イ鳥取刑務所職員の行為には国賠法１条１項の違法はないこと刑務所職員は，刑事施設の内外を問わず，刑事収容施設法７７条１項が定める目的のために合理的に必要とされる限度で，被収容者に対して制止等の措置を取る権限を有しているというべきであるから，鳥取刑務所職員は，倉吉支部庁舎内においても，被収容者である本件被告人に対する自傷他害行為や逃走等を防止するための戒護権を有していることとなる。しかしながら，本件勾留質問室は，その構造上，逃走防止のための物的戒護力が担保されておらず，逃走事故が発生する危険性が認められることに加えて，仮に鳥取刑務所職員が立ち会わず，本件勾留質問室内で本件被告人が逃走や原告との間でのトラブル，自傷等の行為に及んだとしても，鳥取刑務所職員は対応できず，同法７７条１項に基づく制止等の措置の権限を適切に行使することができない。
したがって，鳥取刑務所職員が，本件被告人の収容を確保するために，原告や裁判所に対して，戒護職員による立会を付した面会を実施するよう求めた行為は，法律上戒護権の適切な行使というべきである。ウまた，処遇首席及び第一統括は，倉吉支部に相応の施設がなく，戒護上の支障を理由として，戒護職員の立会のない面会は拒んだものの，原告が本件被告人との面会をする利益に配慮して，戒護職員らを立ち会わせることができれば本件勾留質問室内での本件被告人との面会が可能である旨伝えるなどして特別な配慮をしたものである。少なくとも，このような本件における鳥取刑務所職員の行為について，その職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認め得るような事情は，存在しない（最高裁平成１７年判決参照）。
エ以上のとおり，鳥取刑務所職員が戒護上の支障を理由として戒護職員の立会を求めたにもかかわらず，それを拒否されたために，本件被告人を原告と面会させることなく鳥取刑務所に連れ帰った本件措置は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然とされたものということはできないから，同職員の法的義務違背は認められず，国賠法１条１項の適用上，違法性はないものというべきである。
原告の損害額
（原告の主張）
ア原告事務所から鳥取刑務所までの交通費    ３７００円原告は，本件措置により，倉吉支部庁舎内で接見できなくなり，後日本件被告人との接見を鳥取刑務所で行うことを余儀なくされた。倉吉市内の原告の法律事務所から鳥取刑務所までの往復に要した交通費３７００円（３７円／km×片道距離５０km×２）は，原告の損害である。
イ逸失利益    ２万１６００円
原告は，本件措置により鳥取刑務所での接見を余儀なくされ，倉吉市内から同刑務所までの往復に２時間を費やしたもので，原告の逸失利益は２万１６００円が相当である（通常３０分５４００円の法律相談料２時間分）。
ウ接見交通権侵害に対する慰謝料    ３０万円
原告は，本件措置により，判決宣告後の接見の機会を奪われ，また，本件被告人の控訴事件を受任する機会を奪われ，刑務所職員との電話対応，裁判所への相談，後日鳥取刑務所に接見に行くための予定調整などの負担が生じ，原告の業務に支障が生じ，精神的苦痛を受けた。原告に生じた精神的苦痛に対する慰謝料は３０万円を下回ることがない。
エ弁護士費用    １０万円
弁護士費用としては，旧日弁連報酬等基準の最低着手金として規定される１０万円が相当である。
（被告の主張）
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
本件勾留質問室の構造等
平成２８年１１月４日当時，倉吉支部庁舎内の本件勾留質問室には，出入口が２か所あった。この扉には，視察窓等はなく，扉を閉めると，被告人用の通路からは同室内を視察することができなかった。同室内には，テーブルと複数の椅子が置かれており，面会の相手方との間を仕切る設備はなかった。被告人用の通路を挟んだ勾留質問室の反対側に設置されていた窓は，半透明で，ウインドウロックが設置され，容易には開閉できないようになっているが，鉄格子は設置されていなかった。（弁論の全趣旨）同日当時，同支部庁舎内の本件出廷留置場には，南側出入口（二重扉構造）と北側出入口の２か所があり，逃走防止用の鉄格子が設置された窓が２つ設置されていた（弁論の全趣旨）。
平成２８年１１月４日の事実経過
ア判決宣告期日まで
原告は，平成２８年１１月４日午前９時頃，倉吉支部に電話を掛け，本件被告事件を担当する裁判所書記官丁（以下「担当書記官」という。）を通じて，担当裁判官に対し，本件被告事件の判決宣告期日の終了直後に本件被告人と裁判所構内において立会人なしの接見を行いたい旨申し入れた。本件裁判官は，上記申入れを受け，その頃，本件接見許可をした。担当書記官は，同日１０時頃，原告に対し，立会人なしの接見を許可する旨電話連絡した。（甲２，弁論の全趣旨）
イ本件判決宣告期日後
原告と本件被告人は，本件判決宣告期日終了後まもなく，担当書記官ら裁判所職員２名及び戒護職員らとともに，法廷から本件勾留質問室の前まで移動し，全員で同室に入室した（甲２）。
同日午前１１時１５分頃，Ｂ副看守長は，原告がその場で本件被告人との間で話を始めたことから，それ以上話をしないよう制止した上，対応について鳥取刑務所にいた第一統括に確認することとした（乙９，弁論の全趣旨）。
第一統括は，同日午前１１時１８分頃から原告と電話越しのやり取りを行い，原告に対し，本件勾留質問室での面会には戒護上の問題があると述べた上，本件被告人との面会は鳥取刑務所で行ってほしい，本件勾留質問室で行う場合には刑務官１名の立会を認めてもらいたいなどと述べた。これに対し，原告は，第一統括の求めに応じず，立会人なしの接見を求めた。（乙９，１０）
その後，戒護職員らは，本件被告人を本件出廷留置場に移した（乙９，弁論の全趣旨）。


本件裁判官は，本件勾留質問室に入室し，同日午前１１時３３分頃から第一統括ないし処遇首席との間で電話越しのやり取りを行い，裁判所としては立会なしの接見を許可した旨を告げるとともに，第一統括らから，戒護上の支障があること，物の授受がされるおそれがあること，本件被告人が粗暴行為に及ぶおそれがあることなどの回答がされると，勾留質問室は逃走されるような構造ではないこと，本件裁判官から原告に対し物の授受をしないよう申し入れること，授受があったかどうかは後に確認できること，本件被告人の粗暴行為があっても原告の自己責任であることなどを説明した（乙１１，１２，弁論の全趣旨）。その間，本件裁判官が，処遇首席から本件接見許可の根拠を尋ねられ，裁判所法上の施設管理権及び刑事訴訟法と回答したことがある（乙１２）。続いて，同じ電話口で，処遇首席と原告との間で電話越しのやり取りがあり，原告は，処遇首席に対し，接見中に本件被告人との間で物の授受をしないことを誓約し，本件被告人から粗暴な行為の被害を受けても原告の自己責任であるとする文書を作成してもよいと申し出た（甲２）。処遇首席は，同日午後０時３分頃から本件裁判官及び原告との間で電話越しのやり取りを行い，本件裁判官に対し，広島矯正管区に相談した結果，刑務官１名の立会を認めてもらいたいとの意向に変わりがない旨を告げた。
本件裁判官の退席後，処遇首席は，同じ電話口で，原告に対し，改めて本件勾留質問室で面会を行う場合には立会を認めてもらうようお願いし，そうした前例があること，鳥取刑務所であれば面会が実施できること，職責上本件被告人に昼食をとらせる必要があること，立会ありの接見が難しければ，本件被告人を鳥取刑務所に連れ帰ることなどを告げた。これに対し，原告は，刑務官の立会を拒否し，裁判所が許可した内容で接見を実施したい旨答えるにとどまった。
（甲２，乙１３）
戒護職員らは，処遇首席から面会を行うことなく帰庁するようにとの指示を受け，同日午後０時半頃，本件措置に及んだ（乙９）。ウ本件判決宣告期日の前後を通じ，同日，本件被告人が，自傷他害行為その他刑事収容施設法７７条１項所定の各行為を行ったことはなく，また，これらの行為をしようとしたこともない（弁論の全趣旨）。
本件措置後の経過
原告は，平成２８年１１月８日，鳥取刑務所に赴き，本件被告人との間で立会人なしの接見を行い，同人に対し，本件被告事件における控訴の意思の有無を確認したところ，控訴するつもりがないとの返答を受けた（甲２）。法テラスの勤務弁護士である原告が行った法律相談の相談料は，法テラスの売上げとなるが，原告の収入とはならない（原告本人１６頁）。倉吉市内にある原告の勤務先法律事務所から鳥取刑務所までの距離は約５０kmである。上記の移動に要する交通費は，原告が負担した。（甲８，原告本人１５頁）。
２争点１（戒護職員らによる本件措置等が国賠法１条１項の適用上違法であるか。）について
接見交通権とその制限について
刑事訴訟法３９条１項は，憲法３４条前段の趣旨にのっとり，身体の拘束を受けている被告人は，弁護人等と立会人なしに接見することができると規定する。この弁護人等との接見交通権は，身体を拘束された被告人が弁護人等の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人等からいえばその固有権の最も重要なものの一つである。もっとも，刑事訴訟法３９条２項は，弁護人等との立会人なしの接見について，法令（裁判所の規則を含む。）で，被告人の逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐため必要な措置を規定することができるとし，被告人と弁護人等の接見交通権と刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使との間の合理的な調整を図っている。
刑訴規則３０条に基づく指定
刑訴規則３０条は，裁判所が，身体の拘束を受けている被告人が裁判所の構内にいる場合において，これらの者の逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐため必要があるときは，これらの者と弁護人等との接見については，その日時，場所及び時間を指定し，又，書類若しくは物の授受については，これを禁止することができるとする規定である。これは，接見室等の設備をもたず，戒護の設備の十分でない裁判所の構内において，身体の拘束を受けている被告人と弁護人等との接見交通を自由に行わせるときは，逃亡，罪証の隠滅その他の不都合が生じるおそれがあり，かつ，その接見の際は刑事収容施設法の規定がそのままでは適用されないことから，裁判所の責任と権限において，接見の日時，場所，時間を指定し，又は，書類若しくは物の授受を禁止する方法により，被告人と弁護人等との接見交通権を制限することができるとする趣旨であり，同条は，上記接見交通権と刑罰権の発動との間の合理的な調整を図るものとして，刑事訴訟法３９条２項に定める法令（裁判所の規則を含む。）に当たる。
刑事収容施設法７７条１項に基づく制止等の措置
刑事収容施設法７７条１項は，被収容者が自身を傷つけ若しくは他人に危害を加え，逃走し，刑事施設の職員の職務の執行を妨げ，その他刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為をし，又はこれらの行為をしようとする場合に，刑務官において，制止等の措置を執ることができるとする規定である。被収容者の人権保障の観点から，直接，被収容者の身体に有形力を行使し，その自由を拘束する根拠，要件，態様及び限界を明確に規定する趣旨であり，この制止等の措置は，対象となる行為が現に行われているか，行われようとしている場合に執ることができるものである。
一方，同法２条１号に規定する「被収容者」は，刑事施設に収容されている者であるが，被収容者に対する各種処遇のうちに刑事施設外における処遇が含まれていることから（同法６２条３項，８７条，９６条等），物理的に刑事施設内に現に収容されている者にとどまらず，刑務官に護送されているなど人的な戒護下（実力支配内）にある場合は，同法上の「被収容者」に当たるものと解される。
そうすると，刑務官は，刑事施設外においても，被収容者に対し，同法７７条１項に基づく制止等の措置を執ることができるものと解される。
刑事収容施設法１１８条に基づく面会の制限
刑事収容施設法１１８条は，未決拘禁者とその弁護人等との面会に関し，刑事施設の長が一定の場合に面会の日や場所などを制限することができるとする規定であり，同条４項は，法務省令で定めるところにより，面会の場所について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができると規定している。


そして，同項にいう法務省令である刑事収容施設規則７０条は，被収容者の面会の場所を被収容者が病室に収容されている場合その他の法務大臣が定める場合等を除き仕切り室と定める（同条２項）。
裁判所構内における接見許可がされた場合に刑務所職員が執り得る措置
ア裁判所構内における接見の許可
した接見交通権の重要性や刑訴規則３０条の趣旨
を踏まえれば，裁判所が，未決拘禁者である被告人と弁護人等との間で，裁判所構内において接見することを許可する場合，上記接見は立会人なしの接見を意味するから，同条に基づき，裁判所が，接見の日時，場所，時間を指定し，又は，書類若しくは物の授受を禁止する方法を用いることは許されるものの，接見の場に立会人を置くという方法を用いることは，刑事訴訟法３９条２項に定める法令の根拠を欠くものとして，上記被告人と弁護人等の同意がない限り，許されないものと解される。そうすると，裁判所が，刑訴規則３０条に基づく接見の日時，場所，時間の指定等を行い，裁判所構内における接見の申出を許可した場合，接見室等の設備がなく，刑事施設に比べ戒護の設備の十分でない裁判所の構内において，立会人なしの接見を許した場合でも，被告人の逃亡，罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐことが困難であるなど，戒護上の支障が生じないような設備のある部屋等があるかどうかを検討した上で，これを許可したものとみるべきである。
イ裁判所構内における接見許可がある場合に刑務所職員が執り得る措置
刑事収容施設法１１８条との関係
裁判所構内における接見許可は，上記アのとおり，裁判所の責任と権限に基づき，接見の日時，場所，時間を指定するなどした上で行うものであるから，刑事収容施設法１１８条，刑事収容施設規則７０条に基づき刑事施設の長が有する面会の場所の指定権限が及ぶ余地はない。
刑事収容施設法７７条１項との関係
構内においても，被収容者に対し，刑事収容施設法７７条１項に基づく制止等の措置を執る権限を有しており，未決拘禁者である被告人も上記の被収容者に含まれるものと解される。
しかしながら，上記アのとおり，裁判所構内における接見の許可は，裁判所が，その責任と権限に基づき，戒護上の支障が生じないような設備のある部屋かどうかを検討した上でされたものとみるべきであること，上記接見の許可に対する不服申立ての方法がないことなどからすれば，当該接見を許可された被収容者の戒護を担当する刑務所職員は，その被収容者及び弁護人等に対する職務上の法的義務として，上記接見の許可に係る接見が行われるよう配慮すべき義務を負うものと解すべきである。そうすると，裁判所構内における接見許可がされた場合に，刑務所職員において，面会の場所が戒護上の支障が生じないような設備のある部屋等かどうかに関し，裁判所と異なる見解を持ったとしても，裁判所の上記許可を前提として，その接見の実施に当たり，刑事収容施設法７７条１項に基づく何らかの措置を執る必要があるかどうかを検討するにとどめなければならず，その接見の実施を妨げる措置を執ることは，上記の配慮義務に反し，許されないものといわなければならない。原告に対し立会人を付した面会を実施するよう求めた行為について
ア本件における配慮義務の内容
本件接見許可があったこと，接見開始予定時刻の１時間以上前に鳥取刑務所宛てに裁判所から上記許可があったことを伝えられていたこと，戒護職員ら，第一統括及び処遇首席は，本件裁判官から本件勾留質問室が戒護上の支障が生じないような設備であると判断した上で上記許可をした旨の説明を直接受けたことなどの各事実を踏まえれば，戒護職員ら，第一統括及び処遇首席は，本件接見許可に係る接見が行われるよう配慮すべき義務を負うものと解される。
具体的には，上記戒護職員らにおいて，本件勾留質問室が戒護上の支障が生じないような設備のある部屋等かどうかに関し，本件裁判官と異なる見解を持ったとすれば，同室で本件被告人と原告との立会人なしの面会が行われることを前提に，裁判所職員や戒護職員らの室外での待機位置等の確認，室内でトラブルが発生した場合の原告から室外へのその旨の伝達方法の確認，面会前後における物の授受がないことの確認方法の確認などを行うことを検討すべきことになる。
イ原告に対し立会人を付した面会を実施するよう求めた行為について
の認定事実からは，戒護職員ら，第一統括及び処遇首
席は，①本件勾留質問室について，その構造上，仕切り室ではなく，出入口が２箇所あるなどのため，逃走防止のための物的戒護力が担保されておらず，同室内において被収容者と原告との間でトラブル等が生じた場合に対応できないことなどから，戒護上の支障が生じるおそれがある設備であるとの見解を持っていたこと，②原告に対し，上記見解の下，本件勾留質問室での面会には戒護上の問題があるから本件被告人との面会は鳥取刑務所で行ってほしい，本件勾留質問室で行う場合には刑務官１名の立会を認めてもらいたいなどと申し向けたことが認められ，同申向けは，立会人なしの面会が行われることを前提にしたものではない。
しかしながら
ば，接見の場に立会人を付す方法が許容されること，同方法が戒護上の支障がより少ない内容の提案であると認められること，上記刑務所職員らは，本件勾留質問室が戒護上の支障が生じるおそれがある設備であるとの見解を持っていたこと，戒護職員らが，刑事収容施設法７７条１項に基づき裁判所構内においても制止等の措置を行う権限を有していることに照らせば，上記②の交渉経過において，原告に対し本件勾留質問室で面会を行う場合には刑務官の立会を認めてほしい旨求めた行為が，本件被告人の戒護担当者として，本件接見許可に係る接見が行われるよう配慮すべき職務上の法的義務に反する行為であるとまでは認められない。ウよって，戒護職員らが原告に対し立会人を付した面会を実施するよう求めたことは，国賠法１条１項の適用上違法とは認められない。
本件措置について
ア本件措置の違法性
裁判所構内における接見の許可がさ
れた場合，当該接見を許可された被収容者の戒護を担当する刑務所職員は，その被収容者及び弁護人等に対する職務上の法的義務として，上記接見の許可に係る接見が行われるよう配慮すべき義務を負う。しかるに，本件措置は，本件裁判官による本件接見許可があったにもかかわらず，処遇首席の指示の下，戒護職員らにおいて，原告と本件被告人とを面会させることなく，鳥取刑務所に本件被告人を連れ帰り，本件被告人の身柄を裁判所構内から離脱させ，もって本件接見許可に係る接見の実施を妨げたというものである。


平成２９年（ラ）第１０００２号文書提出命令申立却下決定に対する即時抗告事件原審・東京地方裁判所平成２７年（モ）第３４６６号（基本事件・同庁平成２６年（ワ）第２９４９０号損害賠償等請求事件）
決        定
抗     告      人     ピュロライト・エージー同代理人弁護士     神    谷    光      弘
熊    木              明
佐    賀    義      史
池    田    裕      彦
茂    木    龍      平
近    藤    直      生
金    丸    絢      子
後    岡    伸      哉
相      手     方     日立ＧＥニュークリア・エナ
ジー株式会社
同代理人弁護士       有    富    丈      之
末    吉              亙
清    水              真
高    橋    元      弘
辻    川    昌      徳
主        文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理     由
第１抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２相手方は，別紙文書目録記載の各文書を提出せよ。
第２事案の概要
１基本事件は，抗告人が，相手方に対し，相手方は，別紙装置目録記載の装置（以下「高性能ＡＬＰＳ」という。）を製造及び稼働させるに当たり，抗告人が保有し，抗告人から示された営業秘密を使用し，かかる行為は不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当すると主張して，同法３条１項に基づく高性能ＡＬＰＳの製造等の差止めを求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償金１２１８億４５７７万１６１３円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である（なお，抗告人は，基本事件において，相手方に対し，パートナーシップ契約の債務不履行に基づく損害賠償金の支払等も求めているが，本件申立てとは関係しないから，記載を省略する。）。
２本件は，抗告人が，別紙文書目録記載の各文書（以下「本件各文書」という。）は，職業秘密文書（民訴法２２０条４号ハ，１９７条１項３号）等に該当しないから，相手方は文書提出義務を負い（同法２２０条４号柱書），その取調べの必要性もあるとして，本件各文書について，原決定別紙文書提出命令の申立書記載のとおり，文書提出命令の申立てをするとともに，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨が明らかではなくても，本件申立てに係る文書を識別することができる事項は明らかであるなどとして，文書特定の申出（同法２２２条１項）をするものである。
相手方は，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨並びに同文書により証明すべき事実は明らかではない，本件各文書は，職業秘密文書に該当するから，相手方は文書提出義務を負わない，本件各文書の取調べの必要性はないと争うとともに，本件申立てに係る文書を識別することができる事項は明らかではないと争っている。３原決定は，相手方は，東京電力ホールディングス株式会社（以下「東京電力」という。）に対し本件各文書の記載内容全般につき守秘義務を負うところ，東京電力は本件各文書について開示義務を負わず，相手方において本件各文書に記載されている情報につき秘密として保護に値する利益があるから，本件各文書は職業秘密文書に該当し，相手方はその提出を拒むことができると判断して，本件申立てを却下した。
抗告人は，原決定を不服として，本件即時抗告を申し立てた。
４当事者の主張
当事者の主張は，前記２のとおりであるところ，このうち，文書の特定（文書の表示及び趣旨），識別性，職業秘密文書該当性に関する主張は，次のとおりである。
⑴文書の特定（文書の表示及び趣旨）
〔抗告人の主張〕
ア本件申立てに係る文書は，別紙文書目録に記載されたものであって，同文書には，相手方が高性能ＡＬＰＳで使用している技術情報及び当該情報の内容を理解することに資する情報が記載されている。具体的には，設計書には，抗告人が相手方に開示した抗告人の営業秘密を用いて，それ以前には相手方が有しなかった核種除去性能に関する知見，放射能廃棄物量削減に関する知見を前提とした設計がされており，その他高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書等には，上記の各知見を前提とした記載がされていると考えられる。イ相手方が，抗告人の営業秘密を使用したことを立証するためには，高性能ＡＬＰＳの実機の設計のみならず，相手方が高性能ＡＬＰＳの実機の浄化プロセスの構成・設定の諸条件を確定するに至るまでに，種々の構成・諸条件を検討した過程（試行錯誤のプロセス，例えば，いかなる条件についていかなる実験を行ったか，当該実験の実験条件をいかなる検討の結果として設定したのか等）を検証する必要がある。そして，抗告人は，相手方が具体的にどのような文書を所持しているか知り得る立場にない中で，対象事業及び対象設備（具体的には高性能ＡＬＰＳ）を個別に特定している。
一方，高性能ＡＬＰＳの実機設計に当たり相手方が作成した資料や得られた数値等は，東京電力の「委託共通仕様書」と題する文書（乙１２４。以下「本件仕様書」という。）にいう「重要情報」に当たるから，相手方において厳格に管理されている。相手方は，この「重要情報」を構成する資料，数値ごとに，管理場所・管理態様・管理責任者等を把握しているはずである。したがって，相手方は，かかる「重要情報」の中から，浄化プロセスの構成・諸条件の設定に係る検討過程についての情報はどれかを特定できる。
また，単に作業量が膨大であることをもって，特定が不十分とはならない。特定が不十分となるのは，相手方において，申立てに係る資料と他の関係のない資料とを区別できないような場合を指すのであって，求めている文書が何を意味するのかは分かり，該当する文書はあるが，その量が多すぎる場合や，どこにあるのか探してみないと分からない場合は，これに該当しない。
ウよって，本件申立てにおいて，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨は明らかというべきである。
〔相手方の主張〕
本件申立てにおいて，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨は明らかではない。
⑵識別性
〔抗告人の主張〕
ア抗告人は，申立対象文書の作成機会や作成目的を，一つしかない高性能ＡＬＰＳに係る設計書等であると明示している。


