本件特許出願時，電子住宅地図において，住所とベクトルデータである建物図形が存する地図区画を連結させる技術は，技術常識であったことからすると，当業者であれば，構成要件Ｄ及びＦの相違部分に係る本件発明の構成を被告地図の構成(1)又は(2)に置き換えることは，被告地図の製造時点において，容易に想到することができたものといえる。したがって，被告地図は，第３要件を充足する。
(エ)第４要件（容易推考性）について
本件発明の構成要件Ｂ及びＣは，本件特許出願時点において容易に推考できたものではないところ，被告地図の構成(1)及び(2)は，本件発明の構成要件Ｂ及びＣの構成を具備しているから，被告地図は，本件特許出願時点における公知技術から容易に推考することができたものではない。
(オ)第５要件（意識的除外等の特段の事情）について本件明細書の【００３６】及び【００３７】の記載は，電子地図において「記載ページ及び記載区画の記号番号」が掲載されない態様に置き換えることができるものであることを記載していると評価することはできない。
したがって，本件特許の出願経過等において，被告地図の構成(1)及び(2)が意識的に除外されたとはいえない。
イ以上のとおり，被告地図（被告地図の構成(1)及び(2)）は，均等の第１要件ないし第３要件を充足するから，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
（被控訴人の主張）
ア被告地図は，均等の第１要件ないし第３要件を充足せず，一方で，第４要件及び第５要件を充足するから，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものということはできない。
(ア)第１要件（相違部分が本質的部分でないこと）について本件発明は，従来技術と比較して特許発明の貢献の程度がそれほど大きくないと評価される場合に該当し，本件発明の本質的部分は特許請求の範囲の記載とほぼ同義のものとして認定されるべきであるから，本件発明の構成要件の全てが本質的部分に該当する。
また，構成要件Ｂ及びＣの構成だけでは，本件発明の課題である「検索が迅速にできる住宅地図を提供する」ことは実現できないし，そのような作用効果を奏することもないのであって，迅速な検索を可能にするためには，構成要件Ｆにおける「索引欄」の構成をも併せて採用することが必要である。
したがって，構成要件Ｂ及びＣに加えて，少なくとも構成要件Ｆにより特定される「索引欄」の構成も組み合わせた部分が，本件発明の本質的部分に該当する。
したがって，構成要件Ｄ及びＦは本件発明の本質的部分に該当するから，構成要件Ｄ及びＦの構成を備えていない被告地図は，均等の第１要件を充足しない。
(イ)第２要件（置換可能性）について
本件発明では，ユーザが索引欄の「記載ページ及び記載区画の記号番号」や，地図の記載されたページの目に見える形の仕切りを頼りに，検索対象となる建物を検索する。これに対し，被告地図では，対象となる建物はコンピュータ操作で表示されるものであり，本件発明とは課題解決の原理も作用効果も全く異なる。
したがって，構成要件Ｄ及びＦの相違部分に係る本件発明の構成を被告地図の構成(1)又は(2)に置換する可能性はないから，被告地図は，第２要件を充足しない。
(ウ)第３要件（置換容易性）について
本件発明は，索引欄から直接，目的となる「住宅建物」の存在する「記載ページ及び記載区画」にたどりつくことができる構成を採用し，「検索が迅速にできる」との課題を解決するものである。
しかるところ，被告地図の構成(1)では，各番に併記された［地図］との表記や号との表記に，これらに対応して設定された特定の緯度及び経度並びに住宅や建物の輪郭が記載されていない縮尺レベル１６に係る情報を含むＵＲＬへのハイパーリンクが設定されているにとどまり，縮尺レベル１６の地図から縮尺レベル１９や２０の地図を表示するには，ユーザが地図の縮尺を適宜調節する操作が必要である。被告地図の構成(1)を採用した場合，索引欄から直接，目的とする住宅建物に到達して迅速に検索を行うという本件発明の課題解決を阻害することになるから，このような置換が容易であるとはいえない。
また，被告地図の構成(2)では，番や号をクリックするとブラウザ上で実行されるＪａｖａアプリケーションが適宜の処理をするなどの構成を含むものであるから，構成要件Ｆの構成を上記構成に置き換えることが容易であるとはいえない。
さらに，被告地図の構成(1)及び(2)そのものが開示された文献はなく，被告地図の構成(1)及び(2)を採用する動機付けもない。したがって，被告地図は，第３要件を充足しない。
(エ)第４要件（容易推考性）について
控訴人が主張するように，住所と地図区画を連結させる技術は本件特許出願時において技術常識であったというのであれば，本件公然実施発明の構成から，被告地図の構成(1)及び(2)を容易に推考できる。(オ)第５要件（意識的除外等の特段の事情）について本件明細書においては，ユーザが区画や索引欄等を頼りに目的となる建物を検索するという構成要件Ｄ及びＦの代替的構成として，ユーザがコンピュータ操作により目的となる建物を表示する構成（【００３７】）を開示しながら，本件発明は，あえて構成要件Ｄ及びＦを有する発明として特定されている。
また，本件特許の出願当初の特許請求の範囲には，電子地図に関する請求項７以降が存在したものの（乙３の２），拒絶理由通知（乙４の１）を受けて，電子地図に関する請求項を全て削除する補正をしたことにより（乙４の３），本件明細書記載の電子地図は，特許発明の実施の形態ではなくなったという経緯がある。
したがって，被告地図の構成(1)及び(2)は，本件発明の技術的範囲から意識的に除外されたものである。
(カ)まとめ
以上のとおり，被告地図の構成(1)及び(2)は，均等の第１要件ないし第３要件を充足せず，一方で，第４要件及び第５要件を充足する。したがって，被告地図は，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものということはできないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
(3)争点３（被控訴人による侵害行為の有無）について
ア直接侵害の成否（争点３－１）
（控訴人の主張）
原判決２６頁１７行目から２７頁２０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（被控訴人の主張）
原判決２７頁２５行目から２８頁１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
イ特許法１０１条１号の間接侵害の成否（争点３－２）
（控訴人の主張）


前記アの控訴人の主張で述べた被告地図プログラムを製作する行為は，「その物（住宅地図）の生産にのみ用いる物（プログラム）の生産」として，本件特許権についての間接侵害行為（特許法１０１条１号）に該当する。
（被控訴人の主張）
被告地図プログラムは，住宅や建物を模した多角形，番地等を表示しない地図（縮尺レベル１～１８の地図）の表示にも用いられ，これらの地図は，本件特許の技術的範囲に属しないのであるから，被告地図プログラムは「その物の生産にのみ用いる物」に該当しない。
したがって，被控訴人の行為は，間接侵害行為にも該当しない。
(4)争点４（無効の抗弁の成否）について
以下のとおり訂正するほか，原判決２８頁末行から４８頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決３２頁２行目の「乙９発明に基づく新規性・進歩性の欠如の有無」を「乙９刊行物を主引用例とする本件発明の新規性及び進歩性の欠如の有無」と，同頁５行目から６行目にかけての「乙９発明」を「発明（乙９発明）」と改める。
イ原判決３４頁１３行目の「乙１０発明」の次に「（乙１０刊行物に記載された発明）」を，同行目の「乙１１発明」の次に「（乙１１刊行物に記載された発明）」を加える。
ウ原判決３６頁２１行目の「新規性・進歩性欠如」を「本件発明の新規性及び進歩性の欠如」と改める。
エ原判決４１頁１０行目の「乙１０発明に基づく新規性・進歩性の欠如の有無」を「乙１０刊行物を主引用例とする本件発明の新規性及び進歩性の欠如の有無」と改める。
オ原判決４５頁１３行目の「乙１１発明に基づく新規性・進歩性欠如の有無」を「乙１１刊行物を主引用例とする本件発明の新規性及び進歩性の欠如の有無」と改める。
(5)争点５（控訴人の損害額）について
以下のとおり訂正するほか，原判決４８頁４行目から２３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４８頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「よって，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権の専用実施権侵害の不法行為に基づく損害賠償として上記２７億９０００万円の一部である１億円及びこれに対する平成２９年１０月１８日（不法行為の後で，訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
イ原判決４８頁２１行目の「否認する。」を「被控訴人の主張は争う。」と改める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載事項等について
(1)本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙参照）。
ア【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，住宅，ビル等の一軒ごとに居住者名や会社名等の対応付けが容易で縮尺率が極めて高い小型な住宅地図に関する。
【０００２】
【従来の技術】
従来の住宅地図には，建物表示に住所番地ばかりでなく，居住者氏名も全て併記されており，このため，それらの記載を一軒ごとに建物表示の輪郭内に納めるために一軒毎の建物の記載スペースを大きく取る必要があった。従って，住宅地図の縮尺は，実用上，小さいものでも市街地で１，０００分の１から１，５００分の１の大きさであることが要求される。また，これに伴って目的とする建物や建物への連絡道路や付近の状況等を一覧できるように，地図帳の大きさも比較的大判サイズのものにする必要があった。
【０００３】
また，付属の索引については，住所のうち丁目とそれぞれの丁目に該当するページが掲載されているだけであったから，目的とする建物を探し出すためには，索引によって開いた上記のように大判の広いべ一ジの上で，丁目が同一であって番地が異なる多くの建物の中から目的とする建物を探し出す必要があった。さらに上記のように縮尺度の低い縮尺のもとでは一軒毎の建物の記載スペースが大きいために，同一の丁目に属する建物が数ページにまたがって分布して記載されていることが多く，このため目的とする居住地（建物）を探し出す作業が煩雑で面倒であり迅速さに欠け非能率な作業となって大きな不満を伴うものであった。
【０００４】
また，従来より住宅地図には氏名と住所を記載することが必須とされており，このため，アルバイト生などを雇って一軒一軒尋ね歩かせ，住所，氏名を確認のうえ住宅地図上の当該家屋に新規に書き込み，あるいは修正するなどして，いわゆる人海戦術によって地図の作成を行っていた。このように，氏名の記載に伴う地図作成の繁雑さ及び地図作成後の住所移転に伴う氏名の記載変更作業の繁雑さは並大抵のものではなく，このように毎年行われる実地調査のための人件費が経費の相当部分を占めて，これが住宅地図の制作費を押し上げる要因となっていた。
【０００５】
また，このような住宅地図は，住所番地と氏名あるいは建物などが同色で併記されているため雑然としていて見にくく，従って，肉眼でも判別可能な実用性を確保するためには大きく記載しなければならず，ますます縮尺度を低いものにさせていた。従って，全体として地図の大型化や大冊化を招き，この大型化や大冊化が上記の人件費と相俟って住宅地図を高価格なものとするとともに，携帯に不便なものともしていた。
【０００６】
この高価格や大型化・大冊化のために，住宅地図は一般には普及せず，官公庁や住宅関係の情報を特に必要とする企業など，ごく一部に使用されるだけの利用率の低いものとなっている。また，同様の理由により，住宅地図を必要とする企業等においても，携帯による個別的な利用は一般的になされず，その点からも利用率の低いものとなっている。
【０００７】
そして，住宅地図の利用においては，一般に，目的とする建物を探し出す過程で必要な情報は，公共施設や著名ビル等の一部例外を別にすれば専ら住宅の番地であり，この住宅の番地が目的とする建物に検索が近づいているか否かを判別するための手掛かりとなる。氏名は目的とする建物が見つかったとき更なる確認のために必要とされることはあっても，必須不可欠なものではない。のみならず，検索中における付近の建物の住人の氏名は不要なばかりか，総じて，検索に対して妨害的に作用するものである。実際，氏名は漢字やかなで表記されるため，住宅地図上の建物輪郭内に必要とするスペースの割合が大きく，結果的に，数字である住所番地はその片隅に小さく記載されざるを得ないから，記載情報を読み取る際の人間の習性として，検索中は，住所番地ばかりでなく付近の不要な文字（氏名）まで読み取ることになり迅速な検索の支障になっている。
【０００８】


更に，現存の住宅地図の作成では，例えば一軒一軒表札を見て居住者の氏名を記入するため，電話帳に電話番号を掲載しない住民その他氏名の公表を希望しない住民についても住宅地図こ登載してしまうこととなる。このため，プライバシーの保護という点からも問題を有している。
【０００９】
上述した様々な制約により，従来より一般の人でも容易に入手し得る低廉な価格で，かつ小型で迅速な検索が可能であるとともに個人のプライバシーの保護にも十分配慮された住宅地図が広く要望されているにもかかわらず，そのような地図が今もって実現していない。
【００１０】
本発明の課題は，上記従来の実情に鑑み，住宅，ビル等の一軒ごとに居住者名や会社名等の対応付けが容易であり，縮尺率が高く小型で廉価であり，内容が最新，正確，且つプライバシーに配慮したものであり，検索が迅速にできる住宅地図を提供することである。
イ【００１１】
【課題を解決するための手段】
先ず，請求項１記載の発明の住宅地図は，検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については住人氏名や建物名称の記載を省略し住所及び建物のポリゴンと番地のみを記載すると共に，縮尺を圧縮して広い鳥瞰性を備えた地図を構成し，該地図を記載した各ページを適宜に分割して区画化し，付属として索引欄を設け，該索引欄に上記地図に記載の全ての住居建物の所在する丁目，番地及び号を上記地図上における上記住居建物の記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載して構成される。
ウ【００１７】
【発明の実施の形態】
以下，本発明の実施の形態を図面を参照しながら説明する。図１は，一実施の形態における番地（住所の地番及び号）のみを記載した住宅地図のページの一例を示す図である。同図に示す地図１は，３本の縦線２と，１本の横線３により，８つの区分に仕切られている。上段の区分は左から右へ第１区分，第２区分，第３区分及び第４区分として夫々区分の中央に括弧付きの番号が（１），（２），（３）及び（４）と付記されている。下段には，上記に続く区分番号が同様に区分の中央に（５），（６），（７）及び（８）と付記されている。これらの区分番号は，その区分を拡大して示すページの番号であり，例えば第４区分の番地付きの詳細図は，その区分番号（４）で示す４ぺージに掲載されている。この地図の図形は，原画，イメージスキャナ，ベクトルデータ変換装置，ポリゴン（多角の囲い図形）変換装置，及びコンピュータを用いて作成し，後述する番地データや一部の名称（テキストデータ）は，手作業による入力によって付加する。この地図データは住所入り電子住宅地図として適宜の媒体に記憶される。そして，必要に応じて，プロッタ等を用いて印刷出力される。
【００１８】
図２は，上記一例として示したページの第４区分を拡大して示すページ即ち４ページを示している。同図に示す拡大地図４は，５本の仕切り線５によって上下に６つの区画に仕切られて（分割されて）いる。それらの区画には，左外側に，上から１，２，・・・６と区画番号が付記されている。この拡大地図４が，検索対象となる住宅地図であり，図１の地図１は，検索対象の居所を検出した後，その探し当てた住所付近の全体像を知るために利用される俯瞰図である。
【００１９】
図３は，説明上の便宜のため，図２の拡大地図４の第６区画を更に拡大して示している。図３に示すように，第６区画は，左方にこの辺一帯の地名である「丙原」の字名（あざな）６が記載されている。そして，やや右方に集中して，住宅その他の建造物（以下，これらを建物という）が，ポリゴンで表され，公共施設の「○×公民館」の記載７の他には，一般住宅及び建物について居住人氏名や建物名称の記載が省略されている。建物には黒点が打たれて単に番地のみが付記されている。この黒点はコンピュータ内部でポリゴンデータを属性によって管理する為に付されている。
【００２０】
同図に示す第６区画では，３０，３２，３３，３５，５２，５３－１，５５，５６，５７，６０，６１，６４，６５，６６，６９，７０，１５３９，１５３９－２，１８０４，１８０８，１８１２，１８１３－１，１８１３－２，１８１４，１８２１－３，１８２１－２の番号（番地）が順不同に散在して記載されている。
【００２１】
このように番地の記載位置が１つの区画内で順不同であるのは，番地が地形や道路を境界にして区割りされる行政区分に従って付与されているためであり，単純に方形に仕切って形成される地図の区画には順序よく収まらないことからきている。このように番地の配置が順不同であると，近傍の番地が直ちには検索の目安にならないから，従来のように，これに氏名が記載されていては，氏名の記載が視野の邪魔になって，目的とする番地の建物を目視によって探し出すことが容易ではない。同図のように氏名の記載がなく番地の記載だけであると，たとえ番地の記載が順不同であっても目的とする番地の建物を目視によって探し出すことは容易である。本実施の形態においては，番地を知って建物を容易に検索できるように付属として地図に索引欄を設けてある。
【００２２】
図４は，索引欄の一例を示す図表である。同図は例として字名（都市部では町名）と，その字名の中に含まれる住宅の番地（以下，住宅番地という），そして，その住宅番地の建物が掲載されている地図の頁とその区割りが一覧的に対応させて記載されてる。
【００２３】
同図に示す索引欄には字名は甲原，乙原，及び丙原の３つが示されている。字名が甲原の最初の住宅番地は「８～１４－５」となっており，これに対応する頁は「１」，区割りは「４」となっている。これは甲原の８番地，９番地，・・・，１４番地５号までが，１頁の第４区画に掲載されていることを表している。
【００２４】
住宅番地「８～１４－５」の「～」は中間の番地の記載を省略したことを表している。
すなわち，１頁の第４区画に掲載されている番地の最も小さい番地及び号が「８」（号はない）であり，最も大きい番地及び号が「１４－５」であることを表している。したがって，甲原の「○池△太郎」が９番地に居住していることが電話帳で分かれば，９番地は「８～１４－５」の範囲内に含まれるから，１頁を開いて第４区画を探せばよいことになる。尚，上記甲原の住宅番地と頁及び区画との対応欄が３列×１０段になっていて比較的数が多いのは，連続する番地が１ヶ所に集中しておらず１頁の６区画内でばらばらに散在しているからである。
【００２５】


例えば，上記の甲原では８番地から１００番地４号までの範囲の番地が第３区画，第４区画，及び第６区画の合計３区画に散在し，且つ番号が６ヶ所に分断されている。
【００２６】
また，番地が集中しているところでは，同図の乙原の記載のように，上記と同程度の範囲の２３番地から１３３番地までの多数の番地が１頁の第２区画と第３区画の２区画だけに収まっており，番地も分断されていない。このように，番地が集中しているところでは索引欄は一行以内の記載となる。
【００２７】
また，図３の拡大図に示す４頁の第６区画の字名「丙原」地区に掲載されている番地は，図４の索引欄では，字名「丙原」の欄の一行目の中欄に，住宅番地「３０～７０」，頁「４」，区画「６」として，上述した３０，３２，３３，３５，５２，５３−１，５５，５６，５７，６０，６１，６４，６５，６６，６９及び７０番地が示されており，さらに８行目の中欄に，住宅番地「１５３９～１８２１－３」，頁「４」，区画「６」として，上述した１５３９，１５３９－２，１８０４，１８０８，１８１２，１８１３－１，１８１３－２，１８１４，１８２１－３及び１８２１－２番地が示されている。
【００２８】
これによって，丙原の「×垣○次郎」の住宅を探すときは，電話帳で丙原地区のページを調べ，×垣○次郎を探し出し，そこに電話番号と共に記載されている所番地，例えば「丙原５２番地」によって，図４の索引欄の字名「丙原」，住宅番地「３０～７０」，頁「４」，区画「６」から，図２に示す４ページの検索用地図４の第６区画内を探して，５２番地の建物８（図３の拡大図参照）を探し当てることができる。
【００２９】
このように，氏名が判明していれば，電話帳と索引欄を用いて容易に地図上で居住位置を探し出すことができる。また番地が判明していれば索引欄から直ちに探し出すことができる。そして，本実施の形態における検索速度を測定した試験結果によれば，従来の氏名入りの住宅地図に比較して，およそ十倍の速度で検索できることが判明している。
【００３０】
また，このように，この住宅地図は番地の記載のみであるから，番地が判読出来る程度に小さく縮尺できる。実用的なレベルでの最高縮尺度を種々実験してみると，従来の市街地区域の一般的な１／１０００の縮尺に対して，更に縦・１／５，横・１／５にまで圧縮して，１／５０００の縮尺にまで形成できることが分かる。これは従来の１／１０００の縮尺に対して面積でみると１／２５のデータ量の圧縮となる。すなわち，およそ１／２５の小型な住宅地図を実現することができる。
【００３１】
尚，図２に示した検索用地図４では，区画を縦６段にして，横方向に区画割りを行っていないが，都市部など建物が混み合うところでは更に横方向に区画を設けるようにしてよい。
【００３２】
図５は，図２と同じ検索用地図４を縦横に仕切って合計２４区画に分割した例を示している。このように縦横に区画する場合は，横方向の区画には例えば図のようにＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄのように英文字を用いて区画記号を付記するようにし，図４の索引欄には，区画記載欄に「１Ａ」，「６Ｃ」のごとく縦の区画番号と横の区画記号を記載する。これによって２４区画内の番地を各区画に対応させて記載することができる。
エ【００３３】
尚，官公庁や住宅関係の企業では，今まで通り氏名入りの住宅地図を必要とする場合も考えられる。そのような場合でも，本実施の形態における住宅地図，但しこの場合は電子化されているほうの住所入り電子住宅地図と，これも電子化されている電話帳などとによって，全戸氏名入りの住宅地図を作成することができる。
【００３４】
図６は，その全戸氏名入り電子住宅地図の作成方法を示す図である。同図に示す電子データベース１１は，一般に市販されている例えばＣＤ－ＲＯＭに納められている型の電子電話帳である。或は市販のスキャナを用いて電話帳の各ページを読み取り，これも市販のイメージ／テキスト変換ソフトを用いて上記読み取ったページイメージをテキストデータに変換して自前の電子電話帳を予め作っておいてもよい。
【００３５】
そして，同図の住所入り電子住宅地図１２は，上述した本発明に係る住所のみが入った電子住宅地図である。同図に示すように，パソコン（パーソナルコンピュータ）１３により上記の電子電話帳１１と住所入り電子住宅地図１２を読み込み，所番地（住所地番及び号）をキーとして，電子電話帳１１の氏名データと，住所入り電子住宅地図１２のポリゴンデータとを連結する。これによって，全戸氏名入り電子住宅地図１４を生成する。
【００３６】
図７は，上記の全戸氏名入り電位住宅地図１４のデータ構成を示す図である。同図に示すように，全戸氏名入り電子住宅地図１４は，所番地データ１５を連結キーとして，一方には住所入り電子住宅地図１２のベクトル地図データ（ポリゴンデータ等）１６が対応し，他方には電子電話帳１１の氏名データ１７が対応してテーブルが作成される。この全戸氏名入り電子住宅地図１４は，パソコン１３のハードディスク，書込み読出し自在のＣＤ－ＲＯＭ，複数枚のフロッピーディスク等に格納して保存される。
【００３７】
この全戸氏名入り電子住宅地図１４は，パソコン１３のキーボードから氏名を入力すれば，その人物の居住する建物を中心にした地図がパソコン１３の表示装置に表示され，その人物の居住する建物にマークが付されて，そのマークが点滅する。また，当該地区の適宜な範囲の地図をプロッタで印刷出力することもできる。
【００３８】
尚，住宅の新築等に伴う地図の修正については，新築住宅に一番近い地番を電子住宅地図データ上でコンピュータにより検索して，当該地番を中心に一定の半径の円内をパソコン画面でカラー表示したり，あるいは当該データを紙面上に印刷出力して新築住宅の位置情報を入手することが可能である。このことにより，調査の範囲をあらかじめ限定して，衛星データや航空写真で判別，あるいは現地調査を行なうなどによって，新築分の住宅地図データを効率よく更新することができる。
オ【００３９】
【発明の効果】


以上詳細に説明したように，本発明によれば，利用者は例えば電話帳という高い信頼性を有するデータベースの丁目及び番地に基づいて検索して目的とする建物を探すので，居住人の氏名を記載する必要がなく，したがって当該住宅地図に記載するのは番地だけとなるため，記載スベースを大きく必要とせず，高い縮尺度で地図を作成でき，従って，小判で，薄い，取り扱いの容易な廉価な住宅地図を提供することができる。また，同様の理由により，住宅地図作成にあたって氏名記載のための現地調査という膨大な労力を要せず，廉価で正確な検索のできる住宅地図を提供することができる。更に，同様の理由により，公共施設や著名ビル等以外は，住宅番地のみを記載するとともに，全ての建物についてその掲載ページと当該ページ内の該当区画が容易にわかる，番地や号に至るまでの詳しい索引欄を付すことによって，簡潔で見やすく，迅速な検索の可能な住宅地図を提供することができる。又，毎年更新される電話帳のデータを検索キーとして用いるので，居住者の移転に伴う地図の記載の変更が必要なく，従って常に実用に即して正確に参照できる住宅地図を廉価で提供することができる。また，住宅の新築等に伴う地図の修正についても，その位置を電子データベース等の活用により容易に見当を付けることができるので，効率的かつ廉価な修正が可能となる。また，当該住宅地図には氏名が記載されず，他方，全戸氏名入りの電子住宅地図についても，その氏名データや検索は電話帳のデータベースに基づくので，電話帳に記載されていない個人の住宅などについては検索の対象から自動的に除外でき，従って，プライバシーの保護の十分行き届いた住宅地図を提供することができる。(2)前記(1)の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明に関し，次のとおりの開示があることが認められる。
ア従来から住宅地図には氏名と住所を記載することが必須とされており，従来の住宅地図においては，建物表示に住所番地ばかりでなく，居住者氏名も全て併記されていたため，それらの記載を一軒ごとに建物表示の輪郭内に納めるために一軒毎の建物の記載スペースを大きく取る必要があり，肉眼でも判別可能な実用性を確保するために縮尺度を低いものにさせており，これに伴って目的とする建物や建物への連絡道路や付近の状況等を一覧できるように地図帳の大きさも比較的大判サイズのものにする必要があったため，全体として地図の大型化や大冊化を招き，この大型化や大冊化が氏名の記載変更作業の実地調査に係る人件費と相俟って住宅地図を高価格なものとするとともに，携帯に不便なものともしていた（【０００２】，【０００４】，【０００５】）。更に，電話帳に電話番号を掲載しない住民その他氏名の公表を希望しない住民についても住宅地図に氏名を登載してしまうこととなるため，プライバシーの保護という点からも問題を有している（【０００８】）。
また，従来の住宅地図においては，付属の索引は，住所の丁目及びそれぞれの丁目に該当するページだけが掲載されていたため，目的とする建物を探し出すには，索引によって開いた大判の広いページ上で，丁目が同一であって番地が異なる多くの建物の中から目的とする建物を探し出す必要があり，しかも，縮尺度の低い縮尺の下では一軒毎の建物の記載スペースが大きく，同一の丁目に属する建物が数ページにまたがって分布して記載されていることが多いため，目的とする居住地（建物）を探し出す作業が，煩雑で面倒であり，迅速さに欠け，非能率な作業となって大きな不満を伴うものであった（【０００３】）。そして，住宅地図の利用においては，一般に，目的とする建物を探し出す過程で必要な情報は，公共施設や著名ビル等の一部例外を別にすれば専ら住宅の番地であり，この住宅の番地が目的とする建物に検索が近づいているか否かを判別するための手掛かりとなり，氏名は，目的とする建物が見つかったとき更なる確認のために必要とされることはあっても，必須不可欠なものではないのみならず，検索中における付近の建物の住人の氏名は不要なばかりか，記載情報を読み取る際の人間の習性として，検索中は，住所番地ばかりでなく付近の不要な文字（氏名）まで読み取ることになるため，迅速な検索の支障になっている（【０００７】）。
このような様々な制約により，従来より一般の人でも容易に入手し得る低廉な価格で，かつ小型で迅速な検索が可能であるとともに個人のプライバシーの保護にも十分配慮された住宅地図が広く要望されているにもかかわらず，そのような地図が今もって実現していないという実情にあった（【０００９】）。
イ「本発明」の課題は，上記従来の実情に鑑み，住宅，ビル等の一軒ごとに居住者名や会社名等の対応付けが容易であり，縮尺率が高く小型で廉価であり，内容が最新，正確，且つプライバシーに配慮し，検索が迅速にできる住宅地図を提供することにある（【００１０】）。「請求項１記載の発明」（本件発明）の住宅地図は，上記課題を解決するための手段として，検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載を省略し住宅及び建物のポリゴンと番地のみを記載すると共に，縮尺を圧縮して広い鳥瞰性を備えた地図を構成し，該地図を記載した各ページを適宜に分割して区画化し，付属として索引欄を設け，該索引欄に上記地図に記載の全ての住居建物の所在する丁目，番地及び号を上記地図上における上記住居建物の記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載するという構成を採用した（【００１１】）。


