その場合，酸化還元反応により，両薬剤が消費され，添加個所及びそれ以降の一部区域については有効な海生付着生物に対する付着及び成長抑制効果が発揮されるが，それ以降の区域においては充分な抑制効果が発揮されないという課題があった（技術課題１）。そこで，過酸化水素剤と塩素剤とを添加する場合，両薬剤同士の接触を回避するため，時間的間隔をあけて交互かつ別時に同一個所に添加する方法（上記特許公報に記載の第２実施態様：間欠添加法）が実施されていた。
【０００９】
しかしながら，その場合，一時的には過酸化水素剤又は塩素剤のみが添加されることになり，塩素剤のみが添加されたときには，その添加濃度が有効塩素として０．０７mg／ｌ以上になると海水中のブロムイオン等と反応して，トリハロメタン類が生成される（比較例１１参照）という課題が確認された（技術課題２）。
【００１１】
しかしながら，この方法においても，技術課題１を解決することはできず，また，生成量は減少するものの前記と同様にトリハロメタン類の生成が確認された（比較例４，８，１０，２３及び２４参照）。従って，前記特公昭６１－２４３９号公報記載の発明において，トリハロメタン類の生成を防止するためには塩素剤の添加量を０．０７mg／ｌ未満にする必要があり，その場合には，塩素剤の海生付着生物に対する付着及び成長抑制効果が期待できないため，特にムラサキイガイ等の二枚貝類に対しては，過酸化水素として２mg／ｌ以上使用しないと抑制効果が少ない。
【００１２】
低濃度とはいえ，海水使用量の大きな冷却水系統，たとえば火力・原子力発電所等においては，その使用量が膨大な量になるため，経済的ではないという課題があった（技術課題３）。ゆえに，本発明の目的は，上記技術課題１～３を解決すること，すなわち，トリハロメタン類の生成が抑制されるとともに，過酸化水素剤の添加量を低減しても，添加個所及びそれ以降の一部区域のみならずそれ以降の区域においても海生付着生物の付着及び成長を有効に抑制する工業用海水冷却水の処理方法を提供することである。
イ本件優先日当時の二酸化塩素に関する知見
前記(3)の記載事項及び前記アの記載事項を総合すると，本件優先日（平成２７年４月１５日）当時，二酸化塩素は，有効塩素で示される化合物（これらは加水分解して次亜塩素酸を生成する）には属さないが，塩素含有の化合物であり，水への溶解度は塩素よりも高く，酸化力が塩素よりも強い上，塩素，次亜塩素酸ソーダ等の塩素剤の添加により生成する有害なトリハロメタンが発生しない，海生生物の付着防止剤として知られていたことが認められる。
(5)相違点１の容易想到性の有無について
ア(ア)前記(2)イ認定のとおり，甲１には，①従来，海水動物の付着抑制剤として用いられてきた有効塩素発生剤（塩素，次亜塩素酸塩等），有機スズ化合物，有機イオン化合物，第４級アンモニウム塩等には，残留毒性，蓄積毒性があり，広く海水動物の生態環境を破壊するものと指摘され，これらの薬剤に代わる安全な新しい薬剤の開発や，これらの薬剤の使用量を効果的に減少させる方法の開発が強く要望されていたこと，②「本発明」（甲１に記載された発明）は，それ自体低毒性でかつ蓄積毒性，残留毒性のほとんどない過酸化水素を，従来の抑制剤と組み合わせて使用することによって，相乗効果により，従来の抑制剤の使用濃度を実質的に低下せしめ，環境問題の見地からこれらの薬剤を有利に使用することを可能ならしめたという効果を奏することの開示があることが認められる。
一方で，前記(4)ア(エ)の甲５の記載事項から，甲１記載の有効塩素発生剤と過酸化水素を組み合わせた海水動物の付着抑制方法（甲１発明）には，塩素剤である有効塩素発生剤の添加により有害なトリハロメタン類が生成するという課題があり，その生成防止のために塩素剤の添加量を０．０７ｍｇ／ｌ未満に減少させた場合，塩素剤の海生付着生物に対する付着及び成長抑制効果を期待できず，また，過酸化水素剤については，特に過酸化水素剤の分解酵素を多く有しているムラサキイガイ等の二枚貝類に対しては，２ｍｇ／ｌ以上使用しないと抑制効果が少ないため，海水使用量の大きな冷却水系統においては，その使用量が膨大な量になり，経済的ではないという課題があることを理解できる。(イ)甲１には，二酸化塩素に関する記載はなく，過酸化水素と二酸化塩素を組み合わせて使用することについての記載及び示唆はない。しかるところ，本件優先日当時，二酸化塩素は，塩素含有の化合物であるが，水への溶解度は塩素よりも高く，酸化力が塩素よりも強い上，塩素剤の添加により生成する有害なトリハロメタンが発生しない，海生生物の付着防止剤として知られていたことは，前記(4)イ認定のとおりである。
そして，前記(3)の甲２の記載事項によれば，甲２には，①甲２記載の水中生物付着防止方法は，塩素の代わりに，塩素の２．６倍の有効塩素量を有し，水溶性の高い二酸化塩素又は二酸化塩素発生剤を用いることにより，薬品使用量の減少を図り，ひいては，毒性のあるＴＨＭ（トリハロメタン）の生成を防止しつつ，海洋中などの水中における生物付着を防止すること（前記(3)ウ），②二酸化塩素は，実施例１の結果（表２）が示すように，有効塩素発生剤である次亜塩素酸ナトリウムと比較し少量で効果があり，更にトリハロメタンの発生がなく，環境汚染がない，反応生成物は海水中に存在するイオンのみで構成され，残留毒性，蓄積毒性がないという効果を奏すること（前記(3)エ及びオ）の開示があることが認められる。
加えて，前記(4)ア(ア)の甲３の記載事項によれば，甲３には，甲３記載の水路に付着する生物の付着防止又は除去方法は，低濃度の二酸化塩素水溶液を連続的に水路に注入することによって，冷却系水路の内壁に付着するムサキイガイ等の生物を効果的に付着防止し，又は除去することが可能であり，また，二酸化塩素は有害な有機塩素化合物を形成しないことから，海や河川を汚染することもないという効果を奏することの開示があることが認められる。


(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，甲１ないし３，５に接した当業者は，過酸化水素と有効塩素剤とを組み合わせて使用する甲１発明には，有効塩素剤の添加により有害なトリハロメタンが生成するという課題があることを認識し，この課題を解決するとともに，使用する薬剤の濃度を実質的に低下せしめることを目的として，甲１発明における有効塩素剤を，トリハロメタンを生成せず，有効塩素発生剤である次亜塩素酸ナトリウムよりも少量で付着抑制効果を備える海生生物の付着防止剤である甲２記載の二酸化塩素に置換することを試みる動機付けがあるものと認められるから，甲１及び甲２，３，５に基づいて，冷却用海水路の海水中に「二酸化塩素と過酸化水素とをこの順もしくは逆順でまたは同時に添加して，前記二酸化塩素と過酸化水素とを海水中に共存させる」構成（相違点１に係る本件発明１の構成）を容易に想到することができたものと認められる。
イこれに対し被告らは，①甲１記載の有効塩素発生剤は，過酸化水素との酸化還元反応によって一重項酸素を発生させる化合物であるから，甲１発明における有効塩素発生剤を，過酸化水素と反応しても一重項酸素を発生しない二酸化塩素に置換する動機付けはない，②二酸化塩素は，不安定かつ酸化力の強い化合物であるため，本件優先日当時，過酸化水素と組み合わせた場合，両者が反応して消費され，共存できないと考えられており，また，両者の反応により二酸化塩素は，海生生物の付着防止効果が劣る亜塩素酸イオンとなるので，二酸化塩素を単独で使用した方が，二酸化塩素と過酸化水素を併用するよりも海生生物の付着防止効果は高いことからすると，当業者においては，過酸化水素に二酸化塩素を組み合わせることについての動機付けがなく，むしろ阻害要因がある旨主張する。しかしながら，上記①の点については，甲１には，過酸化水素と有効塩素発生剤との組み合わせについて，「特に有効塩素との組み合わせの場合には，次式に示す酸化－還元反応によって一重項の酸素（ＯＩ）が発生して相乗的に抑制効果が高まるものと考えられる。Ｈ２Ｏ２＋ＣｌＯ－→Ｈ２
Ｏ＋Ｃ１－＋Ｏ
Ｉ」（前記(2)ア(ウ)）との記載があるが，一重項酸素の発生により「相乗的に抑制効果が高まるものと考えられる。」と推論しているに過ぎず，一重項酸素による付着抑制効果の有無及びその程度を実証的なデータ等により確認したものではない。
また，甲１には，過酸化水素と有効塩素発生剤との併用以外にも，過酸化水素とヒドラジンとを併用した「実施例３」として，過酸化水素とヒドラジンとの併用の結果，過酸化水素と有効塩素発生剤との併用の結果と同様の抑制効果が得られたことの記載があり（前記(2)ア(オ)），過酸化水素とヒドラジンとの併用によって一重項酸素が発生することは想定できないことに照らすと，二酸化塩素が過酸化水素との併用により一重項酸素を発生しないとしても，そのことから直ちに甲１発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換する動機付けを否定することはできない。次に，上記②の点については，二酸化塩素は，不安定かつ酸化力の強い化合物であるため，本件優先日当時，過酸化水素と組み合わせた場合において，両者が反応して消費され，およそ共存できないと考えられていたことを具体的に裏付ける証拠はない。もっとも，甲３には，「二酸化塩素は，極めて不安定な化学物質であるため，その貯蔵，輸送は非常に困難であるが，このように二酸化塩素発生器を用いた場合には，現場での二酸化塩素の製造が可能であり，取り扱いが非常に簡単である。」（【００１８】）との記載があるが，この記載から，海水中で，二酸化塩素と過酸化水素を併用した場合，両者が反応して消費され，およそ共存できないと読み取ることはできない。また，本件明細書の【００１０】には，「二酸化塩素と過酸化水素との併用は，塩素剤と過酸化水素との併用と同様に酸化還元反応により両薬剤が消費され，水系において安定に共存できないという技術常識が存在していたためと考えられる。」，「実際に本発明者らが試験したところによると，…当業者であれば，次亜塩素酸ナトリウムより酸化還元電位が高い二酸化塩素は過酸化水素と安定に共存できるはずがないと考えるのが自然である。」，【００１２】には，「…その結果，これまで共存が不可能と考えられてきた二酸化塩素が海水中で過酸化水素剤と準安定的に共存できることを意外にも見出し…」との記載があるが，当業者は，本件優先日前に本件出願後に公開された本件明細書の記載に接することができないのみならず，酸化還元電位については，「一方の系の標準酸化還元電位が，他方の系のそれより高い（正である）場合，前者の方がより強い酸化剤となり，前者が還元され，後者が酸化される方向に進みうる。」こと，「酸化還元電位によって予言できるのは反応方向であり，反応速度ではない」ことは，技術常識であること（「化学大辞典３」縮刷版９０４頁・共立出版２００３年）に照らすと，酸化還元電位から反応速度まで予測できるものとはいえないから，本件明細書の上記記載をもって，海水中で，二酸化塩素と過酸化水素を併用した場合，両者が反応して消費され，およそ共存できないということはできない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本件審決における相違点１の容易想到性の判断には誤りがある。
(6)本件発明１の予期し得ない顕著な効果の有無について原告は，本件審決は，仮に甲１発明の有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換できると仮定しても，本件明細書の「試験例１」，「試験例４」及び「試験例５」の記載から，試験例１で確認することができる海水中での二酸化塩素と過酸化水素の共存の持続が，次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素の同時添加と比較して，海生生物やスライムの付着を効率よく防止できるとの効果を奏することも確認することができるのに対し，原告提出の各甲号証には，二酸化塩素と過酸化水素の海水中での共存が，次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素の共存より長時間持続することも，海生生物やスライムの付着を効率よく防止できることも具体的に記載していないから，二酸化塩素と過酸化水素の海水中での共存が，次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素の共存より長時間持続することができ，海生生物やスライムの付着を効率よく防止できるとの本件発明１の奏する効果は，当業者が予期し得ない格別な効果であると判断したのは誤りである旨主張するので，以下において判断する。
ア試験例１について


本件明細書の「試験例１」（【００３２】～【００３７】）の結果を記載した表１（別紙１）には，濾過海水（２００ｍＬ）に二酸化塩素（濃度０．１ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度１．０５ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した実施例１では，攪拌５分後の二酸化塩素の残留率が６０％であったのに対し，濾過海水に次亜塩素酸ナトリウム（濃度０．１ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度１．０５ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した比較例１では，次亜塩素酸ナトリウムの残留率が１７％未満であったことが記載されており，二酸化塩素の残留率は次亜塩素酸ナトリウムの残留率の３倍以上であり，二酸化塩素と過酸化水素が次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素よりも共存状態が長く持続できることを示している。また，表１には，二酸化塩素（濃度０．２５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度１．０５ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した実施例２では，攪拌５分後の二酸化塩素の残留率が５２％であったのに対し，濾過海水に次亜塩素酸ナトリウム（濃度０．２５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度１．０５ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した比較例２では，次亜塩素酸ナトリウムの残留率が１７％未満であったことが記載されており，二酸化塩素の残留率は次亜塩素酸ナトリウムの残留率の３倍程度であったことが示されている。
一方で，表１には，二酸化塩素の濃度が実施例１よりも高い実施例２では，二酸化塩素の攪拌５分後の残留率は，実施例１よりも低いことが示されていることからすると，二酸化塩素の濃度を高くすると，二酸化塩素と過酸化水素の反応速度が高くなり，二酸化塩素の残留率が低くなることを理解できる。
また，二酸化塩素（濃度０．５０ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１５ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した実施例３では，二酸化塩素の撹拌５分後の残留率は７５％，撹拌１５分後の残留率は４９％であったのに対し，実施例３と添加の順序を逆にして，過酸化水素（濃度０．１５ｍｇ／Ｌ）と二酸化塩素（濃度０．５０ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した実施例４では，二酸化塩素の撹拌５分後の残留率は６８％，撹拌１５分後の残留率は３９％であったことが記載されており，過酸化水素を先に添加する実施例４の方が，二酸化塩素と過酸化水素の反応速度が高くなり，二酸化塩素の残留率が低くなることを理解できる。同様に，表１は，過酸化水素（濃度２．００ｍｇ／Ｌ）と二酸化塩素（濃度０．５０ｍｇ／Ｌ）とをこの順で添加した実施例６は，添加の順序を逆にした実施例５よりも，二酸化塩素の残留率が低くなることを示している。
さらに，表１から，濾過海水に二酸化塩素と過酸化水素とを添加した場合の二酸化塩素の残留率は，それぞれの薬剤の濃度条件及び添加の順序に応じて，撹拌５分後では，３５％（実施例６），４０％（実施例５），５２％（実施例２），６０％（実施例１），６８％（実施例４），７５％（実施例３），撹拌１５分後では，１８％（実施例６），２１％（実施例２及び５），４９％（実施例３），５０％（実施例１），６４％（実施例４）という広い範囲にわたって変化していることを理解できる。そして，反応速度が高い高濃度の条件では，比較例１で示された次亜塩素酸ナトリウムの撹拌後５分後及び１５分後の残留率「＜１７％」に近接する１８％（実施例６）や２１％（実施例５）という低い二酸化塩素の残留率しか得られないことが理解できる。
以上のとおり，表１から，濾過海水に二酸化塩素と過酸化水素を添加した場合の二酸化塩素の残留率は，過酸化水素及び二酸化塩素の濃度条件及び添加の順序に応じて広範囲に変化することを理解できるところ，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）は，過酸化水素及び二酸化塩素の特定の濃度条件及び添加の順序を発明特定事項とするものではないから，上記の実施例１及び比較例１，実施例２及び比較例２の対比の結果は，本件発明１の特許請求の範囲全体の効果を示したものと認めることはできない。そうすると，試験例１の上記対比の結果から，本件発明１が顕著な効果を奏するものと認めることはできない。
イ試験例４について
(ア)本件明細書の「試験例４」（【００４８】～【００５２】）の結果を記載した表４（別紙１）には，未濾過海水を流量１ｍ3／ｈで６３日間通水した水路試験装置の水路に二酸化塩素（濃度０．０５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した実施例１では，スライムを主体とする汚れを示す「湿体積」が１．０ｍｌであったのに対し，次亜塩素酸ナトリウム（濃度０．０５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した比較例４では，「湿体積」が３．０ｍｌであったことが記載されており，また，過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を単独で添加した比較例１では「湿体積」が２５．０ｍｌ，二酸化塩素（濃度０．０５ｍｇ／Ｌ）を単独で添加した比較例２では「湿体積」が４．０ｍｌ，二酸化塩素（濃度０．１ｍｇ／Ｌ）を単独で添加した比較例３では「湿体積」が２．０ｍｌであったことが記載されている。表４の実施例１及び比較例４の対比の結果は，二酸化塩素と過酸化水素とを併用添加した場合の効果は，同じ濃度の次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素とを併用添加した場合の効果と比較して，３倍優れていることを示すものといえる。
しかるところ，前記アのとおり，海水に二酸化塩素と過酸化水素を添加した場合の二酸化塩素の残留率は，過酸化水素及び二酸化塩素の濃度条件及び添加の順序に応じて広範囲に変化し，この変化に伴って，スライムを主体とする汚れの付着防止効果も変化し得るものと理解できることからすると，表４の実施例１及び比較例４の対比の結果は，本件発明１の特許請求の範囲全体の効果を示したものと認めることはできない。


(イ)次に，甲２の「実施例１」（前記(3)エ及びオ）の結果を記載した表２（別紙３）には，海水を通水したモデル水路に薬剤を注入し９０日経過後のスライムの付着量を測定した結果として，薬剤を添加しない「ブランク」の場合のスライムの付着量は４２０ｇ／㎡，３ｐｐｍの次亜塩素酸ナトリウムを使用した場合のスライムの付着量は９０ｇ／㎡，０．１ｐｐｍの亜塩素酸ナトリウム及び０．０１ｐｐｍの硫酸を併用して二酸化塩素を生成した場合のスライムの付着量は１００ｇ／㎡であったことが記載されており，上記記載から，３ｐｐｍの次亜塩素酸ナトリウムを使用した場合のスライムの減少量（付着防止量）は３３０ｇ／㎡（４２０ｇ／㎡－９０ｇ／㎡），二酸化塩素を生成した場合のスライムの減少量（付着防止量）は３２０ｇ／㎡（４２０ｇ／㎡－１００ｇ／㎡）であることを理解できる。表２には，二酸化塩素の生成量について明記されていないが，亜塩素酸ナトリウム（ＮａＣｌＯ２）から二酸化塩素（ＣｌＯ２）が生成する反応は，反応の前後で塩素及び酸素の原子量が変わらず，ナトリウム原子の有無のみで相違していことからすると，生成後の二酸化塩素の分子量はその原料である亜塩素酸ナトリウムの分子量より低くなり，０．１ｐｐｍの亜塩素酸ナトリウムから二酸化塩素を生成した場合，二酸化塩素の生成量は０．１ｐｐｍを超えないことは，自明であるといえる。
そうすると，表２から，３ｐｐｍの次亜塩素酸ナトリウムを使用した場合のスライムの減少量（付着防止量）と，０．１ｐｐｍ以下の二酸化塩素を使用した場合のスライムの減少量（付着防止量）は，おおむね同程度であることを理解できるから，二酸化塩素は，次亜塩素酸ナトリウムよりもかなりの低濃度で同程度のスライム付着防止効果を上げることを理解できる。また，甲２にも，「以上の結果より海水生物付着防止効果について…亜塩素酸ナトリウムを活性化し二酸化塩素にすることで著しい効果をあげることができる。」（３頁左欄）との記載がある。以上によれば，甲１及び甲２に接した当業者は，甲１発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換し，二酸化塩素と過酸化水素を併用した場合，次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素を併用した場合よりも優れたスライム付着防止効果を奏することを予期することができるものといえるから，本件明細書の試験例４の実施例１及び比較例４の対比の結果は予期し得ない効果であるものと認めることはできない。(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，試験例４の実施例１及び比較例４の対比の結果から，本件発明１が，当業者が予期し得ない顕著な効果を奏するものと認めることはできない。
ウ試験例５について
本件明細書の「試験例５」（【００５３】～【００５７】）の結果を記載した表５（別紙１）には，海水を流量１ｍ3／ｈで６９日間通水した水路試験装置の水路に二酸化塩素（濃度０．０５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した実施例１では，ムラサキイガイ，フジツボ類，カンザシゴカイ類，オベリア類及びコケムシ類などの海生生物の付着物量が７．６８ｇであったのに対し，次亜塩素酸ナトリウム（濃度０．０５ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した比較例１では，海生生物の付着物量が２６．７４ｇであったことが記載されている。表５の実施例１及び比較例１の対比の結果は，二酸化塩素と過酸化水素とを併用添加した場合の効果は，同じ濃度の次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素とを併用添加した場合の効果と比較して，３倍以上優れていることを示すものといえる。
しかるところ，前記イ(ア)で述べたのと同様の理由により，表５の実施例１及び比較例１の対比の結果は，本件発明１の特許請求の範囲全体の効果を示したものと認めることはできない。このことは，表５には，二酸化塩素（濃度０．１ｍｇ／Ｌ）と過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した実施例３では，海生生物の付着物量が８．０７ｇであったのに対し，二酸化塩素と同じ濃度の次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素（濃度０．１７５ｍｇ／Ｌ）を同時に連続添加した比較例２では，海生生物の付着物量が１０．９２ｇであったことが記載されており，海生生物の付着防止効果は，二酸化塩素の濃度条件によって大きく変化していることとも合致する。
次に，甲２の表２（別紙３）には，海水を通水したモデル水路に薬剤を注入し９０日経過後のフジツボの付着量を測定した結果として，薬剤を添加しない「ブランク」の場合の付着量は３３００個／㎡，３ｐｐｍの次亜塩素酸ナトリウムを使用した場合の付着量は２５０個／㎡，０．１ｐｐｍの亜塩素酸ナトリウム及び０．０１ｐｐｍの硫酸を併用して二酸化塩素を生成した場合の付着量は２５０個／㎡であったことが記載されており，上記記載から，３ｐｐｍの次亜塩素酸ナトリウムを使用した場合と０．１ｐｐｍの亜塩素酸ナトリウムから生成した二酸化塩素を使用した場合のフジツボの減少量（付着防止量）は同数であること（３３００個／㎡－２５０個／㎡）を理解できる。
そして，前記イ(イ)で述べたのと同様の理由により，甲２の記載から，二酸化塩素は，次亜塩素酸ナトリウムよりもかなりの低濃度で海生生物の付着防止効果を上げることを理解できることからすると，甲１及び甲２に接した当業者は，甲１発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換し，二酸化塩素と過酸化水素を併用した場合，次亜塩素酸ナトリウムと過酸化水素を併用した場合よりも優れた海生生物の付着防止効果を奏することを予期することができるものといえる。
したがって，本件明細書の試験例５の表５の実施例１及び比較例１の対比の結果から，本件発明１が，当業者が予期し得ない顕著な効果を奏するものと認めることはできない。
エ被告らの主張について


被告らは，①二酸化塩素は，不安定かつ酸化力の強い化合物であるため，二酸化塩素と過酸化水素の共存は，本件優先日当時，通常は考えられておらず，両者の海中での共存が「長時間持続」することは考えられていなかったことに照らせば，試験例１記載の効果は当業者が予期し得ない格別な効果である，②二酸化塩素は，次亜塩素酸ナトリウムと異なり，過酸化水素との組み合わせで一重項酸素を発生させるものではないにもかかわらず，過酸化水素と二酸化塩素の組み合わせの方がスライム汚れの付着防止効果が高まるという結果を予測することは困難であり，また，本件明細書の表４から，二酸化塩素又は次亜塩素酸ナトリウムのそれぞれ単独の結果から，それぞれの過酸化水素との併用効果を予測できないことが分かるから，試験例４記載の効果は当業者が予期し得ない格別な効果である，③甲１には，過酸化水素と次亜塩素酸ナトリウムとの組み合わせで一重項酸素が発生するという相乗効果が開示されているが，過酸化水素と二酸化塩素との組み合わせについては何ら開示されておらず，海生生物付着量の抑制効果を単独成分の結果から予測することは困難であるから，試験例４記載の効果は当業者が予期し得ない格別な効果である旨主張する。しかしながら，上記①の点については，前記(5)イ認定のとおり，二酸化塩素は，不安定かつ酸化力の強い化合物であるため，本件優先日当時，過酸化水素と組み合わせた場合，両者が反応して消費され，およそ共存できないと考えられていたことを具体的に裏付ける証拠はない。次に，上記②及び③の点については，前記(5)イ認定のとおり，甲１には，過酸化水素と有効塩素発生剤との併用以外にも，過酸化水素とヒドラジンとを併用した「実施例３」として，過酸化水素とヒドラジンとの併用の結果，過酸化水素と有効塩素発生剤との併用の結果と同様の相乗的な抑制効果が得られたことの記載があり，過酸化水素とヒドラジンとの併用によって一重項酸素が発生することは想定できないことに照らすと，二酸化塩素が過酸化水素と反応しても一重項酸素を発生しないとしても，そのことから直ちに，過酸化水素と二酸化塩素を組み合わせた場合に，過酸化水素と次亜塩素酸ナトリウムを組み合わせた場合と比べて，スライム汚れの付着防止効果や海生生物付着量の抑制効果が高まることが予測できないということはできない。
したがって，被告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
オまとめ
以上によれば，本件発明１は当業者が予想し得ない格別な効果を奏するとした本件審決の判断は，誤りである。
(7)小括
以上によれば，本件発明１は，甲１発明及び甲２ないし７，９ないし１８に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これを否定した本件審決の判断は誤りである。したがって，原告主張の取消事由１－１は理由がある。２取消事由１－２（甲１を主引用例とする本件発明２ないし４の進歩性の判断の誤り）について
本件審決は，本件発明２ないし４は，本件発明１を減縮したものであるから，本件発明１と同様に，当業者が甲１発明及び甲２ないし７，９ないし１８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない旨判断した。
しかしながら，前記１(7)のとおり，本件審決の本件発明１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明２ないし４の容易想到性を否定した本件審決の判断は，その前提を欠くものであって，誤りである。
したがって，原告主張の取消事由１－２は理由がある。
３結論
以上によれば，原告主張の取消事由１－１及び１－２は理由があるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          大      鷹      一     郎裁判官          國      分      隆    文裁判官          筈      井      卓    矢
（別紙１）
【表１】
【表４】
【表５】
（別紙２）
第４Ａ表
第４Ｂ表
（別紙３）
【第１図】
（別紙４）
表Ａ
付着量
スライム重量
（g／m2）
1ブランク－   420－－   －
2次亜塩素酸ナトリウム（12%）3.0   900.3621.4   3303亜塩素酸ナトリウム（25%）0.5   1200.12528.6   3004亜塩素酸ナトリウム（25%）1.0   500.2511.9   370
5亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.1
0.011000.015
(ClO2として)23.8320
6亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.2
0.02200.03
(ClO2として)4.8400
7亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.5
0.06130.075
(ClO2として)3.1407
8亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）1.0
0.1150.15
(ClO2として)1.2415
9硫酸（97%）0.05   390－92.9   30
薬剤の
有効成分量
（ppm）
スライム重量の
残存率
（%）
スライム重量の
減少量
（g／m2）
No.薬剤名添加量
（ppm）
表Ｂ
フジツボ
（個／m
2）二枚貝
（個／m
2）
1ブランク－   3300400－   －－
2次亜塩素酸ナトリウム（12%）3.0   25000.36   7.60.03亜塩素酸ナトリウム（25%）0.5   450500.125   13.612.54亜塩素酸ナトリウム（25%）1.0   18000.25   5.50.0
5亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.1
0.0125050   0.015
(ClO2として)7.612.5
6亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.2
0.02500   0.03
(ClO2として)1.50.0
7亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）0.5
0.0600   0.075
(ClO2として)0.00.0
8亜塩素酸ナトリウム（25%）
硫酸（97%）1.0
0.1100   0.15
(ClO2として)0.00.0


