原審は，甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認請求につき，①「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務のないことを確認する。」，及び②「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏義務のないことを確認する。」という限度で認容し，甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求並びに丁事件における平成１６年法律第８４号による改正によって新設された行政事件訴訟法３条７項の抗告訴訟としての差止請求につき，③「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立しないこと及び国歌を斉唱しないことを理由として，いかなる処分もしてはならない。」，及び④「本件通達に基づく校長の職務命令に基づき，在職中の者らが勤務する学校の入学式，卒業式等の式典の国歌斉唱の際に，ピアノ伴奏をしないことを理由として，いかなる処分もしてはならない。」との限度で認容し，さらに，⑤国家賠償法１条１項に基づき慰謝料３万円の賠償請求及び不法行為の日（平成１５年１０月２３日）からの民法所定の割合による遅延損害金請求を全部認容した。これに対し，控訴人らが控訴した。ところで，被控訴人らは，甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，平成１６年法律第８４号による改正によって新設された行政事件訴訟法３条７項の抗告訴訟としての差止訴訟として係属していると主張するところ，同主張のとおり，同法附則２条の規定によって係属中の甲事件，乙事件及び丙事件における無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，同施行後には同法３条７項の差止訴訟として係属していると解するのが相当である（もっとも，無名抗告訴訟としての予防的不作為請求は，行政庁を相手として提訴されたが，被告適格は，同法附則３条により「なお従前の例による」ので，提訴時のままである。）。ところで，控訴提起時点で被控訴人となっていた者のうち，退職者（市教職員への異動者，再雇用者を含む。）は，上記行政事件の訴えを取り下げ，死亡者は，すべての訴えを取り下げた。そこで，現時点での被控訴人らは，目録Ａの被控訴人らすなわち現在都立学校の音楽科担当を除く教職員である者，目録Ｂの被控訴人らすなわち都立学校を退職した者(再雇用者及び市教職員を含む。），及び目録Ｃの被控訴人らすなわち現在都立学校の音楽科担当の教職員である。
そうすると，当審における審判の対象は，甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認請求の当否，すなわち目録Ａの被控訴人らにつき，原審認容部分①，及び目録Ｃの被控訴人らにつき，原審認容部分①，②の当否，並びに甲事件，乙事件，丙事件及び丁事件における抗告訴訟としての差止請求の当否，すなわち目録Ａの被控訴人らにつき，原審認容部分③（同被控訴人らは，そこでいう「いかなる処分」とは地方公務員法２９条１項の懲戒処分のことと釈明する。）及び目録Ｃの被控訴人らにつき，原審認容部分③，④の当否（同被控訴人らは，そこでいう「いかなる処分」とは同項の懲戒処分のことと釈明する。），それに加え本件通達の違法による国家賠償法１条１項に基づく請求（附帯請求を含む。）の当否，すなわち被控訴人らにつき，原審認容部分⑤の当否となる。
１関係法令等
(1)憲法
１５条２項すべて公務員は，全体の奉仕者であつて，一部の奉仕者ではない。
１９条思想及び良心の自由は，これを侵してはならない。２０条１項信教の自由は，何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も，国から特権を受け，又は政治上の権力を行使してはならない。
２項何人も，宗教上の行為，祝典，儀式又は行事に参加することを強制されない。
２３条学問の自由は，これを保障する。
２６条１項すべて国民は，法律の定めるところにより，その能力に応じて，ひとしく教育を受ける権利を有する。
２項すべて国民は，法律の定めるところにより，その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は，これを無償とする。
(2)国旗及び国歌に関する法律
１条１項国旗は，日章旗とする。
２項日章旗の制式は，別記第一のとおりとする。
２条１項国歌は，君が代とする。
２項君が代の歌詞及び楽曲は，別記第二のとおりとする。(3)地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）
２条都道府県，市（特別区を含む。以下同じ。）町村及び第２３条に規定する事務の全部又は一部を処理する地方公共団体の組合に教育委員会を置く。
１６条１項教育委員会に，教育長を置く。
１７条１項教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどる。
１８条１項教育委員会の権限に属する事務を処理させるため，教育委員会に事務局を置く。
２０条１項教育長は，第１７条に規定するもののほか，事務局の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する。
２３条教育委員会は，当該地方公共団体が処理する教育に関する事務で，次に掲げるものを管理し，及び執行する。
１号教育委員会の所管に属する第３０条に規定する学校その他の教育機関（以下「学校その他の教育機関」という。）の設置，管理及び廃止に関すること。
３号教育委員会及び学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関すること。
５号学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関すること。
４８条２項前項の指導，助言又は援助を例示すると，おおむね次のとおりである。
２号学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導，職業指導，教科書その他の教材の取扱いその他学校運営に関し指導及び助言を与えること。
(4)地方公務員法
２９条１項職員が次の各号の一に該当する場合においては，これに対し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をすることができる。
１号この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法
律又はこれに基く条例，地方公共団体の規則若しくは
地方公共団体の機関の定める規程に違反した場合


２号職務上の義務に違反し，又は職務を怠つた場合３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合３０条すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当つては，全力を挙げてこれに専念しなければならない。
３２条職員は，その職務を遂行するに当つて，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
(5)教育基本法（昭和２２年法律第２５号。以下「旧教基法」という。）６条１項法律に定める学校は，公の性質をもつものであつて，国又は地方公共団体の外，法律に定める法人のみが，これを設置することができる。
２項法律に定める学校の教員は，全体の奉仕者であつて，自己の使命を自覚し，その職責の遂行に努めなければならない。このためには，教員の身分は，尊重され，その待遇の適正が，期せられなければならない。
１０条１項教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。
２項教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行わなければならない。
(6)教育   基本法（   平成１８年法   律第１   ２０号。以下   「新教基法   」という。）
１６条１項教育は，不当な支配に服することなく，この法律及び他の法律の定めるところにより行われるべきものであり，教育行政は，国と地方公共団体との適切な役割分担及び相互の協力の下，公正かつ適正に行われなければならない。
２項国は，全国的な教育の機会均等と教育水準の維持向上を図るため，教育に関する施策を総合的に策定し，実施しなければならない。
３項地方公共団体は，その地域における教育の振興を図るため，その実情に応じた教育に関する施策を策定し，実施しなければならない。
４項国及び地方公共団体は，教育が円滑かつ継続的に実施されるよう，必要な財政上の措置を講じなければならない。(7)学校教育法（平成１９年法律第９６号改正前のもの）２８条３項校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する。６項教諭は，児童の教育をつかさどる。
４１条高等学校は，中学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする。４２条高等学校における教育については，前条の目的を実現するために，次の各号のに掲げる目標の達成に努めなければならない。１号中学校における教育の成果をさらに発展拡充させて，国家及び社会の有為な形成者として必要な資質を養うこと。２号社会において果たさなければならない使命の自覚に基き，個性に応じて将来の進路を決定させ，一般的な教養を高め，専門的な技能に習熟させること。
３号社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること。
４３条高等学校の学科及び教科に関する事項は，前２条の規定に従い，文部科学大臣が，これを定める。
(8)学校教育法施行規則
５７条の２（平成１９年文部科学省令第４０号改正前のもの）高等学校の教育課程については，この章に定めるもののほか，教育課程の基準として文部科学大臣が別に公示する高等学校学習指導要領によるものとする。
７３条の１０（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）盲学校，聾学校及び養護学校の教育課程については，この章に定めるもののほか，教育課程の基準として文部科学大臣が別に公示する盲学校，聾学校及び養護学校幼稚部教育要領，盲学校，聾学校及び養護学校小学部・中学部学習指導要領及び盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領によるものとする。
(9)高等学校学習指導要領（平成元年３月１５日文部省告示第２６号。以下「新高等学校学習指導要領」という。）
第３章第３の３入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，
国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導す
るものとする（以下「国旗・国歌条項」という。）。
(10)盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領（平成元年１０月２４日文部省告示第１５９号。以下「新養護学校高等部学習指導要領」といい，新高等学校学習指導要領と併せて「新学習指導要領」という。）第４章特別活動の指導計画の作成と内容取扱いについては，高等学校学習指導要領第３章に示すものに準ずるものとする。
(11)市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）１８条１項すべての者は，思想，良心及び宗教の自由についての権利を有する。この権利には，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由並びに，単独で又は他の者と共同して及び公に又は私的に，礼拝，儀式，行事及び教導によってその宗教又は信念を表明する自由を含む。
２項何人も，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制を受けない。
(12)児童の権利に関する条約
６条１項締約国は，すべての児童が生命に対する固有の権利を有することを認める。
２項締約国は，児童の生存及び発達を可能な最大限の範囲において確保する。
１２条１項締約国は，自己の意見を形成する能力のある児童がその児童に影響を及ぼすすべての事項について自由に自己の意見を表明する権利を確保する。この場合において，児童の意見は，その児童の年齢及び成熟度に従って相応に考慮されるものとする。
１３条１項児童は，表現の自由についての権利を有する。この権利には，口頭，手書き若しくは印刷，芸術の形態又は自ら選択する他の方法により，国境とのかかわりなく，あらゆる種類の情報及び考えを求め，受け及び伝える自由を含む。１４条１項締約国は，思想，良心及び宗教の自由についての児童の権利を尊重する。
２８条２項締約国は，学校の規律が児童の人間の尊厳に適合する方法で及びこの条約に従って運用されることを確保するためのすべての適当な措置をとる。
２９条１項締約国は，児童の教育が次のことを指向すべきことに同意する。
(a)児童の人格，才能並びに精神的及び身体的な能力をその可能な最大限度まで発達させること。
(b)人権及び基本的自由並びに国際連合憲章にうたう原則の尊重を育成すること。
(c)児童の父母，児童の文化的同一性，言語及び価値観，
児童の居住国及び出身国の国民的価値観並びに自己の
文明と異なる文明に対する尊重を育成すること。
(d)すべての人民の間の，種族的，国民的及び宗教的集団の間の並びに原住民である者の間の理解，平和，寛容，
両性の平等及び友好の精神に従い，自由な社会におけ
る責任ある生活のために児童に準備させること。
(e)自然環境の尊重を育成すること。
２争いのない事実
(1)当事者
ア被控訴人ら


被控訴人らは，現在，都立学校の音楽科担当を除く教職員である目録Ａの者，都立学校を退職した目録Ｂの者（市教職員への異動者，再雇用者を含む。），及び音楽科担当の教職員である目録Ｃの者である。
イ控訴人ら
控訴人東京都は，地方自治法１８０条の５第１項第１号，１８０条の８，地教行法２条に基づき，都教委を設置している。都教委は，同法２３条３号に基づき，都立学校の教職員について，任免その他の人事に関する権限を有する行政庁であり，被控訴人らに対する処分権者である。また，都教委は，地教行法２３条１号，５号に基づき，都立学校の設置，管理及び廃止，学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関する事項を管理及び執行する権限を有している。なお，都教委は，その権限に属するすべての事務を教育長が統括し，事務局として東京都教育庁を設置している（同法１６条１項，１７条１項，１８条１項，２０条１項）。
(2)本件通達及び本件職務命令
ア本件通達
都教委の教育長Ｐ１(以下「Ｐ１教育長」という。)は，平成１５年１０月２３日，都立学校の校長に対し，地教行法２３条５号，１７条１項に基づき，別紙１記載の内容の本件通達を発出し，都立学校における入学式，卒業式等については，学習指導要領（新高等学校学習指導要領が平成１１年３月２９日文部省告示第５８号により，また新養護学校高等部学習指導要領が平成１１年３月２９日文部省告示第６２号により改訂されて現行のものとなったが，国旗・国歌条項に変更はなかった。以下，改訂後の両学習指導要領を併せて「現行学習指導要領」という。）に基づき，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」（以下「本件実施指針」という。）のとおり適正に実施することなどを通知した。
イ本件職務命令
都立学校の校長は，本件通達に基づき，同通達発出後に行われた入学式，卒業式等の実施に際し，その都度，教職員に対し，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命じ，音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを命じた（以下「本件職務命令」という。）。
(3)事実経過
（本件通達発出まで）
ア新学習指導要領前の高等学校学習指導要領では，特別活動における国旗・国歌の指導について，「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を齊唱させることが望ましいこと。」とされていた。イ文部省（文部省は，中央省庁等改革基本法に基づく中央省庁の再編に伴い，平成１３年１月６日文部省から文部科学省となった。以下「文部省」という。）は，昭和６０年８月２８日付けで「公立小・中・高等学校における特別活動の実施状況に関する調査について（通知）」を発出し，「入学式及び卒業式において，国旗の掲揚や国歌の斉唱を行わない学校があるので，その適切な取り扱いについて徹底すること。」とした。ウ都教委は，平成元年２月１０日付けで「学年末・学年始めの生活指導について（通知）」を発出し，「国旗，国歌については，従来から示してきたように，学習指導要領の特別活動「指導計画の作成と内容の取扱い」に即して取扱うものとする。」とした。
エ平成元年３月１５日及び平成元年１０月２４日，新学習指導要領が告示され，特別活動において，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められた。
オ東京都教育庁の指導部は，平成２年２月３日付け「新学習指導要領の移行措置について－入学式・卒業式における国旗・国歌の扱い－」を作成し，「各学校の入学式，卒業式などにおける国旗掲揚，国歌の斉唱指導が，平成２年度から新学習指導要領に即して行われるよう，区市町村教育委員会並びに都立学校長に対して指導する。」こととした。また，指導上の要点として「国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導するに当たっては，校長を中心として，教職員の共通理解の下に協力して実施するようにするが，共通理解が得られず実施が困難な状況においては，学習指導要領の法的根拠を示し，校長の責任により実施すること。」とした。
カ都教委は，平成２年２月２０日付けで「学年末・学年始めの生活指導について（通知）」を発出し，「平成元年度の卒業式における国旗及び国歌の取扱いについては，新学習指導要領に明示された趣旨を踏まえ，一層適切に行うようにする。平成２年度の入学式における国旗及び国歌の取扱いについては，新学習指導要領に則して行う。」とした。キ都教委は，平成６年１月１８日付けで「入学式や卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通知）」を発出し，「児童・生徒が，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，学校教育において，国際社会における日本人としての自覚を培うとともに，国旗及び国歌に対する正しい認識をもたせ，尊重する態度を養うことが極めて大切であります。」として，「新学習指導要領に基づき，遺漏のないよう実施願います。」と通知した。ク文部大臣は，平成６年１０月の衆議院予算委員会の質疑において，「(1)学習指導要領は，学校教育法の規定に基づいて，各学校における教育課程の基準として文部省告示で定められたものであり，各学校においては，この基準に基づいて教育課程を編成しなければならないものである。(2)学習指導要領においては，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」とされており，したがって，校長教員は，これに基づいて児童生徒を指導するものである。(3)このことは，児童生徒の内心まで立ち入って強制しようとする趣旨のものではなく，あくまでも教育指導上の課題として指導を進めていくことが必要である。」，「この内容は，これまでの国旗・国歌に関する文部省の指導方針と相違するものではなく，文部省としては，各学校において，学習指導要領に基づき国旗・国歌に関する指導が適切に行われるよう，従来通り指導してまいります。」と指導指針の内容を示した。
ケ都教委は，「都民の期待に応えるため，都立高校の課題に対応し，今後の展望を明らかにする都立高校改革の総合的な計画」として，平成９年９月に「都立高校改革推進計画」を策定した。


コ文部省は，平成１０年春，全国の公立小・中・高等学校の平成９年度卒業式及び平成１０年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行い，平成１０年１０月１５日付けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発出し，「平成７年春の調査に比べて全体としては実施率が上昇しているものの，・・・一部の都道府県において依然として実施率が低い状況があります。」として，「学習指導要領に基づき，国旗及び国歌に関する指導が適切に行われるよう，改めて指導の徹底をお願いします。」と通知した。それによれば，都立高校（全日制）の国旗掲揚率は，平成９年度卒業式が８４．０％，平成１０年度入学式が８５．０％であり，いずれも全国最低であり，その国歌斉唱率は，平成９年度卒業式が３．９％で全国最低，平成１０年度入学式が３．４％で三重県の１．６％に次ぐ低い実施率であった。
サ東京都教育庁は，指導部長名にて都立高等学校長等宛に，平成１０年１１月９日けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発出し，前記調査結果を通知するとともに，「学習指導要領に基づき，国旗及び国歌斉唱に関する指導が適切に行われるよう，指導の徹底方をお願いします。」と通知した。さらに，東京都教育庁は，指導部長名にて都立高等学校長宛に，平成１０年１１月２０日付けで「入学式及び卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について（通知）」を発出し，「学習指導要領及び別紙の「実施指針」に基づき，国旗掲揚及び国歌斉唱に関する指導が適切に行われるよう，改めて指導の徹底をお願いします。」と通知した。
別紙「実施指針」(平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号)は，以下のとおりである。
「都立高等学校における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１国旗の掲揚について
入学式や卒業式などにおける国旗の取扱いは，次のとおりとする。なお，都旗を併せて掲揚することが望ましい。
(1)国旗の掲揚場所等
ア式典会場の正面に掲げる。
イ屋外における掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が生徒，保護者，その他来校者に十分に認知できる場所に掲揚する。
(2)国旗を掲揚する時間
式典当日の生徒の始業時刻から終業時刻までとする。
２国歌の斉唱について
入学式や卒業式などにおける国歌の取扱いは，次のとおりとする。(1)式次第に「国歌斉唱」を記載する。
(2)式典の司会者が「国歌斉唱」と発声する。              」シ文部省は，平成１１年３月，従前の新学習指導要領を改訂し，現行学習指導要領を告示した。この改訂では，特別活動において配慮する事項の中の国旗・国歌条項に変更はなかった。また，文部省は，平成１１年春，全国の公立小・中・高等学校の平成１０年度卒業式及び平成１１年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行った。なお，平成１１年，国旗及び国歌に関する法律が成立し，同年８月１３日に公布，施行された。そこで，文部省は，平成１１年９月１７日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，調査結果として，「全体としては実施率が上昇していますが，一部の都道府県及び指定都市において依然として実施率が低い状況にあります。」と知らせるほかに，国旗及び国歌に関する法律は，「長年の慣行により，国民の間に国旗及び国歌として定着していた「日章旗」及び「君が代」について，成文法でその根拠を定めたものです。」，「この法律の制定を機に，国旗及び国歌に対する正しい理解が一層促進されることをお願いします。」と通知した。同通知によれば，都立高校の国旗掲揚率は，平成１０年度卒業式が９２．３％，平成１１年度入学式が９５．０％であり，入学式についてみれば三重県（９１．９％），奈良県（９３．３％）に次ぐ低い実施率であり，その国歌斉唱率は，平成１０年度卒業式が７．２％，平成１１年度入学式が５．９％であり，入学式についてみれば三重県の３．２％に次ぐ低い実施率であり，全国平均８５．２％を大きく下回るものであった。
ス東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，前記文部省の通知を受けて，平成１１年１０月１日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，「各学校における国旗及び国歌の指導が，一層適切に行われますよう，指導の徹底をお願いします。」と通知した。
セ都教委は，東京都教育庁が平成１１年６月２３日に都立学校の卒業式・入学式における国旗掲揚，国歌斉唱に伴う様々な問題への対応や校長に対する支援等を図るために設置した教育庁次長を本部長とする「卒業式・入学式対策本部」で行われた協議を踏まえて，同年１０月１９日付けで別紙２記載の内容の「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」を発出し，現行学習指導要領及び前記実施指針(平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号)に基づき，入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導を実施するよう命じた。
ソ東京都教育庁の指導部高等学校教育指導課及び同部心身障害教育指導課は，平成１２年１月，上記通達の趣旨を徹底するため，都立学校の全教職員に向けたリーフレットを作成し，これを配付した。このうち東京都教育庁の指導部高等学校教育指導課が作成したリーフレットは，都立高等学校向けのもので，高等学校学習指導要領解説「特別活動編」の抜粋，上記通達，全国の公立高等学校の卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況の推移を掲載するとともに，資料として，平成１１年３月開催の卒業式において混乱が生じた都立高等学校の保護者有志から同学校の教職員に宛てた抗議の手紙，国旗・国歌に対する世論調査の結果等が掲載されていた。また，東京都教育庁の指導部心身障害教育指導課が作成したリーフレットは，都立盲・ろう・養護学校向けのもので，同学校の特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領に示すものに準じるとして，同解説「特別活動編」の抜粋，上記通達等が掲載されていた。


タ文部省は，全国の公立小・中・高等学校の平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を行い，平成１３年５月２５日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，全体として実施率が上昇しているが，「全校実施が達成されていない都道府県及び指定都市教育委員会にあっては，域内の全ての学校において卒業式及び入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱が実施されるよう指導の徹底をお願いします。」，「引き続き，各学校において，学習指導要領に基づく国旗及び国歌に関する指導が一層適切に行われるように指導をお願いします。」と通知した。それによれば，都立高校（全日制）の国旗掲揚率及び国歌斉唱率は，平成１２年度卒業式及び同１３年度入学式のいずれも１００％であった。チ東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，平成１３年６月１２日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，「今後とも，各学校における国旗及び国歌の指導が一層適切に行われますよう指導の徹底をお願いします。」と通知した。ツ文部省は，平成１５年３月５日付けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する取扱いについて（照会）」を発出し，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を各都道府県教育委員会教育長及び各指定都市教育委員会教育長に宛て依頼した。テ上記調査依頼を受けて，東京都教育庁は，指導部長名にて区市町村教育委員会教育長に宛て，平成１５年３月６日付けで「公立小・中学校及び都立学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（依頼）」を発出し，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査を区市町村教育委員会教育長に宛て依頼した。その際，国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況について，式典会場内か会場外か，会場内の場合に正面壇上掲揚か三脚か，式次第に国歌斉唱と記載されているかなどという項目を付け加え，質問紙による調査を依頼した。
ト東京都教育庁の指導部長は，その報告等を受け，平成１５年５月２２日の都教委平成１５年第９回定例会において，①平成１４年度卒業式をフロア形式で実施した都立高等学校が４校，都立盲・ろう・養護学校が７校あったが，平成１５年度入学式では都立高等学校で１校，都立盲・ろう・養護学校で４校に減ったこと，②国歌は全校で斉唱したが，式次第に国歌斉唱と記載しなかった都立高校が平成１４年度卒業式では３校，平成１５年度入学式では１校あることなどを報告し，「卒業式，入学式が学習指導要領に基づいて適正に実施されるよう，今後とも指導を継続してまいりたいと考えています。」と述べた。
ナ東京都教育庁は，平成１５年６月２５日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」に基づき，「都立学校等における卒業式及び入学式が，学習指導要領に基づき，より適正に実施されるために，都立学校等卒業式・入学式対策本部（以下「本件対策本部」という。）を設置」し，本件対策本部に幹事会を置いた。
ニ平成１５年７月９日，第１回本件対策本部及び第１回幹事会の会合がそれぞれ開催された。そこでは，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における現状と課題が報告され，卒業式及び入学式の適正実施に向けた基本方針とそれを受けた検討課題とその日程が検討された。また，同年１０月１日，第２回本件対策本部及び第３回幹事会の会合がそれぞれ開催された。そこでは，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱等の指導についてと適正実施に向けての今後の対応が検討された。さらに，同月１７日，第３回本件対策本部の会合が開催され，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について検討された。ヌＰ１教育長は，平成１５年７月２日開催の東京都議会本会議において，東京都議会議員Ｐ２（以下「Ｐ２都議」という。）の質問に対し，次のとおり答弁した。
Ｐ２都議：「国歌斉唱時に，内心の自由があるからと事前に説明する必要はないと思いますが，都教委の見解を伺いたい。また，今後こうした行為に関してどのように対応するのでしょうか。また，国歌斉唱時に起立もしない教職員がいまだに存在することについて，見解を求めます。」
Ｐ１教育長：「国歌斉唱時に関し内心の自由を説明することについてでございますが，卒業式や入学式等におきましては，学習指導要領に示された意義を踏まえまして，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう児童生徒に対して指導しなければならないものでございます。卒業式や入学式等は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活の展開への動機づけを行うための儀式的行事でございまして，国歌斉唱に当たって，司会者が教員（「児童生徒」の言い間違え。）に対し内心の自由について説明することは，極めて不適切であると考えております。今後，都教育委員会は，学習指導要領に基づく卒業式，入学式等の適正実施に向けて，新たな実施指針を策定し，各学校及び区市町村教育委員会を指導してまいります。」，「国歌斉唱時に教職員が起立しないことについてでございますが，卒業式，入学式において，児童生徒に我が国の国旗，国歌の意義を理解させ，これを尊重する態度を育成すべき教員が，国歌斉唱時に起立しないということは，あってはならないことでございます。都教育委員会は，今後，卒業式，入学式における国歌斉唱の指導を適正に実施するよう，各学校や区市町村教育委員会を強く指導してまいります。」
ネ東京都教育庁の指導部長は，平成１５年１０月２３日の都教委第１７回定例会において，本件対策本部における検討方針を本件通達案として取りまとめたとして，その内容を報告した。
（本件通達の発出以降）
ア都教委は，平成１５年１０月２３日付けで本件通達（職務命令の性質を有する。）を発出した。
イ都教委は，平成１５年１０月２３日，「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催し，Ｐ１教育長，東京都教育庁の指導部長Ｐ３（以下「Ｐ３指導部長」という。）及び人事部長Ｐ４（以下「Ｐ４人事部長」という。）が出席した。


