まず，札幌交通圏の可能実走行時間については，最大拘束時間から休憩時間,客待ち時間,日常点検・点呼業務に要する時間（以下，この３つの時間を総称して「客待ち時間等」という。）を控除するものとし，これら控除の対象となる時間については，労働基準法３４条の規定を踏まえると，８時間ごとに１時間の休憩をとることが望ましく，これを２１時間の最大拘束時間に当てはめると２．６２５時間の休憩時間が妥当であり，さらに一般的なタクシー事業においては少なくとも０．３７５時間は，客待ち時間，日常点検・点呼業務に要する時間であると想定し，合計３時間を減じ，札幌交通圏の可能実走行時間を１８時間と算定した。また，札幌交通圏のタクシーの平均運行速度は，実態調査から得られた調査期間における総走行距離を総実走行時間で除して算出することとして，総走行距離３万５２３２．３５ｋｍ÷総実走行時間１９０３．２０時間＝１８．５１ｋｍ／時間と算定した。これにより，札幌交通圏における基本となる距離は，１８時間×１８．５１ｋｍ／時間＝３３３．１８ｋｍとなった。（乙１５の４）ｃ次いで，タクシーの平均運行速度の算定について，以下のとおり一部修正を加えた。すなわち，平均運行速度については，本省事務連絡によれば，実態調査の平均運行速度のほか，道路の表定速度も考慮で

きるものとされていたところ，札幌交通圏の道路の表定速度は２９．９５ｋｍ／時間であり，実態調査によるタクシーの平均運行速度との乖離率（道路の表定速度に対する実態調査によるタクシーの平均運行速度の割合）は６１．８０％であった。札幌交通圏を含む北海道全９地域における乖離率の平均は４７．２１％であったことから，乖離率が４７．２１％を下回る６地域（函館市及び北斗市，旭川市，苫小牧市，釧路市，帯広市，北見市）については，そのタクシーの平均運行速度を各地域の道路の表定速度に平均乖離率を乗じて得られた速度に引き上げる一方，乖離率が４７．２１％を上回った札幌交通圏を含む３地域（札幌交通圏，小樽市，室蘭市）については引き上げ処理を行わなかった（乙１５の２）。
ｄこれにより得られた北海道全９地域の基本となる距離の平均値は，３６３．５４ｋｍとなったため，端数処理をした３７０ｋｍを隔日勤務運転者の乗務距離の最高限度とし，日勤勤務者運転者については，隔日勤務運転者に対する最大拘束時間の比率である２１分の１６を乗じた２８１．９０ｋｍの端数処理をした２８０ｋｍをその乗務距離の最高限度とした。
ウ検討
(ｱ)実態調査の方法の適否
実態調査を踏まえて行われた業者を対象とするヒアリングの結果及び北海道運輸局の各支局の意見によれば，札幌交通圏内の業者が「北海道では夏と冬で大幅に走行距離が異なる」と述べ，苫小牧交通圏の２つの業界団体がそれぞれ「先の調査（実態調査）は夏場のもの冬期間繁忙期にはさらに走行距離が増える。」「今回の調査（実態調査）時期より冬の繁忙期の方が走行距離が伸びる。」と述べ，さらに，室蘭市・苫小牧交通圏共通の支局が「冬期繁忙期は今回実態調査時期より実走行距離が

増加するとヒアリング調査で回答を得ており，また当支局の地区は冬期間の降雪が少なく路面状況も他の地域より少ないのでその点も考慮した最高乗務距離の設定をお願いします。」と意見を述べているところである（甲２１）。また，北海道においては，夏と冬とでは道路状況が全く異なることは周知の事実であり，このためタクシーを含む車両一般の速度や走行距離が夏と冬とで相当異なることも容易に予測できるところである。これらのことからすると，室蘭市，苫小牧交通圏のみならず，札幌交通圏においても，実態調査が行われた夏期よりも冬期の方が，運行距離が増加することがうかがわれるところ，季節による走行距離の差異について北海道運輸局長が実態調査や本件算定方法の決定に際して配慮したことは何らうかがわれない。そうすると，この点についても，北海道運輸局長による基本の距離の算定方法については，その妥当性に重大な疑念が残るといわざるを得ない。
(ｲ)札幌交通圏の実態調査において，タクシーの平均運行速度（１８．５１ｋｍ／時間）等を超えて運行している車両が多数認められること実態調査によれば，北海道運輸局長が算出したタクシーの平均運行速度１８．５１ｋｍ／時間を上回る速度や隔日勤務運転者の乗務距離の最高限度３７０ｋｍを可能実走行時間１８時間で除した２０．５５ｋｍ／時間を上回る速度で運行した車両が多数あったことが認められる。（甲２１。隔日勤務運転者においては，それぞれ，６６運行中２３運行（約３４．８％），１６運行（約２４．２％），日勤勤務運転者においては，それぞれ，１１４運行中６４運行（約５６．１％），５４運行（約４７．４％）であった。）
運転者が事業用自動車に乗務する場合，客待ちの有無やその長短，走行する道路の選択，道路の混雑状況及び高速自動車国道等の利用の有無など様々な要因によって，各乗務における平均運行速度には相当の幅が

あることが容易に想定される（現に，札幌交通圏の実態調査における平均運行速度は，最大値が４６．８６ｋｍ／時間，最小値が８．１８ｋｍ／時間であった。甲２１。）から，ある運転者の１乗務における平均運行速度が北海道運輸局長の算出したタクシーの平均運行速度１８．５１ｋｍ／時間を超過するものであったとしても，当該乗務において，最高速度制限違反等，輸送の安全を害するような態様の運転が行われたものとは直ちにつながらないというべきである。そして，仮に，当該乗務において，最高速度制限違反等が行われていなかったとすれば，当該乗務に係る車両の運転者は，平均運行速度を超えて運行した場合でも，輸送の安全を害するような態様で走行していたとは認められないのであるから，当該乗務の態様等について何ら検討しないまま平均運行速度を１８．５１ｋｍ／時間と設定することは，数値の設定自体の妥当性に疑問を生じさせるものである上，この数値に基づいて乗務距離の最高限度を設定することは，合理的な根拠を欠いたまま過剰な乗務距離規制を課すことになるというべきである。
そして，北海道運輸局長としては，北海道運輸局長が算出したタクシーの平均運行速度１８．５１ｋｍ／時間や隔日勤務運転者の乗務距離の最高限度３７０ｋｍを可能実走行時間１８時間で除した２０．５５ｋｍ／時間を上回る平均運行速度を記録した車両について，運行記録計のデータや運行記録を参照するなどして最高速度制限違反等の有無を調査した上で，違反等のない乗務について平均運行速度を改めて算出し，その結果を基本となる距離の算出の過程で考慮・反映するなどの対応をことも可能であり，また，前記の検討に照らせば，そうすべきであったといえる。


しかしながら，北海道運輸局長が，これら車両について改めて調査，検討を行ったことをうかがわせる証拠はなく，この点についても北海道

運輸局長の算定方法には疑問が残るといわざるを得ない。(ｳ)北海道運輸局長（処分行政庁）の乗務距離の最高限度設定に関する
基本的な考え方について
ａ北海道運輸局長は，可能実走行時間にタクシーの平均運行速度を乗じて，札幌交通圏を含む北海道全９地域の各地域の基本となる距離を計算する方法を選択し，その上で，可能実走行時間は規則２１条に基づいて定められる最大拘束時間（隔日勤務運転者は２１時間）から，休憩時間，客待ち時間，日常点検・点呼業務に要する時間として合計３時間を控除した１８時間と算出し，タクシーの平均運行速度は実態調査から得られた調査期間における総走行距離を総実走行時間で除して算出することとした（前記イ(ｳ)ｂ）。
しかしながら，前記の北海道運輸局長の基本的な考え方には矛盾があるといわざるを得ない。以下，詳述する。
ｂ実態調査における，調査対象たる事業者に送付された調査・回答票（甲２１）に調査手順として記載されているとおり，総実走行時間とは，総稼働時間から休憩時間を差し引いた時間（ただし，デジタルタコグラフを装着している業者については，実際に車が動いている時間）とされ，総稼働時間は，乗務記録による乗務終了時間から乗務開始時間を差し引いた時間とされているから，総実走行時間には，客待ち時間及び客扱い時間も含まれている（ただし，デジタルタコグラフを装着している業者については，これらの時間は含まれていない。）ことになる。そうすると，これを前提として計算されたタクシーの平均運行速度は，客待ち及び客扱いによって停止している時間も含めた時間の平均速度を意味することになる。これに対し，可能実走行時間とは，その算定方式から明らかなとおり，最大拘束時間から客待ち時間等を差し引いたものである。そうすると，北海道運輸局長は，客待ち時間

等を差し引いた時間に，客待ち，客扱い等により実際に停止している時間（以下「客待ち等により停止している時間」という。）をも含んだ時間の平均速度を乗じることによって，札幌交通圏等の乗務距離の最高限度の基本となる距離を算出したことになり，この算出方法においては，時間と速度の考え方に相違があることは明らかである上，デジタルタコグラフを装着している車両に比べ，明らかに低い平均速度を乗じることになるものであるから，当該算出方法の合理性には疑問があるといわざるを得ない。
ｃ確かに，実態調査においてデジタルタコグラフを装着していないタクシー事業者の運転者について，客待ち等により停止している時間を正確に算出することは必ずしも容易でないとうかがえることや，客待ち等により停止している時間を含んだ時間の平均時速を乗じることによって基本となる距離が低く算定される一方で，可能実走行時間については客待ち時間等を３時間と設定しているところ，これは実態調査の結果（デジタルタコグラフ装着車両の運転可能時間）に照らしても，実態よりも短めに見積もったものと評価でき（甲２１。デジタルタコグラフ装着車両に乗務した札幌交通圏の隔日勤務運転者９名についてみると，平均運転可能時間は約１１．３３時間にとどまる。），その分については，基本となる距離が長く算定されたとも評価しうることからすれば，客待ち等により停止している時間をも含んだ時間の平均速度を前提にタクシーの平均運行速度を算出し，これに基づいて基本となる距離を計算したことが，明らかに不合理なものであるとまではいえないが，基本となる距離の計算方法は，乗務距離の最高限度規制という職業の自由に対する直接的な規制の基礎をなすものであるから，北海道運輸局長としては，前述した算定方法の合理性に対する疑問について，それを払拭しうるだけの調査，補正をすべきであったといえ

る。
しかしながら，記録上，北海道運輸局長が前記の調査，補正を行ったことをうかがわせる証拠はないのであって，北海道運輸局長による基本となる距離の算定方法には，合理性について疑問があるといわざるを得ない。
(ｴ)札幌交通圏の実態調査において，乗務距離の最高限度（隔日勤務運転者３７０ｋｍ）を超えて運行した車両が認められること実態調査によれば，隔日勤務運転者において，６６運行中５運行が３７０ｋｍを超えて運行し，このうち，３運行については休憩時間が３時間以上であった（なお，他２運行のうち，１運行は１．５０時間，１運行はデジタルタコグラフ装着車両のため休憩時間の報告がなされていない。）ことが認められる（甲２１）。
前記(ｲ)同様，運転者が事業用自動車に乗務する場合，客待ちの有無やその長短，走行する道路の選択，道路の混雑状況及び高速自動車国道等の利用の有無など様々な要因によって，各乗務における運行距離には相当の幅があることが容易に想定されるから，ある隔日勤務運転者の１乗務における運行距離が，乗務距離の最高限度として設定された３７０ｋｍを超過するものであったとしても，当該乗務において，最高速度制限違反等，輸送の安全を害するような態様の運転が行われたものと直ちに認めることはできない。
したがって，そもそも乗務距離の最高限度として３７０ｋｍと設定したこと自体，その妥当性に疑問があるというべきであるから，この妥当性を検討するため，北海道運輸局長としては，隔日勤務運転者の運転に係る車両のうち，３７０ｋｍを超える運行距離を記録した車両について，運行記録計のデータや運行記録を参照するなどして最高速度制限違反等の有無や休憩時間の取り方等を調査した上で，違反等がなく，休憩時間

も十分に確保した乗務があれば当該乗務についての調査，検討結果を基本となる距離の算出の過程で考慮・反映することも可能であり，また，そうすべきであったといえる。
しかしながら，北海道運輸局長が，これら車両について改めて調査，検討を行ったことをうかがわせる証拠はなく，この点においても北海道運輸局長の算定方法には疑問が残るといわざるを得ない。(ｵ)ａ前記(3)アのとおり，本件公示は事業者の営業活動の一部を制限するものであるから，乗務距離の最高限度を設定するに当たっては，基礎となるべき資料の正確性，妥当性について十分な検討，精査が必要である。
そして，最高限度を算出するに当たり用いた基本となる距離は，隔日勤務の場合，最大拘束時間（２１時間）から客待ち時間等（３時間）を控除した１８時間に平均運行速度を乗じたものであり，平均運行速度は総走行距離を総実走行時間（総稼働時間から休憩時間を控除した時間）で除したものである。


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の東京都選挙区，茨城県選挙区，栃木県選挙区，群馬県選挙区，埼玉県選挙区，千葉県選挙区，神奈川県選挙区，新潟県選挙区，山梨県選挙区，長野県選挙区及び静岡県選挙区（これらを併せて，以下「本件各選挙区」という。）における選挙をいずれも無効とする。
第２事案の概要
１本件は，令和元年７月２１日施行の参議院議員の通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，本件各選挙区の選挙人である原告らが，平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」という。）による改正（以下「平成３０年改正」という。）後の公職選挙法１４条１項及び別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員の定数の配分に関する規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は，人口比例に基づかず憲法に違反するなどと主張して，公職選挙法２０４条の規定に基づき，本件各選挙区における選挙を無効とすることを求める事案である。
２前提事実
本件選挙は，令和元年７月２１日，平成３０年改正後の公職選挙法１４条１項及び別表第３の定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）の下での初めての参議院議員の通常選挙（以下「通常選挙」という。）として施行された（顕著な事実）。
原告らは，本件各選挙区の選挙人である（弁論の全趣旨）。総務省発表平成３０年９月登録日現在における選挙人名簿登録者数に基づく選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，第２において，選挙人数を基準とした上記の最大較差を単に「最大較差」といい，人口を基準としたそれを「最大較差（人口）」という。）は，上記の数が最少の福井県選挙区と同じく最大の宮城県選挙区とで１対２．９８４であった（当事者間に争いがない）。
本件選挙において，選挙の期日である令和元年７月２１日の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，選出される議員１人当たりの選挙人数が最少の福井県選挙区を１とした場合，最大の宮城県選挙区は３．００２（以下，概数で「３．００」と表記し，最大較差に関する数値は同様に概数で表記する。）であった（乙１の１）。また，原告Ａ     の属する東京都選挙区は２．９４，原告Ｂの属する茨城県選挙区は１．８８，原告Ｃ     の属する栃木県選挙区は２．５３，原告Ｄ     の属する群馬県選挙区は２．５２，原告Ｅ   の属する埼玉県選挙区は２．３７，原告Ｆ     の属する千葉県選挙区は２．７０，原告Ｇ     の属する神奈川県選挙区は２．９６，原告Ｈ     の属する新潟県選挙区は２．９７，原告Ｉ     の属する山梨県選挙区は１．０７，原告Ｊ     の属する長野県選挙区は２．７０，原告Ｋ     の属する静岡県選挙区は２．３８であった（乙１の１）。
３当事者の主張の要点
原告ら
ア憲法５６条２項，１条，前文第１項第１文冒頭は，民意を反映する人口比例選挙を要求するものである（統治論）。
「主権」を有する国民は，「両議院の議事」につき，憲法前文第１項第１文冒頭の定めに従って，「正当に選挙された国会における代表者を通じて」，「出席議員の過半数でこれを決」（５６条２項）するという方法で，「主権」を行使する。
憲法前文第１項第１文冒頭（「日本国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，」）の「行動」の概念は，国民が，主権者として，「国会における代表者を通じて」，「主権」を行使することを含むと解される。
一方で，非人口比例選挙の場合は，（国民の半数未満から選出されたにすぎない）「国会議員の過半数」の投票が，（「「主権」を有する国民の過半数」から選出された）国会議員の半数未満の投票に優越して，「主権」の内容の一たる各議院の議事の可決・否決を決定し得る。したがって，非人口比例選挙の場合，「主権」を有する国民ではなく，「主権」を有しない国会議員が，「主権」（即ち，「国政のあり方を最終的に決定する権力」）を行使し得ることになる。
この非人口比例選挙の結果は，憲法１条（「主権の存する日本国民」）及び前文第１項第１文（「主権が国民に存する」）の各明文の規範に違反する。
他方で，人口比例選挙の場合は，憲法５６条２項に基づき，「主権」を有する国民が，人口比例選挙で選出された国会議員を通じて，「出席議員の過半数で」，「両議院の議事」を決定するという方法で，「主権」を行使することになる。人口比例選挙は，１条（「主権の存する日本国民」）及び前文第１項第１文（「主権が国民に存する」）の各明文の規範に合致する。
上記のとおり，憲法５６条２項，１条，前文第１項第１文冒頭は，人口比例選挙を要求しているものである。
本件選挙の１票の投票価値の選挙区間の最大較差は，３．００であり，本件選挙は，人口比例選挙（１人１票選挙）とはいえない。よって，本件選挙は，憲法５６条２項，１条，前文第１項第１文冒頭の定めによる人口比例選挙の要求に違反しており，９８条１項の明文により無効である。
なお，上記のような原告らの主張（統治論）を採用しない理由を従前の最高裁判所の大法廷判決が判決文中に記述しないことは，違憲違法である。
イ本件選挙は，最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）の投票価値の較差についての判断基準に従えば，違憲状態である。


平成２９年大法廷判決は，公職選挙法の一部を改正する法律（平成２７年法律第６０号。以下「平成２７年改正法」といい，同法による公職選挙法の改正を「平成２７年改正」という。）の附則７条が，「次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示され（ている）」と「評価」し，関係する事情を総合して，平成２８年７月１０日に施行された通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）の基準日たる投票日の時点での「選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえ（ない）」旨判示した。同判決は，平成２７年改正法は，その附則によって，「更なる是正に向けての方向性と立法府の決意」を示しており，「再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮」しており，そうすると，平成２７年改正は更なる較差の是正を指向するものと評価することができるとして，平成２８年選挙は違憲状態に該当しない旨判示したのであるから，同判決の同判示は，仮に，基準日たる平成２８年選挙の選挙投票日の時点で，平成２７年改正法の示す「更なる是正に向けての方向性と立法府の決意」が存在しないと「評価」される場合は当該選挙を違憲状態と判示する趣旨であると解される。
本件選挙の選挙区割り
平成３０年改正法は，参議院の選挙区選出の議員の定数を２人分増加（埼玉県２増）し，かつ，比例代表制選出の議員の定数を，政党が決めた順位に従って当選者が決まる「特定枠」を設けて，４人分増加したが，その結果，平成２８年選挙当時の選挙区間の投票価値の最大較差（３．０８倍。ただし，平成２２年実施の国政調査結果による人口に基づく選挙区間の投票価値の最大較差は，２．９７倍）は，平成３０年改正で，福井県と宮城県の間の３．００倍（ただし，総務省発表平成３０年９月登録日現在における選挙人名簿登録者数によるものでは２．９８４倍）にわずかに縮小したにすぎない。
上記平成３０年改正法の内容は，平成２７年改正法附則７条の次回通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得るとの定めを遵守していない。けだし，平成３０年改正法は，平成２７年改正法の鳥取県と島根県の合区（参議院（選挙区選出）議員の選挙区として２の都道府県の区域を区域とするものをいう。以下同じ。）と徳島県と高知県の合区の合計２個の合区をそのまま維持するにとどまるものであって，平成２９年大法廷判決に先立つ各最高裁判所大法廷判決が判示したところに従った都道府県を単位とする選挙区割りの抜本的な見直しがなされていないからである。
さらに，選挙区間の投票価値の最大較差の変化をみても，上記のような微細なものに止まり，この点でも，選挙区割りの抜本的な見直しから程遠いことが認められる。
これに加えて，平成３０年改正法附則は，平成２７年改正法附則７条の「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，（中略）抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得る」との文言に相当する文言を欠いている。
以上のとおり，平成３０年改正法は，平成２７年改正法が示す「更なる是正の方向性と立法府の決意」を全く欠如している。そもそも，平成３０年改正法は，平成２７年改正法附則７条の定めを受けて立法されたものであるが，これは，上記抜本的な見直しとしては極めて不十分である。
上記の平成２９年大法廷判決の投票価値の較差についての判示に忠実に従ったとしても，本件選挙は，違憲状態であると解される。ウ参議院の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。
最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）及び最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）は，いずれも「参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。」と判示し，平成２９年大法廷判決も同旨を判示する。平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，いずれも「参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する責務を負っていることは明らかであ」るとし，上記判示はこれを前提としているところ，平成２９年大法廷判決は，上記各大法廷判決につき判例変更をするものではなく，その効力もないと解されるから，投票価値の平等の要請は衆議院同様に働き，国において「参議院の選挙であること自体」以外の合理的理由の存在を立証できない限り，参議院（選挙区選出）議員の選挙の投票価値の最大較差は衆議院（小選挙区選出）議員の選挙のそれに劣後しない。
エ衆議院の多数意見と参議院の多数意見が対立した１５個の法律の立法事案の全てにおいて，参議院の多数意見が法律の成立・不成立を決定した。
昭和２２年ないし平成１７年の間に，法案についての衆議院議員の多数の意見と参議院議員の多数の意見が異なったことが，少なくとも１５回あるところ，それらの場合，必ず，参議院議員の多数の意見が衆議院議員の多数の意見に優越して，各法律が成立したり，又は廃案となっている。そのような歴史上の事実に照らせば，「参議院議員の選挙の投票価値の平等の憲法の要請が，「参議院議員の選挙であるということ自体」を理由として，衆議院議員の選挙のそれに劣後してよい」とは到底解されないものである。そうすると，参議院（選挙区選出）議員の選挙の投票価値の最大較差が，衆議院（小選挙区選出）議員の選挙のそれに劣後していることは，当該参議院（選挙区選出）議員の選挙区割りが，憲法の投票価値の平等の要求に反しており，違憲であると解される。
オ平成２９年大法廷判決における投票価値の較差についての２段階の判断枠組みの最初の段階の審査の判断基準は，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決における上記の判断枠組みの各段階の審査の判断基準の判例に反する。


平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，いずれも，「参議院議員の選挙における投票価値の較差の問題について，当裁判所大法廷は，これまで，①当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該定数配分規定が憲法に違反するに至っているか否かといった判断の枠組みを前提として審査を行ってき」たと判示して，２段階の判断枠組みを採用しているところ，これによれば，較差是正のための立法措置などの投票価値の較差是正に関する要素は，②段階の審査で，基準日たる投票日の時点で較差が是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えたか否かを判断する際に考慮すべきものである。ところが，平成２９年大法廷判決が採用した判断基準は，②段階の審査で考慮すべき較差是正に関するものを，①段階の審査で，先取りして考慮して，その結果，当該選挙は違憲状態に該当しない旨の結論を導くに至るものである。このような判断基準の変更は，判例変更した旨及び従前の判例がどの点で誤っていて新判例がどの点で正しいのかとの判例変更についての判示のない平成２９年大法廷判決においてすることは，許されないものである。ちなみに，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の②段階の審査の判断基準も，憲法９８条１項の明文に反する法理であり効力を有しない。
カ最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）の判例としての事情判決の法理によれば，違憲状態の瑕疵は本件選挙全体に及ぶ。
昭和５１年ないし令和元年までの４３年間，選挙無効訴訟についての事情判決は，昭和５１年大法廷判決及び最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁の二つの大法廷判決のみであるため，上記４３年間に言い渡されたその他の各最高裁判決は，いずれも，事情判決の判例を変更する判断をしていない。
したがって，昭和５１年大法廷判決の「事情判決」の判例は，今日においても有効であり，裁判官を拘束するところ，違憲状態の方式により決定された議員定数を配分された選挙区の違憲状態の瑕疵は，全選挙区割り全体の「不可分の一体」の性質から，全体の選挙区割りに及び，全選挙区の選挙全体が，違憲状態の瑕疵を帯びることになるとするのが昭和５１年大法廷判決である。これによれば，違憲状態の瑕疵を帯びる本件選挙は，憲法９８条１項の規定に反し，無効である。キ選挙を無効とする判決がされても，社会的混乱を生むことはない。本件選挙を無効とする判決を言い渡した場合，同選挙は，将来に向かって形成的に無効となる（昭和５１年大法廷判決）。よって，（同選挙で当選した議員が，当該「選挙無効」判決言渡し時以前に，国会で投票したことで成立した）各法律は，選挙無効判決によっても，なお有効であり，さらに，同選挙で当選した議員である内閣総理大臣の地位も，当該選挙無効判決により，将来に向かって形成的に無効となるにすぎず，当該選挙無効判決言渡し時以前に行われた内閣総理大臣の行政権の行使は，選挙無効判決によっても，なお有効である。その他の事情も考慮すると，選挙無効判決の言渡しにより，社会的混乱は生じない。
ク人口比例選挙による選挙区割りは，技術的に可能な限度で行えば足りる。
憲法５６条２項，１条，前文第１項第１文冒頭の要求する人口比例選挙は，実務を踏まえた上での技術的観点からみて，合理的に実施可能な限りでの人口比例選挙であれば足りると解される。平成２３年４月１５日に開催された第２回選挙制度の改革に関する検討会において，西岡武夫参議院議長（当時）は，参議院選挙制度につき，投票価値の最大較差１対１・０６６倍の比例９ブロック制の西岡試案を参議院の各会派に交付した（甲４８）。
いったん人口に比例する区割りが実施されれば，以後，５年ごとの簡易国勢調査及び１０年ごとの正規国勢調査の実施により得られた人口に比例して選挙区割りが見直されていれば，当該５年ごとの選挙区割りの見直しの実施は，特別な事情のない限り，人口比例選挙の１票の投票価値からの乖離の合理性を裏付ける有力な証拠となり得ると解される。
ケ当該選挙の各選挙区の投票価値の平等（１人１票等価値）からの乖離が合理的であることの立証責任は，国にある。
裁判所は，選挙無効請求訴訟の裁判において，①投票価値の平等からの乖離の合理性の存在の問題又は②是正のための合理的期間の未徒過の問題につき，立証責任がいずれの当事者（即ち，選挙人又は選挙管理委員会）にあるのか，判断するよう求められる。
けだし，選挙無効請求訴訟が裁判である以上，各当事者間に争いのある場合は，裁判所は，主張立証責任が，いずれの当事者に帰属するかという論点の判断を避けないよう求められるからである。
被告ら
ア本件訴訟の判断枠組み
憲法は投票価値の平等を要求しているが，選挙制度の仕組みの決定については国会に広範な裁量が認められているのであるから，投票価値の平等は，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。憲法が二院制を採用した趣旨及び定数の偶数配分という参議院議員の選挙制度における技術的制約等に照らすと，国会の定めた定数配分規定が憲法１４条１項等の規定に違反して違憲と評価されるのは，参議院の独自性その他の政策的目的ないし理由を考慮しても，投票価値の平等の見地からみて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じており，かつ，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られるものと解すべきである。
イ本件選挙時において，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとはいえないこと国会が，選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていた旨判断した平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿い，一部の選挙区について２つの県を合わせた合区を創設することなどを内容とする平成２７年改正を行ったことにより，選挙区間の最大較差（人口）は２．９７倍（平成２２年実施の国勢調査結果による人口に基づくもの）となり，前記不平等状態は解消された。


