平成２７年４月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判決
原告         有限会   社日新   電気
被告         特許庁   長官
指定代   理人         森川元   嗣
大内俊   彦
佐々    木              訓
窪田治   彦
田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１３－２３４８２号事件について平成２６年８月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年１月４日，名称を「紫照明付き安全マスク」とする発明につき，特許出願（甲２，３。特願２０１１－１１３７７号）をしたが，平成２５年１０月９日付けで拒絶査定を受けた（甲７）ので，同年１１月１３日，これに対する不服審判請求をした（甲８，９。不服２０１３－２３４８２号）。特許庁は，平成２６年８月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月１７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明は，本願明細書（甲２，３）に記載された以下のとおりのものである。
「【請求項１】
マスクと照明装置を別個に容易に着脱できる構造とし，紫色の照明が発生させる小型の電球やＬＥＤ等の照明を設置し，紫色が点灯するように電源を有した装置をマスク表面にドッキングさせる。マスク表面は紫色の照明で紫の可視光線と不可視光線の紫外線の波長が照射される，その波長の特性を応用して，マスク表面のウイルスを殺菌する。マスク裏側は紫外線の影響及び皮膚への弊害を考慮して，紫外線が中和する色彩，又は波長が届かない布やガーゼ等の素材で覆う構造とする。ウイルスは紫外線に対しては何の抵抗力は持ちえないので，紫外線を照射されると簡単に殺菌される。マスクと照明装置は単体で容易に着脱できる構造からなっており，マスクが汚れたら分離して洗濯が出来るので常に清潔で新鮮なマスクを使用できることを特徴とした『紫照明付き安全マスク』をここに提供する。」
３審決の理由の要点
本願発明は，甲１（特開２００９－２１３８５３号公報）に記載された引用発明並びに下記の乙１～３に記載された周知技術及び技術常識に基づいて，本願出願当時，当業者が容易に発明をすることができたものである。
乙１：特開２００８－１１０１８４号公報
乙２：特開平１１－３３２９６２号公報
乙３：特開２０１０－２６９２８０号公報
(1)引用発明について
甲１には，以下の引用発明が記載されている。
「マスク表面は紫の可視光線と不可視光線の紫外線が照射される，殺菌作用のある，紫の可視光線と不可視光線の近紫外線の働きにより，マスク表面のウイルスを殺菌し，マスクの内側は紫外線の波長が直接肌に届かないように，紫外線が中和する色彩，あるいはやや厚みのある布（衛生ガーゼ布）を用いており，紫外線は強力な殺菌作用があるので，ウイルスによる風邪や他の原因不明の病気を予防する「紫の可視光線と不可視光線の近紫外線を透過する安全マスク」
(2)一致点及び相違点
【一致点】
マスク表面は紫の可視光線と不可視光線の紫外線の波長が照射される，その波長の特性を応用して，マスク表面のウイルスを殺菌する。マスク裏側は紫外線の影響及び皮膚への弊害を考慮して，紫外線が中和する色彩，又は波長が届かない布やガーゼ等の素材で覆う構造とする。ウイルスは紫外線に対しては何の抵抗力は持ち得ないので，紫外線を照射されると簡単に殺菌される安全マスクである点。
【相違点１】
「安全マスク」に関して，本願発明においては，「マスクと照明装置を別個に容易に着脱できる構造とし，紫色の照明が発生させる小型の電球やＬＥＤ等の照明を設置し，紫色が点灯するように電源を有した装置をマスク表面にドッキングさせる」「紫照明付き安全マスク」であるのに対し，引用発明においては，そのような照明装置を有しない「紫の可視光線と不可視光線の近紫外線を透過する安全マスク」である点。
【相違点２】
「安全マスク」に関して，本願発明においては，「マスクと照明装置は単体で容易に着脱できる構造からなっており，マスクが汚れたら分離して洗濯が出来るので常に清潔で新鮮なマスクを使用できる」「紫照明付き安全マスク」であるのに対し，引用発明においては，そのような照明装置を有しない「紫の可視光線と不可視光線の近紫外線を透過する安全マスク」である点。
(3)相違点に対する判断
ア相違点１について
室内など可視光線や紫外線がほとんど存在しない場所でも殺菌効果を発生させるために，マスクと照明装置を別個に着脱できる構造とし，可視光又は紫外線ＬＥＤの照明を設置し，可視光又は紫外線ＬＥＤが点灯するように電源を有した装置をマスクにドッキングさせることは周知（乙１～３等参照。以下「周知技術」という。）である。ここで，マスクのどの部分に照明装置をドッキングさせるかは，殺菌効果やマスクの形状，構造等によって決めることであるので，当業者が適宜なし得る程度の設計事項である。なお，マスクの表面にドッキングさせることは，乙３の【００３２】ないし【００３４】等に記載されている。
さらに，照明装置において，紫色の可視光線や紫外線により殺菌することができることは技術常識（乙４（特開２００６－３４３４０号公報）の【００１５】，乙５特開平１０－２９６２４６号公報）の【０００４】等参照。以下「技術常識」という。）である。
してみると，「マスク表面は紫の可視光線と不可視光線の紫外線の波長が照射される，その波長の特性を応用して，マスク表面のウイルスを殺菌する」という引用発明において，日没や消灯時間においても殺菌効果を発生させようとすることは，当業者の当然の発意であるので，上記周知技術を適用し，その際に上記技術常識を参酌しつつ，上記相違点１に係る本願発明の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
イ相違点２について


上記周知技術で示したように，マスクと照明装置を単体で容易に着脱できる構造とすることは周知であり，また，マスクを洗濯して清潔にすることは通常行われているので，マスクと照明装置を分離した際にマスクを洗濯して常に清潔で新鮮なマスクとして使用することは，当業者であれば容易に想到し得たことである。ウそして，本願発明を全体として検討しても，引用発明並びに周知技術及び技術常識から予測される以上の格別の効果を奏するとも認めることができないから，本願発明は，引用発明並びに周知技術及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１本願発明と引用発明とは，構造原理を全く異にする別の発明である。被告は，引用発明として，本願出願前に，本願発明と同様に紫色の電気照明を照射し，紫波長でマスク表面のウイルス菌を確実に殺菌するという構造原理の発明が存したことを提示するのでなければ，本願を拒絶することはできない。また，乙１ないし３に記載されたマスクは，マスクの内側に光触媒物質としての金属酸化物粒子を入れ，光触媒に電気光線又は自然光線で光を照射して化学反応を誘発し，光触媒の励起エネルギーでウイルス菌をマスクの内部で殺菌するもので，光触媒と光との組合せが必要であり，光触媒及び光のいずれか一方では殺菌できないという点で，本願発明と異なる。
さらに，乙４は「パチンコ機の照明付きハンドル」，乙５は「浴水循環装置」であり，本願発明の「紫照明付き安全マスク」とは，あまりにも用途が異なっており，構造原理を異にする別の発明である。
したがって，このように別の発明で本願発明を拒絶することはできず，審決は誤りである。
２本願発明と引用発明との相違点の看過
審決は，以下の相違点を認定しておらず，相違点を看過した違法がある。(1)本願発明は，「紫色の電気照明の紫波長を単体で２４時間フルにマスクの表面を照射し続け，変異が早く強力な新型ウイルス菌を確実に殺菌するという構造原理の発明」であるのに対し，引用発明は，この点を備えていない。(2)本願発明は，マスク上周辺に浮遊しているウイルス菌に向かって紫色光線を浴びせるように，紫照射装置の外部からＬＥＤ又は豆電球の電気照射で照りつけ，紫照射装置の外部で殺菌してウイルスの侵入を排除するものである。これに対し，引用発明は，透過光であり，自然光線であるから，夕方に太陽が没して暗くなれば殺菌効果が全くない。また，引用発明は，取替用衛生ガーゼ内側で殺菌するものである。
３本願発明の効果の看過
本願発明は，紫色の光を電気照明で２４時間フルに照射して，変化の早いウイルスのＤＮＡを損傷させ，変異が早く伝染力がいかに強力な新型ウイルスでも確実に殺菌することができる。また，本願発明は，紫色の照明装置と安全マスクとを組み合わせたセットであり，マスクは呼吸位置の鼻，口，耳にしっかりと密着しているので，人が頭や顔を動かしたり身体を移動したりしても何ら差し支えない。さらに，本願発明に，波長の短い紫色を発光するＬＥＤを用いれば，照明装置の寿命が数倍も長持ちし，消費電力は１０分の１に激減するので維持費も大幅に改善される。
第４被告の反論
１原告の主張１について
争う。
２原告の主張２について
原告が相違点の看過であると主張する①「２４時間フルにマスクの表面を紫色の電気照明で照射すること」に関し，引用発明が「紫色の照明が発生させる小型の電球やＬＥＤ等の照明を設置し，紫色が点灯するように電源を有した装置」である照明装置を有しないことは，審決が，相違点１として認定しているから，審決には相違点の看過はない。
また，原告が相違点の看過であると主張する②「変異が早く伝染力がいかに強力な新型ウイルスでも確実に殺菌すること」については，本願の願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面のいずれにおいても殺菌するウイルスの種類は記載されておらず，特許請求の範囲でも特定されていないのであるから，相違点ではない。
３原告の主張３について
本願発明が奏する，紫外線により殺菌する効果（引用発明及び技術常識から予測可能な効果），２４時間フルに機能を発揮する効果（周知技術から予測可能な効果），マスクと照明装置とを分離できる効果（周知技術から予測可能な効果）は，いずれも，引用発明，周知技術及び技術常識から当業者が予測できた効果にすぎない。特に，周知技術は，室内や夜間など，可視光線や紫外線がほとんど存在しない状況でも殺菌効果を発揮させるためのものであり，２４時間フルに機能を発揮するものといってよいから，２４時間フルに機能を発揮する効果は，周知技術から予測できたものである。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書（甲２，３）によれば，本願発明につき，以下のことを認めることができる。
本願発明は，発明の名称を「紫照明付き安全マスク」とする発明である。紫外線にウイルスを殺菌する威力があることは周知であり，近年多発しているインフルエンザ等のウイルスの人体侵入（呼吸による空気感染）を防ぐためには，紫外線でウイルスを殺菌するしかないと言われている（【０００１】）。現在，大気中の紫外線を活用してウイルスを殺菌して抜群の効果を上げているマスクとして，①炭素繊維で作成された白いマスクに酸化チタンを展着させたものの表面から，大気中の太陽光線や照明光線が照射する紫外線と，炭素繊維の白いマスクに展着された酸化チタンとが，紫外線と光触媒とによる化学反応を起こしてウイルスを殺菌するもの，②紫色で作成した紫色のマスクを介して紫の可視光線と不可視光線の近紫外線の波長が透過し，その紫と紫外線の波長の特性を応用してウイルスを殺菌し，かつ，マスク裏側は紫外線が直接皮膚に浸透しない構造としたものが知られている（【０００１】，【０００２】，【０００４】）。


しかし，これらのマスクは，太陽光線があるときや電気照明が点灯しているときは威力を発揮するが，日没後や電気照明の消灯後は紫外線によるウイルスの殺菌効果は皆無となるので，紫外線の効果がなくなり，ウイルスの侵入は仕方がないという大きな欠点があった（【０００１】，【０００４】）。そこで，本願発明は，マスク表面を紫色に照明する紫色の照明器具（小型の電球，ＬＥＤ等）をマスクの表面に設置し，紫色の照明器具から発生する紫の可視光線とそこに付属している紫外線の特性の波長を応用してウイルスを殺菌するものであり（【０００１】，【０００４】），マスクと，紫色の照明器具と電源とからなる照明装置とを別個として容易に着脱できる構造とし（【０００１】，【０００４】，【図１】），マスク裏側（呼吸側）は，紫外線の波長が中和する色彩の素材又は紫外線の波長が届かないガーゼ等の素材で覆ったものである（【０００４】）。これにより，本願発明は，①マスク表面を紫色に照明する紫色の照明器具をマスクの表面に設置し，電源で点灯させるから，マスクの表面を紫外線が照射し，ウイルスは紫外線には全く抵抗力がないので簡単にウイルスを殺菌することができ，マスク表面にはウイルスは存在しなくなるので常に清潔な空気を呼吸することができ，呼吸器系統からウイルスが侵入しない（【０００１】，【０００４】，【０００７】），②マスク表面を紫色に照明する紫色の照明器具をマスクの表面に設置し，電源で点灯させるから，暗いところでも照明器具が点灯して日没や消灯などに左右されることなくウイルスを常時殺菌することができ，照明器具を２４時間点灯させれば２４時間フルにウイルスの侵入を防御することができる（【０００１】，【０００４】，【０００７】），③マスクと照明装置とは別個のものとして容易に着脱できる構造としたから，マスクが汚れたら照明装置から分離して洗濯することができ，いつも清潔で新鮮な状態で着用することができる（【０００１】，【０００７】），④マスク裏側（呼吸側）は紫外線の波長が中和する色彩の素材又は紫外線の波長が届かないガーゼ等の素材で覆ったから，皮膚への影響はない（【０００４】），という効果を奏するものである。
２引用発明について
甲１によれば，引用発明について，以下のことが認められる。引用発明は，発明の名称を「紫の可視光線と不可視光線近紫外線を透過する安全マスク」とするもので，ウイルス等による風邪や他の病気を予防するために使用するマスクに関するものである。
紫色又は紫を透かして見えるように透明にして光を透過させれば，そこから出てくる光線は，紫の可視光線及び不可視光線の近紫外線となるところ，紫外線は，強力な殺菌作用という利点がある一方，長時間浴びると殺菌する性質があるから害になるとされる。
そこで，引用発明は，紫外線の強力な殺菌作用に着目し，紫の可視光線と不可視光線の近紫外線を透過するマスクで呼吸気系の鼻や口を覆うものを１次側（外側）とし，２次側（内側）に，紫外線の波長が直接肌に届かないように，やや厚みのある布，又は紫外線が中和する色彩の布を用いることにより，２次側の衛生ガーゼ布の表面が常に殺菌されているから，清潔で健康的な空気を常時鼻から呼吸することになり，ウイルスによる風邪や他の原因不明の病気を予防し，また，飛散を防止することができるというものである（【請求項１】，【技術分野】）。
３原告の主張１について
原告は，被告が，本願出願前に，本願発明と同様に，紫色の電気照明を照射し，紫波長でマスク表面のウイルス菌を確実に殺菌するという構造原理の発明が存することを提示するのでなければ，本願を拒絶することはできず，審決は誤りであると主張する。
しかし，審決は，本願発明が進歩性を欠くことを理由として本願出願が特許を受けることができないとするのであって，本願発明と引用発明との間に相違点があり，実質的に同一の発明ではないことを前提として，当業者が引用発明並びに周知技術及び技術常識に基づいて，本願発明を容易に発明することができたとするもの（特許法２９条２項）であるから，本願発明と同一の公知発明を提示すべきとする原告の上記主張は，審決の取消事由とはならず，それ自体失当である。また，審決が周知技術として摘示した乙１ないし３，並びに，技術常識として摘示した乙４及び５と，本願発明とが異なる旨の原告の主張についても，上記各文献は，本願発明が新規性を欠く旨を示す資料として用いられたものではないから，それ自体失当である。もっとも，この主張は，本願発明に周知技術（乙１～３）を適用することはできないとの主張も併せ含んでいるものと理解して，後記４(2)において，検討することとする（なお，乙４及び５については，紫色の可視光線や紫外線により殺菌できるとの技術常識を示すものであり，原告は，この技術常識を争うものではない。）。
４進歩性判断について
(1)原告の主張２について
ア原告は，本願発明が，「①紫色の電気照明の紫波長を単体で２４時間フルにマスクの表面を照射し続け，②変異が早く強力な新型ウイルス菌を確実に殺菌するという構造原理の発明」であるのに対し，引用発明はこの点を備えていないにもかかわらず，審決は，この相違点を認定しておらず，相違点を看過した違法がある旨主張する。
上記①の「紫色の電気照明の紫波長を単体で２４時間フルにマスクの表面を照射し続け」ることのできる構造とは，前記１に認定した本願発明の構成及び効果からすれば，本願発明のマスク表面を紫色に照射する照明装置をマスクの表面に設置し，電源で点灯させる構造のことを指摘するものと解されるところ，審決は，相違点１において，本願発明が「マスクと照明装置を別個に容易に着脱できる構造とし，紫色の照明が発生させる小型の電球やＬＥＤ等の照明を設置し，紫色が点灯するように電源を有した装置をマスク表面にドッキングさせる」「紫照明付き安全マスク」であるのに対し，引用発明はそのような照明装置を有しない「紫の可視光線と不可視光線の近紫外線を透過する安全マスク」と認定し，原告が指摘する電源を有する外部照明装置を備えた構造を，明確に相違点として認定しているから，審決に相違点の看過があったということはできない。なお，原告は，本願発明が照射光であるのに対し，引用発明が透過光であることも相違すると主張するが，この相違点は，マスク表面に光源を設けた構成によるものであり，上記の相違点１に含まれているから，相違点の看過はない。


また，上記②については，本願発明の請求項１には，本願発明を特定する事項として，「マスク表面は紫色の照明で紫の可視光線と不可視光線の紫外線の波長が照射される，その波長の特性を応用して，マスク表面のウイルスを殺菌する。」，「ウイルスは紫外線に対しては何の抵抗力は持ちえないので，紫外線を照射されると簡単に殺菌される。」という記載はあるものの，「ウイルス」が「変異が早く強力な新型ウイルス菌」であることは特定されておらず，本願明細書の記載を参酌しても，請求項１に記載された「ウイルス」を「変異が早く強力な新型ウイルス菌」に限定して解釈すべき事情は見当たらない。
したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲に記載されていない対象物を前提とする効果に係る主張であって，採用することはできない。イまた，原告は，本願発明は，マスク上周辺に浮遊しているウイルス菌に向かって紫色光線を浴びせるように，紫照射装置の外部からＬＥＤ又は豆電球の電気照射で照りつけ，紫照射装置の外部で殺菌してウイルスの侵入を排除するものである旨主張し，この点において引用発明と相違する旨主張する。しかし，本願発明の請求項１には，「マスク表面は紫色の照明で紫の可視光線と不可視光線の紫外線の波長が照射される，その波長の特性を応用して，マスク表面のウイルスを殺菌する。」と記載されているのであり，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない構成及び効果を前提とするものであって，失当というほかない。
さらに，原告は，引用発明が，取替用衛生ガーゼ内側で殺菌している旨主張するが，引用発明は，前記２のとおり，紫外線を長時間浴びると有害であることから，紫外線の波長が直接肌に届かないように，やや厚みのある布，又は紫外線が中和する色彩の布を用い，その表面（外側）を殺菌することとしたもので，甲１の【図１】の記載に照らしても，取替用衛生ガーゼ内側で殺菌をするものではないから，上記主張は採用できない。
なお，原告が，甲１において，「(4)の衛生ガーゼ布の表面は常に殺菌されている」との記載があることをもって，本願発明における「マスクの表面のウイルスを殺菌」するものと異なる旨主張すると解したとしても，紫色の可視光線や紫外線の照射によって殺菌されることは技術常識であり，当業者が，甲1の記載に触れたときには，引用発明におけるマスクの表面がまず殺菌され，次いで当該ガーゼ布の表面が殺菌されているものと理解できることが明らかであるから，審決に相違点の看過があるということはできない。
(2)引用発明への周知技術の適用について
原告は，乙１ないし乙３に記載されたマスクは，マスクの内側に入れた光触媒物質に電気光線又は自然光線で光を照射して化学反応を誘発し，光触媒の励起エネルギーでウイルス菌をマスクの内部で殺菌するものである点で，本願発明と異なる旨主張するところ，前記のとおり，この主張には，引用発明に乙１～３に記載された周知技術を適用することはできない旨の主張が含まれていると善解して，以下検討する。
ア乙１ないし３の記載事項について
(ｱ)乙１には，光触媒酸化チタンが付着，固定されたマスク生地の両端に掛け紐を布設して形成し，紫外線を利用して殺菌及び有害物質除去効果を発生させる光触媒マスクには，紫外線が強く照射されている環境でしか十分な効果を得ることができず，室内などの紫外線がほとんど存在しない場所では効果を発揮しないという問題点があり（【０００１】～【０００４】，【０００６】），それを解決するためには，光触媒の活性光源である紫外線ＬＥＤを備えるＬＥＤ付き光触媒担持シートを，電源に接続した上で，マスクフレームの内部に装着することとし（【０００７】～【００１２】），その結果，外部に光源が存在しない環境においても有害物質除去効果が得られること（【００１３】），及び，ＬＥＤ付き光触媒担持シートとマスクフレームとは，容易に着脱できること（【００１６】～【００１８】，図１，２）が記載されている。
(ｲ)乙２には，安全性に対する信頼性が高く，再生性があり，永続的に新鮮な空気を得ることができ，取扱いも簡便な防臭抗菌マスクを提供するため（【０００２】～【０００４】），マスクの吸気流入口の流路部に光触媒部材からなるフィルター部を設けて光触媒の光酸化分解作用により，吸気を無害化し，光触媒部材を紫外線で光励起させる光源を上記流路部に有し，かつ，光源に電力を供給するためのコードで連結されたバッテリーを入れるケースを有する構成としたこと（【０００６】，【００１１】，【００１４】，【００２１】，【００２２】，【００２４】，【００２６】）が記載されている。
(ｳ)乙３には，光触媒機能を利用して抗菌性，消臭性を向上させたマスクには，光源が太陽光の場合，夜間には光触媒の作用効果が見込めないという問題点があり（【０００１】～【０００５】），それを解決するためには，電池が接続されたシート状の光源である可視光ＬＥＤに光触媒をコーティングした抗菌フィルターを，マスク本体のポケットに入れることで，太陽光が届きにくい夜間等であっても光触媒機能を有効に活用して優れた抗菌性，消臭性を得ること（【０００６】，【０００７】，【００３１】～【００４１】，図１，２）が記載されている。イ以上の文献の記載によれば，光触媒を利用して殺菌を行うマスクにおいて，外部に光源が存在しない環境や太陽光が利用できない夜間でも，紫外線又は可視光を照射して光触媒による殺菌機能を発揮させるために，電源が接続された光源であるＬＥＤとマスク本体とを容易に着脱可能に設けることは，本願前の当業者に周知の技術であると認められる。
ウ引用発明への周知技術の適用について


平成２５年６月１９日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１９５号日本国籍不存在確認請求事件
主                文
１原告が日本国籍を有しないことを確認する。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
主文と同旨
２予備的請求
原告が日本国籍を有することを確認する。
第２事案の概要
１本件は，日本人の子として出生届が出されて外形的に日本国籍を取得したものの，その後，その日本人の子ではなかった旨の審判が確定した原告が，主位的に，日本国籍を有しないことの確認を，予備的に，日本国籍を有することの確認を，それぞれ求める事案である。
２前提事実等（証拠及び弁論の全趣旨により認定した事実は当該証拠等を認定部分の末尾に記載する。その余の事実は，当事者間に争いがない。）(1)日本国籍であるＡ（昭和▲年▲月▲日生。）と中華人民共和国（以下「中国」という。）国籍であるＢ（昭和▲年▲月▲日生。）は，平成１６年８月６日，中国の方式で婚姻した（甲２）。
(2)Ｂは，平成▲年▲月▲日，中国福建省福清市で，原告を出産した。(3)Ａは，平成１７年３月１７日，奈良県大和高田市長に対し，原告をＡとＢとの間の嫡出子として出生届を提出し，原告はＡを筆頭者とする戸籍に入籍した。なお，上記出生届において，原告の日本国籍は留保された（甲１）。(4)ＡとＢは，平成１７年９月９日，原告の親権者をＢとして協議離婚した。(5)Ｂは，平成１８年３月１６日，日本国籍であるＣ（昭和▲年▲月▲日生。）と婚姻した。原告は，平成１８年８月２４日，Ｃと養子縁組し，同月２８日，Ｃを筆頭者とする戸籍に入籍した。（甲３）
(6)Ｂ及びＣは，原告の法定代理人として，Ａを相手方として，津家庭裁判所伊賀支部に原告とＡとの間に親子関係が存在しないことを確認する旨の家事審判法（平成２３年法律第６１号による廃止前のもの）２３条の合意に相当する審判を申し立て（津家庭裁判所伊賀支部平成○年（家イ）第○号），平成２３年８月１５日，同裁判所は，原告とＡとの間に親子関係が存在しないことを確認するとの審判をし，同年９月１日，上記審判は確定して，同月１５日，上記確定を消除事由として，Ｃを筆頭者とする戸籍から原告の記載が全部消除された。
(7)中国の国籍の取得，喪失及び回復について定める中国国籍法は，３条において，中国公民が二重国籍を有することを認めない旨を，４条において，父母の双方又は一方が中国公民であり，本人が中国で生まれた場合は，中国の国籍を有する旨を，１４条において，中国の国籍の取得について，必ず申請の手続を行わなければならない旨を，１５条において，国籍の申請を受理する機関について，中国国外では，中国の外交代表機関及び領事機関である旨をそれぞれ定めている（乙３参照）。
３争点及びこれに対する当事者の主張
(1)国籍不存在確認の訴えの確認の利益の有無（主位的請求に係る本案前の争点）
（原告の主張）
Ｂは，中国国籍法の規定に基づき原告が中国国籍を取得するとして，中国領事館に原告の中国国籍取得の申請をしたところ，中国領事館は，原告が日本国籍を有していないことは原告の戸籍消除の記載では足りず，他に日本国籍が存在しないことを証明する公的文書が必要であるとして，上記申請を受け付けなかった。Ｂは，大阪法務局に，原告が日本国籍を有しないことを証明する公的文書の発行を求めたが，大阪法務局は，上記公的文書の発行を拒絶した。そこで，Ｂは，中国領事館に問い合わせたところ，中国領事館は，原告が日本国籍を有しない旨の判決があれば，原告が日本国籍を有しないことを証明する公的文書として，原告の中国国籍取得の申請を受け付けると述べた。
したがって，本件の国籍不存在確認の訴えの確認の利益はある。
（被告の主張）
ア本件の主位的請求に係る訴えは公法上の法律関係の確認の訴え（実質的当事者訴訟）であり，基本的には私法上の法律関係の確認の訴えと同様，確認の利益が認められることが必要である。すなわち，確認対象として選択した訴訟物が，当事者間の紛争解決にとって有効適切なものでなければならず（確認対象の選択の適否），紛争の成熟性又は即時確定の利益が認められる必要があり（即時解決の必要性），確認の訴えによることが，当事者間の具体的な紛争の解決にとって有効適切なものでなければならない（方法選択の適否）。
イ確認対象の選択の適切性の欠如
一般的に，私法上の法律関係の確認の訴えにおいて，その対象は，原則として現在の権利又は法律関係でなければならず，自己の権利の積極的な確認請求ができるときは，原則として自己の権利の積極的確認を求めるべきで，相手方の権利の消極的確認を求めるべきではなく，このことは，公法上の法律関係の確認の訴えにおいても妥当する。
そして，個人が他国の国籍を有することを前提として，「日本国籍を有しないこと」という消極的な法律関係の確認を求める場合については，我が国の裁判所において，当該個人が日本国籍を有しないことを確認したとしても，そのことにより当該個人が当然に他国の国籍を取得することができるものではないから，紛争の解決にとって有効適切なものであるとはいえず，当該他国において，当該他国の国籍を有することの確認をすることが，より直接的かつ抜本的な解決となる。
したがって，当該個人が，真実には日本国籍を有していないにもかかわらず，何らかの理由により日本国籍を有する外観が存在し，かつ，日本国籍の存否について我が国との間に争いがある場合で，我が国との間において日本国籍を有しないことを確認しなければ，重国籍禁止等により他国の国籍を取得することができないなど，「日本国籍を有しないこと」の確認判決を得る特段の必要性が認められるときを除き，そのような消極的確認請求は，原則として確認対象としての適格を欠き，訴えの利益は認められないというべきである。