ウ校長は，学校教育法(平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの)５１条及び７６条によって準用される２８条３項に基づき，教育課程の編成を含む学校の管理運営上必要な事項をつかさどるとされており，所属教職員に対し校務を分担させるとともに，校務の処理について職務命令を発することができる。本件通達発出後，都立Ｐ５高等学校の平成１５年１０月３１日実施の創立３０周年記念式典をはじめ各都立学校の周年行事に先立ち，各校長から各教職員に対し，職務命令書に基づいて個別に，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することなどの別紙３記載のような職務命令が発令された。
エ都立学校では，本件通達に基づき，平成１６年３月実施の卒業式及び同年４月実施の入学式において，各校長から各教職員に対し，入学式，卒業式において，国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，また国歌斉唱時にピアノ伴奏をするよう口頭及び別紙４記載のような職務命令書による本件職務命令が事前に発令された（ただし，このうち都立Ｐ６高等学校，同Ｐ７高等学校では口頭による職務命令のみが発令された。）。
オＰ１教育長は，平成１６年３月１６日開催の東京都議会予算特別委員会において，Ｐ２都議の質問に対し，次のとおり，答弁した。Ｐ２都議：「卒業式などでクラスの大半が国歌を歌えない，歌わない状態であった場合，教師の指導力に不足があるか，あるいは教師による誘導的な指導が行われていたかということになると思いますが，いかがでしょうか。」
Ｐ１教育長：「学習指導要領に基づきまして国歌の指導が適切に行われていれば，歌えない，あるいは歌わない児童生徒が多数いるということは考えられませんし，その場合は，ご指摘のとおり，指導力が不足しているか，学習指導要領に反する恣意的な指導があったと考えざるを得ません。」
Ｐ２都議：「これは肝心なことなので確認をしたいんですが，例えば５クラスあって，そのうちの４クラスでは生徒が起立をし，国歌を斉唱したが，１クラスのみ生徒が起立せず，国歌も斉唱しなかったとしたら，そのクラスは学習指導要領に基づく指導がなされていないと考えていいんでしょうか。」
Ｐ１教育長：「そのとおりでございます。」
Ｐ２都議：「その場合，そのクラスの指導を担当した教員は，処分対象と考えてよろしいでしょうか。」
Ｐ１教育長：「おっしゃるような措置をとることになります。」カ都教委は，平成１６年３月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，平成１５年度卒業式において，校長から本件職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に起立しなかった教職員，国歌斉唱時のピアノ伴奏を拒否した教職員合計１７３名に対し，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分を行った。また，都教委は，同年３月３０日，同年４月から定年退職後の再雇用職員として勤務することを希望して既に合格通知を受けていた教職員３名，同月から引き続き再雇用職員として勤務することを希望して既に合格通知を受けていた嘱託員５名に対し，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして合格を取り消す旨の通知をした。なお，都教委は，平成１６年４月６日，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして，東京都の公立小・中学校，東京都立ろう・養護学校の教職員１９名に対し戒告処分，２度目の懲戒処分となる養護学校教職員１名に対し１か月間給料１０分の１を減じるとの懲戒処分をした。キ都教委は，本件通達発出後，入学式，卒業式等において，校長から本件職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に不起立等をした教職員に対し懲戒処分を行っているが，その懲戒処分は，概ね１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目は停職となっている。
ク都知事石原慎太郎は，平成１６年４月９日に実施された教育施策連絡会において，「今度，私よりも非常に熾烈ではっきりしているＰ１教育長が，教育委員の皆さんと頑張ってくれて，当然のことですけれども，国旗・国歌というものを公立の学校の中での入学式，卒業式に，１つの規範として，ルールとしてうたっていただく。」と述べた。また，都教委の教育委員Ｐ８は，上記教育施策連絡会において，「あいまいさを改革のときには絶対残してはいけない。この国旗・国歌問題，１００％やるようにしてくれということを事務局にも教育長にも言っているわけですけれども，１人の人，あるいは２人の人だからいいじゃないのと言うかもしれませんけれども，改革というのは，何しろ半世紀の間につくられたがん細胞みたいなものですから，そういうところにがん細胞を少しでも残すと，またすぐ増殖してくるということは目に見えているわけです。徹底的にやる。あいまいさを残さない。これは非常に重要なことだと思っております。」と述べた。
ケＰ１教育長は，平成１６年６月８日開催の東京都議会の同年第２回定例会において，東京都議会議員Ｐ９（以下「Ｐ９都議」という。）の代表質問に対し，次のとおり，答弁した。
Ｐ９都議：「仮に，研修センターでの研修を数日あるいは１日受講する際に，当初から教育公務員としての反省の態度が全く見られず，また成果も上がっていない場合，研修の延長，あるいは再研修を命じるべきであります。重要な法令違反を犯し，反省もしていない者を教員として教壇に戻すことはあってはならないと考えますが，いかがでしょうか。」，「教職員組合などが盛んに，生徒の内心の自由を使うことが反撃のポイントといっている以上，生徒の政治的利用を許さない点からも，軽微な処分を繰り返すのではなく，職務命令として，学習指導要領規定の遵守を出すべきと考えますが，いかがでしょうか。」
Ｐ１教育長：「処分を受けた教員の研修についてですが，卒業式，入学式等におきまして，校長の職務命令に違反し，処分を受けた教員に対しまして，再発防止の徹底を図っていくことは重要でございます。これらの教員等に対しまして，服務事故再発防止研修を命令研修として受講させ，適正な教育課程の実施及び教育公務員としての服務の厳守などについて，自覚を促してまいります。なお，受講に際し，指導に従わない場合や成果が不十分の場合には，研修修了とはなりませんので，再度研修を命ずることになりますし，また，研修を受講しても反省の色が見られず，同様の服務違反を繰り返すことがあった場合には，より厳しい処分を行うことは当然のことであると考えております。」，「今後，校長の権限に基づいて，学習指導要領や通達に基づいて児童生徒を指導することを盛り込んだ職務命令を出し，厳正に対処すべきものと考えております。」


コ都教委は，平成１６年５月２５日ころ，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しない生徒が多かった都立学校の学級担任，管理職等６７名に対し，指導不足による生徒の不起立，不起立を促す教職員の不適切な言動等を理由にして，厳重注意，注意，指導を行った。不起立を促す教職員の不適切な言動とは，本件通達発出前に複数の都立学校において，入学式，卒業式等の式典前に行われていた説明であり，生徒や保護者らに対し，国歌斉唱時の起立及び斉唱を行うか否かは個人の判断に任せられている旨の説明をしたことであった。サ都教委は，平成１６年８月２日及び同月９日，東京都総合技術教育センターにおいて，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立をしなかったことなどにより戒告処分等の懲戒処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修(基本研修)を実施した。また，都教委は，同年８月３０日，入学式，卒業式等の式典において，国歌斉唱時の不起立等により，懲戒処分が２度目となり減給処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修(専門研修)を実施した。シ都教委の教育長Ｐ１０（以下「Ｐ１０教育長」という。）は，平成１７年１２月８日開催の東京都議会の同年第４回定例会において，Ｐ９都議の質問に対し，次のとおり，答弁した。
Ｐ９都議：「実施指針，通達の趣旨をさらに周知徹底する必要があると思いますが，見解はいかがでしょうか。」，「教職員組合は，この個別的職務命令をあいまいな包括的職務命令に変更するよう，あらゆる手段を尽くして都教委に働きかけています。私の調査によれば，驚くべきことに，それに迎合する勢力も都教委の一部にあると確認されています。実際，都立Ｐ６高等学校，Ｐ６高の前校長Ｐ１１氏は，個別職務命令を発出しなかった校長の一人ですが，この後任のＰ１２校長も，個別職務命令を式典実施要項に判をついただけ，それも欠席者には渡していないといったありさまで，実質的に職務命令を形骸化させています。・・・残念ながらこうした敵前逃亡も一部にあるのです。とすると，職務命令を出す際の基準を都教委として示す必要があります。見解を求めます。」，「現在でも職員組合は，国旗・国歌問題でも，実施指針には生徒に歌わない自由があることを教えてはいけないとは書いてないからこれを活用しようと，機関紙で反撃のポイントを示しています。生徒の不起立を促すなど生徒の政治的利用をさせないための通知が平成１６年３月１１日に出ていますが，こうした状況から，改めて生徒への適正指導を通達として出すべきだと考えます。いかがでしょうか。」Ｐ１０教育長：「職務命令を出す際の基準についてでございますが，これまでも都教育委員会では，学習指導要領や通達に基づきまして卒業式及び入学式等を適正に実施するために，全校全教職員に対しまして，包括的職務命令に加え，個別的職務命令を発出するよう校長を指導してまいりました。」，「職務命令は，あくまでも校長の権限と責任に基づいて発出されるものではありますが，今後は，職務命令として必要な要件を参考として通知するとともに，校長連絡会等におきまして周知を図るなど，卒業式，入学式等の適正な実施に向けて校長を支援してまいります。なお，職務命令の発出に課題のある学校につきましては，個別に指導の徹底を図ってまいります。」，「改めて通達を出すことについてでありますが，これまでも都教育委員会は，生徒に不起立を促すなどの不適切な指導を行わないことや，式典の妨げとなるような行動に生徒を巻き込まないことなど，卒業式，入学式等の適正な実施について各学校を指導してまいりました。しかしながら，一部の学校ではありますが，国旗・国歌反対のビラを校内で配布した生徒に対して教員がインターネット上で支援を呼びかけたり，ほとんどの生徒が卒業式の会場に入場しなかったりするなど，不適正な事態がありました。今後とも，かかる事態が起こらないようにするため，校長が教職員に対しまして学習指導要領に基づいて適正に生徒を指導するよう，校長連絡会等において一層周知徹底してまいります。また，卒業式等において学級の生徒の多くが起立しないという事態が起こった場合には，その後，他の学校の卒業式等において同様の事態が発生するのを防止するため，生徒を適正に指導する旨の通達を速やかに発出いたします。」
ス東京都教育庁の指導部長Ｐ１３（以下「Ｐ１３指導部長」という。）は，平成１８年２月１０日，都立学校の校長に対し，前記Ｐ１０教育長の答弁内容に沿って，「入学式・卒業式等の適正な実施について（通知）」を発出し，「入学式・卒業式等の儀式的行事を適正に実施するために，校長が教職員に対して個別に職務命令を発出する場合には，下記の点に留意して，校長の権限と責任に基づき，職務命令書を適切に作成するようお願いします。」，①「各教職員が自らの職務を明確に認識できるように，児童・生徒への指導，司会，ピアノ伴奏等の具体的な職務内容を，実施要項とは別の文書によって個別に示すこと。」，②「児童・生徒への指導に当たっては，学習指導要領に基づき適正に指導することを明示すること。」，③「平成１５年１０月２３日付「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について(通達)」(１５教指企第５６９号)及び実施指針に示された内容に従うこと。」と通知した。
３争点
(1)本案前の主張
ア本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法か。イ本件差止訴訟は適法か。
(2)本案の主張
ア都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また，旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か。
イ被控訴人らに違法な本件通達の発出による損害を発生させたか。
４争点に対する当事者の主張
(1)本案前の主張


ア本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法か。（目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの主張）無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の適法要件は，①義務賦課行為又はその履行強制行為が「公権力の行使」（行政事件訴訟法３条１項）としての性質をもつこと，②法定抗告訴訟の類型では救済が困難なこと，及び③目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの権利又は利益に対する侵害行為が具体的に発生しており，又は発生する高度の蓋然性が必要であること（訴えの利益）である。これを本件についてみるに，①都教委は，本件通達を発出し，校長に本件職務命令を発令させた上，卒業式，入学式等の式典当日における義務履行状況を行政組織のルートを使ってあらかじめ用意されたひな形により報告させ，また東京都教育庁の職員を卒業式，入学式等の式典当日に学校に派遣して履行状況を監視・報告させ，予告したとおり義務不履行者に対し懲戒処分を課し，また再発防止研修を命じ，再雇用を拒否するなど地方公務員法上の不利益措置を講じている。そこで，本件通達及び本件職務命令を個別分断的にみれば，「処分」（行政事件訴訟法３条２項）といえなくても，都教委が，行政組織上の諸手段を用い，更に地方公務員法上の権力的手段を行使して義務を強制するという全体を一体的にみれば「公権力の行使に当たる行為」（同項）に当たるのである。なお，平成１６年法律第８４号による改正によって，無名抗告訴訟も公法上の当事者訴訟も被告が同一となったから，訴状の請求の趣旨が同一の場合，無名抗告訴訟としての公的義務確認訴訟か公法上の当事者訴訟としての公的義務確認訴訟かの訴訟類型を分けて原告にその選択を迫る必要はない。裁判所としては，当該訴訟が無名抗告訴訟か公法上の当事者訴訟かに拘泥することなく，請求が適法であれば，本案判断をすべきである。
次に，②起立・斉唱義務やピアノ伴奏義務に対しては，法定抗告訴訟では実効的な救済ができない。すなわち，本件通達及びそれに基づく本件職務命令並びに監視・報告行為自体は，個別的には「処分」に当たらないので，取消訴訟を提起することができないところ，公的義務の不存在確認を求めることは，懲戒処分に対する差止訴訟又は取消訴訟に吸収できない目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由に反する起立等による苦痛を防止するという固有の意義があるのであって，懲戒処分の差止訴訟又は取消訴訟ではその権利侵害を救済するのには不十分である。特に，起立・斉唱義務やピアノ伴奏義務は，現場での監視や報告という懲戒処分に至らないとしても教職員に圧力をかける方法で強制されるので，そのことも当該義務の不存在を確認することに固有の意義があることを示すものである。さらに，③同被控訴人らは，今後も都教委から本件通達に基づき校長から卒業式，入学式等の式典において国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱し，ピアノ伴奏をするとの職務命令の発令を受け，同職務命令を拒否した場合に懲戒処分を課され，再発防止研修の受講を命じられ，定年退職後に再雇用を希望しても拒否されることはいずれも確実であること，同被控訴人らは，懲戒処分等の強制の下，自己の信念に従って卒業式，入学式等の式典において同職務命令を拒否するか，自己の信念に反して同職務命令に従うかの岐路に立たされることになるのであって，同職務命令が無効であった場合に侵害を受ける権利は，思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由という精神的自由権であるから，権利侵害があった後に取消訴訟，国家賠償訴訟（慰謝料請求等）ができるからといっても，その事後的救済では救済されない権利であること，卒業式，入学式が毎年くり返されることに照らすと，その侵害の程度も看過し難いものがあること，また，同被控訴人らが本件通達に基づく校長の職務命令に違反するたびに懲戒処分の不利益処分を受けることは確実であり，その処分は回数を重ねるたびに重い処分となっているから，懲戒免職処分となる可能性も否定することができず，受ける不利益は看過し難いものがある。なお，無名抗告訴訟としての公的義務不存在確認訴訟の適法性を決めるのは，訴えの利益の有無であるが，それは，「判決をもって法律関係等の存否を確定することが，その法律関係等に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位ないし利益が害される危険を除去するために必要，適切である場合」（最高裁平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・集民２１５号１０８１頁参照)に，また，「確認を求めることが現に存する法律上の紛争の直接かつ抜本的な解決のために適切かつ必要な場合」(最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）に認められる。訴えの利益を「当該義務の履行によって損害を受ける権利の性質及びその損害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，事前の救済を認めなければ著しく不相当となる特段の事情がある場合」という判断基準（最高裁昭和４７年１１月３０第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁）で決するのは，余りに限定しすぎて狭すぎるといわざるを得ない。
（控訴人らの主張）


①について，行政事件訴訟法が抗告訴訟という訴訟類型を法定した趣旨は，私人の行為とは異なり，行政庁（公権力）には国民に権利を付与したり，権利を制限する権限が与えられており，行政庁の行為については抗告訴訟という訴訟類型において司法判断をすべきであるとの考えが存在するからである。すると，抗告訴訟は，あくまで行政処分（行政行為）をめぐって争われるものであり，行政処分といえない行政庁の行為については，抗告訴訟を提起できない。本件公的義務不存在確認訴訟は，校長の職務命令を訴訟の対象としているが，およそ職務命令とは，公務を適正かつ能率的に遂行すべく職員（公務員）に対し発令されるものであり，任命権者において，当該職務命令に違反した職員に対し，懲戒処分等の不利益処分を課すことはできるものの，職員に課された義務を直接的に実現する手段を欠くから，直接国民の権利義務を形成するという性質のものではなく抗告訴訟の対象となるものではない。目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らが問題とする校長の職務命令とは，入学式・卒業式等の式典会場において会場の指定された席で国旗に向かって起立するなどの職務命令であり身分，俸給等に異動を生ぜしめるものでないことはもとより，勤務場所，勤務内容等において何らの不利益を伴うものではないから，抗告訴訟の対象となるものではない。したがって，本件公的義務不存在確認訴訟は，無名抗告訴訟として不適法である。次に，②について，同被控訴人らは，法定抗告訴訟で実質的な救済ができない理由として，苦痛を防止するという固有の意義があると主張するが，訴訟である以上，法的関係を問題とすべきであるが，その主張する苦痛とは，まさに主観的不快感にすぎないことに照らしても，本件公的義務不存在確認訴訟は，無名抗告訴訟としては不適法である。さらに，③について，校長の職務命令は，あくまで教育公務員として職務を適正に行うことを命じるというにすぎないものであり，決して同被控訴人らの内心に踏み込むものではない以上，思想・良心の自由，信教の自由，教育の自由を侵害するものではないし，入学式，卒業式等という勤務時間中という限られた日の限られた時間について発令されるものであり，侵害の程度からすれば，まさに限定されたものである。地方公務員法に基づく不利益処分については，同法はあくまで人事委員会等に対する不服申立制度を法定しているのみならず，審査請求前置主義を採っているので，事後的救済制度のみが予定され，また同法に基づく不利益処分は，いわゆる任命権者の人事権の基本となるものであり，公務員法制の根幹をなすものであり，いわゆる部分秩序の問題であるから，司法の場において，その適否が問題となるとすれば，あくまで事後的にその適否を判断すべき性質のものである以上，「不利益処分の内容または性質等」からしても，本件公的義務不存在確認の訴えには訴えの利益はない。
イ差止訴訟は適法か。
（目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの主張）差止訴訟の適法要件は，①処分性，②    原告適格，③処分の蓋然性，及び④当該処分がされることによる損害の重大性である。本件における懲戒処分の内容は，戒告にとどまらず，減給，停職と回数を重ねるたびに重い処分となっており，本件通達に基づき校長から発令された職務命令を拒否し続けた場合，懲戒免職処分となる可能性も十分予想される。また，一度，本件通達に基づく職務命令を拒否し懲戒処分を受けると再発防止研修の受講を命ぜられること，定年退職後に再雇用を希望しても拒否されることはいずれも確実である。本件通達に基づく職務命令に違反するたびになされる戒告，減給，停職，免職といった処分自体が同被控訴人らにとって「重大な損害」であることはもちろんであるが，本件における懲戒処分は，懲戒処分固有の効果にとどまらず，以下の「重大な損害」を同被控訴人らにもたらすものである。つまり，再発防止研修は，その実態からいって同被控訴人らの思想・良心を踏みにじり，屈辱と苦痛を与えるものであり，それにより同被控訴人らの受ける損害は重大なものである。そして，同被控訴人らが再雇用を希望しても拒否されることが「重大な損害」であることはいうまでもない。なお，再雇用拒否は，本件における懲戒処分を理由としてされるものであるが，懲戒処分それ自体の執行ではないから，懲戒処分の執行が仮に停止されたとしても，停止される制度的保障はない。この意味で，本件において懲戒処分を事前に差し止める固有の意義がある。そして，入学式，卒業式等の式典は毎年繰り返され，そのたびに校長は本件通達に基づき職務命令を発令するところ，同被控訴人らが本件通達に基づく校長の職務命令に違反するたびに懲戒処分等の不利益処分を受けかつその処分が重くなることは確実である。このように懲戒処分が繰り返し行われるならば，それは個々の処分の効果を遙かに超える強度の精神的，経済的負担を同被控訴人らに課すことになり，その損害の重大性は否定できない。また，本件通達が存在する限り繰り返される懲戒処分につき，各処分ごとに同被控訴人らに取消訴訟と執行停止申立てによる救済を求めることを要求するのは余りに酷であり，その負担を課すこと自体が「重大な損害」というべきである。さらに，同被控訴人らは，懲戒処分の威嚇により本件通達に基づく校長の職務命令に従うことを強制されている。同被控訴人らは，自己の信念に従って入学式，卒業式等の式典において国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることについての職務命令を拒否し懲戒処分を受けるか，自己の信念に反して上記職務命令に従うかの岐路に立たされることになる。懲戒処分は，本件通達に基づく校長の職務命令に従わなかったことに対しされるものであるが，この校長の職務命令が違法であった場合，同被控訴人らが懲戒処分の強制の下で侵害を受ける権利は，思想・良心の自由等の精神的自由にかかわる権利であり，そもそも事後的救済には馴染みにくい権利である。結局，懲戒処分を受けることは，同被控訴人らにとってハイリスクであり，同被控訴人らは，国旗起立義務，国歌斉唱義務，ピアノ伴奏義務がないにもかかわらず義務を履行せざるを得ない状況に追い込まれる。このような本件の特質を踏まえるならば，懲戒処分がされることにより「重大な損害」が生ずるおそれがあることは明らかであり，原判決が行った本件通達に基づく職務命令違反を理由とする懲戒処分を差し止め，かつその後の違法な懲戒処分の繰り返しを防ぐことがもっとも適切妥当な救済方法である。
（控訴人らの主張）
④について，同被控訴人ら主張の損害は，懲戒処分であって，その処分の取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより容易に救済を受けるような性質の損害である上，地方公務員法は，あくまで人事委員会等に対する不服申立制度を法定し，審査請求前置主義を採っているので，事後的救済制度のみを予定していることは明らかであるのみならず，同法に基づく不利益処分は，処分の性質からして，重大な損害が生ずるおそれがある場合には該当しない。結局，同被控訴人ら主張の損害は，「重大な損害」に当たらないのである。
(2)本案の主張


