この第一段階の引用商標の使用においては，四季により，「南三陸キラキラ春つげ丼」「南三陸キラキラうに丼」「南三陸キラキラ秋旨丼」「南三陸キラキラいくら丼」を行うことを打ち合わせただけで，各提供者が自由にその商標を使用していたのであり，そのため当時は，提供者をはじめとして，支援者も，マスコミもバラバラの名称を使用しており，構造も態様も異なる複数の名称が存在し，海鮮丼キャンペーンの連絡先として「南三陸時間旅行サポートセンター」が支援する体制になっていた。
イ震災後から本願商標出願まで（第二段階）
震災後の引用商標の使用は，南三陸町の商店街や街並みが失われ，そこで生活をしていた人々の多くがいなくなってしまった震災後の南三陸町の状態の中で，被災者のために主に新設した仮設商店街を賑わせることによって，復興させることを共通目的として集まった飲食店の有志（９店舗）の団体により，平成２４年２月２５日，南三陸志津川福興名店街（通称:南三陸さんさん商店街。以下「南三陸さんさん商店街」という。）のオープンと同時に，南三陸名物「キラキラ丼」として復活したのである。
このように，第一段階である震災前の使用と震災後の復興を目指した第二段階の使用は，中心となる主体も異なり，その目的も全く異なるものであるから，その間に同一性はない。
ウ本願商標出願後（第三段階）
Ａ（以下「Ａ」という。）が，個人名義で登録商標「南三陸キラキラ丼」（登録第５５７９０４７号・第３０類。以下「別件商標」という。）を取得したことを契機として，大きく変質することになった。
Ａは，平成２５年５月２日に個人名義で別件商標を取得すると，直ちに商標権を取得したことを理由として，海鮮丼提供キャンペーンの主導者の一人となり，商標「南三陸キラキラ丼」を海鮮丼提供役務に使用をするには，当該商品商標である別件商標の使用許可を受け，加盟店になる必要があるとの誤った説明をし，Ａが中心となって企画した「南三陸キラキラ丼」の仕様基準を順守するとともに，事務局でもあるＡに対して年間所定の商標使用料を納付するように強要するに至った。Ａは，このように，Ａの所有する別件商標の使用許可をうけ，決められている仕様基準を順守して加盟店になることが資格条件であると新たに決めて，参加者を新たに募集し直し，これに賛同した飲食店により新しい主体（団体）を形成し，その限られた特定グループだけが当該海鮮丼提供キャンペーンの活動ができるようにし，他者の活動を排斥するようになったのである。
(3)「周知性」の認定の誤り
震災前に，有志によって「南三陸キラキラ丼」と称して「南三陸町の海産物など地元食材を使った海鮮丼」が提供されてから，本願商標出願までの期間を併せてみてもわずかな期間であり，しかも，その間に使用されていない期間がある。このような短期間の断続的な使用で，特別の事情もなく周知性があると認定するのは，従来例と比較して経験則違反の不当な判断である。２取消事由２（原告による引用商標の使用事実を看過した誤り）引用商標は，平成２１年９月頃に，原告が経営するＧの女将（以下「原告ホテル」，「原告の女将」という。）により発案され同年１１月には使用されており，引用商標を使用した丼物を提供する事業は，原告の女将が開発し，南三陸町飲食店の有志に呼びかけてキャンペーンを開始したものである。
それ以来，今日に至るまで，原告は，原告ホテルのレストランや宿泊客に対して，「南三陸キラキラ丼」の提供を継続するとともに，当該キャンペーンについての情報発信をしたり，各種雑誌に掲載してもらったり，テレビ取材を受けたり，試食会を開いたりなど，積極的に当該キャンペーン活動を継続的に推進してきている。さらに，原告は，原告ホテルにおいて独自に広告を企画し，自ら広告費を支出して新聞，雑誌等に「南三陸キラキラ丼」の広告を行った。
原告ホテルの利用客が平均年間約２０数万人以上であることから，これまでの成果として新聞や雑誌などで公表されている「南三陸キラキラ丼」の提供数量のうち，最も多くの割合（少なくとも過半数以上）を原告ホテルが占めている。引用商標２は，上記のとおり原告が発案して使用を開始した商標であるから，原告がホテル等において提供する丼の提供役務を標章するものである。被告は，引用役務の提供店は南三陸町地域を中心とする提供店の団体であるとするが，「南三陸キラキラ丼」を提供している店舗は，特定の団体の構成員ということではなく，原告ホテルを含む飲食店の有志の集まりであった。したがって，引用商標２の「南三陸キラキラ丼」は，本願商標の出願人である原告をも含む飲食店の有志の未登録商標であり，原告は，当該未登録商標の使用主体そのものであり，商標法４条１項１０号の「他人」ではない。３取消事由３（引用商標の類否の認定，判断の誤り）審決が，そもそも構成や態様の異なる多様な未登録商標群の総称として「南三陸キラキラ丼」（引用商標２）を「他人の未登録周知商標」とし，引用商標と認定したのは，違法な事実認定である。
したがって，このように違法な事実認定による引用商標２と本願商標を比較してその類否を判断するのは，商標法４条１項１０号該当性の法的判断を誤った違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１（引用商標の周知性を認定した誤り）について(1)引用商標の特定を欠いていることの誤りについてア証拠によれば，平成２１年１２月頃に，提供店により，引用商標１を使用した引用役務が期間限定で開始され，遅くとも平成２２年３月までに，引用商標２を使用しシリーズ化した丼事業として，引用商標３を使用した引用役務の提供が行われたことがうかがえる。平成２２年５月から８月の間には，シリーズ第３弾として引用商標４を，平成２２年９月から１０月の間には，シリーズ第４弾として引用商標５を，平成２２年１０月から平成２３年１月の間には引用商標１を，それぞれ使用した引用役務が提供店により提供された。
一連の丼事業は，平成２３年３月の震災により，一時中断したものの，平成２４年２月には，提供店により引用商標１を使用した引用役務の提供が復活され，その際には，丼事業の復活の旨と，季節ごとに主となる南三陸産の食材を変えた４種類の丼物の提供が一年を通じてシリーズ化されており，当該役務について引用商標２が使用され，震災前に人気を集めたものであった旨とが併せて，新聞で報道された。その後，平成２４年４月から平成２８年９月の間の，提供店による使用及び大型観光キャンペーンのパンフレット，雑誌，新聞等での紹介のされ方からすれば，引用商標１，３～５は，季節ごとに提供される丼物の統一的なメニュー名として使用され，これらをまとめてシリーズ全体を指称する場合には，引用商標２が使用されていたといえる。


そうすると，引用商標２は，平成２２年３月から平成２８年９月の間に，提供店により引用商標１，３～５の総称として使用され，これらに接した引用役務に係る取引者，需要者は，本願商標の登録出願時及び審決時において，引用商標２を引用商標１，３～５の総称として認識していたといえる。
そうであれば，引用商標２の周知性の認定に当たり，引用商標１，３～５に係る事情を参酌することは許されるというべきである。
イ引用商標１～５は，それらの構成中の「南三陸」の文字部分が，引用役務の提供地を表す文字であって，自他役務識別標識としての機能が弱いものであることからすれば，該文字部分を省略して他の自他役務識別機能を果たし得る部分，すなわち，「キラキラいくら丼」，「キラキラ丼」，「キラキラ春つげ丼」，「キラキラうに丼」及び「キラキラ秋旨丼」の文字をもって取引される場合もあるといえる。併せて，「南三陸キラキラ丼シリーズ」又は「キラキラ丼シリーズ」の文字が使用されていることについて，引用商標１，３～５を使用した季節ごとの丼事業が一年を通じてシリーズ化されているという取引者，需要者の認識のもとでは，これらの文字中の「シリーズ」の語は，「連続性を持つ一連のもの」という意味を表し（「広辞苑第六版」（株式会社岩波書店発行），乙８４），引用役務との関係において，自他役務識別標識としての機能が弱いものであるから，上述の「南三陸」の文字の自他役務識別標識としての機能の弱さも併せみれば，いずれにしても，「南三陸キラキラ丼シリーズ」及び「キラキラ丼シリーズ」の要部は「キラキラ丼」の文字部分にあるといえる。してみれば，引用商標１～５以外の未登録商標が使用されている事実をもって，引用商標２が南三陸町地域を中心とする提供店の団体による引用役務を表示するものとして需要者に広く認識されていたことを否定する根拠とはならない。
(2)使用主体の認定の誤りについて
ア商標法４条１項１０号の適用は，需要者の認識を基準に判断されるものである。
各書証から，引用役務に係る取引者，需要者が，引用商標を使用した引用役務の提供者は，南三陸町飲食店組合に所属し，南三陸町地域を中心とする提供店の団体であると認識していたといえる。また，提供店一覧パンフレット，仮設商店街のチラシ等の宣伝広告や新聞等の紹介記事により，引用商標２を使用した引用役務に接した取引者，需要者が，丼事業において，提供者の団体と，一般社団法人南三陸町観光協会，南三陸商工会及び南三陸町とが協力関係にあることを認識することはあるとしても，事業の中心となる者及びその入れ替わりについてまで，注意を払って認識するとはいい難い。加えて，提供店の団体内の構成を具体的に見ても，その構成に多少の入れ替わりはあるものの，大きな入れ替わりはない。さらに，事業目的についていえば，本願商標の登録出願時及び審決時における丼事業の目的は，第一義的には震災復興であるが，該目的は，広い意味で，震災前からの丼事業の目的であった地域振興であるから，該丼事業における目的が，震災前並びに本願商標の登録出願時及び審決時において異なっているとはいえない。イ原告は，Ａ主導の特定グループによる私物化した別件商標による違法性のある丼事業が行われている旨主張する。
しかし，そもそも，商標法４条１項１０号の適用は，需要者の認識を基準に判断されるものであり，原告主張の上記事情により，その判断が左右されるものではない。
また，別件商標に係る登録出願及び更に別の商標登録出願において，Ａにより，それぞれ，平成２４年１１月２９日付け及び平成２８年１２月９日付けの上申書が提出され，各登録出願は震災で被災した事業者が立ち上げた南三陸志津川福興名店運営組合又は南三陸町飲食店組合が出願すべきところ，両者が法人格を有しないため，やむを得ず，飲食店組合長であるＡが商標登録出願人となり出願するものである旨が主張され，南三陸商工会会長も，同趣旨を述べた上，商標登録後は南三陸町飲食店組合として震災後の地域振興のために使用することで了解されている旨を説明した（乙６９，７０）。これらの主張によれば，一概に，原告の主張するＡ主導の特定グループによる丼事業の私物化ともいえない。
(3)「周知性」の認定の誤りについて
提供店の団体による宣伝広告，記事及びテレビでの紹介，引用役務の提供数などからすれば，引用商標２は，本願商標の登録出願時及び審決時において，少なくとも，宮城県，その近隣県及び都市部に及び，観光関係者及び震災復興に関心が高い者にあっては，それより広い地域に及んでいた。
２取消事由２（原告による引用商標の使用事実を看過した誤り）について商標法４条１項１０号における「他人」とは，「出願人以外の者を広く指称するものと解するのが相当である」（知的財産高等裁判所平成１９年（行ケ）１００７９号，平成１９年９月１３日判決）と判示されているところ，原告以外の提供店の団体の構成員が引用商標を使用していることは，原告も認めるところであるから，原告以外の構成員も含めて構成されている提供店の団体が引用商標２を使用する「他人」に当たることは明らかである。
原告の主張する，原告の女将が引用商標２及び丼事業の発案者であることは，上記規定の適用に何ら関係がない。
さらに，原告の主張する，新聞等で公表されている提供数のうち，最も多くの割合を原告ホテルが占めていることについては，原告はそれに関する客観的証拠を提出していない。仮に，原告が，引用商標を使用した引用役務に係る原告自身の提供数を示す客観的証拠を提出し，その提供数が提供店の団体全体のそれに占める割合が最も多いことが明らかになったとしても，引用商標２を使用した引用役務が，南三陸町地域を中心とする提供店の団体に係る業務として需要者に広く知られている以上，そのことをもって，上記提供店の団体に係る引用商標２の周知性が否定されるものではない。
３取消事由３（引用商標の類否の認定，判断の誤り）について本願商標と引用商標２とを比較し，両商標について類否の認定及び判断を行ったことは，何ら違法ではない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
証拠によれば，以下の事実が認められる。


(1)原告を含む南三陸町内のホテルや飲食店６店は，平成２１年１２月から平成２２年２月にかけて，引用商標１を使用して，イクラを中心の食材とした引用役務（以下「引用役務１」という。）の提供を行った（乙２３）。同年３月からは，提供店が７店となり，同年４月にかけて，「『キラキラ丼』シリーズ第２弾」として，引用商標３を使用して，春が旬の地元の魚介類や野菜を中心の食材とした引用役務（以下「引用役務３」という。）の提供を行った（乙２４）。提供店７店は，同年４月から８月にかけて，「『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾」として，引用商標４を使用して，ウニを中心の食材とした引用役務（以下「引用役務４」という。）の提供を行い，遅くともこの頃までに，「南三陸キラキラ丼」（引用商標２）との商標が用いられるようになった（乙２５）。同年９月からは，提供店が８店となり，同年１０月にかけて，「『南三陸キラキラ丼』の第４弾」として，引用商標５を使用して，地元の魚介類と米を中心の食材とした引用役務（以下「引用役務５」という。）の提供を行った（乙２７）。提供店８店は，同年１０月から平成２３年１月にかけて引用役務１の，同年２月からは引用役務３の提供を行った（乙２９，３１）。上記の提供店は，平成２１年１２月から平成２２年末までに，提供した丼を４万５０００食売り上げた（乙３３）。
そして，この間，別紙１のとおり，季節ごとの提供開始や，試食会開催などについての報道がなされると共に，広告宣伝活動が行われた。(2)平成２３年３月１１日の震災により，提供店の１店の経営者が犠牲となるなど，南三陸町志津川地区も大きな被害を受けたが，平成２４年２月２５日の仮設商店街「南三陸さんさん商店街」のオープンに合わせて，同仮設商店街などで営業を再開した店舗や，原告ホテルなど９店で，「復活南三陸キラキラ丼」などと称して，引用役務の提供が開始された。それ以後，季節ごとに，旬の魚介類などを用いた引用役務の提供が行われた（乙１８の１，２，乙３７～３９，４２，４５，４６）。そして，本願商標の登録出願（平成２５年７月２日）までに，別紙２のとおり，引用役務の提供等についての報道や，広告宣伝活動がなされた。(3)Ａは，平成２４年１１月２９日，指定商品を第３０類「南三陸産の海鮮丼，南三陸産の海産物を具材として含む丼物」として，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）商標の登録出願をし（商願２０１２－１００８９２号），平成２５年５月２日，その設定登録を受けた（別件商標。乙２）。
(4)原告は，平成２５年７月２日，本願商標の登録出願をした。そして，上記出願後，平成２８年９月１３日の審決までの間に，別紙３のとおり，引用役務の提供等についての報道や，広告宣伝活動がなされた。２取消事由１（引用商標の周知性を認定した誤り）について(1)引用商標の特定を欠いていることの誤りについて原告は，審決が，①引用商標１，３～５を用いて，引用商標２の周知性を認定した点，②「南三陸キラキラ丼シリーズ」「キラキラ丼」など引用商標１～５以外の商標も使用されているのに，恣意的に引用商標１～５のみを抽出した点に，それぞれ違法があると主張する。
しかし，①については，引用商標２は，「『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾として，『南三陸キラキラうに丼』が５月１日，お目見えする。」（乙２５），「『南三陸キラキラ丼』が，２５日に復活する。・・・四季の食材に合わせて，ウニ丼やイクラ丼など４シリーズを展開。」（乙３４）のように用いられ，「シリーズ」には「連続性を持つ一連のもの」（広辞苑第６版，乙８４）の意味があることも考慮すれば，引用商標２は，引用役務１，３～５をまとめた総称的意味で用いられていると認められる。これに加え，引用商標１，３～５は，いずれも「南三陸キラキラ○○丼」との構成であり，引用商標２と「南三陸キラキラ」「丼」において共通し，「○○」の部分は食材ないし時季を意味する語が用いられていることからすれば，需要者においても，引用商標２が，引用商標１，３～５の総称的意味で用いられていることは容易に理解できると考えられる。そうだとすれば，引用商標１，３～５に接した需要者が，既に引用商標２に接していれば引用商標２を想起することになるし，その後に引用商標２に接した需要者にとってもその際の引用商標２の印象を強めるものになるといえる。このように，総称的な引用商標２の周知性を認定するに当たっては，類似する各別の商標である引用商標１，３～５の使用状況を考慮することは当然である。
次に，②について，上記の「シリーズ」の意味や使用状況に照らせば，「南三陸キラキラ丼シリーズ」との記載に接した需要者は，「南三陸キラキラ丼」と「シリーズ」に分けて認識すると考えられ，実際報道でも「『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾」（乙２５）のように，南三陸キラキラ丼の部分を鍵括弧で括っているものもある。そうだとすれば，「南三陸キラキラ丼シリーズ」との記載から，「南三陸キラキラ丼」の部分を抽出して，引用商標２の使用と認定することは許されると考える。また，証拠中には，確かに引用商標１～５の他に，「キラキラ丼」又は「キラキラ○○丼」との商標（以下「引用外商標」という。）が使用されたものも含まれているが，引用外商標が引用商標１～５と共に使用されていれば，「南三陸」の部分を省略した引用商標１～５の略称であることは容易に理解でき，これにより引用商標１～５の印象が薄れるものではないから，審決が引用外商標の使用状況について認定しなかったことに問題はない。以上のとおり，審決が，恣意的に引用商標１～５のみを抽出したものとは認められない。
以上のとおり，審決に原告が主張する違法はない。
(2)使用主体の認定の誤りについて
ア原告は，審決が，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体が「他人」に該当するとしたのに対し，飲食店が同じ地域にたまたま複数存在して，その中の一部がバラバラに商標を使用していたというだけでは，それらを未登録商標を使用する団体（主体）とすることはできない，震災前（第一段階），震災から本願商標の登録出願まで（第二段階），本願商標の登録出願から審決まで（第三段階）の各段階において，それぞれ引用役務の提供者が異なっているから，第一段階における引用商標の使用に関する証拠は，第二段階及び第三段階の周知性を認定するための証拠とならないし，第二段階における引用商標の使用に関する証拠は，第三段階の周知性を認定するための証拠とならない旨主張する。


イまず，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体が，「他人」となり得るかを検討する。
商標法４条１項１０号の規定の趣旨は，需要者保護の観点から当該指定商品・役務についての出所の混同を防止するとともに，一定の信用を蓄積した他人の未登録周知商標について既得の利益をも保護するものと解されることからすると，同号所定の「他人」には，単一の者だけではなく，特定の商標の持つ出所識別機能及び品質保証機能を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれるものと解するのが相当である（最高裁昭和５６年（オ）第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。
前記認定事実によれば，引用役務の提供店は，第一段階においても，一定の具材を使用することや値段を一定以上にすることなど共通ルールを作成していること（甲２，乙１３），提供店を網羅した共通のパンフレットを作成していること（乙１３），共通の連絡先があること（乙２３），共同して試食会を行ったこと（乙３３）など，引用商標１～５の出所識別機能及び品質保証機能を保護発展させるという共通の目的のもとに結束をしていたといえる。第二段階以降も，参加条件を定めていること（甲４５の２），提供店を網羅したパンフレットを作成していること（乙１４～１７，１９～２２），共通の問い合わせ先があること（乙１８の１），ウェブサイトでの情報発信（乙６５の１～１３）など，同様に一定の結束をしていたといえる（なお，原告の主張によれば，南三陸さんさん商店街内に引用商標の使用のキャンペーンの事務局が設けられたとされる。）。
よって，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体は，「他人」に該当すると認められる。
ウ   次に，各段階を通じて周知性の有無を判断することの是非について検討する。
商標法４条１項１０号は，「需要者の間に広く認識されている」商標を対象とするものであるから，需要者の認識を検討すべきであるところ，本件では，震災による中断の前後を問わず，提供店は，季節ごとに引用商標１，３～５を用いて引用役務１，３～５を提供していること，宣伝広告や報道において，「復活」などの言葉が使用されており，第一段階と第二段階は役務の提供に継続性があることを前提とする内容となっていること，第二段階以降において，引用役務の提供が中断された時期はなく，提供店の団体が従前から変更されたことを窺わせる宣伝広告や報道も見当たらないことからすれば，需要者は，第一段階から第三段階を通じて，一定の構成員よりなる同一の団体により，引用役務が提供されていると認識すると推認される。もっとも，未登録周知商標を有する「他人」と無関係な者が，従前蓄積されていた商標の信用にただ乗りすることは，上記の出所混同の防止との点からも，既得の利益の保護との点からも，許されないと解されるので，この点を検討する。
ａ原告は，第一段階と第二段階では，中心となる主体も目的も異なるから，使用主体に同一性がないと主張する。
しかし，本件では，証拠上提供店が特定できる第一段階の最後である平成２２年１０月中旬からの提供店８店（甲４３の１０）と，第二段階の最初である平成２４年２月の提供店９店（乙１８の１）では，原告を含む４店が共通している（なお，第一段階におけるＨと第二段階におけるＩは，関連する店舗であるので，同一店と認められる。乙６０）。提供を中止した店の中には，震災による店舗の流出や関係者の死亡（乙３４）により，提供再開が不可能であった店もあると推認されるところ，そのような状況の中で，８店中４店が第二段階の提供店に加わっていることは，同一性を肯定する重要な事実というべきである。
また，目的について，原告は，第一段階では観光客やグルメ客の来訪による町おこしが目的だったのに対し，第二段階では，主に仮設商店街の振興による復興が目的であり，目的が異なると主張するが，いずれも引用商標１～５を用いて南三陸町又はその周辺の地域を発展させる意味で共通性があり，震災により具体的な目標が復興へと変容したにすぎないから，同一性を否定する事情とはいえない。
からの役務の提供の継続性が強調
されているが，そのことについて，第一段階のみの提供店から異議が出されるなどの事情も見当たらない。
以上によれば，第一段階の提供店と第二段階の提供店には一定の同一性があり，第二段階の提供者が，従前蓄積されていた商標の信用を不当に自己のものとして援用するものではないと認められる。
ｂ次に，第二段階と第三段階について検討すると，原告は，別件商標登録の後，特定のグループの利益のみを追求すべく，Ａから商標の使用許可を受け，仕様基準を順守して加盟店となることを条件に参加者を再募集して，これに賛同した飲食店による新しい主体を形成したものであるから，団体としての同一性がない旨主張する。


しかし，別件商標が登録されたのが平成２５年５月２日，南三陸町飲食店組合で仕様基準についての話合いが行われたのが同年５月～６月頃，本願商標の登録出願が同年７月２日であるところ，その前後である平成２５年５月から８月までの引用役務４の提供時期と，平成２５年９月から１０月までの引用役務５の提供時期とで，提供店に変動はなく，原告ホテルも提供店である（乙１５，１６）。また，南三陸町観光協会のウェブサイトにある提供店の一覧では，平成２６年５月から８月までの引用役務４の提供までは，原告ホテルの情報が掲載されており，平成２６年９月から１０月の引用役務５の提供から，原告ホテルの情報が削除されたものの，同時期に情報が削除されたのはほかに１店のみで，９店は引き続き情報が掲載されおり（甲１５，６６），その後も，提供店に大きな変動は見られない。そして，別件商標に関する「第１号議案商標登録（第３０類）「南三陸キラキラ丼」仕様基準承認の件」と題する書面（乙３，５）には，平成２４年１０月２２日開催の会議における提案を受けて組合長が個人名義で商標登録出願を行い，商標権は組合の管理下に置かれるなどとされている。ここで提案されている仕様基準には，商標の使用料を支払うこと，南三陸町飲食店組合，南三陸町観光協会，南三陸商工会に加入すること，地元の食材と旬にこだわること，食材の数量を明確にすることなどが定められており，これらの仕様基準を順守しなければ，別件商標の使用ができないことになる。しかし，商標の使用料は年間６０００円にすぎないこと，提供店はもともと飲食店組合の組合員である上，商工会や観光協会は連絡先などとして引用役務の提供を支援していること，従前も引用役務の提供に当たって一定のルールが定められていたこと（前記イ）からすれば，これらの仕様基準の順守が特に困難とも不当とも思われず，実際，上記のとおり，提供店に大きな変動はない。そうすると，別件商標の登録及び仕様基準の定めは，従前から使用されていた商標の価値を確立するためになされたというべきであって，目的を異にする新たな団体を形成したことを認めるべき事情には当たらない。
エしたがって，第一段階から第三段階の各段階を区別することなく，引用商標の周知性を判断できるものと解される。
(3)周知性の範囲
商標法４条１項１０号にいう「広く認識されている」とは，全国的に知られているまでの必要性はないものの，一地方，すなわち，一県の全域及び隣接の数県を含む程度の地理的範囲で知られていることが必要と解される。そして，前記１の認定事実によれば，震災前においても，引用役務は，引用商標１～５と共に，河北新報で６回（乙２３～２５，２７，２９，３３），東京読売新聞で４回（乙２６，２８，３０，３１），三陸新報で１回（甲２），日本農業新聞で１回（乙３２）と，全国紙や地方紙に複数回取り上げられ，複数回テレビ局の取材も受け（甲２），旅行雑誌（甲１１）やキャンペーンのガイドブック（乙７１の２，３）に紹介されるなどしており，提供した丼を年間４万５０００食を売り上げるなど，相応の知名度を有していたというべきである。
震災により，引用役務の提供は中断されていたが，引用役務の提供を再開するに当たって，震災によって大きな被害を受けたと広く知られていた南三陸地域の復興と関連付けて全国紙，地方紙，テレビで大きく報道された。すなわち，平成２４年２月の提供再開から，平成２５年７月２日までの約１年５か月の短期間に，河北新報で６回（乙３４，３７，３９，４０，４４，４５），東京読売新聞で３回（乙３５，４１，４６），東京新聞で１回（乙３６），日本経済新聞で１回（乙３８），毎日新聞で１回（乙４２），朝日新聞で２回（乙４３，４８），テレビ朝日「スーパーＪチャンネル」で１回（乙８０），ＴＢＳ「みのもんたの朝ズバッ！」で１回（乙８０），仙台放送「とうほく食文化応援団２０１３～宮城に乾杯～」で１回（甲６，乙６４），「サンデー毎日」で１回（乙１１）と大量の報道がなされた。報道内容を見ても，多くの記事・番組で，見出しに引用商標２が用いられるなど，読者・視聴者に引用商標２の印象が残る内容となっている。また，カタログが１００万部配布されるような大型の観光キャンペーンを含むガイドブック（乙７，７２の２，３）や情報誌（乙９），旅行雑誌（乙１０）などでも引用商標１～５が紹介された。引用役務では，平成２４年２月の販売再開から約２か月で１万食の丼を売り上げ（乙３７），平成２５年４月から６月の３か月間で約５万食の丼を売り上げた（乙７３の４）。提供店の数店が店舗を構える南三陸さんさん商店街は，平成２４年には飲食店の客だけで約１０万人が来訪し，その４割が南三陸キラキラ丼を注文し，厳しい状況の仮設商店街もある中，土日の昼には大型バスの来訪が相次ぎ団体客でにぎわうなど繁盛しており，それには南三陸キラキラ丼の存在が大きいとされている（乙４３）。提供店は南三陸町周辺の限られた飲食店のみであるため，引用商標２の存在を知りつつも，実際に提供店まで行くことができない需要者も多くいると推測されることからすれば，上記販売実績は相当大きなものと評価できる。以上によれば，本願商標が登録出願された平成２５年７月２日の時点で，引用商標２は，提供店の団体の業務に係る商標として，少なくとも宮城県及びその近隣地域の需要者の間に広く認識されていたというべきである。
(4)周知性の継続
その後，審決までの間も，東京読売新聞で５回（乙４９，５３，５５，５６，５９），中日新聞で１回（乙５０），東京新聞で１回（乙８１），日刊工業新聞で１回（乙５１），朝日新聞で１回（乙５２），ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉＢｕｓｉｎｅｓｓ    ｉ．で１回（乙５４），河北新報で１回（乙５７），電気新聞で１回（乙５８），ＴＢＳ「Ｎスタ」（乙８０），日本テレビ「ウェークアップ！ぷらす」（乙８０），ＴＢＳ「中村雅俊が行く伊達な海道探訪～みやぎでのふれあいを求めて～」（乙８０）など，マスコミに取り上げられたり，観光キャンペーンで紹介されたりした。また，「第１回全国丼グランプリ」，「フード・アクション・ニッポンアワード２０１４」を受賞している。


