本件明細書記載の実施例（【０００９】～【００１７】，【００２０】）においては，第１の通信ネットワーク１０は第１の移動無線規格（ＧＳＭ）に従って，第２の通信ネットワーク２０は第２の移動無線規格（ＵＭＴＳ）に従ってそれぞれ構成されており，第１の通信ネットワークのＧＳＭ規格に従って，第１の移動局１により情報源符号化され，チャネル符号化された音声データのビット流を，第２の通信ネットワークを介して第２の移動局５に伝送するために，中間局１５において，ＧＳＭ規格に従ってチャネル復号を行い，ＵＭＴＳ規格に従ってチャネル符号化を行うものが示されている。そして，第２の移動局５が，ＧＳＭ規格に従って構成された第１の情報源復号器３０と，ＵＭＴＳ規格に従って構成された第２の情報源復号器１１０とを備えている場合には，中間局１５において，ＧＳＭ規格に従う情報源復号とＵＭＴＳ規格に従う情報源符号化とを行うことに代えて，情報源符号化の形式に関する情報を含んでいるシグナリングデータをビット流に埋め込んで第２の移動局５に伝送し，第２の移動局５においてシグナリングデータに従って第１の情報源復号器３０を用いて情報源復号を行う構成とされている。他方，本件明細書には，「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」とが移動無線規格の異同を問わないことをうかがわせる記載は見当たらない。かえって，「第１の通信ネットワーク」は，第１の移動局が中間局にディジタルデータを伝送するための伝送チャネルを提供するものであり，「第２の通信ネットワーク」は，中間局が第２の移動局にディジタルデータを伝送するための伝送チャネルを提供するものであるところ，仮に「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」が同じ移動無線規格に従っているのであれば，そもそも，中間局において，第２の通信ネットワークにおけるデータ伝送のための第１段階でのデータ復号や符号化を行うことを省略することにより，計算の煩雑さを抑え，符号変換時に生じる有効データの損失を避けるという，本件各発明の課題（【０００４】）が生じないこととなる。
そうすると，本件明細書に記載された「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」とは，それぞれ「所定の移動無線規格に従って構成されたネットワーク」であり，ＧＳＭ規格とＵＭＴＳ規格のように，それぞれ異なる移動無線規格に従って構成された通信ネットワークを意味するというべきである。(ウ)したがって，本件発明１と引用発明の対比にあたっては，本件発明１の「第１の通信ネットワーク」及び「第２の通信ネットワーク」は，それぞれ「所定の移動無線規格に従って構成されている」ものとして対比するのが相当である。
(エ)原告の主張について
原告は，本件発明１に係る請求項１の記載や本件明細書【００２１】，【００２２】の記載等から，本件審決が，本件発明１の「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」につき，それぞれ異なる移動無線規格に従って構成されなければならないとしたことは誤りであるなどと主張する。しかし，「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」が同じ移動無線規格に従っている場合に本件各発明の課題を生じないことは前記のとおりである。また，請求項１及び７には，第１の通信ネットワーク内での伝送のために行われた第２段階のチャネル符号化について，中間局において復号し，第２の通信ネットワーク内での伝送のために第２段階のチャネル符号化を行うことが記載されているから，本件各発明における「第１の通信ネットワーク」と「第２の通信ネットワーク」とは，第２段階のチャネル符号化及び復号手順が互いに異なることが前提となっていると理解される。
さらに，本件明細書【００２１】及び【００２２】の記載は，両段落が【００２０】から続く一連の説明の一環をなすものと位置付けられることに鑑みると，第１の通信ネットワークと第２の通信ネットワークとがいずれもＧＳＭとＵＭＴＳとのハイブリッドネットワークである場合にあって，第１の移動局がＧＳＭ規格に従ってネットワークに収容され，第２の移動局がＵＭＴＳ規格に従ってネットワークに収容されているような環境下においても，本件各発明によれば，中間局において必要となる第１段階の復号と符号化とを省くことができる旨を記載しているものと解すべきである。
なお，原告は，被告が第三者との訴訟における主張と本件における主張との整合性に言及するけれども，事案を異にする上，両者が明らかに整合性を欠くとまではいえない。
以上より，この点に関する原告の主張は採用できない。また，そうである以上，予備的判断における本件審決の誤りを指摘する原告の主張についても，前提が異なることから，その余の点を論ずるまでもなく採用できない。
イ本件発明１と引用発明の一致点・相違点
(ア)前記認定に係る引用例の各記載を踏まえると，引用発明は無線端末３－１，交換局５，無線端末３－２で構成される１つの通信ネットワークに関する発明であるといえる。
(イ)このことと，前記⑴，前記認定に係る本件明細書の各記載，引用例の各記載及び弁論の全趣旨を踏まえ，本件発明１と引用発明とを対比すると，引用発明の無線端末３－１・２，無線通話回線１５－１・２は，それぞれ本件発明１の第１・第２の移動局，通信ネットワークの伝送チャネルに相当する。また，引用発明における「コーディック」は，本件発明１における「第１段階でディジタルデータを符号化」に相当する。さらに，引用発明の「呼設定」信号は，シグナリングデータであり，引用発明においては，「第１の移動局により第１段階でディジタルデータを符号化」し，「第２の移動局が受信した前記シグナリングデータに依存して，該第２の移動局により情報源復号」しているということができる。他方，本件発明１における「中間局」は，「第１の通信ネットワークの伝送チャネル」から受信して「第２の通信ネットワークの伝送チャネル」へ送信する局であるのに対し，前記のとおり，引用発明は１つの通信ネットワークに関する発明であり，２つの通信ネットワークは存在しないため，引用発明の「交換局５」は，本件発明１の「中間局」に該当しない。
以上によれば，本件発明１と引用発明の一致点・相違点は，本件審決の前記認定（第２の３⑵イ(ア)）のとおりのものと認められる。
⑵甲１，３，５～８について
ア原告は，甲１，３，５～８に関する本件審決の認定の誤りを主張するところ，これらの文献の記載については，「中間局」ないし無線区間における「チャネル符号」処理が記載されているものとして言及している。


主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
処分行政庁が平成２１年３月２４日付けで原告らに対してした供託金還付請求却下処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告らの被相続人の被相続人が所有していた株式に関し発生した配当金等につき債権者不確知を理由に供託がされたのに対し，原告らが，この配当金等は分割債権であり，原告らは自己の相続分に応じてその権利を確定的に取得しているとして，その相続分に応じて供託金の払渡請求（還付請求）をしたところ，処分行政庁からこれを却下する処分を受けたため，その取消しを求める事案である。２前提事実（以下の事実は，当事者間に争いのない事実及び後掲の証拠から容易に認定できる事実である。）
(1)原告らは，いずれも亡Ａ（平成▲年▲月▲日死亡。以下「亡Ａ」という。）の相続人である。亡Ａは，亡Ｂ（昭和▲年▲月▲日死亡。以下「亡Ｂ」という。）の相続人であり，亡Ｂの遺産につき９分の２の相続分を有していた。よって，亡Ａの妻である原告Ｃは，亡Ｂの遺産につき９分の１の相続分を有し，亡Ａの子である原告Ｄ及び原告Ｅは，亡Ｂの遺産につき各１８分の１の相続分を有する。原告らのほか，亡Ｂの遺産につき相続分を有し，現在生存する者は，Ｆ（相続分９分の２），Ｇ（相続分９分の２），Ｈ（相続分９分の１）及びＩ（相続分９分の２）である。
(2)亡Ｂの遺産として株式会社Ｊ銀行の株式（亡Ｂの相続開始後，企業再編に伴い「株式会社Ｋ銀行」，「株式会社Ｍ」，「株式会社Ｌ」の株式となった。以下，これらの株式を，時期を問わず「Ｊ銀行株式」ということがある。）３万株があったが，その後，この株式に関して別紙記載のとおり有償増資及び新株の無償交付が行われ，平成２年５月３０日に一部の株式につきＦに名義書換が行われた結果，亡Ｂ名義の株式数は５万０２１４株となった（以下，企業再編の前後を問わず，この株式を「本件株式」という。甲２５ないし２７，２９，弁論の全趣旨）。(3)Ｇは，亡Ｂの遺産に関し，津家庭裁判所伊勢支部に遺産分割の調停を申し立てたとこ   ろ，同   事件は   審判移   行し，   同支部   の審判   （津家   庭裁判   所伊勢   支部平   成▲年（家）第▲号）に対し抗告がされた。抗告審である名古屋高等裁判所は，平成１７年８月３１日，上記審判を取り消し，亡Ｂが死亡当時所有していたＪ銀行株式３万株及びＦが名義書換により取得したＪ銀行株式１万０１２５株をＦが取得するものとすることなどを定める決定（平成▲年（ラ）第▲号。以下，「名高裁決定」という。）をした。名高裁決定は，その余の本件株式１万００８９株については，遺産から生じた法定果実であり，当事者間にこの株式を遺産分割の対象とする旨の合意がないとして，遺産分割の対象とせず，その帰属について判断を示さなかった。また，名高裁決定は，本件株式等に対する後記(4)の配当金等については，その存在を含め，帰属に関して何ら言及していない。名高裁決定は，許可抗告不許可及び特別抗告棄却により，平成１８年１月末ころ確定した（甲１４ないし１６，２９）。(4)Ｌは，平成１６年６月から平成１８年６月の定時株主総会決議（３回）による配当金として３６万６４８７円（甲１７）を，Ｍは，平成１３年６月及び平成１４年６月の定時株主総会決議による配当金２８万１１７６円並びにＪ銀行とＮ間の株式移転に伴う移転交付金１４万０６００円及びこの株式移転に伴い発生した端数株式処分代金３４１６円の合計４２万５１９２円（甲１８）を，Ｋ銀行は，昭和５２年９月３０日から平成１２年３月３１日までの間の中間配当金及び期末配当金の合計５３３万１２７７円及び昭和６１年５月から平成２年５月までの増資（合計４回）に伴う端数株式処分代金合計４１４７円の合計５３３万５４２４円（甲１９）を，いずれも，当該配当金等の分割につき，亡Ｂの相続人間で係争中（未分割の状況）であり，また，異なる相続人から異なる主張に基づく支払要求を受けていて，真の債権者を確知することができないとして，平成１８年１２月８日，津地方法務局伊勢支局に供託した（以下，これらの供託を，順次，「本件供託１」，「本件供託２」，「本件供託３」といい，総称して「本件供託」といい，本件供託により供託された配当金等を総称して「本件供託金」という。また，本件供託を行った供託者らを総称して「本件供託者ら」という。）。
(5)原告らは，連名で，本件供託１については６万５２７３円，本件供託２については９万４４８７円，本件供託３については１１８万５６４９円の還付を求める供託金払渡請求書を，通知書（甲２０），戸籍謄本（甲１ないし５，７，９，１１，３０ないし３４），決定書（甲１４，名高裁決定），抗告不許可決定書（甲１５），抗告棄却調書（甲１６），委任状及び印鑑登録証明書を添付して津地方法務局伊勢支局に提出した（以下，この還付請求を「本件還付請求」という。）。原告らは，その後，津地方法務局伊勢支局に，名高裁決定の原審の審判書（甲２９）及び株式配当金支払明細書等（甲２３ないし２７）を提出した（弁論の全趣旨。以下，本件還付請求に際して原告らが処分行政庁に提出した書類を総称して「本件添付書類」という。）。(6)処分行政庁は，平成２１年３月２４日，本件還付請求には供託規則２４条１項１号所定の還付を受ける権利を有することを証する書面の添付がないとして，本件還付請求を却下する旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
３関係法令の定め
供託法８条１項供託物ノ還付ヲ請求スル者ハ法務大臣ノ定ムル所ニ依リ其権利ヲ
証明スルコトヲ要ス
（２項は省略）
供託規則２４条１項供託物の還付を受けようとする者は，供託物払渡請求書に次の各号に掲げる書類を添付しなければならない。


１号還付を受ける権利を有することを証する書面。ただし，副本ファイルの記録により，還付を受ける権利を有することが明らかである場合を除く。
２号反対給付をしなければならないときは，供託法第１０条の規定に
よる証明書類
（２項は省略）
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件処分の適否であり，具体的には，本件還付請求が供託規則２４条１項１号にいう「還付を受ける権利を有することを証する書面」を添付してされたと認められるか否かである。この点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
（被告の主張）
(1)供託官の審査権限について
供託物払渡請求に対する供託官の審査権限（審査方法）は，法定の申請書及び添付書類のみに基づいてする書面審査（形式的審査）に限定される。これに対し，供託官の審査の対象及び範囲は，供託の手続的要件のみならず，提出された法定の書面の記載に基づいて判断し得る限りにおいて，当該請求が実体上の要件を具備した有効なものであるか否かにまで及ぶものである。
(2)債権者不確知の場合における供託金払渡請求
本件供託は，法律上の債権者不確知すなわち当事者を巡る債権の帰属等の法律関係の判断が容易でないことを理由に供託されたものであるところ，このような場合の供託金還付請求には，被供託者全員による請求による場合のほか，被供託者の一部からの請求のときは，その者が供託物に対する還付請求権を有することの確定判決，和解調書，請求者以外の被供託者の承諾書等を添付して証明することが必要である（供託規則２４条）。
(3)本件について
ア新株の無償交付は，株主からの払込みを伴わず，会社の他の資産を振り替えて新株を発行することをいい，株式分割の性質を有するものであるので，無償交付された新株は遺産であり，これに対する配当金は，遺産である株式の法定果実である。しかし，有償増資は，株式を引き受けようとする者が，その申込みをし，それに対して株式会社が新株の割り当てを行うものであり，遺産であるとも，その法定果実とも認められないから，有償増資により引き受けた新株に対する配当金は，遺産である株式の法定果実には当たらない。また，株式移転交付金及び端数株式処分代金は，いずれも株主の有していた従前の株式が金銭に形を変えたものであり，遺産そのものである。
イ相続開始から遺産分割までに遺産から生ずる果実は，遺産とは別個の財産であり，共同相続人の共有財産と解され，原則として共有者（共同相続人）が相続分に応じて持分を取得することになる。しかし，共同相続人の合意により果実を遺産分割の対象に組み入れることを排除するものではなく，また，共同相続人の合意により不可分債権とすることも可能であるから，果実の分配についても，共同相続人間の合意があれば法定相続分と異なった割合によることも可能である。したがって，原告らが本件供託金（配当金等）を法定相続分に従って確定的に取得するためには，本件供託金の分割について，原告らを含む相続人間で何らかの合意もされていないことが必要である。
本件供託の供託書の供託の原因たる事実欄に「当該配当金等についてはその分割につきＧ他相続人間で係争中であり，また当社は異なる相続人から異なる主張に基づく支払要求を受けている。」と記載されていることに照らすと，遺産分割審判で言及されなかった本件供託金に関しては，その分割を巡り，相続人間に何らかの争いがあるものと認められるから，原告らが法定相続分に従って本件供託金を取得したことについては疑義があり，債権者不確知といわざるを得ない。したがって，本件還付請求が認められるためには，本件供託金の帰属についての争いが解消され，原告らが本件供託金について相続分に従って取得したことを添付書面において明らかにする必要がある。しかるに，本件添付書類を見ても，本件供託金（配当金等）の帰属については何ら言及されておらず，配当金等の帰属について原告らの権利を確定させるものではない。したがって，本件供託金については，依然として債権者不確知のままであるといわざるを得ないから，供託官はその払渡請求に応じることはできない。ウよって，本件還付請求は，供託規則２４条１項１号による還付を受ける権利を有することを証する書面が添付されていないことになるから，これを却下した本件処分は適法である。
（原告らの主張）
(1)本件供託金の性質について
ア亡Ｂが死亡した時に存在していた株式に対する配当金についてこの配当金は，遺産である本件株式の法定果実であり，相続開始後に発生した果実は各相続人がその相続分に応じて分割債権として確定的に取得し，後にされた遺産分割協議の影響を受けないものである。したがって，この配当金は，亡Ｂの各相続人が，その相続分に応じて確定的に取得したものである。イ相続開始後に増加した株式に対する配当金について
(ｱ)新株を元の株式の法定果実と解する場合
①新株の無償交付の場合
新株の無償交付は，株式会社が新株引受権を株主に割り当て，当該株主がその新株引受権を行使することにより無条件に新株が割り当てられるものである。したがって，新株の無償交付により増加した株式は，元の株式の果実である性質を有するものであり，当該新株は，全相続人の相続分に応じた準共有状態となる。したがって，準共有状態にある無償交付された新株に対する配当金は，当該新株の果実であり，相続分に応じて各相続人が取得するものである。
②有償増資の場合
有償増資であっても株主に新株引受権が割り当てられる場合には，株主たる地位を基準に新株引受権が割り当てられており，増加した株式は，元の株式の果実たる性質を有する。したがって，新株は元の株式の果実と解される以上，上記①と同様，新株から生じた配当金は，当該新株の果実であり，相続分に応じて各相続人が取得するものである。
(ｲ)新株を元の株式の法定果実と解さない場合
元の株式は，亡Ｂの死亡により遺産分割までの間各相続人間において準共有の状態にあったところ，相続人の１人が行った新株引受権の行使は，共有株式の変更又は処分行為といえる。また，有償増資の払込みも，共有株式の変更又は処分行為に当たる。そして，共有物の変更・処分については，共有者全員の同意が必要である（民法２５１条）ところ，本件においては，共同相続人の全員が新株を遺産の対象とすることに同意しており，共有者全員の同意は認められる。
よって，新株の無償交付により取得した株式に対する配当金は，無償交付された新株の果実であり，可分債権として民法４２７条により共有持分に応じて各共有者が確定的に取得する。
ウ株式移転交付金について


株式移転交付金は，完全子会社となる会社の株主に対して，設立する完全親会社の株式を割り当てる際の比率の調整のために支払う金員であり，完全子会社となる会社の株主に対して，株主たる地位を有することにより当然に支払われる金員であり，株式の法定果実といえる。
したがって，本件における株式移転交付金は，遺産である本件株式から生じる法定果実として，亡Ｂの各相続人が相続分に応じて確定的に取得したものである。
エ端数株式処分代金について
端数株式処分代金は，株式が金員に形を変えたものであり遺産ではあるが，金銭債権であることには変わりないので，遺産分割審判等による判断もされていないから，可分債権として各相続人が相続分に従って取得したものである。
(2)供託官の審査権限等について
名高裁決定においては本件供託金について何ら言及されていないが，このことは，本件供託金が各相続人の相続分に従い帰属していることを表しており，原告ら以外の相続人の承諾書が不必要であることは明らかである。したがって，原告らが提出した書面に基づき判断すれば，処分行政庁は，本件還付請求が実体上の要件を具備した有効なものであると判断できる。しかるに，相続人間の合意による分割を排除するものではないことを理由として，この分割がされていないことを証する書面が提出されていないとして本件還付請求を却下(本件処分)することは，本件添付書類の記載を超えて実体上の要件具備を審査するものであり，供託官の審査権限を逸脱するものである。
第３当裁判所の判断
１供託官の審査権限及び供託規則２４条１項１号所定の書面について供託規則２４条１項によれば，供託物の還付を受けようとする者は，供託所に保存された副本ファイルにより還付を受ける権利を有することが明らかである場合を除き，供託物払渡請求書に還付を受ける権利を有することを証する書面及び反対給付をしなければならないときは，供託法１０条に規定する証明書類を添付しなければならないとされている。これは，供託物の還付に関する事務処理が迅速かつ確実に行われるようにするため，還付請求者に対し，自らが当該供託物の還付を受ける権利を有することを書面により明らかにさせる趣旨によるものと解される。そして，供託物の払渡手続を定めた供託規則の規定を通覧しても，供託官において，例えば関係者に対して照会をするなど提出された書面以外に及ぶ調査をすることは予定されていないことに照らせば，供託規則２４条１項１号にいう「還付を受ける権利を有することを証する書面」とは，供託官において，その書面のみによって還付請求者が還付を受ける権利を有することを確認することができるものでなければならないというべきである。
２本件供託金の性質について
(1)亡Ｂが死亡当時所有していたＪ銀行株式（３万株)に対する配当金について遺産は，相続人が数人あるときは，相続開始から遺産分割までの間，共同相続人の共有に属するものであるから，この間に発生した，遺産である株式に対する配当金は，遺産とは別個の財産である。そして，配当金請求権は，金銭債権であるから，遺産である株式の共同相続人が，その相続分に応じて分割債権として取得するものと解するのが相当である（平成１６年（受）第１２２２号同１７年９月８日第一小法廷判決・民集５９巻７号１９３１頁〔以下「平成１７年判決」という。〕参照）。したがって，本件株式のうち，亡Ｂが死亡した当時所有していた３万株に対する亡Ｂが死亡した後に発生した配当金は，亡Ｂの相続人らがその相続分に応じて分割債権として取得することになる。
(2)亡Ｂが死亡した後，新株の無償交付を受けた株式に対する配当金について前記前提事実並びに証拠（甲２５ないし２７，２９）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｂが死亡当時所有していたＪ銀行株式に対しては，亡Ｂの死亡後，５回にわたって新株の無償交付が行われ，本件供託により供託された配当金には，この無償交付された新株に対する配当金が含まれていることが認められる。新株の無償交付は，株式会社における法定準備金の資本組み入れ又は券面超過額の資本組み入れに伴って従前の株主に対して行われるものであり，形式的には当該株式会社の資本増加は生じるものの，実質的には当該株式会社の資産の増加を伴わない新株発行であるから，株式分割の性質を持つものといえる。そうすると，遺産である株式に対して新株の無償交付が行われることは，遺産である株式が分割されたものと評価することができる。
したがって，亡Ｂが死亡当時所有していた株式に対して無償交付された新株についても，遺産とみて，この新株に対する配当金は，上記(1)と同様に取り扱うのが相当である。
(3)亡Ｂが死亡した後，有償増資により発行された株式に対する配当金について前記前提事実並びに証拠（甲２５ないし２７，２９）及び弁論の全趣旨によれば，Ｊ銀行においては，亡Ｂの死亡後，３回にわたってその株主に新株引受権を割り当てて有償増資を行い，このうち２回は亡Ａが，その余の１回はＧが払込みをして新株の発行が行われたこと，本件供託により供託された配当金には，このうち昭和５２年及び昭和５６年に行われた有償増資により発行された新株に対する配当金が含まれていることが認められる。
上記認定のとおり，上記有償増資の払込みはいずれも亡Ｂの相続人の１人がしたものであるが，上記有償増資は株主に新株引受権を与えてされたものであり，上記有償増資がされた当時，その基となる株式は亡Ｂの相続人らが共有していたのであるから，上記有償増資により発行された新株は亡Ｂの相続人らの共有に属することになるものと解される（なお，出捐した払込代金相当額は，民法２５３条により処理されることになる。）。そして，この新株に対する配当金請求権は，金銭債権であるから，亡Ｂの相続人らがその相続分に応じて分割債権として取得するものと解するのが相当である。


