「【００２１】基板表面の粗面仕上げは，光が基板から出射する幾何学的構造としても有効であることが分かっている。こうした幾何学的構造において，上部電極は反射材料から形成され，上部電極に当たった光が反射して基板に戻される。」
「【図２】
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲５公報には，サファイア基板上に形成したＧａＮベースのＬＥＤにおいて，基板表面の粗面仕上げによって，界面に当たる光が散乱し，光の結合効率が大幅に向上すること，及び，粗面仕上げは，幾何学的構造としても有効であることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
エ甲６公報
(ｱ)記載事項
特開平１０－４２０９号公報（甲６）には，次の記載がある。「【請求項１】発光素子，該発光素子は以下（ａ）および（ｂ）を含むことを特徴とする，（ａ）素子，該素子は，以下（ａ－１）ないし（ａ－４）を含む，（ａ－１）基板，（ａ－２）ｐ－ｎ接合領域，該ｐ－ｎ接合領域は複数の層を備え，その部分組をなす複数層の極性が，ｐ－ｎ接合を形成するように逆極性になっており，層の１つが基板に隣接している，（ａ－３）透過性ウインドウ層，該透過性ウインドウ層は前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して配置され，及び，（ａ－４）電気接点，該電気接点は前記ｐ－ｎ接合領域に接続し，前記ｐ－ｎ接合に順バイア
スをかける働きをする，
（ｂ）主界面であって，該主界面は前記素子内に配置され，少なくとも1つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える主界面。」
「【００１２】
【課題を解決するため手段】ＬＥＤの任意のまたは全ての界面における少なくとも１つの次元において周期的な規則的界面テキスチャを備えるＬＥＤによって，第１のパス光の抽出が改善される。界面のパターン形成は，脱出のために素子による多重パスを必要とせずに，より多くの光を周囲に送り込めるように制御される。さらに，規則的なテキスチャ界面によって，光線が周囲に脱出する場合のフレネル損失を減少させることが可能になる。規則的にパターン化されたテキスチャ形成界面は，素子内における光の単一波長に相当する特徴間隔を備えることが可能である。テキスチャ特徴の形状及び寸法は，光の抽出が問題となる用途にとって最適になるように選択される。


【００１３】規則的な制御された界面テキスチャ形成の結果，素子／周囲界面における有効脱出円錐の変化または拡大によって光抽出の利得を向上させることが可能になる。マクロ整形技法に比べると，規則的テキスチャ形成が必要とする製作プロセスはより単純である。ほぼ反射防止コーティングによって反射を最小限に抑えるやり方で，フレネル損失を減少させることが可能である。最後に，第１のパス光に関して，光抽出の利得がすぐに得られ，光は素子内から放出する前に素子構造内において多重パスを繰り返さなくてよい。」「【００２６】最適性能に必要な規則的テキスチャ形成の特定の形状，寸法，及び，構成は，用途によって決まる。特徴形状は，円錐状の隆起及び窪みとすることが可能である。典型的な規則的構成は，方形，矩形，または，六角形（ＨＣＰ，HexagonalClosedPacked）アレイとすることが可能である。これらの構成が，それぞれ，規則的なテキスチャ形成界面の平面図を示す図５ａ～５ｃに示されている。周期的間隔は，おそらく，素子内の光の波長と同じか，あるいは，それより短い。テキスチャ形成界面の断面プロフィールは，隆起または窪みによる山と谷を示し，高さまたは深さによって決まるＦＷＨＭ幅（Full-Width-at-Half-Maximum,最大値の１／２における全幅）のように界面の平面に沿った個々の特徴の範囲も，素子内における光の波長の数倍以下と同等にすることが可能である。隆起または窪みの最大高さまたは深さは，素子内における光の１～数波長分と同等にすることが可能である。規則的パターンの間隔は，波長によって決まる。従って，界面における電磁位相整合条件を最適に変更して，周囲に伝搬する全パワーを増大させるのは重要である。パターンの局部的特徴の範囲及び深さは，光を透過するための位相条件の変更効率に影響を及ぼす。また，全光学透過及び素子性能を最大にするため，その個々の局部的特徴のサイズ及び／または形状に関して，パターンの周期を少しづつ変化させてチャープを生じさせるか，あるいは，別の変化をつけることが可能である。」「【図５ａ】                【図５ｂ】                  【図５ｃ】betotally-internally-reflected    atthe    sapphire/III-nitride    interface.This    lightis    trappedand    guidedlaterally    alongthe    devicetowards    thesides    ofthe    die.However,becauseof    themany    lossmechanisms    presentin    theIII-nitride    epilayers    andelectrodes,most    ofthe    waveguidedlight    islost    beforeescaping    thedevice.    InFigure    13b,the    interfacebetween    theIII-nitride    heterostructureand    thesapphire    superstrateis    texturedin    orderto    scatterlight    outof    theIII-nitride    layers.This    reducesthemean    photonpath-length    withinthe    heterostructureand    reducesthe    effectof    internalabsorption,    thusimproving    lightextraction.    Asimilar    effectcan    beachieved    bytexturing    thebottom    surfaceof    theIII-nitride    heterstructure,or    atone    ofthe    interfaceswithin    theheterostructure.    Multipleinterfaces    maybe    texturedin    combinationto    furtherincrease    lightextraction.」（〔訳文〕ＬＥＤの光抽出は，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造の１つの界面において表面テクスチャを施すことにより増加できる。テクスチャ加工は，不規則でも規則的でもよい。これは，図１３(ａ)から図１３(ｃ)に示されている。図１３(ａ)は，サファイア上層基板を利用する逆転装置を示す。サファイア上層基板とⅢ族窒化物エピタキシャル層との間の屈折率の不釣合が大きい（ｎが約.６）と，活性領域から発生する大部分の光がサファイア・Ⅲ族窒化物の界面で完全に内部に反射されることになる。この光は捕らえられ，装置に沿って横方向へ，ダイの側面に向かって誘導される。しかし，Ⅲ族窒化物エピ層と電極とに存在する多くの損失機構のために，導波光のほとんどは，装置から逃げる前に失われる。図１３(ｂ)において，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造とサファイア上層基板との間の界面が，光をⅢ族窒化物層から散乱させるためにテクスチャ加工される。これにより，ヘテロ構造内の平均光子路程長が減少して内部吸収効果が減少し，すなわち，光抽出が改善される。同様な効果は，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造の底面，又は，ヘテロ構造内の界面の１つにおいてテクスチャ加工することにより達成できる。多くの界面は，光抽出の更なる増大と関連してテクスチャ加工され得る。）
「ＦＩＧ.１３（ｂ）
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲７公報には，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造とサファイア上層基板との間の界面をテクスチャ加工して，光をⅢ族窒化物層から散乱させることによって，ＬＥＤの光抽出が増加すること，及び，テクスチャ加工は，不規則でも規則的でもよいことが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
カ甲１３公報
(ｱ)記載事項
特開２００１－７３９３号公報（甲１３）には，次の記載がある。「【００２２】ＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面に粗さを持たせた，即ちテクスチャを付けた素子の場合であっても，多層エピタキシャル構造の厚さを大きくすると光抽出効率が改善される。図５は，図４にて利用したものと同様であるがＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面にテクスチャをつけた素子の相対的光抽出効率をモデリングしたものである。テクスチャをつけたＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面は，そこに入射する光を０次反射に対して±１１°の標準偏差でランダム化する。多層エピタキシャル構造の厚みを増大させたことによる光抽出率の改善はこれらのケースにおいては２２～２７％である。」


「【００２４】本発明に基づくＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤの製造方法を，図７を参照しつつ説明する。ステップ６２においては基板が用意される。基板はサファイアで作られたものが望ましい。…次にステップ６５においては，基板の上面にテクスチャがつけられる。テクスチャづけは数ある技術のうちのいずれによって実施しても良い。…また，かわりに基板をウエット又はドライエッチング技術によりパターニングしても良い。」「【００２８】ＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤ３２は，半透明金属層５４を介して表面光を放射する素子として説明したが，ＬＥＤは半透明金属層のかわりに高い反射率を持つメタライズ層を有する反転素子とすることも出来る。この反転ＬＥＤにおいては，表面光は透明基板を通して放射される。」
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１３公報には，ＡｌＧａＩｎＮ/サファイア界面に粗さを持たせた，すなわち，テクスチャを付けたＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤは，光抽出効率が改善されること，及び，基板の上面につけるテクスチャは，基板をウエット又はドライエッチング技術によりパターニングしても良いことが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
キ甲１４刊行物
(ｱ)記載事項
「HighOutput    PowerInGaN    UltravioletLight-Emitting    DiodesFabricated    onPatternedSubstrates    UsingMetalorganic    VaporPhase    Epitaxy」Jpn.    J.Appl.    Phys.Vo1.40(2001)    pp.L583-L585（Part    2,No.    6B,15    June2001）（甲１４）には，以下の記載がある（訳文は，審決，甲１４添付訳文，弁論の全趣旨による。）。「（Ｌ５８３頁要約９～１０行目）Ultraviolet(UV)light-emitting    diodes(LEDs)with    anInGaNmulti-quantum-well(MQW)structure    werefabricated    ona    patternedsapphire    substrate(PSS)usinga    singlegrowth    processof    metalorganicvapor    phaseepitaxy.」（〔訳文〕有機金属気相成長法という単一成長プロセスを用い，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）構造を有する紫外線（ＵＶ）発光ダイオード（ＬＥＤ）を形成した。）
「（Ｌ５８３頁右欄３～５行目）Epitaxiallayers    ofUV-LED    deviceswere    grownon    apatternedsapphire    substrate(PSS)by    theMOVPE    techniqueunder    atmosphericpressure    usinga    single
growthprocess.」
（〔訳文〕単一成長プロセスを用い，大気圧下においてＭＯＶＰＥ（有機金属気相成長法）技術により，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＵＶ－ＬＥＤデバイスのエピタキシャル層を成長させた。）
「（Ｌ５８３頁右欄１３～１４行目）thewidths    ofthe    ridgesand    groovesand    thedepth    ofgrooveswere    3μm,3μmand    1.5μum,respectively.」（〔訳文〕凸部の幅，凹部の幅，及び凹部の深さはそれぞれ，３μｍ，３μｍ及び１.５μｍであった。）
「（Ｌ５８４頁左欄１６～２１行目）Theflip-chip    LEDswere    placedon    leadframes,    andthenmolded    byepoxy    resin.The    moldedLEDs    weremeasured    atRT.    Standardmounted    LEDs,whichwere    grownon    aconventional    sapphiresubstrate(CSS),    werealso    fabricatedand    evaluated(CSS-UV-LED,sample    B).」（〔訳文〕フリップチップＬＥＤをリードフレーム上に載置した後，エポキシ樹脂により成形した。形成した発光ダイオード（ＬＥＤ）を室温（ＲＴ）で計測した。従来のサファイア基板（ＣＳＳ）上に成長させ，標準的にマウントしたＬＥＤも作製し，評価した（ＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤ，サンプルＢ）。）
「」（〔訳文〕図１．ＰＳＳ上に作製されたＵＶ－ＬＥＤの概略図）「」（〔訳文〕（表１．ＬＥＰＳ－ＵＶ－ＬＥＤ（サンプルＡ）とＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤ（サンプルＢ）の比較
サンプルＡ          サンプルＢ
基板                      ＰＳＳ              ＣＳＳ
〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ
〈112
＿0〉GaN
転位密度              １．５×１０８ｃｍ－２    ４×１０８ｃｍ－２ダイボンディング            フリップチップ          標準型２０ｍＡ順方向電流時            ３．４Ｖ              ３．４Ｖ
の動作電圧
出力Ｐｏ                １５．６ｍＷ          ～３．５ｍＷ
（２０ｍＡ時）
外部量子効率ηｅ              ２４％              ～５．４％
（２０ｍＡ時）
１００μＡ逆バイアス電流時      １７．８Ｖ              １１．５Ｖ
の電圧
）(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１４刊行物には，凸部の幅３μｍ，凹部の幅３μｍ，凹部の深さ１.５μｍの凹凸を設けたサファイア基板上に作製したＧａＮ系ＬＥＤは，従来のサファイア基板を用いたＬＥＤよりも，転位密度が小さく，出力及び外部量子効率が高くなることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することは記載されていない。
ク甲１５刊行物
(ｱ)記載事項


「HighOutputPower   InGaNUltravioletLight-Emitting   DiodesFabricatedonPatternedSubstratesUsing   MetalorganicVaporPhase   Epitaxy」phys.   stat.sol.(a)   188,No.1,121-125(2001)（甲１５）には，次の記載がある（訳文は，審決，甲１５添付訳文，弁論の全趣旨）。
「（１２１頁要約１～３行目）Ultraviolet(UV)light-emitting    diodes(LEDs)with    anInGaN    multi-quantum-well(MQW)structure    werefabricated    ona    patternedsapphire    substrate(PSS)using    asinglegrowth    processof    metalorganicvapor    phaseepitaxy.」（〔訳文〕有機金属気相成長法という単一成長プロセスを用い，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）構造を有する紫外線（ＵＶ）発光ダイオード（ＬＥＤ）を形成した。）
「（１２２頁９～１１行目）Epitaxiallayers    ofUV-LED    deviceswere    grownon    apatterned    sapphiresubstrate(PSS)    bythe    MOVPEtechnique    usinga    singlegrowth    process,without    amask
orany    interruption.」
（〔訳文〕単一成長プロセスを用い，マスクも一切の中断もない状態で，ＭＯＶＰＥ（有機金属気相成長法）技術により，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＵＶ－ＬＥＤデバイスのエピタキシャル層を成長させた。）
「（１２２頁１４～１５行目）Thedimensions    ofthe    structurewere    asfollows:    thewidths    oftheridges    andgrooves    andthe    depthof    grooveswere    3μm,3μmand    1.5μm,respectively.」（〔訳文〕当該構造の寸法は以下のとおりであった：凸部の幅，凹部の幅，及び凹部の深さはそれぞれ，３μｍ，３μｍ及び１．５μｍであった。）
「（１２２頁２７～３５行目）Theflip-chip    LEDswere    placedon    leadframes,    andthen    capsulatedby    epoxyresin.    Fourtypes    ofLEDs    werefabricated    andmeasured    atRT.    SampleA    wasfabricatedon    thePSS    withparallel    groovesalong    the〈11
＿00〉sapphire(〈112
＿0〉GaN)direction,
SampleB    wasfabricated    onthe    PSSwith    parallelgrooves    alongthe    〈112
＿0〉sapphire(〈11
＿00〉G
aN)direction,    sampleC    wasa    standardmounted    (p-sideup)    LEDwith    atransparent    p-typeelectrodefabricated    onthe    samewafer    assample    A,and    sampleD    wasstandard    mountedLED    witha    transparentp-type    electrode,which    wasgrown    ona    conventionalsapphire    substrate(CSS),
aslisted    inTable1.」
（〔訳文〕フリップチップＬＥＤをリードフレーム上に載置した後，エポキシ樹脂でカプセル化した。室温で，４種類のＬＥＤが形成され，計測された。表１に記載されているとおり，サンプルＡは〈11
＿00〉サファイア(〈112
＿0〉ＧａＮ)）方向の平行な溝を有するＰＳＳ上に形成され，サンプルＢは〈112
＿0〉サファイア(〈11
＿00〉ＧａＮ)方向の平行な溝を有するＰＳＳ上に形成され，サンプルＣは，サンプルＡと同じウエハ上に形成された透明のｐ型電極を有する（ｐ面が上の）標準型ＬＥＤであり，サンプルＤは，従来のサファイア基板（ＣＳＳ）上に成長させ，標準的にマウントした，ｐ型透明電極を有するＬＥＤであった。）「」（〔訳文〕図１．ＰＳＳ上に作製されたＵＶ－ＬＥＤの概略図）「」（〔訳文〕表１
ＬＥＰＳ－ＵＶ－ＬＥＤとＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤの特徴サンプルＡ        サンプルＢ        サンプルＣ        サンプルＤ基板      ＰＳＳ            ＰＳＳ            ＰＳＳ            ＣＳＳ
〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ        〈112
＿0〉ｻﾌｧｲｱ        〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ
〈112
＿0〉GaN        〈11
＿10〉GaN        〈112
＿0〉GaN
転位密度１．５×１０８        ＊）              １．５×１０８      ４×１０８ｃｍ－２                            ｃｍ－２            ｃｍ－２ダイボンフリップチップ      フリップチップ      標準型            標準型ディング
出力      １５．６ｍＷ    ～１５ｍＷ        ～９ｍＷ      ～３．５ｍＷ
（２０ｍＡ時）
外部量子効率    ２４％        ～２３％        ～１３．８％      ～５．４％
＊凸領域に集中）
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１５刊行物には，サファイア基板に凸部の幅３μｍ，凹部の幅３μｍ，凹部の深さ１.５μｍの凹凸を設けたＬＥＤは，従来のサファイア基板を用いたＬＥＤよりも，転位密度が小さく，出力及び外部量子効率が高くなることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することは記載されていない。
ケ甲４２の１刊行物
(ｱ)記載事項
国際公開０１／４１２２５号公報（甲４２の１）には，次の記載がある（訳文は弁論の全趣旨）。
「図７
(ｲ)検討


特許出願に際して，願書に添付された図面は，設計図ではなく，特許を受けようとする発明の内容を明らかにするための説明図にとどまり，同図上に，当業者に理解され得る程度に技術内容が明示されていれば足り，これによって当該部分の角度や寸法等が特定されるものではない。しかるところ，上記(ｱ)の図面が説明図にすぎないことはその体裁から明らかである。
したがって，上記(ｱ)の記載のみから，基板に形成された凸部のテーパ角が１２０°～１４０°の範囲にあるという特定の構成が開示されているとはいえない。
コ周知技術
サファイア基板において，規則的な凹凸パターンを設けることで，ＧａＮ系半導体の結晶品質を改善し（すなわち，内部量子効率を向上させ），多重反射を有効に抑制できる（すなわち，外部量子効率を向上させる）という技術が，周知技術であったことを認めるに足りる証拠はない。
甲１４刊行物や甲１５刊行物には，サファイア基板に規則的なパターンを設けることで，ＧａＮ系半導体の転位密度を小さくできること，すなわち，結晶品質を改善できることは記載されているものの，多重反射を有効に抑制できることは記載も示唆もされていない。
サ小括
以上イ～コによれば，サファイア基板上に形成したＧａＮ系半導体発光ダイオードにおいて，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮し，基板表面に形成した凸部の側面のテーパ角を１２０°超１４０°以下とすることは，甲１発明に記載ないし示唆はなく，また，その外のいずれの公知文献及び周知技術にも記載ないし示唆されてはいない。したがって，甲１発明において，本件発明１の相違点５に係る構成とすることは，当業者にとって容易に想到し得たものとはいえない。
(2)まとめ
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１が，甲１発明に公知技術又は周知技術を適用して当業者が容易に想到することができたとはいえない。また，本件発明１の特定事項に更に他の特定事項を付加した本件発明２～４が，甲１発明に公知技術又は周知技術を適用して当業者が容易に想到し得たものでないことも明らかである。
よって，取消事由３は，理由がなく，甲１発明に基づいて本件発明１の進歩性を否定できない以上，取消事由１及び２について検討するまでもなく，これに基づいて審決を取り消すことはできない。
４取消事由６について
(1)相違点８について
審決は，本件発明１と甲８発明とに前記第２，３(3)イの【相違点８】（凸部の配置）のとおりの相違点があると認定しているところ，甲８発明の認定がどのようなものであっても相違点８があることは，当事者間に争いがない。しかるに，原告は相違点８に係る構成の容易想到性について何ら主張しないから，本件主張立証上，甲８発明につき，本件発明１の相違点８に係る構成とすることは当業者にとって容易想到でないことに帰する。したがって，このこと自体からして審決の結論には誤りがないことになる。
ただし，審決において相違点８についての判断がなされず，この点についての容易想到性の検討が行われていないことに鑑み，審決において判断が示された相違点９について，更に検討する。
(2)相違点９について
審決は，本件発明１と甲８発明との相違点として，相違点６～相違点８以外に，前記前記第２，３(3)イの【相違点９】（凸部側面のテーパ角）を認定しているところ，甲８発明の認定がどのようなものであっても，相違点９があることは，当事者間に争いがない。そうすると，相違点９に係る判断についての審決の判断に誤りがなければ，審決の結論は左右されないことになるから，以下検討する。
ア本件発明１の凸部側面のテーパ角の技術的意義
本件発明１の凸部の側面のテーパ角の技術的意義は，前記３(1)アに認定判断のとおりである。
イ甲８発明の凸部側面の立ち上がり角の技術的意義
(ｱ)検討
甲８公報の特許請求の範囲には，「【請求項１】基板と該基板上に気相成長された半導体結晶とからなる半導体基材であって，前記基板の結晶成長面が凹凸面とされ，前記半導体結晶は凹部及び／または凸部からファセット構造を形成しながら成長されたものであることを特徴とする半導体基材。」と記載されており，凸部の立ち上がり傾斜と基板平面とがなす角度について特定されていないところ，「【請求項７】上記基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上であることを特徴とする請求項１記載の半導体基材。」との記載があるから，請求項１に係る発明にはそのような限定がされていない態様のものを含むことになり，甲８公報には，凸部側面の立ち上がり角が６０°未満のもの（本件明細書等の段落【００２５】に係る凹部の底面と側面のなす角度が１２０°以上であるものに相応する。）を必ずしも形式的・論理的な文言上からは排除していないと解される。しかしながら，甲８公報には「【００３２】また基板に凹凸加工した凸部１１の立上り斜面と基板平面が成す角度は，６０°以上とすることが好ましく，可及的に直角に近いことが特に望ましい。角度が６０°よりも小さい場合，凸部斜面から成長が始まりファッセット成長進行後の平坦化が良好に行えない問題が発生した。本発明者らの検討の結果，６０°以上の角度を形成する事で，とりわけ直角に近い立上り斜面にすると，ファセット形成並びにその後の平坦化が実質的に阻害されないことを見出した。なお可能であれば，９０°を超える斜面角度とするのも好ましい。」と記載されているから，当業者は，甲８発明の凸部側面の立ち上がり角を６０°未満とすると甲８発明の効果が阻害されると理解し，たとえ甲８公報の請求項１の記載に接したとしても，凸部立ち上がり角として６０°未満のものまで開示されているとは考えない。また，前記１(3)に認定のとおり，甲８発明の凸部は，結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し，基板からＣ軸方向に伸びる転位線がファセット面で横方向に曲げられ上方に伝播しなくなることで，成長面の表面近傍に基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成するために設けたものであって（【００１６】【００１７】），光を散乱又は回折させるために設けたものではなく，また，甲８公報には，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して凸部側面の立ち上がり角を決定することは，記載も示唆もされていない。そうであれば，甲８公報に，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を１２０°超１４０°以下とするという特定の構成は開示されていないというべきである。
(ｲ)原告の主張に対して


主              文
１審判決中有罪部分を破棄する。
本件公訴事実中現住建造物等放火の点について，被告人は無罪。
理              由
第１弁護人の控訴理由（訴訟手続の法令違反，事実誤認）本件控訴の趣意は，弁護人知名健太郎定信（主任）及び同丸山和大共同作成の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
１訴訟手続の法令違反の主張について
１審判決は，（事実認定の補足説明）の項において，被告人が黙秘していることをもって「合理的な説明がない」と評価し，この事実を被告人に不利な間接事実として用いているところ，これは被告人に事実上弁解を迫るものであって，被告人の黙秘権を侵害し，憲法３８条１項に違反していることから，１審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな違法がある。
２事実誤認の主張について
１審公判に顕出された証拠を総合しても被告人の犯人性を肯定することができないにもかかわらず，被告人の有罪を認定した１審判決（有罪部分）には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある（なお，弁護人は，控訴趣意書中，審理不尽の記載については，その実質は専ら事実誤認の主張に尽きるものである旨釈明した）。
第２控訴理由に対する判断
当裁判所は，１審判決が，（証拠の標目）の項に挙示する証拠によって認められる間接事実からの推認に基づいて，本件火災が放火によるものであると認定した点は是認できるものの，被告人が本件放火の犯人であると認めた点は論理則，経験則等に反し合理的な疑いを容れる余地があって是認できず，１審判決の有罪部分には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があることから破棄を免れないと判断した。以下，説明する（訴訟手続の法令違反の主張についても事実誤認の主張に対する判断の中で説明する）。
１１審判決の概要
本件公訴事実第１（現住建造物等放火）の要旨は，「被告人は，かねてより不倫関係にあったＡ（以下「被害者」という）が，その関係を解消しようとしたことに憤慨し，そのうっ憤を晴らすため，平成２１年１１月２８日午前４時４０分ころ（以下，特記なき限り，日付は同日のものである），福岡県ａ市（当時ｂ市）にある同人方北側において，その勝手口及び駐輪場所に，それぞれ灯油を撒布し，これに何らかの方法で点火して火を放ち，その火を，現に同人ほか６名が住居に使用している木造スレート葺２階建家屋（床面積合計約１８１平方メートル）に燃え移らせ，よって，同家屋の勝手口ドア及び床板等を焼損させて（焼損面積合計約３平方メートル），もって現に人が住居に使用する建造物を焼損した」というものであるところ，１審判決（有罪部分）は，犯行動機に関する部分を除いた事実を（罪となるべき事実）として認定した。
被告人及び１審弁護人は，本件放火及び同時に起訴された公訴事実第２（建造物等以外放火）について，いずれも被告人の犯人性を争い，被告人は無罪であると主張した（なお，上記公訴事実第２の要旨は，被告人が，公訴事実第１と同じ動機により，平成２２年１月２日午前４時ころ，福岡市ｃ区にある団地の来客用駐車場において，同所に駐車してあった被害者の妻所有の普通乗用自動車に火を放って焼損させ，公共の危険を生じさせた，というもので，１審判決は，被告人が事件発生時刻ころに放火場所である上記団地付近にいたことを示す証拠はないことなどを理由として，被告人は無罪とし，この裁判は１審段階で確定している）。これに対し，１審判決は，まず，本件火災が放火によるものであることを認定した上で，被告人の犯人性について検討し，次のような複数の間接事実から被告人が本件放火の犯人であると認定した。
すなわち，１審判決は，①被告人使用車両の運転者である被告人が放火に関係していると推測されること，②被告人が高齢で介護を要する祖母と２人きりであったのに外出していることから何らかの目的を持って外出したと考えられること，③当夜は中傷ビラの張り付けなどはなく被害者宅の放火しか起きていないことから，被告人が本件放火の犯人であると認定した。さらに，１審判決は，公訴事実に記載された犯行動機は認定しなかったものの，④被告人が，不倫関係にあった被害者の自宅電話に何度も無言電話を掛け，被害者の妻に嫌がらせメールを送り，被害者やその家族を中傷するビラを被害者の職場関係先や自宅周辺に送付したり，張り付けたりする行為に及んでいたことが認められ，このような執拗な嫌がらせを行っていたことは，被告人が本件放火に及ぶ動機があったと考えて矛盾しない事情であり，被告人が犯人であることを補強するとした。そして，上記①の事実については，(ⅰ)被害者宅付近のコンビニエンスストアの防犯ビデオに，被告人使用車両「車種甲」（黒色）が，同店前交差点を何度も走行する姿が映っており（午前４時６分，１１分，２８分，４４分，５２分の５回），その中には，ライトを消したまま，対面赤信号で停止するのを回避するために同店駐車場を突っ切り走行している不審な行動があり，このような被告人使用車両の走行時刻，走行状況と，(ⅱ)放火時刻（午前４時４０分ころ）との近接性，(ⅲ)同店と被害者宅の位置関係（被害者宅は同店の東方，直線距離で約３００メートル離れた場所にある）に加え，(ⅳ)被告人使用車両の運転者が被告人であることから認定していると解される（なお，上記(ⅳ)の事実は，後記２の(２)のウのとおり，当夜被告人しか同車両を運転する者がいなかったことや後記(ｂ)，(ｃ)の事実から認定したものと理解できる）。さらに，上記(ⅰ)の事実における防犯ビデオに映った車両と被告人使用車両の同一性については，(ａ)防犯ビデオに映った車両が被告人使用車両と同車種・同年式であることに加えて，ナンバープレートにフレームが付いていて，エンブレムがなく，ナンバープレートの４桁の左端が「・」であるという共通点を有すること，(ｂ)被告人使用車両を捜索した結果，午前３時から午前４時までの間に都市高速道路のｄ料金所で流入してｅ方面に向かい，午前零時から午前５時３０分までの間にｂ有料道路にｂ料金所で流入し，午前５時から午前６時までの間にｆ料金所を経由して都市高速道路に流入して福岡市内に向かい走行したことを示す領収書が発見されており，この領収書は，時間的にも場所的にも防犯ビデオに映った車両が被告人使用車両であることと整合すること，(ｃ)被告人が午前３時ないし午前６時という時間帯に被害者宅のあるｂ方面に行っていた理由について合理的な説明がないという間接事実から認定している。
２当裁判所の判断
(１)本件の争点及び判断の分岐点について


