平成２９年９月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年第１６９５号   損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日平成２８年８月２３日）
判          決
主          文
１被告は，原告Ａに対し，１１３４万９４３４円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２０９万５６６０円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各５万５０００円及びこれらに対する平成２６年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１４分し，その１を被告の負担とし，その余は原告らの負担とする。
６この判決は，１項ないし３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１億４６７９万０００３円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２９６８万８３３１円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各５１５万円及びこれらに対する平成２６年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｅが運転する普通乗用自動車（以下「原告車」という。）と，Ｆが運転するパトカー（以下「被告車」という。）が衝突し，Ｅ及び原告車に同乗していたＧが死亡した交通事故（以下「本件事故」という。）に関して，Ｅの夫でＧの父である原告Ａ，Ｅの子である原告Ｂ並びにＥの両親である原告Ｃ及び原告Ｄが，被告に対し，それぞれ，国家賠償法１条１項ないし自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）３条に基づき，損害賠償金（原告Ａについては１億４６７９万０００３円，原告Ｂについては２９６８万８３３１円，原告Ｃ及び原告Ｄについては各５１５万円）及びこれに対する本件事故日である平成２６年４月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２判断の前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実並びに括弧内に摘示する証拠（書証は枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実である。
当事者等
ア原告Ａは，Ｅ（生年月日略）の夫であり，Ｇ（生年月日略）は，原告Ａ及びＥの長男，原告Ｂ（生年月日略）は，二男である。原告ＣはＥの父，原告ＤはＥの母である。
イＦ（生年月日略）は，平成１４年に兵庫県巡査に任用された警察官である。Ｆは，平成１５年にａ警察署に配置され，平成１９年にはｂ警察署の地域課交番勤務となり，事件事故の取扱いや巡回連絡を主に行った後，平成２１年，巡査長に任用され，平成２５年３月から本件事故当日に至るまで，ｃ警察署のｄ駐在所に勤務し，事件事故の処理，学童保護立番や巡回連絡などの業務を行っていた。
（甲１ないし４，乙２４）
本件事故の発生
ア日時       平成２６年４月１３日午後０時２５分ころイ場所       兵庫県ｃ市ｅｄｆ番地ｇ（以下「本件事故現場」という。）。本件事故現場は，概ね南北に通じる道路（以下「南北道路」という。）と概ね東西に通じる道路（以下「東西道路」という。）が十字に交わる信号機により交通整理が行われている交差点（以下「本件交差点」という。）内である。ウ原告車      原告Ａが所有し，Ｅが運転する普通乗用自動車（ナンバー略）で，本件事故時，助手席にはＧが，後部座席には原告Ｂが，それぞれ同乗していた。
エ被告車      兵庫県警察本部が所有し，Ｆが運転する普通乗用自動車（パトカー，ナンバー略）で，被告は，被告車の運行供用者（自賠法３条）である。なお，本件事故当時，被告車には，構造上の欠陥または機能の障害はなかった。
オ事故態様    原告車と被告車が，出合い頭に衝突した。
（甲１，乙６，９，２４）
本件事故現場付近の道路状況は，別紙図面のとおりである。南北道路及び東西道路はいずれも片側１車線の道路で，本件交差点には信号機が設置されている（以下，本件交差点に設置された東西道路を走行する車両の対面信号機を「東西信号機」といい，南北道路を走行する車両の対面信号機を「南北信号機」という。）。南北道路には時速５０キロメートル，東西道路には時速４０キロメートルの速度制限があるが，本件事故現場付近は人家のほとんどない非市街地で，本件交差点の四囲には農地が広がり，見通しは良い。東西信号機は，Ⓐ青色表示が２５秒間，Ⓑ黄色表示が４秒間，Ⓒ赤色表示が４１秒間の７０秒周期（ⒶⒷⒸ）の定周期式信号機で，南北信号機は，ⓐ青色表示が３１秒間，ⓑ黄色表示が４秒間，ⓒ赤色表示が３５秒間の７０秒周期（ⓐⓑⓒ）の定周期式信号機である。いずれの信号機も，一方が青色若しくは黄色表示の場合には他方が赤色表示となり，一方の黄色表示が終わってから３秒間は，他方も赤色表示となる（以下「全赤状態」という。）。原告車は南北道路を南進し，被告車は東西道路を東進していたところ，本件事故現場において，原告車の右側面部と被告車の前部が衝突した。本件事故の衝撃により，原告車は左側に横転した後，横転したまま前方に滑って，原告車の前部と上部（天井部分）が本件交差点の南東角にある信号機の支柱に衝突した。原告車の損傷状況は，右側面凹損，左側面擦過，フロントガラス破損，ルーフ前部破損等大破で，自力走行不能である。被告車は，前部擦過凹損等小破の損傷であった。なお，本件事故当時の天候は晴れである。
（乙１ないし７）


Ｅ及びＧは，いずれも本件事故による脳挫傷に起因する外傷性ショックにより，Ｅは平成２６年４月１３日午後１時３９分に，Ｇは同日午後１時４３分に，それぞれ死亡した。
（甲５）
原告Ａは，平成２６年９月２日，Ｈ株式会社から，Ｅにかかる人身傷害保険金４６１５万９１３１円及びＧにかかる人身傷害保険金４１０１万４２７４円の支払を受けた。
（甲１１，１２）
３争点
事故態様及び責任原因
損害額
４争点に対する当事者の主張
（事故態様及び責任原因）について
（原告らの主張）
ア原告車は，南北信号機が青色表示（遅くとも全赤状態）の時点で，本件交差点に進入しているから，被告車が，東西信号機の赤色表示を無視して本件交差点に進入したといえる。
イまた，信号表示の点は措いても，Ｆは，別紙図面㋑地点（以下，別紙図面の各地点を「㋑地点」などという。）で原告車を確認した後，㋓地点で原告車を確認し，危険を感じたと説明し，さらに，㋒地点と本件交差点西詰停止線との間でも，原告車の走行状況を確認しているところ，原告車の走行状況（被告の主張によれば時速６０キロメートル程度）を確認していたのであれば，本件事故現場付近の見通しが極めて良好であったのであるから，本件事故の発生を十分に予見できたはずであり，クラクションを鳴らしたり，急ブレーキをかけたり，急ハンドルを切ったりするという対応は可能で，それらの対応により本件事故を回避することも十分可能であったというべきである。
ウしたがって，Ｆには，自動車運転者として前後左右の状況を注視して走行すべき義務があるところ，東西信号機の表示を確認せずに，また，本件交差点に近づいてくる原告車の走行状況等を十分に確認せずに，漫然と本件交差点に進入した過失が認められる。
エＦは，兵庫県警の警察官として警ら中に本件事故を起こしており，さらに，被告車の運行供用者は被告であるから，被告は，国家賠償法１条１項ないし自賠法３条に基づき，原告らに対する損害賠償義務を負う。
（被告の主張）
ア原告らの主張については，否認し争う。
イ被告車は，東西信号機の青色表示に従い本件交差点に進入したが，本件事故が発生した。したがって，原告車が南北信号機の赤色表示を無視して本件交差点に進入したことが明らかであり，本件事故は，Ｅが，南北信号機の赤色表示に従い，本件交差点に進入してはならない注意義務に違反したことにより発生したものというほかない。
ウ他方で，Ｆは，被告車を運転し，時速４０キロメートル程度の速度で東西道路を東進しており，㋐´地点で，東西信号機が青色表示であることを確認し，㋑地点で，①地点を走行する原告車を認め，㋒地点で，Ⓐ地点に停止車両を認めた。さらに，Ｆは，本件交差点西詰停止線の手前で，東西信号機が青色表示であることを確認し，歩行者用信号も青色点滅ではなく青色表示であることを確認した上で，本件交差点に進入し，㋓地点で，原告車が②地点でも停止することなく本件交差点に進入してきたことを認めて危険を感じ，直ちにブレーキ操作をしたものの，間に合わずに，本件事故が発生したものである。
信号機による交通整理が行われている交差点を通過する車両は，通常，互いが対面信号機の表示に従って行動するであろうことを信頼するもので，信号無視をする車両が存在することを想定して，交差点の手前で停止できるように減速し，左右の安全を確認しなければならない義務などはない。原告車は，ごく普通に直進しており，信号無視をするような走行態様ではなかったので，Ｆにおいて，原告車が南北信号機の赤色表示に従い，本件交差点北詰停止線の手前で停止するであろうと予測することは自然であるから，原告車が信号無視をして本件交差点に進入することまで予測して，本件交差点の手前で減速しあるいは左右の安全を確認する注意義務まで負わないというべきであり，Ｆには過失は認められない。エしたがって，被告は，原告らに対して，損害賠償義務を負わない。
（損害額）について
（原告らの主張）
アＥの損害額                     ９６７５万３３２７円葬儀費                    １５０万００００円逸失利益                   ５５２５万３３２７円Ｅは看護師であり，子どもも成長したので近く看護師として復職する予定であった。Ｅの看護師としての年収は４９３万２４０８円（平成２２年分）であり，これを基礎収入として，生活費控除率３０パーセント，就労可能年数３３年として逸失利益が算定されるべきである。
（計算式）
４９３万２４０８円×（１－０．３）×１６．００３（３３年間に対応するライプニッツ係数）
慰謝料                   ４０００万００００円イＧの損害額                     ６７２２万５００８円葬儀費                     １５０万００００円逸失利益                  ３５７２万５００８円基礎収入を５２９万６８００円（賃金センサス平成２４年男性・学歴計・全年齢）として，生活費控除率３０パーセント，就労可能年数４９年（死亡時５才）として逸失利益が計上されるべきである。
（計算式）
５２９万６８００円×（１－０．３）×９．６３５２（６２年間に対応するライプニッツ係数－１３年間に対応するライプニッツ係数）慰謝料                  ３０００万００００円
ウ原告ら固有の損害
原告Ａ                    ５００万００００円原告Ａが，若き妻を失った悲しみは大きく，固有の慰謝料として５００万円を請求する。
原告Ｂ                    ５００万００００円原告Ｂが，幼くして母を失った悲しみは大きく，固有の慰謝料として５００万円を請求する。
原告Ｃ及び原告Ｄ              各５００万００００円原告Ｃ及び原告Ｄには，娘を本件事故によって失った絶望に近い悲しみがあり，固有の慰謝料として各５００万円を請求する。
エ弁護士費用
原告Ａ                    ２００万００００円原告Ｂ                     ５０万００００円原告Ｃ及原告Ｄ                各１５万００００円
オ請求額
原告Ａ                １億４６７９万０００３円Ｅの法定相続人は，原告Ａ（法定相続分２分の１），Ｇ（法定相続分４分の１），原告Ｂ（法定相続分４分の１）の３名であり，Ｇの法定相続人は，原告Ａのみである。
（計算式）


９６７５万３３２７円×１／２＋（６７２２万５００８円＋９６７５万３３２７円×１／４）＋５００万円＋２００万円
原告Ｂ                  ２９６８万８３３１円
（計算式）
９６７５万３３２７円×１／４＋５００万円＋５０万円原告Ｃ及び原告Ｄ               各５１５万００００円
（計算式）
各５００万円＋各１５万円
（被告の主張）
すべて不知。
第３当裁判所の判断
１事故態様及び責任原因）について
判断の前提となる事実，証拠（甲７ないし１０，乙２ないし７，１０，１３ないし２４，証人Ｉ，証人Ｊ，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ただし，上記各証拠のうち，下記の認定に反する部分は採用しない。
アＦは，平成２６年４月１３日（以下同日については日付を省略する。）午前２時までの夜間勤務を終えた後，ｄ駐在所で仮眠を取り，午前８時から被告車を運転してｄ駐在所管内全域の警らに出かけた。一旦ｄ駐在所に戻り，午前１０時から，ｈ方面で，５つに分けられた兵庫県ｃ警察署の管轄区域の各ブロック内の駐在所・交番の警察官が交通取締りや防犯活動などを連携して行うブロック活動の一環として，交通取締りを実施し，午後０時過ぎに活動を終えた。そして，住民から相談を受けていた不審車両の調査結果の説明のためｉへ出向いた後，ｄ駐在所へ帰所するために，被告車を運転して，警らをしながら，東西道路を東進していた。Ｆは，パトカーを運転する際には交通事故や各種事件の未然防止のために赤色灯を作動させるよう指示されていたので，被告車の赤色灯を作動させて走行していたが，サイレンの吹鳴まではしていなかった。
イ被告車は，時速約４０キロメートルの速度で，東西道路を東進し，㋐地点に到達した。なお，東西道路においては，㋐地点から東には，北側（左方）に建物等がなく農地のみになるので，運転者は，東西道路の北側については，南北道路を含めてかなりの距離を見通すことができる。Ｆは，被告車を運転し，東西道路をそのまま時速約４０キロメートルで東進し，㋑地点において，時速５０ないし６０キロメートルで南北道路を南進する原告車を①地点に確認した後，㋒地点で，本件交差点南詰停止線付近（Ⓐ地点）に，先頭車であるＩ運転に係る普通貨物自動車（以下「Ｉ車」という。）が停車するかしないかの速度でいるのを見て，Ｉ車が停止しているものと認識した。さらに，Ｆは，㋒地点と本件交差点西詰停止線の間を走行しているときに，再度，速度を落とすことなく南進する原告車を見るとともに，東西信号機の青色表示と東西道路側の歩行者用信号機の青色表示を確認し，東西信号機が青色表示時に被告車を本件交差点に進入させた。
Ｆは，被告車が㋓地点で，減速することなく走行してくる原告車を②地点に確認し，衝突の危険を感じて被告車のブレーキをかけたが，間に合わ
ず，㋔地点で原告車（③地点）に衝突し
地点），本件事故が発生した。原告車は，時速５０ないし６０キロメートルで南北道路を南進し，南北信号機が赤色表示時に本件交差点に進入したものである。
本件事故は，東西信号機が青色表示になってから数秒のうちに，すなわち全赤状態が終了してから数秒のうちに発生している。ウ各地点間の距離は，東西道路について，㋐地点から㋑地点までが６３．６メートル，㋑地点から㋒地点までが１１．０メートル，㋒地点から㋓地点までが３３．７メートル，㋓地点から㋔地点までが１１．９メートル，㋒地点から本件交差点西詰停止線までが約２４．６メートル，本件交差点西詰停止線から地点（本件事故現場）までが約２１メートルで，南北道路について，①地点から②地点までが６２．６メートル，②地点から③地点までが１８．１メートル，②地点から本件交差点北詰停止線までが約０．６メートルである。
エＩは，Ｉ車を運転して，制限速度である時速５０キロメートル程度の速度で，南北道路を本件交差点に向けて北進し，本件交差点南詰停止線から約４０メートル南側の地点で，南北信号機が青色表示から黄色表示に変わったのを見て，ブレーキを踏み始め，その後も，何度もブレーキを踏み，速度を落としながら，ごく低速で本件交差点南詰停止線手前付近（Ⓐ地点）まで到達した。その後，ドーンという音と同時に前方に目をやると，原告車が横転し，本件交差点の角にある信号機の支柱に衝突する様子を目撃した。
オ娘のバレーボールの試合会場へ急ぎ向かっていたＪは，普通乗用自動車（以下「Ｊ車」という。）を運転して，Ｉ車と同程度の速度で，Ｉ車の後方を走行していた。
Ｊは，先頭車であるＩ車が本件交差点南詰停止線手前付近にいるのを見て，Ｊ車をＩ車の後方に停車させたが，南北信号機の表示とＩ車が停止していることとの間に違和感は覚えなかった。
Ｊ車が停止した後，Ｊは，南北道路を南進し，本件交差点に進入してきた原告車を認識し，原告車の右側面部に，東西道路を東進して本件交差点に進入してきた被告車の前部が衝突し，原告車が横転しながら，信号機の支柱に衝突した後，停止するのを目撃した。
原告らは，原告車が南北信号機の青色表示（遅くと


も全赤状態）の時点で本件交差点に進入したと主張する。しかし，原告車が南北信号機の青色表示の時点で本件交差点に進入したとの主張は，Ｉが南北信号機の青色表示が黄色表示に変わるのをみて減速を始めたことなどのＩ車の動きとは全く整合しない。また，Ｉが南北信号機の表示が青色表示から黄色表示に変わるのを見てから原告車が本件交差点に進入するまでの間には，Ｉ車が時速約５０キロメートルから減速しながら本件交差点南詰停止線付近（Ⓐ地点）まで走行し，その後，Ｉ車に続いてＪ車が停車するに足りる時間を要するのであり，Ｉ車の当初の速度，減速の方法や走行距離に照らすと，Ｉが南北信号機の表示が青色表示から黄色表示に変わるのを見てから原告車が本件交差点に進入するまでの時間が南北信号機の黄色表示及び全赤状態を合わせた７秒に満たないとは考え難いし，Ｊが，Ｊ車が停車した後に本件交差点に進入してくる原告車を目撃していることも併せ考えると，原告車が全赤状態で本件交差点に進入したとも認められない。
原告らは，被告車が東西信号機の赤色表示を無視して本件交差点に進入したと主張し，その根拠として，Ｉが本件事故は信号の変わり目の事故であった旨陳述あるいは供述していることを挙げる（平成２８年８月２２日付け準備書面など）。しかし，Ｉは，証人尋問等において，南北信号機が青色表示から黄色表示に変わったのを見て本件交差点南詰停止線で停止しようとしたことは明確に述べるものの，その後は南北信号機の表示を確認していない。そのことは，Ｉがドーンという音と同時に原告車が横転する様子を見たと述べ（調書５頁など），先頭車の運転者であるＩが南北信号機を見ていれば当然目に入るはずである南進する本件事故前の原告車の動向について全く言及していないこととも符合する。また，Ｉは，本件事故の発生時期につき，Ｉ車が止まるか止まらないかぐらいのときにドーンという音が聞こえたと思うが，記憶ははっきりしないとも供述する（調書２，３，１１頁）。そうすると，本件事故は信号の変わり目の事故であったとのＩの供述等は，本件事故は，南北信号機が青色表示，黄色表示，そして赤色表示に変わっていく過程の中で発生したものであり，少なくとも南北信号機の赤色表示が長く続いている状態で発生したのではないとの趣旨で理解するのが相当である。したがって，原告車が南北信号機の青色表示（遅くとも全赤状態）の時点で本件交差点に進入したとの原告らの主張は採用できない。一方被告は，Ｆが，東へ４０．９メートル進行した㋐´地点で，東西信号機が青色表示であることを確認し，本件交差点西詰停止線手前でも東西信号機の青色表示が継続していることを確認した上で，被告車を本件交差点に進入させたと主張し，Ｆもこれに沿う陳述ないし供述をする。しかし，被告車が㋐´地点を走行していた時点で，東西信号機が既に青色表示であったとすると，被告車が㋐´地点から地点まで走行する間，東西信号機の青色表示が継続していたことになるところ，㋐´地点から地点までの距離は７９．３メートルであり（乙２，証人Ｆ〈調書３頁〉），被告車が時速約４０キロメートルで走行していたことも踏まえると，その時間は７秒を超える（７９．３メートル×３６００秒÷４００００メートル）。そうすると，原告車は全赤状態が終了してから７秒以上経ってから本件交差点に進入したことになり，また本件事故は，Ｉが，南北信号機が青色表示から黄色表示に変わったのを見て減速を始めてから１４秒（３秒〈黄色表示〉＋４秒〈全赤状態〉＋７秒）以上経ってから発生したことになるが，これは，Ｉ車及びＪ車の走行状況やＩ及びＪの認識する事実経過など（上記，オ）とは整合しない。
したがって，上記被告の主張のうち，Ｆが㋐´地点で東西信号機の青色表
示を確認したとの部分は採用でき
点西詰停止線の間で東西信号機の青色表示を確認したとの限度で認定できるにとどまる。
責任原因（自賠法３条に基づく損害賠償責任）についてア次に，被告車の運転者であるＦが，自動車の運行に関して注意を怠らなかったといえるか否か，すなわち，本件事故について過失がないといえるか否かについて検討する。
イ本件事故は，信号機による交通整理の行われている交差点における直進車同士の出合い頭衝突事故であり，被告車の対面信号機である東西信号機は青色表示で，原告車の対面信号機である南北信号機は赤色表示である。そして，自動車運転者は，通常，信号機の表示するところに従って自動車を運転すれば足り，特別な事情のないかぎり，赤信号を無視して交差点に進入してくる車両のありうることまでも予想すべき注意義務がないものと解される（最高裁判所昭和４３年１２月２４日第三小法廷判決・裁判集刑事１６９号９０５頁参照）。
ウＦは，㋒地点と本件交差点西詰停止線の間で東西信号機が青色表示であることを確認し，その直前の㋒地点で，本件交差点南詰停止線付近（Ⓐ地点）にＩ車が停止していると認識しているから，本件交差点に向かって南北道路を走行する車両は，南北信号機の赤色表示に従った走行方法をとるのが自然であると認識し得たといえる。そして，Ｆは，原告車が時速５０ないし６０キロメートルから減速する様子もなく南北道路を南進しているのを，被告車が地点を越え本件交差点西詰停止線に達するまでの間で再度確認しているのであり，Ｆが十分な経験を有する警察
官であり（判断の前提となる事実の赤色灯
を作動させて警ら中であったことを併せ考えると，対面信号機が赤色表示であるにもかかわらず，減速しないという走行方法をとる車両の運転者が，道路交通法等の法規に違反する可能性を認識し得るというべきである。
Ｆいるが，時速約４０
走行する間に，時速５０ないし６０キロメートルで走行する原告車が本件交差点に近づく距離は，それを上回ることとなる。そしてＦ，Ｉ車が停止していると認識した後，㋒地点と本件交差点西詰停止線の間で，東西信号機及び東西道路側の歩行者用信号機の青色表示を確認するとともに，再度，時速５０ないし６０キロメートルのまま走行する原告車を確認しているのであるから，二度目に原告車を確認した時点では，南北信号機が赤色表示である本件交差点に向けて直進する原告車の運転方法が自然ではなく，原告車の運転者が前方不注視等により，南北信号機の赤色表示に従わずに走行している可能性を認識し，そのまま本件交差点に進入する可能性を認識し得たといえる。
また，約２１メートル，


被告車の速度が時速約４０キロメートルであったことに照らせば，Ｆが，二度目に原告車を確認した時点で，被告車を停止させるなどの措置を講じていれば，本件事故を回避することができたというべきである。この点に
ついては，Ｆ
分に止まれる旨供述している（調書１０頁）。
そうすると，Ｆに過失がないとまではいえず，被告車の運行供用者である被告について，自賠法３条ただし書きによる免責は認められない。よって，被告は，自賠法３条に基づき，Ｅらに生じた損害を賠償する責任を負う（国家賠償法１条１項に基づく責任の有無については，必要がないので判断しない。）。
もっとも，Ｅが，原告車を運転して，南北信号機の赤色表示に従わずに本件交差点に進入した過失が極めて重大であることに照らすと，Ｅの過失として９割の過失相殺をするのが相当である。
２損害額）について
Ｅの損害額                       ７２２万２６４３円ア葬儀費                        １５０万００００円判断の前提となる事実及び弁論の全趣旨により，葬儀費用として１５０万円を損害と認める。
イ逸失利益                       ４９７２万６４３８円証拠（甲６，１３ないし１８，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅは，高校を卒業した後，兵庫県三田市にある国立の療養所の看護学校に入学し，同学校を卒業してから国立病院等で勤務した後，平成１９年４月１日から平成２３年４月８日までの間，Ｋ病院に看護師として勤務していたこと，平成２２年の同病院における収入は４９３万２４０８円であったこと，Ｅは，Ｇ出産後はＧを同病院の保育所に預けて夜勤も含めて看護師としての勤務を継続しており，原告Ｂ出産後は一旦同病院を退職し子育てに専念していたが，平成２６年４月からは看護師として復職する準備をしていたことなどが認められる。
Ｅの看護師としての職歴やＫ病院を退職してからの期間が短いことに照らすと，Ｅが看護師として復職し，将来にわたり，少なくとも，平成２２年におけるＥの年収額の９０パーセントに相当する年収を得られる蓋然性が認められるというべきである。そうすると，Ｅの逸失利益については，基礎収入を４４３万９１６７円（４９３万２４０８円×０．９〈小数点以下切捨て。以下同じ。〉）と認め，就労可能年数を６７歳までの３３年間（対応するライプニッツ係数は１６．００２５），生活費控除率を３０パーセントとして，上記金額を認めるのが相当である。
４４３万９１６７円×（１－０．３）×１６．００２５ウ慰謝料                       ２１００万００００円本件事故の態様，Ｅの年齢や家族関係，その他本件に現れた一切の事情を考慮し，Ｅの死亡慰謝料として上記金額を認める。
エ小計                        ７２２２万６４３８円オ過失相殺後                      ７２２万２６４３円
７２２２万６４３８円×（１－０．９）
カ，Ｅにかかる人身傷害保険金４
６１５万９１３１円が支払われているところ，これは，まず，Ｅの過失部分６５００万３７９５円（７２２２万６４３８円〈上記エ〉－７２２万２６４３円〈上記オ〉）に充当すべきであるから，賠償額から控除すべき給付等は認められない。
Ｇの損害額                      ４７３万２４５３円ア葬儀費                        １５０万００００円判断の前提となる事実及び弁論の全趣旨により，葬儀費用として１５０万円を損害と認める。
イ逸失利益                     ２５８２万４５３１円
Ｇは死亡時５歳であったところ，Ｇ
の逸失利益は，平成２６年における賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計・男性・学歴計・全年齢の平均年収額である５３６万０４００円を基礎収入として，就労可能年数を１８歳から６７歳までの４９年間（対応するライプニッツ係数は，６２年間に対応するライプニッツ係数から１３年間に対応するライプニッツ係数を控除した９．６３５３），生活費控除率５０パーセントとして，上記金額を認めるのが相当である。
５３６万０４００円×（１－０．５）×９．６３５３
ウ慰謝料                      ２０００万００００円本件事故の態様，Ｇの年齢や家族関係，その他本件に現れた一切の事情を考慮し，Ｇの死亡慰謝料として，上記金額を認める。エ小計                       ４７３２万４５３１円オ過失相殺後                     ４７３万２４５３円
４７３２万４５３１円×（１－０．９）
カなお，   Ｇにかかる人身傷害保険金４
１０１万４２７４円が支払われているところ，これは，まず，Ｅ側であるＧの過失部分４２５９万２０７８円（４７３２万４５３１円〈上記エ〉－４７３万２４５３円〈上記オ〉）に充当される結果，賠償額から控除すべき給付等は認められない。
原告ら固有の損害
ア原告Ａ                           ２０万００００円固有の慰謝料                  ２００万００００円原告Ａは，妻であるＥを失ったことで精神的な損害を受けたというべきであるから，本件に現れた一切の事情を考慮して，固有の慰謝料として２００万円を認める。
過失相殺後                    ２０万００００円
２００万００００円×（１－０．９）
イ原告Ｂ                          １０万００００円固有の慰謝料                 １００万００００円原告Ｂは，母であるＥを失ったことで精神的な損害を受けたというべきであるから，本件に現れた一切の事情を考慮して，固有の慰謝料として１００万円を認める。
過失相殺後                   １０万００００円
１００万００００円×（１－０．９）
ウ原告Ｃ及び原告Ｄ                    各５万００００円固有の慰謝料                 各５０万００００円原告Ｃ及び原告Ｄは，娘であるＥを失ったことで精神的な損害を受けたというべきであるから，本件に現れた一切の事情を考慮して，原告Ｃ及び原告Ｄの固有の慰謝料として各５０万円を認める。過失相殺後                   各５万００００円
各５０万００００円×（１－０．９）
認容額
ア原告Ａ