(4)株式移転交付金及び端数株式処分代金について株式移転交付金は，株式移転（平成１７年法律第８７号による改正前の商法３６４条）が行われる場合において，交換比率の調整等のために株主に支払われる金銭（同法３６５条１項４号）である。そうすると，株式移転交付金は，従前の株式の一部が金銭に転化したものと認められる。また，端数株式処分代金は，端数株式を売却した代金であり，従前の株式の一部が金銭に転化したものと認められる。前記前提事実並びに証拠（甲１８，１９，２３，２４，２９，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，本件供託により供託された株式移転交付金及び端数株式処分代金は，亡Ｂが死亡当時所有していたＪ銀行株式並びにその後の株式の無償交付及び有償増資により発行された株式に対するものであると認められるところ，遺産又は共有財産である株式に関して株式移転交付金あるいは端数株式処分代金が交付された場合，これらの金銭は従前の遺産又は共有財産である株式の一部が金銭に転化したものであるから，本件供託により供託された株式移転交付金及び端数株式処分代金に対する請求権は，金銭債権として，亡Ｂの相続人らがその相続分に応じて分割債権として取得するものと解するのが相当である。
３本件処分の適否について
以上の本件供託金の性質を前提として，本件処分の適否を検討する。(1)前示のとおり，本件供託金については，いずれも亡Ｂの相続人らがその相続分に応じて分割債権として取得することができる性質のものである。しかし，遺産を構成する預金債権等の金銭債権や，相続開始後に発生した預金利息等の遺産の法定果実など，共同相続人がその相続分に応じて分割債権として取得することができる性質のものであっても，共同相続人の合意により遺産分割の対象に組み入れることは理論上可能であり，現在の家庭裁判所における遺産分割の実務では，共同相続人全員の同意により，金銭債権や法定果実をも対象として遺産分割が行われている事例が多く見られることは公知の事実である。
したがって，現実の運用では，金銭債権や相続開始後に遺産から生じた法定果実等共同相続人間において相続分に応じて分割債権として取得することができる性質のものであっても，常に遺産分割手続を経ずに共同相続人がその相続分に応じて分割債権として取得しているわけではない。
(2)本件供託は，平成１７年判決が言い渡された後の平成１８年１２月８日に行われたものである。そして，本件供託者らは，いずれも，債権者不確知による弁済供託をしたものであるが，その原因事実として，本件供託の供託書には，いずれも，当該配当金等についてはその分割につき相続人間で係争中（未分割の状況）であり，また，異なる相続人から異なる主張に基づく支払要求を受けている旨記載されている（乙１ないし３）。この記載自体からは，亡Ｂの相続人らが本件供託により供託された配当金等の帰属に関して具体的にどのような主張をしていたのかは明らかでないが，本件供託者らが平成１７年判決の内容を認識せずに本件供託を行ったとは考え難いところであり，亡Ｂの相続人の一部の者が配当金等は分割債権でない旨あるいは法定相続分とは異なる相続分（共有持分）の主張をしており，本件供託者らとしてはその主張の当否を確認できなかったものと推認できる。
(3)前記１で判示したとおり，供託規則２４条１項１号にいう「還付を受ける権利を有することを証する書面」とは，供託官において，その書面のみによって還付請求者が還付を受ける権利を有することを確認することができるものでなければならないものである。
これを本件に即して検討すれば，本件供託者らは，上記(2)記載のとおりの事由により債権者不確知を理由に本件供託をしたのであるから，供託物の還付に関する事務処理を迅速かつ確実に行うという供託制度の趣旨に照らしても，本件還付請求をする原告らは，自らが本件供託金につき９分の２の還付請求権を確実に有することを証明する書面を提出する必要があるというべきである。すなわち，上記のとおり遺産から生じる法定果実等が分割債権とされるとしても，実務での運用上，これが共同相続人の合意により遺産分割の対象とされることが広く行われていることを考慮すれば，原告らが還付請求権を有することの証明としては，単に自己の相続分（共有持分）の証明のみでは不十分であり，また，本件において亡Ｂの相続人らが本件供託により供託された配当金等に関し異なる主張をしていることを考慮すれば，他の相続人が本件供託金に関しその相続分である９分の７を超える権利を有せず，原告らが本件供託金につき９分の２の権利を確実に有することを証明する書面を提出する必要があるというべきである（そのような書面としては，原告らと他の相続人らとの間で，原告らが本件供託金の９分の２につき還付請求権を有することを確認する確定判決が考えられる。）。
(4)そこで，原告らの提出した本件添付書類の記載から，原告らが，本件供託金につき，確実に９分の２の権利を有することが確認できるか否か検討する。原告らが本件還付請求に際して処分行政庁に提出した戸籍謄本並びに名高裁決定（甲１４）及びその原審の審判書（甲２９）によれば，原告らの亡Ｂに関する相続分が合計で９分の２であること，及び本件供託により供託された配当金等が上記遺産分割審判においては遺産分割の対象とされていなかったことは確認できる。しかし，名高裁決定は，前提事実(3)記載のとおり，本件供託により供託された配当金等については何ら言及しておらず，原告ら以外の相続人が本件供託金に関し，その相続分である９分の７を超える権利を有しないことを証明するものではない。また，その他の本件添付書類によっても，原告らが本件供託金につき確実に９分の２の権利を有することを確認することはできない。
(5)以上によれば，原告らが本件還付請求に際して処分行政庁に提出した本件添付書類は，原告らが本件供託金の９分の２につき還付を受ける権利を有することを証する書面ということはできないから，供託規則２４条１項１号所定の書面の添付がないことを理由に本件還付請求を却下した本件処分は，適法である。
４結論
よって，原告らの請求は理由がないので，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官      増    田          稔
裁判官
鳥    居    俊    一
裁判官
杉    浦    一    輝


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人山田二郎，同小池信行，同井上康一の上告理由について１本件は，平成１６年法律第１４号（以下「改正法」という。）による租税特別措置法（以下「措置法」という。）３１条の改正により，同条１項所定の長期譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額を他の各種所得の金額から控除する損益通算を認めないこととされ，上記改正後の同条の規定は平成１６年１月１日以後に行う土地等又は建物等の譲渡について適用するものとされたこと（改正法附則２７条１項）につき，同年２月２６日にその共有する土地及び建物を譲渡する旨の売買契約に基づく代金を受領して，同年分の長期譲渡所得の金額の計算上損失を生ずるなどした上告人らが，改正法がその施行日である同年４月１日より前にされた土地等又は建物等の譲渡についても上記損益通算を認めないこととしたのは納税者に不利益な遡及立法であって憲法８４条に違反する等と主張し，所轄税務署長が上告人に生じた上記損失について上記損益通算を認めず上告人らの同年分の所得税に係る更正の請求に対し更正をすべき理由がない旨の通知処分をしたのは違法であるなどとして，その取消しを求める事案である。
２改正法による改正前の措置法（以下「改正前措置法」という。）３１条においては，個人がその有する土地等又は建物等でその年１月１日において所有期間が５年を超えるものの譲渡（以下「長期譲渡」という。）をした場合には，これによる譲渡所得については他の所得と区分し，その年中の長期譲渡所得の金額から同条４項に定める特別控除額を控除した金額に対して所得税を課する分離課税を行うこととされ（同条１項），長期譲渡が平成１０年１月１日から同１５年１２月３１日までの間にされた場合の長期譲渡所得に係る所得税の税率は２０％とされていた（同条２項）。他方，長期譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額がある場合には，当該金額を他の各種所得の金額から控除する損益通算が認められていた（同条５項２号，所得税法６９条１項。以下，この損益通算を「長期譲渡所得に係る損益通算」という。）。
これに対し，上記改正後の措置法（以下「改正後措置法」という。）３１条においては，長期譲渡所得に係る所得税の税率が１５％に軽減される一方で，上記特別控除額の控除が廃止され，また，長期譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額がある場合に，所得税法その他所得税に関する法令の規定の適用については，当該損失の金額は生じなかったものとみなすものとされ，長期譲渡所得に係る損益通算を認めないこととされた（同条１項，３項２号。以下，この損益通算の廃止を「本件損益通算廃止」という。）。そして，改正法は平成１６年４月１日から施行されたが，上記改正後の同条の規定は同年１月１日以後に行う土地等又は建物等の譲渡について適用するものとされた（改正法附則２７条１項。以下，同項の規定のうち本件損益通算廃止に係る部分を「本件改正附則」という。）。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)平成１２年以降，政府税制調査会や国土交通省の「今後の土地税制のあり方に関する研究会」等において，操作性の高い投資活動等から生じた損失と事業活動等から生じた所得との損益通算の制限，地価下落等の土地をめぐる環境の変化を踏まえた税制及び他の資産との均衡を失しない市場中立的な税体系の構築等について検討の必要性が指摘されていた。そして，平成１５年１２月１５日に公表された政府税制調査会の平成１６年度の税制改正に関する答申では，長期譲渡所得に係る損益通算の廃止については盛り込まれていなかったが，他方，同月１７日に取りまとめられた与党の平成１６年度税制改正大綱では，平成１６年分以降の所得税につき上記損益通算を廃止する旨の方針が決定され，翌日の新聞で上記大綱の要旨が報道され，そのうちの一紙は当該廃止に係る定めが平成１６年分以後の所得税について適用される旨報じた。そして，平成１６年１月１６日には上記大綱の方針に沿った政府の平成１６年度税制改正の要綱が閣議決定され，これに基づいて本件損益通算廃止を改正事項に含む法案として立案された所得税法等の一部を改正する法律案が，同年２月３日に国会に提出された後，同年３月２６日に成立して同月３１日に改正法として公布され，同年４月１日から施行された。なお，平成１６年分以降の所得税につき長期譲渡所得に係る損益通算を廃止する旨の方針を含む上記大綱の内容について上記の新聞報道がされた直後から，資産運用コンサルタント，不動産会社，税理士事務所等が開設するホームページ上に，値下がり不動産の平成１５年中の売却を勧める記事が掲載されるなどした。(2)上告人ら及びＡは，昭和５５年ないし同５７年以来共有する土地及び建物を譲渡する旨の売買契約を平成１５年１２月２６日に締結し，これを同１６年２月２６日に買主に引き渡して，その代金を受領した。


上告人ら及びＡは，平成１７年３月，平成１６年分の所得税の確定申告書を所轄税務署長に提出したが，その後，上記譲渡によって長期譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額については他の各種所得との損益通算が認められるべきであり，これに基づいて税額の計算をすると還付がされることになるとして，更正の請求をした。これに対し，所轄税務署長は，同年５月，更正をすべき理由がない旨の通知処分をし，上告人ら及びＡからの異議申立て及び審査請求はいずれも棄却された。Ａは本件訴訟の第１審係属中に死亡し，上告人らがその訴訟を承継した。４(1)所得税の納税義務は暦年の終了時に成立するものであり（国税通則法１５条２項１号），措置法３１条の改正等を内容とする改正法が施行された平成１６年４月１日の時点においては同年分の所得税の納税義務はいまだ成立していないから，本件損益通算廃止に係る上記改正後の同条の規定を同年１月１日から同年３月３１日までの間にされた長期譲渡に適用しても，所得税の納税義務自体が事後的に変更されることにはならない。しかしながら，長期譲渡は既存の租税法規の内容を前提としてされるのが通常と考えられ，また，所得税が１暦年に累積する個々の所得を基礎として課税されるものであることに鑑みると，改正法施行前にされた上記長期譲渡について暦年途中の改正法施行により変更された上記規定を適用することは，これにより，所得税の課税関係における納税者の租税法規上の地位が変更され，課税関係における法的安定に影響が及び得るものというべきである。(2)憲法８４条は，課税要件及び租税の賦課徴収の手続が法律で明確に定められるべきことを規定するものであるが，これにより課税関係における法的安定が保たれるべき趣旨を含むものと解するのが相当である（最高裁平成１２年（行ツ）第６２号，同年（行ヒ）第６６号同１８年３月１日大法廷判決・民集６０巻２号５８７頁参照）。そして，法律で一旦定められた財産権の内容が事後の法律により変更されることによって法的安定に影響が及び得る場合，当該変更の憲法適合性については，当該財産権の性質，その内容を変更する程度及びこれを変更することによって保護される公益の性質などの諸事情を総合的に勘案し，その変更が当該財産権に対する合理的な制約として容認されるべきものであるかどうかによって判断すべきものであるところ（最高裁昭和４８年（行ツ）第２４号同５３年７月１２日大法廷判決・民集３２巻５号９４６頁参照），上記(1)のような暦年途中の租税法規の変更及びその暦年当初からの適用によって納税者の租税法規上の地位が変更され，課税関係における法的安定に影響が及び得る場合においても，これと同様に解すべきものである。なぜなら，このように暦年途中に租税法規が変更されその暦年当初から遡って適用された場合，これを通じて経済活動等に与える影響は，当該変更の具体的な対象，内容，程度等によって様々に異なり得るものであるところ，これは最終的には国民の財産上の利害に帰着するものであって，このような変更後の租税法規の暦年当初からの適用の合理性は上記の諸事情を総合的に勘案して判断されるべきものであるという点において，財産権の内容を事後の法律により変更する場合と同様というべきだからである。
したがって，暦年途中で施行された改正法による本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定の暦年当初からの適用を定めた本件改正附則が憲法８４条の趣旨に反するか否かについては，上記の諸事情を総合的に勘案した上で，このような暦年途中の租税法規の変更及びその暦年当初からの適用による課税関係における法的安定への影響が納税者の租税法規上の地位に対する合理的な制約として容認されるべきものであるかどうかという観点から判断するのが相当と解すべきである。(3)そこで，以下，本件における上記諸事情についてみることとする。まず，改正法による本件に係る措置法の改正内容は前記２のとおりであるところ，上記改正は，長期譲渡所得の金額の計算において所得が生じた場合には分離課税がされる一方で，損失が生じた場合には損益通算がされることによる不均衡を解消し，適正な租税負担の要請に応え得るようにするとともに，長期譲渡所得に係る所得税の税率の引下げ等とあいまって，使用収益に応じた適切な価格による土地取引を促進し，土地市場を活性化させて，我が国の経済に深刻な影響を及ぼしていた長期間にわたる不動産価格の下落（資産デフレ）の進行に歯止めをかけることを立法目的として立案され，これらを一体として早急に実施することが予定されたものであったと解される。また，本件改正附則において本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定を平成１６年の暦年当初から適用することとされたのは，その適用の始期を改正法施行後とした場合，本件損益通算廃止の方針を報道や法案の審議過程等を通じて知った納税者によって，損益通算による租税負担の軽減を目的として改正法施行前に土地等又は建物等を安価で売却する駆け込み売却が多数行われ，上記立法目的を阻害するおそれがあったため，本件損益通算廃止に係る定めを平成１６年の暦年当初から適用する方針を改正案に盛り込むことによって，上記の駆け込み売却の防止を図るものであったと解される。実際にも，平成１６年分以降の所得税に係る本件損益通算廃止の方針を決定した与党の平成１６年度税制改正大綱の内容が新聞で報道された直後から，資産運用コンサルタント，不動産会社，税理士事務所等によって平成１５年中の不動産の売却の勧奨が行われるなどしていたことをも考慮すると，具体的に上記のおそれが認められる状況にあったというべきである。そうすると，長期間にわたる不動産価格の下落により既に我が国の経済に深刻な影響が生じていた状況の下において，本件改正附則が本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定を暦年当初から適用することとしたことは，公益上の要請に基づくものであったということができる。


そして，このような要請に基づく法改正により事後的に変更されるのは，上記(1)によると，納税者の納税義務それ自体ではなく，特定の譲渡に係る損失により暦年終了時に損益通算をして租税負担の軽減を図ることを納税者が期待し得る地位にとどまるものである。納税者にこの地位に基づく上記期待に沿った結果が実際に生ずるか否かは，当該譲渡後の暦年終了時までの所得等のいかんによるものであって，当該譲渡が暦年当初に近い時期のものであるほどその地位は不確定な性格を帯びるものといわざるを得ない。また，租税法規は，財政・経済・社会政策等の国政全般からの総合的な政策判断及び極めて専門技術的な判断を踏まえた立法府の裁量的判断に基づき定立されるものであり，納税者の上記地位もこのような政策的，技術的な判断を踏まえた裁量的判断に基づき設けられた性格を有するところ，本件損益通算廃止を内容とする改正法の法案が立案された当時には，長期譲渡所得の金額の計算において損失が生じた場合にのみ損益通算を認めることは不均衡であり，これを解消することが適正な租税負担の要請に応えることになるとされるなど，上記地位について政策的見地からの否定的評価がされるに至っていたものといえる。以上のとおり，本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定の暦年当初からの適用が具体的な公益上の要請に基づくものである一方で，これによる変更の対象となるのは上記のような性格等を有する地位にとどまるところ，本件改正附則は，平成１６年４月１日に施行された改正法による本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定を同年１月１日から同年３月３１日までの間に行われた長期譲渡について適用するというものであって，暦年の初日から改正法の施行日の前日までの期間をその適用対象に含めることにより暦年の全体を通じた公平が図られる面があり，また，その期間も暦年当初の３か月間に限られている。納税者においては，これによって損益通算による租税負担の軽減に係る期待に沿った結果を得ることができなくなるものの，それ以上に一旦成立した納税義務を加重されるなどの不利益を受けるものではない。
(4)これらの諸事情を総合的に勘案すると，本件改正附則が，本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定を平成１６年１月１日以後にされた長期譲渡に適用するものとしたことは，課税関係における法的安定に影響を及ぼし得るものではあるが，上記のような納税者の租税法規上の地位に対する合理的な制約として容認されるべきものと解するのが相当である。したがって，本件改正附則が，憲法８４条の趣旨に反するものということはできない。また，以上に述べたところは，法律の定めるところによる納税の義務を定めた憲法３０条との関係についても等しくいえることであって，本件改正附則が，同条の趣旨に反するものということもできない。以上のことは，前掲各大法廷判決の趣旨に徴して明らかというべきである。所論の点に関する原審の判断は，以上の趣旨をいうものとして，是認することができる。論旨は採用することができない。
なお，論旨は，上告人ら及びＡがした長期譲渡につき，本件改正附則によって本件損益通算廃止に係る改正後措置法の規定を適用することの違憲をもいうが，その実質は本件改正附則自体の法令としての違憲をいうものにほかならず，それとは別に違憲をいう前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦，同千葉勝美の各補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛成するものであるが，納税者の経済活動等における法的安定性や予測可能性などの観点から，少しく補足しておきたい。１課税要件及び租税の賦課徴収手続が法律で明確に定められなければならないとする租税法律主義の下で，国民は，現在の租税法規に基づく課税関係に依拠して経済活動等を行うものであるから，そこにおける法的安定性や予測可能性を保護すべきことは，これを規定する憲法８４条の趣旨から導かれる。そして，憲法は，個人の尊厳を基本理念として幸福追求の権利を規定し（１３条），また，個人の財産権を保障している（２９条）のであるから，個人が現行の租税法規を信頼し課税されるか否かを判断して経済活動等を行い，このことを通じて幸福を追求する自由がみだりに侵されてはならず，また，国等と個人との間の租税に係る財産上の権利義務関係がみだりに覆されてはならないというべきである。したがって，本件損益通算廃止の暦年当初からの適用を定めた本件改正附則が，納税者の経済活動等における法的安定性や予測可能性に関する租税法規上の地位の合理的な制約として容認されるかどうかは，上記の視点にも留意した上で判断されるべきである。２所得税は，暦年の終了時に納税義務が成立するいわゆる期間税であって，長期譲渡所得に係る損益通算がなされる場合の所得税額は，暦年末日までに累積した各種所得金額についてこれを行うことによって定まる。この場合，暦年末日との間隔で，それに近い時点であるほどに，各種所得の累積結果の見通しは確定的になるといえるから，所得税額の見通しもまた確定的になり，納税者の長期譲渡所得に係る損益通算に関しての期待的地位は，いわば納税義務が成立したときに準ずる状態として形成されて来るといえ，納税者の経済活動等も当然これに対応したものになると思われる。このような場合には，納税者は，この損益通算が廃止され，しかもそれが暦年当初から適用されるような立法などがなされることはないだろうと信頼してもいよう。そうすると，暦年末日に近い時期，例えば，１１月か１２月頃に，それまでの格別の周知が施されていない状況下で，そのような立法をなすことは，通常，納税者の経済活動等における法的安定性や予測可能性を著しく害する上，法に対する国民の信頼を失わしめ，個人の尊厳や財産権の保障の趣旨に背馳するともいえるから，憲法８４条の趣旨及び憲法１３条，２９条の視点に照らして重大な疑義がある。損益通算廃止規定を暦年当初から適用することによって保護される公益などが厳格に明らかにされない限り，そのような立法は，裁量の範囲を逸脱するものとして，憲法８４条に反し，憲法１３条，２９条の視点からみてもそぐわないことになり得るというべきである。また，その変更の時期が年央（６，７月頃）であるような場合も，半年という経済活動等の期間は一つのまとまりをなし，そこで各種所得の累積結果に従って所得税額の見通しも立って来ているといえようから，損益通算廃止を暦年当初から適用することによって保護される公益などの一層の具体性が要求され，これが明らかにされないと違憲の疑いが生じることがあるというべきである。


３しかるところ，本件改正附則を含む改正法は平成１６年３月に成立し，施行日を同年４月１日とするものであるから，立法の時期が暦年の末日の近接日あるいは年央であるがゆえに違憲であるとの疑いは生じない。のみならず，改正法の法律案は，同年２月３日に国会に提出されたものであるから，暦年初日（１月１日）からその国会提出日までの１か月と３日ほどの間は，長期譲渡所得に係る損益通算を前提に行動している納税者の経済活動等における法的安定性や予測可能性を損なうことは否めないものの，その国会提出日以降は，本件損益通算廃止の暦年当初からの適用の旨が客観的に明らかにされているといえるから，同法案が根本的な修正を受け，あるいは廃案となるであろうことが確実に予想されるなどの特段の事情が認められない限り，納税者は，その日以降は損益通算廃止を前提として行動し，不測の不利益が生じないで済むということが可能になるともいえる。他方において，同法の適用時期をその施行日以降とした場合は，法律案の国会提出日以降法律施行日までの間の駆け込み売却を防止できないことになるであろうし，法律案国会提出日に先立ってなるべく長期間にわたって周知すれば，今度は周知期間中の駆け込み売却を招来させることになるであろうから，いずれの方法も採り得ないであろう。しかも，その２月３日までの時点で予測されている暦年末日までの各種所得の累積結果に従った所得税額はいまだ不確定的で，それについての信頼を保護しなければならない程度は必ずしも大きくはないともいい得るから，長期譲渡所得に係る損益通算を前提に経済活動等をしている納税者の法的安定性や予測可能性を損なう程度も大きいとはいえないと評価し得る。のみならず，本件損益通算廃止を含む改正法の立法目的は，わが国経済の活性化にある。雇用の場が確保され，福祉が充実することは，国民が健康で文化的な生活を営むために不可欠であり，経済が活性化することはその必須の前提基盤であるから，措置法の改正は，重要な公共的利益を図るものであり，その趣旨は法廷意見に記され，相当程度に具体的に明らかにされているというべきである。しかも，同一年度の所得税課税が，損益通算が適用される場合とされない場合とが生じるとなると，実務上の混乱が避け難いであろうし，納税者間の不公平感を醸成することにもなるであろう。
本件改正附則は，以上の意味において，納税者の租税法規上の地位に対する合理的な制約として容認され得るというべきである。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件改正附則が憲法８４条の趣旨に反するものでないとする法廷意見に賛成するものであるが，税制改正との関係で，次の点を補足しておきたい。１長期譲渡所得に係る損益通算を認める措置は，今回の改正後措置法により廃止されるまで歴年にわたり認められてきた制度である。したがって，居住用以外の不動産を所有する者にとっては，それを長期譲渡として売却処分をするかどうか，いつ処分するかについては，処分により損失が生ずる場合には，それを損益通算できることを前提に判断してきたはずである。
年度途中であっても，当該不動産につき長期譲渡の売却処分がされる時点でそれによる損失は明らかになるので，その年度において他に所得の発生することが見込まれている者は，損益通算の処理によりその分の課税が軽減されるという利益がその時点で確実なものとなっているのである。したがって，売却処分後に租税特別措置法が改正され，長期譲渡所得に係る損益通算の廃止が，年度当初の１月１日に遡って適用された場合は，いわば既得の利益が遡及的に立法により奪われるのに等しい状況が生ずることになる。また，納税者は，通常，売却処分時点で施行されている税制を前提にして，課税対象所得を計算し，損益通算による利益を考慮の上で経済活動を選択するのであり，損益通算の制度が売却処分より前の暦年当初に遡って廃止されることは，このような納税者に予期せぬ損害を被らせることになり，その額も多額に及ぶこともあり，その点で財産権を事後的に立法によって変更された場合と類似した状況となる。
２もっとも，所得税がいわゆる期間税であり，暦年終了時に課税額が確定することから，本件損益通算廃止は，法律に基づき一旦成立した財産権を事後的に変更する場合と全く同じとはいえない。また，制度として長期譲渡所得につき損益通算を認めるか否かは，課税対象となる不動産の長期譲渡所得の範囲を定めるに際して損失をどう扱うかという税制上の政策的な判断により決められるものであるから，この制度は，その時点の社会的，経済的諸情勢，特に，不動産の価格の動向等の変動する諸要素により影響を受けるものであり，本来，恒常的なものではない。その意味で，この制度が改廃されることは予想され得るところであり，それが年度途中に改廃がされることもあり得るところであって，想定の範囲を超えるものとはいえない。これらの点を考慮すると，それが暦年当初からの遡及的な改廃であっても，このことが直ちに憲法８４条の租税法律主義の趣旨に反するとはいえない。３しかしながら，法廷意見の述べるとおり，本件損益通算廃止を平成１６年１月１日から適用するという政策決定は，その間の駆け込み売却により不動産価格の下落に拍車をかけ，我が国の不動産市況や経済の安定等に悪影響を与えるという事態を避けるためのものである。そうであれば，このような政策決定がされることについては，事前に周知させる必要があり，そうでなければ駆け込み売却の防止策としては意味のないことになろう。ところが，本件損益通算廃止は，平成１５年１２月１８日の新聞による与党の平成１６年度税制改正大綱についての報道記事の一部で紹介され，そのうちの一紙が，当該廃止に係る定めは平成１６年分以後の所得税等について適用する趣旨が小さく報じられたのが最初であるが，その内容等からして，事前の周知としては甚だ不完全なものである。次に，同年１月１６日に上記大綱の方針に沿った政府の同年度税制改正の要綱が閣議決定され，これに基づいて本件政策決定を盛り込んだ所得税等の一部を改正する法律案が国会に提出されたのは，同年２月３日である。納税者に対し本件損益通算廃止とそれが同年１月１日から適用になる旨を周知させ，そのような法改正が行われる蓋然性を踏まえて長期譲渡を行うべきか否かを検討するための十分な機会を与えたといえるのは，早くても２月３日の法案提出によってであろう。そうすると，１月１日から２月２日までの間の長期譲渡は，本件損益通算がされることを想定してされたもので上記の駆け込み売却には当たらない可能性があり得るところであり，そのような場合にまで本件損益通算廃止を適用することには，合理性，必要性に疑義が生じないではない。しかし，租税法規の適用は，客観的，形式的，画一的に平等に行うことが基本的に要請されるところであり，事案ごとに駆け込み売却かどうかを個別に判断して適用の有無を決めるといった判断が求められるような事態が生ずるのは避けるべきものである。また，法廷意見の述べるとおり，所得税は期間税としての性格を有し，暦年の全体を通じた公平を図るという要請もある。これらの点を考えると，暦年当初から本件損益通算廃止を適用したことに合理性，必要性がないとはいえないであろう。