ア都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か。
（被控訴人らの主張）
(ア)国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，
及び本件通達に基づく義務
国旗及び国歌に関する法律は，日章旗（日の丸）を国旗，君が代を国歌と規定するのみである。その制定時には世論を二分する賛否の議論があり，立法者も教育現場で強制するものでない旨述べていた。なお，同法制定時，控訴人らが主張するような日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であるとの慣習法が成立していたとは到底いえない。学習指導要領は，普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合において，教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止められるべきものであり，学習指導要領に無限定な法的拘束力を認めることはできない。現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，第一次的には，創造的，弾力的で，地方ごとの特殊性を反映した教育の個別化の余地を拒むことになり，教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準を超えるものであり，法的拘束力は認められない。第二次的には，国旗掲揚・国歌斉唱の具体的方法等について指示するものでなく，国旗掲揚，国歌斉唱の実施方法等については，各学校の判断にゆだねられており，教職員が生徒に対して日の丸，君が代を巡る歴史的事実を教えることを禁止するものでなく，教職員に対し，国旗・国歌について一方的な一定の理論を生徒に教え込むことを強制するものとはいえないとの解釈の下で法的効力を有する。したがって，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，被控訴人らに対し，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏する義務を負わせるものでない。
また，本件通達は，現行学習指導要領の国旗・国歌条項すら逸脱して，詳細かつ画一的な入学式，卒業式等の進行を定めていること，及び国旗及び国歌に関する法律制定時に立法者が強制しないと述べたことにも反しており，被控訴人らに対し，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，国歌斉唱の際ピアノ伴奏する義務を負わせるものでない。
さらに，本件通達は，校長から本件通達に従って，口頭で包括職務命令，文書による個別職務命令（本件職務命令）が発令され，毎年繰り返され，教育現場から式典の内容を決めていく裁量を奪っているから，被控訴人らは，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をする義務を負わない。(イ)教育の自由の侵害と教育に対する不当な支配子どもは，人間的に成長，発達する権利，学ぶ権利，及びそれにふさわしい教育を求める権利を有している（憲法１３条，２６条，児童の権利に関する条約６条，１２条１項，１３条１項，２８条２項，２９条１項）。このような子どもの学習権に応え，これを保障するために学校があり，専門家である教職員がいる（学校教育法２８条６項）。教職員は，子どもの学習権に応えるために生徒の人格の完成を目指した人格的接触を行う専門職として，柔軟かつ臨機応変に教育の内容・方法を選択していく一定の裁量が認められることから，この教職員の工夫あふれる創造的な教育活動を行うことが公権力によって妨げられてはならない。そこで，教職員には，①公権力によって特定の見解のみを教授することを強制されない自由，②子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をする自由，すなわち自由な創意と工夫の余地を残さない介入を拒否する自由を含む教育の自由が保障されており（憲法２３条，２６条），教育内的事項，とりわけ各学校の教育課程編成と深くかかわる事項は，本来，教職員ないし教職員集団がその専門的知見に基づき主体的，自立的に決定すべき事項であり，教職員は，全校的教育活動に関する意思形成等について固有の権利を有している。これに対し，教育行政は，教育目的を遂行するために必要な教育施設の管理等について責務を負う。しかし，教育行政といえども教育課程その他の教育内的事項について権力的介入をするならば，教育に対する「不当な支配」（旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項）に当たり許されない。また，校長は，教職員に対し，必要な指導助言を行い，教育活動を刺激するなどして，総じて学校の教育文化を高めていくことをその任務とすべきであり，所属教職員を監督する旨の規定があるからといって，教育活動事項について指揮命令関係があるとはいえない。
入学式，卒業式等の学校行事に関する事項は，教育課程に属する事項であり，子どもと直接人間的接触をする教職員及び教職員集団からなる職員会議が決定すべき事項である。これに対し，校長は，入学式，卒業式等の学校行事に関する事項について，指導助言を行い，対外的な代表をするにすぎない。ところが，本件通達は，行政機関である都教委が，教職員に対し，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制するものにほかならない。したがって，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を奪い，教職員に対して一方的に一定の理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものであって，教職員に保障されている教育の自由を侵害する。さらに，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決(刑集３０巻５号６１５頁)の趣旨から導かれる内容介入度（大綱的基準）と強制の程度の２つの観点からの基準に従って判断してみると，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を全く残さない具体的かつ詳細な介入であること，また，制裁を伴う職務命令であるという点で，強制度も最も強いものであり，「不当な支配」に当たる。また，都教委は，本件通達を遵守させるために，実際の式典においては，都教委の職員による監視をつけ，不起立等のあった場合，制裁を科し，また，本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，本件通達の発出に当たり校長の職務命令の発令を強制したのである。これは，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たる。
(ウ)思想・良心の自由の侵害


憲法において，明文で思想・良心の自由を保障した理由は，戦前，国家権力が神権天皇制の思想でもって国民各人の思想・良心にまで抑圧的，統制的，更には教化的，洗脳的に侵入したことに対する反省の上に立って，二度とそのようなことは許さないということを確固として示したことにある。入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為を一律に強制することは，国旗・国歌が一定の価値を有するものであることからして，世界観，人生観，主義等個人の人格的な内面作用に密接にかかわるものである。したがって，被控訴人らは，憲法１９条に基づき，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制されるのを拒否する自由を有している。また，被控訴人らは，子どもの学習権保障のためにも，自らの思想・良心に従って，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立するか否か，国歌を斉唱するか否か，ピアノ伴奏するか否かを決定する自由が保障されるべきである。したがって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，被控訴人らの思想・良心の自由を侵害するものであり，職務の公共性に由来する内在的制約としてこれが正当化されることもないから，憲法１９条に違反する。
(エ)信教の自由の侵害
信教の自由の内容は，それが保障されるようになった歴史的経緯からして信仰（内心）の自由のみでなく，当然に宗教活動の自由（外部行為）を含む。それとともに，信教の自由は，寛容の精神から導かれるものであり，このことは，近代憲法が価値多元主義を前提としていることからいえる。入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為を一律に強制することは，国旗・国歌が一定の価値を有するものであることからして，信仰との関係で深刻な問題を生じる。被控訴人らのうちＰ１４ほか１１名は，キリスト教の信仰をもっており，憲法２０条１項に基づき，外部的強制から自己の信仰を保護，防衛するため不可欠な場合，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立しない自由，国歌を斉唱しない自由，及び国歌斉唱に際してピノ伴奏をしない自由を有している。
日の丸，君が代は，歴史上国家神道と密接な結びつきを有しており，宗教的価値観と不可分の関係にある。君が代を尊重するということは，天皇を尊崇するということであり，それは，上記キリスト教徒にとってその教えに反することになる。被控訴人らに対して，これらの行為を強制することは，被控訴人らの信教の自由の侵害になる。また，被控訴人らに対する宗教上の行為への参加強制にも当たるから，憲法２０条２項に違反する。
(控訴人らの主張）
(ア)国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，
及び本件通達に基づく義務
国旗及び国歌に関する法律は，日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であるとの慣習法が成立していたのを受けて，国民の代表者たる国会議員で構成される国会が法律の形式をもって制定したのであるから，国旗・国歌は尊重されるべきとの共通の認識が存在しているのであって，日の丸（国旗）及び君が代（国歌）を尊重する態度を育てるべく児童・生徒を指導することは普通教育において当然のことである。また，学習指導要領は，法的拘束力があるところ，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，生徒に国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てることが重要なことであること，入学式，卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活への動機付けを行い，集団への所属感を深める上でよい機会となることから，このような入学式，卒業式等の意義を踏まえ，これらの式典において，国旗を掲揚するとともに国歌を斉唱するとの趣旨から設けられた規定である。そして，その性質上，全国的にその趣旨が実現されることが望ましいものといえる上，教育における機会均等の確保と全国的な一定の教育水準の維持という目的のために学習指導要領の一部として規定する必要性があるというべきである。他方，公立学校を設置する地方公共団体の教育委員会は，地方自治の原則の下に，国が設定した大綱的基準の範囲内でより具体的かつ詳細な基準を設定することができ，またそれが要請されている。教育委員会は，子ども自身の利益の擁護のため，また子どもの成長に対する地域社会，公共の利益と関心に応えるため，必要かつ合理的と認められる範囲で教育の内容及び方法に関して国に比してより具体的な基準を設定し，必要な場合には具体的な命令を発する権能を有し，その責務を負っている。
ところで，本件通達は，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てるという目的の下，普通教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するために，また，入学式，卒業式等の学校行事（儀式的行事）を学習指導要領に則して適正に実施するために，発出されたものであって，まさに学校管理機関としての都教委がその権限を行使するに当たり許容された目的にかなうものである。入学式，卒業式あるいは周年行事などの学校生活の重要な節目において，学校生活に有意義な変化や折り目を付けるために儀式的行事を行い，これによって児童・生徒が厳粛で清新な気分を味わい，それまでの学校生活を振り返るとともに新しい生活への出発の決意と希望の意識を高められるようにし，併せて国旗・国歌について学ぶことができるようにするため，それに適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，学習指導要領の趣旨に沿って入学式，卒業式等を実施する上で必要かつ合理的なものである。
そして，校長は，学習指導要領に基づく適正な学校行事を実施するために考えられる方策を検討したところ，現状を踏まえると，これまでの教職員に対する指導だけでは，儀式的行事における国旗・国歌の指導を教職員に求めることは困難であり，職務命令を発するしか方法がないという判断に至ったものである。したがって，本件通達と校長の本件職務命令は，不可分一体の関係がないし，また，他の方法がない以上，最終的に各学校の実態を把握している各校長が，その権限と責任に基づき，自己の判断によって本件職務命令を発令したのであるから，強制されたものではない。なお，「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」は，教育委員会の開催日の関係からその決定の日付けがたまたま同じ日となったにすぎ，本件通達と何の関連性もない。


(イ)教育の自由の侵害と教育に対する不当な支配について憲法２６条は，子どもが適切な教育を受ける権利を保障しているものであり，子どもに教育をする立場にある教職員の個人的人権としての教育の自由を保障しているものではない。同条により公権力（教育行政機関）の介入が制約され，その反面，教職員の教育内容・方法についての一定の裁量権が認められることになっても，それはあくまで子どもの人権保障の反射的効果にすぎない。仮に普通教育における教育の自由が教職員個人の人権として保障されているとしても，本件のような儀式的行事については，その教育活動は儀式にふさわしい内容・方法でされるべきものであって，裁量といってもその範囲は広いものではないし，学校行事は，日常の授業とは異なり，学校単位で行われるものであり，その内容・方法は個々の教職員が決定できるものではなく，個々の教職員の教育の自由が妥当する領域ではない。また，学校管理機関としての教育委員会は，許容された目的，すなわち普通教育の目的（子どもの成長の上で必要となる基礎的知識を身につけさせる目的）で，この目的達成のために必要，合理的なものであれば，教育の内容・方法に関しても関与・介入できるのである。前記のとおり，本件通達は，許容された目的のため，その目的達成のため必要，合理的なものであり，教職員に対し一方的な理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものではないし，本件職務命令は，校長が法律上の権限に基づき，自らの責任と判断で発出しているのであるから，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項の「不当な支配」に当たらない。
(ウ)思想・良心の自由の侵害について
ａ入学式，卒業式等において，児童・生徒に対し，国旗・国歌に対する正しい認識をもたせ，尊重する態度を育てるために，教職員に対し，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，そのピアノ伴奏をするよう命じることは，敬礼などの特別な行為を求めるものではなく，そのこと自体，一定の外部的行為を命じるにとどまるものであって，被控訴人らの内心における精神活動を否定したり，その思想・良心に反する精神的活動を強制するものではないし，いかなる思想を抱いているか露顕することを強制するものでもなく，いわゆる「踏み絵」などと称されるものでもないことは明らかである。国旗に向かって起立し，国歌斉唱を拒否すること，ピアノ伴奏を拒否することは，派生的ないし付随的行為であり，一つの選択であったとしても，被控訴人らに対して，起立・斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずることが直ちに内心の核心部分を否定することとなるような関係は認められず，一般的にこれと不可分に結びつくものということはできない。ｂ校長の職務命令が，被控訴人らの思想・信条・感情やこれに由来する社会生活上の信念そのものを否定したり（特定思想の禁止），その世界観及びこれに由来する社会生活上の信念に反するその内容の表明を求めたり（特定思想の有無について告白を強制したり）するものではないことも明らかである。
ｃ校長は教職員に対して教育内容，方法について命令する権限を有し，本件で問題とされている特別活動たる入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をするとの職務命令は，その内容において相当かつ合理性を有する。
(エ)信教の自由の侵害について
ａ入学式，卒業式等の際に起立斉唱あるいはピアノ伴奏を拒否することは，キリスト教の信仰を持つ教職員としては，その信仰に基づく一つの選択であろうが，一般的には，これを不可分に結び付くものということはできず，キリスト教の信仰を持つ教職員に対して，起立斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずることを内容とする職務命令が直ちに当該教職員の有する信仰それ自体を否定するものではない。ｂ客観的にみて，入学式，卒業式等の際に，起立斉唱あるいはピアノ伴奏をするという行為自体は，出席する教職員にとって通常想定され期待されるものであって，特定の信仰を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものであり，特に職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといわざるを得ない。起立斉唱あるいはピアノ伴奏を命ずる職務命令は，当該教職員に対して特定の信仰を持つことを強制したり，あるいは，これを禁止したりするものではなく，特定の信仰の有無について告白することを強要するものでもない。
ｃまた，入学式，卒業式等の儀式的行事における起立斉唱行為は，出席する教職員にとって通常想定される入学式，卒業式等における儀式的所作であるから「宗教上の行為」としての意味をもつものではない。したがって，憲法２０条２項で禁止されている宗教上の行為への参加を強制するものでない。
イ被控訴人らに違法な本件通達の発出による損害を発生させたか。
（被控訴人らの主張）
本件通達及び本件職務命令は，違憲違法である。したがって，被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において国旗に向かって起立する義務，国歌を斉唱する義務，及びピアノを伴奏する義務を負わないことは明らかである。それにもかかわらず，被控訴人らは，本件通達及び本件職務命令が発出されることによって，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するか，ピアノを伴奏するか否か，岐路に立たされ，入学式，卒業式等の式典当日の国歌斉唱が行われる前まで精神的負担の下に身を置かれ，不眠，・下痢等の身体症状まで出る事態までになったり，どうしても本件通達には従えないと思いながら，教職員としての仕事を失ってしまうことへの不安や経済的事情でやむ得ず起立した者もいるが，これらの者は，自らを裏切ったとしてさいなまされている。これら事情によれば，被控訴人らに損害が発生していることは明らかであり，それを慰謝するの損害額は１人当たり３万円を下らない。
（控訴人らの主張）
本件通達は，都立学校の各校長に対して発出されたものであり，被控訴人らは，本件通達により直ちに職務上の義務を負うものではないから，本件通達により権利侵害を受けることはなく，また，本件通達及び本件職務命令は，違憲違法なものではないから，これによる損害の発生はない。
本件通達は，都立学校の校長に対して発出されたものであり，被控訴人らは，本件通達により直ちに職務上の義務を負うものではないから，本件通達により権利侵害を受けることなく，これによる損害の発生はない。
また，本件通達及び本件職務命令は，違憲違法なものではないから，控訴人東京都が損害賠償の責を負うこともなく，これらによる損害の発生はない。
さらに，被控訴人らには本件通達あるいは本件職務命令の発出による具体的な損害の主張立証のない者が存する。不快感等主観的思いは，損害とはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
当事者，本件通達及び本件職務命令並びに事実経過は，前記争いのない事実に記載したとおりである。それに加え，争いのない事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，国旗及び国歌に関する法律の公布，施行以降の事実経過として，以下のとおりの事実が認められる。


(1)平成１１年３月に現行学習指導要領が告示され，同年８月１３日に国旗及び国歌に関する法律が公布，施行された。そこで，文部省は，同年９月１７日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について(通知)」を発出し，東京都教育庁は，同年１０月１日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について(通知)」を発出し，都教委は，同月１９日付けで「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について(通達)」を発出し，東京都教育庁は，都立学校の教職員に向けたリーフレットを作成し，配布した。その後，文部省は，平成１３年５月２５日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出し，都立高校（全日制）の国旗掲揚率及び国歌斉唱率が平成１２年卒業式及び同１３年度入学式のいずれも１００％であると通知した。(2)しかし，実際は，国旗が人目に付かない場所に掲揚されたり，国歌斉唱が式次第に明記されないなど前記実施指針(平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号)で定めた内容どおりに実施されず，また国歌斉唱時に教職員が起立しない，音楽科担当の教職員がいるのに国歌のピアノ伴奏をしない，国歌斉唱の指導を行う際に児童・生徒に内心の自由を説明するなどという状況がみられた。都教委は，このような状況が現行学習指導要領に基づいた生徒に対する適正な指導とはいえないと考えた。（甲２６８，乙３６，３７，５３，５９，６１，６４，８２，原審証人Ｐ２０）
(3)そこで，東京都教育庁は，指導部長名にて都立学校長等に宛て，平成１３年６月１２日付けで「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発出した。その後，文部省は，平成１５年３月５日付けで「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する取扱いについて（照会）」を発出したので，それに基づき，東京都教育庁の指導部長は，区市町村教育委員会教育長に宛て独自の項目を加えた質問紙による調査の実施を依頼した結果報告等を受け，同年５月２２日の都教委平成１５年第９回定例会において，卒業式，入学式が現行学習指導要領に基づいて適正に実施されるよう，今後とも指導していきたい旨を述べた。そして，東京都教育庁は，同年６月２５日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」に基づき，都立学校等における卒業式及び入学式が現行学習指導要領に基づき，より適正に実施されるために本件対策本部を設置し，本件対策本部に幹事会を置き，各３回の本件対策本部及び幹事会の会合を開催し，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について検討した。
(4)そして，東京都教育庁の指導部長は，平成１５年１０月２３日の都教委第１７回定例会において，本件対策本部における検討方針を本件通達案として取りまとめたとして，その内容を報告し，都教委は，同日付けで本件通達（職務命令の性質を有する。）を発出した。なお，都教委は，同日，「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催し，Ｐ１教育長，Ｐ３指導部長及びＰ４人事部長が出席した。この説明会は，都立学校の校長を対象としたものであり(ただし，当日校長に代わり教頭が出席していた都立学校もあった。)，全体会において，Ｐ１教育長は，①教育改革は進んでいるが，日本人としてのアイデンティティの課題が残っている，②卒業式，入学式等で着席のままの教職員がいるが，これは運営の妨げである，③（卒業式等の適正実施は）儀式的行事の問題にとどまらず，学校経営の問題であるなどと挨拶した。また，Ｐ４人事部長は，①教職員を職務命令に従わせることが大事であること，②    職務命令を出すに当たっては，いつ，どこで，誰に向かって発したか記録すること，③国旗は舞台壇上正面に掲揚すること，④    屋外の国旗掲揚の時間帯は，始業時から終業時まで，全日制であれば８時１５分から１７時までとすること，⑤教職員には国旗に向かって起立し国歌を斉唱させること，⑥教職員の座席を指定すること，⑦    教職員が起立しない場合，現認し，報告すること，⑧（国歌斉唱時に）座っている人にその場で職務命令を出すのは難しいから，必ず事前に職務命令を出すこと，⑨国歌斉唱のピアノ伴奏については，専科の教職員に命ずること，⑩教職員が弾きたくないとの意思を示した場合，現認し，報告すること，⑪教職員が会場を設営しない場合，職務命令を出して行わせること，⑫職務命令についてはマニュアルを作成するので，それに従うことなどを指導した。また，Ｐ３指導部長は，本件通達が都教委教育長から各校長に対する職務命令であると説明した。その後開催された学区ごとの校長連絡会において，主任指導主事は，①国旗は舞台壇上正面，すなわち壇上正面の壁面に置き，上からつり下げる場合を含むが，三脚は不可であること，②国旗，都旗は各学校の予算で早急に購入すること，③国旗のサイズは，中型が１ｍ四方，大型が１．５ｍ四方で３０００円から４０００円程度，都旗は２万円程度であること，④都旗は，イチョウのものはシンボルマークであって都旗ではないから，正式な都旗を使用すること，⑤国旗，都旗を買うのであれば，業者を紹介するとして，その電話番号と担当者名を教え，注文後１０日程度で届くこと，⑥国歌斉唱時に起立している状況を作ればよいこと，⑦    内心の自由の説明をすることによって，起立，斉唱しにくい状況を作らないこと，したがって，本件実施指針にも「起立を促す」とあること，⑧教職員はできる限り会場内に入れること，⑨指導部が会場内の人数を把握すること，⑩起立しない教職員の現認方法は，追って指示すること，⑪ピアノ伴奏については音楽専任教職員がすること，音楽専任教職員がいないところでは，伴奏のできる者に命じてさせること，伴奏可能な教員がいない学校ではＣＤ，テープで伴奏を流す場合があるので，都教委に相談すること，⑫本件通達にいう「入学式，卒業式等」の「等」とは，周年式   典，開   校式，   閉校式   ，落成   式等の   儀式的   行事で   あるこ   と，⑬（平成１６年３月の卒業式には）教育庁職員を課長級以上１名，指導主事を１名ないし数名派遣すること，⑭今後，職務命令を出す方法と手順について手順書を示すので，それに則って行うことなどを指導した。（甲１，１８８の５，２０８の１ないし３，２１１の１・３・１０・１５，２６２，４４４，乙１，１４の１ないし３，３６ないし３８，４１の２ないし６・８ないし１１，５８，６０，６４，７４，８２，原審証人Ｐ１５）


(5)都教委は，同日，①    ２年間の業績評定が下位評定であった者，②過去３年間のうち２回の業績評定が下位評定であった者のうち，直近に実施した業績評定が下位評定であった者，③教育管理職になった後，戒告以上の懲戒処分を２回以上受けた者，④その他客観的事実に基づいて教育管理職に必要な適格性に問題があると認められる者について，研修受講の措置を講ずるとの「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表した。そして，Ｐ３指導部長は，後記平成１５年１１月１１日の定例校長連絡会で，その内容について説明した。（甲１，１８８の１，２１１の１，２１２の２，乙１３，原審証人Ｐ１５）
(6)本件通達発出後，都立Ｐ５高等学校の平成１５年１０月３１日実施の創立３０周年記念式典をはじめ，各都立学校の周年行事に先立って，各校長から各教職員に対し，職務命令書に基づいて個別に，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することなどの別紙３記載のような本件職務命令が発令された。
(7)都立学校では，本件通達に基づき，平成１６年３月実施の卒業式，同年４月実施の入学式において，校長から教職員に対し，入学式，卒業式において，国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう別紙４記載のような職務命令書による本件職務命令が事前に発令された（ただし，このうち都立Ｐ６高等学校，同Ｐ７高等学校では口頭による職務命令のみが発令された。）。
(8)Ｐ３指導部長は，平成１５年１１月１１日，定例校長連絡会において，①都議や都民から入学式，卒業式等の態様，在り方についていつまでこういう状態なんだと問題を指摘されていること，②本件通達は校長への職務命令であること，③本件通達を校長のツールとして活用していただきたいこと，④卒業式や入学式について，まず形から入り，形に心を入れればよいこと，⑤形式的であっても，（教員や生徒が国歌斉唱時に）立てば一歩前進であることなどを内容とする講話をした。（甲２１２の２，原審証人Ｐ１５）
(9)東京都教育庁の指導課長Ｐ１６（以下「Ｐ１６指導課長」という。）は，平成１５年１２月９日，定例校長連絡会において，同月３日に東京地方裁判所において言い渡された判決（乙１６。小学校の音楽専科の教職員が入学式の国歌斉唱時にピアノ伴奏をしなかったことに関して受けた戒告処分の取消訴訟）に言及しつつ，次のような指導を行った。すなわち，①職務命令は，口頭でも立会人不在でも有効であるが，訴訟対応上，必ず書面で立会人をつけて行うこと，②教務主任研修会で本件実施指針が憲法違反ではないかとの発言をした教務主任がいるが，教務主任の発言として不適切であり，当該教務主任を選任した校長の責任であるから指導してもらうこと，③校長から不協和音を出さないことなどというものであった。（甲２１２の３，２６２，原審証人Ｐ１５）(10)東京都教育庁の指導主事Ｐ１７（以下「Ｐ１７指導主事」という。）は，平成１５年１２月２６日，都立Ｐ１８高等学校を訪れ，校長に対し，校長は必ず職務命令を発令するように話した。（原審証人Ｐ１５）(11)Ｐ１６指導課長は，平成１６年１月１３日，定例校長連絡会において，同年３月中に，同年４月実施の入学式について職務命令を出しておくように伝えた。また，その後に開催された地区別連絡会において，例えば，５学区担当のＰ１７指導主事は，①卒業式の実施要項の中には会場の配置図，教員の座席図，司会の進行表，教職員の役割分担表を必ず入れること，②式次第には都教委の挨拶を必ず入れること，③    実施要項ができたらすぐに指導主事に提出すること，④教職員に対しては口頭及び文書で職務命令を発令することを話した。（甲２１２の４，乙３９，原審証人Ｐ１５）
(12)Ｐ１６指導課長は，平成１６年１月３０日，５学区の臨時校長連絡会において，校長に対し，本件通達に関するＱ＆Ａ及び「卒業式・入学式の実施に当たって（Ａ高校の周年行事の実施例）」と題する資料を配付して，その内容を説明し，そのとおり入学式，卒業式を実施するように伝えた上，①職務命令には，実施要項に従って業務を行うことと書くこと，②    司会者に対しては，進行表により司会を行うことと付け加えること，③職務命令書を手渡すこと，④何日かかってもそれを手渡すこと，⑤    例えば学校で受け取らなかった教職員に，それでは家に行って手渡すといったら次の日の朝に学校で受け取ったという例もあるから，そのぐらいねばり強くやること，⑥教頭は（国歌斉唱の）５分くらい前に不起立教職員の現認の準備の配置に付くこと，⑦国歌斉唱自体は約４０秒ぐらいだが，その間に教頭が現認をすること，⑧教育委員会職員はあくまで補助であること，⑨（本件実施指針にある）「国旗に向かって起立し」とは，国旗にケツ向けるなということ，⑩国旗・国歌について説明をしていいが，歌わなくてよいなどといってはいけないことなどを述べた。また，上記Ｑ＆Ａには，①教職員は可能な限り全員式場に入れること，②    教員の参列状況及び国歌斉唱時の起立状況を確認するため座席指定が必要であること，③司会は主幹等の教員が行い，教頭は行わないこと，④    国歌斉唱時の不起立の確認は管理職が行い，教育委員会職員は補助であること，⑤定時制課程の屋外での国旗掲揚については夜間でも雨天でも行うこと，⑥ピアノ伴奏については非常勤講師が行う場合があることなどが記載されていたが，上記臨時校長連絡会終了後に回収された。さらに，上記「卒業式・入学式の実施に当たって（Ａ高校の周年行事の実施例）」と題する資料には，①２週間前までに式の実施要項（会場図，座席表，式次第，役割分担表等を含む。）を作成すること，②１週間前までに教職員全体に対して口頭で職務命令を発令すること，③前日までに教職員個人に対して文書で職務命令を発令すること，④式当日は式前に教職員全体に口頭で職務命令を発令し，式中に国歌斉唱状況を確認し，式後に職務命令違反があった場合，校長が当該教職員に事実を確認し，報告書を作成することなどが記載されていた。（甲１，１８８の４，２１１の１，２８７，乙３９，４０，原審証人Ｐ１５）