同改正後の定数配分規定に基づいて施行された平成２８年選挙に係る平成２９年大法廷判決においても，選挙区間の最大較差が３．０８倍であった平成２８年選挙当時，投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，平成２７年改正後の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない旨判示された。
さらに，平成３０年改正は，参議院（選挙区選出）議員の選挙に関しては，平成２７年改正による選挙区割りを維持しつつ，埼玉県選挙区の定数を２人増員するものであり，その結果，平成２８年選挙時の選挙区間の最大較差である３．０８倍から，平成２７年実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差（人口）として２．９８５倍にまで縮小した。
平成２７年改正法に続いて，平成３０年改正法においても，参議院（選挙区選出）議員について都道府県を構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を原則として維持したことは，両議院の選挙制度が同質的なものとなっている中で，参議院（選挙区選出）議員の選出基盤について衆議院議員のそれとは異なる要素を付加し，地方の民意を含む多角的な民意の反映を可能とするものであるから，憲法が二院制を採用した趣旨に沿うものといえる。さらに，そもそも，選挙権は，民主主義国家において，治者でもあり被治者でもある国民が自らの意見等を国政に反映させることを可能にする極めて重要な権利であるところ，人口の多い都市部に居住する多数者のみならず，山間部などのいわゆる過疎地域を含む地域に住む少数者の意見も十分に国政に届くような定数配分規定を定めることもまた，国会において正当に考慮することができる政策的目的ないし理由となるものというべきである。
平成２９年大法廷判決においても，選挙制度の仕組みを決定するに当たり，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することについては，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，直ちに国会の合理的な裁量を超えるとは解されない旨判示されている。
さらに，立法府においては，参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会の附帯決議として，平成３０年改正後も参議院選挙制度改革に向けた検討を継続していく決意を表明しており，このことは，再び過去にあったような大きな較差を生じさせないという配慮がなされているものとして評価すべきである。
以上の諸点に，参議院議員については，憲法上，３年ごとに議員の半数を改選するものとされ（４６条），定数の偶数配分が求められるなどの技術的制約があること等を併せ考慮すると，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達しているとはいえず，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとはいえない。
ウ仮に，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと判断されたとしても，本件選挙までの期間内に本件定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないこと憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている場合において，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきである。
そうすると，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かは，裁判所において当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているとの判断が示されるなど，国会が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態となったことを認識し得た時期を基準（始期）として，前記の諸般の事情を総合考慮して判断されるべきである。
これを本件についてみると，平成２９年大法廷判決において，都道府県単位の選挙区を一部改めて合区を創設した平成２７年改正後の定数配分規定に基づき施行された平成２８年選挙当時，選挙区間における投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に当たらない旨判断が示された。本件選挙は，同大法廷判決後，さらには，最大較差の更なる縮小を目指した平成３０年改正による定数配分規定に基づく初めての参議院議員通常選挙である上，本件選挙当時における選挙区間の最大較差は３．００倍であり，平成２８年選挙当時の３．０８倍から更に縮小したことなどを踏まえると，国会において，本件選挙までの間に前記状態に至っていたことを認識し得たとは到底いえない。そうすると，仮に本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと評価されたとしても，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったとは認められないから，本件選挙までの期間内に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，証拠（各認定事実の末尾に摘記した）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
平成２６年大法廷判決までの経緯


ア参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，選挙区ごとの定数については，憲法が参議院議員につき３年ごとにその半数を改選すると定めていることに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることとなるように配慮し，定数を偶数として最小２人を配分する方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，参議院議員の総定数が２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。
イ参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成７年から平成１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。
しかるところ，最高裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において後記の基本的な判断枠組みを示し，また，「制定の当初においては憲法に適合するものと認められた本件参議院議員定数配分規定による議員定数の各選挙区への配分」として参議院議員選挙法制定当時の定数配分規定の下での選挙区間の最大較差については憲法に適合するものであるとの認識も示した後，平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁），平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年に施行された通常選挙のいずれについても，最高裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされるなど，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，較差の状況について投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていた。


ウ平成２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍の状況において施行された通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）につき，平成２４年大法廷判決は，結論において同選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。
エ平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２４年法律第９４号。以下「平成２４年改正法」という。），同月２６日に施行された（以下，同法による改正後，平成２７年改正法による改正前の定数配分規定を「平成２７年改正前の定数配分規定」という。）。平成２４年改正法の内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，平成２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた。
平成２５年７月２１日，平成２７年改正前の定数配分規定の下での初めての通常選挙（以下「平成２５年選挙」という。）が施行された。同選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。オ平成２５年９月，参議院において平成２８年に施行される通常選挙に向けた参議院選挙制度改革について協議を行うため，選挙制度の改革に関する検討会の下に選挙制度協議会が設置された。同協議会においては，平成２６年４月に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，議員１人当たりの人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われた（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれており，「将来的には，投票者数による議員定数配分も選択肢の一つとして考えられる」等とする意見（乙５の１）も示された。）。そして，同協議会において，更に同年１１月以降，意見集約に向けて協議が行われたが，各会派の意見が一致しなかったことから，同年１２月２６日，各会派から示された提案等を併記した報告書が参議院議長に提出された。
カこのような協議が行われている状況の中で，平成２５年選挙につき，平成２６年大法廷判決は，平成２４年大法廷判決の判断に沿って，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず，したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した。
平成２７年改正法の成立に関する経緯
ア平成２７年改正法の成立
報告書の提出を受け
て協議を行ったが，各会派が一致する結論を得られなかったことから，平成２７年５月２９日，各会派において法案化作業を行うこととされた。その後，各会派における検討が進められた結果，各会派の見解は，人口の少ない選挙区について合区を導入することを内容とする①「４県２合区を含む１０増１０減」の改正案と②「２０県１０合区による１２増１２減」の改正案とにおおむね集約され，同年７月２３日，上記各案を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案がそれぞれ国会に提出された。そして，同月２８日，上記①の改正案に係る平成２７年改正法が成立し，同年１１月５日から施行された。平成２７年改正の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９７倍となった（乙５の１）。
イ平成２７年改正法の内容等


平成２７年改正法は，参議院創設以来，初めて，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みの一部について合区（合同選挙区）を設けたものであり，具体的には，参議院（選挙区選出）議員の選挙区及び定数について，鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県をそれぞれ合区とし，定数２人の選挙区とした上で，定数４人の県の選挙区のうち，議員１人当たりの人口の少ない３県（宮城県，新潟県及び長野県）の選挙区の定数を２人ずつ減員するとともに，議員１人当たりの人口の多い１都１道３県（東京都，北海道，愛知県，兵庫県及び福岡県）の選挙区の定数を２人ずつ増員すること等を内容とするものであった。合区を設けた理由について，平成２７年改正法の法律案の発議者からは，都道府県単位の選挙制度が地方の意見を国政に反映させる重要な役割を果たしてきたことを十分に踏まえ，平成２６年大法廷判決の判示に沿って較差是正を目指すという考え方に基づくものである旨説明された（乙５の１・２）。また，合区の対象を鳥取県，島根県，高知県及び徳島県とした理由については，人口の少ない都道府県は，少ない方から順に鳥取県，島根県，高知県，徳島県であり，これらは互いに隣接する人口の少ない県同士での組合せが可能である一方で，徳島県の次に人口の少ない都道府県は福井県であり，福井県に隣接する府県の人口はいずれもそれほど少ないわけではなく，これらの府県と福井県とを合区することとした場合には，これらの府県と人口のより少ない県との間で不公平さを生じさせることとなるためと説明された（乙５の２）。
他方で，平成２７年改正法の法律案と同時に審議された「２０県１０合区」などを内容とする法律案（同法律案については，平成２７年改正法の法律案の可決により，議決を要しないものとなった。）については，参議院本会議において，「合区の対象は２０県と全体の４割に及んでおり，単独の県と合区対象の県の不公平感は一層顕著に」なる，「歴史的，地理的，社会的なつながり，条件がほとんどない合区による様々な矛盾を生じる」ことになるといった意見が示されていた（乙５の２）。
ウ平成２７年改正法附則７条の定め
平成２７年改正法附則７条には，「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」との規定が置かれていた。
エ平成２７年改正前後の各種の反応
平成２７年改正に当たり，合区の創設の提案等に対しては，「東京一極集中を是正し，地方の活性化を図るためには当事者である地方の意見が最大限に活かされることが必要であり，人口により単純に区割りを決定することは，地方創生に逆行し，適当ではない」などとして，参議院については都道府県単位による代表が国政に参加する仕組みを維持することを提言する福井県知事，山形県知事ほか６県の知事による平成２７年７月８日付け「地方創生にふさわしい参議院選挙制度改革に係る緊急提言」（乙２８の１）が示されたほか，例えば，鳥取県議会は，「衆議院とは違った視点でものごとを見ることができる参議院の存在は必要であり，一票の格差是正に当たっては，全国比例区の議席数を選挙区へ移管するなど参議院選挙全体の改革として議論し，最低１県に１議員を確保すべきこと。」，「一票の格差を論じるときに，人口や有権者数で論じるならば，投票しなかった人の投票価値まで考慮することになる。投票機会の平等に加え，実際に投票した価値に目を向けて，人口ではなく投票数をもとに格差を是正すべきであること。」などの意見を記載した平成２７年６月２６日付け意見書を地方自治法９９条の規定に基づき参議院議長に提出した（乙２８の６２）。その当時合区の検討対象とされていたその他の地方公共団体の議会からも，地方自治法９９条の規定に基づき，「選挙制度は，人口だけでなく，面積や行政区画のほか，地方が有する自然環境保護や食料供給基地等の多面的機能等を総合的に考慮する必要がある」，「合区案は，人口過疎の上に，政治過疎を引き起こすものであり，これらが国策として強行されるならば，地方切り捨てにつながり，国・地方全体の衰退を招く」などとする意見が提出されたほか，各地方公共団体からは，合区の創設に反対し都道府県単位の選挙区の維持を求める旨の意見が多数提出された（乙２８の８・１０ないし１２・２３・２９・３１ないし３４・５７・６１・６２・６４ないし７１・１００・１０１・１２６ないし１４４・１５０・１５２・１６９・１７１ないし２００）。全国知事会や全国町村会からも，平成２７年改正に関し，人口の多寡に関わらず都道府県単位の代表が国政に参加する仕組みや，地域の実情や声が国会に反映できる選挙制度の検討等を求める意見が示された（乙２１の１，２５の１）。
また，株式会社静岡新聞社，株式会社岩手日報社等が加盟する日本世論調査会が平成２７年１２月に実施した世論調査においては，将来的に参議院の選挙制度をどうするべきかという点について，合区での較差是正を進めるとした意見の割合は１９．８パーセントで，都道府県単位で代表を選ぶことを優先するとした意見の割合が３６．５パーセントと最多であった（乙１８の９・１０，２０）。
各地方公共団体からは，平成２７年改正後，合区の解消や，都道府県単位の選挙区制の堅持などを強く求める意見が，多数にわたり，継続的に表明され続けた（乙２８の７２・７３・７９ないし８３・２０１・２０２）。
衆議院議員の定数削減と衆議院選挙に係る一票の較差是正を図るための衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号。以下「区画審設置等改正法」という。）
の成立等


平成２８年５月２０日，区画審設置等改正法が成立したところ（乙３１の５），同法には，「この法律の施行後においても，全国民を代表する国会議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方については，民意の集約と反映を基本としその間の適正なバランスに配慮しつつ，公正かつ効果的な代表という目的が実現されるよう，不断の見直しが行われるものとする。」とする規定が置かれた（同法附則５条）。この規定は，同法に係る国会での審議に先立ち衆議院議員の選挙制度に関する調査検討を行った「衆議院選挙制度に関する調査会」（乙３１の１）による答申（乙３１の２）の内容を踏まえて定められたものであるところ（乙３１の６・７），同答申４項においては，前記の規定と同様の文言に加え，「憲法の定める二院制の下において，衆参両議院にはそれぞれ期待される役割や機能があり，今後も，将来における我が国の代表民主制のあるべき姿を念頭に，「国権の最高機関」としての国会の在り方や「全国民を代表する」議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方を，広く国民の意見を踏まえ，明治以来長い歴史とともに発展してきた我が国民主政治における意思決定過程の制度と運用を見据えて，国会として継続的に考えていくべきである。」と述べられていた（乙３１の２）。
同法の法律案に関し，平成２８年４月２２日の衆議院の本会議においては，法律案の提出者から，「本法律案では（中略）衆参両議院選挙制度のあり方についても，答申が述べるとおり見直しを進めることが重要であるとの立場から，（中略）見直し条項を置いた」などと，前記見直し条項が対象とする選挙制度は衆議院のみならず参議院の選挙制度も含むことを前提とした説明がされていた（乙３１の３）。
平成２８年選挙の結果等
ア以上のような協議が行われている状況の中で平成２８年７月１０日に平成２７年改正後の定数配分規定の下で施行された平成２８年選挙における選挙区間の最大較差は，１対３．０８であった（乙４，５の３）。合区とされた鳥取県，島根県，徳島県及び高知県の平成２８年選挙における投票率は，島根県を除く各県で低下し，当時における過去最低の投票率であった（乙５の４，１８の８）。島根県においては，投票率は６２．２０パーセントで，平成２５年選挙に比し１．３１パーセント上昇したが，それまで投票率は連続して全国１位であったところ，平成２８年選挙においては全国３位となった（乙５の４・９）。上記の各県における無効投票率（当時）は，島根県（２．０３パーセント）を除いて全国平均（２．６５パーセント）を上回り，高知県は６．１４パーセントと全国で最高となった（乙５の５）。
高知県で投票率が低下した原因については，合区により選挙区が拡大し，候補者と有権者の距離が遠くなったと感じられたこと，特に高知県においては，地元である同県出身の候補者がいなかったため，選挙への関心が高まらなかったことによるものとの報道があった（乙５の９）。この点に関連し，徳島県及び高知県の合同選挙区では，３名の候補者全員が徳島県出身であったところ，当選した候補者の徳島県における得票率よりも高知県における得票率がかなり低く，その原因につき高知県において同候補は有権者に浸透しきれなかった旨の報道があった（乙１８の８）。また，島根県と鳥取県においては，いわゆる現職で当選した候補者が島根県出身，次点のいわゆる新人の候補者が鳥取県出身であったところ，次点の候補者の島根県における得票率が２９．４パーセントであったのに対し，同人の鳥取県における得票率は４２．０パーセントであったとの報道があった（乙１８の８）。イ各地方公共団体からは，平成２８年選挙後も，合区の解消や，都道府県単位の選挙区制の堅持などを強く求める意見が，多数にわたり，継続的に表明され続けた（乙２８の３ないし７・９・１４ないし２２・２４ないし２８・３０・３５ないし５６・５８ないし６０・６３・７４・７６ないし７８・８４ないし９９・１０２ないし１２５・１４５ないし１４９・１５１・１５３ないし１６８・１７０・２０３ないし２３５）。例えば，徳島県板野町議会は，平成２８年選挙につき，「徳島県及び高知県選挙区においては，広範囲にわたる選挙区における選挙活動の困難さや，有権者が直接候補者の政見に接する機会が減少するなど，民主主義の根幹に関わる幾多の問題点が明らかになるとともに，有権者の投票意欲の減退による投票率の低下が生じ，地方の民意を国政に反映させる上で深刻な課題を残したといわざるを得ない。」などの意見を記載した平成２８年１２月９日付け意見書を地方自治法９９条の規定に基づき衆議院及び参議院の各議長ら宛てに提出した（乙２８の１５３）。
平成２９年大法廷判決の要旨
以上のような状況の中で，平成２８年選挙につき，平成２９年９月２
７日に言い渡された平成２９年大法廷判決は，
判示し，平成２７年改正につき，「都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる」と述べ，平成２８年選挙当時，平成２７年改正後の定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，平成２７年改正後の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとした。
平成３０年改正法の成立に関する経緯
ア平成３０年改正に向けた検討
平成２７年改正法た附則７条の定めが置かれたこと


を踏まえ，平成２８年選挙後の平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査検討するため，各会派代表による「参議院改革協議会」が設置され，同年４月，同協議会の下に，参議院の選挙制度の改革について集中的に調査検討を進めるために，各会派代表による「選挙制度に関する専門委員会」（以下「専門委員会」という。）が設置された（乙６ないし１０，１１の１・２，１６）。専門委員会では，同年５月から平成３０年４月にかけて１７回にわたり参議院の選挙制度に関する協議が行われ，その協議においては，平成２８年選挙に関する評価について，参考人合計７人から意見を聴取したり，参議院の選挙制度の改革に対する考え方について論点整理を行ったりしつつ，参議院の在り方との関係，１票の較差，選挙制度の枠組み，議員定数の在り方などについて意見交換が行われた。参考人からの意見として，全国知事会総合戦略・政権評価特別委員会委員長である徳島県知事からは，全国知事会における議論等を踏まえて，県代表がいないことの具体的な問題点としては，県間で利害が反する場合の代表がいなくなる，都道府県単位の各種団体の考えの受け皿の混乱，災害への対応があるとの意見が示された。その他，大学教授及び弁護士等６人から，諸外国における二院制の在り方等についての意見が示されたが，その中には，「投票価値の平等について，平等選挙原則としての一人一票の考え方は間違いないが，等価的価値については，１人区と中選挙区で意味合いが変わるというような難しい問題があり，等価的価値のみを重視した場合，人口過密地の利益が多数派になりやすい。各地域を均衡的に代表することの積極的規範的意味を再度確保しなければならないと思う。」とするものもあった。これらの参考人からの意見の聴取を踏まえ，専門委員会において協議が行われ（乙１１の２），選挙制度の枠組みについては，選挙区及び比例代表の２本立てとする場合並びに選挙区及び比例代表の２本立てとしない場合のそれぞれにつき検討がされるとともに，ブロック選挙区制や奇数配当の可否，連記制の導入などについて議論が行われた。その中では，投票の影響力の平等について，「複数区で５～６人を選出する場合，１位になってほしい候補者に対する影響力はあっても，「この候補者には当選してほしくない」という影響力を行使することはできない。仮に２人，３人の候補者に投票できるとすれば，名前を書かないことで，影響力を行使することができる。判例で言及されている投票の影響力とは何かということをしっかり解釈して立法につなげていくべきである。」などとする意見が示されたほか，選挙区を都道府県単位とすることに肯定的な立場からの意見として，「近時，大規模災害が全国的に発生しており，被災地域は一市町村にとどまらず広域にわたることから，復旧復興に際しては，広域自治体である都道府県が重要な役割を果たしていることもある。国から都道府県に対して行われる財政措置，国と基礎自治体である市町村をつなぐ役割として，都道府県は重要な役割を果たしている。こうした都道府県レベルの課題に対しては，参議院議員が意見調整を行い国につなぐ必要があり，参議院の選挙区選出議員は，他にない独自の性格を有している。」などとするものが示される一方，これに否定的な立場からの意見として，「一票の価値の平等こそ憲法の要請であって，不平等を容認してまで都道府県単位の選挙区を維持するというのは違う。都道府県単位の選出ができなくなれば，地方，少数の声を切り捨てることになるという意見もあるが，反映すべき少数の声とは，地域的少数者の声のみではない。」などとするものが示された。また，連記制については，「２人区以上の選挙区で連記制を導入すれば，複数人についてどう選ぶかという極めて大きな影響力を行使することになり，重要な考え方である。連記制の勉強をもう少し行ってもよいのではないか。」として積極的に評価する意見のほか，公職選挙法が１人１票の原則を採用してきたことを指摘し，連記制のうちの一つの制度である「累積投票制が本当に民意を反映したものとなるか，より慎重な議論が必要である。」などとする意見が示された。
専門委員会での協議においては，参議院（選挙区選出）議員の選挙に関し定数の奇数配分を可能とする前提で，都道府県を選挙区の単位とする選挙制度を維持する方策につき，種々条件を場合分けした上で，選挙区間の較差の試算がされたところ，例えば，ⓐ各選挙区の定数を最低２人とし，較差３．０８倍以下とする場合には，選挙区選挙の定数を３０人増加する必要があること，ⓑ各選挙区の定数を最低１人とし，全選挙区６年ごとに選挙をすることとして，定数を増減させずに較差を３．０８倍よりも引き下げる場合，最大較差が２．９５倍止まりであること，ⓒ各選挙区の定数を最低１人とし，定数１の選挙区のみ６年ごとに選挙をすることとして，定数を増減させず較差を３．０８倍よりも引き下げる場合，最大較差が２．９５倍止まりであることなどの議論がされた（乙１１の２）。また，議員定数を１増やすごとに概算で年間７３００万円強の歳出増となるところ，この歳出を抑制することと特定の地域から参議院に代表を出せないこととのバランスを勘案すると，議員定数増に向かわざるを得ないのではないかとの意見も示された（乙１１の２）。
その後，専門委員会は，平成３０年４月１３日及び同月２７日の協議を経て，同年５月７日，参議院改革協議会に対し，専門委員会において議論を行った各論点ごとの意見を取りまとめ，参議院の選挙制度の改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記する形で作成した「参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書」を提出した（乙８，１０，１１の１・２，１６）。
参議院改革協議会においては，専門委員会の委員長から上記の報告書の概要について報告を受けた後，自由民主党から，①参議院（選挙区選出）議員の定数を２人増加して１４８人とした上で，２人を埼玉県選挙区に配分してその改選定数を４人とし，平成２７年実施の国勢調査結果の人口に基づく選挙区間の最大較差を２．９８５倍とするとともに，②参議院（比例代表選出）議員の定数を４人増加して１００人とし，比例代表選挙において，名簿にあらかじめ順位を付する拘束式の特定枠を設けることができる制度を導入することなどを内容とする制度の案（以下「自民党案」という。）が示され，同案についての意見交換がされた。その後，同年６月８日の協議会において，自民党案につき，各会派からの意見や批判を含め，現段階での協議状況を参議院議長に報告することが了承された（乙１６）。
その後も，各会派代表者懇談会における協議及び参議院議長における各会派からの個別の意見聴取などが行われたが，各会派の意見には隔たりがある中，同年７月４日の各会派代表者懇談会において，議長から，具体案のある会派は法律案を提出し，委員会において議論を進めることを要請する旨の発言があった（乙１６）。


