被告標章は，原告標章では立体的構成とされている蓋部，左右一対のベルトとこれを固定する左右一対の補助固定具，先端にリング状を形成した固定具，ハンドルの下部（正面部と重なりベルト付近まで至る部分）について，これらの質感を立体的に表現した写真を印刷して表面に貼付した平面上の構成とされているところ，これを正面から見た場合に上記共通点に係る視覚的特徴を看取できるものというべきである。
一方，上部及び側面方向から被告標章を観察した場合には，原告標章では立体的に表現された上記蓋部等が立体的でないことは看て取れるものの，上部及び側面は，いずれも所定方向には該当せず，上記所定方向から観察した場合の外観の類否に影響するものではない。
(3)そして，原告商標ないし被告標章において，何らかの観念ないし称呼が生じ，これらが著しく相違するものとも認められない。
(4)以上によれば，被告標章は原告商標と類似しているということができ，被告につき，過失の存在の推定を覆すに足る事情も認められない（商標法３９条，特許法１０３条）。
(5)この点に関して被告は，被告各商品につき，そのデザインは写真として似ているかもしれないが，素材や価格などで明確に区別できる等と主張するが，本件全証拠によっても，上記所定方向である正面から観察した場合に，被告標章が原告標章と類似するとの判断を覆すに足る事実は何ら認めることができないし，商品の出所の誤認混同をきたすおそれがないものとも認められない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。３被告各商品を輸入・販売する被告の行為の不競法２条１項１号及び２号該
当性について
(1)原告標章の著名性，被告標章との類似性及び被告が自己の商品等表示と
して用いたかについて
ア原告商品は，別紙原告商品目録記載の形態（原告標章）を有しており，本体正面及び背面において底辺がやや長い台形状，本体各側面が縦長の二等辺三角形状をなし，本体正面上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みが二箇所設けられた蓋部が正面上部に存し，本体背面上部に端部が縫合され，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面の上部に伸びるベルトが設けられ，前記蓋部の凸型部分と前記ベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる先端にリングを形成した固定具が設けられ，さらに，前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記ベルトとを同時に固定することができる左右一対の補助固定具が設けられ，本体正面上部及び背面上部に，円弧状をなす一対のハンドルが縫合され，前記正面側のハンドルは前記鍵穴状の切込みを通るように設けられることを特徴としているところ，この台形状で脇にまちが入り，蓋部に鍵穴状の切込みがあり，本体背面部から正面部に延在する一対のベルトを有している点等において独特の特徴を有しており，需要者に特別な印象を与える形態であるということができる。イ証拠によれば，この原告商品は，昭和５９年（１９８４年）に原告から発売され，フランスの女優ジェーン・バーキンが愛用したとされることから，「バーキン」の名称で知られることとなった。フランス法人である原告は，我が国においても，昭和３９年（１９６４年）から大手百貨店と提携し，渋谷，池袋のほか，全国に合計１５店舗の専門店を出店しており，その高い品質及びファッション性が知られるところとなった。昭和５８年（１９８３年）に原告の日本子会社であるエルメスジャポンが設立された後は，更なる積極的な販売活動がされ，現在では，原告は，直営店及び特約店を合わせて我が国に計４５の店舗を有するに至っている。〔甲３〕
原告商品は，色や表面素材により種類があるものの，そのほとんどが１個１００万円を超える高級バッグであり，雑誌にも｢世界中の女性が憧れるバッグの最高峰｣などと紹介されている。〔甲１１，１２，２８〕原告商品の我が国における販売個数は，平成１０年（１９９８年）には年間３０００個を，平成１５年（２００３年）には年間８０００個を，平成２１年（２００９年）には年間１万７０００個をそれぞれ超えるに至っている。〔甲４〕
原告は，多数の雑誌を通じて原告商品の販売促進を図っており，昭和６０年（１９８５年）から平成８年（１９９６年）までに原告商品に費やした広告宣伝費は６２００万円にも及び，原告商品を写真入りで取り上げた雑誌も多数に上るところ，その中にはエルメス商品のみを特集した女性誌も存在し，原告商品はエルメス商品を代表する商品として，前記のとおり台形状で脇にまちが入り，蓋部に鍵穴状の切込みがあって，本体背面部から正面部に延在する一対のベルトを有しているその特徴的な形態がカラー写真で強く印象付けられるように紹介されている。〔甲
５～３２〕
以上によれば，原告による販売，広告宣伝活動を通じ，原告標章は，遅くとも平成２３年５月までには，原告の出所標識として著名なものとして，独立して自他商品識別力を獲得したものというべきである。ウそして，前記２で検討したとおり，被告各商品の形態である被告標章は，看者が観察する場合に主として視認するであろう所定方向である正面において同一の特徴を備えており，上部及び側面方向からの観察を含めても，その全体的形状は上記原告標章と類似するものというべきであるから，被告は原告標章を自己の商品等表示としてこれを使用したものということができる（不競法２条１項２号）。
(2)原告標章の周知性及び被告標章が原告標章と誤認混同を生じさせるおそ
れがあるかについて
ア周知性につき
上記(1)によれば，原告商品の形態に係る原告標章は，遅くとも平成２３年５月には周知性を優に獲得していたものと認められる。
イ誤認混同のおそれにつき
上記(1)ウで検討したとおり，被告標章は，原告標章と類似するものであり，誤認混同のおそれがあることが認められる。
(3)被告の故意ないし過失の有無について
前記２で検討したとおり，被告各商品は，周知・著名な原告標章と類似する被告標章の形態を有しており，前記(1)イで認定した原告商品に係る原告標章の周知ないし著名性獲得の経緯に鑑みれば，被告各商品の輸入・販売に係る不競法違反の点につき，被告には少なくとも過失が認められるというべきである。
４損害の発生の有無及びその額について


(1)前記１で認定した事実によれば，被告による被告各商品の販売価格は，被告商品１が１万４９００円，被告商品２が１万５６００円，被告商品３が１万６９００円，被告商品４が２万０８００円であるものとそれぞれ認められ，その仕入価格（輸入価格）は，原告が被告に対し輸入価格等の開示を求めた時点である平成２４年１０月当時の換算レートであると認められる１米ドル８０円（弁論の全趣旨）で計算すると，被告商品１につき１万１２００円，被告商品２につき１万２０００円，被告商品３につき１万２４００円，被告商品４につき１万５２００円であることが認められる。そして，本件における全事情に鑑みると，商標法３８条２項ないし不競法５条２項にいう被告が侵害の行為により受けた利益の額である限界利益は，上記販売価格から仕入価格を控除した額の８０％に相当する金額であると認められる。
そうすると，被告各商品についての上記限界利益額は，それぞれ，被告商品１が２９６０円，被告商品２が２８８０円，被告商品３が３６００円，被告商品４が４４８０円であるとそれぞれ認められ，被告による被告各商品の販売数量は被告商品１が２４個，被告商品２が４５個，被告商品３が１０６個，被告商品４が１７個であるから，これらを以下のとおり乗じる。
２９６０円×２４個＝７万１０４０円
２８８０円×４５個＝１２万９６００円
３６００円×１０６個＝３８万１６００円
４４８０円×１７個＝７万６１６０円
上記合計６５万８４００円が，被告が賠償すべき被告利益の額となる。(2)上記認定のとおり，被告は，原告標章の特徴的な部分を構成する蓋部やベルト等につき，質感を表現した写真を貼付し，原告標章と類似する形態の被告各商品を販売しているものであり，原告商品が１個１００万円程度の価格を維持しているのに比して著しく粗悪な商品というべきであるから，被告各商品のインターネットを通じた販売により，原告は原告商品に係る信用を毀損されたものというべきであり，本件の全事情を総合すると，原告の信用毀損に基づく損害額は１５０万円を下らないというべきである。(3)また，被告による商標権侵害ないし不正競争の不法行為に基づいて，原告は上記損害を被り，本件訴訟提起を余儀なくされたところ，被告の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用として２０万円を認めるのが相当である。(4)以上によれば，被告は，原告に対し，損害賠償として合計２３５万８４００円の支払義務があることになる。
５結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対し，商標法３６条１項ないし不競法２条１項１号，１項２号，３条１項に基づき，被告各商品の輸入，譲渡，引渡し，又は譲渡若しくは引渡しのための展示の差止め（主文第１項），並びに，商標法３８条２項，不競法５条２項及び民法７０９条に基づき合計２３５万８４００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（主文第２項）を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
実本   滋
（別紙）
被告商品目録１
①全体的形状が，本体正面が底辺がやや長い台形状，本体各側面が縦長の二等辺三
角形状をなす立体的形状であり，
②本体正面上端及び背面上端に，円弧状をなす一対の実ハンドルが縫合され，③(a)本体正面上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みを二箇所有する蓋部，(b)前記蓋部上に，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面中央まで延在する左右一対のベルト，(c)前記蓋部の凸型部分と前記左右一対のベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる位置に，先端にリング状を形成した固定具，(d)前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記各ベルトとを同時に固定する左右一対の補助固定具がそれぞれ表示され，(e)本体正面上部及び背面上部に円弧状をなす一対のハンドルを視認しうるように，正面上端及び背面上端に縫合された実ハンドルまで延在するハンドルの一部が本体正面に表示され，かつ，前記本体正面のハンドルの一部が前記鍵穴状の切込みを通るように表示されていることを特徴とする写真４ないし６の形状の，商品名「ジンジャーバッグサイズＳ」，価格１万４９００円（税抜）のかばん。
被告商品目録２
①全体的形状が，本体正面が底辺がやや長い台形状，本体各側面が縦長の二等辺三
角形状をなす立体的形状であり，
②本体正面上端及び背面上端に，円弧状をなす一対の実ハンドルが縫合され，③(a)本体正面上部に，略凸状となるように両サイドに切り込みを有し，横方向に略三等分する位置に鍵穴状の縦方向の切込みを二箇所有する蓋部，(b)前記蓋部上に，前記略凸状の両サイドの切り込みから本体正面中央まで延在する左右一対のベルト，(c)前記蓋部の凸型部分と前記左右一対のベルトとを本体正面の上部中央にて同時に固定することができる位置に，先端にリング状を形成した固定具，(d)前記鍵穴状の切込みの外側の位置において，前記蓋部の凸型部分と前記各ベルトとを同時に固定する左右一対の補助固定具がそれぞれ表示され，(e)本体正面上部及び背面上部に円弧状をなす一対のハンドルを視認しうるように，正面上端及び背面上端に縫合された実ハンドルまで延在するハンドルの一部が本体正面に表示され，かつ，前記本体正面のハンドルの一部が前記鍵穴状の切込みを通るように表示されていることを特徴とする写真４ないし６の形状の，商品名「ジンジャーバッグサイズＭ」，価格１万５６００円（税抜）のかばん。
被告商品目録３
①全体的形状が，本体正面が底辺がやや長い台形状，本体各側面が縦長の二等辺三
角形状をなす立体的形状であり，


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１２９号事件
被告京都府知事は，京都スタジアム（仮称）整備事業に関して，一切の公金を支出してはならない。
２３１号事件
被告亀岡市長は，京都スタジアム（仮称）整備事業に関して，一切の公金を支出してはならない。
第２事案の概要
１本件は，亀岡市の住民である原告らが，京都府及び亀岡市が事業主体となって亀岡駅北土地区画整理事業地内に京都スタジアム（仮称）（以下「本件スタジアム」という。）を建設することを内容とする整備事業（以下「本件事業」という。）に関して，①京都府が行った費用便益の算出に誤りがあり，経済的合理性のない本件事業に公金を支出することは地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反する，②本件事業は天然記念物であるアユモドキの生存を脅かし，その保存に影響を及ぼす行為等に該当し，本件事業に公金を支出することは文化財保護法１２５条１項等に違反するなどと主張して，執行機関である被告京都府知事及び被告亀岡市長に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，各公金支出の差止めを求める住民訴訟である。２前提事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告らは，いずれも京都府亀岡市の住民である。イ被告京都府知事は，京都府の執行機関である。
ウ被告亀岡市長は，亀岡市の執行機関である。
本件事業の概要
本件事業は，亀岡駅北側の亀岡市a町地内において，京都府及び亀岡市が事業主体となり，専用球技場である本件スタジアムを建設することを内容とする事業である。平成２６年に京都府が本件事業に係る基本設計を作成し，平成２７年６月の府議会で本件事業に関する補正予算が可決された。本件事業において建設が予定されている本件スタジアムは，用地面積約３万３０００平方メートル，建築面積約１万５５００平方メートル，延床面積約３万３０００平方メートル，階数４階，高さ約２８メートル，座席数約２万１６１０席，鉄筋コンクリート一部鉄骨造の構造となることが計画されている。本件事業のための事業費は，約１６７億円が見込まれ，京都府がうち約１４７億円を，亀岡市がうち約２０億円を負担することが予定されている。本件事業は，基本設計が作成された当初，本件スタジアムを亀岡市b町   c他に所在する亀岡市都市計画公園用地（以下「変更前用地」という。）に建設する計画であったが，アユモドキ等の生息環境保全のため，京都府及び亀岡市は，平成２８年８月２４日，建設位置を亀岡駅北土地区画整理事業用地（以下「変更後用地」という。）に変更することとした（以下，この用地の変更を「用地変更」という。）。
⑶監査請求前置
ア２９号事件原告らは，平成２９年６月２日，京都府監査委員に対し，本件事業に関し，本件事業への公金支出は違法であると主張して差止めを求める住民監査請求をした（弁論併合前の２９号事件の甲１。以下，弁論併合前に提出された書証については，「２９号事件甲１」のようにいう。）。京都府監査委員は，同年７月３１日付けで，２９号事件原告らに対し，本件監査請求には理由がない旨の監査結果の通知をした（２９号事件甲１）。イ３１号事件原告らは，平成２９年６月２３日，亀岡市監査委員に対し，本件事業に関し，本件事業への公金支出は違法であると主張して差止めを求める住民監査請求をした（３１号事件甲１の１）。
亀岡市監査委員は，同年８月２１日付けで，３１号事件原告らに対し，本件監査請求には理由がない旨の監査結果の通知をした（３１号事件甲２）。
本訴提起
２９号事件原告らは平成２９年８月３１日に，３１号事件原告らは平成２９年９月２０日に，それぞれ本件訴えを提起した。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，京都府及び亀岡市による本件事業に関する各公金支出(以下「本件財務会計行為」という。)の適法性であ   本件事業が必要性，経済的合理性を欠き，本件事業への公金支出が地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するか（争点１），   本件事業が文化財保護法１２５条１項等の法令に違反するか（争点２）である。
⑴地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項違反の有無（争点１）
ア京都府知事による公金支出関係
（原告らの主張）
本件事業は，以下のとおり，費用に対する便益が上回らないから経済的合理性に欠け，必要性もないから，そのような事業に公金を支出することは，地方公共団体が最小の経費で最大の効果を挙げなければならないとする地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法である。
本件事業に経済的合理性がないこと
京都府は，本件事業について，国土交通省が作成した「大規模公園費用対効果分析手法マニュアル」（以下「国交省マニュアル」という。）に基づいて費用便益分析を行い，便益が２９０億６３００万円，費用が１８８億６０００万円又は１９２億９３００万円であり，いずれも費用に対して便益が上回ると算定した。しかし，上記の算定には以下のとおり誤りがあり，正しく計算し直せば本件事業の費用を便益が上回ることはないから，本件事業には経済的合理性がない。
ａそもそも本件スタジアムは国交省マニュアルが対象とする大規模公園ではないから，これに基づく費用便益分析は誤りである。ｂ仮に，国交省マニュアルを用いて費用便益分析を行うとしても，その計算には以下のような誤りがある。
京都府は，本件事業の便益を算定するに当たり，旅行費用法を用いて本件スタジアムの直接利用価値を算定しているが，本件スタジアムは，旅行費用法を用いることが想定されている本来の公園施設と異なり，直接的な利用価値を算定することが容易であること，後述のような需要の変動リスク要因が存在することからすれば，旅行費用法を用いるのは誤りである。


また，京都府は，本件事業の便益の算定に際し，本件スタジアムを主に使用するプロサッカーチームの戦績と人気が影響する需要の変動リスク要因を考慮せず，本件スタジアムの利用者が支払うイベント参加の対価を旅行費用に含めることなく，過大な集客数，利用者数を予測している。本件事業の便益として考慮できるのは，本件スタジアムを新設することにより，現在プロサッカーチームが利用している西京極スタジアムのみで試合を開催する場合よりも利用者が増加する部分に限られるべきである。このように，京都府による便益の算定方法には誤りがあり，便益が過大に算定されている。
さらに，京都府は，本件事業の費用の算定に際し，交通渋滞による経済的損失やその対策費用，駐車場整備等の費用，浸水対策費用，アユモドキの保全対策費用，本件スタジアムの建設位置の変更により生じた南丹都市計画公園事業のための土地取得費用，都市計画道路を迂回するための費用を計上しておらず，費用が過少に算定されている。
本件事業に必要性がないこと
京都府の計算によれば，本件スタジアムにおける事業の収支は，収入をはるかに上回る支出が予想される。また，京都府には既に西京極スタジアムが存在しており，Ｊリーグの試合も問題なく開催できている。したがって，本件事業には必要性がない。
（被告京都府知事の主張）
本件スタジアムは，地方自治法２４４条１項の公の施設として設置されるものであるところ，公の施設の設置については，収支が赤字であるか黒字であるかによって必要性，相当性が判断されるものではない。この点を措くとしても，京都府が行った費用便益分析の結果，本件事業は費用に対して便益が上回るから，経済的合理性があり，本件事業を行う必要性もある。したがって，本件事業に公金を支出することは，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反しない。
本件事業に経済的合理性があること
京都府による本件事業の費用便益分析には，以下のとおり，誤りはない。これによれば，本件事業の費用を便益が上回るから，本件事業には経済的合理性がある。
ａ京都府が国交省マニュアルを用いて費用便益分析を行ったのは，競技場整備事業を対象とするマニュアルが存在しないためである。都市公園以外の競技場整備事業においても国交省マニュアルに基づく費用便益分析が行われていること，変更前用地でも国交省マニュアルに基づく分析を行っており，これと比較検討できることなどからも，国交省マニュアルを用いて費用便益分析を行うことには合理性がある。ｂ旅行費用法を用いて本件スタジアムの直接利用価値を算定することは，国交省マニュアルに沿うものであり，誤りはない。京都府が便益の算定において予測した集客数，利用者数は，本件と同じくスタジアムを新設した他の事例を参考に，その新設効果を考慮したものであり，過大な予測ではない。原告らが指摘するチケット料金等のイベント参加の対価は，施設利用の対価とはいえないから，これを旅行費用に含めるべきではない。また，費用便益分析における便益は，対象事業について見込まれる便益を算定するものであり，京都府としての増加分を算定するものではないから，西京極スタジアムのみで開催する場合よりも利用者が増加する部分に限って便益の算定対象とすべき旨の原告らの主張は，失当である。
本件事業の費用の算定について不合理な点はない。本件スタジアムの建設にあたって，観客用駐車場の新設や周辺の道路整備は予定しておらず，浸水対策費用，助成費以外のアユモドキの保全対策費用等も不要であるから，これらを費用に含めて算定する必要はない。
本件事業に必要性があること
西京極スタジアムは，開場から既に７０年以上経過している上，球技場も兼ねた陸上競技場であって専用球技場ではない。したがって，京都府が京都府全域からのアクセスを考慮し，専用球技場である本件スタジアムを整備することに必要性がある。
イ亀岡市による公金支出関係
（原告らの主張）
本件事業は，上記ア（原告らの主張）のとおり，費用に対して便益が上回ることはなく，必要性もない。このことに加えて，亀岡市は，本件事業が同市の財政に重大な影響を与えるにもかかわらず，本件事業の費用便益分析を独自に行っていない。京都府が行った費用便益分析は，本件事業そのものの費用対効果を示すものにすぎず，本件事業によって亀岡市にいかなる経済効果がもたらされるのかは明らかにならないから，亀岡市は，同市にとっての本件事業の経済的合理性を判断するため，独自に費用便益分析を行うべきであったにもかかわらず，それを怠った。したがって，亀岡市が本件事業に公金を支出することは，地方公共団体が最小の経費で最大の効果を挙げなければならないとする地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法である。
（被告亀岡市長の主張）
京都府が行った本件事業の費用便益分析は，京都府の財政にとっての費用対効果のみを対象とするものではなく，本件スタジアム建設に係る事業全体を分析したものである。京都府が行った費用便益分析では，費用便益比が１．５１であることに加え，費用対効果以外にも事業の有効性が認められていた。亀岡市は，このような本件事業の費用便益分析の結果や地域振興等の有用性を考慮し，他方，亀岡市が支出する土地取得費も考慮した上で，本件事業に対して公金を支出することとしたものであり，その判断過程に不合理な点はない。亀岡市が独自に本件事業の費用便益分析を行っていないからといって，本件事業への公金支出が違法になる理由はない。そもそも，本件スタジアムは公の施設であって，本件事業は収益を目的とするものではないから，費用便益分析を行うこと自体，必須ではない。
文化財保護法１２５条１項等の違反の有無（争点２）
（原告らの主張）
本件事業は，以下のとおり，天然記念物であるアユモドキの生存を脅かし，その保存に影響を及ぼす行為であり，アユモドキの殺傷に当たるから，文化財保護法１２５条１項，絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（以下「種の保存法」という。）９条，５４条２項，京都府絶滅のおそれのある野生生物の保全に関する条例（以下「本件条例」という。）３１条に基づくアユモドキ保全回復事業計画（以下「本件計画」という。）（以下，これらをまとめて「文化財保護法１２５条１項等」という。）に反する違法なものであるから，そのような違法な事業に対する公金の支出は，財務会計上違法である。
アアユモドキは天然記念物であり，かつ絶滅危惧種であるところ，京都府における生息地は，当初の本件スタジアムの建設位置である亀岡市都市計画公園用地における曽我谷川の産卵場やその周辺であり，変更後の亀岡駅北土地区画整理事業用地とも極めて近接している。


本件事業は，多数の杭を地中に打ち込むことから，地下水位や水量に影響を与え，越冬の際にアユモドキが必要とする湧水の量にも影響を及ぼす。また，本件事業は，工事中及び本件スタジアムの供用後に騒音，振動，照明等を発生させる。これらがアユモドキの生息環境を劣悪にするから，本件事業は，アユモドキの生存を脅かし，その保存に影響を及ぼす行為であり，また，アユモドキの殺傷に当たる。
文化財保護法１２５条１項は，「史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならない」と規定している。被告らは，同項の許可を受けることなく，本件事業によって，天然記念物であるアユモドキの生存を脅かし，その保存に影響を及ぼす行為をしようとしており，同項に反する。
イ種の保存法９条，５４条２項によれば，国内希少野生動植物種等の生きている個体は，捕獲，採取，殺傷又は損傷をしてはならず，地方公共団体がこれらの行為をするときは，環境大臣に協議し，その同意を得なければならないとされている。
それにもかかわらず，被告らは環境大臣と協議せずに，本件事業によって，アユモドキの生息地を破壊し，もって殺傷しようとしており，同項に反する。
ウ京都府は，アユモドキを本件条例に基づく指定希少野生動植物種に指定し，同条例３１条に基づいて本件計画を策定している。本件計画では，京都府がアユモドキの生息状況等の把握及び生態等に関する知見を集積すべきこと，生息地における生息環境の維持及び改善をすべきこと，アユモドキが生息できる環境を有する地域を拡大することに努めること，河川や水路，周辺の水田における移動経路を意識し，それぞれの管理主体等の協力体制を図り，ネットワークを確保することとされている。それにもかかわらず，被告らは本件計画に反して，本件事業によって，アユモドキの生息状況等の把握及び生態等に関する知見の集積を十分にすることなく，アユモドキの生息地を破壊しようとしているから，禁反言の法理又は公序良俗に違反し，違法である。
（被告らの主張）
本件事業は，以下のとおり，文化財保護法１２５条１項等に違反するものではなく，本件事業への公金の支出は違法ではない。
ア本件事業によるアユモドキの生息地に対する影響について，京都府は，専門家の意見を踏まえ，地下水の詳細解析を実施し，実施設計に基づく自然環境への影響の解析，モニタリング計画策定等を行っている。また，専門家会議の意見によれば，本件スタジアムの建設位置が変更されたことにより，アユモドキ等への直接的な影響は回避され，変更後は，地下水への影響は軽微であり，騒音等によるアユモドキの生息環境への影響についても，シミュレーション結果に基づいて現状の生活環境が変化することはないとされた。
その他，当初の建設位置での本件スタジアムの建設について白紙撤回を求めていた日本魚類学会やＷＷＦ等の団体も，本件スタジアムの建設位置の変更とアユモドキ等に対する総合的な保全対策案をアユモドキ等の保全の観点から肯定的に評価している。
これらに照らせば，本件事業は，アユモドキの生存を脅かし，その保存に影響を及ぼすものではないから，「史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするとき」に当たらず，文化庁長官の許可は不要である。よって，本件事業は，文化財保護法１２５条１項に違反しない。
イ上記アのとおり，本件事業がアユモドキを殺傷するものとはいえないから，環境大臣との協議及びその同意は不要であり，種の保存法９条，５４条２項に違反しない。
ウ本件事業は，本件計画ないし本件条例の趣旨に反するものではないから，禁反言の法理又は公序良俗に違反しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件事業計画の推移
ア本件事業計画の策定
京都府内の公共スポーツ施設は，昭和６３年に開催された京都国体の際に整備が進められ，山城総合運動施設公園等の施設が国体競技会場として新設又は改修されたが，京都国体開催以降は，新たな公共スポーツ施設の整備は行われないままとなっていた。
京都府内のスポーツ団体及び府民によって構成される「京都府におけるスポーツ施設のあり方懇話会」（以下「懇話会」という。）は，平成２３年１月，①京都府立の主要なスポーツ施設について，いずれも整備後２０～４０年が経過して老朽化が進行し，改修が必要であること，②球技（サッカー，ラグビー，アメリカンフットボール等）について高い需要があるにもかかわらず，国際的な試合や全国的な試合の開催が可能な球技場が京都府内にないことから，これに対応する競技場の新設を検討すべきことを提言した。
京都府は，上記提言を受け，国際試合等の開催可能な専用球技場の新設を含め，公共スポーツ施設の整備を進めることとし，平成２３年１１月，府内全市町村に対し，用地を府に無償提供することを条件に，専用球技場新設候補地の公募を行ったところ，５市町村（亀岡市，d町，京都市，城陽市，舞鶴市）から応募があった。（甲２）
京都府が設置した専用球技場用地調査委員会は，平成２４年２月以降，公開ヒアリングや現地調査を実施するほか，８回にわたり委員会を開催して審議を行い，その審議結果を京都府知事に報告した（乙２）。京都府知事は，同報告を踏まえ，同年１２月２６日，上記委員会において最も多くの委員から評価を得たこと，京都駅からの時間距離が近いこと，造成費用等が安価であり初期費用が抑えられること，府内全域からの公共交通機関によるアクセスの便がよいことなどの諸要素を考慮し，亀岡市を球技場新設地として選定した（乙１）。
その後，京都府は，平成２５年５月，懇話会の提言を踏まえて球技場整備案（京都スタジアム〔仮称〕の整備に向けて〈案〉）を策定し，同年１２月には，さらに「京都スタジアム（仮称）運営経営専門家会議」の意見を踏まえて，整備に向けた基本構想として，「京都スタジアム（仮称）を核としたにぎわいと施設運営について（案）」を策定した。（甲２）。
イアユモドキへの影響調査及び用地変更
アユモドキは，京都府亀岡市付近の桂川水系の用水路に個体群が知られる淡水魚であり，文化財保護法に基づく天然記念物，種の保存法に基づく国内希少野生動植物種，本件条例に基づく指定希少野生動植物種に指定されている。京都府は，本件条例３１条に基づき，本件計画を策定している（甲１１）。