また，前記⑴〔抗告人の主張〕のとおり，相手方は，他のプロジェクトに係る文書等の本件申立ての対象ではない文書群と区別して，高性能ＡＬＰＳの実機設計に当たり作成した資料や得られた数値等を厳格に管理している。相手方は，作業量が膨大である旨主張するにすぎない。
イよって，本件申立てにおいて，本件申立てに係る文書を識別することができる事項は明らかであるというべきである。
〔相手方の主張〕
ア識別可能性とは，文書の所持者において，その事項が明らかにされていれば，不相当な時間や労力を要しないで当該申立てに係る文書あるいは文書グループを他の文書から区別することができるような事項をいう。また，形式的には，他と区別が可能な文書グループを形成することはできても，そのような区別からは証明すべき事実との関係で必要性を判断したり，提出義務の存否を審査したりするのに必要な情報が含まれていない場合には，識別可能とはいえない。イ本件各文書は，①高性能ＡＬＰＳの設計書，②高性能ＡＬＰＳ設計のための疑似水試験，模擬液試験や実液試験の内容を記載した文書，③高性能ＡＬＰＳで使用されている放射能廃棄物量削減に関する技術情報が記載されている文書，④高性能ＡＬＰＳで使用されている核種除去性能に関する技術情報が記載されている文書，⑤高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書である。
(ア)①の文書
相手方は，「設計書」その他の名称を問わず，一通の文書としては，高性能ＡＬＰＳの設計内容を示す文書を所持していない。
相手方は，高性能ＡＬＰＳの設計内容を記載した，東京電力への提出図書として取り扱っている文書群を電磁的記録の形式で所持している。しかし，この文書群は，文書作成の度に東京電力に提出されたものであって，提出後の設計変更等により，随時，各文書自体の改訂や文書の追加による更新がなされている。この文書群に含まれる文書数は，各文書について改訂を重ねているものを１通と数えても，約１０００通にのぼり，１通でもその枚数は数百枚に及ぶものもある。さらに，多くの文書は改訂を重ねているから，全体の通数及び枚数は，その数倍となる。なお，この中には，相当数の「配管施工図」等，抗告人の営業秘密と全く無関係の文書も含まれる。
また，相手方は，東京電力に提出していないが，福島第一原子力発電所（以下「福島第一原発」という。）における納入設備に係る設計の内容を示す文書として管理している文書群を電磁的記録の形式で所持している。この文書群には，高性能ＡＬＰＳに係るものも含まれるものの，福島第一原発の他の施設に係るものと一括して管理されている。その通数等は不明であるが，前記のものよりもさらに膨大なものとなることが予想される。
さらに，相手方の各部署・各担当者は，実質的に，福島第一原発における納入設備に係る設計の内容を示す文書を保管している。この文書群は，一元的に管理をしていないから，どのような文書があるかを把握することすら困難であり，高性能ＡＬＰＳの設計の内容を示す文書であると確認することも困難である。このように，①の文書は，管理態様も様々であり，膨大な数及び量にのぼる。相手方は，文書の表示及び趣旨を明らかにするために，常識的な範囲を超えた課題を負担することになる。また，福島第一原発における納入設備に係る設計の内容を示す文書群から，高性能ＡＬＰＳに係るものを，相手方が，相当な時間と労力をかけずに，探し出すことはできない。さらに，①の文書の内容は，文書ごとに様々であって，「設計書」という限定の仕方では，取調べの必要性を判断したり，提出義務の存否を審査したりするのに必要な情報が含まれているとはいえない。したがって，①の文書に係る申立ては，識別可能性を欠く。
(イ)②の文書
「試験の内容」とは具体的に何を意味するのか曖昧である。試験の方法や結果についての意見交換がこれに含まれるのかや，一部でも試験の結果が含まれていればこれに含まれるのかなど，明らかではない。相手方として，ある文書がこれに該当するか否かの判断自体ができない。
また，長期にわたり，多数回の試験が行われ，これに関する多数のやり取りが行われているから，この範囲に含まれる可能性のある文書は膨大な量にのぼり，様々な態様で，各部署や各担当者において散在して保管されるなどしているほか，当該技術情報が記載されているか否かは個別の文書を逐一全文読まなければ確認できない。相手方は，対象文書を区別するのに，不相当な時間及び労力を要する。さらに，包括的に限定されているから，取調べの必要性を判断したり，提出義務の存否を審査したりするのに必要な情報が含まれているとはいえない。したがって，②の文書に係る申立ては，識別可能性を欠く。
(ウ)③及び④の文書
「放射能廃棄物量削減に関する技術情報」という概念は曖昧である。すなわち，「関する」では具体的範囲が明らかとはいえず，「放射能廃棄物量削減」は高性能ＡＬＰＳの課題であって，これを直接の目的とする設備もなく，「技術情報」も曖昧な概念である。また，「核種除去性能に関する技術情報」という概念は曖昧である。すなわち，「関する」では具体的範囲が明らかとはいえず，「核種除去性能」は高性能ＡＬＰＳ自体が多核種を除去することを目的するから，限定が加えられているのか否かも不明であって，「技術情報」も曖昧な概念である。さらに，「高性能ＡＬＰＳで使用されている」という概念も，何をもって「使用」というのか不明である。相手方として，ある文書がこれらに該当するか否かの判断自体ができない。また，③及び④の文書が区別できたとしても，この範囲に含まれる可能性のある文書は，膨大な量にのぼり，電子メールやメモなど様々な態様で，各部署や各担当者において散在して保管されるなどしているほか，当該技術情報が記載されているか否かは個別の文書を逐一全文読まなければ確認できない。相手方は，対象文書を区別するのに，不相当な時間及び労力を要する。
さらに，包括的に限定されているから，取調べの必要性を判断したり，提出義務の存否を審査したりするのに必要な情報が含まれているとはいえない。したがって，③及び④の文書に係る申立ては，識別可能性を欠く。
(エ)⑤の文書


「高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書」という概念は曖昧である。すなわち，「関して」では具体的範囲が明らかとはいえず，「運用」が何を指すのかも明らかではない。設計・製造を下請業者に発注している場合の見積書・発注書等がこれに該当するか否か明らかではない。相手方として，ある文書がこれらに該当するか否かの判断自体ができない。
また，⑤の文書が区別できたとしても，この範囲に含まれる可能性のある文書は，膨大な量にのぼり，電子メールやメモなど様々な態様で，各部署や各担当者において散在して保管されるなどしているほか，相手方において高性能ＡＬＰＳに関与した担当者は，合計数百名に及び，また，⑤の文書に該当するか否かは個別の文書を逐一全文読まなければ確認できない。相手方は，対象文書を区別するのに，不相当な時間及び労力を要する。
さらに，包括的に限定されているから，取調べの必要性を判断したり，提出義務の存否を審査したりするのに必要な情報が含まれているとはいえない。したがって，⑤の文書に係る申立ては，識別可能性を欠く。ウよって，本件申立ては，抽象的・包括的な申立てであって，本件申立てに係る文書の識別可能性を欠く不適法なものである。
⑶職業秘密文書該当性
〔抗告人の主張〕
ア秘密情報の主体の相違
本件各文書には，相手方の技術に係る情報，東京電力の技術に係る情報，関係業者の技術に係る情報が記載されている。高性能ＡＬＰＳの設計図や実験データ等について，技術情報の出所が不明であるといった事態は想定し難いから，個々の情報について，秘密情報の主体（秘密情報の本来的帰属主体）は特定できる。そして，申立対象文書に秘密情報の主体が異なる情報が記載されている場合には，秘密情報の主体ごとに「職業の秘密に関する事項」の該当性を検討・判断する必要がある。例えば，関係業者の技術に係る情報については，当該情報が当該関係業者にとって営業秘密として保護されるに値するものであったか否かなどの判断が必要である。本件各文書について，東京電力にとっての提出拒絶事由のみを検討するのは誤りである。
イ相手方の東京電力に対する守秘義務
相手方の東京電力に対する守秘義務の根拠は，本件仕様書である。そして，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●に限定されているところ，本件各文書には，東京電力を介さずにやり取りをした情報など，東京電力と授受を行うものではないものを含んでいる。また，本件仕様書における守秘義務の対象は「重要情報」であるところ，本件各文書に記載された内容の全てが，本件仕様書にいう「重要情報」に当たるとはいえない。なお，「重要情報」に当たらないものは，本件仕様書において，●●●●●●●●●●●●定められるのみであるから，相手方は守秘義務を負わない。したがって，本件各文書は，相手方の東京電力に対する守秘義務の対象にはならない。
ウ相手方の独自の不利益
相手方は，本件各文書に記載されている情報が開示されることによる不利益の具体的内容を主張，立証していない。また，閲覧制限等の申立て及び秘密保持命令により，相手方は，本件各文書に記載されている技術の秘密を保持することができる。さらに，本件各文書は，相手方が実際に使用する技術情報を明らかにし，基本事件の審理を効果的に進める上で，極めて重要な文書である。したがって，本件各文書に記載されている情報が開示されても，相手方の事業に深刻な影響があり，以降その遂行が困難になるということはできない。
エ小括
よって，本件各文書は，相手方の職業の秘密が記載された文書であるとはいえない。
〔相手方の主張〕
ア秘密情報の主体の相違
東京電力の技術に係る情報と関係業者の技術に係る情報とは，両立し，むしろ，本件各文書に，関係業者の技術に係る情報が記載されていれば，東京電力にとっても，その事業の遂行に利用される技術に係る情報が記載されているといえる。一般的に，プラントの設計の過程・内容を示す文書は，関係者のノウハウを構成するものである。
したがって，本件各文書の全てについて，東京電力の技術に係る情報が記載されているから，東京電力にとっての提出拒絶事由のみを検討すれば足りる。
イ相手方の東京電力に対する守秘義務
本件各文書のうち，高性能ＡＬＰＳの設計書には，その設計内容が記載されているところ，高性能ＡＬＰＳは東京電力の設備である。特定の企業特有の設備の設計内容については，当該企業の事実活動上のノウハウであり，その設備を納入した企業は条理上当然に守秘義務を負う。
また，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●
そして，本件各文書に記載された情報は，東京電力の営業秘密に該当し，これが公開されれば，当該情報のノウハウとしての価値が下落するほか，東京電力の事業遂行が困難になる。
ウ相手方の独自の不利益
本件各文書には，個別の設備の設計内容，具体的な実験データなどが含まれるところ，これらは相手方のノウハウそのものである。このような技術上のノウハウが開示されれば，相手方の競争上の地位を損なうおそれがある。特に，抗告人は，吸着材の販売という点において相手方と競業関係にあり，相手方として，技術上のノウハウを抗告人に開示することによって被る不利益は大きい。
エ小括
よって，本件各文書は，相手方の職業の秘密が記載された文書というべきである。
第３当裁判所の判断
１前提事実
各項末尾に記載した証拠，その他一件記録によれば，次の事実が認められる。
⑴当事者
ア抗告人は，イオン交換樹脂を吸着材として用いる放射能汚染水の浄化作業に関する業務等を行うスイス法人である。（甲１，２）
イ相手方は，原子力発電関連業務を行う株式会社である。（甲３）
⑵高性能ＡＬＰＳの導入の経緯


ア東北地方太平洋沖地震が平成２３年３月１１日に発生し，損傷した福島第一原発から発生する放射能汚染水の処理が必要になった。放射能汚染水に含まれる多核種除去のためには，適切な吸着材を開発選択し，また，適切な浄化プロセスを設計することが不可欠であった。
イ抗告人の関連会社であるピュロライト・インターナショナル株式会社と相手方は，平成２３年１０月５日，福島第一原発における放射能除染及び廃炉方法に関する技術情報の交換を目的とする秘密保持契約を締結し，抗告人側は相手方に吸着材のサンプル品を提供するようになった。（甲６の１）ウ抗告人と相手方は，平成２３年１２月１０日，放射能汚染水の処理に関し，抗告人が技術を独占的に提供し，相手方がこれを排他的に購入することなどを定めるパートナーシップ契約を締結した。（甲４の１）
エ東京電力は，平成２３年１２月２１日，相手方に，福島第一原発における多核種除去設備の設置に関して，見積書及び仕様書を提出するよう求めた。（甲７）オ相手方は，平成２４年２月３日，東京電力に，抗告人側と協力して，福島第一原発における多核種除去設備としてＲＩＮＸを提案した。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
カ東京電力は，平成２４年２月１７日，福島第一原発における多核種除去設備の設置を行う業者として，株式会社東芝（以下「東芝」という。）を選定し，相手方は選定されなかった。その後，東芝は，福島第一原発に多核種除去設備を設置した（以下，東芝がこの際に設置した多核種除去設備を「既存ＡＬＰＳ」という。）。キ経済産業省は，平成２５年９月１１日，福島第一原発における汚染水対策として，より高性能な多核種除去設備等の実現を目的とする平成２５年度「汚染水処理対策事業」を実施する補助事業者を公募した。そして，経済産業省は，同年１０月１０日，同事業のうち高性能多核種除去設備整備実証事業について，相手方，東京電力及び東芝の共同提案に係る高性能ＡＬＰＳを採用し，この３社を補助事業者として決定した。なお，同実証事業の補助額の上限は約６９億円であり，事業実施期間は平成２６年３月末までであったものの，研究開発は平成２８年３月末まで実施することが予定されていた。（甲１４，１５）
なお，抗告人は，高性能ＡＬＰＳの提案には一切関与せず，その後の高性能ＡＬＰＳの設置等にも関与していない。
⑶高性能ＡＬＰＳの設置・稼働
ア相手方，東京電力及び東芝は，平成２５年１１月２９日，経済産業省に設置された高性能多核種除去設備タスクフォースにおいて，高性能ＡＬＰＳの概要について，おおむね，次のとおり報告し，報告内容は公開された。（甲１３）
(ア)既存ＡＬＰＳの概要
汚染水を，前処理設備（鉄共沈処理設備，炭酸塩沈殿処理設備）及び多核種除去装置（吸着塔，処理カラム）に通水し，放射性物質を除去する。前処理設備から廃棄物として発生するスラリー及び吸着塔から廃棄物として発生する使用済み吸着材は，高性能容器に移送し，保管施設で貯蔵する。
(イ)既存ＡＬＰＳが有している課題等
既存ＡＬＰＳの想定廃棄物発生量のうち，前処理設備により発生するスラリーが９５％を占める。廃棄物低減の観点から，前処理設備による放射性物質の除去プロセスを採用せず，かつ，既存ＡＬＰＳと同等以上の除去プロセスの開発が必要である。
既存ＡＬＰＳは，バッチ処理タンクにすき間腐食が発生し，欠陥が貫通，漏えいに至った。材料選定に際しては，耐食性を考慮したライニング材，耐食性の高い二相ステンレス等を選定する。
(ウ)高性能ＡＬＰＳの開発コンセプト
フィルタ・吸着材を主体とした除去プロセスの採用により，廃棄物発生量を約９５％削減する。
フィルタ・吸着材処理技術の開発により処理対象とする６２核種に対して，高い除去性能（ＮＤレベル）を達成する。
実機を模擬した系での腐食データを取得し，長期に安定運用が可能な材料を選定する。
(エ)高性能ＡＬＰＳの開発
前処理としてフィルタ処理等を採用することでスラリー廃棄物をなくし，廃棄物発生量の大幅低減を目指す。前処理に採用するフィルタは通常のろ過フィルタだけではなく，コロイド形態やろ過されない微小な粒子に付着した放射性核種を除去可能なコロイド除去フィルタが必須である。
前処理として，炭酸塩沈殿処理を行わないことから，既存ＡＬＰＳで用いられている吸着材より妨害物質の影響を受け難い高性能な吸着材を使用することが必要となる。
(オ)コンセプトデザイン
汚染水を，フィルタ処理装置（ろ過フィルタ，コロイド除去フィルタ）及び核種吸着装置（Ｃｓ・Ｓｒ吸着塔，多核種吸着塔）に通水し，放射性物質を除去する。
(カ)実証プラントの系統構成案
高性能ＡＬＰＳは，供給タンク，フィルタスキッド（ＳＳフィルタ，コロイドフィルタ），吸着塔スキッド（Ｃｓ・Ｓｒ同時吸着塔，Ｓｂ／重金属吸着塔，Ｒｕ吸着塔），ポリッシングスキッド，処理水タンクのほか，サンプタンク，共通ユーティリティ，現場盤，空調設備，電源設備で構成される。
(キ)事業の進め方
ラボ試験（汚染水を用いて試験管レベルで吸着材等の除去性能を検証），検証試験（実証プラントの１／１０スケール程度の試験装置を用いて，吸着材の除去性能，除去プロセスの妥当性，廃棄物発生量，廃棄物の性状を検証），実証試験（実証プラントを設計・製作・設置し，除去性能を確認）を行い，平成２６年度中のできるだけ早い時期に高性能ＡＬＰＳを稼働させる。
(ク)研究開発項目


凝集沈殿と同等の核種除去能力を有するフィルタ技術の開発，高性能吸着材の開発，耐食材料の検討，廃棄物減量と管理（設備簡素化の検討，吸着塔の設計・製作，廃棄物最終形態を見据えた固化方式の検討）
(ケ)その他
前記(ア)ないし(ク)のほか，参考資料として，既存ＡＬＰＳで使用されている吸着材の性状（組成及び除去対象元素）や既存ＡＬＰＳの系統内の液性（中性，アルカリ性）が報告された。
イ相手方，東京電力及び東芝は，その後も，高性能多核種除去設備タスクフォースにおいて，高性能ＡＬＰＳの進捗状況について，その具体的内容を報告し，報告内容は公開された。報告内容の各項目のうち，相手方名が明示されているものは，おおむね，次のとおりである。（甲１６，５７，６２，乙５１，１１６）(ア)平成２６年２月２８日    ラボ試験及び検証試験計画と進捗について吸着材の選定，模擬液試験Ｒｕ吸着材選定状況，試験概要，検証試験装置仕様，検証試験装置系統，安全性への対応，実液試験データと基礎試験データを組み合わせた耐すきま腐食特性の評価，実液試験（検証試験）の概要(イ)平成２６年７月２２日    整備実証事業の進捗についてラボ試験装置の概要，検証試験設備の概要，実証試験設備の概要ラボ試験計画概要，ラボ試験装置の概要，核種除去性能確認試験結果，核種除去性能確認試験結果の考察，Ｒｕ除去性能確認試験結果，Ｒｕ除去性能確認試験結果の考察，Ｉ－１２９除去性能確認試験結果，ラボ試験（最終塔構成案）結果の考察，ラボ試験結果のまとめと今後の予定，Ｒｕ・ヨウ素除去性能確認試験結果検証試験設備の概要と製作状況，検証試験設備のＲｕ除去の塔構成と試験内容実証試験設備の概要，実証試験設備のＲｕ除去の塔構成と試験内容
検証試験装置の製作状況
(ウ)平成２６年１１月７日    高性能ＡＬＰＳの検討状況について
検証試験装置の概要，実証試験装置の概要
検証試験の目的，初期性能の確認，性能持続時間の確認，検証試験結果のまとめ，
課題の要因分析，要因分析のまとめ
追加ラボ試験の目的，追加ラボ試験の結果
実証試験の進め方，初期性能の確認，性能持続時間の確認，Ｃｓ・Ｓｒ吸着塔各
出口におけるｐＨの状況，実証試験のまとめ
要因の絞込み，絞り込まれた要因の確認方法，今後の検証試験・日立社内試験の
計画，今後の実証試験の計画，今後の予定
(エ)平成２７年１月２２日    高性能ＡＬＰＳの検討状況について代替吸着材の性能評価，偏流の影響確認，ＳＳフィルタの孔径変更，活性炭による有機物除去，ｐＨ調整による除去性能向上確認・試験計画の見直し，Ｃｓ・Ｓｒ吸着材を使用するｐＨ領域の検証，ｐＨ調整による除去性能向上確認・見直し後の試験計画，ｐＨ調整による除去性能向上確認・評価結果，要因分析の確認状況まとめ実証試験装置の塔構成，Ｃｓ・Ｓｒ吸着塔６～８塔目出口濃度上昇について（要因分析，要因絞込み，推定原理，検証（ラボ試験），検証（実証試験））今後の予定，ｐＨ調整による除去性能向上の確認，上流側ｐＨ調整による除去性
能向上の見込み
Ｓｒ吸着の妨害成分の調査，廃棄物発生量の評価，Ｓｒ－９０以外の核種除去性能評価（Ｃｓ－１３７，Ｒｕ－１０６，Ｓｂ－１２５，Ｃｏ－６０，Ｉ－１２９），ＳＳフィルタの差圧上昇，各ｐＨにおけるＣｓ・Ｓｒ吸着材の吸着性能(オ)平成２７年３月３０日    高性能ＡＬＰＳの検討状況について実証試験で確認された課題の整理（課題①：Ｃｓ・Ｓｒ吸着材の性能持続時間が短い，課題②：Ｃｓ・Ｓｒ吸着塔２塔目～５塔目のＤＦが小さい），課題①②に対する要因分析，課題①②の対策（概要，２段階ｐＨ調整（上流側）の確認結果，２段階ｐＨ調整運転の確認結果，確認結果のまとめ），線流速を低下させた場合の効果について，課題③（出口Ｓｒ濃度が上昇）に対する要因（要因ａ～ｅ），課題③
に対する対応のまとめ，Ｓｒ９０の除去性能の推移
事業成果のまとめと今後の予定
塔構成の変更（塔構成変更概要），キレート樹脂塔の劣化による出口Ｓｒ濃度上昇の推定原理，処理対象水の性状，新規吸着材の適用性検討ウなお，相手方は，高性能ＡＬＰＳの技術開発を推進するに当たり，平成２６年５月８日時点において，相手方の関連会社を含む延べ２５社を，設計・施工・材料の納入等を行う業者として採択し，また，相手方の多数の内部部署が，高性能ＡＬＰＳに関する業務に関わっている。（甲１７）
⑷本件申立ての経緯
ア抗告人は，平成２６年１１月７日，東京地方裁判所に基本事件の訴えを提起し，平成２７年１０月３０日，原決定別紙文書提出命令の申立書記載のとおり，本件申立てをした。
イ相手方は，平成２８年１月１５日，本件申立てについて意見書を提出した。同意見書において，相手方は，本件申立てに係る文書は特定できておらず，また識別性を欠く旨，高性能ＡＬＰＳの設計書を文書群ごとに分析した上で，各文書群の管理態様，数量を摘示するなどして主張した。


ウ抗告人は，平成２８年１月２６日，本件申立てについて意見書を提出した。同意見書において，抗告人は，できる限りのものとして本件申立てに係る文書の表示及び趣旨を記載しており，相手方の作業量が膨大であることは特定性を欠くことにはならないなどと主張した。また，抗告人は，同意見書において，本件申立てに係る文書の趣旨を前記第２の４⑴〔抗告人の主張〕アのとおり補充した。エ相手方は，平成２８年５月３１日，現時点における高性能ＡＬＰＳの塔構成，当該塔構成に至る経緯などを立証趣旨として「実証試験状況と今後の進め方」と題する文書（乙８０）を提出し，現時点における高性能ＡＬＰＳの塔構成などを立証趣旨として「吸着塔運用管理の考え方」などと題する文書（乙８１）を提出し，平成２３年１０月に外部の業者と吸着材について意見交換をしたことなどを立証趣旨として，同月に行われた外部の業者との電子メールのやり取りに関する文書（乙１０３）を提出した。これらの各文書は，マスキングされている部分があるものの，おおむね立証趣旨に沿う事実が記載されている。（乙８０，８１，１０３）オ抗告人は，平成２８年６月１３日，乙８０，乙８１及び乙１０３のマスキング部分を含む文書について，同マスキング部分には，相手方が高性能ＡＬＰＳで使用している技術情報及び当該情報の内容を理解することに資する情報が記載されているとして，新たに文書提出命令の申立てをしたものの，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨を変更することはなかった。
カ相手方は，平成２８年１２月２７日，本件申立てについて意見書を提出した。同意見書において，相手方は，本件各文書を，前記第２の４⑵〔相手方の主張〕イのとおり，①から⑤の５つの文書群ごとに分析した上で，各文書群の管理態様，数量，区別の困難性を摘示し，また，配管に関する設計書や下請業者への見積書，電子メール等が対象文書に該当し得るし，試験の方法や結果についての意見交換等が対象文書に該当するか不明であるなどと，本件申立てに係る文書は識別性を欠く旨具体的に主張した。
キこれに対し，抗告人は，平成２９年３月２３日，意見書を提出した。同意見書において，抗告人は，相手方の前記カの主張に応じて，本件各文書を文書群ごとに整理することも，整理した上で反論することもなく，文書群ごとに整理できない理由を示すこともなく，また，相手方が，ある文書が対象文書に該当するか否か判断できないとした文書についても該当の有無を主張せず，前記第２の４⑴及び⑵〔抗告人の主張〕のとおり，本件申立てに係る文書は特定されており，識別性も欠かない旨主張するにとどまった。
ク本件申立ては，平成２９年３月３０日，前記第２の３のとおり，却下された。また，乙８０，乙８１及び乙１０３のマスキング部分を含む文書の提出を求める別件の申立ても，同日，証拠調べの必要性を欠くことを理由に，却下された。
２判断
⑴文書の特定（文書の表示及び趣旨）について
文書提出命令の申立ては，申立てに係る文書の表示及び趣旨を明らかにしてしなければならない（民訴法２２１条１項）。
本件申立てに係る文書は，別紙文書目録記載のとおりであり，高性能ＡＬＰＳの設計書のほかは，高性能ＡＬＰＳの設計のための試験の内容を記載した文書，高性能ＡＬＰＳで使用されている放射能廃棄物量削減，核種除去性能に関する技術情報が記載されている文書，その他高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書というものであって，これらの表示は，文書の記載内容を類型的に示すものではない。本件各文書は，個人名や組織名などで，その作成名義者は特定されているものではなく，作成日付や作成期間も特定されておらず，相手方における管理態様などでも特定されていない。
また，抗告人は，本件申立てに係る文書の趣旨について，設計書には，抗告人が相手方に開示した抗告人の営業秘密を用いて，それ以前には相手方が有しなかった核種除去性能に関する知見，放射能廃棄物量削減に関する知見を前提とした設計がされており，その他高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書等には，上記の各知見を前提とした記載がされているとする。しかし，核種除去性能に関する知見，放射能廃棄物量削減に関する知見の内容は，極めて広範囲に及ぶ抽象的なものである。各知見を，抗告人の営業秘密であって，相手方に開示した知見と限定したり，相手方が有しなかった知見と限定したりするだけでは，各知見の内容が客観的に具体化されるものではない。したがって，本件各文書に上記の記載等があるとするだけでは，本件申立てに係る文書に記載されている内容の概略や要点は明らかではない。
さらに，後記⑵で検討するとおり，本件申立てに係る文書を識別することができる事項も明らかではない。
よって，本件申立ては，本件申立てに係る文書の表示及び趣旨を明らかにしてなされたものということはできない。
⑵識別性について
ア文書提出命令の申立ては，申立てに係る文書の表示及び趣旨を明らかにしてなされなくても，これらの事項に代えて，文書の所持者がその申立てに係る文書を「識別することができる事項」を明らかにしてなされれば，当該申立ては適法になり得る（民訴法２２２条１項）。
そして，「識別することができる事項」とは，文書の所持者において，その事項が明らかにされていれば，不相当な時間や労力を要しないで当該申立てに係る文書あるいはそれを含む文書グループを他の文書あるいは他の文書グループから区別することができるような事項を意味し，申立人側の具体的な事情と所持者側の具体的な事情を総合的に考慮して判断されるべきものである。
イ相手方の事情
(ア)高性能ＡＬＰＳは，損傷した福島第一原発から発生する放射能汚染水を処理するための設備であって，既存ＡＬＰＳよりも高性能な多核種除去設備であり，国が巨額を投じて行う高性能多核種除去設備整備実証事業において採用されたものである。（前記１⑵キ）