そして，「週末になると，この丼を目当てに県内外から観光客が足を運ぶ。」（乙５１），「仮設商店街『南三陸さんさん商店街』の駐車場は多くの県外ナンバーを含め，１００台以上の車で埋め尽くされていた。・・・午後１時になっても地元産の魚介類をふんだんに乗せた名物『南三陸キラキラ丼』を提供する飲食店には行列が絶えなかった。夫としゅうとめと３人でさいたま市から来たという会社員，Ｂさん（５６）。栗駒高原に行く途中，車でわざわざ１時間も掛けて寄り道した。『うに丼が食べたくて。夫が会社の同僚にここを勧められた』と話す。・・・地理的優位性もあり，観光ツアーのルートの一つになった。メディアの露出も多く新聞やテレビで見たという客も多い。」（乙５４）などと，人気が続いていることがうかがわれる。以上によれば，審決の間までも，周知性は継続していたと認められる。３取消事由２（原告による引用商標の使用事実を看過した誤り）について原告は，引用商標２は，原告が発案して使用を開始した商標であり，本願商標の出願人である原告をも含む飲食店の有志の未登録商標であって，原告は，当該未登録商標の使用主体そのものであるから，商標法４条１項１０号の「他人」ではないと主張する。
しかし，「南三陸町地域を中心とする提供店の団体」が「他人」に当たるといえることは，前記２(2)イのとおりである。
そうだとすれば，提供店の団体の一構成員である原告にとって，当該提供店の団体は他人に当たることは明らかである。
原告は，原告が引用商標２の発案者である，平成２１年１２月のキャンペーンの開始前，平成２４年２月の引用役務の提供再開前から，原告が引用役務の提供を始めていた，原告の広告宣伝活動への貢献が大きい旨主張する。しかし，引用商標２は，原告の商標として周知になったのではなく，南三陸町地域を中心とする提供店の団体の商標として周知になったものと認められるし，原告は，他の提供店と共同してキャンペーンを開始したのであるから，提供店の団体が原告が築いていた商標の価値を不当に利用したものとはいえない。確かに，引用商標２を原告ホテルのみに使用した新聞雑誌広告もあるが（甲６８の１の１～甲６８の１８，乙６１），報道や宣伝広告の全体に占める割合は小さいし，例えば甲６８の２には「Ｇの他，南三陸町内の飲食施設で提供中」と記載されているように，他の飲食店も「南三陸キラキラ丼」を提供していると理解できるものも多いから，上記認定を左右するものではない。
よって，原告の主張は理由がない。
４取消事由３（引用商標の類否の認定，判断の誤り）について本願商標及び引用商標２は，いずれも「南三陸キラキラ丼」であって同一と認められる。
５結論
以上によれば，引用商標２は「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」に該当し，本願商標はこれと同一であるから，商標法４条１項１０号に該当することを理由として登録することができないとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の審決取消事由は理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中島基   至
裁判官
石神有   吾
別紙１
(1)新聞記事
ア２００９年１２月２７日付け「河北新報」（朝刊）（乙２３）
「キラキラいくら丼が登場・・・」（見出し）
「南三陸町志津川地区のホテルや飲食店６店が，共同で『南三陸キラキラいくら丼』の提供を始めた。・・・同町は５月ごろからウニ丼を求める観光客でにぎわう。年間を通して南三陸の海の幸を楽しんでもらおうと，名産のタコを使った海鮮丼に続き，丼シリーズ第３段として考案した。・・・連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」イ２０１０年３月２２日付け「河北新報」（朝刊）（乙２４）「宮城・南三陸町の春の味満載／「キラキラ丼」第２弾／・・・」（見出し）「南三陸町産の食材をふんだんに盛り込んだ『南三陸キラキラ春つげ丼』を，町内の飲食店が今月から提供している。昨年１２月のいくら丼に続く『キラキラ丼』シリーズ第２弾で，計７店が腕を競う。・・・春つげ丼には前回参加の５店舗に加え，歌津，戸倉両地区からも１店舗ずつが参加した。・・・５月からはキラキラ丼第３弾としてウニ丼を売り出す予定だ。連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」ウ２０１０年４月２８日付け「河北新報」（朝刊）（乙２５）「・・・夏場へ旬迎える『キラキラうに丼』／宮城・南三陸町」（見出し）「南三陸町の飲食店組合に加盟する７店が昨年１２月から企画している『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾として，『南三陸キラキラうに丼』が５月１日，お目見えする。・・・連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」エ２０１０年５月１日付け「東京読売新聞」（朝刊２８頁）（乙２６）「『はやりのＢ級グルメならぬ，Ａ級グルメで町を盛り上げたい』と話すのは，組合長のＣさん（５９）。組合加盟の有志７店で，１日から一斉に豪華丼を売り出す。その名も『南三陸キラキラうに丼』。・・・志津川港で水揚げされたムラサキウニを使った丼での街おこしを考案した。」
オ２０１０年５月１６日付け「三陸新報」（１頁）（甲２）
「好評『キラキラ丼シリーズ』南三陸町」（見出し）
「南三陸町飲食店組合の有志が地場産食材を使って提供している『南三陸キラキラ丼シリーズ』が好評だ。『いくら丼』『春つげ丼』に続き，今月から売り出した『うに丼』は一日で百食が売れる店が出るなど，順調な滑り出しをみせている。・・・『キラキラ丼』シリーズの”火付け役”となったのは，Ｇの女将・Ｄさん。・・・町が『タコ料理』で実績のある飲食店組合の有志に持ち掛け，『キラキラ丼』が誕生。シリーズの第一弾として昨年十二月，七店舗で『いくら丼』の販売がスタート。二月までの三カ月間で三千三百食を売り上げた。『春つげ丼』は三，四の二カ月で千二百食を売り上げた。・・・『キラキラ』シリーズの第三弾として，七店舗が一日から一斉に『うに丼』の販売を開始。①南三陸産のウニを三十五グラム以上使う②値段は千三百円以上―などの共通ルールを決め，一カ月一万五千食の売り上げを目標に取り組んでいる。・・・『雑誌やインターネットなどで調べてわざわざ食べに来た』という仙台，岩手からのお客さんが多く，・・・うに丼は以前から扱っていたが，参加店がリーフレットやパンフレットにまとまることでの効果も大きい。・・・テレビ局の取材も相次いでおり，今が旬の『ウニ』を食材にした丼には先週，三社が集中して取材に訪れた。」


カ２０１０年９月１日付け「河北新報」（朝刊）（乙２７）「丼にあふれる宮城・南三陸町の『秋』／『秋旨』きょうから提供／キラキラ丼第
４弾・・・」（見出し）
「キラキラ丼第４弾・・・南三陸町の豊富な食材を使った『南三陸キラキラ丼』の第４弾の提供が１日，スタートする。昨年１２月に始まった丼のラストを飾るのは『キラキラ秋旨（あきうま）丼』。・・・南三陸キラキラ丼は，町飲食店組合に加盟する志津川地区の６店で取り組み始めた。現在は戸倉，歌津地区が加わり８店が提供する。昨年１２月～ことし２月のいくら丼に始まり，春つげ丼（３，４月），うに丼（５～８月）と続いた。７月末までに約１万８０００食を売り上げ，大ヒットとなった。・・・連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」キ２０１０年９月１９日付け「東京読売新聞」（朝刊２７頁）（乙２８）「秋の南三陸てんこ盛り『キラキラ丼』人気＝宮城」（見出し）「南三陸町の秋の味覚をふんだんに使い，今月から販売されている『南三陸キラキラ秋旨丼（あきうまどん）』が，ちょっとした話題になっている。例年９月からは観光客が減るが，秋旨丼を食べに訪れる客は増えているという。・・・秋旨丼は，同町の四季の食材を使い，昨年１０月から始まった『南三陸キラキラ丼』シリーズを締めくくる第４弾。今年５～８月に販売したキラキラうに丼は，約２万食を売り上げるヒットになった。・・・問い合わせは南三陸時間旅行サポートセンター」ク２０１０年１０月１６日付け「河北新報」（朝刊）（乙２９）「南三陸町飲食店組合加盟の８店舗が提供する『南三陸キラキラいくら丼』の試食会が，同町志津川の飲食店で行われ，関係者が志津川湾の秋の味覚を楽しんだ。」ケ２０１１年１月７日付け「東京読売新聞」（朝刊２２頁）（乙３０）「『南三陸キラキラいくら丼』が同町の飲食店８店で販売されている。南三陸の四季の食材を使う『キラキラ丼』シリーズの秋冬版で，各店それぞれ自慢の丼を今月末まで振る舞っている。・・・昨冬は１万食弱を販売するヒットに。・・・問い合わせ
は，南三陸時間旅行サポートセンター」
コ２０１１年１月１８日付け「東京読売新聞」（朝刊３０頁）（乙３１）「春の食材をふんだんに盛りつけた『南三陸キラキラ春つげ丼』が２月１日から販売される。南三陸町の四季をイメージした「キラキラ丼」シリーズの春版で，町飲食店組合の８店がそれぞれ趣向を凝らした創作丼を４月末まで振る舞う。・・・昨年１０月から販売中のキラキラいくら丼は，約４万５０００食を売り上げる人気丼になった。・・・問い合わせは，南三陸時間旅行サポートセンター」サ２０１１年１月２０日付け「日本農業新聞」（３５頁）（乙３２）「南三陸町の町飲食店組合は，２月１日から『南三陸キラキラ春つげ丼』を販売する。・・・同組合の８店舗がオリジナルの丼をそれぞれ考案し，１３００～２０００円で提供する。・・・１３日には同町内で試食会を開いた。Ｅ町長やＪＴＢ東北のＦ社長，組合の店舗の店長ら１５人が参加し，各丼の出来を確認。・・・同日，リクルートが発行する旅行専門雑誌『じゃらん』の取材や，組合のＰＲ用ポスターの写真撮影も行われた。」
シ２０１１年１月２０日付け「河北新報」（朝刊）（乙３３）「旬の魚介たっぷり／「キラキラ丼」新作試食会」（見出し）「南三陸町産の食材を使った『南三陸キラキラ春つげ丼』の新作の試食会が１３日，同町志津川のＧで行われた。・・・南三陸キラキラ丼シリーズは２００９年１２月に販売が始まり，昨年１２月末までで４万５０００食を売り上げる大ヒット商品となった。・・・連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」
(2)雑誌等
ア「東北じゃらん」２０１０年１月号（甲１１）
「誕生！南三陸キラキラいくら丼」との紹介があり，提供店として６店舗の飲食店が掲載されている。
イガイドブック（乙７１の２，３）
平成２２年１０月１日から同年１２月３１日まで，「仙台・宮城【伊達な旅】キャンペーン」が行われた（乙７１の１）。
その総合ガイドブック（乙７１の２）の２４頁には，「南三陸キラキラいくら丼キャンペーン」「実施日程：１０月～１月」などと記載されている（乙７１の２）。同三陸エリアガイドブック（乙７１の３）には，「南三陸」の項目で「南三陸キラキラ丼シリーズ」が紹介され，「問い合わせ」として，「南三陸時間旅行サポートセンター」が記載されている。
ウパンフレット（乙１３）
平成２１年度情報発信力強化事業として，遅くとも平成２２年中には作成されたと認められる８つ折りパンフレットには，表紙にやや図案化した文字で「南三陸キラキラ丼」と，「南三陸キラキラ春つげ丼はココが美味！」との見出しの面の下部に「※各店舗により丼のトッピングは異なりますが，春つげ丼ルールの①旬の魚介②メカブ③春告げやさいは共通で使用しています。」と記載されている。また，問合せ先が一般社団法人南三陸町観光協会内の南三陸時間旅行サポートセンターである旨，提供店７店の紹介等も記載されている。
なお，原告は，乙１３は文字の向きが異なるなど作為的に合成されたパンフレットで証拠価値がない旨主張するが，８つ折りのパンフレットであることからすれば文字の向きが異なることはあり得るものであり，原告の主張は採用できない。
別紙２
(1)新聞記事
ア２０１２年２月２３日付け「河北新報」（朝刊）（乙３４）「東日本大震災／再び輝け，宮城の食／『南三陸キラキラ丼』復活／２５日から９
店舗で」（見出し）
「南三陸町産の海産物など地元食材を使った『南三陸キラキラ丼』が，２５日に復活する。東日本大震災前は１年間に４万５０００食を売り上げたヒット商品に，飲食店主らは『丼で町を再び盛り上げたい』と震災からの復興を託す。キラキラ丼は，２００９年１２月に販売が始まった。四季の食材に合わせて，ウニ丼やイクラ丼など４シリーズを展開。店独自の味を提供していたが，津波で７店が流失し，関係者にも犠牲者が出た。昨年，志津川で仮設商店街設置の話が持ち上がり，店主や町観光協会が中心となって復活に向けて動きだした。同町志津川御前下の仮設商店街『南三陸志津川福興名店街』がオープンする２５日の販売開始を決めた。販売するのは，新たに参加する店を含め，仮設商店街で５店，被災を免れたり店舗を移転して再開したりした４店の計９店。」


イ２０１２年２月２６日付け「東京読売新聞」（朝刊３３頁）（乙３５）「南三陸キラキラ丼復活    志津川の仮設商店街など＝宮城」（見出し）「東日本大震災で大きな被害を受けた南三陸町で２５日，イクラやタコなど旬の海産物を使った『南三陸キラキラ丼』が復活した。・・・キラキラ丼は，震災前に年間約４万６０００食が売れていたヒット商品。・・・販売を再開したのは，この日，町中心部でオープンした仮設商店街『志津川福興名店街』などの９店。」ウ２０１２年３月１日付け「東京新聞」（朝刊４頁）（乙３６）「宮城へ行こう（上）南三陸キラキラ丼季節の味の競い合い復活」（見出し）「魚介類を中心とした宮城県南三陸町産の食材を丼ものに仕立てた『南三陸キラキラ丼』が二十五日に復活し，人気を集めている。町観光協会によると『キラキラ丼』は，二〇〇九年十二月に町内六店舗が始めた。・・・年間四万五千食を売る人気ぶりだった。東日本大震災で店の大半が被災し，取り組みは中断していたが，町復興の願いを込めて再開を決めた。・・・同日にオープンした仮設商店街の五店舗と，それ以外の四店舗が味を競い合う。」
エ２０１２年４月２５日付け「河北新報」（朝刊）（乙３７）「でかけよう伊達な旅・宮城（５）／南三陸町・潮騒フェア／キラキラ丼，感謝
も載せ」（見出し）
「仮設商店街に店を構える飲食店の目玉は，ことし２月に復活した『南三陸キラキラ丼』。販売再開からすでに１万食以上を売り上げた。２９日からは旬を迎える地元のウニを使った『キラキラうに丼』が販売される。丼一つにウニが６５グラム以上載るボリューム満点の一品。・・・キラキラうに丼は福興名店街の飲食店など８店で
提供・・・連絡先は南三陸町観光協会」
オ２０１２年７月２１日付け「日本経済新聞」（夕刊４頁）（乙３８）「鮮やかなオレンジ色のウニが一面にのったどんぶりを前に，注文した家族連れの顔がみるみるほころぶ。休日の宮城県南三陸町の『南三陸志津川福興名店街』（通称「南三陸さんさん商店街」）でよく見られる光景だ。・・・ウニ丼は，震災前に年間４万５千食を売り上げた町の名物『南三陸キラキラ丼』の一つ。地元産のイクラ，ウニ，鮮魚など季節ごとに具材を変えて１年に４シリーズを展開しており，今年２月の名店街オープンと同時に再開した。」
カ２０１２年１０月２８日付け「河北新報」（朝刊）（乙３９）「宮城県南三陸町には東日本大震災前，約３０店の飲食店があった。うち１７店（当時）でつくる町飲食店組合は震災で，組織を束ねる組合長を失った。Ｃさん＝当時（６０）。同町志津川の旧町役場近くで中華料理店『Ｊ』を営み，２００８年４月から組合長を務めた。・・・０９年１２月から組合の６店舗で，いくらやアワビなど町で採れる四季折々の旬の食材を丼にして提供する南三陸キラキラ丼の販売を始めた。年間約４万５０００食を売り上げ，町を代表する名物になった。・・・昨年７月，仮設商店街などで営業を再開した１１店舗で組合は再出発。ことし２月にキラキラ丼を復活させた。現組合長のＡさん（５４）は『Ｃさんが築いた飲食店の絆を大切にし，農家や漁業者と手を携えて南三陸の食材をＰＲし，町の再生に力を尽くしたい』と語る。」
キ２０１２年１１月１４日付け「河北新報」（朝刊）（乙４０）「南三陸町の商工業者が昨年４月から月１回開いている『福興市』が１４日，仙台市青葉区の勾当台公園で開かれる。・・・町内の飲食業者や水産加工業者などが２４のブースで，名物の南三陸キラキラいくら丼や海鮮串焼きを販売する。」ク２０１２年１１月１５日付け「東京読売新聞」（朝刊２８頁）（乙４１）「南三陸町の被災した商工業者らが町特産の海産物を販売する『復興市』が１４日，仙台市青葉区の勾当台公園で開かれた。・・・町内の飲食店や水産加工業者などが２１のブースを出店し，名物の南三陸キラキラいくら丼やかまぼこコロッケ，海鮮塩焼きそばなどを販売した。」
ケ２０１３年１月８日付け「毎日新聞」（地方版１９頁）（乙４２）「再生・食ｄｅルネサンス：被災地を元気に／７『南三陸キラキラ丼』復活    ／
宮城」（見出し）
「Ａさんの発案で，震災前に町内の複数の店が提供していた『南三陸キラキラ丼』を昨年２月に復活させた。地元海産物などをふんだんに使った名物丼は，被災地に多くの観光客を呼び込む力になっている。キラキラ丼は『新鮮なネタで，どんぶりの上がキラキラしている』のが名前の由来で，季節ごとにテーマを決め，各店がそれぞれの丼を提供する。・・・昨年の３，４月はワカメやメカジキなどの『春告げ丼』，８月までは『ウニ丼』，１０月までは戻りガツオなどの『秋旨（うま）丼』，１１月～今年２月は『イクラ丼』をテーマにした。発案のきっかけは０８年春。観光ＰＲでウニ丼を１０００円で提供したところ，新鮮さと安さから人気が出た。不景気で客足が遠のいていた状況を打破するため『町ぐるみでやったら面白い』と，町の飲食店組合に提案。０９年１２月，同町内の中華料理店やそば屋など８店が始め，１年間で計約４万６０００食を売り上げるという，人気の品になっていた。しかし，東日本大震災による津波で，海から約１・５キロ離れていたＡさんの店舗兼自宅が流され，他の多くの店舗も被災した。・・・昨年２月２５日のさんさん商店街のオープンと同時に，町全体でキラキラ丼も復活させた。廃業した店もあったが，現在は同商店街の５店を含め，町内の１１店がキラキラ丼を提供する。・・・キラキラ丼提
供店などの問い合わせは同町観光協会」


コ２０１３年２月１１日付け「朝日新聞」（朝刊３７頁）（乙４３）「（防災復興）仮設商店街，再建遠く    特需去り，『客は１日３人』」（見出し）「飲食店など３０店が入る宮城県南三陸町の『さんさん商店街』。土日の昼には大型バスが相次ぎ，団体客でにぎわう。昨年は飲食店の客だけで約１０万人を数えた。繁盛しているのは共通メニュー『南三陸キラキラ丼』の存在が大きい。飲食店７店のうち４店で扱う海鮮丼で，地魚やイクラなど三陸の海産物をふんだんに盛る。安いものでも１５００円だが，客の４割が注文する人気メニューだ。『『南三陸行ってキラキラ丼でも食って帰るか』ってお客さんが結構いるのがありがたい』。商店街組合長のＡさん（５４）はイメージの定着を喜ぶ。だが，こうしたにぎわう仮設商店街はわずかだ。」
「岩手県釜石市の・・・『はまゆり飲食店街』。２０１１年１２月の開店当初は，なじみ客やボランティアでにぎわったが，今は厳しい。」「宮城県名取市の・・・『閖上さいかい市場』にも，一時のにぎわいは見られない。」サ２０１３年２月１６日付け「河北新報」（朝刊）（乙４４）「２０１３仙台・宮城ＤＣ／復興支援，周遊観光を展開／推進協がイベント概要発
表」（見出し）
「仙台・宮城観光キャンペーン推進協議会は１５日，４～６月に開催する大型観光宣伝『仙台・宮城デスティネーションキャンペーン（ＤＣ）』の概要を発表した。東日本大震災の被災地で教訓を語り継ぐ事業，復興ぶりを見てもらう周遊観光を展開。・・・仮設商店街を回るバスも走らせ，買い物や『南三陸キラキラ丼』など復興グルメを堪能してもらう。・・・ＤＣガイドブックは９０万部発行し，全国のＪＲ主要駅で配布する。」
シ２０１３年４月１日付け「河北新報」（朝刊）（乙４５）「きょうから仙台・宮城デスティネーションキャンペーン（５）／ご当地丼，各地
で提供＜上＞」（見出し）
「◎南三陸キラキラ春つげ丼（宮城・南三陸町）／ＧＷからウニも満載【南三陸町観光協会０２２６（４７）２５５０】昨年２月に復活した南三陸キラキラ丼の４月からのメニュー。ヒラメやマグロ，タコなど旬の魚介類やメカブ，甘みがある南三陸春告げ野菜を使い，各店で特徴を出している。大型連休からは地元のウニが満載の「うに丼」が始まる。町飲食店組合組合長のＡさん（５４）は『農漁業と一緒に丼で町を再興させたい』。南三陸さんさん商店街（５店）のほか，南三陸町と気仙沼市本吉町の１０店で提供。」
ス２０１３年４月２６日付け「東京読売新聞」（朝刊３１頁）（乙４６）「新鮮うに丼ツアー客はキラキラ＝宮城」（見出し）「南三陸町内で２７日から販売が始まる『南三陸キラキラうに丼』のお披露目会が２５日，同町志津川の仮設商店街『南三陸さんさん商店街』で行われた。・・・町飲食店組合の加盟店は，季節の変わり目ごとに年４回，町特産の海産物を使った『キラキラ丼』を提供しており，８月末まではうに丼の期間。このうち７店が，それぞれ工夫を凝らしたうに丼をふるまった。」
セ２０１３年５月１９日付け「朝日新聞」（朝刊２１頁）（乙４８。なお，２０１３年５月１８日付け「朝日新聞」（夕刊１０頁）（乙４７）も同内容）「南三陸の仮設商店街，東京出店大正大が運営協力    被災地への思い刻む／宮
城県」（見出し）
「さんさん商店街は昨年２月，同町志津川地区の津波浸水地にできた。プレハブ造りの３０店舗が並ぶ。旬の魚介類を載せた『南三陸キラキラ丼』が，被災地を訪れた人に人気だ。」
(2)テレビ放送
ア平成２４年５月２５日放送のテレビ朝日「スーパーＪチャンネル」（乙８０）Ａが，震災前に提供していた「南三陸キラキラ丼」を復活させ，「春の南三陸キラキラ丼」などを出していたなどの内容。
イ平成２５年２月１８日放送のＴＢＳ「みのもんたの朝ズバッ！」（乙８０）南三陸さんさん商店街の客が激減したこと，「南三陸キラキラ丼」を発売していることなどの内容。
ウ平成２５年６月１９日放送の仙台放送「とうほく食文化応援団２０１３～宮
城に乾杯～」（甲６，乙６４）
南三陸の名物グルメとして，「南三陸キラキラ丼」の中でも一番の人気を誇る「キラキラうに丼」を紹介する内容。
(3)雑誌等
ア２０１２年７月号の「関東東北じゃらん」（（株）リクルートホールディングス発行７７頁）（乙１０）
「南三陸町では，地場産の旬食材を使用した丼を『キラキラ丼』と名付けて提供中」「仮設商店街『南三陸さんさん商店街』が２月２５日にオープン。これと同時に，南三陸名物のキラキラ丼も待望の復活！」「飲食店や観光協会，漁協，農協などが一丸となり，極上のウニ丼をめざしました。」との記載があり，「南三陸キラキラうに丼が食べられるお店」として８店舗の飲食店が紹介されている。イ２０１３年１月２０日発行の週刊誌「サンデー毎日」（毎日新聞出版発行）（乙１１）
「南三陸といえば，四季折々の地の食材を使った『キラキラ丼』が名物。『南三陸キラキラいくら丼』は１１月から２月までの限定で各店が腕を競っており・・・」「『キラキラ丼』は季節ごとに春の『春つげ丼』，夏の『うに丼』，秋の『秋旨丼』もある」ウ「２０１３年冬・春」号の情報誌「ＹＥＬＬＯＨ！仙台・宮城」（乙９）「南三陸キラキラ丼など復興支援の元気をご紹介」「復活！南三陸キラキラ丼・・・
お問い合わせ／南三陸町観光協会」
エ２０１３年３月２５日発行の「大人の休日倶楽部ミドル２０１３年４月号」
（東日本旅客鉄道株式会社発行）（乙７）
「センスの高さが示すのは商店街が抱く希望の純度－南三陸町・女川町」の見出しの下，丼の写真の説明として，「４＿『Ｋ』の南三陸キラキラ春つげ丼・・・※５／
１より南三陸キラキラうに丼に変更予定」
オガイドブック（乙７２の２，３）
平成２５年４月１日から同年６月３０日まで，仙台・宮城デスティネーションキャンペーンが行われた（乙７２の１）。


