しかし，前記   ①については，指摘に係る意見書の記載を正確に引用すると，「腐敗によって鬱血所見は判別しにくくなるが   （資料７，Ｃａｓｅ１），本件事例の筋肉の腐敗はＣａｓｅ１ほど進んでいない。したがって，頸部を強く圧迫されたとされる本件事例では，それが事実であれば，圧迫部上方の鬱血を認めた可能性が高い。」というものであり，ここでいう「資料７，Ｃａｓｅ１」とは「資料８」の事例と同一であり，これについては，Ⓐ   証人が，原審検察官からの反対尋問に対し，要旨，「資料８」で   顔面が黒くなっているのは血液の表れであり，頸部筋肉内出血等の   頸部圧迫の所見が明白であることから，頸部圧迫による顔面鬱血に血液就下が複合したものとみることもできるが，他方で，左前顎下部打撲傷や鼻骨骨折など顔面に対する暴行を示唆する所見もあることから打撲による出血の影響も否定できず，顔面が黒いことから直ちに顔面鬱血があったと断定することはできない旨の補足   説明を   加えて   いると   ころで   ある。   そうす   ると，   前記①の指摘は，「顔面が黒くなっている腐敗死体について，それが血液の影響であることは間違いないものの，鬱血なのか，打撲による出血なのか，血液就下なのかの判別が困難であった事例があった」ことを根拠に   ，「顔面等の圧迫部上方が黒っぽくなっておらず，むしろ白っぽくなっているから，本件遺体の顔面等に鬱血の所見が認められない   」とするⒶ鑑定の信   用性を   論難す   るもの   であり   ，的確   な批判   となり   得てい   ない。前記②については，指摘に係るⒿ   鑑定は，腐敗した遺体が黒っぽく変色している場合に，それが血液によるものであるのかそれ以外の腐敗性変色によるものであるのかを鑑別することが困難であることを指摘する   ものに   すぎず   ，Ⓐ鑑   定の前   記判断   に何ら   影響し   ない。前記③   につい   ては，   Ⓐ鑑定   は，本   件遺体   の腐敗   した環   境を踏   まえて   ，とりわけ前頸部は腐敗の影響を比較的免れていることを重視して判断しているのであり，Ⓐ鑑定に対する批判たり得ない。なお，仮に原決定が，腐敗した環境によって，存在していたはずの鬱血や血液就下など血液由来の痕跡が黒っぽく変色することなく白っぽく変色することがあるということをいう趣旨であるならば，そのような見解を支持する合理   的根拠   が見当   たらな   いこと   は前記   のとお   りであ   る。前記④については，その根拠として挙げた前   記①ないし③がいずれも失当であるから，前提を欠いている。そもそも，前記のとおり，   Ⓐ鑑定が最も重視しているのは，堆肥に直接接して腐敗の影響を強く受けていることがうかがわれる顔面ではなく，堆肥と直接接することなく腐敗の影響を比較的免れているとみられる前頸部のうち圧迫部上方の鬱血の有無であり，Ⓐ鑑定はこの点を区別して指摘   しているのに，原決定   にはこ   の点に   ついて   個別に   検討し   た形跡   すらみ   られな   い。前記⑤については，原審弁護人が，本件遺体について，「絞   頸したとするとまず鬱血が生じるから，その部分の上は鬱血状態で，下は白くなければならない，そういう顕著な差がなければいけないのに，正にここは，その部分を切開していながらそういう顕著な差が認められない。   よって   ，その   部分を   蒼白帯   と判断   するの   は法医   学的に   できな   い」とするⒶ   鑑定についての意見をⒿ   鑑定人に求め，Ⓙ鑑定人が，「一般的にそれが新しい死体であれば，全部僕は同意しますけど。」と証言したのを受けて，原審弁護人が，重ねて「古い死体になっちゃうと鬱血なんかも分からなくなっちゃう。」と尋問したのに対し，「鬱血も分からなくなるんじゃないですかね。だって，鬱血するかどうか，鬱血しない首絞めもありますからね。鬱血が乏しい首絞めもあるわけですよね。」と抽象的に証言した部分を指すものと解される   。しかし，仮に上記証言の趣旨が，頸部圧迫による窒息死でありながら，顔面等が鬱血しない，又は鬱血の乏しい場合があるというものであるとするならば，前記引用に係る複数の法医学成書において，「絞頸では顔面の鬱血はほぼ全例に見られる」，「絞頸   による窒息死では，頸部・顔面に鬱血・腫脹が必発で，著明といえる。」と記載されていることと食い違いがあるから，自験例や文献資料等の科学的根拠が具体的に示されない限り，採用し得ない。それにもかかわらず，原決定は，Ⓙ鑑定人の上記の抽象的証言のみを指摘した上で，「索条物や力の加え方によっては頸部の血管が圧迫される時間や程度にも違いが生じ，鬱血の有無   や程度   も様々   である   と考え   られる   」との   見解を   付加し   ているが，Ⓙ鑑定人ですらそのような説明はしておらず，合理的根拠を   欠いた独自の見解というほかない。なお，そもそも   Ⓙ鑑定人は，本件遺体は高度に腐敗しているので一般的な頸部圧迫による窒息死の所見は確認できなくなっているという一貫した立場で   Ⓐ鑑定を論難しているのであり，原決定が指摘するⒿ鑑定人の原審証言も，蒼白帯の解釈として鬱血の有無を考慮することについて，新しい死体であればⒶ鑑定の見解に同意するとした上で，これと対比する形で，原審弁護人から，古い死体であれば「鬱血なんか」も分からなくなるのかと重ねて問われたのに対し，それも分からなくなるということを証言する趣旨と解される。そうすると，前   記⑤は，一般論としては誤っていないⒿ   鑑定の趣旨を取り違えて解釈した点に誤りがあるともいえる。いずれにせよ，前記⑤   は不合   理な説   示であ   り，是   認でき   ない。以上のとおり，前記ウ㋕   の説示は，十分な信用性を有するⒶ鑑定の説示について，合理的根拠もなくこれを論難するものであって，失当である   。
小括
Ⓐ鑑定の信用性を論難する原決
定の説   示は，   いずれ   も不合   理なも   のであ   り，賛同   できな   い。カ   検察官は，当審において，原決定の前記ウの説示が正当であると主張するが，その主張が失当であることは前記オのとおりである。なお，原決定の説示には含まれないその余の主張についても，以下のと   おり採   用でき   ない。
検察官は，原審で提出していた意見書を援用して，Ⓐ鑑定には，写真判定という手法自体に問題があり，信用性はそもそも低いと主   張する   。


確かに，Ⓐ鑑定のうち，写真のみを根拠に   Ⓘ鑑定人の所見と矛盾する所見   を示し   た部分   につい   て採用   し得な   いこと   は前記   のとお   りであ   り，検察官の主張はその限度では正当であるが，これがⒶ鑑定全体の信用性判断にまで影響しないこともまた，前記のとおりであり，上記主張は当審   の前記判   断を左   右しな   い。検察官は，原審で提出していた意見書を援用して，Ⓐ鑑定は，鑑定内容自体に一貫性がなく判断が恣意的であると主張し，具
体的には，①前記オ
死体について，意見書では「顔面鬱血など窒息を示す所見は確認できなかった」と記載していたのに，原審証言時には，当初，「かなり黒っぽいですね。これは頸部圧迫による顔面の鬱血を反映しているというふうに考えます。」と証言し，後にその証言を「鬱血，血液就下，あるいは打撲による出血を反映したものだ」と訂正しているが，顔面鬱血等の所見が確認できなかったと指摘する以上は頸   部圧迫による窒息死とは判断できないはずなのに，この矛盾が生じた点についてⒶ鑑定人は合理的な説明をしていない，被疑者の供述のみを前提に鬱血でないと判断するのであれば法医学的所見かどうかも疑わしい，上記死体について左前額下打撲傷，鼻骨骨折及び左右多発肋骨骨折を認めながらそれらの損傷を死因から除外する一方，本件遺体については肋骨骨折等の様々な損傷が生じていた可能性を挙げて，その死因が頸部圧迫による窒息死でなく出血性ショックである可能性が高いとする理由が明らかでなく，思考方法が一貫性を欠いている，②Ⓐ鑑定は   ，本件遺体の死因が出血性ショックであるという結論が先にあり，結論に積極的に働く事情のみを恣意的に抽出，指摘しており，具体的には，出血か否かの所見等に関するⒾ旧鑑定に対する評価が一貫していない，Ⓚは農   道で倒   れてい   たとこ   ろを近   隣住民   によっ   て自宅   土間ま   で運ば   れ，その後死亡し，死後，堆肥内に埋められたことは動かぬ事実であるところ，この事実を死因考察の範囲外としている，死因を考察するに当たり，死体の所見のみならず死者の生前の状況等を勘案するのであれば，死後の状況も勘案しなければ一貫しないはずであり，仮にⓀが事故死したのであればその後何者かがⓀの死体を堆肥内に遺棄したという不自然な経過をたどることになるが，そのような経過についても合理的な説明が必要となるはずであるのに，考察の前提が一貫しない，Ⓐ鑑定は，原審証言に用いたスライド資料の作成について自己の結論に積極的に働くよう作為的に行っている可能性がある，③Ⓐ鑑定は，自験例に対する判断方法が一貫していない，④Ⓐ鑑定は，本件   遺体の頸椎体前出血が広範・高度であるのに，   頸部筋肉内出血や舌骨・甲状軟骨の出血がないことから，本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死でない旨指摘するが，頸椎体前出血が広範・高度であることを理由に本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死ではないとの指摘は根拠を欠く，Ⓐ鑑定人自身，「   頸部に極めて強い圧迫が加わり，その一環として頸椎体前の筋肉に出血を認めたことが分かる。」などと指摘しており，頸部圧迫により   頸椎体前出血を生じることがあることを肯定している，⑤多発外傷に伴う低体温症，用水路転落による救急搬送事例，飲酒の影響による自転車関連損傷，骨盤骨折の危険性について縷々指摘するが，本件においては死因が頸部圧迫による窒息死か出血性ショックかが問題となるのであって，出血性ショックであることを前提にその原因の危険性等を論じても何ら意味はない，⑥Ⓙ鑑定は，本件   遺体の腐   敗の程   度を正   確に把   握した   上，周   辺事情   に惑わ   される   ことな   く，死体所見から判断できること，判断できないことを区別して意見を述べており，出血と判断し得るか否かの判断等も一貫しており，意見の根拠と   なる自   験例も   本件に   即した   もので   あり信   用性が   高い，   という   。しかし，前記①については，そもそも本件遺体に関する   所見ではなく，その所見を論難することがいかなる意味においてⒶ   鑑定の信用性に影響する事情となるのか判然としない。この点を措くとしても，前
記オⒶ   鑑定人
が原審で補足説明した内容は前記のとおりであって，顔面鬱血が判別困難であったのは，それが鬱血，血液就下，暴行による出血のいずれであるかが判別できなかったことをいうものであり，いずれにせよ顔面に大量の血液が存在した痕跡を前提としたものであることに変わりはなく，同   事例の   死体に   ついて   頸部圧迫による窒息死と推定したのは，頸部筋肉内出血等の頸   部圧迫の所見が明白であったからであり，多発肋骨骨折等を認めながら出血性ショック死を死因から除外したのは，死斑，血液就下がはっきり出ていたからというのであるから，本件遺体に関するⒶ鑑定の思考方法と一貫していない   とみるべき根拠は見当たらな   い。


前記②については，Ⓐ   鑑定が，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面   の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして肋骨骨折等に言及したものと解されることは前記のとおりである。なるほど，Ⓐ   鑑定のうち，このようにして可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとした部分の考察のみを切り出せば，「本件遺体の死因が出血性ショックであるという結論が先にあり，結論に積極的に働く事情のみを抽出，指摘している」ように見えることにはなろうが，   これは前記のとおり法医学的に推定された成傷機序を前提として，出血の原因となる傷を探る過程で可能な限りの出血の痕跡を指摘したのであるから，その考察の過程は合理的なものといえ，結論を先取りしたものとはいえない。したがって，前記②の指摘によりⒶ鑑定の信用性   は左右されない   。また，Ⓐ   鑑定のうち，写真のみを根拠にⒾ鑑定人の所見と矛盾する所見を示した部分について採用し得ないことは前記のとおりであるが，そのことが鑑定全体の信用性を否定するものでないこともまた前記のとおりである。なお，Ⓐ鑑定は，Ⓘ鑑定人が確認をしたことが明らかな所見については写真がなくともその所見を前提とし，   Ⓘ鑑定人が確認をしていない部位の所見については写真を見て出血等の可能性を指摘しているのであって，Ⓘ旧鑑定に対する評価自体が一貫していないわけではない。また，後述するとおり，確定審で取り調べられた旧証拠においては，   Ⓚが農道で倒れていたところを近隣住民によって自宅まで運ばれ，その後堆肥内に埋められたこと，堆肥内に埋められた時点でⓀが死亡していたことについては，Ⓘ旧鑑定等の客観的証拠や   複数の目撃供述等に照らして動かし難い前提事実になっているとはいえるものの，農道で倒れていたⓀが自宅まで運ばれる際に   問題なく生存していたことを示す証拠はⓁ及び   Ⓜの供述以外になく，これは確定審ではその   信用性が争われず，矛盾する客観的証拠も存在しなかったことから前提事実となっているものにすぎない。   仮にⓀ   が自転車運転中の転落事故による出血性ショックで死亡した可能性が高いというⒶ   鑑定の信用性が認められるならば，農道で倒れていたところを近隣住民によって自宅まで運ばれる際にはⓀ   が既に死亡し   ，あるいは瀕死の状態であった可能性が相当程度に存在するということになり   ，その立証命題に照らし，Ⓐ   鑑定が確定審において取り調べられていた場合には，これと整合せず客観的証拠の裏付けも欠くⓁ及び   Ⓜの前記供述の信用性は減殺される関係にある。検察官の主張は，新証拠であるⒶ鑑定   がその立証命題に照らして影響を及ぼす旧証拠の範囲を正解せず，Ⓐ   鑑定によって信用性が弾劾される関係にあるⓁ及び   Ⓜの供述について，これが信用できることは動か   し難い   前提で   あると   して新   証拠の   証明力   を否定   するも   のであ   り，その前提を誤っているから失当である。また，生前の状況のみならず死後の状況も考慮に入れるべきであるとの主張は，一般論としては成り立つ話であるとしても，検察官が主張するような考察内容が法医学鑑定の範ちゅうに入る考察であるとは解されない。さらに，検察官が主張する原審証言時のスライド資料については，鑑定人の見解を裁判所に分かりやすく説明すると共に不要な刺激等を避けるため，その見解に沿う形で工夫を凝らしたスライド資料を作成し，これに基づいてプレゼンテーションを行うことは，裁判員制度が導入され   て以降，鑑定人に対する証人尋問の方法として今日既に定着したものになっていることは当裁判所に顕著な事実であって，鑑定人が，その見解を   分かりやすく説明すると共に不要な刺激等を避けるために写真を取捨選別し，これに加工を施したスライド資料を作成し，   同資料に基づいてプレゼンテーションを行うことは何ら不当でなく，Ⓐ   鑑定の信用性を左右しな   い。
前記③については，そもそも本件遺体に関する所見ではなく，その所見を論難することがいかなる意味においてⒶ鑑定の信用性に影響する事情となるのか判然としない。この点を措くとしても，検察官の主張は，現に解剖を担当したⒶ鑑定人の所見について，写真   にみられる微妙な色調の差異   のみを根拠にこれに反する所見を主張するものであって，このような判断の在り方を当審が採用していないことは既に説示した   とおり   である   。


前記④については，Ⓐ   鑑定は，頸部圧迫による窒息死と鑑別するためには，他に死因となり得る外傷を除外できる   必要があるとの前提に立ち，本件遺体の   頸椎体前出血が広範・高度であるのに，頸   部筋肉内出血や舌骨・甲状軟骨の出血がないことから，頸   椎体前出血が頸部圧迫以外の外力により生起されたことが明らかであるとし，その他の所見等も考慮して，本件のように明らかな外傷所見を多数認める事例においては外傷による死亡の可能性を確実に除外できない限りこれら外傷以外の原因によって死亡したとはいえないとして，本件遺体の死因が頸部圧迫による窒息死でない旨指摘しているのであって，   頸椎体前出血が広範・高度であることを理由に本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死ではないと指摘しているわけではない。また，原審で提出されたⒶ鑑定人   作成の補充意見書⑴（原審弁１３）において，同鑑定人が頸椎体前出血と矛盾しない所見を含むと判断された鑑定例を紹介するに際し，「頸   部に極めて強い圧迫が加わり，その一環として頸   椎体前の筋肉に出血を認めたことが分かる。」などと説明していることは検察官指摘のとおりであるが，その趣旨は，   頸椎体前出血の可能性がある症例につき，舌骨・甲状軟骨骨折を認めたことから頸部に強い圧迫が加わったものであることを前提とした上，頸部圧迫の所見としてⒶ鑑定人が繰り返し指摘している頸   部筋肉内出血の存在を指摘しているものであることは，上記補充意見書⑴の文言から明らか   であり，Ⓐ鑑定人が頸部圧迫により   頸椎体前出血を生じることがあることを肯定してい   るとの   主張は   ，同鑑   定人の   意見を   曲解す   るもの   である   。前記⑤については，原審で提出された   Ⓐ鑑定人作成の補充意見書⑵（原審   弁１６   ）にお   いて，   所論指   摘のよ   うな意   見が述   べられ   ている   が，前記のとおり，自転車運転中の転落事故という成傷機序によ   って出血性ショック死で死亡するに至る過程をより具体的に理解するための専門的知識を裁判所に補う意義を有するものであり，Ⓐ鑑定を補充する意見と   して十   分考慮   し得る   。前記⑥については，Ⓙ   鑑定は，要するに，本件遺体は高度に腐敗しており，写真を見ても顔面鬱血等の生活反応や死斑の有無等も判然としないのであるから，死因は不詳とみるべきであって，Ⓐ鑑定は明らかに過剰診断である，というものである。しかし，写真に現れる情報量は実際の遺体から得られる情報量と比べて相当程度劣ることは否定し難いというべきであり，色調の微妙な差異にとどまることなく写真上一見明白に認められるものであるとか，解剖医が後に自ら所見を訂正した等の特段の事情でもない限り，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の違い，臭気，質感等の豊富な情報を直接得た上で一定の所見を示した解剖医の見解と異なる遺体所見を述べる法医学者の意見を措信することは相当でないことは前記のとおりであるところ，Ⓙ   鑑定によれば，本件遺体は高度に腐敗しており，黒っぽく変色している部分が出血であるか否かは腐敗のために不詳ということになるが，これは，本件遺体を自ら解剖したⒾ   鑑定人が，腐敗と出血を区別した所見を個別に鑑定書に記していること   に反する見解である。Ⓘ   鑑定人が，頸椎体前面の組織間出血や左鎖骨上の出血を   他の部位の腐敗性変色とは区別してあえて出血であるとの所見を記している以上，なぜこの部位が他と比べて腐敗の影響を免れているのかについて説明がなされてしかるべきであるのに，Ⓙ   鑑定人は，原審の証言内容によると，Ⓘ旧鑑定自体については何ら   検討しておらず，Ⓘ鑑定人の解剖は不十分であり，これでは死因は何も分からないだろうというのが率直な感想だといい，Ⓙ   鑑定の判断根拠は専ら鑑定書に添付された写真を資料としたものであるというのであり，Ⓘ鑑定人が上記部位について腐敗ではなく出血であるという所見を示すことができた点について何ら説明しておらず，むしろ，Ⓘ   鑑定人が他の部位の腐敗性変色と区別して出血との所見を示したこと自体に疑問を投げかけている状況にある。そうすると，Ⓘ旧鑑定の所見を踏まえて腐敗の影響を個別に検討し，腐敗の影響が強く及んでいる部位とそうでない部位を区別し，その理由についても腐敗の発生機序に基づく合理的な説明をするなど，   Ⓘ旧鑑定の所見と整合的なⒶ鑑定と対比しても   ，Ⓙ鑑定に   は十分な信用性を認めるこ   とがで   きない   。
以上検討したとおり，原審で提出していた意見書を援用してⒶ鑑定は鑑定内容自体に一貫性がなく判断が恣意的であるとする検察官の主張は，採   用でき   ない。
検察官は，Ⓐ鑑定は，本件   遺体の腐敗の程度に関する意見が合理的でない，と主張する。しかし，その主張は，Ⓐ   鑑定の内容に対する当審の前記説示と異なる理解を前提にするものであり，前提を欠い   ている   。
検察官は，本件遺体に死斑・血液就下を明確に認める所見が見当たらないことから，直ちに死斑・血液就下が生じなかったと結論付けることはできない，と主張する。しかし，Ⓐ鑑定は，   Ⓘ旧鑑定にお   いて，   死斑に   ついて   は明瞭   でない   とされ   ている   ことを   踏まえ   て，仮に死斑が存在し，これが腐敗の影響により明瞭でなくなったとしても，その場合には内部を調べれば血液就下の痕跡がみられるのが自然であるとした上で，内部にも血液就下の痕跡がないことから，死斑は存在しなかったものと推定しているのであり，死斑を明確に認める所見がないことから直ちに死斑が生じなかったと結論づけたものではない。また，血液就下の痕跡が腐敗の影響により確認できなくなるかのようにいうⒿ鑑   定の見解を採用することができないことは前記のとおりであ   る。


なお，検察官は，①   本件遺体の前胸   部上方は前胸部下方に比して赤みがかるなど死斑と解する余地がある，②顔面は緑色   を呈するなど鬱血とも解し得るものである，③   前胸部の筋肉の出血以外の周辺部分は赤黒く見えるなど血液就下と解する余地がある種々の所見も存在するとも主張する。しかし，前   記①はⒾ旧鑑定において死斑は明瞭でないとの所見が明示されているのに，写真の色調のみを根拠に死斑の可能性があると指摘するものであり，このような主張を当審が採用し   ていないことは既に説示したとおりである。前記②については，   Ⓐ鑑定人は，確かに顔面が緑色を呈している部分については死斑等の血液が透過して見える色の可能性を否定できないが，鬱血は頸部の圧迫によるものなので原理的には顔面全体が鬱血するはずであり，本件遺体の顔面は広い範囲に白い部分を認めるから鬱血とみるには矛盾し，顔面が下になった状態で遺棄されているのであれば顔面の大部分は血液の就下を認めるはずなのに広い範囲で白い部分を認めるから死斑とみるのも矛盾すると証言し，前   記③についても，権威   のある法医学成書の鑑別基準に従い，色調差が多く，位置及び分布が不定で，辺縁も不整となっていることから血液就下ではなく出血であると証言しており，これは専門的知見に基づく合理的な見解と考えられるから，これと異なる所見を主張するのであれば専門的知見に基   づく相応の根拠が必要であると   ころ，   そのよ   うに解   すべき   合理的   根拠は   何ら示   されて   いない   。検察官は，死斑・血液就下を認める明確な所見がなくても窒息死と矛盾しないと主張し，具体的には，Ⓙ   鑑定の自験例において，①出血性ショックや大量の出血が認められる死体で死斑が発現したり，②顔面，   頸部，   前胸部   の変色   が認め   られる   症例が   存在す   る一方   ，③出血のない死体でも外表が全体に白っぽいものや，表皮がめくれた部位等が白っぽくなっている症例が存在するから，死斑や血液就下による皮膚の色調で全身の貧血性の有無を判断することは困難である，という   。
しかし，前記①の   症例は，Ⓙ   鑑定人の原審尋問調書添付資料スライド５の「腹部大動脈瘤破裂に基づく出血性ショック，死後約２０時間くらい，背面に紫赤色の死斑が中等度発現した死体」のことを指すものと思われるが，「Ⓙ   鑑定人が裁判所に提出するつもり   はなかったのに原審検察官の手違いで提出されてしまったもの」   というⒿ   鑑定人作成のメモを見る   と，同事例は，交通事故により意識朦朧状態で救急搬送され，治療を受けて帰宅後，体調の異変を訴え，救急搬送され治療を受けるも死亡したものとされており，同メモの記載に基づいて原審弁護人に輸血との関係を問われ，Ⓙ鑑定人は，仮に治療時に輸血されていたとすると死斑が出てもおかしくないが，輸血されたかどうかは聞いてないから分からないと証言している。そうすると，同事例は，出血性ショックや大量の出血が認められる死体で死斑が発現した症例ではなく，輸血の影響により死斑が発現した症例である可能性が否定できず，このような症例の存在をもって，Ⓐ   鑑定の見解を否定する合理的根拠にはならない。Ⓙ   鑑定人は，輸血の影響を看過し，あるいは無視して，出血性ショックや大量の出血が認められる死体であっても死斑が発現した症例として紹介しているものであるから，その症例引用の正確性には相当の疑問が残る。また，Ⓙ鑑定人   は，具体的な症例を示すことなく「昨日僕がやった，骨盤骨骨折でおなかの中に２リッターの出血をしている，治療も何もしてない患者さんにも死斑が出てますからね。」とも証言し   ているが，その後上記   症例の資料を追完しようとした形跡がみられないことに照らし，かかる証言をそのまま採用する   ことは   できな   い。
前記②   の症例   は，Ⓙ   鑑定人   の原審   尋問調   書添付   資料ス   ライド   ９の「失血，死後約５日くらい，失血死で顔面，頸部及び前胸部が変色しているもの」のことを指すものと思われるが，解剖を担当したⒿ鑑定人自身，これらの変色を死斑だとは思っておらず，腐敗性の変色   と判断したとの所見を述べており，「   失血死であっても死斑，血液就下がみられ   る事例   」では   ないの   だから   ，Ⓐ鑑定   と矛盾す   るもの   ではな   い。前記③   の症例   は，Ⓙ   鑑定人   の原審   尋問調   書添付   資料ス   ライド   ６の「急性虚血性心不全，死後約１週間くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」，同スライド７の「溺死，死後約３から４週間くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」及び同スライド８の「溺死，死後約１から２ヶ月くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」のことを指すものと思われるが，   Ⓙ鑑定人が原審裁判所に提出するつもりのなかった前記メモによれば，   同スライド６の死体は「浴槽内にて水没状態で死亡発見」されたもの，同スライド７の死体は「海上にて俯せ状態で漂流しているのを発見」されたもの，同スライド８の死体は「湯浅沖１８キロの海上で漂流状態で発見」されたものとされている。これらの症例は，一般的な法医学成書において溺死の場合死斑が乏しいとされていること   に照らすと，失血の有無とは無関係の事情により死斑が生じにくかった可能性が高いから，Ⓐ   鑑定の信用性を何ら左右するものではない。Ⓙ鑑定人は，これらの症例につき水中死体であることの影響を看過又は無視して，出血がなくても死斑，血液就下が出ない症例として引用しようとしたものであるから，この点においても引用の正確性に疑問が残る。そうすると，このようなⒿ   鑑定人の原審証言に現れた症例のみをもって，「死斑や血液就下による皮膚の色調で全身の貧血性の有無を判断することは困難である」と判断することは相当でないから，検察官の主張は採用   できな   い。


