乙１３公報は，その図１に示される構成及び「バッグ本体内の収容室の上部に設けたチャックシール等の閉鎖手段とバッグ本体の上部の吊り下げ部との間に，上記閉鎖手段の開放操作用の開口部を形成するための開封手段を設けたことによって，例えば上記収容室内に収容した栄養剤に水や温湯等を注入するために上記閉鎖手段を開く際には，上記開封手段で閉鎖手段開放操作用の開口部を形成し，その開口部から上記閉鎖手段を開放することができる」との作用効果の記載（段落【００１２】）に照らし，両手で閉鎖手段を開閉し，片手で開口部を補形する使用方法を含むものである。そうすると，乙１３発明の栄養剤バッグの開口部形成は操作者の両手によって行われ，その後，施術者が一人で当該開口状態を維持して栄養剤を注ぐためには，本件明細書の先行特許文献１である特開２００７－３１４２４５号公報（乙２３。以下「乙２３」という。）の図４(別紙乙２３公報の図面参照)のごとく，開口部の左右辺を両側から押圧して開口状態を維持するか，或いは，指を開口部に挿入し内側から押し広げるよりほかなく，そのようにしなければ，一人の操作者が両手で開口状態を維持し，他の操作者が栄養剤を注入すると云う，注入操作に二人の操作者を要する事態になってしまうが，ひとつの注入作業に二人の操作者の手が煩わされることは禁忌というしかない。
そして，この開口維持操作は，経腸栄養剤がすでに充填されている既液体充填タイプの医療用軟質容器でも，空パックタイプの医療用軟質容器でも変わらない。前者の場合であっても，乙１３発明の栄養剤バッグにて「帯状部分５０」（段落【００２２】）を切除して開口したのちでも，栄養剤投与後の加水を行い栄養剤バッグ内に残存した栄養剤を注入したり，栄養剤を追加投与することは平成２０年２月頃発行された「集中調剤用シングルユース栄養剤用バッグ」カタログ(乙２４。以下「乙２４」という。)の掲載内容から，常套手段であることは明らかである。また，特開２００５－２９２７０号公報(乙２５。以下「乙２５」という。）には，経腸栄養剤を収容する容器に係る本件優先日当時の技術水準として，「従来の容器では，使用時に収容する収容物を開口部からより収容し易くするには，開口部をできるだけ広く形成して，より大きく拡開できるようにする必要がある」ことが記載されている（段落【０００６】）。充填し易さを確保するためには開口部を広くしたい要望があることが経腸栄養バッグの技術分野における技術常識なのである。しかし，経腸栄養バッグを扱う，多くの場合は女性の看護師では，女性（３０代）の手の親指と中指の間隔が最小で８５㎜と小さく（乙２６），看護師が誰でも扱えて且つ開口しやすいようにするには，開口部の横幅は８５㎜より更に狭くしなければならない。乙１３発明の栄養剤バッグのように開口部の左右辺から片手で把持して補形する場合は，開閉機構に大きな制約を伴うという欠点があることは常識である。このように，開口部の左右辺から操作者が片手で開口状態を維持できるためにはバッグの開口部幅が制約される欠点があることが本件優先日当時の技術常識であり，このことが栄養剤バッグ等の可撓性袋部材の設計上不利であることは，自明である。開口部幅設計の自由度が制限されることは当業者にとって非常に厄介な問題である。
なお，付け加えれば，乙２３の図４のごとく，開口部の左右辺を両側から押圧して開口状態を維持する方法には，シートが波打ち，開き難いという問題も存在する。さらに，乙７公報には「この種の密封袋は開放時に比較的力が必要であり，かつ，片手で操作することができず，同時に密封袋の表面が平滑であるため，開放時には手の指を袋口の内側に伸入させる必要があるため，袋内物品及び手の指の双方向の汚染が容易に引き起こされる」と記載されており（訳文３頁９行から１２行），乙１３発明のような両手で開かなければならない栄養剤バッグを開いて片手により開口状態を保持しようとすると，袋内に手の指が進入することが避けられないことが開示されており，そのため，開口状態を保持しようとすると，汚染リスクという問題も引き起こされるのである。
このように乙１３発明の栄養剤バッグにおいて，帯状部分を切除して開口部を形成した後，その開口状態を維持しようとすると，以上のような問題点が生ずるのであり，このことは，本件優先日当時の技術水準を構築していた。それゆえ，プラスチックシートのような可撓性の素材でできており上方向に開口部を有する袋において，片手による開口状態維持の問題点を解消すべく，可撓性袋部材の開閉操作を本件発明1の如き可撓性袋部材の開口部に開閉操作部（乙４公報における「第１，第２のループ」，乙５公報における指が挿入される「一対の細長い筒状部材」，乙６公報における片手の人さし指及び親指で袋体を開いたまま保持する「指環部またはタブ」。以下，「乙４～６周知技術」）を設けることで解消する動機，すなわち，該操作部に片手の指を挿入して開口部の開閉操作ができるようにして開口状態を容易に維持できるようにする積極的動機が生ずる。
すなわち，乙４～６周知技術を可撓性袋部材の開口部に適用することで，上記問題から操作者を解放する契機については，栄養剤バッグに限っての話ではなく，本件優先日当時の，プラスチックシートのような可撓性の素材でできており上方向に開口部を有する袋体における普遍的課題であった。
実際，乙７公報に，「【考案の内容】本実用新案の目的は，現有技術の不足点について，構造が簡単で，密封効果が良好である，開放が便利なチャック式密封袋を提供することにある。・・本実用新案では，袋体の外表面に密封チャック開放装置が設置され，使用時には両手でそれぞれ両側の引き手を掴むだけで，軽い力で袋口を開放することができる。引き手は更に環状に設計することができ，それにより片手のみで袋口を開放することができる。従来のチャック式密封袋の開放が困難で，容易に汚染を招くなどの問題が根本から解決されており，その構造は簡単で，コストは低廉であり，良好な応用の前途を有している」（訳文３頁１３行から２５行）と記されているくらいである。


とりわけ，両手で開口部を開閉しなければならない経腸栄養バッグにおいては，①他の操作者が栄養剤を注入しなければならず操作者を増やさなければならないという禁忌，②一人の操作者が一人で開口状態を維持しようとすれば，操作者の手の大きさによって開口部の設計が制約され開口部を大きくしたい要請に反する弊害，③片手で開口部を維持しようとすると指が収容部内に入ることが避けられない汚染リスク，という自明の問題点（課題）が存在するのである。乙１３発明の経腸栄養バッグに接した当業者は，①，②という形態上当然に生じる問題点を容易に認識するし，また，経腸栄養剤バッグにおいて汚染，感染を防止しなければならないとの強い動機付けは乙１３公報にも記載されており（段落【０００８】等），加水，栄養剤追加時の③の問題点も容易に認識する。そして，これらの課題を乙４～６周知技術であれば一挙に解決する。
かかる利点に着目し，乙１３発明及び乙４～６周知技術並びに乙７公報に接した当業者であれば，乙１３発明の開口部を開閉する構成として，乙４～６周知技術，すなわち，本件発明１の「前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記開口部の開口状態を維持」する構成の適用を試みることは当然の成り行きである。
そうすると，当業者であれば，必然的に，該普遍的課題及び周知の技術に動機付けられ，乙１３発明における開口維持操作手段として，可撓性袋部材の両主面の各々に可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を適用することに，容易に想到する。その結果，必然的に，開口状態が片手の指を各々遠ざけるように開くことより維持されることになる。
したがって，本件発明１，２は乙１３発明を主引例として，乙４～６周知技術を適用することにより，本件優先日当時当業者が容易に発明できたものである。
(5)原告主張に対する反論
乙１３発明における両手開口，片手開口維持の必要性
原告は，乙１３発明においてはそもそも指を入れて開閉する開閉操作部を設けようとする動機付けがないと主張するが，多くが身長の低い女性によって占められることが顕著な事実であるところの看護師は，高さ１８０㎝位置で栄養剤バッグを吊下げたまま，更にその上から「バッグ内に栄養剤を追加したり，別の栄養剤や水や温湯を注入する」ことはできない。
ゆえに，両手開閉及び片手での補形保持の必要性を生じることは技術常識であり，原告も，原告製栄養剤バッグのカタログ(乙２４)において，吊り下げ穴により支持スタンドに吊り下げた栄養剤用バッグの使用法を示しながら，他方，「加水」においては両手で開口部を補形して加水等を行うことを明らかにしている。また，原告は，乙１３発明においては，スタンド等に吊り下げ保持させた後，片手の指で開口部Ｓの下側のシートをつまんでから手前に引いて閉鎖手段４を開放し，他方の手で液状の栄養剤等を開口部Ｓに注ぐと主張するが乙１３公報には，その点につき何らの記載も示唆もない。
(6)結論
アしたがって，本件発明１には法２９条２項に該当する事由がある。そして，本件発明２において本件発明１に対して付加された「前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」との構成は，普遍的構成にすぎず，本件発明２独自の進歩性を根拠付けるものではない。
イ本件発明１，２は，乙１３発明を主引例として周知技術を適用することにより本件優先日当時当業者が容易に発明できたものであるから，法２９条２項に該当し，法１２３条１項２号所定の無効理由により無効審判により無効とされるべきものと認められるから，本件特許権１，２に基づく権利行使は許されない。
(原告の主張)
(1)乙１３発明について
ア乙１３公報には次の記載がある。
「【００３３】
次に，上記のように支持スタンド等に栄養剤バッグを吊り下げ保持させた状態で，前記開封手段５により閉鎖手段４の上部に，前記図２（ｂ）および図３のように開放操作用の開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから図２（ｃ）のように閉鎖手段４を開放すると共に，その閉鎖手段４の下側に易剥離性シール部６を設けた場合には，そのシール部６も剥離して開封する。そして上記開口部Ｓから水や温湯を注入して上記栄養剤を液状にして前記出口栓体２から不図示のチューブ等を介して対象者の胃や腸に送るものである。
【００３４】
また例えば上記バッグ内に経管栄養剤を病院等で充填して使用するタイプの場合は，上記バッグを支持スタンド等に吊り下げた状態で出口栓体２から経管栄養剤を注入する。その際，上記実施形態においては上記閉鎖手段４の下側に前記の易剥離性シール部６があるので上記バッグ内の栄養剤が閉鎖手段４側に移動することはない。そして上記バッグを上記のように支持スタンド等に吊り下げた状態で上記出口栓体２に不図示のチューブ等を接続して上記バッグ内に収容した栄養剤を対象者の胃や腸に送る。
【００３５】


次いで，上記バッグ内に栄養剤を追加したり，別の栄養剤や水や温湯を注入する場合などに，吊り下げ穴３等の吊り下げ部を利用して支持スタンド等に吊り下げ保持させ，上記と同様に開封手段５により閉鎖手段４の上部に，その開放操作用の開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから上記閉鎖手段４を開放すると共に，その閉鎖手段４の下側に易剥離性シール部６を設けた場合には，そのシール部６も剥離して開封する。そして上記開口部Ｓから追加供給する液状の栄養剤等を投入して出口栓体２から不図示のチューブ等を介して対象者の胃や腸に送るものである。」イ以上のとおり，乙１３公報には，開口部Ｓ及びシール部６の開封を片手で行うのか両手で行うのかは記載されていないが，開口部Ｓ及びシール部６を開封した後は，「吊り下げ穴３等の吊り下げ部を利用して支持スタンド等に吊り下げ保持させ」と記載されているのであるから，スタンド等に吊り下げ保持させた後，片手の指で開口部Ｓの下側のシートをつまんでから手前に引いて閉鎖手段４を開放し，この状態で他方の手で液状の栄養剤等を開口部Ｓへ注ぐのが自然である。そうすると，乙１３発明にはそもそも指を入れて開閉する開閉操作部を設けようとする動機付けがないし，「両手を使う」という被告の主張もまた誤りである。
(2)周知技術等
ア被告が周知技術と主張する乙４ないし乙６発明は，以下のとおりのものである。
(ｱ)乙４発明
乙４発明は，使用済みの生理用ナプキン等の汚れた物品を受け入れる廃棄器具を対象とするものであり（訳文【０００１】，【０００４】），本件発明１の「経腸栄養法で使用される液状物を収容するための・・医療用軟質容器」（構成要件Ｃ及びＨ）とは技術分野が異なる。
(ｲ)乙５発明
乙５発明は，使い捨て女性用尿器としての袋容器に関するものであり（訳文１頁【発明の名称】【技術分野】），本件発明１の「経腸栄養法で使用される液状物を収容するための・・医療用軟質容器」（構成要件Ｃ及びＨ）とは技術分野が異なる。
(ｳ)乙６発明
乙６発明は「動脈グラフトおよび包装体」に関する発明であり（訳文１頁２行），「グラフトは，マイラー，ダクロン，レーヨン，綿，絹などの繊維および繊維状材料からなる織布または不織布材料の，細長い多孔質基材１０の形態である。」（訳文１頁２５行から２７行）と記載されている。前記においてマイラー及びダクロンはポリエステル繊維の商品名である。
そして，フィルムで形成されている細長い筒状部材２０の内部に前記多孔質基材１０を入れておき（ＦＩＧ.１～２），指環部３０又はタブを開いて患者の動脈血液を多孔質基材１０に吸収させ，筒状部材２０に封入することが記載されている（ＦＩＧ.４，訳文１頁３７行から２頁末行）。
しかし，乙６発明は，袋内に収容された多孔質基材１０に患者の動脈血液を吸収させて保管する袋体であり，本件発明１のように液体を計量しながら収容する袋体ではない。加えて，袋自体には血液量を測る目盛りもないから，技術的共通性はない。したがって，乙６発明は，審査基準にいう「相当多数の刊行物等が存在し，又は業界に知れわたり，あるいは例示する必要がない程よく知られている技術」に該当するものではない。
イ被告が，普遍的課題を示すものと主張する乙７公報に記載された技術は，以下のとおりのものである。
すなわち，乙７公報にはチャックを開放するための２つの引き手を備えた袋体が開示されており（訳文１頁【具体的な実施形態】），前記２つの引き手は図３に示すシート状の引き手６，６の場合は，両手でそれぞれの引き手６，６を掴んで袋口を開放すること（訳文３頁下から８行から６行），図２に示す環状の引き手６，６の場合は，片手の親指と人差し指をそれぞれの引き輪６に入れて袋口を開放すること（訳文３頁下から５行から４行）が開示されている。
前記環状の引き手６，６は，「環状」と記載されているだけであり，環状でかつシート状とは記載されていない。図１～２を見ても引き手６，６は輪のように示されているだけであり，シート状には見えない。環状の引き手の材料も記載されていない。そうすると，乙７公報記載の引き手は，本件発明１の構成要件Ｆでいう「シート状の開閉操作部」に該当すると言うことはできない。
加えて，乙７公報は単なる袋体を開示しているだけであり，液体を収容する袋なのかどうかも分からず，目盛りもなく，本件発明１のように液体を計量しながら収容する袋体ではないから，技術的共通性があるとはいえない。したがって，乙７公報に開示された技術は，相当多数の刊行物等が存在し，または業界に知れわたり，あるいは例示する必要がない程よく知られている技術に該当するものではない。
(3)課題ないし動機付け
ア本件明細書１には以下の課題に関する記載がある。
「【０００８】
しかし，上記従来の医療用軟質容器１００への液状物の注入作業では，液状物の注入作業の開始から終了まで，開口部７００を片手で把持し，かつ，開口部７００が開口した状態を保持しなければならない。このような非常に不安定な状態で液状物の注入を行うと，医療用軟質容器１００を落としてしまったり，開口部７００の開口状態が保持できなくて液状物をこぼしてしまったりする恐れがある。よって，上記注入作業中に作業者が受ける精神的及び肉体的な負担が大きい。
【０００９】
また，液状物の量を確認するための目盛りが収容部におけるシートの主面に表示されている場合があるが，この場合，図２７及び図２８に示されるような持ち方では目盛りが見づらい。例えば，目盛りが表示されたシートを作業者の正面に向けながら液状物を収容部３００内に注入する場合，目盛りを見ながら液状物を収容部３００内に注ぐためには，片手で把持された開口部７００のうちの親指と接している側を左側，親指以外の指と接している側を右側とすると，右側から液状物を収容部３００内に注ぐ必要がある。しかし，この場合は，液状物の注入作業が行いにくい。
【００１０】
本発明は，空の医療用軟質容器への液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供する。」イ以上のとおり，乙４ないし乙６発明及び乙７公報記載の技術は，本件発明１における上記課題との共通性は存しない。加えて，乙４ないし乙６発明及び乙７公報記載の技術には，本件発明１のような経腸栄養法で使用される液状物を収容するための医療用軟質容器に適用するための動機付けも存しない。したがって，乙４ないし乙６発明及び乙７公報記載の技術を本件発明１と関連付けることは無理がある。
(4)進歩性についての小括


以上説明のとおり，乙４公報，乙５公報は，本件発明１の経腸栄養液を充填するための袋とは異なった技術分野の文献であり，「その技術分野において一般的に知られた技術」とはいえず，課題ないし動機付けもない。また，乙６公報，乙７公報記載の技術は，技術的共通性がなく，課題ないし動機付けもないから，乙１３発明と関連付けることはできない。
したがって，乙１３発明を主引例として周知技術を適用することにより，本件発明１，２の進歩性が否定されるようにいう被告主張は失当である。４争点(4)（無効の抗弁の２（乙７発明を主引例とする進歩性欠如））
（被告の主張）
(1)乙７発明
ア乙７公報には，以下の記載がある（図面は乙７公報の図面参照）。「本実用新案は包装用品技術分野に属しており，具体的には開放が便利なチャック式密封袋に関するものである」（訳文３頁４行から５行）。「従来のチャック式密封袋は袋口の内側に密封チャックが設置され，チャックは互いに対応して嵌合する凹溝及び凸条であり，使用者が手の指で軽く押圧するだけで，凸条が凹溝中に嵌入して，袋口を密封することができる。しかし，この種の密封袋は開放時に比較的力が必要であり，かつ，片手で操作することができず，同時に密封袋の表面が平滑であるため，開放時には手の指を袋口の内側に伸入させる必要があるため，袋内物品及び手の指の双方向の汚染が容易に引き起こされる」（訳文３頁７行から１２行）。
「本実用新案では，袋体の外表面に密封チャック開放装置が設置され，使用時には両手でそれぞれ両側の引き手を掴むだけで，軽い力で袋口を開放することができる。引き手は更に環状に設計することができ，それにより片手のみで袋口を開放することができる。従来のチャック式密封袋の開放が困難で，容易に汚染を招くなどの問題が根本から解決されており，その構造は簡単で，コストは低廉であり，良好な応用の前途を有している」（訳文３頁２１行から２５行）。
「図面に示されている通り，開放が便利なチャック式密封袋は，袋体１及び密封チャック２を含み，袋体の周囲が密閉され，密封チャックは互いに対応して嵌合する凹溝５及び凸条４であり，密封チャック２は袋体の内側に設置され，袋体の外表面の密封チャックに対応する箇所に２つの引き手６が固定設置される。使用時には，先ず密封チャックの外側に沿って袋体を切り取って袋口を形成し，その後，密封チャックにより袋口を閉じる。開放を必要とする場合は，両手でそれぞれ両側の引き手６を掴むだけで，軽い力で袋口を開放することができる。
引き手６の形状は環状に設計することができ，片手の親指と人差し指とをそれぞれ両側の引き輪６に伸入させ，両側に向けて力を入れるだけで袋口を開放することができる」（訳文３頁３５行から４３行）。
イ以上の記載から，乙７公報には以下の発明（以下「乙７発明」という。）が開示されていると認められる。
「少なくとも２枚の，袋体１を構成するシートにより形成され（図２），開閉式の袋口と，被包装用品を包装する袋体内部と（訳文３頁４行から５行，同頁３８行から４１行，図２）を含む袋体１と，
前記袋体１の両主面の各々に前記袋体の右側又は左側から片手の指を挿入するための，袋体１に固定された環状の１対の引き輪６からなる開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記袋
口を開放することができることを特徴とする
袋体１。」
(2)一致点，相違点
本件発明１と乙７発明の一致点，相違点は以下のとおりである。
ア一致点
乙７発明の「袋体１を構成するシート」は本件発明１の「シート」に，「袋口」は「開閉式の開口部」に，「袋体内部」は「収容部」に，「袋体１」は「可撓性袋部材」それぞれ相当する。また，「袋体１」は，「容器」である限りにおいて本件発明１の「医療用軟質容器」と一致する。そして，環状の開閉操作部を開けば，袋口の開口状態を維持できることは自明である。
したがって，乙７発明と本件発明１とは，次の点で一致する。「少なくとも２枚のシートにより形成され，開閉式の開口部と，収容部とを含む可
撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための，前記シートに固定された１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記開口部の開口状態を維持することができることを特徴とする容器。」
イ相違点
一方，乙７発明と本件発明１とは次の点で相違する。
（相違点１）本件発明１の可撓性袋部材が２枚の軟質プラスチックシートが貼り合わされて形成されるのに対し，乙７発明にはその点の明記がない点。（相違点２）本件発明１の収容部が経腸栄養法で使用される液状物を収容するのに対し，乙７発明にはその点の明記がない点。
（相違点３）本件発明１には排出用ポートが有るのに対し，乙７発明にはこれがない点。
（相違点４）本件発明１には少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示されているのに対し，乙７発明にはこれがない点。（相違点５）本件発明１の開閉操作部は上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状であるのに対し，乙７発明では環状である点。
(3)検討
ア相違点１
可撓性袋部材を形成するに当たり，シートを軟質プラスチックシートとし，これを貼り合せることは，特開２００７－３１９２８３号公報（乙８の１。段落【００１５】），実開昭６２－１１１０３２号公報（乙８の２。以下「乙８の２」ともいう。），乙１３公報（段落【００１７】，【００１９】）に開示された周知技術である。また，乙７発明は，シート状の壁が対向するものであり，これが軟質プラスチックシートを貼り合せて形成されていようがいまいが，物として同一である以上，実質的な相違点ではない。
したがって，乙７発明と本件発明１の相違点１は，本件優先日当時，当業者が容易に想到できたものである。
イ相違点２ないし相違点４
(ｱ)乙７発明は，開放が便利なチャック式密封袋全般に適用可能な普遍的な容器に関するものであり，用途に格別の限定はない。


一方，可撓性袋部材からなる容器を経腸栄養法で使用される液状物を収容するために使用することは，特開２００７－３１９２８３号公報（乙８の１），実開昭６２－１１１０３２号公報（乙８の２），乙１３発明，乙２３，乙２４，乙２５により周知慣用技術であることが明らかである。これらの周知技術文献には，排出用ポートも開示されている（乙８の１の「チューブ２１」，乙８の２の「チューブ６」，乙１３の「出口栓体２」，乙２３の「注出口５０」，乙２４，乙２５の「排出部２６」）。また，上記の周知技術文献のうち，乙８の１，乙１３，乙２４には，少なくとも一方の主面に目盛りが表示されている構成も開示されている。(ｲ)容器の分野において，容器を経腸栄養剤を収容するための医療用軟質容器の用途に用いることは，上記のとおり，本件優先日当時周知慣用の属性である。本件発明１は，容器を経腸栄養剤供給のための医療用軟質容器の用途に限定したいわゆる用途発明であるが，「用途発明とは，（ⅰ）ある物の未知の属性を発見し，(ⅱ)この属性により，その物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明をいう」のであって（特許・実用新案審査基準第Ⅲ部第２章第４節３．１．２），容器を経腸栄養剤供給に用いるという用途が既知のものである以上，当該用途の点で発明として相違するとは認定できない（参照，上記審査基準同節３．２．２）。(ｳ)したがって，乙７発明と本件発明１の相違点２（収容部が経腸栄養法で使用される液状物を収容するためのものであるか否か）は，実質的な相違点とはいえず，少なくとも，周知慣用技術（乙８の１，２，乙１３発明，乙２３，乙２４，乙２５）に基づき本件優先日当時当業者が容易に想到できた事項である。また，乙７発明を周知慣用技術に基づき経腸栄養法で使用される液状物を収容するための容器に適用すれば，必然的に，当該周知慣用技術に基づき経腸栄養法で使用される容器で本件優先当時一般的なものとなっている構成（排出用ポートや目盛り）が導入されることになり，相違点３及び相違点４も解消されるから，相違点３も，相違点４も，周知慣用技術に基づき優先日当時当業者が容易に想到できた事項である。(ｴ)なお付言するに，後記無効の抗弁４において主引例とする米国特許第３３３１４２１号公報（乙２９）には，「ここで示した液体を受入れる容器１０は様々な目的のために用いることができ，たとえば，浣腸用の袋，バリウム投与装置，女性用の衛生用の袋，胃の供給装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋，液体保管袋，及び他の同様の装置を想定することができる」ことが記されている（訳文５頁１９行から２２行）。
およそ液体を受け入れる容器の技術分野において，保管袋（液体保管袋）に用いるか経腸栄養法で使用される液状物を収容する容器（胃の供給装置）で使用するかは，優先日当時当業者が任意に互換できたことを示している。
ウ相違点５
可撓性袋部材の両主面に固定された，片手の指を挿入して開閉操作を行う開閉操作部を，乙７発明の如き環状とするか，本件発明１の如き上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状とするかは，設計事項の域を出ない容易想到事項である。
現に，乙４ないし乙６発明には，本件発明１と同様の上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状の開閉操作部が開示されている（乙４の訳文段落【００６３】「口操作手段１２」，Ｆｉｇ．１，乙５の訳文２頁２２行「環状要素１４」，ＦＩＧ．１，ＦＩＧ．３，乙６の訳文２頁６行「指環部３０」，ＦＩＧ．４）。
したがって，乙７発明と本件発明１の相違点５を本件発明１のように上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状とすることは，本件優先日当時当業者が容易に想到できた事項である。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１は，乙７発明を主引例として，乙４～６周知技術並びに乙８の１，２，乙１３発明，乙２３，乙２４，乙２５に示される周知慣用技術に基づき本件優先日当時，当業者が容易に想到できたものであり，法２９条２項により特許を受けることができず，本件特許１には法１２３条１項２号の無効理由があるから，同特許に基づく権利行使は制限される。
なお，本件発明２において本件発明１に対し付加された「前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」との構成は，例えば乙４公報の図８や乙８の１，２，さらには特開２００９－４０４７９号公報（乙２７）の図１１などに開示された周知の普遍的構成であり，本件発明２独自の進歩性を根拠付けるものではないから，無効理由２は本件発明２にも同様に当てはまる。
(原告の主張)
(1)乙７発明について
乙７発明の袋は，「包装用品技術分野」に属するものであり（乙７。訳文３頁４行目），袋口を開口させた後，液状物等による重さを受けつつ開口状態を安定かつ容易に維持することや，液状物等の注入最中に目盛りを見やすくするという課題の開示はないことから，乙７発明は，本件発明１と，技術分野又は課題が同一又は近い関係にはない。
そもそも，本件発明１と乙７発明との間に五つも相違点があれば，乙７発明は本件発明１と大きくかけ離れており，もはやそれだけで本件発明には困難性（進歩性）があって，乙７発明を主引例とする無効主張は成り立たない。加えて，乙７発明では，引き手６，６を環状に設計することで片手のみで袋口を開放できることが開示されており（乙７。訳文３頁２２行から２３行），これで発明は完成しているから，乙７発明には，シート状の開閉操作部を設けようとする動機付けはない。
(2)乙７発明及び乙４ないし乙６発明について