また，同事業の補助事業者は相手方のほか，東京電力及び東芝であり，相手方だけでも，高性能ＡＬＰＳの技術開発を推進するに当たり，設計・施工・材料の納入等を行う業者として，少なくとも延べ２５社を採択し，相手方の多数の内部部署が，高性能ＡＬＰＳに関する業務に関わっている。（前記１⑵キ，⑶ウ）さらに，高性能多核種除去設備タスクフォースに報告された前記各報告内容（前記１⑶ア，イ）によれば，高性能ＡＬＰＳは，フィルタ処理装置及び核種吸着装置のほか，様々な装置を統合した設備であって，高性能ＡＬＰＳの設置・稼働に当たっては，吸着材の選定，吸着塔の構成，ｐＨ調整などに関して，ラボ試験，検証試験，実証試験が並行して行われ，課題に応じて多数の変更が加えられていったことが認められる。
加えて，これらの事実によれば，相手方は，東京電力及び東芝とともに，高性能多核種除去設備整備実証事業において高性能ＡＬＰＳを共同提案するに際し，多数の試験を繰り返し，複数の業者と事前に共同提案内容を協議したことも認められる。(イ)本件各文書は，①高性能ＡＬＰＳの設計書，②高性能ＡＬＰＳ設計のための疑似水試験，模擬液試験や実液試験の内容を記載した文書，③高性能ＡＬＰＳで使用されている放射能廃棄物量削減に関する技術情報が記載されている文書，④高性能ＡＬＰＳで使用されている核種除去性能に関する技術情報が記載されている文書，⑤その他高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書の５つに区分することができる。
そして，前記①の文書については，その対象とする高性能ＡＬＰＳが最先端の技術が用いられた大規模な設備であること，高性能ＡＬＰＳを構成する様々な装置の設計書を含んでいること，高性能ＡＬＰＳの設計書の作成に多数の業者及び相手方の内部部署が関与していること，高性能ＡＬＰＳの提案・設置・稼働に当たって複数の変更が加えられていること，管理態様も様々であることからすれば，相手方において，①の文書を区別するに当たり，相当な時間と労力を要するというべきである。
前記②の文書については，そもそも，文書の表示を，「試験の内容を記載した文書」とするところ，試験の内容には，実際に行われた試験方法や試験結果のほか，当該試験方法を設定するに至った経緯，当該試験結果に対する考察など多様なものが含まれる。また，高性能ＡＬＰＳの設置・稼働に当たっては，吸着材の選定，吸着塔の構成，ｐＨ調整などに関して，ラボ試験，検証試験，実証試験が並行して行われており，さらに，各試験の前後には，多数の業者及び相手方の内部部署が関与したものと認められる。そうすると，相手方において，②の文書を区別するに当たり，相当な時間と労力を要するというべきである。
前記③及び④の文書については，文書の表示を，「高性能ＡＬＰＳで使用されている放射能廃棄物量削減，核種除去性能に関する技術情報が記載されている文書」とするところ，高性能ＡＬＰＳの開発コンセプトは，フィルタ・吸着材を主体とした除去プロセスの採用により，廃棄物発生量を約９５％削減するとともに，フィルタ・吸着材処理技術の開発により処理対象とする６２核種に対して，高い除去性能（ＮＤレベル）を達成するなどというものである。そうすると，前記③及び④の文書は，高性能ＡＬＰＳで使用されている技術情報が記載されている文書というものでしかなく，おおよそ高性能ＡＬＰＳに関する文書が全て含まれるから，相手方において，③及び④の文書を区別するに当たり，相当な時間と労力を要するというべきである。
前記⑤の文書についても，おおよそ高性能ＡＬＰＳに関する文書が全て含まれるから，相手方において，⑤の文書を区別するに当たり，相当な時間と労力を要するというべきである。
また，そもそも，本件各文書の相互の関係は明らかではなく，抗告人は，相手方からの示唆があるにもかかわらず，それを明らかにしていない。本件各文書の中には，本件仕様書にいう「重要情報」に当たる情報が記載され，相手方において厳格に管理されている文書が含まれると認められるものの，本件各文書は，このような文書に限定されているものでもない。
よって，相手方において，本件各文書を，相手方が所持する他の文書あるいは文書グループから区別するに当たり，相当な時間と労力を要するというべきである。
ウ抗告人の事情
(ア)福島第一原発における多核種除去設備に関し，相手方は，平成２４年２月３日に抗告人側と協力してＲＩＮＸを提案したものである。また，相手方は，平成２５年１１月２９日から平成２７年３月３０日まで，高性能多核種除去設備タスクフォースにおいて，既存ＡＬＰＳの概要や高性能ＡＬＰＳの設置・稼働状況などを報告し，その報告内容は公開されたものである。そして，これらの報告内容等を比較すれば，平成２４年２月３日，平成２５年１１月２９日，平成２６年２月２８日，同年７月２２日，同年１１月７日，平成２７年１月２２日，同年３月３０日の各時点において，相手方が，高性能ＡＬＰＳに関して最低限有していた知見の内容，具体的には，フィルタ処理装置及び核種吸着装置等の装置の概要及び配置，吸着塔の構成，吸着材の選定，ｐＨの調整等に関する知見の内容は，抗告人にとって，明らかである。また，上記各時点において，相手方が，多核種除去設備の核種除去性能に関して行った試験の方法や試験結果等も，全部とはいえないものの，抗告人にとって，明らかである。


そうすると，抗告人は，上記各時点において，相手方が高性能ＡＬＰＳに関して最低限有していた知見の内容及び多核種除去設備の核種除去性能に関して行った試験の方法や試験結果等と，自らが保有し，相手方に示した営業秘密であると主張する●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を比較することにより，本件申立てに係る文書の種別，作成期間，内容の概略や要点等をさらに特定することは困難ではないというべきである。(イ)また，抗告人は，平成２３年１２月１０日に相手方との間でパートナーシップ契約を締結し，平成２４年２月３日には，ＲＩＮＸを提案するに至っており，この間，相手方との間で，福島第一原発における多核種除去設備に関して緊密に連絡を取り合っていたものである。さらに，相手方は，本件申立てに対し，本件各文書の管理態様は，東京電力への提出図書として取り扱っている文書群，東京電力に提出していないが，福島第一原発における納入設備に係る設計の内容を示す文書として管理している文書群，相手方の各部署・各担当者が保管している文書群などと様々である旨具体的に反論している。
そうすると，抗告人は，本件申立てに係る文書の，おおよその作成部署や管理態様等をさらに特定することは困難ではないし，相手方の反論に応じてさらに限定することも困難ではないというべきである。
(ウ)加えて，相手方は，本件申立ての約２か月半後には，高性能ＡＬＰＳの設計書を文書群ごとに分析した上で，各文書群の管理態様を示し，その後，最新の高性能ＡＬＰＳの塔構成等の内容や過去に吸着材について外部の業者と意見交換をした内容を，マスキング部分があるものの開示し，その後もさらに，本件各文書を文書群ごとに分析した上で，その管理態様や区別の困難性を主張するなどしている。これに対し，抗告人は，本件各文書を文書群ごとに整理することも，整理した上で反論することもなく，また文書群ごとに整理できない理由も示していない。抗告人は，相手方が本件申立てに係る意見書において，ある文書が対象文書に該当するか否か判断できないとした文書についても，それが本件申立てに係る文書に含まれるか否かについて明らかにしない。
そうすると，抗告人は，相手方が申立てに係る文書を区別するに当たり，不相当な時間や労力を要しないよう，申立てに係る文書群を特定する努力をしていないといわざるを得ない。
エ小括
以上のとおり，相手方は，本件各文書を，相手方が所持する他の文書あるいは文書グループから区別するに当たり，相当な時間と労力を要する。一方，抗告人は，申立てに係る文書の種別，作成期間，内容の概略や要点等をさらに特定することや，申立てに係る文書のおおよその作成部署や管理態様等をさらに特定することは困難ではない。また，抗告人は，相手方が申立てに係る文書を区別するに当たり，不相当な時間や労力を要しないよう，申立てに係る文書群を特定する努力をしていないといわざるを得ない。
そうすると，本件申立てにおいて，相手方が，不相当な時間や労力を要しないで本件申立てに係る文書あるいはそれを含む文書グループを他の文書あるいは他の文書グループから区別することができるような事項は明らかではないというべきである。
よって，本件申立ては，相手方がその申立てに係る文書を「識別することができる事項」を明らかにしてなされたものということはできない。
３結論
以上によれば，抗告人による本件申立てを却下した原決定は結論において相当であり，抗告は理由がないから棄却することとし，主文のとおり決定する。
平成２９年６月１２日
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子
裁判官      山    門        優
裁判官      片    瀬        亮
別紙
文書目録
経済産業省が平成２５年９月１１日付けで公募した平成２５年度「汚染水処理対策事業」において，相手方又は相手方を含む同事業における補助事業者が設計・製造し，福島第一原子力発電所における放射能汚染水の浄化に使用されている高性能多核種除去設備（以下「高性能ＡＬＰＳ」という。）の設計書，その他高性能ＡＬＰＳの設計・製造・運用に関して作成された文書（高性能ＡＬＰＳ設計のための擬似水試験，模擬液試験や実液試験の内容を記載した文書を含む。）及び高性能ＡＬＰＳで使用されている放射能廃棄物量削減，核種除去性能に関する技術情報が記載
されている文書
別紙
装置目録


主                  文
１大阪中央労働基準監督署長が原告らに対して平成２５年１１月２８日付けでした労働者災害補償保険法に基づく療養補償給付たる療養の費用，遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の各処分をいずれも取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１本件事案の概要
本件は，原告らが，大阪中央労働基準監督署長（以下「処分行政庁」という。）に対し，原告らの子であるＡ（以下「亡Ａ」という。）が，勤務していたホストクラブにおいて飲酒による急性アルコール中毒により死亡したのは，勤務先の業務に起因するものであると主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付たる療養の費用（療養費用給付），遺族補償給付及び葬祭料の各請求をしたところ，処分行政庁は，これらをいずれも支給しない旨の処分（以下「本件各処分」という。）をしたことから，被告に対し，本件各処分の取消しを求める事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び原告Ｃは夫婦であり，亡Ａ（平成▲年▲月▲日生）は原告らの子である。
イＤ株式会社（以下「本件会社」という。）は，飲食店の経営等を目的として平成▲年▲月▲日に設立された会社であり，平成２４年当時，大阪市【以下省略】においてホストクラブ「Ｅ」（以下「本件クラブ」という。）を経営していた（甲１７の②，乙１・１３１，１３２頁）。
(2)本件クラブにおける亡Ａの勤務
亡Ａは，平成２４年４月頃，本件会社に雇用されて，本件クラブにおいてホスト（源氏名・ａ）として勤務していた（甲８，弁論の全趣旨）。
(3)亡Ａの死亡事故
亡Ａは，平成２４年８月１日早朝より本件クラブにおいて飲酒した後，体調に異変を生じ，同日午前８時３４分，Ｍ病院に救急搬送されたが，同日午前９時１１分，急性アルコール中毒による死亡が確認された（以下「本件事故」という。）。亡Ａの急性アルコール中毒の原因は，アルコールの大量摂取であり，死亡時の血中アルコール濃度は３．６ｍｇ／ｍｌであった。（甲１，１４，１７の③，乙１・１１９，１２０，１２５頁）
(4)本件訴訟に至る経緯等
ア原告ら（請求人代表者は原告Ｂ。以下の審査請求及び再審査請求についても同様である。）は，亡Ａの死亡原因となった急性アルコール中毒は本件クラブにおける業務遂行中の飲酒に起因するものであるとして，平成２５年６月１７日付けで，処分行政庁に対し，療養費用給付，遺族補償給付及び葬祭料の各請求を行った（甲２の①ないし⑥，弁論の全趣旨）。イ処分行政庁は，平成２５年１１月２８日，上記アの各請求について，亡Ａの死亡原因となった急性アルコール中毒には業務起因性が認められないとして，いずれも支給しない旨の各処分（本件各処分）を行った（甲３）。ウ原告らは，平成２６年１月２３日，本件各処分を不服として，大阪労働者災害補償保険審査官に対して審査請求を行ったが，同審査官は，平成２６年９月１２日付けで審査請求を棄却する決定をした（甲４，５）。エ原告らは，平成２６年１１月１１日，上記ウの決定を不服として，労働保険審査会に対して再審査請求を行ったが，同審査会は，平成２７年７月３１日付けで，再審査請求を棄却する裁決をした（甲６，７）。オ原告らは，平成２７年１２月７日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
カなお，原告らは，大阪地方裁判所に対し，本件会社及び本件会社代表者等を被告として，安全配慮義務違反等を理由とする損害賠償請求事件（当事件」という。）を提起
し，平成３１年２月２６日，原告らの本件会社に対する請求を一部認容する内容の判決が言い渡された（甲２１，弁論の全趣旨）。
第３本件の争点
亡Ａの死亡の原因となった急性アルコール中毒の発症について，業務起因性が認められるか（亡Ａの業務と急性アルコール中毒発症との間の相当因果関係の有無）
第４争点に関する当事者の主張
１原告らの主張
(1)業務起因性の判断枠組み
ア業務起因性としての相当因果関係を認めるためには，当該傷病等の結果が，当該業務に内在する危険の現実化として発生したものであることが必要であるが，労働者の職種や経験等は様々であり，業務に内在する危険の程度を一律に定めることは労働者間の公平の観点から適当でないことから，危険性の判断基準とされる平均的労働者については，当該労働者の属性に基づく修正を施す必要がある。本件においては，亡Ａが平成２４年４月に入社した新人ホストであったこと，年齢は２１歳にすぎない若年労働者であったこと，酒が弱く本件クラブにおいても普段は薄い酒を飲んでいたこと，本件事故当日は３８度の熱を出していたこと等を踏まえ，かかる属性を持った平均的労働者を基準として判断されるべきである。イまた，ホストクラブ等の接客業の労働者が，業務の遂行中，上司や同僚による飲酒の強要によって急性アルコール中毒を発症して死亡した場合，かかる飲酒の強要は，職場におけるパワーハラスメントの側面を有することから，相当因果関係の有無は，職場におけるパワーハラスメントにつき優越的な関係に基づいて（優位性を背景に）行われること，業務の適正な範囲を超えて行われること，身体的若しくは精神的な苦痛を与えること又は職場環境を害することが要素されていることを踏まえ，①優越的な関係に基づいて飲酒が行われたか，②飲酒の強要が業務の適正な範囲を超えて行われたか，③過度の飲酒により急性アルコール中毒を発症して死亡したか，という要件に沿って判断されるべきである。
(2)本件事故に関する事実関係
ア本件クラブの実態


(ｱ)本件クラブでは，店の売上げを増加させるべく，連日のように「シャンパンコール」や「ごちそうさまコール」が行われるなど，ホスト達が一気飲みや過度の飲酒をして泥酔することが常態化していた。(ｲ)本件クラブにおいては，Ｆ（源氏名・ｂ。以下「Ｆ」という。）が，代表，部長に次ぐ主任の地位にあり，売上げ・勤務態度に関するホストの指導や朝礼の仕切り等を行っていた。また，Ｆは本件クラブのナンバーワンホストであり，代表者であるＧの来店時に指名を受けるなどして，本件クラブ内における一番の権力者とされていた。そのため，本件クラブ内に，Ｆに逆らったり，行動を止めたりできる人物はいなかった。
イ亡Ａの立場・状況
(ｱ)亡Ａは，将来的に手堅い仕事をするために通信制高校に通っており，真剣に学業に取り組んでいた。亡Ａは学費を稼ぐために本件会社に入社したが，本件事故当時，入社約４か月の新人ホストであった。(ｲ)亡Ａは酒が弱く，本件クラブでは普段は薄い酒を飲んでいた。しかし，お笑い系のホストとして場を盛り上げたり，売上げを稼いだりするために，テキーラショット，ビール直ビン，焼酎直ビンといった危険かつ過度の飲酒をすることを事実上強いられていた。
(ｳ)また，亡Ａは，本件クラブの先輩ホストであるＦやＨ（源氏名・ｃ。以下「Ｈ」という。）から日常的に様々ないじめ行為を受けていた。
ウ本件事故に至る経過
(ｱ)亡Ａは，平成２４年７月３１日，３８度の高熱があったため，本件クラブでの勤務を休みたいと考え，本件クラブに赴き，休ませてほしい旨頼んだ。しかし，Ｈらから，ヘルプとして席に着いてもらわないといけない，酒は飲まなくてよいから席にだけついてくれ，などと懇願されたことから，やむなく出勤した。
(ｲ)同年８月１日午前３時頃，当時Ｈと交際していたＩ（以下「Ｉ」という。）が客として本件クラブに来店し，亡ＡはヘルプのホストとしてＩの席に着き，接待に当たった。その際，亡Ａは，Ｉのキープしていた焼酎のボトルから薄い水割りを作り，１ないし２杯程度飲んだ。(ｳ)しかし，その後ＦとＨがＩの席に加わり，非常に機嫌が悪かったＦは，亡Ａに対し，「なに，ちびちび飲んでんねん。もっと飲めや」，「３人で飲み比べをしよう」などと言って，焼酎の一気飲みを強要した。これに対して，亡Ａは「いやー」，「うーん」などと述べていたが，Ｆが普通のコップに半分ほど焼酎を入れて水で割ったものを作ったため，仕方なく「もうじゃあそれ飲みます」などと述べて飲み始め，結局，強制的に新品の焼酎ボトル１本をほとんど一人で飲まされた。(ｴ)Ｆは，焼酎のボトルが空くと，本件クラブに置いてあったテキーラゴールドを持ち出した上，普通のグラスに注ぎ，「もう無理です」などと飲酒を拒否し続ける亡Ａに対し，「おらおら飲めよ」，「おまえ酒弱いんか」，「いやいや，もっと飲め」などと威圧的な態度で述べて一気飲みをさせた。Ｆは，亡Ａがグラスを置くとまた注いで一気飲みさせるなどして，亡Ａに飲酒を強要し続けた。
(ｵ)このようにして，亡Ａは，テキーラゴールドを大量に飲酒したため，Ｉのいる席で嘔吐し，その後，Ｈと共にＶＩＰルームのトイレに行った。Ｈは，亡Ａが嘔吐したことに逆上して暴行を加え，トイレから戻ってきた後，Ｉに対し，「めっちゃ吐いとったし，どついたったわ」，「あいつ調子のってる」などと述べていた。
(ｶ)亡Ａがトイレから戻った後も，ＦとＨは，「客からもらった酒を吐くなや」，「飲んだ分出て行ってんねんからまだ入るやろ」などと述べ，顔色が悪くなった亡Ａに対し，酒を注いだコップを渡すなどして，飲酒を強要し続けた。亡Ａが飲酒を拒むと，Ｆ及びＨは，亡Ａを殴った。途中，Ｉは，「たくげろくらい仕方ないでしょ。私が気が悪くなるから，Ａ君に暴力をふるうのを止めて」と必死に述べたが，ＦとＨは異常な興奮状態となっており，亡Ａに対する飲酒の強要を止めようとしなかった。(ｷ)その後，亡Ａは一人でトイレに行ったものの，なかなか席に戻ってこなかったことから，Ｈが様子を見に行ったところ，亡Ａが「ほんまに殺すよ」と述べたため，Ｈが逆上し，亡Ａを殴打した上，引きずって吐しゃ物で汚れたテーブルの上に倒した。
(ｸ)ＦとＨが席を離れたため，Ｉと吐しゃ物の上に寝転がっている亡Ａが取り残された。Ｉは，机の上の吐しゃ物を片付けながら，亡Ａの首や顔を冷たいおしぼりで拭いた上で，潰れて寝ていた亡Ａに対して水を渡したところ，亡Ａは「ありがとう」と答えて水を飲んだ。その後，Ｉも他のテーブルに移ったため，亡Ａは一人で放置された。(ｹ)しばらく後，Ｉは，亡Ａが泡を吹いているのを発見し，Ｈに対し，「やばない」と伝えた。Ｈは，３０分から１時間程度，心肺蘇生を試みたが，蘇生できなかったため，救急車を呼んだ。
(3)業務起因性があること
ア以上のとおり，亡Ａは，先輩ホストであるＦ及びＨによる暴力を伴う飲酒の強要により，大量の飲酒を余儀なくされたものである。この飲酒は，本件クラブでの接客中に客の前で行われたものであり，本件クラブにおける接客行為の一環であるところ，飲酒を伴うホスト業務において，飲酒の強要は時々起こる事象であることからすると，上記飲酒による亡Ａの急性アルコール中毒の発症は，本件クラブにおけるホストの業務に内在する危険が現実化したものというべきである。
イまた，Ｆによる飲酒の強要は，本件クラブ内において，営業時間中に，顧客であるＩに対する接客行為と同時並行しており，本件会社の支配下にある状態において行われている。そして，①Ｆと亡Ａの関係性からは，Ｆによる飲酒の強要を亡Ａが拒否することは極めて困難であり，優越的な関係に基づくものであること，②酒に弱いことや当日の体調を認識しながら，威圧的な態度や暴行によって，拒否する亡Ａに焼酎をほぼボトル一本飲ませた上，テキーラゴールドを繰り返し一気飲みさせるなどの飲酒の強要は，業務の適正な範囲を超えるものであること，③かかる飲酒の強要が，亡Ａの急性アルコール中毒の発症及び死亡の明らかな原因であることからすれば，上記飲酒と亡Ａの急性アルコール中毒の発症との間には相当因果関係が認められるというべきである。
(4)結論


以上のとおりであって，亡Ａの急性アルコール中毒の発症は，亡Ａの従事していたホスト業務に内在する危険が現実化したものとして，業務起因性が認められるというべきである。
２被告の主張
(1)業務起因性の判断枠組み
ア業務起因性が認められるには，当該労働者が当該業務に従事しなければ当該結果（疾病，死亡等）を生じなかったという条件関係があるのみでは足りず，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係，すなわち，相当因果関係が必要である。そして，相当因果関係が認められるためには，当該傷病等が当該業務に内在する危険の現実化として発生したと認められること，すなわち，当該業務に当該傷病等発生の危険性が内在していること（危険性の要件），当該傷病等が当該業務に内在する危険の現実化として発生したと認められること（現実化の要件）が必要であるところ，当該業務に，当該傷病等発生の危険性が内在しているか否かの判断に当たっては，使用者の災害補償責任の性質が危険責任の法理を根拠とすることからすれば，平均的な労働者，すなわち，日常業務を支障なく遂行できる労働者を基準にするのが相当である（平均的労働者基準説）。また，当該傷病の発症等が，業務に内在する危険の現実化といえるためには，当該傷病等の発生に対し，業務による危険性が，その他の業務外の要因に比して相対的に有力な原因となったと認められることが必要である。イ原告らは，業務起因性に関する判断枠組みについて，職場のパワーハラスメントの要素を引用しつつ，独自に定立した判断要素によるべきことを主張するが，上記のとおり，業務起因性の問題は，業務と結果との間に法的に見て労災補償を認めるのを相当とするだけの関係（相当因果関係）が存在するか否かの問題であり，当該業務に関連して職場のパワーハラスメントが成立するか否かの問題とは無関係である。原告らの主張は，両者を混同し，又は強引に関連付けて，業務起因性の判断要素にパワーハラスメントの要素を理論的な根拠なく取り入れようとするものであり，正当とはいえない。
(2)本件事故に関する事実関係
ア本件クラブの営業実態
本件会社は，「セレブの顧客を迎える店」という本件クラブの営業方針に従って，大量飲酒によってその場の雰囲気を盛り上げるような接客やホストによる過度の飲酒を厳に禁じており，顧客からの勧めがあったときに飲み過ぎないようにする方策まで指導していた。すなわち，本件会社の従業員マニュアルには，「セレブを迎える店」という店のコンセプトの説明に加え，「お客を楽しませることを心がける」，「酒を飲んでも，飲まれるな」，「ホストからお客に対してシャンパンコールを勧めない」といった具体的な注意事項も記載されていた。また，日々のミーティングにおいて，ホストに対して，過度の飲酒に及ばないよう繰り返し指示がなされ，朝礼の場でも，接客や接待ができなくなるほどの飲酒をしないよう指導教育がなされていた。さらに，普段からも，接客マナーやホストの飲酒について，「自分たちが飲むな，客に飲ませろ，客をべろべろになるまで酔わすな」などと，口うるさいほどに指導がなされ，顧客からの勧めがあったときに飲み過ぎないようにする具体的方策として，飲んだふりをする方法等も指導されていた。
イ亡Ａの立場・状況
亡Ａは，本件会社に入社する以前にも，ホストとしての勤務経験があった。また，Ｆによれば，亡Ａは普段から好んで飲酒をしており，プライベートで飲酒をする際は，ビールのほか，テキーラ等をショットグラスで氷なしのストレートで飲んでおり，テキーラ等をショットグラス１０杯程度飲んだり，時には１人で焼酎ボトル１本を空けたりするほどの飲酒量であった。また，亡Ａは，普段からガールズバー等に入り浸っており，その飲酒代の支払等のために，本件クラブから給料の前借りをしていたほか，知人からも借金をしていた。さらに，家庭環境にも深刻な悩みを抱えており，Ｆと飲食すると，その悩みや愚痴ばかりをこぼしていた。
ウ本件事故に至る経過
(ｱ)Ｆによれば，本件事故当日，亡Ａは午前０時に来店し，既に６０万円を借りていたＦに対して更なる借金の申込みをして断られた後，ミーティングのために同日午前３時に来店したが，いずれの時点においても，店外で飲食をして既にかなり酒に酔った状態であった。このことからすれば，亡Ａは，出勤時点で，致死量に至らないまでも相当な量の飲酒をしていた可能性が高い。
そして，①本件事故当日の来店客はそれぞれ単独で来店した女性客２名のみであり，１名（Ｉ）の注文はソフトドリンクのみであり，もう１名（Ｊ）が注文した酒類は焼酎とスパークリングワインが数量１ずつ（数量１単位の具体的な容量は不明である。）であったこと，②酒を注文した客（Ｊ）の在店時間が３時間３０分と長時間に及んでいることからすれば，亡Ａが一気飲みなどの大量飲酒によって場を盛り上げたり，注文された酒を無理に短時間で消費したりする必要があったとは考えられない。また，本件事故当日に店内に居合わせた従業員の供述からも，亡Ａが場を盛り上げようとして酒を一気飲みするなどして騒いでいたとは認められない。このように本件事故当日に顧客に提供された酒の総量は決して多くない上，酒を注文した顧客（Ｊ）に提供された酒が接客中にどの程度消費されたのかも明らかではないことからすると，亡Ａは，顧客に提供された酒に限らず，酔った勢いで，バックヤードに備蓄された在庫の酒や私的に持ち込んだ酒を飲んだ可能性がある。
以上によると，亡Ａは，本件事故当日，経済的に困窮した状況にあり，家庭環境にも深刻な悩みを抱えて精神的にも疲弊した状態にあったところ，出勤前の飲酒量のみでは急性アルコール中毒には至らない状態であったとしても，本件クラブに出勤して以降，もともと飲酒を好む性格であり，かなり酔った状態で出勤してきたことも手伝って気が大きくなり，自身の酒の強さを過信し，あるいは，借金申込みの失敗の影響もあり自暴自棄になるなどして，業務上の必要とは全く無関係に大量飲酒に及んだ可能性が高いというべきである。
(ｲ)他方，本件事故当日，他のホストや顧客が亡Ａに対して大量に飲酒することを強要した事実はない。原告らが主張する事実経過は，本件事故当日に在店していたというＩの供述内容に依拠するものであるが，原告らの主張を裏付ける他の有力な証拠は存在しない。そして，Ｉの供述は，①本件事故当時，ＩはＨと交際していたものの，後に金銭トラブルになり別れた経緯があること，②供述内容が他の多くの関係者による供述内容や客観的証拠と大きく食い違っていること，③原告らがＩの証人尋問を申請したものの尋問期日に出頭しなかったため，本件の証人尋問を通じて供述の信用性が確認されることはなかったこと，④原告ら提出のＩの陳述書と別件民事訴訟事件における証人尋問調書における供述内容との間には，Ｉの来店の頻度，飲酒強要や暴行の目撃状況，机の状況等の重要な点において食い違いや矛盾があることからして，信用性が認められない。
(3)業務起因性があるとはいえないこと