亀岡市内で本件事業を進めることについては，用地選定の段階から，アユモドキの生息状況等に与える影響が懸念されており，京都府においても，亀岡市と連携し，アユモドキの生息環境の改善を図る取組を進めつつ，本件事業を進めるべきこととされていた（甲２）。また，本件事業については，平成２５年３月に日本魚類学会から，「京都府亀岡市のアユモドキ生息地における大規模開発に関する緊急要請」と題する意見書が提出され，変更前用地における本件スタジアム建設がアユモドキの生息に甚大な悪影響を及ぼすことなどについての指摘があった（乙８）。京都府及び亀岡市は，平成２５年５月，共同で亀岡市都市計画公園及び京都スタジアム（仮称）に係る環境保全専門家会議（以下「専門家会議」という。）を設置し，平成２９年５月までの間，本件事業がアユモドキの生息環境に与える影響等について調査を行った（乙１２）。その過程で，平成２７年６月９日開催の公共事業評価に係る第三者委員会（以下「第三者委員会」という。）は，専門家会議による影響評価が行われた後に再評価を行うものとし，本件事業を開始することは認めるが，工事着手については，次回の再評価委員会まで許否の判断を行わない旨の意見表明をした。
平成２８年４月２７日，専門家会議における座長提言として，本件事業による地域の振興，活性化とアユモドキ保全活動の好循環を展開するためには，本件スタジアムの建設位置を変更前用地から同用地に隣接する変更後用地に変更した上，併せて地下水保全等を行うことにより，アユモドキの生息環境への影響を軽微なものとすべきことが提案された（丙１）。これは，アユモドキは曽我谷川流域に生息しているところ，変更後用地は変更前用地から河川を挟んで南に位置し，アユモドキの生息場所からは離れているため（乙１０，１１），本件事業による直接的な影響が回避されると考えられたことによる（丙１）。京都府及び亀岡市は，専門家会議の上記提案を受け，平成２８年８月２４日，用地変更を行うことを表明した。
京都府は，変更後用地における本件事業について，平成２９年度京都府公共事業評価調書・京都スタジアム（仮称）整備事業（甲３〔抜粋〕。以下「甲３評価調書」という。）を作成した。
ウ用地変更後の本件事業によるアユモドキへの影響調査等用地変更後，研究者から，本件事業による変更後用地の地下水への影響がアユモドキの保護とその越冬環境の形成に影響を与える可能性があり，地下水の保全等が必須事項であるとの指摘があった（甲６）。また，上記のとおり，専門家会議の座長提言において，用地変更後もアユモドキの生息環境保全のために地下水の保全等を継続的に行うことが提案されていた（丙１）。なお，日本魚類学会は，変更前用地における本件スタジアム建設について白紙撤回を求めていたが（乙８），用地変更を肯定的に評価した上，本件事業におけるアユモドキの保全計画の策定と着実な実現を求めると提言した（乙９）。
これらを踏まえ，京都府は，用地変更後，本件事業を開始するにあたって，地下水や河川水，騒音，振動，光（照明），アユモドキの生息実態調査等のモニタリング調査を行い，工事中及び供用後の環境対策についてシミュレーション等を行って検証した。その上で，京都府は，「京都スタジアム（仮称）整備事業に係る環境への影響について」（以下「環境評価」という。）をとりまとめた。環境評価の内容は，平成２９年７月１４日に策定された「亀岡市都市計画公園及び京都スタジアム（仮称）の整備計画の策定にあたり考慮すべき基本方針（以下「基本方針」という。）Ver.3.1（乙１２）及び甲３評価調書に反映されており，これらと同内容である。
環境評価では，セメントミルクを使用しない無排土鋼管杭埋設工法の採用，基礎杭の施工時期や施工手順の調整，遮音性を高めた建物の設計等，環境に配慮した設計，構造，施工を条件として環境への影響を予測したところ，地下水流出量，地下水位，地下水の水質，騒音，振動等について環境に変化が生じるような予測数値はみられなかったとして，本件スタジアム建設に伴う地下水の流動・水質，騒音・振動・光（照明）・日照の変化は，現況の変動の範囲内に留まると予測されることから，アユモドキへの影響は軽微であると結論付けられた。その上で，環境評価では，上記予測は不確実性を含むものであり，予期しない事態が生じた場合の予防的措置として退避場の設置を行うこと，アユモドキへの影響につきモニタリングを行い，その結果を専門家会議で常時把握し，異常な変化がみられた場合は工事等を中断して対策を検討，実施することとした（乙１２の６４～６５頁）。
平成２９年５月１７日開催の専門家会議において，環境評価の内容が了承された。また，第三者委員会は，前記のとおり，本件スタジアムの工事着手についての判断を留保していたが，同年６月５日，環境評価の内容を踏まえて検討した結果，同工事着手を了解した（乙１２）。
本件事業の費用便益分析
ア京都府は，本件事業について費用便益分析を行っているところ（甲３の６７頁以下），その方法は，国交省マニュアルを用いて以下のとおり本件事業の費用対効果を分析したものである（乙１３，１４）。まず，旅行費用法に基づき，西京極スタジアムにおける来場者等の居住地域情報等から，地域別の来場者割合を計算し，本件スタジアムに対する地域別の旅行費用を試算した上で，地域別来場者割合と旅行費用の相関を推計，補正した。次に，その推計結果から，来場者が幾らまでなら費用をかけて本件スタジアムを利用する可能性があるかを推計し，１人当たりの便益を５５７６円と算定した（乙５）。
さらに，上記１人当たりの便益にＪリーグ等の各イベントの１試合の予測来場者数，年間試合数を乗じ，それらを合算，補正し，本件事業の便益を２９０億６３００万円と算定した（甲３）。この際，本件スタジアムにおけるＪリーグ１試合の予測来場者数については，本件スタジアムを主に使用するプロサッカーチームの過去の平均観客数やスタジアムの新設による観客の伸び率等を考慮して，平均１万人と算定した（乙６）。他方，事業費，維持管理・修繕費，アユモドキ保全助成費等を合算し，利用料収入を控除して，本件事業の費用を１９２億９３００万円と算定し，本件事業の費用便益分析比を１．５１と計算した。
イ亀岡市は，２０億円の土地取得費が必要になることを考慮しても，上記費用便益分析比に基づく本件事業の有効性に加え，地域振興等の有効性も期待できることなどを踏まえ（甲３），本件事業への公金支出を決定した。２争点１（京都府の公金支出の地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項違反）について
⑴判断枠組み
原告らは，本件事業に対して各公金を支出することは，地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反すると主張する。


被告京都府知事及び被告亀岡市長は，それぞれ，地方公共団体の長として，財務会計行為（支出負担行為及び支出命令）の本来的な権限者であるところ，特定の事業を行うか否か，当該事業につきいかなる態様で公金を支出するかについては，当該事業の目的，必要性，当該事業に至る経緯，当該事業の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因その他諸般の事情を総合考慮した地方公共団体の長の合理的な裁量に委ねられており，これら諸般の事情を総合考慮した上でなお，地方公共団体の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に反し違法となるものではないと解することが相当である（最高裁平成２３年（行ヒ）第４５２号同２５年３月２８日第一小法廷判決・集民２４３号２４１頁）。そして，地方公共団体の長の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により判断が全くの事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして，違法になるものと解される。
⑵京都府による公金支出について
ア本件事業の必要性について
原告らは，京都府には既に西京極スタジアムが存在し，住民はＪリーグの試合等のプロスポーツを観戦することができているなどとして，本件事業には必要性がないなどと主張する。
そこで検討するに，本件事業の主たる目的は，前記認定事実⑴アのとおり，長年にわたり公共スポーツ施設の整備が行われておらず老朽化が進んでいること，京都府内には国際試合等が可能な専用球技場が存在しないことなどの事情を踏まえてされた懇話会の提言を受けて，専用球技場について整備を行い，スポーツの振興，公共の福祉の増進を図ることにあると認められ，この目的に合理性がないとはいえない。原告らの指摘する西京極スタジアムは，開場から既に７０年以上経過して老朽化が進んでいる上，専用球技場ではなく，球技場を兼ねた陸上競技場であること，懇話会は，需要の高い専用球技場の新設検討を提言していたこと（前記認定事実⑴ア）などに照らせば，西京極スタジアムが既に存在するとしても，これとは別に国際的，全国的な試合に対応可能な専用球技場である本件スタジアムを新設する必要性がないとはいえない。よって，原告らの上記主張を採用することはできない。
イ本件事業の経済的合理性（費用便益分析）について京都府による本件事業の費用便益分析によれば，本件事業の費用便益分析比は１．５１であり，費用に対して便益が上回っている（前記認定事実⑵ア）。
これに対し，原告らは，①本件スタジアムは国交省マニュアルが計測の対象とする大規模公園にあたらないから，国交省マニュアルを使用すべきではない，②旅行費用法に基づいて算定すべきではない，③便益を過大に算定しており不当である，④計上すべき費用を計上していないなどとして，本件事業の費用便益分析は誤っており，正しく計算すれば費用に対して便益が上回ることはなく，本件事業には経済的合理性がないと主張する。
そこで検討するに，上記①について，京都府による上記費用便益分析は，国交省のマニュアルに従って算定したものであるところ，本件スタジアムのような競技場の整備事業に係る費用便益の評価方法について定めた専用のマニュアルは存在しないこと（乙３），これまで球技場の整備事業にあたり国交省マニュアルに沿って費用便益分析を行った他の自治体も存在すること（乙４）などに照らせば，本件事業の費用便益分析を国交省マニュアルに従って行うことが不合理であるとはいえないし，それに従って算定した結果が不合理であると評価すべき事情も認められない。
また，上記②について，国交省マニュアルでは旅行費用法を用いて便益を算定しているところ（前記認定事実⑵ア，乙５），本件事業の費用便益分析を国交省マニュアルに従って行う以上，同マニュアルが用いる旅行費用法を用いて便益を算定することは当然であって，不合理ではない。
上記③については，確かに，京都府は，本件スタジアムにおけるＪリーグ１試合の予測来場者数を平均１万人と見積もっているところ（前記認定事実⑵ア），本件スタジアムを使用することが予定されているプロサッカーチームの過去の平均来場者数は約８０００人であり，近年はこれを下回っている（甲１７，乙６）。また，来場者数は，当該スタジアムを使用するチームの戦績や人気の変動により左右され得るものであり，不確定な要素がある。しかし，競技場が新設されれば来場者数の増加が見込まれること，京都府のＪリーグ１試合の予測来場者数は，過去の平均来場者数とかけ離れた数ではないことなどに照らせば，上記の点を考慮しても，本件事業の便益の算定の基礎とされた予測来場者数が明白に不合理であるとまではいえない。なお，原告らは，本件スタジアムで試合を開催することにより西京極スタジアムで試合を開催する場合より増加する利用者の増加分に限って便益を算定すべきであるとも主張するが，本件事業の費用便益分析における便益とは，本件事業それ自体に見込まれる便益であって，本件事業主体である京都府にとって増加が見込める便益をいうものではないから，原告らの上記主張は，失当である。また，旅行費用法における旅行費用とは，利用者が負担する移動費用（料金，所要時間）であるから，旅行費用にチケット料金等のイベント参加の対価を含めるべきではなく，これを含めないことが不合理であるとはいえない。その他，旅行費用の算定については，前記認定事実⑵アのとおり，旅行費用法に基づいて算定されており，過大とはいえない。
上記④について，原告らの主張する費用のうち渋滞対策費や駐車場整備費，浸水対策費，アユモドキ保全対策費等に関しては，本件事業が本件スタジアム周辺の環境にいかなる影響を及ぼし，いかなる費用が生じることになるかは明らかでなく，本件事業の実施により上記諸費用が必要となる蓋然性が高いというような事情を認めるに足りる証拠はない。また，用地変更により生じた南丹都市計画公園事業のための土地取得費用は，本件事業の費用として計上すべきものとは認められない。したがって，費用便益分析にあたり，これらを費用に計上しないことが明白に不合理であるとはいえない。
なお，原告らは，原告らが独自に行った本件事業の費用便益分析の結果に基づいて，京都府による本件事業の費用便益分析は誤っており，本件事業は費用に対して便益が上回らないなどと主張するが（甲１９，２０），上記のとおり，京都府が行った費用便益分析が不合理なものとは認められない以上，原告らが独自に行った費用便益分析の妥当性の有無にかかわらず，本件事業におよそ経済的合理性がないということはできない。


したがって，原告らの上記主張は，いずれも理由がない。ウ以上によれば，本件事業の実施に関する被告京都府知事の判断が，全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえず，その他，同判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があると評価すべき事情があるとは認められない。
よって，京都府が本件事業に対して公金を支出することが地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反するとはいえない。
亀岡市による公金支出について
アしたとおりである。このことに加え，被告亀岡市長は，本件事業により地域振興等の有効性も期待できると判断したものであり，同判断が不合理であるともいえない。
イ本件事業の経済的合理性については，前記認定事実⑴ア，⑵イのとおり，被告亀岡市長は，本件事業に関して公募に応じて用地提供を申し出て，用地として決定された後，京都府が行った費用便益分析の結果を踏まえた上で本件事業に公金支出することを決めたものであるところ，京都府によるイに判示したとおりである。そ
して，同費用便益分析によれば，亀岡市による用地取得の費用（変更前用地につき１４億円，変更後用地につき１９億９７６３万８８６０円）を踏まえた上で，本件事業の便益が費用を上回るものとされている。このような費用便益分析の結果に照らせば，本件事業におよそ経済的合理性がないとはいえない。
なお，原告らは，亀岡市が独自の費用便益分析を行っておらず，本件事業への公金支出について経済的合理性を検証できていないなどと主張する。しかし，京都府が行った費用便益分析は，本件事業についての分析であるから，その結果は京都府のみならず，亀岡市にも同様に妥当するというべきである。亀岡市が独自に費用便益分析を行っていないことが，本件事業におよそ経済的合理性がないとはいえない旨の上記判断に影響を及ぼすものではない。
ウ以上によれば，本件事業の実施に関する被告亀岡市長の判断が，全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえず，その他，同判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があると評価すべき事情があるとは認められない。
よって，亀岡市が本件事業に対して公金を支出することが地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反するとはいえない。３争点２（文化財保護法１２５条１項等違反の有無）について
文化財保護法１２５条１項等の定め
文化財保護法１２５条１項は，「史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならない」と規定している。
また，種の保存法９条は「国内希少野生動植物種…の生きている個体は、捕獲、採取、殺傷又は損傷（以下「捕獲等」という。）をしてはならない」と規定し，同法５４条２項は「…地方公共団体は…国内希少野生動植物種…の生きている個体の捕獲等をしようとするとき…は…あらかじめ、環境大臣に協議しなければならない。」と規定している。
文化財保護法１２５条１項違反の有無について
アユモドキは天然記念物であるところ，原告らは，本件事業がアユモドキの現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為であるにもかかわらず，文化庁長官の許可を受けず，環境大臣と協議をしていないことが上記の各規定に違反すると主張する。そこで，以下，本件事業がアユモドキの現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為に当たるか否かについて検討する。ア前記認定事実⑴イのとおり，本件事業は，用地変更前の時点において，変更前用地に生息するアユモドキに対して甚大な悪影響を及ぼすおそれがあることが指摘されていたが，京都府は，専門家会議の提言を受け，また，アユモドキの生態や生息環境等に与える影響の有無，程度を評価・検討して，上記提言を受け入れて用地変更を行ったこと，用地変更後，本件事業が周辺の環境に与える影響をシミュレーション等を通じて検証した上，本件事業に伴う地下水の流動・水質，騒音・振動・光（照明）・日照の変化がアユモドキへ及ぼす影響は軽微である旨結論付けるとともに，予期しない事態が生じた場合の予防的措置として退避場の設置を行うことや，アユモドキへの影響につきモニタリングを行い，その結果を専門家会議で常時把握し，異常な変化がみられた場合は工事等を中断して対策を検討，実施することなどを記載した環境評価を提出し，専門会議及び第三者委員会はこれを了承して本件工事の着手が認められたこと（同ウ），以上の事実が認められる。
イこれに対し，原告らは，専門家会議の上記判断は，甲３評価調書をその前提としたものであるところ，甲３評価調書と平成３０年１月に京都府が提出した実施設計構造図との間には，地下水への影響に係る設計に関して食い違いがあり，専門家会議の意見には審理不尽があるなどと主張するが，原告らが提出した実施設計段階の資料・図面（甲１２ないし１５）によっても，本件事業により深刻な地下水への影響があることを認めるに足りず，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ原告らは，また，本件スタジアムの基礎や基礎と基礎を繋ぐ梁が多数地中に作られるため，地中を深く掘り下げ，山留めの地中壁や親杭を施工すること，地下構造部分の施工時または施工後にコンクリートのセメント成分と土壌とが化学反応を起こし六価クロムが流出することなどから，地下水への影響が懸念されると主張する。
しかし，原告らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（甲３，乙１２，１５）によれば，京都府は，本件事業による地下水への影響を最小限にとどめるため，地中梁の工事等を地下水位より高い位置で行うこと，基礎杭についてもセメントミルクを使用しない無排土鋼管杭埋設工法を採用すること，コンクリートの施工工程において，地下水へ悪影響を及ぼす六価クロムの溶出を防ぐため適正な作業手順に基づいて実施すること，コンクリート工事の一部をプレキャストで行い，現場でのコンクリート打設量を少なくすることなどの措置を講じていることが認められる。
エしたがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。その他，本件事業の実施により，アユモドキの現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼすことを認めるに足りる証拠はない。⑶種の保存法９条，５４条２項違反等の有無について
本件事業がアユモドキの殺傷に当たる
ということはできないから，本件事業が種の保存法９条，５４条２項に違反するとの原告らの主張は，理由がなく，また，本件事業を実施することが本件条例ないし本件計画の趣旨に反するということもできない。よって，本件事業が文化財保護法等に違反して違法である旨の原告らの主張は，理由がない。
４まとめ
以上によれば，京都府及び亀岡市による本件事業への各公金支出は適法であって，原告らの本件請求は，いずれも理由がない。
第４結語


平成２３年１０月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２２年(ワ)第３６８号簡易保険金請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１９日
判                  決
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告が，原告の亡父であるＡ（以下「Ａ」という。）の後妻であり，原告の養母であった亡Ｂ（以下「Ｂ」という。原告は，Ａとその前妻との間の子であり，Ｂの実子ではない。）が，生前，Ｂを被保険者とする２個の簡易生命保険契約の受取人を原告からＢとその前夫の間の子である被告補助参加人に変更した手続は，Ｂの意思無能力により無効であるから，保険金の受取人は原告であるとして，被告に対し，簡易生命保険金９００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（丙２，３の１ないし３，丙５の１ないし３，丙６，１０ないし１９，被告補助参加人の証言，証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨により認められる。
(1)ＡとＢは，昭和４７年１月７日に婚姻した夫婦であった。原告は，Ａとその前妻との間の子で，Ａの後妻であるＢとの間で養子縁組をしたものであり，被告補助参加人は，Ｂとその前夫との間の子である。
(2)Ｂは，旧郵政省簡易保険局長との間で，いずれも，被保険者をＢ，保険金受取人をＡとして，契約の効力発生日及び保険金額を，それぞれ昭和６０年１１月１２日及び２００万円，平成元年９月２９日及び８００万円とする２個の簡易保険契約を締結した。
(3)Ａは，平成１９年８月２７日，死亡した。
(4)(2)の各簡易保険契約の保険金受取人は，平成２０年５月１日，原告に変更された。
(5)(2)の各簡易保険契約のうち，前者の契約については，生存保険金として，平成７年１１月１３日に４０万円，平成１７年１１月１５日に６０万円が契約者であるＢに支払われた。
(6)Ｂは，従前原告と同居していたが，平成２０年６月，同居宅を出ることとなり，以後，被告補助参加人と生活することとなった。(7)原告は，平成２０年７月から９月ころにかけて，Ｂや被告補助参加人に対し，脅迫まがいの書面を繰り返し送り付けるようになった。また，「Ｄ，Ｅ，Ｂは，暴力団と深い関係があり，大変な危険人物ですのでくれぐれもご注意ください。」，「Ｄ，Ｅ，Ｂの悪質な共同謀議により，Ｂの不動産を経済ヤクザに依頼してヤクザに売却したうえ，Ｆに対して１０倍の値段で購入するように持ちかけるという悪だくみが発覚した。」などと記載したファックスを複数の不動産業者等に送信するなどした。
(8)Ｂ，被告補助参加人及びその夫であるＥは，平成２１年１月７日，(7)の原告の行為について刑事告訴した。また，同年２月，上記Ｂら３名は，原告及びその妻に対し，不法行為（名誉棄損）による損害賠償を求めて民事訴訟を提起し（a地方裁判所平成２１年第１３５号事件），同年６月１２日，原告らとＢらは，原告がＢらに対し，名誉棄損行為による損害賠償金を支払うことなどを内容とする和解をした。
(9)Ｂは，平成２１年７月１５日，原告との離縁届けに署名押印し，同月２１日に離縁した。
(10)Ｂは，平成２１年７月１６日，(2)の簡易保険契約の受取人を原告から被告補助参加人に変更した（以下「本件変更手続」という。）。(11)Ｂは，平成２２年１月９日，死亡した。
２争点及びこれに対する当事者の主たる主張
本件変更手続についてのＢの意思能力の有無
（原告の主張）
Ｂがアルツハイマー型認知症に罹患しており，平成２０年中に行われた長谷川式簡易知的機能評価スケール（以下「長谷川式スケール」という。）の結果が３０点満点中１２点ないし１８点であり，同年７月ころの時点で，Ｂに，火の不始末，判断力の低下，物忘れ等の症状がみられるなど，認知症が進行していたこと，原告に対する刑事告訴に関し，平成２１年４月２７日にＢに対して警察の事情聴取が行われた際，Ｂは問い掛けの意味等が理解できない状態にあったこと，本件変更手続時，手続を担当した郵便局員の問い掛け等に対しＢが全く発言をしなかったことなどからすれば，本件変更手続についてＢは意思無能力であった。
（被告及び被告補助参加人の主張）
本件変更手続に近い時期になされた長谷川式スケールの結果が１５点ないし２４点であり，Ｂの認知症の程度は重くなかったこと，本件変更手続ころもＢとの意思疎通は可能であったこと，平成１９年８月にＡが死亡して以後，Ｂは原告から苛烈な嫌がらせを受けており，本件変更手続を行うのも自然であること，本件変更手続はその意味内容を容易に理解できるものであることなどからすれば，本件変更手続についてＢは意思無能力でなかった。
第３当裁判所の判断
１証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ｂの治療経過，病状等について概要以下のとおりの事実が認められる（認定根拠は括弧内に示す。）。(1)Ｂは，平成２０年７月４日から同年１２月２５日まで，Ｇ医院に通院した（甲５）。
ア平成２０年７月４日，Ｂは，パーキンソン病及びアルツハイマー型認知症と診断され，同日の長谷川式スケールの結果は１８点であった（甲３，５）。


