(イ)「従来技術において同種の包装容器が公知であり，多様に用いられている。特に，この種の包装容器は，例えば乳製品やジュースなどの液体のために使用される。」（１頁８行～１１行，訳文２頁１２行～１３行）「通常，このような包装容器は，賦形性で安定した外被から，例えば厚紙またはそれに類するものからなる。外被は，内面に液密のラミネート，フィルム，またはそれに類するものを有している。通常，このような包装容器は立方体形状である。面の領域には，蓋要素によって再閉鎖可能に形成された開口が設けられている。」（１頁１３行～１８行，訳文２頁１４行～１８行）
「このような包装容器は，開口領域において，開口が封印要素により，好ましくはフィルムにより閉鎖されることによって封印されている。それによって，包装容器の液密性が保証され，内容物の汚染が回避される。」
（１頁２０行～２３行，訳文２頁１９行～２１行）
「通常，このような包装容器は，蓋要素を取り去り，封印要素を破壊するか，または取り囲む材料から少なくとも部分的に分離することによって開放される。そのことから，付加的に開放するという欠点があり，さらに，封印要素の完全に切り離された部分が包装容器の中に落ちかねない。それによって内容物が汚染される可能性があるか，または切り離された部分が不都合にも内容物と一緒に注ぎ出される。開口領域において封印要素が部分的にしか分離されないと，通常，内容物を調節しながら注ぎ出すことができなくなる。その場合，液体はどっと流れ出す。」（２頁１行～１０行，訳文２頁２２行～３頁４行）
「さらに，従来技術において，封印要素が，例えば，封印要素と接続されており，外側から把持することができ，かつ開口を閉鎖する封印要素の領域と一緒に取り去ることが可能である粘着テープなどの，外側の取っ手を備えることが公知である。次に，蓋要素が用いられる。この場合も付加的に開放する必要という欠点があり，さらに，付加的な要素を用いなければならない。このことは，属性的に対応する種類の大量生産品では極めて不経済である。」（２頁１２行～１９行，訳文３頁５行～１０行）(ウ)「このような従来技術を出発点として，本考案は，属性的に対応する種類の包装容器を展開して経済的に製造できるようにするとともに，調節される開放と封印要素の取り去りとを保証するという課題にもとづいている。」（２頁２１行～２４行，訳文３頁１１行～１３行）「上記課題の技術的解決のために，属性的に対応する包装容器は，包装容器を初めて開放するときに，開口の領域において，取り囲む材料から封印要素が分離され，かつ少なくとも蓋要素が初めて取り外されるまではこの蓋要素に付着しているように，蓋要素が封印要素と接続されていることにより展開される。」（２頁２６行～３１行，訳文３頁１４行～１７行）
(エ)「本考案による実施形態により，蓋要素を取り去った後に封印要素を付加的に開放することが排除される。さらに，封印要素の切り離された部分は，少なくとも，蓋要素を初めて取り外すまでは蓋要素と接続されており，それによって，包装容器の外部に廃棄することができる。封印要素が蓋要素に永続的に固定されていてもよい。開口の領域における包囲する材料からの封印要素の分離は，蓋要素を動かすことによって，例えばねじる，高く持ち上げる，またはそれに類することによって行われる。このように動かすことによって，開口の領域において，取り囲む材料から封印要素が剥ぎ取られる。」（２頁３３行～３頁７行，訳文３頁１８行～２５行）「本考案による解決策は付加的要素の使用を回避し，このことが大量生産をより経済的にする。さらに，液体の調整されない注ぎ出し，または包装容器の内容物が汚染される可能性という上述の欠点が阻止される。」（３頁９行～１２行，訳文３頁２６行～４頁２行）
「蓋要素は，取っ手と接続領域と閉鎖領域とを含むことが有利である。接続領域は，通常，封印要素と接続するために平たくなっている。この場合，例えば，溶接，接着，またはそれと同等の技術による材料結合的な接続が形成されることが好ましい。取っ手は，包装容器の外部から蓋要素を把持するために用いられる。閉鎖領域は，蓋要素による開口の確実な閉鎖を確保する。包装容器の開口の領域に配置されているか，または包装容器と単一ピースに形成されているパイプ要素と組み合わせることによって，閉鎖領域は，例えば，雌ねじまたは雄ねじによって形成されていてもよい。本考案の有利な提案によって，蓋要素は，さらに，取り囲む材料から封印要素を分離するための分離要素を有していてもよい。このことは，例えば，好ましくは可動のカム要素を設けることによって行われてもよい。カム要素は，取り囲む材料から封印を切り離し，剥ぎ取りを補助する。」（３頁１４行～２９行，訳文４頁３行～１３行）
「蓋要素は，キャップとして形成されていてもよく，この場合，特に有利な提案では，このキャップが，包装容器の開口内に，封印要素の平面まで突き出すポット状の領域を有していてもよい。その場合，ポット状の領域の底は，実質的に平たい接続領域であり，この接続領域の外面が封印要素と接続されている。」（３頁３１行～３６行，訳文４頁１４行～１７行）「本考案の別の有利な提案では，蓋要素は，栓として形成されていてもよい。この栓は，例えば，雄ねじによりパイプと螺合されてもよい。」（４頁１行～３行，訳文４頁１８行～１９行）
「実質的に平たい接続領域の面積は，開口の面積に実質的に相当する。」
（４頁５行～６行，訳文４頁２０行）
「封印要素は，被覆材料と単一ピースに形成されていることが好ましく，例えば，多層の被覆材料の内側フィルムの部分である。しかし封印要素は，開口を取り囲む被覆材料と開口領域においてのみ接続されたフィルム片であってもよい。」（４頁８行～１２行，訳文４頁２１行～２３行）「本考案の別の有利な提案では，蓋要素は，不正開封防止部と協働して包装容器と接続されていてもよい。それによって，その包装容器が一旦開放されたものであるのか否かを外側から見分けられる。」（４頁１４行～１７行，訳文４頁２４行～２６行）
(オ)「本考案により，再閉鎖可能な開口の場合に開口を閉鎖する封印要素の領域を確実に切り離し，および取り去ることを保証する，簡単かつ経済的に製造可能な包装容器が提供される。」（４頁１９行～２２行，訳文５頁１行～３行）
(カ)「本考案の他の利点および特徴は，図をもとにした以下の説明から明らかになる。
図１は，包装容器の実施例の斜視図を示し，
図２は，図１による包装容器の前面図を示し，
図３は，図１による包装容器の側面図を示し，
図４は，図１による包装容器の平面図を示し，
図５は，包装容器の開口領域の断面の詳細図を示す。」（４頁２４行～５頁２行，訳文５頁４行～９行）


「図１～図４に示された包装容器１は，それ自体公知のように底と側壁と上壁領域とを有する被覆２からなる。包装容器は，上面が傾けられたそれ自体公知の折り畳み式包装容器の形態で示されている。この包装容器は，上面の領域に開口領域３を有している。」（５頁４行～８行，訳文５頁１０行～１３行）
「図５によると，開口領域において，蓋４がねじ１２によりパイプに締められている。両者は，不正開封防止部６によって互いに不動に固定されている。不正開封防止部は蓋４と接続されており，パイプ５に下から係合する。それによって蓋４を締めた場合に不正開封防止部６が破損する。」（５頁１０行～１４行，訳文５頁１４行～１７行）
「包装容器被覆２は，図示された実施例では多層に形成されている。最外側の層は平坦であり，その下に位置する実質的に硬い層８に開口が開けられる。この開口は，未開封状態では，すなわち最初の充填後，および包装容器を初めて開放する前には２つの内側層９，１０によって閉鎖されている。層９，１０は，開口領域において封印フィルム１１をなす。パイプ５は，接続領域１６において固定リングにより最外側の被覆層７と，例えば接着によって接続されている。さらに，突出リングが接続領域１７を介して封印フィルム１１と接続されている。」（５頁１６行～２５行，訳文５頁１８行～２４行）
「蓋４は，パイプ５の内部へ突き出すポット要素１３を有している。ポット要素は，円錐状に先細りになり，内側へ円錐状に先細りになったパイプ５と合致する。ポット要素１３は下部領域に平たい底１４を有し，この底は，全面にわたって接続領域１５を形成して，例えば接着，超音波溶接，ヒートシール，またはそれに類するものによって封印フィルム１１と接続されている。包装容器内容物を取り扱う間にこれらの接続をなし得ることが有利である。」（５頁２７行～３４行，訳文５頁２５行～６頁４行）「包装容器１を最初の充填後に初めて開放するためには，蓋４をねじって締め，その際，不正開封防止部６が破壊され，さらに，開口を取り囲む領域から，すなわち封印フィルムとパイプ下縁部との間の接続領域１７から封印フィルム１１が分離される。封印フィルム１１と蓋４のポット要素１３の底１４との間が接続されていることにより，蓋４の底１４に接する封印フィルム１１の切り離された切片は，蓋が取り去られるまでこの蓋に付着したままである。接続は解除不能であってもよいし，解除可能であってもよく，それによって，切り離された封印フィルム切片を，例えば蓋４が包装容器１から取り去られた後に，底１４から引き抜いて，別個に廃棄することができる。」（６頁１行～１２行，訳文６頁５行～１３行）「上述した実施例は，例示にすぎず，限定するものではない。」（６頁１４行～１５行，訳文６頁１４行）
(キ)「実用新案登録請求の範囲」
「１．流動性媒体のための包装容器であって，少なくとも単層で容積を画定する被覆材料からなり，蓋要素により再閉鎖可能な開口を備え，該開口は，最初の充填後に初めて開放する前には，前記開口を取り囲む前記被覆材料と少なくとも接続された実質的に平たい封印要素によっ
て閉鎖されている，包装容器において，
前記包装容器を初めて開放するときに，前記開口の領域において前記取り囲む材料から封印要素が分離され，かつ少なくとも前記蓋要素が初めて取り外されるまでは前記蓋要素に付着しているように，前記蓋要素が前記封印要素と接続されていることを特徴とする，包装容器。２．前記蓋要素は，取っ手と，接続領域と，閉鎖領域とを含むことを特徴とする，請求項１に記載の包装容器。
３．前記蓋要素は，前記取り囲む材料から前記封印要素を分離するための分離要素を有することを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。
４．前記蓋要素はキャップであることを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。
５．前記蓋要素は，前記包装容器の開口内に，前記封印要素の平面まで突き出すポット状の領域を有することを特徴とする，請求項４に記載の包装容器。
６．前記蓋要素は栓であることを特徴とする，請求項１～３のいずれか１項に記載の包装容器。
７．前記接続領域は，実質的に平たく形成されており，かつ実質的に前記開口の面積を有することを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。
８．前記封印要素は，前記被覆材料と単一ピースに形成されていることを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。９．前記封印要素は，前記被覆材料の内側の層の部分であることを特徴とする，請求項８に記載の包装容器。
１０．蓋要素と封印要素との間の接続は，材料結合的に形成されていることを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。１１．前記接続は，溶接によってなされることを特徴とする，請求項１０に記載の包装容器。
１２．前記開口の領域においてパイプ要素を有することを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。
１３．前記蓋要素は，ねじにより閉鎖可能であることを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。
１４．不正開封防止部を有することを特徴とする，前記請求項のいずれか１項に記載の包装容器。」（８頁～９頁，訳文８頁～９頁）イ前記アの記載事項によれば，甲５には，次のような開示があることが認められる。
(ア)例えば乳製品やジュースなどの液体のために使用される従来の流動性媒体のための包装容器は，通常，立方体形状であり，面の領域には蓋要素によって再閉鎖可能に形成された開口が設けられており，開口領域において開口が封印要素により，好ましくはフィルムにより閉鎖されることによって封印されており，通常，蓋要素を取り去り，封印要素を破壊するか，又は取り囲む材料から少なくとも部分的に分離することによって開放されるが，封印要素の完全に切り離された部分が包装容器内に落ちることによって内容物が汚染され，切り離された部分が内容物と一緒に注ぎ出されたり，封印要素が部分的に分離されないことによって内容物を調節しながら注ぎ出すことができなくなるなどの問題があった（前記(イ)）。
(イ)「本考案」は，属性的に対応する種類の包装容器を展開して経済的に製造することができるようにするとともに，調整される開放と封印要素の取り去りとを保証することを課題とし，上記課題の技術的解決のために，属性的に対応する包装容器は，包装容器を初めて開放するときに，開口の領域において，取り囲む材料から封印要素が分離され，かつ，少なくとも蓋要素が初めて取り外されるまではこの蓋要素に付着しているように，蓋要素が封印要素と接続されていることにより展開される構成とした（前記(ウ)）。


「本考案」により，再閉鎖可能な開口の場合に，開口を閉鎖する封印要素の領域を確実に切り離し，取り去ることを保証する，簡単かつ，経済的に製造可能な包装容器が提供されるという効果を奏する（前記(オ)）。
(2)本件優先日当時の技術常識について
ア各文献の記載事項
(ア)甲３２（公表特許公報（特表２０００－５０６８２１号），国際公開日平成９年９月２５日）（下記記載中の「第１図」及び「第７図」は，別紙公知文献図面参照）
「同様のタイプの従来知られた包装容器および素材と同様に，本発明による包装容器および包装容器素材は，通常，たとえばミルク，ジュースのような液体食品の包装に使用される。この場合，通常，たとえば，紙，プラスチック，アルミ箔の複数の相互に積層した層からなる包装材料が使用される。代表的な包装用積層材は，中央の比較的厚い繊維材あるいは紙の層からなり，この層のいずれかの面が熱可塑性材料，たとえば，ポリエチレンの層で被覆してある。包装材料のガスバリヤ性を向上させるために，たとえば，アルミ箔のバリヤタイプの付加的な層も含み，この付加的な層が熱可塑性材，たとえば，ポリエチレンの液密コーティングで覆われる。この層は，後に，容器の内容と接触する包装容器の内面となる。したがって，包装用積層材およびその内面の両方が熱可塑性材料で覆われ，完成した充填済みの包装容器に素材を二次形成する間に包装用積層材のヒートシールを可能とするように使用される。」（８頁６行～１７行）
「各端領域９，１０は，包装容器素材１の全幅にわたって延びる細長い横方向シールパネル２７，２８によって，包装容器素材の横方向切断縁１２，１３のところで終わっている。
平らな包装容器素材１の完成した充填済みでシールした包装容器４への二次成形は，第１図に示すように包装容器素材を形成する細長い包装材料ウェブ２で開始する。第１プロセス段階は材料ウェブのチューブ形状への再折り込みあるいは二次形成であり，その後，２つの長手方向縁１１が，長手方向シールパネル１８を利用して，相互に結合されて液密のシールジョイントあるいはシールシームを形成する。こうして形成した材料チューブを次に意図した内容物で満たし，その後，それぞれ上下の横方向シールパネル２７，２８において横方向に平らに押しつぶし，シールし，チューブをクッション形状の連続した半製品に分ける。この場合，ほぼ長手方向の垂直，傾斜折り線１４，１５において折り込みを開始する意図をもってチューブの或る種の形成過程が生じる可能性がある。」（１０頁７行～１９行）
「包装容器の図示された第２実施例（第７図乃至第９図）は切妻屋根式の上方端部２２を有する。この実施例においては，素材３は，通常，材料ウェブから分離されてから容器に形成され，各素材に対して個別に二次成形が行われる。最初に説明したタイプの包装容器素材と同様に，形成作業は，包装容器素材３を，その長手方向縁１１をシール領域１８において互いにシールすることによってチューブ形状へ二次成形することによって開始される。（中略）充填後，包装容器の切妻屋根形の上方端部２２を閉じ，シールする。これは底部形成過程に用いた方法に対応する方法で行われる。すなわち，両方の端パネル２４を，角隅パネル２５を同時に内側に折り込んでいるときに互いに向かってつぶし，端パネル２４の端の下にパネル２６を折り込む。次いで，上方の横方向シールパネル２７を用いてパネル２４，２５，２６を互いに液密シールし，上向きに突出するシールフィン２９を形成する。」（１２頁７行～２６行）
(イ)甲６２（実願昭６０－５８４５８号（実開昭６１－１７５１１７号）のマイクロフィルム，公開日昭和６１年１０月３１日）（下記記載中の「第１図」は，別紙公知文献図面参照）
「本考案は，液体容器で，特には厚紙の少なくとも内面に熱可塑性合成樹脂被膜を有する素材から組立てられる平行六面体状の液体容器に関するものである。」（１頁１４行～１８行）
「本考案は，第１図に示すような素材からなり，･･･この素材は，縦折目（ℓ）を介して連設された五枚の側壁用の側パネル(1)(2)(3)(4)(5)と，該側パネル(1)(2)(3)(4)(5)の上端に横折線（m）を介して上方端壁用の天パネル(6)(7)(8)，かど耳用パネル(9)(10)がそれぞれ，縦折目（ℓ）で区分されて連設され，上端にも同様に横折線（m）を介して下方端壁用の底パネル(11)(12)(13)，かど耳用パネル(14)(15)がそれぞれ縦折目（ℓ）で区分されて連設され，かつ該天パネル(6)(7)(8)，かど耳用パネル(9)(10)の上端には横折目（n）を介して閉鎖フラップ(16)(17)(18)(19)(20)が縦折目（ℓ）で区分されて連設され，同様に底パネル(11)(12)(13)かど耳用パネル(14)(15)の端にも横折目(o)を介してそれぞれ縦折目（ℓ）で区分された閉鎖フラップ(21)(22)(23)(24)(25)が連設されている。ここで，上記かど耳用パネル(9)(10)および(14)(15)には三角形のかど耳を形成するための斜め折目（p）が設けられ，さらに上記底パネル(11)(12)(13)にはそれぞれ縦折目（ℓ）を中心として該斜め折目（p）と線対象に斜め折目（q）が形成されている。」（３頁１２行～４頁１５行）(ウ)甲６３（実願昭６０－６８５０８号（実開昭６１－１８３８１１号）のマイクロフィルム，公開日昭和６１年１１月１７日）（下記記載中の「第１図」は，別紙公知文献図面参照）
「本考案は液体用紙容器で，特には高温充填可能な紙容器に関するものである。」（１頁１３行～１４行）


「本考案は，第１図に示すような素材からなり，･･･この素材は，縦折目（ℓ）を介して連設された５枚の側壁用のパネル(1)(2)(3)(4)(5)と，該側パネル(1)～(5)の上端には横折目（m）を介して上方端壁用の天パネル(6)(7)(8)，かど耳用パネル(9)(10)がそれぞれ縦折目（ℓ）で区分されて連設され，下端にも横折目（r）を介して同様に下片端壁用の底パネル(11)(12)(13)，かど耳用パネル(14)(15)がそれぞれ縦折目（ℓ）で区分されて連設され，かつ該天パネル(6)(7)(8)，かど耳用パネル(9)(10)の上端には横折目（n）を介して閉鎖フラップ(16)～(20)が縦折目（ℓ）で区分されて連設され，同様に底パネル(11)(12)(13)，かど耳用パネル(14)(15)の下端にも横折目（o）を介してそれぞれ縦折目（ℓ）で区分されて閉鎖フラップ(21)～(25)が連設されている。
ここで，上記かど耳用パネル(9)，(10)および(14)(15)は三角形のかど耳を形成するための斜め折目（p）が設けられている。さらに，上記素材においては，各側パネル(1)～(5)を区分する縦折目（ℓ）を中心として凹部形成用折目（q）が二本づつ設けられている。一組の該凹部形成用折目（q）の上下端は縦折目（ℓ）に向って曲線となりそれぞれ連結してあることが好ましい。」（３頁１行～４頁６行）(エ)甲６５（公開特許公報（特開平６－８９３０号），公開日平成６年１月１８日）（下記記載中の「図１」は，別紙公知文献図面参照）
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は液体を収納することが出来る液体紙容器のブランク板に係り，特に蓋部及び底部で外方に折り曲げられる三角形状の耳板の折曲部に罫割れが生ずることを防止可能とした液体紙容器ブランク板に関するものである。
【０００８】図１に於いて，１０ａは本発明に係るブランク板である。このブランク板１０ａは，従来のこの種の液体紙容器のブランク板と同様に，折罫線を介して，後板１１，側板１２，前板１３，側板１４，後板１５が順に左右に連設され，かつ後板１１，１５の上下端に蓋板１６及び底板１７が夫々連設され，両側板１２，１４の上下端に２本の斜折罫線１８を有する耳板１９が夫々連設され，前板１３の上下端には夫々蓋板２０及び底板２１が夫々連設され，更に蓋板１６，２０底板１７，２１及び耳板１９の外側には夫々帯状の貼着片２２が連設されて構成されている。
【０００９】また，前記蓋板１６と耳板１９との間に設けられる傾斜折罫線２３と，底板１７と耳板１９との間に設けられる傾斜折罫線２３とは，夫々図に明らかな如く，耳板１９の側に傾斜させて設けられている。これ等の傾斜折罫線２３は，そのまま貼着片２２に延長されて設けられている。これ等の傾斜折罫線２３の傾斜角度はブランク板１０ａの板厚等に応じて弱冠異なるが，図１に於ける直線と傾斜折罫線２３との先端部の隙間ａが約１ｍｍになるようにした場合に有効であった。【００１０】上述の如く形成された図１のブランク板１０ａを折り畳んで図２に示すような液体紙容器を組立構成した処，耳板１９を三角形状に折り畳んだ後で外側に折り曲げ，これを側板１２，１４上に折り重ねた場合には，図に示すように耳板１９と蓋板１６或いは底板１７との間の傾斜折罫線２３が設けられているので，この傾斜折罫線２３は耳板１９の付根の折曲中心線より外れた位置に来て，耳板１９の中に折り込まれる紙厚分を充分に吸収することが出来，これによって耳板１９の折り曲げ部分に罫割れが生ずることを防止出来る。
(オ)甲６８（特許公報（特公平４－１３２１７号），公開日昭和６１年４月１０日）（下記記載中の「第４図」は，別紙公知文献図面参照）「本発明は，液体用厚紙容器，特に平板状の複合厚紙製ブランクに折目線を介して連設されている長方形状の４側面パネル，頂端面部及び底端面部が前記折目線で折込まれて形成される液体用厚紙容器のブランクに関する。」（２頁１２行～１６行）
「第４図に示す如く，平板状の複合厚紙製のブランク１に折目線を介して連設されてい長方形状の４つの側面パネル２，頂端面部３及び底端面部４が前記折目線で折込まれて形成される液体用厚紙容器５（第５図参照）のブランク１において，前記底端面部（以下底端面部４について述べる。頂端面部３が平らに折込まれるものについては頂端面部においても同様である。）端にシールフイン６がシールフイン横折目線７を介して延設され，隣接される前記各側面パネル２，２間の縦折目線８，８と前記シールフイン横折目線７とが第１図，第４図に示す如く，直交されており，前記ブランク１に型押しされた前記縦折目線８とシールフイン横折目線７との直交する両折目線の深さが，第２図，第３図に示す如く，前記直交する交点９の近傍においてのみ，該交点９に向って次第に浅くされている。」（５頁２３行～３９行）「前述の構成のブランク１の底端面部４により，第５図に示す如く，液体用厚紙容器５の平らな底端面１２を形成する場合，底端面部４の長方形状のボトムパネル１３，１３が相対峙して平らな底端面１２が形成され，前記ボトムパネル１３の両側に縦折目線８を介して連設されている三角耳１４，１５が外側へ折出され，該三角耳１４，１５が互に当接されヒートシールされ，前記ボトムパネル１３の下端および三角耳１４，１５の下端にシールフイン横折目線７を介して延設されているシールフイン６がシールフイン縦折目線１６，１６において半分づつ相対峙して当接され，シールフイン６の前記互に当接する面がヒートシールされ，ヒートシールされたシールフイン６が第５図に示す如く，一方のボトムパネル１３に折り倒されて該ボトムパネル１３にヒートシールされ，更に前記外側へ折出された三角耳１４，１５が，第５図に示す如く，内側へ折込まれ，ボトムシールフイン６およびボトムパネル１３に当接されヒートシールされ，平らな底端面部４が形成される。」（６頁８行～２７行）


