しかし，1頭目の散歩途中である午後11時22分56秒頃に炎の大きさが当初の3分の1くらいになったことを裏付けるイ供述は5月23日付け捜査報告書(新弁18)に記載されたものしかない。イは，他の証拠においては，炎が3分の1あるいは小さくなったことに気が付いた時期について，2頭目の散歩でシ宅前に行ったとき(新弁13)，あるいは2頭目の散歩を終え帰宅した時(新弁9，10，地甲19)と，やや異なる時刻を意味するものの，いずれも2頭目の散歩に出た後であると供述しており，これらに照らし，1頭目の散歩途中に炎の大きさが3分の1になったという新弁18におけるイ供述は信用しがたい。同様に，2頭目の散歩に出たとき炎の大きさは当初と同じであったことを裏付けるイ供述は，3月17日付け警察官調書(新弁9)しかない(弁護人は新弁18も引用して主張しているが，新弁18は2頭目の散歩に出た時刻が11時42分であることを示すものにすぎず，弁護人も同趣旨で新弁18を引用しているものと認められる。)。ところが，イは，他の証拠においては，2頭目の散歩に出たときも炎の大きさが変わらなかったという供述は一切していない。すると，2頭目の散歩に出たときに炎の大きさが変わらなかったというイ供述も容易には信用できない。そして，そもそも，イは，炎が小さくなったことにいつ気が付いたかについて供述を変遷させてはいるものの，いずれの供述においても，1頭目の犬の散歩のために自宅から出た時に炎を目撃し，その後同じ大きさの火を見たかどうかは別として，小さくなった炎を見たとのみ供述しており，いったん小さくなった火が大きくなったとは一度も供述していない。
そうすると，新旧証拠に現れたイ供述を検討しても，死体焼損の炎が目撃当初の大きさから次第に小さくなって3分の1ほどになり，その後当初の大きさほどまで大きくなったとは認められない。
(3)そして，写真帳作成報告書(新弁23)から午後11時42分頃の炎が大きかったと認定することもできない。
したがって，犯人が3月16日午後11時42分頃まで死体焼損現場にとどまって燃料を注ぎ足したとは認められないから，犯人が同時刻頃まで死体焼損現場にとどまっていたことを前提とする弁護人の主張は採用できない。４請求人のアリバイ(その２    死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店まで車で
20分以上かかるとの主張)
(1)弁護人は，新証拠であるスの鑑定意見書(新弁30)，ス証言(新弁32)，舗装済路線図(新弁31)，公文書公開決定通知書(新弁35)，道路台帳(新弁36の1，2)，道路整備状況を示す図面(新弁37)，Ｆ市道路台帳2通(新弁38，39)によれば，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までは，法定速度ないし指定速度を超過して車で走行しても20分以上を要することが明らかになったから，仮に犯人が死体焼損現場を午後11時15分頃に離脱したとしても，午後11時30分にガソリンスタンドＦ店にいた請求人にはアリバイが成立するとも主張している(最終意見書49頁等)。弁護人は，前述のとおり犯人は午後11時42分まで死体焼損現場にいたと主張しているためか，午後11時15分頃に着目して，その時刻に犯人が同現場にいたとする根拠は明示していない。最終意見書において，午後11時42分頃まで犯人が同現場にいたことを裏付ける証拠としてではあるが，イが午後11時15分頃目撃した炎は大きさからすると最盛期の炎に近かったと推定される旨のケ証言を引用していることからすると，弁護人は，イが最初に炎を目撃したのは午後11時15分頃であることを前提として，そのときイが目撃した炎は最盛期の炎であり，燃焼実験の結果に照らすと，それは燃料投下から30秒程度の炎と認められるので，午後11時15分の30秒ほど前まで犯人は死体焼損現場にいたと主張するものと理解できる。(2)そこで，まず，炎の立ち上がり方に関する証拠を検討する。死体焼損現場から採取された液体等からは，灯油の成分が検出されているが，ガソリン成分は検出されていないから，焼損に使用された燃料は灯油か灯油型航空機燃料であると認められる。そして，体長及び体重を被害者の身長及び体重にそろえ，被害者が当時身に付けていたのと同種の衣服を着せた豚に，灯油10ℓを一気にかけて着火すると，炎は，着火から30秒ほどで最大の約240cmとなり，その後炎は縮小傾向になり，着火から3分後には約110cmになったことが認められる(「人体を模擬した豚の燃焼実験報告書」(新弁2))。また，体重約50kg，体長111cmの豚に同様の衣服を着せ，灯油10ℓを全身にかけて着火すると，炎は，着火から30秒から1分の間に最大となり，そのときの高さは約250cm，3分経過後は約80cmから90cmになったことが認められる(捜査報告書(高検119))。人体の燃焼進行過程と豚の燃焼進行過程が同一とはいえないことについては前述したとおりであるが，炎の立ち上がりの際は，人体あるいは豚自体が燃焼するのではなく，人体あるいは豚の表面に付着した灯油が燃焼している過程であるから，死体が豚であるか人間であるかにより形成される炎の大きさにはさほど変わりがないと認められる。そうすると，これらの証拠からは，イが最初に炎を見たときの炎が最盛期の炎であると認定できれば，犯人はその30秒ないし1分前まで死体焼損現場にいたと推認できる可能性があることになる。


(3)次に，イが最初に炎を見た時刻について検討する。確定判決等は，イの検察官調書(地甲19)に基づいて，イが最初に炎を見たのは3月16日午後11時10分頃から同日午後11時15分頃であると認定した。しかし，前記した各イ供述で明らかなとおり，イは，本件翌日である3月17日以降検察官調書(地甲19)が作成される前までは，一貫して，炎を最初に見たのは3月16日午後11時15分頃であると述べていた。しかも，その時刻に特定した理由について，直前まで見ていたテレビ番組の時刻や壁時計で確認したからという首肯できる理由も述べていたことからすると，午後11時15分頃に炎を見たというイ供述の信用性は高い。これに対し，上記検察官調書においては，時計が若干進んでいたためはっきりとした時間はわからないという理由が付されただけで，時計が進んでいるのに気付いた時期，従前時計が進んでいるのに気付かなかった理由，時計の進み具合の程度等に関する供述が全くないまま，突然，目撃時刻が約5分間早まる可能性があるように供述が変わっており，このイ供述は信用性に欠ける。したがって，イが最初に炎を見た時刻は，3月16日午後11時15分頃であると認められる。(4)以上を前提に，午後11時15分頃にイが見た炎の大きさを検討する。アイは，3月16日午後11時15分頃に見た炎の大きさ及び形について，農家の納屋として使っているかまぼこ形の建物の間口側と同じような大きさと形でちょうど太陽が地平線に落ちる時のような状態(新弁9)，あるいは，かまぼこ形で，家の近くにあるビニールハウスで例えると，横幅はビニールハウス1棟分，高さはそれを2つ重ねたくらいで，太陽が地平線に落ちるような感じだった(地甲19)と供述している。農家の納屋として使う建物もビニールハウスも，その大きさは大小様々であるから，これらの供述から，炎の大きさを正確に認定することは不可能というほかない。しかし，イが，炎の大きさと形についてその供述のように感じたことには疑いはなく，農家の納屋の高さは一般的に人の身長を上回るものであるから，イが見た炎の大きさは，人の身長を超える程度であった可能性がある。
もっとも，燃焼時には，上昇した煙やすすなどの微粒子に炎の光が当たって反射することにより，その微粒子の部分を含めて実際の炎よりも大きな部分が炎のように見えることがあり，ことに周囲が暗い夜間はそのように見える可能性があると認められる(コ証言(新検43))。イが明かりに気が付いたのは夜間である午後11時15分頃であり，イは，そのときには煙に気が付かず，後になって白煙に気が付いたというのであるから，午後11時15分頃には炎とその上部の白煙などの微粒子による炎の光の反射部分を含めて一体の明かりと認識して，前記のような大きさに関する表現をした可能性もある。また，イが午後11時15分頃に明かりを目撃したイ宅前は，死体焼損現場から直線で約558mと相当程度離れていたのであるから(捜査報告書(新弁18))，距離的にイの視認条件はあまりよくない。その上，イは，イ宅前で明かりを見たときにはそれを車のライトと見間違えていたのであるから，イがそのとき炎の大きさや形を正確に捉えていたかどうかには疑問がある。そうすると，イが見た炎の大きさが人の身長を超える程度であった可能性はまったくは否定されないが，そのように認定できないとする根拠も十分にあるというべきである。イさらに，午後11時15分頃イが見た炎の大きさを検討する際には，死体焼損現場の炎を目撃したとするセ供述をも検討する必要がある。なお，位置関係については，別紙図面を参照されたい。
(ｱ)セ供述の要旨は次のとおりである。
①3月17日付け捜査報告書(新弁8)
3月16日午後11時頃，自宅2階の寝室の窓から，シ宅前付近の道路のところに小さな炎が上がっているのを見た。別に疑問を感じなかったので2，3分後に就寝した。
(聴取日3月17日)
②4月6日付け警察官調書(高検122)
2階の寝室に行こうとした際，1階居間の壁時計が11時頃だったのを確認した。時計は午後11時頃から午後11時15分頃までの間を指していたことは間違いないと思う。この壁時計は大きな誤差はなく，あったとしても1分程度。すぐに2階に上り，廊下の窓から，Ａ号上に炎が上がっているのが見えた。炎までの距離は300mから400m前後だったと思う。窓の外のタモの木や枝越しに炎が見えたので炎全体は見通せない状態であり，炎の大きさははっきりしないが，敢えて言うならば炎の高さと幅はそれぞれ1m前後の感じだった。その炎の付近に人や車は見えなかった。10秒前後炎を眺めた後，すぐに寝室に入り就寝した。翌17日に焼死体があった場所は昨晩見た炎の場所とほとんど同じであった。
③5月4日付け検察官調書(地甲18)
2階に行くときに1階の壁時計を見ると午後11時になっていた。正確な時間までは覚えていないが，午後11時か少し過ぎた午後11時15分頃までの間の時刻であったことは間違いない。2階へ行き，廊下の窓から，Ａ号上に炎が上がっているのが見えた。視力は1.5以上あった。炎までの距離は目測で300mか400mくらいあったし，窓のすぐ前にはタモの木がありその木や枝越しに見えたので炎の大きさは分からないが，見た目で高さ1mくらいに思った。炎の付近に自動車や自動車のライト，人影などは見えなかった。炎を見ていたのは10秒くらいで，寝室に行き就寝した。翌17日朝に焼死体があった場所と炎を見た場所はほとんど同じだった。
④第１審証言(地検人7)
2階へ行く際，1階居間の壁時計を見た。その時計は子供のスクールバスの関係上，絶えずテレビやラジオの時間で合わせているので正確である。時計は11時頃だった。(検察官の，午後11時何分よりは前の時間かとの質問に対し)5分よりは前。ちょうど時計の針が11時を指していた。2階へ上がると，廊下の窓から，Ａ号上に炎が上がっているのが見えた。壁時計を見てから2階へ上がるまでは10秒ほどである。炎の高さは1mくらいだった。煙は見えなかった。付近に自動車やそのライト，人影などがあるかどうか確認したがいずれも見えなかった。このとき炎を見た場所と，翌3月17日朝に焼けた人間の足のようなものを見た位置は同じだった。セ供述の要旨は以上のとおりである。
(ｲ)弁護人は，セ供述は，炎を見た時間について変遷があるから信用できないと主張する。


確かに，セの供述には，炎を見た時間について，変遷があると捉えられかねない部分がある。しかし，前記要約のとおり，セは，午後11時5分あるいは午後11時15分といった他の時間を述べた機会も含めて，捜査から公判に至るまで，一貫して，1階居間の壁時計は午後11時を指していた，それを見て2階へ上がると炎が見えたと供述している。そして，第１審公判での午後11時5分という時間は，セが午後11時と供述した後の，検察官の午後11時何分よりは前の時間かとの念押しの質問に対して，セが5分であると答えたものに過ぎず，セの真意に基づく供述とは認められない。4月6日付け警察官調書における午後11時から午後11時15分までの間との供述も，いったん，壁時計が午後11時頃だったのを確認したと供述したのちに，特段の理由もなく，突然，時計は午後11時頃から午後11時15分頃までの間を指していたと供述したことになっており，不自然な供述であって，セの真意に基づく供述とは認められない。5月4日付け検察官調書における午後11時から午後11時15分との供述も同様である。そうすると，むしろ，セは，一貫して午後11時頃炎を目撃したと供述していたと認められる。
また，弁護人は，セは，3月17日付け捜査報告書では，2階寝室からシ宅前付近の炎を見て，2，3分してから就寝したと供述していたのに，その後は，2階廊下から死体焼損現場付近の炎を見た，炎を見たのは10秒くらいと供述しているから，供述に変遷があり信用できないと主張する。
しかし，まず，本件においては，炎を見た時刻，炎の場所は重要ではあるが，どこから炎を見たかは重要ではなく，その点についての変遷があるからといって，炎を見た時刻，炎の場所についての供述の信用性に影響があるとはいえない。そして，3月17日付け捜査報告書は，その性質上当然ではあるが，セに対して読み聞かせ等の記載内容の正確性を担保する手続をとらずに作成されたものであり，セが同書の記載とおり供述したと認めることには慎重でなければならないところ，3月17日付け捜査報告書にいうシ宅とは別紙図面のシ宅と認められ，同宅はセ宅から見て死体焼損現場(別紙図面地点)方向に存在する同所から最も近い民家であるから，セが，事情聴取に訪れた警察官に対し，死体焼損現場の目印としてシ宅を述べたにすぎない可能性   もある。   炎を見て   いた時間   については   ，3月17日付け捜   査報告書   には，「炎を見て2，3分後に就寝した」と記載されているだけであり，この記載から2，3分炎を見ていたと解釈することはできず，炎を見ていた時間について変遷があるとも認められない。したがって，上記供述の変遷ないしずれがあるからといって，セ供述が信用できないとはいえない。弁護人の上記主張はいずれも理由がない。(ｳ)そうすると，セ供述から，以下の事実を認めることができる。セは一貫して目撃したものが炎であると供述していることなどから，セが車のライトなどを炎と見間違えたとはいいがたい。イが死体焼損現場の明かりを炎と認識したのは別紙図面の③の場所であるが，別紙図面からすると，③と死体焼損現場であるとの距離は，セ宅と死体焼損現場との距離とさほど変わらないと認められることもこの認定を裏付ける。よって，セ供述から，3月16日午後11時頃，死体焼損現場に炎が上がっていたことを認めることができる。
セは，炎の大きさが縦横各1mくらいだったこと，炎の付近には人影や自動車は見えなかったことも供述している。しかし，セが炎を目撃した場所は炎から目測で300ｍないし400ｍ離れていた。検証調書添付写真11（地弁人9）によれば，セ宅2階廊下窓の外のタモの木は本数，大きさとも相当程度あり，検証時とは異なり葉が落ちていると認められる3月16日であっても，木の幹，枝によりセの視界は遮られると認められる。そして，現に，セは，タモの木のせいで，明るい炎でさえその大きさを自信を持っていえるほどには認識できなかったことに照らせば，セが死体焼損現場付近を見たときの見通しは相当程度悪かったと認められる。したがって，セ供述から，セが見た炎の大きさが縦横各1ｍくらいであったこと，炎の付近に人影や自動車がなかったことまでは認定できない。
(ｴ)これらのセ供述から認定できる事実を加え，今一度，午後11時15分頃にイが見た炎の大きさを検討する。
前述のとおり，灯油10ℓをかけた場合でも，灯油ではなく死体自体が独立して燃焼する可能性があると認められる。そして，「火源の大きさと火炎高さについての意見」(新弁40)によると，独立燃焼時に燃焼する人体部分の等価直径が10cmであれば，炎は約60cm程度上がり，等価直径が30cmであれば，炎は約150cmまで上がると認められる。さらに，セ供述によっても，犯人がいつ現場から逃走したかは明らかではなく，午後11時以降も現場にとどまり，燃料を追加した可能性も残されている。加えて，前述のとおりイが炎の大きさや形を正確に捉えていたかどうかには疑問の余地もある。そうすると，セが炎を目撃するより前かその直後に犯人は現場から逃走したが，死体が独立燃焼したことにより保たれた炎をイが目撃した可能性や，セが炎を目撃した後にも犯人は現場にとどまり，死体に燃料を加え，あるいは，それに加えて死体が独立燃焼することにより保たれた炎をイが目撃した可能性もあると認められる。もちろん，セ供述を検討に加えても，イが目撃した炎は人の身長よりももっと小さかった可能性も残されている。


ウ以上の検討のとおり，炎の大きさに関する新旧証拠を検討しただけでは，炎の大きさを正確に認定することは不可能というほかない。それは，一方で，イが見た炎は，人の身長を超える程度の大きさがあった可能性を一応許容するが，他方で，そのように認定できないとする根拠も十分にあるというべきである。(5)ここまで炎の大きさを検討してきたのは，炎の大きさが最盛期の大きさであれば直前まで犯人が死体焼損現場にいたと推認できるからである。そこで，少し目を転じて，死体焼損現場付近に，人影なり車があったかどうかを検討してみる。前述のとおり，セ供述から，積極的に，午後11時頃に死体焼損現場に人や車はなかったとまでは認定できない。しかし，セが人や車に気がつかなかったことは事実であり，午後11時頃に人や車がなかった可能性も十分にある。なお，チ(旧姓ツ)は，午後11時5分頃，Ａ号上に自動車が2台停まっていた旨供述する(チ証人(地弁人22)，捜査報告書(新弁17))。しかし，チが自動車が停まっていたと供述する場所は，Ｙ線とＱ線の間のＡ号上であり，死体焼損現場から約800m以上離れており，それら車両が犯人が使用するものとは認めがたい。そうすると，チ供述を考慮しても，午後11時頃には，既に犯人は死体焼損現場から逃走していた可能性も否定されないことになる。
とはいえ，前述のとおり，ここまでの検討では，イが見た炎が人の身長を超える程度の大きさがあった可能性も残されているので，なお検討を進める。(6)死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間ア本件では，犯人が死体に火をつけた後どのような経路を通って逃走したのかは判明していないが，請求人が道道ＭＦ線をＤ方面からＥ方面に走行してきてガソリンスタンドＦ店に入店したことは明らかである(捜査報告書(高検16))。よって，請求人のアリバイの成否を考える上では，所要時間が最短になると思われる経路のうち，道道ＭＦ線をＤ方面から走行してガソリンスタンドＦ店に至る経路を想定すべきである。そのような経路としては，第１審裁判所による検証時の2つの経路(地弁人8)及び平成16年3月16日実施の警察官による実況見分時の2つの経路(高検17)が相当である。これら4つの経路は，大まかにいうと，Ａ号上の死体焼損現場から，Ｒ線及びＸ大通を南下するか，Ｙ線を南下して，道道ＭＦ線へ入るという経路である。弁護人は，ス作成の鑑定意見書(新弁30)等を根拠に，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までは法定速度及び指定速度を超過して車を走行させても20分以上要することが明らかであると主張する。
イ(ｱ)ス作成の鑑定意見書(新弁30)，鑑定意見書の訂正(新弁33)，同人の証言(新弁32)(以下，それらをまとめて「ス鑑定」という。)の要旨は，以下のようなものである。
裁判所による検証時の経路及び平成16年3月16日実施の警察官による実況見分時の2つの経路に加えて同月17日実施の警察官による実況見分時の経路を鑑定の対象とする。(なお，裁判所による検証は往路と復路の2回行なわれており，往路と復路で一部経路が異なるところ，ス鑑定はその差異を取り上げていない。しかし，その差異は微少であるから，この差異を取り上げていないからといってス鑑定の信用性が失われることはない。)
まず，距離と走行速度，乾燥していたか凍結していたかという路面状態，交差点での信号停止に伴う加減速，曲線部や交差点における右左折操作に伴う加減速など交通工学的知見に基づいて定量的に評価できる値を基に，各経路ごとの所要時間を算出する。そして，交差点における信号停止の回数及び停止時間については，鑑定意見書作成のために実施した後記走行試験での平均を算出し，その平均停止時間に平均停止回数を乗じた時間が信号停止に要した時間であるとして，その時間を上記所要時間に加算して所要時間の理論値を算出する。さらに，道路の不陸(でこぼこ)，夜間の視認性，車両や運転者属性など定量化が困難な要因(ス鑑定は，これを「その他要因」と称している。)を反映させるために，季節は異なるため全線乾燥路面となっているが，事件当夜と同じ時間帯に，同じ車種，本件時の請求人に近い20代から30代前半の女性の運転手によって上記各経路において実施した走行試験の際の所要時間と，乾燥路面を前提としたときの上記理論値との差をその他要因による補正分とする。
これらの手法により算出された推定値と前記警察官による実況見分時の所要時間とを比較すると9秒から44秒の差となっている。裁判所による検証時の所要時間とは2分から4分半の差が生じているが，それは，裁判所による検証が夕方に行われているため，交通混雑の影響を受けたためと理解できるので，この鑑定の手法は，1分単位の議論に十分耐えられるとする。
上記手法により算出すると，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間は，法定速度や指定速度を遵守した場合，路面が乾燥していれば20分半から23分半，路面が凍結していればそれより1分から1分半程度長くなる。また，法定速度や指定速度に従わず，道路線形，路面状態，事件当時の交通状況から想定されうる最大速度で走行した場合，路面が乾燥していれば17分半から18分半，路面が凍結していれば更に4分から5分を要し，21分半から23分ほどである。その上で，気象データによると，本件当日の路面状況は，交通量の少ないＲ線，Ｙ線，Ｘ大通は部分的に凍結していた可能性が高く，道道ＭＦ線のうち特に旧国道36号線の区間は交通量の多い幹線であるから乾燥状態であったと想定し，凍結が予想される区間の長さは全区間の半分を超えるので，所要時間は乾燥路面と凍結路面の平均値以上となるから，速度超過をしても所要時間は20分を超えると判断した。ス鑑定の要旨は以上である。


(ｲ)ス鑑定は，速度超過時の所要時間について，結論的に20分を超えるとのみ記載しており，その計算過程は明示していない。しかし，その数値を導き出す理由として，凍結が予想される区間の長さが全区間の半分を超えるので，所要時間は乾燥路面と凍結路面の平均値以上となると記載しているから，検討対象とした各経路ごとに，乾燥路面の所要時間と凍結路面の所要時間(鑑定意見書(新弁30)表－10，鑑定意見書の訂正(新弁33))を足して2で割った値を算出し，それらのおおよその数値として20分を超えると記載したものと理解できる。そこで，その手法で速度超過時の所要時間を各経路ごとに計算すると，裁判所による検証時の経路では19分38秒，平成16年3月16日の警察官による実況見分時の2回目の経路では21分1秒，同実況見分時の1回目の経路では20分27秒，同月17日の警察官による実況見分時の経路では20分42秒ということになり，19分半から21分程度ということになる。ウスは，Ｏ大学大学院工学研究科教授であり，約30年間冬期の交通安全など交通工学に関わる研究をしており，冬期における2地点間の所要時間の鑑定をする一般的能力は有していると認められる。また，上記鑑定においては，交通工学上の知見により定量的に計算できる部分とそうでない部分を分け，定量的に計算できる部分は計算で算出し，実験ごとに異なりうる信号待ちの時間については実験結果の平均値を採用するという妥当な方法を用い，定量的な計算ができない部分については可能な限り本件事案に近づけた状態での走行実験を行なって数値の補正を図っているから，鑑定手法も相当なものと認められる。したがって，ス鑑定の結果は一定程度信用できる。
しかし，ス鑑定から導かれる数値の意味には，以下のような限界が内在している。まず，問題となっている経路は，いずれも信号機により交通整理されている交差点を多数含んでいるのであるから，それら交差点で何回停止を求められたかにより，所要時間は変動する。ス鑑定もこの点は意識しており，走行実験時の平均値を加算することで所要時間の理論値を導き出している。しかし，走行実験時の平均値は，まさに平均値に過ぎず，実際の所要時間とは異なる。たとえば，鑑定意見書12頁表－4によれば，ス鑑定の走行実験で裁判所の検証時の経路(鑑定意見書では「コース1」と表記されている。)を走行した際，9月14日には，8回停止し，平均停止時間は27.4秒，9月15日には，6回停止し，平均停止時間は18.0秒，9月16日には5回停止し，平均停止時間は28.2秒であった。ス鑑定では，各経路ごとに，9月14日から16日までの3回の実験の総平均停止時間に総平均停止回数を乗じた数値(以下，「信号停止修正時間」)という。)を信号機により交通整理が行われている交差点で停止した時間として加算しているものと認められるところ，鑑定意見書ではその数値は明示されていない。そこで，その数値を算出することとするが，3回の実験の総平均停止時間に総平均停止回数を乗じた数値は，四捨五入による端数処理を除くと，各回ごとの合計停止時間の総和を実験回数である3で除した数値と等しくなるはずである。そして，各回ごとの合計停止時間は，各回の平均停止時間に停止回数を乗じた数値である。よって，ス鑑定における信号停止修正時間は，(27.4×8＋18.0×6＋28.2×5)÷3＝156.1秒と認められる。しかし，実際には，9月15日の走行実験の際の停止時間は，
18.0×6＝108.0秒
であり，信号停止修正時間は，これより48.1秒大きい。停止時間を108秒とすれば，
速度超過時の所要時間は，
19分38秒－48.1秒≒18分50秒
となる。逆に，9月14日の走行実験の際には，
27.4×8＝219.2秒


停止していたのであるから，信号停止修正時間は，これより63.1秒小さい。同様に計算していくと，信号停止修正時間と走行実験の結果との差は，平成16年3月16日実施の警察官による実況見分時の2回目の経路(鑑定意見書の「コース2」)についてはプラス19.1秒からマイナス26.4秒，同日実施の警察官による実況見分時の1回目の経路(鑑定意見書の「コース3」)についてはプラス21.6秒からマイナス42.4秒，同月17日実施の警察官による実況見分時の経路(鑑定意見書の「コース4」)についてはプラス34.8秒からマイナス27.4秒あることが分かる。このことは，ス鑑定が不相当であることを意味するものではないが，その結果算出された数値には，上記のような実際の所要時間とのずれが含まれていることに留意する必要がある。検察官は，ス鑑定は，所要時間計算において，凍結部分は路面が全面凍結していることを前提として所要時間を算出しているが，実況見分及びス証言によれば，凍結部分においても全面は凍結していたとまではいえないし，むしろ凍結路面ではなかった可能性が高かったとして，ス鑑定の信用性を争う。確かに，ス鑑定は，想定される経路いずれにおいても凍結が予想される区間の長さが全区間の半分を超えるので，所要時間は乾燥路面と凍結路面の平均値以上となるとしており，凍結部分は全面が凍結していることを前提としているように読めなくもない。また，本件翌日である3月17日午前9時30分から午後0時35分までに行なわれた実況見分や現場鑑識活動の際撮影された写真(地甲5，178，181)によれば，死体焼損現場付近のＡ号，Ｒ線及びＹ線の路面は凍結していなかったと認められる。しかしながら，それらの場所は，写真から一見して日当たりの良い場所であり，同所の路面が凍結していないからといって，建物等の日陰になる場所も十分存在しうる他の路面も凍結していないとは到底いえない。また，多雪地帯においては，道路に踏み固められた雪が凍結しているところ，さらに日中溶けた雪が夜間冷え込んで凍結し，なかなか溶けないこともしばしば見られるところである。死体焼損現場に近いＦＸ地域気象観測所の本件前日から本件当日にかけての積雪量は82cmから80cm程度あり，両日とも日中は気温がプラスになっていたのであるから(照会回答結果(新検40))，日中溶けた水が夜間に凍結していた可能性は十分ある。そして，凍結している部分がある程度あれば，自動車を運転する者は凍結部分があることを前提に運転することを強いられるのであるから，路面の凍結は一部だとしても，凍結部分がほとんどないといえる路面状況になるまでは，継続して凍結路面を前提とした運転を強いられるともいえ，凍結部分が存在する区間全体について凍結路面を前提とした所要時間を計算することが不合理だとはいえない。よって，この検察官の主張を全面的に採用することはできない。もっとも，本件当日の路面の状況は証拠上明らかではなく，ス鑑定が前提とするように経路の半分以上が凍結を前提として運転しなければならなかったと確定できる証拠もなく，前記のとおり死体焼損現場の路面は乾燥していたとも思われることからすれば，本件当日の死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間は，ス鑑定よりある程度短かった可能性もまた否定はできない。エそうすると，ス鑑定によれば，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までは，法定速度または指定速度を超過して走行したとしても，19分半から21分かかる可能性があると一応は認められるが，路面の状況，信号により停止を求められた回数・時間によれば，18分50秒，あるいはそれよりも短くなる可能性もまた認められる。(7)以上の検討によれば，イが最初に炎を見たのは本件当日午後11時15分頃であると認められる。そのときイが見た炎は，人の身長を超える程度の大きさがあった可能性が一応ある。死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間は，法定速度または指定速度を超過して走行したとしても，19分半から21分かかる可能性がある。そうすると，午後11時30分頃にガソリンスタンドＦ店にいたことが明らかな請求人が本件犯行を行うことは不可能である可能性があり，請求人にはアリバイが成立する可能性が一応あることになる。もっとも，前述のとおり，炎の大きさに関する新旧証拠を検討するのみでは，午前11時15分頃の炎の大きさは確定できず，炎の大きさについて上記のようには認定できないとする根拠も十分にある。死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間についても18分50秒，あるいはそれよりも短い可能性もある。さらには，午後11時頃には，すでに犯人は死体焼損現場から離れており，午後11時30分頃にガソリンスタンドＦ店に到着することに何の問題もなかった可能性もある。
そうすると，請求人のアリバイの成否について，炎の大きさ，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間に関する新旧証拠のみを検討しても，確定判決等の認定に対して合理的な疑いが残るかどうか判断することはできない。その余のものも含め新旧全証拠を総合して確定判決等の事実認定の当否を判断するなかで結論を出す必要がある。そこで，以下，項を改めて，新旧全証拠に照らして，確定判決等の事実認定の当否を検討し，その後，請求人のアリバイの成否を含む弁護人の主張の当否を判断する。
第４確定判決等の事実認定の当否
確定判決等が多数の間接事実から請求人が犯人であると強く推認されるとし，弁護人のアリバイ等の主張を排斥して請求人が犯人であると結論づけたことの概要は第２の１に記載したとおりである。以下，それらの間接事実の認定及びその評価の当否について検討していく。
１犯人はＧ株式会社Ｄ東支店Ｈ事業所従業員であること確定判決等は，まず，犯人はＧ株式会社Ｄ東支店Ｈ事業所従業員であると推認できるとする。


