ａＢ学校は，自動車で約１０分程度の距離に，Ｄ医療センターがある。同センターは，小児救急告示病院の指定を受けており，また，病弱児童生徒の相談窓口である療育相談室が設置されている。Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管前から，同センターに同校の児童生徒の主治医が多数在籍していたことから，医療的ケアの必要な児童，生徒につき，保護者からの依頼に基づき，担当教員が同伴しての主治医面談を実施した上，これを参考にして，校長，教頭，学部主事，保健主事，養護教諭等から構成される医療的ケア検討委員会において，医療的ケアの実施の手順，緊急時の対応，配慮点等をまとめた医療的ケア実施マニュアルを作成し，当該マニュアルを主治医及び保護者に確認してもらい，実施の際に配慮すべき点について助言を得るなどの連携を図っていた（乙１６，１８）。
Ｂ学校への病弱教育機能移管に当たっては，Ｂ学校に転入学する児童生徒が「病弱者」に該当するか否かの判断のため，同センターの療育相談室で精密検査を受診することとされ，また，緊急時の対応をお願いするなど，引き続きＢ学校との連携を図ることとされた（乙１８，４２）。
ｂＢ学校においては，病弱教育機能の移管前から，Ｐ６医師を校医と

して迎えている。Ｐ６医師は，心身症外来やアレルギー外来等を設置している小児科専門病院であり小児救急告示病院の指定も受けているＦ病院の診療部長であり，同病院は，同校から徒歩で約５分の距離に所在している（甲３４，乙１４，１６，１８，４２，４３）。Ｐ６医師は，病弱教育機能の移管前には，月に３回から５回程度，同校を訪れ，児童生徒及び教諭等からの聞き取りを行っていたほか，上記医療的ケア検討委員会にも参加し，教職員等に対する医療的な助言を行っていた。
病弱教育機能の移管に際しては，Ｐ６医師が，病弱教育部門の児童生徒に対し，月１回程度の定期的な健康診断を行い，その結果を個別の教育指導に生かすことが予定され，移管後は実際に当該定期健康診断が行われており，当該定期健康診断には児童生徒の担任教師や養護教諭が立ち会い，その結果をまとめた定期健康診断記録表を作成し，これを各児童生徒ごとに作成される個別の教育支援計画（乙３５参照）に記載して，教育実践に生かすこととされている（乙１４，１５，３５，４２，４３，証人Ｐ７，証人Ｐ６医師）。
また，平成２１年度中頃からは，校医であるＰ６医師と病弱教育部門全体の情報共有を図るため，Ｐ６医師が病弱教育部門の教職員を相手に，病弱児童生徒に対する日常における教育について医学的見地から指導又は助言を行う機会として，学校・病院連絡会が実施されている。学校・病院連絡会は，当初は学期ごとに開催されていたが，教職員からの要望により，平成２２年度からは月１回行うこととされた。なお，学校・病院連絡会の結果についても，定期健康診断の結果同様，教職員が個別の教育支援計画に記載し，教育実践に生かすこととされている（甲１２７，乙３５，３７，４２，証人Ｐ７，証人Ｐ６医師）。さらに，Ｂ学校においては，学期に１回程度，就学検討委員会が開

催され，在籍児童生徒の地元校への復帰や転入学及び新入学の希望者の就学につき，妥当か否かの検討が行われているところ，当該就学検討委員会にはＰ６医師も委員として参加し，医療面から，在籍児童生徒については地元校への復帰が妥当か否か，転入学や新入学の希望者については，病弱部門での教育が妥当かどうか，また，地元校への復帰が妥当であるとされた在籍児童生徒の今後の方針等につき指導助言等を行っている（乙４２，４３）。
(ｶ)地域の小中学校における病弱教育に対する支援等ａＢ学校では，病弱教育機能の移管前，肢体不自由者を対象とする養護学校として，被告が設置する小中学校から相談を受け，養護学級に在籍する児童生徒の指導方法や指導内容についての助言を行ったり，校内研修において障害のある児童生徒の理解等についての講話を行ったりするなどの活動を行ってきていた（乙１６）。
ｂ病弱教育機能の移管後は，Ｂ学校において，大阪市内の小中学校からの個別的な相談を受け付け，小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級に対する指導助言等を行うこととしており，その旨大阪市内の学校園に案内を配布して周知を行っている（乙４０，４２）。また，Ｂ学校においては，平成２１年度以降，小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級に対して具体的な指導助言等を行う中で，更に専門的な見地からのアドバイスが必要となった場合に，大阪市教育委員会に対し，学識経験者，医師，臨床心理士，看護師等からなる専門家チームを学校に派遣するよう要請し，個別具体的に相談や指導助言等を受けることができる体制が整えられている（乙４２，証人Ｐ７）。さらに，当該専門家チームのほか，Ｂ学校においては，定期的に大阪市教育委員会から臨床心理士を派遣してもらい，同校の児童・生徒に対する個別的な指導について検討する会議に出席してもらい，適宜アドバイスをし

てもらうなどして，病弱教育の機能の向上を図っており，平成２１年度には１８回臨床心理士の派遣がされた（乙４２，証人Ｐ７）。また，Ｂ学校においては，平成２１年度以降，毎年６月に５日間にわたって学校見学会を開催するほか，随時学校見学の希望を受け付けることとして，その旨大阪市内の学校園に案内を配布して周知している。
さらに，Ｂ学校においては，市内の小中学校の教員の研修会等を平成２１年度は年７回，平成２２年度は６回行っており，平成２３年度は９回開催する予定で計画がされていた（乙１５，１６，４０，４２，証人Ｐ７）。
ｃＢ学校においては，平成２１年度以降，Ａ学校において行われていた病院内児童に対する訪問教育も実施しており，従前Ａ学校による訪問教育の対象とされていた４つの病院に加え，平成２２年度からはＯ病院，Ｑ病院及びＦ病院を追加するとともに，平成２３年度からはＲ病院の小学部及びＳ病院も新たに訪問教育の対象に加えられた（乙４２，証人Ｐ７）。
(3)Ａ学校廃止の合理性について


ア本件改正条例によるＡ学校の廃止等の理由・目的について(ｱ)前記認定事実イ及びウ（学校教育法改正の経緯及びＡ学校廃止に至る経緯）に鑑みれば，大阪市教育委員会は，協力者会議や中央教育審議会において示された国における特別支援教育の在り方に関する議論状況を踏まえ，また，養教審の答申の結果を受け，今後の被告における特別支援教育の在り方について検討を進め，Ａ学校について，養教審の答申においても指摘されたとおり，医療との連携がとりにくい状態にあり，また，病状の改善に伴う地元校への復帰が果たせていない現状にあるなど病弱教育校としての問題点があり，これに加えてＡ学校の在籍児童生徒

数が減少し，学校としての存続が困難となっていること等を考慮した結果，Ａ学校を廃止してその機能を大阪市内に所在するＢ学校に移管し，上記問題点を克服することとし，併せて，協力者会議や中央教育審議会，養教審の答申のいずれにおいても今後の特別支援学校の方針において重要とされていた地域の学校園を支援するセンターとしての機能の充実を図り，被告全体の病弱教育のレベルアップを実現することとしたことが認められる。Ａ学校の廃止及びＢ学校への病弱教育機能の移管は，以上のような目的の下に，被告における教育政策の一環として行われたものであるということができる。
(ｲ)これに対し原告らは，養教審の答申においては，Ａ学校について，これまでの実績を踏まえて大阪市内に移転することが提言されていたところ，被告は，当該答申を換骨奪胎し，Ａ学校を廃止したのであって，Ａ学校の廃止は養教審の答申の趣旨に沿わないものである旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，同答申においては，Ａ学校につき，上記指摘したような問題点の克服やセンターとしての機能の充実を実現するための手段の一例として，Ａ学校を大阪市内に移転するという提案をしているものと認められるのであり，Ａ学校を廃止しその病弱教育機能を大阪市内にあるＢ学校に移管するという被告の方策も，Ａ学校の問題点の克服やセンターとしての機能の充実という養教審の答申の趣旨に沿うものであると考えられるから，原告らの上記主張を採用することはできない。
(ｳ)また，原告らは，Ａ学校の廃止は，実際には，被告が周辺の土地を一括して売却するのに伴い，Ａ学校の敷地も併せて売却するという財政上の目的のために決定されたものであり，教育施策に基づくものであるという理由は後付けのものにすぎない旨主張し，その根拠として，Ａ学校の周辺の土地が処分検討地としてリストアップされた時期と近接してＡ

学校への学校指定停止が発表されたこと，当該処分検討地としてリストアップされた土地にＡ学校の敷地が取り囲まれる位置関係にあること等の事情を挙げる。
しかし，前記のとおり認定したＡ学校廃止に至る経緯等に照らせば，Ａ学校の廃止が被告における教育施策の一環として行われたと認められるのであって，原告らが主張する上記事情だけでは，Ａ学校の廃止が実際にはその敷地の売却を唯一又は主たる目的とするものであると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。(ｴ)以上によれば，Ａ学校の廃止及び病弱教育機能のＢ学校への移管は，主として，Ａ学校が医療との連携がとりにくい状態にあるという問題点を克服し，大阪市内における病弱教育のセンター的機能を発揮することを可能にするという目的で行われたものであると認められるところ，このような被告の判断の合理性につき，以下検討する。
イ医療との連携について
(ｱ)医療との連携を重視することの合理性について特別支援教育の対象となる病弱者の障害の程度は，慢性の呼吸器疾患，腎臓疾患及び神経疾患，悪性新生物その他の疾患の状態が継続して医療又は生活規制を必要とする程度のもの又は身体虚弱の状態が継続して生活規制を必要とする程度のものである（学校教育法施行令２２条の３）。このような病弱者については，日常的に医療的ケアが必要な者が少なくないと想定され，また，そのような状態にない者についても，突然の体調悪化等，緊急の医療対応が必要となる蓋然性が通常の小中学生に比べて高いものと考えられるから，そのような病弱者を常時預かる特別支援学校においては，在籍する児童生徒が適宜適切に医療的措置を受け得る体制を整えておくべきことは当然の要請であるということができる。また，前記認定事実によれば，平成１８年法律第８０号による学校教

育法の改正及びそれによる特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告及び中央教育審議会の答申においては，特別支援教育とは，児童生徒等一人一人の教育的ニーズを把握して，その持てる力を高め，生活や学習上の困難の改善又は克服のために適切な教育や指導を通じて必要な支援を行うものと意味付けられていたところ，上記のような病弱者は，障害の内容，程度が多様でしかも可変的であり，障害が重複している場合が少なくないと考えられることからすれば，病弱児童生徒につき，それぞれの障害の状態に応じてその教育的ニーズにかなう適切な教育を施し，障害による学習上及び生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けるに当たっては，個々の児童生徒の障害の状態，すなわち，疾患の内容，程度，心身の状態等を的確に把握することが不可欠であると考えられる。そして，そのためには，医師等の専門家により，定期的に児童生徒の状態について医学的見地に基づく診断を受け，その指導や意見を得ることは，非常に有意義なものと考えられるのであり，このような観点からすれば，特別支援学校に関する教育施策において，医療との連携を重視することは，学校教育法の趣旨に沿うものであるということができる。
(ｲ)Ｂ学校への移管の合理性について
そうであるところ，前記認定事実によれば，Ａ学校は，貝塚市に位置し，大阪市内から同校へ行くためには少なくとも１時間３０分を要し，また，従前は同校に隣接してＩ病院が存在し，同病院との連携が図られていたが，同病院は平成１５年に廃止され，その後は特に近隣の医療機関と連携をとることはなく，大阪市内に所在するＤ医療センターやＫ病院等との連携が図られていたというのである。しかも，それらの医療機関においてとられていた連携の内容は年に１回の定期検診を行う程度であり，肥満を主訴とする児童生徒についてＫ病院において定期的に診察

等が行われていたことを除き，その他の児童生徒については，日常的に診察が行われたり，医学的見地からの助言・指導を受けたりするなどの密接な連携は行われていなかったというのである。


他方，Ｂ学校は大阪市内に所在しており，Ｄ医療センターまでは車で約１０分の距離にあり，従来から児童，生徒に対する医療的ケアの実施に当たり同病院の主治医の助言と協力を得るなどの連携を図っていたほか，同校から徒歩５分の距離には小児科専門病院であるＦ病院があり，同病院の診療部長であるＰ６医師が同校の校医を務めていて，月に３回から５回程度同校を訪れ，児童生徒及び教職員等からの聞き取りを行ったり，同校に組織された医療的ケア検討委員会に参加したりするなど，日常的な連携がとられていたというのである。そして，Ｂ学校への病弱教育機能の移管に際しては，病弱部門の児童生徒につき，Ｄ医療センターにおいて転入学時に検診を行い，また，Ｐ６医師が１か月に１回程度定期的な健康診断を行うなどの形で連携をとることが予定されていたところ，これらは移管後実際に行われており，さらに，移管後は，Ｐ６医師が病弱者に対する日常における教育について病弱部門の教職員全体に対し医学的見地から指導助言を行うための学校・病院連絡会も開催されており，これらの定期健康診断や学校・病院連絡会におけるＰ６医師の指導及び助言等が，児童生徒の個別の教育支援計画に記載され，教育実践に反映されているというのである。
以上のようなＡ学校における医療機関との連携の状況，Ｂ学校の立地条件とそこで従来から行われていた医療機関との連携の状況，移管後に予定されていた医療との連携の具体的施策及びその後の実施状況に鑑みれば，本件改正条例制定時において，Ｂ学校に病弱教育機能を移管した場合には，Ａ学校における場合よりも医療との連携がより充実したものとなり，医学的見地から児童生徒の状態を的確に把握し，それを教育課

程に生かすことが容易となり，また，緊急時の対応等の利便性を向上させることができると考えることには合理性がある。
特に，上記のとおり，移管後のＢ学校において行うこととされた校医による定期的な診察とその結果の教育課程への反映は，先述の病弱児童に対する特別支援教育において必要となる個々の児童生徒の障害の状態の的確な把握並びにその教育への還元という要請を正に実現するものであると考えられるが，このような取り組みは，Ｆ病院に近い位置にあり，従来からＰ６医師を校医として迎え，連携を図っていたＢ学校だからこそ実現が可能となったものと考えられるのであり，そうであれば，Ｂ学校に病弱教育機能を移管することにより医療との連携がより強化できるという判断には合理性が認められるというべきである。なお，原告らは，当該定期健康診断が行われた際にＰ６医師が作成することとされている定期健康診断報告書に実際の定期健康診断の実施状況と異なる虚偽記載がされているなどとして，定期健康診断が実際には行われていないかのような主張をする。しかしながら，原告Ｐ１及び原告Ｐ３の供述等によれば，Ｂ学校においては，少なくともＰ６医師による定期健康診断が行われる体制が整えられ，病弱部門の児童生徒全員につき毎月１回必ず行われていたかどうかはともかく，実際に定期健康診断が実施されていたことが認められるのであって，そうであれば，原告らが主張するような問題点があったとしても，それは運用上の問題にすぎず，上記述べたような定期健康診断による病弱教育への効果を期待して，Ｂ学校への病弱教育機能の移管を行うことの合理性は否定されないというべきである。
(ｳ)原告らの主張について
ａ原告らは，Ａ学校に在籍していた病弱児童生徒は，肥満を主訴とする者についてはＫ病院との密な連携がとられており，それ以外の児童生徒については生命に危機的な病態が生じるような状態の者はいなか

ったため，日常的に医療機関を受診することを要せず，必要に応じて主治医等を受診すれば足りたのであって，医療機関との密接な連携を可能にすることは，Ａ学校の廃止の理由とはならない旨主張する。しかしながら，Ａ学校に在籍していた児童生徒については，心身症を主訴とする者が多くいたことが窺われるところ（甲９，１３３，１３５），心身症を患う児童生徒については，表面上は医療措置が必要でないようにみえたとしても，心身の状態の改善のため，継続的な投薬治療やカウンセリング等，医療的ケアが必要な場合もあると考えられ（乙１４），そもそもＡ学校に在籍していた児童生徒が日常的な医療機関の受診が不要な状態にあったと認められるかは大いに疑問である。また，上記のとおり，特別支援教育の対象となる病弱者については，日常的に医療的措置を要する児童生徒が多くいることが想定される上，緊急時の適切な対応が必要となる場合も多いと考えられるのであって，当時において常時医療的な措置を必要とする児童生徒がいないからといって，医療との連携を重要視することの合理性が否定されるものではないし，病弱児童生徒に対する特別支援教育の充実のため，日頃からその障害の状態を的確に把握することが重要であり，このような観点から日常的な医療との連携の必要性が肯定されることも前記のとおりである。
なお，原告らは，緊急時の対応については，Ａ学校の周辺にも緊急対応を行うことができる医療機関が多数あったのであるから，Ｂ学校の方が医療との連携の点で優れているとはいえない旨主張する。しかしながら，Ｂ学校においては，前記のとおり，Ｄ医療センターで転入学時に診察を受けることとされ，またＦ病院の診療部長であるＰ６医師が校医として頻繁に診察を行っていることから，緊急時の対応においても，児童生徒の障害の内容や程度を把握し，適切な対応をしても

らうことが期待できるのであって，このような利点を考慮すれば，Ｂ学校がＡ学校に比して緊急時の医療体制について優れているとの判断には合理性があるというべきである。
また，原告らは，Ｂ学校において，緊急時は必ずＦ病院やＤ医療センター等の提携医療機関に児童生徒を搬送するなどの取り決めがされていないことを問題とするが，緊急時にはその場の状況で適宜の方法で対応することも要求されるのであって，Ｄ医療センターやＦ病院に搬送するとの対応を選択する場合には，上記のとおり，Ｄ医療センターやＦ病院との連携により緊急時により適切な対応が期待できるのであるから，原告らが主張するような事前の取り決めがされていないからといって，Ｂ学校と医療機関との連携が否定されることにはならない。


ｂ原告らは，病弱児童生徒にはそれぞれ主治医がおり，児童生徒の症状に応じた治療を行っているのであって，主治医以外の者による治療は限定的な効果しかないから，病弱者教育における医療との連携を重視すべきでない旨主張する。しかしながら，上記のとおり病弱者に対する特別支援教育においては，定期的に医学的見地から児童生徒の状態を的確に把握し，それを教育に生かすことが有用であるといえるところ，主治医は児童生徒が自ら診療に赴いた場合に診察をするのみであるのに比し，学校と近隣の医療機関とが日常的な連携をとることにより，日常的な児童生徒の状態の把握がより容易となるのみならず，その結果を教育課程に反映させることもより容易となると考えられるのであって，主治医による診察のみでは実現できない十分な意義を有しているものということができる。
また，原告らはＰ６医師が小児神経を主な専門分野としており，病弱児童の治療を専門としていないことを問題とするが，前記認定事実

のとおり，Ｐ６医師は小児科専門病院であるＦ病院の診療部長をしており，病弱児童生徒の日常的な状態を把握するという校医としての役割を果たすのに十分な程度の病弱教育についての医学的知見は当然に有しているものと考えられる。また，Ｐ６医師によれば，児童生徒に対する専門的な対応が問題となった場合には，主治医と連携をとったり，Ｆ病院の各専門分野の担当医師による診療を行ったりするなどの対処をすることとしているということであるから（乙１４，証人Ｐ６医師），Ｐ６医師が病弱教育を専門としていないことにより，Ｂ学校と医療との連携に関し，特に問題が生じることはないといえる。さらに，原告らは，児童生徒との信頼関係ができていないＰ６医師による定期健康診断は，児童生徒の病弱教育に何ら寄与しておらず，有害ですらあるなど縷々主張するが，いずれも主観的な主張にとどまる。また，仮に，Ｐ６医師による定期健康診断等，病弱教育機能の移管により行うことが予定されていた方策につき，これを実際に行ったところ，期待されていたほどの効果があげられなかったとしても，そのような方策に一般的な有効性が認められる以上，その効果を期待してＢ学校への移管を行った判断の合理性が否定されるものではない。なお，もちろん，原告らが主張するように，児童生徒の状態の把握のため，主治医との連携をとることの有用性についてはもちろん否定されるべくもなく，Ａ学校においては，寄宿舎の指導員等が，児童生徒の主治医と面会し，アドバイスを受けるなどしていたということであるが（弁論の全趣旨），Ｂ学校においても同様に，上記のような近隣の医療機関との連携に加えて，児童生徒の担任の教員が主治医と面会し，アドバイスを受けるなど主治医との連携を行っているということである（証人Ｐ７）。児童生徒の主治医の多くは，大阪市内にいることが窺われることからすれば（乙１５，弁論の全趣旨），むしろ主治医と

の連携はＢ学校の方が容易に行うことができるとも考えられ，この点からもＢ学校の医療との連携の点についての優位性が基礎付けられるものといえる。
(ｴ)地元校への復帰について
また，被告は，特別支援学校について，在籍児童生徒が最終的に病状の改善を図り，地元校へ復帰することがその役割であると捉え（乙１８，弁論の全趣旨），前記のとおり，Ａ学校において児童生徒の地元校への復帰がほとんど実現できていなかったという点をＡ学校の廃止及び病弱教育機能のＢ学校への移管の理由として挙げているところである。学校教育法施行令６条の２及び６条の３において，特別支援学校の校長は，特別支援学校に在籍するもののうち，視覚障害者等でなくなったものや，障害の状態の変化により認定就学者として小中学校に就学することが相当であると思料するものがあるときは，都道府県の教育委員会に通知しなければならない旨定めていることからすれば，特別支援学校に就学する児童生徒が，障害の状態の変化により小中学校に復帰する場合があることは当然予定されているところ，特別支援教育を受ける児童生徒について，その障害の症状の改善を図りつつ，その時の心身の状態等に応じて地元の小中学校に適応して円滑に復帰することができるような取組みを行うことは，将来の社会生活を考慮し，適応力を身につけ，早期に社会的自立を促すという意味でも，前記特別支援学校設置の趣旨に沿うものであり，その合理性は否定することができない（乙１３参照）。原告らは，特別支援学校に在籍する児童生徒については，地元校に復帰したとしても学習についていけない可能性があり，特別支援学校において教育を受け続ける方が望ましいから，地元校への復帰ができていないことを理由としてＡ学校を廃止することに合理性が認められない旨主張するが，地元校への復帰を目標とする教育方針自体は合理性が否定され

ないことは前記のとおりであり，現実に地元校への復帰が困難な場合が多いとしても，このような取組みの意義自体を否定する原告らの主張は採用できない。
そうであるところ，以上のような症状の改善による地元校への復帰を実現するためには，常日頃から在籍児童生徒の状態の把握が適切に行われることが必要となると考えられるから，このような観点からも，上記のとおり医療との連携を強化することが可能となるＢ学校への移管を行うことは有効であると考えられる。また，前記認定事実によれば，Ｂ学校においては，学期に１回，在籍児童生徒の地元校への復帰の可否等について検討する就学検討委員会が開催され，その際には校医であるＰ６医師が，当該児童生徒の病状等を踏まえて医学的見地から助言指導を行い，また，地元校への復帰が決定された場合には，その後当該児童生徒が地元校へ適応していくための方針等についても検討しているというのであって，Ｂ学校に病弱教育機能を移管した場合には，従来よりも児童生徒の地元校への復帰をより適切に行うことができると考えることにも十分な理由があるというべきである。そうであれば，在籍児童生徒を地元校に復帰させることを特別支援学校の役割として位置付ける被告において，このような目標をよりよく達成するためにＡ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管する判断については，一定の合理性が認められるということができる。
ウ病弱教育のセンターとしての機能の拡充について(ｱ)センターとしての機能拡充目的の合理性について前記認定事実によれば，平成１８年法律第８０号による学校教育法の改正及びそれによる特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告及び中央教育審議会の答申においては，障害のある児童生徒の教育的ニーズに応じた適切な教育的支援を行うための特別支援学

校の在り方として，地域の小中学校等に在籍する児童生徒及びその保護者からの相談や個々の児童生徒に対する計画的な指導のための教員からの個別の専門的，技術的な相談に応じるなど，地域において小中学校等に対する教育上の支援をこれまで以上に重視し，地域の特別支援教育のセンター的機能を発揮することが重要とされていたのであり，そうであれば，病弱教育を施す特別支援学校において，病弱教育に関するセンター的機能の拡充を目指すことは，学校教育法の趣旨に沿うものということができる。
(ｲ)Ｂ学校への移管の合理性について


ａそうであるところ，前記のとおり，Ａ学校は，大阪市内から同校へ行くためには少なくとも１時間３０分を要するため，同校において日常的に大阪市内の小中学校等に在籍する児童生徒やその保護者，教員等からの相談等を受け付けることや，地域の小中学校の教職員を招いて頻繁に研修会等を開催することは難しいと考えられることからすれば，同校において地域の病弱教育のセンター的機能を十分に発揮することには困難が伴うものと考えられる。実際，前記認定事実によれば，Ａ学校においては，平成１８年以降，一度もその教員を大阪市内の小中学校等に派遣したことはなく，また，他校の教職員等や児童生徒・保護者を対象とした研修会，学校見学会及び夏期体験学習会等を年数回行う以外には，特に地域の小中学校への支援が行われていなかったことが窺われ，Ａ学校が果たしてきた地域の病弱教育のセンターとしての機能は，限定的なものにとどまっていたといえる。なお，原告らは，Ａ学校においては，毎年５０件程度の教育相談があり，そのうち２０件程度がＡ学校への入学に至っていた旨主張し，これをもってＡ学校においては十分な地域の病弱教育のセンター的機能を果たしていた旨主張するが，当該事実を裏付ける証拠は見当たらない上，原告ら