イ前記アの記載事項を総合すると，本件優先日当時（本件優先日平成１２年７月３１日），紙製包装容器において，横線シールを横方向に横断的に設け，横線シールをする際に対向するシール領域同士が同じ長さとなるような構造とすることは，技術常識であったことが認められる。ウこれに対し被告は，本件優先日前に，展開図において横線シールを横断的に設けない構成は，例えば，乙２０（米国特許第３１６７２３２号公報），乙２１（実願平２－２１３５５号（平３－１１９２５号）のマイクロフィルム，公開日平成３年１１月１５日）の第１図及び乙２２（特表平５－５０５９９９号公報，公表日平成５年９月２日）のＦｉｇ．３に示されるとおり数多く存在するから（図面については別紙公知文献図面参照），前記イ記載の技術は，本件優先日当時の技術常識とはいえない旨主張する。しかしながら，被告の主張は，以下のとおり採用することができない。(ア)乙２０の図７は，底面（６，７，８，９）が横断方向に一直線になっていない展開図を示すものであるが，「底面エンドフラップ６，７，８，９は，接着の代わりに折り畳み及び連結によって接続されるように設計されており」（第４欄１１行目～２９行目の抄訳参照）との記載があるように，底面を横線シールでシールしない形態のものであるから，底部を横線シールでシールするという前記イで認定した技術常識とは異なる技術思想に関する展開図であるから，前記イの認定を左右するものではない。
(イ)乙２１には，「本考案は，…意匠効果に優れておりディスプレイ効果の大きい紙容器を提供することを目的とするものであ」り（４頁１２行～１５行），「本考案の紙容器は，直方体の上に横向きの三角柱を重ねたいわゆる片屋根型のトップ部を有する形状であるので，板紙を用いて作成される従来の柱状容器と異なった外観を呈するものであり，従来品と並べるとひときわ目立ち，店頭等におけるディスプレイ効果に優れている」（２０頁１８行～２１頁４行）との記載があり，第１図の展開図により第４図の紙容器が作成されることが開示されている。このように，乙２１の第１図の展開図は，意匠効果に優れた特徴的な片屋根形状の紙容器に関するものであるから，このような展開図が公知であるからといって，前記イの認定を左右するものではない。
(ウ)乙２２には，「本発明は，厚紙又は同様な軽量かつ折り曲げ自在のシート材からなるカートン，及びこのようなカートンを作製するためのブランクに関し，更に詳しくは液状洗剤のような液体を収容，運搬，分注するための液密性の良好なカートンに関する」（３頁左上欄４行～８行），（Ｆｉｇ．３に関し），「図１のカートンを作製するためのカートンブランクを示す平面図である」（４頁左下欄１７行～１８行），「液状洗剤等を収容するカートン１は，熱可塑性プラスチック被覆厚紙からなる一枚のブランクから形成され，後方の実質的に水平な部分３と前方の下方に傾斜した部分４とからなる上部２を有する。」（４頁左下欄２４行～２７行）との記載がある。上記記載によれば，図１のカートンは，水平な部分３と前方の下方に傾斜した部分２の２つの面から成る上部を有するものであり，面の数が多く，特に上部が特徴的な形状を有するものであって，このような特殊な上部の形状を実現するために，図３の展開図においては，上端部に複雑な切れ込みが形成されているものと理解できる。このように，図３の展開図は，特殊な上部の形状に関するものであるから，このような展開図が公知であるからといって，前記イの認定を左右するものではない。
(3)相違点Ａの認定の誤りについて
原告は，本件審決が認定した本件発明２と甲５発明との相違点Ａのうち，甲５には，「頂部に設けられた横線シールは，前面パネルよりも裏面パネルに近い側に位置し，かつ，裏面パネル側に倒され」る構成が開示されており，この構成に係る部分は相違点ではなく，一致点であるから，本件審決の上記認定は誤りである旨主張するので，以下において判断する。ア前記(1)の甲５の記載事項によれば，甲５には，「前面，裏面，側面，上面及び底面を有し，上面が前面に向けて傾けられており，縦シール部分は前面に設けられ，横シール部分が上面に設けられて裏面側に倒され，厚紙の成形による折り込み片が上面上に折り畳まれている，厚紙の折り畳み式包装容器」（甲５発明）が記載されていることが認められる。また，甲５の「図１～図４に示された包装容器１は，それ自体公知のように底と側壁と上壁領域とを有する被覆２からなる。包装容器は，上面が傾けられたそれ自体公知の折り畳み式包装容器の形態で示されている。この包装容器は，上面の領域に開口領域３を有している。」（５頁４行～８行，訳文５頁１０行～１３行）との記載から，甲５の図１及び図４記載の包装容器１は，「上面が傾けられたそれ自体公知の折り畳み式包装容器」であることを理解できる。
そして，甲５の図１及び図４（別紙甲５図面参照）から，図４において左右の三角形の折り込み片の頂点の上側に描かれている２個の小さな三角形（別紙３－１の図４の拡大図参照）は，「横シール部分」を示したものと認められる。
もっとも，甲５の図４には，２個の小さな三角形の間には「横シール部分」は図示されていないが，一方で，①図４記載の包装容器１は，「上面が傾けられたそれ自体公知の折り畳み式包装容器」であること，②本件優先日当時（本件優先日平成１２年７月３１日），紙製包装容器において，横線シールを横方向に横断的に設け，横線シールをする際に対向するシール領域同士が同じ長さとなるような構造とすることは，技術常識であったこと（前記(2)イ），③甲５の記載によれば，甲５の包装容器は，「蓋要素により再閉鎖可能な開口を備え，該開口は，最初の充填後に初めて開放する前には，前記開口を取り囲む前記被覆材料と少なくとも接続された実質的に平たい封印要素によって閉鎖されている包装容器」に関する考案（実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし１４）であり，「横シール部分」は，請求項１ないし１４の考案特定事項とされていないから，図４において「横シール部分」の図示が省略されたとしても不自然ではないことに照らすならば，甲５の図４の２個の小さな三角形の間の下側には，横方向に横断的に設けられた「横シール部分」が存在するが，その描写が省略されていると理解できる。


加えて，甲５発明のように片流れ屋根形状（「前面」の高さが「裏面」の高さよりも低い形状のもの）であって，「横シール部分」が横方向に横断的に形成されている場合には，横線シールをする際に形成される折り込み片（フラップ）において対向するシールが同じ長さとなるので（例えば，別紙３－２の展開図中の「横線シール位置」との記載の直下の青色の点の両側のシール部分（「３０」及び「３０」の記載に対応する部分）参照），設計上，必ず「横シール部分」は後方寄り（「裏面」に近い位置）に位置することになるものと認められることに照らすと，甲５には，甲５発明において相違点Ａに係る本件発明２の構成のうち，「頂部に設けられた横線シールは，前面パネルよりも裏面パネルに近い側に位置し，かつ，裏面パネル側に倒され」る構成を備えていることが開示されているものと認められる。したがって，相違点Ａのうち，上記構成は，相違点ではなく，一致点であるから，本件審決の相違点Ａの認定には誤りがある。
イこれに対し被告は，別紙４のとおり，「横線シール」が前方寄りに位置する「片流れ屋根形状」の容器の例が多数存在することからすると，「片流れ屋根形状」であれば，設計上，必ず横線シールが後方寄りに位置することになるものとはいえないから，甲５において，甲５発明の「横シール部分」が「前面」よりも「裏面」に近い側に位置していることの開示があるものとはいえない旨主張する。
そこで検討するに，前記ア認定のとおり，甲５の図４記載の包装容器１は「上面が傾けられたそれ自体公知の折り畳み式包装容器」であることに照らすと，甲５発明の上面（「頂部」）の形状は，本件優先日当時の折り畳み式包装容器の一般的な形状のものと理解するのが自然である。しかるところ，別紙４の説明資料１の展開図により紙製包装容器を製造するには，折り目線に沿って折り畳むに際して，水色の部分を内側に折り込む工程がさらに必要となるものであり，甲５の記載を全体としてみても，甲５記載の包装容器１において，このような展開図をあえて選択する必要性は認められない。また，本件優先日当時，説明資料１に係る紙製包装容器の形態が公知であったものと認めるに足りる証拠はない。同様に，説明資料２の展開図により紙製包装容器を製造するには，折り目線に沿って折り畳むに際して，折目線に沿って折り畳むに際して，紫色の部分を外側に折り込む工程がさらに必要となるものであって，甲５の記載を全体としてみても，甲５記載の包装容器１において，このような展開図をあえて選択する必要性は認められない。また，本件優先日当時，説明資料２に係る紙製包装容器の形態が公知であったものと認めるに足りる証拠はない。
次に，説明資料３ないし５の展開図は，通常の長方形の形状の展開図と比べ，複雑な形状の展開図である上，説明資料３ないし５の展開図により紙製包装容器を製造するには，側面パネル上の三角形で示される折り込み片を液体充填物が漏れないように接着するための工程がさらに必要となるものであり，甲５の記載を全体としてみても，甲５記載の包装容器１において，このような展開図をあえて選択する必要性は認められない。また，本件優先日当時，説明資料３ないし５に係る紙製包装容器の形態が公知であったものと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(4)相違点Ａの容易想到性の判断の誤りについて本件審決は，相違点Ａについて，①甲５発明の上面の横シール部分は，裏面側に倒されているものの，前面よりも裏面側に位置するものではないし，甲５の記載においても，展開図等で上面の横シール部分が裏面側に近い側に位置することを示唆する記載はなく，しかも，「折り込み片」を上面に折り畳むものであり，容器の裏面側の２隅を補強することについての記載もない，②本件発明２は，片流れ屋根形状の頂部から「頂部成形による折り込み片が側面パネル上に斜めに折り込まれ」るだけではなく，「頂部に設けられた横線シールは，前面パネルよりも裏面パネルに近い側に位置し，かつ，裏面パネル側に倒され」という構成を合わせて備えることにより，裏面パネル側に倒された「横線シール」を，容器頂部の背面側の２隅若しくはその近傍に対して近接させて補強するものであり，単に，甲５発明において横線シールを側面側に折り込むことのみで，本件発明２の構成に到達できるというものではないなどとして，本件発明２の相違点Ａに係る構成は，当業者が容易に想到することができたものではない旨判断した。
しかしながら，前記(3)認定のとおり，甲５には，甲５発明において，相違点Ａのうち，「頂部に設けられた横線シールは，前面パネルよりも裏面パネルに近い側に位置し，かつ，裏面パネル側に倒され」る構成を備えていることが開示されているものと認められるから，上記構成に係る部分は，相違点ではなく，一致点であるから，本件審決の上記判断には，その前提において誤りがある。
(5)小括
以上のとおり，本件審決における本件発明２と甲５発明との相違点Ａの認定及び容易想到性の判断に誤りがあるから，原告主張の取消事由３－１は理由がある。
３取消事由３－２（甲５を主引用例とする本件発明３の進歩性の判断の誤り）
について
本件審決は，本件発明３と甲５’発明の相違点Ｂについて，本件発明２の「前面パネル」と「裏面パネル」を，本件発明３で「前面」と「背面」と記載したことによる表現上の差違こそあれ，実質的に同じ相違点であるといえるから，相違点Ｂに係る本件発明３の構成についても，相違点Ａについて述べた理由と同様に，当業者が容易に想到することができたものではない旨判断した。しかるところ，前記２(5)で述べたとおり，本件審決における相違点Ａの認定及び容易想到性の判断に誤りがあるから，相違点Ｂについての上記判断についても同様の判断の誤りがある。
したがって，原告主張の取消事由３－２は理由がある。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由３－１及び取消事由３－２は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，本件審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      古    河    謙    一裁判官      岡    山    忠    広
（別紙）明細書図面
【図１】                【図３】
第１図                第３図
【図２】                【図４】
第２図              第４図
【図５】                  【図６】
第５図                第６図
【図１１】
第１１図
【図７】                  【図９】
第７図               第９図
【図８】                   【図１０】
第８図                第１０図
（別紙）甲５図面
（別紙）公知文献図面


主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が，平成２１年７月３日付けで，原告に対してした平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，翌期へ繰り越す欠損金４１７   ２万６２９８円を下回   る部分及び所得税額等の還付金額５７円を下回る部分を取り消す。
２処分行政庁が，平成２１年７月３日付けで，原告に対してした平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，翌期へ繰り越す欠損金１１５   ７万７５１７円を下回   る部分及び所得税額等の還付金額２７３円を下回る部分を取り消す。
３処分行政庁が，平成２１年７月３日付けで，原告に対してした平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，欠損金額８５３万０９９９円，翌期へ繰り越す欠損金２０１０万８５１６円を下回る部分及び所得税額等の   還付金額５４２２円を   下回る部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
４処分行政庁が，平成２１年７月３日付けで，原告に対してした平成１９年９月１日から平成２０年６月３０日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，翌期へ繰り越す欠損金６７１   万６９９７円を下回る   部分及び所得税額等の還付金額３２２３円を下回る部   分並びに過少申告加算   税の賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨
処分行政庁は，平成２１年７月３日付けで，原告に対し，平成１６年９月

から平成２０年６月までの各事業年度における法人税の確定申告について，これを更正する処分を行い，また平成１８年９月から平成１９年８月にかかる事業年度及び平成１９   年９月から平成２０年６   月にかかる事業年度に   ついては，過少申告加算税の賦課決定処分を行った。
これに対し，原告は，呉税務署長に対し，異議を申し立てたが，これを棄却され，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，これも棄却されたため，上記の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分の取消しを求め，本件訴訟を提起した。
本件訴訟の主要な争点は，原告の従業員による不法行為（民法７０９条。以下同じ。）に基づく原告の同従業員に対する損害賠償請求権の益金算入の時期及び過少申告加算税の賦課決定処分に関して，国税通則法６５条４項所定の正当な理由が認められるかという２点である。
２前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
当事者
原告は，平成元年９月２２日に設立されたパチンコ店の経営などを目的とする有限会社であり，「パーラーニューヨーク」という名称のパチンコ店を経営している（以下，この店を「本件店舗」という。）。
確定申告（法人税）
ア原告は，平成１７年８月期（平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日まで。以下同じ。）の事業年度について，所定の申告期限までに，青色申告書による確定申告を行った。
イ原告は，平成１８年８月期（平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日まで。以下同じ。）の事業年度について，所定の申告期限までに，青色申告書による確定申告を行った。
ウ原告は，平成１９年８月期（平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日まで。以下同じ。）の事業年度について，所定の申告期限までに，青

色申告書による確定申告を行った。
エ原告は，平成２０年６月期（平成１９年９月１日から平成２０年６月３０日まで。以下同じ。）の事業年度について，所定の申告期限までに，青色申告書による確定申告を行った（以下，平成１７年８月期ないし平成２０年６月期の確定申告を「本件各確定申告」という。）。
本件に至る経緯
ア原告は，本件店舗において，客のパチンコ玉等の出玉と交換するための景品として，景品交換所において現金と交換することができる景品（以下「特殊景品」という。）及びお菓子，たばこ等の一般景品を仕入れている（以下，特殊景品と一般景品を併せて「特殊景品等」という。）。イパチンコ業における売上げは，客への貸玉代金であり，売上原価は，客がパチンコ等により得た出玉と交換する特殊景品等の仕入金額である。原告では，売上金額から売上原価の額を控除して売上総利益の金額を算出していたが，当該売上原価の額については，特殊景品等の期首棚卸高に当事業年度中の特殊景品等の仕入金額を加えた金額から，特殊景品等の期末棚卸高を控除して算出していた。
ウ原告は，日々の仕入金額について，前日の特殊景品の残数等を参考にして，当日の特殊景品の仕入数量を決定し，原告へ納品された特殊景品の数量に仕入単価を乗じた金額の合計額を特殊景品の仕入金額として計上している。
エ原告では，平成１７年８月期から平成２０年６月期当時，特殊景品の管理について，原告の従業員であったＡに担当させていた。オＡは，平成１７年８月期から平成２０年６月期当時，特殊景品のうち「Ｅ―５０００」と呼ばれる物（以下，単に「Ｅ―５０００」という。）の一部を抜き取り，景品交換所でこれを現金と交換していた（以下，このＡの特殊景品の抜き取り行為を「本件不法行為」という。）。

カ原告は，法人税額算定の前提となる会計処理において，売上利益の算定につき，売上金から売上原価を控除する方式により算定しているところ，この売上原価の中には，特殊景品の仕入金額も含まれていた。キ平成２１年２月ころ，呉税務署による原告に対する税務調査の際，本件不法行為の存在が発覚した。
更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分


呉税務署長は，平成２１年７月３日，原告に対し，上記ウの特殊景品の仕入金額の中には，本件不法行為により，実際には顧客に提供していない部分があり，売上原価が過大計上されていること，本件不法行為による損害相当額を損金とし，本件不法行為に基づく損害賠償請求権相当額を益金とすべきこと等を理由として，平成１７年８月期の法人税の更正処分（以下「平成１７年８月期更正処分」という。），平成１８年８月期の法人税の更正処分（以下「平成１８年８月期更正処分」という。），平成１９年８月期の法人税の更正処分（以下「平成１９年８月期更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分，平成２０年６月期の法人税の更正処分（以下「平成２０年６月期更正処分」といい，平成１７年８月期更正処分，平成１８年８月期更正処分及び平成１９年８月期更正処分と併せて「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，平成１９年８月期の過少申告加算税賦課決定処分と併せて「本件各過少申告加算税賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各処分」という。）をした。
不服申立て
ア原告は，平成２１年８月１３日，呉税務署長に対し，本件各処分について，異議申立てをしたが，呉税務署長は，同年１０月９日，これを棄却する決定をした。
イ原告は，平成２１年１１月６日，国税不服審判所長に対し，本件各処分について，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成２２年８月１８

日に，これを棄却する裁決をした。
ウ原告は，平成２３年２月１８日，本件各処分の取消しを求め，本訴を提起した（当裁判所に顕著）。
３争点及び当事者の主張
本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金計上時期
（被告の主張）
ア不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期の判断基準
損害賠償請求権の益金算入時期の原則
法人税法２２条２項によれば，益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資本等取引以外の取引に係る当該事業年度の収益の額とすると規定される。
そして，税法上，所得の帰属時期については，収入すべき権利が確定したときとする権利確定主義が採られているところ，法人税法においては，その収益の実現があったときに，収入すべき権利が確定したものとして，その額を当該事業年度の益金の額に算入すべきとされている。この場合，権利の確定とは，権利の発生と同一ではなく，権利発生後一定の事情が加わって権利実現の可能性が増大したことを客観的に認識することができるようになったときを意味するものと解される。
損害賠償請求権の益金算入時期の例外
法人税基本通達２―１―４３（以下「本件通達」という，）は，「他の者から支払を受ける損害賠償金（中略）の額は，その支払を受けるべきことが確定した日の属する事業年度の益金の額に算入するのであるが，法人がその損害賠償金の額について，実際に支払を受けた日の属する事業年度の益金の額に算入している場合には，これを認める。」としている。
これは，他の者の不法行為又は債務不履行などによって，受けた損害

に係る損害賠償請求権については，そもそも相手方に損害賠償責任があるのかどうかについて当事者間に争いのあることが少なくないし，仮に相手方に損害賠償責任があることが明確であるとしても，具体的にいかなる金額の損害賠償を受け得るのかについては，当事者間の合意又は裁判の結果等を待たなければ確定しないのが普通であって，損害の発生と同時に損害賠償請求権を行使することが期待できないことから，そのような場合には，不法行為等により損害に係る損失の計上と同時に，これに対応する損害賠償請求権を益金に計上することの例外として，支払を受けることが確定した日の属する事業年度の益金に算入することを確認的に明らかにし，また，法人がその損害賠償請求権の額について実際に支払を受けた日の属する事業年度の益金の額に算入している場合には，これを認めることとしたものである。
そして，法人の役員及び使用人が横領等を行ったことにより当該法人に損害を与えていたことが事後的に発覚した場合においては，当該横領等が個人的なものなのか，法人の脱税行為なのか峻別しにくいケースが多いことから，税務行政の遂行に困難を来したり，収益計上時期の恣意的な操作を許して課税の公平を維持できないといった重大な弊害を防止するため，本件通達は，「他の者から支払を受ける損害賠償金の額」について定め，法人の役員及び使用人に対する損害賠償請求については本件通達の取扱いを適用せず，個々の事案の実態に基づいて処理することとされている。
法人の役員又は使用人に対する損害賠償請求権の益金算入時期上記のとおり，法人の役員及び使用人に対する損害賠償請求については，本件通達の適用はなく，個々の事案の実態に基づいて処理されることとなる。そして，この場合の損害賠償請求権の益金算入時期については，上記の損害賠償請求権の益金算入時期の原則，これを踏まえた

本件通達の趣旨に照らして，個々の事案の実態を検討し，法人が横領等による損害の発生と同時に当該請求権を行使することが期待できる客観的状況にあったか否かにより，当該請求権の額の益金算入時期を検討するべきであり，法人が当該請求権の存在・内容等を把握し得ず，当該請求権を行使することが期待できないといえるような客観的状況にあったと認められる場合でない限り，原則どおり，法人の資産の減少となる損失の額をその発生の日である不法行為時の属する事業年度の損金の額に算入し，法人の資産の増加となる損害賠償請求権の額も同一事業年度の益金の額に算入すべきである。
イ本件不法行為に基づく損害賠償請求権について
本件不法行為に基づく損害賠償請求権は，以下のとおり，本件各更正処分に対応する各事業年度ごとに算入されるべきである。本件不法行為の手口は，日計表の特殊景品の在庫数と客への提供数を書き換えるなどの単純なものであるところ，日計表と景品移動数リスト（本件店舗のカウンター係がＰＯＳシステムを通じて行った景品の仕入れから客への提供までの一連の業務に係る景品の取扱数量が印字されたもの。以下同じ。）には，特殊景品「Ｅ―５０００」の閉店後の実在庫数や客への提供数について不一致が存在した。また，日計表の出品欄に記載された各特殊景品の数量に各仕入単価を乗じて計算した額の合計金額と日計表に記載された特殊景品仕入原価の合計金額には，齟齬が生じていた。


日計表及び景品移動数リストは，本件店舗の事務所内に保管されており，原告代表者は，日計表からその種類の特殊景品がどのくらい出ているかなどを確認していたのであるから，原告代表者が，日計表や景品移動数リストの照合や特殊景品仕入原価の額の再計算さえ行えば，上記の不一致や齟齬に気付くことは容易だった。

よって，平成１７年８月期から平成２０年６月期までの各事業年度において，原告が本件不法行為に基づく損害賠償請求権の存在及び内容等を把握し得ず，権利行使が期待できないような客観的状況にあったということはできない。したがって，本件不法行為に基づく損害賠償請求権は，それぞれ損害が発生した時に，発生し確定していたといえる。
ウ小括
以上から，本件では，本件不法行為により客に提供されなかった特殊景品の仕入金額は，本件不法行為により生じた損失として損金の額に算入され，これと同時に，本件不法行為に基づく損害賠償請求権が益金の額に算入されることになる。その結果，原告の平成１７年８月期から平成２０年６月期までの原告の所得金額は，原告の確定申告よりも，客に提供されなかった特殊景品の仕入金額相当額分，増加することになる。
（原告の主張）
本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期は，以下の理由から本件不法行為の発覚時とするべきである。
ア本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期に関して，本件通
達の適用があること
本件通達にいう「他の者」には，法人の役員や使用人が含まれるものである。
本件のように法人代表者以外の法人役員や従業員が法人に対し，不法行為を行った本件のような場合，通常は税務申告を担当する中小企業の法人代表者が不法行為時に不法行為の存在を認識することはあり得ず，多くは不法行為が行われた事業年度が終わって以降の事業年度に不法行為の存在に気付くものである。それにもかかわらず，被告が主張するように，法人の役員又は使用人に対する損害賠償請求権の益金算入時期に関しては本件通達が適用されないとすると，法人の役員又は従業員によ

って不法行為を行われ，損害が発生した法人は，その不法行為の存在に気付くまでは常に誤った申告をすることを前提にすることになり，本件のように，本税のほかに過少申告加算税を追徴される結果となってしまい，納税者に不意打ちとなるから許されない。
イ仮に本件通達が適用されないとしても，原告において本件不法行為に基づく損害賠償請求権の存在・内容を把握することは容易ではなかったこと仮に，不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期につき，法人が当該請求権の存在・内容等を把握し得ず，当該請求権を行使することが期待できないといえるような客観的状況にあったかという基準により判断するとしても，上記アのような弊害があることから，納税者の主観も考慮に入れた総合的な基準によるべきである。
特殊景品の管理は，本件不法行為当時，全面的にＡに任されていたのであり，原告代表者がこれを再チェックする体制になっていなかった点に鑑みれば，これを再チェックして不正に気付くことは到底不可能である。実際に，本件不法行為の存在は，税務調査により発覚したものであり，原告代表者が発見したものではない。
国税通則法６５条４項の正当な理由の有無（本件各過少申告加算税賦課決定処分に係る争点）
（原告の主張）
ア仮に，本件各更正処分が適法であるとしても，原告には，各事業年度の申告期限までに，被告主張の内容での確定申告を行うことは不可能であったから，国税通則法６５条４項の正当な理由があった。イ本件では，特殊景品の管理はＡが行っており，原告の事務所において，平成２１年１月２３日に呉税務署による税務調査の際，本件不法行為が発覚したものであるが，原告は，それまでＡによる本件不法行為の存在を認識しておらず，これを是正することは不可能な状況にあり，確定申告後に

事情変更があった場合であるから，真に納税者の責めに帰することができない客観的な事情があり，過少申告加算税の趣旨に照らしても，なお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合に該当する。ウよって，本件各過少申告加算税賦課決定処分は違法である。
（被告の主張）
上記（被告の主張）イのとおり，本件不法行為は，原告において，容易に発覚し得るものであったというべきであり，原告は，日計表や景品移動数リストの調査・確認を行うことを怠り，また，Ａに対する監督上の注意義務を尽くさなかったものである。このような原告の落ち度は，まさに納税者側の主観的な事情というべきであり，真に納税者の責めに帰することができない客観的な事情に該当するものではない。よって，正当な理由があると認めることはできない。
第３当裁判所の判断
１本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金計上時期について本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金計上時期について，本件通達
の適用があるか
ア法人税法上，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資本等取引以外の取引に係る収益の額とするものとされ（法人税法２２条２項），当該事業年度の収益の額は，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算すべきものとされている（同条４項）。したがって，ある収益をどの事業年度に計上すべきかは，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従うべきであり，これによれば，収益は，その実現があった時，すなわち，その収入すべき権利が確定したときの属する年度の益金に計上すべきものというべきである（権利確定主義。最高裁平成５年１１月２５日第一小法廷判決・民集４７巻９号５２７８頁参照）。


イ本件通達は，「他の者から支払を受ける損害賠償金（中略）の額は，その支払を受けるべきことが確定した日の属する事業年度の益金の額に算入するのであるが，法人がその損害賠償金の額について実際に支払を受けた日の属する事業年度の益金の額に算入している場合には，これを認める。」と定めているから，本件通達は，上記アの権利確定主義によりつつ，他の者から支払を受ける損害賠償金の算入時期については，支払を受けた日をも基準として，一律に取り扱うことを明確にしたものというべきである。ウこのように本件通達は，損害賠償金について，その支払を受けた時点を基準として，益金の算入時期を定める取扱いを許容しているが，これは，一般に不法行為に基づく損害賠償請求権は，突発的・偶発的に取得する債権であり，不法行為の相手方の身元や損害の金額その他権利の内容，範囲が明らかでないことが多いのが通常であるという点に基づくものと考えられる。
もっとも，法人の役員や従業員等内部の者（以下「法人内部の者」という。）により，法人に対する不法行為（典型的には法人資産の横領等が想定される）がなされた場合には，上記のような相手方の身元や損害の金額その他権利の内容，範囲が明らかでないのが一般的であるとはいえないから，上記不法行為に基づく損害賠償請求権の一般論は，必ずしも法人内部の者にも妥当するものではない。のみならず，法人内部の者による法人に対する不法行為として一般に想定される法人資産の横領行為があった場合には，それが法人自身による行為なのか，法人の役員等による個人的な行為なのか峻別しにくい場合があるものと考えられ，このような法人内部の者による不法行為も含めて，通達により，一律に支払を受けた時期を基準として益金算入日を決するという取扱いをすることは合理的でない。そうすると，不法行為に基づく損害賠償請求権といっても，法人内部の者による不法行為とそれ以外の者による不法行為とでは，その一般的な状