イ同日のカルテには，「認知症症状    介護保険証の紛失団体旅行の日付を忘れる火の不始末」，「判断力の低下。店番    客との応対が困難。通帳を無くした」，「記銘力障害：中」等の記載がある（甲５）。ウ平成２０年８月１９日付け及び同年１０月７日付け各「主治医意見書」では，それぞれ同年７月，同年９月の長谷川式スケールの結果が１２点であったとされ，いずれも「一見もっともらしい会話は見られるが，内容の伴わない作話であることが多い。」等とされている（甲１４の１・２）。(2)Ｂは，平成２０年１２月２４日及び平成２１年４月８日に，Ｈ神経内科クリニックを受診した（丙２３の１ないし４）。
ア平成２０年１２月２４日の長谷川式スケールの結果は１５点であった（丙２３の２）。
イ平成２１年４月８日付け診療情報提供書では，病名としてパーキンソン病と認知症が挙げられている（丙２３の４）。
(3)Ｂは，平成２１年１月３日，Ｉ病院に入院したが，同月８日にＪ病院に転院し，同年７月１０日まで同病院に入院した（甲６，丙２０の１，弁論の全趣旨）。
アＪ病院のカルテの入院当日の傷病名欄には，アルツハイマー型痴呆症との記載があり，その治療薬であるアリセプトが投与されている（甲６）。イ平成２１年４月２７日，Ｂの原告に対する刑事告訴を受けて，警察がＢの事情聴取を行ったが，その報告書では，Ｂの病状につき，「事情聴取にあっては，全く出来ないことはないが，呂律が廻りにくく，意識レベルが多少低いことからコンタクトが非常に取りにくい状態である。」，「問いかけの意味等が理解出来ない状態であり，事情聴取出来なかった。」とされている（甲４）。
ウ平成２１年６月１７日付け「病状・ＡＤＬ等状態」と題する書面では，長谷川式スケールの結果が２４点であり，「コミュニケーション可能，呂律廻りにくさあり。」とされている（丙２０の３）。
エ平成２１年７月８日付け診療情報提供書では，同年６月に実施した長谷川式スケールの結果が１８点であったこと及びＢがアルツハイマー型認知症でありアリセプトを投与中であること等が記載されている（甲７）。オ平成２１年７月１０日付け「転院時看護要約」では，「意思疎通」について，「自立○」，「発語不明瞭だが問題なし」とされている（丙２０の１）。
(4)Ｂは，平成２１年７月１０日，Ｋ病院に入院した（甲７，丙２１の１ないし８）。
ア同病院では，認知症との診断はなされておらず，長谷川式スケールも実施されていない（甲７，丙２１の１ないし８）。
イ平成２１年７月１０日付け「日常生活動作（ＡＤＬ）調査表」では，「意思疎通」は「普通に疎通」，「認知症」は「問題行動：無」とされ，「認知度」は「正常」とされている（丙２１の５）。
ウ平成２１年７月２４日付け「リハビリテーション総合実施計画書」では，「コミュニケーション」につき，「理解度ありゆっくりであるが発語あり」とされている（丙２１の８）。
エｂ市の調査員が作成した平成２１年１１月１０日付け介護認定調査票では，「意思の伝達ほとんど不可」，「毎日の日課を理解    できない」，「生年月日をいうできない」，「短期記憶    できない」等とされている（甲１５）。
２以上を前提に検討するに，平成２０年７月４日の長谷川式スケールの結果が１８点，同年７月及び９月の結果がいずれも１２点であり，同年１２月２４日の結果が１５点であること，同年７月ころ，Ｂには，火の不始末，判断力の低下，物忘れ等の症状がみられたこと，平成２１年４月２７日に行われた警察によるＢの事情聴取の報告書において事情聴取ができなかったとされていること，平成２１年７月８日時点で，医師が，Ｂはアルツハイマー型認知症であると考えていたこと，同年１１月１０日時点で，Ｂについて意思の伝達がほとんどできないとされていることなどからすれば，本件変更手続がなされたころの時点において，Ｂの意思能力は相当程度低下していたものといえる。しかしながら，Ｂについて，火の不始末，判断力の低下等の指摘がなされたのは，本件変更手続より半年以上前のＧ医院通院中のことである。また，本件変更手続より前に行われた長谷川式スケールで最も認知症の重症度が高い１２点との結果が出たのは，本件変更手続の約１０か月も前に行われた検査でのことであって，その他の結果はいずれも１５点ないし１８点で，その重症度は「中程度の認知症」から「軽度の認知症」にとどまっている上，本件変更手続の直近である約１か月前に行われた検査では１８点ないし２４点の結果が出ており，その重症度は「中程度の認知症」から「軽度の認知症」の程度ないし「正常」の程度にとどまっている（丙２６参照）。さらに，本件変更手続が行われた平成２１年７月ころは，当時Ｂが入院していたＪ病院，Ｋ病院のいずれにおいても，Ｂの病状につき，概ね，発語に難があるものの意思疎通は正常ないし可能とされており，その後，意思の伝達がほとんどできないとされたのは，本件変更手続から約４か月も後になされたｂ市による調査でのことである。そして，証拠（丙１）によれば，同年７月１０日以降Ｂの治療を担当した医師は，同年１０月末まではＢの意識レベルは清明で，他者とのコミュニケーションも確立されて判断能力も十分に存在していたとしており，同見解は，上記Ｂの病状に照らしても納得がいくものといえる。


平成２７年９月２４日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月１０日
判決
原                  告      株式会社サンケイエンジニアリング
原          告    Ｘ
原告ら訴訟代理人弁護   士    鮫     島     正     洋
髙     見               憲
原告ら訴訟復代理人弁護士     篠田淳郎
原告ら訴訟復代理人弁理士    渡部   温
稲田弘明
被                  告      特許庁   長官指定代理人      樋     口     信     宏
酒     井     伸     芳
長馬   望
田中敬規
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた裁判
特許庁が不服２０１３－１２４２６号事件について平成２６年７月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，補正却下の当否及び進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告らは，平成２２年８月９日，発明の名称を「検査用プローブの製造方法」とする特許出願をした（特願２０１０－１７８３５０号。甲５）が，平成２５年３月２７日，拒絶査定を受けた（甲１３）ので，同年７月１日，審判請求をする（甲１６）とともに，手続補正をした（本件補正，甲１５）。特許庁は，平成２６年７月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年８月１２日，原告らに送達された。
２本願発明等の要旨
(1)本件補正前の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（本願発明）は，以下のとおりである（甲９）。
「少なくとも一方の先端部に検査用接触部が形成される第１の線材及び第２の線材を接合して構成される検査用プローブの製造方法であって，前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態で前記第１の線材及び前記第２の線材を中心軸回りに回転させながら接合箇所の外周面にパルス状のレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，前記レーザ光により前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくしたことを特徴とする検査用プローブの製造方法。」
(2)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（本件補正後発明）は，以下のとおりである（甲１５）。
「少なくとも一方の先端部に検査用接触部が形成される第１の線材及び第２の線材を接合して構成される検査用プローブの製造方法であって，前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態で前記第１の線材及び前記第２の線材を中心軸回りに回転させながら接合箇所の前記第１の線材及び前記第２の線材の外周面にパルス状のレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に照射される前記レーザ光のエネルギ量を，融点が低い側に照射される前記レーザ光のエネルギ
量よりも大きくしたこと
を特徴とする検査用プローブの製造方法。」
３審決の理由の要点
(1)本件補正却下
ア本件補正は，本願発明における，「前記レーザ光により前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくした」の構成を，「前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に照射される前記レーザ光のエネルギ量を，融点が低い側に照射される前記レーザ光のエネルギ量よりも大きくした」の構成にする補正（以下「補正事項１」という。）を含む。イ本件出願において，「線材に与えられるレーザ光のエネルギ量」と「線材に照射されるレーザ光の（単位時間あたりの）エネルギ量」は，同一ではなく，前者は後者から「線材に照射されるけれども反射・散乱等により線材に吸収されないレーザ光の（単位時間あたりの）エネルギ量」を除き，さらに，「他方の線材からの熱伝導など間接的に与えられる（単位時間あたりの）熱量」も加味して時間積分した量のことである。したがって，線材のレーザ光の吸収率の差等によっては，一方の線材に照射されるレーザ光のエネルギ量が他方のそれより大きいとしても，一方の線材に与えられるレーザ光のエネルギ量が他方のそれよりも小さくなる。したがって，補正事項１は，発明を特定するために必要な事項を変更する補正であり，限定する補正に該当せず，特許法１７条の２第５項２号に掲げる，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当しない。
ウ本件出願において，「融点が高い側に与えられるエネルギ量」及び「融点が低い側に与えられるエネルギ量」が意味するものが明確でない旨の拒絶理由は，通知されていない。したがって，補正事項１は，特許法１７条の２第５項４号に掲げる，明瞭でない記載の釈明を目的とする補正に該当しない。エ補正事項１が，請求項の削除（１号）又は誤記の訂正（３号）を目的とする補正に該当しないことは明らかである。
オよって，本件補正は，特許法１７条の２第５項の規定に適合しないものであり，特許法１５９条１項で準用する特許法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(2)本願発明の進歩性
ア特開２０００－１８７０４３号公報（甲１。引用例１）記載の発明（引用発明）の認定
「タングステンからなるプローブ部と，このプローブ部の後端に突き合わせ接合される銅線との間に金属材料を挟み込み，レーザ溶接又は電気抵抗溶接で両者を接合し，レーザ溶接でタングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとを接合した場合には，
電気抵抗溶接より加熱熱量の制御の点で優れ，
タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとが接合したならば，銅線１２０を適当な位置で切断し，さらに，タングステンの線材Ｗの先端を研磨して先鋭化し，異種金
属接合プローブ１００の接触部１２０とし，
金属材料は，融点がタングステンより低く，かつ銅より高い，プラチナ，ニッケル，コバルト，パラジウム，クロム又はこれらの合金であって，銅の線材Ｃｕではなく，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに直接突き合わせ


接合してもよく，
接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する，ＬＳＩチップ等の半導体集積回路の電気的諸特性を測定する際に用いられる，異なる金属を接合してなる異種金属接合プローブの製造方法。」
イ特開２００５－２５４２８２号（甲２。引用例２）記載の技術（引用例２記載技術）の認定
「融点の高い材料にレーザービームを照射し，融点の高い方の材料を溶融し，その溶融金属からの伝熱でもう片方の融点の低い材料に間接的に熱を加え，双方を適度に溶融すれば，穴空きのないスムースな溶接ビードを得ることができ，互いに融点の異なる金属板をレーザー突合せ溶接するには，融点の高い板１（例えば１．４ｍｍ厚鋼板）と融点の低い板２（例えば１．４ｍｍ厚アルミニウム合金板）とを突合せ状態で配置し，レーザービーム７の焦点が融点の高い板の上面に位置するようにレーザーヘッドを移動させて調整し，接合する材料の融点の差の大きさによって，ビーム焦点位置のシフト量は異なるが，レーザービームを照射したときのエネルギー密度の分布に基づき，融点の高い板に照射されるレーザービームのエネルギーを融点の低い板に照射されるレーザーエネルギーよりも大きくして，両方の板が突合せ部で等しく溶融できる大きさのシフト量に設定すればよい，レーザー突合せ溶接方法。」
ウ本願発明と引用発明との対比（なお，審決においては，本件補正後発明と引用発明との対比を引用する形で本願発明と引用発明の対比を行っているため，以下では，本件補正後発明を本願発明と読み替えた上，本願発明と引用発明との対比に関連する部分のみとりあげる。）
(ｱ)   一致点
少なくとも一方の先端部に検査用接触部が形成される第１の線材及び第２の線材を接合して構成される検査用プローブの製造方法であって，前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態でレーザ光を照射するこ
とによってレーザ溶接する
検査用プローブの製造方法。
(ｲ)相違点１
本願発明は，前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態で「前記第１の線材及び前記第２の線材を中心軸回りに回転させながら接合箇所の外周面にパルス状の」レーザ光を照射することによってレーザ溶接するのに際し，引用発明は，この点が明らかではない点。
(ｳ)相違点２
本願発明は，「前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくした」構成を具備するのに対し，引用発明は，この点が明らかではない点。
エ判断
(ｱ)相違点１について
遅くとも本件出願時点において，円筒又は円柱材料を突き合わせレーザ溶接するに際し，両者を中心軸周りに回転させながら外周面にパルス状のレーザ光を照射する技術は，原子力関係の企業や，手術用針を製造する企業等，各方面で採用されるほどに一般的な周知技術であった。引用発明の異種金属接合プローブは，「接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する」必要がある。周知技術に関するレーザ溶接機メーカの提案を受けた検査用プローブの当業者が，周知技術を採用して相違点１を克服することは，引用発明の具体化に伴う，格段とはいえない創意工夫の範囲内である。
(ｲ)相違点２について
引用発明の異種金属接合プローブは，異種金属を「接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する」という程度にまでうまく接合する必要がある。引用例２記載技術に関するレーザ溶接機メーカーの提案を受けた検査用プローブの当業者が，引用例２記載技術を採用することは容易である。また，引用例２記載技術の「接合する材料の融点の差の大きさによって，ビーム焦点位置のシフト量は異なるが，レーザービームを照射したときのエネルギー密度の分布に基づき，融点の高い板に照射されるレーザービームのエネルギーを融点の低い板に照射されるレーザーエネルギーよりも大きくして，両方の板が突合せ部で等しく溶融できる大きさのシフト量に設定すればよい」との構成によれば，レーザ光照射位置は，試行錯誤の結果にすぎない。引用発明において引用例２記載技術を採用し，相違点２を克服することは，引用発明の具体化に伴う，格段とはいえない創意工夫の範囲内である。また，本願発明が奏する効果は，引用発明，引用例２記載技術及び周知技術から予測できる範囲内のものである。
第３原告主張の審決取消事由
１本件補正を却下した判断の誤り（取消事由１）
本願明細書（甲５）の段落【００２２】に，「レーザ光の照射に際し，第１の線材１１０と第２の線材１２０のうち材料の融点が高い側のほうが，融点が低い側に対してレーザ光の照射によって与えられるエネルギ量が大きくなるようにされている。・・・このようなエネルギ量の調節は，例えば，・・・第２の線材１２０に照射されるレーザ光のエネルギ量を第１の線材１１０に照射されるレーザ光のエネルギ量より大きくし・・・てもよい。・・・」と記載されているように，補正事項１は，「レーザ光の照射に際し，第１の線材１１０と第２の線材１２０のうち材料の融点が高い側のほうが，融点が低い側に対してレーザ光の照射によって与えられるエネルギ量が大きくなるようにされている。」の具体的な実現手段として挙げられている「第２の線材１２０に照射されるレーザ光のエネルギ量を第１の線材１１０に照射されるレーザ光のエネルギ量より大きくする手段」を選択したものであり，いわゆる特許請求の範囲の限定的減縮に該当するから，本件補正が目的要件に違反するとの審決の判断は誤りである。
レーザ光の反射・散乱は無視できる程度であるから，審決が，「『線材に与えられるレーザ光のエネルギ量』は，『線材に照射されるレーザ光の（単位時間あたりの）エネルギ量』から『線材に照射されるけれども反射・散乱等により線材に吸収されないレーザ光の（単位時間あたりの）エネルギ量』を除き，さらに，『他方の線材からの熱伝導など間接的に与えられる（単位時間あたりの）エネルギ量』も加味して時間積分した量のことである」と認定したのは，失当である。
２本願発明の進歩性判断に関する取消事由
(1)引用発明の認定の誤り（取消事由２－１）
特許法２９条１項３号において，刊行物に引用発明が記載されているというためには，構成のみならず，当該構成を実施し得る程度の開示が必要であるとされている。


引用例１において，異種金属接合プローブの製造に際し，いかなる方法・条件でレーザ溶接により異種金属接合を行うかについては，何らの開示も示唆もない。異種金属接合プローブの製造方法という審決が認定しようとする引用発明の構成と無関係に，引用例１に「電気抵抗溶接より加熱熱量の制御の点で優れている」というような，レーザ溶接の一般的な利点が記載されているというだけでは，引用発明の構成を実施し得る程度の開示があるということはできない。引用例１においては，基本的に，タングステンからなるプローブ部１１０と銅線１２０とを「プラチナＰｔ等を介在させて」「電気抵抗溶接により」接合する実施形態を前提として説明がなされており，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに「直接突き合わせ」「レーザ溶接」により接合することについては，何ら具体的な説明もない。また，本件出願時において，レーザ溶接により異種金属接合を行って異種金属接合プローブを製造することについては，何らの技術常識もなかった。特開２０００－８８８８７号公報（乙２）記載の技術は，コアと，その上に設けられた下地めっき層と，表面に設けられた半田被覆層を有する球状突起２５に，線材３０を固定するものであるから，半田によって（半田のみを溶融させて）球状突起のコアと線材３０とを固定するものであり，異種金属を溶融させて接合するものではない。特開２００７－２２５２８８号公報（乙３）記載の技術は，直径５０～６０μｍ程度の接続用ピン端子２に，同径の内径を有する第一のリング体３及び第二のリング体４（直径２５０～３００μｍ程度と解される。）を嵌め込んでからスポット溶接するものである。これは，二つの異種金属線材をその端部同士で直線状に結合するものではないし，第一のリング体３及び第二のリング体４は大きさも十分に大きいから，異種金属プローブのような「低融点材料の溶け過ぎや高融点材料の溶け不良などによる溶接品質の低下の問題」があるわけではない。特開２００６－１９４８０３号公報（乙４）記載の技術は，０．１～０．３ｍｍ程度のコンタクトプローブを構成する筒状のスリーブ５の内部にストッパ８を挿入し，スリーブ５の外面にレーザを照射して溶接するものである。これは，二つの異種金属線材をその端部同士で直線状に結合するものではないし，スリーブ５及びストッパ８は大きさ（特に長手方向の長さ）も十分に大きいから，異種金属プローブのような「低融点材料の溶け過ぎや高融点材料の溶け不良などによる溶接品質の低下の問題」があるわけではない。乙８及び乙９においては，異種金属を接合したプローブ又はプローブと同等の極めて微細な径を有する線材同士の接合例は，一つもない。したがって，引用例１において，接合方法をレーザ溶接とした場合の具体的かつ詳細な実施例が文言上明記されていない以上，接合方法をレーザ溶接とした場合の引用発明を認定することはできない。
よって，引用例１に，レーザ溶接により異種金属接合を行ってプローブを製造する方法に係る引用発明が記載されているということはできず，審決の引用発明の認定は誤りである。
(2)相違点の認定の誤り（取消事由２－２）
本願発明は，「前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態で前記第１の線材及び前記第２の線材を中心軸回りに回転させながら接合箇所の外周面にパルス状のレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，前記レーザ光により前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくした」構成により，「融点の異なる材料からなる線材を接合する場合であっても，高融点材料の融合不良や低融点材料の溶け過ぎを防止し，両者の溶融するタイミングを合わせて良好な溶接品質を得ることができる」ということを実現しているのであるところ，この本願発明における構成は，本願発明の技術的課題の解決をするまとまりのある構成であるから，引用発明に上記構成がない点を相違点と認定すべき（「相違点Ａ」）であり，相違点１及び２に分けて認定すべきではない。
相違点Ａは，引用例２，特開昭６３－１４０７８８号公報（甲３。引用例３）及び特開平１－１６２５９０号公報（甲４。引用例４）に記載がない。また，引用発明と引用例２～４とには，課題の共通性，示唆等の組合せの動機付けとなるものがない。さらに，本願発明の効果（「融点の異なる材料からなる線材を接合する場合であっても，高融点材料の融合不良や低融点材料の溶け過ぎを防止し，両者の溶融するタイミングを合わせて良好な溶接品質を得ることができる」）は，本件出願時の当業者が予測し得るものではない。したがって，相違点Ａは，容易想到ではない。(3)相違点１の容易想到性判断の誤り（取消事由２－３）
ア周知技術の認定の誤り
本願発明の技術分野は，「半導体の電気導通検査を行うプローブカード等に用いられる検査用プローブの製造方法」であり，レーザ溶接機メーカーの属する技術分野ではないから，仮に，引用例３記載技術及び同４記載技術がレーザ溶接機メーカーの属する技術分野において周知技術であったとしても，本願発明の技術分野における周知技術であったということはできない。
「円筒又は円柱材料を突き合わせレーザ溶接するに際し，両者を中心軸周りに回転させながら外周面にパルス状のレーザ光を照射する技術」が一般的に知られている技術であることの立証がなく，これは，レーザ溶接機メーカーの属する技術分野においてでさえ，周知技術であるとはいえない。
イ相違点１に引用例３及び４記載技術を適用することの容易性判断の誤り引用発明における「接合部の径の増大を抑え」るという課題と，引用例３及び４における，溶接部のクレータのようなくぼみが生じるという課題とは，課題が全く異なるから，相違点１に引用例３及び４記載技術を適用する動機付けはない。また，引用例３及び４においては，溶接される二つの部材は同一の材料からなることが前提とされていると解される。これに対し，引用発明は，「リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに直接突き合わせ接合する」ものであるから，同一の材料を溶接する引用例３及び４記載技術を適用することができるかは，全く不明であり，かえって，融点の差があることから，短時間のパルス照射では適切な溶接を行うことができないと当業者は考えるはずである。すなわち，引用発明に引用例３及び４記載技術を適用するには，阻害要因がある。(4)相違点２の容易想到性判断の誤り（取消事由２－４）
ア引用例２記載技術の認定の誤り


引用例２には，レーザービームを積極的に融点の低い板に照射する旨の技術思想は開示されていない。引用例２記載技術は，「融点の異なる金属板をレーザーによる突き合わせ溶接で溶接して溶接金属板を製造する方法において，レーザービームを融点の高い金属板のみに照射することにより，融点の高い方の材料を溶融し，その溶融金属からの伝熱でもう片方の融点の低い材料に間接的に熱を加え，双方を適度に溶融すれば，穴空きのないスムースな溶接ビードを得る技術」であると認定されるべきであり，「融点の高い板に照射されるレーザービームのエネルギーを融点の低い板に照射されるレーザーエネルギーよりも大きく」する技術であるとの審決の認定は誤りである。
イ相違点２に引用例２記載技術を適用することの容易性判断の誤り引用例２は，板材同士の接合に関するものであって，接合部の径の増大を抑えるなどという技術思想が含まれているはずがないから，引用発明に引用例２記載技術を適用する動機付けは全くない。
審決は，「引用例２記載技術に関するレーザ溶接機メーカーの提案を受けた検査用プローブの当業者」を基準にして引用例２記載技術の採用容易性を判断しているが，「検査用プローブの当業者」が「引用例２記載技術に関するレーザ溶接機メーカーの提案を受け」るべきことについて，何らの立証もなく，失当である。引用発明は，異種金属接合プローブに係る発明であり，プローブの太さは，極めて微細である。これに対し，引用例２記載技術は，金属板同士の接合に関するものであり，金属板は，スケールが格段に大きい。その上，溶接の対象となる二つの材料の融点の差は，引用発明は，引用例２記載技術の場合と比べて，格段に大きい。したがって，プローブの製造の技術分野に属する当業者が，仮に，引用例２に接したとしても，上述したスケール及び融点の差の大きな相違から，これを引用発明に適用しようとは，到底考え付かないはずである。
ウ相違点２に引用例２記載技術を適用しても本願発明の構成に到らない
こと
引用例２記載技術は，基本的に，レーザービームを融点の高い金属板のみに照射する技術であり，ビームの有効径外に拡散した１％未満のエネルギーが融点の低いアルミにも照射されている可能性があることを記載しているにすぎない。仮に，引用発明に引用例２記載技術を適用したとしても，第１の線材及び第２の線材の接合箇所の外周面にレーザ光を照射し，かつ，第１の線材と第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくするという本願発明の構成には到らない。
(5)本願発明の効果の誤り（取消事由２－５）
本願発明は，「前記第１の線材と前記第２の線材とを突き合わせた状態で前記第１の線材及び前記第２の線材を中心軸回りに回転させながら接合箇所の外周面にパルス状のレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，前記レーザ光により前記第１の線材と前記第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくした」構成により，「融点の異なる材料からなる線材を接合する場合であっても，高融点材料の融合不良や低融点材料の溶け過ぎを防止し，両者の溶融するタイミングを合わせて良好な溶接品質を得ることができる」という効果を奏するが，当該効果は，本願発明の構成を満たすことによって初めて得られる顕著な効果である。仮に，引用発明に，引用例２記載技術を組み合わせ，さらに，引用例３及び４記載技術を組み合わせたとしても，溶接ができないか，歩留及び外観が極めて悪くなるかのいずれかとなるから，本願発明の効果は，本件出願時に当業者が予測し得ない効果である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
本件補正は，レーザ溶接条件に関する構成を，「線材におけるレーザ溶接条件」から，「照射光におけるレーザ溶接条件」に変更する（入れ換える）ものである。そのため，「線材におけるレーザ溶接条件」が特定されなくなった。また，本件補正は，本願発明には含まれなかった，溶融不良が問題とならない範囲内の発明にまで，発明の要旨を拡張するものである。したがって，本件補正は，減縮にも該当しない。
２取消事由２－１に対し
引用例１には，本願発明に係る技術事項について，本願発明と対比するに十分な程度に開示がされており，したがって，引用例１に記載された発明をもって，２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」に該当すると判断することができる。すなわち，レーザ溶接は，金属等を接合するための手段として，分野を問わず広く知られた技術であるから，引用例１において，接合方法をレーザ溶接とした場合の具体的かつ詳細な実施例が文言上明記されていないとしても，当業者は，接合方法をレーザ溶接とした場合の発明について十分把握可能である。
３取消事由２－２に対し
審決は，①形状の観点からの課題を相違点１とし，②材質の観点からの課題を相違点２とした上で，「融点の異なる材料からなる線材」に適したレーザ溶接のために相違点１及び２に係る構成を採用することが容易であるとの判断を示したのであるから，相違点１と相違点２をばらばらに判断し他の相違点を踏まえなかったわけではなく，また，それぞれの相違点が容易想到であるとのみ判断し発明全体としての容易想到性の判断を示さなかったわけでもなく，さらに，発明全体としての総合的な効果が顕著でないとの判断を示さなかったわけでもない。
４取消事由２－３に対し
(1)周知技術の認定の誤りについて
引用例１の記載に接した当業者が，レーザ溶接の技術分野における公知技術又は周知技術の知見を得て，引用例１と組み合わせることは，引用例１の記載自体が予定していることである。また，レーザ溶接は，金属等を接合するためのレーザ加工技術として一つの技術分野ないし業界をなすものであるから，当業者が，レーザ溶接機メーカーやレーザ加工に携わった経験のある者等と連携して，レーザ溶接の技術分野における知見を収集して創意工夫の材料とし引用発明を実施するに適したレーザ溶接設備を導入することに，特段の障害はなかったといえる。引用例３及び４記載技術は周知である。
(2)相違点１に引用例３及び４記載技術を適用することの容易性判断の誤り
について