検察官は，本件遺体に出血死（事故死）   の可能性が高いことを示唆する所見が存在しないとして，Ⓐ鑑定が出血の可能性を指摘した個々の所見を論難する。しかし，Ⓐ鑑定は，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして，肋骨骨折等に言及したものと解されるのであって，たとえそのようにして言及された出血の痕跡とみられる   部位に   関する   個々の   指摘が   採用で   きない   もので   あった   として   も，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の判断の根幹部分には影響しないこと，Ⓘ鑑定人が現に解剖した部位に関して有意な所見を見落としたとみるのは不合理であるとしても，解剖していない部位に関してⒾ鑑定人が解剖を要しないと判断したこと自体を根拠に仮に解剖していたとしても有意な所見はなかったはずだとみるのもまた不合理であるから，Ⓘ旧鑑定において十分な解剖がなされていないことを根拠の一つとして，自転車運転中の転落事故という成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるとして解剖されていない部位に出血があった可能性を指摘するⒶ鑑定が合理的根拠に欠けるものとはいえないことは既に説示したとおりであり，検察官の主張はこれと異な   る前提   に立つ   主張で   あるか   ら失当   である   。検察官は，頸部筋肉内出血の所見が確認できないことと死因が頸部圧迫による窒息死であることは矛盾しない，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないことと死因が頸部圧迫による窒息死であることは矛盾しない，顔面・圧迫部上方の鬱血が生じなかったと認めることはできず，鬱血の明確な所見が見当たらなかったとしても，そのことと死因が頸部   圧迫に   よる窒   息死で   あるこ   とは矛   盾しな   い，と   主張す   るが，Ⓐ鑑定が，頸   部筋肉内出血の所見が確認できないから死因が頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないこと，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないから死因が頸部   圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないこと，顔面・圧迫部上方に鬱血の明確な所見が見当たらなかったから死因が頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないことは前記のとおりである。Ⓐ   鑑定は，法医学成書においては「必発」であるとされる顔面・圧迫部上方の鬱血がなく，「大部分に生じる」とされる頸部筋肉内出血がないことも含め，頸部圧迫による窒息死の診断基準として挙げられているもののうち，腐敗により判別困難になるものを除いたすべての所見を欠いていることから頸部圧迫による窒息死とみるのは矛盾す   るとしているのであって，このような個々の所見を総合判断した結果に対し，個々の所見のみでは頸部圧迫による窒息死とみ   ることはできないと主張しても，Ⓐ鑑定に対する的確な批判にはなり得ない   。なお，これら個々の所見についての主張が失当であることも，原決定の説示の不合理性に   ついて   既に説   示した   ところ   と同様   である   。キ   以上のとおり，Ⓚの死因につき窒息死と推定し，   頸項部に作用し   た外力   により   窒息死   したと   想像したⒾ   旧鑑定   が誤り   である   とし，タオルで頸部を力いっぱい絞めて殺したとする確定判決の認定事実とⓀの解剖所見は矛盾するとし，Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の結論部分は十分な信用性を有しているものと認められる。   Ⓐ鑑定の信用性を論難する原決定の説示はいずれも不合理であり，これと同旨の検察官の主張はいずれも失当である   。
Ⓐ鑑定   が旧証   拠に及   ぼす影   響につ   いてⒶ鑑定の立証命題は，Ⓚ   の死因である（再審請求書別紙本文１０   頁等）。Ⓕ   の確定審記録は既に廃棄されているため，確定審で取り調べられた証拠関係は，Ⓕ   の確定審   判決に挙示された「証拠の標目」の記載を手掛かりに，Ⓓの確定審記録に編綴されている証拠書類等を参照して推測するしかない（以下，特に断りのない限り，Ⓕ   の確定審で取り調べ   られた   証拠関   係はこ   のよう   にして   推測さ   れる証   拠関係   をいう。）。このようにして推測されるⒻ   の確定審におけるⓀ   の死因に関する主要な証拠は，   Ⓘ旧鑑定のみ   であると解される（   「証拠の標目」には医師Ⓝ作成の死体検案書も挙示されているが，   同証拠の写しが第２次再審即時抗告審において検察官から任意開示されて提出されているところ，それによれば，死因につき腐敗により不明とされているから，死因   に関し   てⒾ旧   鑑定を   超える   証拠価値   を有す   るもの   ではない。）   。
Ⓘ旧鑑定は，腐敗の著しいⓀ   の遺体を解剖した結果，断片的に得られた死体所見を元に，他に著しい所見がないという消去法的考察によってⓀが窒息死したものと推   定し，その原因として頸   項部に作用した外力を想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像したものである。一方，Ⓐ鑑定は，   Ⓚの死因につき窒息死と推定し，頸   項部に作用し   た外力   により   窒息死   したと   想像したⒾ   旧鑑定   が誤り   である   とし，タオルで頸部を力いっぱい絞めて殺したとする確定判決の認定事実とⓀの解剖所見は矛盾するとし，Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高いとする点において十分な信用性を有するものである。そうすると，仮にⒶ   鑑定が確定審において提出されていた場合，Ⓚが窒息死したものと推   定し，これが他殺によるものと想像したⒾ旧鑑定は，   合理的根拠を有しない鑑定として信用性を否定され，Ⓚの死因についてはⒶ   鑑定の内容を基礎とした判断がなされることになると考え   られる   。


もっとも，既に説示したとおり，Ⓘ旧鑑定は，元々，消去法的考察により窒息死を推定し，その原因として頸項部に作用した外力を   想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像したものにすぎず，Ⓘ旧鑑定のみを孤立して評価した場合，死因を推認し得るほどの証明力を有するものではない。確定審判決は，後述するとおり，Ⓘ旧鑑定のみを孤立評価するのではなく，「証拠の標目」に挙示したその他の証拠により認定できる客観的状況がⓀの死因について   他殺をうかがわせるものであること，   Ⓕ及びⒼ   がそれぞれタオルで頸部を力いっぱい絞めて殺した旨自白していることと矛盾しないことと併せて，   Ⓚの死因を頸部圧迫によ   る窒息死と推認したものと解されるから，Ⓐ鑑定によってⒾ旧鑑定が   合理的根拠を有しない鑑定として信用性を否定されたとしても，そのことから直ちに確定審   判決の頸   部圧迫による窒息死との認   定に合   理的疑   いを生   じさせ   る関係   にはな   い。しかしながら，確定審で取り調べられた証拠関係において，Ⓘ   旧鑑定は，上記のとおり，Ⓕ及び   Ⓖがそれぞれタオルで頸   部を力いっぱい絞めて殺した旨自白していることを客観的に裏付け，その信用性を高めている関係にあるといえるから，Ⓘ旧鑑定の信用性が否定され，   頸部圧迫による窒息死であるとみるのは矛盾するとのⒶ鑑定の内容を基礎とした判断がなされることにより，Ⓕ及び   Ⓖの自   白の信用性を肯定した判断の根拠の一部が失われる関係にある。   なお，法医学鑑定というのは，あくまでも科学的推論であって，死体所見のみで確定的に診断できるものもあれば，状況を含めて窒息であると推定できるものもあり，このような状況も含めた一番の蓋然性を明らかにすることを目的とす   るもの   である   から，   Ⓐ鑑定   が「矛   盾する   」と表   現する   ところ   も，およそ数学的，論理的に両立し得ないという趣旨ではなく，そのような推論が法医学的見地からみて   不合理なものであるという趣旨に解されるから，Ⓐ鑑定のみで直ちに   Ⓕ及びⒼ   の自白の信用性   を肯定した判断が否定される関係にはなく，確定審においてⒻ及び   Ⓖの自白   が信用できるものと判断された根拠を検討し，その判断の過程で「消去法的考察により窒息死を推定し，その原因として頸項部に作用した外力を想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像した」とする   Ⓘ旧鑑定の存在がどの程度の重みを持つものと位置付けられ   ていたのかを確認した上で，新証拠である   Ⓐ鑑定によりⒾ   旧鑑定の信用性が否定され，「頸   部圧迫による窒息死であるとみるのは矛盾する」とのⒶ鑑定の内容を基礎とした判断がなされることにより，これらの信用性判断にどのような影響を及ぼすのかを別途検討する必要性が生じることになる   。
また，「Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高い」とする   Ⓐ鑑定の内容を基礎とした判断がなされる場合，確定審で取り調べられた証拠関係によると，その成傷機序は，昭和５４年１０月１２日午後５時３０分頃から午後６時頃までの間にⓑの溝に自転車ごと転落したこと以外に考えられないから，同日午後８時３０分頃から同日午後９時頃までの間にⓁ及び   ⓂがⓀ   を自宅まで搬送した際には，Ⓚは   既に出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が相当程度に存在する   ことになる。確定審で取り調べられた証拠関係によれば，同日午後６時頃から同日午後８時３０分頃までの間，Ⓚが上記   ⓑの溝   付近の   道路脇   で寝ているこ   とを目   撃され   ており   ，Ⓚが同日酒を飲んで外を出歩いていたこと，ⓑ   付近の道路脇にいるⓀの様子を目撃した近隣住民もⓀが酔いつぶれて寝ているものと判断したことが認められ，このような証拠関係を踏まえ   て，確定審判決は，「Ⓚは同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時ころ酔いつぶれて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住む   Ⓛ，Ⓜ   の両名がⓀを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて   下半身   裸とな   ってい   たため   ，同人   を土間   に置い   たまま   帰った   。」という経緯を前提事実として認定したものと解される。しかし，新証拠であるⒶ鑑   定が確   定審に   おいて   提出さ   れてい   た場合   ，前記のとおり，Ⓛ及びⓂ   がⓀを同人方まで運搬した際には，   Ⓚは既に   出血性ショックで死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が   相当程度に存在することになるから，「   ズボンを脱いで下半身裸で着衣が濡れている状態で寝て   いた」   という   当時のⓀの   状況は   ，酔い   つぶれ   ていた   のでは   なく，出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたものである現実的可能性が   ある。また，出血性ショックにより死亡した可能性が高いことを前提とすると，Ⓛ及び   ⓂがⓀ   を同人方土間に放置して同人方を退出した後に何者かがⓀを殺害したということを当然の前提事実とすることもできないこととなる。したがって，Ⓛ   及びⓂの各供述の信用性を判断するには，これらの点を   念頭に置いた検討が必要となるから，   確定審判決が認定した上記経緯は，   新証拠であるⒶ鑑定の及ぼす影響により前提事実として認定し得   るものではなくなり，   Ⓛ及びⓂの各供述の信用性を検討した上で，これが信用できると判断できた場合に初めて認定し得る事実ということになり，その位置付けが変更さ   れるこ   とにな   る。
Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する   旧証拠に及ぼす影響は，おおむね上記のようなものと解されるから，これらが，確定審判決の認定した殺人，死体遺棄の事実認定に合理的疑いを生じさせるものといえるか否かを   ，以下   ，具体   的に検   討する   。確定審判   決の心   証形成   の過程   につい   て
ア   はじめ   に


既に説示したとおり，再審請求審においては，新証拠がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響を検討し，これが新旧全証拠の総合判断により確定審の事実認定に合理的疑いを生じさせるものであるか否かを検討する必要があるところ，本件確定審は自白事件であり，確定審判決には，いわゆる「事実認定の補足説明」が付されておらず，判決書に心証形成の過程が記載されていないから，上記検討の前提として，まずは，判決書に記載された認   定事実   の記載   及び「証拠の標目」の記載を手掛かりに，   合理的に想定し得る確定審判決の心証形成の過程を特定する必要がある。前記のとおり，   Ⓕの確定審記録は既に廃棄されているため，その特定に当たっては   ，Ⓕの確定審においても，   Ⓓの確定   審にお   ける証   拠と実   質的に   同じ内   容の証   拠書類   が取り   調べら   れ，かつ，Ⓓの確定審における   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽの各証言   と同旨の公判供述がなされたものと推測されるから   ，現存するⒹ   の確定審記録を適宜参照し，Ⓓの確定審   の証拠構造を把握した上，これに基づいて   Ⓕの確定審の証拠構造を推測し，そこで推測された証拠構造を前提として最も合理的に導かれる心証形成過程を探るほかなく，そのような方法でⒻの確定審判決の心証形成の過程を推測するのが最も合理的であ   ると考えられる   。
イ   勘案す   べき事   情につ   いて確定審   判決の   認定事   実につ   いて確定審判決は，「本件犯行に至る経緯」として，要旨，①関係者の身上関係，人的関係，②Ⓚ   の酒癖が悪く，周囲の人間に迷惑をかけてきたこと，③長男の嫁としてⓄ   家一族に関する事柄を取り仕切ってきたⒹと   Ⓚとの間に   確執等があり，   Ⓓ，Ⓕ   及びⒼは日ごろから   Ⓚの存在を快く思っていなかったこと，④昭和５４年１０月１２日，Ⓕ   らの姉の子の結婚式にⒹ及び   Ⓕを含む同人   の兄弟は，Ⓚを除いて全員が出席し，午後７時すぎには挙式を終え，それぞれ帰宅したこと，Ⓕら兄弟は，Ⓚが当日朝から酒浸りのため酔って荒れていたとして，出席予定であった同人を連れて行かなかったこと，⑤Ⓚは，同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時頃に酔い潰れて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住む   Ⓛ及びⓂ   の両名がⓀを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて下半身裸となっていたため，同人を土間に置いたまま帰ったこと，⑥Ⓓは，   Ⓛから泥酔して道   端に倒   れてい   るⓀを   迎えに   行く旨   連絡を   受け，   同日午   後９時   頃，Ⓛ方に行って同人からⓀ   の様子を聞き，同人らに迷惑をかけたことを謝ったりし，その後の午後１０時３０分頃，Ⓜと帰宅する途中，   Ⓚの様子を見るため一人でⓀ方に立ち寄ったこと，⑦   Ⓓは，泥酔して土間に座り込んでいるⓀを認めるや同人に対する恨みが募り，この機会に同人を殺害しようと決意し，Ⓖ，次いで   Ⓕに対し，Ⓚ   を共同して殺害しようと話を持ち掛け，両名はいずれもこれを承諾したことを認定した。


確定審で取調済みの証拠により十分な代替立証がなされており，取り調べる必要性がないと確定審検察官が判断して撤回し，又は確定審裁判所が判断して却下した証拠に関する差異と考えられるから，   その有無によって心証形成過程に有意な差異は生じないものと解される
⒞は，Ⓓの確定審で確定審検察官が立証の必要性を認めなかった証拠に関する差異と考えられるから，その有無によって心証形成過程に有意な差異は生じないものと解される
⒟は，   Ⓓの警察官調書のうち「身上」を立証趣旨とするもの１通がⒻの確定審では取り調べられなかったことによる差異と推測され，いずれにせよその有無によって心証形り，Ⓓの確定１審判決の有罪認定を支える間接事実の一部を立証する証拠の有無に関する差異であり，これが挙示されていないことはⒻの確定審判決の有罪認定の客観的根拠が   Ⓓの確定１審判決のそれと比べて弱いことを示すものといえる
⒡は，   Ⓕの確定審公判におけるⒻ   ，Ⓖ及びⒽ   の各供   述が公   訴事実   を認め   る旨の   供述で   あるこ   とが推   測され   ，その具体的内容は不明であるが，Ⓓの確定審における各証言とおおむね同旨の供述をしたものと推測され，また，「判示事実全部」について挙示されたⒺの検察官調書及び警察官調書における供述   内容は，Ⓓの第１次再審で新証拠として提出されたⒺの検察官調書写し（同審弁護人請求証拠番号８４）及び警察官調書写し（同番号８３）と同一の内容であると推測されるところ，これ   らはⒹの確定審における   Ⓔの証言よりも具体的で詳細な供述ではあるが，Ⓓ   がⒼに   Ⓚ殺害を持ちかけて，Ⓖがこれを了承したことを目撃した旨の核心部分につい   てはⒹの確定審におけるⒺの証言と同旨であり，これを含む本件当夜の目撃状況を踏まえて，Ⓚを本当に殺しているとは思わなかった旨の当時の心情を述べる部分も含めて，Ⓓの確定審における   Ⓔの証言と証拠価値が異なるものとは解されず，これらの証拠方法の差異によって心証形成の過程   に有意   な差異   は生じ   ないも   のと解   される
「証拠   の標目   」に挙   示され   た証拠   の意義   につい   てⒻの確定審は，いわゆる自白事件であったことから，確定審判決に挙示された「証拠の標目」は，Ⓕの自白とこれを補強するのに必要十分な補強証拠が挙示されているものと解され，否認事件であったⒹの確定１審判決と比較して，心証形成の過程に占める自白と客観的証拠の比重は必ずしも同様でないと考えられるが，   前記のとおり，挙示された各証拠を見比べても，ビニールカーペットに関する証拠群の一部が挙示されていない点を除いて，心証形成の過程に有意な差異が生じないものと考えられる上，後述するとおり，本件は，本質的には間接事実による推認と直接証拠である自白等の供述とが相互に相まって確定審判決の認定事実に至るものと解される証拠構造にあるから，より多くの客観的証拠を取り調べて慎重な心証形成に努めたものと推測されるⒹの確定１審判決の心証形成の過程は，   Ⓕの確定審判決の証拠構造及び   心証形   成の過   程を考   える上   でも十分   参照さ   れるべ   きであ   る
ウ   合理的   に想定   し得る   心証形   成の過   程につ   いて以上を踏まえてⒹ   の確定審記録並びにこれに基づいて合理的に推測される証拠構造及び心証形成過程を参照し   て，Ⓕ   の確定審の証拠構造に照らして合理的と考えられるⒻの確定審   判決の心証形成過程を検討すると   ，おお   むね以   下のよ   うなも   のであ   ったと   解され   る
すなわち，確定   審判決   の「証   拠の標   目」に   挙示さ   れた各   証拠によれば，おおむね以下の事実が前提事実として   認められる
㋐昭和５４年１０月１５日昼過ぎ頃，Ⓚ方牛小屋の堆肥置き場において，堆肥に完全に埋没した状態でⓀの   遺体が発見されたこと，法医学鑑定の結果，Ⓚは，同日夜   から３日内外前に死亡したものと推測され，両肺の気管支枝内   腔に堆   肥の粉   末等が   侵入し   たよう   には見   受けら   れない   ことか   ら，死因は窒息死と推定され，さらに頸項部に作用した外力によ   って窒息死に至ったものと想像され，他殺ではないかと想像されること（Ⓘ   旧鑑定）が認められ，よって，Ⓚ   は，堆肥に埋没した状態で死亡したのではなく，昭和５４年１０月１２日夜の前後頃，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場とは別の場所で何者かに殺害された後，同堆肥置き場に運搬され，堆肥の中に埋没させられたものと推認できる
㋑   Ⓚは，同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時頃に酔い潰れて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住む   Ⓛ及びⓂ   の両名がⓀを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて下半身裸となっていたため，同人を土間に置いたまま帰ったこと（Ⓛ及び   Ⓜの各検察官調書）が認められ   ，近隣住民の多数の供述が取り調べられているにもかかわらず，これ以後に生前のⓀ   の様子を直接目撃したとする証拠がⒻ   及びⒼの自白以外に存在せず   ，Ⓚが同月１３日以降に何らかの活動をしていた痕跡は見出せず，よって，前   記㋐で推認される事実と併せて，Ⓚは，   同月１２日夜，Ⓛ   及びⓂによって   Ⓚ方の土間に放置された後，遅くとも翌朝頃までの間に殺害されたものと推認できる
   ㋒同月１５日から１６日にかけて実施されたⓀ方の実況見分の際，   前記のとおりⓀが   放置された   同人方土   間に隣   接している中六畳間   において，畳に尿臭や脱糞臭のするシミが，   障子戸の桟（敷居から１．０５メートルの高さ）に脱糞様の臭いのするシミが，それぞれみられたほか，同中六畳間に隣接する奥六畳間の掛布団の表に脱糞が，三畳間の畳に糞の臭いのする汚物が，それぞれ付着していたこと   が認められ，これらによれば，Ⓚが，同人方中六畳間において，脱糞及び失禁をし   たことがうかがわれ，前記   ㋑で推認される事実と併せて，Ⓚ   は，同月１２日夜，Ⓛ及び   ⓂによってⓀ   方の土間に放置された後，これと隣接する中六畳間において，何者かによって脱糞及び失禁を伴う態様で窒息死させられ，その後，何者かによってⓀ   方牛小屋の堆肥置き場まで運ばれて，堆肥に埋没させられたものと推認できる


㋓   Ⓚ方は，Ⓕ   方及びⒼ方に隣接しており，   Ⓕ方と   の距離は１８．６メートル，   Ⓖ方と   の距離は１６．５メートル   であること，Ⓚ   方，Ⓕ   方及びⒼ方の   敷地は，幅員４メートルの町道から幅員２．２メートルの非舗装道路の路地に入り，その先の   Ⓚ方及びⒻ   方敷地に至る入り口通路並びにそこから上記路地の更に奥にあるⒼ方敷地に至る入り口通路の先   に位置し，これらの敷地はそれぞれ周囲を崖や林に囲まれ，他に   これらの敷地内に居住する世帯はないが，Ⓖ   方敷地は，Ⓚ方及び   Ⓕ方敷地より一段高所にあり，後記のとおり高さ２メートルの崖で隔てられているものの，その間に遮蔽物はなく，Ⓖ方敷地から   Ⓚ方及び   Ⓕ方敷地をよく見渡すことができること，前   記路地のⒼ方敷地に至る通路入り口の奥は，傾斜の急な登り坂の山道となっており，県道ⓒ線に通じているが，その間に人家はないこと，Ⓚ方牛小屋は，同人方居宅の南側に位置し，東側は中庭に接し，南側は高さ２メートルの高地を切り開いたところにⒼ方があり，西側は高さ３．７メートルの高台となっており，Ⓚ方敷地内の一番奥に位置していること，   牛小屋周辺の屋外照明としては，牛小屋の藁置き場及び牛運動場に裸電球が２個あるのみであり，そのスイッチがⓀ方玄関上に設けてあること   が認められ，これらによれば，夜間，Ⓚ方敷地内に立ち入る者として   現実的に想定し得るのは，Ⓚ   方，Ⓕ方及びⒼ   方の居住者か，これらの居宅   への来訪者しかなく   ，無関係の第三者が偶然立ち入る可能性は想定し難いこと，   Ⓚ方牛小屋   堆肥置き場で夜間遺体   を堆肥に埋没させる作業をするには，   Ⓚ方玄関上に設けてあるスイッチを操作して牛小屋の電球を点けるか，懐中電灯   を使用して灯りを照らした上，ホークやスコップ等の道具を用いる必要があり，牛小屋の電球を点けてⓀ   のホーク等の道具を利用するか，外部からこれらの道具を持ち込む必要があること，夜間，近接するⒼ方及びⒻ方の居住者に気取られることなく，   Ⓚ方でⓀ   を殺害し，同人方牛小屋堆肥置き場でⓀの   遺体を堆肥に埋没させる作業を完遂   することは容易でないことが推認できる
そうすると，   本件当夜Ⓚ方敷地内に立ち入る可能性のある来訪者が証拠上想定されない   ことと前記㋒   で推認される事実と併せて，Ⓚを殺害して堆肥に埋没させた犯人は，   Ⓚ方の居宅及び牛小屋の状況を熟知し，道具を持ち込むことも容易なⒻ   方及びⒼ方の居住者   である可能性が高い
㋔   前記実況見分の際，Ⓚ方の洋服ダンスの内部は引出内も含めて整理されており乱れはなく，ボストンバッグに入っている衣類はいずれも折りたたんで入れられており，その他Ⓚ方が物色された形跡は   見当たらないこと，Ⓓと   Ⓚとの間には確執等があり，Ⓓ，   Ⓕ及びⒼ   は日ごろからⓀの存在を快く思っていなかったこと，Ⓓは，   Ⓛから泥酔して道端に倒れているⓀ   を迎えに行く旨連絡を受け，同日午後９時頃，Ⓛ方に行って同人から   Ⓚの様子を聞き，同人らに迷惑をかけたことを謝ったりし，その後の午後１０時３０分頃，Ⓜと帰宅する途中，   Ⓚの様子を見るため一人で   Ⓚ方に立ち寄ったことが認められ，これらによれば，   Ⓓは，日頃から   Ⓚのことを快く思っておらず，本件当夜も，Ⓚが   Ⓛらに迷惑をかけたことを謝ったりした後，前後不覚の状態で土間に放置されていたⓀ   の様子を確認していること，   Ⓓ，Ⓕ   及びⒼには   Ⓚを殺害する動機があると推認できること，Ⓚ   を殺害する動機を有する者の中で，本件当夜，Ⓚ   が殺害される前に，Ⓚが   前後不覚の状態で土間に放置されていることを知っていた者はⒹであり，前記㋓のとおり   ，Ⓚ方に侵入して   Ⓚを殺害し，牛小屋堆肥置き場まで遺体を運搬して堆肥に埋没させる   ことを，Ⓕ方及びⒼ方の居住者に気付かれずに行うことは容易ではなく，現実的な可能性として犯人として想定できるのは，Ⓓの他に   Ⓕ及びⒼ   らⒻ方及び   Ⓖ方の居住者しかいないことなどを併せ考えると，   本件の犯人にⒹ，   Ⓕ及びⒼの   うちの   いずれ   かが含   まれて   いる可   能性は   高いとい   える
以上の証拠から直接認定した   各間接事実については，信用性に争いのない証拠のみから容易に認定できる事実であり，   前記㋐ないし   ㋒の推認は相当程度に強固なもので   あって，この推認を妨げる事情は何ら見当たらない
   前記㋓及び   ㋔の検討結果について   は，Ⓓ，   Ⓕ及びⒼ   のうちのいずれかが犯人であるとみるのが自然であることを示す事情であり，これのみではⒻ   方又はⒼ方の居住者の誰が犯人であるかを具体的に特定するまでには至らないものであるが，他方，仮にⒻ   方又はⒼ方の居住者の誰も犯行に関与していないとするならば，Ⓚは，   Ⓛ及びⓂによって前後不覚の状態でⓀ   方土間に放置された後，たまたま何らかの理由で敷地外から侵入した何者かによって何らかの理由により殺害され，当該犯人が，夜間，Ⓚ方玄関上に設けられたスイッチを操作して牛小屋の照明を点灯させ，あるいは持ち込んだ懐中電灯を利用して灯りを照らし，Ⓚ   を牛小屋堆肥置き場の堆肥に埋没させる作業をしたものの，幸運にも終始   Ⓕ方及びⒼ   方の居住者の誰にも気づかれることがなかったということになるが，そのような可能性は抽象的にはあり得ないとはいえないものの現実的可能性としては想定できず，   少なくともⒻ方又は   Ⓖ方の居住者の誰もが   全く犯行に関与していないとは考え難   い状況   といえ   る