その総合ガイドブック（乙７２の１）は，全国の主なＪＲ駅等で１００万部が配布されたが（乙７３の４），その１８頁に，他の地域のご当地グルメとともに，「南三陸キラキラ春つげ丼」及び「南三陸キラキラうに丼」が掲載され，南三陸町観光協会が問い合わせ先と記載されている。
三陸エリアガイドブック（乙７２の３）は，ＪＲ東日本仙台支社管内の主な駅等で９万部配布されたが（乙７３の４），その３頁に，他の地域の食事とともに，「南三陸キラキラ春つげ丼」及び「南三陸キラキラうに丼」が掲載され，「地域の連携が生み出した名物『南三陸キラキラ丼』」「問合せ／南三陸町観光協会」などと説明されている。また，８頁の南三陸さんさん商店街の紹介記事でも，「ここで忘れてはならないのが，お店ごとに個性を競う『南三陸キラキラ丼』」と記載されている。
カパンフレット
平成２４年１１月に，「南三陸キラキラいくら丼」の提供店９店が掲載されたパンフレット（乙１７）が，平成２５年３月に，「南三陸キラキラ春つげ丼」の提供店１０店が掲載されたパンフレット（乙１４）が，同年５月に，「南三陸キラキラうに丼」の提供店１１店が掲載されたパンフレット（乙１５）が，いずれも問い合わせ先を南三陸町観光協会及び南三陸商工会（ただし，乙１５を除く）として発行された。
別紙３
(1)新聞記事
ア２０１３年１０月３１日付け「東京読売新聞」（朝刊３２頁）（乙４９）「南三陸町の町飲食店組合（Ａ組合長）は１１月１日から，県内有数の生産量を誇る町特産のイクラをたっぷり使った『南三陸キラキラいくら丼』を，『Ｌ』など加盟する１１店舗で販売を始める。四季折々の旬の海産物をのせた『キラキラ丼』シリーズの最新作で，来年２月末までの期間限定だ。キラキラ丼は２００８年から，町内の飲食店で販売を始めた人気商品で，季節ごとにウニやイクラ，タコなどメーンの食材を変えている。震災で一時販売が途絶えたが，昨年２月に販売を再開した。・・・３０日には，・・・『南三陸さんさん商店街』でお披露目会が行われ・・・」イ２０１４年３月１０日付けの「中日新聞」（朝刊１８頁）（乙５０）（なお，同日付東京新聞朝刊１２頁にも同内容の記事がある。乙８１）「東日本大震災３年三つ星！復興商店街」の見出しの下，８つの商店街を紹介す
る記事の中で
「南三陸さんさん商店街・・・飲食店や小売店など三十店余が集まる。このうち六店舗が提供しているのが『南三陸キラキラ丼』。夏はウニ，冬はイクラなどと，季節ごとに決まった地元の食材を使う丼だが，組み合わせて使う他の食材や，味付けは各店に任されており，食べ比べるのも楽しい。」
ウ２０１４年３月１２日付け「日刊工業新聞」（２６頁）（乙５１）「東日本大震災で壊滅した宮城県南三陸町で，小さな商店街がよみがえった。『南三陸さんさん商店街』。・・・大型連休時に約１０万人以上を呼び込んだほどの集客力を誇る。・・・商店街の目玉は四季折々の海産物。すし屋などの各店舗が腕を振るってつくる『南三陸キラキラ丼』は新名物になっている。・・・週末になると，この丼を目当てに県内外から観光客が足を運ぶ。」
エ２０１４年６月１０日付け「朝日新聞」（朝刊２６頁）（乙５２）「（味自慢）タコカレー宮城・南三陸町    被災地の特産，『多幸』の願い／東北・
共通」（見出し）
「『タコカレー』が，宮城県南三陸町で静かな人気を呼んでいる。志津川地区の仮設商店街『さんさん商店街』で和食料理店『Ｌ』を営むＡさん（５５）が考案。名物『南三陸キラキラ丼』に並ぶ定番メニューにしようと，昨年春，岩手県大船渡市であった復興グルメのイベントに出品したのがきっかけだ。」オ２０１４年９月５日付け「東京読売新聞」（朝刊２８頁）（乙５３）「食欲の秋最新キラキラ丼    来月末まで販売南三陸と気仙沼＝宮城」（見出し）「南三陸町の町飲食店組合は，カツオやイクラ，ホタテなど旬の海の幸をたっぷり盛りつけた『南三陸キラキラ秋旨丼』の販売を始めた。南三陸町と気仙沼市の計９店舗で，１０月末までの期間限定だ。四季折々の季節の海産物を使った『キラキラ丼』シリーズの最新作で，価格は税込み２０００円前後。」カ２０１４年９月１５日付け「ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉ    Ｂｕｓｉｎｅｓｓｉ．」
（１３頁）（乙５４）
「かつて漁業で栄えた宮城県南三陸町は，東日本大震災の津波で壊滅的な被害を受けた。・・・お盆のまっただ中，その一角にある仮設商店街『南三陸さんさん商店街』の駐車場は多くの県外ナンバーを含め，１００台以上の車で埋め尽くされていた。・・・午後１時になっても地元産の魚介類をふんだんに乗せた名物『南三陸キラキラ丼』を提供する飲食店には行列が絶えなかった。夫としゅうとめと３人でさいたま市から来たという会社員，Ｂさん（５６）。栗駒高原に行く途中，車でわざわざ１時間も掛けて寄り道した。『うに丼が食べたくて。夫が会社の同僚にここを勧められた』と話す。・・・日本三景の一つ松島と，中尊寺など世界遺産がある岩手県平泉町の中間という地理的優位性もあり，観光ツアーのルートの一つになった。メディアの露出も多く新聞やテレビで見たという客も多い。」キ２０１４年１０月１１日付け「東京読売新聞」（朝刊３２頁）（乙５５）
「■行ってみよう■
◆南三陸キラキラ秋旨丼（あきうまどん）を販売宮城県南三陸町の町飲食店組合加盟の９店では，戻りガツオやアワビ，アナゴなど秋が旬の素材をふんだんに盛りつけた『秋旨丼』（税込み２０００円前後）を味わえる。・・・同町では，季節ごとに旬の海産物を盛りつけた丼を『南三陸キラキラ丼』として提供。夏はウニ丼，冬はイクラ丼が楽しめ，観光客の間で話題になっている。・・・秋旨丼の提供店は観光
協会ホームページ」


ク２０１４年１１月１３日付け「東京読売新聞」（朝刊３２頁）（乙５６）「全国丼ＧＰ県内３点金賞    『南三陸キラキラ丼』など＝宮城」（見出し）「全国各地の優れた丼を表彰する『第１回全国丼グランプリ』で，県内から『南三陸キラキラ丼』（南三陸町）など３点が最高賞の金賞に輝いた。大会は，丼の愛好家でつくる一般社団法人・全国丼連盟（東京都）が主催した。『牛丼』『海鮮丼』など１１部門に計１３４７点の応募があり，連盟員約１５００人のインターネット投票で金賞を決めた。『ご当地丼部門』には１２９点の応募があり，県内の『南三陸キラキラ丼』と『とよま油麩（あぶらふ）丼』（登米市）を含む１０点が金賞を受賞した。
キラキラ丼は旬の海産物を・・・」
ケ２０１４年１１月２８日付け「河北新報」（朝刊）（乙５７）「食料自給率向上につながる活動を表彰する『フード・アクション・ニッポンアワード２０１４』で，宮城県南三陸町の飲食店が提供する『南三陸キラキラ丼』が審査委員特別賞を受けた。ＧおかみのＤさん（５２）は『南三陸の食の素晴らしさを全国にアピールできた』と喜ぶ。キラキラ丼は旬の食材を使い，季節ごとに装いを変える。」
コ２０１４年１２月３日付け「電気新聞」（５頁）（乙５８）「宮城・南三陸町の海鮮丼『キラキラ丼』，１１月から『いくら丼』に」（見出し）「南三陸町観光協会がＰＲする海鮮丼『南三陸キラキラ丼』。季節ごとに旬の食材を盛り込む豪華な丼で，冬季の１１月からは『いくら丼』が始まった。同町志津川地区にある，２０１２年オープンの仮設商店街『南三陸さんさん商店街』でも『キラキラ丼』を出す店は多い。・・・今年６月に発足した一般社団法人の全国丼連盟が主催した『第１回全国丼グランプリ』で，『南三陸キラキラ丼』はご当地丼部門で金賞を受賞した。南三陸町観光協会はこれを記念して，ピンバッジをプレゼントするキャンペーンを年末まで行っている。ちなみに，他の季節は『春つげ丼』（３～４月），『うに丼』（５～８月），『秋旨丼』（９～１０月）。『いくら丼』は翌年２月まで楽しめる。」
サ２０１４年１２月２０日付け「東京読売新聞」（朝刊３２頁）（乙５９）「宮城どんぶり同盟ご当地丼をＰＲ＝宮城」（見出し），「県内のご当地丼を盛り上げようと，登米市の『とよま油麩（あぶらふ）丼の会』と，南三陸キラキラ丼を提供する南三陸町飲食店組合が１９日，『宮城どんぶり同盟』を結成した。・・・油麩丼とキラキラ丼が，ご当地丼部門でともに金賞に輝いた・・・」
(2)テレビ放送
ア平成２５年９月１１日放送のＴＢＳ「Ｎスタ」（乙８０）宮城・南三陸町の復興商店街を特集し，「南三陸キラキラ秋旨丼」を試食した上，「南三陸キラキラ丼」は，１１店舗が年に４種類の丼を提供しているなどを紹介する内容。
イ平成２６年３月８日放送の日本テレビ「ウェークアップ！ぷらす」（乙８０）南三陸さんさん商店街を訪れ，「南三陸キラキラ丼」などを売りに賑わいを見せていること等を紹介する内容。
ウ平成２７年７月１２日放送のＴＢＳ「中村雅俊が行く伊達な海道探訪～みや
ぎでのふれあいを求めて～」（乙８０）
さんさん商店街で「うに丼（南三陸キラキラ丼）」を堪能したなどの内容。
(3)雑誌等
アじゃらん東北２０１３－２０１４完全保存版」（（株）リクルートホールディングス発行）（乙６１）
「Ｇ」の広告頁中に，「四季折々の味覚が詰まった南三陸キラキラ丼シリーズ」として，「南三陸キラキラいくら丼」，「南三陸キラキラ春つげ丼」，「南三陸キラキラ秋旨丼」及び「南三陸キラキラうに丼」が紹介されている。また，宮城県沿岸部の紹介頁（１１６頁）に，「南三陸町Ｇ    レストランシーサイド・海フードＢＢＱ南三陸町の旬の食材を使った『南三陸キラキラ丼』は春夏秋冬の時期に合わせて登場する。」との記載があり，「キラキラいくら丼」，「キラキラ春つげ丼」，「秋旨丼」及び「キラキラうに丼」が紹介されている。
イパンフレット
平成２５年９月に，「南三陸キラキラ秋旨丼」の提供店１１店が掲載されたパンフレット（乙１６）が，同年１１月に，「南三陸キラキラいくら丼」の提供店１１店が掲載されたパンフレット（乙１９）が，平成２６年３月に，「南三陸キラキラ春つげ丼」の提供店１１店が掲載されたパンフレット（乙２０）が，いずれも問い合わせ先を南三陸町観光協会及び南三陸商工会として発行された。ウ２０１４年４月１日発行の「るるぶ仙台松島宮城’１５」（ＪＴＢパブリッシング発行９５頁）（乙６２）
「南三陸」の見出しの下，「旬の魚介を使った南三陸キラキラ丼は人気グルメのひとつ。」と記載され，「南三陸キラキラうに丼」が紹介されている。
エガイドブック（乙７３の２，３）
平成２６年４月１日から６月３０日まで，仙台・宮城デスティネーションキャンペーンが行われた（乙７３の１）。
その総合ガイドブック（乙７３の２）の１２頁に，「南三陸キラキラ春つげ丼」が掲載され，南三陸町観光協会が問い合わせ先と記載されている。三陸エリアガイドブック（乙７３の３）の３頁に，「南三陸キラキラ春つげ丼」及び「南三陸キラキラうに丼」が掲載され，「季節毎に４種の丼が展開される南三陸キラキラ丼」「問合せ／南三陸町観光協会」などの記載がある。また，１１頁の南三陸町の紹介記事でも，写真とともに「南三陸キラキラうに丼」「キラキラ丼のサマーバージョンは，うに丼！」との記載がある。
オガイドブック（乙７４の２，３）
平成２７年７月１日から９月３０日まで，仙台・宮城デスティネーションキャンペーンが行われた（乙７４の１）。
その総合ガイドブック（乙７４の２）の２頁に，「仙台・宮城の常識！！」との標題の下，「南三陸キラキラ丼ってなに？！南三陸町では，震災後町内の飲食店で『南三陸キラキラ丼』を販売」との記載が，６頁に，「南三陸キラキラ丼」「南三陸キラキラ春つげ丼，南三陸キラキラうに丼など，四季ごとに旬の味覚が堪能できます。・・・問／（一社）南三陸町観光協会」との記載が，１８頁のおすすめ旅コースの一つとして「『南三陸キラキラ丼』に舌鼓」との記載がある。みやぎ三陸エリアガイドブック（乙７４の３）の５頁に，写真の説明として，「南三陸キラキラ丼」との記載がある。


主       文
本件各控訴を棄却する。
理       由
本件各控訴の趣意は，被告人Ａの弁護人ら作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書及び同（２）並びに被告人Ｂの弁護人作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書及び同（２）に各記載のとおりであり，論旨は，被告人Ａ関係では訴訟手続の法令違反，事実誤認，法令適用の誤り及び量刑不当の主張であり，被告人Ｂ関係では訴訟手続の法令違反，事実誤認及び法令適用の誤りの主張である。各弁護人の控訴趣意に対する検察官の答弁は，答弁書に記載のとおりである。
第１本件の訴訟経過
１差戻前第１審及び控訴審
被告人両名は，分離前の相被告人Ｃ（以下「Ｃ」）とともに刑法２０７条の適用のある傷害致死（被害者Ｄ。以下「被害者」）の公訴事実により平成２５年１２月１３日起訴され，名古屋地方裁判所（差戻前第１審）は，平成２６年９月１９日，「仮に先行する被告人両名共謀による暴行（以下「第１暴行」）で既に被害者に死因である急性硬膜下血腫の傷害が発生していたとしても，後行のＣによる暴行（以下「第２暴行」）は同傷害を更に悪化させたと推認できるから，第２暴行はいずれにしても被害者の死亡との間に因果関係が認められ，死亡させた結果に責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例である刑法２０７条を適用する前提が欠ける」旨説示し，被告人両名に対し，第１暴行による傷害罪により懲役３年，保護観察付き執行猶予５年の判決を言い渡した。これに対し，検察官が控訴し，名古屋高等裁判所（差戻前控訴審）は，平成２７年４月１６日，第１審判決には刑法２０７条の解釈適用を誤った法令適用の誤りと，第１暴行と第２暴行の機会の同一性の判断に関する事実誤認があるなどと説示してこれを破棄し，機会の同一性等に関する更なる審理等を尽くすのが相当であるとして事件を第１審に差し戻した。
２差戻前上告審
これに対し，被告人らが上告し，最高裁判所（差戻前上告審）は，平成２８年３月２４日，「刑法２０７条の適用の前提として，検察官は，各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること及び各暴行が外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況において行われたこと，すなわち，同一の機会に行われたものであることの証明を要し，その証明がされた場合，各行為者は，自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証しない限り，傷害についての責任を免れない。共犯関係にない二人以上による暴行によって傷害が生じ更に同傷害から死亡の結果が発生したという傷害致死の事案において，同条適用の前提となる前記事実関係が証明された場合には，各行為者は，同条により，自己の関与した暴行が死因となった傷害を生じさせていないことを立証しない限り，当該傷害について責任を負い，更に同傷害を原因として発生した死亡の結果についても責任を負う。前記事実関係が証明された場合は，いずれかの暴行と死亡との間の因果関係が肯定されるときであっても別異に解すべき理由はなく，同条の適用は妨げられない」旨説示して，上告棄却の決定（以下「本件上告審決定」）をした。
３差戻後第１審
差戻しを受けた名古屋地方裁判所（原審）は，平成３０年１１月２６日，被告人両名による第１暴行とＣによる第２暴行はいずれも被害者の死因となった傷害（急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫を指す。当審では以下「本件傷害」）を生じさせ得る危険性を有するものである，   第１暴行と第２暴行は同一の機会に行われたものと認められる，   行為者がその傷害について責任を免れるための要件である「自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことの立証」とは，本件の場合，第１暴行のみによって本件傷害を生じさせた可能性のみならず，第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって本件傷害を生じさせた可能性も否定されなければならないことを意味するが立証の程度は証拠の優越程度で足りる   本件傷害が，第１暴行のみによって生じた場合と，第２暴行のみによって生じた場合と，第１暴行と第２暴行が相まって生じた場合の３通りが想定される本件では，被告人両名がその責任を免れるためには，第２暴行のみによって本件傷害が生じた可能性が他の可能性に優越するとの心証に達することを要するが，その程度の立証はされていない   したがって，刑法２０７条の適用により被告人両名に傷害致死罪が成立するとして，両名を懲役１０年に処した。これに対し，被告人両名が控訴した。
第２訴訟手続の法令違反の主張について
１被告人Ａの弁護人の論旨について
論旨は要するに，①差戻前控訴審がＣによる第２暴行の内容につきＥ（以下「Ｅ」）の証言のとおり認定し，本件上告審決定もその判断を否定しなかったのに，原判決は，Ｃの第２暴行についてＥ証言と異なった認定をしたことは，上級審の判断の拘束力を規定した裁判所法４条に違反し，②原判決は，量刑の理由の項において，「被害者遺族に対する特段の慰謝の措置を講じておらず，その試みすらうかがわれない」と説示しているが，これを認める証拠はないから，証拠による事実認定を定めた刑訴法３１７条に違反し，原審で実施された被害者参加人の意見陳述を証拠として用いたのであれば同法３１６条の３８第４項に違反するから，訴訟手続の法令違反があるという。しかしながら，①については，差戻前控訴審の破棄判決の拘束力は，これに対する上告審の棄却決定に抵触しない範囲で原審の事実面の判断にも及ぶものの，それは破棄判決の直接の理由となった差戻前第１審判決に対する消極的否定的判断についてのみ生じるのであるから（最高裁昭和４３年１０月２５日第二小法廷判決・刑集２２巻１１号９６１頁参照），所論指摘の点に拘束力は及ばず，裁判所法４条違反はない。
②については，原判決は，被害者側への慰謝の措置に関する被告人Ａの原審供述及びその祖父の差戻前第１審供述について否定的な評価をした上で，他の証拠によっても特段の慰謝の措置やその試みを行ったと認めるに足りる証拠がないと判断したものと思料されるから，刑訴法３１７条違反はない。また，所論指摘の原審での被害者参加人本人の意見陳述は，同法２９２条の２に基づくものであり，同法３１６条の３８に基づくものではないから，その４項違反の主張は前提を欠く。
各論旨は理由がない。
２被告人Ｂの弁護人の論旨


論旨は，要するに，①原判決が，原判示のバー「Ｆ」を飛び出した時点以降の被害者の運動能力や階段から引きずり降ろされる場面での後頭部打ち付けの程度等を認定するために必要な，弁護人請求の現場検証（原審弁２６号証）を却下し，被告人らに不利な認定をしたのは，訴訟手続の法令違反に当たる，②原判決の説示をみると，刑法２０７条により立証責任が転換された「被告人らの関与した暴行が本件傷害を生じさせていないこと」が立証されたか否かの判断に当たり，裁判員を含む合議体はそのあらゆる前提事実についても被告人らに立証責任があるという見解の下で評議した可能性があり，この点は訴訟手続の法令違反に当たるという。
しかしながら，①については，前記現場検証は，原判示のＧ（以下「本件ビル」）の４階から３階へ向かう北側階段の踊り場までの階段のステップ幅，踊り場の奥行き，階段の傾斜等を測定し，被害者が第２暴行前にＦから走り出して階段を下ろうとした点を裁判員・裁判官が追体験するというものであり，その狙いは当該階段の状況からは，正常な状態でも防犯カメラ動画に映る被害者がしたような足が止まるなどの動きが不可避であることを示してＨ医師の証言を弾劾することにあったようである。原審がこれを却下した理由は明らかではないものの，問題としている階段等の状況は差戻前第１審甲２９，３０号証等の証拠によりおおむね明らかとなっており，改めて取り調べる必要性に乏しいといえるからこれを却下した判断が合理性を欠くとはいえない。したがって，この点に訴訟手続の法令違反はない。②については，一件記録を精査しても，所論指摘のような事情はうかがえない。所論は，可能性を指摘するにとどまるものであり失当である。各論旨は理由がない。
第３事実誤認の主張について
１被告人Ａの弁護人の論旨
第１暴行の危険性について
論旨は，第１暴行が本件傷害を生じさせる危険性を有することは明らかであるとした原判決は事実を誤認しているという。
原判決は，第１暴行の暴行態様並びにＩ，Ｊ，Ｋ及びＨ各医師の証言によれば，第１暴行は被害者に本件傷害を生じさせ得る危険性を有すると認めた。前記各医師はいずれも，第１暴行のみによっても本件傷害を生じさせ得る危険性を有することを明言するか，又はそれを前提とする証言若しくはそれを積極的には否定しない証言をしており（原審での弁護側証人であるＫ医師についてもその証人尋問調書（その３）９，１４頁等），これらを基礎に前記のとおり認めた原判決の判断に経験則等に照らして不合理な点はない。
機会の同一性について
論旨は，第１暴行と第２暴行の間に機会の同一性があるとした原判決は事実を誤認しているという。
原判決は，第１暴行が午前６時５０分頃から午前７時１０分頃までの間に，Ｃによる中間の暴行が午前７時１５分頃に，第２暴行が午前７時５０分頃から午前７時５４分頃までの間にされたこと，いずれの暴行も本件ビルの３階あるいは４階での犯行であることを前提に，第１暴行ないしその後の店内への連れ戻し等により，被害者は物理的・心理的に被告人両名の支配下に置かれ，そのような状況が継続する中で第２暴行が行われるなど，第１暴行と第２暴行はいずれもＦの飲食代金等に関するトラブルに端を発する一連の事象の中で行われたものであり，被告人Ｂ及びＣは，互いの暴行場面に居合わせ，互いの暴行の少なくとも一部を現認しながら，あるいはそれに加担し，あるいは放置し，被告人ＡもＦから逃げ出した被害者をＥが追い掛け取り押さえる様子を目撃しながらこれを放置するなど，第１暴行と第２暴行は，外形的には共同実行に等しいと評価できる状況で行われたと説示した。原判決は，第１暴行と第２暴行との間の時間的場所的接着性を前提とした上で，被告人らによる第１暴行等の結果である被害者に対する支配状況が，被告人らの意を忖度した店員の助力もあって被害者の逃走の試みにもかかわらず継続した中で，Ｃが少なくとも外観上はその状況を利用する形で第２暴行に及んでいることや，被告人らとＣとの間の相互の暴行の認識度及び認容度に着目して，本件上告審決定が示した「外形的には共同実行に等しいと評価できる状況」があったか否かを判断し，これを肯定して機会の同一性を認定したものであり，その認定評価は理に適っており，正当なものとして是認できる。
被告人らがその責任を免れるための立証について
論旨は，本件傷害は第２暴行のみによって生じたものであるから第１暴行のみに関わった被告人らは傷害致死についての責任を負わないとの見解に立ち，これと異なる説示をした原判決は事実を誤認しているという。ア原判決は，この点について要旨次のように説示した。第１暴行は，頭部に強度の衝撃を与える暴行を多数含むもので，頭部に並進加速度及び回転加速度が生じていたことが特に強くうかがわれる場面もある。他方，第２暴行は，頭部を複数回殴り，一，二回両足で踏み付けたことは明らかであるが，頭部に対する暴行の回数，衝撃度はそれ以上明らかでない。そして，第１暴行中や第１暴行後の被害者の様子に鑑みると，第１暴行の途中から第２暴行開始前までの被害者はかなり身体の状態が悪かったとみるべきである（意識状態も悪くなりつつあるとみる余地も小さくない）。そして，２か所の脳挫傷と少なくとも２か所の架橋静脈の断裂が，急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫（本件傷害）の形成に影響した可能性があるが，各出血原因に対応する暴行や同血腫に対する各出血原因の寄与の有無及び割合等の特定はできないところ，確率論や第２暴行開始前までの被害者の身体状態からすると，第２暴行が各出血原因の全てを生じさせたという可能性は高くなく，したがって，第２暴行のみが本件傷害を生じさせた可能性はそれほど高くない。
他方，第２暴行開始後被害者が急激にいびきをかく状態にまで陥っていることに着目すると，第２暴行が各出血原因のいずれも生じさせず，かつ，悪化すらさせていないことも考えにくく，それゆえ第１暴行のみが本件傷害を生じさせた可能性もそれほど高くない。
むしろ，頭部に強い衝撃を与える暴行を多く含む第１暴行により，各出血原因の一部又は全部が生じたことで被害者の身体状態が悪化し，第２暴行で，その余の出血が生じ，あるいは第１暴行で生じていた出血を悪化させ，急速にいびきをかくような状態に至ったとみるのが最も合理的な機序であり，その可能性が相当に高いといえる。
以上から，第２暴行のみが本件傷害を生じさせた可能性が他の可能性に優越するとは認められず，第１暴行が本件傷害を生じさせていないことは立証されていない。
イ原判決の説示には，関係証拠，論理則・経験則等に照らして不合理な点はなく，その判断過程はおおむね相当なものであり，その結論は是認できる。