本件では，3月17日午前0時5分31秒から同日午前3時2分55秒までの間に，合計7回，被害者の携帯電話機から電話がかけられている。これは，被害者の携帯電話の発着信時刻等を記載したウ作成の書面(地甲213，304)により認められるが，同書面が信用できることは前述した。セは3月16日午後11時頃に死体焼損現場に上がる炎を目撃しているので，被害者は遅くともその頃までに殺害されたと認められるところ，たまたま被害者が紛失した携帯電話機を第三者が使用したなどという事態は想定しがたいことから，3月17日に被害者の携帯電話機を使用したのは犯人であると認められる。そして，被害者及び請求人はＧ株式会社従業員であり，同社のＨ事業所の配車センターと称される建物に勤務していたところ，被害者の携帯電話機は同日午後3時5分頃に，配車センター2階女子作業員詰所内更衣室(以下｢女子更衣室｣という｡)の被害者が使用するロッカーから電源が切られた状態で発見された。ここでも，犯人から第三者に携帯電話機が渡り，第三者が携帯電話機を被害者のロッカーに入れるということは想定しがたいことから，携帯電話を被害者のロッカーに入れたのは犯人であると認められる。
着信履歴から，同日午後0時36分頃には被害者の携帯電話機は電源が入っていたと認められるところ，午後3時5分に発見されたときには電源は切られていたのであるから，犯人は，同日午後0時36分から午後3時5分頃までの間に，電源を切って被害者の携帯電話機を被害者のロッカーに入れたか，既に被害者のロッカーに入れていた被害者の携帯電話機の電源を切ったと認められ，いずれにせよ，犯人は同日午後0時36分から午後3時5分頃までの間に配車センター2階にある女子更衣室に入り，被害者使用のロッカーまで行ったと認められる。また，被害者の携帯電話機が被害者のロッカーに戻されているのであるが，これが偶然とは考えがたく，犯人は，被害者の携帯電話機を，ロッカーだけに限定していたかどうかは別として，配車センター内の被害者の使用する場所に戻そうとしてそのとおり実行したと認められる。そして，犯人が女子更衣室に侵入したのは，3月17日午後0時36分から午後3時5分頃という通常他の従業員も勤務しているであろうと考えられる時間帯である。そのような時間帯に，従業員でない者が，被害者が使用する場所の存在を知らずに，配車センターの建物に侵入し，被害者の使用する場所を探し出すことは，他の従業員から誰何されるなど危険きわまりない行為であるから，犯人は，配車センター内の被害者が使用する場所を知っていた者，すなわちＨ事業所従業員と認められる。これと同旨の確定判決等の認定は相当である。
２犯人の動きと請求人の動きが一致すること
確定判決等は，被害者殺害後の犯人の動きと請求人の動きが一致すると認定し，この事実は，請求人が犯人であることを示す有力な間接事実であるとした。前述のとおり，被害者殺害後，被害者の携帯電話機は犯人が所持していたと認められる。そして，携帯電話機の電波は基地局で捕捉され，基地局には指向性を持ったアンテナが複数設置されていることから，どのアンテナが電波を捕捉したかによって携帯電話機の大まかな所在が分かる。被害者の携帯電話機の電波が捕捉された基地局及びアンテナの記録によれば，被害者の携帯電話機は，3月17日午前0時5分頃と午前0時6分頃には千歳市Ｔａ丁目ｂ所在のＥ局の近くで同基地局の真北を0度として時計回りに90度から150度の範囲付近にあり(以下，「Ｅ局捕捉範囲」という。また，角度の表示は真北を0度として時計回りに表示する。)，同日午前3時2分頃には当時のＡ郡Ｂ町字Ｓｃ所在のＢ局の近くで同基地局の300度から60度の範囲付近(以下，「Ｂ局捕捉範囲」という。)にあり，同日午前9時29分頃，同55分頃，午前10時4分頃，同5分頃，同20分頃，同36分頃，同38分頃，同48分頃，同50分頃，同51分頃，同58分頃，午前11時12分頃，同14分頃，同51分頃は前記Ｅ局の近くで270度から30度の範囲付近で，かつ，千歳市ｄ所在のＩ局の近くで355度から205度の範囲付近(以下，「Ｅ局Ｉ局捕捉範囲」という。)にあったと認められる。また，犯人は，死体焼損現場にいたことも明らかであるから，同所を出発した後に，上記経路をたどったと認められる。
これに対して，請求人は，被害者の携帯電話がＥ局で捕捉される前である3月16日午後11時30分頃，死体焼損現場とＥ局捕捉範囲との間にあるガソリンスタンドＦ店におり，Ｅ局捕捉範囲を通って自宅に帰り，3月17日午前1時43分頃にローソンＢ栄町店で買い物をした後に，Ｂ局捕捉範囲にある自宅に帰って就寝し，同日午前8時20分頃Ｅ局Ｉ局捕捉範囲にある配車センターに出勤し，被害者の携帯電話機が発見されるまで同所で勤務していた。


このように，被害者の死体焼損から間もない3月17日午前0時2分頃から同日午前11時51分頃までの犯人が所在していた場所と請求人が所在していた場所は，携帯電話基地局のアンテナの捕捉範囲というおおまかな枠内ではあるが，一致している。このことは，請求人が犯人であることを相当程度推認させるというべきである。これと同旨の確定判決等の認定及び評価は相当である。確定判決等は，この点に関する確定審における弁護人の主張に反論しているが，それもまた相当である。３請求人が購入した灯油が発見されていないこと等確定判決等は，死体焼損に使われた燃料は灯油か灯油型航空機燃料であるところ，請求人は本件直前に灯油を購入しているが，その灯油は発見されておらず，請求人は4月1日頃にさらに灯油を購入していること，請求人が使用する車両の助手席床マットから灯油の成分が検出されていること，そしてそれらに関する請求人の弁解は不自然不合理である上，請求人は弁護人に対しても本件直前に購入した灯油をそのまま持っていたと虚偽の供述をしていたことは，請求人が本件直前に購入した灯油を用いて被害者を焼損したことを強くうかがわせるとしている。まず，死体焼損に使われた燃料は灯油か灯油型航空機燃料であること，請求人は本件直前に灯油を購入していること，その灯油は発見されていないこと，請求人は4月1日頃にさらに灯油を購入していることは関係証拠上明らかである。この点について，請求人は，確定審において，「職場で運転手から，警察が請求人の写真を持って請求人が灯油を購入しなかったかと聞き込みをしていると聞かされ，灯油を持っていることが怖くなって本件直前に購入した灯油は捨てた。その後，買ったものがないのではかえって疑われると思って，また灯油を購入した。」と供述する。灯油は広く暖房等に使用されるものであり，灯油を所持していることだけで犯人と疑われることは考えがたい上，請求人の供述どおり，警察が請求人が灯油を購入したかどうかについて聞き込みをされていると聞かされたのであれば，むしろ購入した灯油を所持していることが本件の犯人であるとの嫌疑を晴らす証拠となるのであるから，そのように聞かされて本件直前に購入した灯油を捨てたという請求人の供述は不自然というほかない。さらに，請求人は，弁護人に対しても，起訴後しばらく経つまで，本件直前に購入した灯油を捨てたことを言っていなかったというのであるから，請求人の上記供述は虚偽と認められる。そして，請求人は，自分に本件の嫌疑がかかっていることを知って，4月1日に灯油を買い直しているのであるから，この再購入行為は自らに対する嫌疑をなくすための行動に他ならず，これに死体焼損に使われた燃料は灯油か灯油型航空機燃料であること，請求人は本件直前に灯油を購入していること，その灯油は発見されていないことを併せ考えれば，これらの事実は，請求人が犯人であることを相当程度推認させる事実である。確定判決等の認定及び評価は相当である。
４請求人に動機があること
確定判決等は，請求人は，結婚を意識していたタと交際するようになった被害者に悪感情ないしは憎悪の念を抱いていたことは明らかであって，被害者殺害に及ぶ動機があるとする。
まず，以下の事実は関係証拠上明らかである。請求人とタは2月末頃まで肉体関係を伴う交際関係にあったが，請求人は，2月27日にタから，「結婚する妥協線が見えないんだよね。」と告げられた。その後，タと被害者は交際を始めた。請求人は，3月8日夜，タと被害者が会っているらしい場面を目撃し，同日深夜に，かつて交際し，その後も友人として付き合いのあったソに電話をかけて，「やっぱり駄目かもしれない。手がぶるぶる震えて涙が止まらない。」と言った。さらに，請求人は，同月11日からの深夜で日付の変わった12日にもタと被害者が会っているらしい場面を目撃し，同日昼，親友であるニに会うなり涙をこぼしながら「彼氏と喧嘩した。もう駄目かも知れない。彼氏に結婚したいと言ったら，『それはちょっと考えられない』と言われた。会社の女の子と食事に行ったみたいで，最近その子と仲良くしているらしい。」と言った。請求人は，同日午前4時51分頃から同月16日午前7時40分ころまでの間に被害者の携帯電話に220回無言電話をかけている。これらの事実からすれば，請求人は，結婚を意識してタと交際しており，そのタと交際するようになった被害者に悪感情ないしは憎悪の気持ちを抱いていたことは明らかである。確定判決等の認定は相当である。
そしてまた，これらの事実が被害者殺害の動機になりうるとの確定判決等の評価も妥当である。動機形成原因事実があることだけでは，請求人を犯人と推認する力は弱いのであるが，本件においては，犯人はＨ事業所従業員であると認められるのであるから，同従業員である請求人に動機形成原因事実があるということは，請求人が犯人であることを推認させる一定の力があると評価できる。さらに，控訴審判決は，被害者殺害後の犯人の動きと請求人の動きが一致することという項目(上記２)の中ではあるが，犯人が被害者殺害後に被害者の携帯電話機からタへ電話をかけていることを取り上げ，その事実は，犯人がタと特別な関わりや思いのある人物であることを示しており，請求人はその犯人像に当てはまるとする。前述のとおり，犯人は，被害者の携帯電話機から7回発信しているが，そのうちの2回がタの携帯電話に対する発信である。タの携帯電話番号は，被害者の携帯電話機の発信履歴に残っておらず，電話帳には登録されていたとはいえ，電話帳に45件登録されていた番号のうち，タの番号に対してのみ2回も発信していることは，意識的な選択であった可能性が高く，犯人はタに対して何らかの関係があった可能性が高いというべきである。請求人は，タと交際しており，被害者にタを奪われた形になっていたのであるから，タと特別な関係にあったことは明白である。とすると，犯人がタの携帯電話に電話をかけたことは，請求人が犯人であることをある程度推認させると評価すべきである。控訴審判決のこの評価も相当である。
５被害者のロッカーキーの所持
確定判決等は，4月14日実施の請求人が使用する車両の検証中，助手席前グローブボックス内から被害者のロッカーのロッカーキーが発見されたことを認定し，ロッカーキーが請求人以外の者によって請求人が使用する車両に入れられた可能性も考えがたいことから，この事実は請求人の犯人性を示す有力な間接事実であるとした。


しかしながら，ロッカーキーは，被害者の殺害や死体焼損に使用されうるものではなく，それ自体としてその所持者と犯行とを結びつけるものではない。確定判決等は，犯人は被害者の携帯電話機を被害者のロッカーに戻していることから，ロッカーキーの所持は犯人であることを強く示すと捉えたのであろうが，被害者のみならずＨ事業所の女性従業員は，全員ロッカーに鍵はかけていなかったと認められ，犯人も属するＨ事業所従業員はみなそのことを知っていたと認められるから(カの検察官調書(地検82)，同人の証言(地検人4)，テの弁護人調書(地弁書2))，犯人は被害者の携帯電話機をロッカーに戻すにあたりロッカーキーを取得する必要はない。犯人が携帯電話機をロッカーに戻す際にロッカーキーを使用したのであれば，むしろ携帯電話機とともにロッカーキーもロッカーに置くのが自然である。このように考えてくると，ロッカーキーの所持が犯人であることを強く示すとはいえないというべきである。
もっとも，ロッカーキーは，請求人が使用する車両のグローブボックス内から発見されている。本件以前に被害者が同車両に乗ったことはあると認められるが，仮に，被害者がその際にロッカーキーを落としたとしても，それがグローブボックスの中に入るとは考えがたい。また，請求人が気がつかないうちにロッカーキーを身に付け，請求人がグローブボックスを開けたときにそのロッカーキーがグローブボックス内に落ちるとも考えにくい。結局，ロッカーキーがグローブボックス内にあったことから，まずは，請求人が被害者のロッカーキーを意図的に所持していたと推認できる。そして，所持の目的が不明である以上，その意味を大きく考えることはできないが，被害者の物を意図的に所持していたという事実は，請求人が犯人であることを一応は示すといえる。確定判決等の評価は，この限りで首肯できる。６ほかのＨ事業所従業員に犯人である可能性のある者がいないこと確定判決等は，本件当時，請求人と被害者を除くＨ事業所従業員は51人であったが，そのうち47人は犯行時間帯である3月16日午後9時30分から午後11時30分までの間に明確なアリバイが認められ，残りの4人については，アリバイの裏付けはないが，被害者殺害の動機はもとより，その住所などから本件事件後の被害者の携帯電話機の移動と同様の動きをしたことをうかがわせる事情がないから，請求人以外のＨ事業所従業員に犯人の可能性のある者は存在しないとした。この確定判決等の認定も相当である。
７請求人使用車両のタイヤの損傷
確定判決等は，本件発生後間もない3月20日，請求人が使用する車両に装着されていた左前輪タイヤの接地面に250℃から290℃の高熱を帯びた物体に数分以上触れてできたと推定される損傷があったが，このような損傷ができた原因として，被害者を焼損した際，請求人が使用する車両がその近くにあったことの他には考え難いと認定し，これは請求人の犯人性を示すひとつの間接事実であるとした。しかしながら，タイヤが損傷するほどに車両を炎に近づけていれば，タイヤ以外の車体も損傷すると考えられるところ，請求人が使用する車両にはタイヤ以外に炎によると認められる損傷はなかった。また，確定審の弁護人らが上告審において提出したヌ作成の工学鑑定書によれば，タイヤの損傷は舗装路を左旋回中に急制動をかけたことによりタイヤロック状態で旋回右前方へと滑走した結果生成したことがうかがわれる。そうすると，請求人が使用する車両のタイヤの損傷が高熱を帯びた物体に数分以上触れてできたとは認定できず，同車両が炎のそばにあったとも認定できない。この点の確定判決等の認定は相当ではない。
８被害者遺品の発見場所が請求人の土地勘のある場所であること犯人は，4月11日午前11時頃から同月15日午後4時20分頃までの間に，Ａ郡Ｂ町字Ｓ157番地の町道ＢＵ線から東方約9.3mの作業用道路の路肩に，被害者が携帯していたバッグに在中していた被害者の遺品を灯油で燃やして投棄した。確定判決等は，この現場は請求人宅近くで，しかも土地勘がなければ容易に行き着くことができない場所であり，請求人はその場所付近に土地勘があったこと，請求人が4月1日に買い直した灯油10ℓは，請求人が使用していた社宅から押収された時には9.5ℓしかなかったが，買った灯油を車で運ぶ途中にポリタンクから灯油500mℓがこぼれたなどの請求人の供述は信用し難く，その他に灯油が使用されたという事実もうかがわれないから，灯油500mℓは請求人によって被害者の遺品の焼損に使われた可能性が高いと認定し，これらの事実は，請求人の犯人性を示す間接事実であるとした。しかし，町道ＢＵ線は付近住民がＢ町からＰ町に行く抜け道として利用している道路であり，遺品焼損現場は，同町道から約9.3mしか離れていない(地甲161)。そして，トが4月10日及び13日に車で上記町道と作業用道路の交差点まで行っていることに照らすと(地弁書3，地弁人2)，遺品焼損現場に行くことが困難であったとも認められない。したがって，請求人に土地勘があるからといって，その事実が請求人が犯人であることを示すとはいえない。
請求人が4月1日に購入した灯油のうち500mℓが発見されていないことは確定判決等が指摘するとおりであるが，それが遺品の焼損に使われたとの証拠はなく，この事実が請求人が犯人であることを示すともいえない。
また，上記事実を総合したからといって，それら事実が請求人が犯人であることを示すともいえない。
この点の確定判決等の認定及び評価は相当ではない。
９請求人は被害者と最後に接触した者であること
控訴審判決は，請求人は，3月16日午後9時30分過ぎ頃，被害者と2人で退社し，判明している限り被害者と最後に接触した者であり，被害者はその後の2時間足らずの間に殺害され死体を焼損されたことを，請求人が犯人である間接事実として認定した。しかし，殺害時刻よりも最大1時間半程度も前に，しかも同僚である被害者と一緒に退社するという，それ自体何ら不自然でない事情を取り上げて，請求人が犯人であると推認することは無理があり，控訴審判決のこの評価は相当ではない。
10間接事実の総合評価


犯人はＨ事業所従業員であると認められるところ，本件時被害者以外の従業員は請求人を含めて52名しかいなかったというのであるから，このことのみで，犯人は相当絞り込まれているといえる。その上，本件直後から翌日午後0時36分頃までに被害者の携帯電話機を使用した犯人がいた場所は，請求人のいた場所と，携帯電話の基地局のアンテナの捕捉範囲という大まかな範囲内ではあるが，一致すると認められる。さらに，本件で死体焼損に使用された燃料は灯油あるいは灯油型航空機燃料であると認められるところ，本件直前に請求人が購入した灯油10ℓは発見されておらず，請求人は自分に嫌疑がかかっていることを知って，嫌疑をなくすために4月1日に改めて灯油10ℓを購入していること，請求人は本件前5日間に被害者に合計220回もの無言電話をかけるなど被害者に悪感情ないしは憎悪の気持ちを抱いていたと認められること，犯人はタと何らかの関係があったと認められるところ，請求人は本件直前までタと交際しており，被害者にタを奪われた関係にあること，請求人が被害者のロッカーキーを所持していたこと，請求人以外のＨ事業所従業員には犯人である可能性のある者がいないことという，請求人が犯人であることを示す間接事実が認められるが，これだけの間接事実が偶然に重なるとは到底考えがたい。これらの間接事実を総合したときの，請求人が犯人であるとの推認の程度は高度なものがある。よって，特段の事情がない限り，請求人を犯人と認めることができるし，また，請求人を犯人と認めることを妨げる特段の事情は，上記高度な推認を妨げるに足るだけの高度のものが求められる。確定判決等の請求人が犯人であることを基礎づける間接事実の認定及び評価は，前述のとおり，一部に不相当な部分もあるが，重要部分においては相当であり，結論的には誤りはない。11弁護人が確定審において主張した請求人の犯人性を覆す事実の有無確定審の弁護人は，確定審において，①請求人にはアリバイが成立する，②請求人の握力及び体力，被害者との体格差によれば請求人が被害者を殺害することは不可能である，③灯油10ℓでは被害者の死体のように焼損することは不可能である，④被害者が使用する車両がＪＲＩ駅に放置されていたことは，請求人による犯行が不可能であることを示している，⑤請求人が被害者の携帯電話を被害者のロッカーに戻すことは不可能である，⑥請求人が被害者の遺品を投棄することは不可能である，⑦請求人が使用する車両に被害者の血痕，尿斑，指紋等の痕跡がなく，死体焼損現場付近から請求人が使用する車両のタイヤ痕が発見されていないことは請求人が犯人でないことを示す，⑧被害者の死体が開脚していることやブラジャーのワイヤーが大きくずれていたことなどからすれば，本件は複数の男性による性犯罪であると認められるなどと主張したが，確定判決等は，これらを排斥した。このうち，③の主張に対しては，再審請求審でも主張されており，既に判断を示した。①及び⑧の主張についても，新証拠に基づき再審請求審において改めて主張されているので，再審請求審での主張に対して判断を示す。その余の，②及び④ないし⑦については，再審請求審の争点の判断に際しては重要ではなく，確定判決等のそれらを排斥した判断は相当と認められるので，ここではその詳細についての検討は省略する。
第５弁護人の主張に対する判断(承前)
１請求人のアリバイ(その２    死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店まで車で
20分以上かかるとの主張承前)
前述したとおり，第４の１ないし６記載の間接事実により，請求人が犯人であると高度に推認され，特段の事情がない限り，その推認は翻らないと認められる。ところが，第３の４で検討したとおり，午後11時15分頃の炎の大きさや死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間等による請求人のアリバイ成立には様々な留保が付されていた。すなわち，午後11時15分頃の炎についてのイ供述は，炎の大きさを一義的に確定する内容ではない。イは，約558m離れた場所から炎を目撃しており，距離的にその視認条件は良いものとはいえない。また，夜間の目撃であることから，イは，炎の上部の微粒子による光の反射を含めて炎と誤信した可能性もある。したがって，イが目撃した炎は，さほど大きいものではなく，燃料投下直後のものではない可能性も十分にあり，それはすなわち，犯人は午後11時15分よりも前に死体焼損現場を離れた可能性が十分にあるということを意味する。また，死体焼損現場からガソリンスタンドＦ店までの所要時間についても18分50秒あるいはそれよりももっと短い可能性もある。さらに，死体が独立燃焼を開始していた可能性もある。とすると，たとえば，犯人が午後11時10分頃に燃料を投下して逃走した場合であっても，炎の大きさを正確に認識しがたい事情もあり，あるいは，それに死体が独立燃焼を開始したことも加わり，イが，午後11時15分頃の炎の大きさと形について，農家の納屋として使っているかまぼこ形の建物の間口側と同じような大きさと形でちょうど太陽が地平線に落ちる時のような状態，あるいは，かまぼこ形で，家の近くにあるビニールハウスで例えると，横幅はビニールハウス1棟分，高さはそれを2つ重ねたくらいで，太陽が地平線に落ちるような感じだったと表現したとしてもさほど不思議はない。そして，午後11時10分に死体焼損現場を離れれば，午後11時30分にガソリンスタンドＦ店に到着することは可能であり，請求人にアリバイは成立しないことになる。さらには，犯人は，午後11時頃には死体焼損現場を離れていた可能性もあるのであるが，その場合には，請求人にアリバイが成立しないことは明らかである。
そうすると，午後11時15分頃の炎の大きさに関わるイ供述，ス鑑定等から認められる一連の事情は，第４の１ないし６の間接事実による請求人を犯人とする推認を妨げるだけのものとはいえないというべきである。
この点の弁護人の主張も採用できない。
なお，前述したとおり，新証拠によれば，午後11時頃には死体焼損現場に炎が上がっていたと認められる。したがって，確定判決が認定した犯罪事実のうち，「午後11時5分頃」と記載されている部分2箇所は「午後11時頃」と訂正されるべきであるが，そうであるからといって刑訴法435条6号に該当する事由があるとはいえない。
２被害者が後ろ手に縛られていた可能性
(1)弁護人は，新証拠として提出したナ作成の鑑定意見書(新弁6)，ケ作成の鑑定意見書の補充書(2)(新弁4)，捜査報告書(新弁17)，写真帳作成報告(新弁20ないし24)，写真12枚(新弁25)によれば，被害者は殺害される前に両手を後ろ手に縛られていた可能性があるが，体格と体力が劣る請求人が，単独で助手席に座っている被害者の両手を助手席越しに後部座席から縛ることは物理的に不可能である旨主張する。