確定審判決は，引き続き，「罪となるべき事実」として，要旨，Ⓕ及びⒼが，   Ⓓと共謀の上，Ⓚ   を殺害するため，同日午後１１時頃，Ⓚ方に赴き，同所土間に座り込んで泥酔のため前後不覚となっている同人に対し，Ⓕ及び   ⒼにおいてこもごもⓀ   の顔面を数回ずつ殴打し，その場に倒れた同人をⒹを加えた３名で足蹴   するなどし，更に同３名でⓀを同人方中六畳間まで運び込んだ上，同所において，Ⓓ   が自宅から携帯してきた西洋タオルをⒻ   に渡すとともに，仰向きに寝かせたⓀの両足を両手で押さえつけ，Ⓖもまた   Ⓚの上に馬乗りになってその両手を押さえつけ，Ⓕにおいて同西洋タオルを   Ⓚの頸   部に１回巻いて交差させた上，両手でその両端を力一杯引いて締め付け，よって同人を窒息死に至らしめて殺害したという殺人の   事実（第１），及び，殺害行為の後，Ⓖは一旦帰宅して   ⒽにⓀ   の遺体を遺棄するため加勢を求めたところ，Ⓗはこれを承諾し，ここに   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽの３名   はⒹと共謀の上，同   月１３   日午前   ４時頃   ，Ⓓが   照らす   懐中電   灯の灯   りのも   とで，   Ⓕ，Ⓖ及びⒽ   の３名が，Ⓚ   の遺体を同人方牛小屋に運搬した上，同所の堆肥内にそれぞれスコップ又はホークを用いて深さ約５０センチメートルの穴を掘ってその中に同死体を埋没したという死体遺棄の事実（第２）を   ，それ   ぞれ認   定した   。確定審判決は，「量刑の理由」として，要旨，本件は，酒癖の悪いⓀが泥酔して前後不覚の状態にあることを奇貨として，かねて同人に恨みを抱いていた実兄のⒻ   とⒼが   Ⓓの主導   でこれを殺害し，Ⓖ   の長男Ⓗも引き入れた４名でⓀ   の遺体を堆肥の中に埋めて遺棄した親族間の犯行であり，単に   酒癖が悪く迷惑をかけてきたというだけで   安易に殺害し，   殺人の   犯跡を   隠ぺい   しよう   として   死体遺   棄に及   んだ旨   認定した。確定審   判決の   証拠の   標目の   記載に   ついて確定審判決は，「判示事実全部」についての証拠として，①Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗの各公判供述，②   Ⓕの検   察官調   書２通   （昭和   ５４年   １１月   ２日付   け，同月６日付け）及び警察官調書（同月３日付け），③   Ⓖの検察官調書（同月７日付け）   及び警察官調書（同月６日付け）   ，④Ⓗ   の検察官調書（２通）及び警察官調書（同月３日付け）⑤Ⓔの検察官調書及び警察官調書（同年１０月３１日付け），⑥Ⓟの検察官調書   ，⑦検証調書４通を挙示し，「判示本件犯行に至る経緯」についての証拠として，⑧Ⓖの検察官調書（同年１１月２日付け），⑨   Ⓓの検察官調書及び警察官調書３通，   ⑩Ⓠ，   Ⓡ，Ⓛ   ，Ⓜの各検察官調書   ，⑪Ⓔの警察官調書４通（   同年１   ０月１   ６日付   け，同   月２９   日付け   ，同年   １１月   ４日付   け，同年１２月２日付け）を挙示し，「判示罪となるべき事実」についての証拠として，⑫Ⓕ   の検察官調書（同年１１月４日付け），   ⑬Ⓗの警察官調書３通（同年１０月２９日付け，同年１１月１日付け，同月４日付け），⑭Ⓢ作成の任意提出書，⑮   実況見分調書，領置報告書，捜索差押調書，領置調書４通，⑯   医師Ⓝ作成の死体検案書，   ⑰Ⓘ旧鑑定書謄本，⑱ホーク１本，   スコップ２本，ビニールカーペット１枚，懐中電灯   １個を   挙示し   た。
なお，Ⓕの確定審判決が「証拠の標目」に挙示した証拠と   Ⓓの確定１審判決が「証拠の標目」に挙示した証拠とで異なる部分は，Ⓓの確定審弁護人が「不同意」の意見を述べたことにより最終的に撤回されたⒻの   警察官   調書謄   本（Ⓓ   の確定   審の検   察官請   求証拠   番号１０６），Ⓖの警察官調書謄本（同番号１１１），Ⓗ   の検察官調書謄本２通（同番号１１９，１２０）及び警察官調書謄本４通（同番号   １１５ないし１１８），検証調書謄本（同番号８ないし１１）の各不同意部分，   Ⓛの検察官調書謄本（同番号８２）の不同意部分がⒻの確定審判決では挙示されている点，⒝Ⓓの確定審弁護人が「不同意」の意見を述べ，確定審裁判   所が最   終的に   却下し   たⒺの   検察官   調書謄   本（同   番号１   ０２）及び警察官調書謄本４   通（同番号９８ないし１０１）が   Ⓕの確定審判決では挙示されている点，⒞Ⓓの確定審では請求されなかった医師   Ⓝ作成の死体検案書がⒻの確定審判決では挙示されている点，⒟   Ⓓの確定１審判決が挙示したⒹの警察官調書４通のうち１通が   Ⓕの確定審判
Ⓓの確定１審判決が挙示したビニール
カーペ   ットに   関する   証拠群   のうち   ，鑑定   検査申   請書２   通（同   番号２   ９，３５），鑑定検査結果通知書面２通（同番号３０，３６）がⒻの確定審判決では挙示されていない点，⒡Ⓓの確定審で実施された   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗ及びⒺ   の各証言は挙示されず，Ⓕの確定審公判における   Ⓕ，Ⓖ   及び
ⒽⒹの


以上は，自白   事件と   否認事   件の違   いはあ   るもの   の，前   記のと   おり「証拠   の標目   」に挙   示され   た証拠   がほぼ   共通す   ること   などに鑑みると，Ⓕの確定審判決とⒹ   の確定１審判決の基本的な証拠構造及びこれから導かれる合理的な心証形成過程に大差はないものと考えるのが合理的であると考えられることから，   記録上認められるⒹの確定   審における証拠関係に基づき，そこから合理的に推測されるⒹの確定   １審判決の証拠構造及び心証形成過程を参照した上，Ⓕの確定審の証拠構造   及び確定審   判決の   心証形   成過程   を推測   したも   のであ   る
ここでは，Ⓕ   の確定   審判決   の心証   形成過   程を推   測する   につい   て参照したⒹの   確定１審判決の心証形成過程につき，それが   Ⓓの確定審の証拠構造   から合   理的に   導かれ   ること   について，以下，補足して説明する
すなわち，Ⓓの   確定１   審判決   の心証   形成過   程につ   いては   ，①Ⓓ   の確定１審判決が，「証拠の標目」において，殺人及び死体遺棄の証拠を区別せずに一括して挙示していること，②Ⓚの   遺体がⓀ   方牛小屋堆肥置き場に５０センチメートルの深さで埋没させられていたことは   Ⓟが発見時に一部掘り起こした後の状況を見分した実況見分調書謄本のみによって十分認定できるにもかかわらず，Ⓟの検察官調書謄本を   併せて挙示しているが，その意義は，   Ⓚの遺体   が堆肥に完全に埋没していた状況について，死体遺棄のみならず殺人の間接事実としても用いる必要があるからと解されること，③信用性に争いのあった   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽの証言並びにⒻ   及びⒼの各検察官調書謄本における供述を採用した上，Ⓔの断片的な証言を重ねて「証拠の標目」に挙示   したのは，Ⓔ   の証言は，Ⓓが   Ⓖに殺害を持ちかけ，Ⓖ   もこれを承諾したのを目撃したという点において，認定事実との結びつきという点でⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の各証言を上回り，公判廷における証言という点でⒼの検察官調書謄本よりも証拠価値が高く，これらの観点から「証拠の標目」に挙示する価値を有していると解されること，④Ⓓ   の確定１   審判決は，単に直接証拠である各証言を補強するにとどまらず，各証言と離れて間接事実型の事実認定に用いることができる   客観的証拠をあえて挙示し，事実認定の   補足説   明を特   段付さ   なかっ   たこと   に照ら   すと，   各証言が合致し，客観的状況に合致することを重視してその信用性を肯定したものとみるのが自然であることなどから推知できる
また，   ⑤Ⓓの   確定控訴審判決は，要旨，Ⓓの   確定１審判決の「証拠の標目」に挙示された各証拠によれば，「本件犯行に至る経緯」及び「罪となるべき事実」はいずれも十分これを肯認することができ，ことにこれらの証拠中，   Ⓕ，Ⓖ，Ⓗ   及びⒺの   各証言   並びに   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓛ及び   Ⓜの各   供述調   書によ   れば，本件犯行の夜泥酔して前後不覚の状態にあったⓀが   Ⓛ，Ⓜ   の好意によりⓀ方に搬送されたことを当初に知ったのは本件共犯者のうち   Ⓓであって，Ⓓは自ら   Ⓚ方に出向いてその土間で泥酔し前後不覚，無抵抗の状況にあるⓀを現認し，   Ⓓの確定１審判決が示すような経緯で同人の存在を快く思っていなかったところから殺意を抱くに至り，本件共犯者であるⒻ，   Ⓖに対し，それぞれⓀ   が同状況にあることを告げて殺害の話を持ちかけたこと，同人らは結婚式帰りの酔余の気分も手伝ってこれに賛同し，Ⓓの   確定１審判決が詳細に説示するとおり，３人でⓀ殺害の実行行為に及び，次いでⒽを含めた４人で死体遺棄の実行行為に及んだことが認められるとして，自らの心証を説示すると   ともに，Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗ及び   Ⓔの各供述が，Ⓓ   の本件殺人及び死体遺棄の各行為の関与それ自体については大綱において一致していること，同人らがⒹを陥れるため故意に虚偽供述をしているものと疑うべき事情がないこと，前記各   供述内容は「証拠の標目」に挙示された各証拠に現れた客観的状況とも符合することを信用性肯定の   根拠として指摘するにとどまり，供述内容それ自体の自然性，具体性，迫真性，合理性等を肯定する説示をしていないのであり，この点は，事後的であり，かつ，Ⓓの関与の有無に審査対象が限定された控訴審の判断ではあるが，Ⓓの確定１審   判決の   証拠構   造を把   握する   上で参   考とな   る
オ   原決定   の認定   した証   拠構造   につい   てこれに対し，原決定は，確定審判決の証拠構造について，Ⓓ   の確定審記録を参照して把握することを前提としつつ，㋐Ⓚ   の遺体が堆肥内に遺棄されたことについては実況見分調書その他から認められる遺体の発見状況や解剖所見から明らかであり，遺体が遺棄されていること自体から，遺棄の犯人又はその関係者がⓀ   の死亡に関与していることが強く推認される，㋑Ⓚ   が殺害され，死体が遺棄された犯行の具体的状況等並びにその犯人がⒹ，   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽ（ただし，   Ⓗは死体遺棄のみ）であることの証拠は，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各公判供述，   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗ及びⒺの各検察官調書であると認められる，   ㋒Ⓘ旧鑑定は，死因が窒息死であることの直接証拠であり，かつ，殺人の犯行態様に関する直接証拠であるⒻらの自白の信用性を裏付ける補助証拠と位   置付けられていたと考えられる，㋓   証拠物のスコップ，ホーク，懐中電灯については，Ⓓの   確定１審判決において犯行供用物件と認定されており，Ⓕ，Ⓖ及びⒽ   ，そしてⒹと各犯行を直接結びつける証拠と位置付けられていたと考えられる，とする
しかし，原決定の上記説示からは，本件当夜にⓁ及び   Ⓜが前後不覚の状態にあるⓀ   をⓀ方土間に放置し，本件共犯者の中でⒹのみがこれを認識してい   たとの，   Ⓛ及びⓂ   の各供述調書から容易に認定でき，かつ，現に   Ⓓの確定１審判決が   「本件犯行に至る経緯」として認定し，Ⓓの   確定控訴審判決においても言及されている，Ⓓが犯行に関与していることを推認させる最も重要な間接事実のほか，実況見分調書等から認定できるⒹを含む   Ⓕ方及びⒼ   方の居住者が犯人であることをうかがわせる多数の間接事実の存在を軽視するものであり，必ずしも賛同し難い


及ぼす影響は，Ⓕの   確定審判決の事実認定及びこれに沿う内容の   Ⓕ，Ⓖ及びⒽ   の各供述の信用性判断の重要な柱となっている３点，すなわち，①Ⓚの   遺体発見時の状況及びⒾ   旧鑑定に基づき推認されるⓀ   の死因及び犯行態様（Ⓕ   及びⒼの各供述の裏付け）   （前記⑷ウ㋐），②前提事実とされたⓁ及び   Ⓜの各供述に基づくⓀ   を同人方に搬送した際の状況（同㋑），③犯行現場及び周辺の客観的状況及びⓀとの人   的関係から推認される犯人像（同㋒ないし㋔）のうち，①，②についてその根拠となる証拠の信用性に疑問の余地を生じさせ，   ③については間接事実の   評価な   いし位置付け   に差異を生   じさせるこ   ととな   り，その結果，Ⓕの確定審判決の認定した殺人，死体遺棄の事実認定を変更   することを余儀   なくさ   せるも   のであ   る
以   下，具   体的に   示す
イ   ㋐において，「   Ⓚは，堆肥に埋没した状態で死亡したのではなく，昭和５４年１０月１２日夜の前後頃，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場とは別の場所で何者かに殺害された後，同堆肥置き場に運搬され，堆肥の中に埋没させられたものと推認できる」とされていたものは，これのみで何者かに殺害されたことを直ちに推認し得るものとはいえないことになる（もっとも，Ⓚが堆肥に埋没した状態で死亡したのでなく，死亡後に堆肥に完全に埋没した状態で遺棄されたものである事実が動かない以上，死体遺棄事件が存在することに変わりはなく，かつ，上記遺棄の態様に照らし，他に合理的に想定し得る動機が見当たらないなら死体遺棄の動機として想定し得るのは犯跡隠ぺい目的とみるのが合理的であり，その意味でⓀが殺害された可能性を   示唆す   る程度   の推認   力は依   然とし   て有し   ている   といえ   る
）
ウ   ㋑にお   いて，   「前記   ㋐で推   認され   る事実   と併せ   て，Ⓚは，同日夜，Ⓛ   及びⓂによって   Ⓚ方の土間に放置された後，遅くとも翌朝頃までの間に殺害されたものと推認できる」とされていたものは，前記⑶で説示したとおり，その   前提となる「Ⓛ及び   ⓂによってⓀ方の土間に放置された」事実が前提事実として認定し得なくなることにより，新旧全証拠を総合評価してⓁ   及びⓂの各供述の信用性を改めて検討し，Ⓚを   Ⓚ方の土間に放置した旨の供述が信用できるものといえない限り，この間接事実の認定は維持し得なくなる
そこで検討すると，Ⓛ及び   Ⓜの各供述は，要旨，ⓑ   の脇に横たわっているⓀを軽トラックで迎えに行き，Ⓚを軽トラックの荷台に放り込み，   Ⓚ方まで搬送し，Ⓚ方で   Ⓚを下ろして最終的に土間に放置し，その前後にⓀ   方牛小屋でエサをやる作業等をしたという限度では相互に合致しているものの，Ⓚ方に到着した後，   Ⓚを土間に放置するまでの軽トラックの位置関係，Ⓚの様子，とりわけ   Ⓚが歩いてⓀ   方に入ったのか自ら歩くことができずⓁらに担ぎ込まれたのかという点，   Ⓚ方牛小屋に立ち入った点を含めⓀ方で実施した作業の   前後関係等に看過し難い食い違いがみられる
旧証拠関係のみ   による場合，前記事実経過の限度では相互に合致しており，結局Ⓚ   をⓀ方土間に放置したという核心部分の事実に変わりはなく，上記の食い違いは核心部分に影響を及ぼさない細部の食い違いにすぎないと評価されることになるが，前記のとおり，Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響により，Ⓚは，午後５時３０分頃から午後６時頃までの間にⓑの溝に自転車ごと転落したことにより，既に出血性ショックで死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が相当程度に存在することになるから，「   ズボンを脱いで下半身裸で着衣が濡れている状態で寝ていた」という当時のⓀ   の状況は，酔いつぶれていたのではなく，出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたものである現実的可能性が   あることを念頭に置いた検討が必要となるところ，前記のとおり，Ⓚ   方に到着した後の出来事，とりわけⓀの様子に関する   Ⓛ及びⓂ   の各供述は，Ⓚが既に出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたとすれば，そのような状態のⓀ   をⓀ方に運び入れた様子としては不自然，不合理であって，客観的証拠と整合しない   可能性が否定できないもので   ある
また，前記⑶のとおり，Ⓚ   の死亡時期についても，その死因が頸部圧迫による窒息死であることを前提に，   Ⓛ及びⓂ   がⓀを同人方土間に放置して退出した後であると即断することはできないことになる上，前示のとおり，   Ⓚが何者かに殺害されたことを直ちに推認し得るものとはいえないということになると，Ⓕ及び   ⒼらによるⓀの首を絞めて殺害したという供述の裏付けも失われることにもなるから，Ⓛ及び   Ⓜの各供述の信用性は，   Ⓚ死亡時に近接した時期に同人に接触し，その死亡に関与し得る者の供述として，   Ⓚの死亡及びその後の死体遺棄に関与した可能性の有無という観点から改めて検討する必要がある
このような検討を踏まえると，前記の看過し難い食い違いがみられる点も，細部における食い違いとはいえず，Ⓚを   Ⓚ方土間に運び入れて放置して退出した   事実の有無という核心部分の信用性に疑義を生じさせるに足りるものと位置付けられることになる
以上に加えて，Ⓓの   第１次再審において新証拠として提出されていたⓁの警察官調書写し（同審弁護人請求証拠番号９２）によれば   ，Ⓛが   Ⓚの遺体が発見される以前からⓀが堆肥に埋まっていることを知っていたことをうかがわせる不可解な言動をしていたことが認められ，同審において職権で施行されたⓁの証人尋問においても上記不可解な言動の趣旨について合理的な説明がなされているとはいえないことも併せ考慮すると，Ⓛ及び   Ⓜがⓑ   の脇に横たわっているⓀを軽トラックで迎えに行き，Ⓚを軽トラックの荷台に放り込み，   Ⓚ方まで搬送したことはその他の証拠関係と矛盾することなく認定できるとしても，Ⓚ方に到着した後の出来事に関するⓁ及び   Ⓜの各供述部分は   俄かに措信し難いものといわなければならない


このような客観的状況を踏まえて，Ⓕ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各確定審公判供述並びにⒻ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒺの   捜査段階の各供述をみると，Ⓓ   が，Ⓚが前後不覚の状態であることをⒼ及び   Ⓕに告げ，その後，Ⓓ   ，Ⓖ及び   Ⓕが共にⓀ方に行き，土間に放置されていた   Ⓚにこもごも暴行を加え，その後，Ⓚ方中六畳間において，   ⒹがⒻ   にタオルを渡して，Ⓚの足を押さえ，Ⓖが   Ⓚに馬乗りになり，Ⓚ   の手を押さえた状態で，Ⓕ   がタオルでⓀの首を力一杯絞め続けて殺害し，その後，   ⒼがいったんⒼ   方に戻り，Ⓗに加勢を頼み，   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽが，   Ⓓの照らす懐中電灯の灯りを頼りに，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場まで   Ⓚの遺体   を運び，ホーク及びスコップを使ってⓀを堆肥に埋没させたという点で，   Ⓕ及びⒼ   の各確定審公判供述及び捜査段階の各供述は大   筋において合致しており，Ⓖ   から加勢を頼まれた以降の経過についてはⒽの   供述も同様に大筋   において合致しており，Ⓔの   供述もこれと矛盾するところはないところ，上記各供述に現れた事実経過は，前記客観的状況とよく合致しており，とりわけ，土間に放置されていたⓀにこもごも暴行を加えた後，中六畳間でⒹ及び   ⒼがⓀ   の手足を押さえた状態でⒻがタオルを   Ⓚの首に巻いて力一杯絞め続けたという犯行態様は，Ⓚが，中六畳間において，何者かによって脱糞及び失禁を伴う態様で窒息死させられたものと推認されること（   前記㋒   で推認   される   事実）   に加え，Ⓘ   旧鑑定において，Ⓚの頸   部，右側胸腹部，右上肢及び両下肢に外力の作用した痕跡が認められ，頸   項部に作用した外力により窒息死させられたものと想像されていることともよく   符合しており，十分な信用性を有している。他に，大筋において合致している上記事実経過に反する客観的証拠は存しない   。確か   に各供   述を個   別にみ   れば，   あいま   い，不   自然，   不合理   で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所もみられ，細部にわたって全面的に信用し得るものとは到底いえないものの，信用性に争いのない親族等関係者の多数の供述調書において，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   はいずれも通常人より知能が低いとされていることに照らすと   ，自己の経験を正確に記憶し，その記憶を保持した上で，自身の言葉で的確にこれを表現する能力が劣っていたことがうかがわれるから，   供述内容があいまい，不自然，不合理で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所がみられるとしてもやむを得ない面があり   ，客観的状況に合致し，客観的証拠の裏付けも存するという客観的判断要素に基づいて各人の供述が大筋   において合致している限度で信用性を肯定することを妨げない。   このように，本件では，客観的状況により確定審判決の認定事実を一定程度推認できるものの，これのみでは具体的な犯行状況及び犯人を特定するには至らないところ，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述は，供述自体に内在する問題点を孕んでいるものの，大   筋において相互に合致し，前記客観的状況にも符合し，かつ，Ⓘ   旧鑑定による客観的証拠の裏付けも存することによって，   大筋においては信用できるとの信用性判断を導くことができ，このようにして間接事実による推認と直接証拠である各供述とが相互に相まって，確定審判決の認定事実に至るものと解される。なお，殺人の共謀形成過程については，前記客観的状況によって，前後不覚の状態で土間に放置されているⓀの状態についてⒹが   Ⓕ及びⒼ   に告げることにより犯行に関与したことは間違いないとはいえても，殺害を持ちかけたのが   ⒹであるかⒼ   であるかはこれのみでは   推知し得ないところ，あいまいで変遷のある   Ⓖの確定審公判供述及び捜査段階の供述だけでなく，Ⓔ   の供述を併せることによ   り，Ⓓ   とⒼの   間の共   謀形成   過程を   認定す   ること   ができ   る。
エ   補足説   明
Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に