主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中７８０日を本刑に算入する。
理          由
弁護人春山九州男，同安田聡剛，同春山佳恵の上告趣意は，事実誤認，単なる法令違反，量刑不当の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，職権で判断する。
１原判決が認定した事実の要旨は，被告人は，(1)    平成１８年８月２５日午後１０時４８分頃，福岡市内の海の中道大橋上の道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方の注視が困難な状態で普通乗用自動車を時速約１００㎞で走行させ，もってアルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたが，折から，前方を走行中の被害車両右後部に自車左前部を衝突させ，その衝撃により，被害車両を左前方に逸走させて橋の上から海に転落・水没させ，その結果，被害車両に同乗していた３名（当時１歳，３歳，４歳）をそれぞれ溺水により死亡させたほか，被害車両の運転者（当時３３歳）及び同乗していたその妻（当時２９歳）に傷害を負わせ，さらに，(2)上記事故について，負傷者を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時場所等を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった，というものである。
２原判決に至る経過は，次のとおりである。被告人は，前記(1)の事実について，刑法２０８条の２第１項前段（平成１９年法律第５４号による改正前のもの。以下同じ。）の危険運転致死傷の訴因により起訴されたところ，第１審判決は，本件事故の原因は被告人の脇見であり，被告人が「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」で自車を走行させたとは認められないとして，危険運転致死傷罪の成立を否定し，予備的訴因に基づき前方注視義務違反を過失の内容とする業務上過失致死傷及び道路交通法違反（酒気帯び運転）の事実を認定した。検察官及び被告人が控訴したところ，原判決は，検察官の主張をいれて，第１審判決が本件事故の原因は被告人の脇見であるとしたことは誤りであり，本件事故を合理的に説明するとすれば，被告人は，基本的には前方に視線を向けて運転していたが，アルコールの影響により，正常な状態であれば当然に認識できるはずの被害車両の存在を認識できない状態にあったと認められるとして，第１審判決を破棄し，危険運転致死傷罪の成立を認めた。
３所論は，原判決が被告人について危険運転致死傷罪の要件である「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にあったことを認めたのは誤りである旨主張する。そこで検討するに，刑法２０８条の２第１項前段における「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」であったか否かを判断するに当たっては，事故の態様のほか，事故前の飲酒量及び酩酊状況，事故前の運転状況，事故後の言動，飲酒検知結果等を総合的に考慮すべきである。
４これを本件について見るに，原判決の認定及び記録によれば，その事実関係は次のとおりである。すなわち，本件は，被告人が，夜間，最高速度が時速５０㎞と指定されている見通しの良いほぼ直線の本件道路において，時速約１００㎞という高速度に自車を加速させて走行させ，前方を走行する被害車両に自車を衝突させた事案であるところ，被告人は，本件事故前に，自宅や２軒の飲食店において，焼酎ロックを合計８，９杯のほか，ブランデーやビールを飲酒し，身体のバランスを崩して平衡感覚を保ち得ないなどの状態を示していた。被告人は，自ら酔っている旨の発言もし，本件事故前の運転中においても，同乗者からふだんとは違う高速度の運転であることを指摘されるなどした。本件事故後に臨場した警察官等も，被告人が相当に酩酊していた状況を現認した。
これらの事実によれば，本件事故後の飲酒検知結果等からは被告人の本件事故当時の血中アルコール濃度は血液１mℓ中０．５㎎を上回る程度のものと認定できるにとどまること，また，被告人は，本件事故現場に至るまでは，約８分間にわたり道路状況等に応じた運転をしていたこと等を考慮しても，本件当時，被告人が相当程度の酩酊状態にあったことは明らかである。


５そして，原判決の認定によれば，本件道路上においては，被告人が自車を走行させた条件の下では，前方を向いている限り，先行する被害車両を遅くとも衝突の約９秒前（車間距離としては約１５０ｍ）からは認識できる状況にあったにもかかわらず，被告人は，被害車両の直近に至るまでの８秒程度にわたり，その存在に気付かないで自車を走行させて追突し，本件事故を引き起こしたというのである。６この点について，原判決は，前記のとおり，被告人は，基本的には前方に視線を向けていたが，アルコールの影響により，正常な状態であれば当然に認識できるはずの被害車両の存在を認識できなかったとする。原判決が被告人において基本的に前方に視線を向けていたと認定するに当たって依拠した主要な証拠は，本件道路には横断勾配が付されているために，ハンドルを操作せずに車両を走行させると自然に左に向かう構造となっており，直進するためには前方を見ながら進路を修正する必要があり，長時間の脇見をしながら直進走行することは不可能であるとの実験結果が記載された報告書等であると解される。しかしながら，この報告書における実験は，自動車が道路に対して直進状況になった地点から両手を離してハンドルを操作せずに走行すると，数秒後に自動車の進路は道路左側へ自然と移行するとするものであって，通常では考え難い運転方法を採っているなど，本件事故時の被告人運転車両の走行状況と前提条件が同じであるとはいい難い。そして，前方を見ていなかったとしてもハンドルを握っていればその操作はある程度可能であると考えられることからすれば，上記実験は，被告人が脇見をしていた可能性を否定して基本的に前方に視線を向けていたとするまでの証拠価値があるとはいえない。このような本件の証拠関係に照らすと，被告人が本件事故前に８秒程度にわたり終始前方を見ていなかった可能性も排除できないというべきである。そうすると，被告人が，自車を時速約１００㎞で高速度走行させていたにもかかわらず８秒程度にわたって被害車両の存在を認識していなかった理由は，その間終始前方を見ていなかったか，前方を見ることがあっても被害車両を認識することができない状態にあったかのいずれかということになる。認識可能なものが注意力を欠いて認識できない後者の場合はもちろんのこと，前者の場合であっても，約８秒間もの長い間，特段の理由もなく前方を見ないまま高速度走行して危険な運転を継続したということになり，被告人は，いずれにしても，正常な状態にある運転者では通常考え難い異常な状態で自車を走行させていたというほかない。そして，被告人が前記のとおり飲酒のため酩酊状態にあったことなどの本件証拠関係の下では，被告人は，飲酒酩酊により上記のような状態にあったと認定するのが相当である。そして，前記のとおりの被告人の本件事故前の飲酒量や本件前後の被告人の言動等によれば，被告人は自身が飲酒酩酊により上記のような状態にあったことを認識していたことも推認できるというべきである。
７刑法２０８条の２第１項前段の「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」とは，アルコールの影響により道路交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態をいうと解されるが，アルコールの影響により前方を注視してそこにある危険を的確に把握して対処することができない状態も，これに当たるというべきである。
そして，前記検討したところによれば，本件は，飲酒酩酊状態にあった被告人が直進道路において高速で普通乗用自動車を運転中，先行車両の直近に至るまでこれに気付かず追突し，その衝撃により同車両を橋の上から海中に転落・水没させ，死傷の結果を発生させた事案であるところ，追突の原因は，被告人が被害車両に気付くまでの約８秒間終始前方を見ていなかったか又はその間前方を見てもこれを認識できない状態にあったかのいずれかであり，いずれであってもアルコールの影響により前方を注視してそこにある危険を的確に把握して対処することができない状態にあったと認められ，かつ，被告人にそのことの認識があったことも認められるのであるから，被告人は，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させ，よって人を死傷させたものというべきである。被告人に危険運転致死傷罪の成立を認めた原判決は，結論において相当である。よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，刑法２１条により，裁判官田原睦夫の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官大谷剛彦の補足意見がある。
裁判官大谷剛彦の補足意見は，次のとおりである。
１私は，被告人の惹起した本件事故が被告人の「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させた」ことによるものと判断する多数意見に与するところであるが，反対意見も存するので，若干，事故に関連する状況を付加しつつ，判断に至る理由を補足説明したい。
２刑法２０８条の２第１項前段の「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」を「アルコールの影響により道路交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態をいう」と解すべきことは多数意見のとおりであり，精神的，身体的能力がアルコールによって影響を受け，道路の状況，交通の状況に応じ，障害を発見する注意能力，これを危険と認識し，回避方法を判断する能力，その判断に従って回避操作をする運転操作能力等が低下し，危険に的確に対処できない状態にあることをいうと解される。
ところで，アルコールの影響に個人差が大きいことは周知のとおりである。アルコールの体内への吸収速度に差があれば，そのアルコールの精神的，身体的能力への影響やその発現態様も個人によって多様である。したがって，「正常な運転が困難な状態」は，飽くまで当該個人について，そのアルコールの心身への影響の程度，これによる前記の注意能力，判断能力等の低下の程度などを評価，判断しなければならない。この場合，多数意見のとおり，事故の態様のほか，事故前の飲酒状況及び酩酊状態，事故前の運転状況，事故後の言動，飲酒検知結果等を総合考慮すべきであることは特に異論がないものと思われ，多数意見と反対意見の相違は，上記の各事情の評価の相違によるものと思われる。
３そこで，この点について，原判決に表れている事情及び記録によって認められる事実を踏まえ，私の評価の視点を説明してみたい。(1)「正常な運転が困難な状態」かどうかの判断においては，まずは，事故態様自体から推認される被告人の心身の状態が，客観的評価になじむものでもあり，重視されるべきものと考える。
この点，本件道路は，ほぼ直線の海上の一本道路であり，交差点もなく，当時は夜間で交通量も閑散であった。このような本件道路で，被告人は，本件事故時，暗いとはいえ，衝突の約９秒前には発見できたはずの被害車両を約８秒間発見せず，追突の約１秒前に気付いて急ブレーキを掛け，右転把するも，ほとんど制動などの効果もないまま衝突に至っている。


この約８秒間が脇見運転によるものかどうかについて第１審と原審で判断が分かれているが，私としては，被告人がとにかく約１秒前まで被害車両を発見，認識していなかったことにこそ（この点は，ブレーキ痕などから客観的に認定できる。また，被告人には，事故態様，事故原因について明確な認識はない。），本件事故当時の被告人の尋常ではない心身の状態がうかがわれると考える。すなわち，本件道路は，ほぼ直線の海上道路で信号もなく，対向車もまばらであり，被告人としては専ら先行車両の有無，動静に注意すればよい状況にあった。また，第１審判決の認定によれば，本件道路は被告人の自宅から勤務先に向かう道路であり，被告人は毎日本件自動車で通行しているものである。毎日通勤する道路で，気をひかれる光景もなかったにもかかわらず，ほとんど衝突の寸前まで被害車両を発見，認識できなかったのである。これは単なる「よそ見」や「考え事」では説明がつかないのであって，著しいというべき程度の注意能力の弛緩，判断能力の鈍麻を認めないわけにはいかない。
また，被告人は，事故直後，同乗者から何が起きたのか尋ねられて分からない旨答えたり，そのすぐ後に友人に電話で「事故を起こしちゃったん。事故した相手がおらん」と言うなど，事故直後は，衝突時の状況やその後の被害車両の状況すら把握できていなかったのであって，このことも，上記の認定を裏付けるものといえる。
そして，被告人の当日の飲酒状況やこれによる酩酊状態をみると，被告人は，午後６時頃から午後７時頃までの間，自宅で夕食をとりながら３５０mℓの缶ビール１本と焼酎ロック３杯を飲み，午後７時４５分頃から午後９時２０分頃まで，居酒屋で焼酎ロック五，六杯を飲み，午後９時３５分頃からスナックでブランデーの薄い水割り数杯を飲んでおり，長時間にわたり多量の飲酒をしている。被告人は，居酒屋を退店する際，腰掛けて靴を履いているときにバランスを崩すように肩を揺らしたり，店員に対して「酔うとります」と言ったりもしている。スナックでも，従業員の女性に対して「今日は酔っぱらっとるけん」などと言ったり，同店の丸椅子に座ろうとした際，バランスを崩して後ろに倒れそうになったり，同女が飲んでいる水割りのグラスの底を持ち上げて無理に飲ませようとして水割りを同女のスカートにこぼしたり，左肘を左太股の上に置いて前屈みの姿勢になったり，伸びをした後大きくため息をついたりするなど，高い酩酊状態の様相を示している。このような状況からみて，前記の著しい注意能力の弛緩等の原因は，多数意見のとおり，アルコールによる影響以外には考え難い。
(2)事故前の状況について，被告人は，スナックから本件道路まで約８分間，距離にして約６㎞，中には幅員約２．７ｍの狭い道路を，接触事故などを起こすことなく通り抜けてきている。
しかし，この点については，被告人が当夜運転した前記道路は，被告人の自宅付近の道路であることを考慮すべきであろう。すなわち，実況見分調書等によれば，スナックから本件道路に至るほぼ中間に被告人の自宅があるから，自宅から本件道路までは毎日通勤のため通行している道路であり，最も幅員が狭い部分もこれに含まれる。スナックから自宅までは，通勤経路ではないが，本件当日も自宅付近の駐車場から車で向かった道路であって，その道路状況は被告人の熟知しているところであろう。このような道路を，狭いが故に緊張感を持って運転して事故を起こさなかったことは，理解できないわけではなく，「正常な運転が困難な状態」かどうかの判断に当たり，過大に評価することは相当でないと考える。(3)事故後の状態や飲酒検知結果に関しては，本件事故後，被告人車両は大破し，約３００ｍ進んだところで走行不能になり停止したが，被告人は，本件事故を警察署に報告することなく，携帯電話で友人に電話をかけ，飲酒運転の発覚を免れるため，まず被告人の身代わりになってもらうことを依頼し，断られるや，水を持ってくるよう頼み，友人が２ℓのペットボトル入りの水を持ってくると，そのうち１ℓ弱を飲んだこと，友人の勧めで本件事故現場に戻ったが，飲酒検知に応じた時点では本件事故後約５０分を経過していたことが認められる。飲酒検知の結果は，呼気１ℓ中の０．２５の目盛りと０．３の目盛りの中間付近のやや０．３寄りのところまで青白く変色していたとのことである。飲酒検知の結果は，体内のアルコール保有度を示す重要な数値ではあるが，事故時点に接着し，人為的な操作のない状況下で行われてこそ，正確で信頼度が高いといえるのであって，本件における飲酒検知の結果は，事故後約５０分が経過していることや，少量とはいえない水を飲んだ上でのものであることが考慮されなければならない。そして，事故後の時間の経過や水を飲んだ場合の飲酒検知の結果の影響は僅少であるとの実験結果が提出されている一方で，本件当日の被告人の飲酒量からすれば，血液１mℓ中に１．０㎎に近いアルコールを保有するに至るとする実験結果も提出されているが，いずれも摂取状況や個体差を考慮せざるを得ないことからすると，これらの実験結果から本件事故時の被告人の体内のアルコール保有度を確定することはできないといわざるを得ない。多数意見並びに第１審判決及び原判決のように，血液１mℓ中０．５㎎を上回る程度と認定するほかないが，どの程度上回るのかを数値的に確定することは困難であって，被告人の酔いの程度は「相当な程度」と表現せざるを得ないところである。
(4)事故後の被告人の言動，すなわち友人に身代わりを依頼したこと，水を持ってくるよう頼んだこと，また同乗者に累が及ばぬようにその場から立ち去らせたことをもって相応の判断能力があるとし，「正常な運転が困難な状態」になかったことの証左とする見方については，逆に，正常な判断能力があれば，被告人車両は大破しているのであるから，まずは事故の状況を確認するはずであるのに，被告人はこれを全く確かめていないのであるから，相当ではないと考える。事故状況を確認せず，飲酒運転の発覚を免れることだけを考え，運転の身代わりを頼んだり，水を大量に飲もうともくろんだことは，むしろ正常な判断能力が損なわれていたことを示すものといえよう（この点は，酒酔い運転による免許取消しをおそれての工作とも考えられ，免許取消しの危惧，酒酔い運転の認識が被告人にあったことすらうかがわれるところである。）。
また，被告人は，飲酒検知後警察官から質問を受けた際，質問事項には答えており，完全に倒れ込むことはなかったものの，肩や頭が左右に揺れたり，腰が徐々に前にずれてきて座っている姿勢が崩れることもあったのであるから，事故後の被告人の言動は，被告人が「正常な運転が困難な状態」になかったことをうかがわせるものではないと考える。


４以上のとおり，長時間にわたる多量の飲酒，かなり高い酩酊状態を示すスナック等における被告人の言動，その上で運転を開始してふだんにはない高速運転をした上，直前まで被害車両を発見できなかったことにより激しい衝突事故を惹起していることからは，アルコールの影響による被告人の注意能力の弛緩，判断能力の鈍麻が顕著にうかがわれるのであって，前記のとおり，事故の態様のほか，事故前の飲酒状況及び酩酊状態，事故前の運転状況，事故後の言動，飲酒検知結果などを総合考慮したとき，被告人は「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にあったと認めることに何ら不相当なところはないものと考える。裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，以下に述べるとおり，本件記録上，本件事故当時被告人が「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」に陥っていたものとは認められず，また，仮に本件事故当時被告人が「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にあったとしても，被告人がその事実を認識していたことを認めるに足りる証拠は存しないというべきであって，被告人を刑法２０８条の２第１項の危険運転致死傷罪に問擬することはできず，被告人に対しては，刑法２１１条１項の業務上過失致死傷罪の責任を問うことができるに止まるものというべきであり，原判決を破棄し，本件控訴を棄却するのが相当であると思料する。第１本件事故当時，被告人が「アルコールの影響により正常な運転が困難な状
態」にあったか否かについて
刑法２０８条の２第１項前段の「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」（以下「正常運転困難状態」という。）とは，多数意見が述べる「アルコールの影響により道路交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態をいうと解される」ことについては，私も異論はない。
問題は，被告人が本件事故当時正常運転困難状態にあったことを，如何なる事実によって認定するかという点である。一般的には，事故に至る迄の被告人の飲酒量，酩酊の程度を窺わせる言動の有無，事故に至る迄の運転状況，事故態様，事故後の被告人の態様や言動，飲酒検知の結果等の諸般の事情を総合して認定することになる。「正常運転困難状態」とは，客観的な事実状態であるから，原則として，被告人の事故に至る迄の運転状況，事故態様，事故前後における態様及び言動，飲酒検知の結果等，事故時の運転状況を推認し得るに足る諸事情から認定すべきであって，刑法２０８条の２の規定が制定された際に学者が警鐘を鳴らしているように，死傷の結果と飲酒検知の結果のみから，正常運転困難状態にあったと認定することは許されないのである。
１本件事故当時，被告人が正常運転困難状態にあったか否かについての検討本件記録から認められる本件事故時における被告人の運転状況に関わる諸事実について，以下項を分けて検討する。
(1)被告人の本件事故前の飲酒量及び言動等
被告人が，本件事故に至る運転を開始する迄に，焼酎ロックを合計８～９杯（焼酎の量にして，４８０ないし５４０mℓ）のほかビール，ブランディーの水割り等相当量の飲酒をし，また，一定の酩酊状態にあったことを示す言動が存したことは認められるものの，他方，携帯電話を使ってメールのやりとりを通常の状態で行っていたというのである。そして，一審で取調べられたＡ教授の鑑定書の被験者のデータが示すように，飲酒による酔いの程度（血中アルコール濃度）は個人差が著しく，飲酒量のみからその酩酊度を直ちに推認することは出来ないのであり，また，被告人の言動も，一般に認められている酩酊度の分類からすれば精々で「微酔」に止まるものでしかない。
かかる諸事実は，被告人が本件事故時に正常運転困難状態にあったことを直ちに窺わせるものではない。
(2)本件事故に至る迄の運転状況
被告人は，一審判決が認定するとおり，スナック「Ｂ」を出た後，海の中道大橋に至る雁の巣レクリューションセンター交差点（以下「本件交差点」という。）を左折する迄の約３．５㎞の間，車道が狭く（狭いところは車道幅員約２．７ｍ）住宅街の中を微妙に湾曲し，道路脇には電柱が設置されている箇所もあり，街灯はあっても薄暗い通りを，幅員１．７９ｍの被告人車を運転して接触事故を起こすことなく約５～６分間走行し（運転開始時刻が午後１０時４０分頃で本件事故の発生が午後１０時４８分頃であり，本件交差点から本件事故現場迄約１．３㎞で，その間被告人車は時速５０㎞から加速して１００㎞で走行していたというのであるから，本件交差点から本件事故現場に至る迄に要した時間は約２分程度と推認され，それからすると，被告人車がスナック「Ｂ」前を出発した後，本件交差点に至る迄に要した時間は約５～６分間程度となる。また，その走行時間からすると，その間の被告人車の速度は時速約３５～４２㎞程度となる。），また，その間，被告人車の同乗者Ｃが被告人の運転に危険を感じたことを窺わせる証拠も全く存しないのである。大谷裁判官は，被告人が同道路を通り慣れていることをもって，上記の運転状況を過大に評価すべきでないとされるが，正常運転困難状態とは，そのような道路を通行する際においてすら，道路交通の状況等に応じた運転操作をすることができない状況にあって初めて認められるべきものであって，大谷裁判官の意見には同調できない。
次に，被告人車が本件交差点を左折して本件事故現場に至る迄の間の走行状況を見ても，急加速こそしているものの，蛇行運転をしたり，車道から左右にずれるような運転を行っていた形跡も認められないのである。
かかる事実からは，少なくとも本件事故に至る直前までの被告人の運転状況は，「正常運転困難状態」にあったとは到底認められないのである。
(3)被告人の本件事故後の言動
被告人は，本件事故後，事故現場から約３００ｍ先に被告人車を停車させてハザードランプをつけて降車し，同乗者のＣに逃走を指示し，携帯電話で友人に身代わり犯人を依頼し，また，飲酒の事実を隠そうとして友人にペットボトル入りの水を持参するよう依頼している。上記事実からは，本件事故直後において，被告人が罪証湮滅のために事態に対応した相当の行動をしていることが認められる。(4)飲酒検知時の被告人の呼気アルコール濃度（血中アルコール濃度）及び同
時点における被告人の言動


被告人に対しては，午後１１時３６分頃，呼気の飲酒検知が行われているが，その結果は呼気１ℓ中のアルコール濃度０．２５㎎である（道路交通法施行令の定める換算値によれば血液１mℓ中０．５㎎）。被告人が呼気検知の際に２度吹きをしていることから，検査データが若干低めに出ていることが窺われ，また，被告人は，飲酒検知に先立って約１ℓの水を飲んでいるところ，前記Ａ鑑定における実験結果によれば，飲水によって呼気１ℓ中のアルコール濃度が１０～２０％程度低くなることが認められるにすぎないから，それらの影響を最大限被告人に不利益に見積もっても，被告人が水を飲まない状態で飲酒検知を受けたとした場合には，アルコール濃度は呼気１ℓ中０．２５㎎の２０％高である０．３㎎程度となる（血中アルコール濃度に換算すると血液１mℓ中０．６㎎程度）。血中アルコール濃度１mℓ中０．５㎎という値は，平成１３年に道路交通法施行令が改正される迄の酒気帯び運転の基準値であり，一般に広く用いられている４段階の酩酊度を示す数値の中では，最も低い「微酔」（血中アルコール濃度０．５～１．５㎎／mℓ）あるいは「ほろ酔い初期」（血中アルコール濃度０．５～１．８㎎／mℓ）の中でも最も低い数値に近い値であり，上記被告人に不利益に見積もった０．６㎎という値は，それを若干上回る値にすぎない（なお，文献によれば，近年の欧米各国における飲酒運転とみなす基準は，血液１mℓ中で，アメリカ０．８㎎，イギリス０．８㎎，フランス０．８㎎（０．５㎎～０．８㎎は違警罪），ドイツ０．５㎎等となっている。）。
また，本件における飲酒検知時の「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」によれば，被告人の見分状況は，言語・普通，歩行能力（約１０ｍを歩行させる）・正常に歩行した，直立能力（約１０秒間直立させる）・直立できた，酒臭・強い，顔色・青い，目の状態・充血，というのであり，また，同カードの被告人記載部分の文字は，アルコールの影響を窺わせるような乱れもなく読み易い字で記載されている。以上によれば，本件における飲酒検知時点において，被告人は，酒臭，顔色，目の状態からして，身体に飲酒に伴うアルコールによる反応が生じていることは認められるものの，身体の運動機能に関しては異常は全く認められないのである。
(5)小括
以上検討した諸点，殊に，本件事故直前迄の被告人の運転状況からは，道路交通の状況に応じた運転をしていたことが認められ，被告人の事故直前迄の運転状況が正常運転困難状態にあったことを窺わせる事実は全く認められないのである。また，飲酒検知の際の見分状況をみても，被告人の運動機能に異常は認められないのであって，これらの諸事実からすれば，本件事故当時，被告人が正常運転困難状態にあったと推認することは出来ないものと言わざるを得ないのである。
２多数意見について
多数意見は，本件事故前の被告人の飲酒状況や言動等を踏まえたうえで，「本件事故後の飲酒検知結果等からは被告人の本件事故当時の血中アルコール濃度は血液１mℓ中０．５㎎を上回る程度のものと認定できるにとどまること，また，被告人は，本件事故現場に至るまでは，約８分間にわたり道路状況等に応じた運転をしていたこと等を考慮しても，本件当時，被告人が相当程度の酩酊状態にあったことは明らかである」と認定し，そして，被告人が自車を時速約１００㎞で高速走行させていたにもかかわらず８秒程度にわたって被害車輌の存在を認識していなかった理由は，その間前方を見ていなかったか，前方を見ることがあっても被害車輌を認識することができない状態であったかの何れかということになり，「被告人は，いずれにしても，正常な状態にある運転者では通常考え難い異常な状態で自車を走行させていたというほかない。」とする。そして，「被告人が前記のとおり飲酒のため酩酊状態にあったことなどの本件証拠関係の下では，被告人は，飲酒酩酊により上記のような状態にあったと認定するのが相当である。」としたうえで，被告人は本件事故当時，正常運転困難状態にあったと認定する。
しかし，多数意見の上記認定には，以下のような問題点があり，到底与することはできない。
(1)酩酊の程度について
多数意見は，被告人は本件事故当時，「相当程度の酩酊状態にあった」と認定するが，「相当程度」とは具体的にどの程度の酩酊度を想定しているのかが明らかではない。被告人は，本件運転開始前に，前記のとおり相当量の飲酒はしているものの，前記のＡ鑑定から明らかなように，飲酒による酩酊度（血中アルコール濃度の上昇）は個人差が著しいのであって，被告人は本件事故前の飲酒量にかかわらず，前記のとおり本件事故の直前まで，道路交通の状況等に応じた運転操作を行っており，また，事故後の飲酒検知の際の血中アルコール濃度は，その直前に水を相当量飲んでいることを考慮しても，１mℓ中０．５㎎を若干超える程度であって，一般に酩酊度の基準として認められている４段階の酩酊度のうちの最も低い「微酔」あるいは「ほろ酔い初期」のレベルを示しているにすぎず，また，飲酒検知時の被告人の運動機能は正常に保たれているのである。多数意見は，それら客観的なデータが存することを認めながら，そのうえで，「相当程度酩酊していた」として，その後の前方不注視による本件事故がアルコールの影響により生じたものと認定するが，本罪が酒酔いの程度それ自体からして，自動車を運転することが客観的に危険な行為であると認められる状態であることに着目して処罰するものであることからすれば，客観的な検査データや外部から認識される運転者の運動能力（運動機能）を離れて，酩酊のもたらす危険性を示す指標として「相当程度の酩酊」という極めて曖昧な概念を用いることは，厳格に律せられるべき構成要件を極めて緩やかに解するものであると言わざるを得ず，刑法の解釈として容認できないものと言わざるを得ない。
(2)酩酊と前方不注視について