平成２７年１０月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００９７号差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２３５１２号）
口頭弁論終結日平成２７年９月１日
判        決
控訴人       株式会社チャフローズ・コー
ポレーション
被控訴   人     楽天株   式会社
同訴訟代理人弁護士     高    橋    雄一    郎同       弁理士     望    月    尚    子
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙差止対象製品目録記載の各製品の製造，販売及び輸出をしてはならない。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要
（略称は，特に断らない限り，原判決の略称に従う。）⑴本件は，控訴人において，被控訴人が原判決別紙差止対象製品目録（以下「差止目録」という。）記載の各製品（被告製品）を製造，販売，輸出して控訴人の特許権（本件特許権）を侵害している旨主張し，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，上記製造，販売，輸出の差止めを求めた事案である。⑵原判決は，被告製品が本件特許権の請求項１に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属すると認めることはできないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提事実
原判決２頁１７行目「生ずる。」を，「生ずる（甲５３，甲５４，甲５６）。」と改めるほかは，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりである。
３争点
⑴被控訴人による被告製品の製造，販売，輸出の事実の有無
⑵被告製品に係る本件発明の技術的範囲への属否
第３当事者の主張
１争点⑴（被控訴人による被告製品の製造，販売，輸出の事実の有無）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，その運営するインターネット上のショッピングモールに被告製品を陳列しており，これは，被控訴人による譲渡等のための展示に当たる。被控訴人が運営するインターネット上のショッピングモールには，販売者の名前はなく，一見して被控訴人が売主又はそれに準ずる立場にあるかのような外観を備えている。利用者は，被控訴人の名声と信用力を信頼して取引をしているのが現状であり，これにより，被控訴人は直接及び間接の利益を得ている。被控訴人は，インターネット上のショッピングモールに展示された商品が法に触れる場合には直ちに調査し，違反している場合には撤去すべきである。
以上によれば，被控訴人は，共同不法行為責任又は注意義務違反に基づく責任を負う。また，被控訴人は，外観法理により責任を負う（商法１４条）。
〔被控訴人の主張〕
争う。被控訴人は，インターネット上のショッピングモールにおいて取引の場としてのシステムないしソフトウェアを提供しているのであって，商品の販売主体は出店者である。
２争点⑵（被告製品に係る本件発明の技術的範囲への属否）について
〔控訴人の主張〕
⑴本件発明の技術的範囲
ア方解石型構造による結晶構造体を備えた二枚貝の貝殻を原料とする洗浄剤は，全て本件発明の技術的範囲に属する。
イ本件特許の特許請求の範囲にいう「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はない。ウまた，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，これを焼成する，水を加えるなどの化学反応を経たものを含む。
エ本件発明の技術的範囲に属するというためには，炭酸カルシウムと酸化カルシウムが含まれていれば足り，その分量又は割合は技術的範囲の属否に関わりがない。
⑵被告製品の構成
ア被告製品は，ホタテの貝殻を使用した製品であり，その主成分は，炭酸カルシウム及び酸化カルシウムである。
すなわち，未焼成のホタテの貝殻は炭酸カルシウムから構成されているところ，焼成温度５００℃までは炭酸カルシウムの単一相であるが，６００℃から少量の酸化カルシウムが現れ，７００℃では酸化カルシウムが多くなるが，主な結晶相は依然として炭酸カルシウムである。８００℃では酸化カルシウムが主な結晶相となり，炭酸カルシウムは少量残る程度である。９００℃，１０００℃では，完全に分解して酸化カルシウムの単一相となる。しかし，酸化カルシウムは，空気に触れると大気中の二酸化炭素を吸収し，結合するため，不定量ではあるが少量の炭酸カルシウムを生成する。
以上によれば，焼成したホタテの貝殻は，炭酸カルシウム及び酸化カルシウムを含有するものといえ，この点に鑑みると，被告製品は，いずれも炭酸カルシウムと酸化カルシウムが混合したものといえる。
イ被告製品は，いずれも方解石型構造による結晶構造体を備えた二枚貝の貝殻を焼成して酸化カルシウムを作り，これに水を加えて水酸化カルシウムに変化させたものであるところ，本件発明に係る洗浄剤も，使用時には酸化カルシウムを水溶して水酸化カルシウムにするものであるから，被告製品と，本件発明に係る洗浄剤とは，使用形態においても同じである。
⑶したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。⑷仮に被告製品が，炭酸カルシウム及び酸化カルシウムのほかに水酸化カルシウムを含むことから，本件発明を文言上充足しないとしても，本件明細書（【０００８】）の記載によれば，置換を想到することが容易であり，相違に係る部分は本質的なものではないので，均等の範囲内である。
〔被控訴人の主張〕
争う。控訴人の主張する被告製品の構成の特定は不十分である。また，控訴人の主張は，実質的には，被告製品が控訴人の製造する製品と異なり品質が不良であるというものであり，特許権侵害をいうものではない。
第４当裁判所の判断
１争点⑴（被控訴人による被告製品の製造，販売，輸出の事実の有無）について⑴控訴人は，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，販売及び輸出の差止めを請求しているところ，同請求が認められるためには，被控訴人において被告製品の製造，販売及び輸出をしていること又はそのおそれがあることが立証されなければならない。
しかしながら，本件において，控訴人は，被控訴人が被告製品の製造，販売及び輸出をしていること又はそれらの行為に及ぶおそれがあることについて，何らの立証をしていない。


なお，証拠（乙ハ１～３）によれば，①被控訴人がインターネット上で運営するショッピングモール「楽天市場」は，出店者が，被控訴人との間の契約に基づき，出店ページを開設するなどして出店者の物品の販売又は役務の提供を行うものであること，②上記物品の売買又は役務の提供は，出店者と上記出店ページを閲覧した者，すなわち，顧客との間で行われ，出店者は，顧客に対し，取引の当事者は出店者と顧客であることを明確に表示する旨が上記ショッピングモールの利用規約（乙ハ１）に明記されていることが認められ，これらの事実によれば，たとえ被告製品が上記ショッピングモール上に紹介されていたとしても，直ちに被控訴人が自ら当該被告製品を販売しているということはできない。
⑵控訴人は，被控訴人が共同不法行為責任を負うなどと主張する。それが，出店者の販売行為を教唆，幇助するものであるという趣旨であるとしても，以下のとおり，被控訴人に対して特許法１００条１項に基づく販売の差止めを請求することはできない。
アすなわち，特許法１００条１項は，特許権を侵害する者又は侵害するおそれがある者（以下「特許権を侵害する者等」という。）に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる旨を規定しているところ，特許権を侵害する者等とは，自ら特許発明の実施（同法２条３項）若しくは同法１０１条所定の行為をした者又はそのおそれがある者を意味し，特許権侵害の教唆，幇助をした者は，これに含まれないと解するのが相当である。
このように解する理由は，以下のとおりである。すなわち，①民法上，不法行為に基づく差止めは認められておらず，特許法１００条１項所定の「侵害の停止又は予防」としての差止めは，特許権の排他的効力に基づき，特許法により特に定められたものである。②他方，教唆又は幇助による不法行為責任は，自ら他人の権利を侵害する者ではないにもかかわらず，被害者保護の観点から特に教唆及び幇助を共同不法行為として損害賠償責任（民法７１９条２項）を負わせることとしたものであり，上記①の特許権の排他的効力に基づく特許法１００条１項所定の差止請求権とは，制度の目的，趣旨において異なる。③教唆又は幇助については，その行為態様として様々なものがあり，特許権侵害の教唆行為又は幇助行為に対して無制限に差止めを認めると，差止請求の相手方が無制限に広がり，差止めの範囲が広範にすぎるなどの弊害が生じるおそれがあるところ，特許法１０１条所定の間接侵害の規定は，上記弊害の点に鑑み，特許権侵害の幇助行為の一部の類型に限り侵害とみなして差止めの対象としたものと解されるから，それを超えて幇助行為一般及び教唆行為について差止めを認めることは，同条の趣旨に反するものということができる。イそして，前記⑴によれば，被控訴人が本件発明を実施したとは認められず，特許法１０１条所定の行為をしたとも認められないし，そのおそれもないから，被控訴人に対する製造，販売及び輸出の差止請求が認められる余地はない。⑶以上のとおり，控訴人の本件差止請求は，理由がない。２争点⑵（被告製品に係る本件発明の技術的範囲への属否）について事案に鑑み，念のため争点⑵についても判断する。
⑴本件発明について
ア特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（特許法７０条１項），その場合においては，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとされている（同条２項）。
したがって，本件発明の技術的範囲も，その願書に添付した特許請求の範囲請求項１の記載に基づいて確定しなければならず，その際，本件明細書の記載を考慮して，その用語の意義を解釈する必要がある。
イ本件特許の特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１には，「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末と該炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末とが混合されていることを特徴とする洗浄剤。」と記載されている。
ウ本件明細書（甲１）の記載
(ア)「発明が解決しようとする課題」において，「本発明者は，不用物として処分されてきたホタテの貝殻を粉砕し，その粉体が，他の貝の貝殻よりなる粉体に比べて，化学物質を吸着する効果と細菌に対してその繁殖を抑える効果が極めて高いことに着目したものである。そこで，本発明は上記事情に鑑みて，農薬などの化学物質を取り除き殺菌を行なう洗浄剤をホタテの貝殻から得るようにすることを課題とし，不用物の有効利用を図ることを目的とする。」（【０００３】）との記載がある。(イ)「発明の実施の形態」において，「洗浄剤を得るに当たっては，まず，少なくとも貝殻主要部分が炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体としている貝殻を用いるもので，この貝殻はホタテの貝殻であり，貝殻の大部分をこの結晶構造体としている点でホタテの貝殻は他の貝殻と異なる。」（【０００５】），「上述したように洗浄剤を得るに当たってホタテの貝殻を原材料としているが，（中略）集められた貝殻を天日乾燥を行なって乾かし硬化させる。つぎに天日乾燥によって硬化した貝殻を粒径約２００μｍとなるまでに粉砕する。粉砕方法自体は特に限定するものではなく，既存の粉砕装置を用いればよい。このようにして炭酸カルシウム粉末が得られるものもの（判決注：原文ママ）であり，粒体は多孔性粒体となっている。つぎに上述の多孔質性粒体からなる炭酸カルシウム粉末の一部分を用いてこれをセラミックの壺に入れて約１０００℃の温度で数十分から数時間程度の時間で加熱して酸化カルシウム粉末を得るようにする。そして，このようにして得られた酸化カルシウム粉末と上記炭酸カルシウム粉末とを混合することで洗浄剤が得られる。」（【０００７】），「上記洗浄剤中，炭酸カルシウム粉末分は上述したようにホタテの貝殻粉末の独特な多孔質粒体からなるもので，吸着効果が大である。また，酸化カルシウム粉末分はアルカリ性であり，殺菌性を示すものである。よって，この洗浄剤は，農薬などの化学物質を吸着する効果があり，この洗浄剤と水とを混合してなる洗浄液に食品素材を浸したり，その洗浄液を流水状態にしてその流水を食品素材に当てて洗うようにすることで，付着している農薬などの化学物質を取り去ることができ，アルカリ性の作用により細菌やカビなどを死滅させるようになる。食品素材の洗浄ばかりでなく，手洗いや汚れた物品の洗浄においても手や前記物品の表面に付いていた化学物質や微細な汚染物質を多孔質粒体が吸着し，アルカリ性の作用にて細菌などを死滅させる。」（【０００８】）との記載がある。(ウ)「発明の効果」として，「以上説明した本発明により，この洗浄剤を，野菜などの食品素材の洗浄や一般の汚れた物品の洗浄に用いれば，表面に付着していた化学物質や微細な汚染物質を取り除くようになるとともに，殺菌が行なえるようになる。」（【０００９】）との記載がある。


⑵被告製品について
ア差止目録記載の番号９２「スカローうおっしゃあ    抗菌消臭スプレー５０
０ｍｌ」について
(ア)上記製品は，原審における弁論分離前の相被告である株式会社抗菌研究所（以下「抗菌研究所」という。）が製造，販売する製品であるところ（乙イ１），そのパッケージには，「主成分」として「水，貝殻焼成カルシウム（水酸化カルシウム）」と記載されている（乙イ２）。
前記⑴によれば，本件発明に係る洗浄剤は，炭酸カルシウム粉末及び酸化カルシウム粉末が混合されたものであるところ，上記製品のパッケージにおいて，炭酸カルシウム粉末又は酸化カルシウム粉末の含有を示す記載はない。(イ)証拠（乙イ５）及び弁論の全趣旨によれば，①上記製品は，「スカローＳ」に他の物質を添加，混練又は配合したものであること，②「スカローＳ」は，ホタテの貝殻を電気炉において１０００℃の温度で焼成した後に水を加えたものを粉砕して微粉末化したものであること，③株式会社クレハ分析センター作成の分析報告書（乙イ５）には，「スカローＳ」のカルシウム熱重量分析を実施した結果につき，水酸化カルシウムが９５．７％，炭酸カルシウムが１．６％含有されていた旨記載されていることが認められる。
したがって，「スカローＳ」には，本件発明に係る洗浄剤の構成要件の１つである酸化カルシウム粉末の含有が認められない。
イ差止目録記載の番号３「ホタテの力くん    ホタテで洗浄野菜・くだものに
１．２ｇ」について
控訴人が提出した甲第３１号証には，上記製品についてＸ線回析結果を行った結果，Ｃａ（ＯＨ）２（水酸化カルシウム），ＣａＣＯ３（炭酸カルシウム）及びＣａ（カルシウム）の含有が認められるが，本件発明に係る洗浄剤の構成要件の１つである酸化カルシウム粉末の含有が認められない。
ウその余の被告製品について
控訴人は，その余の被告製品が本件発明の技術的範囲に属することにつき，何ら立証していない。
エ小括
以上によれば，被告製品のいずれについても，本件発明を構成する「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕することによって得られる粉末である炭酸カルシウム粉末」及びこの「炭酸カルシウム粉末の一部を焼成して得られる酸化カルシウム粉末」のいずれの含有も認めるに足りず，したがって，本件発明の技術的範囲に属すると認めるに足りない。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，本件発明の技術的範囲につき，①方解石型構造による結晶構造体を備えた二枚貝の貝殻を原料とする洗浄剤は，全て本件発明の技術的範囲に属する，②本件特許の特許請求の範囲にいう「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はない，③前記「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，これを焼成する，水を加えるなどの化学反応を経たものを含む旨主張する。(ア)しかしながら，上記①の点については，前記⑴イのとおり，本件発明の特許請求の範囲には，「炭酸カルシウム粉末と酸化カルシウム粉末とが混合されていることを特徴とする洗浄剤」と明記されており，したがって，方解石型構造による結晶構造体を備えた二枚貝の貝殻を原料とする洗浄剤であっても，炭酸カルシウム粉末及び酸化カルシウム粉末の両方を含有するものでなければ，本件発明の技術的範囲に属しないことは，明らかである。
上記②の点についても，前記⑴イのとおり，特許請求の範囲には，「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」と明記されていることから，炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末から成るものではない炭酸カルシウム粉末は，これを充足しないことは，明らかである。
以上によれば，上記①及び②は，いずれも特許請求の範囲の記載に基づかない主張というべきである。
(イ)上記③の点に関し，本件発明を構成する「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」の意義について検討する。
前記⑴ウのとおり，本件明細書には，「発明が解決しようとする課題」において「ホタテの貝殻を粉砕」（【０００３】）という記載があり，また，「発明の実施の形態」において，ホタテの貝殻を天日乾燥によって硬化させた後に，粉砕して炭酸カルシウム粉末を得ることが記載されており（【０００７】），他方，粉砕以外の方法により炭酸カルシウム粉末を得ることは，記載も示唆もされていない。酸化カルシウム粉末を得る方法についても，「発明の実施の形態」において，ホタテの貝殻を粉砕して得た炭酸カルシウム粉末の一部分を約１０００℃の温度で数十分から数時間程度の時間で加熱して得る方法が記載されており，それ以外の方法については，記載も示唆もされていない。


そして，本件明細書には，ホタテの貝殻を粉砕して得た炭酸カルシウム粉末につき，「粒体は多孔性粒体となっている。」（【０００７】），「ホタテの貝殻粉末の独特な多孔質粒体からなるもので，吸着効果が大である。」，「この洗浄剤は，農薬などの化学物質を吸着する効果があり，」，「手洗いや汚れた物品の洗浄においても手や前記物品の表面に付いていた化学物質や微細な汚染物質を多孔質粒体が吸着し」（【０００８】）という記載があり，前記酸化カルシウム粉末については，「アルカリ性であり，殺菌性を示すもの」，「アルカリ性の作用により（食品素材の）細菌やカビなどを死滅させる」，「（手洗いや汚れた物品の洗浄においても）アルカリ性の作用にて細菌などを死滅させる」（【０００８】）という記載がある。以上に鑑みると，本件発明は，①炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えたホタテ等の貝殻を粉砕することによって得られる炭酸カルシウム粉末の「粒体は多孔性粒体」であり，「多孔性粒体」は吸着効果が大きいこと，②前記炭酸カルシウム粉末の一部を約１０００℃の温度で焼成して得た酸化カルシウム粉末は，アルカリ性であり，殺菌性を備えていることを利用して，これらの炭酸カルシウム粉末と酸化カルシウム粉末とを混合することによって，炭酸カルシウム粉末により，食品素材等の洗浄対象に付いた化学物質等を吸着して除去し，酸化カルシウム粉末により，洗浄対象の細菌やカビなどを死滅させ，洗浄対象の「表面に付着していた化学物質や微細な汚染物質を取り除くようになるとともに，殺菌が行なえる」（【０００９】）洗浄剤を作り，「農薬などの化学物質を取り除き殺菌を行なう洗浄剤」を得るという課題（【０００３】）を解決するものといえる。以上によれば，本件発明を構成する「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末」は，そのような貝殻を単に粉砕することによって得られる粉末それ自体を指し，貝殻を粉砕した粉末を焼成する，水を加えるなどの化学反応を経たものは含まれないものと解される。したがって，控訴人の前記③の主張も，採用できない。
(ウ)控訴人提出の証拠について
ａ「スカローＨＫ」について
控訴人は，抗菌研究所が製造，販売する「スカローＨＫ」につき，含有物等のＸ線回析等による分析結果（甲３２，甲３４，甲３９，甲６５）を提出し，それによれば，「スカローＨＫ」には，ＣａＣＯ３（炭酸カルシウム）及びＣａＯ（酸化カルシウム）の含有が認められる。
しかし，そもそも「スカローＨＫ」と被告製品との関連性は不明である。しかも，「スカローＨＫ」のパッケージ（甲３８）には，「成分」として「ホタテ貝殻カルシウム粉（水酸化カルシウム）」と記載されており，炭酸カルシウム粉末及び酸化カルシウム粉末のいずれも記載されていない。そうすると，上記ＣａＣＯ３が前記(イ)の炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を単に粉砕することによって得られる粉末それ自体であると認めるに足りない。
ｂサンプル測定結果報告書（甲５２）について
また，控訴人は，「サンプル測定結果報告書」（甲５２）を提出し，そこには，「サンプル測定結果」として，「含まれていると予想される成分が，酸化カルシウム，炭酸カルシウムおよび水酸化カルシウムのみの場合には，下記のような方法で含有率を解析できます。」と記載されている。
しかし，その測定対象自体が不明である上に，前記(イ)の本件発明に係る洗浄剤を構成する「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕することによって得られる炭酸カルシウム粉末」及び該「炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末」のいずれの含有も認めるに足りない。イ控訴人は，被告製品は，いずれも方解石型構造による結晶構造体を備えた二枚貝の貝殻を焼成して酸化カルシウムを作り，これに水を加えて水酸化カルシウムに変化させたものであるところ，本件発明に係る洗浄剤も，使用時には酸化カルシウムを水溶して水酸化カルシウムにするものであるから，被告製品と，本件発明に係る洗浄剤とは，使用形態においても同じであるとして，この点を，被告製品が本件発明の技術的範囲に属することの根拠の１つとして主張するものと解される。しかし，技術的範囲への属否は，当該特許発明の特許請求の範囲に基づいて定められる技術的範囲を対象製品の構成自体と対比して判断するものであるから，使用形態の同一性をもって充足性の根拠とする控訴人の前記主張は，採用できない。ウさらに，控訴人は，仮に被告製品が，本件発明を文言上充足しないとしても，置換を想到することが容易であり，相違に係る部分は本質的なものではないので，均等の範囲内である旨主張する。
いわゆる均等侵害の主張に当たっては，特許権者側において，最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁に示されている要件のうち，①特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，当該部分が特許発明の本質的部分ではないこと，②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであること及び③上記のように置き換えることに，当業者が対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたことを主張立証すべきものである。
控訴人の主張には，必ずしも明瞭とはいえない点があるものの，上記②の要件の主張を明らかに欠いており，主張自体失当である上に，上記②及び③の要件の立証を欠くものである。
３結論
以上によれば，控訴人の請求は，理由がないから，これを棄却した原判決は相当である。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２５年３月６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２８日
判                  決
原            告        財団法人幡谷教育振興財団
訴訟代理人弁理士        中川邦   雄
被            告        特    許    庁    長    官
指定代   理人         東   治企
同                      樋口信   宏同                      吉野公   夫同                      芦葉松   美
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２２７０１号事件について平成２３年１２月１６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「偉人カレンダー」とする発明について，平成２２年４月９日に特許出願をした（特願２０１０－９０６９１。以下「本願」という。）が，平成２３年７月２０日付けで拒絶査定がされたので，同年１０月２１日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－２２７０１号事件）を請求したが，同年１２月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）がされ，その謄本は平成２４年１月５日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２３年７月６日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲【請求項１】の記載は次のとおりである（（Ａ）～（Ｃ）の符号及び分説は審決による。）。「（Ａ）西暦年度，見出し，偉人図又は写真及び前記偉人図又は写真の近傍に当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄並びに読み方を示した当該偉人の偉人伝要約欄を有する１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄を表記した表紙
と，
（Ｂ）上部には当該偉人の読み方を併記した名記載欄と偉人図又は写真，当該偉人に縁のある写真又は絵図表示欄，偉人の出身地を示した地図，偉人の生存期間記載欄を設け，中央部には代表的な業績を読み方とともに記載した偉人伝要約欄，偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載した偉人伝概説欄を設け，下部には年度欄，月表示欄，曜日欄，日付欄を設けたカレンダー部と，（Ｃ）からなることを特徴とする偉人カレンダー。」（以下「本願発明」といい，上記手続補正書により補正された明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。(1)本願発明の創作的特徴は，情報の単なる提示にすぎず，情報の内容をどのようにするかは，人間の精神活動そのものであって，上記情報の提示に技術的特徴を見いだすことができず，自然法則を利用した創作ということができない。したがって，本願発明は，特許法２条１項にいう「自然法則を利用した技術的思想の創作」に該当しないから，同法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていない。(2)ア仮に，本願発明が特許法上の発明であるとしても，本願発明は，本願の出願前に頒布された特開平８－１８３２７０号公報（以下「刊行物１」という。甲２２）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び登録実用新案第３０９９０４８号公報（以下「刊行物２」という。甲２３）記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
イ審決が，上記アの判断を導く過程において認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)引用発明
「上部には西暦年度と見出しを表記し，中央部には月欄・番号短歌欄及び作者名欄を有する１月から１２月までのカレンダーに使用する各月使用短歌絵図を表記し，下部には解説欄を設けるとともに百人一首と表記した表紙と，上下方向中央より若干下方に横切取線１８を設け，前記横切取線１８より上方に短歌絵図欄６ｄと番号・短歌欄６ｂと解説欄６ｇを設け，横切取線１８より下方に年度欄１４ｄ，月欄１４ａ，１５ａ，曜日欄１４ｂ，１５ｂ及び日付欄１４ｃ，１
５ｃを設けた各月カレンダーと，
からなる百人一首カレンダー。」
(ｲ)本願発明と引用発明との一致点
「西暦年度，見出し，１月から１２月までのカレンダーに使用する情報表示欄を表
記した表紙と，
上部及び中央部には図又は写真とそれに関連した情報を記載した情報部を設け，下部には年度欄，月表示欄，曜日欄，日付欄を設けたカレンダー部と，からなる情報を有するカレンダー。」ｳ)本願発明と引用発明との相違点ａ相違点１「表紙に関し，本願発明は「偉人図又は写真及び前記偉人図又は写真の近傍に当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄並びに読み方を示した当該偉人の偉人伝要約欄を有する１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄を表記した」と特定されているのに対し，引用発明は，１月から１２月までのカレンダーに使用する情報を表記するものの，本願発明のようなものではない点。」ｂ相違点２「カレンダー部の情報部に関し，本願発明は「上部には当該偉人の読み方を併記した名記載欄と偉人図又は写真，当該偉人に縁のある写真又は絵図表示欄，偉人の出身地を示した地図，偉人の生存期間記載欄を設け，中央部には代表的な業績を読み方とともに記載した偉人伝要約欄，偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載した偉人伝概説欄を設け」と特定されているのに対し，引用発明は，短歌絵図欄６ｄと番号・短歌欄６ｂと解説欄６ｇが設けられているものの，本願発明のようなものではない点。」
ｃ相違点３「カレンダーに関し，本願発明は「偉人カレンダー」と特定されているのに対し，引用発明は，百人一首カレンダーである点。」
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決は，本願発明の特許法２９条１項柱書要件該当性についての判断を誤り（取消事由１），本願発明の進歩性について判断を誤った（取消事由２）ものであり，その結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。(1)本願発明の特許法２９条１項柱書要件該当性についての判断の誤り（取消事由１）