平成２５年４月２６日判決言渡
平成２２年（行ウ）第３０８号源泉所得納税告知処分取消等請求事件
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１渋谷税務署長が原告に対し平成２０年６月３０日付けでした，①平成１５年１０月分から平成１９年１０月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税（以下「源泉徴収所得税」という。）の各納税告知処分及び②これらに係る不納付加算税の各賦課決定処分（ただし，上記①及び②のいずれについても，平成２０年１１月２７日付け異議決定及び平成２１年１２月１５日付け裁決により一部取り消された後のもの。以下，この一部取消しの前後を問わず，上記①の各納税告知処分を総称して「本件各納税告知処分」といい，上記②の各賦課決定処分を総称して「本件不納付加算税各賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
２渋谷税務署長が原告に対して平成２０年６月３０日付けでした，①原告の平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日までの課税期間（以下「１７年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち消費税額６７９万７２００円を超える部分及び②上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１７１万５６００円を超える部分並びに③上記①及び②の各更正処分（これらを総称して，以下「１７年８月課税期間更正処分」という。なお，消費税と地方消費税を総称して，以下「消費税等」という。）に係る過少申告加算税賦課決定処分（以下「１７年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
３渋谷税務署長が原告に対して平成２０年６月３０日付けでした，①原告の平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日までの課税期間（以下「１８年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち納付すべき消費税額５９８万１２００円を超える部分及び②上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１４９万５３００円を超える部分並びに③上記①及び②の各更正処分（これらを総称して，以下「１８年８月課税期間更正処分」という。）に係る過少申告加算税賦課決定処分（以下「１８年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
４渋谷税務署長が原告に対して平成２０年６月３０日付けでした，①平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日までの課税期間（以下「１９年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち納付すべき消費税額６３２万９１００円を超える部分及び②上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１５８万２２００円を超える部分並びに③上記①及び②の各更正処分に係る過少申告加算税賦課決定処分（ただし，上記①～③のいずれについても，平成２１年１２月１５日付け裁決により一部取り消された後のもの。以下，この取消しの前後を問わず，上記①及び②の各更正処分を総称して「１９年８月課税期間更正処分」といい，上記③の各過少申告加算税賦課決定処分を「１９年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
第２事案の概要等
１事案の要旨
(1)原告   は，①   民間教   育機関   及び公   的教育   機関（   以下「   教育機   関等」   という。）から講師による講義等の業務を，いわゆる一般家庭から家庭教師による個人指導の業務を，それぞれ受託する一方，②原告の上記①の各業務に係る講師又は家庭教師として原告と契約を締結し，上記①の教育機関等における講義等又は一般家庭における個人指導の業務を行った者に対し，当該契約所定の金員（ただし，交通費を除く。以下「本件各金員」という。）を支払っていた（原告との間の契約に基づき教育機関等における講師として講義等の業務を行う者を以下「本件塾講師」といい，一般家庭における家庭教師として個人指導の業務を行う者を以下「本件家庭教師」といい，両者を併せて以下「本件講師等」という。また，原告に対して講師による講義等の業務を委託した教育機関等を以下「本件教育機関等」といい，原告に対して家庭教師による個別指導の業務を委託した一般家庭を以下「本件会員」といい，両者を併せて以下「本件各顧客」という。）。
(2)本件は，①原告が，本件講師等に対して支払った本件各金員が所得税法２８条１項に規定する給与等に該当しないことを前提として，平成１５年１０月分から平成１９年１０月分までの各月分（以下「本件各月分」という。）に係る本件各金員につき源泉所得税の源泉徴収をせず，また，本件講師等から本件各金員を対価とする役務の提供を受けたことが課税仕入れ（消費税法２条１項１２号）に当たるものとして，同法３０条１項（平成２４年法律第６８号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に従い，これに係る消費税額を同法４５条１項２号に掲げる課税標準額に対する消費税額から控除した上で，１７年８月課税期間，１８年８月課税期間及び１９年８月課税期間（以下「本件各課税期間」という。）の消費税等の申告をしたところ，②渋谷税務署長が，本件各金員は上記の給与等に該当し，本件各金員を対価とする役務の提供を受けたことは課税仕入れに該当しないとして，前記第１の１～４掲記の各処分（これらを総称して以下「本件各処分」という。また，１７年８月課税期間更正処分，１８年８月課税期間更正処分及び１９年８月課税期間更正処分を総称して以下「本件各更正処分」といい，１７年８月課税期間賦課決定処分，１８年８月課税期間賦課決定処分及び１９年８月課税期間賦課決定処分を総称して以下「本件各賦課決定処分」という。）をしたため，③原告が，本件各金員は上記の給与等に該当しない旨主張して，本件各処分（ただし，本件各更正処分については，原告の申告額又は本件各更正処分前にされた減額更正処分に係る納付すべき税額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
別紙１「関係法令の定め」に記載したとおりである（同別紙において定めた略称は，以下においても用いることとする。）。


３前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，当事者において争うことを明らかにしない事実である。以下「前提事実」という。）
(1)原告について
原告は，教育機関等の講座等の請負業務，受験生に対する訪問指導等を目的とする株式会社である。
(2)本件塾講師について
ア原告は，教育機関等から本件塾講師による講義等の業務を受託するなどの事業ないしこれを行う部署を「Ａ」と称している（なお，原告〔Ａ〕のホームページやパンフレットによれば，「Ａ」とは，Ｂの略であり，教育機関への総合人材コンサルティングを行う原告のセクションをいうものとされている。以上，乙２～４の２，３３）。
イ原告（Ａ）のホームページ及びパンフレットには，本件塾講師となることを希望する者が本件塾講師として業務に当たるまでの流れについて，おおむね次のような内容の記載がされている（甲１６，乙２～４の２，３３）。
(ｱ)本件塾講師となることを希望する者は，電話・インターネットを通して講師仮登録をした後，原則として原告の事務所に赴いて，教科テスト，講師適正テスト（「Ｃ」と呼ばれる性格判断テスト）及び面接を受けた上で，正式にＡ講師として登録（本登録）がされる（なお，乙２，３，４の２及び３３では，講師仮登録の後に行われる本登録に至るまでの一連の手続を指して「登録会」ないし「導入登録会」と称しているが，乙４の１では，本件塾講師となることを希望する者は，上記の面接終了後，Ａの指導マニュアルに沿って講義ができるように研修を受けるものとされており，この研修のことを「登録会」と称している。）。(ｲ)原告においては，前記(ｱ)のとおり本登録をした者の中から，本件教育機関等が示した条件に基づいて，本件塾講師となる者の候補者を選定し，当該候補者は，業務内容の詳細及び就業意思の最終確認の手続のために原告の事務所に赴いて「紹介研修」を受講し（「紹介研修」については，この研修を通じて，仕事先の特徴や講師としての心構え，仕事先で受ける面談や模擬授業のコツなどについて具体的なレクチャーを受けることにより，講師としての精度を上げて臨むことができるなどと説明されている。），その後，本件教育機関等における面接に合格すると，本件塾講師として本件教育機関等における講義等の業務に当たる。ウ原告（Ａ）のホームページ（乙２及び４の１は平成２０年４月当時のものであり，乙４の２は平成２２年９月当時のものであり，乙３３は平成２４年１１月当時のものである。）及びパンフレットには，原告の本件塾講師に対する助言・指導の体制等について，次のような内容の記載がされている（甲１６，乙２～４の２，３３）。
(ｱ)原告においては，講師の研修にも力を注いでおり，指導上の技術のみならず，社会人のマナー，心得まで専門の研修担当教員が講師の教育に当たり，講師の質の向上と保持を可能にしている（乙２，３）。(ｲ)原告においては，スムーズに本件塾講師の仕事に入ることができるよう，着実に教える力が身に付く研修やサポート体制を整えており，講師経験のない初心者でも安心して登録をすることができる（甲１６）。(ｳ)原告においては，本件塾講師が本件教育機関等において指導を開始した後も，模擬授業によって本件塾講師の実力を確認したり，担当のコーディネーターが，本件教育機関及び本件塾講師と随時連絡を取り，本件塾講師のスケジュール管理，指導上のアドバイス（きめ細かいフォロー）を行ったりしている（甲１６，乙２，４の１・２）。(ｴ)原告は，教育機関等に対し，研修・面接により選抜された講師を紹介している。原告においては，登録講師に対して，教授力のスキルアップや授業内容のクオリティアップ，生徒を指導する立場として必要なマナーチェックなどを兼ねた研修を必要に応じて行っており，本件塾講師は，主に登録時の「登録会」と実際に講師業務を始める前に行う「紹介研修」ないし「紹介打合せ」を必ず経て，指導に当たっている。（乙３３）
(ｵ)原告においては，指導を始めるに当たり必ず研修を行っており，初めて生徒を担当する者には，特に丁寧に研修を行う（乙３３）。(ｶ)本件塾講師への指示・命令系統は，基本的には「Ａ事業部」にあり，本件塾講師がいわゆる代講の依頼をする場合には，本件教育機関等に対してではなく，原告（Ａ事業部）に対し，１か月前までに申告をすることを要する（乙４の１）。
エ原告と本件教育機関等との間の契約に係る「基本登録規約」（甲３。以下「本件登録規約」という。）においては，次のような内容の定めがされている。
(ｱ)業務委託
本件教育機関等は，原告に対し，本件教育機関等の学習指導業務及び講師選定業務の委託を申し込むことができ，原告は，その申込みに応じ，これを承諾するものとする（１条）。
(ｲ)個別業務委託契約及びその手続
本件教育機関等の申込みは，原告により指定された業務委託申込書に従って行われることを要し，個別業務委託契約は，原告による受注確認書の発送により成立する（２条１項）。
(ｳ)委託料金
①委託料金は，別段の合意がある場合を除き，原告の定める申込時において有効な料金表（甲２４参照）を基準に決せられ（３条１項），②原告は，本件教育機関等の認印を受けた指導時間確認表に基づき委託料金を計算し，その額に消費税及び一定区間以外の区間についての交通費を加えた額を本件教育機関等に請求し，本件教育機関等は当該委託料金を支払う（同条２項）。
(ｴ)業務の適正な遂行義務
原告は，本件登録規約の目的を達成するために，適当な業務従事者（本件塾講師を指す。以下，エの項において同じ。）を選定し，受託業務に当たらなければならない（４条）。
(ｵ)環境整備義務
本件教育機関等は，①業務従事者が安全に受託業務を遂行できる環境を整えなければならず（５条１項），②業務従事者が委託業務遂行及び原告に対する報告をするに当たり通常必要と認められる物（通信機器を含む。）を貸与しなければならない（同条２項）。
(ｶ)禁止事項
ａ前記(ｱ)の業務委託につき，本件教育機関等は，原告との間において特段の合意のある場合を除き，個別業務委託契約期間中に本件塾講師を本件教育機関等又はその関連する事業所にて雇用してはならない（６条１項）。


ｂ本件教育機関等は，本件塾講師との間で，本件教育機関等の業務に関し，現金及びそれに類するものの授受をしてはならない（６条２項）。
(ｷ)損害賠償等
本件教育機関等が前記(ｶ)ａに反して本件塾講師を直接雇用した場合は，本件教育機関等は原告に対し損害賠償金のほか違約金を支払う（１１条３項）。
オ原告と本件塾講師との間の契約に係る「業務委託基本契約書」（甲２。以下「本件塾講師基本契約書」という。）においては，次のような内容の定めがされている。
(ｱ)委託業務内容
学習指導及びそれに付随する業務（１条）。
(ｲ)個別業務委託契約及びその手続
原告から個別業務委託の依頼があり本件塾講師がこれを受託した場合，原告は，本件塾講師に，個別業務委託内容確認書（当該「個別業務委託契約」に係る「業務受託者」〔当該「個別業務委託契約」に係る業務を担当する本件塾講師〕，「業務従事期間と条件」及び「業務従事先会社」が記載されている。甲５。以下「本件塾講師確認書」という。）を発行し，原告と本件塾講師との同確認書の受渡しの完了により個別業務委託契約が成立したものとする（２条１項）。
(ｳ)業務委託代金の支払
委託代金及び業務に関わる交通費のうち最短経路分の支払は月末締切り翌々月１０日払（ただし，１０日が土日祝日の場合は銀行翌営業日とする。）とし，原告が指定する銀行の本件塾講師名義の口座に振り込むこととする（３条１及び２項）。
(ｴ)原告の負う義務
ａ原告は，本件塾講師の指導及びそれに付随する行為について，本件塾講師の相談を受けなければならない（４条１項）。
ｂ原告は，本件塾講師の指導及びそれに付随する行為について，本件塾講師に最大限の協力をしなければならない（４条２項）。
(ｵ)本件塾講師の負う義務
ａ本件塾講師は，委託された個別業務に対し最善の努力をしなければならない（５条１項）。
ｂ本件塾講師は，後記(ｶ)に定めるとおり，原告に対し委託業務の遂行状況を報告しなければならない（５条２項）。
(ｶ)業務連絡票の正確な使用
本件塾講師は，業務連絡表（乙７）について，各月の最後の指導が終了した後，月間合計時間数及び月間交通費を記入し，本件教育機関等の担当者の確認署名及び認印を得て，これを所定の期限までに原告に送付しなければならない（６条１項，２項）。
(ｷ)禁止事項
ａ本件塾講師は，委託条件，研修内容等守秘義務に当たる事項を第三者へ漏洩してはならない（８条２項）。
ｂ本件塾講師は，個別契約内容確認書に明記された期間中及び当該個別契約終了後３年以内に，本件教育機関等又は業務上知るに至った生徒又はその家族と直接契約して学習指導等をしてはならない（８条３項）。
ｃ本件塾講師は，原告の承諾なしに一方的に契約期間満了前に辞任してはならない（８条４項）。
ｄ本件塾講師については，原告から委託された本件教育機関等の場所において携帯電話の使用を禁止する（８条６項）。
(ｸ)契約の解除
原告と業務従事先会社の契約に基づき，原告が業務従事先会社から本件塾講師の交代の申出を受けた場合，原告は当該個別契約を解除できる（９条１項）。
(ｹ)返還義務
本件塾講師は，契約終了時又は解除時には，交付又は貸与された物品（教材等）及びその他業務委託先に帰属する物を速やかに返還しなければならない（１０条１項）。
(ｺ)罰則規定
前記(ｷ)ｂの規定に反して本件塾講師が本件教育機関等と直接契約した場合，本件塾講師は原告に対し損害賠償金を支払う（１１条２項）。
(ｻ)有効期間
契約の有効期間は，契約締結の日から１年間とするが，特段の意思表示のない限り，契約は，期間満了と同時に自動的に更新されるものとする（１３条）。
(ｼ)契約外事項
原告と本件塾講師の間の契約に定めのないものについては，両者協議の上決定するものとするが，協議の整わない場合は原告の指示に従うものとする（１４条）。
カ原告の作成に係る「授業マニュアル～よりよい講師としてよい授業をするため   に～」   と題す   る冊子   （乙９   。以下   「本件   授業マ   ニュア   ル」と   いう。）には，授業の流れ，授業の組立てのバランス，板書・説明・演習の方法や注意点等が記載されている。
(3)本件家庭教師について
ア原告は，いわゆる一般家庭における本件家庭教師による個人指導の事業ないしこれを行う部署を「Ｄ」と称している（乙１０～１２の２，３４）。イ原告（Ｄ）のホームページ，パンフレット類及び原告の作成に係る「講師研修   資料」   と題す   る冊子   （乙１   ３。以   下「本   件講師   研修資   料」と   いう。）には，本件家庭教師となることを希望する者が本件家庭教師として業務に当たるまでの流れについて，おおむね次のような内容の記載がされている（乙１０～１３，１６，３４）。
(ｱ)本件家庭教師となることを希望する者は，インターネット，電話等を通して講師仮登録をした後，原告の事務所に赴いて，教科テスト（実力テスト），性格適正検査（Ｃ），個別面接，講師登録書（乙５）作成及び家庭教師としての基本姿勢についての研修を経た上で，正式にＤの講師として登録（本登録）がされる（なお，乙１２及び１３では，講師仮登録の後に行われる本登録に至るまでの一連の手続を指して「登録会」と称している。）。
(ｲ)原告においては，前記(ｱ)のとおり本登録をした者の中から，本件会員が示した条件に適した者を本件家庭教師者の候補者として選考し，当該候補者は，業務内容の詳細及び就業意思の最終確認の手続のために原告の事務所に赴いて「紹介研修」を受け（「紹介研修」では，①本件会員及び生徒の状況や指導要点の説明，②「業務委託契約書」の作成，③講師証〔乙１５〕の発行，④指導料振込みのための講座開設，⑤必要書類，テキストの引渡し及び⑥本件会員との顔合わせ日時の設定をするものとされる。），その後，本件会員方に赴いて本件会員及び生徒と顔合わせ（面談）をし，本件家庭教師として採用されると，本件会員方において，個人指導の業務に当たる。


なお，本件講師研修資料には，本件会員との顔合わせにおいて指導経験を問われた場合には，「指導経験はありませんが，センターできちんと研修を受けましたので，ご安心ください。」「センターと相談しながら進めていきます。」とはっきり答えるようにとの記載がされている。ウ原告（Ｄ）のホームページ（乙１０は平成２２年９月当時のものであり，乙１２の１は平成２０年４月当時のものであり，乙１２の２は平成２２年１１月   当時の   もので   あり，   乙３４   は平成   ２４年   １１月   当時の   もので   ある。），パンフレット類及び本件講師研修資料には，原告の本件家庭教師に対する助言・指導の体制等について，次のような内容の記載がされている（乙１０～１３，１６，３４）。
(ｱ)原告においては，講師選抜テストに合格した人間性・経験ともに優秀な者の中から，更に研修・管理を行い，本件家庭教師を教育のプロに育てている（乙１０，３４）。
(ｲ)原告においては，鍛え抜かれた家庭教師を育成するために自らの努力研さんを怠らず，派遣後の状況把握に絶えず心を配っている（乙３４）。(ｳ)原告においては，指導を始めるに当たり必ず研修を行っており，初めて生徒を担当する者には，特に丁寧に研修を行う（乙１２の１・２，３４）。
(ｴ)原告においては，毎月の学習状況・指導状況を把握するために，指導報告書の提出を本件家庭教師に義務付けており，これに基づいてその後のスケジュールやカリキュラムの調整をするとともに，随時本件会員からの学習相談も受け付けている（乙１０，１１，３４）。(ｴ)原告においては，本件家庭教師から提出を受けた指導スケジュール表に基づいて，指導回数・日時など，指導スケジュールに従った指導が行われているかをチェックしている（乙１２の２，１３）(ｵ)本件家庭教師において，「契約内容の変更を伴うスケジュール変更」をする場合や，やむを得ず交代等が必要となった場合には，原告（センター）に連絡をすることを要する（乙１３）。
エ原告と本件会員との間の契約に係る「個人指導等に関する契約書」（甲４。以下「本件個人指導契約書」という。）においては，原告が本件会員に提供する個人指導の時間ないし回数（１条１項）及び契約金額（６条）に関する定めのほか，次のような内容の定めがされている。
(ｱ)契約指導期間
原告が提供する役務の期間は，別途スケジュール表で定めた期間又は契約時間数分の役務の提供の終了までとする（１条２項）。
(ｲ)指導時間の管理
原告は，本件会員に対し，契約締結後，指導時間確認のため契約指導時間分の指導碓認票を発行する（２条１項）。
(ｳ)指導確認票の使用
本件会員は，原告より提供を受けた個人指導に対し，原告の発行による契約指導時間分の指導確認票を，１回につき時間相当分枚数を捺印の上，指導終了時に本件家庭教師に直接手渡す（２条２項）。
(ｴ)本件家庭教師の交通費に関する特約
本件家庭教師の交通費は，原則として本件会員の負担とする（２条３項）。
(ｵ)指導日時の変更に関する特約
本件会員が，指導日時の変更を希望するときは，指導日前日までに本件家庭教師又は原告に連絡する（４条１項）。
オ原告と本件家庭教師との間の契約に係る「家庭教師業務委託契約書（学生）」及び「家庭教師業務委託契約書（社会人）」（本件各処分に係るいわゆる税務調査の際に原告側が調査担当者に示したもの。乙１の１・２，弁論の全趣旨。これらの契約書を総称して，以下「本件各家庭教師契約書」という。）においては，「業務委託内容」（本件会員名及び生徒名，指導期間，指導回数，指導スケジュールなど）についての定め（１条）のほか，次のような内容の定めがされている（なお，乙２６〔平成１８年６月２０日付けの原告と本件家庭教師との間の契約に係る「家庭教師業務委託契約書（社会人）」〕の内容は，乙１の２と同様のものである。）。
(ｱ)業務委託条件
支払われる指導料金は，指導時間の単位で定めるものとし，その支払は，月末締切りとし翌月の２０日に原告指定銀行の口座に振り込む（第２条）。
(ｲ)原告の負う義務
ａ原告は，本件家庭教師の指導及びそれに付随する行為についての相談を受けなければならない（３条１項）。
ｂ原告は，本件家庭教師の指導及びそれに付随する行為について最大限の協力をしなければならない（３条２項）。
(ｳ)本件家庭教師の負う義務（善管注意義務・報告義務）ａ本件家庭教師は，原告の指示に基づき家庭教師として本件会員の指導要望を満たすため，最善の努力をしなければならない（４条１項）。ｂ本件家庭教師は，業務委託契約に基づき定められた期間内に家庭教師として指導を完了しなければならない（４条２項）。ｃ本件家庭教師は，業務委託契約に基づき定められた指導回数を家庭教師として完全に遂行しなければならず，本件会員からの指導回数の変更依頼があった場合，原告に報告をし，許可を得なければならない（４条３項）。
ｄ本件家庭教師は，１条の業務委託内容に基づく契約締結後，やむを得ない事由（付則(1)）以外期間内にお   いて辞任できない（   ４条４項）。
ｅ本件家庭教師は，原則として翌月３日までに，当月までの指導報告書・指導確認票・指導日報を持参（一定の者については郵送も可）し研修を受けなければならない（４条５項）。
ｆ本件家庭教師は，講師研修マニュアル及び紹介研修時のマニュアルに沿って指導を遂行しなければならない（４条６項。なお，本件において原告が本件家庭教師との間の契約に係る契約書の用紙として提出した甲７及び８には，この定めは置かれていない。）。
(ｴ)禁止事項
ａ原告の業務内容に関して本件会員に対し不平不満を漏らしたり，不当な中傷をする等，原告の名誉を毀損し，信用を著しく失墜させる行
為（５条１項）
ｂ契約条件（講師指導料等），研修ノウハウ等守秘義務に当たる事項
の本件会員及び第三者への漏洩行為（５条２項）
ｃ契約期間中及び指導終了後３年間に発生する継続追加又は兄弟間の新規発注等に関して本件会員と直接契約する行為（５条３項）ｄ本件家庭教師が報告なしで本件会員の指導を中止したり，業務内容
を変更する行為（５条４項）
ｅ本件家庭教師が原告と相談なく一方的に中途で辞任する行為（５条６項）
ｆ指導報告書提出，指導確認票提出，指導日報の記載等の義務違反
（５条７項）
(ｵ)付則


ａ４条４項に関して，本件家庭教師の義務を履行できない事態が生じた場合，以下の書類で証明しなければならない（付則(1)）(a)病気・怪我等で指導が不可能になった場合   医師の診断書(b)住居移転の場合   転居先の住民票又は不動産契約書ｂ本件会員より契約期間内に解約要請のあった場合又は本件会員から講師の交代の申出があった場合，その時点で本件家庭教師の指導は打切りとする（付則(2)）。
ｃ契約に当たり第１回目契約時のみ講師証を発行し，講師証代金は１０００円とし，初回指導料から差し引くものとする（付則(3)）。ｄ本件会員から契約継続の要請があった場合，原告と本件家庭教師が契約終了以前に合意の上，当該本件家庭教師が引き続き指導を行うものとし，その場合，契約は継続分終了まで有効とする（付則(4)）。ｃ講師指導料の振込手数料は本件家庭教師の負担とし，また，指導報告書の提出を２か月遅滞した場合には，遅滞月の指導料を１０％差し引くものとする（付則(5)）。
(4)本件各課税期間の消費税等についての確定申告等本件各課税期間の消費税等についての確定申告，１７年８月課税期間の消費税等の確定申告についての更正の請求及びこれに係る更正処分（以下「１７年８月課税期間当初更正処分」という。）並びに１８年８月課税期間の消費税等の確定申告についての更正の請求及びこれに係る更正処分（以下「１８年８月課税期間当初更正処分」という。）の経緯は，それぞれ，別表Ａ・第１表～第３表の各「確定申告」欄，第１表及び第２表の各「更正の請求」欄並びに第１表及び第２表の各「当初行政処分」欄に記載されているとおりである。
(5)課税処分の経緯
ア本件各更正処分等，本件各更正処分等についての原告の異議申立て及びこれらに対する渋谷税務署長の決定，これらの決定を経た後の本件各更正処分等についての原告の審査請求及びこれに対する国税不服審判所長の裁決の経緯は，それぞれ，別表Ａ・第１表～第３表の各「更正処分」欄，各「異議申立て」欄，各「異議決定」欄，各「審査請求」欄及び各「同上裁決」欄に記載されているとおりである。
イ本件各納税告知処分等，本件各納税告知処分等についての原告の異議申立て及びこれらに対する渋谷税務署長の決定，これらの決定を経た後の本件各納税告知処分等についての原告の審査請求及びこれに対する国税不服審判所長の裁決の経緯は，別表Ｂ及び別表Ｃに記載されているとおりである。
(6)本件訴えの提起
原告は，平成２２年６月１５日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４本件各処分の根拠及び適法性に関する被告の主張本件各処分の根拠及び適法性に関する被告の主張は，後記６に被告の主張の要点として掲げたもののほか，別紙２「本件各処分の根拠及び適法性に関する被告の主張」に記載したとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
５争点
(1)本件各金員に係る所得が所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得
に該当するか否か（争点１）
(2)本件において通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か（争点２）
６争点に関する当事者の主張の要点
別紙３「争点に関する当事者の主張の要点」に記載したとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
第３当裁判所の判断
１本件各金員に係る所得が所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得に
該当するか否か（争点１）について
(1)所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得の意義についてア最高裁昭和５６年判決は，業務の遂行ないし労務の提供（これらを併せて以下「労務の提供等」ともいう。）から生ずる所得が所得税法上の事業所得と給与所得のいずれに該当するかを判断するに当たっては，租税負担の公平を図るため，所得を事業所得，給与所得等に分類し，その種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨，目的に照らし，当該業務ないし労務及び所得の態様等を考察しなければならないなどとした上で，その「判断の一応の基準」として，「事業所得とは，自己の計算と危険において独立して営まれ，営利性，有償性を有し，かつ反覆継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められる業務から生ずる所得をいい，これに対し，給与所得とは雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。なお，給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示している。すなわち，同判決は，労務の提供等から生ずる所得の給与所得該当性について，①そのような所得のうち「自己の計算と危険において独立して営まれ，営利性，有償性を有し，かつ反覆継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められる業務から生ずる所得」を給与所得の範ちゅうから外した上で（これにより，労務の提供等が自己の計算と危険によらないものであること〔労務の提供等の非独立性〕が，給与所得該当性の判断要素として位置付けられることになる。），②労務の提供等から生ずる所得が「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付」に当てはまるか否かを，当該労務の提供等の具体的態様に応じ，とりわけ「給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうか」を重視して判断するという枠組みを提示したものであるが，同判決も明示しているとおり，そこに示されているのは，飽くまでも「判断の一応の基準」にとどまるものであって，業務の遂行ないし労務の提供から生ずる所得が給与所得に該当するための必要要件を示したものではない。