ア主位的主張
ホストの業務は，接客及び接待をすることであり，大量の飲酒をすることではない。そして，①本件クラブにおいては，ホストに対し，酒に酔わないよう厳しく教育指導されていたこと，②亡Ａをはじめとするホストらが連日のように過度の飲酒を余儀なくされていたといった事実も，本件事故当日に他のホストや顧客が亡Ａに大量の飲酒を強要した事実もなく，業務による大量飲酒の必要性はなかったこと，③亡Ａは，本件クラブによる指示に違反し，自己の判断で，生命に危険が及ぶほどの大量の飲酒に及んだ可能性が高いことからすると，亡Ａが大量に飲酒に及んで急性アルコール中毒を発症したことは，ホストの業務に内在する危険が現実化したものとはいえない。
イ予備的主張
仮に，Ｉの供述に依拠した飲酒強要等の経過が事実であると仮定しても，本件において業務起因性があるとは認められない。
すなわち，ホスト業務において飲酒の強要が時々起こり得るという論理が通用する余地があるとしても，それは，飲酒行為が接待対象者（客）の要望に応え，場の盛り上がりや酒の消費による注文に繋がっているなど，ホスト業務としての必要性や関連性が充足される場合に限られる。しかし，Ｉ供述によれば，本件事故当日の亡Ａに対する飲酒強要は，Ｆと亡Ａの以前からの私的な人間関係に基づき，いじめという極めて私的な動機によって，本件クラブの業務とは無関係に行われたものである。その態様も，本件事故当日の亡Ａの体調不良を知りながら，嘔吐する亡Ａに対し，暴行や強迫により反抗を抑圧して執拗に飲酒を強要するなど，常軌を逸した極めて異常なものである。さらに，飲酒強要行為が終了した後も，トイレに行った亡Ａに暴行を加えた上で長時間にわたって放置した上，亡Ａが危険な状態にあることを察知した後も，素人による無謀な心肺蘇生にこだわり，直ちに救急車の出動を要請していないことなど，事後の対応も極めて異常なものである。このように，亡Ａに対する飲酒強要は，極めて私的な人間関係や動機に基づく暴力的で執拗ないじめであり，偶々そこに酒があったために，酒がいじめの手段として用いられたにすぎないのであって，本件クラブの酒の売上げに全く貢献しておらず，接待対象者の立場にあったＩの希望にも沿わず，むしろ嫌悪感や恐怖心すら抱かせていることからしても，ホスト業務としての必要性や関連性を充足する余地はない。したがって，亡Ａの急性アルコール中毒の発症は，ホスト業務に内在する危険が現実化したものであるとは到底評価し得ない。
(4)結論
以上のとおりであって，亡Ａの急性アルコール中毒の発症は，亡Ａが従事していたホスト業務に内在する危険が現実化したものであるとはいえず，業務起因性があるとは認められないというべきである。
第５当裁判所の判断
１業務起因性の判断基準について
(1)労災保険法に基づく保険給付は，労働者の業務上の災害に対して行われるものであり，業務上の傷病等に当たるためには，当該労働者が当該業務に従事しなければ当該結果が発生しなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，業務と傷病等との間に相当因果関係が認められることが必要である（最高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。
(2)労災保険法に基づく労働者災害補償制度は，使用者が労働者を自己の支配下に置いて労務を提供させるという労働関係の特質に鑑み，業務に内在又は通常随伴する危険が現実化して労働者に傷病等を負わせた以上，使用者に無過失の補償責任を負わせるのが相当であるとする危険責任の法理に基づくものであると解されることから，業務と傷病等との間の相当因果関係の有無は，当該労働者が労働契約に基づき事業主の支配下にあること（業務遂行性）を前提に，当該傷病等が当該労働者の従事していた業務に内在又は通常随伴する危険が現実化したことによるものと評価できるかどうかによって決すべきである（最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号８３頁，最高裁平成８年３月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号６２１頁参照）。そして，当該労働者と同種の平均的な労働者（職種，職場における立場，年齢，経験等が類似する者をいい，健康な状態にある者だけでなく，基礎疾患を有したとしても日常業務を支障なく遂行できる者を含む。）を基準として，業務による負荷が，他の原因と比較して相対的に有力な原因となって当該疾病を発症させる程度に過重であるといえる場合は，業務に内在又は通常随伴する危険が現実化したものとして，当該発症の業務起因性を肯定することができると解される。
(3)この点，原告らは，ホストクラブ等の接客業の労働者が，業務の遂行中，上司や同僚による飲酒の強要によって急性アルコール中毒を発症して死亡した場合である本件においては，職場のパワーハラスメントの成立要件に沿って相当因果関係を判断すべき旨を主張するが，上記説示した点に照らせば，労働者の傷病等についての業務起因性の有無は，当該傷病等の原因行為に係るパワーハラスメントの成否とは，その制度趣旨も法的効果も異なることが明らかであり，両者の判断が必然的に結び付くものと解すべき理由はない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
２認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件クラブの概要
ア本件クラブの営業時間は２部制とされており，第１部（午後９時頃から翌午前１時頃）と第２部（翌朝日の出から午前９時頃）で一日の営業が構成されていた。もっとも，第１部の顧客が残っている場合は営業を続けていたため，第１部の終了時刻後も閉店することなくそのまま第２部の営業に入ることもあった。本件クラブの定休日は週一日（水曜日）であった。イ本件事故当時，本件クラブには亡Ａ，Ｆ，Ｈを含めて合計８名前後のホストが在籍していた。Ｆは，本件クラブが開店した平成２３年７月頃から本件クラブのホストをしており，本件事故当時，本件クラブのナンバーワンホストであり，かつ，主任という役職にあった。また，Ｈは，亡Ａより先に入社した先輩ホストであった。
ウ本件クラブの基本的な営業は，顧客に飲食物を提供するとともに，ホストらによる接客・接待サービスを提供し，その対価として遊興飲食代を得るというものであり，遊興飲食代は，基本料金（セット料金），指名料金，飲食した商品の金額等で構成されていた。
エ顧客から指名された指名ホストが席に着くときは，指名以外のホストもヘルプで席に着くことになっていたが，ヘルプで席に着いたホストが顧客の対応や飲酒をしても手当が支給されるものではなかった。これとは別に，ヘルプホストは，本来の指名ホストが他の客の接客等のために席を離れたときに，代わりに客から指名されたホストであり，場内手当として指名料の半分が支給されていた。


（以上につき，甲１９の②，乙１・２４頁，乙６，７，１０，１１，弁論の全趣旨）
(2)亡Ａの勤務状況
ア亡Ａは，通信制高校に在籍しながら，平成２４年４月頃から本件クラブにおいてホストとして勤務しており，本件会社の社員寮で生活しながら，本件クラブの定休日以外は基本的に毎日出勤していた。亡Ａは，ネタや面白いことを言って客の気を引くタイプのいわゆるお笑い系のホストであった。
（甲８，１０の①，②，弁論の全趣旨）
イ本件クラブにおける亡Ａの給与は，日給単価が５０００円であり，その他に歩合給（自身の売上げの２０％）や皆勤・精勤手当，指名手当，場内手当等で構成されていた。亡Ａの平成２４年６月分の給与は，勤務日数が２５日に対する日給１２万５０００円，歩合給２７５２円，皆勤・精勤手当３万円，指名手当４０００円，場内手当３０００円の支給額合計１６万４７５２円であった。
（甲２の⑤・３枚目，弁論の全趣旨）
ウ亡Ａは，自身の手帳に本件クラブで行われたミーティングの内容等をメモしており，その中には，接客方法や売上目標についての記載のほか，「酒に酔わない」，「一人一人が自立心を持つ」，「店泊しない，お酒に溺れない！！」，「お酒に酔ったら寝るか帰る。」等の記載があった。また，同メモには，シャンパンコールの歌詞が複数回にわたり記載されていた。
（乙１・２１ないし４０頁）
(3)亡Ａの携帯電話におけるメール記録等
ア知人宛ての送信メール記録
亡Ａの携帯電話には，知人等に宛てて送信したメール記録が残っており，平成２４年４月１５日から同年７月２０日までのメール記録の中には，以下のような文面（記号等は省略）のものがあった。
(ｱ)平成２４年５月１２日午前７時１７分３９秒
「バリバリ飲んで今終わったわあ」
(ｲ)平成２４年５月１２日午前８時５分２９秒
「みんなめっちゃ潰れてるわあ笑」「俺も今日は中々ヤバイわ    笑」(ｳ)平成２４年６月３０日午前６時３２分３０秒「来てくれるシャンパン一気してビンビール五本直びんライしてそのまえにビールやら焼酎やら    めっちゃ飲みまくってるからなあ」
(ｴ)平成２４年６月３０日午前６時３６分８秒
「それでも生きてる俺天才やわ    笑」
(ｵ)平成２４年７月１日午後３時７分５３秒
「今店でバリ飲まされて今起きたわ！    振り込みはビミョーやわだから今日夜会える？    めっちゃ電話かかってきてたわ後俺上の人等にバリバリキレられて代表にもババギレされる予定やわ本間ダルい
わあ」
(ｶ)平成２４年７月１日午後４時１１分４８秒（送信先：Ｆ）「お疲れ様です。昨日はいろいろ迷惑掛けて申し訳ありませんでした。俺は役立たずで自分にムカつきます。どうゆう風に頑張っていいのかわからないのですがまたご相談など聞いてください。    昨日はほんとすいませんでした。」
(ｷ)平成２４年７月６日午前５時１８分５７秒
「そーやなあてか    テキーラジョッキで５杯目突入やあ」
(ｸ)平成２４年７月７日午後３時４０分２３秒
「おはよう昨日全員ベロベロになって    今店から帰ってきたわあ」
(ｹ)平成２４年７月８日午後５時４４分１８秒
「おはよう昨日ずっと潰れてたわあ」
(ｺ)平成２４年７月８日午後１１時３２分１９秒「昨日鏡月のビンボトル一気した後    ハーフボトル一気してさら
にテキーラ祭りやったねんさすがに死んだわ」
(ｻ)平成２４年７月１０日午後７時１０分１秒
「おはよー昨日テキーラサンライズ祭りやったわあ    笑でも客増
えた～笑」
（以上につき，甲８，乙１・５３ないし５６，５８頁）
イ本件クラブのホスト間でのＬＩＮＥ記録
本件クラブのホスト間では，ＬＩＮＥでのメッセージのやりとりがなされており，平成２４年６月４日から同年７月２３日までのやりとりの中には，以下のような文面（記号等は省略）のものがあった。(ｱ)平成２４年６月１３日午後４時５５分（送信者名：ｃ）「昨日はすいませんでした。途中から記憶ないです」
(ｲ)平成２４年６月１３日午後５時７分（送信者名：ｄ）
「自分も記憶なかったっす申し訳ないです…」
(ｳ)平成２４年６月１６日午前９時２７分（送信者名：ｄ）「皆さんすいませんめっちゃ酔ってて    大分粗相したと思います」(ｴ)平成２４年６月３０日午後５時４４分（送信者名：ｄ）「おはようございますまた潰れて，すいませんでした…」(ｵ)平成２４年７月４日午前４時１６分（送信者名：ｃ）
「ａさんＩちゃんがおよびですよぉー」
(ｶ)平成２４年７月７日午後２時２５分（送信者名：ｅ）「ぉはょうございます。昨日の記憶がなぃです迷惑かけたと思うん
でスミマセン」
(ｷ)平成２４年７月７日午後２時３０分（送信者名：ｃ）「おはよございます。俺も起きたら家でした。迷惑かけてすいません。」(ｸ)平成２４年７月８日午後５時３１分（送信者名：ｆ。なお，甲１９の①及び弁論の全趣旨より，亡Ａを指すものと認められる。）「おはようございます今起きました。    昨日は迷惑掛けてすいませんでした。僕まだまだお酒が弱いです」
(ｹ)平成２４年７月１０日午後５時１０分（送信者名：ｆ）「おはようございます昨日は潰れてすいませんでした。」(ｺ)平成２４年７月１６日午前８時８分（送信者名：ｆ）「お疲れ様です今日は皆さんありがとうございました。    本間に感謝してます後自分の席で潰れてすいませんでした。」(ｻ)平成２４年７月２２日午後１１時３６分，午後１１時３７分（送信者名：ｃ）
画像計４枚の送信
各画像は，亡Ａの顔及び衣服にセロハンテープ等が多数貼付されている姿が撮影されたものであり，鼻が割りばしで挟まれたり，襟元に「拾って下さい」と書かれた紙片が置かれたりしているものもあった。(ｼ)平成２４年７月２２日午後１１時３９分（送信者名：ｇ）


「ヤバイ，人間モドキ捕まえた」
(ｽ)平成２４年７月２２日午後１１時４０分（送信者名：ｇ）
「どこ売りに行こ～（うまー）」
（以上につき，甲１９の①ないし⑧）
(4)本件事故後の本件クラブ内の状況等
本件事故後，平成２４年８月２日午前９時３５分から午後７時３２分までの間，本件クラブの従業員Ｋ（以下「立会人」という。）立会いの下で行われたＬ警察署による実況見分によれば，上記時点における本件クラブ内の状況等として，以下の事実が認められる。
ア店内中央部は接客フロアとなっており，接客フロアには西側に３席，東側に４席の合計７席のボックス席が，南北方向に並んで配置されていた。接客フロアの北には別室としてＶＩＰルームが設けられ，ＶＩＰルーム内東側にはトイレが設けられていた。同トイレ内の洋式便器内には吐物や排泄物の汚れは見受けられず，床面には一見して便や吐物とわかる汚れは見受けられなかったが，液体が乾燥したような痕があった。イ接客フロア西側北詰のボックス席には，椅子２脚の周囲に丸ソファーが置かれ，その上に丸ソファー３脚が積み上げられており，テーブル上には，ミネラルウォーターの空ペットボトル１本，消臭スプレー１個，たばこ１本が置かれていた。
ウ接客フロア西側北詰のボックス席とＶＩＰルームの間はボックス席１席が入る広さの空きスペースがあり，その床には布製おしぼり１枚が置かれ，その床面には吐物を拭いたような痕や錠剤様の物が見受けられた。実況見分においては，上記イの接客フロア西側北詰のボックス席を上記空きスペースに移動して再現された上，立会人による指示説明の下，被害者（亡Ａ）が最初に倒れているのに気付いた状況として，被害者がソファーで横になり倒れている状況が，その後の状況として，被害者が同ボックス席のテーブル横の床に倒れている状況が，それぞれ再現された。エ接客フロア西側南詰のボックス席には，机２脚を囲む形で各ソファーが置かれ，長ソファーの上に小型の白色クッションや青色ビニール袋に入れられた布製おしぼりが置かれていた。また，テーブル上に茶色液体入りのコップ１個，空ビール瓶（小瓶・アサヒスーパードライ３３４ｍｌ・アルコール度数５％）２１本，黒色スパークリングワイン（Ｅ・７５０ｍｌ・アルコール度数１１％）の空ボトル２本，白色スパークリングワイン（ＣＡＦＥＤＥ    ＰＡＲＩＳ・７５０ｍｌ・アルコール度数６．５％）の空ボトル１本，ジュース（レッドブル）の空缶１本が置かれていた。オ南東側の厨房内には，ビールケースが置かれており，同ケース内には，空ビール瓶１８本，空き瓶（テキーラスピリッツ）１本，空き瓶（ＢｌａｃｋＴｅｕ）１本等が入れられていた。
カ立会人は，上記エ，オの空き瓶等を含め，本件クラブ内のテーブル等に置かれたままになっている酒類の瓶やコップ類については，亡Ａや他の従業員，客たちが飲んでいた酒や使用していたコップに間違いない旨説明した。また，立会人は，グラス等各容器と注ぐ酒の種類との組合せについて質問されたのに対し，その組合せの一つとして，テキーラとショットグラスの組合せを説明した。
キ事務室内には，売上表が置かれており，同売上表には，「７月３１日    ６時現在」との記載の下に，３段・２列組みの表があり，上段から順に「ｅ￥５０４，０００」「ｃ￥１９９，６００」「ｈ    ￥４７５，８００」との記載があり，その下部には「売上ランキング」との記載の下に３段・２列組みの表があり，上段から順に「ＮＯ．１ｂ」「ＮＯ．２    ａ」「ＮＯ．３？？？」との記載があった。
ク受付カウンター５段の引き出し最上段から，コースター２枚が発見され，うち１枚には，「明日後ってから即日に日払いで返します。７／２６日Ａ」との手書きの記載が，もう１枚には，「Ａ」「ｅ￥１，０００－ｂ￥６５０－ｃ￥１６００－    ｉ￥２，５００－ｊ￥４６００－」「￥１３，８００－」「合計１０，３５０－」等の手書きの記載があった。ケ厨房南詰に設置された冷蔵庫の扉には，予定表１枚が貼付されており，同予定表には，「７月締日」との記載があり，表中には，①「時間」欄に「２時～４時」，「担当者」欄に「ｈ」，「単価」欄に「Ａ」との記載，②「時間」欄に「２時～４時」，「担当者」欄に「ｃ」，「単価」欄に「Ｃ～Ｂ」，「備考」欄に「気分！ａさんあざーす」「ａ＋１人～３人」との記載，③「客単価ランク表Ａ→５万～，Ｂ→３万～５万円，Ｃ→３万円まで」等の記載があった。
コ事務室西側に設置された金庫の下から，会計票２枚が置かれていた。このうち１枚には，「お会計票」とその下に「２４年７月３１日」との記載があり，「お客様の名前」欄に「Ｊ」，「入店時間」欄に「３：３０」，「退店時間」欄に「７：００」，「係」欄に「ｈ」，「合計」欄に「￥５９０００」との記載があり，「品名」「単価」の各欄に，それぞれ順に「ｓｅｔ（Ｆ）」「１００００」，「指名」「２０００」，「神の子」「１２０００」，「ソフト（グラス）」「１０００」，「カフェパリ」「２００００」との記載があり，末尾に「未収￥５６０００」との記載があった。また，もう１枚には，「お会計票」とその下に「２４年７月３１日」との記載があり，「お客様の名前」欄に「Ｉ」，「入店時間」欄に「４：００」，「退店時間」欄に「６：００」，「係」欄に「ｃ」，「合計」欄に「￥１０，０００」との記載があり，「品名」「単価」「金額」の各欄に，それぞれ順に「ｓｅｔ」「５０００」「５０００」，「指名」「２０００」「２０００」，「ソフト（Ｐ）」「１５００」「１５００」との記載があった。
（以上につき，甲１７の①，②，乙１０，１１，弁論の全趣旨）
(5)本件事故後のＭ病院の医療記録


亡Ａが本件事故当日に救急搬送されたＭ病院の入院記録には，「現病歴」欄に「午前５時ころから仕事中飲酒大量。トイレで吐いたため休憩室で休んでいた。何度か同僚が様子を見に行き，その際は返答あり。７：３０ころ様子を見に行くと，顔色不良，口から泡を吹いていた。」等の記載があり，看護プロファイルには「入院までの経過」欄に「８／１５時から仕事でテキーラ３５０ｍｌ程飲酒。トイレで吐いていたので休憩室で休ませており，何度か様子を見に行った際には返答があった。」等の記載があり，また，Ｎセンター診療録には「現病歴」欄に「ａｍ５～仕事中テキーラ等大量にのんでおり，トイレではいていた」等の記載がある。
（甲１４）
(6)亡Ａの司法解剖の結果
亡Ａの司法解剖の主要所見は，①急性死の所見，②肺水腫高度，脳浮腫，③頭部打撲傷（右側頭部等頭皮下出血，側頭筋内出血），④血中アルコール濃度３．６ｍｇ／ｍｌであり，死因はアルコール大量摂取による急性アルコール中毒とされた。頭部打撲傷については，右側頭部に，右耳介上端から４．５ｃｍに２．７ｃｍ×１．５ｃｍの皮下出血，同部頭皮下に４．５ｃｍ×２．５ｃｍの頭皮下出血が認められ，その下層で９．５ｃｍ×６ｃｍの右側頭筋内出血が認められた。また，頭頂部やや左側に２．５ｃｍ×１．５ｃｍの頭皮下出血，左側頭部の左耳介上端から上方９ｃｍに５ｃｍ×３ｃｍの軽微な頭皮下出血，右外眼角から外側に３．５ｃｍに５．２ｃｍ×０．６ｃｍの皮下出血がそれぞれ認められた。
（甲１７の③）
３検討
(1)本件クラブの営業実態について
被告は，Ｆや本件クラブのホストであったО（以下「О」という。）の大阪労働局労働基準監督官に対する聴取結果（乙５，６）等に依拠して，本件クラブは「セレブの顧客を迎える店」という営業方針に従って，従業員マニュアルやミーティング等において，大量飲酒によってその場の雰囲気を盛り上げるような接客やホストによる過度の飲酒を厳に禁じており，顧客からの勧めがあったときに飲み過ぎないようにする方策まで指導していた旨主張する。ア上記認定した亡Ａの手帳の記載や送信メール記録及びホスト間のＬＩＮＥ記録の内容（認定事実(2)ウ及び同(3)）からすると，本件クラブにおいては，営業開始前のミーティング等において，従業員であるホストに対し，酒に酔わないよう指導がなされることがあった一方，シャンパンコールについて度々指導ないし練習が行われていたこと，接客業務中にホストが酒に酔って潰れたり，接客業務中の記憶がなくなる程度に酒に酔った状態となるといった状況が繰り返されていたこと，以上の事実が認められる。これらの事実からすると，本件事故当時，本件クラブにおいては，酒に酔わないようにとの指導があったことはうかがわれるものの，同指導は十分に守られておらず，ホストらが接客業務中に多量の飲酒をするような営業が度々行われていた実態があったと認められる。
また，主任として他のホストを指導する立場にあったＦも参加していたホスト間のＬＩＮＥ記録には，酒に酔って潰れたり，接客業務中の記憶がないことについてのメッセージが短期間に度々送信されていることが記録されており（認定事実(3)イ），同記録内容に照らせば，本件クラブにおいては，上記指導は守られておらず，また，守るように指導や注意もなされておらず，多量の飲酒を伴う接客業務が行われることが，事実上黙認される状況にあったと認められる。
イ他方，Ｆは主任としてホストらを指導すべき役職にあり，本件事故に係る刑事上及び民事上の責任を問われる可能性のある立場にあったこと，Оが本件クラブのホストとして在籍していたのは平成２４年３月２０日までであって，そもそもОは，本件事故当時（平成２４年８月）の本件クラブにおける接客業務の実情を知る立場にあったとはいえないこと，Ｆ及びОはいずれも本件会社代表者の経営する別会社での勤務経験があるなど，本件会社代表者と個人的な繋がりを有していること，被告が依拠するＦやОの説明内容を裏付けるに足りる客観的な証拠はないこと，以上の点に鑑みれば，ホストに対する指導状況等に関する上記２名の供述は信用できない。ウ以上によれば，本件クラブの営業実態については，上記アで認定説示したとおりであると認めるのが相当であり，被告の上記主張は採用できない。
(2)本件事故当日の亡Ａの飲酒状況について
アＩの証言（甲１６。以下「Ｉ証言」という。）について
(ｱ)Ｉ証言の要旨
Ｉは，平成３０年４月２４日に実施された別件民事訴訟事件における証人尋問において，宣誓した上で，要旨，以下のとおり証言している。ａ本件事故当日の午前３時頃に本件クラブに入店したところ，締日であったので４，５組の客がいた。Ｉの席には，ヘルプホストとして，亡Ａが最初に席に着いた。亡Ａは酒に酔っている様子はなく，Ｉがおろしていた新品同様の焼酎のボトルから薄い焼酎を飲んでいた。しばらくして，ＦとＨが席に着いて４名となると，ＦとＨは，亡Ａに対し，「なにチビチビ飲んでんねん」などと述べ，Ｆが濃い酒（焼酎）を作り，亡Ａに飲むように強要するようになった。ＦとＨは薄めの酒（焼酎）を作って飲み，亡Ａには酒（焼酎）と水が半分半分くらいの濃い酒（焼酎）を作っていた。亡Ａは仕方なく飲んでいる感じで，焼酎がなくなる程の量を飲んだ。
ｂその後，Ｉが，「新しいボトルはもうおろさない」，「お姉ちゃんの誕生日プレゼントを買いたいから，今日はほんまにお金使いたくない」と言うと，Ｆが，店内にある冷蔵庫か，あるいはバーカウンターから新品のテキーラゴールドを持ち出してきた。Ｆは，亡Ａに対し，テキーラゴールドを普通サイズのコップに注いで一気飲みさせ，グラスを置いたら休憩なしにまた注がれるという形で亡Ａはテキーラゴールドを飲まされていた。何杯か飲んだ後に，亡Ａは「もうほんまに無理です」などと言っていたが，ＨもＦも既に酔っぱらっていたこともあって，亡Ａに対し，「いやいや」とか「おらおら飲めよ」などと威圧的な感じで飲むように強要していた。途中，亡Ａが席で嘔吐したことから，Ｈが怒り，ＶＩＰルームのトイレに行って嘔吐していた亡Ａを追いかけ，その後，再び席に戻ってきたＨは，「どついたったわ」，「あいつ調子乗ってる」などと言っていた。