(13)Ｐ１６指導課長は，平成１６年２月１０日，定例校長連絡会において，Ｑ＆Ａを精査したと述べ，５学区担当のＰ１７指導主事らは，地区別連絡会において，校長に対し，①職務命令は文書で手渡すこと，②    外部に出しやすいように記載内容を手直ししたＱ＆Ａを配付するが，前回のＱ＆Ａが正しいのでそれに従うようにと指導した。上記手直し後のＱ＆Ａには，①教職員全員を式場に入れるか否かについて，学校の状況に応じて校長が判断することではあるが，できるだけ多くの教職員が生徒の門出を心から祝福できるようにしてほしい，②座席指定を行わなければならないか否かについて，本件実施指針には，「教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し」とあるので，座席指定を行わなければならないなどと記載されており，司会を誰が行うのか，どのように国歌斉唱時の不起立を現認するのかなどについては前回のＱ＆Ａにあった項目自体が削除されていた。（甲７，１８８の１２，２１１の１，２１２の５，乙３９，４０，原審証人Ｐ１５）
(14)都教委の学区担当指導主事らは，平成１６年２月から３月までの間にかけて，自ら赴いたり，電話連絡網，リレー電話及びメールで，校長に対して，平成１５年度卒業式について，①配付のＱ＆Ａは手持ち資料であってそれを外部に出さないようにしてかみ砕いて説明すること，②非常勤講師及び事務職員には職務命令を出せないこと，③式に出席する東京都教育庁の職員の名前，④卒業式で国歌斉唱時の不起立等の服務事故が発生した場合，速やかに都教委人事部担当管理主事に電話連絡をすること，⑤事故報告書を速やかに文章で人事部職員課へ提出することなどを指示した。（甲１７８の２５，１８８の６，２６２，３９１，乙３９，４０，原審証人Ｐ１５）
(15)平成１６年３月１６日施行の「都立学校等卒業式・入学式対策本部設置要項」には，平成１５年６月２５日に施行された同要項に「国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施にかかわる学校等の問題に対応するために，対策本部の構成員に係る所属において，相談窓口を設置する。」ことが加えられた。さらに，平成１６年３月１６日施行の「都立学校卒業式・入学式調査委員会設置要項」に基づき，「都立学校における卒業式及び入学式が学習指導要領に照らして適正に実施されているかを調査し，適正に実施されていない学校に対しては改善指導等を行うことを検討するため，都立学校卒業式・入学式調査委員会を設置」し，同委員会は，「(1)国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関すること。(2)国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施が行われていない学校に対する調査に関すること。(3)教職員に対する処分等に関すること。(4)適正実施が行われていない学校に対する改善指導に関すること。」等を調査・検討し，その結果を対策本部長に報告し，委員長に東京都教育庁の人事部長を充てることとした。(甲４５２，
乙１１)
(16)都教委は，平成１６年３月の卒業式にそれぞれ複数の職員を派遣した。派遣された東京都教育庁の職員は，１名が設置者として挨拶し，他の職員は教職員の座席の後に座り，国歌斉唱の式次第への記載の有無，国歌斉唱との発声・起立との号令の有無，国歌斉唱時の教職員及び生徒の起立の状況等を監視し，都教委に報告した。そして，国歌斉唱時に起立しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教職員がいた都立学校では，校長及び教頭が，都教委の指示に従って，式典当日に当該教職員に対し，起立を促すなどした上，不起立ないしピアノ伴奏拒否の事実があったことを確認するとともに，都教委人事部学区担当管理主事に電話で服務事故発生の報告をした（なお，東京都教育庁の職員が上記事実確認に立ち会う学校もあった。）。さらに，国歌斉唱時に起立しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教職員がいた都立学校では，校長が，あらかじめ用意されたひな型を使用して，「教員の服務事故について（報告）」なる文書を作成し，これを都教委人事部職員課に提出した。同文書の校長の所見欄には，都教委の厳正なる処分又は措置を求める旨の記載がされていた。都教委は，同文書を受け取った後，指導主事らに国歌斉唱時に起立しない教職員がいた学校の校長から事情聴取をさせ，「〇〇の服務事故の監督責任に関する事情聴取書」を作成させた。そして，これらに基づいて，都教委は，国歌斉唱時に起立しない教職員に対して懲戒処分を行った。（甲１７８の２６ないし４１・５３ないし５６，１８８の８ないし１０，２１１の１，原審証人Ｐ１５）
(17)Ｐ１教育長は，平成１６年３月１６日開催の東京都議会予算特別委員会において，Ｐ２都議の質問に対し，卒業式などでクラスの大半が国歌を歌えない，歌わない状態であった場合，そのクラスの指導を担当した教員に対し懲戒処分をする旨答弁した。
(18)都教委は，平成１６年３月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，平成１５年度卒業式において，校長から職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に起立しなかった教職員，国歌斉唱時のピアノ伴奏を拒否した教職員合計１７３名に対し，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分を行った。なお，都教委は，同年４月６日，平成１５年度卒業式の国歌斉唱時に起立しなかったことが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして，東京都の公立小・中学校，東京都立ろう・養護学校の教職員１９名に対し戒告処分，２度目の懲戒処分となる養護学校教職員１名に対し１か月間給料１０分の１を減じるとの懲戒処分をした。(19)都教委は，本件通達発出後，卒業式，入学式において，校長から職務命令を受けていたにもかかわらず，それに従わず国歌斉唱時に不起立等をした教職員に対し懲戒処分を行っているが，その懲戒処分は，概ね１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目は停職となっている。(20)Ｐ１教育長は，平成１６年６月８日開催の東京都議会の同年第２回定例会において，Ｐ９都議の代表質問に対し，今後とも職務命令を発令して厳正に対処する旨答弁した。
(21)都教委は，平成１６年５月２５日ころ，平成１５年度卒業式及び同１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しない生徒が多かった都立学校の学級担任，管理職等６７名に対し，指導不足による生徒の不起立，不起立を促す教職員の不適切な言動等を理由にして，厳重注意，注意，指導を行った。


(22)都教委は，平成１６年８月２日及び同月９日，東京都総合技術教育センターにおいて，平成１５年度卒業式及び同１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立をしなかったことなどにより戒告処分等の懲戒処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修(基本研修)を実施した。また，都教委は，同年８月３０日，入学式，卒業式等の式典において，国歌斉唱時の不起立等により，懲戒処分が２度目となり減給処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修(専門研修)を実施した。
(23)都教委のＰ１０教育長は，平成１７年１２月８日開催の東京都議会の同年第４回定例会において，Ｐ９都議の質問に対し，本件通達に基づく職務命令の発令につき，指導の徹底か図っていく旨答弁した。(24)東京都教育庁のＰ１３指導部長は，平成１８年２月１０日，都立学校の校長に対し，前記Ｐ１０教育長の答弁内容に沿って，「入学式・卒業式等の適正な実施について（通知）」を発出し，本件通達に基づく職務命令の発令を通知した。
２本件通達と本件職務命令との不可分一体性の有無について以上の認定事実によれば，本件通達は，国旗及び国歌に関する法律の制定を踏まえ，現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づき，都立学校の校長に対する職務命令として発出され，その題名を従来の通達が平成１１年１０月１９日付け「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国家斉唱の指導について(通達)」としていたのを「入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について(通達)」に改め，その内容を平成１１年１０月１９日付けの通達の「校長が国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，職務命令を発した場合において，教職員が式典の準備業務を拒否した場合，又は式典に参加せず式典中の生徒指導を行わない場合は，服務上の責任を問われることがあることを，教職員に周知すること。」から「国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本件通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。」というように，都教委が職務命令違反の教職員に対し服務上の責任を問う意思を明確に表示した上，実施指針をより詳細なものに改めて，都立学校の入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施の徹底を図ったものである。しかも，本件通達発出後，都教委は，校長に対し，校長連絡会等を通じ，入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施方法，教職員に対する職務命令の発令方法等について，幾度となく詳細な指示・指導を繰り返して，本件通達の内容を理解させ，教職員にその内容の周知方を徹底したのであり，これを受けた校長は，全ての都立学校において本件通達発出後に行われた入学式及び卒業式等において，その都度，教職員に対して，本件通達の趣旨に沿った内容の国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，国歌斉唱時のピアノ伴奏をすることを命ずる本件職務命令を事前に書面で（一部は口頭で）発令している。また，都教委は，本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，Ｐ３指導部長が平成１５年１１月１１日の定例校長連絡会で，本件通達の法的性質や活用方についての講話をした際に「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」の内容についても説明をしていた。さらに，都教委は，式典当日には東京都教育庁の職員を全ての都立学校に派遣し，式典の進行状況を監視させ，教職員が本件職務命令に違反した場合，事前の指示・指導に依拠した形式で服務事故として校長に報告をさせていた。そして，都教委は，本件職務命令に違反した教職員について，１回目の違反には戒告，２回目及び３回目の違反には減給，４回目の違反には停職との処分基準で懲戒処分を行うこととし，それに従った処分事例が散見されるとともに，今後も都立学校の校長に対し，同様の職務命令を発令させて，本件通達の趣旨を徹底していくとの強い意思を有している。これら一連の経緯に照らせば，校長は何らの裁量の余地なく本件通達に従って本件職務命令を発令したものと推認される。したがって，本件通達と本件職務命令との間には事実上の不可分一体性が認められる。これに対し，控訴人らは，校長が自己の責任と判断で本件職務命令を発令したと主張するが，上記推認を覆すに足る的確な証拠はうかがわれないから，失当である。
３本案前の判断
(1)無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の適法性について
ア訴訟類型の適格性について
目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らは，本件公的義務不存在確認訴訟を無名抗告訴訟として提起している。無名抗告訴訟とは，行政事件訴訟法３条２項から７項までの法定抗告訴訟を除外した抗告訴訟（行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟。同条１項）のことであり，平成１６年法律第８４号による改正により従来無名抗告訴訟とされていた義務付け訴訟と差止訴訟が法定されたが，そうであるからといって，他の無名抗告訴訟が否定される理由は見出し難い。そこで，本件公的義務不存在確認訴訟の適格性を以下検討する。


行政事件訴訟特例法（昭和２３年法律第８１号）は，行政事件訴訟を「行政庁の違法な処分の取消又は変更に係る訴訟その他公法上の権利関係に関する訴訟」（１条）と定義付けていた。同条の規定の仕方からすると，法制上「その他」の前に掲げられたものと「その他」の後に掲げられたものとが並列関係にある場合と解せられるから，同法下では，行政事件訴訟は，「行政庁の違法な処分の取消又は変更に係る訴訟」と「公法上の権利関係に関する訴訟」との２つの訴訟類型に区分できると考えられていた。そのような２つの訴訟類型の存在という沿革に同法の解釈論上疑義がある点を立法でできるだけ解決し，国民の権利救済にとって不都合な規定を見直すとして制定された行政事件訴訟法（昭和３７年法律第１３９号。同法附則２条で行政政事件訴訟特例法は廃止された。）の制定の動機を併せ考えれば，行政事件訴訟法は，従前の２つの訴訟類型の区分の考え方を維持したまま，行政事件訴訟を「抗告訴訟」と「当事者訴訟」（２条）との２つの訴訟類型に区分した上（なお，同法は，民衆訴訟と機関訴訟を定めるが，これらは客観訴訟であるから，ここでの訴訟類型の論議とは関係がない。），抗告訴訟の種類を同法３条で法定し，第２章で抗告訴訟に関する規定（８条から３８条まで）を置いて，それらの規定を当事者訴訟に準用するという構造を採る（４１条）ので，抗告訴訟を中心に置き，抗告訴訟を当事者訴訟に優先させていることが明らかである（抗告訴訟優先主義）。特に，平成１６年法律第８４号による改正後の行政事件訴訟法においては，抗告訴訟も当事者訴訟も被告適格が行政主体とされたので，抗告訴訟優先主義の観点から，まず原告が提起した訴訟類型が抗告訴訟（無名抗告訴訟も含む。）かどうかを判断することが論理的に先行するというべきである。そこで，無名抗告訴訟と当事者訴訟とのメルクマールが問題となるが，それは，「公権力の行使に関する不服の訴訟」（同法３条１項）であるか否か，すなわち本件に即していえば，同被控訴人らが判決によって回復しようとする権利利益を侵害している行政の活動，作用等が処分性を有するものかどうか（当該行政の活動，作用等の根拠規定及び法制度全体の仕組みから，そこに処分性を付与する立法政策が採られているかどうか）で決せられるというべきである（処分性の有無は，当該行政の活動，作用等の根拠規定の立法政策の探究に尽きるのであって，当事者の意思によって決まるものではない。）ところ，同被控訴人らは，違憲の本件通達によって，思想・良心等に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることの精神的・人格的な苦痛を避ける目的で本件公的義務不存在確認訴訟を提起し，本件通達の取消訴訟及び懲戒処分の差止訴訟では解消されない固有の利益があると釈明しているのである（平成２２年９月１６日付け求釈明に対する回答）。この釈明のうち，本件公的義務不存在確認請求が懲戒処分の差止めを目的とする予防的な無名抗告訴訟でないことは，そのとおりであろうが（そうでないと，本件公的義務不存在確認請求について固有の意義を見出せない。），なぜに本件通達の取消訴訟によってその主張に係る権利利益の侵害の回復が図られないのかは，明らかでない。
よって按ずるに，都教委は，都立学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，当該学校の教育課程や学習指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要性，合理性が認められる場合には，具体的な命令を発することができる権限（地教行法２３条５号）を有するところ，本件通達は，都教委の上記権限に基づき発出されたものであり，都立学校の校長に対する職務命令としての性質を有するから，都立学校の校長は，本件通達に重大かつ明白な瑕疵がない限り，それに服従する義務を負い，他方，都立学校の校長は，学校教育法(平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの)５１条及び７６条によって準用される２８条３項により，教育課程の編成を含む学校の管理運営上必要な事項をつかさどり，所属教職員に対し校務を分担させ，職務命令を発令する権限を有するので，所属教職員は，校長が上記権限に基づき発令する職務命令に重大かつ明白な瑕疵がない限り，それに服従する義務を負うことに（地方公務員法３２条。最高裁平成１５年１月１７日第二小法廷判決・民集５７巻１号１頁，最高裁昭和５３年１１月１４日第三小法廷判決・集民１２５号５６５頁参照），本件職務命令が本件通達と不可分一体の関係にあること（特に，本件通達の記３参照）を併せ考えると，本件通達は，あくまで校長に対する内部行為（職務命令）ではあるものの，都教委は，校長が所属教職員に対し，本件通達に基づく本件職務命令を発することを予定し，かつ教育機関の職員の任免その他の人事に関する事務を管理し，執行しているので（地教行法２３条３号），本件職務命令に違反した教職員に対し懲戒処分（地方公務員法２９条１項）の実施を予告する意思を確定的に示しているのである。しかも，その対象者は，現に都立学校に勤務する教職員であり，校長から本件職務命令を受けた特定の者に限られる。結局，本件通達は，特定の教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるものである。すると，同被控訴人らが判決によって回復しようとする権利利益を侵害している行政の活動，作用等は，本件通達であり，それは処分性を有するものと解される(このように解することが，同被控訴人らの主張する権利侵害に対する実効的な救済を図るためでもある。)ので，本件公的義務不存在確認訴訟は無名抗告訴訟として適法であるというべきである。
イ確認の利益について


確認訴訟とは，原告の権利又は法的地位に係る不安が現に存在する場合，その不安を除去する方法として，当事者間の権利義務又は法律関係の確認を求める訴えであって，対象には限定がなく，判決には原則既判力しか生じないところ，国家が設営する訴訟制度を利用して権利義務又は法律関係についての裁判所の公権的判断を求める訴えであることから，そのような判断を求めるに値するだけの相応性が存在していなければならない。このような訴訟制度に必然的に内在する要請から，いかなる事項を請求の内容として確認の対象とするか，いかなる具体的紛争状況において確認訴訟の提起を許容するかを考えると，ここに確認の利益の存在が必要となる。このような趣旨からすれば，確認の利益は，判決をもって権利義務又は法律関係の存否を確定することが，具体的紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために有効かつ適切である場合に認められるべきものであり，その判断基準は，①確認対象選択の適否（確認の対象として選択した訴訟物が具体的紛争の解決にとって有効かつ適切であるか否か），②即時確定の利益（紛争解決の成熟性）の有無（原告の法的地位の不安，危険を即時に解決する必要があるか否か），及び③方法選択の適否（当事者の具体的紛争の解決にとって種々の訴訟類型のうちから確認訴訟を選択することが適切であるか否か）である。この点について，最高裁昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決(民集２６巻９号１７４６頁)は，「当該義務の履行によつて侵害を受ける権利の性質およびその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性およびその内容または性質等に照らし，右処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争つたのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別，そうでないかぎり，あらかじめ右のような義務の存否の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである。」と判示するが，この事案は，過去若しくは将来における自己観察結果表示義務の不履行に対して懲戒その他の不利益処分が行われるのを防止する目的の無名抗告訴訟と解される。しかるに，同被控訴人らは，無名抗告訴訟として公的義務不存在確認請求を求める目的をその思想・信条・良心に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることの精神的・人格的な苦痛を避けるためであると釈明すること（同被控訴人らは，公的義務不存在確認請求が懲戒処分の差止めを目的とする予防的な無名抗告訴訟でないことを前記説示のとおり平成２２年９月１６日付け求釈明に対する回答において明らかにしている。）にかんがみれば，本件公的義務不存在確認訴訟は，上記最高裁昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決(民集２６巻９号１７４６頁)と事案を異にするため，上記「処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争つたのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情」という確認の利益の判断基準を当てはめることはできない。そこで，同被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟における確認の利益の判断基準を別途考えなければならない。
以下進んでこの点を検討するに，平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法が抗告訴訟の態様として例示していた訴訟類型のみでは国民の権利利益の実効的な救済が得られない場合があったことにかんがみ，司法と行政の適切な役割分担の在り方を踏まえながら，従来の無名抗告訴訟のうちから義務付け訴訟と差止訴訟が抗告訴訟として法定され，その要件が定められた。そして，いずれの訴訟類型においても，重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとするとされている（行政事件訴訟法３７条の２第２項，３７条の４第２項）。
そこで次に，同被控訴人らの提起する無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟の実質が法定抗告訴訟のいずれに該当するかを検討しなければならない。


思うに，同被控訴人らは，無名抗告訴訟として本件公的義務不存在確認請求を求める目的を思想・信条・良心に反して起立・斉唱あるいはピアノ伴奏をさせられることによる精神的・人格的な苦痛を避けるためであると釈明するし，他方で懲戒処分の差止訴訟を別途提起していることにかんがみれば，本件公的義務不存在確認訴訟の実質は，本件通達の取消しを義務付けるものといわざるを得ない。ところで，行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされない場合において，行政庁がその処分をすべき旨を命ずることを求める非申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法３条６項１号）は，「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り，提起することができ」（同法３７条の２第１項），その義務付け訴訟に係る処分につき，行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは，裁判所は，行政庁がその処分をすべき旨を命ずる判決をする（同条５項）ものとされている。そして，非申請型義務訴訟について「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」提起することができるとしている趣旨は，非申請型義務付け訴訟は，一定の処分を求める法令上の申請権のない者に申請権を認めるのと同じような内容の訴訟上の救済を与えるものであることから，特に救済の必要性が高い場合に限られることから要件として規定されたものであると解され，このような規定の文言及び趣旨からすれば，重大な損害を生ずるおそれや損害を避けるための他に適当な方法の有無の要件は，そのような訴訟類型による救済を認める現実的必要性等が存在するものとして，訴訟制度に必然的に内在する要請としての訴えの利益を肯定することができるための要件を当該訴訟類型に即して具体的に明らかにしたものと解される。したがって，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟において確認の利益が認められるためには，同被控訴人らの法的地位に何らかの不安，危険が生じているだけでは足りず，重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないことが必要であると解すべきである。これを本件についてみるに，本件通達は，同被控訴人らにおいて知悉されており，内容も具体的であり，取消訴訟又は無効確認訴訟並びに執行停止による救済という事後審査が適切かつ実効的な救済手段と考えられる。なぜならば，本件通達と本件職務命令とは不可分一体性を有するが，それには法的な連動関係がない（同被控訴人らの主張する公的義務自体は本件職務命令の法的効果である。）から，判決の第三者効を口頭弁論終結後に校長となる者に及ぼす意味は大いにある。つまり，本件通達の取消判決又は無効確認判決を都立学校の校長（特に口頭弁論終結後に校長となる者）に及ぼす意味は大きい。しかるに，本件通達の取消訴訟には行政事件訴訟法３２条１項の適用があり，また出訴期間や不服申立前置主義の制約のかからない準取消訴訟としての無効確認訴訟にも，判例上（最高裁昭４２年３月１４日第三小法廷判決・民集２１巻２号３１２頁。無効確認訴訟における執行停止決定には，条文上も第三者効が認められている［同法３８条３項，３２条２項］。）無効確認判決に第三者効が認められる。これに対し，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟は，あくまでも公権力の行使を前提とする当事者間の権利義務又は法律関係の確認訴訟であって，形成力を認め得る根拠は見い出し難いから，確認判決に第三者効を認めることはできない。結局，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の方がより直截的で適切な訴訟類型であることは明らかである（因みに，本件通達の無効を前提とする当事者訴訟としての公的義務不存在確認訴訟が考えられるが，当該判決には第三者   効がな   い［同   法４１   条１項   が３２   条１項   を準用   いてい   ない。］。）。また，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟において，同被控訴人らは本件通達発出後に生じた新たな違法事由を主張するものでもない（同被控訴人らは，あくまでも本件通達が教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効であると主張するのである。）から，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の判断基準時を無名抗告訴訟として口頭弁論終結時に遅らせる意味も見出し難い。
なお，後記説示のとおり，同被控訴人らは，本件通達の発出によって，その思想・信条・良心等の侵害を受け精神的・人格的な苦痛を被ったとは認められないから，「重大な損害を生ずるおそれがある」と認めることもできない。
したがって，同被控訴人らの提起する無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟は，重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないので，確認の利益が認められないというべきである。
(2)本件差止訴訟の適法性について
差止訴訟は，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」（行政事件訴訟法３７条の４第１項ただし書）には不適法となる。これが訴訟要件（適法要件）とされたのは，他の訴訟で実効的な救済が図れるときにあえて事後審査制の例外としての差止訴訟を許容する必要性が認められないからである。