イところで，所得税法２８条１項は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与…に係る所得をいう。」と規定しているところ，このような同項の規定の内容や，同法に他に給与所得の概念を定義付ける規定が置かれていないことからすれば，同法の解釈において，給与所得の概念は，元来，同項に例示されている「俸給」，「給料」，「賃金」，「歳費」及び「賞与」といったものの性質から帰納的に把握するほかないものというべきであって，このことは，最高裁昭和５６年判決も当然の前提としているものと解される。そして，同項は，上記のとおり，国会議員が国から受ける給与を意味する「歳費」（憲法４９条）が給与所得に含まれることを明らかにしており，また，例えば，法人の役員が当該法人から受ける報酬及び賞与が給与所得に含まれることは特に異論がないところ，これらの者の労務の提供等は，自己の危険と計算によらない非独立的なものとはいい得ても，使用者の指揮命令に服してされたものであるとはいい難いものであって，労務の提供等が使用者の指揮命令を受けこれに服してされるものであること（労務の提供等の従属性）は，当該労務の提供等の対価が給与所得に該当するための必要要件とはいえないものというべきである。最高裁平成１７年判決が，米国法人の子会社である日本法人の代表取締役が親会社である米国会社から付与されたいわゆるストックオプションを行使して得た利益を給与所得に当たると判断するに当たって，「雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものとして，所得税法２８条１項所定の給与所得に当たる」との判示をしているのも，以上に述べたような考え方を前提としたものであると解される。
ウ所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得の意義に関する原告の主張のうち以上と異なる部分は，上記のとおり所得税法２８条１項が給与所得として列挙するものの中に使用者の指揮命令を受けこれに服してされるものとはいい難い労務の提供等から生ずる所得が含まれていることと整合しない上（なお，甲４０には，「企業のトップや議員といえども，企業や国という組織から支払いを受け，その受給額は自己の都合に応じて労働量を増減し収入金額を左右することはできず，企業の規定や法律に基づき定められた金額を受領する，という特性を有して」おり，「その限りにおいて『従属性』があ」るなどとする記述があるが〔甲４０・１頁〕，その内容は，「労務の提供等が使用者の指揮命令を受けこれに服してされるものであること」という意味における「労務の提供等の従属性」〔原告においても，そのような意味において「従属性」の語を用いていることが明らかである。〕とは全く異質な内容を述べるものというほかないものであって，原告の主張に対する上記のような評価を左右するものではない。），労務の提供等から生ずる所得の給与所得該当性についての判断の一応の基準を示したものにとどまる最高裁昭和５６年判決について，あたかも給与所得の必要要件を判示したものであるかのような前提に立って論を進めているものといわざるを得ないものであって，採用することができない（殊に，原告は，①給与所得該当性の判断に当たっては，「雇用契約ないしこれに類する原因」があるといえるか否か，「労務の対価」といえるか否かといった要件の判断に際して「従属性」があるか否かを判定しなければならない，②給与所得と雑所得との区別という点から「従属性」要件が必要とされるなどと主張するのであるが，上記①の主張は，「給与所得とは雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう」との最高裁昭和５６年判決の判示が給与所得該当性の判断の「一応の基準」にとどまるものであることを見過ごすとともに，所得税法２８条１項の規定の内容を軽視するものといわざるを得ず，採用し難い。また，上記②の主張についても，そもそも，雑所得は，同法が規定する他の９つの所得の類型に該当しない所得を補充的に１つの所得の類型としたものであり，このような雑所得の概念自体に照らし，これと給与所得とを区別するために給与所得該当性について当然に原告の主張するような内容の要件を観念すべきことになるという筋合いのものではない上，上記のような最高裁昭和５６年判決の位置付け及び同法２８条１項の規定の内容に照らせば，労務の提供等の従属性が認め難い場合であっても，当該給与の受給者がその支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受けているか等の諸要素を総合的に考慮した結果として，所得の原因となった法律関係が「雇用契約…に類する原因」に当たるものと評価されることがあり得るものと考えられることからすれば，やはり採用し難いところである。）。
(2)本件各金員に係る所得の給与所得該当性についてア本件塾講師は，本件塾講師基本契約書の約定に従い，原告が発行した本件塾講師確認書で「業務従事先会社」とされた本件教育機関等において，同確認書に記載された「業務従事期間と条件」の下で講義等の業務に従事することにより，また，本件家庭教師は，本件各家庭教師契約書に定められた指導期間，指導回数，指導時間及び指導スケジュール等に従い，本件会員の子弟（生徒）の個人指導の業務に従事することにより，それぞれ，原告のために労務の提供等をするものである（前提事実(2)オ及び(3)オ，甲２，５，乙１の１・２）。そして，本件講師等は，原告から，上記の各契約において定められた講義等ないし個人指導のいわゆる「単価」（本件塾講師確認書の「業務従事期間と条件」欄中の「業務委託代金」欄，本件各家庭教師契約書の２条参照。以下「講義等の単価」という。）を基礎として，上記の各業務に従事した時間数に応じた額の金員（本件各金員）の支払を受ける（前提事実(2)オ(ｲ)及び(ｶ)並びに(3)オ(ｱ)，甲５，乙１の１・２，８）。以上からすれば，本件各金員は，本件講師等が原告のために労務の提供等をしたことの対価としての性質を有するものであることが明らかというべきである。


イ(ｱ)前記アのとおり，本件各金員は，講義等ないし個人指導の業務に従事した時間数に応じて支払われるものとされているところ，原告と本件講師等との間の契約に係る契約書等を見ても，本件講師等が個別の本件各顧客の下において上記の業務に従事している期間中において，講義等ないし個別指導の内容の優劣，具体的な成果の程度，あるいは，原告が本件各顧客との間の契約に基づいて受領する金員（委託報酬）の額やその支払の有無により，本件各金員の額やその算定の基礎となる講義等の単価の額が増減するような定めは置かれていない（前提事実(2)オ及び(3)オ，甲２，５，乙１の１・２，２６）。すなわち，本件講師等は，その行った講義等ないし個別指導の内容の優劣，具体的な成果の程度，本件各顧客が原告に対して支払う委託報酬の額やその履行状況のいかんにかかわらず，原告から，講義等ないし個人指導の業務に従事した時間数に応じて本件各金員の支払を受けることができるものとされている。(ｲ)①本件塾講師は，本件教育機関等から業務の遂行及び原告に対する報告をするに当たり通常必要と認められる物を貸与されるとともに（前提事実(2)エ(ｵ)②及びオ(ｹ)），原告から交通費の支払を受けるものとされており（ただし，原告は，本件教育機関等から，前記の委託報酬に加えて，本件塾講師の交通費相当額の支払を受けている。前提事実(2)エ(ｳ)②及びオ(ｳ)，甲１９，２０，２７，３５，乙８），②また，本件家庭教師については，本件会員がその交通費を負担することとされ（前提事実(3)エ(ｴ)，甲３５），業務遂行に必要なテキストの引渡しも受けることとされている（前提事実(3)イ(ｲ)，乙１３）。③一方，原告と本件講師等との間の契約を見ても，本件講師等において，本件各金員の振込手数料及び事務手数料ないし本件講師証の代金１０００円（原告と本件講師等が初めて契約を締結する場合のみ。）を負担すべきものとされているものの，本件講師等に対して当該契約に基づく義務を履行するための費用の負担を義務付ける趣旨の定めは見当たらない（前提事実(2)オ及び(3)オ，甲２，５，乙１の１・２，２６）。これらの点からすれば，本件講師等は，基本的には，その労務の提供等に当たって必要な費用を負担する義務を負っていないものというべきである。
(ｳ)以上に鑑みれば，本件講師等による労務の提供等は，自己の計算と危険によるものとはいい難いものであって，非独立的なものと評価するのが相当である。
ウ(ｱ)a前提事実(2)ウ及び(3)ウのとおり，原告のホームページ，パンフレット類等には，原告が，本件講師等ないしその希望者に対し，研修や指導を行っている旨の記載がされているところ，原告は，この点について，上記ホームページ等は，顧客へのいわゆるＰＲ用となることも意図して作成したものであって，実態と異なる部分が多く，実際に原告が行っている内容を記載したものではないなどとした上で，本件講師等に対して，実際には何も研修，指導は行っていない旨主張し，Ｅ，Ｆ及びＧの陳述書（甲３２～３４）及びこれらの者の証言にもこれに沿うような部分がある。
ｂしかし，原告は，本件訴えにおいて前記ａのとおりの主張を続け，また，被告から，虚偽の事実をホームページ上に掲載することが種々の法令に違反する旨の指摘を受けている（被告準備書面(2)第２の２(2)・７頁以下参照）にもかかわらず，本件訴えの提起から約２年５か月が経過した平成２４年１１月の時点においてさえもなお，本件講師等ないしその希望者に対して研修，指導を行っている旨を原告のホームページ上に掲載し続けており（前提事実(2)ウ(ｴ)及び(ｵ)並びに(3)ウ(ｱ)～(ｳ)，乙３３，３４），原告においては，本件訴えの内と外とでその立場を使い分けているものと評するほかないものであって（上記のような訴え提起からの時間の経過のみならず，原告においては，既に，本件各更正処分等についての異議申立ての際の調査の過程において本件家庭教師に対する研修は行っていない旨の主張をしており，平成２０年１１月２７日付けでされた同異議申立てに対する渋谷税務署長の決定中においても，前記ａに指摘したようなホームページの記載が指摘されていたこと〔甲１２〕や，平成２４年１１月の時点において原告のホームページに上記のような内容が掲載され続けていたことについて原告側から何ら合理的な説明がされていないことにも照らすと，上記のような事態が生じている原因が事務処理の遅れなどの単なる過誤にあるとは考え難いものというほかない。），上記のような原告の主張は，それ自体にわかに信用し難いものというほかない。また，Ｅ，Ｆ及びＧの陳述書（甲３２～３４）及びこれらの者の証言についても，これらの者の置かれている立場や，Ｅ及びＦにおいては，確定申告書を確認しないまま，その陳述書には，本件各金員に係る所得を事業所得として所得税の確定申告をしているなどと実際の申告内容とは異なる内容の原告の主張に沿う記載をし（甲３２，３３，乙３０の１・２，３１の１・２，証人Ｅ，証人Ｆ），また，Ｇにおいても，原告のホームページには，上記のとおり実際には本件講師等ないしその希望者に対し研修や指導を行っている旨掲載されていたにもかかわらず，そのような記載は修正済みであるなどと証言していたことなどに鑑みれば，その陳述書及び証言の信用性を手放しに肯定することはできないものというべきである。


ｃ①前提事実(2)ウ及び(3)ウに掲げたような原告のホームページ，パンフレット類等の記載や②前記ｂにおいて検討したところに加えて，③原告が本件各顧客の要求に応えるためには，一定水準以上の本件講師等を数多く確保することが必要不可欠であると考えられるところ，原告のホームページ，パンフレット類等の記載（甲１６，乙４の１・２，９，１２の１・２，１３，３３，３４）に照らせば，本件講師等ないしその希望者には，塾講師や家庭教師の経験がなかった者や，その経験が必ずしも十分でない者も含まれていることが前提とされていることが明らかであって，原告においては，そのような者に対して，相応の研修ないし指導を行う必要性は高いものというべきこと，④原告と本件講師等との間の契約において，本件講師等は，原告に対し，その指定する様式及び方法により業務の遂行状況を報告することを義務付けられるとともに，研修内容（研修ノウハウ）を漏洩することが禁じられており，また，原告と本件家庭教師との間の契約には，上記の報告に係る書面を持参して研修を受けることを本件家庭教師の義務とする趣旨の定めも置かれていること（前提事実(2)オ(ｵ)ｂ，(ｶ)及び(ｷ)ａ並びに(3)オ(ｳ)ｆ及び(ｴ)ｂ），⑤原告においては，本件授業マニュアル（乙９）及び本件講師研修資料（乙１３）を作成しているところ，その内容を見ると，授業や個人指導の方法やその注意点などが具体的かつ詳細に記載されていること，⑥本件アンケートを見ても，本件講師等の中には，原告において研修を受けたという趣旨の回答をした者もおり，当該研修の中には，原告のスタッフによって行われたものも含まれていること（甲４６の１～４，証人Ｇ）などに鑑みれば，原告においては，本件講師等ないしその希望者に対し，研修や指導を受けることを義務付け，必要に応じてこれを行っているものと認めるのが相当である（なお，原告による本件アンケートによれば，ア登録会とは別に原告の営業所内で研修を受けたことがあるかとの質問については，「ある」と回答した者が１７名，「ない」と回答した者が１３１名，無回答が７名であり，イ本件塾講師の経験者に向けた「授業マニュアル」と題する資料を受け取ったことがあるかとの質問については，「ある」と回答した者が３４名，「ない」と回答した者が９２名，無回答が２９名であり，ウ本件家庭教師の経験者に向けた「講師研修資料」と題する資料を受け取ったことがあるかとの質問については，「ある」と回答した者が２８名，「ない」と回答した者が５１名，無回答が７５名，その他の回答が１名であるとされる〔甲４６の３〕。しかし，ⅰ本件アンケートの実施方式や回答者が本件講師等として活動していた時期と本件アンケートが実施された時期との間の時間的経過などに照らすと，本件アンケートについては，回答内容の正確性が必ずしも十分に担保されているとはいい難いこと，ⅱ有効回答率が２６％〔平成１５年以降に原告に登録し，原告のいう「業務委託契約」により本件講師等となったことのある５９３名のうち１５５名が回答〕にとどまる上，ⅲ質問に対して「無回答」という対応がされている部分も多く見られること〔甲４６の１～４〕に照らすと，前記ア～ウのような各回答の数の分布は，原告と本件講師等の間の法律関係を確定するに当たって有用な情報とはいい難いものというべきである。）。
(ｲ)原告は，本件塾講師に対し，前記(ｱ)ｃ③のとおり，原告の指定する様式及び方法により業務に従事した時間等の業務の遂行状況を報告することを義務付けるとともに，本件塾講師への指示・命令系統を有し（いわゆる代講の依頼についても，原告に対して事前に申告すべきものとされる。），講義の変更・中止などの連絡を行い，緊急の場合等の本件塾講師の「窓口」となるものとされている（前提事実(2)ウ(ｶ)及びオ(ｶ)，甲１６，乙４の１・２）。また，原告は，本件塾講師に対し，雇用条件の漏洩，契約期間中又は契約終了後３年以内の本件教育機関等との直接契約，契約期間満了前の辞任を禁ずる一方で，本件教育機関等から申出を受けた場合は，本件塾講師との契約を解除することができるものとされている（前提事実(2)オ(ｷ)，(ｸ)及び(ｺ)，甲２，６，乙１の１・２）。さらに，原告と本件塾講師との間の契約においては，契約に定めのない事項につき両者の協議が整わない場合，本件塾講師は，原告の指示に従うべきものとされている（前提事実(2)オ(ｼ)）。(ｳ)原告は，本件家庭教師に対し，業務遂行期間中において，原告の講師であることを示す講師登録証の携帯及び訪問先における提示を求めている（乙１３，１５）。また，原告は，本件家庭教師に対し，前記(ｱ)ｃ④のとおり，原告の指定する方法により業務遂行の状況を報告することや，その報告に係る書面を持参して研修を受けることを義務付けるほか，本件各処分に係る税務調査の際に原告側が調査担当者に対して本件家庭教師との間の契約に係る契約書として示した本件各家庭教師契約書（乙１の１・２）においては，本件家庭教師に対し，原告のマニュアルに沿って指導を遂行することを義務付ける定めが置かれている（前提事実(3)オ(ｳ)ｆ）。さらに，原告は，本件家庭教師に対し，委託条件等の漏洩，契約期間中又は契約終了後３年以内の本件会員との直接契約，原告に無断での業務内容の変更や辞任を禁じ，本件家庭教師においてやむをえず指導の交代等が必要となった場合には，原告に対して連絡をすることを要するものとされている（前提事実(3)ウ(ｵ)，オ(ｴ)ｂ～ｅ）。(ｴ)以上に述べたところからすれば，本件講師等は，直接的又は少なくとも間接的に原告の監督下に置かれているものというべきである（なお，本件講師等による労務の提供等の性質に鑑みれば，その指導等の内容については一定の裁量が認められるものと解されるが，一般の雇用関係においても，提供される労務の専門性等の観点から労働者に一定の裁量が認められることはあり得るものというべきであって，この点は，上記の判断を左右するものではないというべきである。）。


エ原告と本件各顧客との間の契約及び原告と本件講師等の間の契約の各内容（前提事実(2)エ及びオ並びに(3)エ及びオ）に照らせば，少なくとも，本件教育機関等における講義や本件会員の子弟と対面して行う個人指導の際には，基本的には，原告が本件各顧客との間の契約において定めた業務場所や業務時間数に従ってその労務の提供等をすべき義務を負うものというべきであり，また，このことを踏まえ，既に述べたとおり，本件講師等は，上記のような立場にある原告の指定する方法により原告に対して業務遂行の状況を報告すべき義務を負っているものであって，本件講師等は，以上のような意味において，原告から空間的，時間的な拘束を受けているものということができる。
オこれまで述べた事情を総合すれば，本件各金員は，雇用契約に類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものとして，それに係る所得は，所得税法２８条１項所定の給与所得に当たるものというべきである。
(3)原告の主張について
ア原告は，最高裁平成１３年判決は，りんご生産組合の組合員に支払われた金員が給与所得に該当するか否かの判断に際しては，支払の原因となった法律関係についての当事者の意思ないし認識を考慮すべき旨判示しているところ，原告と本件講師等の間の契約に係る契約書には「業務委託」との語が用いられていること，原告においては雇用契約を締結している従業員と本件講師等とで就業規則の適用等の点で明確に異なった取扱いをしていること，原告に対する過去の税務調査の内容及びこれに対する原告の対応などからすれば，原告及び本件講師等において，両者の間の契約関係が「雇用契約及びこれに類する原因」であるとの意思ないし認識であったとは考えられないなどと主張する。
しかし，上記のような当事者の意思ないし認識が給与所得該当性を判断するための諸要素の１つとして位置付けられるにとどまることは，最高裁平成１３年判決の判示から明らかというべきところ，これまで述べたところに照らせば，仮に原告及び本件講師等の主観的な意思ないし認識が原告主張のようなものであったとしても，その他の事情を総合すると，本件各金員に係る所得が所得税法２８条１項所定の給与所得に当たるとの判断が左右されるとは解されないから，原告の上記主張は，採用することができない。
イまた，原告は，①原告から業務の委託の打診を受けた本件講師等は，自由にその諾否を決定することができ，個別業務委託締結に際し，契約条件について交渉することもできること，②本件講師等は，業務の内容について原告から指示等を受けていないこと，③その業務遂行につき裁量が大きいこと，④本件講師等においては，本件各顧客と相談の上，業務に当たる時間及び場所を変更することが可能であることなどからすれば，本件講師等は原告との関係で空間的，時間的な拘束を受けてはいないというべきこと，⑤本件講師等が原告以外の者から業務を受託すること等に制約がないことから，原告と本件講師等の間に指揮命令関係は一切ないなどと主張する。
しかし，労務の提供等について基本となる契約とは別に個別の契約の締結をするものとされている場合においては，基本となる契約に特別の定めがあるときを除き，個別の契約の締結に際して契約の諾否を決定したり，契約条件につき交渉をしたりすることができることは，雇用契約における労働者においても同様であるから，上記①の点は，本件各金員に係る所得の給与所得該当性を否定する事情とはいい難いものというべきである。また，上記②の主張を採用することができないこと及び上記③の点が本件各金員に係る所得の給与所得該当性を否定するものではないことは，前記(2)ウにおいて述べたところに照らし明らかであり，上記④の点についても，原告の主張する事情をもって，前記(2)エにおいて述べた意味における空間的，時間的な拘束の存在を一切否定すべき事情とは評価し難いものというべきである。さらに，上記⑤の主張についても，本件講師等が原告との間の契約に基づいて行う労務の提供等における原告の本件講師等に対する監督関係を否定すべき事情を述べたものとは評価し難いものである。以上のとおりであって，原告の上記主張は，採用することができない。ウさらに，原告は，①本件講師等は，その業務を遂行するための費用全部を負担していること，②本件講師等の授業等の単価は，個人の実績や経験を前提としたランク別に，個別の契約ごとに決定され，本件各金員は，誰がどの本件各顧客の業務をするかによってその額に大きな差異が生ずること，③本件各金員の額は，原告が受託元の本件各顧客から受領する委託報酬と連動していることからすれば，本件講師等は受託業務に関し独立性を有しているなどと主張する。
しかし，前記(2)イ(ｲ)のとおり，本件講師等は，交通費の支払を受けるとともに，その業務の遂行に必要な物の貸与ないしテキストの引渡しを受けるものとされている一方，業務の遂行に必要な費用の負担を契約上義務付けられているわけではない上，一般に，雇用契約における労働者が，その労務の提供に必要な一定の費用を支出することも少なからず見られるのであって，上記①の原告主張のとおり仮に本件講師等が事実上何らかの費用を支出していたとしても，本件の結論を左右するものとはいい難いというべきである。また，上記②の点についても，原告が本件講師等との間において新たに契約を締結するに際して講義等の単価を提示する際に考慮する要素を述べたものにすぎず，労務の提供等の非独立性についての判断を左右するものとはいえない。さらに，原告と本件講師等との間の契約において，原告が本件各顧客との間の契約に基づいて受領する金員（委託報酬）の額により，本件各金員の額やその算定の基礎となる講義等の単価の額が増減するような定めが置かれていないことは，前記(2)イ(ｱ)のとおりであって，上記③の主張は，その前提を欠くものというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。


エ原告は，ある所得が給与所得に該当するといい得るためには，当該所得が，源泉徴収制度が予定している所得に該当するものでなればならないというべきところ，本件各金員は，給与所得に該当するか否かの判断に当たって高度の事実認定を要するものであり，しかも，その判断は，認定された事実を評価する者によって異なるものであることからすれば，源泉徴収制度が予定している所得に該当しないことは明らかであるなどと主張する。しかし，所得税法２８条１項及び１８３条１項の規定によれば，ある者が支払を受けた金銭等に係る所得が同法２８条１項に規定する給与所得に該当するものとされるのであれば，その支払をする者は，その支払の際，当該所得に係る所得税につき，当然に源泉徴収義務を負うこととなることが明らかであって，ある所得が給与所得に当たるか否かを判断するに際し源泉徴収手続が予定されているか否かを問題とすべしとする原告の上記主張は，いわば本末転倒な議論というほかなく，採用することができない。２本件において通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か（争点２）について(1)通則法６５条４項及び６７条１項にいう「正当な理由」とは，不納付又は過少申告が真に納税者の責めに帰すことのできない客観的事情がある場合をいい，納税者側の主観的な事情及び法の不知や誤解は含まれないものと解するのが相当である。
(2)この点，原告は，本件各処分に係る税務調査よりも前に行われた税務調査において，渋谷税務署の職員から，本件講師等に支払った本件各金員が事業所得に該当することを前提として本件講師等に確定申告を促すような施策をとるよう指導を受けた，すなわち，「業務委託契約」を締結している本件講師等については源泉徴収をする必要はない（本件各金員は給与所得には該当しない）との指導を受けたため，原告はこれを信頼し，源泉徴収を行っていなかったのであるから，通則法６５条４項及び６７条１項にいう「正当な理由」があるなどと主張する。
しかし，証拠（甲３４，証人Ｇ）において述べられているところを前提としても，本件各処分に係る税務調査よりも前に行われた税務調査において，渋谷税務署の職員が，原告に対し，「業務委託契約」を締結している本件講師等については源泉徴収をする必要はない（本件各金員に係る所得は給与所得には該当しない）との指導をしたものとは認め難く，上記の証拠において述べられているのは，当該職員から，本件講師等に対して支払う本件各金員について源泉徴収をしないというそれまでの原告における取扱いについては特段の指導がなく，原告において本件講師等に対して確定申告をすることを促す施策をとるようにとの指導を受けたという事実経過にすぎないのであって，そのような事実経過をもって，当該職員が，原告と本件講師等との間の契約の内容等を具体的に検討した上で，本件各金員に係る所得が事業所得に該当するとの判断を積極的に示したものとは到底評価することができず，上記指導が「本件各金員が事業所得に該当することを前提として」されたものであるとか，本件各金員に係る所得が給与所得には該当しないとの指導を受けたなどというのは，単なる原告の主観的な判断にすぎないものであることが明らかである。上記のような原告の主張は，その前提を欠くものというべきであって，採用することができない。そうすると，本件において通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」があるものと認めるべき事情については，立証がないものというべきである。
３本件各処分の適法性について
これまで述べたところ及び弁論の全趣旨によれば，①原告の本件各月分における納付すべき源泉所得税の額及びこれらに係る不納付加算税の額，②原告の本件各課税期間に係る納付すべき消費税額及び地方消費税の譲渡割額並びにこれらに係る過少申告加算税の額は，別紙３「本件各処分の根拠及び適法性に関する被告の主張」のとおりであって，本件各処分におけるそれと同額又はその額を上回るものと認められる。したがって，本件各処分は，いずれも適法であるというべきである。
４結論
以上の次第であって，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          田      中      一      彦裁判官塚原洋一は，転補のため，署名押印をすることができない。裁判長裁判官          八      木      一      洋
（別紙１）
関係法   令の定   め
１所得税法の定め
(1)源泉徴収義務者
所得税法６条は，同法２８条１項に規定する給与等の支払をする者その他同法第４編第１章から第６章までに規定する支払をする者は，同法により，その支払に係る金額につき源泉徴収をする義務がある旨を定めている。
(2)事業所得
所得税法２７条１項は，事業所得とは，農業，漁業，製造業，卸売業，小売業，サービス業その他の事業で政令で定めるものから生ずる所得（山林所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう旨を定めている。
(3)給与所得
所得税法２８条１項は，給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与（以下「給与等」又は「所得税法２８条１項に規定する給与等」ともいう。）に係る所得をいう旨を定めている。
(4)源泉徴収義務
所得税法１８３条１項は，居住者に対し国内において給与等の支払をする者は，その支払の際，その給与等について所得税を徴収し，その徴収の日の属する月の翌月１０日までに，これを国に納付しなければならない旨を定めている。
２消費税法の定め
(1)定義
消費税法２条１項１２号は，課税仕入れとは，事業者が，事業として他の者から資産を譲り受け，若しくは借り受け，又は役務の提供（所得税法２８条１項に規定する給与等を対価とする役務の提供を除く。）を受けること（当該他の者が事業として当該資産を譲り渡し，若しくは貸し付け，又は当該役務の提供をしたとした場合に課税資産の譲渡等に該当することとなるもので，消費税法７条１項各号に掲げる資産の譲渡等に該当するもの及び同法８条１項その他の法律又は条約の規定により消費税が免除されるもの以外のものに限る。）をいう旨を定めている。
(2)仕入れに係る消費税額の控除