これを受け，自民党案と同内容の自由民主党・こころ及び無所属クラブによる法律案（以下「自民・無ク案」という。）や，現行の制度に代えて全国を１１の区域に分けた選挙区制を採用する公明党による法律案等の５法律案が７会派から発議され，いずれも参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会（以下「参議院倫選特委」という。）に付託され，同年７月６日以降，質疑が行われた（乙１３の１ないし３，１６）。自民・無ク案と平成２７年改正法附則７条の定めとの関係につき，同案の発議者は，同日，「合区対象県を拡大させずに，１票の較差が再び以前のように大きくならないように，投票価値が最も軽くなっております埼玉県選挙区の定数を２増加し，選挙区間の最大較差を３倍未満の２．９８５倍に是正することとしたところであります。比例選挙区におきましては，現行の非拘束名簿について拘束式の特定枠を設けることができることといたしまして，全国的な支持基盤や知名度を有するとは言えないが国政上有為な人材や，また様々な意味での少数意見や多様性を代表する者，政党が民意を反映するために必要な人材を当選しやすくすることで，人口的に少数派ともいうべき条件不利地域をも含めた地域の住民の生活や安全を守るという観点などからも，国政上有為と言い得る人材の当選の機会を高めることを可能といたしまして，合区問題にある程度対応し得るものといたしまして活用できるようにしたところであります。このように見ていただきますれば，地方の声，多様な声を国政に反映させるという参議院の在り方を踏まえ，１票の較差を是正しております本改正案は次の通常選挙に向けての一つの抜本的な見直しに当たるものと，このように考えているところでございます。」と説明した（乙１３の１）。そして，同月９日及び１１日にも，同委員会において各法律案に関する質疑が行われた後，自民・無ク案が可決された。その際，自由民主党及び公明党から，「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」，「参議院議員の定数の増加に伴い，参議院全体の経費が増大することのないよう，その節減について必要かつ十分な検討を行うこと」の実現に努めること等を内容とする附帯決議の提案がされ，併せて可決された（乙１３の２・３，１４ないし１６）。そして，同日の参議院本会議において，自民・無ク案について討論が行われ，同案が可決された（乙１３の４，１６）。
その後，自民・無ク案は，衆議院に送付され，同月１３日，衆議院政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会に付託されて質疑が行われ，同月１７日に可決された後，同月１８日，衆議院本会議において可決され，平成３０年改正法が成立し，同年１０月２５日から施行された（乙１３の５ないし７，１４，１６）。
イ平成３０年改正法の法律案の提案趣旨の説明
平成３０年改正法の法律案の提案の趣旨について，発議者からは，アに述べたところのほか，「平成２７年改正法附則の検討条項を踏まえ，通常選挙が来年に迫っている中で，今国会中に公職選挙法の改正を行う必要性から，参議院選挙区選出議員の選挙について，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の縮小を図るため，参議院選挙区選出議員の定数を増加して各選挙区において選挙すべき議員の数の是正を行うとともに，参議院比例代表選出議員の選挙について，全国的な支持基盤を有するとは言えないが国政上有為な人材又は民意を媒介する政党がその役割を果たす上で必要な人材が当選しやすくなることを目的とし，現行の非拘束名簿を基本的に維持しつつ，候補者の一部について，他の候補者と明確に区分する形で拘束式の枠を設けることができるようにするため，（中略）特定枠の制度を導入し，及び参議院比例代表選出議員の定数を増加させることとし」たなどと説明された（乙１３の１，１４）。
また，平成２７年実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は，改正前の３．０８倍から，平成３０年改正法成立後は２．９８５倍に縮小することとなる旨が説明された（乙１３の１，１４）。
上記の法律案の発議者は，全国六団体や多くの地方公共団体から合区解消や都道府県単位の代表を選出する選挙制度を求める動きが見られたことに関し，参議院倫選特委での質疑において，「地方六団体で行われた合区解消に関する決議，また現時点で３５もの県議会で採択された意見書を受けまして，都道府県単位の地方の声を国政に届けるとともに，現代社会においては様々な民意の多様化ということがございます。そうした少数意見や様々な意味での多様な民意を代表するそうした議員が参議院で働くことができることを可能にする，こうした目的を達成しようとする趣旨でございます。」などと答弁した（乙１３の１）。
ウ平成３０年改正法の内容等
平成３０年改正法の内容は，①参議院（選挙区選出）議員の定数を２人増加し１４８人とした上で，埼玉県選挙区の定数を２人増加し８人とするとともに，②参議院（比例代表選出）議員の定数を４人増加し１００人とした上で，参議院（比例代表選出）議員の選挙において，政党その他の政治団体が，候補者とする者のうちの一部の者について，優先的に当選人となるべき候補者として，その氏名及びそれらの者の間における当選人となるべき順位をその他の候補者とする者の氏名と区分して名簿に記載することができるという特定枠の制度を導入するものであった。
平成３０年改正の結果，参議院（選挙区選出）議員の選挙区間の最大較差は，１対２．９８５（平成２７年実施の国勢調査結果による人口に基づくもの）となり，平成２８年選挙当時の選挙人数に基づく選挙区間の最大較差である１対３．０８から縮小された（乙１４，１６，１７）。
エ附帯決議の存在
平成３０年改正に関し，前記アのとおり，参議院倫選特委において，自民・無ク案につき可決された際，「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」などを内容とする附帯決議がされた。
オ平成３０年改正前後の各種の反応


全国知事会等の地方六団体や各地方公共団体からは，平成２８年選挙後から本件選挙に至るまでの間も，引き続き，合区の早期解消を求める意見や決議が示され続けており，例えば，全国知事会においては，平成２８年７月２９日付けの「参議院選挙における合区の解消に関する決議」で，「投票率の低下や選挙区において自県を代表する議員が出せないことなど，合区を起因とした弊害が顕在化して」いる等と指摘した（ただし，上記知事会の決議に関しては，反対意見（大阪府）及び慎重意見（愛知県）があった。乙２１の２）。また，全国知事会は，平成３０年改正につき，「次期参議院選挙を来年に控え，「各都道府県の代表が選出されない事態が回避できる」今回の改正公職選挙法は，あくまで緊急避難措置として，理解できる」などと評価した（乙２１の５）。
全国都道府県議会議長会においては，平成２８年選挙の結果，投票率の低下や直接候補者と接する機会の減少などの合区を起因とした弊害が顕在化したことを指摘し，早急に合区を解消して都道府県単位による代表が国政に参加できる選挙制度を求めるとした（乙２１の２ないし６，２２の１ないし５）。
全国市長会においては，平成２８年１１月１７日付けの「参議院選挙制度改革に関する決議」等で，平成２８年選挙の投票率について，平成２５年参院選と「比較すると，全国平均が２％伸びている中で，合区が実施された４県の合計では２％の減少となっており，国政への関心の低下が懸念される」などと指摘し（乙２３の１ないし３），全国市議会議長会，全国町村会及び全国町村議会議長会においては，合区を早急に解消して都道府県単位による代表が国政に参加することを可能とする選挙制度を要請する旨の意見を提示した（乙２４の３ないし５，２５の３ないし６，２６の２ないし４）。
平成３０年４月２７日には，いわゆる地方六団体により，合区の早期解消促進大会が開催され，同様の意見が表明された（乙２７の１・２）。
その他の各地方公共団体からは，
選挙後に，合区の解消や，都道府県単位の選挙区制の堅持などを強く求める意見が，多数にわたり，継続的に表明され続けた。平成３０年改正法の成立前後の各報道機関による世論調査の結果においては，改正内容について十分に国民の理解が得られているとはいい難い状況にあるとの評価がされている（乙１６）。日本世論調査会が平成３０年１２月に実施した世論調査においては，合区を増やすとした意見の割合は３３．５パーセントに上昇したものの，都道府県単位で選べるよう憲法改正で合区を解消するとした意見の割合が３１．９パーセントを示し，改憲せずに現行制度を抜本的に変更するとした意見の割合も２６．４パーセントを示すなど，大きく意見が分かれた。これを衆議院議員選挙比例代表の全国１１ブロック別に分析すると，合区の解消を求める回答が合区の対象である徳島県及び高知県がある四国において４５パーセントと最も高く，北陸信越が４０％，東北と中国（合区の対象である鳥取県及び島根県がある。）がそれぞれ３７パーセント，東京は２１パーセントで最小であった。東京では，合区を増やすべきだとの回答が４８パーセントに上った（乙１８の９・１０）。
本件選挙の結果等
令和元年７月２１日，本件定数配分規定の下での初めての通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時における選挙区間の最大較差は，福井県選挙区と宮城県選挙区との間の１対３．００であり，福井県選挙区と比べて較差が３倍以上となった選挙区は宮城県選挙区のみであった（乙１の１）。
本件選挙の投票率は，全体的に低下した（平成２８年選挙よりも全国平均で５．９０パーセント低下した。）。特に，合区の対象である県では，徳島県で全国最低の約３８．５９パーセントであったほか，鳥取県及び島根県でもそれぞれの過去最低の投票率であった。なお，本件選挙において平成２８年選挙との比較で一番大きく投票率が低下したのは，青森県であり（１２．３７パーセント低下），次いで佐賀県（１１．４４パーセント低下）であった。また，本件選挙において最も投票率が低かったのは上記のとおり徳島県であったが，それに次ぐのは，宮崎県（４１．７９パーセント），福岡県（４２．８５パーセント），青森県（４２．９４パーセント）であった（乙１の２，１９の６・７）。青森県の投票率の低下の原因については，人口減少等に伴い投票所を平成２８年選挙の際よりも６９か所減らしたことが原因となっている旨の指摘があった（乙１９の７）。
本件選挙における選挙区の選挙の無効投票率については，徳島県は全国平均（２．５３パーセント）を大きく上回る６．０４パーセントであり（平成２８年選挙においては２．９６パーセント），高知県は３．３０パーセントであった（平成２８年選挙においては６．１４パーセント。乙１の３，１９の８・９）。このことに関し，上記の両県の合同選挙区では高知県出身の自由民主党の候補者といわゆる野党統一候補の事実上の一騎打ちであったこと，無効票のうち半数近くが白票で，「合区反対」「分からん」などと書かれたものもあったこと，徳島県の本件選挙の比例代表の選挙の無効投票率は３．２２パーセントで全国平均の３．０８パーセントと大差がなかったことなどを指摘する報道があった（乙１の３，１９の８・９）。
このような本件選挙の結果を受け，合区の対象である４県の知事は，令和元年７月２３日，合区を解消し，都道府県単位による選挙制度の実現を求める緊急共同声明を公表し（乙２８の２），全国知事会は，同月２４日，「徳島県が全国最低の投票率３８．５９％を記録するとともに，前回最下位だった高知県を除き，鳥取県，島根県，徳島県の３県では過去最低の投票率を更新する結果を招くなど，合区を起因とした弊害はさらに深刻度を増している」と指摘し，合区の確実な解消を強く求める意見を表明する決議を行った（乙２１の７）。この決議に係る議論においては，合区の対象である４県以外の知事の中にも，日本の政治活動は都道府県単位であり，日常の活動と離れて合区が強いられるのは民主主義の発展にマイナスであるとの指摘をする者もあった（乙１９の３の３）。一方，愛知県（知事）は，憲法や最高裁判決との整合性を考えると賛同できないとする意見を示し，大阪府（副知事）も，投票価値の平等という憲法上の大原則を考えれば合区につき手法の一つとしては否定されるべきではないなどとする意見を示した（乙１９の３の３，１９の５，２１の７）。なお，本件選挙の結果を受け，投票率の低迷について地元候補の不在や合区の影響を指摘する報道や，「地元から候補者を選べない制度はおかしい」という有権者の意見を掲載する報道など，合区を解消し都道府県単位の選挙区割りを求める各種意見が報じられた（乙１８の１２ないし１４，１９の１・６ないし１０）。
２以上の事実を基に判断する。


参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定と憲法との関係の考え方について，平成２９年大法廷判決は，次のように述べており，当裁判所も，同様に考えるものである。
ア憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。
イ憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。このことも，前記アと同様，累次の大法廷判決が基本的な立場として承認してきたところである。
ウ前記アのとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，また，前記イのとおり，憲法が，国会の構成について二院制を採用し，衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨に鑑みれば，二院制の下での参議院の在り方や役割を踏まえ，参議院議員につき衆議院議員とは異なる選挙制度を採用し，国民各層の多様な意見を反映させて，参議院に衆議院と異なる独自の機能を発揮させようとすることも，選挙制度の仕組みを定めるに当たって国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものと考えられる。そして，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものであるとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的な裁量を超えるものとは解されない。平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，上記のような選挙制度の構築についての国会の裁量権行使の合理性を判断するに当たって，長年にわたる制度及び社会状況の変化を考慮すべき必要性を指摘し，その変化として，参議院議員と衆議院議員の各選挙制度が同質的なものとなってきており，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることに加え，衆議院については投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることなどを挙げて，これらの事情の下では，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた諸点につき，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨を指摘するとともに，都道府県を各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，上記のように長期にわたり大きな較差が継続していた状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっていたとしたものである。しかし，この判断は，都道府県を各選挙区の単位として固定することが投票価値の大きな不平等状態を長期にわたって継続させてきた要因であるとみたことによるものにほかならず，各選挙区の区域を定めるに当たり，都道府県という単位を用いること自体を不合理なものとして許されないとしたものではない。
もとより，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるものの，上記のような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，憲法上３年ごとに議員の半数を改選することとされていることなど，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきであることに変わりはないというべきである。
の考え方に基づいて，平成２８年選
挙と憲法との関係について，次のように述べており，当裁判所も，同様に考えるものである。


平成２８年選挙は，平成２６年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２７年改正法による改正後の定数配分規定の下で施行されたものであるところ，同法は，従前の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，人口の少ない選挙区について，参議院の創設以来初めての合区を行うことにより，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり，これによって平成２５年選挙当時まで数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は２．９７倍（平成２８年選挙当時は３．０８倍）にまで縮小するに至ったのである。
この改正は，長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた上記の仕組みを見直すべく，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して行われたものであり，これによって選挙区間の最大較差が上記の程度にまで縮小したのであるから，同改正は，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができる。また，平成２７年改正法は，その附則において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができる。
そうすると，平成２７年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる。合区が一部にとどまり，多くの選挙区はなお都道府県を単位としたまま残されているとしても，そのことは上記の判断を左右するものではない。
平成３０年改正法は，合区の範囲等については平成２７年改正法の内容を踏襲しつつ，その他の選挙区の議員の定数を改めるなどしたものであるところ，被告らは，上記のような内容による平成３０年改正後の本件定数配分規定の下での本件選挙当時の選挙区間における投票価値の不均衡につき違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえないと主張するが，その趣旨とするところが，平成２９年大法廷判決の判示したところについて，都道府県を各選挙区の基本的な単位とする参議院議員の選挙制度の仕組みでの選挙区間における投票価値の不均衡につき平成２８年選挙におけるのと同程度の結果が得られる限りは憲法との関係でこれを問題としないとしたものとの理解に立脚するものであるとすれば，これを採用することはできないというべきである。平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っている等の認識の下に，従来の方式をしかるべき形で改めるなどのその仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を速やかに講ずることを促していたところ，平成２９年大法廷判決は，これらの大法廷判決の指摘を前提に，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものであるとはいえないとしつつも，参議院議員の選挙について，長年にわたる制度及び社会状況の変化も考慮すると，近時では都道府県の意義や実体等をもって従来の選挙制度の仕組みの合理性を基礎づけるには足りなくなっているとの平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決と同様の認識に立った上で，都道府県を単位とする一部の選挙区について初めて合区を行うことを盛り込んだ平成２７年改正法について，その附則７条に述べられているような「選挙制度の抜本的な見直し」に向けての暫定的又は過渡的なものと理解し，立法府において更なる較差の是正を指向するものとして，このことを選挙区間における投票価値の不均衡の客観的状況に関わる要素と一体的に評に述べたようなその時点での結論を得ているところであり，立法府の権能を尊重しつつその後の対応を注視する趣旨のものであることは，その判示自体から明らかであるというべきである。以上に述べたところから見た場合には，平成３０年改正法の内容については，平成２７年改正法附則７条の定めにいう「結論」に相当するような「抜本的な見直し」に当たるものとは評価し難いとする原告らの指摘には耳を傾けるべきものがあると考えられる一方，１に見たような平成２５年以来の平成２７年改正法をめぐる一連の国会内外での議論の状況，平成２７年改正後の定数配分規定下で施行された平成２８年選挙について示された平成２９年大法廷判決の判断を踏まえてのその後の同種の議論の状況等に照らすと，適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請に配慮し，それとの調和が保たれるように政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を要素として考慮しながら，参議院議員の選挙における議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素を踏まえつつ，二院制に係る各種の憲法の趣旨とも調和が保たれた参議院議員の選挙制度の新しい仕組みを実現することは，かねて想定されていたところとはいえ，やはり必ずしも容易ではないことがうかがわれる。
このような状況の中で，平成３０年改正法は，合区の範囲等については平成２７年改正法の内容を踏襲しつつその他の選挙区の議員の定数を改めるという方法によって，わずかではあるが，本件選挙当時の選挙区間における投票価値の不均衡を平成２８年選挙の施行の当時よりも縮小させる結果を実現させており，立法府において，平成２４年大法廷判決以来の一連の大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図り，再び従前のような大きな較差を生じさせるようなことのないようにする配慮が継続されているということができる。また，参議院の委員会（参議院倫選特委）における附帯決議によってではあるが，今後の参議院議員の選挙制度の改革につき引き続き検討を行うものとされており，更なる較差の是正に向けての立法府の決意もなお継続されているということができる。これらの事情を総合すると，本件選挙当時，平成３０年改正後の本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないというべきである。
３以上によれば，本件定数配分規定に基づき施行された本件各選挙区における選挙を無効とすることはできない。
よって，原告らの請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１５民事部


平成２６年１２月２４日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１０日
判決
原                  告        株式会   社東芝訴訟代理人弁理士         野    木    新    治
村      井    賢    郎
高      橋    拓    也
石      川    隆    史
被                  告        特許庁   長官指定代理人       小    関    峰    夫
丸      山    英    行
板      谷    一    弘
平      田    信    勝
堀    内    仁    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－２１９７５号事件について平成２５年１２月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年９月１２日，発明の名称を「半導体装置」とする特許出願をしたが（特願２０１１－１９８８８８号。甲１ないし３），平成２４年８月３日付けの拒絶査定（甲１３）を受けたので，同年１１月６日，拒絶査定不服審判を請求するとともに（不服２０１２－２１９７５号。甲１４），手続補正をした（甲１５）。その後，原告は，更に平成２５年５月２２日付けで拒絶理由通知を受け（甲１８），同年７月２３日，再度の手続補正をした（甲２７。本件補正）。特許庁は，平成２５年１２月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，平成２６年１月１０日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項２記載の発明（本願発明）の要旨は，以下のとおりである（甲２７）。
「【請求項２】
基板と，
前記基板上に配置される，第１の半導体チップと，
前記第１の半導体チップ上に配置され，Ａｌを含む電極と，前記電極と前記基板とを電気的に接続する，ＡｕまたはＣｕを含む第１の接続部
材と，
前記第１の半導体チップ，前記第１の接続部材を封止する第１の封止部材と，前記第１の封止部材上に接着される１以上の第２の半導体チップと，前記１以上の第２の半導体チップと前記基板とを電気的に接続する１以上の第２
の接続部材と，
前記第１の接続部材，前記１以上の第２の半導体チップ，および前記１以上の第２の接続部材を封止する第２の封止部材と，を具備し，前記基板のコア層およびソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材，の樹脂の重量Ｗ０に対する，前記コア層，前記ソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ１の比が１３．５ｐｐｍ以
下であり，
前記重量Ｗ０に対する，前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの
合計重量Ｗ２の比が７．５ｐｐｍ以下である，
半導体装置。」
３審決の理由の要点（争点と関係の薄い部分は小さなフォントで表記する。）本願発明は，引用例１（特開２０１１－１２９８９４号公報。甲６）に記載された発明（引用発明）と，引用例２ないし８（引用例２：特開２００２－３３８６６１号公報，甲８。引用例３：特開昭６２－２５７８１５号公報，甲９。引用例４：特開２００２－３１８８９号公報，甲１９。引用例５：再公表特許第２００７／１２６１３０号公報，甲２０。引用例６：特開２００３－２５３０９２号公報，甲２１。引用例７：特開２００７－９９９９６号公報，甲２２。引用例８：再公表特許第２０１０／０４１６５１号公報，甲２３）記載の発明（甲８，甲９，甲１９，甲２０，甲２１，甲２２及び甲２３発明）及び慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることはできない。
(1)引用発明の認定
「パッケージ基板１は，ガラスエポキシ基板３，電極材５，複数の配線層２，受動素子８，プリプレグを溶融することにより形成される絶縁膜層６を備えており，複数の配線層２の最下層（第１配線層）２ａの下面には，外部端子７が接続され，外部端子７と第１配線層２ａとの接続部分は，ソルダーレジスト（図示せず）で覆われてお
り，
パッケージ基板１上には，接着部材１０を介してコントローラチップ１２が形成され，コントローラチップ１２上の各第２パッド１３は，第２ワイヤ１７によりパッケージ基板１
上のボンディングパッド１６に接続され，
第２ワイヤ１７の材料は，金線，銀線，銅線，又はこれらの混合物であり，コントローラチップ１２と第２ワイヤ１７は，封止用部材２４により封止され，封止用部材２４上には，接着部材１０を介して複数のメモリチップ１１が積層され，最下層のメモリチップ１１は，接着部材１０を介さずに，封止用部材２４上に直接設けられ，メモリチップ１１上の各第１パッド２２は，第１ワイヤ１５によってパッケージ基板１上の
ボンディングパッド１６に接続され，
封止部材２４，複数のメモリチップ１１，第１ワイヤ１５は樹脂２１で覆われている半導体装置。」
(2)本願発明と引用発明の対比
（一致点）
「基板と，
前記基板上に配置される，第１の半導体チップと，
前記第１の半導体チップ上に配置された電極と，
前記電極と前記基板とを電気的に接続する，ＡｕまたはＣｕを含む第１の接続部材と，前記第１の半導体チップ，前記第１の接続部材を封止する第１の封止部材と，前記第１の封止部材上に接着される１以上の第２の半導体チップと，前記１以上の第２の半導体チップと前記基板とを電気的に接続する１以上の第２の接続部材
と，


前記第１の接続部材，前記１以上の第２の半導体チップ，および前記１以上の第２の接続部材を封止する第２の封止部材とを具備した半導体装置。」
（相違点１）
電極に関して，本願発明では「Ａｌを含む電極」であるのに対して，引用発明ではＡｌを含むかどうかは明確ではない点。
（相違点２）
本願発明では「基板のコア層およびソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材，の樹脂の重量Ｗ０に対する，前記コア層，前記ソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ１の比が１３．５ｐｐｍ以下であり，前記重量Ｗ０に対する，前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ２の比が７．５ｐｐｍ以下である」のに対して，引用発明ではＣｌイオン及びＢｒイオンについて明確ではない点。
(3)容易想到性についての判断
ア相違点１
半導体チップ上に設けられる電極をＡｌとすることは，慣用の技術である。したがって，引用発明において，第２パッド（電極）を「Ａｌ」とすることにより，本願発明の上記相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たものである。
イ相違点２
引用例２ないし８の記載から，半導体パッケージでは，ハロゲンイオン（塩素イオン及び臭素イオン）が存在すると回路腐食による接合不良や絶縁不良が出ることは，技術常識であること，半導体装置において，パッケージとしての配線板用樹脂，ソルダーレジスト及び封止材料として，耐湿製の観点から，ハロゲンイオンが少ないものが望まれていたこと，及び，そのイオンの量として数ｐｐｍ程度のものも検討されていたことが理解される。
上記「パッケージとしての配線板用樹脂」は，引用発明の「ガラスエポキシ基板３」及び「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁膜層６」に相当し，同様に，上記「ソルダーレジスト」は引用発明の「ソルダーレジスト」に，上記「封止材料」は引用発明の「封止用部材２４」及び「樹脂２１」に相当する。すると，引用発明における「ガラスエポキシ基板３」，「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁膜層６」，「ソルダーレジスト」及び「封止用部材２４」，すなわち，本願発明における「基板のコア層」，「ソルダーレジスト層」及び「第１の封止部材」各々の，ハロゲンイオンとしてのＣｌイオンとＢｒイオンを，耐湿性の観点から少なくすることは，当業者であれば当然考慮したものといえる。そして，「基板のコア層」，「ソルダーレジスト層」及び「第１の封止部材」中の，各々のＣｌイオン及びＢｒイオンを少なくすれば，「基板のコア層およびソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材，の樹脂の重量Ｗ０」に対する，「コア層，前記ソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ１の比」及び「第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ２の比」についても，同様に少なくなることから，本願発明のように，比較対象として，「基板のコア層」，「ソルダーレジスト層」及び「第１の封止部材」の樹脂の重量Ｗ０を用い，これに対するＷ１及びＷ２の比で特定することは，設計事項にすぎない。
また，従来からイオンの量を数ｐｐｍ程度とすることも検討されており，イオンの量がなるべく少ない方が望ましいから，重量Ｗ０に対するＷ１の比，及び，重量Ｗ０に対するＷ２の比として，本願発明が「１３．５ｐｐｍ以下」及び「７．５ｐｐｍ以下」とした点は，設計事項である。
したがって，引用発明において，本願発明の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たものといえる。
ウ顕著な効果
本願発明により得られる作用効果は，引用発明及び引用例２ないし８記載の事項及び慣用の技術から当業者であれば予測できる程度のものであって，格別のものとはいえない。
エまとめ
以上から，本願発明は，引用発明及び引用例２ないし８記載の事項及び慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点２の判断の誤り。ハロゲンイオンを耐湿性の観点から減少させることに関して）
(1)引用例２ないし８に記載された「封止材料」が引用例１の「封止用部材２４」及び「樹脂２１」に相当するとの判断の誤りについて引用例２の「プリント配線板用途としてのエポキシ樹脂組成物」は，封止用部材には相当しない。引用例３の「樹脂」は，「プリント配線板等に使用される積層板の連続的な製法」に用いるものであるから，封止用部材には相当しない。引用例４の「感光性樹脂組成物」は，「ソルダーレジスト層」に用いられるものであるから，封止用部材には相当しない。引用例５の「実質的にハロゲン原子を含まないエポキシ樹脂」は，「ソルダーレジスト材料」に用いられるものであるから，封止用部材には相当しない。
引用例６の「封止用エポキシ樹脂成形材料」は，封止部材のうち成形に用いる材料（成形材料）と考えられる。この種の成形材料は，型内において硬化して目的の形状にするもので，成形後の封止部材は既に硬化しており，もはや半導体チップを接着することはできないため，「封止用エポキシ樹脂成形材料」は，引用例１の「樹脂２１」に相当するものであって，「封止用部材２４」には相当しない。引用例７及び８に記載されている樹脂も，引用例６と同様に成形材料であると考えられ，引用例７の封止用樹脂組成物及び引用例８のエポキシ樹脂組成物の硬化物は，いずれも引用例１の樹脂２１に相当するものであって，「封止用部材２４」には相当しない。
第１の封止部材に求められる第２の半導体チップとの接着のための性能は、本願発明において付加的に追加されるような性能ではなく、発明が解決しようとする課題の重要な前提条件であるから，引用例６ないし８の「封止部材」は，既に硬化して半導体チップを接着させることができなくなっている以上，「樹脂２１」に相当するというべきである。
したがって，引用例２ないし８を適用しても相違点２に係る構成に想到しない。(2)材料のそれぞれのハロゲンイオンとしてのＣｌイオンとＢｒイオンとを，耐湿性の観点から少なくすることは，当業者であれば当然考慮したものとの判断の
誤りについて