被告は，開閉操作部を，乙７発明の如き環状とするか，本件発明１の如き上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状とするかは，設計事項の域を出ない容易想到事項であると主張する。しかし，乙７発明は主引例としての適格性を欠いているし，乙７発明には，引き手６，６に代えてシート状の開閉操作部を設けようとする動機付けはない。そして，乙７発明及び乙４ないし乙６発明に共通していえることは，目盛りもなく，かなり多量の液体（例えば５００～１０００ｍｌ）を計量しながら収容する袋体ではないから，本件発明と技術的共通性があるとはいえない。また，乙４ないし乙６発明は周知技術に当たらないし，共通する課題の開示ないし動機付けもない。
加えて，乙５公報に示された技術は女性用尿器であり，液体を収容するが，自動車内等で使用される非常用のトイレのようなものであることから（乙５。訳文１頁１３行から１５行），目盛りを設ける必要性はないうえ，図２には左手の中指と薬指を筒状部材７に入れることが示され，下腹部にあてることを前提としており，本件発明の経腸栄養法で使用される袋に適用するには無理がある。また，乙６公報の図４に人差指と中指の各指の指腹を下に向けた状態で指環部３０に入れることが示されており，これでは重いものを持つことはできず単に袋を開くだけの操作しかできないから，本件発明の経腸栄養法で使用される袋に適用するには無理がある。
したがって，被告の主張は失当である。
(3)なお，第６回弁論準備手続期日において，被告が平成２８年８月４日付け準備書面(3)を陳述してなす乙７発明を主引例とする上記特許無効の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。５争点(5)（無効の抗弁の３（乙２８発明を主引例とする進歩性欠如））
（被告の主張）
(1)乙２８発明
ア特開平１１－２８５５１８号公報（乙２８。以下「乙２８公報」という。）には，以下の記載がある（図面は別紙乙２８公報の図面参照）。「【請求項１】上部が開閉自在な閉鎖手段で閉鎖され，下部に液体出口が設けられてなるバッグであって，該バッグの内部空間が，前記閉鎖手段に近接して設けられた容易に剥離可能な隔壁により，上下に流体密に区画され，該区画された下の空間に液体が収容されてなる液体収容バッグ。
【請求項２】閉鎖手段がチャックシールである請求項１記載の液体収容バッグ。」
「【０００１】
本発明は，予め液体の収容された液体収容バッグに関する。本発明の液体収容バッグは，特に濃縮液状の経腸栄養剤を収容する経腸栄養バッグに好適である。」
「【０００４】
本発明者等は・・，容易に剥離可能な隔壁をバッグ上部の開閉自在な閉鎖手段に近接して設けて，バッグの内部空間を上下に流体密に区画し，区画された下の空間に液体を収容することにより，収容された液体，例えば経腸栄養剤が変質することなく長期間保存できるとともに，水等の供給時の作業効率が改善されることを見出し，本発明に到達した。すなわち本発明は，上部が開閉自在な閉鎖手段で閉鎖され，下部に液体出口が設けられてなるバッグであって，該バッグの内部空間が，前記閉鎖手段に近接して設けられた容易に剥離可能な隔壁により，上下に流体密に区画され，該区画された下の空間に液体が収容されてなる液体収容バッグである。ここで，閉鎖手段はチャックシールであるのが好ましい。
【０００５】
【発明の実施の形態】・・図１に示す液体収容バッグは，バッグ本体１と，バッグ本体１の下部（底部）に設けられた液体出口２と，バッグ本体１の上部に設けられた開閉自在な閉鎖手段（チャックシール）３からなり，バッグの内部空間はチャックシール３に近接して下部側に設けられた容易に剥離可能な隔壁４により上下に区画されている。
【０００６】バッグ本体１は，ポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－酢酸ビニル共重合体等の合成樹脂シートを２枚重ねてその縁部を溶着し，袋状に形成したものであり，特に長期間保存する場合や酸化しやすい内容物の場合には，上記の合成樹脂シートにアルミ箔をラミネートしたものが好ましく採用される。・・
【０００７】
液体出口２は，ポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－酢酸ビニル共重合体等からなる合成樹脂で筒状に形成され，バッグ本体１に溶着されている。・・
【０００８】
バッグの上部は，予め収容されている例えば濃縮液状の経腸栄養剤をうすめる水あるいは温湯等を供給するための供給口５になっており，供給口５はチャックシール３で閉鎖されている。このチャックシール３は，バッグ本体１内側の対向する位置に設けられた凸条と凹条が嵌合して閉鎖する構造になっており，必要に応じて開いたり閉
じたりすることができる・・」
「【００１０】使用に際しては，液体，例えば濃縮経腸栄養剤を収容した室を外部から加圧して，この隔壁４を剥離した後，チャックシール３を開放して，水あるいは温湯を供給し，チャックシール３を閉鎖して混合する。・・・」イ乙２８公報の上記記載事項から，同公報には以下の発明（以下「乙２８発明」）が記載されていることが認められる。
「２枚の合成樹脂シートの縁部を溶着することにより形成され，チャックシール３により開閉自在な供給口５と，経腸栄養剤を収容するバッグの内部空間とを含むバッ
グ本体１と，
前記バッグ本体１に固定された液体出口２と，
前記バッグ本体１の合成樹脂シートの上部における開閉手段とを含み，前記開閉手段を開放して前記供給口５を開口維持できることを特徴とする経腸栄養バッグ。」
(2)一致点，相違点
本件発明１と乙２８発明の一致点，相違点は以下のとおりである。
ア一致点
乙２８発明における「２枚の合成樹脂シート」は本件発明１の「少なくとも２枚の軟質プラスチックシート」に，「開閉自在な供給口５」は「開閉式の開口部」に，「経腸栄養剤を収容するバッグの内部空間」は「経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部」に，「バッグ本体１」は「可撓性袋部材」に，「液体出口２」は「排出ポート」に，「開閉手段」は「開閉操作部」に，「経腸栄養バッグ」は「医療用軟質容器」に，それぞれ相当する。
したがって，乙２８発明と本件発明１とは次の点で一致する。「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを
含む可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
前記可撓性袋部材に固定された開閉操作部を含み，


前記開閉操作部の操作により前記開口部の開口状態を維持できることを特徴とする医療用軟質容器。」
イ相違点
一方，乙２８発明と本件発明１は，次の点で相違する。（相違点１）本件発明１では，可撓性袋部材の少なくとも一方の主面に液状物の量を示す目盛りが表示されているのに対し，乙２８発明には当該目盛りが表示されていないこと。
（相違点２）本件発明１では，開閉操作部が，可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の部材により構成されていのに対し，乙２８発明では，開閉操作部が，かかる構成であるか不明であること。
(3)検討
ア相違点１
経腸栄養剤バッグの技術分野において，液状物の量を示す目盛りを可撓性袋部材の主面に表示することは，乙８の１の図１（目盛り１９），乙１３公報の図１（目盛り８），乙２４の如き本件優先日当時周知技術であり，同技術分野における常套手段である。
したがって，乙２８発明の可撓性袋部材の主面に目盛りを表示する程度のことは，経腸栄養バッグの技術分野における必然的事項の導入（周知技術の寄せ集め）というべきであり，優先日当時当業者が容易に想到できたことである。
イ相違点２
(ｱ)経腸栄養バッグを含む可撓性袋部材によりなる容器の技術分野において，開閉操作部が，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材であって，該部材に挿入した片手の指を各々遠ざけるようにして開口部の開口状態を維持するものであることは，乙４ないし乙６発明の周知技術そのものである。すなわち，乙４公報には，「例えばゴミ箱を開けることによって廃棄処理を支援するために利用可能な片方のみのフリーハンドしか有しないことがあり得る」課題を解決するために（段落【０００３】），「使用時において，・・口開位置と口閉位置との間においてユーザの片手で操作可能に配置され」（段落【００２０】），「１本以上の指又は親指がその内部に又はそれに逆らって挿入されることができる第２の指受け入れ手段を備える。好適には，第２の指受け入れ手段は，容器の反対側の外壁上に位置し，使用時に人が各指受け入れ手段内に又はそれに逆らって指又は親指を挿入し，容器の口を開放して前記指及び／又は親指を引き離すのを可能とする」口操作手段（段落【００２４】）が開示されている。
該開口操作手段は，本件発明１の開閉操作手段と同一の，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材である。
また，乙５公報には，「より容易に，かつ正確に位置決めされる使い捨ての身体排泄物容器を提供することである。他の目的は，一体型で，容易に保管および運搬され，かつ完全な使い捨ての装置を提供することである。他の目的は，安価に製造することができる装置を提供することである。さらに他の目的は，２本の指で操作され，容器を開いたまま保持し，かつ，間隙を身体オリフィス（被告注：「口」ないし「孔」のこと）の周りに適切に位置決めする装置を提供することである。本発明の装置は，対向する長側面および上部間隙を有する可撓性防水袋体である。各長側面に１つずつある一対の細長い筒状部材は，上部間隙に隣接する袋体の外面に添着される。開口部は，各筒状部材の少なくとも一端部にあり，かつ，各筒状部材は，内部への指の進入を許容する寸法にされる。使用のために，指は各筒状部材へ挿入される。そこで，２本の指は袋体を開いたまま保持することができる。その後，袋体は，指が袋体を開いたまま保持しながら，例えば尿道口などの身体オリフィスが間隙に直接存在するように位置決めされる」ことが開示されている（訳文１頁２３行から３２行）。上記「各筒状部材」は，本件発明１の開閉操作手段の構成と同一の，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材である。また，乙６公報には，「グラフト（移植用の血管のこと）の形成が望まれる場合，指環部またはタブを互いに離れる方向に引っ張ることで力を加えて，袋体を開く。これは，それぞれの手の人さし指を対向するループに挿入して，タング（被告注：「舌部」のこと）を溝から取り外すか，そうでなければ密封手段の係合を解除するのに十分な引張力を与えることにより，都合良く行うことができる。したがって，図４に示すとおり，片手の人さし指および親指で，袋体を開いたまま保持することができ，開口端を通して袋体の内部へ血液を導入することができる」ことが開示されている（訳文２頁２１行から２６行）。
上記の「指環部またはタブ」は，本件発明１の開閉操作手段と同一の，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材である。(ｲ)乙２８発明の開口部の開閉操作は，明記はないものの，その形態から必然的に明らかなとおり，両手で操作するか，乙１３発明と同様の左右辺保持等の方法で行わなければならず，片手開閉・片手保持の困難性という普遍的課題（乙７）が生ずるため，乙４発明における「例えばゴミ箱を開けることによって廃棄処理を支援するために利用可能な片方のみのフリーハンドしか有しないことがあり得る」課題，乙５発明における「２本の指で操作され，容器を開いたまま保持し，かつ，間隙を身体オリフィスの周りに適切に位置決めする装置を提供する」課題，乙６発明における袋体を開くに際して「それぞれの手の人さし指を対向するループに挿入して，タングを溝から取り外すか，そうでなければ密封手段の係合を解除するのに十分な引張力を与えることにより，都合良く行う」課題と共通する。
換言すれば，乙２８発明と乙４～６周知技術とは，袋体の開口を確実に維持するという普遍的課題において共通する。
(ｳ)また，前記のとおり，両手で開口部を開閉しなければならない経腸栄養バッグにおいては，①他の操作者が栄養剤を注入しなければならず操作者を増やさなければならないという禁忌，②一人の操作者が一人で開口状態を維持しようとすれば，操作者の手の大きさによって開口部の設計が制約され開口部を大きくしたい要請に反する弊害，③片手で開口部を維持しようとすると指が収容部内に入ることが避けられない汚染リスクという，片手開閉・片手開口維持を志向する強い動機が存在する（乙７，乙２３，乙２５）。


(ｴ)乙２８発明における開閉操作部（チャックシール）が本件公報図１の符号４ａで示される部材と対応するとしても，乙２８発明において該部材により開閉操作が行われることは論を待たず，これを乙４～６周知技術の開閉操作部（本件発明１のシート状の開閉操作部）に置換することは，周知技術の置換にすぎない推考容易事項である。
(ｵ)したがって，上記した課題の共通性，片手開閉・片手開口維持の当業者に対する誘引に動機付けられ，優先日当時当業者が乙２８発明に乙４～６周知技術の適用を試みようとすることは当然の成り行きである。
したがって，乙２８発明における相違点２に係る構成を本件発明１のようにすることは，優先日当時当業者であれば容易に想到できた事項に該当する。
ウ小括
以上のとおり，本件発明１は，乙２８発明を主引例として乙４～６周知技術を適用することにより出願日当業者が容易に想到できたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，法１２３条１項２号の無効理由が存在し，特許無効審判により無効とされるべきであるから，同特許に基づく権利行使は許されない。なお，本件発明２において本件発明１に対し付加された「前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」との構成は，例えば乙４公報の図８や乙８の１，２などに開示された周知の普遍的構成であり，本件発明２独自の進歩性を根拠付けるものではないから，上記無効理由は本件特許２にも同様に当てはまる。
（原告の主張）
(1)被告は乙２８公報について，「上部が開閉自在な閉鎖手段」，「閉鎖手段がチャックシールである」の記載があるとしながら，乙２８公報には「チャックシール３により開閉自在な供給口５と」，「開閉手段とを含み，前記開閉手段を解放して前記供給口５を開口維持できる」と記載されていると主張し，さらに一致点として，「開閉操作部を含み，前記開閉操作部の操作により」（同２２頁２０行から２１行）があると主張する。
しかし，チャックシールは本件発明でいう開閉操作部ではない。チャックシールは，例えば本件明細書の段落【００２０】及び図１の４ａに示されており，袋部材の内面に形成されている。
被告は，「開閉操作部を含み，前記開閉操作部の操作により」は一致点であると主張し，一方において「開閉操作部が，かかる構成であるか不明であること」と主張しているが，これらは矛盾している。
そもそも，乙２８発明には開閉操作部はないのであるから，被告は一致点と相違点の区別がついておらず，被告の主張は，前提からして誤りである。加えて，乙２８発明には乙１３発明と同様，そもそも指を入れて開閉する開閉操作部を設けようとする動機付けがない。
(2)乙４ないし乙６発明は周知技術に当たらないし，共通する課題の開示ないし動機付けもない。
(3)したがって，乙２８発明を主引例として周知技術を適用することにより，本件発明１，２の進歩性が否定されるようにいう被告主張は失当である。(4)なお，第６回弁論準備手続期日において，被告が平成２８年８月４日付け準備書面(3)を陳述してなす乙２８を主引例とする上記特許無効の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。
６争点(6)（無効の抗弁の４（乙２９発明を主引例とする進歩性欠如））
（被告の主張）
(1)乙２９発明
ア米国特許第３３３１４２１号公報（乙２９。以下「乙２９公報」という。）には以下の事項が記載されている。
「本発明は，液体容器に関する。より具体的には，本発明は，液体を内部に蓄積させる外側の可撓性の袋と，当該外側の可撓性の袋の上方部に固定されて，この外側の袋の中に向かう液体の流入を制御するための一方向弁を画定する内側の可撓性部材とを含む，使い捨て型の液体容器に関する」（訳文１頁１２行から１５行）。「図１及び図２に示しているように，液体容器１０は細長い外側の袋１２を含むが，これは基本的にチューブ状の構成を有する，可撓性のプラスチック材料を用いて形成されている。可撓性の袋１２のチューブ状の構造は対向する壁１４及び１６からなり，このうち壁１４は可撓性の袋１２の前方を定めて，壁１６は袋１２の後方を定める。可撓性の袋１２を構成する材料は，たとえばポリエチレンなどの安価なプラスチック材料が好ましい」（訳文２頁３６行から４２行）。
「可撓性の袋１２の下方端部は，容器１０に閉口した底を形成するように密閉される。しかしながら，袋１２の下方端部または底は，容器内の液体の放出を行えるようにも構成され，この目的のために放出用プラグ１８を備えている」（訳文２頁４９行から３頁１行）。
「液体容器内に液体が導入されるとき，外側の袋１２の口と内側の袋の部材３２は開口していなければならないが，これら袋を形成する材料は可撓性のプラスチックであるため，給液操作中にそれらの口が倒れるのを防ぐように，それらの口を開口位置で固定するための何らかの手段が必要とされる」（訳文３頁４５行から４８行）。「湾曲可能のワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動可能だが，これらは弾性特性を有さない材料から形成されているため，圧力が取除かれた後もこの位置で留まり続ける。従って，袋の口と内側部材３２を閉口位置に移動することが求められるとき，ワイヤ素子４８に対して有効な圧力を及ぼして，これらを閉口位置へと戻すようにする」（訳文４頁１１行から１５行）。
「厚紙５４には開口部５３を形成してもよく，かつ壁５５，５６にも同様の開口部５７を形成して，これらによって容器１０をフック，支持部または同様物に吊せるようにしてもよい」（訳文４頁４５行から４７行）。
「図１から理解できるように，厚紙のヘッダ５５の開口部５３はヘッダの中央に虚弱領域を画定する。従って，ヘッダの端部が容器の前方に向かう方向で押圧されるとき，ヘッダは虚弱領域として画定された中央で湾曲する」（訳文４頁４８行から５０行）。
「さらに図１に示しているように，可撓性の袋１２は，袋内に収容される液体の量を示すための目盛り６２をその上に備えていてもよい。従って，袋の材料は透明なプラスチックから形成されているため，可撓性の袋１２内に導入される液体は一目で測定可能になる」（訳文５頁３行から６行）。


「なお，ここで示した液体を受入れる容器１０は様々な目的のために用いることができ，たとえば，浣腸用の袋，バリウム投与装置，女性用の衛生用の袋，胃の供給装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋，液体保管袋，及び他の同様の装置を想定することができる」（訳文５頁１９行から２２行）。「前記外側の袋と内側の可撓性部材に対してヘッダを結合して，それらに対して上方に延在させて，それらの口を超えさせて，前記ヘッダはその端部と端部の中間に開口部を形成して備え，当該開口部の上下の前記ヘッダの位置が虚弱領域を画定し，この際，前記ヘッダは虚弱領域に沿ってその中央で湾曲可能であって，それに結合された前記外側の袋と内側の可撓性部材の側端部を互いに向かうように強いて，これによって前記内側の可撓性部材の口をその開口位置まで移動させるようにした，液体容器」（訳文５頁４８行から６頁４行）。
イ以上の乙２９公報の記載から，同公報には以下の発明（以下「乙２９発明」という。）が開示されていると認められる。
対向する壁１４及び１６からなるポリエチレンンなどのプラスチック材料により形成され，開口部５３と，胃の供給用の液体を内部に蓄積させる可撓性の袋１２とを含み，該袋の表面には袋内に収容される液体の量を示すための目盛り６２が表示され
た袋１２と，
前記袋１２に固定された放出用プラグ１８と，
前記袋１２に固定され，袋の口を開口位置と閉口位置に移動させるワイヤ素子４８
を含む，
胃の供給用の液体を受け入れる容器１０。
(2)一致点，相違点
本件発明１と乙２９発明の一致点，相違点は以下のとおりである。
ア一致点
乙２９発明の「対向する壁１４及び１６からなるポリエチレンンなどのプラスチック材料」は，本件発明１の「少なくとも２枚の軟質プラスチックシート」に，「開口部５３」は「開閉式の開口部」に，「胃の供給用の液体を内部に蓄積させる可撓性の袋１２」は「経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部」に，「袋内に収容される液体の量を示すための目盛り６２」は「前記液状物の量を示す目盛り」に，「袋１２」は「可撓性袋部材」に，「放出用プラグ１８」は「排出用ポート」に，「袋の口を開口位置と閉口位置に移動させるワイヤ素子４８」は「開口状態を維持できる」「開閉操作部」に，「胃の供給用の液体を受け入れる容器１０」は「医療用軟質容器」に，それぞれ相当する。
したがって，乙２９発明と本件発明１とは，次の点で一致する。少なくとも２枚の軟質プラスチックシートにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
前記軟質プラスチックシートに固定された開閉操作部を含み，
前記開口部の開口状態を維持できることを特徴とする
医療用軟質容器。
イ相違点
乙２９発明と本件発明１とは次の点で相違する。
（相違点１）本件発明１は，少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが「貼りあわされて」可撓性袋部材が形成されるのに対し，乙２９発明の可撓性袋部材はチューブ状である点。
（相違点２）本件発明１は，開閉操作部が，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材であって，該部材に挿入した片手の指を各々遠ざけるようにして開口部の開口状態を維持するのに対し，乙２９発明の開閉操作部は，袋の口を開口位置と閉口位置に移動させるワイヤ素子である点。
(3)検討
ア相違点１
可撓性袋部材を形成するに当たり，軟質プラスチックシートを「貼りあせる」ことは，乙８の１，２，乙１３公報，乙２５等に開示された周知技術である。また，乙２９発明は，対向する壁１４及び１６を有するものであり，これが軟質プラスチックシートを「貼りあせて」形成されても，チューブ状であっても，物として同一である以上実質的な相違点ではない。
したがって，乙２９発明と本件発明１の相違点１は，優先日当時当業者が容易に想到できたものである。
イ相違点２
(ｱ)可撓性袋部材によりなる容器の技術分野において，開閉操作部が，可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定された一対のシート状の部材であって，該部材に挿入した片手の指を各々遠ざけるようにして開口部の開口状態を維持するものであることは，乙４～６周知技術そのものである。
(ｲ)乙２９発明の「液体を受け入れる容器１０」は，「女性用の衛生用の袋，胃の供給装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋」への適用が想定されるものである。
したがって，乙２９発明には，乙４発明（糞尿袋），乙５発明（女性用の衛生用の袋ないし経尿道の準備），乙６発明（静脈内の供給装置）の技術を受け入れる契機となる，乙４～６周知技術との技術分野の共通性が存在する。(ｳ)乙２９発明には，「液体容器内に液体が導入されるとき，外側の袋１２の口と内側の袋の部材３２は開口していなければならないが，これら袋を形成する材料は可撓性のプラスチックであるため，給液操作中にそれらの口が倒れるのを防ぐように，それらの口を開口位置で固定するための何らかの手段が必要とされる」（訳文３頁４５行から４８行）と記されており，乙４発明における「例えばゴミ箱を開けることによって廃棄処理を支援するために利用可能な片方のみのフリーハンドしか有しないことがあり得る」課題，乙５発明における「２本の指で操作され，容器を開いたまま保持し，かつ，間隙を身体オリフィスの周りに適切に位置決めする装置を提供する」課題，乙６発明における袋体を開くに際して「それぞれの手の人さし指を対向するループに挿入して，タングを溝から取り外すか，そうでなければ密封手段の係合を解除するのに十分な引張力を与えることにより，都合良く行う」課題と共通する。換言すれば，乙２９発明と乙４～６周知技術とは，袋体の開口を確実に維持するという容器分野における普遍的課題において共通する。


(ｴ)乙２９発明においては「ヘッダの端部が容器の前方に向かう方向で押圧されるとき，ヘッダは虚弱領域として画定された中央で湾曲する」ことから理解されるように，開口部の中央を広げて維持する機能が要求されている。したがって，乙２９発明において当該機能を担う「ワイヤ素子４８」は乙４発明の「第１，第２のループ（口操作手段）」，乙５発明の「一対の細長い筒状部材（環状要素）」，乙６発明の「ループ（指環部）」，すなわち乙４～６周知技術に開示される開閉操作部材と機能作用が同じである。
(ｵ)以上のとおり，乙２９発明と乙４～６周知技術とは，技術分野の共通性，課題の共通性，機能作用の共通性という三要素において，本件優先日当時当業者に適用・結合動機を形成させるものである。
したがって，乙４～６周知技術を乙２９発明に適用して本件発明１のようにすることは，本件優先日当時当業者が容易に想到できたことである。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１は，乙２９発明を主引例として乙４～６周知技術を適用することにより本件優先日当時当業者が容易に発明できたものに該当し，法２９条２項により特許を受けることができないから，本件特許１には法１２３条１項２号の無効理由が存在し，特許無効審判により無効とされるべきであるから，本件特許１に基づく権利行使は制限される。
なお，本件発明２において本件発明１に対して付加された「前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」との構成は，例えば乙４の図８や乙８の１，２，乙２７などに開示された普遍的構成であり，本件発明２独自の進歩性を根拠付けるものではないから，上記無効理由は本件特許２にも同様に当てはまる。
(原告の主張)
(1)乙２９公報には，袋の上部の円周方向に湾曲可能なワイヤ素子４８を配置し，ワイヤの塑性変形により開口を保持することが記載されている。被告は，一致点，相違点を挙げて縷々主張するが，乙２９発明には乙１３発明と同様，そもそも指を入れて開閉する開閉操作部を設けようとする動機付けがない。また，ワイヤ素子４８の塑性変形により開口状態を保持できるのであるから（乙２９の訳文，４頁７行から１３行）指を入れて開閉する開閉操作部は必要ではない。(2)乙４ないし乙６発明は，周知技術に該当しないし，共通する課題の開示ないし動機付けもない。
(3)したがって，乙２９発明を主引例として乙４ないし乙６発明の技術を適用することにより，本件発明１，２の進歩性が否定されるようにいう被告主張は失当である。(4)なお，第６回弁論準備手続期日において，被告が平成２８年８月４日付け準備書面(3)を陳述してなす乙２９発明を主引例とする上記特許無効の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。
７争点(7)（無効の抗弁の５（補正要件違反））
(被告の主張）
(1)本件特許１，２は，「貫通路」という発明特定事項を削除し，発明を上位概念化した本件補正は当初明細書等に新たな技術的事項を追加するものであって法１７条の２第３項に違反し，法１２３条１項１号によって特許無効審判により無効とされるべきものと認められるから，法１０４条の３によって権利行使が制限される。
(2)本件補正が新規事項の追加に該当すること
ア当初明細書等の記載
本件特許１，２の願書に最初に添付された明細書，特許請求の範囲又は図面（乙２の１，乙３の１。いずれも記載内容は同一である。以下，「当初明細書等」という。）には，以下のような記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
「【請求項１】
少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に液状物の量を示す目盛りが表示された，可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
前記可撓性袋部材の両主面の各々に固定され，固定された前記軟質プラスチックシートとの間に，前記可撓性袋部材の右側または左側から指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部と，を含むことを特徴とする医療用軟質容器。
【請求項２】
前記１対の開閉操作部は，各軟質プラスチックシートとの間に，前記開口部の右側または左側から指を挿入するための前記貫通路を形成する請求項１に記載の医療用軟質容器。」