の主張によっても，あくまでＡ学校に転入学を希望する児童生徒やその保護者を対象として，同校の学校案内として行われてきたものにすぎず，地域全体の特別支援教育のレベルアップを図るという地域の病弱教育のセンター的機能の発現として行われたものであると認めることはできないから，原告らの上記主張は採用することができない。ｂ一方，Ｂ学校は，大阪市内に位置しているため，病弱教育のセンターとしての活動を行うことは，Ａ学校との対比において格段に容易であると考えられる。
実際にも，前記認定事実によれば，Ｂ学校においては，もともと，病弱教育機能の移管前から，肢体不自由者を対象とする養護学校として，大阪市内の小学校及び中学校から相談を受け，養護学級に在籍する児童生徒の指導方法や指導内容についての助言を行ったり，校内研修において障害のある児童生徒の理解等についての講話を行うなどの活動を行ったりしてきたというのである。そして，病弱教育機能の移管後は，随時大阪市内の小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級からの病弱教育に関する相談を受け付け，指導助言等を行うこととし，また，地域の小中学校の教員等を対象とする研修会を年７回から８回程度行っているというのであり（なお，原告らは，当該研修会はほとんどが病弱教育に関連しない事項について行われており，病弱教育に関するものはごくわずかである旨主張するが，平成２１年度に実施された研修会のテーマ等をみると（弁論の全趣旨），いずれも病弱教育の向上に資する内容であることが窺われ，専ら病弱教育に関連しない事項についての研修が行われているという事実を認めるに足りる証拠もなく，上記主張は採用することができない。），大阪市内の病弱機能のセンターとしての機能の向上が図られているということができる。さらに，Ｂ学校においては，病弱教育機能移管後の平成２１年度以降，

小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級に対して具体的な指導助言を行う際，学識経験者，医師，臨床心理士，看護師等からなる専門家チームの派遣の要請が可能な体制が整備され，また，臨床心理士の派遣も可能になり，頻繁に臨床心理士の派遣を受けて指導・助言等を受けているというのであって，このような専門家の協力により，より充実した病弱教育を実現し，また，地域の小中学校への教育的支援をより効果的に行うことが可能となるものと考えられる。なお，このような専門家の教育支援への協力体制の拡充は，協力者会議最終報告において，専門性に根ざした教育支援を重要なものとして位置付けていることにも沿うものであり，このような意味でも意義を有するものということができる。さらに，Ｂ学校においては，Ａ学校が行っていた病院内児童に対する訪問教育を引き継いで実施しているところ，移管後は，従来対象となっていた病院に加え，多くの病院が新たに訪問教育の対象に加えられたというのである。
以上のような随時の教育相談の受付や多数の研修会の開催，専門家の派遣の受付及び訪問教育の対象病院の拡大等は，遠隔地に所在するＡ学校においては困難であると考えられ，上記のようなＢ学校の立地条件により初めて可能となったものということができる。ｃ以上のとおり，上記のようなＢ学校の立地条件等の優位性やその実績等に鑑みれば，本件改正条例の制定時点において，Ｂ学校に病弱教育機能を移管した場合に，同学校がＡ学校において行われていたよりも充実した病弱教育のセンターとしての機能を果たし得ると判断することには，合理性が認められる。
エその他の事情について
さらに，Ａ学校については，周囲に住宅等がなく，人気がないため，養教審の答申においても指摘されていたとおり，児童生徒の安全面で不安が

あったことが窺われること（乙１６，弁論の全趣旨），また，Ａ学校の在籍者数は減少傾向にあったこと（前記認定事実。なお，原告らは，Ａ学校の在籍者数が減少していたのは，被告が意図的にＡ学校の入学者数を制限していたためである旨主張するが，これを裏付ける証拠はなく，採用することができない。）等の事情に鑑みれば，Ａ学校を廃止し，Ｂ学校に病弱教育機能を移管させる旨の被告の判断は，教育上の施策として一定の合理性を有するということができる。
以上に加え，前記認定事実のとおり，平成１８年法律第８０号による学校教育法の改正及び特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告，中央教育審議会の答申，さらには養教審の答申において，障害の種別を超えた特別支援学校の構想の検討の必要性が指摘されていたところ，もともと肢体不自由者を対象としていたＢ学校に新たに病弱教育機能を移管することにより，複数の障害をあわせた総合特別支援学校を創設することを可能にするものであって，このような意味でも本件改正条例によるＡ学校の廃止及び病弱教育機能のＢ学校への移管は，学校教育法の趣旨に沿うものであるということができる（乙１２）。
オまとめ
以上からすれば，Ａ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管することとした被告の判断は，Ａ学校において医療との連携が十分に取れていなかったことや，地元の小中学校への復帰も果たせていなかったこと等の問題点を克服し，大阪市内の病弱教育機能のセンター的機能の充実を実現するとの目的に沿うものである。加えて，Ａ学校の安全面での問題や在籍者数の減少等の事情にも鑑みると，Ａ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管することとした被告の判断は，学校教育法の趣旨に沿う合理的なものであるということができる。
(4)代替措置の適切さについて

次に，Ａ学校の廃止及びＢ学校への移管が，原告児童生徒らを含むＡ学校に在学する児童生徒を始め大阪市の区域内に住所を有する児童生徒等の特別支援教育に係る利益を著しく侵害するといえるか否かについて検討する。
ア検討


(ｱ)前記認定事実によれば，Ｂ学校の病弱教育部門においては，病弱者に該当する児童生徒に対する教育内容について，基本的にＡ学校での教育課程を引き継ぐこととされ，Ａ学校と同様の授業時間数や時間割等が策定されているということであり，また，Ｂ学校においては，個々の児童生徒に対する個別の指導計画・支援計画等が作成されることとされたが，Ａ学校から転入する児童生徒の指導計画・支援計画等については，Ａ学校で作成されていたものについてそのまま変更されることなく引き継がれることとされたというのである。そして，Ａ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に先立ち，両学校の教育課程の引継ぎが行われ，その上で，上記教育課程が実施されている。また，Ａ学校で行われていた自立活動に関しても，Ａ学校と同様，年間を通じて週５時間実施し，その内容についても基本的にＡ学校において実施していた内容を引き継いでおり，具体的には，病種にとらわれない諸活動としては，身体活動，創作活動，パソコン及び演劇等を行うこととされ，病種ごとの自立活動については，Ａ学校では「肥満グループ」と「他病種グループ」の２グループに分けて実施していたところを「肥満」「喘息・アトピー」「心身症・虚弱」「心疾患・てんかん」の４グループに分け，グループごとに教職員が指導計画を作成し，１か月２０時間の自立活動のうち２時間をこれに充てているというのである。以上からすれば，Ｂ学校の病弱教育部門においては，Ａ学校において行われていた教育内容と比較しても遜色ない内容の教育が実施できているということができ，これを覆すに足りる証拠はない。

また，前記認定事実によれば，Ｂ学校への病弱教育機能の移管に伴い，Ａ学校の教職員の多くがＢ学校の病弱教育部門に配置されたということであり，これにより，従来のＡ学校における実績を活かし，Ｂ学校においても病弱教育の専門性を維持することが可能となるほか，Ａ学校からＢ学校の病弱教育部門に転入する児童生徒の精神的・身体的ケアについて，十分な配慮をすることが可能となるということができる。さらに，Ｂ学校への病弱教育機能の移管前後においては，Ａ学校の校医等により，Ｂ学校の教員等に対する病弱教育の研修が行われるなどし，専門性の向上・維持が図られ，病弱部門の児童生徒に対し，専門性に基づいた教育を行うことができる体制が整えられたということができる。以上からすれば，Ｂ学校においても，Ａ学校における病弱教育の専門性を維持し，病弱児童生徒に対する適切な対応や精神的・身体的ケアをすることが可能な状況にあるものということができ，これを覆すに足りる証拠はない。(ｲ)次に，Ｂ学校の設備についてみると，前記認定事実によれば，同校には，もともとプールや体育館も整備されており，また，病弱教育部門の設置に当たり，改修工事を行い，教室等が整備され，また，教育学習用の畑等も設けられたことが認められ，Ａ学校に在学している児童生徒の人数も併せ考えれば，Ｂ学校の設備は，病弱者に対する特別支援教育を行うに足りるものであると認めることができる。
また，Ｂ学校自体には寄宿舎は設けないものの，Ｇ学校の寄宿舎の一部をＢ学校の寄宿舎とし，Ｂ学校に通学する病弱者に該当する児童生徒については自宅からの公共交通機関を用いた通学を原則とすることとされていたが，自宅が遠距離にある場合や乗換えによる負担への配慮が必要な場合には，スクールバスやスクールタクシー等の利用を検討するものとし，それでも通学の負担が大きく，自宅からの通学では病状の改善を図ることが困難であると医師が判断する場合には，Ｇ学校の上記寄宿

舎を利用することができるものとされているというのである。そして，当該寄宿舎からＢ学校までの通学に要する時間は２０分程度であるというのであって，同寄宿舎は，同校に在籍する病弱児童生徒が社会生活上通学可能な範囲内に存するものということができる（なお，原告らは，Ｂ学校の敷地内に寄宿舎がないことが，児童生徒に過度の負担を強いるものであり，同校から遠隔地に居住する病弱児童生徒が病弱教育を受ける途を閉ざすものである旨主張するが，上記認定説示に照らせば，これをもって過度の負担であるということはできず，原告らの上記主張は採用することができない。）。
そして，同寄宿舎においては，Ａ学校からの児童生徒の受入れに際し，施設の整備が行われ，また，寄宿舎の生活指導員にはＡ学校の寄宿舎指導員の半数程度が配置され，また寄宿舎における生活指導等について，Ａ学校の寄宿舎指導員等とＧ学校の寄宿舎指導員等との間で一応の引継ぎが行われたというのであるから，Ｂ学校においては，寄宿舎に入舎する病弱部門の児童生徒が，寄宿舎に入舎し，適切な生活指導等を受ける体制が整えられており，移管後も特に当該寄宿舎において，Ｂ学校の病弱児童生徒の生活指導上何らかの問題が生じたことを窺わせる事情も存在しない。
(ｳ)さらに，Ａ学校の指定の停止が報道機関に発表された後には，同校に在籍する児童生徒の保護者を対象とした保護者説明会が開催されている。また，Ａ学校の廃止及びＢ学校への病弱教育機能移管の方針が固まり，本件改正条例に係る議案が市議会に提出された平成２０年９月頃からは，両校における保護者説明会が行われたほか，Ｂ学校の学校見学会等も行われていたというのである。これらによれば，Ａ学校の廃止及びＢ学校への移管に際しては，Ａ学校の在籍児童やその保護者に対する手続的な配慮がされていたということができる。

イ原告らの主張について
(ｱ)以上に対し，原告らは，Ｂ学校の教室等の設備がＡ学校に比して格段に小さいなどと主張して，Ｂ学校の教育環境はＡ学校と比べて劣悪であり，病弱児童生徒の教育を受ける権利を著しく害する旨主張する。確かに，前記認定事実によると，Ａ学校の学校設備と比して，Ｂ学校の学校設備は小さいことが認められる。しかしながら，前記認定事実によれば，Ｂ学校の病弱部門の普通教室は，１８㎡，２１㎡，２４㎡の３種類をそれぞれ１名から２名で使用しているというのであるが，大阪市内の小中学校の普通教室において児童生徒一人が占める面積は概ね１．６㎡から１．８㎡であるとの指摘があること（弁論の全趣旨）に鑑みても，当該児童生徒が教育を受けるのに特に支障のない広さを有していると考えられ，特別教室についても，病弱児童生徒が教育を受けるために必要な広さを欠いているとは認められない。また，実際にも，Ｂ学校への移管後に，病弱児童生徒の教育上具体的な支障が生じていることを認めるに足りる証拠もない。
また，プール及び運動場については，いずれも若干小さいものであることは否めないが，病弱児童生徒が教育を受けるのに特に支障があるほどに狭小なものであるとはいえない。


原告らは，その他，Ｂ学校の学校施設について，職員室に気軽に立ち寄れない雰囲気であるとか，保健室が遠いとか，配膳がトイレの前で行われるなどの事情を縷々主張し，教育環境が劣悪である旨主張するが，これらの事情を十分に考慮しても，教育環境として通常想定される範囲を超えるものではなく，その教育環境が劣悪であるという評価には至らないというべきであるし，また，Ｂ学校が特別支援学校における病弱教育にとって必要かつ適正な条件・教育環境の確保を欠いているということもできない。したがって，原告らの上記主張はいずれも採用すること

ができない。
(ｲ)原告らは，学校教育法７８条及び７９条に鑑みれば，特別支援教育上寄宿舎は不可欠の教育機関として位置付けられているといえ，Ａ学校においては同校の敷地内に設けられた寄宿舎が教育施設として積極的な意義を有していたところ，Ｂ学校においては自宅からの通学が基本とされ，例外的な場合にのみ寄宿舎に入舎することが認められているにすぎず，寄宿舎における教育を受けることができないという点で学校教育法の趣旨に反し，また，著しく教育環境を劣化させるものであって，病弱児童生徒等の教育を受ける権利を著しく侵害するものである旨主張する。そこで検討するに，確かに，証拠上Ａ学校の寄宿舎においては，生活指導を通じて，その症状の改善に加えて，児童生徒が自立と社会参加を図る上で一定の役割を果たしていたことが窺われる。そして，学校教育法は，７８条において特別支援学校には原則として寄宿舎を設けなければならない旨規定し，７９条１項において，寄宿舎を設ける特別支援学校には寄宿舎指導員を置かなければならない旨規定する一方，同条２項において，上記寄宿舎指導員の職務の一つとして，寄宿舎における幼児，児童生徒の生活指導を掲げているところであり，同法においても，寄宿舎は生活指導の場として位置付けられ，そのような役割を果たすことが期待されているものということができる。
しかしながら，前記のとおり，学校教育法は，その需要規模等に鑑みて，特別支援学校の設置義務を市町村ではなく都道府県に課しているのであって，１つの特別支援学校が相当広域の範囲内に住所を有する児童生徒を収容することを予定していると解されることや，特別支援教育の対象となる視覚障害者等は，その障害の程度に照らして通学が不可能ないし困難な場合も少なくないと考えられることなどからすれば，学校教育法７８条が特別支援学校に寄宿舎を設置することとしている趣旨は，

児童生徒の通学を保障することにあると解するのが相当であり，これに反する原告らの主張は採用することができない。そうであるとすれば，学校教育法上，前記のように寄宿舎が生活指導の場として位置付けられそのような役割を果たすことが期待されているとしても，それは，そのような生活指導を行うこと自体が寄宿舎を設置する目的なのではなく，寄宿舎への入舎によって本来家庭において行われるべき生活指導を家庭において行うことができなくなることに必然的に伴う要請に基づくものであるということができるのであって，児童生徒がその就学する特別支援学校に自宅から通学することが地理的条件や障害の状態等に照らして可能である限り，寄宿舎への入舎が維持されないとしても，同法の趣旨に反するものではないということができる。
そして，そもそも，日常生活上の世話及び生活指導は，学校外における教育（家庭教育）の本質的部分として，当該児童生徒の親（保護者）を中核とする家庭にゆだねられていると考えるのが基本であって，学校教育法も当然これを前提としているものと考えられることからすれば，特別支援教育の対象となる児童生徒に障害の程度を問わず寄宿舎における生活指導等を受ける利益が学校教育法上保障されていると解することはできない。
もちろん，病弱児童生徒について，家庭内における様々な事情が障害の改善に支障となっている場合など，寄宿舎への入舎による家庭や学校（地元校）環境からの隔離及び寄宿舎における生活指導等が当該児童生徒の症状の改善ひいては不登校の解消に有効である場合も少なくないと考えられることからすれば，寄宿舎における生活指導に積極的な意義を与え，当該特別支援学校における特別支援教育の一環としてこれを位置付けることも教育施策としてあり得るものといえる。しかし，一方で，自宅からの通学を原則とすることで，家庭における生活指導を受けつつ，

公共交通機関等を利用した通学により社会性を養うという教育施策もまた十分に考えられるのであって，これらの教育施策のいずれが優れているかどうかは，一概に決めることができる性質のものではなく，教育施策の実施者における判断に基本的に委ねられているというべきであるから，そのような施策を実施しないとの判断をとらえて，病弱児童生徒の教育を受ける権利を害するということはできない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(ｳ)さらに，原告らは，校外にあるＡ学校は，アトピーやぜん息等の児童生徒に対する転地療法としての意義があったのであり，大阪市内に所在するＢ学校では代替機能を果たせない旨主張する。しかしながら，病弱児童生徒全てについて転地療法が有効であるとは必ずしもいえないのであり，一部の特定の疾患を有する児童生徒のために，郊外に特別支援学校を設けて転地療養としての意義を持たせるということは，特別支援教育を行うに当たって必須の要請であるということはできない。そして，大阪市内に特別支援学校を設置することによる医療との連携やセンター的機能の発揮等の意義を重視することにより，転地療養としての意義が損なわれることがあるとしても，そのような判断が社会通念上全く合理性を欠くものであるということはできないのであって原告らの上記主張は採用することができない。
(ｴ)その他，原告らは，Ａ学校とＢ学校との体制等の違いを指摘し，Ｂ学校において行われる特別支援教育がＡ学校において行われていたものと比べて著しく劣っており，代替機能を果たせていない旨主張するが，原告らが指摘する点は，いずれも教育方針の違いや，児童生徒の主観に基づくものにとどまるのであって，いずれもＢ学校への病弱教育機能の移管により病弱児童生徒の教育を受ける権利を妨げるような事情があると認めることはできない。

ウ小括
以上検討したところによれば，Ａ学校廃止に係る被告の教育施策が，原告児童生徒らを含むＡ学校に在学する児童生徒を始め被告の区域内に住所を有する児童生徒等の特別支援教育に係る利益を著しく侵害するということはできない。
(5)まとめ


平成２４年６月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２８日
判決
原            告            ジェネンテック，インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士            実      広      信      哉同                          渡      部              崇同                          堀      江      健太    郎被            告            特許庁   長官指定代   理人             荒      木      英      則同                          川      上      美      秀同                          唐      木      以知    良同                          芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が，不服２００７－２３５３０号事件について，平成２３年１月２４日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「血管内皮増殖因子拮抗剤」とする発明について，平成８年３月２８日に特許出願（平成８年特許願第５２９６８２号。パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９５年３月３０日，米国。以下「本願」という。）をし，平成１８年１０月２４日付けで誤訳訂正書の提出により補正（以下「本件補正」という。）をしたが，平成１９年５月１６日付けで拒絶査定を受け，同年８月２７日，これに対する不服の審判を請求した（不服２００７－２３５３０号事件）。特許庁は，平成２３年１月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年２月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲３。以下，この発明を「本願発明」という。また，本件補正後の本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び図面を総称して，「本願明細書」（甲１，３）ということがある。
【請求項１】加齢性黄斑変性の治療のための医薬の調製におけるｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤の使用。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。その判断の概要は，以下のとおりである。(1)ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける薬理データといえるものは，本願明細書の発明の詳細な説明には何ら記載されておらず，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用に関し，その有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載もない。
(2)審判請求人（原告）は，平成１８年１０月２４日付けの意見書において，添付した参考文献３及び４の記載をもとに，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体のアフィニティー成熟形態であるラニビズマブが加齢性黄斑変性の治療に有用であることが明らかになっている旨を主張する。しかし，参考文献３及び４は，いずれも本願優先日から１０年以上経過した２００６年に発行されたものであるとともに，具体的に試験を行った時期が，いずれも本願出願よりも後であって，本願出願時にこれらの事実が明らかにされていたと解することができず，本願発明において，ｈＶＥＧＦ拮抗剤についてその医薬用途の有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載の有無の検討に際し参酌することができない。
(3)そうすると，当業者が，本願発明においてｈＶＥＧＦ拮抗剤を用いて調製されることとなる医薬が，加齢性黄斑変性の治療において有用性があるか否かを知ることができないから，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明においてｈＶＥＧＦ拮抗剤を用いて調製されることとなる医薬を当業者が容易に実施し得る程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえず，平成１４年法律第２４号改正前の特許法３６条４項（以下，旧特許法という。）に規定する要件を満たさない。また，本願発明においてｈＶＥＧＦ拮抗剤を用いて調製されることとなる医薬は，本願明細書の発明の詳細な説明に実質的に開示されていると当業者がいえないのであるから，発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決には，本願発明（「加齢性黄斑変性の治療のための医薬の調製におけるｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤の使用。」）について，ｈＶＥＧＦ拮抗剤を用いて調製されることとなる医薬が実際に加齢性黄斑変性の治療において有用性があることを裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載が本願明細書の発明の詳細な説明になされていないと認定し，本願発明は旧特許法３６条４項及び同条６項１号に規定する要件を満たしていないと判断した誤りがあり，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。すなわち，(1)審決は，本願の発明の詳細な説明の記載に関して，「ｈＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性の治療に有用であることが具体的に確認されているわけではなく，単なる推測による期待が示されているに過ぎないから，これらの記載によっては，ｈＶＥＧＦ拮抗剤についてその医薬用途の有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載がなされたものとはいえない。」と判断した。しかし，以下のとおり，審決の判断は誤りである。


本願明細書（甲１）の５頁７ないし１５行，７頁１１ないし１５行，１３頁１１ないし１５行，２３頁３行ないし２４頁１行の各記載（なお，「年齢関連性角膜白斑変質」は，本件補正で「加齢性黄班変性」に誤訳訂正された。）には，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性の治療に有効である旨が示されている。本願明細書の２３頁２６行ないし２４頁１行においては，加齢性黄斑変性が脈絡膜新血管新生によって特徴づけられることが記載され，「脈絡膜新血管新生は予後の劇的な悪化を伴うので，本発明のＶＥＧＦ拮抗剤は，ＡＭＤの重篤性の緩和において特に有用」と記載されている。当業者は，上記各記載により，本願発明のｈＶＥＧＦ拮抗剤が脈絡膜新血管新生を阻害することによって，加齢性黄斑変性を治療することを理解することができるといえる。
また，加齢性黄斑変性の原因となる脈絡膜新血管新生においては，血管内皮細胞が脈絡膜に移動し，そこで増殖して血管を新生するというプロセスが生じていることは，分子生物学分野での技術常識であり（甲９の１２，１３頁），本願明細書の実施例６にも「内皮細胞の移動と増殖は，・・・脈管形成を伴う」（甲１の３３頁１４，１５行）と記載されている。
そして，血管内皮細胞の移動（遊走）はｈＶＥＧＦによる走行性活性，血管内皮細胞の増殖はｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性（細胞増殖活性），血管内皮細胞による血管新生はｈＶＥＧＦによる血管新生活性にそれぞれよるものであるから，ｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性をｈＶＥＧＦ拮抗剤で阻害すれば，内皮細胞による脈絡膜新血管新生が阻害され，加齢性黄斑変性を治療できることは，本願明細書の上記記載から当業者には十分に理解できる。
したがって，本願明細書の上記各記載に接した当業者は，ｈＶＥＧＦ拮抗剤による加齢性黄斑変性の治療メカニズムを十分に理解することができるから，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける薬理データと同視できる程度の記載としては，ｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性を阻害できたという実験データで十分である。(2)審決は，本願明細書の実施例１，２，４ないし６を摘示し，これらについて，ｈＶＥＧＦ拮抗剤についてその医薬用途の有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載がされたものとはいえない旨判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
上記(1)のとおり，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける薬理データと同視できる程度の記載としては，ｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性を阻害できたという実験データで十分である。そして，以下の本願明細書の実施例１，２，４ないし６が当該実験データに相当する。
ア本願明細書の実施例１には，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤である抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体を生産するハイブリドーマA4.6.1とB2.6.2を実際に調製し，以降の実施例で実際に使用していることが記載されている。また，本願明細書の実施例２には，「E.hVEGFマイトジェン活性の阻害」の項目において，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体が，ｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性を完全に阻害することを実際に確認したことが記載されている。
すなわち，実施例２では，ウシ副腎皮質毛細血管内皮(ACE)細胞を所定の密度で接種し，そこに所定の濃度のｈＶＥＧＦを添加しており，添加の際に，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体，又は本願発明とは無関係である抗ＨＧＦ抗体を存在させ，５日間培養した後にACE細胞数を計測している。図２には，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体（VEGF＋A4.6.1）が，本願発明とは無関係である抗ＨＧＦ抗体（VEGF＋抗HGF）と比較して，ｈＶＥＧＦの不存在下でのACE細胞数（コントロール）まで，ACE細胞数を減少させていることが示されている。これにより，ｈＶＥＧＦによるACE細胞の増殖のための活性（マイトジェン活性）が，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体により完全に阻害されたことが示されている。