これを本件についてみると，原告は，Ａとの間で親子関係がない旨の審判が確定し，その後，Ｃの戸籍から消除されているのであるから，現時点において日本国籍を有する外観は存在しないし，生物学上の父親がＡであることを原因として原告が日本国籍を取得することがないことは上記審判書及び戸籍上の記載で疎明することが可能であることから，中国国籍法上，出生により中国国籍を取得しているはずの原告が，日本国籍を有しないことの確認を受けなければ中国国籍を取得することができないとする法律上の根拠も明らかではない。また，原告が，日本国籍不存在の確認判決を取得した場合に，中国国籍を取得できるか否かも明らかではない。したがって，本件において，上記特段の事情はなく，「日本国籍を有しないこと」という消極的な法律関係の確認を求める原告の主位的請求は，確認対象としての適格を欠く。
ウ即時解決の必要性の欠如
被告は，原告が日本国籍を有していないことについては知らず，これを争うものであるが，原告の出生時にＢが中国公民であったこと，原告の母がＢであること，原告が中国で出生したこと，原告とＡとの間に法律上及び生物学上の親子関係が存在しないこと並びに原告がＡを父とすることを理由として国籍法２条１号による出生による日本国籍を取得していないことは争わない。
また，原告が，法律上及び生物学上の父親との親子関係を証明するための証拠資料を提出し，これにより，原告が中国国籍を有することが一応裏付けられる場合には，被告は，その事実を積極的に争うものではない。したがって，その場合には，原告の権利又は法的地位に不安が現に存在しない以上，あえて，原告に日本国籍がないことを確認する利益は存在しない。
エ方法選択の適切性の欠如
本件では，原告が中国において中国国籍を有することの確認の訴えを提起することが直接的かつ抜本的な紛争解決に資するのであって，日本の裁判所において，日本国籍不存在確認の訴えを提起することが紛争解決において適切であるとはいえない。
オ以上により，本件の主位的請求に係る訴えには確認の利益がない。(2)原告の日本国籍の取得原因の有無（主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点）
（被告の主張）
原告の日本国籍取得原因の有無については不明である。
（原告の主張）
原告には日本国籍の取得原因はない。
第３当裁判所の判断
１国籍不存在確認の訴えの確認の利益の有無（主位的請求に係る本案前の争点）
について
(1)本件の主位的請求に係る訴えは，公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）である。このような確認の訴えについて訴えの利益（確認の利益）があるといえるためには，原告の権利関係や法律的地位に危険・不安定が現存し，かつ，その危険・不安定を除去する方法として，原告・被告間で当該権利関係や法律的地位の存否について判決をすることが有効適切であることが必要であるというべきである。そして，通常は，自己の法律関係の積極的確認の判決を得ることが，上記の危険・不安定を除去する方法として有効適切といえるが，必ずしも積極的確認の訴えによらなければならないというわけではなく，自己の法律関係の消極的確認を求める訴えについても，そのような判決をすることが上記の危険・不安定を除去する方法として有効適切といえる限り，確認の利益が認められるというべきである。
(2)このような観点から本件の主位的請求に係る訴えを検討するに，前記第２の２(7)記載の中国国籍法の定めによると，中国国籍を有する者の子であり，中国で生まれた原告は，日本国籍を取得していなければ，中国国籍を取得し得ることが認められる。したがって，原告とＡとの間の親子関係の不存在を確認する審判が確定した（前記第２の２(6)）現在，原告は出生によりＡを父として日本国籍を取得すること（国籍法２条１号）はないため，原告は，上記中国国籍法に基づき，日本に所在する中国の領事機関等に対して，中国国籍取得の申請をすれば，中国国籍を取得することができるとも考えられる。しかし，証拠（甲７，乙４から乙７まで）及び弁論の全趣旨によれば，①原告の母Ｂは，在日中国領事館において，原告の中国国籍取得の申請をしたところ，上記領事館の担当者は，原告の日本国籍の不存在を証明する公的文書があれば申請を受け付けるが，上記公的文書がなければ申請を受け付けないと回答したこと，②日本国籍の証明事務については法務省が所管し，法務局又は地方法務局がこれを分掌しているところ，法務局は，これまで日本国籍を有したことのない外国人から日本国籍を有しないことの証明を求められた場合には，日本国籍を有しない旨を調査することが事実上不可能であることを理由として，上記証明書を発行しない取扱いをしており，Ｂが中国領事館担当者の上記回答を受けて大阪法務局に対して原告が日本国籍を有しないことの証明を求めた際も，同法務局は，原告が上記「これまで日本国籍を有したことのない外国人」に該当するとして証明書の発行に応じなかったこと，③Ｂは，大阪法務局の上記対応を受けて，原告訴訟代理人に相談し，同代理人とともに，中国領事館の担当者と数回にわたり交渉し，その間，原告側は，領事館担当者に対し，原告が当初から日本国籍を取得していないことは，前記第２の２(6)記載の戸籍の全部事項証明により裏付けられているなどと説明したが，領事館担当者は，原告の中国国籍の申請を受け付けるには，別途，原告の日本国籍の不存在を証明する公文書が必要であるとの対応を変えなかったものの，最終的には，原告が日本国籍を有しないことを確認する旨の判決があれば，これを原告の日本国籍の不存在を証明する公的文書として扱い，原告の中国国籍取得申請を受け付ける旨回答したことが，それぞれ認められる。これらの事情に加え，原告は日本国籍を有していないと主張しており，被告がそのことを認めず，争っていること，外国国籍の確認の訴えが我が国の裁判権に服さないため（最高裁昭和２４年（オ）第２４号同年１２月２０日第三小法廷判決・民集３巻１２号５０７頁参照），原告が中国国籍を取得するためには中国政府にその取得申請をするよりほかないという状況にあることを併せ考慮すれば，原告の国籍関係という公法上の法律的地位に危険・不安定が現存しており，原告の国籍不存在確認の訴えについての判決をすることが，上記危険・不安定を除去する方法として，有効適切というべきである（なお，中国において中国国籍確認の訴えが訴訟類型として認められているかについては不明であるが，仮にそのような訴訟類型が認められているとしても，原告の法律的地位に現存する危険・不安定を除去する方法としてどの程度有効適切かはやはり明らかとはならないため，上記結論を左右しない。）。
(3)したがって，本件において，原告の国籍不存在確認の訴えには，確認の利益があるというべきである。


平成２９年８月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第１１８５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月１２日
判決
原        告   株式会   社アジ   ャック   ス同訴訟代理人弁護士   三    山    峻    司同            清    原    直    己同訴訟復代理人弁護士矢      倉    雄    太被        告   株式会社カイタックファミリー同訴訟代理人弁護士   植    田    昌    吾同            佐    竹     哲    児
主文
１請求の趣旨第   1項に係る請求について
(1)被告は，原告に対し，１７７万１６２８円及びこれに対する平成２７年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告のその余の請求を棄却する。
２請求の趣旨第２項に係る請求について
(1)原告の主位的請求を棄却する。
(2)被告は，原告に対し，３１万円及びこれに対する平成２７年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３訴訟費用はこれを１６分し，その１５を原告の負担とし，その１を被告の負担とする。
４この判決の第１(1)項及び第２(2)項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，３１５０万円及びこれに対する平成２７年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２(1)主位的請求
被告は，原告に対し，１８１万円及びこれに対する平成２７年２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)予備的請求
被告は，原告に対し，３１万円及びこれに対する平成２７年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，後記の特許権及び商標権を有し，被告との間で当該特許発明の実施品の継続的売買契約及び当該商標権の使用許諾契約を締結していた原告が，被告に対し，(1)平成１８年１１月頃から平成２３年１月頃にかけて被告が輸入，販売したパジャマの中には，当該発明の技術的範囲に属するウエストゴムを原告から買い受けることなく使用したものがあると主張して，不当利得に基づき３１５０万円の利得返還及びこれに対する平成２７年７月３日（平成２７年７月１日付け訴え変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（請求の趣旨第１項），(2)被告は，平成２５年頃から平成２６年頃にかけて，パジャマを販売するに当たり，商標使用許諾契約の約定に違反する態様で，上記商標権に係る登録商標と同一又は類似の標章を下げ札に付して販売したと主張して，①主位的に商標権侵害の不法行為に基づき，１８１万円の損害賠償及びこれに対する平成２７年２月１９日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（請求の趣旨第２(1)項），②予備的に商標使用許諾契約の債務不履行に基づき，３１万円の損害賠償及びこれに対する平成２７年１２月４日（平成２７年１１月３０日付け訴え変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め（請求の趣旨第２(2)項）た事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，主に衣料用繊維製品の製造販売，衣料用繊維製品及び衣料用附属品の卸販売等の事業を行う株式会社であり（甲１），衣類に用いるウエストゴムの開発，製造及び販売を行っている。
イ被告は，各種衣料製品の企画，販売並びに輸出入，各種衣料品の製造販売を事業として行っている株式会社である（甲２）。
(2)原告の有する特許権（甲５）
原告は，以下の特許に係る特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）を有する。
特許番号     第３５６４４７３号
発明の名称    環状帯体
原出願日     平成１５年６月３日
出願日      平成１６年４月２６日
登録日      平成１６年６月１１日
特許請求の範囲
【請求項１】
帯体の両端を接続して成る環状帯体であり，上記環状帯体の環状内に被締結物を挿通し，上記環状帯体は上記被締結物が着用する衣類の筒状部に挿入されており，上記帯体は縦糸と横糸との織物または編物にて成り，上記帯体の裏面は平坦にて成り，表面には複数の略矩形形状の凸部を長手方向に間隔を隔てて複数個備え，かつ，上記凸部はその帯体幅方向の一対の幅方向端辺が上記長手方向にて平行と成るようにそれぞれ配設され，かつ，上記凸部は厚み方向に伸縮する伸縮性を有し，かつ，上記帯体は長手方向において伸縮して上記被締結物を締結することを特徴とする環状帯体。
【請求項２】
上記帯体の凸部は，上記縦糸および横糸の表面浮き上がり部を，上記帯体の凸部以外の箇所より多く連続させることにより形成されていることを特徴とする請求項１に記載の環状帯体。
【請求項３】
上記縦糸はポリエステル材，および／またはナイロン材とゴム材とにて成り，上記横糸はポリエステル材，またはナイロン材にて成ることを特徴とする請求項１または請求項２に記載の環状帯体。
(3)原告の有する商標権（甲６及び７）
原告は，以下の商標登録に係る商標権（以下「本件商標権」といい，これに係る登録商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号     第５５４５８４８号
出願日      平成２４年７月４日
登録日      平成２４年１２月２１日
指定商品     第２４類被覆ゴム糸織物
登録商標     ワッフルゴム（標準文字）
(4)原告と被告との間の取引等


ア原告と被告は，平成１５年頃から，本件発明の実施品（以下「ワッフルゴム」という。）について，継続的に売買取引を行い（乙１），被告は，南通近江时装有限公司（以下「南通近江」という。）等の中国の縫製工場に，原告から仕入れたワッフルゴムを用いたパジャマ等の製造を委託し，製造された商品を輸入して日本国内で販売してきた。イその後，本件商標権とは別の原告の商標登録第４７３７６１５号に係る商標権等を対象として，原告，被告及び株式会社協同（以下「協同」という。）の三者間での知的財産権使用許諾契約（平成２３年６月２７日付け，乙６）及び原告と被告の二者間での売買基本契約（平成２４年２月１７日付け，乙７）が締結され，後者について本件商標権の使用許諾が含まれた。
これらに基づき，被告は，原告から仕入れたワッフルゴムを使用した商品には，別紙「下げ札図面」記載１の原告下げ札を使用してきた（乙１１）。
ウ被告は，平成１８年頃から平成２３年頃にかけて，別紙「被告商品目録」記載１(1)の品番の商品（以下「被告商品１(1)」という。）のうち少なくとも別紙「被告販売主張商品目録１」記載の品番の商品（以下「被告販売主張商品１」という。）及び別紙「被告商品目録」記載１(2)の品番の商品（以下「被告商品１(2)」という。）を輸入，販売した。この間，平成１７年又は平成１８年頃及び平成２２年頃，被告が製造を委託した中国の工場において，ワッフルゴムを原告から仕入れずに無断で製造して被告の商品を製造したことが発覚し，調査も行われたが，原告と被告との取引関係はそのまま継続した。
エ被告は，平成２５年から平成２６年にかけて，別紙「被告商品目録」記載２の品番の商品（以下「被告商品２」という。）のうち少なくとも別紙「被告販売主張商品目録２」記載の品番の商品（以下「被告販売主張商品２」という。）について，その下げ札（メリットタグ）に別紙「被告標章目録」の標章を使用した別紙「下げ札図面」記載２の被告下げ札を付したものを輸入して販売した。
オ被告の商品に付された品番は，左から３桁目が商品を販売する西暦の下一桁を示し，左から４桁目が商品を販売するシーズンを示しており，後者に   ついて   は，「   １」が   梅春物   ，「２   」が春   物，「   ３」が   夏物，「４」が盛夏物，「５」が秋物，「６」が冬物を示している。カ原告と被告との取引関係は，平成２６年１０月３１日に終了した。
３争点
(1)特許権関係
ア不当利得の成否
被告商品１(1)(2)のパジャマが被告が輸入，販売したもので，それらに使用されたウエストゴムが，原告から仕入れたものでなく，本件発明
の技術的範囲に属するものか（争点１）
イ原告による実施許諾の有無（争点２）
ウ被告の利得又は現存利益の有無（争点３）
エ被告は悪意の受益者か（争点４）
オ不当利得額（争点５）
(2)商標権関係
ア商標権侵害の成否
(ｱ)被告が被告下げ札を使用した商品を販売したことによる本件商標権
の侵害行為の成否（争点６）
(ｲ)商標権侵害による損害額（争点７）
イ債務不履行の成否
(ｱ)被告が被告下げ札を使用した商品を販売したことによる債務不履行
の成否及び被告の帰責事由の有無（争点８）
(ｲ)債務不履行による損害額（争点９）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告商品１(1)(2)のパジャマが被告が輸入，販売したもので，それらに使用されたウエストゴムが，原告から仕入れたものでなく，本件発明の技術的範囲に属するものか）について
【原告の主張】
(1)原告と被告との間の取引では，中国の工場で使用するワッフルゴムについて，被告と南通近江等との契約番号を記載した製造契約番号一覧表を送付することで，原告に使用量を示すこととなっていた。他方，南通近江等は，ワッフルゴムを原告の中国事務所に注文書の形で発注し，その注文書には使用する商品の品番及び数量が記載されており，原告がワッフルゴムの製造を委託している福建百宏集団に対してその製造と出荷を発注し，その注文書に記載のとおりに，福建百宏集団が南通近江等にワッフルゴムを納入していた。
(2)被告商品１(1)について（南通近江関係）
ア被告商品１(1)は，被告から原告に送られてきた製造契約番号一覧表（甲９，１１，１２及び２１）に記載されている品番に含まれている。したがって，それらは被告が実際に販売した商品である。イしかし，被告商品１(1)は，製造契約番号一覧表に記載されていながら，南通近江から原告の中国事務所に対して注文がなされていないものである（南通近江からの注文は甲１５，２３が全てである。）。したがって，被告商品１(1)は，福建百宏集団以外から買い受けた偽物のワッフルゴムを使用しているものである。被告は，原告が，厦門宏大鑫茂発展有限公司（以下「厦門宏大」という。）からワッフルゴムを仕入れるよう指示したと主張するが，否認する。
実際，原告はワッフルゴムの品質基準について伸び率を２．７倍としているところ，被告商品１(1)(2)のうち現物が確認できたものに使用されたウエストゴムは，伸び率が２．１倍や２．３倍にとどまっている。被告は，それらの現物は時間の経過により劣化したものであると主張するが，劣化によってゴムの伸び率が低下するのは，ゴムが緩んで伸びた状態になった場合以外は考え難いところ，上記の現物はそのような状態ではないから，伸び率の低下はゴムの劣化によるものではない。ウ被告商品１(1)は，本件発明の技術的範囲に属する。
(ｱ)被告販売主張商品１について
被告商品１(1)のうち，現物がある番号２２５（１７０２３ＨＪ）は，被告の従業員から偽物として交付されたものであり，ゴムの伸び率も約２．３倍であるから，偽物であり，その形状から本件発明の技術的範囲に属する。そして，これは，被告販売主張商品１の品番でもあり，被告は検品もしているから，被告販売主張商品１（別紙「被告商品整理表」の「乙号証記載の品番」欄及び「乙号証記載のもの」欄参照）は，すべて本件発明の技術的範囲に属するものである。
(ｲ)被告販売主張商品１以外の商品について
ａ被告商品１(1)のうち，現物がある番号２７２（１７７３１ＵＵ）は，ゴムの伸び率が約２．３倍であるから，偽物であり，その形状から本件発明の技術的範囲に属する。そして，これは被告販売主張商品１の品番ではないから，同じ南通近江が製造した被告商品１(1)で被告販売主張商品１でないものは，全て本件発明の技術的範囲に属するものである。


ｂそうでないとしても，少なくとも次のとおりである。(a)被告商品１(1)のうち，上記番号２２５（１７０２３ＨＪ）と同時期の２０１０年春物の商品，番号２７２（１７７３１ＵＵ）と同時期の２００７年夏物の商品は，本件発明の技術的範囲に属するものである（別紙「被告商品整理表」の「２００７年夏物」欄及び「２０１０年春物」欄参照）。
(b)被告が販売を否認する乙４の商品のうち乙４の３，４，９及び１０の商品は，商品台帳上，本件特許権の番号が記載されているから，被告が現に販売したものであり，かつ，本件発明の技術的範囲に属するものである（別紙「被告商品整理表」の「乙４，乙１２，乙１５との対応」欄参照）。
(c)平成２２（２０１０）年度において，被告がワッフルゴムを使用した数量は，合計約３２７万５２２０ｍである（甲１４）のに対し，原告が南通近江等に出荷したワッフルゴムの出荷総量は２３５万１５２８ｍであり（甲２０，２２），差が約９３万ｍもあるから，同年度において被告はそれだけの偽物のワッフルゴムを使用している。したがって，被告商品１(1)のうち，平成２２年度に販売されたものには，本件特許権の侵害品を使用した商品を販売していたと考えるのが自然である（別紙「被告商品整理表」の「２０１０年度」「製造契約一覧表の数量」欄参照）。平成２３年３月３日付けの南通近江作成の文書（甲８）でも，コストダウンの方法として安い工場から７４万ｍのワッフルゴムを購入したと認めている。
(d)南通近江の平成２２年５月１８日付の注文（甲２３）について，原告は，南通近江が代金支払いを怠ったので，出荷を停止し，８月に出荷した。同注文に係る品番のうち「３１９６２０Ｅ」，「３０９６ＰＵ」，「３０９６３ＰＵ」及び「３０９６５ＰＤ」以外は，夏物又は盛夏物であるから，これら品番に上記の８月出荷のワッフルゴムを使用することは不可能である。したがって，上記注文分のうち上記の４品番を除くものは，全て偽物のワッフルゴムが使用されたものである。また，上記４品番については，２００９年の品番であり，平成２２年度の注文としてはあり得ないから，それらについても本件特許権の侵害品が使用されたものである。
(e)被告は，原告に対し，平成１８年６月２３日付けで，ワッフルゴムの偽物を郵送し（甲２７），同月２０日付けで関係者に対し，南通地区にて添付の偽ワッフルゴムが出回っているとの文書を配布したことから，被告商品１(1)で平成１８年当時に南通近江で製造されたもの（被告商品(1)の番号１５～１８，１２３～１３６，２０８～２１０，２１３，３３３～３３９，４１８，４３５，４４７）は，本件特許権の侵害品を使用したものである（別紙「２００６年度品番」参照）。
(3)被告商品１(2)について（南通近江以外関係）ア被告商品１(2)は，被告の下請縫製会社が南通恒祥，南通財通及び維坊和誠であるものである。これらは，販売された現品が存在しており，被告が実際に販売した商品であり，その形状から本件発明の技術的範囲に属するものであるが，製造契約番号一覧表に記載すらなく，発注もなく，ゴムの伸び率も約２．１から２．３であるから，偽物のワッフルゴムを使用しているものである。
イ被告は，４１７１３Ｐについてアシュレイに委託した商品で許諾品であると主張するが，製造契約番号一覧表にすら記載がないから，許諾品ではない。また，被告は，同商品については原告との協議で解決済みであると主張するが，同商品は当時の協議の対象となったものではない（甲２４）。
【被告の主張】
(1)被告商品１(1)について
ア原告と被告との取引では，平成１７年又は平成１８年頃，被告が製造を委託した中国の工場において，無断でワッフルゴムに類似するゴムを用いて被告の商品を製造していたことが発覚したが，そのときは，原告と被告との協議により，製造された商品に「ワッフルゴム」と表示したメリットタグを付けずに販売することとされた。また，平成２２年５月頃，南通近江が製造した商品に偽物のワッフルゴムが使用されているとの原告の指摘を受け，平成２３年２月に原告と被告の関係者が現地の工場に集まって共同調査をしたが，時期や数量，製造プロセスは明らかにならなかった。そのため，原告の主張のように，平成１８年１１月頃から平成２３年１月頃までの間に被告が販売した商品に偽物のワッフルゴムが混入したという確証はない。
イ被告商品１(1)のうち，被告が南通近江に対してワッフルゴムの使用を指示して製造を委託し，実際に輸入，販売した商品は，被告販売主張商品１（乙２，１２及び１５の商品台帳があるもの）のみである。原告の主張(1)及び(2)アのうち，被告が原告に対して，原告が製造契約番号一覧表と呼ぶシーズン計画表を送付していたことは認めるが，それはワッフルゴムを使用する予定の商品の品番を送付したものにすぎず，販売までにモデル変更や販売取りやめなどを行ったものが多々ある。実際，乙４の商品台帳の商品は，被告商品１(1)の品番でありながら，予定を変更してセパレーツゴムを使用して販売しており，ワッフルゴムは使用していない。また，被告商品１(1)のうち，上記被告販売主張商品１（乙２，１２及び１５）及び乙４の商品以外の商品台帳等の資料は，本件訴訟が提起されるまでに５年以上が経過したことや，被告の婦人服販売部門が平成２２年８月に移転したことで資料を廃棄したことから，存在していない。
ウ被告は，ワッフルゴムを使用する商品については，南通近江に対し，原告から指示のあった厦門広大又は宏明興内衣有限公司（以下「宏明興内」という。）からワッフルゴムを仕入れるよう明確に指示して発注していた。
被告商品１(1)について原告が発注の有無の根拠とする甲１５及び２３は，甲１５の４６及び４７，甲２３には「入力済み」の判が押されておらず，原告の中国事務所では商品管理が厳格にできていないから，正確でない。
原告は，ゴムの伸び率を根拠に偽物との主張をするが，品質として設定するゴムの伸び率は一定範囲のものとしている上，ゴムの伸び率は経年劣化により低下するものであり，原告が確認した現物はいずれも製造から１０年以上が経過しているものであるから，ゴムの伸び率の点は偽物の根拠とならない。