なお，請求項２以下の全ての請求項が請求項１の従属項であり，全ての発明において，開閉操作部には「貫通路を形成する」という発明特定事項が含まれている。(ｲ)発明が解決しようとする課題及び課題を解決するための手段「しかし，上記従来の医療用軟質容器１００への液状物の注入作業では，液状物の注入作業の開始から終了まで，開口部７００を片手で把持し，かつ，開口部７００が開口した状態を保持しなければならない。このような非常に不安定な状態で液状物の注入を行うと，医療用軟質容器１００を落としてしまったり，開口部７００の開口状態が保持できなくて液状物をこぼしてしまったりする恐れがある。よって，上記注入作業中に作業者が受ける精神的及び肉体的な負担が大きい。／また，液状物の量を確認するための目盛りが収容部におけるシートの主面に表示されている場合があるが，この場合，図２７及び図２８に示されるような持ち方では目盛りが見づらい。例えば，目盛りが表示されたシートを作業者の正面に向けながら液状物を収容部３００内に注入する場合，目盛りを見ながら液状物を収容部３００内に注ぐためには，片手で把持された開口部７００のうちの親指と接している側を左側，親指以外の指と接している側を右側とすると，右側から液状物を収容部３００内に注ぐ必要がある。しかし，この場合は，液状物の注入作業が行いにくい。／本発明は，空の医療用軟質容器への液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供する。／本発明の医療用軟質容器は，少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に液状物の量を示す目盛りが表示された，可撓性袋部材と，前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，前記可撓性袋部材の両主面の各々に固定され，固定された前記軟質プラスチックシートとの間に，前記可撓性袋部材の右側または左側から指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部と，を含むことを特徴とする。」（段落【０００８】～【００１１】）
(ｳ)発明の効果
「本発明の医療用軟質容器は，可撓性袋部材の両主面の各々に固定され，固定された軟質プラスチックシートとの間に，開口部の右側または左側から指を挿入するための貫通路を形成する開閉操作部を備えているので，空の医療用軟質容器への液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすい。」（段落【００１３】）
(ｴ)発明を実施するための形態
「２枚の軟質プラスチックシート２ａ，２ｂの主面の外側面の各々には，各々開閉操作部５ａ，５ｂが固定されている。開閉操作部５ａ，５ｂは，例えば，各々シート状物からなるが，軟質プラスチックシート２ａ，２ｂとの間に，開口部４の右側または左側から指を挿入するための貫通路７ａ，７ｂ（図２Ｂ参照）が形成されるように，各々軟質プラスチックシート２ａ，２ｂに固定されている。すなわち，開閉操作部５ａ，５ｂを構成するシート状物の中央部がたるむように，各シート状物の上縁部５１ａ，５２ａ及び下縁部５１ｂ，５２ｂが，各々軟質プラスチックシート２ａ，２ｂに固定されている。／このように，開口部４に開閉操作部５ａ，５ｂが固定されていると，片方の貫通路７ａに親指を，他方の貫通路７ｂに親指以外の指（例えば，人差し指）を挿入し，親指と人差し指とを各々遠ざけ，各々の指を開閉操作部５ａ，５ｂの内面に押し付けることにより，開口部４を構成する軟質プラスチックシート２ａ，２ｂを相互に引き離せば，図３に示されるように，開口部４が開口した状態を片手で維持できる。また，親指と人差し指は，貫通路７ａ，７ｂ（図２Ｂ参照）内に挿入されていることから，開口部４について開いた状態を安定かつ容易に維持できる。また，医療用軟質容器１を落としてしまったり，開口部４の開口状態が保持できなくて液状物をこぼしてしまったりする恐れが低減される。よって，医療用軟質容器１への液状物の注入作業中に作業者が受ける精神的及び肉体的な負担を低減できる。」（段落【００２２】，【００２３】）なお，全ての実施例に関する明細書の記載及び図面を引用しないが，上記引用した実施形態１を含む全ての実施形態（実施形態２ないし９）において，貫通路を形成する開閉操作部を有する構成が開示されている（本判決添付の特開２０１１－７８７３７号公開特許公報（乙２の１）の図１，図２Ｂ，図３，図７，図９，図１０，図１３，図１６Ａ，図１９，図２２，図２４各参照）。
イ新規事項の追加
上記のとおり，当初明細書等には，本件発明の課題を解決し，液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすいという本件発明の効果を奏する具体的な構成としては，貫通路が形成された１対の開閉操作部を有する構成が記載されているが，貫通路を備えない構成など，その他の構成については記載も示唆もされていない。当初明細書等の全ての記載から導き出される技術的事項とは，可撓性袋部材の主面に固定された一対の開閉操作部が，左右から指を挿入できる貫通路を形成したもののみである。
したがって，貫通路を備えない構成等の他の手段を導入することは，新たな技術的事項を追加することにほかならず，本件補正は新規事項を追加するものであって，法１７条の２第３項に違反し，本件特許１，２は法１２３条１項１号により無効とされるべきものである。
(3)原告の主張について
ア原告は，指を挿入するための…１対の開閉操作部は，出願時の明細書（乙２の１）に記載されているので開示の範囲である旨主張するが，「貫通路を形成する１対の開閉操作部」の記載があることをもって，本件補正後の上位概念化された「貫通路が形成されない１対の開閉操作部」を含む発明の開示がある根拠とはならず，原告の主張は失当である。


イ原告は，本件明細書の図２１を根拠とするが，図２１は図１９～図２１において説明されている実施形態７の一つの図面である。図１９及び図２０Ｂから明らかなとおり，１対の開閉操作部５ａ，５ｂは貫通路７ａ，７ｂを形成しており，貫通路が形成されない１対の開閉操作部は開示されていない。さらに，原告は，図２１の図面を見れば，当業者であれば開閉操作部の三方が閉じたポケット状の構成を容易に類推することができると主張するが，当業者が医療用軟質容器にポケット状の１対の開閉操作部を類推することが容易であるという具体的な根拠を何ら提示しておらず，原告の主張は一方的な願望の域を出ていない。
(原告の主張)
(1)本件は，出願当初の「右側または左側から指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部」を，「右側または左側から片手の指を挿入するための１対の開閉操作部」と補正したのであり（乙２の２），「開閉操作部」も「貫通路」も「右側または左側から片手の指を挿入する」ためのものであり，どちらも開閉操作をする機能が同一であるから，新たな技術的事項を追加したことにはならない。すなわち，「開閉操作部」の一つの実施態様である「貫通路」を削除したにすぎず，当業者が必要に応じて行う些細な設計変更のレベルの補正である。上記のことに加えて，出願当初の明細書及び図面の記載事項のうち主要なものである本件明細書の図２１は次のとおりであり，図面だけ見れば開閉操作部５ａ，５ｂは左右に貫通しておらず，一見してポケット状に見える。被告は，本件明細書の図２１について，図１９及び図２０Ｂを引用して貫通路が形成されない一対の開閉操作部は開示されていないと主張する。しかし，本件明細書の図２１は図面だけ見れば開閉操作部５ａ，５ｂは左右に貫通しておらず，一見してポケット状に見えるのであり，被告がその反論として図１９及び図２０Ｂを持ち出さなければならないことは，図２１自体については原告の主張を否定できないことを示している。
また被告は，三方が閉じたポケット状の構成を容易に類推できることの具体的根拠を示していないと主張するが，「開閉操作部が左右に貫通しておらず，一見してポケット状に見える」のであるから，図２１からポケット状の開閉操作部を類推できることは説明するまでもない。
(2)以上より，当初願書の明細書や図面に記載されている開閉操作部は，貫通路に限定されない。したがって新規事項の追加でなく補正要件違反でもない。開閉操作部の構成を貫通路とするか，一方を閉じたポケット状とするかは，当業者が実施に際して容易に選択し得る技術常識といえる。
(3)なお，第７回弁論準備手続期日において，被告が平成２８年１０月１４日付け準備書面(8)を陳述してなす上記特許無効の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。
８争点(8)（無効の抗弁の６（サポート要件違反の１））
(被告の主張）
原告は，ジップより上方の二重の軟質プラスチックシートの内側を「可撓性袋部材」と見立て，外側の軟質プラスチックシートに片手の指の挿入口が設けられたものが本件特許請求の範囲に含まれると主張するが，そのような構成は，本件明細書１，２の発明の詳細な説明に一切記載も示唆もされていないし，また，そのような構成が本件発明の詳細な説明に開示されていることの裏付けとなる本件優先日当時の技術常識も存在しない。
したがって，原告の上記解釈を前提とする限り，本件発明１，２は，それぞれ，発明の詳細な説明に記載されたものではないから，本件発明１，２に係る特許請求の範囲の記載は法３６条６項１号に適合せず，本件特許１，２は，法１２３条１項４号により無効とされるべきものである。
（原告の主張）
被告は，ジップより上方の二重の軟質プラスチックシートの内側を「可撓性袋部材」とし，外側の軟質プラスチックシートに片手の指の挿入口が設けられたものは，本件明細書１，２のいずれの発明の詳細な説明に一切記載も示唆もされていないから，これを特許請求の範囲の記載に含まれると解することが，サポート要件違反となるように主張する。
しかし，法には，侵害対象物が特許明細書の実施態様に記載されていることを要求する規定はない。法７０条にもそのような規定はない。被告の主張が成り立たないことは，例えば，特許発明が上位概念のＡであり，明細書の実施態様には下位概念のａ１が記載されており，侵害対象物がａ２の場合，当該特許明細書にはａ２が記載されていないから，法３６条６項１号違反の瑕疵が存在するということにはならないことからも明らかである。
さらに被告は，本件特許１，２の特許出願の公開後に被告製品を実施しているものであり，公開された発明を利用して実施するに際して多少の改変をするのは事業者にとって当然のことであるから，本件明細書の記載及び図面に被告製品と同一の実施態様が記載されていないからといって，サポート要件違反ということにはならない。９争点(9)（無効の抗弁７(サポート要件違反の２)）
(被告の主張)
仮に，本件発明１のクレーム解釈として，「可撓性袋部材」の一部が「開閉操作部」であってもよいとの解釈が採用された場合，かかる実施態様は本件明細書１，２のどこにも記載も示唆もされておらず，該解釈に基づいた場合，本件特許１，２には，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明とはいえない法３６条６項１号違反の瑕疵が存在することになる。
したがって，かかる解釈下においては，本件特許１，２には法１２３条１項４号の無効理由があることになり，これらの特許に基づく権利行使は制限される。
(原告の主張)
被告の主張は争う。
10争点(10)（原告の受けた損害の額）
(原告の主張)
(1)被告製品の販売により被告の受けた利益の額
ア被告は，本件特許１が登録される前から被告製品を販売していたが，本件特許１が登録された平成２６年１２月１２日から平成２８年１２月末日までの間に販売した数量は●（省略）●であり，その販売金額は●（省略）●である。イ被告は，本件特許１の登録前の販売分を含めて平成２８年１２月末日分までに仕入れた被告製品の枚数は●（省略）●であり，その仕入金額合計は●（省略）●である。
ウ被告が本件特許１の登録後の被告製品の販売のために要した宣伝広告のためのチラシ，カタログ費用は●（省略）●であり，上記アの販売数量に相当する輸入費用は●（省略）●である。


エ上記アによれば，被告製品の販売金額は   1枚●（省略）●であり，上記イによれば，被告製品の仕入金額は１枚●（省略）●であるから，上記アの販売により被告の受けた利益の額は，上記ウの経費を控除しても合計１億４１４４万９４５０円となる。
(計算式)
●（省略）●
●（省略）●
(2)原告の受けた損害の額
原告が被告の本件特許権１，２の侵害行為により受けた損害の額は，法１０２条２項の適用により被告が受けた利益の額である１億４１４４万９４５０円と推定される。また本件訴訟と因果関係のある弁護士及び弁理士費用相当の損害額は１４００万円であるから，原告の受けた損害額は合計１億５５４４万９４５０円である。
(3)被告の主張について
ア経費計算についての被告の主張について
(ｱ)仕入枚数
被告は，●（省略）●と主張するが否認する。
(ｲ)チラシ，カタログ費用
チラシ，カタログ費用は，本件特許１の登録日である平成２６年１２月１２日以降の分に限定されるべきであり，その額は●（省略）●にとどまる。
(ｳ)販促グッズ費用
被告主張に係る販促グッズであるネックストラップの経費が，多種類にわたる被告製品の中で専ら本件侵害品の販売促進に用いられたと認めることもできないから，被告製品の販売に直接必要な経費であったとは認められない。
(ｴ)輸入費用
被告は，輸入費用を●（省略）●と主張するが，同額は本件特許１が登録される前を含む全期間の仕入れ●（省略）●に対するものであるので，特許権侵害期間に相当する数量の割合に減ずべきであり，その額は●（省略）●である。
(ｵ)試作費・開発費
被告は，被告製品の開発に要した試作費・開発費●（省略）●を経費として控除すべき旨主張するが，試作費・開発費は，いったん製品を開発してしまえば追加的に必要となるものではない。加えて，その主張に係る開発費は，具体的内容が不明であり，本件侵害品の開発費であると認定することもできない。
(ｶ)エアー便使用による輸送費
被告主張に係るエアー便の費用を支出したとされる日は，平成２５年１１月６日であって本件特許権１の登録日である平成２６年１２月１２日より１年以上も前であるから，これを経費と認めることはできない。
(ｷ)営業人件費
被告は，●（省略）●の営業人件費を控除すべきであると主張するが，同経費を限界利益の計算において控除すべき「侵害品の販売に直接必要であって，その販売数量の増減に応じて変動する経費」とは考えられない。なお上記主張は，第１５回弁論準備手続期日において，被告が平成２９年１０月３０日付け準備書面(14)を陳述してなしたもので，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イその他の減額事情
(ｱ)被告製品におけるバッグ部分の寄与
顧客は，被告が「輸液セット」を単体でも販売しているのに，「輸液セット」のみでなく，バッグ付き輸液セットを購入しているが，これは利便性機能を有するバッグが付属しているからであり，バッグと輸液セットを個別に購入して組み付ける手間を省きたい等の理由からである。
そして，本件特許権１及び２の技術的範囲に医療用軟質容器のみならず栄養供給システムを含むのであるから，被告の受けた利益を算定するに当たり，バッグのみの価格に減額すべきという被告の主張は失当である
(ｲ)被告製品における他の知的財産権の実施
被告主張に係る特許発明又は意匠は，本件発明の製品を扱う医療関係者において購入の動機になるとは思われない。また，被告主張に係る特許発明又は意匠は，本件発明１，２の持つ作用，効果と共通しているから，減額理由にはならない。(ｳ)被告製品における本件発明１，２の技術的寄与被告は，被告が被告製品によって得た利益の相当部分は営業力，ブランド力によるものであり，技術面の寄与度はせいぜい３０％程度と主張するが，「片手の指を挿入するためのシート状の１対の開閉操作部」を有する経腸栄養バッグの市場は原告と被告の製品以外は見当たらない。すなわち，被告製品は，原告の本件特許１及び２の独占権を享受しているからこそ，第三者の参入を防ぎ，安定した営業ができているのであり，技術面の寄与が３０％程度であるとの主張は失当である。
(被告の主張)
(1)被告製品の販売により被告の受けた利益の額についてア原告の主張(1)ア，イの事実は認める。
ただし，被告製品のうち水平目盛りありのものの販売枚数，販売金額は●（省略）●であり，水平目盛りなしのもののそれは●（省略）●である。また仕入れた製品の中には製造不良や搬送，保管上に生じた不良のため販売できない製品があり，また，新規顧客に営業を行う際にはサンプルとして顧客に提供する必要もあるので，●（省略）●ことを経費に反映すべきである。
イその他の経費として控除すべきもの
(ｱ)チラシ，カタログ費用   ●（省略）●
被告製品の販売により被告の受けた利益の額を算定するために控除すべき宣伝広告のためのチラシ，カタログ費用は，宣伝広告の効果は支出した後に生じることから，原告主張の損害賠償対象期間以前のものを含み●（省略）●とすべきである。
(ｲ)販促グッズ費用   ●（省略）●
被告は，被告製品の販売促進のため販促グッズに●（省略）●を支出したから，これを費用として控除すべきである。
(ｳ)輸入費用    ●（省略）●
輸入費用は上記金額である。仮に販売枚数で按分するとしても，●（省略）●関係にあることから，また輸入費用も原告主張の額●（省略）●を●（省略）●すべきである。
(ｴ)試作費・開発費   ●（省略）●
被告は，被告製品の開発に要した試作費・開発費は●（省略）●であり，これ
を経費として控除すべきである，
(ｵ)エアー便使用による輸送費   ●（省略）●
被告は，被告製品仕入れのため平成２５月１１月６日にエアー便を使用し，●（省略）●を支出したから，これを費用として計上すべきである。
(ｶ)営業人件費    ●（省略）●
被告における営業人件費は，売上額の●（省略）●であるから，被告製品の販売のために要した営業人件費は，損害賠償対象期間の被告製品の売上額●（省略）●であり，同額が費用として控除されるべきである。
ウその他の減額事情
次に述べるとおり，被告製品に対する本件発明の寄与率は●（省略）●であり，被告製品の一部は原告製品以外に置き換わると考えられることから被告製品の販売数量の７０％は１０２条２項の推定が覆滅される。
(ｱ)被告製品におけるバッグ部分の寄与


被告製品はバッグと輸液セット（チューブ，ドリップチャンバ，流量調節器，コネクタ等）が合わさった商品であり，輸液セットは単体でも販売されており，また顧客の需要原因は「輸液セット」にあるから，被告製品の販売において本件発明１，２の実施品であるバッグ部分の寄与する率は●（省略）●にとどまる。
(ｲ)被告製品における他の知的財産権の実施
被告製品のバッグ部分には以下のとおり，少なくとも４件の特許発明及び３件の意匠権が実施されており，被告製品の特徴である使いやすさを実現している。現に原告は，平成２８年４月から，「ライトタイプ」と銘打って，従来の原告製品と形状の異なる，被告製品に似た形状の後追い製品を販売しているが，これは被告製品に本件発明の構成以外の優位な特徴が備わっていることを自認するに等しい。
したがってこれら他の知的財産が実施されている事情を考慮すれば，被告製品のバッグ部分において知的財産の観点で本件発明が寄与している割合はせいぜい１０％である。
ａ特許第５９４３７８７号に係る特許発明（乙４０。以下，同特許を「乙４０特許」といい，その発明を「乙４０発明」という。)
(a)乙４０特許の特許請求の範囲は以下のとおりである。【請求項１】袋本体の開口部に，開閉可能に重ね合わされたチャック状封止部が設
けられた医療用バッグにおいて，
前記チャック状封止部が設けられた各一方の重ね合わせ部からそれぞれ外方に延び出して互いに重ね合わされる一対のフラップ状部が形成されており，該チャック状封止部の一方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに一体化さ
れた閉止部とされていると共に，
該チャック状封止部の他方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに分離され
た開放部とされていることにより，
該チャック状封止部から外方に延び出して該チャック状封止部の開状態下において重ね合わせ方向の両側外方に向かって拡開可能な案内口部が設けられている一方，該案内口部における該一対のフラップ状部に対して手指による拡開操作力を及ぼす拡開操作部が設けられていることを特徴とする医療用バッグ。(b)乙４０発明の作用効果は「本態様においては，袋本体の開口部において，チャック状封止部よりも外方に延び出して設けられた一対のフラップ状部により，幅方向一方の側が閉止部とされると共に他方の側が開放部とされた案内口部が設けられている。この案内口部によれば，開放部において大きく広げられることで十分な幅をもって拡開されると共に，閉止部において樋状の案内路が形成される。それ故，拡開操作部において加えられる拡開操作力を一対のフラップ状部に及ぼして案内口部を大きく開くことにより，かかる案内口部を通じて開口部から袋本体へ液状物を容易に注ぎ入れることが可能になる。」（段落【００１３】，【００１４】）である。そして，被告製品においては，案内口部を大きく開き，液状物の注入が容易いという効果が最も重要な効果であり，顧客に広くアピールしている点であり，逆にその効果は，本件明細書１，２に一切開示も示唆もされていない。その技術特徴は本件発明１，２ではなく，特許第５９４３７８７号の発明である。なお，上記効果のうち「片手で開閉でき」という点は，本件発明特有の効果ではないことは，本件発明の審査経過からも明らかなとおり，片手で開閉可能な経腸栄養バッグは本件発明の出願日以前に，例えば特開２００７－３１９２８３号（乙８の１）により公知の構成として存在していたものである。
さらに言えば，本件発明は，単に片手の指を挿入して開閉する開閉操作部というシンプルな構成ではなく，「上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部」（本件発明１），「上縁部及び下縁部が固定されたシート状の１対の開閉操作部」（本件発明２）という特定の構成を必須の要件とする開閉操作部に限定されている。
ｂ特開２０１４－１５６２７７号に係る特許発明（乙４１の１。以下，同特許を「乙４１特許」といい，その発明を「乙４１発明」という。)(a)特許請求の範囲（乙４１の２）
乙４１特許の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１】少なくとも，表面部及び裏面部を構成する壁面シートと，
容器縦方向一端側に設けられた充填物の注出部と，
前記表面部及び前記裏面部の端縁同士を接合して形成される端縁シール部と，を備え，前記注出部に可撓性の長尺状チューブが取り付けられるパウチ容器に
おいて，
前記端縁シール部には，前記チューブを保持可能なチューブ保持部が形成され
ており，
当該チューブ保持部は，前記端縁シール部の外端から少なくとも前記チューブの直径以上の幅で前記壁面シートを切り込んで又は切り欠いて形成されることを特徴とするパウチ容器。
(b)乙４１発明の作用効果は「上記構成によれば，チューブ保持部によってチューブを保持することで，例えばチューブが移動中に他の物に絡み付く，引っ掛かる，或いは脱落するといった不具合を防止できる。本チューブ保持部は，端縁シール部の外端から壁面シートを切り込んで又は切り欠いて形成されているため，チューブの保持操作，取り外し操作が容易であり，片手の作業であってもチューブのスムーズな取り扱いを可能にする。例えば，チューブ保持部が形成された端縁シール部の外端にチューブを押し当てることでチューブを当該保持部に簡単に挿入することができ，また当該保持部からチューブを取り外す際には，チューブを外側に引っ張ることで容易に取り外すことができる。」（段落【０００６】）であり，被告製品のチューブ保持部が，その形状から乙４１発明の効果（挿入，取り外しの容易性）を奏することは明らかである。
被告製品のバッグ部分においては，チューブ保持部もまた案内口部を大きく開く構成とともに，顧客に広くアピールされており，バッグ部分の技術的特徴への寄与度が高い。
他方，チューブ保持部に関する上記発明の効果は，本件発明の明細書には一切開示も示唆もない。
ｃ特開２０１４－２８６５２号に係る特許発明（乙４２。以下，出願に係る同特許発明を「乙４２発明」という。)。


(a)乙４２発明の特許請求の範囲は以下のとおりである。【請求項１】少なくとも表面部及び裏面部を構成する壁面シートを備え，該シートに囲まれた充填部に内容物が充填され，前記充填部に繋がる開口部が容器上部の前記表面部と前記裏面部との間に形成されるパウチ容器において，前記表面部及び前記裏面部の上部にそれぞれ設けられた袋状部を備え，前記各袋状部は，前記充填部から隔離された内部空間を有し，容器幅方向から該空間への指の挿入を可能とする挿入口を有することを特徴とするパウチ容器。」【請求項２】請求項１に記載のパウチ容器において，前記各袋状部は，前記壁面シートの全幅に亘って設けられることを特徴とするパウチ容器。(b)乙４２発明の作用効果は，「上記構成によれば，容器幅方向から袋状部の内部空間に指を挿入することができる。袋状部内に挿入される指（例えば，親指と人差し指）は容器幅方向に沿った状態となり，この状態で親指と人差し指の間隔を開けることにより開口部を容易に広げることができる。親指と人差し指は袋状部内にすっぽりと挿入されるため，容器の保持性に優れ，内容物の重量が重い場合であっても指が抜け難く容器を安定に保持できる。そして，親指と人差し指は指先まで袋状部に覆われているため，充填物が指にかかることを防止できる。また，親指と人差し指との間隔を開けておくだけで開口状態が維持されるので，例えば，注入作業中に開口部が閉じてしまい充填物が零れるといった不具合を防止できる。」（段落【０００７】）であり，被告製品の開閉操作部は上記構成を備え袋状部となっていることにより，上記「親指と人差し指は袋状部内にすっぽりと挿入されるため，容器の保持性に優れ，内容物の重量が重い場合であっても指が抜け難く容器を安定に保持できる」との作用効果を奏している。かかる作用効果は広告媒体に記載はされていないが，本件バッグ部分に関して一定の技術的寄与があることは明らかである。
一方，本件発明の開閉操作部は袋状部ではなく，乙４２発明の作用効果を当然には含まない。
さらにいえば，原告は，本件特許出願の拒絶査定に対して審判請求をし，その審判請求書(乙９の２)において，特開平９－３１３５１８号公報（甲１３）には指がすっぽりと挿入されるような形状の操作手段３が開示されているが，「『上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部』については記載も示唆もされておりません。」（乙９－２）と明言して，同公報（甲１３）の操作手段３と本件発明の開閉操作部は「作用・機能が異なっております」とも述べているのであるから，本件発明が乙４２発明と同様の効果を奏さないことは明らかであり，これに反する主張は包袋禁反言に明瞭に抵触する。
また，被告製品は，乙４２発明の請求項２の構成「請求項１に記載のパウチ容器において，前記各袋状部は，前記壁面シートの全幅に亘って設けられることを特徴とするパウチ容器。」も備える。かかる構成を備えることで，被告製品は「本発明のパウチ容器は，例えば，長尺状のシートを用いた既存の製袋プロセスによって簡便且つ安価に製造可能である。」（段落【００１６】）との効果も享受している。
これに対し，本件発明の開閉操作部が典型的に想定しているのは，本件明細書の全ての実施例として記載され，原告製品の構成にも顕著なとおり，開閉操作部用のシート状部材を指が挿入できるように中央部に余剰を持たせつつ（たるませつつ），上縁部と下端部をヒートシールするという複雑な工程を必要とする。被告製品は乙４２発明の構成を備えることで製造コストを大幅に下げることができたのであり，この効果は被告製品の販売にとって極めて重要であり，本件発明などとは比べものにならない被告製品に対する需要の強い源泉である。そして，さらに注目されることは，原告が被告製品に対抗するために後追い販売した「より安価な新製品『ライトタイプ』」の形状は，被告製品の開閉操作部と同様の形状となっていることである。原告自身もより安価な製品を製造するためには被告製品のような形状にせざるを得なかったという点からも，被告製品の形状がコスト面で有効であることは明らかといえる。
ｄ特許第６０８８１１１号に係る特許発明（乙４３。以下，同特許を「乙４３特許」といい，同発明を「乙４３発明」という。)）(a)乙４３特許の特許請求の範囲は以下のとおりである。【請求項１】表面シートと裏面シートとを備えるパウチ容器であって，前記表面シートと前記裏面シートに囲まれた空間が内容物の充填部を形成し前記充填部に繋がる開口部が前記パウチ容器上部の前記表面シートと前記裏
面シートとの間に形成されており，
前記パウチ容器は，さらに，
前記開口部を閉じるチャックと，
前記チャックより上方において，前記表面シートの内側に設けられた第１の内
側シートと，
前記チャックより上方において，前記裏面シートの内側に設けられた第２の内
側シートと，
を備え，
前記表面シートと前記第１の内側シートの間に第１の内部空間が形成されるとともに，前記裏面シートと前記第２の内側シートの間に第２の内部空間が形成
されており，
前記表面シートは，
容器幅方向から前記第１の内部空間に指を挿入可能に形成された第１の挿入
口，を含み，
前記裏面シートは，
容器幅方向から前記第２の内部空間に指を挿入可能に形成された第２の挿入口，を含むパウチ容器。