ア登録されたカレンダーの発明及び考案が過去に多数存在すること特許庁電子図書館（ＩＰＤＬ）公報テキスト検索において，特許公報（公告，特許）及び実用新案公報（公告，実用新案登録）を対象に，発明の名称を選択し，「カレンダー」で検索すると，４３９件（平成２３年６月３０日現在）ヒットした。それらには，専ら年月日を知らしめる等のカレンダー本来の機能を発揮させるためだけの構成であるものも含まれる。
また，本願と同一の発明者の特許出願に係る刊行物１の発明は，カレンダー部以外の情報伝達（提示それ自体，提示手段あるいは提示方法）に特徴を有するもので，特許されている。刊行物１の発明が発明として特許されていることと，本願発明が発明でないとすることは，矛盾しており，整合性，統一性がない。カレンダーの考案に係る刊行物２についても，考案として認められ，実用新案登録を受けていることは，同様のことがいえる。
甲２～１７の登録例は，いずれも，カレンダー表示と，情報，絵又は写真とからなる，しかもカレンダー表示に特に特徴がないものであるが，新規性，進歩性も具備していると判断されているものであり，発明又は考案の要件を否定されていない。それにもかかわらず，カレンダーと情報等からなる本願発明について，発明であることを否定することは，極めて不公平であり，審査の整合性がないといわざるを得ない。また，甲１８，１９の登録例は，周知の物品（ハガキ，テレホンカード）に，カレンダー（ここでは情報）を付加したにすぎないものである。したがって，審決が本願発明を発明でないとした判断は，極めて特異であり，明らかな誤りである。
イ審査基準によれば本願発明は発明に該当すること発明とは，特許法２条１項で定義されているとおり，①自然法則を利用したものであること，②技術的思想であること，③創作であること，④高度のものであること，が要件である。
そして，特許庁は，審査の公平性，統一性を担保すべく，審査基準を公開しているが，審査基準の「第Ⅱ部第１章    産業上利用することができる発明」（甲２１）の「１．１「発明」に該当しないものの類型」には，「（４）自然法則を利用していないもの」として，「請求項に係る発明が，自然法則以外の法則（例えば，経済法則），人為的な取決め（例えば，ゲームのルールそれ自体），数学上の公式，人間の精神活動に当たるとき，あるいはこれらのみを利用しているとき（例えば，ビジネスを行う方法それ自体）は，その発明は，自然法則を利用したものとはいえず，「発明」に該当しない」（１頁）ことが示されている。しかしながら，その判断については，「発明を特定するための事項に自然法則を利用していない部分があっても，請求項に係る発明が全体として自然法則を利用していると判断されるときは，その発明は，自然法則を利用したものとなる」（２頁）と記載されているように，発明全体，すなわち請求項に記載された構成全体で判断するとされている。ところが，審決は，審査基準の上記２頁の記載と齟齬する判断手法を採用した。すなわち，表紙とカレンダー部からなるカレンダーが周知であるとして，発明から除外し，情報の提示部分が発明の特徴と認定した上で，情報の提示を目的にするから発明でないと断定したが，上記審査基準に照らし，その判断が誤りであることは明らかである。
ウ本願発明は情報の単なる提示ではないこと
(ｱ)審査基準では，「情報の提示（提示それ自体，提示手段，提示方法など）に技術的特徴があるものは，情報の単なる提示にあたらない……例１：テレビ受像機用のテストチャート／（テストチャートそれ自体に技術的特徴がある。）／例２：文字，数字，記号からなる情報を凸状に記録したプラスチックカード／（プラスチックカードをエンボス加工して印字し，カードの印字情報を押印することにより写ることができ，情報の提示手段に技術的特徴がある）（「／」は改行を示す。甲２１の２頁）としている。
本願発明は，カレンダーを媒体に，いかにカレンダーを目視する人に対してその情報を記憶させるか工夫されたものであって，情報の配置その他に技術的思想が介在していること，技術的特徴が存在することは明白である。すなわち，本願発明は，偉人情報等の集合，情報等の配置（手段・方法）に特徴があり，審査基準が情報の単なる提示に当たらないとするケースに該当する。
(ｲ)本願発明の（Ａ）には，以下の情報が配置され，表記されている。すなわち，表紙３には，①西暦年度３ａ，②見出し３ｂ，③偉人図又は写真３ｃ及び④前記偉人図又は写真３ｃの近傍に当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄３ｄ並びに⑤読み方を示した当該偉人の偉人伝要約欄３ｅを有する⑥１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄３ｆの情報が表記されている。表紙３に表記されている各種情報は，本願発明にとって必要不可欠な情報であり，各種情報は，例えば，偉人名記載欄３ｄは，偉人図又は写真３ｃの近傍に配置されるとともに当該偉人の読み方までも併記され配置されている。また，前記偉人図又は写真３ｃの近傍には１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄３ｆの情報が表記され配置されていて，これらの情報は有機的に結合して配置されているものであるから情報の単なる提示にすぎないものではない。本願発明の（Ｂ）には，以下の情報が配置され，表記されている。すなわち，カレンダー部の上部には，①当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄６と②偉人図又は写真１７，③当該偉人に縁のある写真又は絵図表示欄５，④偉人の出身地を示した地図７，⑤偉人の生存期間記載欄９の情報が設けられている。このように，①偉人名記載欄６には，当該偉人の読み方を併記した内容が記載され，②偉人図又は写真１７には，偉人又はその偉人の図又は写真が内容で配置され，③写真又は絵図表示欄５には，当該偉人に縁のある写真又は絵図が内容で配置され，④地図７は，当該偉人の出身地である地図が内容で配置され，⑤偉人の生存期間記載欄９には，当該偉人の生存していた期間が配置されている。これら各欄①～⑤の情報は，各偉人の情報であり偉人の業績，出生地，容姿，生存した期間等を見る者が一見して理解できるように分かりやすく配置したのであるから，偉人の全体像を容易に見る者に伝える手段の情報であるから創作的特徴及び技術的特徴が存在することは明白である。
また，カレンダー部の中央部には，①代表的な業績を読み方とともに記載した偉人伝要約欄１０，②偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載した偉人伝概説欄１１の情報が設けられている。上記①偉人伝要約欄１０には，偉人の代表的な業績と偉人名の読み方とが情報として記載され，②偉人伝概説欄１１には，偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載されている。すなわち，①偉人伝要約欄１０と②偉人伝概説欄１１には，偉人の代表的な業績，偉人名の読み方，偉人の生涯，その他の業績，エピソードが見る者に容易に理解できるように工夫して記載している。よって，①偉人伝要約欄１０及び②偉人伝概説欄１１には，創作的特徴及び技術的特徴が存在することは明白である。


さらに，カレンダー部の下部には，①年度欄１２，②月表示欄１３，③曜日欄１４，④日付欄１５が設けられている。①年度欄１２には，西暦年（２０１０）と元号年（平成２２年）とを並記し，②月表示欄１３には，太字で１月を１と表記するとともに２月を２と表記し，③曜日欄１４には，日，月，火，水，木，金，土と表記し，④日付欄１５には，日にちが表記されている。
エこのように，本願発明は，創作的特徴及び技術的特徴を有し，発明の要件を具備しているものであるから，特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないとする審決の判断は誤りである。
(2)本願発明の進歩性についての判断の誤り（取消事由２）ア審決は，①刊行物１，２に記載の技術内容の認定に誤りがあるとともに，②刊行物１，２記載の発明から予想できない本願発明の優れた効果を看過し，進歩性を否定した誤りがある。
イ刊行物１（甲２２）は，百人一首（短歌）を使用者に記憶させることをテーマにしたカレンダーであり，偉人情報を使用者に記憶させることをテーマとする本願発明とは，必然的にその情報内容が異なる。したがって，百人一首用の情報様式があるからといって，本願発明の各種偉人情報を導き出すことは到底できない。すなわち，本願発明の情報，様式を刊行物１から容易に想到することはできない。また，刊行物２（甲２３）の偉人情報（要約）は，偉人要約については何ら特定されていない上，カレンダーの裏面に記載されている（【図３】，【００１０】，【００１５】等）。したがって，刊行物２では，カレンダーを見た人が常に偉人情報に触れるということはなく，偉人に興味ある使用者があえてカレンダー片を裏返さなければ，偉人の情報を十分知ることはできず，通常のカレンダー目視動作で得られる知識は，専ら，偉人の氏名，生存期間，職業であり，その偉人に対する情報が深まるものではない。また，刊行物２において，偉人は誕生月日と関連して当該月日の欄に記載されているため，当該月日でないところに記載の偉人情報はあえて見ない限り目にとまらない。
ウ本願発明は，カレンダー部においては，読み方を併記した偉人名，生存期間（誕生日），職業のほか，偉人の図又は写真を表示した上に，出身地地図を表示することで，偉人への興味が増し，更に同じ面に，読み方を示した偉人伝要約及び偉人伝概説を記載している。したがって，刊行物２のように，カレンダーを裏返す動作を必要とすることなく，偉人の要約（代表的な業績），概説（要約より一層詳しく解説した偉人の生涯，業績，エピソード）を繰り返し目視，読むことで，記憶に定着させる効果を発揮する。また，刊行物２のカレンダーは，該当日に誕生した偉人の名前，生存期間，職業のみが記載されているにすぎず，また，該当日でない他の日にちを見ることは極端に減り，１か月又は２か月間以上同一の偉人に関する情報を見続けることになる本願発明のような記憶定着効果は発揮されない。さらに，過去の偉人名等は，難解な読み，旧字が多用されているため，その情報を十分理解できないことがあるが，本願発明では，偉人名，偉人伝要約，偉人伝概説の漢字等には読み方を併記しているので，漢字を読めない場合，例えば小学生でも，十分に偉人情報を理解することができる。
加えて，本願発明の，カレンダー部の同一面に，偉人の図又は写真，出身地地図，偉人の生涯，業績，エピソードを記載することは，刊行物１，２には記載されていない。これらを発明特定事項とすることは，刊行物１，２のみではなすことができない。
したがって，本願発明は，刊行物１，２に記載されていない事項を発明特定事項とするとともに，刊行物１，２から予想できない優れた効果を発揮するものである。エよって，本願発明について，引用発明及び刊行物２記載の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした審決の判断は，誤りである。
２被告の反論
(1)本願発明の特許法２９条１項柱書要件該当性についての判断の誤り（取消事由１）に対し
ア登録されたカレンダーの発明及び考案が過去に多数が存在するとの主張に対し特許権又は実用新案権として登録された例があったとしても，そのことにより，本願発明が特許要件を充足するか否かに関する結論に影響を与えるものではない。よって，原告の主張は失当である。
イ審査基準によれば本願発明は発明に該当するとの主張に対し審決は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載された従来例も含めて本願発明の意義を全体として検討し，その結論を導いたものであり，その判断手法は，審査基準と齟齬するものではない。
すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明（甲２４）の記載によると，本願発明は，（紙の）カレンダーの改良に関する発明である（【０００１】）から，自然法則を利用している部分があるといえる。しかし，本願発明は，①「特許文献１には，日本古来の短歌，特に百人一首を覚えられるように作られたカレンダーの発明が公開されている」（【０００３】），②「【特許文献１】特開平８－１８３２７０号公報」（【０００４】），③「しかしながら，上記発明は，毎日見るカレンダーにより，日本古来の代表的な百人の歌人の歌を覚えるという目的で作られており，社会人として必要な幅広い知識を身につけることや，また，学業に役立つ教養を養うという意味では十分でなかった」（【０００５】），④「そこで，本発明は，一般家庭や職場等で日常生活を送りながら，偉人及び偉人に関する情報を自然に覚え教養を養うことのできるカレンダーを提供することを目的とするものである」（【０００６】），というものである。また，本願発明は，特許請求の範囲（甲２５）の【請求項１】に記載されたとおりのものであるところ，その構成は，カレンダーを目視する人に対して提示する情報の内容に関しては明確に特定されているものの，物としてのカレンダーの構成に関しては，漠然としか特定されていないものである。そして，本願発明の効果は，「以上の構成であるため，毎日見るカレンダーで，偉人及び偉人に関する情報を自然に覚え，社会人として必要な幅広い知識を身につけるとともに学業に役立つ教養を養うことができる」（【０００９】）というものである。そうしてみると，本願発明の特徴的な意義は，カレンダーの物としての技術的課題を解決する技術的手段にあるのではなく，カレンダーによって養うことのできる教養の内容にあり，また，本願発明における課題解決の主要手段は，カレンダーが教養の内容として，百人一首ではなく偉人及び偉人に関する情報を提示する点にあるといえる。
以上のとおりであるから，本願発明は，全体として自然法則を利用した技術的思想の創作でないと判断されるものである。


ウ本願発明は情報の単なる提示ではないとの主張に対し審査基準の「情報の単なる提示」のなお書きでいう「技術的特徴」とは，自然法則を利用した技術における特徴のことである。他方，本願発明の特徴的な意義は，カレンダーの物としての技術的課題を解決する技術的手段にあるのではなく，カレンダーが提示する情報の内容（偉人及び偉人に関する情報）にある。原告が主張する「創作的特徴及び技術的特徴」は，いずれも物としてのカレンダーに関する技術上の特徴ではなく，表現上の創意工夫にすぎないものである。すなわち，本願発明は，カレンダーの表紙について，「西暦年度，見出し，偉人図又は写真及び前記偉人図又は写真の近傍に当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄並びに読み方を示した当該偉人の偉人伝要約欄を有する１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄を表記した表紙」とされており，ここで特定されている構成は，提示する情報の内容と，提示する情報の内容同士の位置関係にすぎず，物としてのカレンダーとの関係は，位置関係も含めて何ら特定されていない。また，カレンダーの各月の紙（カレンダー部）について，「上部には当該偉人の読み方を併記した名記載欄と偉人図又は写真，当該偉人に縁のある写真又は絵図表示欄，偉人の出身地を示した地図，偉人の生存期間記載欄を設け，中央部には代表的な業績を読み方とともに記載した偉人伝要約欄，偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載した偉人伝概説欄を設け，下部には年度欄，月表示欄，曜日欄，日付欄を設けたカレンダー部」とされており，ここで特定されている構成も，提示する情報の内容と，提示する情報の内容同士の位置関係にすぎず，物としてのカレンダーとの関係は，位置関係も含めて何ら特定されていない。
よって，審査基準に照らしても，本願発明が自然法則を利用した技術的思想であるということはできず，原告の主張は失当である。
(2)本願発明の進歩性についての判断の誤り（取消事由２）に対しア審決は，本願発明と引用発明とを対比するに当たって，引用発明の「表紙」と本願発明の「表紙」とを対比することとした。そして，引用発明の「表紙」と本願発明の「表紙」とは，相違点１において相違するとしても，「１月から１２月までのカレンダーに使用する情報表示欄を表記した表紙」という限りにおいては，一致している。
原告は，本願発明と引用発明とでは，表紙の情報の内容，情報の配置及び情報の表現方法が相違すると主張するものであるが，審決は，この点に関して相違点１として取り上げており，相違点の摘記に不十分な点はない。したがって，引用発明の「表紙」と本願発明の「表紙」の対比について，審決に誤りはない。「カレンダー部」及び「カレンダー」についても，同様である。
イ刊行物１の百人一首カレンダーは，①「一般家庭の各部屋・事務所及び店舗等に掛けて置き，毎日利用されているカレンダーの改良に関する」（【０００１】）もので，②「従来のカレンダーは，主として年月日及び曜日が見易いカレンダーであれば，それで充分であった」（【０００２】），③「毎日一度は見るカレンダーでは教養を養う機能を有するカレンダーは存在しなかった。特に，日本古来の短歌（百人一首）を見て覚えるためのカレンダーは全く存在しなかった」（【０００３】）ところ，④「毎日１度は見るカレンダーにより，日本古来の文化である短歌，特に，百人一首を見て自然に覚えられるとともに，当該月が経過して不要になったカレンダー中に描かれている絵図及び短歌を切り取り，額に入れ保存できるカレンダーを提供する」（【０００４】）ことを目的とし，⑤【請求項１】及び【請求項２】の構成を採用し，その結果，⑥「教養カレンダーを使用することにより日本古来の文化である短歌に自然に親しむことができる」，「使用済の日付曜日記載部を切取線より切り取り，好みの短歌絵図記載欄のみを残し，額に入れ絵図を鑑賞することができるとともに短歌を覚えることができ百人一首に関する教養を養うことができるとの効果」（【００１９】）を有するものである。
偉人に関する教養も養うべき教養の一種であり，刊行物２には，カレンダーに偉人に関する情報を記載することが記載されているから，引用発明の百人一首カレンダーにおいて，カレンダーを見る者が自然に偉人に関する教養が得られるように，百人一首に関する情報に換え，偉人に関する情報をカレンダーに設けて自然に偉人に関する教養が得られる教養カレンダーとすることは，当業者が容易になし得る事項である。
また，刊行物１には，短歌６ｆを読み易くするために楷書体で印刷することも開示されており（【００１３】），偉人名の漢字等が難解，旧字等であっても，小学生などの使用者でも読みやすいように読み方を併記することは，歴史の教科書等でなされている慣用手法にすぎないから，偉人名等が読みやすいように読み方を併記することは，適宜なし得る設計事項にすぎない。
ウ原告は，本願発明は，刊行物１，２から予測できない優れた効果を奏すると主張する。
しかしながら，刊行物１に記載の百人一首カレンダーは，毎日１度は見るカレンダーにより百人一首を自然に覚えられるようにしたものであり，また，月が経過したら額に入れ保存できるようにしたものである。このような効果を奏する百人一首カレンダーを出発点として，百人一首に関する情報を偉人に関する情報に換える場合においては，自然に偉人に関する教養が身に付くように，また，額に入れても見えるように，日々目にする月カレンダーであるカレンダー部の表面側に偉人に関する教養を表記することは必然のことであり，また，その記憶定着効果も予想できる範囲のものである。そして，得られる記憶定着効果，偉人への興味，理解の深まり等の効果も，当業者が予測できる範囲のものである。
第４当裁判所の判断
１本願発明の特許法２９条１項柱書要件該当性についての判断の誤り（取消事由１）について
(1)審決は，本願発明の創作的特徴は情報の単なる提示にすぎず，情報の内容をどのようにするかは人間の精神活動そのものであって，上記情報の提示に技術的特徴を見いだすことができず，自然法則を利用した創作ということができないとして，本願発明は，特許法２条１項にいう「自然法則を利用した技術的思想の創作」に該当せず，同法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないと判断したものであるところ，原告は，発明とは，同法２条１項で定義されているとおり，①自然法則を利用したものであること，②技術的思想であること，③創作であること，④高度のものであることが要件であり，本願発明は発明の要件を具備しており，審決の判断は誤りであると主張する。そこで，本願発明が，特許法２条１項に規定された「発明」に該当するかについて，以下に検討する。


(2)ア特許法２条１項は，発明について，「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう」と規定する。ここにいう「技術的思想」とは，一定の課題を解決するための具体的手段を提示する思想と解されるから，発明は，自然法則を利用した一定の課題を解決するための具体的手段が提示されたものでなければならず，単なる人為的な取決め，数学や経済学上の法則，人間の心理現象に基づく経験則（心理法則），情報の単なる提示のように，自然法則を利用していないものは，発明に該当しないというべきである。そして，上記判断に当たっては，願書に添付した特許請求の範囲の記載全体を考察し，その技術的内容については明細書及び図面の記載を参酌して，自然法則を利用した技術的思想が，課題解決の主要な手段として提示されているか否かを検討すべきである。
イこれを本願発明についてみるに，本願の特許請求の範囲【請求項１】の記載は前記第２の２記載のとおりであり，本願明細書には，図面（別紙参照）とともに以下の記載がある。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，一般家庭や職場等に掛けて，毎日利用されているカレンダーの改良に関する発明である。
【背景技術】
【０００２】
従来のカレンダーは，風景や動植物等の写真又は絵と共に年月日及び曜日に関する情報のみを記載したものが多く，一般家庭や職場等で日常生活を送りながら教養を養うことのできるカレンダーは殆ど存在しなかった。
【０００３】
例えば，特許文献１には，日本古来の短歌，特に百人一首を覚えられるように作られたカレンダーの発明が公開されている。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００４】
【特許文献１】特開平８－１８３２７０号（判決注：刊行物１。甲２２）
【０００５】
しかしながら，上記発明は，毎日見るカレンダーにより，日本古来の代表的な百人の歌人の歌を覚えるという目的で作られており，社会人として必要な幅広い知識を身につけることや，また，学業に役立つ教養を養うという意味では十分でなかった。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
そこで，本発明は，一般家庭や職場等で日常生活を送りながら，偉人及び偉人に関する情報を自然に覚え教養を養うことのできるカレンダーを提供することを目的とするものである。課題を解決するための手段】
【０００７】
本発明は，上記の課題を解決するために，西暦年度，見出し，偉人図又は写真及び前記偉人図又は写真の近傍に当該偉人の偉人名記載欄並びに当該偉人の偉人伝要約欄を有する１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄を表記した表紙と，上部には当該偉人名記載欄と偉人図又は写真を設け，中央部には当該偉人伝要約欄，偉人伝概説欄を設け，下部には年度欄，月表示欄，曜日欄，日付欄を設けたカレンダー部と，からなることを特徴とする偉人カレンダーの構成とした。
……
【発明の効果】
【０００９】
本発明は，……毎日見るカレンダーで，偉人及び偉人に関する情報を自然に覚え，社会人として必要な幅広い知識を身につけるとともに学業に役立つ教養を養うことができる。」
ウ(ｱ)上記記載によれば，本願発明は，①提示情報を偉人情報とし，②提示態様を特定の提示項目及び特定の配置とし，③それを表紙及びカレンダー部によりなるカレンダーに定着させ，これによって，④毎日見るという特性を有するカレンダーとする，という具体的手段により，ユーザに偉人に関する知識を自然に習得させる，という課題を解決するものである，と認められる。以下，上記①～④について，それぞれ検討する。
①提示情報を偉人情報とすること
本願発明は，社会人として身に付けるべき知識又は学業に役立つ教養として，偉人に関する知識が必要であるとの認識の下，提示すべき情報として偉人情報を採用した。
しかしながら，提示する情報が，社会人として身に付けるべき知識，学業に役立つ教養であるか否かという判断は，自然法則とは無関係な人間の主観に基づく選択にすぎず，その結果として偉人情報を採用することについても，たとえ採用に至る過程で何らかの労力を伴ったとしても，単なる人為的な取決めにすぎない。②提示態様を特定の提示項目及び特定の配置とすること本願発明において，偉人カレンダーの表紙は，本願明細書（甲２４）の【図１】に例示されているように，西暦年度と，見出しと，１月から１２月までのカレンダーに使用する偉人表示欄とを有し，それぞれの偉人表示欄は，偉人図又は写真と，当該偉人図又は写真の「近傍」に設けられ，当該偉人の読み方を併記した偉人名記載欄と，読み方を示した当該偉人の偉人伝要約欄とを有する。しかしながら，表紙において偉人情報を提示する際，提示すべき事項としてどのような情報を選択するかは，発明者の主観に基づく単なる人為的な取決めにすぎず，また，その結果として特定された提示項目の集合についても，情報の単なる提示の域を超えるものではない。また，「偉人図又は写真」の近傍に「偉人名記載欄」を配置すれば，これらの情報の関連の視認性（見やすさ，分かりやすさ）が高まるといった一定の効果が認められるものの，そのような提示形態自体は，何ら自然法則を利用した具体的手段を伴うものではなく，情報の単なる提示の域を超えるものではない。
また，本願発明のカレンダー部は，本願明細書の【図２】に例示されているように，(a)カレンダー部の「上部」に，当該偉人の読み方を併記した名記載欄と偉人図又は写真，当該偉人に縁のある写真又は絵図表示欄，偉人の出身地を示した地図，偉人の生存期間記載欄を設け，(b)カレンダー部の「中央部」に，代表的な業績を読み方とともに記載した偉人伝要約欄，偉人の生涯，業績，エピソードを読み方とともに記載した偉人伝概説欄を設け，(c)カレンダー部の「下部」に，年度欄，月表示欄，曜日欄，日付欄を設けたものである。
しかしながら，カレンダー部において上記(a)～(c)の情報を提示する際，提示すべき事項としてどのような情報を選択するかは，発明者の主観に基づく単なる人為的な取決めにすぎず，その結果として特定された提示項目の集合についても，情報の単なる提示の域を超えるものではない。また，偉人情報に関する特定の事項と，カレンダー情報とを「上部」，「中央部」及び「下部」の３段組で配置すれば，情報を外観上整理して提示でき，その結果として，見やすさ，分かりやすさといった一定の効果が認められるものの，そのような提示形態自体は，何ら自然法則を利用した具体的手段を伴うものではなく，情報の単なる提示の域を超えるものではない。したがって，そのような提示形態を上記(a)～(c)の情報の配置に用いたとしても，情報の単なる提示の域を超えるものではない。