エ被告商品１(1)について，被告はその製造に関与していないから，それらが本件発明の技術的範囲に属するか否かは知らない。原告は，甲２０及び２２に基づいて，被告商品１(1)のうち，平成２２年度に販売されたものが本件特許権の侵害品を使用したものであると主張するが，上記のとおり原告の中国事務所では商品管理が厳格にできていないから，甲２０及び２２は正確でない。
原告は，南通近江からの平成２２年５月１８日付けの注文（甲２３）に対する出荷を８月としたことから，被告商品１(1)のうち同注文に係るものは本件特許権の侵害品を使用したものであると主張するが，原告側は，南通近江の注文に対し，それよりも多い数量を何度も出荷していたため，南通近江には相当程度の余剰分があったから，１回分の出荷が停止されたために商品を製造できないということはなく，原告の主張は理由がない。
(2)被告商品１(2)について
アこれらは被告が輸入，販売したものであるが，原告には投入予定を知らせている。
イ４１７１３Ｐ（南通材通）について
これは，平成１９年の梅春物であり，平成１８年１０月頃に，当時取引に介在していた商社のアシュレイを通じて製造の委託をしたものである。そして，アシュレイの関係では，同年頃に偽物の存在が発覚したが，市場に出回る前であったことから，原告と協議し，「ワッフルゴム」とのメリットタグを付さずに流通させることで合意し，解決したものである（乙１６）。確かに甲２４には本品番が記載されておらず，かなり古い話であるので被告としても調査が完了できていない状況であるが，アシュレイに関する問題が発生したのは１度きりであり，かつ，４１７１３Ｐの商品は甲２４記載の商品と同時期に製造されたものであることからすれば，同商品は平成１８年に被告の許可を得て販売したものとしか考えられない。
ウ１２５３１ＰＺ（南通恒祥），３８６３２５Ｐ（維坊和誠）についてこれらもかなり以前の話であり，被告に資料が残存していないため詳細は不明であるが，南通恒祥及び維坊和誠の商品については，これまで被告との間で一度も問題になったことはなく，また，平成１７，１８年頃に問題が発生した際，被告は小売店に販売済みの商品も含めて偽物のワッフルゴムの混入がないか調査したところ，アシュレイを通じて製造されたもの以外に問題がある商品は発見されなかったことからすれば，上記２社が製造した商品に偽物のワッフルゴムが混入していたものとは到底考えられない。
そもそも，これら商品は平成１７年ないし平成１８年に製造されたものであり，当時，原告と被告は中国の工場で為されたワッフルゴムの製造について何度も協議を重ねていたのであるから，上記２社の製品について偽物の混入の事実があれば，いずれかの時点で原告が問題としていたはずである。実際，平成２３年２月の時点において，南通近江以外に今回のような不正が無かったことは原告自身が自認している（乙１７）。したがって，これら２商品については，偽物でない。
２争点２（原告による使用許諾の有無）について
【被告の主張】
被告は，原告との間で，平成１５年７月１日，本件特許権の使用許諾を含むワッフルゴムの継続的売買契約を締結した（乙１）。
【原告の主張】
否認する。乙１の契約は，単なる売買契約であり，本件特許権の使用許諾を内容とするものではない。
３争点３（被告の利得又は現存利益の有無）について
【原告の主張】
被告は，本件特許権の侵害行為を行うに当たり，本来原告に支払うべき実施許諾の対価の支払を免れた利得を得ている。
被告が南通近江等に対して正規の代金を支払っているとしても，本件特許権の実施料相当額を支払ったとはいえないし，被告は南通近江に対して不当利得返還請求権を有しているから，被告は実施料相当額の現存利益を有する。
【被告の主張】
仮に原告に損失が発生しているとしても，被告は，ワッフルゴムを使用するよう指示して発注した商品について，南通近江等に対し，ワッフルゴムの仕入代金も含めた代金を支払っているから，被告にそもそも利得はなく，また現存利益もない。
４争点４（被告は悪意の受益者か）について
【原告の主張】
被告は，本件特許権が原告に帰属していることを知っており，平成２３年１月までに，被告商品１(1)(2)に原告の無許諾品であるワッフルゴムが使用されていることを知った。
【被告の主張】
被告が，原告が本件特許権を有することを知っていたことは認め，その余は否認する。
５争点５（不当利得額）について
【原告の主張】
(1)被告商品１(1)(2)全体に関する主張
被告は，平成１８年１１月頃から平成２３年１月頃にかけて，被告商品１(1)(2)を少なくとも合計１０８万着，２１億円で販売し，それにより得た利益は６億３０００万円を下らない。これにより，被告は，少なくとも３１５０万円の実施料相当額の不当利得をした。
(2)被告販売主張商品１に関する主張
ア特許権侵害における不当利得額は，実施許諾の対価として算定すべきである。そして，被告販売主張商品１の売上数は３３万１９００着，売上高は４億０５８５万９６５０円であるところ，被告の商品に対するワッフルゴムの寄与度を５０％，実施料率を６％とするのが相当であるから，これらを乗じると，不当利得額は１２１７万５７８９円となる。イ被告は，原告の損失額は，被告が乙１の契約どおりに原告側からワッフルゴムを仕入れていた場合の原告の得べかりし利益の額を超えないと主張するが，実施品の売買契約を別に締結しているからといって，債務不履行の場合とは異なる特許権侵害の場合に，使用許諾をしていた場合の実施料相当額を算定するに当たり，売買代金額は基準となるものではなく，そのように解することは不当に特許権侵害者を利する結果となる。
【被告の主張】
(1)被告商品１(1)(2)全体に関する主張について争う。
(2)被告販売主張商品１に関する主張について
平成１８年から平成２３年当時，被告は，原告からワッフルゴムを購入することを条件に本件発明の実施許諾を受けており（乙１），同契約では，原告はワッフルゴムを被告以外の他社に販売しないこととされており，平成１８年頃や平成２３年頃に本件の偽造問題が発覚した後も取引は継続してきたのであるから，原告が，被告に対するワッフルゴムの販売利益を超える実施許諾料を得ていた可能性がない。


したがって，原告の損失額は，仮にあるとしてもワッフルゴムの販売利益とすべきである。そして，原告の被告に対するワッフルゴムの販売単価は１ｍ当たり１．３元であり，為替レートは１元＝１４円であり，１着当たりのワッフルゴムの使用量は０．６３ｍを下らず，原告の利益率は多くとも２０％であるから，被告主張商品の販売数を３３万１９５０着とすると，原告の得べかりし販売利益は，７６万１２３０円（≒1.3×14×0.63×331,950×0.2）を超えない。
６争点６（被告が被告下げ札を使用した商品を販売したことによる本件商標権の侵害行為の成否）について
【被告の主張】
被告は，本件商標権について原告から使用許諾を受けて，ワッフルゴムを原告から仕入れ，これを用いたパジャマ等の商品を，別紙下げ札図面の原告下げ札を付して販売してきたところ，被告販売主張商品２ないし被告商品２は，原告から仕入れたワッフルゴムを使用した商品であり，被告は，これに原告下げ札と同一内容の被告下げ札を付した商品を販売したにすぎないから，商品の出所の混同が生じるおそれはなく，せいぜいロイヤリティ不払の債務不履行が問題となるにすぎない。
したがって，商標権侵害は成立しない。
【原告の主張】
被告が被告商品２を販売するに当たり，原告下げ札ではなく，被告下げ札を付して販売することは，使用許諾の範囲を超えるものであるから，商標権侵害を構成する。
７争点７（商標権侵害による損害額）について
【原告の主張】
被告は被告下げ札を付した被告商品２を３１万着，１着当たり１９５０円を下らない金額で販売したから，それにより原告が受けた損害は１８１万円を下らない。
【被告の主張】
被告下げ札を付した商品で被告が販売したものは，被告販売主張商品２であり，その余は争う。
８争点８（被告が被告下げ札を使用した商品を販売したことによる債務不履行の成否及び被告の帰責事由の有無）について
【原告の主張】
被告は，原告との間の平成２４年２月１７日付け売買基本契約（乙７）において，原告から納入を受けたワッフルゴムを用いた商品を販売する際に，原告から購入したメリットタグを使用する義務を負っている。しかし，被告は，本件商品２を販売するに当たり，原告から購入したメリットタグを使用しなかったから，これは，被告による債務不履行を構成する。被告の無過失（帰責事由不存在）の主張は争う。
【被告の主張】
被告は，前提事実(4)イの知的財産権使用許諾契約（平成２３年６月２７日付け，乙６）及び売買基本契約（平成２４年２月１７日付け，乙７）により，本件商標権の使用許諾を受けていたところ，後者は，被告が，原告から仕入れたワッフルゴムそのものを他社に販売する場合を想定した売買契約書であり，本件のように，被告がワッフルゴムを使用した商品を販売する際は，被告は前者の知的財産権使用許諾書記載の義務を負うにすぎない。したがって，被告は，協同を通じてメリットタグを仕入れれば足りるところ，被告は，被告販売主張商品２ないし被告商品２の製造を委託していた南通新恒祥に対して，メリットタグについて協同から仕入れるよう明確に指示を出していた（乙５）にもかかわらず，南通新恒祥は被告に無断で自社で製造した被告下げ札を被告商品２に付してしまったのであり，被告下げ札は原告下げ札と全く同一のものであったことから，被告が検品した際に原告の指定のものでないと発見することができなかったものであり，被告には何ら過失がなく，債務不履行責任を負わない。
９争点９（債務不履行による損害額）について
【原告の主張】
原告と被告との間では，原告が被告に対してメリットタグを有償交付するに際して，１枚当たり１円のロイヤリティを支払うこととなっていた。被告は，被告商品２を合計３１万枚販売したから，債務不履行に係る原告の損害は３１万円である。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告商品１(1)(2)のパジャマが被告が輸入，販売したもので，それらに使用されたウエストゴムが，原告から仕入れたものでなく，本件発明の技術的範囲に属するものか）について
(1)本件発明の意義について
本件明細書（甲５）によれば，本件発明は，①例えば，ウェスト部に用いることができる環状帯体に関するものであり（【０００１】），②従来技術には，帯ゴム体の中央部の長手方向に間隔を隔てて複数の開口部を備え，その開口部にボタンなどを通して長さを調整する調整機能付きゴム紐があるが，それには，開口部が形成されていることにより調整機能付きゴム紐が挿入されるウェスト部の筒状部内において，このゴム紐がその開口部が折れ目となって折れ曲がり，衣服の着用時に不快感が生じるという問題点があったことから，（【０００４】【０００５】），③帯体の両端を接続して成る環状帯体であり，環状帯体の環状内に被締結物を挿通し，環状帯体は被締結物が着用する衣類の筒状部に挿入されており，帯体は縦糸と横糸との織物または編物にて成り，帯体の裏面は平坦にて成り，表面には複数の略矩形形状の凸部を長手方向に間隔を隔てて複数個備え，かつ，凸部はその帯体幅方向の一対の幅方向端辺が長手方向にて平行と成るようにそれぞれ配設され，かつ，凸部は厚み方向に伸縮する伸縮性を有し，かつ，帯体は長手方向において伸縮して被締結物を締結することによって，④筒状内部において折れ曲がりが防止でき，衣類の着用時に不快感を与えない環状帯体を提供することができるとの効果を奏するものであると認められる。
(2)被告商品１(1)のうち被告販売主張商品１について
ア被告による輸入，販売の有無について
被告販売主張商品１は，被告が南通近江に対してワッフルゴムの使用を指示して製造を委託し，実際に輸入，販売したと自認するものである。そして，これらの商品については，被告の商品台帳上も，「ウエストゴム」の副資材指定に「ワッフル（ゴム）」と指定されている（乙２，１２及び１５）。
イ本件発明の構成要件充足性について
証拠（乙２４ないし２６）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，中国の工場から出荷される前に全商品について中国国内の業者（乙２４）に検品を委託してきたこと，②検品方法は，一般検査として生地キズ，染め不良，縫い糸切れ，外観不良等の２１項目，寸法検査のほか，条件書記載の素材やラベル等の使用について行われ，条件書においてワッフルゴムを使用されていることとされている商品については，ズボンのゴムの取替口からゴムを取り出し，ワッフルゴムが使用されているか否かを確認する作業が行われたこと，③検品結果によって工場ごとにＡＡＡからＢまでのランク付けがされ，次回以降はランクに応じた検査方法が実施されていたことが認められる。


前記(1)の本件発明の意義からすると，本件発明の構成要件充足の有無は，製品の外観によって判別することができ，実際，証拠（乙１７）によれば，被告販売主張商品１のうち，現物が確認できる１７０２３ＨＪ（被告商品１(1)の番号２２５，被告販売主張商品１の番号４５）は，本件発明の構成要件を充足すると認められる。
そうすると，被告販売主張商品１は，被告がワッフルゴムの使用を指示し，その使用の有無が検品対象となった商品であるから，上記のような検品体制による検品に合格した以上，全て本件発明の構成要件を充足するものであったと推認するのが相当である。
ウ原告からの仕入れの有無について
(ｱ)前提事実(4)のとおり，原告と被告は，被告が原告からワッフルゴムを仕入れて商品に使用する継続的関係にあったところ，被告は，南通近江に対して真正品のワッフルゴムを仕入れるよう指示し（乙２），前記のような検品を経た上で商品を輸入，販売していたことからすると，被告が輸入，販売した商品に使用されたワッフルゴムについては，原告から仕入れた真正品であることが一応推定され，それが覆されるためには，各品番に用いられたワッフルゴムが原告から仕入れたものでないことについて，相応の根拠を要すると解するのが相当である。(ｲ)弁論の全趣旨によれば，ワッフルゴムの発注等については，南通近江が原告の中国事務所に注文書を送付し，同事務所から原告の本社にその報告がされるとともに，福建百宏集団に製造の注文がされ，同社から南通近江に納品がされていたと認められる。
そして，証拠（甲１５）によれば，甲１５は，平成１８年６月１６日から平成２２年４月１３日までの間に，南通近江から原告の中国事務所に発行された注文書であり，そこに記載された使用予定款式の中には，被告販売主張商品１が記載されていないことが認められる。これらの注文書について，被告は，甲１５の４６及び４７には他の注文書にはある「入力済」との押印がないことから，原告の中国事務所における商品管理を正確性を疑問視するが，仮に原告側において一部の注文書から帳簿等への入力を怠ったのだとしても，直ちに他の注文書の存在までを疑わしめるものではない。
もっとも，甲２３の注文書には，被告販売主張商品１のうち，３１０３０ＰＨ，３１０３１０Ｇ，３１０３１ＰＨ，３１０３３ＰＢ，３００２８０Ｙ，３００３２ＵＷ，３００３５ＮＵ，３００３６ＨＵ，３００４３８Ｒ，３１０１００Ｊ，３２０３００Ｉ，３３０３１０Ｉ，３１０４０ＮＨの記載がある。しかし，証拠（甲２３）及び弁論の全趣旨によれば，南通近江が平成２２年５月１８日付けで甲２３により原告の中国事務所に発注したのに対し，原告側は納品を留保し，納品したのは同年８月であることが認められる。そうすると，上記の甲２３記載の被告販売主張商品１の品番はいずれも平成２２年盛夏物より前のシーズン用のものであるから，原告が同年８月に納品したワッフルゴムを使用するのは不可能であり，それらが甲２３に記載されているとしても，それらについて原告から仕入れたワッフルゴムが使用されたとは認められない。
そして，本件では，原告が他にも注文書を有しているのではないかとの疑いを生じさせる事情が特段認められない反面，被告は，本件訴訟後も南通近江と連絡をとっていながら（乙１０，被告準備書面(5)），上記の甲１５及び２３の注文書以外に注文がされたことをうかがわせる証拠を何ら提出していないことを考慮すると，南通近江から原告に発注がされた注文は上記の甲１５及び２３以外になく，甲１５に記載されていない被告販売主張商品１及び甲２３に記載されている被告販売主張商品１に係るワッフルゴム（すなわち被告販売主張商品１の全て）は，原告から仕入れたものでないと認めるのが相当である。なお，被告は，甲１５及び２３による発注に対して，原告は発注量より多いワッフルゴムを納品していたから，南通近江はそれらの余り分を使用した可能性があると主張するが，証拠（甲２９）によれば，そのような余り分は，２０mmゴムの場合は発注量合計５７万８６４２ｍに対して７０２４ｍにすぎず，２５mmゴムの場合は発注量合計３５万８３２０ｍに対して６３００ｍにすぎないから，それらにより多数の品番を製造したとは考え難く，被告の上記主張は採用できない。(ｳ)なお，原告は，現物を確認できる商品のゴムの伸び率をもって，原告が納品したものでないことが推認できると主張するので，ここでその点について検討する。
ａ証拠（甲１７，２５及び２６）によれば，［Ａ］原告でのワッフルゴムの品質基準では，伸度（伸び率）を２．７倍としており，［Ｂ］原告の商品のゴムの直径を１．３３倍まで伸長するのに要する応力が５５０ｇであったのに対し，被告が販売した過去の商品の現物について，上記Ａを平成２７年１０月に，上記Ｂを平成２８年７月に測定すると，別紙「測定結果」のとおりであり，いずれも原告の製造仕様よりも伸び率が小さくなっていることが認められる。そして，原告は，これを根拠にして，それらの被告商品は原告から仕入れたものでないと主張する。
ｂこれに対し，被告は，まず，現在原告のワッフルゴムを使用した他社商品のゴムの伸び率を計測した結果，上記の原告の品質基準と異なる上，伸び率の範囲の幅も大きかったこと（乙３９，４１及び４３）から，原告での品質管理は厳格なものではなかったと主張する。
しかし，乙３９はギャルソンヌの商品で伸び率は１．５倍と１．５５倍であり，乙４１はヒロタの商品で伸び率は１．４７倍と１．５２倍であり，乙４３はグンゼ商品で伸び率は１．９倍と１．８６倍である。納品先ごとにゴムの仕様も変わり得ることからすると，これらの商品での伸び率が２．７倍となっていないことは不合理ではなく，逆に，各社の商品内での伸び率の差はいずれも製造誤差の範囲に納まっていることからすると，むしろ原告では品質管理を適正に行っていると認めるのが相当である。
ｃ次に，被告は，上記の測定対象の被告商品は，経年劣化によりゴムの伸び率が低下したものであると主張する。
証拠（乙３６，（財）化学物質評価研究機構の研究員による「腐食と劣化（６）合成樹脂ゴム・プラスチックの劣化・評価分析方法」『空気調和・衛生工学』８０巻１号・平成１８年１月）には，次の記載がある。


・「日本ゴム協会環境劣化委員会では，天然ゴムと７種類の合成ゴムについて無負荷の状態で百葉箱に入れ１５年間の経年変化を追跡調査したが，ほぼ半数のゴムが５０％以上の強度低下を示した。」（６９頁左欄）
・図１では，ゴム製品の物性保持率がある使用期間が経過すると急速に低下するグラフが記載されている。（６９頁右欄）・「水劣化」の「ＥＰＤＭの水道水残留塩素による劣化解析」の「硬度測定」として，「劣化を生ずるほとんどのゴムやプラスチックは劣化条件にもよるが，架橋反応が生じ分子量が大きくなるとともに固く，そしてもろくなる（ＣＲ，ＮＢＲ，ＳＢＲなど）。また，一方では軟らかくなり，低分子化する（ＮＲなど）場合もある。」（７２頁左欄）
これらの記載からすると，ゴムは，経年変化により硬化することもあれば軟化することもあると認められ，硬化する場合には伸び率が低下し，伸張応力が大きくなる。この点について，原告は，劣化によってゴムの伸び率が低下するのは，ゴムが緩んで伸びた状態になった場合以外には考え難いと主張するが，上記乙３６の記載に照らして採用できない。
そうすると，現物を確認した別紙「測定結果」の商品のうち，２番から５番の商品は，販売から８年以上が経過しているから，伸び率の低下が経年劣化による可能性を否定できないというべきである。他方，番号１の１７０２３ＨＪ（被告販売主張商品１の番号４５）は，販売から５年しか経過しておらず，被告自身も数年程度の寿命を念頭においていたと主張していること（被告準備書面（１０）３頁）からすると，伸び率の低下が経年劣化によると認めることはできない。
ｄ以上からすると，ゴムの伸び率自体から直ちに原告による納品の有無を判断することはできないが，別紙「測定結果」の番号１のゴムの伸び率については，被告販売主張商品１が原告が納品したものでないとの前記判断に沿うとはいえる。
エしたがって，被告販売主張商品１は，被告が輸入，販売した商品で，本件発明の構成要件を充足しながら，原告から仕入れたワッフルゴムを使用していないのであるから，その販売は本件特許権を侵害すると認められる。
(3)被告商品１(1)のうち被告販売主張商品１以外の商品についてア原告は，これらの商品についても，被告が製造契約番号一覧表（甲９，１１，１２，１８及び２１）に記載して送付してきたことから，本件発明の構成要件を充足するワッフルゴムを使用して製造し，輸入，販売したものであると主張する。
しかし，証拠（乙４）によれば，平成２０年から平成２２年にかけて，被告が「ワッフルゴムの使用明細」として甲１１等の一覧表に記載しながら，ウエストゴムを「セパレーツゴム」と指定し，仕入れ先も「工場手配」として，実際にはワッフルゴムを使用しなかったものが少なくとも１０品あると認められる。もっとも，そのうちの一部（乙４の３，４，９及び１０）には，副資材のラベルの指定が「ＡＪ－９０５１Ａ」「ＡＪ－９０３０Ａ」としてワッフルゴムであることを示すラベル（甲１９）の指定がされているが，ウエストゴム自体の指定が「セパレーツゴム」とされている以上，それらについてワッフルゴムを使用するよう指示したと認めることはできない。
そうすると，被告が甲１１等の一覧表に記載したことから，直ちにそれらでの記載品番の全てを被告が実際にワッフルゴムを使用して輸入，販売したと認めることは困難である。もっとも，被告が現物を確認している１７７３１ＵＵ（被告商品１(1)の番号２７２）については，被告が輸入，販売したことが明らかであり，また，甲１７からすると本件発明の構成要件を充足すると認められるから，被告販売主張商品１以外にもワッフルゴムを使用した商品があったとは認められるが，それがどの品番の商品であるかについては定かでないといわざるを得ない。イ原告は，平成２２（２０１０）年度において，被告がワッフルゴムを使用した数量は，約合計３２７万５２２０ｍである（甲１４）のに対し，原告が南通近江等に出荷したワッフルゴムの出荷総量は２３５万１５２８ｍであり（甲２０，２２），差が約９３万ｍもあるから，同年度において被告はそれだけの偽物のワッフルゴムを使用していると主張し，このことから，甲１１等の一覧表に記載の商品は原告から仕入れないワッフルゴムを使用したと主張する。
しかし，それらの数値は，被告が製造を委託する複数の中国の工場全体を対象とするものであるのに対し，被告商品１(1)はそのうち南通近江関係での商品をいうものであるから，仮にそれらの数値のとおりであるとしても，直ちに南通近江関係での偽物のワッフルゴムの使用が甲１１等の一覧表のとおりであることを推認し得るものではないというべきである。
また，原告は，平成２３年３月３日付けの南通近江作成の文書（甲８）でも，コストダウンの方法として安い工場から７４万ｍのワッフルゴムを購入したと認めていると主張するが，甲８の作成経緯は必ずしも明らかではない上，南通近江の副総経理作成の平成２７年７月１日付けの書面では，甲８は詳細な調査を経た数字ではないとも述べられていることに照らして，直ちに採用できない。
ウ原告は，前記の甲２３の注文書記載の品番のものは全て偽物のワッフルゴムが使用されたものであると主張する。
しかし，甲２３記載の品番のうち，被告販売主張商品１以外のものの中には，平成２１年冬物である３１９６２０Ｅ等が記載されており，そもそも注文時期として不合理であるから，それらの注文の正しさ自体に疑問があり，甲２３をもって，被告商品１(1)のうち被告販売主張商品１以外の品番について，偽物のワッフルゴムが使用されたとは認められない。
エ原告は，被告が原告に対して平成１８年６月２３日付けでワッフルゴムの偽物を郵送し（甲２７），同月２０日付けで関係者に対し，南通地区にて添付の偽ワッフルゴムが出回っているとの文書を配布したことから，被告商品１(1)で平成１８年当時に南通近江で製造されたものは，本件特許権の侵害品を使用したものであると主張する。