本願発明は，本願発明の構成を採用することに伴う特有の課題を解決するという観点から，基板のコア層，ソルダーレジスト層，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ１のうち，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ２を別に分けて考えている。第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの許容される重量Ｗ２は，基板のコア層，ソルダーレジスト層のＣｌイオン及びＢｒイオンの量には依存しないが，基板のコア層，ソルダーレジスト層のＣｌイオン及びＢｒイオンが許容される量は，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ２の取り得る値によって左右される。本願発明は，基板及び第１の封止部材のそれぞれのハロゲンイオンを少なくすることを考えているのではない。封止部材３１中のＣｌイオン等は，直接的に層状組織の進行に作用するため，封止部材３１中のＣｌイオン等の重量の方が，基板中のＣｌイオン等の重量に比べて影響が大きい。これに対し，基板中のＣｌイオン等は，基板中に留まる限り層状組織の進行に作用することはなく，高温，高湿下で動作させた際に封止部材３１中に移動し，その後封止部材３１から電極２１ａ～２１ｄとボンディングワイヤＢ１との接合部の存在するＡｌと反応して，層状組織が進行するように作用する。相違点２は，審決で示されているような，各材料のそれぞれのＣｌイオン等を耐湿性の観点から少なくすることとは，技術的な意義が全く異なる。したがって，相違点２に係る構成は容易に想到できない。２取消事由２（相違点２の判断の誤り。基板のコア層，ソルダーレジスト層及び第１の封止部材中のハロゲンイオンの特定の技術的意味に関して）本願発明の課題は，第１の封止部材に含まれるＣｌイオン等が，Ａｌ電極とＡｕ又はＣｕのボンディングワイヤとの接合部における合金層，ＡｕＡｌ又はＣｕＡｌに発生する層状組織を進行させ，合金層が腐食されることを抑制するものであり，本願発明は，腐食に大きく影響する第１の封止部材に含まれるＣｌイオン等の重量Ｗ２に着眼して規定した上で，基板中に含まれるＣｌイオン等が，高温，高湿下で動作させた際に第１の封止部材に移動し作用してくることから，Ｗ２をＷ１とは別に規定したものである。したがって，本願発明において，Ｃｌイオンの許容割合をＷ０に対するＷ１及びＷ２の比で特定することには，技術的な意義が存在し，設計事項とはいえない。
３取消事由３（手続違背）
相違点１は，審査段階では，Ａｌを含む電極は一般的であるとして，あたかも一致点のように判断されていたにもかかわらず，審決では，Ａｌを含むかどうかは明確ではないとして，相違点として認定されており，本願発明における重要な発明特定事項の取扱いを変更したにもかかわらず，意見を述べる機会を与えずに審決したことは，特許法１５９条２項が準用する同法５０条に違背したものであり，手続的瑕疵があって違法である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)引用例６ないし８に記載された「封止部材」は，引用例１の「封止用部材２４」に相当する。
引用例１の「封止用部材２４」と，引用例６の「封止用エポキシ樹脂成形材料」，引用例７の「封止用樹脂組成物」及び引用例８の「エポキシ樹脂組成物」とを対比すると，いずれも，チップ，パッド及びワイヤを封止することにより，これらの各部材を保護する役割を果たしている点，また，パッド及びワイヤの腐食を防止することについて要求される点で同じである。
このように，引用例１の「封止用部材２４」と，引用例６ないし８に記載された「封止部材」とは，半導体の封止と保護の観点からは，同じものが要求されており，引用例６ないし８に記載された「封止部材」は，引用例１の「封止用部材２４」に相当する。
なお，審決が引用例２ないし５を引用したのは，「基板のコア層」及び「ソルダーレジスト層」とハロゲンイオンとの関係を示す趣旨にすぎず，「封止部材」に関するものとして引用されたものではない。
(2)各材料のそれぞれのハロゲンイオンとしてのＣｌイオンとＢｒイオンとを，耐湿性の観点から少なくすることは，当業者であれば当然考慮したものである。たとえ，各材料のそれぞれのハロゲンイオンを少なくするという考え方が，相違点２とは，技術的意義が相違しており，また，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ２を，コア層，ソルダーレジスト層，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ１から分けて考えるという技術思想がいずれの文献にも記載がなかったとしても，引用例２ないし８記載の事項に基づいて，当業者が相違点２に係る構成にたどり着くことができる。
半導体装置の回路の腐食については，コア層，ソルダーレジスト層，封止材料での回路の腐食の３つが考慮されるが，腐食に対しては，部分的な対策だけでは不十分であり，コア層，ソルダーレジスト層及び封止材料の３つの部材のすべてに対して，腐食対策をしなければならないことは明らかであり，すべての部材に対してハロゲンイオンがより少ないものを検討することは，当業者であれば当然したはずである。


本願発明に特定されるＣｌイオン及びＢｒイオンの含有率についてのパラメータは，当業者が容易になし得る限定と実質的に異なる限定とはいえない。当業界では，従来から，半導体装置の回路の腐食を防ぐ観点から，樹脂材料のハロゲンイオンの量が少ないほど好ましいことが知られていたから，引用発明の半導体装置を構成する樹脂材料について，ハロゲンイオンの含有率の上限値を限定することは，当業者が容易になし得ることである。そして，本願発明に特定されるＣｌイオン及びＢｒイオンの含有率についてのパラメータは，主要な材料それぞれについて，ハロゲンイオンが少ないものを使用すれば満たされるはずであり，いずれも半導体を構成する材料のハロゲンイオンの含有率が少ないことを特定しようとするものにすぎない。（Ｗ２／Ｗ０）の比を７．５ｐｐｍ以下とすることの，裏付けとなる実験データは示されていない。本願明細書の段落【００８０】～【００８２】の記載によると，図１６のグラフにおける実験は，Ｃｌイオンの（Ｗ１／Ｗ０）の値のみを，Ｇ２１（２６ｐｐｍ）～Ｇ２６（１２ｐｐｍ）まで変化させたものであるが，このＧ２１～Ｇ２６における，それぞれの（Ｗ２／Ｗ０）の値については記載されていないし，Ｂｒイオンの含有量については不明である。また，「このとき，封止部材３１でのＣｌイオンの割合Ｋ２は，７．５ｐｐｍ以下」（段落【００８３】）と記載されてはいるものの，該「このとき」以外の場合のＣｌイオンの割合Ｋ２の，具体的なデータは何ら示されていない。
（Ｗ１／Ｗ０）の比を１３．５ｐｐｍ以下とすることに，臨界的意義はない。本願明細書の段落【００８０】，【００８１】，図１６に示される実験結果は，Ｃｌイオンの含有量が少ないほど動作試験（ＨＡＳＴ）の不良率の値が低かったことを示すものにすぎず，Ｂｒイオンの含有量については不明であり，また，そのような結果は，技術常識から当業者が予測し得ることである。本願明細書の上記段落【００８２】には，実験結果から，１３．５ｐｐｍ以下であれば信頼性が十分大きくできることが判った旨記載されているが，本願明細書の記載をみても，上限値１３．５ｐｐｍが臨界的意義のある数値であるとは認められない。
２取消事由２に対し
Ｗ２をＷ１から分けて考えることの技術的な意義，あるいは，（Ｗ２／Ｗ０）の比を限定することの技術的な意義も本願明細書に記載されていない。
３取消事由３に対し
平成２４年４月２３日付け拒絶理由通知書（甲５）で，特開２０１１－１２９８９４号公報（審決における引用例１。甲６）が示され，具体的な理由として，「半導体チップ上にＡｌを含む電極を形成することは，一般的である。」と挙げられているが，上記文献の出願人は原告であって，電極の材料について実質的に相違点となるかどうかを，出願人が認識していたはずであるし，Ａｌを含む電極とすることについての判断が拒絶の理由として実質的に通知されていたから，原告は，上記判断に対して，反論をする機会が十分にあったといえる。その後も，原告は意見書（甲１１）や回答書（甲１７）等を提出しており，意見を述べる機会があった。このように，原告は，引用例１の電極の材質について，相違点であると反論，あるいはＡｌを含む電極とすることについての判断に対しての反論をする機会が複数回あったにもかかわらず，一度も反論していない。
そうすると，審決において，初めて，引用例１の電極の材質について相違点１として認定したとしても，新たな事由により出願を拒絶すべきと判断したことにはならず，そのことが出願人に対し不意打ちになるわけではないから，原告にとって意見書の提出や補正の機会が奪われたということはできない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
(1)本願発明
ア本願明細書（甲１，２７）及び図面（甲３）には，以下のとおりの記載がある。
【技術分野】
【０００１】
この発明の実施形態は，複数の半導体チップを積層した半導体装置に関する。
【背景技術】
【０００２】
メモリチップ（メモリ素子）と，このメモリチップへのデータの書込み及び読出しを制御する制御チップ（制御素子，システムＬＳＩ）とを積層する，半導体パッケージがある。
【０００３】
このように制御チップとメモリチップを積層する場合，複数の半導体パッケージを用いる手法（複数パッケージ構造），単一の半導体パッケージを用いる手法（単一パッケージ構造）がある。複数パッケージ構造では，制御チップの半導体パッケージと，メモリチップの半導体パッケージと，が積層される（PackageOnPackage）。単一パッケージ構造では，一の基板上に，制御チップとメモリチップとが，並列あるいは積層して配置され，半導体パッケージが構成される。
【０００５】
…単一パッケージ構造は，複数パッケージ構造より，厚さとコストの点で，有利である。しかし，チップと基板間の接続関係が複雑になり易い。また，長期的に見ると，パッケージ内での電気的接続の信頼性を確保するのが難しくなる可能性がある。
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
本実施形態は，パッケージ内での電気的接続の信頼性の向上を図った半導体装置を提供することを目的とする。
【００１１】
（第１の実施形態）
図１は，第１の実施形態に係る半導体
装置１の平面図である。図２は，半導体
装置１の側面図である。図２（ａ）は，
半導体装置１の図１の矢印αの向きから
みた側面図である。図２（ｂ）は，半導
体装置１の図１の矢印βの向きからみた
側面図である。図３は，半導体装置１の
拡大断面図である。
【図１】
【図２】
【図３】
【００１３】
（半導体装置１の概要）
初めに，半導体装置１の概要について説明する。半導体装置１は，矩形の実装基板１１と，矩形の半導体チップ２１と，封止部材３１と，矩形の半導体チップ４１～４４と，矩形の半導体チップ５１～５４と，封止部材６１とを備える。半導体チップ４１～４４及び５１～５４は，データの書込み及び読出しを行うためのメモリチップであり，この半導体チップ４１～４４及び５１～５４へのデータの書込み及び読出しは，制御チップ（コントローラ）である半導体チップ２１により行われる。
【００１８】


（半導体装置１の構成）
（ａ）
【図３】
（ｂ）
（ａ）
実装基板１１は，表面及び裏面に対応する第１主面１１ａ及び第２主面１１ｂを有する。実装基板１１は，第１～第４の辺（側面）Ａ～Ｄを有する矩形の基板である。図３に示すように，実装基板１１は，コア層１１ｃ，配線層１１ｄ，１１ｅ，層間接続部１１ｆ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈを備える。…
【００１９】
実装基板１１の第１主面１１ａ上には，半導体チップ２１との接続端子１２ａ～１２ｄがそれぞれ第１～第４の辺Ａ～Ｄ側に形成されている。また，実装基板１１の第１主面１１ａ上には，半導体チップ４１～４４との接続端子１２ｅと，半導体チップ５１～５４との接続端子１２ｆとが第１，第２の辺Ａ，Ｂ側にそれぞれ形成されている。
【００２２】
半導体チップ２１は，実装基板１１の辺Ａ～Ｄにそれぞれ対応する辺ａ～ｄに沿って形成された複数の電極２１ａ～２１ｄを有する。電極２１ａ～２１ｄは，例えば，アルミパッドである。半導体チップ２１は，実装基板１１の第１主面１１ａ上に実装される。半導体チップ２１の電極２１ａ～２１ｄは，それぞれ実装基板１１の接続端子１２ａ～１２ｄとボンディングワイヤＢ１により電気的に接続される。ボンディングワイヤＢ１の材質は，例えば，金（Ａｕ）や銅（Ｃｕ）である。
【００２３】
封止部材３１は，半導体チップ２１をボンディングワイヤＢ１ごと埋め込む。封止部材３１は，例えば，熱硬化性樹脂を用いる。…
【００２４】
図３は，封止部材３１近傍での半導体装置１の構成の詳細を表す。実装基板１１（ソルダ－レジスト層１１ｇ）上に，半導体チップ２１が樹脂層２１ｆで接続される。半導体チップ２１およびボンディングワイヤＢ１が封止部材３１に封止される。この封止部材３１上に半導体チップ４１が配置される。
【００３２】
封止部材６１は，半導体チップ２１，封止部材３１，半導体チップ４１～４４及び半導体チップ５１～５４を封止する封止樹脂（例えば，エポキシ樹脂，シリカの粉末，カーボンの粉末（カーボンブラック）を主成分とするモールド樹脂）である。
【００３３】
本実施形態では，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材３１に含まれる不純物イオン（Ｃｌイオン，Ｂｒイオン）の量が制限される。具体的には，実装基板１１中の樹脂（コア層，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材３１に含まれるＣｌイオン，Ｂｒイオンの総量（重量）の割合Ｋが，約１５ｐｐｍ（正確には，１３．５ｐｐｍ）以下とされる。この割合Ｋは，コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ，および封止部材３１の総重量Ｗ０（ｇ）に対する，コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ，および封止部材３１中のＣｌイオン，Ｂｒイオンの総重量Ｗ１（ｇ）の比で表される（Ｋ＝Ｗ１／Ｗ０）。
【００３４】
半導体チップ２１の電極２１ａ～２１ｄ（例えば，Ａｌ）と，ボンディングワイヤＢ１（例えば，Ａｕ，Ｃｕ）の接合部の合金層（ＡｕＡｌもしくはＣｕＡｌ合金）がＣｌイオン，Ｂｒイオンにより腐食する可能性がある。後述のように，半導体装置１を高温，高湿化で動作させた場合に，この合金層が腐食される可能性がある。実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材３１に含まれるＣｌイオン，Ｂｒイオンの割合Ｋを約１５ｐｐｍ以下とすることで，この腐食を抑えることが可能となる。
【００３５】
封止部材３１の透水性がこの腐食に影響を与える。後述のように，封止部材３１は，ある程度の流動性を有する樹脂材料から形成される。このため，この樹脂材料にフィラーを大量に充填することは困難となる。この結果，封止部材３１は，例えば，封止部材６１と比べて，透水性が大きくなり易く，例えば，２～１０倍の透水性を有する可能性がある。逆に言えば，封止部材６１は，比較的透水性が低く，半導体チップ２１の電極２１ａ～２１ｄからある程度離れてもいるので，電極２１ａ～２１ｄ付近での腐食に与える影響は小さい。
【００３７】
以上のように，透水性および電極２１ａ～２１ｄとの距離を考えると，コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ，封止部材３１中でのハロゲンイオン（Ｃｌイオン，Ｂｒイオン）の量が問題となる。そのため，コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ，封止部材３１の重量Ｗ０を基準として，ハロゲンイオンの割合Ｋを表すことができる。
【００４２】
ａ．半導体チップ４１への熱硬化性樹脂層の形成
半導体チップ４１の裏面に，熱硬化性樹脂層を形成する。半導体チップ４１の裏面に，例えば，厚さが５０～２００μｍの熱硬化性樹脂を塗布する。半導体チップ４１の裏面に，フィルム状熱硬化性樹脂を貼り付けても良い。
【００４３】
ｂ．熱硬化性樹脂層の粘度の調節


熱硬化性樹脂層の粘度を調節する。例えば，ヒータで熱硬化性樹脂層を加熱し（熱硬化が進行する温度に昇温），軟化させ，３００Ｐａ・ｓ～１００００Ｐａ・ｓの粘度とする。熱硬化性樹脂層の粘度を調節することで，封止部材３１を適正な厚さとし，ボンディングワイヤＢ１の上端が半導体チップ４１の裏面に接触することを防止できる。また，ボンディングワイヤＢ１が変形したり，封止部材３１と半導体チップ２１間にボイドが発生したりすることが防止される。
【００４４】
ｃ．半導体チップ２１への半導体チップ４１の載置
熱硬化性樹脂層を有する半導体チップ４１を半導体チップ２１に載置する。既述のように，熱硬化性樹脂層の粘度が調整されていることから，載置時での熱硬化性樹脂層が適正な厚さとなる。また，ボンディングワイヤＢ１が変形したり，封止部材３１と半導体チップ２１間にボイドが発生したりすることが防止される。なお，熱硬化性樹脂層は，最終的には硬化されるので，硬化が実質的に進行しないうちに，半導体チップ４１が半導体チップ２１に載置される。
【００４５】
ｄ．熱硬化性樹脂層の硬化
熱硬化性樹脂層が硬化されることで，封止部材３１が形成される。熱硬化性樹脂層が昇温されていることで，熱硬化が進行する。既述のように，熱硬化性樹脂層は加熱されることで，一時的に軟化されるが（粘度の調節），熱硬化の進行により，最終的に硬化される。
【００７０】
（実施例２）
既述のように，半導体チップ２１の電極２１ａ～２１ｄ（例えば，Ａｌ）と，ボンディングワイヤＢ１（例えば，Ａｕ，Ｃｕ）の接合部の合金層（ＡｕＡｌもしくはＣｕＡｌ合金）がＣｌイオン，Ｂｒイオンにより腐食する可能性がある。
【００７１】
図１３は，高温高湿下で半導体装置１を動作させた場合に，この接合部の合金層に発生した層状組織ＬＳを表す。図１３（ａ），（ｂ）はそれぞれ，倍率が異なる。図１３（ｂ）は，図１３（ａ）をさらに拡大した状態を表す。電極２１ａ～２１ｄとボンディングワイヤＢ１間に，層をなす組織（層状組織）ＬＳが形成されていることが判る。ここでは，電極２１ａ～２１ｄをＡｌ，ボンディングワイヤＢ１をＡｕで構成している。後述のように，この層状組織ＬＳは，高抵抗のＡｌＣｌ３の層を含み，電極２１ａ～２１ｄとボンディングワイヤＢ１の電気的接続の信頼性に大きく影響する。
【００７２】
層状組織ＬＳの発生メカニズムを
説明する。図１４は，電極２１ａ～
２１ｄとボンディングワイヤＢ１を
それぞれ，Ａｌ，Ａｕで構成したと
きの，接合部での合金の状態を表す。
Ａｕ相（ボンディングワイヤＢ１）
とＡｌ相（電極２１ｂ）の間に，合
金相１（Ａｕ４Ａｌ），合金相２（Ａ
ｕ５Ａｌ２相とＡｕ２Ａｌ相が混在する相），合金相２（ＡｕＡｌ相）（判決注：「合金層３」の明らかな誤記と認める。），合金相４（ＡｕＡｌ２）が配置される。この内，合金相１（Ａｕ４Ａｌ）がＣｌイオン等によって腐食される。【００７３】
図１５は，高温高湿下で半導体装置１を動作させた場合の，電極２１ａ～２１ｄとボンディングワイヤＢ１の接合部の状態を表す図である。既述のように，封止部材３１は透水性が比較的高い。この点は，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）も大きく変わるものではない。このため，高温，高湿下では，封止部材３１，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）が水分を含み，その中のＣｌイオン，Ｂｒイオンが動き易くなり，合金相１（Ａｕ４Ａｌ）の腐食の要因となる可能性がある。
【００７４】
図１５（ａ）では，電極２１ａ～２１ｄに正の電圧が印加されている（Ｖｃｃパッド）。このため，封止部材３１中のＣｌイオン等は電極２１ａ～２１ｄに吸い寄せられ，合金相１（Ａｕ４Ａｌ）と次のように反応する。Ａｕ４Ａｌ＋    ３Ｃｌ→    ＡｌＣｌ３＋    ４Ａｕ即ち，「Ａｕ４Ａｌ」は，腐食されて「ＡｌＣｌ３」になる一方で，還元されて「Ａｕ」となる。この結果，「ＡｌＣｌ３」の高抵抗層と「Ａｕ」の低抵抗層が積層して
【図１４】
なる層状組織ＬＳが形成される。既述のように，高抵抗層が電気的接続の信頼性を損なう原因となる。
【００７５】
還元された「Ａｕ」の層は，高温下で電圧が印加されていることで，次のように，Ａｌと合金化して，再び「Ａｕ４Ａｌ」となる可能性がある。
４Ａｕ＋    Ａｌ→    Ａｕ４Ａｌ
【００７６】
このようにして，「Ａｕ４Ａｌ」の腐食・還元，還元で発生したＡｕの合金化（「Ａｕ４Ａｌ」の再発生），再発生した「Ａｕ４Ａｌ」の腐食・還元が繰り返され，層状組織ＬＳが成長してゆく。この結果，正の電圧が印加された電極２１ａ～２１ｄにおいて，接続不良が発生する。
【００７８】