（なお，原判決は，被告人ら側に立証責任が転換された際の立証の程度につき，証拠の優越で足りるという見解を採用しているが，同見解を採用するか，合理的な疑いを超える程度を要するという検察官の主張する見解を採用するかで前記結論は変わらない）
ウ弁護人は，自らの主張を裏付ける証拠としてＫ医師の証言（以下「Ｋ証言」）を挙げるところ，原判決は，Ｋ証言を概要以下のとおり整理した。①当初軽症であった急性硬膜下血腫の患者が一気に悪化して死亡する例はまれであり，悪化する場合には頭蓋内圧亢進兆候を伴うのが通常である。
②第１暴行後の被害者は各種兆候から見当識障害はなく，意識もしっかりしており，頭蓋内圧亢進兆候もなかった。
③ゆえに第１暴行により本件傷害が発生したとは考えにくい。④他方，第２暴行直後に意識障害が生じていること，第２暴行では激しい打撃が頭部に加えられていることから，第２暴行により本件傷害が生じた可能性が高い。
その上で，原判決はＫ証言は採用できないとし，その理由として，Ｋ医師がその前提としている事実関係について，第１暴行後第２暴行開始までの被害者の意識状態は相応に悪化していたのに意識状態は悪くなかったと誤認していること，頭蓋内圧亢進兆候についてこれを否定していること，第２暴行の内容を実際よりも過大評価していることを挙げる。これに対して所論は，第２暴行前の被害者の状態について，次のとおり述べる。
①原判決は，第１暴行後，被告人らが被害者をＦに連れ戻そうとした際，被害者は膝から崩れ落ち２０秒以上にわたって倒れ込んでいた旨認定したが，被害者は靴が脱げたためにつまずいて転び，靴を履けるまで立ち上がらなかっただけであるし，本件傷害と関係なく単に痛みから立ち上がらなかっただけの可能性もある。
②原判決は，被害者は示談書の内容を理解せず被告人らに言われるがまま署名した可能性があるというが，Ｅとの会話でも自己の意見を主張するなど意思を持って行動しており，言われるがまま署名したとは考えられない。
③原判決は，第１暴行後のＦ店内での会話は被害者を一方的に言いくるめるようなもので，被害者からの発言は多くないというが，普通に会話していたとのＥ証言もあり，被害者の意識状態が悪かったとみるのは誤りである。
④同店内で被害者が頭痛や吐き気を訴えていないことにつき，原判決は，訴えられなかったとみる余地も十分あり頭痛や吐き気がなかったとはいえないというが，頭蓋内圧亢進兆候である頭痛，吐き気は生理的現象として現れるもので，我慢しようとしてできるものではない。⑤被害者はＥの隙を見てＦを飛び出し，エレベーター前を全速力で駆け抜け，階段では急な段差に対応すべく体を横に向けながら降りようとしたのであって，十分な判断能力，身体能力があった。⑥被害者はＥに取り押さえられてから１分以上にわたって特段の抵抗をしないで寝た体勢となったというが，防犯カメラの映像では，被害者は階段の陰におり，寝た体勢であったかは明らかでない。しかしながら，①については，防犯カメラの映像（差戻前第１審甲３１号証）によれば，被害者は膝から崩れ落ちて２０秒以上にわたり膝をつき，立ち上がれなかったもので，靴が脱げて履けずにいたとは認められない（このことは，Ｃが差戻前第１審で，被害者はＦ店内に入ったとたん壁に突進して倒れた旨供述していること（差戻前第１審のＣ被告人供述調書４頁）と符合する）。本件傷害と関係のない痛みで立ち上がれなかったとは考え難い。
②については，既に第１暴行で被告人らから一方的に強度の暴行を加えられ，運転免許証の交付も余儀なくされた被害者が，示談書を示されて署名指印を求められ，反論等できる状況になく，実際求められるがままに署名指印したことは，それを求めた被告人Ａ自身がその旨差戻前第１審で供述しており，これを前提とすると，被害者がその内容を理解できていたかは不明であって，原判決の説示のとおり，言われるがままに署名指印しただけの可能性も否定できない。
③については，少なくとも，被告人Ａが被害者に示談書に署名させた段階頃までは，被害者は一方的に言いくるめられる状況にあったと認められ，その後，被告人Ｂから水かウーロン茶等を飲むかと尋ねられて水を選んだ後，原審におけるＥ証言（原審のＥ証人尋問調書５頁）によっても，１０分程度Ｅが被害者を問い詰めるような質問をした際，被害者はおおむねこれに応答したものの，何も答えなかったり，前と違うことを言ったりしたことが認められる。その間，被害者は，同店出入口付近の床に座り続けており，Ｅの隙を見て立ち上がって逃げ出したとはいえ，遅れて同店を出たＥに同店出入口からすぐ近くの４階エレベーター前でほぼ追い付かれ３階へ下る階段の途中で捕捉されている。加えて，Ｅも，被害者は店内で顔面から血を出して顔を腫らし，座り込んでいたのでつらそうに見えたとか，会話中同じ答えが返ってきて同じ問答を繰り返したとも証言している。そうすると，必ずしも医学的素養を持って被害者を観察していたわけではないＥの，被害者は普通に会話をしていたとの認識をそのまま前提とすることは相当ではない。原判決説示のとおり，逃走前の身体状態の悪さをうかがわせる状況は認められ，逃走前の時点で被害者の意識状態が既に悪化していた可能性がなかったとはいい切れない。
④については，頭蓋内圧亢進兆候のうち，嘔吐は少なくともＫ証言によれば通常我慢できないとされているが，Ｈ医師の証言によれば，頭部への打撃後しばらくの時間を経て急性硬膜下血腫が悪化したケースにおいて重症化するまで患者が頭痛や吐き気を周囲に訴えていなかったという症例はままあったというのであり，被害者においても，その時点までの経緯に照らして被告人らや店員であるＥに対して頭痛や吐き気を訴えられる状況になかったともいえるから，周囲への訴えなどがなかったからといって頭蓋内圧亢進兆候が生じていなかったということにはならない。
⑤については，出入口付近の床に座り続けていた被害者は，Ｅがおしぼりを取りに行ったタイミングで立ち上がり，目の前の出入口から店外へ出て走って逃げ出しており，状況を見て逃げ出せる程度の見当識は少なくともあったと認められるが，Ｅは店舗奥へ数歩歩いた時点で後方でドアがガシャンと音を立てたので振り返って被害者が逃走したことに気づいたというのに（原審のＥ証人尋問調書９～１１頁等），結局，被害者は同店入口を出てすぐ近くのエレベーターホール前でＥにほぼ追い付かれていることが防犯カメラ映像から明らかである上，階段を一段ずつ降り始めたところでＥにつかまれて取り押さえられているのであるから，この状況をもって正常な身体状態，意識状態であったとは必ずしもいえない。


⑥については，Ｅは原審で，被害者を捕捉してからＣが来るまで被害者が立った状態で，強い力で引っ張った旨証言するが，防犯カメラの映像によれば，被害者は，Ｅに捕捉された当初はこれを振り切ろうとしたり，寄ってきた第三者の手をつかんだりしているものの，第三者が去ってからはかなり低い姿勢となって特段の抵抗をしていない。このことに，Ｃが差戻前第１審で，被害者とＥのいる階段踊り場に行った際，被害者はＥに後ろから脇をつかまれて寝た状態であった旨供述していること（差戻前第１審のＣ被告人供述調書７頁）も併せ考えると，Ｃが到着した時点で被害者は横になった体勢であったと認められ，おおむね原判決説示のとおりである。
続いて，所論は，第２暴行の程度について，原判決は，差戻前第１審及び同控訴審で信用できるとされたＥの証言の信用性を否定し，防犯カメラ映像のみで認定した結果，その認定，評価を誤る結果となっており，実際は，差戻前第１審におけるＥの証言するとおりであり，原判決の認定より激しいものであったという。
しかしながら，Ｅは，差戻前第１審では主として第１暴行，第２暴行の各状況を，原審では主として第１暴行後の被害者の様子を証言したものであるところ，原判決がＥ証言の信用性を否定した部分は，逃走した被害者をＥが捕捉した後に被害者はＣが来るまで立っていたなどという点や第２暴行の評価的意見の点であり，第２暴行の外形的な内容について原判決は，「Ｃは，階段の両側の手すりを持って，自身の身体を持ち上げ，寝ている体勢の被害者の顔面，頭部，胸部付近を踏み付けた上，両足を持ち，３階まで被害者を引きずり下ろし，寝ている体勢の被害者の頭部や腹部をサッカーボールを蹴るように数回蹴った。その後，被害者がいびきをかき始めたところ，被害者の顔面を蹴り上げた」旨，差戻前第１審判決及び同控訴審判決とそれほど異ならない認定をしており，この認定がＥの差戻前第１審の証言に依拠していることは明らかである。その上で，原判決は，第２暴行の回数や強度について，それ以上詳しい認定はできない旨説示しているのであって，その認定，説示が関係証拠，論理則・経験則等に照らして不合理とはいえない。前記所論は採用できない。
原判決は，Ｋ証言を採用しない理由について，さらに，第１暴行と第２暴行が相まって本件傷害を生じさせた可能性を十分検討していないことや，Ｋ医師が挙げる統計基準を前提にした経験則を本件に適用するのは妥当ではないことを挙げる。
これに対して所論は，①Ｋ医師は，原審証人尋問において，第１暴行と第２暴行が相まって死因となった傷害を生じさせた可能性についても尋問され，第１暴行で架橋静脈に亀裂が入り第２暴行で破断したことは考えられず，第１暴行で架橋静脈が破断すれば出血量は多く老人でない被害者の第２暴行前の様子の説明が困難であるなどと，逐一説明しており，検討が不十分ということはない，②原判決は，Ｋ医師が調査集計した２０４例に係る統計を根拠とする経験則を，第２暴行前のＥ証言等から判断したに過ぎない事実関係に適用することはできないというが，Ｋ医師は被害者がＦから逃げ出している様子等の防犯ビデオ映像も確認しているから，その批判は当たらないという。
しかし，①については，Ｋ証言には，前記の相まっての可能性に関する訴訟関係人の尋問に対して事前に十分に検討した結果ではなく場当たり的に述べているのではないかと思われる面もあり，検討不十分との評価も誤っているとはいえない。そして，結局，Ｋ証言にあっても，第１暴行と関係なく第２暴行によって本件傷害が生じたと考えるのが合理的としながらも，原判決も指摘するとおり，第１暴行と第２暴行が相まって本件傷害を生じさせた可能性を結局，否定はしていないと認められる（原審のＫ証人尋問調書（その３）３～４，１７頁等）。②については，Ｋ医師の述べる独自の統計に基づく医学的経験則を，Ｅの証言等から逃走行動前の時点で判断したものにすぎない事実関係に適用することは科学的にみても妥当でないとする原判決の説示は，理由も含め至極当然であって正当である。
したがって，前記各所論も採用できない。
所論は，Ｋ医師もＨ医師も，仮に第１暴行と同じ箇所に第２暴行が加わったとしても，第１暴行時の脳挫傷が拡大することは否定的であり，また，架橋静脈の破断についても亀裂が生じるくらいであれば切れるであろうと述べ，多段階で出血が増大する可能性を否定しているのに，原判決が，第１暴行と第２暴行とが相まって本件傷害を生じさせた可能性を認めたのは，証拠の評価を誤り，頭部外傷を専門とする医師が提示する経験則に反しているという。
しかし，第１暴行で生じた脳挫傷が第２暴行で悪化したかについては，Ｋ医師はＣＴ画像から考えにくい旨述べ，Ｈ医師は一般的に事後的なＣＴ画像からは分からない旨述べるに過ぎず，否定的とまではいえない。また，両医師は，架橋静脈の破断は亀裂が生じるくらいであれば切れるであろうと証言しているが，少なくともＫ医師にあっても，多段階で破断する可能性を否定まではしていない（原審のＫ証人尋問調書（その１）３９，４３～４５頁等，同（その３）３～４，１７～１８頁等）。差戻前第１審でのＪ医師の証言でも同様である（差戻前第１審のＪ証人尋問調書１２頁）。原判決の説示はこうした専門家証言を前提にしたものと理解でき，医学的経験則に反するとはいえず，所論は採用できない。その他，所論は原判決を種々論難するが，各指摘を踏まえて検討しても，原判決に所論のいうような事実誤認はない。
被告人Ａの責任能力について
ア論旨は，被告人Ａの完全責任能力を認めた原判決は事実を誤認しているという。
イ原判決は，被告人Ａは，高次脳機能障害を有してはいたが，被害者との代金トラブル等の発生後直ちに暴行を開始したわけではないこと，被告人Ｂの暴行や行動を踏まえて自己の暴行を行っていること，暴行途中で客に挨拶をして見送ったり，暴行後に被害者に示談書へ署名指印させ，運転免許証のコピーをとるなどしていることに照らすと，ある程度周囲の状況を冷静に認識し，臨機応変に行動できていたから，完全責任能力を有していたと認定した。原判決の説示に論理則，経験則等に照らして不合理な点はなく，その判断は正当である。


ウ所論は，被告人Ａの第１暴行時の行動や対応は，Ｆの店員という立場を意識することなく自身の感情のままに被害者に暴行を加え，流血した被害者の状況を何ら顧みることなく接客していたなどというものであり，これらに照らすと，原判決も認定した高次脳機能障害のため，心神耗弱状態にあった旨主張する。しかし，被告人Ａが被害者に暴行を加えたのは，被害者がＦ店内で被告人Ａに文句を言い，首をつかむなどの暴行を振るって店外に出た後のことであるから，所論指摘の事情が事理弁識能力等の著しい減退を示すものとはいえない。所論は採用できない。
小括
各論旨は，いずれも理由がない。
２被告人Ｂの弁護人の事実誤認の論旨
論旨は要するに，被告人らは第１暴行が本件傷害を生じさせていないことを立証していないという原判決の認定を，その判断構造を論難しながら，事実誤認があると主張しているものと解され，被告人Ａの弁護人の事実誤認の論旨とおおむね同様の趣旨をいうものと解される。また，検察官の答弁書に対する反論の形で，第１暴行の危険性について，被告人Ａの弁護人の論旨と同様の主張をした。
そこで，検討すると，第１暴行の危険性について原判決が説示するところに誤りがないことは，既に事実誤認の論旨１で述べたとおりである。また，原判決は，第１暴行が本件傷害を生じさせていないことの不立証について，前記１のとおり説示したが，既に述べたとおり，その説示はおおむね相当であり，その結論は是認できる。
所論は，①原判決は，第１暴行後の被害者の状態について，示談書への署名につき内容を理解せず，言われるがままに行った可能性も十分に考えられるとか，被害者がＦ店内で頭痛や吐き気を訴えなかった点について，訴えがなかったからといって頭痛や吐き気の症状がなかったとまで認められないと説示するが，積極証拠がなく，抽象的可能性のみで被告人に有利な事実関係を認定しなかったのは誤りである，②むしろ，被害者は，Ｅが目を離したのを好機と捉え，Ｆの出入口や階段方向を的確に把握して逃げ出し５０ｍ走でいえば１０秒の速度で走り抜け，狭い階段を小刻みな足の動きで降りていくなど，第２暴行前の意識状態や運動能力に問題はなかった，という。しかしながら，①については，被害者が示談書の内容を理解せずに言われるがままに署名した可能性については被告人Ａの差戻前第１審での供述が積極証拠といえるし，頭痛や吐き気があっても言えなかった可能性があるというのも，これを肯定する趣旨のＨ証言やその前後の被害者の身体状態，第１暴行を含むその時点までの経緯が積極証拠ないし積極事実といえる。②については，被告人Ａの弁護人の事実誤認の論旨に係る同種の所論に対する判断で示したとおりである。したがって，前記各所論はいずれも採用できない。
次に，所論は，原判決が，第２暴行につき，被害者が階段から引きずり降ろされる場面で後頭部を打ち付けたかどうかやその回数，程度が不明であるとしたことに対し，被害者の身体状態が悪く，意識状態も更に悪化したというなら防御できなかったはずで，後頭部を無防備に少なくとも３段にわたり，仰角１４０度と１８０度とを行ったり来たりし，それぞれ１９㎝の高さから落下する形で打ち付けたはずであるという。確かに，Ｃが被害者の両足を持って階段から引きずり降ろした際に被害者が頭部を打ち付けた可能性はあるものの，頭部はまったく当たっていないとのＣの差戻前第１審の供述はともかくとして，Ｅも当たったのを見たとは証言しておらず，第１暴行を含め他にも頭部に強度の打撃が加えられたことが明らかな本件事案に鑑みると，結局，引きずり降ろした際に頭部を階段に打ち付けた事実の有無，回数，強度等を的確に認定できる証拠はないというほかない。したがって，所論は可能性の指摘にとどまるといわざるを得ない。
さらに，所論は，被害者は，第１暴行後，約３５分間にわたり平穏にしており，Ｋ医師の調査した統計の事例（意識レベルの程度がＧＣＳで１４，１５のもの）と類似した状況にあったから，その場合短時間で急激に意識を失うようなことは稀であるという医学的経験則が適用され，これに合致しない原判決の判断は誤りであるという。しかし，Ｋ医師の独自調査の結果得られたという統計に基づく医学的経験則（病院搬送時にＧＣＳが１４ないし１５の患者の２０４例中，その後死亡又は手術を要する状態に悪化したものが１７例あったというもの）を本件事案に適用することが条件の相違から妥当でないことは既に述べたとおりである。前記所論も採用できない。その他，所論はるる主張するが，各指摘を踏まえて検討してみても，原判決に，判決に影響を及ぼすような事実の誤認はない。
論旨は理由がない。
第４法令適用の誤りの主張について
１被告人Ａの弁護人の論旨
論旨は，要するに，刑法２０７条の解釈適用に関し，①原判決は，第１暴行と第２暴行の機会の同一性について，被害者の飲食代金等に関するトラブルに端を発する一連の事象の中で行われた暴行であるとして機会の同一性を肯定して同条を適用したが，その程度の事実関係では，本件上告審決定が示した機会の同一性の適用要件を満たさない，②原判決は，被告人らに立証責任が転換された同条の適用を免れるための立証命題について，本件傷害が第１暴行のみによって生じた可能性がないことのみならず，第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じさせた可能性もないことが立証されなければならない旨判示し，その立証がないとして同条を適用したが，第１暴行のみによって生じた可能性がないことが立証されれば足りると解すべきであるから，法令適用の誤りがあるという。
機会の同一性の解釈適用について
ア原判決は，前述のとおりその基礎となる事実関係を認定した上で第１暴行と第２暴行の機会の同一性を認定し，その上で更に本件上告審決定の示した刑法２０７条の解釈上の適用要件の一つである「各暴行が同一の機会に行われたものであること」に当てはめて，これを満たすものと判断した。明らかなとおり，本件上告審決定が示した「各暴行が外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況において行われたこと」を満たすものであり，原判決の法令適用としての前記当てはめに誤りはない。イ所論は，「各暴行が外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況において行われたこと」といえるためには，暴行全体が一定の共通した方向に継続して向けられているという能動的要素が必要と解すべきであるという。所論の指摘は，機会の同一性要件の適用のためには，各暴行の目的ないし動機の共通性が必要である旨をいうものと解されるところ，その点は一つの考慮要素とはいえるが，これを常に必要と解するのは失当であり，本件で原判決が認めた程度の事実関係があれば，機会の同一性要件への当てはめは適法と解すべきである。


立証責任が転換された被告人側の立証命題の解釈適用についてア所論は，行為者が傷害についての責任を免れるため立証しなければならない命題について本件上告審決定が示した「自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証」するとは，その文理に照らすと，第１暴行のみによって本件傷害を生じさせた可能性が否定されれば足りると解すべきであるという。
この点，原判決は，本件上告審決定の判示に関し，自己の関与した暴行の当該傷害に対する寄与の有無・程度を明らかにすることを通じてその因果関係の不存在を立証することを意味するのであり，これを本件に即していえば，死因となった傷害について，第１暴行のみによって生じさせた可能性が否定されなければならないだけでなく，第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じさせた可能性も否定されなければならない旨説示し，本件では，本件傷害が生じた機序として，①第１暴行のみによって生じた可能性，②第２暴行のみによって生じた可能性，③第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じた可能性の三つの可能性の存在を前提に，結論として，本件傷害が第２暴行のみによって生じた可能性（②）が，第１暴行のみによって生じた可能性（①）及び第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じた可能性（③）という他の二つの可能性に優越するとの心証に達した場合に，被告人は本件傷害（ひいては死亡結果）について責任を免れることになる旨結論づけた。
イ刑法２０７条の趣旨に照らせば，本件のように各暴行に時間的先後関係がある事案では，時間的に後行する暴行が，先行する暴行により生じた傷害結果に何らかの寄与をする場合があることは同条の射程の範囲内であると解される。したがって，本件の場合も，第１暴行のみによって本件傷害を生じさせた可能性を否定するだけでは足りず，第１暴行と第２暴行とが相まって本件傷害を生じさせた可能性も否定しなければ，その責を免れることはできないというべきである。これと同旨の原判決の説示は正当であり，所論は理由がない（なお，原判決は，「不可分・不特定に相まって」と説示するが，ここでいう「不可分・不特定」の意味するところが必ずしも明らかではない。本件傷害の形成に影響したと考えられる２か所の脳挫傷と少なくとも２か所の架橋静脈の断裂への影響を意識しての表現とも思料されるが，そこまでの分析が必要とは思われないし，かえって議論の混乱を招きかねないことから，「互いに作用しあって」あるいは「一緒になって」の意味である「相まって」との説示で足りるというべきである）。
小括
各論旨はいずれも理由がない。
２被告人Ｂの弁護人の論旨
論旨は，要するに，第２暴行を行ったＣに合理的な疑いを容れない程度に傷害致死罪が成立することにつき合理的疑いが残る本件では刑法２０７条は適用されるべきではないのに，原判決がこれを適用したことは，致死結果について誰も責任を問われない不当な事態を回避するという同条の趣旨から逸脱したもので，法令適用の誤りがあるという。
本件上告審決定は，前記第１の２のとおり判示しており，この法令解釈は，裁判所法４条により，原審及び当審に対する拘束力を有するから，第１暴行及び第２暴行がいずれも本件傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること及び各暴行が同一の機会に行われたものであることという前記事実関係が証明されたと認められる本件において，第２暴行を行ったＣについて刑法２０７条を適用しなくとも傷害致死罪が成立する余地があるからといって，被告人両名に同条が適用されないということにはならない。論旨は理由がない。
このほか，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ａの弁護人の前記１②と同様の論旨を述べるが，これは前記１で述べたとおり理由がなく，さらに，立証責任が被告人に転換された命題の事実認定においても前提となる事実の認定には利益原則が適用されるべきであるのに原判決はこれにも被告人らに立証責任を負わせて判断をしたのは同条の解釈適用を誤っているとの論旨も述べるが，これも既に前記第２の２②の論旨について述べたとおりであって，理由がない。
第５量刑不当の主張について
１被告人Ａの弁護人の論旨は，原判決の量刑は重過ぎるというものである。２本件は，バーの店員である被告人両名が共謀の上，客である被害者の態度に立腹し，蹴って階段から落とす，顔面を壁に打ち付ける，顔面にかかと落としをする，頭部を床に打ち付ける，頭部等を多数回手拳又は灰皿で殴る，蹴るなどし，他方で，別の客のＣも被害者に多数回の暴行を加え，結局，一連の暴行により被害者に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同血腫による急性脳腫脹により死亡させたが，いずれの暴行が前記傷害を生じさせたかを知ることができないという傷害致死事案である。
３原判決は，二人掛かりで強度の暴行を加え，被害者が抵抗不能となっても執ようかつ一方的に暴行を繰り返したという態様はＣの暴行に増して極めて危険であったこと，飲食代金のトラブル等が発端であるが，請求した代金が法外であった上，弱った状態の被害者に手加減せずに暴行を加え続けるなどした経緯・動機に酌量の余地はないこと，遺族の処罰感情は峻烈であることなどからすると，本件は傷害致死の事案の中で非常に重い部類に属する事案であり，犯行時若年で前科がないことなどの事情を考慮しても，懲役１０年はやむを得ないとした。
原判決の量刑事情の認定，評価に不合理な点は見当たらず，その量刑判断が誤っているとはいえない。


主                 文
被告人   は無罪   。
理                 由
１   公訴事   実等
本件公   訴事実   は，被告人が，Ｂ   と共謀   の上，法   定の除   外事由   がない   のに，平成３０年７月２６日頃，名古屋市   （以下住所省略）ホテル   Ｃ（以   下「ホテルＣ」と   いう。）に   おいて   ，覚せい   剤であ   るフエ   ニルメ   チルア   ミノプ   ロパン塩酸塩若干量を含   有する   水溶液   をＢか   ら被告   人の身   体に注   射して   もらい   ，もって   覚せい   剤を使   用した   ，とい   うもの   である   。本件では，前記   日時場   所にお   いて，   Ｂが，覚   せい剤   水溶液   を被告人の身体に注射したこと（以下「本件注射」という。），   被告人   の尿か   ら覚せ   い剤成分が検出されたことは   ，関係   各証拠   により   認めら   れ，当   事者間   にも争   いがない。しかしながら，被告人は，公判廷において，   本件注射を打ちたいという思いはなか   ったが   ，Ｂに   繰り返   し暴力   を受け   ていた   ため，   Ｂが怖   くて断れなか   った旨   供述し   ，弁護   人も，   Ｂは，   被告人   への暴   行，傷   害，家族にも危害を加える旨の脅   迫によ   り被告   人に対する心   理的拘   束を強   めてい   たものであり，本   件注射   は，被   告人が   拒絶で   きない   状態に   おいて   なされ   たものであるから，被告人にＢ   との共   謀及び   Ｂに本   件注射   をして   もらっ   た事実はなく，無罪であると主張する。
当裁判   所は，   被告人   につき，本   件注射   を打ち   たいと   いう思   いはな   かったが，Ｂの   暴力によ   りＢに   恐怖心   を抱い   ていた   ために   ，本件   注射を   拒絶で   きなかった可能性を否定する   ことは   できず   ，被告   人が，   自らの   意思で   Ｂに本件注射をしてもらったこと（   すなわ   ち，被   告人に   覚せい   剤使用   の故意   及びＢとの   共謀が   あった   こと）   につい   ては合   理的疑   いが残   ると判   断した   ので，その理   由につ   いて，   以下補   足して   説明す   る。２   証拠に   より認   定でき   る事実関係各証拠によ   れば，   以下の   各事実   が認め   られる   （日付   はいず   れも平成３０年   のもの   である   。）。
(1)被告   人とＢ   の関係   など
ア   被告人（本   件当時   ，５０   歳）は，   本件当時，夫   が経営   する会   社の役員とし   て，同社   が経営   する飲食店（   以下「本   件飲食   店」とい   う。）で勤務し，自宅で夫   ，二男   らと居   住して   いた。被告人の夫は，約２０年来，補   導委託   先として非   行少年   の更生   に協力しており，約６年   前から   は，協   力雇用   主とし   て受刑者の就労   支援も始め   ，被告人もこれ   らに協   力して   いた。   被告人   の夫は   ，１月   に三重刑務所を満期   出所するＢ（   本件当   時，２   ７歳）   の就労   支援を   引き受   け，同   人を本   件飲食   店の従業員とし   て雇用   した。   Ｂは，   同月か   ら，同社   の従業   員寮に   住み，   同店で働き   始めた   。
イ   ３月１日頃，   被告人とＢ   は車の   中で性交渉を持   ち，以   後，定期的に性交渉を持つ関係になった。   Ｂは，４月１９日，   前記従業員寮から出奔して本件飲食店を   事実上   退職し   ，５月   末頃か   らはホ   テルを   転々と   する生   活を始めたが，被告   人は，   Ｂの退職後も，   Ｂと連絡をと   り，同   関係を続けていた。
(2)Ｂによる被告人への   薬物使用
Ｂは，   ４月頃   から，   被告人との性交   渉の際に   ，度々   ，何らかの薬物（以下，単に「薬物」という。）を   被告人   の膣に   入れて   使用す   るようになった。
(3)Ｂによる   被告人への暴力，金銭の要求
ア   Ｂは，   ６月頃   から，   被告人   に対し   ，頻繁に，殴る   ，蹴る等の   暴力を振るうようになった。７月   ２２日   までの   間に，   Ｂが被   告人に   加えた   主な暴力とし   ては，   次のもの   があっ   た。(ｱ)６月   頃，被告人の胸   部を手   拳で強   く殴っ   たもの。同暴   行を受   けた箇所は，   ９月頃   まで痛   みが継   続した   。(ｲ)７   月初旬   頃，半   田市内   のスー   パーの   駐車場   に駐車   中の自動   車内で，被告人にライターを投げつけて鼻部   に当て，全治約   ３週間   の傷害   を負わ   せたもの（Ｂは   同事実   につき   起訴さ   れた。以   下「起訴   された   暴力①   」という   。）。(ｳ)同月上旬頃，被   告人の   頭部を殴り，被   告人の   両目の   下に青黒い   内出血が生   じたもの   。
(ｴ)   同月中旬頃，半田市内の   コンビ   ニエンスストアの   駐車場   に駐車中の自動車内   及びホ   テルの   駐車場   に駐車   中の自   動車内   で，被告   人の右   上腕部を手拳で複数   回殴っ   たもの（   Ｂは同   事実に   つき起   訴され   た。以   下「起   訴された暴   力②」   という   。）。
イ   また，Ｂは   ，６月頃から   ，被告   人に金   銭を要   求する   ように   なり，被告人は，７月   ２７日   の逮捕までの間に   ，Ｂに対し，   消費者   金融か   らの借   入れ（合計約６   ５０万   円），夫   の口座   からの無断引出し（   合計約５０   万円），母親からの借   入れ（   合計約   ３６０   万円）   により   ，合計   １００   ０万円   以上の金銭を交付した。
(4)７月   ２２日   から同   月２７   日の逮捕ま   での間   の出来   事（以下   ，本項の   日付はい   ずれも   ７月の   もので   ある。）
ア   被告人   とＢの行動