「本発明」によれば，公共施設や著名ビル等以外は，住宅地図に居住人の氏名を記載せず，住所番地だけを記載するため，記載スペースを大きく必要とせず，高い縮尺度で地図を作成できるため，小判で，薄い，取り扱いの容易な廉価な住宅地図を提供することができ，また，全ての建物についてその掲載ページと当該ページ内の該当区画が容易にわかる，番地や号に至るまでの詳しい索引欄を付すことによって，簡潔で見やすく，迅速な検索の可能な住宅地図を提供することができる（【００３９】）。(3)ア本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び前記(2)の本件明細書の開示事項を総合すると，本件発明の技術的意義は，従来の住宅地図においては，建物表示に住所番地及び居住者氏名も全て併記されていたため，肉眼でも判別可能な実用性を確保するために縮尺度を低いものにする必要があり，これに伴って全体として地図の大型化や大冊化を招き，この大型化や大冊化が氏名の記載変更作業の実地調査に係る人件費と相俟って住宅地図を高価格なものとし，更に氏名の公表を希望しない住人についても住宅地図に氏名を登載してしまうこととなるため，プライバシーの保護という点からも問題を有し，また，従来の住宅地図の付属の索引は，住所の丁目及びそれぞれの丁目に該当するページだけが掲載されていたため，「目的とする居住地（建物）を探し出す作業」（検索）が，煩雑で面倒であり，迅速さに欠け，非能率な作業となっていたという課題があったことから，本件発明の住宅地図は，この課題を解決するため，検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については，居住人氏名や建物名称の記載を省略し，住宅及び建物のポリゴンと番地のみを記載することにより，縮尺度の高い，広い鳥瞰性を備えた構成の地図とし（構成要件Ｂ及びＣ），地図の各ページを適宜に分割して区画化した上で，地図に記載の全ての住宅建物の所在番地を，住宅建物の記載ページ及び記載区画を特定する記号番号と一覧的に対応させた付属の索引欄を設ける構成（構成要件ＤないしＦ）を採用することにより，小判で，薄い，取り扱いの容易な廉価な住宅地図を提供することができ，また，上記索引欄を付すことによって，全ての建物についてその掲載ページと当該ページ内の該当区画が容易に分かるため，簡潔で見やすく，迅速な検索の可能な住宅地図を提供することができるという効果を奏することにあるものと認められる。イこの点に関し控訴人は，本件発明の技術的思想（技術的意義）は，「検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載を省略し住宅及び建物のポリゴンと番地のみを記載すると共に，縮尺を圧縮して」（本件発明の構成要件Ｂ及び構成要件Ｃの前半）という構成により，「記載スベースを大きく必要とせず」（本件明細書の【００３９】），これにより「広い鳥瞰性を備えた地図を構成」（構成要件Ｃの後半）する点にある旨（前記第２の４(1)エの「当審における控訴人の主張」(ア)）を主張する。
しかしながら，発明の技術的意義は，明細書に開示された従来技術の課題について，特許請求の範囲の記載及び明細書の記載に基づいて，当該発明がその課題の解決手段として採用した構成及びその構成による効果を踏まえて認定すべきものと解されるところ，控訴人の上記主張は，本件明細書において，従来の住宅地図の付属の索引には，住所の丁目及びそれぞれの丁目に該当するページだけが掲載されていたため，「目的とする居住地（建物）を探し出す作業」（検索）が，煩雑で面倒であり，迅速さに欠け，非能率であるという課題があったこと（【０００３】），本件発明は，上記課題を解決するための手段として，地図の各ページを適宜に分割して区画化した上で，地図に記載の全ての住宅建物の所在番地を，住宅建物の記載ページ及び記載区画を特定する記号番号と一覧的に対応させた付属の索引欄を設ける構成（構成要件ＤないしＦ）を採用したことにより，全ての建物についてその掲載ページと当該ページ内の該当区画が容易に分かるため，簡潔で見やすく，迅速な検索を可能としたという効果を奏すること（【００３９】）の開示があることを考慮しないものであるから，採用することができない。
２争点１（被告地図の本件発明の構成要件充足性）について(1)構成要件Ｄの充足性（争点１－４）について次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の２(1)ないし(4)（原判決５２頁１５行目から５９頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決５２頁１５行目の「(1)」を「ア」と，同頁１６行目の「ア」を「(ア)」と，５３頁２行目の「イ」を「(イ)」と，同頁１７行目の「ウ」を「(ウ)」と，同頁２１行目の「エ」を「(エ)」と改め，同頁２３行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(オ)ユーザのディスプレイ画面上に表示された縮尺レベル１７の地図では，ユーザが画面左上に表示された番及び号をクリックして選択すると，Ｗｅｂブラウザ上で実行されるＪａｖａアプリケーションがその選択を把握して縮尺レベル１９の地図をディスプレイ画面上に表示する。また，ディスプレイ画面上に表示された縮尺レベル１９の地図では，ユーザが画面左上に表示された号をクリックして選択すると，Ｗｅｂブラウザ上で実行されるＪａｖａアプリケーションがその選択を把握して縮尺レベル２０の地図をディスプレイ画面上に表示する。」イ原判決５３頁２４行目から５６頁１９行目までを削除し，同頁２０行目の「(3)」を「イ」と，同頁２１行目の「構成要件Ｄの」を「(ア)構成要件Ｄの」と改める。
ウ原判決５７頁１行目の「認識できるようにすることといえる。」を「利用者が区画を認識できるようにすることといえる。また，本件発明の構成要件Ｆの「該索引欄に前記地図に記載の全ての住宅建物の所在する番地を前記地図上における前記住宅建物の記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」との構成中の「記載区画の記号番号」の文言から，「区画」は，それぞれ特定の「記号番号」を有するものと理解できる。」と改める。
エ原判決５７頁２行目の「前記１(2)」を「前記１(3)ア」と，同頁１３行目の「記号番号」を「区画の記号番号」と，同頁１７行目の「前記(2)のとおり」を「また」と，同頁１８行目から１９行目にかけての「別紙「本件明細書図２」及び「本件明細書図５」」を「図２及び図５」と，同頁２２行目の「区画番号」を「区画記号及び区画番号」と，同頁２５行目の「区画番号」を「区画の記号番号」と改める。
オ原判決５８頁３行目の「そして」から４行目末尾までを次のとおり改める。


「そして，本件明細書には，本件発明の「区画化」の用語を定義した記載はなく，【００１７】ないし【００３２】及び図１ないし図５で記載された実施形態以外には本件発明の実施形態の具体的な記載はない。一方で，本件明細書には，全戸氏名入り電子住宅地図として「所番地（住所地番及び号）をキーとして，電子電話帳１１の氏名データと，住所入り電子住宅地図１２のポリゴンデータとを連結する。」（【００３５】），「この全戸氏名入り電子住宅地図１４は，パソコン１３のキーボードから氏名を入力すれば，その人物の居住する建物を中心にした地図がパソコン１３の表示装置に表示され，その人物の居住する建物にマークが付されて，そのマークが点滅する。」（【００３７】）との記載があるものの，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，上記【００３７】記載の動作に対応する構成の記載はない。
また，本件明細書には，「官公庁や住宅関係の企業では，今まで通り氏名入りの住宅地図を必要とする場合も考えられる。そのような場合でも，…全戸氏名入りの住宅地図を作成することができる。」（【００３３】）との記載があるところ，上記記載中の「今まで通り氏名入りの住宅地図」とは，「建物表示に住所番地ばかりでなく，居住者氏名も全て併記」された「従来の住宅地図」（【０００２】）を指すものとみるのが自然であること，【００３７】の全戸氏名入り電子住宅地図１４においては，利用者がパソコン１３のキーボードから氏名を入力することにより，その人物の居住する建物を検索する場合，マークの付された建物に表示された氏名を視認することによって検索の目的とする建物との同一性を確認するものと理解できることからすると，全戸氏名入り電子住宅地図１４は，「全戸」の氏名が表示された地図であるものと認められるから，構成要件Ｂの「検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については居住人氏名や建物名称の記載を省略し」の構成を備えていないというべきである。
したがって，本件明細書記載の全戸氏名入り電子住宅地図１４は，本件発明の実施形態に含まれるものと認めることはできない。かえって，本件特許の出願経過によれば，本件特許出願の願書に最初に添付した明細書（乙３の１，２）記載の特許請求の範囲は請求項１ないし１１（以下「旧請求項１ないし１１」という。）からなり，旧請求項７ないし１１には，「全戸氏名入り電子住宅地図作成方法」に係る発明の記載があり，発明の詳細な説明中の【００１４】ないし【００１６】に旧請求項７ないし１１を引用した記載部分があったが，平成１１年８月１３日付けの拒絶理由通知（乙４の１）がされた後，同年１０月２１日付けの手続補正（乙４の３）により，旧請求項１の文言を補正し，旧請求項２ないし１１及び【００１４】ないし【００１６】を削除する補正がされたこと，その後，上記補正後の請求項１は，拒絶査定不服審判請求と同時にされた平成１３年６月７日付けの手続補正により本件発明の特許請求の範囲記載の請求項１と同一の記載に補正されたこと（乙６）に照らすと，本件明細書の【００３３】ないし【００３８】記載の全戸氏名入り電子住宅地図１４に関する記載は，平成１１年１０月２１日付けの手続補正により削除された旧請求項７ないし１１記載の「全戸氏名入り電子住宅地図作成方法」に係る発明の実施形態であるものと認められる。」カ原判決５８頁７行目から８行目にかけての「記号番号を付すことであり，索引欄を利用することで」を「記号番号を付し」と，同頁８行目の「記号番号」を「区画の記号番号」と改め，同頁１０行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(イ)    これに対し控訴人は，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の文言，本件特許出願時，電子住宅地図において，索引欄の任意の番地を選択すれば，当該番地を含む区画を中心とする地図が当該番地を中心として自動的に表示される技術及び当該番地にマークを付して点滅させるなどして目的とする建物を表示する技術は，技術常識であったこと，本件明細書には，電子媒体の住宅地図であって，各ページを目に見える形で仕切って表示することのない住宅地図の構成（【００３６】，【００３７】，図７）が開示されていることによれば，構成要件Ｄの「区画化」とは，「線」などによりユーザに見えるように区画を表示してユーザが区画を容易に認識できる構成を意味するものではなく，ユーザの目に見える形であるか否かを問わず，ページを任意の形に区分することを意味すると解すべきである旨主張する。
しかしながら，前記(ア)認定のとおり，本件発明の特許請求の範囲の記載（構成要件ＤないしＦ）及び本件明細書の開示事項によれば，本件発明の構成要件Ｄの「区画化」とは，地図が記載されている各ページについて，記載されている地図を線その他の方法によって仕切って複数の区画に分割し，その各区画に記号番号を付し，利用者が線その他の方法及び区画の記号番号により，当該ページ内にある複数の区画の中の当該区画を認識することができる形で複数の区画に分割することを意味するものと解するのが相当である。
また，控訴人の挙げる技術が本件特許出願時の技術常識であったとしても，前記(ア)認定のとおり，本件明細書記載の全戸氏名入り電子住宅地図１４（【００３６】，【００３７】，図７）は，本件発明の実施形態に含まれるものと認めることはできない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」
ウ被告地図の構成要件Ｄの充足の有無について」
キ原判決５８頁１１行目の「(4)」を削り，同頁１７行目の「しかし，」の後に次のとおり加える。
「被告地図が表示された画面（被告地図プログラムの構成(1)によって表示された〔画面７〕，〔画面８〕，被告地図プログラムの構成(2)によって表示された〔画面９〕ないし〔画面１２〕）から，被告地図のデータが複数の区画に分割されていること及びその分割された区画の範囲を認識することはできない。」
ク原判決５８頁２０行目及び同頁末行の各「記号番号」を「区画の記号番号」と，同頁２３行目から２４行目にかけての「前記(1)アないしウ」を「前記ア」と改める。


(2)構成要件Ｆの充足性（争点１－６）についてア前記(1)イ(ア)認定のとおり，本件発明の構成要件Ｄの「区画化」とは，地図が記載されている各ページについて，記載されている地図を線その他の方法によって仕切って複数の区画に分割し，その各区画に記号番号を付し，利用者が線その他の方法及び区画の記号番号により，当該ページ内にある複数の区画の中の当該区画を認識することができる形で複数の区画に分割することを意味するものと解するのが相当であり，また，構成要件Ｆの「記載区画の記号番号」の文言から，構成要件Ｆの「記載区画」にいう「区画」は，それぞれ特定の「記号番号」を有するものと理解できる。しかるところ，前記(1)ウ認定のとおり，被告地図は，構成要件Ｄの「適宜に分割して区画化」されているとの構成を充足しているものと認めることはできない。
次に，被告地図のうち，被告地図の構成(1)は，「番」が表示される画面（乙１の画面５）及び「号」が表示される画面（乙１の画面６）には，各番及び各号に対応して，当該地点に係る緯度，経度，都道府県及び市区町村の住所コード，町，丁目，番又は号の番号を示した数字に加え，縮尺レベル１６に係る情報を含むＵＲＬへのハイパーリンクが設定されていることが認められるが，上記ＵＲＬの情報は，特定の地点を示す情報であって，検索対象の建物が記載されたページ及び区画を特定する記号番号ではない。
また，被告地図のうち，被告地図の構成(2)は，「番」が表示される画面（乙１の画面１０）及び「号」が表示される画面（乙１の画面１１）のいずれにおいても，区画を特定する記号番号の表示はない。したがって，被告地図は，本件発明の構成要件Ｆを充足するものと認めることはできない。
イ(ア)これに対し控訴人は，被告地図の構成(1)においては，特定の緯度及び経度を含む地点データと縮尺レベルを示すデータとを含むＵＲＬによって，各地図における１つのメッシュ地図が特定され，上記ＵＲＬは，「住宅建物の記載ページ及び記載区画の記号番号」に該当する旨主張する。
しかしながら，控訴人主張のＵＲＬの情報は，検索対象の建物の地図上の「地点」を特定する情報であって，メッシュ地図自体を特定する記号番号であるものとはいえないから，控訴人の上記主張は，理由がない。(イ)また，控訴人は，被告地図の構成(1)及び(2)においては，いずれも番のアイコン及び号のアイコンは，特定の緯度及び経度を含む地点データと縮尺レベル１９及び２０を示す縮尺データに対応付けて掲載されているといえるから，被告地図の構成(1)及び(2)は，構成要件Ｆを充足する旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，被告地図の構成(1)及び(2)においては，特定の記号番号を有する区画の構成を備えていない以上，控訴人の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，被告地図は，少なくとも本件発明の構成要件Ｄ及びＦを充足するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
３争点２（均等論）について
(1)控訴人は，仮に本件発明の構成要件Ｄの「区画化」の構成が，地図が記載されている各ページについて，記載されている地図を線その他の方法によって仕切って複数の区画に分割し，その各区画を特定する番号又は記号番号を付し，利用者が，線その他の方法及び記号番号により，当該ページ内にある複数の区画の中の当該区画を認識することができる形で複数の区画に分割することを意味するものと解し，また，仮に構成要件Ｆの「索引欄に…住宅建物の所在する番地を前記地図上における…記載ページ及び記載区画の記号番号と一覧的に対応させて掲載した」との構成が，索引欄に所在番地の記載ページ及び区画の記号番号がユーザの目に見える形で掲載される構成に限られると解した場合には，被告地図は，各ページに線その他の方法及び記号番号が付されていない点及び「特定の緯度・経度を含む地点データと縮尺レベル１９ないし２０を含むＵＲＬ」が画面に「一覧的に」表示されていない点で本件発明と相違することとなるが，被告地図は，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する旨主張する。
しかしながら，前記１(3)ア認定の本件発明の技術的意義に鑑みると，本件発明の本質的部分は，検索の目安となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物については，居住人氏名や建物名称の記載を省略し，住宅及び建物のポリゴンと番地のみを記載することにより，縮尺度の高い，広い鳥瞰性を備えた構成の地図とし（構成要件Ｂ及びＣ），地図の各ページを適宜に分割して区画化した上で，地図に記載の全ての住宅建物の所在番地を，住宅建物の記載ページ及び記載区画を特定する記号番号と一覧的に対応させた付属の索引欄を設ける構成（構成要件ＤないしＦ）を採用することにより，小判で，薄い，取り扱いの容易な廉価な住宅地図を提供することができ，また，上記索引欄を付すことによって，全ての建物についてその掲載ページと当該ページ内の該当区画が容易に分かるため，簡潔で見やすく，迅速な検索の可能な住宅地図を提供することができる点にあるものと認められる。しかるところ，被告地図においては，前記２(1)ウ及び(2)認定のとおり，地図を記載した各ページを線その他の方法及び記号番号によりユーザの目に見える形で複数の区画に仕切られておらず，索引欄に住宅建物の所在番地の記載ページ及び区画の記号番号がユーザの目に見える形で掲載されていないため，構成要件Ｄ及びＦを充足せず，ユーザが所在番地の記載ページ及び区画の記号番号の情報から検索対象の建物の該当区画を探し，区画内から建物を探し当てることができないから，このような索引欄を利用した迅速な検索が可能であるということはできない。
したがって，被告地図は，本件発明の本質的部分を備えているものと認めることはできず，被告地図の相違部分は，本件発明の本質的部分でないということはできないから，均等論の第１要件を充足しない。(2)よって，その余の点について判断するまでもなく，被告地図は，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとは認められないから，本件発明の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
４結論
以上のとおり，被告地図は，少なくとも本件発明の構成要件Ｄ及びＦを充足するものとは認められず，また，被告地図は本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとは認められないから，本件発明の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，控訴人の請求を棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


主        文
１原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４及び原告Ａ５の本件訴えのうち，差止請求に係る部分をいずれも却下する。
２上記原告らのその余の請求及びその余の原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４及び原告Ａ５（以下「原告Ａ１ら」という。）の請求
被告は，次のことをしてはならない。
⑴自衛隊法７６条１項２号に基づいて自衛隊の全部又は一部を出動させること⑵重要影響事態に際して我が国の平和及び安全を確保するための措置に関する法律６条１項又は２項に基づいて同法３条１項２号に定める後方支援活動として自衛隊に属する物品の提供又は自衛隊による役務の提供をすること⑶国際平和共同対処事態に際して我が国が実施する諸外国の軍隊等に対する協力支援活動等に関する法律７条１項又は２項に基づいて同法３条１項２号に定める協力支援活動として自衛隊に属する物品の提供又は自衛隊による役
務の提供を実施すること
２原告らの請求
被告は，原告らそれぞれに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
内閣は，平成２６年７月１日，「国の存立を全うし，国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について」と題する新たな安全保障法制の整備のための基本方針を閣議決定し，平成２７年５月１４日，我が国及び国際社会の平和及び安全の確保に資するための自衛隊法等の一部を改正する法律（以下，「平和安全法制整備法」という。）及び国際平和共同対処事態に際して我が国が実施する諸外国の軍隊等に対する協力支援活動等に関する法律（以下「国際平和支援法」といい，平和安全法制整備法と併せて「平和安全法制関連２法」という。）に係る法律案を閣議決定し，同月１５日，上記各法律案を衆議院に提出し，同法案は，同年９月１９日，国会の可決により成立した。
本件は，①原告Ａ１らが，平和安全法制整備法により定められた自衛隊の防衛出動の命令（請求の趣旨１⑴），後方支援活動及び協力支援活動（以下「後方支援活動等」という。）として行われる自衛隊に属する物品の提供及び自衛隊による役務の提供（請求の趣旨１⑵及び⑶）がいずれも憲法９条に反するものであって，上記各行為が行われることにより原告Ａ１らの平和的生存権及び人格権が侵害されるおそれがあると主張して，被告に対し，平和的生存権及び人格権に基づいて，上記各行為の差止めを求める（以下，これらの請求を「本件各差止請求」という。）とともに，②原告らが，平和安全法制関連２法に係る上記の内閣の閣議決定及び法案提出行為並びに国会による立法行為によって原告らの平和的生存権及び人格権が侵害され精神的苦痛を受けたと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づいて，各１０万円の慰謝料及びこれに対する平成２７年９月１９日（国会による平和安全法制関連２法の可決の日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下，これらの請求を「本件各損害賠償請求」という。）事案である。
１関係法令の定め
⑴自衛隊法
ア７６条１項    内閣総理大臣は，次に掲げる事態に際して，我が国を防衛するため必要があると認める場合には，自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては，武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律（略）第９条の定めるところにより，国会の承認を得なければならない。２号我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利が根底
から覆される明白な危険がある事態
イ９５条の２第１項    自衛官は，アメリカ合衆国の軍隊その他の外国の軍隊その他これに類する組織（次項において「合衆国軍隊等」という。）の部隊であつて自衛隊と連携して我が国の防衛に資する活動（括弧内略）に現に従事しているものの武器等を職務上警護するに当たり，人又は武器等を防護するため必要であると認める相当の理由がある場合には，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度で武器を使用することができる。ただし，刑法第３６条又は第３７条に該当する場合のほか，人に危害を与えてはならない。２項前項の警護は，合衆国軍隊等から要請があつた場合であつて，防衛大臣が必要と認めるときに限り，自衛官が行うものとする。⑵武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律（以下「事態対処法」という。）２条この法律（略）において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
４号存立危機事態    我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態をいう。⑶重要影響事態に際して我が国の平和及び安全を確保するための措置に関する法律（以下「重要影響事態法」という。）
ア３条１項    この法律において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
１号合衆国軍隊等    重要影響事態に対処し，日米安保条約の目的の達成に寄与する活動を行うアメリカ合衆国の軍隊及びその他の国際連合憲章の目的の達成に寄与する活動を行う外国の軍隊その他これに類する組織をいう。
２号後方支援活動    合衆国軍隊等に対する物品及び役務の提供，便宜の供与その他の支援措置であって，我が国が実施するものをいう。２項後方支援活動として行う自衛隊に属する物品の提供及び自衛隊による役務の提供（括弧内略）は，別表第一に掲げるものとする。（注・別表は省略）
イ６条１項    防衛大臣又はその委任を受けた者は，基本計画に従い，第３条第２項の後方支援活動としての自衛隊に属する物品の提供を実施するものとする。
２項防衛大臣は，基本計画に従い，第３条第２項の後方支援活動としての自衛隊による役務の提供について，実施要項を定め，これについて内閣総理大臣の承認を得て，防衛省の機関又は自衛隊の部隊等にその実施を命ずるものとする。
⑷国際平和支援法
ア３条１項    この法律において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。