平成２７年３月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１０９５５号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２２日
判決
原   告          株式会社成学社
訴訟代理人弁護士裵    薫
同金    愛子
被   告          Ｐ１
（以下「被告Ｐ１」という。）
被   告          Ｐ２
（以下「被告Ｐ２」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士峯本    耕治
同岡林    絵里子
主文
１被告Ｐ１は，平成２７年８月８日まで，大阪市Ａ１から半径２キロメートルの区域内において，学習塾を開設し，又は営業をしてはならない。２被告らは，原告に対し，各自９９２万３１４５円を支払え。３原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，原告と被告Ｐ１の間においては，原告に生じた費用の１０分の２を被告Ｐ１の負担とし，その余は各自の負担とし，原告と被告Ｐ２の間においては，原告に生じた費用の１０分の１を被告Ｐ２の負担とし，その余は各自の負担とする。５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，平成２７年８月８日まで，大阪市Ａ１から半径２キロメートルの区域内において，学習塾を開設し，又は営業をしてはならない。２被告らは，別紙塾生目録記載の塾生管理情報を用いて，営業活動をしてはならない。
３被告らは，別紙塾生目録記載の塾生管理情報を廃棄せよ。４被告Ｐ１は，第三者に対し，原告の教育システムでは成績が上がらない旨及び原告の教室が閉鎖される旨の虚偽の陳述をしてはならない。５被告らは，原告に対し，各自３４９８万７２６１円を支払え。
第２事案の概要
１訴訟物
本件は，原告の経営する学習塾に勤務していた被告Ｐ１が，（被告Ｐ２と共同で，）原告の教室の近隣で学習塾「Ｗゼミ」（以下「本件学習塾」という。）の営業を始めたことについて，原告が，被告らに対し，次の請求をする事案である。(1)被告Ｐ１に対しては原告と被告Ｐ１間の雇用契約上の競業避止義務に基づき，被告Ｐ２に対しては不法行為（民法７０９条）ないし信義則（民法１条２項）等
に基づき，本件学習塾の営業の差止め
(2)被告Ｐ１が，原告の営業秘密に属する塾生管理情報の開示を受けていたところ，不正の利益を得る目的で，これを被告Ｐ２に開示し，被告らにおいて使用したものとして，被告らに対し，不正競争防止法２条１項４号等に規定する不正競争行為があるとして，同法３条に基づく塾生管理情報の使用の差止め及び廃棄(3)被告Ｐ１が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する不正競争防止法２条１項１４号に規定する不正競争行為をしたとして，被告Ｐ１に対し，同法
３条に基づく当該行為の差止め
(4)被告らに対し，被告らの上記各行為によって，原告に生じた損害の賠償（債務不履行，不法行為ないし不正競争防止法４条の競合）
２前提事実（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない）
(1)当事者等
原告は，学習塾の経営等を目的とする株式会社である。原告は，近畿地方を中心に約２００箇所の教室を有しており，全体で２万５０００人を超える塾生が通塾している。原告のＣ１教室（以下「Ｃ１教室」という。）は，大阪市Ａ１に所在している。
被告Ｐ１は，平成２０年１２月２４日付けで，非常勤講師として原告に採用され（甲２，８），平成２１年４月４日付けで，原告の契約社員となり（甲９），平成２５年８月８日をもって，原告を退職した者である（甲３）。被告Ｐ２は，少なくとも名目上は，本件学習塾の経営者である（本件学習塾の実質上の経営者を誰とみるかは争いがある。以後の前提事実の事実摘示内についても同様である。）。本件学習塾は大阪市Ａ２に設置されており，Ｃ１教室との距離は，直線距離にして約４３０メートルである（甲１２）。
(2)本件学習塾の開設と被告Ｐ１の関与
被告Ｐ２は，平成２５年７月頃から，自己の名義で教室に供する物件を賃借し，机を購入するなどして，本件学習塾の開設に向けた準備を行い（乙４，５，７，８），被告Ｐ１においては，同年８月１２日から，入塾希望者に対する説明会を行った（被告Ｐ１本人）。
被告らは，同年９月２日から，本件学習塾において，塾生に対する授業を開始した（乙２３，被告Ｐ２本人，被告Ｐ１本人）。
(3)Ｃ１教室の塾生の退塾と，本件学習塾への入塾平成２５年８月当時，Ｃ１教室には，９３人の塾生がいたところ，本件学習塾が開設された頃に，６６人が退塾した（弁論の全趣旨）。この６６人のうち，６１人は，本件学習塾に入塾した（６１人の限度では当事者間に争いがない）。
(4)被告Ｐ１に対する仮処分命令の申立てと発令原告は，被告Ｐ１に対して，主文第１項と同旨の裁判を求める仮地位仮処分を大阪地方裁判所に申し立て（当庁平成２５年(ヨ)第２００１９号仮処分命令申立事件），同裁判所は，平成２６年２月１３日，この申立てを全部認容する決定をした（甲３１）。
被告Ｐ１は，同決定に対し不服を申し立てず，同決定は確定した（当裁判所に顕著）。
３争点
(1)被告Ｐ１が，雇用契約上の競業避止義務違反行為をしたか(2)被告Ｐ２が，被告Ｐ１と共謀して本件学習塾を開設したものとして，原告に対
する不法行為責任を負うか
(3)被告らが，本件学習塾の営業の差止めを受ける地位にあるか(4)被告Ｐ１が，原告の営業秘密に属する塾生管理情報を持ち出し，これを被告Ｐ
２に開示したか
(5)被告Ｐ１が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為をしたか
(6)原告の被った損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)   （被告Ｐ１が，雇用契約上の競業避止義務違反行為をしたか）について
【原告の主張】


(1)原告の就業規則
ア原告は，非常勤講師Ｉに適用される平成１８年９月１日改定の就業規則（甲４）及び契約社員IIに適用される平成２５年５月１日改定の就業規則（甲５）を定めていた（以下総称して「本件各就業規則」といい，個別には「本件非常勤講師就業規則」，「本件契約社員就業規則」という。）。被告Ｐ１は，前提事実(1)のとおり，平成２０年１２月２４日，原告との間で，非常勤講師Iとしての雇用契約を締結して原告に採用され，平成２１年４月４日，契約社員IIとして雇用契約を締結したから，本件各就業規則が適用される。
イ本件各就業規則には，いずれも，退職後２年間は，原告で担当していた教室から半径２キロメートル以内で自塾を開設することを禁じる旨が定められている（本件非常勤講師就業規則５５条，本件契約社就業規則５７条。以下この規定を「本件規定」という。）。
本件各就業規則は改定されているものの，本件規定に関する定めは，原告の採用中に変更されたことはない。
(2)本件規定の合理性
ア原告は，関西地域で広く学習塾を経営する会社であり，設立以来，人的，物的資本を投下して指導内容及び指導方法についてノウハウを構築するとともに，塾生及びその保護者との間に信頼関係を形成したものであり，このようなノウハウや顧客情報という経営資源は，法的保護に値する。そして，講師業務を行う原告の従業員は，原告が長年にわたって形成した独自のノウハウを利用して塾生を指導する者であり，原告のブランド力を背景として，塾生及びその保護者に大きい影響力をもつ。
イ学習塾を開業するためには，教室となるべき物件を確保し，教室整備に費用をかけ，広告等宣伝して塾生を募集する等，金銭的・人的・物的コストが必要である。のみならず，保護者は，信頼関係のない新規開設者に，子弟の教育を任せない。
しかし，講師が担当していた教室からほど近い場所で塾を開設する場合，講師は，上記のようなコストの投下や信頼関係の構築といった負担をせず，原告のブランド力を背景に形成され原告に帰属する上記信頼関係にただ乗りできる上に，信頼関係が破壊されることになる。
原告は，このような事態を防止するために，本件規定を設けたものであり，その目的は合理的である。
ウ本件規定は，２年間という一定の期間に，担当していた教室（退職する直近１年の間に主に担当していた教室に限定する運用である。）から半径２キロメートルという一定地域において，自塾の開設及びそれに準ずる行為のみを規制対象としており，退職者がこうむる不利益は相当な範囲内にある。エ以上より，本件規定は合理性を有し，被告Ｐ１は，本件規定の適用を受ける。
(3)本件各就業規則の周知義務の履行
ア原告は，平成２１年１２月１６日，社内にグループウェア（企業内のネットワークを活用した情報共有のためのシステムソフトウェア）の「サイボウズ」を導入した。これ以前は，就業規則をクリアファイルに入れて各教室に備えており，上記導入後は，グループウェア内に本件各就業規則を掲示し，従業員であれば閲覧可能な状態にしており，また社内規定等（本件各就業規則はこれに含まれる。）は，グループウェアの「ファイル管理」内に掲載される旨を全職員に対し通達した。
イ被告Ｐ１は，原告の入社試験を受ける際，冬期講習教員採用要項を交付されているところ，同要項には，注意点として，各教室に備えられている就業規則を参照するよう記載されていた。
また，平成２４年４月１日及び平成２５年５月１日における本件契約社員就業規則の改定に際し，原告は，労働者の過半数を代表する者として，被告Ｐ１の意見を聴取したところ，いずれも同被告は意見がない旨を回答しており，被告Ｐ１は本件規定を含む本件各就業規則を熟知している。
(4)被告Ｐ１の本件学習塾における地位
被告Ｐ１は，前提事実(1)(2)記載のとおり，本件学習塾を開設したものである。すなわち，被告Ｐ１は，本件学習塾の説明会，講師採用（原告の講師であったＰ３のアルバイト採用），塾生の確保，塾生に対する講師業務（５教科全てを担当している。）などの学習塾の経営における重要部分を全て行っており，同被告が，本件学習塾の実質的な経営者である。
被告Ｐ１は，自らが本件規定の適用を受けることから，法的責任を回避するため，被告Ｐ２と共謀し，同被告を形式的な代表者として，本件学習塾を開設したにすぎない。
(5)まとめ
以上より，本件規定は合理性を有し，被告Ｐ１は，本件規定の適用を受けるところ，本件規定に定める義務に違反して，本件学習塾を開設した。よって，原告は，原告と被告Ｐ１間に存在した雇用契約に基づく履行請求として，被告Ｐ１に対し，本件学習塾の営業（本件学習塾において講師業務をすることを含む。）の差止めを求めるとともに，債務不履行に基づく損害賠償として，原告に生じた後記損害の賠償を求める。
【被告Ｐ１の主張】
(1)本件規定に法的拘束力がないこと
ア周知義務違反（労働基準法１０６条）
被告Ｐ１は，本件各就業規則を一度も見せられたことがなく，認識していなかった。他の従業員も同様である。
したがって，原告は就業規則の周知義務を果たしておらず，本件各就業規則は，原告と被告Ｐ１の労働契約の内容とならない。
イ意見聴取義務違反（労働基準法９０条）
原告において，本件各就業規則の作成にあたって，意見聴取の手続がとられたことはない。
ウ本件規定の内容が広範に過ぎて無効であること
本件規定のとおり，会社で指導を担当していた教室から半径２キロメートル以内で自塾を開設することを禁ずることとなると，被告Ｐ１の退職直前においてもＣ１教室のほかもう１か所（Ｃ２教室）を担当しているうえ，過去を含めると，１５か所の教室を担当したことがあるのであって，これら全てから半径２キロメートル以内で働けないのであれば，塾講師として稼業できなくなる。また，このような一方的な不利益に対する代償措置は一切とられていない。このような本件規定は，従業員に極めて広範な不利益を課すもので，労働者の不利益が必要かつ合理的制限を超えるものであり，無効である。(2)被告Ｐ１は，被告Ｐ２に雇用されているにすぎないこと後記２【被告Ｐ２の主張】記載のとおり，本件学習塾は被告Ｐ２が開設したものであり，被告Ｐ１は，被告Ｐ２に雇用されたにすぎない（乙９）。したがって，被告Ｐ１の本件学習塾における勤務は，本件規定や，誓約書（甲７）において禁止される業務態様に当たらない。
２争点(2)（被告Ｐ２が，被告Ｐ１と共謀して本件学習塾を開設したものとして，原告に対する不法行為責任を負うか）について
【原告の主張】


(1)   被告らの共謀を示す事実
ア本件学習塾の入塾説明会の態様と学習計画
被告Ｐ１は，平成２５年８月１２日から１６日まで，及び１８日に，本件学習塾の入塾説明会を開き，本件学習塾における学習計画を説明した。また，本件学習塾において，被告Ｐ１は，５教科全ての授業を行っている。
イ講師の採用
学習塾の開設にあたっては，数か月前から，講師等の求人を行うのが通常であるところ，被告Ｐ２は，そのような採用活動をしていない。むしろ，被告Ｐ１は，退職の直前である７月１９日には，Ｃ１教室の保護者懇談において，原告を退職する旨及び別の塾で働く旨を説明している。
また，原告の従業員であるＰ３は，被告Ｐ１が原告において就業していたときの同僚であったところ，平成２４年夏の段階で，被告Ｐ１から原告を退職して自塾を開設したいこと，その際には手伝ってほしいことなどを聞かされていた。平成２５年８月には，Ｐ３は被告Ｐ１から本件学習塾の開設を知らされ，９月より本件学習塾でアルバイトとして働くようになった。被告Ｐ２はＰ３と面識はなく，給与の支払も被告Ｐ１が直接手渡しにより行っている。
ウ開設当初の塾生の構成
本件学習塾は塾生募集の広告等を行っていないにもかかわらず，Ｃ１教室から少なくとも６２人の塾生が本件学習塾へ入塾している。これが単なる口コミの結果とは考え難い。
エ被告らの経歴
被告Ｐ２は，高校卒業後，店舗経営に関する業務に従事しており，学習塾業界とは無縁であり，大学も卒業しておらず，２５年前の家庭教師の経験はあるものの，塾講師の経験もない。
他方，被告Ｐ１は，昭和６１年から平成１３年まで，Ｃ３及びＣ４の２教室で，塾生約２００人，講師約２０人を擁する規模の「若葉塾」を経営した経験があり，平成１８年１２月から原告に採用されるまでは，Ｐ４の開設した学習塾「天高ゼミ」で教室長をしていた。
オ本件学習塾の所在地
前提事実記載のとおり，本件学習塾は，Ｃ１教室から，直線距離にして４００メートル余の地点にある物件で開設された学習塾である。
カ被告らが塾生募集の広告をしていないこと
学習塾を開設するに当たっては，通常，数か月前から，塾生募集広告を投函したり，新聞の折り込み広告にして配布したりするところ，本件学習塾は，開設に至るまでに，このような広告活動を行っていない。キ被告Ｐ１が仮処分決定後も本件学習塾で講師業務を行っていること被告らは，前提事実(4)記載の仮処分決定後，大阪市Ａ３に本件学習塾の分室を開設し（開設前の本件学習塾を，Ｃ５教室と称している。），被告Ｐ１はそこで講師業務を行い，本件学習塾の所在地においては，成績入力などの講師業務を行っている。このことは，被告Ｐ１なしに本件学習塾が成立しないことを示している。
(2)評価
通常，学習塾業界に転職，参入する際には，経験の有無，四大卒か，授業力があるか，気配りができるか，という条件が考慮されるが，被告Ｐ２は少なくとも気配り以外の条件を備えていないし，被告Ｐ１には，資金は見込めないものの講師業務に関して豊富な経験がある。
そして，上記のとおり，学習塾の経営における重要部分は全て被告Ｐ１が行っており，被告Ｐ１がいなければ本件学習塾の開設及び営業は到底不可能だったものであり，仮処分決定がされた後ですらも同様である。被告Ｐ１は，自らの本件学習塾の経営行為が本件規定に違反することを熟知していたので，法的責任を回避するために，被告Ｐ２と共謀し，被告Ｐ２を形式的な代表者としたものであり，被告Ｐ１が顧客たる塾生をＣ１教室から引き抜いた上で講師業務を行うことにつき，共謀があったものである。
(3)被告Ｐ２の責任
競業避止義務を負ってはいないものの，自由競争の範囲を逸脱した態様で競業行為を行った場合，その行為は不法行為となるところ，被告Ｐ２の上記行為は，まさに自由競争の範囲を逸脱するものであり，不法行為となる。したがって，被告Ｐ２は，後記３のとおり，差止めの相手方になるとともに，原告のこうむった後記６の損害を賠償する責任を負う。
【被告Ｐ２の主張】
(1)本件学習塾は，被告Ｐ２によって主宰されるものであること
ア被告Ｐ２の本件学習塾開設の動機及び指導方針
被告Ｐ２は，平成２年から店舗経営に関する会社で従業員として勤務していたが，いずれは独立して経営者に挑戦してみたいとの考えを有していた。同被告が学習塾開設を着想したのは，自身が大阪府立天王寺高校出身であり，同校出身の友人（Ｐ４）の携わる「天高ゼミ」の指導方法に感銘をうけたことによる。本件学習塾は，この指導方法を踏襲しており，被告Ｐ１のノウハウ，ひいては原告のノウハウを使用していない。
イ本件学習塾の資金を拠出し，管理するのは被告Ｐ２であること被告Ｐ２は，自ら資金を集め，物件や什器備品を準備したものであり，売上金の管理，給与の支払を含め，本件学習塾の経営の采配を行っており，実際の授業についても，同被告自身も自ら講師として指導に当たっている。
ウ被告Ｐ１が従業員にすぎないこと
本件学習塾における被告Ｐ１の担当部分は，開設当初はともかく，現在は全体の約３割にすぎない。あくまでも，被告Ｐ１は，被告Ｐ２に雇用される立場にすぎない。
(2)被告らに共謀がないこと
被告らは，Ｃ１教室からの塾生の獲得等につき，共謀したことはなく，次の事情からもこのことがいえる。
ア被告Ｐ２は，被告Ｐ１が競業避止義務を負うことを知らなかったこと被告Ｐ２は，自らリスクを取って起業したものであるところ，被告Ｐ１が本件規定の適用を受けることを知っていれば，リスクを冒すことはなかった。
イ本件学習塾の規模等
本件学習塾は，机のみで５１個，大きい教室は２０人収容，小さい教室は１６人収容を予定しており（残りの机は自習用），当初の塾生数は，十数人程度を見込んでおり，原告の塾生が数十名単位で移籍することなど想定していなかった。
なお，Ｃ１教室の多くの塾生が本件学習塾に移籍したのは，平成２５年８月２０日から２２日にかけて，原告の従業員が，保護者らに対し，本件学習塾が営業できなくなるなどの脅迫電話をかけたことが原因である。３争点(3)（被告らが，本件学習塾の営業の差止めを受ける地位にあるか）について
【原告の主張】


(1)被告Ｐ１に対する差止請求
被告Ｐ１は，前記１【原告の主張】に記載のとおり，本件規定に定める義務を履行する立場にあり，差止めを受ける地位にある（なお，後記４【原告の主張】に記載の不正競争行為に基づく差止めを受ける地位にもある。）。
(2)被告Ｐ２に対する差止請求
ア本件規定の目的
本件規定は，前記１【原告の主張】(1)に記載のとおりの目的で定められるものであるところ，本件規定による義務を負う原告の講師が，これを潜脱するために，第三者を形式的な代表者にして学習塾を開設した場合，第三者に対しても差止めを認めなければ，これを規定する意味がない。現に，被告Ｐ１において，仮処分決定を受けた後も，前記２【原告の主張】(1)キ記載のとおり，本件学習塾の営業を継続し，もって仮処分命令を潜脱し，原告独自のノウハウや顧客情報にただ乗りして，利益を上げている。
イ被告らの人格の同一性
被告Ｐ２は，被告Ｐ１個人が有する塾経営のノウハウや，被告Ｐ１がＣ１教室に在籍中に得た原告独自のノウハウ及び顧客情報等を活用し，被告Ｐ１は，被告Ｐ２の資金をあてにしている。このように，被告らはお互い自分に欠けるものを補っていわば一体となり，本件学習塾の開設に及んだ。相互の存在がなければ本件学習塾の開設は不可能であったから，両者を切り離して責任を論ずることはできない。
ウ信義則上の義務ないし権利濫用
公正な取引秩序を害し，信義誠実の原則（民法１条２項）に違反する行為は，民法の大原則に違反する。また，ある権利を有していても，その権利行使の態様が反社会的であれば，その効力は生じない。
被告Ｐ２が，学習塾を開設する権利自体を有していたとしても，本件学習塾を開設した態様に照らすと，職業選択の自由に名を借りた反社会的行為そのものであり，信義則に反し，権利の濫用として，その効力は認められない。すなわち，本件規定の当事者ではない第三者であっても，信義則上，本件規定に基づく義務を負う者と共謀して，本件規定に定める義務の違反行為に及ぶことは，当然に禁止される。
エ結論
よって，原告は，被告Ｐ２に対しても，差止請求権を行使できる。
【被告らの主張】
(1)被告Ｐ１について
被告Ｐ１が差止めを受ける地位にあることは争う。
(2)被告Ｐ２について
前記２【被告Ｐ２の主張】(1)のとおり，本件学習塾の主宰者は，実質的にも被告Ｐ２自身であり，被告Ｐ１は，被告Ｐ２の被用者にすぎない。被告Ｐ２は，もとより原告となんらの契約関係になく，本件規定の適用を受ける余地はない。本件学習塾には，開設当初である平成２５年９月以降，原告を退塾してきた以外の入塾者も２７人に上り，講師数も５人に増え，被告Ｐ１の授業割合は，全体の３割にとどまっている。
このような状況のもとにおいて，本件学習塾の営業差止が認められるとすれば，利害関係のない塾生に対する不測の損害を与えることになる。これは自由競争による利益や営業の自由を侵害する結果となり，元来被告Ｐ１が本件規定に基づき単独で負っている競業避止義務の射程として，容認できない。４争点(4)（被告Ｐ１が，原告の営業秘密に属する塾生管理情報を持ち出し，これを被告Ｐ２に開示したか）について
【原告の主張】
(1)本件情報
原告は，Ｃ１教室における塾生の①氏名，②塾生の自宅電話，携帯電話番号及びメールアドレス，③保護者の氏名，住所，④保護者の電話番号，携帯電話番号及びメールアドレス，⑤学校テスト結果等の学校の成績，⑥原告における公開テスト等の学校外の成績，⑦受験校や入試の結果等の情報（以下「本件情報」という。）を保有していた（甲２２，２３にその具体的情報が記載されている）。(2)本件情報の営業秘密（不正競争防止法２条６項）該当性
ア原告の情報管理システム
原告は，各教室の塾生の氏名，学年，所属クラブ，電話番号，保護者氏名，住所，学費情報や延滞情報などの学費管理情報，学校通知表，学校テスト結果，原告における公開テスト結果，受験校名，受験科目などの情報を，基幹ソフトウェア「ＫＯＮＰＡＳ」により管理しており，本件情報は，ＫＯＮＰＡＳ内の情報の枢要部分である。
イ有用性
この情報により，塾生や保護者に対して教材や講座の勧誘が可能となり，また，兄弟姉妹がいる塾生については，その兄弟姉妹に対する勧誘が可能になるなど，学習塾を経営するに当たり有用な営業上の情報である。
ウ秘密管理性
ＫＯＮＰＡＳを使用するためには，情報管理部門の部門長であることが必要であり，承認されたとしても，自らが担当する教室及び所属エリアの塾生の情報にしかアクセスできない。
原告は，個人情報管理規程（甲１４）により，従業員に対し，個人情報保護法にいう個人情報への不正アクセス，使用の制限，漏えいの禁止を定めており，これに違反した者は懲戒処分となる。このように，原告は，個人情報である本件情報が不正に外部に流出することのないような措置を講じている。
エ非公知性
原告は，その塾生の氏名等を公開しておらず，また本件情報は極めてプライベートな内容を含んでおり，公然と知られていなかった。
オまとめ
したがって，本件情報は，有用性，秘密管理性，非公知性のいずれの要件も備える営業秘密である。
(3)被告らの不正な本件情報の開示，使用
被告Ｐ１は，Ｃ１教室の教室長であって，同被告のみが同教室のＫＯＮＰＡＳの利用権限を有するところ，同被告は，本件学習塾の開設に当たり，平成２５年７月頃から同年８月８日までの間に，在籍する塾生についてのＫＯＮＰＡＳ内の情報が表示された画面を印刷し，その印刷物をＣ１教室から持ち出してこれを取得し，これを被告Ｐ２に開示し，被告らにおいて，本件学習塾への勧誘や宣伝などに本件情報を使用した。
上記被告Ｐ１の行為は，不正競争防止法２条１項４号又は７号に，被告Ｐ２の行為は，同項６，８号又は９号に該当する不正競争行為である。
(4)まとめ


よって，原告は，被告らに対し，不正競争防止法３条１項，２項に基づき，本件情報のうち請求の趣旨記載の情報について，同情報を用いた営業活動の差止めと同情報の廃棄を求め，同法４条に基づき，後記６に主張の損害の賠償を求める。
【被告らの主張】
原告の主張を否認する。
被告Ｐ１は，原告の在職中にＣ１教室の教室長としてＫＯＮＰＡＳを利用することが認められていたことは事実であるが，ＫＯＮＰＡＳの画面情報を印刷して持ち出したことはない。また，被告らは，そもそも原告の塾生に対する勧誘を行っていないし，原告のいう本件情報を使用した営業活動もしていない。５争点(5)   （被告Ｐ１が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為をしたか）について
【原告の主張】
(1)虚偽の事実告知
被告Ｐ１は，平成２５年８月９日，原告のＣ１教室に在籍していた中学３年生の塾生に対し，原告のＣ１教室が閉鎖される旨及び原告の指導システムでは成績が上がらない旨の各発言をした。
この発言の際には，被告らは，本件学習塾の開業準備はほとんど終了していたと考えられ，原告と被告らは競争関係にあった。
(2)原告がＣ１教室を閉鎖する予定はなかったうえ，原告のシステムでは成績が上がらないというのは根拠のない誹謗中傷であって，いずれも原告の信用を害するものであるが，被告Ｐ１の行為は，不正競争防止法２条１項１４号にいう不正競争行為に当たる。
よって，原告は，被告Ｐ１に対し，不正競争防止法３条１項に基づき，当該行為の差止めを求める。
【被告Ｐ１の主張】
原告の主張を否認する。被告Ｐ１は，原告主張のような事実の告知をしたことはない。
６争点(6)   （原告の被った損害額）について
【原告の主張】
(1)原告からの退塾者数
被告らの行為により，平成２５年９月１日には６２人，同年１０月１日には４人の合計６６人の塾生が原告から退塾した。その学年別の内訳は次のとおりである。
学年９月退塾者    １０月退塾者
小学３年生２    ０
小学４年生１    ０
小学５年生１    ０
小学６年生４    ４
中学１年生１５    ０
中学２年生１３    ０
中学３年生２６    ０
原告の塾生は，高校受験が終了するまで在籍するのが通常であるから，原告は，退塾者が高校受験を終了するまで通塾した場合の得べかりし授業料等の売上げを失った。
この逸失売上げには，①前塾生が受講する通年授業の授業料，②夏季特別授業等の特別授業の授業料及び③通年の授業，特別授業向けに教材を販売した際の利益が含まれる。
(2)通年授業で得られる利益
ア平均授業料
Ｃ１教室における各学年の受講科目数をもとにした１人当たりの月額の平均授業料及びこれに１１か月分を乗じ，教材利益額を加算した，通年（３月から翌年２月まで）授業料は，次のとおりである。
学年月額平均授業料    通年授業料
小学３年生３０００円    ３万５７２０円
小学４年生１万０５０５円    １１万８３４２円
小学５年生１万７１７２円    １９万１８０８円
小学６年生１万７１７２円    １９万１４２３円
中学１年生２万１９４３円    ２４万７０４７円
中学２年生２万７０００円    ３０万３７６７円
中学３年生３万０８１０円    ３４万７２２１円
イ退塾者数による積算
平成２５年９月から平成２６年２月までは，９月退塾者については６か月分，１０月退塾者については５か月分の月額平均授業料を乗じた額（合計９８４万４８６０円）となり，平成２６年３月以降，各退塾者が中学３年生の課程を終えるまでの損害は，通年の授業料に，前記(1)の退塾者の進級後の人数を乗じたものとなり，これら合計に，過去の実績に基づく退塾率（小学４年生につき３９.５％，小学５年生につき４８.５％，小学６年生につき１４.６％，中学１年生につき１０.４％，中学２年生につき３８.７％，中学３年生につき５１.０％）による控除をした合計２１７７万０８９５円が，通年授業で得られる利益となる。
(3)特別授業で得られる利益
ア特別授業の費用
原告では，夏期特別授業，夏期合宿（小学５年生，６年生，中学２年生，３年生を対象），冬期特別授業，春期講習会，正月大晦日特訓（中学３年生を対象），突破ゼミ（同）の特別授業を実施しているところ，これらの授業料の合計に，教材利益額を加えた年間利益は，次のとおりである。
学年月額平均授業料
小学３年生２万３４７７円
小学４年生４万９０９７円
小学５年生９万４２３０円
小学６年生９万４１４２円
中学１年生８万９３５５円
中学２年生１２万９５２４円
中学３年生２３万５４６４円
イ退塾者数による積算
前記(2)イと同様の積算をしたうえ，各特別授業の参加率の平均（小学３年生につき５０.０％，小学４年生につき５５.８％，小学５年生につき４６.８％，小学６年生につき７８.０％，中学１年生につき９４.０％，中学２年生につき５３.６％，中学３年生につき４７.９％）を乗じた合計は，９７１万６３６６円であり，これが原告のこうむった損害となる。
(4)経費の控除の可否
学習塾の経営において，変動費はほとんど発生せず，経費の大部分は，講師の人件費，教室の家賃，教室で使用する電気代や水道代などであるところ，被告らがＣ１教室の塾生を引き抜いた後も，同教室には塾生が残っているのであるから，教室の家賃や水道光熱費に変化はない。また，Ｃ１教室で提供する授業数にも変化はなく，講師の人数，すなわち人件費の変化もない。よって，本件において控除すべき費用はない。
(5)弁護士費用相当の損害金
原告は，本訴の提起追行を弁護士に委任したところ，その費用は，上記損害額や本件事案に照らし，３５０万円を下ることはない。
(6)まとめ