③表紙及びカレンダー部よりなるカレンダーに定着させること本願発明は，「偉人カレンダー」とされていることから，カレンダーという物品を特定していると認められるが，その構成については，表紙とカレンダー部とを有することが漠然と特定されているにすぎない。そして，本願明細書の発明が解決しようとする課題（【０００６】），課題を解決するための手段（【０００７】，【０００８】）及び発明の効果（【０００９】）の記載によれば，本願発明は，カレンダーを用いて偉人情報を提示するという点に創作性がある発明として出願されたものと認められ，表紙及びカレンダー部のそれぞれは，偉人情報を提示するための紙面を提供するにすぎず，それ以上の情報提示の具体的手段を特定するものではない。そうすると，本願発明は，「表紙及びカレンダー部よりなるカレンダー」と特定することにより物品を形式的には特定しているものの，実質的には，偉人情報とカレンダー情報とが併記された複数枚の紙面，すなわち，情報を提示するための単なる紙媒体と何ら異なるものではない。
そうすると，「表紙及びカレンダー部とを有するカレンダー」といった，物品の漠然とした特定をもって，本願発明が自然法則を利用したものであると評価することはできない。
④毎日見るという特性を有するカレンダーとすること本願発明は，偉人情報の提示媒体として「毎日見るという特性を有するカレンダー」を用いること，すなわち，偉人情報を特定の提示形態で提示することによって，偉人に関する知識を自然に習得させるという効果を奏するものである。偉人に関する知識を自然に習得させるために，毎日見るというカレンダーの特性に着目した点については，一定の創作性が認められるとしても，それは，専ら，人間の習慣（人間は日常生活において日にちや曜日を確認すること），及びカレンダーの利用態様（カレンダーは見やすい場所に設置されること）に基づくものにすぎず，自然法則に基づくものではない。また，偉人カレンダーを情報を提示する媒体とすることにより，ユーザに偉人に関する知識を自然に習得させるという効果は，人間の心理現象である認識及び記憶に基づく効果にすぎず，自然法則を利用したものであると評価することはできない。
(ｲ)以上に検討したとおり，本願発明は，その課題，課題を解決するための具体的手段として特定された構成，効果等の技術的意義を検討しても，自然法則を利用した技術的思想が，課題解決の主要な手段として提示されていると評価することができないから，特許法２条１項に規定された「発明」に該当するということができない。
(3)原告の主張について
ア登録されたカレンダーの発明及び考案が過去に多数存在するとの主張につき原告は，刊行物１（甲２２）の発明が発明として特許されていること，甲２～１９の登録例等を挙げて，本願発明について，発明であることを否定することは，極めて不公平であり，審査の整合性，統一性がないと主張する。しかしながら，出願に係る発明についての特許要件の判断は，出願ごとに各別になされるものであるから，ほかにカレンダーに係る発明，考案の登録例が存在することは，本願発明の特許要件の判断を左右するものではなく，原告の主張は理由がない。
イ審査基準によれば本願発明は発明に該当するとの主張につき原告は，審査基準の「第Ⅱ部第１章    産業上利用することができる発明」（甲２１）の判断については，「発明を特定するための事項に自然法則を利用していない部分があっても，請求項に係る発明が全体として自然法則を利用していると判断されるときは，その発明は，自然法則を利用したものとなる」（２頁）と記載されているが，審決は，審査基準の上記記載と齟齬する判断手法を採用した誤りがあると主張する。
しかしながら，審査基準は，特許庁の判断の公平性，合理性を担保するのに資する目的で作成された判断基準であって，法規範ではないから，当裁判所の判断を拘束するものではなく，原告の上記主張は，主張自体失当である。なお，仮に上記審査基準によっても，本願発明が全体として自然法則を利用していると判断することができないことは，上記(2)に説示したところから明らかである。ウ本願発明は情報の単なる提示ではないとの主張につき原告は，本願発明は，偉人情報等の集合，情報等の配置（手段・方法）に特徴があり，審査基準が情報の単なる提示に当たらないとするケースに該当すると主張する。
しかしながら，審査基準に基づく主張が失当であることは上記イのとおりである。また，仮に上記審査基準によっても，本願発明の特定する提示形態は，情報の単なる提示の域を超えるものでないことは，上記(2)に説示したとおりである。(4)以上のとおり，本願発明は特許法２条１項に規定された「発明」に該当するということができないから，本願発明について，特許法２条１項にいう「自然法則を利用した技術的思想の創作」に該当せず，同法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないとした審決の判断に誤りはない。
したがって，取消事由１は理由がない。
２本願発明の進歩性についての判断の誤り（取消事由２）について(1)審決は，仮に本願発明が特許法上の発明であるとしても，本願発明は，引用発明及び刊行物２（甲２３）記載の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断したものであるところ，原告は，審決には，①刊行物１，２に記載の技術内容の認定に誤りがあるとともに，②刊行物１，２記載の発明から予想できない本願発明の優れた効果を看過した誤りがあると主張するので，以下に検討する。(2)ア原告は，刊行物１（甲２２）は，百人一首（短歌）を使用者に記憶させることをテーマにしたカレンダーであり，偉人情報を使用者に記憶させることをテーマとする本願発明とはその情報内容が異なるから，百人一首用の情報様式があるからといって本願発明の各種偉人情報を導き出すことはない，刊行物２には，偉人要約については何ら特定されていない上，カレンダーの裏面に記載されている（【図３】，【００１０】，【００１５】等）から，カレンダー片を裏返さなければ偉人の情報を十分知ることはできず，また，偉人は誕生月日と関連して当該月日の欄に記載されているから，当該月日でないところに記載の偉人情報はあえて見ない限り目にとまらないなどと主張する。


平成２９年１２月２６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月７日
判決
原告         長春石油化學股份有限公司
原告         長春ジ   ャパン   株式会   社上記両名訴訟   代理人   弁理士         町田能   章
藤浪一   郎
松    島    純    也
被                    告      日本合   成化学   工業株   式会社同訴訟   代理人   弁護士         飯    田    秀    郷
大      友    良    浩
森      山    航    洋
清水紘   武
同訴訟   代理人   弁理士         濱    田    百合    子
北島健   次
横川晃志
主文
１特許庁が無効２０１６－８０００１３号事件について平成２８年９月１３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①新規性の有無，②進歩性の有無，③実施可能要件違反の有無，④サポート要件違反の有無，⑤明確性要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１５年７月１６日，発明の名称を「エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群及びその用途」とする発明につき，特許を出願し（特願２００３－２７５１９６号），平成２２年９月３日，設定登録（特許第４５８０６２７号）を受けた（請求項の数３。甲３０。以下「本件特許」という。）。原告らは，平成２８年２月２日，本件特許の請求項１～３に係る発明について特許無効審判請求をした（無効２０１６－８０００１３号。以下「本件審判請求」という。甲３１。）。
特許庁は，平成２８年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告らに送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～３に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲３０。以下，これらの発明を「本件発明１～３」といい，これらの発明を併せて「本件発明」という。本件特許の明細書〔甲３０〕を「本件明細書」という。）。
【請求項１】（本件発明１）
「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微紛（判決注：「微粉」の誤記と認める。以下「微紛」とあっても「微粉」と表記する。）の含有量が０．１重量％以下であることを特徴とするエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群。」
【請求項２】（本件発明２）
「エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物が，エチレン‐酢酸ビニル共重合体ケン化物に対してホウ素換算で０．００１～１重量％のホウ素化合物を含有していることを特徴とする請求項１記載のエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群。」
【請求項３】（本件発明３）
「請求項１または２記載のエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群を成形してなる層を少なくとも一層含有することを特徴とする積層体。」
３審判における請求人（原告）らの主張
(1)本件特許の請求項１の「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」の技術的意義が記載されていないから，本件発明１～３の意義を理解するために必要な事項が記載されておらず，特許法３６条４項１号が定める経済産業省令の定めるところに記載したものであるという要件（以下「委任省令要件」という。）を満たしていない。
また，篩分けの方法，条件等が，本件特許の発明の詳細な説明に明確かつ十分に記載されておらず，本件特許のエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群を製造することができないから，本件特許の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を満たしていない。
(2)篩分けの方法，条件等が，本件特許の発明の詳細な説明に記載されておらず，特許請求の範囲の記載が発明の詳細な説明の記載を超えており，本件特許の出願時の技術常識を参酌しても，発明の詳細な説明に開示された内容を特許請求の範囲に拡張ないし一般化することができないから，本件特許の特許請求の範囲の記載は，サポート要件を満たしていない。
(3)本件発明１～３の内容及び範囲が不明確であり，また，特許請求の範囲に特定された「微粉」及び「群」の意味が不明確であるから，本件特許の特許請求の範囲の記載は，明確性要件を満たしていない。
(4)本件発明１及び３は，甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）であるから，新規性を欠く。
(5)本件発明１～３は，甲１～３に記載された発明，設計事項及び周知慣用技術に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く。
(6)本件発明１は，出願前に公然実施された発明であるから，新規性を欠く。
４審決の理由の要点
(1)委任省令違反の有無について
「エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物（以下，ＥＶＯＨと略記する）のペレット群及びそれを用いた積層体」（本件明細書【０００１】）の技術分野において，「各種積層体に適用したときには押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する恐れがある」（本件明細書【０００５】）との未解決の課題があり，それを「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」（【請求項１】）として解決したことが発明の詳細な説明中に記載されているから（本件明細書【０００６】，【０００７】，【００１５】及び【００３６】～【００４５】），本件発明がどのような技術上の意義を有するかを理解できる。
(2)実施可能要件違反の有無について
アＥＶＯＨペレット及び微粉の粒径，形状等について本件明細書の発明の詳細な説明には，ＥＶＯＨペレット単体の粒径（寸法），平均粒径及び粒径分布については記載されていないが，本件明細書【００３６】，【００３７】の記載から，各種材料及びその量比，ケン化度や温度条件，製造順序等が明らかであるから，ＥＶＯＨペレット群及びＥＶＯＨペレット群を用いた多層フィルム自体を作ること，使用することができる。


そうすると，当業者は，過度の試行錯誤なく，本件発明に係るＥＶＯＨペレット群や積層体を作ることができ，使用することができるような記載が発明の詳細な説明にあるといえる。
また，ポリマーのペレットとは，「直径あるいは１辺が２～５ｍｍくらいの円柱，球状などにペレタイザーを用いて造粒された成形材料」をいい（乙６），ＥＶＯＨペレットのサイズの例示が「長さ３．０ｍｍ，直径２．５ｍｍ」であることも踏まえると（乙１），発明の詳細な説明にＥＶＯＨペレット単体の粒径（寸法），平均粒径及び粒径分布について記載されていなくとも，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づき，当業者が本件発明に係るＥＶＯＨペレット群や積層体を作ることができ，使用することができるといえる。
イＥＶＯＨペレット群が製造不可能であること
「得られたＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット１００部と３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット０．０３部（０．０３％）を混合して本発明のＥＶＯＨペレット群を得た。」（本件明細書【００３６】）との記載から，「３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット」と「３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット」を混合したものが本件発明のＥＶＯＨ「ペレット群」に含まれると解するのが自然であり，これを用いて，多層フィルムが作製され（本件明細書【００３７】），「ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生状態」が評価されている（本件明細書【００３８】）。
そうすると，当業者は，過度の試行錯誤なく，本件発明に係るＥＶＯＨペレット群や積層体を作ることができ，使用することができるような記載が発明の詳細な説明にあるといえる。
(3)サポート要件違反について
ア篩分けについて
本件発明の課題は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する」（本件明細書【０００５】）ことであって，これを解決するために「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」（本件明細書【０００６】）とすることが発明の詳細な説明に記載されている。
また，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」が上記課題を解決することが実施例として確認されている（本件明細書【００３６】～【００４４】）。そうすると，当業者は，開示される篩分けの方法（本件明細書【００１６】）を参考にしながら，篩の目開きを５００μにして，この篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群を多層フィルムの作製に供して（本件明細書【００３７】），上記課題を解決することができるといえる。
イ積層体の材料について
積層体を製造するに当たり，共押出の場合の相手側樹脂の好ましいものが本件明細書【００２９】に開示されている。
そして，実施例として，「ＥＶＯＨペレット（Ｉ），ナイロン－６〔三菱エンジニアリングプラスチックス社製「ＮＯＶＡＭＩＤ１０２２－１」〕（II），ポリプロピレン〔日本ポリケム社製「ＦＬ６ＣＫ」〕（III）及び接着性樹脂〔三井化学社製「ＡＤＭＥＲＱＦ５００」，無水マレイン酸変性ポリプロピレン〕（IV）を，フィードブロック式共押出多層フィルム成形機（グンゼ産業社製）に供給して，（II）／（Ｉ）／（IV）／（III）＝１０／１０／１０／１２０（μｍ；厚み）の層構成を有する多層フィルム」が例示されている（本件明細書【００３７】）。そうすると，当業者は，本件明細書【００３７】に例示される多層フィルムを参考にしながら，樹脂の組合せを変えた多層フィルムを作製して，上記課題を解決することができると認識できる。
ウ微粉の数値範囲について
ＥＶＯＨペレットに混合される３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の割合につき，実施例１では０．０８％，実施例２では０．０３％，実施例３では０．０８％，実施例４では０．０２％とし，このようなＥＶＯＨペレットの成形性が良好であること，すなわち上記課題が解決されていることを確認している（本件明細書【００４４】）。
そうすると，当業者は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の割合を０．２％とする比較例との対比において（本件明細書【００４２】），「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」とすることにより，上記課題を解決することができると認識できる。
エホウ素の数値範囲について
「ホウ素化合物の含有量は特に限定されないが，ＥＶＯＨに対してホウ素換算で０．００１～１重量％（さらには０.００１～０.２重量％，特には０．０２～０．１重量％）になるように含有させることが好ましく，かかる含有量が０．００１重量％未満では添加効果に乏しく，逆に１重量％を超えると成形物中にゲルやスジが発生する傾向にあり好ましくない。」（本件明細書【００１９】）との記載から，ホウ素化合物の含有量は，従来公知の課題である「成形物中にゲルやスジが発生」を抑制するものであることが理解できる。
そうすると，本件発明２は，本件発明１に更に「ホウ素化合物」を含有することで，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する」との本来の課題に加え，従来公知の課題も併せて解決するというものである。本件明細書の発明の詳細な説明において，たとえホウ素化合物の含有量が０．０３重量％のみの開示に止まるとしても，当業者は，上記本来の課題解決することができると認識できる。
(4)明確性要件違反について
ア発明の範囲が不明確であることについて


「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」との記載は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過できない微粉は含まれないという意味で微粉の大きさが明確に理解できる。また，「ＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し」（本件明細書【００３６】）との記載からも，同様に理解できる。加えて，「ＪＩＳＫ    ６７２６ポリビニルアルコール試験方法    ３．１０粒度」（乙７）との技術常識に従い，当業者は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する事実上全ての微粉の量を測定することができる。
イ篩分けの特定について
「メッシュ」とは，２５．４ｍｍ間にある線の数，または網目の数をいい，「目開き」とは，線径とメッシュの組合せにより決まるものであるから，「３２メッシュ（目開き５００μ）」も客観的に定まるものであって，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」も明らかである。また，「ＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し」（本件明細書【００３６】）との記載からも，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉であることは理解できる。加えて，「ＪＩＳＫ    ６７２６ポリビニルアルコール試験方法    ３．１０粒度」（乙７）との技術常識に従い，当業者は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する事実上全ての微粉の量を測定することができる。
そうすると，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすものではない。
ウ製造方法が記載された発明について
「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」は，単に「微粉」の状態を示すことにより構造又は特性を特定しているにすぎず，製造に関して経時的な要素の記載がある場合，製造に関して技術的な特徴や条件が付された記載がある場合及び製造方法の発明を引用する場合のいずれにも該当しないから，「その物の製造方法が記載されている場合」に該当しない。
エ「微粉」の意味について
「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下である」（請求項１）との記載及び「得られたＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット１００部と３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット０．０３部（０．０３％）を混合して本発明のＥＶＯＨペレット群を得た。」（本件明細書【００３６】）との記載から，「微粉」は，ＥＶＯＨペレットから生じる微粉を意味すると解するのが自然であり，上記記載を踏まえ技術常識に照らしても，添加物やその他のゴミは含まれないと解される。
オ「群」の意味について
「群」とは，「あつまり」をいうところ，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下である」（請求項１）との記載だけでなく，「得られたＥＶＯＨペレットを３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通して分別し，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット１００部と３２メッシュ通過ＥＶＯＨペレット０．０３部（０．０３％）を混合して本発明のＥＶＯＨペレット群を得た。」（本件明細書【００３６】）との記載を考慮すると，本件発明１～３の「群」とは，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」とこれを通過しないＥＶＯＨペレットの「あつまり」と解するのが相当である。
そして，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下である」（請求項１）との記載から，「群」を１００重量％とした場合の「微粉」量を特定したと考えるのが技術常識にかなうから，本件発明１～３は，「群」の量自体ではなく，「群」に対する「微粉」量に着目したものと解される。そうすると，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすものではない。
(5)甲１発明を引用例とする新規性について
ア甲１発明
「酢酸水溶液に浸漬後，回分式塔型流動層乾燥器で窒素ガスに接触させて得たエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット２５ｋｇを，ブレンダーに入れて，室温で１０時間回転させて得られた内容物を取り出し１００μｍのふるいにかけ，該ふるいを通過した微粉の重量が０～２ｇ未満（０～０．００８重量％未満）であるエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット。」（甲１【０００１】，【０００３】，【００１１】，【００１８】，【００２２】，【００２６】～【００３２】，【００３８】～【００４０】）。
イ対比
本件発明１と甲１発明は，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」の点で一致し，本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」であるのに対して，甲１発明は，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過」せず，かつ「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量」が不明である点で相違する（以下「相違点１」という。）。
ウ判断
甲１には，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過」せず，かつ「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」（以下，「１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉」という。）の含有量についての記載も示唆もなく，また，当該含有量が自明であるとも技術常識から明らかであるともいえない。そして，甲１の全ての記載に照らしても，１００μｍのふるいを通過した微粉及び１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉の合計量が０．１重量％以下であるといえる根拠を見いだすことができない。


そうすると，甲１発明において，１００μｍのふるいを通過した微粉及び１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉の合計量，すなわち３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉が０．１重量％以下であるとまではいえない。したがって，本件発明１は，甲１発明と同一であるとはいえない。また，本件発明３と甲１発明は，少なくとも上記相違点１で相違するから，本件特許発明３は，甲１発明と同一であるとはいえない。
(6)甲１発明を主引用例とする本件発明１の進歩性について
ア甲１発明の認定
前記(5)アのとおり。
イ対比
本件発明１と甲１発明は，「篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」の点で一致し，篩に関して，本件発明１が「３２メッシュ（目開き５００μ）」であるのに対して，甲１発明が「１４９メッシュ（目開き１００μ）」である点で相違する（以下「相違点２」という。）。
ウ判断
(ｱ)甲１発明及び設計事項について
ａ本件発明の課題と解決手段
本件発明の課題は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する」ことを抑制することにある（本件明細書【０００５】，【０００６】）。これに対して，「ＥＶＯＨを溶融成形して各種成形品に加工するにあたっては，その成形時にＥＶＯＨのゲルや焼けが発生して成形物（特にフィルムやシート等）のロングラン性や外観性が低下することがある。」（本件明細書【０００３】）及び「上記の特許文献１～３に開示の方法では，溶融したＥＶＯＨの熱安定性は改善されてロングラン成形により発生するゲルや焼けについては抑制されるものの，各種積層体に適用したときには押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等が発生する恐れがあることが判明した。」（本件明細書【０００５】）との記載から，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」とは別個の従前の課題である「ロングラン性や外観性が低下すること」（以下「従前の課題」という。）が認定できる。
そして，本件発明は，新たな課題である「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」を解決するために，「３２メッシュ（目開き５００μ）」という数値を選択して，「３２メッシュ（目開き５００μ）」の篩と特定したものである。ｂＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制と「３２メッシュ
（目開き５００μ）」という数値の結びつき
甲１の「ＥＶＯＨペレットの輸送に当たっては，通常アルミ内袋などによって防湿されたクラフト紙などに包装されるのであるが，かかる輸送時の温度変化や荷積みの状態，振動などによっては，該ペレットが融着を起こしたり，割れ，欠け，微粉が発生したりして，その結果安定した溶融成形が困難になってしまうという問題が発生することがあった。」（本件明細書【０００３】），「本発明では，酢酸（ａ）の含有量をコントロールする方法も弾性率調整の方法として好ましく，該含有量を５～５０００ｐｐｍ，更には２０～５００ｐｐｍが好ましい。かかる範囲外ではペレットの融着，割れ，欠け，微粉の発生等物性面への悪影響が顕著となり，製膜（成形）時の押出安定性が悪くなったり，成形されたフィルムの外観特性が悪くなり好ましくない。」（本件明細書【００１１】），「かくして得られたＥＶＯＨペレットは，輸送時のペレットの融着がなく，割れ，欠け，微粉の発生が少なく，更に溶融成形時のトルク変動や吐出量変化が少なく，更には厚みの均一性に優れたフィルムやシート等の成形物を得ることができるという溶融成形性に優れ，該ペレットはペレット，フィルム，シート，容器，繊維，棒，管，各種成形品等に成形され，又，これらの粉砕品（回収品を再使用する時など）やペレットを用いて再び溶融成形されることが多い。」（本件明細書【００１８】）及び
「【表２】
（ニ）     （ホ）     （ヘ）     （ト）トルク変動   吐出量変化    膜厚変化   フィルム外観実施例１    ○            ○       ○            ○〃２      ○            ○       ○            ○〃３      ○            ○       ○            ○比較例１    ×            ×            ×       ×〃２      ×            ×            ×       ○」（本件明細書【００３９】）との記載から，甲１発明の課題は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」にあるのではなく，むしろ従前の課題又はこれに近い課題であると解するのが相当である。
そうすると，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題に対する認識がない以上，甲１発明において，当該課題を解決するために「３２メッシュ（目開き５００μ）」という数値を選択する動機付けがあるとはいえない。「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との課題を認識していない甲１発明において，篩を「１４９メッシュ（目開き１００μ）」から「３２メッシュ（目開き５００μ）」に単に変更したに過ぎないものとはいえず，当該変更が設計事項であるとはいえない。
ｃ本件発明１による効果は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であって，甲１発明から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。ｄ以上のとおり，本件発明１は，甲１発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(ｲ)甲１発明及び甲３について


ａ「本件特許発明の課題と解決手段」及び「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制と「３２メッシュ（目開き５００μ）」という数値の結びつき」については，前記(ｱ)ａ及びｂのとおりである。ｂ甲３には，「FEM   2482の対象となる微粉は，粒子サイズが５００μｍ以下の粒子の断片」，「プラスチックのペレット化プロセス（押し出し・切断）およびその後の取扱手順（空気輸送，混合，保存，投与，スクリーニング，フィーディング，袋詰め）において，プラスチックペレットの劣化が生じることがあります。この劣化は，微粉，ストリーマー（「微細」と呼ばれることもある）およびミスカットもしくは破片の三サイズに分類され，それぞれの面積・サイズは非常に異なります。・・・上記のすべての劣化が原因となり，プラスチックペレットから最終製品への変換に深刻な影響を及ぼします。ほとんどのポリマーメーカーでは，最終製品の質を向上させるため，ペレットクリーンシステムを採用しています。」と記載されているから，粒子サイズが５００μｍ以下の粒子の断片がプラスチックペレットから最終製品への変換に深刻な影響を及ぼすことは理解できる。しかし，「深刻な影響」は，抽象的な記載であって，その具体的な内容が不明であり，「深刻な影響」から直ちに本件発明の課題である「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」が導き出せるとはいえない。
したがって，甲３には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題を解決するために「３２メッシュ（目開き５００μ）」という数値を選択する動機付けがあるとはいえない。
そうすると，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題を認識していない甲１発明及び甲３の記載事項に基づいて，当業者が篩として「３２メッシュ（目開き５００μ）」という数値を選択することが容易であるとはいえない。
ｃ本件発明１による効果は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であって，甲１発明及び甲３の記載事項から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。
ｄ以上のとおり，本件発明１は，甲１発明及び甲３の記載事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。(7)甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）を主引用例とする本
件発明１の進歩性について
ア甲２発明の認定
「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群。」
イ対比
本件発明１と甲２発明とを対比すると，両者は，「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群」の点で一致するものの，本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」であるのに対して，甲２発明は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が不明である点で相違する（以下「相違点３」という。）。
ウ判断
(ｱ)甲２発明及び設計事項について
ａ前記(6)ウ(ｲ)ａのとおり。
ｂ甲２には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題は記載も示唆もされておらず，むしろ，従前の課題が記載されているに止まる。
そうすると，甲２発明において，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題を解決するために，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を特定する動機付けがなく，このような特定が単なる設計事項であるとはいえない。
ｃ本件発明１による効果は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であって，甲２発明から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。ｄ以上のとおり，本件発明１は，甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(ｲ)甲２発明，甲１及び甲３について
ａ甲１～３には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題及びこれを解決するために，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を特定することが記載も示唆もされていない。そうすると，甲２発明に甲１及び３に記載された事項を組み合わせる動機付けに欠けるから，甲２発明において，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題を解決するために，当業者が甲２発明に甲１及び３に記載された事項を組み合わせて「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下である」と特定することが容易であるとはいえない。ｂ本件発明１による効果は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であって，甲２発明，甲１及び３に記載された事項から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。
ｃ以上のとおり，本件発明１は，甲２発明，甲１及び３に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(ｳ)甲２及び周知慣用技術について
ａ甲３～１１の記載から，ＥＶＯＨペレット群の微粉を減らすことが周知慣用技術であるとはいえるものの，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題及びこれを解決するために，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を特定することは記載も示唆もされていない。そうすると，甲２発明において，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」との新たな課題を解決するために，当業者が「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下である」と特定することが容易であるとはいえない。
ｂ本件発明１による効果は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であって，甲２発明及び周知慣用技術から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。
ｃ以上のとおり，本件発明１は，甲２発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(8)本件発明２及び３の進歩性について