【請求項５】前記表面シートの前記チャックより上方に位置する部分の容器幅方向の長さと，前記第１の内側シートの容器幅方向の長さは同じであり，前記裏面シートの前記チャックより上方に位置する部分の容器幅方向の長さと，前記第２の内側シートの容器幅方向の長さは同じである，パウチ容器。【請求項６】シーラント層を有する第１の内側シートとシーラント層を有する表面シートとが，それぞれの当該シーラント層を対向させて接合されていると共に，シーラント層を有する第２の内側シートとシーラント層を有する裏面シートとが，それぞれの当該シーラント層を対向させて接合されている，パウチ容器。(b)乙４３発明の作用効果は，「パウチ容器の利用者は，挿入口に指を入れることで，容器幅方向から第１あるいは第２の内部空間に指を挿入することができる。指が容器幅方向に挿入されることにより，容器の保持性に優れ，内容物の重量が重い場合であっても指が抜け難く容器を安定して保持できる。第１の挿入口を介して指を収納する第１の内部空間，および，第２の挿入口を介して指を収納する第２の内部空間がチャックの上方に設けられているので，利用者は，充填物を注入するとき，充填物の量を確認し易い。また，指の間隔を開けておくだけで開口状態が維持されるので，例えば，注入作業中に開口部が閉じてしまい充填物が零れるといった不具合を防止できる。」（段落【０００８】～【００１０】）であり，被告製品の開閉操作部は乙４３発明の構成を備えることにより，上記の作用効果を奏しており，かかる作用効果は本件バッグ部分に関して一定の技術的寄与があることは明らかである。
また，被告製品は，乙４３発明の請求項５及び請求項６の各構成を有し，これにより，被告製品は，「パウチ容器の生産性が向上する」（段落【００１４】，【００１５】）という作用効果を奏する。
すなわち，被告製品は，内部空間を形成するに当たっては，表面シート・裏面シートの外側ではなく内側にシートを設け，当該内側シートのシーラント層を対向させることで，明細書段落【００４８】，【００４９】に記載されている長尺体のシートを積層させ連続的に溶着，成形することが可能となっている。かかる特徴も乙４２発明と同様に被告製品の製造コスト低下に強く寄与している。かかる特徴も製造コストに関するものであり，その技術的寄与の程度は高い。ｅ意匠登録第１４７９７２２号ないし１４７９７２４号（乙４４ないし乙４６）
各登録意匠の意匠の範囲は，別紙乙４４意匠公報図面ないし乙４６意匠公報図面に各記載された意匠(以下「乙４４意匠ないし乙４６意匠」という。)のとおりであり，いずれも被告製品において実施されている。被告製品は，これらの意匠が実施されていることにより，平面視開閉操作部の凸部のないスッキリとした美観を実現しており，また，かかる形状は美観にとどまらず，被告製品を重ねても嵩張らず，チューブ保持部の適切な配置によりチューブを収納しやすいという機能的な効果もあり，被告製品の取り回し性を向上している。そして，原告製品を含む従来の経腸栄養バッグとは全く異なる新規な外観は同バッグを選定する医療機関の担当者の選考意欲をそそるものであり，被告製品の形状に由来する上記機能的な効果が需要者の購買意欲に影響することは明らかである。
(ｳ)被告製品における本件発明１，２の技術的寄与被告は被告製品以外を通じて多数の医療機関と取引があり，原告と比べて，●（省略）●営業人員を抱え，また●（省略）●等の営業努力を行っている。また，被告は，●（省略）●の多額の広告費をかけて「ニプロ」ブランドの増進に努めている。したがって，被告が被告製品によって得た利益の相当部分は上記営業力，ブランド力によるものであり，技術面の寄与度はせいぜい３０％である。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告製品は本件発明１，２の技術的範囲に属するか(文言侵害)）につ
いて
(1)原告は被告製品の構成を別紙本件発明の対比表の原告主張イ号物件欄記載のとおりであると特定した上，本件発明１の構成要件の充足を主張するのに対し，被告は，同構成を同対比表の被告主張イ号物件欄記載のとおりであると主張し，被告製品全部について本件発明１の構成要件Ｆ及び本件発明２の構成要件Ｆ’の充足を争い，被告製品１，２について本件発明１の構成要件Ｄ及び本件発明２の構成要件Ｄ’の充足を争っている。しかし，原告被告は，このように被告製品の特定を争っているが，客観的対象である被告製品の認識に争いがあるわけではなく，主に構成要件Ｆ，Ｆ’との関係では「可撓性袋部材」について，構成要件Ｄ，Ｄ’との関係では「目盛り」についての解釈の争いに関連して，その要件に相当する部分を被告製品のどの部位で特定するかという点で対立しているにすぎないものと理解できる。そこで，以下においては，当事者の被告製品の特定についての争いを以上のようなものと理解した上で裁判所の判断を示していくこととする。なお，本件発明１の構成要件Ｆ，Ｄの充足の成否の判断は，本件発明２の構成要件Ｆ’Ｄ’の充足の判断と同じであるので，以下においては，本件発明１の構成要件Ｆ，Ｄの充足の判断を中心に示していくことにする。
(2)構成要件Ｆの充足について
ア「可撓性袋部材」について


(ｱ)被告製品の形態が，①可撓性の部材である軟質プラスチックシートを２枚重ね合わせて袋状にし，その上方にジップが設けられ，②ジップより上方では軟質プラスチックシート（以下「外側シート」ともいう。）とは別部材の可撓性の部材であるシート状部材（以下「内側シート」ともいう。）が，外側シートのそれぞれの内側に溶着され，③ジップより上部である外側シートは，略半円状の切り込みを入れ，当該切り込みにより形成された舌片を内側に折り曲げることで，外側シートそのものに片手の指の挿入口（９ａ，９ｂ）を形成して指が挿入されるようになっていることについては当事者間に争いはない。また，証拠（甲９，甲１０）及び弁論の全趣旨によれば，内側シートも，その材質は軟質プラスチックシートであると認められる。(ｲ)原告は，本件発明にいう「可撓性袋部材」は，別紙可撓性袋部材の説明図(原告主張)記載の被告製品断面図の青色で指示した部分である，ジップより下部の軟質プラスチックシートとジップより上部の内側に溶着された別部材のシート状部材（内側シート）であると主張するのに対し，被告は，「可撓性袋部材」は，別紙可撓性袋部材の説明図(被告主張)記載の被告製品断面図の青色で指示した部分である，ジップ上部で内側に溶着されたシート状部材を除く軟質プラスチックシート全体がこれに当たると主張する。
(ｳ)そこで検討するに，本件発明の特許請求の範囲の記載によれば，「可撓性袋部材」は，①「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され」るもの(構成要件Ａ)であり，②「開口部」（構成要件Ｂ）と③「・・収容部とを含み」(構成要件Ｃ)，④「少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された」もの（構成要件Ｄ）と定義されているところ，被告製品が，上記構成要件Ａを充足することは当事者間に争いがないし，後記検討するとおり，「主面に液状物の量を示す目盛りが表示され」ていると判断される部分は「可撓性袋部材」であることも当事者間に争いがない。
そして，ジップ上部の「可撓性袋部材」を原告主張のように解しても，被告主張のように解しても，「開口部」(構成要件Ｂ)と「収容部」（構成要件Ｃ）が含まれているということはできるが，可撓性「袋」部材という以上，その形状が，「袋」状であるものと解するのが自然であるところ，被告製品は，ジップ下部の軟質プラスチックシートとジップ上部に溶着された，軟質プラスチックシートからなる内側シートが一体となって「袋」状となっているから，この原告が主張する別紙可撓性袋部材の説明図（原告主張）の被告製品の断面図に青色で指示された部分と認定するのが相当である。
(ｴ)これに対して被告は，外側シートが一部をなす軟質プラスチックシート全体をもって「可撓性袋部材」であると主張するが，同部分を含んだ軟質プラスチックシートのジップより上部は，それより下側の軟質プラスチックシートを連続して一体の「袋」状の形状を構成している内側シートの外側に位置し，その内部に物を収容する機能を有するものではないから，これを「袋」部材というのは不自然である。ジップより上部の外側シートを含めて「可撓性袋部材」とする被告の主張は，軟質プラスチックシートが１枚のシートからなるものであって，内側シートは別部材のシート状部材によって後に溶着されることに加え，さらに構成要件Ｆにより，「可撓性袋部材」には「開閉操作部」が「固定され」ることを根拠とするものであるが，その主張は，本件発明の技術的範囲を，医療用軟質容器は，まず，少なくとも「２枚の軟質プラスチックシートを貼りあわせ」，これに「シート状の一対の開閉操作部」を「固定」するという工程を経て製造されるということによって特定しようとするものであり，また，その理解を前提として，本件発明の完成品としての物である医療用軟質容器の各部位の名称を，製造前段階の部品状態で特定しているものということができる。しかし，本件発明は「物の発明」であり，被告主張の根拠とされた上記の時系列的な要素を含んだように解される製造工程的な表現も，要は，本件発明の「物」が，平面の軟質プラスチックシートを互いに貼りあわさったといえる状態にあり，あるいは部材同士が固定された状態にあることから，その構造を分かりやすく表現したにすぎないものであり，これをもって製造方法で技術的範囲を特定したと解することはできない。そうすると，発明の対象である物の部位は，完成した物の状態で把握すべきであって，製造前段階の部品状態でみた部位に拘束されるべきではないことも明らかであるから，これに反して製造方法で特許発明の技術的範囲を定め，その解釈を前提とし製造前段階の部品の構成に拘泥して，本件発明の構成要件との関係で被告製品の部位を特定しようとする被告の主張は明らかに失当である。
イ「開閉操作部」について
構成要件Ｆによると，「開閉操作部」は，「片手の指を挿入するための」，「シート状の１対」のものであること，２枚の「軟質プラスチックシートに固定された」部材であることが要件であることは明らかである。
そして「可撓性袋部材」が「軟質プラスチックシート」からなるものであることからすると，「可撓性袋部材の両主面の各々に・・軟質プラスチックシートに固定された・・開閉操作部」とあるのは，「可撓性袋部材の両主面の各々に」，「開閉操作部」を固定されることを要件としているものと解される（なお，構成要件Ｆは「含み」で結ばれているが，これは構成要件ＡないしＣからなる個性要件Ｄの「可撓性袋部材」と，構成要件Ｅの「排出用ポート」，構成要件Ｆの「開閉操作部」という三つの部材を並列して規定している趣旨と解される。）。


これにより被告製品についてみると，被告製品は，外側シートに略半円状の切り込みを入れ，当該切り込みにより形成された舌片を内側に折り曲げることで，軟質プラスチックシートそのものに片手の指の挿入口（９ａ，９ｂ）が形成され，指が挿入されるようになっているものであるから，「片手の指を挿入するための」，「シート状の１対」のものである。また，この「片手の指を挿入するための」，「シート状」のものと，その下部の軟質プラスチックシートは，製造前段階では１枚の軟質プラスチックシートからなる構成部品であるが，内側シートを溶着されている完成した被告製品の状態においては，溶着された内側シートとその下部の軟質プラスチックシートが１枚の「軟質プラスチックシート」となり，「片手の指を挿入するための」，「シート状」のものは，この「軟質プラスチックシート」に「固定された」関係にあるということができる。そして，上記アで説示したとおり，被告製品は，軟質プラスチックシートのジップより上部に内側シートを溶着して一体のものとして「可撓性袋部材」としているのであるから，上記関係において，上記「シート状の１対」のものは，「可撓性袋部材」の「両主面の各々に」，「固定」されているということもできる。したがって，被告製品は，上記指が挿入されるようになった外側シート部分が，構成要件Ｆにいう「開閉操作部」に相当するということができる。これに反する被告の主張は，ジップ下部から連続する軟質プラスチックシートをもって「可撓性袋部材」とする解釈を前提にするものであるが，その本件発明の技術的範囲の解釈は，「物の発明」である本件発明の技術的範囲を製造工程で特定するものであって採用できないことは，上記ア(ｲ)で説示したところと同じである。ウ「右側または左側から片手の指を挿入する・・シート状の一対の開閉操作部」
について
(ｱ)構成要件Ｆには，「開閉操作部」は，「右側または左側から片手の指を挿入する」とあるところ，被告製品の開閉操作部は，片側に指挿入口が一つ設けられているだけであるが，平面形状である被告製品は，持ち換えることで右側からも左側からも指を挿入することができるから，被告製品は，構成要件Ｆの「右側または左側から片手の指を挿入する・・シート状の一対の開閉操作部」との要件を充足する。(ｲ)これに対して被告は，①本件明細書の開示内容，②本件特許の出願経過，③本件発明の効果の観点から，上記要件にいう「右側からまたは左側から片手の指を挿入する」という要件は，医療用軟質容器の右側又は左側の双方から片手の指を挿入することができることを意味しているとし，被告製品は同要件を充足しない旨主張するが，以下のとおり同主張は採用できない。
ａ本件明細書の開示内容について
被告は，本件明細書に開示されている実施例は，いずれも右側又は左側双方から指を挿入することができる貫通路となっているものしか開示も示唆もされていない旨主張する。
しかしながら，本件明細書１の段落【００６５】，【００６６】には以下の記載があり，図２１の実施例が示されている。
「【００６５】
ところで，収納部２１内に液状物を注ぐ際，開口のうちの，２枚の軟質プラスチックシート２ａ，２ｂ間の距離が最も離れた箇所及びその近傍に，液状物が入った容器の注ぎ口を位置させた状態で液状物を注入すると，注入作業が行い易い。しかし，注ぎ口の位置が医療用軟質容器を持つ手に近いと，液状物を注ぎにくい。
【００６６】
図２１に示されるように，医療用軟質容器１５では，面４１１ｄの面積よりも，面４１１ｃの面積の方が大きいので，開口部４の幅方向のうち，医療用軟質容器１５を持つ手に近いまち４１ｂ側よりも，医療用軟質容器１５を持つ手から遠いまち４１ａ側の方が，軟質プラスチックシート２ａ，２ｂ間の距離が大きくなるように，開口部４を開口させることができる。故に，医療用軟質容器１５では，医療用軟質容器を持つ手から遠いまち４１ａの近傍に液状物が入った容器の注ぎ口を位置させることで，液状物の注入操作を容易に行える。」
以上の記載及び本件発明の実施例は，開閉操作部が，他の実施例同様に貫通路で形成されているように見受けられるが，その使用形態として，医療用軟質容器の一方向から指を挿入することを前提としていることは明らかである。したがって，本件明細書に開示されている実施例が，いずれも右側又は左側双方から指を挿入することができる貫通路となっているものしか開示も示唆もされていないとして，「右側からまたは左側から片手の指を挿入する」という要件を，医療用軟質容器の右側又は左側の双方から片手の指を挿入することができることを意味すると解すべきとする被告主張は採用できない（なお被告は，貫通路でないものが開示されているかどうかを問題にしているが，本件発明の構成要件の解釈の関係では，右側及び左側双方から指を挿入することを予定しない実施例が開示されているかどうかが問題である。上記図２１で示される実施例の開閉操作部が貫通路で形成されていたとしても，これが右側及び左側双方から指を挿入することを予定していないことは明らかであって，これが貫通路を形成しているからといって，被告主張の根拠となるものではない。）。
ｂ本件特許の出願経過について


被告は，本件特許の出願経過に照らし，開閉操作部は「貫通路に」に限られるように主張するところ，証拠（乙２の１ないし３）によれば，本件特許の出願経過につき，①本件特許１の願書に最初に添付された特許請求の範囲において，請求項１の構成要件Ｆに相当する構成は，「前記可撓性袋部材の両主面の各々に固定され，固定された前記軟質プラスチックシートとの間に，前記可撓性袋部材の右側又は左側から指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部と」いうものであったこと，②平成２５年１２月２日付手続補正書により，請求項１の構成要件Ｆに相当する構成は，「前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための１対の開閉操作部を含み」と補正され，「貫通路を形成する」との要件が削除されたこと，③原告は，上記②の手続補正書と同日付の早期審査に関する事情説明書において，「３．補正の説明」として，「補正後の請求項１の補正箇所の『前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための１対の開閉操作部を含み』は，重複した語句があり，誤記の訂正及び明りょうでない記載の釈明を目的として補正しました」（２頁末尾から７行から５行）と述べたこと，以上の事実が認められ，本件特許２についても，証拠（乙３の１ないし３）によれば，同様の出願経過であることが認められる。被告の上記出願経過に基づく主張は，出願当初の特許請求の範囲の請求項１において，一対の開閉操作部が貫通路であることによって右側からも左側からも指を挿入できる意味と読むのが自然な解釈であり，補正により，構成要件Ｆに相当する部分から「貫通路を形成する」という構成が削除されているが，これを原告は単に重複した語句を削除し，誤記を訂正したものにすぎないとしているから，補正後の構成要件Ｆであっても，貫通路が形成されているものを指すことが原告自身の出願経過における主張により裏付けられるというものである。
しかし，被告の上記主張は，当初の特許請求の範囲の記載にある「貫通路」をもって，右側又は左側の双方からの指の挿入ができることを要件とするものと限定的に解するものであるが，本件明細書にそのようなことを示唆する記載はないし，原告がそのような説明をした事実も認められず，むしろ本件明細書の実施例には，当初から，上記ａに示したように，右側又は左側双方から指を挿入することを前提にしない実施例が記載されていることからすると，貫通路とは，単に指を挿入する部材の一実施例の形状を示したという以上の意味はなく，被告主張のように限定して解すべき根拠はないから，そのような限定的な解釈を前提とする被告主張は採用できない。
ｃ発明の効果の観点について
被告は，本件明細書に記載された本件発明の効果あるいは引用文献（特開２００７－３１９２８３号等。乙８の１）の医療用軟質容器と対比して述べられた本件発明の効果と，本件発明が液状物の量を示す目盛りは「少なくとも一方の主面」にあれば足りるという構成とされている点を考慮すると，「右側または左側から片手の指を挿入するための」という構成は，右側と左側の双方から指を挿入することができる構成を指していると解釈しないと整合性がとれない旨主張する。確かに，本件明細書の段落【００１３】には，「液状物の注入が行い易く，しかも，前記液状物の注入の最中に目盛りが見やすい。」ことが本件発明の効果である旨の記載があり，証拠（乙９の１，２）によれば，原告は，本件発明の出願経過において，拒絶理由通知に対しても，拒絶査定に対する不服審判請求においても，公知の医療用軟質容器（特開２００７－３１９２８３号公報。乙８の１）と比較し，本件発明は注入中の目盛りが見やすく，注入もしやすいという観点で差がある旨主張した事実が認められる。
しかし，原告は，出願経過において，拒絶理由通知で引用された上記引用文献との差異で目盛りの見やすさを強調しているものの，これは本件発明では，経腸栄養バッグの横方法から指を挿入することで，目盛り等が記載された面が作業者に正対するのに対し，引用発明である乙上記特開公報ではそうでないことをいっているにすぎず，そのような経腸用栄養バッグの保持の仕方という観点からすると，本件発明の構成の方が，目盛りが見やすいことは明らかである。
そして，後記(3)で認定する経腸栄養バッグにおいて求められる目盛りの機能，役割からすると，たとえ主面の一面にしかない目盛りが裏面になったとしても，本件発明における開閉操作部の構成によれば，持ち手が邪魔することなく裏面の目盛りを見ることができ，これで足りるのであるから，この点からも右側又は左側双方から指を挿入することを要件とすべきという被告主張は採用できない（なお，被告は本件発明において，可撓性袋部材が透明であることは要件とされていない旨も主張するが，証拠(乙２１)及び弁論の全趣旨によれば，経腸栄養バッグのみならず医療用バッグ全般において，使用時において内容物を外部から確認できるよう透明の材質が用いられるのが一般的であると認められる。）。
(3)構成要件Ｄの充足について
ア被告製品には，すべて「可撓性袋部材」の両面に斜め目盛りがあるほか，被告製品３ないし同７には，加えて一面に水平目盛りもあるところ，原告は，この斜め目盛りが構成要件Ｄの「目盛り」に相当するとして，被告製品をそのように特定した上で，構成要件Ｄの充足を主張している。これに対し，被告は，構成要件Ｄの「目盛り」は水平目盛りである必要があるとのクレーム解釈を前提に，被告製品をそのように特定し，その上で「斜め目盛り」しかない被告製品１，２は，構成要件Ｄを充足しない旨主張する（なお，原告は，被告の上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，「訴訟の完結を遅延させること」にはならないから理由がない。）。イそこでまず構成要件Ｄの「目盛り」について検討するに，被告製品のすべてに付された斜め目盛りも被告製品１，２を除く被告製品に付された水平目盛りも，これが日常用語としての「目盛り」に該当することは当事者間に争いがあるわけではないから，構成要件Ｄにいう「目盛り」がその技術的意義から，「水平目盛り」に限定して解されるべきかが問題となる。


この点，確かに，本件明細書の段落【００１３】には，「液状物の注入が行い易く，しかも，前記液状物の注入の最中に目盛りが見やすい。」ことが本件発明の効果である旨の記載があるが，被告は，本件発明が対象とする経腸用栄養バックは，栄養流動食品を注入して使用するものであるが，被告製品に付された目盛りは，斜め目盛りであっても水平目盛りであっても，５０ミリリットル刻みの目盛りしかなく，また本件明細書記載の実施例の目盛りも同様であるから，「目盛り」があるとしても，さほど厳密な計量が求められているわけではないことが認められる（なお，水平目盛りであっても，注入時は開口部の開き加減によって液面の高さが変異し，目盛りが正確な内容量を示すことは困難であるはずであって，やはり程度の差はあれ注入時の計量目盛りとしての限界があることは同じと考えられる。）。
そうすると，斜め目盛りであっても経腸栄養剤の注入時に，およその注入量を知る手段となり得る以上，斜め目盛りは，本件発明にいう「目盛り」に相当するというべきである。
ウしたがって，被告製品は，すべて斜め目盛りが示されているから，すべて原告主張のように構成ｄを特定するのが相当であり，すべて本件発明の構成要件Ｄを充足するといえる。
(4)以上によれば，被告製品は，すべて構成要件Ｄ，Ｆを充足しているところ，それ以外の構成要件については，被告製品の特定の表現として争いがあるものの，それぞれが本件発明の構成要件ＡないしＣ，Ｅ，Ｇ，Ｈを充足していることに争いがあるわけではないから，被告製品は，すべて本件発明１の構成要件を充足し，その技術的範囲に属するといえる。
そして，本件発明２との関係についてみても，その構成要件はＡ’ないしＥ’は，本件発明１の構成要件ＡないしＥと同じであるから，被告製品がこれらを充足していることは本件発明１についてみたと同様である。
また本件発明２の構成要件Ｆ’は，本件発明１の構成要件Ｆと表現振りが異なるだけにすぎないから，被告製品がこれを充足することは本件発明１についてみたと同様であり，また構成要件Ｇ’，Ｈ’及び本件発明１に対応する要件のない構成要件Ｉ’については，被告製品がこれを充足することに争いがあるわけではないから，被告製品は，すべて本件発明２の構成要件を充足し，その技術的範囲に属するといえる。２争点(3)（無効の抗弁の１（乙１３発明を主引例とする進歩性欠如））
(1)本件発明
本件発明１の発明の要旨は，上記第２の1(2)アのとおりである。
(2)乙１３発明
ア乙１３公報には，図面とともに以下の事項が記載されている。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，例えば各種の疾病患者に，いわゆる経管栄養法により栄養補給をする場合などに用いる栄養剤バッグに関する。」
「【背景技術】
【０００５】
ところで，上記のようなバッグ型投与容器である栄養剤バッグとしては，例えば下記特許文献１，２に示すようなものがある。これらのものは再封鎖可能な液体注入口を備えた袋状容器であり，その再封鎖可能な液体注入口の閉鎖手段としてチャックシール等を備えたものが開示されているが，閉鎖手段がチャックシールのみである場合には，密封度が必ずしも充分とは言えず，そのチャックシール部に極く僅かな隙が生じて実質的な開封状態となってしまったり，不用意に開封してしまう等のおそれが多分にある。
【０００６】
そこで，下記特許文献１においては，上記チャックシール等の閉鎖手段のバッグ内部空間側に容易に剥離可能な弱シール部等の隔壁を設けることが提案されているが，上記チャックシール等の閉鎖手段の外側，すなわちバッグの上部は開放させているので，その開放されたバッグの上部に塵埃や細菌等が進入し，上記閉鎖手段を開封したときに，それらの塵埃や細菌等がバッグ内に混入するおそれがある。
【０００７】
また下記特許文献２においては，チャックシール（凹凸嵌合ファスナー部）の上方のバッグの上辺部を，バッグの他の周辺部と連続して溶着等でシールし，そのバッグの上辺部のシール部と上記チャックシールとの間に，該チャックシールを開封する際に，その上部を切除するためのミシン目が設けられているが，そのミシン目から塵埃や細菌等が混入するおそれがある。
【０００８】
そのため，上記特許文献１，２は，いずれも微生物や菌汚染を考慮した場合には，密閉度が不充分で感染等の悪影響を及ぼす可能性があるという欠点がある。このように，これまでに広く使用されている栄養剤バッグは，チャックシール等の閉鎖部分の上部の機密性や無菌性は必ずしも保証されていないのが実情である。」
「【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
本発明は上記の問題点に鑑みて提案されたもので，必要時に，例えばバッグに栄養剤等を注入する際に，容易に高密開閉が可能であり，また開口部に関しては使用するまで無菌状態を維持し，尚且つ容易に製造することができる栄養剤バッグを提供することを目的とする。また，衛生上繰り返し使用をしない限り，微生物汚染を避けることができる安価な栄養剤バッグを作製することを目的とする。」
「【００１２】
上記のようにバッグ本体内の収容室の上部に設けたチャックシール等の閉鎖手段とバッグ本体の上部の吊り下げ部との間に，上記閉鎖手段の開放操作用の開口部を形成するための開封手段を設けたことによって，例えば上記収容室内に収容した栄養剤に水や温湯等を注入するために上記閉鎖手段を開く際には，上記開封手段で閉鎖手段開放操作用の開口部を形成し，その開口部から上記閉鎖手段を開放することができる。そのため，上記閉鎖手段を開くまでは，その上部を密閉した状態に維持することが可能となり，上記閉鎖手段の上部に塵埃や細菌等が蓄積して閉鎖手段を開くことによって上記収容室内に，それらの塵埃や細菌等が進入するのを未然に防止することができる。」
「【００１６】
図示例の栄養剤バッグＢは，内部に栄養剤を収容する収容室１０を有するバッグ本体１と，そのバッグ本体１の下部に設けられた上記栄養剤流出用の出口栓体２とを有し，そのバッグ本体１の上部には，該バッグ本体を吊り下げるための吊り下げ部としての吊り下げ穴３と，上記収容室１０の上部に設けられた高密開閉可能なチャックシール等の閉鎖手段４と，その閉鎖手段４を常時はほぼ完全無菌状態に維持し，上記閉鎖手段４を開放する際には，その上部に開放操作用の開口部を形成するための開封手段（オープンピール機構）５と，上記収容室１０内に収容した栄養剤が上記閉鎖手段４側に移動するのを防止すると共に上記閉鎖手段４を開放したときには容易に剥離可能な易剥離性シール部６とが設けられている。
【００１７】