２２日，被   告人は   Ｂから暴   力を受   けた後   に自宅   に戻っ   たが，   自宅に   おいて，夫が   被告人   の体に   多数のあ   ざがあ   ること   を見と   がめ，   被告人   のかば   んを調べて，   夫に無   断で５   ０万円が引   き出さ   れてい   る夫の   通帳，消   費者金   融の申込書，Ｂ   への振   込み用   紙等を   発見し   た。夫は，Ｂ   が被告人に暴力を振るって   いることを知   り，Ｂを「ぶち殺したる   。」などと発言した   が，その   後，本件飲   食店か   ら連絡   を受け   ，自宅を出た。被告人   は，夫   が自宅   を出た   後，Ｂ   に逃げるように連絡   し，Ｂ   のもとに向かった。その   後，被   告人は   ，同日   から２   ７日ま   での間   ，Ｂとともに   ホテルを転々   としな   がら，   Ｂと行   動を共   にした   。なお，被   告人は   ，その間に２   回（２３   日及び   ２６日   午前３   時頃），Ｂ   が運転する   車で自   宅に行   き，短   時間滞   在した   。イ   Ｂによ   る被告   人への   暴力前記ア   記載の   暴力に   加えて   ，２２   日から   ２７日   までの   間にＢ   が被告   人に加えた主な暴力としては，次のも   のがあ   った（   薬物の   注射に   ついて   は後記ウに記   載する   。）。
(ｱ)２６日（   本件注   射の後   ），ホテルＣで   ，被告人   に対し   ，殴る，蹴   る，ホテルの備品を投げつけ   るなど   の暴行   を加え   たもの   （この   うち，   被告人   の右腕を手拳   で殴る   暴行を   加えた   事実につき，   Ｂは起   訴され   た。以   下「起   訴された   暴力③   」とい   う。）。
(ｲ)   同日午後７時５０分頃   ，名古   屋市内   のホテルの   エレベ   ーター   ホールで，被告人の左額   部等を   手拳で   複数回   殴り，   全治約   ５日間   の傷害   を負わせたもの（Ｂ   は同事実につき   起訴さ   れた。   以下「   起訴さ   れた暴   力④」   という。）。
(ｳ)(ｲ)の   後，自   動車内   で，被告人の右上腕   部を手   拳で複   数回殴   ったもの。
ウ   Ｂによ   る被告   人への   薬物の   注射２２日，Ｂは，   注射器を用意   して被   告人に   薬物の   使用を   持ちか   けた（なお，Ｂが被   告人に   注射器を見せたの   は，この時が初   めてで   ある。）。こ   の時，Ｂが被   告人の   左腕に   注射器   の針を   刺そう   とした   が，う   まくい   かなか   ったため，被告人が自ら   左腕に注射器の針を刺し，   Ｂが押   し棒を   押して   被告人   に薬物を注射した（   以下「   ２２日   の注射   」とい   う。）。２   ４日も   ，Ｂが   同様の方法で被告人に薬   物を注   射した   。さら   に，２６日   午前４   時頃，   ホテルＣにおいて，Ｂが   注射器   を用意   して被   告人に   薬物の   使用を   持ちか   け，同様の   方法で被告人に   薬物（   覚せい剤）を   注射し   た（本件注射。以下，上記   ２４日の注射   及び本   件注射   を併せ   て「２   回目以   降の注   射」と   いう。）。
エ   逮捕に至る経緯
２７日，Ｂ   が注射   器を用   意して   被告人   に薬物   の使用   を持ち   かけた   際，被告人は，Ｂ   に「や   ばいも   のじゃ   ないの   。」と聞   いた。Ｂが   「うん   。」と言   ったので，被告人   が「ああ   いうも   のは寂   しい人   がやる   んじゃ   ないの   。」と言うと，Ｂは「１   人にし   ないで   。」などと   言い，結局，そのとき   は薬物   を注射   せず，Ｂ   は就寝した。
その後   ，被告人   は，Ｂが   寝てい   る間に   ，夫に対   し，「帰   りたい   けど帰   れない。殴ら   れ蹴ら   れ，暴行   されて   いる。」旨   のショ   ートメ   ールを   送信し   ，また，二男に   対し，「   いろい   ろあっ   て帰れ   ません   。薬を打   たれて   いるの   で警察   は駄目。お   父さん   にもこ   のこと   を伝え   てほし   い。殴   られ蹴   られて   ，もう   逃げられない。スピ   ーカー   で話も   聞かれ   ている   。」旨のＬ   ＩＮＥ   のメッ   セージ   を送信した。二男は   同メッセージを   警察官   に見せ，   同日午   後３時   頃，警察官   が名古屋市内のホ   テルか   ら出て   きた被   告人と   Ｂを発   見した   。その   後，被   告人の尿か   ら覚せ   い剤の   陽性反   応が認   められ   ，被告人は逮捕   された   。
(5)逮捕   後の状   況等
ア   逮捕当時，被   告人には，顔面   ，両側上肢，胸部，   腹部，両側   下肢等に，多数の   皮下出   血ない   し打撲   痕が存   在した   。翌７月２８日，   被告人は，Ｆ病   院の救   急外来   を受診   し，同月   ２６日   に受けた傷害につき，全治約２週間の右上腕部挫傷と   診断された。   同受診   時の診療記   録には   ，被告人   の主訴   等とし   て，「全   身の痛   み，腫脹   」，「５月   くらいから殴ら   れたり   蹴られ   たりし   て腫脹   を繰り返す。７月   ２６日に重ねて殴られた。右   上腕が   痛みと   腫れが   ひどく，胸も殴ら   れた。」旨   の記載   がある   。医師の所見としては，「   全身に   新旧の   打撲痕   だらけ   。」，「右上   腕腫脹   ，発赤   あり。圧痛   あり，こ   こが一   番フレ   ッシュ   。」との記   載があ   るほか   ，顔面，両側上肢，胸部，腹   部，腰・骨盤   ，下肢の   いずれ   につい   ても，「   打撲，皮   下出血   ，青黒く   時間が   たって   いる。」   旨の記   載があ   る。イ   被告人   に前科   前歴は   なく，   Ｂによ   るもの   を除い   ては，   違法薬物使用の経験   もない。


ウ   Ｂは，覚   せい剤   の使用   及び所持，本件注射にかかる   覚せい剤の共同使用，起訴された暴力①，同②，同③及び同   ④（以   下「起   訴され   た４件   の暴力」と   いう。）に   つき，順   次起訴   され，令   和元年   ６月６   日，名古   屋地方   裁判所に   おいて   ，いず   れも有   罪とす   る判決   の言渡   しを受   けた。
(6)上記   認定の   補足説   明
上記の各事実は，   前記各書証のほ   か，主   に夫の供述   及び被   告人の   公判供述によ   り認定   したも   のであ   る。夫   の供述   につい   ては，特に疑いを差し挟   む点は見当たらず，信用性に疑問はない。上記認定にか   かる被告人の公判   供述についても   ，被告   人の供   述する   一連の   経過は   ，特に   不自然   ，不合   理な点はなく，関係各証拠と   もよく   整合し   ており   ，信用   性を否   定する   ことは   できない。
なお，上   記認定   にかか   るＢの   公判供   述につ   いては   ，Ｂは，   被告人   に対する暴力及び金銭の要求（前記   (3)及び同   (4)イ）を   除いて   は，細部の食い違いはあるものの，概ね被告人の公判供述に沿う供述を   している。被告   人に対する暴力及び金銭の要求に   ついては，起訴された   ４件の   暴力を除き   ，いずれも証言拒絶権を行使するか，「覚   えてい   ません   。」，「分か   りませ   ん。」，「言い   たくあ   りませ   ん。」などと述べて供述を回避   しており，上記認定を左右しな   い。
３   被告人   が，自   らの意   思でＢ   に本件   注射を   しても   らった   かどうかそこで，前記の各事実に基づき   ，被告人が，自らの意思で   Ｂに本   件注射をしてもらったかど   うか（   すなわ   ち，被   告人に   覚せい   剤使用   の故意   及びＢとの共   謀があ   ったか   どうか   ）につ   いて検   討する   。
(1)被告   人の公   判供述
被告人   は，Ｂとの   関係や，Ｂ   に薬物（本   件注射   を含む   。）を使用   された   ときの状況   について，概ね次の   とおり供述   している   。
ア   Ｂとの関係
６月頃から暴   力が始   まり，   会うた   びに大体   いつも   暴力を   受けた   。７月中旬頃，コ   ンビニ   の駐車   場で殴   られた   際は（前   記２(3)   ア(ｴ)），本当   に鬼の   ような形相で，もう殺されるか   と思っ   た。暴   力が始   まるま   では，   Ｂに対   し，かわいそうだという気持ちとともに，好きだという気   持ちもあったが，暴力が始   まってから   は，怖さ   の方が   強くな   った。ま   た，「うそ   をつい   たから   ５０万円   払え，１   ００万   円払え   。」などと   言って   ，暴力と   ともに   金銭も要求されるようになった。金銭を渡さないと，暴力・暴言が   ひどくて，怖く   て，渡さざ   るを得   なかっ   た。とにかくＢ   の要望   に応え   ないと   暴力が   ひどい   ので，大変な   思いを   してい   た。
イ   Ｂに薬物   （本件   注射を   含む。）   を使用   された   ときの   状況(ｱ)４   月頃か   ら，性   交渉の   際に，   度々，   薬物を   膣に入   れられ   るよう   になったが，薬物に   ついて   ，Ｂは，性的に興奮   する薬   だとしか説明しなかった   。Ｂに言   われて   ，ホテ   ルに忘   れ物が   ないか   問い合わせた際も，中身は   教えてもらっていない。２２日の   注射の際   ，注射器を見て覚   せい剤   の可能   性も少しは考   えたが   ，Ｂが「い   つもの   興奮す   る薬だ   から。」と言う   ので，そ   れを信じた。


(ｲ)同注射の際，Ｂ   に「断っ   たらど   うなる   の。」と聞いたら，Ｂ   は「高いしもったいない。」，「捨て   るしか   ないよ   ね。」な   どと言   い，怒   り出す   ような雰囲気の顔をしたので，断ったらまた殴ったりされて   ，殺されるかもしれないという恐怖で，仕方ないのかなと思った。   本件注   射の際   も，Ｂ   に注射器を出されて，「   これが   Ａさん   のだよ   。」と言   われた   が，Ｂ   が怖くて断れなかった。暴力がひどくて，もしかしたら殺されるかも   しれないという恐怖心があ   った。   本件注   射を打   ちたい   という   思いは   全くな   かった   。(ｳ)２   ２日の   注射の   後，打   った瞬   間に，   雲の上   を歩い   ている   ような   ，ふわふわ   とした   感じが   して，初めて経験したよ   うなびっくりした感覚があり，やはり覚せい剤ではないか   と思っ   た。覚   せい剤   だと確   信した   のは，   ７月２７日に「や   ばいも   のじゃ   ないの   。」と聞   き，Ｂ   が「うん。」と言ったときである。Ｂの   返答に   より覚   せい剤   だと確   信した   ので，   家族に   助けを   求めた   。(2)被告   人の公   判供述   の信用   性ア   まず，前   記供述   のうち   ，薬物に対する認識にかかる部分（前   記(1)イ(ｱ)及び(ｳ)）に   ついて   は，Ｂが   注射器   を見せ   たのは   ７月２   ２日が   初めて   であるこ   と（前記   ２(4)ウ），７   月２７   日の「や   ばいも   のじゃ   ないの   。」に始まる被告人とＢと   のやり   取り，   同やり   取り後   に被告   人が夫   及び二   男に助   けを求める   メール   等を送   信して   いるこ   と（前記   ２(4)エ）等の事実   と整合   しており，特に   不自然   ，不合   理な点   はなく   ，排斥   するこ   とはで   きない   （同供   述に反するＢの   供述が   採用で   きない   ことは   ，後記   (4)で述   べる。）。同供述によれば，被告人は，本件注   射の際，薬物   が覚せ   い剤で   あるこ   との明確な認識は   なかっ   たもの   の，覚   せい剤   である   ことを   疑っていたこと   が認められる。そ   うする   と，被   告人は   ，本件注射の際，Ｂ   に覚せ   い剤と   思われるものを注   射され   ること   を理解   しなが   ら，特   に拒絶   するこ   となく   ，自ら左腕に   注射器   の針を   刺した   ものと   認めら   れる（   前記２   (4)ウ）。イ   もっとも，被   告人は   ，本件   注射の   際の心   理状態   につい   て，Ｂ   の暴力によりＢに   恐怖心   を抱い   ていた   ことを   前提に   ，Ｂの   暴力が   怖くて断れ   なかった旨   供述し   ている   ところ（前記   (1)ア及び同イ   (ｲ)），同供述   は，以下に述べるとこ   ろによ   れば，   信用性   を否定   するこ   とができない   。(ｱ)す   なわち   ，被告   人が，   ６月頃   から本   件注射   に至る   までの   ２か月弱の間に，Ｂか   ら，複数回   にわた   り暴力（７   月２２   日に受   けた暴   力を含   む。）を受けてい   たこと   は，前   記２(3)   ア及び同(4)   ア記載   のとお   りであ   る。かつ，同暴力が相当に激しいものであったことは，被告人の   負傷状況を撮   影した各写真，逮   捕後に   救急外   来を受   診した   際の診   療記録   （前記   ２(5)ア），   夫の供述（７月２２日   に見たとき，被   告人の   右腕は   左腕の   倍くら   いに腫   れ，首から下   はプリ   ントさ   れてい   るよう   なすご   いあざ   ができ   ていた   。）などから   も明らか   である   。
(ｲ)ま   た，被   告人が   ，Ｂから金銭   を要求され   ，６月   頃から   逮捕に   至るまでの２か月弱の   間に，   約１０   ００万   円もの   金銭を   交付した   ことは，前記   ２(3)イ記載のとおりであるところ，   その金額や被告人の供述するＢ   の使途（ＦＸ取引の原資とのことであり，   同供述を排斥する証拠はない。），その調達方   法（消費   者金融   からの   借入れ   ，夫の口   座から   の無断   引出し   等），更には，前記(ｱ)記載の   暴力や本件注射後の暴力（前記２   (4)イ）からも明らかなとおり，Ｂが   機嫌を   損ねる   と被告   人に暴   力を振   るって   きたこ   と（な   お，Ｂは嫉   妬が原   因だと   供述す   るが，   後記(4)   記載のとおり，採用できない。）などに鑑   みると   ，被告   人がＢ   に同金   銭を交   付した   理由は，被   告人が   述べるとおり，Ｂの   要求を   断ると   暴力等   を受け   るため   に渡さ   ざるを   得なか   ったものと認   めるの   が相当   である   。(ｳ)そし   て，前記   (ｱ)記載の暴力の内容   や，被告人がＢの   暴力を   避ける   ために約１   ０００   万円も   の金銭   を渡さ   ざるを   得なかった   ことに鑑みると，Ｂの暴力によりＢ   に恐怖   心を抱   いてい   たとの   被告人   の供述   は相応   の合理   性を有するというべきである。   そうす   ると，   本件注射の際，   Ｂの暴力が   怖くて断れなかった旨の被告人の供述に   ついて   も，信   用性を   否定す   ること   はできず，本件   注射の   際，被告人が   ，Ｂに   暴力を振るわれることを恐れて，Ｂ   の意に反する行動を取るこ   とが困   難な心   理状態   にあっ   た可能   性を否   定する   ことがで   きない   。
かつ，以下   に述べ   るとおり，被   告人の   前記供   述に反   する８   月６日   付け検察官調書（乙   ５号証   。以下   「乙５   号証」   という   。）の記   載及びＢ   の供述は，いずれ   も採用できない   もので   ある。(3)乙   ５号証   （刑訴法３   ２２条   １項に   よる採   用部分   。以下   同じ。）   の記載
につい   て


ア   乙５号   証には   ，要旨   ，次の   ような   記載が   ある。（２２   日の注   射の後   ，体調に   異変を   生じ，）Ｂが   私に注   射した   のは覚   せい剤では   ないか   と思っ   た。正直   ，これま   で違法   薬物なんてやったことがなく，どうしようという気持ちだった。でも   ，次にＢか   ら同じ   ように   注射を   勧められ，それが覚せい剤ではないかと思ったが，   Ｂを怒   らせて   殴られ   たくないという気持ちと，まだＢ   のこと   が好き   で，彼   の望む   ことを   してあ   げたいという   気持ち   があり   ，勧めら   れるま   ま覚せ   い剤を   注射し   た。７月   ２５日（   ２６日の   誤りと   思われ   る。）も，そんな気持ち   で覚せい剤を注射した。イ   しかし   ながら   ，上記記載のう   ち，「ま   だＢの   ことが   好きで   ，彼の望   むことをしてあげたいという気   持ちが   あり，   勧めら   れるま   ま覚せ   い剤を   注射した。」と   の部分   は，任意   性に疑   いはな   いもの   の，取調   べ状況   を録音   ，録画したＤＶＤ－Ｒ（以下   「本件   ＤＶＤ   」とい   う。な   お，本   件ＤＶ   Ｄを乙   ５号証の信用性判断にも用いることについては，第７回公   判期日で当事者と確認済み   である   。）の内容   も検討   すると   ，信用性   には疑   問があ   るとい   うべき   である。
すなわち，本件ＤＶＤによれば，乙５号証作成時の取   調べの際（８月６日１４：０   ５～１   ６：０４。以   下，本件   ＤＶＤ   上の時   刻を［］内   に示す   。），被告人は，Ｂか   ら臀部   に黄色   い液体   を注射されたこと，殴る蹴る等の暴力を受け   ていた   ことを   述べた   上で［１   ４：１   ０頃]，要   旨，次の   ような   供述をしていたことが認   められ   る。
(ｱ)取調   検察官   から，２   ２日の注射   で体が   おかし   くなっ   たのに   ，なぜ２   回目以降の注   射を続   けたの   かを聞   かれて   ［１４   ：３６   頃及び１５：０１頃］，被告人   は，「Ｂ   に『打た   ないと   どうな   るの。』と   聞いた   ら，Ｂ   が，『え   ー，捨てるか   どうか   ，でもも   ったい   ないよ   ね，高い   のに。』な   どと言   い，それ   を聞いて，こ   れで怒   ったら   また殴   られる   のかな   という   ふうに   思って   しまっ   た。」，「とに   かく暴   力が恐   かった   。」，「一度，本   当にこ   のまま   やられ   たら殺   されるのでは   ないか   と思っ   たこと   がある。」などと   ，Ｂへの恐怖心を繰り返し   述べている   。
(ｲ)取調   検察官   から，２   回目以   降の注射の   際の内心   につい   て聞か   れて［１４：４   ２頃］，   被告人   は，「同   じ注射   器と針を   使うの   で，嫌   で，恐   いし，   できるなら打ちたくないという気持ちは十分あったが，   機嫌を損ねると，というの   に負け   てしま   った。怒   らした   くなか   ったと   いうの   が一番   です。」な   どと述べ   ている   。加えて，   供述録   取時［   １５：   ３６頃   ］にも   ，被告   人は，「   怒らして   殴られ   たくな   いとい   うのが   一番強   い。」，「好き   だとい   う気持   ちもあ   ったが，２回目以降は，打ちたくない気持ちが本当に強   かった。殴られたくないと   いうの   がほぼ   九十何   パーセ   ントく   らいは   あった   。」と述べ   ており   ，Ｂへの好意については，取調検察官の「   Ｂの望   むこと   をして   あげた   いとい   う気持ち   も少し   はあっ   たの。」と   いった   質問に対   して，「   ないこ   とはな   いので   ，ありま   す。」と   述べる   程度にとどまっている。ウ   以上の   とおり   ，本件   ＤＶＤ   によれ   ば，被告人は，   ２回目以降の注射の際の   内心に   つき，Ｂ   の暴力により   Ｂに恐   怖心を   抱いて   いたこ   とを前   提に，Ｂを怒らせ   て殴ら   れたく   ないと   いう気   持ちが   大部分   を占め   ていた   旨明確   に述べていたことが認められる。しかしながら，乙５号   証には，Ｂ   の暴力やこれに   対する   被告人   の恐怖   心については   何ら記   載がない上，「   Ｂを怒   らせて殴られ   たくな   いとい   う気持   ち」と，「   まだＢ   のことが好きで，彼の望むことをしてあげたいという気持ち」が，   等しく存在するかの   ように記載   されている。
以上に   よれば   ，乙５   号証の   前記部   分は，   被告人   の供述   を正確   に録取   したものと   は認め   られず，   採用す   ること   はでき   ない。
(4)Ｂの供述について
ア   Ｂは，被   告人に   使用し   た薬物   がいず   れも覚   せい剤   である   ことを   前提に，被告人の認識や被告人に   覚せい   剤を使用した   ときの   状況に   ついて   ，要旨，次   のとお   り供述   してい   る。覚せい   剤をな   くした   と思い   ，被告人   からホ   テルに   確認し   てもら   った際   に，被告人   に，「いつ   も使っ   ている   あの薬   なんだ   けど。覚   せい剤   で警察   にばれ   たら捕ま   ってし   まうか   ら，なく   したら   まずい   。」などと   説明し   た。その   際，被告人は   ，特に   驚いて   いるよ   うな反   応はな   く，変   わった   様子は   なかっ   た。覚せい   剤であ   ること   を伝え   る前は   ，被告人   に，「興   奮する   薬があ   るんだ   けど使ってみない？」などと勧めていた。   ７月２   ２日以   降は，   被告人に，覚せい剤を注射器で使うか確認し   ，被告   人が「   する。」，「使う。」   などと言ったので   ，被告人   に覚せ   い剤を   注射した。被告   人には   ，「自分   の体だ   から，自分がやれ   るんだ   ったら   やりな   。」などと言   って，無   理なら   覚せい   剤を使   わなくてもい   いと言   ってい   た。


イ   しかし   ながら   ，以下   のとお   り，同   供述は   採用す   ること   ができ   ない。すなわち，Ｂが   ，被告   人に対   し，覚   せい剤   だと知   らせず   に覚せ   い剤を   注射したり，被告人が望まないのに覚せ   い剤を   注射し   たりし   た場合   には，   被告人に   対する   暴行な   いし傷   害とし   て刑事上，民   事上の責   任を問   われう   る（実際，被告人は，愛知県半田警察署に対して，   Ｂを被   告訴人   とする   ９月１   ８日付け告訴状を   提出し   ており   ，同告   訴事実   の中に   は本件   注射に   より覚   せい剤中毒症状を惹起する傷   害を負   わせた   との内   容も含   まれて   いる。）。   そうすると，Ｂに   は，同   責任を   免れる   ために   虚偽供   述をす   る具体   的な動   機が存在すると   いうべ   きであ   る。
また，Ｂの公   判供述   全体を   みると   ，Ｂは，前記２(6)記載   のとお   り，被告人に対   する暴   力及び   金銭の   要求につき   ，起訴さ   れた４   件の暴   力を除   いては   ，いずれ   も証言   拒絶権   を行使   するか   ，「覚え   ていま   せん。」，「   分かり   ません   。」，「言いたくありません   。」など   と述べ   て，こ   とごと   く供述   を回避   してい   る。更に，証言   を拒否   する理   由を明   らかに   するよ   う弁護   人に求   められ   ても，   沈黙して   回答に   応じな   いなど   ，供述   態度は   およそ   誠実と   は言い   難い。ウ   以上に   よれば   ，Ｂの   前記供   述は信   用性に   乏しい   といわ   ざるを   得ず，採用することができない（かつ   ，以上の検討   によれ   ば，Ｂ   の供述は全体   的に信用性が乏しいといわざるを得ず，   被告人   の公判   供述等   の他の   証拠と   整合する   部分を   除き，   採用で   きない   という   べきで   ある。）。
(5)小括
以上のとおり，被   告人の   前記供述（   本件注   射の際   ，Ｂの暴力が怖くて断れなかった旨の供述）に反する   乙５号   証の記   載及び   Ｂの供述は   ，いず   れも採用できないも   のであ   る。被   告人の   前記供述   は信用   性を否   定する   ことが   できず，本   件注射   の際，   被告人   が，Ｂ   に暴力を振るわれることを恐れて，Ｂの意に   反する   行動を   取るこ   とが困   難な心   理状態   にあっ   た可能   性を否   定することができない。
そうすると，本件   注射の   際，Ｂ   に覚せ   い剤と   思われ   るもの   を注射   されることを理解しながら，   特に拒   絶する   ことな   く，自   ら左腕   に注射   器の針   を刺したと   いう被   告人の   行為は   ，本件注   射を打   ちたい   という   思いは   なかっ   たが，Ｂに暴力を   振るわ   れるこ   とを恐   れて，   Ｂの意   に反す   る行動   を取る   ことが   できず，Ｂが   覚せい   剤と思   われる   ものを   注射す   ることに消極的に   従ったにすぎない   可能性   を否定   するこ   とがで   きない   。同心理   状態に   ついて   ，被告人   が，Ｂに本件注射を   しても   らおう   という   主体的な意思（   すなわ   ち，本   件注射   により覚せい剤と思われるものの効果を得ようとする   主体的   な意思）を   有していたと評   価する   ことは   困難で   あり，   したがって，被告   人が，   自らの   意思でＢに   本件注   射をし   てもら   ったこと   （すなわち，被告人に覚せい剤使用の故意及びＢと   の共謀   があっ   たこと   ）については，   合理的   疑いが   残ると   いうべきで   ある。
４   検察官   の主張   につい   て