被告人は，本件交差点左折後に加速して時速１００㎞程度で走行しているが，本件交差点左折後本件事故に至る迄追越した車輌が一台も存しなかったことが示すように，本件交差点を左折後海の中道大橋に至る迄の道路の交通状況は極めて空いており，同道路がほぼ直線であって，また深夜であったことからすれば，制限速度５０㎞であるにもかかわらず時速１００㎞の速度で走行したことは，若干加速し過ぎとは言えても極めて異常な速度とまでは言えない速度である。また，約８秒間前方を不注視した結果，本件事故に至っているが，その間，脇見運転を継続していたとすれば，８秒間というのは若干長きにすぎると言えるが有り得ない時間ではない。また，その間，前方を見ることがあっても被害車輌を見落とした可能性があるとの点は，日常多数発生している追突事故の殆どが脇見運転又は「考え事をしていた」等の前方不注視によるものであることは顕著な事実であるが，そのうち，「考え事をしていた」というのは，前方を見ているにもかかわらず，直前を走行する自動車の動静に十分に意を払っていなかったことを示すものであり，全く酒気を帯びていない場合においても，日常的に生起して追突事故の原因となっているのである。それ故，仮に被告人が上記８秒の間に前方を見たことがあったにもかかわらず被害車輌に気付かなかったとしても，これからナンパをしに行くという昂揚した気分の下で（即ち，「考え事をしていた」という追突事故と同様の状態），つい前方を走行している自動車の動静を見落とすこともあり得るところであって，約８秒間，被害車輌に気付かなかったとの事実から，多数意見が述べるように，それは酩酊の影響により気付かなかったものであるということが，経験則上当然に推認されるとは到底言い得ないのであり，かかる事実関係から被告人が本件事故時に正常運転困難状態にあったとの事実を認定することはできないのである。
なお，原判決は，本件事故に至る迄，被告人は，基本的には，前方に視線を向けていたが，アルコールの影響により，正常な状態であれば当然に認識できるはずの被害車輌を認識できなかったとする。そして，その認定に当たり主として依拠した証拠は，多数意見の指摘する，①本件道路には横断勾配が付されているため，ハンドルを操作せずに車輌を走行させると自然に左に向かう構造となっており，長時間の脇見をしながら直進走行することは不可能であるとの実験結果が記載された報告書，②アルコールが運動機能に影響を与えなくても，アルコール血中濃度１mℓ中０．５㎎程度から視覚に影響を与え，非常に危険であるとするＤ医師の証言である。
しかし，前者の実験は，多数意見が指摘するとおり通常では考え難い運転方法を採っているのに加えて，時速５０㎞で行った実験結果を時速１００㎞で走行していた本件にそのまま当てはめるという物理学の基本を無視した認定を行っているのであって，到底採用することができない証拠であることは明らかである。また，後者の証拠も，アルコールの視覚に対する影響の有無，程度は，安全運転規制の上で最も基本的な項目であるにもかかわらず，アルコールが運動機能に影響を与える状態に至っていなくても視覚機能に影響を与えるとの結論を述べるものは，原判決の依拠するＤ証言以外に文献等も証拠として提出されていないのであり，また真にＤ証言どおり，アルコールの視覚機能への影響が運動機能への影響に先立って顕われ，かつその影響が大きいとすれば，当然に，これ迄の間に飲酒検知に当たってはその点を重視した検査項目が追加され，またその視点からの規制が強化されていてしかるべきであるにもかかわらず，そのような事実は全く認められないのであって，その点からしてもＤ証言をそのまま採用することは相当でないというべきである。
３まとめ
以上検討したとおり，被告人の本件事故現場に至る迄の運転状況は，道路交通の状況等に応じて運転していたものというべきであって，正常運転困難状態にあったとは認められないこと，また，事故後の被告人の言動，アルコール検知の結果からしても，本件事故時に被告人が正常運転困難状態にあったことを推認できるに足る事実は，本件証拠上認められないのである。
それにもかかわらず，約８秒間の前方不注視（脇見または前方の動静に気付かなかった）との一事をもって，それがアルコールの影響によると認定するのは，その認定自体，経験則違反であり，殊に犯罪事実の構成要件該当性という極めて厳格に認定されるべき場面における経験則の適用として首肯し難いばかりでなく，かかる運転状況をもって，正常運転困難状態にあったと認定することは，正常運転困難状態とは，「事故を起こしたときにフラフラの状況であって，とてもこれは正常な運転のできる状態ではないという場合に限定していかないと，酒酔い運転プラス事故イコール本罪ということになると，本来意図していたところよりも広い範囲を捕捉することになって危険である」と刑法２０８条の２の立法時に学者が警鐘を鳴らしていたのと正に同様の状態を招来するものであり，同条の適用範囲を立法時に想定されていた範囲よりも拡張して適用するものであって，同条の解釈としても適切ではないというべきである。
第２被告人の認識について
刑法２０８条の２第１項の危険運転致死傷罪は，アルコールの影響により正常運転困難状態にあることにつき被告人が認識を有していることが必要とされるところ，以下に述べるとおり，被告人が，正常運転困難状態にあるとの認識の下で，本件事故時に被告人車を運転していたとは到底認められないのである。先ず，本件事故直前迄の被告人の運転操作は，第１，１，(2)で述べたとおり，道路交通の状況に従って運転しており，その運転状況自体，正常運転困難状態にはなかったものというべきであるから，被告人が正常運転困難状態に陥っていたと認識することは有り得ないといえる。
次に，本件事故に至る迄の約８秒間の脇見（あるいは前方を見ながら前方通行車輌の動静の注視の懈怠）についても，その間に被告人がそのような脇見運転（あるいは前方通行車輌の動静への注視の懈怠）自体がアルコールの影響によるものであることを認識していたことを窺わせる証拠は存しない（同乗者のＣが被告人に対して，「いつもこんなに飛ばすんですか」と聞いた事実が認められるが，かかる会話の存在をもって，被告人が正常運転困難状態で運転していたことを認識していたとすることは困難である。）。
そうである以上，多数意見のように「本件事故前の飲酒量や本件前後の被告人の言動等によれば，被告人は自身が飲酒酩酊により上記のような状態（飲酒酩酊により前方を見ていなかったか，前方を見ることがあっても被害車両を認識することができない状態）にあったことを認識していたことも推認できるというべきである」とは到底認定できないのである。多数意見は，本件事故の結果は，過失（刑法２１１条１項）によっても生じ得る事態であるにもかかわらず，その結果の重大性に引きずられて，被告人がアルコールの影響による運転困難状態にあったことを認識していたことを推認するものと言わざるを得ず，到底与することができない。
第３結論


平成２７年１２月２４日判決言渡名古屋高等裁判所平成２６年（行コ）第１１号愛知県議会議員政務調査費住民訴訟控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２３年（行ウ）第６８号）
主                文
１１審原告らの本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)１審被告は，１審被告補助参加人自由民主党愛知県議員団に対し，３４５８万７０９６円を支払うよう請求せよ。
(2)１審被告は，１審被告補助参加人民主党愛知県議員団に対し，３７９５万１１６９円を支払うよう請求せよ。
(3)１審被告は，１審被告補助参加人公明党愛知県議員団に対し，８６２万７８６０円を支払うよう請求せよ。
２１審被告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とし，１審被告補助参加人らそれぞれの各補助参加によって生じた費用は，第１，２審ともそれぞれその１審被告補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１１審原告ら
主文同旨
２１審被告
(1)原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消しにかかる１審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)１審原告らの本件控訴をいずれも棄却する。(4)訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，愛知県の住民である１審原告らが，愛知県議会の会派である１審被告補助参加人らが平成２１年度に同県から交付を受けた政務調査費のうち，１審被告補助参加人自由民主党愛知県議員団（以下「補助参加人自民党県議団」という。）については３４５８万７０９６円（その所属議員のうちの１人が自主的に返還した１４０万円を除く。），１審被告補助参加人民主党愛知県議員団（以下「補助参加人民主党県議団」という。）については３７９５万１１６９円，１審被告補助参加人公明党愛知県議員団（以下「補助参加人公明党県議団」という。）については８６２万７８６０円が愛知県条例に基づき同県議会議長が定めた規程の使途基準に反して違法に支出されたものであるから，上記各金額はいずれも不当利得として返還されるべきであるにもかかわらず，愛知県知事である１審被告はそれらの返還請求を違法に怠っているとして，１審被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，上記各補助参加人に対して上記各金額の不当利得返還請求権を行使してそれぞれその支払を請求するよう求めている住民訴訟である。
原審は，１審被告が，補助参加人自民党県議団に対し１３１３万１６７７円を，被告補助参加人民主党県議団に対し１２０４万８１２１円を，補助参加人公明党県議団に対し３４２万３９３４円をそれぞれ支払うよう請求せよとの判決をしたところ，１審原告ら及び１審被告の双方が控訴した。２関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記３のとおり，当審における当事者の追加的主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者らの追加的主張の要旨
(1)１審原告ら
ア政務調査費を本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料に支出することは，本件条例の使途基準に適合していないものであり，地方自治法１００条１４項の趣旨に則り，その支出が「議員の調査研究に資するため必要な経費」であることが個別具体的に主張立証されない限り，政務調査費を充てることは許されないというべきところ，１審被告及び補助参加人らは，当審に至ってもなお，そのような主張立証を全くなし得ていない。却って，当審において，本人又は親族が経営する会社から建物を賃借し，その賃料等を政務調査費から支出していた議員は，原審で認められている８名（原判決にいう「本件議員８名」）に加え，さらに６名いたことが判明しているが，これら各議員が当該事務所を政務調査活動に必要不可欠なものとして賃借したことは主張立証されていない。また，当審に至るまで陳述書の提出すら全くない議員が６名，陳述書は提出しているが，本会議又は委員会での質問が一度もない議員が２名（この２名は上記本件議員８名にも含まれている。），委員会での発言が全くない議員２名もおり，これらの各議員は，そもそも調査研究をしていたことすら疑わしい。当審までに陳述書を提出し，議会や委員会での発言もあるその他多数の議員らについても，調査研究のための事務所やリース自動車の必要性が個別具体的に立証されているとはいえない。
以上からすると，本件政務調査費の全額について不当利得が成立するというべきである。
イ原判決は，本件事務所や本件自動車が会派から委託を受けた調査研究活動のために使用された割合とそれ以外の活動のため使用された割合は同等程度であると推認するのが相当であると判示している。しかし，議員としての活動には，政党活動，後援会活動，選挙活動等様々なものがある中で，議員としてごく一部の活動にすぎない調査研究活動のために，特に事務所を必要とする場面は容易に想定できず，自動車についても現地調査くらいしか想定できないばかりか，本件事務所や本件自動車は私的に利用されている可能性が十分ある。
したがって，原判決のいう本件事務所や本件自動車が政務調査活動のため使用された割合の推認が仮に認められるとしても，その割合はせいぜい全体の３分の１程度と推認すべきであり，当審に至っても，それを超えて調査研究活動に使用されたという立証はない。
(2)１審被告及び補助参加人ら
ア各補助参加人の所属議員らは，いずれも本件条例，本件規程及び本件マニュアルの規定に則り，本件事務所及び本件自動車を会派に委託された調査研究活動に使用してその按分率を的確に申告し，適法に本件政務調査費の支払を受けているものである。


しかるに，１審原告らは，具体的な事実を示してその使途基準への不適合性を明らかにすることなく，単に自分たちが疑わしいと主観的に感じたことを確たる根拠もなく述べているのみであって，１審原告らが議員の個人名まで挙げて縷々摘示する主張は，いずれも県議会議員の活動の実態を踏まえないで，独自の見解に基づき，その独善的な評価を開陳するものにすぎない。したがって，たとえ原判決の立てる規範，すなわち，不当利得返還を請求する側が利得の保持を正当化する原因の存在しないことを推認させる一般的・外形的な事実を立証した場合には，その相手方が適切な反証を行わない限り，法律上の原因を欠くと判断されることとなる旨の規範の下でも，１審原告らは，その一般的・外形的な事実を何ら立証できておらず，その主張立証責任を負う不当利得の存在につき，何らの主張も立証もできていない。
イ原判決は，本件事務所や本件自動車が会派から委託を受けた調査研究活動のために使用された割合とそれ以外の活動のため使用された割合は同等程度であると推認した上で，政務調査費の２分の１に該当する金額等の返還を命じており，かかる推認自体，何ら根拠のない誤ったものというべきであるが，仮にそのような推認を前提にしたとしても，補助参加人らは，当審までに，あえて愛知県議会議員が行っている政務調査活動の実態について，各所属議員らの陳述書の提出をはじめとして詳細かつ具体的な反証をしており，それらの内容を見れば，補助参加人らの各所属議員による政務調査費の支出に何らの目的外支出もないことは一目瞭然であるから，上記推認は妨げられるに至っている。したがって，会派から委託を受けた調査研究活動のために使用された割合とそれ以外の活動のため使用された割合が同等程度であるなどということはあり得ず，１審原告らの不当利得返還請求は何ら理由がない。
第３当裁判所の判断
１地方自治法改正及び本件条例の制定改正等の経緯前記関係法令等の定め，前提事実，証拠（甲１，２，４，８，１２，１３，２２，４１，丙１，その他各箇所に摘示した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)制定当初の地方自治法（昭和２２年４月１７日法律第６７号。同年５月３日施行）は，地方議会議員に対し，「報酬を支給しなければならない」（同法２０３条１項）と規定し，また，「職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる」（同条２項）と規定するのみであったが，都道府県等の地方団体によっては，条例により，通信費，交通費，研究費，調査研究費，退職金，弔慰金などを支給していた（甲４１の１３４頁，丙１の２頁）。(2)その後，地方自治法は，行政の合理化と効率化を目指す趣旨で昭和３１年に大幅に改正され，この昭和３１年改正地方自治法（昭和３１年６月１２日法律第１４７号。同年９月１日施行）においては，「普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには，これを２０３条第１項の職員及び前条第１項の職員に支給することができない」（同法２０４条の２）と規定され（２０３条第１項の職員には普通地方公共団体の議会の議員が含まれる。），議員個人に対しては，法律に根拠のある「報酬」，「費用弁償」及び同改正で追加された「期末手当」（同法２０３条４項）以外は一切支給が禁止されるところとなった。なお，同年，議員個人に対する調査研究費の支給が禁止されたことに伴い，これを議員らの会派に支給することの可否につき，鹿児島県総務部長から自治省に照会がなされたが，これに対する自治省の回答は，「従来の調査研究旅費にかわるものとして，県議会各派に対し調査研究費を支給することは，その内容が実質的に従来どおりであると認められる限り，できないものと解する。」というものであった（昭和３１年９月６日・自丁行発第５９号鹿児島県総務部長宛行政課長回答。丙１の３７頁）。
(3)以上のとおり，昭和３１年改正地方自治法の法制下では，議員個人への調査研究費の支給が厳しく禁止されたことから，各都道府県では，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合において，寄附又は補助をすることができる」（昭和３８年６月８日法律第９９号による改正（昭和３９年４月１日施行）により追加された地方自治法２３２条の２）との規定を根拠に，実質的に議員個人に対してではなく，あくまで政策集団としての「会派」に対して，その活動の費用の一部を補助するため，いわゆる「県政調査交付金」が支給されるようになった（甲４１の１３４頁）。愛知県においては，「愛知県議会における各会派に対する県政調査研究費の交付要綱」（甲４２。平成７年４月１日施行），「愛知県議会における各会派に対する県政調査研究費の取扱要領」（甲４３。平成９年４月１日施行）を定めて，地方自治法２３２条の２に基づく補助金を会派に交付してきたが，その使途は①調査費②会議費③研修費④負担金⑤購読料⑥人件費⑦事務費の７項目とされている（上記取扱要領別表）。
(4)他方，上記のような地方議会議員の諸費用等に対する極めて制限的な規制に対しては，地方議会議員らから，住民のニーズや行政需要の多様化，高度化等に伴う活動範囲の増大と地方議員の専業化といった実態に即していない等の不満や批判が生じており，議員活動の充実を図り，その経済的負担を軽減するための方策等に関し様々な研究や報告がなされるようになっていた。そのような中で，平成１１年１０月，全国都道府県議会議長会は，「地方分権の推進と議員の活動基盤の強化に関する決議」を行った。これは，「地方議会の果たすべき役割がますます大きくなることから，執行機関に対する監視機能はもとより，政策立案機能を充実強化する必要がある。一方，議員に求められる活動は，日常活動を含め広範，多岐にわたっており，今後，地方分権の進展に応じ，一層積極的，効果的な活動を行うためには，その活動を支える基盤の強化が不可欠である。」とした上で，「地方議会の権限の強化と制度の充実を図り，都道府県政調査交付金の法的な位置付けを明確にするとともに，条例で議員活動に要する経費を支給できるよう，地方自治法を改正すること」を決議したものであり，同年１１月には，「地方分権の進展に応じて，一層積極的，効果的な議員活動が行われるよう，現在認められている報酬，期末手当，費用弁償のほかに，地方公共団体が状況に応じ，自主的に条例で議員活動に必要な経費（例えば文書通信費，事務所費など）を支給できるようにすること。」の要望を国会や当時の自治省等の関係行政庁に対して行うに至った（甲７の３５頁（参考資料１）全国都道府県議会議長会名の平成１１年１１月１１日付け「議員の活動基盤の強化に関する要望」と題する書面。甲４１の１４１頁，１４２頁）。


(5)これらの動きを背景として，いわゆる議員立法により平成１２年に地方自治法が改正され，この平成１２年改正地方自治法（平成１２年５月３１日号外法律第８９号。平成１３年４月１日施行）において，議会の権限（第６章議会第２節権限）の規定である同法１００条各項の追加条項として，議会における会派又は議員に対して「政務調査費」を交付することができるとし，その交付は条例によること，交付の対象，額及び交付の方法を条例で定めることとした規定（同法１００条１２項。本件が適用になる地方自治法１００条１４項に相当するもの。），収入及び支出の報告書の議長への提出を求める規定（同条１３項。同じく同法１００条１５項に相当するもの。）が新たに設けられた。これにより，県や市の政務調査交付金に代えて，「議員の調査研究に資するため必要な経費」のみが政務調査費として制度化され，その交付の対象は「会派又は議員」のうちから条例で定めることとされ，議員個人にも支給できるところとなった。
(6)この平成１２年改正地方自治法を受けて，全国都道府県議会議長会は，平成１２年１２月，「政務調査費の交付に関する条例（例）及び同規程（例）関係資料集」（甲７）を作成して，各議会に送付した。この条例（例）では，法が条例に委任している交付の対象（２条），額及び交付の方法（３条ないし８条）についての条文例を示した上，使途について，「会派及び議員は，政務調査費を別に定める使途基準に従い使用しなければならない。」（９条）との条文例を示し，使途基準を条例とは別の規程で定めるべきものとし，その理由として「政務調査費の使途は，『議員の調査研究に資するための経費』と法律で規定されており，その『使途基準』は，あくまでも使途についての参考として具体的に列挙するものであることから，規程に定めることとするものである。」と説明している（甲７の２７頁）。そして，同会が作成した「政務調査費の交付規程（例）」（甲７の１１頁ないし１４頁）においては，会派への交付分については，調査研究費，研修費，会議費，資料作成費，資料購入費，広報費，事務費，人件費の８項目が，議員への交付分については，調査研究費，研修費，会議費，資料作成費，資料購入費，広報費，事務所費，事務費，人件費の９項目がそれぞれ掲げられている。
(7)愛知県においては，平成１２年改正地方自治法を受けて，愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する条例（本件条例）（平成１３年３月２７日条例第４１号。本件に適用されるのは，平成２３年愛知県条例第３１号による改正前のもの。）が制定された（乙６ないし８）。本件条例は，政務調査費の交付の対象を「会派」と定めた上（２条），使途についても，調査研究費，研修費，会議費，資料作成費，資料購入費，広報費，事務費，人件費の８項目を定め（８条１項１号ないし８号），各費用の使途基準は議会の議長が定めるとしている（同条２項）。（甲１）その議決の際の愛知県議会平成１３年２月定例会（平成１３年２月１９日）の議事録（甲３４，乙８）によれば，本件条例制定の提案理由について，提案者（Ａ議員）から「全国都道府県議会議長会を中心に検討してきた条例に規定すべき事項を参考にして，本県議会における会派に対する政務調査費の額，交付方法及び使途基準等を条例により定めるものであり，その主な内容は，これまでの県政調査研究費と同様のものとなっております。」と説明されている。
本件条例８条２項を受けて，愛知県議会議長は，愛知県議会運営委員会による事前の了承も得て（乙６），愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する規程（本件規程）（平成１３年愛知県議会告示第１号。本件に適用されるのは，平成２３年愛知県議会告示第２号による改正前のもの。）を制定した。本件規程４条及び別表においては，議会の議長が定める使途基準として，「事務費」につき，「会派が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入費，通信費等の経費」と規定されている（乙７）。
(8)ちなみに，名古屋市議会（平成１３年３月１日定例会）においても，名古屋市会政務調査費の交付に関する条例の制定について，全国市議会議長会及び全国都道府県議会議長会が作成した条例案を参考にして協議したこと，議員個人ではなく会派に対して交付するとの説明がなされている（甲４４）。そして，同市の条例や規程でも，本件条例と同様に交付の対象は会派のみとし，使途基準についても，本件規程別表と同じく，調査研究費，研修費，会議費，資料作成費，資料購入費，広報費，事務費，人件費の８項目に限り，事務所費を明記していない（これらを前提として，名古屋高等裁判所平成２５年１月３１日判決（甲９。原審の名古屋地方裁判所平成２３年３月２３日判決（甲５）も同旨）は，名古屋市会政務調査費の交付に関する規則において，会派所属の個々の議員の事務所借上げ費は基本的に政務調査費の使途としては想定されていないと判断し，同判決は確定している。）。(9)その後，愛知県議会の議会運営委員会は，平成１９年３月に愛知県議会議長から政務調査費のあり方について諮問を受けて，政務調査費の透明性の確保や使途基準の明確化等について検討し，同年１２月２０日，使途基準の明確化の観点から，本件マニュアルの案を答申し（乙９，１０），愛知県議会議長（Ａ議長）は，平成２０年３月２４日，本件マニュアル（乙１の２。同年４月１日施行）を制定した。


本件マニュアルにおいては，「第２使途項目の内容」のうち，「事務費（第２の７）」につき，「(1)使途内容」としては「会派が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入費，通信費等の経費」としながら，「(2)活動・経費例示」として，「事務用品・備品の購入，事務機器の購入及びリース，電話（携帯電話を含む。）の使用，インターネット接続契約，自動車のリース，事務所の賃借料及び管理運営費（光熱水費等）などが該当する。」とされている。そして，「自動車のリース料については，議員の活動の多面的な性格はもとより，他の活動にも使用できる自動車の性格を踏まえ，按分による支出とし，適用する按分割合は，使用実績に応じたものとする。」（第２の７(3)エ），「事務所の要件としては，外形上の形態を有し，応接・事務スペースや事務用備品等を有していること，実際に会派の調査研究に使用されていること等が必要である。」（第２の７(3)オ），「政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動とを分け，それぞれの経費を分離することが望ましいが，それが困難な場合は，活動に要した費用の全額を，各活動の実績に応じて按分し，充当することとする。」（第４）などとされている。
このように「自動車のリース」や「事務所の賃借料及び管理運営費（光熱水費等）」が事務費の例示等として本件マニュアルに明記されたことについては，従前から各会派によってなされていた解釈運用を明確化するとの趣旨である旨の説明がなされたことがある（甲８の７頁，８頁）。(10)その後，本件条例が改正され（平成２３年３月２９日条例第３１号による改正），従前は政務調査費の交付対象が「会派」に限定されていたものを「会派及びその所属議員」へと拡大されたが（同改正条例２条），その使途を定める同８条は従前のままであって，「事務費」は掲記されていても「事務所費」は掲記されていない（甲１２）。ただ，同日，同改正条例に基づき愛知県議会議長が定めた改正後の本件規程（同日議会告示第２号による改正）において，政務調査費の使途基準として，会派に対する「事務費」の内容は従前と同じ記載であり，「会派が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入費，通信費等の経費」とされている（同改正規程４条別表第１）（甲１３）のに対し，議員に対する場合には，経費である「事務費」の内容として，「議員が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入費，通信費，事務所費，自動車リース料等の経費」とされるに至った（同改正規程４条別表第２）。ここで「事務所費，自動車リース料」を明記したのは，これまでの使途基準についての考え方を変更するものではなく，使途基準のより一層の明確化を図ったものであるとの説明がなされている（甲３５，乙１５）。
(11)さらにその後，地方自治法が平成２４年に改正され，この平成２４年改正地方自治法（平成２４年９月５日号外法律第７２号。平成２５年３月1日施行）１００条１４項は，「普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究その他の活動に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務活動費を交付することができる。この場合において，当該政務活動費の交付の対象，額及び交付の方法並びに当該政務活動費を充てることができる経費の範囲は，条例で定めなければならない。」との規定となった（議員修正により追加されたもの）。すなわち，従前の「政務調査費」が「政務活動費」と改称され，その使途は，議員の「調査研究」のみならず「その他の活動」にも認められ，しかも，これを充てることができる経費の範囲についても，従前とは異なり条例で定めることとなった。
なお，上記改正の際の国会審議においては，従前東京都議会においては政務調査費を議員個人事務所の維持費や職員の人件費に充てることができなかったが，このような調査研究に附帯した活動にも使途を拡大することはあってもよいと考えるとの意見が述べられている（平成２４年８月７日の衆議院総務委員会におけるＢ議員の発言。甲３６の６頁）。
(12)愛知県においても，平成２５年２月，本件条例につき，その名称を「愛知県議会における政務活動費の交付に関する条例」と改めるなどの改正がなされ（平成２５年２月２６日条例第１号による改正），政務活動費を充てることができる経費の範囲につき，８条において「政務活動費は，会派及び議員が実施する県政の課題及び県民の意思を把握し，それらを県政に反映させる活動その他の住民福祉の増進を図るために必要な活動に要する経費であって，会派にあっては別表第一に，議員にあっては別表第二に定めるものに充てることができるものとする。」と定め，各別表の冒頭には，調査研究費として「県の事務，地方行財政等に関する調査研究（視察を含む。）及び調査委託に要する委託費，交通費，宿泊費等の経費」との記載があるほか，各別表ともに研修費，広報広聴費，要請陳情等活動費，会議費，資料作成費，資料購入費，事務費及び人件費が列挙されて，別表第二には，これらに加えて「事務所費」との記載がある。このうち，会派に対する「事務費」の内容は「会派が行う活動に係る事務の遂行に要する事務用品及び備品の購入費，文書通信費等の経費」とされている（同条例８条別表第一）のに対し，議員に対する「事務費」の内容は「議員が行う活動に係る事務の遂行に要する事務用品及び備品の購入費，文書通信費，自動車リース料等の経費」とされ，その「事務所費」の内容は「議員が行う活動のために必要な事務所の設置及び管理に要する賃借料，光熱水費等の経費」とされている（同条例８条別表第二）。
なお，本件条例の上記改正に伴い，本件規程もその名称が「愛知県議会における政務活動費の交付に関する規程」と改められたが（平成２５年２月２６日議会告示第１号），政務活動費収支報告書の様式として，会派用のもの（様式第５（その１）（第４条関係）。事務費の項のほかに事務所費の項はない。）と議員用のもの（様式第５（その２）（第４条関係）。事務費の項のほかに事務所費の項がある。）とに分けて示されているものの，従前のような使途基準の規定はない。