１号諸外国の軍隊等    国際社会の平和及び安全を脅かす事態に関し，次のいずれかの国際連合の総会又は安全保障理事会の決議が存在する場合において，当該事態に対処するための活動を行う外国の軍隊その他これに類する組織（略）をいう。
イ当該外国が当該活動を行うことを決定し，要請し，勧告し，又は認め
る決議
ロイに掲げるもののほか，当該事態が平和に対する脅威又は平和の破壊であるとの認識を示すとともに，当該事態に関連して国際連合加盟国の取組
を求める決議
２号協力支援活動    諸外国の軍隊等に対する物品及び役務の提供であって，我が国が実施するものをいう。
２項協力支援活動として行う自衛隊に属する物品の提供及び自衛隊による役務の提供（括弧内略）は，別表第一に掲げるものとする。（注・別表は省略）
イ７条１項    防衛大臣又はその委任を受けた者は，基本計画に従い，第３条第２項の協力支援活動としての自衛隊に属する物品の提供を実施するものとする。
２項防衛大臣は，基本計画に従い，第３条第２項の協力支援活動としての自衛隊による役務の提供について，実施要項を定め，これについて内閣総理大臣の承認を得て，自衛隊の部隊等にその実施を命ずるものとする。⑸国際連合平和維持活動等に対する協力に関する法律（以下「国際平和協力法」という。）
ア第３条
この法律において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
５号国際平和協力業務    国際連合平和維持活動のために実施される業務で次に掲げるもの，国際連携平和安全活動のために実施される業務で次に掲げるもの，人道的な国際救援活動のために実施される業務で次のワからツまで，ナ及びラに掲げるもの（略）であって，海外で行われるものをいう。ト防護を必要とする住民，被災民その他の者の生命，身体及び財産に対する危害の防止及び抑止その他特定の区域の保安のための監視，駐留，巡回，
検問及び警護
ラヲからネまでに掲げる業務又はこれらの業務に類するものとしてナの政令で定める業務を行う場合であって，国際連合平和維持活動，国際連携平和安全活動若しくは人道的な国際救援活動に従事する者又はこれらの活動を支援する者（以下このラ及び第２６条第２項において「活動関係者」という。）の生命又は身体に対する不測の侵害又は危難が生じ，又は生ずるおそれがある場合に，緊急の要請に対応して行う当該活動関係者の生命及び身
体の保護
イ第２５条
３項第９条第５項の規定により派遣先国において国際平和協力業務に従事する自衛官は，自己又は自己と共に現場に所在する他の自衛隊員，隊員若しくはその職務を行うに伴い自己の管理の下に入った者の生命又は身体を防護するためやむを得ない必要があると認める相当の理由がある場合には，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度で，（略）実施計画に定める装備である武器を使用することができる。
７項第９条第５項の規定により派遣先国において国際平和協力業務に従事する自衛官は，その宿営する宿営地（括弧内略）であって当該国際平和協力業務に係る国際連合平和維持活動，国際連携平和安全活動又は人道的な国際救援活動に従事する外国の軍隊の部隊の要員が共に宿営するものに対する攻撃があったときは，当該宿営地に所在する者の生命又は身体を防護するための措置をとる当該要員と共同して，第３項の規定による武器の使用をすることができる。（以下略）
ウ第２６条
１項前条第３項（同条第７項の規定により読み替えて適用する場合を含む。）に規定するもののほか，第９条第５項の規定により派遣先国において国際平和協力業務であって第３条第５号トに掲げるもの（略）に従事する自衛官は，その業務を行うに際し，自己若しくは他人の生命，身体若しくは財産を防護し，又はその業務を妨害する行為を排除するためやむを得ない必要があると認める相当の理由がある場合には，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度で，（略）実施計画に定める装備である武器を使用することができる。
２項前条第３項（同条第７項の規定により読み替えて適用する場合を含む。）に規定するもののほか，第９条第５項の規定により派遣先国において国際平和協力業務であって第３条第５号ラに掲げるものに従事する自衛官は，その業務を行うに際し，自己又はその保護しようとする活動関係者の生命又は身体を防護するためやむを得ない必要があると認める相当の理由がある場合には，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度で，（略）実施計画に定める装備である武器を使用することができる。
２前提事実（当裁判所に顕著な事実）
⑴内閣は，平成２６年７月１日，「国の存立を全うし，国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について」と題する新たな安全保障法制の整備のための基本方針を閣議決定した。
⑵内閣は，平成２７年５月１４日，平和安全法制関連２法に係る法律案を閣議決定し，同月１５日，前記各法律案を衆議院に提出した。⑶平和安全法制関連２法に係る法律案は，衆議院本会議及び参議院本会議でそれぞれ可決され，平和安全法制関連２法は，平成２７年９月１９日に成立し，同月３０日に公布され，平成２８年３月２９日から施行された。⑷平和安全法制整備法は，自衛隊法や重要影響事態法を含む１０の法律を改正することをその内容とする法律である。平和安全法制整備法の成立により，自衛隊法７６条１項２号及び９５条の２，国際平和協力法３条５号ト，同号ラ，同法２５条７項及び同法２６条の定めがそれぞれ新設され，「周辺事態に際して我が国の平和及び安全を確保するための措置に関する法律」の題名が重要影響事態法に改められるとともに，同法３条及び６条が改正され，後方支援活動についての定めがされた（以下，平和安全法制整備法による改正前の重要影響事態法のことを「周辺事態法」という。）。
３原告らの主張
⑴平和安全法制関連２法の違憲性
ア集団的自衛権の行使が違憲であること
自衛隊法７６条１項２号は，我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し，これにより我が国の存立が脅かされ，国民の生命，自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態において，自衛隊に対し出動を命ずることができる旨を定め，いわゆる集団的自衛権の行使を認めたものである。
しかし，憲法９条１項は自衛のためであるか否かを問わず「武力の行使」を認めていないのであるから，自衛隊による武力の行使を認める自衛隊法７６条１項２号は，憲法９条１項に反し無効である。


独立国が当然に保有する自衛権を憲法９条が否定するものではないと解するとしても，その文言上武力の行使を全面的に禁止している以上，同条のもとで自衛のための武力の行使が認められるのは，自衛のため必要やむを得ない場合に，最小限度の範囲で行使することができるにすぎない。そうすると，自衛のための武力の行使が認められるのは，我が国が他国からの攻撃を受けた場合に限られるのであって，他国に対する攻撃に対して集団的自衛権を行使することは憲法９条に違反するものといわざるを得ない。平成２６年７月１日の閣議決定より前の政府解釈も，自衛のための措置としての必要最小限度の範囲での武力行使は憲法９条に反するものではないが，他国に加えられた武力行使を阻止することを内容とする集団的自衛権の行使は憲法上許されないとの立場を堅持してきた。しかし，自衛隊法７６条１項２号は，「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」があった場合にも自衛隊に対して出動命令を行うことを認めており，集団的自衛権の行使を正面から認めるものであるから，憲法９条の許容する自衛の範囲を超え，同条に反するものというべきである。また，自衛隊法７６条１項２号は，「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃により「我が国の存立が脅かされ」国民の生命等の権利に対する「明白な危険」がある場合，すなわち事態対処法２条４号にいう「存立危機事態」にある場合の集団的自衛権の行使を認めている。しかし，上記各要件は，いずれも客観的な判断基準を有するものではなく，主観的な評価判断にわたらざるを得ない。また，緊急の場合には，国会の事前承認なく出動命令を行うことができる（事態対処法９条４項２号）とされていることからすると，時の政権の判断の下，その必要性が十分に吟味されないまま集団的自衛権が行使されるおそれが高く，その行使について必要最小限度にとどまるような歯止めがされているとはいえない。したがって，自衛隊法７６条１項２号の定める集団的自衛権の行使は，憲法９条において許容される武力の行使の範囲を超えるものであって，同条に違反するものである。
被告は，平成２６年７月１日の閣議決定（前記前提事実⑴）において，我が国を取り巻く安全保障環境の変化に伴い，他国に対する武力攻撃であったとしても，その目的，規模，態様等によっては，我が国の存立を脅かすことも現実に起こり得るのであって，自衛のための必要最小限度の武力の行使としての集団的自衛権は憲法上も許容されるべきであるとの見解を示した。
しかし，平和安全法制関連２法の審議過程においても，我が国を取り巻く安全保障環境がいかに変化し，それによりどのように我が国の存立が脅かされる危険が高まったのかという点について具体的な根拠を有する事実は何ら提示されておらず，我が国に対する急迫不正の侵害に対処するために集団的自衛権を行使すべき必要性は明らかにされていないものといわざるを得ない。このことを措くとしても，閣議決定により政府解釈を改め，集団的自衛権の行使が憲法上許容されるべきであるとの見解を示したとしても，集団的自衛権の行使が憲法９条に反するという上記の結論が左右されるものではなく，仮に集団的自衛権の行使を容認するのであれば，憲法改正によらなければならない。そうであるにもかかわらず，政府解釈の変更のみで集団的自衛権の行使を容認することは，立憲主義の精神そのものを崩壊させるものであるといわざるを得ない。
イ後方支援活動等の実施が違憲であること
憲法９条１項の禁止する「武力の行使」とは，自衛隊が行う武力の行使に限らず，自衛隊が他国による武力の行使に密接に関与し，これと一体となって武力を行使したものと評価することができる場合も含まれる。従前の政府解釈も上記解釈を堅持しており，これを前提に，周辺事態法（平成１１年制定），平成十三年九月十一日のアメリカ合衆国において発生したテロリストによる攻撃等に対応して行われる国際連合憲章の目的達成のための諸外国の活動に対して我が国が実施する措置及び関連する国際連合決議等に基づく人道的措置に関する特別措置法（平成１３年制定），イラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動の実施に関する特別措置法（平成１５年制定）においては，自衛隊が行い得る支援活動を物品の補給や輸送等に限定するとともに，これを実施する区域を「現に戦闘が行われておらず，かつ，そこで実施される活動の期間を通じて戦闘行為が行われることがないと認められる」地域に限定することで，他国による武力の行使と一体化しないことを法制上担保する旨の定めがされていた。
しかし，平和安全法制関連２法の成立により，自衛隊は，後方支援活動等として，弾薬の提供や戦闘作戦行動のため発進準備中の航空機に対する給油及び整備を行うことが可能となるとともに，その実施範囲も，現に戦闘を行っている地域でなければ活動を行うことができる（すなわち，活動を開始する直前まで戦闘が行われていた地域や，活動中に戦闘が行われることが予想される地域における活動も含まれる。）こととなった。すなわち，自衛隊は，他国による戦闘行為と時間的場所的に近接した地域において，戦闘行動を行う戦車等への砲弾の提供や，戦闘に向かう航空機への給油や整備を後方支援活動等として行うことができるようになったものであり，このような後方支援活動等は，まさに他国の武力の行使と一体となるものと評価されるべきものであるから，後方支援活動等は，憲法９条１項に反し，違憲である。ウ国際平和協力法の定める武器の使用が憲法９条に反すること国際平和協力法２６条は，同法３条５号トに定める業務（以下「安全確保業務等」という。）及び同号ラに定める業務（以下「駆けつけ警護」という。）に従事する自衛官が，やむを得ない必要があると認める相当の理由がある場合には，合理的に必要と判断される限度で武器を使用することができると定めている。安全確保業務等は，住民などの生命，身体及び財産に対する危害の防止や特定の地域の警備等を内容とするものであり，駆けつけ警護は，非政府組織や他国の部隊の国際連合平和維持活動の関係者が敵対勢力等に襲われた場合にその生命及び身体の保護を行うことを内容とするものであるから，いずれもその活動の性質上，武装勢力の排除等を行うに足りる強力な武器使用を前提とするものである。
また，同法２５条７項は，国際連合平和維持活動に従事する自衛官が，共に宿営する外国の軍隊の部隊の要員と共同して武器を使用することを認めているが，これはまさに外国軍隊と共同して，共同宿営地及びそこに所在する者全体を防護しようとするものであるから，自己保存のための武器使用ではなく，他国防衛のための武器使用に該当する。
なお，これらの武器使用が認められる前提となる存立危機事態該当性の判断が政府の総合的判断に委ねられており，恣意的に判断される危険性が大きいことは，既に述べたとおりである。
上記の武器使用は，いずれも憲法９条１項の禁止する「武力の行使」に当たるものであって，国際平和協力法の改正により上記の武器使用を認めることを内容とする平和安全法制関連２法が憲法９条に違反することは明らかである。


エ自衛隊法９５条の２が憲法９条に反するものであること自衛隊法９５条の２は，米軍等の外国部隊の武器等（船舶や航空機等も含まれる。）を職務上警護する場合における必要な限度での武器使用を認めた規定であるが，米国の船舶や航空機を警護する場合の武器使用が自衛のための措置に該当しないことは明らかであるから，同条は憲法９条１項の禁止する「武力の行使」を容認するものとして同条に反する。また，武器の使用の可否は，外国軍隊の要請に基づいて，防衛大臣が活動内容や武器の種類等を踏まえて総合的に判断するとしているものの，総合判断における具体的な考慮要素等は明らかではなく，恣意的な判断がされる危険性が高い。以上のとおり，自衛隊法９５条の２は憲法９条１項に反するものであって，自衛隊法の改正により創設した平和安全法制関連２法が憲法９条に違反することは明らかである。
オ事後的統制が不十分であること
平和安全法制関連２法によって認められた武力行使等に関する情報が被告によって隠蔽された場合には，その適法性や憲法適合性について国民が事後的なチェックを行うことは事実上不可能となる。実際に，政府は，南スーダンにおける国際連合平和維持活動について，自衛隊が作成した日報を隠匿し，憲法９条に違反する武力の行使があるかどうかやその危険があったかどうかを国民が判断するのに不可欠な情報等を隠匿しているのであるから，平和安全法制関連２法によって認められた武力行使等がされた場合であっても，被告の隠蔽行為や特定秘密の保護に関する法律等により，国民による事後的監視が働かなくなる可能性が高い。このような事態は，文民統制の原則を根底から覆すものであり，このことからも平和安全法制関連２法の違憲性は明らかである。
⑵本件各差止請求の請求原因
集団的自衛権の行使や後方支援活動等の実施は，前記⑴のとおり憲法９条に反する違憲違法なものであるところ，これらの行使ないし実施は，原告Ａ１らの平和的生存権及び人格権（その具体的な内容は，後記⑷アないしウのとおりである。）を侵害するものである。かかる権利侵害の蓋然性は，平和安全法制関連２法が安全保障環境の変化に随時対応することができるように定められたという経緯や，その要件が抽象的かつ評価にわたる概念により定められており時の政権の判断により容易かつ安易に実行される恐れがあることに照らすと，極めて高いものであるといえる。そして，平和的生存権に対する侵害は，その性質上事後的な回復が困難であることに加え，集団的自衛権の行使や後方支援活動等の実施が既成事実化されてしまえば，国民がこれを事後的に争うことは極めて困難であることからすると，上記各行為を事前に差し止めるべき必要性が高い。
よって，原告Ａ１らは，平和的生存権及び人格権に基づいて，被告に対し，集団的自衛権の行使及び後方支援活動等の実施の差止めを求める。
⑶本件各損害賠償請求の請求原因
平和安全法制関連２法は，前記⑴のとおり，「武力の行使」の禁止という憲法９条の一義的な文言や確立した従前の政府解釈に明確に違反するものであるだけでなく，その審議の過程において，元最高裁判所長官，元内閣法制局長官，日本弁護士連合会及び多くの憲法学者から違憲の疑いが強い旨の指摘がされ，全国的な抗議活動が巻き起こるなど，平和安全法制関連２法の成立には慎重であるべきとの世論が強かった。これらのことからすると，国会においては，上記のような憲法適合性の疑念を払拭すべく，根拠のある立法事実を示した上で，国民の納得を得られるような説明や答弁をし，十分な審議を尽くすべき職務上の注意義務があったというべきである。特に，憲法９条は，戦力の行使や軍に関わる権能を憲法から排除しており，これらの点について国に立法権限があることを明示しておらず，これらの点に関する立法裁量は狭いものであるから，その憲法適合性については，特に慎重に審理を行い，十分な審議を尽くすべき義務があるといえる。
そうであるにもかかわらず，国会は，平和安全法制関連２法について，十分な根拠を有する立法事実を提示することも，違憲である旨の指摘に対し真摯な検討を加えることもなく，いわば「強行採決」したものであり，上記職務上の注意義務に違反していることは明らかである。そうすると，国会は，上記の注意義務に反して憲法９条に違反する平和安全法制関連２法を成立させたものというべきであるから，国会による平和安全法制関連２法の立法行為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるべきものである。このことは，平和安全法制関連２法の成立に向けた内閣の行為（平成２６年７月１日及び平成２７年５月１４日の閣議決定，同月１５日の法案提出。前記前提事実⑴及び⑵参照）についても同様に妥当するものであり，これらの行為も国家賠償法１条１項の適用上違法と評価されるべきである。
そして，内閣及び国会の違法な上記各行為により，集団的自衛権の行使及び後方支援活動等の実施などが認められることとなった結果，我が国が戦争当事者となる危険性や個々の国民が戦争やテロリズムにより生命，身体及び財産を失う危険性が高まるとともに，個々の国民が，主権者として自衛隊が他国の国民を殺傷することに加担せざるを得ないこととなり，原告らの平和的生存権及び人格権（その具体的な内容は，後記⑷のとおりである。）が重大かつ根本的に侵害されている。かかる精神的苦痛を慰謝するには，少なくとも原告１人につき１０万円が支払われるべきである。
よって，原告らは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づいて，各１０万円及びこれに対する平成２７年９月１９日（国会による平和安全法制関連２法の可決の日）から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
⑷原告らの被侵害利益（平和的生存権及び人格権）ア平和的生存権が憲法上保障された権利であること憲法は，その前文において，「政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し」と平和への強い決意を示した上で，「全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和の裡に生存する権利を有すること」を確認している。その上で，戦争の放棄に関する規定（９条）を，人権及び統治機構に関する諸規定に先行して定めている。これらのことからすると，憲法は，基本的人権の保障の前提には平和が必要不可欠であることから，その前文においてすべての国民が平和的生存権を有することを確認するとともに，戦争の放棄を人権保障と民主主義の前提条件として位置づけたものと解するのが相当である。
このことからすると，憲法は，前文，９条及び第３章の諸条項（１３条，２５条等）が複合して，憲法上の基本的人権の基底的権利たる平和的生存権を保障しているものと解すべきである。


被告の指摘するとおり，「平和」という言葉は，その意味合いにおいても，これを達成する手段においても，一義的であるとはいい難い。しかし，これを憲法上の権利として考えるときは，憲法９条１項及び２項が，憲法上保障されるべき「平和」の具体的内容を充填し，平和的生存権に具体的権利性をもたらしているものと解すべきである。
このように解すると，憲法上保障される平和的生存権とは，戦争や軍隊によって自己の生命を奪われない権利，戦争や軍隊によって他者の生命を奪うことに加担させられない権利であると同時に，戦争の脅威と軍隊の強制から免れて平和のうちに生活し，行動することができ，他国の民衆への軍事的手段による加害行為と関わることなく平穏な生活を享受することができる権利を意味するものである。
平和的生存権は，憲法第３章に規定された個別の人権規定と結合して，具体的な権利となる場合（憲法１８条と結合した「徴兵されない自由」や，憲法１９条と結合した「良心的兵役拒否の権利」等）があることはもとより，国が憲法９条に反する武力の行使やその準備行為を行うことによって，個人の生命及び自由が侵害され，又は侵害の危機にさらされ，あるいは現実的な戦争等による被害や恐怖にさらされるような場合，また，憲法９条に反する戦争の遂行等への加担協力を強制した場合には，平和的生存権に基づいて，当該行為の差止請求や損害賠償請求をすることができる（名古屋高等裁判所平成２０年４月１７日判決・判例タイムズ１３１３号１３７頁参照）ほか，上記のような行為に至るおそれが生ずることによる精神的苦痛を受けた場合には，かかる苦痛に対する慰謝としての損害賠償請求が認められるものというべきである。
イ原告らの権利は人格権としても保障されるべきであること平和安全法制関連２法は，憲法９条に違反する集団的自衛権の行使及び後方支援活動等の実施を可能とするものであるとともに，我が国が戦争の当事者となる危険性やテロリズムの対象となる危険性を高めるものであって，同法の成立により，憲法９条のもとで平和な環境で平穏に生活したいとの信条や信念を真っ向から傷つけられ，原告ら日本の国民は，その生命，身体，精神及び生活等の全般にわたって危険に直面し，又は現に侵害を受ける恐怖を抱かされ，不安におののかされるなどして，その人格権を侵害されるに至った。
ウ原告Ａ１らの具体的な損害
原告Ａ１は，高校の社会科教員を務める中で，生徒に対し，平和主義を現実社会に息づく確かな理念として教えることにこだわりを持ち，かかる理念に基づいて教鞭をとってきた。しかし，平和安全法制関連２法の成立により，原告Ａ１の３５年間の教師生活における上記の取組は真っ向から否定されることとなり，原告Ａ１は著しい精神的損害を負った。原告Ａ２は，昭和８年に広島で生まれ，第二次世界大戦を経験した後，高校教師を経て，４期にわたって衆議院議員を務めた。原告Ａ２は，自身の戦争体験を踏まえ，教師として教え子に平和の尊さや日本国憲法の崇高な理念を教え，国会議員としてその実現に向けた実践の先頭に立ってきたが，平和安全法制関連２法の成立は，原告Ａ２の体験と人格を根底から否定するものであり，原告Ａ２は，これにより，著しい精神的損害を負った。原告Ａ３は，いわゆる恵庭訴訟の被告人の１人として，法廷において自衛隊の合憲性について争った者であり，その後も憲法の平和主義を守るための不断の努力を行っていた。平和安全法制関連２法の成立により，日本が再び戦争を行うことのできる国へと変わることは，原告Ａ３の体験と人格を根底から否定するものであって，原告Ａ３は，これにより，著しい精神的損害を負った。
原告Ａ４は，札幌市内の医師であるが，妻が沖縄県出身であることや，a大学において学生生活や研修医としての経験をする中で，第二次世界大戦時の沖縄戦の悲惨さを知り，戦争に強く反対するようになった。原告Ａ４は，憲法に反する平和安全法制関連２法が成立したことにより，法や社会情勢に関する啓発活動を行う必要性を感じ，生業を犠牲にして講演会や学習会を行うことを余儀なくされており，経済的に多大な損害を負っているほか，重大な精神的損害を負っている。
原告Ａ５は，４１年間にわたり小学校教員を務めていた者である。原告Ａ５は，第二次世界大戦における多大な犠牲の下で日本国憲法が制定されたことや，これを守るために先人が不断の努力を行ってきたことへの思いや，子どもたちに平和な世界を引き継ぎたいとの思いから，平和憲法を守るべきであると考えている。しかし，平和安全法制関連２法は，このような原告Ａ５の強い思いに反するもので，同原告の基本的人権や個人の尊厳を蹂躙したに等しく，同原告に重大な精神的損害を負わせるものである。
エその余の原告らの具体的な損害
自衛隊の家族である原告らの損害
現職の自衛隊の家族である原告ら（原告Ａ６，原告Ａ７，原告Ａ８）は，平和安全法制関連２法の成立により，自衛官である自身の家族が戦地に送られ，殺し殺される立場に直面させられるのではないかという現実的かつ具体的な危惧を抱いており，多大な精神的苦痛を被っている。戦地に派遣された自衛官は，戦地における悲惨な戦闘や殺傷を眼前にすることにより多大なストレス（コンバット・ストレス）を受け，帰国後に重篤な精神疾患を発症し，最悪の場合自殺に至るおそれもあり，自衛官の家族は，当該自衛官の帰国後も，当該自衛官のコンバット・ストレスに伴う多大な精神的な苦痛を負うこととなりかねない。
原告Ａ６は，その次男が現職の自衛官であるところ，平和安全法制関連２法の成立により，我が子の命が奪われる事態になりかねないことについての強い不安を覚えているほか，平和安全法制関連２法に対し反対の声を上げるためには自衛官の母親という立場にあってはならないと考え，次男と絶縁せざるを得なくなり，極めて大きな精神的苦痛を負っている。また，原告Ａ８は，平和安全法制関連２法の成立により，自衛官である弟が戦争に巻き込まれて殺されるのではないかという強い不安を感じ，重度ストレス障害に罹患した。原告Ａ９は，亡くなった父親が自衛官を務めていたことから，平和安全法制関連２法の成立により，自衛官や自衛官の家族の安全が破壊されることについて深い悲しみや不安を覚えており，著しい精神的苦痛を被っている。
戦争経験者である原告らの損害


第二次世界大戦を経験した原告らは，平和安全法制関連２法の成立により，先の大戦による苦痛がよみがえり，再び戦禍にまみえることになるかもしれないという恐怖に苛まれ，多大な精神的苦痛を被っている。原告Ａ１０及び原告Ａ１１は，いずれも広島県内において原子爆弾の投下により被爆した経験を有する者であり，原告Ａ１０は，被爆により姉や父を亡くしている。上記各原告は，平和安全法制関連２法の成立により，再び日本が戦争をすることができる国となることで，自身が経験した苦痛を再び味わい，また子や孫の世代に再び恐怖を味あわせることになるのではないかとの不安を覚え，筆舌に尽くしがたい精神的損害を被っている。また，原告Ａ１２は１１歳で終戦を経験し兄を戦死で失ったものとして，原告Ａ１３は父親を戦争で亡くし母親の悲しみを間近で見た者として，原告Ａ１４は学徒動員や北海道空襲を経験した者として，憲法の平和主義の理念の下，いずれも二度と戦争を起こしてはならないと考えている。これらの原告にとって，平和安全法制関連２法の成立は，再び戦禍に巻き込まれるという恐怖を抱かせるとともに，戦争体験に裏打ちされた上記各原告らの平和への信念を打ち砕くものであり，原告らは著しい精神的苦痛を負っている。
戦争体験の記憶を引き継いできた原告らの損害
直接の戦争経験者ではないが，祖父母や両親等から戦争の悲惨さを聞いて育った原告らや，終戦直後の傷痍軍人の姿を見て戦争の爪痕を目撃した原告らも，平和安全法制関連２法の成立により，日本が戦争に加担する蓋然性が高くなり，自らは直接体験することのなかった戦争が現実の脅威となることに関する強い危惧感を抱いており，多大な精神的苦痛を被っている。
原告Ａ１５，原告Ａ１６及び原告Ａ１７は，両親や親族から先の大戦の悲惨さについての話を聞くことで，二度と戦争をしてはならないという強い思いを抱いている。平和安全法制関連２法は，かかる原告らの想いを打ち砕き，平和な生活を脅かすものであり，原告らに大きな精神的苦痛を与えているものである。
平和安全法制関連２法の成立により自らの生き方や信念を否定された
原告らの損害
憲法が保障する平和主義を信頼し，平和主義を守るための活動を行ってきた原告らは，平和安全法制関連２法の成立により，自らの歩みや信念が否定されることとなり，筆舌に尽くしがたい精神的損害を負った。原告Ａ１８，原告Ａ１９，原告Ａ２０及び原告Ａ２１は，いずれも教師として，教え子に対し，平和の尊さや日本国憲法の定める平和主義の重要性，戦争の悲惨さを説いてきた。上記各原告らにとって，憲法９条に反する平和安全法制関連２法は，これまで教え子たちに説いてきた平和への信念を真っ向から否定するものであるとともに，教え子たちが戦争に巻き込まれる可能性を高めるものであり，上各原告らは耐え難い精神的苦痛を被っている。
原告Ａ２２，原告Ａ２３及び原告Ａ２４は，両親から戦争に関する話を聞いたり，ベトナム戦争の報道に接したりする中で，平和への想いを強くし，日本が二度と戦争をしないことを強く希求していた者であるが，平和安全法制関連２法は，このような原告らの平和への願いや信念を打ち砕くものであり，原告らに強い精神的損害を与えている。
このような平和に関する信念は，平成生まれの若年世代にも同様に妥当するものである。原告Ａ２５や原告Ａ２６は，両親や祖父母から戦争の悲惨さを聞き，平和への想いや二度と戦争をしてはならないという思いを強くするに至り，積極的に平和運動に参加するなどしてきた。平和安全法制関連２法は，このような若年世代の平和に対する信念をも打ち砕くものである。
海外での活動に従事してきた原告らの損害
平和安全法制関連２法は，平和主義を定めた憲法の下に培われた「日本は戦争をしない国である」との諸外国からの評価を大きく覆すだけでなく，日本がテロリズムの対象となる可能性を高めるものである。海外でのボランティア活動に従事してきた原告らは，諸外国の日本に対する評価が変容し，これに伴い両国間の信頼関係が破壊され，テロリズムの対象となる危険が高まることにより，従前どおりの活動を継続することができなくなり，多大な精神的苦痛を被った。
原告Ａ２７及び原告Ａ２８は，「b」のメンバーとして，ガザ地区において医療活動に従事している者である。上記各原告は，平和安全法制関連２法のもと，日本が中東においてアメリカやイスラエルに対する軍事的協力を行うような事態となれば，パレスチナにおける日本に対する評価が変容し，これまでと同様の活動を行うことができなくなるのではないかとの不安を有しており，多大な精神的苦痛を感じている。
大学教授等である原告らの損害
原告Ａ２９，原告Ａ３０及び原告Ａ３１は，いずれも大学において教授等の研究職にある者であり，原告Ａ３２は，かつて大学教授を務めていた者である。
日本国憲法の平和主義について，あるいはこれと関連する研究を行っている上記各原告にとって，憲法９条に違反する平和安全法制関連２法の成立は，自らの研究内容に基づくものとして保障される平和的生存権を侵害するものであるとともに，研究活動そのものに対する侵害でもあり，上記各原告は，著しい精神的苦痛を負った。
平和を願う市民の損害
原告らは，平和主義を定めた憲法９条のもとで，平和な生活を願い，また平和な生活を送ることを保障されてきた者たちである。これらの原告の平和への想いは，自分や近親者の経験，信仰心や信念，理性に基づいて，各個人の人格と密接に結び付いているものであり，多くの原告が，自らの人格の発露として，平和を維持するためにデモンストレーション等の街頭における活動，紛争地での活動，募金，人々に平和の重要性を解く活動等の具体的な行動を行っている。