本件の争点は，被告人の犯人性であり，本件では犯行の目撃者等の直接証拠はなく，被告人が捜査段階から犯行に関して黙秘していることもあって被告人の自白もないことから，１審においては，関係証拠から認められる間接事実によって被告人が本件放火の犯人であると推認できるかどうかが問題となった。１審判決は，上記１のとおり，被告人が本件放火の発生時刻に近接した時刻に，放火現場からほど近い場所において不審な行動をしていたこと（上記①，特に(ⅰ)）を中心とする間接事実に基づいて被告人の犯人性を肯定しているところ，１審判決が行った間接事実の認定が是認できるかどうか，また，それらの間接事実に基づいて被告人が本件放火の犯人であることについて合理的な疑いを超えた証明がなされていると認めた１審判決の判断が是認できるかどうかが本件の判断の分岐点となる。
(２)１審判決が認定した間接事実について
１審判決は，上記１のとおり，証拠から認定した(ａ)ないし(ｃ)の事実から，(ⅰ)の一部を推認し，(ⅰ)と証拠から認定した(ⅱ)ないし(ⅳ)の事実から①の事実を推測し，これに②，③（さらには④）の事実を総合して被告人が犯人と認定している。次のとおり，弁護人の主張を踏まえながら検討したところ，１審判決が，上記(ⅰ)の事実に関して防犯ビデオに映った車両のうち，午前４時５２分以外の通行車両についても被告人使用車両と認めた点は，論理則，経験則等に照らして不合理であって是認できない。
しかしながら，それ以外の間接事実の認定は，論理則，経験則等に照らして不合理とはいえず是認できる。
ア被告人が被害者宅のあるｂ方面に行っていた理由について合理的な説明がな
いという点（上記(ｃ)の事実）について
１審判決は，被告人が，本件当日は自宅に被告人と介護を要する被告人の祖母しかいなかったのに，あえて祖母を自宅に置いて午前３時ないし午前６時という時間帯に被害者宅方面に行っていた理由について合理的な説明がないとしている。これに対し，弁護人は，１審判決の上記認定が被告人の黙秘権を侵害しており，１審の訴訟手続には法令違反がある旨主張する。
この点に関する被告人の供述状況をみると，被告人は，１審公判において，本件当日の運転の有無に関して都市高速道路の領収書を見せられて質問され，都市高速道路を使った記憶はない旨答えており，その記憶がない理由について問われると，「状況的には初めてのマンツーマンの祖母の介護を私が責任を持たなければいけないという状態で一杯一杯だったという認識しか，その日付を言われて，自分の中で確実に表れてくるのはその部分ですね」と供述している。このように，被告人は単に被害者宅方面に行った記憶がないと述べているに過ぎず，被告人がｂ方面に向かう都市高速道路及びｂ有料道路を利用したのは，同領収書が発行された日の１回のみであるというのであればともかくとして，その利用状況が不明である上，この間に１年４か月余りが経過していることを考慮すると，都市高速道路の領収書を見せられても当時の記憶が欠落したままでよみがえらないといったこともあり得ないわけではないことから，かかる供述から同方面に行っていた理由について合理的な説明がないという事実を認定している点には説明不足に加えていささか論理の飛躍があるようにも思われる。しかしながら，１審は，記憶がないという被告人供述を信用できないと考えた上で，被告人が被害者宅方面に行った記憶を有しているにもかかわらず記憶がないと言っていることを，合理的な説明がないことと同視したのではないかと解され，そのような１審の判断もあながち不合理とまではいえないことから，１審判決の当該認定を否定するのは，事後審である控訴審としては差し控えるべきであると考える。
そして，上記のとおり，被告人は質問に対して黙秘権を行使することなく回答しており，１審判決はこの回答に基づいて上記事実認定を行っているのであるから，被告人の黙秘権を侵害したとはいえず，弁護人の主張はその前提において誤りである。
イ防犯ビデオに映った車両と被告人使用車両の特徴が一致すること（上記(ⅰ)の事実）について
１審判決は，被告人使用車両が，午前４時５２分にライトを消した状態で被害者宅がある東方から走行してきてコンビニエンスストア前交差点の対面赤信号を回避するように同店駐車場を横切って北方に走り去った事実（以下「午前４時５２分の通行」という）に加えて，午前４時６分，１１分，２８分，４４分に，同店駐車場が面している道路や同店駐車場を４回にわたって走行している事実（以下「午前４時５２分以外の通行」という）を認定している。
(ア)午前４時５２分の通行について
この点に関しては，同店駐車場を横切った車両が被告人使用車両と同一である旨の映像・画像解析の専門家であるＢ作成の鑑定書及びＢの１審公判供述（以下合わせて「Ｂ鑑定」という）がある。１審判決が，防犯ビデオに映っている午前４時５２分の通行車両が平成１０年１０月から平成１２年３月に販売された「車種甲」であり，被告人使用車両と同車種・同年式であることに加え，ナンバープレートにフレームが付いていること，エンブレムがないこと，ナンバープレートの４桁目が数字ではなく「・」であるという特徴が被告人使用車両と一致することが認められるとし，その限りでＢ鑑定の信用性を認めた点については是認できる。弁護人は，Ｂが，１審公判において，①被告人使用車両のナンバープレートが「・・１７」であるにもかかわらず，２桁目の数字が「１ではない」と供述し，②被告人は髪を染めたことがないにもかかわらず，運転者の髪が「茶髪系である」と供述しており，これらの点はＢ鑑定の核心部分であることから，Ｂ鑑定の全体の信用性が損なわれる旨主張する。


確かに，Ｂは，①，②に関して弁護人が指摘するような供述をした後，検察官から再確認の質問をされると，①については「車が動いていることを加味すれば１も考えられる」，②については「オリジナルの画像で見ると黒髪であることは除外されない」旨供述しており，供述に変遷がみられる。しかしながら，鑑定書には，①については「（左から）３番目は上下余り太さの変わらない縦長の数字，４番目の数字は上部が大きな数字と見られるがはっきりした形が不明である」，②については「髪は黒もしくは暗褐色系」と記載されているに止まり，上記変遷部分は，鑑定書に記載されていないものである上，①についてはＢが１審公判においてナンバープレートに関して最初に概括的な確認をされた際に，「「・」がある部分以外の数字は読めなかった」，「数字，文字として読み取れたところはありません」と述べていることにも現れているように，Ｂは，１審公判において，検察官に細かな確認をされたのに応じて推測を述べたに過ぎないといえる。そして，１審判決が信用性を認めた部分（運転者の髪の色は含まれていない）については，各鑑定書添付の写真や防犯ビデオの映像等の客観的証拠と照らし合わせてその内容が整合していることが確認できる。したがって，弁護人が主張するように，上記のような変遷があったとしても，Ｂ鑑定の全部の信用性が損なわれるとはいえず，弁護人の主張は採用できない。
また，弁護人は，被告人使用車両である平成１０年式「車種甲」は全国で３万１２８台が販売されていること，ナンバープレートにフレームが付いている車両の数は不明で，エンブレムがない車両も中古店において流通しており，ナンバープレートの４桁目が「・」になる確率は高いことなどから，それぞれの間接事実の有する推認力は弱く，それらの事実を量的に積み重ねても推認力が質的に増大するものではないことから，防犯ビデオに映った車両が被告人使用車両と同一とは認定できない旨主張する。
確かに，同車種の販売台数は多いものの，被告人使用車両にはナンバープレートにフレームが付いており，エンブレムがなく，ナンバープレートの４桁目が「・」という３つの特徴を備えており，防犯ビデオに映った車両がそのすべての特徴を有しているのであるから，１審判決が指摘するとおり，被告人使用車両でない確率が相乗的に低下しているといえ，弁護人の主張は採用できない。
(イ)午前４時５２分以外の通行について
弁護人は，１審判決は，午前４時５２分以外の通行車両についても被告人使用車両との同一性を何ら理由を付すことなく認定しているが，そのような認定をするのであれば根拠を示すべきであり，逆に根拠がないのであれば，被告人使用車両との同一性を認定することはできないと主張する。
なるほど，１審判決は，これらの通行についても，特段理由を付すことなく防犯ビデオに映った車両と被告人使用車両の同一性を肯定しているため，その判断の当否については１審で取り調べられた関係証拠を検討して行う以外に方法がない。しかしながら，午前４時５２分以外の４回の通行については，被告人使用車両との同一性に関する専門家による個別の鑑定も，防犯ビデオに映った各車両がすべて同一車両であるとの鑑定もなく，同一性を判断する証拠は防犯ビデオの映像しか存在しないところ，同映像が不鮮明であることから防犯ビデオに映った車両についてその車種・年式や上記３つの特徴の有無を確認することはいずれも困難であり，同映像から確認できる事項は，当該車両が黒っぽい色の軽自動車であることやテールランプのフレアー（光がにじんで広がる様子）等が被告人使用車両のそれと類似していること程度であり，その証明力は非常に弱い。そして，弁護人が提出した防犯ビデオの午前３時３０分から午前５時３０分までの映像を調査した調査結果報告書及び防犯ビデオの映像によれば，ボディーカラーが黒，形がワゴン・ハッチバック，ナンバーの色が黄色という被告人使用車両と共通点を有する自動車は，放火発生の約１時間前の午前３時４０分ころから放火発生の約３２分後の午前５時１２分ころまでの間に，１審判決が被告人使用車両と認めた５回の通行以外に６回も通行していることが認められ，この６回の通行車両と１審判決が被告人使用車両と認めた午前４時５２分以外の通行車両の異同を判別することは困難である。そうすると，午前４時５２分以外の４回の通行車両が被告人使用車両であることを認めることは論理則，経験則等に照らして不合理といえる。この点に関する弁護人の主張には理由がある。
ウ「被告人使用車両の運転者である被告人が放火に関係していると推測され
る」（上記①の事実）という点について
まず，被告人使用車両の運転者が被告人であるという点（上記(ⅳ)の事実）について，弁護人は，１審判決がこの事実を認定せずに上記①の事実を認定しており，論理性を欠いている旨論難する。確かに，１審判決が，上記(ⅳ)の事実をどのような間接事実から認定したかについては必ずしも明確ではないものの，当夜被告人しか同車両を運転する者がいなかったことや上記(ｂ)，(ｃ)の事実から認定したものと理解でき，この認定については是認できる。
次に，１審判決が，上記(ⅰ)ないし(ⅳ)の事実から，被告人使用車両の運転者と認められる被告人が「放火に関係していること」を「推測」していることについて検討する。
確かに，上記(ⅰ)の事実については，午前４時５２分以外の通行車両が被告人使用車両と認められないことから，被告人の「不審な行動」の程度は相当程度低下するものの，上記(ａ)ないし(ｃ)，(ⅱ)ないし(ⅳ)の事実を総合すれば，被告人が本件放火の犯人である可能性は認められる。したがって，当該可能性が認められるという意味では，「被告人が放火に関係していると推測」することもできなくもないことから，上記①の事実に関する１審判決の判断も是認できる。もっとも，後記のとおり，被告人が本件放火の犯人でない可能性もあることから，「推測」（ある事柄に基づいておしはかるという意味）という表現を使用したことの妥当性には疑問がある。また，被告人の犯人性が争われている本件において，その中核的な間接事実の中に「何らかの形で犯行に加担しているという意味」にしか解することのできない「関係している」との非常に不明確な表現を用いることも不適切といえる。
エ犯行動機（上記④の事実）について
弁護人は，被告人は，公訴事実に記載されたような犯行動機を認めることはできないことから，中傷ビラの張り付け等を行っていない旨主張するが，被告人が自宅で使用していたパソコンには中傷ビラと同内容のデータが保存されていることや被告人名義の携帯電話から被害者宅へ多数回の無言電話がされていることなどの事実に照らせば，上記④の事実を認定した１審判決は是認することができる。弁護人の主張は採用できない。
(３)間接事実に基づく推認過程について


上記のとおり，上記(ⅰ)の事実の認定には，一部是認できないところはあるものの，「被告人が，自動車を運転し，放火発生時刻に近接した午前４時５２分に，放火現場に近いコンビニエンスストアの駐車場を１回無灯火で横切った」という１審判決が上記①の事実を認定するに当たって基礎とした中核となる間接事実は認定できることから，上記①ないし③（さらには④）の間接事実を総合して被告人の犯人性を肯定した１審判決が論理則，経験則等に照らして不合理といえるかどうかについて次に検討する。
まず，本件放火発生から約１２分後に，放火現場から約３００メートル離れた地点で被告人が自動車を運転していたことは，被告人が本件放火の犯人である可能性を示す事実であるものの，犯行の機会が被告人にしかないということまで認められるものではない。放火状況をみても，被害者宅は，一般住宅が密集した新興住宅地の南西角地に位置し，西側及び南側は市道に面しており，本件放火は，被害者宅の西側の市道から約５メートル入ったところにある勝手口とそこから約７メートル奧（東側）に入ったところにある駐輪場所付近に灯油を撒くという方法でなされたものであるところ，門扉等がないことから各放火地点には誰でも自由に出入りができ，放火方法にも特殊性はないことから，放火現場の状況等から犯人像を絞り込むことも犯行の機会が被告人にしかなかったと認定することも困難といえる。また，被告人宅や被告人使用車両からも被告人と本件放火とを結びつけるに足りる証拠は見つかっていない。
次に，被告人が被害者宅付近に出向いて，不自然な運転をしていた理由について考えてみると，確かに，被告人が被害者とは何ら関係しない理由で被害者宅付近を訪問する理由は証拠上見当たらないことから，被告人が被害者に関係する理由で被害者宅付近に出向いた事実は認めることができる。
しかしながら，被告人は，当時，被害者と不倫関係にあり，１審公判においても，被害者との関係を続けていくことについて悩んでいたと述べていることから，被告人が，嫌がらせ等の行為をするためではなく単に被害者あるいはその家族の様子をうかがうという理由で被害者宅付近を被告人使用車両を運転して徘徊することがないとはいえない。また，仮に，被告人が怨恨に基づく何らかの嫌がらせ等の行為に関連して被害者宅付近に出向いた可能性があるとしても，中傷ビラの張り付けがないことから，直ちに放火行為を行うために赴いたと断定することはできない。なぜなら，中傷ビラを張ろうと思ったが何らかの事情で止めて現場付近を徘徊しただけ，あるいは，それ以外の何らかの中傷行為をするため，又はその下見のために出向いて徘徊したといった説明が可能であり，そのような可能性を排斥することができる証拠は存しないからである。不自然な運転についても，証拠上認定できるのは１回無灯火で駐車場を横切ったというものであるところ，無灯火である理由には様々なものが考えられることから，犯罪発覚を防ぐためという理由に限定することは難しく，仮にそうだとしてもその「犯罪」が本件放火を指すと限定することは更に困難であり，また，駐車場を横切ったことについても面前の信号が赤だったことや交通が閑散とした時間帯であったことに照らせば，不自然の度合いはそれほど高くないといえる。
さらに，上記④の犯行動機についてみると，確かに，被告人が行っていた中傷行為がエスカレートしていって放火行為に及んだ可能性はある。しかしながら，執拗な無言電話や嫌がらせメールなどの迷惑行為や中傷ビラの張り付けといった名誉毀損行為と現住建造物への放火行為には重大性において大きな違いがあるから，迷惑行為や名誉毀損行為をしたからといって，放火行為もするはずであるとまではいえない。また，放火が怨恨等の動機に基づいて行われる場合も少なくないことから，その意味では動機を有する被告人が犯人である可能性はあるものの，被害者やその家族に怨恨等を抱いている人が被告人だけであるとは限らない（本件放火が発生してから公訴事実第２の事件が発生するまでの間には，本件放火の犯人として被告人以外にも複数の人物が捜査の対象となっていた）。しかも，放火は，被害建物の住人に対する怨恨等の格別の動機もないのに行われることもある（例えば，愉快犯，あるいは自己のうっ憤を晴らすために無関係の第三者方に放火するといったことがあるのは経験的に認めることができる）。そうすると，犯行動機の推認力を過大視することはできない（現に，１審判決も上記④の犯行動機を他の証拠によって被告人が犯人であると認定された後の補強要素として位置づけている）。以上によれば，確かに，１審判決が有罪認定の基礎とした間接事実は，いずれも被告人が犯人であるとすれば，それと矛盾しない事実であり，被告人が犯人であることについて濃厚な嫌疑があることは否定することはできないものの，その間接事実はいずれも単独では被告人の犯人性を断定することができるまでの証明力がないことから，これらの間接事実を総合し，その相乗効果により被告人が犯人であると認定するためには，さらに慎重な検討が求められるといえる。そこで，認定された間接事実中に被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれているかどうか（最高裁平成２２年４月２７日第三小法廷判決，刑集６４巻３号２３３頁参照）について検討する。１審判決は，この点に触れておらず，評議の有無，内容は不明ではあるものの，本件においては，仮に被告人が犯人でないとすれば，被害者やその家族に対して迷惑行為や中傷行為を行っていた被告人が，介護を要する祖母を家に置いたまま，放火以外の何らかの理由で早朝，自動車で被害者宅付近に出向き，放火発生直後の時間帯に無灯火で被害者宅付近のコンビニエンスストア駐車場を横切るという行動をとり，何らかの理由で被害者宅の周辺の家には放火されず，被害者宅だけが放火されたという事実関係が想定され，これらが合理的に説明できない，あるいはそれが著しく困難といえるかどうかを検討することとなると考えられる。
まず，被告人の行動については，上記のとおり，被告人が，中傷ビラの張り付けを含む何らかの中傷行為をするため，又はその下見のために被害者宅付近に出向いて上記のような行動をとったと説明することが可能であり，そのような説明が不合理であるとはいえない（なお，１審判決は，被告人の現場近くでの不審な行動について検討する中で，午前４時５２分の通行は，被告人が消火作業を認識し，火災発生を知った上で逃げた事実であると認定しているが，上記のとおり，無灯火での駐車場横切りには複数の理由が考えられる上，自分に後ろめたいことがあり，放火犯人と思われるのを避けるために逃げたという説明も可能であって，この点も不合理とはいえない）。また，放火の発生についても，上記のとおり，放火は格別の動機なく無差別的に行われることもあることから，被害者宅だけが放火されたことが合理的に説明できない，あるいは著しく困難とはいえない。そうすると，本件では，間接事実中に被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（少なくとも説明が極めて困難である）事実関係は含まれていないといえる。


平成３０年１０月４日宣告
平成３０年第４６４号
判        決
上記の者に対する過失運転致死傷被告事件について，平成３０年３月１９日大津地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官内田武志出席の上審理し，次のとおり判決する。
主        文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１３０日を原判決の刑に算入する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人渡辺顗修作成の控訴趣意書及び「上申書弁護人作成の控訴趣意書の訂正その他」と題する書面第１に記載のとおりであるから，これらを引用するが，論旨は，刑訴法３７８条３号違反，理由不備（同条４号違反），訴訟手続の法令違反，事実誤認，量刑不当の各主張である。
そこで，記録を調査して検討する。
第１原審の審理及び原判決の概要
原審において，被告人及び弁護人は，起訴状記載の公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）はそのとおり間違いない旨陳述し，弁護人は，検察官が請求した被告人の自白調書を含む書証全部の取調べに同意し，原裁判所はこれを取り調べた。被告人は，原審の被告人質問でも，本件事故の原因につき，捜査段階における自白とおおむね同旨の供述をした。原判決は，関係証拠に基づいて，要旨，次のとおり犯罪事実を認定し，被告人を禁錮２年８月の実刑に処した。
（原判決が認定した犯罪事実の要旨）
被告人は，平成２９年１１月２１日午前１０時５５分頃，大型貨物自動車を運転し，名神高速道路下り線４１６．８キロポスト付近の第１車両通行帯を北方から南方に向かい進行するに当たり，前方左右を注視し，進路の安全を確認して進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，左手に持ったスマートフォンの画面に脇見し，アプリケーションソフトの閲覧や入力操作に気を取られるなどして前方左右を注視せず，進路の安全を確認しないまま漫然と時速約８０キロメートルで進行した過失により，折から渋滞のため減速進行中ないし停止中のＡ運転の普通乗用自動車を前方約２．６メートルの地点に初めて発見し，急制動の措置を講じたが間に合わず，同車に自車を追突させ，Ａ運転車両を前方に押し出し，同車をその前方で減速進行中の準中型貨物自動車に，同車をその前方で減速進行中のＢ運転の普通貨物自動車に，同車をその前方に停止中のＣ運転の普通乗用自動車に順次追突させた上，Ｂ運転車両を道路左側のガードレールに，前記準中型貨物自動車をＣ運転車両にそれぞれ更に衝突させ，よって，Ａに頭蓋内損傷の傷害を負わせ，その頃，同所において，前記傷害によりＡを死亡させたほか，Ｂ，Ｃ及びその各同乗者らの計４名にそれぞれ加療約１０日間ないし約２週間の傷害を負わせた。
なお，原判示の【犯罪事実】は，本件公訴事実中，「携帯電話の操作等に気を取られ，前方左右を注視せず」とある部分を，前記のとおり，「左手に持ったスマートフォンの画面に脇見し，アプリケーションソフトの閲覧や入力操作に気を取られるなどして前方左右を注視せず」と変えたほかは，本件公訴事実のとおりである。