本件発明２及び３と甲１発明は，少なくとも上記相違点２で相違するところ，本件発明１について説示した理由と同一の理由で，本件発明２及び３は，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(9)新規性（公然実施）について
ア原告が本件特許の出願日よりも前に株式会社クラレより購入していたとするＥＶＯＨペレットとＳＧＳ社が篩検査したＥＶＯＨペレットとの同一性について原告は，本件特許の出願日よりも前の平成１３年１１月１５日に，「エチレン酢酸ビニル共重合体：ＥＰ－Ｆ１０１Ａ」（株式会社クラレ社製）を日本の旭電化工業株式会社から購入(輸入)し，甲１５～１７の購入番号「２３Ｒ４１１０１１４」の製品に対して，「ＫＵＲＡＲＡＹＥＶＡＬ    クラレエバール    ＴＹＰＥＦ１０１Ａ」の篩検査を第三者機関であるＳＧＳ社に依頼して行った（甲１８）旨主張する。しかし，甲１５～１７の購入番号「２３Ｒ４１１０１１４」の製品と甲１８の篩検査の対象が同一のものであるとはいえない。
イＳＧＳ社が実験したＥＶＯＨペレットの経時変化及び甲１５～１７の製
品が改質していないことについて
(ｱ)原告らは，甲１５～１７の製品を平成１３年１１月１５日に購入し，平成２５年１月９日に検査を行ったから，検査時には，甲１５～１７の製品の製造日から既に１１年余以上も経過していることになる。
エバール樹脂のペレットは，たとえ未開封であっても１２か月を超えると，所望の吸湿防止が果たせなくなると解される（乙１）。
そうすると，製造日から，保存可能期間の限度である１２か月をはるかに超える１１年余以上も経過した製品において，たとえ「厳重な防湿包装」されていたとしても，微粉量の観点で，ＳＧＳ社が実験したＥＶＯＨペレットには経時変化が生じていないとはいえない。
(ｲ)原告らは，甲１９及び２０に示された甲１５～１７の製品の検査結果と，甲２１に記載されているクラレ社製のＥＶＡＬの性質を「対比表（公然実施）」にまとめ，甲１５～１７の製品は購入時からほとんど改質していない旨主張する。しかし，「対比表（公然実施）」の「メルトフロートレート」につき，「クラレ社製のＥＶＡＬ」は「１．６０」であるのに対して，甲１５～１７の製品は「１．４１」であり，同じく「ガラス転移温度」につき，「クラレ社製のＥＶＡＬ」は「６９．００」であるのに対して，甲１５～１７の製品は「６２．０１」であり，それぞれ１０％以上も変化している。
そうすると，対象製品アが改質していないとまではいえない。ウ以上から，本件発明１は，本件特許の出願前に公然実施された発明であるとはいえない。
第３原告ら主張の審決取消事由
１新規性について
(1)対比の誤り
審決は，「本件発明１と甲１発明は，『１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群』の点で一致し，本件発明１は，『３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％』であるのに対して，甲１発明は，『１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過』せず，かつ『３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量』が不明である点で相違する（請求人の主張どおりである。以下，「相違点１」という。）」と判断したが，当該対比は誤りである。
ア甲１発明で不明な点があるのであれば，それは「不明点」であって，本件発明１と対比できるものではない。
イ原告らは，「甲１発明は，『１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過』せず，かつ『３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量』が不明である点で相違する」という主張はしていない。
原告らは，主張において，本件発明１と甲１発明とは，文言上で相違する部分はあるが，両者は実質的に同一であるため，「仮に･･･文言上の相違点･･･」と前提条件を付したにもかかわらず，審決はこの前提条件を付さずに対比している。
(2)判断の誤り
審決は，本件発明１及び３を１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉が必ず存在することを前提として判断しているが，本件発明１及び３は，３２メッシュ（目開き５００μ）の篩を通過することだけを特定したものであって，１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉が必ず含まれることを特定したものではない。本件特許の出願時の技術常識に照らすと，ＥＶＯＨペレット群を３２メッシュ（目開き５００μ）の篩にかけた際に，発生した微粉の粒径に偏りが生じることも当然に考えられるから，発生した微粉の粒径が全て１００μｍ未満で０．１重量％であることは起こり得る。篩分けをして発生した全ての微粉が１００μｍ未満で０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群は，本件発明１及び３の権利範囲に含まれる。審決は，本件発明１及び３が１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉が必ず存在すると誤認したものであるから，誤った対比・判断に基づいて本件発明１及び３の新規性を認めるものである。
(3)原告の主張
本件発明１及び３は，例えば，粒径が１００μｍ未満の微粉の含有量や，粒径が１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉の含有量をそれぞれ数値限定するなどして特定すれば，甲１発明との相違点が明確になるが，そのような特定にはなっていないため，両者は実質的に同一である。
２進歩性について
(1)甲１発明及び設計事項
ア本件発明１と甲   1発明の対比の誤り
(ｱ)前記１(1)イのとおり。
(ｲ)本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点は，後記ウ(ｱ)のとおりである。
イ判断の誤り


(ｱ)審決は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」を「新たな課題」と認定するが，次のとおり，これは「新たな課題」ではない。ａ甲１には，下記図１の「共押出工程」に入る前（フィードブロックに入る前）に，ＥＶＯＨ単層の表面にフィッシュアイが発生する旨記載されているから，当業者は，ＥＶＯＨ単層をフィードブロックに供給して「共押出工程」を行う際に，ＥＶＯＨ層の界面にフィッシュアイやゲル等の欠陥が発生することは容易に想像がつく。下記図１の「共押出工程」では，ＥＶＯＨ層に他の樹脂層を重ねているだけであるから，ＥＶＯＨ単層の表面に形成されたフィッシュアイやゲル等の欠陥はそのままＥＶＯＨ層と他の樹脂層との界面に残存する。「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」をするということは，「ＥＶＯＨ単層の表面（外観）のゲルを抑制」することと同義である。
したがって，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」するという課題は甲１に実質的に記載されている事項であるから，本件特許の出願時において「新たな課題」ではない。
ｂ「ＥＶＯＨペレット群を用いてＥＶＯＨ層を含む積層体を成形する際に，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』をすること」(以下「技術常識１」という。)及び「ＥＶＯＨは，成形時の耐熱性が不安定であって，ゲルなどのトラブルが発生しやすいこと」(以下「技術常識２」という。)は，本件特許の出願時において，ＥＶＯＨペレット群を用いて樹脂成形を行う分野における技術常識である（甲３３～４０）。
(ｲ)審決は，「本件特許発明１による効果は，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』であって，甲１発明から予測し得た程度のものとはいえない。」としたが，次のとおり，本件特許の出願時において，本件発明１の「ＥＶＯＨ層界面の乱れに起因するゲルの抑制」という効果は，甲１発明から当業者が容易に予測し得た程度のものである。
ａ前記(ｱ)ｂの技術常識及び「ＥＶＯＨペレット群を用いてＥＶＯＨ層を含む積層体を成形する際に，ＥＶＯＨペレット群の微粉を減らして成形性を向上させること」という周知技術（以下「周知技術１」という。）から，ＥＶＯＨペレット中の粒径の小さい微粉を減らせばＥＶＯＨ界面のゲルが減少するという効果は，当業者が容易に予測できる。
ｂ前記(ｱ)ａのとおり，甲１によると，「ＥＶＯＨ単層の成形工程」でＥＶＯＨ単層の表面にフィッシュアイが形成されるのであるから，当業者は，ＥＶＯＨ単層をフィードブロックに供給して「共押出工程」を行う際に，ＥＶＯＨ層と他の樹脂層との界面にフィッシュアイやゲル等の欠陥が発生することは容易に予測がつく。
また，甲１には，ＥＶＯＨペレットの微粉が多いと，成形性に悪影響（ゲルやフィッシュアイの発生など）を及ぼすことが記載されている。したがって，ＥＶＯＨ層を含んだ積層体を成形する際に，粒径の小さい微粉の量を少なくすればＥＶＯＨ層と他の樹脂層との界面のゲル等の欠陥の発生を抑えられるであろうことを，当業者は容易に予測することができる。
ウ原告の主張
(ｱ)対比
甲１には，１００μｍの篩を通過する微粉の含有量がＥＶＯＨペレット２５ｋｇに対して０～２ｇ未満（重量％換算で０．００８％未満）であることが記載されていることから，甲１発明における３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の合計量は，０．１重量％を大きく上回ることはないと推察される。１００μｍの篩を通過する微粉と１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉との合計量が０．１重量％以下の場合，本件発明１に甲１発明に対する新規性がない。１００μｍの篩を通過する微粉と１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉との合計量が０．１重量％を上回る場合については，甲１発明に関して，甲１に記載されているに等しい事項又は本件特許の出願時の当業者によく知られた事項として，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．２重量％程度」であることが認定できる（甲４１，４３，乙３，４）。
「５００μ」との数値は，ＥＶＯＨペレット群に含まれる微粉に関して従来認識されていた大きさを示すにすぎず，ＪＩＳ規格に定められる一般的な目開きの尺度でもある（甲４１）から，篩の目開きを「５００μ」とすること自体に，技術的意義はないといえる。
そうすると，本件発明１と甲１発明との実質的な一致点及び相違点は，次のようになる。
【一致点】
「目開き１００μｍの篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であり，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．２重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」である点。
【相違点】
「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」である点。
(ｲ)相違点の判断
ａ甲１に触れた当業者が，前記の技術常識１及び周知技術１の少なくとも一方を動機付けに１００μｍ篩を５００μｍ篩に置換することは当業者の当然の創作能力の発揮の範囲である。
すなわち，甲１に接した当業者が，ＥＶＯＨ層を含む積層体を成形する際に，ＥＶＯＨ層の界面のゲルを減らすべく，目開き１００μｍ篩以外の他の目開きの篩でも試験を試みることは通常の創作能力の発揮である。


また，微粉の粒径を１００μｍよりも大きく設定して効果を確認することや，より良い効果の発揮を期待してより大きな粒径の微粉で試験を行うことも，当業者の通常の創作能力の発揮である。
ｂ本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であることを特徴とするエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群。」であり，用途も機能も特定されていない。また，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」についても，その機能は特定されていない。
目視観察による評価で確認することができるのは，多層フィルムの外観に現れるゲルの存在であって，その発生個所が「ＥＶＯＨ層の界面」であることまでは，目視観察によっては確認することができない。
したがって，本件発明１に関して，当業者にとって解決が把握可能に開示された課題は，目視により認識可能な，多層フィルムの外観に現れるゲルの抑制というべきであり，この課題は，甲１発明と共通する。
そうすると，甲１発明に触れた当業者が，「ＥＶＯＨ層の界面の乱れに起因するゲルの抑制」というような課題に接しなくとも，外観に現れ，目視により認識可能なゲルを抑制することを目的として，ゲルの発生に対する影響が既に知られ，明らかでもあった微粉の含有量をさらに削減すべく，微粉の含有量を従来の０．２重量％から０．１重量％以下に半減させる程度のことは，設計事項にすぎない。ｃ引用発明との相違点が数値限定のみにあり，課題が共通する発明に進歩性があるといえるためには，限定された数値範囲の内と外とで効果に量的に顕著な差異があること（数値限定の臨界的意義）が求められるところ，本件明細書には，実施例の記載により「微粉の含有量が０．２重量％未満の場合に，含有量が少なくなるにつれて漸減的にゲルの発生が抑制される」程度のことが示されているにすぎず，外観に現れるゲルの抑制という意味で幾分かの改善が認められるとしても，「０．１重量％以下」という数値範囲の内と外とで効果に量的に顕著な差異があると認めることはできず，数値限定に臨界的意義があるとはいえない。ｄ甲１発明について，仮に「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．２重量％程度」である点を認めることができないとしても，甲１発明は，輸送時のペレットの融着，割れ，欠け，微粉の発生を抑えることで，溶融成形性を向上させ，成形後のフィルムにおけるフィッシュアイの数を減らし，ＥＶＯＨフィルムの外観特性を改善するものであるといえるから，フィルムの外観特性の更なる改善のため，フィッシュアイの発生をより一層抑制すべく，輸送時における微粉の発生をさらに抑制しようとすることは，当業者が日々の研究活動のなかで行う通常の創作能力の発揮にすぎない。
そして，１００μｍの篩を通過する微粉が減少すれば，それに伴い１００μｍ以上５００μｍ未満の微粉も減少するのであるから，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉も減少する。
したがって，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．１重量％以下にする程度のことは，何ら困難性がない。
(ｳ)効果
ａ本件発明から得られる効果は，ＥＶＯＨ界面に発生するゲルを抑制するというものであるが，当該課題は本件特許の出願時に既に知られているし，本件発明も甲１発明も，単にゲルやフィッシュアイ等の欠陥が減るという効果を奏するものであるから，異質な効果とはいえない。
また，本件発明は，同質な効果であるが際立って優れた効果を有するともいえず，当該効果は本件特許の出願時の技術水準から当業者が予測することができたものにすぎない。
すなわち，本件特許の明細書に記載された多層フィルムにおけるゲルの発生状況を目視観察により評価した結果のうち，０．２重量％の場合（比較例１）と０．０８重量％の場合（実施例３）とを比較すると，微粉の含有量を制限したことによるゲルの抑制効果が１個ということになる。この程度の効果に顕著性があるとはいうことができず，評価の方法が目視観察である以上，効果に何ら異質性があるともいえない。
また，この結果からでは，ゲルの個数の減少が「０．１重量％」を境界として生じているのかを確認することができず，微粉の含有量が０．０９重量％の場合にゲルの個数が減少するのかを確認することができず，効果が「０．１重量％以下」の全ての部分で満たされていると認識することもできない。ｂ仮に微粉の含有量を「０．１重量％以下」に制限することで「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」を抑制することが可能であるとしても，微粉を減らす動機付けが存在し，目視により認識可能なゲルの抑制というより広義の観点から「０．１重量％」という数値が得られる以上，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」が可能であることは，単なる効果の追認にすぎず，周知事項等に基づく動機付けにより進歩性なしとする結論に何ら影響を及ぼすものではない。
エ小括
以上のとおり，本件発明１は，甲１発明の単なる設計事項であり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
オ被告の主張について
(ｱ)被告は，本件発明１と甲１発明との相違点として，「甲１発明は，１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．００８重量％未満とするものの３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．１重量％以下とするものではない」点を主張するが，甲１発明は，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．００８重量％未満」とするものであり，「目開き１００μｍ篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」に含まれるから，被告の主張は，失当である。仮に，両者の相違がこの点にあったとしても，前記ウ(ｱ)の「合計量が０．１重量％以下の場合」及び「合計量が０．１重量％を上回る場合」の場合分けによる議論がそのまま該当する。
(ｲ)ａ本件発明の課題及び作用効果等の解釈において，本件特許の発明の詳細な説明に記載されていない「不完全溶融ゲル」，「不完全溶融ＥＶＯＨ」という概念を追加して説明することは失当であり，これらの概念に基づく取消事由１～４についての主張も全て失当である。


本件発明の課題には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」としか記載されておらず，本件特許の発明の詳細な説明の記載に基づかずに，本件発明の課題を「不完全溶融ＥＶＯＨに起因する界面での乱れに基づいて生じ，相手側樹脂層に突出するような形状を呈する不完全溶融ゲル」に限定する被告の主張は誤りである。ｂ被告の主張によると，不完全溶融ＥＶＯＨがゲル化に至る原因は，相手方樹脂と合流する前に既に発生している。
そうすると，被告の主張する「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」は，ＥＶＯＨ層と隣接する相手側樹脂と合流する前に既に形成されていたゲルであって，「界面の乱れ」に起因して発生したゲルではないから，被告の主張は，失当である。また，下図Ａのイ，ロ，ハに示すように，ＥＶＯＨの単層成形工程で発生した「熱架橋ゲル」が，ＥＶＯＨ界面付近に接近し，相手側樹脂と合流した際にＥＶＯＨ界面において乱流を発生し，相手側樹脂に突出するようにしてゲルが発生する場合も考えられる。「熱架橋ゲル」が界面に乱流を起こすため，熱架橋ゲルの周囲が滞留し，劣化し，ゲルとなると考えられる。これはまさに，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」である。
本件発明の課題である「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」とは，「界面での乱れ」というゲルの発生要因を満たせばよいのであって，不完全溶融に限定する理由やＥＶＯＨに限定する理由はなく，熱架橋ゲル由来のものを除く理由もない。(ｳ)本件特許の実施例では，本件発明の課題である「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が減少したか否かはわからないから，本件発明の効果を立証できていない。
(2)甲１発明及び甲３
ア本件発明１と甲１発明の対比の誤り
前記１(1)イのとおり。
イ判断の誤り
(ｱ)前記(1)イ(ｱ)のとおりであって，審決の進歩性の判断における「新たな課題」の認定には，誤りがある。
(ｲ)審決は，「本件特許発明１の課題が，甲第１号証及び甲第３号証に記載されていないから数値を選択する動機付けがない」とするが，①技術分野の関連性，②課題の共通性，③作用，機能の共通性，④引用発明の内容の示唆という各要因については一切触れずに，「本件特許の課題が，引用文献から認識できるか否か」に拘泥するものであり，引用発明同士を組み合わせる際の動機付けの判断手法に誤りがある。
引用発明同士を組み合わせる上で，課題が共通することは，動機付けが存在することを肯定する有力な要因であるが，①技術分野の関連性，②課題の共通性，③作用，機能の共通性，④引用発明の内容の示唆のいずれか一つが可能であれば足り，課題の関連性が動機付けの唯一の要因ではない。
甲１発明と甲３の技術は，「樹脂ペレットから樹脂製品を成形する」という技術分野で共通する。また，甲１発明と甲３の技術は，「微粉が多いと樹脂製品の成形性に悪影響がある」という課題が共通する。さらに，甲１発明と甲３の技術は，「微粉を減らして樹脂製品の成形性を向上させる」という作用，機能が共通する。そうすると，甲１発明に甲３の技術を適用することに動機付けが存在するから，甲１の「目開き１００μｍ篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」という発明に，甲３の「微粉の定義が５００μｍ以下」という技術を適用して「目開き５００μｍ篩」とすれば，本件発明１に容易に想到する。(ｳ)    審決は，「甲第３号証には，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』との新たな課題を解決するために『３２メッシュ（目開き５００μ）』という数値を選択する動機付けがあるとはいえない。」としたが，次のとおり，この判断は誤りである。
ａ甲１及び３に本件特許の課題が記載されておらず，かつ，仮に，甲１の課題と甲３の課題とが相違していても，技術常識１に基づいて，甲１の発明に甲３の技術を適用する動機付けは存在する。
ｂＥＶＯＨフィルムの外観に悪影響を招くゲルは，ＥＶＯＨ単層フィルム成形の際に既に発生したものであり，製造工程において，ＥＶＯＨフィルム単層の成形後にＥＶＯＨフィルム単層にゲルが存在しないのに，多層フィルムを貼り合って成形させる際にゲルが発生することは，あり得ない。微粉を除去すると，多層フィルムのゲル問題及び単層フィルムのゲル問題を同時に解決できるはずであり，「ＥＶＯＨの微粉含量は少なければ少ないほど良い」及び「微粉によるゲルの発生により，フィルムの外観欠陥に導く可能性がある」というのは，本件発明の出願時における周知の技術である。
微粉の除去は，本件発明に属する技術分野で周知の知識と手段であり，微粉の除去がゲルの減少や消去に導くことも周知である上，減少または消去されるゲルは，「界面でのゲル」であろうか「単層フィルム中のゲル」であろうか，実際に差異が存在しない。


甲３の記載に接した当業者は，成形性に影響を及ぼすプラスチックペレットの劣化に微粉があり，その粒子サイズは，５００μｍ以下であると理解することができる。そして，ＥＶＯＨがプラスチックのなかで最高レベルのガスバリヤー性を有する機能性樹脂として知られ（甲４０），プラスチックの一種であることから，甲３に具体的に記載されている分離方法を採用するには至らないまでも，成形性の評価の対象とする微粉の大きさの目安を得るためにプラスチックペレットの劣化（微粉）という観点で共通する甲３を参酌することは，十分にあり得る。甲１発明において，荷積み又は振動により生じる割れ，欠けと微粉とを振り分けるため，プラスチックペレットの劣化という観点で技術分野が共通する甲３に着目し，微粉の発生状況の確認を目的として，目開き１００μｍの篩に代えて目開き５００μｍの篩を採用することは，当業者にとって容易になし得ることである。甲１では，篩の目開きを１００μｍとする具体的な根拠は示されていないのであるから，篩の目開きとして５００μｍを選択することを阻害する要因は，存在しない。また，甲４６及び４７にも，微粉除去の際に，スクリーン（篩）の目開きを５００μｍにすること，スクリーンの選択については，欧州規格ＦＥＭ２４８２に基づくことが記載されており，樹脂ペレット群に対する微粉除去に際し，甲３の欧州規格ＦＥＭ２４８２に基づき，目開き５００μｍの篩を採用することは通常行われていることである。
そうすると，当業者が，甲１の「目開き１００μｍ篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」という発明に甲３の微粉の定義（「微粉の定義が５００μｍ以下」を適用し，「目開き５００μｍ篩」を選択し，甲1発明に甲３の技術を繰り入れて本件発明１とすることは容易である。ｃ本件特許の明細書（【００１５】，【００１６】）に基づき，当業者は，篩，風力などのドライ方式以外に，水や他の溶剤などのウェット方式により微粉を除去可能であると理解することができ，微粉の含有率は少ないほどよくなるため，欧州規格ＦＥＭ２４８２のウェット規格により分離することに，障害は存在しない。甲３の記載によると，欧州規格ＦＥＭ２４８２の試験基準に記載されるプラスチック粒子があくまで例示であり，特定のプラスチック粒子に限定されるわけではなく，洗浄液の限定もなく，その例示のプラスチック粒子は，所定のプラスチック粒子に適用する洗浄液の種類を参考として提供するだけであり，場合に応じて製品と洗浄液との組合せを確認しなければならない。熱加工におけるエチレンビニルアルコール系樹脂のバリア性の内容に基づき，甲３の欧州規格ＦＥＭ２４８２の試験基準は，ＰＡ膜（Ｎｙｌｏｎ６）に適用するだけではなく，平均水含有量がＰＡに近いＥＶＯＨ膜（Ｌ１７１）及びより少ないＥＶＯＨ膜（ＥＦ－ＸＬ）に適用することができる。
甲３の欧州規格ＦＥＭ２４８２には，ＥＶＯＨ及びＰＡの吸水後における体積変化の公式が記載されておらず，洗浄液による体積変化によりＥＶＯＨ及びＰＡに対する適用を排除する客観的な根拠がない。欧州規格ＦＥＭ２４８２によると，ＰＡペレットに対して水やエタノールを洗浄液として使用可能であることが明白に教示されるのであって，欧州規格ＦＥＭ２４８２がＰＡ等のプラスチック粒子には適用可能であるものの，ＥＶＯＨペレット群とその微粉に適用可能でないとの被告の主張は，事実と異なる。
(ｴ)    審決は，「本件特許発明１による効果は，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』であって，甲１発明及び甲第３号証の記載事項から当業者が予測し得た程度のものとはいえない。」としたが，当該判断は，前記(1)ウ(ｳ)のとおり，誤りである。
(3)甲２発明及び設計事項
ア判断の誤り
(ｱ)前記(2)イ(ｱ)のとおり，審決は，本件特許の出願時の「新たな課題」を誤認し，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を特定する動機付けがなく，この特定が単なる設計事項であるとはいえないとの誤った判断をした。
(ｲ)審決は，「本件特許発明１による効果は，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』であって，甲２発明から予測し得た程度のものとはいえない。」としたが，誤りである。
甲２には，ＥＶＯＨペレット群から樹脂成形を行う際に，ＥＶＯＨの微粉が原因となって融着を引き起こし，成形工程でフィッシュアイ（ゲル）が発生することが記載されているから，甲２に接した当業者は，前記の技術常識２及び周知技術１から，ＥＶＯＨペレット群中の粒径の小さい微粉を減らせばＥＶＯＨ界面のゲルが減少するであろうことは容易に予測できる。
したがって，本件発明１の「ＥＶＯＨ層界面の乱れに起因するゲルの抑制」という効果は，甲２発明から当業者が容易に予測し得た程度のものである。
イ原告の主張
(ｱ)甲２発明
甲２には，次の甲２発明が記載されている。
「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群」
(ｲ)対比
本件発明１と甲２発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群」である点。
【相違点２】
「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」である点。
(ｳ)相違点の判断