況が異なるというべきであり，本件通達は，このような観点から，「他の者」との限定を付して，上記の不法行為の相手方の身元や損害の金額その他権利の内容，範囲が明らかでないことが多いという一般論の妥当する法人内部の者以外の者に限り，一律に支払を受けた時期を基準として益金算入日を決することを許容することとしたものと考えられる。したがって，本件通達の「他の者」には，法人内部の者は含まれないものと考えるのが合理的である。
エこれを本件について見ると，本件不法行為の行為者であるＡは，原告の当時の従業員であった者であるから，本件通達の「他の者」には当たらない。よって，本件において，本件通達が適用され，これに基づく取扱いがなされるべきとする原告の主張は採用することができない。本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期はいつかア上記のとおり，本件においては，本件通達は適用されないから，本件不法行為に基づく損害賠償請求権の益金算入時期は，上記アの権利確定主義に基づいて，その権利の確定した時点となる。
イもっとも，ここでいう権利の確定とは，権利の発生とは同一ではなく，権利発生後一定の事情が加わって権利実現の可能性を客観的に認識することができるようになることを意味するものと解すべきであり，これは各権利の内容や性質ごとに具体的な事情を考慮して個別に検討すべきものである。
そして，本件不法行為のように法人内部の者による不法行為に基づく損害賠償請求権の場合も，一般的ではないにせよ，その具体的な状況によっては，権利発生の時点では，権利内容を把握することが困難なため，直ちには権利行使（権利の実現）を期待することができないような場合もあり得るところである。
このような場合には，権利（損害賠償請求権）が法的には発生している

が，未だ権利実現の可能性を客観的に認識することができるとはいえないといえるから，当該事業年度の益金に計上すべきであるとはいえないというべきである。
ただし，この判断は，税負担の公平や法的安定性の観点からして客観的にされるべきものであるから，課税対象となる立場にある法人の代表者に一般的に要求される能力・水準を基準にして，権利（損害賠償請求権）の存在・内容等を把握し得ず，権利行使が期待できないといえるような客観的状況にあったかどうかという観点から判断していくべきであり，不法行為が行われた時点が属する事業年度当時ないし納税申告時に納税者がどういう認識でいたか（納税者の主観）は問題とすべきでない。これに対し，原告は，通常は税務申告を担当する中小企業の法人代表者が不法行為時に不法行為の存在を認識することはあり得ず，多くは不法行為が行われた事業年度が終わって以降の事業年度に不法行為の存在に気付くものであるとして，納税者の主観をも考慮した総合的な基準によるべきと主張する。しかしながら，納税者の主観により益金の算入時期が左右されるとなると，納税者の恣意的判断により算入時期を遅らせる等の弊害を防止しようとした権利確定主義の趣旨に反するし，適切に確定申告を行ってきた他の納税者との公平性も害しかねず，原告が主張するような主観面をも考慮した基準によるべきと考えるべきではないし，納税者個人が具体的に認識していなくとも，上記のように納税者の通常の判断能力を前提に客観的に権利の存在を認識できる状況にあったかどうかという基準によれば，納税者に不可能を強いるものでもないといえる。よって，原告の主張は採用しない。
ウ上記イを前提に，以下，本件不法行為の益金算入時期を検討する。掲記の証拠等によれば，以下の事実が認められる。
ａＡの本件店舗における地位

Ａは，平成１７年８月期から平成２０年６月期当時，本件店舗において，店長よりも上の地位にあった者であり，その上司は原告代表者であった（乙２，３，弁論の全趣旨）。
Ａは，本件店舗において，現金を扱う以外の全般的な仕事をしていた（乙２，３，１０，弁論の全趣旨）。
ｂ本件不法行為の具体的内容
⒜日計表について（当事者間に争いのない事実）
Ⅰ本件店舗の平成１７年８月期から平成２０年６月期当時の日々の業務においては，カウンター係の従業員は，本件店舗の閉店後，特殊景品等の実在庫数及びＰＯＳシステム（販売時点情報管理システム）のデータ等を基に別紙１の様式の日計表を営業日ごとに作成していた（当事者間に争いのない事実）。
Ⅱ日計表の項目のうち，特殊景品に関するものの意味については，以下のとおりである（当事者間に争いのない事実）。


ⅰ「品目」欄の「Ｐ」はパチンコを示し，「Ｓ」はスロットを示し，同各欄の「Ｅ―５０００」「Ｅ―１０００」「Ｅ―５００」「Ｅ―１００」の各項目は，特殊景品の種類を示す。ⅱ「前日繰越」欄は，前営業日終了時点の特殊景品の実在庫数を示し，その数は，前営業日の日計表の「残」欄記載の数と一致する。
ⅲ「出品」欄は，当該営業日において客に提供した特殊景品の数量を示し，「残」欄は，当該営業日終了時点の特殊景品の実在庫数を示す。
ⅳ「原価」欄は，特殊景品の原価の単価を示す。
ⅴ日計表の右上にある「金額」欄の「合計」の項目は，「出品」欄記載の数量に「原価」欄記載の金額を掛けて算出した各特殊

景品の原価を合計した金額を示す（以下，この合計金額を記載する箇所を，単に「合計」欄という。）。
⒝景品移動リストについて（当事者間に争いのない事実）Ⅰ景品移動リストとは，本件店舗のカウンター係の従業員がＰＯＳシステムを通じて行った景品の仕入れから客への提供までの一連の業務に係る景品の取扱数量が各営業日ごとに印字されたものであり，その様式は別紙２のとおりである。
Ⅱ景品移動リストの項目の意味は以下のとおりである。ⅰ「特殊景品５０００」，「特殊景品１０００」，「特殊景品５００」，「特殊景品１００」の記載は，特殊景品の種類を示し，「特殊景品５０００」とは「Ｅ―５０００」を指す。ⅱ「繰越在庫」欄は，前営業日からの繰越在庫数を示し，前営業日の「実在庫」欄記載の数量及び前営業日の日計表の「残」欄記載の数量と一致する。
ⅲ「入庫・返品」欄は，仕入れ・返品による合計の入庫数を示す。
ⅳ「総出庫」欄は，客への提供数を示し，同営業日の日計表の「出品」欄記載の数量（ただし，同種類の特殊景品の「Ｐ」「Ｓ」欄各記載の数量を合計したもの）と一致する。
ⅴ「予定在庫」欄は，当該営業日終了時点における計算上の在庫数を示し，「実在庫」欄は，当該営業日終了時点における実際の在庫数を示し，当該営業日分の日計表の「残」欄の数量と一致する。
ⅵ「誤差」欄は，計算上の在庫数と実際の在庫数の差を示す。⒞本件不法行為の方法について（当事者間に争いのない事実）
Ⅰ日計表の通常の作成手順

ⅰカウンター係の従業員は，日計表の「出品」欄に当該営業日において客に提供した特殊景品の数量を，「残」欄に閉店後の特殊景品の実在庫数を鉛筆で記載していた。この際，客に提供した特殊景品の数量については，パチンコ分とスロット分に分けて，それぞれ「Ｐ」「Ｓ」の「出品」欄に記載する一方，実在庫数はまとめて「Ｐ」の欄に記載していた。
ⅱＡは，従業員が作成した日計表の「出品」欄に記載された客に提供した特殊景品等の数量に原価の単位を乗じて，原価の合計金額を求め，同額を日計表の「合計」欄に記載していた。
Ⅱ本件不法行為
ⅰＡは，上記Ⅰⅱの原価の合計金額を日計表に記載した後，同表の「Ｐ」「Ｅ―５０００」の「残」欄の数量を減らし，同「出品」欄の数量を増やすといった書き換えを行うという方法で本件不法行為を行っていたが，日計表の「合計」欄には手を加えなかった。
ⅱＡは，上記ⅰの後，翌営業日の日計表の「Ｐ」「Ｅ―５０００」の「前日繰越」欄の数量を減らす書き換えも行い，さらに翌営業日の景品移動リストの「特殊景品５０００」の「繰越在庫」欄についても，その数量が，上記ⅰの書き換え後の日計表の「残」欄記載の数量と同じになるように，変更入力をしていたことがあった。
ｃ景品移動リスト及び日計表の保管確認状況等
⒜景品移動リストは，本件店舗における原告代表者の席の近くに，１か月分程度をまとめて置いておき，その後，従業員が綴るなどして保管していた（乙２，弁論の全趣旨）。
⒝日計表は，Ａが毎日，ファイルに綴って，本件店舗の事務所に置

いていた（乙２，１０，弁論の全趣旨）。
⒞原告代表者は，どの種類の特殊景品等がどれくらい出ているかなどを日計表を見て確認していた（当事者間に争いのない事実）。上記認定の各事実を前提に検討すると，本件不法行為は，Ａが日計表の「Ｐ」「Ｅ―５０００」の「残」欄の数量を減らし，同「出品」欄の数量を増やすといった書き換えを行うという方法でなされていたものの，Ａは日計表の「合計」欄には手を加えていなかったのであるから，Ａが書き換えた後の日計表の「出品」欄記載の数量に基づいて算出した特殊景品の原価の合計金額と日計表の「合計」欄の合計金額とが齟齬することになるのは明らかである。そうすると，本件不法行為の存在は，他の資料を参照するまでもなく，日計表の合計欄の金額を再計算するだけで容易に発覚するような状況にあったといえる。
のみならず，Ａは，日計表の「出品」欄と「残」欄の記載を書き換えつつ，①当該営業日分の景品移動リストの「実在庫」欄や②当該営業日分の景品移動リストの「総出庫」欄には，何ら手を加えていなかったのであるから，①の「実在庫」欄記載の数量については，これと本来一致するはずの同営業日分の日計表の「残」欄及び翌営業日分の景品移動リストの「繰越在庫」欄記載の各数量とが一致しなくなり，また，②の「総出庫」欄についても，これと本来一致するはずの，同営業日分の日計表の「出品」欄記載の数量（ただし，同種類の特殊景品の「Ｐ」「Ｓ」欄各記載の数量を合計したもの）とが一致しなくなることも明らかである。このような状況は，日計表と景品移動リストを比較対照すれば容易に発覚したものである。
そして，日計表及び景品移動リストのいずれも，上記認定の保管状況からして，原告代表者において，容易に確認することができたものといえるから，法人の代表者に一般的に要求される能力・水準を基準にして


考えれば，日計表及び景品移動リストの記載を書き換えることができるような立場にあった者であるＡが本件不法行為を行っており，その損害額についても日計表により書き換えられた特殊景品の数量から容易に算出できるといえるから，本件不法行為当時には，原告代表者において，これに基づく損害賠償請求権の存在・内容等を把握し，権利行使が期待できるような客観的状況にあったものと認めることができる。なお，原告代表者は，日計表とＰＯＳのデータのチェックは行っておらず，本件不法行為の存在を認識していなかったことがうかがわれるが，このような原告代表者自身の個人的な認識は，上記判断に影響するものではない。
エよって，本件不法行為に基づく損害賠償請求権は，これがなされた時点の属する年度の益金に算入すべきことになる。
また，原告が本件各確定申告当時に，特殊景品の仕入高として申告していた金額のうち，本件不法行為によりＡが横領した特殊景品分については，実際には顧客に提供されていないから，仕入高ではなく，当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの（法人税法２２条３項３号）として，その額を損失が発生した年度の損金に計上すべきものと解される（最高裁昭和４３年１０月１７日第一小法廷判決・裁判集民事９２号６０７頁参照）。以上を前提に，本件各更正処分の適法性について検討する。
ア平成１７年８月期更正処分について
証拠（甲３・別表１０―１）及び弁論の全趣旨によれば，平成１７年８月期における本件不法行為による損失額は，２１３万４８８１円と認められるから，これを損金として計上すべきであり，同額の特殊景品の仕入金は売上原価の過大計上として確定申告時の売上原価から差し引くこととなる。そして，同額の損害賠償請求権が益金として計上されることとなる。そうすると，確定申告時より２１３万４８８１円多く繰越欠損金の当期控

除額が増加することとなるから，その分翌期へ繰り越す欠損金は，確定申告（甲４の１・１頁）の際の翌期へ繰り越す欠損金４１７２万６２９８円から２１３万４８８１円をさらに差し引くこととなり，その金額は３９５９万１４１７円となるところ，平成１７年８月期更正処分の翌期へ繰り越す欠損金３９６３万１７９３円の方が上記よりも高額であるから，平成１７年８月期更正処分は適法である。なお，原告は所得税額等の還付金額５７円を下回る部分の取消も求めているが，平成１７年８月期更正処分において還付金額５７円を下回る部分は存在しない（甲１の１）。
イ平成１８年８月期更正処分について
証拠（甲３・別表１０―２）及び弁論の全趣旨によれば，平成１８年８月期における本件不法行為による損失額は，９２１万５８２２円と認められるから，これを損金として計上すべきであり，同額の特殊景品の仕入金は売上原価の過大計上として確定申告時の売上原価から差し引くこととなる。そして，同額の損害賠償請求権が益金として計上されることとなる。そうすると，当期確定申告時より９２１万５８２２円多く繰越欠損金の当期控除額が増加することとなり，上記アで認められる翌期へ繰り越す欠損金３９５９万１４１７円から確定申告時の繰越欠損金の当期控除額である３０１４万８７８１円（甲４の２・別表７）に上記９２１万５８２２円を加算した後の繰越欠損金の当期控除額３９３６万４６０３円を差し引くことになるから，その金額は２２万６８１４円となるところ，平成１８年８月期更正処分の翌期へ繰り越す欠損金２９万７４７２円の方が上記よりも高額であるから，平成１８年８月期更正処分は適法である。なお，原告は所得税額等の還付金額２７３円を下回る部分の取消も求めているが，平成１８年８月期更正処分において還付金額２７３円を下回る部分は存在しない（甲１の２）。
ウ平成１９年８月期更正処分について

証拠（甲３・別表１０―３）及び弁論の全趣旨によれば，平成１９年８月期における本件不法行為による損失額は，１２８９万００３８円と認められるから，これを損金として計上すべきであり，同額の特殊景品の仕入金は売上原価の過大計上として確定申告時の売上原価から差し引くこととなる。そして，同額の損害賠償請求権が益金として計上されることとなる。また，平成１９年８月期に繰り越される欠損金額は，上記イで認定した２２万６８１４円となる。
そうすると，別紙３の表の「平成１９年８月期」欄のとおり，差引納付すべき法人税額は９０万９０００円となり，同額は，平成１９年８月期更正処分の差引納付すべき法人税額７５万４５００円を上回るものであり，翌期へ繰り越す欠損金も０円であるから，平成１９年８月期更正処分は適法である。
エ平成２０年６月期更正処分について
証拠（甲３・別表１０―４）及び弁論の全趣旨によれば，平成２０年６月期における本件不法行為による損失額は，１０４９万７７６０円と認められるから，これを損金として計上すべきであり，同額の特殊景品の仕入金は売上原価の過大計上として確定申告時の売上原価から差し引くこととなる。そして，同額の損害賠償請求権が益金として計上されることとなる。また，平成２０年６月期に繰り越される欠損金額は，上記ウで認定したとおり０円となるから，原告が確定申告において繰り越し欠損金からの当期控除額とした１３３９万１５１９円はこれを加算すべきこととなる。そうすると，別紙３の表の「平成２０年６月期」欄のとおり，差引納付すべき法人税額は６５８万１７００円となり，同額は，平成２０年６月期更正処分の差引納付すべき法人税額６３２万４３００円を上回るものであり，翌期へ繰り越す欠損金も０円であるから，平成２０年６月期更正処分は適法である。

２国税通則法６５条４項の正当な理由の有無について上記１の検討をふまえると，平成１９年８月期の過少申告加算税の額は，別紙４の表の「平成１９年８月期」欄記載のとおり，１１万円であり，同額は平成１９年８月期の過   少申告加算税賦課決定処   分の納付すべき過少申   告加算税の金額８万７５００円を超えている。


平成３０年３月１４日宣告広島高等裁判所岡山支部判決
平成２９年（う）第１０４号傷害被告事件
原審岡山地方裁判所    平成２９年（わ）第２４８号
主              文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理              由
第１弁護人の控訴理由
１事実誤認
被告人には盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯法」という）１条１項の正当防衛又は同条２項の誤想防衛が成立するのに，これらが成立しないとして被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
２法令適用の誤り
原判決は盗犯法１条１項２号，３号又は同条２項の解釈を誤り，盗犯法上の正当防衛又は誤想防衛が成立しないとしているから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
第２控訴理由に対する判断
１事実誤認の主張について
(1)本件公訴事実の要旨は，被告人が，平成２９年３月１７日，岡山市内のホテル（以下「本件ホテル」という。）の客室（以下「本件客室」という。）において，被害者に対し，その顔面を拳骨で数回殴った上，灰皿で数回殴るなどの暴行を加え，加療約３６日間を要する右眼窩底骨折等の傷害を負わせたというものであり，原判決が認定した犯罪事実も同旨である。そして，原判決は，本件客室は被告人の住居に当たるが，被害者が本件客室に立ち入ったことは不法なものではないと認定して，本件は盗犯法１条１項３号の場合には該当しないと判断し，加えて，被害者が被告人の身体に対して急迫不正の侵害を加えたことはなく，被告人がそのように誤信したこともないと認定して，被告人には正当防衛も誤想防衛も成立しないと判断している（原判決は，本件客室が被告人の住居に当たると明示していないが，原判決を全体として読めばそのように認定していると解される。）。
(2)盗犯法１条１項３号該当性について
原判決は，本件客室が被告人の住居に当たるとしながら，ホテルにおいては安全上の必要等からホテル側がその判断に基づいて利用者の承諾がなくとも客室を解錠できる場合があるところ，本件客室は，いわゆるラブホテルの一室であり，フロントにおいて各客室の施錠及び解錠が一括管理されており客室への立入りを最終的に許諾するのはホテル側であることから，ホテル側の判断で解錠できる場合はより広いとした上，被害者は，自らが勤めるデリバリーヘルス店（デリヘル店）の女性従業員が被告人に強姦されたとの連絡を受け，同従業員を救出するとともに被告人に謝罪を求め慰謝料を請求するため本件客室に立ち入ったものであること，本件ホテルの従業員に事情を説明して本件客室の解錠を依頼して入室しており，立入りの態様自体は穏当なものであること，被告人も女性従業員から迎えが来ると告げられてデリヘル店の者が来訪する可能性を認識していたこと等の事情からすると，被害者の本件客室への立入りが不法なものであったとはいえないとしている。しかし，以下のとおり，原判決の上記認定は不合理であるといわざるをえない。
まず，ホテルにおいては安全上の必要等からホテル側がその判断で客室を解錠できる場合があることは原判決指摘のとおりであるが，フロントにおいて各客室の施錠及び解錠が一括管理されているからといって，ホテル側の判断で解錠できる場合が広くなると解する理由はない。本件ホテルにおいても，安全上の必要等から利用客の意思に反する客室への立入りが許される場合はあるが，それは一般のホテルと変わるものではない。そして，後述のとおり，被告人は終始平穏に本件客室内にいたのであるから，ホテル側において被告人の意思に反する本件客室への立入りが許される事情があったとは認めることができない。
次に，原判決は，被害者が本件客室に立ち入った目的として女性従業員の救出を挙げるが，そのような目的は認められない。記録によれば，上記女性従業員は，被告人の依頼により本件客室に赴いて性的サービスを行い，その際，被告人に性交をされたが，被告人に暴力を振るわれてはおらず，無理にされたものではないこと，その後，女性従業員はデリヘル店に電話をかけて性交をされたと告げたが，暴力を振るわれたとも無理にされたとも言っていないことが認められ，救出を要するような状況はなく，デリヘル店の従業員が救出を要すると誤解するような状況も存在しなかった。また，救出を要すると考えていたのであれば，本件ホテルの従業員に依頼して室内の状況を確認してもらうなどするのが自然であるのに，そのような依頼が行われた形跡はなく，かえって，記録によれば，デリヘル店から本件ホテルの従業員に対し，本件客室のドアの鍵を開けないでくれとの電話連絡があったことが認められ，デリヘル店の従業員らが救出を要するような状況ではないと認識していたことがうかがわれる。もっとも，被害者は，デリヘル店のスタッフから「女の子が客から本番行為を強要された」という不正確な情報を得ていたが，これだけで救出を要する状況であると誤解するとは考え難い。被害者は，女性従業員の救出が立入りの目的であり，これに加えて，被告人に謝罪を求め，金銭の支払を求めることも目的としていたと述べるが，上記の事情に照らして信用できない。そして，謝罪と金銭の支払を求めるだけであれば，これらの目的に緊急性があるとはいえないから，被告人の承諾を得ることなく本件客室に立ち入る必要はなく，これを正当化できるものではない。さらに，原判決は，立入りの態様は穏当なものであるというが，記録によれば，被害者は，被告人の承諾を得ることなく，本件客室にいきなり立ち入り，被告人に歩み寄って大声で一方的に怒鳴りつけて性交に及んだことを責めたて，顔を近づけるなどしたことが認められ，到底穏当なものではない。また，上記のとおり女性従業員の救出を要するような状況ではなかったことからすれば，被害者のみならず本件ホテルの従業員も本件客室に被告人の承諾なく立ち入ることは許されなかったと考えられるから，本件ホテルの従業員に解錠を依頼して入室したことを理由に立入りの態様が穏当であるとはいえない。そして，原判決は，被告人がデリヘル店の者が女性従業員を迎えに来ると認識していたことも指摘するが，迎えの者が被告人の承諾を得ることなく本件客室に立ち入ることまで予期していたとは考えられないから，これも被害者の行動を正当化する理由にはならない。
そうすると，被告人の承諾を得ることなく本件客室に立ち入った被害者の行為が不法なものではないという原判決の認定は，不合理であるといわざるをえない。
なお，原判決は，本件客室内にいた女性従業員が被害者の立入りを黙示的に承諾していたともいうが，ホテル側と契約して本件客室を利用していたのは被告人であり，女性従業員は被告人の承諾の下に一時的に在室していたにすぎないから，女性従業員の承諾により被害者の立入りが正当化されることもない。
(3)身体に対する急迫不正の侵害の誤信について


原判決は，被告人の身体に対する急迫不正の侵害について，被害者が被告人に顔を近づけて怒鳴るなどしたのに対し，被告人が電話をするなどと言って立ち上がった後，いきなり被害者の顔面を殴打したという事実関係に照らすと，被告人の身体に対する急迫不正の侵害はなかったし，被告人がこのような事実関係を認識していたことからすると，急迫不正の侵害があると誤信したこともないとしている。
しかし，以下のとおり，原判決の上記認定も不合理であるといわざるをえない。
前記(2)のとおり，被害者は，本件客室にいきなり立ち入り，被告人に歩み寄って顔を近づけ，大声で一方的に怒鳴りつけるなどしたものであるが，これは，被告人に対して女性従業員に性交をしたことの謝罪を求め，金銭の支払を求めるための行為である。そして，被害者は，警察沙汰になるとデリヘル店や女性従業員に迷惑をかけるので，自分からは絶対に手を出さないようにしていたと述べており，この供述は信用できるから，客観的には被告人の身体に対する急迫不正の侵害はなかったものと認められる。しかし，そのような被害者の内心の意思は被告人に分かるはずがなく，他方，被害者の上記行為は，慰謝料の名目で金銭を支払わせるためのものであり，その金額も１００万円という多額を想定していたこと，これを一部目撃した上記女性従業員が「ものすごい勢いで一方的に怒鳴っていた。」と述べていることからすると，相当激しいものであったと認められる。加えて，被告人は，被害者への暴行に及ぶ前に自らの携帯電話で１１０番通報しようと試みたことも認められる。そうすると，被告人が，女性従業員と性交に及んだことへの報復やこれについての金銭的な解決を求めるための手段として，被害者からの身体に対する攻撃が差し迫っているものと誤信した可能性は否定できない。むしろ，そのような誤信がなく，単に謝罪と金銭の支払を求められているだけであると認識していたとすれば，話し合いに応じるか要求を拒否してその場を立ち去るか，いずれかの行動を採れば足りるのであって，被害者に暴行を加える理由が想定し難い。原判決は，誤信がないと判断した理由をほとんど説明していないが，被害者が被告人に対する直接的な暴行には及んでいないことだけを根拠にしているとすれば，被害者が被告人の承諾を得ることなく本件客室にいきなり立ち入り，被告人に歩み寄って顔を近づけて大声で一方的に怒鳴るなどして性交に及んだことを責めていたという事実経過を不当に軽視するものであって，不合理であるといわざるをえない。
(4)盗犯法１条２項の誤想防衛の成否について
以上によれば，原判決には２つの事実誤認があり，本件は盗犯法１条１項３号の場合に該当し，かつ，被告人が自己の身体に対する現在の危険があるものと誤信した可能性は否定できない。また，被害者の本件客室への立入りやその後の行為の態様からすると，被告人の誤信は驚愕によるものであり，被告人の暴行は防衛の意思によるものであるといえる。そして，盗犯法１条２項の誤想防衛が成立するためには，さらに，現在の危険を排除する手段として相当なものであることが必要であるが，刑法３６条１項にいう「やむを得ずにした行為」であることは必要でないと解されるところ，被告人による一連の暴行は，上記相当性を逸脱しているとはいえない。
すなわち，被告人は，当初の素手による暴行によって被害者に大きなダメージを与えており，これに続く灰皿による殴打行為は，客観的には必要性の乏しい行為であったといえるが，これらは一連一体の攻撃であるところ，混乱した状況の中で被害者の受けたダメージを正確に評価して行動するように求めることは困難である。加えて，暴行時点における本件客室の施錠の状態は明らかでないものの，被告人からするとホテル側によって施錠されていると考えるのが自然な状況であり，本件客室は外部から遮断された空間であって，被害者が凶器を持ち出す，仲間を呼ぶなどした場合には，誰かに助けを求めたり，逃げたりするのが困難な状況であった。そうすると，被害者が現実には被告人の身体への攻撃には及んでいないこと，灰皿での殴打行為の時点では被害者は鼻から出血し，ベッドに腰を下ろした状態であったこと等を踏まえても，被告人による一連の暴行は，被害者による攻撃を排するために必要な限度を大幅に超えているとはいえず，上記相当性を逸脱しているとはいえない。
２結論
以上のとおり，原判決の事実認定は，被害者の本件客室への立入りは不法なものではないとした点及び被告人に自己の身体に対する急迫不正の侵害があるとの誤信はなかったとした点で事実の誤認があって，被告人に盗犯法１条２項の誤想防衛が成立することは否定できないから，上記の事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。弁護人の主張には理由がある。よって，その他の弁護人が主張する控訴理由について判断するまでもなく，刑事訴訟法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して当裁判所において更に判決する。
第３自判
本件公訴事実の要旨は上記のとおりであるところ，既に述べたとおり，被告人には，盗犯法１条２項の誤想防衛が成立するとの合理的な疑いが残るので，本件公訴事実について犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により無罪の言渡しをする。
平成３０年３月１４日
広島高等裁判所岡山支部第１部
裁判長裁判官      長   井   秀   典
裁判官      村   川   主   和
裁判官      藤   井   秀   樹