㋓において，「本件当夜Ⓚ   方敷地内に立ち入る可能性のある来訪者が証拠上想定されないことと前記㋒で推認される事実と併せて，Ⓚを殺害して堆肥に埋没させた犯人は，   Ⓚ方の居宅及び牛小屋の状況を熟知し，道具を持ち込むことも容易なⒻ方及び   Ⓖ方の居住者である可能性が高い」とした点については，Ⓚが   Ⓛ及びⓂ   によってⓀ方土間に放置されたという事実   及びⓀが何者かに窒息死させられたという事実が認められなくなる結果，   Ⓚ方の来訪者をそれ以降の時点に限定すべき根拠も，その来訪者がⓀ   を殺害したという根拠もなくなる上，少なくとも，証   拠上，無関   係な第   三者と   はいえ   なくな   ったⓁ   及びⓂが   ，現に夜間Ⓚ   方に来訪し，Ⓛが   Ⓚ方牛小屋に立ち入って作業を行った   事実を容易に認定できることに照らすと，Ⓕ   方及びⒼ方の居住者以外の者が，何らかの理由で死亡した   Ⓚの遺体   を堆肥に埋没させることが容易でないとはいい切れないことになるから，その犯人像   につき，Ⓕ方及びⒼ方の居住者に限定すべき合理的根拠も   存しないこととなる。なお，前記イで説示したとおり，本件では，   Ⓚの遺体   が何者かによってⓀ方牛小屋堆肥置き場   の堆肥中に埋没させられて遺棄されたことは証拠上明らかであるところ，その動機としては，犯跡隠ぺい目的であることがうかがわれ，その意味でⓀ   が殺害された可能性を示唆するものとはいえても，だからといって，この事実のみから，死体を遺棄した者が殺意を持ってⓀを殺害したと推認することはできないし，その犯人がⒻ方   及びⒼ   方の居   住者に   限られ   るとい   うこと   もでき   ない。㋔において，「Ⓓ   は，日頃からⓀのことを快く思っておらず，本件当夜も，Ⓚが   Ⓛらに迷惑をかけたことを謝ったりした後，前後不覚の状態で土間に放置されていたⓀの様子を確認していること，Ⓓ，Ⓕ   及びⒼには   Ⓚを殺害する動機があると推認できること，Ⓚ   を殺害する動機を有する者の中で，本件当夜，Ⓚ   が殺害される前に，Ⓚが前後不覚の状態で土間に放置されていることを知っていた者はⒹ   であり，前記㋓のとおり，Ⓚ   方に侵入してⓀを殺害し，牛小屋堆肥置き場まで遺体を運搬して堆肥に埋没させる   ことを，Ⓕ方及び   Ⓖ方の居住者に気付かれずに行うことは容易でなく，現実的な可能性として犯人として想定できるのは，Ⓓの他に   Ⓕ及びⒼ   らⒻ方及び   Ⓖ方の居住者しかいないことを併せ考えると，本件の犯人にⒹ   ，Ⓕ及び   Ⓖのうちのいずれかが含まれている可能性は高い」とした点については，Ⓓ，   Ⓕ及びⒼにⓀ   を殺害   する動   機があ   ると推   認でき   ること   に変わ   りはな   いもの   の，そもそも泥酔したⓀ   がⓁ及び   ⓂによってⓀ   方土間に放置されたという事実に疑問が残る以上，   Ⓓがその事実を認識していたと認めるに足りる合理的根拠も存しないこととなり，Ⓚは転落事故に伴い出血性ショックにより死亡した可能性が高いとされていることとも併せ考慮すると，Ⓚが何者かに殺害されたという前提で，その犯人像を想定することはできないから，現場付近の状況を根拠として，Ⓓ，   Ⓕ及びⒼ   がⓀを殺害した犯人とみるのは   その前提を欠くものであって，合理的な根拠がないといわざるを得ず，そうである以上，Ⓓ   ，Ⓕ及び   ⒼがⓀ   の遺体を運搬して堆肥に埋没させる動機も見当たらないことになり，上記３名にⒽを加えた４名が死体遺棄の犯人であるとみるのもまた，相当困難と   いうこ   とにな   る。


このような客観的状況を踏まえて，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒺの各供述をみると，Ⓓが，   Ⓚが前後不覚の状態であることをⒼ   及びⒻに告げ，その後，Ⓓ，   Ⓖ及びⒻ   が共にⓀ方に行き，土間に放置されていた   Ⓚにこもごも暴行を加え，その後，Ⓚ方中六畳間において，   ⒹがⒻ   にタオルを渡して，Ⓚの足を押さえ，   ⒼがⓀ   に馬乗りになり，Ⓚの手を押さえた状態で，Ⓕがタオルで   Ⓚの首を力一杯絞め続けて殺害し，その後，ⒼがいったんⒼ方に戻り，   Ⓗに加勢を頼み，Ⓕ   ，Ⓖ及び   Ⓗが，Ⓓ   の照らす懐中電灯の灯りを頼りに，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場まで   Ⓚの遺体   を運び，ホーク及びスコップを使ってⓀを堆肥に埋没させたという点で，Ⓕ及びⒼ   の各供述は大筋において合致しており，   Ⓖから加勢を頼まれた以降   の経過   につい   てはⒽ   の供述も同様に大   筋にお   いて合   致して   おり，Ⓔの供述   もこれと矛盾するところはないものの，上記各供述に現れた事実経過は，前記客観的状況による推認の裏付けを欠き，せいぜいその供述が真実であるとするならば客観的状況としては矛盾しないというにとどまる。加えて，   土間に放置されていたⓀにこもごも暴行   を加えた後，中六畳間でⒹ及び   ⒼがⓀ   の手足を押さえた状態でⒻがタオルをⓀの首に巻いて力一杯絞め続けたという犯行態様   を裏付ける客観的証拠（Ⓘ旧鑑定）の信用性は否定されており，かえって   ，頸部圧迫による窒息死とみるのは矛盾するとの客観的証拠（Ⓐ鑑定）が存在するから，このような供述が大筋において合致しているからといって，直ちに信用できるものではない。以上のⒻ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各供述の信用性に関する評価を前提として，改めて検討すると，これらの各供述は，いずれも，あいまい，不自然，不合理で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所もみられるという特徴を有することから，一般的に   は信用   性を否   定する   方向に   働くも   のであ   る。確   定審に   おいて   は，その供述が核心部分において客観的状況に符合し客観的証拠によって裏付けられていたから，その限りにおいては各供述を大筋において信用する妨げとなるものではなかったが，前記のとおり，   Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響により，信用性判断においてⒻの確定審判決が   Ⓕらによる犯行を推認させ，自白供述の信用性の基礎となった客観的状況による推認   力が失われ，客観的証拠（Ⓘ   旧鑑定）の裏付けも失われるばかりか，かえって，客観的証拠（Ⓐ鑑定）と核心部分において整合しないこととなる結果，前記の特徴を有する   Ⓕ，Ⓖ及びⒽ   の各供述を，そのまま信用することは   できないものと判断するのが合理的である。しかも，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   はいずれも通常人より知能が低いとされており，自己の経験を正確に記憶し，その記憶を保持した上で，自身の言葉で的確にこれを表現する能力にも疑問があるから，前記の信用性判断と併せ考慮すると，各供述の信用性は一層低下するこ   とにな   る。
以上によれば，Ⓐ鑑定が確定審において取り調べられた場合には，確定審におけるⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述は，前記特徴を有することからもともと信用性に問題を孕んでいたところ，信用性を基礎付ける客観的根拠が失われることにより，その信用性には重大な疑義が生じることとな   る。


なお，念のため，Ⓕの   確定審判決の心証形成過程を離れて，新旧全証拠を通覧して確定１審判決とは異なる観点から各供述の信用性を検討しても，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述の信用性を高める事情は何ら発見できないばかりか，かえって，Ⓓの   確定控訴審において，Ⓕは，   Ⓓの関与のみならずⒻ   自身の関与も否定する証言をしていること，Ⓓ   の第１次再審において，自身の刑が確定し服役も終えたⒽは   ，Ⓓの   確定１審ではⒹを陥れるため故意に   作り話をしたものであり   ，実際にはⒹの   確定１審で証言した事実は存在しなかった旨具体的かつ詳細に証言していること，Ⓔは，   ⒹがⒼ   にⓀの殺害を持ち掛け，   Ⓖがこれを承諾した事実はなかった旨証言していること，Ⓖが   Ⓓの第１次再審弁護人に対し本件犯行に関与していない旨述べていた事実を記載した聴取事項反訳書（同審弁護人請求証拠番号２）が存することが認められ，これらの変遷後の各供述の存在はいずれもⒻの   確定審判決が「証拠の標目」に挙示した変遷前の各供述の信用性を低下させるものである（   なお，これらのⒹの   第１次再審までに現れたⒻ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒺの変遷後の各供述は，新証拠であるⒶ鑑定が確定審で提出されていなかった場合   には，客観的状況に照らしてⒻ   方及びⒼ方の居住者のいずれかが犯人である可能性が高いという旧証拠関係を前提とした判断がなされることとなり，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒺの変遷後の各供述   は，前記客観的状況と矛盾することになるから，各人が何らかの思惑により真実と異なる供述をしたものとみるほかないということになる。そうすると，このような変遷後の供述の存在によって変遷前の供述の信用性が低下することはない。Ⓓの   第１次再審即時抗告審   決定においてこれらの各供述について新証拠としての明白性が否定されたのはこのような判断が根底にあったものと解されるが，前記のとおり新証拠であるⒶ鑑定が提出され，これにより客観的状況の推認力も客観的証拠による裏付けも失われ，かえって客観的証拠と矛盾するという影響が旧証拠関係に及ぼされた原審時点における証拠関係においては，前記各変遷後の供述の信用性は直ちに排斥できず，タオルで力一杯首を絞め続けてⓀを殺害したという行為に及んだことを否定するⒻ   及びⒼの変遷後の各供述は   その核心部分において客観的証拠（   Ⓐ鑑定）に沿う   内容とも評価できることも併せて検討すると，前記変遷後の各供述についてⒹ   の第１次再審即時抗告審   決定において異なる証拠評価がなされたことは当審の前記判断   と抵触   するも   のでは   ない。   ）。また，第２次再審即時   抗告審決定においては，   確定審で取り調べられたⒺの   供述調書（Ⓓの第１次再審弁護人請求証拠番号８２ないし８４）及びⒺが   Ⓓの確定審においても同趣旨の供述をしていることを指摘し，Ⓔの上記各供述   が信用でき，同供述が   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽの各供述の信用性を支えるものと説示されており，   これは当審の前記判断との関係では新旧全証拠を通覧して確定審判決とは異なる観点から各供述の信用性を別途肯定しようとした部分と解する余地もあるので一応検討すると，Ⓓの確定１審における   Ⓔ証言のうち   ，Ⓓが   Ⓖに「Ⓚ   さんをどうにかして殺したいから加勢しろ。」と言い，Ⓖが「ぶっ殺せば。」と返事をしたという点については，Ⓓが   ⒼにⓀ   の殺害を持ちかけてⒼがこれ   を了承   したと   いう共   謀経過   を目撃   した状   況と評   価でき   るもの   の，この供述は，夫であるⒼ   が殺人の犯人として逮捕された後   になって初めて供述されたという供述経過をたどり，かつ，その内容も   ⒹがⒼ   にⓀ殺害を持ちかけてきた   というものであって，一般的には夫であるⒼの刑事責任を軽減するためにⒹを首謀者に仕立て上げる巻込み供述の危険性を念頭に置いて慎重に検討すべき供述であ   る。前記Ⓔ   証言のうち，本件当夜Ⓖが帰ってきて「   Ⓚをうっ殺してきた」と言ったのを聞いたとする部分，Ⓗが「加勢をした」と言ったのを聞いたとする部分は，その直後に「（そういう言葉を聞きながらも）いつもふだん使われている言葉ですから気にしなかったんです。」との証言が続いており，その供述経過に照らして解釈しても，上記証言部分は，Ⓖが日頃から喧嘩をするときに「うっ殺す」という言葉を使っており，今回もⒺはそのような意味に理解しており   ⒼがⓀ   を殺害してきたとは思わなかった，Ⓗ   も何かの手伝いをしてきたらしいが何をしてきたのかは知らなかったという程度の内容と評価すべきものであり，このような供述について，Ⓔが「夫と実の子が殺人や死体遺棄という重大事案に関与した旨自認していた」と評価し，「そのような虚偽を述べるということには強い心理的葛藤があってしかるべきであり，そのような経過は悔恨と共に深く記憶に残ると考えられるのに，そのような様子は全くうかがわれない」と評価することは到底できず，Ⓔの   前記証言に関する第２次再審即時抗   告審決   定の証   拠評価   には賛   同し難   いもの   がある   。もっとも，第２次再審即時抗告審決定は，最終的には「   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗの自白があり，それはⒺ供述によって支えられており，客観証拠もこれと矛盾していない」との判断を示していることに照らすと，Ⓔ   供述の存在のみを根拠に，供述自体にも問題点が内在するⒻ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各供述の信用性を肯定する趣旨とは解されず，客観的状況による推認や客観的証拠による裏付け   があることを前提として判断していることは明らかであり，客観的状況による推認や客観的証拠による裏付けを欠くばかりか，核心部分が客観的証拠と   整合しないという前提でⒻ   ，Ⓖ及びⒽの各供述の信用性を否定した   当審の前記判断と抵触するものではない   。


平成２８年１月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２１６４２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１６日
判          決
原告          創価学   会
同訴訟   代理人   弁護士         中條秀   和
同          甲斐伸   明
被告         ＫＤＤ   Ｉ株式会   社同訴訟   代理人   弁護士         今井和   男
同          正田賢   司
同          小倉慎   一
同          山本一   生
同          山根航太
同          横室直樹
主          文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）の著作権を有すると主張する原告が，氏名不詳者（以下「本件投稿者」という。）により，被告の提供するインターネット接続サービスを経由してインターネット上のウェブサイト「ＮＡＶＥＲまとめ」（以下「本件サイト」という。）に投稿された別紙投稿記事目録記載の記事（以下「本件記事」という。）と共に掲載された別紙掲載写真目録記載の写真（以下「本件掲載写真」という。）は，本件写真を複製したものであって，本件投稿者が本件掲載写真を本件サイトに掲載した行為により原告の有する著作権が侵害されたことは明らかであるとして，本件投稿者に対する損害賠償請求権の行使のために本件記事に係る別紙発信者情報目録記載の情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を受ける必要があると主張し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，経由プロバイダである被告に対し，本件発信者情報の開示を求める事案である。被告は，本件投稿者の上記行為により，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかとはいえないなどとして争っている。２前提事実（証拠等を付記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人である（弁論の全趣旨）。イ被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，法４条１項の「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者」（以下「開示関係役務提供者」という。）に該当する。
(2)ア本件記事が掲載された本件サイトは，ＬＩＮＥ株式会社が開設，運営するウェブサイトであり，ユーザーが特定のテーマを定め，インターネット上の情報を収集し，集めた情報を分類，つなぎ合わせて一つのページに掲載するサービスを提供するものである。本件記事は，「創価学会教祖Ａレイプ事件」とのタイトルが付された記事であり，本件掲載写真は，同タイトルの左側に掲載されており，本件掲載写真の出典や本件掲載写真についての付記などは一切明示されていない（甲１）。イ本件投稿者が本件記事を本件サイトに投稿した際のＩＰアドレスは，別紙投稿記事目録の「投稿時ＩＰアドレス」欄に記載のとおりであり，同ＩＰアドレスの割当先は，被告である（甲３，４）。
(3)被告は，本件記事に係る本件発信者情報を保有している。
３争点
(1)本件記事により原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかであるか（法４条１項１号該当性。争点１）
(2)本件発信者情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要であるか（法４条１項２号該当性。争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件記事により原告の著作権〔公衆送信権〕が侵害されたことが明らかであるか）について
【原告の主張】
ア本件写真が創作性を有する著作物であること
本件写真は，原告の事業部門である聖教新聞社に所属するＢ（以下「Ｂ」という。）が，平成１９年１２月２５日，原告の業務として，原告施設において，原告の名誉会長であるＡ（以下「Ａ名誉会長」という。）を撮影したものである。本件写真は，Ｂがカメラマンとしての経験を活かし，Ａ名誉会長の品格や柔和な表情を引き立たせるべく，構図，アングル，タイミング等に工夫をこらして撮影されたもので，Ｂの思想，感情が創作的に表現された創作性を有する著作物である。
イ原告が本件写真の著作権を有すること
前記アのとおり，本件写真は，原告の職員であるＢが，原告の業務として，Ａ名誉会長を撮影したものであるが，本件写真は，原告の一部門である聖教新聞社が発行する機関誌に掲載され，原告の名義で公表されたものであるから，原告の発意に基づき原告の業務に従事する者が職務上作成する著作物であり，原告が自己の著作の名義の下に公表するものであって，原告が著作者としてその著作権を有する（著作権法１５条１項）。
また，原告の就業規則７５条１項には，職員が職務上作成した著作物の著作権は原告に帰属すると規定されているところ，同規定によっても，原告が本件写真の著作権者であるといえる。
ウ本件掲載写真は，本件写真を複製したものであること本件掲載写真は，本件写真と比較すると，Ａ名誉会長の左胸のバッジより上の部分でトリミングされているだけであり，明らかに本件写真との同一性が認められるから，本件掲載写真は，本件写真を複製したものである。
エ引用（著作権法３２条１項）が成立しないこと
本件記事は，「創価学会教祖Ａレイプ事件」なるタイトルのもとで，インターネット上の情報を収集した記事であるが，本件写真とは無関係であって，本件写真を引用する必要性・必然性は認められない。本件写真は，Ａ名誉会長の肖像を紹介するため本件写真を鑑賞させることに目的があるから，記事が「主」で本件写真が「従」の関係にあるとも，本件写真の引用が引用の目的上必要最小限度の範囲内とも認められない。さらに，記事には本件写真の出所も明示されていない。したがって，本件記事において，本件写真が「公正な慣行に合致する」方法により，「引用の目的上正当な範囲内で」引用されているということはできない（著作権法３２条１項）。
オ小括
以上のとおり，本件掲載写真は本件写真を複製したものであり，本件記事において本件掲載写真を掲載することは著作権法３２条１項の引用に当たらないから，本件掲載写真が本件サイト上の本件記事に掲載されることにより，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
【被告の主張】


ア本件写真が創作性を有する著作物であることについては争う。イ原告が本件写真の著作権を有することについては争う。ウ本件掲載写真が本件写真を複製したものであることについては争う。本件投稿者は，ネイバー画像検索サイト（以下「本件写真検索サイト」という。）から，「（ＵＲＬは省略）」上にあった写真（以下「画像検索サイト上の写真」という。）を引用して掲載したにすぎず，原告の著作物であるという本件写真に接する機会はなかった。本件写真検索サイトは，自由に画像を選択して追記できる体裁となっていたのであるから，本件写真検索サイトに掲載された写真が著作権者の許諾なしに掲載されたものであることが明らかといえない。エ仮に，本件写真検索サイトに掲載された写真が著作権者の許諾なしに掲載されたものであっても，本件投稿者に故意又は過失はない。オ引用（著作権法３２条１項）が成立しないことが明らかではないこと本件掲載写真の掲載が「公正な慣行に合致」し，「引用の目的上正当な範囲内で行われる」引用に当たらないことが明らかとはいえない。(2)争点２（本件発信者情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要であるか）について
【原告の主張】
原告が本件投稿者に対する損害賠償請求権を行使するには，本件発信者情報の開示を受ける必要がある。
【被告の主張】
争う。損害賠償請求権を行使するには，発信者の氏名又は名称並びに住所が開示されれば十分であり，これに加えて電子メールアドレスの開示を受ける必要はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件記事により原告の著作権〔公衆送信権〕が侵害されたことが明らかであるか）について
(1)本件写真の創作性及び著作権者について
証拠（甲５ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，聖教新聞社は，原告の機関誌その他の出版及び販売業を行う収益事業部門の呼称であり，原告の一部門であること，本件写真は，平成１９年１２月２５日，聖教新聞社の職員であったＢが，原告の業務としてＡ名誉会長を撮影したものであり，聖教新聞社が発行する機関誌「グラフＳＧＩ」２０１３年１月号に掲載されて公表された事実が認められる。本件写真（甲５）は，Ａ名誉会長を被写体としてその上半身を写真中央に配置し，顔の表情がはっきりと分かるように撮影し，背景の花などはぼかすなどして，撮影者であるＢの思想・感情が創作的に表現されたものであるから，写真の著作物として著作物性が認められる。
また，上記事実によれば，本件写真は，原告の職員であるＢが，原告の業務上撮影したものであり，その後，原告の著作名義の下に公表されたものであるから，著作権法１５条１項により，原告がその著作者となる。
(2)本件掲載写真が本件写真を複製したものであるかについてア証拠（甲１，５）及び弁論の全趣旨によれば，本件掲載写真は，本件写真のうち，Ａ名誉会長の胸部を削除し，肩までの上半身の写真にしている点を除き，被写体の表情，姿勢，服装，背景，被写体の顔に映る陰影等において本件写真と同一であり，本件写真をそのままデータ化してインターネット上に掲載されたものと認められ，本件写真で特徴的に表現されているＡ名誉会長の表情及び姿勢を明確に覚知することができる。
また，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件掲載写真は，本件投稿者が，本件記事に付すために本件写真検索サイトから選択した画像検索サイト上の写真であったことが認められる。画像検索サイト上の写真には原告の著作物であることを明示した表示はないものの，画像検索サイト上の写真は，被写体の表情，姿勢，服装，背景，被写体の顔に映る陰影等において本件写真と同一であり，本件写真を複製したものと認められる。
以上によれば，本件掲載写真は，本件投稿者が，本件写真と同一性を有する画像検索サイト上の写真に依拠して再製したものといえ，本件掲載写真は，本件写真を複製したものと認められる。
イ被告は，原告の著作物であるという本件写真に接する機会はなかった旨主張し，依拠性の点を否認するようであるが，画像検索サイト上の写真が原告の著作物であるか否かという認識の有無は，後述の対象著作物の権利者の許諾を受けたか否かについての故意・過失の問題であって，上記依拠性の判断には影響しない。
(3)故意・過失について
前記第２の２の前提事実(2)ア及び上記第３の１(2)アのとおり，本件掲載写真は，画像検索サイト上の写真からそのまま本件記事に掲載されたものであり，本件掲載写真にも画像検索サイト上の写真にも原告の著作物に係る旨の表示は一切存在しない。
しかし，およそ自らが創作（著作）したものでない著作物を利用する場合には，対象著作物の権利者の許諾を得るべき注意義務があるというべきであって，これを無許諾で利用した場合には，そのことを正当とすべき特段の事情がない限り，少なくとも過失があるというべきである。この点は，インターネット上に溢れている様々な著作物の利用に関しても異なるものではなく，識別情報や権利関係が明らかでない著作物については，著作権等を侵害する可能性が否定できない以上，当該著作物の利用を控えるなど，著作者の権利を侵害しないように配慮すべき注意義務があるというべきである。
これを本件についてみるに，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件投稿者が本件写真検索サイトから本件掲載写真を入手した旨主張していることは認められるものの，本件投稿者が本件写真検索サイト上の写真や画像の権利関係について確認した上，権利者又はその正当な代理人であることが合理的に推認される者から現に許諾を得たなどの事実関係はなく，本件投稿者は，要するに，本件掲載写真の権利関係が不明であったにもかかわらず，安易に本件サイト上に本件記事と共に掲載したものというほかはなく，上記注意義務を尽くしたものとは認められない。したがって，少なくとも本件投稿者について，本件写真の著作権（公衆送信権）の侵害について過失があると認められる。
なお，本件掲載写真の引用元となった画像検索サイト上の写真を掲載した者について，別途，本件写真につき原告が有する著作権の侵害が成立したとしても，これによって，本件投稿者の過失に関する上記判断が覆るものではない。
(4)引用（著作権法３２条１項）の成否について
前記前提事実によれば，本件記事のうち本件掲載写真を説明する記述はなく，本件記事において本件掲載写真を掲載する必要性は明らかではない上，本件記事は，本件掲載写真を掲載するにあたってその出典を明示していないものと認められるから，本件掲載写真の掲載が著作権法３２条１項にいう引用に当たる余地があるとはいえない。
被告は，本件記事と本件掲載写真の明瞭区別性，引用される本件掲載写真と本件記事との間には主従の関係があること，引用の目的も必要最小限度であることから，引用の目的上正当な範囲内である旨主張する。