以上のように，高温高湿下，半導体装置１に通電することで，例えば，電極２１ａ～２１ｄとボンディングワイヤＢ１の接合部（合金相１（Ａｕ４Ａｌ））が腐食する。この進行を制限するために，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材６１に含まれる不純物イオン（Ｃｌイオン，Ｂｒイオン）の量が制限される。具体的には，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材６１に含まれるＣｌイオン，Ｂｒイオンの総重量の割合Ｋが約１５ｐｐｍ（正確には１３．５ｐｐｍ）以下とされる。
【００７９】
図１６は，高温多湿下での
動作試験（ＨＡＳＴ（Highly
AcceleratedStressTest（高度加速ストレス試験））の結果
を表す図である。ここでは，
【図１６】
温度１１０℃，湿度８５％で，動作試験している。
【００８０】
グラフ   の横軸   ，縦軸   がそれ   ぞれ，   試験時   間（Ｈ   ＡＳＴ     Ｌａｐ   ），不良   率（AccumulatedFailureRate）Ｆを表す。試験時間ｔ１～ｔ６それぞれでの不良率Ｆを測定した。グラフＧ２１，Ｇ２２（Ｇ２２ａ，２２ｂ），Ｇ２３～Ｇ２６はそれぞれ，実装基板１１中の樹脂（コア層１１ｃ，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）および封止部材３１全体でのＣｌイオンの総重量の割合（比）Ｋが，２６，２３，２０，１８，１７，１２［ｐｐｍ］のときの試験結果を表す。
【００８１】
なお，時間ｔ３でのグラフＧ２３，Ｇ２５，Ｇ２６（Ｃｌイオンの割合Ｋが，２０，１７，１２［ｐｐｍ］の場合），および時間ｔ４でのグラフＧ２３，Ｇ２６（Ｃｌイオンの総重量の割合Ｋが，２０，１２［ｐｐｍ］の場合）には，試験したサンプル中に不良は発生していない。このため，これらの場合には，サンプルの１個に不良が発生したとして，仮の不良率Ｆ０を算出した。即ち，実際の不良率Ｆ１より大きい，仮の不良率Ｆ０をグラフ上にプロットしている。
【００８２】
本図に示されるように，Ｃｌイオンの割合Ｋが，小さくなるほど，不良率Ｆが低下する傾向にあることが判る。即ち，グラフＧ２１～Ｇ２６が右下方向に移動する傾向にある。Ｃｌイオンの総重量の割合Ｋ１が，１３．５ｐｐｍ以下であれば，半導体装置１の信頼性を十分大きくできることが判った。
【００８３】
このとき，封止部材３１でのＣｌイオンの割合Ｋ２は，７．５ｐｐｍ以下，実装基板１１中の樹脂（コア層，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）でのＣｌイオンの割合Ｋ３は，６ｐｐｍ以下であった。この割合Ｋ２は，封止部材３１のみの重量を基準とするのでは無く，コア層，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ，および封止部材３１の重量Ｗ０が基準となる。このため，封止部材３１での割合Ｋ２と，実装基板１１での割合Ｋ３を足すと，封止部材３１および実装基板１１（コア層，ソルダーレジスト層１１ｇ，１１ｈ）での割合Ｋ１に等しくなる。イ以上によれば，本願発明は，次のような発明であると認められる。すなわち，本願発明は，複数の半導体チップを積層した半導体装置に関するものであって（【０００１】），複数の半導体チップの具体的な積層構造としては，一の基板上に，制御チップとメモリチップとが，並列あるいは積層して配置され，半導体パッケージが構成される単一パッケージ構造を採用している（【０００３】）。本願発明は，従前の単一パッケージ構造の問題点，すなわち，複数パッケージ構造より，厚さとコストの点で，有利であるが，チップと基板間の接続関係が複雑になりやすく，長期的に見ると，パッケージ内での電気的接続の信頼性を確保するのが難しくなる可能性がある（【０００５】）という課題を改善し，パッケージ内での電気的接続の信頼性の向上を図った半導体装置を提供することを目的とするものである（【０００７】）。
本願発明は，上記第２の２の構成を採用し，基板のコア層，ソルダーレジスト層及び第１の封止部材の樹脂重量Ｗ０に対する，コア層，ソルダーレジスト層及び第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの合計重量Ｗ１の比を１３．５ｐｐｍ以下とし，Ｗ０に対する，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの合計重量Ｗ２の比を７．５ｐｐｍ以下とすることにより，第１の半導体チップのＡｌを含む電極と，Ａｕ又はＣｕを含む第１の接続部材との接合部の合金層（ＡｕＡｌ又はＣｕＡｌ合金）がＣｌイオン，Ｂｒイオンにより腐食されること（【００７０】～【００７６】）を抑えることが可能になり（【００３４】，【００７８】～【００８３】），これによって，上記の目的が達成される。
(2)引用発明
ア引用例１（甲６）には，以下のとおりの記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は，半導体装置に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年，ＨＤＤ（HardDiscDrive）等の大容量記憶装置をフラッシュメモリに置き換えたＳＳＤ（SolidStateDrive）が開発されている。
【０００３】
従来のＳＳＤは，矩形小型基板であるマザーボード等の実装基板に複数の半導体パッケージが実装されたモジュールであり，マザーボード型ＳＳＤと呼ばれる。…
【０００４】
しかしながら，マザーボード型ＳＳＤは，面積が大きいため，携帯電話等の小型機器には実装できない。
【発明が解決しようとする課題】


【０００６】
本発明が解決しようとする課題は，携帯電話等の小型機器に実装可能な半導体装置を提供することである。
【００１７】
図２に示すように，電極材５は，複数の配線
層２を備える。…複数の配線層２の最下層（以
下，「第１配線層」という）２ａの下面には，外
部端子７が接続されている。…外部端子７と第
１配線層２ａとの接続部分は，ソルダーレジス
ト（図示せず）で覆われる。…
【００２０】
…図２に示すように，受動素子８及び導電材
料９は，絶縁膜層６で覆われる。例えば，絶縁膜層６は，プリプレグを溶融することにより形成される。…
【図２】
【００２５】
…複数のメモリチップ１１，コントローラチップ１２…は，樹脂２１で覆われる。
【００４３】
（第３実施形態）
本発明の第３実施形態について説明する。第３実施形態は，パッケージ基板内に受動素子が設けられ，パッケージ基板の上方にメモリチップが設けられ，パッケージ基板とメモリチップとの間にコントローラチップが設けられる半導体装置の例である。
【００４４】
…図７は，本発明の第３実施形態
に係る半導体装置の構成図である。
図７Ａは，本発明の第３実施形態に
係る半導体装置の平面図である。図
７Ｂは，図７ＡのＡ－Ａ線に沿った
断面図である。
【００４５】
図７Ｂに示すように，
パッケージ基板１は，ガ
ラスエポキシ基板３と，
電極材５と，受動素子８
と，を備える。例えば，
ガラスエポキシ基板３は，
ガラス基板と，ガラス基
板上のエポキシを硬化さ
せたガラスエポキシ材料又はエポキシを半硬化させたシート状のプリプレグと，から構成される。電極材５は，第１実施形態と同様である（図２を参照）。
【図７Ａ】
【図７Ｂ】
【００４６】
図７Ａ及び図７Ｂに示すように，パッケージ基板１上には，複数のボンディングパッド１６が設けられる。このボンディングパッド１６は，図２の複数の配線層２の最上層（第３配線層）２ｃと接続されている。
【００４７】
図７Ｂに示すように，パッケージ基板１上には，接着部材１０を介してコントローラチップ１２が形成される。コントローラチップ１２は，封止用部材２４により封止される。封止用部材２４上には，接着部材１０を介して複数のメモリチップ１１が積層される。メモリチップ１１上は，複数の第１パッド（メモリパッド）２２を有している。また，本発明の第３実施形態では，接着部材１０及びメモリチップ１１の対が複数層形成される。接着部材１０及びメモリチップ１１の各対は，それぞれの中心線が重ならないように交互に積層される。…但し，最下層のメモリチップ１１は，接着部材１０を介さずに，封止用部材２４上に直接設けられる。
【００４８】
図７Ｂに示すように，コントローラチップ１２上には，複数の第２パッド（コントローラパッド）１３が設けられる。また，図７Ａに示すように，上方から見たコントローラチップ１２の面積は，上方から見たメモリチップ１１の面積よりも小さい。
【００４９】
図７Ｂに示すように，メモリチップ１１上の各第１パッド２２は，第１ワイヤ１５によってパッケージ基板１上のボンディングパッド１６に接続されている。また，コントローラチップ１２上の各第２パッド１３は，第２ワイヤ１７によりパッケージ基板１上のボンディングパッド１６に接続されている。例えば，第１ワイヤ１５及び第２ワイヤ１７の材料は，金線，銀線，銅線，又はこれらの混合物である。
【００５１】
本発明の第３実施形態によれば…半導体装置を小型化することができるとともに，パッケージ基板１とコントローラチップ１２との間のワイヤ長を短くすることができる。その結果，半導体装置が高速に動作可能になる。…イ以上によれば，引用発明は次のような発明であると認められる。引用発明は，半導体装置に関するものであり（【０００１】），従来のＳＳＤ（SolidStateDrive。ＨＤＤ（HardDisc   Drive）等の大容量記憶装置をフラッシュメモリに置き換えたもの。），すなわち，矩形小型基板であるマザーボード等の実装基板に複数の半導体パッケージが実装されたモジュール（マザーボード型ＳＳＤ）は，面積が大きく，携帯電話等の小型機器には実装することができなかったため（【０００２】～【０００４】），携帯電話等の小型機器に実装可能な半導体装置を提供することを，解決課題としている（【０００６】）。
引用発明の半導体装置は，パッケージ基板１（基板。括弧内は本願発明における対応部分を示す。）は，ガラスエポキシ基板３（コア層の一部），電極材５，複数の配線層２，受動素子８，プリプレグを溶融することにより形成される絶縁膜層６（コア層の一部）を備えており，複数の配線層２の最下層（第１配線層）２ａの下面には，外部端子７が接続され，外部端子７と第１配線層２ａとの接続部分は，ソルダーレジスト（ソルダーレジスト層）で覆われており（【００１７】，【００２０】，【００４５】），パッケージ基板１上には，接着部材１０を介してコントローラチップ１２（第１の半導体チップ）が形成され（【００４７】），コントローラチップ１２上の各第２パッド１３（電極）は，第２ワイヤ１７（第１の接続部材）によりパッケージ基板１上のボンディングパッド１６に接続され，第２ワイヤ１７の材料は，金線，銀線，銅線，又はこれらの混合物であり（【００４９】），コントローラチップ１２と第２ワイヤ１７は，封止用部材２４（第１の封止部材）により封止され，封止用部材２４上には，接着部材１０を介して複数のメモリチップ１１（第２の半導体チップ）が積層され，最下層のメモリチップ１１は，接着部材１０を介さずに，封止用部材２４上に直接設けられ（【００４７】），メモリチップ１１上の各第１パッド２２は，第１ワイヤ１５によってパッケージ基板１上のボンディングパッド１６に接続され（【００４９】），封止部材２４，複数のメモリチップ１１，第１ワイヤ１５は樹脂２１（第２の接続部材）で覆われており（【００２５】），かかる構造により，半導体装置を小型化することができるとともに，パッケージ基板１とコントローラチップ１２との間のワイヤ長を短くすることができるため，半導体装置が高速に動作可能になる（【００５１】）。


(3)本願発明と引用発明の対比
以上の記載を踏まえると，本願発明及び引用発明の認定，両発明の対比は，審決の認定，判断したとおり（上記第２の２，３(1)，(2)）であると認められる。この点は，当事者間に争いがない。
２取消事由１，２について
そこで，引用発明に甲８，甲９，甲１９，甲２０，甲２１，甲２２及び甲２３発明並びに慣用技術を組み合わせれば，相違点２に係る構成に容易に想到できるか否か検討する。
(1)基板材料におけるハロゲンイオン濃度に関し
ア甲８発明
(ｱ)甲８には，以下のとおりの記載がある。
【０００２】
【従来の技術】…近年…プリント配線板に直接チップが実装されるようになった。半導体パッケージでは，使用する材料にイオン性の不純物，特にハロゲンイオンが存在すると耐湿信頼性試験（プレッシャークッカーテスト（ＰＣＴ）など）において回路腐食による接合不良や絶縁不良が出ることが知られており，回路のファインピッチ化の妨げになっている。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，上記問題点に鑑み考案されたもので，ハロゲンイオン等のイオン性不純物の発生が少ない，プリント配線板用途として有用なエポキシ樹脂組成物及びそれを用いたプリプレグ，金属箔張積層板，樹脂付金属箔及びプリント配線板を提供することを目的とする。
【００６７】
【発明の効果】本発明のプリント配線板用樹脂組成物を用いて，プリプレグ，絶縁基材，絶縁層を形成して作製した多層プリント配線板は，不純物イオン濃度特に塩素イオン濃度を低減することができ，結果として，ハロゲンイオン濃度に起因するとされる耐湿信頼性試験（プレッシャークッカーテスト（ＰＣＴ）など）において配線層腐食による接合不良や絶縁不良を防ぐことができる。従って本発明は，ビルドアップ方式の高密度多層プリント配線板分野において，優れた実用上の効果を発揮する。
(ｲ)以上のとおり，甲８には，直接半導体チップが実装されるようになったプリント配線基板では，特にハロゲンイオンが存在すると，耐湿信頼性試験において，回路腐食による接合不良や絶縁不良が出ると知られており，プリント配線基板におけるハロゲンイオンを減らす技術思想が記載されている。
イ甲９発明
(ｱ)甲９には，以下のとおりの記載がある。
〔技術分野〕この発明は，プリント配線板等に使用される積層板の連続的な製法に関する。（１頁右欄１２～１４行）
以上のような樹脂中に含まれる不純物の種類としては，樹脂がエポキシ樹脂である場合には…Ｃｌ－…等のイオン…があげられる。このような不純物があると，それによって，積層板の表面に形成された金属箔や電子部品等の回路部材が腐食されたり，電気絶縁性が低下…。…このような不純物の含有率は低ければ低い程好ましいのである。…各イオンの含有率は，ｐｐｍで…Ｃｌ－≦２０ｐｐｍであることが
好ましく…（２頁右下欄１０行～３頁左上欄１１行）
(ｲ)以上のとおり，甲９には，プリント基板を形成するエポキシ樹脂中にＣｌイオン等があると，表面に形成された金属箔や電子部品等の回路部材が腐食されたり，電気絶縁性が低下したりするため，このような不純物の含有率は低ければ低いほど好ましく，プリント基板を形成するエポキシ樹脂中のＣｌイオンについては２０ｐｐｍ以下とするのが好ましいという技術思想が記載されている。(2)ソルダーレジスト層におけるハロゲンイオン濃度に関し
ア甲１９発明
(ｱ)甲１９には，以下のとおりの記載がある。
【０００２】
【従来の技術】
【０００６】…ソルダーレジスト層は，含有する感光性樹脂組成物がその製造の精製工程中において除去できない塩素イオン・臭素イオン等のハロゲンイオンやナトリウムイオン等のアルカリイオンなどの不純物イオンを，それぞれ２０～１００ｐｐｍ，２～２００ｐｐｍ程度含有しているため，例えば，温度が１３０℃で相対湿度が８５％の高温高湿槽中で５．５Ｖの電圧を長時間印加する高加速度試験（ＨＡＳＴ）を行うと，イオンマイグレーションにより配線導体層間の絶縁抵抗が急激に低下し絶縁破壊を起こし，その結果，電子部品モジュールを電気的に短絡させてしまうという問題点を有していた。
【００１１】本発明はかかる従来技術の問題点に鑑み案出されたものであり，その目的は，ソルダーレジスト層を薄層化しても，高加速度試験（ＨＡＳＴ）においてイオンマイグレーションの発生がなく，耐熱・耐湿性に優れた感光性ソルダーレジスト層およびそれを用いた配線基板ならびに電子部品モジュールを提供することにある。
【００６６】…感光性ソルダーレジスト層Ａの不純物イオン濃度は塩素イオンが３．０ｐｐｍと，ナトリウムイオンが０．５ｐｐｍであった。【００７３】…フィルム状の感光性ソルダーレジストＢの不純物イオン濃度は，塩素イオンが５．０ｐｐｍで，ナトリウムイオンが０．８ｐｐｍであった。(ｲ)以上のとおり，甲１９には，従来のソルダーレジスト層には，ＣｌイオンやＢｒイオン等のハロゲンイオンが２０～１００ｐｐｍ程度含有していため，高加速度試験（ＨＡＳＴ）を行うと，イオンマイグレーションにより配線導体層間の絶縁抵抗が急激に低下し絶縁破壊を起こし，その結果，電子部品モジュールを電気的に短絡させてしまうという問題点を有しており，この問題を解決するにはソルダーレジスト層中のＣｌイオン濃度を７．５ｐｐｍ以下とする技術思想が記載されている。
イ甲２０発明
(ｱ)甲２０には，以下のとおりの記載がある。
【請求項７】
ソルダーレジスト材料中に含まれるＮａイオン又はＣｌイオンがそれぞれ１０ｐｐｍ以下である，請求の範囲第１項～第６項のいずれか１項記載のソルダーレジスト材料。
【０００３】
…さらに，本発明の好ましい態様によれば，ソルダーレジスト材料中に含まれるＮａイオン又はＣｌイオンのイオン性不純物が少ないので，耐湿信頼性に優れるソルダーレジストを提供することができる。
【０００５】


…（ｉｉ）実質的にハロゲン原子を含まないエポキシ樹脂本発明で用いる樹脂組成物では，実質的にハロゲン原子を含まないエポキシ樹脂を含有することが好ましい。これにより，該ソルダーレジスト材料を実装時等でガラス転移温度以上の高温にした場合であってもハロゲン原子による回路腐食がなく，実装後の信頼性が向上する。ここで「実質的にハロゲン原子を含まない」とは，ハロゲン原子による回路腐食がなく，実装後の信頼性に影響がない程度でハロゲン原子が微量含まれていてもよく，好ましくは，含まないことである。(ｲ)以上のとおり，甲２０には，ソルダーレジスト層の材料において，含有するＣｌイオンが１０ｐｐｍ以下のものが耐湿信頼性に優れること，樹脂組成物として実質的にハロゲン原子を含まないエポキシ樹脂を使用すれば，ガラス転移温度以上の高温にした場合であってもハロゲンイオンによる回路腐食がなく，実装後の信頼性が向上するという技術思想が記載されている。また，ハロゲンイオンの含有量としては，ゼロが最もが好ましいという技術思想も記載されている。
(3)封止部材におけるハロゲンイオン濃度に関し
ア甲２１発明
(ｱ)甲２１には，以下のとおりの記載がある。
【請求項１】（Ａ）エポキシ樹脂，（Ｂ）硬化剤，（Ｃ）複合金属水酸化物，を必須成分とするエポキシ樹脂成形材料において，該材料の成形品の粉砕物を１ｇ当たり１０ｍｌの水で抽出した抽出水のナトリウムイオン（Ｎａ＋）濃度が０～３ｐｐｍ，かつ塩素イオン（Ｃｌ－）濃度が０～３ｐｐｍ，かつ電気伝導度が１００μＳ／ｃｍ以下，かつｐＨが５．０～９．０であることを特徴とする封止用エポキシ樹脂成形材料。
【００１３】上述したナトリウムイオン（Ｎａ＋）および塩素イオン（Ｃｌ－）濃度が上記に指定した量を超えると，耐湿性が低下，すなわちＩＣの配線が腐食して動作不良となりやすくなる。抽出水のイオン量の範囲としては，塩素イオン（Ｃｌ－）は０～３ｐｐｍであり，好ましくは０～２ｐｐｍである。塩素イオン（Ｃｌ－）は３ｐｐｍより多いと吸湿によって塩素イオン（Ｃｌ－）によるＩＣ配線の腐食が短時間に進む傾向にあり実使用上に問題が生じる。
【００４７】本発明の封止用エポキシ樹脂成形材料は，受動素子や半導体素子等の電子部品装置の封止用材料に用いることができる。
【００４８】…また，プリント回路板にも本発明のエポキシ樹脂成形材料は有効に使用できる。
【００６０】
【表１】
抽出水塩素イオン（Ｃｌ－）濃度（ｐｐｍ）
実施例１（０．７５ｐｐｍ），実施例２（１．６ｐｐｍ），実施例３（１．１ｐｐｍ），実施例４（２ｐｐｍ），実施例５（１．３ｐｐｍ），実施例６（１．８ｐｐｍ），実施例７（０．９６ｐｐｍ），実施例８（０．６３ｐｐｍ）(ｲ)上記【００６０】記載の抽出水Ｃｌイオン濃度は，成形品の粉砕物を１ｇ当たり１０ｍｌの水で抽出したＣｌイオンを１０倍に希釈した数値であるため，これを封止部材の単位質量当たりの塩素イオン濃度に換算すると，上記各実施例に記載された封止部材の単位質量当たりのＣｌイオン濃度（ｐｐｍ）は，上記抽出水塩素イオン濃度（ｐｐｍ）を１０倍した値であり，以下のとおりとなる。実施例１（７．５ｐｐｍ），実施例２（１６ｐｐｍ），実施例３（１１ｐｐｍ），実施例４（２０ｐｐｍ），実施例５（１３ｐｐｍ），実施例６（１８ｐｐｍ），実施
例７（９．６ｐｐｍ），実施例８（６．３ｐｐｍ）
(ｳ)以上のとおり，甲２１には，受動素子や半導体素子等の電子部品装置を封止する封止部材において，該材料の成形品の粉砕物を１ｇ当たり１０ｍｌの水で抽出した抽出水のＣｌイオン濃度が０～３ｐｐｍの範囲を超えると，ＩＣの配線が腐食して動作不良となりやすく，封止部材の単位質量当たりの塩素イオン濃度が７．５ｐｐｍ以下のものが，耐湿性の観点から有効であるという技術思想が記載されている。
さらに，甲２１発明のエポキシ樹脂成形材料は，プリント回路板にも有効に使用できることも記載されている。
イ甲２２発明
(ｱ)甲２２には，以下のとおりの記載がある。
【請求項３】
塩素イオン濃度が３０ｐｐｍ以下，臭素イオン濃度が１０ｐｐｍ以下，ナトリウムイオン濃度が６ｐｐｍ以下で，かつ，リン酸イオン濃度が１０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項１または２記載の封止用樹脂組成物。
【０００１】
本発明は，半導体素子等の封止材料として使用される封止用樹脂組成物…に関する。
【０００７】
一方，半導体装置の長期使用に伴う配線の腐食や半導体の性能低下は，エポキシ樹脂などの原料に不純物として含まれている微量のナトリウムや塩素等のイオンや，封止樹脂中に浸入してくる水分等が原因で惹き起こされる。このため，従来より，原料の精製や製造工程のクリーン化等により不純物の混入を防止したり，シラン系表面処理剤を配合して樹脂と充填剤の界面に水分が浸入する空隙部の形成を抑制する等の対策が講じられている。
【００５１】
【表２】
イオン性不純物濃度（ｐｐｍ）


実施例１（Ｃｌ－：６．９ｐｐｍ，Ｂｒ－：０．１ｐｐｍ），実施例２（Ｃｌ－：７．４ｐｐｍ，Ｂｒ－：０．１ｐｐｍ），実施例３（Ｃｌ－：６．７ｐｐｍ，Ｂｒ－：０．１ｐｐｍ）(ｲ)以上のとおり，甲２２には，半導体装置の長期使用に伴う配線の腐食や半導体の性能低下は，封止材料として使用されるエポキシ樹脂などの原料に不純物として含まれている微量のＣｌイオン等や，封止樹脂中に浸入してくる水分等が原因で惹き起こされ，封止用樹脂組成物の「イオン性不純物濃度（ｐｐｍ）」におけるＣｌイオン及びＢｒイオンの合計が７．５ｐｐｍ以下とすれば，腐食に効果があるという技術思想が記載されている。
ウ甲２３発明
(ｱ)甲２３には，以下のとおりの記載がある。
【請求項１】
…回路基板と，…前記回路基板上に搭載された１個以上の半導体素子と，…前記回路基板に設けられた電気的接合部と前記半導体素子に設けられた電極パッドとを電気的に接続する銅ワイヤと，前記半導体素子と前記銅ワイヤとを封止する封止材
とを備え，
前記銅ワイヤの線径が２５μｍ以下であり，
前記銅ワイヤがその表面にパラジウムを含む金属材料で構成された被覆層を有し
ており，
前記封止材が（Ａ）エポキシ樹脂，（Ｂ）硬化剤，（Ｃ）充填材，（Ｄ）硫黄原子含有化合物を含むエポキシ樹脂組成物の硬化物で構成されている，半導体装置。
【請求項２】
前記エポキシ樹脂組成物の硬化物を１２５℃，相対湿度１００％ＲＨ，２０時間の条件で抽出した抽出水中の塩素イオン濃度が，１０ｐｐｍ以下である，請求項１に記載の半導体装置。
【００６５】
本発明の第一の半導体装置に用いられる半導体素子としては特に制限はなく，例えば，集積回路，大規模集積回路，トランジスタ，サイリスタ，ダイオード，固体撮像素子などが挙げられる。前記半導体素子の電極パッドの材質としては，アルミニウム，パラジウム，銅，金などが挙げられる。
【００７２】
このような（Ａ）エポキシ樹脂のうち，封止材の耐湿信頼性を考慮すると，イオン性不純物であるＣｌ－（塩素イオン）が極力少ないものが好ましく，より具体的には，（Ａ）エポキシ樹脂全体に対するＣｌ－（塩素イオン）などのイオン性不純物の含有割合が１０ｐｐｍ以下であるものが好ましく，５ｐｐｍ以下であるものがより好ましい。
【０２５１】
＜封止材中の塩素イオン濃度＞
上記のワイヤ流れ率の測定で用いた，後硬化後の３５２ピンＢＧＡパッケージから封止材のみを切り出し，粉砕ミルを用いて３分間粉砕し，２００メッシュの篩で篩分して通過した粉を試料として調製した。得られた試料５ｇと蒸留水５０ｇとをテフロン（登録商標）製耐圧容器に入れて密閉し，温度１２５℃，相対湿度１００％ＲＨ，２０時間の処理（プレッシャークッカー処理）を行なった。次に，室温まで冷却した後，抽出水を遠心分離し，２０μｍフィルターにてろ過し，キャピラリー電気泳動装置（大塚電子（株）製「ＣＡＰＩ―３３００」）を用いて塩素イオン濃度を測定した。ここで得られた塩素イオン濃度（単位ｐｐｍ）は試料５ｇ中から抽出された塩素イオンを１０倍に希釈した数値であるため，下記式：試料単位質量あたりの塩素イオン濃度（単位：ｐｐｍ）＝（キャピラリー電気泳動装置で求めた塩素イオン濃度）×５０÷５により封止材単位質量あたりの塩素イオン量に換算した。なお，封止材中の塩素イオン濃度の測定は，封止材を構成する複数の類似樹脂組成物を代表して，実施例Ａ１，Ａ４，Ａ１０，Ａ２２～Ａ３０のみで行った。
(ｲ)また，表１～３，５，６には，実施例Ａ１，Ａ４，Ａ１０，Ａ２２～Ａ３０における「封止剤中の塩素イオン濃度［ｐｐｍ］」が，以下のとおり記載されている（【０２６２】～【０２６４】，【０２６６】，【０２６７】）。Ａ１（３．０ｐｐｍ），Ａ４    （４．４ｐｐｍ），Ａ１０（３．２ｐｐｍ），Ａ２２（３．５ｐｐｍ），Ａ２３（３．４ｐｐｍ），Ａ２４（３．１ｐｐｍ），Ａ２５（３．０ｐｐｍ），Ａ２６（３．９ｐｐｍ），Ａ２７（５．８ｐｐｍ），Ａ２８（５．２ｐｐｍ），Ａ２９（１８．０ｐｐｍ），Ａ３０（１２．０ｐｐｍ）(ｳ)以上のとおり，甲２３には，半導体素子と銅ワイヤとを封止するエポキシ樹脂組成物からなる封止部材において，封止部材の耐湿信頼性を考慮すると，エポキシ樹脂中のイオン性不純物であるＣｌイオンが極力少ないものが好ましく，封止部材中のＣｌイオン濃度が７．５ｐｐｍ以下のもの（Ａ１，Ａ４，Ａ１０，Ａ２２～Ａ２８）が有効であるという技術思想が記載されている。(4)引用発明との組合せの可否（以下では，Ｃｌイオン及びＢｒイオンを併せたものを「ハロゲンイオン」と表記する。）