ア消費税法３０条１項は，事業者（同法９条１本文の規定により消費税を納める義務が免除される事業者を除く。）が，国内において行う課税仕入れ又は保税地域から引き取る課税貨物については，次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に定める日の属する課税期間の同法４５条１項２号に掲げる課税標準額に対する消費税額（以下「課税標準額に対する消費税額」という。）から，当該課税期間中に国内において行った課税仕入れに係る消費税額（当該課税仕入れに係る支払対価の額に１０５分の４を乗じて算出した金額をいう。）及び当該課税期間における保税地域からの引取りに係る課税貨物（他の法律又は条約の規定により消費税が免除されるものを除く。）につき課された又は課されるべき消費税額（附帯税の額に相当する額を除く。）の合計額を控除する旨を定めている。１号国内において課税仕入れを行った場合    当該課税仕入れを行った日
２号及び３号（省略）
イ消費税法３０条６項（平成２３年法律第８２号による改正前のもの。以下同じ。）は，同条１項に規定する課税仕入れに係る支払対価の額とは，課税仕入れの対価の額（対価として支払い，又は支払うべき一切の金銭又は金銭以外の物若しくは権利その他経済的な利益の額とし，当該課税仕入れに係る資産を譲り渡し，若しくは貸し付け，又は当該課税仕入れに係る役務を提供する事業者に課されるべき消費税額及び当該消費税額を課税標準として課されるべき地方消費税額〔これらの税額に係る附帯税の額に相当する額を除く。〕に相当する額がある場合には，当該相当する額を含む。）をいう旨などを定めている。
(3)課税資産の譲渡等についての確定申告
消費税法４５条１項本文は，事業者（同法９条１項本文の規定により消費税を納める義務が免除される事業者を除く。）は，課税期間ごとに，当該課税期間の末日の翌日から２月以内に，同項各号に掲げる事項を記載した申告書を税務署長に提出しなければならない旨を定めている。３地方税法（平成２３年法律第１１５号による改正前のもの。以下「地方税法」という。）の定め
(1)地方消費税に関する用語の意義
地方税法７２条の７７第２号は，地方消費税について，譲渡割とは，消費税法４５条１項４号に掲げる消費税額（課税標準額に対する消費税額から同項３号に掲げる消費税額の合計額を控除した残額に相当する消費税額）を課税標準として課する地方消費税をいう旨を定めている。
(2)譲渡割の賦課徴収の特例等
ア地方税法附則９条の４第１項前段は，譲渡割の賦課徴収は，当分の間，同法附則９条の１０の規定を除くほか，同法第１章第２節から第１４節まで，同法７２条の８４，同法７２条の８８第２項後段及び３項，同法７２条の９０，同法７２条の９３並びに同法７２条の９４の規定にかかわらず，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとする旨を定めている。
イ地方税法附則９条の４第２項は，譲渡割に係る延滞税及び加算税（その賦課徴収について消費税の例によることとされる譲渡割について納付される延滞税及び課される加算税をいう。同法附則９条の９において同じ。）は，譲渡割として，同法附則９条の４から同法附則９条の１６までの規定を適用する旨を定めている。
(3)譲渡割の申告の特例
地方税法附則９条の５前段は，譲渡割の申告は，当分の間，同法第１章第２節から第１４節まで及び同法７２条の８９の規定にかかわらず，消費税の申告の例により，消費税の申告と併せて，税務署長にしなければならない旨を定めている。
(4)譲渡割の納付の特例等
地方税法附則９条の６第１項前段は，譲渡割の納税義務者は，当分の間，同法第１章第２節から第１４節まで及び７２条の８９の規定にかかわらず，譲渡割を，消費税の納付の例により，消費税の納付と併せて国に納付しなければならない旨を定めている。
(5)譲渡割に係る処分に関する不服審査等の特例
地方税法附則９条の１１第１項前段は，同法附則９条の４第１項の規定により税務署長が消費税の賦課徴収の例により消費税と併せて賦課徴収を行う譲渡割に関する処分は，不服申立て及び訴訟については，国税に関する法律に基づく処分とみなして，国税通則法（以下「通則法」という。）第８章の規定を適用する旨を定めている。
４通則法の定め
(1)過少申告加算税
ア通則法６５条１項は，期限内申告書（還付請求申告書を含む。）が提出された場合（期限後申告書が提出された場合において，同法６６条１項ただし書又は６項の規定の適用があるときを含む。）において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨を定めている。
イ通則法６５条４項は，同条１項又は２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，これらの項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，これらの項の規定を適用する旨を定めている。
(2)不納付加算税
通則法６７条１項は，源泉徴収による国税がその法定納期限までに完納されなかった場合には，税務署長は，当該納税者から，同法３６条１項２号（源泉徴収による国税の納税の告知）の規定による納税の告知に係る税額又はその法定納期限後に当該告知を受けることなく納付された税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税を徴収するが（本文），当該告知又は納付に係る国税を法定納期限までに納付しなかったことについて正当な理由があると認められる場合は，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
以    上
（別紙２）
本件各処分の根拠及び適法性に関する被告の主張
第１本件各納税告知処分の根拠及び適法性
１本件各納税告知処分の根拠


本件において被告が主張する原告の本件各月分における納付すべき源泉所得税額は，別表１の「(2)納付すべき税額」欄のとおりである。(1)原告が本件講師等に対して支出した本件各月分の本件各金員の金額は，別表１の「(1)課税対象額」欄に記載されたとおりである。そして，別紙３の第１の１において述べるとおり，本件各金員は，所得税法２８条１項に規定する給与等に該当することから，原告は，同法１８３条１項の規定により，本件講師等に対し，本件各金員を支払う際，当該各金額に係る所得税を徴収し，その徴収の日の属する月の翌月１０日までに，これを国に納付しなければならない。
(2)本件講師等は，平成１５年～平成１９年において，各年の最初に原告から給与等の支払を受ける日の前日までに，所得税法１９４条に規定する給与所得者の扶養控除等申告書を，原告を経由して納税地の所轄税務署長に提出していない。したがって，原告が，本件各金員について源泉徴収すべき所得税額は，①本件各金員のうち平成１７年１２月３１日までに支払うべきものについては，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成１７年法律第２１号による改正前のもの）１１条に規定するとおり同法別表第１の各乙欄を適用して算出した金額となり，②本件各金員のうち平成１８年１月１日から同年１２月３１日までに支払うべきものについては，同法（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの）１１条に規定するとおり同法別表第１の各乙欄を適用して算出した金額となり，③平成１９年１月１日以降に支払うべきものについては，所得税法１８５条１項２号イの規定により，同法別表第２の各乙欄を適用して算出した金額となる（別表１「(2)納付すべき税額」欄）。
２本件各納税告知処分の適法性
前記１で述べたとおり，本件において被告が主張する原告の本件各月分の納付すべき源泉所得税額は，別表１の「(2)納付すべき税額」欄の金額であるところ，これらの金額は，いずれも本件各納税告知処分の額（別表１「(4)納付すべき税額」欄）と同額又はその額を上回るから，本件各納税告知処分は，いずれも適法である。
第２本件不納付加算税各賦課決定処分の根拠及び適法性前記第１で述べたとおり，本件各納税告知処分は適法であるところ，原告が納付すべき源泉所得税額を法定納期限までに納付しなかったことに，通則法６７条１項ただし書に規定する「正当な理由」があったとは認められない。したがって，原告に課されるべき不納付加算税の額は，本件各納税告知処分によって原告が新たに納付すべきこととなった本件各月分における納付すべき源泉所得税額（ただし，通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額（別表１「(3)不納付加算税の額」欄）となり，この金額は，本件不納付加算税各賦課決定処分における不納付加算税の額（別表１「(5)不納付加算税の額」欄」）と同額であるから，本件不納付加算税各賦課決定処分は，いずれも適法である。
第３本件各更正処分の根拠及び適法性
１本件各更正処分の根拠
本件において被告が主張する原告の本件各課税期間に係る消費税等の課税標準額及び納付すべき税額等は，以下のとおりである。
なお，前提事実(5)のとおり，原告は，１７年８月課税期間の消費税等及び１８年８月課税期間の消費税等につき，別表Ａ・第１表及び第２表の各「更正の請求」欄のとおりそれぞれ更正の請求をし，渋谷税務署長は，同別表・第１表及び第２表の各「更正の請求を受けた更正処分」欄のとおり１７年８月課税期間当初更正処分及び１８年８月課税期間当初更正処分をした（以下，これらに係る更正通知書を，それぞれ「１７年８月課税期間当初更正通知書」，「１８年８月課税期間当初更正通知書」という。）。
(1)１７年８月課税期間
ア課税標準額（別表２(1)①欄）               ５億０１３３万３０００円上記金額は，１７年８月課税期間当初更正通知書の「課税標準額」欄に記載された金額と同額である。
イ課税標準額に対する消費税額（別表２(1)②欄）   ２００５万３３２０円上記金額は，消費税法２９条の規定により，前記アの金額に，１００分の４の税率を乗じて算出した金額であり，１７年８月課税期間当初更正通知書の「消費税額」欄に記載された金額と同額である。ウ控除税額小計（別表２(1)⑤欄）                   ４６８万９２３２円上記金額は，次の(ｱ)及び(ｲ)の各金額の合計額である。(ｱ)控除対象仕入税額（別表２(1)③欄）            ４４５万５５９８円上記金額は，消費税法３０条１項の規定に基づき算出した金額であり，次のａの金額からｂの金額を控除した後の金額１億１６９５万９４６１円（別表４(1)③欄）   に１０５分の   ４を乗じて算出   した金額で   ある。
ａ１７年８月課税期間当初更正処分の額（別表４(1)①欄）
３億４１８３万９４７１円
上記金額は，１７年８月課税期間当初更正通知書の「控除対象仕入税額」欄に記載された金額の算定の根拠となった課税仕入れに係る支払対価の額と同額である。
ｂ本件各金員の額（別表４(1)②欄）       ２億２４８８万００１０円上記金額は，上記ａの金額のうち，本件各金員の額であり，課税仕入れに係る支払対価の額に該当しない金額である。
その理由は，別紙３の第１の１のとおりである。
(ｲ)貸倒れに係る税額（別表２(1)④欄）              ２３万３６３４円上記金額は，１７年８月課税期間当初更正通知書の「貸倒れに係る税額」欄に記載された金額と同額であり，そのうち，旧税率３％に係る税額は，６万５３８５円である。


エ差引税額（別表２(1)⑥欄）                     １５３６万４０００円上記金額は，前記イの金額からウの金額を控除した後の金額（ただし，通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）であり，１７年８月課税期間の納付すべき消費税額である。
オ地方消費税の課税標準となる消費税額（別表２(1)⑦欄）
１５４２万９４００円
上記金額は，地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２の規定に基づき，前記イの金額から前記ウの金額（ただし，旧税率３％に係る税額６万５３８５円〔前記ウ(ｲ)参照〕を除いた後のもの。）を控除した後の金額（ただし，通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。
カ譲渡割額（別表２(1)⑧欄）                       ３８５万７３００円上記金額は，地方税法７２条の８３の規定に基づき，前記オの金額に１００分の２５の税率を乗じて算出した金額（ただし，同法２０条の４の２第３項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）である。
(2)１８年８月課税期間
ア課税標準額（別表２(2)①欄）               ５億４９０２万００００円上記金額は，１８年８月課税期間当初更正通知書の「課税標準額」欄に記載された課税標準額と同額である。
イ課税標準額に対する消費税額（別表２(2)②欄）   ２１９６万０８００円上記金額は，消費税法２９条の規定により，前記アの金額に，１００分の４の税率を乗じて算出した金額であり，１８年８月課税期間当初更正通知書の「消費税額」欄に記載された金額と同額である。ウ控除対象仕入税額（控除税額小計）（別表２(2)③及び⑤欄）
４８８万３２５７円
上記金額は，消費税法３０条１項の規定に基づき算出した金額であり，次の(ｱ)の金額から(ｲ)の金額を控除した後の金額１億２８１８万５５２１円（別表４(2)③欄）に１０５分の４を乗じて算出した金額である。(ｱ)当初更正処分の額（別表４(2)①欄）      ４億１９４６万３５８９円上記金額は，１８年８月課税期間当初更正通知書の「控除対象仕入税額」欄に記載された金額の算定の根拠となった課税仕入れに係る支払対価の額と同額である。
(ｲ）本件各金員の額（別表４(2)②欄）       ２億９１２７万８０６８円上記金額は，上記(ｱ)の金額のうち，本件各金員の額であり，課税仕入れに係る支払対価の額に該当しない金額である。
その理由は，別紙３の第１の１のとおりである。
エ差引税額（別表２(2)⑥欄）                     １７０７万７５００円上記金額は，前記イの金額から前記ウの金額を控除した後の金額であり，１８年８月課税期間の納付すべき消費税額である。オ地方消費税の課税標準となる消費税額（別表２(2)⑦欄）
１７０７万７５００円
上記金額は，前記エの金額であり，地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２の規定に基づくものである。
カ譲渡割額（別表２(2)⑧欄）                       ４２６万９３００円上記金額は，地方税法７２条の８３に基づき，前記オの金額に１００分の２５の税率を乗じて算出した金額である。
(3)１９年８月課税期間
ア課税標準額（別表２(3)①欄）               ５億２６２１万９０００円上記金額は，原告が平成１９年１０月３１日付けで渋谷税務署長に提出した１９年８月課税期間の消費税等の確定申告書（以下「１９年８月課税期間申告書」という。）の「課税標準額」欄に記載された金額と同額である。
イ課税標準額に対する消費税額（別表２(3)②欄）   ２１０４万８７６０円上記金額は，消費税法２９条の規定により，前記アの金額に，１００分の４の税率を乗じて算出した金額であり，１９年８月課税期間申告書の「消費税額」欄に記載された金額と同額である。
ウ控除税額小計（別表２(3)⑤欄）                   ４５８万０６０７円上記金額は，次の(ｱ)及び(ｲ)の各金額の合計額である。(ｱ)控除対象仕入税額（別表２(3)③欄）            ４５５万４８３８円上記金額は，消費税法３０条１項の規定に基づき算出した金額であり，次のａの金額からｂの金額を控除した後の金額１億１９５６万４５１０円（別表４(3)③欄）   に１０５分の   ４を乗じて算出   した金額である。
ａ申告額（別表４(3)①欄）               ３億８５７１万４２６０円上記金額は，１９年８月課税期間申告書に添付された付表２の「課税仕入れに係る支払対価の額（税込み）」欄に記載された金額と同額である。
ｂ本件各金員の額（別表４(3)②欄）       ２億６６１４万９７５０円上記金額は，上記ａの金額のうち，本件各金員の額であり，課税仕入れに係る支払対価の額に該当しない金額である。
その理由は，別紙３の第１の１のとおりである。
(ｲ)貸倒れに係る税額（別表２(3)④欄）                ２万５７６９円上記金額は，１９年８月課税期間申告書の「貸倒れに係る税額」欄に記載された金額と同額である。
エ差引税額（別表２(3)⑥欄）                     １６４６万８１００円上記金額は，前記イの金額から前記ウの金額を控除した後の金額であり，１９年８月課税期間の納付すべき消費税額である。オ地方消費税の課税標準となる消費税額（別表２(3)⑦欄）
１６４６万８１００円
上記金額は，前記エの金額であり，地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２の規定に基づくものである。
カ譲渡割額（別表２(3)⑧欄）                       ４１１万７０００円上記金額は，地方税法７２条の８３の規定に基づき，前記オの金額に税率１００分の２５を乗じて算出した金額である。


２本件各更正処分の適法性
前記１(1)～(3)で述べたとおり，本件において被告が主張する本件各課税期間における原告が新たに納付すべき消費税額及び地方消費税の譲渡割額は，次の(1)～(3)のとおりであり，これらの金額は，いずれも本件各更正処分における原告の納付すべき消費税額及び地方消費税の譲渡割額（別表３(1)ないし(3)の各①及び②欄）と同額又はこれを上回るから，本件各更正処分は，いずれも適法である。
(1)１７年８月課税期間
納付すべき消費税額                            １５３６万４０００円納付すべき地方消費税の譲渡割額                  ３８５万７３００円
(2)１８年８月課税期間
納付すべき消費税額                            １７０７万７５００円納付すべき地方消費税の譲渡割額                  ４２６万９３００円
(3)１９年８月課税期間
納付すべき税額                                １６４６万８１００円納付すべき地方消費税の譲渡割額                  ４１１万７０００円
第４本件各賦課決定処分の根拠及び適法性
１本件各賦課決定処分の根拠
前記第３の２で述べたとおり，本件各更正処分はいずれも適法であるところ，本件各更正処分により新たに納付すべき消費税等の額の計算の基礎となった事実について，原告がこれを計算の基礎としなかったことに，通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があるとは認められない。したがって，本件各課税期間における原告に課されるべき過少申告加算税の額は，それぞれ以下のとおりである。
(1)１７年８月課税期間（別表２(1)⑨欄）              １１５万００００円上記金額は，通則法６５条１及び２項，地方税法附則９条の４第２項，並びに同附則９条の９第１及び３項の規定に基づき，１７年８月課税期間更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった消費税等の額１０６５万円（当該更正処分による納付すべき消費税等の額１９１６万５７００円〔別表Ａの第１表参照〕のうち１７年８月課税期間当初更正通知書における納付すべき消費税等の額８５１万２８００円〔別表Ａの第１表参照〕を超える部分。ただし，通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に対して１００分の１０の割合を乗じて算出した金額１０６万５０００円と，１万円未満の端数金額を切り捨てる前の新たに納付すべき消費税等の額１０６５万２９００円のうち１７年８月課税期間に係る期限内申告税額に相当する金額８９４万４０００円（別表Ａの第１表参照）を超える部分の金額１７０万円（ただし，同法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に１００分の５の割合を乗じて算出した金額８万５０００円との合計額である。
(2)１８年８月課税期間（別表２(2)⑨欄）              １６８万１０００円上記金額は，通則法６５条１及び２項，地方税法附則９条の４第２項，並びに同附則９条の９第１及び３項の規定に基づき，１８年８月課税期間更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった消費税等の額１３８５万円（当該更正処分による納付すべき消費税等の額２１３３万２０００円〔別表Ａの第２表参照〕のうち１８年８月課税期間当初更正通知書における納付すべき消費税等の額７４７万６５００円〔別表Ａの第２表参照〕を超える部分。ただし，通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に対して１００分の１０の割合を乗じて算出した金額１３８万５０００円と，１万円未満の端数金額を切り捨てる前の新たに納付すべき消費税等の額１３８５万５５００円のうち１８年８月課税期間に係る期限内申告税額に相当する金額７９３万４７００円（別表Ａの第２表参照）を超える部分の金額５９２万円（ただし，同法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に１００分の５の割合を乗じて算出した金額２９万６０００円との合計額である。(3)１９年８月課税期間（別表２(3)⑨欄）              １５０万５０００円上記金額は，通則法６５条１及び２項，地方税法附則９条の４第２項，並びに同附則９条の９第１及び３項の規定に基づき，１９年８月課税期間更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった消費税等の額１２６７万円（当該更正処分による納付すべき消費税等の額２０５８万５１００円〔裁決により一部取り消された後のもの。別表Ａの第３表参照〕のうち期限内申告納税額７９１万１３００円〔別表Ａの第３表参照〕を超える部分。ただし，通則法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に対して１００分の１０の割合を乗じて算出した金額１２６万７０００円と，１万円未満の端数金額を切り捨てる前の新たに納付すべき消費税等の額１２６７万３８００円のうち１９年８月課税期間に係る期限内申告税額に相当する金額７９１万１３００円（別表Ａの第３表参照）を超える部分の金額４７６万円（ただし，同法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に１００分の５の割合を乗じて算出した金額２３万８０００円との合計額である。
２本件各賦課決定処分の適法性
本件において被告が主張する本件各課税期間の消費税等に係る過少申告加算税の額は，前記１で述べたとおり，それぞれ，１７年８月課税期間につき１１５万００００円，１８年８月課税期間につき１６８万１０００円，１９年８月課税期間につき１５０万５０００円であるところ，これらの金額は，いずれも本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額（別表３(1)ないし(3)各③欄）と同額であるから，本件各賦課決定処分は，いずれも適法である。
以    上
（別紙３）
争点に関する当事者の主張の要点
第１本件各金員に係る所得が所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得に
該当するか否か（争点１）について
１被告の主張の要点
(1)給与所得の意義と給与所得該当性の判断基準
ア給与所得の意義


所得税法２８条１項の規定内容からすると，そこに給与等として例示されたものの性質から帰納的に給与所得の概念が把握されることになるというべきところ，給与所得については，一応「個人の非独立的ないし従属的な勤労(人的役務提供)の対価としての性質をもった所得」と定義できると解されており，雇用関係に基づいて被用者が労務提供の対価として雇用主から受ける報酬に限らず，それより広く一定の勤務関係に基づいて受ける報酬（会社との間で委任関係にある役員が会社から受ける報酬，国会議員が受ける歳費等）もその範囲に含まれている。
イ給与所得と事業所得との区別
人的役務の提供から生ずる所得には，給与所得のほかにも事業所得（場合によっては雑所得）があるところ，給与所得は，非独立的ないし従属的な勤労の対価という性質を有しているのに対し，事業所得は，自己の計算と危険において行われる業務の対価という性質を有しており，両者は，対照概念をなしている。これらの間には，判別の難しい領域があることからすると，人的役務の提供から生ずる所得が給与所得に該当するか否かを判断するに当たっては，その対照概念としての事業所得（場合によっては雑所得）の意義をも踏まえて，当該役務の内容を考察すべきである。そして，最高裁昭和５２年（行ツ）第１２号同５６年４月２４日第二小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁（以下「最高裁昭和５６年判決」という。）は，給与所得と事業所得の区別について，「判断の一応の基準」であると断った上で，事業所得が，「自己の計算と危険において独立して営まれ，営利性，有償性を有し，かつ反覆継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められる業務から生ずる所得」であるのに対し，給与所得は，「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付」であるとし，さらに，給与所得については，「給与支払者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示している。各種の人的役務の提供の対価が給与所得か事業所得かいずれに該当するかについては，上記判示を参照しつつ，具体的な役務提供契約の種々の側面を考慮して判断しなければならない。
ウ給与所得該当性の判断基準
(ｱ)最高裁昭和５６年判決と平成１７年の最高裁判決前記イのとおり，最高裁昭和５６年判決は，給与所得該当性の判断基準を，いわゆる従属的な労働提供の対価か否かに加えて，非独立的な労務提供の対価か否かも判断基準となる旨を示し，従属性ないし非独立性をその判断要素としているところ，これらの各判断要素がいずれも給与所得該当性の判断に当たって不可欠な要素であるのか，また，両者が判断要素として等しい重要性を有するのかといった点についてまでは，同判決は明らかにしていないと解される。
ところで，外国親会社から日本子会社の代表取締役に付与されたいわゆるストックオプションを行使して得られた権利行使益の所得区分が争点となった最高裁平成１６年（行ヒ）第１４１号同１７年１月２５日第三小法廷判決・民集５９巻１号６４頁（以下「最高裁平成１７年判決」という。）は，「本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものとして，所得税法２８条１項所定の給与所得に当たる」と判断している。会社の代表取締役は，その提供する労務の従属性が希薄であるといわざるを得ないが，その報酬が給与所得に該当することに争いはないところ，同判決の判示内容に照らせば，従属性よりも非独立性が給与所得該当性の基本的な判断要素であるものと考えられる（最高裁判所判例解説民事篇平成１７年度(上)・５６頁参照)。
(ｲ)従属性と非独立性の関係
ａ最高裁昭和５６年判決でいう従属性とは，「時間的，空間的拘束を受け」「他人の指揮監督に服する」ことを典型例とする，労務提供の態様に関する基準であると理解することができる。このような従属性の基準に該当する事実は，これが認められる場合には給与所得該当性を外形的に判断することが可能であるため，事案によっては，所得が給与所得と判断される重要な要素となり得る。すなわち，従属性は，それが明瞭であればそこでの支払等が給与所得に該当するという結論を導きやすくなり，また，従属性を示す事実である，時間的，空間的な拘束や指揮命令に服するなどの労務提供の具体的態様は，そこで行われている労務提供とその対価の支払という経済活動が労務提供者から見て独立的に行われていないことを明らかに表す指標としての性格を有していると考えられることから，従属性の要素が強く認められる場合，その労務の非独立性が推認される（最高裁平成１２年（行ツ）第１３号同１３年７月１３日第二小法廷判決・裁判集民事２０２号６７３頁〔以下「最高裁平成１３年判決」という。〕参照）。その意味で，従属性それ自体は，給与所得該当性の判断要素としては，重要な要素ではあるが，後述のとおり，従属性が希薄であることをもって，給与所得該当性を否定すべきではない。
ｂ最高裁昭和５６年判決でいう非独立性とは，「自己の計算と危険において営まれていないこと」という意味で用いられていると考えられる。「自己の計算と危険」による経済活動であれば，収入の有無やその金額の増減についての危険を当該納税者が負担することになるから，これは収入の稼得態様に係わる判断基準であるといえる。例えば，①京都地方裁判所昭和５６年３月６日判決・行政事件裁判例集３２巻３号３４２頁（甲２２）は，私立大学教授が他大学から得た非常勤講師料につき，あらかじめ定められた内容の労務を提供している限り，その具体的な内容によって収入が増減する危険を受領者が負担していないという事実関係を前提に，給与所得該当性を認め（この判断は，控訴審である大阪高裁昭和５７年１１月１８日判決・行政事件裁判例集３３巻１１号２３１６頁〔甲２１〕においても維持され，控訴審において判決が確定している。これらの判決を総称して「私立大学非常勤講師事件判決」という。），②また，神戸地方裁判所平成元年５月２２日判決・税務訴訟資料１７０号３１５頁（乙２０。以下「医大教授指導料事件判決」という。）は，病院が医大の教授に指導料名目で支払った金員につき，同教授が１か月に数回程度，医療法人の経営する病院を訪問して指示，指導等を与えていたが，これらの指示，指導等は電話でもされていたという上記①の事案と比較しても従属性が相当希薄と考えられる事案において，提供した労務に係る成果や不利益の帰属という非独立性に係る事情を主要な判断要素として，給与所得該当性を認めている。