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，原告Ｘ１に対し，連帯して１億１２１０万８５４０円及びこれに対する平成２０年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して２８９４万円及びこれに対する平成２０年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告国は，原告Ｘ１に対し，３００万円及びこれに対する平成２７年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
以下，本判決においては，主な固有名詞等について，別紙「略語一覧表」記載のとおり表記する。
１事案の要旨
(1)請求の趣旨１項及び２項にかかる請求について請求の趣旨１項及び２項にかかる請求は，本件刑事事件において一旦有罪判決を受けたものの，再審において無罪判決を受けた原告Ｘ１及びその妻である原告Ｘ２が，本件刑事事件にかかる警察官の捜査，検察官による公訴提起，公判維持行為及び勾留の継続並びに裁判官による判決行為がいずれも違法であって，共同不法行為を構成すると主張し，国家賠償法１条１項に基づき，これらの各行為によって原告Ｘ１が被った損害合計１億１２１０万８５４０円及び原告Ｘ２が被った損害２８９４万円並びにこれらに対する不法行為日である平成２０年９月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を各求めるものである。
(2)請求の趣旨３項にかかる請求について
請求の趣旨３項にかかる請求は，原告Ｘ１が，本件刑事事件の再審請求審において，検察官が裁判所から証拠一覧表を交付するよう命じられたにもかかわらずこれを拒否したのは，原告Ｘ１の証拠一覧表を利用する権利を侵害し，違法であると主張して，国家賠償法１条１項に基づき，精神的損害として３００万円及びこれに対する不法行為日である平成２７年１月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
２前提事実
当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実は，次のとおりである。
(1)原告らの家族関係
ア原告Ｘ２は，原告Ｘ１の妻である。
イＡ子及びＢ男は，原告Ｘ２の孫であり，かつ，原告らの養子である。また，Ｂ男は，Ａ子の実兄である。
Ａ子らは，平成７年頃から本件刑事事件の捜査が行われた平成２０年頃の間，原告らの住居において，原告ら及び原告Ｘ１の母と共に生活していた（甲３７の２・４頁，４０の２・１頁）。
ウＥは，原告Ｘ２の実子であり，かつ，Ａ子及びＢ男の実母である。Ｅは，平成７年頃，Ａ子らを原告らに預けて，Ａ子らの実父から逃れ，平成９年頃，同人と離婚して，Ｆと再婚した（甲４０の２・１頁，乙１３別紙速記録・２ないし３頁）。
平成２１年７月頃，Ｆは，Ａ子らと養子縁組をした（甲４０の２・１頁）。
(2)本件刑事事件の捜査及び公判の経過
アＡ子は，平成２０年８月２６日，大阪府警察Ｑ警察署の司法警察員に対して，原告Ｘ１から強制わいせつの被害を受けたとして，本件強制わいせつ事件につき告訴した。また，同月２７日には，Ｅも，Ａ子から被害状況を聞き取ったとして，本件強制わいせつ事件につき告訴した（甲８の１）。イ原告Ｘ１は，平成２０年９月頃，本件強制わいせつ事件の被疑者として逮捕，勾留され，同月３０日に起訴された（甲６の１，５２の１，５４）。ウＡ子は，平成２０年９月２９日，検察官に対し，原告Ｘ１から強姦の被害を受けたとして，本件強姦事件につき告訴した（甲８の１）。エ原告Ｘ１は，平成２０年１０月頃，本件強姦事件の被疑者として逮捕，勾留され，同年１１月１２日に起訴された（甲６の２，５２の２，５４）。オ原告Ｘ１は，平成２１年５月１５日，懲役１２年の実刑判決の言い渡しを受け，これに対して，控訴，上告したが，平成２２年７月２１日に控訴棄却の判決，平成２３年４月２１日に上告棄却の決定がされ，本件第１審の実刑判決が確定した（甲３ないし５）。
(3)本件再審請求審及び本件再審の経過等
ア原告Ｘ１は，平成２６年９月１２日，Ａ子らの供述が虚偽であったことが明らかとなったとして，大阪地方裁判所に再審を請求した（甲２８）。イ原告Ｘ１は，平成２６年１１月１８日，刑の執行が停止され，釈放された（甲２９，５４）。
ウ原告Ｘ１は，平成２７年２月２７日，再審開始決定を受け，さらに同年１０月１６日には本件再審において無罪判決を受けて，当該判決が確定した（甲１，２）。
エ原告Ｘ１は，平成２７年１１月１２日，大阪地方裁判所に対し，刑事補償を請求し，平成２８年２月１８日，２８２６万２５００円の刑事補償の決定を受けた（甲５４）。
オ原告らは，平成２８年１０月５日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点
(1)警察官による本件刑事事件にかかる捜査の違法性（争点１）
(2)本件各公訴提起の違法性（争点２）
(3)本件公判検事らによる公訴維持及び勾留継続の違法性（争点３）(4)本件担当裁判所による判決行為の違法性（争点４）
(5)本件交付拒否行為の違法性（争点５）
(6)原告らに生じた損害の有無及びその額（争点６）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（警察官による本件刑事事件にかかる捜査の違法性）について
（原告らの主張）


本件刑事事件にかかる捜査は，以下のとおり，司法警察職員に認められる合理的裁量を逸脱したものであり，国家賠償法上違法である。なお，警察官によるかかる違法行為は，後に主張するＰ１検事，本件公判検事ら及び本件担当裁判所の各行為と共同不法行為となる。ア一般的に年少者は，家族や捜査官に誘導されやすく，取調べを行う際には，専門家を関与させること，事情聴取を早い時期に行ったうえで繰り返さず，聴取時には自由供述させること，ビデオによる記録を行ったうえで後に鑑定すること等の配慮が必要不可欠である。警察官が，そのような配慮をしないまま，年少者の虚偽供述を証拠化した場合には，原則として重大な過失により職務上の義務を怠ったと推定すべきである。本件刑事事件にかかる捜査が行われた当時，Ａ子らは年少者であったから，Ｋ１巡査部長がＡ子らの取調べを行うに当たっては，同人らの供述を誘導することがないよう専門家を関与させる等の配慮をし，虚偽供述を証拠化しないようにすべき職務上の義務があった。それにもかかわらず，Ｋ１巡査部長は，専門家を取調べに関与させる等の配慮をしないまま，Ａ子らの虚偽供述を録取した供述調書を作成したのであるから，重大な過失により職務上の義務を怠ったというべきである。
イ本件刑事事件にかかる捜査が行われていた平成２０年８月２９日には，本件カルテがすでに作成されていたものであるところ，当該カルテには，「処女膜は破れていない」との記載があり，Ａ子が強姦被害にあっていなかったことを示す重要な証拠であるといえる。したがって，警察は，当該カルテを消極証拠として収集すべき職務上の義務があったところ，故意又は過失によって本件カルテの収集を怠った。
（被告大阪府の主張）
ア警察官が本件カルテを証拠として収集していないことは認め，その余は否認ないし争う。
イ警察官が年少者を取り調べるに当たって，専門家を関与させることが義務付けられているわけではない。また，本件刑事事件を担当したＫ１巡査部長が，本件強制わいせつ事件についてＡ子らを取り調べるにあたり，年少者の取調べに必要な配慮を欠いたことはない。まして，関連証拠と整合するようにＡ子らの供述を誘導したことはなく，Ａ子らが虚偽の供述をするに至ったのは，Ｋ１巡査部長による取調べが原因ではない。したがって，Ｋ１巡査部長による取調べが国家賠償法上違法となることはない。
ウまた，警察官は，Ａ子やＥから，Ｈ医院を受診したことや処女膜が破れていないとの診断を受けたことを伝えられておらず，本件カルテの存在を認知することができない状況にあった。そのため，警察官が本件カルテを収集できなかったのはやむを得ないことであり，国家賠償法上違法とはいえない。
(2)争点２（本件各公訴提起の違法性）について
（原告らの主張）
ア強姦事案において，最も重要な証拠は性器の状態に関する客観的証拠である。さらに，本件刑事事件においては客観的証拠が乏しく，被害者も年少者であって，供述が変遷したり，内容が不合理であったりと，その供述の信用性は高くなかった。このような状況の下では，Ｐ１検事は，処女膜の状況を適切に診断できる専門技能を有した医師にＡ子の診断をさせるべきであった。このような捜査を行っていれば，Ａ子の性器に性的被害の痕跡が存在しないことが明らかになっていたはずである。また，平成２０年９月２５日，Ｐ１検事の指示でＡ子が受診したＩクリニックのＧ医師は，「処女膜裂傷」，「上記診断と考えます」という内容の本件診断書を作成した。一方，Ａ子の供述を前提とすれば，Ａ子は強姦被害に繰り返し遭っていたのであるから，この時点で処女膜裂傷があるというのは不可解である。そのため，Ｐ１検事は，Ｇ医師から診断結果の具体的内容について直接聴取すべきであった。このような捜査を行っていれば，本件診断書の作成に当たり，Ａ子の診察ができていなかったことが明らかとなり，再度専門技能を有する他の医師に診察を依頼することになったはずであり，その結果，上記と同様に，Ａ子の性器に性的被害の痕跡が存在しないことが明らかになっていたはずである。
さらに，Ｐ１検事は，Ｅから，Ａ子を別の産婦人科にも連れて行ったことを聴取しているのであるから，当該産婦人科の所在や診断結果を捜査すべきであった。このような捜査を行っていれば，本件カルテの存在が明らかとなり，これを入手できたはずである。
イ以上のとおり，Ａ子に処女膜裂傷がない旨の診断書や本件カルテは，通常要求される捜査によって獲得できる証拠であって，これらの証拠を総合勘案すれば，本件刑事事件について，原告Ｘ１に，合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑は存在しなかった。それにもかかわらず，Ｐ１検事は本件刑事事件について，原告Ｘ１を被告人として起訴しているのであるから，本件各公訴提起は国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
アＧ医師が本件診断書を作成したこと，本件診断書に「処女膜裂傷」，「上記診断と考えます」という記載があることは認め，その余は否認ないし争う。
イＰ１検事は，警察官であれば性犯罪被害者の診察に慣れている産婦人科医を把握していると考え，適切な産婦人科医を選定し，かつ，Ａ子に当該産婦人科医の診察を受けさせる捜査を警察官に指示している。その結果，十分能力を有したＧ医師によって作成された本件診断書を入手していた。また，Ｐ１検事は，本件診断書の内容につき，処女膜裂傷には陳旧性のものを含むと理解していたうえ，Ａ子も診察状況について具体的かつ詳細な供述をしていたことから，本件診断書の内容を疑うべき特段の事情はなかった。そのため，Ｐ１検事において，本件診断書及びＡ子の供述をふまえても，なお専門家による診察が必要と考えられる状況にはなかった。さらに，Ｐ１検事が，Ｅから，Ａ子が別の産婦人科を受診していた事実を聴取したのは平成２０年９月２５日であるところ，Ｐ１検事は，その時点で既にＡ子にＩクリニックを受診させる手配を済ませており，近日中にその診断結果を得られる見込みであった。また，一般人が強姦被害について申告する前に産婦人科で処女膜裂傷の有無を確認していることは少なく，当該別の産婦人科において処女膜についての検査がされていることは想定できなかったのであり，当時，Ｐ１検事が，Ｅから別の産婦人科の所在やそこでの診断結果等を聴取しなかったのはやむを得ない。ウ以上のとおり，本件刑事事件において，Ｇ医師の直接聴取等は通常要求される捜査に該当せず，本件カルテは通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠に該当しない。


そして，本件刑事事件において，Ａ子の供述は，被害について具体的に述べているうえ，Ｂ男の供述とも合致しており，特段不自然な点はない。これに対して，原告Ｘ１は，インポテンツについて医師に相談したこともないのに相談したことがある等と虚偽の供述もしており，同人の供述は信用性が認められなかった。
したがって，第１起訴，第２起訴当時における証拠資料を総合勘案すれば，合理的な判断過程により原告Ｘ１が有罪と認められる嫌疑が存在し，本件各公訴提起は国家賠償法上違法とはいえない。
(3)争点３（本件公判検事らによる公訴維持及び勾留継続の違法性）について
（原告らの主張）
Ｐ２検事は，本件診断書を証拠調べ請求したうえ，後に撤回するという行動に出ていることから，本件刑事事件において中核となるＡ子の性器の状態に関する客観的証拠が欠如していることを認識することができたはずである。また，Ｐ３検事は，控訴審弁護人が，ＥがＡ子を産婦人科に連れて行ったという事実を具体的に指摘し，さらに，これに関する証拠開示請求も行っていることから，当該産婦人科の所在やその診断結果が捜査されていないことを認識できたはずである。
本件公判検事らは，このような認識があったにもかかわらず，必要な補充捜査を行わず，漫然と公訴を維持したのであるから，同人らによる公訴の維持及び勾留の継続はいずれも国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
公訴の提起が違法でないならば，本件公判検事らによる公訴維持行為及び勾留継続行為についても，原則として違法との評価を受けないと解すべきところ，争点２において述べたように，本件各公訴提起は適法であるから，本件公判検事らによる公訴維持行為及び勾留継続行為も適法である。また，本件第１審においては，Ａ子やＢ男は捜査時と同様の供述をしており，公訴提起時から証拠関係が変化していない。したがって，Ｐ２検事が補充捜査を行わなかったことは不当とまではいえない。本件控訴審においても証拠関係は変化していないから，Ｐ３検事についても同様である。したがって，本件公判検事らによる公訴維持行為及び勾留継続行為は，いずれも国家賠償法上違法とはいえない。
(4)争点４（本件担当裁判所による判決行為の違法性）について
（原告らの主張）
本件第１審裁判所は，本件刑事事件の中核的な証拠であるＡ子の性器の状態に関する客観的証拠が欠如しているにもかかわらず，これについて補充の立証を促すことをしなかった。また，判決においては，１４歳の少女が虚偽の証言をするはずがないという思い込みから，感情的に原告Ｘ１を糾弾している。
さらに，本件控訴審裁判所は，本件第１審裁判所と同様に，中核的な客観的証拠が欠如していることを認識しながら，弁護人によるＡ子の証人尋問請求等を却下し，平成２２年７月２１日に判決を言い渡した。ところが，同年８月２日には，Ａ子が本件刑事事件の被害は存在しなかった旨を述べるに至っており，控訴審裁判所がＡ子の証人尋問を採用していれば，Ａ子が本件第１審における証言を虚偽と認めていた可能性が高い。そのため，Ａ子の証人尋問が必要な証拠調べであったことは明らかである。
以上のとおり，本件担当裁判所は，予断，思い込み等から証拠の採否及び証拠の評価を誤り，合理的裁量を著しく逸脱して判決行為をしたものであるから，本件担当裁判所による判決行為は，いずれも国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
争う。
裁判官の行為が国家賠償法上違法となるには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判したなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情が認められる必要があると解すべきところ，証拠の採否等については裁判官に裁量があり（刑事訴訟法２９７条），証拠の評価については裁判官の自由心証に委ねられているのであって，原告が主張するいずれの事情も，本件担当裁判所の裁量や自由心証主義の範囲内にとどまるものであるから，上記特別の事情があるとは評価できない。
また，Ａ子の本件第１審における証言が虚偽であることは，事後的に明らかになったものであって，本件控訴審裁判所による判決行為時の事情ではないから，同行為の違法性を基礎づける事情とはならない。したがって，本件担当裁判所による判決行為は，いずれも国家賠償法上違法とはいえない。
(5)争点５（本件交付拒否行為の違法性）について
（原告Ｘ１の主張）
再審請求人の無実を証明する証拠が，しばしば捜査機関が保有する証拠の中に存在している実情をふまえると，再審請求人は，防御活動のために，捜査機関が保有する証拠を，証拠開示を通じて利用する権利を有している。そして，再審請求人は，捜査機関が保有している証拠の内容を知らなければ実効的な証拠開示請求をすることができないのであるから，証拠開示請求に伴う手続上の権利として，証拠一覧表交付請求権を有していると解するべきである。仮に，かかる権利が抽象的なものに過ぎないとしても，本件では，裁判所による本件交付命令により具体的な権利となっている。また，再審請求審裁判所は，訴訟指揮権の行使の一環として検察官に対し証拠の開示を命じることができ，これと同様に，証拠一覧表の交付を命じることができると解される。
そして，訴訟当事者は裁判所の決定に従う義務があるところ，Ｐ４検事らは，異議申立て，特別抗告等のとりうる法的不服手段も履践せず，最高検察庁検察官及び大阪高等検察庁検察官の指揮命令に従って，本件交付拒否行為に及び，原告Ｘ１の証拠一覧表交付請求権を侵害したのであるから，当該行為は国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
争う。
再審請求審における証拠一覧表交付請求権や，証拠一覧表の交付命令を規定した法令はなく，裁判長の訴訟指揮権（刑事訴訟法２９４条）や同法４３５条６号は再審請求人の証拠一覧表交付請求権の根拠とはならないから，原告Ｘ１が主張する証拠一覧表交付請求権は法律上保護された権利利益とは認められず，本件交付拒否行為によって原告Ｘ１の権利利益が侵害されたとはいえない。
仮に，証拠一覧表交付請求権を観念できるとしても，再審請求審における事実取調べの範囲は，再審請求人が請求理由として主張する事実の有無に限定されるものと解されるべきであり，このことは証拠一覧表の交付においても妥当する。一方，本件第１審におけるＡ子の証言が虚偽であったことや，本件カルテが存在することについて，Ｐ４検事らが争っていなかった本件再審請求審においては，無罪を言い渡すべき明らかな証拠（刑事訴訟法４３５条６号）が存在することが明らかであり，更に事実の取調べを行う必要はなかったのであるから，「本件について捜査機関が保管する一切の証拠の一覧表」の交付を命じる本件交付命令は，本件再審請求審における事実取調べの範囲を明らかに超えている。そのため，Ｐ４検事らが本件交付命令に従う義務はない。


したがって，本件交付拒否行為は国家賠償法上違法とはいえない。(6)争点６（原告らに生じた損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
ア原告Ｘ１の損害（ウに記載のものを除く。）    １億１２１０万８５４０円(ｱ)原告Ｘ１の逸失利益                        ６１１２万円原告Ｘ１は，本件刑事事件を担当した警察官，Ｐ１検事，本件公判検事ら及び本件担当裁判所の各行為によって，勤務先の退職を余儀なくされ，第１起訴の日である平成２０年９月３０日から，本訴訟提起の日である平成２８年１０月５日までの約９６か月間の収入を失った。原告Ｘ１は，退職当時，月額５５万円の給与及び年間１０４万円の賞与を得ていたから，原告Ｘ１の逸失利益は，これらの９６か月分（８年分）の合計額である６１１２万円となる。
(ｲ)原告Ｘ１の身体拘束に伴う損害         ７１２５万１０４０円原告Ｘ１は，第１起訴の日である平成２０年９月３０日から釈放された平成２６年１１月１８日まで２２４１日間の身体拘束を受けた。この間，原告Ｘ１は，生活用品購入のために８９万円を，原告Ｘ２との間の信書にかかる通信費として１２０万円を，原告Ｘ２の面会のために交通費と宿泊費の合計１９３万１０４０円をそれぞれ支出し，合計４０２万１０４０円の財産的損害を被った。
また，原告Ｘ１が２２４１日間にわたり拘束されたことによって受けた精神的損害は１日当たり３万円を下らないから，合計６７２３万円となる。
したがって，原告Ｘ１は，長期にわたり身体拘束されたことに伴って合計７１２５万１０４０円の損害を被った。
(ｳ)弁護士費用                           ８００万円原告Ｘ１は，本訴訟のために弁護士に訴訟追行を委任しなければならず，その費用は８００万円が相当である。
(ｴ)損益相殺                     ２８２６万２５００円原告Ｘ１は，刑事補償として２８２６万２５００円の交付を受けているから，これを損害額から控除する。
イ原告Ｘ２の損害                                        ２８９４万円(ｱ)原告Ｘ１の身体拘束に伴う損害               ２６９４万円原告Ｘ２は，大阪拘置所において６８０回，大阪刑務所において８回，原告Ｘ１と面会した。また，大分刑務所においては，２日間の面会を８回，３日間の面会を３１回行った。面会のための日当は，大阪拘置所及び大阪刑務所における面会については１回当たり５０００円，大分刑務所における面会については１日当たり１万円が相当であるから，原告Ｘ２が被った財産的損害は４５３万円となる。
また，原告Ｘ１が２２４１日間にわたり拘束されたことによって受けた原告Ｘ２の精神的損害は１日当たり１万円を下らないから，合計２２４１万円となる。
したがって，原告Ｘ２は，原告Ｘ１の身体拘束に伴って合計２６９４万円の損害を被った。
(ｲ)弁護士費用                           ２００万円原告Ｘ２は，本訴訟のために弁護士に訴訟追行を委任しなければならず，その費用は２００万円が相当である。
ウ原告Ｘ１は，Ｐ４検事らの本件交付拒否行為により，再審請求人としての証拠一覧表交付請求権を害され，精神的苦痛を受けた。その損害額は３００万円を下らない。
（被告らの主張）
ア原告Ｘ１が，約６年間にわたり身体拘束を受けたこと，刑事補償として２８２６万２５００円の交付を受けたことは認めるが，その余については，全て不知，否認ないし争う。
イ原告らは，主張する損害について，何ら具体的証拠により立証していない。また，原告Ｘ１に対する身体拘束と原告Ｘ２に生じた精神的損害との間には相当因果関係が認められない。
ウさらに，上記(5)（争点５）においても主張したように，原告らが主張する再審請求人としての証拠一覧表交付請求権は，国家賠償法上保護されるべき権利ないし法的利益とは認められないから，Ｐ４検事らによる本件交付拒否行為によって，原告らが主張するような損害は発生しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)本件刑事事件にかかる捜査の経過
アＡ子は，平成２０年８月２６日，本件強制わいせつ事件について告訴した後，同月２９日にＨ医院を受診した。その際，Ａ子は暴れることなく医師の診察を受けた（甲３７の２・４６頁）。
Ａ子に付き添っていたＥは，同医院の医師から，Ａ子の処女膜は破れていない旨の説明を受けており（甲３９の２・２８ないし３０頁），同日に作成された本件カルテには，「処女膜は破れていない」との記載がある（乙１）。なお，本件カルテは，本件再審請求審に至るまで，捜査機関により証拠として収集されることはなかった。
イＡ子は，平成２０年９月８日及び同月２４日の二度にわたり，Ｅ又は原告Ｘ２の実姉であるＮに連れられてＬ産婦人科を受診した。その際も，Ａ子は暴れることなく医師の診察を受けた（甲３７の２・４６頁）。Ｅは，同産婦人科の医師から，直接又は上記Ｎを通じて，Ａ子の処女膜が破れているという旨の説明を受けたことはなかった（甲３９の２・３１頁）。


ア本件強制わいせつ事件に関するＡ子供述（乙３）Ａ子は，平成２０年９月２６日，Ｐ１検事に対し，本件強制わいせつ事件の被害状況について，「私が，おじいちゃんから胸をもまれたのは，今年の７月初めころのことです
」，「午後７時か８時ころだったと思いますが，トイレに行きたくなり，部屋から出ました
」，「そのとき，まだ，おばあちゃんは，銭湯に行って，家にいませんでした
私は，おじいちゃんがこちらに来るまでに，急いでトイレに入ろうと思い，トイレのドアを開けようとしたところ，いきなり，おじいちゃんが後ろから両腕で抱きついてきて，両手で私の胸をもみました
」，「私は，何と言ったのかまでは覚えていませんが，大声を出しました
」，「たぶん，『やめて』などと言ったと思います
おじいちゃんは，両手で，私の胸をぎゅっ，ぎゅっと握るように，数回，もみました
」，「私は，必死に，上半身をよじるようにしてゆさぶりましたが，おじいちゃんの手は，強く私の胸をつかんでおり，すぐにはずれませんでした
しかし，私が必死で体を揺さぶるなどして暴れていたところ，おじいちゃんから逃げることができました
」等と述べた
イ本件強制わいせつ事件に関するＢ男供述（乙４）Ｂ男は，平成２０年９月２５日，Ｐ１検事に対し，本件強制わいせつ事件の被害を目撃した状況について，「午後７時か８時ころだと思いますが，僕が見ていたテレビ番組が終わったので，僕は，本を取りに行こうと思いました
」，「ぎゃーという妹の声が聞こえました
」，「祖父は，妹の後ろから両手で妹の体に抱きつくように妹の体の前に手を回し，その手が妹の胸あたりにありました
」，「妹は，やめてーなどと大声で言いながら，上半身をよじって逃げようとしていました
」，「僕は，この状況を見て，自分が何かしたわけではないのですが，なんだか恥ずかしい気持ちになりました
また，見てはいけないものを見てしまった，とこわい気持ちになりました
もし自分が，その場にいることを祖父に気づかれたら，自分も祖父から何かされるのではないかとこわくなりましたし，もしかしたら，住む場所がなくなってしまうかもしれないと思いました
」等と述べた
ウ本件強姦事件に関するＡ子供述（乙８ないし１０）(ｱ)本件強姦事件のうち１件目の強姦被害に関する供述Ａ子は，平成２０年１０月７日，Ｐ１検事に対し，本件強姦事件のうち１回目の強姦の被害状況について，「この日，私は，夕飯が終わったあと，自分の部屋でお菓子を食べていました
そのお菓子は，Ｎおばさんが経営していた美容室の従業員であるＣさんの娘さんである，Ｄさんの結婚式の引き出物でもらったものでした
私は，このＤさんの結婚式が，１１月２０日だったことは覚えており，被害に遭ったのは，その翌日でしたので，私が被害に遭ったのは，平成１７年１１月２１日のことに間違いありません
」，「おじいちゃんは，入ってくると，すぐに無言のまま，座っていた私の後ろへ行き，私の服を脱がし始めました
」，「そして，おじいちゃんは，私の前にきて，私の肩や腕をつかんで私を仰向けに倒しました
」，「そして，（おじいちゃんは）私の両足の間に，足を割って入り，私の胸をもみました
」，「私は，膣に指を入れられ，ぐりぐりとされたので，痛くて，ぎゃー，やめて，めっちゃ痛いと泣き叫びました
」，「そして，おじいちゃんは，四つんばいになれと言って，私の腰や腕をつかみ，私をよつんばいにさせました
」，「そして，膣の中に棒のようなものが入ってきて，言葉では言い表せないほどの痛みを感じました
」，「今，検事から，何かを膣に押し当てられただけではないかと言われましたが，うまくいえませんが，膣が引き裂かれるような感じで何かが入ってきました
」，「その日の夜だったと思いますが，トイレに行ったときにパンツを見ると，血がついていました
私は，それを見て，生理が始まったのだと思いました
私は，小学校６年生の１０月ころ，ちょうど運動会のころから，生理が始まっていました
それで，私は，ナプキンに変えたのですが，普通，生理は１週間くらい続くのに，その血はすぐに止まりました
それで，私は，生理じゃなかったのかな，おかしいなと思っていました
また，確かおじいちゃんが部屋を出て行ってから気付いたのですが，絨毯にも少し血が付いていました
」等と述べた
その後，平成２０年１０月１２日には，Ｐ１検事に対し，本件強姦事件のうち１回目の強姦被害の時期について，「以前，私は，小学校６年生のころとお話ししましたが，今回，警察の人が確認したところ，私が小学校５年生のときだったということがわかりました
私がはっきりと記憶しているのは，以前もお話ししたとおり，Ｄさんの結婚式の次の日だったということです
」，「今回，警察の人が，Ｄさんに確認したところ，Ｄさんの結婚式は，平成１６年の１１月だったということを聞きました
ですから，私が一番初めに被害にあったのは，平成１６年のことになりますので，この点，訂正してもらいたいと思います
」等と述べた
(ｲ)本件強姦事件のうち２件目の強姦被害に関する供述Ａ子は，平成２０年１０月７日，Ｐ１検事に対し，本件強姦事件のうち２回目の強姦の被害状況について，「はっきりと日にちがわかるのは，平成２０年４月のことです
それは，『名探偵コナン』というアニメのシリーズもので『赤と黒のクラッシュ』という話のうちの一話を自分の部屋のテレビで見ていたときに，おじいちゃんが入ってきて被害に遭いました
」，「私が被害に遭ったときは，通常の３０分間の番組を見ていたときでした
そして，私の記憶では，４月の終わり頃ではなく，４月の中旬ころの記憶ですので，私が被害に遭ったのは，４月１４日のことで間違いないと思います
」，「私は，おじいちゃんが服を脱がせたことから，またやられると，また強姦されると思い，怖くなりました
それで，やめて，いやだなどと叫んだのですが，おじいちゃんは，無言のまま，さらに今度は私がはいていたズボンを一気に抜き取りました
」，「小学校６年生のころに犯されたときと同じように，おじいちゃんから肩や腕をつかまれて，仰向けに押し倒されました
」，「そして，おじいちゃんは，それまでと同じように，指を私の膣の中に入れ，ぐりぐりと回すように動かしました
」「おじいちゃんは，何も言わずに，仰向けになった私の両足をつかみ，私の両膝を立たせて，私の上に覆い被さってきました
」，「そして，おじいちゃんは，おちんちんを，私の膣の中に押し込んできました
私は，一番初めのように，激痛というほどではありませんが，かゆみに近いような痛みがありました
」等と述べた