甲２には，ＥＶＯＨペレット群の中に微粉が含まれていると，フィルム等の積層体を成形する際に，フィッシュアイ等の欠陥が発生することが記載されている。そうすると，甲２発明の技術的思想の延長線上において，フィルム等の積層体の成形工程においてフィッシュアイ等の欠陥が発生しないようにするために，微粉の含有量を極力少なくすること及び含まれる微粉の粒径を極力小さくすること，つまり，『３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下』とすることは，単なる設計事項である。
また，前記の技術常識１から，甲２発明に触れた当業者が，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」とすることの動機付けは存在する。
したがって，本件発明１は，甲２発明及び設計事項に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
(4)甲２発明，甲１及び甲３
ア対比の誤り
審決が，本件発明１について，「甲１発明，一致点及び相違点の認定は，上記［その１］（主引例：甲第１号証＋設計事項）で説示したとおりである。」としたのは，誤りである。
当該箇所は，「甲２発明，一致点及び相違点の認定は，上記［その３］（主引例：甲第２号証＋設計事項）の（２）で説示したとおりである。」が正しい。
イ判断の誤り
(ｱ)前記(2)イ(ｱ)のとおり。
(ｲ)前記(3)ア(ｲ)のとおり，本件発明１の効果は，甲２発明から予測し得た程度のものである。
(ｳ)審決は，本件特許の出願時の「新たな課題」を誤認し，甲２発明に甲１及び３に記載された事項を組み合わせる動機付けに欠けるから本件発明１のように特定することは容易であるとはいえないとの誤った判断をし，さらに，本件発明１の効果は甲２発明，甲１及び３から予測し得た程度ではないとの誤った判断をした。
ウ原告の主張
甲２には，ＥＶＯＨペレット群の中に含まれる微粉が，乾燥処理や樹脂組成中において融着を起こしたり，溶融成形工程においてフィッシュアイが形成される傾向がある旨が記載されている。
甲１には，ＥＶＯＨペレット群を１００μｍの篩で篩分けすること及び発生した微粉の含有量が０．１重量％であったことが記載されている。甲３には，プラスチックペレット群のうち，その粒子サイズが５００μｍ以下の粒子を「微粉」と定義していることが記載されている。したがって，甲１～３に接した当業者は，甲２発明において，甲２に記載された周知の課題（微粉がフィッシュアイの原因となること）を動機付けとして，ＥＶＯＨペレットに含まれる微粉について，甲１に記載された微粉の含有量及び甲３に記載された５００μｍの粒径に設定して，相違点２とすることは容易である。また，本件特許の出願時において，前記の技術常識１から，甲２発明に，甲１発明及び甲３の技術を適用することに動機付けは存在する。
そうすると，本件発明１は，甲２発明，甲１及び３に基づいて当業者が容易に発明できた。
(5)甲２及び周知慣用技術
ア判断の誤り
(ｱ)前記(2)イ(ｱ)のとおり。
(ｲ)前記の技術常識１及び２並びに周知技術１から，ＥＶＯＨペレット中の粒径の小さい微粉を減らせばＥＶＯＨ界面のゲルが減少するであろうことは当業者であれば容易に予測できる効果である。
そうすると，本件発明１の「ＥＶＯＨ層界面の乱れに起因するゲルの抑制」という効果は，甲２発明及び周知慣用技術から当業者が容易に予測し得た程度のものである。
(ｳ)審決は，甲２発明において「新たな課題」を解決するために本件発明１のように特定することは容易であるとはいえないとの誤った判断をし，さらに，本件発明１の効果は甲２発明及び周知慣用技術から予測し得た程度ではないとの誤った判断をした。
イ原告の主張
(ｱ)前記の周知技術１及び技術常識１から，微粉の含有量や粒径を本件発明１のように設定することは当業者の通常の創作能力の域を出ない。(ｲ)ａ甲３には，プラスチックペレットが具体的にＥＶＯＨペレットであることは明示されていないものの，ＥＶＯＨは，プラスチックの一種に分類され，ＥＶＯＨペレットは，微粉による最終製品への影響を抑制するため，ペレットクリーンシステムを必要とする点で甲３記載のプラスチックペレットと共通する。したがって，甲３に接した当業者は，ＥＶＯＨペレットの微粉コンテント（粒子サイズが５００μｍ以下の粒子の断片）が，通常の状況下で１０～２０００ｐｐｍ，例えば，質量１ｋｇのペレットサンプルに対して質量１０～２０００ｍｇ（重量％換算で０．００１～０．２％）程度含まれるとの大まかな目安を得ることができる（甲４１，４３，乙３，４）。
そして，「ＥＶＯＨペレット群の微粉を減らすことが周知慣用技術である」であるから，甲２発明において，甲３の記載から目開きが５００μｍの篩を採用したうえで周知慣用技術を適用し，微粉の含有量を０．２重量％から減らしていくことは，当業者であれば容易になし得ることである。
ｂ本件発明１の効果は，甲２発明（目開き５００μの篩を通過する微粉を０．２重量％程度含む）の効果と比較して僅かに有利であるといえても，ゲルの抑制により外観性を改善するという意味で異質であるとまではいえず，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」が抑制されることにより多少際立った効果が得られたとしても，実施例の記載から把握することのできる効果が目視観察により認識される範囲のものであるという限りにおいて，何ら顕著なものではなく，甲２発明から予測可能の域を出ない。
ｃしたがって，本件発明１は，甲２発明及び周知慣用技術に基づき，当業者が容易に想到し得たものである。
３委任省令要件違反及び実施可能要件違反
(1)委任省令違反


ア(ｱ)本件特許の課題は「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの発生を抑制する」ことである（本件明細書【０００５】）。本件特許の出願時において，ＥＶＯＨペレット群中に含まれる微粉が少ないほど，ＥＶＯＨ単層及びＥＶＯＨ層を含んだ積層体を成形する際にゲル，フィッシュアイ，サージング等の不具合を減らすことができるのは本件特許の出願時において，技術常識であった。
本件発明１の「０．１重量％以下」という数値は，ＥＶＯＨペレット群中に，微粉が全く無いか，又はなるべく少ない方が良い，という程度の意味である。したがって，本件発明１の技術的意義については「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」の意義，すなわち，「粒径を特定した意義」の理解が重要となる。
しかし，本件明細書【０００６】，【０００７】，【００１５】，【００３６】～【００４５】には，微粉の粒径（「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」）が，課題解決にどのような作用をもたらすものであるのかその関連性が記載されていないから，本件特許の技術的意義（技術的貢献）が理解できない。(ｲ)本件特許の実施例では，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩」以外の篩では試験を行っておらず，ＥＶＯＨペレット群全体の粒径分布及び平均粒径が記載されていない。
イ本件特許の課題は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」であるが，次のとおり，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」とはどのようなものを含み得るのか不明であるから，当業者は本件発明の技術的意義を理解できない。
(ｱ)本件特許の発明の詳細な説明には，発生位置，ゲルの大きさ，形状等については記載されていない。
本件特許の実施例におけるゲルの発生位置は図２のパターンが考えられる。
①ＥＶＯＨ層の真ん中付近にゲルが発生する場合
②ＥＶＯＨ層の表面側にゲルが発生する場合
③ＥＯＨＶ層の表面に接するようにゲルが発生する場合④ＥＶＯＨ層と他の樹脂層との間にゲルが発生する場合⑤他の樹脂層の表面に接するようにゲルが発生する場合
⑥他の樹脂層の表面側にゲルが発生する場合
⑦他の樹脂層の真ん中付近にゲルが発生する場合
本件特許の「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」は上記の①～⑦のどのゲルが該当し，又は該当しないのかが不明である。また，実施例ではどの程度の大きさのものをゲルとして計測したのかも不明である。ゲルとゲル以外の不具合についてはどのように判別したのかについても不明である。さらに，ＥＶＯＨ層界面だけでなく，ＥＶＯＨ層の内部又は隣接する他の樹脂層の内部にもゲルは発生したと考えられるが，ＥＶＯＨ界面のゲルとそれ以外のゲルとをどのように判別したのか不明である。
この点について，本件明細書【００３８】には，「（成形性）上記の製造で４８時間後に得られた多層フィルムから１０ｃｍ×１０ｃｍの大きさのフィルムを採取して，ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生状態を目視観察して以下のように評価した。」と記載されているにすぎず，本件発明の課題として「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」とより限定された課題を掲げているにもかかわらず，その実体的な内容については記載されていないため，技術的意義を理解することができない。(ｲ)    本件特許の実施例（本件明細書【００３５】～【００４４】）で形成された積層体（多層フィルム）は，図３に示すような層構成を示す。
図３：多層フィルム断面図【実施例】
実施例のＥＶＯＨ層は，厚さが１０μｍである。また，隣接するナイロン－６層及び接着層の厚さも１０μｍである。人の分解能（２点を２点として見分けられる限界）は２００μｍといわれている。本件明細書【００３８】では，「目視観察」によってゲルの個数を計測したと記載されている。また，本件審判の答弁書（甲４１）でも，被告は「目視観察で十分に評価することができる」と主張している。しかし，人の分解能を勘案すると，数１０μｍのゲルが目視で観察できるとは考え難い。仮に，数１０μｍのゲルが見えたとしても，ゲルが「ＥＶＯＨ層界面」に発生したかどうかまでは判別することはできない。一方，人が目視で観察できるゲルであるならば，ゲルが数百μｍである場合と考えられるから，もはや積層体（フィルム）全体に亘るようなゲルであって，「ＥＶＯＨ層界面」に発生するゲルではない。
(ｳ)ａ本件特許の課題は，「界面での乱れに起因しないゲル」は課題解決の対象としていない。
しかし，「界面での乱れに起因するゲル」とは何を含み，又は含まないのか，本件明細書の発明の詳細な説明には記載されていない。
上記図１のとおり，本件特許の実施例に係る積層体の成形方法では，「ＥＶＯＨペレットの製造工程」，「ＥＶＯＨペレットの投入工程」，「ＥＶＯＨ単層の成形工程」，「共押出工程」を行う（本件明細書【００３６】～【００４５】）。「ＥＶＯＨ層単層の成形工程」は，ＥＶＯＨペレットを溶融，圧縮してＥＶＯＨ単層を成形する工程である。「共押出工程」は，フィードブロックの内部においてＥＶＯＨ単層を他の樹脂層で挟んで，積層体を成形する工程である。


「界面での乱れに起因するゲル」とは，各層を積層させなければ生じえない概念であるから，おそらくは，共押出工程中に発生するゲルのことを意味すると推察される。しかし，ＥＶＯＨは成形段階においてゲルが発生しやすい性質があるから，ＥＶＯＨ単層の成形工程中にもゲルは発生する。しかし，このようなゲルは，ＥＶＯＨ単層の成形中に発生したものであるから，ＥＶＯＨ層の界面に発生したとしても「界面での乱れに起因する」ゲルではない。
ｂ「界面での乱れに起因するゲル」と「界面での乱れに起因しないゲル」が存在するのであれば，それらをどのように判別するのか，本件明細書の発明の詳細な説明には記載されていないし，本件特許の出願時の技術常識でもないから不明である。
ｃ本件特許に記載された実施例では「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」の意味を担保するような試験は行っていないから，当業者は本件特許発明の技術的意義を理解できない。
ウ本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であること」から，微粉の含有量が０重量％又はその近傍である場合を包含するが，そのような形態のものは，本件明細書に開示されておらず，どのようにして０重量％を達成するかも不明である。エしたがって，本件特許は，委任省令要件違反に該当する。
(2)実施可能要件違反
ア本件特許の実施例に係る積層体の成形方法では，図１に示すように，ＥＶＯＨペレットを作製した後に，成形機を用いて「ＥＶＯＨペレットの投入工程」，「ＥＶＯＨ単層の成形工程」，「共押出工程」を行う。「共押出工程」については本件明細書【００３７】に「フィードブロック式共押出多層フィルム成形機（グンゼ産業社製）に供給して・・・」と記載されているにすぎない。フィードブロック式共押出多層フィルム成形機内では，ＥＶＯＨペレットが溶融し，層状に成形されるものであるから，積層体（多層フィルム）が成形されるように条件を整えるのは困難である。
例えば，共押出多層フィルム成形機の型式，スクリュ形状，スクリュの回転速度，成形温度等を設定することは困難であるが，本件特許の発明の詳細な説明にはこのような条件については記載されていない。
したがって，当業者は，過度の試行錯誤をしなければ積層体を成形することができない。
イ篩分けの方法は，世界中で数多くの規定があるが，その中の一つに「ＪＩＳＫ    ６７２６（ポリビニルアルコール試験方法）３．１０    粒度」がある（乙７）。しかし，本件特許の実施例の方法では，乙７の方法を用いただけでは本件特許発明のＥＶＯＨペレット群を製造することはできない。ＥＶＯＨペレットの性質上，篩分けを行っている間中，ＥＶＯＨペレット同士が擦れ合って微粉は発生し続ける。
「ＪＩＳＫ    ６７２６」では１５分間篩分けを行っても，篩分けの前から存在していた微粉及び篩分けによって発生した全ての微粉がすべて通過するとは限らない。ペレットに付着する微粉もあるし，静電気によって帯電して篩を通過しない微粉も存在する。
本件明細書【００３６】，【００４０】の実施例の記載のように，篩を通過した微粉を３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット群に戻せば，３２メッシュオンのＥＶＯＨペレット群に残存していた５００μｍ未満の微粉も加算されるので，５００μｍ未満の微粉の含有量は増加する。本件明細書【００４０】の場合には，５００μｍ未満の微粉が０．１重量％を超えることも起こり得る。したがって，当業者は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群を製造するには，本件特許の発明の詳細な説明では製造することが不可能であり，過度の試行錯誤を要する。ウ本件明細書には，微粉の含有量が０．０２重量％であるＥＶＯＨペレット群に関する開示があるものの，微粉の含有量が０．０２重量％未満であるＥＶＯＨペレット群に関する開示はなく，その製造方法の説明もない。甲１には，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．００８重量％未満であるＥＶＯＨペレット群」が記載されていることから，微粉の含有量が０．００８重量％又はその近傍であるＥＶＯＨペレット群であれば，これを製造し，使用することは可能であると推察される。しかし，このことは，微粉の含有量が０．０２重量％である実施例の開示をもって微粉の含有量を０重量％とするＥＶＯＨペレット群が実施可能であるとする根拠とはならない。微粉が少ないほどフィルムの成形性が向上することは，本件特許の出願時における技術常識であるところ，実施可能性が担保されているとはいい難い発明（微粉の含有量が０．０２重量％に満たず，特に０重量％であるＥＶＯＨペレット群）に特許を付与することは，発明開示の代償なく他社のより優れた製品を排除可能となることに帰結し，不当な結果を招来しかねない。
エしたがって，本件特許は，実施可能要件違反に該当する。
４サポート要件違反
(1)篩分けに関する記載について
本件発明１の「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量」は，「目開き５００μｍの篩によって篩分けして得られた微粉の含有量」と解釈されるべきであるから，その篩分けの方法及び条件については発明の詳細な説明に記載されるべき事項である。
ＥＶＯＨペレットは樹脂性のペレットであるため，例えば，篩分けの時間や温度，一回の篩分けで用いられるＥＶＯＨペレット群の量等によって微粉の発生量は全く異なる。したがって，篩分けの方法及び条件については，本件発明の作用効果を奏する上で重要な意義を有するとともに本件特許発明を特定するものであるため，本件特許の発明の詳細な説明に記載すべき事項である。
本件特許発明の篩分けの方法及び条件については，下記の項目を記載すべきである。


ａ）一回の篩分けでＥＶＯＨペレット群を何ｋｇ（ｇ）篩にかけるのかｂ）ＥＶＯＨペレット単体の粒径及び形状
ｃ）篩分けを行った雰囲気の温度・湿度
ｄ）篩分けを行った時間
ｅ）篩分けの装置を用いたのか又は手動なのか，篩分けの装置であれば何社製なのかｆ）何社製の篩を用いたのか
ｇ）篩を振る回数（タップ／分）はどの程度なのか
ｈ）例えば，「ＪＩＳＺ    ８８１５」などの規格があるが，どのような規格の篩分け方法を採用したのか
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，篩分けに関する具体的な方法及び条件が記載されていないから，本件発明の「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」をどのように篩分けして得るのか不明である。したがって，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求するものであり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，その記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものではない。
(2)積層体の材料について
本件明細書の実施例（【００３６】～【００４５】）では，ＥＶＯＨ層に隣接する層としてナイロン－６層及び接着層（無水マレイン酸変性ポリプロピレン）以外の材料については試験を行っていない。本件明細書【００２９】に記載された材料を用いて積層体を成形すること自体は可能かもしれないが，本件特許の課題を解決できるという根拠は皆無である。また，本件特許の出願時の技術常識を参酌しても，発明の詳細な説明に開示された内容を特許請求の範囲に拡張又は一般化することができない。
したがって，「樹脂の組合せを変えた多層フィルムを作成して，上記課題を解決することができると認識できる。」とした審決の判断に誤りがある。
(3)微粉の含有量の数値範囲について
ア特許請求の範囲で特定される数値範囲は，その数値範囲の全域において効果を奏する必要がある。
本件特許の実施例（本件明細書【００３６】～【００４５】）では，下限値は０．０２重量％であり，上限値は０．０８重量％である。したがって，本件発明の下限値及び上限値（臨界値）及び臨界値の近傍については根拠がない。また，本件発明の技術的範囲内においては，０．０２重量％，０．０３重量％及び０．０８重量％の３ケースしか試験を行っていないため，「０．１重量％以下」の全範囲において本件発明の効果を奏するのか不明である。また，臨界値の近傍の内外で本件発明の効果に違いがあるのかも不明である。
したがって，本件発明は，本件特許の発明の詳細な説明に記載されていない。イ本件明細書では，実施例として，微粉の含有量が０．０８重量％（実施例３），０．０３重量％（実施例１，２），０．０２重量％（実施例４）のもの，比較例として，微粉の含有量が０．２重量％（比較例１）のものが開示され，それぞれについて，フィルムにおけるゲルの発生状況を目視観察により評価した結果が示されている。
しかし，この結果からでは，ゲルの個数の減少が「０．１重量％」を境界として生じているのかを確認することができない。
微粉の含有量が０．２重量％の場合（比較例１）と０．０８重量％の場合（実施例３）とを比較すると，前者のゲルの発生個数が「１１個以上」であるのに対し，後者のゲルの発生個数は「５～１０個」である。そうすると，微粉の含有量を０．２重量％から０．０８重量％に減少させた効果が僅かに１個なのであるから，その効果が得られるか否かの境界が０．０８重量％であるのか，０．０９重量％であるのか，０．１重量％であるのか，本件特許の出願時における技術常識を参酌しても当業者にとって理解し得るものではない。
そうすると，微粉の大きさと含有量とが本件発明が定める範囲にあれば，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」という課題を解決し，所望の性能を有するＥＶＯＨフィルムを製造可能であることが，上記四つの実施例により裏付けられていると認識することは，本件特許の出願時の技術常識を参酌しても不可能である。
ウ本件明細書に「不完全溶融ＥＶＯＨ」，すなわち，微粉の不完全溶融に関する説明を見いだすことはできない。
本件明細書にあるのは，「成形時にＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲル」（【０００１】），「押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等」（【０００５】），「成形物に溶融成形したときにＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲル」（【０００７】），「本発明のＥＶＯＨペレット群は，かかるペレットを用いて溶融成形する際に，得られる成形物にゲルが発生しない」（【００２７】），「ＥＶＯＨ層の乱れによるゲルの発生状態」（【００３８】）だけである。これらの記載から読み取ることができるのは，①微粉を含むＥＶＯＨペレット群の溶融成形時に，②押出機へのフィードの不安定性等によりＥＶＯＨ層の界面に乱れが生じ，③この乱れに起因して，成形フィルムにゲルが発生すること，が限度である。
上記②の「フィードの不安定性」が具体的に何を意味するのかが分からなければ，これに付随する上記②の「層界面の乱れ」及び上記③の「フィルムのゲル」についても理解できないところ，「フィードの不安定性等」との記載からでは，「ＥＶＯＨの不完全溶融」との現象を認識し，「ＥＶＯＨの微粉が不完全溶融の状態にとどまることが原因で，多層合流時の界面での流動不安定（乱流）を生じること」を理解することは，本件特許の出願時の技術常識を考慮しても当業者にとって容易なことではない。
また，本件明細書からでは，本件発明１が抑制対象とする「層間ゲル」が何であるか，具体的には，実際に得られた成形フィルム上で「層間ゲル」がどのような外観形態をもって現れ，何を基準に「層間ゲル」であると判断すればよいかを，当業者が理解することができない。


そうすると，実際の成形フィルムについて，層間ゲルを識別し，フィッシュアイ等の従来のゲルと区別して，その発生状況（例えば，層間ゲルの個数）を評価することは，困難であったといわざるを得ず，本件明細書の記載は，本件発明１の課題の解決を当業者が把握することができるように記載されたものとはいえない。
(4)ホウ素の数値範囲について
本件明細書【００１９】には，「ＥＶＯＨに対してホウ素換算で０．００１～１重量％」という記載がある。
上記の「本件特許の実施例対比表」に示すように，実施例では，実施例１，３，４及び比較例１ともホウ素化合物の含有量は０．０３重量％（ホウ素換算）である。したがって，０．００１～１重量％のうち，０．０３重量％以外の数値については本件発明２の効果が得られるか不明である。実施例２ではホウ素を混入していないにもかかわらず，「成形性」の判定は実施例１と同じ「◎」であり，上記の実施例では，ホウ素が本件発明の課題に寄与するか否か不明である。したがって，本件発明２は，本件特許の発明の詳細な説明に記載されていない。
(5)粒径について
ア本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であることを特徴とするエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群。」である。当該ＥＶＯＨペレット群は，０～５００μｍ未満の粒径の微粉が０．１重量％以下であることが特定されているが，５００μｍ未満の微粉以外のＥＶＯＨペレットの粒径については何ら特定されていない。また，本件特許の明細書等にも，篩分けを行った後，積層体を成形する前のＥＶＯＨペレット群全体の粒径分布，平均粒径等については記載されていない。イ篩分けを行った後，篩に残存するＥＶＯＨペレット群の中には，５００μｍを超える粒径の微粉や，割れ，欠け，ペレットなど様々な形状，大きさのものが含まれていると考えられる。
例えば，表１のパターンは，本件発明の技術的範囲に含まれる形態を粒径と含有量に分けてまとめたものである。
表１のＮＯ．１～３に示すように，「篩を通過しない微粉，割れ，欠けなど」が０重量％である場合も考えられる。一方，ＮＯ．４～６に示すように，「５０１μｍの微粉が５０．０重量％」である場合のように，５００μｍを超える微粉が非常に多く含まれる場合も本件発明の技術的範囲の中に含まれる。しかし，微粉の粒径が１μｍ～２μｍ異なるだけであり，含有量も多量であるならば，ＮＯ．４～６においてＥＶＯＨ界面にゲルが発生する蓋然性は極めて高い。技術常識に鑑みると，微粉の含有量とゲルの発生に相関関係があるのであるから，ＥＶＯＨペレット群のうち，残りの９９．９重量％以上のＥＶＯＨペレット群の粒径，含有量等がＥＶＯＨ界面のゲルの発生に全く寄与しないということはあり得ない。「粒径５００μｍの微粉が０．１重量％以下だとＥＶＯＨ界面のゲルが抑制できたという結果」に加え，「粒径５００μｍを超える約９９．９重量％以上のＥＶＯＨ群の粒径及び含有量はＥＶＯＨ界面のゲルの発生に何ら寄与しない」ということが実施例で立証されない限り，本件発明の技術的な根拠は認められない。ウ３２メッシュオフの微粉の平均粒径が１００μｍ前後の場合と４００μｍ前後の場合とでは，前者の場合は，微粉のほぼ半分が１００μｍよりも小さな粒径であり，ＥＶＯＨ層の界面での乱れに影響しない一方，後者の場合は，大半が１００μｍよりも大きな，５００μｍに近い粒径であり，ＥＶＯＨ層の界面での乱れに影響を与えることになる。
例えば，３２メッシュオフの微粉の含有量が０．０８重量％の場合を考えると，平均粒径によっては実施例３で確認された所望の効果が得られないこともあり得る。実施例３では微粉の平均粒径が小さかったから（換言すれば，１００μｍ未満の微粉を多く含んでいたから）ゲルの抑制効果が得られたとすると，同じ０．０８重量％の含有量のものであっても微粉の平均粒径が実施例３よりも大きく，５００μｍに近い粒径の微粉を多く含んでいたならば，より多くの微粉がＥＶＯＨ層の界面での乱れに影響を及ぼすこととなり，所望の効果が得られなくなる。そうすると，「３２メッシュ（５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」でありさえすれば，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」という本件発明の課題が解決されることの裏付けが発明の詳細な説明にあるとはいえない。
エしたがって，本件特許は，サポート要件違反に該当する。
(6)材料について
ア本件発明１において，ＥＶＯＨペレット中のエチレン含有量，ケン化度及びＭＦＲ（メルトフローレート）は，数値限定されていない。しかし，前記「本件特許の実施例対比表」によると，本件特許の実施例は，「エチレン含有量」については「３２モル％」，「４０モル％」，「ケン化度」については「９９．６モル％」，「９９．４モル％」，「ＭＦＲ」については「３ｇ／１０分」，「１５ｇ／１０分」のみである。本件特許の出願時の技術常識を参酌しても，発明の詳細な説明に開示された内容を特許請求の範囲に拡張又は一般化することができない。したがって，本件発明１～３がサポートされているのは，上記の実施例の数値のみということになる。
イエチレン含有量及びケン化度とも好ましい数値範囲があることは本件特許の出願時には知られていたことであり（甲３５），エチレン含有量，ケン化度及びＭＦＲについては，全ての数値範囲内で「ＥＶＯＨ界面でのゲルの発生を抑制する」ということはできない。