平成２   ５年７   月１７   日判決   言渡平成２   ５年   行コ第   １１号     教育振   興費補   助金支   出取消   等請求   控訴事   件
主                  文
１   本件控   訴をい   ずれも   棄却す   る。２   控訴費   用は控   訴人ら   の負担   とする   。
事実及   び理由
第１    本件控   訴の趣   旨
１   原判決   を取り   消す。
２   福岡県   知事が   学校法   人Ａ学   園（以下「   本件Ａ   学園」と   いう。）に   対して平成   ２２年   ３月３   １日に   した８   ００万   円の補   助金交   付決定   を取り   消す。
３   被控訴   人福岡   県知事   Ｂは本   件Ａ学   園に対   し６７   ８万３   ０００   円を請求せよ   。
４   訴訟費   用は第   １，２   審とも   被控訴   人らの   負担と   する。
第２    事案の   概要等
１   事案の   概要
本件は   ，福岡   県の住   民であ   る控訴   人ら及   びＣが   ，被控   訴人福   岡県に対し，   福岡県   知事が   平成２   ２年３   月３１   日に本   件Ａ学   園に対   してし   た教育振   興費補   助金８   ００万   円を支   出する   決定（   以下「   本件支   出負担   行為」とい   う。）につ   き，教育   基本法   １４条   １項，憲   法８９   条，拉致   問題その他   北朝鮮   当局に   よる人   権侵害   問題へ   の対処   に関す   る法律（   以下「北朝鮮人   権侵害   対処法   」という   。）２条，３   条に違   反する   として   ，地方自治法２   ４２条   の２第   １項２   号に基   づき，そ   の取消   しを求   めると   ともに   ，同項４   号に基   づいて   ，被控   訴人福   岡県知   事に対   し，上   記教育   振興費   補助金８   ００万   円のう   ち既に   返還さ   れた１   ２１万   ７００   ０円を   除いた   ６７８万   ３００   ０円を   本件Ａ   学園に   返還請   求する   よう求   めた事   案であ   る。

原判決   は，控   訴人ら   及びＣ   の請求   をいず   れも棄   却した   ので，   控訴人らがこ   れを不   服とし   て控訴   した。   ２   本件に   おける   前提事   実，関   係法令   の定め   ，争点   及びこ   れに対   する当事者の   主張は   ，後記   ３のと   おり，   原判決   を補正   し，後   記４の   とおり   ，「当審   におけ   る当事   者の主   張」を   付加す   るほか   は，原   判決「   事実及   び理由」   の第２   の２，   ３，４   （原判   決４頁   ７行目   から同   １０頁   ７行目   まで）に   記載の   とおり   である   から，   これを   引用す   る。
３   原判決   の補正
   原判決   ７頁９   行目の   「そも   そ」か   ら同１   ２行目   の「公   金を支   出すること   は」ま   でを「   本件Ａ   学園の   教育事   業への   公金支   出は，   公教育の趣旨   ，目的   に適合   してい   ないし   ，公の   支配に   属さな   い教育   事業への公金   支出と   して」   と改め   る。原   判決７   頁１３   行目の「   本件支   出負担   行為」か   ら同１   ４行目   の「いて」ま   でを削   除する   。
原   判決７   頁２０   行目の   「本件   Ａ学園   は」か   ら同２   ２行目   の「い   えず」ま   でを「   本件Ａ   学園の   教育事   業は，   日本に   おける   公教育   適合性がない   もので   あるか   ら，か   かる教   育事業   への公   金支出   は」と   改め，同２２   行目の   「公金   」の次   に「支   出」を   加える   。原   判決７   頁２５   行目の「   仮に」か   ら同８   頁１行   目の「べ   きであ   る。」までを   削除す   る。
４   当審に   おける   当事者   の主張
（控訴   人らの   主張）
ア    憲法８   ９条後   段は，「   公の支   配に属   しない   」教育事   業への   公金支出等を   禁止し   ている   が，そ   の趣旨   は，教   育の名   の下に   公教育   の趣旨，目   的に合   致しな   い教育   活動に   公の財   産が支   出され   たり，   利用された   りする   ことを   防ぎ，   当該教   育事業   が公の   利益に   沿わな   い場


合には   これを   是正し   うる途   が確保   されて   いるこ   とにあ   る。そ   うすると，   憲法８   ９条後   段にい   う「公   の支配   」に属   するか   否かを   判断するに   当たっ   ては，   公の財   産が濫   費され   ること   を防止   できる   ような公的   規制が   構築さ   れてい   るか否   かとい   う観点   のみで   なく，   当該事業内   容が「   公の利   益に沿   わない   場合に   は，こ   れを是   正する   途」が確保   されて   いるか   否かと   いう観   点が必   要であ   る（東   京高裁   平成２年１   月２９   日判決   ・高民   集４３   巻１号   １頁参   照）。イ   本件Ａ   学園の   教育事   業の実   態は，   朝鮮民   主主義   人民共   和国（   以下「北   朝鮮」   という   。）を支   配する   Ｄ党か   ら政治   上，法   律上の   支配を受け   て，Ｄ   党の主   張する   歴史認   識及び   政治的   見解を   すべて   そのまま生   徒に教   え込み   ，生徒   がその   立場で   行動す   ること   を強い   るものであ   り，その   政治的   見解は   日本政   府に敵   対する   もので   あるか   ら，およそ   日本に   おける   公教育   適合性   がない   。また   ，本件   支出負   担行為の対   象とさ   れた個   々の事   業内容   も，運動   選手の   遠征費   用，観劇   ，夏祭り   等の娯   楽費用   であっ   て，私   立学校   振興助   成法（   以下「   私学助成法   」とい   う。）の   目的に   そぐわ   ないも   のであ   る。本件Ａ   学園の   教育事   業は，   学校教   育法，   私立学   校法，   私学助   成法上の   各種規   制を受   けては   いるも   のの，   これら   の規制   は本件   Ａ学園の教   育事業   の本質   を左右   するも   のでは   ない。   本件Ａ   学園の   教育事業に   ついて   は，公   権力に   よる人   事，予   算等に   ついて   直接関   与がされて   おらず   ，これ   を是正   する途   が確保   されて   いない   から，   本件Ａ学園   の教育   事業は   憲法８   ９条後   段の「   公の支   配」に   属する   とはいうこ   とはで   きない   。
よって   ，本件   支出負   担行為   は憲法   ８９条   後段に   違反す   る。教   育基本   法１４   条２項   は，法   律に定   める学   校が，   その教   育の場   で政治的   中立性   を保持   する必   要があ   る旨定   めてい   るが，   その趣   旨は国

又は地   方公共   団体が   各種学   校に公   的助成   をする   場合に   おいて   ，その助成対   象とさ   れた私   立の各   種学校   にも及   ぶもの   と解す   べきで   ある。   本件Ａ   学園は   ，上記   のとお   り，日   本政府   に敵対   する政   治教育   ，政治的活   動を行   ってい   るから   ，本件   Ａ学園   への公   金支出   は教育   基本法１４条   ２項に   違反す   る。
   本件支   出負担   行為は   ，北朝   鮮に対   する援   助とな   り，北   朝鮮が   日本国民を   拉致し   たとさ   れるい   わゆる   拉致問   題の解   決を遠   ざける   ことになるか   ら，拉   致問題   を解決   するた   め国及   び地方   公共団   体に対   し最大限の努   力をす   るよう   義務付   けた北   朝鮮人   権侵害   対処法   ２条，   ３条にも違反   する。
（被控   訴人ら   の反論   ）
   憲法８   ９条後   段が公   の支配   に属し   ない事   業に対   する公   金支出   等を禁止し   ている   のは公   費濫用   防止の   ためと   解され   ている   。したが   って，私立学   校の教   育事業   への公   金支出   が憲法   ８９条   後段に   違反す   るか否かを判   断する   に当た   っては   ，当該   教育事   業につ   き，公   の財産   が濫費される   ことを   防止で   きるよ   うな公   的規制   がされ   ている   か否か   という観点か   ら判断   すれば   足り，   それ以   上に支   出の対   象とな   る教育   事業が公教育   の趣旨   ，目的   に適合   してい   るか否   かにま   で立ち   入って   検討する必要   はない   。
本件Ａ   学園の   教育事   業は，   学校教   育法，   私立学   校法，   私学助   成法上の各   種規制   を受け   ており   ，これ   らの規   制によ   り，そ   の教育   事業が公の利   益に沿   わない   場合に   これを   是正す   る途が   確保さ   れ，公   の財産が濫費   される   ことを   防止で   きるよ   うにな   ってい   るから   ，本件   Ａ学園の教育   事業は   ，憲法   ８９条   後段の   「公の   支配」   に属す   るとい   うべきである   。
本   件Ａ学   園は，   各種学   校であ   って，   学校教   育法１   ４条２   項の適   用

を受け   ないか   ら，本   件支出   負担行   為は同   項の理   念に反   しない   。ま   た，北   朝鮮人   権侵害   対処法   ２条，   ３条の   定める   努力義   務の不   履行が直   ちに違   法とな   るわけ   ではな   い。
第３    当裁判   所の判   断


１   当裁判   所も，控   訴人ら   の請求   はいず   れも棄   却すべ   きもの   と判断   する。その理   由は，   原判決   １０頁   １９行   目の「   本件Ａ   学園」   から同   ２０行   目の「と   いうべ   きであ   り」を   「本件   Ａ学園   の設置   する各   種学校   が政治   教育その   他政治   活動を   してい   ても，   同法１   ４条２   項違反   を理由   にこれ   を是正す   ること   は予定   されて   いない   のであ   り」と   改め，   同１２   頁１５   行目の「   ことが   できる   」の次   に「と   されて   いる」   と加え   ，同１   ３頁１   ２行目の「   なお」か   ら同１   ７行目   の「採用   できな   い。」まで   を削除   し，「当審にお   ける控   訴人ら   の主張   に対す   る判断   」を後   記２の   とおり   付加す   るほかは   ，原判決「   事実及   び理由   」の「第３     当裁判   所の判   断」（原   判決１０頁   ９行目   から同   １３頁   ２３行   目まで   ）に記載   のとお   りであ   るから   ，これを   引用す   る。
２   当審に   おける   控訴人   らの主   張に対   する判   断   控訴人   らは，   本件Ａ   学園の   教育事   業には   公教育   適合性   がなく   ，また，被   控訴人   福岡県   知事の   した本   件支出   負担行   為は私   学助成   法の目的にそ   ぐわな   いもの   である   にもか   かわら   ず，学   校教育   法等の   各種規制では   これを   是正す   る途が   確保さ   れてお   らず，憲   法８９   条後段   の「公の支配   」に属   すると   はいう   ことは   できな   いから   ，本件   支出負   担行為は憲法   ８９条   後段に   違反す   る旨主   張する   。しかし   ながら   ，普通   地方公   共団体   は，そ   の公益   上の必   要があ   る場合には   ，補助   金を交   付する   ことが   できる   とされ   ており   （地方   自治法２３２   条の２   ），その   公益上   の必要   性の判   断につ   いては   ，補助   の要否を決定   する地   方公共   団体の   長に一   定の裁   量権が   あるか   ら，地   方公共

団体の   長に裁   量権の   逸脱又   は濫用   があっ   たと認   められ   る場合   に限って当該   補助金   の交付   は違法   となる   と解さ   れる。   そして   ，公益   上の必要性に   関する   判断に   裁量権   の逸脱   又は濫   用があ   ったか   否かの   判断に当たっ   ては，   当該補   助金交   付の目   的，趣   旨，補   助の対   象とな   る事業の趣旨   ，目的   等の諸   般の事   情を総   合的に   考慮す   る必要   がある   。原判決   が説示   すると   おり，   本件Ａ   学園が   設置す   るＥ学   校，Ｆ   学校及びＧ   学校は   ，いず   れも各   種学校   であっ   て，学   校教育   を行う   学校教育法上   の学校   （学校   教育法   １条）   ではな   く，学   校教育   に類す   る教育を行う   もので   あり（   同法１   ３４条   １項），   公の性   質を有   する学   校教育法上の   学校に   適用さ   れる教   育基本   法１４   条２項   等の制   限は私   立学校法及び   私学助   成法に   は規定   されて   おらず   ，私立   学校法   ５９条   ，私学助成法   １６条   ，同法   １０条   により   ，国又   は地方   公共団   体は，   各種学校に対   する補   助金等   の助成   をする   ことが   許容さ   れてい   る。そ   して，前記引   用に係   る原判   決認定   の事実   及び証   拠（甲   １，７   ，乙１   ，２，４ない   し９）   によれ   ば，被   控訴人   福岡県   は，近   年の国   際化に   伴い，県内に   私立外   国人学   校を設   置する   学校法   人の教   育・文   化活動   等の振興を図   るため   ，私学   助成法   １０条   に基づ   き，外   国人学   校教育   振興費補助金   を交付   するこ   ととし   ，福岡   県私立   外国人   学校教   育振興   費補助金交付   要綱（   以下「   本件要   綱」と   いう。）   を定め   て，平   成４年   ４月１日から   ，これ   に従っ   て上記   補助金   の交付   を行っ   ていた   こと，   本件Ａ学園は   ，平成   ２１年   度の上   記補助   金につ   いて，   被控訴   人福岡   県知事に対し   ，本件要   綱に基   づき，上   記補助   金の交   付申請   手続を   したこ   と，被控訴   人福岡   県は，   本件支   出負担   行為を   した上   ，本件   Ａ学園   に上記補助金   を交付   したこ   と，被   控訴人   福岡県   の総務   部私学   学事振   興局私学振興   課（以下「   私学振   興課」と   いう。）は   ，平成２   ３年１   月１９   日，過去５   年間分   の上記   補助金   に係る   調査を   行い，   本件Ａ   学園が   被控訴


人福岡   県と北   九州市   に対す   る二重   申請に   よる重   複受領   を行っ   たのは   ，本件Ａ   学園内   部の事   務処理   の確認   懈怠に   よるも   のであ   り，詐   欺的であると   の証拠   はなく   ，その   余は適   正に実   施され   ている   として   ，本件Ａ学園   に対し   ，上記   重複受   領に係   る部分   につい   ての返   還を求   め，その返還   を受け   たこと   が認め   られる   。上記認   定事実   によれ   ば，本   件支出   負担行   為は，   私学助   成法１   ０条等に基   づき，本   件要綱   の定め   る手続   に従っ   て補助   金支出   が決定   され，その補   助額が   確定さ   れたも   のであ   り，私   学振興   課によ   る上記   補助金の過去   ５年間   にわた   る調査   におい   ても，   上記重   複受領   を除い   た部分は適正   なもの   と判断   されて   いるこ   とから   すると   ，本件   支出負   担行為は同法   １０条   の目的   ，趣旨   に沿う   もので   あった   と認め   られる   。他に本件支   出負担   行為に   係る公   益上の   必要性   に関す   る判断   につき   被控訴人福岡   県に裁   量権の   逸脱又   は濫用   があっ   たこと   をうか   がわせ   る事情は認め   られな   い。
また，前   記引用   に係る   原判決   認定の   事実に   よれば   ，本件Ａ   学園は   ，昭和３   ９年８   月２６   日，私   立学校   法６４   条４項   の各種   学校の   みを目的とし   て，被   控訴人   福岡県   知事の   認可を   受け，   学校教   育法１   ３４条１項の   学校教   育に類   する教   育を行   う各種   学校と   してＥ   学校等   を設置してい   る準学   校法人   である   こと，   国又は   地方公   共団体   は，本   件Ａ学園に対   し，補   助金支   出等の   助成が   できる   （私学   助成法   １６条   ，１０条）が   ，助成   に関し   必要が   あると   認める   場合，   本件Ａ   学園か   ら，その業務   若しく   は会計   の状況   に関し   報告を   徴し，   又は当   該職員   に本件Ａ学園   の関係   者に対   し質問   させ，   若しく   はその   帳簿，   書類そ   の他の物件を   検査さ   せ，本   件Ａ学   園の予   算が助   成の目   的に照   らして   不適当である   と認め   る場合   におい   て，そ   の予算   につい   て必要   な変更   をすべき旨を   勧告し   ，また   ，本件   Ａ学園   の役員   が法令   の規定   ，法令   の規定

に基づ   く所轄   庁の処   分等に   違反し   た場合   におい   て，当   該役員   の解職をすべ   き旨を   勧告す   る権限   を有し   ている   こと，   さらに   ，本件   Ａ学園が，法   令の規   定に違   反し，   又は法   令の規   定に基   づく所   轄庁の   処分に違反し   た場合   におい   て，他   の方法   により   目的を   達する   ことが   できない場合   には解   散命令   （私立   学校法   ６４条   ５項，   ６２条   ）を，   法令の規定に   故意に   違反し   たとき   ，法令   の規定   により   都道府   県知事   がした命令に   違反し   たとき   ，又は   ６か月   以上授   業を行   わなか   ったと   きは，閉鎖命   令（学   校教育   法１３   ４条２   項，１   ３条１   項）を   それぞ   れ発すること   ができ   ると定   められ   ている   ことが   認めら   れる。   そうす   ると，本件Ａ   学園の   教育事   業への   本件支   出負担   行為等   の補助   金交付   が公の利益に   沿わな   い場合   には，   上記の   各法規   制によ   りこれ   を是正   しうる途が確   保され   ，上記   補助金   が濫費   される   ことを   防止し   うるも   のと認められ   るから   ，本件   Ａ学園   の上記   教育事   業は憲   法８９   条後段   の「公の支配   」に属   するも   のとい   うべき   である   。ま   た，控   訴人ら   は，公   権力と   政治教   育との   結びつ   きを禁   じた教   育基本法   １４条   ２項の   趣旨は   ，本件   Ａ学園   が設置   する各   種学校   に及ぶと解す   べきで   あるか   ら，被   控訴人   福岡県   知事が   ，上記   実態を   有する本件Ａ   学園の   教育事   業に対   し本件   支出負   担行為   をした   ことは   教育基本法１   ４条２   項の理   念に違   反する   旨主張   する。   しかし   ながら   ，教育   基本法   １４条   ２項の   趣旨は   ，公の   性質を   有する学校   教育法   上の学   校にお   いて，そ   の政治   的中立   性を確   保する   ため，学校教   育にお   ける党   派的政   治教育   を禁止   すると   いうも   のであ   るところ，本   件Ａ学   園が設   置した   各種学   校には   教育基   本法１   ４条２   項の適用はな   く，ま   た，各   種学校   の党派   的政治   教育を   禁止し   た規定   も私立学校法   及び私   学助成   法上は   なく，   具体的   な教育   内容は   各種学   校に委ねられ   ている   。そし   て，前   記認定   のとお   り，上   記補助   金は，   国際化


平成２７年７月８日宣告広島高等裁判所岡山支部判決平成２７年(う)第６号建造物等以外放火，非現住建造物等放火，住居侵
入，器物損壊
原審岡山地方裁判所（平成２６年(わ)第７２号等）
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
本件控訴正行作成の控訴趣意書に，これに対   す
る答弁は弁護人小野智映子作成の答弁書に，それぞれ   記載のとおりである。
論旨は事実誤認の主張   であり，要するに，建造物   等以外放火及び非現住建造物等放火の各公訴事実につき被告人が犯人であ   ることについての証明があったのに上記各公訴事実について被告人を無   罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある   ，というのである。そこで   検討す   るに，建造物等以外放火及び非現住建造物   等放火の各公訴事実につき，いずれも被告人を犯人と認めるには合理的な疑いが残るとした原判決の判断は，論理則，経験則等に照らして不合理であるとはいえない。以下，補足して説明する。
１建造物等以外放火の公訴事実について
(１)公訴事実
建造物等以外放火の公訴事実は以下のとおりである。
「被告人は，平成２６年１月１１日頃，岡山   県真庭市Ａa番地b所在のＸらが居住するＹ株式会社工場兼住居（鉄骨造亜鉛メ   ッキ鋼板ぶき２階建）１階東側軒下において，同所に設置された前記Ｙ   株式会社が所有する木製の台等に放火してその一部を焼損した上，同建   物東側壁面の一部を溶解させるなどし，よって，そのまま放置すれば前   記建物に延焼するおそれのある危険な状態を発生させ，もって公共の危   険を生じさせたものである。」
(２)原判決の判断
原判決は，検察官が，①被告人   が，犯行時間帯と   矛盾しない日時に，事件現場を訪れたこと，②被告人には放火する以外に   事件現場を訪れなければならない特段の理由がなかったこと，③被告人   の逮捕勾留中及び公判廷における言動は犯人ならではの言動であること   ，④放火の犯行に及ぶ動機があることの各事実が認められ，これらの事   実を総合すると被告人が犯人であることは明らかであると主張したのに   対し，①については，被告人が犯行時間帯以前に事件現場に赴いた可能   性が排斥できない上，仮に犯行時間帯と矛盾しない日時に同現場に赴い   たことが認められたとしても，その時間帯は８時間余りに及んでおり，   同現場には被告人以外の者も出入り可能であること及び出火原因が特定   されておらず，被告人と出火原因とを結びつける痕跡も発見されていな   いことを考慮すると，被告人が犯行時間帯と矛盾しない日時に同現場に   赴いたことから被告人が犯人であると推認することはできない，②につ   いては，被告人が，事件現場に赴かなければならない特段の理由はないと   認められるが，誤って同現場付近に至った可能性を排斥できないから，   これをもって被告人が犯人であると推認することはできない，③につい   ては，被告人は，事件現場に赴いたことはない旨の客観的事実に反する   供述をしているが，同現場付近に立ち寄ったことあるいはこれを含む前後   の行動が他の不当な行動等に関係することから当該行動等を秘するため   などの事情により同供述をするに至ったことも十分に考えられるから，   被告人が客観的事実と相違する供述をしていることから被告人が犯人で   あると推認することはできない，④については，犯行当夜の被告人の言   動からコンビニエンスストアの品揃え等に対する苛立った様子は窺われ   るものの，このような事実は，その憂さ晴らしとして犯行に及んだとし   ても矛盾しないというにとどまり，犯行と被告人を結びつける推認力に   乏しいと判断した上で，上記各間接事実はいずれも被告人の犯人性を推   認するには足りず，これらの事実は必ずしも相互に補完し合う関係にはな   く，これらを総合しても被告人の犯人性を認定するには足りないとした。
(３)所論に対する判断
所論は，原判決の各間接事実に   対する評価及びその総   合評価につき，それぞれ論理則，経験則等の違反がある旨主張するの   で以下，検討する。
ア基本的事実関係
原審で取り調べた証拠によれば，火災の発生及びそ   の前後の被告人の行動等につき，以下の事実が認められる。
(ア)   建造物   等以外   放火の   公訴事   実にか   かる火   災（以   下「本   件火災１」という。）の現場（以下「本件現場１」という   。）は，南北に走る国道Ｂ号線から東に延びる市道（以下「本件市道」と   いう。）を約４０メートル進み，更に同市道から北へ延びる幅員約３．   ７メートルのアスファルト舗装された私道（以下「本件私道」という。   ）を約６４メートル進んだ位置にあり，その先は行き止まりとなってい   る。なお，本件私道は，本件現場１に至るまでに２度Ｌ字型に曲がって   おり，途中に門扉等は設置されておらず，同私道の周辺には倉庫，畑，   民家，工場が存在する。
(イ)本件火災   １は，平成２６年１月１０日午後１０時頃から同月１１日午前６時５５分頃までの間（   以下「   本件火   災１発   生時間   帯」と   いう。）に発生した。
(ウ)本件現場   １から約１．７メートルの場所に置いてあった段ボール箱の中から発見   された   たばこ   の吸い   殻（以   下「本   件吸い   殻１」   という。）には，被告人のＤＮＡ型と一致する   ＤＮＡを含む唾液が付着していた。同段ボール箱は同月１０日午後３時頃，開封されたものである。(エ)被告人は   ，同月９日から同月１１日までの間，   Ｃ（以下「本件ホテル」という）に宿泊していた。被告人は，同月１   ０日午後８時１５分頃，本件ホテルから一人で外出し，同日午後８時４   ０分頃，Ｄにおいて日用品を購入し，同日午後８時５４分頃に一人で本   件ホテルに戻った。被告人は，同日午後１０時１７分頃，本件ホテルから   一人で外出し，その後，パチンコ店で同僚と合流した後，同月１１日午   前０時３５分頃，同僚と共に本件ホテルに戻った。被告人は，同日午前   ０時４８分頃，本件ホテルから一人で外出し，同日午前２時頃から同日   午前２時２分頃までの間，Ｅ（以下「本件コンビニ」という。）   に立ち寄り，同日午前２時１２分頃，一人で本件ホテルに戻った。
イ所論が指摘する原判決の各判断の当否