ウ原告Ｘ１は，平成２０年９月１０日，本件強制わいせつ事件の被疑者として逮捕され，同月１１日，勾留された（甲５２の１，５４）。エ本件強制わいせつ事件の担当となったＰ１検事は，平成２０年９月２５日，Ｅに対する取調べを行った。その際，Ｅは，Ａ子が原告Ｘ１から胸を揉まれたことを告白した同年８月４日以降，強姦被害を受けたことについて頑なに否定していたＡ子の態度が腑に落ちず，Ｆも何か引っかかるようであったことから，ＦがＡ子を産婦人科へ連れて行ったことがあり，その後，Ａ子が強姦被害を告白した旨供述をした（乙７・８頁）。オＡ子は，平成２０年９月２５日，Ｐ１検事の指示により，Ｅが依頼したＯという女性の付き添いによりＩクリニックを受診した（甲３９・３３頁）。同クリニックのＧ医師が作成した本件診断書には，病名欄に「処女膜裂傷」との，その下部に「上記診断と考えます」との各記載がある（乙２）。一方，Ａ子は，平成２０年９月頃までに性行為をしたことはなかった（甲３７の２・９頁）。また，Ａ子は，Ｉクリニックを受診した際，泣いたり暴れたりしたため，適切な診察を受けることができなかった（甲３７の２・４５頁，甲３９の２・３２頁）。
カＡ子は，平成２０年９月２９日，検察官に対し，二度にわたり原告Ｘ１から強姦の被害を受けたとして，本件強姦事件につき告訴した（甲８の１）。キＰ１検事は，平成２０年９月３０日，本件強制わいせつ事件について，原告Ｘ１を起訴した（甲６の１）。
ク大阪府警察Ｑ警察署の司法警察員Ｋ２は，平成２０年１０月６日，Ｅから本件診断書の写しの交付を受けた（乙２）。
また，Ｅは，同日，司法警察員に対し，本件強姦事件についても告訴した（甲８の１）。
ケＰ１検事は，平成２０年１０月７日，Ａ子に対する取調べを行い，Ｉクリニックでの診断の様子について聴取した。その際，Ａ子は，「産婦人科へ行くと，先生の前で足を広げさせられ，何か器具のようなものを見せてもらいました。先生がこれからその器具を入れるのかと思うと，とても痛そうで，怖くて嫌でした。しかし，付き添ってくれた知り合いのおばさんが，私の手を握ってくれていたので，我慢して検査してもらいました。」と述べた（乙１０）。
コ原告Ｘ１は，平成２０年１０月２３日，本件強姦事件の被疑者として逮捕され，同月２４日に勾留された（甲５２の２，５４）。サＰ１検事は，平成２０年１１月１２日，本件強姦事件について，原告Ｘ１を起訴した（甲６の２）。
(2)本件刑事事件の捜査時におけるＡ子らの供述の概要以下，Ａ子らの供述において，「おじいちゃん」又は「祖父」とは原告Ｘ１のことを，「おばあちゃん」又は「祖母」とは原告Ｘ２のことを指す。また，Ａ子らの供述内容中，Ｃ，Ｄは乙８，９号証において匿名処理がなされていた人物に仮名を付したものであり，括弧内の文章は供述内容を明確にするために挿入したものである。
(ｲ)本件強姦事件のうち２件目の強姦被害に関する供述Ｂ男は，平成２０年１０月７日，Ｐ１検事に対し，本件強姦事件のうち２回目の強姦被害を目撃した状況について，「僕は，③の部屋で，『名探偵コナン』というアニメを午後７時３０分から見ていました。このテレビを見ていた日についてですが，僕は，４月中旬ころという記憶がありました。今，検事さんから，４月に名探偵コナンが放送されたのは，１４日と２１日と２８日の３日間で，そのうち２１日は，通常の放送ではなく，名探偵コナンの映画が放送されていたと聞きました。映画を見ていたときではなく，通常の放送の番組を見ていた記憶なので，２１日でないことは確かです。そして，４月の末ころではなかったので，やはり４月１４日に，この事件を目撃したことに間違いないと思います。」，「僕は，また妹のギャーという声を聞きました。」，「そこで，僕は，再び②の場所まで行き，閉まっていた妹の部屋の戸を，今度は以前よりも少しだけ開けました。」，「僕がのぞいたところ，やはり祖父が全裸になり，妹に覆い被さっていました。」，「刑事さんには，妹が四つんばいになっていたと説明しました。しかし，検事さんから，本当に四つんばいに間違いなくなっていたのかどうか確認され，実際のところ，僕は，このときは数秒見ただけでしたし，妹の頭なども見ていないので，間違いなく四つんばいにさせられていたかどうかまでは分かりません。」等と述べた（なお，「②の場所」及び「③の部屋」とは，乙１１号証に添付されている現場見取図に，それぞれ②，③と記載された場所のことを指す。）。
(3)本件第１審及び本件控訴審における審理経過
アＰ２検事は，平成２１年１月１３日，本件第１審において，被害者が処女膜裂傷の症状を負っていることを立証趣旨として，本件診断書が添付された捜査報告書を証拠請求した（甲１２）。しかし，Ｐ２検事は，同年２月１６日，本件第１審の第４回公判前整理手続において，「被害者の処女膜裂傷の立証について，関連性を再検討する。」と述べ，同年３月９日の第５回公判前整理手続において，当該捜査報告書の証拠請求を撤回した（甲７の４，７の５，１２）。
イ本件第１審において，Ｅは，Ａ子を２回病院に連れて行ったところ，一度目に受診した産婦人科では，医師から，Ａ子が痛がったり，患部がはれ上がっていたりしたため，適切に検査ができないといわれ，二度目に警察から依頼を受けて産婦人科を受診した際には，処女膜裂傷との診断を受けた旨証言した（乙１３・３９頁）。


ウ本件第１審裁判所は，本件第１審におけるＡ子の被害証言及びＢ男の目撃証言のいずれも信用できると判断して，平成２１年５月１５日，原告Ｘ１に対し，懲役１２年の実刑判決を言い渡した（甲３）。エ原告Ｘ１は，本件第１審の判決を不服として控訴した。本件控訴審において，弁護人は，平成２１年１２月７日，Ｐ３検事に対し，上記Ｅの証言にかかるＡ子が一度目に受診したという産婦人科の診断書，診療記録等の開示を請求した（甲２１）。これに対し，Ｐ３検事は，同月１０日，当該証拠はいずれも存在しない旨回答した（甲２４）。また，弁護人は，同月８日，本件強姦事件及び本件強制わいせつ事件の具体的状況及び被害の説明が変遷した理由や上記産婦人科を受診したときの状況が明らかになっていないなどとして，Ａ子の証人尋問を請求した（甲２５の２）。さらに，弁護人は，上記Ｐ３検事の回答を受けて，同月１４日，上記産婦人科に公務所照会等を行う必要があるが，その名称，所在等が不明であるとして，Ｅの証人尋問を請求した（甲２５の３）。本件控訴審裁判所は，平成２２年４月２８日に行われた第３回公判期日において，上記弁護人の事実取調べ請求をいずれも却下したうえで，同年７月２１日，原告Ｘ１の控訴を棄却した（甲４，１６の１，１８の３，２０）。
オ原告Ｘ１は，さらに本件控訴審の判決を不服として上告したが，最高裁判所は，平成２３年４月２１日，上告を棄却し，本件第１審の実刑判決が確定した（甲５，２７の１）。
(4)原告Ｘ１が再審を請求するに至った経緯及び本件再審請求審の経過アＡ子は，平成２１年５月１５日以降，遅くとも上記本件控訴審の判決宣告があった平成２２年７月２１日までの間に，Ｅ及びＦに対し，捜査時や本件第１審時の供述内容が虚偽であり，実際には，原告Ｘ１から強制わいせつや強姦の被害を受けたことはない旨告白した（甲３７の２・１９ないし２２頁，甲３９の２・３９ないし４１頁）。
また，Ｂ男も，平成２２年の初め頃以降，遅くとも同年７月頃までの間に，Ｅ及びＦに対して，捜査時や本件第１審時の供述内容が虚偽であり，実際には，Ａ子が原告Ｘ１から強制わいせつや強姦の被害を受けた場面を目撃したことはない旨告白した（甲３８の２・１４ないし１８頁）。イＥ及びＦは，上記Ａ子らの告白を受けても，その旨を捜査機関に対して申告せず（甲３９の２・４０頁），かえって，Ｆは，ＥにＡ子を精神科に連れていくよう指示し，Ｅは，平成２２年８月２日，Ａ子にＭ大学医学部附属病院の精神科を受診させた。その診察の際にも，Ａ子は，医師に対し，裁判で虚偽証言をした旨申告した（甲２）。
ウ原告Ｘ１は，平成２６年９月１２日，Ａ子らの捜査時及び第１審時の供述内容が虚偽であるとするＡ子らの新供述が新たに発見されたことを主たる理由として，大阪地方裁判所に再審を請求した（甲２８）。エこれに対し，Ｐ４検事は，平成２６年１１月１８日，上記Ａ子らの新供述のほか，これを裏付ける「処女膜は破れていない」との記載のある本件カルテが無罪を言い渡すべき明らかな証拠（刑事訴訟法４３５条６号）に当たる蓋然性が高いとして，再審の開始については，本件再審請求審裁判所においてしかるべく決定されたい旨述べ，本件カルテの写しを添付した意見書を提出した（甲２）。
オ本件再審請求審裁判所は，平成２６年１２月１１日，Ａ子らの証人尋問を行った。
その際，Ｂ男は，本件第１審における証言が虚偽であり，実際にはＡ子の強制わいせつ及び強姦被害を目撃したことはないこと，Ａ子が供述した内容はＥから聞いたりする等しており，それに合わせて警察官や検察官に対し供述していた旨を証言した（甲３８の２・１，９ないし１１，２５頁）。また，Ａ子は，要旨以下のような証言をした。
(ｱ)当初，Ｅに対して，胸を揉まれたことはなく，強姦被害も受けていないと言い張ったが，全く信じてもらえず，睡眠時間も削られて繰り返し問い詰められたため，その場から解放されるために，強制わいせつや強姦の被害を受けたと順次虚偽の告白をした。
強姦被害の様子については，Ｈ医院を受診した後，Ｅからアダルトビデオのようなものを見せられ，その映像に写っているような行為をしたのではないかとシミュレーションをした（甲３７の２・３２，３３，４３，４４頁）。
(ｲ)警察に被害届を提出したのは，ＦやＥから，強姦されたのであるから処罰感情を記載して提出しろといわれたからである。Ｅに怒られるのが嫌で，警察官に対しても処罰してほしい旨を伝えた（同４１ないし４２頁）。
(ｳ)裁判で虚偽の強制わいせつ被害や強姦被害を証言するに当たり罪悪感はあったが，ＥやＦに洗脳されているような状態であり，虚偽の証言をしてしまった（同５５ないし５８頁）。
(ｴ)本件第１審の判決後，自殺しようと考えるようになり，インフルエンザの薬を大量に服用したこともあった（同５８，５９頁）。カまた，本件再審請求審裁判所は，平成２６年１２月１２日，Ｅ及びＦの尋問を行った。その際，Ｆは，Ａ子から強姦被害を受けたという話を聴取するに当たり，深夜や明け方になるまで聴取を行っていた旨証言をした（甲４０の２・７，２０頁）。
キ原告Ｘ１の弁護人は，平成２６年１２月２２日，本件再審請求審裁判所に対し，検察官に対して捜査により収集された証拠全てを弁護人に対し開示する旨の命令を発するよう申し立てた（甲３３）。
ク本件再審請求審裁判所は，平成２７年１月１４日，検察官は，弁護人に対して，本件刑事事件に関し，捜査機関が保管する一切の証拠の一覧表を交付するよう命ずる決定（本件交付命令）をした（甲３５）。これに対し，Ｐ４検事は，同月２０日，本件交付命令は訴訟指揮に関する裁量権を逸脱したものであるなどとする意見書を提出して，証拠一覧表の交付を拒否した（本件交付拒否行為，甲３６）。


ケ本件再審請求審裁判所は，平成２７年２月２７日，Ａ子らが捜査時及び本件第１審時にした供述はいずれも虚偽であったとするＡ子らの供述が新たに発見されており，本件カルテに「処女膜は破れていない」との記載があることは当該Ａ子の新供述の信用性を強く裏付けるものであるなどとして，再審開始の決定をした（甲２）。
２争点１（警察官による本件刑事事件にかかる捜査の違法性）について
(1)Ｋ１巡査部長によるＡ子らの取調べの違法性
年少者の特性として，取調べを行う捜査官の言動に迎合しやすいことは一般に知られているから，警察官が，年少者を刑事事件の被害者又は目撃者として取り調べる場合には，自身の言動により年少者の供述を誘導し，不当に歪曲させることのないよう配慮することが求められるというべきである。一方で，現行法上，警察官による年少者の取調べにおいて，専門家を関与させたり，取調べ状況をビデオ撮影したりすることがより望ましいとしても，これを義務付ける規定はなく，警察官がこれらの配慮をしなかったことから，当然に職務上尽くすべき注意義務に反するということはできない。本件強制わいせつ事件に関するＡ子の取調べに際し，担当したＫ１巡査部長から一定の誘導的な質問があったことはうかがわれるものの（甲３７の２・１５頁），Ａ子は，基本的にはＥとの間の話をもとにして自発的に被害を申告していたものと認められ，Ｋ１巡査部長がＡ子の供述が明らかに不自然，不明確であるのにその重要部分について積極的に誘導したとまでは認められない。また，本件において，警察官が必要な限度を超えて繰り返しＡ子らの取調べを行ったとか，Ａ子が取調べを頑なに拒絶するような態度をとったなどの事情を認めるに足りる証拠はない。そうすると，Ａ子の取調べについて専門家を関与させたり，後の検証のためにビデオ撮影をしたりする必要性が高かったとまでいうことはできない。さらに，本件強制わいせつ事件に関するＢ男の取調べについても，Ｂ男が目撃者として取調べを受けることを拒絶していたなどの事情は認められず，Ａ子と同様に専門家の関与等の措置をとる必要性が高かったとまでは認められない。
したがって，Ｋ１巡査部長が年少者の取調べに当たって必要な配慮を欠いていたと評価することは困難であり，同人によるＡ子らの取調べについて，職務上尽くすべき注意義務を怠ったとは認められない。
(2)本件カルテを収集しなかったことの違法性
警察官は，積極証拠か消極証拠かを問わず，捜査を行い，証拠を収集しなければならない。
もっとも，Ｅは，本件第１審においてもＡ子にＨ医院を受診させた際の結果等について供述を避ける態度を示しており（乙１３・３９頁），本件刑事事件の担当警察官に対して，当該受診の事実や結果等を自発的に告げてはいなかった可能性が高い。また，Ｐ１検事も，平成２０年９月２５日のＥに対する取調べの時点で，Ｈ医院の受診に関する事情を詳しく聴取しておらず，その結果がＰ１検事を通じて本件刑事事件の担当警察官に伝えられていたとも認められない。したがって，本件刑事事件の担当警察官において，Ａ子が本件強姦事件の捜査開始前にＨ医院を受診しており，同院において，Ａ子の性器の状態に関する診断書やカルテが作成されている可能性に思い至るべきであったとはいえない。
したがって，本件刑事事件を担当した警察官が本件カルテを証拠として収集しなかったことはやむを得ないというべきであって，職務上尽くすべき注意義務を怠ったとは認められない。
３争点２（Ｐ１検事による公訴提起の違法性）について
(1)検察官による公訴提起の違法性の判断基準
公訴提起時の検察官の心証は，その性質上，判決時における裁判官の心証と異なり，公訴提起時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば足りるところ，公訴提起時において，検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば，公訴提起は違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成元年６月２９日判決・民集４３巻６号６６４頁参照）。(2)本件刑事事件において通常要求される捜査により収集し得た証拠資料ア原告らは，ＩクリニックのＧ医師から，本件診断書の作成に至る診断結果の具体的内容について直接聴取すべきであった旨主張する。本件診断書は，「処女膜裂傷」との診断名が記載されているのみで，具体的な裂傷の形状等については言及されていない。したがって，これだけを見れば，受診時から比較的近い時期に生じた新鮮な処女膜裂傷が認められたとの意味に理解するのがひとまず自然であるといえるが，Ｐ１検事は，この点に関し，陳旧性の裂傷を含むものと理解し，したがってＡ子の供述を前提とすると当然の診断内容であると考えた旨陳述ないし供述している（乙１９・１７頁，証人Ｐ１・６頁）。


この点につき検討するに，Ａ子の捜査時の供述によれば，最後に強姦被害にあったのは平成２０年４月１４日頃であるところ，膣や外性器，子宮頸部の損傷は長くても１０日程度で回復するとされているから（乙１５），同日頃に処女膜裂傷が生じたとしても，本件診断書が作成された同年９月２５日時点において新鮮な処女膜裂傷が認められる可能性は大きくない。そうすると，本件診断書の「処女膜裂傷」との記載を上記のとおり新鮮な裂傷の趣旨に理解した場合，上記強姦被害とは別に，Ａ子が上記診察時の直近に性交渉をもったか，激しい運動等その他の要因によって新たに処女膜裂傷を生じた可能性がまず想定されるが，Ａ子は，同年１０月７日のＰ１検事による取調べにおいて，これらの可能性をいずれも否定する供述をしている（乙１０・８頁）。一方で，適切に診察できていないにもかかわらず，医師が診断書を作成するなどということは通常は想定し難いことであるといえる。これらの事情に照らすと，Ｐ１検事が，本件診断書の「処女膜裂傷」との記載について陳旧性のものを含む趣旨に理解したとしても，そのことが直ちに不合理であるということはできない。そもそも，性的接触の後遺所見の後方視的解釈は困難であることが非常に多く，性虐待や性暴力の被害を受けたことの証明となる決定的な身体所見はほとんどないとされ，とりわけ，医師が，治癒後の後遺所見から特定の所見が性被害によって直接的に生じたものか否かを判断することは困難であるとされている（乙１４・２９７ないし２９９頁）。そうすると，Ａ子が申告していた平成２０年４月１４日頃の強姦被害の事実が，同年９月２５日頃に行われた医師の診察によって積極的に裏付けられる可能性はもともと乏しかったのである。したがって，本件強姦事件の立証上，この時期に医師の診察を受けることに意味があるとすれば，それは，主として処女膜が強姦被害によって男性器の挿入を受けたことと矛盾するような形状で残存しており，Ａ子の供述の信用性に重大な疑問を生じさせることがないかを確認することにあったと考えられる。この時点で医師の診察を受けることの意味がそのようなものであり，かつ，本件診断書の「処女膜裂傷」との記載は，少なくともＡ子の性器に同人の供述と矛盾するような客観的所見はないと理解されるものである以上，これに加えて，同記載の正確な意味を確定するべく，Ｇ医師から直接聴取し，診察状況等を確認する必要性は大きくなかったというべきである。
たしかに，本件においては，仮にこのような捜査が行われていれば，①本件診断書の「処女膜裂傷」との記載が実際の診察結果に基づくものでないことが判明した可能性，あるいは②再度の診察の結果，Ａ子の性器に同人の供述と矛盾するような客観的所見があることが判明した可能性，さらには，③Ａ子が，実際にはＩクリニックを受診した際に暴れて診察できない状態であり，しかも，その後のＰ１検事の取調べに対しては同クリニックで診察をしてもらった旨の虚偽の供述をしていたことが判明した可能性がある。そして，仮に上記①ないし③のような事実が判明していたとすれば，その結果，本件刑事事件の証拠構造の中核をなすＡ子の供述の信用性がかなりの程度に揺らいでいたであろうことは容易に想定することができる。しかしながら，Ｐ１検事が，当時の捜査状況，とりわけ本件診断書の記載内容がそれ自体としては強姦被害の存否を決定づけるような意味を持たないという状況のもとで，上記①ないし③のような異常な事態が生じているかもしれないことを慮り，そのことを視野に入れた捜査をしなければならないとすることは困難であると考える。
以上の検討によれば，本件診断書の提出を受けて，Ｇ医師から診察状況等を直接聴取することは，通常要求される捜査ということはできない。イＰ１検事は，Ｅから，平成２０年９月２５日の取調べの際に，同年８月頃にＡ子を別の産婦人科に連れて行ったことを聴取しているところ，原告は，このような情報に接した以上，Ｐ１検事は，当該産婦人科の所在や診断結果を捜査すべきであったと主張する。
しかしながら，同時点で，Ｐ１検事は，既に，警察官を通じ，Ａ子をしてＩクリニックを受診させる手配を済ませており，近くその診察結果を入手できる見込みがあったものである。また，Ａ子が当該別の産婦人科を受診したという時期は同年８月頃であり，いずれにせよＡ子が最後に強姦被害に遭ったと供述している時期からは長期間が経過しているから，近く入手が期待できるＩクリニックの診察結果と比べて，当該別の産婦人科の診察結果の証拠価値が大きく上回るとは想定されない。加えて，その後，結果としては誤っていたものの，少なくともＡ子の性器に同人の供述と矛盾するような客観的所見はないと理解される本件診断書が取得されるに至ったものであり，このような捜査状況のもとでは，重ねて，当該別の産婦人科の名称，所在や診断結果等を捜査する必要性が大であったとはいえない。
たしかに，本件においては，仮にこのような捜査が行われていれば，「処女膜は破れていない」との記載がある本件カルテが入手できた可能性，ひいてはＡ子の供述の信用性が揺らいでいた可能性を否定することはできない。しかしながら，Ｐ１検事が，前段に示した当時の捜査状況のもとで，これらの可能性を想定すべきであったとまではいえないと考える。したがって，本件カルテが，本件刑事事件において通常要求される捜査により収集し得た証拠であるとは認められない。
ウ原告らは，本件において通常要求される捜査として，年少者の性的被害について高度の専門性を有した者にＡ子の診察を行わせるべきであり，そのような捜査を行っていれば，Ａ子が強姦被害を受けていないことを示す証拠を入手し得たはずであると主張する。
たしかに，長期間にわたり繰り返し強姦被害を受けている年少者は，同年齢の年少者に比して処女膜の面積が減少していたり，処女膜の辺縁に細かい凹凸が生じたりすることがあり得るところ（乙１６），Ａ子は本件刑事事件当時，性交渉自体に及んだことがなかったのであるから，年少者の強姦被害について高度な専門性を有する医師がＡ子を診察すれば，これらの特徴が観察できないという診断結果は得られたであろうと推測される。しかしながら，処女膜の面積や形状には個人差があるうえ，複数回にわたり強姦被害を受けていても，その回数いかんによっては（すなわち，その回数が比較的少ないものであったとすれば），上記のような特徴が観察できないことも十分にあり得る。強姦被害があったとされる時期の直後にされる医師の診察についてはさておき，相当期間が経過した後にされる医師の診察については，上記のとおり医師が治癒後の状況から特定の所見が性被害によって直接的に生じたものか否かを判断することは困難であるとされていることからすると，強姦被害の存否を積極的に裏付けるような診断結果は期待し難いのであって，これを特に高度な専門性を有する者に行わせるべきであったということはできない。