しかし，平成１８年当時，被告が南通地区で製造を委託していたのは，南通近江だけではなく，南通瞬業，南通財通，南通恒祥もあり（甲１８），上記の偽物が南通近江によるものであるとの確証はないから，上記の郵送された物がいわゆる偽物であるとしても，平成１８年当時に南通近江で製造されたものが偽物であると推認することはできない。オ以上からすると，１７７３１ＵＵ（被告商品１(1)の番号２７２）を除き，被告商品１(1)のうち被告販売主張商品１以外の商品について，被告が本件発明の構成要件を充足するワッフルゴムを使用して輸入，販売したとは認められないが，１７７３１ＵＵについては，先に(2)ウ(ｳ)ｂで述べたとおりゴムの伸び率の点からは判別し難いものの，甲１５及び２３の注文書に記載がないことから，原告から仕入れたワッフルゴムを使用していない偽物であると認められる。
(4)被告商品１(2)について
ア証拠（甲１７）によれば，被告商品１(2)は，被告が実際に輸入，販売した商品で，本件発明の構成要件を充足するワッフルゴムを使用したものと認められる。
イところで，被告は，被告商品１(2)のうち４１７１３Ｐは，平成１８年頃に取扱商社であったアシュレイ関係で偽物問題が発覚した際に，原告と協議の上，「ワッフルゴム」とのメリットタグを付さずに流通させることで合意したものであると主張する。
確かに，原告が被告に平成２３年２月１日付けで送付した文書（乙１６）には，以前にアシュレイが中国で偽物を作ったときには，市場に出る前にメリットラベルを外して処理した旨が記載されている。しかし，アシュレイが平成１８年１０月２８日付けで被告に送付した文書（甲２４）では，中国の工場が無断で製造したものは同年９月から１０月の生産分であるとして，それらを用いた商品の品番が列挙されており，その中に被告商品１(2)は含まれていない。そうすると，４１７１３Ｐが被告主張の合意の対象となったとは認められないから，被告の上記主張は採用できない。
ウ次に，被告は，１２５３１ＰＺ及び３８６３２５Ｐは偽物でないと主張し，また，４１７１３Ｐについてもそれが上記イの合意対象でない場合には同様の主張をする趣旨と解される。
この点について，原告は，被告商品１(2)のゴムの伸び率がいずれも原告の品質基準である２．７倍より小さいことを根拠に，それらが原告が納品したものでないと主張する。しかし，先に(2)ウ(ｲ)ｂで述べたとおり，被告商品１(2)はいずれも販売から８年以上を経過しているから，経年劣化によりゴムの伸び率が低下している可能性を否定できない。したがって，ゴムの伸び率の点から，被告商品１(2)が偽物であるとはいえない。
また，原告は，被告商品１(2)は甲１１等の一覧表（原告のいう製造契約番号一覧表）にすら記載がないと主張し，この主張は，被告商品１(2)は原告に秘して製造されたものであるから，ワッフルゴムの発注もされていないとの趣旨をいうものと解される。しかし，被告商品１(2)の製造時期はそれぞれ別紙「測定結果」のとおりであるのに対し，甲１１等の一覧表のうち，甲９，１１，１２及び２１はいずれも平成２０年以降分の一覧表であるから被告商品１(2)がこれらに記載されることはない。また，甲１８は平成１８年１２月から平成１９年７月分であるが，被告商品１(2)のうち最も遅い４１７１３Ｐでも平成１９年梅春物で，製造仕入れは平成１８年１１月までに終了している（乙３７）から，被告商品１(2)が甲１８に記載されることもないと認められる。したがって，被告商品１(2)が，原告に秘して製造されたものとはいえない。そして，被告商品１(2)については，他にそれらが偽物であることをうかがわせる証拠はなく，また，被告商品１(1)と異なり，それらを製造する中国の各工場からの注文書上の記載の有無も明らかでないことからすると，被告商品１(2)に使用されたワッフルゴムが，原告から仕入れたものでない偽物であると認めることはできない。
(5)以上によれば，被告商品１(1)(2)のうち，被告が輸入，販売したもので，それらに使用されたウエストゴムが，原告から仕入れたものでなく，本件発明の技術的範囲に属するものであると認められるのは，被告販売主張商品１及び１７７３１ＵＵに限られる。
２争点２（原告による実施許諾の有無）について
被告は，原告と被告との間の売買契約書（乙１）により，本件発明の実施について原告が被告に対して実施許諾していたと主張する。しかし，乙１に係る平成１５年７月１日付けの売買契約書では，「商品名：ＢＢワッフルゴム及びＢＢワッフルアジャスター」，「工業所有権：特許・意匠・商標出願中」，「商標名：ビービーワッフル」，「登録者：有限会社アジャックコーポレーション」とする腰ゴムの製造販売に関し，原告の被告に対する優先的販売権利の付与を定めたにすぎないと認められ，本件特許権の実施許諾を内容に含むとは認められない。
したがって，原告による実施許諾がされた旨の被告の主張は理由がない。３争点３（被告の利得又は現存利益の有無）について(1)以上によれば，被告が被告販売主張商品１及び１７７３１ＵＵを日本国内で販売した行為は，本件特許権を侵害する行為であると認められる。そして，被告は，それら商品を販売するには特許権者である原告の許諾を得て相当の実施料を支払わねばならないのに，その支払を免れたのであるから，原告に対する実施料の支払を免れたことについて，不当利得が成立する。
(2)被告は，南通近江からそれら商品を購入するに当たり，原告からワッフルゴムを仕入れる場合の正規の代金を支払っているから，被告に利得ないし現存利益はないと主張する。
しかし，本件で原告が主張する被告の利得は，上記のとおりそれら商品を販売するに当たり原告に本来支払うべき実施料の支払を免れた点にあるところ，そもそも実施料の支払は，侵害品について対価を支払って購入する場合でも免れることができないものである。そうすると，被告が南通近江に対して原告の正規品を使用した商品と同額の代金を支払ったとしても，その販売のために原告に対する実施料の支払を免れていることに変わりはないから，被告は実施料相当額の利得を得たといえ，その利益が現存しないともいえない。
４争点５（不当利得額）について


(1)前記のとおり，被告の不当利得額は，本件特許権の実施料相当額と認められるところ，証拠（甲１６，３５及び３６）及び弁論の全趣旨によれば，原告と福建百宏集団との間では，①原告が福建百宏集団に対し，本件特許権のほか１件の意匠権について，日本向けの生産を許諾するとともに原告の持つ販売先への販売権を許諾する一方，②福建百宏集団は，原告に対し，本件特許権を利用した技術を用いて製造した製品について，所定の金額の特許権実施料と販売権実施料を支払うことが定められ，③それらの実施料は，以下のとおり定められたことが認められる。
ア平成１８年９月から平成１９年８月まで
２０mmワッフルゴムについては，１ｍの売上につき０．２９中国元２５mmワッフルゴムについては，１ｍの売上につき０．４中国元
イ平成１９年９月以降
２０mmワッフルゴムについては，１ｍの売上につき０．５２中国元２５mmワッフルゴムについては，１ｍの売上につき０．６８中国元そして，被告販売主張商品１は，別紙「被告販売主張商品目録１」記載の品番から，いずれも平成２０年，平成２１年又は平成２２年の商品であると認められる。そうすると，それらの実施料相当額は，上記イの平均である１ｍ当たり０．６元とするのが相当であり，為替レートは１元＝１４円である（弁論の全趣旨）から，１ｍ当たり８．４円となる。また，１７７３１ＵＵは，品番から平成１９年夏物の商品であると認められる。そうすると，同商品の実施料相当額は，上記アの平均である１ｍ当たり０．３４５元＝４．８３円とするのが相当である。なお，上記契約での実施料は，特許権と意匠権の双方の実施許諾を対象とするものであると認められるが，本件でのワッフルゴムは，完成品たるパジャマでは隠れて見えなくなる反面，被告では，ワッフルゴムについて，身体を締め付けにくく，よじれや中折れが少ない点をアピールしていたと認められる（甲３７）ことからすると，上記実施料における本件特許権の寄与度は１０割と認めるのが相当である。
(2)弁論の全趣旨によれば，被告販売主張商品１の販売数は合計３３万１９００着であると認められ，１７７３１ＵＵの販売数は，甲１８によれば５０００着であると認められる。
また，１着当たりのワッフルゴムの使用長について，原告は０．６５ｍとするが，これを認めるに足りる的確な証拠がないから，被告が自認する０．６３ｍの限度で認めるのが相当である。
(3)以上に基づき実施料額を算定すると，被告販売主張商品１については，１７５万６４１４円（8.4円×0.63m×331,900着），１７７３１ＵＵについては，１万５２１４円（4.83円×0.63m×5000着）となり，合計１７７万１６２８円となる。
(4)これに対し，原告は，実施料相当額は被告の商品であるパジャマの販売価格に基づき，それに寄与率として５０％を乗じ，実施料率として平均的な６％を乗じて算定すべきであると主張する。しかし，本件では，原告にとって被告がワッフルゴムの唯一の販売先であり，偽造品問題の発覚後も従来どおりの取引を継続したことからすると，被告に実施許諾をする場合でも，上記の福建百宏集団の関係以上の実施料とされたとは認め難いから，原告の主張は採用できない。
他方，被告は，原告の利益率はせいぜい２０％であると主張するが，原告が福建百宏集団から前記実施料の支払を受けるに当たり，特段の追加的経費を要するとは認められない上，実施料相当額の算定に当たり，利益率を考慮することは相当でないから，被告の主張は採用できない。(5)以上によれば，原告の不当利得返還請求は，１７７万１６２８円及びこれに対する平成２７年７月３日（平成２７年７月１日付け訴え変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
なお，原告は被告が悪意の受益者である旨の主張もする（争点４）が，前記のとおり被告には受けた利益が現存しないとは認められないから，争点４については判断する必要がない。
５争点６（被告が被告下げ札を使用した商品を販売したことによる本件商標権の侵害行為の成否）について
(1)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告と被告と協同は，平成２３年６月２７日，知的財産権使用許諾契約を締結した（乙６）。そこでは，原告が商標権を有する登録第４７３７６１５号とグッドデザイン賞を有する受賞番号０６Ａ０１０１４を対象に，①原告が被告と協同に被告向けメリットタグについて通常使用権を許諾する，②実際の使用に際しては，被告と協同は，原告に対して，事前にメリットタグの知的財産権を付すもののサンプルを提供し，原告の承諾を受けなければならない，③協同は，原告に対し，上記知的財産権の使用の対価として，協同が販売するメリットタグの１枚につき１円のロイヤリティを支払う旨が定められた。
イ原告と被告は，平成２４年２月１７日，売買基本契約を締結した（乙７）。そこでは，ＢＢワッフルゴム及びＢＢワッフルアジャスター並びにこれらに関連・付随する製品について，原告は，これらを納品するに当たり，被告に対してそれら製品が原告の製品であることを示すメリットタグを有償で交付するものとし，被告は，それら製品を用いた商品の販売に当たり，当該商品に上記メリットタグを付さなければならないものとされ，また，本件特許権を含む４件の特許権，２件の意匠権と商標登録第５２６３５２１号の商標権について，被告は有効性を争わないこととされた。
ウ本件商標権は，平成２４年７月４日に商標登録出願され，同年１２月２１日に登録された。
エ原告は，平成２５年２月１日，被告に対し，次の生産時からワッフルゴムの下げ札のデザインを変更し，原告下げ札とするよう指示した。その原告下げ札には，本件商標権の登録番号が記載されている。（乙１１）


平成２７年３月２６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月１０日
判     決
原        告        Ｘ
訴訟代   理人弁   護士       宮    嶋              学同               高    田      泰    彦同              柏              延    之訴訟代   理人弁理   士      勝    沼      宏    仁同      中    村    行      孝同                        横      田    修     孝同                        浅      野    真    理同                        小      島    一    真被        告        昭和化成工業株式会社被        告        株式会社カ   ネカ被告ら訴訟代理人弁護士   平    野      惠    稔同              森    本      祐    介被告ら訴訟代理人弁理士   池    内      寛    幸同              李              慶    華
主     文
１特許庁が無効２０１３－８００１９６号事件について平成２６年４月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同じ。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告らは，平成１９年２月１５日，発明の名称を「硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物およびそれを用いた硬質医療用部品」とする特許出願（特願２００７－３５２０１号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年６月１４日，設定の登録（特許第５２９１２９４号）を受けた（請求項数７。甲３４）。以下，この特許を「本件特許」という。
(2)原告は，平成２５年１０月９日，本件特許の全てである請求項１ないし７に係る発明についての特許無効審判を請求した。
(3)特許庁は，上記審判請求を無効２０１３－８００１９６号事件として審理し，平成２６年４月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２６年５月２３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，請求項１ないし７に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明７」といい，併せて「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書（甲３４）を「本件明細書」という。
【請求項１】
塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物であって，ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質であることを特徴とする硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項２】
前記組成物は，さらにシラン化合物が０．２～７重量部配合されており，前記可塑剤がシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤であり，前記シラン化合物が３－メタクリロキシプロピルトリエトキシシラン及びビニルトリエトキシシランから選択される少なくとも１つである請求項１に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項３】
前記可塑剤は，アルキルスルホン酸系可塑剤，又は，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤の両方である請求項１に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項４】
前記組成物は，さらにシラン化合物が０．２～７重量部配合されている請求項１又は３に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項５】
前記シラン化合物は，モノアルコキシシラン化合物，ジアルコキシシラン化合物，トリアルコキシシラン化合物，及びテトラアルコキシシラン化合物から選択される少なくとも一種である請求項４に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項６】
前記樹脂組成物は，γ線照射前後のΔＹＩが２０以下である請求項１～５のいずれか１項に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
【請求項７】
請求項１～６のいずれか１項に記載の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物を成形加工してなる硬質医療用部品。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本件発明１は，本件出願前に日本国内又は外国において頒布された，下記アの甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）と相違するものであって，甲１発明ではないから，特許法２９条１項３号に該当するものではない，②本件発明は，当業者が，甲１発明に，下記イ～タの甲２～９，１０の１・２，甲１１～１６記載の事項を組み合わせることで容易に発明をすることができたものということはできず，特許法２９条２項に該当するものではない，③本件発明は，当業者が，下記イの甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に，下記ア，ウ～ツの甲１，３～９，１０の１・２，甲１１～１７，１８の１・２記載の事項を組み合わせることで容易に発明をすることができたものということはできず，特許法２９条２項に該当するものではない，④本件発明は，当業者が，下記ウの甲３に記載された発明（以下「甲３発明」という。）に，下記ア，イ，エ～ニの甲１，２，４～９，１０の１・２，甲１１～１７，１８の１・２，甲１９～２２記載の事項を組み合わせることで容易に発明をすることができたものということはできず，特許法２９条２項に該当するものではない，⑤本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」という場合がある。）に適合する，⑥本件特許の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という場合がある。）に適合するから，本件発明に係る本件特許を無効とすることはできない，というものである。
ア甲１：国際公開２００３／０２９３３９号公報
イ甲２：特開２００１－２０７００２号公報
ウ甲３：特開２００７－２１３８号公報
エ甲４：特開平７－１０２１４２号公報
オ甲５：特開平２－４３２４５号公報
カ甲６：特表２００６－５０８２２０号公報
キ甲７：特公平５－７５７８２号公報


ク甲８：特公昭６２－１０５３５号公報
ケ甲９：「プラスチックス」株式会社工業調査会発行，２００４年５月号
（Vol.55,No.5第85-94   頁）
コ甲１０の１・２：平成２５年３月１日付けで特許庁に提出された刊行物
等提出書及びその参考資料
サ甲１１：特開２００４－３２３７５６号公報
シ甲１２：特開２００４－１３１６７４号公報
ス甲１３：特開２０００－３０２９３１号公報
セ甲１４：特公昭６２－１０２５７号公報
ソ甲１５：特開平５－９８１０９号公報
タ甲１６：特開昭５９－８７４４号公報
チ甲１７：特開２００５－４０３９７号公報
ツ甲１８の１・２：「Hexamoll   DINCH（１，２－ジイソノニルシクロヘキサンジカボキシレート）」の製造・販売を行っているドイツのＢＡＳＦ社の２００６年１０月１１日付けニュースリリース及びその日本語版テ甲１９：「ふっ素樹脂ハンドブック」日本弗素樹脂工業会，１９８０年
６月初版，２０１１年１１月改訂１２版の抜粋
ト甲２０：「ふっ素樹脂ハンドブック」日刊工業新聞社，１９９０年１１
月３０日初版第１刷の抜粋
ナ甲２１：１９９９年１２月３０日付け「欧米におけるフタル酸エステル使用削減の動き」と題するインターネット上のウェブサイトの記事ニ甲２２：「Technical   DataSheetHexamoll(R)DINCH」と題する２００５年１２月にＢＡＳＦ社により発行されたＤＩＮＣＨの使用説明書(2)本件審決が認定した甲１発明及び本件発明１と甲１発明との対比は，次のとおりである。
ア甲１発明
可塑剤としてのシクロヘキサンポリカルボン酸エステルをベースとする
ポリ塩化ビニル組成物であって，
フタル酸エステル可塑剤をベースとする組成物と同等のショア硬度およ
び引張強度を有し，
フタル酸エステル可塑剤を使用する場合よりも必要とするポリ塩化ビニ
ルの量が少なく，
ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部の可塑剤を含有し，パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用さ
れる，
半硬質ポリ塩化ビニル樹脂組成物。
イ本件発明１と甲１発明との対比
(ア)一致点
塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１０重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物で
ある，
塩化ビニル系樹脂組成物。
(イ)相違点
ａ相違点１
本件発明１は，「硬質医療用」と規定しているのに対し，甲１発明は，具体的用途として「血液バッグならびに医療用チューブ」の製造に使用される半硬質と規定しているのみで「硬質医療用」との規定を有していない点。
ｂ相違点２
本件発明１は，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」と規定しているのに対し，甲１発明は，そのような規定を有していない点。
(3)本件審決が認定した甲２発明及び本件発明１と甲２発明との対比は，次のとおりである。
ア甲２発明
１，２－シクロヘキサンジカルボン酸若しくはその無水物と，炭素数９の分岐鎖のアルコールを必須成分とする炭素数４～１３の脂肪族一価混合アルコールとをエステル化反応して得られる１，２－シクロヘキサンジカルボン酸ジエステルであって，前記脂肪族一価混合アルコール中の炭素数９の分岐鎖のアルコールの含有率が７０～９７重量％であり，炭素数９の分岐鎖のアルコール以外のアルコールの含有率が３～３０重量％である１，２－シクロヘキサンジカルボン酸ジエステルを含有する塩化ビニル系
樹脂組成物において，
１，２－シクロヘキサンジカルボン酸ジエステルの含有量は，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対し，１～１００重量部であり，
該組成物を成形体に用いる，
塩化ビニル系樹脂組成物。
イ本件発明１と甲２発明との対比
(ア)一致点
塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１重量部以上１５重量部以下配合してなる，塩化ビニル系樹脂組成物。
(イ)相違点
ａ相違点１
本件発明１は，「硬質医療用」と規定しているのに対し，甲２発明は，そのような規定を有していない点。
ｂ相違点２
本件発明１は，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」と規定しているのに対し，甲２発明は，そのような規定を有していない点。
(4)本件審決が認定した甲３発明及び本件発明１と甲３発明との対比は，次のとおりである。
ア甲３発明
塩化ビニル系樹脂１００重量部およびＥＡＣＯ１～４０重量部を含有し，ＪＩＳＫ７２１５で規定されるショアーＤ硬度が７５°以上であることを特徴とする耐放射線性に優れた硬質塩化ビニル系樹脂組成物において，ショアーＤ硬度を７５°以上を維持する範囲で，可塑剤を，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，１５重量部以下含有し，該組成物は，血液バッグ，輸液バッグ，廃液バッグ，輸液セット，輸血セット，成分採血システム，白血球除去フィルター，血液回路システム，人工透析回路，人工心肺システム，翼付針などの機械器具の連結部品，バルブ，サイドキャップなどとして使用される部品，あるいは真空採血管，
注射器に使用される，
硬質塩化ビニル系樹脂組成物。
イ本件発明１と甲３発明との対比
(ア)一致点
塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して可塑剤を１重量部以上１５
重量部以下配合してなる組成物である，
硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物。
(イ)相違点
ａ相違点１
本件発明１は，可塑剤を「シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤」から選択されると規定しているのに対し，甲３発明は，そのような規定を有していない点。
ｂ相違点２


本件発明１は，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」と規定しているのに対し，甲３発明は，「ＪＩＳＫ７２１５で規定されるショアーＤ硬度が７５°以上である」と規定している点。
４取消事由
(1)甲１発明の新規性判断の誤り（取消事由１）(2)甲１発明の進歩性判断の誤り（取消事由２）(3)甲２発明の進歩性判断の誤り（取消事由３）(4)甲３発明の進歩性判断の誤り（取消事由４）(5)実施可能要件及びサポート要件に関する判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲１発明の新規性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，甲１発明を前記第２の３(2)アのとおり認定し，同認定を基に，本件発明１と対比し，前記第２の３(2)イのとおり，一致点並びに相違点１及び２を認定した上で，甲１には，半硬質組成物の具体的用途としての物品の例示として血液バッグ及び医療用チューブとの記載があるが，それが硬質医療用であるとの記載もないし，一般に血液バッグや医療用チューブは硬質なものではなく，また，甲１には，本件発明１において規定される「硬質医療用組成物」の具体的な物品として例示される「血液バッグ，輸液バッグ…の連結部品，バルブ，サイドキャップなどとして使用される部品」（本件明細書の段落【００４９】）に相当する物品が例示されてもいないことからすると，本件発明１は甲１発明と相違点１において相違するものであるから，相違点２について検討するまでもなく，本件発明１は，甲１発明ではない，と判断した。しかし，以下のとおり，本件審決による甲１発明の認定には誤りがあり，その甲１発明の認定を前提とする一致点及び相違点の認定にも必然的に誤りがあり，さらに，そこで認定された相違点１を実質的な相違点であるとした判断にも誤りがあり，かつ，これらの誤りはいずれも審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。
(1)甲１発明の認定の誤り
本件審決は，半硬質ポリ塩化ビニル樹脂組成物である甲１発明の用途を「パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される」と認定した。
しかし，甲１には，「半硬質組成物は，典型的には，パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される。…シクロヘキサンポリカルボン酸エステルは，血液バッグおよび医療用チューブなどの医療用物品の製造，ならびにおもちゃおよびボトルキャップやフィルムなどの食品接触用材料において特に有用であり」（訳文３頁９～１５行）と記載されているように，甲１において，血液バッグ及び医療用チューブは医療用物品の単なる例示にすぎない。また，甲１には，「ポリ塩化ビニルはまた，血液バッグ，チューブおよびボトルキャップなどの医療用途でも使用され，更なる使用としては，履き物，パイプならびに樋材および布コーティングなども挙げられる。」（訳文１頁９～１１行）と記載されていることから，甲１記載の「医療用物品」には，ボトルキャップのような硬度の比較的高いものも当然に含む趣旨と解釈するのが当然である。
したがって，甲１発明の用途は，より広く「医療用物品の製造，並びにおもちゃ及び食品接触用材料において用いられる」と認定すべきであるから，本件審決の甲１発明の認定は誤りである。
(2)一致点及び相違点の認定の誤り
前記(1)のとおり，本件審決は，甲１発明を不当に狭く認定した誤りがあるから，それを前提とする一致点・相違点の認定にも誤りがある。すなわち，本件発明１と甲１発明との一致点は，「塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１０重量部以上１５重量部以下配合してなる医療用組成物である，塩化ビニル系樹脂組成物」と認定されるべきであり，相違点１は，「甲１発明が「半硬質」と表現されているのに対し，本件発明１は「硬質」と表現されている点」と認定されるべきである。
(3)相違点についての判断の誤り
ア相違点１について
前記第２の３(2)ア及び前記(1)のとおり，甲１には「塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を１０重量部以上４０重量部以下配合してなる医療用組成物」が開示されているから，本件発明１と甲１発明との違いは「硬質」，「半硬質」という用語の違いのみである。
しかし，甲２４の「塩化ビニル製品を配合により大別すると軟質，半硬質，硬質に分けられ，大体塩化ビニル樹脂１００部に対し可塑剤が，軟質は５０～１００部，半硬質は２０～３０部，硬質は０～１０部配合されているが厳密な区分ではない」との記載からも明らかなとおり，「硬質」，「半硬質」，「軟質」という堅さを表す用語は明確な定義があるわけではなく，特に上記区分のいずれにも当てはまらない可塑剤の添加量が１０～２０部の塩化ビニル製品は，ケースバイケースで「硬質」，「半硬質」いずれかとして表現されることがある（甲３，２５～２８）。本件においても，本件発明１では可塑剤の配合量１～１０部の領域と併せて１０～１５部の領域も「硬質」と表現され，甲１発明では１５～４０部の領域と併せて１０～１５部の領域も「半硬質」と表現されているとの違いがあるにすぎず，同じく可塑剤ＤＩＮＣＨ（ジイソノニルシクロヘキシルジカルボキシレート）を１０～１５部配合した，本件発明１の「硬質」塩化ビニル樹脂組成物と，甲１発明の「半硬質」塩化ビニル樹脂組成物との間に「物」としての違いはない。
したがって，相違点１は実質的な相違点ではないから，この点に関する本件審決の判断は誤りである。
イ相違点２について