アまず，引用発明の「ガラスエポキシ基板３」及び「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁基板６」（両者を併せたものが，本願発明における「基板」に該当する。）におけるハロゲンイオン濃度について検討する。上記(1)を参酌すると，直接半導体チップが実装されるプリント配線基板において，ハロゲンイオンが存在すると，回路部材の腐食による接合不良や絶縁不良が生じるため，その濃度は低ければ低いほど好ましく，Ｃｌイオンについては２０ｐｐｍ以下であることが好ましいということができ，また，上記(3)アによれば，プリント回路板にも有効に使用できるエポキシ樹脂形成材料の単位質量当たりの塩素イオン濃度を７．５ｐｐｍ以下にすることも，実施可能であるということができる。そうすると，高温多湿下での動作試験（ＨＡＳＴ）が当業者にとって周知の動作試験であることも併せて勘案すると，引用発明における「ガラスエポキシ基板３」及び「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁基板６」において，回路部材の腐食による接合不良や絶縁不良等を回避するために，ハロゲンイオンの濃度を可能な限り低いものとするに際し，ＨＡＳＴ等の動作試験を行い，必要とする回路部材の耐腐食性等に応じて，その濃度を実施可能な７．５ｐｐｍ以下にすることは，当業者であれば格別の困難なくなし得たことである。
イ次に，引用発明の「ソルダーレジスト」におけるハロゲンイオン濃度について検討する。
上記(2)を参酌すると，ソルダーレジスト層に含まれるハロゲンイオンを原因として，マイグレーションにより，配線導体層間の絶縁抵抗が急激に低下し絶縁破壊を起こしたり，回路腐食が生じたりすることがあり，これを回避するために，Ｃｌイオンの濃度を１０ｐｐｍ以下とすることが望ましく，また，ソルダーレジスト層中のＣｌイオン濃度を７．５ｐｐｍ以下にすることも実現可能であるということができる。
そうすると，高温多湿下での動作試験（ＨＡＳＴ）が当業者にとって周知の動作試験であることも併せて勘案すると，引用発明における「ソルダーレジスト」において，回路腐食等を回避するために，ハロゲンイオンの濃度を可能な限り低いものとするに際し，ＨＡＳＴ等の動作試験を行い，その濃度を実施可能な７．５ｐｐｍ以下にすることは，当業者であれば格別の困難なくなし得たことである。ウさらに，引用発明の「封止部材２４」におけるハロゲンイオンの含有量について検討する。
上記(3)を参酌すると，半導体素子の封止部材においては，耐湿信頼性の確保や配線の腐食に伴う動作不良防止のために，ＣｌイオンやＢｒイオンを極力少なくすることが好ましく，また，封止部材におけるＣｌイオンの濃度や，Ｃｌイオン及びＢｒイオンの合計濃度を７．５ｐｐｍ以下にすることも実施可能であるということができる。
そうすると，引用発明における「封止部材２４」は，「最下層のメモリチップ１１は，接着部材１０を介さずに，封止用部材２４上に直接設けられ」（【００４７】）とあるように，最下層のメモリチップ１１を接着する機能を有するという点においては，引用例６～８（甲２１～２３）に記載の封止部材と異なるものの，半導体素子を被覆する機能を有するという点においては共通するものである以上，引用例６～８の記載に接した当業者であれば，引用発明の封止部材２４においても，同様に，耐湿信頼性の確保や配線の腐食に伴う動作不良防止のために，ＣｌイオンやＢｒイオンを極力少なくすることは，当然に想起することであって，封止用部材２４が最下層のメモリチップ１１を接着する機能を有することが，ＣｌイオンやＢｒイオンを極力少なくすることの妨げとなる特段の事情も認められない。したがって，上記のとおり，封止部材におけるＣｌイオンの濃度や，Ｃｌイオン及びＢｒイオンの合計濃度を７．５ｐｐｍ以下にすることは，当業者であれば格別の困難なくなし得たことである。
エ以上のとおり，引用発明における「封止部材２４」，「ガラスエポキシ基板３」及び「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁基板６」，「ソルダーレジスト」のいずれにおいても，含有するＣｌイオンの濃度又はＣｌイオンとＢｒイオンの合計濃度を７．５ｐｐｍとすることは，当業者が容易になし得ることである。
そうすると，引用発明において，本願発明における「前記基板のコア層およびソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材，の樹脂の重量Ｗ０」に相当する「ガラスエポキシ基板３」，「ソルダーレジスト」及び「封止部材２４」の樹脂の重量をＷ０’，本願発明における「前記コア層，前記ソルダーレジスト層，および前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ１」に相当する「ガラスエポキシ基板３」，「ソルダーレジスト」及び「封止部材２４」中のＣｌイオン及びＢｒイオンの合計重量をＷ１’，本願発明における「前記第１の封止部材中のＣｌイオンおよびＢｒイオンの合計重量Ｗ２」に相当する「封止部材２４」中のＣｌイオン及びＢｒイオンの合計重量をＷ２’とした場合に，Ｗ０’に対するＷ１’の比が１３．５ｐｐｍ以下となり，Ｗ０’に対するＷ２’の比が７．５ｐｐｍ以下となることは明らかである。
このように，本願発明は，引用発明及び引用例２～８に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえるから，審決の判断に誤りはない。
(5)原告の主張について


ア原告は，引用例６ないし８における，発明の課題や効果の欄に記載された「封止用エポキシ樹脂成形材料」は，型内において硬化させて目的の形状にするもので，成形後の封止部材は既に硬化しており，もはや半導体チップを接着することはできないため，「封止用エポキシ樹脂成形材料」は，引用発明の「樹脂２１」に相当するものである旨主張する。これは，本願発明の実施例において使用された第１の封止部材の構成素材の割合が，エポキシ樹脂が４０重量％，非晶性シリカが２５％であるのに対し，引用例６の実施例で記載された樹脂の構成素材の割合が，エポキシ樹脂の割合が小さく，非晶性シリカが約８０％であることからすると（甲３１），引用例６の実施例記載の樹脂やそれと同等の成分構成と考えられる引用例７及び８の樹脂では接着性がないから，引用発明の「封止部材２４」の機能を果たし得ないという趣旨である。
確かに，引用例６と引用例７及び８の実施例に記載された樹脂は，ほぼ同等の構成成分と解される。しかしながら，審決が引用例６ないし８を引用した趣旨は，Ｃｌイオンなどのハロゲンイオンの濃度が高いと回路腐食が進むこと，したがって，耐湿性の観点からＣｌイオンなどのハロゲンイオンが少ないものが望まれていたこと，回路腐食に対して有効性を示す樹脂には，ハロゲンイオン濃度として７．５ｐｐｍ以下のものがあったことなどの技術事項を示すためであり，その限度で審決の認定に誤りはない。そして，これらの抽出された技術事項を引用発明の「封止部材２４」に対して適用するに際し，引用例６ないし８の実施例における樹脂の実際の接着性の程度は問題となるものではない。これらの実施例における樹脂の構成要素において，溶融シリカの割合が高いことは，接着性が低いことを意味するとしても，程度の問題にすぎず，接着性が全くないことに限定されるものではないから，この点が，引用例６ないし８に開示された技術事項を引用発明に適用する阻害要因となるわけでもない。
そもそも，原告の上記主張は，引用発明の「樹脂２１」は，「封止部材２４」とは異なり，接着性がないものであること，すなわち「樹脂２１」と「封止部材２４」が別素材であることを前提としたものと解される。しかしながら，本願発明と引用発明では，使用されている用語は異なるが，２つの封止部材が使用され，基板上に配置された半導体チップとその上に配置する複数の半導体チップを封止することが記載されているだけであって，それぞれの封止部材が異なる材質で構成されることは必須の要件とされていない。よって，原告の主張は，前提において誤りがあるというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
イまた，原告は，審決で示された，基板のコア層，ソルダーレジスト層，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量Ｗ１と，第１の封止部材中のＣｌイオンとＢｒイオンの重量Ｗ２それぞれを少なくするという考え方は，本願発明における「相違点２」とは，技術的意義が相違すると主張する。しかしながら，本願明細書の上記【００３５】，【００３７】には，封止部材６１におけるＣｌイオン及びＢｒイオンが腐食に与える影響は小さいことは指摘されているが，【００８２】，【００８３】には，不良率が低下する，基板のコア層，ソルダーレジスト層，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量割合Ｋ１の値，その場合における，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量割合Ｋ２，基板のコア層，ソルダーレジスト層中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量割合Ｋ３の各値が指摘されているだけであって，原告が主張するような，層状組織の進行には，封止部材中のＣｌイオン等の重量の方が重要であり，基板のコア層，ソルダーレジスト層中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量割合を上昇させても，第１の封止部材中のＣｌイオン及びＢｒイオンの重量割合が十分に低ければ，本願発明の課題が解決できる旨の記載はない。したがって，本願発明において，原告が主張するような技術的意義を必ずしも見出せないというべきである。しかも，上記で検討したとおり，引用発明における「封止部材２４」，「ガラスエポキシ基板３」及び「プリプレグを溶融することにより形成される絶縁基板６」，「ソルダーレジスト」のいずれにおいても，含有するＣｌイオンの濃度又はＣｌイオンとＢｒイオンの合計濃度を，本願発明の濃度を決定するために用いられた当業者に周知のＨＡＳＴ等の動作試験を行って，７．５ｐｐｍとすることは，当業者が容易になし得るところ，この場合，原告の主張するような技術思想の有無にかかわらず，必然的に本願発明における２つのハロゲンイオンの濃度限定は満たされることになる。したがって，本願発明における相違点２に係る構成に，格別な技術的意義を見出すことはできない。
(6)小括
以上のとおり，本願発明は，当業者にとって容易想到であるといえるから，原告の主張には理由がなく採用することはできない。
３取消事由３について
原告は，相違点１につき，審査段階では，Ａｌを含む電極は一般的という意見が表明され，この点は相違点ではない前提で審理されていたにもかかわらず，審決では，Ａｌを含むかどうかは明確ではない点を相違点として認定されたが，本願発明における重要な発明特定事項の取扱いを変更したにもかかわらず，意見を述べる機会を与えなかったことは，審判経過において手続的瑕疵があり，違法である旨主張する。
確かに，被告は，拒絶理由通知（甲５）における，「半導体チップ上にＡｌを含む電極を形成することは，一般的である。」という判断を前提に，拒絶査定の謄本（甲１３）において，相違点１は本願発明と引用発明との相違点として認定せず，審尋（甲１６）においても，進歩性違反について言及しなかった。もっとも，上記拒絶理由通知における判断は，引用発明において半導体チップ上にＡｌを含む電極を形成されているかどうか明確でないが，電極をＡｌで覆うことは技術常識であって，本願発明の構成と実質的な差異はないという判断を示したものであり，実質的には，相違点１の存在を示唆したものともいえる。また，その相違点も，当業者にとっての技術常識によって容易に想到することができる程度の差異といえる。よって，この点に関して，原告に対して意見陳述の機会を与えなかったとしても，手続保障が尽くされていないということはできない。
したがって，原告の主張は理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官


平成２７年８月３日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月１０日
判決
原            告            株式会   社のら   や訴訟代理人弁護士             奥津   周訴訟代理人弁理士               寒川   潔被            告            Ｙ
主文
１特許庁が無効２０１４－８９００１５号事件について平成２６年１２月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２３年９月２１日，別紙商標目録記載１の商標（以下「本件商標」といい，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）につき商標登録出願をし，平成２５年２月８日，指定商品及び指定役務を別紙指定商品等目録記載１のとおりとして設定登録を受けた（登録第５５５６０３８号）。原告（請求人）は，平成２６年３月１７日，特許庁に対し，本件商標は商標法４条１項７号，１０号及び１９号に該当するとして，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判の請求をした（無効２０１４－８９００１５号事件）。これに対し，特許庁は，同年１２月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２７年１月８日，原告に送達された。原告は，同年２月４日，本件訴えを提起した。
２本件商標の商標登録出願に関係する事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の事業及びその使用に係る商標等
ア原告の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，平成８年８月，個人事業として大阪府岸和田市にうどん専門の飲食店「のらや岸和田店」を開業し，その後，大阪府内に同様の店舗を複数開店した。平成１２年８月１８日，原告が設立され，Ａの上記事業を承継したが，その後，原告は，平成１３年ころから，直営店のほか，フランチャイズ方式によりうどん専門の飲食店チェーンを運営するようになり，平成２１年１１月の時点においては，関西圏に２５店舗を，平成２６年３月の時点においては，関西圏に１９店舗，東京都に３店舗を展開している。イ原告の直営店及びチェーン店に属する各店舗においては，「のらや」の屋号が使用され，店舗の看板，店舗内の暖簾，座布団，メニュー，箸袋，持ち帰り用商品の包装箱・包装袋等に，別紙商標目録記載２のとおりの「のらや」の文字からなる商標（以下「原告文字商標」という。）及び別紙商標目録記載３のとおりの猫の図形からなる商標（以下「原告図形商標」といい，これと原告文字商標を併せて「原告使用商標」という。）が，併記又は単独で表示されている。
(2)Ａの登録商標
Ａは，平成１２年１２月２５日，「のらや」の標準文字からなる商標（以下「旧Ａ文字商標」という。）及び別紙商標目録記載４のとおりの猫の図形からなる商標（以下「旧Ａ図形商標」といい，これと旧Ａ文字商標を併せて「旧Ａ商標」という。）につき商標登録出願をし，平成１３年９月２１日，いずれも指定商品及び指定役務を別紙指定商品等目録記載２のとおりとして設定登録を受けた（登録第４５０８３８８号及び登録第４５０８３８９号）。その後，旧Ａ商標は，いずれも，Ａが所定の期間内に更新登録申請を行わなかったため，平成２３年９月２１日存続期間の満了を原因として，平成２４年５月３０日，抹消登録された。
(3)原告と被告の関係
ア原告と有限会社ピアワン（以下「ピアワン社」という。）は，平成１４年５月３１日，原告をフランチャイザー，ピアワン社をフランチャイジーとして，原告がピアワン社に対し大阪府堺市向陵東町所在のうどん専門店「手打ち草部うどんのらや中環三国ヶ丘店」（以下「三国ヶ丘店」という。）の経営に関するノウハウを提供することなどを内容とするフランチャイズ契約を締結した。
イピアワン社と被告は，平成１４年１１月３０日，原告を立会人として，ピアワン社が三国ヶ丘店において行う営業を被告に譲渡する旨の契約を締結した。
ウその後，三国ヶ丘店における営業は，平成１５年８月ころ，被告から有限会社ありがとうに承継され，さらに，平成１９年７月ころ，有限会社ありがとうから株式会社夢の郷（以下「夢の郷社」という。）に承継された。被告は，夢の郷社の支配株主であり，実質的な経営者の地位にある。エ原告と夢の郷社は，平成２４年５月３１日，原告をフランチャイザー，夢の郷社をフランチャイジーとして，三国ヶ丘店の営業に関する従前のフランチャイズ契約を更新する旨の契約を締結した。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，その判断の概要は以下のとおりである。
(1)商標法４条１項７号該当性
原告は，本件商標の登録出願は，フランチャイズ方式によりうどん専門の飲食店を展開する原告がその各店舗の看板等において使用する原告図形商標とほぼ同一の商標を，原告の一加盟店の実質的経営者である被告が，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了することに乗じ，原告に無断で行ったものであり，公正な取引秩序を混乱させるおそれのある剽窃的なものであるから，本件商標は商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当する旨主張する。
しかし，被告は，原告の加盟店の実質的経営者として，原告使用商標を使用していた立場から，これらに係る商標登録が第三者に取得されることを危惧し，第三者の参入を防止することを主たる目的として本件商標の登録出願をしたものと認められ，本件商標を利用して原告に損害を与える目的等を持っていたとは認められないから，本件商標は，その出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして認めることができないようなものには該当しない。したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する商標ではない。
(2)商標法４条１項１０号該当性


原告の店舗数（平成２１年１１月時点で，大阪府を中心に関西圏に２５店舗），証拠上認められる原告の宣伝・広告の状況等を総合すれば，原告は，うどん専門の飲食店を営業し，フランチャイズ方式により店舗を展開する企業として，大阪府における飲食物を提供する業界においてはある程度知られていると推認することができるが，原告図形商標が原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願日前から大阪府及び関西圏一円の需要者の間に広く認識されていたとは認められない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する商標とはいえない。
(3)商標法４条１項１９号該当性
上記(2)のとおり，原告図形商標は，本件商標の登録出願日において，周知性を獲得していない商標であった。
また，本件商標が不正の目的をもって使用する商標であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する商標ではない。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決には，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」への該当性判断の誤り（取消事由１）及び同項１０号所定の「需要者の間に広く認識されている商標」への該当性判断の誤り（取消事由２）があるから，違法として取り消されるべきである。(1)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由１）ア被告による本件商標の登録出願の目的が不当なものであること審決は，被告が本件商標の登録出願を行ったことについて，原告のフランチャイズ加盟店の実質的経営者として原告使用商標を使用していた立場から，これらに係る商標の商標登録が第三者に取得されることを危惧し，これを防止することを主たる目的として行ったものであり，原告に損害を与える目的等をもっていたとは認められないと判断する。しかしながら，以下に述べるような事情からすれば，被告による本件商標の登録出願の目的が，第三者に商標を取得されること防止するためであるとは到底認められず，不当な目的によるものであることは明らかである。
(ア)被告の当初の説明内容
Ａや原告の取締役であるＢ（以下「Ｂ」という。）が，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了し，その一方で被告が本件商標の登録出願をしていることに気づき，被告にそのことを最初に指摘したのは，平成２４年４月２３日にＡ及びＢと被告との間で行われた話し合いのときであるが（甲８の１及び２），その際，被告は，本件商標の登録出願の経緯について，被告が原告の創業メンバーの一人であったＣ（以下「Ｃ」という。）から旧Ａ商標に係る権利を譲り受けた旨の説明をするのみで，原告使用商標に係る商標登録が第三者に取得されることを防止するためであった旨の説明は全くしていない。
その後，被告は，平成２４年５月２日の話し合いの際には，第三者による商標登録の取得を防止するために本件商標の登録出願を行った旨を述べているが，平成２４年４月２３日から同年５月２日までの間にもっともらしい理由を考えて，説明ぶりを変えたものと考えられる。以上のとおり，本件商標の登録出願の経緯に関する被告の当初の説明内容に照らせば，被告による本件商標の登録出願の目的が，第三者による商標登録の取得を防止するためであったとは考えられない。(イ)被告が原告に何らの説明もなく出願していること仮に，被告が，第三者に商標登録を取得されることを防止しようとするのであれば，原告やＡに対して，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了前に更新登録の申請を行うよう指摘すれば足りる。にもかかわらず，被告が，原告やＡに対して事前に何らの指摘や説明もせず，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了したその日に自ら本件商標の登録出願をし，その後もＡらから指摘を受けるまで，本件商標の登録出願の事実について何らの説明もしていないことからすると，被告による本件商標の登録出願の主目的が，第三者による商標登録の取得を防止することにあったとは到底考えられない。
(ウ)三国ヶ丘店の店舗設備等の買取交渉の経過
原告と被告との間では，平成２４年１０月ころ，被告に対し本件商標の登録出願の取下げを求める原告と，原告に対し三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求める被告との間で交渉が行われたところ，その際の交渉経過からすれば，被告は，価値のほとんどない三国ヶ丘店の店舗設備等を原告に高額で買い取らせようと交渉し，その交渉材料として本件商標の登録出願の事実を用いていることが明らかである。
すなわち，上記交渉において，原告としては，三国ヶ丘店の店舗設備等について金銭評価をして買い取るには値しないとの判断の下，原告が同店を買い取ることはせず，被告が本件商標の登録出願を取り下げることに対する解決金として１００万円を支払うことなどを提案したのに対し，被告は，本件商標の問題と三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りの問題を一体のものとして解決しようと交渉をしていた。そして，その中で被告は，原告に対し，三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りと本件商標の問題も含めた解決のための金員として，「簿価プラスアルファ」の金額の支払いを求めていたところ，夢の郷社の決算書類（甲１１２）によれば，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額は７００万円程度と認められる。しかるところ，三国ヶ丘店については，その内装，設備等が老朽化しており，売上げの状況も芳しくなかったことからすると，被告が求めた上記金額は，不当に高額なものであったことが明らかである。このような経過からすれば，被告が本件商標の登録出願をした目的は，その事実を原告に三国ヶ丘店の店舗設備等をできるだけ高額で買い取ってもらうための交渉材料として利用することであったことがうかがわれる。
(エ)三国ヶ丘店の閉店後の経過


夢の郷社は，平成２６年３月３０日をもって三国ヶ丘店を閉店したが，その際，三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等を株式会社ＤＥＬＴＡＤＥＳＩＧＮ（以下「ＤＥＬＴＡ社」という。）に譲渡した。その後，ＤＥＬＴＡ社の実質的経営者と称するＤ（以下「Ｄ」という。）なる人物が，原告に対し，本件商標権の処理を含む原告と被告との間の問題を協議することについて，被告から委任を受けているとして交渉を求めてきた。その中でＤは，原告に対し，Ｄを原告の経営に参画させることを求め，その前提として，本件商標権を原告に移転することなどを提案してきたが，原告がこれを断ると，原告に不利益が生じ得ることを示して暗に原告を脅迫するなどした。
このように，被告が，三国ヶ丘店の閉店後においても，本件商標権に関する原告との交渉を第三者に委託し，不誠実な交渉を行わせていることからすれば，被告による本件商標の登録出願の目的が，その事実を原告との間の何らかの金銭交渉の材料として利用することにあったことは明白である。
イ原告の義務違反を重視すべきではないこと
審決は，原告及びＡが旧Ａ商標の商標権存続期間の更新登録申請を失念し，商標権を消滅させたことについて，フランチャイザーとしての重大な義務違反に当たるとし，他方，被告の本件商標の登録出願も原告との信頼関係を損ねるものではあるが，原告側の義務違反の方が被告の行為を凌駕するものであるなどと判断する。
しかしながら，原告及びＡの義務違反が，商標に関する知識が不十分であったこと及び商標管理が不十分であったことという過失に基づくものであるのに対し，被告による本件商標の登録出願は，原告及びＡが更新登録の手続を失念していることを奇貨とし，本件商標の登録出願の事実を原告との間の金銭交渉の材料として利用しようとする不当な目的に基づいて，故意に信義則に反する行為を行ったものであるから，被告の信義則違反の方が原告の義務違反を凌駕していることは明らかである。したがって，本件商標の登録出願が公序良俗に反するか否かを判断するに当たって，原告及びＡによる義務違反を重視すべきではない。ウ以上を総合すると，被告による本件商標の登録出願は，剽窃的で公序良俗違反に当たるものであるから，本件商標は商標法４条１項７号に該当するというべきであり，これに該当しないとした審決の判断は誤りである。
(2)商標法４条１項１０号該当性判断の誤り（取消事由２）審決は，原告図形商標について，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願前より大阪府及び関西圏一円の需要者の間に広く認識されていた商標と認めることはできないと判断しているが，以下のとおり，その判断は誤りである。
ア店舗数と周知性の関係
審決は，原告の展開するうどん専門店に関して，「請求人の展開するうどん専門店は，関西圏の複数の府県に存在するものの，大阪府の１７店以外は，和歌山県に４店，兵庫県に２店，京都府に１店，奈良県に１店存在するのみである。」として，府県ごとの店舗数のみを周知性の判断材料としている。しかし，店舗の所在地（特に，需要者が多く居住する場所との関係）や店舗へのアクセスの容易性などによっては，店舗数がそれほど多くなくても十分な周知性を獲得できる場合がある。
この点，原告の展開するうどん専門店は，大人だけでなく子供も楽しめる店づくりをしており，子供連れの家族を主たる需要者層としているところ，原告の店舗は，このような子供連れの家族が多く居住する大阪市を中心とした周辺都市に集中しているのであり，店舗数が多くなくとも十分な周知性を獲得し得る環境にある。
また，子供連れの家族を主たる需要者層とする店舗では，店舗へのアクセスの容易性が重要であるところ，原告の店舗は，いずれも大阪府と隣接府県とを結ぶ主要な道路沿いにある上，駐車場も備えられており，自動車での店舗へのアクセスが容易であることから，この点でも周知性を獲得しやすい環境にある。
以上からすれば，原告のうどん専門店は，周知性を獲得するのに十分な店舗数であるというべきである。
イ店舗の個性による周知性
審決は，原告図形商標の周知性の判断に当たり，原告の店舗の個性を全く考慮していない点で，周知性の判断に遺漏がある。すなわち，商標が需要者の記憶に残り周知性を獲得する要因として，競業者との差別化（個性を打ち出したブランド化）を図ることによって商標が需要者の記憶に残り，周知性を獲得することがあるというべきである。
この点，原告のうどん専門店においては，古民家風の外観・内装を備えた店舗形式で統一するとともに，人目に付くところに「のらや」の文字及び原告図形商標又はこれと類似の猫の図形を表示し，店員は猫の図形の入ったユニフォームを着用し，猫の図形をモチーフにした特徴的なデザインのオリジナル食器を用いて飲食物を提供している。また，各店舗では，箸袋を集めた枚数に応じてオリジナル食器をプレゼントするサービスも行っている。
このように，原告のうどん専門店は，競業者にはない独自のサービスを提供し，独自のブランドを形成しており，この点も原告図形商標が周知性を獲得する要因となっている。
ウ広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性審決は，広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性に関し，個々の事実を分断して原告図形商標の周知性への影響を判断しているが，これらの事実は，「のらや」ブランド，ひいては原告図形商標を周知させるのに相互補完的に作用するものであり，証拠全体から総合的に判断されるべきである。
例えば，高速道路のサインボードの広告と毎日放送ラジオの番組における広告は，少なくとも平成１７年４月から平成２０年１２月までの３年以上の長期にわたり同時期に広告がなされている。
また，この間も原告の各店舗では，チラシの近隣への配布や新聞への折込広告なども随時行われ，更には，「堺ものづくりフェア＆物産展」などのイベントへの参加も行われている。
このように，原告の広告をはじめとする各種広報活動は，様々な媒体を通じて同時並行的に行われており，それぞれの事実が積み重なって原告図形商標の周知性を高めるものである。
エ以上の事情からすると，原告図形商標が，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願前から周知性を有していたことは明らかである。
２被告の反論