(1)これ   に対し   ，検察官   は，被告   人に覚   せい剤   の認識   があっ   たこと   を前提に，本件注   射の際   ，被告人   には覚   せい剤   使用の   認容も   あった   といえ   るから   ，被告人が自らの意思で覚せい剤を使用したこと（すな   わち，被告人に覚せい剤使   用の故   意があ   ったこ   と）は   明らか   である   と主張   する。しかし   ながら   ，以下   のとお   り，同   主張は   採用す   ること   ができ   ない。(2)検察官は，   被告人自ら覚   せい剤   水溶液   の入っ   た注射   器の針   を自己   の血管に刺す行為は，実行行為の一部である上，本件注   射の際のＢと   被告人のやり取り自体の中に，暴   行や脅   迫など   のＢが   強制的   に被告人に同   注射器の針を刺さ   せたと   いえる   明らか   な言動   はない   ことに   照らせ   ば，本   件注射   の際，被告   人が覚   せい剤   の使用   を認容   してい   たこと   が推認   される   と主張   する。ア   しかし   ながら   ，同主   張のう   ち，自   ら注射   器の針   を自己   の血管   に刺したとの   点は，そもそも，被   告人が   自ら注   射器の   針を刺   すこと   となっ   たのは，Ｂが被   告人の   左腕に   注射器   の針を   刺そう   とした   が，う   まくい   かなか   ったため，准看   護師の   資格を   有する   被告人   におい   てこれ   を行っ   たもの   であっ   て（前記２(4)ウ   ），それ   自体，   Ｂの意   を受け   ての行   為にす   ぎない   。そし   て，前記３(2)イ及び同(5)記載のとおり，   ６月頃   から本   件注射   に至る   までの   間に被告人が受けた暴力の内容や，被告人が   Ｂの暴   力を避   けるた   めに約   １００   ０万円もの金銭を渡さざるを得なかったことに鑑みると   ，Ｂの暴力   によりＢに恐怖心を抱いていたとの被告人の供述は相応の合理   性を有するというべきであり，した   がって   ，自ら   注射器   の針を   自己の   血管に   刺した   との被   告人の行為も，   Ｂに暴   力を振   るわれ   ること   を恐れ   て，Ｂ   の意に   反する   行動を   取ることができず，Ｂ   が覚せ   い剤と   思われ   るもの   を注射   することに消極的に従った   にすぎ   ない可   能性を   否定す   ること   ができ   ない。同   心理状   態につ   いて，被告人が，Ｂに   本件注   射をし   てもら   おうと   いう主   体的な   意思（   すなわ   ち，本件注射により覚せい剤と思われるものの効果を得よ   うとする主体的な意思）を有   してい   たと評   価する   ことは   困難で   あるから，   被告人の同行   為をもって，被告人が覚せい剤の   使用を認容   してい   たと推   認する   ことは   できな   い。被告人が，７月   ２７日   ，薬物   が覚せ   い剤で   あるこ   とを確   信した   後に家   族に助けを求めていることも   （前記２   (4)エ及び同３   (1)イ(ｳ   )），これを裏付けるもの   である   。
イ   また，   前記主   張のうち，本   件注射   の際，   暴行や   脅迫な   どのＢ   が強制的に被告人に注射器の針を刺させたといえる明らかな   言動はないとの点も，前記ア記載のとおり，被告人が   Ｂに恐   怖心を   抱いて   いた以   上，本   件注射   の際，暴行や脅迫などのＢ   の明示   的な言   動がな   くても，被告人が，   Ｂの意   に反する行動を取ることにより，   Ｂの機   嫌を損ね，暴   力を振   るわれ   ること   を恐れたということ   は，決して不合理   とはいえない（な   お，前   記３(2)   イ(ｲ)記載のとおり，Ｂ   は機嫌を損ねると被告人に暴力を振るってきた。）。し   たがって，本件注射の際，暴行や脅迫などの   Ｂの明   示的な   言動が   なかっ   たことは，被   告人が   ，自ら進   んで本   件注射   に応じ   たこと   を意味   すると   はいえ   ず，被告人が覚せい剤   の使用を   認容していたこ   とを推認させる   もので   はない   。(3)また   ，検察官   は，被告   人が，①   ６月頃   からＢ   に暴力   を受け   るよう   になったも   のの，   ７月２   ２日ま   での間   ，Ｂと   肉体関   係を持   ち続け   ていた   こと，②同日，Ｂ   の元に   行った   上，本   件注射   までの   間に２   回，Ｂ   から離   れて１   人で自宅に戻ったにもかかわらず，再び   Ｂの元に戻った   ことに照らせば，被告人は，本件注射に至るまでの間に，家族や警察等に   助けを求めること等が十分   選択で   きる状   況にあ   りなが   ら，家   族や警   察等に   助けを   求める   ことなく，Ｂの   元に戻   って行   動を共   にする   中で，   覚せい   剤を身   体に摂   取しつ   つ肉体関係を持ち続けていたのであるから，被告人が，本   件注射の時まで，Ｂへの好意の感情をもって自らの意思で   Ｂとの   不倫関   係を続   け，自   らの意   思で覚せい剤を自己の身体に摂取することを選択してい   たと認められると主張する   。


ア   しかし   ながら   ，前記   ３(1)イ   及び同(2)ア   記載の   とおり   ，薬物   が覚せい剤ではないかとの疑いを被告人が持つに至った   のは，   Ｂが初   めて注   射器を見せた２２   日の注   射の際   であり   ，それ以   前にお   いて，   被告人が，薬物   が覚せい   剤では   ないか   との疑   いを持   ってい   たとは   認めら   れない   。そうす   ると，前記主張のうち，２２日   の注射   より前   の被告   人の行   動を指   摘する   部分（前記①及   び同②   のうち   ７月２   ２日に   Ｂの元に行ったとの点   ）は，被   告人が   自らの意思で覚せい剤を自己の身体に摂取することを選   択していたことを何ら基礎   づけな   いとい   うべき   である   。イ   また，   前記主   張のう   ち，２   ２日の注射   以降の被告   人の行   動を指   摘する部分（前記②のうち１   人で自   宅に戻   った後   も再び   Ｂの元   に戻っ   たとの   点，家族や警察等に助けを求めなかったとの点   ）につ   いても   ，以下   に述べ   るところによれば，被告人が自らの意思で覚せい剤を自己   の身体に摂取することを選   択して   いたこ   とを基礎づけるものと   はいえない。すなわ   ち，そも   そも，Ｂ   の暴力   により   Ｂに恐   怖心を   抱いて   いた被告人が，Ｂの意   に反し   て逃げ   出したり，家族や警察等   に助け   を求め   たりしなか   ったとしても，そのことから，直ちに，   被告人が自ら   の意思   で覚せ   い剤を   自己の身体   に摂取   するこ   とを選   択して   いたと   までは評価し得   ない。かつ，被告人   は，７月   ２２日   から本   件注射   までの   間の状況   につい   て，「２２日の注射の後は，   とても   自分で   車を運   転して   逃げる   ことが   できる   状態ではなか   った。」   と供述   してお   り，更   に，「Ｂ   と常に   一緒に   いたし   ，携帯電話も常にＢ   が持っ   ており   ，逃げる   状態で   はなか   った。」，「   ２３日   と２６   日に自宅に戻った際も，Ｂが   怖く，   また，   夫がＢ   を殺し   てしま   うので   はない   かという不   安もあ   り，家族   に助け   を求め   ること   はできなかった。」，「Ｂ   から，（被告人が家族で海外旅行に行   ったら）『   家があ   ると思   うな。   火をつ   けるぞ   。』などと脅さ   れてお   り，この人は   家族に   何をす   るんだ   ろうと   考えて   ，怒ら   せないよ   うに，きちんと   帰るよ   うにし   た。」などと供述している。同供述のうち，Ｂ   の言動にか   かる部   分は，Ｂ   による被告人への暴   力及び金銭の要求（前   記２(3)及び同   (4)イ）から認められるＢ   と被告   人との   関係性や，被告人の自宅の防犯カメラを見るアプリを   Ｂの携   帯電話   に入れ   させたり，被告   人と夫   との電   話を聞   くため   にスピ   ーカー   フォン   にさせ   たりと   いったＢ   の行動に照   らして   ，不自   然，不   合理な   点はな   く，ま   た，同   供述を   否定する   証拠も   なく（Ｂ   は「家に   火をつ   けると   言った   覚えは   ない。」な   どと供述するが，前記３(   4)記載の   とおり   ，採用で   きない   。），排斥す   ること   はできない。そして，被   告人が   ，そもそもＢ   の暴力によりＢ   に恐怖心を抱いていたことに加えて，従前から「家に火   をつける。」など   と脅さ   れてい   たこと   ，携帯電話を管理される等の束縛を受けていたこと   ，更に   は，初   めて注   射器で薬物を使用され，   これま   で感じ   たこと   がない   ような   体調の異   変を生   じていたこと（   前記３(1)イ(ｳ)。なお，   ２２日の注射のしばらく後には幻覚   と思われ   る症状も出現   してい   る。）など   に鑑み   ると，本   件注射   までの   間に，逃げたり家族に助けを求めたりすることが   できな   かった   という   被告人   の供述は，直   ちには   排斥で   きない   という   べきであ   り，検   察官の   前記主張   は前提   を欠くも   のであ   る。
ウ   なお，被告人は   ，Ｂにつ   いて，「   １人に   しない   でと言   われて   いたの   で，かわい   そうだと   思って，放っ   ておけ   なかっ   た。」，「好   意や愛   情も完   全にな   いことは   なかっ   た。」など   と供述   してい   るとこ   ろ，同供述は，公判   供述全   体をみると   ，乙５号   証作成   時の取   調べに   おける   供述（前   記３(3)イ   ）と同様   ，Ｂに対する情もないではないが   ，本件   注射の   際は，   暴力を   恐れる   気持ち   が大部分を占めていたとの趣   旨であ   ると解   される   。暴力   を恐れ   る気持   ちが大   部分を占めていた中で，Ｂ   に対す   る情が   残って   いるこ   とを捉えて   ，被告   人が自らの意思で覚せい剤を自己の身体に摂取することを   選択していたと評   価するこ   とは困   難であ   るから   ，同供述は前記イの検討   を左右   しない   。(4)更   に，検   察官は   ，被告   人は，   ７月２   ７日，   Ｂに対   し，「あ   あいう   ものは寂し   い人が   やるん   じゃな   いの。」と   言って   ，覚せい   剤の使   用をや   めるこ   とを提案したことにより，覚せい剤を摂取するには至ら   ず，他方で   ，同提   案をしたことによりＢか   ら暴力   を受け   たこと   はなか   ったのであり，このこ   とは，被告人が   ，本件   注射の   時まで，Ｂへ   の好意   の感情   をもっ   て自ら   の意思でＢと   の不倫   関係を   続け，   自らの   意思で   覚せい   剤を身   体に摂   取する   ことを選択し   ていた   ことを   一層明   らかに   すると   主張す   る。ア   同主張   のうち   ，被告人がＢ   に「ああいうものは寂しい人がやるん   じゃない   の。」と言   って覚   せい剤   の使用   をやめ   ること   を提案   したと   の点は   ，被告人は，本件   注射の   際，同   様の提   案をし   なかっ   たので   あるか   ら，自   らの意思で覚せい剤を身体に摂取することを選択していたと   主張するものと解される。


主          文
１原判決を取り消す。
２被控訴人から控訴人に対する広島地方裁判所尾道支部平成１８年(ﾜ)第４１号立替金請求事件の第１回口頭弁論調書（認諾）に基づく強制執行は，これを許さない。
３訴訟費用は，補助参加によって生じた費用を含め，第一，二審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要（略称は，特記しない限り，原判決に従う。）１本件は，控訴人を債務者（被告），被控訴人を債権者（原告）とする広島地方裁判所尾道支部平成１８年(ﾜ)第４１号立替金請求事件（平成１８年事件）の第１回口頭弁論調書（認諾）について，控訴人が，控訴人の請求認諾の意思表示がないとして，上記弁論調書に基づく強制執行の不許を求める事案である。原判決は，控訴人の請求を棄却したので，控訴人が本件控訴をした。
２前提事実，当事者の主張及び争点
次のとおり補正し，後記３に控訴人の当審における主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    前提事実」，「２当事者の主張」及び「３争点」（原判決２頁２行目から同４頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１２行目から同１３行目にかけての「陳述したものとみなされる答弁書」を「民事訴訟法２６６条２項により，陳述したものとみなされた控訴人名義の同月２２日付け答弁書（「請求を認諾する」との記載がある。乙３）と改め，同１４行目の次に行を改めて以下を加える。「なお，認諾に係る上記口頭弁論調書記載の請求権（以下「本件請求権」という。）は，被控訴人の控訴人に対する立替金３６８万７２００円及びこれに対する平成１７年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払請求権である。」
(2)同４頁６行目を以下のとおり改める。
「控訴人が，答弁書により，裁判所に対し，本件請求権を認諾する旨の意思表示をしたか否か。」
３控訴人の当審における主張
(1)控訴人は，本件請求権発生の原因となった平成１６年４月１６日付けオートローン契約（以下「本件立替払契約」という。）を締結したことはない。したがって，本件請求権を認諾する理由がない。
(2)控訴人名義の答弁書は，控訴人と同居していた長男Ａが控訴人に無断で作成したものであり，控訴人がＡにその作成を依頼したことはない。また，仮に，平成１８年８月２９日午前１１時に開かれた平成１８年事件の第１回口頭弁論期日の呼出状等や同口頭弁論期日の認諾調書正本が控訴人に送達され，控訴人が自らこれらを受け取ったとしても，かかる事実から，控訴人に請求認諾の意思を推認することはできない。
そもそも，控訴人は昭和１３年＊＊月＊＊日生まれの女性であり，請求認諾の意味を認識してはいなかった。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件紛争に至る経緯
前記前提事実，関係証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件紛争に至る経緯として，次のとおりの事実が認められる。
(1)ア被控訴人は，平成１８年５月ころ，尾道簡易裁判所に対し，自己を債権者，控訴人及びＡを債務者として，次の内容の支払督促（同簡易裁判所平成１８年（ロ）第２５４号。以下「本件支払督促」という。）を申し立てた（乙１）。
（請求の趣旨）
ａ３６８万７２００円
ｂ上記金額に対する平成１７年１２月６日から完済まで年６％の
割合による遅延損害金
ｃ申立手続費用      １万６１４０円
（請求の原因）
ａ契約の日          平成１６年４月１６日ｂ契約の内容        被控訴人は，控訴人の下記の購入代金を立替払する。控訴人は，被控訴人に対し，立替金に手数
料を加えた金額を分割して支払う。
売主    参加人
商品    車両（ベンツ）
ｃ連帯保証人        Ａ
ｄ債権者が立替払をした日      平成１６年４月２０日ｅ立替金及び手数料            ５０３万３７００円（うち手数料５３万３７００円）
支払済みの額              １３４万６５００円（最後に支払った日平成１７年９月２６日）
残金                      ３６８万７２００円ｆ支払催告書面が届いた日（期限の利益喪失の場合）
平成１７年１１月１４日
イなお，控訴人と被控訴人との間の上記立替払契約と控訴人と参加人との間の上記車両（ベンツ）売買契約は，控訴人の長男であるＡの計算，手続により行なわれたものであり，また，控訴人は，Ａの母親であるが，年金生活（昭和１３年＊＊月＊＊日生まれ，当時６６歳）を送っており，上記車両に興味や関心がなかった上，上記車両に触れたり，これを使用したこともないばかりか，上記立替金を支払ったこともなかった（甲１０，乙１２，原審控訴人第１，２回）。
(2)ア尾道簡易裁判所の裁判所書記官は，平成１８年５月２２日，控訴人に対し，本件支払督促正本を特別送達すべく，本件支払督促に記載された控訴人の住所（広島県尾道市ｂ町ｃ－ｄ）あてに発送手続を行ったところ，同正本は，同月２３日，配達担当者から同居者であるＥに渡す方法で，控訴人に送達された（乙４）。
なお，控訴人は，当時，上記住所地において，Ａ，その妻Ｅらと同居して生活していた（原審控訴人第１，２回）。
イ上記裁判所書記官は，同じころ，同様の方法により，Ａに対しても本件支払督促正本を送達した。
(3)ア控訴人名義の平成１８年５月２６日付け異議申立書（本件支払督促正本送達の際同封された異議申立書の用紙が使用された。）が，同日，尾道簡易裁判所に届けられ，これには，本件支払督促の請求金額については間違いない旨及び支払能力がないので分割弁済を求める旨が記載されていた（乙２）。


イＡ名義の平成１８年５月２６日付け異議申立書（Ａへの本件支払督促正本送達の際同封された異議申立書の用紙が使用された。）が，同日ころ，尾道簡易裁判所に届けられ，これにも，本件支払督促の請求金額については間違いない旨及び支払能力がないので月額２万円の分割弁済を希望する旨が記載されていた（甲３）。
ウ上記控訴人名義の異議申立書とＡ名義の異議申立書の筆跡は同一であって，同一人により記載されたものであるところ，控訴人の筆跡（原審本人尋問の際の宣誓書２通の筆跡，甲２に表示された筆跡）とは異なるから，控訴人が記載したものではなく，Ａ又はその関係者によって記載されたものとうかがわれる。
エ控訴人とＡに対する本件支払督促は，上記各異議の申立てにより通常訴訟（平成１８年事件）に移行した。
(4)ア広島地方裁判所尾道支部の裁判所書記官は，平成１８年事件について，平成１８年７月２１日，控訴人に対し，訴状に代わる準備書面副本，口頭弁論期日(平成１８年８月２９日午前１１時）呼出状及び答弁書催告状，証拠説明書副本，甲第１号証（本件の甲５）写しを特別送達すべく，控訴人の上記住所あてに発送手続を行ったところ，上記書類は，同月２２日，配達担当者から控訴人に直接渡す方法で，控訴人に送達された（乙６，８）。イ上記裁判所書記官は，同事件について，同じころ，同様の方法により，Ａに対しても訴状に代わる準備書面副本，口頭弁論期日(平成１８年８月２９日午前１１時）呼出状及び答弁書催告状，証拠説明書副本，甲第１号証写しを送達した。
(5)ア控訴人名義の平成１８年８月２２日付け答弁書（控訴人への訴状に代わる準備書面副本等の送達の際同封された答弁書の用紙が使用された。）が，そのころ，広島地方裁判所尾道支部に届けられ，これには，平成１８年事件の請求を認諾すること，年金生活なので毎月２万円の分割をお願いすることが記載されていた（乙３）。
イＡ名義の平成１８年８月２２日付け答弁書（Ａへの訴状に代わる準備書面副本等の送達の際同封された答弁書の用紙が使用された。）が，同日，広島地方裁判所尾道支部に届けられ，これには，平成１８年事件の請求を認諾すること，現在収入がなく毎月２万円の分割を希望することが記載されていた（甲４）。
ウ控訴人名義の答弁書（乙３）の筆跡は，控訴人名義の異議申立書（乙２）の筆跡と異なるものである。また，控訴人名義の答弁書に押印された印影（乙３）も，控訴人名義の異議申立書に押印された印影（乙２）と異なる上，これが控訴人の印章によって顕出されたものかどうかは不明であり，その形状から，誰でも購入できる認印によって顕出されたものとうかがわれる。控訴人名義の答弁書（乙３）とＡ名義の答弁書（甲４）の筆跡を対照すると同一であって，同一人により記載されたものというべきところ，控訴人の筆跡（原審本人尋問の際の宣誓書２通の筆跡，甲２に表示された筆跡）とは異なり，Ａの筆跡(甲５に表示された筆跡）に酷似するので，これらはＡによって記載されたものということができる。(6)ア広島地方裁判所尾道支部裁判官佐藤拓は，平成１８年８月２９日午前１１時，平成１８年事件の第１回口頭弁論期日を開いたところ，原告である被控訴人の訴訟代理人弁護士及び被告であるＡは出頭したが，同じく被告である控訴人は出頭しなかった。Ａは，被控訴人訴訟代理人弁護士が訴状に代わる準備書面を陳述した後，平成１８年事件の請求を認諾し，また，控訴人名義の答弁書が陳述されたものとみなされ，これにより控訴人も平成１８年事件の請求を認諾したものとされた（甲１）。(7)広島地方裁判所尾道支部の裁判所書記官は，平成１８年９月８日，控訴人に対し，平成１８年事件の第１回口頭弁論調書（認諾）正本を特別送達すべく，控訴人の上記住所あてに発送手続を行ったところ，上記正本は，同月９日，配達担当者から控訴人に直接渡す方法で，控訴人に送達された（乙９）。(8)控訴人は，平成２１年ころに本件紛争が発生するまで，平成１８年事件の第１回口頭弁論調書（認諾）正本について，裁判所や被控訴人に対し異議を述べたことはなかった。
３ところで，請求の認諾とは，民事訴訟において，訴訟の相手方（被告）が，口頭弁論等の期日において，裁判所に対して，訴え提起者（原告）の請求を認める旨を陳述する訴訟行為である。請求の認諾は，口頭弁論等の期日における当事者の口頭陳述によってなされるのが原則であるが，当事者が認諾をする旨記載した書面を提出して口頭弁論等の期日に出頭しないときは，裁判所は，口頭弁論等の期日において，上記書面を陳述したものとみなすことができる（民事訴訟法２６６条）。請求の認諾により，訴訟手続は当然に終了し，また，認諾調書の記載は確定判決と同一の効力を有し，請求の内容に従って執行力，形成力等が認められることとなる（同２６７条）。
そうすると，認諾をする旨記載した書面を陳述したものとみなす方法で，当事者の請求の認諾がされる場合には，裁判所が直接認諾者の意思を確認できない以上，その書面が認諾者の意思に基づいて作成されたものであるかどうかを慎重に検討，判断すべきものである。
以上の見地に立って検討するに，本件においては，上記２のとおり，平成１８年事件の請求を認諾する旨記載された控訴人名義の答弁書の筆跡は，控訴人名義の異議申立書の筆跡と異なる上，控訴人がこれを記載したものではなく，Ａがこれを記載したものであり，また，押印された印影も，控訴人名義の異議申立書に押印された印影と異なる上，控訴人の印章によって顕出されたものかどうかも明らかでないのである。しかも，上記のような点は，控訴人名義の答弁書とＡ名義の答弁書，控訴人名義の異議申立書と同答弁書とを比較対照すれば，容易に判明することができたのである。


平成２８年１２月２６日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１２３号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１００８９号）
口頭弁論終結日平成２８年１０月３日
判決
控訴人   （一審   被告）         Ｘ訴訟代   理人弁   護士         内藤   篤
村上斐   子
被控訴   人（一   審原告   ）       Ｙ訴訟代   理人弁   護士         望月晶   子
柳     誠一郎
主文
１原判決主文第１項ないし第４項を次のとおり変更する。(1)控訴人は，別紙翻案権侵害認定表現目録記載１ないし７の表現を含む別紙物件目録記載の映画を上映し，複製し，公衆送信し，送信可能化し，又は同映画の複製物を頒布してはならない。
(2)控訴人は，別紙人格権侵害認定表現目録記載１ないし４に記載の表現を含む別紙物件目録記載の映画を上映し，公衆送信し，送信可能化し，又は同映画の複製物を頒布してはならない。
(3)控訴人は，別紙合意に基づく差止一覧記載の赤色部分，緑色部分及び水色部分の表現を含む別紙物件目録記載の映画を上映し，複製し，公衆送信し，送信可能化し，又は同映画の複製物を頒布してはならない。
(4)控訴人は，別紙翻案権侵害認定表現目録記載１ないし７の表現を含む別紙物件目録記載の映画のマスターテープ又はマスターデータ及びこれらの複製物を廃棄せよ。
(5)控訴人は，被控訴人に対し，５５万円及びこれに対する平成２６年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この判決は，第１項(5)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのは「被控訴人」と，「被告」とあるのは「控訴人」と，原判決で付された略称も含めて適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の上記取消しに係る部分の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，(1)①控訴人の製作に係る別紙物件目録（原判決添付の別紙物件目録と同一であるから，これを引用する。）記載の映画（本件映画）は，被控訴人の執筆に係る本件各著作物の複製物又は二次的著作物（翻案物）であると主張して，本件各著作物について被控訴人が有する著作権（複製権，翻案権）及び本件各著作物の二次的著作物について被控訴人が有する著作権（複製権，上映権，公衆送信権〔自動公衆送信の場合にあっては，送信可能化権を含む。〕及び頒布権），並びに本件各著作物について被控訴人が有する著作者人格権（同一性保持権）に基づき，本件映画の上映，複製，公衆送信及び送信可能化並びに本件映画の複製物の頒布（本件映画の上映等）の差止め（著作権法１１２条１項）を求めるとともに，本件映画のマスターテープ又はマスターデータ及びこれらの複製物（本件映画のマスターテープ等）の廃棄（同条２項）を求め，②本件映画は，被控訴人の人格権としての名誉権又は名誉感情を侵害するとして，同人格権に基づき，本件映画の上映等の差止めを求めるとともに，本件映画のマスターテープ等の廃棄を求め，③本件映画製作の前に控訴人・被控訴人間に成立した本件各著作物不使用の合意に基づいて，本件映画の上映等の差止めを求めるとともに，本件映画のマスターテープ等の廃棄を求め，(2)著作者人格権（同一性保持権）侵害（本件各著作物を被控訴人の意に反して改変されたこと）の不法行為による損害賠償金４００万円（慰謝料３００万円と弁護士費用１００万円の合計）及びこれに対する不法行為の後である平成２６年５月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(3)債務不履行（控訴人が被控訴人との本件各著作物不使用の合意に違反して本件映画を製作したこと）による損害賠償金（精神的苦痛に対する慰謝料）１００万円及びこれに対する平成２６年１２月２７日（同月２６日付け訴えの変更申立書(2)の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，被控訴人は，上記(2)及び(3)の請求について，仮執行宣言を申し立てた。）。原審は，(1)①(a)著作権及び著作者人格権に基づく本件映画の上映等の差止請求については，原判決別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現を含む本件映画の上映等の差止めを求める限度（ただし，著作者人格権に基づく差止請求は，本件映画の複製の差止めを求める限度）で認容し，(b)著作権及び著作者人格権に基づく本件映画のマスターテープ等の廃棄請求については，原判決別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現を含む本件映画のマスターテープ等の廃棄を求める限度で認容し，②(a)人格権に基づく本件映画の上映等の差止請求については，原判決別紙侵害認定表現目録１及び２の①～③に記載の表現を含む本件映画の上映等（ただし，本件映画の複製を除く。）の差止めを求める限度で認容し，(b)人格権に基づく本件映画のマスターテープ等の廃棄請求については，これを棄却し，③(a)本件各著作物不使用の合意に基づく本件映画の上映等の差止請求については，原判決別紙確定稿対比表の赤色部分，緑色部分及び水色部分の表現を含む本件映画の上映等の差止めを求める限度で認容し，(b)本件各著作物不使用の合意に基づく本件映画のマスターテープ等の廃棄請求については，原判決別紙確定稿対比表の赤色部分，緑色部分及び水色部分の表現を含む本件映画のマスターテープ等の廃棄を求める限度で認容し，(2)著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求については，５５万円（慰謝料５０万円と弁護士費用５万円）及びこれに対する平成２６年５月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，(3)本件各著作物不使用の合意違反の債務不履行に基づく損害賠償請求については，これを棄却した。原判決に対し，控訴人のみが控訴を提起した。
１前提事実


