウそして，原告は，原告特許権を有していたこともあって，平成１０年５月以降，前記Ｐ１に対して同特許権を行使する（甲４４ないし４９）などして，原告商品の形態をほぼ独占的に使用してきたが，前記前提事実(6)記載のとおり，原告特許権は平成１７年９月１０日付けで消滅したと認められる。
(3)原告商品の売上げ，宣伝広告等について
ア平成１１年８月から平成２６年９月までの原告商品の売上数量は合計７６９３台であり，販売開始当初３年間の売上台数は，平成１２年が１４８台，平成１３年が２２２台，平成１４年が１９６台，直近３年間の売上台数は，平成２３年が６４５台，平成２４年が７６３台，平成２５年が７２１台であり，平均すると年間約５１２台である（甲８，弁論の全趣旨）。
イ   原告は   ，平成   １１年   以降，   「Kawasaki」   ,「mono    magazine」,   「BIGMACHINE」，「   mr.Bike   」，「CLUB   HARLEY」，「VIBES   」，「   オート   バイ」   ，「MotorCyclist」，「TheMotorcycle   Classics」，「東本昌平ＲＩＤＥ」などの雑誌や，「二輪車新聞」及び「デイリースポーツ」などの新聞（以下，これらを「雑誌等」ということがある。）に広告を掲載して原告商品を宣伝しており（甲９，甲１０，甲６３），ほぼ全ての広告において，原告商品の使用方法の説明に加え，原告名の記載及び原告商品の写真が掲載されている。このほか，原告は，少なくとも平成１７年冬頃から平成２０年秋頃の間，平成２５年夏頃及び平成２７年１月頃に，ＪＡＦ会員に年４回送付される通販カタログである「好人好物」及び「通販紀行」に原告商品の広告を掲載していた（甲１０の３，甲１０の４，甲３１ないし３７）。
原告商品の広告等の雑誌等への掲載状況は別紙「広告掲載状況」記載のとおりであり（甲９，甲１０の１，２，甲３０，甲４３，甲６４），平成１１年には６回，平成１５年には３回，平成１６年には４回，平成１７年には６回，平成１８年には２回，平成１９年には１４回，平成２０年には１２回，平成２１年には１５回，平成２２年には２２回，平成２３年には２３回，平成２４年には１８回，平成２５年には１２回，平成２６年には９回，平成２７年には１回掲載されており，平成１１年から平成２７年までの１６年間で，合計１４７回掲載されたものであるが，大半の広告は約１／６ページよりも小さなサイズのものであった。なお，平成１６年１月から平成２６年９月までに原告が要した広告宣伝費用は，合計６４１万０２３１円である（甲１２，甲４３）。


ウ前記記載の雑誌等の各回の発行部数及びページ数は，「Kawasaki」が２５万部（甲６５）で１５８頁以上（甲９の１の１），「BIGMACHINE」が１０万部（甲６６），「mr.Bike」が１１万部（甲５２），「CLUBHARLEY」が１２万部（甲６７）で１５４頁以上（甲９の５），「VIBES」が１０万部（甲５１）で２０４頁以上（甲９の６の１），「オートバイ」が９万部（甲５２）で１４３頁以上（甲９の７の５１），「Motorcyclist」が２０万部（甲５５），「別冊MotorCyclist」が１５万部（甲５５），「TheMotorcycleClassics」が５万部（甲５５），「東本昌平ＲＩＤＥ」が３万部（甲５２）で１０３頁以上（甲６３の２６），「二輪車新聞」が３万部（甲５２），「デイリースポーツ」が３９万４９３９部（甲５３）であり，ＪＡＦ会員に年４回送付される通販カタログである「好人好物」及び「通販紀行」の発行部数が各１１９６万５５００部（甲５４）である。エ原告は，平成１１年，「１５th   ‘９９OSAKA   MOTORCYCLESHOW」に出展しており，同ショーで原告に割り当てられたブースにおいては，原告商品とともに，原告商品の写真及び商品名，原告名並びに使用方法等が記載されたチラシが展示された（甲１１）。同ショーの入場者数は，３日間で１１万５０４５人であった（甲６９）。
オ原告商品は，原付，軽二輪，小型二輪及び大型二輪（以下，これらを併せて「二輪車」ということがある。）の全てを対象としているところ（弁論の全趣旨），日本国内における，大型二輪を除く二輪車の保有台数は，平成２４年が１１９８万５０８５台（甲５８），平成２５年が１１８２万３４２９台（甲５８），平成２６年が１１６７万４３９０台（甲５８）である。
(4)原告商品の形態の周知商品等表示性について
ア前記のとおり，原告商品は，オートバイの移動運搬用品であり，二輪車全てを対象とするものであること，及び，オートバイの移動運搬は，バイク保有者であれば日常的に行う動作であることからすると，原告商品の需要者については，バイク愛好家より広く，二輪車の保有者ととらえるのが相当であるところ，前記のとおり，大型二輪を除く二輪車の国内保有台数は，概ね１１７０万台前後である。前記のとおり，原告商品については，１５年間で合計１４７回の雑誌等への広告が掲載されたが，最も多く掲載された雑誌である「オートバイ」については，平成１９年１月から平成２６年９月まで，ほぼ毎月１回のペースで広告掲載がされたものの，同雑誌の発行部数は毎回９万部にとどまっており，また，多くの場合，その１４３頁目以降のページの下部分に，ページ全体の約６分の１程度の大きさで掲載されているにすぎないものである（甲９）。また，このことは，次いで広告回数の多い「東本昌平ＲＩＤＥ」についても同様である。また，「オートバイ」以外の雑誌等については，原告商品の広告掲載回数は，最多でも合計６回にすぎないものである。これらからすると，雑誌等への広告掲載による原告商品の広告宣伝の効果が，それほど大きなものであったとは認められない。
なお，ＪＡＦ会員向けのカタログは，１１９６万部程度配布されているものであるが，証拠上，原告商品の広告の掲載が認められる期間は前記認定のとおりである上，広告掲載は年４回にとどまることからすれば，広告の掲載回数として多いとはいえず，また，通販用のカタログであることから，他の多くの商品と共に掲載されているにとどまる。
そうすると，平成１１年に，オートバイ愛好家が集うイベントに原告商品が出展された事実等，本件に現れた一切の事情を考慮しても，原告商品の商品形態についての広告宣伝の効果が，それほど大きなものであったと認めることはできない。イそして，原告商品は，平成１１年以降，毎年ある程度の台数の売上げを継続しており，近年，販売数量が伸びてきていることが認められるが，平成１１年８月から平成２６年９月までの１５年間の販売数量の総数は７６９３台であり，その需要者の間に広く浸透しているとはいい難いものである。以上に加え，前記のとおり，バイク移動運搬用品には，他にも様々な形態のものがあり，ユーザーの間において，特に原告商品の知名度が高いことをうかがわせる証拠も存しないことも考慮すると，原告商品の形態が継続的かつほぼ独占的に使用されてきたことを考慮しても，なお，その形態が，原告の商品であることを示す表示であると需要者に広く認識されていると認めることはできない。よって，その余について判断するまでもなく，原告商品の形態が周知商品等表示であることを前提とする不正競争防止法違反の主張は，理由がない。
６争点(2)ア（原告商標の周知性）について
原告商品の宣伝広告に関する状況は前記５(3)記載のとおりであり，これら広告においては，商品名である「バイクリフター」，「ＢｉｋｅＬｉｆｔｅｒ」   又は「ＢＩＫＥＬＩＦＴＥＲ」が記載されていたことが認められる（甲９，１０，甲３０ないし３２，甲３４ないし３７，甲６３）。
しかし，前記５で述べた原告商品の販売数量やその広告の状況からすると，原告商標が需要者の間に広く認識されていると認めることはできない。よって，その余について検討するまでもなく，原告商標の周知性に基づく不正競争防止法違反の主張は，理由がない。
７差止め及び廃棄請求について