ｃ以上のとおり，従属性と非独立性とは異なる内容を持つ基準であり，従属性は，外形的に判断することが可能な給与所得該当性の判断要素ではあるものの，従属性が希薄であることから直ちに給与所得に該当しないことになるのではなく，従属性が希薄な場合であっても，非独立性が明らかであれば給与所得と判断するのが相当である。
(2)本件各金員の給与所得該当性について
ア本件講師等の役務提供には非独立性が認められること(ｱ)本件講師等は自己の計算と危険により役務を提供しているとはいえな
いこと
ａ本件塾講師は，本件塾講師基本契約書の約定に基づき，原告が発行した本件塾講師確認書で指示を受けた本件教育機関等において，特定の時限に講義を行い，また，本件家庭教師は，本件各家庭教師契約書で決められた指導期間，指導回数，指導時間及び指導スケジュール等に基づき，特定の場所で特定の時限に個人指導の業務に従事する。そして，本件講師等に支払われる金員の額は，指導の成果の程度や講義内容の優劣によって増減せず，従事した時間に応じて支払われるものであって，本件各顧客が原告に支払う金員の額とも直接的な関係はない。したがって，本件講師等は，収入の有無や金額の増減についての危険を負担することはなく，本件各金員は，本件講師等の計算と危険によらない非独立的に提供される労務の対価であるというべきである。ｂ他方，本件教育機関等が原告に対して本件塾講師の労務の提供につき支払う金員は，原告と本件教育機関等との間で締結される本件登録規約によって決定され，また，本件登録規約には，派遣される講師名の記載がなく，契約に基づく危険は原告と本件教育機関等が条件に応じて負担することとされており，本件各顧客の債務不履行による危険は原告が負う。さらに，本件塾講師は，原告との契約に基づき本件教育機関等において労務を提供するが，原告との契約に基づいて労務の対価を得るだけであって，本件塾講師の労務の提供のレベルに応じて本件教育機関等の満足度が変動することにより，本件教育機関等が支払う委託報酬が改訂されたとしても，報酬額の増減による利益ないし負担は原告に帰属することになるのであって，本件塾講師がその労務の提供により本件教育機関等から直接に利益を得たり損失を被ったりすることはない。
ｃ前記ａ及びｂで述べたことは，本件家庭教師の労務の提供に対する金員の支払においても同様であり，本件家庭教師は，原告との契約に基づき本件会員の指定する場所で労務を提供するが，その労務の提供により本件会員から得られる収入ないし所得は全て原告に帰属し，本件家庭教師は原告との契約に基づく労務の対価を得るだけであり，その対価が指導の成果の程度により増減するものではない。ｄ以上のとおり，本件講師等は，自己の計算と危険により労務提供を行うものではなく，その役務提供に非独立性が認められることは明らかである。
(ｲ)本件講師等は業務の遂行上必要な費用を基本的に負担していないこと本件塾講師は，本件教育機関等ないし原告との契約において，その業務の遂行等に当たり，通常必要と認められる物を本件教育機関等から貸与され，交通費も原告から支給されることとなっており，また，本件家庭教師も同様に，本件会員ないし原告との契約において，その業務の遂行に必要なテキストの引渡しと交通費の支給を受けることとなっている。そして，原告において行った本件講師等に対するアンケート（甲４６の１～４参照）の集計結果（このアンケートないしその集計結果を以下「本件アンケート」という。）においても費用負担に関する質問に回答した本件講師等の３７名が何らの必要経費も要していないとしており(甲４６の３・Ｑ２４・８頁)，本件講師等は，業務の遂行上必要な費用を基本的に負担していないものというべきである。
イ本件講師等の役務提供には従属性をも肯定できること(ｱ)本件講師等は原告の指揮監督に服していることａ業務遂行に当たり，本件講師等は直接又は間接に原告の指揮監督を
受けていること
(a)原告は，本件塾講師を登録管理し，本件教育機関等に本件塾講師を送る際には，本件塾講師に対し，模擬授業などの研修を行い，本件教育機関等の面接を受けさせ，原告との契約において業務を行う場所や時間を指定する。また，原告は，本件塾講師が本件教育機関等において業務を遂行している間も，原告の指定する様式，指定する方法により業務に従事した時間を報告することを義務付け，講義の変更・中止などがあった場合はその内容の指示連絡を行うこととしている。さらに，原告は，本件塾講師に対し，雇用条件，研修内容等の漏洩や本件教育機関等との契約終了後３年間の直接契約，業務内容の変更及び契約期間満了前の辞任を禁止する一方，原告は，本件教育機関等から申出を受けた場合，本件塾講師との契約を解除できることとしている。
(b)また，原告は，本件家庭教師についても，登録管理し，本件会員に本件家庭教師を送る際には研修を行い，本件会員の面接を受けさせ，業務を行う場所や時間を指定する。また，原告は，本件家庭教師に対し，業務遂行期間中において，原告の講師であることを示す講師登録証の携帯及び訪問先での提示を指示し，原告の指定する方法により業務遂行の状況を報告することを義務付け，その報告書を持参させて研修を行うこととしているとともに，委託条件，研修ノウハウの漏洩，契約期間中の辞任を禁止するなど，その契約内容は本件塾講師とおおむね同様のものとなっており，前記(a)で述べた事情は，本件家庭教師にも当てはまる。
(c)なお，本件各顧客から原告に対して学習指導，個人指導等の業務の依頼があった場合に，原告と本件各顧客との契約に対応して原告と本件講師等との契約が締結されることから，本件講師等には，その業務時間や業務場所について裁量の余地はなく，包括的に諾否を選択するしかないのであって，上記契約の締結に当たって，本件講師等に諾否の自由があるか否かは，当該契約に基づく本件各金員の給与所得該当性の判断には関係がない。その点をおくとしても，原告が本件講師等に支給する報酬の単価は，原告から提示され，本件講師等は原告の提示する条件を包括的に受託するか否かを選択するしかないものである（このことは，証人Ｆの証言からもうかがえるところである。）。
(d)以上のとおり，本件講師等は，直接又は間接に原告の指揮監督を受け，原告から派遣された講師又は家庭教師として，原告の業務に従事し原告に対して役務の提供をしているのであって，本件講師等は，原告に従属して，その役務提供の対価として本件各金員を受けているものというべきである。


ｂ原告が本件講師等に対して研修，指導を行っていること(a)原告は，本件講師等の業務遂行に当たり，種々の機会を捉え研修を行い，また，本件各顧客の要望に応じて本件講師等を指導している。すなわち，原告は，本件塾講師の登録時又は講師候補者となったときに研修を行い，講師としての必要な心構えやノウハウを指導することとしている。また，本件各家庭教師契約書４条５項では，契約上も研修を受けることが本件講師等の義務とされている。原告は，「民間教育機関及び公的教育機関への授業及び講座の請負業務」，「受験生を対象とする訪問指導」，「学習塾の経営」などの業を行うことを目的としているところ，本件各顧客の要求に応えるためには，一定の水準の講師等を育成しなければならないのは，当然の理であり，常に技能向上のために研修が必要であるし，講師のレベルに応じた指導も必要不可欠である。
(b)この点，原告は，原告のホームページ等は，本件各処分に係る事業年度以前に顧客へのＰＲ用となることも意図して作成したものであり，処分年次の実態と異なる部分が多く，実際に原告が行っている内容を記載したものではないと述べた上で，本件講師等に対して，実際には何も研修，指導は行っていない旨主張し，証人Ｅ，証人Ｆ及び証人Ｇの各証言にも，これに沿う部分がある。
しかし，原告の上記主張は，原告と本件講師等との間の契約書で研修を行うことが定められていること，本件講師等に対して原告が研修を施している旨のホームページの掲載が現在も変更されていないこと，本件アンケートにおいて本件講師等が研修を受けたと回答していること等と矛盾する上，上記３名の証言もこれらの者の立場等に照らし直ちに信用し難いものというべきことに照らし，採用し難いものというべきである。
(ｲ)本件講師等は原告との関係において空間的，時間的に拘束を受けてい
ること
ａ本件塾講師が業務を行う時間や場所は，本件教育機関等の事情により決定されるところ，本件塾講師は，本件教育機関等から当該業務を受託した原告との契約に基づいて，原告から指定された業務時間や業務場所において業務に従事することになるのであるから，その業務時間や業務場所の決定について裁量がない。また，本件塾講師は，月末までの業務遂行の状況について，翌月１日までに，原告に報告することが義務付けられている。
ｂ本件家庭教師も同様に，業務を行う時間や場所は，本件会員の事情により決定されるところ，本件家庭教師は，本件会員から当該業務を受託した原告との契約に基づいて，原告から指定された業務時間や業務場所において業務に従事することとなるのであるから，その業務時間や業務場所の決定について裁量がない。また，本件家庭教師は，月末までの業務遂行の状況について，翌月３日までに，原告に報告することが義務付けられ，報告遅滞の場合には指導料が減額されるおそれもある。
ｃ原告は，このような契約に基づき，本件講師等の業務従事状況及び時間を管理しているのであり，本件講師等は原告との関係において空間的，時間的に拘束を受けていることは明らかである。(ｳ)本件講師等において自らの判断で代行者を立てることは許されないことａ労働に従事するのが誰であるかを特定することは，「労働に従事する」ことを目的とする雇用契約においては重要な要素であるのに対し，「仕事の完成」を目的とする請負契約では重要な要素ではない。民法６２５条２項は，このような雇用関係の人的関係としての特質を受けて，「労働者は，使用者の承諾を得なければ，自己に代わって第三者を労働に従事させることができない」と規定しているものであって，役務提供者の代替性がないことは，役務提供に対する対価の給与所得
該当性を肯定する一つの重要な要素である
ｂ原告は，本件塾講師について，登録制度を設け，面接，研修等を行い，講師候補者を選定し，本件教育機関等の面接を経た上で，業務に従事する本件塾講師を特定する。そして，本件塾講師は，業務に従事する期間，原則，辞任することはできないとされており，本件塾講師による代講の依頼は，原告に対してしなければならないとされている。また，原告は，本件家庭教師についても同様に，登録制度を設け，家庭教師候補者を選定し，研修等を行い，本件会員の面接を経た上で，業務に従事する本件家庭教師を特定する。そして，本件家庭教師は，契約締結後，原則，辞任することはできないとされており，本件家庭教師がやむを得ない事情により臨時の変更をしたいときには，原告に連絡した上で，行わなければならないとされている。
以上のとおり，原告と本件講師等との契約関係では，本件講師等が自分だけの判断により代行者に役務提供を行わせることは許容されておらず，本件講師等には代替性がないのであり，この点からも，本件講師等の役務提供の従属性が根拠付けられる。
ウまとめ
以上のとおり，①本件講師等は自己の計算と危険により役務提供しているとはいえないこと，②本件講師等は業務の遂行上必要な費用を基本的に負担していないこと，③本件講師等は原告の指揮監督に服していると認められること，④本件講師等は原告との関係において空間的，時間的な拘束を受けていること，⑤本件講師等は自らの判断で代行者を立てることは許されないことを併せ考えると，原告と本件講師等との間の契約は，「雇用契約及びこれに類する原因」に該当するものというべきであり，原告から本件講師等に支払われる本件各金員は，本件講師等が原告に対して提供した非独立的ないし従属的な労働の対価として支払われたものというべきである。したがって，本件各金員に係る所得は，所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得（給与所得）該当する。
２原告の主張の要点
(1)所得税法２８条１項が定める給与所得の意義及び判断基準
ア最高裁昭和５６年判決の意義


所得税法２８条１項は，「給与所得」について「棒給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」と給与の例示を列挙するのみで，その実質的な定義を与えていないところ，最高裁昭和５６年判決は，「給与所得」の意義について，「給与所得とは雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。なお，給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかか重視されなければならない。」と判示している。これを本件についてみると，後に述べるとおり，①本件各金員は，雇用契約又はこれに類する原因に基づくものではないこと，②本件講師等は原告の指揮監督に服していないこと，③本件講師等は原告との関係において空間的，時間的な拘束を受けていないことからすれば，本件講師等が原告から支払を受けた本件各金員が給与所得に該当しないことが明らかである。
イ最高裁平成１７年判決について
最高裁平成１７年判決は，米国法人の子会社である日本法人の代表取締役が，親会社である米国法人から付与されたいわゆるストックオプションを行使して得た利益について，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものであるから所得税法２８条１項所定の給与所得に該当すると判示したものであるが，所得税法２８条１項の給与所得該当性について一般的な法理を判示したものではなく，飽くまで，法令上明文がなく，解釈論として争いがあった，外国親会社が日本子会社の役員に付与したストックオプションの権利行使益の所得区分を判断するに当たって必要な所得税法２８条１項の解釈及び適用を行い，その結論を示したものにすぎない。
そして，①本件は，原告が本件塾講師等との間の業務委託契約に基づき，本件講師等が本件各顧客のもとで教育指導をしたことの報酬として本件塾講師等に対して支払った本件各金員につき，原告に源泉徴収義務があるか否かが争われている事案であって，最高裁平成１７年判決とは事案が全く異なる上，②最高裁平成１７年判決においては，外国親会社が日本子会社の役員に付与したストックオプションで得られた権利行使益の所得区分（給与所得か一時所得か）が問題となっていたのに対し，本件は，原告に源泉徴収義務があるか否かを判断する前提として，本件各金員が給与所得に当たるのか（事業所得ないし雑所得に当たるのか）否かが問題になっており，争点も全く異なる。したがって，本件は，最高裁平成１７年判決の射程外であることが明らかである。
ウ被告の主張の誤り
(ｱ)被告は，所得税法２８条１項が定める給与所得の要件について，給与所得該当性の判断に当たり，非独立性と従属性のうち，より重要なのは非独立性であり，非独立性が認められる場合，従属性が希薄であっても，給与所得該当性が認められるなどと主張する。
しかしながら，所得税法２８条１項の給与所得該当性の判断においては，「雇用契約ないしこれに類する原因」があるといえるか否か，「労務の対価」といえるか否かといった要件の判断をしなければならない以上，こうした雇用類似要件や労務の対価要件などを判断するに際して，少なくとも「従属性」があるか否かを判定しなければならないといえる。この点については，給与所得に求められる「労務の対価としての性質」を考えれば明らかであり，「従属性」は，給与所得か否かを判断するに当たって，必要不可欠の要件であるというべきである。租税法の一般的な教科書等を見ても，所得税法２８条１項の給与所得の要件については，非独立性とともに「従属性」も挙げられるのが通常であり，被告が主張するように，従属性が希薄であってもよいなどといった議論はなされていないのであって，被告の上記主張は，独自の見解にすぎないものというべきである。
(ｲ)ａ給与所得の要件のうち，非独立性要件は，「非独立」という言葉が「独立していない」という意味を表すとおり，「独立」した役務提供の対価である「事業所得」（所得税法２７条）との区別をするための要件である。なぜなら，事業所得の要件である「事業」とは，「自己の危険と計算において独立的に営まれる業務で，営利性，有償性を有し，かつ反覆継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められるもの」をいうと解されているからである。
ｂこのように，事業所得との区別という意味で「非独立性」要件が導かれるものであるが，事業所得に該当しない所得が全て給与所得になるのではなく，例えば，雑所得に該当する場合でも給与所得には該当しないことになる。この点，雑所得は，１０種類の所得区分のうち他の９種類の所得に該当しないという消極的な要件のみをもつ所得（バスケット条項）であるため，雑所得との区別をするためには，給与所得の積極的な要件を打ち立てる必要がある。そこで，事業所得との区別という消極的な意味での給与所得の要件として「非独立性」が求められるだけでなく，雑所得との区別なども含めた，より積極的な意味での給与所得の要件として，その性質から，上記のとおり「従属性」要件が求められることになる。
また，そもそも，給与所得は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき，指揮命令を受けて提供した労務の対価をいうものと解されているのであって，この点において，給与所得の本質的な性質として，「従属性」要件が必要になるのである。この意味で，最高裁昭和５６年判決は，「給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示しているものと考えられる。なお，最高裁平成１７年判決によっても，「雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたもの」と判示しており，「雇用契約又はこれに類する原因」という点において，やはり「従属性」が求められているというべきである。ｃしたがって，所得税法２８条１項は，給与所得の性質から，当然に「従属性」を一つの要件として予定しているというべきであり，被告が主張するように，従属性が「希薄」であっても「非独立性」があればよいと解することはできない（甲４０参照）。
(2)本件各金員が雇用契約及びこれに類する原因に基づくものでないことア原告と本件講師等との間の契約は，（再）業務委託契約であって，雇用契約に該当しないことは明らかである。


原告と本件講師等との間の契約に係る契約書を検討すれば，原告と本件講師等の契約を，雇用契約であると考える根拠は一切なく，これらとは明確に区別された業務委託契約と考えるのが自然で，かつ，合理的である。上記の契約書には，標題を含めて「業務委託」との語が用いられているほか，本件講師等の契約期間内の辞任が禁止されていること（甲６・７条５項，甲７及び８・４条４項）等個別の条項も業務委託契約の性質を示しており，かつ，始業及び終業の時刻や所定労働時間や休憩時間，休日又は休暇に関する事項といった雇用契約においては必須の条項が全く見られないからである（甲５～８，乙１の１・２）。
イ次に，最高裁昭和５６年判決にいう「これに類する原因」とは，民法が定める雇用契約に類似するような契約関係がある場合をいうのであり，委任契約とはいいながらも，実際には会社に勤務する取締役その他の役員などのように，雇用契約に類似した契約関係がある場合に限られるのであって，委任（民法６４３条），準委任（同法６５６条）及び請負（同法６３２条）といった雇用契約と明確に区別される契約類型を，その内容のいかんを問わず全て包含することを意図したものではない。ウ原告と本件講師等との間の契約（甲２，５～８）においては，既に述べたとおり契約書の標題が「業務委託契約」であることが明記されているほか，個別の契約内容についても，本件塾講師確認書（甲５）では，柱書きに「この度は（株）Ｈからの業務委託依頼を受託いただき，誠にありがとうございます。以下の業務依頼の内容を確認させていただきますので，ご確認後，ご署名，ご捺印の上，ＦＡＸ・郵送にてご返信いただきます様お願い申し上げます。」と記載されており，「家庭教師業務委託契約書（学生）」（甲７）では，柱書きに「株式会社Ｈ（以下甲とする）と    （以下乙とする）は会員（以下丙とする）の生徒に対して，以下の業務委託について契約する。」と記載されており，「家庭教師業務委託契約書（社会人）」（甲８）についても同様である。一方，これらの契約書においては，雇用契約に必須の条項，例えば，勤務地に関する定め，始業及び終業の時刻や所定労働時間，所定労働時間を超える労働の有無や時間外勤務手当の金額，休憩時間・休日・休暇に関する事項，賃金に関する事項（賃金の昇給及び賞与を含む），表彰及び制裁に関する事項（労働基準法１５条及び労働基準法施行令５条１項各号）の条項は，一切定められていない。エ最高裁平成１３年判決は，りんご生産組合の組合員に支払われた金員が給与所得に該当するか否かの判断に際しては，支払の原因となった法律関係についての当事者の意思ないし認識を考慮すべき旨判示しているところ，本件における契約当事者の意思ないし認識面について検討すると，原告及び本件講師等は，上記のような内容の契約書に記名捺印しているほか，原告は，雇用契約を締結している従業員については就業規則を適用する一方で，本件講師等については就業規則を定めていないなど，明確に異なった取扱いをしている。なお，原告のホームページ等においては，本件講師等につきマニュアルに基づく研修を行うかのような記載が見られるが，本件各処分年月当時の実態としては，そのような研修は行われていない。加えて，原告に対する過去の数度の税務調査においても，当該調査を担当した渋谷税務署職員らは，本件各金員の性質について調査し，結論としては給与所得としない取扱いを是認した上で，原告が本件講師等に対して所得税の申告を勧奨すること及び当該申告を補助するため支払金額を記載した書面を発行することを指示及び指導し，原告はこれを受けて，本件講師等に対し，所得税の申告を勧奨するとともに，業務委託代金であることを明らかにする明細表まで送付していた。以上からは，原告及び本件講師等において，両者の間の契約関係が「雇用契約及びこれに類する原因」であるなどという意思ないし認識であったとは考えられない。オ以上のとおり，形式的に見ても，実質的に見ても，原告と本件講師等の間には，雇用契約とは明確に区別された業務委託契約があるのみで，原告及び本件講師等は契約書記載の義務を単に履行しているにすぎず，これとは別に雇用契約及びこれに類する原因に特有な事情は認められないのであるから，「雇用契約及びこれに類する原因」と評価することはできない。(3)原告と本件講師等との間に指揮命令関係（従属性）がないことア原告が本件講師等を業務の開始に当たり指揮監督していないこと「指揮命令」があるというためには一定の上下関係が認められなければならない。そして，通常，企業等における雇用契約において，雇用者又はその組織において上位の地位に立つ者から業務の指示を受けた場合，それについて，一般に諾否の自由があることは考えられない。しかし，本件講師等については，当初，原告が受託している様々な業務のうち特定の業務と結び付くことなく，原告が顧客から受託した業務について広く受託する可能性がある者として一括して登録がされ，原告は，本件各顧客から一定の業務を受託すると，上記登録をした者のうちからそれを委託する者を探して，自ら受託した業務を委託することになるのであるが，原告から委託の打診を受けた本件講師等は，必ずしも当該業務を受託する必要はなく，自由にその諾否を決定することができる（本件講師等が原告の紹介を断ったとしても，何らかの処分等を受けることは一切ない。）。また，原告が本件各顧客から依頼された学習指導等の業務が本件講師等に再委託されるか否かは，原告ではなく本件各顧客に選択決定権があるものであって，原告が本件講師等に一方的に指示又は命令をするものではない。なお，被告は，本件講師等は，原告が一方的に決定した業務期間，業務場所及び業務遂行の対価の額について，これらを包括的に承諾するか否かを選択するしかないなどと主張するが，本件講師等は，原告との個別業務委託締結に際し，業務期間，業務場所及び業務遂行の対価といった契約条件についても交渉をし，条件が変更されることもある。イ原告が本件講師等に対して業務遂行上の指揮監督をしていないこと本件講師等は，原告から受託して行う塾講師又は家庭教師等の業務の内容について，原告から指示や命令を受けていない。すなわち，原告は，本件講師等に対し，各教科の教育内容はもちろん授業の進め方等のノウハウについても研修を行っておらず，原告作成の指導マニュアルについても，実際には，ほとんど本件講師等に渡されることがないのであって，本件講師等は，原告の作成したカリキュラムに従って統一的に同内容の授業を行ったり，原告の開発したノウハウに基づいて同様のスタイルで授業を行ったりすることはない。原告は，基本的には，いわばプロの教員である本件講師等に対して，それぞれが自らの方法によって講義や指導を行うことを期待して業務を委託しているのであり，本件講師等も自助努力によって得た専門知識やノウハウに基づき業務を遂行しているのであって，原告は，本件講師等に対し，業務遂行上の指揮監督をしていないし，その能力もない。