引用発明の異種金属接合プローブは，「接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する」必要があるところ，周知技術は，溶接部にクレータ（くぼみ）が生じやすいことを前提とした技術であり接合部の径を増大させるものではないから，引用発明と課題が正反対であるとはいえない。かえって，周知技術は，溶接部に生じるクレータ（くぼみ）を最小限にして溶接肉厚の減少を抑え，機械的強度の低下を防ぐという技術であるから，まさしく「接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する」という引用発明の課題にうってつけの解決手段といえる。そうしてみると，引用例３及び４記載の周知技術の知見を得た当業者ならば，引用例３及び４の記載を阻害要因ととらえることなく，むしろ，積極的に引用例３及び４に例示された周知技術を採用する。
引用例３及び４には，パルスレーザが異種材料の溶接に不適である旨の記載は存在しないから，引用例３及び４の記載に接した当業者が，パルスレーザは異種材料の溶接に不適であると考えることはなく，阻害要因とはならない。原告らは，引用発明の材料の組合せを，リン青銅（又はベリリウム銅）とタングステンに限定解釈しているが，審決ではそのような引用発明の認定はしていない。また，引用発明の具体的材料は，引用例１の請求項２，３及び５に適合する材料の例示であり，引用発明を出発点とした容易推考が，これに拘束されるわけでもない。
５取消事由２－４に対し
(1)引用例２記載技術の認定の誤りについて
審決が認定した引用例２記載技術は，【請求項２】又は段落【００１９】に記載されている。引用発明において，ビーム強度の裾部分の広がりを無視できないから，引用例２に開示された発明のうち，引用発明と組み合わせるべき技術思想は，【請求項２】又は段落【００１９】に記載された発明である。(2)相違点２に引用例２記載技術を適用することの容易性判断の誤りについて外周面の構成における「前記第１の線材及び前記第２の線材の」の点は，もはや相違点ではないから，仮に，引用例２記載技術の技術思想がレーザービームを融点の高い板のみに照射するものに限られるとしても，審決の結論には影響を及ぼさない。
引用発明の異種金属接合プローブは，異種金属を「接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する」という程度にまでうまく接合する必要があるところ，スムースな溶接ビードを得ることができなければ，高い接合強度は得られないものであり，また，融点の低い方が過度に溶融すれば，形状の歪みにより接合部の径が増大するものである。したがって，引用例２記載技術に接した当業者ならば，引用例２記載技術を引用発明と組み合わせようとする。
本件出願の発明の詳細な説明においても，レーザービームを積極的に融点の低い板に照射する旨の技術思想は開示されていない。引用例２においても，レーザービームを積極的に融点の低い板に照射する旨の技術思想が開示されていると評価できる。
(3)相違点２に引用例２記載技術を適用しても本願発明の構成に到らないこ
とについて
引用例２記載技術において「両方の板が突合せ部で等しく溶融できる」のは，レーザビーム焦点位置のシフト量が「レーザビームにより融点の高い板に与えられるエネルギーを融点の低い側に与えられるエネルギーよりも大きく」なるように設定されたからにほかならないから，仮に，引用例２記載技術の技術思想がレーザービームを融点の高い板のみに照射するものに限られるとしても，引用発明に引用例２記載技術を適用すると本願発明の構成に到る。
６取消事由２－５に対し
甲１６に基づく本願発明の顕著な効果の主張は，本願明細書の発明の詳細な説明に基づかない。本願発明の効果は，予測可能な効果であって，顕著な効果とまではいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
原告は，本件補正は，いわゆる特許請求の範囲の限定的減縮に該当するから，本件補正が目的要件に違反するとの審決の判断は誤りであると主張するので，この点について判断する。
本願発明の「線材に与えられるエネルギ量」の「エネルギ量」とは，本願明細書（甲５）の段落【０００６】にあるとおり，「レーザ光の照射により各線材に直接的あるいは間接的（例えば他方の線材からの熱伝導など）に与えられる熱量を，加熱開始から終了までの時間で積分したもの」を意味する。そうすると，「線材に与えられるエネルギ量」とは，当該線材にレーザ光が照射されることによって当該線材に直接的に与えられるエネルギ量と，他方の線材にレーザ光が照射されることによって他方の線材に直接的に与えられるエネルギ量のうち，当該線材への熱伝導によって当該線材に間接的に与えられるエネルギ量とを合わせたものをいうことになる。また，線材に照射されるレーザ光の一部は線材の表面で反射し，「銅合金は反射率が高い物質であるのでレーザ光を反射してしまい，加工外観のばらつきや溶融した銅が他のリードに飛散し接続不良となる場合がある。」（乙１）とされるように，線材の表面での反射は無視できるほど小さいとはいえないから，線材に直接的に与えられるエネルギ量とは，線材に照射されるレーザ光のうち，反射することなく線材に吸収されるレーザ光のエネルギ量をいう。
すなわち，本願発明の「線材に与えられるエネルギ量」とは，本件補正後発明の「線材に照射されるレーザ光のエネルギ量」のうち，反射することなく当該線材に吸収されるレーザ光のエネルギ量と，他方の線材に吸収されるレーザ光のエネルギ量のうち，当該線材へ熱伝導されるエネルギ量とを合わせたものをいい，本件補正後発明の「線材に照射されるレーザ光のエネルギ量」のみならず，線材の反射率（あるいは吸収率）や熱伝導率によっても変化する値である。しかも，本件補正後発明及び本願発明は，線材の材質を特定していないことから，検査用プローブに適用可能なあらゆる材質の線材を含むもので，接合される線材の組合せによっては，線材間の反射率（あるいは吸収率）の差や熱伝導率の差によって，一方の線材に照射されるレーザ光のエネルギ量が他方の線材に照射されるレーザ光のエネルギ量よりも大きいとしても，一方の線材に与えられるエネルギ量が他方の線材に与えられるエネルギ量よりも小さくなることは当然に起こり得る。よって，補正事項１は，本願発明の発明特定事項を変更する補正であり，特許法１７条の２第５項２号に規定された特許請求の範囲の減縮を目的とする補正には該当しない。
取消事由１は，理由がない。
２取消事由２－１について
(1)引用例１（甲１）には次の記載がある。


【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，ＬＳＩチップ等の半導体集積回路の電気的諸特性を測定する際に用いられるプローブ，特に異なる金属を接合してなる異種金属接合プローブと，その製造方法と，さらにはこの異種金属接合プローブを用いたプローブカードとに関する。
【０００２】【従来の技術】従来のプローブカードに用いられるプローブは，硬くて弾性の高い金属，例えばタングステンやベリリウム銅等が多く用いられる。特に，耐摩耗性に優れており，直径が数十μｍの線材も安価に入手可能なタングステンが用いられることが多く，現在では９０％以上のプローブがタングステンから構成されている。
【０００４】【発明が解決しようとする課題】しかしながら，プローブ９００の後端の接続部を配線パターン９１０に接続する銅線９２０を半田付けで接続部に接続すると，・・・半田９３０はプローブ９００の径の１．８倍程度の大きさになってしまう。
【０００５】現代のＬＳＩチップでは，プローブが接触すべき電極パッドが狭小ピッチ化しているため，プローブも狭小ピッチ化に対応する必要があるが，半田がプローブの径の１．８倍程度になるため，その狭小ピッチ化にも一定の限度があった。
【０００６】本発明は上記事情に鑑みて創案されたもので，プリント基板の配線パターンの狭小ピッチ化に対応することができる異種金属接合プローブ，その製造方法及び前記異種金属接合プローブを用いたプローブカードを提供することを目的としている。
【００１３】本発明の第１の実施の形態に係る異種金属接合プローブ１００は，タングステンからなる略Ｌ字形状のプローブ部１１０と，このプローブ部１１０の後端に突き合わせ接合された銅線１２０とを有している。【００１６】タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとの間に，両者を接合させる金属材料としての例えばプラチナＰｔを介在させる。・・・【００１７】この状態において，タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとに電気抵抗溶接機の電極をそれぞれ接触させ，５Ｖ－１５００Ａという低電圧，大電流を印加する。すると，タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとは，一瞬にして溶着してプラチナＰｔを介在させた状態で接合される。
【００１８】タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとが接合したならば，銅線１２０を適当な位置で切断する。さらに，タングステンの線材Ｗの先端を研磨して先鋭化し，異種金属接合プローブ１００の接触部１２０とする。・・・【００２１】なお，上述した実施の形態では，プローブ部１１０を構成するタングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとの間に，融点がタングステンより低く，かつ銅より高い金属材料として，プラチナＰｔを介在させたが，ニッケルであってもよい。・・・
【００２２】また，タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとの接合は，電気抵抗溶接以外にレーザ溶接で行うことが可能である。レーザ溶接でタングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとを接合した場合には，電気抵抗溶接より加熱熱量の制御の点で優れている。
【００２３】さらに，上記実施の形態では，プローブ部１１０と銅線１２０との間に挟み込まれて，両者を接合する金属材料としてプラチナＰｔとニッケルとを挙げたが，前記金属材料としては，コバルト，パラジウム，クロム又はこれらの合金であってもよい。要するに，金属材料としては，融点がタングステンより低く，かつ銅より高いものであることが重要である。
【００３６】また，上述した実施の形態では，異種金属接合プローブ１００は，タングステンの線材Ｗと銅の線材Ｃｕとの間にプラチナＰｔを介在させて突き合わせ接合して得ていたが，本発明がこれに限定されるわけではない。例えば，プラチナＰｔを用いることなく，銅の線材Ｃｕではなく，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに直接突き合わせ接合することに構成してもよい。リン青銅又はベリリウム銅の線材を用いると，リン青銅又はベリリウム銅は，より低抵抗であるので，測定の安定化に寄与するという利点がある。【００４４】一方，本発明に係る異種金属接合プローブの製造方法は，タングステンからなるプローブ部と，このプローブ部の後端に突き合わせ接合される銅線との間に金属材料を挟み込み，レーザ溶接又は電気抵抗溶接で両者を接合するようになっている。
【００４５】従って，この方法によると，接合部の径の増大を抑えつつ，しかも高い接合強度を有する異種金属接合プローブとすることができる。」
【図１】
(2)引用発明の認定
このように，引用例１には，上記第２の３(2)アに記載した引用発明の各構成が個別的でなく一体的関係をもって記載されていると認められるところ，審決が，引用例１の上記記載に基づき，引用発明を上記第２の３(2)アに記載のとおり認定した点に誤りはない。
(3)原告は，引用例１において，異種金属接合プローブの製造に際し，いかなる方法・条件でレーザ溶接により異種金属接合を行うかについては，何らの開示も示唆もなく，また，本件出願時において，レーザ溶接により異種金属接合を行って異種金属接合プローブを製造することについては，何らの技術常識もなかったのであるから，引用例１に，レーザ溶接により異種金属接合を行ってプローブを製造する方法に係る引用発明が記載されているということはできない，と主張する。しかし，引用例１の出願時において，レーザ溶接は技術分野を問わず部材同士の接合方法として極めて一般的な技術常識であることから，引用例１の記載に接した当業者は，当該技術常識に基づき，過度な試行錯誤等を要することなく，引用発明を実施し得るものと認められる。
よって，原告の主張は理由がない。


また，原告は，引用例１においては，基本的に，タングステンからなるプローブ部１１０と銅線１２０とを「プラチナＰｔ等を介在させて」「電気抵抗溶接により」接合する実施形態を前提として説明がなされており，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに「直接突き合わせ」「レーザ溶接」により接合することについては，何ら具体的な説明もない，と主張する。しかし，引用例１には，上記(1)のとおり，タングステンからなるプローブ部１１０と銅線１２０とをプラチナＰｔを介在させて電気抵抗溶接により接合する実施形態の変形例として，電気抵抗溶接の代わりにレーザ溶接を用いること，及び，プラチナＰｔを用いることなく，銅の線材Ｃｕではなく，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに直接突き合わせ接合することが記載されており，これらの記載を総合すると，引用例１には，リン青銅又はベリリウム銅の線材をタングステンの線材Ｗに直接突き合わせてレーザ溶接により接合することが記載されていると解される。
よって，原告の主張は理由がない。
(4)したがって，取消事由２－１には理由がない。
３取消事由２－２について
原告は，本願発明がまとまりのある構成であるから，相違点１と相違点２とに分けて認定すべきではなく，一体的に相違点を認定すべきであると主張する。しかし，本願発明は，①第１の線材と第２の線材とを突き合わせた状態で接合箇所の外周面にレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，レーザ光により第１の線材と第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくするとの構成により，高融点材料の融合不良や低融点材料の溶け過ぎを防止し，両者の溶融するタイミングを合わせて良好な溶接品質を得ることができて，検査用プローブにおける接合箇所の品質を向上することができるとの効果を奏するとともに，②第１の線材及び第２の線材を中心軸回りに回転させながらパルス状のレーザ光を照射するとの構成により，接合部の応力ひずみを均等化し，信頼性を高めることができるとの効果を奏するものである。このように，第１の線材と第２の線材とを突き合わせた状態で接合箇所の外周面にレーザ光を照射することによってレーザ溶接するとともに，レーザ光により第１の線材と第２の線材のうち材料の融点が高い側に与えられるエネルギ量を，融点が低い側に与えられるエネルギ量よりも大きくすることと，第１の線材及び第２の線材を中心軸回りに回転させながらパルス状のレーザ光を照射することは，必ずしも一体不可分な関係にはなく，技術的には両者を分けて評価することは可能である。
よって，本願発明と引用発明との相違点を上記相違点１及び２の二つに分けて認定したことに誤りはない。取消事由２－２には，理由がない。
４取消事由２－３について
(1)周知技術の認定について
ア引用例３（甲３）には次の記載がある。
「（産業上の利用分野）本発明はＣＯ２レーザ光を集光照射させて行なう溶接において終端部にクレータを生じさせないうに（原文ママ）した溶接法に関する。」（１頁左欄１６行ないし右欄２行）
「（従来の技術）一般に円筒または円柱材料のＣＯ２レーザ溶接法においては，第１図に示すように，レーザ光１を集光レンズ２によって集光し，集光したレーザ光を被溶接物３に照射しながら，被溶接物３を回転治具４によって，一定あるいは，可変速度で回転させながら溶接が行なわれる。そして，溶接はレーザ光を被溶接物に一回転以上照射させた後，シャッタ等により，レーザ光を遮断し終了させる。」（１頁右欄３行ないし１１行）
「本発明は，・・・溶接部にクレータを生じさせない溶接法を提供することを目的とする。」（２頁左上欄１９行ないし右上欄１行）
「（問題点を解決するための手段）本発明はレーザ光を集光照射させて行なう溶接方法において，少なくともクレータ処理時，つまり，溶接部の溶融池を漸次小さくするときにレーザ光を任意の周波数で出力するパルス発振状態で，平均出力を徐々に減衰させることを特徴とする。」（２頁右上欄３行ないし８行）「（作用）本発明は，ＣＯ２レーザ光をパルス化することによって，金属表面での反射・吸収やプラズマ生成状態などが変化し，低出力においても安定した溶接溶込性が維持できるため，出力減衰によりクレータを小さくする効果が得られる。」（２頁右上欄９行ないし１４行）
「〔発明の効果〕以上述べた様に，本発明はＣＯ２レーザ光をパルス発振させながら出力を徐々に減衰させるようにしたので，金属表面での反射・吸収やプラズマ生成状態などが変化し，低出力においても安定した溶接溶込性が維持できるため，溶接部にはクレータが発生せず，溶接品質を向上させることができる。」（２頁右下欄７行ないし１４行）
イ引用例４（甲４）には次の記載がある。
「針本体とパイプとの夫々の接合する端面は両者で相互に断面積が異なる為に，溶接する際の加熱がアンバランスとなり，即ちパイプが先に加熱される為に両者の全周を均一にかつ完全に溶接することが困難である等の問題があり，ほとんど実用化されていなかった。


又本件特許出願人はこの問題点を解決する為にレーザービーム又は電子ビームを使用して針本体の元端面とパイプの一端面とを突き合わせながら回転して溶接するアイレス針の製造方法を開発し」（２頁右上欄３行ないし１４行）「従って本発明の実施に当たっては針本体１とパイプ２とをチャック軸３ａ，３ｂで同期して回転しながら，これ等の溶接部ａにその外周側から小パワーのレーザー光６を照射することによって針本体１とパイプ２とを直線状に一体的に接合してアイレス縫合針を製造することが出来る。」（３頁左下欄５行ないし１０行）「針本体１とパイプ２とを突き合わせ，120r.p.m（2    r.p.s）でこれ等を夫々回転させて，パルスＹＡＧレーザービームを前記突き合わせ部に繰り返しスピード100p.p.s（１秒間に１００パルス）で６０パルス照射してストップした。即ち，ビーム照射のスタート地点から１１/５回転照射してストップした処，前記第４図に示す如く，スタート時の最初の溶接部分Ａの溶接の乱れが完全に無くなって，この重ねてビームを照射した最初の溶接部分Ａはそれに続く溶接部分Ｂと全く同様に外観に於いてもきれいな均一な溶接痕Ｘとなり，更にこのビームを重ねて照射した最初の溶接部分Ａの断面を観察しても溶け込み深さ，巾とも夫々溶接部分Ｂと同一であった。」（３頁右下欄３行ないし１６行）「＜発明の効果＞本発明に於いては上述の如く，少なくともビーム照射により溶接した針本体とパイプとの最初の溶接部分を重ねてビーム照射して溶接するので，ビームの照射をスタートさせた最初の溶接部分で生じた溶接の乱れや溶接の巾が狭く不完全溶接となっている部分を２回目のビーム照射によってその最初の溶接部分に続く他の部分と同様に完全にスムーズで溶接痕のきれいな溶接を確実に施すことが出来，かつ溶接部にクレーター等が発生することを防止することが出来，」（４頁右下欄８行ないし１８行）
ウこのように，いずれもレーザ溶接に関する技術分野の引用例３及び４には，円筒又は円柱材料を突き合わせレーザ溶接するに際し，両者を中心軸周りに回転させながら外周面にパルス状のレーザ光を照射する技術が記載され，かつ，この引用例３及び４記載技術が，円筒又は円柱材料を突き合わせレーザ溶接する上で有用であることが記載されている。当該引用例記載技術は，昭和６３年及び平成元年に公開されたものである上，特に，引用例３にはレーザ溶接一般に適用し得るものとして記載されているのであるから，本願発明の出願時には，既に周知技術であったと認められる。
(2)相違点１に引用例３及び４記載技術を適用することの容易性についてア引用発明に係る当業者は，線材についてのレーザ溶接に関する知見を得ようとするわけであるから，円筒様部材についてのレーザ溶接の手法を開示した引用例３及び４に接し，そこに記載の技術を引用発明に適用する動機付けがあると認められる。
そうすると，引用例３及び４に接した当業者であれば，当該引用例記載技術を適用して，引用発明において，リン青銅又はベリリウム銅の線材とタングステンの線材とを直接突き合わせてレーザ溶接により接合する際，リン青銅又はベリリウム銅の線材とタングステンの線材とを中心軸回りに回転させながらパルス状のレーザ光を照射するようにすること，すなわち，相違点１に係る本願発明の構成とすることは容易に想到し得たものと認められる。
イ原告は，引用発明における接合部の径の増大を抑えるという課題と，引用例３及び４における，溶接部のクレータのようなくぼみが生じるという課題とは，課題が全く異なる（又は課題が正反対である。）から，相違点１に引用例３及び４記載技術を適用する動機付けはない，と主張する。
しかし，引用発明における接合部の径の増大を抑えるという課題は，プローブと銅線とを半田付けで接続することにより接続部の径が増大するという従来技術に対して設定された課題であり，そのために引用発明は，半田付けに代えてレーザ溶接を採用したというものである。そして，レーザ溶接を試みれば，引用例３及び４が開示する，溶接部にクレータのようなくぼみが生じるという課題も生じ得るのであり，両者の課題の方向性が異なるものではない。引用例３及び４記載技術のレーザ溶接技術としての有用性を理由として，引用例３及び４記載技術を積極的に採用しようという動機付けがあることは，既に述べたとおりである。よって，原告の主張は理由がない。
ウまた，原告は，引用発明に，同一の材料を溶接する引用例３及び４記載技術を適用することができるかは全く不明であり，かえって，融点の差があることから，短時間のパルス照射では適切な溶接を行うことができないと当業者は考えるはずであるから，引用発明に引用例３及び４記載技術を適用するには阻害要因がある，と主張する。
しかし，上記(1)に記載のとおり，引用例３及び４記載技術は，同一材料であるか異種材料であるかに関わらない周知技術である。
よって，原告の主張は理由がない。
エ以上のとおりであるから，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，引用発明，引用例３及び４に記載された事項に基づいて容易に想到し得るものである。
５取消事由２－４について
(1)引用例２記載技術の認定
ア引用例２（甲２）には次の記載がある。
【０００１】本発明は，自動車，船舶，建材等に用いられる構造材の製造方法にかかるもので，特に，金属板を突き合わせてレーザー溶接した溶接金属板の製造方法に関するものである。
【０００４】ところが，互いに融点の異なる金属板，例えば鋼板とアルミニウム合金板を溶接すれば，いわゆるテーラードブランク材を製造できるが，融点の異なる板材をレーザー突き合わせ溶接することに技術的な困難性がある。【０００６】従来のレーザー突合せ溶接方法で融点の異なる板をレーザー突合せ溶接する場合には，図１に示すように，融点の高い板１と融点の低い板２とを突合せ，突合せ線に沿ってレーザートーチ３を移動させながらレーザー照射４を行って，溶接ビード５を形成するものである。ところが，図２（ａ）に示すように融点の高い板１と融点の低い板２との突合せ部６にレーザービーム７を照射してレーザー溶接すると，図２（ｂ）に示すように，溶接ビード５が融け落ち８て，大きな穴が貫通し穴開き９状態となり，良好な溶接ビードが形成されない。このため，融点の異なる板をレーザー突合せ溶接することは困難であった。【００１２】そこで，本発明は互いに融点の異なる金属板をレーザー突合せ溶接する際に，良好な溶接ビードを形成することができるレーザー突合せ溶接方法を提供することを課題とするものである。