上記(1)のとおり，加齢性黄斑変性の原因となる脈絡膜新血管新生においては，血管内皮細胞が脈絡膜に移動し，そこで増殖して血管を新生するプロセスが生じているから，当業者は，血管内皮細胞の増殖にはｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性（細胞増殖活性）が必要であるという事実，及び，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性を阻害するという実施例２の実験データに鑑み，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤により，内皮細胞による脈絡膜新血管新生を阻害し，加齢性黄斑変性を治療できることを十分に理解する。したがって，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体が，ｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性を完全に阻害したことを確認した実施例２の実験データは，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性を阻害することにより，ｈＶＥＧＦ拮抗剤について加齢性黄斑変性を治療できるという医薬用途の有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載といえる。イ本願明細書の実施例４には，「hVEGF   拮抗剤による腫瘍成長の阻害」をアッセイすることにより，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体で処置を始めたマウスにおいて，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤により，腫瘍成長の割合を実質的に減少できたことが示されている。
また，本願明細書の実施例５には，「培地内の腫瘍細胞成長への抗hVEGF抗体の直接的な影響の解析」をすることにより，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体は，腫瘍細胞の成長にいかなる重大な影響も有さず，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体は細胞毒性ではないことが示され，観察された抗体の抗腫瘍効果は，VEGF介在性血管新生の阻害によるものであることが裏付けられる。
すなわち，実施例４では，ヌードマウスに，所定の量のヒトグリオーマ細胞，ヒト横紋筋肉腫細胞系，又は平滑筋肉腫細胞系に由来する腫瘍細胞を皮下注射し，腫瘍成長の確立後，各種の量のA4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体を皮下注射し，腫瘍のサイズ（ｍｍ）又は重さ（ｇ）を測定している。図４及び図５には，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体で処置されたマウスの腫瘍（A4.6.1100μg又はA4.6.125μg）が，本願発明とは無関係である抗gp120抗体（5B6   100μg）又は抗体を含まない媒体のみ（PBS）と比較して，有意に小さい腫瘍サイズ又は重さであることが示されている。図６には，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体で処置されたマウスの腫瘍（VEGFAb）の重さが，コントロールの約７５％減少したことが示されている。図７には，各種の量のA4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体で処置されたマウスの腫瘍（VEGFAb10～400μg）の重さが，本願発明とは無関係である抗gp120抗体（GP120Ab400μg）又は抗体を含まない媒体のみ（PBS）   と比較して，有意に減少したことが示されている。これらの結果から，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体に抗腫瘍効果のあることが理解される。また，実施例５では，ヒトグリオブラストーマ細胞又は横紋筋肉腫細胞を所定量で接種し，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体を各種の濃度で添加して，五日後に細胞数を数えている。図８及び図９には，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体が腫瘍細胞数に影響していないことが示されている。この結果から，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体が腫瘍細胞に対して細胞毒性はないことが理解され，また，実施例４で観察された抗腫瘍効果が，ＶＥＧＦ介在性血管新生の阻害によるものであることが理解される。したがって，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体が細胞毒性はなく，ＶＥＧＦ介在性血管新生の阻害によって腫瘍成長の割合を実質的に減少できたことを実験で確認した実施例４及び実施例５には，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる血管新生活性を阻害することにより，ｈＶＥＧＦ拮抗剤について加齢性黄斑変性を治療できるという医薬用途の有用性を裏付ける記載があるといえる。
ウ本願明細書の実施例６には，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体が血管新生を伴う慢性関節炎骨液の内皮細胞移動を誘発する能力を阻害する一方，血管新生を伴わない変形関節炎骨液の内皮細胞移動を誘発する能力は阻害しなかったことが記載されている。


すなわち，実施例６では，へそ血管内皮細胞を所定量でミクロチェンバー内のゲラチンコートフィルターに付着させ，約２時間後，チェンバーを逆さにし，慢性関節リュウマチ骨液または変形関節症骨液と，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体をウェル内に加え，２～４時間後に移動した細胞数を染色して数えている。図１０には，「骨液」の欄がA4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体を含まない各骨液のみの移動細胞数を示し，下部の「コントロール」の欄が骨液と媒体のみ（ＰＢＳ）又は本願発明とは無関係なＦＧＦ（ｂＦＧＦ）での移動細胞数を示し，「骨液＋mABVEGF」の欄が骨液とA4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体の存在下での移動細胞数を示し，「抑制％」の欄が「１００－（『骨液＋mABVEGF』／『骨液』×１００）」の数値を示す。この結果，「慢性関節リュウマチ骨液の平均抑制パーセンテイジ」が53.4±4.2であるのに対し，「変形関節症骨液の平均パーセンテイジ」が13.6±3.9であることが示されている。慢性関節リュウマチで脈管形成（血管形成）が生じている一方で，変形関節症では脈管形成が生じていないことに鑑みると，内皮細胞の走行性がA4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体の存在下で阻害されていることが示されているといえる。したがって，A4.6.1抗ｈＶＥＧＦ抗体が，血管新生の際に必須に生ずる内皮細胞移動を誘発する能力を阻害することを実験で確認した実施例６には，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性を阻害することにより，ｈＶＥＧＦ拮抗剤について加齢性黄斑変性を治療できるという医薬用途の有用性を裏付ける記載がなされているものといえる。
(3)以上のとおり，本願発明が，旧特許法３６条４項及び同条６項１号に規定する要件を満たさないとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
以下のとおり，審決には，取り消されるべき判断の誤りはない。(1)原告は，本願明細書の上記各記載に接した当業者は，ｈＶＥＧＦ拮抗剤による加齢性黄斑変性の治療メカニズムを十分に理解することができるから，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける記載としては，ｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性を阻害できたという実験データで十分である旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
本願明細書（甲１）の５頁７ないし１５行，７頁１１ないし１５行，１３頁１１ないし１５行，２３頁３行ないし２４頁１行の各記載には，本願発明のｈＶＥＧＦ拮抗剤によるマイトジェン活性又は血管新生活性の阻害，ｈＶＥＧＦ拮抗剤による加齢性黄斑変性治療の可能性が推測されることについては記載されているものの，これらの活性が奏される条件や，脈絡膜新血管新生が阻害されることや加齢性黄斑変性の治療作用に相当することが明らかでなく，そのように推測できる根拠も示されていないから，本願発明のｈＶＥＧＦ拮抗剤が，脈絡膜新血管新生を阻害することによって加齢性黄斑変性の治療を導くことが示されたとはいえない。また，甲９及び本願明細書の実施例６の記載によっても，加齢性黄斑変性の原因となる脈絡膜新血管新生において，血管内皮細胞が脈絡膜に移動し，そこで増殖して血管を新生するというプロセスが生じていることが，技術常識とはいえない。したがって，本願明細書の記載から，ｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性をｈＶＥＧＦ拮抗剤で阻害すれば，内皮細胞による脈絡膜新血管新生が阻害され，加齢性黄斑変性を治療できることが，当業者に理解できるとはいえない。
(2)原告は，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける記載としては，ｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性，マイトジェン活性，及び／または血管新生活性を阻害できたとする実験データがあることで足りるとして，本願明細書の実施例１，２，４ないし６の記載が当該実験データに相当すると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア血管内皮細胞の増殖や血管新生に関する試験結果から，機能や効果について評価するに当たっては，以下の点を考慮すべきである。すなわち，①ある血管内皮細胞における機能や作用に関する結果が，由来を異にする血管内皮細胞においても同様のものとなるとは必ずしもいえないこと，②invivoの方法は生体内での出来事に近い現象がみられるという利点がある一方，血管内皮細胞以外の細胞の影響を考慮しなければならないこと，③血管新生に関与する細胞増殖因子としては複数のものがあるとともに，その中には，invitroとinvivo   とで血管新生に関して反対の作用を示すものがあるため，血管新生に関与する細胞増殖因子であれば脈絡膜における血管新生が促進されるわけではないことを考慮すべきである。以下，このような観点を踏まえて反論する。
イ本願明細書の実施例１は抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体の調製に関するものであり，実施例２のＥ項は，マルチウェルプレートで培養されたウシ副腎皮質毛細血管内皮細胞を用い，上記抗体がｈＶＥＧＦによるマイトジェン活性を完全に阻害することの確認に関するものである。
実施例２のＥ項は脈絡膜の血管内皮細胞を対象とする試験ではないから，この試験データのみに基づいて，加齢性黄斑変性の原因となる脈絡膜新血管新生においては，血管内皮細胞が脈絡膜に移動し，そこで増殖して血管を新生するというプロセスが生じていると結論づけることはできない。
また，上記アの観点を考慮すると，実施例２のＥ項で用いられたウシ副腎皮質毛細血管内皮細胞での血管新生と，脈絡膜の血管内皮細胞における血管新生との関係について検討されておらず，脈絡膜の血管内皮細胞を用いた場合においても同様の結果を示すことが明らかにされたとはいえないし，ＶＥＧＦが脈絡膜において血管新生を促進していることや抗体が脈絡膜における血管新生を阻害することも確認されていない。


したがって，実施例２のＥ項で，ウシ副腎皮質毛細血管内皮細胞に関し，ｈＶＥＧＦ拮抗剤を適用したことにより新たな血管形成が阻害されたことだけでは，脈絡膜の血管内皮細胞においても同様の機能や作用を示すとはいえず，実施例２のＥ項の試験結果が本願発明の医薬用途を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載に当たるともいえない。
ウ本願明細書の実施例４は，抗体で処置を始めたマウスにおいて，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤により，腫瘍成長の割合を実質的に減少できたことを確認したもの，実施例５は，抗体が腫瘍細胞の成長にいかなる重大な影響も有さず，細胞毒性ではないことを示したものであり，観察された抗体の抗腫瘍効果は，ＶＥＧＦ介在性血管新生の阻害によるものである旨が記載されている。実施例５は細胞毒性の有無を検討したものであって血管新生に関する試験ではなく，実施例４は血管新生に関するものと解されるが，脈絡膜の血管内皮細胞を対象とする試験ではない。試験方法はinvivoの方法によるが，脈絡膜とは異なる，ヒトグリオーマ細胞，ヒト横紋筋肉腫細胞系及び平滑筋肉腫細胞系を用いて，皮下において血管新生の有無を確認したものであるから，このような実施例における試験データのみに基づいて，本願発明に係るｈＶＥＧＦ拮抗剤が脈絡膜の血管新生に対しても阻害活性を有するとはいえない。
また，上記アの観点を考慮すると，実施例４及び実施例５で用いられたグリオーマ等の細胞での血管新生と，脈絡膜の血管内皮細胞における血管新生との関係について検討されていない。さらに，実施例４のような筋肉や脂肪といった種々の組織が存在するマウスの皮下での試験結果は，他の細胞による影響を考慮しなければならないところ，網膜等の眼組織の一部である脈絡膜における血管新生に関し，上記考慮がなされた上で試験が行われたとも考えられず，ＶＥＧＦが脈絡膜において血管新生を促進していることや抗体が脈絡膜における血管新生を阻害することも確認されていない。
したがって，実施例４及び実施例５の試験結果に基づき，マウスの皮下に移植されたグリオーマ等の細胞に関し，ｈＶＥＧＦ拮抗剤を適用したことにより新たな血管形成が阻害されたといえるとしても，そのことだけでは脈絡膜の血管内皮細胞においても同様の機能や作用を示すとはいえず，当該試験結果が本願発明の医薬用途を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載に当たるともいえない。エ本願明細書の実施例６は，４８穴マルチウェルミクロチェンバーに付着させたへそ血管内皮細胞を用い，抗体が血管新生を伴う慢性関節炎骨液の内皮細胞移動を誘発する能力を阻害する一方，血管新生を伴わない変形関節炎骨液の内皮細胞移動を誘発する能力は阻害しなかったことを示すものである。実験データは脈絡膜の血管内皮細胞を用いた試験により得られたものではないから，実施例６における試験データのみから直ちに，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の血管内皮細胞に対する移動を誘発する能力を阻害する活性が，脈絡膜新血管新生の阻害活性と同一の機能，効果を奏すると結論づけることはできない。また，上記アの観点を考慮すると，実施例６で用いられたへそ血管内皮細胞での血管新生と，脈絡膜の血管内皮細胞における血管新生との関係についての検討はなく，脈絡膜の血管内皮細胞を用いた場合においても同様の結果を示すことが明らかにされたとはいえないし，ＶＥＧＦが脈絡膜において血管新生を促進していることや抗体が脈絡膜における血管新生を阻害することも確認されていない。したがって，実施例６で，へそ血管内皮細胞に関し，ｈＶＥＧＦ拮抗剤を適用したことにより血管内皮細胞に対する移動を誘発する能力が阻害されたとしても，そのことだけでは脈絡膜の血管内皮細胞においても同様の機能や作用を示すとはいえず，実施例６の試験結果が本願発明の医薬用途を裏付ける記載に当たるともいえない。
(3)なお，本願の審査段階の拒絶理由通知において，引用文献１（乙１〔乙２はその訳文〕，原告出願に係る国際公開９４／１０２０２号）及び引用文献２（乙３）が，進歩性なしの拒絶理由として引用された。このうち，引用文献１の記載内容は，加齢性黄班変性に関する一行記載がない点を除き，実施例の記載を含む発明の詳細な説明及び図面の記載が本願明細書とほぼ同じである。これに対して，原告は，拒絶理由通知に対する意見書（甲４）を提出し，「本願発明の優先日前の技術常識では，網膜と脈絡膜の新生血管形成は，ＶＥＧＦだけではなく，・・・数多くの刺激因子及び阻害因子によって影響されると解されておりました・・・血管新生のシステムが複雑なことと，これらの因子の間で複数の相互作用が存在することを考慮すると，新生血管形成の発達に有意に影響するたった一つの因子がどれであるかは当業者であっても理解しかねる技術常識でありました。・・・引用文献２では，ＡＭＤの罹患における血管新生刺激因子としてＶＥＧＦが作用しているようであると推察しておりますが，この観察にもかかわらず，引用文献２ではＡＭＤの治療におけるＶＥＧＦ拮抗剤の使用は記載も示唆もしておりません。・・・本願の優先日前の技術常識では，ＶＥＧＦが加齢性黄斑変性（ＡＭＤ）に関与していることは，まだ明らかになっていなかったことにご注意下さい。・・・」と主張した。すなわち，原告は，乙３にＶＥＧＦが加齢性黄斑変性の罹患における血管新生促進物質として作用していることの示唆が記載され，乙１にｈＶＥＧＦアンタゴニストがｈＶＥＧＦの細胞分裂活性，脈管形成活性又は他の生物学的活性を阻止する性質を有し，望ましくない過度の血管新生を特徴とする疾病又は疾患の治療に有用であることが記載されているにもかかわらず，本願の優先権主張日前の技術常識では，ＶＥＧＦが加齢性黄斑変性に関与していることは，まだ明らかになっておらず，乙３には加齢性黄斑変性の治療におけるＶＥＧＦ拮抗剤の使用は記載も示唆もないと主張した。
以上の経緯によれば，原告も，ＶＥＧＦ拮抗剤が新生血管形成を阻害しただけでは，ＡＭＤの治療に有用であるとはいえず，本願明細書程度の記載では，裏付けるデータがなく，ＶＥＧＦ拮抗剤についてＡＭＤを治療できるという医薬用途の有用性を裏付ける薬理データと同視すべき程度の記載に当たらないと解していたことが推認される。
第４当裁判所の判断


原告は，本願発明（「加齢性黄斑変性の治療のための医薬の調製におけるｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤の使用。」）について，ｈＶＥＧＦ拮抗剤を用いて調製される医薬が加齢性黄斑変性の治療に有用であることを裏付ける記載が本願明細書の発明の詳細な説明に記載されていない旨を認定し，本願発明は旧特許法３６条４項及び同条６項１号に規定する要件を満たしていないとした審決の判断には誤りがあるから取り消されるべきである旨主張する。しかし，当裁判所は，旧特許法３６条４項に規定する要件を充足していないとした審決の判断に誤りはないから，原告の取消事由に係る主張は採用できないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，上記第２の２のとおりである。(2)本願明細書（甲１，なお甲３は誤訳訂正書である。）には，以下の記載がある。
ア「発明の分野
本発明は，血管内皮増殖因子(VEGF)拮抗剤，拮抗剤を含む治療成分，診断と治療目的のための拮抗剤の使用方法に関するものである。」（甲１の３頁３ないし５行）
イ「発明の背景
血管系の二つの主な細胞構成成分は内皮細胞と平滑筋細胞である。内皮細胞は全ての血管の内側表面の裏張りを形成し，血管と組織の間の非血栓形成の界面を構成する。加えて，内皮細胞は新しい毛細血管と血管の発達に関し重要な成分である。それゆえ，内皮細胞は腫瘍成長，転移そして様々な非腫瘍性の病気または障害に関連した，血管新生または新生血管形成の間増殖する。
様々な生来見出されるポリペプチドが報告によれば，内皮細胞の増殖を誘導する。これらのポリペプチドの中には，塩基性と酸性の繊維芽細胞増殖因子(FGF)・・・，血小板由来内皮細胞増殖因子(PD-ECGF)・・・，血管内皮増殖因子(VFGF)・・・がある。VEGFはウシの下垂体小胞または小胞細胞・・・によって調製された培地内で最初に同定された。・・・
ヒトVEGFはウシVEGFcDNAをハイブリダイゼーションプローブとして用いた，ヒト細胞から調製したcDNAライブラリーの最初のスクリーニングにより得られた。それによって同定されたヒトのcDNAは，ウシVEGFと95%以上のホモロジーをもつ165アミノ酸からなるタンパク質をコードし，そのタンパク質はヒトVEGFとしてみなされた。ヒトVEGFのマイトジェン活性はヒトVEGFcDNAを哺乳動物宿主細胞内で発現させることによって確認された。ヒトVEGFcDNAをトランスフェクトした細胞によって調製された培地は毛細血管内皮細胞の増殖を促進したが，コントロールでの細胞によるものはしなかった。・・・
VEGFは血管内皮細胞の増殖を刺激するだけでなく，血管透過と血管新生も誘導する。血管新生は，以前から存在する内皮由来の新しい血管の形成を含め，腫瘍成長と転移，慢性関節リウマチ，乾癬，アテローム性動脈硬化，糖尿病，網膜症，後水晶体繊維増殖症，新生血管緑内障，加齢性黄斑変性，血管腫，移植角膜組織と他の組織の免疫拒絶そして慢性炎症を含む様々な病気と障害の重要な因子である。
腫瘍成長の場合には，血管新生は過形成から腫瘍にとって，また成長中の固い腫瘍への栄養分の供給にとって，きわめて重大のように思われる。・・・血管新生は宿主の血管層と接触することを許し，それは腫瘍細胞の転移のルートを供給するかもしれない。腫瘍転移における血管新生の役割に対する証拠は，例えば，侵害的なヒト乳がんの組織学的部門における毛管の数と量の間の相関関係を示す研究や，実際に存在する離れた転移により提供される。・・・血管内皮細胞成長と血管新生の役割，そして多くの病気と障害のそれらの過程の役割の点からみて，VEGFの生物学的影響の一つかそれ以上を減退させるか阻害する手段を持つことが望ましい。」（甲１の３頁６行ないし５頁５行，甲３）
ウ「発明の要約
本発明はVEGFの拮抗剤を提供し，それらは，(a)hVEGF，hVEGF受容体，hVEGFと結合したhVEGFを含む複合体と，特異的に結合することができる抗体とそれらの変異体，(b)hVEGF受容体とそれらの変異体，(c)hVEGF変異体を含む。拮抗剤はhVEGFのマイトジェン活性，血管新生活性，そして他の生物学的活性を阻害し，それゆえ，例として腫瘍，そして特に固い悪性の腫瘍，慢性関節リウマチ，乾癬，アテローム性動脈硬化，糖尿病，そして他の網膜症，後水晶体繊維増殖症，加齢性黄斑変性，新生血管緑内障，血管腫，甲状腺過形成（グレーヴズ病を含む），角膜組織と他の組織の移植そして慢性炎症を含む，望ましくない極端な新生血管形成によって特徴づけられる病気または障害の治療に役に立つ。拮抗剤はまた，脳腫瘍と関連した水腫，悪性腫瘍と関連した腹水，メグズ症候群，肺炎，ネフローゼ，心膜滲出（心膜炎と関連したようなもの）そして胸膜滲出のような望ましくない極端な血管浸透性によって特徴づけられる病気または障害の治療に役に立つ。
他の面では，VEGF拮抗剤は(a)非hVEGFエピトープ，例えば，血栓形成または血栓崩壊に含まれるタンパク質または腫瘍細胞表面抗原のエピトープ，(b)hVEGF，hVEGF受容体，そしてhVEGF受容体と結合したhVEGFを含む複合体，などに結合することができる多特異的モノクローナル抗体である。」（甲１の５頁６ないし２３行，甲３）
エ「詳細な説明
・・・『hVEGF』なる用語は165アミノ酸のヒト血管内皮細胞増殖因子と，同種の121，189，206アミノ酸の血管内皮細胞増殖因子をいい，・・・本発明は，hVEGFの生物学的活性の一つかそれ以上，例えばマイトジェン活性または血管新生活性を阻害することができるhVEGFの拮抗剤を提供する。hVEGFの拮抗剤は，細胞の受容体へのhVEGFの結合を妨げたり，hVEGFによって活性化される細胞の能力を奪ったりあるいは殺したり，細胞の受容体へのhVEGFの結合後血管内皮細胞の活性を妨げたりする作用をする。・・
・」（甲１の７頁５ないし１５行）
オ「拮抗剤モノクローナル抗体
・・・モノクローナ炉抗体（判決注モノクローナル抗体の誤記と認める。）は典型的には，例えば，実施例2で記述するように，invitroでの細胞生存あるいは増殖アッセイによって測定したところによれば，hVEGFのマイトジェンまたは血管新生活性を少なくとも約50%，好ましくは80%以上，最も好ましくは90%以上阻害するであろう。・・・」（甲１の９頁２４行ないし１３頁１５行）
カ「治療用途


治療的応用のために，本発明の拮抗剤は，哺乳類，好ましくはヒトに，丸薬としての静脈内または長時間連続注入，筋肉内，腹膜内，脳脊髄内，皮下，関節内，滑膜内，包膜内，経口，吸入経路によってヒトに投与される形態を含む製薬的に許容される形態で投与される。また，拮抗剤は，腫瘍内，腫瘍周辺，病巣内，又は病巣周辺経路によって投与し，局所的及び全身治療効果を発揮するようにしてもよい。腹膜内経路は，卵巣腫瘍の治療において特に有効であると思われる。・・・
hVEGF拮抗剤は，種々の腫瘍及び非－腫瘍疾患及び病気の治療において有用である。治療の影響を受けやすい腫瘍及び関連する状況は，乳癌，肺癌，胃癌，食道癌，結腸直腸癌，肝臓癌，卵巣癌，きょう膜腫(thecomas)，男性胚腫，頸部癌，子宮内膜癌，子宮内膜過形成，子宮内膜症，線維肉腫，絨毛癌，頭及び首癌，咽頭癌，喉頭癌，胚芽腫，カポジ肉腫，黒色腫，皮膚癌，血管腫，海綿状血管腫，血管芽腫，膵臓癌，網膜芽腫，星状細胞腫，謬芽腫，神経線維腫，稀突起謬腫，髄芽腫，神経芽腫，横紋筋肉腫，骨原性肉腫，平滑筋肉腫，尿路癌，甲状肉腫，ウィルムス腫瘍(Wilm'sturmor)，腎細胞癌，前立腺癌，母班症を伴う異常血管増殖，（脳腫瘍を伴うような）水腫，及びメグズ症候群(Meigs’syndrome)を含む。治療の影響を受けやすい非－腫瘍状態は，関節リウマチ，乾癬，アテローム硬化症，糖尿病性または他の網膜炎，水晶体後線維増殖症，血管新生緑内障，年齢関連黄班変性，（グレーブ病(Grave'sdisease)を含む）甲状過形成，角膜又は他の組織移植，脈絡膜炎，肺炎，ネフローゼ症候群，子燗前症，腹水，（心膜炎を伴うような）心膜滲出，及び胸膜滲出を含む。年齢に関連する黄班変性(AMD)は，老齢者における厳しい視覚上の損傷の主要な原因である。ADM（判決注AMDの誤記と認める。）の滲出形態は，脈絡膜新血管新生及び網膜色素上皮細胞剥離に特徴づけられる。脈絡膜新血管新生は予後の劇的な悪化を伴うので，本発明のVEGF拮抗剤は，AMDの重篤性の緩和において特に有用であると思われる。」（甲１の２１頁８行ないし２４頁１行）
キ「実施例１    抗hVEGFモノクローナル抗体の調製・・・Balb/cマウスを，・・・KLHとコンジュケートした・・・hVEGFを用いた腹膜内の注射で，二週間ごとに四回免疫化し，細胞融合の前にKLHとコンジュケートした同量のhVEGFを用いて，四日間増殖させた。
免疫化したマウス由来の脾臓細胞を，P3X63Ag8U.1ミエローマ細胞・・・と，・・・ポリエチレングリコール(PEG)を用いて，融合させた。・・・ハイブリドーマはHAT培地で選択した。・・・それから抗hVEGF抗体を生産すると決まったハイブリドーマ細胞を限界希釈によってサブクローニングし，それらのクローンのうち二つをA4.6.1とB2.6.2と名づけて，後の研究のために選択した。」（甲１の２５頁下から２行ないし２６頁２１行）ク「実施例２    抗hVEGFモノクローナル抗体の特徴付け
A.抗原特異性
・・・A4.6.1とB2.6.2ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，hVEGFとは結合するが，他の成長因子タンパク質との結合は検出できないことが確認された。
B.エピトープマッピング
・・・A4.6.1とB2.6.2ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，hVEGF内の異なるエピトープに結合することが示された。
C.イソタイプ化
・・・A4.6.1とB2.6.2ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクローナル抗体のイソタイプをIgG1となるように決定した。
D.結合アフィニティ
・・・A4.6.1ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクローナル抗体のアフィニティ
は，1.2×10
９l/モルと計算された。B2.6.2ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクロ
ーナル抗体のアフィニティは，2.5×10
９l/モルと計算された。
E.hVEGFマイトジェン活性の阻害
ウシ副腎皮質毛細血管内皮(ACE)細胞・・・を・・・マルチウェルプレートに・・・接種し，・・・hVEGFを，様々な濃度のA4.6.1とB2.6.2ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクローナル抗体，または不適切な抗HGFモノクローナル抗体の存在下あるいは不存在下で，各ウェルに加えた。五日間培養後，各ウェルの細胞をコールターカウンターで数えた。コントロールとして，ACE細胞を加えたhVEGFの不存在下で培養した。図2で示すように，両方の抗hVEGFモノクローナル抗体が，ウシACE   細胞の成長と生存を助長するという加えたhVEGFの活性を阻害した。A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，hVEGFのマイトジェン活性を完全に阻害し(およそ90%以上の阻害)，その一方で，B2.6.2ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，hVEGFのマイトジェン活性を部分的に阻害しただけだった。
F.hVEGF結合の阻害
・・・図3・・・で示されているように，A4.6.1とB2.6.2ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクローナル抗体は，ウシACE細胞とのhVEGF   の結合を阻害した。・・・上述した細胞増殖アッセイで得られた結果と首尾一貫して，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，B2.6.2ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体より，hVEGFの結合を強く阻害した。
図3・・・で示されているように，A4.6.1ハイブリドーマにより生産されたモノクローナル抗体は，抗体に対するhVEGFのモル比が1:250で，ウシACE細胞へのhVEGFの結合を完全に阻害した。
G.他のVEGFイソフォームとの交差反応性
・・・A4.6.1ハイブリドーマにより生産された抗hVEGFモノクローナル抗体は，121と189アミノ酸から成るhVEGFの両方と交差反応することが示された。」（甲１の２６頁２２行ないし３０頁２４行）