なお，私立大学非常勤講師事件判決は，専門性を有する業務であっても（それゆえに指揮監督が希薄であっても），その報酬の受給態様について，「夏季，冬季等の休暇中でも支給され，休講等があっても減額されることなく，講義の優劣等はその増減の対象となっていない」場合には，給与所得と評価することができる旨明らかにしたものにすぎないところ，本件各金員については，休講があればその分減額となるし，講義の優劣等によってその額は増減するから，本件は，専門性以外の点で同判決とは事案が大きく異なり，同判決は，本件における被告の主張を基礎付けるものとはいえない。
ウ委託業務の内容について本件講師等の裁量が大きいこと前記イのとおり原告が本件講師等に対して業務遂行上の指揮監督をしていない結果，委託業務の遂行に当たっては，本件講師等の裁量が大きくなっており，学習指導に当たり，当該科目をどのように教えるか，時間配分をどうするかといったカリキュラムの設定等具体的な業務遂行は，本件講師等の裁量に委ねられている。
エ本件講師等は，原告との関係において空間的，時間的な拘束を受けない
こと
本件家庭教師においては，本件会員と相談の上，時間及び場所を当初予定されていたものから変更して業務を行うことも可能であるし，本件塾講師においても，本件教育機関等との協議によって同様のことは可能となっている（現に，本件各顧客の必要に応じて，時間及び場所が決定され，原告には事後的に報告されるのみである。）。また，本件講師等には採点業務を受託した者も含まれるが，採点業務では答案１枚ごとに報酬単価が設定されていることに加え，業務時間及び業務遂行場所自体を担当する本件講師等が任意に決定することができ，原告の指図を受けない。以上のように，委託業務の遂行について，本件講師等の裁量が大きいことも，原告が本件講師等を指揮監督していないことを間接的に裏付けている。オ本件講師等が原告以外の者から業務を受託すること等に制約がないこと雇用契約においては兼業が禁止されることが一般であり，また仮に許されるとしても，使用者の許可にかかっているか，最低限届出を要するものとされているのが通常であるが，本件講師等については，原告に専属していないばかりか，給与所得者として一般の会社に勤務することも，原告と類似した事業を行う他の事業者に勤務したり，そのような事業者から業務を受託することも，自ら学習塾や一般家庭等と直接契約して業務を行うことも，原告の行う教育関連事業とは全く異なる事業を行うことも可能であって，原告は，本件講師等の行う活動について，何ら制約を課していない。このことも，原告と本件講師等との関係を考察する上では重要な要素である。
カ小括
以上のとおりであるから，原告と本件講師等の間には，指揮命令関係（従属性）は一切ないというほかない。
(4)本件講師等は受託業務に関し「独立性」を有していること既に述べたとおり，人的役務の提供による所得のうち，その役務が「独立性」を有しているか否かは，給与所得の消極要件であるというべきところ，この「独立性」は，業務が自己の危険と計算において独立的に営まれ，営利性，有償性を有し，かつ反覆継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められるものか否かにより判断される。本件講師等の役務提供（業務）については，前記(3)で挙げた要素，具体的には，業務受託に際し諾否の自由があること，業務内容に本件講師等の裁量が大きいこと，他の業務受託に制限がないことも，本件講師等が「独立性」を有していることの証左であるが，以下のことからも，本件講師等が業務を自己の計算と危険において独立的に営んでおり，「独立性」を有していることは明らかである。
ア本件講師等には費用負担があること
本件講師等は，その業務を遂行するためのテキスト代，ノート代，問題集及び参考書代，プリント代，文房具などの消耗品やパソコン関連費用，コピー機器等の各種費用全部を負担しており，原告が負担することはない。これらの費用は，本件講師等が受ける報酬とは連動せず，本件講師等は自らの判断においてその支出をしている（これらの費用を本件各顧客が負担することがあっても，原告が負担することはない。）。また，本件講師等は，原告に対し，講師証発行費用（登録手数料に相当する）１０００円及び本件各金員の振込手数料を負担している。さらに，原告に対する指導報告書の提出が遅延した者については指導料が１０％差し引かれ，本件会員から本件家庭教師の交代の申出等があった場合は，その時点でその者による指導が打ち切られるなど，本件講師等は，給与所得者であるとすれば決して負担することのない危険負担をしている。本件講師等が原告との間の契約に基づき得る本件各金員とこれを得るために要する費用との比率は，個々の本件講師等によって異なり，中には費用が本件各金員の額を上回る者もいると考えられるが，このことは本件各金員が給与所得に該当しないことの根拠となる。
イ本件各金員の額は，個人の実績や経験を前提にランク別契約別の金額に指導時間を乗じて計算され，役務提供の質による利益の較差が大きいこと本件講師等の報酬（本件各金員）は，本件講師等の受託した講義等の「単価」に授業等の時間を乗じて計算されるが，上記の単価は，それぞれの本件講師等の経験及び実績を基にしたランク別に，原告とそれぞれの本件講師等との間で締結する個別の契約ごとに個別的に決定されるものであって，その額は，個別の本件講師等の経験及び能力を反映しており，一般企業の従業員の場合における年次の違いや給料の等級の高低による差異，あるいは，能力給の場合における大小の開きでは説明できない相当程度の大きな差異がある。また，上記報酬の額は，同一の本件講師等においても，個々の契約の都度，原告との交渉によって決定され，契約ごとに単価が異なり，同一人が同一の業務を行った場合でも額に差異が生ずるのであって，そのような差異は，そもそも従業員に適用されるところの給与規程や業務の内容の違いだけで説明できるものでもない。このように，本件各金員は，誰がどの本件各顧客の業務をするかによってその額に大きな差異が生まれることからしても，給料では通常あり得ず，このような特質は，請負人の請負代金や受任者の委託料においてこそよく見られるものである（なお，報酬の額を時間を単位として算定することをもって，当該契約が雇用契約に類す   る契約   である   か否か   を判断   するこ   とはで   きない   という   べきで   ある。）。
ウ本件各金員の額は原告が本件各顧客から受け取る委託報酬と連動してい
ること


本件各金員の額は，原告が受託元の本件各顧客から受領する委託報酬と連動している。すなわち，本件講師等が行った業務の内容が仮に同一であったとしても，原告が受け取る報酬が高額であれば，その分だけ本件各金員も高額になり，逆に原告の受け取る報酬が低額であればその分だけ本件各金員も低額となり，本件講師等には，いわゆる固定給のごときものは存在しない。
本件講師等は，原告が委託を受けた本件各顧客に対して教育ないし教科指導の役務を提供するが，これに対する報酬は原告に対して支払われるものであり，当該役務を遂行した本件講師等に対する対価の支払義務者は原告であって，給与所得と判断された判例及び裁判例（最高裁昭和５６年判決等）の事案と比較すると，業務の提供先とその対価の支払義務者が１対１の関係にあるのではない点で，本件は大きく異なる。さらに，本件講師等の業務の遂行に本件各顧客が満足しなければ，本件各顧客と原告との契約は解除され，その結果，原告と本件講師等の契約も解除される。
このように，本件講師等の受け取る報酬は，原告の顧客から受け取る報酬に連動しているのであって，これらと無関係に給与として一定額が支払われるわけではない。
(5)本件各金員は源泉徴収制度が予定している所得に該当しないことア給与所得とは，源泉徴収の対象となる所得であるから，ある所得が給与所得に該当すると言い得るためには，当該所得が，源泉徴収制度が予定している所得に該当するものでなればならず，ある所得が給与所得に該当するか否かの判断（給与所得該当性の判断）においては，当該所得が，源泉徴収制度が予定している所得に該当するか否かの観点からも検討する必要があるものというべきである（京都地方裁判所平成１４年９月２０日判決・税務訴訟資料第２５２号順号９１９８〔甲５６〕参照）。イ源泉徴収制度が予定している所得とは，源泉徴収の対象となる所得かどうかの認定判断が，一義的に明確，かつ，容易になされ得るもの（争いが生じ得ないもの）をいうものと解される。
本件各金員は，被告の主張から明らかなように，給与所得に該当するか否かの判断に当たって高度の事実認定を要するものであり，しかもその判断は，認定された事実を評価する者によって異なるもの（争いが生じ得るもの）であることから，一義的に明確，かつ，容易に判断がなされ得るもの（争いが生じ得ないもの）であるとは到底いえるものではない。そうすると，本件各金員は，源泉徴収制度が予定している所得に該当しないことは明らかであるというべきである。
(6)まとめ
以上に述べたところからすれば，本件各金員に係る所得は，所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得（給与所得）には該当しないものというべきである。
第２本件において通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か（争点２）について
１原告の主張の要点
①原告は，本件各処分に係る税務調査よりも前に行われた税務調査（前々回の税務調査）においては，所轄税務署である渋谷税務署の職員から，原告からの支払額の多い本件講師等のリストの提出を求められ，本件講師等に支払った本件各金員が事業所得に該当することを前提として，本件講師等に確定申告を促すような施策をとるよう指導を受けていたものであり，②また，原告においては，そのような指導に基づき，希望した本件講師等のみに対して報酬，料金，契約金及び賞金の支払調書を出すこととしていた従前の取扱いを変更し，原告が支払をした全ての本件講師等にこれを郵送するようにしたものである（以上のような事実があったことは，被告も否定していない。被告準備書面(4)２５頁及び２６頁参照）。こうした税務調査における渋谷税務署からの具体的な指導があったため，原告はこれを信頼し，原告における税務処理は適正に処理されているものと理解していた。
被告は，従前において処分がなかったことは原告の「法の不知」であり「正当な理由」を構成しないと主張するようであるが，原告は，単に従前において処分がなかったことを理由に「正当な理由」があると主張するものではない。実際に，本件各処分が行われる前の税務調査において，調査を担当した渋谷税務署職員が事実関係について調査をした上で，業務委託契約を締結している本件講師等については源泉徴収をする必要はない（本件各金員は給与所得には該当しない）との指導が渋谷税務署から原告に対してされたため，原告はその指導に従い，源泉徴収を行っていなかったのである。
したがって，仮に本件各金員が所得税法上「給与所得」に該当するという判断がされる場合であっても，既に述べたような源泉徴収制度の観点に鑑みた原告の本件各金員の支払時における徴収義務の存否の判断の困難性（前記第１の２(5)参照。なお，渋谷税務署においても給与所得である旨の指導をしたのであるから，給与所得か否かという源泉徴収義務の存否の判断を，課税庁自身も，過去の税務調査では誤っていたということになる。）に加えて，上記のような原告に対する過去の税務調査における所轄税務署からの指導の内容，原告は当該税務署職員からの指導を信頼して源泉徴収を行っていなかったことなどに鑑みれば，原告には，源泉所得税納付につき，行政制裁としての不納付加算税を賦課すべきではない「やむを得ない事由」，すなわち「正当な理由」（通則法６７条１項ただし書）が認められるというべきである。同様に，消費税申告につき，過去における税務調査での指導に基づいた処理を行っていたにすぎない以上，原告には過少申告加算税を賦課すべきでない「正当な理由」（通則法６５条４項）も認められる。そうすると，本件各賦課決定処分は違法である。
２被告の主張の要点
(1)「正当な理由」の意義
源泉徴収による国税がその法定納期限までに納付されなかった場合に不納付加算税が徴収され(通則法６７条１項)，また，消費税等については，修正申告がされた場合に過少申告加算税を課する(通則法６５条１項，２項)とされているところ，法令は，「正当な理由」があると認められる場合には，不納付加算税の徴収又は過少申告加算税の賦課をしないこととされている(不納付加算税につき通則法６７条１項ただし書，過少申告加算税につき同法６５条４項)。ここにいう「正当な理由」とは，不納付又は過少申告が真に納税者の責めに帰すことのできない客観的事情がある場合をいうのであり，納税者側の主観的な事情及び法の不知や誤解は含まれない。(2)本件においては加算税を賦課すべきでない「正当な理由」が存しないことア原告は，「正当な理由」として，「本件各金員の支払時における源泉徴収義務の存否の判断の困難性」と「過去の調査における所轄税務署からの指導」を挙げる。


主            文
１原告Ａと被告との間において，原告Ａの被告に対する，別紙契約目録記載１のリース契約に基づく残リース料債務１０６万７８５０円が存在しないことを確認する。
２原告Ｂと被告との間において，原告Ｂの被告に対する，前項のリース契約についての連帯保証債務１０６万７８５０円が存在しないことを確認する。
３原告Ａのその余の請求を棄却する。
４原告Ｃと被告との間において，原告Ｃの被告に対する，別紙契約目録記載２(1)及び(2)記載の各リース契約に基づく残リース料債務１９９万９６２０円が存在しないことを確認する。
５原告Ｄと被告との間において，原告Ｄの被告に対する，前項の各リース契約についての連帯保証債務１９９万９６２０円が存在しないことを確認する。
６原告Ｃのその余の請求を棄却する。
７訴訟費用はこれを４分し，その１を原告らの，その余を被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文１項同旨
２主文２項同旨
３被告は，原告Ａに対し，金３５万５９５０円及びこれに対する平成２２年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４主文４項同旨
５主文５項同旨
６被告は，原告Ｃに対し，金６０万８５８０円及びこれに対する平成２２年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，リース取引を行う被告に対し，訴外株式会社Ｅ（以下「訴外Ｅ社」という。）をサプライヤーとするリース契約の締結，連帯保証の申込みを内容とするリース契約申込書を交付し，リース料の一部を支払った後に，訴外Ｅ社よりホームページ作成の役務の提供を受けられなかったとして，前記リース契約の不成立，無効等を主張し，不当利得の返還として既払リース料の返還，並びに未払リース料債務及び連帯保証債務の不存在確認を求めた事案である。
１前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨より認められる事実）
(1)本件第１契約の関係
ア原告Ａは，平成２０年７月１８日，被告に対し，別紙契約目録記載１のリース契約（以下「本件第１契約」という。）の申込みを行い，原告Ｂは，原告Ａが被告に対して負担する一切の債務について，連帯保証する旨の意思表示をした。
イ被告は，同年８月１１日，原告Ａに対し，本件第１契約についての確認を行い，これによって，本件第１契約及び原告Ｂの連帯保証契約は，同日付で成立したものとした（その効力については争いがある。）。ウ原告Ａは，本件第１契約のリース料総額１４２万３８００円（消費税を含む。以下のリース料等の表示において同じ。）のうち，３５万５９５０円については被告に支払ったが，その余の１０６万７８５０円については，支払を拒んでいる。
(2)本件第２契約の関係
ア原告Ｃは，被告に対し，平成２０年６月４日に別紙契約目録記載２(1)のリース契約（以下「本件第２(1)契約」という。）の，同月２０日に同目録記載２(2)のリース契約（以下「本件第２(2)契約」という。）の各申込みを行い，原告Ｄは，それぞれの際に，原告Ｃが被告に対して負担する一切の債務について，連帯保証する旨の意思表示をした（以下，本件第２(1)契約と本件第２(2)契約とを「本件第２契約」と総称し，本件第１契約，本件第２契約及びこれに付随する連帯保証契約を「本件各契約」と総称する。）。
イ被告は，同年６月２０日，原告Ｃに対し，本件第２契約についての確認を行い，これによって，本件第２契約及び原告Ｄの連帯保証契約は，同日付で成立したものとした（その効力については争いがある。）。ウ原告Ｃは，本件第２契約のリース料総額の合計２６０万８２００円のうち，６０万８５８０円については被告に支払ったが，その余の１９９万９６２０円については，支払を拒んでいる。
２原告らの主張（請求原因事実）
(1)総論
ア本件各契約は，サプライヤーである訴外Ｅ社とリース会社である被告との業務提携に基づき，訴外Ｅ社が被告に原告らを斡旋し，被告が訴外Ｅ社にリース契約締結に関する事務手続を代行させるため，リース会社である被告とユーザーである原告らとの間に，直接の交渉が存しないリース提携販売にあたる。
イ本件各契約は，いわゆる小口リースであって，十分な資金力のない訪問販売業者が利用するため，このため，対象物件についての知識のないユーザーが，サプライヤーの勧誘により市価より遙かに高額なリース契約を締結させられるなどの病理現象が生じやすく，物件の選定や価格交渉はサプライヤーとユーザーとの間で行われるとの古典的なリース契約の法理に依拠した場合，サプライヤーの不正な勧誘が看過されることになる。ウ提携リース，小口リースにおいては，サプライヤーとユーザーの関係は希薄であるのに，リース会社とサプライヤーの関係は密接であり，リースの実質上の目的が役務の提供にある場合，リース会社においてそれを見抜くことは容易であるから，被告は，本件各契約が，真実，ソフトウェアを対象とするものであるか，ソフトウェアが原告らに引き渡されたかを確認すべき義務を負っていたというべきである。
(2)主位的主張（役務提供契約）
ア原告らは，訴外Ｅ社より勧誘を受け，ホームページを作成し更新するという役務の提供を受け，被告にその対価を分割払いすることを目的として，本件各契約の申込みをしたのであるから，本件各契約は，リース契約の名称が使用されていても，内容は役務の提供を目的とする契約であり，本件各契約の契約書等に記載されたリース契約であることを前提とする条項は，適用されない。
イ原告Ｃにおいて複数の契約を締結していること，及び本件各契約のリース料が，市販のホームページ作成ソフトの価格に比して著しく高額であることに照らし，本件各契約が役務の提供を目的とするものであることは明らかである。
ウ訴外Ｅ社は，原告らに対し，ホームページの作成及び更新といった，本件各契約の目的である役務の提供を履行せず，原告らにおいて履行を催告したがその提供がないため，原告らは，被告に対し，リース料支払義務を負担しない。念のため，被告に対し，本件各契約を債務不履行解除する旨の意思表示をした。


(3)予備的主張１（ホームページを目的とするリース契約）ア仮に本件各契約が役務提供契約ではなく，リース契約であるとされた場合，リース契約の対象物件は，原告らのホームページというべきである。イ原告らに完成したホームページが引き渡された事実はなく，原告らにおいてその引渡しを確認した事実もないので，原告らは，本件各契約に基づく，リース料の支払義務を負わない。
ウ原告らが，本件各契約の債務不履行解除の意思表示をしたことは，前記(2)ウに同じ。
(4)予備的主張２（ソフトウェアを目的とするリース契約）仮に本件各契約が，役務提供契約ではなくリース契約とされ，その対象物件がソフトウェアとされるのであれば，以下のとおり解すべきである。
ア契約不成立
原告らにおいて，ソフトウェアを対象とするリース契約を締結する意思はなかったから，本件各契約は，不成立というべきである。
イ心裡留保
原告らは，ホームページ作成のために本件各契約を締結したものであって，ソフトウェアを対象とする契約を締結する意思はなかった。訴外Ｅ社がホームページの作成を主たる業務としていること，本件各契約のリース料が単なるソフトウェアの売買に比して著しく高額であること，及びユーザーよりの苦情，問い合わせ等から，訴外Ｅ社が，ホームページ作成の役務の提供のためにリース契約を利用していることを，被告は知り得たと考えられるから，本件各契約は，心裡留保により無効である。
ウ公序良俗違反
ソフトウェアを対象とするリース契約としては，法外な金額が設定され，訴外Ｅ社が役務の提供を停止しても，原告らは中途解約することができないとする点で，本件各契約は公序良俗に違反するというべきであり，無効である。
(5)予備的主張３（信義則違反）
リース料の実質が，ホームページ作成という役務の提供に対する対価であり，リース取引になじまないこと，被告と訴外Ｅ社は，相互に市場を拡大し，利益を追求していた関係にあったこと，本件各契約は，訴外Ｅ社が契約締結事務を代行したものであることを総合すると，訴外Ｅ社が役務の提供を行っていない以上，被告が原告らに本件各契約に基づきリース料を請求することは，信義則に違反し許されない。
(6)まとめ
主位的主張，予備的主張１または予備的主張２のいずれかが認められた場合，原告らは，被告に対し，不当利得に基づき既払いリース料の返還及びこれに対する訴状による催告の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払，並びに未払いリース料債務及び連帯保証債務の不存在確認を求める。
予備的主張３が認められた場合は，未払いリース料債務及び連帯保証債務の不存在確認を求める。
３被告の主張
(1)総論について
ア被告と訴外Ｅ社は別法人であり，リース期間中，ユーザーである原告らの信用リスクを負担し続ける被告は，訴外Ｅ社と利益相反の関係にある。被告は，独自にユーザーの信用調査を行い，電話による確認も行ってリース契約を締結している。本件各契約は提携リースにはあたらず，被告と訴外Ｅ社との間に提携関係，一体関係はない。
イ小口リース契約においては，契約締結手続の一部が簡易化されるものの，その法的関係は，一般的なリース契約と変わるところはない。
(2)本件各契約の対象について
ア本件各契約は，原告らと被告との間において，ソフトウェアを対象とするリース契約として成立したものであり，具体的には，被告が，サプライヤーである訴外Ｅ社から，ホームページ作成用のソフトウェアであるＥ社オリジナルソフトまたはＥ社ソフト（以下「本件ソフト」という。）の使用許諾を受け，これを原告らに再使用許諾することを内容とするものである。ホームページ作成等の役務の提供を内容とするものではない。イ原告らは，リース契約の対象として，本件ソフトが記載されたリース契約書に署名押印しており，本件各契約の対象に役務の提供が含まれないことを確認する旨の書面（リース物件受領書及び確認書）にも署名押印しており，本件各契約が本件ソフトを対象とすることは明らかである。ウ被告は，電話確認に対し，原告らが，リース契約の対象は本件ソフトである旨を回答したからこそ，本件各契約の締結に応じたのであって，役務の提供が目的であることが判明していれば，リース契約の締結には応じていない。訴外Ｅ社が原告らに役務の提供を約したとしても，原告らと被告との契約関係には影響しない。
エ本件各契約は，本件ソフトを対象とするものであり，完成後のホームページ自体を対象とするリース契約にはあたらない。
オ原告らは，本件各契約が，ホームページの作成，更新という役務の提供を内容とすることを前提に，あるいは，本件各契約が，完成後のホームページそれ自体を対象とすることを前提に，本件各契約の不成立，心裡留保無効，債務不履行解除を主張するが，いずれも失当である。
(3)本件ソフトの引渡しについて
ア原告らは，被告に対し，書面（リース物件受領書及び確認書）及び電話に対する応答により，本件各契約のリース物件の引渡を受けたことを認め，その後，長期間リース料を支払っているから，信義則上，原告らは，リース物件の引渡のないことを主張できない。
イ原告らは，本件ソフトの不存在を主張するようであるが，本件各契約は，原告らに金融の便宜を得させるファイナンス・リースの性質を有するから，仮に本件ソフトが不存在であったとしても，本件各契約が直ちに不成立，無効となるものではない。
ウ本件各契約のリース物件が，瑕疵のない完全な状態で引き渡されたことを確認するのは，ユーザーである原告らの責務であり，リース会社である被告が，リース物件を原告らに引き渡す義務を負ったり，これを確認する義務を負ったりするものではない。
(4)その他の主張について
リース物件の選定及び価格の決定は，ユーザーである原告らとサプライヤーである訴外Ｅ社との交渉に委ねられており，被告において，リース料の価格が適性かを確認すべき義務はない。また，仮に原告らと訴外Ｅ社がリース料を通常より高額に設定したとしても，本件各契約の効力には影響しない。本件各契約が公序良俗に違反するとの原告らの主張は理由がない。
(5)まとめ
ア本件各契約は，本件ソフトを対象とするリース契約として有効に成立しており，その不成立，無効をいう原告らの主張はいずれも理由がない。イ被告には何らの債務不履行はなく，訴外Ｅ社からの役務の提供は，リース料と対価関係に立たないから，原告らは，訴外Ｅ社からの役務の提供のないことを理由に，本件各契約を債務不履行解除することはできない。ウ原告らは，本件ソフトをリースの対象とする契約書を作成し，本件ソフトが引き渡された旨の電話確認に応じた後，長期間にわたって，リース料を支払ったのであるから，その後の訴外Ｅ社からの役務の提供がないことを理由に，信義則を主張して，リース料の支払を免れることはできない。エ以上のとおり，原告らの主位的主張，予備的主張１から３までは，いずれも理由がない。
第３裁判所の判断


１認定事実
文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる（以下，乙Ｃ５及び証人Ｆの証言を「Ｆ証言」，乙Ｃ４及び証人Ｇの証言を「Ｇ証言」，甲Ｂ５及び証人Ｈの証言を「Ｈ証言」，甲Ｂ４及び原告Ｃの供述を「Ｃ供述」，甲Ａ３及び原告Ａの供述を「Ａ供述」という。）。
(1)被告と訴外Ｅ社
ア被告は，主として事業会社との間でリース取引を行う株式会社である。被告は，当初，規模の大きい事業会社を中心にリース取引を行っていたが，平成１０年に商品事業部を創設し，以後，個人事業主または小規模事業者を対象とする事業用資産リース（以下「商品事業部リース」という。）を行うようになったが，一般消費者を対象とするリース取引は行っていない。商品事業部リースでは，多数の契約を迅速に処理し得るよう，ワンライティング方式の書式を用意してサプライヤーに使用させており，その契約の対象は，物のリース，またはソフトウェアの使用許諾権のリースに限られ，ファイナンス・リース契約の本質と矛盾し，役務提供の不履行がリース料不払の主張を招くとの理由で，サプライヤーによる役務の提供そのものをリース契約の対象とすることは予定しておらず，役務の提供をリースの対象にしたいとの申出があっても，被告は契約の締結に応じない（乙Ｃ３，Ｆ証言）。
イ訴外Ｅ社は，横浜市神奈川区に本社を置き，大阪市淀川区に関西支店を置き，Ｗｅｂ制作，ＤＴＰ制作，ソフトウェア開発，映像制作，音楽配信を事業内容に掲げる会社である。訴外Ｅ社は，平成１５年１２月４日，被告との間で業務協定を締結し，商品事業部リースを取り扱うようになった。上記業務協定は，訴外Ｅ社が被告のリースシステムを利用して販売促進を図り，被告は訴外Ｅ社の推薦する顧客とリース契約を締結することによって，双方の事業の発展させることを目的とするものであり，訴外Ｅ社と被告は，上記業務協定において，要旨以下の内容を合意した（甲Ａ５，甲Ｃ４，乙Ｃ１）。
(ｱ)対象顧客は事業者であること。
(ｲ)リース取引の対象商品は，訴外Ｅ社が取り扱い，被告の承認する商品であって，プログラム・プロダクトが含まれること。
(ｳ)顧客より制度利用の申出があったとき，訴外Ｅ社は顧客に被告所定の申込書に必要事項を記入させ，被告宛に申し込むこと，被告は前記申込みに基づき，速やかに顧客の信用調査及び審査を行い，リース契約締結の可否を決定して，その結果を訴外Ｅ社に通知すること。(ｴ)被告・顧客間のリース契約の申込みには，被告所定のリース契約書を使用し，リース契約書の授受等リース契約に必要な業務は，被告に代わり訴外Ｅ社が行うことができものとすること，被告がリース契約書を受領し，被告所定の手続により，顧客に契約の意思，検収，連帯保証人に保証の意思を確認した後，リース契約が成立するものとし，リース売買契約成立日は，被告の指定する日とすること。
(ｵ)訴外Ｅ社・被告間のリース物件の売買契約書は，事務合理化のためその締結を省略するが，前記リース売買契約成立日に当然に売買契約が締結されたものとし，訴外Ｅ社から被告へリース物件の所有権が移転すること，訴外Ｅ社は，顧客にリース物件を直接納入すること。(ｶ)本協定の有効期間中といえども，訴外Ｅ社または被告における信用事故の発生，並びに訴外Ｅ社，被告のいずれかが本協定の義務を怠ったときは，相手方はいつでも協定を解約し，損害賠償を請求できること。ウ商品事業部リースでは，契約の申込があると，コンピューターを使った自動審査により，法人情報，代表者の個人情報による与信審査を行うが，被告がリース物件価格の相当性を審査することは予定されていなかった。また，物件がユーザーに引き渡された後に，ユーザーが物件借受証を発行するという手続も行われなかった（乙Ｃ３，Ｆ証言）。エ前記業務協定締結後，被告の商品事業部から，当初はＩが，平成２０年４月以降はＧが，担当者として一月に一回程度訴外Ｅ社を訪れ，営業状況を確認し，契約書を回収するなどしていた。訴外Ｅ社は，当初，Ｊ株式会社の代理店として，ファクシミリや電話機のリースを主たる業務としていたが，平成１７年ころから，本件ソフトを対象とするリースを扱うようになり，その取扱件数は，平成１７年度１７件，平成１８年度３件，平成１９年度１９３件，平成２０年度は９月までで１８８件と急増する一方，電話機等の販売はなくなった。Ｇは，平成２０年４月にＩから引継ぎを受ける際，訴外Ｅ社は，ソフトウェアを販売する会社と説明されたが，訴外Ｅ社を訪問した際に，ソフトウェアの現物を現認したことはなく，買主にどのような形でソフトウェアを交付するのか，ＣＤ−ＲＯＭで渡すのか，パスワードを知らせるのかも把握していなかったが，電話確認がされているので，ソフトウェアは納入されていると思っていた。Ｇが担当するようになり，毎月２０ないし３０件のソフトウェアの契約があったが，平成２０年９月，被告は，業績不振を理由に，訴外Ｅ社のリースの取扱を停止し，その後，訴外Ｅ社は倒産した（乙Ｃ３，Ｇ証言，Ｈ証言）。
(2)原告Ａの関係