ｃその後も，亡Ａは，ＦとＨから，「飲んだ分出ていってんねんからまだ入るやろ」などという形で飲まされており，亡Ａは，「もう無理」と言って嫌がっていたが，Ｆには逆らえず，飲まざるを得ない状況が続いていた。亡Ａは，テキーラゴールドがほぼなくなるくらいまで飲まされていた。
ｄ亡Ａが解放されたのは，Ｉが店に入ってから１時間半ないし２時間半くらい経ってからであった。亡Ａは潰れてしまい，Ｈは吐きに行き，Ｆは知らない間にどこかに行っていた。亡ＡはＩが渡した水を飲んでいたが，その後，通路に寝転がって倒れ，泡をふいている状態であった。
(ｲ)Ｉ証言の信用性
被告は，前記第４の２(2)ウ(ｲ)のとおり，上記したＩ証言が信用できない旨主張する。
ａそこで，Ｉ証言の信用性について検討すると，上記認定したとおり，①厨房内ビールケースからテキーラスピリッツの空き瓶１本が見つかったこと（認定事実(4)オ）や救急搬送時にテキーラ３５０ｍｌを飲酒した旨が病院に伝達されていること（同(5)），②接客フロア西側北詰のボックス席のあった空きスペース床面に吐物を拭いたような痕があったこと（同(4)ウ），③亡Ａに頭部打撲傷（右側頭部等頭皮下出血，側頭筋内出血）が認められたこと（同(6)），以上の事実が認められ，これらの点は，Ｉ証言のうち，亡Ａがテキーラゴールドの飲酒を強要されてほぼ１本飲まされたという証言（①），亡Ａが席上で嘔吐したという証言（②），Ｈが亡Ａを殴ったという証言（③）とそれぞれ整合していると認められる。
ｂこの点，被告は，Ｉ証言について，前記第４の２(2)ウ(ｲ)の①ないし④の点を挙げて，信用性が認められない旨主張するので，以下，それぞれの点について検討する。
（①について）
本件事故から５年８か月余が経過した証言時点において，ＩがなおＨを陥れるべく虚偽の証言をする動機を有していると認めるに足りる個別具体的な証拠や事情は認められず，Ｉが上記証言をすることが，同証言時点において，Ｈに対していかなる影響を与えるかについても判然としないのであって，現にＩの証言中には，殊更にＨに法的責任を負わせようとする意図を見いだすこともできない。
（②について）
後記イのとおり，Ｆの供述は信用することができず，その他の本件クラブ関係者も本件事故当日の亡Ａの飲酒状況について具体的な供述をなし得ているとは認められないから（甲１０の①，②・１０ないし１３頁，甲１１・５，１０頁），これらの者の供述とＩ証言の内容が食い違っているからといって，直ちにＩ証言の信用性が減殺されるとはいえない。
（③及び④について）
Ｉは，本件における証人尋問が予定された口頭弁論期日に出頭しなかったものの，別件民事訴訟事件の尋問期日において，宣誓をした上で，本件事故当日の亡Ａの飲酒状況に関する具体的な質問を受けて証言し，かつ，同証言については，被告（本件会社や本件会社代表者等）からの反対尋問も行われており，この点に鑑みれば，Ｉの陳述書（甲１５）において，Ｉの来店の頻度，飲酒強要や暴行の目撃状況及び机の状況につき，不正確ないし不十分な説明部分が含まれているとしても，そのことをもって，Ｉ証言の核心部分に係る信用性が揺らぐものではない。
ｃ以上によれば，被告の上記主張①ないし④をもって，Ｉ証言の信用性がないとはいえず，被告の上記主張は採用できない。イＦの供述（乙５。以下「Ｆ供述」という。）について
(ｱ)Ｆ供述の要旨
Ｆは，平成２９年４月２５日に行われた大阪労働局労働基準監督官による聴取調査において，要旨，以下のとおり述べている。ａ亡Ａとは１７歳頃からの付き合いで，当時は別のクラブで亡Ａが先輩ホストであった。プライベートでも仲が良く，よく一緒に飲みに行った。亡Ａはいつもビールとテキーラ等のアルコールをショットグラスでストレートで飲んでいた。よく飲むときには１人で焼酎ボトル１本を空けることもあった。テキーラをショットグラスでストレートで飲むときも１０杯くらいは飲んでいた。
ｂ亡Ａは，本件クラブの近所で飲酒した上で２部営業に出ることがほとんどであった。ある程度以上酔うと言動が乱暴になり人に絡むタイプで，乱暴に店に入ってきて後輩ホストに絡んだりしていた。ガールズバーに入り浸っており，飲食代の付けを払うために店から給料の前借りをしており，Ｆからも６０万円程借金をしていた。ｃ本件事故当日，亡Ａは午前０時に来店し，Ｆに対して更なる借金の申込みをしたが，ひどく酔っていたので，借金の件を断わり，酔いがひどいので寮に帰るよう伝えた。しかし，ミーティングのために同日午前３時頃に本件クラブに戻ると亡Ａはまだ店におり，酔っぱらってソファーに座り，「金を貸してくれ」などと言っていた。ｄミーティング終了後に別の店で飲んでいたところ，午前７時か８時に電話があり，本件クラブに駆けつけると，亡Ａの救命活動の最中であった。
(ｲ)Ｆ供述の信用性
亡Ａがミーティングの内容等を手帳にメモしていた内容（認定事実(2)ウ）や携帯電話のメールにおける知人への飲酒状況の報告内容，Ｆに対する送信内容（同(3)ア），更には，本件クラブのホスト間のＬＩＮＥのやりとりにおける送信内容（同(3)イ(ｸ)ないし(ｺ)）からすると，Ｆ供述のうち，亡Ａの酒の強さや普段の飲酒量，飲酒時の態度に関する供述部分は，亡Ａの人物像，他のホストに対する態度及び飲酒に対する積極性のいずれの点とも整合しておらず，また，Ｆ供述のうち，本件事故当日の本件クラブへの来店状況や滞在状況に関する供述部分についても，亡ＡがＩの接待をすることが予定されていたこと（同(4)ケ）と明らかに矛盾していると認められる。以上によれば，Ｆの上記供述については，いずれも信用することができないといわざるを得ない。
ウ本件事故当日の飲酒状況
以上認定説示した点からすると，本件事故当日における亡Ａの飲酒状況については，上記３(2)アで説示したＩ証言のとおりであると認めるのが相当であり，この点を覆すに足りる的確な証拠は認められない。
(3)本件における業務起因性の有無について


ア上記認定したとおり，亡Ａは，本件クラブにおいて，入社後約４か月のいわゆるお笑い系ホストであったこと，他方，Ｆは，本件クラブにおいて他のホストを指導する主任の立場にあり，かつＨとともに亡Ａとの関係では，先輩ホストに当たる地位にあったこと，以上の点が認められ，これらの点から認められる亡ＡとＦ及びＨの経歴，立場及び役割の格差や優劣，更には，亡ＡがＦに対して送信したメールの内容（認定事実(3)ア(ｶ)）やホスト間でのＬＩＮＥにおける亡Ａの送信内容等（同(3)イ(ｸ)ないし(ｽ)）をも併せ鑑みれば，亡Ａが，本件事故当日のＦ及びＨによる飲酒の強要に対して，これを拒絶することは極めて困難な状況にあったと認められる。イまた，本件事故当日の亡Ａの飲酒のうち，焼酎の飲酒については，本件クラブないし本件クラブのホスト側からみれば，もともとＩがキープしていたボトルの焼酎を消費するとともに，新たなボトル等の注文に繋げ，売上げを伸ばすことができるという意味を有する行為であると解されるところ，Ｆ及びＨが，この焼酎を早期に消費させるべく，ヘルプホストであり，後輩の立場にあった亡Ａに対し，濃い酒（焼酎）を作って飲むように強要することは，かかる行為の道義上の当否はともかく，本件クラブの売上げ増加につながるという意味で，本件クラブにおけるホストの業務の一環ないし同業務に直接関連する行為であったと認めるのが相当である。一方，テキーラゴールドの飲酒についてみるに，確かに，上記認定したＦ及びＨによるテキーラゴールドに係る飲酒強要の態様や亡Ａの飲酒の状況によれば，①Ｉや当時の来店客に対し，場を盛り上げて注文を呼び込む効果はほとんど期待し難いこと，②Ｉの売上伝票にテキーラゴールドの料金は含まれておらず（認定事実(4)コ），酒の消費による本件クラブの売上げへの貢献という点もうかがえないこと，③顧客であるＩが，このような接待を期待して来店・滞在しているものとは通常考え難く，顧客の維持・確保に有効に結び付く行為とも解されないこと，以上の点が認められ，これらの点からすると，通常ホストが従事する接客・接待業務とは趣を異にした状況にあったともいえる。
しかしながら，①上記テキーラゴールドの飲酒強要は，当初の通常のＩに対する接待業務に引き続いて，いまだＩが客として同じ席に着いている中で生じた出来事であること，②Ｉは，当日の来店に係る基本料金及び指名料金（認定事実(4)ケ及びコ）を支払っており，Ｉが在店している以上，本件クラブのホストとしてはＩに対し接待業務を行う必要性があり，このことは，その内容が業務としての合理性を有するか否かによって左右されるものではないといえること，③本件クラブにおいては，ホストらが接客業務中に多量の飲酒をするような営業が度々行われ，これが事実上黙認されている実態にあり，亡Ａ，Ｆ及びＨのほか，本件クラブのホストは，通常の接客業務においても，大量飲酒によって，記憶がなくなる等の状態にしばしば陥っていたこと（認定事実(3)，上記３(1)ア），④本件事故当日は締日であり，同日時点での売上表の状況からはＨが同日中に売上げを上げる必要に迫られていたと考えられること（認定事実(4)キ）からすると，「新しいボトルはもうおろさない」，「金を使いたくない」旨述べるＩに対し，その効果は乏しいとしても，新たな注文を呼び込む意図で開始された行為であったとも解し得ること，⑤Ｆ及びＨも既に飲酒している状況にあったこと，以上の点が認められ，これらの点からすると，たとえその後に飲酒強要の態様がエスカレートし，歯止めがかからない状況になっていたとしても，この点をもって，本件クラブにおける接客業務であることが全く否定されるということにはならないというべきである。
以上によれば，本件事故当日におけるＦ及びＨによる飲酒強要及び亡Ａの多量の飲酒は，客観的かつ全体的にみて，本件クラブにおけるホストとしての業務に関連ないし付随して生じた事態であったと認めるのが相当である。
ウ被告は，本件事故当日の亡Ａに対する飲酒強要は，極めて私的な人間関係や動機に基づく暴力的で執拗ないじめであり，偶々そこに酒があったために，酒がいじめの手段として用いられたにすぎない旨を主張する。確かに，亡ＡがＨらホストから度を超した，からかいの対象とされたことがうかがわれる（認定事実(3)イ(ｻ)ないし(ｽ)）。しかしながら，そもそも亡Ａは，本件クラブにおいて，いわゆるお笑い系ホストとして業務に従事していたこと，本件クラブのホスト間でのＬＩＮＥのやりとりにおいても，ホスト同士の悪ふざけとうかがわれるやりとりが多く，上記以外に亡Ａが特に標的となっているものはみられないこと（甲１９の①ないし⑧），本件全証拠を精査しても，Ｆ及びＨとＡとの間に，暴力的で執拗ないじめを行うだけの人間関係や動機の存在は認め難いこと（亡ＡとＨは，以前からの知り合いであり，特に人間関係が悪いという状況はうかがわれない。），以上の点からすると，ＦやＨが亡Ａに対する個人的な恨みや憎しみを抱いていたとは認め難く，被告の上記主張は採用できない。エ以上認定説示した点を総合的に勘案すると，本件事故当日，本件クラブにおけるホストの接客業務に関連ないし付随してなされたＦ及びＨによる飲酒の強要に対して，事実上飲酒を拒否できない立場にあった亡Ａが，多量の飲酒に及び，急性アルコール中毒を発症し，死亡するに至ったと認められ，亡Ａの死亡の原因となった急性アルコール中毒は，客観的にみて，本件クラブにおけるホストとしての業務に内在又は通常随伴する危険が現実化したことによるものと評価することができる。したがって，亡Ａの業務と急性アルコール中毒発症との間には相当因果関係（業務起因性）があると認めるのが相当である。
４結論
以上のとおりであって，亡Ａの死亡の原因となったアルコール中毒の発症について，業務起因性が認められないとした本件各処分は違法であって，その取消しを求める原告らの請求はいずれも理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部


平成２９年８月３０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１６０９号，同第２７２４号地位確認等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１５７１７号）
主                  文
１本件控訴について
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
２本件附帯控訴について
(1)控訴人は，被控訴人に対し，２４５万８０００円及びうち１２２万９０００円に対する平成２８年７月１日から，うち１２２万９０００円に対する平成２８年１２月１１日から，それぞれ支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の本件附帯控訴を棄却する。(3)附帯控訴費用は，これを６分し，その５を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この判決は，第２項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，５０万円及びこれに対する平成２６年５月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(3)主文第２項(1)に同旨
（被控訴人は，当審において，平成２８年６月３０日及び同年１２月１０日に履行期が到来した賞与及びこれに対する遅延損害金の請求を上記のとおり追加的に拡張した。）
第２事案の概要
１(1)控訴人は，Ｄ病院（以下「控訴人病院」という。）を開設している国立研究開発法人である。
(2)被控訴人は，歯科医師であり，控訴人と５年の期間の定めのある労働契約（以下「本件労働契約」という。）を締結し，平成２５年１１月１日から，控訴人病院の歯科医長として勤務している。
(3)控訴人は，平成２６年４月３０日，被控訴人に対し，同日をもって解雇する旨通知した（以下「本件解雇」という。）。
２本件は，控訴人病院の歯科医長を務めていた被控訴人が，歯科医療に適格性を欠く行為があり，部下職員を指導監督する役割を果たしていないなどとして，期間途中に普通解雇をされたが，やむを得ない事由はなく，本件解雇は無効であるとして，本件労働契約に基づき，労働契約上の権利を有することの地位確認を求めるとともに，平成２６年５月以降の未払賃金（１か月あたり９４万３５６５円），賞与及び不法行為に基づく慰謝料５０万円並びにこれらに対する遅延損害金（未払賃金及び賞与請求は各支払期日の翌日から，慰謝料請求は不法行為の日の後である平成２６年５月３０日から）の支払を請求する事案である。
３原審は，本件解雇は無効であるとして，被控訴人の地位確認請求，未払賃金（１か月あたり９３万円１０５５円），賞与及びこれらに対する遅延損害金の請求の限度で被控訴人の請求を認容し，その余の請求を棄却したところ，控訴人が控訴した。
被控訴人は，附帯控訴により，原判決のうち被控訴人の慰謝料請求を棄却した部分の取消しと請求認容を求め（附帯控訴の趣旨(1)及び(2)），被控訴人の賞与請求について履行期が到来した部分の請求を追加的に拡張した（附帯控訴の趣旨(3)）。
４前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中，「第２事案の概要等」１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁３行目の「独立行政法人」を「国立研究開発法人」と改める。(2)同８頁１７行目の「４９１万６０００円」の次に「に加え，当審において請求を拡張した平成２８年６月分，同年１２月分の合計２４５万８０００円」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件解雇は無効であり，被控訴人の地位確認請求は理由があり，未払賃金及び賞与の支払請求は理由があり，慰謝料請求は理由がないと判断し，被控訴人の拡張請求は理由があると判断する。その理由は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中，「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁１８行目の「認められない上，」を「認められないし，その後に動揺歯が確認され診療が予約されたことをもって，同日の診療が不十分であったと認めることはできない。控訴人は，レストレイナーを使用する際には，可能な限り短時間で処理が終了するように介助者を必ずおき，患者の頭部の固定などをしなければならないと主張し，これに沿う医療従事者向けのウェブサイトを提出する（乙９２の１ないし３）。しかし，その他の医学文献は介助者による頭部の固定を一義的に義務付けておらず（甲１７，乙２６），上記ウェブサイトが患者の状況等に関わらず介助者による頭部の固定を義務付ける趣旨であると認めることはできない。そして，被控訴人は左手で当該患者の頭部の動きを押さえながら診療を行っていたものであり，」と改める。
(2)同１５頁１５行目の「上記認定事実」から同１６頁２行目末尾までを，次のとおり改める。
「上記認定事実に加え，平成２５年１２月２５日の診療時に，当該患者には口内炎が発症していたところ，被控訴人は当該患者の保護者から，口内炎について質問を受け，比較的短期間で治ると回答したこと（乙８２）が認められ，これを否定する被控訴人の主張及び供述（甲４２，４６，被控訴人本人（原審））は採用できない。しかしながら，当該患者は，歯の定期検診として被控訴人の診療を受けたものであり，口内炎の治療はＥ病院において受けていたこと，当該患者の保護者も，歯の定期検診の結果は問題がなかったため，念のため口内炎について質問したと述べており（乙８２），同保護者が積極的に口内炎の治療や処置を求めたとは認められないこと，当該患者の口内炎が緊急の処置を要する状態であったと認めるに足りる証拠はないことからすれば，被控訴人が口内炎の状況や患者等とのやり取りについてカルテに記載することが望ましかったとしても，口内炎に対する処置をしなかったことに特段の問題があったとまで認めることはできない。また，被控訴人の発言よりも治癒までに長期間を要したとしても，そのことをもって被控訴人の診察が不適切であったと認めるには足りない。
したがって，被控訴人の対応が，解雇事由として評価しうるほどの問題行為であるとまで認めることはできない。」
(3)同１７頁２４行目冒頭から同１７頁２５行目の「相談の上，」までを削除する。


(4)同１８頁２行目の「上記認定事実によれば」から同１８頁９行目の「認められない。」までを次のとおり改める。
「被控訴人は，マウスピースを作製する時間的余裕がなかったことから，Ｆ医師と相談の上，当該患者のパテを作製したと主張し，これに沿う供述をする（甲４２，４６，被控訴人本人（原審））。しかしながら，証拠（乙１６の１ないし３，２１，７１，７４，７９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人病院は，脳神経外科が後頭蓋窩腫瘍摘出術を実施する場合，過去に歯牙による舌損傷を来した症例があったことから，これを予防するために平成２５年８月からマウスピースを作製することとしていたこと，マウスピースは歯列全体を樹脂でカバーすることで舌の咬傷を防止するのに対し，パテは奥歯に咬ませて開口を維持することで舌の咬傷を防止するものであって，両者の形状及び機能は異なっていること，当該患者のカルテにはＦ医師との相談内容の記載はなく，Ｆ医師への回答として「マウスピース（パテ）を作製しました。」と記載されていること，被控訴人は，本件解雇理由１６の後である平成２６年２月１９日に，Ｆ医師から周術期に使用するマウスピースの作製依頼を受けたところ，「マウスピースを作製しました。」と回答したが，実際に作製したのはシリコンパテであり，Ｆ医師から再製作を依頼されたこと（本件解雇理由２１）が認められるところ，これらの事実を総合すれば，Ｆ医師と事前に相談してパテを作製したとの被控訴人の供述を採用することはできず，被控訴人は本件解雇理由２１と同様に，マウスピースの作製依頼に対しパテを作製したと認めるのが相当である。
しかしながら，Ｆ医師が当該患者について被控訴人の作製したパテを用いたか否かは明らかではなく，最終的にはマウスピースの再製作を依頼せずに手術が実施されたこと，当該患者に舌損傷等の重大な不利益が生じたと認めるに足りる証拠はないこと，その後控訴人病院において，被控訴人にマウスピースの作製について説明をしたり，脳神経外科や麻酔科等他科との協議の場を設けるなどの調整や指導を行った形跡がないことに照らすと，被控訴人がマウスピースの作製依頼に対しパテを作製したことをもって，解雇理由として考慮しうるほどの事情であるとまでは認められない。」(5)同２１頁１行目の「せば，」の次に「被控訴人とその他の職員との意思疎通が不十分であったことは認められるとしても，被控訴人が自らの担当患者の診療を研修医であるＧ歯科医師に全て委ねたとまで認めることはできず，」を加える。
(6)同２３頁１５行目末尾の次に行を改めた上，次のとおり加える。「控訴人は，被控訴人は本件解雇理由１６及び２１の２度にわたり，脳外科手術の際に装着しているマウスピースの作製方法が分からず，他の歯科医師に尋ねることもできなかったという事実は，医療安全やチーム医療の観点から，非常に大きな問題をはらんでいると主張する。
しかしながら，脳外科手術の際にマウスピースを作製することは控訴人病院内部で取り決めた各診療科間の連携の問題でもあるところ，本件解雇理由１６において判示したとおり，控訴人病院において被控訴人に対する指導や各診療科間の協議を行った形跡が認められないことからすれば，被控訴人が控訴人病院の歯科医長であることを考慮しても，被控訴人の対応をもって，直ちに解雇理由として考慮することはできない。」
(7)同２４頁２１行目の「７９，」の次に「８３，９１」を加える。(8)同２４頁２６行目の「抜歯したこと，」の次に「平成２６年３月２５日の診療時に，保護者等から２月に抜けた歯を飲み込んだとの説明があったこと，」を加える。
(9)同２５頁１０・１１行目の「いるが」から同２５頁２０行目の「照らすと，」までを，次のとおり改める。
「おり，当該患者の保護者等が平成２６年２月に抜けた歯を飲み込んだと説明していることを併せて考えると，被控訴人の診察時に抜歯しなかった下顎右側乳中切歯が脱落し，これを当該患者が飲み込んだ可能性があると認められる。
他方で，Ｈ医師は同年８月２６日に下顎のＢの歯２本を抜歯した際，病名を「Ｃ４」と記載しており，これは歯根部分だけの状態になった場合に付する病名であることからすれば（甲４６），Ｈ医師が抜歯した以前に下顎のＢの歯の歯冠部分が脱落し，これを当該患者が飲み込んでいた可能性も否定できない。Ｈ医師は，Ｃ４病名を付したのは乳歯抜歯に対する便宜病名としてであり，当該歯の状況は歯冠部分が残存し歯根が吸収した脱落期の乳歯の形態をとっていたと供述するが（乙９１），カルテには同供述を裏付ける記載はなく，上記可能性を否定するには足りない。
そして，当該患者の保護者等も，歯を飲み込んだことを説明した際に，飲み込んだ歯が当該患者の気管支に落ち込んだとの懸念を訴えていたわけではない。さらに，当該患者の気管支から摘出された歯の写真，誤嚥した体内のレントゲン写真，自然脱落する前のレントゲン写真を検討しても，当該患者から摘出された歯が上記いずれの歯であるかを特定することは困難である。
以上によれば，」
(10)同２６頁１６行目の「あったこと，」の次に「平成２５年１０月２日の時点で，主治医からは自然脱落となると誤嚥のリスクがあるため，抜歯を検討する旨の依頼がされていたこと，」を加える。
(11)同２７頁６行目の「ものであるから」から同２７頁７行目の「いうべきである。」までを「ところ，主治医からの検討依頼があったにもかかわらず抜歯せず経過観察を行ったことから，結果として当該歯が脱落して具体的な誤嚥のリスクが生じたことは否定できない。しかしながら，動揺歯を抜歯するか否かの判断は，患者の状態，歯の部位や動揺度等を総合考慮しての医師の裁量に委ねられると解されるところ，上記事実をもって直ちに被控訴人の判断が誤りであったと認めることはできず，本件全証拠によっても，被控訴人の判断に医学的な問題があったと認めるには足りない。」と改める。(12)同３７頁３行目末尾の次に行を改めた上，次のとおり加える。「控訴人は，当審において，Ｉ前医長が保護者に確認したところ，保護者は被控訴人から調査結果の連絡を受けた事実を否定していると主張するが，これを裏付けるに足りる証拠はなく，上記判断を覆すに足りない。」(13)同３８頁１５行目の「もないこと」を「もなく，解雇通知書（甲６）にも主治医に相談していないことを指摘していないこと」と改める。(14)同３９頁５行目の「照らし，」の次に「被控訴人はレントゲン写真の所見や治療方針を変更したことについてカルテに記載すべきであったとしても，」を加える。


平成３０年３月１日判決言渡
平成２９年（行コ）第１８７号損害賠償，損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年（行ウ）第２３１号〔以下「甲事件」という。〕，平成２８年（行ウ）第１号〔以下「乙事件」という。〕）
主      文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用（参加によって生じたものを含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，Ｐ６，参加人Ｐ２，参加人Ｐ３，参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対し，５３１５万８０００円及びこれに対する平成２７年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。(3)被控訴人は，Ｐ６，参加人Ｐ２，参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対し，３８２７万２６５０円並びにうち１８７４万７３００円に対する平成２８年１月１６日から及びうち１９５２万５３５０円に対する同年７月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。(4)被控訴人は，平成２８年度以降の重複された初診料相当分及び事務費を支払ってはならない。
(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人及び参加人らの負担とする。
２被控訴人及び参加人ら
主文同旨
第２事案の概要
１(1)Ｐ１市は，参加人Ｐ２との間で年度ごとに保健医療事業委託契約（以下「本件各委託契約」といい，年度ごとに「平成２０年度本件委託契約」などという。）を締結し，参加人Ｐ２に所属する医師らに乳幼児に対する予防接種事業（以下「予防接種事業」という。）等を委託し，委託料（以下「本件各委託料」といい，年度ごとに「平成２０年度本件委託料」などという。）を支払っていた。本件各委託契約では，予防接種事業に関し，接種するワクチンの本数ごとに初診料又はこれに相当する費用（以下「本件各初診料」という。）及び事務費又はこれに相当する費用（以下，本件各初診料と併せて「本件各初診料等」といい，年度ごとに「平成２０年度本件初診料等」などという。）を支払うものとされ，ワクチンの同時接種の場合に２本目以降のワクチンに係る本件各初診料等（以下「本件各同時接種分初診料等」といい，年度ごとに「平成２０年度本件同時接種分初診料等」という。）が支払われた。
(2)ア本件のうち甲事件は，Ｐ１市の住民である控訴人が，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，以下の請求をした事案である。
(ア)Ｐ１市に平成２０年度ないし平成２５年度本件委託契約を締結させて上記各年度本件各同時接種分初診料等を支払わせたのは，参加人Ｐ２，参加人Ｐ２の会長であった参加人Ｐ３及び参加人Ｐ４並びに参加人Ｐ２の感染症対策委員会委員長であった参加人Ｐ５の共同不法行為であるところ，参加人らに対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して，平成２０年度分ないし平成２５年度分の損害賠償請求権の行使を怠る事実の相手方である参加人らに対して上記各年度分の本件各同時接種分初診料等相当額合計５３１５万８０００円及びこれに対する不法行為後であり被控訴人に対する甲事件訴状送達日の翌日である平成２７年１月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることの義務付け。
(イ)本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるところ，平成２０年度分ないし平成２５年度分の本件各委託契約締結の当該職員であるＰ１
市長Ｐ６及びその相手方である参加
人Ｐ２並びにその余の参加人らに対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して，平成２０年度分ないし平成２５年度分の損害賠償請求権の行使を怠る事実の相手方であるＰ６及び参加人らに対して上記各年度分の本件各同時接種分初診料等相当額合計５３１５万８０００円及びこれに対する上記の平成２７年１月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることの義務付け。イ本件のうち乙事件は，Ｐ１市の住民である控訴人が，被控訴人に対し，以下の請求をした事案である。
(ア)地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，Ｐ１市に平成２６年度及び平成２７年度本件委託契約を締結させて上記各年度本件同時接種分初診料等を支払わせたのは，参加人Ｐ２，参加人Ｐ２の会長である参加人Ｐ４及び参加人Ｐ２の感染症対策委員会委員長であった参加人Ｐ５の共同不法行為であるところ，上記参加人らに対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して，平成２６年度分及び平成２７年度分の損害賠償請求権の行使を怠る事実の相手方である上記参加人らに対して平成２６年度本件同時接種分初診料等相当額１８７４万７３００円及びこれに対する不法行為後であり被控訴人に対する乙事件訴状送達日の翌日である平成２８年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金並びに平成２７年度本件同時接種分初診料相当額１９５２万５３５０円及びこれに対する不法行為後の日であり平成２８年７月２１日付け「請求の趣旨変更の申し立て」と題する書面送達の日である同月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることの義務付け。