第２刑訴法３７８条３号違反及び理由不備をいう論旨について論旨は，本件公訴事実に記載された訴因のうち「携帯電話の操作等に気を取られ，前方左右を注視せず」とある部分に，検察官が冒頭陳述で補足した内容を併せると，検察官が実質上の訴因とした事故直前の被告人の過失は，スマートフォンの画面をちらちら見ながら入力操作をすることにより，前方不注視になりがちな状態(「スマホ画面ちらちら見」)と，スマートフォンを   ，体をしゃがめて   （屈めて）拾い上   げようとしたこと（「体しゃがめ・落下物拾い上げ」）の２段階構造になっており，このうち，本件事故の直接かつ直近の過失は，「体しゃがめ・落下物拾い上げ」であるのに，原判決は，犯罪事実として，上記㋐の「スマホ画面ちらちら見」しか認定しておらず，上記㋑の「体しゃがめ・落下物拾い上げ」の有無について審判をせず，実質上の訴因とされた直接かつ直近の過失とは異なる過失だけを認定したものであるから，原判決には，刑訴法３７８条３号違反の違法がある，また，検察官が主張する過失のうち，上記㋐の「スマホ画面ちらちら見」だけで本件態様の事故に当然につながるのか不明確であるのに，原判決は，過失ないし事故原因としてこの点だけしか認定していないから，理由不備の違法（同条４号）がある，というものと解される。しかしながら，本件公訴事実における被告人の過失の態様は，検察官の冒頭陳述その他の主張を併せて検討しても，前方左右を注視し，進路の安全を確認して進行すべき注意義務があるのにこれを怠り，前方左右を注視せず，進路の安全を確認しないまま進行したという前方注視義務違反（前方不注視）をいうものであり，検察官が主張する前方不注視の原因は，あくまで，被告人が「携帯電話（スマートフォン）の操作等に気を取られ」たことであって，被告人が携帯電話を取り落としてこれを拾おうとしたという事実は，被告人がスマートフォンの画面を見たり，その入力操作を行ったりしたことと同じく，「携帯電話の操作等」の具体的な態様の一つをいうものにすぎないというべきである。原判決は，本件公訴事実における審判の対象である，被告人の前方注視義務違反（前方不注視）の過失による本件事故の発生とこれによる被害者らの死傷の事実について審判をしたものであるから，そもそも刑訴法３７８条３号に違反するものでないことは明らかである。また，原判決の理由には刑訴法４４条１項，３３５条１項により要求される判決理由に欠けるところもなく，理由不備の違法がないことも明らかである。なお付言すると，所論は，前記㋐の「スマホ画面ちらちら見」の段階では，進路前方の道路状況が一定程度被告人の視界に入っており，前方に対する注意が全く欠落していたわけではないのに対し，前記㋑の「体しゃがめ・落下物拾い上げ」では，進路前方の道路状況が被告人の視界から全く消えたのであるから，両者は必然的に一体的で不可分というわけではない，前者の状態が続いたのであれば，被告人はＡ運転車両にもう少し早く気付くことができたはずであって，被告人がＡ運転車両を視界から見失った直接の原因は，前記㋑の「体しゃがめ・落下物拾い上げ」であるなどと主張する。しかしながら，関係証拠によれば，被告人は，最初の衝突地点の約２２８メートル手前でスマートフォンを操作し始めた後，Ａ運転車両を初めて発見するまでの間（原審乙６の５頁，同乙７の１頁，同乙１１の３頁，同乙１７の２頁。なお，原審公判における被告人の供述もこれと積極的に矛盾するものではない。），約１０秒間にわたり，前を見てさえいれば容易に気付くことができたはずの渋滞車列に全く気付かなかったものであって，この間，進路前方の注視を著しく欠いていたものと認められる。そうすると，被告人がスマートフォンを左手に保持しその画面を見ながら入力操作をするなどしていた間と，スマートフォンを取り落とした後，Ａ運転車両を発見するまでの間とで，前方不注視の程度に見るべき差異があったとはいえないし，Ａ運転車両との距離が約２．６メートルに迫るまで，進路前方の渋滞車列の存在に気付かなかった主たる原因が，スマートフォンを取り落として拾おうとしたことにあったとも認められない。そもそも，被告人がスマートフォンを取り落としたこと自体，運転をしながら左手でスマートフォンを操作していたことに起因することが明らかであり，被告人が前方不注視に陥った原因は，結局のところ，被告人が，機器本体を左手に保持しその画面を見ながら入力操作等をしなければならないような態様でスマートフォンを使用しつつ運転していたことに尽きるというべきである。
以上のとおり，被告人がスマートフォンを取り落とした前後で被告人の過失の態様を分けて考えるべき理由はなく，本件事故の直接の（又は主な）原因が，スマートフォンの画面を見ながら入力操作をするなどしていた間の前方不注視ではなく，その後，これを落として拾おうとした際の前方不注視であるなどとする所論の主張は認められないし，検察官が原審で本件公訴事実についてそのような主張をしたものとも解されない。なお，原判決は，【犯罪事実】の項において，前方不注視の原因につき，「左手に持ったスマートフォンの画面に脇見し，アプリケーションソフトの閲覧や入力操作に気を取られるなどして前方左右を注視せず」と認定しているところ，【量刑の理由】の項に説示する内容も併せると，上記にいう「など」は，被告人がスマートフォンを床上に落としてこれを拾おうとしたことを含む趣旨と解される。所論は採用できず，刑訴法３７８条３号違反及び理由不備をいう論旨は，いずれも理由がない。
第３自白の補強証拠に関する訴訟手続の法令違反（刑訴法３１９条２項違反）又は理由不備をいう論旨について
論旨は，原判示の犯罪事実のうち，被告人の過失に関する部分については，被告人の自白が唯一の証拠であって，本件事故当時に被告人がスマートフォンを所持していたことや，被告人がその画面に脇見をするなどしていたことなどについて，その裏付けとなる補強証拠はなく，したがって，原審で取り調べられた証拠によって原判示の被告人の過失を認定することはできないのに，被告人の自白のみに基づいてこれを認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反（刑訴法３１９条２項違反）がある，仮に記録中に補強証拠が存在するとしても，原判決は，どの証拠のどの部分が補強証拠に当たるかを明示しなければならないのにこれをせず，証拠を概括的に列挙しているにすぎないから，理由不備の違法がある，というのである。


しかしながら，補強証拠は，必ずしも，自白にかかる犯罪組成事実の全部にわたってこれを裏付けるものである必要はなく，自白にかかる事実の真実性を保障しうるものであれば足りるところ（最高裁判所第２小法廷昭和２３年１０月３０日判決・刑集２巻１１号１４２７頁等参照），本件において，時速約８０キロメートルで進行中，最初の衝突地点の約２２８メートル手前の地点からスマートフォンのアプリケーションソフトを使って到着時刻を調べるなどしていたため，前方約２．６メートルの地点にＡ運転車両を発見した時点まで，同車を含む渋滞車列の存在に全く気付かず，Ａ運転車両を発見した直後に急制動の措置を講じたものの，制動が効き始める前にＡ運転車両に衝突したとする被告人の供述は，原判決が【証拠】の項に掲げる証拠のうち，被告人の供述以外の証拠によって認められる客観的な事実関係，すなわち，本件事故現場の見通しや渋滞の状況，被告人運転車両がＡ運転車両に衝突した後の同車を含む関係車両の動き，関係車両の損壊状況等に整合している。過失の態様（前方不注視に陥った原因を含む。）に関する被告人の自白は，これらの客観的事実によりその信用性が保障されているといえ，補強証拠としては，原判決の【証拠】の項に記載されている範囲内の証拠で十分である。所論は，最高裁判所第１小法廷昭和４２年１２月２１日判決・刑集２１巻１０号１４７６頁，大阪高等裁判所平成２年１０月２４日判決・高刑集４３巻３号１８０頁を引用して，本件においては，スマートフォンの存在等の裏付けとなる客観的な証拠が必要である旨主張するが，上記の各判決はいずれも事案を異にし，本件に引用するのは適切ではない。なお，被告人が本件事故当日に使用していたスマートフォンが発見されていないのは，被告人がこれを被告人運転車両の運転席付近の床上に落とした状態のまま車外に脱出した後，その座席付近がＡ運転車両からの延焼により激しく焼損したことによるものであり，被告人の供述のうち，本件当日スマートフォンを所持しており，本件事故の発生直前にこれを使用していたとする部分の信用性に疑いを抱かせるような事情は何ら存しない。また，どの証拠のどの部分が補強証拠に当たるかといった事項を，判決書において明示しなければならないとする法律上の根拠はない。
したがって，自白の補強証拠に関する訴訟手続の法令違反（刑訴法３１９条２項違反）又は理由不備をいう論旨は，いずれも理由がない。
第４事実誤認の論旨について
論旨は，被告人の記憶では，被告人は，最初の衝突地点の手前２２８メートル辺りで急に眠気に襲われて一瞬意識が途絶え，ふと気付いたときにはＡ運転車両が前方約２．６メートルの地点に迫っており，急制動をかけたが間に合わず衝突したものであって，本件事故の原因は，居眠り運転であるから，これと異なり，被告人が左手に持ったスマートフォンの画面に脇見し，アプリケーションソフトの閲覧や入力操作に気を取られるなどしたことによる前方注視義務違反が原因であると認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
しかしながら，論旨は，刑訴法３８２条所定の事実の援用を欠いているから，不適法な主張というべきである。
この論旨に関し，弁護人は，平成３０年６月２９日付け事実の取調べ請求書において，被告人が捜査段階や原審公判で前記の居眠り運転であったとする主張・供述をせず，スマートフォンへの脇見等が事故原因である旨供述していた理由について，被告人は，当初，事故の原因について思い当たることがなかったが，警察の取調べでスマートフォンが原因かと思い，その旨を口にした，その後，居眠りが原因と確信したが，疲労が原因となると会社などに迷惑になるし，取調べも進んでおり，スマホ「ながら運転」よりも居眠り運転による事故の方が重く処罰されると思い，居眠りが原因だとは言い出せなかった，などと主張し，事故原因に関する新主張の証拠として，被告人が原判決後に作成した陳述書（当審弁８ないし同２０）等の事実取調べを請求した。しかしながら，弁護人の前記主張を前提としても，被告人は，当初は，事故の原因について思い当たることがなかったというのであるから，当初から，少なくとも，Ａ運転車両との衝突地点の２００メートル余り手前を走行していた時点から，前方約２.６メートルの地点にいるＡ運転車両を発見する時点までの間の自身の運転状況が分からないという自覚があったにもかかわらず，これを正直に述べず，その後，事故の原因について確信するに至ったのに，それまでにしていた事故の原因に関する別の供述を維持した方が会社や被告人自身にとって有利であるとの判断の下，あえて従前の供述を訂正しなかったというにすぎないことになる。このような事情は，もとより刑訴法３８２条の２第１項所定のやむを得ない事由には当たらず，控訴趣意書にこれを援用することはできない。
また，原審で取調べ済みの関係証拠によって認められる本件事故の態様や，事故直後の被告人の言動等に鑑みれば，真実，最初の衝突地点の手前約２２８メートル付近から同衝突地点に至るまでの間に，被告人がスマートフォンを使用していた事実はなく，本件事故の原因が居眠り運転であったのであれば，被告人において当初からそのことが分からなかったはずはなく，被告人が認識しているという本件事故原因についての当審における新主張や，捜査段階及び原審公判でこれと異なる主張・供述をしていた理由に関する前記主張は，その内容自体が，他の関係証拠に照らし，極めて不自然かつ不合理であるといわざるを得ない。前記の新主張の内容を踏まえ，改めて記録を精査しても，スマートフォンでアプリケーションソフトを使っていて本件事故を起こしたとする被告人の捜査段階の供述及び原審公判供述に合理的な疑いを容れる余地はなく，職権により新証拠を取り調べる必要があるとも認められない。
事実誤認の論旨は理由がない。


第５量刑に関する訴訟手続の法令違反及び量刑不当の論旨について１原判示の量刑理由及びこれに対する当裁判所の判断原判決は，【量刑の理由】の項において，要旨，次のとおり説示する。⑴被告人は，高速道路上において大型貨物自動車を運転していたのであるから，脇見をすることのないようにして，特に前方を注視して慎重に進行すべきであったにもかかわらず，左手に持ったスマートフォンを起動し，画面をタッチしてたち上げたドライブ計画用アプリ（アプリケーション）に出発地を入力する操作等を行った上，同スマートフォンを床上に落としてこれを拾おうとするなどして，約１０秒間も前方の注視を怠り，本件事故を引き起こした。時速約８０キロメートルという被告人運転車両の速度，スマートフォンの小さい画面に意識を集中しており，前方注視がほぼ完全に疎かになっている態様や前方不注視時間の長さ，進路の見通しが良かったにもかかわらず，被告人が実際にＡ運転車両の約２．６メートル手前という差し迫った時点に至るまで渋滞に気付かなかったことに照らすと，本件前方注視義務違反は，自動車運転者としての基本的な注意義務に違反したことはいうに及ばず，被告人が通常の過失態様を逸脱する運転をしたと評価すべきであって，犯行態様の危険性は著しく高い。他方，各被害者には何ら落ち度がない。以上の点は，被告人の刑の重さを検討するに当たって最も重要視すべき犯情事実である。
⑵進路前方に渋滞があることを事前に確定的に認識していたことや，前記アプリ操作の理由が，荷受先へのおおよその到着時刻の検索であって走行中にこれを行う緊急の必要性もなかったことから，いわゆるスマホ「ながら運転」という，本件実行行為に直結する行為を選択した被告人の意思決定に対する非難の程度も相当に高いというべきである。
⑶一般的に見て，スマホ「ながら運転」は，過失運転致死傷の各類型中において，スマートフォンの小さい画面における手指による比較的細密な動作に意識を集中する必要があり（車載のカーナビゲーションや，旧来の携帯電話機のボタン操作と異なり，手探りや指の触感で操作目的を達成することが難しく，画面の視認が不可欠となる特徴があり，意識を相当程度集中する必要がある。），自動車運転者としての通常の過失態様を逸脱する危険な態様であるといえる。その上で，本件犯行態様に即応して具体的に検討すると，前方に渋滞が発生していることを電光掲示板で認識していた点，高速道路上を時速約８０キロメートルで走行中，前方注視を約１０秒間，２００メートル以上もの距離にわたりほぼ完全に怠っている点などに照らして，前記スマホ「ながら運転」の社会的類型の中でも量刑がやや重い部類に属すると考えられる。
⑷以上の点（前記⑴ないし⑶に要約した点のほか，生じた結果の重大性等も含む。）からすると，本件において，被告人に対してその刑の執行を猶予する余地はなく，科す禁錮刑も相当長期間とすることが相当である。⑸検察官の禁錮２年の求刑は，前記のとおりのスマホ「ながら運転」という社会的類型の一般的危険性や，その類型中での本件犯行自体の危険性を過小評価し，このような類型が一定数出現する以前の従来の過失運転致死傷の量刑傾向を前提とし，これに捉われたものと評価でき，軽過ぎる。スマホ「ながら運転」が比較的新しい過失運転致死傷の社会的類型の１つであることに鑑み，スマホ「ながら運転」又はこれに類する過失運転致死傷ないしこれを含む罪に係る平成２７年以降の公刊物登載裁判例につき，事案ごとの特徴や各判決が重視した量刑事情を整理して慎重に検討した上で，そのように判断した。
以上の原審の量刑判断の手法に取り立てて違法，不当な点はなく，原判決が認定，説示した量刑事情及びその評価はいずれも相当であって，その量定した禁錮刑の刑期が，原判示の犯情評価や同種事案の量刑傾向に照らし重過ぎて不当であるとも認められない。
２量刑に関する訴訟手続の法令違反をいう論旨について以上に対し，論旨は，まず，原判決がいうように，裁判例の中から積み上げられた「社会的類型」なるものによって法定刑から具体的事例に沿った宣告刑が決められるというのであれば，当該の量刑傾向ないし量刑分布は，重要な情状事実であるというべきであるから，これを裏付ける証拠を公判廷に顕出し，当事者も理解可能な状態とすることが求められる，また，裁判官が，検察官の論告を聞き，自己が信じる「社会的類型」との違和感を感じ，あるいは求刑が軽過ぎると判断したのであれば，釈明権を行使して，検察官にも求刑の根拠となる裁判例等を摘示させ，これに対しても被告人側に反論，反証の機会を与えるべきである，ところが，原審は，このような手続を欠いたため，原審弁護人は，原審が判決段階で持ち出した範囲不明の一群の裁判例に基づく量刑がなされることは全く予想していなかったものであり，独自に調査した裁判例を資料として検察官の求刑を超える量刑をした原審には，訴訟手続の法令違反（憲法３１条違反，刑訴法３１７条違反，審理不尽）の違法があると主張する。
しかしながら，証拠により認められる犯情事実を評価し，その評価に従って刑種を選択し，あるいは数量化を行って刑を量定するに当たって，公平・公正の見地から，他の同種同類の事案の裁判例との均衡を考慮する必要があることはいうまでもないところ，この検討は，必ずしも特定の裁判例や資料に基づいてなされるのではない。裁判官は，自らの職責として，必要に応じ公刊物に表れた裁判例を調査し，あるいは，自らが過去に担当した事件その他職務上知り得た裁判例等から得た専門的知見を用いて上記作業を行うのであり，その判断の基礎となる裁判例等の資料ないしこれらによって導き出される量刑傾向や量刑分布は，証明の対象となる事実ではないし，公判廷での顕出を要するものでもない。また，弁護人としても，裁判例を調査するなどして同種事案の量刑傾向を把握した上で弁論をするのは当然の職責であって，必要と考えれば，弁論において具体的な裁判例を指摘するなどし，自己が考える量刑傾向に言及しておくこともできるのである。この点を本件について実質的にみても，検察官が，論告において，本件の量刑上取り分け重要視すべき事情として，大型車両を高速度で運転中に携帯電話（スマートフォン）の操作を始め，その後１０秒間も前方注視を怠っていたという被告人の行為が，危険極まりなく，過失が重大である点を主張していることは明らかであるといえ（論告要旨第２の２ないし４），原審弁護人としても，本件がこのような特徴を有する事案であり，したがって，原審裁判所が，量刑判断に当たり，このような点で類似性がある裁判例との均衡を考慮するであろうことを認識ないし想定することができなかったなどとは到底考えられない。そして，求刑は，科刑についての検察官の意見にすぎず，もとより裁判所の量刑の上限を画するものではないし，その当否は，基本的に判決で示すべきものであり，裁判所が求刑を軽過ぎると考え，これより重い量刑をする場合に，判決に先立って，被告人側の手続保障のために検察官に求刑の根拠を釈明させるなどの特段の手続を採る必要は何ら存しない。
量刑に関する訴訟手続の法令違反をいう論旨は理由がない。
３量刑不当の論旨について


平成２９年９月２１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月７日
判決
原告      株式会社ドクター中松創研
同訴訟   代理人   弁理士          鮫島信   重
被告         特許庁長官
同指定   代理人          氏原康   宏
平田信   勝
山村   浩
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－１１５２４号事件について平成２８年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の容易想到性の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「航空機等用安全安心リチウム電池システム」とする発明につき，平成２５年２月１９日（以下，「本願出願日」という。）を出願日とする特許出願をしたが（特願２０１３－３０４８４号，請求項の数１。甲１。以下，「本願」という。），平成２７年４月２日付けで拒絶査定を受けた（甲３）。原告は，平成２７年６月１８日，拒絶査定不服審判請求をするとともに（不服２０１５－１１５２４号。甲７），特許請求の範囲を補正する手続補正をし（甲８），平成２８年１０月２８日付けで特許請求の範囲を補正する手続補正をしたが（甲１１。以下，「本件補正」という。），特許庁は，平成２８年１２月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成２９年１月２３日，原告に送達された（乙１）。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである（甲１１。以下，本願の願書に添付した明細書及び図面〔甲１〕を「本願明細書」という。）。
【請求項１】
リチウム電池が内蔵されたリチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持するか，リチウム電池外箱にウレタン部材を充填し，その中にリチウム電池を封入して，リチウム電池に特に縦方向からの衝撃を与えないことを特徴とする航空機等リチウム電池システム。
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特許第３２５６７００号公報（甲１２。以下，「引用文献１」という。）には，次の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されている。「内枠２と，外枠３と，複合防振機構４と，クランプ９，１０との組合せからな
り，
複合防振機構４は，弾性体７と，粘弾性体８との組合せであり，内枠２は，蓋板２ａと，内箱２ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，試料容器１を
収納し，蓋板２ａは内箱２ｂを施蓋するものであり，
外枠３は，上部枠３ａと下部枠３ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，四周面および底面をそれぞれ複合防振機構４で支えて下部枠３ｂ内
に設置され，
蓋板２ａは，複合防振機構４で吊り下げて上部枠３ａに取付けられ，下部枠３ｂに上部枠３ａを結合することによって，内箱２ｂは，蓋板２ａに施蓋
されるものであり，
クランプ９，１０は，蓋板２ａと内箱２ｂおよび上部枠３ａと下部枠３ｂとを脱
着可能に結合するものであり，
試料容器１には，スポンジ６などを介装して試料５が装てんされ，弾性体７はコイルばねが使用される，試料保護装置。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「保護対象物が内蔵された外箱の複数箇所から保護対象物を空中に浮かす状態で保持することで，保護対象物に衝撃を与えない，保護装置。」
(3)相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
（相違点）
本願発明は，保護対象物を「リチウム電池」とし，保護装置が「航空機等リチウム電池システム」として構成されるものであって，その構造は，「リチウム電池が内蔵されたリチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持する」ことで「リチウム電池に特に縦方向からの衝撃を与えない」というものであるのに対し，引用発明は，保護対象物を「試料５」とし，保護装置が「試料保護装置」として構成されるものであって，その構造は，「試料５が装てんされ」た「試料容器１」を，「内枠２と，外枠３と，複合防振機構４と，クランプ９，１０との組合せからな」る構成を用いて保持する点。
(4)相違点の判断
ア引用発明の「試料保護装置」は，飛行体又は走行体の発射，発振時〔判決注・「発進時」の誤記と認める。〕，離陸及び帰還時あるいは停止時の激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を有効に保護するものであるところ，引用文献１の記載によると，引用発明における「試料５」は，飛行体や走行体に搭載される，例えば「生物試料」のほか，破損，故障を生ずるおそれがある「装置」，「機器類」及び「各種実験器具」等も想定されるものであり，要は，飛行体や走行体に搭載され，衝撃や振動から保護すべきものが該当するといえる。そして，国際公開第２０１２／７３４３９号（甲６，１３。以下，「引用文献２」という。）の記載（【０００２】～【０００４】）からも明らかなとおり，電池モジュールは，種々の機器，車両等の電源及び家庭用電源として広く使用されており，限られた空間へ搭載する際の自由度が向上するなど様々なメリットを有するが，通常の使用条件の他に緊急事態に対してもあらかじめ対策を取っておく必要があること，及び，車載用の二次電池としてリチウムイオン二次電池を用いた電池モジュールの衝突時の安全対策は必要であり，リチウムイオン二次電池は外部からの衝撃によって内部短絡してしまうと，電池内部が高温になって多量のガスが発生してしまうので，内部短絡を防ぐ必要があることは，当業者が技術常識として認識している事項である。


そうすると，引用発明において，飛行体や走行体の電源としての搭載が想定されるものであり，衝撃や振動により破損，故障を生ずるおそれのある「リチウムイオン電池」を保護の対象とする動機付けは十分存在する。イ引用文献１の「試料容器１は３軸方向に配された複合防振機構４によって外枠３内に安定に保持されることになる。」との記載によると，引用発明において，試料５が装てんされた試料容器１は，複合防振機構４によって「３軸方向」に保持されるものであるところ，そのように「３軸方向」に保持される構造であれば，それが「縦方向」からの衝撃にも対応した構造であることは，技術的に明らかである。また，引用発明は，「飛行体又は走行体の発射，発振時〔判決注・「発進時」の誤記と認める。〕，離陸及び帰還時あるいは停止時の激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を有効に保護する」ものであるから，特に，飛行体の発射，離陸，帰還時に生じる「縦方向」の衝撃にも考慮した設計がなされ得ることも明らかであり，これは，引用文献１の「以上実施例において，３軸方向の複合防振機構に用いた弾性体及び粘弾性体の組合せ並びに各々のばね常数やダンピングを各方向について異ならせることにより，３軸方向の各方向毎に異なる振動環境にも対応できる。」との記載からも裏付けられる。
そして，引用発明の「複合防振機構４」は，「弾性体７と，粘弾性体８との組合せ」で構成され，「弾性体７はコイルばねが使用される」ものであるところ，少なくとも「コイルばね」によっても保護対象物である試料容器１を空間に保持する構造のものであるから，このようなコイルばねによる衝撃を吸収する機能・作用は，本願発明のバネと同様であって，異なるものではない。
ウ本願明細書の【０００９】の記載によると，本願発明は，リチウムイオン電池の周りをバネで支えるようにして，例えば飛行機の離着陸時等に発生する衝撃によりリチウム電池７が直接衝撃を受けないようにするという効果を奏するものと理解することができる。
他方，引用文献１の記載によると，引用発明は，航空機内のような限られたスペースへの積載を可能ならしめ，しかも，発射時，帰還時等に生ずる激しい衝撃，振動から試料を有効に保護するという効果を奏するものであるから，例えば航空機等の離着陸時等に発生する衝撃から保護対象物が直接衝撃を受けないようにする点で，本願発明と同様な効果を奏するものといえる。
さらに，リチウムイオン電池は，引用文献２にも記載されているとおり，外部からの衝撃によって内部短絡し，電池内部が高温になるという問題が指摘されているところ（【０００４】），引用発明の試料保護装置を航空機等リチウム電池システムとすれば，航空機等の離着陸等により発生する振動や衝撃からリチウムイオン電池は保護されるのであるから，リチウムイオン電池の上記問題が解決されることも技術的に明らかである。
したがって，本願発明の作用効果は，引用発明及び引用文献２に記載された技術常識から当業者が予測し得る範囲内のものであって，格別なものとはいえない。エ以上によると，本願発明は，引用発明，引用文献１に記載された事項及び引用文献２に記載された技術常識に基いて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。第３原告主張の審決取消事由（相違点の容易想到性の判断の誤り）１審決は，引用発明において，「リチウム電池」を保護の対象とする動機付けがあると判断したが，以下の理由から，誤りである。
(1)引用発明の試料５は，試料容器１，スポンジ６及び外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，熱を逃がして冷却することができず，発熱等による火災発生の危険性がある。(2)引用発明の試料５の上方は，外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，配線ができず，電源供給（電源取り出し）や充電ができない。
(3)引用発明の試料５の上方は，外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，メンテナンスが困難である。(4)被告は，前記(1)に対し，引用文献１には「外気の供給が必要なときには試料容器の外板と内枠の内箱に通気孔を開口すればよい」と記載されていると主張するが，引用文献１には通気孔の具体的説明がないし，一般的な通気孔は小さく，十分な冷却は到底できないことは常識である。また，「試料容器の外板と内枠の内箱に熱を逃がすに足りるだけの容量の通気孔」を開けると，一番内部に設けた保護対象が実質的に保護されるだけの空間が壊れてしまうから，引用発明本来の目的，機能が失われてしまうことになる。
被告は，引用発明は「箱型であることを要しない」から「密閉される構造とすべきことは要件とされていない」との解釈をしているが，引用発明はあくまで密閉が基準である。


