ｊ８２ないし９５頁は，「Ｏ    ＯＰＡＲＴ２    〈オリキ時間〉コワモテ＆フレンドリー」の章で，８２頁には，上記見出しの下に，原告Ｏとそのファンとの関係を記述する前文があり，８２ないし８６，８８ないし９５頁には，写真甲８－１３６ないし１６４が掲載され，８３，８５，８６，８８，８９，９３及び９５頁に，それぞれの写真の脇に原告Ｏに関する短い記述がある。
８７頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３ヴィン・ディーゼルを目指せ！」との小見出しの下に，原告Ｏが筋力トレーニングに励んでいることを記述する文章があるが，その具体的な内容と各頁に掲載された写真との間に格別の関連はない。
９０頁には，「Ｏ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と各頁に掲載された写真との間に格別の関連はない。ｋ９６ないし１０９頁は，「Ｏ    ＯＰＡＲＴ３    スクール＆フレンズ」の章で，９６頁に，上記見出しの下に，原告Ｏの突飛な行動を記述する前文があり，９６ないし９８，１００ないし１０６，１０８及び１０９頁には，写真甲８－１６５ないし１７９が掲載され，９７，９８，１００ないし１０３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｐに関する短い記述がある。
９９頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４うちのが一番！！」との小見出しの下に，原告Ｏが愛犬をかわいがっていることなどを記述する文章があるが，その具体的な内容と掲載されている写真との間に格別の関連はない。また，１０７頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５ブルーチーズの魅力？」との小見出しの下に，「こけた頬に金にブリーチした丸刈り頭。」などと原告Ｏの強い個性を記述する文章があり，１０６頁には，ブリーチをした丸刈り頭の原告Ｏを被写体とする写真（写真甲８－１７８）が掲載されている。
１００頁には「Ｏ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，これらの記事の具体的な内容と各頁に掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｌ１１０及び１１１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＰＲＯＦＩＬＥ１９９８－２００６」との見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮに関する１９９８年から２００６年までの主な出来事が記載され，写真甲８－１８０ないし１８７が掲載されている。
ｍ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲８－１８８ないし１９５が掲載されている。
ｎ裏表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐ＆Ｏコンプリートお宝フォトファイルＡｍａｚｉｎｇ！」と記載され，写真甲８－１９７が掲載されている。また，裏表紙の袖には，写真甲８－１９６が掲載されている。
(イ)本件書籍８は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐ＆Ｏコンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「Ｊｒ．時代からメジャーデビューまで，お宝１８０カットでつづる成長の軌跡」との記載があるように，原告Ｐ又は原告Ｏを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍８は，表紙のほか，全１１２頁のうち１０１頁にわたり，原告Ｐ又は原告Ｏを被写体とするカラー写真１９３枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，原告Ｐ及び原告Ｏそれぞれの各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ３」）の冒頭には，見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるは認められない。また，原告Ｐ及び原告Ｏそれぞれの「Ｃｏｌｕｍｎ１」ないし「Ｃｏｌｕｍｎ５」の各コラムや「Ｐ語録」又は「Ｏ語録」と題する囲み記事には比較的まとまった文章があり，特に，原告Ｏの「Ｃｏｌｕｍｎ２」の見開き頁に，「ヒップホップ色をより鮮明に打ち出し始めた頃」との記載とともに，原告Ｏを被写体とする写真が掲載され，原告Ｏの「Ｃｏｌｕｍｎ５」の見開き頁に，ブリーチをした丸刈り頭の原告Ｏの被写体とする写真が掲載されているところ，上記写真がコラムの内容を補足するものであるということができるとしても，その他のコラムや記事の具体的な内容と本件各写真との間に格別の関連はないから，書籍全体としてみると，本件各写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって，独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍８は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍８に掲載する行為は，原告Ｐ又は原告Ｏの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，上記原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
ケ本件書籍９について
(ア)証拠（甲９）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍９は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイルＳｈｉｎｅ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。