これを本件についてみるに，同被控訴人らが差止めを求めるのは地方公務員法２９条１項，地教行法２３条３号に基づく都教委の行う懲戒処分であるが，その前提(直接には，校長の本件職務命令に違反することによる懲戒処分であるが，当該違反の対象である校長の本件職務命令は，本件通達に基づくものである。)となる処分として都教委が発出した本件通達が存在し，それは継続的に通用力を有するから，その取消訴訟又は無効確認訴訟を提起すれば，同被控訴人らの主張する損害を避けることができるのである。因みに，本件差止訴訟において，同被控訴人らは本件通達発出後に生じた新たな違法事由を主張するものでもない（同被控訴人らは，あくまでも本件通達が教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効であると主張するのである。）から，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟の判断基準時を差止訴訟を提起して口頭弁論終結時に遅らせる意味も見出し難い。そうすると，本件差止訴訟は，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」（行政事件訴訟法３７条の４第１項ただし書）に当たるといわざるを得ないのである。
(3)小括
したがって，無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止訴訟は，いずれも不適法である。
４本案の判断
(1)目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止の訴えは，不適法であるから，いずれも却下すべきであるが，審理の経過及ぶ争点の共通性にかんがみ，被控訴人らの国家賠償請求訴訟のみならず，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認訴訟及び本件差止訴訟についても本案の判断をするのが相当であるので，以下，被控訴人らが主張する本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，明白かつ重大な瑕疵があり，違法無効か否かについて検討する。
(2)国旗及び国歌に関する法律，現行学習指導要領の国旗・国歌条項，及
び本件通達に基づく義務について
ア日の丸・君が代が我が国の国旗・国歌であることについての慣習法の
成否とそれに基づく義務について
国旗及び国歌に関する法律が制定されるまでは，何をもって日本国の国旗及び国歌とすべきかを規定した法律は存在しなかった。しかし，まず，国旗についてみるに，国旗の制式に関する法制として，商船規則（明治３年太政官布告第５７号）があって，日本の船舶に掲揚すべき国旗の制式が図及び寸法によって示され，この制式部分が船舶関係者の権利義務に影響を与えるから，旧憲法下で法律事項であったので，法律として効力を有していた（旧憲法７６条１項参照。船舶法［明治３２年法律第４６号］３６条は，「明治三年正月二十七日布告商船規則，同十二年第五号布告，同年第十九号布告，同十四年第十二号布告其他ノ法令ニシテ本法ノ規定ニ牴触スルモノハ本法施行ノ日ヨリ之ヲ廃止ス」と定めていたが，国旗の制式については何も規定していなかったので，商船規則の国旗の制式部分は，船舶法に抵触せず，なお法律と同一の効力を有していた。）。そして，上記の事項は，現行憲法下においても法律事項に当たるから，法律と同一の効力を有するものとして有効に存続するといわざるを得ない（憲法９８条１項参照。最高裁昭和３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁参照）。そこで，国旗及び国歌に関する法律附則２項は，同法の施行を機に商船規則を廃止したのである。ところで，国旗及び国歌に関する法律が制定される前にも船舶法（明治３２年法律第４６号）２条，７条，２６条，商標法（昭和３４年法律第１２７号）４条１項１号，海上保安庁法（昭和２３年法律第２８号）４条２項，自衛隊法（昭和２９年法律第１６５号）１０２条には，「国旗」という文言が用いられていたが，これらは日の丸が我が国の国旗の制式であることを当然の前提とする規定であった。以上の沿革にかんがみれば，日の丸が我が国の国旗の制式であることは，国旗及び国歌に関する法律制定前において，国民の法的確信が成立し，慣習法になっていたと解することができる。


次に，君が代についてみるに，小学校学習指導要領（昭和３３年文部省告示第８０号）は，第２章各教科の第５節音楽の第３「指導計画作成および学習指導の方針」の２（２）アにおいて「各学年で具体的な曲名を示した歌唱教材は，いつどこででも暗唱できるように指導しておくことが望ましい。「君が代」は各学年を通じ児童の発達段階に即して指導するものとし，そのほかに校歌なども学年に応じて適切な指導をすることが望ましい。」と規定し，また，小学校学習指導要領（昭和５２年文部省告示第１５５号）は，第２章各教科の第５節音楽の第３「指導計画の作成と各学年にわたる内容の取扱い」の１において「国歌「君が代」は，各学年を通じ，児童の発達段階に即して指導するものとする。」と規定し，また，第４章特別活動の第３「指導計画の作成と内容の取扱い」の３において「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，児童に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を齊唱させることが望ましい。」と規定していた。そして，高等学校学習指導要領（昭和３５年文部省告示第９４号及び昭和５３年文部省告示第１６３号）は，これと同様の規定を置き，新学習指導要領は，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と改訂した。そして，この規定が現行学習指導要領に引き継がれている。ところで，学習指導要領は，学校教育法（平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの）４３条，７３条，学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２，同規則（同第５号による改正前のもの）７３条の１０に基づいて定められ，普通教育である高等学校並びに盲，ろう及び養護学校高等部の教育の内容及び方法についての大綱的な遵守基準を設定したもので，法的拘束力を有すると解されるところ（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・集民１５９号１頁参照），後記のとおり，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は法的拘束力を有するので，君が代が我が国の国歌であることは，国旗及び国歌に関する法律制定前において，国民の法的確信が成立し，慣習法になっていたと解することができる。
以上によれば，国旗及び国歌に関する法律制定前に日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が我が国の国歌（歌詞及び楽曲）であることが慣習法として成立していたと解するのが相当である（甲４３９，４４１参照）。もとより，日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が国歌の歌詞及び楽曲であることが慣習法として成立していたと解するとしても，そこから直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものではない。そのような法的義務を課すためにはそのための法的根拠がなければならないからである。
イ国旗及び国歌に関する法律に基づく義務について国旗及び国歌に関する法律は，１条１項で「国旗は，日章旗とする。」同条２項で「日章旗の制式は，別記第一のとおりとする。」，２条１項で「国歌は，君が代とする。」，同条２項で「君が代の歌詞及び楽曲は，別記第二のとおりとする。」と定めるが，その規定振りからしても，そこから直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。
ウ現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく義務について「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」との現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく義務について検討する。同条項は，これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重要であるとの考え方に基づき設定されたものである（乙２の１）。その趣旨に照らすと，性質上，全国的に一定の規定に基づくことが相当であるから，教育における機会均等の確保と全国的な一定の教育水準の維持という目的のため，学習指導要領でこれを定める必要性があるといえる。そして，そこで定められた内容が「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」というものであって，国旗掲揚，国歌斉唱の具体的方法等について何ら指示するものではなく，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地や地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が残されていること，及び国旗及び国歌に関する法律制定前に日の丸が我が国の国旗の制式であり，君が代が我が国の国歌の歌詞及び楽曲であるとの慣習法が成立していたと解せられることに照らせば，教育の機会均等の確保及び全国的な一定水準の維持の目的のために必要かつ合理的と認められる大網的な遵守規準を設定したものとして，法的拘束力を有すると解することができる（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・集民１５９号１頁参照）。もとより，現行学習指導要領の国旗・国歌条項の文言から直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。
エ本件通達に基づく義務について


本件通達は，地教行法２３条５号に基づく都教委の教育課程に関する管理権限に基づいて発せられたものであり，その法的性質は都立学校の校長に対する職務命令であり，現行学習指導要領に基づく児童・生徒に対する適正な指導がされていないという認識の下に発出されたもので，その必要性が認められる。また，その内容は，都立学校における入学式，卒業式等については，現行学習指導要領に基づき，本件実施指針のとおり適正に実施することなどというものであり，また本件実施指針は，国旗の掲揚についての取扱いとして，式典会場の舞台檀上正面に掲揚すること，屋外においては，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者，その他来校者が十分認知できる場所に掲揚すること，掲揚する時間は，式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とすること，国歌の斉唱についての取扱いとして，式次第には，国歌斉唱と記載すること，式典の司会者が国歌斉唱と発声し，起立を促すこと，式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，国歌斉唱をピアノ伴奏等により行うこと，会場設営等として，卒業式を体育館で実施する場合には，舞台檀上に演台を置き，卒業証書を授与すること，卒業式をその他の会場で行う場合には，会場の正面に演台を置き，卒業証書を授与すること，入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて着席するように設営すること，入学式，卒業式等における教職員の服装は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとすることというものである。そうすると，本件通達は，都教委から都立学校の校長に対する職務命令として，権限ある職務上の上司から発せられたものであり，その内容は，学校教育法(平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの)５１条及び７６条が準用する２８条３項により校長の職務に関するものであり，日の丸の制式並びに君が代の歌詞及び楽曲が我が国の国旗の制式並びに国歌の歌詞及び楽曲であることは慣習法として法的に確立していたところ，国旗及び国歌に関する法律が制定された上，新学習指導要領で既に規定されていた国旗・国歌条項に基づく都立学校の卒業式及び入学式等における上記の国旗としての日の丸の掲揚及び国歌としての君が代の斉唱等の具体的取扱いを命じていたのであって，同一内容の現行学習指導要領の国旗・国歌条項に根拠を有し，その意味内容自体は明確であり，合理性が認められるから，そこに重大かつ明白な瑕疵がない限り，法的義務が生ずることとなり有効である。
もとより，本件通達の名宛人は校長であって，教職員ではない。したがって，本件通達から直ちに被控訴人らが主張するように入学式，卒業式等の式典において，被控訴人らが国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うものでないことは明らかである。しかし，本件通達は，都教委が本件通達に基づく校長の職務命令の発令を予定し，同職務命令に違反した教職員に対し条件付きで懲戒処分の実施を予告する意思を確定的に示しているので，教職員は，本件通達と事実上連動する校長の本件職務命令によって，それに重大かつ明白な瑕疵がない限り，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱の際ピアノ伴奏をすることという法的義務を負うに至るというべきである。そこで，本件通達が違憲無効であって，被控訴人らに上記義務が生じないか否か，また本件通達が国家賠償法１条１項の違法か否かを更に進んで検討する必要がある。
(3)都教委の本件通達は，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，
２３条に違反するかについて
被控訴人らは，専門家である教職員は，子どもの学習権に応えるために生徒の人格の完成をめざした人格的接触を行う専門職として，柔軟かつ臨機応変に教育の内容・方法を選択していく一定の裁量が認められるところ，この教職員の工夫あふれる創造的な教育活動を行うことが公権力によって妨げられてはならないのに，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を奪い，一方的に一定の理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものであって，教職員に保障されている教育の自由を侵害すると主張する。
思うに，憲法２６条は，子どもの学習権を認め，教育はこの学習権を充足すべき責務として行われるべきことを定めたものである。しかしながら，子どもの教育が，専ら子どもの利益のために，教育を与える者の責務として行われるべきであるのであるということからは，教育の内容及び方法を，誰がいかにして決定すべく，また，決定することができるかという問題に対する一定の結論は当然には導き出されないものの，個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条等の規定上許されないと解することができる。そして，憲法２３条は，学問研究の自由のみならず，その結果を教授する自由を含むことから，普通教育の場合においても一定の範囲における公権力に対する教授の自由が認められるべきである（教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならない。）が，普通教育における教職員の児童・生徒に対する強い影響力及び支配力（高等学校及び盲・ろう・養護学校においても，教師が依然として生徒に対し相当な影響力，支配力を有しており，生徒の側には，いまだ教師の教育内容を批判する十分な能力は備わっていないこと）並びに教育の機会均等（教師を選択する余地も大きくないこと）という観点から，普通教育の場合においては，全国的に一定の水準を確保すべき要請があること等にかんがみれば，教職員の教授の自由は相当限定されたものと解するのが相当である（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
本件通達は，現行学習指導要領に基づき発出されたものであり，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重要であるとの考え方に基づき設定されたものであることからすると，本件通達が誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけ，子どもの自由かつ独立した人格形成を妨げるような内容の教育を施すことを強制するものとは認められず，憲法２６条に違反するものとはいえない。


また，入学式，卒業式等は，高等学校及び盲・ろう・養護学校における教育課程の一部である特別活動として実施されるものであるものの，教科等における授業と異なり，学年及び学級の区別なく全校をあげて実施されるもので，全卒業生，全入学生等の参加が予想されるほか，保護者や種々の学校関係者の協力を得て行う儀式であって，事柄の性質上，本来的に教職員において個別に又は独自にこれを行うことが困難かつ不適当な性格のものであることにかんがみると，本件通達が被控訴人らの学問研究の自由の結果としての教授する自由であるところの教育の自由を侵害するということはできない。
なお，被控訴人らは，教職員には，①公権力によって特定の見解のみを教授することを強制されない自由，②子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をする自由すなわち自由な創意と工夫の余地を残さない介入を拒否する自由があると主張する。しかし，都教委が校長に入学式，卒業式等の儀式的行事において，本件通達により国旗の掲揚及び国歌の斉唱等の取扱いを命じ，それに基づき校長が被控訴人らに本件職務命令を発令したこと，また都教委が教職員，生徒，保護者，及び来賓等多数の人の参列が予想される集団的行事である入学式，卒業式等を一律に実施しようとしたことには，儀式としての性質上，その必要性が否定されるものとはいい難いことから，本件通達が生徒に対して特定の見解のみを教授することを強制するものであるとか，子どもの発達段階に応じて創造的な教育活動をすることを侵害するものともいい難い。
したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
(4)都教委の本件通達は，旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁
止する「不当な支配」に当たるかについて
アまず，被控訴人らは，現行学習指導要領の国旗・国歌条項が，大綱的基準を超え，教育課程の細目に及んでいるため，法的拘束力がないと主張する。
しかしながら，現行学習指導要領の国旗・国歌条項それ自体は，その文言に照らしても一般的普遍的な基準を示すにすぎず，具体的にどのような教育をするか，また，どのように国旗を掲揚するかなどの指導内容の詳細までを明示するところではない。現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，教育における機会均等の確保及び全国的な一定水準の維持を図るための大綱的な基準を定めたものであって，これを超えるものということはできない。
イ次に，被控訴人らは，教育内的事項，とりわけ各学校の教育課程編成と深くかかわる事項については，本来，教職員ないし教職員集団がその専門的知見に基づき主体的，自立的に決定すべき事項であると主張する。しかし，学校教育法(平成１９年法律第９６号に基づく改正前のもの)５１条及び７６条によって準用される２８条３項によれば，校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督すると定められているから，校務の運営についての最終的責任者及び最終的決定権者である。他方，新学習指導要領及び現行学習指導要領によれば，入学式，卒業式等は，学校行事の中の儀式的行事に位置付けられ，特別活動の一つとされている（乙１８）。すると，校長は，校務の運営の一環として，入学式，卒業式等の特別活動の実施につき最終決定権限を有するというべきであるから，被控訴人らの上記主張は失当である。
ウそして，被控訴人らは，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決（刑集３０巻５号６１５頁）の趣旨から導かれる内容介入度（大綱的基準）と強制の程度の２つの観点からの基準に従って判断すると，本件通達は，教職員による創造的かつ弾力的な教育の余地を全く残さない具体的かつ詳細な介入であること，また制裁を伴う職務命令であるという点で，強制度も最も強いものであり，本件通達を遵守させるために，実際の式典においては，都教委の職員による監視をつけ，不起立等のあった場合，制裁を科し，また本件通達と同日付けで「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を発表し，本件通達の発出に当たり校長の職務命令の発出を強制したのであるから，旧教基法１０条１項及び新教基法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たると主張する。そこで，この点につき，検討する。
(ア)旧教基法は，戦前のわが国の教育が，国家による強い支配の下で形式的，画一的に流れ，時に軍国主義的又は極端な国家主義的傾向を帯びる面があったことに対する反省により制定されたものであるから，その前文に掲げられた理念は，これを具体化した旧教基法の各規定を解釈するに当たっても念頭に置くべきものであるといえる（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。(イ)旧教基法１０条は，「教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。」（１項），「教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない」（２項）と規定しているところ，旧教基法が，戦前における教育に対する過度の国家的介入，統制に対する反省から生まれたものであることに照らすと，同条は，教育に対する権力的介入，特に行政権力による介入を警戒し，これに対して抑制的態度を表明したものと解される。また，同条１項は，教育は，国民から信託されたものであるから，国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく，その間において不当な支配によってゆがめられることがあってはならないとして，教育が専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものと考えられるから，同条項が排斥しているのは，教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」であり，そのような支配と認められる限り，その主体のいかんは問うところでないので，ここには，教育行政機関や地方公共団体も含まれると解される。しかし他方で，憲法上，国は，適切な教育政策を樹立，実施する権能を有し，国会は，国の立法機関として，教育の内容及び方法についても，法律により直接又は行政機関に授権して，必要かつ合理的な規制を施す権限を有するだけでなく，子どもの利益のため又は子どもの成長に対する社会公共の利益のために規制を施すことが要請される場合があり得るので，旧教基法がこのような権限の行使を限定したものと解すべき根拠は見出し難い。むしろ，旧教基法１０条は，国の教育統制権能を前提としつつ，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備の確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることのないようにすべき旨の限定を付したところにその意味があるといえる。したがって，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる介入は，たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても，必ずしも同条の禁止するところではないと解するのが相当である（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。この理は，地方公共団体においても何ら異なるところはない。


(ウ)もっとも，国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行わなければならないから，教職員の自由な創意と工夫の余地が要請されることを考慮した上で，教育に関する地方自治の原則を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な範囲にとどめられるべきものである。しかし，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，教育委員会は，公立学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程や学習指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要性，合理性が認められる場合には，具体的な命令を発することができると解されるのである（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。
(エ)この点に関し，被控訴人らは，教育委員会による教育の内容及び方法に対する介入についても大綱的基準にとどめるべきであると主張する。しかしながら，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容や方法に関して行う介入については，教育に関する地方自治の原則に反することはあり得ないし，教育委員会は，地教行法２３条５号により学校の組織編制，教育課程，学習指導等に関して管理，執行する権限を有するとされ，文部科学大臣が同法４８条２項２号により学校の組織編制，教育課程，学習指導等について指導，助言又は援助を行うことができるとされているのとは異なることに照らすと，教育委員会による教育の内容や方法に関する介入を大綱的基準の設定にとどめるべきであるとする被控訴人らの上記主張は理由がない。(オ)そこで次に，本件通達について，これを発出すべき必要性，合理性があったと認められるか否かを検討する。
本件通達を発出するに至った経過は，前記説示のとおりであって，要約すれば次のとおりである。平成元年に新学習指導要領が改訂され，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」との国旗・国歌条項が定められ，都教委は，都立学校の校長に対して入学式，卒業式等が新学習指導要領に即して行われるように求めていたが，実施率が低く，東京都教育庁の指導部長は，平成１０年１１月２０日付けで入学式，卒業式等の実施指針を示す通知を発した。この実施指針では，式典会場の正面に国旗を掲揚すること，式次第に「国歌斉唱」と記載すること，式典の司会者が「国歌斉唱」と発声することなどが定められていた。その後，平成１１年に国旗及び国歌に関する法律が制定，施行され，都教委は，新学習指導要領の国旗・国歌条項と変わらない現行学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく卒業式等の実施をするように更に指導に取り組んだ結果，平成１２年度卒業式以降，都立高校（全日制）での国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は１００％となっていたものの，人目に付かない場所に国旗を掲揚したり，国歌斉唱を式次第に明記しないなどの学校がみられたので，都教委は，このような課題を解決するために，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について，より一層の改善，充実を図る必要があるとしてより詳細な本件実施指針を示して本件通達を発出したのである。すると，現行学習指導要領に基づく入学式，卒業式等を実施するよう改善，充実を図るという目的で，これを実現するため，入学式，卒業式等における国旗掲揚，国歌斉唱の本件実施指針を定めて本件通達を発出すべき必要性と合理性が認められるのである。
(カ)以上によれば，本件通達は，旧教基法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するとは認められない。また，以上の理は，新教基法１６条１項においても変わりがない。
(5)都教委の本件通達が，被控訴人らの思想・良心の自由を害し，憲法１
９条に違反するかについて
被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立すること，国歌を斉唱すること，及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をすることを強制されるのを拒否する自由を有しているし，また子どもの学習権保障のためにも，自らの思想・良心に従って，国旗に向かって起立するか否か，国歌を斉唱するか否か，ピアノ伴奏するか否かを決定する自由が保障されるべきであると主張するが，要するに，憲法１９条は，公権力によって思想・良心に反する外部的行為を強制されることを禁止しているのに，本件通達がそれを侵害するというものである。


思うに，人の思想・良心は，外部的行為と密接な関係を有するものであり，思想・良心の核心部分を直接否定するような外部的行為を強制することは，その思想・良心の核心部分を否定することにほかならないから，憲法１９条が保障する思想・良心の自由の侵害が問題になる。しかし，仮にその判断基準を主観的な理由に求めるならば，法による義務の否定になりかねず社会の秩序は保持できないから，その判断基準は客観的な理由に求められなければならない。すなわち，純粋に内心の自由のみならず，客観的な観点から内心の自由の核心部分と密接な関係があるとみるべき類型といえる外部的行為の強制は，憲法１９条の問題となるというべきである。これを本件についてみると，被控訴人らは，歴史観，世界観，人間観，社会観，教育観あるいは信仰から入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，国歌のピアノ伴奏を拒否するところ（各人の陳述書〔甲１９０，１９１，１９２，４１６，４１７，４２０［枝番を含む。］等〕及び弁論の全趣旨），それはまさに一つの選択ではあろうが，日の丸や君が代は国民主権，平和主義に反し天皇という特定個人又は国家神道の象徴を賛美するものであるという考えが誤りである旨の発言等を強制するなど直接的にその歴史観等を否定する行為を強制するものではないから，客観的にはその歴史観等と不可分に結び付くものということはできないというべきである。加えて，平成１１年の国旗及び国歌に関する法律の制定，平成１１年１０月１９日付けの「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について(通達)」が発出されて４年が経過した時点において，完全な実施とはいえないにしても，都立学校の入学式，卒業式等において，国旗である日の丸が壇上に掲揚されたり，国歌斉唱として君が代が斉唱されたり，ピアノ伴奏がされており，また，全国の公立高校では，入学式，卒業式等における国旗掲揚，国歌斉唱及びピアノ伴奏は従来から広く実施されている上，スポーツ観戦等における自国ないし他国の国旗掲揚，国歌斉唱に当たって観衆等が起立することは一般に行われていること等から，客観的にみて，入学式，卒業式等の国歌斉唱の際に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱し，ピアノ伴奏をするという行為は，入学式，卒業式等の出席者にとって通常想定され，かつ，期待されるものということができ，これを行う教職員が特定の思想を有するということを外部に表明するような行為であると評価することは困難である。特に，職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといわざるを得ない。結局，本件通達は，被控訴人らに対して，憲法１９条の問題となることはないというべきである（最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。
ところで，被控訴人らの各人の陳述書(甲１９０，１９１，１９２，４１６，４１７，４２０［枝番を含む。］等)及び弁論の全趣旨によれば，本件通達が自己の内心の核心部分を否定するものと受け止め，本件通達は自己の信念に反する不合理な行為を強制すると考えていることが認められる。そうすると，本件通達は，被控訴人らの思想・良心の自由との抵触が生じる余地がある。そこで，更に進んで検討するに，憲法１５条２項は，「すべて公務員は，全体の奉仕者であつて，一部の奉仕者ではない。」と定めており，地方公務員も，地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するものである。こうした地位の特殊性及び職務の公共性にかんがみ，地方公務員法３０条は，地方公務員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれに専念しなければならない旨規定し，同法３２条は，上記の地方公務員がその職務を遂行するに当たって，法令等に従い，かつ，上司の職務命令に忠実に従わなければならない旨規定する。しかるに，被控訴人らは，いずれも都立学校の教職員であり又はあった者であって，法令等や上司の職務命令に従わなければならない立場にあり，校長から学校行事である入学式，卒業式等に関して，それぞれ本件職務命令を受けたものである。そして，国旗及び国歌に関する法律は，日章旗を国旗とし，君が代を国歌とする旨明確に定め，また，現行学習指導要領は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めているところ，入学式，卒業式等に参列した教職員が，国旗に向かって起立して，国歌を斉唱するということ，ピアノ伴奏することは，これらの規定の趣旨に適うものである。他方，本件通達は，入学式，卒業式等の式典を行うに際して発出されたものであり，このような式典においては，出席者に対して一律の行為を求めること自体には合理性があるといえるし，前記説示のとおり，入学式，卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱は，全国的には従前から広く実施されていたものである。このような諸事情を併せ考慮すると，本件通達は，その目的及び内容において不合理であるということはできないというべきであるから（最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照），被控訴人らの思想・良心の自由の侵害を認めることはできない。(6)都教委の本件通達が，被控訴人らの信教の自由を害し，憲法２０条に
違反するかについて
被控訴人らは，日の丸，君が代が歴史上国家神道と密接な結びつき，宗教的価値観と不可分の関係にあるので，君が代を尊重するということは，天皇を尊崇するということであること，特に被控訴人Ｐ１４ほか１１名は，キリスト教徒であるから，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為がキリスト教の教えに反することから，これらの行為を強制することは，被控訴人らの信教の自由を害すると主張する。また，被控訴人らは，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという行為及び国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為が宗教上の行為への参加強制に当たるから，憲法２０条２項に違反すると主張する。