(1)以上によれば，本件での原告の主張のうち，被告の不正競争防止法違反をいうものについては理由がないが，被告の商標権侵害をいうものについては，キーワードメタタグにおける原告商標の使用を除き，理由がある。(2)ところで，原告は，本件の請求第１項において，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，被告標章１又は２を使用し，又はこれを使用したオートバイ運搬用台車を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために所持若しくは展示することの差止めを請求している。しかし，差止請求は，被告が現に行い又は行うおそれのある侵害行為についてのみ認められるものであるところ，これまでの検討によれば，本件で被告が現に行い又は行うおそれがあると認められる商標権侵害行為は，①被告各標章をオートバイ運搬用台車に付す行為，被告各標章を付したオートバイ運搬用台車を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために所持若しくは展示する行為（商標法２条３項１号，２号，商標法３７条１号，２号），②被告各標章をディスクリプションメタタグ及びタイトルタグに記載する行為（商標法２条３項８号），③ホームページやインターネットショッピングサイトにおいて，被告各標章を付した被告商品の写真を掲載する等して，オートバイ運搬用台車に関する広告を内容とする情報に，被告各標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条３項８号）であるから，原告は，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，これらの行為の差止めを請求することができるが，これら以外の行為の差止めを求めることはできない。なお，被告は，前記のとおり被告商品の商品名を改めているが，ホームページ上は未だ変更されていない記載もある上，そもそも被告各標章の侵害性を争っていることからすると，被告が上記行為を行うおそれを否定することはできない。(3)また，原告は，本件の請求第２項ないし第４項において，商標法３６条２項に基づき，①被告各標章を使用したオートバイ運搬用台車の廃棄，②被告各標章のインターネット上のウェブサイトその他の営業表示物件からの抹消，③被告のウェブサイトのディスクリプションメタタグ及びタイトルタグからの被告標章１の削除並びにキーワードメタタグからの原告商標の削除を請求している。しかし，まず，①については，被告による侵害行為の予防のためには，被告商品に付された被告各標章の抹消を命じれば足りることから，これを超えた被告商品の廃棄請求について認めることはできない。また，②については，被告が被告各標章をウェブサイト以外の営業表示物件に使用していることを認めるに足りる証拠はなく，また，他者の掲載するウェブサイト広告からの抹消を請求することはできないから，その掲載するウェブサイト広告からの被告各標章の削除の限度で認められる。また，③については，被告ウェブサイトのディスクリプションメタタグ及びタイトルタグからの被告標章１の削除の限度で認められる。
８争点４（損害発生の有無及び額）について
(1)原告は，原告商標を付した原告商品を販売してきているから，本件での被告の商標権侵害行為による原告の損害額については，商標法３８条２項が適用されると認められる。
(2)証拠（乙１５ないし１９）によれば，平成２５年８月から平成２８年８月までの被告商品の販売数量，売上げ，粗利は次のとおり認められる。
●（省略）●
(4)以上より，平成２５年８月ないし平成２８年８月までに，被告各標章を使用した被告商品の販売によって被告が受けた利益額は合計１３３２万４０４７円であり，これを原告の損害と推定することの覆滅に関する主張はされていないから，同額が同期間の原告の損害と認められる。
（計算式）１３６７万７６９７円－３５万３６５０円＝１３３２万４０４７円(5)平成２８年９月及び１０月の原告の損害額についてア被告は，平成２８年９月に，被告商品の名称を「バイクムーバー」に変更したことから，被告各標章を使用した被告商品の売上げも粗利も存しないと主張する。しかし，前記３のとおり，同月以後も，被告のホームページの各所等において被告商品を「バイクシフター」とする記載が残存しており，これらの記載に接した需要者は，被告商品が「バイクムーバー」であるとともに「バイクシフター」でもあると認識すると認められる。このことからすると，同月以降も，被告各標章の使用による利益は発生していると認めるのが相当であるが，主たる表記を「バイクムーバー」に改めていることからすると，被告各標章の使用による利益は，被告商品の販売利益の３割と認めるのが相当である。
イ被告は，平成２８年９月以降，商品名を変更するとともに，価格を１万３８００円としたことが認められる（乙２０）。しかし，もともと被告商品の販売価格は１万２８００円であったこと（乙２０）からすると，販売価格においてそれほど大きな変更はないというべきであり，また，名称変更に伴って経費等が拡大したことを認めるに足りる証拠もないことからすれば，平成２８年９月及び１０月の各月の被告商品の販売利益は，平成２５年８月から平成２８年８月までの１か月当たりの利益額と同額であると推認され，原告の損害はその３割である１０万８０３２円であると認められる。
（計算式）１３３２万４０４７円÷３７か月×０．３＝１０万８０３２円（小数点以下切捨て）
よって，平成２８年９月及び１０月の原告の損害額は，上記の２か月分の２１万６０６４円と認められる。
(6)以上より，平成２５年８月から平成２８年１０月までの原告の損害額は，合計１３５４万０１１１円（１３３２万４０４７円＋２１万６０６４円）と認められる。


主              文
１    本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１    控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
東京都新宿都税事務所長が控訴人に対し平成２０年６月２日付けでした原判決別紙物件目録記載の家屋に係る平成２０年度の固定資産税賦課決定処分のうち１７６万１０００円を超える部分及び都市計画税賦課決定処分のうち３７万７３００円を超える部分を取り消す。
（予備的請求）
東京都固定資産評価審査委員会が控訴人に対して平成２１年３月６日付けでした原判決別紙物件目録記載の家屋に係る平成２０年度固定資産課税台帳の登録価格についての審査の申出に対する決定を取り消す。
第２    事案の概要等
１事案の概要
事案の概要，争いのない事実等，関係法令の定め，本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，次の２のとおり当審における控訴人の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要等」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張
(1)地方税法３４１条４号は，償却資産の概念を法人税法，所得税法及びこれにより委任された法人税法施行令，所得税法施行令の規定に委ねており，上記の法令では，「昇降機は減価償却資産である」と定義されている。すなわち，本件昇降機設備が地方税法上の償却資産であることは，法規の文言上極

めて明瞭である。
法人税法，所得税法は，政令で減価償却資産と認められた昇降機等の建物附属設備について，建物とは別の，独立した有体動産であることを初めから肯認している。その証拠に，建物附属設備の耐用年数は，建物の耐用年数とは別に，設備ごとに法定されている。したがって，ここに付合の規定（民法２４２条本文）の解釈を持ち込む必要はなく，付合の問題を持ち出すことは，償却資産を一義的に明確に定義した地方税法の趣旨に反し，納税者の「予測可能性」も課税関係の「法的安全性」も踏みにじることとなり許されない。(2)物の独立性の判断は，民法２４２条本文の付合の要件のみによって判断されるわけではない。同条ただし書，地方税法３４３条９項，法人税法，所得税法の規定では，「付着した物がもはや切り離しが不可能なまでに固着し，物理的に付着された物の一部」となってしまわない程度の独立性があれば，独立性を喪失しないものとして取り扱っている。
このような独立性があれば，物は従物として主物と切り離して譲渡することができ，譲受人が従物の所有権を取得する。
なお，本件昇降機設備のような家屋附属設備は，一般に家屋に設置したままでの担保設定や所有権譲渡が経済取引として普及し，常態化しているから，経済上の独立性もある。本件昇降機設備も，動産譲渡登記を経ている。
第３    当裁判所の判断