ポリ塩化ビニルの硬さが可塑剤の配合量によって決まり，その用途（対象製品において必要とされる硬度）に応じてその添加量は適宜調整されるというのは技術常識である（甲２，２４～２８）。本件明細書にも，「シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１～１５重量部以下の範囲で配合する。この範囲であれば，硬質医療用部品に要望される硬さを確保できる」（段落【００２３】）との記載があるが，本件発明における「硬質」とは，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが３５°以上である」ことを意味するから（段落【００１８】），上記可塑剤のみを１～１５重量部配合する場合には，特段の事情がない限り，「ロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」との要件を充足するものと考えられる。そして，可塑剤を本件発明１の上限である１５重量部加えた実施例２及び４では，その硬度はそれぞれ６８．０°及び７４．７°であり，いずれも「ロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」という要件を充足する。したがって，甲１発明においてシクロヘキサン酸エステル系可塑剤，特にＤＩＮＣＨ（これは，実施例２の可塑剤と完全に一致する）を１０～１５重量部用いた場合には，本件発明１の構成要件である「ロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」との要件を充足する。
以上によれば，甲１発明は，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」との構成要件を充足するから，相違点２は実質的な相違点ではない。
〔被告らの主張〕
(1)甲１発明の認定について
甲１には，「本発明は，ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部…の可塑剤を典型的に含有する半硬質ポリ塩化ビニル組成物の生成に適用可能である。」（訳文３頁２～４行），「半硬質組成物は，典型的には…血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される。」（訳文３頁９～１０頁）と記載されているから，本件審決が，甲１発明をその用途も含めて前記第２の３(2)アのとおり認定したことに誤りはない。
原告は，甲１の訳文３頁９～１５行及び１頁９～１１行には，甲１発明の半硬質組成物の用途として「ボトルキャップ」のような硬度の比較的高い医療用物品が記載されているから，本件審決の甲１発明の用途に関する認定は狭きに失し誤りである旨主張する。しかし，甲１の上記箇所には，従来技術として，フタル酸エステル類等の可塑剤を含むポリ塩化ビニル樹脂の一般的な用途例が記載されているにすぎない。したがって，上記記載は，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤等の可塑剤を１０～４０重量部含むポリ塩化ビニル樹脂組成物についての用途例ではないから，原告の上記主張は失当である。
(2)一致点及び相違点の認定について
本件審決は，甲１の「半硬質組成物は，典型的には…血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される。」（訳文３頁９～１０頁）との記載に基づいて甲１発明を認定しており，その認定に誤りはない。加えて，甲１には「硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物」については記載も示唆もされておらず，また，後記(3)アのとおり，「硬質医療用塩化ビニル系樹脂」には「耐γ線性」という特有の課題があったから，「半硬質」と「硬質」は本質的な相違である。
したがって，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(3)相違点についての判断について
ア相違点１について
甲１に「半硬質組成物は，典型的には…血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される。」（訳文３頁９～１０頁）と記載された「血液バッグならびに医療用チューブ」は，本件明細書の段落【０００３】に記載されているとおり，むしろ「軟質」に属するものである。そして，本件明細書の段落【０００８】に記載されているとおり，軟質塩化ビニル系樹脂組成物は，γ線照射による変色問題を解決でき，耐放射線性に優れた素材として現在好適に使用されているのに対して，硬質塩化ビニル系樹脂組成物は，変色課題を解決できておらず，硬質医療用部品には耐γ線性が比較的良好なポリカーボネート樹脂やオレフィン樹脂等が使用されている。このように，「硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物」には「耐γ線性」という特有の課題があったから，塩化ビニル系樹脂組成物において，「硬質」と「半硬質」は本質的な相違である。加えて，甲１にはシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤等の可塑剤を１０～４０部含有する「半硬質」ポリ塩化ビニル系樹脂組成物と記載されていることから，甲１に接した当業者であれば，ポリ塩化ビニル系樹脂組成物の硬さを「硬質」ではなく「半硬質」にすると理解する。
したがって，本件審決がした相違点１に関する判断に誤りはない。
イ相違点２について
原告は，甲１発明のシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤添加量は本件発明１と共通し，その結果，甲１発明のロックウェル硬さも本件発明１と共通することとなるから，相違点２は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，可塑剤の配合量が同じであっても，可塑剤の種類，他の添加物の種類及び配合量等によって，塩化ビニル系樹脂組成物のロックウェル硬さが異なることは当然である。塩化ビニル系樹脂組成物のロックウェル硬さは，可塑剤の配合量によって決まるものではなく，塩化ビニル系樹脂組成物の組成によって決まる。
そして，甲１には，「半硬質組成物」と記載され，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤のみを１０～１５重量部添加するのではなく，その他の可塑剤や安定剤等の添加物を添加することが記載されているから，甲１に接した当業者であれば，技術常識として，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤以外の可塑剤や安定剤等を添加して「半硬質」にするものであると当然に理解する。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(4)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（甲１発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
仮に本件審決の認定した相違点１が実質的な相違点として存在するとしても，以下のとおり，甲１発明その他公知技術を基に本件発明１の構成に至ることは極めて容易であるから，本件発明１に進歩性を認めた本件審決の判断は誤りであり，かつ，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。


(1)甲１発明を基に本件発明１の構成に想到することが容易であること甲１の出願がされた当時，フタル酸エステル系塩化ビニル用可塑剤は内分泌攪乱化学物質等のリスクから厳しい規制の対象とされ，特に高い安全性が求められる医療用途において，これに代わる新しい塩化ビニル系樹脂用可塑剤の開発は急務であった（甲１７，２１）。甲１は，このような背景において，ＤＯＰ等のフタル酸エステル系可塑剤が有していた毒性の問題のない代替可塑剤としてＤＩＮＣＨ等のシクロヘキサンポリカルボン酸エステルを提唱するものであるから，ＤＯＰ等が可塑剤として用いられてきたあらゆる塩化ビニル系樹脂製医療用器具についてＤＩＮＣＨを代替利用することは，当業者であれば容易に思いつくことである。また，ＤＯＰ等のフタル酸エステル系可塑剤が用いられてきたポリ塩化ビニル製の医療用器具としては，可塑剤の配合量が５～１００重量部（本件発明１と重複する範囲でいえば，５～１５重量部）の範囲で，硬質から軟質まで様々な硬度のものが存在し（甲４の段落【００１１】，【００１２】），その全てについて安全性の高い代替可塑剤が求められていた。そして，遅くとも２００６年１０月には，ＤＩＮＣＨが従来のフタル酸エステル系可塑剤の代替可塑剤として必要な性能を備える上，あらゆる毒性試験で安全性が確認され，特に医療用途等のデリケートな用途に極めて適しており，現に世界市場において医療用器具に関してもＤＩＮＣＨが広く浸透していく流れとなっていた（甲１８の１・２，甲４６，４７）。
以上のような本件出願日までの背景事情に照らせば，甲１記載のＤＩＮＣＨをはじめとするシクロヘキサンポリカルボン酸エステルについては，血液バッグ及び医療用チューブに限らず，可塑剤の配合量が５～１５重量部のポリ塩化ビニル製医療用器具においても，これを用いる十分な動機付けが存在するのであって，仮に本件審決の認定した相違点１が実質的な相違点として存在するとしても，甲１発明その他公知技術等を基に本件発明１の構成に至ることは極めて容易である。
(2)本件審決の相違点１に関する容易想到性の判断の誤り本件審決は，甲１には，半硬質組成物の具体的用途として血液バッグ及び医療用チューブとの記載はあるが，「硬質医療用」との記載はないこと，甲１には，シクロヘキサンポリカルボン酸エステルがポリ塩化ビニル組成物中で可塑剤として使用される際に，紫外線安定性の向上をもたらすとの記載があるが，紫外線安定性と医療用で要求される耐γ線性とは異なるから，この記載をもって，当業者が，甲１発明を硬質医療用途に使用することが容易になし得るということはできないこと，甲１には，紫外線安定性の向上を意図した場合，可塑剤を２０重量部以上配合した樹脂組成物とすることが好ましいことが記載されているから，甲１発明を硬質医療用に用いることには阻害要因があり，甲１発明から本件発明１を想到することは当業者といえど容易になし得ることではないこと，硬質医療用組成物でありながら耐γ線性に優れているという本件発明１が有する効果を予測することも困難であるから，相違点２について検討するまでもなく，本件発明１は，甲１発明に甲２～１６に記載の事項を組み合わせることで容易に想到できるものではない，と判断した。
アしかし，前記１の取消事由１の〔原告の主張〕(3)アのとおり，塩化ビニル系樹脂の硬度について，「硬質」，「半硬質」の用語には明確な定義は存在せず，本件明細書においても「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが３５°以上であれは，硬質を意味する。」（段落【００１８】）とされている。そして，本件明細書に記載のＤＩＮＣＨを１５部以上含む実施例においてもロックウェル硬さが３５°を大きく上回っていることを考慮すると，甲１において「半硬質」と規定される可塑剤１０～４０部を配合する範囲は，本件発明の「硬質」と規定するロックウェル硬さ３５°以上の範囲と相当程度重複していることは明らかである。イまた，可塑剤は，プラスチックを可塑化させるために配合されるものであって，耐放射線性は副次的な機能にすぎず，また耐放射線性の問題は可塑剤のみならず安定剤等によって主に解決が図られるものであるから，耐放射線性が分からなければ可塑剤として使う動機付けがないことにはならない。例えば，輸液セット（甲４６）のように，チューブ等の比較的軟質の部材も，それらを接続するコネクター等の硬質の部材も同じ可塑剤を用いることが一般的であり，硬度に応じて可塑剤の種類を変えなければならないという技術常識もないから（甲３，４，４６），甲１に基づいてＤＩＮＣＨを硬質医療用に用いることは，当業者であれば容易である。仮にＤＩＮＣＨという可塑剤の副次的な機能として耐γ線性が優れていることが本件明細書で初めて開示されたものだとしても，それはＤＩＮＣＨに内在する性質を発見したにすぎず，従来の技術では容易に想到できなかった構成に係る発明を新たに見出したことにはならない。
そして，遅くとも本件出願前の２００６年１０月には，耐γ線性が求められる医療用器具にＤＩＮＣＨが用いられていたのであるから（甲１８の１・２），使用されている中で耐γ線性についても知られていたと考えるのが合理的である。さらに，紫外線による樹脂崩壊のメカニズムとγ線による樹脂崩壊のメカニズムは同様であるから（甲９），「紫外線安定性に優れていれば耐γ線性も同様に優れている」又は「両者に相関関係がある」という程度の推測は容易に成り立つものであり，甲１の記載からＤＩＮＣＨがＤＯＰより紫外線安定性に優れていることが示されている以上，ＤＩＮＣＨが耐γ線性においても優れた性能を備えることが合理的に推測できる。そうすると，ＤＩＮＣＨを耐γ線性が求められる分野（硬質医療用器具の用途）に用いることの十分な動機付けとなり得る。以上によれば，本件審決が，紫外線安定性と医療用で要求される耐γ線性との違いをもって甲１発明に対する動機付けがないと判断したことや，硬質医療用組成物でありながら耐γ線性に優れているという本件発明１が有する効果を予測することが困難であると判断したことは，いずれも誤りである。


ウさらに，塩化ビニル系樹脂の崩壊メカニズムは紫外線とγ線とで同様とはいえ，野外用途の製品に求められる紫外線安定性と医療用器具に求められる耐γ線性とは，その程度（耐久性）が異なり，そのことは，それらが照射される時間の違いからも明らかである。また，甲１において可塑剤を２０重量部以上配合するのが好ましいことが記載されている用途は，屋根材，テント，農業フィルム等，野外に置かれることを想定したものであり，医療用器具とは求められる性能や硬度の程度も異なるから，甲１の上記数値範囲が医療用器具にそのままあてはまると考える根拠もない。また，甲１には，上記数値範囲外（２０重量部未満）の使用態様を否定するような記載や根拠となるデータは一切記載されていない。
したがって，甲１の上記記載が,本件発明１に至ることの阻害要因となり得ないことは明らかである。
〔被告らの主張〕
(1)甲１発明を基にした容易想到性について
原告は，甲４２，４６，４７，１８の１・２を引用して，ＤＯＰ等のフタル酸エステル系可塑剤が有していた毒性の問題のない代替可塑剤として，世界市場において医療用器具に関してもＤＩＮＣＨが広く浸透していく流れとなっていたとの本件出願時までの背景事情の下では，甲１発明その他公知技術等を基に，相違点１に係る本件発明１の構成に至ることは極めて容易である旨主張する。
しかし，甲４２，４６，４７は審判段階では提出されていなかったから，本件審理において公知文献として扱うことはできない。仮にこれらを証拠として考慮するとしても，甲４６にはＤＩＮＣＨや耐γ線性等についての記載がなく，甲４７にはＤＩＮＣＨの配合量や耐γ線性についての記載がなく，甲４２にも耐γ線性についての記載がなく可塑剤の一例としてＤＩＮＣＨが列挙されているのみである。また，甲１８の１・２は，ＤＩＮＣＨのニュースリリースにすぎず，ＤＩＮＣＨの配合量や耐γ線性等の技術的事項については記載も示唆もない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)容易想到性に関する本件審決の判断についてア原告は，甲１において「半硬質」と規定される可塑剤１０～４０部を配合する範囲は，本件発明の「硬質」と規定するロックウェル硬さ３５°以上の範囲と相当程度重複している旨主張する。
しかし，前記１の取消事由１の〔被告らの主張〕(3)アのとおり，硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物において，「硬質」と「半硬質」とは本質的な相違であるから，甲１には「硬質医療用」に関する記載はないとした本件審決の認定に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。イ甲１の訳文３頁１８～２４行の紫外線安定性に関する記載は，主に屋外の日光に起因する耐紫外線劣化の改善についての記載であって，硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物のγ線滅菌による色調変化という本件発明１の有する課題（本件明細書の段落【０００５】，【０００６】，【０００８】）及び同課題を解決することの顕著な効果については，甲１には記載も示唆もない。
また，従来の硬質医療用部品には耐γ線性が比較的良好なポリカーボネート樹脂やオレフィン樹脂が使用されていたのであって，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を１～１５重量部配合した硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物の耐γ線性が優れていることは，各公知文献には記載も示唆もない。
ウそして，甲１には，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対してシクロヘキサンポリカルボン酸エステル可塑剤を１０～４０重量部含有させて半硬質樹脂とするが，紫外線安定性を向上させるため，可塑剤の添加量を多くし，可塑剤組成物を２０～１００重量部含有させることが記載されている。したがって，甲１発明は，本件発明１の可塑剤の含有量１～１５重量部とは乖離した方向で紫外線安定性の効果を発揮させているのであり，紫外線安定性の向上を意図する場合，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を１～１５重量部用いた硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物にすることについては阻害要因がある。
(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由２は理由がない。３取消事由３（甲２発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，甲２発明を前記第２の３(3)アのとおり認定し，同認定を基に，本件発明１と対比し，前記第２の３(3)イのとおり，一致点並びに相違点１及び２を認定した上で，甲２には，特定用途に関する記載も示唆もなく，甲１にも，硬質医療用に用いるとの記載も示唆もないから，甲２発明に甲１記載の事項を組み合わせたとしても本件発明１を想到することは当業者にとって容易ではないし，本件発明１の効果を予測することも困難であること，甲３～５，７，８等には，医療用においては耐放射線性が要求されることが記載されているところ，甲３～１８にはシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤が塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１５重量部まで配合された場合において耐放射線性に優れているとの記載がないから，用途限定のない甲２発明を硬質医療用に用いる動機付けはないし，仮に硬質医療用に用いたとしても，得られたものが耐放射線性に優れていることの予測も困難である以上，甲２発明に甲３～１８記載の事項を組み合わせることで本件発明１を想定することは当業者といえど容易ではないとして，相違点２について検討するまでもなく，甲２発明及び甲１，３～１８に記載された事項に基づいて，本件発明１を想到することは当業者にとって容易ではない，と判断した。しかし，以下のとおり，本件発明１は甲２発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであって，本件審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。
(1)相違点１について


甲２の段落【００７１】，【００７２】は，シクロヘキサンジカルボン酸ジエステル系可塑剤を含有する塩化ビニル系樹脂組成物が，段落【００７２】に明示された用途に限らず幅広い用途に用いられることを示唆する。これに対し，硬質部材を含め医療用器具において可塑剤を含有する塩化ビニル系樹脂組成物が利用されてきたことは周知の技術である（甲３～５，８，４４～４６）。また，医療用途であるか否か，医療用に用いられる場合に硬質部材か軟質部材かによって用いる可塑剤を変えなければならない理由はない。そうすると，甲２発明の塩化ビニル系樹脂組成物を硬質医療用途に用いることは当業者が容易になし得るものといえる。また，甲２発明は，従来汎用されていたＤＯＰ等のフタル酸エステル系可塑剤の毒性に対する懸念があるため，新たな代替可塑剤が望まれていたという背景の下で，毒性の心配がなく可塑剤としての性能の総合バランスに優れたシクロヘキサンポリカルボン酸エステル系可塑剤を提供するものである。そして，ＤＯＰ等のフタル酸エステル系可塑剤に代わる代替可塑剤の必要性は，他の分野と比較して医療分野が突出して大きかった（甲１７，４８）。また，甲２には，甲２の可塑剤は，ＤＯＰと比較して，耐熱性，耐寒性，耐候性等の性能において優れていることが示されている。さらに，甲２には，可塑剤の配合量として，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１～１００重量部と記載され，医療用器具に用いる一般的な配合量である５～１００重量部（甲４），２～２０重量部（甲５），１０重量部以下（甲４２）と重複している。
以上の事情を考慮すれば，可塑剤の数値範囲としてこれらと重複する１～１５重量部の範囲において，甲２の可塑剤含有塩化ビニル系樹脂組成物を硬質医療用として用いる十分な動機付けがあるから，相違点１に関する本件審決の判断は誤りである。
(2)相違点２について
前記１の取消事由１の〔原告の主張〕(3)イのとおり，本件明細書によれば，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１～１５重量部配合することにより硬質医療用部品に要望される硬さ（ロックウェル硬さが３５°以上の硬質）を確保できる。そして，甲２の可塑剤がシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤に該当することに争いはない。
したがって，甲２発明において可塑剤の配合量を１～１５重量部の範囲とした場合に本件発明の「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」という構成を充足することは明らかである。それゆえ，相違点２は実質的な相違点に該当しない。
〔被告らの主張〕
(1)相違点１について
原告は，硬質部材を含め医療用器具において可塑剤を含有する塩化ビニル系樹脂が利用されてきたことは周知であり，本件発明１の顕著な効果は認められず，医療用部材に用いられる場合に硬質部材と軟質部材とで用いる可塑剤を変えなければならない理由もない旨主張する。しかし，本件発明は，硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物には耐γ線性という特有の課題があることを見つけたものであって，原告はこのような課題を無視している。甲２発明は，硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物に関するものではなく，実施例には可塑剤が５０重量部及び６０重量部の例しかなく，軟質成形体やペーストゾルを指向するものであり，本件発明１の進歩性を否定する引用例にはならない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)相違点２について
原告は，可塑剤が１～１５重量部であればロックウェル硬さも３５°以上となり，それゆえ甲２発明において可塑剤の配合量を１～１５重量部の範囲とした場合に本件発明の硬度要件を充足することは明らかであるから，相違点２は実質的な相違点に該当しない旨主張する。
しかし，前記１の取消事由１の〔被告らの主張〕(3)イのとおり，可塑剤の配合量が同じであっても，可塑剤の種類やその他の添加物の種類や配合量等によってロックウェル硬さは異なり，また，耐γ線性という課題は硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物に特有の課題であるから，硬質と半硬質は本質的な相違である。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由３は理由がない。４取消事由４（甲３発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，甲３発明を前記第２の３(4)アのとおり認定し，同認定を基に，本件発明１と対比し，前記第２の３(4)イのとおり，一致点並びに相違点１及び２を認定した上で，甲３には，硬質医療用においては，耐放射線性が要求されることが記載されているところ，実施例１からＥＡＣＯだけ除いた比較例１は耐放射線性に劣り，耐放射線性を向上させるためにはフタル酸ジ－２－エチルヘキシル等の特定の可塑剤を用いることが記載されていることからすると，甲３において，耐放射線性に優れた樹脂組成物を可塑剤として選択するとの観点から捉えた場合，ある特定の可塑剤を用いたときに，耐放射線性に優れたものが得られることが理解できるから，甲３にあえて可塑剤として例示すらされていないシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を採用する動機付けはないこと，甲２，４～２２において，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１５重量部まで配合させた場合に，耐放射線性を向上させることができるとの記載がないことからすると，得られたものが耐放射線性に優れていることの予測も困難であるから，相違点２について検討するまでもなく，甲３発明に甲１，２，４～２２に記載の事項を組み合わせることで本件発明１を想到することは，当業者といえど容易ではない，と判断した。
しかし，以下のとおり，本件発明１は甲３発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであって，本件審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。
(1)相違点１について


塩化ビニル系樹脂には，これまでフタル酸ジ－２－エチルヘキシル（ＤＯＰ）及びフタル酸ジイソノニル（ＤＩＮＰ）に代表されるフタル酸エステル系の塩化ビニル用可塑剤が汎用的に使用されてきたが，化学物質の環境問題がクローズアップされている中で，可塑剤の分野では，非フタル酸エステル系の新しい可塑剤が求められていた。このような背景の中で，塩化ビニル用の可塑剤として開発され，２００２年に市場導入されたのがＤＩＮＣＨ（甲１８の１・２，甲４７）であり，ＤＩＮＣＨは，医療用途に用いることが推奨されて販売され（甲２２），遅くとも本件出願日前の２００６年１０月の時点で高い安全性が実証されていた（甲１８の１・２）。このように，医療分野を含めたあらゆる分野における塩化ビニル用可塑剤が，ＤＯＰ等従来のフタル酸エステル系からＤＩＮＣＨ（１，２－ジイソノニルシクロヘキサンジカルボキシレート）に置き換わっていくのは，世界的な趨勢からすれば必然の流れであり，甲３発明においてＤＯＰ等の従来のフタル酸エステル系可塑剤に代えてシクロヘキサンジカルボキシレート系のＤＩＮＣＨを用いるようにすることも，本件出願日前からの必然の流れであった。
以上のとおり，本件発明１については，その技術的課題や作用効果を検討するまでもなく甲３発明に対して進歩性が認められないことは上記の時代背景から明らかである。
(2)相違点１に関する本件審決の判断の誤りについて甲３において，比較例１はＥＡＣＯが耐放射線性に寄与することを示すのみで，そこで用いられている可塑剤の耐放射線性を示すデータではない。また，特許請求の範囲にも，ＥＡＣＯや安定剤の記載はあるものの，可塑剤は一切記載されていないから，可塑剤は甲３発明において耐放射線性という課題を解決するための必須の構成とはされていない。加えて甲３の段落【００３０】には，用いることができる可塑剤の例として，ほとんどの可塑剤が網羅的に記載されているから，耐放射線性に関しては，他の可塑剤に置換可能と考えるのが合理的である。さらにフタル酸ジ－２－エチルヘキシル（ＤＯＰ）を医療用途において規制する方向で，代替可塑剤の開発が急務とされていたことからしても（甲４８），ＤＯＰ等の従来の可塑剤の使用に固執する必然性はない。そして，硬質医療用塩化ビニル系樹脂の分野でＤＩＮＣＨが好適に用いられているのであるから（甲４２），甲３発明においてＤＯＰ等の従来の可塑剤に代えてＤＩＮＣＨを用いることは極めて容易である。
また，耐放射線性についていえば，前記２の取消事由２の〔原告の主張〕(2)イのとおり，ＤＩＮＣＨが本件出願前から医療分野で使用されている中でその耐γ線性についても当然に知られていたと考えるのが合理的であるし，甲１の記載からＤＩＮＣＨが耐γ線性においても優れた性能を備えていることを合理的に推測できるから，ＤＩＮＣＨを耐γ線性が求められる分野で用いることの動機付けの一つとなり得る。そして，２００６年１０月のプレスリリース（甲１８の１・２）を契機に，医療分野を含めたあらゆる分野において，従来のフタル酸エステル系からＤＩＮＣＨに置き換わっていくのが必然の流れであったから，当業者が，耐γ線性の測定すらせずにＤＩＮＣＨの使用を断念するとは考え難い。したがって，耐放射線性の観点からも，阻害要因とはならず，むしろ本件発明１の構成を採用する強い動機付けになる。
以上によれば，相違点１に関する本件審決の判断は誤りである。
(3)相違点２について
ショアーＤ硬度が７５°以上を示すふっ素樹脂のロックウェル硬度は概ね８０°以上であり（甲１９，２０），このようなショアーＤ硬度とロックウェル硬度との関係は樹脂材料の種類によらず共通であるから，甲３発明の塩化ビニル系樹脂組成物においても，７５°以上のショアーＤ硬度は概ね８０°以上のロックウェル硬度に対応する。そうすると，甲３発明の硬質塩化ビニル系樹脂組成物は，本件発明１の「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」との要件を充足するから，相違点２は実質的な相違点に該当しない。
〔被告らの主張〕
(1)相違点１について
ア甲３の表１～表３の「実施例１～１６」と「比較例１，２，４」とを比較すると，甲３発明は可塑剤と樹脂添加成分である「ＥＡＣＯ」を併存させたときに耐γ線性が低く（実施例１～１６），可塑剤のみ（比較例１，２，４）では耐γ線性は好ましくない。したがって，甲３において耐γ線性を充足させるにはＥＡＣＯが必須であり，耐γ線性を充足させるために可塑剤を添加しているのではない。加えて，甲３は，ＥＡＣＯを加えることにより硬質塩化ビニル系樹脂組成物の耐γ線性の課題を解決したものであって，これ以上の改良は不要である。これに対して本件発明１のシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を含む塩化ビニル系樹脂組成物は，耐γ線性の向上が認められ（表１の実施例１,２と比較例５），可塑剤を選択した技術的利点は明確である。したがって，甲３に記載のフタル酸－ｎ－エチルヘキシル等の可塑剤をシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤に置換することは困難である。
イ前記アのとおり，甲３は，ＥＡＣＯを加えることにより硬質塩化ビニル系樹脂組成物の耐γ線性の課題を解決したものである。そして，甲３には「耐放射線性を向上するという観点から，フタル酸ジー２－エチルヘキシル（ＤＥＨＰ），トリメリット酸トリ２－エチルヘキシル（ＴＯＴＭ），トリメリット酸トリオクチルが   特に好ましい。」（段落   【００３０】）と記載されており，耐放射線性を考慮した際にこれらの可塑剤を配合することは可能であるとしても，耐放射線性について何ら記載も示唆もないシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を配合する必要はない。