(ア)所論は，被   告人が，平成２６年１月１０日午後８時１５   分頃，本件ホテルから外出した目的は日用品を購入するため   であったところ，特段の事情のない限り，被告人は日用品を販売してい   る商店がない地域には赴かなかったし，日用品を購入した後は日用品を   販売している商店がない地域に赴くことなく本件ホテルに戻ったと推認   すべきである，という。
しかし，原判決が指摘するとおり，本件ホテルから   本件現場１までの距離やＤの位置関係等に照らすと，被告人が   同日午後８時１５分頃から同日午後８時５４分頃までの間に本件現場１に赴くこ   とは物理的には可能であり，この点は所論も争うものではないものと考   えられる。そして，上記時間帯に日用品を購入したからといって，外出の   目的が日用品の購入に尽きるとはいえないのであって，日用品の購入以   外の目的のために本件現場１に立ち寄った可能性を完全に排斥すること   はできないから，原判決の判断が経験則に反するとまではいえない。
(イ)所論は，   原判決は，本件火災１発生時間帯に本件現場１へ被告人以外の者の出入りも可能であったことから被告人が   犯人であることの推認力が弱まると判断しているようであるが，経験則   に照らすと，特段の事情のない限り，夜間から明け方にかけての時間帯   に，私道を６４メートル進んでその先が行き止まりとなっている場所に   は，被害者やその家族以外の者は出入りしないと推認すべきである，という。しかし，本件現場１までは門扉等がなく人が自由に   立入ることのできる通路のようになっているから，たとい夜間や早朝で   あったとしても（午前６時過ぎ頃になると付近を通行する人もまれで   はないと考えられる），経験則上，被害者家族以外の者が立ち入ること   はないとまではいえない。本件火災１発生時間帯に本件現場１へ被告人   以外の者が立ち入らなかったことは，検察官が証拠によって証明する必要がある。(ウ)所論は，   原判決は，出火原因が特定されておらず，被告人と出火原因とを結びつける痕跡が発見されていないことを   もって，被告人が本件火災１発生時間帯と矛盾しない時間帯に本件現場   １に赴いた事実の有する被告人が犯人であることの推認力を覆している   が，この判断は，論理則，経験則に照らして不合理である，という。
犯人性が争われる放火事件において，   出火原因を特定し（特定できないとしても），放火以外の可能性がないと認定するこ   とは，犯人性判断の前提となる。この点を明確に区別していない原判決   の説示方法に不適切な点はあるが，原判決は，出火原因が特定されてい   ないことや被告人と出火原因を結びつける痕跡が発見されていないこと   をもって，被告人が本件火災１発生時間帯と矛盾しない時間帯に本件現   場１に赴いたとの事実が持つ被告人の犯人性を推認するための価値が低   下するとは論じていない。原判決は，被告人が本件火災１発生時間帯と   矛盾しない時間帯に本件現場１に赴いたとしても，他の者が放火した可   能性が残り，それだけでは被告人が犯人であると認定できないことを，   他に被告人と放火とを積極的に結びつける証拠もないことにも敷衍して   説示していると解される。所論は，原判決の説示を曲解したもので失当である。(エ)所論は，   原判決が，被告人には，夜間，本件   現場１に赴かなければならない特段の理由はないと認定しながら，被告   人が誤って本件現場付近に至った可能性を排斥できないとしたのは，本   件市道や本件私道等の位置関係や本件私道の経路，状況を踏まえると論   理則，経験則に照らして不合理な判断である，という。
そこで検討するに，本件私道に入るには国道Ｂ号線   から本件市道に入って約４０メートルの地点から北方向に曲がる必要が   あること，さらに本件現場１に至るにはＬ字型の角を２回にわたって曲   がる必要があること，本件私道の周囲には倉庫や民家しかなく，   到達すべき目的となる建物等が見当たらないことからすると，仮に道に迷った   のであれば本件現場１に至るまでの間に国道Ｂ号線や   本件市道の方向に引き返せば良いのであって，本件私道をそのまま約６４メートルも進行   するというのは通常は考えがたい。そうすると，被告人が，誤って本件   現場１に至った可能性はさほど大きくはないというべきである。
(オ)所論は，   被告人が本件現場１に赴いたことはない旨の客観的事実に反する供述をしているのは，放火犯人であること   の有罪意識の現れであって，原判決のいう「他の不当な行動等」につい   ては証拠上これを窺わせる事情は何ら見当たらないのであるから，客観   的事実に反する供述をしていることをもって被告人が犯人であると推認   することはできないとした原判決の判断は不合理である，という。
確かに，前記ア(ウ)の事実からすれば，被告人が，平成２６年１月１０日午後３時頃以降に本件現場１に赴いたことが認め   られるところ，被告人はかかる事実に反する供述をしている上，原審記   録からは被告人が本件放火以外の「他の不当な行動等」に及んだことを   窺わせる事情は全く認められない。そこで，被告人が，かかる証拠上認   められる事実関係に反する供述をしているのは，本件現場１に赴いたこ   とを認めれば，その理由等につき追及を受け，さらに放火犯人であるこ   との嫌疑が深まるから，それを避けるためであると考えることはできる   。しかし，被疑者や被告人が事実に反する供述をする事情は様々であり   ，捜査官の取調べに反発して捜査官が主張する事実を全て否定する場合   等もある。本件において，被告人は，捜査及び原審の公判を通じて一貫   して本件火災１への関与を否認し，それに伴って本件現場   １への立ち寄りも否認してい   るのであって，本件吸い殻１の存在が明らかになった後   も従前の供述を維持するということは，一般的な被疑者，被告人の供述   心理として十分にあり得るものである。
一般に，犯罪立証において，被   告人が客観的事実に反   する供述をしていることの持つ意義は，他の事実によって被告人が犯   人であることが原則として推認されるような事案で，被告人が犯人でな   いという事情を弁解した場合，客観的事実に反する供述であると，その   弁解が信用されず，結局犯人であることが推認されるというにとどまる。   被告人が客観的事実に反する供述をしていること自体が犯人性を積極的   に推認させるための事実となるものではない。結局，被告人が本件現場   １に立ち寄った事実自体を否認して，その立ち寄った理由を積極的に説   明しないということは，当該立ち寄り事実自体が有する被告人の犯人性   に関する推認力を，被告人の供述が減殺しないという限度の評価   にとどまるのであって，被告人の犯人性を推認させる別個の間接事実となるもの   ではないと解すべきである。


原判決が「他の不当な行動等」   が考えられるとしてい   る点も経験則に反するとはいえない。すわなち，被告人が他の犯罪等   に及んだとしても，それが発覚しないことは少なくないし，犯罪等を企て   たが着手しなかった場合も考えられるので，被告人が他の不当な行動等   に及んだことを窺わせる事情がないとしても論理矛盾するものではなく   ，被告人には窃盗等の前科もあることから，その具体的可能性も否定で   きず，経験則に反するものでもない。
したがって，被告人が客観的な事実に反する供述を   していることから被告人が犯人であると推認することはできないとした   原判決の判断は，論理則，経験則等に照らして不合理であるとはいえない。(カ)所論は，   ①被告人が本件火災１発生時間帯と   矛盾しない日時に本件現場１に赴いたこと，②被告人には本件現場１に   赴かなければならない特段の理由がないこと，③被告人が本件現場１に   赴いたことはない旨の客観的事実に反する供述をしていることの各間接   事実には被告人の犯人性を推認する力がある上，これらの事実は相互に   補強し合う関係にあるにもかかわらず，各間接事実の推認力を否定し，   かつ相互に補強し合う関係にないとした原判決の判断は論理則，経験則   に照らし不合理である，という。
そこで検討するに，被告人が本件放火を行ったと認   定するためには，人以外の者がその放火を行った可能性がないことが証   明される必要がある。しかし，本件全証拠によっても，
仮に放火であることが
する事情は，いずれも，被告人がその放火犯人である   ことを窺わせるものであり，これらを総合すると，被告人が本件放火を   行ったとの嫌疑は相当程度に高まるが，被告人以外の者が本件放火を行   った可能性を消し去ることはできない。
所論に即して説明すると，③については，前記(オ)で   述べたとおり，被告人の犯人性を推認する上で別個の間接事実となる   ものではない。そうすると，本件における被告人の犯人性の認定は   ，被告人が，本件現場１に赴くべき特段の理由がないにもかかわらず，本件   火災１発生時間帯と矛盾しない日時に本件現場１に赴いたこと（あるい   はその可能性が高いこと）から被告人の犯人性を認定することができる   かという問題に帰結することになる。
そうして，本件現場１が夜間に   誤って立ち入るような   場所ではなく，被告人が誤って本件現場１に至った可能性が小さいこ   とからすると，被告人が本件現場１に赴いたという事実は，被告人が放   火犯人であるという嫌疑を相当に強めるものであることは間違いない。   しかし，被告人が本件現場１に赴いた経緯，目的については，被告人が   積極的に説明をしない以上，証拠上は不明であるというほかないの   であって，放火目的以外の可能性を全て排斥できるわけではない。そして，   本件火災１発生時間帯として特定できている時間が８時間余りと長時間   に及んでいる上，(イ)で述べたとおり，本件現場１に至るまでの経路に   は門扉等は設けられておらず，被告人以外の第三者も立ち入ることが容   易であることからすれば，被告人以外の第三者による犯行の機会も十分   に存在していたといえるのであって，被告人以外の者が犯人である可能   性を十分に排斥できていないといわざるをえない。そうすると，これら   の証拠上認められる事実関係のみでは，被告人が犯人でないとし   たならば合理的に説明できない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難であ   る）事実関係が存在するとまではいえない。結局，被告人が犯人である   とするには合理的な疑いが残るとした原判決の判断が，論理則，経験則   等に照らし不合理であるとはいえず，事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
２非現住建造物等放火の公訴事実について
(１)公訴事実
非現住建造物等以外放火の公訴事実は以下のとおりである。「被告人は，平成２６年１月２   ７日，岡山県真庭市   Ａ字Ｆｃ番地ｄ番地ｅ及びｆ番地先所在の有限会社Ｚ   が所有し，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない鉄骨造スレートぶき２階建て車   庫兼資材置場（床面積約２７４．４３５㎡）及びこれに隣接   する木造スレートぶき車庫兼資材置場（床面積約７０．８㎡）に放火しよう   と考え，同所において，前記鉄骨造建物１階に置かれたフェルト紙に点火する   などして火を放ち，その火を前記各建物を燃え移らせ，よって，前記各建   物を全焼させて焼損したものである。」
(２)原判決の判断
原判決は，検察官が，①被告人   が，犯行時間帯と矛盾   しない日時に現場付近路上に立ち寄ったこと，②被告人には，放火す   る以外に事件現場付近を訪れなければならない特段の理由がなかったこ   と，③被告人が，放火犯人が使用した可能性が高いと認められるライタ   ーと同種のライターを所持していたこと，④被告人が犯人ならではの言   動をしていること，⑤放火の犯行に及ぶ動機があることの各事実が認めら   れ，これらの事実を総合すると被告人が犯人であることは明らかである   と主張したのに対し，①については，被告人が，犯行時間帯と矛盾しな   い日時に事件現場付近路上に立ち寄ったことが推認されるとしながら，   同立ち寄り地と同現場との間には一定の距離があることからすると同現   場に赴いたことまでは推認できない上，被告人が同立ち寄り地に立ち寄   ったことと被告人が放火したこととの間には大きな隔たりがあり，被告   人が犯人であることを推認することはできない，②については，被告人   が同立ち寄り地に立ち寄らなければならない特段の理由はなかったもの   と認められるものの，単に本件ホテルに向かう途中で通過した可能性も   十分考えられるとして，被告人が犯人であると推認することはできない   ，③については，同種のライターを被告人が持っていたことのほか被告   人と結びつく事情はなく，同種のライターは多数存在することなどから   すれば，被告人が犯人であると推認することはできない，④については   ，被告人が客観的事実に反する供述をしていることから被告人を犯人で   あると推認することはできない，⑤については，事件当夜，被告人が本   件コンビニにおいて苛立った様子であったことは認められるものの，犯   行と被告人を結びつける推認力に乏しいと判断した上で，被告人を犯人   と認めるには合理的な疑いが残るとした。
(３)所論に対する判断
所論は，原判決の各間接事実に対する判断及びその   総合評価につき，それぞれ論理則，経験則等の違反がある旨主張するの   で以下，検討する。
ア基本的事実関係
原審で取り調べた証拠によれば   ，火災の発生及びその   前後の被告人の行動等につき，以下の事実が認められる。


平成２６年１０月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月８日
判決
原告         アンチキャンサーインコーポレーテッド訴訟代   理人弁理   士        柴   田   富士子
柴田五   雄
被告        特許庁   長官
指定代理人         田中晴   絵
鈴   木   恵理子
瀬良聡   機
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１０－７４０１号事件について平成２５年３月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である（なお，特に断らない限り，証拠番号には枝番号を含む。）。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年（２００３年）８月１８日，名称を「細胞応答のリアルタイム測定」とする発明につき国際特許出願（特願２００４－５２９５５９号。特表２００５－５３５３４８号。優先権主張日：２００２年８月１６日（以下「本願優先日」という。）米国，２００２年１１月１８日    米国。甲１，５９）をしたが，平成２１年１２月４日，拒絶査定を受けたので，平成２２年４月８日，不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書（甲１）により特許請求の範囲を変更する手続補正をし，さらに，平成２５年１月１７日付け手続補正書（甲１１）により，特許請求の範囲を変更する手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，平成２５年３月１２日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし（附加期間９０日），その謄本は，同月２７日に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明に係る明細書（甲１）及び手続補正書（甲１１。以下，甲１と併せて「本願明細書」という。）によれば，本件補正後の請求項５（本願発明）は，以下のとおりである。
「【請求項５】
細胞核を標的とする配列と融合した第１蛍光タンパク質，及び標的とするアミノ酸配列を欠く第２蛍光タンパク質を産生するように安定的にトランスフェクトされた生細胞であって，該第１及び第２蛍光タンパク質が異なる波長で可視光を放出し，細胞が増殖を続けている，上記生細胞。」
３審決の理由の要点
本願発明は，以下の引用例５及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)引用発明について
引用例５には，以下の引用発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。引用例５（甲５）：CurrentBiology1998，    Vol.8，№７   pp.377-385“Histone-GFPfusion    proteinenables    sensitiveanalysis    ofchromosome    dynamicsin
livingmammaliancells”
「ヒストン-GFP融合タンパク質が，生哺乳類細胞において，染色体のダイナミク
スの感度よい分析を可能とする」と題した文献
①「H2B-GFPを構成的に発現するステーブルな株を産生するために，ヒトヒストンH2B遺伝子は，Aequoreavictoria    の緑色蛍光蛋白質（GFP)をコードする遺伝子と融合され，ヒトHeLa細胞へトランスフェクトされた。H2B-GFP   融合タンパク質は，細胞周期の進行に影響を与えることなく，ヌクレオソームに取り込まれた。共焦点顕微鏡を用いて，H2B-GFPは有糸分裂染色体及び間期のクロマチン両者の高解像度の像を可能とし，そして，後者は，生細胞における様々なクロマチンの凝縮を明らかにした。」
②「H2B-GFPは，生細胞における染色体を修飾するH2B-GFPを発現した細胞は，間期及び有糸分裂におけるクロマチン染色のパターンを決定するために，共焦点顕微鏡を用いて観察された。Figure5   に示されるように，H2B-GFPは，細胞周期の全てのフェーズにおいて，高感度のクロマチン検出を可能とした。そのような像を得るために，細胞内構造の人工的な破壊を引き起こしかねない細胞の固定及び可透過性化は，必要とされなかった。細胞質において蛍光は全く観察されなかったので，H2B-GFPは核クロマチンに高度に特異的であった。」③「H2B-GFPタンパク質の局在。(a-h)種々の細胞周期フェーズにおけるH2B-GFPを発現する生きたHeLa細胞の共焦点顕微鏡像。(a，c，e，g)GFP   の蛍光及び(b，d，f，h)対応する微分干渉コントラスト像が，(a，b)中間期，(c，d)前期，(e，f)中期，(g，h)後期細胞として示されている。」と記載され，Figure5   には，それぞれ，HeLa細胞の像が示されており，これらの像から，細胞周期の各フェーズにおける，細胞全体及びGFPの局在の様子（b，d，f，h)，並びに，GFP   の局在の様子(a，c，e，g)を読み取ることができる。
(2)本願発明との一致点及び相違点
【一致点】
「細胞核を標的とする配列と融合した第１蛍光タンパク質を産生するように安定的にトランスフェクトされた生細胞であって，該第１蛍光タンパク質が可視光を放出し，細胞が増殖を続けている，上記生細胞。」
【相違点】
「本願発明は，生細胞が，第１蛍光タンパク質に加え，第１蛍光タンパク質と異なる波長で可視光を放出する第２蛍光タンパク質であって，標的とするアミノ酸配列を欠く第２蛍光タンパク質をも産生するように安定的にトランスフェクトされたものであるのに対し，引用例５の生細胞は，そのような第２蛍光タンパク質を産生するように安定的にトランスフェクトされたものではない点。」
(3)相違点についての判断
ア構成の容易想到性について
(a1)細胞周期を観察する場合に，各フェーズにおいて，染色体の形態のみならず細胞全体の形態も合わせて観察することは当業者が通常行うことであり，引用例５のFigure5   のb，d，f，hからも，細胞周期の各フェーズの，細胞核及び細胞全体の形態がみて分かる。
(a2)観察対象をより明瞭に観察可能とすることは，当業者にとって自明の技術的課題である。
(a3)細胞の形態や構造の観察を容易にするために，核と細胞質とを異なる色素で染め分けるパパニコロウ染色法は，本願優先日前の当業者の周知・慣用技術であったことからも，細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題も周知であった。


(a4)以下の引用例１，２及び６にあるように，発光波長（色）の異なる２つの蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法は，本願優先日当時の周知技術であった。
引用例１（甲３）：CurrentBiology1996，    Vol.6，No.2，pp.183-188“Doublelabelingof   subcellularstructureswith   organelle-targetedGFP   mutantsinvivo”「オルガネラを標的としたGFP変異体を用いた細胞内構造の生体内における二重
標識」
引用例２（甲４）：trendsinCELL   BIOLOGY1999，   Vol.9，Februarypp.   52-56，“Dual-colorimagingwith   GFPvariants”
「GFB変異体を用いた二色イメージング」
引用例６（甲６）：クロンテクニーク，2000年4   月号“LivingColorsTMSubcellular   LocalizationVectors”「細胞生物現象のinvivo   解析を支援する新たなベクター」(a5)以下の引用例７，８及び１０にあるように，局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞質を染色することも周知技術であった。引用例７（甲７）：クロンテクニーク，2001年7   月号
“LivingColorsTMDsRed2”
「生きた細胞で使用可能な赤色蛍光タンパク質をさらに改良」引用例８（甲８）：クロンテクニーク，2002年7   月号“LivingColorsTMDsRed-Express”
「迅速な蛍光検出のために改良されたベクター」
引用例１０（甲１０）：クロンテクニーク，2000年1   月号“LivingColorsTMDsRed   C-TerminalFusionVector”
「赤色蛍光タンパクを用いた新規ベクター」
(a6)そうすると，引用例５の，H2B-GFP   により核を緑に蛍光染色し，顕微鏡観察により細胞周期の各フェーズにおける細胞核及び細胞全体の形態を観察を可能とするFigure5   のb，d，f，hの像に接した当業者であれば，より観察しやすい画像を得ることは，容易に着想することである。
(a7)そして，細胞観察の技術分野において，細胞核及び細胞質を異なる物質で染め分けるという課題が当業者に周知であり，さらには，(a7:ｱ)２色の蛍光蛋白質で単一細胞内の異なる部位を染め分けるという技術が
周知であったこと，及び，
(a7:ｲ)局在化配列を有さない蛍光タンパク質により細胞質を染める技術も周知
であったという技術水準のもと，
(a7:ｳ)細胞質部分を   GFPとは異なる他の色の蛍光タンパク質で染色しようとすることは，当業者であれば，容易に着想し得たことである。したがって，上記の相違点は，引用例５に対し，上記の周知技術を適用することで，当業者が容易に導き出せるものである。
イ効果について
本願発明の細胞増殖（細胞周期）のモニタリング可能となるという効果，及び，様々な薬剤が細胞周期に及ぼす効果を評価することもできるという効果は，細胞を二重に標識したことによる効果とはいえず，引用例５において，細胞周期を，蛍光タンパク質により観察することが可能であることが既に示されているのであるから，予想外の効果ではない。
また，本願発明の細胞が，生存生物中に存在しているうちに観察することが可能であるという効果については，本願発明の生細胞それ自体の効果ではないし，さらに，引用例５において確認されていないものの，引用例５に記載される細胞も本願発明と同じく安定的に蛍光タンパク質を発現しているものであるから，同様に，生存生物中に存在しているうちに観察することが可能であって，本願発明が，この点で，引用例５に比して予想外の効果を奏するものとも認められない。したがって，本願発明が，引用例５及び周知技術から，予想外の有利な効果を奏するとも認められない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明に，前記第２，３，(3)ア(a1)～(a7)に記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。
１審決の引用する周知の課題及び周知技術について(1)「細胞観察の技術分野において，細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題は周知」(a3，a7)との認定は誤りであること。ア審決は，「細胞観察の技術分野において，細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題は周知」(a3，a7)であるとする。しかし，「細胞観察」は研究や病理診断等を行うためになされるものであり，細胞核と細胞質を異なる物質で染め分けるのは，癌細胞等の異型細胞を検出する等という特定の目的を達成するためのものであるから，何らの目的を特定することなく，技術分野を「細胞観察」に広げることは行きすぎであり，審決の上記認定は，技術分野を広く捉えすぎたものといわざるを得ない。審決で上記課題が周知であることの根拠として指摘した「パパニコロウ染色法」は，色素で細胞を着色し，エタノール等で細胞を固定化して，死んだ細胞を観測する細胞診という技術分野における周知・慣用技術である。一方，本願発明は，蛍光タンパク質で標識して細胞を生きたまま観測する技術分野に属する。本願発明の課題は，「様々なステージにおける核／細胞質比の変化を使用することによって，細胞周期の観察をも含めて，リアルタイムで生体内又は生体外における細胞の増殖その他の活性を観察できる機会を提供する」ことであり，細胞が増殖を続けられるように，複数の蛍光タンパク質で細胞核及び細胞質を標識することが必要となるものである。したがって，本願発明の技術分野では，細胞を死んだ状態で「染め分ける」ことはしないし，できないのである。以上によれば，本願発明が属する技術分野において，「細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題が周知」であるとはいえない。
イまた，被告が上記課題が周知であることを示す補充の証拠として提出した乙２～乙４は，審査・審判手続において引用文献として挙げられていなかったものであるから，これを参酌することはできないものである。仮に，参酌するとしても，乙２～４（その全文は甲４１～４３）には，「生きた細胞において，細胞核と細胞質を異なる二つの物質で染め分けること」は記載されておらず，まして，本願発明のように「安定的に」染められているものでもない。
(2)審決の「引用例１，２及び６に示されるように，２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法は周知」（a4，a7ア）との認定は誤りであること。
ア引用例１（甲３）について