また，本件マニュアルもその名称が「政務活動費マニュアル」と改められ，それの内容も上記改正条例に沿って改められ，「第２経費項目の内容」には，「事務費」（第２の９）のほかに「事務所費」（第２の８）が設けられ，「事務費」の内容は「会派及び議員が行う活動に係る事務の遂行に要する事務用品及び備品購入費，文書通信費，自動車リース料（議員に限る。）等の経費」とされ（第２の９(1)），「事務所費」の内容は「議員が行う活動のために必要な事務所の設置及び管理に要する賃借料，光熱水費等の経費」とされた（第２の８(1)）。
（以上は愛知県の公式ウェブサイトに公開されている。）。２事務所賃借料等及び自動車リース料への政務調査費支出の適否
(1)政務調査費を支出し得る経費の範囲
地方自治法（本件に適用される平成２４年法律第７２号により改正前のもの）１００条１４項，１５項の規定による政務調査費の制度は，前記１(4)のように様々な研究，報告，要望等を背景として，同(5)のとおり平成１２年改正地方自治法以後に導入されたものであるが，地方公共団体の職責が拡大し，その議会の担う役割がますます重要なものとなったとの認識の下，議会の審議能力を強化し，議員の調査研究活動の基盤の充実を図るため，議会における会派又は議員に対する調査研究の費用等の助成を制度化し，併せてその使途の透明性を確保しようとしたものと解され，政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法については，各地方公共団体が当該地方公共団体の規模，地域の実情，議員の調査研究活動の実態等の諸事情を考慮して，その裁量判断により条例でもって定めることができるようにしたものと解される（甲３０ないし３３の国会議事録）。しかし，政務調査費を充てることができる経費の範囲については，現行法と異なり，条例の定めに委ねていないのであるから，法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」に限定されるというほかはなく，各地方公共団体の条例によってこれを狭く限定することは許されるものの，拡大することは許されないのであって，いわばその外枠は客観的に全国一律に定まっているということができる。法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」が具体的にどのような経費をいうのかについては，その全体像を直ちに明示することは困難であり，他の多義的な法律用語の解釈と同様，制度の趣旨，沿革及び全国的な運用の実態等を踏まえ，健全な社会通念に照らして，問題となっている個々の経費ごとにその性質を検討し，それが調査研究に資するため必要な経費といえるか否かを検討するほかない。
ところで，愛知県における本件条例（本件に適用されるのは，平成２３年愛知県条例第３１号による改正前のもの）８条１項は政務調査費を充てるべき経費を列挙し，同条２項はそれらの使途基準は議長が定めるとし，これを受けて，本件規程４条・別表において，政務調査費の使途基準が定められたものであるが，これらは法律の委任に基づかないものであり，上記使途基準は，全国都道府県議会議長会が指摘するとおり，参考としての列挙にとどまるものである。したがって，同規程を受けて愛知県議会議長が制定した本件マニュアルもまた法の委任に基づかないものであるから，たとえ本件マニュアルにその許容される使途として明記された費目であっても，それが法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当しない場合には，これを支出した会派は，愛知県に対して同額を不当利得（法律上の原因のない利得）として返還すべき義務を負うものというべきである。
(2)政務調査費制度の趣旨及び沿革からの検討
前記１の経緯等によれば，昭和３１年改正地方自治法より前には，従来法律に基づかずに条例によってなされていた通信費，交通費，調査研究費，退職金，弔慰金等の支給が昭和３１年改正地方自治法により禁止され，議員個人に対しては報酬，費用弁償，期末手当（同法２０３条４項）以外は一切支給が禁止されたものであり，事務所賃借料等及び自動車リース料はこれら報酬，費用弁償，期末手当のいずれにも該当しないから，文面上，それらの支給も禁止されていたということができ，昭和３１年の自治省の回答によっても同様であって，同回答における見解では会派支給を名目に議員個人に調査研究費を支給することも許されないことが明らかにされている（前記１(2)）。そして，この厳格な昭和３１年改正地方自治法の法制下にあって，同法２３２条の２（昭和３８年改正法により追加）に基づき「会派」に対して支給されていた「県政調査交付金」は，政策集団である「会派」による調査研究などの政策活動等に使用されることが期待されていたものと解され，愛知県におけるこれと同趣旨の交付金である「県政調査研究費」も同様であるところ，その交付要綱（甲４２）に基づく取扱要項（甲４３）において定められた７項目の使途の中には「事務費」はあっても「事務所費」は存在しない（前記１(3)）。その後，平成１２年改正地方自治法により，上記(2)の趣旨で政務調査費の制度が導入され，会派のみならず議員個人に対する政務調査費の交付が認められるようになったが，愛知県においては，敢えて議員個人に対しては政務調査費を交付せず，従前の県政調査研究費と同じく会派に対する交付のみに限定する政策判断がなされて本件条例が制定され，その際の提案理由の中で，その主な内容は従前の調査研究費と同様である旨の説明がなされており，本件条例８条１項１号ないし８号の中には，「事務費」はあっても「事務所費」は存在しない。また，本件条例８条２項を受けて制定された本件規程には，事務費の内容を「事務用品，備品購入費，通信費等の経費」とするのみであって，事務所賃借料については敢えて例示していない（前記１(7)）。なお，ここでの「事務費」と「事務所費」の明確な区別は，全国都道府県議会議長会で作成送付した条例（例）等の関係資料集（甲７）の使途基準の項目例が「事務費」と「事務所費」とを明確に区別した上で，後者の「事務所費」については，議員個人に対しては認めながら（従来禁止されていた議員個人への事務所賃借料の支払を，調査研究目的に資する場合に限定して新たに認めたものであると解される。），会派に対しては従来からの会派への政務調査交付金の場合と同様に認めていないこと（前記１(6)）を踏まえ，これに従ったものと解され，同様の取扱いは名古屋市議会でもなされているところである（前記１(8)）。


このように，地方議会における会派又は議員個人に対する交付金のうち，「事務費」と「事務所費」とは従前からあらゆる局面で厳然と区別されてきたものであり，本件条例は，敢えて議員個人に対する政務調査費の交付を認めず，会派に対する政務調査費に限定し，かつ，会派に認められるものの使途として「事務費」を定めながら「事務所費」を敢えて定めず，しかも，本件条例に基づく本件規程においても，従前の県政調査研究費と同趣旨で認められている「事務費」の例示として事務所賃借料を敢えて明記していない。(3)名古屋市や東京都における運用などとの比較本件政務調査費は平成２１年度に支出されたものであるところ，当時本件条例と同様の定めがされていた名古屋市の政務調査費の支出について，本訴提起に先立って住民監査請求がなされ，前記１(8)のとおり，個々の議員の事務所借上げ費に政務調査費を支出することは想定されていないとの判決が確定し，以後，そのような支出は許されなくなった。
その後，平成２４年改正地方自治法により，議員の調査研究以外の活動に対しても「政務活動費」が交付されるところとなったが（前記１(11)），その国会の審議においては，従前の東京都議会においては政務調査費を「個人事務所の維持費」に宛てることができなかったが，この改正により初めてそれらにも使途を拡大できることになる旨の発言（前記１(11)。平成２４年８月７日の衆議院総務委員会におけるＢ議員の発言。甲３６の６頁）や，従前の政務調査費の使途は市民オンブズマンの活動や最高裁判所の判例等によって狭く解釈されているから，これを政務活動費に変えて，地方議員にとっての予測可能性と住民にとっての明確性を高める旨の発言（平成２４年８月２８日の参議院総務委員会におけるＣ議員の発言。甲３８の３頁）などもなされているところである。
なお，愛知県においては，この平成２４年改正地方自治法の委任に基づき，平成２５年２月にされた改正後の本件条例中に，議員個人に対する交付分についてのみ，「調査研究費」とは別の項目として「事務所費」及び「事務費」が明記され，前者の内容として事務所賃借料，後者の内容として自動車リース料が列挙され，本件規程及び本件マニュアルもこの改正後の本件条例に沿った名称及び内容に改正されたものである（前記１(12)）。このような規定内容からすると，平成２５年の本件条例改正は，議員個人の事務所賃借料等や自動車リース料は調査研究のための費用には含まれないとの理解の下にされたものと認めるのが相当である。
(4)事務所賃借料及び自動車リース料の性質
１審被告及び補助参加人らは，これらが本件条例にいう「事務費」に該当すると主張する。
しかし，「事務費」とは，専ら事務処理のために使用される事務用品や備品等に係る費用を想定したものと解すべきであって，事務所の賃借料は事務そのものの経費ではないから，「事務所費」ではあっても「事務費」ではないというべきである。実質的に見ても，通常，事務所の賃借は，相当長期間にわたって継続してなされ，その金額も高額となるものであるところ，政務調査活動は通常は必要が生ずる都度行うものであって，議員が恒常的に従事するものではないから，その活動のみのために事務所を恒常的に確保しなければならない事態は想定し難い反面，議員活動においても，調査活動に費やす時間に比べて一般的な政党活動，選挙活動，後援会活動及び私的活動に費やす時間の方が圧倒的に多く，事務所がある以上その使用もほとんどがこれらの活動に充てられるのが通常であると考えられ（前記１(8)の名古屋高等裁判所判決も同旨。甲９の４８頁），これらの活動に政務調査費を充てることができない以上（本件マニュアル第３の１ないし５），事務所賃借料は基本的に政務調査費の支出対象として想定されていなかったものといわざるを得ない。このことは，自動車リース料についても，その実質的側面に着目すると同様に妥当するところである。
(5)以上の(2)ないし(4)の認定説示によれば，政務調査費制度の趣旨及び沿革，名古屋市や東京都における運用との比較，事務所賃借料及び自動車リース料の性質のいずれの観点からみても，事務所賃借料及び自動車リース料が一般的に法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当するとは認め難いから，これらの支出のうちから概括的に一定割合を法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当するものとして政務調査費をもって充てることは許されず，これらに政務調査費を充てるには，個別具体的な調査研究の内容と支出との関連性を明らかにし，その両者の関係から必要な支出と認められることが必要であると考えられる。したがって，各補助参加人において，その所属議員らが個別具体的に特定された各会派の政務調査活動を実施するために事務所を賃借し，リース自動車を確保することが不可欠であるというような特別の事情の存在を主張立証しない限り，事務所賃借料等及び自動車リース料の支出については，本来の趣旨・目的に合った使途に充てられていないとの推認を免れないというべきところ，補助参加人らは，その提出する膨大かつ詳細な主張と証拠によっても，会派からその所属議員が個別具体的に委託された特定の政務調査活動を遂行するために，実際どの程度の時間にわたり事務所又はリース自動車を使用しなければならなかったのかといった必要性を個別具体的に主張立証しておらず，上記推認は妨げられない。
よって，本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料は，法の定める「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当するとは認められない。
３まとめ
以上によれば，補助参加人らは，本件政務調査費のうち，その各所属議員らが平成２１年度に支出した本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料の全額（既に返還された分は除く。）について，それぞれ愛知県に対して不当利得として返還すべき義務を負う。しかるに，１審被告（愛知県知事）は，この不当利得返還請求権を行使していないから，１審被告（愛知県知事）には，この点で，違法に財産の管理を怠る事実があるというべきである。したがって，１審原告らの本件請求は理由があり，全部認容されることになる。
第４結論
よって，以上と一部異なる原判決を，１審原告らの本件控訴に基づき変更することとし，１審被告の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官     藤    山    雅    行
裁判官     上    杉    英    司
裁判官     秋    武    郁    代


平成２５年４月１０日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００７９号特許権使用差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所    平成２２年（ワ）第４６７００号）
平成２５年２月２０日口頭弁論終結
判                決
控        訴        人      オービックインターナショナル株式会社訴訟代   理人弁   護士       藤      原      圭一    郎被控訴   人      株式会   社マル   ヨシ鋲   螺訴訟代   理人弁   護士       龍      村              全同                      木      村      圭      太訴訟代   理人弁   理士       原      島      典      孝訴訟復代理人弁護士      川      野      智      弘
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙物件目録記載１ないし３の駐輪機を製造し，販売し，引渡し，又は販売若しくは引渡しのために展示してはならない。３被控訴人は，前項の物件を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，３０２５万５０００円及びこれに対する平成２３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
控訴人を「原告」と，被控訴人を「被告」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
原審の経緯は，以下のとおりである。
原告は，駐輪施設に関する特許（特許第３９６６５２６号。本件特許）の専用実施権者である。原告は，被告による別紙物件目録１ないし３記載の駐輪装置（被告製品）の製造，販売等は，本件特許の専用実施権を侵害し，又は侵害するものとみなされる（特許法１０１条１号又は２号）と主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項に基づき被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき３０２５万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し，被告は，被告製品は本件発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足しないなどと主張して，これを争った。
原判決は，被告製品のうち，別紙物件目録１記載の駐輪装置（イ号物件）は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足せず，同目録２，３記載の駐輪装置（ロ号物件，ハ号物件）は，構成要件Ｃ，Ｄを充足しないから，イ号物件については本件発明に係る上下２段式の駐輪施設の生産に用いる物（特許法１０１条１，２号）に当たらず，ロ号物件及びハ号物件については本件発明の技術的範囲に属しないとして，原告の請求を棄却した。
これに対し，原告は，原判決の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「２    前提となる事実」（原判決２頁１０行目ないし４頁１８行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張
次のとおり，当審における主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「３    争点」（原判決４頁１９行目ないし１５頁３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
【原告の主張】
(1)争点２（構成要件Ｃ充足性）について
原告は，平成２２年３月ころ，東京都新宿区●●所在のマンションに設置された，被告製品であるＭ－２型昇降式駐輪装置を用いて実験を行った（以下「本件実験」という。）ところ，空ラックを昇降用柱の中途において停止させ，手を離した場合，空ラックは静止状態を保っていた。これは，空ラックの重量と主たるばねの荷重とがほぼ等しい状態にあることを示している。
他方，上記実験において，自転車を搭載したラックを昇降用柱の最下部まで移動させ，自転車をラックから降ろした場合，空ラックは昇降用柱の最上部まで上昇した。この点，ばね製品は，それぞれ荷重（引き戻り力）が定められているものの，必然的に一定の誤差が生じるから，オートリターン機能（自転車を下ろした空ラックが上昇柱を自動的に上昇する機能）を空ラックの重量と主たるばねの荷重の差分によって生じさせることはできない。したがって，被告製品におけるオートリターン機能は，昇降用柱下部に設置された，ラックを下限位置から上方に向けて勢いよく起動するためのコイルばねとピンから構成された発射装置によって実現されているものである。
以上によれば，被告製品は，空ラックの重量と主たるばねの荷重がほぼ等しい，すなわち，「空ラックに，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させることができる」主たるばね装置を備えており，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
(2)争点３（構成要件Ｄ充足性）について
本件実験において，自転車を搭載したラックは，昇降用柱の中途において静止したことからすれば，被告製品において，自転車を搭載したラックの重量と，主たるばね及び補助ばねの荷重の大きさの合計との差は，静摩擦力の大きさを超えないものいえる。
したがって，被告製品は本件発明の構成要件Ｄを充足する。
【被告の反論】
(1)争点２（構成要件Ｃ充足性）に対して
本件実験は，出荷から３年弱も経過した平成２２年３月ころ，遮蔽されていない屋外に恒常的に設置，使用されていたと思われる被告製品を対象とするものであるが，対象物が被告製品の本来の機能が発揮される使用状況ないし環境にあったか否か，保守・整備がなされていたか否かなどが不明である。そして，被告が出荷時における被告製品を対象として行った，原告と同様の実験における被告製品の動作とも異なることからしても，本件実験の結果は信用性がない。また，ばね製品の荷重について一定の差分（誤差）が生じるとしても，空ラックの重量と主たるばねの荷重との差によるオートリターン機能が実現できないとはいえない。主たるばねの荷重が空ラック重量より大きければ，空ラックが上昇するのは明らかであり，これを利用したオートリターン機能は実現可能である。被告製品は，原告主張のような発射装置によってオートリターン機能を実現しているものではなく，空ラックを昇降柱の途中で停止させた場合でも，その停止を解けば自動的に上昇する。
以上のとおり，被告製品は，主たるばねの荷重がラック重量よりも所定量大きいものであり，空ラックを昇降させた位置に停止させることはできず，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
(2)争点３（構成要件Ｄ充足性）に対して


上記のとおり，本件実験の結果には信用性がなく，被告製品は，自転車を搭載したラックを昇降させた位置に停止させることはできず，本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品のうち，イ号物件は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足しないから，本件発明に係る上下２段式の駐輪施設の生産に用いる物（特許法１０１条１号，２号）に当たらず，ロ号物件及びハ号物件は，構成要件Ｃ，Ｄを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属しないものと判断する。その理由は，次のとおり，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」，「１    争点１（構成要件Ａ充足性）について」（原判決１５頁５行目ないし１６頁７行目），「２争点２（構成要件Ｃ充足）について」（原判決１６頁８行目ないし２１頁２３行目），「３    争点３（構成要件Ｄ充足性）について」（原判決２１頁２４行目ないし２３頁１９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１争点２（構成要件Ｃ充足性）について
原告は，被告製品は，①本件実験において，空ラックを昇降用柱の中途において停止させ，手を離した場合，空ラックは静止状態を保っていた，②オートリターン機能は，昇降用柱下部に設置された発射装置によって実現しているものであるとして，本件発明の構成要件Ｃを充足すると主張する。
しかし，本件実験（甲４７）に供された駐輪装置が被告製品に該当するものであるとしても，その設置期間，設置条件，保守・整備状況等が不明であり，被告製品が本来有している機能を発揮するものか否かが判然とせず，これをもって，被告製品は，空ラックを昇降用柱の中途において停止させ，手を離した場合，空ラックは静止状態を保つものであると認めることはできない。
また，甲４７により，被告製品におけるオートリターン機能が，昇降用柱下部に設置された発射装置によって実現されているものと認めることはできず，むしろ，出荷時における被告製品を対象として行った実験（乙１４）によれば，被告製品のオートリターン機能は，主たるばねの引き戻し力によって実現されているものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，被告製品の主たるばねは，「空ラックに，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させることができるが，少なくとも昇降用柱の下端の位置において，主たるばねの引き戻し力は空ラックの重量よりも所定量大きく，人間の手で力を加えなくても，主たるばねの引き戻し力によって，空ラックは自動的に上昇するような引き戻し力を有するばね装置」であり，「パレット重量とほぼ等しい引き戻し力を有する第１の定荷重ばね装置」（構成要件Ｃ）に該当しないから，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
２争点３（構成要件Ｄ充足性）について
原告は，本件実験において，自転車を搭載したラックは，昇降用柱の中途において静止したことからすれば，被告製品において，自転車を搭載したラックの重量と主たるばね及び補助ばねの荷重の大きさの合計との差は，静摩擦力の大きさを超えないものであるとして，被告製品は本件発明の構成要件Ｄを充足すると主張する。しかし，上記のとおり，本件実験（甲４７）に供された駐輪装置が被告製品に該当するものであるとしても，その設置期間，設置条件，保守・整備状況等が不明であり，被告製品が本来有している機能を発揮するものか否かが判然とせず，また，本件実験からは，実験に用いられたもの以外の自転車を搭載したラックが昇降用柱の中途で停止するかは不明であり，これをもって，被告製品において，自転車を搭載したラックは，昇降用柱の中途において静止するものと認めることはできない。その他，被告製品における補助ばねが「自転車重量とほぼ等しい引き戻し力を有する第２の定荷重ばね装置」（構成要件Ｄ）に該当すると認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができず，被告製品は本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
３結論
以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がなく，原告の請求を棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明
（別紙）
物件目録物件目録物件目録物件目録１１１１（（（（イイイイ号物件号物件号物件号物件））））１商品名：Ｍ－２又はＭ２型昇降式駐輪装置。
２通称名：オートリターン，オートリターン式又はオートリターンタイプ昇降式駐輪装置。
３構成
ａ車輪ホルダーを備えた水平方向に移動可能なラックをレールに対して複数
台設置した第１段目と，
ｂ複数の支柱に沿ってそれぞれ昇降する車輪ホルダーを備えたラック及び該
ラックを昇降させるばね装置とを有する第２段目と
からなる上下２段式駐輪装置における第２段目であって，
前記ばね装置は，
ｃパレット重量より所定量大きな引き戻し力を有する主たるばねと，ｄ自転車重量より所定量小さい引き戻し力を有する補助ばねとからなり，ｅ自転車空のときは主たるばねで，自転車搭載時は主たるばねと補助ばねでラ
ックを昇降させる
ｆ昇降式駐輪装置。
４１又は２に示す商品名又は通称名は例示であり，３の構成を有する昇降式駐輪装置であって，１に示す商品名の商品と同等の構成を有するものを含む。
（別紙）
物件目録物件目録物件目録物件目録２２２２（（（（ロロロロ号物件号物件号物件号物件））））１商品名：Ｍ２－Ｒ型上下２段式駐輪装置。
２通称名：オートリターン，オートリターン式又はオートリターンタイプ上下２段式駐輪装置（前後入れ）。
３構成
ａ車輪ホルダーを備えた水平方向に移動可能なラックをレールに対して複数台設置し，それらラックの車輪ホルダーに自転車の前輪を保持させる前入れと後輪を保持させる後入れが交互になるように使用される第１段目と，ｂ複数の支柱に沿ってそれぞれ昇降する車輪ホルダーを備えたラック及び該ラ
ックを昇降させるばね装置とを有する第２段目と
からなる上下２段式駐輪装置において，
前記ばね装置は，
ｃパレット重量より所定量大きな引き戻し力を有する主たるばねと，ｄ自転車重量より所定量小さい引き戻し力を有する補助ばねとからなり，ｅ自転車空のときは主たるばねで，自転車搭載時は主たるばねと補助ばねでラ
ックを昇降させる
ｆ上下２段式駐輪装置。


平成２５年９月２５日判決
平成２１年（ネ）第３４２号損害賠償請求控訴事件（原審    岐阜地方裁判所平成１６年（ワ）第４４８号，平成１７年（ワ）第３７１号）
主                  文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ，別紙損害目録の「損害額合計」欄記載の金員及びこれに対する平成１４年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本件は，平成１４年７月１０日及び１１日の集中豪雨により揖斐川支川の大谷川が増水して，通称「荒崎地区」（大谷川と相川に挟まれた岐阜県大垣市長松町，島町，十六町等の大谷川右岸地域）において浸水被害が発生したこと（以下「本件水害」という。）について，荒崎地区の住民，事業者（又はその相続人）である合計１８３名の１審原告らが，被控訴人に対し，通称「大谷川洗堰」の機能的瑕疵又は大谷川の河川管理者である岐阜県知事の河川管理の瑕疵（河川改修と並行して行うべき荒崎地区への浸水対策を怠ったこと）により本件水害が生じ，多大な精神的苦痛を受けたと主張して，国家賠償法２条１項に基づき，住宅等の床上浸水被害を受けた１４２名がそれぞれ慰謝料５０万円及び弁護士費用５万円の支払を，床下浸水被害を受けた４１名がそれぞれ慰謝料１０万円及び弁護士費用１万円（合計８２６１万円）の支払を求めた事案である（付帯請求は，いずれも損害が発生した日である平成１４年７月１１日から各支払
済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金である。）。原審は，１審原告らの請求をいずれも棄却した。
１審原告らのうち控訴人ら１３２名が，これを不服として控訴した。１前提事実等（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに関係法令）
（１）当事者等
ア荒崎地区とは，一般に大谷川と相川に挟まれた岐阜県大垣市（以下「大垣市」という。）長松町，島町，十六町等の大谷川右岸地域を指す通称であり，大垣市の中心部から約４キロメートル西方に位置する。なお，河川の「右岸」とは，河川を上流から下流に向かって眺めたときの右側をいい，「左岸」とは，同左側をいう。（弁論の全趣旨）イ控訴人ら（本件訴訟係属後に相続承継が生じた者については被相続人。以下，相続承継の有無及びその前後を区別せずに「控訴人ら」，「１審原告ら」と総称する。）は，平成１４年７月１１日当時，荒崎地区に居住していた者ないし同地区で事業を営んでいた者であり，本件水害により建物や家財等の浸水被害を受けた。（弁論の全趣旨）
（２）河川法等（河川法は平成１４年３月３０日法律第４号による改正前のもの，河川法施行令は平成１５年１月３１日政令第２８号による改正前のもの。いずれも以下同じ。）
ア河川法は，河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるようにこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的として定められた法律である（河川法１条）。そして，「洪水，高潮等による災害の発生の防止」とは，洪水，高潮その他の異常な天然現象による災害のほか，通常の河川の状態において発生す

る河床の上昇若しくは低下，河岸の侵食又は地下水のくみ上げに起因する地盤沈下による溢水等自然的原因又は人為的原因のいずれによるかを問わず，河川の流水によって生ずる災害の発生の防止を意味すると解され，河川管理とは，河川について，洪水，高潮等による災害発生の防止，適正な利用及び流水の正常な機能の維持を図るため，総合的な管理を行うことをいうと解されている。
このため，河川管理者は，ダム，堤防，護岸等の河川管理施設を設置し，放水路，しょう水路を開さくし，河床を掘削する等河川工事又は河川の維持修繕を行うことによって災害の発生を防止し，かつ，河川区域又は河川保全区域における工作物の設置，土地の掘削，盛土又は切土等災害を誘発するおそれのある行為の規制を行う権限と責務を有すると解されている。
（乙Ａ１，乙Ａ４・２３頁）
イ後述の「大谷川洗堰」は，河川法３条１項の「河川管理施設」に該当し，河川管理者（同法７条）の管理に服する。
ウ一級河川である大谷川の河川管理者は国土交通大臣（平成１３年の中央省庁再編前は建設大臣。以下同じ。）であり（河川法９条１項），岐阜県知事は，河川法９条２項，同法施行令２条１項，３項に基づき，地方自治法２条９項１号に規定する第１号法定受託事務として，国土交通大臣が指定する区間（以下「指定区間」という。）の大谷川の管理の一部を行う。上記指定に基づき岐阜県知事が行っている管理には，指定区間内の河川及び河川管理施設の管理が含まれ，「大谷川洗堰」は，上記指定区間内に存する。
以下，河川管理やこれに基づく事業，工事の主体について，便宜上，国土交通大臣（建設大臣）については「国」，岐阜県知事については「被控訴人」ということもある。
エ工事実施基本計画及び河川改良工事全体計画