また，原告Ａ３３や原告Ａ３４のように，自衛隊が戦争に巻き込まれることや，将来世代に平和な日本を残すことができないことを考えると強い不安に襲われ，身が引き裂かれるような思いをする原告らもいる。このような原告らにとって，日本が再び戦争をすることを可能とし，これまで保障されてきた平和な生活を侵害し，原告らの人格の発露ともいうべき平和への想いを否定するかのような平和安全法制関連２法の成立は，原告らに極めて大きな精神的苦痛を及ぼすものである。北海道内において，自衛隊の規模が大きくなり，日米共同軍事演習等が繰り返されていることは，自衛隊が生活の周囲に存在する原告ら北海道民に対する平和的生存権の侵害が現実のものとなっていることを如実に示すものである。⑸本件訴訟における審理方法及び違憲審査権の行使について被告は，被侵害利益が認められない以上，平和安全法制関連２法の憲法適合性を論ずるまでもなく原告らの請求に理由はないと主張する。しかし，本件においては，積極的に違憲審査権が行使されるべきであり，そうでないとしても，被侵害利益の有無に先行して平和安全法制関連２法の憲法適合性が判断されるべきである。
ア裁判所が憲法判断を回避すべきか否かは，事件の重大性や違憲状態の程度，その及ぼす影響の範囲，事件で問題にされている権利の性質等を総合的に考慮して判断すべきである。
これを本件についてみるに，憲法９条は，戦争や武力の行使により国民の個別的な基本的人権が侵害されることを防ぐ，いわば「防火壁」の役割があるのであるから，人権の保障という司法の果たすべき役割に照らすと，戦争行為による国民の人権侵害が現実化する前に，国家の憲法９条違反の行為を阻止すべき必要性は高い。また，平和安全法制関連２法の成立に際しては，国民の根強い反対があったにもかかわらず，十分な審議や立法事実の提示がされることのないまま「強行採決」がされたという経緯に鑑みると，国会はもはや機能不全に陥っており，民主的過程における是正は期待することができない状態にあるというべきであるから，司法においてかかる政治部門の暴走を止めることが強く要請される場面であるといえる。以上のことからすれば，本件においては，憲法判断が積極的にされるべきである。
イまた，立法の内容等が憲法違反であることを理由とする国家賠償請求訴訟においては，立法の内容が国民の憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であることが要件とされている（最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁，最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。すなわち，ここで要求されているのは権利侵害の明白性であって，権利そのものが明確であることや個別具体性を備えたものであることまで要請されるものではない。そうであるとすれば，本件訴訟においては，平和安全法制関連２法の内容が平和的生存権をどのように侵害し，その侵害が明白といえるのかについて審理がされるべきである。そして，平和的生存権は憲法９条を前提としこれと不可分一体の権利であるから，本件における権利侵害の明白性を判断するためには，その前提として，平和安全法制関連２法の内容が憲法９条にどの程度違反するものであるかが判断されなければならない。したがって，仮に平和的生存権が個別具体性を有する権利でないとしても，平和安全法制関連２法の憲法適合性を判断する必要がないことにはならない。
４被告の主張
⑴本件各差止請求について
本件各差止請求の対象となる行為のうち，自衛隊法７６条１項２号に基づく自衛隊の防衛出動の命令は，内閣総理大臣が自衛隊に対して行うものであり，重要影響事態法６条１項及び国際平和支援法７条１項に基づく自衛隊に属する物品の提供の実施は，防衛大臣又はその委任を受けた者（防衛省所属の職員を指す。）が実施するものであり，重要影響事態法６条２項及び国際平和支援法７条２項に基づく自衛隊の役務の実施命令は，防衛大臣が防衛庁の機関又は自衛隊の部隊等に対しその実施を命ずるものである。
以上のとおり，本件各差止請求の対象となる行為は，いずれも内閣総理大臣，防衛大臣又はその委任を受けた者が行う職務であり，行政権の行使そのものである。したがって，本件各差止請求は，必然的に，内閣総理大臣，防衛大臣又はその委任を受けた者の行政上の権限の行使の取消変更又はその発動を求める請求を包含するものであるところ，このような行政権の行使については，私人が私法上の給付請求権を有するものではないから，当該訴えは不適法である（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁平成５年２月２５日第一小法廷判決・民集４７巻２号６４３頁参照）。
⑵本件各損害賠償請求について
ア国家賠償法は，公務員の不法行為によって損害を被った者が国又は公共団体にその賠償を求めることができる旨を定めた憲法１７条を受け，国又は公共団体が賠償責任を負うための要件及び効果を定めるものであり，その目的は，公務員の不法行為によって被害を被った者の救済を図ることにある。したがって，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求が認められるためには，その前提として，民法７０９条と同様に，原告らの具体的な権利ないし法的利益が存在し，公務員の不法行為によってこれが侵害されていることが必要である。
イこれを本件についてみるに，内閣による閣議決定や法案提出行為は，外部的な効力を有しておらず，国民の具体的な権利や法的利益に影響を与えるものではないから，これらの行為によって原告らの具体的な権利ないし法的利益が侵害されているとはいえない。また，平和安全法制関連２法の立法行為は，あくまで一般的抽象的な法規範を定立するものにすぎず，具体的な執行や適用を待つことなく国民の具体的な権利ないし法的利益に影響を及ぼすものではないから，原告らの具体的な権利ないし法的利益を侵害するものではない。
したがって，内閣及び国会の行為により，原告らの具体的な権利ないし法的利益が侵害されたとはいえない以上，本件各損害賠償請求には理由がない。これに対し，原告らは，平和安全法制関連２法に係る内閣の閣議決定，法案提出及び国会の立法行為により，原告らの平和的生存権が侵害されたと主張する。
しかし，原告らの主張する平和的生存権は，「平和」の概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく，具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件及び法律効果等も一義性に欠け，その外延を画することのできない曖昧なものである。また，平和のうちに生存する権利を確保する方法は，常時変化する複雑な国際情勢によっても左右され，これを一義的に特定することはできない。このような不明確な権利について，国家賠償法上保護される権利ないし法的利益といえるほどの具体的権利性を肯定することはできない。


原告らは，憲法前文の規定を根拠として平和的生存権が憲法上保障されていると主張するが，憲法前文は憲法の理念や基本原理を宣明するものであって，原告らの指摘する箇所も，憲法前文第１段及び第２段で表明されている憲法の平和主義の原理を人々の生存に結び付けて説明するものにすぎないから，これをもって平和的生存権が基本的人権として保障されているということはできない。
また，原告らは，平和的生存権における「平和」の内容は憲法９条を前提として定められるものであって，少なくとも国家が憲法９条に違反する行為をした場合には，平和的生存権に基づいて当該行為の差止めや損害賠償を求めることができると主張する。しかし，憲法９条は，国家の統治機構ないし統治活動についての規範を定めたものであり，主観的権利としての平和的生存権を具体的な権利として保障していることの根拠とはなり得ない。
原告らは，内閣及び国会の上記各行為により，原告らの人格権が侵害されたとも主張する。しかし，原告らの主張する人格権の内容も，平和的生存権と同様，その具体的な権利内容や成立要件，法律効果等について一義性に欠ける極めて曖昧なものであるから，具体的権利性があるとはいえない。原告らが被侵害利益として主張するものは，つまるところ，我が国が敵対国からの攻撃やテロリズムの対象になることで，国民が何らかの犠牲を強いられたり危険にさらされたりすることに対しての漠然とした不安感をいうものにすぎず，これをもって具体的権利であるということはできない。
第３当裁判所の判断
１本件各差止請求について
⑴本件各差止請求の対象となる行為のうち，①出動命令は，内閣総理大臣が存立危機事態に際し，事態対処法９条に定めるところによる国会の承認を得て，自衛隊に対して命ずるものであり，②後方支援活動等としての物品の提供は，防衛大臣又はその委任を受けた者が，重要影響事態（重要影響事態法１条）又は国際平和共同対処事態（国際平和支援法１条）に際し，その実施前に国会の承認を得て（重要影響事態法５条，国際平和支援法６条），閣議により決定された基本計画（重要影響事態法４条，国際平和支援法４条）に従って，アメリカ合衆国の軍隊その他諸外国の軍隊等に対して自衛隊の所有する物品を提供するものであり，③後方支援活動等としての役務の提供は，防衛大臣が，重要影響事態又は国際平和共同対処事態に際し，閣議決定により決定された基本計画に従って実施要領を定め，内閣総理大臣の承認を得て，自衛隊の部隊等（陸上自衛隊，海上自衛隊又は航空自衛隊の部隊及び機関を指す。同法３条３項，自衛隊法８条参照）に対してその実施を命ずるものであって，これらの各行為を自衛隊やその部隊等に実施させるか否かについては，自衛隊法，重要影響事態法又は国際平和支援法の各規定によって内閣総理大臣又は防衛大臣に付与された行政上の権限に基づくものであって，公権力の行使に当たるというべきである。
そうすると，本件各差止請求は，必然的に，内閣総理大臣，防衛大臣による行政権の行使の取消し，変更又はその発動を求める請求を包含するものであるから，平和的生存権又は人格権の侵害のおそれを理由として，上記各行為を民事上の請求として求めることは不適法といわざるを得ない。⑵また，仮に本件各差止請求が行政訴訟であると解するとしても，前記⑴で説示したところによれば，出動命令及び後方支援活動等としての役務の提供は，いずれも上級行政機関から下級行政機関に対して行われる命令であって，行政機関相互の行為にすぎず，後方支援活動等としての物品の提供は，事実上の行為であって，直接個々の国民の権利義務を形成するものではない。そうすると，本件各差止請求の対象となる行為は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものであるとはいえず（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照），いずれも抗告訴訟の対象である「公権力の行使」（行政事件訴訟法３条１項）に当たらない。したがって，本件各差止請求は，抗告訴訟としても不適法である。なお，原告Ａ１らが被侵害利益として主張する平和的生存権は，後記２⑴のとおり憲法上の権利とはいえず，また，原告Ａ１らの主張する人格権も，後記２⑵アのとおり法的保護に値するものであるとはいえない。本件各差止請求を行政訴訟として解する余地があるとしても，その実質は，国の機関の法規に適合しない行為の是正を自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起する民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）に該当するものと解さざるを得ない。しかして，民衆訴訟は，法律の定める場合において，法律に定める者に限りこれを提起することができる（同法４２条）ところ，本件各差止請求についてこれを提起することができる旨定めた具体的な法律の規定はなく，民衆訴訟としても不適法であるといわざるを得ない。
小括
以上によれば，原告Ａ１らの本件各差止請求は，不適法なものとして却下すべきである。
２本件各損害賠償請求について
⑴原告らは，平和安全法制関連２法の成立に係る内閣の閣議決定及び法案の提出並びに国会による立法行為が，いずれも国会議員及び内閣の職務上の注意義務に反して行われたものであり，これらの行為により原告らの平和的生存権（憲法前文の定める「平和のうちに生存する権利」が９条及び第３章以下の諸条項により具体化されたもの。）が侵害されたと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求めている。
確かに，憲法前文は，「全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」（第２項第３文）と宣言し，憲法９条は，国際紛争を解決する手段としての国権の発動たる戦争と武力による威嚇又は武力の行使を放棄し，この目的を達成するための陸海空軍その他の戦力の保持をしない旨を規定している。しかして，憲法の規定する恒久平和主義は，憲法上重要な理念であって，また，国民が平和のうちに生存することは各人の基本的人権が保障されるための基礎的な条件であるから，平和のうちに生存していくことと各人の基本的人権が保障されることは，密接な関連性を有しているものであるというべきである。


しかし，憲法前文は，憲法の「崇高な理想と目的」（前文第４項）を示すものであり，憲法における解釈指針や憲法第３章で定める人権規定においてその趣旨が斟酌されることがあっても，前文に上記文言があることから直ちに国民に「平和のうちに生存する権利」が具体的な権利として保障されているものと解することはできない。また，平和とは理念ないし目的としての抽象的概念であって，その具体的に意味するところは，各人の思想や信条，世界観等の主観によって異なるものであり，これを達成ないし確保する手段も，他者との関係を含めて達成し得るものであって，その当時の国際情勢によっても左右されるところが大きいのであるから，「平和的生存権」の具体的な内容について一義的に確定することは困難であるといわざるを得ない。この点，原告らは，憲法９条１項及び２項が憲法上保障されるべき「平和」の具体的内容を充填し，平和的生存権を具体的な権利性をもたらしていると主張するが，憲法９条は国の統治機構ないし統治活動についての基本的政策を明らかにしたものであるにすぎず，国民の私法上の権利義務を具体的に定めたものと解することはできない。
したがって，原告らが国家賠償法１条１項の被侵害利益として主張するところの平和的生存権は，法律上保護された具体的な権利ないし利益であるとはいえない。
⑵また，原告らは，平和安全法制関連２法の成立等により，平和な環境の下で平穏に生活できるとの信条や信念を真っ向から傷つけられ，原告ら日本の国民はその生命，身体，精神及び生活等の全般にわたって危険に直面し又は現に侵害を受ける恐怖を抱かされ不安におののかされるなどして，その人格権を侵害されるに至ったと主張する。
ア確かに，証拠（甲Ｄ１からＤ１７９まで）によれば，原告らは，平和な環境の下で平穏に生活したい，憲法９条の平和主義の理念を守り，日本が他国の武力行使に加担することがあってはならないとの強い信念を有していること，原告らの中には，先の第二次世界大戦を経験した者や，同大戦における広島市への原子爆弾の投下による被爆の被害に遭った者も含まれることがそれぞれ認められ，これらのことからすると，原告らのこうした平和に対する信念や信条は，十分に尊重されるべきものである。しかし他方で，自らの信条や信念と反する立法等が行われることによって生ずる精神的苦痛は，多数決原理を基礎とする間接民主主義の下では不可避的に生じるものであるから，信条や信念を尊重すべきか否かにかかわらず，かかる精神的苦痛は社会通念上受忍されるべきものといわざるを得ない。そうすると，平和安全法制関連２法の成立等により原告らに精神的苦痛が生じているとしても，かかる苦痛が社会通念上受忍すべき限度にとどまるものである以上，これによって原告らの人格権その他法律上保護される利益が違法に侵害されたということはできない。
また，原告らは，平和安全法制関連２法の成立等により，集団的自衛権の行使や後方支援活動等を行うことが可能となった結果，国際社会からの日本に対する評価が変わり，原告らを含む日本国民が戦争に巻き込まれる可能性や，我が国が敵対国からの攻撃やテロリズムの対象となる可能性が高まったことで，原告らの生命，身体及び財産に現に危害が加えられることへの恐怖を抱かされ，人格権が侵害されたと主張する。しかし，平和安全法制関連２法の成立から１年半近くが経過した本件訴訟の第１審口頭弁論終結時においても，我が国は，他国による武力行使の対象とはされていない（それどころか，集団的自衛権の行使や後方支援活動等の実施もされていない。）のであるから，現時点においても，戦争やテロリズムによる原告らの生命，身体及び財産等の侵害の危険が切迫し，現実のものとなったとまではいえない。このことからすると，平和安全法制関連２法の成立やこれに至るまでの閣議決定等のみで，我が国が敵対国からの攻撃やテロリズムによる原告らの生命，身体及び財産等に対する具体的な侵害のおそれが生じたものとはいい難い。そうすると，原告らが，平和安全法制関連２法の成立により，我が国が敵対国からの攻撃やテロリズムの対象となって原告らの生命，身体及び財産等に危害が加えられるのではないかとの恐怖や不安を抱いたとしても，それは漠然かつ抽象的な不安感にとどまるものといわざるを得ず，原告らの人格権ないし法律上保護される利益が侵害されたということはできない。したがって，人格権の侵害を理由とする本件各損害賠償請求については，国会や内閣の行為の違法ないし違憲性を判断するまでもなく理由がないというべきである。
イなお，原告Ａ６，原告Ａ７及び原告Ａ８は，自衛官の家族として，平和安全法制関連２法の成立により，自らの子や弟が海外へ派兵され，戦闘行為に巻き込まれるのではないかとの不安や恐怖にさいなまれ，人格権が侵害されたと主張する。
証拠（甲Ｄ２，Ｄ１４，Ｄ１６６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ６の次男，原告Ａ７の三男及び原告Ａ８の弟はいずれも現職の自衛官であることが認められる。そして，平和安全法制関連２法に基づき，自衛官に対して実際に出動命令がされた場合には，派遣された地域において，当該自衛官が戦闘に巻き込まれ，生命及び身体に危害が加えられる可能性があることは否定できず，当該自衛官の家族が，自身の子や弟が海外における戦闘行為に巻き込まれその生命又は身体に危害が及ぶかもしれないという不安や恐怖を抱くことは当然である。自衛官の家族が有する上記の不安や恐怖は，自衛官を家族に持たない者には容易に推し量ることのできないものであり，これを単なる危惧感や不安感にとどまるものにすぎないと断ずることはできない面もある。
しかし，本件訴訟の第１審口頭弁論終結時点において，自衛隊法７６条１項２号に基づく集団的自衛権の行使としての出動命令が発された事実や，その前提となる存立危機事態の認定（事態対処法９条２項１号イ）がされた事実が認められないこと，重要影響事態法及び国際平和支援法に基づく後方支援活動等の実施が行われた事実や，その前提となる合衆国軍隊等に対する具体的な武力行使又は国際平和支援法３条１項１号にいういわゆる国連軍の組織がされた事実が認められないことは，いずれも当裁判所に顕著である。そうすると，本件訴訟の第１回口頭弁論終結時点においても，集団的自衛権の行使として実際に出動命令がされ，あるいは後方支援活動等によって海外への派遣が行われる蓋然性は未だ低いものといわざるを得ず，上記各原告らの子や弟が，集団的自衛権の行使や後方支援活動等によって海外へ派遣される蓋然性も同様に低く，海外における戦闘行為によって上記各原告らの子や弟の生命又は身体に危害が及ぶ蓋然性もまた低いものであるといわざるを得ない。


以上で説示したところによれば，平和安全法制関連２法の成立やこれに至る内閣の閣議決定等によって，上記各原告らの家族が自衛官として海外に派遣され，その生命及び身体に危害が及ぶ現実的な危険性が生じたものということはできず，上記各原告らの抱く不安や恐怖は，同時点においては未だ抽象的な不安の域を出ないというものであるから，上記各原告らの人格権ないし法律上保護される利益が侵害されたということはできない。ウまた，原告Ａ２７及び原告Ａ２８は，パレスチナ自治区における医療支援活動を行っている者であり，平和安全法制関連２法の成立により，パレスチナ自治区や諸外国から，日本が戦争を行うことが可能な国であるとの評価を受けることにより，かかる支援活動を行うことが困難となるおそれがあり，人格権が侵害されていると主張する。
しかし，上記各原告らの主張及び陳述（甲Ｄ１１，Ｄ７５）するところを前提としても，上記各原告らは，平和安全法制関連２法の成立や集団的自衛権の行使により，我が国や日本人に対する諸外国の評価が変わり，上記支援活動が困難になる可能性を指摘するにとどまり，実際に平和安全法制関連２法が成立したことで原告らの医療支援活動が具体的に困難になったとの事実を認めることはできない。そうすると，平和安全法制関連２法の成立やこれに至る内閣の閣議決定等によって，上記各原告らのかかる活動を行うことに関する人格権ないし人格的利益が侵害されたと認めることはできず，上記各原告らの主張は認められない。
⑶なお，原告らは，本件においては裁判所が積極的に憲法判断を行うべきであり，また，本件各損害賠償請求の成否を判断するためには，立法行為による権利侵害の明白性及びその前提となる平和安全法制関連２法の憲法適合性を判断しなければならないと主張する。
しかし，我が国における違憲立法審査権の行使は，具体的な事件の解決に必要な場合にその限度で行われるものである（最高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁参照）から，具体的事件の結論を導くのに必要な場合を超えて憲法判断を行う必要はなく，また相当ではないと解すべきである。そして，平和安全法制関連２法の成立やこれに至る閣議決定等により原告らの権利又は法律上保護される利益が侵害されたとは認められないことは前記で説示したとおりであるから，本件各損害賠償請求を判断するに際し，平和安全法制関連２法の憲法適合性について検討を加える必要はないものというべきである。
原告らは，立法行為を理由とする国家賠償請求訴訟においては，憲法上保護される権利又は法的利益に対する侵害が明白であることが要求されるにすぎず，権利又は法的利益が具体性を有することは要求されていないとして，複数の最高裁判例を挙げるものの，これらの判例は，いずれも立法行為が国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される場合の要件について述べたものであって，違法な行為による被侵害利益が認められないことを理由とする本件とは事案を異にするものであるから，上記の結論が左右されるものではない。
３証拠調べの必要性について
原告らは，①平和安全法制関連２法の違憲性を立証するために，Ｂ１元最高裁判所判事，Ｂ２c大学教授及びＢ３d大学教授の証人尋問を，②自衛隊の実情や，平和安全法制関連２法の成立による日本を巡る情勢の変化を立証するために，Ｂ４（e新聞編集委員），Ｂ５（フリージャーナリスト）及びＢ６（フリージャーナリスト）の証人尋問を，③国会における平和安全法制関連２法の審議の過程等について立証するために，Ｂ７参議院議員の証人尋問を，④平和的生存権及び人格権の侵害を立証するために，原告ら１７名の当事者尋問をそれぞれ申請している。
しかし，①の各証人については，裁判所の専権事項である法律の解釈及び適用について意見を述べるものにすぎず，争いのある事実の立証を行うためのものではないから，いずれも証拠調べの必要性がない。また，②及び③の各証人は，いずれも自衛隊の実情や日本を巡る国際情勢，国会における審議過程を明らかにすることで，平和安全法制関連２法の違憲性及び国会の立法行為等に国家賠償法上の違法性が認められることを立証する趣旨であると解されるが，平和安全法制関連２法の違憲性や国会及び内閣の行為の違法性について判断するまでもなく，原告らの請求に理由がないことは既に説示したとおりであるから，いずれも証拠調べの必要性がない。②の各証人が，我が国が敵対国からの攻撃やテロリズムの対象となる危険性があり，原告らの人格権が侵害されていることを立証する趣旨であるとしても，平和安全法制関連２法の成立後に我が国が具体的な攻撃対象とされておらず，また，集団的自衛権の行使や後方支援活動等の実施もされていない等の事実からすると，平和安全法制関連２法の成立をもって原告らの人格権ないし法律上保護される人格的利益が侵害されたと認められないことは既に説示したとおりであるから，証拠調べの必要性がない。さらに，④の各原告については，いずれも平和的生存権及び人格権の具体的な侵害を基礎づける事実について上記各原告が主張ないし陳述するところについて，被告はこれを争わないのであるから，平和的生存権及び人格権の侵害の有無については原告らの主張ないし陳述するところを前提として判断すれば足り，別途の当事者尋問を行う必要性はない。そして，原告らの主張ないし陳述するところを前提としても，原告らの平和的生存権及び人格権に対する侵害があるとは認められないことは既に説示したとおりである。
第４結論
以上によれば，本件各差止請求は不適法であるからこれを却下することとし，原告Ａ１らのその余の請求及びその余の原告らの請求（本件各損害賠償請求）にはいずれも理由がないからこれを棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判官    牧   野    一   成
裁判長裁判官岡山忠広及び裁判官根本宜之は，転補のため署名押印することができない。
裁判官    牧   野    一   成