【００１５】溶接ビード付近で大きな穴が貫通し，良好な溶接ビードが形成できない原因は，レーザービームにより，突合せ部分にレーザービームを照射した場合，即ち，両方の金属板に均等なレーザービームを投入した場合，融点の高い材料が十分溶融するようなエネルギーを照射されるので，融点の低い方の材料への投入熱量が過多となり融け落ちて，結果として穴があいてしまう。また，逆に融点の低い方の材料が適度に溶融するようなレーザービームを照射した場合，融点の高い方の材料のエッジ部が十分に溶融せずに，うまく接合できないことに原因がある。【００１６】本発明者は，融点の高い材料にレーザービームを照射し，融点の高い方の材料を溶融し，その溶融金属からの伝熱でもう片方の融点の低い材料に間接的に熱を加え，双方を適度に溶融すれば，穴空きのないスムースな溶接ビードを得ることができることを見出して本発明を完成した。
【００１８】（１）   融点の異なる金属板をレーザーによる突き合わせ溶接で溶接して溶接金属板を製造する方法において，レーザービームを融点の高い金属板のみに照射することを特徴とするレーザーによる突合せ溶接金属板の製造方法。【００１９】（２）   融点の異なる金属板をレーザーによる突合せ溶接で溶接して溶接金属板を製造する方法において，融点の高い方の金属板に照射するレーザーエネルギーを融点の低い方の金属板に照射するエネルギーより大きくすることを特徴とするレーザーによる突合せ溶接金属板の製造方法。【００３０】接合する材料の融点の差の大きさによって，ビーム焦点位置のシフト量は異なるが，例えばレーザービーム焦点の有効直径部分を融点の高い板のみに照射し，有効直径外の拡散ビームを融点の低い板に照射するようにする。【００３１】図３（ｂ）の溶接後の溶接断面図に示すように，融点の高い板１は，レーザービーム照射により溶融し，溶融した金属からの伝熱及び拡散ビームの熱エネルギーによって融点の低い方の板２が溶融する。突合せ部で両方の板を適度に溶融させることができるので，穴明きのない１０滑らかな溶接ビード５を得ることができる。
【００３２】レーザービームの焦点を突合せ部から融点の高い板のほうにずらすシフト量は，ビーム焦点の有効直径の大きさによって異なるが，通常その大きさは０．２～０．３ｍｍであるから，シフト量は０．１～０．５ｍｍとすることが好ましい。シフト量が少ないと，融点の低い板にレーザービームの高いエネルギーが照射されて融点の低い板の溶融が過多となり，融け落ちて，溶接部の穴明きの原因となる。一方，シフト量が多すぎると，融点の高い板の突合せ部の溶融が不充分となり，溶接ビードを形成することができなくなる。したがって，滑らかで良好な溶接ビードを得るためのシフト量を選定して，溶接を行うことが必要である。【００３３】即ち，レーザービームを照射したときのエネルギー密度の分布に基づき，融点の高い板に照射されるレーザービームのエネルギーを融点の低い板に照射されるレーザーエネルギーよりも大きくして，両方の板が突合せ部で等しく溶融できる大きさのシフト量に設定すればよい。
【図２】                  【図３】イこのように，レーザ溶接に関する技術分野の引用例２には，融点の異なる金属板を突き合わせレーザ溶接するに際し，レーザビームの照射位置を融点の高い板側にシフトすることにより，融点の高い板への投入エネルギを大きく，融点の低い板への投入エネルギを小さくして，突合せ部で両方の板を適度に溶融させる技術が記載され，かつ，この引用例２記載技術が融点の異なる金属板を突き合わせレーザ溶接する上で有用であることが記載されている。
(2)相違点２に引用例２記載技術を適用することの容易性についてア引用例２記載技術は，異種金属板の突き合わせレーザ溶接に関するものであるが，溶接したい金属の融点が異なることを課題として着目した技術内容であって，金属の形状等を問わないものであると解されるから，融点の異なる金属材料を突き合わせレーザ溶接するに際し，レーザビームの照射位置を融点の高い材料側にシフトすることにより，融点の高い材料への投入エネルギを大きく，融点の低い材料への投入エネルギを小さくして，突合せ部で両方の材料を適度に溶融させるという金属板に限定されない一般的な異種金属間のレーザ溶接の要素技術を開示するものと認められる。したがって，引用発明を前提として，異種金属間のレーザ溶接に関する知見を得ようとする当業者においては，異種金属間のレーザ溶接における課題とその解決手段を開示する引用例２に接し，引用発明に引用例２記載技術を適用することを動機付けられるものと認められる。
そうすると，引用例２に接した当業者であれば，当該引用例記載技術を適用して，引用発明において，リン青銅又はベリリウム銅の線材とタングステンの線材とを直接突き合わせてレーザ溶接により接合する際，レーザビームの照射位置を融点の高いタングステンの線材側にシフトすることにより，融点の高いタングステンの線材へ与えられるエネルギを大きく，融点の低いリン青銅又はベリリウム銅の線材へ与えられるエネルギを小さくして，接合部で両方の線材を適度に溶融させるようにすること，すなわち，相違点２に係る本願発明の構成とすることは容易に想到し得たものと認められる。
イ原告は，引用例２は，板材同士の接合に関するものであって，接合部の径の増大を抑えるなどという技術思想が含まれているはずがないから，引用発明に引用例２記載技術を適用する動機付けは全くない，と主張する。しかし，引用発明における接合部の径の増大を抑えるという課題は，前記４(2)イのとおり，プローブと銅線とを半田付けで接続することにより接続部の径が増大するという従来技術に対して設定された課題であり，そのために引用発明は，半田付けに代えてレーザ溶接を採用し，その結果，異種金属間のレーザ溶接を行うものである。一方，引用例２記載技術の課題は，異種金属間のレーザ溶接の品質向上を図るものであるから，両者の課題は共通し得るものであり，引用発明に引用例２記載技術を適用する動機付けが認められる。
よって，原告の主張は理由がない。
ウ原告は，引用発明におけるプローブの太さと，引用例２における金属板の厚さとのスケールが格段に違い，また，溶接の対象となる二つの材料の融点の差は，引用発明は，引用例２に記載の技術の場合と比べて，格段に大きいから，プローブの製造の技術分野に属する当業者が仮に引用例２に接したとしても，これを引用発明に適用しようとは考え付かない，と主張する。


平成２３年（許）第７号株式買取価格決定申立て却下決定に対する抗告棄却
決定に対する許可抗告事件
平成２４年３月２８日    第二小法廷決定
主          文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理          由
第１事案の概要
１本件は，相手方の普通株式を全部取得条項付種類株式とする定款変更に係る株主総会の決議についての反対株主であるとする抗告人らが，相手方に対し，抗告人らの有する株式を公正な価格で買い取ることを請求したものの，その価格の決定につき協議が調わないため，会社法１１７条２項に基づき，それぞれ当該株式の価格の決定の申立て（以下「本件買取価格の決定の申立て」という。）をした事案である。
２記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)相手方は，平成２０年１０月以前から，大阪証券取引所の市場第二部にその株式を上場していた。その発行に係る株式は，後記(2)アの定款変更の効力発生日以前においては，普通株式のみであり，平成２１年１月５日，社債，株式等の振替に関する法律（以下「社債等振替法」という。）１２８条１項所定の振替株式となった。
(2)平成２１年６月２９日に開催された相手方の株主総会において次のアないしウの決議がされ，併せて，同日開催された普通株式の株主による種類株主総会においてイの決議がされた（以下，上記各株主総会を「本件総会」と総称する。）。ア残余財産の分配についての優先株式であるＡ種種類株式を発行することができる旨定款を変更する。
イ相手方の普通株式を全部取得条項付種類株式とし，その取得対価として全部取得条項付種類株式１株につきＡ種種類株式を０．００００００５８８株の割合をもって交付する旨定款を変更し，この変更の効力発生日を平成２１年８月４日とする。
ウ相手方は，取得日を平成２１年８月４日と定めて，上記の取得対価によりその全部取得条項付種類株式の全部を取得する。
(3)抗告人Ｘ１は，本件総会に先立ち，上記決議に係る議案に反対する旨相手方に通知し，かつ，本件総会において，同議案に反対する旨議決権の行使をした。抗告人Ｘ２は，本件総会における議決権行使の基準日である平成２１年３月３１日の時点で，保有する相手方の普通株式を第三者に貸し付けており，本件総会において議決権は行使されなかった。
(4)抗告人Ｘ１は，平成２１年７月１１日，会社法１７２条１項に基づき，その当時保有する相手方の株式７万３０００株について，全部取得条項付種類株式の取得の価格の決定の申立てをし，抗告人Ｘ２は，同日，その当時保有する相手方の株式８万７０００株について，同申立てをした（以下，これらの申立てを「本件取得価格決定の申立て」と総称する。）。
(5)抗告人Ｘ１は，平成２１年７月３０日，相手方に対し，会社法１１６条１項に基づき，その当時保有する相手方の株式４４万１０００株を公正な価格で買い取ることを請求し，抗告人Ｘ２は，同日，その当時保有する相手方の株式２９万５０００株について，同請求をした（以下，これらの請求を「本件買取請求」と総称する。）。
(6)相手方の株式は，平成２１年７月２９日に上場廃止となり，同年８月４日，振替機関による取扱いが廃止された。抗告人らは，同日までに，社債等振替法１５４条３項所定の通知（以下「個別株主通知」という。）の申出をしておらず，抗告人らの申出に係る個別株主通知がされることはなかった。(7)平成２１年８月４日，前記(2)イの定款変更の効力が生じ，相手方は，同日，全部取得条項付種類株式の全部を取得した。
(8)抗告人らは，平成２１年９月３０日，会社法１１７条２項に基づき，本件買取価格の決定の申立てをした。
(9)相手方は，本件買取価格の決定の申立てに係る事件の審理において，平成２１年１１月１８日に提出した書面により，抗告人らについて個別株主通知がされていないことを理由に，本件買取価格の決定の申立てが不適法であると主張して争った。
３原審は，本件買取請求は，相手方の普通株式が全部取得条項付種類株式となったことを前提とする本件取得価格決定の申立てと相矛盾する行為であるから，本件取得価格決定の申立てをした抗告人らが本件買取請求をすることはできず，その結果，本件買取価格の決定の申立ては不適法となると判断して，同申立てを却下すべきものとした。
第２職権による検討
１会社法１１６条１項所定の株式買取請求権は，その申立期間内に各株主の個別的な権利行使が予定されているものであって，専ら一定の日（基準日）に株主名簿に記載又は記録されている株主をその権利を行使することができる者と定め，これらの者による一斉の権利行使を予定する同法１２４条１項に規定する権利とは著しく異なるものであるから，上記株式買取請求権が社債等振替法１５４条１項，１４７条４項所定の「少数株主権等」に該当することは明らかである。そして，会社法１１６条１項に基づく株式買取請求（以下「株式買取請求」という。）に係る株式の価格は，同請求をした株主と株式会社との協議が調わなければ，株主又は株式会社による同法１１７条２項に基づく価格の決定の申立て（以下「買取価格の決定の申立て」という。）を受けて決定されるところ，振替株式について株式買取請求を受けた株式会社が，買取価格の決定の申立てに係る事件の審理において，同請求をした者が株主であることを争った場合には，その審理終結までの間に個別株主通知がされることを要するものと解される（最高裁平成２２年（許）第９号同年１２月７日第三小法廷決定・民集６４巻８号２００３頁参照）。上記の理は，振替株式について株式買取請求を受けた株式会社が同請求をした者が株主であることを争った時点で既に当該株式について振替機関の取扱いが廃止されていた場合であっても，異ならない。なぜならば，上記の場合であっても，同株式会社において個別株主通知以外の方法により同請求の権利行使要件の充足性を判断することは困難であるといえる一方，このように解しても，株式買取請求をする株主は，当該株式が上場廃止となって振替機関の取扱いが廃止されることを予測することができ，速やかに個別株主通知の申出をすれば足りることなどからすれば，同株主に過度の負担を課すことにはならないからである。


平成２８年３月１０日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００８０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月９日
判     決
原告             ＫＪＳエンジニアリング株式会社訴訟代   理人弁   護士             安江邦   治
同安   江裕太
補佐人弁理士             高橋敏   邦被告               吉佳エンジニアリング株式会社訴訟代   理人弁   護士             田中成   志
同山田     徹
同杉   本賢太
訴訟代   理人弁   理士             江藤聡   明
同高   橋修平
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００１５７号事件について平成２７年４月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１１年８月１８日，発明の名称を「斜面保護方法及び逆巻き施工斜面保護方法」とする発明について，特許出願（特願平１１－２３１４６７号，優先権主張平成１１年４月２７日。以下「本件出願」という。）をした。
被告は，平成２０年６月６日付けの拒絶理由通知（甲１２）を受けたため，同年８月１１日付けで本件出願の願書に添付した明細書（特許請求の範囲を含む。以下同じ。）について手続補正（以下「本件補正」という。甲１４）をした後，平成２１年２月６日，特許第４２５６５４５号（請求項の数７。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた（甲１５）。(2)原告は，平成２５年８月２９日，本件特許に対して特許無効審判（無効２０１３－８００１５７事件）を請求し，被告は，同年１１月１５日付けで，本件特許に係る特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正請求（以下「本件訂正」という。甲１８）をした。その後，特許庁は，平成２７年４月２日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年４月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件出願時のもの
本件出願の願書に最初に添付した明細書の特許請求の範囲は，請求項１ないし８から成り，そのうちの請求項１，２及び４（以下，請求項の番号に従って「旧請求項１」などという。）の記載は，次のとおりである（甲１１）。【請求項１】引張り強度の高いワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定することを特徴とする斜面保護方法。
【請求項２】前記アンカーを用いた受圧板の固定は，
前記受圧板により金網全体がほぼ均等な張力になるように締め付けることによって行うを特徴とする請求項１に記載の斜面保護方法。【請求項４】前記ワイヤーの引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であることを特徴とする請求項１から３の何れかに記載の方法。
(2)本件特許の設定登録時のもの
本件特許の設定登録時（本件補正後のもの）の特許請求の範囲は，請求項１ないし７から成り，そのうちの請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は，本件補正による補正箇所である。甲１４，１５）。
【請求項１】
引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定し，前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われることを特徴とする斜面保護方法。
(3)本件訂正後のもの
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし７の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１ないし７に係る発明を請求項の番号に従って「本件発明１」などという。下線部は，本件訂正による訂正箇所である。甲１８）。
【請求項１】
引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定し，前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われることを特徴とする斜面の表層の滑り，崩壊を防止するための斜面保護方法。
【請求項２】
金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働く前記押え付けは，前記受圧板の設置箇所に，前記金網の展設に先立って可撓性の袋体を置き，前記袋体の配置箇所の前記金網の上側に前記受圧板を配置し，
前記アンカー緊張による前記受圧板の仮締めを行い，
前記袋体の内部に硬化性流動性注入材を注入し，
前記硬化性流動性注入材が完全に硬化する前に前記アンカーの本締めを行い，前記受圧板を沈み込ませ，前記金網に一定の張力を付与することによって行なわれることを特徴とする請求項１に記載の斜面保護方法。
【請求項３】
金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働く前記押え付けは，前記受圧板の設置箇所に，前記金網の上側と下側に可撓性の袋体を置き，前記金網の上側に配置した袋体の上に前記受圧板を配置し，
前記アンカー緊張による前記受圧板の仮締めを行い，
前記両袋体の内部に硬化性流動性注入材を注入し，
前記硬化性流動性注入材が完全に硬化する前に前記アンカーの本締めを行い，前記受圧板を沈み込ませ，前記金網に一定の張力を付与することによって行なわれることを特徴とする請求項１に記載の斜面保護方法。
【請求項４】


前記受圧板が椀状または皿状の中空殼体構造であって，この受圧板を金網上に配置する際，内側の空間部に前記金網の上側の袋体を配置し，受圧板の仮締めを行った後，この金網の上側の袋体内に硬化性流動性注入材を注入して受圧板内と金網との間の空間を埋めることを特徴とする請求項３に記載の方法。
【請求項５】
前記金網は，前記硬鋼製のワイヤーが平面視鋭角のジグザグ状，正面視長円形状となるように直線状の上辺直線部及び下辺直線部とそれらの間をつなぐ屈曲部とを有し，かつ螺旋状に伸長するように形成され，前記屈曲部によって形成される前記上辺直線部と下辺直線部との間隔が硬鋼製のワイヤー太さの数倍となるように成形され，複数の該硬鋼製のワイヤーを前記屈曲部相互が係止し合うように編み合わせて菱形編み目となるように形成され，この金網が前記斜面上に，前記菱形編み目の長い方の対角線の伸長方向が斜面の上下方向へ向かうように配設されることを特徴とする請求項１～４の何れか１項に記載の方法。
【請求項６】
前記硬鋼製のワイヤーの表面が防食処理されていることを特徴とする請求項１～５の何れか１項に記載の方法。
【請求項７】
前記請求項１から６の何れか１項に記載の斜面保護方法を当該斜面の上方位置から下方位置へ所定範囲ずつ順次段階的に施していく逆巻き施工にて行うようにしたことを特徴とする逆巻き施工斜面保護方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件補正のうち，旧請求項１に「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との文言を追加する補正は，本件出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下，これらを併せて「当初明細書等」という。甲１１）の全ての記載事項を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではなく，当初明細書等に記載されていない事項の追加であるとはいえないから，本件補正は特許法１７条の２第３項に違反しない，②本件訂正後の請求項１の「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」及び「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤー」の記載が不明確であるとはいえず，本件発明１は明確でないとはいえないし，同請求項１の記載を引用する本件発明２ないし７も明確でないとはいえないから，本件特許が同法３６条６項２号に規定する要件（以下「明確性要件」という。）を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえない，③本件訂正後の明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１８）の発明の詳細な説明に本件訂正後の請求項１の「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤー」及び「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われること」が当業者がその実施をすることができる程度に記載されているから，本件特許が同条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」という。）を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえない，④本件発明１は，本件出願の優先日（以下「本件優先日」という。）前に頒布された刊行物である甲２，甲１又は甲４を主引例として，甲５ないし７を組み合わせて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，また，甲３を主引例として，甲１ないし７を組み合わせて当業者が容易に発明をすることができたものではないし，さらに，本件発明１の発明特定事項を限定した本件発明２ないし７は，甲１ないし１０に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものではないから，本件特許は同法２９条２項に違反してされたものではないというものである。甲１ないし１０は，次のとおりである。
甲１   特開平７－４２１５８号公報
甲２「第二東名高速道路    長大切土のり面設計施工指針（案）」（日本道路公団静岡建設局編集，平成１０年５月発行）
甲３「地山補強土工法に関するシンポジウム発表論文集」（社団法人地盤工学会，平成８年３月）
甲４「落石対策便覧」（社団法人日本道路協会編集，昭和５８年７月２５日発行）
甲５「落石防護網」（東京製綱株式会社作成，１９９７年（平成９年）４月）
甲６「鉄鋼関係ＪＩＳ要覧」（鉄鋼関係規格研究会編集，平成２３年７月６日発行）の「Ｇ３５４３」
甲７「鉄鋼関係ＪＩＳ要覧」（鉄鋼関係規格研究会編集，平成２３年７月６日発行）の「Ｇ３５４７」
甲８   特開平９－１２５３９７号公報
甲９   特開平７－２５９０８８号公報
甲１０特開平８－１４４２８７号公報
(2)本件審決が認定した甲１ないし甲４に記載された発明（以下，それぞれを書証番号に従って「甲１発明」などという。），本件発明１と甲１発明ないし甲４発明との各一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明関係
(ア)甲１発明
「ネット状のジオテキスタイル６を，
地山斜面に展設し，
所定間隔で点在する受圧版７で上面から当該ネットを押えつけ，受圧版配置箇所に相当して地山に固設されるグランドアンカー１を用
いて受圧版が地山に固定される斜面安定化工法」
(イ)一致点
「網状体を，
保護すべき斜面に展設し，
この網状体の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受
圧板を地山に対して固定し，
前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により網状体を押
え付けて行われる
斜面保護方法。」である点。
(ウ)相違点
（相違点１１）
網状体を，本件発明１は，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網としたのに対し，甲１発明はネット状のジオテキスタイルとした点。
（相違点２１）


受圧板により網状体を押え付けて行われる斜面保護方法において，本件発明１は「アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われ」「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」ようにしたのに対し，甲１発明のアンカーを用いた受圧板の固定は，受圧板により「網状体」を押え付けて行われるようにした点。
イ甲２発明関係
(ア)甲２発明
「切土表面に金網を展設し，
金網に対して，補強材が所定間隔をおいて点在状態に配置され，
金網の上方に，モルタル，頭部プレートを配置し，
切土に貫入固設された補強材を用いて頭部プレートを切土に固定し，頭部プレートは，上方からモルタルを介して金網を押え付ける切土補
強土工」
(イ)一致点
「金網を，
保護すべき斜面に展設し，
この金網の上面側から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して保護すべき斜面に固設されるアンカー
を用いて受圧板を保護すべき斜面に対して固定し，
前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網を押え
付けて行われる
斜面保護方法。」である点。
(ウ)相違点
（相違点１２）
金網が，本件発明１は，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーで製作したのに対し，甲２発明はそのような特定がなされていない点。
（相違点２２）
受圧板により金網を押え付けて行われる斜面保護方法において，本件発明１は金網の「上面」から受圧板を配置し，「地山に固設される」「アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われ」「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」ようにしたのに対し，甲２発明は「切土」に固設され，アンカーを用いた受圧板の固定は，「上方からモルタルを介して」金網を押え付けて行われるようにした点。
ウ甲３発明関係
(ア)甲３発明
「法面に溶接金網を展設し，吹付コンクリートを施工し，吹付コンクリートの上から角ワッシャーを配置するとともに，角ワッシャー配置箇所に相当して法面に固設されるロックボルトを用いて角ワッシャーが法面
に固定された法面保護方法」
(イ)一致点
「金網を，
保護すべき斜面に展設し，
この金網の上面側から受圧板を配置し
前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受
圧板を地山に対して固定し，
斜面保護方法。」である点。
(ウ)相違点
（相違点１３）
金網を，本件発明１は，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーで製作したとしたのに対し，甲３発明は溶接金網とした点。
（相違点２３）
斜面保護方法において，本件発明１は「金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し」，「アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われ」「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」ようにしたのに対し，甲３発明の金網は吹付コンクリートを補強するものであって，そのような特定がなされていない点。
エ甲４発明関係
(ア)甲４発明
「斜面に網を設置し，網の上から板状部材を介しロックボルトを法面に
打ち込まれる落石防止のための斜面安定工法」
(イ)一致点
「網を，
保護すべき斜面に展設し，
この網の上面側から受圧板を配置し
前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受
圧板を地山に対して固定した
斜面保護方法。」である点。
(ウ)相違点
（相違点１４）
網を，本件発明１は，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーで製作した金網としたのに対し，甲４発明はそのような特定がなされていない点。
（相違点２４）
斜面保護方法において，本件発明１は受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し，アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われ」「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」ようにしたのに対し，甲４発明はそのような特定がなされていない点。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（補正要件の判断の誤り）
本件審決は，旧請求項２，当初明細書等の段落【００１４】及び【００３２】の記載事項などによれば，本件発明１の「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて」は，旧請求項２の「受圧板により金網全体がほぼ均等な張力になるように締め付ける」ことを意味し，それ以外の態様を意味しないことを考慮すると，旧請求項１に「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との文言を追加する本件補正は，当初明細書等に記載されていない事項の追加であるとはいえない旨判断した。しかしながら，本件審決の上記判断は，以下のとおり，誤りである。ア当初明細書等の記載事項（段落【０００２】，【０００３】，【０００５】，【０００８】，【００１４】，【００１９】等）によれば，当初明細書等記載の「本発明」は，「斜面に展設される網体」を押さえる部材を，従来の「コンクリートブロック」に代えて「受圧板」とし，かつ，所定間隔を開けて点在する「受圧板」により，金網全体がほぼ均等な張力になるように締め付けること，すなわち，「所定間隔を開けて分散配置された受圧板により，金網全体がほぼ均等な張力になるように受圧板を締め付けること」によって，「地山から及ぼされる圧力は，金網全体でほぼ均等に受け持つことができる」という効果を奏する点に技術的意義がある。そして，旧請求項２は，「受圧板の固定」方法は，アンカー先端（地表に突出した先端）に対し受圧板を「締め付け手段」で締め付けて固定すること，受圧板により「点」で押さえ金網の張力をほぼ均等となるように締め付け固定することを明確に規定している。