ウ本件特許を基礎として台湾で登録された台湾特許（Ｉ３５６０６９号。以下「本件台湾特許」という。）は，請求項１において，「エチレン含有量１５～６０モル％，ケン化度９０モル％以上であり」と数値限定されている点で，本件発明１と相違する（甲４４）。本件台湾特許は，請求の範囲の記載が広すぎて，発明の詳細な説明によってサポートされておらず不明確であるという理由により拒絶理由通知を受け，「エチレン含有量を１５～６０重量％」，「ケン化度９０％以上」と数値限定することにより，権利化されたものである（甲４５）。エしたがって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明を超えて請求するものであり，サポート要件を満たさない。
(7)「界面の乱れに起因」について
ア本件発明の課題は，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制」することであり，ＥＶＯＨ層を含んだ積層体において「ゲルの発生原因」を限定して設定している。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル」に関する記載がない。「界面での乱れに起因するゲル」又は「界面での乱れに起因しないゲル」はどのようなものを意味するのか，どのように区別するのかについては記載されていない。
イ「ＥＶＯＨ単層の成形工程」では，ＥＶＯＨ単層にゲルが発生する。したがって，前記図１の工程において共押出工程を経た積層体のＥＶＯＨ層の界面にゲルがあるとすれば，それは「ＥＶＯＨ単層の成形工程」で形成されたものであって，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因」して発生したゲルではない。本件特許の実施例（本件明細書【００３８】）で評価したゲルも，「ＥＶＯＨ単層の成形工程」で成形されたものであって，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因」して発生したゲルではなく，本件特許の実施例は，本件発明の作用効果を裏付けるものではない。
ウ仮に，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因」するゲルを評価したというのであれば，「ＥＶＯＨ単層の成形工程」で発生したゲルをどのようにして除いたのか（区別したのか），ゲルの大きさ，ゲルと界面との距離等の条件を説明すべきであるが，そのような説明は一切ない。
本件発明１には，ＥＶＯＨペレットからＥＶＯＨの単層を成形する場合もＥＶＯＨ層を含む積層体を成形する場合も含まれる。しかし，ＥＶＯＨペレットからＥＶＯＨの単層を成形しても課題を解決することはできないし，本件特許の実施例にもＥＶＯＨ単層での試験結果は記載されていないから，本件特許は，請求項に係る発明が，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超える。
エしたがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の作用効果を裏付ける根拠がなく，サポート要件違反である。
５明確性要件違反
あるＥＶＯＨペレット群（以下「対象製品」という。）が本件発明の技術的範囲に含まれるか否かを判断する場合に篩分けを行うと，篩分けの前に存在する微粉に加え，篩分けの最中にＥＶＯＨペレット同士が擦れ合って新たな微粉が発生するから，篩分けを行う前のＥＶＯＨペレット群と，篩分けを行った後のＥＶＯＨペレット群とは同一ではない。したがって，対象製品のＥＶＯＨペレット群の微粉の含有量は，篩分けでは正確に測定できない。対象製品が本件発明の技術的範囲に含まれるか否かの判定を，篩分けで行うことは誤りである。
したがって，本件発明の「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉」は不明確であり，本件明細書の発明の詳細な説明に測定方法の記載もないから，第三者に不測の不利益を及ぼすものである。
以上より，本件発明１は，明確性要件違反に該当し，本件発明２及び３は，本件発明１の従属項であるから，同様に明確性要件違反に該当する。
第４被告の主張
１新規性について
(1)対比の誤りについて
本件発明１と甲１発明の相違点は，「本件発明１は，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるのに対して，甲１発明は，１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．００８重量％未満とするものの，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．１重量％以下とするものではない点。」である。
審決の認定のように，「１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群」である点で一致しているとすることはできない。
(2)判断の誤りについて
審決の判断に誤りはない。
(3)原告の主張について
甲１発明が，「酢酸水溶液に浸漬後，回分式塔型流動層乾燥器で窒素ガスに接触させて得たエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット２５ｋｇを，ブレンダーに入れて，室温で１０時間回転させて得られた内容物を取り出し１００μｍの篩にかけ，該篩を通過した微粉の重量が０～２ｇ未満（０～０．００８重量％未満）であるエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット。」であることは，当事者間に争いがなく，原告がこれと異なる発明を主張するのは許されない。甲１には，３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過するエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレットの重量（重量％）について何ら記載されていないから，本件発明１は新規性がある。
２進歩性について
(1)甲１発明及び設計事項について
ア本件発明１と甲１発明の対比の誤りについて
本件発明１と甲1発明の対比は，次のとおりである。
【一致点】
エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物の微粉を含んだエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群である点。
【相違点】
前記１(1)のとおり。
イ判断の誤りについて


(ｱ)ａＥＶＯＨの微粉の挙動は，概ね，次の①～⑤のように想定される（乙５）。
例えば，①ＥＶＯＨペレットを下図のようなスクリュー式押出機のホッパーに投入して，押出機内にＥＶＯＨペレットを供給し，これを圧縮溶融してダイから押し出す工程において，投入するＥＶＯＨペレットに所定条件の微粉が一定量以上混入すると，微粉が局在化する確率が高くなる。
②押出機内において，ＥＶＯＨペレットはせん断摩擦熱によって溶融するが，局在化した微粉は，ＥＶＯＨペレットと比較して圧縮効果が不十分であり，圧縮部で十分に溶融することができない。
③圧縮部で十分に溶融できなかった微粉は，溶融樹脂中を浮遊する状態となる。当該浮遊する微粉は，周囲の溶融樹脂からの熱伝導のみで溶融する（以下このように溶融したものを「不完全溶融ＥＶＯＨ」という。）。せん断摩擦熱によって溶融したペレットは，分子鎖がほぐれた状態であるのに対し，「不完全溶融ＥＶＯＨ」は，高分子鎖がからまった状態の粘度が高い状態で溶融ＥＶＯＨ中に浮遊している。このため，溶融ＥＶＯＨは均質化されない状況のままダイに押し出される。④   ダイの管内を流れる溶融ＥＶＯＨの流速分布は，管壁面付近が遅く中央部が速いため，管壁面付近を浮遊する「不完全溶融ＥＶＯＨ」は，そのまま管壁面付近に存在する。
⑤前記管壁面付近に存在する「不完全溶融ＥＶＯＨ」は，多層合流時の界面での流動不安定（乱流）の原因となり，下の断面顕微鏡写真のとおり，界面乱れに起因するゲルを発生させる。
桜内雄二郎「プラスチック成形読本」２０９頁（１９８５年）。ただし，「供給部」「圧縮部」「計量部」の名称は，被告が追記した。
上記のとおり，「不完全溶融ＥＶＯＨ」が原因で多層合流時の界面での流動不安定（乱流）が発生し，ＥＶＯＨの積層フィルム中に点状に分布する透明な粒がＥＶＯＨの一部から他の樹脂層に突出するような形態で存在することがある。ｂこのことは，それまで知られていなかったものであり，被告は，被告の顧客から指摘されて初めてこれを知ったのであって，ＥＶＯＨの積層フィルム中に点状に分布する透明な粒の発生を抑制するという目的は，この時初めて成立したものである。
ＥＶＯＨの積層フィルム中に点状に分布する透明な粒は，ＥＶＯＨ層からその一部が接着樹脂層に突出するような形態であることから，ＥＶＯＨ層における界面の乱れ（乱流）に基づくものであると結論づけられ，ＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲル（以下「不完全溶融ゲル」という。）の発生を抑制するという課題が，これまでにない斬新な課題として定立された。「不完全溶融ゲル」は，ＥＶＯＨとは屈折率等の物性に差異はないから，フィルムに成形された後のＥＶＯＨ中の不完全溶融ＥＶＯＨは，目視できない。また，ＥＶＯＨ単層フィルムを形成したときは，界面が存在しないため，「不完全溶融ゲル」も発生せず，外観上問題になることはない。「不完全溶融ゲル」は，ＥＶＯＨ層内に生成される熱架橋物であるゲル（ＥＶＯＨが，加熱されることにより，次のような熱架橋反応を起こし，生成される異物。以下「熱架橋ゲル」という。）とは別異の物である。熱架橋ゲルは，（－（ＣＨ＝ＣＨ）n－）を有するため，フィルムに成形された場合，茶色に焼けたような状態を呈する。これを「焼け」，「フィッシュアイ」などとも称する。
酸化部分
1710cm-1にピーク
着色部分
架橋部分
酸化
脱水素
ｃ以上のとおり，本件発明１は，新たな課題を解決するものである。甲1には，フィッシュアイの発生場所は記載されていない。フィッシュアイは，ＥＶＯＨにおける熱架橋反応に起因するゲル及び焼けであって，「ＥＶＯＨ層の界面の乱れに起因するゲル」ではない。
甲１に記載されたゲルやフィッシュアイは，ＥＶＯＨを積層してフィルム成形した際にＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因して発生したゲルを意味するものではなく，従来の課題であった「ＥＶＯＨ自体が高温で過熱されて生成される架橋物に起因するゲルやフィッシュアイ」のことである。
フィッシュアイは，ＥＶＯＨの層中に発生するものであって，ＥＶＯＨ単層の表面に発生するものではないから，甲1に記載されているフィッシュアイがＥＶＯＨ単層の表面に発生することは，技術的な見地からも通常考えられない。また，このフィッシュアイは，多層合流時の界面での流動不安定（乱流）の原因とならず，界面乱れに起因するゲルを発生させることはない。
これに対し，「不完全溶融ＥＶＯＨ」は，ＥＶＯＨの高分子鎖がほぐれていない状態のものにすぎず，多層合流時の界面での流動不安定（乱流）の原因となり，界面乱れに起因するゲルを発生させるものと考えられる。
原告の主張は，この両者の相違を無視するものであって，誤りである。(ｲ)ａ「ＥＶＯＨペレット群を用いてＥＶＯＨ層を含む積層体を形成する際に，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』をすること」（技術常識１）は，技術常識ではなく，これが存在することを前提とする原告の主張は，誤りである。


仮に「技術常識１」が本件特許の出願日前に技術常識であったとしても，甲１には，「ＥＶＯＨペレット群を用いてＥＶＯＨ層を含む積層体を形成する際に，『ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルの抑制』をすること」という事項の記載はなく，示唆もないから，これに技術常識１を適用する余地はなく，甲1に技術常識   1を適用したとしても，本件発明に至ることはない。
ｂ「成型時の耐熱性が不安定であって，ゲルなどのトラブルが発生しやすいこと」（技術常識２）は，抽象的なものであって，本件発明１の新たな課題解決に向けて寄与しない。
ｃ「周知技術１」については，原告がその根拠として指摘する甲３～１１をみても，微粉の含有量とＥＶＯＨ層を含む積層体の成形性の関係について具体的に開示した記載はなく，周知技術１は読み取れない。
ウ原告の主張について
(ｱ)対比について
ａ前記アのとおり。
ｂ甲１発明は，１４９メッシュ（目開き１００μ）篩を通過する微粉の含有量を０．００８重量％未満とするものであるから，この量について「０．１重量％を大きく上回ることはないと推測される」根拠はない。また，篩の目開きを「５００μ」とすること自体に，大きな技術的意義があり，それにより初めて新たな課題が解決されたものである。
(ｲ)相違点の判断について
ａ原告が主張する相違点（前記第３の２(1)ウ(ｱ)）は，微粉の定義の基準となる微粉の定義の基準となる篩のメッシュ値を変更することが容易であるとするものにすぎず，甲１発明及び本件発明１の技術思想を考慮しない不当なものである。
甲１において１００μｍの篩を使用しているのは，特定の貯蔵弾性率を有するＥＶＯＨペレットの物性評価をするためであって，ＥＶＯＨペレット群に占める特定の大きさの微粉及びその含有量と溶融成形性の関係性については何ら着目していない。また，甲１は，溶融成形性として，単層フィルムに従来の課題であった「ＥＶＯＨ自体が高温で過熱されて生成される架橋物に起因するゲルやフィッシュアイ」が存在することを評価しているにとどまる。
したがって，甲１には，ＥＶＯＨペレット群に含まれる特定の微粉を特定量以下に抑えることによって，成形物に溶融成形したときのＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲル発生を抑制できることを示唆するような技術思想は開示されておらず，甲１には，ＥＶＯＨ層の界面乱れを減らすべく，目開き１００μｍ篩以外の他の目開きの篩の数値を選択する動機付けの記載も示唆もない。ｂ本件発明１が把握した課題及びその解決手段は，２～３ｍｍ程度のペレットに対して，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（解決手段）により，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での乱れによるゲル（ＥＶＯＨの一部が他の樹脂層に突出するような形態で，点状に分布する粒状のゲル）の発生（課題）を抑制することができる（課題解決効果の奏効）というものであり，相違点１に係る構成は，甲１発明から容易に想到することはできない。
(2)甲１発明及び甲３について
ア本件発明１と甲１発明の対比の誤りについて
前記２(1)のとおり。
イ判断の誤りについて
(ｱ)前記(1)イ(ｱ)のとおりであって，審決の「新たな課題」の認定に誤りはない。
(ｲ)原告の主張は，「新たな課題」がないことを前提にするものであり，その前提には誤りがあるから，成り立たない。
甲３に記載されている，粒子サイズが５００μｍ以下の断片がプラスチックペレットから最終製品への変換に深刻な影響を及ぼすことがあるとしても，本件発明１が示した「新たな課題」を明示も示唆もしておらず，また，その量についても何ら記載も示唆もしていないから，甲３の記載を適用して，２～３ｍｍ程度のペレットに対して，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（解決手段）により，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での乱れによるゲル（ＥＶＯＨの一部が他の樹脂層に突出するような形態で，点状に分布する粒状のゲル）の発生（課題）を抑制することができる（課題解決効果の奏効）という本件発明１の解決手段に容易に想到するとすることはできない。甲１には，ＥＶＯＨペレット群に含まれる特定の微粉を特定量以下に抑えることによって，ＥＶＯＨの溶融成形性を向上できることを示唆するような技術思想は開示されていない。
また，甲３の「微粉の定義」の項で「微粉」が粒子サイズ５００μｍ以下のものと定義されている趣旨は，甲３記載の試験方法の適応の有無を判断するために，微粉を他のストリーマー等の粒子断片と区別するために設けられたものであり，甲３は，製品に含まれる微粉・ストリーマーの量を測定して製品の質を確認したり，性能を評価する際の試験方法を提案したものにすぎない。したがって，甲１及び３の記載を踏まえて，「甲第１号証の発明に甲第３号証の技術を適用することに動機付けが存在する」と認定することはできない。(ｳ)甲３には，微粉・ペレット間の粘着力を削減してペレットから微粉を分離するために，洗浄液として水やエタノールを用いるウェットプロセスを採用することが提案されている。ＥＶＯＨは，分子構造中に多数のヒドロキシル基（－ＯＨ）を有しているため，水やエタノールとの親和性が高く，これら液体と接触すると吸収し，膨潤して体積が大きくなる（乙８）。それと同時に，柔らかくなるという物性の変化が生じる。そのため，ＥＶＯＨペレット群及びそれを用いた積層体の技術分野における当業者は，甲３に記載されているウェットプロセスでは，ＥＶＯＨペレットから微粉を正確に分離することはできないと考えて，甲３の記載内容を参酌することはしないから，甲３の記載を元に粒子サイズが５００μｍ未満のＥＶＯＨの微粉を除去しようと想到することはない。


また，甲４６及び４７が本件特許の出願日前に公知となっていたかは不明であり，甲４６及び４７の記載を踏まえて，「樹脂ペレット群に対する微粉除去に際し，甲３の欧州規格ＦＥＭ２４８２に基づき，目開き５００μｍの篩を採用することは通常行われている」と認定することもできない。
したがって，甲１発明に甲３の記載を適用して本件発明１に容易想到であるとすることはできない。
(ｴ)本件発明１の効果は，甲１発明及び３の記載事項から当業者が予測し得た程度のものとはいえないという審決の判断に誤りはない。
(3)甲２発明及び設計事項について
ア判断の誤りについて
審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
甲２には，含水率が６０重量％を超える樹脂組成物が微小なフィッシュアイの原因となることが記載されているにすぎず，ここでいうフィッシュアイは，従来の課題であった「ＥＶＯＨ自体が高温で過熱されて生成される架橋物に起因するフィッシュアイ」のことである。
したがって，甲２には，本件発明が着目した「不完全溶融ＥＶＯＨ」によるＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲルについての記載はなく，ＥＶＯＨペレット群に含まれる特定の微粉を特定量以下に抑えることによって，微小なフィッシュアイ（熱架橋ゲル）の発生を抑制できることを示唆するような技術思想も開示されていないから，甲２の技術思想の延長上に本件発明１があるとする原告の主張は，誤りである。
(4)甲２発明，甲１発明及び甲３について
ア対比の誤りについて
甲２に記載された発明は，「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群」である。甲１発明は，「エチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレット２５Kgを所定の操作後に１００μｍの篩にかけ，該篩を通過した微粉の重量が０～２ｇ未満（０．００８重量％未満）であるエチレン－酢酸ビニル系共重合体ケン化物ペレットである。」
したがって，甲２発明と甲１発明とは，「ＥＶＯＨの微粉を含んだＥＶＯＨペレット群」で一致し，甲２発明と本件発明１との相違点は，甲１発明と本件発明１との相違点を把握すれば足りる。
そうすると，審決が甲２発明を主引例とする［その４］の検討に際し，「甲１発明，一致点及び相違点の認定は，上記［その１］（主引例：甲第１号証＋設計事項）で説示したとおりである。」と説示した点に何ら問題はない。
イ判断の誤りについて
審決の判断に誤りはない。
ウ原告の主張について
甲２は，微少なフィッシュアイ（熱架橋ゲル）に関するものである。甲１発明は，前記１(3)のとおりであり，１００μｍ未満の微粉が０．１重量％以下と記載しているものではない。本件発明１の新たな課題を甲２も甲３も何ら開示していないから，原告の主張は成り立たない。
(5)甲２発明及び周知慣用技術について
本件発明１は，熱架橋ゲルに関するものではなく，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での流動不安定に基づいて生じる「不完全溶融ゲル」の抑制に関するものであるから，甲２発明に「技術常識１」，「技術常識２」，及び「周知技術１」を適用しても，本件発明１には至らない。
３委任省令要件違反及び実施可能要件違反について
(1)委任省令違反について
ア本件発明１は，本件明細書【０００３】において，ＥＶＯＨのゲルや焼けが発生して成形物（特にフィルムやシート等）のロングラン性や外観性が低下することを開示し，特許文献１～３が当該ＥＶＯＨのゲルや焼けを抑制する対策が採られていることを記載している。その上で，本件明細書【０００５】において，ＥＶＯＨの「ゲルや焼け」（熱架橋ゲル）とは異なる「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等」の発生（不完全溶融ゲル）を課題とすることを明記している。そして，本件明細書【０００６】において，「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等」の発生を抑制する解決手段を開示している。発明は，技術的課題についての具体的解決手段として成立するものであり，当該解決手段によって技術的課題を解決するという作用効果を奏するものである。この具体的解決手段としての発明について，特許法は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであることを要求している（特許法３６条４項１号）のであり，その解決原理や解決メカニズムを明らかにすることを要求していない。特定された発明の構成によって，所望の効果が得られるところに発明が成立するからである。
本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であることを特徴とするエチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物ペレット群。」と特定される発明であり，当業者にとってこれを実施することが技術的に困難であるとする事情は何もない。当業者が本件発明１を実施するに当たり，その解決原理や解決メカニズムを理解しないと実現できないようなものではない。イ(ｱ)原告の主張は，本件発明の出願前に周知慣用技術が存在したことを主な根拠とするものであって，次のとおり，誤りである。(ｲ)本件発明１は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」とすることにより「ＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等」の発生を抑制するという作用効果を得ることができることが本件明細書に記載され，その技術的意義があることが発明の詳細な説明に明記されているから，審決に誤りはない。
(ｳ)ゲルの発生位置の特定は，積層体を形成される場合に生じるＥＶＯＨ層の界面での乱れに起因するゲル等として説明されているから十分である。発明の特定事項として「ＥＶＯＨ層の界面での乱れ」が規定されているわけではないから，ＥＶＯＨ界面のゲルとそれ以外のゲルとの判別が必要であるとの原告主張は成り立たない。
(ｴ)例えば，拡大鏡，光学顕微鏡等の手段によって観察することができるものは，いずれも「目視観察」ということができ，原告はその用語を「肉眼観察」と誤解している。
(2)実施可能要件違反について
ＥＶＯＨを含む可溶性樹脂を共押出により多層フィルム成形をする条件を整えることは，古くから確立した技術であって，これが明細書に開示されなければ当業者が実施できないというのは，誤りである。


当業者は，開示される篩分けの方法（本件明細書【００１６】）を参考にしながら，篩の目開きを５００μにして，過度の試行錯誤なく，本件発明１に係るＥＶＯＨペレット群を作ることができる。そして，本件発明１に係るＥＶＯＨペレット群を用いて積層体を作ることも本件発明の出願前に確立した技術である。
４サポート要件違反について
(1)篩分けに関する記載について
本件発明においては，発明の詳細な説明として，本件明細書【００３６】～【００４４】に，実施例１～４及び産業上の利用可能性が具体的にかつ実質的に記載されているから，サポート要件違反があるとすることはできない。原告は，篩分けの具体的な方法及び条件が記載されていないと，なぜ発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求することになるのかの根拠を示していない。
当業者は，開示される篩分けの方法（本件明細書【００１６】）を参考にしながら，篩の目開きを５００μにして，この篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下であるＥＶＯＨペレット群を多層フィルムの作製に供して（本件明細書【００３７】），本件発明を実施することができる。
(2)積層体の材料について
原告の主張は，全ての場合についての実施例を明細書に記載しなければならないとする点で，誤りである。
本件明細書では，共押出の場合の相手側樹脂として明細書に記載された樹脂（本件明細書【００２９】）の中から，層構成をするに当たり代表的な樹脂（ナイロン－６）と接着性樹脂とを用いて，実施例において実証しているので（本件明細書【００３７】），本件明細書に記載された他の樹脂を用いた場合にも同様に，本件発明の課題を解決することができることは，当業者であれば十分に認識し得る。
(3)微粉の含有量の数値範囲について
本件発明は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」であると規定している点において，数値限定発明である。本件発明は，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（新規な解決手段）により，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での乱れによるゲル（点状に分布する透明な粒状のゲルであり，極端な場合にはＥＶＯＨの一部が他の樹脂層に突出するような形態）の発生（斬新な課題）を抑制することができる（新規課題解決効果の奏効）という特別な効果を得るのである。この意味において，この数値の限定による効果が，公知のＥＶＯＨペレット群と異質のものであり，かつ，その効果も予測が困難なものであって，進歩性が認められる。
そして，本件発明の課題が従来技術においては認識されていなかった新たな課題であって，その効果が，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での乱れによるゲル（不完全溶融ゲル）の発生を抑制するという全く異質なものであるから，数値限定に臨界的な意義を要しない。
(4)ホウ素の数値範囲について
本件発明２は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」という数値限定及び「ホウ素換算で０．００１～１重量％のホウ素化合物」という数値限定を伴うものである。
本件発明２は，本件発明１が奏する作用効果とは別異の，従来知られていた「成形物中のゲルや焼けの発生」を併せて解決するために好ましいというものである。本件明細書の実施例１～４には，「ホウ素換算で０．００１～１重量％のホウ素化合物」というクレームの数値範囲のホウ素化合物を含有する例が記載されており，サポート要件を満たすものとして十分である。
(5)粒径について
本件発明は，粒径５００μｍ（０．５ｍｍ）未満の微粉の含有量を０．１重量％以下に制御すること（新規な解決手段）により，「不完全溶融ＥＶＯＨ」に起因する界面での乱れによるゲル（点状に分布する透明な粒状の不完全溶融ゲルであり，ＥＶＯＨの一部が極端な場合には他の樹脂層に突出するような形態）の発生（斬新な課題）を抑制することができる（新規課題解決効果の奏効）という特別な効果を得る発明であるから，残りの約９９．９重量％以上のＥＶＯＨ群の粒径，含有量を特別に限定する必要はない。
(6)材料について
甲３５の「２０％モル未満ではゲルが生成しやすい」とは，熱架橋ゲルの発生に関するものであって，本件発明が対象とするＥＶＯＨの界面の乱れに起因するゲル（不完全溶融ゲル）の発生とは関係がない。
また，原告は，甲４４による台湾特許出願に言及してサポート要件を論じるが，本件発明とクレームも異なり，何ら参考になるものではない。
(7)「界面の乱れに起因」について
「界面の乱れに起因するゲル」は，不完全溶融ゲルである。本件発明は，「界面の乱れに起因するゲル」の発生を抑制することを目的とするものであって，「界面の乱れに起因しないゲル」は，本件発明とは関係がない。
５明確性要件違反について
本件発明は，「３２メッシュ（目開き５００μ）篩を通過する微粉の含有量が０．１重量％以下」と規定して，微粉の定義をするとともに採用されるべき微粉の粒子径の測定方法を規定しているから，明確性要件を具備しないとすることはできない。本件特許権の侵害論に関する技術的範囲属否における篩い分けの正確性についての原告の主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲３０）には，次のとおりの記載がある。
(1)技術分野
「本発明は，エチレン－酢酸ビニル共重合体ケン化物（以下，ＥＶＯＨと略記する）のペレット群及びそれを用いた積層体に関し，さらに詳しくは，成形時にＥＶＯＨ層界面での乱れに起因するゲルの発生が抑制された成形性に優れたＥＶＯＨペレット群及びそれを用いた積層体に関する。」（【０００１】）
(2)背景技術
「一般にＥＶＯＨは，透明性，ガスバリア性，保香性，耐溶剤性，耐油性などに優れており，かかる特性を生かして，食品包装材料，医薬品包装材料，工業薬品包装材料，農薬包装材料等のフィルムやシート，或いはボトル等の容器などに成形されて利用されている。」（【０００２】）