そこで，検討するに，憲法２０条１項の信教の自由には，宗教を信仰し又は信仰しない自由及びどの宗教を信仰するかの選択の自由が認められなければならないこと（この自由は多数者にとっても奪うことのできない絶対的なものである。）並びに宗教的行為の自由が含まれるというべきである。宗教的行為の自由には，自己の信仰を外部的行為として表現する自由としての宗教上の祝典，儀式，行事その他宗教上の行為を行う自由（何人も自己の信仰と相容れない信仰をもつ者の信仰に基づく宗教上の行為に対して，自己の信教の自由を妨害するものでない限り，寛容であるべきであり，この自由は絶対的なものではないが，その制限は厳格な制約基準によるべきである。）のほか，宗教上の行為を行わない自由又は強制されない自由も含まれるというべきである。このうち，憲法２０条２項は，何人も参加することを欲しない宗教上の行為（宗教上の祝典とは，クリスマスなどの宗教上の祝祭を，宗教上の儀式とは，宗教的意味をもった結婚式などを，宗教上の行事とは，定例的な宗教的催しのことである。）等に参加を強制されることはない（この自由は多数者にとっても奪うことのできない。)ことを明示したものである(最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁参照)。
これを本件についてみるに，国旗及び国歌に関する法律では，国旗を日章旗，国歌を君が代とすることが明確に定められており，現時点での一般的な社会通念に照らせば，国旗である日の丸及び国歌である君が代が国家神道と不可分ないし密接な関係にあると認識されているとは認められないので，都立学校における入学式，卒業式等が宗教上の行為等に当たるとは認められず，都立学校における入学式，卒業式等において起立して国旗掲揚・国歌斉唱することが聖書にいうキリスト以外の神を拝む行為(甲４６４)や賛美歌(キリスト教における宗教歌)に該当すると認めることはできないから，被控訴人らのうちのキリスト教徒の信仰上の教義に直接反するものともいえない。したがって，被控訴人らの上記主張は前提を欠き失当である。
(7)小括
したがって，都教委の本件通達が，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反し，明白かつ重大な瑕疵があり無効であることを前提とする同被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認請求，及び本件差止請求は，理由がない。また，都教委の本件通達が，被控訴人らの教育の自由を侵害して憲法２６条，２３条に違反し，また旧教基法１０条１項，新教基法１６条１項の禁止する「不当な支配」に当たり，更には思想・良心の自由及び信仰の自由を害し，憲法１９条，２０条に違反するから，国家賠償法１条１項の違法であるとする被控訴人らの損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない（もとより，本件通達がＢ規約１８条に違反するとか，児童の権利に関する条約１４条１項，２８条２項に違反するということはできない。）。
５結論
以上によれば，目録Ａの被控訴人ら及び目録Ｃの被控訴人らの無名抗告訴訟としての本件公的義務不存在確認の訴え及び本件差止の訴えは，いずれも却下すべきであり，また被控訴人らの損害賠償請求及び附帯請求は，いずれも棄却すべきである。これに反する原判決は不当であるから，これを取り消すこととし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２４民事部
裁判長裁判官      都      築              弘裁判官      北      澤      章      功裁判官      比      佐      和      枝
別紙１
１５教指企第５６９号
平成１５年１０月２３日
都立高   等学校   長
都立盲・ろう・養護学校長殿
東京都教育委員会教育長
Ｐ１
入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）東京都教育委員会は，児童・生徒に国旗・国歌に対して一層正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てるために，学習指導要領に基づき入学式及び卒業式を適正に実施するよう各学校を指導してきた。
これにより，平成１２年度卒業式から，すべての都立高等学校及び都立盲・ろう・養護学校で国旗掲揚及び国歌斉唱が実施されているが，その実施態様には様々な課題がある。このため，各学校は，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について，より一層の改善・充実を図る必要がある。
ついては，下記により，各学校が入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するよう通達する。
なお，「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について」(平成１１年１０月１９日付１１教指高第２０３号，平成１１年１０月１９日付１１教指心第６３号)並びに「入学式及び卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について」(平成１０年１１月２０日付１０教指高第１６１号)は，平成１５年１０月２２日限り廃止する。
記１学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること。２入学式，卒業式等の実施に当たっては，別紙「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」のとおり行うものとすること。３国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。
（別紙）
入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１   国旗の掲揚について
入学式，卒業式における国旗の取扱いは次のとおりとする。(1)国旗は式典会場の舞台檀上正面に掲揚する。(2)国旗とともに都旗を併せて掲揚する。この場合，国旗にあっては舞台檀上正面に向かつて左に，都旗にあっては右に掲揚する。(3)屋外における国旗の掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者，その他来校者が十分認知できる場所に掲揚する。
(4)国旗を掲揚する時間は，式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とする。
２国歌の斉唱
入学式，卒業式等における国歌の取扱いは，次のとおりとする。(1)式次第には，「国歌斉唱」と記載する。
(2)国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が，「国歌斉唱」と発声し，起立を促す。
(3)式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。
(4)国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。
３会場設営等について


平成２３年９月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１８７１８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２３日
判          決
東京都渋谷区＜以下略＞
原            告            Ａ１ことＡ２
東京都中野区＜以下略＞
被            告                  Ｂ訴訟代理人弁護士            鈴    木          修
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２８０万円及びこれに対する平成２１年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，サーバに保管されていた原告作成のプログラムに原告の承諾なくアクセスし，原告の営業秘密である当該プログラムのソースコードを取得してこれを使用した被告の行為は，不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為に当たる旨主張し，被告に対し，同法４条に基づく損害賠償と遅延損害金の支払を求めた事案である。
１基礎となる事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
原告は，「Ａ１」の名称を使用して，ウェブサイトの制作の請負等を業とする者である。
被告は，不動産業を営む有限会社光商事（以下「光商事」という。）の取締役の地位にある者である。
(2)原告と光商事及び被告との間のウェブサイトの制作等に関する紛争の経過（甲１，２，７，８，１０，１４，乙１，２，５，原告本人，被告本人，弁論の全趣旨）
ア原告は，光商事から同社のウェブサイトの制作及びウェブサイトに関するコンサルティングの業務を受注することを企図し，平成２０年１２月２０日から同月２４日までの間に，光商事の取締役である被告や代表取締役であるＣ（以下「光商事代表者」という。）と面談して，原告が提供し得るサービスの内容を説明するなどした。
イその後，原告は，平成２１年１月１６日までに，光商事のウェブサイトのトップページを表示するためのプログラム（乙１の画像が当該プログラムによって表示される画像であり，以下，このプログラムを「乙１のプログラム」という。）及び当該ウェブサイトで提供する不動産物件情報を表示するためのプログラム（乙２の画像が当該プログラムによって表示される画像であり，以下，このプログラムを「乙２のプログラム」という。）を作成した。
乙１のプログラム及び乙２のプログラムは，いずれも原告が契約しているサーバ管理会社のホスティングサーバ内に保管されており，これらのプログラムにアクセスするためには，インターネットにおいて，これらのプログラムがそれぞれ格納されたファイルの各ファイル名を含む特定のＵＲＬアドレスを使用して当該ファイルにアクセスする必要がある（乙１のプログラムにアクセスするためのＵＲＬアドレスは，「（略）」又は「（略）」であり，以下，このＵＲＬアドレスを「乙１のＵＲＬアドレス」という。また，乙２のプログラムにアクセスするためのＵＲＬアドレス（非開示）を「乙２のＵＲＬアドレス」という。）。
ウ原告は，平成２１年１月１６日，光商事の事務所において，被告の面前で，光商事の保有するパソコンに乙１のＵＲＬアドレス及び乙２のＵＲＬアドレスを入力し，被告に上記パソコンを操作させ，上記各ＵＲＬアドレスを用いて乙１のプログラム及び乙２のプログラムにアクセスさせ，乙１の画像及び乙２の画像を閲覧させたり，乙２のプログラムの使用を体験させた。
エその後，原告は，光商事と原告との間で前記アの平成２０年１２月２４日の時点でウェブサイトの制作等に関する請負契約が成立した旨を主張し，光商事に対し請負代金の支払を求めるなどしたが，光商事は，上記請負契約の成立を否定し，原告の支払請求に応じなかった。オ原告は，平成２１年５月３１日，被告に対し，光商事と原告との間にウェブサイトの制作等に関する請負契約が成立していないのであれば，被告が同年１月１６日に原告作成のホームページ及びプログラムにアクセスした行為は，非公開のページへの不正アクセスとなるから，不正アクセス行為の禁止等に関する法律違反により刑事告訴するとともに，１億円の不当利得返還を求める民事訴訟を提起する旨などを記載した「お願い」と題する書面（甲２）（以下「甲２の書面」という。）を送付した。カその後，原告は，光商事を被告として，主位的に，光商事からウェブサイトの制作等を請け負ったとして請負代金等２９６万円及び遅延損害金の支払を求め，予備的に，光商事が原告作成のウェブサイト等に不正にアクセスしたことによってウェブサイト制作費等に相当する２８６万円を不当に利得したとして，同額及び法定利息金の支払を求める訴訟（東京地方裁判所平成２１年（ワ）第１９３０７号事件。以下「別件訴訟」という。）を東京地方裁判所に提起した。
東京地方裁判所は，平成２１年１２月２４日，別件訴訟について，原告主張の請負契約成立の事実及び光商事による不当利得の事実はいずれも認められないとして，原告の上記各請求をいずれも棄却する旨の判決（甲８）（以下「別件地裁判決」という。）を言い渡した。原告は，別件地裁判決を不服として，東京高等裁判所に控訴（東京高等裁判所平成２２年（ネ）第３３０号事件）を提起したが，東京高等裁判所は，平成２２年５月１３日，別件地裁判決の判断を是認し，控訴を棄却する旨の判決（甲７）を言い渡した。これを不服とする原告は，上告及び上告受理の申立てをした。
キ原告は，平成２２年５月２１日，本件訴訟を提起した。
２争点
本件の争点は，被告による不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為の有無及び原告の損害額である。
３争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア原告の営業秘密
甲１の１頁ないし８頁に「Ｘ」として記載されたソースコードは，乙２のプログラムのソースコード（以下「乙２のソースコード」という。）である。
乙２のソースコードは，以下のとおり，原告が秘密として管理する不動産業者の事業活動に有用な技術上の情報であって，公然と知られていないものであるから，不正競争防止法２条６項の営業秘密に該当する。
(ア)有用性


乙２のプログラムは，不動産業者が，不動産物件情報をネット上に公開して，広告ができるようにするためのプログラムであるところ，その中には，インターネット検索サイトで特定の字句を入力して検索した場合に，当該プログラムが組み込まれたウェブページを検索結果の上位に表示させるようにするなど，原告が独自に開発した不動産業者の集客力を増大させるための新技術が含まれている。
したがって，乙２のソースコードは，不動産業者の事業活動に有用な技術上の情報である。
(イ)秘密管理性及び非公然性
乙２のプログラムは，原告が契約しているサーバ管理会社のホスティングサーバ内に保管されており，このプログラムにアクセスするためには，インターネットにおいて，乙２のＵＲＬアドレスを使用して乙２のプログラムが格納されたファイルにアクセスする必要がある。しかるところ，乙２のＵＲＬアドレスについては，公開されている他のウェブページにリンクされていたり，インターネット検索サイトに登録されるなどといった公開のための措置は講じられていないから，原告以外の者はこれを知り得ず，乙２のプログラム及びそのソースコードにアクセスすることはできない。
したがって，乙２のソースコードは，原告が秘密として管理する情報であって，公然と知られていないものである。
なお，原告は，平成２１年１月１６日，被告に対し乙２のＵＲＬアドレスを告知しているが，その後，被告に対し，甲２の書面を送付することによって，原告に無断で乙２のＵＲＬアドレスにアクセスすると不正アクセスとなる旨を警告しているから，乙２のソースコードは，被告との関係でも秘密として管理されていたものといえる。
イ被告による乙２のソースコードの不正取得及び不正使用(ア)被告は，平成２１年６月１１日，光商事のパソコンから乙２のＵＲＬアドレスを使用してインターネット経由で乙２のプログラムにアクセスし（以下，このアクセスを「本件アクセス」という。），これをダウンロードし，乙２のソースコードを取得し，使用した。原告は，本件アクセスがされる前の平成２１年５月３１日，被告に対し，甲２の書面を送付することによって，乙２のプログラムにアクセスすることは不正アクセスとなる旨を警告しているから，被告による本件アクセスは，原告の承諾に基づかない不正なアクセスであり，これによって原告の営業秘密である乙２のソースコードを取得し，これを使用した被告の行為は，営業秘密の不正取得行為及び不正取得行為によって取得した営業秘密を使用する行為であって，不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為に当たる。
(イ)被告が本件アクセスを行った事実は，次のような諸点から認められる。
ａまず，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実は，次の(ａ)ないし(ｄ)から明らかである。
(ａ)光商事は，別件訴訟で提出した平成２１年１０月１５日付け準備書面１において，「被告が，２００９年５月１５日に２回，同年６月１１日に１回，本不動産物件表示プログラムにアクセスしたことは認める。」（甲９の３頁，４頁）と述べ，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めている。
(ｂ)別件地裁判決においても，「被告は，平成２１年１月１６日，同年５月１５日，同年６月１１日，同年７月１７日，同月１８日に原告のウェブサイトないしプログラムにアクセスした事実が認められる（甲３，７，８，弁論の全趣旨）。」（甲８の７頁）として，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実が認定されている。
(ｃ)本件訴訟の中でも，被告は，平成２２年１２月９日付け準備書面２において，「訴外会社はＡ１アドレスを通じて乙１および乙２の原告のウェブサイトないしプログラムにアクセスしたのである」（３頁）と述べるなど，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めていた。
(ｄ)甲３の文書は，乙２のプログラムが保管されているサーバに残されたアクセス記録を原告作成のプログラムによって取り出し，それをプリントアウトしたものである。これによれば，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実が確認できる。
ｂ上記ａのとおり，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたことは明らかであるところ，他方において，被告は，平成２１年１月１６日，原告から乙２のＵＲＬアドレスを教えられるとともに，当該ＵＲＬアドレスが被告の通常使用する光商事のパソコンのインターネットブラウザの「お気に入り」に登録されたことにより，いつでも乙２のプログラムにアクセスできる状況にあったこと，光商事代表者が乙２のプログラムにアクセスしていないことは当事者間に争いがなく，また，被告の陳述書（乙５）によれば，光商事及びその系列会社である有限会社フォンタナ（以下「フォンタナ」という。）の従業員らは誰も乙２のプログラムにアクセスしていないことが認められることからすると，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへアクセスした者が被告であることは明らかである。
ウ原告の損害額
被告は，故意又は過失によって前記イ(ア)の不正競争行為を行って原告の営業上の利益を侵害したものであるから，これによって原告に生じた損害を賠償すべき責任を負う。
不正競争防止法５条３項によれば，原告は，侵害に係る営業秘密である乙２のソースコードの使用料に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額として賠償請求し得るところ，乙２のソースコードの使用料相当額は，２８０万円である。
よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，２８０万円及びこれに対する不正競争行為の日である平成２１年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告の主張
ア原告の主張アに対し
乙２のプログラムが不動産物件情報をネット上に公開して広告ができるようにするためのプログラムであることは認めるが，乙２のソースコードが原告の不正競争防止法２条６項の営業秘密であるとの点は争う。
イ原告の主張イに対し
(ア)被告が本件アクセスを行った事実及び被告が乙２のプログラムをダウンロードし，乙２のソースコードを取得し，使用したとの事実は，いずれも否認する。


本件においては，そもそも平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われていない。なお，原告は，本件訴訟において，被告は，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めていた旨主張するが（前記(1)イ(イ)ａ(ｃ)），被告は，本件訴訟の初期の段階において，乙１のプログラムと乙２のプログラムが別個のプログラムであることを明確に認識しないまま，乙１のプログラムへのアクセスの事実を認める趣旨で，光商事が平成２１年６月１１日に原告作成のプログラムにアクセスした事実を認めたものにすぎず，乙２のプログラムにアクセスした事実を認めたものではない。(イ)平成２１年１月１６日の光商事の事務所における原告とのやりとりの場には，光商事の従業員２，３名も同席しており，また，原告が操作したパソコンは，被告が日常的に使用するものではなく，むしろ光商事やその系列会社であるフォンタナの営業担当従業員らが日常的に使用するものである。
また，原告は，被告の陳述書（乙５）を根拠に，光商事及びフォンタナの従業員らは誰も乙２のプログラムにアクセスしていないことが認められる旨主張するが（前記(1)イ(イ)ｂ），被告が陳述書（乙５）で述べているのは，被告が光商事及びフォンタナの全従業員に対し，平成２１年６月１１日に原告のプログラムにアクセスしたかどうかを尋ねたところ，その旨を記憶していると述べた者は誰もいなかったということにすぎない。
したがって，仮に，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたとの事実が認められるとしても，そのアクセスを行った者が被告であることまでもが認められるとはいえない。
(ウ)以上のとおり，被告が本件アクセスを行ったという事実は存在しないから，被告が本件アクセスによって乙２のソースコードの不正取得及び不正使用を行ったとする原告の主張は理由がない。
ウ原告の主張ウに対し
原告主張の損害額は争う。
第３当裁判所の判断
１被告による不正競争行為の有無について
(1)原告は，被告が平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のＵＲＬアドレスを使用してインターネット経由で乙２のプログラムへのアクセス（本件アクセス）を行ったとした上で，その際に，被告が乙２のプログラムをダウンロードし，乙２のソースコードを取得し，使用したことをもって，不正競争防止法２条１項４号所定の不正競争行為に当たる旨を主張する。
しかるところ，被告が本件アクセスを行ったとの原告主張の事実が認められるためには，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたとの事実が認められることがその前提となるから，以下においては，まず，当該事実が認められるか否かについて検討することとする。
(2)原告は，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたとの事実が認められることの根拠として，前記第２の３(1)イ(イ)ａ(ａ)ないし(ｄ)のとおり，①別件訴訟における光商事の主張，②別件地裁判決の認定事実，③本件訴訟における被告の主張，④甲３の文書の内容を挙げるので，以下，それぞれが上記事実を認める根拠となり得るものであるか否かについて検討する。
ア上記①について
原告は，光商事が，別件訴訟で提出した平成２１年１０月１５日付け準備書面１において，「被告（引用者注：光商事）が，２００９年５月１５日に２回，同年６月１１日に１回，本不動産物件表示プログラムにアクセスしたことは認める。」（甲９の３頁，４頁）と述べていることをもって，光商事は，別件訴訟において，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めている旨主張する。
そこで，光商事の上記準備書面中の主張内容を精査すると，光商事は，同準備書面において，「２００９年（平成２１年）１月１６日に原告が被告に対し，不動産物件表示プログラム（乙１のものと解する）を提示し，被告がこれを創作したことは認める」（甲９の２頁７行目以降）と述べており，同準備書面においては，別件訴訟の乙１に係るプログラムを指すものとして，「不動産物件表示プログラム」という用語が使用されているものと考えられる。
他方，別件地裁判決の判示内容（甲８の５頁１５行目以降）に照らせば，別件訴訟における乙１とは，原告が平成２１年１月１６日に光商事に交付した「ご案内」と題する書面であって，本件訴訟における乙３の書面を指すものと推認されるところ，同書面には，乙１の画像及び乙２の画像の一部（「物件の登録画面」欄）が掲載されるとともに，乙１のＵＲＬアドレスが記載されている。
これらの事情を総合すると，別件訴訟における光商事の「本不動産物件表示プログラムにアクセスしたことは認める」との答弁が，乙１のプログラムと乙２のプログラムとを明確に峻別した上で，乙２のプログラムへのアクセスを認める趣旨のものであると断ずることはできない。してみると，光商事の別件訴訟の準備書面１における上記答弁をもって，光商事は，別件訴訟において，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたことを認めているとの原告の主張は，これを採用することができない。
イ上記②について
原告は，別件地裁判決が，「被告（引用者注：光商事）は，平成２１年１月１６日，同年５月１５日，同年６月１１日，同年７月１７日，同月１８日に原告のウェブサイトないしプログラムにアクセスした事実が認められる（甲３，７，８，弁論の全趣旨）。」（甲８の７頁）と判示していることをもって，同判決は，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認定している旨主張する。
しかしながら，別件地裁判決の上記判示部分は，光商事がアクセスした対象を「原告のウェブサイトないしプログラム」とするのみで，乙１のプログラムと乙２のプログラムのいずれであるかを具体的に明示しているわけではない。
また，別件地裁判決の判示全体をみても，原告の作成した乙１のプログラムと乙２のプログラムが別個のプログラムであり，それぞれにアクセスするためのＵＲＬアドレスも別個のものであることを前提とした上で，乙１のプログラムとは区別された乙２のプログラムについて，光商事がアクセスを行ったとの事実を具体的に認定する判示を見出すことはできない。してみると，別件地裁判決において，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実が認定されているとの原告の主張も，これを採用することができない。
ウ上記③について


原告は，被告が，平成２２年１２月９日付け準備書面２において，「訴外会社（引用者注：光商事）はＡ１アドレスを通じて乙１および乙２の原告のウェブサイトないしプログラムにアクセスしたのである」（３頁）と述べていることを取り上げ，本件訴訟の中でも，被告が，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めていた旨主張する。
しかしながら，本件訴訟の審理における当事者双方の主張の経過をみると，原告は，審理の初期の段階では，原告が作成し平成２１年１月１６日に光商事に提示したプログラムについて，乙１のプログラムと乙２のプログラムという別個のプログラムがあって，それぞれにアクセスするためのＵＲＬアドレスも別個のものであること及び原告が被告によって不正に取得・使用された原告の営業秘密であるとして主張する対象が乙２のソースコードに限られることを明示的に主張しておらず，これを受けて，被告においても，乙１のプログラムと乙２のプログラムとが別個のプログラムであって，それぞれにアクセスするためのＵＲＬアドレスも別個のものであることを明確に認識することなく，乙１のＵＲＬアドレス（（略）)にアクセスすれば，乙１及び乙２のウェブサイトないしプログラムにアクセスできることを前提として，光商事が乙１のＵＲＬアドレスへアクセスしたことを認める趣旨で，光商事が「乙１および乙２の原告のウェブサイトないしプログラムにアクセスした」（平成２２年１２月９日付け被告準備書面２の３頁）と述べたり，「訴外光商事が平成２１年６月１１日，原告のプログラムにアクセスしたことは認める」旨の答弁（平成２３年２月４日付け被告準備書面３の１頁）をしたものといえる。そして，本件訴訟の審理の中で最終的に整理された被告の主張が，光商事による平成２１年６月１１日のアクセスの事実につき，乙１のプログラムへのアクセスは認めるものの，乙２のプログラムへのアクセスは否認するというものであることは，前記第２の３(2)イ(ア)のとおりである。
以上の次第であるから，被告の平成２２年１２月９日付け準備書面２における前記主張をもって，被告が，本件訴訟の中で，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めていたとの原告の主張は，採用することができない。
エ上記④について
原告は，甲３の文書について，乙２のプログラムが保管されているサーバに残されたアクセス記録を原告作成のプログラムによって取り出し，それをプリントアウトしたものであるとした上で，これによれば，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実が確認できる旨主張する。
しかしながら，甲３の文書は，そもそもそれ自体が乙２のプログラムが保管されているサーバに残されたアクセス記録に係る原資料ではなく，当該アクセス記録を原告作成のプログラムによって取り出して記載したものとされる原告作成の文書にすぎないのであるから，そこに記載されたアクセス記録が上記サーバに残されたアクセス記録と一致するものであることが，客観的に裏付けられているとはいえない。
また，甲３の文書の内容をみても，そこからは，「２００９年６月１１日ＰＭ０５：０９」に，「Ｙ」のＩＰアドレスから，「（略）」のＵＲＬアドレスで特定されるファイルへアクセスしたことのアクセス記録であることを読み取ることができるにすぎない。
しかるところ，「Ｙ」のＩＰアドレスがプロバイダーから光商事のパソコンに割り当てられたＩＰアドレスであることを認めるに足りる証拠はない。さらに，上記「（略）」のＵＲＬアドレスは乙１のＵＲＬアドレスであって，乙２のＵＲＬアドレスではないことからすれば，仮に，甲３の文書に記載されたアクセス記録が上記サーバに残されたアクセス記録と一致するものであるとしても，これによって，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認めることはできない。
なお，原告は，甲３の「アクセスファイル」の記載は，原告が業務使用のために使う識別記号であって，本件と無関係である旨を主張するが，そうであるとすれば，甲３の文書には，アクセス先のＵＲＬアドレスが記載されていないことになるから，甲３の文書によって乙２のプログラムへのアクセスの事実が確認できるものではない。
以上によれば，甲３の文書は，これによって平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われた事実を認め得る証拠とはいえない。
(3)以上の検討を総合すれば，平成２１年６月１１日に光商事のパソコンから乙２のプログラムへのアクセスが行われたとの事実について，当該事実が認められることの根拠として原告が述べる諸点は，いずれもその根拠となるものではない。他に当該事実を認めるに足りる証拠はない。してみると，被告による本件アクセスの事実は認められないから，これを前提として被告による不正競争行為があったとする原告の主張は，理由がない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹    一郎
裁判官        大西    勝滋
裁判官        石神    有吾