したがって，甲３発明にシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を適用する動機はない。
ウ原告は，甲１からＤＩＮＣＨが耐γ線性において優れていることが合理的に推測でき，甲１８の１・２からあらゆる分野においてＤＩＮＣＨに置き換わっていくのが必然の流れであった旨主張する。しかし，甲１には紫外線安定性の向上のために，ポリ塩化ビニル１００部につき１以上のシクロヘキサンポリカルボン酸エステルを可塑剤として含有する可塑剤組成物を２０～１００重量部含有させることが記載されているが，「硬質医療用」については記載も示唆もない。また，甲１８の１・２は単なるプレスリリースにすぎず，ＤＩＮＣＨの配合量や耐γ線性について記載も示唆もない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)相違点２について
原告は，甲１発明のシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤添加量は本件発明１と共通し，その結果，甲１発明のロックウェル硬さも本件発明１と共通することとなるから，相違点２は実質的な相違点ではない旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記１の取消事由１の〔被告らの主張〕(3)イのとおりである。
(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由４は理由がない。５取消事由５（実施可能要件及びサポート要件に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)実施可能要件違反について
ア本件審決は，本件発明１は，ＪＩＳ   Ｋ７２０２で規定されるロックウェル硬さが３５°以上の硬質である硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物であるが，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１組成物の具体例として，本件発明１で規定する可塑剤を本件発明１で規定する配合割合で含有する例が複数記載されており，可塑剤量を変更した場合でも，その他の配合剤により硬度を調節できることの例示もあるところ，一般に，塩化ビニル系樹脂に配合する可塑剤の量を増やせば，硬度が低下することは，出願時の技術常識であり，実施例では，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を上限値（１５重量部）配合した場合でも，ロックウェル硬さは６８．０°，７４．７°であるから，本件発明１が規定する可塑剤を，本件発明１が規定する配合割合で用いる場合において，本件発明１が規定する範囲の硬さとするために，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤が必要であるとまではいえない，として本件発明は特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）に違反しない旨判断した。イしかし，本件審決は，所望の硬度を有する硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物が製造できることをもって実施可能要件充足性を判断し，本件発明における主たる解決課題ないし作用効果である耐放射線性については一切検討していない。しかし，発明は所望の作用効果を奏することによって技術的課題を解決するためのものであるから，そのことを不問にして，単に当該発明にかかる物を作れて使用できさえすれば実施可能要件を満たすとするのは，特許法３６条４項１号の解釈を誤るものである。そして，本件明細書記載の全ての実施例には，可塑剤とは別に安定剤が含まれているから，実施例での作用効果は，主に本件発明の構成にない安定剤に基づく効果であって，本件発明自体によって奏する作用効果は何ら示されていない。また，実施例２ではＤＩＮＣＨが１５質量部でΔＹＩの値が４．９３であるのに対し，１０質量部（実施例１）では１４．９６に上がっているから，１重量部以上１０重量部未満の可塑剤の数値範囲全てにおいて，合格の基準とされる２０以下の数値（段落【００５５】）となるとも到底考えられない。このように，本件明細書の記載から本件発明の構成自体によって所望の耐放射線性という作用効果を奏するとは認められず，本件発明の構成に基づいて，かかる技術的課題を解決できることも読み取れない。さらに，甲４９の１・２（結果報告書及び試験報告書）によれば，本件発明の「（可塑剤を）１重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物」であっても，耐γ線性及び溶出性について，作用効果を奏しないものを多分に包含しているばかりか，上記数値範囲外でも十分な作用効果を奏するものが存在するから，いかにして耐γ線性を保ちつつ溶出性も基準以下にすればよいのか，その方法が本件明細書からは読み取れない。そのため，本件発明の構成において所望の作用効果を奏するものとは認められず、発明の技術的課題に対する解決手段としての対応関係も全く示されていない。以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を充足せず，この点についての本件審決の判断の誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。
(2)サポート要件違反について
ア本件審決は，本件発明１は，ＪＩＳ   Ｋ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物であるが，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の課題は，γ線照射滅菌しても変色を著しく低減し，耐放射線性に優れ，かつ硬さ，溶出性に優れた硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物及び当該組成物を成形した硬質医療用部品を提供することであること，錫系安定剤，シランカップリング剤を用いる具体例が記載されているとともに，耐放射線性を向上させる化合物として，ホスフェート類，βジケトン類も使用可能であるとの記載があることから，出願日当時の技術常識に照らせば，本件発明１の組成物に公知のその他の安定剤を付加することで，上記課題を達成できることが理解できるから，本件発明１の範囲まで，上記具体例を拡張ないし一般化できると認められる，として本件発明は特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）に違反しない旨判断した。イしかし，サポート要件の充足性は，あくまで「特許請求の範囲に記載された発明」を基準として，「発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か」が判断されるのであって，特許請求の範囲に他の要素を補って判断されるものではない。したがって，発明の詳細な説明には耐放射線性を向上させる化合物が記載されているから，本件発明１の組成物に公知のその他の安定剤を付加することで，上記課題を達成できることが理解できるなどとしてサポート要件の充足を認めた本件審決は，サポート要件の判断手法を誤るものである。


また，実施例２ではＤＩＮＣＨが１５質量部でΔＹＩの値が４．９３であるのに対し，１０質量部（実施例１）では１４．９６に上がっているから，１重量部以上１０重量部未満の可塑剤の数値範囲全てにおいて合格の基準とされる２０以下の数値（段落【００５５】）となるとも到底考えられない。この点について，被告は，「実施例５～１８において，ＤＩＮＣＨが１～８重量部の実験例で△ＹＩ値が２０以下の数値になっているから，【００５５】に記載の基準を合格している」旨主張するようであるが，実施例５～１８は，本件発明１の構成にない安定剤に加えシラン化合物までが，化合物として配合されているから，上記実施例はいずれも本件発明１のサポートとはなり得ない。
さらに，甲４９の１・２（結果報告書及び試験報告書）によれば，本件発明の「（可塑剤を）１重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物」であっても，耐γ線性及び溶出性について，作用効果を奏しないものを多分に包含しているばかりか，上記数値範囲外でも十分な作用効果を奏するものが存在する上，安定剤やシラン化合物を配合しても作用効果を奏しない場合もあるのだから，本件発明の構成において所望の作用効果を奏するものとは認められず、発明の技術的課題に対する解決手段としての対応関係も全く示されていない。そうすると，「優先日当時の技術常識に照らせば、本件発明１の組成物に公知のその他の安定剤を付加することで、上記課題を達成できることが理解できる」とした本件審決の判断が誤りであることは明らかである。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，サポート要件を充足せず，本件審決の判断の誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取消しを免れない。
〔被告らの主張〕
(1)実施可能要件について
本件明細書の実施例１及び実施例２(ＤＩＮＣＨ＋錫系安定剤)と比較例５（ＤＩＮＣＨなし，錫系安定剤あり）を比較すると明らかなとおり，錫系安定剤だけでは耐γ線性は不合格であり，ＤＩＮＣＨを加えることにより耐γ線性が合格している（本件明細書の表１）。加えて，実施例１～１８において，ＤＩＮＣＨを１～１５重量部加えることにより耐γ線性が合格している（本件明細書の表１～３）。
また，本件発明１は，「１重量部以上１５重量部以下のシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤のみ」とは記載されておらず，他の公知，周知ないしは技術常識の添加物を含むことを許容している（本件発明２，４及び５並びに本件明細書の段落【００３８】～【００４４】）。したがって，本件明細書から，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤の効果は明瞭であり，本件発明の構成自体によって奏する作用効果であることは明らかである。
(2)サポート要件について
前記(1)のとおり，本件発明１は「１重量部以上１５重量部以下のシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤のみ」を配合するとは記載されておらず，実施例１～１８においてＤＩＮＣＨを１～１５重量部加えることにより耐γ線性が合格している（本件明細書の表１～３）。また，本件明細書には，実施例で用いた熱安定剤やシラン化合物についてその配合量や耐放射線性，溶出性の関係について詳細に記載されている（段落【００２６】～【００３２】，【００３８】～【００４３】）。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，サポート要件を充足するものであるから，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲３４）の発明の詳細な説明には，概ね，次の内容の記載がある。
(1)技術分野
「【０００１】
本発明は，γ線または電子線による放射線滅菌方法に対して優れた変色安定性を有する硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物，およびそれを用いた硬質医療用部品に関するものである。」
(2)背景技術
「【０００２】
医療用部品は，(1)重金属等の溶出などによって人体に害を及ぼすことがないこと，(2)医療現場において使い勝手が良いこと，(3)使用時まで無菌性が保たれていること，(4)内部液の状況が確認できることなどが必要とされる。
【０００３】
これらの性能を高度に満足する素材として軟質塩化ビニル系樹脂組成物が使用され，軟質医療部品，例えば，血液バッグ，輸液バッグ，透析回路チューブなどに塩化ビニル樹脂と可塑剤からなる軟質塩化ビニル系樹脂組成物が好適に使用されている。
【０００４】
また，これらの軟質医療部品に接続される各種の部品，例えば，注射器，チューブ連結部材，分岐バルブ，速度調節部品などの硬質医療用部品には，ポリカーボネート，ポリオレフィンなどの硬質素材が使用されている。
【０００５】
従来，これらの医療用部品は，高度に滅菌される必要性から，主にエチレンオキサイドガス（ＥＯＧ）を用いて滅菌されてきた。しかしながら，滅菌後の残存ＥＯＧガスに発がん性があるために，安全性の観点からＥＯＧガス滅菌に替えて，高圧蒸気滅菌へ移行している。これらＥＯＧ滅菌，高圧蒸気滅菌という滅菌方法では，包装品を一袋ごとに個々に滅菌する必要があり，滅菌作業に多大な手間と時間がかかるという問題があった。滅菌作業の迅速化を図るため，１９８０年以降，梱包後の滅菌が可能で，コスト低減につながるコバルト６０－γ線滅菌（以下γ線滅菌）や，電子線滅菌といういわゆる放射線滅菌への転換が急速に進展してきている。放射線滅菌のうち，電子線滅菌は短時間に大量の部品を滅菌処理できるという利点があるが，透過力が小さく，滅菌が不均一になりがちであり，滅菌にロットぶれが発生し易いという問題がある。他方，γ線滅菌は照射時間が長いため，滅菌が均一に行われるという利点があるが，部品の色調変化が著しいという問題がある。
【０００６】
これら放射線滅菌による色調変化は，変色のために医療用部品の色調を識別できなくなり，部品間違いなどの医療事故を誘発する原因になる可能性がある。そのため，放射線滅菌によって変色する材料は，医療用部品として使用することができなかった。」
(3)発明が解決しようとする課題
「【００１２】


本発明は，前記従来の問題を解決するため，放射線照射滅菌処理，特にγ線照射滅菌しても変色を著しく低減し，耐放射線性に優れ，かつ硬さ，溶出性に優れた硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物，及び前記組成物を成形した硬質医療用部品を提供する。」
(4)課題を解決するための手段
「【００１３】
本発明の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物は、塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して、シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物であって、ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが、３５°以上の硬質であることを特徴とする。
【００１４】
本発明の硬質医療用部品は、前記の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物を成形加工してなることを特徴とする。」
(5)発明の効果
「【００１５】
本発明の硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物は，放射線滅菌（電子線滅菌，γ線滅菌）した際の変色が少なく，溶出性に優れ，前記組成物にて製品化された硬質医療用部品は，放射線滅菌（電子線滅菌，γ線滅菌）した際の変色が少なく，溶出性に優れた硬質医療用部品となる。」
(6)発明を実施するための最良の形態
「【００１６】
本発明者らは，耐放射線性（特に，耐γ線性）と配合剤との関連を検討し，塩化ビニル系樹脂と特定の可塑剤を必須成分とした硬質組成物であって，ロックウェル硬さを特定の範囲に選択することにより，耐放射線性と溶出性のバランスに極めて優れた硬質医療用組成物が得られることを見出し本発明を完成したものである。」
「【００１８】
前記において，ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上であれば，硬質を意味する。
【００１９】
可塑剤の中でもシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤および／またはアルキルスルホン酸系可塑剤が極めて溶出性と耐γ線性のバランスが優れ，また特に，前記組成物にシラン化合物を０．２～７重量部配合することにより，滅菌時の変色に対して極めて優秀な抵抗性を有する硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物および硬質医療用部品を提供する。」
「【００２１】
本発明に用いられる塩化ビニル系樹脂とは，従来の公知の塩化ビニル系樹
脂であって，…」
「【００２３】
本発明において使用する可塑剤は，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１～１５重量部以下の範囲で配合する。この範囲であれば，硬質医療用部品に要望される硬さを確保できる。成形性とのバランスを考慮すると，８～１５重量部の範囲がさらに好ましい。
【００２４】
中でも特に，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤が耐γ線性，溶出性のバランスの観点で極めて好適である。また，これを主たる可塑剤とし，他の可塑剤を従たる可塑剤にすることにより，耐放射線性と硬さと溶出性のバランスを優れた範囲にできる。ここで「主たる」とは，５０重量％以上をいう。
【００２５】
本発明で使用できるアルキルスルホン酸系可塑剤としては，例えば，アルキルスルホン酸フェニルエステル，Ｎ，ｎ－ブチルベンゼンスルホンアミドなどが例示される。中でも，アルキルスルホン酸フェニルエステルが好適である。
【００２６】
本発明に使用できるシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤としては，ジイソノニルシクロヘキサンジカルボキシレート，ジメチルシクロヘキサンジカルボキシレート，ジエチルシクロヘキサンジカルボキシレート，ジ－２－エチルヘキシルシクロヘキサンジカルボキシレートなどが例示される。中でも，ジイソノニルシクロヘキサンジカルボキシレート，ジ－２－エチルヘキシルシクロヘキサンジカルボキシレートが好適である。
【００２７】
本発明に於いては，シラン化合物を併用することにより，耐放射線性(耐γ線性)と溶出性とのバランスをさらに改善することができ，…」
「【００３３】
本発明に規定するロックウェル硬さ(Ｒスケール)とは，ＪＩＳＫ７２０２に規定されている硬さであり，前記ＪＩＳに準拠して２３℃の温度で測定した値であるが，硬質医療用部品を製造するには，前記硬さが３５°以上となる組成物を使用する。特に前記硬さが６０°以上の範囲が好適である。
【００３４】
前記硬さが３５°以上の組成物を硬質医療用部品に適用すると，部品が折れ曲がったりして，内容物の液流が妨げられるなどの不具合を発生することもなく，バルブ性能，チューブ連結作業性なども良好に維持される。
【００３５】
また，前記ロックウェル硬さは，γ線照射前の硬さもγ線照射後の硬さも３５°以上に維持されるのが良い。また硬さの変化(Δ硬さ)は，あまり大きな変化がない方が好ましく，特に限定されるものではないが２０°以下であることが特に好ましい。
【００３６】
本発明で耐放射線性の評価に用いたγ線照射前後のＹＩ値の差（ΔＹＩ）とは，実施例の「耐放射線性の評価」の項でさらに詳細に述べるが，シート状のテストサンプルにγ線を照射する前のＹＩ値とγ線照射後のＹＩ値の差を求めたもので，変色の程度を評価するパラメータとして定義したものである。」
「【００４０】
本発明に添加し得る安定剤としては，従来医療用途に使用されている公知の安定剤を使用することができるが，特に好ましくは，有機錫安定剤が良く，中でも例えばメチル錫メルカプト，ブチル錫メルカプト，オクチル錫メルカプトなどの錫メルカプト系安定剤，オクチル錫マレエートなどの錫マレエート系安定剤などを好適に使用できる。特に，放射線滅菌時の変色をおさえる効果が顕著であるという観点から，オクチル錫メルカプト系安定剤が格段に好ましい。」
「【００４３】
また，安定化助剤としては従来公知の助剤を使用でき，例えば，ジオクチルホスァイト，ジフェニルノニルフェニルホスファィト，トリフェニルホスファイト，トリス(ノニルフェニル)ホスファイト，トリデシルホスファイトなどのホスファイト類，トリアリルホスフェートなどのホスフェート類，ステアロイルベンゾイルメタン，ジベンゾイルメタンなどのβジケトン類などを使用できる。中でも，ステアロイルベンゾイルメタン，ジベンゾイルメタンなどのβジケトン類は好適であり耐γ線による変色抑制に好適である。」


「【００４９】
本発明における医療用部品とは，薬事法第２条第４項および薬事法施行令第１条に定義され，別表第１に定められている機械器具のうち，特に，１７，１８，１９，２０，４７，４８，５１，５６などに定義される機械器具の連結部材，バルブなどを示す。具体的には，血液バッグ，輸液バッグ，廃液バッグ，輸液セット，輸血セット，成分採血システム，白血球除去フィルター，血液回路システム，人工透析回路，人工心肺システム，翼付針などの機械器具の連結部品，バルブ，サイドキャップなどとして使用される部品，あるいは真空採血管，注射器などを意味する。本発明の硬質医療用塩化ビニル樹脂組成物は，特に，血液バッグ，輸液バッグ，輸液セット，輸血セット，血液回路システムの連結部品，バルブ，サイドキャップにおいて極めて好適に使用される。」
(7)実施例
「【００５７】
（実施例１～４，比較例１～７）
表１の配合処方に基づき，硬質配合系での可塑剤添加効果を調べた。各成分を計量し，全ての成分を一括してハンドミキシングし，このブレンド物を表面温度１６０℃に制御した２本ロールに投入して，５分間混練した。得られたロールシートを所定の大きさに切断して，プレス成形機にて，所定の厚さのシートを作成した。プレス条件は，１７０℃予熱２分，加熱２分後，冷却プレスにて５分とした。得られたシートを耐放射線性などの各測定に供した。
【００５８】
比較例１～２は，従来の硬質医療用塩化ビニル樹脂組成物として提案されているエポキシ系可塑剤を使用した配合系であるが，比較例１は，溶出性はギリギリ合格範囲であるが，ΔＹＩが不合格となり，比較例２は，ΔＹＩは合格，溶出性はギリギリ合格となるが，硬さが不合格となる。比較例３～５は，軟質医療部品に使用されている一般的な可塑剤であるＤＯＰあるいはＴＯＴＭを各々１０重量部，または可塑剤なし(無可塑)にした配合系であるが，ΔＹＩ値が硬質用途範囲外となり不合格となった。
【００５９】
実施例１，２は，ジイソノニルシクロヘキシルジカルボキシレートを使用し，実施例３，４は，アルキルスルホン酸フェニルエステルを使用した配合系であるが，溶出性にも優れ，耐γ線性にも優れ，ロックウェル硬さも医療用組成物としての性能を具備している。中でも，実施例１，２に用いたジイソノニルシクロヘキシルジカルボキシレートは，溶出性が抜群に優れており医療用組成物として優れていることが判る。
【００６０】
また，比較例６，７は，ジイソノニルシクロヘキシルジカルボキシレートあるいはアルキルスルホン酸フェニルエステルを多量に添加した配合系であるが，１９重量部以上添加すると，ロックウェル硬さを硬質組成物に要望される範囲を維持できなくなり不合格となった。
【００６１】
以上の実験結果から，硬質医療用途に必要とされるロックウェル硬さを具備するには，可塑剤量は１９重量部未満であることが判り，これら可塑剤の中でも，ジイソノニルシクロヘキシルジカルボキシレートとアルキルスルホン酸フェニルエステルが医療用組成物として好適であることが判った。
【００６２】
以上の条件及び結果を表１にまとめて示す。表１中の材料の数値は重量部を示す。」
【表１】
「【００６４】
（実施例５～１８，比較例８）
表２～３の配合処方に基づき，硬質配合系でのシラン化合物の種類，添加量効果を調べた。各成分を計量し，全ての成分を一括してハンドミキシングし，このブレンド物を表面温度１６０℃に制御した２本ロールに投入して，５分間混練した。得られたロールシートを所定の大きさに切断して，プレス成形機にて，所定の厚さのシートを作成した。プレス条件は，１７０℃予熱２分，加熱２分後，冷却プレスにて５分とした。得られたシートを耐放射線性などの各測定に供した。
【００６５】
比較例８は，軟質樹脂の例である。シラン化合物(３－メタクリロキシプロピルトリエトキシシラン)の添加量を１８重量部と大巾に増やした配合系であるが，ΔＹＩは極めて小さくなって耐放射線性が改善されるものの，ロックウェル硬さが３５°以下となり硬質ではなくなるうえ，溶出性が不合格となって硬質組成物として使用できないことが判る。
【００６６】
３－メタクリロキシプロピルトリエトキシシランの添加量を変化させた実施例５～１４から，ロックウェル硬さと耐γ線性，溶出性のバランスを考慮し，シラン化合物の最適な添加範囲は０．２～７重量部であることが判る。
【００６７】
実施例７，１０，１２の比較から，ロックウェル硬さはいずれも合格範囲で，耐γ線性，溶出性の観点で，ビニルトリエトキシシラン，テトラエトキシシランが優れ，特にビニルトリエトキシシランがこれらの性能バランス的に極めて優れていることが判る。
【００６８】
実施例１３～１４は，可塑剤の配合を１重量％まで下げてもロックウェル硬さはいずれも合格範囲で，耐γ線性，溶出性を満足することが確認できた。
【００６９】
実施例１５～１６は可塑剤の混合系，実施例１７～１８はさらにシラン化合物の混合系の配合を調べたが，いずれもロックウェル硬さはいずれも合格範囲で，耐γ線性，溶出性を満足することが確認できた。
【００７０】
以上の条件及び結果を表２～３にまとめて示す。表２～３中の材料の数値は重量部を示す。」
【表２】
【表３】
２甲１発明について
甲１（国際公開２００３／０２９３３９号公報）には，概ね，次の内容の記載がある。