上記バッグ本体１は，図２に示すように前後一対のシート材１ａ・１ｂの周縁部を溶着等で気密・水密に接合することによって，その周囲の接合部１１の内方に中空部を有する袋状に形成すると共に，その中空袋状のバッグ本体１の下部中央部の接合部１１に，上記出口栓体２を構成する合成樹脂等よりなる筒状体を貫通させた状態で溶着等により一体的に固着した構成であり，上記中空部を栄養剤を収容する収容室１０としたものである。
【００１８】
上記バッグ本体１を構成する上記各シート材１ａ・１ｂおよび上記出口栓体２を構成する筒状体等の材質は適宜であり，とりわけ上記シート材１ａ・１ｂの原料としては軟質包材に，また上記筒状体等の原料は栓体にそれぞれ適しているものであれば特に限定されるものではない。また，必要に応じて上記各原料に，例えば酸素バリア性や遮光性等を付与するために金属等のフィルムを積層したり，酸化物等からなる膜を形成することも可能である。
【００１９】
さらに上記バッグ本体１を構成するシート材１ａ・１ｂの原料特性としては，例えば透明性，対候性，対ピンホール特性，引張強度，対衝撃性，対薬品性を充分に持つものが望ましい。また上記各シート材１ａ・１ｂは単層もしくは多層に積層したもののいずれでもよい。多層構成のシート材としては，例えばポリアミドまたはナイロンと，低密度ポリエチレンと，リニアローデンポリエチレンと，シーラント層との４層構成のものを用いることができる。上記シーラント層の素材としては，ヒートシール性が良好であり，かつイージーピール機構を有する素材を使用するのが望ましい。」
「【００２２】
上記閉鎖手段４を開放する際に，その上部に開放操作用の開口部を形成するための開封手段５は，本実施形態においては図２（ａ）に示すように前側のシート材１ａの背面側に上下一対のハーフカット溝５１・５１を形成し，その両ハーフカット溝５１・５１間の帯状部分５０を上記ハーフカット溝５１・５１に沿って切除する構成である。
【００２３】
上記両ハーフカット溝５１・５１の一端側（図の場合は図１において左側）には，その両ハーフカット溝５１・５１に連続してＣ字状の切り込み５２を上記前側のシート材１ａに形成することによって，上記帯状部分５０に連続する把持用のノッチ部５０ａが帯状部分５０と一体に形成されている。また上記両ハーフカット溝５１・５１の他端側は漸次接近して１点に収束するように構成されている。
【００２４】
上記ノッチ部５０ａを指等で摘んで，それと一体に設けた上記帯状部分５０を上記ハーフカット溝５１・５１に沿って切除することによって，上記ノッチ部５０ａおよび帯状部分５０が前側のシート材１ａから分離されて，図２（ｂ）および図３に示すように上記閉鎖手段４の上方の前側のシート材１ａにスリット状の開口部Ｓが形成されるように構成されている。」
「【００３１】
上記のように構成された栄養剤バッグを用いて経管栄養法により患者等に栄養剤を供給するに当たっては，例えば上記バッグ内に経管栄養剤が予め充填されているタイプでは，その状態で持ち運んだり，支持スタンド等に吊り下げ保持させる。・・。」
「【００３３】
次に，上記のように支持スタンド等に栄養剤バッグを吊り下げ保持させた状態で，前記開封手段５により閉鎖手段４の上部に，前記図２（ｂ）および図３のように開放操作用の開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから図２（ｃ）のように閉鎖手段４を開放すると共に，その閉鎖手段４の下側に易剥離性シール部６を設けた場合には，そのシール部６も剥離して開封する。そして上記開口部Ｓから水や温湯を注入して上記栄養剤を液状にして前記出口栓体２から不図示のチューブ等を介して対象者の胃や腸に送るものである。
【００３４】
また例えば上記バッグ内に経管栄養剤を病院等で充填して使用するタイプの場合は，上記バッグを支持スタンド等に吊り下げた状態で出口栓体２から経管栄養剤を注入する。その際，上記実施形態においては上記閉鎖手段４の下側に前記の易剥離性シール部６があるので上記バッグ内の栄養剤が閉鎖手段４側に移動することはない。そして上記バッグを上記のように支持スタンド等に吊り下げた状態で上記出口栓体２に不図示のチューブ等を接続して上記バッグ内に収容した栄養剤を対象者の胃や腸に送る。
【００３５】
次いで，上記バッグ内に栄養剤を追加したり，別の栄養剤や水や温湯を注入する場合などに，吊り下げ穴３等の吊り下げ部を利用して支持スタンド等に吊り下げ保持させ，上記と同様に開封手段５により閉鎖手段４の上部に，その開放操作用の開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから上記閉鎖手段４を開放すると共に，その閉鎖手段４の下側に易剥離性シール部６を設けた場合には，そのシール部６も剥離して開封する。そして上記開口部Ｓから追加供給する液状の栄養剤等を投入して出口栓体２から不図示のチューブ等を介して対象者の胃や腸に送るものである。」
「【００３７】
なお，前記吊り下げ穴３等の吊り下げ部は，前記図１のようにバッグ本体１の上部中央部に設けると共に，バッグ本体下部の左右両側には，図示例のように凹部７を形成し，それに対応して前記接合部１１の一部が図のように収容室１０側に突出するように構成するとよい。そのように構成すると，栄養剤バッグを上記吊り下げ部により支持スタンド等に吊り下げ保持させたときの該栄養剤バッグの形状が変動することなく常時ほぼ一定にすることができる。その結果，バッグ本体下部の出口栓体２から流出する栄養剤の流量が変動することなく安定よく流出させることが可能となると共に，バッグ本体１に形成した容量や残量を表す目盛り８と，実際の容量や残存量との誤差が少なくなって，より精度の高い目盛り表示が可能となる。」
「【００４５】
・・，栄養剤バッグを通常吊り下げる支持スタンド等の高さ位置（約１８０ｃｍ）・・。」
「【産業上の利用可能性】
【００５０】


以上のように本発明によれば，栄養剤バッグのバッグ本体上部の吊り下げ部との間に，上記閉鎖手段の開放操作用の開口部を形成するための開封手段を設けたことによって，常時は閉鎖手段の上部を密閉した状態で塵埃や細菌等が進入するのを防止し，閉鎖手段を開放するときのみ閉鎖手段の上部に開口部を形成して上記閉鎖手段を開くことによって，上記栄養剤バッグ内に塵埃や細菌等が進入するのを可及的に低減することが可能となるもので，この種の栄養剤バッグの衛生管理が容易となって信頼性が向上する。その結果，この種の栄養剤バッグの使用の態様や選択の自由度ならびに産業上の利用可能性を高めることができるものである。」イ以上によれば，乙１３公報には，以下の乙１３発明が記載されているものと認められる。
「例えばポリアミドまたはナイロンと，低密度ポリエチレンと，リニアローデンポリエチレンと，シーラント層との４層構成のシート材１ａ・１ｂが接合されることにより形成され，開放操作用の開口部Ｓと，経管栄養法により栄養補給をする栄養剤を収容するための収容室１０とを含み，一方の主面に栄養剤の容量や残量を表す目盛り８
が表示されたバッグ本体１と，
前記バッグ本体１に固定された出口栓体２と，
前記バッグ本体１の開閉は，開閉操作可能なチャックシール等の閉鎖手段４により
行われる
栄養剤バッグ。」
(3)本件発明１と乙１３発明との対比
乙１３発明の「例えばポリアミドまたはナイロンと，低密度ポリエチレンと，リニアローデンポリエチレンと，シーラント層との４層構成のシート材１ａ・１ｂが接合されることにより形成」は本件発明１の「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成」に相当し，同様に「開放操作用の開口部Ｓ」は「開閉式の開口部」に，「経管栄養法により栄養補給をする栄養剤」は「経腸栄養法で使用される液状物」に，「収容室１０」は「収容部」に，「栄養剤の容量や残量を表す目盛り８」は「液状物の量を示す目盛り」に，「バッグ本体１」は「可撓性袋部材」に，「出口栓体２」は「排出用ポート」に，「栄養剤バッグ」は「医療用軟質容器」に，相当する。
本件発明１と乙１３発明とは，以下で一致する。
「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
を有する医療用軟質容器。」
そして，以下の点で相違する。
本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる」ものであるが，乙１３発明は「開閉は，開閉操作可能なチャックシール等の閉鎖手段４により行われる」ものであり，開閉維持操作が把持用のノッチ５１ａ等の開封手段５
により行われる点
(4)乙４ないし乙６及び乙７発明
乙４ないし乙６公報，及び動機付けに関連して主張する乙７公報には，被告の主張のとおりの記載ないし図が開示されているところ，乙４ないし乙６発明，乙７発明が開示する技術内容は以下のとおりと認められる。
ア乙４発明
乙４発明は，物品を受け入れるための廃棄器具において，汚れた物品の受入れ処理中にユーザーの手や衣類を汚したり汚染したりすることなく，汚れた物品の効果的な受け入れを確実にすることを課題とし，その解決手段として，片手で操作可能な位置に口操作手段を配置することを開示し，指を挿入する第１，第２のループを容器の両側の外壁に上縁及び下縁で固定する構成を開示するものである。
イ乙５発明
乙５発明は，使い捨て女性用尿器に関するものであり，２本の指で操作され，容器を開いたまま保持し，間隙を身体オリフィスの周りに適切に位置決めすることを課題とし，対向する長側面及び上部間隙を有する可撓性防水袋体の外面に，一対の細長い筒状部材を添着し，使用時には，同筒状部材に指を挿入して２本の指で袋体を開いたまま保持する構成を開示したものである。なお，同発明は，シート状の部材が上縁及び下縁で袋体に固定される構成を開示するものではない。
ウ乙６発明
乙６発明は，動脈グラフトの準備で使用する装置に関するものであり，壁部が互いに離れる方向に変位するための袋体に関し，片手操作で袋体を開いたまま保持することを可能とし，グラフトを形成する処理を片手操作に転換することができるように，開口端に隣接する袋体の両側部の各々に，ループ部を有する指環部又はタブを装着すること，指を挿入する指環部を袋体外面に上縁及び下縁で固定する構成が開示されている。
なお，ループ部分を形成する細片については，袋体の壁部を貫通しない接合手段を使用することにより，開口端が連動手段によって密封されるときに汚染物質が袋体の内部に侵入する可能性を回避することが好ましいとされている。
エ乙７発明
乙７発明は，用途が特定されていない開放が便利なチャック式密封袋に関するものであり，袋の外表面の密封チャックに対応する箇所に環状の引き手を対向設置し，親指と人差し指をそれぞれ両側の引き手に伸入させ，両側に向けて力を入れることにより，片手のみで袋口を開放することができるものとすることが開示されている。なお，同発明は，シート状の引手が上縁及び下縁で袋体に固定される構成を開示するものではない。
(5)検討
ア被告は，バッグの開口部に関し，片手で開口状態を維持することは普遍的課題であって，乙１３発明もそのような課題を開示するものであり，かつ，その普遍的課題の解決手段として，乙４ないし６発明が開示する開閉操作部に片手の指を挿入して開口状態を安定かつ容易に維持することを可能とする技術は周知であるから，乙１３発明に接した当業者は，これに乙４ないし乙６発明が開示する周知技術を適用する動機付けがあると主張する。


イ前記のとおり，乙１３発明は，経腸栄養剤バッグ本体内の収容室上部に設けたチャックシール等の閉鎖手段とバッグ本体の上部の吊り下げ部との間に，閉鎖手段の開放操作用の開口部を形成するためのオープンピール機構等の開封手段を設けることにより，同バッグに水や温湯等を注入する直前まで閉鎖手段の上部を密閉した状態に維持することを可能とすることによって，蓄積された塵埃や細菌等が閉鎖手段を開くことにより収容室内に侵入することを防止することに技術的意義を有するものであり，乙１３発明の課題及び発明の効果は，経腸栄養剤バッグ本体内に塵埃や細菌等が侵入することを防止することにあるというべきである。そして，乙１３発明に係る栄養剤バッグは経腸栄養法で使用される液状物を収容するものであり，使用者は，液状物を充填する際に，栄養剤バッグの開口部を開口状態に維持しながらバッグ内に液状物を充填することからすると，乙１３発明は，バッグを開口状態に維持した使用状態を前提とするものということはできるものの，乙１３発明は，バッグを支持スタンド等に吊り下げた状態で水や温湯を注入して使用するものであること（乙１３公報の段落【００３３】）からすると，これを開口状態に維持することが困難となることは通常想定されないというべきであって，乙１３発明が，バッグを開口状態に維持することを容易とすることを課題として示唆するものということはできない。
この点，被告は，バッグの開口状態の維持を容易とすることは，可撓性袋部材で上方向に開口部を有する袋体の普遍的課題であるというが，可撓性袋部材を用いた発明には多種多様なものがあり，それぞれ用途及び主要な解決課題が異なるものというべきであって，それらの差異にもかかわらず，バッグの開口状態の維持を容易とすることが上方向に開口部を有する可撓性袋部材全般の普遍的課題であるとする被告の主張を採用することはできない。また，乙７発明は，バッグの開口部の開放の困難性という課題を示唆するものであるが，バッグの開口部を開放状態に維持することの困難性について示唆するものではないから，同発明をもって，開口状態の維持を容易とすることが可撓性袋部材全般の普遍的課題であるとも認められない。ウさらに開閉操作部に片手の指を挿入して開口状態を安定かつ容易に維持することを可能とする技術は，本件優先日において周知であったかについてみると，乙４ないし乙６発明には，いずれにも，バッグの開口状態を維持するための構成として，軟質プラスチックシートに固定された開閉操作部が開示されていることが認められる。
しかし，本件優先日当時，市場においてこれら構成を有する商品が広く販売されているなどの事情は認められず，また，乙４発明は平成１９年７月１２日に公開された発明の名称を「廃棄及び包装器具」とする発明，乙５発明は平成１７年８月２日に発行された発明の名称を「使い捨て女性用尿器」とする発明，乙６発明は昭和５５年５月２７日に発行された発明の名称を「動脈クラフト及び包装体」とする発明であり，いずれも医療用品又は衛生用品という特定の用途に係るものであるところ，それ以外の用途に係る発明において，軟質プラスチックシートに開閉操作部が固定された構成が開示されているといった事情も認められないことからすれば，本件優先日当時，乙４ないし乙６発明の存在をもって，バッグの開口状態を維持するための技術が周知であったと認めることはできない。
エその上，乙４及び乙５発明は，汚物を廃棄する袋に関するものであり，乙１３発明とは用途を異にするものである上，少なくとも袋内への塵埃又は細菌等の侵入を防止するという乙１３発明の課題を開示又は示唆するものではないから，乙１３発明との間に課題の共通性も認められない。
乙６発明は動脈グラフト及びその包装体であり，乙１３発明とは用途を異にするものであり，課題に関しても，乙６公報においては，汚染物質の袋体内部への侵入回避につき触れられているが，これは，袋体開口部を閉鎖した時に袋体の密封状態を作出して，外部からの細菌等の侵入を防止することを指すものであり，その解決手段として，ループ部分を形成する細片が袋体を貫通しないよう接合手段を工夫するということを開示するものにすぎず，これは，乙１３発明において，チャック部を開放し湯水等を注入する際における細菌等の侵入防止が課題として位置づけられ，その解決手段としてチャック部と開放手段との位置関係を工夫するのとは異なる場面における課題及びその解決手段というべきであるから，両者には課題の共通性も認められない。乙７発明は，具体的用途が特定されておらず，かつ，閉鎖手段の上部に蓄積された塵埃又は細菌等の侵入防止という乙１３発明の課題も開示されていない。オこのように，乙１３発明は，バッグの開口状態の維持を容易とすることを課題として示唆するものではない上，乙１３発明と乙４ないし乙６発明は，いずれも軟質容器ではあるが用途が異なり，かつ，課題の共通性も認められないことから，いずれにしても，乙１３発明に乙４ないし乙６発明を適用し，開口状態を容易とする構成を付加する動機付けがあるとは認められない。
カしたがって，乙１３発明を主引例として，これに乙４ないし乙６発明に開示された技術を適用することにより，本件発明１に進歩性がないとする被告の主張を採用することはできず，また本件発明２の構成に照らし，本件２発明についても同様であるから，本件特許１，２が，乙１３発明を主引例として容易想到により無効であるとの被告主張は採用できない。
３争点(4)（無効の抗弁の２（乙７発明を主引例とする進歩性欠如））
(1)本件発明
本件発明１の要旨は，上記２(1)のとおりである。
(2)乙７発明
ア乙７公報には，図面とともに以下の事項が記載されている（図面は別紙乙７公報の図面参照）。
「【請求項１】
袋体及び密封チャックを含み，密封チャックは袋体の内側に設置される開放が便利なチャック式密封袋であって，袋体の外表面の密封チャックに対応する箇所に引き手が対向設置されることを特徴とする開放が便利なチャック式密封袋。
【請求項２】


前記引き手の形状は，好適には環状またはシート状であることを特徴とする請求項１に記載の開放が便利なチャック式密封袋。」(訳文２頁２行から８行)「本実用新案は包装用品技術分野に属しており，具体的には開放が便利なチャック式密封袋に関するものである」（訳文３頁４行から５行）。「従来のチャック式密封袋は袋口の内側に密封チャックが設置され，チャックは互いに対応して嵌合する凹溝及び凸条であり，使用者が手の指で軽く押圧するだけで，凸条が凹溝中に嵌入して，袋口を密封することができる。しかし，この種の密封袋は開放時に比較的力が必要であり，かつ，片手で操作することができず，同時に密封袋の表面が平滑であるため，開放時には手の指を袋口の内側に伸入させる必要があるため，袋内物品及び手の指の双方向の汚染が容易に引き起こされる。現有技術にはまだ非常に良好な解決方法はない。」（訳文３頁７行から１２行）。「本実用新案の目的は，現有技術の不足点について，構造が簡単で，密封効果が良好である，開放が便利なチャック式密封袋を提供することにある。・・本実用新案では，袋体の外表面に密封チャック開放装置が設置され，使用時には両手でそれぞれ両側の引き手を掴むだけで，軽い力で袋口を開放することができる。引き手は更に環状に設計することができ，それにより片手のみで袋口を開放することができる。従来のチャック式密封袋の開放が困難で，容易に汚染を招くなどの問題が根本から解決されており，その構造は簡単で，コストは低廉であり，良好な応用の前途を有している。」(訳
文２頁１４行から２５行)
「図面に示されている通り，開放が便利なチャック式密封袋は，袋体１及び密封チャック２を含み，袋体の周囲が密閉され，密封チャックは互いに対応して嵌合する凹溝５及び凸条４であり，密封チャック２は袋体の内側に設置され，袋体の外表面の密封チャックに対応する箇所に２つの引き手６が固定設置される。使用時には，先ず密封チャックの外側に沿って袋体を切り取って袋口を形成し，その後，密封チャックにより袋口を閉じる。開放を必要とする場合は，両手でそれぞれ両側の引き手６を掴むだけで，軽い力で袋口を開放することができる。
引き手６の形状は環状に設計することができ，片手の親指と人差し指とをそれぞれ両側の引き輪６に伸入させ，両側に向けて力を入れるだけで袋口を開放することができる」（訳文３頁３７行から４６行）。
イ以上によれば，乙７公報は，「包装用品技術分野に属」するものであるから，袋体１が被包装用品を包装する袋体１内部を含むことは明らかである。そして，図１，図２の袋体１，引き輪６の位置関係から，引き輪６は，袋体１の右側又は左側から指を挿入するものであることは明らかである。
したがって，乙７公報には，以下の発明（以下「乙７発明」という。）が記載されているものと認められる。
「周囲が密閉され，開閉式の袋口と，被包装用品を包装する袋体１内部とを含む袋体
１と，
前記袋体１の外表面の各々に前記袋体１の右側又は左側から片手の指を挿入するための，袋体１に固定された１対の環状の引き輪６を含み，前記環状の引き輪６に伸入した片手の指を両側に向けて力を入れることにより前記袋口を開放できるチャック式密封袋。」
(3)本件発明１と乙７発明との対比
乙７発明の「袋口」は本件発明１の「開口部」に相当し，同様に「袋体１内部」は「収容部」に，「袋体１」は「可撓性袋部材」に，「外表面」は「両主面」に，「両側に向けて力を入れる」は「各々遠ざけるように開く」に，「袋口を開放できる」は「開口状態を維持できる」に，「密封袋」は「軟質容器」に，相当する。乙７発明の「周囲が密閉され」と本件発明１の「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され」とは，「密封形成され」である限りにおいて一致する。
乙７発明の「袋体１に固定された１対の環状の引き輪６」と本件発明１の「上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部」とは，「１対の開閉操作部」である限りにおいて一致する。本件発明１と乙７発明とは，以下で一致する。
「密封形成され，開閉式の開口部と，収容部とを含む，可撓性袋部材と，前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，前記可撓性袋部材に固定された１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる軟質容器。」
そして，以下の点で相違する。
（相違点１）可撓性袋部材について，本件発明１は「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され」るが，乙７発明はその点が不明である点。
（相違点２）容器の収容物について，本件発明１は「経腸栄養法で使用される液状物」で「医療用」であるが，乙７発明は明らかでない点。（相違点３）本件発明１は「可撓性袋部材に固定された排出用ポート」を有するが，乙７発明は有しない点。
（相違点４）本件発明１は「少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示され」るが，乙７発明は目盛りを有しない点。
（相違点５）開閉操作部について，本件発明１は「上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の」ものであるが，乙７発明は「袋体１に固定された環状の」ものである点。
(4)検討
相違点のうち，相違点２ないし４は，本件発明１の容器が，経腸栄養法等に使用される医療用のバッグであることに由来するものであるので，以下にまとめて検討する。前記のとおり，乙７発明は，開放が便利なチャック式密封袋に関するものであり，袋の外表面の密封チャックに対応する箇所に環状の引き手を対向設置し，親指と人差し指をそれぞれ両側の引き手に伸入させ，両側に向けて力を入れることにより，片手のみで袋口を開放することができるものとすることが開示されている。しかし，乙７発明には，その具体的用途や，袋に収容すべきものにつき何らの示唆もなく，単に袋口を容易に開放することを可能とする袋体に関する発明にすぎないのであって，本件発明１のように，経腸栄養法等，医療用に使用することを前提とし，それぞれ技術的意義を有する目盛りや排出ポート等の構成を付加するべき何らの動機付けも認められない。また，相違点２ないし４に係る点は，それぞれ技術的意義を有するものであることからすると，当業者が周知技術に基づき容易に想到できたということもできない。