したがって，Ｐ１検事が本件において指示した医師の診察とは異なって，より高度な専門性を有する医師の診察を受けさせることが通常要求される捜査であるとは認められない。
(3)合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑の有無ア本件各公訴提起時におけるＡ子らの供述の信用性(ｱ)Ａ子らは，平成７年頃から平成２０年頃までの間，養父である原告Ｘ１と同居し，自身の生活を支えてもらっていたのであるから，本件各公訴提起当時の証拠資料から，Ａ子らに無実の原告Ｘ１を罪に陥れる虚偽供述をする動機を見出すことは困難であったと考えられる。また，捜査当時におけるＡ子の被害供述とＢ男の目撃供述は，Ｂ男がＥからＡ子の供述内容を聞くなどしており，概ね供述内容が合致していたと認められる。
これらの事情に加え，本件強制わいせつ事件については，第３の１(2)で認定したとおり，Ａ子もＢ男も被害状況について具体的に供述しており，第１起訴時において，Ａ子らの供述は信用することができるものであったと認められる。
(ｲ)本件強姦事件についても，上記のように，Ａ子らに虚偽供述の動機は認められない。また，Ａ子らの供述内容は，被害時期や被害を受けた際のＡ子の抵抗の様子，絨毯に血がついていたという被害後の状況等について概ね合致している。さらに，第３の１(2)で認定したとおり，Ａ子は，被害時期の特定について，結婚式や放送されていたアニメ等の具体的根拠に基づき供述しているうえ，二度目の強姦被害の際の痛みについて「かゆみに近いような痛み」という具体的な表現を用いて述べる等，本件強姦事件の被害状況について相当程度具体的に供述していることが認められる。さらに，Ｂ男も目撃したＡ子の被害状況や自分の恐怖心等を具体的に述べており，第２起訴時においても，Ａ子らの供述は信用することができるものであったと認められる。
以上によれば，本件各公訴提起時において，その供述内容等に照らし，Ａ子らの供述を信用できるというＰ１検事の判断が不合理であるとはいえない。
(ｳ)この点について，原告らは，Ａ子が，当初初潮を迎えたのちに初めて強姦被害にあった旨供述していたにもかかわらず，その後，初潮よりも前の段階で強姦被害にあったと供述を変遷させ，さらに，Ｂ男も同様に強姦被害の目撃時期を変遷させたのは，通常生じるはずのない不合理な変遷であるから，Ｐ１検事は，Ａ子らの供述の信用性を慎重に吟味すべきであったと主張する。しかしながら，Ａ子は，初めて強姦被害にあった日を特定する根拠として，結婚式の翌日であったことを述べているのであって，初潮の時期を基礎として被害にあった日を特定しているわけではない。また，Ｂ男は，当初から時期を明確に述べていたわけではないうえ，Ａ子と同様に，結婚式の翌日であったことを目撃日時の特定の根拠として述べている。このようなＡ子らの供述内容に加え，本件強姦事件のうち１件目の被害があったとされる日から，本件刑事事件の捜査まで４年程度経過していることに鑑みれば，１年ほど被害時期が変遷したとしても，著しく不合理な変遷であるとまでは評価できない。したがって，Ａ子らの被害時期にかかる供述の変遷が，Ａ子らの供述の信用性を直ちに揺るがすものとはいえず，この点に関する原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，Ｂ男がＡ子の叫び声を聞いていたにもかかわらず，同居していた原告Ｘ１の母親がその声を聞いていないというのは不自然である旨指摘する。しかしながら，当時，原告Ｘ１の母は高齢であって，耳が遠く，Ａ子の叫び声が聞こえていなかったとしても不自然とまではいえず，原告らの主張する事情は，本件各公訴提起時におけるＡ子らの供述の信用性を大きく揺るがすものとまではいえない。したがって，原告らのかかる主張も採用できない。
イ原告Ｘ１の供述の信用性
原告Ｘ１は，本件刑事事件の捜査時には，いずれの事件についても否認したうえで，本件強姦事件の犯人ではない理由として，自身は糖尿病に由来するインポテンツであり，そのことを医師にも相談していた旨述べている（乙６，１２）。しかし，本件第１審においては，原告Ｘ１が診察を受けていた結城由恵医師の証人尋問が実施された結果，原告Ｘ１がインポテンツについて同医師に相談しておらず，治療も受けていない事実が判決において認定されており，Ｐ１検事は，捜査段階において同医師から同旨の証言を録取していたものと推認される（甲３，１２）。そうすると，Ｐ１検事において，原告Ｘ１が有罪判決を免れるために虚偽の供述をしているとの心証に至ったとしても，必ずしもこれを不合理ということはできない。(4)以上によれば，Ｐ１検事が，本件診断書の「処女膜裂傷」との記載に陳旧性のものが含まれると理解し，それ以上特段の捜査を行わなかった点は，やや性急な感を免れないが，通常要求される捜査を怠ったとまでいうことは困難である。したがって，Ｐ１検事が，本件各公訴提起にあたり，Ａ子らの供述に基づいて原告Ｘ１に有罪と認められる嫌疑があると判断したことは，本件刑事事件において収集された証拠及び通常要求される捜査により収集し得た証拠に照らして不合理であったと評価することはできないと考える。よって，本件各公訴提起は，国家賠償法上違法とは認められない。４争点３（本件公判検事らによる公訴維持及び勾留継続の違法性）について(1)公訴進行時の検察官の心証は，その性質上，判決時における裁判官の心証と異なり，公訴追行時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば足りるものと解するのが相当であるところ，公訴の提起が違法でないならば，公訴提起時に，すでに証拠資料から合理的な判断過程により有罪と認められる程度の嫌疑があるのであるから，当該嫌疑を覆すような特段の事情がない限り，公訴の維持も原則として違法でないと解すべきである（前掲最判参照）。


(2)第３の３において述べたように，本件各公訴提起は適法なものである。また，本件第１審におけるＡ子らの証言は，捜査段階と同旨のものであり，本件第１審において，本件刑事事件において中核的な証拠であったＡ子供述やＢ男供述の信用性を否定するような新証拠は提出されなかった。原告らの主張するように，本件第１審において，本件診断書が添付された捜査報告書が撤回されたという経緯はあるが，本件診断書は，Ａ子が最後に強姦被害にあったとされていた日から数か月後に作成されたものであって，もともと当該強姦被害があったことを立証することのできる証拠ではなかったのであるから，上記捜査報告書を撤回したからといって，原告Ｘ１に対する嫌疑が揺らぎ，何らかの補充捜査が必要となるという関係にはない。したがって，本件各公訴提起時と同様に，本件第１審を担当したＰ２検事らが，原告Ｘ１に有罪と認められる嫌疑があると考えたことは合理的であると認められる。
(3)本件控訴審においては，弁護人から，本件第１審におけるＥの供述内容を踏まえて，Ａ子を受診させたという別の産婦人科の診断書や医療記録を取得する必要性が指摘されていたものである。しかしながら，これに対して，Ｅは，本件第１審において，Ａ子が痛がったり，患部がはれ上がっていたりしたため，適切に検査ができないと言われた旨供述しており，当時，Ｅに原告Ｘ１を虚偽の罪に陥れるような強い動機の存在はうかがえず，同供述の信用性を強く疑うべき事情があったということはできない。加えて，前記のとおり，当該別の産婦人科の受診時においても，Ａ子が最後に強姦被害を受けたとする日から長期間が経過しており，その診断書や医療記録はそれほど証拠価値が高くないと考えられたことからすると，本件控訴審を担当したＰ３検事が補充捜査を実施して本件カルテを取得しなかったとしても，通常要求される捜査を怠ったものとは認められない。
(4)以上によれば，本件公判検事らによる公訴維持行為及びこれに伴う勾留継続行為は，いずれも国家賠償法上違法とは認められない。５争点４（本件担当裁判所による判決行為の違法性）について裁判官による判決行為が国家賠償法上違法と評価されるのは，担当裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判したなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情が存在する場合に限られる（最高裁判所第二小法廷判決・昭和５７年３月１２日民集３６巻３号３２９頁）。
しかしながら，これらの点を指摘する原告らの主張は，要するに，本件第１審及び本件控訴審の事実認定や経験則，証拠評価等を批判するものであって，担当裁判官による裁判につき，違法又は不当な目的があった等の上記特別の事情が存在したことを基礎づけるものではない。また，確かにＡ子は，本件第１審終了後，本件控訴審判決がされるまでの間に，自身の証言が虚偽であることを告白しているが，本件控訴審裁判所において，そのような告白がされたことをうかがい知ることができる主張書面や証拠は提出されていない。したがって，その結果本件控訴審裁判所がＡ子に対する再度の尋問等は行わない旨の判断に至ったことを不合理ということはできないから，本件控訴審裁判所裁判所がＡ子の証人尋問を行わなかったことをもって上記特別の事情が存するとは認められない。
以上によれば，原告らの主張は採用できず，本件担当裁判所による判決行為を国家賠償法上違法ということはできない。
６争点５（本件交付拒否行為の違法性）について
(1)国家賠償法上の違法性が認められるには，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の注意義務に違反したと認められなければならず（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁参照），違法性が認められる前提として，国家賠償請求をする者が主張する権利利益が，法律上保護された権利利益でなければならない。
そこで，再審請求者の証拠一覧表交付請求権が，法律上保護された権利利益と認められるかどうかを検討する。
(2)刑事裁判の通常審は，当事者主義が採用されており，公判前整理手続に付された事件については，刑事訴訟法３１６条の１４以下に規定された証拠開示手続に基づいて，検察官から弁護人に対し，証拠一覧表の交付及び証拠開示が行われることが予定されている。
これに対し，再審請求審の手続は，通常の刑事裁判手続を尽くして確定した有罪判決を覆す非常救済手続であって，再審請求権者から新規かつ明白な証拠が提出されるなど（刑事訴訟法４３５条６号），所定の再審事由の存在が前提とされているうえ，刑事訴訟法３１６条の１４以下に規定された証拠開示手続は準用されていない。また，証拠一覧表の交付手続は，平成２８年１２月１日に施行された改正刑事訴訟法３１６条の１４第２項において初めて認められたものであり，本件交付命令がされた平成２７年１月１４日当時，通常審の手続においても認められていなかったものである。このような手続内容の差異や改正の経緯をふまえると，本件交付命令当時，刑事訴訟法上，証拠一覧表交付請求権すなわち再審請求人が検察官から証拠一覧表の交付を受ける権利は，法律上保護された権利利益として認められているものではなかったと解するのが相当である。
(3)この点について，原告Ｘ１は，本件交付命令がされたことで，同人の証拠一覧表交付請求権が具体化したと主張する。
検察官側と被告人側との証拠収集能力には決定的な格差が存在し，そのことは再審請求審においても変わりがなく，検察官側が保管する証拠中に再審請求者側に有利な重要証拠が存在することも全くないわけではないから，再審請求者が提出した証拠の明白性を判断するための審理の一環として，公正な裁判と訴訟の円滑な遂行等の目的のもとに，再審請求審裁判所が，訴訟指揮権に基づき，証拠一覧表の交付を命ずることができると解する余地は十分にあるというべきである。しかしながら，再審請求審裁判所が訴訟指揮の一環として検察官に対して証拠一覧表の交付を命ずる旨の決定をした場合において，検察官がこれに応じ又は応じなかったことにより，訴訟状態が再審請求者に有利又は不利に変動することがあったとしても，そのことは再審請求者の実体的な権利が実現し又は毀損されたことを意味しない。換言すれば，再審請求者が証拠一覧表の交付を受ける利益は，そのような訴訟指揮に検察官が従った結果，反射的に享受することがあるにすぎないものというべきである。
以上によれば，本件交付命令により，原告Ｘ１の証拠一覧表交付請求権が法律上保護される具体的な権利利益となったということはできず，同人による上記主張は採用しない。


平成２９年３月１４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２３日
判        決
原告      株式会   社ニッ   ケンビ   ルド原              告    日鐵住   金建材   株式会   社
上記両名訴訟代理人弁理士
山    名      正      彦
筬    島      孝      夫
被              告    富士川   建材工   業株式   会社被              告    株式会   社ニチ   ラス
上記両名訴訟代理人弁護士
伊    藤      博      昭
同          弁理士    伊    藤      儀一    郎
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００２１号事件について平成２８年６月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
⑴被告ら及び有限会社坂本建美装（以下「有限会社坂本」という。）は，平成２４年３月６日，発明の名称を「建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材及びその製造方法並びに建物のモルタル塗り外壁通気層形成工法」とする特許出願（特願２０１２－４８７２３号）をし，平成２５年１月１８日，設定の登録を受けた（特許第５１７７８２６号。請求項の数６。甲２。）。以下，この特許を「本件特許」という。
⑵原告らは，平成２６年２月３日，本件特許の特許請求の範囲請求項１に係る発明について特許無効審判を請求した。
特許庁は，これを，無効２０１４－８０００２１号事件として審理し，平成２６年９月２９日，請求不成立の審決（甲２４。以下「第１次審決」という。）をした。⑶原告らは，第１次審決の取消しを求める訴訟（平成２６年（行ケ）第１０２４１号）を提起した。
被告らは，平成２７年１月８日，有限会社坂本から，本件特許権に係る持分の全てを譲り受け，特定承継を原因とする移転登録をした（甲１）。有限会社坂本は，上記訴訟から脱退した。
知的財産高等裁判所は，平成２７年６月３０日，第１次審決を取り消す旨の判決をし（甲２５），同判決は，確定した。
⑷被告らは，平成２８年２月２６日付け訂正請求書により，特許請求の範囲の減縮を目的とする特許請求の範囲の訂正及び誤記の訂正を目的とする明細書の訂正を請求し（甲３２），同年３月２５日，上記訂正請求書を補正した（甲３８の１。以下，補正後の訂正請求を「本件訂正」という。）。
⑸特許庁は，平成２８年６月７日，本件訂正を認めるとともに本件審判の請求は成り立たないとの別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年６月１６日，その謄本が原告らに送達された。⑹原告らは，平成２８年７月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲３８の２）。以下，この請求項１に係る発明を「本件発明」といい，その明細書（甲２，３２，３８の２）を「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項１】建物の構造躯体室外側に敷設される連続敷設用の建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材であって，／前記連続敷設用のモルタル塗り外壁通気層形成部材は，／水平方向に延びる，断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブが間隔をあけて複数設けられ，前記溝条リブ間には網目部が形成されたラス材と，該ラス材の一面側に貼着された防水シートとを有し，／前記溝条リブの長手方向に向かっては，該溝条リブの長手方向と略直交し，前記貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，前記断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブ底面が，ステープルを打ち付けられる平面とされ，上方に向かって斜めに拡開し，逆台形型の凹溝条をなし，該凹溝条の各隅部には，前記溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散出来る様プレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなる通気胴縁部が，間隔をあけて複数設けられ，隣り合う前記通気胴縁部間の谷部は，通気層用空間とされ，／前記モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時には，前記通気胴縁部同士及び前記溝条リブ同士が重ね合わせられ，前記逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となり，前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないよう形成された，／ことを特徴とする建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件発明は，以下の先願明細書等に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一ではないから，本件特許は，特許法２９条の２に違反してされたものではない，②本件発明は明確ではないとはいえないから，本件特許は，特許法３６条６項２号に違反してされたものではない，というものである。先願明細書等：特願２０１１－２１７３８２号の特許願（本件特許出願日〔平成２４年３月６日〕より前の平成２３年９月３０日に特許出願がされ，平成２４年８月１日に特許公報の発行がされた特願２０１１－２１７３８２号の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面。甲５の２）
⑵本件審決が認定した先願発明


建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラスであって，／水平方向に延びる，上下方向に間隔をあけて配置された複数本の横力骨３２（リブ）と，前記横力骨３２と３２の間に形成された網目部３３とで構成したリブラス３４と，リブラス３４の背面に防水紙５を裏打ちして平板状の複合ラス素材が構成されるとともに，防水紙５の裏打ちは，接着剤等により止め付ける手段で行われ，／複合ラス素材は，前記横力骨３２を備えたリブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，突条部１０ａが多数形成された複合ラス３０ができあがり，突条部１０ａが，横力骨３２（リブ）の長手方向と略直交しており，各突条部１０ａの頂部を，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラスとの間に通気層を形成でき，／複合ラスの張設作業は，後のモルタル塗着作業に必要な全範囲にわたり，隙間を生じさせないように隣接する複合ラス相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行う，複合ラス⑶本件審決が認定した本件発明と先願発明との一致点及び相違点
ア一致点
建物の構造躯体室外側に敷設される連続敷設用の建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材であって，／前記連続敷設用のモルタル塗り外壁通気層形成部材は，／水平方向に延びる，リブが間隔をあけて複数設けられ，前記リブ間には網目部が形成されたラス材と，該ラス材の一面側に貼着された防水シートとを有し，／前記リブの長手方向に向かっては，該リブの長手方向と略直交し，前記貼着された防水シート側に向けて突出させて形成された，凹溝条をなす通気胴縁部が，間隔をあけて複数設けられ，隣り合う前記通気胴縁部間の谷部は，通気層用空間とされた，建物
のモルタル塗り外壁通気層形成部材である点
イ相違点
(ア)相違点１
水平方向に延びるリブ及びそのリブの長手方向と略直交する凹溝条をなす通気胴縁部に関し，本件発明においては，①リブは，断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブであり，その底面が通気胴縁部においてステープルを打ち付けられる平面とされ，②通気胴縁部は，略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，該凹溝条の各隅部には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散出来る様プレス成形時にＲ（丸み）をつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなり，上面の幅が底面の幅よりおよそ１．３倍以上である逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないよう形成されたのに対し，先願発明においては，リブ（横力骨３２）は，溝条リブと特定されておらず，通気胴縁部（突条部１０ａ）は，凹溝条であること以外は具体
的に特定されていない点
(イ)相違点２
建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材の敷設に関し，本件発明においては，連続敷設時には，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士が重ね合わせられ，逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成されるのに対し，先願発明においては，複合ラスの張設作業は，隙間を生じさせないように隣接する複合ラス相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行うものの，通気胴縁部（突条部１０ａ）及びリブ（横力骨３２）の形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成されているか否か不明で
ある点
４取消事由
⑴拡大先願に係る認定・判断の誤り（取消事由１）
ア相違点１について
イ相違点２について
⑵明確性の要件（特許法３６条６項２号）に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（拡大先願に係る認定・判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴相違点１について
アリブの構成について
本件審決は，先願明細書等には，リブ（横力骨３２）として，突条部１０ａ（通気胴縁部）において底面がステープルを打ち付けられる平面とされた，断面形状が略凹溝条の溝条リブを設けることが実質的に記載されているとはいえない旨判断したが，同判断は，誤りである。
(ア)すなわち，先願明細書等の【００３１】及び【図９】（Ａ）（Ｂ）には，リブラスを使用した構成の実施例が示されているところ，モルタル塗りの下地材として用いるリブラス（メタルラス）のリブは断面形状が略凹溝条の溝条リブであることは，先願明細書等に係る出願当時，当業者に周知されていた（甲６の１・２，１１～１３）。
したがって，先願明細書等には，リブとして断面形状が略凹溝条の溝条リブを用いることが実質的に記載されているに等しい。
なお，甲第１２号証には，平板状リブを有するラスが記載されているものの，これを単なるモルタルの補強ではなく，外壁パネルと複合ラスとの間に通気層を形成した場合において複合ラスの表面側へモルタルを塗着する際に複合ラスが大きくたわむことを防止する補強材とすることについては示唆されていない。甲第１３号証には，住宅基礎用のベース型枠としてリブラスを用いる旨の記載があり，平板状のリブが図示されているものの，リブの面外方向の剛性を確保するために，リブに沿って水平補強部材として異形棒鋼が接合されており，平板状のリブのみではモルタルを塗着する際の補強材ないし塗着された補強材には適さない。よって，リブラスの形状について甲第１２及び１３号証を参酌するのは誤りである。(イ)先願明細書等の【００２６】には，突条部１０ａの位置合わせ等について具体的に説明されているところ，【図１】（Ｂ）においては，各突条部１０ａの頂部が外壁パネル１３を支持する間柱１２の配置と一致しており，【図３】においては，突条部１０ａを構成するリブ（横力骨３２）がステープル（固定具６）で止めつけられている。リブ（横力骨３２）以外のラス網部分は強度が弱いことから，当業者が，【図３】につき，上記ラス網部分をステープル（固定具６）で外壁パネル１３に止めつけるものと理解することは，技術常識に反する。したがって，先願明細書等には，突条部１０ａの底面がステープルを打ち付けられる平面とされていることが明らかである。


イ通気胴縁部の凹溝条の各隅部にＲをつける構成について本件審決は，先願明細書等には，通気胴縁部に相当する突条部１０ａの具体的形状に応じて備える個数の偶部にＲを設けることが実質的に記載されているに等しいといえるものの，その意義については記載されておらず，よって，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべく，プレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散することが実質的に記載されているということはできない旨判断したが，同判断は，誤りである。
すなわち，溝条リブの亀裂や引きちぎれの発生の工学的概念及びその対処法は，先願明細書等に係る出願当時，当業者に周知されており（甲４０，４１），溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止するためにプレスストレスベクトルを多数の角度に分散するというＲの技術的意義は，周知事実であった。したがって，先願明細書等には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべく，プレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散することが実質的に記載されているというべきである。
⑵相違点２について
ア本件審決は，先願発明において断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブを横力骨３２（リブ）とすることは想定されていないことを前提として相違点２に係る本件発明の構成が先願明細書等に記載されているとはいえない旨判断したが，前記⑴ア(ア)のとおり，先願明細書等には，リブとして断面形状が略凹溝条の溝条リブを用いることが実質的に記載されているに等しいのであるから，上記判断は前提において誤りがある。
イ複合ラスの張設作業においては，モルタル等の漏出を防いで後続の工程のモルタル塗着を完全なものにするために，隣接する複合ラス相互間の継ぎ足し処理（重ね合わせ）に当たって隙間が生じないように注意深く位置合わせして施工することは，技術常識であり，これは，先願明細書等の【図８】からも明らかである。そして，通気胴縁部（突条部１０ａ）及びリブ（横力骨３２）の形状は，確実に目視できる目立つものであり，他に格別の目印も見当たらないことから，当業者が上記施工の際に通気胴縁部及びリブの形状を目印としてこれらを重ね合わせながら敷設作業を進めることも，自明のことである。
したがって，先願明細書等には，相違点２に係る本件発明の構成が実質的に記載されているというべきである。
〔被告らの主張〕
⑴相違点１について
アリブの構成について
(ア)先願明細書等には，凹溝条の溝条リブを一体的に有するラス材を使用したことは，全く記載されていない。
先願明細書等における主たる発明は，実施例１に係る発明であり，同発明は，リブのない平ラスに別部材の横力骨を接合した上で凹溝状に突出させるプレス加工をして突条部を形成し，この突条部を胴縁としたものであり，同構成により，別部材の胴縁を使用することなく通気層を形成できるという効果を奏する。実施例３は，平ラスに替えてリブラスを使用したものであるが，その目的及び効果は，実施例１と同じく，ラス網に横力骨を設けてそれを凹溝状に突出させる加工をして突条部を形成し，この突条部を胴縁とするという構成により，別部材の胴縁を使用することなく通気層を形成できるというものに尽きる。実施例３は，実施例１の横力骨を代替するものとしてリブラスを使用しているにすぎず，特にリブラスを使用したことの目的，効果は全く記載されていない。
リブラスのリブには，平板状をなすリブも存在するので，「リブラス」とのみ記載されている場合，そのリブが平板状か溝条か，溝条であったとしてもその具体的形状は明確ではない。
(イ)凹溝条の溝条リブを一体的に有するラス材を外壁通気層形成部材に使用すれば，１枚のラス材で足り，別部材としての横力骨材を要しないのでコストも安価であり，また，扱いやすく，溝条リブの長手方向に対しての強度が格段に強い。しかし，凹溝条の溝条リブがあるので，プレス成形して通気胴縁部を形成する場合，底面がなかなか平面状にならない。そこで，本件発明においては，溝条リブを強烈にプレスし，その両側面をも押し広げて平面状の底面とした。これによって，逆台形状をなす通気胴縁部の幅方向のみならず長手方向の底面も平面化されるので，構造躯体への取付けの際に接する溝条リブの底面が広い方形状をなす平面となって，ラス固定用ステープルガンの銃口を容易に入れられるとともにスムーズにステープルを打ち付けることができ，数千カ所のステープルの打付け工事を要する場合も迅速な対応が可能となる。
このように，溝条リブを強烈にプレスし，その両側面をも押し広げて平面状の底面とした本件発明の構成及び技術的意義は，先願明細書等には記載されていない。イ通気胴縁部の凹溝条の各隅部にＲをつける構成について凹溝条の溝条リブと直交する通気胴縁部をプレス加工して形成するためには，上記溝条リブもつぶしてプレスしなければならず，亀裂や引きちぎれが生じるので，プレス加工して製品を作ることは困難である。
そこで，本件発明は，所定の金型を使用して通気胴縁部の凹溝条の各隅部にＲをつけ，プレス加工の際のプレスストレスを多数の角度に分散させたのであり，これは，凹溝条の溝条リブを一体的に有するラス材を使用しての通気胴縁部の形成でなければ発想し得ないものである。
先願明細書等の【図２】及び【図３】においては，通気胴縁部に相当する突条部１０ａの隅部にＲがつけられているものの，これは作図上つけられたものであり，亀裂や引きちぎれを防止する目的でつけられたものではない。したがって，先願明細書等に，本件発明の通気胴縁部の「該凹溝条の各隅部には，前記溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散出来る様プレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなる」という構成が記載されているということはできない。ウ通気胴縁部が逆台形型の凹溝条をなす点について外壁通気層形成部材において，プレス加工して形成した通気胴縁部での継ぎ方，重ね合わせ方自体，従来存在しない技術による新規な発明であり，その継ぎ目の重ね合わせ及び重ね合わせ部分におけるステープルによる固定は重要である。本件発明は，「前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形とされて，重ね合わせ時作業性を損なわないよう形成された」との構成を採用し，通気胴縁部の凹み部で重ね合わせられた継ぎ目にステープルが打ち込まれて固定され，その箇所にモルタルが厚く充填されて外壁が構成されるようにしたものである。このように継ぎ方，重ね合わせ方の作業性を損なわないように考慮した構成は，先願明細書等に記載されていない。
⑵相違点２について