ア原告Ａは，平成１７年当時，大阪府茨木市で洋裁教室を経営しており，原告Ｂは，原告Ａの被用者または共同経営者であった。イ原告Ａは，平成１７年５月，訴外Ｅ社のＫに勧誘され，訴外Ｅ社に対し，洋裁教室のホームページの作成等を依頼した。この時，Ｋは，原告Ａに対し，ホームページ（オリジナル）７ページを作成すること，１５０点の更新を行うこと，１．５時間の指導を行うこと，ヤフーのビジネスサイトに登録すること，ＡＤＳＬモデム及び液晶ディスプレイを交付することを約した上で，月額８７００円，６年，７２か月のリース料金となる旨を告げ，原告Ａはこれを了承した。Ｋは，原告Ａの訴外Ｅ社に対する「お申し込み受付書」には，上記合意に沿った役務の提供等を記載したが，原告Ａを申込者，原告Ｂを保証人とする，訴外Ｌ株式会社に対するリース契約の申込書には，リース物件として，品名・Ｅ社オリジナルソフト，メーカー名・Ｅ社，品名・ＡＤＳＬモデム，メーカー名・Ｊ株式会社と記載して，原告Ａ及び原告Ｂに署名させた（甲Ａ４，甲Ａ５，Ａ供述）。ウ訴外Ｅ社では，ＷＥＢプランナーのＭらがホームページの作成を担当し，平成１７年１２月に作成したホームページを納品したが，注文との相違や不具合があったため，原告Ａはクレームを付け，Ｍらは手直しを約したが，完全には修正されなかった（Ａ供述）。
エ原告Ａの洋裁教室は，平成１９年７月に兵庫県芦屋市に移転したが，平成２０年７月，訴外Ｅ社のＮが洋裁教室を訪れ，以前作成したホームページをリニューアルするよう提案し，その翌日ころ，ＮとＭとが原告Ａを訪ね，前リースの契約残金３１万０５９０円を返還すること，納得のいくホームページを作ること，きめ細かいサポートをすることを約したところ，原告Ａは，ホームページのリニューアルを訴外Ｅ社に依頼した。オ原告Ａは，Ｎに対し，ホームページを作成すること，ＳＥＯ（検索エンジンの最適化）対策をすること，顧客からのアクセスについての解析をすること，ホームページのトップにフラッシュ（動画またはアニメーション）を入れること，アイテム及びカレンダーを更新できるようにすることなどを依頼し，Ｎは，平成２０年７月１８日，訴外Ｅ社に対する「お申し込み受付書」に，注文内容として，ホームページ（オリジナル）４ページの作成，検索エンジン最適化サービス，アイテム更新プログラム，アイテム更新追加ページ，カレンダー更新プログラム，フラッシュＣ，アクセス解析といった，上記依頼に対応する役務の提供を記載した。Ｎは，これと同時に，被告宛のワンライティング方式のリース契約申込書も作成して，原告Ａ及び原告Ｂに署名押印させたが，Ｎは，同申込書のリース対象物件の欄には，Ｅ社オリジナルソフトとのみ記載した上，リース料月額２万３７３０円，リース期間６０か月と記載した（本件第１契約）。またＮは，同日，被告宛の書面である「リース物件受領書及び契約確認書」に，原告Ａの署名押印を求めたが，同確認書には，被告との間で締結した契約に基づき下記物件（Ｅ社ソフトと記載されている。）を検収したこと，物件が契約に適合しかつ瑕疵がないことを確認したこと，検収日欄記載の日付をもってその引渡を受けたこと，リース物件については被告が所有権（ソフトウェアについては使用権）を有しているものであり，物件の瑕疵，不具合，使用の有無並びに売主と申込者との間で別途約定された役務提供の有無，履行の程度及び内容のいかんと関係なく，被告に対するリース料の支払義務が発生し，リース期間中解約できないこと等が不動文字で記載されていたが，検収日，契約締結日の欄は，その時点では空白であった（甲Ａ１，甲Ａ２，乙Ａ２，Ａ供述）。
カ訴外Ｅ社は，被告宛のリース契約申込書及びリース物件受領書及び契約確認書を被告に送付し，被告は，信用審査の後，平成２０年８月１１日，原告Ａに電話をかけ，原告Ａ本人であることを確認の上，リース契約の申込みをしたのは間違いないか，リース物件がＥ社オリジナルソフトであることは間違いないか，リース物件の納入はあったか，リース料は原告ＡのＱ銀行の口座から毎月２万３７３０円を６０回支払うということで間違いないかといった質問を発した。この時点では，訴外Ｅ社から原告Ａに対し，ホームページ更新等の新たな役務の提供はなく，何らかのソフトウェアの引渡しもなく，原告Ａが，訴外Ｅ社のサーバーにアクセスして，訴外Ｅ社のソフトウェアを使用できる状態にもなっていなかったが，原告Ａは，上記質問をすべて肯定した。この時，被告の担当者は，原告Ａに対し，リース契約の対象にホームページの作成等，役務の提供が含まれないかを確認したり，ホームページ作成等の役務の提供を受けられない場合であっても被告に対するリース料の支払は免れない旨を説明したりすることのないまま，原告Ａの回答にネガティブな要素はないものとして，平成２０年８月１１日付で原告Ａの検収があったと認め，原告Ａと被告との間のリース契約書の契約日の欄，及び前記リース物件受領書及び契約確認書の検収日，契約締結日の欄に，いずれも２００８年８月１１日と記載した。また被告の担当者は，同日，保証人である原告Ｂにも，電話でその保証意思等を確認した。被告は，同年８月１４日，上記リース契約の物件代金として，１２１万６８４５円を訴外Ｅ社に支払った（乙Ａ１から乙Ａ５まで，Ａ供述）。
キ原告Ａは，平成２０年１２月中旬ころ，訴外Ｅ社より新たなホームページの下書きを示されたが単純なものであったため，担当者に連絡をとろうとしたがうまく連絡がとれない状態が続き，訴外Ｅ社が支払を約した前リースの契約残金の支払も一部しかなされないまま，平成２１年７月以降，事実上，訴外Ｅ社との連絡が取れない状態となったため，消費者センターや弁護士に相談の上，被告に対するリース料の支払を停止した（Ａ供述）。
(3)原告Ｃの関係


ア原告Ｃは，豊中市で司法書士及び行政書士事務所を経営しており，原告Ｄはその妻である。原告Ｃの事務所には，従前よりホームページがあり，事務所に勤務するＨがこれを担当していたが，平成１９年に訴外Ｅ社のＯが原告Ｃの事務所を訪れた際，Ｈらは，プロにホームページを作ってもらうことを考え，Ｏにこれを依頼した。この時，Ｏは，リース契約にする必要があると述べ，原告Ｃはこれに応じた。Ｈは，契約書にＥ社ソフトと記載されていることに気付いたが，Ｏから特に説明もなかったので，ホームページ作成のことであろうと考えた（Ｈ証言，Ｃ供述）。イ訴外Ｅ社は，原告Ｃの事務所のためにホームページを作成し，一定の評価を得たため，Ｈらはそのバージョンアップを考えていたところ，平成２０年６月ころ，Ｏが，登記や建設業の許可といった取扱分野ごと，またパソコンと携帯電話という閲覧方法ごと，計４つのホームページを作ることを提案し，Ｈがこれを原告Ｃに相談したところ，原告Ｃはこれを了解した（甲Ｂ６の１〜８，Ｈ証言）。
ウＯは，平成２０年６月４日に原告Ｃの事務所を訪れ，前記４つのホームページのうちの１つを作成する旨を約しつつ，被告に対するリース契約申込書のリース物件の欄にはＥ社ソフトと記載し，リース料は，月額１万６３８０円を６０か月支払う旨を記載した（本件第２(1)契約）。またＯは，前記(2)オと同様に，被告宛の「リース物件受領書及び契約確認書」に原告Ｃの署名押印をさせたが，この時点で，同確認書の検収日，契約締結日，及び上記リース契約申込書の契約日の欄は空白であった（甲Ｂ１の１，乙Ｂ２の１，Ｈ証言）。
エＯは，平成２０年６月９日にも原告Ｃの事務所を訪れ，さらに３つのホームページ作成の役務の提供を約し，３件のリース契約の申込書類を原告Ｃに作成させ，うち１件を被告のリース（本件第２(2)契約），うち２件を訴外Ｐ株式会社のリースとしたが，契約申込書のリース物件の欄には，いずれもＥ社ソフトと記載した。また，前記ウと同様，Ｏは，被告宛の「リース物件受領書及び契約確認書」に原告Ｃの署名押印をさせた（甲Ｂ１の２，甲Ｂ３の１及び２，乙Ｂ２の２，Ｈ証言）。
オ被告で訴外Ｅ社を担当していたＧは，契約書をチェックしていて，同じ原告Ｃから被告宛のリース契約申込書が２通あることに気付き，おかしいと思い訴外Ｅ社に確認したところ，対象となるソフトウェアがパソコン用と携帯用の２つあるため契約も２つあり，価格が異なるとの説明を受け，納得した。被告の担当者は，平成２０年６月２０日，原告Ｃに電話をかけ，原告Ｃ本人であることを確認の上，リース契約の申込みをしたのは間違いないか，リース物件がＥ社ソフトであることは間違いないか，リース物件の納入はあったか，リース料は原告ＣのＲ銀行の口座からの引落しで，毎月１万６３８０円を６０回，毎月２万７０９０円を６０回，支払われることを確認した。この時点では，訴外Ｅ社から原告Ｃに対し，新たなホームページの作成といった役務の提供はなく，何らかのソフトウェアの引渡しもなかったが，原告Ｃは上記質問をすべて肯定した。また，被告の担当者は，リース契約の対象にホームページの作成等，役務の提供が含まれないかを確認したり，ホームページ作成等の役務の提供を受けられない場合であっても，被告に対するリース料の支払は免れない旨を説明したりすることのないまま，原告Ｃの回答にネガティブな要素はないものとして，平成２０年６月２０日付で原告Ｃの検収があったと認め，原告Ｃと被告との間のリース契約書の契約日の欄，及び前記リース物件受領書及び契約確認書の検収日，契約締結日の欄に，いずれも２００８年６月２０日と記載した。被告の担当者は，同日，保証人である原告Ｄにも電話でその保証意思等を確認した。被告は，同月３０日，上記リース契約の物件代金として，８４万円と１３８万９１５０円を訴外Ｅ社に支払った（甲Ｂ１の１及び２，甲Ｂ３の１及び２，乙Ｂ１〜５の各１及び２，Ｇ証言，Ｈ証言，Ｃ供述）。カ本件第２契約後，Ｈは，訴外Ｅ社とホームページ作成の打合せをしようとしたが，Ｏらと連絡がとれない状態となり，リース料の引き落としは始まったのに，ホームページの作成等はされないままとなった。交渉の結果，訴外Ｅ社は，平成２１年６月２日，原告Ｃに対し，原告Ｃと被告，原告Ｃと訴外Ｐ株式会社との間のリース契約について，既払金を返金して，既契約を解除する旨を約し，訴外Ｐ株式会社の関係では，そのとおりリース契約を解約することができたが，被告については解約できなかったため，原告Ｃは，被告に対するリース料の支払を停止した（甲Ｂ２，Ｈ証言）。
(4)本件ソフトの存在
アなお，本件各契約のリースの対象は本件ソフトとされるところ，原告はその不存在を主張している。
イこの点について検討するに，訴外Ｅ社がリース料総額１００万円前後となるオリジナルソフトを開発し，それを年間２００本近く販売するとすれば，具体的な商品名を付し，訴外Ｅ社の事業の中心として宣伝等を行うものと考えられるが，訴外Ｅ社のホームページにそのような宣伝等はなく（甲Ｃ４），訴外Ｅ社の担当者が本件各契約の契約申込書を作成した際に，Ｅ社ソフト，Ｅ社オリジナルソフトといった抽象的な名称を用いたことは，前記認定のとおりである。
原告Ａは平成１７年以降，原告Ｃは平成１９年以降，いずれも本件ソフトを対象とするリース契約を締結しているが，いずれも訴外Ｅ社が作成したホームページ自体の提供を受けるに止まり，原告らにおいて，本件ソフトの引渡しを受け，あるいは自ら本件ソフトを使用した事実はない。月一回程度訴外Ｅ社に赴いて契約書の回収等を行い，月２０ないし３０件も本件ソフトのリースを扱ったとされるＧでさえ，本件ソフトの現物は見たことがないとされることも前記認定のとおりである。
ウ上記内容を総合すると，訴外Ｅ社の担当者は，原告らに対し，ホームページ作成の役務の提供を約する一方で，その代金の支払方法として被告のリースを利用するに際し，名目上のリース物件として本件ソフトを記載したに過ぎず，Ｅ社ソフト，Ｅ社オリジナルソフトなるものは，実在しないと考えるのが相当である。


２当事者の主張に対する判断
(1)契約の不成立，無効の主張について
ア前記１で認定したところによれば，少なくとも原告らの認識としては，訴外Ｅ社にホームページの作成その他の役務の提供を依頼したことは明らかであり，原告Ａとの間で作成された「お申し込み受付書」にもあるように，訴外Ｅ社は，原告らに対しては役務の提供を明示する一方，リース契約の申込書には，リースの対象が本件ソフトである旨を記載した上で原告らに署名押印させたため，ある種の齟齬が生じており，原告らは，この点を捉えて契約の不成立，あるいは心裡留保による無効を主張する趣旨と解される。
しかしながら，訴外Ｅ社のホームページの作成等が順調に行われた場合，原告らは，代金全額を支払う前にホームページを利用することが可能となり，その後，実質的に代金を分割払するという金融上の便宜を得ることができるのであるから，このような場合に本件各契約を，当初に遡って不成立，あるいは無効とすることは，かえって不合理な結果を生じさせる。イ本件各契約は，被告の商品事業部リースであって，ワンライティング方式の書類を使用し，その手続の一部をサプライヤーが行い，物件借受証の発行及びリース会社・サプライヤー間の売買契約書の作成が省略されるなど，手続的に簡略化されてはいるが，なお原告らと被告との間におけるリース契約としての性質を有しており，その前提となる原告らと訴外Ｅ社との間の法律関係とは区別されなければならず，被告と訴外Ｅ社を，単純に一体と見ることはできない。
前記１で認定したところによれば，原告Ａも原告Ｃも，本件各契約の締結以前に，訴外Ｅ社にホームページの作成を依頼し，リース契約を利用してその代金の支払った経験があり，それを前提に，ホームページを更新し，あるいは複数化するため，本件各契約に及んだのであるから，訴外Ｅ社からホームページ作成の役務の提供を受けるために，被告のリース契約を利用するという方法について，原告らとして，一応の了解はあったと考えることができる。
ウそうすると，原告らと訴外Ｅ社の合意内容と，それを実現するための手段とした本件各契約との間に，上述したような齟齬が存することは，本件各契約の不成立あるいは無効を，当然に導くものではないといわざるを得ないし，公序良俗に違反するともいえない。
(2)契約解除の主張について
ア前記(1)で検討したところによれば，訴外Ｅ社と原告らの関係は役務の提供を内容とするものであるが，原告らと被告の関係は，金融の便宜を得るというファイナンス・リースの性質をなお有しており，被告が原告らに役務を提供することが，本件各契約の内容となるものではない。イまた，既に述べたとおり，原告らの意思は，継続的に役務の提供を受けつつ，その支払方法として被告のリースを利用する点にあると解されるのであって，完成後のホームページを引き渡すことが，本件各契約の内容となるものでもない。
ウそうすると，訴外Ｅ社の役務の提供，あるいはホームページの完成引渡しが遅滞していることを理由に，原告らが，被告との契約である本件各契約を，債務不履行解除することはできないというべきである。
(3)信義則違反の主張について
ア問題の所在
原告らは，被告が原告らに本件各契約に基づきリース料を請求することは，信義則に違反し許されないと主張する。
既に述べたとおり，被告と原告らとのリース契約である本件各契約は，役務の提供を約する訴外Ｅ社と原告らとの関係とは別個のものであり，両者の齟齬が直ちに一方の不成立または無効を招来するものではないが，訴外Ｅ社が原告らに対しては役務の提供を約する一方，本件ソフトのリースであるとして被告のリース契約を利用させるという齟齬を生じさせながら役務の提供を止めた場合に，原告らは残リース料を支払わなくても良いとすれば，本件ソフトの代金相当額を訴外Ｅ社に支払ったのにこれを原告らより回収できなくなる損失は，被告が負担することになり，逆に，原告らは残リース料を支払わなければならないとすれば，訴外Ｅ社より役務の提供を受けられない損失は，原告らが負担するとの問題が生じる。
イ原告らの責任
(ｱ)この点について検討するに，原告らは，真実，本件ソフトを取得し使用する意思はないのに，これをリース物件として掲げた契約申込書に署名押印しているが，小規模事業者である原告らにとって，役務の提供がリース契約の対象にならないとの知識は一般的とはいえず，原告らの立場において，訴外Ｅ社が役務の提供を約すると同時に，支払の方法として，被告のリース契約を利用するとの説明を受けた場合に，格別の問題を感じなかったとしても不思議ではないから，上述のような経緯で本件各契約を締結したことについて，原告らに特別の過失があったとまでいうことはできない。
原告らが，自らの利益を図るため，あるいは訴外Ｅ社に利益を得させる目的で，ことさら本件各契約を締結したとすべき事情も認められない。(ｲ)なお，被告は，原告らが書面または電話による確認に対し，本件ソフトの引渡しがあった旨を被告に回答したことから，原告らは，信義則上，役務の提供のないことを主張できないとする。
しかしながら，仮に本件各契約が，被告の主張するとおり本件ソフトを対象とするリースであるならば，そのリース契約は，本件各ソフトについて，権利者である訴外Ｅ社から被告に使用権を設定し，被告から原告らに使用権の再設定をすることになるのであり，被告においても，ソフトウェアのリースでは，役務の提供が混入してくる可能性のあることを認識しているのであるから（Ｆ証言），原告らに確認する際も，それに対応した発問をすべきである。具体的には，本件ソフトの使用権の設定の手続がなされ，本件ソフトを使用し得る状態になったか，本件各契約の対象に，ホームページ作成等の役務の提供は含まれず，本件ソフトのみを対象とする趣旨か，といった適切な質問をすべきであり，これを原告らが肯定した場合には，信義則上，原告らは，役務の提供のないことを主張できないと解する余地もあるが，前記認定のとおり，被告は，物件の現実の引渡が行われる一般的なリースと同様の，平板な発問しかしていない。
(ｳ)以上，被告からの電話による確認に，原告らが回答した事実は，役務の提供を停止したことによる損失を，原告らに負担させるべき理由とはならないし，契約申込の段階で，リース物件受領書及び契約確認書に原告らが署名したことも同様である。
ウ被告の責任
(ｱ)訴外Ｅ社が実質的には役務の提供を約しつつ，支払の手段のために本件ソフトをリースの対象とした事実を知りながら，被告が本件各契約を締結したと認めるに足りる証拠は提出されていない。


平成２４年１月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１０７８５号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月８日
判決
札幌市＜以下略＞
原告           株式会   社札幌   メール   サービ   ス同訴訟代理人弁護士          小   松   陽一郎同                          馬杉栄   一同訴訟代理人弁理士          佐川慎   悟同                          小林基   子同補佐   人弁理   士          高橋史   織
東京都千代田区＜以下略＞
被告           郵便事   業株式   会社同訴訟代理人弁護士          村西大   作同                          三村量   一同                          渡邉    瑞同訴訟代理人弁理士          西村雅   子同補佐   人弁理   士          宮永    栄
主文
１被告は，各戸に対するダイレクトメール，カタログなどの広告物の配布又は配達役務の提供に当たり，「ゆうメール」又は「配達地域指定ゆうメール」の標章を付した広告物を各戸に配布又は配達し，広告物を各戸に配布又は配達する役務に関する広告に上記各標章を付して展示し，配布し，又は広告物を各戸に配布若しくは配達する役務に関する広告を内容とする情報に上記各標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
２被告は，「ゆうメール」の標章を付したカタログを廃棄せよ。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文１項と同旨
２被告は，「ゆうメール」又は「配達地域指定ゆうメール」の各標章を付したスタンプ，ラベル，カタログ，ちらし類を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有する原告が，被告が本件商標と同一又は類似の標章を本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務に使用し，本件商標権を侵害しているとして，被告に対し，商標法（以下，単に「法」という。）３６条１項に基づき上記標章の使用の差止めと，同条２項に基づくスタンプ等の廃棄を求める事案である。
１争いのない事実
(1)当事者
ア原告は，ダイレクトメールの企画及び発送代行業，広告代理業等並びにこれらに付帯する事業を行う株式会社である。
イ被告は，いわゆる郵政民営化により平成１９年１０月１日に設立され，日本郵政公社（以下「郵政公社」という。）から引き継いだ，郵便法の規定により行う郵便の事業及びこれに付帯する業務等を行う株式会社である。(2)原告は，本件商標権を有している。
(3)被告は，その業務として，「ゆうメール」の標章（以下「被告標章１」という。）や，「配達地域指定ゆうメール」の標章（以下「被告標章２」といい，被告標章１及び２を総称して「被告各標章」ということがある。）を使用して，役務を提供している（以下，被告標章１を使用する役務を「被告役務１」，被告標章２を使用する役務を「被告役務２」といい，被告役務１及び２を総称して「被告各役務」ということがある。）。
２争点
(1)被告が被告各標章を被告各役務に使用することが，原告の本件商標権を
侵害するか（争点１）
ア被告各役務は，本件商標権の指定役務（以下「本件指定役務」ということがある。）である「各戸に対する広告物の配布，広告」と同一又は類似
の役務であるといえるか（争点１－１）
イ本件商標と被告各標章は同一又は類似の商標であるか（争点１－２）ウ被告が被告各標章を用いて提供する役務が，法２条３項の使用に該当す
るか（争点１－３）
(2)本件商標は，商標登録無効審判により無効にされるべきもので，原告の
本件商標権の行使は許されないか（争点２）
(3)原告の本件商標権の行使が権利の濫用に当たり許されないか（争点３）
３当事者の主張
(1)被告   各役務は   ，本件指   定役務であ   る「各戸   に対する広   告物の配   布，広告」と同一又は類似の役務であるといえるか（争点１－１）
（原告の主張）
ア被告標章１（ゆうメール）を使用する役務（被告役務１）は，郵政公社時代の冊子小包の役務を引き継ぎ，平成１９年１０月１日の郵政民営化で役務の名称を変更したもので，冊子とした印刷物などを配布する役務であり（ただし，葉書状の一枚物もサービスの対象としている。），その対象のほとんどはダイレクトメール，カタログ等の広告物である。イ被告標章２（配達地域指定ゆうメール）を使用する役務（被告役務２）は，あて名の記載を省略した上記アの「ゆうメール」の役務であり，被告役務１（「ゆうメール」を使用する役務）の一部とされているものである。これは，配達地域として指定された地域の各戸に，あて名の記載のない広告物を配布する役務である。
ウ被告は，被告各役務において，広告物を広告物として役務の対象としている。すなわち，被告は，被告各役務の利用条件として，内容品が確認できることを求めており，配達する物が広告物であるか否かを，常に確認しており，広告物を広告物として認識して受領し，配布している。エ広告とは，商品，役務（サービス），情報等をその提供者を明示して，第三者に告知し，その入手，使用等を勧誘する活動をいう。被告は，広告物の企画，プロモーションにまで手を広げ，自らの配布役務の中に取り込み，積極的に役務の提供を行っている。すなわち，被告は，被告各標章の下に，広告物を各戸に対して配布する役務を，企業戦略として意図的，主体的に主要な業務として宣伝し，広告物を積極的に集め，これを各戸に配布する役務を提供している。
オ以上のとおり，被告各役務は，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」そのものであり，また，利用者のために「広告」役務を提供するものである。
（被告の主張）
ア被告各役務の内容について
(ア)被告役務１の内容
被告は，特定の荷受人の氏名又は名称及び住所又は居所（あて名），「ゆうメール」又はこれに相当する文字の表示，その他荷物の運送に関し必要な事項等を外装に表示した荷物を荷送人から引き受ける（ポスパケット約款（乙１）４条）。荷物の差出しを行うのは，本人又は発送代行業者である。