(ｱ)平成９年６月４日法律第６９号による改正（同年１２月１日施行）前の河川法（以下，「改正前河川法」といい，同改正を「平成９年の河川法等改正」という。）は，「河川管理者は，その管理する河川について，計画高水流量その他当該河川の河川工事の実施についての基本となるべき事項（以下「工事実施基本計画」という。）を定めておかなければならない。」（１６条１項），「工事実施基本計画は，水害発生の状況並びに水資源の利用の現況及び開発を考慮し，かつ，国土総合開発計画との整合を図って，政令で定める準則に従い，水系ごとに，その水系に係る河川の総合的管理ができるように定められなければならない。」（同条２項），「河川管理者は，工事実施基本計画を定めるに当たっては，降雨量，地形，地質その他の事情によりしばしば洪水による災害が発生している区域につき，災害の発生を防止し，又は災害を軽減するために必要な措置を講ずるように特に配慮しなければならない。」（同条３項）と規定していた。なお，同条における「河川管理者」は建設大臣であり，建設大臣が工事実施基本計画を策定する。（乙Ａ２２，乙Ａ３５）（ｲ）平成９年１１月２８日政令第３４２号による改正（平成９年１２月１日施行）前の河川法施行令（以下「改正前施行令」という。）１０条１項１号は，工事実施基本計画作成の準則として，「洪水，高潮等による災害の発生の防止又は軽減に関する事項については，過去の主要な洪水，高潮等及びこれらによる災害の発生の状況並びに災害の発生を防止すべき地域の気象，地形，地質，開発の状況等を総合的に考慮」して作成しなければならない旨規定し，同施行令１０条２項は，工事実施基本計画には，①当該水系に係る河川の総合的な保全と利用に関する基本方針，②基本高水並びにその河道及び洪水調節ダムへの配分に関する事項，主要な地点における計画高水流量に関する事項，主要な地点における流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する事項といった河川工事の

実施の基本となるべき計画に関する事項，③主要な地点における計画高水位，計画横断形その他河道計画に関する重要な事項，主要な河川工事の目的，種類及び施行の場所並びに当該河川工事の施行により設置される主要な河川管理施設の機能の概要といった河川工事の実施に関する事項を定めなければならない旨規定していた。
（ｳ）改正前河川法７９条１項及び改正前施行令４５条１号の規定により，都道府県知事が一級河川の指定区間の管理で「工事実施基本計画において定められた河川の総合的な保全と利用に関する基本方針に沿って計画的に実施すべき改良工事」を行おうとするときは，建設大臣の認可を受けなければならないとされており，昭和５１年４月１２日建設省河総発第１３８号の各都道府県知事あての建設省河川局長通達によれば，建設大臣の認可を要する全体計画は，河川の一連区間又は一定区域について改良工事の基本となる事項を定めた「河川改良工事全体計画」とすることとされていた。（乙Ａ２２，乙Ａ２６，乙Ａ３４の２，乙Ａ３５，乙Ａ３８）
オ河川整備基本方針及び河川整備計画
平成９年の河川法等改正により，河川の整備計画制度についての規定が次のように改正された。
(ｱ)河川管理者は，その管理する河川について，河川の整備（計画高水流量その他当該河川の河川工事及び河川の維持）についての基本となるべき方針に関する事項である「河川整備基本方針」を定めておかなければならない（河川法１６条１項）。
河川整備基本方針は，水害発生の状況，水資源の利用の現況及び開発並びに河川環境の状況を考慮し，かつ，国土総合開発計画及び環境基本計画との調整を図って，政令で定めるところにより，水系ごとに，その水系に係る河川の総合管理が確保できるように定められなければならな

い（同条２項）。
一級河川の河川整備基本方針は，水系ごとに国土交通大臣が策定する。
（乙Ａ１，乙Ａ２２，乙Ａ３５，弁論の全趣旨）
(ｲ)河川管理者は，河川整備基本方針に沿って計画的に河川の整備を実施すべき区間について，当該河川の整備に関する計画である「河川整備計画」を定めておかなければならない（河川法１６条の２第１項）。河川整備計画は，河川整備基本方針に即し，かつ，公害防止計画が定められている地域に存する河川にあっては当該公害防止計画との調整を図って，政令で定めるところにより，当該河川の総合的な管理が確保できるように定められなければならない。この場合において，河川管理者は，降雨量，地形，地質その他の事情によりしばしば洪水による災害が発生している区域につき，災害の発生を防止し，又は災害を軽減するために必要な措置を講ずるように特に配慮しなければならない（同条２項）。
（乙Ａ１，乙Ａ３５）
（ｳ）指定区間に係る河川整備計画の策定，変更は，岐阜県知事が行うが，国土交通大臣の認可を受けることが必要である。
また，平成９年の河川法等改正当初は，河川整備基本方針において定められた河川の総合的な保全と利用に関する基本方針に沿って計画的に実施すべき改良工事についても建設大臣（当時）の認可を受けることが必要であったが，平成１２年政令第４５７条による河川法施行令の改正（平成１２年１０月２０日施行）により，その範囲がダム及び地下河川に係る改良工事に限定された（河川法７９条１項，河川法施行令４５条）。
（乙Ａ２２，乙Ａ３４の２，乙Ａ３５，乙Ａ３６）
カ平成９年の河川法等改正に係る経過措置
(ｱ)河川法１６条１項の規定に基づき当該河川について河川整備基本方針が定められるまでの間においては，改正前河川法１６条１項の規定に

基づき当該河川について定められている工事実施基本計画の一部を，政令で定めるところにより，河川法１６条１項の規定に基づき当該河川について定められた河川整備基本方針とみなす（平成９年法律第６９号の附則２条１項）。
(ｲ)河川法１６条の２第１項の規定に基づき当該河川の区間について河川整備計画が定められるまでの間においては，改正前河川法１６条１項の規定に基づき当該河川について定められている工事実施基本計画の一部を，政令で定めるところにより，河川法１６条の２第１項に基づき当該河川の区間について定められた河川整備計画とみなす（同附則２条２項）。    （以上につき乙Ａ３５）
（３）用語
ア(ｱ)洪水
洪水とは，台風や前線によって河川の流域に大雨が降った場合，水が河道に集まり，川を流れる水の量が急激に増大する現象のことである。一般には川から水が溢れ，氾濫することを洪水と呼ぶが，河川管理上は氾濫を伴わなくても洪水と呼ぶ。


洪水という言葉は，上記現象により増大した水や川から溢れた水の意味でも使用される。（乙Ａ８，弁論の全趣旨）
(ｲ)背水
背水とは，支川と本川との関係で，洪水時，下流に位置する本川の水位が高いと支川の水が流れにくい状態となり，支川の水位が上昇する現象のことである。（弁論の全趣旨）
イ(ｱ)堤内地，堤外地
堤内地とは，堤防（本堤）を基準にみて，堤防によって洪水氾濫から守られている住居や農地などのある側をいい，堤防よりも河川，湖沼，海洋などの側の土地を堤外地という。（乙Ａ８，弁論の全趣旨）

(ｲ)内水，外水
内水とは堤内地の水をいい，外水とは堤外地の水をいう。（弁論の全趣旨）
(ｳ)越流堤
越流堤とは，洪水調節の目的で，堤防の一部を低くして，水位が一定の高さを超えると，川の水の一部が遊水地へ越流するようにした川の堤防の一種である。（乙Ａ８，乙Ａ１２）
なお，「洗堰」という言葉が越流堤の意味で使用されることもあるが，本件において，「洗堰」という言葉は，後述の「大谷川洗堰」の通称に使用されているため，河川工学上の越流堤を指しては使用しない。
(ｴ)遊水地
遊水地とは，河道に沿った地域で，洪水時に湛水して洪水流量の一部を貯留し，下流のピーク流量を低減させ洪水調節を行うために利用される地域の総称である。通常時も水がある状態の地域は「遊水池」と記すこともある。洪水が河道に連なる広領域に滞留した状態を遊水といい，これにより洪水調節が行われる効果を遊水効果という。（乙Ａ１３）
(ｵ)二線堤
二線堤とは，本堤が破堤するなどした場合に，洪水の氾濫域の拡大を防ぐために，堤内地に築造された堤防をいう。（弁論の全趣旨）
（ｶ）輪中
輪中とは，木曽川及び揖斐川水系の下流に多く形成された村落の周囲を堤防で囲んだ水防共同体のこと又はその堤防のことをいう。（乙Ａ８・１頁，乙Ａ１９・３頁・４頁，弁論の全趣旨）
ウ(ｱ)河積（流下断面）
河積とは，流れに直行する水路断面内のうち水が流れている部分の面積である。（乙Ａ８）

（ｲ）ＴＰ
ＴＰとは，「ＴｏｋｙｏＰｅｉｌ」の略で，地表や海面の高さを表す基準水準面である東京湾中等潮位のことである。（弁論の全趣旨）
（ｳ）基本高水
基本高水は，洪水を防ぐための計画で基準とする洪水のハイドログラフ（流量が時間的に変化する様子を表したグラフ）のことであり，人工的な施設による洪水調節が行われていない状態（流域に降った計画規模の降雨がそのまま河川に流れ出た場合）の河川流量を表現している。（乙Ａ８）
(ｴ)基本高水流量
基本高水流量とは，基本高水のグラフに示される最大流量から決定された流量の値である。（乙Ａ８）
(ｵ)計画高水流量
計画高水流量とは，河道を計画する場合に基本となる流量で，基本高水を河道と各種洪水調節施設に合理的に配分した結果として求められる河道を流れる流量（基本高水流量から各種洪水調節施設での洪水調節量を差し引いた流量）である。
河川管理者は，河川整備基本方針に従って，過去の主要な洪水及びこれらによる災害の発生の状況並びに流域及び災害の発生を防止すべき地域の気象，地形，地質，開発の状況等を総合的に考慮して，計画高水流量を定める。（乙Ａ３，乙Ａ８）
(ｶ)計画高水位
計画高水位とは，堤防や護岸の整備等が完成した河道において，所定の洪水流量を安全に流しうる水位で，河川整備基本方針に従って，計画高水流量及び計画横断形に基づいて，又は流水の貯留を考慮して，河川管理者が定めた高水位をいう。（甲Ａ２，乙Ａ３）

エ(ｱ)連続降雨量
連続降雨量とは，雨の降り始め（一般的に，雨量が０．５ミリメートルになった時点）から降り終わりまでの雨量を指す。短時間の無降雨があっても，連続と考慮する場合がある。
(ｲ)総雨量
総雨量とは，一定期間に降った雨の量を指し，累計雨量と同義である。短時間の無降雨があっても，連続と考慮する場合がある。
(ｳ)日雨量
日雨量とは，一般的に，午前０時から翌午前０時までの雨量をいう。ただし，相川改良工事全体計画書（乙Ａ２０）では，過去の統計と整合させるため，午前９時から翌午前９時までの雨量となっている。（以上につき，弁論の全趣旨（原審の被控訴人準備書面（８））（４）大谷川の概要
大谷川は，大垣市赤坂町大字青墓字東谷の山中を水源とし，薬師川及び矢道川の各支川を集め，同市綾野町地内において相川に合流する流路延長約８．４キロメートル，流域面積約２６平方キロメートルを有する河川法４条所定の一級河川である。大谷川は，下流に位置する相川，杭瀬川，牧田川，揖斐川の背水の影響を受け，古くから水害を引き起こしてきた（河川の位置関係等は，原判決添付の別紙「大谷川流域図」のとおりである。）。（乙Ａ８，弁論の全趣旨）
（５）大谷川洗堰
ア大谷川の右岸はもともと無堤であったが，被控訴人が，昭和２９年から昭和３３年にかけて「県営大垣地区かんがい排水事業」（以下「昭和２９年土地改良事業」という。）を実施し，大谷川右岸に堤防が築造された（昭和３３年完工）。この堤防には，相川と大谷川の合流点から上流１．６キロメートルの地点に，築堤天端より１．３８メートル低くした天端高（堤防の
最上面の高さ）ＴＰ７．２メートル，延長１１０メートルの洗堰が整備された（以下，この洗堰を「大谷川洗堰」といい，後述の昭和５６年嵩上げ工事の前後で区別するときは，同工事完工前のものを「原洗堰」，同工事完工後のものを「本件洗堰」という。）。（甲Ａ３，甲Ａ１８，乙Ａ１８，弁論
の全趣旨）


イ昭和２９年土地改良事業の事業計画において，原洗堰は，一定の規模を上回る降雨による洪水時には，原洗堰から洪水の一部を堤内地である耕作地に溢流させて耕作地を一時的に湛水させる「越流堤」としての役割を有していた。（乙Ａ１８・４９８頁）
越流堤は，通常，越流した洪水を貯留する囲堤をもち，囲堤と本堤の間の土地（遊水地）で洪水調節をするため，堤内地である住宅地や耕作地に氾濫しない仕組みとなっている。しかし，原洗堰は，越流機能だけを持ち，越流した洪水を貯留する囲堤及び遊水地区域の設置（河川法６条１項３号，同法施行令１条２項参照）のない全国的にもまれな変則的施設であり，大垣市が編集・発行した「大垣市史輪中編」において，「俗な表現をすれば垂れ流しである」とも表現されているものである。（甲Ａ１８・４４９頁・４５０頁，証人Ｃ）
ウ岐阜県知事は，遅くとも昭和４０年４月１日に河川法が施行された時点までに，原洗堰を引き継ぎ管理している。
エ昭和５４年から同５６年３月にかけて，原洗堰の高さを０．６メートル嵩上げする工事（以下「昭和５６年嵩上げ工事」という。）が実施された。
（６）大谷川洗堰からの越流及び浸水
荒崎地区における昭和３４年から平成２０年３月までの間（原洗堰が設置されてから，後述の平成２０年嵩上げ工事が完工するまでの間）の大谷川洗堰からの越流，浸水の状況は，別紙「被災状況」に記載のとおりである（上記別紙は，原判決添付の別紙「被害状況」のもとになった甲Ａ３号証中の表
の誤記が訂正された表である「大谷川洗堰から越流した洪水」（甲Ａ４３・７頁）に基づく。）。
（７）相川改良工事全体計画
岐阜県知事は，大谷川下流部左右両岸の高さを大谷川洗堰部分も含めてＴＰ１０．８８メートルの連続堤により整備するなどして相川流域全体を改良する工事の計画（以下「相川改良工事全体計画」という。）を策定し，平成９年１１月，同計画につき建設大臣の認可を受けた。（乙Ａ２０，弁論の全趣旨）
（８）平成１４年７月の台風６号による水害
ア降雨状況
平成１４年６月２９日にマーシャル諸島トラック島の西の海上で発生した台風６号は，同年７月８日午後９時には中心気圧９３０ヘクトパスカル，中心付近の最大風速毎秒５０メートルの大型で非常に強い台風に発達し，その後，四国の南海上から東海地方沿岸に沿って北上し，同月１０日午後３時に潮岬の南南東約１８０キロメートルの海上まで北上し，中心気圧９６５ヘクトパスカル，中心付近の最大風速毎秒３０メートル，時速４５キロメートルで三重県南部に最接近した。
台風６号及びこれによって刺激された梅雨前線の影響で（以下，梅雨前線の影響も含めて，単に「台風６号による」，「台風６号の影響」等ともいう。），平成１４年７月１０日未明から翌１１日にかけて，岐阜県西濃地方山間部を中心に非常に強い雨が降り，木曽川水系揖斐川流域の根尾地点（国土交通省中部地方整備局根尾雨量観測所）では同月１０日午前１時に最大時間降雨量１１１ミリメートル，総降雨量５６２ミリメートルを記録し，また，黒津で３９７ミリメートル，上大須で５０６ミリメートル，下山で４０５ミリメートルの総降雨量を記録した（降雨状況及び観測地点については，原判決添付の別紙「降雨状況及び観測地点」のとおりである。以下，降り始めの同月９日午後１０時ころから同月１１日にかけての降雨を，「台
風６号による降雨」ともいう。）。（甲Ａ１・１頁，甲Ａ２，乙Ａ６，弁論の
全趣旨）
イ出水状況
台風６号による降雨により，揖斐川の基準地点である「万石地点」では，平成１４年７月１０日１２時２０分に河川水位がＴＰ１２．３６メートルを記録した。これは，計画高水位１２．０９メートルを上回るものである。また，揖斐川支川杭瀬川流域の高渕水位観測所では，最大時間降雨量５６ミリメートル，日降雨量３０１ミリメートルの記録的な降雨となり，杭瀬川における河川水位は観測史上２番目のＴＰ８．５７メートルを記録した。
台風６号による降雨で生じた洪水により，揖斐川支川杭瀬川流域の大垣市，養老町及び垂井町では３２５２世帯，１万０９０１人に避難勧告が出された。（甲Ａ２）
ウ本件水害
台風６号による降雨により大谷川が増水し，平成１４年７月１０日午前６時１０分から同月１１日午前７時までの２５時間にわたり本件洗堰において越流した。荒崎地区を中心として浸水面積２３４ヘクタール，住宅浸水４８２戸（床上浸水３０９戸，床下浸水１７３戸），非住宅浸水１２１戸（床上浸水８５戸，床下浸水３６戸）の被害が生じた。（甲Ａ３・６頁）（９）被控訴人は，本件水害後，「相川・大谷川・泥川浸水対策特別緊急事業」により，本件洗堰を１．０５メートル嵩上げする工事（以下「平成２０年嵩上げ工事」ともいう。）を実施し，平成２０年３月，上記嵩上げ工事が完了した。（甲Ａ４３，乙Ａ６）
２争点
（１）大谷川洗堰の管理において，機能的瑕疵の法理の適用又は類推適用による瑕疵が認められるか。

（２）大谷川洗堰と同洗堰を有する大谷川について，流域対策に関する河川管理の瑕疵が認められるか。
（３）控訴人らに生じた損害
３争点に関する当事者の主張
（１）争点（１）（大谷川洗堰の管理において，機能的瑕疵の法理の適用又は類推適用による瑕疵が認められるか）について
（控訴人らの主張）
ア大谷川洗堰の機能と控訴人らの特別の犠牲
大谷川は，大垣の城下町を保護するため，右岸は無堤のままで荒崎地区は遊水地状態にされていた。昭和２９年土地改良事業により大谷川右岸に築堤されたが，従来の遊水地状態の土地を締め切ることになると，相川，泥川及び大谷川の三川合流点（養老橋地点）より下流の河積が狭小なため，大谷川の水位の上昇や左岸堤の破綻が懸念された。また，左岸の静里輪中及び綾里輪中から強い反対運動があったため，上記土地改良事業では，養老橋下流の根本的改修が実施されなければ完全に水害の除去は不可能であるとして，それまでの過渡的手段として，上記狭小部の負担を軽減させる目的で原洗堰が設置された。


原洗堰の役割は，一定の規模を上回る降雨による出水時には，一時的に荒崎地区内の耕地に洪水の一部を溢流湛水させ，大谷川の減水を待って機械排水を行うことにあった。
しかし，その後，大垣市が昭和４３年から島町に１２０戸の分譲住宅（島団地）の建設を行い，被控訴人が昭和４８年に島町に県営住宅の建設を開始し，昭和５０年１２月２７日に荒崎地区が市街化区域に指定されたことなどにより，荒崎地区の市街化が急速に進み，昭和２９年当時１３３８人であった荒崎地区の人口は，昭和５５年には４６９８人（１２７２世帯），平成１２年には６４９３人（１９９５世帯）と顕著に増加したにもかかわ

らず，大谷川洗堰は，昭和５６年嵩上げ工事の前後を通じて，遊水地を設けることなく，越流した水が住宅地である荒崎地区に流れ込むようになっていた。
本件洗堰につき，昭和５５年３月に作成された「昭和５４年度大谷川越流堤嵩上げ工事調査報告書」（乙Ａ１９）には，昭和５６年嵩上げ工事後も，連続雨量２５０ミリメートル程度以上の時に越流が起こるなどと記載されており，上記工事後も本件洗堰が越流堤の機能を有することに変わりはなく，被控訴人もその旨認識していた。
そして，原判決添付の別紙「被害状況」のとおり，大谷川洗堰からの越流による荒崎地区の浸水被害は，同洗堰の設置から平成１４年７月までの約４５年間に１５回にも及び，荒崎地区は，市街化区域に指定された後も，遊水地状態が継続し繰り返し浸水被害に遭ってきた。このように，大谷川洗堰は，遊水地が設けられていないため，河川法が規定する「越流堤」そのものには該当しないとしても，昭和５６年嵩上げ工事後も事実上の越流堤としての機能を有し続け，ほかの地域を洪水被害から守るため，住宅地である荒崎地区が事実上の遊水地としての役割を押しつけられている状態が長年にわたって続き，荒崎地区の住民に特別の犠牲が強いられてきた。
大谷川洗堰が洪水調節の目的をもつ越流堤でなければ直ちに嵩上げ又は解消ができるはずであるのに，上下流のバランスや地域住民の意見に留意しながら「段階的に」嵩上げしようとしているのは，河川管理者が大谷川洗堰が洪水を河道から遊水地としての荒崎地区に溢れさせることを「前提」としていることになる。控訴人らは，河川管理者の主観にかかわらず，上記の状態を指して，大谷川洗堰が越流堤であると表現するものである。イ(ｱ)国家賠償法２条１項の「営造物の設置又は管理の瑕疵」とは，「営造物が通常有すべき安全性を欠いていること」をいう。

(ｲ)河川管理者である岐阜県知事は，本来，破堤，越流箇所については最優先で改修する必要があるにもかかわらず，また，大谷川洗堰の解消自体は容易であるにもかかわらず，河川管理の必要上，大谷川洗堰を残置し続け，本件水害が発生するまで，大谷川洗堰及び荒崎地区について何らの浸水対策もしなかった。被控訴人は，大谷川洗堰が越流機能を持った工作物であることを認めているところ，一貫して，雨量が一定量を超えた場合に，上下流のバランスを図るために大谷川洗堰から越流させることによってほかの部分の破堤，越流を防ぎ，大谷川左岸，下流域及び上流域の住民の生活や財産を守ることを計画，実施してきたものであり，大谷川洗堰から計画的に，住宅地である荒崎地区に越流させてきたともいえ，控訴人ら荒崎地区の住民に長年にわたって浸水被害を与え続け，特別の犠牲を強いてきたものである。
そして，本件水害は，岐阜県知事が想定していたとおりに発生したものである。
したがって，本件水害は人災というべきであるから，自然災害について治水事業上の諸制約や諸事情を考慮した後述の大東水害訴訟判決の基準の適用場面ではない。
(ｳ)また，原洗堰は，設置当初から，越流堤として，洪水時に越流しても破壊されないようにコンクリートで被覆された工作物として設置され，昭和５６年嵩上げ工事後の本件洗堰も，その構造機能に基本的な変化はなく，越流を整然と実施するためのスポイラーが設置されるなど，越流に一層配慮された構造になったものであり，本件洗堰は，その設置の目的である越流機能を十分に果たす完成した工作物である。したがって，改修途上の部分と，完成された管理施設である本件洗堰とは区別されるべきであり，本件はダムの管理の瑕疵に類似するから，治水事業上の諸制約や諸事情を考慮した後述の大東水害訴訟判決の基準

の適用場面ではない。
ウ「営造物が通常有すべき安全性を欠いていること」には，営造物を構成する物的施設自体に存する物理的欠陥ないし不備によって他人に危害を及ぼす危険性のある「物的性状瑕疵」のみならず，営造物がその本来の供用目的に沿って利用される際の供用態様いかんによって生じる「機能的瑕疵」も含まれる（いわゆる「機能的瑕疵の法理」）。
そして，公共性を有する営造物を供用目的に従って積極的に供用した場合の機能的瑕疵の有無は，「侵害行為の態様と侵害の程度，被侵害利益の性質と内容，侵害行為のもつ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度等を比較検討するほか，侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況，その間に取られた被害の防止に関する措置の有無及びその内容，効果等の事情をも考慮し，これらを総合的に考察して決すべきものである」（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁（以下「大阪国際空港訴訟判決」という。）参照）とされている（以下，上記判断基準を，便宜上，「機能的瑕疵判断基準」という。）。
エ前述のとおり，大谷川洗堰は越流堤であり，その構造どおりの越流機能を発揮することによって，住宅地である荒崎地区に本件水害を含む浸水被害が何度も生じ，荒崎地区の住民に多大な危害を生ぜしめている。その一方で，対岸及び上下流の住民は深刻な浸水被害にはほとんど遭ってこなかった。
機能的瑕疵の法理の適用又は類推適用にあたっては，「特別の犠牲」及び「不平等」からの救済という要素が重視されているところ，大谷川洗堰は，杭瀬川及び相川流域において対岸及び下流での破提，溢水等を回避する機能を果たす目的で設置管理されてきた公共性を有する営造物であり，昭和５０年に荒崎地区が市街化区域に指定され，その前後に多数の住民が荒崎地区に居住するようになった後も，荒崎地区への浸水対策も取られないま

ま大谷川洗堰の上記機能は維持され続け，その供用目的である越流機能の発揮により，控訴人ら荒崎地区の住民は，約４５年間に１５回の浸水被害を受け，長期間にわたって継続する深刻，重大な精神的，経済的犠牲を強いられるという，「不平等」な治水対策による「特別の犠牲」を強いられ続けてきた。


よって，本件洗堰からの越流による本件水害の被害については，機能的瑕疵の法理を適用又は類推適用すべきである。
なお，機能的瑕疵の法理にとって，管理者が営造物の利用につき適切な制限を加えるなどして影響力を行使することが可能かどうかは重要ではないし，河川管理者は，大谷川洗堰からの越流の態様及び程度については影響力を行使でき，実際，嵩上げ工事等により影響力を行使してきたから，大谷川洗堰からの越流は自然現象ではなく，人為的なものである。オもっとも，機能的瑕疵の法理は，公共性を有する営造物を供用目的に従って積極的に供用した結果生じた周辺の住民の継続的な被害（主に問題となってきたのは健康被害）を救済する法理であるのに対し，本件は，河川管理の問題であり，かつ洪水によって浸水被害がもたらされるという自然的要因が無視できず，また，被害も継続的ではあるが数年に１回程度であり，住民らの被害は財産的な被害が中心であることや，被控訴人が，大谷川洗堰の越流機能を供用目的として認めていないといった特徴があるため，本件における機能的瑕疵の有無の判断においては，前記機能的瑕疵判断基準に河川管理的側面を考慮した判断枠組みを設定すべきである。カ機能的瑕疵判断基準に河川管理的側面を考慮した判断枠組みは，①大谷川洗堰の設置により住民らが浸水被害を受けることの予見可能性，②侵害行為の態様と侵害の程度，③被侵害利益の性質と内容，④侵害行為のもつ公共性ないし公共上の必要性の内容と程度，⑤侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況，⑥その間に取られた被害の防止に関する措置の有無

及びその内容，効果，⑦被害の発生防止措置を講ずることができなかった諸制約並びに⑧その他の事情とするのが相当である。キ上記判断枠組みの個々の要素については，以下のとおりである。
(ｱ)予見可能性
前述のとおり，河川管理者である岐阜県知事は，荒崎地区を事実上の遊水地とし，原洗堰については２年に１回，昭和５６年嵩上げ工事後の本件洗堰については５年に１回（少なくとも１０年に１回）の越流による荒崎地区の浸水被害発生を予見していた。
(ｲ)侵害行為の態様及び程度
侵害行為の態様としては，大谷川洗堰からの越流による荒崎地区の浸水被害は，ほかの地域の洪水被害を防ぐために，河川管理の一環として計画された人災ともいうべきものであり，荒崎地区という特定の地域に集中していること及び上記（ア）のとおり継続して発生していることに特徴がある。侵害の程度は，後述の争点（３）（控訴人らに生じた損害）のとおり，甚大な被害が生じたものである。
(ｳ)被侵害利益の性質及び内容
被侵害利益は，水害による財産的損害及び精神的損害であり，後述のとおり，控訴人らには深刻かつ甚大な被害が生じた。(ｴ)侵害行為のもつ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度前述のとおり，大谷川洗堰は，流域住民のための公共的な役割を果たしているといえる。
(ｵ)侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況前述のとおり，大谷川洗堰が設置された以降，同洗堰からの越流による荒崎地区への浸水被害が繰り返され，侵害行為が継続している。特に，昭和５０年に荒崎地区が市街化区域に指定されてから，多くの住民が荒崎地区に居住するようになり，越流水による浸水被害が深刻化した。