さらに，被告は「スポンジ６などを密閉された構造とすべきことなど要件とされるものではない」と主張するが，スポンジを使用する際の常識とかけはなれた強引な解釈であるし，引用文献１が「通気孔を開口すればよい」（４頁７欄５行～１１行）と記載していることは，スポンジにより密閉していることを示すものである。(5)被告は，前記(2)及び(3)に対し，「引用発明では，試料容器１や内枠２には通気孔を開口することもできるのであるから，そのような開口によって配線，電源供給及び充電を行い得ることは技術的に明らかである」と主張する。しかし，引用発明は，宇宙ロケットに搭載するほどの小さい装置であるから，試料容器１と内枠２を通気するための通気孔は絶対的に小さいものであり，冷却に不十分であることはもちろん，このような小さな通気孔に配線，電源供給及び充電用の配線をそれぞれ入れ込むことは実際には困難であるし，仮に通気孔に無理に電線を通したとしても，これにより通気孔はふさがれて，冷却は到底できない。また，被告は，本願発明の「リチウム電池外箱１３の構成について，リチウム電池７の上方が開放されていることはなんら特定されていない」と主張するが，本願明細書の図２には，リチウム電池外箱の上面が開いていることが明確に示されている。図２に示す構成を見ると，リチウム電池７の左右の側面と底面にはそれぞれバネ２０，２２と２１とが接続されていることが示されているのに対し，リチウム電池７の上面にはバネは示されていないので，上面が開放されている。また，図２には，リチウム電池７の上面から配線８が接続されていることが図示されているから，バネが取り付けられていると想定することは不可能であり，外箱１３の上方は開放されていることは明らかである。本願発明の実施例で，本願発明の構成を明確に示しているから，特許請求の範囲に記載する必要はない。２引用発明は，４方向からのバネであるが，本願発明は，３方向からのバネであり，支持方法が全く異なる。本願明細書の図２によると，バネは外箱の左右及び底の３箇所に取り付けられていることが明らかである。本願発明の実施例で，本願発明の構成を明確に示しているから，特許請求の範囲に記載する必要はない。３引用文献２記載の発明は，衝撃に応じて，内部容器が陥没してそのエネルギを吸収するものであり，発熱や充電を考慮した本願発明とは全く関係がない。これに対し，被告は，引用文献２は，「リチウム電池モジュールが幅広い分野で使用されていること，及び，リチウムイオン電池を車両等に搭載する場合に，振動等のために内部短絡を防ぐ必要があること」が技術常識であることを示すために引用したものであると主張するが，技術常識を審決で述べる必要はないし，これによって本願発明が否定されるものではない。すなわち，引用文献２は，一般論であって何ら具体的な構造を示していないので，本願発明の引用例とはならない。４引用文献１及び引用文献２が公知であったにもかかわらず，ボーイング７８７の１号機（ＡＮＡ納入）がリチウム電池による発火事故を起こしたこと，ボーイングの設計者がそのようなリチウム電池発火事故を起こす設計をしたことからすると，引用文献１及び引用文献２は何らボーイング発火事故防止に影響を与えなかったものであり，リチウム電池発火防止をする本願発明を否定する引用例とはならない。
本願発明は，リチウム電池が発火しないようにした新しい思想と今までにない具体的な構造を示し，ボーイング７８７発火事故再発を防止するものであり，引用文献１及び引用文献２があっても，本願発明が拒絶される理由は存在しない。本願発明は，引用文献１及び引用文献２から容易に想到できるものではない。
第４被告の主張
１原告は，引用発明の試料５は，試料容器１，スポンジ６及び外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，熱を逃がして冷却することができず，発熱等による火災発生の危険があることを理由として，引用発明においてリチウム電池を保護の対象とする動機付けがあるとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。(1)引用発明は，「試料容器１」及び「外枠３」を具備するとともに，上記「試料容器１」には，「スポンジ６など」を介装して試料５が装てんされるものである。ここで，引用文献１には，「外気の供給が必要なときには試料容器の外板と内枠の内箱に通気孔を開口すればよい」（４頁７欄９行～１１行）と記載されているように，「試料容器１」には，必要に応じて，外気を供給する通気孔を設けることもでき，密閉される構造とすべきことは要件とされていない。
また，引用文献１には，「外枠３は・・・内枠２の上下面及び各側面を個別に支持できる構造のものであれば必ずしも箱型であることを要しない」（３頁６欄３４行～３６行）と記載されているように，「外枠３」は，内枠２の上下面及び各側面を個別に支持できる構造であれば足り，密閉される構造とすべきことは要件とされていない。
さらに，引用文献１には，「内枠２は要するに試料５をスポンジ６などを介装して緩衝的に装てんする試料容器１の格納用箱体であり」（３頁５欄末行～６欄３２行）と記載されているように，「スポンジ６など」は，試料５を試料容器１に装てんする際に用いる緩衝材として機能すれば足り，密閉される構造とすべきことまで要件とされるものではない。上記のとおり，試料容器１には通気孔を開口することができるのであるから，その点からも「スポンジ６など」が密閉される構造でなければならないということはできない。
以上のとおり，引用発明は，「試料容器１」，「スポンジ６など」及び「外枠３」が密閉される構造とされることが必須と解すべき合理性はなく，また，保護の対象に応じて通気性を持たせることも可能とされているのであるから，リチウム電池を保護の対象とした場合，熱を逃がして冷却することができず，発熱等による火災発生の危険性があるというものではない。
したがって，原告の上記主張は，引用発明の構成について誤った解釈を前提とするものであるから，その前提において誤りである。


(2)引用文献１の「飛行体では・・・強大な衝撃，振動を生じ，これら強大な衝撃や振動を受ける環境の下では例えば生物試料では正常な生存が阻害されることがある。これは生物試料に限るものではない。装置，機器類にあっては破損，故障を生ずるおそれがある。」（２頁３欄１３行～１８行）及び「勿論，試料容器内には生物試料を収納する場合に限らず，各種実験器具を収納することもできる。」（４頁７欄１２行～１３行）等の記載によると，引用文献１に接した当業者は，引用発明における保護の対象として，「生物試料」のほか，「装置」，「機器類」及び「各種実験器具」等もこれに該当することを当然認識するものということができる。他方，リチウム電池を含む電池モジュールが，種々の機器，車両等の電源及び家庭用電源として，幅広い技術分野で使用されていること，及び，特にリチウム電池を車両等に搭載する場合には，振動や衝撃等により生じ得る内部短絡を防ぐ必要性があることは，引用文献２，髙橋邦明ら「『エナジーデバイス』の信頼性入門」（日刊工業新聞社，平成２４年１１月発行）６２頁～６９頁，１２１頁～１２３頁（乙２），特開２００１－１８５１２０号公報（乙３），特開２００２－２５２０２３号公報（乙４）にも記載されているとおり，本願出願日当時の当業者の技術常識である。
そして，引用発明は，「飛行体又は走行体の発射，発振時〔判決注・「発進時」の誤記と認める。〕，離陸及び帰還時あるいは停止時の激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を有効に保護する・・・保護装置」（引用文献１の２頁３欄４行～７行）として位置付けられるものであり，さらに，「試料にとって有害な振動のピーク値の谷間に弾性体の共振周波数を設定し，これに粘弾性体による適正なダンピングを付与することにより共振点での振動加速度の増幅を低減し，生物試料を含めて試料に有害とされる振動の影響を制限することができる」（引用文献１の３頁５欄４行～９行）というものであるから，保護の対象として，有害とされる振動や衝撃の影響があるとされる「リチウム電池」が排除されないことは明らかである。以上によると，引用発明において「リチウム電池」を保護の対象とする動機付けは十分存在するといえるから，同旨の審決の判断に誤りはない。２原告は，引用発明の試料５の上方は，外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，配線ができず，電源供給（電源取り出し）や充電ができないし，メンテナンスが困難であることを理由として，引用発明においてリチウム電池を保護の対象とする動機付けがあるとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。(1)前記１(1)のとおり，引用発明３の「外枠３」は，内枠２の上下面及び各側面を個別に支持できる構造であれば足り，密閉される構造とすべきことは要件とされていない。
また，前記１(1)のとおり，引用発明では，試料容器１や内枠２には通気孔を開口することもできるのであるから，そのような開口によって，配線，電源供給及び充電を行い得ることは技術的に明らかである。
さらに，引用文献１には，「試料容器１を脱着する際にはクランプ９及び１０を取外し，上部枠３ａと下部枠３ｂとを上下に分離することにより試料容器１を簡単に迅速に取外すことができる。」（４頁７欄５行～８行）とも記載されているように，引用発明は，試料容器１を簡単に迅速に取り外すことができるのであるから，特にメンテナンスが困難というものでもない。
このように，引用発明の「外枠３」の構造をして，配線ができず，電源供給（電源取り出し）や充電ができず，さらにメンテナンスが困難であると解すべき合理性はない。
したがって，原告の上記主張は，引用発明の構成について誤った解釈を前提とするものであるから，その前提において誤りである。
(2)原告の上記主張は，本願発明における「リチウム電池外箱」の構成が，リチウム電池７の上方が開放されている構成であることを前提とした主張と解されるが，本願発明の発明特定事項には，「リチウム電池外箱」の構成として，リチウム電池７の上方が開放されていることは何ら特定されていない。また，本願明細書には，「リチウム電池外箱」の構成について，「１３はバネを支える外箱・・・である。このように構成すれば，３次元方向からリチウムイオン電池７をバネで保持するので，リチウムイオン電池７が衝撃を受けることがなくなる。」（【００１０】）と記載されているにとどまり，「リチウム電池外箱（外箱１３）」について，リチウム電池７の上方が開放されているとの明記はない。むしろ，本願発明に係る実施例１の説明図である図２では，リチウム電池７を上下左右から囲むように配されたリチウム電池外箱（外箱１３）が図示されているが，「リチウム電池外箱（外箱１３）」について，リチウム電池７の上方が開放されていないように見受けられる。
したがって，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲及び本願明細書の記載に基づかない主張である。
３原告は，引用発明は４方向からのバネであるが，本願発明は３方向からのバネであり，支持方法が全く異なると主張する。
しかし，本願発明の発明特定事項には，「リチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持する」と特定されているにとどまり，本願発明について，リチウム電池を「３方向」からのバネで支持することは特定されていないし，上記発明特定事項の「複数箇所」を「３方向」と限定解釈すべき理由もない。
原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
４原告は，引用文献２記載の発明は，衝撃に応じて，内部容器が陥没してそのエネルギを吸収するものであり，発熱や充電を考慮した本願発明とは全く関係がないと主張する。


しかし，引用文献２は，本願出願日当時の技術常識を示すために例示したものである。すなわち，引用文献２の「電池モジュールは，種々の機器，車両等の電源及び家庭用電源として広く使用されている。」（【０００２】），「一方，電気自動車の電源としてこのような電池ブロックを用いる場合，通常の使用条件の他に緊急事態に対してもあらかじめ対策を取っておくことが必要になる。」（【０００３】）及び「特に，車載用の二次電池として，・・・リチウムイオン二次電池を用いた電池モジュールの衝突時の安全対策が必要になる。リチウムイオン二次電池は外部からの衝撃によって内部短絡してしまうと，電池内部が高温になって多量のガスが発生してしまうので，内部短絡を防ぐ必要がある。」（【０００４】）等の記載によると，①リチウム電池を含む電池モジュールが，種々の機器，車両等の電源及び家庭用電源として，幅広い技術分野で使用されていること（リチウム電池の用途），及び，②特にリチウム電池を車両等に搭載する場合には，振動や衝撃等により生じ得る内部短絡を防ぐ必要性があること（リチウム電池に内在する技術課題）が技術常識であることは明らかである。審決は，引用文献２を，このような趣旨で引用したのであり，原告が主張するような「衝撃に応じて，内部容器が陥没してそのエネルギーを吸収する」という技術を示すために引用したものではない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は航空機用リチウム電池システムで発火や油漏れのトラブルが発生し，原因不明であるが，本発明者の研究により，これを解決する発明である。
イ背景技術
【０００２】
従来航空機は離着陸時に揚力を増大させるため，主翼に設けられたフラップを出入する動作や燃料弁の動作など油圧を用いていた。このために，油圧駆動エネルギが必要となり，燃費の悪化を招いていた。
そこで，最新型の飛行機（ボーイング７８７）は，フラップその他油圧駆動をリチウムイオンバッテリーによる電動にして燃費を向上させる設計製造をしたが，リチウムイオンバッテリーが熱暴走，その原因は現時点では不明で，世界中の７８７が飛行停止のトラブルが生じ，航空会社や乗客は多大の損害を受けている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００３】
ボーイング７８７の現時点で原因不明のトラブルを解決するため，原因の究明を本発明者が発見し，解決策を提案するものである。
【０００４】
図１は従来の航空機のシステムの説明図である。図において，１は航空機本体，２は主翼，４はフラップである。５が垂直尾翼，６が水平尾翼である。主翼２の下にはジェットエンジン３が取り付けられている。主翼２には，飛行機の揚力を大きくするためのフラップ４が取り付けられている。
【０００５】
ボーイング７８７は，このフラップ４の出し入れや角度がリチウムイオンバッテリー７から電線８により電力を電気モータに送り駆動機構（図示せず）により駆動され，調整され，最適な揚力を発生させることができる。図１は着陸する時の様子を示す図であり，重力９により機体は地面１０にたたきつけられ，車輪１１，１２により緩衝されるが，充分ではなく，リチウムイオンバッテリー７に衝撃を与える。
【０００６】
本発明者は，リチウムイオン電池を長年研究してきたが，リチウムイオン電池は衝撃を与えると，熱暴走を起こすことを発見した。
本発明はこのような課題に鑑みてなされたものであって，飛行機や自動車等の安心安全なリチウムイオン電池システムを提供することを目的としている。
エ発明の効果
【０００７】
本発明によりボーイング７８７が飛行停止を受け，航空会社，乗客が多大の影響を受けており，その原因が７８７に搭載されたリチウムイオン電池が発火の原因が不明であるのを本発明者が解決し，社会的に安全安心の多大な貢献をする大きな効果がある。
オ発明を実施するための形態
【０００９】
以下，図面を参照して本発明の実施例を詳細に説明する。図２は本発明の実施例１の説明図である。図１と同一のものは，同一の符号を付して示す。この実施例１は，ボーイング７８７のトラブルが離着陸時等の衝撃がリチウムイオン電池の熱暴走を起こすという本発明者の発見に基づき，リチウムイオン電池の周りをバネで支えるようにして，例えば飛行機の離着陸等に発生する衝撃によりリチウム電池７が直接衝撃を受けないようにしたものである。
【００１０】
図において，７はリチウムイオン電池，８はリチウムイオン電池７からパワーを取り出して，フラップ制御機構等に供給する電源ラインで，衝撃があってもフレクシブルで断線せず結線している構造とする。２０～２２は複数方向からリチウムイオン電池を保持するバネである。１３はバネを支える外箱又は機体である。このように構成すれば，３次元方向からリチウムイオン電池７をバネで保持するので，リチウムイオン電池７が衝撃を受けることがなくなる。結線８は図２と同様，柔軟性を持たせる。そのため，結線８をいったん端子部で受けて，該端子部から改めて電源ラインを取り出すようにしている。
【００１１】
図３は本発明の実施例２の説明図である。図１，図２と同一のものは，同一の符号を付して示す。この実施例は，機体など固定部３０からバネ３１を介してリチウムイオン電池７を吊り下げるようにしたものである。バネ３１には相当な荷重がかかるので，バネ定数Ｋは高めのものを用いる必要がある。この発明でも，リチウム電池７は衝撃がバネ３１で吸収されるので，衝撃を受けることがなくなる。
【００１３】
図５は本発明の実施例４の説明図である。図に示す実施例は，リチウム電池７をウレタン等の衝撃を吸収する材料で保持するようにしたものである。図において，７がリチウム電池，８が電源ラインである。４０が前述したウレタン部材である。４１は外部よりウレタン部材４０を保持する保持ボックス部である。衝撃吸収材はウレタンに限るものでないことは勿論である。その他の衝撃吸収材も用いることができる，本発明に含まれるものである。
【００１４】
このような構成にすると，リチウム電池７が直接衝撃を受けることがなくなるので，リチウム電池７が発火するような事故は防げる。
カ産業上の利用可能性
【００１５】
上述の実施例では，本発明を飛行機について用いた場合を例にとって説明したが，本願発明はこれに限るものではなく，電車や自動車，耐震住宅等で衝撃からリチウムイオンバッテリーを守り，その熱暴走を防止しているので，これら手段についてもあまねく利用することができるものであり，これらも全て，本願発明に含まれる。
２引用発明の認定
(1)引用文献１（甲１２）には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲


【請求項２】内枠と，外枠と，複合防振機構と，クランプとの組合せからなり，複合防振機構は，弾性体と，粘弾性体との組合せであり，内枠は，蓋板と，内箱との組合せであり，内箱は，試料容器を収納し，蓋板は内箱
を施蓋するものであり，
外枠は，上部枠と下部枠との組合せであり，
内箱は，四周面および底面をそれぞれ複合防振機構で支えて下部枠内に設置され，蓋板は，複合防振機構で吊り下げて上部枠に取付けられ，下部枠に上部枠を結合することによって，内箱は，蓋板に施蓋されるものであり，クランプは，蓋板と内箱および上部枠と下部枠とを脱着可能に結合するものであることを特徴とする試料保護装置。
イ産業上の利用分野
「本発明は航空機，ロケット，スペースシャトル，人工衛星などの無人宇宙飛翔体，宇宙ステーションなどの飛行体による弾道飛行中の無重力環境あるいは軌道上で行う宇宙実験において，飛行体又は走行体の発射，発振時〔判決注・「発進時」の誤記と認める。〕，離陸及び帰還時あるいは停止時の激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を有効に保護する方法と，この方法に用いる保護装置に関する。」（２頁３欄１行～７行）
ウ従来の技術
「航空機あるいはロケットの弾道卯飛行〔判決注・「弾道飛行」の誤記と認める。〕を利用した無重力環境や軌道上での宇宙模擬環境を利用して種々の新しい科学実験が行われるようになってきた。ところで，航空機，ロケット，スペースシャトル，人工衛星などの無人宇宙飛翔体，宇宙ステーションのような高速の飛行体ではその発射時，帰還時に強大な衝撃，振動を生じ，これら強大な衝撃や振動を受ける環境の下では例えば生物試料では正常な生存が阻害されることがある。これは生物試料に限るものではない。装置，機器類にあっては破損，故障を生ずるおそれがある。従来，上述のような環境の下で使用される試料を保護する方法として弾性体を用
い，第３図に示すように防振したい周波数域の
以下に防振機構系の基本振動周波数を下げ，防振したい周波数域を防振領域に移行させることが行われてきた。」（２頁３欄９行～２５行）
エ発明が解決しようとする問題点
「しかしながら，このような方法によるときには低い周波数に対応させようとすると，基本振動周波数を極端に低く設定することになるため，防振機構のバネ定数が非常に小さくなり，弾性体による支持が困難となり，また，系の振動が大きくなるため，防振機構の収納空間を大きく確保しなければならないため，試料保護装置の大型化は避けられないといった欠点がある。
本発明の目的は航空機，ロケットあるいはスペースシャトル内のような限られたスペースへの積載を可能ならしめ，しかも，発射時，帰還時に生ずる激しい衝撃，振動から試料を有効に保護しうる方法及びこの方法に使用する装置を提供することにある。」（２頁３欄２７行～３８行）
オ実施例
「以下に本発明の実施例を図によって説明する。
第１図は本発明装置の基本的構成を示す図である。
図において，本発明装置は試料容器１を格納する内枠２と，該内枠２を収納する外枠３と，前記内枠２を外枠３内に３軸方向に個別に保持させる複合防振機構４との組合せからなっているものである。
内枠２は要するに試料５をスポンジ６などを介装して緩衝的に装てんする試料容器１の格納用箱体であり，上蓋開閉式の箱を使用するのが好ましい。外枠３は前記複合防振機構４を取付けて前記内枠２の上下面及び各側面を個別に支持できる構造のものであれば必ずしも箱型であることを要しない。複合防振機構４は弾性体７と粘弾性体８との組合せからなるものである。実施例においては，コイルばねによる弾性体７と柱状の粘弾性体８とを交互に配列して内枠２と外枠３との間の各面間に１列又は２列に取付けた例を示している。」（３頁５欄４４行～５０行，３頁６欄３２行～４１行）「具体例を第２図に示す。本実施例では外枠３を上部枠３ａと下部枠３ｂとに２分割し，また内枠２を蓋板２ａと内箱２ｂとに２分割して内箱２ｂの四周面及び底面をそれぞれ複合防振機構４で支えて下部枠３ｂ内に設置するとともに蓋板２ａを複合防振機構４で上部枠３ａの下面に吊下げて取付けたものである。なお，上部枠３ａには下部枠３ｂに固定するクランプ９を取次け〔判決注・「取付け」の誤記と認める。〕，蓋板２ａには内箱２ｂに結合するクランプ１０をそれぞれ取付けている。本実施例によれば，内箱２ｂ内に試料容器１を格納し，上部枠３ａを下部枠３ｂに重ねてクランプ１０を内箱２ｂに結合し，クランプ９を下部枠３ｂに結合すれば，内箱２ｂは蓋板２ａで施蓋され，上部枠３ａと下部枠３ｂとが一体に結合され，試料容器１は３軸方向に配された複合防振機構４によって外枠３内に安定に保持されることになる。試料容器１を脱着する際にはクランプ９及び１０を取外し，上部枠３ａと下部枠３ｂとを上下に分離することにより試料容器１を簡単に迅速に取外すことができる。また，生物試料を搭載する場合のように酸素，外気の供給が必要なときには試料容器の外板と内枠の内箱に通気孔を開口すればよい。」（３頁６欄４２行～４頁７欄１１行）
「勿論，試料容器内には生物試料を収納する場合に限らず，各種実験器具を収納することもできる。例えば，試料容器内に加速度センサーを格納してこれを本発明装置に搭載し，前記飛行体又は高速走行体の発振から停止に至る加速度の変化を測定，記録すれば，本発明装置を用いた場合に試料に加えられる全工程の加速度の履歴を知ることができ，そのデータの集積により各種試料についての実験の信頼性を高めることができる。
以上実施例において，３軸方向の複合防振機構に用いた弾性体及び粘弾性体の組合せ並びに各々のばね常数やダンピングを各方向について異ならせることにより，３軸方向の各方向毎に異なる振動環境にも対応できる。」（４頁７欄１２行～２３行）
カ発明の効果


「以上のように本発明によるときには弾性体と粘弾性体との組合せによる複合防振機構の特性を有効に利用して過小なばね常数の弾性体を用いることなく，試料容器を安定に支持し，しかも，加振時の系の振幅が過大となることがないため，小型化が可能となり，航空機，ロケット，スペースシャトルなどの限られた空間内に無理なく搭載できる効果を有するものである。」（４頁８欄２行～８行）(2)前記(1)の記載によると，引用発明は，前記第２の３(1)のとおり（以下に再掲）であると認められる。
「内枠２と，外枠３と，複合防振機構４と，クランプ９，１０との組合せからな
り，
複合防振機構４は，弾性体７と，粘弾性体８との組合せであり，内枠２は，蓋板２ａと，内箱２ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，試料容器１を
収納し，蓋板２ａは内箱２ｂを施蓋するものであり，
外枠３は，上部枠３ａと下部枠３ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，四周面および底面をそれぞれ複合防振機構４で支えて下部枠３ｂ内
に設置され，
蓋板２ａは，複合防振機構４で吊り下げて上部枠３ａに取付けられ，下部枠３ｂに上部枠３ａを結合することによって，内箱２ｂは，蓋板２ａに施蓋
されるものであり，
クランプ９，１０は，蓋板２ａと内箱２ｂ及び上部枠３ａと下部枠３ｂとを脱着
可能に結合するものであり，
試料容器１には，スポンジ６などを介装して試料５が装てんされ，弾性体７はコイルばねが使用される，試料保護装置。」
３本願発明と引用発明との対比
(1)本願発明と引用発明とを対比すると，次のとおりである。ア本願発明の「リチウム電池」は，本願明細書の記載（【０００１】，【０００６】，【０００９】～【００１１】，【００１３】～【００１５】）によると，飛行機，電車，自動車などに搭載されるものであって，衝撃を受けないように保護すべきものである。
他方，引用発明の「試料」は，引用文献１の記載（前記２(1)イ～エ）によると，航空機などの飛行体又は走行体に搭載されるものであって，飛行体又は走行体の発射・発進時，離陸・帰還時等に生じる激しい振動，衝撃から保護すべきものである。したがって，本願発明の「リチウム電池」と引用発明の「試料」とは，衝撃を受けないように保護すべき「保護対象物」であるという限度で共通する。イ引用発明の「外枠」は，「上部枠３ａと下部枠３ｂとの組合せであり」，引用文献１の第１図及び第２図に照らしても，箱状をなすものである。したがって，本願発明の「リチウム電池外箱」と引用発明の「外枠」とは，「外箱」であるという限度で共通する。
ウ引用発明は，「内枠２は，蓋板２ａと，内箱２ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，試料容器１を収納し，蓋板２ａは内箱２ｂを施蓋するものであり，外枠３は，上部枠３ａと下部枠３ｂとの組合せであり，内箱２ｂは，四周面および底面をそれぞれ複合防振機構４で支えて下部枠３ｂ内に設置され，蓋板２ａは，複合防振機構４で吊り下げて上部枠３ａに取付けられ，下部枠３ｂに上部枠３ａを結合することによって，内箱２ｂは，蓋板２ａに施蓋されるもの」であり，「試料容器１には，スポンジ６などを介装して試料５が装てんされ」，「複合防振機構４は，弾性体７と，粘弾性体８との組合せであり」，「弾性体７はコイルばねが使用される」ものであるところ，前記２(1)オのとおり，「試料容器１は３軸方向に配された複合防振機構４によって外枠３内に安定に保持される」から，引用文献１の第１図に照らしても，試料は，内枠，試料容器及びスポンジなどを介して，複合防振機構によって「３軸方向」に保持されることにより，外枠内で空中に浮かす状態で保持されていることが理解できる。
また，引用発明の試料は，上記のとおり，複合防振機構を構成する弾性体であるコイルばねによって直接支持されるものではなく，内枠，試料容器及びスポンジなどを介して支持されるものであるが，本願発明は，「リチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持する」と特定するのみであり，その文理上も，あるいは，リチウム電池に特に縦方向からの衝撃を与えないという技術的意義から見ても，リチウム電池がバネによって直接支持される態様に限定するものとはいえないから，引用発明における試料の保持の態様も，本願発明のリチウム電池の保持の態様に含まれるということができる。したがって，そのような引用発明における試料の保持の態様と，本願発明の「リチウム電池が内蔵されたリチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持する」こと，及び，「リチウム電池に特に縦方向からの衝撃を与えない」こととは，前記ア及びイをも踏まえると，「保護対象物が内蔵された外箱の複数箇所からバネでもって保護対象物を空中に浮かす状態で保持する」こと，及び，「保護対象物に衝撃を与えない」ことという限度で共通する。エ前記アのとおり，本願発明の「リチウム電池」は，飛行機，電車，自動車などに搭載されるものであって，衝撃を受けないように保護すべきものであるから，本願発明の「航空機等リチウム電池システム」は，飛行機，電車，自動車などに搭載されるリチウム電池を衝撃から保護するシステムである。他方，引用発明の「試料」は，飛行体又は走行体に搭載されるものであって，激しい振動，衝撃から保護すべきものであるから，引用発明の「試料保護装置」は，飛行体又は走行体に搭載した試料を，激しい振動，衝撃から保護するものであると理解することができる。
したがって，本願発明の「航空機等リチウム電池システム」と引用発明の「試料保護装置」とは，保護対象物を衝撃から保護する保護装置として，その機能が共通するから，「保護装置」であるという限度で共通する。(2)前記(1)によると，本願発明と引用発明とは，以下の一致点で一致し，相違点１及び２において相違する。
ア一致点
保護対象物が内蔵された外箱の複数箇所からバネでもって保護対象物を空中に浮かす状態で保持することで，保護対象物に衝撃を与えないことを特徴とする保護装置。
イ相違点１
本願発明は，保護対象物が「リチウム電池」であり，保護装置が「航空機等リチウム電池システム」であるのに対し，引用発明は，保護対象物が「試料５」であり，保護装置が「試料保護装置」である点。
ウ相違点２