よって，原告は，被告らに対し，被告Ｐ１に対しては債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償，被告Ｐ２に対しては不法行為に基づく損害賠償，若しくは被告らに対する不正競争防止法４条に基づく違反に基づく損害賠償として，上記(2)，(3)及び(5)の合計３４９８万７２６１円の支払を求める。
【被告らの主張】
(1)本件学習塾への入塾者数
原告から退塾して本件学習塾に入塾した者は６１人であり，原告のいう６６人のうち，小学５年生１人，中学１年生１人，同２年生２人，同３年生１人は，本件学習塾に入塾していない。
(2)退塾者の高校進学までの授業料との相当因果関係がないこと原告は，ブランド力等を標榜する大手塾である以上は，一定期間の余裕があれば，被告Ｐ１１人に代替する講師を確保し，正常な業務を回復してしかるべきである。先例と比較しても，本件において，退塾者の高校卒業までの授業料相当の損害との相当因果関係はない。
(3)原告主張の退塾率が低いこと
本件学習塾の設立の頃，Ｃ１教室には９５人の塾生が在籍したところ，本件学習塾に入塾した塾生を除き３４人がＣ１教室に在籍したことになるところ，この３４人の塾生のうち，約１年後の平成２６年８月においてＣ１教室に在籍する塾生はわずかに１０人程度にすぎず，しかも，これらＣ１教室を退塾した塾生は，本件学習塾に入塾していない。この事実からしても，原告の主張する退塾率は，不当に低いものになっている。
(4)経費を控除すべきこと
逸失利益を算定するに当たり，経費を控除することは当然であるから，原告全体の利益率を乗じるべきである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に証拠（後掲各証拠のほか，全体につき，甲１１，４０，乙１１，１２，２１～２４，Ｐ５証人，被告Ｐ１本人，被告Ｐ２本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実を認めることができる。
(1)本件学習塾を開業するまでの被告らの経歴
ア被告Ｐ１について（甲３６）
被告Ｐ１は，昭和６０年に大阪府立天王寺高校を卒業し，昭和６１年に若葉塾という進学塾を，大阪府藤井寺市内と高石市内で開業したが，平成１３年にこれを廃業した。なお，このころ，被告Ｐ１は，株式投資の失敗により，多額の負債を負っていた。
被告Ｐ１は，平成１５年頃から平成１８年５月までの間，被告Ｐ２が営業部長をしていた株式会社トマトフードサービス（以下，「トマトフード社」という。）に就職したが，同年１２月に，Ｐ４が開設した学習塾「天高ゼミ」に講師として勤務し，平成２０年５月にこれを退職した。なお，Ｐ４は，「天高ゼミ」の開設までに，塾の経営に携わったことはなかった。その後，被告Ｐ１は，前提事実記載のとおり，平成２０年１２月，原告に，非常勤講師として採用され，いくつかの教室で授業を担当し，平成２１年４月に，原告の契約社員となり，同時にＣ１教室の教室長となった。
イ被告Ｐ２について
被告Ｐ２は，天王寺高校卒業後，トマトフード社において，飲食店や物販店の開店や人員募集などの支援業務などに従事していたが，平成２３年１２月に，同社を退職した。
被告Ｐ２は，被告Ｐ１及びＰ４と高校時代から友人関係にあり，平成１９年か２０年ころ，学習塾「天高ゼミ」を経営していたＰ４から，学習塾経営は感謝されるのでよい仕事である旨の話を聞き，学習塾経営に興味をもつこととなった。もっとも，被告Ｐ２は，それまでに学習塾の経営経験も，講師業務の経験もなかった。
同被告は，トマトフード社を退職後，動画投稿サイトの閲覧，書籍の検討，Ｐ４からの聞き取りなどにより，学習塾の講師業務の研究や開業準備をした。(2)本件学習塾の開業準備と，被告Ｐ１の原告の退職経緯
ア被告Ｐ２の活動
被告Ｐ２は，平成２５年４月ころ，本件学習塾の開設を具体的に検討するようになり，被告Ｐ１に，講師の就職を打診するなどし，同年７月８日には，被告Ｐ１の住所地やＣ１教室にほど近い（Ｃ１教室からは直線距離で約４３０メートル先），大阪市Ａ２１階の店舗用物件を賃借した（甲１２，乙４，５，７）。
同物件には，１６人収容の教室と，２０人収容の教室及び１５人が着席できる自習スペースが設けられた（乙１９）。被告Ｐ２は，学童用の机及び椅子を５１セット購入した（乙８）。
他方，被告Ｐ２は，被告Ｐ１のほかに具体的に経験のある講師のあてはなく，その募集活動はしなかったうえ，塾生募集の関係でも，実際に開業する９月までに，上記店舗に本件学習塾が存することの看板を設置したほかは，特段の広告手段は講じなかった。
イ被告Ｐ１の活動及び原告退職の経緯
被告Ｐ１は，上記のとおり，平成２５年４月頃から，被告Ｐ２から学習塾を開業する話を聞いていたところ，同被告が，同年７月８日に，物件の賃貸借契約をした頃には，本件学習塾の講師をすることを決意した。被告Ｐ１は，７月１０日には，原告に対し退職届（甲３）を提出して，退職を申し出た。これを受け，同月１４日，原告の取締役で，クラス指導部全般を統括していたＰ５は，被告Ｐ１と面談し，年度末まで勤務を続けるよう求めたが，同被告はこれを拒絶したため，Ｐ５は，慰留を断念し，退職の段取りを検討することとした。同月１８日，原告の部長職にあったＰ６と被告Ｐ１との間で面談がもたれ，退職日の決定や，退職理由の説明について話合いがされた。この際，被告Ｐ１の最終勤務日は８月８日とされ，その後に有給休暇を消化するものとされたが，退職理由を保護者にどのように説明するかについては，合意が得られなかった。
７月１９日，被告Ｐ１は，原告に対し，原告提案の退職理由の説明や有給休暇の処理について納得していない旨の連絡をした（乙２０）ため，Ｐ５は，同月２３日に再度被告Ｐ１と面談し，この際に，退職日を８月８日とし，有給休暇は会社が買い取るものとされた。なお，原告は，被告Ｐ１に対し，退職に当たって，退職者に秘密情報不保持の確認，退職後の秘密保持，開業に係る義務等を誓約させる誓約書（乙２６）に署名押印を求めたが，被告Ｐ１は，これを拒否した。


被告Ｐ１は，７月１９日以降，Ｃ１教室において行われる保護者面談の際に，原告を退職することを説明し始め，その後について質問した保護者には，本件学習塾が開設され，そこで講師をすることや，本件学習塾の方針等を説明した。(3)被告Ｐ１の原告退職後の被告らの活動及び原告の対応ア被告Ｐ１は，上記のとおり，原告を平成２５年８月８日に退職したにもかかわらず，同月９日には，原告の中学３年生向けの合宿の出発の際に顔を出し，原告を退職したことや，新たな塾を開くこと等を塾生や保護者に説明した。また，８月１２日から１６日，及び１８日に，本件学習塾の所在地において，来訪者に入塾説明を行った。
イ原告は，８月１７日から１９日にかけて，Ｃ１教室の教室長が交代することのお知らせを塾生に配布したところ，同月２２日ころに，塾生から「Ｐ１塾」に行くとの情報を得た。Ｐ５は，同月２３日，被告Ｐ１と面会し，被告Ｐ１がＣ１教室の近傍に塾を開くこと，被告Ｐ１の想定以上に原告を退塾する者が見込まれること等を聞いた。
８月２３日頃から，実際に保護者からの退塾届の提出がみられるようになり，月末にかけて，多数の退塾届の提出がされた。
(4)本件学習塾の開設当時の状況
平成２５年９月２日，本件学習塾はその営業を開始した。本件学習塾はＷゼミと称し，その特色は，クラス授業と個別指導を組み合わせて提供するというものであった。当初は，主に被告Ｐ２が個別指導を担当し，被告Ｐ１がクラス授業の大部分を担当していた。また，被告Ｐ１は，原告に勤務していた当時の同僚であったＰ３を非常勤講師として招き，アルバイトをさせていた。原告は，本訴提起と同日（平成２５年１０月２４日）に，前提事実(4)記載の仮処分を申し立て，平成２６年２月１３日にその決定を得たが，被告らは，この決定後には，本件学習塾の分室（Ｃ６教室）を設置し，被告Ｐ１が同教室で授業を行うほか，本件学習塾の所在地にも勤務するなどして，被告Ｐ１の本件学習塾への関与を継続している（甲３２～３５）。
(5)原告における本件各就業規則の周知状況等
原告は，職種ごとに就業規則を制定しており（甲４，５），採用の際には，各教室に備える就業規則に従って勤務するよう記載した採用要項を応募者に配布していた（甲１８）。
また，原告は，職員の採用に当たり，就業規則に従うこと，経営・教務理念を遵守し，子供たちの人権と人格を尊重し体罰を加えないこと，在職後及び退職後も，在職中に知った塾生の名簿等の事項を他に漏らしたり，自己の営利目的に使用したりしないこと，退職後２年間は，就業規則に定める競業避止義務を遵守し，原告の指定する地域内において学習塾の独立開業をしないことを内容とする誓約書に署名押印することを求めている（甲６，２４～２７）ところ，被告Ｐ１も，原告に採用されるに当たり，これに署名押印した（甲７）。平成２１年１２月以降は，原告の就業規則は，原告に導入されたグループウェアに掲載され，職員はこれを閲覧できる状態になっていた（甲１７，１９）。平成２４年３月及び平成２５年３月に，本件各就業規則が変更された際には，被告Ｐ１自身が，Ｃ１教室の従業員代表として，特に意見がない旨の意見書を原告に提出した（甲２０，２１）。
２争点(1)（被告Ｐ１が，雇用契約上の競業避止義務違反行為をしたか）について
(1)本件規定の効力
ア就業規則としての有効性
前記１(4)によると，原告においては，少なくとも被告Ｐ１の採用以前に，就業規則が有効に制定され，従業員に対する周知の措置も十分に採られていたものと認められる。
イ本件規定が，職業選択の自由（憲法２２条１項）に反しない合理的なものか
どうか
本件規定は，原告を退職した後２年間は，会社で指導を担当していた教室から半径２キロメートル以内に自塾を開設することを禁ずるものである。学習塾業界においては，何よりも収益の柱は，塾生の確保である。そして，需要者は，サービス提供主体の選別に当たり，ブランド，教材，費用，合格実績等のほか，講師の指導力もそれなりに大きく考慮するものと考えられ，現に担当する講師との間に信頼関係が生じている場合には，その講師が近傍で独立しようとする場合には，これに追従することは容易に想定される。他方，上記信頼関係は，当該講師が純粋に個人的に構築したものではなく，企業たる学習塾と塾生との関係を踏まえて成立するものであり，当該学習塾が投下した資本の上に成り立つものである。したがって，本件規定は上記投下資本の回収の機会を保護するための合理的なものであって，合理的な範囲で退職後の競業を禁止することは許容されるというべきである。
本件規定の制限が合理的な範囲かどうかを検討すると，本件規定においては，退職後，２年間に限り，会社で指導を担当していた教室（退職時に所属していた教室をいうものと理解される。）から半径２キロメートル以内（小中学生にとって通塾に適さない程度の距離と思われる。）の限度で，自塾を開設することのみを禁ずるものであって，上記圏外で開業することはもちろん，上記圏内であっても，競合他社において勤務することは禁じられていないこと，従業員の講師業務としての経験をいかして継続して講師業務を行うことは本件規定に所定の地理的，時間的範囲及び態様以外ではなんら制約されないことからすると，本件規定が合理性を欠いて無効であるということはできない。また，以上によると，特段の代償措置が講じられていなかったとしても，上記合理性の判断に影響を及ぼすことはないというべきである。
なお，被告Ｐ１は，労働契約の当初から本件各就業規則の存在及び内容を知らなかったと主張し，同被告はその旨の陳述をするが，上記に認定した経緯に照らしその主張を採用することはできないし，そもそも合理性を有する就業規則が拘束力を有する前提としては，当該事業場における周知があればよく，労働者が具体的内容に同意したうえで労働契約を締結することまでは必要とされないから，失当である。
ウまとめ
以上によると，本件規定は，被告Ｐ１に対し，規範的拘束力を有するものというべきである。


(2)本件学習塾の業態が，本件規定の適用を受けるものといえるかア本件学習塾の実態につき，原告は，少なくとも被告Ｐ１が被告Ｐ２と共同経営するものと主張するのに対し，被告らは，被告Ｐ２が主宰するものであって，被告Ｐ１は，被告Ｐ２に雇用されているにすぎないから，被告Ｐ１は自塾を開業したものでなく，本件規定の適用がない旨主張するので検討する。イ前記１の認定によると，本件学習塾における物件の賃貸や什器備品の購入に資本を投下したのは被告Ｐ２であるが，そのことのみでは，単なる出資者であることを示すに過ぎない。
また，被告Ｐ２は，本件学習塾において，個別指導は担当していると述べており，その意味において，被告Ｐ２が，まったくの形式的な存在であるとまではいえないが，むしろ，前記１の認定によると，被告Ｐ２には塾経営の経験はなく，塾における授業内容の決定や塾の運営は，被告Ｐ１なくしては行えなかったと考えられる。
しかも，前記１に認定のとおり，被告Ｐ２は，被告Ｐ１のほかに具体的に講師を募集していない。この点につき，被告Ｐ２は，被告Ｐ１が本件学習塾への転職に応じなければ，浪人生であった被告Ｐ２の子に講師をさせるつもりであったというが，現実味に乏しい。また，被告Ｐ２自身の講師としての研究も，塾講師の経験がない割には，動画投稿サイトを閲覧するといった場当たり的ともいえる程度のものにすぎない。散らし配布などの塾生獲得のための広告手段も講じていない。
被告Ｐ１を抜きにして，そのような学習塾が塾生を獲得できるとは考えにくいことからすると，被告Ｐ２は，当初から，被告Ｐ１が講師業務及びＣ１教室からの塾生の移籍を含めた塾生募集について中心的な役割を果たすことを期待していたとみるべきであるし，被告Ｐ１もまた，この期待に応じることを当然の前提としていたというべきである。
本件学習塾をＣ１教室の近傍に設置したのも，Ｃ１教室からの退塾者が出ることを期待したものと推認される。
ウまた，現実にも，被告Ｐ１は，原告の退職前から，本件学習塾を開設することを保護者にほのめかしていたものであるし，退職後直ちに，本件学習塾のために勤務し，かつ，退職の翌日には，わざわざ合宿に出発する塾生の前で退職のあいさつをするなど，本件学習塾の塾生獲得のための活動と評価できる行動をしているうえ（そうであるからこそ，Ｃ１教室の退塾者６６人のうち６１人を本件学習塾の塾生として獲得することができたものである。），本件学習塾において，当初は，講師業務としては経験が要求されるクラス授業の大部分を担当し，仮処分決定を受けた後も実質的に本件学習塾において講師業務を続けるなどしており，これらの事情からすると，本件学習塾の運営に当初から不可欠の存在であったというべきであって，本来代替性を有する単なる労働者の地位にあったと評価することはできない。
エ被告Ｐ１は，就業時には，本件規定と同旨の競業避止義務を定める誓約書（甲７）に署名押印し，競業禁止を誓約させる退職時の誓約書（乙２６）への署名押印を拒否していることからも，本件規定そのもの，又はこれに類する規定が原告で定められていたことの認識は有していたものと考えられるところ，これを回避する方策として，被告Ｐ２との雇用契約（乙９）を締結したものと考えられる。
結局，上記の本件学習塾の実態からすると，本件学習塾は，被告Ｐ１が，講師業務のノウハウ及び経験を提供し，被告Ｐ２が資金を提供する，共同運営であったと評価すべきである。
そして，本件規定は，単に退職者が学習塾の全ての任務を担当することのみを指して「開業すること」を想定しているのではなく，このような形態も想定していることは，その目的からして明らかであるし，このように解したとしても不当な拡張解釈とはいえない。
オ以上によると，被告Ｐ１は，被告Ｐ２と共同して，本件学習塾を開設したものというべきであって，このような態様による本件学習塾の開設は，本件規定が禁止する態様に該当するものというべきである。
(3)まとめ
したがって，被告Ｐ１は，本件規定に違反した雇用契約上の債務不履行があるところ，その履行請求として，当該行為の差止めを受ける地位にあり，また後記の損害を賠償すべき義務を負う。
３争点(2)（被告Ｐ２が，被告Ｐ１と共謀して本件学習塾を開設したものとして，原告に対する不法行為責任を負うか）について
前記１の認定及び前記２の説示のとおり，被告Ｐ２は，被告Ｐ１が本来本件規定によって禁止される競業行為を行うことを期待し，被告Ｐ１もこれに応え，その結果，Ｃ１教室の退塾者６６人のうち６１人を本件学習塾の塾生として獲得することができたものというべきである。このことからすると，被告Ｐ２は，被告Ｐ１の競業禁止規定違反行為に加担し，自由競争秩序に反する態様で本件学習塾を開設したものとして，不法行為責任を負う。被告らに共謀がなく，被告Ｐ２は不法行為責任を負わないとする被告らの主張は採用の限りでない。
被告らは，原告の退塾者が続出したのは，原告の保護者に対する脅迫的な電話が原因であるとか，本件学習塾のシステムが優れているからであり，自由競争の結果であるとか主張するが，本件においては，被告らが本件学習塾を開設したこと自体に結果との相当因果関係を認めるべきことは論を待たないのであって，失当である。４争点(3)（被告らが，本件学習塾の営業の差止めを受ける地位にあるか）について
(1)被告Ｐ１について
被告Ｐ１が，雇用契約上の債務の履行として，差止めを受ける地位にあることは前記２のとおりである。
(2)被告Ｐ２について
被告Ｐ２は，原告と何らかの契約関係にはあるものではないから，契約上の競業避止義務を負うことはない。また，原告が，本件規定の区域内において，学習塾を設置することについて排他的権利を有するものではないから，被告Ｐ２が，競業避止義務を負う被告Ｐ１に加担した不法行為があるとしても，そのことによって差止請求の相手方となる地位が発生するとの実体法上の根拠はない。確かに，被告Ｐ２が，被告Ｐ１の競業避止義務違反の結果である塾生の移籍の利益を事実上享受していることは原告指摘のとおりであるが，現行法上，そのような結果の是正は損害賠償に委ねられているというべきであるから，民法上の一般条項を根拠に，原告がそのような差止請求権を有するということはできない。したがって，被告Ｐ２に対し，本件学習塾の営業の禁止を求める請求は理由がない。
５争点(4)（被告Ｐ１が，原告の営業秘密に属する塾生管理情報を持ち出し，これを被告Ｐ２に開示したか）について


この点につき，原告は，被告Ｐ１が，本件学習塾の開設に当たり，平成２５年７月頃から同年８月８日までの間に，在籍する塾生についてのＫＯＮＰＡＳ内の情報が表示された画面を印刷し，その紙面をＣ１教室から持ち出してこれを取得したと主張するが，これを認めるに足りる直接の証拠はなく，本件学習塾の宣伝（甲３５）等に用いられた塾生の成績向上データの記載等から，被告Ｐ１が上記持ち出し行為をしたものと推認することもできない。
したがって，被告Ｐ１に，不正競争防止法上の営業秘密不正取得，開示行為があったものとすることはできず，被告らに不正競争防止法２条１項４号等に該当する行為があることを前提とする原告の差止請求及び損害賠償請求は，いずれも理由がない。
６争点(5)（被告Ｐ１が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為をしたか）
原告は，被告Ｐ１に原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為があったと主張するが，証拠（甲４０，Ｐ５証人）によっては直ちにこれを認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また，差止請求をするには，現在，当該不正競争行為が継続し，又はそのおそれがあることが必要であるが，被告Ｐ１が，現時点において，原告についての営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又はそのおそれがあるとうかがわせる事情も認められない。
したがって，被告Ｐ１に不正競争防止法２条１項１４号に該当する行為があることを前提とする原告の差止請求は，理由がない。
７争点(6)（原告の被った損害額）
(1)被告らの行為と相当因果関係のある退塾者数原告は，６６人がＣ１教室を退塾し，本件学習塾に入塾したと主張し，被告らは，このうち次の表の６１人が本件学習塾に入塾したことは争わないところ，これ以外の５人が，本件学習塾に入塾したと認めるに足りる証拠はなく，またこれら５人の原告からの退塾と，被告らの競業行為ないし不法行為とに相当因果関係を認めることはできない。
学年９月退塾者    １０月退塾者
小学３年生２    ０
小学４年生１    ０
小学５年生０    ０
小学６年生４    ４
中学１年生１４    ０
中学２年生１１    ０
中学３年生２５    ０
弁論の全趣旨によると，上記５人は，いずれも原告を９月１日限り退塾したものと認められるから，被告らの行為によって原告を退塾し，本件学習塾に入塾した塾生の学年別の人数は，上の表のとおりと認められる。
(2)相当因果関係を有する損害の範囲
原告は，所定の退塾率を乗じた上，上記退塾者の全員が中学３年生の課程を終えるまでの授業料相当の損害の発生を主張し，その旨の証拠（甲１３，４３）を提出する。
しかし，もともと学習塾業界が厳しい競争にさらされていることは原告も認めるとおりであること，本件規定により競業が禁止されるのは２年間であること，退塾理由についての被告Ｐ１の寄与等を考慮すると，原告主張の期間全ての授業料相当の損害と，被告らの行為との間に相当因果関係があるとすることはできない。
他方，前記認定のとおり，被告Ｐ１が，Ｃ１教室の責任者の地位にあったこと，原告に在職中及び退職直後から，Ｃ１教室の塾生に対する勧誘活動又はそれに類する活動をしていたこと，仮処分の前後を通じ本件学習塾への実質的関与を継続し塾生の復帰を妨げていることなどの本件学習塾の開設に至る経緯等のほか，現時点においても，Ｃ１教室の塾生数は３３人と，約３分の１程度までしか回復していないこと（Ｐ５証人）が認められる。
これらの事情を総合考慮すると，本件においては，退塾者に関する年度末（平成２６年２月）までの特別授業を含む授業料相当額及び退塾者の進級後の数に退塾率を乗じた人数についての新年度の夏期講習より前の分（平成２６年３月から７月まで分）の特別授業を含む授業料相当額について，被告らの行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
また，Ｃ１教室は，被告らの行為後も営業を継続しているところ，原告の業態に照らすと，経費中の固定費の比率は高いものと考えられ，塾生数の変化による経費の変動はさほど大きくないと推認されるから，３割の経費控除をするものとする。
上記の認定，判断に沿わない原告及び被告らの各主張はいずれも採用しない。
(3)授業料相当額
ア通年授業の授業料
証拠（甲１３，４３）及び弁論の全趣旨によると，Ｃ１教室における，各学年の受講科目数をもとにした１人当たりの月額の平均授業料に教材利益額を加算した，通年（３月から翌年２月まで）授業料は，次のとおりと認められ，この認定に反する証拠はない。
学年月額平均授業料
小学３年生３０００円
小学４年生１万０５０５円
小学５年生１万７１７２円
小学６年生１万７１７２円
中学１年生２万１９４３円
中学２年生２万７０００円
中学３年生３万０８１０円
イ平成２６年２月までの通年授業の損害
前記(1)において認定した退塾者数に，上記アの通年授業料と，所定月数（９月退塾者は６か月，１０月退塾者は５か月）を乗じた金額は，次のとおりである（合計９１０万１３１０円）。
学年９月退塾者    １０月退塾者
小学３年生３万６０００円
小学４年生６万３０３０円
小学５年生
小学６年生４１万２１２８円    ３４万３４４０円
中学１年生１８４万３２１２円
中学２年生１７８万２０００円
中学３年生４６２万１５００円
ウ平成２６年３月から同年７月までの通常授業の損害前記(1)において認定した退塾者数の進級後の学年を想定し，次のとおりと認められる退塾率（甲４３）から，在籍率（１から退塾率を引いた数）を乗じ，四捨五入した想定在籍者数は，次のとおりである。
学年進級者数    退塾率想定在籍数
小学４年生２    ３９．５％１
小学５年生１    ４８．５％１
小学６年生０    １４．６％０
中学１年生８    １０．４％７
中学２年生１４    ３８．７％９


中学３年生１１    ５１．０％５
上記想定在籍数に，３月から７月まで５か月間分のアの通年授業料を乗じた金額は次のとおりである（合計２８９万１６４０円）。
学年進級者数
小学４年生５万２５２５円
小学５年生８万５８６０円
小学６年生
中学１年生７６万８００５円
中学２年生１２１万５０００円
中学３年生７７万０２５０円
エ特別授業の想定参加者
証拠（甲１３，４３）及び弁論の全趣旨によると，平成２５年９月から，平成２６年７月までの間に，Ｃ１教室において行われる特別授業は，順に①突破ゼミ（１０月実施，中学３年生対象），②正月大晦日特訓（１２月，１月実施，中学３年生対象），③冬期特別授業（１２月，１月実施），④春期講習会（３月実施）であり，過去の実績に照らしたそれぞれの特別授業の参加率は，次のとおりと認められるから，これを乗じた想定参加人数（四捨五入）は次のとおりとなる。
(ｱ)突破ゼミ
参加率想定参加人数
中学３年生４７．０％    １２
(ｲ)正月大晦日特訓
参加率想定参加人数
中学３年生４３．９％    １１
(ｳ)冬期講習
学年参加率    想定参加人数
小学３年生５０．０％    １
小学４年生６６．７％    １
小学５年生７５．０％
小学６年生８３．３％    ７
中学１年生９６．３％    １３
中学２年生６２．５％    ７
中学３年生５７．６％    １４
(ｴ)春期講習（想定在籍者に参加率を乗ずる）
学年参加率    想定参加人数
小学４年生５０．０％    １
小学５年生６６．７％    １
小学６年生７５．０％
中学１年生９１．７％    ６
中学２年生８５．２％    ８
中学３年生５２．５％    ３
オ特別授業の授業料
証拠（甲１３，４３）によると，特別授業の授業料に教材利益を加算した金額は，次のとおりと認められる。
(ｱ)突破ゼミ
２万８０００円
(ｲ)正月大晦日特訓
１万２０００円
(ｳ)冬期講習
小学３年生８４７７円
小学４年生１万２８７１円
小学５年生１万４６９９円
小学６年生１万４６９９円
中学１年生２万７１４３円
中学２年生２万７１４３円
中学３年生５万２７８６円
(ｴ)春期講習
小学４年生３３５７円
小学５年生１万０３５６円
小学６年生１万０３５６円
中学１年生１万４３５３円
中学２年生１万６５２２円
中学３年生２万５６２０円
カ特別授業の損害
エの想定参加人数が特別授業を受けたとした場合の特別授業の授業料合計額は，次のとおりである（合計２１８万２９７２円）。
突破ゼミ            ３３万６０００円
正月大晦日特訓    １３万２０００円
冬期講習          １４０万６１０５円
春期講習            ３０万８８６７円
(4)弁護士費用相当の損害
本件において，原告は，弁護士費用相当の損害の賠償も求めているところ，被告Ｐ１に対しては，債務不履行に基づく損害賠償（金銭債務）を請求するものであるから，本件において弁護士費用相当の損害賠償を被告Ｐ１に負担させることはできない。そして，そうである以上，被告Ｐ２の行為に起因する損害も，被告Ｐ１の債務不履行により生ずる損害を前提としており，仮に原告が本訴の提起追行に際し弁護士費用を支出したとしても，これを不法行為と相当因果関係のある損害と認めることはできない。したがって，原告の，弁護士費用相当額の支払請求は，理由がないものと判断する。
(5)まとめ
以上によると，上記(3)のイ，ウ，カの授業料等合計１４１７万５９２２円から経費３割を控除した９９２万３１４５円が，被告らの行為と相当因果関係のある損害と認められ，被告らは，これを各自支払うべき義務を負う。
第５結論
上記のとおりであるから，原告の，被告Ｐ１に対する，本件規定の範囲内での講師業務行為の差止めを求める請求及び被告らに対し上記の限度で損害賠償を求める請求は理由があり，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判官
松阿彌     隆
裁判官
林     啓治郎
裁判長裁判官山田陽三は転勤のため署名押印することができない。
裁判官
松阿彌     隆
（別紙）
塾生目   録
クラス学年    学籍番号生徒氏名    保護者氏名退塾    本件学習
塾へ
（以下省略）