岐阜県内のほかの河川と比較しても，ここまで浸水被害が繰り返し発生しているのは荒崎地区のみであり，極めて特殊な被害状況が継続してきた。
(ｶ)その間に取られた被害の防止に関する措置の有無及びその内容，効果本件水害までの間，荒崎地区に越流水が及ばないようにするための浸水被害防止措置は，昭和５６年嵩上げ工事以外には全く実施されていないし，実施することを前提とした検討もなされていない。なお，昭和５６年嵩上げ工事による０．６メートルの嵩上げも，大谷川洗堰の越流堤としての性格・機能が変化したものではなく，その後も５年に１回程度の割合で越流被害が発生しているから，浸水被害防止措置は全く実施されていないと評価すべきである。
(ｷ)被害防止措置を講ずることができなかった諸事情があるか。河川管理者は，これまで，二線堤の設置等の効果的な浸水対策の実施を検討すらしてこなかったのであるから，上記諸事情はない。
(ｸ)その他の事情
大谷川洗堰が，杭瀬川，相川流域の破堤等を防止するため越流させることを目的として設置された営造物であり，河川管理者は，これにより，前述のように頻繁な荒崎地区への越流が起こることを想定した上で大谷川洗堰を設置管理していた。このように，荒崎地区の住民を犠牲にしてほかの流域一帯の住民の財産や生活を守ろうとする河川管理方法を選択した場合には，河川管理者は，犠牲となる荒崎地区の住民らに対して，特に，市街化区域に指定した以降は，必要かつ十分な浸水対策を講ずる必要があったにもかかわらず，浸水対策の検討すらしなかった。ク以上によれば，控訴人らは，本件水害が発生した時点において，受忍限度をはるかに上回る危害を被っていたといえ，大谷川洗堰には機能的瑕疵が存するといえる。

（被控訴人の主張）
ア大谷川洗堰の機能
大谷川洗堰は，洪水を分流することを目的とした施設である「越流堤」ではなく，大谷川の段階的な河川改修の過程で嵩上げを行っていく改修途上の「堤防」（河川法３条２項の河川管理施設の一つ）であり，氾濫を防ぐことを役割とするものである。また，荒崎地区は，河川法施行令１条２項所定の河川整備計画において計画高水流量を低減するものとして定められた遊水地ではなく，氾濫によって被害が生じた場所である。江戸時代から明治時代にかけて，大谷川左岸に綾里輪中及び静里輪中が，右岸に十六輪中がそれぞれ成立し，昭和２９年土地改良事業が行われる前は，大谷川右岸は無堤で，大垣の市街地を洪水から防御するため，荒崎地区が遊水地状態とされていた時代があった。
昭和２９年土地改良事業の事業計画により，無堤であった大谷川右岸一帯の農地の浸水被害を軽減させる目的で右岸に築堤されたが，養老橋下流の根本的改修が実施されなければ完全な水害の除去は不可能であるため，それまでの過渡的手段として，当時としては，できる限り荒崎地区の農地の浸水被害を軽減する目的のもと，原洗堰が整備されたものである。同事業計画において，原洗堰が「越流堤」の役割を有していたことは認められるものの，原洗堰部分も整備前に比べて約１．６メートル築堤され，築堤前は１年に数回氾濫していたものが，上記築堤後は２年に１回程度の越流となり，治水安全度は向上した。


岐阜県知事は，遅くとも河川法が施行された昭和４０年４月１日以降は，大谷川洗堰を河川管理施設である堤防として管理している。このことは，相川改良工事全体計画において，大谷川洗堰は連続堤により整備され解消されることとされていることや，同洗堰につき，昭和５６年に０．６メートルの嵩上げが，平成２０年３月に１．０５メートルの嵩上げがそれぞれ

実施されたことからも明らかである。
なお，荒崎地区における人口増加は，荒崎地区の一部が市街化区域に指定される前の昭和４０年から昭和５０年までの間が顕著であり，市街化区域に指定されたことと浸水被害の深刻化との間に因果関係があるとは認められない。
イ河川は本来自然発生的な公共用物であって，管理者による公用開始のための特別の行為を要することなく自然の状態において公共の用に供される物であり，通常当初から人工的に安全性を備えた物として設置され管理者の公用開始行為によって公共の用に供される道路，空港その他の営造物とは性質を異にし，もともと洪水等の自然的原因による災害をもたらす危険性を内包しているものである。
そして，大谷川洗堰は，越流させることを目的とした構造物ではなく，洪水による氾濫を防ぐことを目的とした改修途上の「堤防」であり，また，荒崎地区の浸水被害は，大谷川洗堰からの溢水のみならず，内水により生じているものである。
大阪国際空港訴訟判決は，通常，空港施設自体は何ら危害を加えるものではないところ，これを施設本来の用法に従って供用すること，すなわち，飛行機の航行及び離着陸によって騒音が発生することから，飛行機の航行に空港施設を供用していることとの関連において瑕疵があるとしたものであって，営造物が供用目的に沿って利用されることの関連において危害を生ぜしめる危険性がある場合についてのものであるのに対し，大谷川洗堰は越流させることを目的とした構造物ではなく，洪水による氾濫を防ぐことを目的とした改修途上の「堤防」であるから，本件を上記判決と同様に論ずることはできない。
控訴人らの主張は，これらの点について事実を誤認し又は根拠を欠くものであり，上記判決に係る瑕疵の判断基準を本件に当てはめることはでき

ない。
（２）争点（２）（大谷川洗堰と同洗堰を有する大谷川について，流域対策に関する河川管理の瑕疵が認められるか。）について
（控訴人らの主張）
ア大谷川洗堰の機能
前記（控訴人らの主張）アのとおり，原洗堰は，主として河積狭小部の負担を軽減し，洪水時の水位上昇を抑えるために洪水を越流させる目的で築造され，荒崎地区を越流が生じた場合の遊水地とする越流堤で，洪水が河道から溢れることを前提にした河川管理施設である。そして，昭和５６年嵩上げ工事後の本件洗堰も事実上の越流堤としての機能を有し続け，ほかの地域を洪水被害から守るため，住宅地である荒崎地区が事実上の遊水地としての役割を長年にわたって押しつけられている状態が続き，荒崎地区の住民に特別の犠牲が強いられてきた。
イ河川管理の瑕疵の内容
(ｱ)河川法１条は，「河川の流水によって生ずる災害の発生の防止」，すなわち，洪水防御を目的とした河川管理（広義の河川管理）について規定したものといえ，昭和５２年の「総合治水対策特定河川事業の実施について」（通達），河川審議会の「総合的な治水対策の推進方策についての中間答申」，昭和６２年の「超過洪水対策及びその推進方策について」（答申），平成１１年に建設省河川局で流域対策の実施が提唱されていたこと及び平成１２年の河川審議会中間答申「流域での対応を含む効果的な治水のあり方」（甲Ａ４）のとおり，流域対策はこの広義の河川管理に当たるから，河川管理者は，上記目的のために，流域対策も含めてあらゆる方法を取るべきことになる。
なお，河川法は，第２章「河川の管理」第２節「河川工事等」を規定しているが，これは，河道の流下機能の整備としての河川管理（狭義の
河川管理）の一部にすぎない。
また，被控訴人は，河川管理者が規制等の権限を行使できるのは河川区域等に限られる旨主張するが，河川管理者としてなすべきことと，河川管理者の規制等の権限の及ぶ範囲とは異なる。
(ｲ)岐阜県知事は，昭和４０年４月に河川法が施行される以前から，河川管理者として大谷川を管理しており，越流堤の機能を有する原洗堰の設置を許可した。河川法が施行された後も，岐阜県知事は，建設大臣から大谷川の管理者として指定され，大谷川右岸堤防とともに大谷川洗堰の管理を引き継いだ。
被控訴人は，本件洗堰が越流堤の機能を有していること及び本件洗堰からの越流による荒崎地区における継続的な浸水被害を認識しており，荒崎地区に５年に１回の割合で浸水被害が生じることや，本件水害の発生を予測できたにもかかわらず，これを放置してきた。なお，「昭和５０年度台風６号調査報告書」（乙Ａ２１）において，建設省も，「荒崎地区は従来からの遊水地で，本来ならば家屋の建て得ないところである」との認識及び洪水対策のためには遊水地域が必要であるとの認識を示している。
(ｳ)原判決添付の別紙「被害状況」のとおり，昭和３４年から昭和５６年嵩上げ工事が完成するまでの間，原洗堰からの越流は１０回（約２年に１回）であり，同工事による０．６メートル嵩上げから本件水害が発生する前までの約２０年間も，本件洗堰からの越流は４回（約５年に１回）と，それ以前に比べると減ったものの，市街化区域に対する安全性としては不十分であり，特に，平成２年には数百世帯が床上浸水する被害が生じた。
(ｴ)これらの各事情からすると，大谷川洗堰につき，昭和５６年嵩上げ工事後も，引き続き越流を少なくする改修等がなされるべきであったにも

かかわらず，本件水害が発生するまでの間，何らの改修工事もなされなかった。


大谷川洗堰の早期の改修が困難であるとしても，都市計画法７条２項が，市街化区域は，既に市街地を形成している区域及び概ね１０年以内に優先的かつ計画的に市街化を図るべき区域とする旨規定し，「都市計画法による市街化区域及び市街化調整区域の区域区分と治水事業との調整措置等に関する方針について」（昭和４５年１月８日発各都道府県知事宛ての建設省都市局長・河川局長連名の通達）２条は，既に市街地を形成し市街化区域に含まれることになった区域は，治水担当部局は当該区域において将来溢水，湛水等による災害が発生することがないよう必要な措置を講ずることに務める旨，同通達３条は，概ね１０年以内に優先かつ計画的に市街化を図るべき区域の設定に当たっては，都市計画担当部局と治水担当部局とはあらかじめ十分協議して都市計画の案を作成するものとし，その際，溢水，湛水等により災害発生の危機が大きいと想定される区域等は原則として市街化区域に含めないと定めていたことからすると，河川管理者は，市街化区域に指定されてから１０年が経過する昭和６０年ころまでには（遅くとも，平成２年の浸水被害後直ちに），荒崎地区の住民を本件洗堰からの越流による浸水被害から守るため，１０年に１回程度発生する雨量によっても荒崎地区の浸水被害が生じないように，後述の二線堤設置等の浸水対策を取るべきであったにもかかわらず，このような対策も取られなかった。
(ｵ)したがって，上記アのような大谷川洗堰の機能からすると，荒崎地区について，本件洗堰からの越流があり得ることを前提として，流域対策としての浸水対策が行われていないことは，大谷川の河川管理の瑕疵に当たる（河道の流下機能の整備，河川改修としての本件洗堰の閉鎖や嵩上げの遅れが瑕疵に当たると主張しているものではなく，本件洗堰の閉
鎖や嵩上げが達成されるまでの間，それ以外の方法による流域対策としての浸水対策が行われていないことが河川管理の瑕疵に当たると主張するものである。）。
(ｶ)なお，被控訴人は，昭和５６年嵩上げ工事を実施し，平成９年に相川改良工事全体計画を策定した旨主張するが，昭和５６年嵩上げ工事では浸水対策として不十分であることは前述のとおりであるし，相川改良工事全体計画は，本件洗堰への言及を欠き，本件洗堰からの越流がいつ，どのように解消されるのか不明であり，本件洗堰から５年に１回の割合で荒崎地区に越流する状態は放置されたままであるから，必要な対策が取られていたとはいえない。
ウ河川管理の瑕疵の判断基準
(ｱ)ａ国家賠償法２条１項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，「営造物が通常有すべき安全性を欠いていること」をいう。
そして，河川管理の瑕疵を判断する基準として，最高裁昭和５３年（オ）第４９２号，第４９３号，第４９４号昭和５９年１月２６日第一小法廷判決・民集３８巻２号５３頁（以下「大東水害訴訟判決」という。）は，すべての河川に適用される判断基準として，「過去に発生した水害の規模，発生の頻度，発生原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等諸般の事情を総合的に考慮し，前記諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきである」としている（以下，便宜上，上記基準を「一般的瑕疵判断基準」ともいう。）。
ｂ被控訴人は，本件における河川管理の瑕疵の有無は，大東水害訴訟判決において，改修計画に基づいて改修中の河川に適用される判断基

準として述べられた「右計画が全体として右の見地からみて格別不合理なものと認められないときは，その後の事情の変動により当該河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならないと認めるべき特段の事由が生じない限り，右部分につき改修がいまだ行われていないとの一事をもって河川管理に瑕疵があるとすることはできないと解すべきである」との基準（以下，便宜上，「具体的瑕疵判断基準」ともいう。）に基づき判断すべきである旨主張する。
ｃしかし，   相川改良工事全体計画が，完全バック堤の完成時期や工事の順序も記載されていないものであることに照らせば，大谷川が「改修計画に基づいて改修中の河川」とはいえない。
具体的瑕疵判断基準の適用の前提となる「改修計画」は，工事実施基本計画や河川整備基本方針のように将来の目標を定めた計画ではなく，具体的な工事の時期や順序が定められている河川整備計画のような改修計画のことである。
なお，「相川・大谷川・泥川床上浸水対策特別緊急事業」により，平成２０年３月，本件洗堰が１．０５メートル嵩上げされた（平成２０年嵩上げ工事）が，これは，本件水害後に計画，実施されたものであるから，「改修計画」として考慮すべきものではない。また，長松橋の嵩上げは，その嵩上げ高からするとＴＰ１０．８８メートルの最終的な改修計画に向けられたもので，平成２０年嵩上げ工事とは無関係である。大谷川においては，平成７年ころから本件水害までの間は，護岸工事など河道の流下能力を高める効果がさほど見込まれない工事が多く，平成２０年嵩上げ工事の前提となる工事や，河道の流下能力を高める工事は実際にはほとんど何も行われていない。

他方，本件水害後は，本件洗堰の嵩上げに役立つ改修工事が多く行われている。河川管理者は，本件水害後に，真剣に嵩上げに向けた工事をするようになったのである。
ｄまた，大東水害訴訟判決が具体的瑕疵判断基準の前提とした「河川管理」は，河川の流下機能の整備，改修であるから，上記基準は，改修計画の遅れという観点から瑕疵があるかどうかを判断する場合の基準にすぎないところ，前述のように，控訴人らが主張している河川管理の瑕疵は，相川改良工事全体計画に基づく改修中の間においても，河川の流下機能の整備である本件洗堰の閉鎖・嵩上げ以外の方法により，流域対策として，荒崎地区に浸水被害が生じないような対策を検討し，実施すべきであったにもかかわらず，これを検討，実施してこなかったことであるから，本件においては，具体的瑕疵判断基準ではなく，一般的瑕疵判断基準を適用すべきである。


ｅさらに，前述のとおり，大谷川洗堰は，人工的に越流構造をもって設置された工作物であり，荒崎地区の市街化が進展する中で，このような工作物からの越流が繰り返し生じているにもかかわらず，長年にわたって抜本的解決がなされずに放置されてきたものであり，河川に設置されたダムや水門等の人工の営造物による河川管理のあり方が問題となる側面が強く，大東水害訴訟判決において具体的瑕疵判断基準が適用された未改修河川や改修途上の堤防の破堤，溢水が問題となっているわけではないことからも，一般的瑕疵判断基準を適用すべきである。
ｆそして，一般的瑕疵判断基準の適用においても，次のような本件の特性を十分に踏まえた上で，判断すべきである。
まず，大東水害訴訟判決のいう「河川管理の特殊性」は，河川改修，とりわけ河道改修についてのものであるところ，流域対策としての浸

水対策には上記特殊性は当てはまらないから，これを考慮する必要はない。
また，大東水害訴訟判決のいう財政的・技術的・社会的な諸制約（以下，単に「諸制約」ともいう。）も，許可工作物が存在することによって生じる危険を除去し，減殺するために，当該許可工作物又はこれと接続する河川管理施設のみを改修し，整備する場合の諸制約は，広範囲にわたる河川流域に及ぶ河川管理施設を改修し，整備する場合の諸制約よりも通常は相当に小さいというべきである（最高裁昭和６３年（オ）第７９１号平成２年１２月１３日第一小法廷判決・民集４４巻９号１１８６頁（以下「多摩川水害訴訟判決」という。）参照）から，荒崎地区という限られた地域への浸水対策として諸制約を考慮すれば足りる。
(ｲ)本件の特性を十分に踏まえた上での一般的瑕疵判断基準への具体的
な当てはめ
ａ過去に発生した水害の規模，発生頻度
前述のとおり，大谷川洗堰から荒崎地区への越流は，本件水害までの過去４５年間に１５回（原洗堰から約２年に１回の頻度で，本件洗堰から約５年に１回の頻度）にも及び，特に平成２年の越流においては数百世帯が床上浸水する被害が生じた。
ｂ過去に発生した水害の発生原因
上記ａの水害及び本件水害の発生原因は，すべて大谷川洗堰からの越流水である。
被控訴人が主張する本件水害における内水の量（１６８万立方メートル）は，その計算根拠が薄弱で，土壌に浸透した量や，水位上昇までの間に大谷川に排水された量などを考えると，それほどの内水量があったか疑問である上，上記内水のみでは浸水被害，特に床上浸水は

起こらず，本件洗堰からの越流によって初めて浸水被害が発生した。
ｃ被害の性質
控訴人らは，本件水害により，後述（争点（３）（控訴人らに生じた損害））のとおり，経済的被害，健康被害，精神的被害などの多様な損害を受けた。
控訴人らに生じた被害は，市街化区域である荒崎地区という同一の地域の住民が，大谷川洗堰からの越流という，同一箇所からの同一の原因により，頻繁に浸水被害を受けたものであり，本件水害による浸水面積は統計資料がある中では過去最大の２３８ヘクタールに及ぶ広範かつ甚大なもので，河川管理の不平等性により「特別の犠牲」として生じたものである。
ｄ本件水害の降雨状況
本件水害をもたらしたのは台風６号による降雨であるが，大谷川に近い大垣や赤坂での降雨量は，大垣の観測地点で累計降雨量が１７８．５ミリメートル，赤坂の観測点で２６３ミリメートルであり，過去の水害時の降雨状況（原判決添付の別紙「被害状況」参照）と比較しても異例の降雨とはいい難く，むしろ，過去の水害時よりも降雨量は少ない上に，相川改良工事全体計画における計画日雨量２６５ミリメートルを下回る。
また，大谷川は，杭瀬川を介して牧田川や揖斐川本川の洪水の影響を受けるとされているものの，本件水害時には，揖斐川より更に上流にあり大谷川に近い杭瀬川の高渕の水位が本件洗堰の天端高より相当低い時点から本件洗堰からの越流が始まっており，揖斐川本川の水位の影響が本件水害にどの程度の影響を与えたのかは疑問であることから，揖斐川上流域での豪雨による本件水害への影響はそれほどないと考えるのが自然である。

相川上流域の関ヶ原観測所での降雨状況についても，日降雨量２２２ミリメートルで異常な降雨とまではいいがたい。
よって，本件水害に関係する降雨状況は，異常な豪雨ではない。
ｅ流域の地形その他の自然的条件
大谷川の地形的特徴は，前提事実（４）「大谷川の概要」のとおりである。
ｆ土地の利用状況その他の社会的条件
前記（１）（控訴人らの主張）アのとおりである。
ｇ改修を要する緊急性の有無及びその程度
後述（争点（３）（控訴人らに生じた損害））のとおり，控訴人らは，本件水害により，経済的被害のみならず，健康被害，精神的被害，長期間に及ぶ生活の不便など，多種多様で甚大な被害を受けた。控訴人らは，本件水害以前にも，度重なる浸水被害により，上記のような被害を継続的に受けてきた。
このような状況は，控訴人らを含む荒崎地区の住民に特別の犠牲を強いるものであり，緊急に改修を要するといえる。
ｈその他諸般の事情
前記アで述べた，荒崎地区を事実上の遊水地とする越流堤であるという大谷川洗堰の機能を特に重視すべきである。
ｉ同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていると認められるか。
荒崎地区のように，同一の地域・住民に，同一の原因で，概ね１０年に１度の割合により，数百戸という規模で床上浸水被害が生じているところは，岐阜県内においてはほかに例がなく，大谷川及び荒崎地区は，岐阜県知事が管理する河川では最大の被災地域である。したがって，本件水害当時，同種・同規模の河川の管理の一般水準

及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていたとはいえない。被控訴人は，板取川や水門川と比較して，氾濫の頻度としては著しく高いという状況ではないと主張する。


しかしながら，市街化区域に指定された住宅地である荒崎地区と異なり，板取村及び洞戸村は，山あいの集落が点々と続く地域である上，原判決添付の別紙「県内他河川の水害発生状況」のとおり，板取村における板取川からの水害被害は，昭和５６年から平成１５年までの２３年間で３回であるが，昭和５６年の被害を除いて，水害規模は極めて小さく，洞戸村における板取川からの水害被害は，平成１４年の２件の床上浸水を除いてすべて床下浸水で，その発生件数もわずかである。
板取川の水害被害はそれぞれ浸水地域・規模が異なっており同一の原因による水害被害とは考えられない。
また，本件洗堰からの越流によって最初に浸水被害を受ける地域である島町と，水門川における代表的な水害被害地域とされる八島町との比較（原判決添付の別紙「県内他河川の水害発生状況」の表３）及び島町を含む荒崎支所と八島町を含む中川支所における浸水被害の比較（同表４）によれば，水門川における浸水被害は，流域の多地域に，内水や道路冠水によって，数十戸程度の浸水被害が生じているものであり，浸水の原因，態様及び被害の程度は本件水害とは異なる。そもそも，「浸水被害」の比較ではなく，「越流（氾濫）頻度」が問題であるところ，ほかの河川の浸水被害は，越流（氾濫）によるものか，内水によるものか不明である。
また，原判決が指摘している杭瀬川の浸水被害についても，浸水の原因は越流によるものか内水によるものか不明である上，浸水被害が発生した場所は同一でなく，被害戸数も少ないものである。

(ｳ)なお，具体的瑕疵判断基準によっても，河川の改修，整備の段階に対応する安全性は確保されていなければならないところ，前記(ｲ)で述べたことや，前述のとおり，大東水害訴訟判決がなされた当時とは，流域対策についての河川管理の考え方が大きく変化してきているのであるから，この点を十分に取り込んで判断すべきであることからすると，以下のとおり，上記基準によっても，荒崎地区について，河川の改修，整備の段階に対応する安全性が確保されていないことは明らかである。
ａ大谷川に係る河川計画の合理性
相川改良工事全体計画は，各改修工事についても，工事全体の完成においても期限やおおまかな目安さえ定められていない。相川改良工事全体計画において，計画高水流量は，相川と大谷川の各地点の最大値をもって決定することとされ，相川と杭瀬川の合流点は毎秒６００立方メートル，大谷川と相川の合流点は毎秒１１０立方メートルとされ，全量を河道処理することとされたが，このような定め方では計画が遠大すぎて有効な対策がかえって遅れるため，総合治水，浸水受容型の治水が提唱されるに至っている（甲Ａ４）ことからすると，上記計画の内容が合理的か疑問である。
本件水害当時，単に検討中，準備中であった計画は具体的瑕疵判断基準における河川計画には該当しないし，本件水害後に計画，実施された「相川・大谷川・泥川床上浸水対策特別緊急事業」を考慮するのは不当である。
仮に，株式会社Ａ（現在の商号は「株式会社Ｂ」。以下，商号変更の前後を通じて「Ａ」という。）の平成８年度の報告書において，相川改良工事全体計画と同時期に本件洗堰を１．０５メートル嵩上げすることが提案されていたことを考慮するとしても，同提案では，①大谷川左右岸２．８Ｋ～４．２Ｋの区間の堤防を計画堤防高ＴＰ１０．８８

メートルまで嵩上げし，②大谷川右岸０．９Ｋ～２．８Ｋの区間の堤防を暫定的にＴＰ９．６メートルまで嵩上げし，③本件洗堰をＴＰ８．８５メートルまで嵩上げするという順序で行うこととされているところ，上記③の完工までに相当長期間を要するものであり，その間，本件洗堰からの越流による浸水被害発生の危険が放置されることになるから，不合理な案である。
ｂ事情の変動による計画の変更等の特段の事由の有無昭和５１年の岐阜県下一円に発生した集中豪雨による浸水被害以降，平成の初めにかけて，岐阜県内のほかの河川の改修整備が急速に進められたため，平成元年ころ以降は，同一箇所からの浸水被害により数百世帯単位で床上浸水が繰り返される地区は荒崎地区以外にはなくなった。
さらに，大谷川流域で市街化が進み，山林が減少したことにより，平成２年の水害，本件水害と，その浸水被害は，ますます甚大かつ深刻なものになった。
これらの各事情からすると，「その後の事情の変動により当該河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならないと認めるべき特段の事由」があったといえる。
そうであるにもかかわらず，河川管理者は，何らの浸水対策も取らなかった。
ｃ具体的瑕疵判断基準の適用においては，「同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えている」か否かの比較検討をしなければならないところ，前述のとおり，荒崎地区のように，同一の地域・住民に，同一の原因で，概ね１０年に１

度の割合により，数百戸という規模で床上浸水被害が生じているところは，岐阜県内においてはほかに例がなく，大谷川及び荒崎地区は，岐阜県知事が管理する河川では最大の被災地域であるから，本件水害当時，通常有する安全性を備えていたとはいえない。ｄ段階的安全性の判断においても，河川管理者において，甚大な被害の発生を具体的に予見し，浸水対策を取るための諸制約は大きくなく，他地域の安全性は高まっていたのに荒崎地区の被害は深刻になっていたという本件水害の特殊性を十分に考慮すべきであり，改修計画に基づく改修が行われていても，当該改修により，合理的期間内に，予見される被害に対する安全性を備えることができる現実的な改修予定がない場合には，当該改修とは別途，予見される被害への対策がなされていなければ，瑕疵があるというべきである。
エ岐阜県知事が取るべきであった浸水対策の内容岐阜県知事は，河川改修工事が完成するまでの間，１０年に１回程度発生する雨量によっても荒崎地区に浸水被害が生じないように，遅くとも，平成２年の浸水被害後直ちに次のような対策を取るべきであったにもかかわらず，これを怠ったものであり，５年経過後の平成７年ころには，河川管理に瑕疵がある状態となっていた。
(ｱ)二線堤の設置
河川管理者は，本件洗堰と住宅地の間を南北に走っている県道養老赤坂線を標高９メートルに嵩上げし（約１メートルの土盛りと約１メートルの鉄筋コンクリート擁壁の設置），道路と共用の二線堤を設置する措置を取るべきであった。