本願発明は，保護対象物に「特に縦方向からの衝撃を与えない」というものであるのに対し，引用発明は，保護対象物にいかなる方向からの衝撃を与えないとするのか，特定されていない点。
４相違点の容易想到性について
(1)相違点２について
前記３(1)ウのとおり，引用発明において，試料５がスポンジ６などを介装して装てんされた試料容器１は，コイルばねからなる弾性体７と粘弾性体８との組合せである複合防振機構４によって，「３軸方向」に保持されるものであるところ，「３軸方向」は，「縦方向」，「横方向」及び「奥行方向」を意味するから，「３軸方向」に保持される構造であれば，それが「縦方向」からの衝撃にも対応した構造であることは明らかである。
そして，引用発明は，激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を保護するものであるから，飛行体の離着陸時に生じる「縦方向」の衝撃にも考慮した設計がされていることも明らかである。
したがって，相違点２は，実質的な相違点ではない。
(2)相違点１について
ア本願出願日（平成２５年２月１９日）当時の技術常識について(ｱ)引用文献２（甲６，１３。国際公開日・平成２４年６月７日）には，以下の記載がある。
【０００２】
複数の電池をケースに収容して，所定の電圧及び容量を出力できるようにした電池モジュールは，種々の機器，車両等の電源及び家庭用電源として広く使用されている。中でも，汎用的な二次電池を並列・直列接続して，所定の電圧及び容量を出力できるとともに充電をできるようにモジュール化し，この電池ブロックを種々組み合わせることによって，多種多様な用途に対応可能とする技術が採用され始めている。このモジュール化技術は，電池ブロックに収容する電池を高性能化することによって，電池ブロック自身の小型・軽量化が図られるため，電池モジュールを組み立てる際の作業性が向上するとともに，車両等の限られた空間へ搭載する際の自由度が向上するなど，様々なメリットも有する。
【０００３】
一方，電気自動車の電源としてこのような電池ブロックを用いる場合，通常の使用条件の他に緊急事態に対してもあらかじめ対策を取っておくことが必要になる。このような緊急事態の一つとして自動車事故が考えられる。
【０００４】
自動車が衝突したときの衝撃力は大きく，この衝撃力から乗員を守るためにエアバッグが搭載されるようになっている。一方，自動車に駆動用電源として電池モジュールを搭載するようになってからは日が浅く，電池モジュールの衝突時の安全対策についてはあまり検討が成されていない。特に，車載用の二次電池として，高電圧でエネルギー密度が高いリチウムイオン二次電池が注目されているので，リチウムイオン二次電池を用いた電池モジュールの衝突時の安全対策が必要になる。リチウムイオン二次電池は外部からの衝撃によって内部短絡してしまうと，電池内部が高温になって多量のガスが発生してしまうので，内部短絡を防ぐ必要がある。(ｲ)乙２（平成２４年１１月２７日発行）には，以下の記載がある。「モバイル機器用小型リチウムイオン電池は日本国内では法的に販売規制がかかっている。２００６年にノートパソコン用リチウムイオン電池の発火事故が複数起こった。・・・
・・・２００６年のリチウムイオン電池の市場トラブルに対応して策定された２つのガイドライン，つまり『ノート型ＰＣにおけるリチウムイオン二次電池の安全利用に関する手引書：（社団法人電子情報技術産業協会（ＪＥＩＴＡ）および電池工業会（ＢＡＪ），２００７年４月）と上述したＪＩＳＣ８７１４『携帯電子機器用リチウムイオン蓄電池の単電池及び組電池の安全性試験』では，事故の原因で最も多く保護回路では防げない内部短絡試験は同様の方法であり，従来の金属の釘刺し試験とは異なる新手法である。図２．２７に示したように金属異物を電極群の内部に挿入し圧力を加え強制的に内部短絡させる試験である。この試験方法は２００６年のノートＰＣ用リチウムイオン電池の市場トラブルの原因を再現したものと考えられる。」（６２頁１９行～６３頁１２行）
「・・・ＪＡＲＩはＮＥＤＯプロジェクト（Ｌｉ‐ＥＡＤプロジェクト，２００７～２０１１年度）では国際標準化とは別に独自の受託研究テーマとして車載用電池の安全性試験項目，試験方法を検討している。ここで提案されている電池の安全性評価項目を表２．１１に示す。」（６６頁３行～６行）「振動（陸海輸送時）」「振動（陸海空輸送時）」「輸送時加減速（急加減速，離着陸）」「衝撃（落下，衝突，異物貫通）」（６７頁「表２．１１電気自動車用電池の安全評価試験標準化項目の調査（ＮＥＤＯ２００９年８月公開資料，日本自動車研究所）」中の「使用状態」の欄に「輸送」と記載された項目の「想定される事象」の欄）「リチウムイオン電池に代表される高エネルギー密度二次電池の適用用途は拡大されており，今後１０年～２０年間で現状の５００倍程度にリチウム電池材料市場は成長するという経済予測もある。現在，モバイル機器の市場にさらに新市場が上乗せになり，電気自動車，電動バイク，電動自転車，電車等の電動車両，負荷平準化，パワーカット，停電バックアップ，光や風力発電と組み合わされた系統連携電力供給システム（発電所，家庭用，スマートグリッドなど）等の発電装置，各種ロボット，フォークリフト，飛行機，船等，そして宇宙，軍需等の特殊用途まで幅広い電池適用用途が検討されている。」（１２１頁２行～９行）(ｳ)乙３（公開日・平成１３年７月６日）には，以下の記載がある。
【０００２】
【従来の技術】近年，リチウムイオン電池は，その高出力密度特性から電気自動車用電池として注目され，大容量の電池が作製されている。・・・
【０００６】
【発明が解決しようとする課題】ところで，図５に示す如き構造のリチウムイオン電池を電気自動車に電源として搭載した場合，電気自動車の走行に伴って，リチウムイオン電池には，大きな振動や衝撃力が繰り返し加えられることになる。巻き取り電極体（４）は，その外周面を電池缶（１）の内周面に接触させて，或いは電池缶（１）の内周面との間に絶縁スペーサ等を介在させて，電池缶（１）の内部に保持されているが，その保持力は充分でなく，上述の如く大きな振動や衝撃力が繰り返し加わった場合，巻き取り電極体（４）が電池缶（１）内で振動することになる。これに伴って，巻き取り電極体（４）と電極端子機構（９）とを連結するリード（３３）が屈曲，伸展を繰り返し，この結果，リード（３３）が金属疲労を起こして，亀裂が発生することになる。リード（３３）に亀裂が発生すると，リード（３３）の抵抗が増大して，電池の出力が低下する。


【０００７】そこで本発明の目的は，外部から加わる振動や衝撃力に起因する損傷を効果的に防止することが出来る二次電池を提供することである。(ｴ)乙４（公開日・平成１４年９月６日）には，以下の記載がある。
【０００２】
【従来の技術】二次電池には各種のものが知られているが，エネルギー密度が大きな電池として，リチウムイオン電池等の非水電解液電池の利用が進められている。非水電解液電池には，帯状の正極電極と負極電極をセパレータを介して巻回して製造した円筒状の電池要素を電池缶に収納した円筒型電池，あるいは巻回して製造した電池要素を扁平に成形した後に角型の電池缶に収納した角型電池が，パソコン，携帯電話等の携帯型の機器の電源として広く用いられている。また，こうした帯状の正極電極および負極電極を用いた電池とともに，複数の平板状の正極電極および負極電極をセパレータを介して積層し，それぞれの電極に接続した集電用タブを並列に接続した積層型二次電池が知られている。
【０００７】したがって，リチウムイオン電池において，大きさが異なる正極電極と負極電極を正確に位置決めして積層することは極めて重要であり，位置ずれは電池の性能に悪影響を及ぼすのみではなく，金属リチウムの析出による正極との短絡等の危険性が生じることがあった。また，積層型二次電池においては，電池容器内には正極電極および負極電極に取り付けた集電タブを電池蓋体等に設けた導電接続端子に接合した後に，電池蓋体を電池缶の開口部に嵌合しているので，集電タブは電池蓋体を嵌合した状態での電極と導電接続端子の距離に比べて長いものとすること〔判決注・「とすることが」の誤記と認める。〕必要である。長さが長い集電タブを用いると極性が異なる集電タブ相互の接触，あるいは集電タブと極性の異なる電極との接触等によって短絡が生じる可能性があった。特に移動用電源として用いられる電池においては，外部からの振動，衝撃によって短絡が生じる可能性が大きなものであった。
(ｵ)前記(ｱ)～(ｴ)の記載によると，本願出願日当時のリチウム電池に関する技術常識として，①リチウム電池は，電気自動車や飛行機の電源としても使用されていたこと，②リチウム電池は，外部からの振動，衝撃によって内部短絡や損傷が生じ得るものであり，これを防止する必要があったことを認めることができる。
イ容易想到性について
(ｱ)引用発明の「試料保護装置」は，激しい振動，衝撃から飛行体又は走行体に搭載した試料を有効に保護するものであるところ，引用文献１の「航空機，ロケット，スペースシャトル，人工衛星などの無人宇宙飛翔体，宇宙ステーションのような高速の飛行体ではその発射時，帰還時に強大な衝撃，振動を生じ，これら強大な衝撃や振動を受ける環境の下では例えば生物試料では正常な生存が阻害されることがある。これは生物試料に限るものではない。装置，機器類にあっては破損，故障を生ずるおそれがある」（前記２(1)ウ）及び「勿論，試料容器内には生物試料を収納する場合に限らず，各種実験器具を収納することもできる」（同オ）との記載によると，引用発明における「試料」は，飛行体や走行体に搭載される「生物試料」のほか，破損，故障を生ずるおそれがある「装置」，「機器類」，「各種実験器具」等も想定されるのであるから，飛行体や走行体に搭載されるものであり，衝撃や振動から保護すべきものをいうと理解することができる。
そして，前記アのとおり，本願出願日当時，リチウム電池は，電気自動車や飛行機の電源としても使用され，飛行体や走行体に搭載されるものである一方，外部からの振動，衝撃によって内部短絡や損傷が生じ得るものであり，これを防止するために衝撃や振動から保護すべき必要があることは，技術常識であったことが認められる。
そうすると，そのような技術常識を有していた当業者には，引用発明において，航空機（飛行体）や走行体に搭載されるものであり，衝撃や振動から保護すべきものである「試料」として，飛行体や走行体に搭載されるものであり，衝撃や振動から保護すべき必要があることが知られていたリチウム電池を適用する動機付けがあると認められる。
(ｲ)引用発明の試料としてリチウム電池を適用する場合，リチウム電池をスポンジなどで介装して試料容器に装てんし，それをさらに内枠に収納する態様となるが，引用文献１には，「生物試料を搭載する場合のように酸素，外気の供給が必要なときには試料容器の外板と内枠の内箱に通気孔を開口すればよい」（前記２(1)オ）と記載されており，試料に対して外気の供給が必要なときには，通気孔を設けることが明記されている。
引用発明の試料としてリチウム電池を適用する場合には，電源であるリチウム電池と外部との間に配線を行う必要があることが明らかであるが，上記記載によると，試料と外部との間を，スポンジ，試料容器，内枠及び外枠を介して連通させる必要があるときは，必要に応じて試料と外部との間を連通させる穴を設けることが示唆されているといえるから，リチウム電池と外部との間を連通させる穴を設けて配線を行うことは容易に想到し得るものということができ，引用発明の試料としてリチウム電池を適用することを阻害するものとはいえない。その他引用発明の試料としてリチウム電池を適用することを阻害すると認められる事情は，見当たらない。
(ｳ)そうすると，引用発明における保護対象物を「リチウム電池」とし，保護装置を「航空機等リチウム電池システム」として，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到するものということができる。
(3)小括
以上によると，相違点２は実質的な相違点ではなく，相違点１に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到するものといえるから，本願発明は，当業者が引用発明及び引用文献２等に記載された技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものである。
したがって，これと同旨の審決に誤りはない。
５原告の主張について
(1)原告は，引用発明の試料５は，試料容器１，スポンジ６及び外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，熱を逃がして冷却することができず，発熱等による火災発生の危険性があることを理由として，引用発明において，リチウム電池を保護の対象とする動機付けがあるとはいえないと主張する。
しかし，前記４(2)イ(ｲ)のとおり，引用文献１には，試料に対して外気の供給が必要なときには，通気孔を設けることが明記されているから，引用発明の試料としてリチウム電池を適用する場合，外気を供給して熱を逃がす必要があるのであれば，通気孔を設けて外気を供給し，リチウム電池から生じた熱を逃がして冷却することは容易に想到し得るものである。


また，リチウム電池において，振動や衝撃等による内部短絡によって発火事故が生じることは格別，そのような振動や衝撃等による内部短絡が生じなくても，通気孔による外気の供給だけでは足りないほどの発熱が生じることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，引用発明の試料をリチウム電池とすると発熱等による火災発生の危険性があることを理由として，引用発明の試料をリチウム電池とすることに阻害要因があるということはできない。
(2)原告は，引用発明は，宇宙ロケットに搭載するほどの小さい装置であるから，通気孔は絶対的に小さいものであり，冷却には不十分であるし，通気孔に配線をすることは実際上困難であり，配線をすると通気孔がふさがれて冷却できないし，試料容器の外板と内枠の内箱に熱を逃がすに足りるだけの容量の通気孔を開けると，保護対象物が実質的に保護されるだけの空間が維持できなくなってしまうなどと主張する。
しかし，前記２(1)のとおり，引用発明は，宇宙ロケットに搭載されるものに限定されておらず，航空機などの飛行体や走行体に搭載されることが広く想定されているから，引用発明の試料保護装置が小さいといえるものではない上，この装置に必要に応じて設けられる通気孔は，保護対象物の保護を図りつつ，通気孔を設ける目的に応じた大きさ及び数のものが設けられると考えられるから，通気孔が絶対的に小さいものであり，冷却には不十分であるとか，通気孔に配線をすることは困難であるとか，配線をすると通気孔がふさがれて冷却できないとか，通気孔を開けると保護対象物が実質的に保護されるだけの空間が維持できなくなってしまうと認めることはできない。
したがって，引用発明の試料をリチウム電池とすることに阻害要因があるということはできない。
(3)原告は，引用発明の試料５の上方は，外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，配線ができず，電源供給（電源取り出し）や充電ができないことを理由として，引用発明において，リチウム電池を保護の対象とする動機付けがあるとはいえないと主張する。しかし，引用文献１には，試料と外部との間を，スポンジ，試料容器，内枠及び外枠を介して連通させる必要があるときは，必要に応じて試料と外部との間を連通させる孔を設けることが示唆されているから，リチウム電池と外部との間を連通させる孔を設けて配線を行うことは容易に想到し得るものであり，リチウム電池と外部との間に配線を行う必要があることは，引用発明の試料をリチウム電池とすることを阻害するものとはいえないことは，前記４(2)イ(ｲ)のとおりである。なお，原告は，この点に関し，本願発明は，リチウム電池の上方が開放されていると主張するが，本願発明の要旨は，前記第２の２のとおりであり，リチウム電池の上方が開放されていることは，本願発明の発明特定事項ではないから，この点において引用発明と相違するとはいえない。原告は，本願発明の実施例で，本願発明の構成を明確に示しているから，特許請求の範囲に記載する必要はないと主張するが，特許出願に係る発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）から，本願発明について，特許請求の範囲に記載されていない事項であるリチウム電池の上方が開放されていることが引用発明の構成と対比すべき本願発明の要旨に含まれるということはできない。(4)原告は，引用発明の試料５の上方は，外枠３により密閉されているから，試料５に代えてリチウム電池を保護の対象とした場合，メンテナンスが困難であることを理由として，引用発明において，リチウム電池を保護の対象とする動機付けがあるとはいえないと主張する。
しかし，引用文献１には，「試料容器１を脱着する際にはクランプ９及び１０を取外し，上部枠３ａと下部枠３ｂとを上下に分離することにより試料容器１を簡単に迅速に取外すことができる」（前記２(1)オ）と記載されており，引用発明は，試料容器１を簡単に迅速に取り外すことができるのであるから，試料容器１にスポンジ６などを介装して装てんされた試料５のメンテナンスが格別困難であるとは認められない。
したがって，引用発明の試料をリチウム電池とするとメンテナンスが困難であることを理由として，引用発明の試料としてリチウム電池を適用することに阻害要因があるということはできない。
(5)原告は，引用発明は，４方向からのバネであるが，本願発明は，３方向からのバネであり，支持方法が全く異なると主張する。
しかし，本願発明の要旨は，前記第２の２のとおりであり，リチウム電池を保持するバネについては「リチウム電池外箱の複数箇所からバネでもってリチウム電池を空中に浮かす状態で保持する」と特定されているにとどまり，３方向からのバネであることは，本願発明の発明特定事項ではないから，この点において引用発明と相違するとはいえない。原告は，本願発明の実施例で，本願発明の構成を明確に示しているから，特許請求の範囲に記載する必要はないと主張するが，この主張に理由がないことは，前記(3)と同様である。
(6)原告は，引用文献２記載の発明は，衝撃に応じて，内部容器が陥没してそのエネルギを吸収するものであり，発熱や充電を考慮した本願発明とは全く関係がないと主張する。
しかし，前記第２の３(4)のとおり，審決は，リチウム電池が車両の電源等として広く使用されており，リチウム電池には外部からの衝撃による内部短絡を防止する必要があったことが本願出願日当時の技術常識であったことを示すものとして，引用文献２を引用したものである。引用文献２を含む刊行物から，審決と同旨の技術常識を認定でき，これを踏まえると，引用発明における保護対象物を「リチウム電池」とし，保護装置を「航空機等リチウム電池システム」として，相違点１に係る本願発明の構成とすることを当業者が容易に想到し得ることは，前記４(2)のとおりである。
原告の主張は，理由がない。
(7)原告は，引用文献１及び引用文献２が公知であったにもかかわらず，ボーイング７８７の１号機（ＡＮＡ納入）がリチウム電池による発火事故を起こしたこと，ボーイングの設計者がそのようなリチウム電池発火事故を起こす設計をしたことからすると，引用文献１及び引用文献２は何らボーイング発火事故防止に影響を与えなかったものであり，リチウム電池発火防止をする本願発明を否定する引用例とはならないなどと主張する。
しかし，本願発明は，当業者が引用発明及び引用文献２等に記載された技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものであることは，既に判示したとおりであって，ボーイング７８７に関する上記主張の事実によって，この判断が左右されることはない。
６結論
以上によると，原告の請求は，理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
永田早   苗
裁判官
古庄   研


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人堀井準ほかの上告趣意のうち，死刑制度に関して憲法１３条，３１条，３６条，９８条２項違反をいう点は，死刑制度が憲法のこれらの規定に違反しないことは当裁判所の判例（最高裁昭和２２年（れ）第１１９号同２３年３月１２日大法廷判決・刑集２巻３号１９１頁，最高裁昭和２６年（れ）第２５１８号同３０年４月６日大法廷判決・刑集９巻４号６６３頁，最高裁昭和３２年（あ）第２２４７号同３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁）及びその趣旨に照らして明らかであるから，所論は理由がなく，被告人の供述調書に関して憲法３８条１項，２項違反をいう点は，記録を調べても，被告人の捜査官に対する供述の任意性を疑うべき証跡は認められないから，前提を欠き，共謀共同正犯の成立に関して判例違反をいう点は，原判決の認定に沿わない事実関係を前提とするものであり，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み記録を調査しても，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
付言すると，本件は，オウム真理教（教団）幹部の被告人が，いずれも他の教団幹部らと共謀の上，(1)平成６年５月９日，反教団活動を行っていた弁護士が死亡するかもしれないと認識しながら，あえて，同人の普通乗用自動車に化学兵器である神経剤のサリンを滴下して気化させ，車内に流入させるなどして，同人にサリンガスを吸入させるなどしたが，サリン中毒症の傷害を負わせたにとどまった，(2)教団で製造したサリンの殺傷効果を試すとともに，裁判官を殺害して教団を当事者とする民事裁判を妨害する目的で，不特定多数の者を殺害しようと企て，同年６月２７日深夜，長野県松本市内にある裁判所宿舎の近くにおいてサリンをひそかに噴霧して周辺に発散させ，サリンガスを吸入させるなどして付近住民合計７名を殺害するとともに，合計４名にサリン中毒の重傷を負わせたが殺害の目的を遂げなかった（いわゆる松本サリン事件），(3)同年１２月２日，教団の活動の妨げになると考えていた当時８２歳の男性が死亡するかもしれないと認識しながら，あえて，化学兵器である神経剤のＶＸを同人の後頭部付近に掛けて体内に浸透させたが，ＶＸ中毒症の傷害を負わせたにとどまった，(4)教団に対する強制捜査を阻止，かく乱する目的で，不特定多数の乗客らを殺害しようと企て，サリンを生成した上，平成７年３月２０日午前８時ころ，東京都心部に向かう５本の地下鉄電車内等で，ほぼ同時にサリンを発散させ，サリンガスを吸入させるなどして乗客や地下鉄職員合計１２名を殺害するとともに，合計１４名にサリン中毒の重傷を負わせたが殺害の目的を遂げなかった（いわゆる地下鉄サリン事件），という事案である。いずれの犯行も，教団の組織防衛等を目的とし，法治国家に対する挑戦として組織的かつ計画的に行われたものであり，各犯行の罪質は極めて反社会的で，人命軽視も甚だしいというべきである。特に，松本サリン事件及び地下鉄サリン事件では，無差別殺人を企図して殺傷能力の極めて高いサリンを深夜の住宅街や平日の通勤時間帯の地下鉄電車内等に広く散布して合計１９名もの死者を出しており，残虐で非人道的な犯行態様と結果の重大性は比類のないものである。殺害された被害者の遺族及び今なお深刻な健康被害に苦しんでいる負傷者らの被害感情は極めて厳しく，社会に与えた衝撃や不安も甚大であった。
被告人は，実行犯ではないものの，教団幹部の立場で，科学的知識を利用してそれぞれの犯行に関与して重要な役割を果たしたものであるところ，殊に，松本サリン事件においては，医療班の一員として犯行現場まで同行し，サリン噴霧中，実行者がサリン中毒に陥った場合に備えて解毒剤を投与するための注射器等を携帯して待機するなどして，犯罪実行の上で重要な任務を果たし，同事件によってサリンの強い殺傷能力が悲惨で重大な結果を招くことを知ったにもかかわらず，地下鉄サリン事件においては，教団が再び不特定多数人の殺害にサリンを使用することを認識した上で，教団の教祖Ａの指示に従い，サリンの生成に主体的に関与し，できたサリンを小分けして共犯者に渡すなどして，犯行に欠くことのできない重要な行為に及んだのであり，その刑事責任は極めて重大である。
そうすると，Ａの指示に従って本件各犯行に加担するに至ったこと，被害者らに対する謝罪の言葉を述べ，遺族に謝罪の手紙を出していること，証人日当を積み立てた中から５０万円をサリン事件等共助基金にしょく罪寄附していること，(1)の事件の被害者に対し，共犯者により一応の被害弁償がされていること，捜査の早い段階で，地下鉄サリン事件のサリン生成に関与したことを告げ，教団内に既にサリン等は存在しないことを明らかにして捜査に協力していること，被告人には前科がないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，原判決が維持した第１審判決の死刑の科刑は，やむを得ないものとして当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官水野美鈴公判出席
(裁判長   裁判官     金築誠   志   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