(イ)地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるところ，平成２６年度分本件委託契約締結及び平成２７年度分本件委託契約締結の当該職員であるＰ６及びその相手方である参加人Ｐ２並びに参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して，平成２６年度分及び平成２７年度分の損害賠償請求権の行使を怠る事実の相手方であるＰ６及び上記参加人らに対して平成２６年度本件同時接種分初診料等相当額１８７４万７３００円及びこれに対する不法行為後であり被控訴人に対する上記の平成２８年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金並びに平成２７年度本件同時接種分初診料相当額１９５２万５３５０円及びこれに対する上記の平成２８年７月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求をすることの義務付け。
(ウ)地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，平成２８年度以降の本件各同時接種分初診料等の支出が違法であると主張して，その差止め。２原審は，控訴人の本件各訴えのうち，Ｐ１市と参加人Ｐ２との間の本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとして参加人Ｐ３，参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分及び平成２０年度から平成２５年度までの本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとしてＰ６及び参加人Ｐ２に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分を却下し，控訴人のその余の請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が控訴した。
３関係法令等の概要，前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実），争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)４頁２３行目の「定め」を「概要」と改める。(2)５頁１０行目及び同頁１３行目の「である」の次にいずれも「（同）」を加え，同頁１７行目の「Ａ類疾病及びＢ類疾病」を「Ａ類疾病（一類疾病）及びＢ類疾病（二類疾病）」と改める。
(3)６頁１９行目の「使用することなど」を「使用すること等」と，同頁２５行目の「定期接種」を「定期の予防接種」と各改める。(4)７頁４行目の「４条３項」を「３条ただし書，４条３項」と改め，同行目の「費用は」の次に「当面の間」を，同頁１８行目の「弁論の全趣旨」の次に「〔現在事項全部証明書〕」を，同頁２３行目の「参加人Ｐ５は，」の次に「平成２１年度から平成２６年度までの間，」を各加える。(5)８頁５行目の「３，」の次に「３２，」を，同頁１５，１６行目の「初診加算相当分」の次に「（７５０円）」を，同頁１６行目の「注射料」の次に「（１８０円）」を，同行目の「生物製剤加算」の次に「（１５０円）」を，同行目の「ＢＣＧ接種加算」の次に「（４００円）」を，同頁１９行目の「技術料」の次に「（３６３０円）」を，同行目の「ワクチン管理料」の次に「（１５０円）」を，同頁２２行目の「弁論の全趣旨」の次に「〔被控訴人の平成２８年２月２３日付け答弁書２頁〕」を各加える。(6)９頁４行目の「弁論の全趣旨」の次に「〔被控訴人の平成２８年２月２３日付け答弁書３頁〕」を加える。
(7)１０頁２行目の「顕著な事実」を「記録上明らかな事実」と改める。(8)１２頁２４行目の「３８）。」の次に「地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げる義務がある（地方自治法２条１４項）のであるから，地方公共団体が住民福祉増進のため乳幼児の予防接種について公費を負担するのであれば，その負担額は，適正な金額でなされることが法の要請するところであり，医療報酬について広く認められ使用されている報酬点数表に準じて決定すべきものである。」を加える。
(9)１３頁１０行目末尾の次に「同時接種については，特段に高度な専門的知識や技術を要するものではなく，また個別接種以上に高度な判断を要するものでもない。」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原判決と同様に，控訴人の本件各訴えのうち，Ｐ１市と参加人Ｐ２との間の本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとして参加人Ｐ３，参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分及び平成２０年度から平成２５年度までの本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとしてＰ６及び参加人Ｐ２に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分はいずれも不適法であり，控訴人のその余の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)１８頁１８行目の「一致する」を「一致しており，厚生労働省が総務省に対する地方交付税要求時に用いている接種単価を参照するなどして適切な単価を設定し，毎年度，予防接種事業として予算を計上し，議会の議決を経て支出されている」と改め，同頁２０行目の「合計額」の次に「（３９３０円）」を，同頁２２行目の「弁論の全趣旨」の次に「〔被控訴人の平成２７年３月１７日付け答弁書８～１０頁〕」を各加える。
(2)１９頁９行目の「ワクチン」の次に「（ＢＣＧ，日本脳炎〔１期〕，日本脳炎〔２期〕，ヒブ，小児用肺炎球菌））」を，同行目の「０．２５％」の次に「（ヒブ）」を，同頁１０行目の「４．３５％」の次に「（日本脳炎〔２期〕」を，同行目の「ワクチン」の次に「（麻しん〔１・２期〕，風しん〔１・２期〕，ＭＲ〔１・２期〕，ＤＰＴ，ＤＴ，子宮頸がん，インフルエンザ）」を，同行目の「０．２８％」の次に「（子宮頸がん）」を，同頁１０，１１行目の「１１．６２％」の次に「（麻しん（１・２期）」を各加える。


(3)１９頁１７行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「(カ)参加人Ｐ５は，同時接種について，医科診療報酬点数表に掲載されている『初診料』に含まれている接種当日の予診と接種実施の最終確認などの接種日の業務にとどまらず，母子健康手帳での予防接種歴の確認，予防接種の必要性の説明といった接種日より前の業務や，接種後の副反応（特に急性期副反応）への対応（電話対応も含む。），市町村への実施報告書と予診票の提出といった接種日より後の業務から成るのであり，医師にとって最善かつ高度の医学的判断が求められる医療行為であるだけでなく，同時接種の要否の判断の誤りは被接種者に不利益を与えるからこそ，医師の結果責任を問われる可能性のある医療行為なのであるとの意見を述べている（丙４）。
(キ)公益社団法人日本小児科学会予防接種・感染症対策委員会の委員を務めており，長年にわたって予防接種業務に従事しているＰ７は，同時接種を正当に評価しない算定方法による契約が広がれば，結果的に同時接種は進まなくなり，本来であれば早期の的確な時期のワクチン接種により防ぐことが可能なＶＰＤ（ワクチンで予防できる病気）のために子供たちの健康が損なわれる事態に陥ることになるのではないかと心から憂慮して，できる限り多くの対象者に的確な時期に接種をし，高い接種率を維持し続けることが極めて重要である旨の意見を述べている（丙５）。」(4)２０頁１７行目及び同頁２０行目の各「とはいえない」をいずれも「であるとまではいえない」と，同頁２１行目の「とは認められない」を「とまでは認められない」と各改める。
⑸２２頁２行目及び同頁８行目の各「とはいえない」をいずれも「とまではいえない」と改める。
⑹２２頁１５行目の「主張する。」の次に，次のとおり加える。「確かに，被控訴人らは，単独接種及び同時接種のいずれについても，本件通知及び定期接種実施要領に基づいて，高度な医学的知見を有する医師による専門的な判断及び技術を必要とする多岐にわたる業務であり，診療報酬点数表の初診料に対応する医療行為とは異なる性質の業務であり，同時接種の２本目以降のワクチンに関する業務内容は，単独接種と比べて簡略化されるものではない旨主張し，参加人Ｐ５は，その旨の意見を述べている（認定事実(カ)）けれども，担当した医師による専門的な判断の結果，実際にどれだけの人数が同時接種は不相当であるとされたかは明らかでない。」⑺２２頁２１行目の「あるとはいえない」を「あるとまではいえない」と，同頁２４行目の「あるとは」を「あるとまでは」と各改める。⑻２４頁１７行目の「あるとは認められず，」を「あるとまでは認められない。」と改める。
⑼２４頁１９行目の「見当たらない」の次に，次のとおり加える。「（Ｐ１市の平成２５年度の予防接種事業の委託料として２億１３６０万８７３０円が支出されていること〔乙１３の５〕，同年度の参加人Ｐ２の会員数が９７人であったこと〔甲１の５〕，したがって，一人当たりの受取額が平均約２２０万円であったことが認められるところ，控訴人の主張を前提とすれば，上記会員の受取額が相当程度減額されることが見込まれる。そして，仮に，上記会員が，受取額の確保のため，同時接種を回避するとすれば，医学的に有用な同時接種の推進が図られなくなり，被接種者の負担が増して接種率が低下し，ひいては感染症の防止という重要な社会的価値が大きく損なわれることにもなりかねない〔認定事実，弁論の全趣旨〈参加人らが，『経済的な理由から同時接種には対応しない医療機関が発生することは必然であ〈る〉』〈参加人らの平成２７年６月１日付け準備書面１４頁〉，『万が一，委託料の減額が一般化すれば，医療機関が同時接種を敬遠する事態となり，医学的に有用な同時接種の推進が図られなくなって，ひいては感染症拡大防止という重要な社会的価値が大きく損なわれることにもなりかねない』〈参加人らの平成２９年３月３０日付け準備書面４頁〉などと主張していること〉〕。したがって，Ｐ１市が，平成２６年度及び平成２７年度に控訴人の主張するような内容で被控訴人Ｐ２と予防接種事業について委託契約を締結することが可能であったとは考えにくく，そのため，伝染のおそれがある疾病の発生及びまん延を予防するために参加人Ｐ２と本件各委託契約を締結することはやむを得なかったものということができる。）」２よって，控訴人の本件各訴えのうち，Ｐ１市と参加人Ｐ２との間の本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとして参加人Ｐ３，参加人Ｐ４及び参加人Ｐ５に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分及び平成２０年度から平成２５年度までの本件各委託契約の締結が違法な財務会計行為であるとしてＰ６及び参加人Ｐ２に対して損害賠償請求の義務付けを求める部分はいずれも不適法であるから，これを却下すべきであり，控訴人のその余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却すべきであり，原判決は相当であって本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官   池   田   光   宏
裁判官   榊   原   信   次
裁判官   寺   西   和   史__


平成２４年（受）第２６５８号特許権侵害差止請求事件
平成２７年６月５日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人上谷清ほかの上告受理申立て理由第一点ないし第四点について１本件は，特許が物の発明についてされている場合において，特許請求の範囲にその物の製造方法の記載があるいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに係る特許権を有する上告人が，被上告人の輸入販売に係る医薬品は上告人の特許権を侵害しているとして，被上告人に対し，当該医薬品の輸入販売の差止め及びその廃棄を求める事案である。被上告人は，上告人の特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるなどと主張しており，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における特許要件の審理の前提となる発明の要旨の認定の在り方が争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)本件特許
上告人は，発明の名称を「プラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウム，並びにそれを含む組成物」とする特許（特許第３７３７８０１号。請求項の数は９である。以下「本件特許」という。）に係る特許権を有している。
(2)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１（以下「本件特許請求の範囲」という。）の記載は，次のとおりである（以下，本件特許請求の範囲に係る発明を「本件発明」という。）。
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(3)無効審判請求及び訂正請求等
アＡは，本件特許について，特許無効審判を請求し，特許庁に無効２００８－８０００５５号事件として係属したところ，上告人は，平成２０年７月，本件特許請求の範囲について次のとおりの内容の訂正を請求した。①「ｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること」を「ｅ）プラバスタチンナトリウムを単離すること」に，②「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満」を「プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満」に，③「エピプラバの混入量が０．２重量％未満」を「エピプラバの混入量が０．１重量％未満」にそれぞれ訂正する（以下，訂正後の本件特許請求の範囲に係る発明を「本件訂正発明」という。）。
イ特許庁は，上記の特許無効審判事件につき，平成２１年８月，上記訂正を認め，上記特許無効審判の請求が成り立たない旨の審決をしたため，同審決の取消しを求める訴訟が本件とは別に係属中である。
(4)被上告人製品
ア被上告人は，医薬品のプラバスタチンナトリウム錠「陽進」１０mg（以下「被上告人製品」という。）の輸入販売をしている。
イ被上告人製品は，プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．１重量％未満であるプラバスタチンナトリウムを含有している。
３原審は，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。(1)物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における特許法１０４条の３第１項に係る抗弁の判断の前提となる当該発明の要旨は，当該物をその構造又は特性により直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するときでない限り，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造される物に限定して認定されるべきである。(2)本件発明には上記(1)の事情が存在するとはいえないから，本件発明の要旨は，当該製造方法により製造された物に限定して認定されるべきである。そして，本件発明は，当業者が容易に想到し得たものであるから，本件発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものであり，上記訂正の請求がされているとしても，本件訂正発明に係る特許も同様に特許無効審判により無効にされるべきものである。
４しかしながら，原審の示した上記３(1)の基準は是認することができず，そうすると，それを前提とした上記３(2)の判断も是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)願書に添付した特許請求の範囲の記載は，これに基づいて，特許発明の技術的範囲が定められ（特許法７０条１項），かつ，同法２９条等所定の特許の要件について審査する前提となる特許出願に係る発明の要旨が認定される（最高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集第４５巻３号１２３頁参照）という役割を有しているものである。そして，特許は，物の発明，方法の発明又は物を生産する方法の発明についてされるところ，特許が物の発明についてされている場合には，その特許権の効力は，当該物と構造，特性等が同一である物であれば，その製造方法にかかわらず及ぶこととなる。したがって，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合であっても，その発明の要旨は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として認定されるものと解するのが相当である。


(2)ところで，特許法３６条６項２号によれば，特許請求の範囲の記載は，「発明が明確であること」という要件に適合するものでなければならない。特許制度は，発明を公開した者に独占的な権利である特許権を付与することによって，特許権者についてはその発明を保護し，一方で第三者については特許に係る発明の内容を把握させることにより，その発明の利用を図ることを通じて，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的とするものであるところ（特許法１条参照），同法３６条６項２号が特許請求の範囲の記載において発明の明確性を要求しているのは，この目的を踏まえたものであると解することができる。この観点からみると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されているあらゆる場合に，その特許権の効力が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物に及ぶものとして発明の要旨を認定するとするならば，これにより，第三者の利益が不当に害されることが生じかねず，問題がある。すなわち，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲において，その製造方法が記載されていると，一般的には，当該製造方法が当該物のどのような構造若しくは特性を表しているのか，又は物の発明であってもその発明の要旨を当該製造方法により製造された物に限定しているのかが不明であり，特許請求の範囲等の記載を読む者において，当該発明の内容を明確に理解することができず，権利者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測可能性を奪うことになり，適当ではない。
他方，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲においては，通常，当該物についてその構造又は特性を明記して直接特定することになるが，その具体的内容，性質等によっては，出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである。そうすると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法を記載することを一切認めないとすべきではなく，上記のような事情がある場合には，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として発明の要旨を認定しても，第三者の利益を不当に害することがないというべきである。
以上によれば，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解するのが相当である（最高裁平成２４年（受）第１２０４号平成２７年６月５日第二小法廷判決・裁判所時報１６２９号登載予定参照）。
５以上と異なり，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，そのような特許請求の範囲の記載を一般的に許容しつつ，その発明の要旨は，原則として，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造された物に限定して認定されるべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本判決の示すところに従い，本件発明の要旨を認定し，更に本件特許請求の範囲の記載が上記４(2)の事情が存在するものとして「発明が明確であること」という要件に適合し認められるものであるか否か等について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見，裁判官山本庸幸の意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム（以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）における特許請求の範囲の捉え方について，次のとおり，多数意見に付加して私見を述べておきたい。
１まず，ＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みについては，次のように考える。
(1)平成１６年の特許法の改正により同法１０４条の３が創設され，侵害訴訟において特許無効の抗弁を主張することが可能となり，これにより，同条に係る無効の抗弁の成否（当該発明の新規性・進歩性の有無）を判断する前提となる発明の要旨認定をする場面と，侵害訴訟における請求原因として特許発明の技術的範囲を確定する場面とが同一の訴訟手続において審理されることとなった。そうすると，両場面におけるＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みが異なることは不合理であるから，これを統一的に捉えるべきであり，このことは我が国の特許法制上当然のことであって，多数意見は，この見解を前提に，両場面ともいわゆる物同一説により考えることにしているのである。
(2)ところで，米国においては，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，プロセス記載部分は出願審査の場面では特に問題とせず，特許の範囲が不明確でない限り，物同一説で出願を認めているが，特許権侵害の有無の判断の際には，これがクレームを限定する要素として作用するものと捉えるか否かの問題があった。周知のとおり，連邦巡回区控訴裁判所は，かつて，これを否定するScrippsClinic   &ResearchFoundationv.   Genentech,Inc.,927   F.2d1565(Fed.   Cir.1991)事件判決と，これを肯定するAtlanticThermoplastics   Co.v.Faytex   Corp.,970F.2d834(Fed.Cir.1992)   事件判決とで相反する判断を示していたが，AbottLabs.v.Sandoz,   Inc.,566F.3d   1282(Fed.Cir.   2009)事件の全員法廷（enbanc）の判決において，後者の見解を採用するに至っており，ＰＢＰクレームの権利範囲については，クレーム記載の製造方法で製造された物に限定されるとの判断を示した。これは，侵害訴訟の場面では，ＰＢＰクレームの解釈について，記載された製法に限定されずに広く物同一説で考えるという見解は採用しないことを示したものである。同事件は，その後，米国連邦最高裁において，サーシオレイライが退けられて確定している。


(3)このように，米国では，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，多数意見のいうような出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という。）を厳格に求めておらず，発明の要旨認定では物同一説によってはいるが，結局，侵害の有無の場面すなわち特許発明の技術的範囲の確定においては，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定し，厳しく捉えるというものである。今回，当審としては，発明の要旨認定の場面と特許発明の技術的範囲に属するか否かを審理する場面とで共通の統一した判断枠組みを採用するため，米国の特許制度の運用とは異なる面が生ずることとなるといわざるを得ない。もっとも，米国での上記の運用は，侵害訴訟の場面になると，結局，ＰＢＰクレームは全てその範囲を製造方法に限定したものと認定がされることになり，物の発明についての特許としてＰＢＰクレームという概念を認める意味が大きく減殺されることにもなり，いわゆるダブルスタンダードとなるので，この運用が続く限り，法制の異なる我が国や欧州各国との統一性を図ることはできないことになる。（なお，米国連邦最高裁は，２０１４年６月２日に判決したNautilus,Inc.   v.BiosigInstruments,Inc.,   134S.Ct.   2120(2014)事件判決において，特許請求の範囲の記載要件の一つである明確性要件について，クレーム解釈ができない場合又は解釈されたクレームが解決できないほど曖昧な場合にのみ不明確とすべきであるとした連邦巡回区控訴裁判所の判決について，クレームは，特許明細書及び出願経過に照らし，当業者に対し，合理的な確からしさにより発明の範囲を伝えることができないのであれば不明確とすべきであるとし，連邦巡回区控訴裁判所の判断は，明確性要件の果たす公示機能を損なうなどとしてこれを取り消し，事件を差し戻しており，明確性の程度を厳しく要求する姿勢が見られる点が注目される。）２次に，現行の特許庁のＰＢＰクレームについての審査基準については次のような点が指摘できる。
(1)特許庁の特許・実用新案審査基準（第Ⅰ部第１章２．２．２．４(2)，第Ⅱ部第２章１．５．２(3)）によれば，ＰＢＰクレームの審査基準は，現在も物同一説により審査が行われており，その概要は，次のようなものである。発明の対象となる物の構成を，製造方法とは無関係に，物性等（構造等）により直接的に特定することが，不可能，困難，あるいは何らかの意味で不適切（例えば，不可能でも困難でもないものの，理解しにくくなる度合が大きい場合など）であるという事情（以下「不可能・困難・不適切事情」という。）が存在するときは，その製造方法によって物自体を特定することができる。また，請求項中に製造方法によって生産物を特定しようとする記載がある場合には，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。
物同一説により新規性・進歩性の有無について審査することの前提として，請求項が，製造方法によって物を特定しようとする表現を含む場合，明確性（特許法３６条６項２号）の審査においては，審査の際の上記不可能・困難・不適切事情の有無については出願人がその事情の存在を理由に出願していることから，改めてその存否について実質的な審査はほとんどせず，出願人が上記のような請求項による出願をするのであれば，特許庁は，その記載をもって不可能・困難・不適切事情があるものとして，ＰＢＰクレームとして物同一説により物自体の新規性・進歩性の有無を審査している。
(2)しかしながら，物の発明についての特許は，本来，出願に際しては，特許請求の範囲の記載において物自体の構造又は特性によって直接特定すべきところ，製造方法により特定することを認める範囲を広げ過ぎると，権利範囲が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物にまで及ぶこととなり，公平な競争を阻害し，多数意見が指摘するとおり第三者の利益を不当に害することになる。そのために，ＰＢＰクレームについては，例外的にこれを認めるものとし，ＰＢＰクレームを認めるべき事情があるか否かは，厳格に考える必要があり，出願審査も実質的にそれに対応してされるべきものであろう。３以上を踏まえ，ＰＢＰクレームを認める例外的事情の内容を検討する。(1)今回の当審判断（多数意見）は，この事情につき，発明の対象となる物の特定が「不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」としている。その内容については多数意見で触れているところであるが，ここでいう「不可能」とは，出願時に当業者において，発明対象となる物を，その構造又は特性（発明の新規性・進歩性の判断において他とは異なるものであることを示すものとして適切で意味のある特性をいう。）を解析し特定することが，主に技術的な観点から不可能な場合をいい，「およそ実際的でない」とは，出願時に当業者において，どちらかといえば技術的な観点というよりも，およそ特定する作業を行うことが採算的に実際的でない時間や費用が掛かり，そのような特定作業を要求することが，技術の急速な進展と国際規模での競争の激しい特許取得の場面においては余りにも酷であるとされる場合などを想定している。特に，後者については，必ずしも一義的でないため，実際上どのような場合がこれに当たるかは，結局，今後の裁判例の集積により方向性が明確にされていくことになろう。(2)特許庁の現在の審査実務で採用されているとされている「不適切な場合」という基準は，余りにも価値判断的な要素が強く，内容が明確でないため範囲が広がり過ぎ，また，構造等でさほど困難なく特定できる場合であっても，単に発明の構成を理解しやすくするために製法を記載することまで認める余地を残すこととなり，いずれにしろ，ＰＢＰクレームの概念を認めた趣旨と齟齬しかねない面が生じ，妥当とはいえないところである。
なお，発明の構成をより分かりやすくするためであれば，製造方法については，特許請求の範囲にではなく，「発明の詳細な説明」に記載することで足り，そうすべきである。
４今後の特許実務と従前のＰＢＰクレームの扱いは，次のようになろう。(1)これまで，ＰＢＰクレームの出願時の審査においては，不可能・困難・不適切事情を緩く解してこの点の実質的な審査をしないまま出願を認めてきているが，今後は，審査の段階では，特許請求の範囲に製造方法が記載されている場合には，それがＰＢＰクレームの出願である点を確認した上で，不可能・非実際的事情の有無については，出願人に主張・立証を促し，それが十分にされない場合には拒絶査定をすることになる。このような事態を避けたいのであれば，物を生産する方法の発明についての特許（特許法２条３項３号）としても出願しておくことで対応することとなろう。