ケ「実施例４    hVEGF拮抗剤による腫瘍成長の阻害培地で成長している様々なヒト腫瘍細胞の，ELISAによるhVEGFの生産をアッセイした。卵巣，肺，大腸，胃，乳，脳の腫瘍細胞系に，hVEGFの生産が見られた。hVEGFを生産するこれらの細胞系，NEG55(G55ともいう)(・・・ヒトグリオーマ細胞・・・)，A-673(・・・ヒト横紋筋肉腫細胞系，・・・)そしてSK-LMS-1(・・・平滑筋肉腫細胞系，・・・)を以下の研究に用いた。
6から10週齢のメスのベージュヌードマウス・・・を，・・・腫瘍細胞と共に皮下注射した。腫瘍成長の確立後さまざまな時間で，いろいろな量のA4.6.1抗hVEGFモノクローナル抗体，関係のない抗gp120モノクローナル抗体，PBSを一週間に一度か二度皮下注射した。腫瘍サイズを毎週測り，本研究の最後に腫瘍を切り取り測量した。
・・・図４は，NEG55細胞の接種後一週間から25μgまたは100μgのA4.6.1抗hVEGF   モノクローナル抗体で処置を始めたマウスが，関係ない抗体やPBSで処理したマウスと比較して，腫瘍成長の割合が実質的に減少していることを示す。図５は，NEG55細胞の接種後五週間後，A4.6.1抗hVEGFモノクローナル抗体で処置をされたマウス内の腫瘍のサイズが，関係ない抗体やPBSで処置されたマウス内の腫瘍のサイズより，約50%(25μgの量の抗体で処置されたマウスの場合)から85%(100μgの量の抗体で処理されたマウスの場合)小さかったことを示す。・・・SK-LMS-1細胞を接種後五週間では，A4.6.1抗hVEGFモノクローナル抗体で処置をされたマウス内の平均的な腫瘍のサイズは，関係ない抗体やPBSで処置されたマウス内の腫瘍のサイズより，約75%小さかった。
・・・A673細胞の接種後四週間後，A4.6.1抗hVEGFモノクローナル抗体で処置をされたマウス内の平均的な腫瘍のサイズは，関係ない抗体やPBSで処置されたマウス内の腫瘍のサイズより，約60%(10μgの量の抗体で処置されたマウスの場合)から90%以上   (50-400μgの量の抗体で処理されたマウスの場合)小さかった。」（甲１の３１頁１９行ないし３２頁２５行）コ「実施例５    培地内の腫瘍細胞成長への抗hVEGF抗体の直接的な影響の解析NEG55ヒトグリオブラストーマ細胞またはA673横紋筋肉腫細胞を，・・・培地に・・・接種した。それからA4.6.1抗hVEGF抗体を・・・細胞培地に加えた。五日後，ウェル内で成長している細胞を，トリプシンにさらして分離させ，コールターカウンターで数えた。・・・A4.6.1抗hVEGF抗体は，培地内のNEG55またはA673細胞の成長にいかなる重大な影響も持たなかった。これらの結果は，A4.6.1抗hVEGF抗体は細胞毒性ではないことを示し，観察された抗体の抗腫瘍効果は，VEGF介在性血管新生の阻害のためであると，強く示唆される。」
（甲１の３２頁２６行ないし３３頁１０行）
サ「実施例６    内皮細胞走行性に対する抗hVEGF細胞の影響内皮細胞と，単球・リンパ球を含めた他の細胞の走行性は，慢性関節リュウマチの病因に重要な役割を演じる。内皮細胞の移動と増殖は，骨膜リュウマチで起こる脈管形成を伴う。血管化の組織(パンヌス)は，関節軟骨を侵し破壊する。hVEGFがこのプロセスを妨げるかを決定するため，A4.6.1抗hVEGF抗体の，慢性関節リュウマチをもつ患者由来の骨液に刺激される，内皮細胞の走行性への影響をアッセイした。コントロールとして，A4.6.1抗hVEGF抗体の，変形関節症（慢性関節リュウマチでは起こるが，変形関節症では起こらない脈管形成)をもつ患者由来の骨液に刺激される，内皮細胞の走行性への影響もアッセイした。内皮細胞走行性を，確立された方法によって修飾されたボイデンチェンバーを用いてアッセイした。・・・ヒトへそ血管内皮細胞を，・・・培地の中で・・・ゲラチンコートフィルター・・・に付着させた。約二時間後，チェンバーを逆さにし，試料(慢性関節リュウマチ骨液，変形関節症骨液，基本的なFGF(bFGF)(1μg/mlの最終濃度となるように)またはPBS)と，A4.6.1抗hVEGF抗体(10μg/mlの最終濃度になるように)   を，ウェル内に加えた。2-4時間後，移動した細胞を染色し数えた。
・・・抗hVEGF抗体は，重要なことに慢性関節炎骨液の内皮細胞移動を誘発する能力を阻害し(平均53.40%の阻害)，変形関節炎骨液の能力は阻害しなかった(平均13，64%の阻害)。」
（甲１の３３頁１１行ないし３４頁９行）
(3)他方，平成７年１月２０日に発行された「血管新生の生物学」実験医学，第１３巻，第２号には，以下の記載がある（甲９）。
ア「血管新生とは，既存の血管から新しく毛細血管が作られる現象で，糖尿病網膜症をはじめ，悪性腫瘍の増殖や血管閉塞後の回復などさまざまな病態にかかわっている。血管新生には４つのステップがあるが，今日では培養血管内皮細胞を用いることで，それぞれのステップについてinvitroでの解析が可能となった。その結果同定された血管新生の制御機構のうち，細胞増殖因子に焦点をあて，血管新生のメカニズムについて概説した。」（１１頁上欄３ないし７行）
イ「１．血管新生とは
人間を含め，個体が成長し生きていくためにそれぞれの臓器や組織に酸素や栄養を供給することは，各組織を構成する細胞にとって必要不可欠である。酸素や栄養分の運搬は血球成分と血漿からなる血液によって行われるが，この血液の流れる道が血管である。血管はその大きさや構成細胞によっていくつかの種類に分類されるが，共通していることは血液と接する内側が血管内皮細胞によって覆われていることで，血管内皮細胞の増殖や機能の制御機構を調べることが，血管新生研究の大きなパートを占める。


血管内皮細胞は，通常増殖をしない，つまり静止期の状態にある。しかし，胎児期に未熟な血管叢が形成されるvasculogenesis，既存の血管から新しく毛細血管が作られるangiogenesis，また血管内皮細胞が脱落したあとの再生時には血管内皮細胞の増殖が認められ，さらに一側腎摘出後の代償性腎成長のような臓器再生における血流増加の必要性に応じる場合にも血管内皮細胞は増殖する。血管新生とは，通常angiogenesisのことをさし，正常の個体では性周期に応じて変化する卵巣や子宮など特殊な場合でしか観察されない。病的状態におけるangiogenesisは次に示すような場合にみられる。１番目は，血管新生そのものが病的状態を作り出すもので，重症糖尿病網膜症（増殖糖尿病網膜症）や未熟児網膜症などでは過度の血管新生が原因で失明をきたすし，尋常性乾鮮では真皮における異常な血管新生が表皮の増殖や脱落の原因となる。血管腫は内皮細胞の異常増殖による腫瘍である。２番目は血管新生そのものが原因ではないものの，それによって病態が進行するもので，代表的なものに悪性腫瘍がある。癌化した細胞は接触阻止がかからず（まわりの細胞の圧迫によって増殖のブレーキがかからず）限りなく増殖する（不死化している）が，これには当然酸素や栄養の補給が必要であり，癌細胞そのものが血管新生物質を分泌したり，癌組織の酸素不足により血管新生物質が作られたりすることで，腫瘍組織内に新たに毛細血管を生じる。また，ある種の過形成は癌組織へと移行することが知られているが，癌化する過形成は強力な血管新生作用をもっており，血管新生と癌の発生とに密接な関係のあることも報告されている。３番目は病的状態からの回復期に認められる血管新生で，手術後や外傷後の創傷治癒過程，あるいは心筋梗塞など血管が閉塞し，そのあとに側副血行路が作られる場合があげられる。これらは血管新生がダメージを受けた組織の治癒を促進する。従って，１番目と２番目の場合には血管新生を抑制することが，また３番目のケースでは血管新生を促進することが病的状態の治療にたいへん重要である。」（１１頁左欄１行ないし１２頁左欄１５行）
ウ「２．血管新生のプロセス
血管新生が起きるためには，次の４つのステップが必要である。すなわち，
①プロテアーゼによる血管の基底膜の消化
②血管内皮細胞の遊走
③血管内皮細胞の増殖
④血管内皮細胞の分化による管腔形成と新しい基底膜の形成である。・・・」（１２頁左欄１６ないし２４行）
エ「ただし，大きな血管由来の血管内皮細胞と比べ，毛細血管由来の内皮細胞はＰＤＧＦ・・・receptorをもっており，さらに腫瘍組織由来の毛細血管内皮細胞はendosialinという特殊な糖鎖を発現しているなど，一口に血管内皮細胞といってもその性格に差がみられ，どのタイプの血管内皮細胞を用いるかでデータの解釈に違いが出てくる可能性がある。一方これらinvitroのアッセイ法に対し，ニワトリ卵漿尿膜やウサギ角膜にサンプルを接触させ，そのまわりに生じる血管新生を観察するinvivoの方法もある。さらに最近では目的の遺伝子を過剰発現させた，あるいは破壊した癌細胞をヌードマウスに移植し，その組織における血管新生を調べる手法もよく用いられる。invitroの方法はシンプルでデータの解釈が容易なのに比べ，invivoの方法は血管内皮細胞以外の細胞の影響を考慮しなければならず，データの解釈は複雑であるがより生体内での出来事に近いという利点がある。」（１２頁右欄５ないし２２行）
オ「３．血管新生を調節する因子
血管新生はさまざまなポリペプチドや低分子量の生理活性物質によって調節されているが，なかでも最も重要な役割を果たしているものの中に，細胞増殖因子と呼ばれるポリペプチド群がある。これらのうちで，ＦＧＦ・・・は最も古くから知られている強力な血管新生促進因子で，・・・中でもＦＧＦ－１であるａＦＧＦ・・・とＦＧＦ－２であるｂＦＧＦ・・・の研究が最も進んでいる。この２つのＦＧＦはその名のごとく線維芽細胞の増殖を促進するとともに，血管内皮細胞，血管平滑筋細胞をはじめ，前立腺や腎尿細管の上皮細胞などの増殖をも促進する細胞特異性に乏しい増殖因子である。ＦＧＦは，血管内皮細胞に対して増殖を促進するばかりでなく，plasminogenactivatorやcollagenase活性を促進させ，さらに遊走能やコラーゲンゲル内での管腔形成を刺激することから，典型的な血管新生促進因子であるといえる。またＦＧＦは，ニワトリ卵やウサギ角膜を用いたinvivoのアッセイでも血管新生を促進することが認められている。・・・血管新生のさまざまなステップにおけるＦＧＦの作用メカニズムには
解明されるべき問題点が山積みされている｡
ＶＥＧＦ・・・は，血管内皮細胞に特異的に作用する増殖因子で，その構造の類似点からＰＤＧＦファミリーの一員と考えられている。ＶＥＧＦもＦＧＦと同様に，血管内皮細胞の増殖およびプロテアーゼ産生を促進することが知られている。・・・この因子の面白いところは，その発現が細胞の虚血によって制御されていることである。従って，動脈が閉塞し，あるいは癌細胞が急速に増殖して組織の酸素分圧が低下するとＶＥＧＦは分泌され，血管新生を起こすことで組織の血流を増加させる方向へと進む。またＶＥＧＦを発現させた細胞はそれ自身が癌化することなく腫瘍様組織をヌードマウスに形成し，ＶＥＧＦレセプターを発現できない血管内皮細胞の存在下では腫瘍の増殖は著しく抑制されることから，ＶＥＧＦは腫瘍組織の増大に血管新生を介して大きな役割を果たしていることが考えられる。ＨＧＦ・・・はその名の示すように，はじめは肝実質細胞の増殖因子，肝再生因子として発見された。・・・ＨＧＦは血管内皮細胞にも作用して，invitroで血管内皮細胞の増殖，遊走，浸潤，血管様構造の形成を促進し，invivoでも血管新生を引き起こす。従って，ＨＧＦはＦＧＦやＶＥＧＦとならんで血管新生因子の１つであると考えられる。・・・ＨＧＦのもつさまざまな機能と１つ１つのシグナル伝達物質との関連は不明であり，今後の展開を待つところで
ある．


一方ＴＧＦ－β・・・は，invitroでは血管内皮細胞の増殖や遊走を抑制し，plasminogenactivatorinhibitorの産生を促進してplasminogen   activator活性を低下させることから，典型的な血管新生抑制因子と考えられる。・・・従ってこれらＦＧＦ，ＶＥＧＦ，ＨＧＦとＴＧＦ－βが血管新生に与える影響をまとめると図１のようになる。ただしＴＧＦ－βの場合，invivoでは予想に反して血管新生は促進される。ＴＧＦ－βにはマクロファージを動員する作用があり，このマクロファージの産生するＴＮＦ－α・・・などを介して血管新生が起こっている可能性がある。」（１２頁右欄２３行ないし１４頁左欄３４行）   「おわりに
血管新生は生命の維持やさまざまな病態において，きわめて重要な現象である。近年の分子生物学，細胞生物学の著しい発展によって，血管新生のメカニズムにおいても分子レベルで解明されつつあるが，どのような病態でどの増殖因子が血管新生にかかわっているのか，また，invivoとinvitro   での血管新生の差や，増殖因子のレセプターのシグナル伝達経路の問題など，まだまだ不明の点は多い。一般に増殖因子は細胞特異性に乏しくその分布も広範なことから，増殖因子の作用をブロックしたり，あるいは不足の増殖因子を補充することで治療に役立てるには，まだまだ道のりは遠い。今後のこの分野のさらなる発展に期待したい。」（１４頁左欄３５行ないし右欄７行）
キ「ＦＧＦ，ＶＥＧＦ，ＨＧＦは血管内皮細胞の増殖，遊走を促進し・・・血管新生を促進する方向へと作用する。」（１３頁図１の説明文１ないし５行）
２判断
上記１認定の事実に基づき判断する。
(1)本願発明の特許請求の範囲の記載（請求項１）は，「加齢性黄斑変性の治療のための医薬の調製におけるｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤の使用。」である。他方，本願明細書には，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性に対し治療効果を有することを直接的に示す実施例等に基づく説明は一切存在しない（当事者間に争いがない）。
そこで，旧特許法３６条４項の要件充足性の有無，すなわち，本願明細書の記載及び本願の優先権主張日当時の技術常識を総合して，当業者において，本願発明を実施できる程度に明確かつ十分な記載ないし開示があると評価できるか否かについて，検討する。
ア本願明細書には，年齢に関連する黄班変性(AMD)   の滲出形態が，脈絡膜新血管新生及び網膜色素上皮細胞剥離に特徴づけられること，脈絡膜新血管新生は予後の劇的な悪化を伴うので，本願発明のＶＥＧＦ拮抗剤は，ＡＭＤの重篤性の緩和において特に有用であると思われること（上記１(2)カ）が記載され，また，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の１種である抗ｈＶＥＧＦモノクローナル抗体が，血管内皮細胞の増殖活性を阻害し，腫瘍成長を阻害し，血管内皮細胞走行性を阻害することについての試験結果が示されている（同ク，ケ，サ）。
イところで，甲９は，本願の優先権主張日前の平成７年１月に公表された文献であって，血管新生のメカニズムや細胞増殖因子との関係等についての概要が説明されている（上記１(3)ア）。同文献には，病的状態に関連する血管新生は，「重症糖尿病網膜症，未熟児網膜症，尋常性乾鮮等の病的状態を作り出す血管新生」，「悪性腫瘍における血管新生のように，病的状態の進行に関与する血管新生」，及び「病的状態からの回復期に認められる血管新生」の３つのカテゴリーに分類して論じられること（同イ），血管新生は様々な物質によって調節されているが，血管新生を促進する重要な因子として，①ＶＥＧＦばかりでなく，②ＦＧＦ及び③ＨＧＦ等のポリペプチドが存在すること，また，ＶＥＧＦはその発現が細胞の虚血によって制御されており，動脈が閉塞し，あるいは癌細胞が急速に増殖して組織の酸素分圧が低下した場合にＶＥＧＦが分泌され，血管新生を引き起こすこと（同オ），さらに，血管新生のメカニズムは解明されつつあるが，どのような病態でどの増殖因子が血管新生にかかわっているのかについては不明な点が多いこと（同カ）が記載され，同記載内容は，本願の優先権主張日である平成７年３月３０日当時には技術常識となっていたといえる。


加齢性黄斑変性の原因である脈絡膜での血管新生は，甲９記載の病的状態を作り出す血管新生のカテゴリーに属するものであるが，上記のとおり，甲９には，血管新生を促進する因子としては，ＦＧＦのみではなくＶＥＧＦやＨＧＦが知られていたこと，血管新生のメカニズムは解明されつつあるものの，どのような病態でどの増殖因子が血管新生に関与しているかは不明な点が多い点が記載されている。上記の記載に照らすならば，脈絡膜での血管新生がＶＥＧＦにより促進されるとの事項は，本願の優先権主張日当時に知られていたとはいえず，また，同事項が技術常識として確立していたともいえない。すなわち，甲９では，ＶＥＧＦが血管新生を促進する因子であることは示されているものの，血管新生にＶＥＧＦのみが関与している点は明らかでなく，結局，どの増殖因子が原因であるかは不明であることから，甲９から，ｈＶＥＧＦ拮抗剤でＶＥＧＦの作用を抑制しさえすれば，脈絡膜における血管新生が抑制できることを合理的に理解することはできない。以上に照らすならば，本願発明（「加齢性黄斑変性の治療のための医薬の調製におけるｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤の使用。」）の内容が，本願明細書における実施例その他の説明により，「ｈＶＥＧＦ（ヒト血管内皮増殖因子）拮抗剤」を使用することによって，加齢性黄斑変性に対する治療効果があることを，実施例等その他合理的な根拠に基づいた説明がされることが必要となる。しかし，前記のとおり，本願明細書には，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性に対し治療効果を有することを示した実施例等に基づく説明等は一切存在しないから，本願明細書の記載が，本願発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものということができない。
したがって，旧特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないと判断した審決に誤りはない。
(2)これに対し，原告は，本願明細書には，ｈＶＥＧＦ拮抗剤の加齢性黄斑変性に対する治療作用を裏付ける程度の記載がされていると主張する。しかし，原告の同主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，
ア原告は，本願明細書には，加齢性黄斑変性が脈絡膜新血管新生によって特徴づけられることが明確に記載され，「脈絡膜新血管新生は予後の劇的な悪化を伴うので，本発明のVEGF拮抗剤は，AMDの重篤性の緩和において特に有用であると思われる」などと記載されていることから，当業者であれば，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が脈絡膜の血管新生を阻害することによって加齢性黄斑変性の治療に使用できることが理解できる旨を主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
前記のとおり，脈絡膜における血管新生にＶＥＧＦが関与していることは，本願の優先権主張日当時における技術常識として確立した事項ではなく，また，本願明細書には，この点を明らかにする試験結果等は何ら示されていない（上記(1)イ）。この点，本願明細書には，脈絡膜の血管新生によって特徴付けられる加齢性黄斑変性の重篤性の緩和においてＶＥＧＦ拮抗剤が特に有用であると思われるとの記載がある。しかし，同記載は，本件特許の出願時に知られていた血管新生を促進する３種の因子の１つであるＶＥＧＦの拮抗剤を，加齢性黄斑変性の治療に利用する可能性があるということを超えては，意味を有しない。前記のとおり，本願明細書の記載及び本願の優先権主張日当時の技術常識を総合しても，脈絡膜における血管新生にＶＥＧＦが関与していることが何らの説明もされていない以上，同記載部分をもって，ＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性の治療に有効であり，当業者が実施できる程度に明確かつ十分な記載であると解することはできない。したがって，本願明細書の「脈絡膜新血管新生は予後の劇的な悪化を伴うので，本発明のVEGF拮抗剤は，AMDの重篤性の緩和において特に有用であると思われる」との記載部分により，当業者であれば，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が脈絡膜の血管新生を阻害することによって加齢性黄斑変性の治療に使用できると理解するとの原告の主張は，採用できない。
イ原告は，本願明細書に，ｈＶＥＧＦ拮抗剤がｈＶＥＧＦによる走行性活性，増殖活性，及び／または血管新生活性を阻害できたとする実験結果が示されていること，脈絡膜の血管新生では，血管内皮細胞が脈絡膜に移動し，そこで増殖して血管を新生するというプロセスが生じていることは，分子生物学分野での技術常識であること（甲９），血管内皮細胞の移動（遊走）はＶＥＧＦによる走行性活性，血管内皮細胞の増殖はＶＥＧＦによる細胞増殖活性，血管内皮細胞による血管新生はＶＥＧＦによる血管新生活性によるものであることに照らすならば，当業者であれば，本願明細書により，ｈＶＥＧＦによる走行性活性，増殖活性及び／又は血管新生活性をｈＶＥＧＦ拮抗剤で阻害すれば，内皮細胞による脈絡膜新血管新生が阻害され，加齢性黄斑変性を治療できることは，十分に理解できると主張する。しかし，原告の主張は失当である。
前記のとおり，脈絡膜における血管新生にＶＥＧＦが関与していることは，本願の優先権主張日当時における技術常識として確立した事項ではなく，また，本願明細書には，この点を明らかにする試験結果等は何ら示されていない（上記(1)イ）。したがって，「発明の詳細な説明」において，本願明細書の記載及び本願の優先権主張日当時の技術常識を総合することにより，ｈＶＥＧＦ拮抗剤が，ＶＥＧＦ拮抗剤が加齢性黄斑変性の治療に有効であり，当業者が実施できる程度に明確かつ十分な情報が記載されたものと解することはできない。