１当裁判所は，原判決の結論は正当であると判断する。その理由は，次の２のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，原判決１４頁１５行目の「所有者は，」の次に「当該不動産の所有者以外の者がその物を付着させた場合であっても，」を加え，１５頁最終行の「穴を空け」を「穴を開け」に改め，１６頁８行目及び９行目の「本件昇降機施設」を「本件昇降機設備」にそれぞれ改め，同頁１１行目の「本件ビル

に付合していると認められ，」を削り，１７頁９行目の「付合の成否」の次に「や所有権の対象としての独立性」を加え，同頁１２・１３行目の「付合の成否が左右されるものではなく，」を削り，同頁１９行目の「付合の成否は，」から２１行目の「ものであるから，」までを削り，同頁２２行目の「付合の成立が否定されるものではない」を「所有権の対象としての独立性が肯定されるものではない」に改め，１９頁１２行目の「趣旨とする」の次に「ところ」を加え，２４頁１９行目の「１項」を削る。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，本件昇降機設備が地方税法上の償却資産であることは，同法，法人税法，所得税法及びこれらの施行令の文言上極めて明瞭であると主張する。
法人税法２条２３号が，減価償却資産を「建物，構築物・・・その他の資産で償却をすべきものとして政令で定めるものをいう。」と規定するのを受けて，同法施行令１３条は，法２条２３号の資産として「建物及びその附属設備」を挙げ，附属設備につき「暖冷房設備，照明設備，通風設備，昇降機その他建物に附属する設備をいう。」としている。したがって，法人税法及び同法施行令が，建物に附属する昇降機設備を減価償却資産の一つとして規定していることは，そのとおりである（所得税法２条１項１９号，同法施行令６条１号も同様である。）。
しかしながら，地方税法３４１条は，土地，家屋及び償却資産を総称して固定資産と定義し，償却資産を「土地及び家屋以外の事業の用に供することができる資産」で「その減価償却額又は減価償却費が法人税法又は所得税法の規定による所得の計算上損金又は必要な経費に算入されるもののうち・・・」と定義している以上，同条にいう償却資産としての固定資産に当たるかについては，まず，家屋であるかどうか，家屋の範囲はどこまでかが検討されなければならない。そして，この家屋の範囲を検討するに当たっては，床，壁，

天井など家屋の躯体を構成する部分かどうかに加えて，家屋に附属する設備であって家屋の一部分を構成するかどうかを検討することになる。すなわち，家屋に附属する設備は，家屋の一部分となって独立性が認められないものについては，家屋以外の資産とはなり得ず，家屋とは別個の独立性が認められるものに限り，地方税法にいう償却資産であるかどうかを検討すべきことになる。
控訴人は，「償却資産」とは何かから主張するものであるが，地方税法３４１条の「土地及び家屋以外の」という部分を没却しており，不当であるといわざるを得ない。
控訴人は，法人税法，所得税法は，昇降機等の建物附属設備について，建物とは別の，独立した有体動産であることを初めから肯認しているとも主張する。しかしながら，先に挙げた法人税法，所得税法及びこれらの施行令の規定は，減価償却資産に建物附属設備が該当することをいうのみであり，建物附属設備であれば，常に，建物以外の所有権の対象となる物としての独立性があるものと評価しているとは解することができない。具体的な建物との付着状況，建物に対する効用を離れて，常に独立性を肯定するということはできないというべきである。


主                          文１本件訴えのうち，別紙１処分部分目録記載の各処分部分の取消請求に係る訴えをいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１別紙１処分部分目録記載の各処分部分をいずれも取り消す。２処分行政庁が原告に対し平成１９年６月２９日付けでした別紙２物件目録記載の各土地（以下「本件各不動産」という。）の差押処分（以下「本件差押処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
原告及び滞納者（Ａ）らは，平成４年に亡くなったＢ（以下「亡Ｂ」という。）及び平成６年に亡くなったＣ（以下「亡Ｃ」という。）を順次共同相続したところ，滞納者が上記両名の各相続に係る相続税の納付を怠ったことから，処分行政庁は，当該相続税について原告が連帯納付義務を負うとして，原告に対し，滞納者に係る滞納相続税の本税及び延滞税について本件各督促処分をし，その後これらに対する一部納付等があったものの，なおその延滞税の納付がされなかったことから，原告所有の本件各不動産を差し押さえた（本件差押処分）。本件は，原告が，これらの処分を不服として，本件各督促処分（ただし，既に納付された額を超える部分）及び本件差押処分の各取消しを求める事案である。
１関係法令
平成１５年法律第８号による改正前の相続税法３４条１項（以下「相続税法３４条１項」という。）は，同一の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得したすべての者は，その相続又は遺贈により取得した財産に係る相続税について，当該相続又は遺贈により受けた利益の価額に相当する金額を限度として，互いに連帯納付の責めに任ずる旨を定めている。
また，国税通則法３７条１項は，納税者（同法２条５号）がその国税を納期限までに完納しない場合には，税務署長は，当該国税が同項各号の定める国税に該当する場合を除き，その納税者に対し督促状によりその納付を督促しなければならない旨を定め，同法４０条は，上記同法３７条の規定による督促に係る国税がその督促状を発した日から起算して１０日を経過した日までに完納されない場合等の国税徴収法に定める場合には，同法その他の法律の規定により滞納処分を行なう旨を定めている。これを受けて，同法４７条１項１号は，滞納者が督促を受け，その督促に係る国税をその督促状を発した日から起算して１０日を経過した日までに完納しないときは，徴収職員は，滞納者の国税につきその財産を差し押えなければならない旨を定めている。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ア亡Ｂは，平成４年▲月▲日に死亡した（以下，亡Ｂを被相続人とする相続を「本件第１次相続」という）。
亡Ｂの相続人は，その妻である亡Ｃ，亡Ｂの長女であるＤ，長男であるＥ，二男である滞納者（Ａ），三男である原告（Ｆ），四男であるＧ及び五男であるＨ（被相続人Ｃ，Ｄ，Ｅ，滞納者，原告，Ｇ及びＨを併せて「本件第１次相続人ら」という。）の合計７人である（末尾添付図面参照）。
（以上につき，甲１の１）
イ平成５年４月２７日，本件第１次相続人らにおいて，亡Ｂの遺産につき，遺産分割協議が成立し，本件第１次相続人らは，同年５月１３日，豊島税務署長に対し，本件第１次相続に係る相続税の申告書を提出した（以下，この申告を「本件第１次当初申告」という。）。（甲１の２，乙１）滞納者が本件第１次相続に関して納付すべき相続税の法定納期限は同月▲日であったところ（平成４年法律第１６号附則３条１項参照。なお，被告準備書面(1)１４頁においては「平成５年６月４日」との記載があるが，誤記と認める。），滞納者は，同年５月１１日，豊島税務署長に対し，本件第１次当初申告により自身が納付すべき税額の全額について，平成１５年法律第８号による改正前の相続税法４１条１項に基づき，別紙２財産目録１記載の各不動産をもって，物納の許可を申請した（以下，この申請を「本件第１次物納申請」という。）。（乙２）
ウ豊島税務署長は，平成５年７月２０日，滞納者からの本件第１次物納申請を受けて，滞納者の本件第１次相続に係る相続税について，平成１８年法律第１０号による改正前の相続税法４２条５項の規定により準用する同法４０条１項に基づく徴収の猶予を決議した。（乙３）エ本件第１次相続人らは，平成６年１月２８日，豊島税務署長に対し，本件第１次相続に係る相続税の修正申告書を提出した（乙４。以下，この修正申告を「本件第１次修正申告」という。）。
オ本件第１次相続人らは，本件第１次相続に係る本件第１次修正申告後の相続税について，平成８年４月２５日，豊島税務署長に対し，亡Ｃに係る分について再度修正申告を行い，Ｄ，Ｅ，滞納者，原告及びＨに係る分については同日に，Ｇに係る分については同年５月１日に，同税務署長に対し，更正の請求を行った。（乙７の１ないし７）