平成２３年１１月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１３１号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１３日
判                    決
東京都杉並区〈以下略〉
原                    告        Ａ訴訟代   理人弁   護士       西田研   志同                            神保宏   充同                            友村智   子訴訟復   代理人   弁護士        上野    潤
大阪市西区〈以下略〉
被                    告      ジロー   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       松葉栄   治同                            柴田正   広
主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙イ号物件目録記載の製品を製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。
２被告は，その保管に係る前項記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２３年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，意匠に係る物品を「目違い修正用治具」とする後記２(1)の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）の意匠権者である原告が，別紙イ号物件目録記載の製品（以下「被告製品」といい，その意匠を「被告意匠」という。）の製造，譲渡，貸渡し等をする被告の行為が原告の本件意匠権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，意匠法３７条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，譲渡，貸渡し等の差止め及び廃棄を求めるとともに，意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)原告の意匠権
原告は，次の意匠権（本件意匠権）の意匠権者である。登録番号          意匠登録第１３３２５５３号出願日            平成１８年７月１３日
登録日            平成２０年５月２日
意匠に係る物品    目違い修正用治具
登録意匠          別紙意匠公報（以下「本件公報」という。）記載のと
おり
(2)被告の行為等
ア被告は，各種機械工具類の販売業，建設機械・工具のレンタル及びリース等を目的とする株式会社である。
イ被告は，業として，被告製品の貸渡し（レンタル）をしている。被告製品は，相対して配置される鉄骨構造又は鋼管コンクリート構造等における形鋼，柱などの突合部に生じる水平又は垂直方向のずれ（以下「目違い」という。）を修正するために用いられる「目違い修正用治具」に属するものであり，本件意匠権の意匠に係る物品と同一の物品である。
(3)本件登録意匠の形態
ア基本的構成態様
本件登録意匠の基本的構成態様は，別紙１記載の各図面（本件公報記載の各図面に部位を特定する名称及び符号を付したもの。以下同じ。）のとおり，①底面部材（１２ｃ）と垂直部材（１２ｂ）と上部部材（１２ａ）とからなる取付基部（１２），②底面部材（１２ｃ）の上面に配置され両側に伸びる水平基部（１３），③水平基部（１３）の両端部近傍に設けられた調整用ボルト（１４），④上部部材（１２ａ）の上面側に設けられた把持部材（１６），⑤水平基部（１３）に設けられた補強板（１７）からなる。
イ具体的構成態様
(ア)取付基部は，右側面視において縦横比が概ね４：３の縦長のコの字状を呈している。底面部材の上下幅は，上部部材の上下幅及び垂直部材の左右幅の約３分の２弱と相対的に細く，取付基部全体の高さの約５分の１となっている。
また，取付基部の面はいずれも平面によって構成されており，角部はいずれも直角を呈している。
(イ)水平基部は，底面部材の上面に配置され両側に伸びる部材であり，平面視において縦横比が概ね１：４の矩形を呈し，右側面視において幅と厚みの比が概ね３：１の矩形を呈する，幅広かつ偏平な板状部材である。
また，水平基部の面はいずれも平面によって構成されており，角部はいずれも直角を呈している。なお，水平基部の正面側には長手方向に平行に補強板が設けられている。
(ウ)調整用ボルトは，水平基部の両端部近傍に設けられた孔に直接螺嵌されている。また，調整用ボルトのボルト径は，平面視において水平基部の前後方向の幅の約３分の１弱である。調整用ボルトの頭部は，ボルト径の約２倍の直径を有し，かつ，右側面視においてその厚みが水平基部と底面部材の厚みの合計の約５分の１の偏平な形状を有している。また，調整用ボルトの先端部は半球状に成形されている。(エ)把持部材は，幅広の薄平板の部材で構成され，両端はコの字状に折り曲げられ，２つのボルトによって上部部材の上面側に固定されている。把持部材の長さ及び幅は上部部材の上面の長さ及び幅にほぼ等しく，把持部材は上部部材の上面をほぼ覆うように設けられている。(オ)補強板は，正面視において両端の底面側に切欠部を有する全体の縦横比が概ね５：１の略逆台形状を呈し，平面視において長さと厚みの比が概ね２５：１の極めて細長い矩形を呈する，薄板状部材である。正面図に示すとおり，補強板は水平基部の正面の下側及び底面部材の正面を隠すように配置されている。また，補強板の底面は底面部材の底面と同一面上にあり，底面視において補強板と底面部材が水平基部の底面に対してＴ字状に突出している。
(4)被告意匠の形態
ア基本的構成態様


被告意匠は，別紙イ号物件目録記載の各図面のとおり，①底面部材（２ｃ）と垂直部材（２ｂ）と上部部材（２ａ）とからなる取付基部（２），②底面部材（２ｃ）の両側に伸びる水平基部（３），③水平基部（３）の両端部近傍に設けられた調整用ボルト（４），④垂直部材（２ｂ）の背面側から上部部材（２ａ）の上面側にかけて設けられた把持部材（６），⑤水平基部（３）の中央に取付基部（２）との間に設けられた段部（５），⑥上部部材（２ａ）の上面及び背面において把持部材（６）を支持する支持部材（８）からなる。
イ具体的構成態様
(ア)取付基部は，右側面視において縦横比が概ね９：８の縦長のコの字状を呈している。また，垂直部材の左右幅は上部部材及び垂直部材の上下幅の約１．３倍であり，上部部材と底面部材の上下幅はいずれも取付基部全体の高さの約３分の１となっている。また，取付基部の面は平面及び曲面によって構成されており，背面側の２箇所の角部にはアールが付けられている。さらに，上部部材の正面側上部には傾斜面が付けられており，傾斜面の先端もアールに面取りされている。
(イ)水平基部は，その上面が底面部材の上面よりもやや低い位置にあり，その底面が底面部材の底面と略同一面上にある，底面部材の両側に伸びる部材であって，平面視において縦横比が概ね１：５弱の略矩形の両端を半円状に面取りした形状を呈し，右側面視において幅と厚みの比が概ね１．３：１の矩形を呈する，断面矩形の棒状部材である。また，水平基部の面は平面及び曲面によって構成されており，両端は半円柱状に成形されている。
また，調整用ボルトのための孔には円環柱状のスリーブナット（外からはワッシャ状に見える部材）が嵌装されている。さらに，水平基部の両端側面にはスリーブナットを固定するためのネジ穴が設けられている。
(ウ)調整用ボルトは，水平基部の両端部近傍に設けられたスリーブナットに螺嵌されている。また，調整用ボルトの先端には円盤状の締付パッドが設けられており，その直径は，平面視において水平基部の前後方向の幅の約３分の２である。調整用ボルトの頭部は，ボルト径の約１．５倍の直径を有し，かつ，その高さが水平基部の厚みの約３分の２強である，高さと直径が略等しい正六角柱状を呈している。
なお，調整用ボルトの頭部には孔が穿孔されているが，実際の製品ではこの孔に締付ハンドルが貫設されており，締付ハンドルを回すことにより調整用ボルトを回転させる仕組みとなっている（乙１０，１４）。(エ)把持部材は，全体が細い丸棒状の部材で構成され，上部部材の上面及び垂直部材の背面に沿って，角部に緩やかなアールが付けられた略Ｌ字状を呈し，さらに垂直部材の背面においてアールを付けて折り曲げられ，その端部が下側角部のアール近傍に固着されている。また，把持部材は，２つの支持部材によって上部部材の上面と垂直部材の背面で固定されている。
(オ)段部は，水平基部と底面部材との接合部位の周縁に，断面が略直角二等辺三角形に設けられている。当該二等辺は水平基部と底面部材にそれぞれ接しており，辺の長さは取付基部の幅の約４分の１となっている。
(カ)支持部材は，正面視において上辺が半円形状に切り欠かれた略台形状を呈し，右側面視において上部部材の上面の傾斜面近傍及び背面の上側角部のアール近傍にそれぞれ設けられている。支持部材の上辺の半円形状の切り欠き部には把持部材が固着されており，支持部材と把持部材との固着部位，支持部材と上部部材との固着部位の周縁には，いずれも断面が略三角形状の小さな段部が設けられている。
３争点
本件の争点は，本件登録意匠と被告意匠の類否（争点１），被告による被告製品の製造，譲渡等の有無（争点２），被告が賠償すべき原告の損害額（争点３）である。
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件登録意匠と被告意匠の類否）について
(1)原告の主張
ア両意匠の共通点
本件登録意匠と被告意匠は，以下の構成態様において共通している。(ア)底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部を有している点(イ)底面部材の両側に伸びる水平基部を有している点(ウ)水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルトを有している点(エ)底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部がコの字状を
呈している点
イ両意匠の差異点
本件登録意匠と被告意匠は，以下の構成態様において差異がある。(ア)本件登録意匠では，把持部材が上部部材に設けられているのに対し，被告意匠では，把持部材が垂直部材の背面側から上部部材の上面側
にかけて設けられている点
(イ)本件登録意匠では，水平基部に補強板が設けられているのに対し，
被告意匠では，これが設けられていない点
(ウ)被告意匠では，水平基部の中央に取付基部との段部が設けられているのに対し，本件登録意匠では，これが設けられていない点(エ)本件登録意匠では，上部部材の先端が鋭角に構成されているのに対し，被告意匠では上部部材の先端が傾斜状に構成されている点(オ)本件登録意匠では，各部材の端部や曲折部が全体的に角張った形状で仕上げられているのに対し，被告意匠では，各部材の端部や曲折部が全体的に若干の丸みを帯びた形状で仕上げられている点
ウ本件登録意匠の要部
(ア)目違い修正用治具は，相対して配置される形鋼等の鋼材同士のずれ（目違い）を修正するための道具であり，工事現場でも梁の上など高所での使用も想定されるものである。
需要者としては，工事現場には様々な厚さの鋼材があるため，工事現場で目違いが生じている鋼材に目違い修正用治具を取り付けることができるかどうか，その上で，目違いを正確に修正できるかどうかが最大の関心事であり，また，使用時には，視線が常に鋼材に向けられているので，目違い修正用治具自体の具体的な構成について細かく関心を払うことはないから，需要者が目違い修正用治具の形状について関心を持つのは商品選択時であって，使用時ではない。


そして，目違い修正用治具は，ホームページ，パンフレットなどを通じて需要者に示されており（甲６，乙８），需要者は，これらによって背面部を斜視する状態か正面部を斜視する状態で目違い修正用治具を観察するのが通常であり，また，目違いが生じている鋼材に目違い修正用治具を取り付けることができるかどうかについて最も注意を払っているから，目違い修正用治具においては，正面部又は背面部を斜め（右又は左４５度の方向）から観察される外観が看者である需要者の注意を最も強く惹く部分（要部）である。
そうすると，本件登録意匠においては，基本的構成態様のうち，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，底面部材の上面に配置され両側に伸びる水平基部，水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルトを有する点及び具体的構成態様のうち，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部がコの字状を呈する点が，これまでの公知意匠には見られない新規性を有する部分であるとともに，需要者の注意を最も惹く部分であるから，本件登録意匠の要部であるといえる。(イ)この点に関し，被告は，後記のとおり，本件登録意匠における上記(ア)の構成態様は，いずれも公知意匠に見られる特徴であり，このような公知意匠を参酌すると，本件登録意匠の要部とはいえない旨主張する。
しかし，被告が公知意匠であると主張する三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）が自社製作して使用していた段差調整治具（乙１の４枚目の写真。以下「三菱自社製作品」という。），イーグル・クランプ株式会社（以下「イーグル」という。）が開発したＡＬＢ－３ｔｏｎ（６５×２６０）フリータイプ（ロック装置なし）（乙２。以下，単に「ＡＬＢ－３ｔｏｎ」という。）及び株式会社大島造船所（以下「大島造船」という。）が自社製作していた治具（乙４。以下「大島造船自社製作品」という。）の各意匠は，三菱重工及び大島造船において自己使用目的で製作・使用されていたか，イーグルにおいて特定の者（三菱重工）のために製作された製品の意匠であって，本件登録意匠の登録出願前に不特定多数の者が知り得る状態となっていたわけではないから，公知意匠であるとはいえない。
したがって，本件登録意匠における上記(ア)の構成態様が本件登録意匠の要部でないとの被告の主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
エ両意匠の類似性
前記ウのとおり，本件登録意匠の要部は，基本的構成態様のうち，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，底面部材の上面に配置され両側に伸びる水平基部，水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルトを有する点及び具体的構成態様のうち，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部がコの字状を呈する点にあるところ，前記アのとおり，被告意匠は，本件登録意匠の要部に係る各構成態様を備えている点において本件登録意匠と共通するから，両意匠を全体として観察した場合，両意匠が看者である需要者に与える印象は同一である。一方で，両意匠の構成態様には前記イの差異があるが，全体として観察した場合，両意匠の差異点から生じる相違感は微弱である。すなわち，把持部材についていえば，そもそも要部ではない上，把持部が上部部材のみならず，垂直部材の背面に沿って設けられているかどうかという差異（前記イ(ア)）は，目違い修正用治具の本来の機能とは関係のない部分の差異であり，被告意匠全体の美感に与える影響が大きいとはいえない。また，取付基部の背面の角部が直角かアールで面取りされているかどうかという差異（前記イ(エ)）についても，本件登録意匠の要部は，あくまで取付基部がコの字状を呈する点にあるから，要部とは関係のない部分の差異であるといえるし，この程度の差異で使用者に優しい，柔らかいといった印象を与えるものでもない。このように両意匠の差異点は，そもそも要部に関する差異ではないし，たとえ要部に関する差異であっても，看者である需要者に与える印象が大きく異なるというものではなく，美感に影響を与えるようなものではない。
以上を総合すれば，被告意匠と本件登録意匠は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感が同一であるといえるから，被告意匠は，本件登録意匠と類似する。
(2)被告の主張
ア本件登録意匠の要部について
(ア)公知意匠
意匠の類否の判断，特に意匠の要部の認定に当たっては公知意匠を参酌する必要があり，公知意匠に具現されているのと同様の形状は要部にならない。
しかるところ，原告が本件登録意匠の要部であると主張する構成態様は，以下のとおり，本件登録意匠の登録出願前から公知であった公知意匠に見られる特徴であり，本件登録意匠の要部とはいえない。
ａ三菱自社製作品
(ａ)三菱自社製作品は，乙１の４枚目の写真に示されている段差調整治具であり，三菱重工が自己使用目的で製作し，平成１５年の時点において，三菱重工長崎造船所香焼工場Ｄ棟Ｄ１Ｄ２板接ぎステージで２０年程前から使用されていた。三菱重工では，敷地への立ち入りに際して入門書への記入が求められるものの，それ以外に特に制限はなく，三菱自社製作品が使用されていた工場にも消耗品や工具等の納入業者や下請業者が頻繁に出入りしていた。また，工場内に入るために許可等は必要ないため，工場の中（あるいは窓を通じて工場の外）から自由に三菱自社製作品を見ることができる状況にあり，三菱自社製作品は，このような管理状況の下で長期間にわたって使用されていた。また，乙１記載のとおり，イーグルは，三菱重工から，三菱自社製作品の開示を受けて改良品の製作を依頼されたが，その際，秘密保持義務が課されることはなかった。以上によれば，三菱自社製作品の意匠は，遅くとも乙１が作成された平成１５年６月１３日の時点で，公知となっていたというべきである。


(ｂ)乙１の４枚目の写真及び２枚目の簡略図によれば，三菱自社製作品の形状は，基本的構成態様として，①底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，②底面部材の前面に設けられ両側に伸びる水平基部，③水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト，④底面部材に設けられた把持部材を有し，具体的構成態様として，⑤取付基部が，並列に配置された２枚の板状の部材からなり，それらはいずれもコの字状を呈し，⑥上部部材の上面の先端が鋭角に構成され，⑦取付基部の背面が大きな半円状となっているほかは，各部材の端部が全体的に角張った形状で仕上げられている。そして，原告が要部であると主張する本件登録意匠の構成態様は，本件登録意匠の登録出願前に公知であった三菱自社製作品の上記①ないし③，⑤の形状と共通のものであるから，本件登録意匠の要部であるということはできない。
ｂＡＬＢ－３ｔｏｎ
(ａ)イーグルは，平成１７年６月２日，総合商社の鋼和株式会社（以下「鋼和」という。）を経て，三菱重工に対し，ＡＬＢ－３ｔｏｎ（乙２）を販売し，納品した。イーグルは，その販売の際，三菱重工に対し，秘密保持義務を課すことはなかった。また，ＡＬＢ－３ｔｏｎは，三菱重工専用品というものではなく，イーグルは，平成１８年７月までに，大島造船等他の数社の造船所に対し，ＡＬＢ－３ｔｏｎの実物を貸し出すなど販売のための営業活動を行っていた。以上によれば，ＡＬＢ－３ｔｏｎの意匠は，遅くとも本件登録意匠の登録出願日（平成１８年７月１３日）の前に，公知となっていたというべきである。
(ｂ)乙２の設計図面によれば，ＡＬＢ－３ｔｏｎの形状は，基本的構成態様として，①底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，②底面部材の両側に伸びる水平基部，③水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト，④底面部材に設けられた把持部材，⑤水平基部に設けられた補強板を有し，具体的構成態様として，⑥取付基部が，その間に連結板を有する２枚の板状の部材からなり，それらはいずれもコの字状を呈し，⑦上部部材の上面の先端が傾斜状に構成され，⑧取付基部の背面の角部に大きなアールが付けられているなど，各部材の端部や曲折部が全体的に丸みを帯びた形状で仕上げられている。
そして，原告が要部であると主張する本件登録意匠の構成態様は，本件登録意匠の登録出願前に公知であったＡＬＢ－３ｔｏｎの上記①ないし③，⑥の形状と共通のものであるから，本件登録意匠の要部であるということはできない。
ｃ大島造船自社製作品
(ａ)イーグルは，平成１７年６月２日，大島造船から，大島造船自社製作品の貸与を受けて，これに基づく製品の製作及び見積りの依頼を受けた。その時点で，大島造船自社製作品は，大島造船の建造課で，大型ブロック同士を接合する総組定盤において，２０年程前から使用されていた。大島造船においては，敷地への立ち入りに際して入門書への記入が求められるものの，それ以外に特に制限はなく，消耗品や工具等の納入業者や下請業者が頻繁に出入りし，また，大島造船自社製作品は，工場内ではなく屋外の総組定盤にて使用されていたため，誰でも見ることができる状況であった。さらに，イーグルは，大島造船から，大島造船自社製作品の貸与を受けて，上記依頼をされた際，秘密保持義務が課されることはなかった。以上によれば，大島造船自社製作品の意匠は，遅くとも乙４が作成された平成１７年６月２日の時点で，公知となっていたというべきである。
(ｂ)乙４の２枚目下段及び３枚目の写真によれば，大島造船自社製作品の形状は，基本的構成態様として，①底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，②底面部材の前面に設けられ両側に伸びる水平基部，③水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト，④底面部材と垂直部材の中間近傍に設けられた把持部材を有しており，具体的構成態様として，⑤取付基部がコの字状を呈し，⑥上部部材の上面の先端が鋭角に構成され，⑦取付基部の背面の角部に大きなアールが付けられているなど，各部材の端部や曲折部が全体的に丸みを帯びた形状で仕上げられている。
そして，原告が要部であると主張する本件登録意匠の構成態様は，本件登録意匠の登録出願前に公知であった大島造船自社製作品の上記①ないし③，⑤の形状と共通のものであるから，本件登録意匠の要部であるということはできない。
ｄＡＬＢ－２ｔｏｎ
(ａ)イーグルは，大島造船自社製作品に一部修正を加えたＡＬＢ－２ｔｏｎ（乙５）を開発し，その試作品を大島造船に貸与したほか，平成１８年７月４日，これを名村造船所に貸与した。イーグルは，大島造船及び名村造船所に対し，ＡＬＢ－２ｔｏｎの試作品を貸与する際，秘密保持義務を課すことはなかった。
以上によれば，ＡＬＢ－２ｔｏｎの意匠は，平成１８年７月４日の時点で，公知となっていたというべきである。
(ｂ)ＡＬＢ－２ｔｏｎは，大島造船自社製作品とほぼ同型であるから（ただし，把持部材の向き，上部部材の上面正面側の傾斜など，細部では異なる点もある。），原告が要部であると主張する本件登録意匠の構成態様は，前記ｃ(ｂ)と同様の理由により，本件登録意匠の登録出願前に公知であったＡＬＢ－２ｔｏｎの形状と共通のものであり，本件登録意匠の要部であるということはできない。
(イ)需要者の注意を強く惹く部分


ａ目違い修正用治具は，使用時にユーザーが把持部材を持って鋼材に固定し，調整用ボルトを回転させて鋼材の高さを調整するというものである。例えば，左側の鋼材が右側の鋼材よりも高くなっていた場合，別紙１記載の参考斜視図に示すように，左側の鋼材に取付基部を係止させて水平基部に設けられた当該鋼材側の調整用ボルト（図示なし）を回転させることで目違い修正用治具を当該鋼材に固定し，さらに両方の鋼材の高さの違いがなくなるまで右側の鋼材の側にある調整用ボルトを回転させて当該鋼材の下面を押し上げて目違いを調整する。このように目違い修正用治具を鋼材に固定する際には，取付基部を手で支えつつ鋼材を支えることになるため，取付基部に設けられている把持部材の配置及び形状並びに取付基部の背面の形状は，本件登録意匠の中で需要者の注意を強く惹く部分である。
また，目違い修正用治具と作業者との位置関係に照らすと，上記固定作業時には，上部部材の上面側（別紙１記載の参考斜視図の姿勢で目違い修正用治具を使用する場合）又は水平部材の底面側（甲２の２枚目の写真に見られるように，別紙１記載の参考斜視図と上下逆の姿勢で目違い修正用治具を使用する場合）は，常に作業者が見ることになるため，上部部材の上面側の形状又は水平部材の底面側の形状も，需要者の注意を強く惹く部分である。
さらに，調整用ボルトの回転作業時における目違い修正用治具と作業者との位置関係に照らすと，ボルトの頭部及び先端部の形状も，需要者の注意を強く惹く部分である。
加えて，目違い修正用治具の性能として重要なのは強度であり，この強度という観点からは，取付基部の全体形状（特にそのコンパクトさと，各部材のバランス），水平基部の全体形状，調整用ボルト用の孔の周縁，及び水平基部と底面部材と間の接合部位も，需要者の注意を強く惹く部分である。
したがって，本件登録意匠の要部は，需要者の注意を強く惹く部分として掲記した上記各部分である。
ｂ原告が主張する本件登録意匠の要部の構成態様は，前記(ア)のとおり，すべて公知意匠にみられる特徴であるのみならず，本件意匠権の意匠に係る物品である目違い修正用治具の機能を実現するために必要とする形態であるから，要部と考えるのは不当である。すなわち，前記ａのとおり，目違い修正用治具は，一方の鋼材に取付基部を係止させて水平基部に設けられた調整用ボルトのうち当該鋼材側のものを回転させることで当該鋼材に固定し，さらに他方の鋼材側にある調整用ボルトを回転させることで鋼材の位置を変化させて目違いの調整を行うものであり，かかる機能を実現するためには，取付基部の形状は鋼材への係止のためにコの字状を呈することになり，かつ，水平基部の両端部近傍に調整用ボルトが設けられることになる。
前記(ア)の公知意匠，本件登録意匠及び被告意匠がいずれも上記構成態様を有する点で共通しているのは，このような機能を実現するために必然的に要求される基本的構成を踏まえているからにほかならない。物品の機能を実現するための基本的構成について意匠権の効力を及ぼすことは不当であるし，このような基本的構成に当たる上記構成態様は，本件登録意匠の登録出願時に既に公知であったのであるから，なおのこと上記構成態様を要部と考えるのは不当である。
イ両意匠の類似性について
(ア)原告主張の本件登録意匠と被告意匠の共通点（前記(1)ア）は，認める。
しかし，本件登録意匠の要部と被告意匠とを対比すると，以下の構成態様において差異がある。
ａ把持部材について
本件登録意匠の把持部材は，幅広の薄平板によって構成されているのに対し，被告意匠の把持部材は，細い丸棒状の形態を有している。また，本件登録意匠の把持部材は，上部部材の上面にのみ設けられているのに対し，被告意匠の把持部材は，上部部材の上面及び垂直部材の背面に沿って，角部に緩やかなアールが付けられた略Ｌ字状を呈する形状で設けられている。
さらに，取付基部への固定態様を比較した場合，本件登録意匠においては，把持部材の両端がコの字状に折り曲げられた上で２つのボルトによって固定されているのに対し，被告意匠においては，垂直部材の背面の下側角部のアール近傍に一方の端部が固着されているほか，上部部材の上面と垂直部材の背面において略台形状の２つの支持部材によって固定されている。このほか，被告意匠では，把持部材と支持部材，支持部材と取付基部，及び把持部材の端部と垂直部材の背面との各固着部位にはいずれも小さな段部が設けられているのに対し，本件登録意匠では，これが設けられていない。
以上のように，本件登録意匠と被告意匠の把持部材は，その全体的形状及び配置が全く異なるだけでなく，ボルトによる固定に対して支持部材等による固定という固定方法が相違する。
ｂ取付基部の背面について
本件登録意匠の取付基部の背面は，上部部材，垂直部材，底面部材とも平面のみによって構成されており，背面の角部はいずれも直角を呈しているのに対し，被告意匠の取付基部の背面は，角部がいずれも大きなアールで面取りされている。
ｃ上部部材の上面側について
本件登録意匠の上部部材の上面側は，そのほぼ全部を覆うように把持部材がボルトで固定され，その正面側の先端部は直角を呈しているのに対し，被告意匠の上部部材の上面側は，正面側に傾斜面が付けられ，さらに傾斜面の先端もアールに面取りされている。
ｄ水平基部の底面側について
本件登録意匠の水平基部の底面側は，底面部材や補強板がＴ字状に突出し，部材のいずれもが直線のみによって構成されているのに対し，被告意匠の水平基部の底面側は，補強板はもちろん底面部材による突出もなく滑らかに仕上げられており，また，水平基部の両端部は半円状に面取りされた形状を呈している。
ｅボルトの頭部及び先端部について
本件登録意匠の調整用ボルトの頭部は，ボルト径の約２倍の直径を有する一方，水平基部と底面部材の厚みの合計の約５分の１の厚みしかない，偏平な形状を呈しているのに対し，被告意匠の調整用ボルトの頭部は，ボルト径の約１．５倍の直径であり，かつ，その高さが水平基部の厚みの約３分の２ある，高さと直径が略等しい正六角柱状を呈している。
また，調整用ボルトの先端を比較した場合，本件登録意匠では調整用ボルトの先端が略半球形に形成されているのに対し，被告意匠では調整用ボルトの先端に円盤状の締付パッドが設けられている。
ｆ取付基部の全体形状について