令和元年   ９月１   ３日判   決言渡     同日原   本領収     裁判所   書記官平成３   １年(ワ   )第１７   ４８号     保証金   返還請   求事件口頭弁   論終結   日   令和元   年８月６日
判                   決
主                   文
１   被告は，原告Ａ   に対し，１６７９万３７３０円及びこれに対する令和元年５   月１５   日から   支払済   みまで   年６分   の割合   による   金員を   支払え   。２   被告は，原告Ｂに対し，８２８万３１３２円及びこれに対する令和元年５月   １５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金   員を支   払え。３   被告は，原告Ｃに対し，９９２万４５４４円及びこれに対する令和元年５月   １５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金   員を支   払え。４   被告は，原告Ｄに対し，５５５万１５００円及びこれに対する令和元年５月   １５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金   員を支   払え。５   被告は，原告Ｅに対し，９３５万４１７０円及びこれに対する令和元年５月   １５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金   員を支   払え。６   被告は，原告Ｆに対し，４１７万０６５５円及びこれに対する令和元年５月   １５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金   員を支   払え。７   被告は，原告Ｇに対し，１１３０万２４００円及びこれに対する令和元年５   月１５   日から   支払済   みまで   年６分   の割合   による   金員を   支払え   。８   被告は，原告Ｈに対し，１２５８万９５６０円及びこれに対する令和元年５   月１５   日から   支払済   みまで   年６分   の割合   による   金員を   支払え   。９   訴訟費   用は被   告の負   担とす   る。１０   この判   決は仮   に執行   するこ   とがで   きる。
事                   実
第１   当事者   の求め   た裁判
１   請求の   趣旨
主文同   旨
２   請求の   趣旨に   対する   答弁(1)原告   らの請   求を棄   却する   。(2)訴訟   費用は   原告ら   の負担   とする   。
第２   当事者   の主張
１   請求原   因
(1)被告   は，イ   ンター   ネット   を利用   した通   信販売   業，飲   食店の   経営，   農作物の   生産，   販売及   び輸出   等を営   む株式   会社で   ある。(2)原告   らは，   被告と   の間で   ，別紙   契約目   録記載   のとお   り，パ   ートナ   ー契約（以   下「本件   各契約   」という   。）を締結   し，保証   金を差   し入れ   た。(3)本件   各契約   では，   原告ら   は販売   代理店   として   ，被告   が提供   する果   物や商品   を仕入   れ，継   続的に   販売す   ること   になっ   ており   ，契約   期間は   契約日よ   り２年   間とな   ってい   る。もっと   も，原   告らは   ，本件   各契約   の定め   る契約   期間中   であっ   ても，１か月   前に書   面によ   る予告   をする   ことに   よって   ，本件   各契約   を解約   すること   ができ   ，その   場合，   被告は   本件各   契約終   了後に   原告ら   に保証   金を返還   する義   務を負   う。こ   の場合   ，原告   らは被   告に対   し，違   約金と   して１万   円を支   払う。
(4)原告   らは，   被告に   対し，   書面に   て，同   書面が   被告に   到達し   た日の   翌日から   １か月   を経過   した時   点で，   それぞ   れ本件   各契約   を解約   するこ   とを通知   し，同   書面は   平成３   １年４   月６日   に被告   に到達   した。   また，   原告らは   ，同書   面にて   併せて   ，被告   に対し   ，本件   各契約   解約後   １週間   以内に別   紙契約   目録記   載の保   証金を   返還す   るよう   求めた   。(5)よっ   て，原   告らは   ，被告   に対し   ，保証   金返還   請求権   に基づ   き，原   告Ａは，   １６７   ９万３   ７３０   円及び   これに   対する   令和元   年５月   １５日   から支払   済みま   で商事   法定利   率年６   分の割   合によ   る遅延   損害金   の支払を，原   告Ｂは   ，８２   ８万３   １３２   円及び   これに   対する   令和元   年５月   １５日か   ら支払   済みま   で商事   法定利   率年６   分の割   合によ   る遅延   損害金の支払   を，原   告Ｃは   ，９９   ２万４   ５４４   円及び   これに   対する   令和元   年５月１   ５日か   ら支払   済みま   で商事   法定利   率年６   分の割   合によ   る遅延損害金   の支払   を，原   告Ｄは   ，５５   ５万１   ５００   円及び   これに   対する   令和元年   ５月１   ５日か   ら支払   済みま   で商事   法定利   率年６   分の割   合による遅延   損害金   の支払   を，原   告Ｅは   ，９３   ５万４   １７０   円及び   これに   対する令   和元年   ５月１   ５日か   ら支払   済みま   で商事   法定利   率年６   分の割合によ   る遅延   損害金   の支払   を，原   告Ｆは   ，４１   ７万０   ６５５   円及び   これに対   する令   和元年   ５月１   ５日か   ら支払   済みま   で商事   法定利   率年６分の割   合によ   る遅延   損害金   の支払   を，原   告Ｇは   ，１１   ３０万   ２４０   ０円及び   これに   対する   令和元   年５月   １５日   から支   払済み   まで商   事法定年６分   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   ，原告   Ｈは，   １２５   ８万９   ５６０円   及びこ   れに対   する令   和元年   ５月１   ５日か   ら支払   済みま   で商事法定利   率年６   分の割   合によ   る遅延   損害金   の支払   を，そ   れぞれ   求める   。
２   請求原   因に対   する認   否


平成２８年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第１２４８０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２８年３月３１日
判         決
原告      フルタ   電機株   式会社同訴訟   代理人   弁護士       小南明   也
被告      株式会社ニチモウワンマン
被告      Ｙ
被告      ニチモ   ウ株式   会社
被告      西部機   販愛知   有限会   社
上記４名訴訟代理人弁護士     沖田哲   義
同              道山智   成
同訴訟復代理人弁護士     神邊健   司
同補佐   人弁理   士     伊藤高   英
主         文
１被告株式会社ニチモウワンマンは，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，譲渡し，貸渡しし，輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告西部機販愛知有限会社は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被告株式会社ニチモウワンマン及び被告西部機販愛知有限会社は，別紙物件目録２記載の「固定リング」又は別紙物件目録３記載の「板状部材」を，譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。４被告株式会社ニチモウワンマン及び被告西部機販愛知有限会社は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」並びに別紙物件目録２記載の「固定リング」及び別紙物件目録３記載の「板状部材」を廃棄せよ。
５被告株式会社ニチモウワンマン及び被告西部機販愛知有限会社は，別紙メンテナンス行為目録記載１の行為をしてはならない。
６被告株式会社ニチモウワンマンは，原告に対し，１４３０万８５００円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告西部機販愛知有限会社は，原告に対し，９２万４２００円及びこれに対する平成２７年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８原告の被告株式会社ニチモウワンマン及び被告西部機販愛知有限会社に対するその余の請求並びに被告ニチモウ株式会社及び被告Ｙに対する請求をいずれも棄却する。
９訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の２，被告株式会社ニチモウワンマンに生じた費用の５分の１及び被告西部機販愛知有限会社に生じた費用の１０分の７並びに被告ニチモウ株式会社及び同Ｙに生じた費用の全部を原告の負担とし，原告に生じた費用の４分の１及び被告株式会社ニチモウワンマンに生じた費用の５分の４を被告株式会社ニチモウワンマンの負担とし，原告に生じた費用の１２分の１及び被告西部機販愛知有限会社に生じた費用の１０分の３を被告西部機販愛知有限会社の負担とする。
10この判決は，第１項ないし第３項，第５項ないし第７項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告ニチモウ株式会社(以下「被告ニチモウ」という。)及び被告株式会社ニチモウワンマン(以下「被告ワンマン」といい，被告ニチモウと併せて「被告ワンマンら」という。)は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，譲渡し，貸渡しし，輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告西部機販愛知有限会社(以下「被告西部機販」という。)は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
３被告ワンマンら及び被告西部機販は，別紙物件目録２記載の「固定リング」又は別紙物件目録３記載の「板状部材」を，譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
４被告ワンマンら及び被告西部機販は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」並びに別紙物件目録２記載の「固定リング」及び別紙物件目録３記載の「板状部材」を廃棄せよ。
５被告ワンマンら及び被告西部機販は，別紙メンテナンス行為目録記載の各行為をしてはならない。
６被告ワンマンらは，原告に対し，連帯して１４３０万８５００円及びこれに対する平成２７年６月２日（被告ワンマンらのうち訴状送達の遅かった被告ワンマンに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告西部機販は，原告に対し，９２万４２００円及びこれに対する平成２７年５月３０日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８被告らは，原告に対し，連帯して１４２５万６０００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日（不法行為後の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明についての特許権を有する原告が，被告らに対し，次の各請求をする事案である。
(1)原告は，被告ワンマンらによる別紙物件目録１記載の生海苔異物除去機(以下「本件装置」という。)の譲渡，貸渡し，輸出又は譲渡若しくは貸渡しの申出が原告の特許権を侵害すると主張し，被告ワンマンらに対し，特許法(以下「法」という。)１００条１項に基づき，これらの行為の各差止めを求める。（上記第１の１）
(2)原告は，被告西部機販による本件装置の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出が原告の特許権を侵害すると主張し，被告西部機販に対し，法１００条１項に基づき，これらの行為の差止めを求める。（上記第１の２）(3)原告は，別紙物件目録２記載の「固定リング」(以下「本件固定リング」という。)及び同目録３記載の「板状部材」(以下「本件板状部材」といい，本件固定リングと併せて「本件各部品」という。)がいずれも本件装置の生産にのみ用いる物であり，被告ワンマンら及び被告西部機販によるその譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出が原告の特許権を侵害するものとみなされると主張し，被告ワンマンら及び被告西部機販に対し，法１００条１項，１０１条１号に基づき，これらの行為の各差止めを求める。（上記第１の３）(4)原告は，上記(1)ないし(3)の請求をするに際し，被告ワンマンら及び被告西部機販に対し，法１００条２項に基づき，本件装置及び本件各部品の各廃棄を求める。（上記第１の４）


(5)原告は，被告ワンマンら及び被告西部機販による別紙メンテナンス行為目録記載１，２の各行為(以下，順に「本件メンテナンス行為１」，「本件メンテナンス行為２」といい，これらを併せて「本件各メンテナンス行為」という。)が原告の特許権を侵害すると主張し，被告ワンマンら及び同西部機販に対し，法１００条１項に基づき，上記各行為の各差止めを求める。
（上記第１の５）
(6)原告は，被告ワンマンらによる本件装置８６台（後記⑻記載の本件装置６台は含まれない。）及び本件各部品の販売が原告の特許権を侵害する共同不法行為(以下「本件共同不法行為１」という。)に当たり，又は被告ワンマンらが同販売によって不当に利得して原告に損失を及ぼしたと主張し，被告ワンマンらに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金４５０７万９５９３円（又は不当利得金）の一部請求として１４３０万８５００円及びこれに対する不法行為後でかつ被告ワンマンらに対する最終の訴状送達日の翌日である平成２７年６月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。（上記第１の６）
⑺原告は，被告西部機販による本件装置１０台（後記⑻記載の本件装置６台は含まれない。）及び本件各部品の販売が原告の特許権を侵害する不法行為に当たり，又は被告西部機販が同販売によって不当に利得して原告に損失を及ぼしたと主張し，被告西部機販に対し，不法行為に基づく損害賠償金５５０万４０９０円（又は不当利得金）の一部請求として９２万４２００円及びこれに対する不法行為後でかつ訴状送達の日の翌日である平成２７年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（上記第１の７）
⑻原告は，平成２６年１２月１７日に鬼崎漁業協同組合(以下「鬼崎漁協」という。)へ納品された本件装置６台（別紙物件目録記載１(3)のもの）について，鬼崎漁協への納品に至るまでの被告らによる一連の行為が，原告に対する故意の共同不法行為（以下「本件共同不法行為２」といい，本件共同不法行為１と併せて「本件各共同不法行為」という。）に当たると主張し，被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金１５５５万８８００円の一部請求として１４２５万６０００円及びこれに対する不法行為日より後の日である平成２６年１２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。（上記第１の８）
２前提事実（当事者間に争いがないか弁論の全趣旨から容易に認定できる事実）
(1)当事者（弁論の全趣旨）
ア原告
原告は，産業機械器具及びその部分品の製造，販売，賃貸，修理等を目的とする株式会社（昭和３５年１月２３日設立，資本金３２００万円）であり，海苔製造加工に必要な機械の製造販売を行っている。
イ被告ら
(ア)被告ニチモウは，機械，器具，電機，計器，度量衡器，電子機器，空気調整装置，公害防止装置，医療機器，救命器具の販売及び整備等を目的とする株式会社（大正８年８月１７日設立，資本金４４億１１６６万２６７２円）である。
(イ)被告ワンマンは，海苔乾燥機及びそれに付随する資材，海苔養殖資材の製造，販売等を目的とする株式会社（平成１４年９月２日設立，資本金２億４０００万円）であり，被告ニチモウによって設立された被告ニチモウの完全子会社である。
(ウ)被告Ｙは，被告ワンマンの設立時から平成２８年６月３日までの間，被告ワンマンの代表取締役を務めていた。
(エ)被告西部機販は，海苔製造機械，器具の販売及び保守，修理等を目的とする特例有限会社（平成４年５月１日設立，資本金３２０万円）である。
(2)原告の特許権
ア原告は，発明の名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする特許第３９６６５２７号（出願日・平成１０年６月１２日，登録日・平成１９年６月８日，訂正審決日・平成２２年２月２５日。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
なお，本件特許は，訂正審判事件（訂正２０１０－３９０００６）における平成２２年２月２５日付け審決（同年３月９日確定）により訂正が認められており，同訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１，３及び４の記載は，別紙特許審決公報（甲３）中の特許訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。）に各記載のとおりである（以下，請求項１，３及び４に係る発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明３」及び「本件発明４」といい，これらを総称して「本件各発明」という。）。イ本件各発明の構成要件（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ１」のようにいう。）
(ア)本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ１生海苔排出口を有する選別ケーシング，
Ａ２（及び）回転板，
Ａ３この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手
段，
Ａ４（並びに）異物排出口
Ａ５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液
槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
Ｂ   前記防止手段を，
Ｂ１突起・板体の突起物とし，
Ｂ２この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成としたＣ   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。(イ)本件発明３を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ１～５（前記アのＡ１～５と同じ）
Ｂ’       （前記アのＢと同じ）
Ｂ’１      （前記アのＢ１と同じ）
Ｂ’２    この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設
ける構成とした
Ｃ     （前記アのＣと同じ）
(ウ)本件発明４を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ１～５（前記アのＡ１～５と同じ）
Ｂ”     （前記アのＢと同じ）
Ｂ”１    （前記アのＢ１と同じ）
Ｂ”２     この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアラ
ンスに設ける構成とした
Ｃ     （前記アのＣと同じ）


(3)本件装置及び本件各部品
ア本件装置について
本件装置は，渡邊機開工業株式会社(以下「渡邊機開」という。)が「渡辺式異物除去機」又は「渡辺式異物除去洗浄機」との標章を付して製造，販売する生海苔異物除去（洗浄）機であり，いずれも本件固定リング及びその内側に回転自在に遊嵌された回転円板を構成部品としている。なお，本件装置が上記(2)イの各構成要件をいずれも充足することにつき，当事者間に争いはない。
本件装置は，回転円板の個数（枚数）によって次のとおり区別できる。(ア)「ＷＫ－５００」，「ＷＫ－５５０」（別紙物件目録１記載(1)，(2)）
回転円板（直径（φ）：約１９０mm）が４枚のタイプ。「ＷＫ－５００」には装置下部に貯留槽（洗浄槽）が設置されているが，「ＷＫ－５５０」にはこれが設置されていない。
(イ)「ＷＫ－６００」（別紙物件目録１記載(3)）回転円板（直径（φ）：約１９０mm）が６枚のタイプ。「ＷＫ－５５０」と同様，装置下部に貯留槽は設置されていない。
(ウ)「ＷＫ－７００」（別紙物件目録１記載(4)）回転円板（直径（φ）：約２８０mm）が６枚のタイプ。「ＷＫ－５５０」と同様に，装置下部に貯留槽は設置されていない。
イ本件各部品について
(ア)本件固定リング
本件装置には，本件固定リングが４個又は６個付設されており，本件装置を使用する海苔製造業者（ユーザー）は，本件固定リングを付設した状態で海苔異物除去作業を行っている。本件装置においては，本件固定リングとその内側に回転自在に遊嵌された回転円板との間の０.１～０.５mm程度の極めて微少な環状隙間（クリアランス）を介して生海苔を通過させる構成となっているため，回転円板の回転によって本件固定リングの側面部分が摩耗しやすい。
そのため，本件固定リングは，本件装置の部品として取り外しが可能となっており，渡邊機開は，被告ワンマンや被告西部機販を含む販売店を介し，補充部品として本件固定リングをユーザーに供給するとともに，その交換作業も行っている。
(イ)本件板状部材
本件固定リングの凹部にはめ込んで取り付けられる本件板状部材は，本件固定リングの上部及び側面（クリアランス側）に突出するように設置されるため，本件板状部材は，ユーザーの海苔異物除去作業における本件装置の使用（回転円板の回転）により摩耗しやすい。そのため，渡邊機開は，被告ワンマンや被告西部機販を含む販売店を介し，補充部品として本件板状部材をユーザーに供給するとともに，その交換作業も行っている。
(4)被告ワンマン及び被告西部機販の行為
ア被告ワンマンの行為
(ア)被告ワンマンは，もともと，海苔乾燥装置等の開発・製造・販売を行うために被告ニチモウが設立した会社である。被告ワンマンは，渡邊機開から本件装置を購入し，これを国内の顧客（被告西部機販を含む。）に販売し，また，海外の顧客に輸出している。
(イ)被告ワンマンは，本件装置の販売先であるユーザーに対し，本件各メンテナンス行為を行う場合もある。
イ被告西部機販の行為
(ア)被告西部機販は，渡邊機開から本件装置を購入し，日本国内の海苔生産業者（個人ユーザー，漁業協同組合，漁業協同組合連合会など）に対して販売している。
また，被告西部機販は，被告ワンマンの販売代理店（渡邊機開の二次代理店）として，被告ワンマンが渡邊機開から仕入れた本件装置をさらに仕入れた上で，これを顧客に販売することもある。
(イ)被告西部機販は，本件装置の販売先であるユーザーに対し，本件各メンテナンス行為を行っている。
ウ本件損害賠償請求の対象行為
(ア)被告ワンマンは，渡邊機開から本件装置８６台（後記(ウ)の６台を含まない。以下「本件装置１」という。）を購入し，これを顧客に売却した（そのうち１０台は，被告西部機販に売却した。）。なお，この行為について，被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するかについては，争いがある。
(イ)被告西部機販は，被告ワンマンから購入した上記１０台（以下「本件装置２」という。）を顧客に売却した。
(ウ)被告ワンマンは，平成２６年１２月１７日に鬼崎漁協へ納品された本件装置６台（別紙物件目録記載１(3)のもの。以下「本件装置３」という。）について，渡邊機開からこれを購入し，被告西部機販に売却し，被告西部機販は，これを鬼崎漁協に売却した。
なお，この一連の行為について，被告らによる本件共同不法行為２が成立するかについては，争いがある。
(5)消滅時効の援用（弁論の全趣旨）
被告らは，平成２８年３月３１日の第９回弁論準備手続期日において，平成２４年３月１９日以前の本件装置の販売に係る原告の損害賠償請求権について，消滅時効を援用した。
３争点
本件の争点は，以下のとおりである。
(1)本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか
（争点１）
(2)本件各共同不法行為の成否
ア被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか（争点２）イ被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２が成立するか
（争点３）
(3)差止請求権の存否及び範囲（争点４）
(4)損害額又は不当利得額（消滅時効の成否を含む。）（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか）について
［被告らの主張］
ア拡大先願違反


(ア)本件各発明は，以下のとおり，その出願日前の実用新案登録出願であって，本件特許の出願日後に実用新案掲載公報の発行がされた実用新案登録出願（実願平１０－３３０４号）の願書に最初に添付された明細書及び図面（甲２２，乙１。以下「乙１文献」という。）に記載された考案（先願考案。以下「乙１考案」という。）と同一である。まず，本件各発明と乙１考案とは，いずれも特開平８－１４０６３７号公報（甲２４，乙４。以下「乙４文献」という。）に記載された異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置に係る発明（以下「乙４発明」という。）の改良発明であって，その目的はいずれも乙４文献に記載されたクリアランスの目詰まりという課題を解決することにある。次に，具体的な構成についてみるに，本件各発明の構成要件Ａ１～５は，本件各発明の出願経過等から，乙１文献に実質的に記載されているものと認められる。また，乙１考案における「凹部」と，本件各発明における「前記防止手段を，突起，板体の突起物とし，」（構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ’’１）とは，異物は排出して生海苔は生海苔原料として取り出すという全く同一の作用効果を発揮する上，例えば双方とも多数の凹凸を全周に形成するとほぼ同一の構成となるのであるから，乙１考案における「凹部」と本件各発明における「前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，」（構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ’’１）とは実質的に同一である。さらに，乙１文献によれば，クリアランスを構成する第二環状固定板の鉛直向きの内周面に凹部が（図２，３），水平向きの上面に凹部が（図４）それぞれ形成された構成が開示されており，これは，「この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」（構成要件Ｂ２），「この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」（構成要件Ｂ’２）及び「この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」（構成要件Ｂ’’２）と実質的に同一である。
(イ)なお，乙１文献においては，凹部が第二環状固定板のみに設けられ，対向する第二回転板には設けられていないが，本件特許の出願日よりも前に頒布された刊行物である登録実用新案第３０１７０６０号公報（乙２。以下「乙２文献」という。）及   び特開平８－１１２０８   １号公報（乙３。以下「乙３文献」という。)によれば，海苔の異物を除去するためのスリット（クリアランスに相当する。）を形成する対向面に対して，①生海苔のスリットの通過量を制御する手段として凹凸部を設けること，②凹凸部を設ける場合にはスリットを形成する対向面の双方に設けることは，いずれも，本件特許出願に係る出願当時において，当業者にとって周知技術であったといえる。そして，同周知技術に基づくと，凹部を第二回転板に設けることは，乙１文献に記載されているに等しい事項である。
(ウ)そして，本件各発明の発明者は，先願考案の考案者と同一ではなく，本件特許の出願時にその出願人と先願考案に係る実用新案登録出願の出願人とが同一でもないから，本件各発明には法２９条の２に違反する無効理由がある。
イ進歩性欠如
(ア)本件各発明と乙４発明との一致点及び相違点本件各発明は，いずれも，本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙４文献に記載された乙４発明の改良発明であるから，構成要件Ａ１，Ａ２，Ａ４及びＡ５については，乙４文献にも実質的に記載されているといえる。したがって，これらの点において，乙４発明と本件各発明は一致する。
他方，構成要件Ａ３，構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ”１，構成要件Ｂ２，Ｂ’２，Ｂ”２については，いずれも乙４文献には開示されていない。したがって，これらの点において，乙４発明と本件各発明とは相違する（なお，被告らは，構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ”１について，一致点又は相違点として明示的に主張しないが，主張全体からすると，相違点として主張するものと解される。）。
(イ)乙４発明に基づく容易想到性
本件特許の出願前に，「目づまり防止付」のシンワ式原草海苔異物除去洗浄機ＣＦＷ－３６型の宣伝広告が，多数回にわたり全国的に実行されている（乙８～１３）。したがって，本件特許の出願時において，乙４発明に係る生海苔異物除去装置には，①目詰まりという問題点が発生していること，②その問題点を解決すべき手法が開発されていること，③その問題点を解決すべき手法を開発すべき動機付けが存在していたことは，当業者において周知の事項である。
そして，上記①の問題点を解決すべき手法を開発すべき動機付けが存在していた以上，当業者にとって，目詰まりを防止するために乙２文献及び乙３文献に開示されている周知技術（海苔の異物を除去するためのスリット（クリアランスに相当する。）を形成する対向面に対して，<ア>生海苔のスリットの通過量を制御する手段として凹凸部を設けること，<イ>凹凸部を設ける場合にはスリットを形成する対向面の双方に設けること）を適用することは容易に想到することが可能である。この周知技術を乙４発明に適用すると，本件各発明と構成も得られる作用効果も同一となるので，本件各発明は進歩性を欠く。
［原告の主張］
ア拡大先願違反がないこと
被告らは，乙１考案における，クリアランスに詰まった異物の除去という課題と，本件各発明の課題である共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすことが，実質的に同一であり，本件各発明における技術的思想が，乙１考案と同一であると主張する。
たしかに，乙１文献においては，乙４発明を先行技術とした上で，目詰まりを解消する必要があるという課題認識が示されており，単に，その点において本件各発明と一部共通するが，乙１考案は，クリアランスの目詰まりの原因となっている「茎部の付いている生海苔」を，他のクリアランスよりも幅広にした部分にあえて通過させることによって，クリアランスの目詰まりを解消しようとしたものであるのに対し，本件各発明は，このような「茎部の付いている生海苔」を異物として除去対象としようとするものであるから，課題の認識及び課題解決の方向性が全く異なる。さらに，乙１考案の出願者が，自らの後願（甲２７の１５の１）において，従来技術につき，「生海苔異物を回転板と共回ししてクリアランスの幅広部において通過させることによって詰まりを防止していた」としていることからも，乙１考案と本件各発明の「共回り」防止とが全く異なることは明らかである。
イ進歩性があること