これを受けて，同税務署長は，同年５月２８日付けで，Ｅ，滞納者，原告，Ｇ及びＨに対し，いずれも本件第１次修正申告における課税額を減額する旨の更正（以下「本件更正処分」という。）を行い，同人らに対し，更正通知書をそれぞれ送付した。（乙８の１ないし５）カ本件第１次物納申請に係る不動産のうち，別紙２財産目録１記載２の不動産については，滞納者から物納許可に必要な書類の提出があったことから，平成９年７月７日に物納許可がされている。（乙３６）(2)ア亡Ｃ（被相続人Ｃ）は，平成６年▲月▲日に死亡した（以下，亡Ｃを被相続人とする相続を「本件第２次相続」という。）。亡Ｃの相続人は，その長女であるＤ，長男であるＥ，二男である滞納者，三男である原告，四男であるＧ，五男であるＨ及び養子でＥの子であるＩ（Ｄ，Ｅ，滞納者，原告，Ｇ，Ｈ及びＩを併せて「本件第２次相続人ら」という。）の合計７人である（末尾添付図面参照）。


（以上につき，甲２の１）
イ平成６年１１月２２日，本件第２次相続人らにおいて，亡Ｃの遺産につき，遺産分割協議が成立し，本件第２次相続人らは，同日，豊島税務署長に対し，本件第２次相続に係る相続税の申告書を提出した（以下，この申告を「本件第２次申告」という。）。（甲２の２，乙５）(3)ア滞納者が本件第２次相続に関して納付すべき相続税の法定納期限は平成６年▲月▲日（平成４年法律第１６号附則３条１項，国税通則法１０条２項，国民の祝日に関する法律２条，３条１項各参照。なお，被告準備書面(1)１４頁においては「平成６年１１月２３日」との記載があるが，誤記と認める。）であったところ，滞納者は，同月２２日，豊島税務署長に対し，本件第２次申告により自身が納付すべき税額の全額について，平成１５年法律第８号による改正前の相続税法４１条１項に基づいて，別紙２財産目録２記載１及び２の各不動産をもって，物納の許可を申請した（以下，この申請を「本件第２次物納申請」といい，本件第１次物納申請と併せて「本件各物納申請」という。）。（乙６）
イ豊島税務署長は，平成１１年９月２９日，滞納者に対して，本件第２次物納申請に係る物納財産（別紙２財産目録２記載１の不動産）について，管理又は処分するのに不適当な財産であるとして，「相続税物納財産変更要求通知書」を送付した。
これを受けて，滞納者は，同年１０月１９日，同税務署長に対し，本件第２次物納申請に係る財産について変更する旨を記載した「物納申請財産取下書兼変更財産申請書」を提出した（以下，変更後の物納申請財産を「本件第２次物納申請物件」（別紙２財産目録２記載３ないし６の各不動産）という。）。（乙９）
なお，別紙２財産目録２記載２及び３の各土地は，本件第２次物納申請当初，相続登記を経由しておらず，原告を含む共有名義の土地（甲９参照）であり，また，物納申請の対象外の土地を含む登記簿上１筆の土地であったが，平成１０年２月６日付けで滞納者と原告を共有者とする相続登記がされ，平成１２年３月１４日付けで分筆の登記がされた後，平成１６年１月１９日付けで同月８日付けの共有物分割を原因とする持分全部移転の各登記を経由し，滞納者を単独所有者とする登記が具備された。（乙１７の１，乙３８）
ウ豊島税務署長は，平成１４年５月１７日現在，滞納者に対し別紙３租税債権目録(1)記載の租税債権を有していたところ，その租税債権を徴収するため，同日，東京地方裁判所平成○年（フ）第○号破産事件において，当該破産事件の破産管財人に対し，平成１６年法律第７６号による改正前の国税徴収法８２条１項に基づく交付要求を行い，同年９月２４日，破産管財人から配当を受け，当該交付要求に係る国税に充当した。（乙１０ないし１２）
エ豊島税務署長は，平成１６年３月３日，本件第１次物納申請及び本件第２次物納申請の所管が処分行政庁に移管されたことから，本件第１次相続及び本件第２次相続に係る相続税のうち，滞納者に係る相続税について，国税通則法４３条３項に基づき，処分行政庁へ徴収の引継ぎをした。オ別紙２財産目録１記載１及び別紙２財産目録２記載４ないし６の各不動産には，平成１３年１１月２９日付けで根抵当権の設定登記がされ（乙１７の２ないし５），別紙２財産目録２記載２ないし６の各不動産について，それぞれ平成１５年３月１３日付け又は同年１２月５日付けで差押えの登記がされていたところ（乙１７の１・２・４・５，３８），処分行政庁は，平成１７年５月３０日，上記各物納申請財産について，当該物納申請財産に対する差押え・根抵当権が抹消されないため，若しくは，公売により所有権が移転しているため管理又は処分するのに不適当な財産に該当するとして，物納申請を却下するとともに，滞納者に対し，その旨を通知した。（乙１３の１・２）
カ処分行政庁は，平成１７年６月１５日，本件第１次物納申請の一部及び本件第２次物納申請の全部を却下したことにより，本件第１次相続及び本件第２次相続に係る相続税のうち，滞納者に係る相続税が滞納となったことから，滞納者に対し，国税通則法３７条に基づき，督促処分を行った（以下，この督促処分に係る相続税を「本件相続税」という。）。（乙１４の１及び２）
キ処分行政庁は，平成１７年８月２６日現在，別紙４租税債権目録(2)記載の租税債権を有していたことから，その租税債権を徴収するため，別紙２物件目録記載の１ないし５の不動産について，既に滞納処分による差押えを行っていた新宿区長に対し，国税徴収法８６条に基づき，参加差押え（以下「本件参加差押処分」という。）を行い，同月３１日付けで参加差押登記を経由した。（乙１５ないし１７の１ないし５）。ク処分行政庁は，平成１８年３月１日付けで，滞納者を除く本件第１次相続人ら及び本件第２次相続人らに対し，相続税法３４条１項に基づき，「連帯納付責任のお知らせ」と題する書面をそれぞれ送付し，同年５月２４日付けで，国税通則法３７条１項に基づき，本件各督促処分を行った（本件各督促処分により原告に送付された督促状（２通）を併せて「本件各督促状」という。）。（甲５，６）
ケ処分行政庁は，別紙２物件目録記載の各不動産に係る差押権者である新宿区長がこれら不動産について差押解除を行ったことを受けて，本件参加差押処分が平成１８年８月１日付けで差押えに移行していたため，平成１９年２月１３日及び同年５月１５日，本件参加差押処分に係る不動産について公売を実施し（乙１７の１ないし５），その売却代金を本件相続税に充当した。
コ処分行政庁は，平成１９年６月２９日現在，別紙５租税債権目録(3)記載の租税債権を有していたことから（乙１８），その租税債権の徴収のため，連帯納付義務を負う原告に対し，国税徴収法４７条の規定に基づき，本件差押処分を行い（甲７の１・２），同年７月３日，本件各不動産につき差押登記を経由した（乙１９の１ないし５）。


(4)ア原告は，平成１９年８月２９日，本件差押処分について不服があるとして，国税通則法７５条１項２号イに基づき，処分行政庁に対して異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）を行った。（甲１４）処分行政庁は，同年１１月１３日，本件異議申立てを棄却する旨の決定（以下「本件異議決定」という。）をした。（甲１６（乙２０））イ原告は，平成１９年１２月２５日，本件異議決定を経た後の本件差押処分について不服があるとして，国税通則法７５条１項２号ロに基づき，国税不服審判所長に対して審査請求（以下「本件審査請求」という。）を行った。（甲１５）
国税不服審判所長は，平成２０年１２月１６日，本件審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。（甲１８の１）ウ原告は，平成２１年６月１５日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）エなお，原告は，本件訴えの提起に当たり，本件各督促処分について，異議申立て及び審査請求をしていない。
３争点
(1)本案前の争点
本件各督促処分の一部取消請求（請求の趣旨１項）に係る訴え（以下「本件各督促処分一部取消しの訴え」という。）につき，審査請求前置を経ない
ことについての正当の理由の有無
(2)本案の争点
本件各督促処分及び本件差押処分の適法性
ア連帯納付制度の憲法適合性（憲法２９条・１３条，３１条，８４条）イ原告の連帯納付義務に係る被告の徴収権の時効消滅の成否ウ連帯納付義務を理由とする本件各督促処分及び本件差押処分が権利の
濫用に当たるか否か（手続上の違法の有無）
エ本件差押処分が超過差押又は無益差押に該当するか否か
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件各督促処分の一部取消しの訴えにつき，審査請求前置を経ないことについての正当の理由の有無）について