平成２７年（し）第４０１号検察官がした刑事確定訴訟記録の閲覧申出一部不許
可処分に対する準抗告の決定に対する特別抗告事件
平成２７年１２月１４日第三小法廷決定
主          文
原決定の主文第２項を取り消す。
大津地方検察庁検察官は，閲覧請求人に対し，平成２６
年７月３１日付け司法警察員Ａ作成の犯罪捜査報告書
（確定審の検甲５０号証），同年５月１６日付け司法巡
査Ｂ作成の犯罪捜査報告書２通（同検甲５１，５２号
証）を閲覧させなければならない。ただし，別紙の除外部分を除く。
原決定の主文第２項に関するその余の準抗告を棄却す
る。
その余の本件抗告を棄却する。
理          由
本件抗告の趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑事確定訴訟記録法（以下「法」という。）８条２項，刑訴法４３３条の抗告理由に当たらない。所論に鑑み職権により判断する。
１本件は，閲覧請求人が，平成２３年東北地方太平洋沖地震に伴う原子力発電所の事故で放出された放射性物質に汚染された木材チップ（以下「本件木くず」という。）合計約３１０立方メートルを滋賀県内の河川管理用通路に廃棄したという被告人に対する廃棄物の処理及び清掃に関する法律違反被告事件に係る刑事確定訴訟記録の一部である①被告事件の裁判書，②滋賀県が河川敷進入のための鍵を貸与した経緯，本件木くずと余罪に関する木くずの両方（以下，単に「木くず」という。）について移動経路，保管状況等が分かる供述調書，報告書等，③起訴状（ただし，いずれも関係者の固有名詞や役職名，その他プライバシーに関する部分は除く。）の閲覧請求をしたところ，同記録の保管検察官が，被告事件の裁判書，起訴状，確定審の検甲１６号証（滋賀県が鍵を貸与した経緯等に関するもの）につき閲覧を許可する一方，木くずの移動経路，保管状況等が分かる供述調書，報告書等の部分については，法４条２項５号の閲覧制限事由に該当するとして，閲覧不許可としたため，閲覧請求人が準抗告を申し立てたという事案である。原決定は，閲覧請求人の主張を一部認め，主文第１項において，保管検察官の閲覧一部不許可処分を取り消した上，主文第２項において，保管検察官は，閲覧請求人に対し，平成２６年７月３１日付け司法警察員Ａ作成の犯罪捜査報告書（確定審の検甲５０号証），同年５月１６日付け司法巡査Ｂ作成の犯罪捜査報告書２通（同検甲５１，５２号証）（ただし，最終搬入先（試験場と称する場所）の所有者名，所有者代表者名及び場所（ただし，都道府県名及び市町村名以外の部分）を除いた部分）につき，閲覧させなければならないとし，主文第３項において，その余の準抗告申立てを棄却した。原決定が原々処分を取り消して新たに閲覧を認めた部分は，要するに，①木くずの移動経路に関する情報部分（取扱業者名，土地所有者名を含む全情報部分），②木くずの最終搬入先の都道府県市町村名までの情報部分である（以下「本件閲覧許可部分」という。）。
２そこで，検討すると，次のとおりである。
(1)本件閲覧許可部分のうち，別紙の除外部分については，これらが閲覧されると木くずの取扱業者，移動経路，搬入先の土地所有者等が特定され，これにより風評被害，回復し難い経済的損害等が発生し，関係人の名誉又は生活の平穏を著しく害することとなるおそれが認められる。閲覧請求人自身，上記のとおり，「関係者の固有名詞や役職名，その他プライバシーに関する部分は除く」として閲覧を請求しているのであって，原決定は請求の範囲を超えているともいえる。また，本件は，被告人が，放射性物質を含有する木くずを福島県内から全国各地に投棄して拡散する中で，滋賀県内の河川管理用通路上に敷きならして放置したというものであるが，木くずの移動経路，搬入先については，市町村名の閲覧まで認めなくても，裁判の公正を担保するに十分と考えられる。
以上によれば，本件閲覧許可部分のうち，別紙の除外部分の限度では，法４条２項５号の閲覧制限事由に該当するとした保管検察官の判断は正当である。これに該当しないとして，保管検察官の閲覧一部不許可処分を取り消した上，原決定の主文第２項のとおり閲覧をさせなければならないとした原判断には，同号の解釈適用を誤った違法がある。
(2)なお，閲覧請求人は，上記被告事件の告発人であるが，市民グループの代表者として，国民・周辺住民の知る権利や平穏に生活する権利を主張するのみであって，法４条２項ただし書にいう「訴訟関係人」に当たらないのはもとより，本件閲覧許可部分との関係において「閲覧につき正当な理由があると認められる者」にも当たらない。
３そうすると，原決定には，決定に影響を及ぼすべき法令違反があり，これを取り消さなければ著しく正義に反するものと認められる。よって，法８条２項に基づき刑訴法４１１条１号を準用し，同法４３４条，４２６条２項により，原決定の主文第２項を取り消した上，同部分に関する準抗告につき一部を認容し，その余を棄却することとし，法８条２項，刑訴法４３４条，４２６条１項により，その余の本件抗告を棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官大谷剛彦    裁判官岡部喜代子    裁判官   大橋正春裁判官
木内道祥裁判官    山崎敏充)
別紙（除外部分）
個人名，業者・法人名
木くずの移動経路及び搬入先に関する市町村名以下の住所・名称（埠頭名，港名を含む。）
船舶名，車両番号
市町村の地方公共団体名


令和元年９月１８日判決言渡
平成３０年(行ケ)第１０１５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月２４日
判決
原告   パラマウントベッド株式会社
訴訟代理人弁護士三縄     隆
訴訟代理人弁理士小   椋正幸
黒瀬雅   一
森本晃   生
田部元   史
山口   洋
堀口   浩
石川隆   史
同復代理人弁理士鈴   木慎吾
被告   特   許   庁   長   官
指定代   理人   中   村   泰二郎
島田信   一
野崎大   進
豊田純   一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－９６５５号事件について平成３０年９月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１手続の経緯等
⑴原告は，平成２５年４月２３日，名称を「ギャッチベッド用マットレス」とする発明について特許出願をした（特願２０１３－９０５４３号。以下「本願」という。）。
⑵特許庁は，本願につき，平成２９年３月２８日付けで拒絶査定をした。⑶原告は，同年６月３０日，拒絶査定不服審判を請求した。特許庁は，これを不服２０１７－９６５５号として審理し，平成３０年９月１１日，請求不成立の審決をした。
⑷原告は，同月２５日，審決の送達を受け，同年１０月２４日，その取消しを求めて訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願の請求項１の記載（補正後のもの）は，次のとおりである（以下「本願発明１」といい，明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。「クッション性を有し，ベッド使用者の体重を支えるマットレス本体と，
このマットレス本体を被包するカバーと，
を有し，
前記マットレス本体は，前記ベッド使用者の大腿部に対応する位置に，腰部及び背部に対応する位置の素材よりも硬い素材が配置されていることを特
徴とする
ギャッチベッド用マットレス。」
３審決の理由
⑴理由の要旨（結論）
本願発明１は，特表２００１－５１９１８６号公報（甲１３。以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきものである。
⑵上記⑴の結論に至る判断過程
ア引用発明の認定（分節ごとの符号は本判決が付した。なお，別紙１参照）A    マットレス装置４５２は頂部キルティングパネル４５４および底部キ
ルティングパネル４６０を含み，
B    頂部キルティングパネル４５４は，上向きの頂部４５９，逆側の底部，
および，周縁部４５６を有し，
C    マットレス装置４５２の底部キルティングパネル４６０は頂部キルティングパネル４５４と協働してマットレス内部４７２を画成し，底部キルティングパネル４６０は，内向きの頂部４６２，反対側の外側底部４６４，および，上方に延在する側部４６６を含み，側部４６６は，底部４６４の近傍の底縁部４６８と，頂部キルティングパネル４５４の周縁
部４５６への取付けの為の頂縁部４７０とを含み，
D    頂縁部４７０および周縁部４５６は，シーム(seam)などの縫製構造に
より取付けられ，
E    マットレス装置４５２はまた，コア４５８と，該コア４５８を囲繞すると共に頭部端部分４７６，足部端部分４７８，および，頭部端および足部端部分４７６，４７８に接合すべく長手方向に延在する側部部分４８０を有するフレーム４７４と，上側トッパ発泡体４７９と，下側トッ
パ発泡体４８１とを含んでおり，
F    フレーム４７４はマットレス内部４７２に受容され，G    フレーム４７４の頭部端部分４７６，足部端部分４７８および側部部分４８０は協働して，ユーザが横臥する中央開口４８２を画成し，H    コア４５８はフレーム４７４の中央開口４８２内に受容されると共に，上側および下側トッパ発泡体４７９，４８１間に存すべく位置せしめら
れ，
I    コア４５８は，頭部端ブロック４９０と，足部端ブロック４９２と，頭部端および足部端ブロック４９０，４９２間に存すべく位置せしめられたシートブロック４９４と，第１ブロック４１０，第２ブロック４１
２とを含み，
J    コア４５８の頭部端ブロック４９０，足部端ブロック４９２，シートブロック４９４はフォームラバー(foamrubber)で構成され，K    頭部端ブロック４９０，足部端ブロック４９２，シートブロック４９
４が同一の堅さを有し，
L    コア４５８の第１ブロック４１０，第２ブロック４１２はユーザの腰部領域および大腿領域と略々整列して存すべく位置せしめられ，M    第１ブロック４１０，第２ブロック４１２はフォームラバーで構成さ
れ，
N    第１ブロック４１０は頭部端ブロック４９０およびシートブロック４９４の間に存すると共に長手方向にてそれらに対して当接すべく位置せしめられ，第１ブロック４１０は，ユーザの頭部が頂部キルティングパネル４５４上の頭部端ブロック４９０の近傍に位置せしめられたときに
ユーザの腰部(lumber)と略々整列され，
O    第１ブロック４１０の堅さは頭部端ブロック４９０およびシートブロック４９４の堅さよりも大きくしてユーザの腰部に対して付加的な支持
を提供し，
P    第２ブロック４１２は，足部端ブロック４９２およびシートブロック４９４の間に存すると共に長手方向にてそれらに対して当接すべく位置せしめられ，第２ブロック４１２は，ユーザの頭部が頂部キルティングパネル４５４上の頭部端ブロック４９０の近傍に位置せしめられたとき
にユーザの上腿と略々整列され，
Q    第２ブロック４１２の堅さは足部端ブロック４９２およびシートブロック４９４の堅さよりも大きくしてユーザの大腿に対して付加的な支持
を提供し，
R    第２ブロック４１２の堅さは第１ブロック４１０の堅さよりも大きく，
小さく，又は，等しくされ，
S    マットレス装置４５２は，ベッドの連接結合デッキの土台上で使用されるマットレス装置４５２。
イ一致点の認定


「クッション性を有し，ベッド使用者の体重を支えるマットレス本体と，
このマットレス本体を被包するカバーと，
を有するギャッチベッド用マットレス。」
ウ相違点の認定
「マットレス本体」に関し，
本願発明１は，
「前記ベッド使用者の大腿部に対応する位置に，腰部及び背部に対応する位置の素材よりも硬い素材が配置されている」のに対し，
引用発明は，
「頭部端ブロック４９０，足部端ブロック４９２，シートブロック４９４が同一の堅さを有し」，「第１ブロック４１０は頭部端ブロック４９０およびシートブロック４９４の間に存し，第１ブロック４１０は，ユーザの頭部が頂部キルティングパネル４５４上の頭部端ブロック４９０の近傍に位置せしめられたときにユーザの腰部(lumber)と略々整列され，第１ブロック４１０の堅さは頭部端ブロック４９０およびシートブロック４９４の堅さよりも大きくしてユーザの腰部に対して付加的な支持を提供し，第２ブロック４１２は，足部端ブロック４９２およびシートブロック４９４の間に存し，第２ブロック４１２は，ユーザの頭部が頂部キルティングパネル４５４上の頭部端ブロック４９０の近傍に位置せしめられたときにユーザの上腿と略々整列され，第２ブロック４１２の堅さは足部端ブロック４９２およびシートブロック４９４の堅さよりも大きくしてユーザの大腿に対して付加的な支持を提供し，第２ブロック４１２の堅さは第１ブロック４１０の堅さよりも大きく，小さく，又は，等しくされ」るものである点。
エ相違点の容易想到性についての判断
(ア)本願発明１と引用発明とで，マットレス本体の部材に，次のとおりの対応関係がある。
本願発明１引用発明
背部に対応する位置の素材頭部端ブロック４９０
腰部に対応する位置の素材第１ブロック４１０及び
シートブロック４９４
大腿部に対応する位置の素材第２ブロック４１２
(イ)引用発明では，上記の各ブロックを構成するフォームラバー（foamrubber）の堅さの関係には，次の３つの選択肢があると理解するのが合理的である。
ａ「第２ブロック４１２」＞「第１ブロック４１０」＞「頭部端ブロ
ック４９０」＝「シートブロック４９４」
ｂ「第１ブロック４１０」＞「第２ブロック４１２」＞「頭部端ブロ
ック４９０」＝「シートブロック４９４」
ｃ「第２ブロック４１２」＝「第１ブロック４１０」＞「頭部端ブロック４９０」＝「シートブロック４９４」。
(ウ)上記の三つの選択肢のうちａを選択すれば，本願発明１の構成になる。三つの選択肢のうちその一つを選択することは，当業者が適宜なし得ることである。したがって，相違点に係る構成は，当業者が容易に想到し得たものである。
第３原告の主張（審決取消事由）
１取消事由１（進歩性の判断の誤り）
⑴引用発明の認定の誤り（取消事由１－１）
引用発明の認定は，引用発明の課題及び目的を踏まえて行われるべきである。しかるに，審決は，引用発明の課題（目的）を無視し，本願発明１との相違点を予め減らすべく意図的に引用発明を認定しており，事後分析的な認定であって，誤っている。
引用文献１の【要約】及び【発明の詳細な説明】の記載を参照すると，引用発明の課題（目的）は，ベッドの小売用テスト装置を念頭におき，ユーザの筋骨格状態および界面圧力の嗜好に対処できるように，マットレスの堅さについて部位ごとの多種多様な適合調整が可能なマットレス装置を提供することにある。かかる課題を解決するため，引用発明においては，マットレス装置が複数の部材から成っており，各部材の堅さの選択及び組合せの幅が多種多様である。また，頭部と足部の位置を逆にし，又は表と裏とを逆にすることによって，堅さの選択及び組合せの幅は更に４倍に広がる。しかるに，審決は，引用発明の認定に当たり，部材の堅さの選択及び組合せとして，引用文献１には「所望であれば」又は「好適には」として例示されているにすぎない一つの組合せを取り出した。また，その一つの組合せについて，頭部と足部の位置を逆にし，又は表と裏とを逆にすることによって，更に４通りの堅さ設定が得られることも無視している。正しくは，審決による引用発明の認定に対し，次の事項が付け加えられるべきである。
①ＩとＪとの間に次のとおり加える。
「ユーザが頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０，フレーム４７４，上側及び下側トッパ発泡体４７９，４８１，並びに各ブロック４９０，４９２，４９４の硬さを事前選択して構成されて，マットレス装置４５２におけるユーザの頭部の位置，及びマットレス装置４５２の表裏といった配向を変更することにより４通りの異なる堅さ設定を提供して，ユーザの筋骨格状態および界面圧力の嗜好に対処すべく適合調整するものであ
って，」
②Ｋの冒頭に「所望であれば」を加える。
③Ｏの冒頭に「好適には，」を加える。
④Ｑの冒頭に「好適には，」を加える。
⑵対比（一致点及び相違点の認定）の誤り（取消事由１－２）ア引用発明のコア４５８が本願発明１の「マットレス本体」に相当すると
認定した誤り
本願発明１の「マットレス本体」は，第一部材２に第二部材３，４，第三部材６及び第四部材５が接合されて一体となって全体で板状の形状をなすものである。つまり，複数の部材が接合されて一体となって形成されているものを「マットレス本体」と呼び，その構成である各部材は「マットレス本体」ではない。
引用発明において，コア４５８は，フレーム４７４が画成する中央開口４８２に受容され，上側及び下側トッパ発泡体４７９，４８１に挟持され，更に頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０に挟持され，これらが縫製され一体として形成されている。したがって，コア４５８のみならず，フレーム４７４，上側及び下側トッパ発泡体４７９，４８１及び頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０をすべて含むマットレス装置４５２が，本願発明１の「マットレス本体」に相当する。したがって，審決が，引用発明から「コア４５８」のみを取り出して，これを本願発明１の「マットレス本体」との対比検討に供したことは，誤りである。
イ引用発明の頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０が本願発明
１の「カバー」に相当すると認定した誤り


引用発明のマットレス装置４５２のうち，頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０は，弾性的な材料から作成されることにより，マットレス装置４５２の堅さを設定するためのクッション性を有する部材の一つである。したがって，本願発明１との対比においては，「マットレス本体」に相当するものの一部として認定し，「マットレス本体」の構成の相違点として検討すべきである。
しかるに，審決は，頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０を，本願発明１の「カバー」に相当するものとして認定し，「マットレス本体」の一部とは認定していない。かかる認定は，誤りである。
⑶容易想到性の判断の誤り（取消事由１－３）
ア三つの選択肢から一つを選択することにつき
審決は，本願発明１につき，引用発明における第２ブロック４１２と第１ブロック４１０の堅さとの大小関係には「ａ大きい」「ｂ    小さい」「ｃ等しい」の三つの選択肢があるうちから，その一つである「ａ    大きい」を選んだものにすぎず，当業者が適宜なし得ることであって容易であると判断した。
しかし，引用文献１の【０１３７】の「本発明に依れば第２ブロック４１２の堅さは第１ブロック４１０の堅さよりも大きく，小さく，又は，等しくされ得ることは理解される」との記載に照らせば，引用発明においては，堅さの大小関係はユーザの嗜好に応じて決定されるものであって，いわば「何でもよい」のであり，大小関係に関する技術思想は開示されていない。技術思想が何ら開示されていないのであれば，そもそも選択肢にはならないから，引用発明から何かを合理的に選択することは不可能である。また，審決において，理由を示すことなく，選択肢ａを選択することが当業者にとって適宜なし得ると判断したことは，事後分析的な判断に基づく後付けの論理といえる。
したがって，審決の判断は誤りである。
イ作用効果につき
審決は，本願発明１の作用効果は，当業者が引用発明から予測できる範囲のものでないとはいえない旨判断した。
しかしながら，以下の①ないし③のとおり，本願発明１の作用効果（身体がベッド長手方向にずれないことや骨盤が立った座位姿勢をとりやすくすること）は，引用文献１に記載も示唆もなく，引用発明から当業者が予測できる範囲にあるものでない。
①引用発明のマットレス装置４５２は，ユーザに対するマットレスの感触をコア４５８の各ブロックの硬さだけにより調整するものではなく，頂部キルティングパネル４５４及び底部キルティングパネル４６０並びに上側トッパ発泡体４７９及び下側トッパ発泡体４８１の硬さによっても調整するものであるので，引用発明における三つの選択肢の一つ（選択肢ａ）を選択しても，本願発明１の効果を奏するとは限らない。
②仮に引用発明において選択肢ａを選択して堅さの大小関係が「第２ブロック４１２」＞「第１ブロック４１０」＞「シートブロック４９４」となったとしても，ベッド使用者の腰部は相対的に沈みやすくなり，大腿部は相対的に沈みにくくなる程度に，「第２ブロック４１２」，「第１ブロック４１０」及び「シートブロック４９４」の硬さを設定することは，引用文献１に記載も示唆もされていない。ましてや，「マットレス装置４５２」の背上げ時に身体がベッド長手方向にずれないようにすることや骨盤が立った座位姿勢をとりやすくすることについて何ら記載も示唆もない。
③引用発明の「マットレス装置４５２」は，４通りの異なる堅さ感触の組合せを含むべく提供するものである。
このように，マットレスの堅さを調整するという発想に基づき，ユーザの身体位置のずれを防止するという優れた効果を得られることは，いずれの文献に記載も示唆もなされておらず，この効果は当業者にとって予想外の効果であったといえる。かかる本願発明１の作用効果の顕著性にかんがみ，本願発明１とは別の思考過程によって本願発明１の構成に想到し得るとしても，本願発明１の進歩性を肯定すべきである。
したがって，審決の判断は誤りである。
ウ引用発明がフラット型のマットレスを前提としていることにつき引用発明は，「腰部と大腿部をしっかり支持することによりマットレスに横たわるユーザの寝姿勢を保つ」というフラット型のマットレスの基本的機能を有するものであるから，引用発明においては，第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２の両方を堅くすることに技術的な意義があるが，これら二つのブロックの堅さの大小関係には技術的意義がないことは明らかである。したがって，審決が，その大小関係を「第２ブロック４１２」＞「第１ブロック４１０」とすることを当業者が容易に想到できると判断したことは，誤りである。
エ引用発明がボックススプリングのマットレスを前提としていることにつき審決が認定した引用発明は，引用文献１の【０１３７】の記載に基づき第１ブロック及び第２ブロックの堅さを他の部分よりも堅くしたものであるが，このようにブロックの堅さにつき設計の自由度を得るためには，各ブロックにボックススプリングを用いる必要がある。そして，ボックススプリングを用いたマットレスは厚く，長手方向には変形しにくいので，ギャッチベッドに適さない。
この点からも，引用発明から出発してギャッチベッドに係る本願発明に想到することは，当業者にとって容易ではない。
オ阻害要因等につき
審決には，次のとおり，本願発明１及び引用発明の作用機序を看過して認定・判断したため，引用発明から本願発明１に想到するに当たっての阻害事由を看過した点においても誤りがある。
すなわち，引用発明においては，大腿部だけでなく腰部にも「付加的な支持を提供」（引用文献１の【０１３７】）しようとするため，第１ブロック４１０の堅さを堅くしており，ベッド使用者の腰部に対応する位置にあたる領域のマットレス本体の硬さを本願発明１のように柔らかいものとすることは，引用発明が避けなければならない事態であり，引用発明には第１ブロック４１０を堅くする技術的思想があるといえるから，本願発明１を想到するに当たっての阻害事由が存在する。また，仮に，引用発明のマットレス装置４５２をギャッチベッドに適用することを想定すると，ベッド使用者（ユーザ）の腰部を支持している第１ブロック４１０は堅いため，本願発明１の効果や目的を達成できないばかりか，逆に背上げ動作をしたときにベッド使用者が前方にずれる量が増加してしまい，本願発明１の目的達成の妨げになる。
２取消事由２（手続違背）
審決の認定判断のうち，引用文献１のシートブロック４９４についての次の認定判断は，審決の理由中において初めて出願人（原告）に示された。①シートブロック４９４は，本願発明１の「腰部に対応する位置」に配置される。
②シートブロック４９４が頭部端ブロック４９０及び足部端ブロック４９２と同じ硬さである場合を引用発明とした上で，「第２ブロック４１２」＞「第１ブロック４１０」＞「頭部端ブロック４９０」＝「足部端ブロック４９２」＝「シートブロック４９４」の堅さの関係を選択すれば本願発明１と同一の構成になるから，本願発明１を当業者が容易になし得たといえる。