(ア)被告らは，乙４発明と本件各発明の相違点に関し，本件特許出願時において乙４発明の実施装置において目詰まりという問題点が発生し，それを解決すべき動機付けが存在していたと主張し，それが周知であったことの根拠として「目づまり防止付」のシンワ式原草海苔異物除去洗浄機ＣＦＷ－３６型の宣伝広告の存在を指摘する。
しかしながら，上記「目づまり防止付」とは，回転板を回転軸に沿って上下動させることで，隙間に詰まった異物等を筒状混合液タンク側に排出させるように構成したもの（甲２７の５の１）をいうのであって，この回転板の上下動手段及び「目づまり防止付」との表現が公知であったとしても，そのこと自体から本件各発明の課題である「共回り」を想起することはできない。被告は，単なる目詰まり防止と本件各発明の共回り防止を同一視しており，失当である。
(イ)また，被告は，乙４発明において目詰まり防止手段を講ずる動機付けが存在していたという主張を前提として，当該目詰まり防止のために乙２文献及び乙３文献に開示された周知技術を適用することが容易であると主張する。
しかし，乙２文献及び乙３文献に記載された発明は従来型に関するものであって，乙４発明における回転板方式に関するものではないから，乙４文献に接した当業者において，乙４発明に共回りの課題があることは想起できない。また，乙４発明について，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，乙４発明に，異物分離除去に係る技術思想の異なる乙２文献又は乙３文献に記載された発明を適用する動機付けがあるとはいえないし，仮に，当業者において，乙４発明に乙２文献又は乙３文献に記載された発明の適用を試みたとしても，乙４発明と本件各発明との相違点に係る構成を容易に想到し得たとは認め難い。
(ウ)よって，被告の主張する進歩性欠如の主張は失当である。(2)争点２（被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか）について
［原告の主張］
前記のとおり，被告ワンマンが渡邊機開から本件装置８６台（本件装置１）を購入し，これを顧客に売却したことについては，当事者間に争いがない。一方，被告ニチモウが，自ら，渡邊機開から本件装置を購入したり，購入した本件装置を第三者に販売したりした事実は存在しない。しかしながら，被告ワンマンは，被告ニチモウの海洋事業のうち，被告ニチモウが開発・製造した全自動乾海苔製造装置「ニチモウワンマン」等の海苔機材又は海苔資材の製造・販売事業を担当する完全子会社である上，平成２８年１月８日現在，被告ワンマンの５名の役員中１名が被告ニチモウの役員を兼務している。そうすると，被告ニチモウは，被告ワンマンを実質的に支配し，被告ワンマンを自らの一事業部門として用いて事業を遂行しているものといえるから，被告ワンマンによる行為のうち，海苔機材又は海苔資材の販売に該当する本件装置１及び本件各部品の販売等は，実質的に被告ニチモウの行為と考えるべきである。
したがって，被告ワンマンの本件特許権の侵害行為は，被告ニチモウによる本件特許権の侵害行為にも該当し，被告ニチモウには被告ワンマンとの共同不法行為が成立する。
なお，被告ワンマンらは，原告の実施許諾を得ることなく無償で本件各発明を実施し，これによりライセンス料相当額の支払を逃れることで不当に利得を得て原告に損失を与えたから被告ワンマンらに不当利得が生じたことも明らかである。
［被告ワンマンらの主張］
原告は，被告ワンマンの行為を被告ニチモウの行為と考えるべきである旨主張するが，被告ワンマンらは，それぞれ法人格を有する別の権利義務主体であり，グループ企業であるという一事をもって，両者を同一視することはできない。
(2)争点３（被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２が成立するか）について
［原告の主張］
ア前記のとおり，被告ワンマンは，平成２６年１２月１７日に鬼崎漁協へ納品された本件装置６台（本件装置３）について，渡邊機開からこれを購入し，被告西部機販に売却し，被告西部機販は，上記６台を鬼崎漁協に売却したところ，この一連の行為については，以下の事情によれば，被告らによる本件共同不法行為２が成立する。
なお，被告らは，上記一連の行為について，それぞれ自らが締結した契約の履行にすぎない旨主張するが，全く筋違いである。また，原告の本件装置３に係る損害の主張は，本件共同不法行為２に基づくものが全てである。
イ被告西部機販は，被告ワンマンの協力の下，平成２６年６月までに行われた鬼崎漁協の乾海苔生産機械の入札に参加して落札し，本件装置３を被告ワンマンに発注した。これを受けて，被告ワンマンは，本件装置３を渡邊機開に発注し，渡邊機開は，被告ワンマンから本件装置３の売買代金を受領した後，本件装置３を自社の倉庫で保管していた。原告は，平成２６年２月２６日，東京地方裁判所に対し，渡邊機開を債務者として，本件装置の製造・販売・輸出及び販売の申出の差止め，本件各部品の製造・販売及び販売の申出の差止め，本件装置及び本件各部品の執行官保管を求める仮処分命令を申し立て（同裁判所平成２６年(ヨ)第２２０１９号特許権侵害差止等仮処分命令申立事件），同年１０月３１日，同裁判所は，原告の申立てを認める仮処分決定(以下「別件仮処分決定」という。)をしたが，渡邊機開は，別件仮処分決定に先立つ同月２９日，原告との和解交渉が決裂したことから，別件仮処分決定が発令されることを予想し，被告Ｙと相談した上で，本件装置３を被告ワンマンにおいて一時的に保管することとして，同日から同月３０日にかけて，これを山口県下関市にある被告ワンマンの本店に運搬した。
渡邊機開は，その後，被告西部機販から，本件装置３を鬼崎漁協内の倉庫へ搬入してほしいという要請を受け，同年１２月１７日までに本件装置３を鬼崎漁協の倉庫へ搬入した。
ウ上記イの一連の行為は，被告らが，債務不履行によって自らの信用が毀損されたり損害賠償責任を負ったりすることを避ける目的で仕組んだ３段階の譲渡行為から構成される故意（共謀）に基づく共同不法行為と評価できる。
［被告らの主張］
被告ワンマンは，渡邊機開が別件仮処分決定を受ける前に，渡邊機開から本件装置３の引渡しを受け，被告西部機販との契約に基づいて，本件装置３を被告西部機販に引き渡し，被告西部機販は，被告ワンマンから引渡しを受けた本件装置３を，鬼崎漁協との契約に基づいて同漁協に引き渡した。このように，被告ワンマン及び被告西部機販による本件装置３の引渡しは，いずれも自らが締結した契約の履行にすぎないから，原告に対する共同不法行為となる余地はない。


また，共同不法行為が成立するには，共同行為者とされる者それぞれの行為の間に関連共同性がなければならないが，被告らの行為の間には関連共同性がない。被告ワンマンは，自らの債務不履行を回避するため，渡邊機開から本件装置３の引渡しを受けたにすぎず，同時点において別件仮処分決定は出ていなかったし，渡邊機開による被告ワンマンへの本件装置３の引渡行為と，被告ワンマンによる被告西部機販への本件装置３の引渡行為との間に，主観的・客観的関連共同性が認められないことも明白である。(4)争点４（差止請求権の存否及び範囲）について
［原告の主張］
ア被告ワンマンについて
被告ワンマンが，渡邊機開から本件装置を購入して第三者に譲渡し，貸渡しし，輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為は本件特許権を侵害する。また，被告ワンマンが，渡邊機開から本件各部品を購入して第三者に譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為は本件特許権を侵害する行為とみなされる（法１０１条１号）。さらに，本件各メンテナンス行為は，本件装置のうち，製品寿命が来て廃棄すべきものやそのままでは本件装置の本来の性能が発揮できず新規製品に代替すべきものを蘇生させ，新たな本件装置を再生していると評価できるから，本件装置の「生産」（法２条３項１号）に当たる。仮に，本件各メンテナンス行為の一部又は全部を「生産」とは評価し得ない事情があるとしても，本件各メンテナンス行為は，各ユーザーによる本件装置の「使用」（同条同項同号）を実質的に助長するから，本件各メンテナンス行為を行った者は，不法行為者（特許権侵害者）を幇助した者（民法719条２項）として共同行為者とみなされる。
しかるに，被告ワンマンは，今後も本件装置について譲渡，貸渡し，輸出，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続し，また，本件各部品の譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続する蓋然性が極めて高い。さらに，被告ワンマンが本件各メンテナンス行為を継続する蓋然性も極めて高い。
イ被告ニチモウについて
上記(2)［原告の主張］のとおり，被告ワンマンの行為は実質的に被告ニチモウの行為であることに加え，被告Ｙ及び被告ニチモウのこれまでの態度等に鑑みれば，被告ニチモウが自ら又は被告ワンマン以外の関連会社等を通じて，本件装置の譲渡，貸渡し，輸出，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続し，また，本件各部品の譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続する蓋然性が高い。さらに，被告ニチモウが本件各メンテナンス行為を継続する蓋然性も高い。
ウ被告西部機販について
被告西部機販は，現在も本件装置の在庫品を所持し，今後も本件装置の譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続し，また，本件各部品の譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出を継続する蓋然性が極めて高い。さらに，被告西部機販が，本件各メンテナンス行為を継続する蓋然性も極めて高い。
エしたがって，原告は，被告ワンマンら及び被告西部機販に対し，前記第１の１～３に係る本件装置及び本件各部品の譲渡等の各差止めに加え，前記第１の５に係る本件各メンテナンス行為の各差止めを求めることができる。
［被告ワンマンら及び被告西部機販の主張］
争う。
(5)争点５（損害額又は不当利得額（消滅時効の成否を含む。））について
［原告の主張］
ア被告ワンマンらによる本件装置１及び本件各部品の販売に係る損害(ア)法１０２条２項に基づく主張（主位的主張）被告ワンマンらが，本件装置の販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（３億４６６９万７５００円）と仕入金額の合計（３億０３４５万４０００円）の差額である４３２４万３５００円であり，このうち本件装置３に係る販売利益（４６９万５０００円）を控除した３８５４万８５００円が，被告ワンマンらによる本件装置１の販売によって得た利益（税抜）となる。
また，被告ワンマンらが，本件固定リングの販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（２２２万２４００円）と仕入金額の合計（１８４万５０００円）の差額である３７万７４００円，本件板状部材の販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（３５万１０８４円）と仕入金額の合計（２４万８８００円）の差額である１０万２２８４円である。
したがって，被告ワンマンらが本件装置１及び本件各部品の販売によって得た利益（税込）は，次の計算式のとおり，４０９７万９５９３円であり，同額が原告の損害と推定される。
計算式：（３８５４万８５００円＋３７万７４００円＋１０万２２８４円）×１．０５（消費税相当額の加算。なお，平成２６年４月分以降の取引も含めて一律に消費税率を５％として計算する。）
また，原告は，被告ワンマンらの共同不法行為によって本件訴訟提起を余儀なくされたのであり，弁護士費用のうち４１０万円も同共同不法行為と相当因果関係を有する損害である。
そこで，上記損害（４０９７万９５９３円）の一部である１３００万８５００円に弁護士費用相当額（４１０万円）の一部である１３０万円を加算した１４３０万８５００円を，原告の損害額として主張する。(イ)法１０２条３項又は不当利得返還請求権に基づく主張（予備的主張）本件装置１の販売に係る利益（税抜）は，上記(ア)のとおり，３８５４万８５００円であり，本件装置１の販売に係る本件各発明の実施料率は販売利益の３％が相当であるから，本件装置１の販売についての実施料相当額（税抜）は，１１５万６４５５円（計算式３８５４万８５００円×３％）となる。
また，上記(ア)のとおり，本件各部品の販売に係る利益（税抜）は，本件固定リングについて３７万７４００円，本件板状部材について１０万２２８４円であり，本件各発明の実施料率はいずれも各販売利益の１０％が相当であるから，本件各部品の販売についての実施料相当額（税抜）は，本件固定リングについて３万７７４０円，本件板状部材について１万０２２８円（計算式は，それぞれ３７万７４００円×１０％，１０万２２８４円×１０％）となる。
したがって，原告が，被告ワンマンらから本件各発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額又は不当利得額（いずれも税込）は，次の計算式のとおり，１２６万４６４４円であり，同額が原告の損害又は被告ワンマンらの不当利得の額となる。


計算式：（１１５万６４５５円＋３万７７４０円＋１万０２２８円）×１．０５（消費税相当額の加算。なお，平成２６年４月分以降の取引も含めて一律に消費税率を５％として計算する。）また，原告は，被告ワンマンらの共同不法行為によって本件訴訟提起を余儀なくされたのであり，弁護士費用のうち４１０万円も同共同不法行為と相当因果関係を有する損害である。
そこで，予備的に，上記損害額１２６万４６４４円に弁護士費用相当額４１０万円を加算した５３６万４６４４円を原告の損害額として，上記不当利得額１２６万４６４４円を被告ワンマンらの不当利得額として，それぞれ主張する。
イ被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売に係る損害(ア)法１０２条２項に基づく主張（主位的主張）被告西部機販が，本件装置２の販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（３８９０万円）と仕入金額の合計（３４２５万７０００円）の差額である４６４万３０００円である。
また，被告西部機販が，本件固定リングの販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（６６万円）と仕入金額の合計（５５万円）の差額である１１万円，本件板状部材の販売によって得た利益（税抜）は，売上金額の合計（４万４６００円）と仕入金額の合計（３万１８００円）の差額である１万２８００円である。
したがって，被告西部機販が本件装置２及び本件各部品の販売によって得た利益（税込）は，次の計算式のとおり，５００万４０９０円であり，同額が原告の損害と推定される。
計算式：（４６４万３０００円＋１１万円＋１万２８００円）×１．０５（消費税相当額の加算。なお，平成２６年４月分以降の取引も含めて一律に消費税率を５％として計算する。）また，原告は，被告西部機販の不法行為によって本件訴訟提起を余儀なくされたのであり，弁護士費用のうち５０万円も同不法行為と相当因果関係を有する損害である。
そこで，原告は，上記損害（５００万４０９０円）の一部である８０万４２００円に弁護士費用相当額（５０万円）の一部である１２万円を加算した９２万４２００円を，原告の損害額として主張する。(イ)法１０２条３項又は不当利得返還請求権に基づく主張（予備的主張）本件装置２の販売に係る利益（税抜）は，上記(ア)のとおり，４６４万３０００円であり，本件装置２の販売に係る本件各発明の実施料率は販売利益の３％が相当であるから，本件装置２の販売についての本件各発明の実施料相当額（税抜）は，１３万９２９０円（計算式４６４万３０００円×３％）となる。
また，上記(ア)のとおり，本件各部品の販売に係る利益（税抜）は，本件固定リングについて１１万円，本件板状部材について１万２８００円であり，本件各発明の実施料率はいずれも販売利益の１０％が相当であるから，本件各部品の販売についての本件各発明の実施料相当額（税抜）は，本件固定リングについて１万１０００円，本件板状部材について１２８０円（計算式は，それぞれ１１万円×１０％，１万２８００円×１０％）となる。
したがって，原告が，被告西部機販から本件各発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額の損害又は不当利得の額（いずれも税込）は，次の計算式のとおり，１５万９１４８円であり，同額が原告の損害又は被告西部機販の不当利得の額となる。
計算式：（１３万９２９０円＋１万１０００円＋１２８０円）×１．０５（消費税相当額の加算。なお，平成２６年４月分以降の取引も含めて一律に消費税率を５％として計算する。）また，原告は，被告西部機販の不法行為によって本件訴訟提起を余儀なくされたのであり，弁護士費用のうち５０万円も同不法行為と相当因果関係を有する損害である。
そこで，原告は，予備的に，上記損害額１５万９１４８円に弁護士費用相当額５０万円を加算した６５万９１４８円を原告の損害額として，上記不当利得額１５万９１４８円を被告西部機販の不当利得額として，それぞれ主張する。
ウ本件装置３に係る本件共同不法行為２による損害原告の本件装置３に係る損害の主張は，以下の本件共同不法行為２に基づく主張が全てである。
(ア)逸失利益
原告は，被告らの本件共同不法行為２によって，本件装置３に係る逸失利益に相当する損害を被った。
そして，原告の損害額は，法１０２条２項により，被告らが一連の共同不法行為によって得た金額を合算した金額であると推定されるところ，被告らが本件共同不法行為２に該当する一連の行為によって得た金額は，次のとおり，本件装置３の販売によって被告ワンマンらの得た利益（下記ａ）と被告西部機販の得た利益（下記ｂ）を合算し，これに消費税額を加算した合計１４１５万８８００円（計算式は（４６９万５０００円＋８４１万５０００円）×１．０８（消費税相当額の加算））であるから，これが原告の逸失利益となる。ａ被告ワンマンらが得た利益    ４６９万５０００円被告ワンマンは，渡邊機開から本件装置３を１台当たり３３１万５０００円で購入し，被告西部機販に１台当たり４０９万７５００円で販売したから，これにより被告ワンマンらが得た利益（税抜き）は，４６９万５０００円（計算式は（４０９万７５００円×６台）－（３３１万５０００円×６台））となる。
ｂ被告西部機販が得た利益    ８４１万５０００円被告西部機販は，上記ａのとおり，本件装置３を被告ワンマンから１台当たり４０９万７５００円で購入し，鬼崎漁協に販売した。被告西部機販は，本件装置３を鬼崎漁協に販売するに際し，他の機械とセットで販売しているが，仕入値よりも安い金額で販売するとは通常考えられないから，本件装置の定価である１台当たり５５０万円で転売したものとみるのが相当である。したがって，本件装置３の販売により被告西部機販が得た利益（税抜き）は，８４１万５０００円（計算式は（５５０万円×６台）－（４０９万７５００円×６台））となる。
(イ)弁護士費用相当額


原告は，被告らの共同不法行為２によって上記(ア)の損害に係る損害賠償請求訴訟の提起を余儀なくされ，これにより弁護士費用の支出を余儀なくされたところ，本件訴訟の提起に要した弁護士費用のうち，本件共同不法行為２と相当因果関係を有する弁護士費用は，１４０万円を下らない。
(ウ)本件共同不法行為２によって原告が受けた損害額は，上記(ア)及び(イ)の合計額であるところ，原告は，１４１５万８８００円（上記(ア)）及び９万７２００円（上記(イ)の１４０万円の内金（ただし，上記(ア)の損害額１４１５万８８００円が減額される場合，その減額部分相当額が１３０万２８００円（＝１４０万円－９万７２００円）に満つるまでは，当該相当額と上記９万７２００円を合算した金額）を合計した１４２５万６０００円の損害賠償を求める。エ被告らの主張に対する反論
(ア)販売利益から控除すべき経費が存在しないこと本件装置の納品や設置はメーカーである渡邊機開が行い，送料は渡邊機開又は最終消費者である顧客が負担している。また，被告ワンマンら及び被告西部機販は，顧客に対するメンテナンスや補修等の工賃も別途顧客から徴収している。したがって，被告ワンマンら及び被告西部機販には，本件装置の販売に際し，仕入代金以外の変動費は生じておらず，被告ワンマンら及び被告西部機販において，販売利益から控除すべき経費は存在しない。
(イ)本件装置の販売に対する本件各発明の寄与率について本件装置の販売において，本件固定リングを通常の固定リングに変更した場合には目詰まり防止の効果を奏することができず，顧客の要求水準を満たすことができない。したがって，本件装置の販売に対する本件各発明の寄与率は１００％である。なお，仮に百歩譲って寄与率をいくぶん減額するとしても，せいぜい３０％の減額が限度である。
(ウ)消滅時効の未完成
原告は，被告ワンマンが平成２４年以前に本件装置を販売した事実及び被告西部機販が平成２１年又は２２年に本件装置を販売した事実を，いずれも全く知らなかった。原告が，被告ワンマン及び被告西部機販における本件装置の販売事実を知ったのは，被告ワンマンについては平成２６年１１月ころ，被告西部機販については平成２７年２月４日であり，この時点で初めて，被告ワンマン及び被告西部機販によって本件特許権が侵害され，これによって損害が発生したことを知ったのである。したがって，原告の被告ワンマンに対する損害賠償請求債権の消滅時効の起算日は平成２６年１１月，原告の被告西部機販に対する損害賠償請求債権の消滅時効の起算日は平成２７年２月４日であり，原告が平成２７年５月１１日に本件訴えを提起したことによって消滅時効が中断したから，消滅時効は完成していない。
［被告らの主張］
ア被告ワンマン及び同ニチモウによる本件装置１及び本件各部品の販売に
係る損害
原告が主張する本件装置１及び本件各部品の各売上金額及び仕入金額は認めるが，その余は争う。
(ア)法１０２条２項に基づく主張（主位的主張）に対する反論上記(2)［被告ワンマンらの主張］のとおり，被告ニチモウと被告ワンマンとは別の主体であり，グループ企業であるという一事をもって，被告ニチモウが被告ワンマンの行為について共同不法行為責任を負うことはない。このほか，原告の主張に対する反論は，次のとおりである。
ａ必要経費の控除について
被告ワンマンが，本件装置１及び本件各部品の売上金額の合計から仕入金額の合計を控除した金額は３９０２万８１８４円（計算式は，３８５４万８５００円＋３７万７４００円＋１０万２２８４円）であるが，被告ワンマンが自ら顧客に本件装置を販売するのは全体の２割程度であり，残りの８割程度は，メーカーからの一次販売店として，海苔製造業者への販売を行う二次販売店に卸販売していた。そして，被告ワンマンは，本件装置を顧客である海苔製造業者に自ら販売する場合には下記費用のうち(ａ)～⒞を，本件装置を二次販売店に卸販売する場合には下記費用のうち(ｂ)を，それぞれ支出しており，被告ワンマンの利益を算出するに当たっては，これらの各費用を控除すべきである。
したがって，被告ワンマンの受けた利益は，自ら顧客に販売したことによる利益額１７５万２８１８円（計算式は，（３９０２万８１８４円－２５万円×８６台）×０．２×０．５）と，一次販売店として卸販売したことによる利益額２７７８万２５４７円（計算式は，（３９０２万８１８４円－５万円×８６台）×０．８）を合計した２９５３万５３６５円を超えることはない。
(ａ)納入・据付費    １台当たり約２０万円
本件装置は，渡邊機開が顧客のもとまで輸送することもあったが，被告ワンマンが自ら顧客に本件装置を販売する場合には，基本的に被告ワンマンの営業所まで輸送された後，被告ワンマンにおいて顧客のもとまで輸送しており，被告ワンマンには，各営業所から顧客の事業所までの間の輸送費や設置予定場所に据え付けるためにレンタルしたユニックやリフトなどの重機に係るレンタル料（１台当たり約１万５０００円）の費用が発生している。また，被告ワンマンは，本件装置本体の設置に必要なホースやホースバンド等の接続金具，配線コードなどの組付部材の費用（１台当たり約１０万円）の他，納入・設置に係る人件費（１台当たり約７万５０００円）も負担している。さらに，これに加えて，雑費も生じている。
これらの費用を合計すると，本件装置１については，１台当たり平均２０万円程度の納入・据付費がかかっている。
(ｂ)本件装置１の販売に要した受注活動費    １台当たり５万円被告ワンマンは，自ら顧客に本件装置の購入を勧めたり一次販売店として二次販売店に対して本件装置の購入を勧めたりする際，従業員に顧客又は二次販売店を訪問させて販売促進活動を行うことがあり，平均すると１回当たり１０万円（人件費７万円，宿泊日当１万円，旅費２万円）をかけている。被告ワンマンがこのような本件装置の販売促進活動を行うのは，販売台数全体のおよそ半分程度であるから，１台当たり５万円（計算式は，１０万円×１／２）の受注活動費を支出しているといえる。
⒞メンテナンス等のアフターサービス費用    粗利益の２分の１被告ワンマンが自ら顧客に本件装置を販売する場合には，販売先である顧客の要望に応じて，販売後の一漁期の間に限り，本件装置の点検や調整といったアフターサービスを無償で行っており，販売によって得た粗利益の５割程度を，こうしたアフターサービスのために費消している。
ｂ寄与率について