引用例１の図３で使用したnuGFPは，蛍光が弱い上にデキサメサゾン補助がないと核へ完全に移行できず，nuGFP及びmtGFP（Y66H/Y145F）も一過性に発現されたものである。また，引用例１では，細胞をカバースリップ上に付着させて観察しているから，細胞の大きな変形を観察することは想定していない。また，引用例１は，「UV領域で励起され，それぞれ緑色及び青色の光を発する」キメラが使用されているが，「コトランスフェクトしたときに，両方のタンパク質が発現し，ミトコンドリアの蛍光は，GFPとGFP(Y66H/Y145F)との中間の『アクアマリン』色を示した（図4a）」とあり，それぞれが本来有している蛍光色は観察されないようなキメラが使用されており，このようなキメラでは，二重標識をする意味がない。
したがって，引用例１に記載の複数の蛍光を発するGFPを用いたイメージングは，「生きたままの細胞の動態（ダイナミズム）を観察する」ために使用できるものではない。
イ引用例２（甲４）について
引用例２の図２を見ると，LBR-10C，GT-W7，H2B-ECFPを別々に観察した像（図２の(a)及び(b)の左側及び中央の写真）では，蛍光の発色は見られず，別々に撮影した結果を重ね合わせて処理した後に，はじめて赤と緑に標識されたことが分かるようになっている。また，図３では，それぞれのGFPが発した蛍光を，所定の時間ごとに別々にコマ撮り撮影しており，「生きたままの細胞の動態」のうち，有糸分裂を十分単位でコマ撮り撮影はできても，細胞の動きを連続的に捉える「マルチカラーイメージング」ができるとはいえない。さらに，引用例２で観察している有糸分裂は１時間もあれば終了するため，一過性に発現できれば十分であり，安定的にGFPを発現したとはどこにも記載はされていないことからすると，安定的に発現したものではない。
したがって，引用例２では，有糸分裂以外の細胞の動態（ダイナミズム）の観察はできない。
ウ引用例６（甲６）について
引用例６の図２は，細胞を固定化したグレースケールの写真であるから，「細胞を固定化させずに観察したマルチカラーイメージング」の画像ではない。図３は，細胞を固定化処理しており，また，重ね合わせ処理及び彩色処理を施さないと観察できないということは，これでは蛍光強度が低く鮮明な観察が得られないことを示すものである。さらに，図２及び図３における標識は，いずれも一過的なものであり安定的に発現されるようにはなっていない。
したがって，引用例６には，「生きたままの細胞の動態（ダイナミズム）を観察するマルチカラーイメージング」は記載されているとはいえない。エ以上によれば，上記文献は，上記の周知技術を裏付けるものとはいえない。
また，周知技術とは，「その技術分野において一般的に知られている技術であって，例えば，これに関し，当時相当多数の公知文献が存在し，又は業界に知れわたり，あるいは例示する必要がない程よく知られている技術」をいう。このため，本願優先日当時の周知技術であるならば，教科書，参考書又は実験の手引き等にも掲載されているはずである。しかし，平成１２年から平成１６年のこうした書籍を見ても，インデックスにすら，蛍光観察に関連する用語が掲載されておらず（甲３８の１～４），周知であったということもできない。
(3)引用例７，８及び１０に示されるように，局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞質を染色することは周知」（a5，a7イ）との認定は誤りであること。
引用例７（甲７），８（甲８）及び１０（甲１０）に記載されるような，局在化配列を含まないベクターでトランスフェクトした細胞では，細胞質のみではなく核も含めた細胞全体を標識することになるから，本願発明の第２蛍光タンパク質のように細胞質のみを染色するものではない。
また，引用例１０の図１の蛍光像では，標識された部分以外は全く観察できず，細胞のどの部分が標識されているか不明であり，蛍光タンパク質が「細胞質を染色する」ことは記載されていない。
さらに，引用例７の図３，引用例８の図２及び引用例１０の図１，２には，一過的に（一時的に，一過性に）発現させたことが記載されており，本願発明の「安定的にトランスフェクトされた」との文言を無視している。以上によれば，審決の「局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞質を染色することは周知」との認定は誤りである。２引用発明に周知技術を組み合わせて本願発明とすることは容易ではないこと
(1)動機付けについて
ア引用例５において細胞質を蛍光標識することの動機付けがあるとはいえない。
すなわち，引用例５は，「ヒストン－GFP融合タンパク質は，生きている哺乳細胞中における染色体のダイナミクスの感度のよい分析を可能にする」と題する学術論文である。その目的は，「単に対象物を観察すること」ではなく，高感度な方法を開発して，正常細胞では見られない，癌遺伝子の増幅に関わる無動原体染色体であるDMs（二重微小染色体）の細胞分裂の際の不均等な分配がなぜ起こるのかを検討するために，その不均等な分配に至る重要なファクターである，有糸分裂中の細胞における「DMsの特徴的なクラスター形成の挙動」を明らかにすることである。引用例５の筆者らが確立したのは，「ヒストンH2Bと   GFPとの融合タンパク質を用いる，生きている細胞中におけるクロマチンの標識のための新規な系」であり，細胞全体の標識のための系ではなく，また，「結果」の欄には，染色体を高解像度で画像化することのみが記載されており，細胞全体の形状を観察することは想定されておらず，記載されてもいない。
確かに，引用例５のFigure５には，蛍光顕微鏡像(a，c，e，g)と，この蛍光顕微鏡像と光学顕微鏡像（微分干渉コントラスト像）とを重ね合わせた像（b，d，f，h）とが対になるように示されているが，これらの像(b，d，f，h)は，染色体が間違いなく染色されていることを確認するためのものにすぎない。したがって，引用例５においては，細胞全体の形状を観察することは想定されておらず，細胞全体の形状を更に観察しやすくするという必要性がないから，引用例５において，細胞全体の形状を更に観察する目的で，細胞質を何らかの手段で可視化しようとする動機付けがない。
イ被告は，引用例５に，染色体のダイナミクスを研究するための広範な応用がある旨の記載などを指摘し，細胞全体の形状及びDMsに限定されない染色体全体を観察することが記載されていると主張するが，上記記載は，アポトーシスのリアルタイム分析等の応用が理論上可能であることを示しているにすぎず，実際にできるかどうかはやってみなければわからないのであり，細胞全体を観察することについては根拠となる記載がない。


二色の蛍光タンパク質で標識するといっても，励起波長が大きく異なるＧＦＰバリアントを使用すると，いったん，いずれかの蛍光タンパク質に励起光を照射して発光させ，次いで，異なる波長の励起光を照射してもう一方の蛍光を発光させなければならない。励起波長が低波長側にずれればずれるほど，紫外光を含む割合が上昇するために，測定する試料へのダメージが大きくなる。また，市販されている蛍光顕微鏡で使用できる励起光の波長は，範囲が限られている。このため，引用例５のFigure5   のb，d，f，hの像に接した当業者は，蛍光測定の技術的な課題と，それを解決することが困難であったため，より観察しやすい画像を得ることを望むまでで終わっていたのであり，技術を具体化することは極めて困難である。
(2)阻害要因について
蛍光観察法は，暗視野で蛍光標識の存在を観察することから，蛍光標識された対照物が，バックグラウンドの黒と鮮やかな対照をなして浮かび上がり，高精度の観察が可能となる。染色体をGFPで緑色で蛍光標識し，細胞質を赤色で蛍光標識すると，染色体の背景は黒ではなく赤色となり，小さなDMsの観察が非常に難しくなる。したがって，引用例５において，細胞質を蛍光標識することはDMsを観察する上での阻害要因となる。
３顕著な効果の看過があること
本願明細書には，本願発明の生細胞を用いると，「様々な薬剤が細胞周期に及ぼす効果を観察でき，そこから得られる情報が細胞核と細胞質を別々に標識することによって増大する」，「生存および様々な細胞周期のステージを経ている間の細胞を観察できる」，「アポトーシスでのリアルタイムでの視覚化ができる」という優れた効果を奏することが記載されている。
また，本願発明の細胞によって，甲４８～５０に示されているように，細胞質のみならず細胞核までもが，組織の中や血管内で大きく変形していることが分かる。このようなドラスティックな変形は，２つの蛍光タンパク質を発現している本願発明であればこそ，観察できるものであり，蛍光色素で染色した細胞等ではこのような状態を見ることは決してできない。
審決は，「細胞増殖（細胞周期）のモニタリング可能となるという効果，及び，様々な薬剤が細胞周期に及ぼす効果を評価することもできるという効果は，細胞を二重に標識したことによる効果とはいえ」ないと判断している。本願明細書には，「細胞増殖のモニタリング」と「細胞の生涯における事象のモニタリング」の両方が可能となると記載されているが，審決の認定では，「細胞増殖（細胞周期）のモニタリングが可能となるという効果」と一まとめにされており，「細胞増殖」と「細胞の生涯」とは異なることを看過している。審決で引用されたいずれの文献にも，「細胞の生涯における事象を観察できる」ということに関する記載もなく，その示唆もない。
したがって，上記審決の効果に関する判断は誤りである。
第４被告の反論
１原告の主張１に対し
審決のした周知の課題及び周知技術の認定に誤りはない。
(1)原告の主張１(1)に対し
原告も認めるように，観察対象を明瞭に観察できるようにすることは，当業者が望むものである。これは，観察対象が何であれ，その目的が対象物を観察することであるから，それぞれの観察対象を目前にした当業者にとって，より明瞭に観察可能とすることは，当たり前の技術的課題である。あるいは，観察対象を何にするかは，当業者が必要に応じて選択し得る事項である。
審決は，「パパニコロウ染色法は，本願優先日前の当業者の周知・慣用技術であったことからも」と記載しており，パパニコロウ染色だけでなく，死んだ細胞及び生きた細胞を含め，細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題が周知であると認定したものである。
そして，乙２～４（甲４１～４３），乙１２に記載されるように，生きた細胞において細胞核と細胞質を異なる２つの物質で染め分けることも周知である。そうすると，これらにより，細胞の生死に関わらず，細胞核と細胞質とを異なる複数の物質で染め分けることは周知の課題であるといえ，技術分野を広く捉えすぎたなどということはない。
(2)原告の主張１(2)に対し
引用例１の図３には，nuGFP（緑）とmtGFP（青）をトランスフェクトし，生きたHeLa細胞の核とミトコンドリアを異なる色で染め分けていることが示されている。引用例２の図３には，重ね合わせ処理した後に，赤と緑に標識されたことが分かるようになっている。像を同日に撮影できず順番に撮影しなくてはいけないとしても，波長の異なる２つの蛍光タンパク質を，核エンベロープマーカーであるラミンＢ受容体とヒストン２Ｂをそれぞれ標識して，生きたままの細胞の有糸分裂の様子（動態）を観察することが示されている。
引用例６には，「細胞内における細胞骨格ネットワークやオルガネラの動態を，固定化や化学染色を用いずに細胞を生かしたまま，リアルタイムで研究したい場合に最適です。」と記載されているので，掲載された写真が固定化された細胞のものであっても，「細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察する」技術が記載されているといえる。
したがって，引用例１，２及び６には，２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察する技術が記載されているから，審決の認定に誤りはない。
(3)原告の主張１(3)に対し
審決は，細胞質を染色することが当業者の周知技術であったと認定したのであって，細胞質のみを染色することが当業者の周知技術であったと認定したわけではない。
そして，引用例７（甲７）には，「細胞質局在試験ではNIH3T3細胞に   pDsRed1-N1又はpDsRed2-N1をトランスフェクトしています。DsRed１を発現する核および細胞質の画像ではタンパク質の凝集が見られているのに対し，DsRed2発現細胞の画像ではタンパク質の凝集は見られません。」（図１の説明の項）と，局在化配列のないDsRedをコードする遺伝子を含むプラスミドをトランスフェクトすることで，「細胞質」の画像が得られたと記載されている。そして，その画像からも（図１下段の２枚の写真），発現後，細胞質を染色したことが確認できる。また，引用例８（甲８）及び引用例１０（甲１０）にも，局在化配列を有さないDsRedを用いて，細胞質を染色したことが示されている（特に，甲８の図２，甲１０の図１）。
よって，引用例７，８及び１０より，局在化配列を有さない蛍光タンパク質を用いて，当該蛍光タンパク質を主に細胞質に発現させることは，本願優先日前の周知技術であると認められる。


さらに，本願優先日前に公知となった一般的な技術を示す刊行物である乙７（２６頁左欄３行～右欄３行，及び，図２・２参照）に記載されるように，サイトゾル（cytosol）とは細胞質のことを意味するが，乙２の２の表１（５６頁）にも，「サイトゾル容量マーカー」（サイトゾル（細胞質）の容量を量るマーカー）として緑色蛍光タンパク質を用いることが記載されていることからも，局在化配列を有さない蛍光タンパク質を発現させることで，細胞質を染色することは，当業者の周知技術であったと十分にいえる。
加えて，引用例７の図２の説明には，G418という選択薬剤を用いて計６週間培養しているので，安定的にトランスフェクトしたものと認められる。したがって，引用例７（甲７）より，局在化配列を有しない蛍光タンパク質を安定的に発現させて細胞質を染色（標識）する技術は周知であるといえる。
２原告の主張２に対し
(1)原告の主張２(1)に対し
引用例５には，この報告で紹介した方法が従来の蛍光色素による染色体標識法よりも優れていることが述べられており，「この報告で記載したH2B-GFPの戦略には，染色体のダイナミクスを研究するための広範な応用がある。例えば，トランスフェクションマーカーとして使用し，蛍光顕微鏡を使用して有糸分裂細胞の同定を可能にした。・・・。本方法は，生きている細胞中におけるクロマチンの断片化及び過剰凝縮の可視化を可能にすることによる，アポトーシスのリアルタイム分析，及び腫瘍の進行中の染色体の安定性に対する癌遺伝子の効果の研究に，特に有用であるかもしれない。」という記載があり，図５の細胞を観察した像から，観察対象は「細胞全体」及び「DMsに限定されない染色体全体」を観察することが記載されている。仮に，DMsのみを観察対象とするのであれば，蛍光染色（標識）された染色体の像であるa，c，e，gのみを撮像すればよいにもかかわらず，これらの蛍光画像に対応する細胞全体の形態も示したb，d，f，hを，併せて撮像し並べて示しているのだから，観察対象は細胞全体及び染色体であることは自明である。したがって，原告も認めるように，観察対象を明瞭に観察できるようにすることは，当業者が望むものであるから，引用例５のFigure5   のb，d，f，hの像に接した当業者は，必要があればより観察しやすい画像を得ることを望むものである。引用例５では，共焦点顕微鏡を使用して微分干渉コントラスト像が得られることで，細胞全体の形が観察できるものの，例えば，細胞全体の形により着目して，細胞全体の形を更に観察しやすくしようとすることは，当業者が必要に応じて期待することである。
その際には，引用例５のFigure５の微分干渉コントラスト像に代えて，検出感度が他の観察手法に比べて格段に高いことが技術常識である蛍光観察を用いることが動機付けられる。
そして，そのようにして得られた，蛍光タンパク質により多重染色（標識）された細胞は，染色体のみ，細胞全体の形状のみ，あるいは両者を同時に観察することが可能であって（乙１３参照），引用例５の主な目的であるDMsの観察に特段の悪影響はないことは，当業者にとって明らかである。
そうすると，引用例５のFigure5   に接した当業者が，より細胞全体の形を観察しやすくしたいのであれば，本願優先日前における上記の周知技術である，２色の蛍光タンパク質で単一の生きた細胞内の異なる部位を染め分ける技術（引用例１，２及び６），及び，局在化配列を有さない蛍光タンパク質により細胞質を染める技術（引用例７，８及び１０）を適用して，細胞質に細胞核とは色の異なる第２の蛍光タンパク質を発現させることは，容易になし得たことである。そして，安定的発現法によれば，一過性発現と異なり，子孫の細胞もその遺伝子による形質が維持されたものとして継続的に使用可能なことが技術常識であるから，既に安定的発現法により，染色（標識）され，染色体のダイナミクスが継続的に観察可能なことが当業者に明らかなHeLa細胞の像である引用例５の図５に接することで，細胞全体の形状をも蛍光観察するよう動機付けられた当業者が，第２の蛍光タンパク質により細胞質を染色（標識）するに際し，細胞全体の形状も継続的に蛍光観察可能な実験ツールとして使えるように，引用例５において，局在化配列を有さない蛍光タンパク質を産生するように安定的にトランスフェクトさせる技術にかかる周知技術（引用例７）を適用し，「安定的に」発現させることは，当然なのである。
(2)原告の主張２(2)に対し
乙１３に「５－１－３多重染色標本を観察するときの選択標本が２種類以上の蛍光色素で標識されている場合には，１種類ごとに分けて観察することも可能であり，また，複数の蛍光色素を同時に観察することも可能である（図１０）。」と記載されていることから理解できるように，２種類以上の蛍光色素で標識されている場合には，染色体のみ，細胞全体の形状のみ，あるいは，両者を同時に観察することが可能であり，引用例５の主な目的であるDMsの観察に特段の悪影響はないことは，当業者には明らかである。
３原告の主張３に対し
本願発明は，生細胞に係るものであり，これをどのように使用するかは，生細胞自体の構成でも効果でもないから，「細胞の生涯における事象を観察できる」という使用方法に係る効果の原告主張は，前提において失当である。仮に，それを効果として考慮しても，２つの色の異なる蛍光タンパク質により細胞周期を観察可能とした細胞について，その生涯における事象を観察できることは，引用例５並びに引用例１，２及び６の記載並びに当業者の技術常識から自明の事項である。
したがって，細胞質を核とは異なる色の蛍光タンパク質で染色してなる本願発明が，細胞質全体をも蛍光タンパク質で染色されることで，より細胞増殖（細胞周期）の像を明瞭に把握することができるという本願発明において奏される効果は，引用例５及び上記の周知技術から，予測できる範囲のものである。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書（甲１，１１）によれば，本願発明について，以下のとおり認められる。


本願発明は，生体内及び生体外における細胞増殖，薬剤感受性，細胞周期位置，その他細胞応答のリアルタイム観察に用いることができる生細胞に関するものである。マーカーとしての蛍光タンパク質の使用による細胞，特に生細胞の直接的観察に際し，細胞周期における細胞の状態は，細胞核及び細胞質を別々に標識することによりモニターすることができる。（【０００１】，【００１０】）従来，Aequoreavictoria   由来の緑色蛍光タンパク質（GFP）や珊瑚由来のDsRed野生型及び突然変異体は，多色性レポーターとして広く用いられており，例えば，ヒトのヒストンＨ２Ｂ遺伝子とGFPとの融合タンパク質（Ｈ２Ｂ－GFP）を用いて，有糸分裂期の染色や間期のクロマチンの凝縮状態を観測すること等が行われている。しかし，二重に標識された細胞は，生体内，生体外のいずれにおいても使用されていない。また，増殖をモニターする従来技術は，正常の細胞代謝の破壊を伴い，細胞死さえ生じさせる（【０００２】～【０００９】）。そこで，本願発明の目的とするところは，リアルタイムで生体外及び生体内における増殖その他の細胞活性を観察する手段を提供することにあり，そのために，「細胞核を標的とする配列と融合した第１蛍光タンパク質と，標的とするアミノ酸配列を欠く第２蛍光タンパク質を産生するように安定的にトランスフェクトされた生細胞であって，該第１タンパク質と第２タンパク質が異なる波長で可視光を放出し，細胞が増殖を続けている上記生細胞」とするものであり，本願発明の生細胞は，細胞核と細胞質の両方をそれぞれ異なる色で視覚化できるという効果を奏する（【００１０】～【００１２】，【００１６】，【００２２】，【００２９】）。そして，本願発明の生細胞を用いることにより，様々な細胞核－細胞質ダイナミクスをリアルタイムで観察することができ，具体的には，細胞核と細胞質の比を測定することによる細胞周期位置の判定や，細胞核の形態変化を見ることによるアポトーシスの観察，薬剤の細胞周期に及ぼす効果の評価などの「細胞増殖のモニタリング」，及び「細胞の生涯における事象のモニタリング」を行うことができる（【００１７】，【００１８】，【００２９】，【００４０】，【００６６】）。また，本願発明の生細胞を，培養中に顕微鏡下で直接観察することもできるし，生存動物にこの生細胞が存在している様子をリアルタイムで観察することもできる（【００３２】）。
２周知の課題及び周知技術について
原告は，審決における周知の課題と周知技術の認定が誤りであると主張するので，まず，この点について検討する。
(1)審決の「細胞観察の技術分野において，細胞核と細胞質とをそれぞれ色の異なる複数の物質で染め分けるという課題は周知」(a3，a7)との認定についてア細胞核と細胞質をそれぞれ異なる複数の物質で染め分けることについて
（ア）パパニコロウ染色について
甲２１，２２及び２４によれば，パパニコロウ染色法は，細胞を固定化した後，正荷電のヘマトキシリン染色液により核を染め，負荷電の酸性色素で細胞質を染めるものであり，細胞診検査に用いられるものとして周知である。（イ）甲４１の２及び乙２の２（国際公開０１／０１１３４０号に対応する公表特許公報）には，以下の記載がある。
【請求項１】神経突起成長を解析する自動化された方法であって，細胞の位置を報告する少なくとも１つの第１の発光標識したレポータ分子と，前記神経突起成長を報告する少なくとも１つの第２の発光標識したレポータ分子を有し，ニューロンを含む
細胞を含む位置のアレイを提供し，
複数の細胞を含む各位置において，前記複数の細胞を画像化または走査して，前記第１および前記第２の発光標識したレポータ分子から発光シグナルを得，
前記発光シグナルを，デジタルデータに変換し，
前記細胞上または前記細胞内の，前記第１および前記第２の発光標識レポータ分子の分布，環境，または活性の変化を自動的に計算し，前記計算した変化が前記ニューロンからの前記神経突起成長の測定値を提供する自動測定に，前記デジタルデータを使用することを含むことを特徴とする方法。
【請求項４】前記第１の発光標識したレポータ分子が，ＤＮＡ結合化合物を含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
【請求項５】前記第２の発光標識したレポータ分子が，細胞質，膜，ニューロン特異的細胞成分，および細胞タンパク質からなる群から選択した細胞成分を選択的に検出する化合物を含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
【００２７】
別の好ましい実施形態において，転写因子活性，・・・細胞形態，微小管構造，アポトーシス，・・・および神経突起成長に影響する化合物を解析し，同定するためのスクリーニングを含めた種々の細胞スクリーニング方法を提供することである。
【００６２】
走査細胞アッセイ
図９を参照し，実行されるべきアッセイに基づいて選択されるべき・・・。ある範囲の試料を取り扱う柔軟性のためには，ソウトウェアは，核および細胞質を同定するのに使用される種々のパラメータ設定の選択および異なる蛍光試薬の選択，形態または明るさに基づく注目する細胞の同定，およびウェル当たりの分析すべき細胞の数の同定を可能とする。・・・
【００９３】
・・・図１０Ａは，青色フルオロフォアで標識したその核２００および緑色フルオロフォアで標識した細胞質２０１における転写因子を備えた未刺激細胞を示す。・・・
【０１１８】
全細胞面積は，ＤＮＡ標識と組み合わせて，細胞骨格マーカ，サイトゾル容量マーカ，細胞表面マーカを用いて全細胞体または細胞質を標識することによってモニターすることができる。そのような標識（・・・）の例は以下のものを含む。
【０１１９】【表１】
これらの種々の剤での細胞染色のためのプロトコルは当業者によく知られている。細胞を生きたまま，または固定後に染色し，細胞面積を測定することができる。例えば，ＤｉＩＣ１６で染色した生細胞は均一に標識された原形質膜を有し，細胞の突出した断面積は色素の蛍光強度によってバックグラウンドから均一に区別される。ＣＭＦＤＡ等のサイトゾル染料で染色した生細胞は，細胞の厚みに比例する蛍光強度を生じる。・・・固定細胞は，重合されたアクチンを標識するALEXATM488ファロイジン等の細胞骨格マーカで染色することができる。・・・
【０１８４】
実施形態１０神経突起成長・・・
【０１８５】


・・・本発明は，神経突起成長を解析するための，自動化された方法，キットおよびコンピュータで解読可能な媒体を提供する。この実施形態の方法は，－細胞を含む位置のアレイを提供し，ここでの細胞は，細胞数を報告する少なくとも１つの第１の発光標識したレポータ分子，および，神経突起成長を報告する少なくとも１つの第２の発
光標識したレポータ分子を有し，
－複数の細胞を含む各位置における複数の細胞を画像化または走査して，第１および第２の発
光標識したレポータ分子から発光シグナルを得，
－発光シグナルを，デジタルデータに変換し，そして
－デジタルデータを使用して，自動的に測定を行ない，ここでの測定を使用して，細胞上または細胞内の，第１および第２の発光標識レポータ分子の分布，環境または活性の変化を自動的に計算し，ここでの計算した変化は，神経突起成長の測定値を提供することを含む。
【０１８９】
本明細書に使用したような「細胞は，１つ以上の発光レポータ分子を有する」なる語は，発光レポータ分子は，細胞により，発光レポータ分子として発現させ得るか，発光レポータ分子として細胞に加え得るか，または，細胞を，レポータ分子に結合する，色素または抗体などのレポータ分子に結合する発光標識分子と接触させることにより，発光標識し得ることを意味する。発光レポータ分子は，試験物質で処理する前，同時，または後に，発現または添加できる。
【０１９１】
好ましい実施形態において，第１の発光標識レポータ分子は，ＤＮＡ結合化合物を含む。さらなる好ましい実施形態において，第２の発光標識レポータ分子は，細胞質，膜および細胞タンパク質からなる群から選択した細胞成分を選択的に検出する化合物を含む。・・・
【０１９８】
ニューロンの同定
１つの実施形態において，試料中の全細胞を，発光レポータ分子マーカで標識して，その位置を同定する。一旦細胞の位置が同定されると，細胞を計測できる。典型的には，核酸色素ヘキスト３３３４２を発光レポータ分子として使用して，全細胞の核を同定する。・・・さらに，ニューロンを低密度で蒔いた場合，細胞質などの細胞の他の部分を標識して，培養液中の全ての細胞を同定できる。好ましい実施形態において，核標識を使用する。いくつかの細胞質染色の例を以下に示す。
【０２０１】
（１）細胞質染色：細胞質を，任意の標準的な細胞質染色で染色できる。かかる染色の例は，ＣＭＦＤＡ・・・である。別法として，細胞を工学して，緑蛍光タンパク質（GFP）などの自己蛍光タンパク質を発現させ得る。細胞質中に発現されたGFPにより，ニューロンのプロセスを可視化できる。
【０２０２】
（２）膜染色・・・
【０２０３】
（３）細胞タンパク質の染色・・・
【０２０４】
（４）全てのこれらの染色戦略の組合せを使用して，ニューロンプロセスおよび成長している神経突起をより良く同定できる。
上記によれば，生きたままの細胞において，細胞面積を測定したり，ニューロンプロセスを観察するために，核と細胞質をそれぞれ異なる蛍光試薬により染色したりすること，具体的には，核酸色素ヘキスト33342等のＤＮＡ標識と組み合わせて，緑色蛍光タンパク質等のサイトゾル容量マーカ等により，全細胞体又は細胞質を標識することが記載されている。
（ウ)甲４２の２及び乙３（特表２０００－５０９８２７号公報）には，以下の記載がある。
【特許請求の範囲】
１．細胞を解析するための下記のステップを含む方法：（ａ）細胞が１種以上の蛍光レポーター分子を含有するときに複数の細胞を含有する場所
の配列を提供するステップ，
（ｂ）細胞内の蛍光レポーター分子からの蛍光シグナルを入手するために細胞を含有する場所各々に含まれる多数の細胞をスキャンするステップ，（ｃ）蛍光シグナルをデジタルデータに変換するステップ，及び（ｄ）細胞内の蛍光レポーター分子の分布，環境又は活性を測定するためにデジタルデータを利用するステップ。
・・・・
６．コンピューター手段がデジタルデータを平均細胞質レポーター分子蛍光強度と平均核蛍光レポーター分子強度との差分に変換する請求項１に記載の方法。
「発明の分野
本発明は，新薬発見を目的とした蛍光に基づく細胞及び分子の生化学的アッセイの分野にある。」（８頁）
「生きている細胞のアッセイは，必要な試薬を含有している生きている細胞の配列を経時的並びに空間的にスクリーニングできるので，より洗練されたかつ強力なアッセイである。経時的な多重蛍光測定のためには細胞の生理学的健康状態を維持しなければならないので，測定中には細胞の環境調節（温度，湿度及び二酸化炭素）が必要とされる。」（１４頁）「最も好ましい実施態様では，細胞プロセスにはタンパク質の核トランスロケーション，細胞肥大，アポトーシス（断片化），及びタンパク質のプロテアーゼ誘発性トランスロケーションが含まれるが，これらに限定されない。」（１９頁）
「蛍光レポーター分子
新薬発見範例の主要構成要素は，細胞内イオン，代謝物，高分子及びオルガネラの時間的及び空間的分布，含量及び活性を測定するために使用される，持続的に増え続けている蛍光及び発光試薬ファミリーである。これらのクラスの試薬には，生きている細胞及び固定化細胞中の分子の分布及び量を測定する標識試薬，時間及び空間におけるシグナルトランスダクションイベントを報告するための環境指示薬，及び生きている細胞内のターゲット分子活性を測定する蛍光タンパク質バイオセンサーが含まれる。単一細胞内で数種の試薬を組み合わせる多重パラメーターアプローチは，新薬発見にとって新規の強力なツールである。・・・発光プローブは小分子，標識高分子，又は緑色蛍光タンパク質キメラ類を含むがこれらに限定されない遺伝子工学によって作り出されたタンパク質であってよい。」（３０～３１頁）上記によれば，新薬発見を目的とした蛍光に基づく生きている細胞を解析するための方法において，細胞質蛍光レポーター分子と核蛍光レポーター分子を用いることが記載され，当該蛍光レポーター分子として，緑色蛍光タンパク質キメラ類等の遺伝子工学によって作り出されたタンパク質が例示されている。（エ）甲４３の２及び乙４の２（国際公開０２／０３７９４４号に対応する公表特許公報）には，以下の記載がある。
【請求項１】多重細胞実験を実施するためのシステムであって，検出可能に明瞭な第１のコードをそれぞれが有する第１のマイクロキャリヤー・クラスと，検出可能に明瞭な第２のコードをそれぞれが有する第２のマイクロキャリヤー・クラスとを含むマイクロキャリヤー・セットを含み，第１のマイクロキャリヤー・クラスが第１の細胞集団を担持し，第２のマイクロキャリヤー・クラスが第２の細胞集団を担持し，そのため，それぞれのマイクロキャリヤー上のコードに従って細胞集団を識別することによって，マイクロキャリヤー・セットを同じ多重実験で分析することができるシステム。