被告は，経腸栄養法で使用される液状物を収容するために使用される可撓性袋部材であり，排出用ポートを備えるものが乙８の１，２，乙１３公報，乙２３ないし乙２５に開示され，このうち乙８の１，乙１３公報，乙２４には，少なくとも一方の主面に目盛りが表示された構成も開示され，容器の分野において，容器を経腸栄養剤を収容するための医療用軟質容器の用途に用いることは，本件優先日当時周知慣用の属性であると主張するところ，確かに指摘に係る公報等には，主張に係る構成が開示されていることが認められる。しかし，それらの根拠となる公報類は，すべて医療用のバッグに関するものであって，これらから分野を限定せずに容器全般の周知慣用の技術の存在を認定することはできない。また本件発明１として新規に創作された構成は，「ある物の未知の属性」ではないから，用途発明であることを前提とする被告の主張は失当である。
いずれにせよ，乙７発明に，その具体的用途や袋に収容すべきものにつき何らの示唆もない以上，単に収容袋という点で一致するからといって，医療用バッグ特有の技術を適用すべき動機付けは認められないから，乙７発明を主引例として，これに医療用バッグの技術を適用することにより，本件発明１に進歩性がないとする被告の主張を採用することはできず，また本件発明２の構成に照らし，本件２発明についても同様であるから，本件特許１，２が，乙７発明を主引例として容易想到により無効であるとの被告主張は採用できない（なお，原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，被告に「故意又は重大な過失」があるものとは認められないから，理由がない。）。
４争点(5)（無効の抗弁の３（乙２８発明を主引例とする進歩性欠如））
(1)本件発明１
本件発明１の発明の要旨は，上記２(1）のとおりである。(2)乙２８発明
ア乙２８公報には，図面とともに以下の事項が記載されている（図面は別紙乙２８公報の図面参照)。
「【請求項１】上部が開閉自在な閉鎖手段で閉鎖され，下部に液体出口が設けられてなるバッグであって，該バッグの内部空間が，前記閉鎖手段に近接して設けられた容易に剥離可能な隔壁により，上下に流体密に区画され，該区画された下の空間に液体が収容されてなる液体収容バッグ。
【請求項２】閉鎖手段がチャックシールである請求項１記載の液体収容バッグ。」
「【０００１】
【発明の詳細な説明】本発明は，予め液体の収容された液体収容バッグに関する。本発明の液体収容バッグは，特に濃縮液状の経腸栄養剤を収容する経腸栄養バッグに好適である。」
「【０００４】
【課題を解決するための手段】本発明者等は・・，容易に剥離可能な隔壁をバッグ上部の開閉自在な閉鎖手段に近接して設けて，バッグの内部空間を上下に流体密に区画し，区画された下の空間に液体を収容することにより，収容された液体，例えば経腸栄養剤が変質することなく長期間保存できるとともに，水等の供給時の作業効率が改善されることを見出し，本発明に到達した。すなわち本発明は，上部が開閉自在な閉鎖手段で閉鎖され，下部に液体出口が設けられてなるバッグであって，該バッグの内部空間が，前記閉鎖手段に近接して設けられた容易に剥離可能な隔壁により，上下に流体密に区画され，該区画された下の空間に液体が収容されてなる液体収容バッグである。ここで，閉鎖手段はチャックシールであるのが好ましい。
【０００５】
【発明の実施の形態】・・。図１に示す液体収容バッグは，バッグ本体１と，バッグ本体１の下部（底部）に設けられた液体出口２と，バッグ本体１の上部に設けられた開閉自在な閉鎖手段（チャックシール）３からなり，バッグの内部空間はチャックシール３に近接して下部側に設けられた容易に剥離可能な隔壁４により上下に区画されている。
【０００６】バッグ本体１は，ポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－酢酸ビニル共重合体等の合成樹脂シートを２枚重ねてその縁部を溶着し，袋状に形成したものであり，特に長期間保存する場合や酸化しやすい内容物の場合には，上記の合成樹脂シートにアルミ箔をラミネートしたものが好ましく採用される。必要ならばバッグ本体１の上端部には吊り下げ穴１１を設けてもよく，これによりバッグを点滴スタンドから吊り下げて使用することができる。吊り下げ手段としては，吊り下げ穴１１に限定されず，例えばバッグ本体１上部に紐をループ状に固着してもよい。【０００７】液体出口２は，ポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－酢酸ビニル共重合体等からなる合成樹脂で筒状に形成され，バッグ本体１に溶着されている。・・。【０００８】バッグの上部は，予め収容されている例えば濃縮液状の経腸栄養剤をうすめる水あるいは温湯等を供給するための供給口５になっており，供給口５はチャックシール３で閉鎖されている。このチャックシール３は，バッグ本体１内側の対向する位置に設けられた凸条と凹条が嵌合して閉鎖する構造になっており，必要に応じて開いたり閉じたりすることができる。」
「【００１０】使用に際しては，液体，例えば濃縮経腸栄養剤を収容した室を外部から加圧して，この隔壁４を剥離した後，チャックシール３を開放して，水あるいは温湯を供給し，チャックシール３を閉鎖して混合する。・・。
【００１１】
【発明の効果】以上述べたように，本発明の液体収容バッグにより，内部に収容された液体が経腸栄養剤の場合，その品質が劣化することなく長期間保存できるとともに，水等を供給の際の手間が省ける。・・。」
イ以上によれば，乙２８公報には，以下の発明（乙２８発明）が記載されている。「２枚の合成樹脂シートの縁部を溶着して形成され，チャックシール３により開閉自在な供給口５と，経腸栄養剤を収容するバッグの内部空間とを含むバッグ本体１と，
前記バッグ本体１に固定された液体出口２と，
を有する液体収容バッグ。」
(3)本件発明１と乙２８発明との対比
乙２８発明の「合成樹脂シートの縁部を溶着して形成」は本件発明１の「軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成」に相当し，同様に「チャックシール３により開閉自在な供給口５」は「開閉式の開口部」に，「経腸栄養剤を収容するバッグの内部空間」は「経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部」に，「バッグ本体１」は「可撓性袋部材」に，「液体出口２」は「排出用ポート」に，「液体収容バッグ」は「医療用軟質容器」に，相当する。
本件発明１と乙２８発明とは，以下で一致する。
「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含む
可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
を有する医療用軟質容器。」
そして，以下の点で相違する。


（相違点１）本件発明１は「少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示され」るが，乙２８発明は目盛りを有しない点。（相違点２）本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる」ものであるが，乙２８発明は明らかでない点。
(4)検討
ア相違点２について検討するに，乙２８公報の段落【０００２】ないし【０００４】の記載によれば，乙２８発明は，経腸栄養バッグに関し，他の容器で調整された後に経腸栄養バッグに移し替える方式のものは，他の清潔な容器を容易する等の手間がかかるとともに，ゴミ等が混入する可能性が高いという問題があるとし，また，液体注入口をチャックシールのみで構成したものは，密封性が悪く収容した経腸栄養剤の品質に影響を及ぼす虞があるとした上で，内部に収容された液体を変質することなく長期間保存でき，水等の供給時の作業効率の改善された液体収容バッグを提供することを課題とするものと認められる。
そして，課題解決手段として，容易に剥離可能な隔壁をバッグ上部の開閉自在な閉鎖手段に近接して設け，バッグ内部の空間を上下に区画し，下の空間に液体を収容することとしたものであることも認められる。
イそうすると，乙２８発明は，予め当該バッグ内の下の空間に液体を収容しておき，これにバッグ上部から水等を供給し，当該バッグ内で直接調製することにより，他の容器から移し替える手間を省くという意味での効率化を図るものとなっているが，乙２８公報をみても，バッグを開口状態に維持することの困難性に触れた記載や，これを解決課題とするような記載は認められないことからすると，乙２８発明が，バッグの開口状態の維持を容易とすることを課題として示唆するものとまでいうことはできない。
ウ被告は，バッグの開口状態の維持を容易とすることは，可撓性袋部材で上方向に開口部を有する袋体の普遍的課題であるというが，前記２で検討のとおり，可撓性袋部材を用いた発明には多種多様なものがあり，それぞれ用途及び主要な解決課題が異なるものであって，それらの差異にもかかわらず，バッグの開口状態の維持を容易とすることが上方向に開口部を有する可撓性袋部材全般の普遍的課題であるとする被告の主張を採用することはできない。
エそして，乙４ないし乙６発明が開示する，バッグの開口状態を維持するため軟質プラスチックシートに開閉操作部を固定する構成は周知技術とはいえず，また，前記認定の乙４ないし乙６発明の課題を前提とすると，乙２８発明と乙４ないし乙６発明の間には，課題の共通性も認められないことからすれば，乙２８発明に乙４ないし乙６発明に開示された技術を適用することが容易想到とはいえず，また，このことは，本件発明２の構成に照らし本件２発明についても同様であるから，本件特許１，２が，乙２８発明を主引例として容易に想到することができたものであるとの被告主張は採用できない（なお，原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，被告に「故意又は重大な過失」があるものとは認められないから，理由がない。）。
５争点(6)（無効の抗弁の４（乙２９発明を主引例とする進歩性欠如））
(1)本件発明
本件発明１の要旨は，上記２(1)のとおりである。
(2)乙２９発明
ア乙２９公報には，図面とともに以下の事項が記載されている。「本発明は，液体容器に関する。より具体的には，本発明は，液体を内部に蓄積させる外側の可撓性の袋と，当該外側の可撓性の袋の上方部に固定されて，この外側の袋の中に向かう液体の流入を制御するための一方向弁を画定する内側の可撓性部材とを含む，使い捨て型の液体容器に関する」（１欄１２行から１８行。訳文１頁１２行から１５行）。
「図１及び図２に示しているように，液体容器１０は細長い外側の袋１２を含むが，これは基本的にチューブ状の構成を有する，可撓性のプラスチック材料を用いて形成されている。可撓性の袋１２のチューブ状の構造は対向する壁１４及び１６からなり，このうち壁１４は可撓性の袋１２の前方を定めて，壁１６は袋１２の後方を定める。可撓性の袋１２を構成する材料は，たとえばポリエチレンなどの安価なプラスチック材料が好ましい」（２欄７１行から３欄８行。訳文２頁３６行から４１行）。「可撓性の袋１２の下方端部は，容器１０に閉口した底を形成するように密閉される。しかしながら，袋１２の下方端部または底は，容器内の液体の放出を行えるようにも構成され，この目的のために放出用プラグ１８を備えている」（（３欄１９行から２３行。訳文２頁４９行から３頁１行）。
「液体容器内に液体が導入されるとき，外側の袋１２の口と内側の袋の部材３２は開口していなければならないが，これら袋を形成する材料は可撓性のプラスチックであるため，給液操作中にそれらの口が倒れるのを防ぐように，それらの口を開口位置で固定するための何らかの手段が必要とされる」（（４欄２０行から２６行。訳文３頁４５行から４８行）。
「湾曲可能のワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動可能だが，これらは弾性特性を有さない材料から形成されているため，圧力が取除かれた後もこの位置で留まり続ける。従って，袋の口と内側部材３２を閉口位置に移動することが求められるとき，ワイヤ素子４８に対して有効な圧力を及ぼして，これらを閉口位置へと戻すようにする」（４欄４７行から５５行。訳文４頁１０行から１５行）。「厚紙５４には開口部５３を形成してもよく，かつ壁５５，５６にも同様の開口部５７を形成して，これらによって容器１０をフック，支持部または同様物に吊せるようにしてもよい。
図１から理解できるように，厚紙のヘッダ５５の開口部５３はヘッダの中央に虚弱領域を画定する。従って，ヘッダの端部が容器の前方に向かう方向で押圧されるとき，ヘッダは虚弱領域として画定された中央で湾曲する」（５欄３１行から３７行。訳文４頁４５行から５０行）。


「さらに図１に示しているように，可撓性の袋１２は，袋内に収容される液体の量を示すための目盛り６２をその上に備えていてもよい。従って，袋の材料は透明なプラスチックから形成されているため，可撓性の袋１２内に導入される液体は一目で測定可能になる」（５欄４５行から５０行。訳文５頁３行から６行）。「なお，ここで示した液体を受入れる容器は様々な目的のために用いることができ，たとえば，浣腸用の袋，バリウム投与装置，女性用の衛生用の袋，経胃栄養装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋，液体保管袋，及び他の同様の装置を想定することができる」（６欄１行から９行。訳文５頁１９行から２２行）。イ以上によれば，乙２９公報には，以下の発明（乙２９発明）が記載されているものということができる。
「対向する壁１４及び１６からなるポリエチレンなどのプラスチック材料により形成され，開口部５３と，胃の供給等様々な目的のための液体を蓄積させる可撓性のチューブ状の袋１２とを含み，可撓性の袋１２の主面に袋内に収容される液体の量を示
す目盛り６２が表示された可撓性の袋１２と，
前記可撓性の袋１２に固定された放出用プラグ１８と，前記可撓性の袋１２に固定され，可撓性の袋１２の口を開口位置と閉口位置に移動
される湾曲可能なワイヤ素子４８とを含み，
ワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動し，開口位置で留まり続ける，液体容器１０。」
(3)本件発明１と乙２９発明との対比
乙２９発明の「対向する壁１４及び１６からなるポリエチレンなどのプラスチック材料により形成」は本件発明１の「軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成」に相当し，同様に「胃の供給等様々な目的のための液体」は「経腸栄養法で使用される液状物」に，「蓄積させる」は「収容する」に，「放出用プラグ１８」は「排出用ポート」に，「ワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動し，開口位置で留まり続ける」は「開口部の開口状態を維持できる」に，「液体容器１０」は「医療用軟質容器」に，相当する。
乙２９発明の「可撓性のチューブ状の袋１２」と，本件発明１の「少なくとも２枚の」「シートが貼りあわされることにより形成され」る「可撓性袋部材」とは，「可撓性袋部材」である限りにおいて一致する。
本件発明１と乙２９発明とは，以下で一致する。
「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された可撓性袋部材と，
前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，
前記可撓性袋部材の両主面の前記軟質プラスチックシートに固定された開閉操作
部を含み，
前記開口部の開口状態を維持できる医療用軟質容器。」そして，以下の点で相違する。
（相違点１）可撓性袋部材について，本件発明１は「少なくとも２枚の」「シートが貼りあわされることにより形成され」たものであるが，乙２９発明は「チューブ状の袋１２」である点。
（相違点２）開閉操作部について，本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開く」ものであるが，乙２９発明は「可撓性の袋１２の口を開口位置と閉口位置に移動される湾曲可能なワイヤ素子４８」である点。
(4)検討
相違点２について検討するに，乙２９発明は，液体を内部に蓄積させる外側の可撓性の袋と，当該外側の可撓性の袋の上方部に，外側の袋の中に向かう液体の流入を制御し，また逆流を防止するための一方向弁を確定する内側の可撓性部材とからなる使い捨て型の液体容器であり，内側の可撓性部材は互いにくっつき合い，通常は平行位置で保持するよう作用し，容器の口の中に液体が導入された際には，一方向弁の対抗する壁がそこを通る液体の通路に応じて開口することを特徴とするもので，女性用の衛生用の袋，胃の供給装置，畜尿袋，液体保管袋等への適用が想定されるとされている。そして，乙２９公報によれば，液体容器内に液体が導入されるときには，外側の袋の口と内側の袋の部材とは開口している必要があるとした上で，これらを開口位置で固定するために何らかの手段が必要とされ，そうすれば，利用者が手で保持する必要がなくなると記載されており，固定手段の例示として，湾曲可能なワイヤ素子が挙げられている。
以上のように，乙２９発明は，開口位置の固定をワイヤ素子のような何らかの手段で行うことを予定し，それによってこれを手で固定する必要性から解放し利便性を図るというものであって，本件発明１のように開口位置の維持を利用者の手で行うことを予定しないものであるから，これに乙４ないし乙６発明を適用する動機付けがないというべきである。
したがって，乙２９発明に乙４ないし乙６発明の技術を適用することにより，本件発明１が容易想到とはいえず，本件発明２の構成に照らし，本件２発明についても同様であるから，本件特許１，２が，乙２９発明を主引例として容易に想到することができたとの被告主張は採用できない（なお，原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，被告に「故意又は重大な過失」があるものとは認められないから，理由がない。）。
６争点(7)（無効の抗弁５（補正要件違反））
被告主張に係る「貫通路」を削除した補正の経緯については，上記１(2)ウ(ｲ)ｂにおいて「開閉操作部」の解釈に関連して検討したとおりであり，当初出願明細書に記載のあった「貫通路」とは，単に指を挿入する部材の一実施例の形状を示したという以上の意味はないものと解されることは既に説示したとおりである。したがって，当初明細書の記載から，これを削除する補正をしたとしても，「開閉操作部」を上位概念化して新規事項を追加することにはならない。この点に関する被告の主張は採用できない（なお，原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，被告に「故意又は重大な過失」があるものとは認められないから，理由がない。）。


７争点(8)（無効の抗弁の６（サポート要件違反の１））被告の主張は，被告製品の構成であるところの，ジップより上方の二重の軟質プラスチックシートの内側を「可撓性袋部材」とし，外側の軟質プラスチックシートに片手の指の挿入口が設けた構成そのものが，本件明細書１，２に記載されていないことから，本件特許１，２の特許請求の範囲に，その様な構成を含む解釈を採用することがサポート要件違反となるというものである。
しかしながら，上記構成を含んだ被告製品が，発明１，２の技術的範囲に属するものと認められることは，上記１において認定説示したとおりであり，法３６条６項１号違反の主張は当たらない（被告の主張は，結局，被疑侵害品の構成そのものが実施例として記載されていない限り，同号違反となるというに等しく失当である。）。８争点(9)(無効の抗弁の７（サポート要件違反の２)）被告の当該主張は，「可撓性袋部材」の一部が「開閉操作部」を兼ねるとの解釈を前提とするものであるが，上記１で認定したとおり，当裁判所の判断は，「可撓性袋部材」と「開閉操作部」は別部材として解した上で被告製品が，本件発明１，２の技術的範囲に属すると判断するものであるから，被告の主張は前提を異にするものであって採用できない。
９争点(10)（原告の受けた損害の額）について
(1)被告製品１枚当たりの粗利益について
ア本件特許１が登録された平成２６年１２月１２日から平成２８年１２月末日までの間に被告製品が販売された数量は●（省略）●であり，その販売金額は●（省略）●であること，本件特許１の登録前の販売分を含めて平成２８年１２月末日分までに仕入れられた被告製品の枚数は●（省略）●であり，その仕入金額合計は●（省略）●であることは当事者間に争いがない。以上によれば，被告製品の１枚当たりの販売金額は●（省略）●であり，被告製品の１枚当たりの仕入金額は●（省略）●であると認められる。イところで被告は，●（省略）●旨主張するところ，確かに証拠（乙３７，乙３８）により認められる，被告製品の全期間の販売枚数の●（省略）●と，その期間に費消した仕入枚数●（省略）●とを比較すると，●（省略）●ということになる。
そして被告は，このように余分の仕入を必要とする事情につき，仕入れた製品の中には製造不良や搬送，保管上に生じた不良のため販売できない製品があり，また，新規顧客に営業を行う際にはサンプルとして顧客に提供する必要もある旨の一応合理的な説明しているところ，これを不合理として，上記の仕入枚数と販売枚数の差を疑う事情は原告から何ら積極的に主張されているわけではない。ウしたがって，被告製品を１枚販売するために要する仕入金額は１枚当たりの仕入金額に●（省略）●を乗じて求めるべきであり，これを前提とすると，被告製品１枚当たりの粗利益は●（省略）●と認められる●（省略）●。
(2)その他の経費について
アチラシ，カタログ費用
証拠（乙５０の１６ないし２０，２２，２３）によれば，損害賠償請求対象期間に支出したチラシ，カタログ等の経費は，合計●（省略）●であると認められる。
被告は，損害賠償請求対象期間以前のものを含み被告製品の宣伝広告のためのチラシ，カタログ費用として●（省略）●を支出したとして，宣伝広告の効果が事後的に生じてくることから，同額全額を，利益を算定する上で控除すべき旨主張する。
確かに，被告の主張するような事情がある可能性は否定できないが，その境界は判然とせず，損害賠償請求対象期間以前のチラシ，カタログ等の費用を本件において，積極的に経費と認定すべき十分な事情は認められない。したがって，本件において経費として控除すべきチラシ，カタログ等の経費は，上記認定額の合計●（省略）●にとどまるというべきである。
イ販促グッズ費用
被告主張に係る販促グッズであるネックストラップの経費が，多種類にわたる被告製品の中で専ら本件侵害品の販売促進に用いられたと認めることもできないから，被告製品の販売に直接必要な経費であったとは認められない。
ウ輸入費用
(ｱ)損害賠償請求対象期間の被告製品の販売に要した経費と認められるべき輸入費用は，その間の販売に要した金額の限度で認定されるべきであるところ，その期間の販売数量は●（省略）●であるから，全期間の輸入費用が●（省略）●，全期間の仕入枚数が●（省略）●であることに基づき計算すると，上記販売枚数に相当する輸入費用の額は，以下の計算式により，原告が輸入費用として主張する額である●（省略）●と認められる。
(計算式)
●（省略）●
(ｲ)しかし，被告製品を１枚販売するために要する仕入枚数が●（省略）●であることは，上記(1)イで認定したとおりであるから，経費として控除すべき輸入費用は，上記算出した額●（省略）●円に●（省略）●を乗じて求めるべきであり，その額は●（省略）●と認められ，この金額をもって経費として認定するのが相当である。
(計算式)
●（省略）●
(ｳ)なお，被告は，輸入費用を●（省略）●と主張するが，同額は本件特許１が登録される前を含む全期間の仕入れ●（省略）●に対するものであって失当である。
エ試作費・開発費
被告は，被告製品の開発に要した試作費・開発費●（省略）●を経費として控除すべき旨主張する。
確かに試作費・開発費は，法１０２条２項の利益を算定するに当たり，本来，控除すべき経費というべきである。
しかし，被告は，損害賠償請求対象期間以前に被告製品を●（省略）●販売しており，上記(1)イの１枚当たりの粗利益を乗ずるとその期間だけで●（省略）●を超える利益を得ているものと認められる。そうすると，これから他の経費等を控除すべきことを考慮しても，被告主張に係る試作費・開発費は，損害賠償請求対象期間以前に得られた利益で既に回収済みとなっていると認められる。したがって，試作費・開発費を経費として控除すべきようにいう被告の主張は採用できない。
オエアー便使用による輸送費
被告は，被告製品輸入のために要したエアー便の費用を経費として控除すべき旨主張する。
しかし，その支出日は平成２５年１１月６日であって本件特許権１の登録日である平成２６年１２月１２日より１年以上も前であるから，上記経費の支出対象となった被告製品は，損害賠償請求対象期間前に販売されていたものと認定するのが合理的である。
したがって，本件において，これを経費として認めることはできない。
カ営業人件費
被告は，●（省略）●の営業人件費を被告製品の販売により受けた利益から控除すべき経費であると主張する。


しかし，法１０２条２項の侵害者が受ける「利益」とは，売上高から，侵害品の製造又は販売に直接必要であって，その数量の増減に応じて変動する経費を控除したものと解するのが相当であるところ，上記支出が，侵害品の販売に直接必要な経費であるとも，販売数量の増減に応じて変動する経費であるとも認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記営業人件費をもって法１０２条２項の利益を算定する上で控除すべき旨の被告主張は採用できない（なお，原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出である旨主張するが，「訴訟の完結を遅延させること」にはならないから理由がない。）。
(3)小括
以上によれば，被告は，損害賠償請求対象期間の被告製品の販売により受けた利益は，上記(1)で認定した被告製品1枚当たりの粗利●（省略）●に同期間の販売枚数●（省略）●を乗じ，これからチラシ，カタログ費用●（省略）●円と輸入費用●（省略）●を控除した額である●（省略）●と認められる。
(計算式)
●（省略）●
(4)被告の主張について
原告は，法１０２条２項による損害賠償を求め，被告が被告製品の販売により受けた利益の額全額を原告の受けた損害の額と推定される旨主張するところ（なお，本件特許権２に基づく損害賠償請求権の対象期間は登録日である平成２７年６月２６日に開始するが，本件特許権２侵害により，本件特許権１侵害による損害を超える損害があるとは認められないから，本件における損害賠償額は本件特許権１侵害によるそれを上限として認定すれば足りる。），被告は，①本件発明が実施されているバッグ部分は被告製品の一部であり，バッグ部分の寄与する割合は●（省略）●にとどまること，②被告製品には，本件発明以外の特許発明，意匠が実施されており，本件発明が寄与する割合は１０％であること，③被告製品の売上は，被告の営業力，ブランド力によるものであり，技術面の寄与度はせいぜい３０％であるとして，この割合を順次乗じて損害額を減じるべき旨主張する。
ア本件発明が実施されているバッグ部分は被告製品の一部であることについて本件発明は，医療用軟質容器を用いた栄養供給システムのうち，医療用軟質容器すなわちバッグ部分に関する発明であるところ，証拠（乙３９，乙５５，乙５６）によれば，本件で対象とする被告製品は，容量，チューブ径のほか，チューブ，ドリップチャンバ，流量調節器（ローラークランプ），コネクタ等からなる輸液セットと組み合わせの有無で七つの商品名の製品に区別できるが，うち商品名「ＥＦＴ－５ＴＭＤ」とする被告製品７は，別売されているチューブ，ドリップチャンバ，流量調節器（ローラークランプ），コネクタ等からなる輸液セットと組み合わせて使用するものであり，その余の六つの被告製品は，これら輸液セットが予め一体となった製品であることが認められるから，これらの事実関係のもとで被告が侵害行為により受けた利益の額は，被告製品の販売により受けた利益の額全部をいうのではなく，本件発明の対象とするバック部分の販売により受けた利益の額を言うのが相当である。そして，証拠（甲９，乙３９，乙５６）によれば，輸液セット込での被告製品の販売価格は１枚当たりおよそ●（省略）●であるのに対し，輸液セット単体での販売価格は●（省略）●前後であること，被告製品のうちのバッグ部分の占める原価構成率は●（省略）●前後であること等を総合すると，被告が侵害行為により受けた利益の額は，上記の点で被告製品販売により受けた利益の額の●（省略）●の限度で減じるのが相当である。
イ被告製品に本件発明以外の特許発明，意匠が実施されている点について(ｱ)被告は，被告製品には，乙４０発明ないし乙４３発明のほか，乙４４意匠ないし乙４６意匠が実施されているから，本件発明の寄与率は１０％である旨主張する。被告製品が乙４０発明ないし乙４３発明の構成要件を充足していることは別紙乙４０発明の説明書ないし乙４３発明の説明書記載のとおりであり，また乙４４意匠ないし乙４６意匠を実施していることも，別紙乙４４意匠公報図面ないし乙４６意匠公報図面各記載の意匠と別紙目盛り説明図，乙４０発明の説明図ないし乙４３発明の説明図に認められる被告製品の意匠との対比から明らかである。(ｲ)乙４０発明ないし乙４３発明及び乙４４意匠ないし乙４６意匠を被告製品に実施することによる効果等について検討すると以下のとおりである。
ａ乙４０発明
(a)乙４０発明の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。「【請求項１】袋本体の開口部に，開閉可能に重ね合わされたチャック状封止部が設
けられた医療用バッグにおいて，
前記チャック状封止部が設けられた各一方の重ね合わせ部からそれぞれ外方に延び出して互いに重ね合わされる一対のフラップ状部が形成されており，該チャック状封止部の一方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに一体化さ
れた閉止部とされていると共に，
該チャック状封止部の他方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに分離され
た開放部とされていることにより，
該チャック状封止部から外方に延び出して該チャック状封止部の開状態下において重ね合わせ方向の両側外方に向かって拡開可能な案内口部が設けられている一方，該案内口部における該一対のフラップ状部に対して手指による拡開操作力を及ぼす拡開操作部が設けられていることを特徴とする医療用バッグ。」(b)乙４０公報には，本件発明の公報を特許文献１として，以下の記載及び図がある（図面は別紙乙４０公報の図面参照）。
「【０００８】
しかし，かかる特許文献１に記載の構造でも，開口部自体が小さい場合には，たとえ開いた状態に保持できても，小さい開口部から液状物を注ぎ入れる作業者の負担を十分に軽減し得るものではなかったのである。」
「【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
本発明は，上述の事情を背景に為されたものであって，その解決課題は，樹脂チャックが設けられた開口部を通じて液状物を容易に注ぎ入れることができて作業者の負担が軽減される，新規な構造の医療用バッグを提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
以下，このような課題を解決するために為された本発明の態様を記載する。なお，以下に記載の各態様において採用される構成要素は，可能な限り任意の組み合わせで採用可能である。
【００１２】