この場合，本件洗堰からの越流水は，二線堤，十六輪中堤，Ｌ工場，相川堤防及び大谷川堤防によって囲まれた部分に貯留することとなり，貯留量は合計３３０万立方メートルとなる。上記貯留量は，本件水害に

よる本件洗堰からの越流量（３３４万立方メートル）とほぼ等しく，二線堤が設置されていれば，本件水害は防止できた。
これは，河川管理者から業務を委託されたＡが平成１４年１月に作成した「公共広域基幹河川改修事業相川・大谷川・泥川改修方法検討業務報告書」（甲Ａ３７。以下，「平成１３年度報告書」という。）に記載されている「新輪中堤計画」に類似するものであるところ，その事業費は約３億４０００万円とされ，同社は，予算的にも水理的にも問題はないという意見を述べている。同社は，平成１３年に至って，自らの策定してきた河川管理に重大な欠陥があることに気付き，近い将来，本件洗堰から荒崎地区への浸水被害が生じることを予見し，これを防止する対策として輪中堤（二線堤）設置を積極的に提案したものである。そして，諸制約について，道路と共用の二線堤であれば，本堤が完成した後も無用とはならず，建築費用を道路管理者と按分できる上，宮城県鹿島台町で計画されている二線堤と同様，本堤と二線堤の間の土地について用地補償をしないのであれば，その部分の用地補償費用も不要であり，財政的制約の程度は低い。農作物に被害が出た場合には，被控訴人又は大垣市において補償をすればよい。また，県道養老赤坂線の東側にある家屋については，大垣市等が補助金を出して移転を勧告し，移転できない家屋は標高９メートルの県道に接続する防水壁で囲めばよい。被控訴人は，技術的制約として内水排除の問題を挙げるが，被控訴人の主張する内水量は，浸透を無視するなど非現実的な計算方法であり，上記「新輪中堤計画」においても内水問題は検討されていないから，内水排除の問題は技術的制約とはならない。
また，新たに３基の水門を設置して内水を自然排水すれば，１時間に約２８万トンの排水ができるから，岐阜県知事は，大垣市に対し，岐阜県知事の許可を受けて上記水門を設置管理するよう手配すればよい。な

お，現在設置されている荒崎排水機は湛水するので設置し直すことになる。
これらの設置費用等を考慮したとしても，１０億円ないし２０億円程度で二線堤は設置可能である。
被控訴人は，社会的制約として，下流部や対岸の反発を挙げるが，本件洗堰からの越流はそのままとなるのであるから，これも問題とならない。
（ｲ）改良輪中堤の設置
河川管理者は，十六輪中堤から県道養老赤坂線に沿い，大谷川右岸２．８Ｋ（岐阜垂井線）までの区間約１１５０メートルに，天端高９．２メートルの輪中堤を設置すべきであった。これは，平成１３年度報告書に記載されている天端高９．８メートルの輪中堤設置案の問題点である輪中堤間の安全度のバランスや工事費用（約３億４０００万円），工事期間の問題を解消するため，設置する輪中堤の天端高を十六輪中堤のそれより０．５メートル低い９．２メートルとしたものである。平成２年の水害時のような５０年確率規模の洪水でも，輪中堤外の氾濫域の水位は９．１メートルより高くはならないとされているので，天端高を９．２メートルとしても，防災機能は十分である。天端高を９．２メートルとすることにより，地元の同意を得られやすくなり，築堤量や底辺の長さが減少し工事費や用地費が減少する上，輪中堤の設置には，「流域水防災害対策事業」として，国庫補助が受けられる。内水はポンプ排水を行う。輪中堤設置による大谷川の水位上昇は，わずか０．００６メートルから０．００７メートルであり，ほとんど影響はない。
なお，改良輪中堤の設置は，控訴人らが原審から一貫して主張してきた二線堤案のバリエーションにすぎないから，時機に後れた攻撃防御方

法には該当しないし，仮に時機に後れたものであるとしても，河川改修事業は高度の専門的知識を要するため，意見書を作成してくれる専門家を探すのが難航したため，早期の立証ができなかったものであるから，控訴人らには故意，重過失はない。
(ｳ)改良水防土のう積み
河川管理者は，本件洗堰の改修工事が完工するまでの間，天端高９．２メートルの土のう積みを設置するべきであった。
本件水害発生後の平成１４年秋，大垣市は，水防土のう積み案を地域住民や地権者に示し，平成１５年７月には水防土のう積み事業が完工したが，その内容は，平成２０年嵩上げ工事が完工する平成１９年度までの５年間，１０９０メートルの区間に当時の本件洗堰の天端高と同じ天端高７．８メートルの土のう積みを設置する（高さ約１メートルの土のうを１段又は２段積みにして，地表約１メートルから２メートルとする）ことにより，本件水害と同規模の越流水の住宅地への到達時間を４時間程度遅らせるもので，その総事業費は約２億０３００万円であった。上記大垣市の土のう積みでは防災機能が不十分であるが，土のうを平均三段積み（安定性を確保するため，最下段に３列，下から２段目に２列，最上段に１列の土のうを積む。）にして天端高を９．２メートルにすれば，地元の理解を得ることが容易である上に，２５８万立方メートルの氾濫水の貯水量が確保でき，併せて毎秒５立方メートルのポンプ排水を実施すれば，本件水害と同様の規模でも床下浸水にとどめることができ，毎秒１０立方メートルのポンプ排水を実施すれば，浸水被害は発生しない。
上記の改良水防土のう積みの設置費用は約５億円と見積もられ，改良輪中堤と同様，大谷川への影響はほとんどない。
また，本件洗堰を０．３メートル嵩上げし（嵩上げする高さは１．０
５メートルである必要はなく，０．３メートルであっても荒崎地区への浸水被害は軽減できる。），本件洗堰と同じ高さの標高７．８メートルの土のう積みを設置すれば，本件水害時の越流水をすべて湛水させることができる。
なお，改良水防土のう積みに係る主張も，改良輪中堤の設置と同様の理由により，時機に後れた攻撃防御方法には該当しない。
（ｴ）危険告知


前記河川審議会中間答申（甲Ａ４）等にもあるように，河川管理者は，本件洗堰からの越流によって浸水の危険が生じることについて，「浸水区域」という看板を設置したり，建築確認等の際に浸水地域の告知文書を配布するなどして，荒崎地区の住民に周知を行うべきであった。その法令上の根拠は，①河川法１条（危険告知は「総合的に管理すること」に含まれる。），②同法４８条類推適用，③水防法（平成１７年５月２日法律第３７号による改正前のもの。以下「改正前水防法」という。）１０条の２（同改正後の１１条），１０条の４第１項，３項（同改正後の１４条１項，３項）である。
大谷川は，背水に影響を及ぼす牧田川，相川及び杭瀬川の流域面積を合わせると広大な流域面積となり，洪水により相当な損害を生ずるおそれがあるから，改正前水防法１０条の２の「洪水予報河川」に指定されるべき河川であった。
また，荒崎地区が市街化区域に指定される際，河川管理者は，都市計画担当者との事前協議において，危険告知の条件を付して同意したものと推察される上，河川管理者は，昭和５６年嵩上げ工事後も概ね１０年に１回は荒崎地区に重大な浸水被害が生じることや平成２年に甚大な浸水被害が生じたことを知っていたのであるから，これらの事情に基づき，高度の危険告知義務を負っていた。

危険告知は，財政的には極めて低廉な予算で実行可能であり，技術的，社会的制約も存在しない。
このような措置が取られていれば，控訴人らは，荒崎地区以外の場所に住んだり，盛土や，１階をピロティ式にするなどの方法を講ずることにより，浸水被害を回避することが可能であったにもかかわらず，河川管理者が危険告知を怠ったため，本件水害により重大な損害を被った。
(ｵ)建物自体の浸水対策
前記河川審議会中間答申（甲Ａ４）等にもあるように，河川管理者は，宅地嵩上げ等の耐水性建築物を強力に推進すべきであり，建築確認を行う被控訴人の機関に働きかけるべきであった。
本件水害後，建築確認の際に，浸水地域についての告知文書が配布されるようになったが，本件水害発生よりも前から，このような措置が取られていれば，控訴人らは，上記の危険告知と同様，浸水被害を防ぐことができた。
これは，住民が個別に行うものであるから，技術的，社会的制約は問題とならず，財政的にも，住宅の新築の際に補助金を交付すれば足りるし，水防対策特定河川事業の活用によって国庫補助を受けることが可能である。
（被控訴人の主張）
ア大谷川洗堰の機能
大谷川洗堰は，前記（被控訴人の主張）アのとおり，大谷川の段階的な河川改修の過程で嵩上げを行っていく改修途上の「堤防」である。
イ河川管理の瑕疵の内容
(ｱ)河川管理者の責務の内容は，「河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるようにこれを総合的に管理す

ること」（河川法１条），すなわち，河川からの洪水氾濫による災害を防止軽減するため，一定の計画の下で対策を行う責務である。ただし，その責務を遂行する上では，自然的制約，財政的制約，技術的制約，社会的制約等の諸制約が十分に考慮されなければならない。また，河川管理の範囲については，「河川管理者は，ダム，堤防，護岸等の河川管理施設（河川法３条２項）を設置する等して災害の発生を防止するとともに，災害を誘発するおそれのある行為の規制を行う権限と責務を有する」こととされており，河川法の趣旨からすると，河川管理者が規制等の権限を行使できる範囲は，公共用物である河川管理施設を含む「河川」並びに河川区域，河川保全区域，河川予定地，河川立体区域，河川保全立体区域及び河川予定立体区域である「河川区域等」に限られる。
(ｲ)一方，水防法２２条は，河川区域等に限らず河川管理者の活動が許される場合を規定しているが，これは，あくまで「洪水，高潮等による危険が切迫した場合」（同条１項）の緊急措置である。(ｳ)浸水被害を防止，軽減するには，ダムの建設や河川改修などの通常の治水対策を実施する河川管理のほかに，都市排水路や雨水を貯留する池の整備，降雨が河川に流入しにくくしたり，洪水が氾濫しても被害が生じにくいようにする土地利用や開発の規制・誘導，ハザードマップなどによる住民への情報提供など，様々な主体による様々な対応があり，これらを総称して「流域対策」ということがある。
控訴人らは，河川審議会（社会資本整備審議会河川分科会）の提言等や総合治水対策を根拠として，流域対策も河川管理者が行うべき河川管理に当たる旨主張するが，河川審議会は，諮問機関としての権能及び建議機関としての性格を併せ有する機関であって，河川管理者の責務とともに，それ以外の者の責務により実施すべき諸施策について，近年の自

然条件や公共事業に関する財政的な制約等を踏まえて，連携し実施すべき方向性等を示すものであり，また，当該提言等がなされた時点の法令で対応することが困難な提言等の一部においては，新たな制度形成を示唆する意味合いを持つこともあるから，河川管理者が上記提言等における流域対策のすべてを実施すべき義務を負うものではない。河川管理者のみでは実施困難な流域対策について，本件水害後の平成１６年５月１５日に施行された特定都市河川浸水被害対策法は，都市部を流れる河川の流域において，著しい浸水被害が発生し，又はそのおそれがあり，かつ，河道等の整備による浸水被害の防止が市街化の進行により困難な地域に対しては，河川管理者，下水道管理者，都道府県知事及び市町村長が各々の責務により，共同して対応することとされている。したがって，河川管理者に，控訴人らが主張するような流域対策としてあらゆる方法を取るべき義務があるものではない。(ｴ)岐阜県知事が，河川管理者として，本件洗堰からの溢水を想定して取るべきであった措置は，河川改修を行うことに他ならないところ，河川管理者による大谷川等の河川改修は，後述のとおり，諸制約のもとで継続して行われているのであるから，控訴人らの主張には理由がない。
ウ河川管理の瑕疵の判断基準
(ｱ)大谷川における河川改良工事全体計画に該当するものとして，相川改良工事全体計画が定められており，大谷川は，上記全体計画及びこれを段階的に実現するための本件洗堰を１．０５メートル嵩上げする準備段階の計画に基づいて現に改修中の河川であったから，本件水害につき，岐阜県知事に河川管理についての瑕疵があったか否かは，大東水害訴訟判決における具体的瑕疵判断基準により判断すべきである。(ｲ)仮に，一般的瑕疵判断基準を適用するとしても，以下のとおり，本件水害時の大谷川の河川管理に瑕疵があるとはいえない。


ａ過去に発生した水害の規模及び発生の頻度
              大谷川洗堰が設置された昭和３３年以降，本件水害までの約４５年間に，大谷川洗堰からの越流は１５回（昭和５６年３月に大谷川洗堰が嵩上げされる前の２３年間に１０回，上記嵩上げ後の２２年間に５回）の越流が記録されている。
近年における住宅地への大きな浸水被害としては，本件水害のほかに昭和５１年９月及び平成２年９月に発生しており，およそ十数年に１回の頻度となっている。
ｂ水害の発生原因，被害の性質
上記水害の原因は，すべて大谷川洗堰からの越流水によるものではなく，外水と内水により発生したものである。
          本件水害の発生原因も，台風６号による異常な豪雨による外水及び内水であり，内水による湛水は，大谷川，相川，泥川等の水位上昇と同時に生じている。本件水害時の大谷川洗堰からの氾濫域における湛水量は，全体で５０２万立方メートルと見積もられるが，このうち，本件洗堰及び相川大谷川合流堤からの湛水量が３３４万立方メートル，内水による湛水量は，流域の降雨（赤坂観測所２６３ミリメートル，谷観測所３８２ミリメートル）から積算して１６８万立方メートルと推測される。
ｃ降雨状況
台風６号の影響により，根尾川流域の樽見観測所では，平成１４年７月１０日０時から１時までの１時間に最大時間降水量９３ミリメートルの猛烈な雨を記録し，日降雨量４９５ミリメートルを記録するなど，岐阜・西濃山間部を中心に猛烈な雨となり，揖斐川の万石地点及び牧田川の烏江地点においては，計画高水位（９．８メートル）を上回る大出水となった。気象台の観測によると，日降雨量４９５ミリメ

ートルは，昭和５４年からの記録では第１位で，７月の平均降水量４３６．５ミリメートルを大きく越え，年平均降水量３６２０ミリメートルの約７分の１を記録した。
             大垣観測所では，日降雨量１５５ミリメートル（昭和５４年からの記録では第３位），相川上流の関ヶ原観測所では日降雨量２２２ミリメートル（同第３位），最大時間降雨量９１ミリメートル（同第１位）の猛烈な雨を記録した。さらに，杭瀬川を介して牧田川や揖斐川本川の洪水の影響を受けるため，大谷川の水位が大きく上昇し，本件洗堰においては，平成１４年７月１０日午前６時１０分から同月１１日午前７時までの約２５時間にわたり，水位が天端高より高い状態が続き，その結果，荒崎地区及びその周辺で大きな被害が発生した。大谷川周辺の荒川町，中曽根町，綾野町等において，内水を主たる要因として浸水した区域があったことからも，本件水害を引き起こした局地的な降雨の異常性がわかる。
台風６号による降雨は，大谷川において当時の河道断面により発生する洪水を流しうる量を上回る降雨であった。
ｄ流域の地形その他の自然的条件（自然的制約）大谷川の下流域は，沖積平野である濃尾平野の西北端に位置し，伊勢湾河口（海）から約４０キロメートル上流にありながら，標高はわずか海抜４メートルから５メートル程度と極めて低い上に，大谷川は，下流端で相川に合流し，相川は約１キロメートル下流で杭瀬川に，杭瀬川はその後牧田川，揖斐川に合流している。このように大谷川は多くの河川が合流する上流に位置しており，下流河川の水位の影響を強く受けるという特質を有している。
そのため，大谷川周辺の浸水被害は，自流域の降雨により生じた洪水，内水だけではなく，揖斐川，牧田川，杭瀬川及び相川流域での降

雨やこれらの河川の背水の影響を強く受けて発生する。ｅ土地の利用状況その他の社会的条件（社会的制約）河川改修を実施するにあたっては，用地取得等が必要となることが多いが，この用地取得については，地域住民の意識，生活問題等が絡んでおり，改修の進捗の障害となることが多い。
歴史的にみても，大谷川沿川の地域は，河川改修が沿川地域の一大関心事項で，地域間の利害関係を抱えた治水上難しい地域で，本件洗堰の締切りを進める際には，地元の意見集約という難しい制約が存在する。
ｆ改修を要する緊急性の有無及びその程度（技術的制約，経済的制約）河川改修工事にあたっては，その河川の水系全体の安全状況等を検討した上で，整備が急がれる箇所から順次着手する必要があるところ，洪水処理は，洪水を安全に下流へと流下させるものであるから，洪水を貯留する施設の整備を除いては，河川の下流から整備を進めることが原則とされている。
さらに，背水の影響を受ける河川において氾濫を抑制する堤防整備等を行うと，その影響は下流のみならず上流の水位を上昇させる方向に働くから，そのような措置を取る場合には，上下流の堤防の整備などが適切なバランスで実施されていることが必要とされる。多くの河川に合流する大谷川は，洪水時には下流の相川，杭瀬川，牧田川及び本川である揖斐川の背水の影響を受けて水位が上昇し，下流河川の水位が低下するまで，長時間高い水位が続くことを余儀なくされるという特質を有し，それゆえ，特に下流部の改修を進めるべき必然性が高く，揖斐川水系全体を見渡した治水対策の中での位置付けを考えながら河川改修を進めなければならない。
そのため，本件洗堰の締切りなど，大谷川の河川改修の進展は，下

流部をはじめとしてその締切りにより影響を受ける可能性のある区間の河川改修の進捗にあわせて行っていかなければならないという技術的な制約が存する。
また，河川の改修は，議会が県民生活上の他の諸要求との調整を図りながらその配分を決定する予算の下で，過去に発生した水害の規模等諸事情を総合勘案し，改修の必要性・緊急性を比較しながら，それらの程度の高いものから逐次実施するほかはなく，治水事業に投下しうる資金は自ずから限界が存するが，そのような制約が存する中，相川・大谷川への投資額は，県執行河川改修費に対して比較的大きな割合を占めている。また，主要な河川改修には，国庫補助事業を活用して行っているが，その中でも相川・大谷川の事業費は大きな額を占めている（乙Ａ２５）。


ｇ同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていると認められるか。    被控訴人は，上記のような諸制約の中で，昭和２９年土地改良事業により，大谷川右岸に堤防設備を新設し，農地の浸水被害軽減を図り，昭和３５年から昭和４０年までは，大谷川局部改良工事として，昭和２９年土地改良事業による整備区間よりも上流で河川改修を行い，昭和４２年度からは，相川中小河川改修事業として，大谷川の再改修に本格的に着手し，同事業は，平成９年度に広域河川改修事業と名称が変更されて現在も継続されているところ，同事業において，将来的に堤防高を左右岸ともＴＰ１０．８８メートルの連続堤により整備して本件洗堰を解消することとしており，同年策定された相川改良工事全体計画に基づき，堤防の嵩上げ及び拡幅，護岸工及び橋梁等構造物の改築等が進められ，現在も改修途上にある。
なお，昭和４０年からは，相川下流の杭瀬川，牧田川の改修は国の

直轄事業として進められているところ，昭和５１年の水害を受けて激甚災害対策特別緊急事業により，杭瀬川の大規模な拡幅が行われたことや，その間，大谷川右岸の堤防整備が進んだこともあり，大谷川洗堰の０．６メートル嵩上げが可能になったことから，被控訴人は，昭和５６年嵩上げ工事を実施した。
平成２年の水害においては，牧田川と杭瀬川が並行して流れる区間の中堤が破堤して牧田川の洪水が杭瀬川や大谷川に逆流したことから，下流の流下能力を更に向上させるため，同年に着手された近鉄線の橋梁等の架け替え工事等が重点的に実施され，平成１３年に完工した。そして，本件洗堰の嵩上げには，これにより影響を受ける区間の堤防整備を先行させる必要があったところ，本件水害を受けて牧田川・杭瀬川の河川災害復旧等関連事業等が実施され，更に改修が進められたことから，平成２０年３月に本件洗堰につき１．０５メートルの嵩上げ（平成２０年嵩上げ工事）を行ったが，上記嵩上げ計画自体は本件水害発生前から存在した（乙Ａ８）。
なお，平成２０年度からは，本件洗堰をＴＰ１０．８８メートルの連続堤による整備を行うことで解消する大谷川改修第２期工事に着手している。
本件水害当時の大谷川における氾濫頻度は，約５年に１回（家屋にまで浸水被害が生じるのは更に少ない頻度である。）であり，県内におけるほかの同種・同規模の河川である板取川や水門川に比して，安全対策が著しく遅れているとはいえない。
岐阜県知事は，河川管理者として，前述のとおり諸事情・諸制約が存在する中で，下流部分の進捗状況など水系全体のバランスを考慮しながら，本件洗堰の嵩上げを含めた河川改修を進めてきたものであり，大谷川は，同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照ら

して是認しうる安全性を備えていたということができる。
(ｳ)具体的瑕疵判断基準への当てはめ
前述のとおり，大谷川は，相川改良工事全体計画に基づいて現に改修中の河川であったから，岐阜県知事に河川管理についての瑕疵があったか否かは，「右計画が全体として右の見地からみて格別不合理なものと認められないときは，その後の事情の変動により当該河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならないと認めるべき特段の事由が生じない限り，右部分につき改修がいまだ行われていないとの一事をもつて河川管理に瑕疵があるとすることはできないと解すべき」という判断基準（具体的瑕疵判断基準）により判断すべきであり，同判断基準によると，以下のとおり，本件水害時の大谷川の河川管理には瑕疵があるとはいえない。
ａ大谷川に係る河川計画の合理性
本件水害当時の長期的な河川整備の方針として，河川整備基本方針とみなされる「木曽川水系工事実施基本計画」（乙Ａ３９）が定められており，杭瀬川等については，築堤・護岸等を施工するという方針であった。そして，これに沿った大谷川における河川改良工事全体計画に該当するものとして，相川改良工事全体計画が定められていた。相川改良工事全体計画の策定には，まず，何年に一度生じる降雨を安全に流下するかという計画規模を設定し，流域の大きさや地域の降雨の特性などを勘案して計画降雨を推算し，基本高水流量及び計画高水流量が決定され，次に，計画高水流量を安全に流下させるための具体的な河道計画が検討された。
大谷川が相川からの背水の影響を受ける河川であるため，具体的な河道計画検討の際には，背水をどのような方法で処理するかが問題と

なり，相川改良工事全体計画では，背水の処理方式として通常用いられる完全バック堤方式，自己流堤方式及びセミバック堤方式の３つの方式が比較検討され，洪水時等に水門等の人為的操作が不要で，事業費が最も安価で事業期間も最も短く，最も合理的である完全バック堤方式が選択されたものであり，今後２０年から３０年間で完全バック堤で整備することにより大谷川洗堰を解消することとされた。なお，完全バック堤とは，本川の堤防並みの高さと安全な構造を備えた支川の堤防で，上記検討における完全バック堤方式とは，相川の背水影響区間については相川の堤防と同規模の堤防を築堤する案であり，自己流堤とは，支川の堤防高を支川の流量だけで定める場合の堤防で，上記検討における自己流堤方式とは，相川からの逆流を防止するため，合流地点の上流に樋門を設ける案であり，上記検討におけるセミバック堤方式とは，相川からの逆流防止施設を設け，大谷川の計画高水位についてはバック堤と同様とし，堤防の高さの余裕や幅を支川（大谷川）の堤防並みに低下させる案である。
以上のとおり，相川改良工事全体計画は，一般的な河川計画の策定手順に従った合理的な方法で策定されており，また，過去の水害の発生状況その他諸般の事情を総合的に考慮し，河川管理の一般水準及び社会通念に照らして，格別不合理なものとはいえない。したがって，被控訴人は，本件水害時において，必要かつ合理的な大谷川に関する河川計画を有していたということができる。ｂ事情の変動による計画の変更等の特段の事由の有無相川改良工事全体計画は，平成９年１１月２８日に建設大臣の認可を受けているところ，その後の事情の変動により河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなけ


ればならないと認めるべき特段の事由は見当たらない。ｃ仮に上記ｂの特段の事由があったとしても，大谷川洗堰の締切りには，下流部をはじめとして，その締切りにより影響を受ける可能性のある区間の改修工事の進展が前提となるところ，大谷川では，前述のような諸事情，諸制約がある中で河川改修が行われてきており，その結果，大谷川における氾濫頻度は，約５年に１回となっているのであるから，県内にあるほかの同種・同規模の河川に比して，安全対策が著しく遅れているとはいえない。
なお，被控訴人（岐阜県知事）は，昭和５６年以降も本件洗堰からの越流被害が１０年に１回程度発生することを予測していたものではない。調査報告書（乙Ａ１９）記載の大垣市の連続降雨量を予測した部分と，過去７回の水害時の流域平均雨量（大垣，赤坂，牧田，関ヶ原，春照，春日及び揖斐の７か所の観測地点のうち，観測時に有効な資料となりうるものをもとに流域内の平均雨量を算出したもの）について原洗堰を０．６メートル嵩上げした場合と締め切った場合の内水位等のシミュレーションをした部分はそれぞれ別個の内容であり，大垣市の降雨確率は，大谷川洗堰からの越流被害発生確率とは異なる。エ岐阜県知事が取るべきであった浸水対策の内容について(ｱ)前述のとおり，岐阜県知事が取るべきであった浸水対策は，河川改修を行うことであり，諸制約のもと，継続して実施してきた。
(ｲ)二線堤の設置について
控訴人らの主張する二線堤の整備は，下流の洪水を引き込むような手法となるため，一般に採用されるものではない上，完全バック堤を整備する方法により洪水処理ができるにもかかわらず，単に整備する堤防の延長が長くなる方法であるという問題があり，堤内地に降った雨の排水が困難となるため，内水被害を助長することにもなりかねない。