シートブロック４９４に係る上記①及び②の認定判断は，本願についての査定の理由と異なる拒絶の理由を構成するものであるから，審判手続には，特許法１６３条２項，５０条による拒絶理由の通知を欠いた違法がある。
第４被告の主張
１取消事由１（進歩性の判断の誤り）について
⑴引用発明の認定の誤り（取消事由１－１）につき原告は，審決で認定した引用発明は，必須の構成要件である①ないし④の各事項（上記第３の１⑴に記載）を欠いており，誤りである旨主張する。しかし，以下のとおり，上記①ないし④の各事項は，いずれも認定する必要がない事項である。
ア事項①につき
引用文献１の【０１２８】等の記載によれば，事項①は，小売店舗におけるテスト用のマットレスに特化した課題（目的）又は作用効果に関する事項であるといえる。一方，引用文献１の【０００１】及び【０１４２】等の記載によれば，引用発明のマットレス装置４５２は，小売店舗でのテスト用途に限定されるものでなく，家庭等での個人使用の為にユーザにより購入されるものである場合を含むといえる。家庭等での個人使用の場合には，小売店舗においてのテストを通じて，購入しようとするマットレスの感触を適合調整した結果，適切な感触を得られる硬さの部材の組合せが購入されることとなり，当該購入された構成に事項①は含まれないといえる。したがって，小売用テスト装置すなわち店舗内のテスト用マットレスに限られない引用発明のマットレス装置４５２において，事項①は一体不可分の必須の技術思想にあたらないというべきである。認定されるべき引用発明は，引用例に記載されたひとまとまりの構成ないし技術的思想として把握可能であれば足りる。審決で認定された引用発明は，事項①を含まずとも，ひとまとまりの構成ないし技術思想として十分に把握可能に特定されているといえる。
以上によれば，審決の引用発明の認定は，ひとまとまりの構成ないし技術思想として十分に把握可能に特定されており，一体不可分の必須の技術思想に当たらない事項①を含めていないことを誤りとはいえない。
イ事項②ないし④につき
引用文献１において「所望であれば」又は「好適には」という表現を用いて例示されている事項を，引用発明の構成の認定に当たって必ず認定しなければならないとする特段の事情はない。よって，審決が，事項②ないし④を引用発明の構成に含めなかったことに誤りはない。⑵対比（一致点及び相違点の認定）の誤り（取消事由１－２）につきア引用発明のコア４５８が本願発明１の「マットレス本体」に相当すると
の認定につき
本願の特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば，本願発明１の「マットレス本体」は，その文言どおりマットレスの「本体」であればよく，マットレスのクッション性を有する複数の部材が接合されて一体となって形成されているものに限られないと理解される。一方，引用文献１の【０００６】の記載及び図２４の内容等によれば，引用発明におけるコア４５８は，ベッド使用者の体重を支えるに当たって主要な構成部分であるので「本体」といえる。よって，審決が，引用発明のコア４５８をもって，本願発明１の「クッション性を有し，ベッド使用者の体重を支えるマットレス本体」に相当すると認定したことに誤りはない。
イ引用発明の頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０が本願発明
１の「カバー」に相当するとの認定につき
本件明細書の段落【００１６】の記載及び図３の内容を参照すると，本願発明１の「カバー」は，マットレス本体を内部に収納して被い包むものと解される一方，材質等について具体的な特定がなされていない以上，キルティング等によるクッション性のあるカバーをも含むと解される。そして，引用発明の頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０は，コア４５８を内部に収納して被い包んでいる。よって，審決が，引用発明の頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０をもって，本願発明１の「このマットレス本体を被包するカバー」に相当すると判断したことに誤りはない。
⑶容易想到性の判断の誤り（取消事由１－３）につき
ア三つの選択肢から一つを選択することにつき
原告は，審決が，引用発明における第２ブロック４１２と第１ブロック４１０の堅さとの大小関係について，三つの選択肢（「ａ大きい」「ｂ小さい」「ｃ等しい」）から一つ（選択肢ａ）を選択することにより，相違点に係る本願発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たと判断したことは誤りである旨主張する。
しかしながら，引用文献１の【０１４２】には「マットレス４５２は，ユーザの頭部の位置，および，ユーザに対するマットレス４５２の配向に依存して，好適な堅さの組合せをユーザに提供すべく配置構成される」との記載があることからすると，ユーザの筋骨格状態や嗜好に応じ，その３つの選択肢のうちの１つである選択肢ａを選択しユーザに提供することは当業者が適宜なし得ることといえる。
したがって，審決の判断に誤りはない。
イ作用効果につき
原告は，本願発明１の作用効果（身体がベッド長手方向にずれないことや骨盤が立った座位姿勢をとりやすくすること）は，引用文献１に記載も示唆もなく，引用発明から当業者が予測できる範囲にあるものでないから，審決はこのことを看過したものであって誤りがある旨主張する。しかしながら，引用文献１には本願発明１の課題や効果についての記載や示唆がないものの，引用発明において選択肢ａを採用することで，コア４５８の各ブロックが本願発明１における硬さの大小関係の特定を満たすことになる。そして，その硬さの大小関係はマットレス装置４５２における各ブロックに対応する位置においてもそのまま反映されるので，ベッド使用者の腰部は相対的に沈みやすくなり，大腿部は相対的に沈みにくくなるから，その結果，背上げ時にベッド使用者の身体がベッド長手方向（足下方向）にずれないようにすることやベッド使用者がマットレス上に座した場合に骨盤が立った座位姿勢をとりやすくなることという効果を奏するといえる。また，当該構成によって当該効果を奏することは物理的に明らかであるから，当業者の予測を超えた作用効果であるとはいえない。したがって，原告の上記主張には理由がなく，審決の判断に誤りはない。ウ引用発明がフラット型のマットレスを前提としていることにつき原告は，フラット型のマットレスの基本的機能からすれば，引用発明において第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２の両方とも堅くすることに技術的な意義がある一方で，二つのブロックの堅さの大小関係には技術的意義がないから，第２ブロック４１２を第１ブロック４１０よりも堅くする構成に想到する（選択肢ａを採用する）ことは容易でない旨主張する。


しかしながら，仮に，原告が主張する上記基本的機能をふまえたとしても，引用発明において第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２の両者の堅さを堅くして追加的な支持を果たす範囲内，すなわち上記基本的機能を果たす範囲内において，ユーザの筋骨格状態や嗜好（例えば腰部に対応する位置の第１ブロック４１０は若干柔らかめがよい等）に応じて選択肢ａを選択することは，当業者にとって容易といえる。
したがって，原告の上記主張には理由がなく，審決の判断に誤りはない。
エ阻害要因等につき
原告は，引用発明の第１ブロック４１０にはベッド使用者の腰部を支持するという機能があるから，これを本願発明１のように柔らかいものとすることは引用発明が避けなければならない事態であるから，本願発明１の構成に想到することに対する阻害事由となる旨主張する。しかしながら，引用発明において，選択肢ａを採用して第１ブロック４１０の堅さを第２ブロック４１２より柔らかくしたとしても，その堅さが頭部端ブロック４９０，足部端ブロック４９２及びシートブロック４９４の堅さを上回ることには変わりがないから，ベッド使用者の腰部を支持するという機能が損なわれるとはいえない。そうすると，選択肢ａを採用することに阻害要因があるとはいえない。
したがって，原告の上記主張には理由がなく，審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（手続違背）について
原告は，審決における引用発明のシートブロック４９４についての認定判断は，拒絶理由を構成するものであるから，審判手続においてこれを原告（出願人）に通知しなかったことは手続違背に当たる旨主張する。しかしながら，審決において，引用発明のシートブロック４９４は，第１ブロック４１０と共にベッド使用者の腰部を支える部材として位置付けられ，しかも第１ブロック４１０よりも相対的に柔らかいものとされているのであるから，第１ブロック４１０と第２ブロック４１２との相対的な堅さの大小関係の設定に係る容易想到性の判断において，シートブロック４９４についての認定判断は実質的に影響しておらず，これを原告に通知しなかったことによって原告が防御の機会を奪われたとはいえない。
したがって，原告の上記主張には理由がなく，審決の判断に誤りはない。
第５裁判所の判断
１取消事由１（進歩性の判断の誤り）について
⑴引用発明の認定の誤り（取消事由１－１）についてア原告は，審決で認定した引用発明は，必須の構成要件である①ないし④の各事項（上記第３の１⑴に記載）を欠いており，誤りである旨主張する。確かに，原告が主張するように，引用文献１の【０１２８】ないし【０１４２】で開示される実施例（以下「引用実施例」という。）においては，マットレス装置を構成する複数の部材の堅さの選択及び組合せとして多種多様な選択肢があり得るところ，審決は，そのうちの一つを取り出した構成を引用発明として認定している。また，この一つの例についても，頭部と足部を入れ替え，又は表と裏とを入れ替えることによって，当該構成のマットレス装置は更に４通りの堅さ分布による使用が可能であるところ，審決は，このことに言及していない。そして，原告の上記主張は，審決によるこのような引用発明の認定の手法について，引用発明の課題（目的）を無視し，本願発明１との相違点を予め減らすべく事後分析的な認定をしたものであって誤っている旨主張するのである。
イよって検討するに，引用文献１の記載によれば，引用実施例に係るマットレス装置４５２が上記のように多種多様な部材の選択及び組合せや４通りの使用方法を開示しているのは，引用実施例が「小売用テスト装置として」利用され【０１４２】，「小売業者は店舗内のテスト用マットレスの台数を減ずることで床面積を節約し得ると共に，ユーザは小売業者から購入しようとするマットレスの感触を適合調整し得る」【０１２８】ように，店舗内のテスト用マットレスに特化した課題（目的）又は作用効果に関する事項を強調するためであると解される。しかし，引用文献１には，「マットレス装置４５２は家庭または他の療養施設での個人使用の為にユーザにより購入されることもある」【０１４２】と記載されており，このように個人が使用する場合には，適切な感触を得られる硬さの部材の組合せが既に決定されているのであるから，多種多様な部材の選択及び組合せ並びに４通りの使用方法があることは想定されない。
したがって，小売用テスト装置（店舗内のテスト用マットレス）に用途を限定しない引用実施例のマットレス装置４５２において，多種多様な部材の選択及び組合せ並びに４通りの使用方法があることは，一体不可分の必須の技術思想に当たらず，その中から一つの組合せ及び使用方法を抽出した例を引用発明とすることに支障はない。引用発明は，引用例に記載されたひとまとまりの構成ないし技術的思想として把握可能であれば足りるところ，審決で認定された引用発明は，この要件を充たしているといえる。ウもっとも，審決が，引用文献１に開示された多種多様な部材の選択及び組合せ並びに４通りの使用方法の中から，引用文献１に具体的には全く例示されていない例を抽出したのであれば，原告のいうように，本願発明１の相違点を予め減らすべく事後分析的な認定をしたといえることもあろう。しかしながら，審決が認定した引用発明は，部材の選択及び組合せ（認定に係る構成のＫ，Ｏ及びＱ）については，引用文献１に「所望であれば」「好適には」として具体的に例示された構成を採用している。また，使用方法については，引用文献１の【図２４】に具体的に示された例をそのまま用いており，頭部と足部とを入れ替えることも，表と裏とを入れ替えることもしていない。このように，引用発明は，引用文献１に接した当業者が特段の「深読み」を要せずして把握し得る構成を備えたものであるから，審決に，事後分析的な認定をしたという誤りもない。また，引用文献１の例示に基づいて具体的に認定した引用発明に，例示であることを示す「所望であれば」「好適には」という文言を加えなければならない理由もない。エなお，部材の選択及び組合せについて審決が認定した構成（Ｋ，Ｏ及びＱ）をとるとき，頭部端ブロック４９０と足部端ブロック４９２の堅さは等しいから，頭部側と足部側とを入れ替えたとしてもベッド使用者の身体の各部位に相当するコア４５８の各部位の堅さは変わらない。また，引用文献１において，トッパ発泡体の上側と下側及びキルティングパネルの頂部と底部につき，厚さ又は堅さを違えることに関する言及は何らみられないから，マットレス装置４５２を裏返すことに技術的意義があるとは考え難い。これらの点からしても，４通りの使用方法があることを引用発明１の認定において考慮しなかったことに誤りがあるとはいえない。オ以上によれば，原告の主張は採用することができない。⑵対比（一致点及び相違点の認定）の誤り（取消事由１－２）についてア引用発明のコア４５８が本願発明１の「マットレス本体」に相当すると
認定したことについて
(ア)原告は，審決が，引用発明のコア４５８を，本願発明１の「クッション性を有し，ベッド使用者の体重を支えるマットレス本体」に相当すると認定したことは誤りである旨主張する。


(イ)原告の上記主張は，本願発明１の「マットレス本体」につき，「クッション性を有する複数の部材が接合されて一体となって形成されているもの」をいうとする解釈を前提としている。
この点，本件明細書の【００１５】並びに【図１】及び【図２】（【図１】【図２】については，別紙２参照。）に示される本願発明１の実施形態においては，マットレス本体１は，クッション性を有する第１部材２と，クッション性を有する第２部材３，４，第３部材６及び第４部材５とが接合されて一体となって形成されているものといえる。しかしながら，特許請求の範囲の記載において，「マットレス本体」が「クッション性を有する複数の部材が接合されて一体となって形成されている」ことは何ら特定されておらず，原告の上記解釈は，特許請求の範囲の記載に基づいたものとはいえない。
したがって，原告の上記主張は，前提において理由がなく，採用することができない。
イ引用発明の頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０が本願発明
１の「カバー」に相当すると認定したことについて
(ア)本願発明１の「このマットレス本体を被包するカバー」は，その文言どおり，マットレス本体を内部に収納して被い包むものと解され，また，その材質等については具体的な特定がなされていないので，キルティングを用いることも妨げられない。
一方，引用文献１には，「底部キルティングパネル４６０は頂部キルティングパネル４５４と協働してマットレス内部４７２を画成する」こと，「頂部および底部キルティングパネル４５４，４６０を相互に連結」すること等も開示されている【０１３０】。
したがって，審決において，引用発明の頂部キルティングパネル４５４及び底部キルティングパネル４６０が本願発明１の「このマットレス本体を被包するカバー」に相当すると判断したことに誤りはない。(イ)原告は，引用文献１の「頂部キルティングパネル４５４は幾分か弾性的な材料から作成されることにより，ユーザはマットレス装置４５２内に”沈下”し得る」【０１２９】との記載を指摘して，引用発明のキルティングパネルは本願発明１の「カバー」とは異なる技術的意義を含み，むしろマットレス本体の一部として理解されるべきである旨主張する。しかしながら，キルティングとは「２枚の布の間に芯地・綿などを入れて刺し縫う技法。また，それを施したもの」（広辞苑第７版）であり，クッション性（弾性）を有するとしても，上記記載のとおりまさに「幾分か」というものにとどまる。また，引用文献１のうちキルティングパネルに言及した【０１２９】【０１３０】を参照しても，キルティングパネルのクッション性を部位によって異ならせることを示唆する記載はみられないから，そのクッション性は長手方向に均一であると理解するのが自然である。そうすると，長手方向に硬さ（堅さ）の異なる部材を配置することにより身体各部への支持力を変える，という本願発明１及び引用発明におけるマットレス本体共通の効果に対して，キルティングのクッション性が与える影響は無視し得るといえる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。⑶容易想到性の判断の誤り（取消事由１－３）について
ア三つの選択肢から一つを選択することにつき
原告は，審決が，引用発明における第２ブロック４１２と第１ブロック４１０の堅さとの大小関係について，三つの選択肢（「ａ大きい」「ｂ小さい」「ｃ等しい」）から一つ（選択肢ａ）を選択することにより，相違点に係る本願発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たと判断したことは誤りである旨主張する。
確かに，原告の主張のとおり，引用発明においては，第１ブロック４１０と第２ブロック４１２との堅さの大小関係はユーザの嗜好に応じて決定されるものであって，大小関係に関する技術思想は開示されていない。しかしながら，大小関係の場合分けが何十通りもあるというのであればともかく，審決が正しく認定するとおり，堅さの大小関係の場合分けは３通りしかなく，しかも引用文献１の【０１３７】には「第２ブロック４１２の堅さは第１ブロック４１０の堅さよりも大きく，小さく，又は，等しくされ得る」としてその３通りが具体的に明記されているのであるから，そのうちの一つである「第２ブロック４１２」＞「第１ブロック４１０」という堅さの大小関係（審決にいう「選択肢ａ」）を選択することに，そもそも特段の技術思想を要しない。そうすると，引用発明から出発して，本願発明１と同様の又は別個の思考過程を通じて選択肢ａを選択することは，当業者が適宜なし得たことであるといえる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ作用効果につき
(ア)原告は，本願発明１の作用効果（身体がベッド長手方向にずれないことや骨盤が立った座位姿勢をとりやすくすること）は，引用文献１に記載も示唆もなく，引用発明から当業者が予測できる範囲にあるものでないから，審決はこのことを看過したものであって誤りがある旨主張する。そこで，この主張につき以下検討する。
(イ)本願発明１の「前記マットレス本体は，前記ベッド使用者の大腿部に対応する位置に，腰部及び背部に対応する位置の素材よりも硬い素材が配置されていること」という事項は，各位置の素材の定量的な硬さを特定するのではなく，相対的な硬さである硬さの大小関係を特定するものである。そして本願発明１の「ギャッチベッド用マットレス」は，その硬さの大小関係の特定を満たす「マットレス本体」を有することで，明細書の段落【００１２】，【００１８】に示されるように，ベッド使用者の腰部を相対的に沈みやすくし，大腿部を相対的に沈みにくくし，その結果，背上げ時にベッド使用者の身体がベッド長手方向（足下方向）にずれないようにすることやベッド使用者がマットレス上に座した場合に骨盤が立った座位姿勢をとりやすくなるという効果を奏するものと理解される。
他方，引用発明においてコア４５８の各ブロックの硬さの大小関係は，マットレス装置４５２における各ブロックに対応する位置においてもそのまま反映されるものと理解される（なぜなら，引用文献１には，トッパ発泡体４７９，４８１並びに頂部及び底部キルティングパネル４５４，４６０の堅さを部位によって異ならせることを示唆する記載はみられないので，その堅さは長手方向の全域にわたって均一であると理解するのが自然だからである。）。そうすると，引用発明において選択肢ａを採
用した場合，
①「第２ブロック４１２」（本願発明１の「大腿部に対応する位置」に相当する位置に配置された素材）＞「第１ブロック４１０」及び「シートブロック４９４」（本願発明１の「腰部」「に対応する位置」に相当する位置に配置された素材）
②「第２ブロック４１２」（本願発明１の「大腿部に対応する位置」に相当する位置に配置された素材）＞「頭部端ブロック４９０」（本願発明１の「背部」「に対応する位置」に相当する位置に配置された素材）


という堅さの大小関係が成立するので，本願発明１の「前記マットレス本体は，前記ベッド使用者の大腿部に対応する位置に，腰部及び背部に対応する位置の素材よりも硬い素材が配置されていること」という事項に至ることになる。してみると，引用文献１には本願発明１の課題や効果についての記載や示唆がないものの，引用発明において選択肢ａを採用することで，コア４５８の各ブロックにおいて本願発明１における硬さの大小関係の特定を満たすことになり，その硬さの大小関係はマットレス装置４５２における各ブロックに対応する位置においてもそのまま反映されるので，ベッド使用者の腰部は相対的に沈みやすくなり，大腿部は相対的に沈みにくくなるから，その結果，背上げ時にベッド使用者の身体がベッド長手方向（足下方向）にずれないようにすることやベッド使用者がマットレス上に座した場合に骨盤が立った座位姿勢をとりやすくなるという効果を奏するといえる。
そして，引用発明において選択肢ａを採用して，本願発明１における硬さの大小関係の特定を満たす場合に，ベッド使用者の腰部は相対的に沈みやすくなり，大腿部は相対的に沈みにくくなることは物理的に明らかである。また，選択肢ａを採用して構成されたマットレス装置４５２をギャッチベッドに適用すると，ギャッチベッドを背上げ状態においたときに，ベッド使用者の腰部は相対的に沈みやすくなり，大腿部は相対的に沈みにくくなることも物理的に明らかである。このように，引用発明において選択肢ａを採用した場合の上記硬さの関係及び背上げ状態におけるベッド使用者の身体の動きをふまえると，背上げ時にベッド使用者の身体がマットレスに対してベッド長手方向（足元方向）にずれにくくなるともに，ベッド使用者がマットレス上に座した場合に骨盤が立った座位姿勢をとりやすくなるという効果は，当業者の予測し得る範囲内といえる。
(ウ)したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ引用発明がフラット型のマットレスを前提としているかにつき原告は，フラット型のマットレスの基本的機能からすれば，引用発明において第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２の両方とも堅くすることに技術的な意義がある一方で，二つのブロックの堅さの大小関係には技術的意義がないから，第２ブロック４１２を第１ブロック４１０よりも堅くする構成に想到する（選択肢ａを採用する）ことは容易でない旨主張する。
しかしながら，引用文献１にはギャッチベッドの図面が複数開示されていること（【図４】，【図６】，【図７】，【図１９】，【図２０】），本件実施例に関する【０１４０】にもマットレス装置４５２を「ベッドの連接結合デッキ」に載置することが例示されていること，フレーム４７４の側面に刻まれたＶ字型の凹み【図２４】はマットレス装置４５２の折り曲げを容易にするものとしてそのギャッチベッドへの適用を示唆することからみて，引用発明がフラット型のマットレスのみを前提としているとはいえない。
したがって，原告の主張は前提を欠き，採用することはできない。エ引用発明がボックススプリングのマットレスを前提としているかにつき原告は，審決が認定した引用発明は，第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２の堅さを他のブロックよりも堅くしたものであるところ，このようにブロックの堅さにつき設計の自由度を得るためには各ブロックにボックススプリングを用いる必要があり，ボックススプリングを用いたマットレスは変形しにくいのでギャッチベッドに適さないから，引用発明から出発してギャッチベッドに係る本願発明に想到することは容易ではない旨主張する。
しかしながら，引用文献１の【０１３５】【０１３６】において，コア４８８の各ブロックの素材として具体的に例示されているのはフォームラバーのみであり，【０１３７】においても別異に解さなければならない理由はない。原告は，ボックススプリングでなければブロックの堅さの設計に自由度がない旨主張するが，この主張を裏付ける証拠はない。なお，引用文献１の【０１４０】における「ボックススプリング」への言及は，ベッドの「土台」（本件明細書の「ボトム」に相当する。）の素材としてなされたものであり，ブロックの素材としてではないと解される。したがって，原告の主張は前提を欠き，採用することができない。
オ阻害要因等につき
原告は，引用発明には第１ブロック４１０を堅くする技術的思想があるといえるから，これを柔らかくした本願発明１を想到するに当たっての阻害事由が存在する旨主張する。
しかしながら，本願発明１の「前記マットレス本体は，前記ベッド使用者の大腿部に対応する位置に，腰部及び背部に対応する位置の素材よりも硬い素材が配置されている」という発明特定事項は，各位置の素材の定量的（絶対的）な硬さを特定するのでなく，相対的な硬さの大小関係を特定しているから，ベッド使用者の腰部及び背部に対応する位置に当たる領域のマットレス本体の硬さを定量的に柔らかいものにしたものに限られない。すなわち，腰部及び背部に対応する位置の素材が「付加的な支持を提供」するに足る定量的な堅さを有していても，大腿部に対応する位置の素材に比べてわずかでも柔らかければ本願発明１の特許請求の範囲に含まれてくるのであり，引用発明においてそのような堅さ設定を選択して本願発明の構成に至ることに阻害要因があるとはいえない。
したがって，原告の主張は採用することができない。
２取消事由２（手続違背）について
原告は，引用文献１のシートブロック４９４についての審決の認定判断は，審決において初めて原告（特許出願人）に示されたものであるから，審判手続には拒絶理由通知を欠いた違法がある旨主張する。
しかしながら，引用発明の選択肢ａないしｃのいずれにおいても，シートブロック４９４の堅さは第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２よりも小さいのであるから，シートブロック４９４にはユーザの体重を支える上で特段の技術的意義があるとはいえず，その位置がユーザの身体のどの部位に対応していても，引用発明の大腿部に対応する位置にある第２ブロック４１２の素材を，腰部及び背部に対応する位置にある第１ブロック４１０の素材よりも硬くすることが容易であるか否か，そして硬さの関係の選択によってどのような効果が生じるのかという判断に対して，実質的な影響を及ぼすとはいえない。なお，シートブロック４９４の硬さが第１ブロック４１０及び第２ブロック４１２よりも小さいことは，原告が審査手続で提出した平成２８年１１月１日付け意見書（甲７）において言及されており，原告はそのことを認識していたといえる。これらの事情によれば，シートブロック４９４の硬さが第１ブロック４１０の硬さよりも小さいことを前提として，両者が共にユーザの腰部に対応する位置に配設されるものとした上での説示が審決において初めてなされたことが，原告にとって不意打ちになり手続上の違法をきたすとはいえない。したがって，原告の主張は採用することができない。
３結論
以上によれば，取消事由に係る原告の主張は，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
菅         洋    輝