【請求項２１】細胞の形態変化を検出するために，少なくとも１つの細胞集団が少なくとも２種類の異なる標識を有する，請求項１に記載のシステム。【請求項２２】細胞質分裂モジュレーションの指標として細胞当たりの核数を検出するために，１つまたは複数の細胞集団が細胞質標識および核標識で標識される，請求項１に記載のシステム。
【００７９】
ｉ．ＤＮＡおよびＲＮＡ標識
染料などの任意の適当な標識を使用して，細胞中の完全なＤＮＡまたはＲＮＡの分布および存在量を測定することができる。一般に染料は，２重らせんへのインターカレーションによって，または副溝（minorgroove）の中での相互作用によって２本鎖ＤＮＡまたはＲＮＡに結合する。適当な染料は，米オレゴン州Eugeneの   MolecularProbes社から販売されており，これには例えば，DAPI，Hoechst33258，臭化エチジウム，ヨウ化プロピジウムおよび／またはエチジウム・ホモダイマーなどが含まれる。
【０１２２】
細胞特性は直接にまたは間接的に検出することができる。直接に検出される細胞特性は，例えば位相差顕微鏡，蛍光顕微鏡などの光学的手段によって測定することができ，このような細胞特性には例えば，細胞数，細胞分布，細胞形態，細胞外基質構造，GFP信号，または直接に測定される細胞の他の態様が含まれる。直接に測定される細胞特性を使用すると，細胞を生きたまま分析することができる。対照的に，間接的に検出される細胞特性は，検出可能な信号を提供しまたは生成する１種または数種の標識で細胞を標識した後に測定することができる。使用する標識の型に応じて，標識化は，生きた細胞，あるいは固定しかつ／または膜透過性にした細胞に実施することができる。
【０１２４】
・・・本発明で使用するのに適した直接に検出可能なレポーターの例は緑色蛍光タンパク質（GFP）である。適当なGFP変異体も，・・・市販されている。これらの   GFP変異体は，青色，黄色および赤色光の優勢な放射を含む，GFPとは大幅に異なった発光スペクトルを有することがある。
【０１２７】
・・・異なった光学的特性を有する標識，例えば実質的に重なり合わない励起および／または発光スペクトルを有する蛍光染料を適当に選択することによって，コード付き細胞集団の２つ以上の細胞特性を測定することができる。
上記によれば，生きた細胞において細胞分裂モジュレーションを観察するに当たり，細胞質標識及び核標識で細胞を標識することが開示され，Hoechst33258や緑色蛍光タンパク質（GFP）を標識に用いることが記載されているといえる。（オ）乙１２の２（国際公開０１／０９４５２８号に対応する公表特許公報）には，以下の記載がある。
【００６２】
発明の詳細な説明
本発明は，細胞種間の差異を知識ベースで発見および最適化するための方法および装置を提供する。・・・。本発明は，数百の個々の生細胞を経時的に詳しくモニターする手段；多チャネルにおける動的生理学的反応の定量化；リアルタイムのデジタル画像分割および分析；・・・を提供する。
【００６５】
・・・この状況下で，個々の細胞を検出しかつデジタル画像内で分割するという細胞ごとの形態学的測定も可能であるため，形状，面積，テクスチャ，および核－細胞質比など細胞の形態学的な特徴をモニターすることもできる。
【００８１】
３．蛍光フォーマット・・・
【００８２】
染料と蛍光試薬とによる細胞の処理および細胞の撮像・・・，ならびに，レポーター分子として修飾緑色蛍光タンパク質（GFP）などの蛍光タンパク質を生成させるための細胞の遺伝子操作は有用な検出方法である。・・・
【０１１９】
・・・前述のように，核および細胞質の自動描写は，細胞反応を特定の細胞区画にマッピングする上で重要な段階である。
【０１２０】
多チャネル画像の分析では，・・・このシナリオでは，細胞の異なる構成要素を強調するため，異なる蛍光プローブを用いかつ異なる励起フィルタを使用して細胞が撮像される。・・・
【０１２１】
・・・理想的な条件下では，Ｍ個の異なる様式（例えば，青，緑，および赤の蛍光発光にそれぞれ対応する３つの蛍光画像）でＺを観察することにより，画像システム中の種々のノイズにより破損されるデータの理想的な表現Ｘｉが特定される。・・・ある分類が細胞質としてラベル付けされるのであれば，緑チャネル（すなわち細胞質）および青チャネル（すなわち核）の理想的反応は互いに影響しないので，これは妥当である。・・・上記によれば，生きている細胞を経時的にモニターするに当たり，核を青色，細胞質を緑色で蛍光標識することが記載されている。
（カ）以上によれば，細胞診検査に用いるために細胞を固定化して蛍光色素で染める手法（パパニコロウ染色法）だけでなく，生きたままの細胞において様々な事象を観察するために，細胞核と細胞質を異なる色とする手法は，本願優先日当時，広く行われていたものということができる。
イ原告の主張について
（ア）原告は，審決で上記課題が周知であることの根拠として指摘した「パパニコロウ染色法」は，色素で細胞を着色し，エタノール等で細胞を固定化して，死んだ細胞を観測する細胞診という技術分野における周知・慣用技術であり，蛍光タンパク質で標識して細胞を生きたまま観測する技術分野に属する本願発明とは異なるものであるから，技術分野が異なる周知技術を根拠として「課題が周知」とすることはできないと主張する。
しかし，後記のとおり，「細胞を生かしたままリアルタイムで研究」する場合に最適なベクターを紹介する引用例６において，固定化処理した画像である図３等を掲載しているように，固定化して撮像し観察するか，あるいは，生きたままの細胞を撮像し観察するかは，必要に応じて選択可能なものであり，細胞観察の各々の目的ごとに技術分野が個別に存在するという原告の主張に合理的な根拠は見出せない。また，審決は，パパニコロウ染色を，生細胞，死細胞を問わず，その両者を含めた細胞観察の技術分野における一例として挙げたにすぎないものである。そして，乙２～４，乙１２は，パパニコロウ染色法とは異なり，生きた細胞を観察することに関する文献であるが，上記に示されるように様々な目的に応じた「細胞観察」という技術分野において，細胞核と細胞質を異なる色として観察することが裏付けられている。
したがって，細胞を固定化するか生きたまま用いるかは，検査や観察の目的等により，必要に応じて選択されるものであり，原告の主張には理由がない。（イ）原告は，乙２～４，１２は，審査・審判手続において一度も引用文献として挙げられておらず，訴訟において提出することは許されないものであると主張する。


しかし，審判で審理判断されなかった公知事実を当該審決の取消訴訟で主張することは許されないとしても，審決において示された，細胞核と細胞質をそれぞれ異なる複数の物質で染め分けるとの周知の課題について，取消訴訟において，当該周知の事実の存在を立証するために，審判での審理に供された証拠以外の証拠の申し出をすることは，当然許されるものであるから，原告の主張は失当である。（ウ）原告は，乙２～４，１２を参酌するとしても，乙２～乙４の全文にあたる甲４１～４３には，「生きた細胞において，細胞核と細胞質を異なる二つの物質で染め分けること」は記載されておらず，まして，本願発明のように「安定的に」染められているものでもないと主張する。
しかし，前記アに摘記したとおり，上記各文献には，生きた細胞において，細胞核と細胞質を異なる色で着色したことが記載されていることが明らかであるし，上記の周知の課題の認定において，安定的にトランスフェクトされているか否かは無関係であるから，上記主張は採用できない。
ウ以上によれば，種々の目的を有する細胞観察という技術分野において，細胞核と細胞質を異なる色とするという課題は周知であったとの審決の認定に誤りはない。
(2)審決の「引用例１（甲３），２（甲４）及び６（甲６）に示されるように，２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法は周知」（a4，a7ア）との
認定について
ア引用例１（甲３）について
（ア）甲３には，以下の記載がある。
「オルガネラを標的としたGFP変異体を用いた細胞内構造の生体内における二重標識」（１頁）「結果：ここで，我々は，生体内での細胞生物学の研究にとってのGFP突然変異体の有用性を，野生型のGFP，『蛍光の強い』GFP突然変異体（Ｓ65Ｔ）及び青色にシフトした励起光及び照射スペクトルを有するGFP突然変異体（Y66H/Y145F）の使用によって証明した。我々は，ミトコンドリアをターゲティングする２つのGFPキメラ，mtGFP(S65T)及び   mtGFP(Y66H/Y145F)を，以前にmtGFP用に使用したと同じストラテジーを用いて構築した。さらに，核をターゲティングする２つのGFPキメラ   uGFPとnuGFP(S65T)を，野生型の   GFP又はS65T   突然変異体を，ラットのグルココルチコイド受容体に融合させることによって構築した。mtGFP（Y66H，Y145F）とnuGFPとをコトランスフェクトすることによって，核とミトコンドリアとが，生きている細胞中で同時に可視化される。」（日本語訳文の１頁。以下，外国語文献の日本語訳文の摘記箇所末尾に記載された頁数は，日本語訳文の頁数を指す。）
「はじめに・・・・
適当なキメラを構築することによって，我々は，損傷のない（intact）生きている細胞内で，異なる細胞内構造を同時に標識した。生きている真核細胞中における突然変異体の発現の成功は，GFP及びその改変体を「二重標識」実験又は蛍光共鳴エネルギー転移（ＦＲＥＴ）実験に使用できること，及び多くの生理学的事象を直接的にモニタリングするための強力なツールであることを示すであろう。」（１，２頁）
「図３nuGFP   とmtGFPと（Y66H/Y145F）を同時導入し，紫外光を照射した，生きている   HeLa細胞の蛍光画像。細胞は図２と同じように分析した。スケールバーは10μｍ。」（８頁）（イ）以上のとおり，核を標的とする青色蛍光タンパク質である   nuGFPと，ミトコンドリアを標的とする緑色蛍光タンパク質であるmtGFP(Y66H，Y145F)を，同時にトランスフェクトした生細胞が記載されるとともに，核とミトコンドリアを同時に可視化することで，多くの生理学的事象を直接的にモニタリングするためのツールとなることが記載されている。
イ引用例２（甲４）について
（ア）甲４には，以下の記載がある。
「GFP変異体を用いた二色イメージング」（１頁）「緑色蛍光タンパク質（GFP）は，細胞生物学における重要なツールとなり，生きている細胞内のタンパク質及び構造をイメージングするレポーターとして広く使用されている。近年，赤色及び青色にシフトした光を有するGFPのスペクトル変異体が特徴付けされ，２つの異なる色のGFP融合タンパク質を用いた二重標識の可能性を開いた。本稿は，この技術の最近の進展を，生きている細胞のコマ撮りイメージングの応用への特別な注目とともにレビューした。」（１頁）
表1–二重標識GFPイメージング文献サーベイa
文献
GFPs   適用利点及び欠点(+/–)
15wtGFP   (緑)，
rsGFP4(緑)
変異体を別々に発現し
ている大腸菌及びCHO細
胞の単一の二重標識画
-wtGFPは不鮮明，かつ速やかに光褪色す
る。青色励起要セットアップは同程度に
双方の変異体を検出するから分離はほと
んどできない
13P   4-3(青)，
W7(シアン)，
S65T(緑)
変異体を別々に発現し
ている大腸菌の1つの三
重標識画像
＋3種類の区別可能なGFPのデモンスト
レーション
－青色の変異体は不鮮明で速やかに光
褪色する；
かなりの交差の計量不可
17P   4-3(青)，
wtGFP(緑)
核質及びミトコンドリ
アを標的としたGFP変異
体を同時発現している
HeLa細胞の単一の二重
標識画像
＋明確な分離
－青色は速やかに光褪色する，鮮明で
ない；高い発現レベルが必要
18P4-3    (青)   ，
S65T(緑)
単一の生きているHeLa
細胞中におけるミトコ
ンドリア及びERの高解
像度3-D再構成
＋明確な分離により，生きている細胞
中における高品質の3-Dが可能となる
－青色は速やかに光褪色し不鮮明；非
常に高度なイメージングセットアップ及
び高発現が必要
19W2   (シアン)，
S65T(緑)
変異体を別々に発現し
ているタマホコリカビ
（Dictyostelium）細胞
のコマ撮り画像
＋変異体は非常に光に安定で画像化可
－緑色チャネル中でのシアン励起の有
意な交差には，定量的な画像処理が必要。
カスタマイズされたCLSMが必要。
21sg50    (青)   ，
sg25(緑)
HIV-1Rev及びGag融合体
を同時発現している293


細胞の単一の二重標識
画像
＋標準CLSMを用いて明確な分離
－青色(至適ではあるが)は速やかに光
褪色し，不鮮明。
23W7   (シアン)，
10C(黄)
ゴルジ複合体及び核膜
を標的としたGFP変異体
を同時発現しているCOS
７細胞のコマ撮り画像
＋変異体は非常に光に対して安定で有
意な交差をシンプルな顕微鏡のセットア
ップで分離できる
－画像は時系列に得なければならな
い。
a略号：+，   利点；–，欠点；CLSM，   共焦点レーザー走査型顕微鏡；E.coli，大腸菌；GFP，緑色蛍光タンパク質；3-D，三次元；wt，   野生型。b時系列画像撮影は，音響光学的可変フィルタを用いて細かく励起レーザーを切り替えることができるCLSM系上では，避けることができる表2–   二重標識に使用された幾つかのGFP変異体及びそれらの命名   a
変異体名励起／発光    アミノ酸変異市販品
の有無
文献
P4-3    381/445Y66H，   Y145FNo    13BFPsg50/BFP   387/450F64L，   Y66H，V163A    Q21EBFP380/440    F64L，S65T，Y66H，   Y145Fc，dCW2432/480    Y66W，    I123V，    Y145H，    H148R，
M153T，V163AN212K
No13
W7434/474    Y66W，    N146I，    M153T，    V163A，
N212Kb
No13
ECFP434/474    K26R，F64L，S65T，   Y66W，N146I，M153T，V163A，N164H   N212Kc，d
C14
S65T   489/511S65T    C16GFPsg25/rsGFP473/509    F64L，S65C，I167T，   K238NQ    21EGFP   488/507F64L，S65Tc，d    C10C514/527    S65G，V68L，S72A，   T203Y    12EYFP514/527    S65G，V68L，S72A，   T203Yc，dC    14a略号：Ex，   励起ピーク；Em，発光ピーク；GFP，緑色蛍光タンパク質。提供者：C，クローンテック社米国カリフォルニア州パロアルト；Q，   クアンタム・バイオテクノロジーズ，カナダ国モントリオール。太字は，哺乳類の細胞の二重標識に，特に有用なGFP変異体を示し，この変異体は，ヒト化コドンの使用（「増強された」変異体，E_FP）又はmRNAの安定性(rsGFPandBFP)と同様に，37°Cで改良された折りたたみ特性を有する。bQ80Rの変異を有する。この変異は，スペクトルを変化させない。c変異体は，2位に挿入された1個のバリン残基を有する。これはカウントされない。d変異体はH231L変異を有する。この変異は，スペクトル特性に影響しない。
（以上，５～６頁）
「Fig.3は，LBR-10C及び   H2B-ECFPで標識したNRK   細胞の低速度撮影の像を示している。最初の像は，前中期にある細胞を示しており，ヒストン標識が凝縮した染色体を明確に可視化している一方，LBR-10CはER（合議体注：小胞体）全体に拡散している。細胞の有糸分裂が進行するにつれ，核膜が再構成され，染色体が脱凝縮する。共焦点顕微鏡により，数百の連続的な二重標識の対を得ることができた。そのような共焦点の一連のものを得るに際し，両方の蛍光色素分子がUV光を用いることなく，撮像された。有糸分裂（光傷害に対して非常に感受性であるプロセス）の完了が見られたように，このような撮像条件は，細胞に害を及ぼさないと思われた。」（３頁）
「FIGURE３    核膜の再構築の二重標識のコマ撮り画像。緑色蛍光タンパク質の10C変異体に融合された，核膜マーカーであるラミン   B受容体（LBR-10C，左側のカラム），及びECFPに融合されたクロマチンマーカーである，ヒストン   2B（H2B-ECFP，中央のカラム）を同時発現している，生きているNRK細胞のコマ撮り撮影，及びこれらの重ね合わせ画像（右側のカラム）；各段は，ある時点の同じ細胞を表わす。・・・invivo   でのクロマチンと核膜との共局在化により，核膜再構築における厳格な細胞周期のイベントのタイミングを可能にする。・・・」（１０頁）
（イ）以上のとおり，生きている細胞に，２つの異なる色の   GFP融合タンパク質を用いて二重標識する技術について，先行文献及び最近の進展が網羅的にまとめられており，具体的には，クロマチンを標的とする赤色蛍光タンパク質であるH2B-ECFPと，核膜を標的とする緑色蛍光タンパク質である   LBR-10Cを同時に発現している生きた細胞を用いて，有糸分裂を時系列的に観察したことが記載されている。
ウ引用例６（甲６）について
（ア）甲６には，以下の記載がある。
「弊社LivingColors   SubcellularLocalizationVector   は細胞内における細胞骨格ネットワークやオルガネラの動態を，固定化や化学染色を用いずに細胞を生かしたまま，リアルタイムで研究したい場合に最適です。
図１はクロンテックのベクターが標的とする各細胞内要素（アクチン，チューブリン，ミトコンドリア，核，小胞体，ゴルジ体，細胞膜，そして新たに加わったペルオキシソーム）を示しています。これらのベクターを利用して，各オルガネラが時間経過や様々な処理に応じてどのように変化するかを観察でき，また，任意のタンパク質を各構造体へ局在化させることも可能です。・・・
ミトコンドリアを赤く染める
新発売のpDsRed1-Mito   Vectorは，DsRedを生きた細胞のミトコンドリアへと運びます。この製品は優れたinvivo   透化特性を有する新たな赤色蛍光タンパク質，DsRedを利用した最初の局在化ベクターであり，正常状態と疾患状態のミトコンドリアの形態的・機能的相違の解析や，細胞分裂時におけるミトコンドリアの分離の観察といった生細胞中のミトコンドリア動態の研究に有用です。・・・
多彩な局在化ベクターシリーズ
表１には，細胞内構造を望みの蛍光タンパク質で標識するのを可能にする広範かつ多彩な弊社細胞内局在ベクター製品群をまとめました。異なる色の標識を持つベクターを複数用いることで，細胞内構造同士あるいは細胞内構造と蛍光標識タンパク質との相対的な位置関係を観察できます。・・・


LivingColors   のタンパク質は多重標識への応用時にも極めて有用です（図３）。二重標識を行なう際には，はっきりとした放射スペクトルを有し，最も鮮やかなタンパク質であるEGFPとDsReDの組みあわせによる使用をお奨めしています。このペアはタンパク質の重なり部分が黄色に見えるという利点も有しており，個々の色と重複部分とを明確に区別できます。・・・」
（以上，２４頁）
「Ａ                          Ｂ図３.LivingColorsTMタンパク質による二重標識と三重標識。ＨｅＬａ細胞を   pDsRed1-Mito，pEYFP-Tub，pECFP-Nucで一過的にトランスフェクトし，図２と同様に固定しました。・・・パネルＡ．pDsRed1—MitoとpECFP-Nuc。パネルＢ．pDsRed1-Mito，pEYFP-Tub   およびpECFP-Nuc。」
（２５頁）
（イ）以上によれば，平成１２年４月には，核，細胞膜，アクチン，ミトコンドリア，小胞体，ゴルジ体等様々な細胞の部位に，赤，緑，青，黄色等の蛍光体タンパク質で標識するためのベクターが市販されており（図１），このようなベクターを用いれば，細胞内における細胞骨格ネットワークやオルガネラの動態を，固定化や化学染色を用いずに細胞を生かしたまま，リアルタイムで研究できることが記載され，また，図３には，ミトコンドリアと核を二重標識した細胞，及びミトコンドリアと核とチューブリンを三重標識した細胞を固定化した後，重ね合わせ処理，色彩処理を施した画像が記載されている。
エ以上の各記載に照らせば，核，細胞質，アクチン，ミトコンドリア，小胞体，ゴルジ体等様々な細胞の部位に着色するためのベクターが市販されており（引用例６），核とミトコンドリア（引用例１，引用例６），核膜とクロマチン（引用例２）等の細胞の異なる部位に複数の蛍光タンパク質で色を付ける「多重標識」を行うことにより，細胞の様々な生理学的事象を生きたまま観察することは周知であったということができる。
したがって，審決の「２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法は周知である」との認定に誤りはない。
オ原告の主張について
（ア）一過性に発現している点について
原告は，引用例１のnuGFP及び   mtGFP（Y66H，Y145F）は，一過性に発現されたものであるし，引用例２で観察している有糸分裂は１時間もあれば終了するため，一過性に発現できれば十分であり，安定的にGFPを発現したとはどこにも記載はされておらず，引用例６の図２及び図３における標識は，いずれも一過的なものであり安定的に発現されるようにはなっていないことから，「生きたままの細胞の動態を観察する」という細胞のダイナミズムの観察（マルチカラーイメージング）に適するものではなく，これらを周知技術とするのは誤りであると主張する。しかし，上記の周知例は，２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法が周知であるという周知技術を認定するに必要な限りにおいて摘示されたものであるから，本願発明における蛍光タンパク質との相違点（本願発明は，安定的にトランスフェクトされている点）をすべて充足する必要がないことは明らかである。そして，一般に「細胞の動態を観察する」とは，その字義どおり，細胞の動く様や変化を観察するという非常に広い概念であり，生体外における細胞増殖等を含むものであって，一過性に蛍光タンパク質を発現したものすべてが観察対象として不適当とはいえないから，原告の上記主張は失当である。
（イ）引用例１について
原告は，引用例１では，「UV領域で励起され，それぞれ緑色及び青色の光を発する」キメラが使用されているが，「コトランスフェクトしたときに，両方のタンパク質が発現し，ミトコンドリアの蛍光は，GFPとGFP(Y66H/Y145F)との中間の『アクアマリン』色を示した（図４（a）」とあり，それぞれが本来有している蛍光色は観察されないようなキメラが使用されており，このようなキメラでは，二重標識をする意味がないと主張する。
しかし，引用例１の図３においては，核とミトコンドリアの二つの構造が鮮明に解像されたことが明確に記載されており，上記周知技術が裏付けられている。原告が指摘する図４は，「第２の例」に係るものであり，ミトコンドリアに２つの蛍光タンパク質を利用したものであって，図３の例とは異なるから，原告の指摘は，上記認定を左右するものではない。
また，原告は，nuGFPが核へ移行するためにデキサメサゾン補助を必要とすることや，細胞をカバースリップ上に付着させていることなどを指摘するが，上記の周知技術の認定には関係がない。
したがって，原告の主張にはいずれも理由がない。
（ウ）引用例２について
原告は，引用例２の図２を見ると，LBR-10C，GT-W7，H2B-ECFPを別々に観察した像（図２の(a)及び(b)の左側及び中央の写真）では，蛍光の発色は見られず，別々に撮影した結果を重ね合わせて処理した後に，はじめて赤と緑に標識されたことが分かるようになっていると主張する。
しかし，一度に励起することにより同時に赤と緑の発色を見ることができないとしても，「２色の蛍光タンパク質を，細胞の異なる部位に標的化することで，細胞を固定化させずに，生きたままの細胞の動態を観察するという手法は周知」である点に変わりがなく，当該周知技術の認定には問題がない。また，原告は，図３では，それぞれのGFPが発した蛍光を，所定の時間ごとに別々にコマ撮り撮影しており，「生きたままの細胞の動態」のうち，有糸分裂を十分単位でコマ撮り撮影はできても，細胞の動きを連続的に捉える「マルチカラーイメージング」ができるとはいえないと主張する。
しかし，本願明細書の実施例４においても「２時間毎に，フラスコを蛍光ステレオ顕微鏡下に置き，リアルタイム像を各時点で記録した。」と記載されていることからみて，引用例２で有糸分裂を十分単位でコマ撮りすることも，本願明細書でいう「リアルタイム観察」に包含されると解されるから，細胞の動きを連続的に捕らえていなければ「生きたままの動態の観察」でないということはない。したがって，原告の主張にはいずれも理由がない。
（エ）引用例６について
原告は，図３は，細胞の固定化処理がなされており，また，重ね合わせ処理及び彩色処理を施さないと観察できないということは，蛍光強度が低く鮮明な観察が得られていないことを示すものであるから，引用例６には，「生きたままの細胞の動態（ダイナミズム）を観察するマルチカラーイメージング」は記載されているとはいえないと主張する。