主文
被告人は無罪。
理由
第１訴因変更後の公訴事実の要旨
被告人は，平成24年   9月5   日午後8時   10分頃，北海道北広島市a   町b丁目   c番地d被告人方居間において，うつ伏せに倒れていたＡ(当時31歳)の背部に馬乗りになり，その後頸部を手で押さえる暴行を加えて，同人の胸腹部及び顔面を床面に圧迫させ，よって，その頃，同所において，同人を窒息により死亡させた。
第２無罪と判断した理由
以下の日付は，特記無き限り平成24年のものである。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いが無く，証拠により，認定できる。(1)被告人は，2歳違いの弟であるＡ及び父母と同居していた。本件当時，被告人は身長170cm，体重96.3kg   であり，Ａは身長165cm，体重68kg   であった。Ａは，平成13年頃に統合失調症を発症して以降，入通院を繰り返していた。平成   23年頃から本件に至るまでは，統合失調症の症状が不安定となり，「被告人が自分の部屋に入ってきて物を盗む。」などと言っていた。春頃には，Ａが，被告人の部屋に入り，パイプ椅子で被告人に殴りかかり，ものすごい物音に気がついた父親が駆けつけても，Ａは，「警察でも何でも呼べや。」，「俺のＣＤや金が盗まれる。」などとわめいて暴れたので，父親が，両者の間に入ってＡに抱きつき，Ａを落ち着かせて自分の部屋に戻らせたということがあった。
(2)9月   5日本件当日午後6   時30分頃，被告人が，風呂から上がり，脱衣所を出たところ，居間にいたＡが，被告人に対し，「ＣＤとＣＤプレーヤーとっただろ。」と言いながら突進してきて，被告人の顔面を拳で立て続けに2発殴った。被告人は，両手をＡの両肩に当てて，両腕を突っ張るようにして，「話聞いてよ。」と言った。
しかし，Ａは，「ＣＤとＣＤプレーヤー…。」などと言って，さらに殴りかかってきたため，被告人は，Ａの肩から右手を外し，Ａの顔面辺りを右手拳で1発殴った。Ａは，なおも被告人に殴りかかろうとしたため，被告人は，再び両腕を伸ばして，Ａの両肩を押して突っ張るようにして押し返した。Ａも，被告人の両肩に両手を伸ばして押していた。被告人はＡの押す力をそらすために横方向へ動いたので，被告人とＡは，居間でぐるぐる回りながら押し合いを続けた。両者は，疲れると休み，しばらくして，また押し合うということを，4回ほど続けた。その後，Ａは，被告人の左腕を取って腰に被告人の体を乗せ，柔道の背負い投げのように被告人を投げようとしたが，Ａが体勢を崩したことから，両者とも前のめりに倒れ，毛の長さ約6mmのじゅうたんの上にうつ伏せになったＡの上に，被告人が重なる状態になった。
そこで，被告人は，うつ伏せに倒れているＡの太もも付近に，Ａの頭の方を向いてまたがるように乗った。それでもＡが起き上がろうとしたため，被告人は，Ａの腰を押さえた。被告人がＡの腰の辺りに乗ろうとして腰を浮かせたところ，Ａが両膝を前に引き寄せて立ち上がろうとしたので，被告人はすぐにＡの臀部付近に乗った。するとＡは，膝を曲げて足をばたつかせ，かかとで被告人の腰の辺りを蹴った。被告人は，Ａの足を押さえてもＡが蹴るのをやめなかったため，Ａの肩胛骨の下辺りにまたがって座り直した。
Ａは，なおも，両手を床について，腕立て伏せのような体勢で腕を突っ張って，上体を起こそうとした。被告人は，Ａを起き上がらせないように，Ａの右手を手で払った。Ａは，手の支えが外れると体勢が崩れてうつ伏せになったが，すぐにまた腕を突っ張って起き上がろうとしたので，被告人はＡの手を払ったり，Ａの首の後ろの辺りを手で押さえて，Ａの顔面をじゅうたんに押しつけた。被告人とＡは，これらの動作を10回ほど繰り返した。
２上記の後，さらに，被告人がＡの後頸部を押さえつけていたのか，被告人がＡの後頸部を押さえつけていたとき，Ａの鼻と口は塞がっていたかには争いがある。そこで，まず，Ａの鼻と口は塞がっていたのかを，Ａの死因との関連で検討する。(1)Ａの死体解剖をしたＢ医師の公判供述及び解剖時のＡの遺体の写真(甲20)によれば，（ア）Ａには鬱血性急死の所見があり，（イ）鬱血性急死には，窒息死，酸素欠乏性窒息，心臓性突然死が含まれるが，本件でＡの周りの酸素濃度が低下していた事情はないから，酸素欠乏性窒息の可能性はなく，（ウ）Ａの肝機能検査や腎機能検査を行ない，摘出した臓器の病変の有無を確認しても，心臓性突然死を示す積極的な所見はなかったことが認められる。これらの事実から，Ａの死因は，窒息である可能性が相当程度高い。
加えて，Ｂ医師は，（エ）Ａの遺体には結膜に程度の強い溢血があるが，それは，顔面の鬱血を強く示すものであり，心臓性突然死よりも窒息死を示唆する所見であること，（オ）喉頭粘膜に溢血点や粘膜下出血が見られるが，これは頸部圧迫による窒息や喉頭部に何か圧力が加わった可能性を示す所見であり，Ｂ医師の経験では，これほど喉頭粘膜に溢血点等が見られる心臓性突然死の事例はないことから，Ａは窒息により死亡した可能性が高いと供述する。Ｂ医師は，平成15年以降，1000件以上の死体解剖に立ち会い，405体の死体については，自ら執刀して鑑定書を作成しており，立ち会った解剖の約1割は死因が純粋に窒息死であったというのであるから，そのような豊富な経験に基づく同人の上記供述は信用性が高い。そうすると，Ａが窒息により死亡した可能性はより高度であるといえる。
(2)さらに，被告人は，捜査段階においては，Ａが強い抵抗をしなくなった後に，被告人がＡの後頸部を押さえていた状態について，再現写真のとおりであると供述しているところ(9月21日付検察官調書乙2)，同再現写真によれば，Ａの顔は真下を向き，鼻と口が床に押しつけられた状態となっている。そこで，以下，この被告人供述の信用性を判断する。


被告人は，捜査段階においても，Ａの後頸部から手を離した後の被告人及びＡの体勢に関して，自分の体勢を変えたことは供述しているが，Ａの顔の向きが変わるような行動については一切供述していない。公判段階においては，Ａの後頸部から手を離すときのＡの顔の向きが捜査段階の供述とは異なるという前提ではあるが，Ａの体を動かしてはいないと明言している(速記録37～38頁)。そうすると，被告人が手を離して以降，Ａの体は，死斑が形成されるまでの相当な時間の間，動いていなかったと認められる。
ところで，Ａの遺体の両頬には死斑があるのに，鼻には死斑がない。死斑は，血液が重力により遺体の下面に集まることにより形成されるところ，両頬に死斑が形成されたことは，Ａは動かなくなったとき以降，顔を真下に向けていたことを示す所見である。鼻に死斑がないことは，同所が圧迫されていたと理解できる所見である。そして，被告人が，Ａの後頸部から手を離した後，Ａの体は動いていないと認められることを併せ考えると，この死斑についての所見は，乙2のＡの顔の向きに関する被告人供述の信用性を高めるものである。
さらに，被告人のこの点の供述の経緯をみると，被告人は，本件の翌々日である9月7日には，Ａが頭を正面に向けて下のじゅうたんにつけた状態で「警察呼ぶぞ。」と言ったのが最後に聞いた言葉で，そう言ってから1分以内にＡは動かなくなった旨を身振りを交えて供述し，その後，検察官が，Ａが「警察呼ぶぞ。」と言った時の状態を身振りを交えて確認した時，検察官が顔を左向きにして下を向いたところ，被告人は検察官に対し，「正面ですね。」とＡの顔が真下を向いていたと指示した(甲18，16時17分以下，時刻の表示は当該報告書添付のビデオの時刻を24時間制で示す。)。乙2が作成された同月21日も，途中からＡの手を払わなくなったのかという検察官の質問に対して，被告人は，真下を向く動作をしてＡの顔の向きを説明し(甲19，11時25分)，Ａの状態を問う検察官の質問に対しても，被告人は「下になってます。」と答え，再度真下を向く動作をしてＡの顔の向きを説明している(甲15，14時37分)。このように，被告人は，一貫して，自ら，Ａの顔の向きが真下であった旨説明していた。以上から，乙2における被告人供述のうち，Ａの顔が真下を向いた状態であったという部分は信用できる。
被告人は，公判廷においては，「Ａが強い抵抗をしなくなった際，Ａの顔は左頬を床につけて右を向いていた。被告人が最後にＡの手を払った後，Ａは顔を右に向けて，『警察呼ぶぞ。』と言い，その後身動きしなくなった。その際，一瞬だけＡの目が見えた。被告人が最後にＡの手を払って以降は被告人はＡの首を押さえたことはない。」旨供述する。しかし，同供述どおりだとすると，Ａの左頬には死斑が形成されず，逆に，鼻にもある程度の死斑が形成される可能性が高いところ，それが遺体の状況と異なることは前述のとおりである。また，上記のとおり，被告人は，検察官に対しては，一貫してＡの顔の向きが真下であったと説明していたことにも反する。被告人の公判供述は，これらの点に照らし信用できない。
被告人の父であるＣは，公判廷において，帰宅してＡを見た際，Ａの顔が右の方を向いていた旨供述するが，捜査段階の供述から変遷している上，Ａの死斑の状態にそぐわない点は被告人の公判供述と同様であるから，信用できない。(3)そうすると，Ａの遺体の状況のみからしても，Ａの死因は窒息である可能性が相当程度高い上，体重約90kgの被告人がＡの肩胛骨の下辺りに馬乗りになって胸腹部を圧迫し，さらに，Ａの顔が真下を向くようにして後頸部を押さえつけることにより，Ａの口と鼻が毛足の長いじゅうたんに押しつけられていたと認められるのであるから，Ａの死因は，Ａの背部に馬乗りになり，その後頸部を手で押さえる暴行を加え，Ａの胸腹部及び顔面を床面に圧迫させた被告人の行為による窒息であると認定できる。なお，弁護人は，心臓性突然死の一つである致死性不整脈は解剖でも所見を得ることができないとして，本件でも，致死性不整脈によりＡが死亡した可能性があると主張するが，上記の点に照らすと，それは抽象的可能性に過ぎず，合理的疑いを形成するものではない。
３次に，被告人が，Ａが抵抗しなくなった後もＡの後頸部を押さえつけていたかどうかについて判断する。
(1)上記のとおり，Ａは被告人の行為により窒息死したことからすれば，Ａが窒息死するに足るある程度の時間，被告人がＡの後頸部を押さえ，それによりＡの鼻と口が塞がっていたと推認できる。被告人は，公判廷においては，「Ａが腕立て伏せのように腕を突っ張り，それを自分が払うという行為を繰り返しているときに，Ａの首を押さえたことはあるが，Ａが腕を突っ張らなくなった後は，Ａの首を押さえたことはない。最後に，Ａの顔は右を向いていた。」旨供述する。しかしながら，Ａの顔が右を向いていたと認められないことは前述のとおりであるし，ある程度の時間，被告人がＡの首を押さえ続けないとＡは窒息死しないことに照らしても，被告人の公判供述は信用できない。
もっとも，鼻と口を塞がれたＡは，当然，気を失うまでの間は抵抗をしているであろうから，Ａが窒息死するに足るある程度の時間，被告人がＡの後頸部を押さえていたとしても，そのことから，直ちに，Ａが抵抗しなくなった後にも相当の時間，被告人がＡの後頸部を押さえていたと認めることはできない。そして，他にＡが抵抗しなくなった後も被告人が相当の時間，Ａの後頸部を押さえつけていたことを示す客観的な証拠はない。この点に関する証拠は被告人の供述しかない。この点，被告人は，捜査段階においては，「被告人がＡの背中に馬乗りになってからの最初の10分間は，Ａは，起き上がろうとして，腕を突っ張らせるなど，強く抵抗していた。Ａは，だんだん抵抗する力が弱くなっていったが，被告人はＡの背中に馬乗りになったまま，Ａの後頸部を押さえていたところ，Ａは，10分位すると完全に動かなくなった。被告人は，興奮していたため，さらに10分間くらい，Ａの背中にまたがったまま，Ａの後頸部を力強く押さえ続けていた。」旨供述している(乙2)。そこで，この被告人供述の信用性について検討する。


(2)この点に関する被告人の供述経緯を見ると，まず，被告人は，本件の翌々日である9月7日には，前述のとおり，「Ａが『警察呼ぶぞ。』と言ってから1分も経たないうちにＡは抵抗しなくなり，Ａは体力なくなったんだなと思って，自分は座り直したと思う。」旨供述し(甲18，16時16分～19分)，同日作成された検察官調書には，Ａが動かなくなった後にもＡの後頸部を押さえていたとの内容は記載されていないと認められる(乙7)。乙2が作成された同月21日の取調べでは，Ａの強い抵抗がなくなった後の状況について，検察官に最初に説明した際，「で，僕が気がついたら弟が動かなくなったんで，あの，首に手あったんで，ちょっと動かなくなったんでよけたんですね。」と供述したり(甲19，11時23分)，Ａの抵抗がずっと続いていたのかという検察官の質問に対して，「あのバタバタしてるっていうか，だんだん弱くなってると思うんですよね。体力使ってるから。僕気がつかなかったんですけど。で，動かなくなったんで，あの，手離したんですけど。」と供述している(甲19，11時24分)。このように，被告人は，当初，気がついたらＡが動かなくなっていたので，後頸部から手を離した旨供述している。
その後，検察官が，被告人に対し，Ａの手を途中から払わなくなったのかを確認した上で，Ａが動かない状態でも首を押さえていたのか質問したところ，被告人は「そうですね。」と答え，「わかんないですけど，ちょっと興奮してたんで，興奮冷めるまで押さえてました。」と供述し，検察官からどのくらいの時間か質問されると，被告人は「わかんないですけど。ちょっと，10分だと思うんですけど。」と供述して(甲19，11時26分)，被告人は，Ａが動かなくなってからも10分間，Ａの後頸部を押さえていた旨供述を変遷させている。
また，検察官が，被告人に対し，Ａが抵抗していた後の状況について質問したところ，被告人は，「首押さえてて，興奮冷めるまでが10分だと思います。」と供述している(以下，すべて甲15，14時35分)。さらに，検察官が，被告人に対し，警察官調書では，Ａが抵抗していた時点と動かなくなった時点の間に10分間あったことになっているが，いずれが正しいのか質問したところ，被告人は，「そうですね，ええと，暴れてるので，押さえてるのが10分で，押さえて力が，あの，動かなくなったのが10分で，で，僕が興奮冷めるのが10分だと思います。」と供述を変遷させている(14時36分～37分)。
しかし，検察官が，再度この点を確認したところ，被告人は，「動かなくなった後，手離したのは覚えてるんですけど。その後，10分押さえてたか，すぐ離したか，ちょっと覚えてないんですけど。あの，Ａが，暴れてて10分で，だんだん力が弱くなって10分で，あの，動かなくなったので手離したのか，まだ興奮してるので10分ぐらい押さえてるのがちょっとわかんないです。」と供述し(14時39分)，検察官が，被告人の記憶としてはどうなのか質問したところ，被告人は，「えーと，でも興奮してたので。でも力が弱くなったから手離したのは覚えてんですよね。」と供述し(14時40分)，検察官が，Ａが動かなくなってから興奮が冷めるまでの時間を聞くと，「それが10分かかったのか，えーと，Ａが動かなくなって興奮冷めたのかがちょっと覚えてないんですけど。そうですね，思い出さないと駄目なんですけど。でも，そうですね，動かなくなって離したのは覚えてんですけど。」と供述し(14時41分)，当時興奮していたこと，動かなくなった後に手を離したのは覚えているが，さらに押さえていたのかは覚えていないと，またもや供述を変遷させている。そして，検察官から，検察官の言っていることが分かるかと質問されると，「動かなくなってから10分を思い出してくださいって言うことですよね。」と，Ａが動かなくなってからの10分間を説明しなければならないと考えていたことを窺わせる供述をしている(14時47分)。以上のような経過をたどり，最終的に，被告人は，「力が弱くなるまで10分だと思います。で，興奮が冷めるまで10分だと思います。」と供述し(14時57分)，同内容の乙2が作成された。
以上の供述経緯に照らすと，乙2における被告人供述のうち，被告人がＡの後頸部から手を離した際には，Ａが身動きしない状態であった点や，当時被告人が興奮していたという大筋については，被告人の供述に変遷はなく，信用できる。しかし，Ａの体の動きが完全に止まって以降もＡの後頸部を10分間押さえていたとする点については，被告人は記憶していなかったが，検察官から具体的な質問がなされたり，警察官調書との食い違いについて問われた際に，質問に合わせる形で，Ａが死亡するに至るには被告人がどのような行動をどの程度の時間行なったかを被告人なりにつじつまが合うように考えて供述をしたために，供述の変遷を繰り返した可能性が高く信用できない。そうすると，他に証拠のない本件では，Ａが抵抗しなくなった後にも相当の時間，被告人がＡの後頸部を押さえていたとの事実を認定することはできない。４以上を前提に，正当防衛の成否を検討する。


(1)なお，上記認定によれば，Ａの背部に馬乗りになり，その後頸部を手で押さえるという被告人の行為は，Ａの抵抗が続いている間に開始され，Ａが動かなくなった後もある程度の間継続していたと認められる。起訴状記載の公訴事実には，検察官がＡが抵抗しなくなったと考えている午後8時10分頃以降の暴行しか記載されておらず，Ａが動かなくなる前と後で，被告人の行為は2個の行為と評価すべきであるという第3回公判期日における検察官の釈明を併せ考えると，起訴検察官の意図は，Ａが抵抗しなくなった後の被告人の行為についてのみ処罰を求めるものであると解される。しかし，Ａの背部に馬乗りになり，その後頸部を手で押さえるという行為を，Ａが動いているかどうかにより2つに分断することは，法的評価を離れ，社会的にみても，あまりに不自然である。したがって，本件では，Ａの抵抗が続いている間から1個の行為があると扱うほかはない。その上で，検察官が1個の行為の一部のみを起訴することができるかどうかが問題となるが，そのような分断起訴を許すと，検察官が，Ａの抵抗が続いている間のものを含めて起訴した場合には過剰防衛が成立する可能性があるのに，Ａの抵抗が終わった後の部分だけを起訴すれば，正当防衛状況が終了しているとして，過剰防衛さえ成立し得ない可能性があることとなり，不合理である。したがって，このような場合には，検察官の訴追裁量権は働かないと解される。そうすると，分断できない行為を分断してなされた本件公訴提起には違法があるのではないかとの疑いも生じるが，起訴状の公訴事実には，1個の行為の一部しか明示していないとしても，行為が不可分である以上，1個の行為全体が審判の対象になると解すべきであり，そのように解しても，当事者の攻撃防御に問題が生じない場合には，公訴提起に違法があるとしても，その違法は，公訴棄却を要するものではないと解することができる。本件においては，正当防衛の成否が争点とされ，Ａの抵抗が続いている間の馬乗り及び後頸部の押さえつけのみならず，それ以前の被告人及びＡの行為も十分な攻撃防御の対象となっているので，当裁判所は，本件について公訴棄却はしない。(2)被告人がＡの背部に馬乗りになり，その後頸部を押さえつける前のＡ及び被告人の行為は，１で認定したとおりである。その一連の事情，特に，（ア）本件当時，Ａは被告人よりも身長と体重が劣っていたが，Ａの被告人に対する攻撃が相当の時間継続的に繰り返されたこと，（イ）被告人が体勢を崩してうつ伏せ状態になったＡに馬乗りになった時点で，ある程度，被告人が優勢になっていたと認められるが，Ａは，それ以降も，被告人を蹴ったり，起き上がろうとして相当程度抵抗していたこと，（ウ）本件の数か月前にもＡがパイプ椅子で被告人を攻撃したことからすれば，Ａが現実に抵抗を続けていた時点はいうまでもなく，Ａが抵抗をやめた時点でも，直ちにＡが被告人に対する攻撃を再開する可能性がなくなったとはいえないから，Ａの抵抗が止んでからある程度の時間は，Ａの被告人に対する急迫不正の侵害は継続していたと認められる。
そして，前記のとおり，被告人が，Ａが抵抗しなくなった後，相当の時間Ａを押さえつけていたとは認められないから，急迫不正の侵害が止んでからも，被告人がＡの後頸部を押さえ続けたという事実は認められない。
次に，本件当日，Ａは，被告人に対して，2回殴りかかり，肩をつかみ，背負い投げをするといった攻撃をしたのに対し，被告人がした反撃行為は，Ａの肩をつかみ，1回殴り，たまたま，背負い投げに失敗して倒れたＡの上になったことからＡの背部に馬乗りになり，Ａが起き上がるのを防ぐために，Ａの手を払って後頸部を押さえたというものであり，反撃行為を全体的に見るとＡの攻撃に対する防衛行為として相当性を欠くようなものは認められない。Ａの背部に馬乗りになり後頸部を押さえつけた行為は，客観的にみると，Ａの鼻と口を塞いでＡを窒息させる行為であり，危険性が高い行為であるが，それは，Ａが起き上がるのを防ぐために防御的になされたものであり，Ａの行動から離れて積極的に攻撃をしたというものでもない。また，顔面を下に向けて後頸部を押さえつけたからといって，鼻と口の双方が塞がり呼吸ができなくなるとは限らない上，被告人がことさらにそのようになることを意図していたとの証拠もないから，不注意であったことは否めないにしても，本件当時，偶々Ａの鼻と口の双方が塞がったことが，当時の被告人の防衛行為の相当性を失わせるものではない。被告人に防衛の意思が認められることは明白である。
したがって，本件当時，被告人がＡに対して加えた暴行は，Ａの攻撃から被告人の身体を守るためやむを得ずにした行為であると認められるから，被告人には正当防衛が成立する。
５よって，被告人の行為は，刑法36条1項に該当し，正当防衛行為として罪にならないものであるから，刑事訴訟法336条前段により，被告人に対し，無罪を言い渡すこととし，主文のとおり判決する。
(裁判員裁判，検察官森中尚志，同鎌田航，弁護人菅野亮，笹森学各出席)
(求刑懲役   4年)
平成25年   10月11   日
札幌地方裁判所刑事第3部


令和元年１２月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第８４１４号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月２５日
判決
原告   株式会社ルイファン・ジャパン
同訴訟代理人弁護士福田修   三
岡本大毅
高橋康平
中原健夫
関秀忠
横瀬大輝
同訴訟代理人弁理士播磨   里江子
同補佐   人弁理   士白坂     一
被告   株式会社ＨＡＰＰＹＪＯＩＮＴ
同訴訟代理人弁護士加藤光   宏
同補佐   人弁理   士富   澤正
主文
１被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，９０６万６１０２円及びこれに対する平成３１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙２被告製品目録記載の製品の廃棄をせよ。３被告は，原告に対し，９３７万７６９３円及びこれに対する平成３１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，別紙２被告製品目録記載の高輝度ＬＥＤペンライト（以下「被告製品」という。）は，①原告が意匠権を有するライトおもちゃに関する部分意匠と類似する意匠を含むものであり，②周知の商品等表示である別紙１原告製品目録記載の高輝度ＬＥＤペンライト（以下「原告製品」といい，個別の製品をいう場合には目録の符号に従い「原告製品１」などという。）の商品形態と同一又は類似し，誤認混同を生じさせるおそれがあるものであるとし（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号。なお，上記①と②は選択的な請求），また，予備的に，民法７０９条の一般不法行為が成立するとして，意匠法３７条１項及び２項又は不競法３条１項及び２項に基づき，被告製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，意匠法３９条２項，不競法５条２項，民法７０９条に基づき，損害賠償金として９３７万７６９３円及びこれに対する被告製品の最後の受注の日である平成３１年３月１１日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
(1)当事者
ア原告は，玩具，文房具，衣料品，インテリア用品等の企画，開発，デザイン，製造，輸出入及び販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，インターネットを利用した物品の販売，通信販売業務，販売代行業務，各種イベントの企画，運営等を目的とする株式会社である。
(2)原告の意匠権
原告は，以下のとおり，別紙５意匠公報記載の意匠（同公報の【図面】において実線で示された部分。以下「原告意匠」という。）に係る意匠権（以下「原告意匠権」という。）を有している（甲６，７）。なお，原告意匠は，使用時において発光するライトおもちゃの持ち手部分の底にある半円形状の２つのボタンにかかる部分意匠である。
登録番号    意匠登録第１４９０４０９号
出願日     平成２５年３月２８日
登録日    平成２６年１月１７日
意匠に係る物品   ライトおもちゃ
(3)原告の製品
ア原告は，平成２４年４月２０日以降，以下のとおり，各記載の日を一般販売開始日として，原告製品を販売した。
①キングブレードＭＡＸ（原告製品１）     平成２４年４月２０日②キングブレードＸ１０（同２）        平成２４年８月２１日③キングブレードＸ１０Ⅱ（同３）       平成２５年７月２５日④キングブレードＭＡＸⅡ（同４）       平成２５年８月１０日⑤キングブレードＸ１０Ⅲ（同５）       平成２７年８月１３日⑥キングブレードＸ１０ⅡＮｅｏ（同６）    平成２８年１２月２３日イ原告製品は，コンサート会場等で用いられるペンライトであり，「キングブレード」というシリーズ名で製造販売されている。そのうち，「ＭＡＸシリーズ」（原告製品１，４）は，単色発光の製品であり，「Ｘ１０シリーズ」（同２，３，５，６）は，複数色発光の製品である。ウ原告製品の形態（以下「原告製品形態」という。）は，別紙１原告製品目録の各写真記載のとおりである。そのうち，当初発売されたキングブレードＸ１０（原告製品２）は底面のスイッチボタンが１つであったが，Ｘ１０シリーズの「バージョン２以降」（同３，５，６）の製品についてはスイッチボタンが２つとなり，そのうち，キングブレードＸ１０Ⅱ（同３）の初期ロット（甲１４の６・７頁）以降のもの（甲５９・１３頁）は，その２つのボタンを手触りで区別するため，片方のボタンに８本の直線状の切込みが施されている。
(4)被告の行為
ア被告は，遅くとも平成２８年８月，被告が運営するインターネット上のサイトや楽天市場などの販売サイトを通じ，被告製品を「カラフルファンタスティック」という商品名で販売を開始した。
イ被告製品は，原告製品と同様，コンサート会場等で用いられるペンライトであり，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと同様の１５色の発色機能を備えたものである。
ウ被告製品の形態（以下「被告製品形態」という。）及び意匠（以下「被告意匠」という。）は，別紙２被告製品目録記載の各写真のとおりである。被告製品の底面のボタンは，２つの半円形状からなり，片方のボタンに８本の直線上の切込みが施されている。被告製品の外観における形状や大きさは，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと基本的に同一である。
３争点
(1)原告意匠と被告意匠との類否
(2)原告製品形態の周知な商品等表示該当性