(2)この点につき，原審と同旨である知財高裁大合議部の判決が示す基準によれば，特許庁の審査実務では物の発明の範囲を構造等で直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情（以下「不可能・困難事情」という。）の存否に関わりなく明確性要件違反とはならないことを前提とし，ＰＢＰクレームの解釈について，発明の要旨認定の場面でも特許発明の技術的範囲の確定の場面でも，原則として，不真正ＰＢＰクレームとして製法限定説によるが，不可能・困難事情が存在する真正ＰＢＰクレームの場合に限り，物同一説によるという言わば二分論を採用している。これは，特許法１条等の趣旨に照らし，その物の製造方法によって物を特定することも許され，同法３６条６項２号にも違反しないとするものであり，同法の原則と特許庁の審査実務とを踏まえた現実的な対応を模索した苦心の見解であろう。
しかしながら，この見解は，ＰＢＰクレームの解釈について物同一説を採用したと解される当審判例（最高裁平成９年（行ツ）第１２０号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成９年（行ツ）第１２１号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成１０年（オ）第１５７９号同年１１月１０日第三小法廷判決・公刊物未登載）と齟齬する面があり，また，そもそも，当該ＰＢＰクレームがこの真正，不真正のどちらに当たるかは裁判所の見解が示されない限り，明確ではなく，真正か不真正かで特許請求の範囲は大きく異なることになり，出願人の意図と齟齬する事態が生じかねない。また，第三者にとっても，当該発明が真正か不真正かで権利の範囲が大きく異なるが，その点は明確ではなく，予測可能性を奪うおそれが生ずる。このことは，結局，特許の範囲が不明確で特定されていないことによるものであり，特許法３６条５項，６項２号等に反する事態であるといわざるを得ない。更に，この見解に従うと，審査実務においても，真正か不真正かで特許発明の範囲等が異なるため，この点をしっかりと区別した上で特許出願を認める必要が生ずることとなり，その結果，審査は慎重にならざるを得ず，その負担が重くなり，審査の遅延を招くおそれも大きい。
(3)多数意見は，原審が提起することとなった上記の問題点を踏まえ，ＰＢＰクレームが認められる事情を本来の趣旨を踏まえて厳格に捉え，それに当たらず拒絶されるおそれがある場合には，物を生産する方法の特許として出願させるという実務を定着させる方向の後押しとなる解釈を示すものである。これは，特許出願の際の審査が，ＰＢＰクレームを物質特許として認めるための要件を実質的にも審査することになる点でこれまでとは変わることとなるが，出願人にとっては，従前も，構造等で特定できる場合（不可能・非実際的事情が存在しない場合）であるのに通常の物の特許ではなくＰＢＰクレームであるとして出願することがどの程度広く行われてきたかは疑問もあり，また，本当に「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」のであれば，この点は，出願人にとって主張立証することに大きな負担となることはないであろう（例えば，生命科学の分野で，新しい遺伝子操作によって作られた細胞等であれば，それを出願時において構造等で特定することに不可能・非実際的事情が存在しないとして拒絶されるとはいえないであろう。）。また，審査においても，出願人がこれを積極的かつ厳密に立証することは事柄の性質上限界があるので，これを厳格に要求することはできず，合理的な疑問がない限り，これを認める運用となる可能性が大きく，その意味では，さほど大きな懸念を抱かなくても済む可能性が大きい。
(4)次に，従前，出願審査の段階では原則として不可能・困難事情の存否を実際上チェックしないまま既に認められ登録されてきたＰＢＰクレームについて，今後，無効審判請求や侵害訴訟の過程での特許無効の抗弁の提出がされることも予想される。しかし，出願時において不可能・非実際的事情の存在を明らかにできないのであれば（それは，構造等で特定できるのにそれをせず，安易に製法により特定したＰＢＰクレームとして出願したということになる。），それが無効とされても止むを得ないところである。もっとも，この事態は，特許出願の審査が緩くＰＢＰクレームを認めてきたことに起因するものであり，このことは出願人のみの責任ともいえないところであって，これを避けるためには，特許無効審判における訂正の請求（特許法１３４条の２）や訂正審判の請求（同法１２６条）等を活用することも考えられ，それらが現実にどのように処理されるかは今後に残された問題であろう。
裁判官山本庸幸の意見は，次のとおりである。
私は，本件を原審に差し戻すことに賛成するが，その理由は多数意見とは異なるものである。以下，その理由を述べる。


１特許請求の範囲に何を記載するかは，平成６年の特許法改正の経緯に鑑みれば，基本的には特許出願人の自由な選択に委ねられていると解される。同改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲は「特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみ」を記載することとされていた。ところが工業所有権審議会は，その答申において「（１）作用的・方法的クレームの許容の必要性（中略）基本的に『物』の発明における『発明の構成に欠くことができない事項』は『物』で表現すべきものとされ，また，作用や方法は物の発明の構成に欠くことができない事項ではないと考えられているため，①請求項に記載された事項が単一の技術的手段からなる場合において，その技術的手段が機能的又は作用的に記載されている場合，②物の発明において，技術的手段が方法的に記載されている場合のような作用的，方法的記載は認められていない。しかし，情報関連技術（電子，通信，情報技術）等の発展に伴い，いわゆる技術のソフト化が進んだ結果，こうした分野における装置の発明については，構成に欠くことができない事項として装置の物理的な構造や具体的手段を記載するよりも，その装置の作用や動作方法などによって装置を定義する方が適切に発明を表現できる場合が多くなっている。（２）クレームの記載の尊重の必要性（中略）何をクレームするかということは出願人が自らの責任で決めるべきものであるから，クレーム記載の発明が発明の詳細な説明に容易に実施可能に記載されており，また新規性・進歩性等の特許要件を満たしていると判断される限り，審査官がクレームの範囲を変えるよう指示するということは不適当であり，（中略）しかし，現行法には『発明の構成に欠くことのできない事項のみ記載』との規定が存置されているために，上記のように作用的・方法的記載について拒絶理由が通知された場合，出願人は上位概念での記載（作用的・方法的記載）を，より限定された具体的手段での記載に変更せざるを得ないことがあるなど，結果としてクレームの限定を求めることになる場合がある。（以下略）」（平成６年９月答申２３頁から２４頁まで）として，何をクレームするかは出願人の責任で決めるべきものとした。このため，その趣旨を明らかにすべく，同条５項は全面的に改められ，「事項のみ」のうち，「のみ」が削除され，出願人が自らの意思で表現したクレームの記載を尊重するものとされた。この理は，いわゆる機能的クレームだけでなく，製造方法によって生産物を特定しようとするクレーム（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム。以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）にも当然に当てはまるものである。ちなみにこの特許実務は，特許制度の国際調和の動向に沿い，また世界の主要特許庁の実務と基本的に相通ずるものであると理解している。
２では，その世界にも通ずる特許実務とはどのようなものであるか，私の理解では，我が国の特許実務を基に説明すれば，次のようなものである。この改正の結果，出願人自らの判断で記載した特許請求の範囲に対して，出願人の意思にかかわらず，審査官がその発明を特定するために必要な事項の全てが記載されているかを審査することは適当でないため，それ以前のようにこの規定を根拠に拒絶理由等の対象にするようなことはされないような扱いになった。したがって現行の特許法体系の下では，特許請求の範囲に作用その他のいわゆる機能的クレームであろうと，ＰＢＰクレームであろうと，いかなる形のクレームの形式でもそれを記述して特許を受けようとする発明を特定することは出願人の自由である一方で，そのように特定された発明が特許法４９条各号（拒絶理由）に該当すれば特許は成立せず，特許が成立した場合でも同法１２３条各号（無効理由）に該当すれば特許は無効となる。したがって，平成６年法改正の趣旨からすると，出願人自らがＰＢＰクレームを選んだ以上，単に形式的にそれがＰＢＰクレームであるか，又はそれがいかなる種類のＰＢＰクレームであるかなどの言わば手続的事項を根拠にこれを不明確として拒絶・無効理由とすることには，極めて慎重な運用がなされてきているものと承知しているし，それは正しい法の解釈・運用であろうと考える。ところで特許庁の審査基準によれば，ＰＢＰクレームは，次の２つの場合に拒絶されることがあるものと承知している。
第１は，明確性の要件で，同法３６条６項２号（同法４９条４号及び同法１２３条４号において引用）違反とするものである（審査基準第Ⅰ部第１章１５頁②発明が不明確となる類型）。すなわち，(i)製造方法（出発物や製造工程等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合，(ii)生産物の特徴（構造や性質等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合（具体的には，明細書中に，その製造方法によれば収率がよい，効率よく製造できる等の方法的特徴が記載されているだけの場合）である。それらは，物の発明が特定されているとはいえないからである。これら以外は，その発明が特定されているのであれば，審査官としてはこれをそのまま特許請求の範囲の記載として認めて，新規性・進歩性等の特許要件の判断を行うという運用であり，たとえそれがクレームの記載としては蛇足であっても同様である。これは世界的にも共通の運用であると承知している。第２は，新規性の要件で，同法２９条１項３号違反とするものである（審査基準第Ⅱ部第２章８頁）。この場合（その末尾が「物」で終わることから物の特許出願であることが明らかな出願中のＰＢＰクレームで記載されている特許請求の範囲について），その記載は，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。したがって，請求項に記載された製造方法とは異なる方法によっても同一の生産物を製造でき，その生産物が公知である場合は，当該請求項に係る発明は新規性が否定される。
すなわち，第１(i)により，他の形式のクレームと同様に，ＰＢＰクレームにおいても，その発明を特定するための事項が理解できないことでその発明が不明確となる場合には拒絶される。同じく(ii)により，収率がよいとか，効率よく製造できるという方法的特徴しかなく，物の特徴が不明な発明（本来は方法の発明としてクレームされるべきものである）は，物の特許としては不明確であるから拒絶される。また，第２により，生産物自体が公知又は公知のものから容易に発明することができるために新規性・進歩性はないような場合も拒絶される。上記のように，特許請求の範囲の記載がいかに出願人の自由な記載に委ねられているといっても，明確性要件と新規性要件の必要かつ十分な適用によって，本来拒絶されるべきＰＢＰクレームは審査において拒絶される。仮に誤って特許された場合には，上記と同じ基準によって審判において無効とされ，これは同法１０４条の３においても同様であるべきと考える。


３ところが，この多数意見では，以上のような特許法の解釈及び特許実務の運用を根底から覆す結果となる。それが正しい方向であるとすれば特に異論はないが，私には決してそうとは思えない。すなわち多数意見（４(2)）は，特許法１条の目的及び同法３６条６項２号の規定から物の発明についてＰＢＰクレームのある特許請求の範囲の記載は明確でなければならないとする。一般論としては，それは正しい。しかしながら，物の発明につき特許請求の範囲がＰＢＰクレーム形式で記載されていないと，かえって明確でなくなる場合が多々ある。とりわけ新規性のある物の発明では，出願人がどのような方法で作った物であるかを記述すれば非常に分かりやすいのに，これを無理やりその物の構造や特性で記述しようとすると間違いなくそれは複雑な概念や用語で表現することにならざるを得ない。それでは，出願人としては無駄な時間や費用が掛かって出願する時期を失するおそれがあるだけでなく，そのような記述は審査官にとっても，また当業者にとってもかえって分かりにくいものとなり，それこそ明確性の要件に反するものになってしまうのではないだろうか。例えば生命科学の分野で新規性のある細胞に関する特許請求の範囲を，「いかなる細胞にどのような遺伝子をどうやって注入する方法により作成された細胞」としてＰＢＰクレームで記述すれば当業者であれば極めて分かりやすい特許請求の範囲となるのに，これをその出来た細胞の構造や特性に基づいて記述しなければならないとなると，それなりの時間や費用や労力をかければ必ずしも不可能ではないのかもしれないが，そういう努力をしてやっと記述できた結果の当該細胞についての特許請求の範囲の記載は，およそ無味乾燥で誰にも分からない不得要領のものになることが多いのではないかと思われる。その結果，明確性の要件で拒絶等されてしまうことが容易に看取される。これでは，発明の保護及びその一般の利用との調和という特許法の理念からますます遠ざかる結果になると考える。この点，多数意見は，「出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである」として，一見極めて限定的ながらＰＢＰクレームを認めようとしているかのごとくであるが，結局のところ「法３６条６項２号にいう『発明が明確であること』という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解する」とする。しかしながらこれでは，ほとんどＰＢＰクレームが認められる余地はないのではなかろうか。この点に関し思い起こされるのは，新しい遺伝子操作によって作られた幹細胞等について出願される最近の生命科学の分野における重要な発明である。このような発明を物の発明として出願するについては，その特許請求の範囲は，ＰＢＰクレームで記載されることが大半であろうと思われる。そうすると，上記の多数意見を基にすれば，出願人は，特許請求の範囲の記載に関し，ＰＢＰクレームであるがゆえに，それが拒絶又は無効理由となることを懸念して，まずは構造又は特性によりその物を直接特定できないかを考慮することとなろう。しかし，それが「出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」（以下「不可能非実際的基準」という。）という多数意見の基準に基づいて行う作業と立証は，決して容易なものではなく，むしろそのような作業や立証を考えること自体が現実的ではないように思えてくるが，絶対にできないという確証もない。他方でそのようなことに時間をとられていては，先願主義の下で世界の他の出願人との熾烈な競争に後れを取ってしまうので，特許出願が急がれる。そういうことで，構造や特性で当該物を表現できず，さりとてこれでよいという確証もないまま，ＰＢＰクレームの形式で出願に踏み切るものと思われる。そうすると次に，審査・審判段階で不可能非実際的基準が拒絶・無効理由になるかどうかが審査等されることになる。しかし，この不可能非実際的基準というものが，ともかく余りに曖昧で漠然とした掴みどころのないものであることから，私の見るところ，安定的かつ統一した運用・解釈は非常に難しいのではないかと考える。しかも，「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」というのは，誰がどういう基準でいかに判定するかが全く明らかにされていない以上は，限りなく「不可能」と同義ではないかと考える。その結果，ＰＢＰクレームを含む特許請求の範囲がある物の特許出願のほとんどは，明確性の要件違反で拒絶されるのではないかと懸念している。これでは，いわゆる萎縮効果が働いて，我が国の特許出願から，本当に必要なＰＢＰクレームまで駆逐されてしまい，発明の保護にはつながらないのではないだろうか。さらに問題は，これが既存の特許の無効理由になることから，これまで成立したＰＢＰクレームで記述されている多数の特許についても，その無効を争う訴訟が頻発するのではないかと懸念している。その特許が成立したときには，不可能非実際的基準というものを意識する余地もなかったわけであるから，そのような訴訟では，こうした事情もよくよく考慮に入れるべきである。
４もちろん，多数意見のいうように，第三者の利益が不当に害されることがないようにという観点も，発明の保護と並んで重要である。特許の本質は，この双方の視点のバランスを図ることにあるといってよい。しかしながら，多数意見のいう不可能非実際的基準では，発明の保護が全く図られないことにつながるおそれがあるというのが，私の最も懸念する点である。
現行の特許実務において，その特許出願の特許請求の範囲の個々の請求項（クレーム）の記載が「・・・の方法」ではなく「・・・の物」で終わっている以上，ＰＢＰクレームで記述されているものであっても，それは物の特許としての保護を求めていることは明らかである。その上で，最終的に得られた生産物に新規性と進歩性が認められない場合すなわち公知の物である場合には拒絶されるわけであるから，これで第三者は新規の物に関する特許出願だけに注目すればよいことになるので，その注意する負担の程度は，かなり軽減される。つまり当業者が出願時の技術常識を考慮しても当該製造方法で製造された具体的な物を想定できない場合等には，新規性あるいは進歩性の判断の前提として扱えばよいものと考える。それを多数意見に従えば，不可能非実際的基準から外れるＰＢＰクレームであるという理由で，これを明確性の要件違反として一律に拒絶・無効理由とするのは，特許法３６条６項２号に関する従来の解釈の範囲からあまりに外れており，明らかに誤った解釈であると考える。


５特許庁が行う発明の要旨認定と裁判所が行う特許発明の技術的範囲の確定とは，従来は別々にされていても訴訟としては別個であったことから，その結論がたとえ食い違ったとしても，違和感はさほどなかったことは事実であろうと思われる。ところが，平成１６年特許法改正により１０４条の３が設けられたために，同一の訴訟中で無効の抗弁を主張できるようになったことで，同じクレーム解釈が別異にされるというのはさすがにおかしいと考えられるようになったことから，今やこういうダブルスタンダードは解消されつつある。これは正しい方向である。つまり特許性判断における「発明の要旨」と侵害の判断における「特許発明の技術的範囲」とは，クレーム解釈として本来は一致すべきものである。しかし，そうであるからといって，「特許発明の技術的範囲」を出発点としてこれに一致させるために「発明の要旨」認定の場面において，不可能非実際的基準に合致するかどうかという言わば手続的問題をもって，明確性の要件を発動して最初からそもそも特許取得を認めないという解釈は行き過ぎである。平成６年特許法改正の趣旨からすれば，特許出願人が自ら選択したクレームの内容で発明の特定がされているのであれば，新規性・進歩性のある限り特許取得を認めるべきである。物の特許出願の特許請求の範囲に，ＰＢＰクレームが含まれているかどうかを問わない。これが，発明の要旨認定という局面である。
その場合，ＰＢＰクレームについての特許法７０条の解釈が問題とされることがある。これについては，物の発明（クレームの末尾が「物」で終わるもの）に係るクレーム中の製造方法は，当該製造方法に限定する趣旨ではなく，その製法によって作られる物自体を特定することを意味する記載ととらえるべきで，これもクレーム記載の文言を基準とする解釈そのものであると考える。つまり，物の発明においてあえて製造方法を記載することは，物自体についての発明として保護を求めているものと解し，そう解することをむしろ原則とすべきである。次に，ＰＢＰクレームについては，例外として，特許発明の技術的範囲の確定が，特許無効の抗弁における発明の要旨認定と同様には考えられない場合も存在することを認めるべきである。なぜなら，裁判所が行う侵害訴訟におけるクレームの解釈は，既に成立した特許権の法的保護範囲を確定するために行うものである。これに対して，特許庁が行う審査・審判におけるクレームの解釈は，審査ではその出願された発明に特許を与えるかどうか，審判ではその成立した特許が本来特許されるべきものであったかどうかをそれぞれ判断するために行うものである。そのように両者における解釈の目的が異なるわけであるから，その結果，両者の解釈が相違する場合があっても，それはやむを得ないものと考えられるからである。その意味で，ＰＢＰクレームは，侵害訴訟における特許発明の技術的範囲の認定と発明の要旨認定とが異なることもある例外の一つであると解すべきである。このように解すると，一部のＰＢＰクレームについては，権利行使の局面で，発明の要旨認定と比べて特許発明の技術的範囲の認定が狭くなるという結果もあり得るわけであるが，それもまた出願人がこうしたＰＢＰクレームを選択した結果であり，やむを得ないところであるといわざるを得ない。したがって，事案によっては現在もそうされているように，必要に応じ，出願経緯禁反言の法理や意識的除外の法理など従来から確立しているクレーム解釈の法理により，ＰＢＰクレームで表現された物の特許についての特許発明の技術的範囲を実質的にその製法に限定されるように解釈することで，妥当な結論が導かれることになるものと考える。６ところで原審は，物の特許についてＰＢＰクレームが記載されている場合において，そのような特許請求の範囲の記載を一般的に許容しつつ，その発明の要旨は，原則として特許請求の範囲に記載された製造方法により製造された物に限定して認定されるべきものとしている。しかし，一般的に許容するといっても，これを区分けする不可能又は困難という基準が極めて曖昧であり，多数意見の不可能非実際的基準と全く同様の批判が当てはまる。これに加え，これが許容されない場合には特許請求の範囲に記載された製造方法により製造される物に限定して認定されるべきであるとするが，この点は多数意見のとおり，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合には，その発明の要旨は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として認定されるべきものと考える。
上告人の本件特許に係る本件発明は，ＰＢＰクレームで表現された物（プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム）についてのものである。また，本件特許に係る訂正後の本件特許請求の範囲に係る発明は，ＰＢＰクレームで表現された物（プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．１重量％未満であるプラバスタチンナトリウム）についてのものである。したがって，本件発明及び本件訂正発明の各要旨は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として認定されるものと解することを前提として，本件特許が無効であるのか否か検討する必要があると考えられるものであるが，この点について審理を尽くさせるという意味で，本件を原審に差し戻すことに賛成するものである。
(裁判長裁判官千葉勝美    裁判官小貫芳信    裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)


平成２４年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行コ）第１０００２号決定処分取消請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２３年（行ウ）第５３５号
口頭弁論終結日平成２４年９月５日
判        決
控      訴      人        ヴァレ   オ・シ   ャルタ   ー・
ウント   ・ゼン   ゾーレ   ン・
ゲーエ   ムベー   ハー
同特許管理人弁理士        竹沢荘   一
中馬典   嗣
森   浩之
被控訴   人        国
同代表   者法務   大臣
処分行   政庁         特許庁   長官同指定   代理人          秦   智子
加藤誠   一
佐藤一   行
大   江   摩弥子
河原研   治
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が平成２２年３月１１日付けで控訴人に対してした特願２００９－５４５８８０号についての国内書面に係る手続の却下処分を取り消す。３特許庁長官が平成２２年３月１１日付けで控訴人に対してした特願２００９－５４５８８０号についての国際出願翻訳文提出書に係る手続の却下処分を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，工業所有権の保護に関するパリ条約に基づいた優先権の主張を伴う英語での国際出願（本件国際出願）をした控訴人が，翻訳文提出特例期間の経過後に翻訳文を提出したために，指定国である我が国における国際特許出願（本件出願）を取り下げたものとみなされ，国内書面及び翻訳文に係る両手続がいずれも却下された（本件各処分）ことから，上記優先権の主張を取り下げる旨の書面（本件取下書）を提出して，優先日を国際出願日に繰り下げたことにより，翻訳文提出特例期間の経過前に翻訳文を提出したことになるとして，本件各処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，本件出願は控訴人が翻訳文提出特例期間内に明細書等の翻訳文を提出しなかったことにより，取り下げられたものとみなされ，本件取下書を提出した時点では，特許出願として特許庁に係属していないから，当該出願に関して，特許庁における法律上の手続を観念することはできず，本件取下書の提出をもって，優先権主張の取下げの効果を生じさせるものと認めることはできないとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人がこれを不服として，控訴した。
２前提となる事実
本訴請求に対する判断の前提となる事実は，原判決の事実及び理由の第２の１のとおりであるから，これを引用する。
３本件訴訟の争点
本件各処分の違法性
第３当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由の第３のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
１原判決は，控訴人が平成２１年９月２４日に提出した翻訳文は翻訳文提出特例期間内に提出されたものではないと判断した。
２しかし，パリ条約に基づく優先権主張を伴う国際特許出願の国内書面及び翻訳文の提出期間は，優先権主張が有効か無効かによって異なるものである。すなわち，特許庁のホームページに掲載された「平成１９年４月に発効する特許協力条約規則（ＰＣＴ規則）の改正の概要」と題する書面（甲８）では，「優先権主張の自動的維持」の項において，「今回の規則改正により優先権主張の自動的維持という概念が導入されました。これは，優先権主張を伴う国際出願がパリ条約の規定する優先期間１２ヶ月を超えてなされた場合であっても，国際出願日が優先期間徒過の後２ヶ月以内である場合には，これを直ちに無効とはせず，国際段階の間，優先権主張は維持されるものとして取り扱うものです。これにより，国際段階における期間（国内移行のための期間も含む）計算の起算日として優先日を確定することが可能となり，国際段階における手続の安定が確保されます。なお，この優先期間徒過後に主張した優先権について，国内段階移行後において有効なものとするためには優先権の回復の請求をする必要があります。」との記載がある。この記載は，パリ条約に基づく優先権主張に関する特許庁の正式かつ明白な表明であり，優先権主張の自動的維持は，優先権主張が本来的に無効であっても，これを直ちに無効とはせず，国際段階における期間計算の起算日として優先日を確定し，国際段階における手続の安定を確保することを目的としていること，換言すれば，優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日が確定できないことを明らかにしている。また，「優先期間徒過後に主張した優先権について，国内段階移行後において有効なものとするためには優先権の回復の請求をする必要があります。」との記載からすると，「国内段階移行後において，優先権の回復を行う」こと，すなわち，優先権主張が有効か否かを，国内段階移行後に確定できることを特許協力条約は予定しているのである。つまり，優先権主張が有効か無効か確定しなければ，優先権を主張する国際出願の優先日を確定することはできず，その結果，国内書面や翻訳文の提出期限も特定できないこととなる。
そして，優先権主張が有効となるには，①主体の同一性，②客体の同一性，③第一国出願が正規出願であること，④第一国出願が最初の出願であること，⑤第二国出願を優先期間内に行うことなどの要件があるところ，上記②及び④の要件は，審査や審判での発明の内容の吟味が必要となるから，優先権主張が有効か否かは審査開始前に決定することはできないものである。したがって，パリ条約に基づく優先権を主張する国際出願の場合，国内書面や翻訳文の提出期限算定の基準となる優先日は，国内書面や翻訳文の提出時には確定していないから，国内書面や翻訳文の提出期限も当然決定していないこととなる。
３以上からすると，本件出願に係る優先権主張が無効である場合には，優先日は本件国際出願をした平成２０年１月２３日になるところ，本件出願に係る国内書面及び翻訳文は，当該優先日から平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「法」という。）１８４条の４第１項に規定する２年６月以内である平成２１年７月１４日及び同年９月２４日にそれぞれ提出されているから，いずれも提出期限を徒過した違法はないこととなる。
しかるに，原判決は，優先権主張の要件の有無を一切検討することなく，当然に優先権主張を有効とした上で，控訴人が翻訳文提出特例期間内に翻訳文を提出しなかったことにより，本件出願が取り下げられたものとみなされると判断したものであり，かかる判断が違法であることは明らかである。
〔被控訴人の主張〕