本件登録意匠の取付基部は，縦横比が概ね４：３の縦長であり，かつ，底面部材の上下幅が上部部材の上下幅及び垂直部材の左右幅の約３分の２弱と相対的に細く，取付基部全体の高さの約５分の１しかないのに対し，被告意匠の取付基部は，縦横比が概ね等しく，かつ，垂直部材の左右幅は上部部材及び垂直部材の上下幅の約１．３倍であり，上部部材と底面部材の上下幅はいずれも取付基部全体の高さの約３分の１となっている。
このため，被告意匠の取付基部は，本件登録意匠の取付基部に比べて全体としてコンパクトな形状となっている。
ｇ水平基部の全体形状について
本件登録意匠の水平基部は，平面視においては縦横比が概ね１：４の矩形を呈し，右側面視においては幅と厚みの比が概ね３：１の矩形を呈する，幅広かつ偏平な板状部材となっているのに対し，被告意匠の水平基部は，平面視においては縦横比が概ね１：５で略矩形の両端が半円状に面取りされた形状を呈し，右側面視においては幅と厚みの比が概ね１．３：１の矩形を呈する，断面矩形の棒状部材となっている。
ｈ調整用ボルト用の孔の周縁について
本件登録意匠における調整用ボルト用の孔は，水平基部の両端部近傍に設けられた単純な孔であり，調整用ボルトは当該孔に直接螺嵌されているのに対し，被告意匠においては，水平基部の孔に円環柱状のスリーブナットが嵌装され，調整用ボルトは当該スリーブナットに螺嵌されている。
ｉ水平基部と底面部材との間の接合部位について
本件登録意匠では，水平基部が底面部材の上面に載置される形で接合しているため，接合部位は底面部材の上面と水平基部の底面が当接する箇所のみとなっているのに対し，被告意匠の水平基部はその断面全体で底面部材の側面に接合されており，さらに接合部位の周囲に設けられた段部によって接合がより強固に補強されている。(イ)以上のとおり，本件登録意匠と被告意匠は，その要部を構成する各部分の構成態様に差異があり，これらの各部分から受ける個別の印象は全く相違するものである上，本件登録意匠と被告意匠を全体的に観察してみても，本件登録意匠は，全体が鋭角的かつ角張った形状となっているために荒削りな印象を与える上，部材間のバランスや接合部位への配慮が感じられないため，全体として雑然かつ脆弱な印象を与えるのに対し，被告意匠は，全体として流れるような統一感のある曲面によって構成され，すっきりとした先進的かつ洗練されたデザイン性を有するだけでなく，随所に女性的な丸みが付けられているため，被告製品の使用者への配慮と安心感を感じ取ることができ，さらに全体としてコンパクトかつしっかりとした安定感のある印象を与えるものであり，両意匠は全く異なる美感を与えるものであるから，被告意匠は，本件登録意匠と類似しない。
２争点２（被告による被告製品の製造，譲渡等の有無）について
(1)原告の主張
被告は，業として，本件意匠権が登録された平成２０年５月２日以降，被告製品を製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのために展示している。被告の上記各行為は，原告の本件意匠権の侵害行為に当たるから，差止めの必要性がある。
(2)被告の主張
原告の主張のうち，被告が業として被告製品をレンタルしていることは認め，被告が業として被告製品の製造，譲渡，譲渡のための展示をしているとの事実は否認し，その余は争う。
なお，被告が被告製品のレンタルを開始したのは，原告主張の平成２０年５月２日ではなく，平成２２年３月下旬である。
３争点３（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア被告は，平成２０年５月２日から平成２３年１月６日までの間，少なくとも被告製品を合計２０１６個レンタルした。
被告製品１個当たりのレンタル価格（リース価格）は２万円（消費税抜き），その利益率は５０パーセントを下らない。
したがって，被告が被告製品の上記レンタルにより得た利益は２０１６万円を下らない。
（計算式・２０１６個×２万円×０．５）
イ被告による被告製品のレンタルは，本件意匠権の侵害行為に該当するから，意匠法３９条２項により，被告が得た前記アの利益の額は，原告が受けた損害額と推定される。
ウよって，原告は，被告に対し，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の一部請求として２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年２月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件登録意匠と被告意匠の類否）について(1)登録意匠とそれ以外の意匠との類否の判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものとされており（意匠法２４条２項），この類否の判断は，両意匠を全体的観察により対比し，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，更には公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，当該意匠に係る物品の看者となる需要者が視覚を通じて注意を惹きやすい部分を把握し，この部分を中心に対比した上で，両意匠が全体的な美感を共通にするか否かによって類否を決するのが相当であると解される。
ア目違い修正用治具の性質，用途，使用態様
本件意匠権の意匠に係る物品である目違い修正用治具は，相対して配置される鉄骨構造又は鋼管コンクリート構造等における形鋼，柱などの突合部に生じる水平若しくは垂直方向のずれ（目違い）を修正するために用いられるものであり，本件公報の「使用状態を示す参考斜視図」に示すように，一方の形鋼の上面に取付基部の上部部材を掛け載せた状態で，同形鋼の下面に位置する調整用ボルトを回動させることで同調整用ボルトと上部部材との間に同形鋼を狭持せしめて固定し，次いで，他方の形鋼の下に位置する高さ調整用ボルトを回動させながら両形鋼の突合部における目違いを修正・調整するものである（本件公報記載の「意匠に係る物品の説明」参照）。なお，上記参考斜視図とは逆に，形鋼の上面に取付基部の水平基部あるいは調整用ボルトを掛け載せた状態で使用される場合もある（乙１４）。


目違い修正用治具は，建設現場や造船所等で使用されるものであり，需要者は，そのような場所で作業を行う業者である（弁論の全趣旨）。このような目違い修正用治具の使用方法及び需要者層からすれば，目違い修正用治具は，主に実用的な観点，すなわち，目違い修正用治具の持ちやすさ，目違い修正の対象となる形鋼，柱などの突合部に目違い修正用治具の開口部の設定のしやすさ，調整用ボルトの締めやすさなどの使用時における取り扱いやすさや，耐久性に着目して選択されるものと考えられる。
このような観点からみると，目違い修正用治具の需要者は，目違い修正用治具の把持部材の形状，開口部を有する取付基部の形状，調整用ボルトの形状，補強板の有無及び形状等に着目するものと考えられ，上記形状等は，需要者が注意を惹きやすい部分であると認められる。
イ公知意匠
(ア)ａ証拠（乙１，２，４，６，１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，①三菱自社製作品は，三菱重工が自己使用目的で製作し，平成１５年の時点において，約２０年間にわたり，三菱重工長崎造船所香焼工場Ｄ棟Ｄ１Ｄ２板接ぎステージで使用されていたこと，②イーグルは，平成１５年６月１３日ころ，三菱重工から，三菱自社製作品の開示を受けて改良品の製作を依頼され，その試作品の作成を開始した後，平成１７年６月２日，鋼和を経て，三菱重工に対し，ＡＬＢ－３ｔｏｎ（乙２，４）を販売し，納品したこと，③イーグルが三菱重工から上記開示を受けた際，三菱自社製作品の意匠について秘密保持義務が課されることはなかったこと，④三菱重工では，平成１５年当時，敷地への立ち入りに際して入門書への記入が求められるものの，それ以外に特に立ち入りの制限はなく，三菱自社製作品が使用されていた工場にも消耗品や工具等の納入業者や下請業者が頻繁に出入りし，また，工場内に入るために許可等の必要がないため，工場の中（あるいは窓を通じて工場の外）から三菱自社製作品を見ることができる状況にあったことが認められ，これに反する証拠はない。
以上によれば，三菱自社製作品の意匠は，本件登録意匠の登録出願（平成１８年７月１３日）前の平成１５年６月１３日ころの時点までに，不特定又は多数の者によって認識されるに至っていたものといえるから，公知であったことが認められる。
ｂこれに対し原告は，三菱自社製作品は，三菱重工が自己使用目的で製作・使用していたものであって，本件登録意匠の登録出願前に不特定多数の者が知り得る状態となっていたわけではないから，三菱自社製作品の意匠は，公知意匠であるとはいえない旨主張するが，前掲ａの各証拠に照らし，上記主張は，採用することができない。(イ)乙１の４枚目の写真及び２枚目の簡略図によれば，三菱自社製作品は，①底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，底面部材の前面に設けられ両側に伸びる水平基部，水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト，底面部材に設けられた把持部材を有し，②取付基部が，並列に配置された２枚の板状の部材からなり，それらはいずれもコの字状を呈し，③上部部材の上面の先端が直角に構成され，取付基部の背面が大きな半円状となっているほか，各部材の端部が全体的に角張った形状で仕上げられていることが認められる。
上記認定事実によれば，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部，底面部材の前面に設けられ両側に伸びる水平基部，水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト，底面部材に設けられた把持部材を有し，取付基部の開口部がコの字状を呈する目違い修正用治具の意匠は，本件登録意匠の登録出願前に公知であったものと認められる。
ウ両意匠の類否判断
本件登録意匠の形態は，本件公報及び別紙１記載の各図面のとおりであり，被告意匠の形態は，別紙イ号物件目録記載の各図面のとおりである。また，両意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は，前記争いのない事実等(3)及び(4)に記載のとおりである。
以上を前提に，本件登録意匠と被告意匠とを対比する。
(ア)共通点
両意匠は，基本的構成態様として，「底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部」，「底面部材の両側に伸びる水平基部」，「水平基部の両端部近傍に設けられた調整用ボルト」及び「取付基部に固定された把持部材」を有する点，具体的構成態様として，底面部材と垂直部材と上部部材とからなる取付基部がコの字状を呈している点において共通する。
上記基本的構成態様及び具体的構成態様の共通点は，両意匠の全体を大づかみに把握した骨格を成す構成態様であると認められる。
(イ)差異点


両意匠には，①把持部材の形状及び配置について，本件登録意匠では，幅広の薄平板状で，両端がコの字状に折り曲げられた把持部材が，上部部材の上面のほぼ全部を覆うように設けられ，２つのボルトによって上部部材の上面に直接固定されているのに対し，被告意匠では，細い丸棒状で，角部に緩やかなアールが付けられた略Ｌ字状を呈する把持部材が，上部部材の上面及び垂直部材の背面に沿って設けられ，垂直部材の背面の下側角部のアール近傍に一方の端部が固着されているほか，略台形状の２つの支持部材によって上部部材の上面及び垂直部材の背面に固定されている点，②取付基部の形状について，本件登録意匠では，全体として（右側面図上）縦横比が概ね４：３の縦長で，底面部材の上下幅が取付基部全体の高さの約５分の１であり，取付基部の背面及び正面の角部はいずれも直角あるいはほぼ直角を呈しているのに対し，被告意匠では，全体として（右側面図上）縦横比が概ね９：８の縦長で，底面部材の上下幅が取付基部全体の高さの約３分の１であり，取付基部の背面の角部がいずれも大きなアールで面取りされ，上部部材の正面側の上部に傾斜面が付けられ，その傾斜面の先端もアールに面取りされている点，③水平基部の形状及び配置について，本件登録意匠では，全体として（平面図上）縦横比が概ね１：４の横長の矩形を呈し，（右側面図上）幅と厚みの比が概ね３：１の矩形を呈する，幅広かつ偏平な板状である水平基部が，底面部材の上面に載置される形で接合しているのに対し，被告意匠では，全体として（平面図上）縦横比が概ね１：５の横長の略矩形で，その両端が半円状に面取りされた形状を呈し，（右側面図上）幅と厚みの比が概ね１．３：１の矩形を呈する棒状部材である水平基部が，その断面全体が底面部材の側面に接合され，その接合部位の周囲に段部が設けられている点，④調整用ボルトの形状について，本件登録意匠では，水平基部の両端部近傍に設けられた孔に直接螺嵌された調整用ボルトの頭部は，その厚みが水平基部と底面部材の厚みの合計の約５分の１の偏平な形状で，調整用ボルトの先端部は半球状に成形されているのに対し，被告意匠は，水平基部の両端部近傍に設けられた円環柱状のスリーブナットに螺嵌された調整用ボルトの頭部は，その厚みが水平基部の厚みの約３分の２強である，高さと直径が略等しい正六角柱状で，締付ハンドルを貫設させるための孔が穿孔され，調整用ボルトの先端部には円盤状の締付パッドが設けられている点，⑤補強板について，本件登録意匠では，両端の底面側に切欠部を有する（正面図上）全体の縦横比が概ね５：１の略逆台形状を呈し，長さと厚みの比が概ね２５：１の極めて細長い矩形を呈する，薄板状の補強板が，水平基部の正面の下側及び底面部材の正面を隠すように配置されているのに対し，被告意匠では，補強板が設けられていない点において差異がある。
(ウ)検討
ａ前記アのとおり，目違い修正用治具の需要者は，目違い修正用治具の把持部材の形状，開口部を有する取付基部の形状，調整用ボルトの形状，補強板の有無及び形状等に着目するものと考えられ，上記形状等は，需要者が注意を惹きやすい部分であると認められるところ，上記形状等に関し，本件登録意匠と被告意匠には，前記(イ)①ないし⑤のとおりの差異があるので，まず，これらの差異点による意匠的効果について検討する。
(ａ)把持部材の形状
両意匠は，前記(イ)①のとおり，把持部材の全体的形状，固定位置及び固定方法において差異があり，これらの差異により，本件登録意匠における把持部材は，部材の形状及び部材によって形成される開口部（隙間）が略長方形であることから，がっしりとした角張った印象を与えるのに対し，被告意匠における把持部材は，細い丸棒状で，かつ，角部に緩やかなアールが付けられた略Ｌ字状の形状で，部材によって形成される開口部（隙間）が比較的大きく取られていることから，開口部にゆとりのある柔らかい印象を与えるものとなっており，看者に対して異なる美感を与えるものといえる。
(ｂ)取付基部の形状
両意匠は，前記(イ)②及び③のとおり，取付基部の全体的形状，取付基部を構成する底面部材に接合された水平基部の形状及びその接合位置において差異があり，これらの差異により，本件登録意匠における取付基部は，角張った印象を与えるのに対し，被告意匠における取付基部は，コンパクトな印象を与えるものとなっており，看者に対して異なる美感を与えるものといえる。
(ｃ)調整用ボルトの形状
両意匠は，前記(イ)④のとおり，調整用ボルトの頭部及び先端部の形状において差異があり，これらの差異により，本件登録意匠における調整用ボルトは，典型的な頭部が偏平な形状のボルトといった印象を与えるのに対し，被告意匠における調整用ボルトは，頭部の正六角柱状の形状及び締付ハンドル貫設用の孔の存在，先端部の締め付けパッドの形状等から，典型的なボルトとは異なる独特の印象を与えるものとなっており，看者に対して異なる美感を与えるものといえる。
(ｄ)補強板の有無等
両意匠は，前記(イ)⑤のとおり，本件登録意匠では，略逆台形状の薄板状の補強板が，水平基部の正面の下側及び取付基部を構成する底面部材の正面を隠すように配置されているのに対し，被告意匠では，補強板が設けられていない点において差異があり，この差異により，本件登録意匠は，補強板によって水平基部及び底面部材がしっかりと固定され，頑丈な印象を与えるのに対し，被告意匠は，このような印象を与えることはない。


平成３１年３月２５日宣告
平成３０年（わ）第３０７号，第３７６号，第３９８号
主         文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，株式会社Ａの総務課長として勤務し，同社の資金の管理等の経理業務
に従事していたものであるが，
第１（平成３０年１０月３日付け公訴事実）
別表１記載のとおり，平成２８年２月２５日頃から同月２６日頃までの間，２回にわたり，高知市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の株式会社Ｂ銀行Ｃ支店において，前記株式会社Ａ代表取締役Ｄ名義で振り出された小切手２通（額面金額合計７００万円）を同支店従業員にそれぞれ呈示し，同支店従業員から現金合計７００万円の支払を受け，これを前記株式会社Ａのためにそれぞれ業務上預かり保管中，別表２記載のとおり，同月２５日頃から同月２９日頃までの間，３回にわたり，同市ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＥ金庫Ｆ支店ほか２か所において，自己の用途に費消する目的で，前記現金合計７００万円を自己が外国為替証拠金取引口座として使用していたＧ銀行Ｈ支店開設のＩ名義の口座にそれぞれ振
込入金し，もって横領した
第２（平成３０年１２月１４日付け公訴事実）
別表３記載のとおり，平成２５年３月２９日頃から平成２７年１月５日頃までの間，１３回にわたり，同市ａ町ｉ丁目ｊ番ｋ号所在の株式会社Ｊ銀行Ｃ支店ほか１か所において，前記株式会社Ａ代表取締役Ｋ名義で振り出された小切手１３通（額面金額合計３３００万円）を同支店従業員らにそれぞれ呈示し，同支店従業員らから現金合計３３００万円の支払を受け，これを前記株式会社Ａのためにそれぞれ業務上預かり保管中，別表４記載のとおり，平成２５年３月２９日頃から平成２７年１月５日頃までの間，１５回にわたり，同市ａ町ｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＥ金庫Ｌ支店ほか６か所において，自己の用途に費消する目的で，前記現金合計３３００万円のうち現金合計３０００万円を自己が外国為替証拠金取引口座として使用していたＧ銀行Ｍ支店開設のＮ株式会社ほか１
社名義の口座にそれぞれ振込入金し，もって横領した
第３（平成３０年１２月２７日付け公訴事実）
別表５記載のとおり，平成２７年１月８日頃から同年８月３１日頃までの間，１２回にわたり，同市ａ町ｉ丁目ｊ番ｋ号所在の株式会社Ｊ銀行Ｃ支店ほか１か所において，前記株式会社Ａ代表取締役Ｋほか１名名義で振り出された小切手１２通（額面金額合計２２５０万円）を同支店従業員らにそれぞれ呈示し，同支店従業員らから現金合計２２５０万円の支払を受け，これを前記株式会社Ａのためにそれぞれ業務上預かり保管中，別表６記載のとおり，同年１月８日頃から同年８月３１日頃までの間，１６回にわたり，同市ａ町ｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＥ金庫Ｌ支店ほか４か所において，自己の用途に費消する目的で，前記現金合計２２５０万円のうち現金合計２２００万円を自己が外国為替証拠金取引口座として使用していたＧ銀行Ｈ支店開設のＩ名義の口座にそれぞれ振込入
金し，もって横領した
ものである。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法２５３条に（判示第２の別表４番号１３及び判示第３の別表６番号１ないし４については，番号ごとに包括して）該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第２の別表４番号１０の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，空調，給排水衛生設備の配管工事等の事業を行う会社の総務課長として，同社の資金管理等の経理業務に従事していた被告人が，自己の外国為替証拠金取引口座への入金のため，平成２５年３月末頃から平成２８年２月末頃にかけて，現金合計５９００万円を横領したという事案である。
被害額は，上記のとおり多額に及び，被告人の供述によれば，約１０年間にわたって同様の行為を繰り返してきたというのであり，被害会社が被った損害は更に多額に上ることも予想されるところ，被告人からの被害弁償は７３７万円余りにとどまり，被告人が一連の横領行為を繰り返す中で密かに補てんした金額を考慮しても，実質被害額に遠く及ばないことは被告人自身が認めるところである。こうした多額の被害について，実質的な被害弁償がされる見込みは極めて薄い。また，犯行の態様も，上司らからの厚い信頼を悪用し，長期間にわたって常習的に横領を繰り返してきたものであり，動機において，私的に行っていた投機行為で被った損失の穴埋めに利用するという利欲目的の強いものであることにも鑑みれば，悪質性が高いとの評価を免れない。取引で利益が出れば横領金を補てんする意思であったとの事情は，この種事案に及ぶ者の意思として一般的なものであり，特に有利に考慮すべきものでもない。
以上によれば，被告人の刑事責任は重く，被害額が高額に上る悪質事案であることに応じた相応の実刑は免れない。
一方，被告人は，本件を率直に認めて反省しており，社会復帰後，まじめに働いて被害弁償をする旨を誓約しており，その態度は真摯なものと認めることができる。また，被告人には，これまで前科がなく，まじめな勤務態度から，被害会社で若くして総務課長の地位にあったところ，本件が発覚して解雇され，妻とも離婚するに至ったもので，社会的には一定の制裁を受けたとも評価できる。そこで，これらの被告人に有利な事情を，刑期を定めるにあたって考慮し，主文の刑を量定した。
（求刑懲役５年）
平成３１年３月２５日
高知地方裁判所刑事部
裁判官       山      田      裕     文
別表省略


令和元年６月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２８３９１号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月８日
判        決
原        告          バイエ   ル薬品   株式会   社
同訴訟代理人弁護士         矢倉信介
加藤   啓
被        告         コーア   イセイ   株式会   社被        告         日本ケ   ミファ   株式会   社被        告         扶桑薬   品工業   株式会   社被        告         日本ジェネリック株式会社被        告         コーアバイオテックベイ株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士       牧野知彦
堀籠佳典
岡   田   健太郎
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１(1)被告コーアイセイ株式会社は，別紙物件目録記載１の炭酸ランタンＯＤ錠製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。(2)被告コーアイセイ株式会社は，別紙物件目録記載１の炭酸ランタンＯＤ錠製剤を廃棄せよ。
２(1)被告日本ケミファ株式会社は，別紙物件目録記載２の炭酸ランタンＯＤ錠製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。(2)被告日本ケミファ株式会社は，別紙物件目録記載２の炭酸ランタンＯＤ錠製剤を廃棄せよ。
３(1)被告扶桑薬品工業株式会社は，別紙物件目録記載３の炭酸ランタンＯＤ錠製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。(2)被告扶桑薬品工業株式会社は，別紙物件目録記載３の炭酸ランタンＯＤ錠製剤を廃棄せよ。
４(1)被告日本ジェネリック株式会社は，別紙物件目録記載４の炭酸ランタンＯＤ錠製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。(2)被告日本ジェネリック株式会社は，別紙物件目録記載４の炭酸ランタンＯＤ錠製剤を廃棄せよ。
５(1)被告コーアバイオテックベイ株式会社は，別紙物件目録記載５の炭酸ランタンＯＤ錠製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。(2)被告コーアバイオテックベイ株式会社は，別紙物件目録記載５の炭酸ランタンＯＤ錠製剤を廃棄せよ。
６訴訟費用は被告らの負担とする。
７仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告らが別紙物件目録記載の各製剤（以下，それぞれを符号に従い「本件製剤１」のようにいい，併せて「本件各製剤」という。）を製造・販売等する行為が原告の特許権を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１００条１項に基づく本件各製剤の生産，使用，譲渡若しくは貸渡し，輸出若しくは輸入，譲渡若しくは貸渡しの申出又は譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止めと，同条２項に基づく本件各製剤の廃棄を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を挙示する際は，特記なき限り，枝番の全てを含む。）
(1)当事者
ア原告は，医薬品の研究，開発，製造，販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
イ被告らは，いずれも医薬品の製造及び販売等を業とする株式会社であり，後発医薬品の製造及び販売等を行っている。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有している。（甲３）
特許番号：特許第６０９３８２９号
出願日：平成２７年１０月２日
登録日：平成２９年２月１７日
発明の名称：ランタン化合物を含む医薬組成物
(3)無効審判請求及び訂正請求等
ア被告コーアイセイ株式会社（以下「被告コーアイセイ」という。）は，平成２９年８月４日，特許庁に対し，本件特許について無効審判請求をした（無効２０１７－８００１０４号）。（甲３）
イ原告は，平成２９年１０月３０日，特許庁に対し，同日付け訂正請求書により，請求項１の記載内容を改め，請求項２及び５を削除することなどを内容とする訂正請求をした。（甲１９）
ウ特許庁は，平成３０年５月３１日，前記イによる訂正を認め，いわゆるサポート要件違反及び実施可能要件違反により，本件特許の請求項１，３～４，６～２７に係る発明についての特許を無効とすることなどを内容とする審決の予告をした。（甲１９）
エ原告は，平成３０年８月３日，特許庁に対し，同日付け訂正請求書により，請求項１～４を削除し，請求項６の記載内容を改めるとともにこれを独立形式とすること等を内容とする訂正請求をした（以下，これによる訂正を「本件訂正」という。）。（甲２０）
オ特許庁は，平成３０年１２月１２日，本件訂正を認め，サポート要件違反により，訂正後の請求項６及びその従属項である請求項２８～４５を無効とすること等を内容とする審決（以下「本件審決」という。）をした。（乙１）カ原告は，平成３１年１月１１日頃，知的財産高等裁判所に対し，本件審決における特許を無効とする部分につき，審決取消訴訟を提起した（同裁判所平成３１年（行ケ）第１０００３号）。
(4)本件訂正後の請求項６の内容等
ア本件訂正後の請求項６（以下「本件訂正発明」という。）の内容は，以下のとおりであり，その従属項である請求項２８～４５（以下，これらに記載の発明と本件訂正発明を併せて「本件訂正発明等」という。）の内容は，別紙請求項目録に記載のとおりである（下線部分は本件訂正による訂正部分であり，イも同様である。）。（乙１）