(3)原告製品と被告製品との混同のおそれの有無
(4)形態模倣による一般不法行為の成否
(5)原告に生じた損害
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（原告意匠と被告意匠との類否）について
（原告の主張）
(1)原告意匠の構成態様及び要部
ア基本的構成態様（以下，符号に従い「構成Ａ」などという。）Ａ原告意匠の意匠登録を受けた部分は，筒状の「ライト部分」と，手で掴むための「持ち手部分」からなる棒状の「ライトおもちゃ」において，持ち手部分の底面に備えられた発光条件を制御する２つのボタンである。Ｂ上記２つのボタンの底面視における輪郭は，同形状同大の２つの半円形状である。
Ｃ上記２つの半円形状のボタンは，２つの半円が互いに直線部にて当接し，１つの円を形成する。
イ具体的構成態様
Ｄ筒状のライト部分は，内部に配置される発光部における発光の様子が外から視認可能となるように持ち手部分の上方に延在し，ライト部分と持ち手部分との間にはリング状の接合部分が設けられている。Ｅ持ち手部分は，正面視・背面視において，瓢箪状となるように異なる径を有する筒状であるとともに，持ち手部分下端に，発光条件を制御する２つのボタンが備えられている。
Ｆ上記ライト部分上方の最端に設けられるヘッド部（発光部における発光を遮蔽する）は，正面視・背面視において円弧を描く球状である。Ｇ上記２つのボタンは，底面視において，同形状同大の２つの半円からなり，半円が互いに直線部にて当接することで１つの円を形成しており，底面部の直径のうち当該半円ボタンの直径の比率は１：０．８１である。Ｈライトおもちゃ全長と上記半円形状の直径の比率は１：０．０６，ライトおもちゃ全長と上記持ち手部分の長さの比率は１：０．３２，ライトおもちゃ全長と上記ライト部分の径の比率は１：０．１２である。
ウ要部
(ｱ)原告意匠の要部は，前記構成Ａ～Ｃである。原告意匠の出願日において，コンサート会場などで用いるペンライト（ライトおもちゃ）が，異なる機能を有する２つのボタンを底面部に備えている点は従来にない特徴であり，需要者は，正面視，背面視においてボタンの見えないシンプルなデザインであるとともに，誤って押す危険がない底面部にボタンが位置し，かつ，それが２種類の異なる役割を有する２つのボタンであるという点に注意を惹かれるからである。また，ボタンの形状が半円形状であり，２つのボタンが互いに直線部で当接し，全体として１つの円を形成している点も従来にない特徴であり，底面視における美観に与える影響は小さくない。
(ｲ)これに対し，被告は，「２つの半円形状のボタンの表面には何の装飾や凹凸も存在しない」こと（構成Ｉ）も，原告意匠の基本的構成態様に含まれ，その要部を構成すると主張する。
しかし，無装飾のボタンは，原告意匠の出願前から公知であり，極めてありふれているものである。そして，物品の形状からなる意匠において，出願者は，余白の部分を無装飾に限定する積極的な意思を有しないのが通常であり，操作性やコストを考慮しても，それが無装飾である必要性は乏しいので，この点は要部を構成しない。
また，被告は，「２つの半円形状のボタンは左右対称の形状である」こと（構成Ｊ）も基本的な構成態様であると主張するが，被告のいう「左右対称」はボタンが無装飾であることを前提としており，そうであれば，原告意匠の出願時点で極めてありふれた構成であるから，原告意匠の要部には含まれない。
(ｳ)被告は，円形のスイッチを２分割する意匠であれば，原告意匠の出願前から公知であったことを根拠に，原告意匠は，公知意匠にはない新規な創作部分があるとはいえないので，構成Ａ～Ｃは要部ではないと主張する。
しかし，被告指摘の意匠（乙１）は，自動車の室内に設置される照明器具の意匠であって，原告製品と性質・用途を異にする物品に係るものである。また，これを参酌するとしても，原告意匠はペンライトの底面部に２つのボタンを設置していること（構成Ａ）に従来にない新規な創作部分がある。また，円形のスイッチを２分割するにしても，種々の方法があり，そのような選択肢の中で，輪郭を同形状同大の２つの半円形状とし，互いに直線部で当接する形状とすることを選択しているのであるから，構成Ｂ及びＣも新規な創作というべきである。そして，ペンライトのボタンは，物品全体から見れば小さな部位であるから，表面の模様の有無よりも，位置関係や輪郭こそが重要である。
(2)被告意匠の構成態様
ア基本的構成態様（以下，符号に従い「構成ａ」などという。）ａ被告意匠は，筒状の「ライト部分」と，手で掴むための「持ち手部分」からなる棒状の「ライトおもちゃ」において，持ち手部分の底面に備えられた発光条件を制御する２つのボタンである。
ｂ上記２つのボタンの底面視における輪郭は，同形状同大の２つの半円形状である。
ｃ上記２つの半円形状のボタンは，２つの半円が互いに直線部にて当接し，１つの円を形成する。
イ具体的構成態様
ｄ筒状のライト部分は，内部に配置される発光部における発光の様子が外から視認可能となるように持ち手部分の上方に延在し，ライト部分と持ち手部分との間にはリング状の接合部分が設けられている。ｅ持ち手部分は，正面視・背面視において，瓢箪状となるように異なる径を有する筒状であるとともに，持ち手部分下端に，発光条件を制御する２つのボタンが備えられている。
ｆ上記ライト部分上方の最端に設けられるヘッド部（発光部における発光を遮蔽する）は，正面視・背面視において円弧を描く球状である。ｇ上記２つのボタンは，底面視において，同形状同大の２つの半円からなり，半円が互いに直線部にて当接することで１つの円を形成しており，底面部の直径約１８．５㎜のうち当該円の直径は約１５㎜であり，その比率は１：０．８１である。
ｈライトおもちゃの全長と上記半円形状の直径の比率は１：０．０６，ライトおもちゃ全長と上記持ち手部分の長さの比率は１：０．３３，ライトおもちゃ全長と上記ライト部分の径の比率は１：０．１２である。ｉ２つのボタンのうち１つの表面に，８本の直線状の切込みを有する。
(3)類比


ア原告意匠は，部分意匠であるが，その類否判断においても，全体形状における位置や大きさ，範囲も考慮されるべきであるから，構成Ａ，Ｄ～Ｈと構成ａ，ｄ～ｈの共通性も，その類比をする上での考慮要素になるというべきであるところ，原告意匠の構成Ａ～Ｈと被告意匠の構成ａ～ｈとは同一であり，両者の構成の差異点は被告意匠の構成ｉの一点のみである。イこのように，原告意匠と被告意匠は，その要部における構成態様が共通し，その輪郭を始めとする形態も類似している上，「発光条件を制御するボタン」であるという用途及び機能においても同一であり，全体形状における位置関係や大きさ，範囲も同一である。そして，原告意匠に係る物品はライトおもちゃであるところ，需要者は，ボタンのデザインより，２つの異なるボタンがあり，それらが誤って押す危険のない底面部の全体にある点に注意を惹かれる。また，デザインという観点からしても，ボタン自体は小さなものであるから，ペンライト全体から見れば，その輪郭こそが最も重要な点となる。
ウ他方，差異点である「切込み」は，ボタンの位置関係や輪郭のデザインなどとは異なり，底面を凝視しなければわからず，需要者に与える視覚的影響は小さい。実際，この切込みは，ボタンを手触りで判別するという機能に重点を置いたものであり，看者の視覚に訴えるものとしてデザインされたものではない。しかも，そのデザイン自体，原告製品のうち，Ｘ１０シリーズのバージョン２の模倣にすぎず，ペンライトの商品分野でも一般的に見られる構成である。このように，ボタンに直線状の定型的な切込み模様が設けられていることは，看者の注意を惹くものではない。エ以上のとおり，共通点である構成Ａ～Ｃが，「発光状態を完全に制御して，自らの意図通りに正確に発光させること」という需要者のニーズに直結する新規な形態であって，実際にも需要者の関心を強く惹きつけている（甲５６～５８）のに対し，差異点である構成ｉは，需要者のニーズと無関係ではないものの，それ自体，何の工夫も新規性もない模様を有する小さな部位にすぎない。このように，両意匠は，共通点が差異点を凌駕し，共通する美感を起こさせるから，類似するものと評価することができる。
（被告の主張）
(1)原告意匠の基本的構成態様は，原告主張の構成Ａ～Ｃに加え，「２つの半円形状のボタンの表面には何の装飾や凹凸も存在しない。」という構成（構成Ｉ）及び「２つの半円形状のボタンは左右対称の形状である」という構成（構成Ｊ）も含むと考えるべきである。原告意匠は２つのボタンであるところ，原告は，スイッチの底面という限られたスペースに設けられた２つのボタン双方の操作性を同等に確保すること，部品の共通化でコストが低減されることなども考慮した上，全体としてバランスの良い美感を与えるべく，左右対称の形状を選択したものと考えられるからである。こうした構成により，原告意匠は，全体として，円形を直径で２分割した形態をなし，左右対称かつシンプルな印象で統一感を感じさせる美感を与える意匠となっている。そのような美感は，そこに何も装飾や凹凸がない無装飾という構成及び左右対称という構成（構成Ｉ及びＪ）によってもたらされている。
(2)原告意匠はボタンそのものであるから，その操作を行うための表面の部分は最も注意を惹きやすい部分である。一方，ライトの分野において，全体として円形のスイッチを２分割する意匠は，原告意匠の出願前から公知であり（乙１），円形を直径で２分割するという構成はより容易に創作し得ることを考慮すると，原告意匠には公知意匠にはない新規な創作部分があるということはできない。そうすると，原告意匠は，原告主張の構成Ａ～Ｃと前記構成Ｉ及びＪがあいまって，その要部を構成すると考えるべきである。(3)他方，被告意匠は，原告意匠の構成Ａ～Ｃと同一の構成ａ～ｃを有するものの，相違点たる構成ｉを備え，原告意匠の基本的構成態様である前記構成Ｉ及びＪを備えていないため，原告意匠とスイッチ部分の美感を異にする。具体的には，構成ｉの切込みは，スイッチを分割する直径に対して直角方向に外周付近まで延び，ほぼ等間隔で配置され，ボタンの大部分を占め，２つのボタンが非対称であると認識させる程度に大きく明瞭に設けられている。その結果，被告意匠は，左右非対称で統一感に欠ける印象の美感を与えるものとなっている。
以上のとおり，被告意匠は，基本的な構成態様である構成Ｉ，Ｊにおいて原告意匠と異なり，与える美観も原告意匠とは異なるということができる。(4)原告意匠は部分意匠であるから，意匠登録を受けようとする部分以外の形状等は，物品全体の中での位置，大きさ，範囲などを特定する要素としての意味以外には登録意匠の範囲に影響を与えない。原告意匠権の侵害の成否は，意匠登録を受けようとする部分以外の形状の類否（原告意匠の構成Ｄ～Ｈと被告意匠の構成ｄ～ｈの類比）に基づいて判断されるべきではない。２争点(2)（原告製品の形態の周知な商品等表示該当性）について
（原告の主張）
原告製品形態は，以下のとおり，特別顕著性及び周知性を有するから，不正競争防止法２条１項１号にいう周知な「商品等表示」に該当する。
(1)特別顕著性
ア原告製品が発売された平成２４年４月以前のペンライト業界では，ケミカルライトや輝度の低いＬＥＤペンライトが主流であった。そして，その当時に存在したＬＥＤペンライトは，ライト部分の太さや長さが原告製品と異なる上，全体的に凸凹があり，持ち手部分にスイッチ等が設置されているなど，凸凹のある印象又はゴツゴツとした印象を与えるものであり，デザイン性は重視されていなかった（甲１７，１８）。イ原告は，このような状況下において，平成２４年４月２０日，高輝度ＬＥＤを利用することで従来よりも明るく，長時間発光する機能を有するとともに，以下の①～⑦を組み合わせた形態（以下，符号に従い「形態①」などという。）を有し，デザイン性も重視した原告製品であるキングブレードＭＡＸ（原告製品１）の一般販売を開始するに至った。同製品は，このような特徴的な機能とデザインを有していたため，好調な売れ行きを博した。


①「持ち手部分」と，光を発する「ライト部分」と，その間の「リング部分」とで構成され，「リング部分」はメッキが施されている。②ライト部分の先端にメッキの外カバーを付けており，リング部分のメッキと合わせて同一色，統一感のあるデザインとしている。③全体のフォルムは円柱状のシンプルな形態とし，ライト部分及び持ち手部分の側面は，どの角度から見ても，平らな直線又はなだらかな曲線によりそれぞれ外縁が形成され、突起物や階段状又は鋭角な部分が存在しない。ただし，メッキ仕様のリング部分だけは，ライト部分，持ち手部分を外側から覆う外観となり，一回り径が太くなっている。④持ち手部分は，真ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き，底面部の角は丸みを帯びており，正面視，背面視において瓢箪型である。⑤ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びており，正面視，背面視において円弧を描く球状である。
⑥全体の長さが約２５センチメートルで，そのうちライト部分は約１５センチメートル，持ち手部分とリング部分を合わせて約１０センチメートル，ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。⑦持ち手部分の底面部に，発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され，側面部にはスイッチを設置していないか，あるいは，スイッチを設置する場合でも，外観上その存在がわからないようなスイッチとする。
ウ形態①～⑦は，需要者に対し，他の同種商品と比較し，シンプルかつ格好良いものであり，その大きさと高輝度ＬＥＤの機能とがあいまって，コンサート会場等で目立つものであり，また，持ち手部分が丸みを帯びた瓢箪型となっている点は，持ちやすく使いやすいという印象を与えるものでもある。原告製品形態は，高輝度ＬＥＤペンライトの技術的機能に由来する不可避的な構成ではなく，平成２４年４月２０日時点において，同種用途に用いられるペンライトと比較し，特徴的なものであったということができる。
エこれに対し，被告は，形態①～⑦について，個別に取り上げた上で特別顕著性を有するものではないと主張するが，原告製品の形態が特別顕著性を有するかどうかは，個別の形態ではなく，それらを組み合わせた全体がありふれているかどうかにより判断されるべきである。また，以下のとおり，上記①～⑦の各形態を個別に観察したとしても，同各形態がありふれているとの被告の主張は理由がない。
(ｱ)形態①について
被告は，原告製品のほかにもリング部分を有する製品が存在したと主張するが，それらの製品のリング部分は，メッキ仕様ではない。原告製品のリング部分はメッキ仕様であり，リングを巻き付けているように見える。原告製品のこのような外観上のアクセントは特徴的であり，原告製品であると一見して識別することができる。
これに対し，被告は，メッキの色さえ特定されていないなどと指摘するが，形態②のとおり，外カバー部分と同一色であり，統一感のあることが重要なのであるから，被告の指摘に係る点は原告製品の形態の特別顕著性を否定する理由にはならない。
(ｲ)形態②について
被告は，ペンライトに先端処理することは，ありふれていたと指摘する。しかし，それは自作ペンライトにおいてである。原告製品の発売まで，市販品として，先端処理を要するような高輝度のペンライトは存在しなかった。原告製品は，自作ペンライトとも異なり，統一されたデザインによるメッキ仕様の外カバーを設けたものであって，他の製品にはない特徴を有していた。また，メッキ仕様を用いること自体も他に例は見られず，まして，これをリング部分と統一的なデザインとしたのであるから，これをありふれた態様ということはできない。
(ｳ)形態③について
被告は，他の製品の多くも，原告製品と同様，「丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態」であったと主張する。しかし，原告製品が，唯一のアクセントとなるリング部分を除き，直線と曲線のみのシンプルかつ美しい形状を実現したのに対し，他の製品は，いずれも凹凸のある形態である。被告は，前記リング部分をもって，原告製品にも太くなっている部分があると指摘するが，これは形態①のとおり，唯一のアクセントとなるリング部分を巻き付けたことによるものであって，凹凸のある印象を与えるようなものではない。
(ｴ)形態④について
被告は，意匠登録公報（乙５～７）を挙げ，ライトの先端を球状にするデザインや持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインも公知であったと指摘する。しかし，いずれも懐中電灯に係るものである上，持ち手部分は瓢箪型ではなく，形態④の独自性を否定する事情とならない。被告が類似の持ち手部分を有すると指摘する製品（乙１７，１８，２５）も，実際には瓢箪型となってはおらず，むしろ角張っている。
(ｵ)形態⑤について
被告は，形態⑤の形状を視認しにくいことを理由に，これが識別力を有する形状ではないと主張する。しかし，需要者は，当該形状自体を観察するのではない。当該形態は，全体が丸みを帯びた形状であるという印象を与えられるか否かに影響する重要な要素である。例えば，先端部分が平らな形状となっている「ルミエース」（乙２０，２１）という製品は，全体的に鋭角な角を有するデザインとなっており，原告製品とは異なる印象を与えるものである。
(ｶ)形態⑥について
被告は，原告製品の長さは，イベントの規制に従ったにすぎないと指摘する。しかし，原告製品の発売当時，規制ぎりぎりの長さにしている製品は見られなかったのであるから，被告の指摘は当を得ていない。しかも，原告製品は，その規制の範囲内において，ライト部分と持ち手部分のバランスをも配慮したものでもある。被告は，原告製品の太さについて，「ネオンスティック」という製品の筒と互換性があったことを指摘するが，仮に構造上の互換性があったとして，その太さが異なっていることに変わりはない。
(ｷ)形態⑦について
被告は，底面部にスイッチを設けることはありふれていると主張する。しかし，それは原告製品が大量に販売された結果にすぎず，その識別力を損なう事情ではない。また，被告は，形態⑦は底を見ないとわからないから識別力を生じさせないとも指摘するが，需要者は，どこにスイッチボタンが位置し，どのような操作性があるかに大きな関心を有している。
(2)周知性
ア原告製品は，平成２４年４月２０日の販売開始直後から，声優やアイドルのコンサート，イベント等の市場において，爆発的にヒットし，いわゆる「オタク」に絶大な人気を誇るようになった。例えば，キングブレードＭＡＸは，販売開始から６か月にも満たない同年１０月までに，販売数●（省略）●本，売上高●（省略）●円を達成し，同年７月末に販売を開始したキングブレードＸ１０も，同年１０月までに，販売数●（省略）●本，売上高●（省略）●円に達した（甲１９）。


キングブレードがこのように爆発的にヒットしたのは，その明るさ，持続性，持ち手部分の放熱構造などにおいてこれまでのペンライトにはない機能を備えながら，需要者の様々なニーズに配慮された形態とシンプルなデザイン性を備えていることによるものである。
平成２４年４月当時，キングブレードのような高輝度ＬＥＤペンライトの需要者は，アイドルや声優等のコンサート，イベントで独特な動きを伴う踊りや掛け声（オタ芸）を披露するようなオタク層であり，こうした需要者は，ネットを通じた購入を除けば，秋葉原にあるなじみの店に来てペンライトを購入することが多かった。「オタク」のアイドルファンの規模は不明であるが，女性のアイドルグループで最もファンの規模が大きかったと考えられるＡＫＢ４８の「ガチヲタ」（ＣＤを複数買うなどオタク度の高い人）であっても，その実数は５万～１０万人と推測されていたことなどと比しても（甲３８），その売上本数は，ペンライト業界においては驚異的な数字であった。実際，当時の業界大手２社であるターンオン有限会社（以下「ターンオン社」という。），株式会社ルミカ（以下「ルミカ社」という。）とも，原告製品が発売された後，新興の会社にすぎなかった原告の製品を意識し，これに追随するようなペンライトを開発・販売するに至っている。
イキングブレードＸ１０は，平成２５年２月，アマゾンの売れ筋ランキング「おもちゃのベストセラー」の３位にランクインした（甲２１の４）。このことは，その売上が，おもちゃ全体で見ても，驚異的であったことを意味する。そして，原告製品が周知になるにつれ，ペンライトを使用する需要者の範囲自体が広がり，その売上総数は，その後も右肩上がりに増加した。その結果，原告製品は，平成２６年３月には，アマゾンの月間売上げにおいて，業界大手３社のトップとなり（甲７２），おもちゃ全体の年間ランキングの上位にランクインする唯一のペンライト製品となっている（甲２１の１～３）。
ウアキバ系のニュース配信サイト「Ａ」は，平成２４年８月２３日の記事において，キングブレードＸ１０が「圧倒的な売れ行き」などと報じ，その後も，「爆発的な売れ行き」，「取り扱いショップでは品切れが続いていた」（同年９月１４日付け記事）などと報じている（甲２２の２～４）。また，「Ａ」の平成２５年５月２８日及び同年７月１日の記事には，同製品が「声優イベンターの間ではもちろん，現場系のオタクにとっても標準装備とまでなりつつある」と記載されている（甲２２の５，６）。同様のことは，Ｂやペンライトを取り上げる他のブログ等にも記載されている。例えば，平成２４年８月２２日付けＢでは「今年４月に発売され絶大な支持を得た「キングブレード・マックス」」などと記載され（甲１４の５），Ｃには，「現場でも圧倒的大多数を占めるキングブレード」，「リリースから短期間でアイドル現場に浸透した」，「２０１２年初旬あたりから広まりだし現在最大勢力となっている」，「コンサートの必須アイテムになっている」（甲２３の１～３）などと記載されている。エ原告は，平成２４年２月の段階から，各種展示会に出展するなどして，原告製品のプロモーションを行った。また，同年１０月９日に放映されたテレビ番組において出演者が原告製品を振る場面があったが，これを見て，キングブレードのファンがツイッター上で「みんなキンブレ振ってる」，「キンブレ！！」などと一気に盛り上がった（甲２４）。オ以上によれば，原告製品形態は，需要者たる「オタク」の間において，遅くとも平成２４年１０月頃から，そうでないとしても，平成２５年１月ころには，原告の出所を表示するものとして，周知性を獲得していたというべきである。
カこれに対し，被告は，原告製品の発売後も，他社から同種製品が発売されており，原告製品形態が独占的に使用されていたわけではないと主張するが，被告が挙げる同種製品は，被告製品の販売が開始した平成２８年８月頃から見られるようになった模倣品（乙３４～３７，４０～４５，４７）を除き，原告製品形態の全ては備えておらず，デザインコンセプトも異なっているので，原告製品形態の自他識別力を損なうものではない。また，被告が指摘するように，原告製品以外の原告販売品の中には，原告製品形態を満たさないものもあるが，これは売上げの少ない派生商品にすぎず，これによって原告製品形態の周知性は否定されない。
（被告の主張）
原告製品形態には特別顕著性は認められず，また，原告製品形態は，平成２４年１０月の時点においても，それより遅い時期においても，周知性を獲得していない。
(1)特別顕著性について
ア形態①について
原告製品の販売当時，リング部分を設けたライトは存在したのであるから（甲１８の写真③，⑦，⑨，乙２，３），リング部分を設けること自体は，特徴的な形態ということはできない。また，部品にメッキを施すことも，ありふれた形態であり，リング部分にメッキを施すこと自体に広汎な保護を与えるべき理由はない。しかも，平成２４年１０月には，業界大手が，メッキ仕様のリング部分を設けたルミエース（乙２０）を発売したから，この点も原告製品にのみ特徴的な形態ということはできなくなった。
イ形態②について
原告製品の販売当時，既に「閃ブレ」（乙４）といわれる自作ペンライトでは，アルミテープを用いるなどし，先端処理をすることが通常であった。原告製品の外カバーは，これを製品化したにすぎない（甲１４の４・３頁）。そして，これがリング部分と統一されているにしても，それは複数の部材に統一的なメッキを施されているというにすぎず，特徴的なことではない。しかも，平成２４年１０月発売の前記ルミエースは，リング部分と外カバーにメッキを施していたのであるから，この点も原告製品にのみ特徴的な形態ということはできない。
ウ形態③について
原告製品の販売当時，多くのペンライトは，「丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態」という意味で，原告製品と同様であった（甲１８）。そもそも，ペンライトは，ライト部分が円柱状であるから，全体に円柱状という印象の形態になるのは特別なことではない。同種製品のリング部分が少し太くなっているとしても，原告製品と大差はない。
エ形態④について
原告製品の販売当時，ライトの先端を球状にするデザインや持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインは公知であったから（乙５～７），持ち手部分を形態④のような瓢箪型にすることは，ありふれた形態であった。しかも，平成２４年１２月には，業界大手が，カラフルサンダー１１０（乙１７）を発売し，その後，カラフルサンダー２２０（乙２５）を発売したが，その持ち手部分の形状は，原告製品の瓢箪型と類似している。
オ形態⑤について