１控訴人は，甲８の記載を根拠として，優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日を確定することはできないとか，特許協力条約は，優先権主張が有効か否かを，国内段階移行後に確定できることを予定しているなどと主張する。しかし，控訴人の主張は，特許協力条約規則の「優先権主張の自動的維持」や「優先権の回復手続」の意義及び優先日の意義を正解しないものである。すなわち，優先権主張の自動的維持は，パリ条約による優先権主張を伴う国際出願が同条約に規定する優先期間を超えてされた場合であっても，優先期間徒過後２月以内にされた場合には，優先権主張を直ちに無効とせず，維持されるものとして取り扱うことにより（特許協力条約規則２６の２．２(ｃ)(ⅲ)），優先権の基礎とした出願の日を手続期間の起算日となる優先日として確定させるものである。他方，優先権の回復手続は，パリ条約による優先権主張を伴う国際出願が優先期間を超えてなされた場合であっても，優先期間徒過後２月以内になされた場合には，優先期間の徒過がやむを得ない事情に起因する場合に限り，出願人は，受理官庁又は指定官庁に対し，優先権の回復の請求手続をすることができるというものであり，当該優先権の主張を国内段階移行後において有効なものとするためには，受理官庁又は指定官庁に対し，優先権の回復の請求をする必要があり，優先権の回復手続が認められるか否かについては，受理官庁又は指定官庁の判断に委ねられているとする制度であって，国際段階における期間を計算する基礎となる優先日の確定に何ら関わらない手続である。
したがって，優先期間経過後にされた優先権主張であっても，優先権の回復手続とは関係なく，条約に定める手続期間の起算日としての優先日は確定しているのであるから，国内段階移行後に優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日が確定できないとする控訴人の主張は失当である。
なお，本件国際出願に係る優先権主張日は平成１９年１月２３日であるところ，本件国際出願は平成２０年１月２３日にされているから，本件国際出願は，優先期間内にされたものである。控訴人が引用する甲８の記載は，優先期間徒過後になされたパリ条約による優先権主張を伴う国際出願を対象とするものであり，本件国際出願はその対象とはならないから，この点においても，控訴人の主張は失当である。２控訴人は，優先権主張が有効か否かは審査開始前に決定できることではないなどと主張する。
しかし，優先日は，特許協力条約２条(2)(xi)に規定する手続の期間の計算のためにのみ定義されたものであって，指定官庁における国際出願の実体審査の結果に左右されるものではない。実際，同条約では，指定官庁が国際出願の翻訳文提出期間の満了前に，当該国際出願について実体審査を行うことを禁じている（２２条，２３条）。また，法１８４条の１７は，外国語特許出願については，法１８４条の４第１項の規定よる翻訳文提出手続をした後でなければ，出願審査の請求（特許法４８条の３）をすることができないと規定しており，外国語特許出願について，日本国特許庁における実体審査を開始する条件として，法所定の期間内に翻訳文提出手続を完了させることを要求している。
したがって，実体審査によって，優先権主張が有効か無効かが確定しなければ，国際出願の翻訳文の提出期間の起算点である優先日が確定しないとする控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由の第４のとおりであるから，これを引用する。
１控訴人は，要旨，パリ条約に基づく優先権を主張する国際出願の場合，優先権主張が有効か無効か確定しなければ，優先権を主張する国際出願の優先日を確定することはできず，その結果，国内書面や翻訳文の提出期限も決定していないことになると主張し，これを前提として，平成２２年１月２２日の特許庁長官に対する本件取下書の提出によって，平成１９年１月２３日を優先日とする優先権主張が取り下げられた結果，本件出願に係る優先日は，本件国際出願の日である平成２０年１月２３日に繰り下がり，これに伴い，本件出願についての国内書面提出期間の満了日も平成２２年７月２３日に繰り下がるから，本件出願は法１８４条の４の要件を満たす合法的な出願であり，本件各処分は違法である旨主張する。しかしながら，そもそも，パリ条約に基づく優先権の主張を伴う国際出願において，優先日は，期間の計算上，優先権の主張の基礎となる出願の日をいうのであり（特許協力条約２条(ⅺ)(a)），当該優先権の主張が有効であるか否かといった，指定官庁における国際出願の実体審査の結果によって，左右される性質のものではない。
このように，優先日の判断が指定官庁における国際出願の実体審査の結果に左右されるものでないことは，特許協力条約２３条が，指定官庁は，同条約２２条に規定する国際出願の翻訳文提出期間の満了前に，当該国際出願について実体審査を行うことを禁じ，国際出願の翻訳文提出期間が指定官庁における実体審査の開始前に設定されていることや，法１８４条の１７が，外国語特許出願については，法１８４条の４第１項の規定よる翻訳文提出手続をした後でなければ，出願審査の請求（特許法４８条の３）をすることができないと規定し，特許庁における実体審査を開始する条件として，同法所定の期間内に翻訳文提出手続を完了させることを要求していることからも明らかであり，この点に関する控訴人の主張は採用できない。２そうだとすると，前提となる事実記載のとおり，控訴人は，平成２０年１月２３日，欧州特許庁に対し，パリ条約による優先権主張（優先権主張日：平成１９年１月２３日）を伴う本件国際出願をし，同出願は，指定国に日本国を含むものであったから，日本国において，法１８４条の３第１項の規定により，本件国際出願の日にされた特許出願とみなされた（本件出願）が，翻訳文提出特例期間の満了日である平成２１年９月１４日までに明細書等の翻訳文を提出しなかったものであり，その結果，法１８４条の４第３項の規定により，当該満了日が経過した時点で，本件出願は取り下げられたものとみなされたものである。なお，同項の規定により取り下げられたものとみなされた本件出願については，特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定は適用されない（平成２３年法律第６３号附則２条２５項）。したがって，控訴人が本件取下書を特許庁長官に提出した平成２２年１月２２日の時点においては，本件出願は，既に取り下げられたものとみなされており，そもそも特許出願として特許庁に係属していないこととなるから，本件出願に関して，優先権主張の取下げを含む特許庁における法律上の手続を観念することはできない。３以上によれば，本件各処分について，控訴人主張の違法事由を認めることはできず，他に本件各処分を違法とすべき理由も認められない。
第５結論


平成２３年１０月２４日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００２１号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１０月１７日
判                決
原            告            日本テトラパック株式会社訴訟代理人弁理士            清水正   三被            告            特許庁   長官指定代   理人                               齋   藤   真由美同                          中   田   とし子同                          新   海       岳同                          田村正   明
主            文
１特許庁が不服２００７－３４１８７号事件について平成２２年１２月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「積層材料，積層材料の製造方法，積層材料のヒートシール方法および包装容器」とする発明につき特許出願をし，平成１９年１０月２３日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第１次補正，請求項の数７）をしたが，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，その中で平成２０年１月１８日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第２次補正，補正後の発明の名称「積層材料，積層材料の製造方法および包装容器」請求項の数３，以下「本件補正」という。）をしたところ，特許庁が本件補正を却下した上，請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
２争点は，本件補正（第２次補正）後の請求項１に係る発明が下記引用例１との間で独立特許要件（進歩性，特許法２９条２項）を有するか，である。記・引用例１：特開平１１－２９１１０号公報（発明の名称「ウェブのシール方法と装置および包装容器製造方法と包装容器製造装置」，公開日平成１１年２月２日，甲１。以下，これに記載された発明を「引用発明１」という。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年７月１９日の優先権（日本国，特願２００２－２１１１８２号）を主張して，平成１５年２月２８日，名称を「積層材料，積層材料の製造方法，積層材料のヒートシール方法および包装容器」とする発明につき特許出願（特願２００３－５３２４５号，公開特許公報は特開２００４－９８６４８号〔甲７〕，請求項の数１１）をし，平成１９年１０月２３日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第１次補正，請求項の数７。甲９）をしたが，同年１１月１９日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００７－３４１８７号事件として審理し，その中で原告は平成２０年１月１８日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする本件補正（請求項の数３，第２次補正，補正後の発明の名称「積層材料，積層材料の製造方法および包装容器」。甲１２）をしたが，特許庁は，平成２２年１２月１４日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１２月２７日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア第１次補正後の請求項の数は前記のとおり７であるが，その請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の内容は，次のとおりである。
・【請求項１】少なくとも支持層及び熱可塑性最内層からなる包装容器
用ウェブ状積層材料であって，
該容器形成のために高周波誘導加熱によりヒートシールされる帯域に，該誘導加熱により発生した熱が該最内層に伝わるように該支持層と該熱可塑性最内層との間に積層された導電性層を有し，該導電性層が，実質的に金属性導電材料からなる薄膜／形成層であることを特徴とする積層材料。
イ本件補正（第２次補正）後の請求項の数は前記のとおり３であるが，その請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）の内容は，以下のとおりである（下線部分は本件補正箇所）。
・【請求項１】少なくとも支持層及び熱可塑性最内層からなる包装容器
用ウェブ状積層材料であって，
該容器形成のために高周波誘導加熱によりヒートシールされる帯域に，該誘導加熱により発生した熱が該最内層に伝わるように該支持層と該熱可塑性最内層との間に積層された導電性層を有し，該導電性層が，実質的に金属性導電材料からなる高周波誘導によって該ヒートシールに十分な熱を発する無電解メッキ薄膜層であることを特徴とする積層材料。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，①本願補正発明は引用発明１に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明することができたから特許法２９条２項により独立して特許を受けることができるものではない，②本件補正前の本願発明も，引用発明１及び引用例２（特開平４－１９１３９号公報）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
イなお，審決が認定した引用発明１の内容，本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，上記審決写しのとおりである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，独立特許要件がないとして本件補正を却下した審決には，次のような誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（本願補正発明と引用発明１との相違点についての認定判断の誤り）
審決は，相違点に関し，「これらの周知事項，周知技術を勘案すると，引用発明1において，誘導加熱として高周波誘導加熱を採用し，高周波誘導加熱するための高周波磁束により渦電流を発生させ発熱体となる導電性層として，アルミ箔層に代えて，本願優先日前周知技術を適用し，非磁性基材上に無電解メッキ法等により磁性メッキ層を形成したものを用いること，そして，その磁性メッキ層を形成するに際し，コスト削減，生産性向上，省エネルギー化を図るため，磁性メッキ層をできるだけ薄くするすなわち薄膜としようとして，無電解メッキ法により無電解メッキ薄膜層とすることは，当業者が容易に想到し得たことと認める。」（審決９頁６～１４行）と説示するが，次のとおり，誤りである。
(ｱ)審決は，本願補正発明において周知でない事項や技術を，周知事項，周知技術として判断している。


すなわち，審決が，周知事項，周知技術として例示する甲１４（特開平１０－１６５３１１号公報。以下「甲１４文献」という。），甲４（特開２０００－２２８２７９号公報。以下「甲４文献」という。）及び甲５（特開平８－１９１７５８号公報。以下「甲５文献」という。）の３件はいずれも電磁加熱式調理器具に用いられる発熱体，ヒーターに関するものであるから，これらの技術分野は，家電用電気器具の技術分野であり，その分野において周知事項，周知技術であることを示唆するにすぎない。
これに対して，本願補正発明の技術分野は包装容器，包装材料に関するものであるから，両者は技術分野が異なる。
したがって，審決が周知事項，周知技術とする事項は，本願補正発明の技術分野において周知であることが立証されているとはいえない。この点に関し被告は，後記３(1)ア(ｲ)において，甲１４文献及び乙１（特開２００１－６８６８号公報。以下「乙１文献」という。）を根拠として，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキを含めたメッキ層を用いることは，家電用電気器具の分野に限らず，幅広い様々な技術分野に適用されるものであると主張する。しかし，甲１４文献に加えて追加された上記乙１文献は，複写機の定着ロールに関する文献であって，そこに記載された事項は事務機器などの異なった技術分野での「高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキを含めたメッキ層」を示すものにすぎない。したがって，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，後記３(1)ア(ｳ)において，本願補正発明が属する包装容器，包装材料に関する技術分野における技術水準について，乙２（特開平１－１８２２７５号公報。以下「乙２文献」という。）からすれば，高周波誘導加熱の発熱体となる金属材料の導電性層を金属箔，金属蒸着膜又は無電解メッキ膜から形成することは，本願優先日前に当業者が適宜採用していた技術的事項であったし，乙３（特開平５－２４５４２５号公報。以下「乙３文献」という。），乙４（特開昭６１－１９９０７１号公報。以下「乙４文献」という。）及び乙５（特開昭６２－６２９９７号公報。以下「乙５文献」という。）からすれば，導電性層を無電解メッキ層で形成することも，本願優先日前に当業者が適宜採用していた技術的事項であったと主張する。
しかし，乙３ないし乙５文献は，電子機器などの導電性材料の技術分野に関するものであって，いずれも本願補正発明が属する食品包装分野とは相違する。
乙２文献は本願補正発明が属する食品包装分野に含まれることは認めるが，同文献のみで周知性が立証されるものでないことは明らかである。
したがって，被告の上記主張は失当である。
(ｲ)また，甲１４，甲４及び甲５文献に記載の導電体の機能では，誘導加熱で導電体が発熱し，隣接する金属板などを介して，単にお米等の食品を間接的に加熱する用途に供されるにすぎないものである。これに対して，本願補正発明の導電性層では，誘導加熱で導電性層が発熱し，隣接する熱可塑性最内層を直接的に溶融軟化させヒートシールさせるとともに包装材料の一部として構成された包装容器の製造用途に供されるものである。
したがって，甲１４，甲４及び甲５文献の導電体は，本願補正発明の導電性層とは異なった機能を発揮するから，本願補正発明の導電性層を示唆しているとはいえない。
この点に関し被告は，後記３(1)イにおいて，引用発明１の導電性層，甲１４，甲４，甲５文献記載の導電性層，及び本願補正発明の導電性層は，共に，高周波誘導加熱による発熱体としての発熱に基づく加熱機能という共通の機能の発揮を意図しているなどと主張する。しかし，原告は，本願補正発明の導電性層の無電解メッキ層が，ヒートシールされる包装材料の一部として構成される異なった機能を持つと述べたのであって，これはヒートシールするものがヒートシールされるものでもあるという機能を発揮するのに対し，甲１４，甲４及び甲５文献記載の導電性層にはそのような機能はない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
(ｳ)さらに，引用発明１と無電解メッキ法等により磁性メッキ層を開示する甲１４，甲４及び甲５文献とを組み合わせることを示唆して動機付ける記載や開示は，どの文献にもなく，審決においても，上記の組み合せによって進歩性がないと認定判断もしていない。
イ取消事由２（本願補正発明と引用発明１との効果についての認定判断の誤り）
(ｱ)審決は，本願補正発明の効果(ⅰ)の「アセプチック包装とチルド包装との異なる包装システムであっても，異なる包装システムの一部を転用若しくは流用することができるので，包装システム全体の効率的な運転／運用／操業が可能になり，更には，エネルギーや資材の削減，製造コストの低減に寄与することができる。」（審決９頁１８～２１行）について，「引用発明１の，その内に流動性食品などの内容物を充填する包装容器の製造に用いる管状ウェブは，アセプチック包装用のみならずチルド食品包装用としても用いられることが，本願出願前周知事項であった以上，両包装システムの一部を転用若しくは流用することができることを，当業者であれば容易に想到し得たことと認められる。」（審決１０頁２５行～２９行）と説示するが，次のとおり，誤りである。すなわち，アセプチック包装とは，常温で，例えば数か月から１年間保存ができる包装であり，チルド包装とは冷蔵（１０℃以下）で１から数週間の保存ができる包装である。
アセプチック包装システムでは食品が厳しい条件で処理され，厳しい条件の包装材料（アルミ箔層を含む）が用いられ，厳しい条件で充填装置において充填されるのに対し，チルド包装では緩い条件であって，従来，それぞれの包装システムはそれぞれ独立のシステムである。また，いずれの包装システムにおいても管状ウェブを包装材料として使用し，ブリック状（平行６面体）もゲーブルトップ状（屋根型）の容器も製造する。
そして，引用発明１の管状ウェブは，アルミ箔層を含み，殺菌されているので，アセプチック包装用の包装材料である。この包装材料は，アセプチック包装用の充填装置に用いられ，ブリック状容器を製造する。一方，審決が周知例として例示する甲１５（特開平２００１－２７３３０号公報。以下「甲１５文献」という。）に記載の包装材料は，厳しい条件を付与するアルミ箔層を含まず，チルド食品包装用の包装材料である。この包装材料は，チルド包装用の充填装置に用いられ，ブリック状やゲーブルトップ状容器も製造する。
以上のとおり，審決の「発明の効果」についての判断は，従来の上記事項を述べたものにすぎない。


これに対し，本願補正発明は，アルミ箔に代えて，無電解メッキ法による無電解メッキ薄膜層を用いることによって，チルド包装用の食品の包装材料であっても，アセプチック包装用の充填装置に転用若しくは流用することが可能になるという画期的な包装材料であって，このように両包装システムの一部を転用若しくは流用することを当業者は容易に想到し得ない。
以上のとおり，発明の効果(ⅰ)についての審決の認定判断は誤りである。
(ｲ)審決は，本願補正発明の効果(ⅱ)の「新規なシール方法で封止／接合を形成することが可能になり，高速に印刷中の印刷機内で，自動接合装置を利用して，正確に処理され，大規模なフレキソ印刷機，グラビア印刷機で量産レベル行うことが可能になる。」（審決９頁２２～２４行）について，「格別顕著な効果とも認められない」（審決１１頁１７～１８行）と判断した。
しかし，発明の効果(ⅱ)は，本願の請求項２記載の積層材料の製造方法の効果であるから，請求項１記載の発明のみを審理対象にする審決で判断することは誤りである。
(ｳ)審決は，本願補正発明の効果(ⅲ)の「金属箔層を何ら含まない安価な包装用材料に急速，確実な封止方法を適用することが可能になる。」（審決９頁２６～２７行）について，「格別顕著な効果とも認められない」（審決１１頁２７行）と判断した。
しかし，発明の効果(ⅲ)は，本願の請求項２記載の積層材料の製造方法の効果であるから，請求項１記載の発明のみを審理対象にする審決で判断することは誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告の主張(ｱ)   につき
(ｱ)審決で周知事項，周知技術として示す甲１４，甲４及び甲５文献に記載の事項は，次のとおり，「誘導加熱」の基本原理，基本的事項・技術，周知の課題を示すものであるから，本願補正発明が属する技術分野との関係で問題があるものではない。
すなわち，まず，甲１４文献は，「誘導加熱」の基本原理及び誘導加熱は通常高周波誘導加熱を意味する場合が多いという一般的な基本的事項を示すために用いた文献である。なお，甲１４文献に記載の誘導発熱体は家電用電気器具のみならず，事務機器用，電線被覆用，除氷用等といった幅広い様々な技術分野に適用されるものであり，その用途は家電用電気器具の技術分野に限られていない。
次に，甲４及び甲５文献は，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として非磁性基材上にメッキにより磁性材料層を形成することは一般的な技術であること，また，コスト削減，生産性向上，省エネ化のため該磁性メッキ層を薄膜とする目的で無電解メッキ法を適用することは本願優先日前に周知技術であったという，高周波誘導加熱の導電性層の基本的技術や周知の課題を示すために用いた文献である。そのような基本的技術や周知の課題を分かり易く説明していた文献が，たまたま家電用電気器具分野の文献であったにすぎない。
(ｲ)また，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキを含めたメッキ層を用いることは，特定の技術分野に固有の手法ではない。審決で周知事項，周知技術として示した甲１４文献及び乙１文献の記載から明らかなように，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキを含めたメッキ層を用いることは，家電用電気器具の分野に限らず，幅広い様々な技術分野に適用されるものである。(ｳ)さらに，本願補正発明が属する包装容器，包装材料に関する技術分野における技術水準については，まず，乙２文献からすれば，高周波誘導加熱の発熱体となる金属材料の導電性層を金属箔，金属蒸着膜又は無電解メッキ膜から形成することは，本願優先日前に当業者が適宜採用していた技術的事項であったし，乙３，乙４及び乙５文献からすれば，導電性層を無電解メッキ層で形成することも，本願優先日前に当業者が適宜採用していた技術的事項であった。
(ｴ)上記(ｱ)及び(ｲ)を踏まえれば，審決で周知事項，周知技術とする事項や技術は，家電用電気器具の分野に限らず，様々な技術分野において，本願優先日前，周知事項，周知技術であったといえるものである。また，上記(ｳ)も参酌すれば，本願補正発明が属する包装容器，包装材料の技術分野にあっても，誘導加熱の発熱体となる金属材料の導電性層を無電解メッキ層で形成することは，何ら技術的な困難性があるものではなく，上記周知技術が適用される分野というべきである。したがって，審決に誤りはなく，原告の上記主張に根拠はない。
イ原告の主張(ｲ)   につき
審決で甲１４，甲４及び甲５文献により示した本願優先日前の周知事項，周知技術による機能は，引用発明１の導電性層であるアルミ箔層の機能と同じく，高周波誘導加熱による（発熱体としての）導電性層の発熱に基づく加熱機能である。
他方，本願補正発明の導電性層の機能も，高周波誘導加熱による発熱体としての発熱に基づく加熱機能であり，この加熱によって隣接する熱可塑性最内層を溶融軟化させヒートシールさせ，包装容器の製造用途に供しているものである。
そうすると，引用発明１の導電性層，甲１４，甲４及び甲５文献記載の導電性層並びに本願補正発明の導電性層は，共に，高周波誘導加熱による発熱体としての発熱に基づく加熱機能という共通の機能の発揮を意図しているといえる。
このように，本願補正発明の導電性層の機能である高周波誘導加熱による発熱体としての発熱に基づく加熱機能は，引用例１のみならず，甲１４，甲４及び甲５文献にも十分示されている。
したがって，この点に関し審決に誤りはなく，原告の上記主張に根拠はない。
ウ原告の主張(ｳ)   につき
前記ア及びイの内容からも明らかなとおり，引用発明１の導電性層と甲１４，甲４及び甲５文献を例示して周知技術として示した導電性層とは，ともに包装容器，包装材料を含めた技術分野において，高周波誘導加熱による導電性層の発熱に基づく加熱の機能を有する点で共通するものである。
そして，審決が甲１４，甲４及び甲５文献を例示したように，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキ法による磁性メッキ層を用いること，及び導電性層である磁性材料層のコスト削減，生産性向上，省エネ化を図るため，磁性メッキ層を薄膜とすることは周知の課題であり，また，無電解メッキ法においては所望の厚みの層を形成できることは本願優先日前に周知技術であった。


そうすると，引用発明１における導電性層としての「アルミ箔層」に代えて，高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として，金属箔層と同様に本願優先日前に周知技術であった無電解メッキ法等による磁性メッキ層を形成したものを適用すること，そして，該周知の課題である導電性層（磁性材料層）のコスト削減，生産性向上，省エネ化を図るため，周知技術の無電解メッキ法により薄膜層とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ちなみに，包装容器，包装材料の技術分野における技術水準を示す例として挙げた乙２文献には，誘導加熱の発熱体となる導電性層として，金属箔と無電解メッキ膜が同等に示されており，金属箔を用いるか無電解メッキ膜を用いるかは，当業者が適宜採用し得る程度の事項と言い得るものである。
このように，引用発明１と，甲１４，甲４及び甲５文献により周知技術として示した無電解メッキ法による磁性メッキ層とを組み合わせることは，当業者にとって十分動機付けられていることである。したがって，この点に関し審決に誤りはなく，原告の上記主張に根拠はない。
(2)取消事由２に対し
ア原告の主張(ｱ)   につき
そもそも，本願補正発明に係る積層材料は，アセプチック包装用やチルド包装用という用途面の技術的特徴について何ら特定がなされていないものである。そうすると，本願補正発明は，チルド食品包装用の包装材料としてのみ用いられることもあるから，本願補正発明において，アルミ箔に代えて無電解メッキ法による無電解メッキ薄膜層を用いることによって，チルド包装用の食品や包装材料をアセプチック包装用の充填装置に転用若しくは流用することが可能になるという効果は，本願補正発明により必ず奏される効果とはいえない。
また，技術的にみても，包装容器，包装材料に関する分野においても，高周波誘導加熱を含めた誘導加熱の発熱体となる導電性層として無電解メッキ層を含めたメッキ層を用いることは，金属箔や金属蒸着層と同様，本願優先日前に周知技術であったから，包装容器，包装材料に関する分野において，高周波誘導加熱を含めた誘導加熱の発熱体となる導電性層として，金属箔に代えて無電解メッキ層を適用することは，いわば汎用手段の転用にすぎない。しかも，このような汎用手段を転用するに際し，チルド包装用のものをアセプチック包装用へ転用することを妨げるような事情は見当たらない。
このように，無電解メッキ層も，金属箔や金属蒸着層と同じく高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として適用される汎用手段の一つである以上，無電解メッキ層を適用した場合の効果は，通常，金属箔や金属蒸着層を適用した場合と同じ効果を奏するものと考えられる。したがって，引用発明１の高周波誘導加熱の発熱体となる導電性層として，金属箔に代えて，同じく誘導加熱の発熱体となる導電性層として適用される汎用手段の一つである無電解メッキ層を転用した包装機械が，アセプチック包装用及びチルド包装用の双方に適用可能であることは，当業者であれば予測し得た事項である。
以上のとおり，この点で審決に誤りはなく，原告の上記主張に根拠はない。
イ原告の主張(ｲ)及び(ｳ)   につき
原告は，審決に記載された本願補正発明の効果(ⅱ)及び(ⅲ)について，本願の請求項２記載の積層材料の製造方法の効果と主張するが，該積層材料とは本願の請求項１記載の本願補正発明に他ならず，その製造方法の効果は，本願補正発明自体の効果に密接に関連する。審決は，それについて判断したものであり，誤りではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本願補正発明の容易想到性の有無（独立特許要件の有無）審決は，本願補正発明は引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本願補正発明の意義
ア本願補正明細書（平成２０年１月１８日付け手続補正書のもの〔甲１２〕，図面は出願当初明細書のもの〔甲７〕）には，次の記載がある（なお，下線部分は補正箇所。）。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】前記第３，１(2)イのとおり。
(ｲ)発明の詳細な説明
・「【発明の属する技術分野】
本発明は，積層材料，積層材料の製造方法および包装容器に関する。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】
支持層及び熱可塑性最内層からなる包装容器用ウェブ状積層材料であって，容器形成のために高周波誘導加熱によりヒートシールされる帯域に，支持層と熱可塑性最内層との間に積層されたカーボンブラック導電性層を有する積層材料は，例えば，特公昭６３ー２２２号公報に記載されたものが知られている。図１に示す積層材料では，支持層と，熱可塑性最内層と，それらの中間層のカーボンブラック導電性層とが構成されている。
また，ウェブ状積層材料のヒートシールされるべき部分に高周波誘導加熱用アルミニウム箔テープを張付ける張付け装置が配置され，ヒータの高周波コイルによって，アルミニウム箔テープを高周波誘導加熱する包装機械が，例えば，特許第２６９４２８６号に記載されている。」（段落【０００２】）
・【図１】（本発明の一実施の形態であるウェブ状積層材料の一部分の断面図）
１：支持層
２：最内層
３：導電層
・「【発明が解決しようとする課題】
液体食品の包装紙容器に関して，常温保存可能なアセプチック包装と，牛乳容器の様にチルド流通されるチルド包装に分類される。それぞれの包装積層材料は，概ね，アセプチック包装とチルド包装とに別々に製造され，別々の包装充填機により，別々のシール方法で液体食品を充填包装されている。
しかしながら，アセプチック包装とチルド包装との異なる包装システムであっても，異なる包装システムの一部を転用若しくは流用すれば，包装システム全体の効率的な運転／運用／操業が可能になり，更には，エネルギーや資材の削減，製造コストの低減に寄与する。本発明は，上記課題を解決する積層材料，積層材料の製造方法および包装容器を提供することを目的とする。」（段落【０００３】）
・「【課題を解決するための手段】