イ一方，本件補正後の請求項１の「受圧板の固定」方法は，旧請求項２にいう「締め付け手段」によって「金網全体がほぼ均等な張力になるように受圧板を締め付ける」固定方法とは異なり，「受圧板を押え付けて行う」というものであり，しかも「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように行う」というものである。
そして，①本件補正後の請求項１の受圧板の固定方法において，受圧板とアンカーとの協働を考えた場合，どのような部材でアンカーに対し受圧板をどのように押え付けるのか不明であり（少なくとも，旧請求項２が想定する締め付け手段とは異質の手段が含まれることになる。），また，②受圧板で金網を押え付けて固定するに当たり，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する作用がどのように得られるのかについて，当初明細書等に何らの記載もなく，上記作用効果が得られる根拠は不明であり，さらには，③本件補正後の請求項１の受圧板の固定方法によって，当初明細書等で開示された「本発明」の有する作用効果を維持できるか否かも不明となった。
ウ以上によれば，旧請求項１に「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との文言を追加する本件補正は，当初明細書等に記載されていない事項を追加するものであるから，特許法１７条の２第３項に違反する。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)取消事由２（明確性要件の判断の誤り）
本件審決は，本件訂正後の請求項１の「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との記載は，機能的な表現を含むものであるが，要求される機能は理解可能であり，特許請求の範囲の記載が不明確であるとはいえないし，本件明細書の段落【００３２】の記載を参酌すれば，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する方法を一応理解できるから，本件発明１は明確でないとはいえないし，また，同請求項１を引用する本件発明２ないし７も明確でないとはいえない旨判断した。
しかしながら，本件審決は，本件訂正後の請求項１の「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との構成において，どのように受圧板を押さえ付けて固定した場合に，受圧板によって「金網全体にほぼ均等に土圧による張力」が働くようになるのかについて何ら判断を示していない。
また，本件明細書の段落【００３２】は，旧請求項２の「（受圧板の固定は）受圧板により金網全体がほぼ均等な張力になるように締め付けることによって行う」ことを前提とした発明に関する記載であって，本件訂正後の請求項１に係る「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」発明に関するものではない。さらに，本件訂正後の請求項１には，「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」具体的方法について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がなく，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する方法が記載されていない。以上によれば，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，明確性要件を満たしているとはいえない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(3)取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）
ア本件審決は，本件訂正後の請求項１の「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との記載における張力の「均等」が厳格なものでないと解されること，段落【００３２】の記載を踏まえれば，本件発明１の「受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」ことは実施可能であるなどとして，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１ないし７について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないとはいえない旨判断した。
しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明１の「アンカーを用いた受圧板の固定」方法によって「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する技術手段が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，実施可能要件を満たしていない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
イこの点に関し，被告は，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付ける」ためには，受圧板を矩形状配置等の均等な点在配置とし，アンカーを緊張させて受圧板を固定すればよく，その作業を行うに当たり，特別な情報と技術を必要としないなどとして，本件発明１ないし７に実施可能要件違反はないとした本件審決の判断に誤りはない旨主張する。
しかしながら，そもそも，被告のいう「矩形状の配置等の均等な点在配置」とか，「アンカーを緊張させて受圧板を固定」とは一体どのような状態を意味するのか全く不明であり，被告の上記主張は失当である。(4)取消事由４（本件発明１ないし７の容易想到性の判断の誤り）ア取消事由４－１（甲２を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
(ア)相違点１２の判断の誤りについて
本件審決は，相違点１２に関し，甲２は，金網の機能について特定し得るようなものではないので，本件優先日前に製造販売されていた多数の金網の中から甲５ないし７記載の引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を選択する動機付けが存在したとはいえず，また，本件発明１の引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーは，「金網を設置した際，地山の圧力を確実に受け止めることができ，しかも破断することはない。」（段落【０００９】）という技術的意義を有するものであり，上記ワイヤーで製作した金網を選択することは「単なる設計事項」といえるものでもないとして，相違点１２に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない旨判断した。


しかしながら，甲５ないし７によれば，本件優先日前に，斜面保護工法に使用される引張り強度４００ないし５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網が製造販売されていた。そして，甲２を含む従来公知の斜面保護方法は，いずれも，斜面表層の滑りや表層の崩壊を防止することを目的とし，万一，そのような事態が発生しようとした場合，又は発生した場合に，斜面に展設された金網等によって崩壊する土塊を受け止めるようにしたものであり，金網は現場の状況に応じて崩壊する土塊を確実に受け止め，破断しないような高い強度のものが選択され，使用されてきた。
そうすると，甲２に開示された斜面保護方法における金網は，「地山の圧力を確実に受け止める。しかも破断しない」ことを当然の前提としており，甲２にそのような文言が記載されていないとしても，甲２に接した当業者であれば，そのことを当然に理解するものといえる。したがって，当業者が，本件優先日前に現に製造されていた甲５ないし７に開示されている斜面保護用金網（引張り強度４００ないし５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を含む。）を，甲２の斜面保護方法において選択する動機付けは十分に存在するから，相違点１２に係る本件発明１の構成は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである。
よって，本件審決の上記判断は誤りである。
(イ)相違点２２の判断の誤りについて
本件審決は，相違点２２に係る本件発明１の構成は，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」（相違点１２に係る本件発明１の構成）を使用することによって得られる構成であるが，甲２，５ないし７を組み合わせても相違点１２に係る本件発明１の構成は当業者が容易に想到することができたものではない以上，相違点２２に係る本件発明１の構成も当業者が容易に想到することができたものとはいえないし，また，甲２，５ないし７には，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付け」るようにすることを示唆する記載はなく，相違点２２に係る本件発明１の構成の記載はないから，甲２発明と甲５ないし７を組み合わせても，相違点２２に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない旨判断した。
しかしながら，相違点２２に係る本件発明１の構成は「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」を使用することによって得られる構成であるとの本件審決の判断を前提とすると，上記(ア)のとおり，甲２発明に甲５ないし７に記載された斜面保護用金網（引張り強度４００ないし５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を含む。）を組み合わせることを容易に想到することができたものである以上，相違点２２に係る本件発明１の構成も容易に想到することができたものといえる。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ウ)小括
以上のとおり，本件審決における相違点１２及び相違点２２の容易想到性の判断には誤りがあるから，本件発明１は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断は誤りである。イ取消事由４－２（甲１を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
(ア)相違点１１の判断の誤りについて
本件審決は，相違点１１に関し，甲１発明はジオテキスタイルを用いるものであって，特段金網への置換を示唆したものではなく，ジオテキスタイルは，基本的に樹脂製のシート状部材であり，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網とは材料的な性質が異なり，材質そのものの強度も弱いから，甲１記載のジオテキスタイルに代えて，甲５ないし７記載の引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を用いる動機付けが存在したとはいえないし，また，本件発明１の引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーは，「金網を斜面に設置した際，地山の圧力を確実に受け止めることができ，しかも破断することはない。」（段落【０００９】）という技術的意義を有するものであり，上記ワイヤーで製作した金網を選択することは「単なる設計事項」といえるものでもないとして，相違点１１に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない旨判断した。
しかしながら，甲１発明は，従来公知のアンカーを使用した法面等斜面の安定化工法に関するものであり（甲１の段落【０００１】，【０００２】等），ジオテキスタイルの作用は，「崩壊性の斜面にジオテキスタイルを敷設し，グランドアンカーを用いて…斜面に定着するもので，アンカーの引っ張り力はジオテキスタイルに伝達され，この力は斜面に支圧力となって作用する」（同段落【００１２】）というものであり，ジオテキスタイルは「地山の圧力を確実に受け止めることができ，しかも破断することはない」という技術思想の下に使用されているから，本件発明１の金網とは材質において相違するが，その目的，課題，作用において全く同一である。
そして，甲５ないし７に開示された，引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２のワイヤーで製作された金網は，本件優先日当時，既に斜面保護用金網として製造販売されていたから，当業者は，工事現場の状況や予算を勘案して，ジオテキスタイルを甲５ないし７に開示された金網に置換しようとする動機付けが存在し，かつそのような置換は，単なる設計事項にすぎない。
したがって，相違点１１に係る本件発明１の構成は当業者が容易に想到することができたものであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(イ)相違点２１の判断の誤りについて


本件審決は，相違点２１に係る本件発明１の構成は，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」（相違点１１に係る構成）を使用することによって得られる構成であるが，甲２，５ないし７を組み合わせても相違点１１に係る構成は当業者が容易に想到することができたものではない以上，相違点２１に係る構成も当業者が容易に想到することができたものとはいえないし，また，甲１，５ないし７には，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付け」るようにすることを示唆する記載はない以上，甲１発明と甲５ないし７を組み合わせても，相違点２１に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない旨判断した。しかしながら，甲１発明は，「斜面の表層の滑り，崩壊を防止するように，受圧板によりジオテキスタイル全体に土圧による張力が働くように受圧板をアンカーに締め付けて固定する」という構成からなるものであるから，受圧板の固定における「押え付けて」と「締め付けて」とが同義であるとする本件審決の認定判断に基づけば，甲１発明には，相違点２１に係る本件発明１の構成のうち，金網の点を除けば全ての構成が含まれている。
そして，上記(ア)のとおり，当業者が甲１発明のジオテキスタイルを本件発明１の金網に置換することは単なる設計事項にすぎない。したがって，相違点２１に係る本件発明１の構成は当業者が容易に想到することができたものであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(ウ)小括
以上のとおり，本件審決における相違点１１及び相違点２１の容易想到性の判断には誤りがあるから，本件発明１は，甲１発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断は誤りである。ウ取消事由４－３（甲３を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，①相違点１３に関し，甲３発明の溶接金網は，「吹付コンクリート」を補強するためのものであって，本件発明１の保護すべき斜面に展設される金網とは，目的，機能が異なるから，甲３発明の金網として，甲５ないし７記載の引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を選択することは，当業者が適宜なし得る事項であるとはいえない，②相違点２３に係る本件発明１の構成は，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」を使用することによって得られる構成であるが，甲１ないし７を組み合わせても相違点１３に係る構成は当業者が容易に想到することができたものではない以上，相違点２３に係る構成も当業者が容易に想到することができたものとはいえないし，また，甲１ないし７には，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付け」るようにすることを示唆する記載はない以上，甲３発明と甲１ないし７を組み合わせても，相違点２３に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえないとして，本件発明１は，甲３発明と甲１ないし７を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではない旨判断した。
しかしながら，甲３には，アンカー（ロックボルト），受圧板，金網を使用し，ロックボルトで補強された地山斜面の上面に金網が展設され，さらに金網の上面は吹付コンクリートを補強する方法で地山の表層滑りを防止する斜面保護工法が記載されている。
したがって，甲３発明を主引例として本件発明１を容易に発明することができたものではないとした本件審決の上記判断は，誤りである。エ取消事由４－４（甲４を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
(ア)相違点１４の判断の誤りについて
本件審決は，相違点１４に関し，甲４発明の網は，材質，目的，機能が不明であるから，甲４発明の網として，甲５ないし７記載の引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２の金網を選択することは，当業者が適宜なし得る事項であるとはいえないとして，相違点１４に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない旨判断した。
しかしながら，甲４は，「落石対策便覧」とあるように，斜面地表層が滑って発生する落石を防止する防護工の一例を示すものであり，甲４記載の落石防護工は，ロックアンカーの先端部に緊張用締着装置（受圧板）が固定され，ロックアンカーは地山に固設されているから（図７－４），従来公知の斜面保護工法と同一の技術思想を持ち，同一の構成を有するものである。
そうすると，甲４記載の網は，地山の圧力を受け止め，万一落石が発生しようとする際に，落石を受け止め得る強度を持った金網であることは自明であるから，甲４発明の網は目的，機能が不明であるとの本件審決の判断は誤りである。
そして，甲４記載の工法（落石防護工）の網として，本件優先日当時公知であった甲５記載の網を使用することは当業者が適宜なし得ることである。
したがって，相違点１４に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえないとした本件審決の上記判断は誤りである。
(イ)相違点２４の判断の誤りについて
本件審決は，相違点２４に係る本件発明１の構成は，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」を使用することによって得られる構成であるが，甲４，５ないし７を組み合わせても相違点１４に係る構成は当業者が容易に想到することができたものではない以上，相違点２４に係る構成も当業者が容易に想到することができたものとはいえないなどと判断した。
しかしながら，相違点２４に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたことは，前記イ(イ)に述べたところと同様であるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(ウ)小括
以上のとおり，本件審決における相違点１４及び相違点２４の容易想到性の判断には誤りがあるから，本件発明１は，甲４発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断は誤りである。オ取消事由４－５（本件発明２ないし７の容易想到性の判断の誤り）本件審決は，本件発明１の発明特定事項を限定した本件発明２ないし７は，本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたものではない以上，甲１ないし１０に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない旨判断した。
しかしながら，前記アないしエのとおり，本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
２被告の主張


(1)取消事由１（補正要件の判断の誤り）に対し原告は，本件補正後の請求項１の「受圧板の固定」方法は，旧請求項２にいう「締め付け手段」によって「金網全体がほぼ均等な張力になるように受圧板を締め付ける」固定方法とは異なり，「受圧板を押え付けて行う」というものであり，しかも「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように行う」というものであり，また，少なくとも，旧請求項２が想定する締め付け手段とは異質の手段が含まれることになるなどとして，旧請求項１に「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との文言を追加する本件補正は，当初明細書等に記載されていない事項を追加するものであるから，本件補正は特許法１７条の２第３項に違反しないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，「アンカーを用いて」斜面に受圧板を固定する場合，「締め付ける」の意味は，ボルトを，ナットを回していくことによって締め付けて，下方に押し下げることにほかならない。そして，受圧板が押し下げられれば，その下にある金網を「押し付ける」ことは自明である。また，「締め付ける」の意味は，元々狭いものではないし，ナットで締め付けようが，釘やくさびで締め付けようが，斜面に埋設されたアンカーボルトを用いて斜面に受圧板を固定する場合，「締め付ける」ことは下方に押し下げることにほかならない。
このように本件補正後の請求項１は，「締め付ける」という表現をより具体的にして，「押し付ける」という動作が行われることを明確にしたものにすぎないから，その技術的意義は何ら異なるものではない。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(2)取消事由２（明確性要件の判断の誤り）に対し原告は，本件訂正後の請求項１には，「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」具体的方法について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がなく，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する方法が記載されていないから，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，明確性要件を満たしているとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，受圧板をアンカーを用いて締め付ければ，受圧板はその下にある金網を押し付け，金網には土圧による張力が発生することは自明の理であることに照らすと，原告の上記主張は，理由がない。(3)取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）に対し原告は，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明１の「アンカーを用いた受圧板の固定」方法によって「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する技術手段が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，実施可能要件を満たしているとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付ける」ためには，受圧板を上記の矩形状配置等の均等な点在配置とし，アンカーを緊張させて受圧板を固定すればよく，その作業を行うに当たり，特別な情報と技能を必要とすることでもない。また，起伏の少ない斜面であれば，本件明細書記載の実施例で示されているように等間隔に受圧板を配置して固定すれば足り，起伏がある場所では凹所に受圧板を配置することも通常，常識的かつ自然に行う程度の作業である。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるから，原告の上記主張は，理由がない。
(4)取消事由４（本件発明１ないし７の容易想到性の判断の誤り）に対しア取消事由４－１（甲２を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に対し
(ア)相違点１２の判断について
甲２記載の切土補強土工は，鉄筋やロックボルトなどの比較的短い棒状の補強材を地山に多数挿入することで，地山と補強材の相互作用によって切土のり面全体の安定性を高めることを目的とするものであり，切土を補強するのは補強材である。甲２記載の切土補強土工で用いられる金網は，補強材ではなく，単に切土表面の小さい石の落下防止や植物の根茎等を絡ませて植生を促すための機能しか有しない，大きな強度が求められない網体にすぎない。甲２には，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した」金網の記載はない。また，甲５ないし７には，「引張り強度」の数値範囲が本件発明１と一部重複する「軟鋼線」で作製された金網の存在が示されているが，「硬鋼製」のワイヤーで製作した金網についての記載はない。そして，甲２記載の切土補強土工において，金網に斜面の滑りや崩壊を防ぎ，また受け止めるような機能は求められていないので，仮に高強度の金網が存在していたとしても，甲２の切土補強土工にそのような金網を適用する動機付けにはなり得ない。
したがって，相違点１２に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
(イ)相違点２２の判断について
「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」必要性は，本件発明１の保護の対象である「地山」特有のものであり，また，現実の地山は，斜面が均一なものではなく，甲２発明のように補強材が所定間隔をおいて点在状態に配置され，頭部プレートを切土に固定したところで，必ずしも「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」構成となるものでもない。
したがって，相違点２２に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
(ウ)小括
以上のとおり，本件審決における相違点１２及び相違点２２の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由４－１は理由がない。イ取消事由４－２（甲１を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に対し


甲１には，「ジオテキスタイル」の形態についての説明はなく，また，ジオテキスタイルは，基本的に樹脂製のシート状部材であり，帯状体を格子状に一体形成されているもので，編まれた網体とは全く異なり，その交点に応力が集中し，金網のような様々な方向からの大きな圧力への対応は困難である。ましてや，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網とは材質も強度も全く異なるものであり，ジオテキスタイルに生じている支圧力は，グランドアンカー間の斜面の滑りや崩壊（中抜け土塊）を受け止めるレベルのものではない。したがって，甲１発明において，ジオテキスタイルを甲５ないし７に開示された金網に置換する動機付けがないから，相違点１１に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。
また，甲１，５ないし７のいずれにも，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押さえ付ける」ようにすることを示唆する記載がないから，相違点２１に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。以上のとおり，本件審決における相違点１１及び相違点２１の容易想到性の判断には誤りはないから，原告主張の取消事由４－２は理由がない。ウ取消事由４－３（甲３を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に対し
本件審決による相違点１３及び２３の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由４－３は理由がない。
エ取消事由４－４（甲４を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に対し
甲４記載の技術は，単なる岩石を対象とする落石防止技術であり，「斜面の表層の滑り，崩壊を防止する」ための斜面保護方法である本件発明１とは技術分野を異にするものといえる。このことは，甲４と同じ「落石対策便覧」（甲３０）に「大規模な崩土については，通常の落石防護工では防護し得ない場合が多いので，可能な限り他の方法により対処するのが望ましい」との記載があることなどから明らかである。
したがって，甲４は「斜面の滑り，崩壊を防止する」との構成を有しない点で本件発明１とは根本的な相違があり，本件発明１の創作の基礎となることはない。
以上によれば，本件審決における相違点１４及び相違点２４の容易想到性の判断には誤りはないから，原告主張の取消事由４－４は理由がない。オ取消事由４－５（本件発明２ないし７の容易想到性の判断の誤り）に対し前記アないしエのとおり，本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたものではないから，原告主張の取消事由４－５は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（補正要件の判断の誤り）について
(1)当初明細書等の記載事項について
ア当初明細書等の特許請求の範囲の旧請求項１，２及び４の記載は，前記第２の２(1)のとおりである。
イ当初明細書等の「発明の詳細な説明」には，次の記載がある（甲１１。下記記載中に引用する図面は，別紙明細書の図面のとおりである。）。
(ア)【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，斜面保護方法及び逆巻き施工斜面保護方法，特に地山の斜面や法面（以下斜面と総称する）の表層の滑り，崩壊を防止するための方法に関する。
【０００２】
【従来の技術】
地山の斜面の表層を保護し，その安定化を図るための様々な方法が提案されており，その中で，比較的浅い，例えば１～２ｍの深さの表層が剥離して滑り落ちるおそれがあるような斜面の安定化法として，金網などの網体で斜面を覆い，この網体の上面に所定の間隔で多数のコンクリートブロックを配置し，この配置箇所の地山に固定的に設置されるアンカーを用いてコンクリートブロックを網体に押し付け，これら網体を地山に定着する方法がある。このような方法は，例えば，特開平１０－４６５８９号に開示されており，更に，使用される網体が地山から受ける圧力によって破断して保護機能を失ってしまうことがあることから，その対策として，網体にＰＣ鋼線を編み込んで，網体の引っ張り強度を高める方法が提案されている。
(イ)【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
まず，上記公報に開示されたような多数のコンクリートブロックを並べ，連続したコンクリートの枠の状態として網体を上面から押さえる方法或いは梁状のコンクリート体となるようにコンクリートの打設を行うものでは，法面形状の経時的な変化による網体とコンクリートブロックとの接触，押圧関係の変化は非常に大きなものとなる。すなわち，上記のようなコンクリートブロックなどによる網体の押さえ状態は安定性に欠ける。このことは，地山から網体に対する圧力である土圧による網体の破損の可能性が増加することを意味する。
【０００４】
また，上記従来の方法は，網体の補強のためにＰＣ鋼線の編み込みを行った箇所で専ら地山からの圧力を強く受け止めることになり，それ以外の網体部分との間には圧力受け止め作用に大きな差異が生じ，斜面全体に均一で十分な保護効果を及ぼすという点では，未だ改善の余地がある。
【０００５】
そこで，本発明のうち請求項１ないし５記載の発明は，斜面全体に亙って土圧が金網に均一に且つ確実に及ぼされるようにし，効果的な斜面保護ができるようにする方法を提供することを目的としたものである。
【０００６】
請求項６および７記載の発明は，請求項１ないし５記載の発明に加えて，受圧板と，金網と，地山とがより密着し，受圧板の押圧作用がより的確に地山に伝達されるようにした方法を提供することを目的としたものである。
(ウ)【０００８】
【課題を解決するための手段】
上記目的を達成するために，本発明のうち請求項１記載の発明は，引張り強度の高いワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面からそれぞれ受圧板を所定間隔を開けて点在状態に配置し，受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定することを特徴とする。
【０００９】
このように金網の上面から受圧板を点在状態で配置して固定することにより，保護すべき斜面の凹凸により的確に追従した金網の設置が可能になる。すなわち，金網による斜面の押さえ機能がより均質かつ的確なものとなる。また，十字状のコンクリートブロックや梁状のコンクリート体を対象斜面全体に配設する従来の技術に比し，受圧板の点在配置方式によれば，斜面保護に必要な部材の総重量がはるかに軽量化される。このことは作業性の向上だけでなく，斜面保護においても良好な結果をもたらすものである。
【００１４】
次に，請求項２に記載の発明は，


受圧板のアンカーによる固定作業は，金網全体に張力がほぼ均等に働くようにすることにより，地山から及ぼされる圧力は，金網全体でほぼ均等に受け持つことができる。すなわち，連続する梁などのコンクリートブロック面で金網を押さえるのではなく，点在する受圧板により「点」で押さえる状態を得ていることから，金網の張力を均等化し易いという利点がある。よって斜面の金網による押さの均等化も向上する。また，当初，金網全体に張力がほぼ均等に働くように受圧板の固定作業を行った後，更に地山の変形等によりゆるみが生じたような場合でもそれを解消するための再緊張行うことも可能である。
【００１５】
なお，このようなアンカーによる固定のため，例えば，受圧板には，平面視中央部に貫通孔が設けられ，この貫通孔にはアンカーの上端部と係合して，アンカーを緊張させながら受圧板を地山方向へ押し付けるための締め付け手段が配置される。
(エ)【００２９】
受圧板２は，図２に示すように，地山３に埋設固定されたアンカーもしくはロックボルト４（以下アンカーと総称する）と協同しており，アンカー４との係合部に設けられた締付け手段５（図３参照）により，地山３に対して押し付けられる。
【００３０】
締付け手段５は，例えば図３に示すように，受圧板２の中央部に設けた貫通孔を突き抜けて突出しているアンカー４の先端部を銜えて支持している雄ねじ部材４１と，この雄ねじ部材に螺合し，受圧板２上に保持されている雌ねじ部材４２とから成っており，雌ねじ部材４２を雄ねじ部材４１に対して，例えば右回転させることにより，アンカー４に働く緊張力が増大すると共に，受圧板２が地山３へ向けて押し込まれる。雌ねじ部材４２を左回転させれば，上記とは逆にアンカー４に働く緊張力は次第に低下し，受圧板２による押付け力は次第に減少する。
【００３２】
上記のように，金網１は受圧板２によって地山３へ押し付けられるが，本発明によれば，所定間隔を開けて点在する受圧板２により，いわば複数分散した点で押さえているので，金網１による斜面の押え付けは，金網１全体に均一に土圧による張力が働くように行われている。また，保護すべき斜面の凹凸に対しより的確に追従した金網の設置が可能になる。すなわち，金網による斜面の押さえ機能がより均質かつ的確なものとなる。また，従来のコンクリートブロックに比し，金網１の展設面積に対する受圧板２の占める面積は非常に小さいので，保護斜面の植生はより良好なものとなり，その外観もコンクリート部分が目立たず，より自然な状態に近いものとなる。
(オ)【００５３】
【発明の効果】
以上のように，本発明に係る斜面保護方法によれば，金網を点在する受圧板で固定することによって，斜面を金網で均等に押えるという作用を容易に達成することができる。すなわち，地山から及ぼされる圧力を金網全体でほぼ均等に受け持つようにすることができる。また，本発明の受圧板の設置作業は比較的簡単で短時間の作業で行うことができ，更に，本発明によれば，保護斜面において，金網の領域に対して受圧板の占める領域が従来のブロックに比し，極めて小さくなること，また金網の厚さが確保されていることから保護斜面の植生のが向上するという効果が得られる。
(2)補正要件違反の有無について
原告は，旧請求項１に「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との文言を追加する本件補正は，当初明細書等に記載されていない事項を追加するものであって，特許法１７条の２第３項に違反するものであるから，これと異なる本件審決の判断には誤りがある旨主張するので，以下において判断する。
ア(ア)本件補正は，当初明細書等の特許請求の範囲の旧請求項１を本件補正後の請求項１に補正することをその内容に含むものである（甲１１）。
旧請求項１の記載は，
「引張り強度の高いワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定することを特徴とする斜面保護方法。」というもの
であり，
本件補正後の請求項１の記載は，
「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２であるワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面から受圧板を所定間隔をおいて点在状態に配置し前記受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定し，前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われることを特徴とする斜面保護方法。」というものである（下線部は，本件補正による補正箇所である。）。旧請求項１に係る本件補正は，ワイヤーの引張り強度を「４００～２０００Ｎ／ｍｍ２」の数値範囲のものに特定し，「前記アンカーを用いた受圧板の固定」の態様を，「前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」ものに特定したものである。
そして，本件補正後の請求項１の文言によれば，「前記アンカーを用いた受圧板の固定」とは，「地山に固設されるアンカー」を用いた「受圧板」の地山に対する「固定」を意味するものと理解することができる。本件補正後の請求項１には，「アンカー」の用語を定義した記載はないが，当初明細書等の段落【００２９】には，「地山３に埋設固定されたアンカーもしくはロックボルト４（以下アンカーと総称する）」との記載があること，「アンカー」とは，構造部材などを固定するために埋め込んで使用する「アンカーボルト」を意味することに鑑みると，本件補正後の請求項１の「アンカー」は，「受圧板」を地山に固定するために，地山に埋め込んで使用する「アンカーボルト」を意味するものと理解することができる。