（原告の主張の要旨）
本件各督促処分の一部取消しの訴えにつき，審査請求を経ていないものの，審査請求を経ていないことに正当な理由があるから，当該訴えは適法である。
すなわち，本件各督促処分は，滞納者に係る滞納相続税の本税及び延滞税の連帯納付義務についてのものであるところ，処分行政庁（被告）は，原告以外の他の連帯納付義務者が納付した金額や時期等といった本税及び延滞税に関する納付・充当関係について十分に把握している立場にあり，他方において，原告はこれらの事柄を知り得る立場にないにもかかわらず，本件各督促状にはいずれも本税の額のみ記載し，延滞税の額を記載しないままこれらを原告に送付し，不意打ち的に，延滞税の額等を計算不能な状態としたまま原告に対して相続税（本税及び延滞税）の納付を求める本件各督促処分を行った。こうした経緯に加え，本件各督促処分が審査請求を経ている本件差押処分と密接に関連していることからすると，本件各督促処分について審査請求を経ていないとしても，審査請求を経ていないことについて正当な理由があるというべきである。
（被告の主張の要旨）
本件各督促処分は，国税通則法３７条１項に基づく処分であり，同法７５条１項２号により本件各督促処分を行った国税局長に対する異議申立て又は国税不服審判所長に対する審査請求ができる処分であるから，同法１１５条１項の「国税に関する法律に基づく処分」であり，かつ，「審査請求をすることができる処分」に当たる。しかるに，原告は，上記の点について本件各督促状において適切に教示されたにもかかわらず，本件各督促処分に関して審査請求についての裁決を経ておらず，かつ，国税通則法１１５条１項各号に該当する場合でもないから，本件各督促処分の一部取消しの訴えは不適法である。
また，本件において問題となっている督促処分と差押処分とでは，その要件及び効果が異なり，差押処分が取り消されることによって督促処分も当然に取り消されるという関係にもないから，差押処分について不服申立てを経由したからといって，督促処分について不服申立ての前置を要求する実質的理由がなくなるという関係にはない。
したがって，本件差押処分について不服申立てを経ているからといって，本件各督促処分について審査請求を経ていないことにつき正当な理由があるとすることはできない。
(2)争点(2)（本件各督促処分及び本件差押処分の適法性）について
（被告の主張の要旨）
ア連帯納付義務（相続税法３４条１項）の法的性質とその合憲性(ア)相続税法３４条１項は，相続税徴収の確保を図るため，相互に各相続人等に課した特別の責任であって，その義務履行の前提条件をなす連帯納付義務の確定は，各相続人等の固有の相続税の納税義務の確定という事実に照応して，法律上当然に生ずるものである。
また，同項による連帯納付義務は，当該相続又は遺贈により受けた利益の価額に相当する金額を限度とするものではあるが，その納付義務の重なり合う範囲においては，互いに連帯して納付する義務を負うのであり，民法上の連帯債務ないしは連帯保証債務と同様に，国税債権者である国との関係では補充性はない（国税通則法８条）。
相続税法３４条１項の連帯納付義務は，上記のとおり法律上当然に生ずるものであり，格別の確定手続を要するものではないから，連帯納付義務を確定させるために賦課決定通知書を送達するなどの特別の行為を行う必要はなく，これに基づく徴収手続を行うに当たっても納税の告知を行うことは法律上要求されていない（国税通則法３６条１項参照）。（また，上記のとおり，この連帯納付義務には補充性がないから，納税告知書による告知を要求している国税通則法５２条２項又は国税徴収法３２条１項の類推適用をすることもできない。）
連帯納付義務は，相続税法３４条１項においてその発生要件及び範囲が一義的に明確な形で定められており，連帯納付義務者はこれを免れることができない上，その具体的内容は各相続人固有の相続税の納税義務の確定に伴い自動的に決せられるもので，法によってあらかじめ予告されているのであるから，告知を行わないとしても，連帯納付義務者の予見可能性を害するものではない。


(イ)ａ連帯納付制度と憲法２９条との関係をみるに，同条（１項）により保障される財産権は政策目的による制限が許容されているものであり，また，租税法の定立については，財政・経済・社会政策等の国政全般からの総合的な政策判断のみならず極めて専門技術的な判断を必要とし，裁判所は基本的には立法府の裁量的判断を尊重せざるを得ないものというべきであるから，当該立法の立法目的が正当なものであり，かつ，当該立法目的達成のための手段が著しく不合理であることが明らかでない限り，これを憲法２９条に違反するものということはできないところ，上記の連帯納付制度の目的及び内容に徴すれば，憲法２９条（及び１３条）に違反するとはいえない。
ｂまた，連帯納付制度と憲法３１条との関係をみるに，相続税法３４条１項に基づく督促処分により影響を受ける連帯納付義務者の財産権は上記のとおり本来的に政策目的による制限が許容されており，特に租税法の定立については立法府の政策的・専門的判断を尊重する必要がある上，大量かつ反復的に行われる督促処分について常に事前の告知等の手続を保障すべきとすることは実際的でないばかりか不可能に近く，相続税の徴収確保という上記督促処分の目的を阻害するおそれがあることに加え，連帯納付義務者は，不服審査や訴訟による事後の救済手続により他の相続人等の固有の納税義務及び自己の連帯納付義務の存否・範囲を争うことが可能であること等を考慮すれば，連帯納付義務者に対し告知等の手続を行うことを定めた規定が存在しないとしても，憲法３１条に反するとはいえない。
ｃ加えて，連帯納付制度は相続税法３４条１項等に明記されており，内容も明確なものである以上，租税法律主義（憲法８４条）に反するとはいえない。
ｄ以上から，連帯納付制度が憲法１３条，２９条，３１条及び８４条に違反しないことは明白である。
イ原告の連帯納付義務に係る被告の徴収権は時効消滅していないこと連帯納付義務は，本来の納税義務者の義務に対する附従性を有する一方でその内部負担を観念できないことからすると，民法の連帯保証債務と類似しているといえ，これと同様に本来の納税義務者に対する租税債権について時効中断事由が生じた場合には，連帯納付義務者の連帯納付義務に係る徴収権についても時効中断の効力を認めるのが相当であり，相続税法３４条１項はこの限度で国税通則法８条の適用を排除していると解すべきである。
国税の徴収権は，その国税の法定納期限から５年間行使しないことによって時効により消滅する（平成１４年法律第７９号による改正前の国税通則法７２条１項）ところ，本件相続税の徴収権の消滅時効は，以下の(イ)ないし(オ)のとおり中断しているから，平成１９年６月２９日付けの本件差押処分の時点において，完成していない。そして，消滅時効の中断の効力は，民法４５７条１項により連帯納付義務者である原告にも及ぶため，原告の連帯納付義務に係る徴収権もまた時効消滅していない。(ア)本件相続税の各法定納期限は，本件第１次相続に係る相続税については，平成５年▲月▲日であり，本件第２次相続に係る相続税については，平成６年▲月▲日である。
(イ)本件第１次相続に係る相続税については，上記(ア)記載の法定納期限を経過した後，豊島税務署長が，平成５年７月２０日，相続税法４２条５項により準用する同法４０条１項に基づく徴収の猶予をしたことにより，その猶予期間内は時効が進行しない（国税通則法７３条４項）。なお，上記徴収の猶予は，本件第１次物納申請が却下された平成１７年５月３０日まで継続している。
(ウ)本件第２次相続に係る相続税については，上記(ア)記載の法定納期限を経過した後，滞納者は，平成１１年１０月１９日，豊島税務署長に対し，本件第２次物納申請物件について変更する旨を記載した「物納申請財産取下兼変更財産申請書」を提出したことにより，本件第２次相続に係る相続税の租税債務を承認しており，本件第２次相続に係る相続税の徴収権の消滅時効が中断している（国税通則法７２条３項，民法１４７条３項）。
(エ)また，本件相続税の徴収権は，平成１４年５月１７日，東京地方裁判所平成○年（フ）第○号破産事件おいて，豊島税務署長が国税徴収法８２条に基づく交付要求を行ったことにより，その時効が中断し，その交付要求がされている期間は時効が進行しない（国税通則法７３条１項５号）。