「本発明は，改良型ポリ塩化ビニル組成物に関する。ポリ塩化ビニルは，様々な用途において広く使用されている。ポリ塩化ビニルは，一般的に，可塑剤との混合物において使用される。ポリ塩化ビニルの性状，可塑剤の性状および当該２つの材料の割合は，特定用途にとって望ましい特性を有するポリ塩化ビニル組成物を提供するように選択される。可塑化ポリ塩化ビニル組成物の主要な使用例としては，ワイヤおよびケーブルコーティング，プラグなどの他の電気的用途，フィルム，ホイルならびにシート，床材，壁紙，屋根材および膜などが挙げられる。他の使用としては，固定フィルム（stationaryfilms），接着テープおよび農業用フィルムなどのフィルムが挙げられる。ポリ塩化ビニルはまた，血液バッグ，チューブおよびボトルキャップなどの医療用途でも使用され，更なる使用としては，履物，パイプならびに樋材および布コーティングなども挙げられる。」（訳文１頁２～１１行）「今般，我々は，ポリ塩化ビニル組成物においてシクロヘキサン酸エステルを可塑剤として使用することにより，フタル酸エステルを可塑剤として使用する際に得られる機械的性質と同等の機械的性質を有する組成物を生成するのに必要なポリ塩化ビニルの量を削減し得ることを見出した。」（訳文２頁２０～２３行）
「本発明は，可塑化ポリ塩化ビニル材料の範囲にわたって適用可能である。本発明は，ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部，好ましくは１５～３５部，より好ましくは２０～３０部の可塑剤を典型的に含有する半硬質ポリ塩化ビニル組成物の生成に適用可能である。本発明はまた，ポリ塩化ビニル１００部につき４０～６０部，好ましくは４４～５６部，より好ましくは４８～５２部の可塑剤を典型的に含有する軟質ポリ塩化ビニル組成物，および，ポリ塩化ビニル１００部につき７０～１１０部，好ましくは８０～１００部，より好ましくは９０～１００部の可塑剤を典型的に含有する高軟質組成物にも適用可能である。部は重量部である。」（訳文３頁２～８行）「半硬質組成物は，典型的には，パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される。軟質組成物は，典型的には，シート，椅子張り，医療用チューブ，庭用ホース，プールライナー，ウォーターベッドなどの製造用に使用される。高軟質組成物は，張地，おもちゃ，靴底などの製造に使用される。シクロヘキサンポリカルボン酸エステルは，血液バッグおよび医療用チューブなどの医療用物品の製造，ならびにおもちゃおよびボトルキャップやフィルムなどの食品接触用材料において特に有用であり，これらにはフタル酸ジー２－エチルヘキシルが伝統的に使用されており，その毒性に関していくつかの懸念事項がある。」（訳文３頁９～１６行）「我々はまた，シクロヘキサンポリカルボン酸エステルが，ポリ塩化ビニル組成物中で可塑剤として使用される際に，紫外線安定性の向上をもたらすことを見出した。この安定性の向上は，特に日光に曝される環境下でのポリ塩化ビニル製材料の長寿命化につながる。本出願全体にわたって，紫外線安定性は，ＡＳＴＭＧ５３－８４であるＱＵＶ試験において測定される。これは，可塑化ポリ塩化ビニル組成物が屋外用途に用いられる場合にとりわけ有用である。具体的に，これは，屋根材，ターポリンおよびテント，接着テープや農業用フィルムなどのフィルム類，靴ならびに自動車内装などの用途に有用である。
故に，更なる実施形態において，本発明は，１以上のシクロヘキサンポリカルボン酸エステルを可塑剤として含有する可塑剤組成物を，ポリ塩化ビニル１００部につき２０～１００重量部，好ましくは３０～９０重量部，より好ましくは４０～８０重量部，より好ましくは５０～７０重量部含有する可塑化ポリ塩化ビニル組成物を提供するものであり，前記組成物は，ＱＵＶ試験において，ＳＯＬＶＩＣ３６７ポリ塩化ビニル１００部，可塑剤５０部，Ｄｕｒｃａ１炭酸カルシウム充填剤５部およびＬＺＢ３２０安定剤２部を含有する処方物中で４５６時間にわたり発色性が低いことによって表される紫外線安定性を有する。」（訳文３頁１８～末行）
「ＢＡＳＦが最近発表したＨｅｘａｍｏ１１ＤＩＮＣＨ製品は，本発明において使用可能なシクロヘキサンジカルボン酸エステルの一例である。米国特許第６，２８４，９１７号（ＢＡＳＦ）は，これら材料を調製し得る１つの方法を例証している。」（訳文４頁２～４行）
「紫外線に対するフィルムの安定性をＱＵＶ（サイクル：ＵＶ（６０℃×４時間），凝縮（５０℃×４時間））において試験した。安定性の欠如は，フィルムサンプルの暗色化により表される。サンプルの色の評価は，試験の２２０時間後，４５６時間後，６２６時間後，７９４時間後および１０５６時間後に行った。
サンプルの色を表３に示す。シクロヘキサン酸エステルをベースとする処方物の方が，相当するフタル酸エステルをベースとする処方物よりも，経時的に暗色化しなかったことが分かる。
７９４時間後，フタル酸エステルとシクロヘキサン酸エステルとの差がなくなり始めるが，その試験時間の後でも，ＤＥＨＣＨおよびＤＩＮＣＨを含有するサンプルは，相当するフタル酸エステルを含有するフィルムよりも性能が優れていた。」訳文４頁１６～末行）
３取消事由１（甲１発明の新規性判断の誤り）について
(1)甲１発明の認定について
本件審決は，甲１発明を前記第２の３(2)アのとおり認定し，甲１発明の用途について「パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用に使用される」ものとしている。


しかし，前記２の甲１の記載内容によれば，上記用途は，ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部のシクロヘキサンポリカルボン酸エステル系可塑剤を含有する「半硬質組成物」の「典型的」な用途として列挙されたものであると認められる。しかして，上記用途は「典型的」なものとして列挙されているにすぎない上，前記２のとおり，甲１には，その他にも，硬度は記載されていないものの，シクロヘキサンポリカルボン酸エステル系可塑剤を含有し一定程度の硬度が認められるポリ塩化ビニル組成物の用途として，「ボトルキャップ」，「屋根材」及び「自動車内装など」にも有用であることが記載されており，甲１のシクロヘキサンポリカルボン酸エステル系可塑剤を含有するポリ塩化ビニル組成物は，一定程度の硬度のものも含めて広範な用途に使用できるものであることが明らかである。甲１には「硬質医療用」という本件発明の用途については明記されておらず，そのため，本件発明と甲１発明との相違点として，用途の点を採り上げて新規性及び進歩性の判断をする以上，前記２の甲１の記載内容にもかかわらず，甲１発明の用途を本件審決のように限定的に認定することは相当ではない。
したがって，甲１発明は，
「可塑剤としてのシクロヘキサンポリカルボン酸エステルをベースとするポ
リ塩化ビニル組成物であって，
フタル酸エステル可塑剤をベースとする組成物と同等のショア硬度および
引張強度を有し，
フタル酸エステル可塑剤を使用する場合よりも必要とするポリ塩化ビニル
の量が少なく，
ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部の可塑剤を含有し，典型的には，パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用
に使用される，
半硬質ポリ塩化ビニル樹脂組成物。」（以下「甲１’発明」という。下線は本判決において付した。以下同じ。）と認定すべきである。
(2)本件発明１と甲１’発明との対比について
そうすると，本件発明１と甲１’発明の一致点及び相違点（以下，本件審決の認定した相違点１に代わる相違点を「相違点１’」という。）は次のとおりである。なお，一致点及び相違点２は，本件審決が認定したものと同一である。
ア一致点
塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して，シクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上の可塑剤を１０重量部以上１５重量部以下配合してなる組成物である，塩化ビニル系樹脂組成物。
イ相違点
(ア)相違点１’
本件発明１は，「硬質医療用」と規定しているのに対し，甲１’発明は，「半硬質ポリ塩化ビニル樹脂組成物」であって，「典型的には，パイプ，幾つかのワイヤおよびケーブルコーティング，床タイル，ブラインド，フィルム，血液バッグならびに医療用チューブの製造用」である点。
(イ)相違点２
本件発明１は，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上の硬質である」と規定しているのに対し，甲１’発明は，そのような規定を有していない点。
(3)新規性について
本件発明１の用途は，「硬質医療用」である。そして，本件明細書には，「硬質」について，「ＪＩＳＫ７２０２で規定されるロックウェル硬さが，３５°以上であれば，硬質を意味する。」（段落【００１８】），「本発明において…可塑剤を塩化ビニル系樹脂１００重量部に対して１～１５重量部以下の範囲で配合する。この範囲であれば，硬質医療用部品に要望される硬さを確保できる。」（段落【００２３】）と記載され，「硬質医療用」部品の例としては，「注射器，チューブ連結部材，分岐バルブ，速度調節部品など」（段落【０００４】）が記載されている。
これに対して，甲１’発明は，塩化ビニル系樹脂１００重量部に対してシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤を１０～４０部配合した「半硬質ポリ塩化ビニル樹脂組成物」であって，その典型的な用途として挙げられたもののうち医療用である「血液バッグ」及び「医療用チューブ」は，本件明細書の段落【０００３】に記載されているように，通常，「軟質」塩化ビニル樹脂組成物と称される，柔軟性に富んだものであることから，可塑剤を上記配合量範囲の上限である４０部に近い量を配合したものであると認められる。また，甲１’発明における典型的な用途として挙げられたもののうち，「パイプ」，「床タイル」及び「ブラインド」は，一定程度の硬度を有し，可塑剤を上記配合量範囲の下限である１０部程度配合したものであると認められる。
ところで，塩化ビニル系樹脂の硬度については，一般的には，「大体塩化ビニル樹脂１００部に対し可塑剤が，軟質は５０～１００部，半硬質は２０～３０部，硬質は０～１０部配合されているが厳密な区分ではない。」（甲２４）とされており，他の文献においても，甲２６（特開昭６１－７３７４７号公報）の特許請求の範囲には，ポリ塩化ビニル樹脂１００重量部に対して可塑剤５～３０重量部含有したものを「半硬質」と，甲２７（特開２０００－９４４４７号公報）の段落【００１３】には，可塑剤の添加量が，０～１０重量％のものを「硬質」，１０～３０重量％のものを「半硬質」，３０重量％以上のものを「軟質」と，甲２８（特開２０１２－１６７２３２号公報）の段落【０００２】には，塩化ビニル系樹脂１００質量部に対して，可塑剤０～１０質量部のものを「硬質」，可塑剤１０～５０質量部のものを「半硬質」とそれぞれ定義している。
これに対し，甲２５（特開昭５８－１５２０４０号公報。２７８頁下段左欄下から５～末行）には，２０重量部以下の可塑剤を使用したものを「硬質」と定義しており，硬質医療用についてみると，甲３（特開２００７－２１３８号公報）の段落【００２８】及び【００２９】には，硬質塩化ビニル樹脂として用いる場合，塩化ビニル系樹脂１００重量部に可塑剤１～１５重量部以下であることが必要とし，甲５（特開平２－４３２４５）では，Ｙ字管のような医療用硬質構成部品に用いる場合，可塑剤は，約２～２０ｐｈｒ（重量部）とすることが開示されている。


以上のとおり，塩化ビニル系樹脂の硬度に関する「硬質」，「半硬質」，「軟質」の用語例には明確かつ画一的な定義があるわけでなく，塩化ビニル系樹脂１００重量部に配合する可塑剤が１０～２０重量部程度のものは「硬質」及び「半硬質」のいずれに表現されることもあることが認められる。そこで，甲１に「硬質医療用」が記載されているか，又は記載されているに等しいとまでいえるかどうかについて検討する。
まず，甲１’発明における典型的な用途として挙げられたもののうち，「パイプ」，「床タイル」及び「ブラインド」用の樹脂組成物は，「硬質」と表現して差し支えないものであると考えられるものの，これらは，医療用ではない。また，前記２のとおり，甲１には，ポリ塩化ビニル組成物の一般的な用途として「血液バッグ，チューブおよびボトルキャップなどの医療用途」が記載されているところ，「ボトルキャップ」がどの程度の硬度のものであるかは，甲１からは必ずしも明らかではない。そして，甲１は，前記のとおり，「本発明は，ポリ塩化ビニル１００部につき１０～４０部，好ましくは１５～３５部，より好ましくは２０～３０部の可塑剤を典型的に含有する半硬質ポリ塩化ビニル組成物の生成に適用可能である。」（訳文３頁２～４行）との記載はあるものの，硬質医療用については言及がないこと，可塑剤を１０～４０部配合する場合を半硬質とすることは，前記のとおり本件出願日当時の技術水準に沿うものであることからすると，甲１には，甲１’発明の用途として，「硬質医療用」については記載されているとも記載されているに等しいということも困難である。
(4)以上のとおりであるから，相違点２について検討するまでもなく，本件発明１は甲１発明であるということはできず，原告主張の取消事由１は理由がない。
４取消事由２（甲１発明の進歩性判断の誤り）について本件審決は，本件発明１と甲１発明の２つの相違点のうち，相違点１の容易想到性を否定し，相違点２の容易想到性については検討することなく，本件発明１の進歩性を認める旨の判断をした。しかし，以下のとおり，本件審決の相違点１の容易想到性に係る判断には誤りがあるから，本件審決を取り消すのが相当である。
(1)相違点１’について
ア容易想到性について
まず，硬質塩化ビニル系樹脂を，硬質医療用として使用することについては，甲３の段落【０００１】には，医療用の回路において分岐，連結用に用いる医療用硬質部品に硬質塩化ビニル系樹脂を用いることが，甲５（特開平２－４３２４５号公報）の３９０頁下段右欄２～４行には，可撓性管材料用の硬質Ｙ字管に硬質のプラスチックを用いることが，甲４３（実開平６－５６４０号公報）の段落【００１５】には，薬液注入容器の蓋（ボトルキャップ）に硬質塩化ビニル系樹脂を用いることが，甲４４（実開平６－８３０４２号公報）の段落【００１１】には，術中胆道造影カテーテルのコネクター部及びキャップに硬質塩化ビニル樹脂を用いることが，甲４５（特開平７－１３３０１号公報）には，トラカール用挿入補助具の鍔及びキャップに硬質塩化ビニル樹脂を用いることが，それぞれ記載されているように，従来から硬質塩化ビニル系樹脂によって各種医療用部品が製造されてきていることは本件出願日当時の技術常識である。そして，前記のとおり，甲３及び甲５においては，１０～１５重量部の範囲の可塑剤を配合する塩化ビニル樹脂を硬質医療用に用いているのであるから，当業者として甲１’発明を硬質医療用に適用することは容易であるといえる。
もっとも，前記１の本件明細書の記載によれば，本件発明の用途は「硬質医療用」であって（段落【０００１】），具体的に「注射器，チューブ連結部材，分岐バルブ，速度調節部品など」が例示され（段落【０００４】），これらは高度に滅菌される必要性から，主にエチレンオキサイドガスによる滅菌がされていたが，残存エチレンオキサイドガスの発がん性のため，高圧蒸気滅菌に移行しているものの滅菌作業に多大な手間と時間がかかり，滅菌作業の迅速化のため導入されたγ線滅菌や電子線滅菌といった放射線滅菌では部品の変色という問題が知られていたことから（段落【０００５】，【０００６】），本件発明は，可塑剤としてシクロヘキサンジカルボキシレート系可塑剤及びアルキルスルホン酸系可塑剤から選択される１種以上を用いることにより，放射線滅菌による変色を著しく低減し，溶出性に優れた硬質医療用部品を提供するものであること（段落【００１２】）が認められる。
そして，証拠（甲３，４，５，７，８）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願日当時，医療用部品を硬質塩化ビニル系樹脂で製造することが行われていたものの，γ線等の放射線で滅菌すると変色するという問題点が広く認識されており，防止のための添加剤等が開発されていたことが認められる。しかし，前記甲３，４，５，７，８は，いずれも請求項において，甲５では「γ線への暴露により滅菌された」と記載され，放射線滅菌が必須とされており，また，甲３では「耐放射線性に優れた」と，甲４では「耐γ線性に優れる」と，甲７では「耐γ線性に優れた」と，甲８では「耐γ線性良好な」とそれぞれ記載されているのに対し，本件発明１の特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであって，請求項中に放射線滅菌されることが必須であると特定されたり，耐放射線性に優れたといった記載がされているものでもない。そして，本件発明１に係る硬質医療用部品について，必ず放射線滅菌されなければならないものではなく，手間と時間の問題があるとはいえ，上記のとおり，高圧蒸気滅菌という安全で変色の問題が特にない滅菌法が従来から行われている方法によることも可能であることからすると，上記の問題点は甲１’発明を硬質医療用に用いることについて阻害事由になるとはいえない。そうすると，甲１’発明を硬質医療用に用いることは，当業者にとって格別の創意工夫を要することであるということはできない。
イ被告らの主張について
(ア)被告らは，この点について，甲１の紫外線安定性に関する記載は，主に屋外の日光に起因する耐紫外線劣化の改善についての記載であって，硬質医療用塩化ビニル系樹脂組成物のγ線滅菌による色調変化という本件発明１の有する課題及び同課題を解決することの顕著な効果については，甲１には記載も示唆もないから，甲１に記載された塩化ビニル系樹脂組成物を硬質医療用に用いることは当業者にとって容易ではない旨主張する。
しかし，放射線滅菌による変色を抑制するという課題に着目するまでもなく，本件出願日当時の技術水準において，甲１の記載事項から本件発明１を推考することが当業者にとって容易であることは，前記アで説示したとおりである。


平成２６年（う）第５２１号詐欺被告事件
平成２６年８月１９日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，原判決後に言い渡された最高裁平成２５年第３号同２６年３月２８日第二小法廷判決（裁判所時報第１６０１号２頁）によれば，被告人による本件ゴルフ場の施設利用申込み行為は，人を欺く行為に当たらず，また，被告人が利用したゴルフクラブに財産的損害も生じさせていないから，被告人は無罪であり，被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。これに対し，検察官は，本件は，①被告人が署名した受付カードに利用約款の遵守が明記されていたこと，②本件ゴルフ場を含む滋賀県内のゴルフ場が徹底した暴力団排除の取組をしていたこと，③被告人も暴力団員であることが分かれば本件ゴルフ場の利用は許可されないと認識していたことの諸点で，上記最高裁判決とは事案を異にしており，被告人の行為は人を欺く行為に当たり，詐欺罪のその余の要件も全て満たす旨主張する。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。１原判決が認定した罪となるべき事実は，要旨，被告人は，指定暴力団Ａ会若頭であるが，同会幹部であったＢ及びＣ（以下，両名を併せて「Ｂら」という。）並びにＤと共謀の上，平成２３年９月２７日，大津市所在のＥゴルフ倶楽部（以下「本件クラブ」ともいう。）において，同ゴルフ倶楽部は，その約款（施設利用約款。以下「本件約款｣という。）により暴力団員等による施設利用を禁止しているにもかかわらず，同ゴルフ倶楽部従業員らに対し，暴力団員等であることを秘してゴルフ場の施設利用を申し込み，同従業員らをして，被告人らが暴力団員等ではないと誤信させ，よって，その頃，同所において，被告人らと同ゴルフ倶楽部との間でゴルフ場利用の契約を成立させた上，同ゴルフ倶楽部の施設を利用し，もって人を欺いて財産上不法の利益を得た，というものである。
なお，原審では，被告人は公訴事実を全面的に認め，弁護人も争わず，原判決は，公訴事実どおりの事実を認定したものである。
２関係証拠によれば，本件に関して，以下の事実が認められる。本件クラブによる暴力団排除の取組や本件約款の内容等についてア滋賀県には，現時点で県下３８か所３２社のゴルフ場が加盟する滋賀県ゴルフ場協会があり，平成６年１２月には，同協会が滋賀県警察と連携して，滋賀県ゴルフ場・滋賀県警察暴力団排除対策協議会（以下「暴対協議会」という。）を設立するとともに，暴力団員やその関係者（以下，併せて｢暴力団員等｣とも総称する｡)の施設利用拒絶を明記した「滋賀県ゴルフ場共通利用約款」（以下「共通利用約款｣という。）も制定した。また，同協会の支配人からなる滋賀県ゴルフ場支配人会では，情報交換等を目的とする会合を定期的に開催しており，同会合では暴力団排除体制を強化するための取組が継続的に実施されていた。本件クラブは，その設立当初から暴対協議会に加盟し，共通利用約款を運用してきており，その会合に支配人等が出席してきたほか，暴力団追放滋賀県民会議（以下「県民会議」という。）や滋賀県警察による市民集会にも支配人等が出席して，その会合等の内容は朝礼等の機会に従業員らにも教授してきた。イそして，本件クラブは，平成１９年初めから施行した本件約款において，本件当時，「４条当ゴルフ場は，次に該当する場合には該当者及びその同伴者の利用（既に利用を開始している場合を含む）をお断りします。（中略）４号利用者が暴力団員，暴力団関係者，暴力団関係団体及びその団体の関係者であるとき。５号利用者が刺青をしているとき。」   ，「５条当ゴルフ場は，次に該当する場合には該当者及びその同伴者の利用（既に利用を開始している場合を含む）をお断りすることがあります。（中略）４号その他本件約款に違反したとき。」などと，暴力団員等の施設利用を拒絶する旨規定していた。
また，本件クラブのフロントカウンターの記載台のうち，左側２台はビジター利用客用，右側２台は会員用であったところ，ビジター利用客用の左端記載台の左横の柱には記載台に向かって，Ａ３サイズ２枚の大きさの紙に印字された本件約款が，特に４条と５条を太字で印字した状態で掲示されており，記載台に向かって立ったビジター利用客は，左方を見るだけで，暴力団員等の施設利用を拒絶する旨太字で記載された本件約款を確認することが可能であった。
さらに，本件クラブは，正面玄関自動ドアのすぐ左横に暴対協議会への加盟ゴルフ場と記載のある看板（縦約９０㎝×横約３０㎝）を，そのすぐ左横に「暴力追放会員之証」と記載のある県民会議の会員証を，更に柱を挟んだ左横には「暴力団追放三ない運動実施中」などと記載のある垂れ幕（縦約９０㎝×横約４０㎝）をそれぞれ掲示し，フロントカウンター正面右側の壁にも上記と同じ看板を掲示するなどして，暴力団員等による施設利用を拒絶する意向を明示しており，本件約款を読まない利用客であっても，同約款に暴力団排除に関する規定が設けられていることを容易に推察できるような措置を講じていた。


ウ本件クラブは，平成１９年２月から施行したＥゴルフ倶楽部会則（以下「本件会則」ともいう。）においても，本件当時，「９条３項理事会は，入会申込者について次の各号に定める事由があるときは，入会を承認しないことができる。（中略）８号暴力団その他の反社会的団体の構成員，準構成員又はこれらの団体と密接な関係を有すると認められる者。」，「１９条１項会員（中略）が次の各号の一に該当（中略）したとき，理事会は，会員に対し，期間を定め又は期間を定めずに会員資格を停止し，若しくは会員を倶楽部から除名するとともに，当該ビジターの施設利用を禁止することができる。（中略）４号暴力団その他の反社会的団体の構成員，準構成員又はこれら団体と密接な関係を有すると認められる者を同伴し又は紹介したとき。」などと，原則として，暴力団員等の入会は承認せず，会員が暴力団員等を同伴又は紹介したときも，会員資格の停止，除名，当該ビジターの施設利用を禁止する旨規定するとともに，「７条会員は，本会則，施設利用約款，理事会の定める規則，通達及び決定事項並びに各種委員会の決定事項を遵守し，利用者をしてこれを遵守させなければならない。」とも規定していた。また，本件クラブは，Ｄの同年５月の入会時には，Ｄから，「１項貴倶楽部入会後は，会則・利用約款・その他の諸規則を遵守し，貴倶楽部の品位を損なわないよう注意いたします。」，「４項暴力団員，暴力団の準構成員，その他反社会的団体に所属しているものと認められる者，文身のある者は，入会を拒否されても異議の申立てはいたしません。」，「５項上記の関係者であることが入会後明らかになったとき，又は上記の関係者を紹介あるいは同伴プレーをしたときは，会員の資格を取り消されても異議の申立てはいたしません。」などと記載された誓約書の提出を受けていた。
そして，本件クラブは，会員制のゴルフ場で，原則として，会員又はその同伴者若しくは紹介者に限り，施設利用を認めており，利用約款等を遵守し暴力団員等を同伴等しない旨誓約した会員による同伴者等の人物保証によっても，暴力団排除を実効性あるものにしようとしていた。
エさらに，本件クラブは，従業員らに対し，利用客の態度や風体，言葉遣い等から暴力団員等と疑われる場合には，幹部に報告するよう指導しており，従業員から報告があれば，警察に照会して暴力団員等でないか確認する取組もしており，実際に警察に照会したことがあった上，平成２０年８月２５日には，警察からの情報提供を受けて確認したところ，利用客６人が現役の暴力団員であることが判明したため，同人らを説得して，施設利用を中止させて退去させたこともあった。オ本件クラブが，このように暴力団員等による施設利用を拒絶していたのは，本件クラブの利用客が安心して安全にゴルフプレーできる環境を提供し，ゴルフ場の品格や健全さを守るとともに，ゴルフ場が暴力団員等の人脈作りや勢力拡大などに悪用されないようにして，暴力団員等の利用を許すことによる本件クラブの信用失墜や経営への悪影響を防止するためであった。
被告人らによる本件クラブの施設利用申込み行為等についてア被告人は，暴力団の若頭の地位にあった者であったが，同じ組の幹部であるＢらと共に，暴力団員ではない本件クラブ会員のＤに同行して，平成２３年９月２７日，Ｄが予約した本件クラブに行き，そのフロントにおいて，各人がそれぞれに，ビジター利用客として，備付けの「Ｇｕｅｓｔ受付カード」（以下「本件受付カード」という。）に，氏名，住所，電話番号等を一部の誤記を除けば正しく記入し，これをフロント係の従業員に提出してゴルフ場の施設利用を申し込んだ。本件受付カードには，暴力団員等であるか否かを明示的に確認する欄はなく，本件約款の内容も記載されてはいなかったが，氏名欄の上に「貴ゴルフ場の利用約款を承認し，遵守することを約し，利用の申込を致します。」との記載があるところ，前判示のとおり，フロントには本件約款が比較的読みやすい形態で掲示されていた。イ他方，被告人らを同伴したＤは，会員として，備付けの会員用の「ご署名カード」に氏名等を記入し，これをフロント係の従業員に提出してゴルフ場の施設利用を申し込んだが，その際，同行している被告人らが暴力団員であることは告げなかった。
ウ被告人らは，ゴルフをするなどして本件クラブの施設を利用した後は，それぞれに自己の利用料金等を支払った。
ゴルフ場の暴力団員等の施設利用拒絶に関する被告人らの認識状況についてア被告人は，平成２１年２月に，滋賀県内のＦゴルフコースを利用した際，同ゴルフコースの渉外担当で警察ＯＢのＦから，施設利用終了後に，利用約款により暴力団員の施設利用は断っており，今後の利用を断る旨通告され，また，同年３月にも，同県内のＨゴルフコースを利用した際，同ゴルフコースの渉外担当でもある前記Ｆから，施設利用終了後に，利用約款により暴力団関係者は利用できない旨説明されたほか，警察からの指導もあり，基本的に同県内全部のゴルフ場で施設利用をできないとの説明も受けた。
イ被告人は，滋賀県内のゴルフ場の中には，暴力団員であることを黙っていればそれほどうるさく言ってこないゴルフ場もあったことから，Ｈゴルフコースの利用を拒絶されてから本件まで年に一，二度，そのようなゴルフ場を利用していたが，それらのゴルフ場も，被告人が暴力団員であると分かれば，その利用を許してくれないだろうとは考えていた。
また，被告人は，会員であるＤを通せば予約を取りやすかったので，本件の前にも本件クラブを利用したことがあったが，時期は明らかでないものの，暴力団員であることを理由に本件クラブの施設利用を断られた者がいるという話を聞いたことがあり，また，本件クラブの正面玄関横に掲示されている看板が暴力団お断りの看板であることは認識していたのであり，本件約款まで読んだことはなかったものの，本件の前から，本件クラブは暴力団員と分かればその利用を拒絶するゴルフ場であると認識していた。そして，Ｄも，本件会則や上記看板等から，本件クラブは暴力団員の利用を排除しているゴルフ場であると認識していたが，被告人らとは仕事上の付き合いもあったので，被告人らが暴力団員であることを隠して，本件クラブに被告人らを同伴していた。