「唾液又は少量の水により，口腔内で崩壊させて経口投与することを特徴とする口腔内崩壊錠であって，崩壊剤及び医薬組成物中の含有率が７０～９０質量％で炭酸ランタン又はその薬学的に許容される塩を含有し，前記崩壊剤が，クロスポビドンであり，前記クロスポビドンの医薬組成物中の含有率が５．６～１２質量％であり，但し，崩壊剤がＧＲＡＮＦＩＬＬＥＲ－Ｄ（登録商標）から成る錠剤は除く，医薬組成物。」
イ本件訂正発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ唾液又は少量の水により，口腔内で崩壊させて経口投与することを特
徴とする口腔内崩壊錠であって，
Ｂ崩壊剤及び医薬組成物中の含有率が７０～９０質量％で炭酸ランタ
ン又はその薬学的に許容される塩を含有し，
Ｃ前記崩壊剤が，クロスポビドンであり，前記クロスポビドンの医薬組成物中の含有率が５．６～１２質量％であり，但し，崩壊剤がＧＲＡＮ
ＦＩＬＬＥＲ－Ｄ（登録商標）から成る錠剤は除く，
Ｄ医薬組成物。
(5)被告らの行為等
ア被告らは，平成３０年２月１５日，本件各製剤の製造販売について，それぞれ医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律１４条に基づく厚生労働大臣の承認を受けた。（甲５）
イ厚生労働大臣は，平成３０年６月１４日，被告コーアイセイの本件製剤１及び被告日本ケミファ株式会社（以下「被告日本ケミファ」という。）の本件製剤２が，いわゆる薬価基準に収載（同月１５日適用）される旨の告示（厚生労働省告示第２４５号）をした。（甲２３）
ウ本件製剤１及び２の各医療用医薬品添付文書によれば，これらの医薬品はいずれも炭酸ランタン水和物口腔内崩壊錠であり，その組成・性状は，いずれも以下のとおりである。（甲２２）
(ｱ)質量（重量）
ａ２５０ｍｇ製剤
６３０ｍｇ
ｂ５００ｍｇ製剤
１２６０ｍｇ
(ｲ)成分・含量
ａ２５０ｍｇ製剤
１錠中，ランタン２５０ｍｇ（炭酸ランタン水和物として５４２ｍｇ）
含有
ｂ５００ｍｇ製剤
１錠中，ランタン５００ｍｇ（炭酸ランタン水和物として１０８４ｍｇ）含有
(ｳ)添加物
軽質無水ケイ酸，ステアリン酸マグネシウム，タルク，その他３成分エ被告コーアイセイは，平成３０年９月３日頃，本件製剤１の販売を開始した。（甲２５，２８）
(6)原告の書類提出命令申立てとその却下決定
原告は，平成３１年２月２１日，被告コーアイセイを相手方として，本件各製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に含まれることを立証するため，本件製剤１に関する平成３０年２月１５日付け医薬品製造販売承認書に記載されている「成分及び分量又は本質」に係る部分について，特許法１０５条１項に基づく書類提出命令の申立てをした。
当裁判所は，同年４月１１日，同条２項に基づくインカメラ手続を行い被告コーアイセイから対象書類の提示を受けた上，同書類には本件製剤１にクロスポビドンが含まれるかどうかや，クロスポビドンの医薬組成物中の含有率等に関する情報が記載されているが，本件製剤１の組成物又は含有率は本件訂正発明に規定するものと異なっている一方，同情報は被告コーアイセイにとって秘密性の高い重要な技術的情報であると認められるから，被告コーアイセイには書類の提出を拒むことについて正当な理由があるなどと判断して，同申立てを却下した。
３争点
(1)本件各製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)差止めの必要性（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
本件各製剤は，本件訂正発明等の技術的範囲に属する。すなわち，本件各製剤は，有効成分として８６質量％の割合で炭酸ランタン８水和物を含有する，唾液又は少量の水で飲み込ませる口腔内崩壊錠であるから，構成要件Ａ，Ｂ，Ｄを充足する。
また，本件各製剤は原告製剤の後発医薬品であること，被告らが本件各製剤の組成の開示を拒む合理的な理由がないにもかかわらず開示を拒み続けていること，原告による本件製剤１の分析によっても，本件製剤１がクロスポビドンの含有を否定するデータは得られていないことからすれば，本件各製剤は，崩壊剤として，医薬組成物中の含有率が５．６～１２質量％のクロスポビドンを含有すると考えられるから，構成要件Ｃも充足する。
なお，本件各製剤は，いずれも被告コーアイセイが製造するものであるため，本件製剤１以外の製剤についても構成要件Ｃを充足すると考えられる。
（被告らの主張）
否認し争う。被告ら製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に属することについて何ら立証がない。
２争点２（差止めの必要性）について
（原告の主張）
本件各製剤について，本件特許権に基づく差止めの必要がある。すなわち，本件製剤１は既に製造販売されているし，本件製剤２は平成３０年６月１５日付けで薬価基準への収載がされているところ，厚生労働省の通知によれば，特にやむを得ない正当な理由がある場合を除いて薬価基準への収載がされた日から３か月以内に製造販売して医療機関等への供給を開始するものとされているから（甲２４），本件製剤２も同年９月１５日までには医療機関等への供給が開始されたと考えられる。本件各製剤はいずれも被告コーアイセイが製造するものであるところ，本件製剤３～５は，現時点では薬価基準への収載はされていないが，既に製造販売承認を得ており，被告コーアイセイがこれらを製造する能力も有していると考えられる以上，客観的にみて，これらが製造販売される蓋然性がある。
（被告らの主張）
否認し争う。
第４当裁判所の判断


１争点１（本件各製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に属するか）について本件訂正発明の構成要件Ｃは，「前記崩壊剤が，クロスポビドンであり，前記クロスポビドンの医薬組成物中の含有率が５．６～１２質量％であり，但し，崩壊剤がＧＲＡＮＦＩＬＬＥＲ－Ｄ（登録商標）から成る錠剤は除く，」というものであるところ，原告は，本件各製剤が構成要件Ｃを充足すると主張する。しかし，本件各製剤が，①崩壊剤としてクロスポビドンを含有すること，②その医薬組成物中の含有率が５．６～１２質量％であること，③同崩壊剤がＧＲＡＮＦＩＬＬＥＲ－Ｄ（登録商標）から成る錠剤でないことについては，これを認めるに足りる証拠がない。
原告は，本件各製剤は原告製剤の後発医薬品であることや，原告による本件製剤１の分析によっても，本件製剤１がクロスポビドンの含有を否定するデータは得られていないことなども指摘するが，本件各製剤が原告製剤の後発医薬品であるとしても，そのことから直ちに本件各製剤が構成要件Ｃを充足するということはできず，また，本件製剤１がクロスポビドンの含有を否定するデータは得られていないことは，むしろ，同製剤が構成要件Ｃに規定された含有率のクロスポビドンを含有すると認めるに足りる客観的な証拠が存在しないことを示すものである。
したがって，本件各製剤が本件訂正発明等の技術的範囲に属すると認めることはできない。
２よって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないので，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
今    野    智    紀
別紙
物件目録
下記記載の炭酸ランタンＯＤ錠製剤
１被告コーアイセイ株式会社については下記の商品名：
(1)炭酸ランタンＯＤ錠２５０ｍｇ「イセイ」
(2)炭酸ランタンＯＤ錠５００ｍｇ「イセイ」
２被告日本ケミファ株式会社については下記の商品名：
(1)炭酸ランタンＯＤ錠２５０ｍｇ「ケミファ」
(2)炭酸ランタンＯＤ錠５００ｍｇ「ケミファ」
３被告扶桑薬品工業株式会社については下記の商品名：
(1)炭酸ランタンＯＤ錠２５０ｍｇ「フソー」
(2)炭酸ランタンＯＤ錠５００ｍｇ「フソー」
４被告日本ジェネリック株式会社については下記の商品名：
(1)炭酸ランタンＯＤ錠２５０ｍｇ「ＪＧ」
(2)炭酸ランタンＯＤ錠５００ｍｇ「ＪＧ」
５被告コーアバイオテックベイ株式会社については下記の商品名：
(1)炭酸ランタンＯＤ錠２５０ｍｇ「ＮＰ」
(2)炭酸ランタンＯＤ錠５００ｍｇ「ＮＰ」
別紙
請求項目録
１請求項２８
さらに流動化剤を含有する，請求項６に記載の医薬組成物。
２   請求項２９
前記流動化剤が，含水二酸化ケイ素，軽質無水ケイ酸，合成ケイ酸アルミニウム，重質無水ケイ酸，水酸化アルミナマグネシウム，ステアリン酸，ステアリン酸カルシウム，ステアリン酸マグネシウム，タルク及びメタケイ酸アルミン酸マグネシウムからなる群より選択される少なくとも一種を含む，請求項２８に記載の医薬組成物。
３請求項３０
前記流動化剤が，少なくとも軽質無水ケイ酸を含む，請求項２８又は２９に記載の医薬組成物。
４請求項３１
前記流動化剤の医薬組成物中の含有率が０．５～２．０質量％であることを特徴とする，請求項２８～３０のいずれか一項に記載の医薬組成物。
５請求項３２
さらに滑沢剤を含有する，請求項６及び２８～３１のいずれか一項に記載の医薬組成物。
６請求項３３
前記滑沢剤が，カルナウバロウ，含水二酸化ケイ素，含水無晶形酸化ケイ素，乾燥水酸化アルミニウムゲル，ケイ酸マグネシウム，軽質無水ケイ酸，合成ケイ酸アルミニウム，酸化マグネシウム，重質無水ケイ酸，ショ糖脂肪酸エステル，水酸化アルミニウムゲル，ステアリルアルコール，ステアリン酸，ステアリン酸カルシウム，ステアリン酸マグネシウム，セタノール，タルク，炭酸マグネシウム，沈降炭酸カルシウム，フマル酸ステアリルナトリウム，無水ケイ酸水加物及びメタケイ酸アルミン酸マグネシウムからなる群より選択される少なくとも一種を含む，請求項３２に記載の医薬組成物。
７請求項３４
前記滑沢剤が，少なくともステアリン酸マグネシウムを含む，請求項３２又は３３に記載の医薬組成物。
８請求項３５
前記滑沢剤の医薬組成物中の含有率が０．５～２．０質量％であることを特徴とする，請求項３２～３４のいずれか一項に記載の医薬組成物。
９請求項３６
さらに甘味剤を含有する，請求項６及び２８～３５のいずれか一項に記載の医薬組成物。
10請求項３７
前記甘味剤が，アスパルテーム，エリスリトール，果糖，キシリトール，黒砂糖，サッカリン，サッカリンナトリウム水和物，スクラロース，精製白糖，精製白糖球状顆粒，Ｄ－ソルビトール，デキストレイト，乳糖水和物，白糖，ブドウ糖，マルチトール，マルトース水和物，Ｄ－マンニトール及びタウマチンからなる群より選択される少なくとも一種を含む，請求項３６に記載の医薬組成物。
11請求項３８
前記甘味剤が，少なくともアスパルテームを含む，請求項３６又は３７に記載の医薬組成物。
12請求項３９
前記甘味剤が粉末状であることを特徴とする，請求項３６～３８のいずれか一項に記載の医薬組成物。
13請求項４０
前記甘味剤の医薬組成物中の含有率が０．５～２．０質量％であることを特徴とする，請求項３６～３９のいずれか一項に記載の医薬組成物。
14請求項４１
炭酸ランタン又はその薬学的に許容される塩を除き，医薬組成物中の含有率が２．０質量％を超える配合成分のいずれも，明確な粉末Ｘ線回折ピークを有さないことを特徴とする，請求項６及び２８～４０のいずれか一項に記載の医薬組成物。
15請求項４２


平成３０年６月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第２７７３３号育成者権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月３０日
判           決
原           告          森産業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        八代徹也
八   代   ひろよ
木野綾子
同訴訟復代理人弁護士        花山   寛
中村   遊
被           告      株式会社河鶴（以下「被告河鶴」という。）
株式会社長野管財（旧商号・株
式会社アグリンク長野）承継人
株式会社長野管財破産管財人
被         告        Ｘ
（以下「被告破産管財人」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     前山暁子
成田   茂
鈴木智有
被告株式会社長野管財破産管財人Ｘ訴訟代理人弁護士
宮岡   遼
主              文
１被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗を輸入してはならない。
２被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗を用いて得られる収穫物を生産し，譲渡の申出をし，譲渡し，貸渡しの申出をし，貸し渡し，又はそれらの行為をする目的を持って保管してはならない。３被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗に係る収穫物及び加工品を廃棄せよ。
４被告河鶴は，原告に対し，６６７８万５８３２円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告の破産者株式会社長野管財（大阪地方裁判所平成２８年(フ)第５２５３号）に対する破産債権が０円であることを確定する。６原告の被告河鶴に対するその余の請求をいずれも棄却する。７訴訟費用は，原告と被告河鶴との間では，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告河鶴の負担とし，原告と被告破産管財人との間では原告の負担とする。
８この判決は，第１項，第２項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１請求の趣旨
(1)被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗を生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，輸出し，輸入し，又はそれらの行為をする目的を持って保管してはならない。
(2)被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗を用いて得られる収穫物を生産し，譲渡の申出をし，譲渡し，貸渡しの申出をし，貸し渡し，輸出し，輸入し，又はそれらの行為をする目的を持って保管してはならない。(3)被告河鶴は，別紙被告種苗目録１ないし３記載の種苗，収穫物及び加工品を廃棄せよ。
(4)被告河鶴は，日本農業新聞（全国版）及び全国きのこ新聞（全国版）に，縦２段（上下６７ｍｍ以上），横２分の１以上（左右１９２ｍｍ以上）の大きさで，表題１０ポイント以上本文８ポイント以上の文字で，別紙謝罪広告記載の記事を各１回掲載せよ。
(5)被告河鶴は，原告に対し，２億５０６３万６７３４円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)原告と被告破産管財人との間で，原告が，破産者株式会社長野管財に対し，大阪地方裁判所平成２８年(フ)第５２５３号事件につき，損害賠償請求金の元本２億５０６３万６７３４円及びこれに対する遅延損害金２６１９万６６８８円の破産債権を有することを確定する。
(7)訴訟費用は被告らの負担とする。
(8)仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)被告河鶴
ア原告の請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告の負担とする。
(2)被告破産管財人
ア主文第５項と同旨
イ訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，種苗法（以下，「法」と略称する場合がある。）に基づき品種登録されたしいたけの育成者権を有する原告が，被告河鶴，訴外株式会社農研管財（旧商号は株式会社河鶴農研。以下，商号変更の前後を問わず「河鶴農研」という。）及び破産者株式会社長野管財（旧商号は株式会社アグリンク長野。以下，商号変更の前後を問わず「アグリンク長野」という。）は，遅くとも平成２３年８月頃以降，しいたけの種苗及びその収穫物を生産，譲渡等しているところ，これらの行為は原告の育成者権を侵害するものであると主張して，被告河鶴に対し，①法３３条１項，２項に基づく上記種苗及びその収穫物の生産，譲渡等の差止め，②同条２項に基づく上記種苗等の廃棄，③法４４条に基づく謝罪広告の新聞掲載，④共同不法行為に基づく損害合計２億５０６３万６７３４円及びこれに対する不法行為の後の日（本訴状送達の日の翌日）である平成２６年１１月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告破産管財人に対し，原告がアグリンク長野に損害賠償請求金の元本２億５０６３万６７３４円及びこれに対する遅延損害金２６１９万６６８８円の破産債権を有することの確定を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告は，きのこ種菌・菌床・加工食品・飲料の製造販売，きのこ栽培施設の設計・施工・資機材販売等を業とする株式会社である。イ被告河鶴は，漬物の製造・企画・販売等を業とする株式会社である。河鶴農研は，被告河鶴の関連企業であり，きのこ類の栽培及び販売等を業とする株式会社であったが，平成２８年１２月２６日午後３時に破産手続開始決定を受け，平成２９年４月１３日に破産手続廃止の決定を受けたものである。
ウアグリンク長野は，被告河鶴の関連企業であり，農畜産物の生産，加工及び販売業等を目的とする株式会社であったが，平成２８年１２月２６日午後３時に破産手続開始決定を受け，破産管財人が選任され（本件の被告破産管財人），平成３０年１月２５日に破産手続終結決定を受けたものである。（甲５４。以下，特に摘示しない限り，枝番のあるものは枝番を含む。）


エ平成２６年当時，被告河鶴の代表取締役は甲（以下「甲」という。）及び乙（以下「乙」という。）であり，甲は，河鶴農研の取締役及びアグリンク長野の代表取締役を，乙は，河鶴農研の取締役をそれぞれ兼務していた。また，河鶴農研の代表取締役である丙（以下「丙」という。）は，アグリンク長野の取締役を兼務していた。さらに，被告河鶴の取締役（農産事業部長）の丁（以下「丁」という。）はアグリンク長野の取締役を兼務していた。（甲５１～５４）
(2)しいたけの栽培方法
しいたけの栽培方法には，「原木栽培」と「菌床栽培」とがある。このうち「原木栽培」とは，クヌギ，コナラ等の原木に種菌を植え付ける栽培方法をいい，「菌床栽培」とは，おが屑にふすま，ぬか類，水等を混合してブロック状，円筒状等に固めた培地に種菌を植え付ける栽培方法をいう（食品表示基準（平成２７年内閣府令第１０号）別表第三）。（弁論の全趣旨）
(3)原告の育成者権
ア明治製菓株式会社（以下「明治製菓」という。）は，以下の品種（以下「本件品種」という。）に係る育成者権を有していた。（甲２２）
品種登録の番号    第７２１９号
出願日              平成７年９月２８日登録日              平成１１年４月１５日
農林水産植物の種類しいたけ
登録品種の名称    「ＪＭＳ５Ｋ－１６」
イ原告は，平成１４年９月１２日，明治製菓から本件品種に係る育成者権を譲り受け，平成１５年２月２８日，その旨の移転登録を受けた。
（甲１）
ウ本件品種の品種登録原簿（甲２２）には，原木栽培による特性表のみが添付されており，菌床栽培による特性表は添付されていない。本件品種の出願に係る願書（甲４５）には，「出願品種の主たる用途」として「菌床栽培用，原木栽培用椎茸種菌」と記載され，原木栽培のみならず菌床栽培による試験結果も添付されている。なお，種苗法に基づく品種登録の運用上，しいたけについては，出願品種の用途に菌床栽培が含まれる場合であっても，原木栽培に係る品種の特性（法１８条２項４号）のみを品種登録原簿に掲載するとの取扱いがされている。
(4)被告河鶴によるしいたけの卸売等
河鶴農研は，平成２４年２月当時，①国内の商社である株式会社Ｓ．Ｓ．ＩＴ（以下「Ｓ．Ｓ．ＩＴ」という。）を通じて，中華人民共和国（以下「中国」という。）の菌床生産者から菌床を購入するルート，②国内のしいたけ栽培業者から収穫物であるしいたけを仕入れるルートの２通りの方法で菌床又はしいたけを仕入れ，上記①の菌床については三重県内及び長野県内の施設でしいたけを栽培した上で，被告河鶴に販売していた。被告河鶴は河鶴農研から購入したしいたけを上記①及び②の区別なくパック詰めして小売店に販売していた。（乙７～１２，１５，１６，３２～３５，３８，３９，４１～４８，６０，６１）
平成２４年２月３日，株式会社ヨークマートの小売店舗（ａ店）で「長野県産『生椎茸』」（以下「被告しいたけ１」という。）及び「長野県産『肉厚生椎茸』」（以下「被告しいたけ２」という。）が販売され，株式会社オオゼキの小売店舗（ｂ店）で「長野県産『生しいたけ』」（以下「被告しいたけ３」といい，被告しいたけ１及び２と併せて「被告各しいたけ」という。）が販売された。被告各しいたけは，いずれも，被告河鶴が上記各小売店舗に卸したものであった。
(5)被告各しいたけの特性
一般財団法人日本きのこ研究所の品種調査によれば，被告しいたけ１ないし３は，それぞれ別紙被告種苗目録１ないし３の「出願品種の特性値（標準品種との比較）」欄及び「備考（測定値等）」欄記載のとおりの特性を有していた。（甲２，４～６，２４，２７）
河鶴農研は，Ｓ．Ｓ．ＩＴから購入した菌床の品種のほとんどは中国で品種登録されている「Ｌ－８０８」（乙１，２）であり，「香菇ＳＤ－１」も少ないながらも含まれているとの説明を受けていたが，ＳＳＲマーカーを用いたＤＮＡ解析の結果，被告各しいたけと「Ｌ－８０８」とは同一品種ではないことが明らかになった。（甲２９。なお，以下，実際には「Ｌ－８０８」と同一の品種ではないが，Ｓ．Ｓ．ＩＴから「Ｌ－８０８」であるとの説明を受けて購入した菌床を単に「Ｌ－８０８」ということがある。）(6)原告は，平成２４年５月１４日付け内容証明郵便（甲２５。以下「本件通知書」という。）により，被告各しいたけの対峙培養試験の結果，被告各しいたけが原告の育成者権を侵害している可能性が高い旨を通知し（以下「本件通知」という。），同通知書は同月１６日に被告河鶴に到達した（弁論の全趣旨）。
これに対し，被告河鶴は，平成２４年６月４日到達の書面（乙６２の１。以下「本件回答書」という。）により，被告河鶴は，中国の菌床生産者及びその種菌の購入先の名称，住所を原告に知らせるとともに，当該種菌は「Ｌ－８０８」及び「香菇ＳＤ－１」であるとの説明を受けていると回答した。
(7)破産債権の届出
原告は，アグリンク長野の破産手続において，育成者権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権として，損害賠償金２億５０６３万６７３４円及びこれに対する遅延損害金２６１９万６６８８円を破産債権として届け出た。
３争点
(1)被告河鶴，河鶴農研及びアグリンク長野の行為
(2)本件品種と被告各しいたけの対比
(3)育成者権の及ぶ範囲
(4)品質の安定性欠如による権利濫用の有無
(5)過失の有無
(6)アグリンク長野の共同不法行為の成否
(7)損害発生の有無及び損害額
(8)差止め及び廃棄の要否
(9)謝罪広告の要否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告河鶴，河鶴農研及びアグリンク長野の行為）について
〔原告の主張〕


被告河鶴，河鶴農研及びアグリンク長野は，遅くとも平成２３年８月頃から現在まで，業として，しいたけの種苗を生産，調整，譲渡，輸出入するなどし，また，その収穫物を生産，譲渡，貸付け，輸出入するなどしている。被告らは，アグリンク長野がしいたけを取り扱う事業を行ったことはないと主張するが，アグリンク長野の商業登記簿（甲５０）の「目的」欄には「きのこ類の生産，加工および販売業」と記載されており，また，被告河鶴のしいたけ栽培施設においては，被告河鶴及び河鶴農研の看板とともに「株式会社アグリンク長野」との看板も掲げられていた。
したがって，アグリンク長野がしいたけの栽培をしていたことが強く推認される。
〔被告らの主張〕
被告河鶴の行為のうち，しいたけの種苗の生産，調整，譲渡及び輸出入並びにその収穫物の生産，貸付け及び輸出入については否認し，河鶴農研の行為のうちしいたけの種苗の生産，調整，譲渡及び輸出入並びにその収穫物の貸付け及び輸出入については否認し，アグリンク長野については全部否認する。河鶴農研は，平成２３年８月頃からしいたけの菌床栽培を開始し，平成２４年１月頃には栽培も軌道に乗り，被告河鶴を通じてスーパーマーケット等に安定した数量を出荷していた。
また，アグリンク長野は，平成２５年５月３１日の会社設立から現在に至るまで，しいたけを取り扱う事業を行ったことはない。同社は被告河鶴の関連会社としてレタス等の葉物野菜の生産を業としていた法人にすぎないのであって，原告の指摘する商業登記簿及び看板の記載から同社がしいたけの栽培等を行っていたとの事実が認められるものではない。
２争点(2)（本件品種と被告各しいたけの対比）について
〔原告の主張〕
被告各しいたけは，本件品種と特性により明確に区別されない品種であるから，本件品種に係る育成者権が及ぶ。
このことは，①種苗管理センターに寄託されている被告各しいたけの各菌株と，同じく同センターに寄託されている本件品種の菌株とを用い，裁判所の選任した鑑定人による鑑定を実施したところ，被告各しいたけは本件品種の菌株と同一であるとの結果が得られたこと，②法２０条に基づく特性による識別をしたところ，被告各しいたけの特性と本件品種とは，大半の特性において同一階級値となっており，差異のあるものでもわずか１ポイントの差異にとどまっていること（甲４～６），③被告各しいたけと本件品種とを対峙培養したところ，品種が異なる場合に形成される帯線は形成されなかったこと（甲９），④リボソームＲＮＡ配列の遺伝子領域におけるＩＧＳ１（遺伝子間スペーサー領域）のＤＮＡ塩基配列の相同率を解析したところ，本件品種と被告各しいたけとで高い相同率を示し，また，塩基配列を用いた分子系統解析の結果，同じ系統枝上にあるものと認められたこと（甲１１，１２），⑤被告河鶴がＤＮＡ解析の方法としてＩＧＳ１分析より精度が高いと主張するＳＳＲマーカーを用いた品種識別の結果においても，本件品種と被告各しいたけのＳＳＲ遺伝子型は完全に一致するとの結果が得られたこと（甲２９）などからも明らかである。
〔被告らの主張〕
被告各しいたけと本件品種との同一性については争う。
３争点(3)（育成者権の及ぶ範囲）について
〔原告の主張〕
(1)上記２の〔原告の主張〕のとおり，被告各しいたけは本件品種と特性により明確に区別されない品種であるから，被告各しいたけは本件品種の育成者権の範囲に属する。
(2)この点に関して被告らは，本件品種の品種登録簿に菌床栽培の特性表が添付されていないから，育成者権は菌床栽培のしいたけに及ばない旨主張する。しかし，法２０条１項本文は「育成者権者は，品種登録を受けている品種（以下「登録品種」という。）及び当該登録品種と特性により明確に区別されない品種を業として利用する権利を専有する。」とのみ定められており，当該登録品種の栽培方法によりその権利範囲は限定されないので，単に栽培方法が異なるという理由で当該登録品種の育成者権が及ばないという解釈は採り得ない。
〔被告らの主張〕
しいたけは，その栽培方法が原木栽培であるか菌床栽培であるかによって，品種登録簿に添付される特性表の書式が全く異なるほど特性上の差異が大きいところ，本件品種については，品種登録簿上，原木栽培の特性表しか公示されておらず（甲２２），菌床栽培された場合の特性は全く外部に公示されていない。
したがって，本件品種の育成者権は菌床栽培のしいたけに及ばない。４争点(4)（品質の安定性欠如による権利濫用の有無）について
〔被告らの主張〕
原告は，種苗管理センターが本件品種の菌株として保管している菌株は，ＤＮＡの変異により，出願時に寄託した本件品種の菌株とは異なる特性を有している可能性が高いと主張するが，そうであれば，本件しいたけは，法３条１項３号に定める品種登録の要件（品種の安定性）を喪失したことになる。この点，しいたけ栽培家のブログ（乙２５）でも，本件品種における形状異常の発生が報告されている。
したがって，本件品種は，現在，法４９条１項２号に定める後発的取消事由の発生により品種登録を取り消さなければならない状態にある可能性が高いのであるから，原告による本件品種の育成者権の行使は，権利の濫用に当たり許されない。
〔原告の主張〕
原告は，鑑定申請に対する意見として，植物一般に見られる不可避的な遺伝子の変異の可能性を指摘し，原告の社内で採用していた菌株の保存方法（明治製菓から譲渡された菌株を凍結保存する方法）の方が種苗管理センターの採用している菌株の保存方法よりも変異の可能性が相対的に低いと主張したにすぎず，これは法３条１項３号所定の安定性の問題とは異なる。また，被告らの引用するブログは，どのような環境下で栽培をしたのかなどの詳細な事情が不明であり，その信用性は低い。
５争点(5)（過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)本件においては，法３５条が適用され，被告らの過失が推定される。この点に関し，被告らは，菌床栽培のしいたけの特性を公示していないことや調査・確認の困難性を理由として，法３５条の過失の推定は及ばないと主張するが，同条の文理上そのような限定はされていない。しいたけに係る品種の公示に関し，現在の取扱いでは登録原簿に掲載される特性表は原木栽培のもののみであり，被告らもそのことを熟知しているはずである。被告らの主張によれば，しいたけの菌床栽培により他人の育成者権を侵害した者は常に過失が推定されないこととなるが，そのような解釈は採り得ない。