本件の前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
３争点に対する当事者の主張
本件の争点に対する当事者の主張は，下記(1)のとおり原判決を補正し，下記(2)及び(3)のとおり当審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人の反論を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第４に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
原判決「事実及び理由」欄の第４の１（５頁１行～９頁１行）を，次のとおり改める（なお，原判決と異なる部分（ただし，細かな表現についての訂正等を除く。）については，ゴシック体で表記する。）。
「１争点１（著作権〔翻案権・複製権〕侵害の成否）について
【被控訴人の主張】
(1)本件各著作物の翻案権侵害について
ア本件映画のストーリーの構成と本件各著作物の構成本件映画のストーリーは，①主人公の女性が性犯罪被害に遭い，②そのことが原因で両親や恋人，夫との人間関係が壊れていくが，③実名で性犯罪被害者のためのウェブサイトを立ち上げ，テレビで性犯罪被害の実態について話したりしたことで多くの性犯罪被害者との交流が生まれる，④しかし，両親にはついに理解されず，最後に両親に殺されてしまうというものである。この①ないし④のうちの①ないし③の構成は，本件各著作物と同じである。すなわち，起承転結のうちの「起承転」に当たる以下に掲げたエピソードまでは，本件各著作物と同じであり，本件映画の結末では，主人公が両親に殺されてしまうエピソードがあり，その点だけが異なるにすぎない。
イ本件映画のエピソードから本件各著作物の表現上の本質的特徴を直接感
得できること
(ｱ)言語の著作物と映画は表現形態が異なるから，映画の形式で表現しようとすれば，原作の言語の著作物と同じ体裁にはならず，原作の言語の著作物の単語の選び方，語順，改行その他の文体といったものは，映画には表れない。また，言語の著作物において，言葉で明示的に表現されている登場人物の思考や感情なども，映画では明示的に描かれないことが多い。映画では，登場人物の台詞やストーリー，プロットなどだけでなく，登場人物の行動・仕草・表情，構図，カット割り，効果音，ＢＧＭといった言語の著作物にない様々な視覚的・聴覚的要素も駆使して表現するものであるから，台詞に表れない登場人物の思考や感情なども表現されていることに留意する必要がある。
しかし，これらのことをもって，映画とその原作であって事実を素材とする言語の著作物の共通点が，ストーリーを構成する事実それ自体にすぎないとみるべきではない。
(ｲ)本件各著作物と本件映画とを比較すると，別紙エピソード別対比表４－１（以下「別紙対比表４－１」という。）のエピソード３，４，６，７の「本件映画」欄記載の本件映画の表現が，「翻案該当性」欄記載のとおり，「本件著作物１」欄記載の本件著作物１の叙述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであるから，本件著作物１の翻案物に当たる。
また，別紙エピソード別対比表４－２（以下「別紙対比表４－２」という。）のエピソード３，６，７の「本件映画」欄記載の本件映画の表現が，「翻案該当性」欄記載のとおり，「本件著作物２」欄記載の本件著作物２の叙述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであるから，本件著作物２の翻案物に当たる。したがって，控訴人が本件映画を製作したことは，被控訴人が本件各著作物について有する翻案権の侵害に当たる。
(2)台詞についての複製権又は翻案権の侵害について本件各著作物において，被控訴人などの登場人物が言ったとして書かれている「」（かぎかっこ）付きの言葉は，全て被控訴人が創作したものである。素材となっている出来事が実際に起きた際にその場にいた人がどのような言葉をどのように言ったかを，被控訴人が全て正確に覚えていたはずもなく，また，実際の場面でその場にいた人たちが本件各著作物にあるように分かりやすい言葉で淀みなく喋ったはずもない。本件各著作物の登場人物の言葉は，被控訴人が記憶を踏まえつつも，各場面における人物の心の動き，エピソードが被控訴人や本件各著作物において有する意味，前後のエピソードとの因果の流れが読者に伝わりやすいようにすることといった様々な要素を考慮して，創作したものである。
このように，本件各著作物において登場人物が言ったとして書かれている言葉と会話には著作物性があるところ，本件映画では，別紙対比表４－１のエピソード４，６，７，別紙対比表４－２のエピソード６，７で指摘しているとおり，本件各著作物の登場人物の言葉及び会話と全く同一，又は，ほぼ同一の台詞を用いている。したがって，控訴人が当該台詞を含む本件映画を製作したことは，被控訴人が本件各著作物について有する複製権又は翻案権の侵害に当たる。
(3)控訴人の主張に対する反論
ア控訴人は，本件各著作物と本件映画の共通点はいずれも実際に起きた出来事である「事実」であり，実際に起きた出来事の中身は著作者が創作した「表現」ではないから，翻案権侵害は成立しないと主張する。
しかし，実際に起きた出来事の中身自体は著作権で保護されないとしても，実際に起きた出来事のうちどれを作品に用いるかという選択や作品中での配列は，それ自体が著作者の「思想又は感情」の「表現」たり得る。本件各著作物についてみると，暴行事件の発生時やその後に現実に起きたのは，本件各著作物において描かれている事実だけではない。被控訴人は，無数の事実の中から本件各著作物のエピソードとして描く事実を取捨選択し，配列し，構成して本件各著作物の構成要素とし，本件各著作物によって読者に伝えたい著作者としての「思想又は感情」を「表現」したのであるから，その選択・配列自体が，創作性の極めて重要な要素であり，「表現」である。
したがって，本件映画と本件各著作物との間で共通する部分は，全て事実について記載したものであるから，本件映画は本件各著作物の翻案物ではないという控訴人の主張は，理由がない。
イ控訴人は，本件各著作物と本件映画において共通するエピソードについて，本件のような事件について記述する際に選択すべき内容として特段珍しいものではないなどとして，本件各著作物のエピソードの選択には創作性がないと主張する。


しかし，本件各著作物のエピソードの選択が珍しいものでない，ありがちなものだからといって創作性がないという控訴人の主張には理由がない。本件各著作物のエピソードは，無数に存在する事実の中から被控訴人が，性犯罪とその被害者の姿を被害者本人の目線で語り，周囲の人たちの理解が被害者に必要であることを訴え，また，被害者たちにそのままでいいから一緒に生きて行こうと伝えるという本件各著作物のテーマにふさわしい素材と判断して選択し配列したものなのであり，その選択は，被控訴人の精神活動の成果の所産であり，本件各著作物の個性を形成するものであり，被控訴人の個性の表出そのものである。したがって，本件各著作物のエピソードの選択と配列は，被控訴人の思想感情の創作的な表現である。
【控訴人の主張】
(1)本件各著作物の翻案権侵害について
ア控訴人は，本件映画において，被控訴人が実際に経験した「事実」のみを題材に使用したにすぎない。
また，本件各著作物と本件映画においてその構成が共通する部分があるとしても，本件各著作物における構成は時系列に沿ったものであって，創作性のあるものとはいえず，著作物たり得ない。
さらに，事実であっても，その選択や配列等に創作性が認められることはあり得るが，本件各著作物において本件映画と同一性が認められる点に関しては，①選択されている事実は，事件に遭った状況，事件直後の行動，その後の日常生活の様子，男女間及び親子間の人間関係の変化等であって，本件のような事件について記載する際に選択すべき内容として特段珍しいものではなく，②その事実の配列も，時系列に沿った，最もありふれた配列であり，これらの事実の選択や配列に創作性が認められるものではない。仮に，創作性があるとしても，当該表現は短かすぎて著作物たり得ないものである。
イ別紙対比表４－１のエピソード３について
(ｱ)被控訴人主張の本件著作物１と本件映画との類似点①～⑤は，いずれも事実であって，表現ではない。
また，④については，共通するのは事実ではなく，その表現の元となるアイディアやコンセプトにすぎない。
さらに，これらは強姦被害に遭った直後の被控訴人（主人公）と元恋人（婚約者）とのやりとりが時系列に沿って記載されたものにすぎず，その事実の選択や配列に創作性ないし特段の工夫があるものでもない。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｲ)仮に創作性が認められるとしても，原判決は，①～③について事実の記載にすぎないとしているのであるから，④及び⑤のみではなく，①～③についても著作権侵害であるとして差止めを認めたのは，表現の自由に対する過度な制約である。
(ｳ)本件著作物１では，徹頭徹尾，被控訴人の視点で，事件後のショックと混乱，別れた恋人を頼ってしまったことについての恥ずかしさや申し訳なさといった感情を，特に元恋人と落ち合うまでの場面において内省的に細かく記載しながら，被控訴人と元恋人とのやりとりが描かれているのに対し，本件映画では，婚約者に寄り添った視点で，主人公から強姦被害に遭ったことを聞いた際の婚約者の衝撃が中心に描かれており，本件著作物１において主に描かれていたところの主人公の心情といったものはほとんど描かれていない。
また，本件著作物１と本件映画とでは，被控訴人（主人公）が「ごめんなさい」と謝り続けた意味も大きく異なる。
よって，本件著作物１と本件映画とでは，その表現の本質的特徴が全く異なるから，翻案に当たらない。
ウ別紙対比表４－２のエピソード３について
(ｱ)創作性や差止めの範囲については，本件著作物１についての前記イ(ｱ)及び(ｲ)と同様である。
(ｲ)本件著作物２では，徹頭徹尾，被控訴人の視点で，特に元恋人に連絡を取るまでの状況を中心に，事件後のショックと混乱を細かく内省的に描きつつ，別れた恋人に対して謝り続けた理由についても，事後的に分析して記載しているのに対し，本件映画では，婚約者に寄り添った視点で，主人公から強姦被害に遭ったことを聞いた際の婚約者の衝撃が中心に描かれており，本件著作物２において主に描かれていたところの主人公の心情といったものはほとんど描かれていない。また，本件著作物２と本件映画とでは，被控訴人（主人公）が「ごめんなさい」と謝り続けた意味も大きく異なる。
よって，本件著作物２と本件映画とでは，その表現の本質的特徴が全く異なるから，翻案に当たらない。
エ別紙対比表４－１のエピソード４について
(ｱ)被控訴人主張の本件著作物１と本件映画との類似点①及び②は，いずれも事実であって，表現ではない。
また，仮に強姦被害に遭った女性がその翌日に出社するという会話をしたとすれば，そういった（特筆すべき）事実を選択することは，ありふれたものだといえる。よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｲ)本件著作物１では，何も後ろめたいことはないのに，嘘なんかついて仕事を休めない，という被控訴人のある種潔癖な姿が描かれているのに対し，本件映画では，いつも通りの生活を送ることで全てをなかったことにしたい，という主人公の姿が描かれている。
また，本件著作物１では，頑固に会社に行くと言い張る被控訴人に対して腹を立てる元恋人の様子（双方向の喧嘩）が描かれているのに対し，本件映画では，主人公を守ろうと決意した婚約者が主人公から拒否されるというパラドックス（一方的な拒絶）が描かれており，事件後の被控訴人（主人公）と元恋人（婚約者）との関係も異なる。
よって，本件著作物１と本件映画とでは，その表現の本質的特徴が全く異なるから，翻案に当たらない。
オ別紙対比表４－１のエピソード６について
(ｱ)被控訴人は，本件著作物１の７４頁５行目～最終行（以下「エピソード６－１」という。）と，１０４頁９行目～１１行目（以下「エピソード６－２」という。）について，同一エピソードであると主張するが，これらは全く異なる場面を描いたもので，記載箇所も連続しておらず，およそ同一エピソードとは認められない。
また，このように連続性のない別の箇所に記載されたエピソードを，被控訴人が恣意的に選択して一つのエピソードとして著作権侵害を主張できるとする根拠も明らかではない。
(ｲ)被控訴人主張の本件著作物１のエピソード６－１と本件映画との類似点①～③は，いずれも事実であって，表現ではない。
また，強姦事件が，その時点で被害者が交際していた異性との関係にどのような悪影響を与えるのかという点を，それを象徴的に示す事実を選択して記載することは，ありふれた選択だといえる。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｳ)被控訴人主張の本件著作物１のエピソード６－２と本件映画との類似点は，事実であって，表現ではない。


また，本件著作物１のエピソード６－２の記載は，余りにも短く，内容もありふれた表現である。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｴ)本件著作物１のエピソード６－１では，「事件のことを知っている人は被控訴人を護らなければならないのだ」という観念に縛られた被控訴人の言動と，それに耐え切れなくなった恋人の様子が，別れのシーンとしてではなく恋人達の衝突のシーンとして描かれているのに対し，本件映画では，そういった主人公と恋人との衝突や主人公の感情には焦点を当てず，婚約者の視点で，浮気相手に唆されて婚約者が一方的に主人公の元から去っていくという残酷な別れ（婚約者の一方的な意思に基づく別れ）が，主人公の社会からの疎外の第一段階として描かれている。また，「俺のことは忘れて幸せになってくれ」という言葉も，本件著作物１のエピソード６－２では，別れた後も被控訴人のことを心配し，被控訴人の幸せを願う元恋人の言葉として描かれているのに対し，本件映画では，婚約者による一方的な別れの捨て台詞として描かれている。
よって，本件著作物１と本件映画とでは，描かれているシーンも，その表現の本質的特徴も全く異なるから，翻案に当たらない。
カ別紙対比表４－２のエピソード６について
(ｱ)被控訴人主張の本件著作物２と本件映画との類似点①及び②は，いずれも事実であって，表現ではない。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｲ)本件著作物２では，「事件のことを知っている人は被控訴人を護られなければならないのだ」という観念に縛られた被控訴人の言動と，それに耐え切れなくなった恋人との衝突，恋人に感謝しているはずであるにもかかわらず，酷い言葉を発せさせるほどに追い詰めてしまった被控訴人の当時の状況が，別れのシーンとしてではなく恋人同士の衝突のシーンとして，現在の被控訴人による謝罪の気持ちとともに描かれているのに対し，本件映画では，そういった経緯や恋人の感情には焦点を当てず，婚約者の視点で，浮気相手に唆されて婚約者が一方的に主人公の元から去っていく別れ（婚約者の一方的な意思に基づく別れ）の様子が，主人公の社会からの疎外の第一段階として描かれている。
よって，本件著作物２と本件映画とでは，描かれているシーンも，その表現の本質的特徴も全く異なるから，翻案に当たらない。
キ別紙対比表４－１のエピソード７について
(ｱ)被控訴人は，本件著作物１の８０頁７行目～８２頁６行目（以下「エピソード７－１」という。），８３頁７行目～１０行目（以下「エピソード７－２」という。）と８４頁２行目～４行目（以下「エピソード７－３」という。）について，同一エピソードであると主張するが，これらはそれぞれ異なる場面を描いたもので，記載箇所も連続しておらず，およそ同一エピソードとは認められない。また，このように連続性のない別の箇所に記載されたエピソードを，被控訴人が恣意的に選択して１つのエピソードとして著作権侵害を主張できるとする根拠も明らかではない。
(ｲ)被控訴人主張の本件著作物１のエピソード７－１と本件映画との類似点①～③，本件著作物１のエピソード７－２と本件映画との類似点，本件著作物１のエピソード７－３と本件映画との類似点は，いずれも事実であって，表現ではない。
また，本来であれば一番の味方だと思われる家族から，思いがけず配慮に欠ける心ない態度をとられた場合に，そういった事実を選択して記載するということは，事実の選択としてありふれたものだといえる。
さらに，エピソード７－２及び７－３の各記載は，いずれも，余りにも短く，ありふれた表現である。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｳ)本件著作物１のエピソード７－１は，被控訴人が両親に事件を打ち明けた日の様子というより，むしろ事件を告白した直後の被控訴人と母親との関係についての被控訴人による分析が主に記載されているのに対し，本件映画では，そのような分析の視点は一切なく，事件を告白したその日に，一気に両親と対立する構造になる様子が，本件著作物１とは異なるスピードと激しさをもって描かれている（親に対してどなりつける主人公と，それに対し平手打ちで応酬する父親など，極めて動的な描写がなされている。）。
また，本件著作物１のエピソード７－２及び７－３は，事件を告白してしばらく経った後も，被控訴人と両親との関係が修復されるどころか悪化した状態であることを示すエピソード（両親からの二次被害）が記載されているのに対し，本件映画では，エピソード７は，事件を告白した日の激しい対立の様子のみが描かれているのであって，場面が大きく異なる。
さらに，本件映画では，それまでは「普通に」社会生活を送っていた（社会的弱者ではなかった）主人公が，強姦被害に遭って社会的弱者に陥ったことによって，社会的弱者ではない両親との会話が成り立たなくなり，婚約者に続き両親からも疎外されたこと（社会からの疎外第二段階），他方で同じ社会的弱者である兄との会話が成立するようになることで，主人公の住む世界がそれまでと変わってしまったことが，フランツ・カフカの『変身』になぞらえて象徴的に描かれているが，本件著作物１には，そのような記載は一切ない。
よって，本件著作物１と本件映画とでは，その本質的特徴は異なるから，翻案に当たらない。
ク別紙対比表４－２のエピソード７について
(ｱ)被控訴人主張の本件著作物２と本件映画との類似点①～③は，いずれも事実であって，表現ではない。
また，本来であれば一番の味方だと思われる家族から，思いがけず配慮のない心ない態度をとられた場合に，そういった事実を選択して記載するということは，事実の選択としてありふれたものだといえる。
よって，創作性がなく，著作物ではない。
(ｲ)本件著作物２では，被控訴人が両親に事件を打ち明けた日の出来事というより，むしろ事件について告白した際の母親の対応とそれについてショックを受けたという被控訴人の心情が端的に記載されているのに対し，本件映画では，強姦被害を告白したその日に，主人公と両親とが一気に対立する構造になる様子が，スピードと激しさをもって描かれている（親に対してどなりつける主人公と，それに対し平手打ちで応酬する父親など，極めて動的な描写がなされている。）。また，本件映画では，それまでは「普通に」社会生活を送っていた（社会的弱者ではなかった）主人公が，強姦被害に遭って社会的弱者に陥ったことによって，社会的弱者ではない両親との会話が成り立たなくなり，婚約者に続き両親からも疎外されたこと（社会からの疎外第二段階），他方で同じ社会的弱者である兄との会話が成立するようになることで，主人公の住む世界がそれまでと変わってしまったことが，フランツ・カフカの『変身』になぞらえて象徴的に描かれているが，本件著作物２には，そのような描写や視点は一切描かれていない。よって，本件著作物２と本件映画とでは，その本質的特徴は異なるから，翻案に当たらない。


(2)台詞についての複製権又は翻案権侵害について被控訴人が共通しているという台詞はいずれも短く，また，表現内容もありふれたものであって，およそ著作物たり得ない。また，仮に，著作物性が認められるとしても，このような短い表現についての同一性又は類似性が認められる範囲は狭く，いわゆるデッドコピーのようなもの以外は認められるべきではない。さらに，各台詞が発言された状況は，本件各著作物と本件映画とではそれぞれ異なり，当該台詞により表現される内容も異なるから，これらの表現に同一性又は類似性はない。以上のとおり，本件映画におけるこれらの台詞と本件各著作物における台詞との間に同一性又は類似性はなく，複製又は翻案になることはない。」
(2)当審における控訴人の補充主張
ア人格権に基づく請求について
(ｱ)本件映画の主人公が被控訴人と同定されるおそれがないこと本件映画の主人公と被控訴人との同定可能性は，本件映画が本件各著作物と無関係であることを示すテロップ（例えば「この映画はＹ氏その他の実在の人物・団体等とは一切関係なく，Ｙ氏その他の人物・団体等の許諾を得ずに作成されたものです。この映画の主人公の言動及び主人公とその両親との関係については，すべてフィクションであり，Ｙ氏その他実在の人物・団体等とは一切関係ありません。」といったテロップ）を入れることで可及的に防止できる。
そして，控訴人は，本件映画と被控訴人又は本件映画と本件各著作物とが関係があると解されることは本意ではないから，そうしたテロップの記載なしに本件映画を上映等することは考えていない。
したがって，人格権侵害の危険性は，存在しない。
原判決は，控訴人が原審においても具体的な打消し表示を提案したにもかかわらず，これを何ら顧慮することなく，同定可能であると断定したもので，不当である。(ｲ)主人公の両親が主人公を殺害する表現は主人公の社会的評価を低下さ
せないこと
一般論として，家族に犯罪者がいるということが，犯罪者の家族についても「犯罪者側」の一員とみなされて，その社会的地位を低下させることがあり得るとしても，その犯罪の被害者自身が犯罪者の家族である場合には，「犯罪者側」の一員とみなされて，その社会的地位が低下するということは，およそ考え難い。(ｳ)主人公が「おちんちん」と発言したことは主人公の社会的評価を低下
させないこと
「おちんちん」という言葉は，女性が公衆の面前で発言することは憚られる言葉ではあるが，男性器を示す言葉として一般に広く使用されている言葉であり，幼い男児がいる家庭ではそれこそ日常的に使用されている言葉であるから，「おちんちん」という言葉を発言したことが直ちに発言者の社会的地位を低下させるものではない。そして，主人公が「おちんちん」という言葉を発言した相手は，恋人，兄，夫であり，いずれも主人公の周囲の人間の中でも最も親しい人として描かれている人である。そのような関係性の人に対して，二人きりのときに「おちんちん」と発言することがあったとしても，主人公の社会的地位を低下させることはおよそ考え難い。(ｴ)名誉感情の侵害に基づく差止請求は認められないこと名誉感情の侵害は，客観的な認定が困難であり，社会的影響が大きいとはいえない主観的な評価の侵害である。表現の自由が民主主義の根幹である憲法上の権利であることに鑑みれば，そのような名誉感情の侵害のみに基づく差止請求は認められない。
(ｵ)差止の対象となる範囲が不必要に広範であること原判決別紙侵害認定表現目録記載１については，両親が実際に主人公を殺害する「和代は，背後から玲奈の首に浴衣の帯をかけると締め上げていく」以降の差止めを認めれば足りるはずであり，それ以前の表現を差し止める必要はない。また，原判決別紙侵害認定表現目録記載２については，「おちんちん」の言葉についてのみ差止めを認めれば足りるはずであり，それ以外の表現を差し止める必要はない。
イ本件各著作物不使用の合意に基づく請求について(ｱ)本件各著作物不使用の合意は成立していないこと控訴人は，当初は本件各著作物の翻案に該当し得る内容の映画を製作しようと考えていたが，乙４メールにより上映予定日の約３か月前に被控訴人に拒否されたことから，被控訴人をモデルとはしない映画を製作しようと考えた。著作権侵害にならない範囲で映画を製作する以上，本来，被控訴人に連絡する必要はないが，控訴人は，本件各著作物に記載されている事実や設定等については利用したいと考えており，そのためには被控訴人の許諾を得る必要があると考え，乙５メールによりＡに連絡した。
このように，乙５メールは，本件各著作物の著作権侵害になり得ない事実の部分についてまで使用しないことを合意するものではない。乙５メールには，「事実に即して『参考文献』としてクレジットすべきかとは存じますが」と記載されているが，本件各著作物の事実を一切使用しないのであれば，参考文献として本件各著作物を記載する必要はないはずである。乙５メールの「『著作権侵害』に抵触する行為は一切いたしません」との記載をも併せ考慮すると，控訴人は，本件各著作物の著作権侵害になり得ない事実の部分については参考として使用するつもりであったといえる。
このことは，①上映予定日まで時間がないという状況で，一方的に控訴人のみが義務を負い，不必要に自らを制約するような申し出をすることは考え難いこと，②控訴人が上映直前にあえて被控訴人に連絡をしたこととも符合する。原判決は，被控訴人が著作権を有していない事実や設定についてまで不使用の合意を安易に認定すべきではないという前記①の点について，何ら検討をしていない。甲８メールの「Ｙさんに否定された脚本の一部を使用したことにつきまして，あらためて心よりお詫び申し上げます」との記載は，本件各著作物の事実を使用することについては既に承諾を得ているものの，結果として被控訴人が拒否した第１稿の脚本の一部を使用したことを，被控訴人の心情に配慮して謝罪したにすぎず，謝罪の対象は，被控訴人が否定した脚本の一部を使用したことであり，本件各著作物の事実を使用したことではない。
(ｲ)本件各著作物不使用の合意は錯誤無効であること控訴人は，乙５メールの作成当時，本件各著作物に記載されている事実や設定等については利用したいと考えており，乙５メールにおける「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします」という記載が本件各著作物の事実の利用をも制限するものであると認識していれば，そのような記載はしなかったし（乙２６），一般的にも，何の見返りもなく一方的に，法令で定められている以上の義務を自らに課す内容となっていることを認識していれば，そのような記載をしないことが通常である。