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００２７号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２３年（ワ）第３３０７１号）
口頭弁論終結日平成２５年６月２６日
判                        決
控訴人（第１審被告）            X
訴訟代   理人弁   護士           三村量   一同                                澤田将   史同                                岡田    宰同                                広津佳   子同                                杉本博   哉同                                堀口雅   則控訴人（第１審被告）            株式会   社集英   社訴訟代   理人弁   護士           一井泰   淳被控訴   人（第１審原告）          Y訴訟代   理人弁   護士           梓澤和   幸同                                大城    聡同                                倉地智   広
主文
１控訴人らの原判決主文第１項及び第２項に対する控訴をいずれも棄却する。２原判決主文第３項を次のとおり変更する。

(1)控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して５７万７７２０円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)原判決主文第３項の請求に関し，被控訴人のその余の請求を棄却する。３訴訟費用は，第１審において生じた費用はこれを８分し，その１を控訴人らの連帯負担とし，その余を被控訴人の負担とし，控訴費用はこれを全部控訴人らの負担とする。
４この判決は，第２(1)項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人X（以下「控訴人X」という。）
(1)原判決中控訴人X敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき，被控訴人の控訴人Xに対する請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。２控訴人株式会社集英社（以下「控訴人集英社」という。）(1)原判決中控訴人集英社敗訴部分を取り消す。(2)上記部分につき，被控訴人の控訴人集英社に対する請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，控訴人Xが著述し，控訴人集英社が発行する原判決別紙書籍目録記載の書籍（以下「控訴人書籍」という。）に被控訴人の著述した書籍の複製又は翻案に当たる部分があり，その複製及び頒布によって被控訴人の著作権及び著作者人格権が侵害されたとして，控訴人らに対し，著作権法１１２条に基づき，控訴人書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び７１９条に基づき，著作権侵害による著作権利用料相当損害

金として１６８万円，著作権侵害及び著作者人格権侵害による慰謝料として各１５０万円，弁護士費用として５０万円の合計５１８万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。原審は，原判決別紙対比表の被告書籍欄記載の各記述（以下「控訴人各記述」といい，個別の記述は同表の記述番号欄記載の番号に従い，順次「控訴人第１記述」などという。）のうち，同表の当裁判所の判断欄に「○」印の付された各記述が，同表の原告書籍欄記載の各記述（以下「被控訴人各記述」といい，個別の記述は同表の記述番号欄記載の番号に従い，順次「被控訴人第１記述」などという。）のうち，当裁判所の判断欄に「○」印の付された各記述の複製又は翻案に当たると認め，控訴人らに対し，複製又は翻案に当たると認められた控訴人各記述のある第３章（１１３頁ないし１６０頁）を不可分的に含む控訴人書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄，著作権利用料相当損害金２万８５６０円，慰謝料５０万円及び弁護士費用５万２８５６円の合計５８万１４１６円並びにこれに対する遅延損害金の支払を命じる限度で被控訴人の請求を認容し，被控訴人のその余の請求をいずれも棄却した。
控訴人らはこれを不服としていずれも控訴し，上記控訴の趣旨記載の判決をそれぞれ求めた。したがって，当審における審理判断の対象は，原審において被控訴人各記述の複製又は翻案に当たると認められた控訴人各記述に関する著作権及び著作者人格権侵害の成否等である。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を下記のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，「被告」を「控訴人」と，「原告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。略語についても同様である。）。
(1)原判決３頁１行目及び２行目の「取り上げたが，この部分は，原告書籍

に依拠して著述されたものである。」を「取り上げた。」と改める。(2)原判決４頁１１行目の「前記の前提事実(2)のとおり，」を削り，同頁１２行目末尾に次のとおり加える。
「控訴人Xはこれを否認するが，控訴人Xは，AやBらへの取材の際，被控訴人書籍を元に取材を行っているから，同人らに取材したからといって，控訴人書籍が被控訴人書籍に依拠している事実は何ら変わるものではない。」(3)原判決４頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人Xは，被控訴人各記述は全て事実の記載であると主張する。しかし，被控訴人が当時抱いた感情を忠実に記載したから事実の記載であるとの主張は，事実ないし事件を記述するに当たって，筆者が独自の観点で表現した部分までもが，筆者が「事実」に対してそう感じたことは「事実」であるから「事実」に当たる，と主張するに等しく，失当である。」(4)原判決４頁１６行目の「創作性を」から同頁２０行目末尾までを次のとおり改める。


「その内容には，作者の想像による創作は存在せず，事実の客観描写のみで構成されているものである。他方，被控訴人書籍は，本件事故で夫を失った遺族である被控訴人により執筆された手記であり，客観的な事実に加え，被控訴人が当時そのような感情を抱いたという事実を記載したものである。そして，控訴人Xは，控訴人書籍を作成するに際して，本件事故の遺族等の関係者に直接取材し，事実をありのままに記述したのであるが，被控訴人書籍は，控訴人書籍との関係では単なる先行作品ではなく，事実関係を確認するための取材対象の一つにすぎない。被控訴人書籍の記載内容については，それが事実として確認できた内容や当時遺族の抱いた感情を記載したものと確認できるものは，これを忠実に控訴人書籍に反映させるのはノンフィクションの性質上当然のことであり，これらがいずれも事実の記載である以上，控訴人書籍に共通する記載があったとしても，著作権侵害を構成するもので

はない。
控訴人各記述については，本判決別紙「控訴人Xの主張」記載のとおり，被控訴人各記述との間に共通部分があったとしても，これらの共通部分は，客観的な事実の記載であるか，本件事故の遺族である被控訴人等が当時そのような感情を抱いたという事実の記載であるから，いずれも被控訴人の思想又は感情を表現したものではない。仮に，これらの記述によって，被控訴人が抱いた感情が表現されているとしても，これらの表現はありふれたものであり，記載の順序も時系列に従ったものにすぎない。
また，控訴人第５記述における「敗残兵のように」のような特定の単語を用いることによる短い比喩表現を創作的表現として著作権法による保護の対象とすることは，最初にそのような単語を用いた比喩を用いた者に排他的独占権を与えることになるため是認されるものではなく，このような極めて短い文章表現は著作物性を満たさない。
さらに，控訴人Xは，控訴人書籍を作成するに当たり，被控訴人だけではなく，A，B，C記者及びD歯科医師にも取材をしている。控訴人各記述のうち第４，第７ないし第９，第１３ないし第１６，第１９，第２１，第２３及び第２４の各記述については，控訴人Xがこれらの関係者への取材等によって確認した客観的事実を記載したものであり，被控訴人書籍の記載のみを根拠とするものではない。したがって，これらの記述は，被控訴人書籍に依拠して記載されたものではない。」
(5)原判決５頁１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人各記述のうち，被控訴人各記述と表現において類似，共通するのは，単語や短いフレーズ程度にすぎない。すなわち，控訴人各記述は，表現それ自体ではない部分や表現上の創作性が認められない部分において被控訴人各記述と同一性が認められるにすぎず，被控訴人各記述の複製又は翻案には当たらない。」

(6)原判決７頁２１行目の「その精神的損害は，」の次に「著作権侵害に基づくものにつき１５０万円，著作者人格権侵害に基づくものにつき１５０万円の合計」を加える。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の請求は，控訴人らに対し，第３章を不可分的に含む控訴人書籍の複製，頒布の差止め及び廃棄並びに損害賠償として５７万７７２０円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があると判断する。その理由は以下のとおりである。
１争点①（被控訴人の著作権の侵害の成否）について(1)控訴人各記述は被控訴人各記述を複製又は翻案したものであるか否かア複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），言語の著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解される。
また，言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁）。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して作成又は創作

された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないというべきである。
本件においても，控訴人各記述と被控訴人各記述との間で表現上の共通性を有するものについては，その共通性（同一性）を有する部分が事実それ自体にすぎないときは，複製にも翻案にも当たらないと解すべきであるし，それが，一見して単なる事実の記述のようにみえても，その表現方法などからそこに筆者の個性が何らかの形で表現され，思想又は感情の創作的表現と解することができるときには，複製又は翻案に当たるというべきである。
イ以上を踏まえ，次に，被控訴人各記述と控訴人各記述との表現上の共通性を認定した上で，控訴人各記述が，被控訴人各記述と同一であるか，あるいは，被控訴人各記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が被控訴人各記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものであるか，及び，被控訴人各記述のうち控訴人各記述と同一性を有する部分が思想又は感情を創作的に表現したものであるか否かを判断する。
(ア)控訴人第２記述について
被控訴人第２記述と控訴人第２記述とは，朝元気に家を出た人が，その夕刻に死ぬなんて被控訴人にはどうしても信じられなかったこと，悪夢だと思ったこと，夫のいない生活を考えたこともなかったこと，これから一人になると思うと，涙が止めどなく溢れてきたこと，被控訴人は周囲に知られないよう涙をふいたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
控訴人第２記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２

記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２記述に接することにより，被控訴人第２記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。


そして，被控訴人第２記述中の上記同一性のある部分は，被控訴人の当時の認識や行動に加え，夫が生存を期待し難い飛行機事故に遭遇したとの報に接した被控訴人の驚愕や困惑，悲しみや絶望感を表現したものであり，これらの感情の形容の仕方や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。控訴人Xは，上記同一性のある部分は，被控訴人が当時抱いた感情ないしは当時の被控訴人の行動を記載したものであり事実の記載である，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，上記同一性のある部分は極めて短い文章表現であり著作物性を満たさない，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が自ら感じたところについて被控訴人なりに表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(イ)控訴人第４記述について
被控訴人第４記述と控訴人第４記述とは，大きなカメラを担いだ人たちが近づいてきたこと，なんて嫌なことをするのだろう，と思っていると，カメラにあったテレビ局の名前が目に入ったこと，それは息子が勤

めるテレビ局だったこと，被控訴人は，あることを思いついてバスを降り，「息子があなたたちの会社に勤めています。少しでも早く現場に行きたいので，あなたの車に乗せてもらえませんか」と言ったこと，若者が「僕はAと同期で，お父さんのこと，聞いています」と言ったことを著述している点及びその著述の順序においておおむね共通し，同一性がある。
控訴人第４記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第４記述に接することにより，被控訴人第４記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第４記述中の上記同一性のある部分は，被控訴人の当時の認識や行動に加え，報道関係者の行動に当初嫌悪した被控訴人が，たまたま息子の勤務先と同じテレビ局の関係者であることを知って驚き，少しでも早く現場に到着したいとの思いから同人らとの同乗を依頼するに至る感情の流れを表現したものであり，これらの感情の形容の仕方や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，被控訴人が当時抱いた感情ないしは当時のカメラマンや被控訴人の行動を記載したものであり事実の記載である，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情の流れが表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が自ら感じたとこ

ろについて被控訴人なりに表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(ウ)控訴人第５記述について
被控訴人第５記述と控訴人第５記述とは，家族らが不安と疲労で敗残兵のようにバスから降り立ったことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
控訴人第５記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第５記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第５記述に接することにより，被控訴人第５記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第５記述中の上記同一性のある部分は，バスに乗車した被控訴人などの事故機の乗客の家族らの行動に加え，同人らが抱いていた不安や疲労の感情を表現したものであり，その感情の形容の仕方の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は事実の記載にすぎないし，「敗残兵のように」との比喩表現はありふれたものであると主張する。しかしながら，「敗残兵のように」との比喩表現は，形容の仕方として一般的であるとかありきたりとまでいうことはできず，家族が抱いていた不安や疲労の感情を表現するための表現方法としては他の多様な表現方法もあり得ることからすれば，かかる表現がされていることを理由に，上記同一性のある部分が被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。

(エ)控訴人第７記述について
被控訴人第７記述と控訴人第７記述とは，若い警官から「事故当日の服装，所持品，肉体的特徴を詳しく話して下さい」と聞かれたが，背広の色さえ記憶していなかったこと，夫は若い頃から着替えは自分でする人だったこと，空港への車中も助手席の夫と向き合わず，前日自分で買ったと言っていたネクタイの柄もよく見ていなかったこと，覚えていたのはニナリッチのカフスボタン，朝磨いておいた靴くらいだったこと，身体的特徴は人並み以上に頭が大きいこと，髪の毛が多く，ヘアトニックをたくさんつける習慣があること，色白だが，このところゴルフ焼けをしていること，足の水虫のことなどを説明したことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
控訴人第７記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第７記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第７記述に接することにより，被控訴人第７記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第７記述中の上記同一性のある部分は，被控訴人の当時の認識や行動に加え，夫の服装や身体的特徴について聴取された被控訴人が，意外にも明確な記憶がなく不十分な説明しかできなかったことに対する困惑や後悔を表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，被控訴人の警官とのやりとりや被控訴人が当時思い出すことのできた夫に関する事情を記載したものであり事実の記載である，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。


しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(オ)控訴人第８記述について
被控訴人第８記述と控訴人第８記述に関し，原審が複製又は翻案であると認定判断した部分は，体育館は折からのひどい暑さで，まるで蒸し風呂だったこと，昨夜から着ている服も汗まみれだったが，やむを得なかったことを著述している点及びその順序においてほぼ共通し，同一性がある。
しかし，被控訴人第８記述中の上記同一性のある部分は，被控訴人の認識した不快感やそれに対する諦めの気持ちを表現したものとしてはありふれたものであり，表現上の創作性があるとはいえないし，記述の順序もありふれており，被控訴人の個性が表れているということはできない。
したがって，被控訴人第８記述中の上記同一性のある部分は，思想又は感情を創作的に表現したものであるとはいえない。
(カ)控訴人第９記述について
被控訴人第９記述と控訴人第９記述とは，館内に日航の用意した新聞がたくさん積まれていたこと，第一面に単独機として過去最大の事故であることが大きな文字で記載されていたこと，犠牲者の顔写真の中には，

夫の顔もあったこと，テレビでは，生存者の劇的な救出場面が繰り返しうつし出されたが，見ようとする人はほとんどいなかったことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。控訴人第９記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第９記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第９記述に接することにより，被控訴人第９記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第９記述中の上記同一性のある部分のうち，体育館内に日航の用意した新聞がたくさん積まれていたこと，第一面に単独機として過去最大の事故であることが大きな文字で記載されていたこと，犠牲者の顔写真の中には，夫の顔もあったことは，いずれも事実の記載にすぎない。これに対し，テレビでは生存者の劇的な救出場面が繰り返しうつし出されたが，見ようとする人はほとんどいなかったことについては，単にその事実を記述しただけでなく，生存者の劇的な救出場面を見ることに耐えられないほどに，被控訴人や乗客の家族らが深い悲しみの中にあったことやその無念さを表現したものである。そうすると，被控訴人第９記述中の上記同一性のある部分は，被控訴人が当事者としての視点から上記の各事実を選択して，当日の館内の被控訴人の置かれた状況や犠牲者の家族の様子を淡々と記述することによって，被控訴人や乗客の家族らの深い悲しみを表現したものとみることができ，上記同一性のある部分全体として被控訴人の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分はいずれも事実の記載であり，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人や家族らの感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分については，当日の体育館内の

被控訴人が置かれた状況や犠牲者の家族の様子を淡々と記述しながら，テレビでの生存者の劇的な救出場面を捉えて，被控訴人や犠牲者の家族が抱いていた深い悲しみ等を表現したものであり，被控訴人なりに事実を選択してその叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(キ)控訴人第１３記述について
被控訴人第１３記述と控訴人第１３記述とは，その場で着衣のネーム，所持品のカード，免許証などで確認できた遺体は，家族が呼び出されること，家族は戦々恐々として呼出しを待ったこと，呼出しは，死を確認することであったこと，呼び出されないよう生への望みを少しでもつなごうとしていたこと，館のステージ横に乗客の座席が張り出されたこと，被控訴人はこの時初めて夫が前から５番目の右側，つまりコックピットの下あたりに座っていたことを知り，生きている可能性が皆無に近いと認識したこと，機体は右に傾き，前方から山に激突していたこと，この表は相撲の星取表のように，遺体が確認されるたびに黄色に塗りつぶされていったこと，後部座席から始まり，夫のいた前方はいつまでも空白が残ったことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
控訴人第１３記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第１３記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第１３記述に接することにより，被控訴人第１３記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第１３記述中の上記同一性のある部分は，遺体の身元確認についての状況や墜落の際の事故機の状況，これらを踏まえての

被控訴人の認識に加え，被控訴人や家族らが抱いた呼出しへの恐怖や呼び出されないことへの期待，夫の生存が期待し難いことへの絶望感や夫の生死がいつまでも判明しないことへの不安を表現したものであり，これらの感情の形容の仕方や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，客観的状況あるいは被控訴人が当時抱いた感情を記載したものであり事実の記載である，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人や家族らの感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人や家族らが抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人なりに表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(ク)控訴人第１４記述について


被控訴人第１４記述と控訴人第１４記述とは，午後，作業衣と長靴のE運輸大臣と黒服のF日航社長が体育館に見舞いに来たこと，申し訳ないと詫びる言葉が空々しく，違う世界の話に聞こえたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。控訴人第１４記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第１４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第１４記述に接することにより，被控訴人第１４記述の表現上の本質的な特

徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第１４記述中の上記同一性のある部分は，運輸大臣や日航社長の見舞いの様子に加え，同人らに対して被控訴人が抱いた怒りの感情を表現したものであり，その感情の形容の仕方の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。控訴人Xは，上記同一性のある部分は，運輸大臣と日航社長の見舞いの状況や被控訴人が当時抱いた感情を記載したものであり事実の記載にすぎず，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものであると主張する。しかしながら，被控訴人の感情が表現された上記部分は，その内容に照らすと，被控訴人が自ら感じたところについて被控訴人なりに表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(ケ)控訴人第１５記述について
被控訴人第１５記述と控訴人第１５記述とは，一刻も早く親類の安否を知りたいと思う家族が日航の幹部を容赦なく罵倒し，F社長の顔に水を浴びせたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
しかしながら，被控訴人第１５記述中の上記同一性のある部分は，犠牲者の家族らの日航幹部に対する怒りや一部の人達の行動等の，当時における客観的な事実を記述したものにすぎず，その表現としても被控訴人の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとまではいえない。
したがって，上記同一性のある部分は，被控訴人の思想又は感情を創

作的に表現したものとは認められない。
(コ)控訴人第１６記述について
被控訴人第１６記述と控訴人第１６記述とは，遺体収容がこの日から比較的身元確認の容易な後部座席が終わり，いよいよ尾根の上の方の収容が始まったらしいこと，細かく分断され，その上，火災に遭ったため，むざんな遺体が増えてきたらしいこと，確認が困難になってきたことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。しかしながら，被控訴人第１６記述中の上記同一性のある部分は，当時の遺体の収容状況や身元確認の困難さについての客観的な事実を記述したものにすぎず，その表現としても被控訴人の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとはいえない。
したがって，上記同一性のある部分は，被控訴人の思想又は感情を創作的に表現したものとは認められない。
(サ)控訴人第１９記述について
被控訴人第１９記述と控訴人第１９記述とは，暑さで腐敗による悪臭がひどく，３０００人の自衛隊員たちは，防毒マスクをつけて作業していることが報じられていたこと，愛する者が殺された上，人に嫌われるほど腐敗させられていることを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。
控訴人第１９記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第１９記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第１９記述に接することにより，被控訴人第１９記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第１９記述中の上記同一性がある部分は，自衛隊員による遺体の身元確認作業の状況を記述しながら，愛する者の悲惨な状況に対する被控訴人や遺族の悲しみや怒りを表現したものであり，その

形容の仕方や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的な事実ないしは被控訴人を含む遺族が当時抱いた感情を記載したものであり事実の記載である，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人や遺族の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。
しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人を含む遺族が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が自ら感じたところを被控訴人なりに表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(シ)控訴人第２１記述について
被控訴人第２１記述と控訴人第２１記述に関し原審が複製又は翻案であると認定判断した部分については，息子が夕方，戻ってきたこと，ねぎらって弁当を出したが，手をつけなかったこと，幕の内の中のはんぺんのにおいが遺体とそっくりだと言ったこと，息子はその日見たひつぎに入っていた手足や内臓，陥没した遺体について話したことを著述している点及びその著述の順序においてほぼ共通し，同一性がある。控訴人第２１記述中の上記部分は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２１記述の上記部分と表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２１記述の上記部分に接することにより，被控訴人

第２１記述の上記部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第２１記述中の上記同一性のある部分は，Aの行動や同人と被控訴人との会話の内容を記述しながら，Aが遺体の酷い状況について抱いた嫌悪感や恐怖感等の感情を表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。


控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によってAの感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，Aが抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(ス)控訴人第２２記述について
被控訴人第２２記述と控訴人第２２記述に関し原審が複製又は翻案であると認定判断した部分については，被控訴人が，気づくと，藤棚の下にあった椅子に腰を下ろしたこと，若い男が近づいてきたこと，「ご家族の方ですか」と話しかけられ，「そばにいてください」と言ったこと，誰かに話したかったこと，被控訴人は，夫を捜すために大阪の自宅から送られたズボンの切れ端を持っていたことを著述している点においてお

おむね共通し，同一性がある。
控訴人第２２記述中の上記部分は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２２記述の上記部分と表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２２記述の上記部分に接することにより，被控訴人第２２記述の上記部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
被控訴人第２２記述中の上記同一性のある部分は，夫の遺体と対面した直後に藤棚の下に呆然と座っていた被控訴人と新聞記者との会話の内容やその際の被控訴人の行動などを記述しながら，被控訴人が当時抱いていた絶望感や深い悲しみを表現したものであり，そのための事実の選択や感情の形容の仕方，叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実ないし被控訴人の当時の気持ちを記載したものであり事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。
しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人なりに事実や表現を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(セ)控訴人第２３記述について

被控訴人第２３記述と控訴人第２３記述とは，１６人が夫の火葬に立ち会ったこと，遠地であり，ひつぎに入れるものがなかったことを著述している点において共通し，同一性がある。
控訴人第２３記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２３記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２３記述に接することにより，被控訴人第２３記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第２３記述中の上記同一性のある部分は，夫の葬儀の際の状況に加え，遠地であったため十分な弔いができないことに対する被控訴人の悲しみや無念さを表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によって被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。しかしながら，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(ソ)控訴人第２４記述について
被控訴人第２４記述と控訴人第２４記述とは，「G君の好きだったス

コッチウイスキーを遺体にかけてあげよう」と副社長が言い，遺体にウイスキーをかけたこと，その時，すさまじい勢いで白煙が上がったこと，「G君，長い間，会社のために働いてくれてありがとう」と副社長が言い，皆泣いたことを著述している点及びその著述の順序において共通し，同一性がある。
控訴人第２４記述は，上記認定の表現上の共通性により，被控訴人第２４記述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，控訴人第２４記述に接することにより，被控訴人第２４記述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものといえる。
そして，被控訴人第２４記述中の上記同一性のある部分は，夫の葬儀の際の出来事を記述しながら，副社長や被控訴人らが抱いていた悲しみや故人となった夫への感謝の気持ち等を表現したものであり，そのための事実の選択や叙述方法の点で被控訴人の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
控訴人Xは，上記同一性のある部分は，当時の客観的事実の記載であるし，仮に，上記同一性のある部分によって副社長や被控訴人の感情が表現されているとしても，その表現はありふれたものである，と主張する。
しかしながら，被控訴人第２４記述中の上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，副社長や被控訴人が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分を構成する個々の記述を取り出した上，事実の記載にすぎないとかありふれた表現であるとみるのは相当ではない。上記同一性のある部分は，その内容に照らすと，被控訴人が被控訴人なりに事実を選択して叙述を行ったものと認められるから，その表現には被控訴人の個性が表れているとみるべきであり，被控訴人の思想又は感情を表現したものではないということはできない。

控訴人Xの上記主張を採用することはできない。
(タ)控訴人第２５記述について