本件各発明は，本件装置１の販売促進にほとんど寄与しておらず，せいぜい本件特許を取得したという外形的事実を根拠に，目新しい機能を備えた商品であるという限度においてのみ顧客を誘引することに寄与するのであるから，本件装置１の販売についての本件各発明の寄与率は被告ワンマンの利益の１０％を超えるものではない。
ｃ推定覆滅事由について
原告は，被告ワンマンや被告西部機販のような販売店ではなく，製造業者であるから，原告の製品が販売されることによって原告が受ける利益は，製造業者としての利益にとどまる。したがって，仮に被告ワンマンによる本件装置１の販売が本件特許権を侵害するとしても，被告ワンマンが販売店として得た利益を原告が稼ぎ出すことは不可能である。
(イ)法１０２条３項又は不当利得返還請求権に基づく主張（予備的主張）
に対する反論
原告は，本件各発明について，本件装置１に対する実施料率を３％，本件各部品に対する実施料率を１０％と主張するが，本件各発明に実質的な効用はなく，本件装置１及び本件各部品の販売促進に寄与することがほとんどない。したがって，本件各発明の相当な実施料率は，本件装置１について１％，本件各部品について３％にそれぞれとどまる。イ被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売に係る損害原告が主張する本件装置２及び本件各部品の各売上金額及び仕入金額は認めるが，その余は争う。
(ア)法１０２条２項に基づく主張（主位的主張）に対する反論
ａ必要経費の控除について
被告西部機販における本件装置２及び本件各部品の売上金額の合計から仕入金額の合計を控除した金額は４７６万５８００円であるところ（計算式は，４６４万３０００円＋１１万円＋１万２８００円），被告西部機販は専ら二次販売店として本件装置２を自ら顧客に販売していた。
そして，被告西部機販は，本件装置２を顧客に販売するに当たり，上記ア(ア)ａ(ａ)と同じく，１台当たり平均して２０万円程度の納入・据付費を支出し，また，上記ア(ア)ａ⒞と同じく，販売によって得た粗利益の５割程度のアフターサービス費用を負担していたから，被告西部機販の利益額を算出するに当たっては，これらの費用を控除する必要がある。
したがって，被告西部機販の受けた利益は，１３８万２９００円（計算式は，（４７６万５８００円－２０万円×１０台）×０．５）を超えることがない。
ｂ寄与率について
上記ア(ア)ｂのとおり，本件各発明は，本件装置２の販売促進にほとんど寄与しておらず，せいぜい本件特許を取得したという外形的事実を根拠に，目新しい機能を備えた商品であるという限度においてのみ顧客を誘引することに寄与するのであるから，本件装置２の販売についての本件各発明の寄与率は被告西部機販の利益の１０％を超えるものではない。
ｃ推定覆滅事由について
上記ア(ア)ｃのとおり，原告は，販売店ではなく製造業者であるから，原告の製品が販売されることによって原告が受ける利益は，製造業者としての利益にとどまる。したがって，仮に被告西部機販による本件装置２の販売が本件特許権を侵害するとしても，被告西部機販が販売店として得た利益を原告が稼ぎ出すことは不可能である。(イ)法１０２条３項又は不当利得返還請求権に基づく主張（予備的主張）
に対する反論
上記ア(イ)のとおり，本件各発明に実質的な効用はなく，本件装置２及び本件各部品の販売促進に寄与することはほとんどないから，本件各発明の相当な実施料率は，本件装置２について１％，本件各部品について３％にそれぞれとどまる。
ウ本件装置３に係る本件共同不法行為２による損害原告は，被告ワンマン及び被告西部機販が本件装置３の販売によって得た利益を合算した金額が原告の逸失利益であり，同額を被告らが連帯して支払う義務があると主張する。
しかしながら，被告ワンマンは，本件装置３を二次販売店である被告西部機販に販売するについて，上記ア(ア)ａ(ｂ)のとおり，１台当たり５万円の経費をかけており，また，被告ワンマンの得た利益についての本件特許の寄与率は，上記ア(ア)ｂのとおり，１０％を超えることがなく，上記ア(ア)ｃのとおり，推定覆滅事由がある。
そして，被告ワンマンの得た利益が４３９万５０００円を超えることはないから，原告の逸失利益は，同額に寄与率（１０％）を乗じた４３万９５００円を超えることはない。
また，被告西部機販の鬼崎漁協に対する本件装置３の販売においては，仕入金額よりも販売金額が低額となっているが，これは，入札金額が，被告ワンマンと被告西部機販との間で合意した販売金額よりも低額となってしまったためであり，被告西部機販は，本件装置３とセットで販売した他の機械の売上から得られる利益から損失をてん補することが可能であると考えて，このような仕入価格を割り込む価格での入札に応じたのである。したがって，被告西部機販には，本件装置３の販売による利益はそもそも出ていない。
エ消滅時効の完成
(ア)被告Ｙは，被告ワンマンの代表者として，平成２２年６月１６日に原告代表者と面談している。この際に話し合われたのは，本件装置ではなく，別の会社が製作した生海苔異物除去装置に関してであったが，原告は，この時点において，既に本件装置も本件特許権を侵害するという認識を有していたから，被告Ｙに対し，本件装置を販売しているか否かを確認することは容易であった。にもかかわらず，原告は，敢えて本件装置の販売実態について確認しなかったのである。したがって，原告は同日の時点で，被告ワンマンが本件装置を販売し，原告に損害が発生していることを認識し得た（あるいは十分に認識していた）といえる。
(イ)被告西部機販については，上記(ア)と異なり，原告との間で直接交渉した事実は存在しない。しかしながら，原告は，被告西部機販が原告以外のメーカーの製作に係る製品を取り扱っていることを認識していたはずであり，被告西部機販に対し，本件装置を販売しているか否かを質問することは容易であった。にもかかわらず，原告は，敢えて本件装置の販売について確認しなかったのである。したがって，原告は，被告ワンマンが本件装置を販売していることを認識し得た上記(ア)の時点（平成２２年６月１６日）までには，被告西部機販による本件装置の販売も認識し得たといえる。
(ウ)したがって，原告が訴え提起前６か月以内で，被告ワンマンに催告をした日（平成２７年３月１９日）の３年前である平成２４年３月１９日以前の期間に係る本件装置の販売についての損害賠償請求権については，消滅時効が完成している。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか）について


(1)本件訂正明細書の記載
本件訂正明細書には，以下の記載がある。
ア【発明の属する技術分野】として，
「本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。」
（段落【０００１】）
イ【従来の技術】として，
「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。」(段落【０００２】)
ウ【発明が解決しようとする課題】として，
「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。」（段落【０００３】）
「前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。」
（段落【０００４】）
エ【課題を解決するための手段】として，
「請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００５】）
「請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合
液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【０００６】）「請求項３の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００９】）
「請求項３は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合
液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【００１０】）「請求項４の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置を図ることを意図する。」（段落【００１１】）
「請求項４は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合
液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【００１２】）
オ【発明の実施の形態】として，
「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（段落【００１９】）
「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。」（段落【００２０】）「以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。」（段落【００２１】）
カ【実施例】として，
「１は異物分離除去装置で，この異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。」（段落【００２３】）


「生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。」（段落【００２４】）「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。」（段落【００２５】）
「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（段落【００２６】）
「尚，前記回転板３４は，駆動装置５のモーター５１に設けた回転軸５２に昇降自在に設けられている。従って，逆洗槽１４内の海水を，ホース１５及び逆洗用ポンプ１６を介して噴射口３２より噴射して，この回転板３４を押上げ，この押上げによりクリアランスＳの寸法を拡げる構成となっている。」（段落【００２７】）
「図中１７は連結口３１に設けた分離された生海苔・海水を良質タンク１３に導くホース，１８はホース１７に設けた吸込用ポンプをそれぞれ示す。」（段落【００２８】）
キ【発明の効果】として，
「請求項１の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を，選別ケーシングの円周端面に設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，この請求項１は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。」（段落【００２９】）
「請求項３の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（段落【００３１】）
「請求項４の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置が図れること等の特徴を有する。」（段落【００３２】）
(2)本件各発明の概要


本件各発明の構成要件及び上記(1)で認定した本件訂正明細書の記載によれば，本件各発明の概要は，以下のとおりと認められる。ア本件各発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。従来，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けた生海苔異物分離除去装置（乙４発明）がある。この生海苔異物分離除去装置（又は，回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は，生海苔等がクリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する。このような「共回り」が発生すると，回転板の停止又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のごとく，最悪の状況となることも考えられる。イ本件各発明は，従来の生海苔異物分離除去装置（乙４発明）の有する前記アの問題に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ること等   を目的に，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，本件発明１では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とし，本件発明３では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とし，本件発明４では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした。ウ本件各発明によれば，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は，効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること，この防止手段を，クリアランスへの容易な設置が図れること等の効果を奏する。
(3)無効理由２について
説示の便宜上，まず無効理由２から判断し，その後に無効理由１について判断することとする。
ア乙４発明の概要
乙４文献の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載及び発明の詳細な説明の段落【０００１】ないし【０００３】，【０００５】，【０００９】，【００２８】，【００２９】の各記載並びに【図４】によれば，乙４文献には，下記の発明（乙４発明）が記載されているものと認められる。記第一分離除去具は，第一回転板，第一回転板との間にクリアランスＳを形成する環状固定板と環状枠板で構成される環状枠板部，環状枠板を連設するための周筒部，クリアランスＳを通過した海苔混合液を連設タンクに排出するガイド筒，及び，異物を排出するための管状の排出路及びそれに続く排出管とで構成されており，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスＳを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。
イ本件各発明と乙４発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置である点。
(イ)相違点
本件各発明が，「防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，選別ケーシングの円周端面に設け（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け（本件発明３），あるいは，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける（本件発明４）構成とした，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を具備するのに対して，乙４発明はかかる防止手段を具備していない点。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)乙２文献に記載された公知技術
乙２文献には以下の公知技術が記載されている。なお，被告らは乙２文献に記載された公知技術が周知技術であると主張するが，これを認めるに足る証拠はない。
ａ乙２文献に記載された技術は，生海苔の異物（ゴミ，エビ，アミ糸等）分離装置に関し，生海苔調合液（生海苔と塩水又は真水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分離する際に使用されるものに関する。（乙２文献の段落【０００１】）
ｂ従来におけるこの種の異物分離装置は，所要数のローラーをスリットを介して並列に配置し，これらのスリットに，生海苔調合液を通過させることによって，生海苔調合液中の異物を分離除去していたが，かかる従来の異物分離装置にあっては，スリットの上流側に分離除去された異物が詰まりやすく，その結果，異物の分離除去の作業能率を向上させにくいという不都合があった。そこで，乙２文献に記載された技術は，かかる不都合を解消するために，所要数の回転ローラーをスリットを介して並列に配置し，これらのスリットに生海苔調合液を通過させることによって，生海苔調合液中の異物を分離する生海苔の異物分離装置において，回転ローラーの外周面にらせん溝を形成したものである。（乙２文献の段落【０００２】～【０００５】）ｃ乙２文献に記載された技術によれば，分離除去されてスリットの上流側にとどまった異物は，らせん溝の回転に従ってローラーの軸方向に沿って移動してスリットから除去され，当該スリットは常時空間を確保することが   できるという作   用効果を奏する   。（乙２文   献の段落【０００７】）
(イ)乙３文献に記載された公知技術
乙３文献には以下の公知技術が記載されている。なお，被告らは乙３文献に記載された公知技術が周知技術であると主張するが，これについても，上記(ア)と同様，これを認めるに足る証拠はない。ａ乙３文   献に記載された技術   は，生海苔のゴミ取り装置に   関する。
（乙３文献の段落【０００１】）


ｂ従来，乾燥海苔の製造に当たり，乾燥海苔には，生海苔に混入しているゴミが付着している可能性があるため，ゴミ検出装置によりゴミの検出を行い，ゴミが検出されたものはゴミ取り作業工程に回すようにしていたが，同工程で，乾燥海苔に付着したゴミを手作業により取り除いていたために，手間と労力を要して，作業効率が悪いという問題があった。そこで，乙３文献に記載された技術は，所要の大きさに切断した生海苔と塩水とを一定の重量割合で調合する調合部と，同調合部により調合された生海苔と塩水との調合液を吸い込む吸込流路部と，同吸込流路部に設けて調合液中のゴミをろ過するろ過部を具備し，ろ過部には一定の細幅のろ過用スリットを形成した生海苔のゴミ取り装置を提供するものである。（乙３文献の段落【０００２】～【０００５】）
ｃ乙３文献に記載された技術によれば，所要の大きさに切断した生海苔と塩水とを，生海苔がろ過用スリット中を通過しやすい程度の重量割合で調合して，同調合液を吸込流路部に吸い込むことにより，その途中でろ過部のろ過用スリットにより調合液中のゴミを確実にろ過することができ，付着ゴミの検出や，手作業によるごみ取り作業の手間を省くことができるという作用効果を奏する（乙３文献の段落【００９９】）。
(ウ)相違点の容易想到性について
ａ乙４文献の「発明の詳細な説明」（段落【０００２】，【０００３】，【０００５】，【０００９】，【００２８】，【００２９】）の記載によれば，乙４発明は，従来の異物分離除去装置（特開平６－１２１６６０号）が，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，生海苔混合液を回転する分離ドラム内に供給し，分離孔を通過させることによって，生海苔混合液中の異物を分離ドラムの分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するという方式（以下「従来方式」という。）であったため，分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生するという課題を有するものであったことから，かかる課題を解決することを目的とし，従来の異物分離除去装置における異物分離除去の方式を変更して，固定部材（環状枠板部）とこの内周縁内に内嵌めされた回転部材（第一回転板）との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を，回転部材（第一回転板）の回転による遠心力によって，円周方向（クリアランスよりも環状枠板部側）に追いやり，生海苔のみを水とともにクリアランスを通過させるようにしたもの（以下「回転板方式」という。）であり，かかる方式を採用したことにより，異物がクリアランスに詰まりにくく，従来の異物分離除去装置のように，目詰まり洗浄装置等を別途設けることを不要としたものであると認められる。
これに対し，本件各発明は，前記１(1)のとおり，乙４発明を従来技術とし，その有する課題の解決を目的として発明されたものであって，回転板方式による異物分離除去装置である乙４発明には，「共回り」の課題があることを見いだし，これを克服するために，回転板方式による異物分離除去装置において，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段を設けたものである。
そうすると，乙４発明は，回転板方式を前提とする発明である点で本件各発明と共通するものであるが，乙４文献には，本件各発明の課題である「共回り」，すなわち，「回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等」（本件訂正明細書等の段落【０００３】）についての記載はない。また，被告らが指摘する乙８ないし１３の記載等を見ても，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，前記「共回り」の現象が生じることが自明であることを認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠もない。
したがって，乙４文献に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である乙４発明に前記「共回り」の課題があることを想起し得たと認めることはできない。
ｂまた，乙４発明は本件各発明と同じく，固定部材と回転部材との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を回転部材による遠心力により円周方向に追いやり，生海苔のみがクリアランスを通過するようにした回転板方式を前提とするものであるのに対し，乙２文献及び乙３文献の異物分離除去装置は，これとは異なり，スリットに生海苔調合液を通過させることによって生海苔調合液中の異物を分離するという方式によるものであって，乙４発明と乙２文献及び乙３文献に開示された技術とでは，その前提とする異物分離除去に係る技術的思想（方式）が異なるから，仮に，乙４文献に接した当業者において，乙４発明について，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，乙４発明に，それとは前提とする異物分離除去に係る技術的思想の異なる乙２文献及び乙３文献を適用する動機付けがあるとは認められない。
さらに，仮に，当業者において，乙４発明に乙２文献及び乙３文献に記載された公知技術を適用することを試みたとしても，乙４発明において，乙４発明とは異物分離除去の仕組みが異なる乙２文献及び乙３文献に記載された発明をどのように適用するのか想定することはできない上，乙２文献及び乙３文献には突起物の構成は何ら開示されていないのであるから，乙４発明に乙２文献及び乙３文献で開示された技術を組み合わせたとしても，本件各発明の構成に至ることはできないというべきである。
エ以上によれば，被告らの無効理由２の主張は理由がない。
(4)無効理由１について
被告らは，本件各発明が，乙１考案と同一であると主張するので，以下検討する。
ア乙１考案の概要
乙１文献の実用新案登録請求の範囲の請求項１の記載及び考案の詳細な説明の段落【０００１】ないし【０００５】，【００２３】，【００２４】の各記載並びに【図２】ないし【図４】によれば，乙１文献には，「混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができることを特徴とする生海苔の異物分離除去装置」が開示されていると認めることができる。


イ本件各発明と乙１考案の対比
(ア)上記アのとおり，乙１考案は，環状枠固定部の内周縁に凹部を設けることによってクリアランスを部分的に幅広として，当該幅広としたクリアランスから生海苔異物の大部分を占める茎部の付いた生海苔を通過させ，これによってクリアランスの目詰まりという課題を解消するというものであって，本件各発明のように，突起・板体の突起物をクリアランス又は回転板の円周面若しくは選別ケーシングの円周面や円周端面に設け，同突起物が，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消するとともに（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）ことによって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすという技術思想は記載されていない。
そうすると，乙１考案に設けられる「凹部」は，本件各発明の「突起・板体の突起物」（構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ”１）とは異なるものであって，乙１考案は，構成要件Ａ３の「防止手段」の構成を備えていない点において，本件各発明と相違するものと認められる。(イ)これに対し，被告らは，①共回り現象が生じると生海苔及び異物がクリアランスに吸い込まれないため，究極的にはクリアランスの目詰まりが発生すること（本件訂正明細書の段落【０００３】），乙１考案の出願人が乙１考案の出願より前に「目づまり防止付」の海苔異物除去機の宣伝広告を行っていたこと（乙８～１１）からすれば，乙１考案の課題と本件各発明の課題は実質的に同一である旨，②乙１考案において，クリアランスに詰まった生海苔異物は，回転板によって引きずられ，凹部の位置に達した際に通過し，適正な生海苔原料として取り出されるから，凹部から成る防止手段は本件各発明の防止手段と同一の作用効果を発揮しており，乙１考案における凹部と本件各発明の「突起物」が実質的に同一であるし，乙２文献及び乙３文献によれば，凹部を回転板に設けることは本件各発明の出願時において周知技術であったことが明らかである旨主張する。
しかしながら，①については，乙１考案には共回りの発生原因や解決手段はもちろん共回りの課題についての記載は一切なく，また，上記(3)ウ(ウ)ａのとおり，乙８～１１によっても乙１考案の出願時において共回りの課題が当業者に周知となっていたとは認め難い。また，②についても，本件各発明が防止手段として規定する「突起物」は所定の面あるいはクリアランスに突き出たものと解されるから，部分的にクリアランスの幅を広げるものである乙１考案における凹部がこれに該当するということはできない。また，乙１考案における凹部は，環状枠板部の内周縁に設けられるもので，凹部を回転板に設ける旨の記載は乙１文献には見当たらないし，被告らが凹部を回転板に設けることが周知技術であった根拠として指摘する乙２文献及び乙３文献は，回転板方式ではない従来方式の生海苔異物分離装置に係るものであって，これらをもって凹部を回転板方式における回転板に設けることが周知技術であったとは到底認められない。
したがって，被告らの主張はいずれも採用することができない。ウ以上によれば，本件各発明が乙１考案との関係で拡大先願違反であるということはできず，被告らの無効理由１の主張も理由がない。２争点２（被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか）について被告ワンマンが渡邊機開から本件装置８６台（本件装置１）を購入し，これを顧客に売却したこと，及び，本件装置が本件各発明の技術的範囲に属することに争いはなく（前記第２の２(3)ア），また，上記１のとおり，本件特許に無効事由が存在するとは認められないのであるから，被告ワンマンの上記行為は本件特許権侵害に当たるところ，原告は，被告ワンマンの本件特許権侵害行為が，被告ニチモウによる本件特許権侵害行為にも該当し，被告ニチモウには被告ワンマンとの共同不法行為が成立すると主張する。
しかしながら，被告ワンマンの行為が本件特許権を侵害するとしても，被告ワンマンとは別の法人である被告ニチモウについて，直ちに被告ワンマンとの共同不法行為が成立するとはいえないし，他にその成立を認定するに足る事実をうかがわせる証拠もない（なお，被告ニチモウが自ら本件各発明を実施していないことは当事者間に争いがない。）。
そうすると，本件共同不法行為１が成立するとは認められない（なお，被告ワンマンの本件特許権侵害行為により被告ニチモウに利得が生じたとも認め難い。）。
これに対し，原告は，①被告ワンマンが，被告ニチモウにおいて開発・製造した全自動乾海苔製造装置「ニチモウワンマン」をはじめとする海苔機資材の製造・販売を行う被告ニチモウの完全子会社であること，②平成２８年１月８日現在，被告ワンマンの５名の役員のうち１名が被告ニチモウの役員を兼任していることを指摘し，これらの事情によれば，被告ニチモウが被告ワンマンを実質的に支配し，被告ワンマンをその一事業部門として用いて自らの事業を遂行しているといえる旨主張する。しかしながら，原告の指摘する上記各事情は，いずれも原告の上記主張を裏付けるに足るものとは認められず，原告の上記主張は採用することができない。
３争点３（被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２が成立するか）について
被告ワンマンが渡邊機開から本件装置３を購入し，これを被告西部機販に売却し，被告西部機販がこれを鬼崎漁協に売却したことについては，当事者間に争いがないところ，原告は，被告西部機販が本件装置３を被告ワンマンに発注し，被告ワンマンが同装置を渡邊機開に再発注したところ，渡邊機開は，被告Ｙと相談して，自社の倉庫で保管していた本件装置３をいったん被告ワンマンの本店に運搬し，その後，本件装置３を鬼崎漁協の倉庫へ搬入したなどとして，これらの一連の行為が，渡邊機開と被告らとの共謀に基づく共同不法行為に当たると主張するものと解される（なお，原告は，上記一連の行為についてそれぞれ自らが締結した契約の履行にすぎない旨の被告の主張は全く筋違いであるとしている。）。


しかしながら，原告の主張する「一連の行為」のうち，被告西部機販が被告ワンマンに本件装置３を発注し，被告ワンマンが渡邊機開にこれを再発注した行為は，いずれも正当な取引行為と認められ，これが原告に対する不法行為を構成するとは評価できない。また，被告ワンマンが，後日，渡邊機開から納入された本件装置３を被告西部機販に納入し，被告西部機販が同装置を鬼崎漁協に納入した行為については，いずれも自らの義務の履行として行われたものであって，これが原告に対する不法行為を構成するとは認められない。さらに，被告ワンマンの行為を被告ニチモウの行為と同一視することができないことは上記２のとおりであり，また，原告の主張に係る被告Ｙの行為（渡邊機開が，自社の倉庫で保管していた本件装置３を被告ワンマンの本店に運搬するに際して相談に応じたこと）も原告に対する不法行為を構成するものとは認め難い。したがって，被告らについて，本件共同不法行為２が成立するとは認めることができない。
この点，原告は，被告ワンマンと被告西部機販が，渡邊機開との間で，渡邊機開が別件仮処分決定の執行を逃れることを共謀し，そのような意図を持って本件装置３の占有を渡邊機開から形式的に移転した旨を主張するものとも解されるが，本件で提出された全証拠を子細に検討しても，原告主張に係る事実関係を認めることはできないし，かえって，証拠（甲１７の１）によれば，別件仮処分決定に先立ち，渡邊機開から被告ワンマンに本件装置３が売却され，その代金決済も完了していることが明らかであって，原告の上記主張は採用できない。
４争点４（差止請求権の存否及び範囲）について
(1)本件装置及び本件各部品の譲渡等の差止め及び廃棄について本件装置が本件各発明の技術的範囲に属することに争いはなく（前記第２の２(3)ア），また，上記１のとおり，本件特許に無効事由が存在するとは認められない。そして，証拠（甲８（枝番を含む。），１０，３０）及び弁論の全趣旨によれば，本件装置においては，本件固定リングが本件各発明の選別ケーシング（枠板）の一部に当たり，その表面に本件板状部材を取り付けるための凹部が形成されており，その凹部にはめ込まれてボルトで固定された本件板状部材が，本件各発明における「共回りを防止する防止手段」として機能しているものと認められるから，本件固定リング及び本件板状部材は，いずれも，本件各発明の実施品に当たる本件装置の生産にのみ用いる物（法１０１条１号）ということができる。
そうすると，①被告ワンマンが，本件装置を譲渡し，貸渡しし，輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をすること，②被告ワンマンが本件各部品を譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をすること及び③被告西部機販が，本件装置又は本件各部品を譲渡し，貸渡しし，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をすることは，いずれも本件特許権の侵害行為又は侵害とみなされる行為に当たる。
したがって，原告は，法１００条１項に基づき，被告ワンマンに対し，上記①及び②の各行為の差止めを，被告西部機販に対し，上記③の行為の差止めを，それぞれ求めることができ，また，同条２項に基づき，被告ワンマン及び被告西部機販に対し，本件装置及び本件各部品の廃棄を求めることができる。
(2)本件メンテナンス行為１の差止めについて
原告は，被告ワンマン及び被告西部機販に対し，本件メンテナンス行為１の差止めを求めるところ，製品について加工や部材の交換をする行為であっても，当該製品の属性，特許発明の内容，加工及び部材の交換の態様のほか，取引の実情等も総合考慮して，その行為によって特許製品を新たに作り出すものと認められるときは，特許製品の「生産」（法２条３項１号）として，侵害行為に当たると解するのが相当である。
本件各発明は，前記１(2)のとおり，生海苔混合液槽の選別ケーシングの円周面と回転板の円周面との間に設けられた僅かなクリアランスを利用して，生海苔・海水混合液から異物を分離除去する回転板方式の生海苔異物分離除去装置において，クリアランスの目詰まりが発生する状況が生じ，回転板の停止又は作業の停止を招いて，結果的に異物分離作業の能率低下等を招いてしまうとの課題を解決するために，突起・板体の突起物を選別ケーシングの円周端面に設け（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け（本件発明３），あるいは，クリアランスに設けること（本件発明４）によって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりの発生を防ぐというものである。そして，本件板状部材は，本件固定リングに形成された凹部に嵌め込むように取り付けられて固定されることにより，本件各発明の「共回りを防止する防止手段」（構成要件Ａ３）に該当する「表面側の突出部」，「側面側の突出部」を形成するものであること（当事者間に争いがない）からすると，本件固定リング及び本件板状部材は，被告装置の使用（回転円板の回転）に伴って摩耗するものと認められるのであって，このような摩耗によって上記突出部を失い，共回り，目詰まり防止の効果を喪失した被告装置は，本件各発明の「共回りを防止する防止手段」を欠き，もはや「共回り防止装置」には該当しないと解される。
そうすると，「表面側の突出部」，「側面側の突出部」を失った被告装置について，新しい本件固定リング及び本件板状部材の両方，あるいは，いずれか一方を交換することにより，新たに「表面側の突出部」，「側面側の突出部」を設ける行為は，本件各発明の「共回りを防止する防止手段」を備えた「共回り防止装置」を新たに作り出す行為というべきであり，法２条３項１号の「生産」に該当すると評価することができるから，原告は，被告らに対し，法１００条１項に基づき，上記(1)の差止めに加えて，本件メンテナンス行為１の差止めを求めることができる。
(3)本件メンテナンス行為２の差止めについて
本件メンテナンス行為２は，法２条３項１号の「生産」に当たるとは認められない（なお，原告も別件訴訟において，本件メンテナンス行為２が「生産」に当たらないことを自認している（甲３０の５４頁）。）。また，原告は，本件メンテナンス行為２が，各ユーザーによる本件装置の「使用」という本件特許権侵害行為を幇助すると主張するが，仮に本件メンテナンス行為２が，各ユーザーによる被告装置の使用という実施行為の幇助と評価される余地があるとしても，幇助行為の差止めを認める規定は存在しないのであるから，原告の主張を採用することはできない。