ペンライトの先端に外カバーを設けることが，特別なことであるということはできない。また，原告製品における凸状の丸みは，真横から見たときに認識することができる程度のものであり，真横から見たとき、先端カバーは非常に薄くしか視認することができないから，需要者の注意をほとんど喚起しない。したがって，その形状が自他識別力を有するということはできない。
カ形態⑥について
原告製品の長さは，コンサート等のイベントにおける規制に従ったものにすぎず，その太さも「キングブレードの筒はネオンスティックの筒と互換性があります」（甲１４の４・５頁）とされているように，特別なものではない。そもそも，製品の長さや太さに特別顕著性を認めるということは，自由な設計事項の独占を認めるということにつながるものであって，相当ではない。
キ形態⑦について
底面部のスイッチは，底から見ない限り視認できないのであるから，識別力を生じさせない。また，キングブレードＸ１０ⅡＮｅｏ（乙１１）は，側面部にもスイッチを有する。
ク小括
以上のとおり，形態①～⑦は，いずれもありふれたものであり，そのような形態のみを集めた全体で見ても，特別顕著性を有するということはできない。また，ペンライトという製品の機能上，全体の形態は，円筒状の光る部分と持ち手部分とから成らざるを得ず，デザインの選択の幅は限られている上，暗い場所で使用されるという製品の性質上，ペンライトは，外見を重視するのではなく，輝度や色などの機能を重視して選択される製品である。
(2)周知性について
ア原告は，原告製品の売上げを根拠として，同製品の形態が周知性を獲得したと主張するが，平成２４年４月～１０月までの期間においては一定数以上の売上総数は確保されているものの，爆発的ヒットと呼べるほどの売上げの急増は見られない。むしろ，その売上げが平成２９年まで増加していることからすると，平成２４年時点の市場占有率は，それほど高くはなかったことがうかがわれる。
原告製品がアマゾンの年間ランキングにおいて上位になったのも，平成２６年１１月１７日からの１年間の集計結果によるものである（甲２１の１）。また，Ａは，秋葉原という限定された地域の最新情報を取り扱うニュース配信サイトであって（甲２２），秋葉原に限定された記事にすぎない。原告が証拠として提出するＣの記事も，そこに掲載されている製品に照らすと，平成２５年７月１９日以降に掲載されたものであり，平成２４年１０月までに原告製品形態が周知性を獲得した根拠となるものではない。イ以上のとおり，原告製品形態が平成２４年１０月に周知性を獲得していたことを示す証拠はない。原告製品は，平成２７年１１月頃にはアマゾンのランキング上位に現れているが，別紙３（商品形態一覧）に整理した同種製品の販売状況によれば，それまでの間，原告製品の特徴とされる形態①～⑦が，原告製品に独占的に使用されてきたということはできない。また，平成２７年５月には，グルマンディーズ（乙２７）のように，形態①～⑦の全てを備えた製品も発売されていた。したがって，原告製品形態は，平成２７年１１月頃においても，周知性を獲得したということはできない。ウむしろ，原告製品の販売当時，登山用の高輝度ＬＥＤにペンライトの光る筒状部材を取り付けた自作ペンライトが作成されており，原告製品以外に高輝度のペンライトが存在しなかったことからすれば，原告製品が多く売れたのは，原告製品形態のデザイン性が着目されたからではなく，高輝度という機能に需要があったためであると考えられる。エ原告はキングブレードというブランド名で少なくとも８種類の製品を製造・販売し，その中には原告製品目録に挙げられていないものも含まれている。こうした原告製品目録に挙げられていない製品（乙１３，１４）は形態②及び⑤を満たさず，また，原告製品目録に挙げられている製品であっても，その種類によっては形態②及び⑤などを満たしていないものがある（原告製品４～６。乙１１，１２，１６）。
そうすると，需要者は，原告製品を形態①～⑦によって識別しているのではなく，キングブレードという名称とともに，そのロゴ及びマークによって原告製品と識別していたものと考えられる。
３争点(3)（原告製品と被告製品との混同のおそれの有無）
（原告の主張）
(1)被告製品が，原告製品形態を有し，原告製品と同一又は類似することは明らかである。特に，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものとの関係では，完全な模倣品ということができる。したがって，需要者から見て，原告製品と被告製品の出所について，混同が生じるおそれがあるのは明らかである。現に，被告製品を仕入れた者が「キンブレが届きました」とコメントしている事例を確認することができる（甲２５）。(2)また，被告製品と同じ外観・形態を有するペンライトを購入した者が，これを原告製品であると認識している事例（甲２６～３０），原告に故障箇所の問合せをするような事例も散見される（甲３１）。さらに，原告製品ではない製品が，「イベント限定キンブレ」して販売されていたり（甲５４），原告製品を購入しようとしている女子高生が，原告製品ではない製品を「キンブレ」と認識していた事例（甲３９）も確認される。(3)これに対し，被告は，原告製品と被告製品の名称や価格帯の差異を指摘する。しかし，被告製品と原告製品とが，ほぼ同一の形態を有することからすれば，その混同のおそれは否定されない。また，被告は，需要者が知識豊富なオタク層であると指摘するが，オタクといっても，その知識の程度はさまざまであり，需要者の中には，原告製品の販売業者やイベント主催者，女子高生なども含まれるのであるから，被告の指摘は当たらない。
（被告の主張）
(1)被告は，被告製品をカラフルファンタスティックという名称で販売しているのであり，原告製品の名称とは全く類似していない。被告のウェブページにおいても，混同を招くような記載はしていない。原告は，被告製品と同様の製品について，原告製品との混同を生じた事例があると指摘するが，その具体的状況は定かでなく，被告製品との間に混同のおそれがあるとする根拠とはならない。また，原告が指摘する事例（甲２５）には，被告の卸売先が，被告製品を「所謂“キンブレ”」（乙５１・１７頁）と紹介したために誤解が生じたにすぎないものもある。


(2)原告製品及び被告製品は，いわゆる「オタク」が主要な需要者となる。オタクは，特定の事項に関心が高く，知識も豊富な者であるから，原告製品形態のみならず，ロゴやマーク，価格や性能などを見て，原告製品か否かの区別をする。そして，被告製品の価格は，原告製品の半額以下であり，その機能も相違している。実際，消費者が，原告製品とは異なる商品であることを認識し，被告製品を購入している事例（乙３６・５頁，乙４３・２頁）を確認することもできる。
以上のとおり，被告製品について，出所混同は生じておらず，また，そのおそれもない。
４争点(4)（形態模倣による一般不法行為の成否）
（原告の主張）
被告製品は，原告製品のうちＸ１０シリーズのバージョン２以降の商品と全く同一の形態，同一のデザインであるから，不競法２条１項３号の商品形態模倣行為に当たる。確かに，不競法に基づく請求については，３年の保護期間を経過しているが，原告は，最初の原告製品の発売後も，これを順次進化させており，そのために新たな投資をし，経営努力を続けているのであって，その結果，原告製品の知名度や地位が維持されてきたのであるから，原告には，原告製品の形態について，不競法によるものとは異なる保護されるべき法的利益があるというべきである。
他方，被告は，このような原告製品のブランド価値にただ乗りし，これを模倣した被告製品を販売しており，しかも，被告製品は，性能の劣る廉価品であるから，これによる原告製品のブランドイメージの毀損は計り知れない。被告による被告製品の販売は，公正かつ自由な競争として許容される範囲を著しく逸脱するものであり，民法上の不法行為に該当するというべきである。
（被告の主張）
不競法は，商品形態模倣行為に対する保護期間を３年間に限っているのであるから，この期間を経過した場合，同法により保護される法的利益と「異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情」（最高裁平成２１年（受）第６０２号，第６０３号同２３年１２月８日第一小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁）がない限り，民法上の不法行為は成立しない。原告が「自由競争の範囲を著しく逸脱する」という事情は，いずれも被告製品が原告製品と形態において同一又は類似していることに基づくものであって，結局のところ，商品形態模倣行為に対する法的保護を主張しているにすぎない。したがって，上記の「特段の事情」は存在せず，民法上の不法行為は成立しないというべきである。
５争点(5)（原告に生じた損害）
（原告の主張）
被告の意匠権侵害又は不競法違反による損害の額は，別紙４の限界利益計算書の原告欄に記載したとおりであり，意匠法３９条２項，不競法５条２項の推定の対象となる小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円の限界利益に，弁護士費用相当損害●（省略）●円を加算した●（省略）●円である。また，形態模倣による一般不法行為に対する損害の額も，これと同額である。
別紙４の費用項目のうち争いがあるものについて補足すると，以下のとおりである。
(1)売上高
小売分の売上高は，内税の売上高とされる合計●（省略）●円（乙５６，５７）から，消費税相当額を控除した●（省略）●円の限度で主張する。また，卸売分の売上高は，被告主張の外税の売上高●（省略）●円から，購入者が被告自身である合計●（省略）●円（乙６３）を控除した●（省略）●円の限度で主張する。
(2)売上原価
前記(1)の売上高に計上した小売分●（省略）●本（乙５６，７５），卸売分●（省略）●本の売上を前提に，被告の計算方法で按分計上した。
(3)関税
被告が証拠提出した輸入許可通知書（乙７６）から確認し得る関税額●（省略）●円に限り，被告の計算方法で按分計上した。
(4)説明書
被告は，同梱する説明書に印刷費用を要したと主張するが，被告は，卸売取引において，説明書の印刷代を別途請求しているのに（乙７０），これを売上げに計上していない。そこで，小売分に限り，被告主張の費用●（省略）●円を売上本数で按分計上した。
(5)卸売用ＯＰＰ袋代
被告は，卸売先に包装材費用を別途請求しており（乙７０，７９，８１），前記(4)と同様，これは控除すべき経費に当たらない。
(6)小売同梱物
被告は，被告製品の小売分の販売に当たり，販促品等を同梱していたというが，販促品は，被告が取り扱う商品全体の販促のために生じた費用と考えられるから，これを被告製品の経費に含めることは相当でない。
(7)検品
被告が，どのような場合に，どのような検品を行っていたのかという基準が不明である。そのため，検品費用は，被告提出の資料（乙８２～８５）で確認し得る●（省略）●円の限度で控除すべき経費に計上した。
(8)小売送料
被告が，小売分の送料を負担するのは，一度に６本以上の注文があった場合と考えられる。その件数●（省略）●件（乙５７～乙６２）に，平均送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円の限度で経費計上するのが相当である。
(9)卸売送料
被告は，印刷に関する送料も含め，卸売送料とする。しかし，被告は，卸売先に対し，その費用を別途請求している。また，印刷業者から顧客に送付される際の送料も不当に高額である。したがって，印刷をしなくても発生し得る送料として，乙８０の「送料→印刷or顧客」の欄の送料を集計した●（省略）●円の限度とするのが相当である。
(10)人件費
被告は，被告製品のため，専属の従業員を雇用したという。しかし，被告製品は，平均一日当たり●（省略）●本が販売されたにすぎず，専属の従業員が必要であったとは考え難い。また，被告製品と被告製品以外が同時に注文される場合があることも考えれば，専属の従業員というのも現実的ではない。したがって，これを変動経費とするのは相当でないというべきである。
(11)寄与率
被告製品の顧客誘引力は，業界で爆発的にヒットし，広く普及した原告製品と同じ形態であること，機能は原告製品に及ばなくとも，格安であることにある。したがって，原告製品の形態による寄与率は１００％である。これに対し，被告は，卸売販売の場合，従前からの信頼関係が重要であると主張するが，卸売先も，消費者から支持される商品を選ぶのであるから，商品自体の顧客誘引力の方が重要である。仮に，寄与率を考慮するとしても，原告製品の形態による寄与率が９０％を下回ることはない。
（被告の主張）


原告の主張は争う。各項目に対する被告の主張は，別紙４限界利益計算書の被告欄に記載しているとおりであるが，これを補足すると，以下のとおりである。
(1)売上高
小売分の売上高は，●（省略）●円（内税）であり（乙６７），そのうち消費税相当額は●（省略）●円である。また，卸売分の売上高は，●（省略）●円（外税）である。
(2)売上原価
被告は，被告製品を合計●（省略）●本輸入し，その仕入価格は合計●（省略）●円であった（乙６４）。そして，売上本数は，小売分が●（省略）●本であり，卸売分が●（省略）●本であるから，これを仕入本数に対する割合で按分すると，売上原価は，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円となる。
(3)関税
被告は，被告製品の仕入れに当たり，合計●（省略）●円の関税を支払った（乙７８）。これを売上本数で按分すると，経費となる関税額は，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円となる。被告のシステム上，当該金額の関税を支払ったことが記録されており，その金額が不当であることを疑わせる事情がない以上，その全額が控除されるべきである。
(4)説明書
被告は，被告製品の販売に当たり，説明書を同梱していたが，その印刷費用に●（省略）●円を要した（乙７２）。これを売上本数で按分すると，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円となる。
(5)卸売用ＯＰＰ袋代
被告は，被告製品の卸売分の販売に当たり，包装材費用として，ＯＰＰ袋代●（省略）●円を要した（乙７２）。
(6)小売同梱物
被告は，被告製品の小売分の販売に当たり，納品書などの関係書類及び販促品を同梱していた。この費用を受注件数（乙５６）当たり●（省略）●円と計算すると，控除すべき経費は●（省略）●円となる。
(7)検品
被告製品の検品のため，合計●（省略）●円を要した（乙８６）。この中には，請求書が残っていないもの，請求書を未受領であるもの，記録が残っていないため推計によるものなどが含まれるが，全く検品をせずに出荷することはあり得ないこと，計算の前提となる本数・単価も不当とはいえないことからすれば，前記金額が控除されるべきである。
(8)小売送料
被告は，小売分の販売において，一度の注文金額が●（省略）●円以上となる場合に送料を負担していたから，その件数●（省略）●件に，平均の送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円は，控除すべき経費に当たる。確かに，前記件数のうち，被告製品のみが購入されたものは●（省略）●件であるが，被告製品と他の商品が同時に購入されたものについても，仮に，その全額を経費に計上し得ないとしても，その半額は見積もられるべきである。
(9)卸売送料
被告製品は，卸売販売の場合，先に印刷業者に送付され，顧客の注文に応じた印刷を施した上で納品されており，場合によって，最初にサンプル品を印刷業者に送付し，校正の手続を経ることもあった。被告は，印刷業者から顧客に送付する際の送料を把握しきれていないが，●（省略）●円／１個口（約●（省略）●本）で概算すると，その卸売送料の合計額は，合計●（省略）●円となる（乙８０），これは控除すべき経費に当たる。
(10)人件費
被告は，被告製品を発売した平成２８年８月頃から，新たに●（省略）●名の従業員を雇用し，梱包・発送業務の外，検品の手配，印刷会社に対する発注や校正など，被告製品に係る業務に従事させた。被告製品は，毎日平均的に注文されるわけでもなく，従前の従業員のみでは，被告製品を●（省略）●本も販売することは不可能であったから，これらの人件費の合計●（省略）●円（乙６９）は，控除すべき経費に当たる。そうでないとしても，少なくとも，その半額●（省略）●円は控除されるべきである。
(11)寄与率
被告が得た利益は，全てが商品の形態による顧客誘引力によるものとはいえない。特に，卸売分については，被告と顧客との従前からの継続的取引に基づく信頼関係によっている部分もある。したがって，原告製品の形態による寄与率は３０％とみるのが相当である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)原告製品の種類及び販売時期
原告は，平成２４年４月２０日，原告製品の最初の製品となる原告製品１（キングブレードＭＡＸ。甲１３の２）を発売し，同年８月２１日，その多色対応版に当たる原告製品２（キングブレードＸ１０。甲１３の３）を発売した。これらの製品は，コンサート会場などで用いられる高輝度ＬＥＤを採用したペンライトであったが，当時，この用途には，使い捨てのケミカルライトや低輝度のＬＥＤを使用したペンライトが主流であった。その後，原告は，前記第２の２(3)ア記載のとおり，平成２５年７月から平成２８年１２月にかけて，原告製品３～６（甲１３の４～７）を発売した。原告製品は，「スーパーチューブ」と名付けられた小型機（乙１１～１４，１６）を除き，いずれも形態①～⑦を備え，需要者の間では「キンブレ」という略称で知られていた（甲２４の１等）。
(2)原告製品の販売状況
原告製品１（キングブレードＭＡＸ）及び同２（キングブレードＸ１０）は，平成２４年４月に原告製品１の販売が開始されて以降，同年１０月までに，両製品で累計●（省略）●本，●（省略）●円の売上げがあった（甲１９）。原告製品２の売れ行きについて，ニュース配信サイトである「Ａ」は，平成２４年８月２３日付け及び同年９月１４日付け記事において，秋葉原の取扱店舗において，「圧倒的な売れ行き」，「爆発的な売れ行きを見せている」，「秋葉原の取り扱いショップでは品切れが続いていた」などと報じた（甲２２の２，３）。
原告製品は，平成２５年以降も売上げを伸ばし，平成２５年には約●（省略）●本（売上高は●（省略）●円），平成２６年には●（省略）●本（売上高は●（省略）●円），平成２７年には●（省略）●本（売上高は●（省略）●円），被告製品の発売された平成２８年には●（省略）●本（売上高は約●（省略）●円）の売上げがあった（甲１９）。
(3)テレビ番組における紹介


原告製品は，平成２４年１０月９日に放映された明石家さんま，所ジョージをＭＣとするテレビのバラエティー番組に使用されたが，それを見た視聴者は，同番組において使用されたペンライトの商品名については紹介がされていなかったにもかかわらず，原告製品であると認識し，ツイッター上では，「みんなキンブレ振ってる」，「いまキンブレもってたやん」，「キンブレ！！」など，多くの書込みがされた（甲２４，７８）。
(4)アマゾンのおもちゃ総合ランキング等
原告製品２（キングブレードＸ１０）は，平成２５年２月，アマゾンのおもちゃのベストセラーの３位にランクインした（甲２１の４）。また，原告製品３（キングブレードＸ１０Ⅱ）は，平成２７年のアマゾンのおもちゃ総合部門で年間ランキング２位，平成２８年の同部門で年間ランキング１位を獲得し，「コンサートやライブでの定番商品としての地位を確立」したと紹介された（甲２１の１・２）。
(5)インターネットの関連サイトにおける紹介
「Ａ」の平成２５年５月２８日及び同年７月１日の記事には，同製品が「声優イベンターの間ではもちろん，現場系のオタクにとっても標準装備とまでなりつつある」と記載されている（甲２２の５～６）。また，ペンライトを取り上げているインターネットサイトであるＣには，「リリースから短期間でアイドル現場に浸透した」，「２０１２年初旬あたりから広まりだし現在最大勢力となっている」（甲２３の１，２）などと記載されている。
(6)同種製品の販売状況及び形態
ア平成２４年４月当時に存在した同種製品
平成２４年４月当時に存在した同種製品としては，別紙３記載のとおり，ルミカ社の「大電光煌」（平成２３年９月発売。甲１８の写真①②⑤⑥）及び「大電光改」（平成２２年６月発売。同写真①②⑦⑧），ターンオン社の「ネオンスティック」（平成２４年４月以前発売。同写真①～④），やまと興業株式会社の「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」（同月以前発売。同写真①②⑨⑩），ＭＣＺ式ギガライト（Vol.2）（同月発売。乙２・１７枚目，乙３の１・４)などがある。
これらの平成２４年４月当時に存在した同種製品は，被告の主張によっても，別紙３記載のとおり，形態①～⑦を備えていないか，備えているとしてもそのごく一部であった。
また，平成２４年４月に発売された製品として，別紙３の外，プレイアベニューの「カラフルビーム」（同月発売。甲１７）もあったが，これも形態④に類似する部分があるほか，原告製品形態を備えていなかった。
イ平成２４年１０月以降に発売された同種製品
平成２４年４月以降の発売された同種製品としては，同年９月に発売され，形態③，④，⑥に類似する特徴を備えたターンオン社の「ターンオンサンダー」（甲３４）のほか，別紙３記載のとおり，同年１２月に発売された同社の「カラフルサンダー」（乙１７～１９），ルミカ社の「ルミエース」（甲３５，６８，乙２０，２１），平成２５年に発売された同社の「ルミエースカラーチェンジ」（乙２１），株式会社トレードワークスの「スターセイバー」（甲４４，乙２３），ターンオン社の「ターンオンカラフルサンダー２２０」（甲４５，乙２５），平成２６年に発売された同社の「ミックス・ペンラＨＢ」（甲４９，乙２８），ルミカ社の「ルミエース２」（甲５０，乙２９）などがある。被告主張の別紙３からも看て取れるように，平成２４年４月以降に発売された同種製品は，それ以前に販売された製品に比べると，形態①～⑦をより多く備えるようになり，特に平成２８年以降に発売された製品においてその傾向は顕著である。
(7)誤認混同が生じた例
ア原告は，平成２８年５月，原告製品以外の製品で，その形態が原告製品と類似するものについて，その購入者から，点灯しないがどうしたらよいかという問合せを受けた（甲３１）。
イ原告は，被告が株式会社リアニメーションに提供したペンライトについて，その受領者が「キンブレ」が届いたとツイッターに書き込むなどして，原告製品と誤認されるおそれが生じたことから，平成２９年１１月２０日，同社がクラウドファンディング支援者に対してリターンとして提供するコンサートライトは原告製品ではない旨の告知をした（甲２５）。
２争点(2)（原告製品の形態の周知な商品等表示該当性）について事案に鑑み，争点(2)から検討するに，原告製品形態が，不競法２条１項１号に該当するには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解されるが，以下の理由から，原告製品形態は上記要件を満たすものというべきである。
(1)特別顕著性
ア原告製品が以下の形態を備えていることは，当事者間に争いがない。①「持ち手部分」と，光を発する「ライト部分」と，その間の「リング部分」とで構成され，「リング部分」はメッキが施されている。②ライト部分の先端にメッキの外カバーを付けており，リング部分のメッキと合わせて同一色，統一感のあるデザインとしている。③全体のフォルムは円柱状のシンプルな形態とし，ライト部分及び持ち手部分の側面は，どの角度から見ても，平らな直線又はなだらかな曲線によりそれぞれ外縁が形成され、突起物や階段状又は鋭角な部分が存在しない。ただし，メッキ仕様のリング部分だけは，ライト部分，持ち手部分を外側から覆う外観となり，一回り径が太くなっている。④持ち手部分は，真ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き，底面部の角は丸みを帯びており，正面視，背面視において瓢箪型である。⑤ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びており，正面視，背面視において円弧を描く球状である。
⑥全体の長さが約２５センチメートルで，そのうちライト部分は約１５センチメートル，持ち手部分とリング部分を合わせて約１０センチメートル，ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。⑦持ち手部分の底面部に，発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され，側面部にはスイッチを設置していないか，あるいは，スイッチを設置する場合でも，外観上その存在がわからないようなスイッチとする。


イ原告製品１が発売された平成２４年４月当時に存在した同種製品は，上記１(6)ア記載のとおりであるが，甲１８の写真撮影報告書，甲１７等によれば，このうち，「大電光改」及び「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」は，原告製品に比べて細くて小さいペンライトであり，いずれもリング部分が太くなっている形態をしている点などにおいて，原告製品の形態と異なる。また，「大電光煌」は持ち手部分が太くて，製品全体の長さにおけるライト部分の割合が原告製品より小さく，ライト部分の先端は半円球状である点などにおいて，原告製品の形態と異なる。
さらに，「ネオンスティック」は製品全体の長さにおける持ち手部分の割合が原告製品より小さく，持ち手部分に設けられたボタンが特徴的である点で，「カラフルビーム」はライト部分が先端に向けて細くなっており，持ち手部分に円形のダイヤルが取り付けられている点において，原告製品の形態と異なる。
加えて，これらの同種製品は，いずれも，リング部分及びライト部分の先端に同一色のメッキが施されておらず，持ち手部分にスイッチ等が設けられているなど，全体的に凹凸があって統一感のない印象を与えるものである。
ウこれに対して，原告製品は，全体的に丸みの帯びた円柱状のシンプルな形態であり，ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、全体として凸凹感のない直線又は曲線により外縁が形成されている点（形態③）に特徴がある。
また，原告製品のリング部分にはメッキが施されるとともに，ライト部分の先端にも同一色のメッキの外カバーが付けられており，リング部分のメッキとライト部分先端のメッキの金属的な光沢は，原告製品に他社の製品にはないデザイン上のアクセントを与えているということができる（形態①，②）。
さらに，原告製品の持ち手部分は，その真ん中がなだらかな曲線から形成される凹型となっており，底面部の角は丸みを帯びている上，ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びて円弧を描く球状であり，更に側面部にスイッチボタンもないことが，全体として，柔らかくシンプルな印象を与えているということができる（形態④，⑦）。加えて，原告製品の全体の長さは約２５センチメートルと他社の多くの製品より長く，ライト部分と持ち手部分の長さのバランスも良く，全体の長さとライト部分の太さの割合も均衡がとれているとの印象を与えるものである（形態⑥）。
以上のとおり，原告製品形態①～⑦は，平成２４年４月当時の同種製品にはない形態上の特徴であるということができ，更に，これらの特徴があいまって，製品全体として，同種製品とは異なる顕著な特徴を備えているということができる。
エこれに対し，被告は，形態①～⑦は，いずれもありふれたものであると主張する。
(ｱ)しかし，形態①，②については，上記のとおり，平成２４年４月当時のペンライトのリング部分及びライト部分の先端に同一色のメッキを施しているものはなく，また，ペンライトを使用する上で，その構成部分に金属的な装飾を加える必然性はないのであるから，同各形態は原告製品に特徴的なものというべきである。
(ｲ)被告は，形態③に関し，ペンライトのライト部分が円柱状であるのは特別なことではなく，平成２４年４月当時の同種製品も，丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態であったと主張する。
しかし，原告製品は，単にライト部分が円柱状であるのみならず，全体的に丸みの帯びた円柱状のシンプルな形状をしており，ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、全体として凸凹感のない直線又は曲線により外縁が形成されている点に特徴があり，かかる特徴は同種製品には見られないものである。
(ｳ)被告は，形態④に関し，持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインは公知であったこと，形態⑤に関し，ペンライトの先端に外カバーを設けたり，その先端を球状にすることは，特別なことではないこと，形態⑥に関し，原告製品の長さはコンサート等のイベントにおける規制に従ったものにすぎず，その太さも特別なものではないこと，形態⑦に関し，底面部のスイッチは，底から見ない限り視認できないので，識別力を生じさせないことなどを指摘する。しかし，原告製品は，持ち手部分の中央部分をなだらかにへこませるとともに，ペンライトの先端の外カバーを球状にし，更に持ち手部分の側面にスイッチを側面に設けないことにより，全体として，なだらかな曲線と直線から形成されるすっきりとして統一感のある輪郭が形成され，全体として柔らかくシンプルな印象を与えるのであり，こうした特徴は同種製品には見られないものである。そうすると，上記の個々の形態が公知であることなどを理由として，原告製品形態がありふれたものであるということはできない。
(ｴ)被告は，平成２４年１０月に発売されたルミエースや同年１２月に発売されたカラフルサンダー１１０などに原告製品形態と共通する特徴が見られると主張するが，これらの製品は，原告製品１及び２の後に発売されたものであるから，同各製品の発売時点では原告製品の形態は同業者の間では知られていたのであり，原告製品形態も参考にしながらデザインされた可能性が高い。これらの製品が原告製品形態と同様の特徴を有するとしても，そのことをもって原告製品形態の特別顕著性は否定されるものではないというべきである。
(ｵ)被告は，ペンライトという製品は，その性質上，外見を重視するのではなく，輝度や色などの機能を重視して選択される製品であるから，この観点からしても，原告製品形態には特別顕著性はないと主張する。しかし，ペンライトは，その用途・性状に一定の制限があるとしても，種々のデザインを工夫し得ることは同種製品のデザインとの対比からも明らかであり，また，ペンライトの需要者が，趣味・嗜好に強い興味・関心を示すいわゆる「オタク」を中心とする者であることに鑑みても，これらの需要者は，機能のみならずデザインにもこだわりを持って購入するペンライトの選択をすると考えるのが自然である。オ以上によれば，原告製品形態は特別顕著性を有するということができる。
(2)周知性
ア前記１(2)のとおり，原告製品１（キングブレードＭＡＸ）及び同２（キングブレードＸ１０）は，平成２４年４月に原告製品１の販売が開始されて以降，同年１０月までに，両製品で累計●（省略）●本，●（省略）●円を売り上げたとの事実を認めることができる。