(オ)さらに，本件相続税の徴収権は，平成１７年８月２６日付け本件参加差押処分に係る参加差押登記が経由された同月３１日，その消滅時効が中断し，同処分は，平成１８年８月１日付けで差押えに移行しているところ，差押えが消滅するまで時効は進行しない（国税通則法７２条３項，７３条１項５号，民法１４７条２項，１５７条１項）。
ウ徴税権の濫用等に該当しないこと
原告は，滞納者の物納申請について，申請（平成５年５月１１日及び平成６年１１月２２日）から処分（平成１７年５月３０日）までに１０年以上の期間が経過した後に本件差押処分がされていることを問題視するが，上記物納申請から平成１３年１１月２９日付けで本件各物納申請に係る不動産の一部について根抵当権設定登記がされるまでの間に，物納申請についての許否の判断ができなかったのは，滞納者において，必要な書類の提出をする旨述べる一方で，その提出をしなかったこと，根抵当権及び差押えの登記がされたことから滞納者において根抵当権の設定登記等を抹消する旨の申出があり，この求めに応じて判断を留保していたこと等によるものであり，上記根抵当権設定登記が具備された以降においても滞納者（又は滞納者の代理人である弁護士（以下「滞納者代理人弁護士」という。））から必要書類の提出がなく，滞納者の破産手続の開始等を経るも，滞納者代理人弁護士から引き続いて抵当権等の抹消のために必要となる書面等の補完の申入れがあったため，判断を留保していたことによるものであって，平成１７年５月３０日に至るまで物納申請を却下しなかったことにも理由があり，原告に対する本件各督促処分及び本件差押処分は不意打ちや徴税権の濫用に当たるものではない。
なお，原告は，延滞税の計算根拠が示されていないなどと主張するが，そもそも督促処分又は差押処分において，延滞税の計算根拠が具体的に示されていないことをもって当該処分が違法となるものではないし，延滞税については，国税通則法６０条２項，同法６１条，同法６２条１項において計算根拠が明らかにされているから，不意打ちとなるものでもない。
エ超過差押え及び無益な差押えに該当しないこと


(ア)原告は，本件差押処分をして超過差押え及び無益な差押えに該当する旨主張するところ，超過差押えとなるか否かを判断するに当たっては，一般的には，差押財産の処分予定価額と徴収すべき滞納国税（延滞税等の附帯税を含む。）の額とを比較して判断すべきであるが，差押財産をめぐる権利関係を把握することが必ずしも容易でなく，その価値を正確に評価することが困難であること等に照らせば，滞納国税の額に比較して差押財産の価額が合理的な裁量の範囲を超えて著しく高額であると認められるような特段の事情がある場合に初めて当該差押えが違法となると解するのが相当である。
(イ)原告は，滞納者の納税義務につき本件第１次相続に係る相続税について１億４０８０万１９７１円，本件第２次相続に係る相続税について１億６１４３万５４９０円の範囲において連帯納付義務を負っており，本件差押処分がされた平成１９年６月２９日時点においても東京国税局長は合計５１９８万２４４６円の租税債権を有していたのに対し，客観的時価を基準とし，公売による特殊性を考慮して算定される差押財産（本件各不動産）の処分予定価額は３３２６万４０００円（後記(ウ)参照）であって滞納国税の額を下回ることが明らかである以上，上記特段の事情があるということはできず，本件差押処分をして超過差押え及び無益な差押えに該当しない。
(ウ)なお，本件各不動産の処分予定価額は，本件各不動産の固定資産税評価額（非課税とされているものについては路線価）を７０％で割り戻した価額をもってその客観的価額とし，当該価額を前提として，別紙２物件目録記載１及び５の各土地については，それらの現況が道路（私道）であることに鑑み，路線価方式等により計算した価額の７０％を減額調整し，別紙２物件目録記載２ないし４の各土地については，それらの現況が第三者の建物の敷地の用に供されていることに鑑み，借地権割合として７０％を減額調整した上，公売の特殊性を考慮して２０％の調整を行って算定した。
オ小括
以上から，本件各督促処分及び本件差押処分は適法である。
（原告の主張の要旨）
ア本件各督促処分及び本件差押処分の経緯とその違憲性処分行政庁は，滞納者が，平成４年の本件第１次相続について本件第１次物納申請をし，平成６年の本件第２次相続について本件第２次物納申請をしたにもかかわらずこれらを放置し続け，不動産価額が大きく下落した後である平成１７年５月３０日になってようやくこれら物納申請を却下し，本件第１次相続及び本件第２次相続（の法定納期限）に遡って相続税の延滞税を発生させている。その上，本件第１次相続及び本件第２次相続において滞納者と共に共同相続した原告に対し，滞納者が本件相続税を滞納していることを理由として，金額を明らかにしないままに本件各督促処分をし，引き続いて，平成１９年６月２９日，原告所有の本件各不動産に対し本件差押処分をしている。
処分行政庁による本件各督促処分及び本件差押処分は，自らの怠慢を棚に上げた上で，社会的に問題視されている連帯納付制度を利用して，金額や計算方法を示すことなく不明確な手続によって不意打ち的に原告に相続税（延滞税）を負担させるものであって，憲法で保障された財産権（２９条，１３条），適正手続保障（３１条），租税法律主義（８４条）に違反する。
イ連帯納付義務に係る被告の徴収権は時効消滅していること処分行政庁は，上記アのとおり滞納者による物納申請を不動産価格が下落する中１０年以上にわたって放置し続けた上，その間，原告に対しては何ら通知等をしていなかったことからすると，原告に対する徴収権（原告の連帯納付義務）は時効により既に消滅しているといえる。
ウ徴収権の濫用に当たること
仮に原告に対する徴収権が時効により消滅していないとしても，突然，明確性を欠いた手続によって原告が負担すべき金額すら示さずに不意打ち的に本件各督促処分及び本件差押処分をしていることからすると，これら処分は，徴収権の濫用である。
エ超過差押え・無益差押えの禁止違反
本件差押処分は，原告に対して生じていない税を徴収しようとするものであって，国税徴収法４８条（超過差押及び無益差押の禁止）にも違反する。
オ小括
以上から，本件各督促処分及び本件差押処分は，違憲違法であるから，取り消されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（請求の趣旨１につき，審査請求前置の有無）について(1)国税通則法１１５条１項によれば，国税に関する法律に基づく処分（同法８０条２項に規定する処分を除く。）で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決を経た後でなければ，同法１１５条１項各号に規定する場合を除き，これを提起することができないとされている。しかるに，同法３７条による督促処分は，滞納処分の前提となるものであり，督促を受けた納税者は一定の日までに督促に係る国税を完納しなければ滞納処分を受ける地位に立たされることになる（同法４０条）から，同法７５条１項及び１１４条の規定する「国税に関する法律に基づく処分」に当たり（最高裁平成４年（行ツ）第１８３号同５年１０月８日第二小法廷判決・集民１７０号１頁参照），国税局長のした督促処分に不服のある者は，当該国税局長に対する異議申立てをすることができ（同法７５条１項２号イ），その異議申立てについての決定を経た後の処分になお不服のある者は，国税不服審判所長に対して審査請求をすることができるとされている（同法７５条３項）。
したがって，督促処分に不服のある者がその督促処分の取消訴訟を提起するには，同法１１５条１項各号に規定する場合を除き，以上のような不服申立手続を経た後でなければならないというべきである（同法１１４条，１１５条）。
そうすると，前記前提事実によれば，原告は本件各督促処分については審査請求をしておらず，また，同法１１５条１項１号及び２号に規定する場合でないことも明らかであるから，本件訴えのうち本件各督促処分の取消しを求める部分は，同項３号に規定する場合でない限り，不適法というべきである。


(2)以上に対し，原告は，本件各督促処分と内容的に密接に関連する本件差押処分については異議申立てについての決定（甲１４参照）及び審査請求についての裁決（甲１５参照）を経ていることに加え，処分行政庁が滞納者の物納申請を１０年以上放置した後に原告に対して滞納者に係る相続税の滞納金額を示すことなく突然負担を求めている経緯に照らせば，本件各督促処分について，異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決を経ていないとしても，その決定及び裁決を経ないことにつき正当な理由がある旨主張する。