そして，ボルトを用いて部材を固定する場合，一般には，ボルトとナットを用い，雄ねじのボルトと雌ねじのナットを組み合わせることによりボルトとナットの間に配置された部材を締め付けて固定する方法と，ナットを用いることなく，雄ねじのボルトを部材にねじ込み，雌ねじを切ることにより部材を締め付けて固定する方法があることは技術常識であり，いずれの方法を用いた場合にも，ボルトは部材に向かって押し下げられ，部材はボルトの頭部（ねじ頭）によって押さえ付けられる。(イ)前記(ア)の認定事実と本件補正後の請求項１の記載を総合すると，本件補正後の請求項１の「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との構成は，「アンカー」（アンカーボルト）を用いた「受圧板」の地山に対する「固定」は，「アンカー」を用いて「受圧板」を締め付けることにより，「受圧板」及びその下に展設された「金網」を地山に対して押え付け，その押え付けは，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」行われることを規定したものと理解することができる。
イ前記(1)の当初明細書等の記載事項によれば，当初明細書等には，①「本発明」のうち「請求項１ないし５記載の発明」は，地山の斜面の表層を保護し，その安定化を図るための方法に関し，斜面全体にわたって土圧が金網に均一に且つ確実に及ぼされるようにし，効果的な斜面保護ができるようにする方法を提供することを目的としたものであること（段落【０００２】，【０００５】），②上記目的を達成するために，「請求項１」（旧請求項１）記載の発明は，金網の上面から受圧板を点在状態で配置して固定することにより，保護すべき斜面の凹凸により的確に追従した金網の設置を可能とし，作業性の向上だけでなく，斜面保護においても良好な結果をもたらすものであり（旧請求項１，段落【０００９】），また，「請求項２」（旧請求項２）記載の発明は，受圧板のアンカーによる固定作業は，金網全体に張力がほぼ均等に働くようにすることにより，地山から及ぼされる圧力は，金網全体でほぼ均等に受け持つことができるようにしたものであり，このようなアンカーによる固定のため，例えば，受圧板には，平面視中央部に貫通孔が設けられ，この貫通孔にはアンカーの上端部と係合して，アンカーを緊張させながら受圧板を地山方向へ押し付けるための締め付け手段が配置されること（旧請求項２，段落【００１４】，【００１５】），③締付け手段５は，例えば，受圧板２の中央部に設けた貫通孔を突き抜けて突出しているアンカー４の先端部を銜えて支持している雄ねじ部材４１と，この雄ねじ部材に螺合し，受圧板２上に保持されている雌ねじ部材４２とから成っており，雌ねじ部材４２を雄ねじ部材４１に対して，例えば右回転させることにより，アンカー４に働く緊張力が増大するとともに，受圧板２が地山３へ向けて押し込まれ，雌ねじ部材４２を左回転させれば，上記とは逆にアンカー４に働く緊張力は次第に低下し，受圧板２による押付け力は次第に減少する構成のものであること（段落【００３０】，図３），④金網１は受圧板２によって地山３へ押し付けられるが，「本発明」によれば，所定間隔を開けて点在する受圧板２により，いわば複数分散した点で押さえているので，金網１による斜面の押え付けは，金網１全体に均一に土圧による張力が働くように行われていること（段落【００３２】）が記載されている。
上記①ないし④によれば，当初明細書等には，斜面保護方法における「アンカー」を用いた「前記アンカーを用いた受圧板の固定」の態様として，「アンカー」を用いて「受圧板」を締め付けることにより，「受圧板」及びその下に展設された「金網」を地山に対して押え付け，その押え付けは，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」行われること（本件補正後の請求項１の構成）が開示されているものと認められる。したがって，旧請求項１の「前記アンカーを用いた受圧板の固定」の態様を，「前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」ものに特定した旧請求項１に係る本件補正は，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであって，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものと認められるから，本件補正は特許法１７条の２第３項の規定に違反するものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
ウこれに対し，原告は，①本件補正後の請求項１の「受圧板の固定」方法は，旧請求項２にいう「締め付け手段」によって「金網全体がほぼ均等な張力になるように受圧板を締め付ける」固定方法とは異なり，「受圧板を押え付けて行う」というものである，②本件補正後の請求項１の受圧板の固定方法において，受圧板とアンカーとの協働を考えた場合，どのような部材でアンカーに対し受圧板をどのように押え付けるのか不明であり（少なくとも，旧請求項２が想定する締め付け手段とは異質の手段が含まれることになる。），また，受圧板で金網を押え付けて固定するに当たり，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する作用がどのように得られるのかについて，当初明細書等に何らの記載もなく，上記作用効果が得られる根拠は不明であり，さらには，本件補正後の請求項１の受圧板の固定方法によって，当初明細書等で開示された「本発明」の有する作用効果を維持できるか否かも不明となったとして，旧請求項１に係る本件補正は，当初明細書等に記載されていない事項を追加するものであるから，特許法１７条の２第３項に違反する旨主張する。
しかしながら，前記ア(イ)認定のとおり，本件補正後の請求項１の「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との構成は，「アンカー」（アンカーボルト）を用いた「受圧板」の地山に対する「固定」は，「アンカー」を用いて「受圧板」を締め付けることにより，「受圧板」及びその下に展設された「金網」を地山に対して押え付け，その押え付けは，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」行われることを規定したものであり，旧請求項２記載の「受圧板により金網全体がほぼ均等な張力になるように締め付ける」ことによって行う「前記アンカーを用いた受圧板の固定」と異なるものではない。
また，前記イ認定のとおり，当初明細書等には，本件補正後の請求項１の上記構成が開示されているものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)小括


以上によれば，本件補正は特許法１７条の２第３項の規定に違反しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし７の記載は，前記第２の２(3)のとおりである。
イ本件明細書の「発明の詳細な説明」には，次の記載がある（甲１８。下記記載中に引用する図面は別紙明細書の図面を参照）。
(ア)【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，斜面保護方法及び逆巻き施工斜面保護方法，特に地山の斜面や法面（以下斜面と総称する）の表層の滑り，崩壊を防止するための方法に関する。
【０００２】
【従来の技術】
地山の斜面の表層を保護し，その安定化を図るための様々な方法が提案されており，その中で，比較的浅い，例えば１～２ｍの深さの表層が剥離して滑り落ちるおそれがあるような斜面の安定化法として，金網などの網体で斜面を覆い，この網体の上面に所定の間隔で多数のコンクリートブロックを配置し，この配置箇所の地山に固定的に設置されるアンカーを用いてコンクリートブロックを網体に押し付け，これら網体を地山に定着する方法がある。このような方法は，例えば，特開平１０－４６５８９号に開示されており，更に，使用される網体が地山から受ける圧力によって破断して保護機能を失ってしまうことがあることから，その対策として，網体にＰＣ鋼線を編み込んで，網体の引っ張り強度を高める方法が提案されている。
(イ)【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
まず，上記公報に開示されたような多数のコンクリートブロックを並べ，連続したコンクリートの枠の状態として網体を上面から押さえる方法或いは梁状のコンクリート体となるようにコンクリートの打設を行うものでは，法面形状の経時的な変化による網体とコンクリートブロックとの接触，押圧関係の変化は非常に大きなものとなる。すなわち，上記のようなコンクリートブロックなどによる網体の押さえ状態は安定性に欠ける。このことは，地山から網体に対する圧力である土圧による網体の破損の可能性が増加することを意味する。
【０００４】
また，上記従来の方法は，網体の補強のためにＰＣ鋼線の編み込みを行った箇所で専ら地山からの圧力を強く受け止めることになり，それ以外の網体部分との間には圧力受け止め作用に大きな差異が生じ，斜面全体に均一で十分な保護効果を及ぼすという点では，未だ改善の余地がある。
【０００５】
そこで，本発明は，斜面全体に亙って土圧が金網に均一に且つ確実に及ぼされるようにし，効果的な斜面保護ができるようにする方法を提供することを目的としたものである。
【０００６】
更に本発明は上記目的に加えて，受圧板と，金網と，地山とがより密着し，受圧板の押圧作用がより的確に地山に伝達されるようにした方法を提供することを目的としたものである。
(ウ)【０００８】
【課題を解決するための手段】
上記目的を達成するために，本発明のうち請求項１記載の発明は，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ2である硬鋼製のワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面からそれぞれ受圧板を所定間隔を開けて点在状態に配置し，受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定し，前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くるように押え付けて行われることを特徴とする斜面の表層の滑り，崩壊を防止するための斜面保護方法である。
【０００９】
このようにワイヤーの引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ2である構成により，金網を斜面に設置した際，地山の圧力を確実に受け止めることができ，しかも破断することはない。また，金網の上面から受圧板を点在状態で配置して固定することにより，保護すべき斜面の凹凸により的確に追従した金網の設置が可能になる。すなわち，金網による斜面の押さえ機能がより均質かつ的確なものとなる。また，十字状のコンクリートブロックや梁状のコンクリート体を対象斜面全体に配設する従来の技術に比し，受圧板の点在配置方式によれば，斜面保護に必要な部材の総重量がはるかに軽量化される。このことは作業性の向上だけでなく，斜面保護においても良好な結果をもたらすものである。受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行うアンカーを用いた受圧板の固定は，地山から及ぼされる圧力を，金網全体でほぼ均等に受け持つことを可能とする。すなわち，連続する梁などのコンクリートブロック面で金網を押さえるのではなく，点在する受圧板により「点」で押さえる状態を得ていることから，金網の張力を均等化し易いという利点がある。よって斜面の金網による押しの均等化も向上する。また，当初，金網全体に張力がほぼ均等に働くように受圧板の固定作業を行った後，更に地山の変形等によりゆるみが生じたような場合でもそれを解消するための再緊張行うことも可能である。
【００１２】
また，金網を構成するワイヤーを引張り強度の高い硬鋼製とすることにより，金網は大きな力の作用を受けても破断することなく，長期の使用に耐える。更に，受圧板の点在位置は，上記地山から受ける圧力の均等化のために金網全体にできるだけ均等に分散配置されるのが好適である。
【００１５】
なお，このようなアンカーによる固定のため，例えば，受圧板には，平面視中央部に貫通孔が設けられ，この貫通孔にはアンカーの上端部と係合して，アンカーを緊張させながら受圧板を地山方向へ押し付けるための締め付け手段が配置される。
(エ)【００２７】
【発明の実施の形態】
以下，本発明の実施の形態を，図面に基づいて説明する。図１は，本発明方法により施工した保護斜面の部分図であり，図中１は金網，２は受圧板である。
【００２８】
図面には，斜面に展設した金網１を，一定間隔おきに配置した受圧板２により押えた状態が示されている。受圧板２は，図１に示すように，互いに１～３ｍの距離をおいて，縦横に整列した矩形状配置にしても良いし，あるいは１～３ｍの距離をおいて千鳥状配置にしても良い。できるだけ均等な分散状態にすることが好適である。
【００２９】
受圧板２は，図２に示すように，地山３に埋設固定されたアンカーもしくはロックボルト４（以下アンカーと総称する）と協同しており，アンカー４との係合部に設けられた締付け手段５（図３参照）により，地山３に対して押し付けられる。
【００３０】


締付け手段５は，例えば図３に示すように，受圧板２の中央部に設けた貫通孔を突き抜けて突出しているアンカー４の先端部を銜えて支持している雄ねじ部材４１と，この雄ねじ部材に螺合し，受圧板２上に保持されている雌ねじ部材４２とから成っており，雌ねじ部材４２を雄ねじ部材４１に対して，例えば右回転させることにより，アンカー４に働く緊張力が増大すると共に，受圧板２が地山３へ向けて押し込まれる。雌ねじ部材４２を左回転させれば，上記とは逆にアンカー４に働く緊張力は次第に低下し，受圧板２による押付け力は次第に減少する。
【００３１】
この締付け手段５は，好ましくは，受圧板２の上面に設けた円錐台状の凹陥部２１内に配置されており，この凹陥部は蓋２２によって閉鎖され，それによって締付け手段５は落石などによる衝撃や，雨水などから保護される。
【００３２】
上記のように，金網１は受圧板２によって地山３へ押し付けられるが，本発明によれば，所定間隔を開けて点在する受圧板２により，いわば複数分散した点で押さえているので，金網１による斜面の押え付けは，金網１全体に均一に土圧による張力が働くように行われている。また，保護すべき斜面の凹凸に対しより的確に追従した金網の設置が可能になる。すなわち，金網による斜面の押さえ機能がより均質かつ的確なものとなる。また，従来のコンクリートブロックに比し，金網１の展設面積に対する受圧板２の占める面積は非常に小さいので，保護斜面の植生はより良好なものとなり，その外観もコンクリート部分が目立たず，より自然な状態に近いものとなる。
【００３４】
また，斜面の形状変化が生じたような場合における対策として，受圧板の相互の間の位置に別の新たな受圧板を事後的に追加することや，当初設置した受圧板の位置を移すことが可能であり，より適切な金網の保持を行うことができる。
【００３５】
上記の金網１は，引張り強度の高いワイヤー，例えば硬鋼ワイヤーやステンレスで構成されており，そしてこのワイヤーは平面的に見て鋭角のジグザグ状に（図５），伸長方向に向かって螺旋状に（図４Ａ），形成されている。すなわち，ほぼ直線状の上辺直線部１１１と下辺直線部１１２とがそれらの間の屈曲部１１３によって上述の螺旋状になるように結合されている。
【００３６】
このような構成により，正面から見ると長円形状（図４Ｂ）に形成されているが，この金網１の特徴的なことは，上辺直線部１１１と下辺直線部１１２との間の高さ方向の間隔Ｄが硬鋼製のワイヤー太さの３倍もしくはそれ以上となっていることである。
【００３７】
かかる構成によれば，金網が厚さを持った立体的構造となり，弾性を有するものとなる。したがって，経時的な斜面の変形に柔軟に追随することができ，圧力の均等性を維持することができる。
【００３８】
また，上辺直線部１１１と下辺直線部１１２とが成す鋭角的角度は，図５に示すように，３０～５０°であることが好ましい。その結果，このような構成の折曲ワイヤー１１が，図５および図６に示すように，互いに屈曲部１１３を係合させて編み合わされ金網１となされることにより，編み上がり後の金網１に生じる編み目１２は，一方の対角線が他方の対角線より長い菱形となる。
【００３９】
このように金網１を構成することにより，長い対角線方向の金網強度が極めて大きくなり，従って，図１に示すように，地山斜面の土圧が最も大きく作用する方向（一般的には斜面の上下方向）に長い対角線の伸長方向を合わせることにより，上記金網の強度的機能を十分に発現させることができる。金網１の編み目１２の大きさの例としては，短い方の対角線長さが５０～１５０ｍｍ，長い方の対角線長さが５０～２００ｍｍである。
(オ)【００５３】
【発明の効果】
以上のように，本発明に係る斜面保護方法によれば，金網を点在する受圧板で固定することによって，斜面を金網で均等に押えるという作用を容易に達成することができる。すなわち，地山から及ぼされる圧力を金網全体でほぼ均等に受け持つようにすることができる。また，本発明の受圧板の設置作業は比較的簡単で短時間の作業で行うことができ，更に，本発明によれば，保護斜面において，金網の領域に対して受圧板の占める領域が従来のブロックに比し，極めて小さくなること，また金網の厚さが確保されていることから保護斜面の植生のが向上するという効果が得られる。
ウ前記ア及びイによれば，本件明細書には，本件発明１に関し，次のような開示があることが認められる。
(ア)斜面の表層の滑り，崩壊を防止するために，金網などの網体で斜面を覆い，この網体の上面に所定の間隔で多数のコンクリートブロックを配置し，この配置箇所の地山に固定的に設置されるアンカーを用いてコンクリートブロックを網体に押し付け，これら網体を地山に定着させる従来の斜面保護方法には，法面形状の経時的な変化によりコンクリートブロックによる網体の押さえ状態が安定性を欠き，地山から網体に対する圧力である土圧による網体の破損の可能性が増加し，また，網体の補強のためにＰＣ鋼線の編み込みを行った場合には当該編み込みの箇所で専ら土圧を強く受け止めることになり，斜面全体に均一で十分な保護効果を及ぼすことにならないという問題があった（段落【０００２】ないし【０００４】）。
(イ)「本発明」は，斜面全体にわたって土圧が金網に均一にかつ確実に及ぼされるようにし，効果的な斜面保護ができるようにする方法を提供するとともに，受圧板と，金網と，地山とがより密着し，受圧板の押圧作用がより的確に地山に伝達されるようにした方法を提供することを目的とし，この目的達成という課題を解決するための手段として，引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ2である硬鋼製のワイヤーで製作した金網を，保護すべき斜面に展設し，この金網の上面からそれぞれ受圧板を所定間隔を開けて点在状態に配置し，受圧板配置箇所に相当して地山に固設されるアンカーを用いて受圧板を地山に対して固定し，前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われるようにした斜面の表層の滑り，崩壊を防止するための斜面保護方法の構成を採用した（段落【０００５】，【０００６】，【０００８】）。


これにより，「本発明」は，金網を点在する受圧板で固定することによって，斜面を金網で均等に押えるという作用を容易に達成し，地山から及ぼされる圧力を金網全体でほぼ均等に受け持つようにすることができ，また，金網を構成するワイヤーを引張り強度の高い硬鋼製とすることにより，地山の圧力を確実に受け止めることができ，金網は大きな力の作用を受けても破断することなく，長期の使用に耐えるなどの効果を奏する（段落【０００９】，【００１２】，【００５３】）。
(2)本件発明１ないし７の明確性について
原告は，本件発明１の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）の「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」具体的方法について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がなく，「受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する方法が記載されていないから，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，明確性要件を満たしていない旨主張する。しかしながら，前記１(2)ア(イ)認定のとおり，本件補正後の請求項１の「前記アンカーを用いた受圧板の固定は，前記受圧板により金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように押え付けて行われる」との構成は，「アンカー」（アンカーボルト）を用いた「受圧板」の地山に対する「固定」は，「アンカー」を用いて「受圧板」を締め付けることにより，「受圧板」及びその下に展設された「金網」を地山に対して押え付け，その押え付けは，「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」行われることを規定したものと理解することができるから，本件発明１の内容は明確である。同様に本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７の内容も明確である。また，明確性要件を規定した特許法３６条６項２号は，その文言上，特許請求の範囲の記載は当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載していることまで要求するものではないから，特許請求の範囲に本件補正後の請求項１の上記構成を当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているかどうかは，明確性要件の問題ではない。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上によれば，本件発明１ないし７は明確でないとはいえないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について原告は，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明１の「アンカーを用いた受圧板の固定」方法によって「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する技術手段が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件発明１及び本件発明１の構成を引用する本件発明２ないし７は，実施可能要件を満たしていない旨主張する。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，①受圧板のアンカーによる固定作業は，金網全体に張力がほぼ均等に働くようにすることにより，地山から及ぼされる圧力は，金網全体でほぼ均等に受け持つことができるようにしたものであり，このようなアンカーによる固定のため，例えば，受圧板には，平面視中央部に貫通孔が設けられ，この貫通孔にはアンカーの上端部と係合して，アンカーを緊張させながら受圧板を地山方向へ押し付けるための締め付け手段が配置されること（段落【０００９】，【００１５】），②締付け手段５は，例えば，受圧板２の中央部に設けた貫通孔を突き抜けて突出しているアンカー４の先端部を銜えて支持している雄ねじ部材４１と，この雄ねじ部材に螺合し，受圧板２上に保持されている雌ねじ部材４２とから成っており，雌ねじ部材４２を雄ねじ部材４１に対して，例えば右回転させることにより，アンカー４に働く緊張力が増大するとともに，受圧板２が地山３へ向けて押し込まれ，雌ねじ部材４２を左回転させれば，上記とは逆にアンカー４に働く緊張力は次第に低下し，受圧板２による押付け力は次第に減少する構成のものであることと（段落【００３０】，図３），③金網１は受圧板２によって地山３へ押し付けられるが，「本発明」によれば，所定間隔を開けて点在する受圧板２により，いわば複数分散した点で押さえているので，金網１による斜面の押え付けは，金網１全体に均一に土圧による張力が働くように行われていること（段落【００３２】）が記載されている。
上記①ないし③によれば，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明１の「アンカーを用いた受圧板の固定」方法によって「金網全体にほぼ均等に土圧による張力が働くように」する技術手段が当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえるから，原告の上記主張は理由がない。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を満たしていないとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（本件発明１ないし７の容易想到性の判断の誤り）について(1)取消事由４－１（甲２を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
ア甲２の記載事項について
(ア)甲２（「第二東名高速道路    長大切土のり面設計施工指針（案）」）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙甲２図面を参照）。
ａ「３．６    長大切土のり面の防災対策
本線に接する最下段のり面および最上段のり面は，防災面から原則として切土補強土工を行うものとする。…」（３－３２頁）「配置パターンは，通常，図３．６．２に示すように千鳥配置が多い。吹付けのり枠工を併用した場合は，のり枠の交点に合わせて格子状とする。図３．６．３，３．６．４に切土補強土工を硬岩と土砂に適用した配置例を示す。また，図３．６．５，３．６．６に切土補強土工の細部構造の例を示す。」（３－３４頁）
「(8)切土のり面の地震時災害の軽減対策」の「⑤    最下段のり面
（のり尻部）」として，
「掘削後のり面表層の応力解放による緩みや風化により生じた“風化層”は加速度の増幅現象の結果，不安定化しやすい。特に急勾配なのり面ほどこの傾向が著しく，何らかの補強もしくは保護工の施工が考えられる（例：切土補強工や金網による一体化）。」（３－３９頁）ｂ図３．６．２（「切土補強土工の配置の例」）は，金網に対して，補強材が所定間隔をおいて点在状態に配置されていることを示した「展開図」である。