前記⑴ア(ア)のとおり，先願明細書等には，凹溝条の溝条リブを一体的に有するラス材を使用したことは，全く記載されていない。
先願明細書等の【００２６】には，通気胴縁部同士及びリブ同士がどのように重ね合わされているか，何が目印とされているかは，何ら記載されていない。また，【図８】は，実施例２について説明した図面であり，気流の流れを矢印Ｆによって表したものにすぎず，横力骨３２（リブ）を重ね合わせて継ぎ足し張設することは全く示されていない。
２取消事由２（明確性の要件に係る判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
本件審決は，本件特許請求の範囲請求項１の「前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形」につき，「およそ１．３倍以上」の記載が上限値を特定していないとしても，必ずしも不明確とはいえない旨判断したが，同判断は，誤りである。
〔被告らの主張〕
本件特許請求の範囲請求項１の「およそ１．３倍以上」とは，本件明細書の【００２９】の記載に照らせば，複数枚のモルタル塗り外壁通気層形成部材を重ね合わせたときに作業性を損なわない程度の通気胴縁部の上面の幅と底面の幅の比を意味することが，明確に把握できる。そして，請求項１においては通気胴縁部の上面の幅の上限値は記載されていないものの，通気胴縁部の形状が逆台形であることが記載されていることに加え，通気用の空間を形成するという通気胴縁部自体の機能を踏まえれば，通気胴縁部の上面の幅と底面の幅の比の妥当な上限値は自ずと定まるものと認められる。したがって，請求項１の「前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形」との記載が不明確ということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであり，本件明細書（甲２，３２，３８の２）によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである（下記記載中に引用する図面については，別紙１参照）。
⑴技術分野
本件発明は，ラス材，特にリブラス材を用いての建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材に関するものである（【０００１】）。
⑵背景技術
ア従前から，例えば木造住宅のモルタル塗り外壁内には一般に所定の空間部が形成されており，その内部の空気温度がいわゆる露点温度以下になると，壁内の水蒸気が凝結して水滴になる現象，すなわち，壁内結露を起こす可能性が高いとされている。
壁内結露は，カビ，腐食等の原因となり，建物の耐久性を低下させるなどの悪影響をもたらすことがあるので，壁内結露を防ぐために，壁体内の湿気を外部に放出する手段としていわゆるモルタル塗り外壁通気工法が開発されてきた（【０００２】【０００３】）。
イモルタル塗り外壁通気工法においては，透湿防水シートという材料で壁を覆い，モルタル塗り外壁材との間に外気が流れる通気層を作ることによって，建物の壁体内の湿気を，透湿防水シートから通気層を通して外部に放出する方法が採用されている。その方法の具体的内容は，例えば，透湿防水シートで壁を覆った後，通気胴縁を設け，その上にラス網を布設して，モルタル外壁仕上げを行うというものである（【０００４】【０００５】）。
⑶本件発明が解決しようとする課題
しかしながら，従来のモルタル塗り外壁通気工法によれば，壁内の通気層を形成するために，別部材としての通気胴縁を複数個用意した上で，それらを順次取り付ける工事をする必要があり，作業コストの上昇及び施工作業の手間の増大を招いていた。
そこで，本件発明は，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁を不要として通気胴縁の材料費及び取付けの施工の手間を省き，工期の短縮及び施工の簡易化を図ることのできる建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材の提供を目的とする（【０００７】【０００８】）。
⑷課題を解決するための手段
ア本件発明は，前記⑶の課題を解決するための手段として，本件特許請求の範囲請求項１記載の建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材を提供するものである。同部材は，溝条リブ，ラス材（併せてリブラス）及び防水シートから成る。溝条リブは，断面形状が略凹溝条に形成されたもので，水平方向に延びており，間隔をあけて複数設けられている。ラス材は，溝条リブの間に網目部を形成するものである。防水シートは，ラス材の一面側に貼着されている。溝条リブの長手方向と略直交する通気胴縁部が，溝条リブの長手方向に向かって，間隔を空けて複数設けられており，隣り合う通気胴縁部の谷部が通気層用空間とされる（【０００９】【００１４】【００１８】【００２０】【００２６】【図１】【図２】）。
イこの通気胴縁部は，溝条リブ及びラス材（リブラス）を防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成されたものであり，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，溝条リブの底面がステープルを打ち付けられる平面とされる。すなわち，上記モルタル塗り外壁通気層形成部材を建物の構造躯体に取り付ける際は，溝条リブの底面にステープルを打ち付けて構造躯体に固定する。上記取付けの際に建物の構造躯体に接する溝条リブの底面は，ステープルガンの銃口が容易に入り，かつ，ステープルを打ち付けられるよう，平面とされる（【０００９】【００１６】～【００１８】【００２２】【００２７】【００２８】【図２】）。
溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止するために，上記逆台形型の凹溝条の各隅部にはプレス成形時にＲをつけられ，プレスストレスベクトルを多数の角度に分散させてプレスストレスを分散できるように形成されている。これによって，通気胴縁部の開口側隅角部分がプレスストレスにより破断するのを防止し得る（【０００９】【００１９】【００２３】【００３０】【図２】）。また，モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設において重ね合わせ時に作業性を損なわないよう，上記逆台形型の上面の幅は，底面の幅のおよそ１．３倍以上とされている（【０００９】【００２９】）。


ウ上記イの連続敷設時には，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士が重ね合わせられ，逆台形型の凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印となる（【０００９】）。
⑸本件発明の効果
前記⑷の構成を採用することによって，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁が不要になるので，通気胴縁の材料費及び取付けの施工の手間を省き，工期を短縮させて施工を簡易化することができる（【００１０】）。
また，前記⑷の構成を採用したモルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設は，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士を重ね合わせるので，通気胴縁部及び溝条リブが敷設の目印となることから，高度な技術を要することなく，容易に敷設し得るとの効果も期待できる（【００４９】）。
２取消事由１（拡大先願に係る認定・判断の誤り）について
⑴先願明細書等の記載
先願明細書等（甲５の２）は，名称を「複合ラス及びその製造方法並びにモルタル外壁通気構造」とする発明に係る特許出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面であり，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙２参照）。
ア特許請求の範囲
(ア)【請求項１】縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備えたラス網と，及び前記ラス網の背面に裏打ちされた防水紙とから成り，／前記横力骨を備えたラス網と防水紙を表面側から背面側へ凹溝状に突出させた突条部が，前記横力骨と同方向に一定の間隔をあけて，同横力骨とは直交する縦向き方向に複数本形成されている構成を特徴とする，複合ラス。(イ)【請求項２】当該複合ラスを構成する前記横力骨を備えたラス網と防水紙は止着材により結合して一体化されている構成を特徴とする，請求項１に記載した複合ラス。
(ウ)【請求項６】複合ラスの突条部の頂部を，建築物の躯体を構成する柱及び間柱へ取り付けた外壁パネルへ当接させ，その当接箇所を固定具で固定することにより，外壁パネルと複合ラスとの間に通気層を形成した複合ラスの張設を行い，／前記のように張設した複合ラスの表面側へモルタルを塗着してモルタル壁を形成することを特徴とする，請求項１～４のいずれかに記載した複合ラスを用いた外壁通気構造。
イ明細書
(ア)技術分野
この発明は，建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラス，同複合ラスの製造方法及び同複合ラスを用いて構築するモルタル外壁通気構造の技術分野に属するものである（【０００１】）。
(イ)背景技術及び発明が解決しようとする課題
外壁内部の結露等を防ぐために，モルタル外壁の内部に通気層を形成する施工法（外壁通気工法）の需要が増大しているところ，従来の一般的な通気工法は，建築物の外壁パネルの内側に縦方向の胴縁を所定の間隔をあけて取り付け，この胴縁にラスを貼って通気層を形成するというものであった。胴縁を用いずに通気層を形成する構成もあったが，同構成は，建築物の躯体を組み立てた後，防水シートとラスと通気部材とを一体化した建築物外壁用下地材（ラス）を取り付けることによって通気層を形成するというものであり，したがって，防水シートとラスのほか，別途，通気層を形成するための通気部材を要した。その他，縦力骨と横力骨でラスを間に挟み，これらの力骨を縦横方向へ格子状に配設し，上記縦力骨とラスとの間に設けたテープ材で防水紙を止め付けて裏打ちした構成の複合ラスも開発されていた（【０００２】～【０００７】）。本発明の目的は，上記複合ラスを更に改良し，胴縁や通気部材等の別部材を用いることなく，複合ラスの取付け工程を行うのみで通気層を形成することができ，経済性及び作業性（施工性）に優れた複合ラス等を提供することである（【０００８】）。
(ウ)課題を解決するための手段
上記(イ)の目的を達成するための手段として，請求項１，２及び６記載の複合ラスないし外壁通気構造を提供する（【０００９】【００１０】【００１４】）。
(エ)効果
請求項１及び２記載の発明に係る複合ラスは，縦方向に間隔をあけて配置された横力骨を備えたラス網と，その背面に裏打ちされた防水紙とで構成される。上記複合ラスにおいては，横力骨とラス網及び防水紙を合一に表面側から裏面側へ凹溝状に突出（又は膨出）させた突条部が，横力骨と同方向に一定の間隔をあけて，横力骨とは直交する縦方向に形成されているので，請求項６記載の発明のように，各突条部の頂部を，建築物の躯体を構成する柱及び間柱に取り付けられた外壁パネルと当接させてその当接箇所を固定具で固定することにより，外壁パネルと複合ラス（の防水紙）との間に通気層を形成することができる。よって，複合ラスの表面側にモルタルを塗着することにより，上記通気層を通気構造に形成したモルタル外壁を構築することができ，胴縁や通気部材は要しない。このように，モルタル外壁に一定の通気構造（通気層）を確実かつ十分に形成し得る経済性及び作業性に優れた複合ラスを提供することができる。また，上記のとおり通気層を形成するための胴縁や通気部材等の部材を要しないので，建築物の躯体を組み立てる手間と材料を省くことができる上，複合ラスを外壁パネルへ取り付ける工程を行うだけで同時に通気層を形成することができ，便利である（【００１５】）。
(オ)実施例
ａ実施例１


【図１】及び【図２】は，本発明による複合ラス１０の実施例１を示している。複合ラス１０は，モルタル外壁の通気構造を構築する際に，モルタル塗着作業に先立って，建築物の躯体を構成する外壁パネル１３に取り付けて張設される。実施例１の複合ラス１０については，【図５】のとおり，縦方向（同図の上下方向）に間隔をあけて横方向（同図の左右方向）に配設した複数本の横力骨２，これに接合されたラス網３及びその背面に裏打ちされた防水紙５で平板状の複合ラス素材１０’を構成した上で，プレス加工等により横力骨２，ラス網３及び防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出（湾曲）させる加工を行い，【図１】（Ａ），（Ｂ）のとおり，横力骨２と同一方向に一定の間隔をあけて配置され，横力骨２と直交する縦方向に平行に並んだ，一定の高さの突条部１０ａが多数形成された状態とする（【００１９】【００２１】【００２４】【００２５】）。建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２の外側面に外壁パネル１３を取り付け，柱１１及び間柱１２の配置間隔に対応するように，複合ラス１０の突条部１０ａの位置合わせを，例えば【図１】（Ｂ）のように行う。そして，【図３】のとおり，複合ラス１０の各突条部１０ａの頂部を外壁パネル１３に当接させ，その各当接箇所をステープル等の固定具６で固定して複合ラス１０を取り付け，張設する。この張設作業は，後のモルタル塗着作業に必要な全範囲にわたり，特にラス網３の断点（隙間）を生じさせないように，隣接する複合ラス１０の相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行う。
複合ラス１０の張設作業終了後，複合ラス１０の表面側にモルタル９を塗着してモルタル外壁を構築する。防水紙５で背面を遮断された複合ラス１０と外壁パネル１３との隙間が，通気層７として形成される。
なお，【図２】及び【図３】の符号８は，複合ラス１０の張設作業に先立ち，外壁パネル１３の表面に貼り付けた防水シートを指す（【００２６】）。
ｂ実施例３
【図９】（Ａ），（Ｂ）は，本発明による複合ラスの実施例３を示している。実施例３の複合ラス３０は，上記ａの実施例１の複合ラス１０と構成の大部分において共通する。ただし，実施例３の特徴は，実施例１のラス網３に代えてリブラス３４を採用した点にある。リブラス３４は，【図９】（Ａ）の上下方向に間隔をあけて横方向（同図の左右方向）に配置される横力骨３２（リブ）と，各横力骨３２（リブ）の間に形成された網目部３３とで構成されている。複合ラス３０も，実施例１の複合ラス１０と同様に，リブラス３４の背面に防水紙５を接着剤等により止め付ける手段等で裏打ちして平板状の複合ラス素材を構成した上で，リブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，【図９】（Ａ），（Ｂ）のとおり，横力骨３２と同一方向に一定の間隔をあけて配置され，横力骨３２と直交する縦方向に平行に並ぶ突条部１０ａが多数形成された状態としたものである（【００３１】）。複合ラス３０を用いたモルタル外壁の通気構造も，通気層７を形成するために胴縁や通気部材等の部材を用いる必要がなく，複合ラス３０を外壁パネル１３に取り付けて張設する作業を行うだけで，外壁パネル１３と複合ラス３０との間に，横方向に隣接する縦向きの突条部１０ａによって通気層７を一定の形状，大きさに形成することができる（【００３２】）。
以上，実施例を図面に基づいて説明したが，本発明は，図示例の限りではない。本発明の技術的思想を逸脱しない範囲において，当業者が通常に行う設計変更，応用のバリエーションの範囲を含むことを念のために言及する（【００３３】）。
⑵先願発明の認定及び本件発明との対比
ア上記⑴によれば，先願明細書等（甲５の２）には，本件審決が認定したとおりの先願発明（前記第２の３⑵）が記載されていることが認められ，この点につき，当事者間に争いはない。
イ前記１及びアによれば，本件発明と先願発明との間には，少なくとも前記第２の３⑶アのとおりの一致点が存在することが認められ，この点につき，当事者間に争いはない。
⑶相違点１について
本件審決は，通気胴縁部について，本件発明と先願発明との間の相違点１として，本件発明においては，略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，該凹溝条の各隅部には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散できるようプレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなり，上面の幅が底面の幅よりおよそ１．３倍以上である逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないように形成されたのに対し，先願発明においては，凹溝条であること以外は具体的に特定されていないと認定した（前記第２の３⑶イ(ア)参照）。
ア本件発明における通気胴縁部について
前記１のとおり，本件発明における通気胴縁部は，①略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，②該凹溝条の各隅部には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散できるようプレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなり，③上面の幅が底面の幅よりおよそ１．３倍以上である逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないように形成されており，これらの事項が発明特定事項となっている。


本件発明は，従来のモルタル塗り外壁通気工法が壁内の通気層の形成に別部材としての通気胴縁を要したために作業コストの上昇等の問題が生じていたことから，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁を不要とする建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材の提供を課題とし（【０００７】【０００８】），溝条リブ及びラス材（リブラス）を防水シート側に向けて略台形山状に突出させて通気胴縁部を形成し，溝条リブの底面をステープルで打ち付けて構造躯体に固定することによって，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁を不要とし，上記課題を解決するというものである（【０００９】【００１０】【００１６】～【００１８】【００２２】【００２７】【００２８】【図２】）。したがって，リブとラス材（リブラス）を防水シート側に突出させて成る通気胴縁部を，略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条とすること（前記①）は，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより別部材としての通気胴縁を不要とする建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材の提供という課題を解決するための手段ということができる。
そして，本件発明においては，上記リブが溝条リブであることから，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止するために，逆台形型の凹溝条の各隅部にはプレス成形時にＲをつけられ，プレスストレスベクトルを多数の角度に分散させてプレスストレスを分散できるように形成されている（前記②）。これによって，通気胴縁部の開口側隅角部分がプレスストレスにより破断するのを防止し得る（【０００９】【００１９】【００２３】【００３０】【図２】）。
さらに，本件発明においては，モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設において重ね合わせ時に作業性を損なわないよう，逆台形型の上面の幅は，底面の幅のおよそ１．３倍以上とされている（前記③）（【０００９】【００２９】）。
イ先願発明における通気胴縁部について
先願明細書等（甲５の２）中，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の具体的形状については，【図１】から【図３】及び【図９】において各隅部（２つ）にＲが設けられた半円形状の「突条部１０ａ」が描かれているのみであり，他に上記具体的形状を示す記載も図面もない。半円形状とすることやＲを設けることに関する技術的意義についての記載もない。先願明細書等には，「以上，実施例を図面に基づいて説明したが，本発明は，図示例の限りではない。本発明の技術的思想を逸脱しない範囲において，当業者が通常に行う設計変更，応用のバリエーションの範囲を含むことを念のために言及する。」（【００３３】）と記載されている。先願明細書等において，「突条部１０ａ」は，半円形状のものに限定されてはいないものの，先願明細書等における「突条部１０ａ」の具体的形状に関する前記記載によれば，①略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，②該凹溝条の各隅部には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散できるようプレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなり，③上面の幅が底面の幅よりおよそ１．３倍以上である逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないように形成された通気胴縁部が，記載されているとは認められない。
ウ小括
以上によれば，通気胴縁部は，①略台形山状であって，上方に向かって斜めに拡開した逆台形型の凹溝条をなし，②該凹溝条の各隅部には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべくプレスストレスを分散できるようプレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散して形成されてなり，③上面の幅が底面の幅よりおよそ１．３倍以上である逆台形とされて，重ね合わせ時に作業性を損なわないように形成されたという本件発明の発明特定事項は，先願明細書等に記載されていないというべきである。
エ原告らの主張について
原告らは，溝条リブの亀裂や引きちぎれの工学的概念及びその対処法は，先願明細書等に係る出願当時，当業者に周知されており（甲４０，４１），溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止するためにプレスストレスベクトルを多数の角度に分散するというＲの技術的意義は，周知事実であったことから，先願明細書等には，溝条リブの亀裂や引きちぎれを防止すべく，プレス成形時にＲをつけてプレスストレスベクトルを多数の角度に分散することが実質的に記載されている旨主張する。しかし，原告らが上記周知事実の根拠として掲げる文献には，「板材を曲げ加工する際には，板の圧延方向に生じている繊維組織に直角の方向に折り曲げるように板取りする。繊維方向と平行に折り曲げると割れやすい。…」（甲４０），「曲線曲ゲ板材を曲線にそって曲げる加工法である。…曲げられてフランジとなる部分に曲ゲの曲線にそった引張りまたは圧縮応力が起きる。前者は材料破断，後者はシワ発生の原因となる。…」（甲４１）といった，プレス加工ないしプレス成形一般の説明が記載されているにすぎず，特に溝条リブに言及する記載はなく，亀裂や引きちぎれを防止するためにプレスストレスベクトルを多数の角度に分散することも記載されていない。よって，証拠上，原告ら主張の周知事実を認めるに足りない。
⑷相違点２について
本件審決は，相違点２として，前記第２の３⑶イ(イ)のとおり，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材の敷設に関し，本件発明においては，連続敷設時には，通気胴縁部同士及びリブ同士が重ね合わせられ，逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成されるのに対し，先願発明においては，複合ラスの張設作業は，隙間を生じさせないように隣接する複合ラス相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行うものの，通気胴縁部（突条部１０ａ）及びリブ（横力骨３２）の形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成されているか否か不明であると認定した。
ア本件発明について


本件発明においては，モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時には，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士が重ね合わせられ，逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるとされており，これは，発明特定事項となっている。本件明細書において，モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時には，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士が重ね合わせられ，逆台形型の凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印となる旨が記載されており（【０００９】），その効果につき，本件発明の構成を採用したモルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設は，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士を重ね合わせるので，通気胴縁部及び溝条リブが敷設の目印となることから，高度な技術を要することなく，容易に敷設し得るとの効果も期待できる旨が記載されている（【００４９】）。これらの記載は，本件発明に係るモルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時において，通気胴縁部の逆台形型の凹溝条の形状及び溝条リブの略凹溝条の断面形状が，そのまま目印となり得ることを意味するものと解される。
イ先願発明について
先願明細書等においては，複合ラスの張設作業につき，後のモルタル塗着作業に必要な全範囲にわたり，特にラス網３の断点（隙間）を生じさせないように，隣接する複合ラス１０の相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行う旨の記載はあるものの（【００２６】），継ぎ足し処理の具体的方法については記載がなく，通気胴縁部に相当する突条部１０ａないしリブラスを構成する溝条リブを重ね合わせることは，記載も示唆もされていない。
ウ小括
よって，モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時には，通気胴縁部同士及び溝条リブ同士が重ね合わせられ，逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるという本件発明の発明特定事項は，先願明細書等に記載されていないというべきである。
エ原告らの主張について
(ア)原告らは，複合ラスの張設作業においては，隣接する複合ラス相互間の継ぎ足し処理（重ね合わせ）に当たって隙間が生じないように注意深く位置合わせして施工することは，技術常識であり，これは，先願明細書等の【図８】からも明らかといえ，その際，通気胴縁部（突条部１０ａ）及びリブ（横力骨３２）の形状は，確実に目視できる目立つもので，他に格別の目印も見当たらないことから，通気胴縁部及びリブの形状を目印としてこれらを重ね合わせながら敷設作業を進めることも，自明のことである旨主張する。
(イ)しかし，先願明細書等においては，複合ラスの張設作業の際に隣接する複合ラスを重ね合わせる旨の記載はなく，【図８】（別紙２参照）において，複合ラスを重ね合わせているか否かは不明である。なお，【図８】は，実施例１の複合ラス１０と同じく，横力骨２，ラス網３及び防水紙５から成る実施例２の複合ラス２０を図示したものであり，リブラスを用いた複合ラス３０を図示したものではない（【００２８】～【００３０】【図６】（Ａ）（Ｂ）【図７】）。さらに，複合ラスを重ね合わせる際，何を目印とするかは重ね合わせの方法等によっても異なるものと考えられ，必然的に通気胴縁部ないし溝条リブの形状を目印とするとまではいうことができない。
⑸小括
以上のとおり，相違点１及び２に係る本件発明の構成は，先願明細書等に記載されているということはできず，したがって，本件発明は，先願明細書等に記載された発明ではない。
よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（明確性の要件に係る判断の誤り）について⑴原告らは，本件特許請求の範囲請求項１の「前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形」につき，「およそ１．３倍以上」の記載が上限値を特定していないとしても，必ずしも不明確とはいえないとの本件審決の判断は，誤りである旨主張する。しかし，本件発明は，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材に関するものであるところ，逆台形とされる通気胴縁部の上面の幅が大きすぎると，十分な外壁通気層を形成することが困難になることは明らかである（【図１】【図２】参照）。また，本件発明において，通気胴縁部の形状は，上記形成部材の重ね合わせ敷設の目印形状となるものであり，上面の幅を底面の幅のおよそ１．３倍以上とするのは，重ね合わせ時に作業性を損なわないようにするためであるところ（【０００９】【００２９】），上面の幅が大きすぎると，重ね合わせ時に位置が定まりにくく，作業性が損なわれる。
よって，通気胴縁部の上面の幅については，十分な外壁通気層を形成することができ，かつ，モルタル塗り外壁通気層形成部材の重ね合わせ敷設時の作業性を損なわない大きさをもって上限とすることは，当業者にとって自明の事項というべきである。
したがって，本件特許請求の範囲請求項１の「前記通気胴縁部の上面の幅が，該通気胴縁部の底面の幅よりおよそ１．３倍以上を有する逆台形」との記載が不明確ということはできない。
⑵小括
よって，取消事由２は，理由がない。
４結論
以上のとおり，原告ら主張の取消事由にはいずれも理由がない。よって，原告らの請求はいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      古    河    謙    一裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）本件明細書（甲２）掲載の図面
【図１】モルタル塗り外壁通気層形成部材の構成の説明図
【図２】本件発明を適用した実施例の概略構成図
１モルタル塗り外壁
通気層形成部材
２溝条リブ
３ラス材
４防水シート
５通気胴縁部
６建物の構造躯体
７通気層
１６止着部材（ステー
プル）
１７開口側隅角部分
１７
（別紙２）先願明細書等（甲５の２）掲載の図面
【図１】（Ａ）は実施例１の複合ラス１０の正面図，（Ｂ）は複合ラス１０を外壁パネル１３に取り付けた状態の平面図，（Ｃ）は（Ａ）のＣ－Ｃ線矢視断面図
【図２】【図１】（Ｂ）中のＸ部を拡大した平面図


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判     決
原告     テバユーケー    リミテッド
原告     テバファーマシューティカルズ
ヨーロッパベスローテン
ベンノートシャップ
上記両名訴訟代理人弁理士徳        岡    修    二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４６７号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月７日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７８号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
原告らは，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを，不服２０１５－１５４６７号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告らに送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。原告らは，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明で着色されたものであるのに対して，引用意匠は，不透明で着色されていないものである。イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに，４つの側管口（小円形孔）によって気流を補助することで吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
さらに，マウスピース部をくわえたりする過程において，マウスピースカバー部を開閉するから，マウスピースカバー部が本体部と異なる色に着色されている点は，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く要部であり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部及びマウスピースカバー部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告らは，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔，あるいは薬剤出口孔及び側管口を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。
ウ一般的に商品として実施する場合，同一形状の物品に，異なる色彩を施したり，物品の一部分に異なる色彩を施したりするなど，いわゆるカラーバリエーションを展開することは，ごく普通に行われることから，本願意匠に係る吸入器の分野において，マウスピースカバー部などの一部品を本体部と異なる色彩にすることも，ごく普通に行われることといえる。そして，マウスピースカバー部を本体部と異なる色彩あるいは暗調子とした吸入器の意匠は本願前から存在する（乙４，５）。したがって，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されていたとしても，ごく普通にある，単なるカラーバリエーションの１つであると需要者は認識するから，本願意匠において，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されている点が非常に目立つ部分であったとしても，両意匠の特徴ある全体形状を表している共通点が醸し出す強い共通感を覆すほどのものではない。
小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における形状及びマウスピースカバー部における色彩を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。