本発明の第１の態様は，袋本体の開口部に，開閉可能に重ね合わされたチャック状封止部が設けられた医療用バッグにおいて，前記チャック状封止部が設けられた各一方の重ね合わせ部からそれぞれ外方に延び出して互いに重ね合わされる一対のフラップ状部が形成されており，該チャック状封止部の一方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに一体化された閉止部とされていると共に，該チャック状封止部の他方の端部側では該一対のフラップ状部が互いに分離された開放部とされていることにより，該チャック状封止部から外方に延び出して該チャック状封止部の開状態下において重ね合わせ方向の両側外方に向かって拡開可能な案内口部が設けられている一方，該案内口部における該一対のフラップ状部に対して手指による拡開操作力を及ぼす拡開操作部が設けられていることを，特徴とする。
【００１３】
本態様においては，袋本体の開口部において，チャック状封止部よりも外方に延び出して設けられた一対のフラップ状部により，幅方向一方の側が閉止部とされると共に他方の側が開放部とされた案内口部が設けられている。この案内口部によれば，開放部において大きく広げられることで十分な幅をもって拡開されると共に，閉止部において樋状の案内路が形成される。
【００１４】
それ故，拡開操作部において加えられる拡開操作力を一対のフラップ状部に及ぼして案内口部を大きく開くことにより，かかる案内口部を通じて開口部から袋本体へ液状物を容易に注ぎ入れることが可能になる。その際，例えば案内口部における閉止部が開放部よりもやや下方に位置するように袋本体の開口部を傾けることにより，案内口部の閉止部によって形成される樋状の案内路を一層効果的に利用することが可能になる。」
「【発明の効果】
【００２５】
本発明によれば，開口部において，チャック状封止部の外方に設けられた案内口部が開放部により大きく拡開されると共に，閉止部により樋状の案内路が形成される。それ故，拡開操作部で案内口部を大きく開いた状態に保持せしめつつ，かかる案内口部を通じて，液状物を開口部から袋本体内に容易に注ぎ入れることが可能になる。」(c)他方，本件明細書には，以下の記載がある。
「【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
しかし，上記従来の医療用軟質容器１００への液状物の注入作業では，液状物の注入作業の開始から終了まで，開口部７００を片手で把持し，かつ，開口部７００が開口した状態を保持しなければならない。このような非常に不安定な状態で液状物の注入を行うと，医療用軟質容器１００を落としてしまったり，開口部７００の開口状態が保持できなくて液状物をこぼしてしまったりする恐れがある。よって，上記注入作業中に作業者が受ける精神的及び肉体的な負担が大きい。
【０００９】
また，液状物の量を確認するための目盛りが収容部におけるシートの主面に表示されている場合があるが，この場合，図２７及び図２８に示されるような持ち方では目盛りが見づらい。例えば，目盛りが表示されたシートを作業者の正面に向けながら液状物を収容部３００内に注入する場合，目盛りを見ながら液状物を収容部３００内に注ぐためには，片手で把持された開口部７００のうちの親指と接している側を左側，親指以外の指と接している側を右側とすると，右側から液状物を収容部３００内に注ぐ必要がある。しかし，この場合は，液状物の注入作業が行いにくい。
【００１０】
本発明は，空の医療用軟質容器への液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供する。」
「【００６６】
図２１に示されるように，医療用軟質容器１５では，面４１１ｄの面積よりも，面４１１ｃの面積の方が大きいので，開口部４の幅方向のうち，医療用軟質容器１５を持つ手に近いまち４１ｂ側よりも，医療用軟質容器１５を持つ手から遠いまち４１ａ側の方が，軟質プラスチックシート２ａ，２ｂ間の距離が大きくなるように，開口部４を開口させることができる。故に，医療用軟質容器１５では，医療用軟質容器を持つ手から遠いまち４１ａの近傍に液状物が入った容器の注ぎ口を位置させることで，液状物の注入操作を容易に行える。」
(d)上記(b)の明細書記載内容によると，被告製品に実施されている乙４０発明は，本件発明を前提として，その開口部の形状を工夫したものであるといえるが，そもそも本件発明が解決しようとした課題自体が，上記(c)記載の段落【０００８】ないし【００１０】のとおり，空の医療用軟質容器への液成物の注入が行いやすくなるよう片手で操作できる開閉操作部を設けることにあったことに加え，さらに本件明細書には，上記の段落【００６６】の記載及び図２１があって，まちを設けることで開口部を大きくする実施例が既に示され，開口を大きくしようという着眼点において乙４０発明と格段の差はない。
そうすると，開口部にフラップを設けるという乙４０発明が，本件発明との関係で進歩性のある発明であるとしても，本件発明に技術的に付加する要素はほとんどなく，被告製品の販売拡大に貢献している程度はないと見るのが相当である。
ｂ乙４１発明
(a)乙４１発明の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。「【請求項１】少なくとも，表面部及び裏面部を構成する壁面シートと，
容器縦方向一端側に設けられた充填物の注出部と，
前記表面部及び前記裏面部の端縁同士を接合して形成される端縁シール部と，を備え，前記注出部に可撓性の長尺状チューブが取り付けられるパウチ容器に
おいて，
前記端縁シール部には，前記チューブを保持可能なチューブ保持部が形成され
ており，
当該チューブ保持部は，前記端縁シール部の外端から少なくとも前記チューブの直径以上の幅で前記壁面シートを切り込んで又は切り欠いて形成されることを特徴とするパウチ容器。」
(b)乙４１公報には，以下の記載がある
「【背景技術】
【０００２】
パウチ容器は，密封性や取り扱い性に優れることから，食料品やトイレタリー製品はもとより，経腸栄養剤や静脈栄養剤，輸液等の容器としても広く用いられている。栄養剤等を患者に投与する際に使用される医療用パウチ容器は，容器下部に設けられた注出部を有し，当該注出部に可撓性のある長尺状のチューブを取り付けて使用される。
【０００３】


ところで，上記医療用パウチ容器は，注出部にチューブを接続した状態で病室等の目的とする場所まで運ばれる場合がある。このため，チューブが移動中に他の物に絡み付く，引っ掛かる，或いは脱落する等のおそれがある。チューブを当該容器に巻き付けて運搬する方法も考えられるが，この場合，チューブをほどく作業が面倒である。このような状況に鑑みて，チューブを湾曲させて挿入可能な開口をシール領域に形成した医療用パウチ容器が提案されている（特許文献１参照）。」
「【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
上記特許文献１に開示されたパウチ容器によれば，開口にチューブを挿入することで上記の不都合をある程度改善できる。しかし，当該パウチ容器の場合，チューブに接する開口両端縁の抵抗が大きいため，チューブを開口からスムーズに抜き取ることが難しい。また，チューブを湾曲させて開口に挿入する操作は，例えば，片手で容易に行えるものではなく，この点についても改良の余地がある。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明に係るパウチ容器は，少なくとも表面部及び裏面部を構成する壁面シートと，容器縦方向一端側に設けられた充填物の注出部と，前記表面部及び前記裏面部の端縁同士を接合して形成される端縁シール部とを備え，前記注出部に可撓性の長尺状チューブが取り付けられるパウチ容器において，前記端縁シール部には，前記チューブを保持可能なチューブ保持部が形成されており，当該チューブ保持部は，前記端縁シール部の外端から少なくとも前記チューブの直径以上の長さで前記壁面シートを切り込んで又は切り欠いて形成されることを特徴とする。
【０００７】
上記構成によれば，チューブ保持部によってチューブを保持することで，例えばチューブが移動中に他の物に絡み付く，引っ掛かる，或いは脱落するといった不具合を防止できる。本チューブ保持部は，端縁シール部の外端から壁面シートを切り込んで又は切り欠いて形成されているため，チューブの保持操作，取り外し操作が容易であり，片手の作業であってもチューブのスムーズな取り扱いを可能にする。例えば，チューブ保持部が形成された端縁シール部の外端にチューブを押し当てることでチューブを当該保持部に簡単に挿入することができ，また当該保持部からチューブを取り外す際には，チューブを外側に引っ張ることで容易に取り外すことができる。
【０００８】
本発明に係るパウチ容器において，前記チューブ保持部は，前記チューブの直径よりも小さな幅を有する導入路と，当該導入路と連通し，前記チューブの直径と同等以上の寸法を有する収容孔とを含むことが好適である。当該構成によれば，チューブの保持性が向上し，例えばチューブ保持部からのチューブの抜け落ち等をより高度に防止できる。
【０００９】
また，前記チューブ保持部は，前記収容孔の少なくとも一部を覆い，前記チューブが前記収容孔に挿入されたときに当該チューブに接する舌片を有することが好適である。当該構成によれば，例えば舌片がチューブを押えるのでチューブの保持性がさらに向上する。
【００１０】
本発明に係るパウチ容器において，前記端縁シール部は，局部的に幅を大きくして形成された拡幅シール部を有し，当該拡幅シール部の１つに吊り下げ孔と前記チューブ保持部とが形成されることが好適である。当該構成によれば，例えば，拡幅シール部を１箇所とすることができ，容器容量を大きく設計し易い。また，吊り下げ孔をハンガー等に引っ掛けて容器を吊り下げた状態でチューブの保持操作等を行う場合，支持点からチューブ保持部までの距離が近くなるため，パウチ容器本体の揺動が生じ難く安定して作業を行うことができ，操作性がさらに向上する。」(c)これらによれば，乙４１発明は，輸液装置を取り付けた栄養供給バッグの搬送時にチューブが他のものに巻き付いたり引っかかったりすることを防止する保持具に関する発明であり，本件発明が全く対応していない課題を解決するものと理解できる。しかし，証拠（乙２４）によれば，本件明細書の実施例に描かれたバッグの下側には，原告が「ダイアモンドホール」と称しているチューブの保持部があり，これが乙４１発明と同様の機能を果たしているものと認められ，乙４１発明のそれが格段に技術的に優れた効果を有するものとは見受けられない。そうすると，乙４１発明の実施が，被告製品の販売拡大に貢献している程度はないと見るのが相当である。
ｃ乙４２発明
(a)乙４２発明の特許請求の範囲は，以下のとおりである。「【請求項１】少なくとも表面部及び裏面部を構成する壁面シートを備え，該シートに囲まれた充填部に内容物が充填され，前記充填部に繋がる開口部が容器上部の前記表面部と前記裏面部との間に形成されるパウチ容器において，前記表面部及び前記裏面部の上部にそれぞれ設けられた袋状部を備え，前記各袋状部は，前記充填部から隔離された内部空間を有し，容器幅方向から該空間への指の挿入を可能とする挿入口を有することを特徴とするパウチ容器。」【請求項２】請求項１に記載のパウチ容器において，前記各袋状部は，前記壁面シートの全幅に亘って設けられることを特徴とするパウチ容器。」(b)乙４２公報には，本件発明の公報を特許文献１として，以下の記載がある。
「【０００３】
ところで，上記開口部から栄養剤等を注入する場合には，容器の開口部周辺を片手で把持しながら開口部を押し広げるという不安定な作業を余儀なくされるため，かかる作業性の改善が求められている。このような状況に鑑みて，壁面シートと該シートの外面に固定された軟質プラスチックシートとの間に指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部を備えた医療用パウチ容器が提案されている（特許文献１参照）。」
「【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
上記特許文献１に開示されたパウチ容器によれば，貫通路に指を挿入して容器を保持することで上記作業性がある程度改善できる。しかし，当該パウチ容器の場合，同文献の図面に記載されているように，容器を保持したときに貫通路から指先が出るため，栄養剤等の充填物が指にかかる恐れがあるなど，未だ改良の余地がある。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明に係るパウチ容器は，少なくとも表面部及び裏面部を構成する壁面シートを備え，該シートに囲まれた充填部に内容物が充填され，前記充填部に繋がる開口部が容器上部の前記表面部と前記裏面部との間に形成されるパウチ容器において，前記表面部及び前記裏面部の上部にそれぞれ設けられた袋状部を備え，前記各袋状部は，前記充填部から隔離された内部空間を有し，容器幅方向から該空間への指の挿入を可能とする挿入口を有することを特徴とする。
【０００７】
上記構成によれば，容器幅方向から袋状部の内部空間に指を挿入することができる。袋状部内に挿入される指（例えば，親指と人差し指）は容器幅方向に沿った状態となり，この状態で親指と人差し指の間隔を開けることにより開口部を容易に広げることができる。


親指と人差し指は袋状部内にすっぽりと挿入されるため，容器の保持性に優れ，内容物の重量が重い場合であっても指が抜け難く容器を安定に保持できる。そして，親指と人差し指は指先まで袋状部に覆われているため，充填物が指にかかることを防止できる。また，親指と人差し指との間隔を開けておくだけで開口状態が維持されるので，例えば，注入作業中に開口部が閉じてしまい充填物が零れるといった不具合を防止できる。
【０００８】
本発明に係るパウチ容器において，前記各袋状部は，前記壁面シートの全幅に亘って設けられることが好適である。
当該構成によれば，長尺状のシートを用いた生産性の高いプロセスによって袋状部を備えたパウチ容器を製造できる。」
(c)以上によれば，乙４２発明は，容器に対する指の挿入方向は本件発明と同じであるが，容器を保持したときに貫通路から指先が出るため，栄養剤等の充填物が指にかかるおそれがあることなどを課題として，その挿入場所を袋状にすることで，充填物が指先にかからないようにしているものであることが認められる。しかしながら，上記１(2)ウで認定説示したとおり，本件発明の開閉操作部は，指先が露出する貫通路であることを要件としているわけではなく，これを袋状にすることは設計事項にすぎず，これによって本件発明に対して特別の作用効果が加わるわけではない。
したがって，被告製品に乙４２発明が実施されていたとしても，そのことが本件特許権侵害を理由とする法１０２条２項の損害の額の減額事由となることはない。なお，被告は，乙４２発明の構成を採ることによる製造コストの削減の点も主張するところ，乙４２公報の段落【０００８】には，乙４２発明の構成であれば，生産性が高まる旨の記載があるが，仮にそうであるとしても，製造方法の違いが物である被告製品の需要喚起と直接関係しないことは明らかであるから，そもそも物の発明である本件発明と乙４２発明を製造方法で区別しようとしている点で相当でないことをさて措いても，被告の主張は採用できない。
結局，被告製品に乙４２発明が実施されているとしても，そのことで本件発明１の実施以上に技術的に積極的な意味はなく，被告製品の販売拡大に貢献している程度はないと見るのが相当である。
ｄ乙４３発明
(a)乙４３発明の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。「【請求項１】表面シートと裏面シートとを備えるパウチ容器であって，前記表面シートと前記裏面シートに囲まれた空間が内容物の充填部を形成し前記充填部に繋がる開口部が前記パウチ容器上部の前記表面シートと前記裏
面シートとの間に形成されており，
前記パウチ容器は，さらに，
前記開口部を閉じるチャックと，
前記チャックより上方において，前記表面シートの内側に設けられた第１の内
側シートと，
前記チャックより上方において，前記裏面シートの内側に設けられた第２の内
側シートと，
を備え，
前記表面シートと前記第１の内側シートの間に第１の内部空間が形成されるとともに，前記裏面シートと前記第２の内側シートの間に第２の内部空間が形成
されており，
前記表面シートは，
容器幅方向から前記第１の内部空間に指を挿入可能に形成された第１の挿入
口，を含み，
前記裏面シートは，
容器幅方向から前記第２の内部空間に指を挿入可能に形成された第２の挿入口，を含むパウチ容器。
【請求項５】前記表面シートの前記チャックより上方に位置する部分の容器幅方向の長さと，前記第１の内側シートの容器幅方向の長さは同じであり，前記裏面シートの前記チャックより上方に位置する部分の容器幅方向の長さと，前記第２の内側シートの容器幅方向の長さは同じである，パウチ容器。【請求項６】シーラント層を有する第１の内側シートとシーラント層を有する表面シートとが，それぞれの当該シーラント層を対向させて接合されていると共に，シーラント層を有する第２の内側シートとシーラント層を有する裏面シートとが，それぞれの当該シーラント層を対向させて接合されている，パウチ容器。」(b)乙４３公報には，本件発明の公報を特許文献１として，以下の記載がある。
「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
上記特許文献１に開示されたパウチ容器によれば，開閉操作部を利用することで，容器の充填部に対して栄養剤等を注入することができる。開閉操作部はチャックを跨ぐように配置されている。保持の仕方によっては容器を保持する手は充填部の一部に重なるように位置する場合もある。注入作業の作業性を向上させるためには，充填物の量を確認し易い構造のパウチ容器が望まれている。
【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明に係るパウチ容器は，表面シートと裏面シートとを備える。表面シートと裏面シートに囲まれた空間が内容物の充填部を形成している。充填部に繋がる開口部がパウチ容器上部の表面シートと裏面シートとの間に形成されている。パウチ容器は，さらに，開口部を閉じるチャックと，チャックより上方において，表面シートの内側に設けられた第１の内側シートと，チャックより上方において，裏面シートの内側に設けられた第２の内側シートとを備える。」
「【０００９】
第１の挿入口を介して指を収納する第１の内部空間，および，第２の挿入口ヒートシールによる接合が可能となりパウチ容器の生産性が向上する。」
「【発明の効果】
【００１６】
本発明によれば，第１の挿入口と第２の挿入口に指を入れることで，容器の開口部を広げ，充填部に充填物を注入することができる。第１の挿入口を介して指を収納する第１の内部空間，および，第２の挿入口を介して指を収納する第２の内部空間がチャックの上方に設けられているので，利用者は，充填物を注入するとき，充填物の量を確認し易い。」
(c)以上より，乙４３発明は，同公報において，本件発明の課題として，開閉操作部がチャック部を跨ぐように配置されていることから，保持の仕方によっては容器を保持する手は充填部の一部に重なって充填物の量を確認しにくいという課題があることを前提に，開閉操作部とチャック部の位置関係につき，チャック部を開閉操作部の下側になるよう特定したものと理解できる。


平成３０年７月１９日判決言渡
平成２９年（行ウ）第１１２号上陸基準省令違反処分取消等請求事件
主文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
名古屋入国管理局長が平成２９年８月２４日付けで原告に対してした管名審留８９６号通知を取り消す。
２予備的請求（第１次）
名古屋入国管理局長が平成２９年８月２４日付けで原告に対してした管名審留８９６号通知中の「原告が平成２９年３月５日まで『出入国管理及び難民認定法第七条第一項第二号の基準を定める省令』の表の法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄第１号ロに掲げる活動の項の下欄１６号の表のヲに掲げる外国人の適正な技能実習を妨げる不正行為を行っていた」との認定を取り消す。
３予備的請求（第２次）
原告が，平成２９年３月５日まで「出入国管理及び難民認定法第七条第一項第二号の基準を定める省令」の表の法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄第１号ロに掲げる活動の項の下欄１６号の表のヲに掲げる外国人の適正な技能実習を妨げる不正行為を行っていないことを確認する。
第２事案の概要
１本件は，原告が，名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から平成２９年８月２４日付けで，平成２９年法務省令第１９号による改正前の「出入国管理及び難民認定法第七条第一項第二号の基準を定める省令」（平成２年法務省令第１６号。以下「上陸基準省令」という。）の表の「法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄第１号ロに掲げる活動」の項の下欄１６号の表のヲに掲げる外国人の適正な技能実習を妨げる不正行為（以下「ヲ号不正行為」という。）を行ったと認定したなどとの通知（以下「本件通知」といい，本件通知に係る認定を「本件認定」といい，両者を併せて「本件通知等」という。）を受けたところ，本件通知等は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「行政処分」という。）であるとして，主位的に本件通知の取消しを，本件通知が行政処分に当たらない場合に予備的（第１次）に本件認定の取消しを，本件認定も行政処分に当たらない場合に予備的（第２次）に原告がヲ号不正行為を行っていないことの確認を求める事案である。
被告は，本案前の主張として，主位的請求及び予備的請求（第１次）につき，本件通知等は行政処分に該当しない，予備的請求（第２次）につき，同請求に係る訴えには確認の利益が存在しない旨主張して争っている。当裁判所は，本案前の争点について判断するために弁論を終結した。
２関係法令の定め等
(1)本件通知等がされた当時のもの
ア平成２８年法律第８９号による改正前の出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）
入管法７条１項においては，外国人が本邦に上陸するためには，同項各号に掲げる上陸のための条件に適合していなければならないとされ，同項２号においては，申請に係る本邦において行おうとする活動が虚偽のものでなく，入管法「別表第一の下欄に掲げる活動（中略）又は別表第二の下欄に掲げる身分若しくは地位（中略）を有する者としての活動（以下略）」のいずれかに該当し，かつ，入管法別表第一の二の表（技能実習等）及び四の表（留学，研修等）の下欄に掲げる活動を行おうとする者については，我が国の産業及び国民生活に与える影響その他の事情を勘案して法務省令で定める基準（上陸基準省令）に適合すること等が規定されている。そして，入管法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄において，１号ロとして，「法務省令で定める要件に適合する営利を目的としない団体により受け入れられて行う知識の修得及び当該団体の策定した計画に基づき，当該団体の責任及び監理の下に本邦の公私の機関との雇用契約に基づいて当該機関の業務に従事して行う技能等の修得をする活動」（以下「技能実習１号ロ」という。）が，２号ロとして，「前号ロに掲げる活動に従事して技能等を修得した者が，当該技能等に習熟するため，法務大臣が指定する本邦の公私の機関との雇用契約に基づいて当該機関において当該技能等を要する業務に従事する活動（法務省令で定める要件に適合する営利を目的としない団体の責任及び監理の下に当該業務に従事するものに限る。）」（以下「技能実習２号ロ」という。）が，それぞれ規定されている。
イ上陸基準省令
入管法７条１項２号を受けて規定された上陸基準省令においては，「技能実習１号ロ」について１号から４０号までの上陸許可基準が定められており，技能実習生，実習実施機関（本邦にある事業所において技能実習を実施する法人又は個人をいう。以下同じ。），監理団体（平成２９年法務省令第１９号による廃止前の「出入国管理及び難民認定法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄に規定する団体の要件を定める省令」（平成２１年法務省令第５３号。以下「団体要件省令」という。）１条１号に規定する技能実習生の技能，技術又は知識を修得する活動の監理を行う営利を目的としない団体をいう。以下同じ。）等に関する様々な基準が定められている。このうち，監理団体については，講習の実施，技能実習生用の宿泊施設の確保等の要件が定められているほか，１６号（以下「上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号」という。）において，「監理団体又はその役員，管理者若しくは技能実習の監理に従事する常勤の職員が外国人の技能実習に係る不正行為で次の表の上欄に掲げるものを行ったことがある場合は，当該不正行為が終了した日後同表下欄に掲げる期間を経過し，かつ，再発防止に必要な改善措置が講じられていること。ただし，当該不正行為が技能実習の適正な実施を妨げるものでなかった場合は，この限りでない。」と規定され，同号の表のヲにおいて，上欄に「監理団体において，出入国管理及び難民認定法別表第一の二の表の技能実習の項の下欄に規定する団体の要件を定める省令（…中略…）第１条第２号の２から第４号まで，第６号及び第８号（文書の作成及び保管に係る部分を除く。）に規定する措置を講じないこと」と，下欄に「３年間」と，それぞれ規定されている。
ウ団体要件省令