控訴人らが主張する水門による内水の自然排水は，流量の計算に誤りがある上，洪水時には外水位が内水位よりも高くなるから，自然排水はできない。仮に，すべての内水を二線堤外に排水可能であるとしても，この場合，二線堤と本堤の間で増加していく洪水の処理が問題となる。また，控訴人らが主張する二線堤建築費用には，二線堤により遮断される道路等の補償工事，用地に関する経費，住宅等の補償経費，内水排除に要する経費等が含まれていない。控訴人らが主張する二線堤案は，大谷川から越流した洪水を二線堤と本堤の間に貯留させるものであり，遊水地の整備そのものであるから，用地の取得ないし補償が必要となり，二線堤又は輪中堤築堤に要する経費は１７３億円と見込まれ，完全バック堤の経費を大きく上回るし，事業期間も長期となる。その上，二線堤の設置は，地域を分断することにもなり，地域住民の理解を得られないことも明白である。
なお，二線堤設置は，国の補助事業である「土地利用一体型水防災事業」の要件を満たさない。
(ｳ)改良輪中堤の設置について
改良輪中堤の設置に係る主張は，控訴審における平成２４年１１月６日付け準備書面において新たに主張されたものであり，控訴人らの故意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃防御方法で，本件訴訟の完結を遅延させるものであるから，却下されるべきである。
（ｴ）改良水防土のう積みについて
ａ改良水防土のう積みに係る主張も，改良輪中堤の設置と同様，時機に後れて提出されたものであるから，却下されるべきである。ｂ河川管理者が設置する河川管理施設（河川法３条２項）は，水位，流量，地形，地質その他河川の状況及び自重，水圧その他予想される荷重を考慮した安全な構造のものでなければならず（河川法１３条１
項），築堤には，河川管理施設等構造令に規定された堤防の構造を準用するのが一般的である。
控訴人らが主張する水防土のうを積み上げたような施設は，防災施設であり，河川管理者が河川管理行為として設置すべきものではない。また，二線堤設置と同様，内水対策の問題が生じる。
（ｵ）危険告知について
河川管理者の義務は河川法に明確に規定されており，河川法１条により危険告知義務が生じるものではなく，堤防である本件洗堰について，これとは本質的に異なるダムに関する規定である河川法４８条が類推適用されるものでもない。また，改正前水防法１０条の２に基づく洪水予報河川の要件を満たさず，その指定がされていない大谷川については，同法１０条の４の規定の適用もない。したがって，控訴人らの主張する河川管理者の危険告知義務の根拠には理由がなく，控訴人らの主張は失当である。
なお，岐阜県知事は，改正前水防法３条の６に規定する知事の責務として，①平成１４年６月１日に開始したインターネットでのリアルタイムでの水位情報提供，②岐阜県水防計画の策定及び大垣輪中水防事務組合への伝達，③重要水防箇所の指定及び大垣輪中水防事務組合への伝達，④大垣輪中水防事務組合が策定する水防計画の審査，⑤大谷川洗堰等からの溢水時に必要に応じて国への移動式排水機等の派遣要請といった対応を取っていた。
(ｶ)建物自体の浸水対策について
控訴人らが主張する建物自体の浸水対策は，山間部の河川において連続堤の整備のための用地等として宅地や農地等の大半が失われるような場合を想定したものであり，大谷川の流域にそのまま当てはまるものではない。また，建築確認を行う被控訴人の機関に働きかけることを河川

管理者に求める法令上の規定もない。
（３）争点（３）（控訴人らに生じた損害）について
（控訴人らの主張）
ア本件水害による被害
(ｱ)本件水害により，控訴人ら１３２名のうち，１０５名が家屋等の床上浸水，２７名が床下浸水の被害を受け，経済的被害，健康被害，精神的被害，生活の不便さといった多様かつ深刻な損害を受けた。具体的には，次のとおりである。
(ｲ)経済的被害
控訴人らには，本件水害により，家屋について，壁の剥落，壁紙の剥離，家屋や床のゆがみ，傾き，シロアリの被害，悪臭が染みついて取れない等の被害が生じたほか，控訴人らを含む１審原告らの約８割は，家財道具を避難させることができず，多くの家財道具を買い換える必要が生じた。
家屋や家財道具についての被害は，控訴人らに生じた経済的被害の一端にすぎず，１審原告らが本件水害により受けた経済的被害の総額は，少なくとも約３億７８６５円に及ぶ。
(ｳ)健康被害


本件水害により，１審原告らの約６割に，浸水時や水が引いた後に無理をして重たい家財道具を動かした際に腰を痛めた，水に浸かった床下を乾かすため，畳を上げ，床板を外した状態での生活を強いられている間に，足を滑らせるなどして骨折した，被災した住宅や避難所での生活における緊張状態，不安，心配や疲労などから睡眠不足に陥ったり，体調を崩したりした，不衛生な泥水に浸かって避難や作業を余儀なくされたため，虫に刺されるなどして，通院治療を要するほどの皮膚のかゆみが生じたなどの健康被害が生じた。

(ｴ)精神的被害
ａ控訴人らのうち，自宅等から避難した者の多くは，家の周りに濁った泥水が迫り，水深の深い場所の識別が困難な状況下での避難により，生命，身体への危険に対する恐怖や不安を感じた。中には，自宅が泥水に浸かっていくのを見ている以外になす術がなく絶望感を味わった者や，避難した先が危険な状態なって更に避難した者もいる。一方，１審原告らの約６割は，家を守る，社会的弱者がいる等の理由により避難できなかったが，これらの者は，自宅が倒壊するのではないかとの恐怖，停電により闇の中で一晩を過ごす恐怖，感電の恐怖等を感じた。また，家族の中に臨月を迎えた女性や幼い子供がいて，不衛生な環境の中でこれらの者の健康が維持できるか等の不安を感じた者も存在する。
控訴人らの中には，浸水により重い物が転倒したり，泥水の中を大きなドラム缶，畳，洗濯機，プロパンガスボンベ等の様々な物が漂流してくる様子を見て強い恐怖を味わった者もいる。
また，控訴人らは，本件水害時に，停電などの影響により，重要な情報源であるテレビ・パソコン等も利用不能となる等，正確な情報を入手できず，不安を味わった。
控訴人らの多くは，本件水害後も，水に対する恐怖心のため，大雨が降ると眠れない，台風が来るというニュースを聞いただけで不安になるなどの状態を訴え，うつ病，うつ病状態となり治療中の者も多い。ｂ控訴人らのうち，浸水から水が引くまでの間，帰宅できなかった者は，避難所で不便な生活を強いられ，中には家族離れての生活を余儀なくされた者や，老人・子供などの社会的弱者を伴っていたために更に不便な生活を強いられた者などもいる。一方，自宅にいた者も，トイレ，風呂，電化製品が利用できない，食事や寝るための場所を十分

に確保できない等の不便を被った。
水が引いた後も，控訴人らが通常の生活に戻るまでには長期間を要した。控訴人らは，水が引いた後，異臭やシロアリ発生防止のため，床下が乾くまで畳，床板を上げなければならなかったが，床板を戻すまでの間，板の間に布団を敷いて寝るなどの生活を強いられ，浸水被害により疲れた体をゆっくり休めることもできず，床板を戻した後，ようやく，使用不能になった物を廃棄したり，使用可能な物については繰り返し洗い直すなどの復旧作業に取りかかることができたが，水を含んで重たくなった畳，絨毯などの廃棄は簡単にはいかず，思い出の品の廃棄は辛く，復旧作業には，多大な肉体的，精神的労力を必要とした。有職者の多くは，夜間に復旧作業を行うことを余儀なくされる等，とりわけ重い負担がかかった。
そして，控訴人らの中には，このような復旧作業に精神的に耐えられないと感じた者や気力を喪失してしまった者，家族の思い出の品や写真を失ったことによる喪失感を感じた者，家族の絆が壊れてしまった者，家屋の修繕ができず，本件水害の痕跡が残されたままの生活で惨めさを味わっている者などもいる。
加えて，控訴人らの中には，本件洗堰のために水害から守られたほかかの地域の住民から，「あんなところに住んでいるから悪い」，「よっぽど安かったから買った」などと言われる被害を受けた者もいる。イ被害の継続性，被害回数・被害金額の甚大性・深刻性等大谷川洗堰は，本件水害まで過去４５年間に１５回も越流し，控訴人らは，継続的な浸水被害を被ってきた。１審原告らの約４分の３の者は，複数回の浸水被害を経験しており，中には，８回もの床上浸水の被害を被った者もいる上，多くの者は，実際には浸水被害に至らない場合でも，本件洗堰からの越流又は越流のおそれがあれば，浸水への対策を取るため，浸

水時への対策を取った回数は，実際の越流回数を大きく上回る。本件洗堰の閉鎖は計画こそされているものの，その時期は不明で，浸水被害の原因が除去されず，浸水対策も取られないという荒崎地区の特殊性に起因する浸水被害の恐怖は，破堤などによる一回的な浸水被害とは比較にならないほど現実的で切実な恐怖で，大雨や台風のたびに，このような切実な恐怖・不安を味わわざるを得ない。
控訴人らの中には，家を新築してから１年以内に最初の浸水被害に遭った者も多数存在し，これら入居から短期間のうちに浸水被害を受けた者の精神的苦痛は，より甚大・深刻なものである。
１審原告らの９割以上は，荒崎地区から転居することを希望しているが，度重なる浸水被害が生じる地区であるために家を転売することができず，多数の者は，住宅ローンが残っており，経済的な負担も大きいため，荒崎地区を離れて暮らすことすらできない状況に追い込まれている。また，家の基礎の土盛りをしても浸水被害に遭ったり，経済的な理由や近隣住民との関係から土盛りができないなど，荒崎地区の浸水被害は，個人の力では防ぐことはできない。
そして，本件洗堰の嵩上げよりも，上流，下流の整備が優先して進められ，それらの地区の安全性が確保されるようになって初めて本件洗堰の嵩上げを行うという被控訴人の河川管理，改修方法のため，荒崎地区に浸水被害が集中することになっているところ，このような状況は，周辺地域の住民の安全のために荒崎地区の住民を意図的に犠牲にしてきている状況であるといえ，上下流のバランスのため，本件洗堰により利益を受けている上下流域住民と，荒崎地区の住民との間に看過できない不平等が存在しており，控訴人らは「特別の犠牲」を強いられているということができる。本件水害による被害は，個々の控訴人らに甚大な被害をもたらしたのみならず，それが１００人単位の広範な範囲に及んだ点においても甚大，深

刻な被害である。
ウ控訴人らの損害額
(ｱ)慰謝料
控訴人らは，本件水害によって，それぞれ，別紙「損害目録」の「被害内容」欄記載のとおり，床上又は床下の浸水被害を受け，著しい精神的苦痛を被った。これを慰謝するには，同目録の「慰謝料額」欄記載の金員が相当である。
(ｲ)弁護士費用


控訴人らは，本件訴訟の追行を本件訴訟代理人弁護士らに委任した。本件事案の内容にかんがみ，弁護士費用のうち，各控訴人の上記慰謝料額の１割の金額につき，本件水害と相当因果関係ある損害として被控訴人に負担させることが相当である。
（被控訴人の主張）
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前提事実，証拠（甲Ａ１ないし甲Ａ８，甲Ａ１０ないし甲Ａ２１，甲Ａ２３，甲Ａ２５ないし甲Ａ３１，甲Ａ３３ないし甲Ａ４０，甲Ａ４２ないし甲Ａ４７，甲Ｂ１ないし甲Ｂ１８３，乙Ａ６ないし乙Ａ８，乙Ａ１４ないし乙Ａ１６，乙Ａ１８ないし乙Ａ２２，乙Ａ２４ないし乙Ａ３２，乙Ａ３４の２，乙Ａ３９，乙Ａ４０，乙Ａ４２ないし乙Ａ４７，乙Ａ４９，乙Ａ５１ないし乙Ａ５３，証人Ｃ，証人Ｄの供述書，証人Ｅの供述書，控訴人Ｆ本人，控訴人Ｇ本人，控訴人Ｈ（旧姓Ｉ）本人，控訴人Ｊ本人，Ａに対する調査嘱託の結果（平成２３年９月１５日付け及び平成２４年１月１０日付けの各回答書によるもの），（書証
は枝番の全部を含むときは枝番の記載を省略する。以下同じ。））及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる（特に関連の深い証拠を末尾に掲記する。）。
（１）大谷川及び大谷川流域の地域的特性等
ア大谷川は，木曽川水系に属する流路延長約８．４キロメートル，流域面積約２６平方キロメートルの一級河川である。
驒木曽川水系は，木曽川と揖斐川とからなり，それぞれ飛川，長良川等の支川を合わせて濃尾平野を南流し，伊勢湾に注ぐ。その流域は，岐阜，長野，愛知，三重，滋賀の５県にまたがる。（乙Ａ３９・７９頁）イ大谷川は，大垣市綾野町地内で相川に合流し，その下流において相川は杭瀬川に，杭瀬川は牧田川に，牧田川は本川である揖斐川にそれぞれ合流する。また，大谷川が相川に合流する養老橋地点で，泥川も相川に合流する。
牧田川の支川（二次支川，三次支川を含む。）には，杭瀬川，相川，泥川，大谷川，水門川など，一級河川２７河川があり，牧田川流域は岐阜県，三重県及び滋賀県の３県にまたがる。（甲Ａ４３・１頁）ウ大谷川，泥川を含む相川流域は，標高６０メートルから８００メートルの山地部と濃尾平野に連なる平地部からなり，それらの河川は，山地部は急峻であるが，山間が浅く，流下してすぐに平地部に達すること，大谷川の下流には相川，杭瀬川，牧田川，揖斐川があるが，その下流域（ＪＲ東海道本線より下流の平地部）の標高がわずか海抜４メートルから５メートル程度と極めて低いこと，大谷川は，流域勾配が上流で８００分の１，下流で４５００分の１と極めて緩いこと等の特徴がある。そのため，大谷川は，洪水時には下流の相川，杭瀬川，牧田川及び揖斐川の背水の影響を受けて水位が上昇し，下流河川の水位が低下するまで長時間高い水位が続くという特性を有し，大谷川流域は，下流河川の水位が

上昇するたびに地域全体で水の逃げ場がなくなり，浸水災害を繰り返していた。（甲Ａ３・１頁，甲Ａ３７・３９頁，乙Ａ１８・４９７頁，乙Ａ１９・８頁）
(2)昭和２９年土地改良事業より前の大谷川流域の状況大谷川は，江戸時代に左岸に綾里輪中が築堤されたが，左岸に位置する大垣城下町を保護するため，右岸は無堤のままとされていた。大谷川右岸の荒崎地区一帯は，比較的標高の高い西部の「本村地区」に集落があったほかは，昭和２２年ころまで草地として放置され，地盤高の低い後背湿地と称される低湿地であった。
そのため，大谷川は，日降雨量５０ミリメートル（流出量毎秒１５立方メートル）を超えると，１年に数回の頻度で荒崎地区に溢流氾濫し，また，相川，泥川及び大谷川の三川合流点（養老橋地点）より下流は河積が狭く，上流部からの洪水量を完全に流下し得ないため，豪雨になれば背水が生じ，上流から流下する洪水と合わせて大谷川右岸耕地２５０町歩に湛水する状態であり，右岸地域は遊水地状態とされていた。
大谷川右岸より西方約１キロメートルに立地する十六村は，江戸中期以降に洪水が増加し，明和８年（１７７１年）に新規水除囲堤築立を願い出たが，周辺輪中の障り申立てにより吟味差止となった。十六村は，その後，周辺輪中との対立抗争を経て，明治２年に，現在の荒崎地区島町の南側に隣接する十六輪中を成立させた。また，明治時代には，大谷川の左岸側に静里輪中が成立した。
また，大谷川沿い東西一帯の村々は，牧田川及び相川の逆水（背水）を受け，絶えず水害を被ってきたため，江戸時代から何十回となく大谷川沿い逆水留め新堤工事を願い出たが，他村からの故障申出のため，聞き届けられなかった。
昭和１１年に大谷川右岸上流部の９５４メートルに築堤されたが，下流部

は無堤地のまま，荒崎地区は，大垣市の市街地を洪水から防御するための遊水地状態とされていた。（甲Ａ１５の１・５頁，甲Ａ１８，甲Ａ１９，乙Ａ１８・４９７頁，乙Ａ２７）
(3)原洗堰の設置の経緯
昭和２２年，緊急開拓事業法を受け，荒崎地区に満州からの引揚者１０戸が入植した。そして，昭和２４年ころには右岸築堤運動が始まり，昭和２６年には請願書が提出されるなどした。被控訴人は，これらの運動や，戦後の食糧増産の要請を受け，昭和２７年４月に着手した県営大垣地区かんがい排水事業の一環として，大谷川右岸の築堤等により大谷川右岸一帯の農地の浸水被害を軽減させる目的で，昭和２９年から昭和３３年にかけて，昭和２９年土地改良事業を実施した。


昭和２９年土地改良事業では，大谷川の河積を拡張し，大谷橋を起点として相川左岸に至る大谷川右岸の延長２１５９メートルに，堤高は左岸の綾里，静里の各輪中堤より約１メートル低い４．５メートル（ＴＰは不明）の堤防を築くことが計画された。
しかし，養老橋合流点下流部の河積が狭小なため，従来の遊水地状態の土地を締め切ることになると，大谷川の洪水位の上昇や，左岸堤の破綻が懸念された。また，大谷川流域にある輪中は，洪水常襲地帯にあるため，他の輪中の嵩上げを監視するなど，氾濫区域の水位が上昇することに敏感である上，輪中内の住人と輪中外の住人とでは地先性に差があり，後からきた人のために既存輪中の危険度が上がることには，既存輪中の住民からの抵抗が生じやすく，対岸の静里輪中及び綾里輪中から強い反対運動があった（なお，証人Ｄは，大谷川の下流右岸側は，当地域の輪中堤を守るための氾濫域とされており，必ずここが輪中堤より先に氾濫することが地域の約束となってきた経緯がある，洗堰の高さを最後に上げない限り，地域住民の了解が得られず，築堤は難航する旨供述している。）。

そこで，昭和２９年土地改良事業では，養老橋下流の根本的改修が実施されなければ完全に水害を除去することは不可能であるとして，それまでの過渡的手段として，一定の規模を上回る降雨（相川流域日降雨量２５５ミリメートル，大谷川，泥川流域は日降雨量２１０ミリメートル以上）時に，一時的に耕地に越流湛水させ，大谷川の減水を待って機械排水を行うことにより河川狭小部の負担を軽減させる目的で，大谷川右岸の相川と大谷川の合流点から上流１．６キロメートルの位置に，延長１１０メートル，越流部の天端は築堤天端より１．３８メートル低いＴＰ７．２０メートル（築堤された高さ約１．６メートル），越流水深（計画）０．６８メートル，計画越流量最大毎秒１１０．３立方メートルの原洗堰が設置されることとなった。原洗堰から越流する洪水は，大谷川と相川に挟まれた，荒崎，十六町，島町，長松町，新田，綾戸などの約２．５平方キロメートルの地区に湛水し，同地区は遊水地状態となることが予定されていた。
昭和２９年土地改良事業は，昭和３３年に完工した。（甲Ａ３・１頁，甲Ａ１８，甲Ａ１９，甲Ａ３７・３９頁，乙Ａ１８，乙Ａ１９・１頁・１３頁から１６頁まで，乙Ａ４５・６頁・７頁，証人Ｃ２０頁，証人Ｄの供述書）
(4)荒崎地区の土地利用状況の変化
ア事業所の進出
昭和４０年代，荒崎地区が地価安価のため注目され，同年，荒崎地区に，コンクリートメーカー企業が進出した。同企業は，当初，出水時にはトラックに資材を積み，相川の堤防上に避難する方法を取っていたが，平成２０年頃までには，事務棟などはピロティ形式の建物（建物の１階部分を，壁で囲まず柱だけを残した建物）に改築されている。昭和４２年に荒崎地区に進出してきた広域糞尿処理場の衛生センターは，当初より浸水被害の防止策として囲堤を築いて対処してきたが，出水時に流木により囲堤が破損したため，現在はコンクリートブロックで外壁を防

御している。
昭和４５年に荒崎地区に進出してきた染色工場は，昭和３４年の伊勢湾台風の溢水水位１．６０メートルを基準に盛土の基礎工事が終了した段階で，更にそれを超える浸水をみたため，急遽１．２０メートルの囲堤を築き対応したが，囲堤内の内水処理のために独自の排水機を設置している。
（甲Ａ１８・４５１頁，甲Ａ１９・１４頁）
イ宅地開発及び市街化区域指定
（ｱ）大垣市住宅供給公社は，昭和４３年から同４５年にかけて島団地（１２７戸）を造成した。不動産を購入して新たに荒崎地区に居住を開始した控訴人らのうち，最も早い者たちは，この時期に不動産を購入した。（ｲ）荒崎地区の人口（いずれも１０月１日時点。以下同じ。）は，大垣市に編入された昭和２９年（１９５４年）には１３３８人で，昭和４０年（１６６５年）には３５９世帯１６８５人であったが，昭和４５年（１６７０年）には６４１世帯２６２１人となった。
被控訴人は，昭和４６年，荒崎地区の一部を市街化調整区域に指定した。
被控訴人は，昭和４８年から昭和５１年にかけて島団地に隣接して岐阜県営荒崎団地を建築したが，その直前の浸水被害に対応できる高さまで土盛りをした。
そして，被控訴人は，昭和５０年１２月２７日，荒崎地区のうち，岐阜県営荒崎団地や島団地を中心とした約５５ヘクタールを市街化区域に指定した。なお，上記市街化区域指定に先立ち，同月１１日に開催された第３８回岐阜県都市計画地方審議会において，予定区域の大部分が同年７月の集中豪雨の際に浸水を受けたことが指摘されたが，地域計画係長は，河川課とも協議した上で，原則として市街化しているか市街化が予想されるところを市街化区域に取り組んだものである，建築確認の段

階で，市の窓口に湛水の図面をはるなどの行政指導をしていきたいなどの回答をした。
上記市街化区域指定直前の昭和５０年の荒崎地区の人口は，９９７世帯３８８２人であった。
（ｳ）上記市街化区域指定後，荒崎地区の人口は，昭和５６年嵩上げ工事完工前の昭和５５年には１２７２世帯４６９８人であったが，台風１９号による大きな浸水被害が生じた年である平成２年には１６２２世帯５８１１人と，その間に３５０世帯１１１３人増加し，本件水害直前の国勢調査実施年の平成１２年には１９９５世帯６４９３人となり，平成２年からの１０年間で３７３世帯６８２人増加した。
（ｴ）このように，低湿地である荒崎地区に，昭和４０年代以降，企業や住宅が進出して宅地化が進み，昭和５０年１２月２７日，荒崎地区のうち宅地化が進行した地域が市街化区域に指定された。荒崎地区の人口は，市街化区域指定の前後を通じて増加が続いた。


なお，建設省中部地方建設局木曽川上流工事事務所が昭和５１年に作成した「昭和５０年度台風６号調査報告書」（乙Ａ２１）中には，荒崎地区について「従来からの遊水池であり本来ならば家屋の建て得ない所である」や洪水対策のためには遊水地域が必要であるとの記載があり，控訴人らは，上記記載は建設省の見解である旨主張するが，これは，上記報告書の筆者である調査課調査係長の見解にすぎないものと認められる。（以上につき甲Ａ１５の１・３，甲Ａ１６の２，甲Ａ１８・４５１頁，甲Ａ１９・１４頁，甲Ａ３０の２０，乙Ａ２１・６７頁・６８頁・１６４頁，弁論の全趣旨（原審の控訴人ら第３準備書面））
ウ市街化区域と治水事業に関する通達
「都市計画法による市街化区域及び市街化調整区域の区域区分と治水事業との調整措置等に関する方針について」（昭和４５年１月８日発各都道府県
知事宛ての建設省都市局長・河川局長連名の通達）２条には，既に市街地を形成し市街化区域に含まれることになった区域は，治水担当部局は当該区域において将来溢水，湛水等による災害が発生することがないよう必要な措置を講ずることに努める旨，同通達３条では概ね１０年以内に優先的かつ計画的に市街化を図るべき区域の設定に当たっては，都市計画担当部局と治水担当部局とはあらかじめ十分協議して都市計画の案を作成するものとし，その際，溢水，湛水等により災害発生の危険が大きいと想定される区域等は原則として市街化区域に含めない旨定められていた。（甲Ａ２
９）
(5)原洗堰設置後の河川改修等
ア国は，明治１１年から大正元年にかけて実施した木曽川下流改修計画等により，木曽川，揖斐川，長良川の三川分流等の治水事業を行ってきたところ，初期の改修事業は木曽川が中心であったが，揖斐川についても，昭和３４年９月の洪水を受けて，横山ダムの建設を含めた計画を決定し，同ダムは昭和３９年に竣功した。
そして，昭和４０年，「木曽川水系工事実施基本計画」が策定され，同基本計画は，その後の出水状況や流域の開発状況にかんがみ，昭和４４年，揖斐川の基本高水のピーク流量を万石地点において毎秒６３００立方メートルと定め，揖斐川上流のダム群建設を含めた計画に改定され，その後，昭和６３年及び平成６年にも一部改定がなされた。
上記基本計画における計画高水位は，揖斐川の万石地点がＴＰ１２．０９メートル，杭瀬川の高渕地点（牧田川合流点から２キロメートル上流）でＴＰ８．８８メートルである。
上記基本計画において，揖斐川上流部（万石から上流）は，徳山ダム等のダム群の建設による洪水調節などを行うこととされ，中流部（万石から今尾まで）は，①川幅はほぼ現状のまま，しゅんせつ及び腹付け，嵩上げ

による堤防の拡策を行って河積の増大を図るとともに，護岸，水制を施工して，洪水の安全な通過を図り，②大垣市周辺の低地地域については，治水対策を総合的に実施するため，本川の改修と合わせて水門川について内水排除施設の工事等を行って内水被害の軽減を図り，③牧田川の広瀬橋地点から下流の河道については，堤防の拡策及び掘削を行って河積の増大を図るとともに，護岸，水制を施工（家屋密集地域については特殊堤を施工）し，洪水の安全な流過を図る，④杭瀬川等の支流については，築堤，護岸等を施工することなどとされ，下流部（今尾から河口まで）は，川幅はほぼ現状のまま，しゅんせつ，腹付け・嵩上げによる堤防の拡策を行い河積の増大と河道の整正を図るとともに，護岸，水制を施工し，洪水の安全な流過を図り，揖斐川と長良川を分流させる背割堤については，両河川の河積を勘案して，必要な箇所については，堤防法線を整正する，河口堰の建設を調査，検討するなどとされた。
上記基本計画は，平成９年の河川法等改正により河川整備基本方針（河川法１６条１項）ないし河川整備計画（同法１６条の２第１項）とみなされ，本件水害当時も継続していた。（乙Ａ３９）
イ（ｱ）岐阜県知事は，主に自流域からの洪水を安全に下流に流下させるための河道整備のため，相川，杭瀬川及び牧田川について，昭和３０年に改修計画を策定し，昭和３１年度に公共中小河川事業として河川改修に着手した。その後，昭和３４年に牧田川が，昭和４０年に杭瀬川の一部が国の直轄事業に編入された。
（ｲ）被控訴人は，昭和３５年大谷川局部改良事業として，昭和３５年から昭和４０年までの間，大谷川の昭和２９年土地改良事業で整備された区間より上流（現主要地方道岐阜垂井線から矢道川合流点まで）で河川改修を実施した。
（ｳ）被控訴人は，昭和４２年度から，「相川（大谷川）中小河川改修事業」

として改修区域に大谷川も取り込み，相川及び大谷川の再改修に本格的に着手した。同事業は，将来的に大谷川の左右岸の堤防高を同じ高さとし，大谷川洗堰を解消する（締め切る）こととしており，平成９年度に「広域河川改修事業」と名称が変更され，現在も継続している。なお，被控訴人は，泥川については，昭和５１年に公共小規模河川改修事業として改修に着手した。
（ｴ）これらの事業により，相川，大谷川，泥川において，相川は杭瀬川合流点から垂井町垂井地内までの９１５０メートルの区間，大谷川は相川合流点から大垣市青墓町地内までの６５５０メートルの区間，泥川は相川合流点から垂井町表佐地内までの５２００メートルの区間について，河道の狭窄部及び堤防高不足箇所を重点に，河道掘削，築堤護岸，排水樋管，橋梁改修等の工事が実施されてきた。（以上につき甲Ａ３・７頁，甲Ａ３３・７５頁から８４頁まで，乙Ａ２２・１１頁，乙Ａ２４，乙Ａ２５，乙Ａ４５・７頁）
(6)昭和５６年嵩上げ工事前の浸水被害
ア原洗堰が設置された昭和３４年から昭和５５年までの約２２年間の原洗堰からの越流は，別紙「被災状況」のとおり１０回（約２年に１回の頻度）に及んだ。