配達の対象となる荷物に原則として制限はなく，書籍・雑誌・商品カタログ・会報・各種マニュアル類，ＣＤやＤＶＤなど多岐にわたるが，信書などの引受拒絶荷物が約款上定められている（上記約款６条）。被告は，この引受拒絶荷物に該当するか否かを確認するために，郵便局での差出しの際に封筒等の納入口等の一部を開くこと等を求め，その確認を行う。その結果として配達対象が広告物であることが判明することはあるが，配達対象が広告物であるか否かは引受拒絶荷物の該当性を左右しないため，広告物であるか否かの判別を目的とした確認はしておらず，また，広告物であるか否かにより荷物の取扱いが異なることもない。そして，被告は，運賃を収受した上で（ただし料金後納の場合がある。）荷物の外装に表示された住所又は居所の郵便受箱等に荷物を配達する（上記約款９条）。
(イ)被告役務２の内容
被告役務２は，あて名の記載を省略した荷物を配達する役務であり，郵政公社が「配達地域指定冊子小包郵便物」として行ってきた役務と同じであり，郵政公社から被告が当該業務を承継する際に，冊子小包の名称が「ゆうメール」に改称されたため，その名称が「配達地域指定ゆうメール」（被告標章２）に改められたものである。被告役務２の内容は，上記被告役務１の内容と同じであり，異なるのは荷物にあて名の記載を省略する点だけである。この点，あて名の記載は省略しているものの，被告の郵便配達業務に従事している者が配達を行うため，ポスティングとは異なり，被告が保有している配達先のリスト（配達原簿）に基づき，郵便を配達することができる郵便受箱等にのみ配達している。すなわち，被告は，差出人から指定された地域の，郵便を配達することができる郵便受箱等に荷物を配達するのであり，配達先は特定している。(ウ)以上のとおり，被告各役務は，配達可能な荷物を広告物であるか否かを問うことなく配達するものであり，広告物の配達の用にのみ供されるものではない。被告は，運送・輸送という独立した労務便益を提供しているのであって，現実に，運送に対する対価として荷送人から運賃の支払を受けている。
イ被告各役務が，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と
類似しないこと
(ア)配布と配達について
ａ「配布」とは「広く配ること」であり，配布の相手方は不特定の者である。これに対して，「配達」は「配り届けること」であり，配達の相手方は特定の者である。このように，配布と配達とは本質的に異なる概念である。各戸に対する広告物の配布は，第３５類の役務であり，「配達」行為は，これと類似しない第３９類の役務である。法令用語として「配布」と「配付」が「配布」に統一されたとしても，「配布」との表記がいかなる意味を持つのかについては，前後の関係で明らかにされるべきものである。本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」の「配布」は，街頭におけるビラ配りと同様に「不特定の者に対して広くばらまく」との意味に理解されるべきである。ｂ「商品及び役務の区分」（法６条２項の政令で定める商品及び役務の区分。商標法施行令１条，商標法施行規則６条）の第３５類，第３
９類に属する役務と配布，配達について
(ａ)「商品及び役務の区分」に基づく類似商品・役務審査基準（国際分類第８版対応，乙１７）では，第３５類の広告の概念に「街頭及び店頭における広告物の配布」，「郵便による広告物の配布」が挙げられている。また，ニース協定に基づく標章の登録のための商品又はサービスの国際分類（商標法施行令１条参照。以下，単に「国際分類」という。）においても，第３５類に，「郵便による広告物の   配布（   Advertisingby    mailorder   ）」，   「広告   物の配   布（Dissemination   ofadvertising    matter）」   ，「試   供品の   配布（Distributionofsamples）」が挙げられている。しかし，「○○の配達」として，第３５類で採択・例示されているものは見当たらない。他方，国際分類の第３９類では，「物品の配達（Deliveryofgoods）」，「メッセージの配達（Messagedelivery）」，「小荷物の配達（Parceldelivery）」が挙げられている。このように，「配布（distribution/dissemination）」と「配達（delivery）」とは国際分類上，分類の異なる役務として扱われている。なお，ニース協定において英語及び仏語はいずれも正文であることは原告が主張するとおりであるが，両者は必ずしも概念的に完全に一致することまで要求されていないため，いずれかの言語によるものに依拠すれば足りる。
(ｂ)商品及び役務の区分解説（国際分類第８版対応，乙１３）の第３９類の注釈において，第３９類に含まれないとされている「輸送業者の広告に関する案内書の配布又はラジオによる広告のような役務」とは，案内書の配布やラジオを通じて輸送の事業を広告する役務のことであり，上記注釈は，この役務が第３５類に属する役務である旨を注意的に説明するものにすぎない。
(ｃ)商標出願審査で第３５類に属する役務名として採用されている「ダイレクトメールによる広告物の配布」，「郵便による広告物の配布」は，「広告」を行うことが意図された役務である。他方，「広告物の配達」は第３９類で採択されている。
(イ)広告について
広告とは，商品，役務（サービス），情報等をその提供者を明示して，第三者に告知し，その入手，使用等を勧誘する活動をいい，これによれば第三者へ商品や役務の内容を告知する行為が広告に該当し，内容を告知しない行為は本質的に広告とはいえないと解される。(ウ)本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と被告各役務
が同一又は類似ではないこと
ａ本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布」の役務は，受取人を特定せずに家に広告物を配布する（不特定の者にひろくくばる）行為をいうところ，被告各役務は，上記アのとおり，その内容を問わず預かった荷物をそのまま特定の配達先に配達しており，広告物に限定して配達しているのではなく，また，配達先の相手方も特定の者である。したがって，「各戸に対する広告物の配布」の役務と被告各役務とは同一ではない。
ｂ「各戸に対する広告物の配布」は，広告の範疇に属する役務で，「街頭又は店頭における広告物の配布」と同様の役務であり，広告の効果を発揮しうる戸を広告主のために選定し，広告物を配布する一連の労務である。


他方，被告各役務は，発送依頼人がターゲット層の選定を行うものであり，被告は発送依頼人から荷物（広告物）の配達を依頼されるだけであって，上記「各戸に対する広告物の配布」の役務とは異なる。ｃ被告は，被告各役務において，内容を問わず預かった荷物をそのまま特定の配達先に配達しており，本件指定役務の「広告」とは，同一ではない。仮に荷物の内容が広告物であるとしても，被告は完成された広告物を配達しており，広告内容には関知していない。また，被告が，ダイレクトメール類の発送の宣伝をし，荷物として広告物を引き受け，配達したとしても，広告事業を行っていることにはならない。したがって，本件指定役務の「広告」と被告各役務は同一又は類似ではない。
ｄ被告各役務を利用して広告物が配達される場合，被告は広告内容の決定に関与せず，広告物を単なる荷物として引き受け，配達している。また，広告主，広告代理店，発送代行業者も被告の郵便インフラを利用して広告物を配達させると認識しているにとどまり，被告が広告及びその関連業務を行っているとは考えていない。このことは，多くの発送代行業者によるサービスの実態に照らしても明らかであり，各発送代行業者は，被告各役務を輸送手段として，広告や発送代行の役務と切り分けている。すなわち，被告各役務は，荷物の運送役務であり，本件指定役務である「各戸に対する広告物の配布，広告」とは類似しない。
(エ)商標審査基準に基づく検討
特許庁の商標審査基準に照らしても，以下のａないしｆのとおり，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と被告各役務との間に一致点はほとんど認められないため，両者は類似しない。
ａ提供の手段，目的又は場所が一致するかどうか
被告各役務は，荷送人の依頼に基づいて荷受人に荷物を配達することを目的とするが，「各戸に対する広告物の配布，広告」は，商品，サービス，情報等を，その提供者を明示して，広く第三者に告知し，その入手等に勧誘することを目的とする点で異なる。また，上記(ア)
のとおり，「配達」と「配布」も異なる
ｂ提供に関連する物品が一致するかどうか
被告各役務の場合，印刷物，ＣＤ，ＤＶＤ等が提供に関連する物品であり，広告物に限定されない。他方，「各戸に対する広告物の配布」の場合，広告物たる印刷物，商品見本が提供に関連する物品であるため，両者は一致しない。
ｃ需要者の範囲が一致するかどうか
被告各役務の需要者は，営利・非営利を問わず個人・法人のいずれも利用できる役務であるのに対して，「各戸に対する広告物の配布，広告」は，広告的効果を期待する以上，営利を目的とした個人・法人が対象となる点で異なる。また，被告各役務においては，広告代理店が需要者として広告物の発送に利用する場合もあるが，「各戸に対する広告物の配布，広告」について広告代理店が需要者となることはない。
ｄ業種が同じかどうか
被告各役務の業種は，輸送・運送業であるのに対して，「各戸に対する広告物の配布，広告」の業種は，広告業であるため，両者の業種は異なる。
ｅ当該役務に関する業務や事業者を規制する法律が同じかどうか被告各役務の規制法は，平成１９年１０月１日の郵政民営化以降は貨物自動車運送事業法等で，国土交通省の管轄となっている。他方，「各戸に対する広告物の配布，広告」役務の規制法はない。
ｆ同一の事業者が提供するものであるかどうか
輸送・運送業者と広告業者は，異なる事業者が提供するのが通常であり，被告各役務である輸送・運送業と「各戸に対する広告物の配布，広告」の役務は同一事業者によって提供されるものではない。
(オ)取引の実情からの検討
ａ国土交通省は，被告各役務を運送サービスとしてのメール便に分類している。また，他の運送業者のメール便の商標登録でも第３９類の輸送役務が指定されており，第３５類の広告は指定されていない。さらに，被告各役務は郵政公社から承継されているが，郵政公社は，広告を業としていなかったため，同役務を広告の一態様と考えることはできない。
ｂ運送業者が広告を指定役務として商標登録を受けている例があるからといって，その運送業者が広告役務を営んでいるということにはならない。
(カ)まとめ
以上のとおり，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と被告各役務との差異は大きく，特許庁の商標審査基準に則した対比や，取引の実情をも踏まえれば，本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と被告各役務とが類似しないことは明らかである。なお，被告は，標章「ゆうメール」について，第３９類に属する役務を指定し，商標登録を受けており，被告の「ゆうメール」の使用は，この商標権に基づいた正当な使用である。
（被告の主張に対する原告の反論）
ア配布と配達について
以下のとおり，日常用語，法令用語，商標登録の審査実務のいずれからも，配布と配達が異なるとの被告の主張は認められない。むしろ，「配布」は，「配達」を含む広い概念であり，「各戸に対する広告物の配布」役務と「各戸に対する広告物の配達」役務とは同一の役務と認められる。(ア)商標法施行規則６条の別表には，第３５類に属する役務として，「街頭及び店頭における広告物の配布」，「郵便による広告物の配布」が記載されている。
(イ)配布（広く行き渡るように配ること）と配達（家々に配り届けること）は類語であり，各戸に対する配布と配達は同義である。(ウ)「配付」は「確実に相手に届くように配る」の意であるが，法令用語では，「配付」は「配布」に統一されるから，「配布」は「配達」の意味を含む言葉である。
(エ)法令用語でも，「配布」が特定の者に配るという「配達」と同義で使用されているものがある。
(オ)現在の審査実務で第３５類に採用された役務名には，「ダイレクトメールによる広告物の配布」，「郵便による広告物の配布」などがあり，これらの「配布」にあて先が定められている「配達」概念が含まれることは明らかである。


イ「商品及び役務の区分」の第３５類と第３９類の関係について(ア)「商品及び役務の区分」の第３５類（広告等役務）と第３９類（輸送等役務）とは重なり合う場面があり，この調整として，特許庁は，第３９類につき「輸送業者の広告に関する案内書の配布・・・のような役務」は，第３９類に含まれず第３５類に含まれるとしており，また，第３５類につき「ちらし，ビラの配布等」を含め，これらの役務は，広告物を輸送するものではあるが，第３９類ではなく第３５類に分類している。これは，ニース協定が第３９類について，輸送業者の広告に関する案内書の配布のサービスを含まないとしていることと合致する。したがって，特許庁が，輸送業者が行う広告物を配布する役務を第３５類に分類されるべきものとしていることは明らかである。
(イ)国際分類の区分解説の第３９類の注釈について，仮に被告の日本語訳が正しいとしても，結局「案内書の配布のような広告役務」は，提供者がどのような業者であっても第３５類の広告役務となると解釈され，原告が主張する「運送業者による案内書の配布のような広告役務は，第３９類の運送役務に含まれず，第３５類に含まれる」という解釈と差異が生じない。また，上記解説の第３５類の注釈では，「案内書の郵便による配布」等のサービスの主体は限定されていないため，商標法施行規則別表の第３５類の細分類でも，主体を限定せずに「郵便による広告物の配布」が規定されている。そして，第３９類の注釈は，ほかの規定も見れば，広告輸送業務という，第３５類の「広告」と第３９類の「輸送行為」の両方に該当する可能性のある行為を第３９類から除外し，第３５類に該当することを明らかにしたものと解するのが自然である。被告の解釈では，この注釈は，当たり前のことを確認した注意規定となり，妥当性を欠く。
ウ国際分類の第３５類，第３９類で使用されている用語について国際分類の第３５類の役務の内容として，日本語訳においては，「配布」の語が使用されているが，「配達」は使用されておらず，第３９類には，配布，配達のいずれも使用されていない。また，ニース協定に基づく類別表において，第３５類，第３９類に，被告が配達に当たると述べる，英語のdeliver，仏語のlivraisonの語は使用されておらず，これらの言葉は役務の分類の基準となる用語ではない。また，ニース協定の個別商品，個別役務についてのアルファベット順一覧表では，第３９類において，英語では「delivery」が使用されていても，仏語では「distribution」が使用されており，被告の主張は誤っている。
なお，条約法に関するウィーン条約３３条１項によれば，英語と仏語の正文はひとしく権威を有するものである。
また，語学的な意味においても，日本語の配布に該当する仏語，英語の「distribution」は，日本語と同様に，「配布」及び「配達」概念を含むものとして使用されている。
エ商標審査基準に基づく検討
下記のとおり，商標審査基準によっても，いずれの基準も満たされるから，「各戸に対する広告物の配布」と被告各役務は，同一ないし類似の関係にある。
(ア)提供の手段，目的又は場所が一致するかどうか被告各役務は，荷送人の依頼に基づいて荷受人に荷物を配達することを目的とするものであるが，その配達する荷物の中に広告物が存在するから，「各戸に対する広告物の配布（配達）」と置き換えれば本件指定役務と同一の内容を含むものであり，その役務を輸送業者が行っても，その提供の手段は同一で，広告物を配り届けるという目的及び場所も一致している。
(イ)提供に関連する物品が一致するかどうか
原告は，被告各役務のうち，業としての広告物の配布又は配達の役務に関するものを侵害対象行為として主張しており，被告も被告各役務の提供に関連する物品に広告物が存在することは認めているから，この基準は満たされる。
(ウ)需要者の範囲が一致するかどうか
被告各役務を利用して広告物を差し出す需要者は，営利・非営利を問わない法人・個人であるから，需要者の範囲は一致する。
(エ)業種が同じかどうか
被告も現在は広告物の取扱いに力を注ぎ，「広告物の配布又は配達」役務を広く事業として提供し，広告サービス業を業務の主要な一部としているから，その部分において業種を同じくしているといえる。(オ)当該役務に関する業務や事業者を規制する法律が同じかどうか「各戸に対する広告物の配布，広告」役務を規制する法律はなく，被告においても，この範囲の役務に関する業務については法規制の対象ではない。
(カ)同一の事業者が提供するものであるかどうか被告は，業としてダイレクトメール等による広告事業を行っており，同一の事業者であるといえる。
オ取引の実情について
(ア)「メール便」の語は，比較的軽量の荷物を運送する行為を指すだけであり，広告物を広告物として配布する行為に直接の関連性はなく，また，「メール便」が第３５類で登録されている例もある。さらに，多くの運送業者が第３５類の「広告」役務を指定した商標登録を受けており，これらの業者が広告業を行い，あるいは予定していることが認められる。
(イ)郵政公社は，平成１６年４月８日，「ゆうメール」商標を第３５類の「広告等」役務を含む１２の商品・役務の分類にわたって登録出願していたから，郵政公社の時代において，広告役務を行っていたか，少なくとも行う意思があった。そして，現在，被告は，郵便事業において，広告をその収益を上げるための中心的事業として展開している。
カまとめ
侵害訴訟における役務の類似性は，取引の実情等も考慮して決定され，登録手続のように一つの類にしか分類されないとする必要性はない。本件では，少なくとも本件指定役務の「各戸に対する広告物の配布，広告」と被告各役務とが類似関係にあることは動かし難い事実である。⑵本件商標と被告各標章は同一又は類似の商標であるか（争点１－２）
（原告の主張）
ア本件商標（ゆうメール）と被告標章１（ゆうメール）とは，外観及び称呼が同一である。
イ被告標章２（配達地域指定ゆうメール）は，「ゆうメール」に「配達地域指定」の修飾語が付されたにすぎないものであり，標章としては「ゆうメール」そのものの使用である。
仮に標章として「配達地域指定ゆうメール」が使用されていると認められるとしても，商標審査基準によれば，被告標章２の要部は「ゆうメール」である。また，その称呼も１５音と長いため，「ユウメール」と簡略化される可能性がある。したがって，本件商標と被告標章２とは，その要部である「ゆうメール」の部分の外観・称呼は同一であり，本件商標と類似の標章を使用するものといえる。
（被告の主張）
ア被告標章２と本件商標の非類似


被告標章２と本件商標の相違は，「配達地域指定」の文字であるが，被告標章２は，「配達地域指定」の文字が頭語に位置し，すべての文字が同大同間隔で配されているため，全体から「ハイタツチイキシテイユウメール」の称呼が生じる。また，被告標章２をユウメールと称呼した場合，あて名を記載して荷物を配達する被告役務１と区別できなくなるため，通常，利用者が「ユウメール」とのみ称呼することはない。したがって，両者は称呼において明確に聴別することができ，さらに外観においても相紛れるものではなく，両商標は非類似である。
イ仮に，「配達地域指定ゆうメール」の要部が「ゆうメール」であり，本件商標と，被告各標章の外観及び称呼が同一又は類似であるとしても，本件商標は，被告各標章と混同を生じないため，両者は非類似である。需要者が被告各役務の広告に接する際，又は被告各役務の提供を受ける際には，被告のハウスマークである「ＪＰ（図形）ＰＯＳＴ」と「日本郵便」が近接して表示されており，これらが混同を打ち消す表示として働く。また，需要者が，被告作成のパンフレット等に接する際には，それが被告のサービスを紹介するために被告によって作成されたことを認識しており，インターネット上で被告各役務の広告に接する際には，日本郵便のホームページにアクセスしていると認識している。さらに，需要者が郵便局の窓口で役務の提供を受ける際には，被告の役務の提供を受けることを認識している。
したがって，被告各標章が本件商標と取引の実情において需要者に混同されることはあり得ない。
（被告の主張に対する原告の反論）
被告の   ハウス   マーク   は，被   告のガ   イドブ   ックの   該当頁   や被告   の「（   省略）」というウェブページには付されていないので，これらの広告行為について被告の主張は成り立たない。
そもそも，打ち消し表示は類似商標の混同の有無で議論されており，本件商標と被告標章１は同一表示であるから問題とならない。また，一般に，別途，出所表示が施されているだけでは，商標権侵害は否定されないというべきであり，本件では，被告のハウスマークと被告各標章との位置関係に近接性はなく，両者に特有の結び付きも認識されないから，被告の主張は認められない。
⑶被告が被告各標章を用いて提供する役務が，法２条３項の使用に該当する
か（争点１－３）
（原告の主張）
被告は，①被告標章１又は被告標章２を付したダイレクトメールやカタログ等の広告物を各戸に配布又は配達し，②ウェブサイト上やガイドブックで被告各役務を広告，宣伝し，③利用者（広告主体）のために広告役務を提供している。本訴で差止請求の対象としているのは，被告各役務のうち，被告のいう「配達」の対象物が広告物であるものに限っている。上記①の被告各標章の使用は，法２条３項６号又は４号に該当し，上記②の使用は，同項８号に該当し，上記③の使用は，同項６号又は３号に該当する。
（被告の主張）
ア被告が，被告各役務の提供に当たり，被告各標章が外装に表示された荷物を各戸に配達する行為について，法２条３項６号への該当性については認め，同項４号への該当性については争う。被告が封筒等を利用者に対し提供することはなく，「利用に供する物」に当たらない。イ被告がウェブサイトやガイドブックで輸送役務である被告各役務を広告，宣伝している行為が，法２条３項８号に該当することは認める。しかし，被告による被告各標章の使用は，上記アを含め，被告の登録商標の正当な使用である。
ウ被告は，被告各役務の引受け，配達に際し，広告内容には関与しておらず，利用者のために広告役務を提供していないから，原告が主張する広告役務について，法２条３項６号又は３号に該当することはない。(4)本件商標は，商標登録無効審判により無効にされるべきもので，原告の
本件商標権の行使は許されないか（争点２）
（被告の主張）
本件商標には，下記のとおり，法４６条１項１号に規定する無効理由（法４条１項７号，１５号，１６号，１９号）及び法４６条１項５号に規定する無効理由（法４条１項７号，１６号）が存することは明らかであるから，法３９条（特許法１０４条の３第１項を準用）の規定により，又は権利の濫用（民法１条３項）として，原告の本件商標権の行使は許されない。
ア本件商標が法４条１項１５号に該当すること
(ア)「ゆうパック」は，郵政省の一般小包郵便物の別称として昭和６２年に制定されたものであり，「ゆう」は「郵便」を意味するものである。「ゆうパック」は，以下のとおり，被告が提供する役務又はそれと関連する商品の商標として需要者に広く認識されている。
(イ)「ゆうパック」商標の著名性
ａ昭和６２年から現在に至るまで，「ゆうパック」は全国の一般紙，地方紙に定期的に広告されている。これらの新聞広告では，一般需要者になじみのある有名人が起用されており，同時期に連動したテレビコマーシャルも放映された。
ｂ「ゆうパック」の商標及び役務は，ポスター，周知用リーフレット，販促品によっても需要者に周知された。
ｃ平成１４年３月２５日，総務省から１０ｋｇまでの一般小包郵便物に均一の特別料金が新設されたことが発表されたことに伴い，ゆうパックの新しい料金プランのちらしが全国約２万４０００の郵便局で配布された。
ｄ平成１４年に実施された１万人を対象とするインターネットを利用した宅配便についての調査では，需要者の「ゆうパック」の認知度が，ヤマト運輸株式会社の「宅急便」に次いで２位という結果であった。
ｅ平成２１年度の「ゆうパック」の取扱個数は２億６４０４万個に上り，上記宅急便，佐川急便株式会社の飛脚宅配便に続き，宅配便取扱個数において第３位（シェアは８．５％）となっている。ｆ「ゆうパック」にも様々な使用態様があるが，いずれの場合も「ゆうパック」が要部であり，「ユウパック」の称呼が生ずるものであって，「ゆうパック」が顕著に表示されている限り，「ゆうパック」の商標を使用していることにほかならない。上記の使用実績は，著名性を獲得するに十分なものである。
(ウ)「ゆうパック」及び「ゆう○○」商標の登録状況ａ「ゆうパック」については，日本郵政株式会社（以下「日本郵政」という。）を権利者として，多数の商標登録がされており，最初の登録は平成１０年２月６日の「チルドゆうパック」（第３９類，ロゴによる登録）であり，第３９類についての「ゆうパック」（標準文字）の最初の登録は，平成１４年４月２６日である。


ｂ「ゆう○○」構成の商標も，被告及び日本郵政を権利者として多数の商標登録がされている。「ゆう○○」の構成の商標の最初の登録は，被告を権利者とする「ゆうペーン」である。また，日本郵政を権利者とする登録としては「ゆうぽうと」，「ゆうちょ」，「ゆうゆう窓口」などがある。「郵便」を「ゆうびん」，「郵政」を「ゆうせい」と一般需要者に親しみやすいように「郵」の漢字を「ゆう」とひらがなで表示していることは，郵便事業に関係する商品・役務について需要者に認知されている。
以上のとおり，「ゆう○○」の構成の商標は，郵便事業に関係する商品・役務については，被告又は日本郵政の使用する商標として需要者に認識されている。
(エ)本件商標「ゆうメール」と被告商標「ゆうパック」の類似と出所混同ａ本件商標「ゆうメール」と被告商標「ゆうパック」とを比較すると，「ゆう」の文字が共通し，この文字は上記のとおり被告又は日本郵政の事業を想起させ，郵便局で受けるサービス，郵便事業と関係のあるサービスを想起させる。また，「メール」の文字は「郵便，郵便物」の意味であり，「パック」は「包装，梱包」を意味するから，郵便又は配送関係の役務については，観念的に類似する。
よって，本件商標は，被告商標「ゆうパック」と「ゆう」の文字を共通にする点，及び全体の観念上の共通性により，全体として紛らわしく，本件商標の出願時及び登録時において，被告商標「ゆうパック」を使用した被告の役務と出所混同のおそれのある商標であった。ｂ被告の「ゆう」商標は，単独での使用でなく，特定の商品・役務について，及び他の語との特定の結合態様によって，強い出所表示機能が発揮されるものである。
「ゆう」の文字を使用する者が郵便事業と何らかの関係がある場合や，あるいは商品役務が郵便事業と何らかの関係がある場合，及び本件商標のように「メール」といった「郵便」を想起させる語と結合されている場合には，被告が提供する業務と混同するおそれがある。したがって，郵便と関係する語である「メール（郵便）」，「パック（小包）」と結合した「ゆう」は，「郵」を意味し，郵便あるいは郵便事業と何らかの関係があると認識され，被告の業務の出所を表示するものとして識別力を発揮する。すなわち，「ゆう」と「メール」が結合した態様で，「ゆうパック」と出所混同のおそれがある。そして，「ゆう」が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであり，「パック」や「メール」から出所識別標識としての称呼，観念は生じない。
ｃまた，被告のゆうパック役務と「各戸に対する広告物の配布」等の本件指定役務との間には直接の混同はないとしても，需要者の共通性により，両者の間に何らかの関係があるとの誤認が生ずるおそれ（広義の混同のおそれ）は認められる。
ｄしたがって，本件商標の登録は，法４条１項１５号の規定に違反するものとして，法４６条１項１号の規定により無効とされるべきものである。
(オ)不正の目的があること
原告が本件商標を出願した平成１５年４月の時点で，前記のとおり，被告の「ゆうパック」のサービスは，一般需要者にヤマト運輸株式会社の「宅急便」に次ぐ認知度を獲得していた。そこで，原告は，「パック」（小包）からの連想で，広告物を配布するのには「○○メール」と思い付き，被告がいまだ「ゆうメール」の出願をしていないのを奇貨として，本件商標を出願，登録した。すなわち，原告は，郵便事業について「ゆう」の文字が使用されているのを認識しつつ，あえて「ゆう○○」の商標を採択したと考えられる。
以上のとおり，原告は，被告商標「ゆうパック」の存在を知って，「ゆう○○」の名称により郵便事業を行っている被告の信用にただ乗りし，利益を得ようとする不正の目的で本件商標について登録を受けたものであるから，本件商標の登録について法４７条１項の除斥期間の適用はない。
(カ)仮に，原告に，上記(オ)の不正の目的が認められなくても，本件商標について法４条１項１５号違反の無効理由が存することは明らかであるから，法３９条（特許法１０４条の３第１項準用）により，又は権利の濫用（民法１条３項）として，原告の本件商標権の行使は認められない。
イ本件商標が法４条１項７号に該当すること
(ア)原告による本件商標の出願の経緯には，前記のとおり，被告商標「ゆうパック」と類似し，被告又は日本郵政が使用する可能性が予測できる商標を先取り的に登録しようとする不正目的がうかがわれるため，本件商標は公序良俗を害するおそれがある商標である。よって，本件商標の登録は，法４条１項７号に違反するものである。(イ)さらに，原告は，もともと「郵便」の信用力にちなんで「ゆうメール」の名称を採択して出願したところ，郵政公社が原告との共同事業を検討しなかったため，本件商標は宙に浮いた状態であったところ，被告自身が「ゆうメール」の商標の使用を開始したと知るや，自ら使用実績を作った上で被告の使用に対して差止めを求めたという経緯がある。このような経緯をみれば，被告に法４条１項７号に該当する不正の目的があることは明らかである。
(ウ)郵便事業と関係がない原告が，郵便局で受けるサービスや郵便事業と関係のあるサービスを想起させる「ゆう」の文字を冠した本件商標を使用することは，取引者・需要者の混乱を招き，取引秩序を乱す結果となる。
また，被告の提供する被告各役務は需要者の間に広く知られているので，原告が本件商標を使用することは，被告の「ゆうメール」の商標に係る役務との関係でも，取引者・需要者が混乱し，取引秩序を乱す結果となる。
よって，本件商標は，後発的にも公序良俗を害するおそれがある商標である。
(エ)したがって，本件商標の登録は，法４条１項７号の規定に違反してされたものとして，又は，本件商標は，後発的に同号に該当するものとなったとして，法４６条１項１号又は５号の規定により無効とされるべきものである。
ウ本件商標が法４条１項１９号に該当すること
(ア)被告商標「ゆうパック」は，上記ア(イ)で述べたとおり，被告の業務にかかる役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている商標であり，本件商標は被告商標「ゆうパック」と類似し，原告は，上記イ(イ)で述べたとおりの不正の目的をもって本件商標を使用するものである。
(イ)本件商標が被告商標「ゆうパック」と類似するかについて，法４条１項１９号の類似の判断の基準としては，他人の業務に係る商品等を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標とそれを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，希釈化を引き起こすような程度に類似しているか否かを検討すべきである。