しかしながら，国税通則法３７条による督促処分は上記(1)のとおり滞納処分の前提となるもので時効中断効（同法７３条１項４号）を生じさせるものであるが，国税徴収法４７条による差押処分は換価手続の前提（同法８９条）として滞納者の特定財産の法律上又は事実上の処分を禁止する効力を有するものであるから，本件各督促処分と本件差押処分とは，目的，性質及び効果を異にする別個独立の行政処分であって，一方に対する異議申立て（審査請求）があったからといって，他方に対する異議申立て（審査請求）があったことにはならないし，差押処分が取り消されることによって督促処分が当然に取り消されるような関係にあるものでもなく，原告主張に係る経緯を考慮したとしても，本件各督促処分について異議申立て及び審査請求をする障害となるような事情があったとは認められないから，国税通則法１１５条１項３号にいう正当な理由があるとはいえない。
(3)したがって，本件訴えのうち本件各督促処分の（一部の）取消しを求める部分は，適法な審査請求を行わないまま提起されたもので，異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決を経ないことにつき正当な理由があるとも認められないから，不服申立ての前置（同法１１５条１項）を欠いており，不適法というべきである。
２争点(2)（本件差押処分の適法性）について
(1)連帯納付制度の憲法適合性（２９条・１３条，３１条，８４条との関係）
ア相続税の連帯納付義務
相続税法３４条１項は，相続人又は受遺者（以下「相続人等」という。）が２人以上ある場合に，各相続人等に対し，自らが負担すべき固有の相続税の納付義務のほかに，他の相続人等の固有の相続税の納税義務について，当該相続又は遺贈により受けた利益の価額に相当する金額を限度として，連帯納付義務を負担させることとしている。この連帯納付義務は，相続税法が相続税徴収の確保を図るため相互に各相続人等に課した特別の責任であって，その義務履行の前提条件をなす連帯納付義務の確定は，各相続人等の固有の相続税の納税義務の確定という事実に照応して，法律上当然に生ずるものとされており，連帯納付義務につき格別の確定手続を要するものではなく，相続人等の固有の相続税の納税義務が確定すれば，国税の徴収に当たる所轄庁は，連帯納付義務者に対して徴収手続を行うことが許されるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第８６号同５５年７月１日第三小法廷判決・民集３４巻４号５３５頁参照）。なお，国税通則法５２条２項は保証人に国税を納付させる場合に，国税徴収法３２条１項は国税を第二次納税義務者から徴収しようとする場合に，いずれも納付通知書による告知を要するものとしているが，連帯納付義務については保証人や第二次納税義務者の場合のように補充性を認めた規定がないことから補充性はないと解されるため（国税通則法５２条４項及び５項，国税徴収法３２条４項参照），保証人や第二次納税義務とはその性質を異にするものであり，国税通則法５２条２項又は国税徴収法３２条１項が連帯納付義務に準用ないし類推適用されるものと解することもできない。このような連帯納付義務の性格からすれば，確かに，原告が主張するように，連帯納付義務者に対し他の相続人等の納税義務の内容やその履行状況が知らされないままに徴税手続が行われると，場合によっては不意打ちの感を抱かせることも理解できないものではない。そこで，以下，上記連帯納付義務の憲法適合性について検討する。
イ財産権保障（憲法２９条，１３条）との関係について(ア)国民の租税負担を定めるについては，財政・経済・社会政策等の国政全般からの総合的な政策判断を必要とするばかりでなく，課税要件等を定めるについて，極めて専門技術的な判断を必要とすることも明らかであり，租税法の定立については，国家財政，社会経済，国民所得，国民生活等の実態についての正確な資料を基礎とする立法府の政策的，技術的な判断にゆだねるほかはなく，裁判所は，基本的にその裁量的判断を尊重せざるを得ない（最高裁昭和５５年（行ツ）第１５号同６０年３月２７日大法廷判決・民集３９巻２号２４７頁参照）。したがって，租税立法について，その立法目的が正当なもので，その具体的な規定内容が上記目的との関連で著しく不合理であることが明らかでない限り，当該立法は憲法２９条に違反するものではないというべきである。
(イ)相続税の連帯納付義務は，上記アのとおり，共同相続人中に無資力者があることに備え，相続税の徴収の確保を図るため，他の共同相続人等に特別の履行責任を課すものであるところ，これにより当該連帯納付義務を課せられた相続人等の財産権（憲法２９条１項）を制限することになるとしても，その制限は，租税の確実な徴収を目的とするものであり，その規制目的は正当なものというべきである。
また，相続税法３４条１項は，上記アのとおり，原則として本来の納税義務者と同じ原因に基づき共同相続人となった者という一定の身分関係にある者に限って連帯納付義務を課しており，しかも納付責任の範囲は相続によって利益を受けた限度に限られているのであるから，各相続人相互に民法の連帯保証類似の特別責任を課すことも，上記のような規制目的を達成するための手段としての必要性又は合理性に欠けるとはいえず，規制目的との関連で著しく不合理であるということはできない。
したがって，相続税法３４条１項による連帯納付制度は，たとえ連帯納付義務を課せられる相続人等の財産権（憲法２９条１項）を制約するものであるとしても，その規制目的が正当なものであり，その規制手段が規制目的との関連で著しく不合理であるため立法府の合理的裁量の範囲を超えるとも認められないから，同項に違反するものということはできない。
ウ適正手続保障（憲法３１条）との関係について


前記アのとおり，連帯納付義務は，その発生要件及び範囲が一義的かつ明確に定められており（相続税法３４条１項），各相続人等の固有の相続税納税義務が納税申告等によって確定すれば，法律上当然に発生するものであるから，そもそも固有の相続税納税義務に係る確定手続とは格別の確定手続を求める意味がなく，また，連帯納付義務を課せられる者が原則として本来の納税義務者と同じ原因に基づき共同相続人となった者という一定の身分関係にある者に限られ，納付責任の範囲も相続によって利益を受けた限度に限られているから，その発生及び追及を予期してこれに備えることや他の共同相続人の相続税の納付状況等を確認すること等も可能であり，不意打ち防止のために格別の確定手続が必要不可欠であるともいえない。そして，連帯納付義務が課される場合であっても，連帯納付義務者は，連帯納付義務に係る徴収処分の段階において，当該連帯納付義務者に固有の法定要件（納付責任の限度や相続人資格等）を争えることはもちろん，仮に他の相続人等の行った納税申告が不存在あるいは無効であれば，これに基づく連帯納付義務の追及としてされた徴収処分も当然に無効となるものとして争えるものと解され，さらに，現に他の相続人等に係る滞納相続税が連帯納付された場合には，当該連帯納付をした者が当該相続人等又はその他の共同相続人等に対して求償することも可能である。以上の点を総合考慮すれば，格別の確定手続は要しないことを前提とした相続法３４条１項の規定が，手続保障を要請する憲法の趣旨に反しているとまでいうことはできない。
エ原告の主張について
以上に対し，原告は，滞納者による物納申請に基づいて延納許可がなされ相続開始後長期間が経過した後，延納に係る担保から徴収することができなかった税額について，延納許可手続に何ら関与しておらず，本来の納税義務者の延納の状況，担保物の内容，評価等について事実関係を確認する手段を有していなかった連帯納付義務者である原告に対して，金額を明記しないままに，突然，督促し，差押処分をしているのであって，憲法上の要請である適正手続（３１条）によらずして，財産権（２９条，１３条）を不当に侵害するものであり，また，租税法律主義（８４条）に反していると主張する。