平成２２年（ワ）第３８００３号出版差止等請求事件
判                  決
さいたま市〈以下略〉
原                告        Ｘ１
さいたま市〈以下略〉
原                告        Ｘ２
秋田市〈以下略〉
原                告        Ｘ３
京都市〈以下略〉
原                告        Ｘ４４名訴訟代理人弁護士        松      田      政      行同                          早稲    田      祐美    子同                          石      堂      磨      耶
東京都文京区〈以下略〉
被                告        株式会   社てら   ぺいあ
東京都練馬区〈以下略〉
被                告        Ｙ２
さいたま市〈以下略〉
被                告        Ｙ３３名訴訟代理人弁護士        五十    嵐      公      靖同                          渡      辺              孝
主                  文
１被告株式会社てらぺいあは，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し，別紙書籍目録記載１ないし３の各書籍を複製し，又は頒布してはならない。２被告株式会社てらぺいあは，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し，前項の各書籍及びこれらに関する印刷用原版（フィルムを含む。）を廃棄せよ。３被告株式会社てらぺいあは，原告Ｘ４に対し，別紙書籍目録記載１及び２の各書籍を複製し，又は頒布してはならない。
４被告株式会社てらぺいあは，原告Ｘ４に対し，前項の各書籍及びこれらに関する印刷用原版（フィルムを含む。）を廃棄せよ。
５被告株式会社てらぺいあ及び被告Ｙ２は，原告Ｘ１に対し，連帯して２８万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告株式会社てらぺいあ及び被告Ｙ２は，原告Ｘ２に対し，連帯して１４万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告株式会社てらぺいあ及び被告Ｙ２は，原告Ｘ３に対し，連帯して１４万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８被告株式会社てらぺいあ及び被告Ｙ２は，原告Ｘ４に対し，連帯して１４万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９被告株式会社てらぺいあと原告らとの間において，被告株式会社てらぺいあが，別紙著作物目録記載の著作物を出版する権原を有しないことを確認する。１０原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
１１訴訟費用のうち，被告株式会社てらぺいあ，被告Ｙ２及び原告らに生じた費用については，これを５分し，その２を被告株式会社てらぺいあ及び被告Ｙ２の，その余を原告らの各負担とし，被告Ｙ３に生じた費用については，全部原告らの負担とする。
１２この判決は，主文第１，第３，第５ないし第８項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告株式会社てらぺいあ（以下「被告会社」という。）は，別紙書籍目録記載１ないし３の各書籍（以下「本件各書籍」という。）を印刷，出版，複製，販売又は頒布してはならない。
２被告会社は，本件各書籍及びこれらに関する印刷用原版（フィルムを含む。）を廃棄せよ。
３被告らは，別紙謝罪広告目録〈略〉記載の謝罪広告を，株式会社日本経済新聞社発行の日本経済新聞朝刊全国版及び株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞朝刊全国版に，それぞれ１回掲載せよ。
４被告会社は，原告Ｘ１に対し，１３８万１８００円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。５被告会社は，原告Ｘ２に対し，６９万０９００円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。６被告会社は，原告Ｘ３に対し，６９万０９００円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。７被告会社は，原告Ｘ４（以下「原告Ｘ４」という。）に対し，１０万４４００円及びこれに対するこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
８被告らは，原告Ｘ１に対し，連帯して２８０万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して１４０万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１０被告らは，原告Ｘ３に対し，連帯して１４０万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１１被告らは，原告Ｘ４に対し，連帯して２４０万円及びこれに対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１２被告会社は，原告Ｘ１に対して，３９９万５４６０円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１３被告会社と原告らとの間において，被告会社が別紙著作物目録記載の著作物（以下「本件著作物」という。）を出版する権原を有しないことを確認する。１４第１，第２，第４ないし第１２項につき，仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，被告会社が出版する別紙書籍目録記載１の書籍（以下「本冊」という。）及びその分冊である同目録記載２及び３の各書籍（以下，順に「分冊Ⅰ」及び「分冊Ⅱ」という。）に関して，


(1)亡Ｗの相続人である原告Ｘ１，原告Ｘ３及び原告Ｘ２（以下，この３名を併せて「原告Ｘ′」という。）並びに原告Ｘ４が，本件著作物（本冊の本文部分）が亡Ｗ及び原告Ｘ４の共同著作物又は亡Ｗの原稿を原著作物とする原告Ｘ４の二次的著作物であるにもかかわらず，被告らが著作者名を被告Ｙ３と表示して分冊Ⅰを出版したことが，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害し，これを理由に本件著作物に係る出版契約を解除したなどと主張して，①原告らが被告会社に対して，原告らの著作権に基づき（分冊Ⅰについては，予備的に，原告Ｘ１による亡Ｗの死後における人格的利益保護措置請求権に基づく請求及び原告Ｘ４による氏名表示権に基づく請求として），本件各書籍の出版等の差止め（上記第１「請求」の１）並びに本件各書籍及びその印刷用原版の廃棄（同の２）を求めるとともに，被告会社の本件著作物に係る出版権原の不存在の確認（同の１３）を求め，②原告Ｘ１が亡Ｗの死後における人格的利益保護措置請求権に基づき，原告Ｘ４が氏名表示権に基づき，それぞれ被告らに対して，分冊Ⅰの著作者名表示に係る謝罪広告の掲載（上記第１「請求」の３）を求め，③原告らが被告らに対して，分冊Ⅰの著作者名表示に係る共同不法行為に基づく慰謝料及びこれらに関連する弁護士費用並びにこれに対する平成２２年１１月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の割合による遅延損害金の支払（上記第１「請求」の８ないし１１）を求め，(2)原告らが被告会社に対し，本件各書籍の出版契約に基づく印税及びこれに対する平成２２年１１月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの商事法定利率による遅延損害金の支払（上記第１「請求」の４ないし７）を求
め，
(3)原告Ｘ１が被告会社に対し，被告会社との間で締結した出版助成金提供契約が錯誤により無効であると主張して，不当利得返還請求権に基づき，提供した出版助成金の返還及びこれに対する平成２０年７月１日（出版助成金の最後の提供日の翌日）から支払済みまでの民法所定の割合による遅延損害金
の支払（上記第１「請求」の１２）を求める
事案である。
２争いのない事実等
(1)当事者
ア原告ら
(ｱ)亡Ｗ
亡Ｗは，京都大学工学部名誉教授で，素粒子論や原子核物理学を専門とする物理学者である。亡Ｗは，平成１７年９月２４日に死亡した。
(ｲ)原告Ｘ′
原告Ｘ１は亡Ｗの妻，原告Ｘ２は亡Ｗの長男，原告Ｘ３は亡Ｗの二男であり，亡Ｗの相続財産を，それぞれ２分の１，４分の１及び４分の１の割合で相続した。
(ｳ)原告Ｘ４
原告Ｘ４は，＊大学＊学部名誉教授で，素粒子論や量子力学における観測の理論を専門とする物理学者であり，亡Ｗと親戚関係にある。
イ被告ら
(ｱ)被告会社
被告会社は，書籍の企画・編集，出版を主な目的とする株式会社であり，本件各書籍を出版した出版社である。
(ｲ)被告Ｙ２
被告Ｙ２は，被告会社の代表取締役であり，本件各書籍の編集者である。
被告Ｙ２と亡Ｗは，旧制中学の同級生であり，３学年の時，同クラスであった。
(ｳ)被告Ｙ３
被告Ｙ３は，＊大学嘱託教授及び＊大学非常勤講師であり，分冊Ⅰの表紙及び奥付に同書の著者として表示されている者である。
(2)本件各書籍
ア本冊
(ｱ)本冊は，平成２０年６月１０日，「基幹物理学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－」との書名で，被告会社から出版された書籍であり，そこには，著者として亡Ｗ及び原告Ｘ４が，監修者として原告Ｘ４が，編集者として被告Ｙ２が，それぞれ表示されている。本冊の定価は，１万円（税別）である。
(ｲ)本冊は，「第Ⅰ部   古典物理学」，「第Ⅱ部量子物理学入門」，「付録Ａ数学の復習」及び「索引」で構成されている。本冊（第２版第２刷）の本文部分（巻末の「索引」を除く。）の頁数は１１３４頁であり，その章立て及び頁数は，次のとおりである。
第Ⅰ部「古典物理学」
第１章「力学」３頁から１５８頁
第２章「熱学」１５９頁から２３８頁
第３章「振動と波動」２３９頁から４９４頁
第４章「電磁気学」４９５頁から８０８頁
第５章「相対性理論」８０９頁から８３２頁
第Ⅱ部「量子物理学入門」
第１章「量子力学入門」８３５頁から９０８頁
第２章「変換理論」９０９頁から９５８頁
第３章「場の量子論から」９５９頁から９８６頁
付録Ａ「数学の復習」９８７頁から１１３４頁
(ｳ)本冊の前付には，上記各部分の執筆担当として，第Ⅰ部の第１章ないし第４章及び付録Ａについて亡Ｗ，第Ⅰ部の第５章及び第Ⅱ部の第１章ないし第３章について原告Ｘ４とそれぞれ表示されている。また，原告Ｘ４が執筆した「序文」及び被告Ｙ２が執筆した「はじめに」の各文章がそれぞれ掲載されている。
イ分冊Ⅰ
(ｱ)分冊Ⅰは，平成２２年４月１２日，「基幹物理学   分冊Ⅰ力学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－」との書名で，被告会社から出版された書籍であり，その表紙には，著者として被告Ｙ３が表示されており，その奥付には，著者として被告Ｙ３が，編集者として被告Ｙ２が，それぞれ表示されている。分冊Ⅰの定価は，２０００円（税別）である。(ｲ)分冊Ⅰは，本冊の第Ⅰ部・第１章「力学」とほぼ同じ内容であり，ここに「付録Ａ」として，本冊の「付録Ａ数学の復習」の一部とほぼ同じ内容が含まれているほか，「付録Ｂ」として，章末練習問題の解答が新たに付されている。


(ｳ)分冊Ⅰの前付には，「底本」として，本冊の書名（「基幹物理学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－），監修者名（原告Ｘ４），著者名（亡Ｗ及び原告Ｘ４）及び本冊の執筆担当がそれぞれ表示されている。また，その底本に係る表示に続いて，被告Ｙ３が新たに執筆した「まえがき」の文章が掲載されており，そこには，本冊を分冊にする企画があり，原告Ｘ４の愛弟子であるＺの意向で，被告Ｙ３が分冊Ⅰを執筆することになったこと，底本が本冊であること，その底本の記述をできるだけ尊重したことなどが記載されている。さらに，上記「まえがき」に続いて，本冊の「序文」及び「はじめに」と同じ文章が，それぞれ「『基幹物理学』序文」及び「『基幹物理学』はじめに」との標題で掲載されている。
ウ分冊Ⅱ
(ｱ)分冊Ⅱは，平成２２年６月１０日，「基幹物理学   分冊Ⅱ熱学・数学の復習－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－」との書名で，被告会社から出版された書籍であり，その表紙には，著者として亡Ｗが表示されており，その奥付には，著者として亡Ｗが，編集者として被告Ｙ２が，それぞれ表示されている。分冊Ⅱの定価は，１８００円（税別）である。(ｲ)分冊Ⅱは，その「第Ⅰ部   熱学」が，本冊の第Ⅰ部・第２章「熱学」とほぼ同じ内容で構成されており，「第Ⅱ部数学の復習」には，本冊の「付録Ａ数学の復習」の一部とほぼ同じ内容が含まれている。(ｳ)分冊Ⅱの前付には，分冊Ⅰと同様に，「底本」として，本冊の書名（「基幹物理学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－），監修者名（原告Ｘ４），著者名（亡Ｗ，原告Ｘ４）及び本冊の執筆担当部分がそれぞれ表示されている。また，亡Ｗ名義の「はしがき」が掲載された上，それに続いて，本冊の「序文」及び「はじめに」と同じ文章が，それぞれ「『基幹物理学』序文」及び「『基幹物理学』はじめに」との標題で掲載されている。
(3)本件著作物の執筆
亡Ｗは，＊大学を退官した後，物理学の初学者のために平易で分かりやすい教科書を出版しようと考えて，本件著作物の執筆を開始し，平成１５年頃，同窓会で被告Ｙ２と再会したことをきっかけに，本件著作物を被告会社から出版することとして，その準備を進めた。しかし，亡Ｗは，平成１７年に癌を患い，同年９月２４日に死亡した。
亡Ｗは，死亡時までに，本件著作物のうち，古典物理学の部分（ただし，相対性理論に関する記述を除く。）については，大半の原稿を完成間近としていたが，量子物理学の部分については，亡Ｗが書き遺した原稿構成等のメモが途中まで存在する程度であり，その時点で，本件著作物は，書籍とするには未完成の状態であった。
その後，被告Ｙ２は，原告Ｘ′から原告Ｘ４の紹介を受け，平成１７年１２月２２日，原告Ｘ４と面会して打合せを行い，原告Ｘ４が，本件著作物を書籍として完成させるために，古典物理学のうち相対性理論の章を新たに執筆し，量子物理学の部分は，亡Ｗの上記原稿構成等のメモを基に執筆し，その他の部分は，適宜内容の加除訂正を行うこととなった。
(4)本件出版契約の成立
原告らと被告会社との間では，平成１７年１２月２２日，原告らが被告会社に対して本件著作物に関する出版の許諾を与える旨の契約（以下「本件出版契約」という。）が成立した。ただし，その際，原告らと被告会社との間で，本件出版契約に係る契約書は，作成されなかった。本件出版契約では，本件著作物について，共同著作者を亡Ｗ及び原告Ｘ４とし，共同著作権者を原告Ｘ′及び原告Ｘ４とし，出版社を被告会社とすることなどが合意されたほか，少なくとも原告Ｘ４と被告会社との間では，原告Ｘ４が本件著作物の監修を行うこと，原告Ｘ４の印税は，定価の１０パーセントとして，これを亡Ｗが遺した原稿と原告Ｘ４が執筆する原稿の頁数で分割して計算すること，原告Ｘ４の監修料を定価の２パーセントとすることなどが合意された（本件出版契約が，分冊の出版についての合意を含むか否か，及び，原告Ｘ′と被告会社との間の印税に係る合意を含むか否かについては，当事者に争いがある。）。
(5)出版助成金提供契約
原告Ｘ１は，遅くとも平成１９年夏頃までに，被告Ｙ２から，本冊があまり多くの需要を見込めないため，収支を取ろうとすると定価を１万８０００円にしなければならないが，それでは本冊が普及しないので，製作費として４００万円の支援があれば，定価を１万２０００円程度にできるかもしれないとの提案を受けた。原告Ｘ１は，亡Ｗの夢を叶えたいとの思いから，この被告Ｙ２の申出を受けることとし（以下，原告Ｘ１と被告会社との間に成立したこの出版助成金提供に係る契約を「本件出版助成金提供契約」という。），平成１９年７月４日に１３０万円，同年９月１３日に７０万円，同年１２月１４日に７０万円，平成２０年６月３０日に１２９万５４６０円の合計３９９万５４６０円を被告会社に送金した。
(6)原告Ｘ′による印税の放棄
原告Ｘ′は，本冊の定価を下げるためにその印税を受け取らないこととし，遅くとも平成１９年夏頃までに，被告会社に対し，印税の支払が不要である旨を申し入れ，被告会社との間で，原告Ｘ′の印税を無償とすることが合意された。
(7)本冊の完成と出版
本冊の原稿は原告Ｘ４によって完成され，平成２０年６月１０日，被告会社から，本冊の第１版第１刷（１０００部）が発行された。その後，本冊は，平成２１年２月１７日に第１版第２刷として５００部が増刷され，同年７月１７日に第２版第１刷として５００部が増刷され，同年１２月１２日に第２版第２刷として５００部が増刷され，さらに，平成２２年６月２６日に５００部が増刷された。
(8)原告Ｘ４に対する印税等の支払


被告会社は，原告Ｘ４に対し，本冊の印税及び監修料として，平成２０年８月１１日に３６万８９６０円，平成２１年６月１０日に１８万１０６６円，同年１１月１６日に１８万１０６６円，平成２２年２月１５日に１８万１０６６円の合計９１万２１５８円を支払った。
(9)分冊Ⅰ及びⅡの出版
被告Ｙ２は，本冊の練習問題に解答を付けたり，本冊を分冊化することを考え，平成２０年１１月以降，原告Ｘ４から紹介を受けていたＺに執筆を依頼したところ，Ｚからは，多忙を理由に断われたが，その代わりとして，被告Ｙ３ら数名の紹介を受けた。
被告Ｙ２から依頼を受けた被告Ｙ３は，本冊の第１部・第１章「力学」の内容に若干の修正を加えるとともに，本冊の練習問題の解答を新たに付け加えて，分冊Ⅰの原稿を執筆し，平成２２年３月１９日頃に最終校正を完了した。
被告会社は，同年４月１２日，分冊Ⅰを，「基幹物理学分冊Ⅰ力学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－」との書名で出版した。分冊Ⅰの初版は，１０００部であった。
また，被告会社は，同年６月３０日，本冊の第Ⅰ部・第２章「熱学」及び「付録Ａ数学の復習」の部分を，分冊Ⅱとして出版した。分冊Ⅱの初版は，５００部であった。
なお，分冊Ⅱの内容は，本件著作物の該当部分の内容とほぼ同一であって，本件著作物の複製物に当たる。
(10)原告らによる出版契約の解除の意思表示
原告らは，平成２２年６月３０日，被告会社に対し，分冊Ⅰの著作者名表示が原告らの著作権及び著作者人格権を侵害するものであるとして，分冊Ⅰの出版の停止，謝罪広告の掲載及び慰謝料の支払を求めるとともに，原告らと被告会社との信頼関係が崩れたとして，本件著作物についての出版契約を解除する旨の通知書を送付した。
(11)分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫の廃棄等
被告会社は，分冊Ⅰを２０５部，分冊Ⅱを１２５部，それぞれ販売したが，平成２２年１１月１９日に，分冊Ⅰの在庫７９５部及び分冊Ⅱの在庫３７５部を廃棄した。
また，被告会社は，平成２３年３月，書店，取次店及びインターネット販売業者らに対し，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫を廃棄して絶版としたことを通知するとともに，ウェブサイトからの各書籍のデータの削除を依頼した。
３争点
(1)分冊Ⅰの著作者名表示について
ア分冊Ⅰの著作者名表示が適法か否か
イ原告Ｘ４の氏名表示権の侵害の有無
ウ原告Ｘ′に対する不法行為の成否
エ被告Ｙ３の不法行為責任の有無
オ謝罪広告の要否
(2)被告会社の出版権原の消滅の有無
(3)出版等差止め等の可否
(4)出版権原不存在確認請求の可否
(5)原告らの損害額
(6)本件出版助成金提供契約が錯誤により無効となるか否か
(7)原告Ｘ′の本冊に係る印税請求権の有無
(8)原告らの分冊Ⅰ及び分冊Ⅱに係る印税請求権の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（分冊Ⅰの著作者名表示が適法か否か）について
〔原告らの主張〕
(1)分冊Ⅰは，その論理的構成や文章が本件著作物とほぼ同一であって，本件著作物の複製物に該当する（著作権法（以下，単に「法」という。）２条１項１５号）。
そして，本件著作物の著作者は，亡Ｗ及び原告Ｘ４であるから，分冊Ⅰの著作者名として亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名を表示する必要性があったことは明らかである。しかし，分冊Ⅰは，その表紙・背表紙・奥付・扉（前付１頁）のすべてに，被告Ｙ３を著作者として表示し，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名を表示していない。
よって，被告らが，分冊Ⅰに亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名を表示せず，被告Ｙ３の氏名のみを表示したことは，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害する不適法なものであり，被告らの共同不法行為が成立する。(2)これに対し，被告らは，法１９条３項により，亡Ｗ及び原告Ｘ４を分冊Ⅰの著作者として表示しないことが許されると主張する。しかし，法１９条３項にいう「著作物の利用の目的及び態様に照らし」とは，著作物の利用の性質から著作者名表示の必要性がない場合や著作者名表示が極めて不適切な場合をいい，また，「著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるとき」とは，別の人が著作者ではないかという誤解を抱くおそれがない場合などを指すところ，書籍の著作者名の表示が，一般に，表紙・背表紙・奥付・扉になされることからすれば，表紙等に表示された者が著作者であると認識されるのが通常であり，分冊Ⅰの著作者名表示によって亡Ｗ及び原告Ｘ４の創作者として主張する利益が害されていることも明らかである。もちろん，著作者を表紙・背表紙・奥付・扉に表示せずとも，扉裏や序文に「底本」として記載すればよいなどという「公正な慣行」（法１９条３項）は存在しない。
よって，法１９条３項に関する被告らの主張は失当であり，分冊Ⅰの著作者名表示が，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害していることは明らかである。
〔被告らの主張〕
分冊Ⅰの前付には，２頁に「底本」として，「基幹物理学－こつこつと学ぶ人のためのテキスト－」「監修者Ｘ４」「著者    Ｗ・Ｘ４」との記載がなされており，分冊Ⅰが「基幹物理学」を底本とするものであることが明記されるとともに，被告Ｙ３の「まえがき」，原告Ｘ４の「『基幹物理学』序文」，被告Ｙ２の「『基幹物理学』はじめに」に書誌が掲載され，分冊Ⅰの記載内容が本冊を改訂した著作物であることを明らかにしているものである。被告Ｙ２において，かかる記載をもって分冊Ⅰの著作権に関する権利関係を十分に表示しており，原著作者である亡Ｗの名を省略できる(法第１９条３項)ものと考えたために，被告会社は，表紙やカバー等に著者名として亡Ｗと原告Ｘ４の氏名を表示しなかったものである。


また，分冊Ⅰには，被告Ｙ３が執筆した「付録Ｂ章末練習問題回答」（２１５頁ないし２２２頁）が新たに追加されており，全くの複製物であるわけではない。
よって，分冊Ⅰの著作者名表示は，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害するような，不適法なものではない。
２争点(1)イ（原告Ｘ４の氏名表示権の侵害の有無）について
〔原告Ｘ４の主張〕
(1)共同著作物（主位的主張）
ア本件著作物は，亡Ｗが遺した原稿に，原告Ｘ４が加筆を行なって完成させたものであって，それぞれの寄与を分離して個別的に利用することができないものであるから，両者の共同著作物に当たる（法２条１項１２号）。すなわち，亡Ｗが遺した原稿のうち相対性理論に関する記述を除く古典物理学の部分は，いまだ８，９割の進捗度であったため，原告Ｘ４は，この原稿について，単なる誤記の訂正にとどまらず，多くの加筆と修正を施した。これらの部分はいずれも表現について具体的に加筆修正をしたものであるから，原告Ｘ４は，亡Ｗと共同して本件著作物を「創作した」ものといえる。また，原告Ｘ４は，古典物理学のうちの相対性理論と量子物理学に関する部分は，亡Ｗが遺した原稿構成等のメモを基に新たに執筆を行なった。
イなお，共同著作物とは，二人以上の者が共同して創作した著作物であるから（法２条１項１２号），当該著作物を共同して創作する意思が必要であると解されるが，本件では，①本件著作物は，亡Ｗの死亡当時未完成であったのであり，既に完成していた著作物に新たに第三者が加筆したものではないこと，②亡Ｗが，生前，自己の意思を継いで，しかるべき者がその遺稿を完成させて出版することを望んでいたこと，③亡Ｗの遺族である原告Ｘ′も，しかるべき者が亡Ｗの意思を継いで完成させてくれることを望んでいたこと，④原告Ｘ４は，亡Ｗの意思を認識し，その意思に忠実に加筆修正したこと，⑤その加筆内容が亡Ｗの意思に反しないと客観的に認められることなどの事情があるから，完成した著作物を客観的に見て当事者間に互いに相手方の意思に反しないという程度の関係があるという意味においても，寄与者各人に共同して著作物を作成しようとする共通の意思があるという意味においても，「共同創作の意思」が存在したといえる。ウ被告は，本件著作物が集合著作物であると主張するが，本件著作物は，もともと亡Ｗがその全部を執筆する予定であったが，図らずも亡Ｗの死亡により未完となり，原告Ｘ４が亡Ｗの遺稿を元に亡Ｗの見解に従って本件著作物に必要最低限の範囲で執筆したものであるから，原告Ｘ４と亡Ｗの創作的行為は分離できず，かつ，原告Ｘ４が全面的に執筆した第１部・第５章「相対的理論」と第Ⅱ部「量子物理学入門」についても，第１部における亡Ｗの執筆部分と分離して個別的に利用することができない。したがって，本件著作物は，亡Ｗと原告Ｘ４の寄与を分離して個別的に利用することなどできるものではないから，集合著作物ではなく，共同著作物である。
(2)二次的著作物（予備的主張）
仮に，本件著作物が共同著作物に該当しないとしても，亡Ｗの執筆部分は，原告Ｘ４の手により改変され，また，これに第Ⅰ部・第５章「相対性理論」などが加筆されることで本件著作物が完成されたのであるから，本件著作物は亡Ｗの原著作物に原告Ｘ４により新たに創作性が付加された著作物として，二次的著作物に該当する。
(3)上記のとおり，本件著作物は，亡Ｗと原告Ｘ４の共同著作物又は原告Ｘ４の二次的著作物であり，分冊Ⅰは本件著作物の一部の複製であるから，原告Ｘ４も分冊Ⅰについての著作者人格権を有する。
よって，分冊Ⅰにおける被告Ｙ３の単独著作者の表示は，原告Ｘ４の氏名表示権（法１９条１項）を侵害する。
〔被告らの主張〕
(1)共同著作物につき
ア本件著作物は，共同著作物ではなく，それぞれ独立した著作物が集合している集合著作物である。
本件著作物のうち，亡Ｗが執筆した部分はほとんど完成しており，ごくわずかな修正さえすれば，それだけで「初等物理学」の教科書として十分に出版することは可能であった。現に，本冊の上記亡Ｗの執筆部分のうち，第Ⅰ部・第１章「力学」に相当する部分が分冊Ⅰとして，第Ⅰ部・第２章「熱学」及び付録の「数学の復習」に相当する部分が分冊Ⅱとして，それぞれ出版されている。
共同著作物というためには，「各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」（法２条１項１２号）であることが必要であるところ，上記のとおり，亡Ｗと原告Ｘ４とがそれぞれ執筆した部分を分離して個別的に利用することができるものであるから，本件著作物は，共同著作物に該当しない。
したがって，集合著作物である本件著作物は，古典物理学の部分と量子物理学の部分とがそれぞれ独立した著述として切り離せるものであるから，仮に量子物理学の部分が共同著作物に該当するとしても，亡Ｗが執筆した古典物理学の部分は，同人の単独著作となる。
イ原告Ｘ４は，分冊Ⅰの部分についても原告Ｘ４と亡Ｗの共同著作物であると主張するが，分冊Ⅰの部分について，原告Ｘ４が，亡Ｗの原稿に訂正を行った箇所は，同人の原稿を出来る限り尊重するという方針から，字句の訂正，補充などの必要最小限の修正にとどまっており，原告Ｘ４の加筆部分は，微分法の記述のわずか３頁分にすぎず，何ら創作性があるものではないことが明らかである。
また，共同著作物というためには，各人に共同して著作物を創作しようとする共通の意思が必要であると解すべきであるが，生前の亡Ｗと原告Ｘ４とは本件著作物の執筆につき何らの話し合いの機会も持たなかったのであるから，共同して著作物を作成しようとする共通の意思はなかった。
(2)二次的著作物につき
本件著作物のうち，第Ⅰ部・第１章「力学」から同・第４章「電磁気学」まで及び付録の「数学の復習」については，亡Ｗの執筆した原稿が存しており，原告Ｘ４は，監修として若干の修正を行ったにすぎず，何ら創作性を付与するようなものではなかったから，亡Ｗの単独著作物である。したがって，分冊Ⅰに相当する部分は，原告Ｘ４の二次的著作物に該当しない。
(3)原告Ｘ４の氏名表示権侵害につき