入管法別表第一の二の表の「技能実習」の項の下欄の定めを受けて規定された，団体要件省令１条３号においては，「監理団体の役員で当該技能実習の運営について責任を有する者が，実習実施機関において行われる技能実習の実施状況について３月につき少なくとも１回監査を行うほか，監理団体において実習実施機関による不正行為を知った場合は直ちに監査を行い，その結果を当該監理団体の所在地を管轄する地方入国管理局に報告することとされていること。ただし，当該役員が実習実施機関の経営者又は職員を兼務するときは，当該実習実施機関の監査については，監理団体の他の役員が行うこととされていること。」と規定されている。
エ法務省入国管理局における指針
法務省入国管理局は，「技能実習生の入国・在留管理に関する指針」（平成２５年１２月改訂。以下「本件指針」という。）を策定，公表し，上陸基準省令における不正行為の具体的内容を明らかにするとともに，これらの不正行為が認められた場合には，上陸基準省令に従い，厳正に対処することとしている。なお，前記不正行為の具体的な項目として，「賃金等の不払」，「労働関係法令違反」等が挙げられている。
また，地方入国管理局は，監理団体又は実習実施機関（以下「監理団体等」という。）における不正行為が確認され，当該不正行為が技能実習の適正な実施を妨げるものであった場合には，当該監理団体等に対し，上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の表の上欄に掲げる不正行為の終了した日から，同表の下欄に掲げる所定の期間，同号の基準に適合しないこととなる旨の通知（監理団体等が不正行為を行った旨の認定を含む。以下「不正行為の通知」という。）を行うこととしている。この通知は，本邦の実習実施機関において技能実習を受けようとする外国人（以下「技能実習生になろうとする者」という。）が，地方入国管理局に対し，在留資格認定証明書交付申請を行う前に，あらかじめ本国で監理団体が連携する外国の送出し機関を通じて，技能実習生になろうとする者と実習実施機関との雇用契約の成立に係るあっせんを受けた上で，同当事者間での雇用契約の締結が行われるなど，関係者による一連の準備行為が行われるため，関係者が受ける不利益や影響等を慮って行われているものである。そして，この場合，当該監理団体等は，新規の技能実習生の受入れを行うことができず，当該監理団体等が受入れを予定している外国人で，在留資格認定証明書の交付を受けている者がいまだ入国していなければ，速やかにそれを取り寄せて返納する必要がある。（甲２，弁論の全趣旨）オなお，上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の「不正行為が終了した日」との部分は，平成２４年法務省令第３７号による改正（以下「平成２４年改正」という。）前の上陸基準省令においては，「不正行為が行われたと認められた日」と規定されており，運用上は，不正行為の通知がされた日をもって「不正行為が行われたと認められた日」と取り扱われていた（甲１２）。
(2)本件通知等の後に施行された制度等
ア平成２８年１１月２８日，「外国人の技能実習の適正な実施及び技能実習生の保護に関する法律」（以下「技能実習法」という。）が成立し，平成２９年１１月１日，施行された。
技能実習法の下においては，技能実習における監理事業を行おうとする者は，主務大臣の許可を受けなければならないとされ（２３条１項），当該主務大臣の許可については欠格事由が定められているところ（２６条），前記欠格事由の一つとして，「第２３条第１項の許可の申請の日前５年以内に出入国又は労働に関する法令に関し不正又は著しく不当な行為をした者」（同条４号）が規定されている。
また，技能実習法の下においては，技能実習を行わせようとする者は，技能実習生ごとに，技能実習の実施に関する計画を作成し，これを外国人技能実習機構（以下「機構」という。）に提出し，機構は，前記計画が所定の要件に適合すると認めるときは，その認定をする旨規定されているところ（８条，９条，１２条，外国人の技能実習の適正な実施及び技能実習生の保護に関する法律の規定により外国人技能実習機構に行わせることとした事務（平成２９年法務省，厚生労働省告示第３号）），その要件の一つとして，団体管理型技能実習に係るものである場合には，監理団体による実習監理を受けること（９条８号）が定められている。（甲３）イ法務省及び厚生労働省は，平成２９年７月，「技能実習制度運用要領」（甲１１。以下「本件運用要領」という。）を作成し，公表したところ，本件運用要領には，「旧制度及び現行制度施行以後にかかわらず，地方入国管理局から，技能実習生の受入れを一定期間認めない旨の『不正行為』の通知を受けている者については，当該受入れ停止期間中は欠格事由に該当し，監理団体の許可を受けることはできません。」との記載がある。また，法務省入国管理局及び厚生労働省人材開発統括官は，同月頃，「新たな外国人技能実習制度について」との題名の資料（以下「本件資料」という。）を作成したところ，本件資料には，「旧制度の不正行為等の新制度での取扱い」との標目で，「施行日前後にかかわらず，旧制度の不正行為は，技能実習法上の欠格事由に該当し，新制度においても技能実習生の受入れは認められない。」，「（参考）技能実習法上の欠格事由１（略）    ２監理団体の許可申請『許可の申請の日前５年以内に出入国又は労働に関する法令に関し不正又は著しく不当な行為』をしたとき（法２６条４号）」との記載がある。なお，前記の「不正行為」については，技能実習の適正な実施を妨げるものとして受入れ停止を通知された行為を行った場合において，受入れ停止期間を経過していないものが対象となるとされている。（甲３，１１）ウ法務省入国管理局の平成３０年２月１９日の報道発表（以下「本件報道発表」という。）に係る広報資料には，「技能実習法施行前の旧制度に（ママ）行われた行為については，技能実習法施行前の上陸基準省令の規定に基づき『不正行為』を通知している」旨の記載がある。（甲１４）３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者等
ア原告は，外国人技能実習生の共同受入れ事業等を目的とする中小企業団体の組織に関する法律３条１項１号に規定する事業協同組合である。（甲１）イ有限会社Ａは，衣料品の企画，製造及び販売等を目的とする会社であり，平成２１年８月１日，代表取締役にＢが就任した。なお，Ｂは，遅くとも平成２７年７月７日から平成２９年３月５日までの間，原告の理事であった。（甲１，９，乙１０，弁論の全趣旨）


ウＣは，Ｂの父であり，個人事業主として「Ｄ」という屋号を用いて縫製業を営んでいる（以下，同人が「Ｄ」という屋号で個人事業をしている場合には，その主体を「Ｄ」という。）。（乙１１，１５，弁論の全趣旨）
(2)本件通知等に至る経緯等
ア原告は，平成２７年１１月７日，監理団体として，第１回の技能実習生の受入れを開始し，同日，監理団体を原告，実習実施機関をＤとする技能実習生３名が，入国審査官から，在留資格を「技能実習１号ロ」，在留期間を「１年」とする上陸許可を受けて入国し，平成２８年１１月８日，在留資格を「技能実習２号ロ」，在留期間を「１年」とする在留資格変更許可を受けた。（甲４，乙９，１２，１３）
イ原告は，平成２８年２月８日から平成２９年２月１４日までの間，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）に対し，Ｄにおいて外国人技能実習生らの技能実習が順調に実施されている旨の内容が記載された監査結果報告書を，７回にわたって提出した。（乙１４）
ウ名古屋入管及び愛知労働局が，平成２９年３月１４日，Ｄ及び有限会社Ａに立入り調査を行ったところ，最低賃金法４条１項違反（技能実習生に対し，平成２７年３月分から平成２９年２月分までの賃金について，愛知県最低賃金に満たない賃金を支払っていたこと）及び労働基準法３７条１項違反（技能実習生に対し，平成２７年３月分から平成２９年２月分までの賃金について，法定の割増率に満たない時間外割増賃金を支払っていたこと）の各事実が判明したため，Ｅ労働基準監督署の労働基準監督官は，Ｄ及び有限会社Ａに対し，同年３月１７日付けで是正勧告をした。（乙１６ないし２１）
エＤは，遅くとも平成２９年４月１０日までに，前記ウの未払賃金の全額を支給し，同月１１日，Ｅ労働基準監督署長に対し，是正報告書を提出した。また，原告は，同年３月２２日，同年４月２４日，同月２５日，同年５月３０日及び同年６月６日，名古屋入管に対し，前記ウの賃金の不払等に関する報告書等を提出するなどした。（乙１５，１９ないし２２）オ名古屋入管局長は，平成２９年４月１１日，愛知労働局長から，Ｄにおける技能実習生に係る労働基準関係法令等の違反事実の通報を受け，同年８月２４日付けで，原告について，団体要件省令１条３号に規定する措置を講じていないものとして，上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の表のヲにいう不正行為（外国人の技能実習の適正な実施を妨げるもの）を行ったと認定し（本件認定），本件認定をしたこと及び前記不正行為が終了した日（平成２９年３月５日）から３年間上陸基準省令等に適合しないこととなる旨を原告に通知した（本件通知）。なお，名古屋入管局長は，同年８月２４日付けで，Ｄに対し，同月２５日付けで，有限会社Ａに対し，不正行為を行ったと認定したことなどをそれぞれ通知した。（甲５，８，乙１２，１８，２４，２５）
(3)本件訴えの提起
原告は，平成２９年９月２０日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，(1)主位的請求及び予備的請求（第１次）につき，本件通知等が行政処分に該当するか，(2)予備的請求（第２次）につき，同請求に係る訴えが確認の利益を有するか，である。
(1)本件通知等が行政処分に該当するか。
（原告の主張）
ア不正行為の通知を受けた監理団体は，所定の期間は新たに技能実習生を受け入れることができなくなるほか，当該監理団体が受け入れることを予定している入国前の技能実習生がいる場合には，既に交付された在留資格認定証明書を当該外国人から取り寄せ，地方入国管理局への返納を行わなければならず，また，既に入国済みの技能実習生は，そのままでは技能実習１号ロから技能実習２号ロへの資格変更ができないために従来予定していた実習の継続は不可能となることから大多数の者が不正行為がされているのと別の機関で働いているにもかかわらず，在留期限が迫る中，転籍先を探さなければならなくなるなど，多方面にわたる困難な行為義務を課され，通知の名宛人以外の第三者までが強い行政指導を受ける仕組みとなっていて，その効果は業務停止命令に類似するとすらいい得る。なお，通知までされずとも，不正行為に係る認定がされているだけで，前記の効果が生ずる仕組みになっている場合には，その認定に行政処分性が認められるべきである。
また，不正行為の通知は，不正行為があれば，直ちにされるものではなく，政策的見地から当該不正行為が「技能実習の適正な実施を妨げるもの」，すなわち，不正行為を行った機関や個人について，不正行為の態様や程度を個別に調査した結果，技能実習を継続して実施させることが技能実習制度の適正な運営上好ましくないと認められるものに該当するか否かについて判断した上で行われるものであるから，慎重かつ専門的な裁量判断，すなわち行政処分が必要となるというべきである。
さらに，観念の通知であっても，それが直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する性質を持つものである場合には，行政処分に該当するところ，前記のとおり，不正行為の通知は，即時に，強力，広範かつ確定的な効果を生じさせるものである。
加えて，平成２４年改正前の上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の「不正行為が行われたと認められた日」との部分は，当局が不正行為認定の通知を行った日を意味していたため，平成２４年改正前の上陸基準省令においては，不正行為の通知は，技能実習生の受入れ停止期間の起算点等の確定や，強い行政指導等を行うために必要な仕組みに組み込まれていたのであり，法律上の根拠に基づくものといえる。この点に関し，平成２４年改正によって「不正行為が行われたと認められた日」との文言が「不正行為が終了した日」と変更されたが，これは，当局が調査に要した時間の長短によって受入不能な期間が左右されることをなくすとともに，技能実習生の保護をより図る観点からの変更であって，不正行為の通知に係る法令の仕組みが変更されたものではないし，前記改正後も，上陸基準省令と作成者も同じで内容的にも一体である本件指針において不正行為の通知及びその効果が詳細に規定されていることからしても，前記改正によって不正行為の通知に係る明確な根拠条文が見当たらなくなったことは，行政処分性に関する解釈を左右するものではない。現に，本件報道発表においても，不正行為の通知の根拠が上陸基準省令そのものであることが明らかにされている。


なお，本件通知等による技能実習生又は技能実習を予定している者（以下「技能実習生等」という。）に対する影響については，個々の技能実習生が争えばよいと考えたのでは，救済手段として不十分であって不適切である。そもそも，不正行為の通知の効果は即時に発生するものであり，在留資格認定証明書交付請求や在留資格変更申請の際には，監理団体に係る不正行為の有無が個別具体的に審査される仕組みとはなっておらず，飽くまで不正行為の通知があるか否かが確認されているにとどまる上に，外国人自身については，不法行為の通知により不法残留等の刑事責任が生ずる可能性があるからである。
イ本件通知は，平成２９年８月２４日にされたものであるところ，当時，既に技能実習法が成立し，同年１１月１日の施行に向けて技能実習法に基づく監理団体の許可申請等の各種申請が行われていた時期であり，原告も，同年７月１１日，監理団体の許可申請を行っていたものであることなどに鑑みると，本件通知等が行政処分に該当するか否かについては，技能実習法等の定めも考慮して判断すべきである。
そして，本件運用要領等によれば，技能実習法の下では，その施行前に不正行為の「通知を受けている者」については，「当該受入れ停止期間中は欠格事由に該当」するものとして，監理団体の許可における欠格者として取り扱う仕組みとなっている。
なお，技能実習法に基づく各種申請について，これに対する不許可処分等の効力を争えばよいと考えるのでは，救済手段として不十分であって不適切であり（監理団体としての許可に係る訴訟において勝訴した場合であっても，技能実習計画の認定をめぐって，不正行為の有無の問題が蒸し返されるおそれがあるし，個々の外国人の在留資格の変更の際にも，この問題が蒸し返されるおそれがある。また，そもそも，技能実習生受入れに向けた準備は，数か月前から始めなければならないのであって，認可の見込みに不安がある状態で，監理団体としての事業は行えない。），最高裁判所平成１４年（行ヒ）第２０７号同１７年７月１５日第二小法廷判決（民集５９巻６号１６６１頁。以下「平成１７年最判」という。）において，「後に保険医療機関の指定拒否処分の効力を抗告訴訟によって争うことができるとしても，そのことは前記の結論を左右するものではない」と説示されていることからすると，後の抗告訴訟において不正行為の通知の効力を争えることは，その行政処分該当性を否定する根拠とはならない。なお，本件と平成１７年最判とでは事案が異なるが，原告の事業は渉外事業であって，人づくりに係る事業であることなどからすれば，本件の方が，処分の影響が広範囲であって，不利益の性質としても，回復不能性が高く，かつ，その効果が現在実施中の事業に即座に影響を及ぼすことからすると，より行政処分性を肯定すべき事案であるといい得る。
ウしたがって，本件通知等が，行政処分に該当することは明らかである。
（被告の主張）
ア上陸基準省令は，本邦の機関で技能実習等を受けようとする外国人の便宜を図り，適正な出入国管理行政を行うべく，広く一般の国民や外国人を対象として定められたものであり，特定の個人や機関の法律上の地位や権利に対して直接に何らかの影響を及ぼすものではない。したがって，特定の監理団体において上陸基準省令に適合しているからといって，当該監理団体が技能実習生受入れやあっせんを続けることができるという法律上の地位や法的利益を付与されるものではなく，当該監理団体が上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の表に掲げるいずれかの不正行為に該当する旨の認定を受けた場合に，外国人技能実習生の受入れが困難になるなど，何らかの不利益が生ずるとしても，それは法的保護に値しない事実上の不利益にすぎない。技能実習制度は，技能実習生の技術等の習得を目的とするものであって，労働力の受入れを目的とするものではないから，技能実習生を受け入れる側の経済的利益が重視されることは，技能実習制度の趣旨にそぐわない。
イまた，前記認定に係る通知（不正行為の通知）は，監理団体について上陸基準省令に適合しない事実を事実上通知するものにすぎず，これによって法律関係を変動させたり，確定する効果を有するものでもない。ウしたがって，本件通知等は，国民の権利義務に直接的な影響を及ぼすものとはいえない。
エ以上によれば，本件通知等はいずれも行政処分に該当しない。(2)予備的請求（第２次）に係る訴えは確認の利益を有するか。
（原告の主張）
過去の事実の確認であっても，当該事実を確認することが紛争の抜本的解決に資する場合には，当該事実に係る確認の訴えは，例外として適法となる。そして，原告が確認の訴えの対象とし得る現在の権利関係としては，①原告が団体要件省令所定の適格団体であること，②原告が技能実習法２６条及び１０条所定の欠格者でないこと，③原告が処分行政庁から原告の監理下にある技能実習生に係る事項について何ら行政指導を受ける事由がないことの３つの地位が考えられるが，これらを確認の訴えの対象とすると，ヲ号不正行為の有無が争点であるにもかかわらず，適格団体であるための要件全般や技能実習法所定の欠格事由全般が確認の対象となり，確認対象が広範囲となる一方，不正行為の通知に行政処分性が認められなければ，不正行為の存在自体で，何らの判断も介さずに受入停止などの効果が発生したりするから，これらについては，端的に原告がヲ号不正行為を行っていないことを確認すれば，紛争は抜本的に解決される。
したがって，予備的請求（第２次）に係る訴えには確認の利益があるというべきである。
（被告の主張）
確認の訴えは，原則として権利又は法律関係についての確認を求める必要があり（民事訴訟法１３４条参照），また，確認の対象となる権利又は法律関係については，原則として現在の権利関係でなければならないと解されるところ，原告が確認を求める対象は，原告がヲ号不正行為を行っていないことという過去の事実に関するものである。
したがって，本件予備的請求（第２次）に係る訴えは不適法である。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（本件通知等が行政処分に該当するか。）について(1)行訴法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政処分）とは，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接人の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。(2)ア主位的請求及び予備的請求（第１次）に係る訴えは，本件通知等を行政処分と捉えてその取消しを求めるものであるところ，入管法は，本邦に入国し，又は本邦から出国する全ての人の出入国の公正な管理を図ることなどを目的としており（１条），本邦に上陸しようとする外国人は，原則として，有効な旅券で日本国領事官等の査証を受けたものを所持し，出入国港において入国審査官に対し上陸の申請をして上陸のための審査を受けなければならない（６条１項，２項）。そして，前記申請を受けた入国審査官は，入管法７条１項各号に掲げる上陸のための条件に適合しているかどうかを審査しなければならず，一定の在留資格については，上陸許可基準に適合することが上陸の条件とされ，上陸基準省令において，本邦で行おうとする在留資格に応じた活動ごとに具体的な上陸許可基準が一般的に明らかにされている（同項２号，上陸基準省令）。これらの規定は，外国人の受入れが我が国の産業構造や日本国民の就職及び労働条件に及ぼす影響，対外関係や社会秩序へ与える影響等，外国人の上陸，在留の許否の判断に当たって考慮すべき事情等を勘案の上，入国管理政策の観点から上陸を許可する外国人の範囲を調整する趣旨であるとともに，本邦に上陸しようとする外国人に事前に上陸許可の基準を知らせることにより，当該外国人において必要となる資料を把握し，準備する機会を与え，もって，より迅速に適正な上陸審査を行うことを可能とし，公正かつ円滑な出入国管理を図ったものと解される。
イそして，「技能実習１号ロ」の在留資格についてみると，上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号において，監理団体等が外国人の技能実習に係る所定の不正行為を行ったことがあり，当該不正行為が技能実習の適正な実施を妨げるものであった場合には，当該不正行為が終了した日から所定の期間が経過し，かつ，再発防止に必要な改善措置が講じられていることが上陸許可の要件として規定されているため，技能実習生になろうとする者が，不正行為を行うなどした監理団体等を，申請に係る監理団体等として在留資格認定証明書の交付申請をした場合には，当該申請は認められないこととなる。また，当該監理団体等は，当該監理団体等に係る技能実習を継続することは相当ではないとして，既に技能実習を受けている技能実習生についても，転籍させるように指導され，さらに，技能実習生が在留期間更新許可申請（入管法２１条）や在留資格変更許可申請（入管法２０条）をしても，「相当の理由がない」として不許可とされるおそれが生じることになる（甲３，弁論の全趣旨）。
そこで，法務省入国管理局は，問題事例の典型である不正行為等の内容を明らかにし，これらの行為に対して厳正に対処することを明示することにより，受入れ機関に対する一般予防の効果と受入れ機関による自主的な適正化を促進するため，本件指針を定めている（前記第２の２(1)エ）。また，本件指針において，地方入国管理局は，監理団体等における不正行為が確認され，当該不正行為が技能実習の適正な実施を妨げるものであった場合には，当該監理団体等に対し，当該不正行為の終了した日から，所定の期間，上陸基準省令に適合しないこととなる旨の通知（不正行為の通知）を行うこととしているが（前記第２の２(1)エ），その趣旨は，技能実習生になろうとする者の在留資格認定証明書の交付申請前に，監理団体等を含む関係者において，技能実習生になろうとする者の雇用契約の成立に係る一連の準備行為が行われることから，これらの関係者が不利益等を受けるおそれがあることに鑑み，事前に監理団体等に対し，不正行為を行ったと認められる旨の通知を行うこととしたものであって，このような不正行為の通知について定めた法令上の根拠は見当たらない。
ウ以上のような入管法の定め等によれば，法は，技能実習生となろうとする者の便宜を図り，適正な出入国管理行政を行うため，上陸基準省令等において，上陸許可の要件として監理団体等の不正行為に係る要件を定めた上，技能実習生になろうとする者から在留資格認定証明書の交付申請等がされ，又は，既に技能実習を受けている者から在留期間更新許可申請や在留資格変更許可申請がされた際に，監理団体等による不正行為の有無等を含めて当該申請の許否を判断することとしたものであって，監理団体等については，技能実習生の受入れやあっせんを続けることができるという法律上の地位や法的利益を付与することなく，また，不正行為の有無を確定することを目的とする行政上の手続を設けることなく，所定の期間，新規の技能実習生の受入れ等ができない状態とすることなどによって，監理団体等を間接的に規制することとしたものにとどまるものと解される。そして，地方入国管理局が行う不正行為の通知は，法令上の根拠を持つものではなく，関係者が，在留資格認定証明書の交付申請に先立つ準備等の関係で不利益等を受けるおそれがあることに鑑み，不正行為を行った監理団体等に対し，事前に，上陸基準省令に適合しない旨を事実上通知するにとどまるから，不正行為の通知によって何らかの法律関係を変動させたり，確定する効果が生じるものではないというべきである。
(3)そうすると，本件通知等はいずれも行政処分に該当するということはできない。
(4)アこれに対し，原告は，①不正行為の通知を受けた監理団体は，新たに技能実習生を受け入れることができなくなるほか，入国前の技能実習生について，在留資格認定証明書を当該外国人から取り寄せたり，入国済みの技能実習生について，転籍先を探さなければならなくなるなどの影響が生じる，②本件通知等により生じる影響については，個々の技能実習生が争えばよいとするのでは救済手段として不十分である旨主張する。確かに，不正行為の通知を受けた監理団体は，技能実習に係る上陸許可基準に適合しないと判断されることが見込まれるから，技能実習生になろうとする者がそのような監理団体を選択するはずはない。また，当該監理団体は，行政指導等によって，既に交付された在留資格認定証明書を入国前の外国人から取り寄せなければならなくなったり，既に入国済みの技能実習生のうち大多数の者について，転籍先を探さなければならなくなったりする可能性があることから，不正行為の通知によって，当該監理団体の事業や当該監理団体に関わる技能実習生等に大きな影響が生じることは否定できない。


しかしながら，前記(2)ア及びウによれば，上陸基準省令は，本邦に上陸しようとする外国人の便宜を図り，公正かつ円滑な出入国管理を実現するために上陸許可基準を一般的に明示したものにとどまるものというべきであって，監理団体等に対して，技能実習生の受入れやあっせんを続けることができるという法律上の地位や法的利益を付与するものではないから，監理団体が不正行為の通知によって，事業遂行上の不利益を被ることになったとしても，それは事実上の影響というほかない。
また，前記のとおり，不正行為の通知は事実上のものであるから，技能実習生等に対する影響についても，事実上のものにとどまるものというほかない。個々の技能実習生等が，当該監理団体による不正行為の有無等について争うことを望むのであれば，在留期間更新許可申請，在留資格変更許可申請等に係る手続の中で争うことができるのである（なお，飽くまで法令上問題とされているのは，不正行為の存否であるから，仮に行政庁において不正行為の通知がされていることを理由に，それ以上特段の審査をすることなく不正行為があるものとして在留期間更新許可や在留資格変更許可の申請を不許可とする処分をしていたとしても，同処分の取消訴訟においては，不正行為の通知があることから当然に不正行為の存在が認定されるものではなく，同訴訟の訴訟資料に基づいて不正行為の存否が審査されることとなるものである。）から，前記のように解したとしても，技能実習生等に対する救済手段として不十分であるということはできない。かえって，明確な手続の定め等が存在しないにもかかわらず，不正行為の通知が行政処分に該当すると解した場合には，行訴法１４条所定の出訴期間内に取消訴訟を提起しなければその効果を否定することができないことになり得ると考えられるから，通知の対象とされていない技能実習生等が前記申請等に係る手続において不正行為の有無について争うことに困難を来すおそれもあるというべきであって，技能実習生等に対する手続保障の観点からも，不正行為の通知を行政処分と解することは相当ではない。したがって，原告の前記主張は理由がない。
イまた，原告は，不正行為の通知には，慎重かつ専門的な裁量判断が必要となるのであるから，不正行為の通知は行政処分に該当する旨主張する。しかしながら，前記(1)で説示したとおり，行政処分に該当するか否かは，当該行為によって，直接人の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているか否かという観点から判断すべきものであって，専門的な裁量判断などが必要となるか否かによって左右されるものではない。
したがって，原告の前記主張は理由がない。
ウさらに，原告は，平成２４年改正前の上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号の「不正行為が行われたと認められた日」との部分が，不正行為の通知が行われた日を意味していたことや，本件報道発表を基に，不正行為の通知が上陸基準省令に根拠を持つ旨主張する。しかしながら，本件通知当時に施行されていた上陸基準省令は，平成２４年改正後のものであり，平成２４年改正により，上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号は，「不正行為が行われたと認められた日」から「不正行為が終了した日」と改正されたところ，規定の文言上，平成２４年改正後の同号の「不正行為が終了した日」が行政機関による不正行為の認定やその通知がされた日を意味する余地はないというべきであるから，平成２４年改正前の同号の解釈が平成２４年改正後の同号に妥当するものとはいえない。（なお，平成２４年改正前の上陸基準省令（技能実習１号ロ）１６号についてみても，不正行為の通知について明文で定められているものではなく，単に，不正行為の通知が行われた日を，不正行為が行われたと認められた日とする運用がされていたというのにとどまるところ，これのみをもって，不正行為の通知につき何らかの法令上の根拠があるというのは飛躍がある。）。また，本件報道発表についても，このような文書の記載で法令解釈が左右されるとはいい難い上に，不正行為に当たるか否かを上陸基準省令に基づいて判断し，その判断の結果を通知しているという趣旨に解し得るのであって，不正行為の通知そのものが上陸基準省令に根拠をもつことを裏付けるものとはいえない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。エ加えて，原告は，本件通知等の行政処分性については，技能実習法の下では，その施行前に不正行為の通知を受けている者については，欠格者として取り扱う仕組みとなっていることが考慮されるべきである旨主張する。しかしながら，前記第２の２(2)アによれば，技能実習法の下では，監理団体は，事前に主務大臣に対する申請をして許可を受けることとされ（２３条），当該主務大臣の許可については，欠格事由として前記申請の日前５年以内に出入国又は労働に関する法令に関し不正又は著しく不当な行為をした者（２６条４号）が規定されているが，技能実習法の施行前後を通じて，不正行為の通知を受けたこと自体が欠格事由として規定されているわけではない。そして，技能実習法に基づく前記申請については，これに対する不許可処分の取消訴訟を提起することによって，前記不許可処分の適法性（当該監理団体が技能実習法２６条４号に該当するか否かを含む。）について争うことができるものである。また，前記第２の２(2)イによれば，本件運用要領には，技能実習生の受入れを一定期間認めない旨の「不正行為」の通知を受けている者については，当該受入れ停止期間中は欠格事由に該当し，監理団体の許可を受けることはできない旨の記載はあるが，不正行為の通知に法的根拠がない以上，不正行為の通知を受けたことそのものが何らかの法的効果に結び付くと解することはできない。前記記載については，類似の記載がある本件資料にも技能実習法２６条４号に係る説明のほかに法令の規定が引用されていないこともふまえると，不正行為の通知を受けた者については，その通知を根拠として不正行為があったものとされ，技能実習法２６条４号が定める欠格事由に該当すると判断されることが見込まれるという趣旨にとどまるものと解するのが相当である。そうすると，技能実習法の成立，施行により，その施行前に行われていた不正行為の通知に何らかの法的効果が付与されたと解することはできないから，本件通知等がされた前後において技能実習法が成立，施行されたことを考慮しても，その施行前に行われていた不正行為の通知が，行政処分に該当するとの原告の主張は根拠を欠く。