しかし，同引用例には，「固定化や化学染色を用いずに細胞を生かしたまま，リアルタイム研究したい場合に最適です。」と記載され，「細胞生物現象のinvivo   解析を支援する新たなベクター」として紹介されているものであることからすると，細胞を固定化せず，生かしたまま観察できることが記載されていることは明らかである。確かに，引用例６の図２及び図３には固定化処理した旨の記載があるが，これは，細胞に固定化処理を施すことにより，紙面上において標識化が顕著に現れるようにしたにすぎないものと考えられ，図２及び図３の存在から，同引用例を生きたままの細胞の動態を観察するものではないと認定することはできないから，原告の主張は採用できない。
（オ）さらに，原告は，本願優先日当時の教科書，参考書等（甲３８の１～４）に上記周知技術の掲載がなく，周知であったともいえないと主張する。しかし，上記周知技術の周知性は，引用例１，２及び６によって十分に裏付けられているのであり，しかも，引用例６によれば，平成１２年４月には，核，細胞膜，アクチン，ミトコンドリア，小胞体，ゴルジ体等様々な細胞の部位に，赤，緑，青，黄色等の蛍光体タンパク質で標識するためのベクターが市販されていることが認められているのだから，周知であったことは明らかである。原告の指摘する特定の文献に記載がないことは，周知性に関する判断を左右するものではなく，原告の主張は採用できない。
(3)「引用例７，８及び１０に示されるように，局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞質を染色することは周知」（a5，a7イ）と
の認定について
ア引用例７（甲７）について
（ア）甲７には，以下の記載がある。
「今回LivingColorsTM   シリーズに加えられた新製品，DsRed2は蛍光タンパク質の有用性をさらに拡張するレポーターです。DsRed2はオリジナルの蛍光タンパク質（DsRed1）にいくつかの点変異を加えて改良した変異体タンパク質です。これらの変異により，タンパク質凝集の傾向が抑えられ，DsRed2の可溶性が高められていると同時に，トランスフェクションから検出までの待ち時間もわずか２４時間に短縮されています。・・・DsRed2は転写効率の測定や細胞内タンパク質局在の分析，試験対象のタンパク質を特異的に産生する細胞の分離などに単独で利用できます。また，DsRed2をEGFP・・や他の   GFP変異体と組み合わせることにより，混在する細胞集団のフローサイトメトリー分析・・・や異なるプロモーターからの遺伝子発現の観察などにも使用できます。また，数種の蛍光レポーターを組み合わせて，単一の細胞内における複数の融合タンパク質の同時局在を観察することも可能です。・・・図１は細胞質または核を標的としてDsRed１を発現させた場合，細胞で凝集塊が生じることを明瞭に示しています。対照的に，DsRed2を細胞質または核に発現させた細胞では，タンパク質の凝集はまったく確認されません。・・・
図１DsRed2   は検出可能な凝集塊を形成しません。トランスフェクションから72時間後にNIH3T3細胞におけるDsRed1   およびDsRed2発現の顕微鏡写真を撮影しました。核局在試験ではNIH3T3細胞にpDsRed1-Nuc   またはpDsRed2-Nucをトランスフェクトし，細胞質局在試験ではNH3T3細胞にpDsRed1-N1   またはpDsRed2-N1をトランスフェクトしています。DsRed1   を発現する核および細胞質の画像ではタンパク質の凝集が見られているのに対し，DsRed2発現細胞の画像ではタンパク質の凝集は見られません。」
（以上，２頁）
（イ）以上によれば，赤色蛍光タンパク質である   DsRed1又はDsRed2   を発現させるベクターにより細胞質を標識すること，及びDsRed2を発現させるベクターが市販されていることが記載され，数種の蛍光レポーターを組み合わせて，単一の細胞内における複数の融合タンパク質の同時局在を観察することにも用いることができることが記載されている。また，細胞質局在試験において，局在化配列を有するものでないベクターpDsRed2-N1を使用し，DsRed2により細胞質を含めた細胞全体が赤色に標識されていることが記載されている。
イ引用例８（甲８）について
（ア）甲８には，以下の記載がある。
「クロンテックは新たにDiscosomaの赤色蛍光タンパク質のバリアント   DsRed-Expressを発売します（ＤｓＲｅｄ；１）。DsRedExpress   は９種類のアミノ酸が置換されており，これによってトランスフェクションから赤色蛍光検出までの時間を劇的に短縮し，緑色放射のレベルを低下させています（２）。・・・
図２pCMV-DsRed-Express   をトランスフェクションして１４時間後のHeLa細胞の顕微鏡写真HeLa細胞に一時的にpCMV-DsRed-Express（＃6995-1）０．７μｇをトランスフェクションし，１４時間生育させました。・・・」
（以上，１６頁）
（イ）以上によれば，赤色タンパク質である   DsRed－Expressを発現させるベクターが市販されていることが記載され，図２には，DsRed－Expressを発現させて赤色に標識された細胞の画像が記載されている。
ウ引用例１０（甲１０）について
（ア）甲１０には，以下の記載がある。
「クロンテックの新製品pDsRed1-C1Vector   により，DsRedのC   末端融合タンパクの作製が可能になりました。・・・
図１．DsRed1の蛍光。HEK   293細胞をpDsRed1-C1   で一過性にトランスフェクトした。３７℃で２４時間培養した後に３．７％ホルムアルデヒド（PBS中の溶液）で細胞を固定し，・・・を用いて蛍光顕微鏡観察を行ったところ，明るい蛍光が認められた。」
（以上，２０頁）
（イ）以上のとおり，赤色蛍光タンパク質である   DsRed１を発現させるベクターが市販されていることが記載され，図１には，DsRed1を発現させて赤色に標識された細胞の画像が記載されている。
エ以上の各文献の記載によれば，引用例７，８及び１０において発現させたDsRed1，DsRed2又は   DsRed-Expressは，特定のタンパク質と融合させたものではないことから，「局在化の配列を有さない（すなわち標的とするアミノ酸配列を欠く）赤色蛍光タンパク質」に相当し，また，引用例７の図１のDsRed1又は   DsRed2を発現させた画像，及び引用例８の図２のDsRed-Expressを発現させた画像は，いずれも細胞質を含んだ細胞全体を赤色に標識されていると認められ，引用例１０は引用例７と同じDsRed1を発現させていること，しかも，引用例７の   DsRed2及び引用例１０のDsRed1をそれぞれ発現させるベクターは市販されていることが認められるから，「局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞全体を標識すること」は，当業者の周知技術であったということができる。したがって，この点に係る審決の認定に誤りはない。
オ原告の主張について


原告は，引用例７及び８に記載の赤色蛍光タンパク質は，本願発明の第２蛍光タンパク質のように細胞質のみに色を付けるものではないから，審決の上記周知技術の認定は誤りであると主張する。
しかし，本願発明において，第２蛍光タンパク質は，「標的とするアミノ酸配列を欠く」ものであるが，細胞質のみに色を付ける，すなわち，細胞核や他のオルガネラには色を付けないことを特定しているわけではない。また，審決で認定した周知技術は，細胞質のみを染めると限定しているものでもなく，「局在化の配列を有さない赤色蛍光タンパク質を発現させることで細胞質を染色する」手法であるから，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，引用例１０の図１は色が付いている部分が細胞のどの部分であるのか記載されていないから，引用例１０には細胞質を染めることは記載されていないと主張する。
しかし，引用例１０に記載のDsRed1は，引用例７の   DsRed1と同じ局在化のための配列を有しない赤色蛍光タンパク質であるところ，標的とするアミノ酸配列を欠くものである結果，特定のオルガネラを標識するのではなく，細胞全体を標識化していることが明らかであるから，上記主張は採用できない。さらに，原告は，引用例７，８及び１０は，蛍光タンパク質を一過的に発現させたものであり，審決の上記周知技術の認定は，本願発明の「安定的にトランスフェクトされた」の文言を無視していると主張する。
しかし，前記(2)オ（ア）において述べたとおり，引用例７，８及び１０は，上記の周知技術を認定するのに必要な限りで摘示されているものであり，本願発明との間に含まれる相違点をすべて包含しなければならないものではない。審決の周知技術の認定において蛍光タンパク質を安定的にトランスフェクトしたか否かを認定していないことは，当該認定自体が誤りであることの根拠となるものではなく，原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，審決において認定した周知の課題及び周知技術には，いずれも誤りはない。
３容易想到性判断について
(1)引用発明について
ア引用例５（甲５）には，以下の記載がある。
「ヒストン-GFP融合タンパク質は，生きている哺乳細胞中における染色体のダイナミクスの感
度のよい分析を可能にする」
「背景：癌細胞における癌遺伝子の増幅は，しばしば，対になった無動原体染色体（二重微小染色体（DMs）と呼ばれる）によってメディエートされる。DMsは，細胞周期におけるＤＮＡ合成期の間の自律的複製と，有糸分裂の間の娘細胞への不均等な分配とのために，高コピー数になることがある。ＤＭ分離を制御する機構を調査することは難しいが，生細胞中でのDMsの直接可視化は，それらが正常な染色体よりも非常に小さいためにできなかった。我々は，生細胞中における染色体のダイナミクスを観察するための高感度の方法を開発することによって，DMsを可視化した。
結果：ヒトヒストンH2B遺伝子をオワンクラゲ（Aequorea   victoria）の緑色蛍光タンパク質（GFP)をコードする遺伝子と融合させ，ヒトHeLa細胞中にトランスフェクトして構造的に   H2B-GFPを発現する安定な株を作製した。H2B-GFP融合タンパク質は，細胞周期の進行に影響を与えることなく，ヌクレオソーム中に取り込まれた。共焦点顕微鏡の使用により，H2B-GFPが，分裂期染色体及び間期染色体の両方の高解像度画像化が可能となり，間期クロマチンの高解像度像は，生細胞中における様々なクロマチンの凝集状態を明らかにした。H2B-GFPを使用することによって，我々は，生癌細胞中におけるDMsを直接観察；DMs   がしばしば後期にクラスターを形成すること，及び分離された娘細胞の間に染色体の「橋」を形成することを観察した。細胞分裂は，DMsを娘細胞中へ不均等に分配しながら，DM橋を切断した。結論：H2B-GFP系は，核及び染色体の構造を含むことなく，DMsを含めた染色体の高解像度の画像化を可能にし，有糸分裂中の細胞におけるDMsの独特のクラスタリング挙動（娘細胞中への非対称な分布への関与）を明らかにした。」
（以上，１頁）
「結果
HeLa細胞中でのH2B-GFP   の安定な発現ヒトのH2Bをコードしている   cDNAは，そのカルボキシ末端にコドン最適化された，増強されたGFPをコードする   DNAをタグ付けし[18]（図１），キメラ遺伝子を哺乳類の発現ベクター中にサブクローニングした。構築物は一過性の形質転換によってヒトのHeLa細胞株へ導入した。蛍光顕微鏡の観察により，H2B-GFPタンパク質は間期の核と有糸分裂染色体（データ非掲載）とに局在していることが示された。細胞周期の進行における構成的なH2B-GFP発現の効果を分析するために，我々は，HeLa細胞に形質導入を行い，薬剤（ブラスチシジン）選択の下でそれらを培養し，H2B-GFP導入遺伝子を安定して発現するクローンを得た。ブラスチシジン耐性コロニーの約10％がGFP   陽性コロニーとなっていたが，他のコロニー（～約90％）は，理由は不明であるが，GFP陰性であった。我々は，H2B-GFPを発現するいくつかの安定な細胞株を得た。H2B-GFPを均一かつ高レベルに発現する細胞株を，さらなる分析によって選択した（図２）。この細胞株におけるH2B-GFPの発現レベルは，継続的なブラスチシジン選択を行わなくとも，3か月以上安定であった。選択なしで組み込まれたH2B-GFP遺伝子の高度な安定は，構成的なH2B-GFPの発現によって染色体の安定が損なわれていないことを強く示唆していた。この細胞株の分裂指数と増殖速度は親のHeLa細胞のそれらと似ていた（データ非掲載）。我々はまた，アミノ末端でGFPと融合した   H2Bの融合タンパク質を安定して発現する細胞株を使用し，本質的に同じ結果を得た（データ非掲載）。」（２～３頁）
「H2B-GFPは生きた細胞の染色体を彩る
H2B-GFP発現細胞を，共焦点顕微鏡で観察し，間期及び有糸分裂におけるクロマチンの染色パターンを決定した。図５に示されるように，H2B-GFPにより，細胞周期の全てのフェーズにおいて，クロマチンの高感度検出が可能となった。細胞内構造の人工的な破壊を引き起こしかねない細胞の固定及び膜透過処理は，そのような像を得るためには不要であった。細胞質において蛍光が全く観察されなかったように，H2B-GFPは，核クロマチンに対して非常に特異的であった。


さらに，H2B-GFPは，驚くべきレベルの感度を提供した。例えば，セントロメアのくびれ（constriction）を有するラギング娘クロマチドの対と思われるクロマチン構造が，容易に観察された（図５e）。H2B-GFPで可視化された間期の核における小さな核内クロマチン構造は，4’，6'－ジアミノ－2－フェニルインドール（DAPI）染色によって得られた固定された核について，以前に報告された・・・。H2B-GFP発現細胞の染色体スプレッドもまた，GFPの蛍光パターンがDAPIを用いて得られたパターンと同一であることを示した（図５i，j）。我々は，H2B-GFPで濃く染色された核周辺領域が，間期の核内での染色体中心と似ていることも観察した(図５ａ)。すでに報告された染色体中心の特徴は，それらがヘテロクロマチン様であり，しばしばセントロメアを含むということである［21，22］。セントロメア抗体とH2B-GFPとによる二重染色により，濃くH2B-GFPで染色されたある領域は多数のセントロメアを含むことが示された（図６）。この結果から，H2B-GFP染色及びDAPI   染色の一致と関連して（図5ｉ，ｊ），我々は，H2B-GFP染色が核内の異なる領域中のDNA   の詰め込みの密度を反映しているという結論に達した。こうして，固定された細胞中でしか以前は試験されなかった染色体のドメインが，生きている細胞中で，H2B-GFPを用いてモニターされた。我々は，生細胞におけるDMsの分析に，我々の高感度   H2B-GFPクロマチン標識技術を応用した。・・・我々は，共焦点顕微鏡を使用して，H2B-GFPを発現しているCOLO320DM   生細胞のシリアルセクショニング像（試料の断片と顕微鏡観察を繰り返して，得られた画像から構築された三次元画像）を撮像した。我々は，小さな蛍光の点がしばしば有糸分裂細胞中で観察されることに気付いた（図７a，b）。・・・
これらの点様クロマチンがDMsであることを確認するために，有糸分裂期の   COLO320DM細胞をコルセミド処理なしで固定し，DM分布をc-myc   コスミドプローブを用いた蛍光in   situハイブリダイゼーション（FISH）で分析した。コルセミド処理した細胞の染色体では，DMsは通常分散されていた（図７ｃ）が，未処理の有糸分裂期の細胞中ではDMsはクラスターを形成していることが観察された（図７d，e）。・・・これらの結果は，上記の生細胞中で観察された点様クロマチンがDMsであることを強く示唆した。我々は，観察された有糸分裂細胞の多くが，細胞によって個数にばらつきがあるものの，DMsのクラスターを含んでいることを見出した。約３０％の後期の細胞が，DMsを含む架橋形成を示した。このため，我々は，DMsのクラスター形成と，分裂中の娘細胞中でのそれらのアンバランスな分配は，この細胞系では非常に普通に起こるイベントであると結論付けた。」（４～５頁）
「議論
我々は，生きている細胞中において蛍光標識した染色体に対する新規な戦略を記載し，この戦略をうまく応用して生きている細胞中におけるDMsを観察した。・・・本稿に記載した戦略は，他のクロマチン標識法を超える有意な利点を提供する。生きている細胞中における哺乳の染色体の蛍光標識はヘキスト33342で示された・・・Hoechst33342   は，ほぼ３５０ｎｍ付近で最大に励起され，高い紫外線（ＵＶ）照射強度によって細胞が傷害され，細胞周期が遅れるか止まるため，ＵＶ励起のレベルを注意深く制御しなければならない。加えて，ヘキスト33342は，細胞周期の進行に影響を与え，Ｇ２期で細胞を停止させる〔29〕。・・・この方法と対照的に，この研究で用いられた増強されたGFP［18］は，青色光（490nm）で励起され，ヘキストで要求されるUV光励起よりもダメージが少ない。さらに,統合された導入遺伝子からのH2B-GFPの構成的な発現は，細胞周期の進行を乱すことなく，長時間の分析を可能にした（図４）。・・・
この報告で記載したH2B－GFPの戦略には，染色体のダイナミクスを研究するための広範な応用がある。例えば，トランスフェクションマーカーとして使用し，蛍光顕微鏡を使用して有糸分裂細胞の同定を可能にした。・・・本方法は，生きている細胞中におけるクロマチンの断片化及び過剰凝集の可視化を可能にすることによる，アポトーシスのリアルタイム分析，及び腫瘍の進行中の染色体の安定性に対する癌遺伝子の効果の研究に，特に有用であるかもしれない［31］。」（５～６頁）
「結論
我々は，ヒストンH2Bと   GFPとの融合タンパク質を用いる，生きている細胞中におけるクロマチンの標識のための新規な系を確立した。このH2B-GFP系は，DMs   を含む染色体を，細胞周期の制御又は細胞内の構造を乱すことなく高い解像度で撮像することを可能にする。この系の応用は，生きている有糸分裂細胞中におけるDMsの特徴的なクラスター形成の挙動を明らかにした。我々は，DMのクラスター形成が娘細胞中へのそれらの非対照な分配に至る重要なファクターであるということを提案する。」（７頁）
「図1   H2B–GFPキメラタンパク質。H2B   タンパク質のC末端に   GFPでタグ付けした；各領域の長さ，及びH2Bと   GFPとの間のジャンクションの長さは，アミノ酸（a.a）長で示す。融合タンパク質のアミノ末端(N)及びカルボキシ末端(C)を示す。図2   H2B–GFPを発現している細胞。構成的にH2B–GFP   を発現している，生きているHeLa細胞の共焦点顕微鏡画像；GFPの蛍光(緑色)を，微分干渉顕微鏡像に重ねた。この図は，H2B-GFPが細胞周期の全てのフェーズで非常に効率よく検出されたこと，及びH2B-GFPが   1つの核を含んでいたことを示す。スケールバーは25μm。」（９頁）「図5   H2B-GFPタンパク質の局在化。(a-h)さまざまな細胞周期の段階においてH2B-GFP   を発現している，生きているHeLa細胞の共焦点顕微鏡像。(a，c，e，g)GFP   の蛍光と，(b，d，g，h)対応する微分干渉コントラスト像は，(a，b)間期と，(c，d)前期と，(e，f)中期と，(g，h)後期の細胞を示している。H2B-GFPの核周辺領域の濃く着色された領域を，(a)において矢印の頭で示す。セントロメアの狭窄を有するラギング姉妹染色体を，(e)の矢印で示す。スケールバーは10μmである。H2B-GFP   を発現しているHeLa細胞の(i)GFP   の局在，(j)固定された染色体の広がりのDAPI染色。


図6   H2B-GFPで濃く着色された核周辺領域には，多数のセントロメア（動原体）がある。H2B-GFPを発現しているHeLa細胞中におけるセントロメアの立体画像。セントロメアは，ヒト抗セントロメア抗血清を用いた免疫染色によって検出された。セントロメアの局在(赤)及びH2B–GFP(緑)を示す。核周辺領域のヘテロクロマチンドメインを，矢印の頭で示す。スケールバーは10μm。図7   後期細胞中のDMsクラスター。
(a，b)H2B–GFPを発現している，生きている   COLO320DM細胞の立体画像。クラスター化した点様のクロマチン本体(矢印の頭で示す)と分離している娘染色体を，GFP   の蛍光（緑色）で可視化した。スケールバーは5μm。
(c)DMsを，ビオチン化   c-mycコスミドプローブ及びフルオレセイン－イソチオシアネート－アビジンを用いたinsitu   ハイブリダイゼーション(FISH)で，蛍光によって，コルセミド処理したCOLO320DM細胞の間期スプレッド（metaphase   spread，訳者注：間期細胞分裂で，染色体が赤道板状に並んだ時期間期の拡散）で検出した。染色体を，PIで対比染色した。(d，e)同調せずに生長しているCOLO320DM   を，コルセミド処理（訳者注：コルセミドによって細胞周期をM期で停止させ，M   期の細胞数を増加させる処理。処理時間が長いと染色体が縮んで解析ができなくなる。）せずに，チャンバースライドグラス上に直接固定し，c-mycコスミドプローブでFISH分析した。クラスター化した   DMs(矢印の頭)及び分離している娘染色体(PI染色；赤色)を示す。蛍光画像は，落射蛍光顕微鏡で撮像した。」（１２～１３頁）イ以上によれば，引用例５には，引用発明に関して，以下のように記載されている。
従来，無動原体染色体（二重微小染色体（DMs））のような非常に小さいものについて，生細胞内で直接可視化することはできなかったことから，生細胞中における染色体のダイナミクスを観察するために高感度の方法を開発することが望まれていた。そこで，引用発明は，生きている細胞中において染色体を蛍光タンパク質で標識する新規な手段として，ヒストンH2Bとオワンクラゲの緑色蛍光タンパク質（GFP）との融合タンパク質（H2B-GFP）を安定して発現するHeLa細胞株を樹立した。これにより，引用発明においては，当該HeLa細胞株を用いて，DMs   を含む染色体を細胞周期の制御又は細胞内の構造を乱すことなく高い解像度で撮像することができ，生細胞中における様々なクロマチンの凝縮状態を明らかにするという効果を奏する。当該HeLa細胞株は，染色体のダイナミクスを研究するために，アポトーシスのリアルタイム分析など広範に応用することができる。
(2)引用発明からの容易想到性について
原告は，引用例５においては，細胞全体の形状を観察することは想定されておらず，細胞全体の形状を更に観察しやすくするという必要性がないから，細胞全体の形状を更に観察する目的で，細胞質を何らかの手段で可視化しようとする動機付けがない旨主張する。
しかし，引用例５には，上記のとおり，生きている細胞中において染色体を蛍光標識する新規な手段である，H2B-GFPを安定的に産生するHeLa   細胞株を樹立したとの発明が開示されている。そして，当該生細胞を用いて，図７等において主にDMsを観察することが記載されているが，他にも，図５において有糸分裂の細胞周期における染色体全体の様子を観察することや，アポトーシスのリアルタイム分析等の「染色体のダイナミクスを研究するための広範な応用」ができることも記載されている。この引用例５において，蛍光タンパク質による識別化がなされたのは，クロマチンのみであるが，図５には，GFPの蛍光(a，c，e，g)にそれぞれ対応する微分干渉コントラスト像(b，d，g，h)が示されているほか，図６には，セントロメアがヒト抗セントロメア抗血清を用いた免疫染色によって赤色に着色された様子が示されているように，当業者が，染色体のダイナミクスを観察するに際して，染色体のみを着色して観察するだけではなく，その一部分を別の色で着色したり，別の方法で撮像したりするなど，様々な方法を用いて，その動態を把握したいと考えるのは極めて自然に想起されることである。
そして，前記２(2)のとおり，蛍光タンパク質を用いて細胞を観察するに当たり，本件優先日当時，核，細胞質，アクチン，ミトコンドリア，小胞体，ゴルジ体等の様々な細胞の部位に色つけるためのベクターが市販されており（引用例６），核とミトコンドリア（引用例１，引用例６），核膜とクロマチン（引用例２）等の細胞の異なる部位に複数の蛍光タンパク質で色を付ける「多重標識」を行うことにより，細胞の様々な生理学的事象を生きたまま観察することは周知であった。そうすると，引用例５の記載に接した当業者であれば，H2B-GFPを安定的に産生する生細胞を用いて，染色体の様々なダイナミクスを観察する際に「多重標識」を行う，すなわち，染色体を標識する緑色のH2B-GFPに加えて，他の色の蛍光タンパク質を細胞の適当な部位に発現させることは，容易に試みることであるといえる。一方，前記２(1)のとおり，細胞核と細胞質を異なる色として様々な目的で細胞を観察することは一般的であり，また，前記２(3)のとおり，細胞質に色を付けるための手段として，標的化アミノ酸配列を有さない赤色蛍光タンパク質であるDsRed変異体を発現させるためのベクターが市販され（引用例７，８及び１０），細胞質を含めて細胞全体を赤色蛍光タンパク質で標識することは周知となっており，特に引用例７には多重標識への応用も記載されている。
そうすると，引用発明の生細胞を「多重標識」するに当たり，細胞核を標的とする緑色蛍光タンパク質であるH2B-GFPに加えて，かかる周知の標的化配列を有しない赤色蛍光タンパク質DsRed変異体を発現させることにより，細胞質と細胞核を異なる色で多重標識することは，当業者が容易に想到することができたものといえる。そして，実験プロトコールを開示する乙１１によれば，蛍光タンパク質を安定的に発現させるか否かは，その使用目的との関係で，適宜選択できるものであるところ，引用発明の生細胞においてはH2B-GFPを安定的に発現させるようにしており，生細胞における染色体の様々なダイナミズムを核と同時に観察しようとすれば，赤色蛍光タンパク質についても安定的に発現させることは，当業者が当然に行う技術的事項にすぎない。そして，本願明細書に「蛍光タンパク質を産生する形質転換細胞を得るための方法は，現在当技術分野で周知である。」（【００２５】）と記載されていることや，引用例７のDsRed変異体のトランスフェクト方法から，安定的に発現している生細胞を得ていることが窺われることに照らすと，DsRed変異体を，H2B-GFPと同様に安定的に発現させた生細胞とすることには，格別の困難性はないといえる。
以上によれば，本願発明は，引用発明及び上記の周知技術に基づいて，相違点に係る構成を容易に発明することができたものである。