平成２５年ころにおいて，国民的アイドルとされるアイドルグループのＣＤの売上が，複数枚購入を含め合計５６万枚程度であり（甲３８），平成２６年８月に開催された日本最大級とされるアニメソングのライブの３日間の延べ来場者数が８万人程度であったと認められること（甲３７）を考慮すると，わずか６か月という短期間のうちに●（省略）●本の売上げがあったことは，趣味嗜好に強い関心を有するいわゆる「オタク」を需要者とするこの種の製品としては「爆発的」と評価し得る売れ行きであったということができる。
イまた，前記１(3)のとおり，原告製品は，平成２４年１０月，テレビ番組に使用され，それを見た視聴者が，同番組において使用されたペンライトの商品名については紹介がされていなかったにもかかわらず，原告製品であると認識し，ツイッター上で，「みんなキンブレ振ってる」などとツイートしたとの事実によれば，そのころには，需要者において，原告製品形態を有する商品は原告製品であって，原告を出所とすることを表示するものとして，広く知られていたと認めるのが相当である。ウさらに，前記１(4)のとおり，原告製品２（キングブレードＸ１０）は，平成２５年２月，アマゾンのおもちゃのベストセラーの３位にランクインしたとの事実が認められるが，このランキングは，ペンライト又はそれに類する商品間のランキングではなく，おもちゃ全体におけるランキングであることに照らすと，原告製品は同時点において既に需要者に広く知られしていたものと認められる（甲２１の４）。
以上によれば，原告製品形態は，平成２４年１０月時点において，また，遅くとも平成２５年１月までに，原告の出所を表示するものとして，周知性を獲得していたというべきである。
エこれに対し，被告は，原告製品が，平成２４年１０月以後も売れ行きを伸ばしている事実を指摘し，そのことから逆に，平成２４年時点の市場占有率はそれほど高くなかったと主張するが，平成２４年４月から１０月までの売上本数や売上高等に照らし，同月時点において原告製品形態が需要者に広く知られていたと認められることは前記判示のとおりであり，平成２５年以降に更に売上げが増加したことは，上記認定を左右するものではない。
また，被告は，原告製品が多く売れたのは，原告製品形態のデザイン性が着目されたからではなく，高輝度という機能に需要があったためであると主張するが，原告製品の需要者が機能のみならず，デザインも重視してペンライトを購入したと考えるのが自然であることは前記判示のとおりである。
さらに，被告は，原告の製品の中には原告製品目録に掲げられていないものもあり，また，原告製品の中にも原告製品形態の一部を満たさない種類のものがあると主張するが，原告製品の主力は原告製品目録記載の製品であり，その他の製品が原告製品形態の一部を満たしていなかったとしても，原告製品形態の周知性が否定されるものではない。加えて，被告は，需要者は，原告製品をその形態によって識別しているのではなく，キングブレードという名称とともに，そのロゴ及びマークによって原告製品と識別していたものであると主張するが，テレビ番組の視聴者が，同番組において使用されたペンライトの形態を見て原告製品であると認識したことは前記判示のとおりであり，需要者はその形態により原告製品と識別し得たというべきである。
オ以上によれば，原告製品形態は，平成２４年１０月時点において，また，遅くとも平成２５年１月までに，周知性を獲得したものと認められる。３争点(3)（原告製品と被告製品との混同のおそれの有無）(1)被告製品は，原告製品形態の全てを備えるのみならず，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと基本的に同一の形状及び大きさを有するのであるから，需要者が被告製品を原告製品と混同するおそれがあるものと認められる。
(2)これに対し，被告は，原告製品と被告製品の名称が異なることなどを理由に，混同のおそれを否定するが，需要者は，インターネットに掲載された商品の形態を見てその出所を識別することも少なくないと考えられ，また，商品名は新商品が発売されるたびに異なった名称が付されることもあるのであるから，製品の名称が異なることから直ちに混同のおそれがないということはできない。
(3)また，被告は，需要者は，知識が豊富な「オタク」であるから，ロゴやマーク，機能や価格帯などから製品を原告製品から被告製品を識別すると主張するが，一口に「オタク」といっても，その知識や経験は様々であり，需要者にはコンサートなどの各種イベントへの参加者なども含まれるのであるから，需要者の性質から，当然に，製品の機能や価格帯により出所を識別することができるということはできない。
(4)以上のとおり，需要者が被告製品を原告製品と混同するおそれはあるというべきである。
したがって，被告製品は，需要者の間に広く認識された原告の商品等表示（原告製品形態）と類似するものであり，原告製品と混同を生じさせるものであるということができるので，被告製品を販売する行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為に該当する。
４争点(5)（原告に生じた損害）
(1)売上高，売上原価及び消費税
売上高及び売上原価については，原告が主張する限度で，外税計算による売上高を小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円と認め，これに対応する売上原価を小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円と認める。
(2)関税
ア証拠（乙６４，乙７６～７８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品●（省略）●本を国外から仕入れ，少なくとも，合計●（省略）●円（乙７８）の関税を支払ったことが認められる。確かに，裏付けとなる輸入許可通知書は１件分（乙７６）が保存されているにすぎないが，上記の金額は申告番号の付されている案件について被告のデータベースに関税支払の記録の残っているものの金額を集計したものであると認められ，その関税率（３．２％）を考慮しても，上記支払額が不合理ということもできない。
イそして，この関税額を前記(1)の売上高に配分するに当たり，総平均法によって，仕入本数に対する売上本数の割合で按分することに争いはないから，前記●（省略）●円を仕入本数●（省略）●本で除し，前記(1)で採用した売上本数●（省略）●本を乗じた●（省略）●円をもって，控除の対象となる経費と認めるのが相当である。
(3)説明書，卸売ＯＰＰ袋


ア被告は，被告製品を売り上げるため，説明書の印刷代●（省略）●円及び卸売用のＯＰＰ袋代●（省略）●円を要したと主張する。しかし，証拠によれば，被告は，卸売先に対しては，これらの費用に係る費目を別途請求していたことが認められるのであるから（乙７０，７９，８１），これを前記(1)の売上げから控除することは許されない。イしたがって，説明書の印刷代のうち，小売分の売上に要した部分のみを経費とするのが相当である。そして，これを小売分と卸売分に配分するに当たり，売上本数を分母とする按分方法に争いはないから，前記●（省略）●円に売上本数●（省略）●本に対する小売分の売上本数●（省略）●本を乗じ，原告も認めている●（省略）●円の限度で控除するのが相当である。
(4)小売同梱物
被告は，被告製品の小売分の販売のため，納品書などの関係書類や販促品を同梱したとして，その費用について，販促品の費用と併せ，受注件数１件当たり●（省略）●円で計算すると主張するが，その根拠は明らかではなく，また，同梱された書類，販促品の具体的な内容等も明らかではないので，これを控除すべき費用として認めることはできない。
(5)検品
ア証拠（乙８６，乙８２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品の検品費用として，●（省略）●円を要したと認めることができるから，この金額を控除すべき経費として計算するのが相当である。これら被告の記録のうち，外注先の請求書による裏付けがないものもあるが，その金額が特に不合理ということはできない。
イこれに加え，被告は，記録が残っていない時期の検品費用●（省略）●万円を推計する。被告のいう検品は，発光や汚れ，電池パックのチェックなどをした上，良品とＢ品とを振り分ける外注作業をいうようでありながら（乙７３），記録上，時期によって，「シール貼り」，「吉本坂セット作業」などといった名称の作業もされており（乙８６），「電池パック検品」と記録されている作業が，外注先からの請求書上は，「ファンタスティックデザインフィルム入れ」（乙８３・５頁）となっている例もあるなど（平成３０年９月１０日分），その具体的内容には個別性があり，単価も一律でない。そうすると，検品の作業内容や支払金額について記録が残っていない分についてこれを費用として計上することはできない。
(6)小売送料
ア被告が，被告製品の小売分の販売に当たり，注文金額の合計が●（省略）●円以上であった場合に小売送料を負担しており，そのような注文の件数が●（省略）●件であったこと，そのうち，被告製品のみを購入し，注文金額の合計が●（省略）●円以上となった件数が●（省略）●件であったことは，証拠（乙６７）及び弁論の全趣旨によって認められ，又は，特に争いがない。
イ原告は，小売送料のうち，控除すべき経費に当たるのは，前記●（省略）●件に係るものに限られると主張するが，顧客が被告製品を他の製品とともに購入し，その注文金額の合計が●（省略）●円以上である場合も存在したと考えられ，その場合には送料のうち被告製品に相当する部分については，費用として控除すべきである。このような場合における被告製品に相当する分を具体的に算定するための資料はないが，被告の負担額の半額を計上するのが相当というべきである。
ウそして，小売送料を平均送料●（省略）●円で計算すべきことについては当事者間に争いはないから，控除すべき小売送料は，前記●（省略）●件に平均送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円と残余●（省略）●件に平均送料●（省略）●円の半額を乗じた●（省略）●円の合計●（省略）●円となる。
(7)卸売送料
ア被告は，被告製品の卸売販売においては，顧客の注文に応じた印刷を施すため，校正のためのサンプル品の授受を含め，印刷業者との間に卸売送料が生じるとし，これが控除すべき経費に当たると主張するところ，被告製品を顧客に送付するために要した送料は，経費と認めることができるイ被告は，卸売送料について，校正を要する場合には校正のための送料として●（省略）●円が必要となり，校正が不要又は校正が完了した場合には，被告から印刷業者への送料が１箱（●（省略）●本詰め）当たり●（省略）●円，印刷業者から顧客への送料が１箱（●（省略）●本詰め）当たり●（省略）●円であり，その合計額は，乙８０記載の●（省略）●円となると主張するところ，乙７０，７１，８０によれば，被告は乙８０記載の卸売送料を負担したと認めるのが相当である。
ただし，被告は，注文番号３０２３９９について，乙８０において，印刷業者から顧客に送付した口数を●（省略）●口と推計しているが，被告準備書面６の４頁における説明によれば，この口数は，乙７１の取引例に基づいた推計であるところ，同説明及び乙７０によれば，当該取引例は，上記注文番号の取引そのものであると認められる。そうすると，同説明及び乙７１の記載に基づき，その口数は，実数の●（省略）●口を計上し，その送料は，乙８０記載の●（省略）●円ではなく，●（省略）●円と認めるのが相当である。したがって，控除すべき経費は●（省略）●円となる。
ウこれに対し，原告は，乙７０のうち，印刷業者から顧客に送付した際の送料が不当に高額であるなどと主張するが，乙７１によれば，被告は，実際に，その程度の送料を負担していたことが認められ，そうである以上，これを控除しないとする理由はない。
(8)人件費
被告は，被告製品を発売したころから，被告製品の梱包・発送業務などのため，新たに従業員を雇用したとして，その人件費も控除すべきであると主張する。しかし，当該従業員の業務の具体的内容や被告主張の業務に対する従事状況は明らかではないから，当該人件費が，被告製品の販売のため，追加的に必要となった費用であるということはできない。
(9)推定覆滅事由
被告が，被告製品の販売による利益には，商品の形態による顧客誘引力のみに限らず，卸売先との信頼関係などが寄与した部分もあると主張する。しかし，本件においては，原告製品と被告製品の形態が同一であることに照らすと，需要者はむしろ原告製品と同一の形態であることから被告製品を購入したと考えるのが自然であり，被告の主張する上記の事情が被告製品の販売に寄与したと認めるに足りる的確な証拠もない。
(10)小括
ア以上のほか，争いのないシステム利用料等の経費（後記⑥～⑧）を整理すると，不正競争防止法５条２項による「利益の額」は，以下の①から⑩を集計した合計８２４万２１０２円となる。
①   売上高（外税）●（省略）●円
②    売上原価●（省略）●円
③    関税●（省略）●円
④    説明書（小売分）●（省略）●円


⑤    検品●（省略）●円
⑥    システム利用料●（省略）●円
⑦    販売手数料●（省略）●円
⑧    決済手数料●（省略）●円
⑨    小売送料●（省略）●円
⑩    卸売送料●（省略）●円
イそうすると，原告に生じた損害は，これに弁護士費用相当損害８２万４０００円を加えた９０６万６１０２円となり，この損害は，遅くとも，被告製品の最後の受注日である平成３１年３月１１日（乙６３）の翌日には発生していたということができる。
５結論
よって，原告の請求のうち，不競法３条１項，２項に基づき，被告製品の販売等の差止め及び廃棄を求める部分は理由があるから認容し，同法５条２項及び民法７０９条に基づき，その損害の賠償を求める部分は主文３項記載の限度で理由があるから（なお，その余の請求（争点(1)及び(4)）に基づいたとしても，損害賠償の認容額がこれを上回ることはない。），その限度で認容し，その余は棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三井大有
裁判官
𠮷野俊太   郎
（別紙１）原告製品目録
１製品名：キングブレード   MAX
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
ライト部分
リング部分
持ち手部分
全体の長さが約２５センチメートル、
ライト部分の太さは直径約３センチメ
ートルである。
【先端正面図】
（別紙１）原告製品目録
２製品名：キングブレードⅩ１０
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
全体の長さが約２５センチメートル、ラ
イト部分の太さは直径約３センチメート
ルである。
（別紙１）原告製品目録
３製品名：キングブレードⅩ１０Ⅱ
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
全体の長さが約２５センチメートル、ライ
ト部分の太さは直径約３センチメートルで
ある。
（別紙１）原告製品目録
４製品名：キングブレード   MAXⅡ
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
全体の長さが約２５センチメートル、ライ
ト部分の太さは直径約３センチメートルで
ある。
（別紙１）原告製品目録
５製品名：キングブレードⅩ１０Ⅲ
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
全体の長さが約２５センチメートル、ラ
イト部分の太さは直径約３センチメート
ルである。
（別紙１）原告製品目録
６製品名：キングブレードⅩ１０ⅡNeo
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
全体の長さが約２５センチメートル、
ライト部分の太さは直径約３センチメ
ートルである。
（別紙２）被告製品目録
製品名：カラフルファンタスティック
【正面図】
【背面図】【平面図】    【底面図】
ライト部分
リング部分
持ち手部分
全体の長さが約２５センチメートル、ラ
イト部分の太さは直径約３センチメート
ルである。
底面図の２つのボタンによって、ＬＥＤ
発光の条件を制御している。
【先端正面図】
（別紙３）商品形態一覧
商品名販売時期    形
態①形態②形態⓷形態④形態⑤形態⓺形態⓻大電光改（甲18）2010/06    ××    △×    ××    ×
ピンキージョーンズペンライト（乙3－
5）
2010/9/19△    ×△    ××    ××大電光煌（甲18）2011/09    △×    ××    ××    ×ネオンスティック（甲18）2012/04以前    △×    △×    ××    ×CHEERLIGHT（甲18）   2012/04以前△    ×△    ××    ××MCZ式ギガライト（Vol.2）（乙3－1）2012/04/21    △×    △△    ×？    ？
2012「横浜大会」直送vol.1ペンライト
（乙3－2）
2012/04/21△    ×△    △×    ？？モーレツ!!ペンライト（乙3－3）2012/02/25    △×    △×    ××    ×MCZ式ギガライト（Vol.1）（乙3－4）2012/2/25    △×    △×    ××    ×カラフルサンダー110（乙17、乙18）2012/12    △×    ○○    ×△    ○ルミエース（乙20）2012/12    ○○    ○△    △△    ×ルミエースカラーチェンジ（乙21）2013/01/26    ○○    ○△    △△    ×カラフルPRO110（乙22）2013/05    △×    △×    ××    ×
トレードワークス（乙23）
（スターセイバー）
2013/05/04○    ○○    △△    ？？大電光煌ストロング（乙24）2013/06    △×    ××    ××    ×カラフルサンダー220（乙25）2013/09    △×    ○○    ××    ○ルミエースライト（乙26）2013/12    ×○    ○×    ○×    ？グルマンディーズ（乙27）2015/05/27    ○○    ○○    ○△    ○ミックス・ペンラHB（乙28）2014/06    △×    ○△    ×○    ？ルミエース2（乙29）2014/06    △×    ○△    ×△    ×ミックス・ペンラPRO（乙30）2014/07    △×    ××    ××    ×Artasy（乙31）2014/09/26以前    ○×    ○△    ×○    ×MineraInt’l（乙32,33）    2016/06/08以前○    ○○    △○    ○×レイン棒ショート2（乙34,35）2017/01/26以前    ○○    ○○    ○○    ○
ペンライトLEDももいろクローバーｚグッ
ズ15色（乙36）
2017/04/07以前○    ○○    ○○    ○○FBESTライブスティック（乙37）2017/06/20以前    ○○    ○○    ○△    ○レイン棒ロング（乙38）2017/08/11以前    △△    ○○    △×    ○


平成２４年１２月１１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２５日
判                  決
原            告        株式会   社クラ   レ
訴訟代理人弁理士        辻   邦夫
同                      辻   良子被            告        特    許    庁    長    官
指定代   理人         近藤政   克
同                      蔵野雅   昭同                      小野寺         務
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２００８－１８６８３号事件について平成２３年１２月５日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ポリアミド組成物」とする発明について，平成１５年６月１９日（優先権主張：平成１４年６月２１日（以下「本願優先日」という。））に特許出願をした（特願２００３－１７４７６５。以下「本願出願」という。）。本願出願について，平成２０年４月１日付けで拒絶理由が通知され，原告は，同年５月３０日に意見書及び手続補正書を提出したが，同年６月１９日付けで拒絶査定がされた。原告は，同年７月２３日，上記査定に対し拒絶査定不服審判（不服２００８－１８６８３号事件）を請求し，同年１０月１日，審判請求書の手続補正書（方式）を提出したが，平成２３年７月８日付けで拒絶理由が通知され，同年９月１２日付け意見書及び同月２２日付け手続補正書を提出した。特許庁は，平成２３年１２月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２０日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２３年９月２２日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである。
「【請求項１】ジカルボン酸単位とジアミン単位とからなるポリアミドであって，当該ジカルボン酸単位の６０～１００モル％がテレフタル酸単位で，４０～０モル％が脂肪族ジカルボン酸から誘導される単位；脂環式ジカルボン酸から誘導される単位；およびテレフタル酸以外の芳香族ジカルボン酸から誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であり，当該ジアミン単位の６０～１００モル％が１，９－ノナンジアミン単位および／または２－メチル－１，８－オクタンジアミン単位で，４０～０モル％が１，９－ノナンジアミン以外の直鎖脂肪族ジアミンから誘導される単位；２－メチル－１，８－オクタンジアミン以外の分岐鎖状脂肪族ジアミンから誘導される単位；脂環式ジアミンから誘導される単位；および芳香族ジアミンから誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であるポリアミド（Ａ）１００重量部，並びに平均粒径が０．１～０．５μｍの酸化チタン（Ｂ）１５～７０重量部を含有してなる，ＬＥＤのリフレクタ成形用ポリアミド組成物。」（以下「本願発明１」といい，上記手続補正書により補正された明細書を「本願明細書」という。）
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)本願発明１の容易想到性について
ア本願発明１は，特開２０００－２０４２４４号公報（以下「刊行物１」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
イ審決が，上記判断を導く過程において認定した引用発明１，本願発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)引用発明１
「テレフタル酸単位を６０～１００モル％であり，テレフタル酸単位以外の他のジカルボン酸単位として，脂肪族ジカルボン酸；脂環式ジカルボン酸；芳香族ジカルボン酸から誘導される単位のうち１種または２種以上を含むジカルボン酸単位（ａ）と，１，９－ノナンジアミン単位および／または２－メチル－１，８－オクタンジアミン単位を６０～１００モル％含有するジアミン単位（ｂ）とからなるポリアミド（Ａ）１００重量部に対して，平均粒径が０．１～１．８μｍの無機充填剤（Ｂ）０．５～１１０重量部を配合してなる成形用のポリアミド組成物。」
(ｲ)本願発明１と引用発明１との一致点
「ジカルボン酸単位とジアミン単位とからなるポリアミドであって，当該ジカルボン酸単位の６０～１００モル％がテレフタル酸単位で，４０～０モル％が脂肪族ジカルボン酸から誘導される単位；脂環式ジカルボン酸から誘導される単位；およびテレフタル酸以外の芳香族ジカルボン酸から誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であり，当該ジアミン単位の６０～１００モル％が１，９－ノナンジアミン単位および／または２－メチル－１，８－オクタンジアミン単位で，４０～０モル％が１，９－ノナンジアミン以外の直鎖脂肪族ジアミンから誘導される単位；２－メチル－１，８－オクタンジアミン以外の分岐鎖状脂肪族ジアミンから誘導される単位；脂環式ジアミンから誘導される単位；および芳香族ジアミンから誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であるポリアミド（Ａ），並びに無機充填剤（Ｂ）を含有してなる，成形用ポリアミド組成物。」
(ｳ)本願発明１と引用発明１との相違点
ａ相違点１
「本願発明１は，「ＬＥＤのリフレクタ」成形用であるのに対し，引用発明１は，当該規定がない点。」
ｂ相違点２
「ポリアミド１００重量部に対して，本願発明１は，「平均粒径が０．１～０．５μｍの酸化チタン」を「１５～７０重量部」配合しているのに対し，引用発明１は，「平均粒径が０．１～１．８μｍの無機充填剤」を「０．５～１１０重量部」配合する点。」
(2)本願発明１の特許法２９条の２該当性
ア本願発明１は，本願出願の日前の特許出願であって本願出願後に出願公開されたものである特願２００３-５８２２１５号の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書Ａ」という。）に記載された発明（以下「先願発明Ａ」という。）と同であるから，特許法２９条の２の規定により，特許を受けることができない。イ審決が，上記判断を導く過程において認定した先願発明Ａ，本願発明１と先願発明Ａとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)先願発明Ａ


「成分（Ａ）として，１，９－ジアミノノナン５０～１００モル％と，２－メチル－１，８－ジアミノオクタン０～５０モル％由来のジアミン由来構成単位（ａ－１）と，テレフタル酸６０～１００モル％と，テレフタル酸以外の芳香族ジカルボン酸および／または炭素原子数４～２０の脂肪族ジカルボン酸０～４０モル％由来のジカルボン酸由来構成単位（ａ－２）を分子内に有するポリアミド１００重量部と，成分（Ｂ）として二酸化チタン１～２００重量部とを含んでなることを特徴とする，発光ダイオード反射板用樹脂組成物。」
(ｲ)本願発明１と先願発明Ａとの一致点
「ジカルボン酸単位とジアミン単位とからなるポリアミドであって，当該ジカルボン酸単位の６０～１００モル％がテレフタル酸単位で，４０～０モル％が脂肪族ジカルボン酸から誘導される単位；脂環式ジカルボン酸から誘導される単位；およびテレフタル酸以外の芳香族ジカルボン酸から誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であり，当該ジアミン単位の６０～１００モル％が１，９－ノナンジアミン単位および／または２－メチル－１，８－オクタンジアミン単位で，４０～０モル％が１，９－ノナンジアミン以外の直鎖脂肪族ジアミンから誘導される単位；２－メチル－１，８－オクタンジアミン以外の分岐鎖状脂肪族ジアミンから誘導される単位；脂環式ジアミンから誘導される単位；および芳香族ジアミンから誘導される単位；より選ばれる１種または２種以上であるポリアミド（Ａ），並びに酸化チタン（Ｂ）を含有してなる，ＬＥＤのリフレクタ成形用ポリアミド組成物。」
(ｳ)本願発明１と先願発明Ａとの相違点
相違点Ａ「ポリアミド１００重量部に対して，本願発明１は，「平均粒径が０．１～０．５μｍの酸化チタン」を「１５～７０重量部」配合しているのに対し，先願明細書Ａは，平均粒径についての規定がなく，酸化チタンを「１～２００重量部」配合する点。」
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決は，本願発明１と引用発明１との相違点１についての判断を誤り（取消事由１），同相違点２についての判断を誤り（取消事由２），本願発明１の効果を看過した（取消事由３）結果，本願発明１が刊行物１等に基づき容易想到であるとの誤った結論に至ったものであり，また，本願発明１と先願発明Ａとの相違点の判断を誤った（取消事由４）結果，両発明を同一であるとの誤った結論に至ったものであり，審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。(1)本願発明１と引用発明１との相違点１についての判断の誤り（取消事由１）アＬＥＤリフレクタ成形用樹脂組成物に対する要求特性第１は，製造技術に関連する要求特性である。古くからＬＥＤリフレクタ成形用樹脂組成物の開発では，エポキシ樹脂による封止工程に対応する耐熱性の改善が求められていたが，表面実装技術（ＳＭＴ）の進展に伴って，ＬＥＤリフレクタ成形用樹脂組成物に対しても，ハンダ付けの温度に耐えられる材料であることが不可欠となっている。
第２には，実用的な青色発光ダイオードの開発，量産化（平成６年），その利用拡大等に関連する要求特性である。ＬＥＤ光源の特徴を活かす上で，実際の使用環境下において短波長の光に長期間曝されることを要因とした変色による光反射率の低下という問題点を解決することが必要であり，この点の特性を備えた樹脂組成物を選択することが欠かせない。
イ(ｱ)審決は，本願発明１と引用発明１との相違点１について，「引用発明１に係るポリアミド組成物の用途を「ランプリフレクタ等の反射鏡」から「ＬＥＤのリフレクタ」とすることは，その発明が属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下，「当業者」という。）が容易になし得ることである」（審決１０頁１８行～２１行）と判断したが，誤りである。
(ｲ)審決の上記判断は，引用発明１組成物が，ランプリフレクタ等の反射鏡の用途に用いられるものであり，特開昭５９－１１３０４９号公報（以下「刊行物２」という。甲２）に，無機充填剤，特に酸化チタンを配合した合成樹脂を，ＬＥＤ用の反射板，照明用反射板のような反射板用素材として用いることが記載されていることに基づくものである。
しかしながら，本願発明１は，ＬＥＤリフレクタ，すなわち，ＬＥＤ単体を構成するハウジングを兼ねたリフレクタの成形に用いられるポリアミド組成物であり，表面実装技術（ＳＭＴ）に対応した耐ハンダ性，及び青色ＬＥＤのような短波長の光に対する耐光性という特性が要求されるものであって，刊行物１，２の照明用反射板に求められる程度の耐熱特性で足りるものではない。現に，特開平２-２８８２７４号公報（以下「刊行物３」という。甲３）に「従来のＡＢＳ，ＰＢＴ，ポリフェニレンオキサイド／ポリスチレンブレンド，ナイロン６／ポリアクリレートブレンドのような素材ではこのハンダリフロー工程の熱に耐えることができない」（２頁左上欄３行～６行）と記載されているとおり，刊行物２に記載された，酸化チタンを配合した合成樹脂は，照明用反射板として用いることができるものではあっても，ＬＥＤリフレクタ成形用樹脂組成物に求められる新しい特性を満たすことができないことが明らかにされている。