前記１〔被告らの主張〕のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は，そもそも適法なものであって，氏名表示権を侵害するようなものではなく，また，上記のとおり，分冊Ⅰは，原告Ｘ４の執筆部分ではなく，原告Ｘ４の著作物ではないから，原告Ｘ４の氏名表示権の侵害は生じない。
３争点(1)ウ（原告Ｘ′に対する不法行為の成否）について
〔原告Ｘ′の主張〕
前記１〔原告らの主張〕のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は，亡Ｗの氏名表示権を侵害するものであるところ，原告Ｘ′は，亡Ｗの研究者としての経歴，人格及びその研究成果を誇りに思うとともに，敬愛しており，亡Ｗの長年の夢であった本件著作物を世に出すために，原告Ｘ４に執筆を依頼したり，本冊についての亡Ｗの印税を辞退したり，原告Ｘ１に至っては，被告Ｙ２の要請のままに，出版助成金約４００万円の資金を提供したりして，最大限の協力を行った。このように，原告Ｘ′は，単に亡Ｗの遺族であるだけでなく，亡Ｗの著作物として本件著作物が出版されることに積極的に関与していたものである。そのため，原告Ｘ′は，本件著作物の著作者名表示についても重大な関心を抱いており，被告会社から被告Ｙ３の単独著作としての著作者名表示を付された分冊Ⅰが出版されたことを知って，多大な精神的苦痛を被った。また，本件訴訟提起後も，被告らが，氏名表示権侵害に対する謝罪をせず，事実に反する主張を繰り返していることに対し，原告らは深い憤りを感じている。よって，被告らの行為は，原告Ｘ′に対する不法行為となる。
〔被告らの主張〕
前記１〔被告らの主張〕のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は適法なものであるから，原告Ｘ′の遺族感情という固有の利益を侵害していない。仮に侵害があるとしても，本件は，無断で他人の著作物を盗用したような事案ではないから，その侵害の程度は軽微というべきである。４争点(1)エ（被告Ｙ３の不法行為責任の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)被告会社は，「Ｙ３」を単独著作者と表示した分冊Ⅰを出版したところ，被告Ｙ２は，被告会社の代表取締役かつ分冊Ⅰの編集者として，分冊Ⅰの編集や出版に深く関与していたものであり，また，被告Ｙ３も，単独著作者としての表示を許すという積極的な関与をしたものである。したがって，被告会社，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，共同して原告らの権利を侵害したものであるから，共同不法行為者として責任を負う（民法７１９条１項）というべきである。
(2)この点に関し被告Ｙ３は，分冊Ⅰの単独著作者の表示を，分冊Ⅰが出版されるまで知らなかったと主張するが，被告Ｙ３が分冊Ⅰの「まえがき」を執筆し，しかも，そこに本冊を底本とすることを記載していること，著者紹介の表示が被告Ｙ３のみとなっていること，書籍出版時には，予めゲラ刷りや表紙見本を提示して，執筆者の表示等について打合せをすることが常識であることなどからすれば，被告Ｙ３が，分冊Ⅰの単独著作者として自らの名前が表示されることを知っていたことは明らかである。
また，仮に被告Ｙ３が，発売直前に被告Ｙ２から分冊Ⅰが送付された際にその著作者名表示を知ったとしても，その時点で分冊Ⅰが流通に置かれることを止めることもできたのであるから，いずれにせよ被告Ｙ３の行為は故意による氏名表示権侵害となるというべきである。
〔被告Ｙ３の主張〕
(1)被告Ｙ３は，分冊Ⅰの発売直前にその現物を見るまで，分冊Ⅰが被告Ｙ３の単独著作者の表示になることは知らなかった。よって，被告Ｙ３が，被告Ｙ２らと意を通じて，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害したという事実はない。
なお，被告Ｙ３としては，分冊Ⅰが出版された際に，亡Ｗと原告Ｘ４の名前が抜けていることに気付いたが，編集者の被告Ｙ２において，原告Ｘ４の意向を確認して，そのような形態になっているものと解釈していた。(2)分冊Ⅰには，被告Ｙ３が執筆した「付録Ｂ   章末練習問題回答」が新たに追加されており，被告Ｙ３において改訂し，新たに追加した部分については，二次的著作物となり，被告Ｙ３は著作者となったものである。したがって，著作者であるＹ３がその名称を表示すること自体は，亡Ｗの氏名表示権を侵害したことにはならない。
５争点(1)オ（謝罪広告の要否）について
〔原告Ｘ１及び原告Ｘ４の主張〕
(1)被告らが分冊Ⅰに亡Ｗ及び原告Ｘ４の著者名を表示しなかったことは，被告らの共同不法行為に当たり，それは意図的なものであった上，複数回にわたる日刊紙での大々的な宣伝行為を行い，分冊Ⅰの回収や著者名訂正表示等の名誉回復の適切な措置をとっていないことに鑑みると，著作者である亡Ｗ及び原告Ｘ４の名誉又は声望を回復するためには，日刊紙全国版に別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を掲載させる必要がある（法１１５条，１１６条）。(2)被告らは，謝罪広告まで求めるのは行きすぎであると主張するが，被告らが行った氏名表示権侵害が，悪質かつ意図的である上，その態様も重大な権利侵害であること，被告らが氏名表示権侵害の事実につき軽視しているばかりか，本訴提起前の交渉時から現在に至るまで，分冊Ⅰの著者名訂正表示等の名誉回復の適切な措置を取っていないこと，被告らが一貫して氏名表示権侵害を否定し，原告らに対し何ら謝罪の意思表示をしていないこと，被告会社及び被告Ｙ２は，分冊Ⅰについて被告Ｙ３を改変著とする新聞広告を行い，今なおいわゆるインターネット書店において分冊Ⅰの著者名が「Ｙ３」「Ｙ３′」「Ｙ３・Ｙ２」と表示されており，氏名表示権等の侵害が現に存在し，継続していることからすれば，このような氏名表示権侵害の新聞広告に対応して，日刊紙上での謝罪広告を命じることは何ら行きすぎではない。(3)よって，原告Ｘ１及び原告Ｘ４は，分冊Ⅰに関し，被告らに対し，亡Ｗ及び原告Ｘ４の名誉回復等の措置として，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，日本経済新聞社発行の日本経済新聞全国版及び朝日新聞社発行の朝日新聞全国版に掲載すること（法１９条１項１文，６０条，１１６条及び１１５条）を求める。
〔被告らの主張〕
分冊Ⅰの著作者名表示が亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権侵害に当たらないことは，前記１及び２の各〔被告らの主張〕のとおりであるから，原告Ｘ１及び原告Ｘ４の謝罪広告請求は棄却されるべきである。


仮に，原告らが主張する権利侵害が存したとしても，謝罪広告が認められるのは，権利が強度に，しかも悪質な態様で侵害された場合に限られるべきである。本件では，被告会社は，原告らから出版及び販売を禁止する旨の通知を受け，直ちに分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫を廃棄しており，強度に権利侵害がなされたものではなく，また，前付に，分冊Ⅰが本冊を底本とするものであることが明記されるとともに，被告Ｙ３の「まえがき」，原告Ｘ４の「『基幹物理学』序文」，被告Ｙ２の「『基幹物理学』はじめに」に書誌が掲載されている点で，他人の著作物を盗用したような事案とは全く性質を異にするものであり，侵害態様も悪質ではない。
したがって，本件では謝罪広告まで求めるのは行きすぎであり，原告らの主張する謝罪広告は名誉回復のための「適当な措置」には当たらない。６争点(2)（被告会社の出版権原の消滅の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)債務不履行解除
本件出版契約は，本件著作物についての，本冊及びそれ以後の分冊の出版に関する包括的な契約であり，原告らは，本件出版契約に基づいて，被告会社に対し，本冊及び分冊の出版の許諾を与えたところ，被告会社は，本件出版契約に基づき，「出版の際には亡Ｗ及び原告Ｘ４の名を著者として表示して出版する」債務を負った。
しかし，被告会社は，分冊Ⅰにつき，被告Ｙ３の名を単独著作者として表示し，亡Ｗ及び原告Ｘ４の名を表示しなかったから，原告らは，被告会社の債務不履行を理由に，本件出版契約を解除した。
本件出版契約は，本冊と分冊（分冊Ⅰ及び分冊Ⅱだけでなく，その後の分冊も含む。）についての継続的契約であったが，上記解除により将来に向かって消滅した。よって，被告会社は，本件各書籍及びその後の分冊を出版する権原を有しない。
(2)信頼関係破壊による解除
原告らと被告会社との本件出版契約は継続的契約であるところ，被告会社は，著作者人格権の中でも最も根源的な人格権と評される氏名表示権を侵害するという重大な不法行為を起こしたばかりか，その態様も，原告Ｘ１から約４００万円もの出版助成金を提供させた上でその大半を広告宣伝費に費消し，原告Ｘ′に事前の連絡もなく本件著作物の複製物たる分冊Ⅰの準備を進め，その内容や著作者名表示について原告Ｘ′には何らの説明も行うこともなく被告Ｙ３を単独著作者として出版したというものであり，極めて悪質なものであった。しかも，インターネット書店の表示がいまだ残存しているのを見ても明らかなとおり，このような行為の結果，出版された分冊Ⅰの存在はもはや消えることがない。
本件各書籍は，本件著作物を利用して出版されたものという点を共通にしており，当然のことながら契約当事者も共通にしている。契約当事者間に存在していた信頼関係は，本冊と実質的に同一である分冊Ⅰの氏名表示権を侵害したことにより，著しく破壊されたものである。
したがって，原告らは，この信頼関係破壊を理由として，平成２２年６月３０日をもって本件著作物に係る出版契約を解除した。よって，被告会社は，本件各書籍及び以後の分冊についての出版権原を有しない。
(3)法８３条２項の準用
法８３条２項は，存続期間の定めなき出版権設定契約は，設定後最初の出版があった日から３年を経過した日において消滅すると定めている。これは，無期限の出版権設定は複製権の譲渡に等しい結果を招来することから，これを認めないとの理由によるものであるところ，通常の出版契約も，無期限の出版許諾により複製権の譲渡に等しい結果がもたらされるという点において共通するから，同条項が準用される。
したがって，同条項の準用により，本件出版契約は，最初に本件著作物が出版された平成２０年６月１０日から３年を経過した時点，すなわち，平成２３年６月１１日をもって消滅している。
(4)解約申入れ
本件出版契約は，期間の定めのない継続的契約であるから，一定の予告期間を置くことによって解約することができる。原告らは，平成２２年６月３０日付けをもって，被告会社に対し，分冊Ⅰの氏名表示義務違反及びそれによる信頼関係破壊を理由として本件出版契約の解除の意思表示を行ったところ，同意思表示は，解約申入れでもある。
よって，本件出版契約は，平成２２年６月３０日から相当期間が経過した本件訴訟提起時（同年１０月８日）には既に解約されている。
〔被告会社の主張〕
(1)被告会社の出版権原につき
被告会社は，遅くとも平成１７年１２月２２日までに，原告らとの間で，本冊の出版について本件出版契約を締結した。
また，分冊Ⅰ及びⅡについては，被告Ｙ２が，平成２１年５月に原告Ｘ４に，同年９月に原告Ｘ′に，それぞれ分冊化の進行状況を報告することにより，原告らから分冊の出版の了解を得た。
なお，原告らは，平成１７年１２月２２日に本冊及び分冊に関する出版契約が締結されたかの如く主張するが，本冊及び分冊に関する合意は，それぞれ別の日になされたものである。
(2)債務不履行解除につき
前記１〔被告らの主張〕のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示には何ら問題がなく，被告会社の債務不履行はない。したがって，原告らの本件出版契約解除には理由がなく無効である。
また，仮に，分冊Ⅰに関する氏名表示権の侵害があったとしても，本冊と分冊との出版契約はそれぞれ別個のものであるから，本冊に係る本件出版契約に関する解除事由とはならない。
(3)信頼関係破壊による解除につき
被告会社は，前記１〔被告の主張〕のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示について，「底本」に関する記載をもって著作権に関する権利関係を十分に表示しており，原著作者である亡Ｗの名を省略できるものと考えたために，表紙や扉等に著者名として亡Ｗと原告Ｘ４の氏名を表示しなかったにすぎない。仮にこれが氏名表示権の侵害に当たるとしても，本件は，他人の著作を盗用したような事案とは全く性質を異にするものであり，出版契約における信頼関係を破壊するような重大な契約違反とはならない。また，本冊の出版については何の問題も生じてはいないのであるから，分冊Ⅰについての解除事由により，本冊に関する出版契約を解除することはできない。
(4)法８３条２項の準用につき
出版権は準物権的な権利であるのに対し，出版許諾契約による権利は債権的なものであるから，両者は権利としての性格が異なる。また，出版許諾契約では，複製権者は第三者に対して複製の許諾をなし得る点でも，出版権設定契約とは異なる。よって，出版許諾契約には，法８３条２項は準用されない。
(5)解約申入れについて


原告の主張する平成２２年６月３０日付け通知書による解除の意思表示に，解約の申入れが含まれているとは解釈できない。また，同通知書では，本冊のみが解除の対象となっており，分冊は対象となっていない。したがって，解約申入れにより，本件出版契約が解約されたとの原告の主張は失当である。
７争点(3)（出版等差止め等の可否）について
〔原告らの主張〕
(1)主位的請求
前記６〔原告らの主張〕のとおり，本件出版契約は終了しているから，被告会社は本件著作物を複製又は頒布する権利をもはや有していない。被告会社は原告らに対して「現在，出版はやめていないが，販売はしていない」旨回答しており，今後も本件著作物の出版を行なうおそれが十分にある。現に，インターネット上の書籍流通サイトにおいては，本冊，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱが取寄せ可能と掲載されており，被告会社による著作権等の侵害のおそれが今なお存在することは明らかである。
よって，原告らは，著作権に基づき，被告会社に対し，本冊，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの印刷，出版，複製，販売及び頒布の差止め，並びに被告会社の所有する本冊，分冊Ⅰ，分冊Ⅱ及びこれらに関する印刷用原版（フィルムを含む。）の廃棄を求める（法２１条，２６条の２，１１２条）。
(2)予備的請求（分冊Ⅰにつき）
被告会社は，分冊Ⅰにおいて原告Ｘ４の氏名表示権及び亡Ｗが生存しているとしたならば亡Ｗの氏名表示権を侵害している。
よって，原告Ｘ４は，氏名表示権に基づいて，原告Ｘ１は，著作者の死後における人格的利益保護措置請求権に基づき，それぞれ被告会社に対し，分冊Ⅰの出版の差止めを求める（法１１２条，１１６条）。
〔被告会社の主張〕
前記６〔被告会社の主張〕のとおり，原告らの本件出版契約解除には理由がなく無効であり，被告会社は，本件著作物を出版する権原を有しているものであるから，原告らの出版差止め等の請求は理由がない。また，被告会社は，本件訴訟提起前に原告ら代理人より本件著作物の販売停止の要求を受け，直ちにその出版及び販売を停止し，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫は全て廃棄処分を行っており，今後も本件訴訟による紛争が解決するまでは，このまま本件著作物の出版及び販売の停止を継続する所存を明らかにしているのであるから，出版差止め等の必要性は存しない。
８争点(4)（出版権原不存在確認請求の可否）について
〔原告らの主張〕
被告会社は，原告らに対して，「現在，出版をやめていないが，販売はしていない」旨回答しており，被告会社が出版する権利をいまだ有しているかのような態度に終始している。また，本件出版契約解除後もなお，本冊の在庫処分は行われておらず，インターネット書店では引き続き本件各書籍の販売が行われており，しかも，分冊Ⅲ以降の準備も平成２０年１２月２６日の時点でなされていたということであるから，分冊Ⅲ以降が出版・販売された場合に実効性のある回復措置に乏しいことを考えると，予め出版権原が存在しないことを確認し，未然に重大な権利侵害を防止し，紛争の根本的解決を図ることが必要であることは明らかである。
よって，原告らは，被告会社が本件著作物の書籍を出版する権利を有しないことを確認する必要があり，また当該権利の不存在を確認することが当事者間の現在及び将来の紛争解決に資することは明らかであることから，確認の利益がある。
〔被告会社の主張〕
本件出版契約は解除，解約申入れ等によって終了していないから，被告会社は，本件著作物を出版する権原を有しており，また，被告会社は，本件訴訟による紛争が解決するまでは，このまま本件著作物の出版及び販売の停止を継続する所存であるから，確認請求の理由は存しないというべきである。
９争点(5)（原告らの損害額）について
〔原告らの主張〕
(1)分冊Ⅰの著作者名表示に係る慰謝料
ア原告Ｘ４
原告Ｘ４が被告らによる氏名表示権侵害によって被った精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は２００万円を下らない。
イ原告Ｘ′
被告らによる分冊Ⅰの著作者名表示は，原告Ｘ′に対する不法行為に当たるところ，前記３〔原告Ｘ′の主張〕記載の事情に鑑みれば，原告Ｘ′の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は，原告Ｘ１につき２００万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につき各１００万円を下らない。
(2)弁護士費用
原告らは，被告らによる分冊Ⅰの著作者名表示に基づいて，原告らの慰謝料に係る損害賠償請求，謝罪広告請求，本件各書籍の出版の差止請求等の訴訟を提起せざるを得なくなったところ，これと相当因果関係のある弁護士費用に係る損害は，原告Ｘ１につき８０万円，原告Ｘ２，原告Ｘ３及び原告Ｘ４につき各４０万円を下らない。
〔被告らの主張〕
原告らの主張は否認ないし争う。
本件においては，氏名表示権の侵害はなく，仮に侵害があるとしても，無断で他人の著作物を盗用したような事案ではないから，その侵害の程度は軽微というべきである。
１０争点(6)（本件出版助成金提供契約が錯誤により無効となるか否か）について
〔原告Ｘ１の主張〕
(1)本件出版助成金提供契約の際，被告Ｙ２が，「本冊は需要が見込まれず，このまま収支をとろうとすれば，定価を１万８０００円程度とせざるを得ないが，４００万円ほど支援があれば１万２０００円程度になるかもしれないので是非ともお願いしたい。」と，原告Ｘ１に申し向けたため，原告Ｘ１は，本冊は需要が見込まれず，４００万円を支援しなければ１万８０００円程度の定価となると信じ，本件著作物の価格を下げて出版する目的のために出版助成金として３９９万５４６０円を提供した。
しかし，本冊には十分な需要があり，また，被告会社は，多数回の新聞広告を出す等して出版助成金を価格の削減以外の目的で費消したことから，原告Ｘ１が資金提供せずとも本冊の定価を１万２０００円として出版することができた。
このように，原告Ｘ１の出版助成金提供の意思表示は誤信に基づくものであり，原告Ｘ１のこの誤信は被告Ｙ２に対し表示されており，被告Ｙ２も原告Ｘ１が誤信したことは十分に理解していた。


(2)よって，原告Ｘ１は，被告会社に対し，本件出版助成金提供契約の錯誤無効に基づき，不当利得返還請求として，出版助成金３９９万５４６０円の返還及びこれに対する出版助成金の最後の提供日の翌日である平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
〔被告会社の主張〕
(1)被告Ｙ２は，本冊としてＢ５判１２００頁の本１０００部を被告会社において出版するために要する費用を概算し，概算製作費に３を乗じた金額を出版部数で除した額で定価を算出したところ，１万８０００円程度の高価格となり，若い学徒の手の届く金額ではなくなってしまったことから，定価を１万２０００円程度に下げるために，原告Ｘ１に出版助成金の負担をお願いすることとした。これに対し，原告Ｘ１において出版助成金の負担を了承し，その支払がなされたものである。
よって，被告Ｙ２が原告Ｘ１に対して行った出版助成金の説明には一切虚偽はなく，原告Ｘ１が誤信したような事実は存せず，錯誤は存しない。(2)原告Ｘ１は，本冊には需要があり，また，被告会社が本冊の新聞広告を行うほど充分な資力があったのであるから，助成金の提供がなくとも本体価格を１万２０００円として出版することができたと主張するが，それは，本冊が実際に売れたから需要があると主張しているにすぎない。本離れが激しい時代の中において，特に本件のような物理学の教科書の需要について出版前に十分見込むことなどは困難であって，本冊の販売実績は，本体価格が１万円という低廉な価格になり，被告会社において本冊の構成，タイトル，サブタイトルに意を用い，多数回にわたり新聞広告を行い，需要を掘り起こす等の販売努力がされた結果にすぎない。
１１争点(7)（原告Ｘ′の本冊に係る印税請求権の有無）について
〔原告Ｘ′の主張〕
(1)原告Ｘ′は，本件出版契約において，被告会社との間で，印税を定価の１０パーセントとし，同印税につき亡Ｗの寄与分を８４パーセント，原告Ｘ４の寄与分を１６パーセントとすることを合意した。
被告会社は，本冊を３０００部印刷したから，原告Ｘ′の本件出版契約に基づく本冊の印税額は，次のとおり，原告Ｘ１につき１２６万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につき各６３万円である。
原告Ｘ１：1万円×3000部×10％×84％×1/2＝126   万円原告Ｘ２及び原告Ｘ３：1万円×3000部×10％×84％×1/4＝63   万円(2)原告Ｘ′は，その後本冊に係る印税につき，これを放棄する旨の意思表示をしたが，かかる意思表示が原告Ｘ′の錯誤により無効であること及び被告会社が悪意であったことは，前記１０〔原告Ｘ１の主張〕と同様である。よって，原告Ｘ′は，被告会社に対し，本冊の印税として，原告Ｘ１につき１２６万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につき各６３万円及びこれらに対する訴状送達日の翌日からの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告会社の主張〕
(1)原告Ｘ′が主張する印税支払合意は否認する。被告会社は，原告Ｘ４との間では，印税の合意をしたが，原告Ｘ′との間では，合意をしていない。また，原告Ｘ４が原告Ｘ′を代理人として印税合意をしたという事実もない。(2)また，仮に本件出版契約に当たって印税支払の合意がなされたとしても，平成１９年７月にも，原告Ｘ′と被告会社との間では，再度印税が不要であることが確認されているから，この確認の際に，印税の放棄がなされたものと解すべきである。
印税を不要とするのは亡Ｗの遺志であり，遺族である原告Ｘ′も故人の遺志を尊重して，これに従い自ら不要であると述べていたものであり，印税放棄をなすにつき同人らが主張するような錯誤は存しないから，原告Ｘ′の放棄は有効である。よって，原告Ｘ′の印税請求権は存在しない。１２争点(8)（原告らの分冊Ⅰ及び分冊Ⅱに係る印税請求権の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)本件出版契約において，原告らは被告会社に対し，本件著作物について，本冊及び分冊の出版の許諾を与えるとともに，印税を定価の１０パーセントとし，同印税につき亡Ｗの寄与分を８４パーセント，原告Ｘ４の寄与分を１６パーセントとすること，原告Ｘ４の監修料を定価の２パーセントとすることを合意した。
したがって，被告会社は，分冊Ⅰを１０００部，分冊Ⅱを５００部それぞれ印刷していることから，原告らは，本件出版契約における印税支払合意に基づき，被告会社に対して分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの印税を請求できる。(2)原告Ｘ１の印税額は，次のとおり，分冊Ⅰにつき８万４０００円，分冊Ⅱにつき３万７８００円で，計１２万１８００円である。分冊Ⅰ：2000円×1000冊×10％×84％×1/2＝8   万4000円分冊Ⅱ：1800円×500冊×10％×84％×1/2＝3   万7800円(3)原告Ｘ２及び原告Ｘ３の印税額は，次のとおり，分冊Ⅰにつき各４万２０００円，分冊Ⅱにつき各１万８９００円で，計各６万０９００円である。分冊Ⅰ：2000円×500冊×10％×84％×1/4＝4   万2000円分冊Ⅱ：1800円×500冊×10％×84％×1/4＝1   万8900円(4)また，原告Ｘ４の印税額及び監修料は，次のとおり，分冊Ⅰにつき７万２０００円，分冊Ⅱにつき３万２４００円で，計１０万４４００円である。なお，原告Ｘ４は，亡Ｗが執筆した原稿に手を入れ，これによって，本件著作物は共同著作物となったのであるから，本件著作物はその全体が一体として捉えられるものである。そして，分冊Ⅱは本件著作物の一部の複製であることから，原告Ｘ４も当然に印税請求権を有する。
分冊Ⅰ：2000円×1000冊×（10％×16％＋2％）＝7   万2000円分冊Ⅱ：1800円×500冊×（10％×16％＋2％）＝3   万2400円
〔被告会社の主張〕


(1)本件出版契約に分冊についての合意が含まれていたことは否認する。原告らは，平成１７年１２月２２日に本冊及び分冊に関する出版契約が締結されたと主張するが，各出版に関する合意は，それぞれ別の日になされたものである。
分冊Ⅰ及び分冊Ⅱについては，被告Ｙ２が，平成２１年５月に原告Ｘ４に，同年９月に原告Ｘ′に，それぞれ分冊化の進行状況を報告することにより，原告らから分冊の出版の了解を得たのであるが，その際，当事者間で，印税について明確な合意がなされなかった。よって，原告らの分冊に係る印税請求権は，発生していない。
(2)また，分冊Ⅰは本冊の第Ⅰ部・第１章「力学」の部分に相当し，分冊Ⅱは同・第２章「熱学」及び付録の「数学の復習」の部分に相当するものであるところ，いずれについても原告Ｘ４の執筆に係る部分は存しないから，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱについては，原告Ｘ４の印税請求権は存しない。(3)仮に分冊についての印税が認められるとしても，被告会社は，原告らからの申入れにより，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの販売を中止した上，分冊Ⅰの在庫７９５冊及び分冊Ⅱの在庫３７５部を廃棄しており，印税の支払はその販売が可能であることが前提であるから，廃棄した分については，印税支払の対象とはならない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（分冊Ⅰの著作者名表示が適法か否か）について(1)前記第２，２(2)イ及び同(9)によれば，被告Ｙ３は，本冊の第Ⅰ部・第１章「力学」の部分を分冊とする趣旨で，その記述をできるだけ尊重しつつ，そこに若干の修正を加えて，分冊Ⅰの原稿を執筆したものであり，分冊Ⅰには，上記部分に加えて，「付録Ａ」として，本冊の「付録Ａ数学の復習」の一部とほぼ同じ内容が含まれており，それ以外には，「付録Ｂ」として，被告Ｙ３が新たに作成した章末練習問題の解答が付されていることが認められる。これらの事実に，証拠（略）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すれば，分冊Ⅰは，本件著作物の該当部分を複製ないし翻案したものであることは明らかというべきである。
そして，本件著作物のうち，分冊Ⅰに相当する部分については，少なくとも亡Ｗの著作権が存することは，当事者間に争いがなく，かつ，本件著作物は，本冊において，その著作者として亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名が表示されていたのであるから，分冊Ⅰにも，本来，少なくとも亡Ｗの氏名がその著作者名として表示されなければならなかったことになる（法１９条１項）。しかし，前記第２，２(2)イのとおり，分冊Ⅰの表紙及び奥付には，著作者名として被告Ｙ３の氏名が記載されており，亡Ｗの氏名は記載されていない。そうすると，かかる分冊Ⅰの著作者名表示は，亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべきものであったということができる。
(2)この点に関し被告らは，分冊Ⅰの前付に，「底本」として，本冊が表示され，そこに「著者Ｗ・Ｘ４」との記載がされており，また，被告Ｙ３の「まえがき」，原告Ｘ４の「『基幹物理学』序文」及び被告Ｙ２の「『基幹物理学』はじめに」に書誌が掲載されていることから，分冊Ⅰが本冊を改訂した著作物であることが明らかにされているとして，法１９条３項により，原著作者である亡Ｗの名を省略することができると主張する。しかし，書籍の著作者名は，その表紙及び奥付等に「著者」又は「著作者」などとして記載する方法によって表示されるのが一般的であるところ，法１４条が，著作物に著作者名として通常の方法により表示されている者を当該著作物の著作者と推定すると規定していることにも鑑みると，通常，読者は，そこに表示された者を当該書籍の著作者として認識するものと解される。そうすると，分冊Ⅰについても，その読者は，その著作者名表示から，著作者が被告Ｙ３であると理解するものと解される。
この点，確かに，分冊Ⅰの前付の底本の表示や「まえがき」等の文章を参照すれば，分冊Ⅰが，本冊を分冊化したものであり，本冊を一部改訂したにすぎないものであることは容易に認識し得るが，この前付は，分冊Ⅰの表紙をめくった書籍の内側に記載されているにすぎず，分冊Ⅰを外側から観察しただけでは，それを読み取ることができない。また，本件において，分冊Ⅰの表紙や奥付に亡Ｗの名を著作者名として表示することが困難又は不適当であったと解すべき事情は認められない。そうすると，上記のように，前付の記載によって本件著作物の著作者が亡Ｗであり，分冊Ⅰがそれを分冊化したものであることが認識できるとしても，それを理由に，分冊Ⅰの表紙及び奥付に，亡Ｗの氏名が著作者名として表示されず，被告Ｙ３が単独著作者として表示されることによって，亡Ｗがその「創作者であることを主張する利益を害するおそれがない」（法１９条３項）と認めることはできない。よって，公正な慣行に反するかどうかを判断するまでもなく，本件は，著作者名の表示を省略することが許される場合には当たらないから，分冊Ⅰの著作者名の表示は，少なくとも亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべき不適法なものであったというべきである。