また，控訴人が上記記載を行ったのでは，①ゆうばり国際ファンタスティック映画祭の上映日まで間もなく，今から新しい映画を作ることは不可能であり，非常に動揺していたこと，②今まで長い時間をかけて話を練ってきた被控訴人から何らの説明もなく，しかも本人ではなく代理人から，ただ原作・原案としての使用を拒否する旨の通知が届いたことに驚愕したこと，③なんとか性犯罪被害をテーマにした映画を製作し，被控訴人の事実等を利用させてもらうため，被控訴人に対しておもねる内容の記載をせざるを得なかったこと，④控訴人は法律の専門家ではなく，難解な著作権法の理解が十分ではない一般人であること，⑤正式な文書ではなく，簡易なやり取りである電子メールでの連絡であり，十分な吟味がなされなかったことといった事情によるものであり，控訴人に重過失はない。したがって，本件各著作物不使用の合意は，錯誤（民法９５条）により無効である。
(ｳ)本件各著作物不使用の合意に基づく差止請求は認められないこと仮に，本件各著作物不使用の合意が認められたとしても，本件各著作物不使用の合意に基づき使用が禁止される場面・台詞の範囲は余りにも不明確であるし，原審が差止めを認めた本件著作物１と同一趣旨の場面・台詞の使用についても，これを禁止することは乙５メール及び乙６メールに明示されていない。通常，差止請求が認められるのは，法令上規定がある場合，判例上認められている場合，あるいは明確に合意がある場合に限られている。合意自体に争いがある場合や，差止めの対象となる範囲が合意内容からは明らかでないような場合は，特に差止めの対象が表現物であるときには，差止めは認められるべきではない。合意の範囲の認定という名目で，何らの明確な基準もなく，裁判所による事前抑制が行われてしまうからである。
上記のとおり，本件各著作物不使用の合意の内容が表現物を差し止めるほどに明確に特定されたものではない以上，裁判所による表現物の差止めは，表現の自由への配慮から慎重になされる必要があるという観点からも，本件各著作物不使用の合意に基づく差止請求は認められず，金銭賠償により処理すべきである。(ｴ)本件映画が本件各著作物不使用の合意に反して使用した場面・台詞を
認定した原判決別紙確定稿対比表には誤りがあること
原判決別紙確定稿対比表は，被控訴人の陳述書の添付資料をそのまま流用したものであり，別紙控訴人確定稿対比表の「控訴人の見解」欄記載のとおり，本件映画では使用されていない場面が含まれている。
原判決別紙確定稿対比表における本件映画が本件各著作物不使用の合意に反して本件各著作物の場面・台詞を使用したとの認定に対する控訴人の反論は，別紙控訴人確定稿対比表の「控訴人の見解」欄記載のとおりである。
(3)被控訴人の反論
ア人格権に基づく請求について
(ｱ)本件映画と本件各著作物との共通点が極めて多いにもかかわらず，控訴人主張のテロップによって，被控訴人が本件映画の主人公のモデルであることを認識しないということはあり得ない。
(ｲ)ある人の親が誰かを殺そうとした，あるいは殺しかねない人間であるという事実が公になった場合，その被害者が他人である場合には子の社会的評価が低下するのに，子が被害者であれば一転して子の社会的評価が低下しないということはあり得ない。
(ｳ)本件映画の主人公である若い大人の女性が，わずか９０分間の映画の中の異なる３つの場面で，全く必要がないにもかかわらず，「おちんちん」という言葉を口にしているのは，その主人公が「おちんちん」という言葉を頻繁に口にする人間であるという印象を観客に与えるものである。
(ｴ)名誉感情は，主観的なものとはいえ，侵害の認定は可能であり，人格権の侵害が認定される場合に差止めを否定すべき理由はない。(ｵ)原判決別紙侵害認定表現目録記載１については，薄暗い寝室で主人公が母と２人で寝ているところで，母が唐突に「あなたのしたことは間違いだったわね」と言い，出張に行っていると聞かされていた父がいつのまにか主人公の足元に立っていて，「毒をまき散らす虫は，駆除しなけりゃならん，お父さん，そう思うんだ」と言うのは，それだけで両親が主人公を殺すことを観客に想像させる。また，原判決別紙侵害認定表現目録記載２について，「おちんちん」という言葉の差止めを認めたのでは，主人公の台詞のうち「おちんちん」という部分だけをアテレコで男性器の別の呼び方に替えるだけで差止めの対象外となってしまい，それでは主人公が男性器の名称を無闇に口にする品位のない女性であることに変わりがない。


イ本件各著作物不使用の合意に基づく請求について(ｱ)控訴人は，その製作する性犯罪被害をテーマとする映画に本件各著作物の場面・台詞を使用しないことを条件として，その映画の製作の続行に異議を述べないこと（完成した映画にクレームや批判をしないことも含む趣旨と解される。）を被控訴人に求め，被控訴人はその求めに応じたのであるから，本件各著作物不使用の合意は控訴人のみが一方的に義務を負うものではない。また，控訴人は，被控訴人から前記の約束を得るのが何よりも重要だと考え，控訴人自身が認めているように被控訴人におもねるために，文字通りの意味を被控訴人に伝えるつもりで，「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」と記載したものである。さらに，参考文献という言葉は，様々な意味に使える言葉であり，他の著作物の事実や設定を使うことを当然に意味する言葉ではない。(ｲ)前記(ｱ)のとおり，乙５メールでの「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」という意思表示の真意が，「本件各著作物の設定や事実を利用します（させてください）」といったものだったというのは，極めて非現実的であるが，仮にそのような錯誤があったのであれば，真意と正反対の意思表示をしたことに重過失があるのは明白である。(ｳ)本件各著作物不使用の合意が，本件各著作物のものと同一の場面・台詞と，本件各著作物の読者が本件映画を鑑賞した場合に本件各著作物のものが利用されていると同定できる程度に類似している場面・台詞の使用を禁止するものであることは明らかであり，全く不明確ではない。また，本件映画には，差止めの対象となるかどうかの判断が微妙な境界線上のケースなどはなく，その場面や台詞の相当部分（原判決別紙確定稿対比表の赤色，緑色及び水色部分）が，本件各著作物不使用の合意によって禁止される範囲に含まれることが明らか，つまり，本件各著作物のものと同一か，あるいは，本件各著作物のものが利用されていると本件各著作物の読者が同定できる程度に類似していることが明らかである。(ｴ)控訴人は，原判決別紙確定稿対比表の赤色，緑色，水色部分において，本件各著作物の場面・台詞が本件映画に使用されているとの原判決の認定に対し，別紙控訴人確定稿対比表の「控訴人の見解」欄において，るる反論しているが，細かい違いがあっても，本件各著作物の読者が本件映画を鑑賞した場合に，本件各著作物のものが利用されていると同定できる程度に類似している場面・台詞は，本件各著作物不使用の合意による禁止の範囲に含まれるのであるから，控訴人確定稿対比表における控訴人の反論には理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，主文のとおり原判決を変更すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第５に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決「事実及び理由」欄の第５の２(2)（３０頁１８行～４０頁２０行）を，次のとおり改める（なお，原判決と異なる部分（ただし，細かな表現についての訂正等を除く。）については，ゴシック体で表記する。）。「(2)   別紙対比表４－１及び４－２の各エピソードについて
ア別紙対比表４－１のエピソード３について
(ｱ)別紙対比表４－１のエピソード３において，本件著作物１と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，②公園に駆け付けた元恋人（婚約者）が被控訴人（主人公）の様子に驚いて，誰かに何かされたのかと聞いたこと，③被控訴人（主人公）はうなずくことしかできなかったこと，④元恋人（婚約者）が，被控訴人（主人公）が性犯罪被害を受けたことを知ってやり場のない怒りで手近な物に当たる様子，⑤被控訴人（主人公）が元恋人（婚約者）に対して「ごめんなさい」と謝り続けたこと，及びその著述（描写）の順序が共通し，同一性がある。なお，被控訴人は，「翻案該当性」欄記載のとおり，①被控訴人（主人公）が元恋人（婚約者）に助けを求めたことも，本件著作物１と本件映画とで共通する点として主張するが，本件著作物１では，被控訴人が元恋人に電話を掛け，電話越しに異変を察知した元恋人が被控訴人の状況を確認しようとし，その場にいることを命じたという，助けを求める具体的な場面が著述されているのに対し，本件映画では，婚約者が息を切らしながら走っていることの描写と上記②～⑤のやりとりを通じて，主人公が元恋人に助けを求めたことが暗に表現されているのであるから，言語の著作物と映画の著作物との表現形態の差異を考慮しても，本件著作物１における被控訴人が元恋人に助けを求める場面の著述と共通する描写が，本件映画においてなされているものと認めることはできない。
(ｲ)そして，前記(ｱ)の本件著作物１の著述中の同一性のある部分（以下「本件著作物１－３の同一性ある著述部分」という。）は，それぞれの著述だけを切り離してみれば，事実の記載にすぎないようにも見えるものの，本件著作物１－３の同一性ある著述部分全体としてみれば，自ら助けを求めた元恋人から尋ねられたにもかかわらず，性犯罪被害に遭った事実を告げることができず，うなずくことと「ごめんなさい」を繰り返すことしかできない性犯罪被害直後の被害女性の様子と，助けを求められて駆け付けたにもかかわらず，何も助けることができなかったというやり場のない怒りを，大声を出すことと物にぶつけるしかない元恋人の様子とを対置して，短い台詞と文章によって緊迫感やスピード感をもって表現することで，単に事実を記載するに止まらず，被害に遭った事実を口に出すことの抵抗感や，被害に遭ってしまった悔しさ，やるせなさ，被害者であるにもかかわらず込み上げてくる罪悪感をも表現したものと認められる。
そうすると，本件著作物１－３の同一性ある著述部分は，被控訴人が被害を受けた当事者としての視点から，前記②～⑤の各事実を選択し，被害直後の被控訴人の状況や元恋人とのやりとりを格別の修飾をすることなく短文で淡々と記述することによって，被控訴人の感じた悔しさ，やるせなさ，罪悪感等を表現したものとみることができ，その全体として，被控訴人の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。


(ｳ)本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード３の本件映画欄の描写（ただし，「公園近く・路上（夜）」から「公園の入口が視界に飛びこんでくる。」までの冒頭３行を除く。）は，前記(ｱ)認定の表現上の共通性により，本件著作物１－３の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画の上記描写に接することにより，本件著作物１－３の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，本件著作物１－３の同一性ある著述部分を翻案したものと認められる。(ｴ)控訴人は，前記(ｱ)の類似点②～⑤は，いずれも事実であり，その選択や配列にも創作性ないし特段の工夫があるものではないし，④に至っては，共通するのは事実ではなく，その表現の元となるアイディアやコンセプトにすぎないから，本件著作物１－３の同一性ある著述部分には，創作性がなく，著作物ではないと主張する。
しかしながら，上記④は，性犯罪被害を打ち明けられた元恋人（婚約者）がやり場のない怒りを大声と手近な物にぶつける様子であり，なお事実としての具体性を失ってはいないものといえるから，アイディアではなく，事実又は表現が共通するということができる。そして，上記②～⑤の著述を含む本件著作物１－３の同一性ある著述部分は，単なる事実の記載に止まらず，思想又は感情を創作的に表現したものであって，創作性があり，著作物性を認めることができることは，前記(ｲ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。
(ｵ)控訴人は，本件著作物１では被控訴人の視点で描かれているのに対し，本件映画では婚約者に寄り添った視点で描かれているなど，本件著作物１と本件映画とでは，その表現の本質的特徴が全く異なるから，翻案に当たらないと主張する。しかしながら，前記(1)のとおり，翻案に当たるか否かは，本件映画に接する者が本件著作物１－３の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか否かにより判断されるべきものであり，控訴人の主張するような視点やその表現部分の意味内容などは，表現（形式）上の本質的な特徴を構成する限度で考慮されるにすぎないというべきである。そして，本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード３の本件映画欄の描写（ただし，「公園近く・路上（夜）」から「公園の入口が視界に飛びこんでくる。」までの３行を除く。）に接した者は，前記(ｱ)の表現上の共通性により，本件著作物１－３の同一性ある著述部分における表現上の本質的な特徴を直接感得することができることは，前記(ｳ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。
イ別紙対比表４－２のエピソード３について
(ｱ)別紙対比表４－２のエピソード３において，本件著作物２と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，②公園に駆け付けた元恋人（婚約者）が被控訴人（主人公）の様子に驚いて，誰かに何かされたのかと聞いたこと，③被控訴人（主人公）はうなずくことしかできなかったこと，④元恋人（婚約者）が，被控訴人（主人公）が性犯罪被害を受けたことを知ってやり場のない怒りで手近な物に当たる様子，⑤被控訴人（主人公）が元恋人（婚約者）に対して「ごめんなさい」と謝り続けたこと，及びその著述（描写）の順序が共通し，同一性がある。また，言語の著作物と映画の著作物との表現形態の差異を考慮しても，本件著作物２における①被控訴人が元恋人に助けを求める場面の著述と共通する描写が，本件映画においてなされているものと認めることはできない。(ｲ)前記(ｱ)認定の本件著作物２と本件映画との表現上の共通点は，前記アの別紙対比表４－１のエピソード３と同一である。
そうすると，前記アと同様の理由により，本件映画のうち，別紙対比表４－２のエピソード３の本件映画欄の描写（ただし，「公園近く・路上（夜）」から「公園の入口が視界に飛びこんでくる。」までの３行を除く。）は，前記(ｱ)の本件著作物２の著述中の同一性のある部分を翻案したものと認められる。
ウ別紙対比表４－１のエピソード４について
(ｱ)別紙対比表４－１のエピソード４において，本件著作物１と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，①事件翌朝に元恋人（婚約者）が被控訴人（主人公）に仕事を休むように勧めたこと，②それに対し，被控訴人（主人公）が，事件を理由に仕事を休むことはできないと拒んだことが共通し，同一性がある。また，②の場面の本件著作物１の「なんて言って休めばいいの？」という言葉と，本件映画の「なんて言って休んだらいいの？」という台詞とは，ほぼ同一である。(ｲ)そして，前記(ｱ)の本件著作物１の著述中の同一性のある部分（以下「本件著作物１－４の同一性ある著述部分」という。）は，性犯罪被害に遭った翌朝の元恋人との会話の形式で，被害を他人に知られることに対する恐怖，被害に遭った事実は現実であるのにこれを正直に話すことはできないやるせなさ，平常を装うしかない無力感，不条理さ等を表現したものと認められ，そのための事実の選択や感情の形容の仕方，叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
(ｳ)本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード４の本件映画欄の描写は，前記(ｱ)認定の表現上の共通性により，本件著作物１－４の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画の上記描写に接することにより，本件著作物１－４の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，本件著作物１－４の同一性ある著述部分を翻案したものと認められる。
(ｴ)控訴人は，前記(ｱ)の類似点①及び②は，いずれも事実であり，そのような特筆すべき事実の選択もありふれたものであるから，本件著作物１－４の同一性ある著述部分には，創作性がなく，著作物ではないと主張する。しかしながら，前記(ｲ)のとおり，上記①及び②の著述を含む本件著作物１－４の同一性ある著述部分は，単なる事実の記載に止まらず，思想又は感情を創作的に表現したものであって，創作性があり，著作物性を認めることができるから，控訴人の主張は，理由がない。
(ｵ)控訴人は，本件著作物１と本件映画とでは，被控訴人（主人公）における仕事を休めないとする意味合いや，被控訴人（主人公）と元恋人（婚約者）との関係が異なり，その表現の本質的特徴が全く異なるから，翻案に当たらないと主張する。


しかしながら，前記ア(ｵ)と同様の理由により，控訴人の主張するような表現部分の意味内容や登場人物の関係性などは，表現（形式）上の本質的な特徴を構成する限度で考慮されるにすぎないというべきである。そして，本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード４の本件映画欄の描写に接した者は，前記(ｱ)の表現上の共通性により，本件著作物１－４の同一性ある著述部分における表現上の本質的な特徴を直接感得することができることは，前記(ｳ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。
エ別紙対比表４－１のエピソード６について
(ｱ)別紙対比表４－１のエピソード６について，被控訴人は，エピソード６－１及び６－２を一体のものとして，本件映画と対比しているが，本件著作物１において，エピソード６－１と６－２とは，３０頁以上離れた著述であり，エピソード６－１が「第二反応」という章の後半に位置するのに対し，エピソード６－２は，その次の「二次被害」という章の更に次の「ゼロ地点」という章の中盤に位置するものであって，時系列的にも，エピソード６－１が，事件の１週間ほど前に喧嘩別れした元恋人が事件後に再び被控訴人の様子を見に来るなどしてくれていた時期の出来事であるのに対し，エピソード６－２は，事件から９か月ほど経ち，元恋人と再び喧嘩別れした後の出来事であり，一体のエピソードとは認め難いものである。
そうすると，本件映画に接した者が，エピソード６－１及び６－２について，その間に３０頁以上もの著述（表現）があるにもかかわらず，それらの著述を考慮することなく，エピソード６－１及び６－２を合わせた著述の表現上の本質的な特徴を本件映画から直接感得するということは，およそ考え難いというべきであるから，エピソード６－１及び６－２を一体のものとして，本件映画と対比することは相当でないというべきである。
そして，被控訴人の主張は，エピソード６－１と６－２とをそれぞれ別個に本件映画と対比して，翻案を主張する趣旨を含むと解されるから，以下，エピソード６－１と６－２とをそれぞれ別個に本件映画と対比して検討する。(ｲ)別紙対比表４－１のエピソード６において，エピソード６－１と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，①被控訴人（主人公）が元恋人（婚約者）に対し，また自分が襲われてもいいのかなどと挑発的，脅迫的な発言をしたこと，②元恋人（婚約者）が被控訴人（主人公）に対し，被控訴人（主人公）が被害に遭ったことを本当は喜んでいたとか，スリルがあって気持ちいいと思っていたとか，被害を受けた被控訴人（主人公）と付き合っているだけで感謝して欲しいなどという，被控訴人（主人公）の気持ちを逆撫でし，被控訴人（主人公）を絶望させるような発言をしたことが共通し，同一性がある。また，①の場面の本件著作物１の「また襲われてもいいの？」という言葉と，本件映画の「健ちゃんはまた私が襲われてもいいの？」という台詞，②の場面の本件著作物１の「お前ホントは喜んでたんだろ。スリルがあって気持ちいいとか思ってたんだろ」や「お前みたいな汚れた女とつき合ってやってんだ。感謝しろ！」という言葉と，本件映画の「おまえさあ，その二人組だっけ，犯されているとき，本当は興奮して濡れてたんだろ？また犯されたいって，今もそう思ってるんだろう？」や「今までつきあってやっただけでも感謝してほしいね」という台詞とは，ほぼ同一である。
(ｳ)そして，前記(ｲ)の本件著作物１（エピソード６－１）の著述中の同一性のある部分（以下「本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分」という。）は，事件後の被控訴人と元恋人との会話の中から，激しい挑発的な内容の発言を選択して，これを続けざまに列挙して著述（表現）することにより，単に事実を記載するに止まらず，性犯罪被害に遭った被控訴人が元恋人に対して甘えて依存し，元恋人には自分を護るべき義務があるというような気持ちを抱き，これを元恋人に対し脅迫的な言動でぶつけてしまうしかなかった被控訴人の不条理かつ不安定な精神状態や，被控訴人の気持ちを理解しようとしながらも，受け止めることが負担になり，被控訴人に反発し，あるいは，支えようとした被控訴人を逆におとしめてでも，自らを正当化しようとするまでに，精神的に追い詰められていった元恋人の精神状態などをも表現したものと認められる。
そうすると，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分は，被控訴人が被害を受けた当事者としての視点から，前記①及び②の各事実を選択し，事件後の被控訴人と元恋人との会話を生々しく記述することによって，被控訴人の感じた上記の不条理かつ不安定な精神状態や，元恋人を精神的に追い詰めてしまったことに対する申し訳なさ等を表現したものとみることができ，その全体として，被控訴人の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。(ｴ)本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード６の本件映画欄の描写（ただし，「玲奈『ごめんなさい，これからは健ちゃん」から「とは忘れて，幸せになって』【画像６－４】」までの末尾５行を除く。）は，前記(ｲ)認定の表現上の共通性により，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画の上記描写に接することにより，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分を翻案したものと認められる。
(ｵ)控訴人は，前記(ｲ)の類似点①及び②は，いずれも事実であり，強姦事件が被害者が交際していた異性との関係に与える悪影響を象徴的に示す事実を選択することはありふれた選択であるから，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分には，創作性がなく，著作物ではないと主張する。
しかしながら，上記①及び②の著述を含む本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分は，単なる事実の記載に止まらず，思想又は感情を創作的に表現したものであって，創作性があり，著作物性を認めることができることは，前記(ｳ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。


(ｶ)控訴人は，本件著作物１のエピソード６－１では，別れのシーンではなく恋人たちの衝突のシーンとして描かれているのに対し，本件映画では，婚約者の一方的な意思に基づく別れが，主人公の社会からの疎外の第一段階として描かれており，本件著作物１と本件映画とでは，描かれているシーンも，その表現の本質的特徴も全く異なるから，翻案に当たらないと主張する。しかしながら，前記ア(ｵ)と同様の理由により，控訴人の主張するような表現部分の意味内容などは，表現（形式）上の本質的な特徴を構成する限度で考慮されるにすぎないというべきである。そして，本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード６の本件映画欄の描写（ただし，「玲奈『ごめんなさい，これからは健ちゃん」から「とは忘れて，幸せになって』【画像６－４】」までの末尾５行を除く。）に接した者は，前記(ｲ)の表現上の共通性により，本件著作物１－６－１の同一性ある著述部分における表現上の本質的な特徴を直接感得することができることは，前記(ｴ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。
(ｷ)他方，エピソード６－２は，わずか３行から成るごく短いものであり，その著述自体もありふれたものであって，被控訴人の個性が表れているということはできないから，創作性を認めることはできない。
オ別紙対比表４－２のエピソード６について
(ｱ)別紙対比表４－２のエピソード６において，本件著作物２と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，①被控訴人（主人公）が元恋人（婚約者）に対し，また自分が襲われてもいいのかなどと挑発的，脅迫的な発言をしたこと，②元恋人（婚約者）が被控訴人（主人公）に対し，被害を受けた被控訴人（主人公）と付き合っているだけで感謝して欲しいという，被控訴人（主人公）の気持ちを逆撫でし，被控訴人（主人公）を絶望させるような発言をしたことが共通し，同一性がある。また，①の場面の本件著作物２の「また襲われてもいいの？」という言葉と，本件映画の「健ちゃんはまた私が襲われてもいいの？」という台詞，②の場面の本件著作物２の「お前みたいな女と付き合ってやってるんだよ」という言葉と，本件映画の「今までつきあってやっただけでも感謝してほしいね」という台詞とは，ほぼ同一である。
(ｲ)前記(ｱ)認定の本件著作物２と本件映画との表現上の共通点は，前記エのエピソード６－１と本件映画との対比とほぼ同一である。そうすると，前記エと同様の理由により，本件映画のうち，別紙対比表４－２のエピソード６の本件映画欄の描写（ただし，「玲奈『ごめんなさい，これからは健ちゃん」から「とは忘れて，幸せになって』【画像６－４】」までの末尾５行を除く。）は，前記(ｱ)の本件著作物２の著述中の同一性のある部分を翻案したものと認められる。
カ別紙対比表４－１のエピソード７について
(ｱ)別紙対比表４－１のエピソード７について，被控訴人は，エピソード７－１，７－２及び７－３を一体のものとして，本件映画と対比しているのに対し，控訴人は，エピソード７－１，７－２及び７－３は，同一エピソードとは認められず，これらを被控訴人が恣意的に選択して一つのエピソードとして著作権侵害を主張できるとする根拠も明らかではないと主張する。


そこで，検討すると，エピソード７－１，７－２及び７－３は，いずれも「二次被害」という章の前半に位置するものであり，エピソード７－１の冒頭である８０頁７行目からエピソード７－３の末尾である８４頁４行目まで，わずか４頁足らずの著述に含まれるものであり，その間の５２行の著述のうち３４行を抜き出したものである。また，その内容は，いずれも，被控訴人が事件後に両親から二次被害を受けたと感じた両親との会話を記述したもので，同一のテーマによる一塊の記述ということができる。以上に加え，引用されていない２０行の中には，時系列的に過去の出来事に関して著述されているその余の部分とは異なり，著述時の被控訴人の考え方などが記載された異質な著述（８２頁７行～１１行）も含まれていることをも併せ考慮すると，本件映画に接した者が，エピソード７－１，７－２及び７－３を合わせた著述の表現上の本質的な特徴を直接感得するということも，十分あり得るといえるから，エピソード７－１，７－２及び７－３を一体のものとして，本件映画と対比した上で，翻案権侵害の有無を判断することは，相当である。(ｲ)別紙対比表４－１のエピソード７において，本件著作物１と本件映画とは，「翻案該当性」欄記載のとおり，①被控訴人（主人公）が意を決して，性犯罪被害に遭ったことを母親に告白したこと，②それに対して母親が被控訴人（主人公）を優しくいたわるどころか，逆に被害を打ち明けた被控訴人（主人公）を怒ったこと，③その後も両親は被控訴人（主人公）を気遣うどころか厳しい言葉を投げ，それに対して被控訴人（主人公）が失望と怒りをぶつけたこと，④被控訴人（主人公）は母親に優しく抱きしめてもらいたかったが，その願いがかなわなかった点において共通し，同一性がある。また，②の場面の本件著作物１の「なんでいまさらそんなこと言うのよ！？あんたの言うこと信じられない！！」という言葉と，本件映画の「どうして今頃になってそんなことを打ち明けるの？お母さん，あなたの神経が信じられない！」という台詞，③の場面の本件著作物１の「お前は強い子だから，そんなこと（事件のこと）を気にするような子じゃないでしょ」という言葉と，本件映画の「お前は強い子だから，そんなことは気にせずに今までどおり生きていけるはずだ」という台詞，③の場面の本件著作物１の「あんたが襲われたのはあんたのせいではないけど，私たちのせいでもないんだから，そんなことで私たちを責めないでよね！」という言葉と，本件映画の「あなたが襲われたのは，私たちのせいだって言うの？そんなの筋違いだわ！」という台詞とは，ほぼ同一である。(ｳ)そして，前記(ｲ)の本件著作物１の著述中の同一性のある部分（以下「本件著作物１－７の同一性ある著述部分」という。）は，性犯罪被害を受けた被控訴人が，母親に対し，母親にいたわってもらいたい，すぐに真実を告白できなかった自分を理解して欲しいとの思いで事件を告白したにもかかわらず，両親が，娘である被控訴人が被害を受けた現実を受け止めることができず，被害に遭った被控訴人を逆に叱責するという態度を示したことを叙述することにより，被控訴人の悲しみ，失望，やるせなさ，被害者であるのに被害に遭った事実を隠さなければならないことに対する矛盾や怒り等を表現したものと認められる。そうすると，本件著作物１－７の同一性ある著述部分は，被控訴人が被害を受けた当事者としての視点から，前記①～④の各事実を選択し，事件後の被控訴人と両親とのやりとりを生々しく著述することによって，被控訴人の悲しみ，やるせなさ，怒り等を表現したものとみることができ，その全体として，被控訴人の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。(ｴ)本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード７の本件映画欄の描写は，前記(ｲ)認定の表現上の共通性により，本件著作物１－７の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画の上記描写に接することにより，本件著作物１－７の同一性ある著述部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，本件著作物１－７の同一性ある著述部分を翻案したものと認められる。
(ｵ)控訴人は，前記(ｲ)の類似点①～④は，いずれも事実であり，家族から思いがけず配慮に欠ける心ない態度をとられた場合に，そのような事実を選択することはありふれた選択であるから，本件著作物１－７の同一性ある著述部分には，創作性がなく，著作物ではないと主張する。
しかしながら，前記(ｳ)のとおり，上記①～④の著述を含む本件著作物１－７の同一性ある著述部分は，単なる事実の記載に止まらず，思想又は感情を創作的に表現したものであって，創作性があり，著作物性を認めることができるから，控訴人の主張は，理由がない。
(ｶ)控訴人は，本件著作物１と本件映画とでは，事件を告白した直後の被控訴人（主人公）と母親との関係についての被控訴人（主人公）による分析の視点の有無や，被控訴人（主人公）と両親とが対立するスピードと激しさの相違，フランツ・カフカの『変身』になぞらえた象徴的な描写の有無が異なり，その本質的特徴が異なるから，翻案に当たらないと主張する。
しかしながら，前記ア(ｵ)と同様の理由により，控訴人の主張するような表現部分の意味内容などは，表現（形式）上の本質的な特徴を構成する限度で考慮されるにすぎないというべきである。そして，本件映画のうち，別紙対比表４－１のエピソード７の本件映画欄の描写に接した者は，前記(ｲ)の表現上の共通性により，本件著作物１－７の同一性ある著述部分における表現上の本質的な特徴を直接感得することができることは，前記(ｴ)のとおりである。控訴人の主張は，理由がない。
キ別紙対比表４－２のエピソード７について