図３．６．５（「切土補強土工の細部構造の例(1)」）には，切土表面に金網を展設し，金網の上方に，モルタル，頭部プレートを配置し，切土に貫入固設された補強材を用いて頭部プレートを切土に固定した「切土補強土の例硬岩の場合」の例が示されている。(イ)甲２と同一の文献である甲５４には，次のような記載がある。
「３．４のり面保護工
のり面保護工は，のり面の浸食や表層崩壊防止等を目的とする。…」
（３－２８頁）
イ甲５ないし７の記載事項について
(ア)甲５について
甲５は，「落石防護網（ポケット式ロックネット及び覆式ロックネット）」のカタログであり，表紙にはひし形金網の斜視図が示されている。甲５には，「覆式ロックネット」について，「ワイヤーロープと金網で構成されたネットで，法面を完全に覆ってしまいますので，落石の発生をおさえ，落石となった場合でも安全に法じりに導きます。」との記載があり（１１頁），その「展開一般図」が図示されている（１３頁。別紙甲５図面参照）。
また，甲５には，「覆式ロックネット」に用いられる「金網」に関し，「・名称ひし形金網」，「・種類」欄に「ビニル被覆    Ｖ－ＧＳ２」，「亜鉛めっきＺ－ＧＳ３    Ｚ－ＧＳ４Ｚ－ＧＳ７」，「・寸法」欄に「ビニル被覆ＴＲＮ－１５００    ５０×５０ｍｍ」などの記載がある（１４頁）。
(イ)甲６について
甲６（「鉄鋼関係ＪＩＳ要覧」の「Ｇ３５４３」）には，「Ｇ３５４３合成樹脂被覆鉄線」に関し，「表５    塩化ビニル被覆鉄線の引張強さ」の「ＳＷＭＶ－ＧＳ２」及び「ＳＷＭＶ－ＧＳ３ＳＷＭＶ－ＧＳ４」の引張強さの欄に「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」，「ＳＷＭＶ－Ｂ」の引張強さの欄に「５９０～１２７０Ｎ／ｍｍ２」との記載がある（５９２－１４－２頁）。
(ウ)甲７について
甲７（「鉄鋼関係ＪＩＳ要覧」の「Ｇ３５４７」）には，「Ｇ３５４７亜鉛めっき鉄線」に関し，「表２    機械的性質」の「ＳＷＭＧＳ－３ＳＷＭＧＳ－４」の引張強さの欄に「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」，「ＳＷＭＧＨ－３ＳＷＭＧＨ－４」の引張強さの欄に「５９０～８８０Ｎ／ｍｍ２」との記載がある（５９２－２９頁）。
(エ)考察
ａ甲５ないし７によれば，甲５記載の「ひし形金網」の「ビニル被覆Ｖ－ＧＳ２」は，甲６の表５記載の「ＳＷＭＶ－ＧＳ２」に，甲５記載の「ひし形金網」の「亜鉛めっきＺ－ＧＳ３」及び「Ｚ－ＧＳ４」は，甲７の表２記載の「ＳＷＭＧＳ－３」及び「ＳＷＭＧＳ－４」にそれぞれ相当することが認められる。
ｂ上記ａと前記(ア)ないし(ウ)の記載事項を総合すると，甲５ないし７には，本件優先日当時，①引張強さが「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」，「５９０～１２７０Ｎ／ｍｍ２」の「塩化ビニル被覆鉄線」，引張強さが「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」，「５９０～８８０Ｎ／ｍｍ２」の「亜鉛めっき鉄線」が知られていたこと，②落石防護網（覆式ロックネット）の「金網」として，引張強さが「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」の「塩化ビニル被覆鉄線」で製作された金網及び引張強さが「２９０～５４０Ｎ／ｍｍ２」の「亜鉛めっき鉄線」で製作された金網が販売されていたことが開示されているものと認められる。
ウ相違点１２の容易想到性について
原告は，相違点１２に係る本件発明１の構成は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである旨主張するので，以下において判断する。
(ア)前記アの甲２（甲５４を含む。以下同じ。）の記載事項によれば，甲２には，前記第２の３(2)イ(ア)のとおりの甲２発明が記載されていることが認められる。
そして，甲２の図３．６．５には，補強材の頭部（切土表面に露出する箇所）にはネジ切り加工が施され，同箇所にナットを嵌合して地山方向にねじ込むことによって，頭部プレートを切土に固定することが示されている。この頭部プレートは，金網の上方に配置されたモルタルを地山方向に押し付けることにより，モルタルを介して地山方向に金網を押さえ付けているものと認められる。
加えて，甲２に，金網の展設が「のり面の浸食や表層崩壊防止等を目的」とする「のり面保護工」として行われること（前記ア(イ)）の記載があることからすると，甲２発明の金網は，「のり面保護工」に用いられることを理解することができる。
しかしながら，甲２には，甲２発明に用いられる金網の種類，材質及び要求される性能についての具体的な記載はなく，金網を構成する鉄線の引張り強度についての記載も示唆もない。
また，甲２には，金網，補強材及び金網の上方に設置されたモルタルの切土補強に係る機能分担等について述べた記載はない。さらに，甲２発明の金網が「のり面保護工」に用いられるものであるからといって，直ちに金網を構成する鉄線に要求される引張り強度が特定されるものとは認められない。
そうすると，甲２に接した当業者において，本件優先日当時に知られていた各種強度の多数の金網の中から，本件発明１のワイヤーの引張り強度「４００～２０００Ｎ／ｍｍ２」の数値範囲に含まれる甲５ないし７記載の「塩化ビニル被覆鉄線」及び「亜鉛めっき鉄線」で製作した金網を選択して，甲２発明に適用する動機付けがあるものと認めることはできない。
したがって，当業者は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて相違点１２に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできない。


(イ)これに対し，原告は，甲２を含む従来公知の斜面保護方法においては，金網は現場の状況に応じて崩壊する土塊を確実に受け止め，破断しないような高い強度のものが選択され，使用されてきたものであり，甲２に開示された斜面保護方法における金網は，地山の圧力を確実に受け止め，しかも破断しないことを当然の前提とするから，当業者が，甲５ないし７に開示されている斜面保護用金網を，甲２の斜面保護方法において選択する動機付けは十分存在し，相違点１２に係る本件発明１の構成は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである旨主張する。しかしながら，甲２に開示された斜面保護方法における金網が，地山の圧力を確実に受け止め，破断しないことを前提とするものであったとしても，甲２には，かかる効果を奏するために具体的にどのような強度・材質の金網が必要であるかについての具体的な記載が一切ないし，上記前提から直ちに金網を構成する鉄線に要求される引張り強度が特定されるものとはいえない。
したがって，当業者において，本件発明１のワイヤーの引張り強度「４００～２０００Ｎ／ｍｍ２」の数値範囲に含まれる甲５ないし７記載の「塩化ビニル被覆鉄線」及び「亜鉛めっき鉄線」で製作した金網を選択して，甲２発明に適用する動機付けがあるものと認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
エ小括
以上のとおり，当業者は相違点１２に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできないから，相違点２２の容易想到性について判断するまでもなく，本件発明１は，甲２発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由４－１は理由がない。(2)取消事由４－２（甲１を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
ア甲１の記載事項について
甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙甲１図面を参照）。
(ア)【請求項１】法面等斜面にジオテキスタイル（土木用繊維布）を敷設し，このジオテキスタイルを反力構造物としてグランドアンカーを配置することを特徴とした斜面安定化工法。
【請求項２】グランドアンカーは受圧板を介してジオテキスタイルを固定する請求項１記載の斜面安定化工法。
(イ)【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，法面等斜面の安定化工法に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】法面等斜面の安定化を図るために，図５に示すようにグランドアンカー１を地盤中に配置するアンカー工法によるものが知られている。
【０００３】このアンカー工法でのグランドアンカー１にはＰＣ鋼材等高強度の鋼材が使用され，この鋼材両端部を地盤中と地表面とにそれぞれ定着し，プレストレスを与えることで地盤の緩みを防止するものである。図中２はすべり面を示す。
【０００４】前記グランドアンカー１の地表面すなわち斜面への定着は，この斜面上に反力構造物３を設けることで行われ，従来，かかる反力構造物３としては現場造成のものと，プレキャストコンクリート製のものがある。
【０００５】このうち現場造成のものは図６に示すように現場打ち枠４を主体とするものであり，この現場打ち枠４は斜面（法面）上に剛性の高いエクスパンドメタルによって構成した型枠を格子状に配置固定し，モルタルあるいはコンクリートを吹き付けにより打設して形成する。【０００６】プレキャストコンクリート製のものはその一例は図７に示すようにアンカー受圧板としての十字ブロック５を利用するもので，この十字ブロック５は中心部から先端にかけて高さが徐々に低くなるプレキャストＲＣ製の上部フランジ付側板からなる。側板間の中空部を利用してコンクリート打設できるので地山との一体化が期待できる。
(ウ)【０００８】
【発明が解決しようとする課題】前記図６に示す現場打ち枠４は，精度の高い法面整形を必要とせずある程度の凹凸にも対応でき，また，施工機械がコンパクトなことから，現場の立地条件にもあまり影響されないという利点を有する。その反面，プレキャストコンクリート製の部材を用いる場合に比較して施工に時間がかかり，特に吹き付け法枠工を採用した場合には，法枠自体の強度が期待できないため１本当たりのアンカー荷重が制限を受ける。
【０００９】一方，前記図７に示すようなプレキャストコンクリート製の部材を反力構造物として用いる場合には，施工時間を大幅に短縮でき，アンカーの荷重の大小が選択できるが，精度の高い法面整形を必要とし，部材の運搬等の問題から現場立地条件が悪い場合は施工が不可能となることもある。
【００１０】本発明の目的は前記従来例の不都合を解消し，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，工期の短縮も可能な斜面安定化工法を提供することにある。
(エ)【００１１】
【課題を解決するための手段】本発明は前記目的を達成するため，法面等斜面にジオテキスタイル（土木用繊維布）を敷設し，このジオテキスタイルを反力構造物としてグランドアンカーを配置すること，および，グランドアンカーは受圧版を介してジオテキスタイルを固定すること，もしくは，グランドアンカーは定着用コーンを介してジオテキスタイルを固定することを要旨とするものである。
【００１２】
【作用】本発明によれば，崩壊性の斜面にジオテキスタイルを敷設し，グランドアンカーを用いて要所要所を斜面に定着するもので，アンカーの引っ張り力はジオテキスタイルに伝達され，この力は斜面に支圧力となって作用する。
(オ)【００１３】
【実施例】以下，本発明の実施例を図面について詳細に説明する。図１は本発明の斜面安定化工法の１実施例を示す縦断側面図，図２は同上平面図で，すべり面２が地盤にある法面等の斜面の安定化を図る場合である。
【００１４】本発明は，法面等斜面にジオテキスタイル（土木用繊維布）６を敷設し，このジオテキスタイル６を反力構造物としてグランドアンカー１を配置する。
【００１５】本実施例ではジオテキスタイル６を斜面に敷設する際に，グランドアンカー１の配置個所にアンカー定着具としてのプレキャストコンクリートブロック製の受圧版７を配置し，この受圧版７でジオテキスタイル６を押さえ込み固定するようにした。
【００１６】ジオテキスタイル６にはその材質の相違により種々のものがあるが，いずれにせよ，所定の引っ張り耐力を有するものであることを前提条件とする。
【００１７】このようにして，図３にも示すようにグランドアンカー１の引っ張り力は受圧版７を介してジオテキスタイル６に伝達され，この力は斜面に支圧力となって作用する。
(カ)【００１９】


【発明の効果】以上述べたように本発明の斜面安定化工法は，ジオテキスタイルというシート状物を利用するので，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，コンクリート等の吹き付け・打設も伴わないので，工期の短縮も可能で，工費の低廉化にもなるものである。【００２０】さらに，ジオテキスタイルにより，表層の浸食・風化防止のための植生工の施工も容易になるものである。
イ相違点１１の容易想到性について
原告は，相違点１１に係る本件発明１の構成は，甲１発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである旨主張するので，以下において判断する。
(ア)前記アの甲１の記載事項によれば，甲１には，甲１発明に関し，次のような開示があることが認められる。
ａ従来，法面等斜面の安定化を図るために，グランドアンカーを地盤中に配置するアンカー工法においてグランドアンカーを斜面に定着させる反力構造物として，現場造成の打ち枠及びプレキャストコンクリート製の部材が知られていたが，現場造成の打ち枠は，プレキャストコンクリート製の部材を用いる場合に比較して施工に時間がかかり，特に吹き付け法枠工を採用した場合には，法枠自体の強度が期待できないため１本当たりのアンカー荷重が制限を受けるという問題があり，一方，プレキャストコンクリート製の部材は，精度の高い法面整形を必要とし，部材の運搬等の問題から現場立地条件が悪い場合は施工が不可能となるという問題があった（段落【０００２】ないし【０００６】）。
ｂ「本発明」は，従来の反力構造物の不都合を解消し，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，工期の短縮も可能な斜面安定化工法を提供することを目的とし，この目的達成という課題を解決するための手段として，法面等斜面にジオテキスタイル（土木用繊維布）を敷設し，このジオテキスタイルを反力構造物としてグランドアンカーを配置すること，グランドアンカーは，受圧版を介してジオテキスタイルを固定し，又は定着用コーンを介してジオテキスタイルを固定することを要旨とする構成を採用した（段落【００１０】，【００１１】）。
「本発明」は，反力構造物としてジオテキスタイルというシート状物を利用することにより，グランドアンカーの引っ張り力は，受圧版を介してジオテキスタイルに伝達され，この力は斜面に支圧力となって作用し，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，コンクリート等の吹き付け・打設も伴わないので，工期の短縮も可能で，工費の低廉化にもなるという効果を奏する（段落【００１２】，【００１７】，【００１９】）。
(イ)前記(ア)によれば，甲１発明は，法面等斜面の安定化を図るための安定化工法の技術分野に属し，斜面保護のために，グランドアンカー（アンカー）を用いたアンカー工法に係る斜面保護方法である点において，本件発明１と技術分野が共通するものといえる。
しかしながら，甲１には，甲１発明は，アンカー工法においてグランドアンカーを斜面に定着させる反力構造物として，ジオテキスタイル（土木用繊維布）というシート状物を利用することにより，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，コンクリート等の吹き付け・打設も伴わないので，工期の短縮も可能で，工費の低廉化にもなるという効果を奏することに技術的意義があること（前記(ア)）が開示されており，ジオテキスタイル以外の反力構造物を用いることについては記載も示唆もない。
また，甲１，５ないし７には，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」（相違点１１に係る本件発明１の構成）が，「ジオテキスタイル」と同程度の，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できる性能を有することについての記載も示唆もない。
そうすると，甲１に接した当業者において，甲１発明において，ジオテキスタイルに代えて，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」（相違点１１に係る本件発明１の構成）を採用する動機付けがあるものと認めることはできない。したがって，当業者は，甲１発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて相違点１１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできない。
(ウ)これに対し，原告は，①甲１発明は，従来公知のアンカーを使用した法面等斜面の安定化工法に関するものであり，ジオテキスタイルの作用は，崩壊性の斜面にジオテキスタイルを敷設し，グランドアンカーを用いて斜面に定着するもので，アンカーの引っ張り力はジオテキスタイルに伝達され，この力は斜面に支圧力となって作用するというものであり，ジオテキスタイルは「地山の圧力を確実に受け止めることができ，しかも破断することはない」という技術思想の下に使用されているから，本件発明１の金網とは材質において相違するが，その目的，課題，作用において全く同一である，②甲５ないし７に開示された，引張り強度５４０Ｎ／ｍｍ２，８８０Ｎ／ｍｍ２，１２７０Ｎ／ｍｍ２のワイヤーで製作された金網は，本件優先日当時，既に斜面保護用金網として製造販売されていたから，当業者は，工事現場の状況や予算を勘案して，ジオテキスタイルを甲５ないし７に開示された金網に置換しようとする動機付けが存在し，かつそのような置換は，単なる設計事項にすぎないから，相違点１１に係る本件発明１の構成は当業者が容易に想到することができたものである旨主張する。
しかしながら，前記(ア)及び(イ)認定のとおり，甲１発明は，従来の反力構造物の不都合を解消し，現場立地条件にも左右されず，また，斜面の凹凸にも対応できるので精度の高い法面整形を必要とせず，簡単に施工でき，工期の短縮も可能な斜面安定化工法を提供することを目的とし，この目的達成という課題を解決するための手段として，アンカー工法においてグランドアンカーを斜面に定着させる反力構造物として，ジオテキスタイル（土木用繊維布）を採用したことに技術的意義があるから，当業者において，甲１発明のジオテキスタイルに代えて，「引張り強度が４００～２０００Ｎ／ｍｍ２である硬鋼製のワイヤーで製作した金網」（相違点１１に係る本件発明１の構成）を採用する動機付けがあるものと認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
ウ小括


以上のとおり，当業者は相違点１１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできないから，相違点２１の容易想到性について判断するまでもなく，本件発明１は，甲１発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由４－２は理由がない。(3)取消事由４－３（甲３を主引例とする本件発明１の容易想到性判断の誤り）について
ア甲３の記載事項について
(ア)甲３記載の「地山補強土工法施工事例    １」と題する図表には，「工事概要」の項に「使用場所鉄道トンネル坑口付近の切土，及び開削トンネル区間（６０ｍ）。」，「使用目的…法面勾配を急にして環境破壊を少なくする。…」，「補強材」の項に「種類ロックボルトＤ２５」，「長さ２．５（法高６ｍ以下）～４．５ｍ（法高８ｍ以上）」，「ピッチ縦１．４ｍ×横１．４ｍ」，「頭部プレート    角ワッシャー（３００×３００×９）…」，「表面保護工」の項に「種類吹付けコンクリート」，「吹付厚さ５ｃｍ」，「使用金網    溶接金網」，「施工面積約７４０㎡」などの記載がある（１９２頁）。
(イ)上記図表には，「補強工断面図」及び「補強工詳細図」等が記載されており，「補強工詳細図」には，法面に溶接金網を展設し，吹付コンクリートを施工し，吹付コンクリートの上から角ワッシャーを配置するとともに，角ワッシャー配置箇所に相当して法面に固設されるロックボルトを用いて角ワッシャーが法面に固定された補強工詳細図（別紙甲３図面参照）が示されている。
イ相違点１３の容易想到性について
原告は，相違点１３に係る本件発明１の構成は，甲３発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである旨主張するので，以下において判断する。
(ア)前記アの甲３の記載事項によれば，甲３には，前記第２の３(2)ウ(ア)のとおりの甲３発明が記載されていることが認められる。そして，甲３記載の「補強工詳細図」に，法面に展設した溶接金網に吹付コンクリートを施工し，吹付コンクリートの上から角ワッシャーを配置し，角ワッシャー配置箇所に相当して法面に固設されるロックボルトによって角ワッシャーを法面に固定した施工態様が図示されていること（前記ア(イ)）に照らすと，甲３発明の角ワッシャーは吹付コンクリートを介して溶接金網を地山方向に押さえ付けているものと認められる。
しかしながら，甲３には，甲３発明に用いられる溶接金網の種類，材質及び要求される性能についての具体的な記載はなく，溶接金網を構成する鉄線の引張り強度についての記載も示唆もない。
そうすると，甲３に接した当業者において，本件優先日当時に知られていた各種強度の多数の金網の中から，本件発明１のワイヤーの引張り強度「４００～２０００Ｎ／ｍｍ２」の数値範囲に含まれる甲５ないし７記載の「塩化ビニル被覆鉄線」及び「亜鉛めっき鉄線」で製作した金網を選択して，甲３発明に適用する動機付けがあるものと認めることはできない。
したがって，当業者は，甲３発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて相違点１３に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできない。
(イ)これに対し，原告は，甲３には，アンカー（ロックボルト），受圧板，金網を使用し，ロックボルトで補強された地山斜面の上面に金網が展設され，さらに金網の上面は吹付コンクリートを補強する方法で地山の表層滑りを防止する斜面保護工法が開示されているから，当業者は，甲３発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて相違点１３に係る本件発明１の構成を容易に想到することができた旨主張する。しかしながら，前記(ア)認定のとおり，甲３に接した当業者において，本件発明１のワイヤーの引張り強度「４００～２０００Ｎ／ｍｍ２」の数値範囲に含まれる甲５ないし７記載の「塩化ビニル被覆鉄線」及び「亜鉛めっき鉄線」で製作した金網を選択して，甲３発明に適用する動機付けがあるものと認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
ウ小括
以上のとおり，当業者は相違点１３に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものと認めることはできないから，相違点２３の容易想到性について判断するまでもなく，本件発明１は，甲３発明と甲１ないし７に記載された事項を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由４－３は理由がない。(4)取消事由４－４（甲４を主引例とする本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
ア甲４の記載事項について
甲４には，次のような記載がある（下記記載中に引用する写真及び図面は，別紙甲４の写真及び図面を参照）。
(ア)写真７－３には，現場打ちコンクリートわく工（施工中）の状況が示されている（３００頁）。
(イ)写真７－４には，ロックボルト工施工中の状況が示されている（３０１頁）。
(ウ)写真７－５には，ロックボルト落石防止網工の状況が示され，網の上には板状部材が配置されている（３０１頁）。
(エ)「７－３    ロックボルト工およびロックアンカー工アンカー工の設計法に関する技術指針的な参考書は「アース・アンカー工法」（土質工学会），「道路土工－のり面工・斜面安定工指針」（日本道路協会）などがあり，斜面安定対策として設計方法もかなり確立され多くの事例が見られる。しかし，この工法により落石対策のみで設計された例はほとんどなく，わずかに「落石対策の手引」（日本国有鉄道）に若干述べてあるだけである。」（３００頁）
(オ)図７－４には，ロックアンカー工に関する図面が示されている（３０２頁）。
イ相違点１４の容易想到性について
原告は，相違点１４に係る本件発明１の構成は，甲４発明と甲５ないし７に記載された事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたものである旨主張するので，以下において判断する。
(ア)前記アの甲４の記載事項によれば，甲４には，前記第２の３(2)エ(ア)のとおりの甲４発明が記載されており，落石防止のための斜面安定工法として，網の上から受圧板を介しロックボルトを法面に打ち込むことにより，金網を法面に固定するとの設置態様が示されていることが認められる。
しかしながら，甲４には，甲４発明に用いられる網の種類，材質及び要求される性能についての具体的な記載はなく，網を構成する鉄線の引張り強度についての記載も示唆もない。


平成２９年７月１９日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１０日
判            決
原            告     株式会社阿部長商店
訴訟代理人弁護士        我妻   崇
坂本   仁
弁理士        大津洋   夫
被告         特   許   庁   長   官
指定代   理人         藤田和   美
今田三   男
金子尚   人
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－３１３５号事件について平成２８年９月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１０号該当性である。
１本願商標及び特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２５年７月２日，指定役務を第４３類「南三陸産の海産物を使用した海鮮丼物の提供，南三陸産の具材を含む丼物を主とする飲食物の提供」（以下「本願役務」という。）として，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）商標の登録出願をした（以下「本願商標」という。商願２０１３－０５０９０３号。乙６８）が，平成２６年１０月３１日付けで拒絶査定を受けた（甲３８）ので，平成２７年１月３０日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１５－３１３５号）。特許庁は，平成２８年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１０月２３日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
平成２１年１２月頃から，宮城県本吉郡南三陸町（以下「南三陸町」という。）地域の提供店の団体が，「南三陸キラキラいくら丼」（以下「引用商標１」という。）を使用して「南三陸産の具材を含む丼物の提供」（以下「引用役務」という。）を開始し，その後，「南三陸キラキラ丼」（以下「引用商標２」という。）シリーズとして，引用商標１，「南三陸キラキラ春つげ丼」（以下「引用商標３」という。），「南三陸キラキラうに丼」（以下「引用商標４」という。）及び「南三陸キラキラ秋旨丼」（以下「引用商標５」という。引用商標１～５を合わせて「引用商標」ということがある。）を使用した引用役務の提供を行うようになった。そして，引用商標２は，宣伝広告活動及び報道によって，本願商標の登録出願時には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，南三陸町地域を中心とする提供店の団体の業務に係る引用役務を表すものとして需要者の間で広く認識され，その周知性は現在まで継続している。本願商標と引用商標２とは，同一又は類似する商標であり，本願役務と引用役務とは，同一又は類似する役務である。
よって，本願商標は，商標法第４条第１項第１０号に該当するものであるから，登録することができない。
第３原告主張の審決取消事由
原告は，原告準備書面(2)で，取消事由１～４を主張するところ，「取消事由１（引用商標の特定を欠いていることの誤り）」及び「取消事由２（未登録商標を使用する「他人性」の認定の誤り）」のうちの「使用主体の認定の誤り」は，実質的に周知性を認めた審決の判断手法が違法であると主張するものである。そこで，本判決では，未登録商標を引用商標と改めた上，これらの主張を「取消事由３（未登録商標の周知性を認定した誤り）」と併せて取消事由１とし，取消事由２のうちの「原告の未登録商標の使用事実を看過した誤り」を取消事由２とし，「取消事由４（未登録商標の類否の認定，判断の誤り）」を取消事由３と整理する。１取消事由１（引用商標の周知性を認定した誤り）
(1)引用商標の特定を欠いていることの誤り
本願商標が「南三陸キラキラ丼」であるから，「南三陸キラキラ丼」の名称の周知性を示す客観的証拠に限定して認定資料とすべきである。審決には，「南三陸キラキラ丼」（引用商標２）のみならず引用商標１，３～５の４種類の引用商標を掲げて，これらの４種類の引用商標の周知性をもって，引用商標２の周知性を判断した誤りがある上，証拠上引用商標１～５以外にも「南三陸キラキラ丼シリーズ」「キラキラ丼」など複数の未登録商標が使用されているにもかかわらず，証拠の一部を恣意的に抽出し，「南三陸キラキラ丼」の周知性の認定資料としている違法がある。
(2)使用主体の認定の誤り
審決は，引用商標となる他人の未登録商標の使用について，「引用商標の使用開始時から平成２７年まで一貫して，宮城県本吉郡南三陸町地域を中心とする飲食店の団体であることに変わりがないことから，本願商標が商標法第４条１項１０号に該当するか否かの判断は，震災前を含めた当該団体による使用の証拠に基づき判断すべきである。」としている。
しかし，未登録商標を使用する団体（主体）を認定する場合には，共通の目的を持つ人々の集まりであることが要件であり，飲食店が同じ地域にたまたま複数存在して，その中の一部がバラバラに商標を使用していたというだけでは，それらを未登録商標を使用する団体（主体）とすることはできない。本件では，引用商標の使用主体は，以下のとおり，本願商標の登録出願前（東日本大震災（以下「震災」という。）前），本願商標の登録出願前（震災後），本願商標の登録出願後の三段階において異なっているにもかかわらず，審決は，これらの段階ごとの個別の周知性の有無の精査を欠き，三段階を通して「宮城県本吉郡南三陸町地域を中心とする飲食店の団体であることに変わりがない」とし，全体を通じた引用商標の使用の事実をもって，周知性の認定資料としている誤りがある。
ア震災前（第一段階）
第一段階の引用商標の使用は，原告が発案者となり，南三陸町を訪れる人々に「南三陸産の海産物や具材を使用した海鮮丼物」を提供することで多くの観光客やグルメ客の来訪により町興しをすることを共通目的にした飲食店の有志（６店舗）が集まり，当時の旧飲食店組合の組合長を中心に，平成２１年１２月から始まったものである。