(3)なお，被告らは，分冊Ⅰには，被告Ｙ３が執筆した「付録Ｂ   章末練習問題回答」が新たに追加されており，全くの複製物であるわけではないとも主張するが，分冊Ⅰの一部に被告Ｙ３の執筆部分があるからといって，本冊を分冊化したものである分冊Ⅰに，亡Ｗの氏名を表示しないことが許されるわけではないから，被告らの上記主張は採用することができない。２争点(1)イ（原告Ｘ４の氏名表示権の侵害の有無）について(1)原告は，本件著作物が亡Ｗと原告Ｘ４の共同著作物であり，仮にそうでなくとも，亡Ｗの原稿を原著作物とする原告Ｘ４の二次的著作物であるから，本件著作物を分冊化した分冊Ⅰの著作者名として原告Ｘ４の名が表示されていないことは，原告Ｘ４の氏名表示権を侵害すると主張する。この点，前記第２，２(3)のとおり，本件著作物については，亡Ｗがその執筆を始め，本件著作物のうち第Ⅰ部「古典物理学」の部分（第５章「相対性理論」を除く。）の大半の原稿を完成間近とし，第Ⅱ部「量子物理学入門」の原稿構成等のメモを途中まで制作したところで死亡したことから，その後，原告Ｘ４が，上記「相対性理論」の章を新たに執筆し，上記「量子物理学入門」の部分は，亡Ｗの上記原稿構成等のメモを基に執筆し，その他の部分は，適宜内容の加除訂正を行って，本件著作物を完成させたことが認められるところ，前記第２，２(2)アの事実に，証拠（略）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すると，本冊の第Ⅰ部「古典物理学」（８３２頁分）のうち，原告Ｘ４が新たに執筆した第５章「相対性理論」の部分が２４頁分（８０９頁ないし８３２頁）であること，第１章から第４章まで（３頁から８０８頁まで）は，亡Ｗがその原稿をほぼ仕上げていたものの，その部分に対して，原告Ｘ４が用紙２４枚分の加除訂正を行ったこと，原告Ｘ４による上記加除訂正の中には，新たに図や数式を用いながら微分法とそれに関する関数の性質について解説した「微分法について」と題する記述（第Ⅰ部・第１章「力学」の「１．２．１直線運動における速度と加速度」の項の中にあり，本冊の１３頁から約３頁分に相当する部分。）を挿入したり，従前の式に微分法の式を付加したり，図の座標軸を加筆して，本文中にその図の説明を書き加えたり，不適切な図を正しい図に修正したり，元の原稿になかった新たな見解や新たな説明を付加したり，いくつかの文章について，その一部を削除し，あるいは加筆して，文章の表現を正確又は分かりやすくしたり，十数箇所の「長円」との表現を全て「楕円」との表現に改めるなど，単なる誤字脱字の修正にとどまらず，文章や図などの具体的な表現について加除訂正がなされた部分が多数あること，第Ⅱ部「量子物理学入門」について，そのうち亡Ｗの原稿構成等のメモが遺されていたのは，前半部分（第１章「量子力学入門」の始めから第２章「変換理論」の途中までであり，おおむね本冊の８３３頁から９１８頁に相当する部分。）だけであり，しかも，そのメモは手書きで，そこに記された文章はなお推敲の途上にあって，原稿として未完成であったこと，そのため，原告Ｘ４はそのメモにかなりの加筆修正を加えながら，前半部分の原稿を仕上げたこと，亡Ｗのメモが存在しなかった後半部分（第２章「変換理論」の途中から第３章「場の量子論から」の終わりまでであり，おおむね本冊の９１９頁から９８６頁に相当する部分。）については，全ての原稿を原告Ｘ４が新たに執筆したこと，以上の各事実が認められる。これらの事実によれば，本件著作物の創作における原告Ｘ４の寄与は，亡Ｗの創作した著作物を単に監修したという程度にとどまるものではなく，むしろ，原告Ｘ４は，亡Ｗの遺稿に基づきつつ，本件著作物の全体にわたって具体的な表現の創作に寄与したものと解するのが相当である。したがって，原告Ｘ４は，本件著作物について，少なくとも当該創作部分の著作者としての権利を有するものと認めるのが相当である。(2)この点に関し原告らは，原告Ｘ４の権利が，主位的に，共同著作物に係る著作権であると主張し，予備的に，二次的著作物に係る著作権であると主張する。
この点，前記のとおり，原告Ｘ４が上記創作を行ったのは，亡Ｗの死後であるから，上記各部分は，原告Ｘ４が単独で創作したものであって，亡Ｗがその創作に関与したことはない。しかも，原告Ｘ４は，亡Ｗの死後に，本件著作物の執筆を依頼されたものであるから，亡Ｗの生前に，亡Ｗと原告Ｘ４とが，互いに共同で本件著作物を創作することを合意していたこともない。そして，仮に亡Ｗが，自己の死後に，その遺稿をもとにして第三者が本件著作物を完成させることを望んでいたとしても，亡Ｗが，その第三者が原告Ｘ４となることを知っていたわけではない以上，亡Ｗにおいて，原告Ｘ４と共同して本件著作物を創作する意思を有していたと認めることはできないというべきである。
そうすると，本件著作物が，亡Ｗと原告Ｘ４とが共同して創作した共同著作物であると認めることはできない。
しかし，上記のとおり，原告Ｘ４は，本件著作物について，少なくとも上記創作部分を新たに執筆しているから，その部分については本件著作物を翻案することにより創作した二次的著作物と認められるものである。したがって，原告Ｘ４は，少なくとも本件著作物について二次的著作物の著作者としての権利を有するものと認めるのが相当である。
(3)これに対し，被告らは，特に分冊Ⅰに相当する部分について，原告Ｘ４による修正は，字句の訂正，補充などの必要最小限の修正にとどまっており，原告Ｘ４が加筆した微分法の記述もわずか３頁分にすぎず，何ら創作性がないと主張する。
しかし，原告Ｘ４が，本件著作物の全体にわたって，単なる監修の域にとどまらない，創作的な寄与をしたと認められることは上記(1)のとおりであり，特に，分冊Ⅰに相当する部分については，「１．２．１直線運動における速度と加速度」の項の中に挿入された「微分法について」と題する記述は，図や数式という具体的な表現を織り交ぜながら，微分法とそれに関する関数の性質について，約３頁にわたって分かりやすく解説したものであるから，このような原告Ｘ４の寄与について創作性を否定することはできない。よって，分冊Ⅰに相当する部分の中の原告Ｘ４の寄与部分につき創作性がないとの被告らの主張は採用できない。


また，被告らは，本件著作物について，亡Ｗの執筆箇所と原告Ｘ４の執筆箇所が明確に分かれているから，それぞれ独立した著作物が集合している集合著作物であるとして，分冊１に相当する部分は，亡Ｗの著作物であり，原告Ｘ４の著作物ではないと主張する。
しかし，仮に，被告らが主張するように，本件著作物が集合著作物であって，分冊Ⅰに相当する部分が独立の著作物になると解する余地があるとしても，上記のとおり，原告Ｘ４が同部分について創作的寄与をしたことを否定することはできないのであるから，被告らの主張は理由がない。(4)以上によれば，本件著作物のうちの分冊Ⅰに相当する部分について，原告Ｘ４が二次的著作物の著作者として著作権及び著作者人格権を有していたと認められるから，分冊Ⅰの著作者名として被告Ｙ３の氏名のみが表示され，亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名が表示されなかったことは，原告Ｘ４の氏名表示権を侵害するものであったということができる。
３争点(1)ウ（原告Ｘ′に対する不法行為の成否）について前記１のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は，亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべき不適法なものであったと認められるところ，前記第２，２(1)ア(ｱ)，(ｲ)及び同(3)ないし(6)の各事実に，証拠（略）を併せ考慮すれば,原告Ｘ１は亡Ｗの妻，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は亡Ｗの子であるが，同原告らは，著作者である亡Ｗの単なる相続人であるというだけでなく，亡Ｗの死後，亡Ｗのために，原告Ｘ４に本件著作物の完成を依頼したほか，被告会社と本件出版契約を締結した上，被告Ｙ２と打合せをして，本冊の著者紹介，奥付，表紙及び「はじめに」等の原稿の校閲をし，さらに，４００万円近くの出版助成金を提供するとともに，その印税を放棄するなどして，本件著作物の完成と出版に相当程度寄与したことが認められる。
これらの事実によれば，原告Ｘ′は，亡Ｗの作品である本件著作物について深い愛着を持ち，その著作者名の表示についても重大な関心を有しており，したがって，亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべき分冊Ⅰの著作者名表示によって，多大な精神的苦痛を被ったものと推認することができる。そうすると，分冊Ⅰの著作者名表示は，原告Ｘ′の固有の利益を侵害するものとして，原告Ｘ′に対する不法行為を構成すると解するのが相当である。４争点(1)エ（被告Ｙ３の不法行為責任の有無）について(1)原告らは，分冊Ⅰの著作者名表示に係る不法行為について，被告会社は分冊Ⅰの出版社として，被告Ｙ２は被告会社の代表取締役かつ分冊Ⅰの編集者として，被告Ｙ３は上記著作者名表示を許すという積極的な関与をしたことによって，被告らは共同不法行為者として責任を負うと主張する。この点，被告会社は，分冊Ⅰを出版した出版社であり，被告Ｙ２は，被告会社の代表取締役かつ分冊Ⅰの編集者として，分冊Ⅰの編集及び出版の作業を自ら行った者であることからすれば，被告会社及び被告Ｙ２は，上記不法行為に関し，共同不法行為者として損害賠償義務を負うものと認めることができる。
しかし，被告Ｙ３は，分冊Ⅰの発売直前にその現物を見るまで，分冊Ⅰが被告Ｙ３の単独著作者の表示になることは知らなかったと主張し，本人尋問においても，同旨の供述をする。
そこで検討するに，証拠（略）によれば，被告Ｙ３は，原告Ｘ４の弟子であった＊大学のＺからの依頼で，本件著作物の分冊の執筆を引き受けることになったこと，分冊Ⅰの末尾に設けられた著者紹介の欄には，被告Ｙ３の学位として「理学博士」との記載があるが，実際には，被告Ｙ３の学位は「博士（理学）」であり，上記「理学博士」の記載は誤りであること，同じ著者紹介の欄には，被告Ｙ３の略歴の一つとして，「＊大学大学院＊研究科博士課程単位取取退学」と記載されていたが，これは「＊大学大学院＊研究科博士課程単位取得退学」の誤記であり，分冊Ⅰの販売時には，「取取退学」の部分に紙片を貼って「取得退学」と訂正されたことが認められる。これらの事実に照らせば，被告Ｙ３が分冊Ⅰの著作者名表示について特段の興味を持っておらず，分冊Ⅰの出版に至るまで，被告Ｙ２との間で分冊の著作者名表示について具体的な話をせず，また，分冊Ⅰの表紙や奥付のゲラ刷りを確認することもなく，分冊Ⅰの発売直前にその現物を見て，初めて単独著作者の表示を知った，という被告Ｙ３の供述内容が，直ちに信用できないものとはいえない。
これに対し，原告らは，被告Ｙ３が分冊Ⅰの「まえがき」を執筆し，しかも，そこに本冊を「底本」とすることを記載していること，著者紹介の表示が被告Ｙ３のみとなっていること，書籍出版時には，予めゲラ刷りや表紙見本を提示して，執筆者の表示等について打合せをすることが常識であることなどの事情を挙げて，被告Ｙ３が分冊Ⅰの単独著作者の表示を知っていたことが明らかであると主張する。
しかし，被告Ｙ３が本冊の原稿を改訂して分冊Ⅰの原稿を執筆する以上，被告Ｙ３がその「まえがき」を執筆することは何ら不自然ではなく，かえって，「まえがき」に，あえて本冊を「底本」として記載し，分冊Ⅰが本冊を分冊化したものであることや本冊の記述をできるだけ尊重したことなどを記載していることからすれば，被告Ｙ３は分冊Ⅰを自己の単独著作物として出版する意思など有していなかったと考えられるのであって，これらの記載によっても，被告Ｙ３が分冊Ⅰの単独著作者の表示を知っていたことが明らかであるとはいえない。また，被告Ｙ３が分冊Ⅰの原稿の執筆を引き受けた経緯に鑑みれば，被告Ｙ３が，自らの執筆箇所とは関係のない，分冊Ⅰの表紙や奥付のゲラ刷りや見本を確認せず，執筆者の表示等についての打合せしなかったことが不合理であるともいえない。
そうすると，分冊Ⅰの被告Ｙ３の単独著作者の表示について，被告Ｙ３が当初からこれを知っていながらその表示を許すなどという積極的な関与をしたものとは認められない。
(2)また，原告らは，仮に被告Ｙ３が発売直前に分冊Ⅰの送付を受けてその著作者名表示を知ったとしても，その時点で分冊Ⅰが流通に置かれることを止めることができたのであるから，いずれにせよ故意による氏名表示権侵害が成立すると主張する。


しかし，被告Ｙ３は，分冊Ⅰの著作者名表示を知り，被告Ｙ２に確認したところ，被告Ｙ２から，本冊を底本とすることが記載してあるから問題がないなどと回答され，監修者である原告Ｘ４と編集者である被告Ｙ２の意向でそのようになったと思ったと供述するところ，被告Ｙ２も，被告Ｙ３に対して，分冊Ⅰの著作者名表示について，「底本」の表示をしてあることから問題がないと説明したとの供述をしており，このほかに，被告Ｙ３が，原告Ｘ４の弟子であるＺからの紹介により，被告Ｙ２の依頼を受けて，分冊Ⅰの執筆に関わることになったこと，原告Ｘ４は，本冊の監修者であり，かつ共同著作者の一人として表示されていたこと，被告Ｙ２は，本冊及び分冊Ⅰを出版した被告会社の代表者であり，かつ本冊及び分冊Ⅰの編集者でもあったことなどの事情も勘案すれば，被告Ｙ３が，分冊Ⅰの著作者名表示を認識し，それを被告Ｙ２に確認した際，被告Ｙ２の上記のような説明を信じて，その著作者名表示が原告Ｘ４や被告Ｙ２の意向によるものであると考え，そこに何ら法的な問題がないものであると理解して，それ以上の確認をしなかったとしても，それが特段不自然又は不合理であるということはできない。そうすると，被告Ｙ３に，分冊Ⅰの著作者名表示による氏名表示権侵害についての故意があったとは認められない。さらに，上記各事情に照らせば，分冊Ⅰの著作者名表示による氏名表示権の侵害について，被告Ｙ３に過失があったと認めることもできない。
(3)以上によれば，分冊Ⅰの著作者名表示について，被告Ｙ３が被告会社及び被告Ｙ２とともに，共同不法行為者として責任を負うとの原告らの主張は採用することができない。
５争点(1)オ（謝罪広告の要否）について
(1)原告Ｘ４及び原告Ｘ１は，被告らによる分冊Ⅰの著作者名表示が原告Ｘ４の氏名表示権を侵害し，かつ亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべきものであったことを前提に，原告Ｘ４は法１１５条に基づき，原告Ｘ１は法１１６条１項，１１５条に基づき，被告らに対して，亡Ｗ及び原告Ｘ４の名誉回復等の措置として謝罪広告を掲載することを求めている。
しかし，まず，前記４のとおり，本件において，被告Ｙ３が分冊Ⅰの著作者名表示についての責任を負うとは認められないから，原告Ｘ４及び原告Ｘ１の被告Ｙ３に対する謝罪広告の請求は理由がない。
一方，前記１ないし３のとおり，被告会社及び被告Ｙ２によってなされた分冊Ⅰの著作者名表示は，不適法であり，原告Ｘ４の氏名表示権を侵害し，かつ亡Ｗの氏名表示権の侵害となるべきものであったと認められる。しかし，前記第２，２(2)イのとおり，分冊Ⅰの前付には，本冊が「底本」として表示され，その監修者名（原告Ｘ４）と著者名（亡Ｗ及び原告Ｘ４）が記載されており，また，被告Ｙ３が執筆した「まえがき」の中でも，分冊Ⅰが本冊を分冊化したものであり，その底本の記述をできるだけ尊重したことなどが明記されている上，それに続いて，本冊の「序文」及び「はじめに」と同じ文章が，それぞれ「『基幹物理学』序文」及び「『基幹物理学』はじめに」との標題で掲載されていたこと，加えて，証拠（略）によれば，被告会社が新聞紙上に掲載した広告においては，被告Ｙ３の名前が，「著作者」ではなく，「改変著者」と記載されていたことが認められるのであって，これらの記載に鑑みれば，被告会社及び被告Ｙ２において，分冊Ⅰが本冊の一部を分冊化したものであることを秘し，被告Ｙ３の単独著作物として出版する意図などなかったことは明らかであり，また，実際に，分冊Ⅰに接した読者においても，分冊Ⅰが本冊を分冊化したものであり，本冊の著作者が亡Ｗ及び原告Ｘ４であることを理解することは容易であったというべきである。さらに，前記第２,２(10)及び(11)のとおり，被告会社は，平成２２年６月３０日に原告らから分冊Ⅰの著作者名表示が著作権等の侵害に当たるとの指摘を受け，その出版の停止等を求められたことから，同年１１月１９日，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫を廃棄してその出版を中止した上，その後，書店，取次店及びインターネット販売業者らにそれを通知して，ウェブサイトからの両書籍のデータの削除を依頼しており，しかも，分冊Ⅰの販売部数は２０５部にすぎなかったものである。
(2)以上によれば，被告会社及び被告Ｙ２による分冊Ⅰの著作者名表示が悪質な氏名表示権侵害であるとはいえず，また，その著作者名表示によって，亡Ｗ及び原告Ｘ４の社会的評価としての名誉及び声望が大きく低下したものと解することもできない。
したがって，このほかに，被告らが本件において氏名表示権侵害の成立を否定しており，これまでに分冊Ⅰの著者名訂正表示等の措置を取っていないことや，インターネット書店において分冊Ⅰの著者名が「Ｙ３」等と表示されていたことなど，原告らが主張する諸般の事情を考慮したとしても，本件において，不法行為に基づく損害賠償を命ずるほかに，亡Ｗ及び原告Ｘ４の名誉又は声望を回復するために，被告会社及び被告Ｙ２に対して，謝罪広告を命ずるまでの必要性があるものとは認められない。
以上のとおり，原告Ｘ４及び原告Ｘ１の被告らに対する謝罪広告の請求は，いずれも理由がない。
６争点(2)（被告会社の出版権原の消滅の有無）について
(1)債務不履行解除について
原告らは，本件出版契約が，本件著作物についての，本冊及びそれ以後の分冊の出版に関する包括的な契約であったことを前提として，分冊Ⅰの不適法な著作者名表示という本件出版契約上の債務不履行を理由に，本件出版契約を解除したから，被告会社は，本件各書籍及びその後の分冊についての出版権原を有しないと主張する。


この点，出版契約において，出版社が，当該出版物の著作者の著作権及び著作者人格権を害してはならないことは当然であるから，出版契約に基づいて，出版社は当該出版物について適切な著作者名表示をなす債務を負うものと解される。したがって，被告会社が分冊Ⅰについて不適法な著作者表示を行い，それによってその著作者である亡Ｗ及び原告Ｘ４の氏名表示権を侵害した行為は，分冊Ⅰに係る出版契約上の債務不履行に当たると認められる。しかし，前記第２，２(3)，(4)，(7)及び(9)の本冊及び分冊Ⅰ，分冊Ⅱの各出版の経緯に照らすと，平成１７年１２月に締結された本件出版契約の中に，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの出版に関する具体的な合意が含まれていたと解することは困難である。かえって，被告会社の代表者である被告Ｙ２が，本件出版契約の当時，分冊の出版の企画がなかったと供述していること，及び本件出版契約の当事者の一人である原告Ｘ２も，分冊化の話は本冊の出版の前後に出てきたものであると陳述していることからすれば，本件出版契約の締結当時，分冊の出版が具体的に予定されていたことはなく，それゆえ，本件出版契約の当事者間で，分冊の出版についての話合いや何らかの合意がなされたことはなかったものと認められる。
そうすると，被告会社が主張するように，分冊Ⅰの出版は本件出版契約に基づくものではなく，本件各書籍はそれぞれ個別の出版契約に基づいて出版されたものであったと認めるのが相当である。
したがって，分冊Ⅰの不適法な著作者名表示を理由とする債務不履行に基づいて出版契約を解除する旨の原告らの意思表示により，分冊Ⅰに係る出版契約が解除されたとは認め得るものの，それとともに，本冊及び分冊Ⅱに係る出版契約が解除されたものと認めることはできない。
(2)信頼関係破壊による解除について
原告らは，本件各書籍がいずれも本件著作物を利用して出版されたものであるという点で共通し，しかも，契約当事者を共通にしていることから，分冊Ⅰの氏名表示権が侵害されたことにより，契約当事者間の信頼関係が著しく破壊されたとして，出版契約の解除が認められると主張する。この点，上記(1)のとおり，本件出版契約の締結当時，契約当事者間で分冊の出版に関する合意がなされておらず，本件各書籍はそれぞれ個別の出版契約に基づいて出版されたものと認められるものの，前記第２，２(3)，(4)，(7)及び(9)によれば，原告ら及び被告会社との間では，契約書等の書面を作成することなく本件出版契約が締結されたこと，本件出版契約は，本件著作物の出版に関してなされた合意であり，その合意に基づいて本冊が出版されたこと，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱがいずれも本冊の本文部分（本件著作物）を分冊化したものであり，分冊Ⅰは本冊の該当部分の文章に若干の改訂を加えて，分冊Ⅱは本冊の該当部分をほぼそのままの文章で，それぞれ出版されたことが認められる。また，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，本件出版契約には契約期間の定めがなかったこと，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの出版に当たっては，原告らと被告会社との間で，本件出版契約とは別に，分冊についての印税や契約期間等の条件についての具体的な話合いがされたことはなく，契約書が作成されることもなかったことが認められる。
これらの事実に鑑みれば，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱはいずれも，本冊の出版に係る本件出版契約が存在し，そこで本件著作物の利用が許諾されていることを前提に，そこで形成された契約当事者間の信頼関係に基づいて，原告らがその出版を許諾し，被告会社において出版されたものと解することができる。加えて，出版契約が，著作者の人格権の対象となる著作物の利用に関する契約であって，当事者間の信頼関係を基礎とする継続的な契約であることを考慮すれば，分冊Ⅰの不適法な著作者名表示によって，原告Ｘ４及び亡Ｗの著作者人格権が侵害され，原告Ｘ４及び亡Ｗの相続人である原告Ｘ′がいずれも多大な精神的苦痛を被り，その後，それを理由として，原告らが被告会社に対し，出版の停止や損害賠償等を求めるに至っていたという事情の下では，分冊Ⅰに係る出版契約はもとより，本冊に係る本件出版契約及び分冊Ⅱに係る出版契約についても，契約当事者間の信頼関係が著しく破壊され，もはやその継続が不可能になっていたと認められる。
したがって，原告らは，信頼関係の破壊を理由として，分冊Ⅰだけでなく，本冊及び分冊Ⅱについても，その出版契約を解除することができると解するのが相当である。
(3)以上によれば，分冊Ⅰについては債務不履行解除に基づき，本冊及び分冊Ⅱについては，信頼関係の破壊を理由とする解除に基づき，被告会社が本件各書籍を出版する権原は，いずれも消滅したものと認められる。
７争点(3)（出版等差止め等の可否）について
(1)原告らは，原告らによる解除に基づいて，被告会社が本件各書籍の出版権原を失ったことを前提に，著作権に基づいて，被告会社に対し，本件各書籍の印刷，出版，複製，販売及び頒布の差止め並びに本件各書籍及びこれらに関する印刷用原版（フィルムを含む。）の廃棄を請求する。これに対し，被告会社は，被告会社が本件各書籍の出版権原を有することを前提に，原告らの請求に理由がないと主張するが，被告会社が既に本件各書籍の出版権原を失っていることは，前記６で認定したとおりである。そうすると，被告会社が出版権原なく本件各書籍を出版する行為は，本件各書籍の著作者の複製権等を侵害するものと認められるところ，本冊については，前記２のとおり，原告Ｘ４は少なくとも二次的著作物の著作者として著作権を有し，原告Ｘ′は，亡Ｗの原著作物に係る著作権の相続人として共有著作権を有するから，原告らは，被告会社に対し，その出版の差止めを求めることができるというべきである。


次に，分冊Ⅰについても，原告Ｘ′が，亡Ｗの原著作物に係る共有著作権を有するとともに，原告Ｘ４が，前記２のとおり，「微分法について」と題する３頁に及ぶ新たな記述を挿入したほか，従前の式に微分法の式を付加したり，図の座標軸を加筆して，本文中にその図の説明を書き加えたり，十数箇所の「長円」との表現を全て「楕円」との表現に改めるなどして，上記創作部分に関し二次的著作権を有しているから，原告らは，それぞれの著作権に基づいて，その出版の差止めを認めることができるというべきである。他方，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，分冊Ⅱに関する原告Ｘ４の関与は，同部分に相当する亡Ｗの原稿について，「物体」の語を「固体」に改め，また，不必要な「－」の記号を削除したという程度にすぎないものであることが認められるところ，この程度の加除訂正には何ら創作性を認めることができないから，原告Ｘ４は，分冊Ⅱについては，二次的著作物に係る著作権を有しないと解するのが相当である。したがって，分冊Ⅱについては，原告Ｘ′の差止請求を認めることはできるが，原告Ｘ４の差止請求を認めることはできない。
(2)なお，被告会社は，既に本件各書籍の出版及び販売を停止し，分冊Ⅰ及び分冊Ⅱの在庫を廃棄しており，今後も本件訴訟による紛争が解決するまでは，その出版及び販売の停止を継続する所存であるから，出版差止め等の必要性がないと主張する。
しかし，被告会社は，本件訴訟において，上記のとおり，なお出版権原を有すると主張しており，しかも，本件訴訟による紛争が解決するまでは販売等を停止すると述べて，なお本件各書籍を販売する意思を有することを明らかにしているのであるから，本件において，被告会社が本件各書籍を販売して，原告らの著作権を侵害するおそれがあることは否定できない。(3)よって，原告Ｘ′は，亡Ｗから相続した原著作物に係る共有著作権に基づき，法２８条，１１２条１項により，本件各書籍の出版の差止めを求めることができ（なお，「出版」とは著作物を複製して頒布する行為であり（法８０条１項参照），印刷は「複製」に相当し，販売は「頒布」に包含されるから，原告らによる印刷，出版，複製，販売及び頒布の差止請求は，複製及び頒布の差止めを求める趣旨と解される。），一方，原告Ｘ４は，二次的著作物に係る著作権に基づき，法１１２条１項により，本冊及び分冊Ⅰの出版の差止めを求めることができると解するのが相当である。また，原告らは，法１１２条２項に基づき，その侵害の停止又は予防に必要な措置として，それぞれ出版差止めが可能な各書籍について，その書籍及び印刷用原版（フィルムを含む。）の廃棄を求めることができると解するのが相当である。
８争点(4)（出版権原不存在確認請求の可否）について前記６のとおり，原告らの解除に基づいて，被告会社が本件各書籍の出版権原を失ったことが認められるから，被告会社の出版権原がないことの確認を求める原告らの請求は，いずれも理由がある。
この点に関し被告会社は，本件訴訟による紛争が解決するまで本件著作物の出版及び販売の停止を継続するつもりであるから，確認請求の理由は存しないと主張するが，被告会社がなお本件各書籍の出版権原を有していると主張しており，本件各書籍を販売し，原告らの著作権を侵害するおそれがあることが否定できないことは，前記７のとおりであるから，かかる被告会社の主張は採用することができない。
９争点(5)（原告らの損害額）について
(1)分冊Ⅰの著作者名表示に基づく慰謝料
ア原告Ｘ４につき
前記２のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は，原告Ｘ４の氏名表示権を侵害するものであったと認められ，これは原告Ｘ４に対する不法行為に該当するところ，前記２(1)の本件著作物の執筆における原告Ｘ４の寄与の程度，前記第２，２(2)イの分冊Ⅰの著作者名及び底本に関する表示の内容，同(11)の分冊Ⅰの販売部数（２０５部）のほか，本件に顕れた一切の事情を総合考慮すると，上記不法行為に基づく原告Ｘ４の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，１０万円とするのが相当である。
イ原告Ｘ′につき
前記３のとおり，分冊Ⅰの著作者名表示は，原告Ｘ′に対する不法行為を構成すると認められるところ，著作権者である亡Ｗと原告Ｘ′との身分関係並びに本件著作物の完成及び出版における原告Ｘ′の関与の程度のほか，前記第２，２(2)イの分冊Ⅰの著作者名及び底本に関する表示の内容，同(11)の分冊Ⅰの販売部数（２０５部），前記２(1)の本件著作物における亡Ｗと原告Ｘ４との寄与割合のほか，本件に顕れた一切の事情を総合考慮すると，上記不法行為に基づく原告Ｘ′の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，原告Ｘ１につき２０万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につき各１０万円とするのが相当である。
(2)弁護士費用
原告らが，分冊Ⅰの著作者名表示に係る不法行為に関連して，原告らの慰謝料に係る損害賠償請求，謝罪広告請求，本件各書籍の出版の差止請求等の訴訟を提起し，その訴訟の遂行を弁護士に委任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件事案の内容，事案の難易，訴訟の経緯及び上記各請求に係る認容の度合い等の諸般の事情を考慮すると，被告会社及び被告Ｙ２の不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は，原告Ｘ４につき４万円，原告Ｘ１につき８万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につき各４万円を相当と認める。