したがって，原告の本件メンテナンス行為２に係る差止請求は理由がない。５争点５（損害額又は不当利得額（消滅時効の成否を含む。））について(1)次の各事実については，当事者間に争いがない。ア被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の販売に係る利益額(ア)被告ワンマンは，本件装置１を合計２億８３５６万４０００円（税抜）で仕入れ，これを合計３億２２１１万２５００円（税抜）で販売した。したがって，被告ワンマンによる本件装置１の売上から仕入代金を控除した額は，３８５４万８５００円（税抜）となる。(イ)被告ワンマンは，本件各部品を合計２０９万３８００円（本件固定リングにつき１８４万５０００円，本件板状部材につき２４万８８００円。いずれも税抜）で仕入れ，これを合計２５７万３４８４円（本件固定リングにつき２２２万２４００円，本件板状部材につき３５万１０８４円。いずれも税抜）で販売した。したがって，被告ワンマンによる本件各部品の売上から仕入代金を控除した額は，４７万９６８４円（税抜）となる。
イ被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売に係る利益額(ア)被告西部機販は，本件装置２を合計３４２５万７０００円（税抜）で仕入れ，これを合計３８９０万円（税抜）で販売した。したがって，被告ワンマンによる本件装置２の売上から仕入代金を控除した額は，４６４万３０００円（税抜）となる。
(イ)被告西部機販は，本件各部品を合計５８万１８００円（本件固定リングにつき５５万円，本件板状部材につき３万１８００円。いずれも税抜）で仕入れ，これを合計７０万４６００円（本件固定リングにつき６６万円，本件板状部材につき４万４６００円。いずれも税抜）で販売した。したがって，被告西部機販による本件各部品の売上から仕入代金を控除した額は合計１２万２８００円（税抜）となる。
(2)上記(1)のとおり，本件装置１及び本件各部品の販売によって被告ワンマンが得た利益（税込）は４０９７万９５９３円（計算式は，（３８５４万８５００円＋４７万９６８４円）×１．０５。なお，原告の主張するとおり，平成２６年４月分以降の取引も含めて一律に消費税率を５％として計算する。以下同じ），本件装置２及び本件各部品の販売によって被告西部機販が得た利益（税込）は５００万４０９０円（計算式は，（４６４万３０００円＋１２万２８００円）×１．０５）とそれぞれ認められ，上記各利益の額が，原告が受けた損害の額と推定されるところ（法１０２条２項），これを覆すに足る具体的事情の存在はうかがわれない。したがって，原告は，被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の販売により，４０９７万９５９３円の損害を，被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売により，５００万４０９０円の損害を，それぞれ受けたものと認められる。また，被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の販売と因果関係のある弁護士費用としては４１０万円を，被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売と因果関係のある弁護士費用としては５０万円を，それぞれ認めることが相当である。
(3)これに対し，被告ワンマン及び被告西部機販は，要旨，①本件装置１及び２の仕入代金以外に必要経費が生じているから，これらについても被告ワンマン及び被告西部機販の利益から控除すべきである，②本件特許は本件装置１及び２の販売にほとんど寄与しておらず，本件装置１及び２の売上への寄与率が１０％を超えることはない，③被告ワンマン及び被告西部機販が本件装置１及び２の販売によって得た利益を原告の損害と推定することについての推定覆滅事由があるなどと主張する。
しかしながら，上記①について，必要経費として控除できるのは，本件装置１及び２の販売に直接関連して追加的に必要になった経費に限られるものと解すべきところ，被告ワンマン及び被告西部機販の主張する経費が本件装置１及び２の販売に直接関連して追加的に必要になったものと認められないのはもちろん，そもそも同経費が現実に生じたこと自体を認めるに足る証拠が一切なく，その算定根拠も判然としない。また，上記②について，本件各発明は，生海苔異物除去装置の構造の中心的部分に関するものである一方，本件各発明が本件装置１及び２に寄与する割合を減ずべきであるとする被告ワンマン及び被告西部機販の主張の根拠は判然としないことに照らせば，本件各発明が本件装置１及び本件各部品の販売に寄与する割合を減ずることは相当でない。さらに，上記③について，被告が主張するのは，単に，原告が販売店ではなく製造業者であるという事実にとどまるところ，同事実のみから，本件各発明の実施品が有する顧客吸引力にもかかわらず，原告がその取引先への販売の機会を持ち得なかったということはできないし，ほかに原告が取引の機会を奪われたとはいえない特段の事情もないから，法１０２条２項による推定を覆滅するには足りないというほかない。(4)さらに，被告らは，平成２２年６月１６日の時点において，原告が被告ワンマン及び被告西部機販による本件特許権の侵害及びこれにより原告に損害が発生したことを認識することができた（あるいは十分に認識していた）から，同日が民法７２４条前段の消滅時効の起算点となる旨主張する。しかしながら，民法７２４条前段の消滅時効の起算点は，被害者等が「損害及び加害者を知った時」であって，損害及び加害者を現実に了知した時点であるところ，原告が，本件訴訟の提起日の３年前の時点において，被告ワンマン及び被告西部機販による本件特許権侵害及びこれにより原告に損害が生じたことを現実に了知していたと認めるに足る証拠はないから，被告らの上記主張を採用することはできない。


平成２９年７月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１７７７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１９日
判           決
原           告          フルタ   電機株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        小南明也被           告      株式会社九研（以下「被告九研」という。）
被           告                  Ａ（以下「被告Ａ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      沖田哲義
同                  道山智成
同                  神邊健司
同訴訟復代理人弁護士        玉岡範久
同補佐   人弁理   士      伊藤高英
主              文
１被告九研は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告九研は，別紙物件目録２記載の「生海苔異物除去機」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被告九研は，別紙物件目録３記載の「生海苔異物除去機」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。４被告九研は，別紙物件目録４記載の「固定リング」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
５被告九研は，別紙物件目録５記載の「板状部材」又は「ステンチップ」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。６被告九研は，別紙物件目録６記載の「回転円板」を譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
７被告九研は，その保持する別紙物件目録１ないし６記載の各製品を廃棄せよ。
８被告九研は，別紙メンテナンス行為目録記載１及び２の各行為をしてはならない。
９被告九研は，原告に対し，１億６３３４万５１７５円及びうち１億４０４５万１９６０円に対する平成２７年１０月２８日から，うち２２８９万３２１５円に対する平成２８年１２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
10原告の被告Ａに対する請求及び被告九研に対するその余の請求をいずれも棄却する。
11訴訟費用は，原告と被告九研との間では，これを２０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告九研の負担とし，原告と被告Ａとの間では原告の負担とする。
12この判決は，第１項ないし第６項，第８項及び第９項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１第１項ないし第７項につき，主文同旨。
２被告九研は，別紙メンテナンス行為目録記載１ないし３の各行為をしてはならない。
３（主位的請求）
被告らは，原告に対し，連帯して１億６８００万円及びうち１億４０４５万１９６０円に対する平成２７年１０月２８日から，うち２７５４万８０４０円に対する平成２８年１２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告九研は，原告に対し，１億６８００万円及びうち１億４０４５万１９６０円に対する平成２７年１０月２８日から，うち２７５４万８０４０円に対する平成２８年１２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明についての特許権（請求項の数５。以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１，３及び４記載の各発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明３」及び「本件発明４」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）を有する原告が，①別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」（以下「本件装置（ＷＫ型）」という。）及び同目録２記載の「生海苔異物除去機」（以下「本件装置（ＬＳ型）」といい，本件装置（ＷＫ型）と併せて「本件旧装置」という。）は本件各発明の技術的範囲に属する，②同目録４記載の「固定リング」（以下「本件固定リング」という。）及び同目録５記載の「板状部材又はステンチップ」（以下「本件板状部材」といい，本件固定リングと併せて「本件各部品」という。）は本件旧装置の「生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）に当たる，③同目録３記載の「生海苔異物除去機」（以下「本件新装置」という。）は本件発明３の技術的範囲に属する，④同目録６記載の「回転円板」（以下「本件回転円板」という。）は本件新装置の「生産にのみ用いる物」（同号）に当たる，⑤別紙メンテナンス行為目録記載１ないし３の各行為（以下「本件メンテナンス行為１」などといい，併せて「本件各メンテナンス行為」という。）のうち本件メンテナンス行為１及び２は本件旧装置又は本件新装置の「生産」（同法２条３項１号）に該当し，本件メンテナンス行為３はこれと一体として行われているなどと主張して，被告らに対し，以下のとおり請求する事案である。
(1)被告九研に対し，特許法１００条１項に基づき，本件旧装置，本件固定リング，本件板状部材，本件新装置及び本件回転円板（以下，本件旧装置，本件固定リング及び本件板状部材を併せて「本件製品１」といい，本件新装置及び本件回転円板を併せて「本件製品２」という。）の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止めを求める（請求の趣旨第１項ないし第６項）。
(2)被告九研に対し，特許法１００条２項に基づき，本件製品１及び２の廃棄を求める（請求の趣旨第７項）。
(3)被告九研に対し，特許法１００条１項に基づき，本件メンテナンス行為１及び２の差止めを求めるとともに，主位的に同条２項に基づき，予備的に同条１項に基づき，本件メンテナンス行為３の差止めを求める（請求の趣旨第８項）。


(4)主位的に，被告らに対し，民法７０９条，７１９条に基づき，連帯して，特許法１０２条に基づく損害額１億５９５３万２２３５円及び弁護士費用相当損害額の内金８４６万７７６５円（合計１億６８００万円）並びにうち１億４０４５万１９６０円に対する同内金に係る不法行為の後の日（被告九研に対する催告の日の翌日）である平成２７年１０月２８日から，うち２７５４万８０４０円に対する同内金に係る不法行為の後の日（最終の販売日の翌日）である平成２８年１２月１８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，被告九研に対し，民法７０９条に基づき，上記金額の支払を求める（請求の趣旨第９項）。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，海苔製造加工に必要な機械の製造販売業者であり，その他各種農業用及び各種水産用機械器具並びに各種風水力機械の製造，販売，施工等を目的とする株式会社である。
イ被告九研は，海苔機械を含む漁業用機械等の販売，修理等を目的とする株式会社である。
被告Ａは，被告九研の代表取締役である。
(2)本件特許権
ア原告は，次の本件特許権を有している。
登録番   号   特許第３９６６５２７号
発明の名称   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置
出願    日   平成１０年６月１２日
登録    日   平成１９年６月８日
訂正審決日   平成２２年２月２５日
イ本件特許に関しては，訂正審判事件（訂正２０１０－３９０００６）における平成２２年２月２５日付け審決（同年３月９日確定）により訂正が認められている。同訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許審決公報中の特許訂正明細書及び図面（以下「本件訂正明細書等」という。）に各記載のとおりである。（甲３）
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲のうち請求項１，３及び４の記載（本件各発明）は，それぞれ本件訂正明細書等の各該当項に記載のとおりである。
(4)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明をそれぞれ構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件Ａ１」などという。）。
ア本件発明１
Ａ１生海苔排出口を有する選別ケーシング，
２及び回転板，
３この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手
段，
４並びに異物排出口
５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液
槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
Ｂ   前記防止手段を，
１突起・板体の突起物とし，
２この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成としたＣ   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
イ本件発明３
Ａ１ないし５につき，本件発明１と同一
Ｂ’前記防止手段を，
１突起・板体の突起物とし，
２この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける
構成とした
Ｃ   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
ウ本件発明４
Ａ１ないし５につき，本件発明１と同一
Ｂ”前記防止手段を，
１突起・板体の突起物とし，
２この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランス
に設ける構成とした
Ｃ   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
(5)本件特許権の審査経過
本件特許の出願に対し，特許庁は，請求項の一部が引用文献（後述の乙１明細書等）に記載された考案と同一であるなどの理由により，出願を拒絶すべきものとして，その旨の通知をした。
これに対し，原告は，請求項の一部を削除するなどの補正をした上，下記の記載のある平成１９年３月２６日付け意見書（乙７。以下「乙７意見書」という。）を提出したところ，特許庁から本件特許として特許査定を受けた。
（乙５，７）
記「尚，引用文献１〔判決注：乙１明細書等〕の考案では，凹部（３３１）から，異物が吸込まれて問題が発生します。しかし，本願発明では，このような問題は，発生しません。」
(6)本件製品１（本件旧装置及び本件各部品）
ア本件旧装置
本件旧装置のうち，本件装置（ＷＫ型）は，訴外甲工業株式会社（以下「甲」という。）が製造・販売する生海苔異物除去機のうち，型名「ＷＫ－５００」，「ＷＫ－５５０」，「ＷＫ－６００」及び「ＷＫ－７００」で示されるものである。
また，本件装置（ＬＳ型）は，甲が，本件装置（ＷＫ型）の有する構成を変えることなく，製品名のみを「ＬＳ－Ｒ」，「ＬＳ－Ｓ」，「ＬＳ－Ｇ」及び「ＬＳ－Ｌ」へと変更して製造・販売したものである。
（甲２０の１ないし３，弁論の全趣旨）
イ本件各部品
(ｱ)本件固定リング
本件固定リングは，本件旧装置に４個又は６個付設されており，その内側に回転円板が回転自在に遊嵌されている。
本件旧装置は，本件固定リングと回転円板との間の極めて微少な環状隙間（クリアランス）を介して生海苔を通過させる構成を有しているため，本件固定リングの側面部分は回転円板の回転によって摩耗しやすい。それゆえ，本件固定リングは取り外し可能になっており，甲から補充部品として販売店（被告九研を含む。）を介してユーザーに供給される。
(ｲ)本件板状部材
本件板状部材は，本件固定リングに１個又は複数個取り付けられている。
本件板状部材は本件固定リングの上部及び側面（クリアランス側）に突出するように設置されているため，本件旧装置の使用によって摩耗しやすい。それゆえ，甲から補充部品として販売店（被告九研を含む。）を介してユーザーに供給される。
(7)本件製品２（本件新装置及び本件回転円板）
ア本件新装置


本件新装置は，甲が製造・販売する生海苔異物除去機のうち，型名「ＬＳ－Ｒ」，「ＬＳ－Ｓ」，「ＬＳ－Ｇ」，「ＬＳ－Ｌ」及び「ＬＳ－８」で示されるものである（ただし，本件装置（ＷＫ型）の構成を変えることなく製品名のみ変更した本件装置（ＬＳ型）を除く。）。本件新装置は，①全て本件回転円板を構成部品としている点，②本件固定リングとは異なった形状の固定リング（以下「本件新固定リング」という。）が本件回転円板の周囲に取り付けられている点で，本件旧装置と異なる。
イ本件回転円板
本件回転円板は，本件新装置に４個又は６個付設され本件新固定リングの内側に回転自在に遊嵌されている。
本件新装置は，本件新固定リングと本件回転円板との間の極めて微少な環状隙間（クリアランス）を介して生海苔を通過させる構成を有しているため，本件固定リングの側面部分は回転円板の回転によって摩耗しやすい。それゆえ，本件固定リングは取り外し可能になっており，甲から補充部品として販売店（被告九研を含む。）を介してユーザーに供給される。
(8)被告九研の行為
ア本件製品１（本件旧装置及び本件各部品）
被告九研は，甲又は訴外有限会社乙センター（以下「乙社」という。）から本件旧装置及び本件各部品を購入し，これを第三者に販売した。
イ本件製品２（本件新装置及び本件回転円板）
被告九研は，甲から本件新装置及び本件回転円板を購入し，これを第三者に販売した。
ウ本件各メンテナンス行為
被告九研は，本件旧装置及び本件新装置のユーザーに対し，本件各メンテナンス行為のうち少なくとも本件メンテナンス行為１を行った。
(9)構成要件の充足性等
ア本件製品１（本件旧装置及び本件各部品）
本件旧装置は，本件各発明の技術的範囲に属する。
本件各部品のうち本件板状部材は，本件各発明の技術的範囲に属する物（本件旧装置）の「生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）に該当する。
イ本件製品２（本件新装置及び本件回転円板）
本件新装置は，本件発明３につき，構成要件Ｂ’１以外の各構成要件を充足する。
(10)先行文献等
ア本件特許の出願日（平成１０年６月１２日）より前の実用新案登録出願であって本件特許の出願後に実用新案掲載公報の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書及び図面として，登録実用新案第３０５３０３５号公報（出願日平成１０年４月７日，発行日同年１０月１３日。乙１）記載の明細書及び図面がある（以下「乙１明細書等」といい，同明細書等に係る考案を「乙１考案」という。）。
イ本件特許の出願日（平成１０年６月１２日）よりも前に公開された文献として，以下のものがある。
(ｱ)登録実用新案第３０１７０６０号公報（発行日平成７年１０月１７日。乙２。以下「乙２公報」という。）
(ｲ)特開平８－１１２０８１号公報（公開日平成８年５月７日。乙３。以下「乙３公報」という。）
(ｳ)特開平８－１４０６３７号公報（公開日平成８年６月４日。乙４。以下「乙４公報」といい，同公報に係る発明を「乙４発明」という。）
３争点
(1)本件新装置が本件発明３の技術的範囲に属するか(2)本件各発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものかア未完成発明，実施可能要件違反，サポート要件違反又は明確性要件違反
イ拡大先願
ウ乙４発明及び周知技術による進歩性欠如
エ公知による新規性欠如及び進歩性欠如
(3)差止請求の可否
(4)共同不法行為の成否
(5)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件新装置が本件発明３の技術的範囲に属するか）について
〔原告の主張〕
(1)本件新装置の構成
本件新装置の構成は，別紙「本件新装置の構成」の〔原告の主張〕に記載のとおりであり，これを構成要件との対比の便宜のため分説すると以下のとおりとなる（以下，それぞれの記号に従い「構成α１ｉ」などという。）。α１ⅰ吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７
ⅱ及び環状固定板４
２回転円板３
３回転円板３に形成された凸部Ｄ
４異物排出口５
５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される異物選別槽Ａ（その底部を構成する底板２を含む。）を有する生海苔異物除去機
β回転円板３に形成される凸部Ｄにつき，
１その平面部３ｂ１が径方向側面部（側面壁）３ｃ，エッジｘによって回転円板の表面の一部である回転円板側凹部の底面部３ｂ２との間で段差を形成することで突出する。
２側面部（端面）３ａ１，平面部３ｂ１，２か所の径方向側面部（側面壁）３ｃなどから構成され，その平面形状は略扇形（中心を回転円板３の中心と共通にする。）である。
回転円板側凹部の底面部３ｂ２との間で直線状の境界線を呈することによって，回転円板３の外周側に薄板状部材を取り付けたような外観を呈する。
γ本件新装置は，底板２に環状固定板４が取り付けられていて環状固定板４の内側に円形孔が形成されていると共に，底板２に異物排出口５を備えている異物選別槽Ａと，モーターによって駆動される回転軸により回転する，凸部Ｄが形成された回転円板３が前記円形孔の内側に回転自在に遊嵌され，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａと，回転円板３の側面部（端面）３ａとで形成された環状隙間Ｃと，前記円形孔の下側に配置されていて，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７などからなる装置形態（システム）を包含する生海苔異物除去機である。
(2)構成要件Ｂ’１の充足性
本件新装置の構成β１において，凸部Ｄは，回転円板３の表面の一部３ｂ２よりも突出する。


そして，構成要件Ｂ’１「突起・板体の突起物」における「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。」の意味で用いられる語であり，本件訂正明細書等の段落【００２６】においては，「凹凸・・・等の突起物」と記載されている。凸部Ｄの形状が，この「凹凸等の突起物」に該当することは明らかであるから，凸部Ｄは構成要件Ｂ’１の「突起・・・の突起物」に該当する。
また，構成β２において，凸部Ｄの平面形状は略扇形で，薄板状部材を取り付けたような外観を呈するから，凸部Ｄは構成要件Ｂ’１の「板体の突起物」にも該当する。
〔被告らの主張〕
(1)本件新装置の構成
本件新装置の構成は，別紙「本件新装置の構成」の〔被告らの主張〕に記載のとおりであり，これを構成要件との対比の便宜のため分説すると以下のとおりとなる（原告の主張と異なる部分に下線を付した。なお，被告らは，被告らの主張する構成により特定された本件新装置を「被告特定新装置」と称しているが，本判決においては，便宜上，単に「本件新装置」とする。）。
α’
１ｉ吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７
ii及び環状固定板４
２回転円板３
３回転円板３の表面３ｂの外周部分に形成された複数の凹部Ｅ
４異物排出口５
５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される異物選別槽Ａ（その底部を構成する底板２を含む。）を有する生海苔異物除去機β’回転円板３の表面３ｂの外周部分に形成された凹部Ｅにつき，１回転円板３の表面３ｂの外周部分に，（周方向に所定長さ）×（側面部（端面）３ａから径方向内側に所定長さ）×（表面３ｂから所定深さ（１ｍｍ弱～５ｍｍ程度（但し，この数値範囲に限定するものではない））の領域に亘って凹入形成されており，
２底面部３ｂ２，２か所の径方向側面部３ｃ，側面部（端面）３ｄを
有し，
３略扇形の開口３ｅ（ａ－ｂ－ｃ－ｄに囲まれている）をもって表面
３ｂに開口しており，
４略部分円筒形の開口３ｆ（ａ－ｄ－ｅ－ｆに囲まれている）をもって（環状）隙間Ｃに対面するように開口していると共に，開口３ｆの周方向両端部の各端辺部分は隙間Ｃに突出していない。
５隣の凹部Ｅ同士の間に回転円板３の表面３ｂと同一平面の平面部３ｂ１を備えた非凹部に相当する凸部Ｄが形成されている。γ’本件新装置は，底板２に環状固定板４が取り付けられていて環状固定板４の内側に円形孔が形成されている共に，底板２に異物排出口５を備えている異物選別槽Ａと，モーターによって駆動される回転軸により回転する，凹部Ｅが形成された回転円板３が凹部Ｅを隙間Ｃに対面させて略円筒形の開口３ｆを開口させるようにして前記円形孔の内側に回転自在に遊嵌され，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａと，回転円板３の側面部（端面）３ａとで形成された環状隙間Ｃと，前記円形孔の下側に配置されていて，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７などからなる装置形態（システム）を包含する生海苔異物除去機である。
(2)構成要件Ｂ’１の充足性
まず，構成要件Ｂ’１には凹凸についての記載はなく，本件訂正明細書等にも凹凸の構成を具体的に開示する説明がないから，「突起・板体の突起物」には凹凸は含まれず，したがって本件新装置は本件発明３の技術的範囲に属さない。
また，本件訂正明細書等の図６及び図７においては凹凸部の長手方向が環状隙間における生海苔の移動方向に貫通しているから，本件発明３における「突起・板体の突起物」に相当する凹凸部の構成は「凹凸部の長手方向が環状隙間における生海苔の移動方向に貫通していること」をいうものであって，この点からも本件新装置は本件発明３の技術的範囲に属さない。さらに，原告の乙７意見書には「尚，引用文献１〔判決注：乙１明細書等〕の考案では，凹部（３３１）から，異物が吸込まれて問題が発生します。しかし，本願発明では，このような問題は，発生しません。」と記載されていたのであって，この記載に照らせば，本件回転円板に設けられている「凹部」は本件発明３に含まれない。
加えて，本件回転円板における「凹部Ｅ」の形成は「凸部Ｄ」の形成と同義ではなく，かつ，「凹部Ｅ」と「凹部Ｅ」の間に形成される非凹部は「凸部Ｄ」に相当しない。
そして，仮に「凸」部分が「突起・板体の突起物」に含まれる場合があるとしても，そのためには，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消するとともに（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）ことによって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすものでなければならないところ，本件回転円板には防止効果及び矯正効果がなく，共回りの発生をなくすものでもない。
２争点(2)ア（未完成発明，実施可能要件違反，サポート要件違反又は明確性要件違反）について
〔被告らの主張〕
本件訂正明細書等には，どのような構成の凹凸が本件各発明の作用効果を発揮するものかについては全く開示されていないので，本件各発明の目的を達成することができない。
したがって，本件各発明に係る特許は，以下のとおり無効にされるべきものである。
(1)未完成発明
本件各発明は発明として未完成であり，特許法２９条１項柱書きに規定する要件を充たしていないから，本件各発明に係る特許は同法１２３条１項２号の規定により無効にされるべきものである。
(2)実施可能要件違反
本件各発明は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されておらず，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件を充たしていないから，本件各発明に係る特許は同法１２３条１項４号の規定により無効にされるべきものである。
(3)サポート要件違反
本件各発明は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されておらず，特許法３６条６項１号に規定する要件を充たしていないから，本件各発明に係る特許は同法１２３条１項４号の規定により無効にされるべきものである。