(1)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由１）についてア原告は，被告による本件商標の登録出願の目的が不当なものであった旨主張するが，そのような事実はなく，被告が本件商標の登録出願を行ったのは，審決が認定するとおり，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間の満了によって消滅した場合に，第三者が原告使用商標に係る商標登録を取得するのを防止するためである。
イ原告は，平成２４年４月２３日以降の原告・被告間の話し合いについて縷々主張するが，これらは原告・被告間の積年の金銭的交渉の継続であって，被告による本件商標の登録出願とは直接関係のないことである。また，原告は，本件商標の登録出願の経緯に関する被告の説明が変化したことをその主張の根拠とするが，行動の目的には多面性があり，状況に応じて必要な切り口から説明することは通常あり得ることであるから，被告の説明が変化したことは何ら不自然ではなく，原告の主張は失当である。ウ原告は，原告の義務違反を重視すべきではない旨主張する。しかし，原告及びＡは，フランチャイザーとして，フランチャイズ契約の根幹をなす原告使用商標に係る商標権を管理すべき責任があるのにこれを怠り，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了までに更新登録の申請を行わなかったばかりか，６か月の救済期間（商標法２０条３項）が経過しても更新登録の申請を行わなかったことにより，旧Ａ商標に係る商標権を消滅させたものであり，極めて重大な義務違反を犯したものである。他方，被告は，原告使用商標に係る商標登録が第三者に取得される危険性を排除するというフランチャイジーとしての当然の考慮によって，本件商標の登録出願を行ったものであり，しかも，このような行為が原告と夢の郷社との間のフランチャイズ契約において禁止されているわけでもない。したがって，原告の義務違反を重視すべきでないとする原告の主張は失当である。
(2)商標法４条１項１０号該当性判断の誤り（取消事由２）についてア原告は，店舗数と周知性との関係について，原告のうどん専門店の店舗数が周知性を獲得するには少なすぎるとの原則的な判断については一応認めた上で，その例外として，店舗数がそれほど多くなくても十分な周知性を獲得できる場合があるとし，原告の店舗の立地の優位性等を主張するが，実際にどの程度の認知度であったかを示す証拠は何ら提出されておらず，原告の主張には裏付けがない。
イまた，原告は，周知性の判断に当たって原告の店舗の個性を考慮すべき旨を主張するが，いかなる業種であっても，他店との差別化を図る工夫は通常行われることであり，そのことで直ちに周知性が獲得できるものではない。このような差別化によって周知性を獲得したといえるためには，客観的な証拠による裏付けを要するところ，このような裏付けとなる証拠は何ら提出されていない。
ウ広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性に関する原告の主張も，何ら裏付けのないものであって，失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由１に係る主張には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前記第２の「前提事実」のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)旧Ａ商標に係る商標権の消滅
旧Ａ商標に係る商標権は，平成２３年９月２１日の存続期間満了により消滅したが，これは，Ａ及び原告が，商標権に関する知識を欠き，更新手続の必要性を認識していなかったため，上記存続期間満了日までに更新登録の申請を行わず，更に，商標法２０条３項所定の存続期間の満了日経過後６月以内の期間（平成２４年３月２１日まで）にも更新登録の申請を行わなかったことによって生じたことである（甲７，６８）。
原告は，上記期間が経過した平成２４年４月になって，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間満了によって消滅した事実及び被告が後記(2)のとおりの商標登録出願を行った事実を認識したため，専門家に相談の上，同年５月３０日，改めて原告図形商標と同一の商標及び「のらや」の標準文字からなる商標について，いずれも第３０類及び第４３類に属する商品及び役務を指定商品及び指定役務として商標登録出願を行った（商願２０１２－４３１０２号及び商願２０１２－４３１０３号）（甲６７，６８）。
(2)被告による商標登録出願
他方，被告は，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了日である平成２３年９月２１日，本件商標及び「のらや」の標準文字からなる商標について，いずれも別紙指定商品等目録記載１の商品及び役務を指定商品及び指定役務として商標登録出願を行った（商願２０１１－６７９０４号及び商願２０１１－６７９０３号。以下，これらの商標登録出願を「本件出願」という。）。その際，被告は，原告又はＡに対し，事前に本件出願の事実を告知しておらず，また，事後においてもその事実を進んで告知することはなかった。被告が原告又はＡに対して本件出願の事実について述べたのは，後記(4)アのとおり，平成２４年４月２３日にＡ及びＢと被告との間で話し合いが行われた際に，Ａらから本件出願の事実を指摘されたのに対し，これを認めたのが初めてである。（以上につき，甲１，８の１及び２，甲６８）
(3)本件出願当時の原告と被告の関係
前記第２の２(3)記載のとおり，本件出願が行われた平成２３年９月当時，夢の郷社は，原告とピアワン社との間の三国ヶ丘店の営業に関するフランチャイズ契約（以下「本件フランチャイズ契約」という。）におけるフランチャイジーの地位を承継していたものであり，原告と被告とは，本件フランチャイズ契約におけるフランチャイザーとフランチャイジーの実質的経営者という関係にあった。また，被告は，平成１５年８月２８日に原告の発行済株式の６．４９％に当たる４０株の株式を取得しており，平成２４年３月２８日に原告の１００％減資が行われるまで，原告の株主の地位にあった（甲５９，６８）。


本件フランチャイズ契約においては，フランチャイジーは，「手打草部うどんのらや」という名称，サービスマーク（文字・図形）の使用のもとに営業を行い，その使用に当たってはフランチャイザーの指示に従う旨の条項（第３条２項），フランチャイジーは，フランチャイザーに対し，月間売上げの２％のロイヤリティを毎月支払うものとされ，そのロイヤリティについて，「名称，看板，商標等の使用権益」としての性質が含まれる旨の条項（第９条１項，２項(1)）が定められていた（甲６５）。また，夢の郷社は，原告に対し，本件フランチャイズ契約に基づき，原告から納入される食材の代金やロイヤリティ等を毎月支払う義務（以下「本件食材代金等債務」という。）を負担していたところ，平成２２年５月ころから，その支払いが遅れるようになり，同年１１月末には，期日までに支払われていない本件食材代金等債務の累計額が約４５０万円に達した。その後，夢の郷社による支払遅延は徐々に改善されたが，平成２３年５月末の時点でも，期日までに支払われていない本件食材代金等債務は，累計で約２２２万円あった。そこで，Ａは，同年６月から８月にかけて複数回にわたり，被告との間で，三国ヶ丘店の経営改善と未払いの本件食材代金等債務の回収に向けた話し合いを行った。その後，未払いの本件食材代金等債務の累計額は，同年８月末の時点で約８１万円，同年９月末の時点で約１３７万円となった。
（甲６６，６８）
(4)原告と被告との本件出願を巡る交渉の経過
ア平成２４年４月ころになって被告による本件出願の事実を認識したＡ及びＢは，その事情を確認するため，同月２３日，被告を呼び出し，話し合いの機会を持った。その際，被告は，本件出願を行った事情について，原告の創業メンバーの一人であったＣから，旧Ａ商標に係る権利は本来Ａではなく，Ｃに帰属すると聞いていたこと，被告がかつてＣに援助を行った際に，その代償としてＣから旧Ａ商標に係る権利を譲り受けたことなどを説明した。また，Ａ及びＢが，被告による本件出願を原告・被告間の信頼関係を破壊する行為であるとして非難し，本件出願の取下げを求めたのに対し，被告は，原告に無断で本件出願をしたことについて謝罪の態度を示しつつも，本件出願の取下げの要求については，回答を留保した。（甲８の１及び２，甲６８）
イ平成２４年５月２日，Ａと被告との間で，本件出願を巡る話し合いが再び行われた。その際，被告は，Ｃから旧Ａ商標に係る権利を譲り受けた旨の説明を繰り返したほか，旧Ａ商標の商標権存続期間が満了するタイミングで本件出願を行った理由については，旧Ａ商標の商標権存続期間が平成２３年９月２１日に満了することは，事前にインターネットで見て知っていたが，原告の経営状態が悪いことから，Ａは商標権存続期間の更新登録の手続をしないだろうと思ったこと，その場合，第三者に原告使用商標に係る商標登録を取得されるおそれがあることから，それを防ぐために本件出願をしたことなどを述べた。また，その際，Ａが，原告において原告使用商標に係る商標登録を改めて取得したい旨を述べ，そのために必要であるとして，被告に本件出願の取下げを求めたのに対し，被告は明確な回答をしなかった。（甲９の１及び２，甲６８）
ウその後，ＡとＢは，平成２４年７月２日及び同月１０日にも被告と面談し，本件出願の取下げを求めたが，被告の承諾は得られなかった。そこで，原告は，平成２４年８月６日，夢の郷社及び被告に対し，三国ヶ丘店における未払いの本件食材代金等債務の支払いと本件出願の取下げを求めるとともに，それらが行われない場合には，夢の郷社とのフランチャイズ契約を解除することを検討する旨の催告書を送付したが，被告が本件出願を取り下げることはなかった。（以上につき，甲１０，６８）エ平成２４年１０月１０日，Ｂと被告との間で，本件出願の取下げ及び三国ヶ丘店の営業の継続等についての話し合いが行われた。その際，Ｂは，被告に対し，まずは被告が本件出願を取り下げることが必要であり，それが行われれば原告と被告との信頼関係が回復することになるから，しかる後に三国ヶ丘店の営業を継続するかどうかについて協議すべきである旨を述べた。これに対し，被告は，本件出願の取下げの要求については，前回のＡとの話し合いにおいて，特許庁の判断を待つということで話がついたなどと述べ，要求に応じない態度を示す一方で，夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を止め，同店の営業を原告が引き継いで直営店とすることを前提に，原告に三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等を査定して買い取ることを求め，支払われる金額次第では，本件出願の取下げも含めた全面的な解決が可能である旨を述べた。これに対し，Ｂは，三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等については，老朽化が激しく，多額の補修費用がかかるため，経済的価値はゼロであり，原告がこれを買い取って直営店とするつもりはない旨を述べた上で，解決案として，被告が本件出願を取り下げることの見返りに，①夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を止める場合には，原告が被告に解決金１００万円を支払うこと，②夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を継続する場合には，同社が原告に支払うべき毎月のロイヤリティを２００万円を限度として免除することを提案した。しかし，被告は，原告から支払われる金額について，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額プラスアルファの金額を希望し，Ｂが提示した解決金１００万円については，「全然隔たりがある」などと述べた。このように，平成２４年１０月１０日のＢと被告とのやりとりでは，金額の折り合いがつかず，双方がそれぞれ相手方の提案を検討することとなった。（甲１１の１及び２，甲６８，１１５）


オ平成２４年１０月２３日，Ｂと被告との間で，本件出願の取下げ及び三国ヶ丘店の営業の継続等についての話し合いが行われた。その際，Ｂは，再度，原告が三国ヶ丘店の店舗設備等を買い取ることはない旨を述べた上で，被告に本件出願の取下げを求め，その見返りとして，解決金１００万円を支払うか，又は，三国ヶ丘店のロイヤリティを２００万円まで免除するという前回の提案を繰り返した。これに対し，被告は，飽くまで原告が三国ヶ丘店の店舗設備等を買い取ることを求め，これと一体的に本件出願の件も解決したいとの要望を繰り返した。また，原告から支払われる金額についても，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額プラスアルファの金額とすることを求め，Ｂからの解決金１００万円の提案を，「はした金」であるなどと述べて，全く受け入れられないとの姿勢をとった。（甲１２の１及び２，甲６８，１１５）
カ他方で，原告は，平成２４年１０月２２日，夢の郷社及び被告に対し，三国ヶ丘店における未払いの本件食材代金等債務約２５０万円の支払い及び本件出願の取下げを同月末日までに行うよう求めるとともに，それらが行われない場合には，夢の郷社とのフランチャイズ契約を解除する旨の催告書を送付したが，被告が本件出願を取り下げることはなかった（甲１３）。
(5)三国ヶ丘店の閉店及びその後の経過
アその後も夢の郷社による三国ヶ丘店における営業は続けられ，平成２４年１０月ころには，本件食材代金等債務の支払遅延も解消されるようになったが，平成２５年１０月ころになると，再び同債務の支払が遅延するようになり，平成２６年３月末の時点では，期日までに支払われていない同債務の累計額は約３００万円に達した（甲６６，７０，１１５）。このような状況の中，平成２６年３月３１日には，原告に連絡もないまま，三国ヶ丘店は，「３／３０をもちましてのらや中環三国ヶ丘店は閉店の運びとなりました。」などと記載された張り紙を店舗に残して閉鎖され，被告との連絡も取れない状況となった（甲６９，１１５）。イ他方，平成２６年５月ころ，三国ヶ丘店の店舗において，ＤＥＬＴＡ社が，「うどん亭いろは」という名称でうどん店を開業した。そこで，Ｂが，ＤＥＬＴＡ社が店舗を引き継いだ経緯を確認するため，同社の実質的な経営者と思われるＤに接触を図ったところ，Ｄは，被告を同行するので原告との話し合いの場を持ちたいと提案してきた。これを受けて，同月１９日，Ａ，Ｂ，Ｄ及び被告の４名による話し合いの場が持たれた。話し合いの冒頭において，Ｄは，Ａ及びＢに対し，本件出願に係る商標権に関しては被告から交渉の権限を委任されているとして，被告の代理人として話し合いがしたい旨を申し出た。その際，同席していた被告は，これに異を唱えることはなかった。その後，被告は，その場を離れ，ＤとＡ及びＢとの間で話し合いが続けられたが，その中で，Ｄは，原告の経営にＤを参画させることを求め，その前提として，本件出願に係る商標権を被告から原告に移転させること及び未払いとなっている夢の郷社の本件食材代金等債務を支払わせることを提案した。（以上につき，甲７１，７２，７３の１及び２，甲１１５）
ウ平成２６年５月２６日，Ａ及びＢとＤとの間で，再び話し合いが行われた。その際，Ａらが，原告の経営への参画を求めるＤの要求を断ったところ，Ｄは，「Ｙさんが商標を持っている限り，僕はそれを使って逆に御社と戦わないといけなくなる可能性がある」などと述べ，原告に対し，被告が保有する商標権を行使することを示唆するなどした。（甲７４の１及び２，甲１１５）
２検討
以上の認定事実に基づき，本件商標が，その登録出願の経緯等に照らし，公序良俗を害するおそれがある商標といえるか否かにつき検討する。
(1)被告が本件出願を行った目的について
ア本件出願の経緯
本件出願が行われた平成２３年９月２１日当時，原告と被告は，本件フランチャイズ契約におけるフランチャイザーと，そのフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者という関係にあった。そして，本件フランチャイズ契約において，フランチャイジーは，フランチャイザーである原告の許諾の下で「のらや」の名称やサービスマーク等を使用して営業を行い，これに対する対価としてロイヤリティを支払うこととされていたのであるから，フランチャイジーである夢の郷社及びその実質的経営者である被告としては，原告が原告チェーン店の各店舗において使用する原告使用商標に係る権利を尊重し，原告による当該権利の保有及び管理を妨げてはならない信義則上の義務を負っていたものということができる。なお，原告においては，原告使用商標に係る権利について，原告自身ではなく，原告の代表者であるＡ個人が旧Ａ商標を商標登録し，これに係る商標権を保有するという形で管理していたのであるから，夢の郷社及び被告としては，Ａの旧Ａ商標に係る商標権について，上記のような義務を負っていたものといえる。
しかるところ，被告による本件出願は，原告図形商標と同一であり，かつ旧Ａ図形商標と酷似した猫の図形からなる本件商標及び原告チェーン店の屋号である「のらや」の標準文字からなる商標について，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を指定役務及び指定商品に含むものとして商標登録出願するものであり，これに基づく商標登録が認められることになると，原告が原告使用商標を使用するための法的な裏付けとなる商標権を原告の一フランチャイジーの実質的経営者である被告が保有することとなり，原告にとっては，被告の対応次第で原告使用商標の使用に支障を来すなど重大な営業上の不利益を受けるおそれが生じることになるのであるから，このような本件出願を被告が行うことは，上記信義則上の義務に反する行為といわざるを得ない。加えて，被告は，本件出願を旧Ａ商標の商標権存続期間が満了するまさにその日に行ったものであり，しかも，本件出願の事実を，事前にＡ又は原告に告知せず，また，事後においても，本件出願から７か月余りが経過した平成２４年４月２３日までＡ又は原告に告知することなく秘匿し続けたのであり，同日のＡ及びＢとの話し合いの際に本件出願の事実を認めたのも，自ら進んでのことではなく，Ａらからの指摘を受けてのことにすぎない。


以上のとおり，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者として，原告使用商標の法的な裏付けとなる旧Ａ商標に係る商標権を尊重し，原告及びＡによる当該商標権の保有・管理を妨げてはならない信義則上の義務を負う立場にある被告が，旧Ａ商標の存続期間が満了するタイミングに合わせて，原告に重大な営業上の不利益をもたらし得る本件出願を行い，しかもそのことを原告側に秘匿し続けたという本件出願に係る経緯からすれば，被告が本件出願を行った目的については，他に合理的な説明がつかない限りは，何らかの不正な目的によるものであることが強く疑われるというべきである。特に，本件出願が行われた平成２３年９月の直前である同年６月から８月ころの時期においては，原告と夢の郷社との間で，三国ヶ丘店における本件食材代金等債務の支払遅延が問題となっており，Ａと被告との間でその回収に向けた話し合いが行われていたことからすれば，被告がこのような原告との金銭的な交渉を想定し，自己に有利な交渉材料とする目的で本件出願を行うことも，十分考え得ることといえる。
イ本件出願の事実が発覚した後の被告の言動
次に，本件出願の事実が原告側に発覚した後に行われたＡ及びＢと被告との交渉における被告の言動をみると，被告が，本件出願の事実を自己に有利な交渉材料として利用し，原告から過大な金銭的利得を得ようとしていることが明らかである。
すなわち，被告は，平成２４年４月２３日の話し合い以来，Ａらが一貫して本件出願の取下げを求めていることに対しては明確な回答をせず，同年１０月１０日及び同月２３日の話し合いにおいては，原告に三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求め，その金額次第では本件出願の取下げも可能である旨を述べるなどしており，原告にとって脅威となっている本件出願の事実を，三国ヶ丘店の店舗設備等を原告にできるだけ高額で買い取らせるための交渉材料として現に利用している。しかも，その中で，Ｂは，三国ヶ丘店の店舗設備等の経済的価値はゼロであり，原告がこれを買い取ることはない旨を明言し，これとは別個の話として，本件出願を取り下げることの見返りに解決金１００万円を支払うことなどを提案しているにもかかわらず，被告は，飽くまでも三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求め，これと一体でなければ本件出願の取下げにも応じられないという態度をとっているのであり，原告側において経済的メリットがないとして明確に拒否している三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを，本件出願の事実を利用して原告に承諾させようとしているものといえる。加えて，被告は，その場合に原告が支払うべき金額について，三国ヶ丘店の店舗設備等の「簿価額プラスアルファ」などと述べており，具体的な金額の提示はしていないものの，原告側が提案した１００万円の解決金を「全然隔たりがある」あるいは「はした金」などと述べていることからすれば，１００万円を大きく上回る，少なくとも数百万円程度の金額を暗に示唆していたものといえるところ，そのような金額は，三国ヶ丘店の店舗設備等の経済的価値をゼロと評価し，本件出願を取り下げることのみについての解決案として解決金１００万円の支払等を提案している原告から見れば，明らかに過大な金額というべきである。
以上のとおり，被告は，原告との交渉の中で，本件出願の事実を，原告側が拒否の態度を示している三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを原告に承諾させ，原告から過大な金銭的利得を得るための交渉材料として現に利用しているのであり，このような被告の言動は，前記アのような本件出願に係る経緯と相まって，被告による本件出願の目的が，そもそも本件出願又はこれに基づく商標登録の事実を原告との金銭的な交渉を有利に進めるための材料として利用し不当な利益を得ることにあったことを推認させるものといえる。
なお，三国ヶ丘店閉店後のＡ及びＢとＤとの交渉経過をみると，Ｄは，原告の経営に参加したいという自らの要求をＡらに承諾させるための交渉材料として，被告が本件出願に係る商標権を保有している事実を利用している。そして，上記交渉に関して，Ｄと被告との間にいかなる意思の連絡があったかについては証拠上明らかではないものの，少なくとも，被告がＤに本件出願に係る商標権に関わる交渉の権限を与え，ＤがＡらと交渉を行うことを黙認していたことは明らかであるから，このような被告の対応も，本件出願の目的が前記のようなものであったことを推認させる一事情ということができる。
ウ被告が主張する本件出願の目的
他方，被告は，本件出願を行った目的について，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間の満了によって消滅した場合に，第三者が原告使用商標に係る商標登録を取得するのを防止するためであったなどと主張する。しかしながら，仮に，被告が主張するような事態が危惧されるのであれば，そのような事態にならないようＡらに対し，旧Ａ商標の商標権存続期間の満了が迫っていることを指摘し，その更新登録手続を怠らないよう注意喚起すれば足りるはずであるし，特に，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者であり，かつ，原告の株主の一人でもあった当時の被告の立場からすれば，そうするのが当然であり，かつ自然な行動ということができる。しかも，本件出願が行われる直前の平成２３年６月から８月ころには，Ａと被告の間で，未払となっていた本件食材代金等債務の回収に向けた話し合いがたびたび行われていたのであるから，そのような機会に，被告からＡに対し上記のような指摘等を行うことは容易であったはずである。ところが，実際には，被告は，そのような行動はとらず，かえって本件出願を行うことをＡに秘匿したまま，旧Ａ商標の存続期間満了の日に合わせて本件出願を行っているのである。この点に関し，被告は，Ａとの話し合いの中で，「原告の経営状態が悪いことから，Ａは旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないだろうと思った」などとも説明する。しかし，仮に，当時の原告の経営状態が悪かったとしても，原告及びＡが，現に原告チェーン店の営業が継続している中で，原告使用商標の法的な裏付けとなる旧Ａ商標に係る商標権が消滅するのをあえて放置することは通常考え難いことであるから，被告の上記説明は，不自然というべきである。また，仮に，Ａが旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないとの危惧があるのであれば，Ａにその点を確認すれば足りることであり，かつ，それは容易なことであったから，そのような確認をすることもなく，Ａは旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないだろうと思ったなどという説明も，不自然というほかない。