１０争点(6)（本件出版助成金提供契約が錯誤により無効となるか否か）について(1)原告Ｘ１は，被告Ｙ２の説明によって，本冊は需要が見込まれず，４００万円を支援しなければ定価が１万８０００円程度になると信じ，本件著作物の価格を下げて出版する目的のために出版助成金を提供したが，実際には，本冊には十分な需要があり，また，被告会社は多数回の新聞広告を出す等して出版助成金を価格の削減以外の目的で費消したことから，出版助成金がなくとも本冊の定価を１万２０００円として出版することができたとして，本件出版助成金提供契約が錯誤により無効であると主張する。この点，前記第２，２の各事実並びに証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，本冊が物理学という専門的な分野の教科書であること，亡Ｗは，生前に原告Ｘ′に対して，本冊が１００部から２００部程度世に出れば十分であると語っていたこと，被告Ｙ２が，本冊の出版に当たり，その製作費を６００万円程度と見積もり，それに基づいて本冊の定価を定めようとしたこと，出版業界においては，書籍の売上げについて，おおむね３分の１程度が取次店及び書店のための流通経費に，他の３分の１程度が書籍の製作費に，残りの３分の１程度が印税，編集費，広告費，一般管理費等の間接費に，それぞれ割り当てられるのが一般的であること，被告Ｙ２が，上記製作費の見積額を前提に，本冊を１０００部出版した場合の定価が１万８０００円程度になると試算したこと，被告Ｙ２が，原告Ｘ２を通じて，原告Ｘ１に対し，本冊に需要が見込まれず，このままで出版すると定価が１万８０００円程度になるが，４００万円の援助があれば，定価を１万２０００円程度に下げることができるなどと申し入れたこと，原告Ｘ１は，被告Ｙ２の申入れを受けて，平成１９年夏頃までに，本冊の定価を下げるために出版助成金を提供することを決め，平成１９年７月４日から平成２０年６月３０日までの間に合計３９９万５４６０円を被告会社に送金したこと，被告会社は，原告Ｘ１から上記出版助成金を受けることになり，さらに，原告Ｘ′から本冊の印税の支払を不要とする申入れがなされたこともあって，本冊の定価を１万円に設定し，平成２０年６月に第１版第１刷として１０００部を出版したこと，本冊は，平成２１年２月に第１版第２刷として５００部が増刷され，同年７月に第２版第１刷として５００部が増刷され，同年１２月に第２版第２刷として５００部が増刷され，さらに，平成２２年６月に５００部が増刷されたこと，印刷された３０００部のうち少なくとも２５００部程度が販売されたこと，被告会社は，本件各書籍について，平成２０年５月から平成２２年６月までの間に少なくとも１８回の新聞広告を出したこと，以上の各事実が認められる。(2)上記のとおり，原告Ｘ１は，本冊の定価を１万８０００円から１万２０００円程度に下げることを意図して出版助成金を提供したものであるところ，上記(1)によれば，本冊は，最終的に，定価を１万円として出版されたのであるから，その限りでは，原告Ｘ１に錯誤があったとはいえない。この点，原告Ｘ１は，被告Ｙ２から本冊に十分な需要が見込めないと言われそれを信じたが，本冊には十分な需要があったから，出版助成金がなくとも定価を１万２０００円として出版することができたと主張する。しかし，十分な需要があるか否かという見込みは，本冊の定価をいくらに設定することによって何部販売ができるかという，仮定的で，かつ将来の不確定な事実についての予測にすぎないから，結果的に予測以上の販売があり，当初の見込みが外れたとしても，それをもって，本件出版助成金提供契約の締結当時の具体的な事実関係について，要素の錯誤があったということはできない。
また，本件出版助成金提供契約の締結当時において，既に本冊の十分な需要が客観的なものとして存在したと認められるような場合には，その客観的な需要の存在は，錯誤の対象となる具体的な事実といい得る余地があるものの，上記(1)のとおり，本冊が平成２０年６月の出版から約２年の間に２５００部程度が販売されたという事実は，本冊が出版された後の事実であって，契約締結当時に存在した事実ではないから，それが契約締結時における錯誤の対象となるということはできない。そのほか，本件出版助成金提供契約締結の当時に，客観的な需要が存在していたことを認めるに足りる主張立証はなく，むしろ，本冊は物理学という専門的な分野の教科書であり，亡Ｗ自身，それが１００部ないし２００部程度世に出れば十分であると述べていたこと，１万８０００円という価格は一般に流通する書籍の価格としては高価なものといえ，また，最終的に本冊の定価とされた１万円にしても決して安価なものとはいえないこと，本冊の発刊時の印刷部数は１０００部であり，その後の初回の増刷は，発刊から約８か月後であったこと，被告会社による積極的な広告がその販売部数の増加に一定程度貢献したと考えられることなどに照らすと，本件出版助成金提供契約の締結当時に本冊の十分な需要が客観的に存在していたと認めることは困難というほかない。


なお，被告Ｙ２が，平成１７年１１月頃に本冊の頁数を１２００頁とした場合の製作費を６００万円程度と見積もり，それをもとに，本冊の売上部数の予測と，売上げの製作費，間接費及び流通経費への配分を考慮して，定価を１万８０００円程度と見積もったとの被告Ｙ２の説明について，原告らは，平成１７年１１月頃には本冊の原稿が完成していなかったのであるから，本冊の頁数を設定することはできなかったはずであるとの疑問を呈するようであるが，証拠（略）によれば，被告Ｙ２は，同年１０月頃，亡Ｗが遺した原稿の全てを原告Ｘ′から受領し，その原稿の分量を把握していたと認められるから，被告Ｙ２が，そこに相対性理論の章や量子物理学入門の後半部分を書き加えることを想定して，本冊の頁数をおおむね１２００頁程度と見積もったとしても，そのことが不自然であるとはいえず，そのほか，上記の被告Ｙ２による製作費や定価の見積もりが，その当時の事情を前提として，不合理なものであったと認めるに足りる的確な証拠もない。(3)さらに，原告Ｘ１は，被告会社が多数回の新聞広告を出す等して出版助成金を価格の削減以外の目的で費消したことから，出版助成金がなくとも，定価を１万２０００円にすることができたとも主張する。しかし，原告Ｘ１からの出版助成金はいずれも被告会社の銀行預金口座に送金されており，それが被告会社の他の預金と分別管理されていたとは考え難いことからすれば，出版助成金として提供された金員そのものが，被告会社の支出のうちいずれの費用に充てられたのかを認定することは極めて困難というべきである。したがって，そもそも出版助成金が価格の削減以外の目的で費消されたとの原告の主張は採用することができない。この点，被告Ｙ２の本人尋問における供述には，出版助成金が主として編集費等の間接費に回ったとの供述が存するが，他方で，出版助成金が何に使われたかははっきりしないとも供述しているのであるから，被告Ｙ２の上記供述は，本冊の出版においては，組版代などの直接製作費を削減することができたが，それ以外の編集費等の間接費には余分の費用がかかったことをいう趣旨にすぎず，出版助成金として提供された金員そのものを間接費の支払に充てた旨を供述するものとは解されない。
また，証拠（略）によれば，被告Ｙ２は，出版助成金の提供を依頼するに当たり，本冊の製作費，特に組版代相当額を目安として出版助成金の額を定めたことが認められるが，他方で，本件出版助成金提供契約においては，出版助成金の使途が製作費に限定されていたわけではなかったと認められる。そうすると，出版助成金を製作費に充てることが同契約の内容になっていたとは認められないから，被告会社が，原告Ｘ１から出版助成金を受けることによって，自社の経費の全体的な負担を軽減し，それによって本冊の定価を現に下げることができたのであれば，仮に受領した出版助成金を製作費以外の用途に充てたという事実があるとしても，それをもって，本件出版助成金提供契約における要素の錯誤があったということはできない。なお，被告会社は，上記(1)のとおり，平成２０年５月から平成２２年６月までの間に１８回にわたって新聞広告を出しており，そのためにそれなりの広告費を支出したことがうかがわれるが，それらの広告のうち，最後の出版助成金が提供された平成２０年６月頃までに出された広告は２回にすぎず，その余の１６回の広告は，いずれも同年８月から平成２２年６月までの間に行われたものであり，一方で，その間は，本冊の売上げによる収入が得られた時期でもあるから，それらの広告費の合計額が相当額に上るとしても，そのことから，出版助成金がこれらの広告費に充てられたことや，出版助成金の提供がなくとも，当然に定価を１万２０００円とすることができたことが推認されるわけではない。
(4)以上によれば，本件出版助成金提供契約が錯誤により無効であるとの原告Ｘ１の主張は，採用することができない。
１１争点(7)（原告Ｘ′の本冊に係る印税請求権の有無）について(1)原告Ｘ′は，本件出版契約において，被告会社との間で，印税を定価の１０パーセントとし，同印税につき亡Ｗの寄与分を８４パーセント，原告Ｘ４の寄与分を１６パーセントとすることを合意したと主張する。しかし，本件出版契約において，原告Ｘ′と被告会社との間で，本冊の出版に係る印税に関する具体的な合意があったと認めるに足りる的確な証拠はない。かえって，被告会社がかかる印税合意の存在を否認している上，原告Ｘ２自身も，その本人尋問において，印税に関する合意を認識していなかったと供述しており，しかも，前記第２，２(6)のとおり，後に原告Ｘ′が本冊の印税を不要とする旨を明示していることに照らすと，本件出版契約において，原告Ｘ′と被告会社との間で，印税の支払が合意されたと認めることはできない。
したがって，原告Ｘ′の印税に係る合意についての主張は採用することができない。
(2)また，仮に本件出版契約において原告Ｘ′と被告会社との間で印税に係る合意がされ，原告Ｘ′が印税請求権を取得していたとしても，前記第２，２(6)のとおり，その後，原告Ｘ′が本冊についての印税が不要である旨を申し入れ，印税を無償とすることが合意されたことは明らかであるから，これによって，原告Ｘ′は印税請求権を放棄したものと認めるのが相当である。この点に関し原告Ｘ′は，本件出版助成金提供契約が錯誤により無効であるのと同様に，かかる印税の放棄も錯誤により無効であると主張する。しかし，前記１０(1)のとおり，本冊の定価は，原告Ｘ１による出版助成金の提供及び原告Ｘ′による印税不要の申入れを受けて，１万円に設定されたのであるから，その点において錯誤があったとは認められず，このほか，本冊には十分な需要があり，印税の放棄がなくとも本冊の定価を１万円として出版することができたというような事実が認められないことも，前記１０と同様であるから，原告Ｘ′の印税の放棄に係る錯誤無効の主張は採用することができない。


平成３０年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１３３８１号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２９日
判         決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙２被告商品目録記載の商品を製造し，輸入し，譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，別紙２被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。
第２事案の概要
１本件は，原告が，医療機器である携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器として原告の販売する別紙３原告商品目録記載の商品（廃液ボトル及び吸引ボトルで構成されているものであり，以下「原告商品」という。）の形態について，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されており，同様の医療機器として被告の販売する別紙２被告商品目録記載の商品（廃液ボトル及び吸引ボトルで構成されているものであり，以下「被告商品」という。）の形態が原告商品の形態と類似し，被告による被告商品の製造販売は，原告商品と混同を生じさせる行為であって，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に当たる旨を主張して，被告に対し，同法３条１項及び２項に基づき，被告商品の製造，輸入，譲渡，引渡し，又は譲渡若しくは引渡しのための展示の差止め並びに被告商品の廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実）
⑴当事者
原告は，各種合成樹脂，同製品の製造，販売等を業として行う株式会社である。被告は，医薬品，医療機器等の製造，販売及び輸出入等を業として行う株式会社である。
⑵原告商品及び被告商品の製造販売
原告は，昭和５９年から，「ＳＢバック」という製品名で携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器を構成する各機器又はそれらの機器一式（以下，これらを総称して「ＳＢバック」という。）を製造し，販売している。ＳＢバックのうちの排液ボトル及び吸引ボトルで構成されているものが原告商品であり，別紙４原告商品説明書記載１⑴の写真の向かって左側が排液ボトル，右側が吸引ボトルである。被告は，平成３０年１月頃から，被告商品を製造し，販売している。被告商品については，別紙５被告商品説明書１⑴の写真の向かって左側が排液ボトル，右側が吸引ボトルである。
⑶原告商品及び被告商品の形態
原告商品の形態及び寸法は，別紙４原告商品説明書に記載のとおりであり，被告商品の形態及び寸法は，別紙５被告商品説明書に記載のとおりである。両商品を対比した写真は，別紙６「原告商品と被告商品の対比写真」のとおりである。
３争点
⑴原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか（争点１）⑵原告商品の形態と被告商品の形態とは類似するか（争点２）⑶被告商品の製造販売は，原告商品と混同を生じさせるか（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について
【原告の主張】
⑴携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器には様々な形態のものがあるが，原告商品の形態には，主たる構成として２つの透明のボトルから成る点，取り分け，直方体の排液ボトル，丸みを帯びた略立方体の吸引ボトル本体及びその上部に取り付けられた球体のゴム球体という形状の異なる３つのパーツをまとまりよく一体化して構成されている点に他の製品にはみられない特徴があり，原告独自の顕著な特徴を有するものである。
⑵原告は，昭和５９年から平成３０年１月の被告商品の販売まで，原告商品を独占的に製造し，販売してきており，広く原告商品の販売促進活動を行って普及に努めてきた。その一例として，原告は，多くの病院において，原告商品のイラスト等を用いた説明資料を配布して，原告商品の機能，特徴や使用方法を説明する説明会を数多く開催し，医療従事者への原告商品の普及，浸透に努めてきた。原告の販売促進の努力の結果，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器の代表的な商品として知られるようになり，医療従事者に広く使用されている。原告商品は，近年のポータブル低圧持続吸引器国内市場において３０％程度のシェアを有している。また，原告商品の形態は，発売当初より教科書的な文献を含め多くの書籍，雑誌等に掲載されている。
⑶その結果，原告商品の形態は，昭和６１年には原告の商品の形態であると需要者から広く認識されるに至っており，周知な商品等表示（不競法２条１項１号）に該当する。
⑷被告は，原告商品の形態がその機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるを得ないものであると主張するが，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器としての機能は、人体創腔からの滲出液を吸引排出することであり，その機能を発揮するための形態としては，材質の選択，透明または不透明，（ボトルを必要としても）ボトルの数・形状・大きさ，目盛の有無・入れ方等々，その形態選択には無数の選択肢があることから，原告商品の形態が商品の機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的な形態のものであるということはできない。また，被告は，医療機器である原告商品が需要者である医療従事者に販売される際に，医療従事者に対して訴求されるべき要素は商品の形態ではなく商品の機能であり，需要者が着目するのも商品の機能面での特徴であるから，原告商品の形態自体が出所表示機能を有することはないと主張するが，医療機器であっても，需要者である医療従事者が形態に着目して商品を選択することは行われており，商品形態が出所表示機能を有し得ることは他の商品と変わらない。特定の商品の形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，かつ，長期間にわたり継続的にかつ独占的に使用されるなどした場合には，商品の形態は自他識別機能や出所表示機能を有するに至り得るというべきである。
【被告の主張】
⑴原告商品は，医療従事者を需要者とする医療機器であり，医療従事者が，患者の生命及び身体の安全に関わる医療機器を選定するに当たって重視するのは，当該商品の機能であってその形態ではないこと，原告商品の取引の流れやその際の包装形態，原告商品自体に商品名及び原告の会社名が表示されていることなどから，原告商品の形態は，自他識別機能及び出所表示機能をおよそ備えていない。原告商品の形態は，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器としての機能及び効用を発揮するために選択されたものであり，同種製品でも採用されている一般的なありふれた形態を組み合わせたものにすぎないから，原告商品の形態は，独自の特徴を有しているとはいえない。


⑵原告商品の形態が掲載されている書籍等においては，原告商品の形態のみが掲載されているのではなく，常に原告の会社名や商品名も併せて記載されており，また，書籍等に掲載されている原告商品の画像の大半から，原告商品に商品名が表示されていることが見てとれるのであるから，原告商品の形態自体が，その形態のみで出所表示機能を発揮しているのではない。
⑶原告商品の形態は，単に機能を発揮する観点から選択されたにすぎず，その機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるを得ない商品形態である。⑷したがって，原告商品の形態は，それ自体が出所表示機能を有するものではなく，その機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるを得ない商品形態であるから，商品等表示には当たらない。
２争点２（原告商品の形態と被告商品の形態とは類似するか）について
【原告の主張】
被告商品の形態は，原告商品の形態とほぼ全部において同一であり，被告が主張する点は細部の差違にすぎないから，両商品の形態は類似する。
【被告の主張】
原告商品及び被告商品の双方において，商品本体にそれぞれの商品名及び会社名が表示されており，かかる商品名及び会社名の表示が，その形態に結びついて出所表示機能を発揮していること，また，商品名の表示及び会社名の表示の外観が原告商品のものと被告商品のものとで大きく異なっていること，原告商品と被告商品とは色彩が異なること，仮に需要者が原告商品及び被告商品の形態に着目するとしても，主として着目されるのは原告商品と被告商品の機能上の差異をもたらす箇所であるところ，被告商品は原告商品と異なる機能を有しており，その機能の差異があることから原告商品と被告商品は外観及び形態上異なるものとなっていることからすると，原告商品と被告商品は類似するとはいえない。
３争点３（被告商品の製造販売は，原告商品と混同を生じさせるか）について
【原告の主張】
被告商品の形態は，原告の商品等表示である原告商品の形態に酷似するものであるから，被告商品に接した需要者において，被告商品を原告商品又は原告のシリーズ商品，原告のグループ会社の商品又は原告のライセンス商品であるとの誤認混同が生ずるおそれが高い。
被告は，医療機器の取引の流れに照らせば，需要者である医療従事者が，商品の購入に際して，その形態に着目することにより原告商品と被告商品を誤認混同することはあり得ないと主張するが，医療従事者は，多くの医療機器を使いこなしているのであり，その医療機器の形態が類似していれば，取引の特殊性の有無にかかわらず原告商品と被告商品とを誤認混同するおそれがあるというべきである。
【被告の主張】
医療機関においては，多数の医療従事者が関与し，試用期間を設けて商品の機能や安全性等に着目して，慎重に医療機器の選定が行われ，製品名や規格等に着目して，販売代理店を通じた発注や物品の管理が行われるのであるから，通常，医療機器の購入に関して，商品の形態に着目されることはなく，形態を手がかりにして商品を購入することはない。また，医療機関においては，一般に，主として経済合理性の観点や，使用方法の相違等による医療事故を防止し安全性を確保する観点から，用途が同じであり容量等が同様の医療機器については一種類のみを採用するという，いわゆる一増一減ルールが採用され，実際上，一つの医療機関又は診療科において，原告商品と被告商品が同時に採用されるといった事態は生じ得ず，医療従事者が原告商品と被告商品を取り違え，使用方法を誤るといった事態の発生も想定し得ない。さらに，原告商品と被告商品にはそれぞれに商品名及び会社名が明確に表示されている。以上の原告商品及び被告商品の取引の実情を踏まえると，需要者である医療従事者において，原告商品及び被告商品の形態に着目して混同が生ずるおそれはない。したがって，被告商品の製造販売行為により，需要者である医療従事者において原告商品との混同を生じさせることはない。
さらに，原告及び被告は，医療機器の分野において，相当程度のシェアを有している競合企業同士であり，このことは医療従事者にとって公知の事実である。また，被告は，被告商品を，「マルチチャネルドレナージ    ポンプ」シリーズとして展開して販売活動を行っており，その際，被告商品に「Ａｒｇｙｌｅ」との商標を付しているから，需要者においては，被告商品に表示された被告の会社名や，被告商品に付された「Ａｒｇｙｌｅ」との商標を目にした場合，被告が製造販売しているシリーズ製品であることを即座に認識でき，被告商品の形態から原告商品又は原告のシリーズ商品，原告のグループ会社の商品又は原告のライセンス商品であると誤認するおそれはない。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，証拠番号は特記しない限り枝番を含む。）。
⑴原告商品について
ア原告商品は，医療機関において，手術後の患者の体内等に残留した体液等を体外に排出するために用いられる医療機器としてのドレナージ吸引装置である，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器「ＳＢバック」のうちの排液ボトル及び吸引ボトルである。
イドレナージ吸引装置は，吸引方法において，バルーン吸引，蛇腹（バネ）吸引，握り型吸引等に分類され，そのうちの携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器には様々な形態のものが存在する。


ＳＢバックは，バルーン吸引の方法を用いるドレナージ吸引装置である。原告によって出願された，発明の名称を「医療用吸引集液器」とする特許権（特許出願公告番号昭６３－１８５９号）に係る発明を商品化したものであるが，その特許出願公告公報（特公昭６３－１８５９公報）には，発明の目的として，「本発明は，上述した従来の医療用吸引集液器にあつた種々の制約を解消せんとして，鋭意研究・検討した結果完成するに至つたものであり，その目的とするところは，創腔からの滲出液の集液量増加に伴う吸引圧の著しい低下がなく，常にほぼ一定の吸引圧を有し，使用中のトラブルで創部へ逆流する危険性がなく，携帯に便利な剛性容器で構成され，常時，排液量が精度良く直読できると共に，衛生的且つ操作性の優れた携帯型医療用吸引集液器を提供することにある。」，発明の効果として，「以上の如く本発明の医療用吸引集液器は，創腔からの滲出液の集液量増加に伴う吸引圧の変動が小さく，創腔に常に適切な陰圧を負荷でき，治癒促進効果が大きい。採取された滲出液が逆流する陽圧発生の危険がなく取扱い容易であり，集液ゾーンと陰圧保持ゾーンが分離され，集液貯留が全て剛性容器で行われる為，使用中は常に集液量測定を精度良く簡便に行うことができると共に，大部分の使用症例では途中の吸引再セット時の排液操作が必要なく，集液を追加できる。従つて，患者には治癒促進を，医療従事者には管理上の簡便さを提供できる理想的な医療用吸引集液器である。」と記載されている。ウ原告は，昭和５９年から，ＳＢバックを，その形態を変更することなく製造し，販売している。ＳＢバックのように主たる構成として２つの透明のボトルから構成される形態は，平成３０年１月頃に被告商品が販売されるまでは，ＳＢバック以外の製品にはみられない形態であった。
エ原告は，ＳＢバックの販売開始以来，平成１４年頃から発行している医療機器の総合カタログ（ＳＢバックも掲載されている。）を定期的に更新し，医療機関に頒布してきたほか，少なくとも平成１０年から医療機器の展示会等にＳＢバックを展示するなど，医療機関に対する説明会や個別の説明を常時実施してきた。（以上につき，甲１，２，１１，２４ないし２７，乙３，弁論の全趣旨）
⑵原告商品の医療従事者向け書籍等への掲載状況
原告商品は，次のとおり，多数の医療従事者向け書籍等に掲載されてきた。ア「外科病棟   看護マニュアル（改訂第２版）」（株式会社医学教育出版社昭和６１年７月２５日発行（第２版））２１９頁には，ＳＢバックの紹介と取扱い方が写真付きで掲載されている（甲３）。
イ「外科病棟マニュアル－病棟担当医のチューブマネージメント」（株式会社医学書院昭和６３年１１月１日発行）１４３頁には，「ポータブル持続吸引ＳＢバック」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載されている（甲４）。ウ「集中治療基本手技マニュアル」（株式会社南江堂    平成元年７月１５日発行）３７５頁には，低圧持続吸引器の例としてＳＢバックが掲載され，その特徴として「２ボトル方式で持続吸引可能」と記載されている（甲５）。エ「手術室ケアマニュアル    第二版」（株式会社メディカ出版平成１０年１０月３０日発行（第２版））３４６頁には，手術介助手順として，ドレナージについての器械・器具の例としてＳＢバックが挙げられている（甲６）。オ「図解    ドレナージハンドブック」（株式会社中外医学社平成７年１１月１０日発行）１１頁には，「ドレナージに必要な器具と材質」の「陰圧ドレーン」として，ＳＢバックの写真が掲載されている（甲７）。
カ「ナースのためのチューブ管理マニュアル」（株式会社学習研究社    平成１０年１２月２５日発行）２１３頁以下には，「ドレナージバックの例」としてＳＢバックの写真が掲載され，その使用方法が説明されている（甲８）。キ「改訂版／全科術前・術後マニュアル」（株式会社照林社    平成１０年７月１０日発行（第２版））９４頁には，「吸引ドレーン（ＳＢバック）」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載されている（甲９）。
ク「続・まんがで見る手術と処置」（株式会社照林社    平成８年４月１０日発行）３５頁には，「低圧持続吸引バッグ（ＳＢバック）」との説明付きでＳＢバックのイラストが掲載されている（甲１０）。
ケ「全科ドレーン管理マニュアル」（株式会社照林社    平成１１年９月１０日発行）１３４頁以下には，「ＳＢバック」との表題で，外観写真や構成の説明図とともに，使用部位・適応，装置の構成，各部名称と機能，使用手順，保守・点検，使用上の注意・トラブルシューティングが説明されているほか，販売元／資料請求先として原告の社名と連絡先が記載されている（甲１１）。
コ「看護のための最新医学講座［第２版］１６    婦人科疾患」（株式会社中山書店平成１８年８月４日発行（第２版））３０８頁には，「携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器（ＳＢバック）」との写真説明付きで術後留置するドレーンの例としてＳＢバックの写真が掲載されている（甲１２）。
サ「月刊ナーシング    Ｖｏｌ．２３Ｎｏ．１０」（株式会社学研プラス    平成１５年９月２０日発行）６頁以下には，心臓手術後ドレナージの解説として，「ＳＢバック（住友ベークライト株式会社）」との写真説明付きでＳＢバックの写真が掲載され，ＳＢバックの機能と特徴，使用方法等について説明されている（甲１３）。シ「最新    ナースのための全科ドレーン管理マニュアル」（株式会社照林社    平成１７年９月２０日発行）１４６頁以下には，ドレナージ吸引装置として「ＳＢバック」との表題が付され，外観写真とともに，使用部位・適応，装置の構成，各部名称と機能，使用手順，保守・点検，使用上の注意・トラブルシューティングが説明されているほか，販売元／資料請求先として原告の社名と連絡先が記載されている（甲１４）。