しかし，連帯納付義務を定める相続税法３４条１項の規定が憲法２９条に反しないこと（なお，原告は，憲法上の財産権保障の根拠として同条に加えて１３条を指摘するが，同条を根拠とした具体的な主張を伴わないことからすると，その主張の実質は憲法２９条違反をいうものにすぎないといえる。）及び同条が連帯納付義務の徴収に当たり格別の確定手続を要しないことを前提としていることが手続保障を要請する憲法の趣旨に反しているとまではいえないことは前記ア及びイで説示したとおりであり，また，前記アのような連帯納付義務の性質に照らせば，相続人が相続開始後長期間を経過した後に他の相続人の相続税について連帯納付義務に係る徴収権の行使を受けることは，相続税法が当然予定した事態であり，連帯納付義務の発生要件及び範囲が相続税法３４条１項において一義的かつ明確に定められ，本来の納税義務者が延滞したことによって生じる延滞税等についても，国税通則法等関係法令の定めに従って計算されるものであることからすると，原告主張の経緯で連帯納付義務に係る徴収権の行使がされたことが直ちに憲法８４条に違反するとはいえない。したがって，原告の上記主張には理由がない。
(2)連帯納付義務に基づいて原告が徴収を受ける金額について前記(1)アのとおり，連帯納付義務においては，各相続人等の固有の相続税納税義務が納税申告（相続税法２７条１項，国税通則法１７条１項）等によって確定すれば，連帯納付義務は特段の確定手続を要することなく，法律上当然に発生するところ，原告の連帯納付義務は，前記前提事実(1)及び(2)のとおり，本件第1次当初申告，本件第   1次修正申告，本件第２次申告及び本件更正処分によって確定し，原告は，本件第１次相続に係る相続税については１億５７１８万９３００円（甲５），本件第２次相続に係る相続税については１億７１６４万３６００円（甲６）の範囲の中でその責任を負うことになる。
そして，原告が履行した連帯納付義務は，本件第１次相続に係る相続税については１６３８万７３２９円（甲１８の１），本件第２次相続に係る相続税については１０２０万８１１０円（甲１８の１）であるから，原告は，本件第１次相続に係る相続税については１億４０８０万１９７１円，本件第２次相続に係る相続税については１億６１４３万５４９０円の範囲において連帯納付義務を負っている。
他方，本件差押処分は平成１９年６月２９日にされているところ，同日時点において，滞納者に係る相続税の連帯納付義務として，本件第１次相続の相続税の延滞税として７７１万６５８０円（本税は納付済み。），本件第２次相続の相続税の延滞税として４４２６万５８６６円（本税は納付済み。）がそれぞれ認められ（乙１８），これら金額は原告の連帯納付義務の範囲内にとどまる以上，原告は，本件差押処分時点において，上記各金額の連帯納付義務をそれぞれ負担するものと認められる。
そして，これら連帯納付義務に基づいて本件差押処分がされたものと認められる。
(3)原告の主張について
以上に対し，原告は，①原告の連帯納付義務に係る被告の徴収権は時効により消滅している，②連帯納付義務は，原告においてその税額すら把握できない滞納税の負担を強いるものであって，本件差押処分は租税法律主義の一内容とされる課税手続明確主義に反する，③被告は，滞納者の物納申請を１０年以上放置した上，不意打ち的に原告から延滞税を徴収しようとするもので，徴収権の濫用がある，④超過差押え又は無益差押えに当たるとして，本件差押処分は違法である旨主張するので，以下順次検討する。
ア①について


(ア)前記(1)アで説示した相続税法３４条１項の趣旨及び「連帯納付」という文言に照らせば，同項に規定する相続人等の連帯納付義務は，国税通則法８条にいう「国税に関する法律の規定により国税を連帯して納付する義務」に該当するものと解され，同条により連帯債務に関する民法４４０条の規定もそのまま準用されるようにも考えられるところである。しかしながら，国税通則法８条は，国税の連帯納付義務について民法の連帯債務に関する規定が準用されることを通則的に定めたものであるところ，民法上の個別の規定の準用の当否は，当該国税の性質や当該連帯納付義務が課されている理由を考慮して個別に判断すべきである。そして，相続税法３４条１項の規定する連帯納付義務は，自らが負担すべき固有の納税義務のほかに負う特別の責任であり，各相続人等に対して当該相続等により受けた利益の価額に相当する金額を限度として連帯納付義務を負担させることによって，事実上，財団としての相続財産を相続税徴収の対象とするのと類似の機能を果たすことを意図している点で，民法上の連帯債務と性質を異にするものというべきである。そして，本来の納税義務者が負担する納税義務と連帯納付義務の関係は，民法上の主たる債務と連帯保証債務の関係に類似することからすれば，相続税の連帯納付義務に係る徴収権がそれによって担保される本来の納税義務者に対する租税債権と別個に時効消滅するということは想定されていないというべきであり，民法上の連帯保証債務と同様に（民法上の連帯保証債務についても，同法４４０条が準用されているが（同法４５８条），ここで述べるのと同様に解されている（同法４５７条１項参照）。），本来的な納税義務者に生じた時効中断の効力は，履行の請求以外の時効中断事由によるものであっても，連帯納付義務者に及ぶものと解するのが相当である（その限度で国税通則法８条は限定解釈される。）。
(イ)a上記観点から検討するに，国税の徴収権は法定納期限から５年間行使しないことによって時効により消滅するところ（平成１４年法律第７９号による改正前の国税通則法７２条１項），本件第１次相続に係る相続税の法定納期限は平成５年▲月▲日であり，本件第２次相続に係る相続税の法定納期限は平成６年▲月▲日である（甲５，６，乙１４の１及び２）から，原告に対する徴税権が時効により消滅しているか否かは，被告主張の時効中断が認められるか否かによることとなる。
ｂしかるに，本件第１次相続に係る相続税については，前記前提事実によれば，上記法定納期限（平成５年▲月▲日）を経過した後，豊島税務署長が，平成５年７月２０日，平成１８年法律第１０号による改正前の相続税法４２条５項において準用する同法４０条１項に基づく徴収の猶予をしたことにより，その猶予期間内は時効が進行しないこととなり（国税通則法７３条４項），その徴収の猶予は，本件第１次物納申請が却下された平成１７年５月３０日まで継続している（なお，本件相続税の徴収権は，平成１４年５月１７日，東京地方裁判所平成○年（フ）第○号破産事件において，豊島税務署長が国税徴収法８２条に基づく交付要求を行ったことによってもその時効が中断する（国税通則法７３条１項５号）。）。さらに，本件相続税の徴収権は，平成１７年８月２６日付け本件参加差押処分に係る参加差押登記が経由された同月３１日，その消滅時効が中断し，同処分は，平成１８年８月１日付けで差押えに移行し，平成１９年２月１３日又は同年５月１５日公売を原因として同年２月２７日付け又は同年６月４日付けで参加差押登記が抹消されているから，同年６月４日を経過した時からその消滅時効が再度進行する（国税通則法７２条３項，７３条１項５号，民法１４７条２項，１５７条１項）。
また，本件第２次相続に係る相続税については，前記前提事実によれば，上記法定納期限（平成６年▲月▲日）を経過した後，滞納者は，平成１１年１０月１９日，豊島税務署長に対し，本件第２次物納申請物件について変更する旨を記載した「物納申請財産取下兼変更財産申請書」を提出したことにより（乙９），本件第２次相続に係る相続税の租税債務を承認しており，本件第２次相続に係る相続税の徴収権の消滅時効が中断している（国税通則法７２条３項，民法１４７条３項）。そして，上記のとおり，本件相続税の徴収権は，平成１４年５月１７日，東京地方裁判所平成○年（フ）第○号破産事件について，豊島税務署長が国税徴収法８２条に基づく交付要求を行ったことによりその消滅時効が中断し，さらに，平成１７年８月２６日付け本件参加差押処分に係る参加差押登記が経由された同月３１日において，その消滅時効が中断したが，上記の経過により本件参加差押処分の移行後における差押えが消滅した平成１９年６月４日を経過した時からその消滅時効が再度進行する（国税通則法７２条３項，７３条１項５号，民法１４７条２項，１５７条１項）。
ｃ以上の経緯から，本件相続税の徴収権の消滅時効は，その時効中断を繰り返した結果，平成１９年６月２９日付けの本件差押処分の時点において，完成しておらず，これらの時効中断の効力は，民法４５７条１項により連帯納付義務者である原告にも及ぶため，原告の連帯納付義務に係る徴収権もまた時効消滅していない（そして，本件差押処分により再度中断している。）と認められる。
したがって，原告の上記主張には理由がない。
イ②について