更に言えば，仮に，被告による本件出願の目的が，第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためであったのだとすれば，被告としては，フランチャイザーである原告によって原告使用商標に係る商標権が確保されるようになれば足りるはずであり，それが実現されるのであれば，本件出願を維持することに固執する理由はないはずである。ところが，被告は，本件出願の事実が発覚した後のＡらとの交渉において，Ａらから，原告使用商標に係る商標登録を改めて取得したいとの意向を告げられ，そのために必要であるとして本件出願の取下げを求められているにもかかわらず，これに応じようとはせず，かえって上記イのとおり本件出願の事実を自己に有利な交渉材料として利用する行動をとっているのである。
以上によれば，本件出願を行った目的が第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためであったとする被告の説明は，被告の実際の言動と明らかに矛盾しており，不自然・不合理なものというべきである。
エまとめ
以上の諸事情を総合考慮すれば，被告による本件出願の目的が，被告が主張するような第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためなどではなく，原告との金銭的な交渉において本件出願又はこれに基づく商標登録の事実を自己に有利な交渉材料として利用し不当な利益を得ることにあったことは，優にこれを認定することができる。
(2)公序良俗違反の有無について
以上のとおり，被告による本件出願は，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者として，旧Ａ商標に係る商標権を尊重し，原告による当該商標権の保有・管理を妨げてはならない信義則上の義務を負う立場にある被告が，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間満了により消滅することを奇貨として本件出願を行い，原告使用商標に係る商標権を自ら取得し，その事実を利用して原告との金銭的な交渉を自己に有利に進めることによって不当な利益を得ることを目的として行われたものということができる。そして，このような本件出願の目的及び経緯に鑑みれば，被告による本件出願は，原告との間の契約上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであり，これに基づいて被告を権利者とする商標登録を認めることは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的（同法１条）にも反するというべきである。
してみると，本件出願に係る本件商標は，本件出願の目的及び経緯に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当するものといえる。
なお，被告は，そもそも旧Ａ商標に係る商標権が消滅したのは，原告及びＡが，存続期間の更新登録手続を怠るというフランチャイザーとしての重大な義務違反を犯したことによるものであり，本件商標が公序良俗に反するか否かの判断においては，原告及びＡのこのような義務違反を重視すべきである旨を主張する。確かに，旧Ａ商標に係る商標権が消滅したのは，原告及びＡがそもそも商標権の存続期間の更新手続の必要性を認識していなかったために，その手続を行わなかったという初歩的な過失によるものであり，このことが，原告チェーン店のフランチャイジーらに対する重大な義務違反となることは明らかである。しかしながら，これを被告との関係でみると，被告は，上記のようなＡ及び原告の過失によって生じた旧Ａ商標に係る商標権の消滅という事態を意図的に利用して，原告使用商標に係る商標権を自ら取得し不当な利益を得ようとしたのであり，いわばＡ及び原告の上記過失に乗じて背信的な行為に及んだのであるから，このような被告の行為の背信性が，Ａ及び原告の上記過失の存在によって減じられるということにはならない。したがって，原告及びＡに上記のような重大な義務違反があるからといって，本件商標が公序良俗を害するおそれのある商標に該当するとの上記判断が左右されるものではない。
(3)したがって，審決が，本件商標は商標法４条１項７号に該当する商標ではないとした判断には誤りがある。
３結論
以上のとおり，原告の取消事由１に係る主張には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は違法として取り消されるべきである。よって，審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判官       大西勝滋
裁判官       田中正哉
裁判長裁判官鶴岡稔彦は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判官      大西勝滋
（別紙）
商標目録
１（本件商標）
２（原告文字商標）
３（原告図形商標）
４（旧Ａ図形商標）
（別紙）
指定商品等目録
１第３０類    食品香料（精油のものを除く。），菓子及びパン，調味料，香辛料，コーヒー豆，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べん
とう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ
第４３類宿泊施設の提供，飲食物の提供，会議室の貸与，展示施設の貸与，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，タオル
の貸与


平成３１年４月１８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２８日
判決
原       告      アング   ロ   プラチ   ナム
マーケティングリミテッド
訴訟代理人弁護士      宮    嶋        学同             高    田    泰    彦同             柏        延    之同             砂    山        麗訴訟代理人弁理士      永    井    浩    之同             中    村    行    孝同             末    盛    崇    明
被       告      特許庁長官
指定代理人       中    澤        登同             大    橋    賢    一同             河    本    充    雄同             阿    曾    裕    樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１００９４号事件について平成３０年３月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２２年７月２日（優先日平成２１年７月２日，優先権主張国英国）を国際出願日とする特許出願（特願２０１２－５１６８６９号）の一部を分割して，平成２７年８月２１日，発明の名称を「有機物質由来の揮発性有機化合物の吸着」とする発明について，特許出願（特願２０１５－１６４０２４号。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２８年７月２８日付けの拒絶理由通知（甲３）を受けたため，同年１０月２８日付けで特許請求の範囲について手続補正（甲５）をしたが，特許庁は，平成２９年３月７日，上記補正を却下した上で，拒絶査定（甲６）をした。
(2)原告は，平成２９年７月６日，拒絶査定不服審判（不服２０１７－１００９４号事件）を請求するとともに，同日付けで，特許請求の範囲について手続補正（甲７）をした。
原告は，同年１２月２０日付けの拒絶理由通知を受けたため，平成３０年２月１６日付けで特許請求の範囲について手続補正（甲２。以下「本件補正」という。）をした。
その後，特許庁は，平成３０年３月２７日，本件補正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。(3)原告は，平成３０年８月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし２４からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲２）。
【請求項１】
パラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用であって，
有機物質由来の揮発性有機化合物（ＶＯＣ）を吸着するものであり，前記ＺＳＭ－５のＳｉ：Ａｌの比が，１００：１以下であり，前記パラジウムドープされたＺＳＭ－５が，１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，３ｖｏｌ％または４ｖｏｌ％の酸素を含む環境で使用される，パラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，①本願発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である「引用文献１」に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当する，②本願発明は，引用発明及び「引用文献２」記載の周知技術に基づいて，当業者が，容易に発明をすることができたものであるから，同条２項に該当するとして，その余の請求項に記載された発明に言及するまでもなく，本願は拒絶すべきであるというものである。引用文献１及び２は，以下のとおりである。
引用文献１（甲１０）特表２００９－５１３３４４号公報
引用文献２（原文甲１１・訳文乙１，甲１１）
Ｅｆｆｅｃｔｓｏｎ    Ｆｒｕｉｔａｎｄ    Ｖｅｇｅｔａｂｌｅｓ，Ｍ．Ｖ．Ｒａｍａｅｔ    ａｌ．，ＥＮＣＹＣＬＯＰＥＤＩＡＯＦ    ＦＯＯＤＳＣＩＥＮＣＥＳＡＮＤ    ＮＵＴＲＩＴＩＯＮ，ＳｅｃｏｎｄＥｄｉｔｉｏｎ，ＡＣＡＤＥＭＩＣＰＲＥＳＳ，ＢＥＮＪＡＭＩＮ    ＣＡＢＡＬＬＥＲＯｅｔ    ａｌ．，
２００３，Ｖｏｌ．３，P１６０７～１６１５
(2)引用発明，本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
パラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用であって，
バナナ，モモ，トマト由来のエチレンを吸着するものであり，前記ＺＳＭ－５のＳｉＯ２:Ａｌ２Ｏ３比が２３であるパラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用。
イ本願発明と引用発明の一致点及び相違点
（一致点）
「パラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用であって，有機物質由来の揮発性有機化合物（ＶＯＣ）を吸着するものであり，前記ＺＳＭ－５のＳｉ:Ａｌの比が，１００：１以下である，パラジウムドープされたＺＳＭ－５の使用。」である点。
（相違点）


本願発明では「パラジウムドープされたＺＳＭ－５が，１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，３ｖｏｌ％または４ｖｏｌ％の酸素を含む環境で使用される」ものであるのに対して，引用発明では使用される環境が明らかでない点。
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明の新規性の判断の誤り）
(1)原告の主張
ア引用発明の認定及び相違点の認定の誤り
本件審決は，本願発明では「パラジウムドープされたＺＳＭ－５が，１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，３ｖｏｌ％または４ｖｏｌ％の酸素を含む環境で使用される」ものであるのに対して，引用発明では「使用される環境が明らかでない」点を相違点として認定したが，以下のとおり，本件審決の上記認定は誤りである。
(ア)引用文献１には，大気の気体組成とは異なる組成のガスを用いて実験を行う場合には，酸素１０％である「例２」（【００２８】）や「例６」（【００４０】）のようにその気体組成が明確に記載されているのに対し，本件審決が引用発明の認定の根拠とした「例５」については，単にバナナなどの果実を「気密容器」に入れることのみを記載し（【００３６】，【００３８】），「気密容器」中の気体組成の記載がない。そうすると，「例５」における気体組成は，大気中のものと同じであり，酸素が約２０体積％含まれていると解釈するのが合理的である。また，引用文献１の【００１１】及び【００１９】の記載は，引用発明の「バナナ，モモ，トマト由来のエチレン」のような腐敗しやすい有機商品（食品および園芸産物）は，大気ないしはそれと同じ組成のガスに接する環境下で保管することを当然の前提としたものといえる。さらに，医薬品の収納容器について説明した「登録販売者．ｃｏｍ」のホームページ（甲１６）に，「固体と液体の進入を防ぐことができる容器で，密閉容器よりも保存性に優れています。」，「内容物の風解，潮解，蒸発も防ぐため液体医薬品の容器としても用いられていますが，気体の進入を防ぐことはできないため空気中の酸素による酸化に弱い医薬品にはあまり適していません。」との記載があることからすると，「気密容器」は，通常，固体と液体の進入を防ぐことができても，酸素などの気体の進入を防ぐことはできないものを意味するから，「低酸素の状態」を維持する用途に適さないものといえる。
(イ)以上によれば，本件審決認定の引用発明のうち，「バナナ，モモ，トマト由来のエチレンを吸着するものであり，」との部分は，「バナナ，モモ，トマト由来のエチレンを大気と同じガス組成の容器中で吸着するものであり，」と認定すべきであったといえるから，この点において，本件審決における引用発明の認定に誤りがある。
その結果，本件審決認定の相違点のうち，引用発明では「使用される環境が明らかでない」点との部分は，引用発明では「大気と同じ酸素を含む環境で使用されるものであり，酸素濃度が約２０ｖｏｌ％である」点と認定すべきであったといえるから，この点において，本件審決における相違点の認定に誤りがある。
イ相違点の判断の誤り
本件審決は，果物や野菜は，保存や輸送に際し，特定の酸素濃度雰囲気におくことで品質が長持ちすることは，本願の優先日当時の周知技術であること（引用文献２のＴａｂｌｅ１），引用文献２には，「Ｂａｎａｎａ」，「Ｐｅａｃｈ」，「Ｔｏｍａｔｏ」について酸素濃度雰囲気がそれぞれ「２－５％」，「１－２％」，「１－５％」であることが示されており，これらは，本願発明の「酸素を含む環境」の酸素濃度に一致すること，引用文献１の記載事項（【０００１】，【０００９】，【００１６】，【００１７】）によれば，引用発明は「果物および／または野菜」の品質を長持ちさせるために，「果物および／または野菜」から発生する「エチレン」等の「ＶＯＣ」を吸着除去するものであることからすると，引用発明と同じ目的の上記周知技術を踏まえれば，引用発明においても，酸素濃度を１～４％の範囲に当然に維持しているということができるから，相違点は実質的な相違点ではなく，本願発明は引用文献１に記載された発明（引用発明）と同一である旨判断した。
しかしながら，引用文献１には，酸素濃度を特定の濃度範囲に設定することについての記載はないから，引用文献１に記載された発明は，酸素濃度を１～４％の範囲に当然に維持しているものとはいえない。むしろ，前記アのとおり，引用文献１に記載された発明では，バナナなどの果実を大気と同じガス組成の気密容器に入れて，酸素濃度が２０体積％の環境下で保存しているといえる。
また，引用文献２で推奨される空気条件として規定されているのは，温度，酸素濃度及び二酸化炭素濃度の３点であり，このうちの酸素濃度のみが，引用文献１に記載された発明において引用文献２記載の値に設定されているということはできない。
さらに，引用文献１の記載事項から，引用文献１に記載された発明は，大気ないしはそれと同じ組成のガスに接する環境下で保管することを想定し，酸素濃度を変更するのではなくパナジウムドープされたＺＳＭ－５を使用することのみを解決手段として，有機物質に由来するエチレンなどの揮発性有機化合物（ＶＯＣ）を吸着し，食品や園芸産物が早期に劣化するのを防止することを技術的思想としていることが理解できるのに対し，本願発明は，パナジウムドープされたＺＳＭ－５を使用することと１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，３ｖｏｌ％または４ｖｏｌ％の酸素を含む環境で使用されることを必須の構成とし，エチレンの吸収能をさらに高めることを技術的思想としているから，引用文献１に記載された発明と本願発明とは根本的に技術的思想が異なるものである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，本願発明は，引用文献１に記載された発明（引用発明）と同一であるとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア引用発明の認定及び相違点の認定の誤りの主張に対し引用文献１には，引用発明の酸素濃度についての明記はない。しかし，引用文献１の【００３６】，【００３７】及び図４には，引用発明のうち，バナナを用いた場合について，容器中のＣＯ２及びエチレンの経時増加をガスクロマトグラフィーで測定し，吸着剤の存在によりエチレンは増加しなかったが，呼吸によりＣＯ２は増加したことが記載されている。


このように容器中の気体濃度の経時測定ができるということは，引用発明が実施された「気密容器」は，気体の進入を防ぐことができないようなものではなく，文字通り「気密」すなわち「気体を通さないこと。気体に対して密閉されていること」（広辞苑第六版）を意味するものといえる。また，「呼吸によりＣＯ２が増加した」ということは，酸素が消費されていることになるから，引用発明においては，バナナを「気密容器」に入れた時点の酸素濃度が，原告が主張するように大気中と同じ約２０体積％であったとしても，直ちに大気中より低酸素の状態へと変化したものと認められる。
したがって，本件審決における引用発明の認定及び相違点の認定に原告主張の誤りはない。
イ相違点の判断の誤りの主張に対し
前記アで述べたとおり，引用文献１には，引用発明の酸素濃度についての明記はないが，「気密容器」に入った各果物（バナナ，モモ，トマト）の呼吸に伴い，「気密容器」の中は，大気中より低酸素の状態になっていることは明らかであり，各果物が，酸素を消費する呼吸（好気呼吸）をする限りは，酸素濃度が低下していくものと認められる。次に，引用文献２の記載事項（訳文ｃ），ｄ），図１）及び甲１７の記載事項（８９頁左欄１３行～１６行，９０頁右欄２３行～２６行）によれば，好気呼吸を維持し，腐敗を防ぐために必要な「最小酸素濃度」は，通常は２～５％であることは，本願の優先日当時，周知の技術的事項であり，また，引用文献２の表１に記載された保存や輸送に適した酸素濃度は，各果物の好気呼吸が維持される最小酸素濃度として周知である。上記周知技術に照らすと，引用文献１に接した当業者は，引用発明の環境も，最小酸素濃度である２～５％まで低下していくものと理解するものといえるから，引用文献１には，引用発明においても，１～４ｖｏｌ％の酸素を含む環境でパラジウムドープされたＺＳＭ－５を使用していることの開示があるといえる。
したがって，本願発明は，引用文献１に記載された発明と同一である。
ウ小括
以上によれば，本願発明は，引用文献１に記載された発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本願発明の進歩性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，果物や野菜の品質を長持ちさせるという目的のために，引用発明に，引用文献２記載の周知技術を適用して，１～４％の低酸素環境でエチレンを吸着することで，より長期間のバナナ等の果物の品質の維持を図ろうとすることに何らの困難性も見いだせないから，本願発明は，引用文献１に記載された発明及び上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである旨判断したが，以下のとおり，本件審決の上記判断は誤りである。
ア周知技術の認定の誤り
引用文献２記載の「Ｂａｎａｎａ」，「Ｐｅａｃｈ」，「Ｔｏｍａｔｏ」の酸素濃度雰囲気がそれぞれ「２－５％」，「１－２％」，「１－５％」であることが周知技術であることを示す証拠はない。
また，甲１２ないし１５は，食品の品質を維持するために特定の酸素濃度の環境に置くという技術が開示されているとはいえても，具体的にどのような酸素濃度にするのがよいかの開示はない。
したがって，「Ｂａｎａｎａ」，「Ｐｅａｃｈ」，「Ｔｏｍａｔｏ」について上記酸素濃度とすることが周知である旨の本件審決の認定は誤りで
ある
イ相違点の容易想到性の判断の誤り
(ア)引用文献１の【０００１】の記載によれば，引用発明は，あくまでもパラジウムドープされたＺＳＭ－５を使用することのみを解決手段として揮発性有機化合物(ＶＯＣ)を吸収することを目的とする発明であり，【００１１】，【００１６】及び【００１９】の記載は，引用発明の「バナナ，モモ，トマト由来のエチレン」のような腐敗しやすい有機商品（食品および園芸産物）は，大気ないしはそれと同じ組成のガスに接する環境下で，特別な温度管理や気体組成の管理をすることなく保管することを当然の前提とするものである。
一方，仮に引用文献２記載の酸素濃度が周知技術であるとしても，引用文献２で推奨される空気条件として規定されているのは，温度，酸素濃度及び二酸化炭素濃度の３点であり，引用文献２には，酸素濃度の条件のみに着目すべきであることについての記載も示唆もない。そして，引用文献１には，引用文献２記載の技術を適用することについて記載も示唆もない。
また，引用発明の技術は，非常に簡便であり，どのような環境下でも利用できることを特徴としているから，引用文献２のように温度や酸素，二酸化炭素などの気体組成を青果物の種類に応じて厳密に管理しなければならない技術とは全く相容れないものである。
さらに，引用文献１の【００４８】によれば，引用発明において揮発性有機化合物(ＶＯＣ)の吸収にはパラジウムが重要であり，その濃度に応じて吸収能が変化することが示されているから，引用発明において揮発性有機化合物(ＶＯＣ)の吸収能を向上させたいと考えるのであれば，まずパラジウムの濃度などの諸条件を検討するのが当業者の通常の発想であり，引用発明に１～４％の低酸素環境を組み合わせるという発想には想到し得ない。
したがって，引用発明に引用文献２記載の周知技術を組み合わせる動機づけは存在しない。
(イ)甲１７の記載事項（８９頁ないし９０頁，図２及び図３）によれば，低酸素貯蔵環境においてバナナ，トマトなどの青果物を一定期間保管すると，アセトアルデヒドやエタノールなどの有害な揮発性成分の蓄積による低酸素障害が，どの種類の青果物についても発生し，貯蔵中経時的に著しく大きくなっていくこと，バナナ，トマトについては，酸素濃度が１～５％（３％付近）において呼吸活性が最小となり，この付近の濃度において呼吸が好気呼吸から嫌気呼吸へ切り替わり，異臭，変色などの低酸素障害による劣化が生ずることを理解できる。
このように低酸素による貯蔵は，単に酸素による品質劣化を抑えるのみでなく，低酸素障害による品質の劣化と隣り合わせの技術である。したがって，本件審決がいうように果物や野菜の品質を長持ちさせることを目的とするのであれば，低酸素障害による異臭の発生が懸念される保存条件は，当然に避けることになるから，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成（「１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，３ｖｏｌ％または４ｖｏｌ％の酸素を含む環境」で使用）とすることには阻害要因がある。


(ウ)以上のとおり，引用文献１に接した当業者において，本件審決認定の周知技術を適用する動機づけは存在せず，かえって阻害要因があるから，当業者が引用文献１及び上記周知技術に基づいて，相違点に係る本願発明の構成を容易に想到することができたとした本件審決の判断は誤りである。
ウ顕著な効果に関する判断の誤り
本件審決は，引用文献１には，本願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本願明細書」という。甲１）の「実施例２」と同様の湿潤条件下で「Ｏ２１０％」で，「粒子径２５０～３５５μm」の「２.５重量％Ｐｄ／ＺＳＭ－５（２３）」にエチレンを吸着させた場合に，「４１６２μｌ／ｇ」，「３７５３μｌ／ｇ」の相応の吸着能力があったことが記載されているから，本願明細書の「表１」に記載されたＯ２濃度「１ｖｏｌ％」，「２ｖｏｌ％」，「４ｖｏｌ％」の吸着能力（３６００～３８００μｌ／ｇ）が，引用文献１の上記記載から予期し得ないものとはいえない旨判断した。
しかしながら，本願明細書の「表１」によれば，酸素濃度が１ｖｏｌ％，２ｖｏｌ％，４ｖｏｌ％の場合の吸着能力は，酸素濃度１０ｖｏｌ％の場合と比べて高い数値になっている。このことは，原告が行った実験結果（甲１８）においても同様である。
このように酸素濃度を低くして本願発明の範囲に設定することによって，エチレン吸収能力が向上し，その結果，パラジウムドープされたＺＳＭ－５のエチレン吸収能が向上することは，引用文献１の記載から読み取ることができないから，本願発明の予想し難い顕著な効果であるといえる。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
エ小括
以上のとおり，本件審決は，相違点の容易想到性の判断及び本願発明の奏する予想し難い顕著な効果の判断を誤った結果，本願発明は，引用文献１及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものである。
(2)被告の主張
ア周知技術の認定の誤りの主張に対し
本願の優先日当時，低酸素状態において吸着剤を用いてエチレンを除去することにより，果物の輸送や貯蔵時の熟成が防止できることは，周知であった（例えば，甲１２ないし１５）。
そして，引用文献２，乙２，乙３及び甲１７の記載事項によれば，果物の貯蔵に適した酸素濃度，すなわち，好気呼吸が維持される最小酸素濃度が存在すること，バナナ，モモ及びトマトの上記酸素濃度がそれぞれ「２－５％」，「１－２％」，「１－５％」であることは，本願の優先日当時，周知であった。
したがって，本件審決における周知技術の認定に原告主張の誤りはない。
イ相違点の容易想到性の判断の誤りの主張に対し
(ア)引用文献１の図４によれば，時間経過とともに，ＣＯ２濃度は増え続けるのに対して，エチレン濃度は０のままであるから，引用発明において，パラジウムドープされたＺＳＭ－５が，果物の呼吸により大気中より低い酸素濃度になっても，果物に由来するエチレンを吸着していることを認識できる。
そして，引用文献１の【００１７】に「パラジウムドーピングされたＺＳＭ－５を使用してエチレンを吸着することにより，果物のそれ以上の熟成が防止される」ことの記載があることに照らすと，引用文献１に接した当業者であれば，果物の輸送や貯蔵時の熟成の防止を目的として，引用発明に前記アの周知技術を適用する動機づけがあるといえるから，１～４ｖｏｌ％の酸素を含む環境において，パラジウムドープされたＺＳＭ－５を使用して果物に由来するエチレンを吸着する構成とすること（相違点に係る本願発明の構成）は，容易に想到し得たものである。したがって，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りはない。
(イ)原告は，引用発明に引用文献２に記載された酸素濃度の条件を適用することには阻害要因がある旨主張する。
しかしながら，引用文献２には，温度や二酸化炭素濃度を特に限定することなく，酸素濃度を低下させた場合の果物の呼吸への影響についての記載があり（訳文ｃ），ｄ）），当業者であれば，上記記載から，温度や二酸化炭素濃度の調整とは区別して，酸素濃度を引用文献２の表１に記載された範囲に調整することの技術的意味を理解することができる。また，仮に引用文献２の表１の記載を温度や二酸化炭素濃度をも同時に調整するものと解したとしても，引用文献１には，引用発明で使用した吸着剤（パラジウムドープされたＺＳＭ－５）が，低温においても使用できること（【００１６】），呼吸によりＣＯ２が増加してもエチレンを吸着すること（図４）が開示されていることに照らすと，引用発明に前記アの周知技術を適用することの阻害要因になるものではない。引用文献２に記載された酸素濃度の条件は，好気呼吸が維持される最小酸素濃度であると解されるから，嫌気呼吸により低酸素障害が起こることが周知であるとしても，引用発明に引用文献２に記載された酸素濃度の条件を適用することの阻害要因になるものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ顕著な効果に関する判断の誤りの主張に対し
本願明細書に記載された実施例２の試験結果である「表１」は，パラジウムドープされたＺＳＭ－５のエチレン吸着能力が，１０ｖｏｌ％の酸素を含む環境（３５００μｌ／ｇ）と比べて，０ｖｏｌ％の酸素を含む環境（６０５０μｌ／ｇ）において顕著な能力の向上を示したといえても，本願発明が特定する１～４ｖｏｌ％の酸素を含む環境（３６００～３８００μｌ／ｇ）において顕著な能力の向上を示したとはいえない。また，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には，酸素濃度以外の環境やパラジウムの量についての特定はないから，引用文献１記載の「例４」と本願明細書記載の「表１」との実験条件の違いは問題とならない。仮に実験条件の違いから，引用文献１に記載された「例４」のエチレン吸着容量の測定値をそのまま本願明細書の「表１」の測定値と対比することが適切でないとしても，本願明細書の記載からは，パラジウムドープされたＺＳＭ－５が，引用文献１の「例４」に開示された使用環境と比べて，本願発明が特定する１～４ｖｏｌ％の酸素を含む環境において顕著な作用効果があると認められないことに変わりはない。