本件書籍９には，その表表紙，裏表紙，表表紙の袖及び裏表紙の袖を含めて，主に原告Ｑを被写体とするカラー写真が合計１６４枚（写真甲９－１ないし１５５，１５７，１５９，１６３ないし１６９）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(9)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲９－９の大きさは「Ｂ」，写真甲９－１３の大きさは「Ｃ」，写真甲９－１５の大きさは「Ｃ」，写真甲９－１６の大きさは「Ｃ」，写真甲９－２４の大きさは「Ｅ」，写真甲９－２６の大きさは「Ｃ」，写真甲９－１０２の大きさは「Ｄ」，写真甲９－１０３の大きさは「Ｂ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイルＳｈｉｎｅ」，「永久保存版」，「Ｊｒ．時代から，ＣＤデビューまで，お宝１５０カットでつづる栄光のブレイク・ロード」と記載され，写真甲９－１が掲載されている。また，背表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮＱ    コンプリートお宝フォトファイル」との題名が記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲９－２が掲載されている。ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイルＳｈｉｎｅ」，「永久保存版」と記載され，写真甲９－３及び４が掲載されている。
２頁には「ＣｏｎｔｅｎｔｓＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイルＳｈｉｎｅ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，３ないし１３頁には，写真甲９－５ないし１２が掲載され，５，８，１１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
「ＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎＱ
２００６疾走    ……………………………………………………３ＰＡＲＴ１Ｑ    ＯＮＳＴＡＧＥ～２００５    ………１４ＰＡＲＴ２Ｑ    素顔の変遷……………………………３８ＰＡＲＴ３Ｑクンの《お蔵出し写真館》    …………………５８Ｃｏｌｕｍｎ１『ＬＯＶＥ    ｏｒＬＩＫＥ』    …………２０２さらに研ぎ澄ませ！    ………………………３１３天賦の才    ……………………………………６５４Ｑの辞書に“負け”の文字はない？    ……８８５友情のかたち    ……………………………１０１Ｑ語録①～⑫…１８／２５／３７／４５／５０／６０／６６／
７５／８５／９３／９９／１０９
ＫＡＴ－ＴＵＮＰＲＯＦＩＬＥ    …………………………１１０」ｄ１４ないし３７頁は，「ＰＡＲＴ１    ＱＯＮ    ＳＴＡＧＥ～２００５」の章で，１５頁には，上記見出しの下に，原告Ｑを紹介する前文があり，１４ないし１９，２１ないし３０，３２ないし３７頁には，写真甲９－１３ないし３９が掲載され，１４ないし１９，２１，２２，２６，２７，３０，３３，３４，３６及び３７頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
１８，２５及び３７頁には，「Ｑ語録」と題する，原告Ｑや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
２０頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１『ＬＯＶＥｏｒ    ＬＩＫＥ』「寝ているときと，歌っているときが一番幸せ！」」との小見出しの下に，原告Ｑが歌が好きで歌唱力があることなどを記述する文章があり，３１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２さらに研ぎ澄ませ！」」との小見出しの下に，原告Ｑの特別な個性などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｅ３８ないし５７頁は，「ＰＡＲＴ２    Ｑ素顔の変遷」の章で，３９頁には，上記見出しの下に，原告Ｑの容貌などを記述する前文があり，３８ないし５７頁には，写真甲９－４０ないし６７が掲載され，３８ないし４５，４７ないし４９，５１ないし５７頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
４５，５０頁には，「Ｑ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｆ５８ないし１０９頁は，「ＰＡＲＴ３    Ｑクンの「お蔵出し写真館」」の章で，５８頁には，上記見出しの下に，原告Ｑを知る上で欠かせない要素を記述する前文がある。
５９頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅠ    Ｃａｐ＆Ｈａｔ」との見出しの下に，原告Ｑの帽子を記述する前文があり，５８ないし６４，６６ないし７１頁には，写真甲９－６８ないし８８が掲載され，５８ないし６４，６７，６９ないし７１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。


７２頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅡ    ＩｎＨａｒａｊｕｋｕ」との見出しの下に，原告Ｑの公衆の面前での振る舞いなどを記述する前文があり，７２ないし７５頁には，写真甲９－８９ないし９６が掲載されている。
７６頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅢ    Ａｆｔｅｒ２２：００」との見出しの下に，原告Ｑが良く訪れたラーメン店などを記述する前文があり，７６ないし７９頁には，写真甲９－９７ないし１０３が掲載され，７８及び７９頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
８０頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅢ    ＷｉｔｈＯＲＩＫＩ」との見出しの下に，ファンが原告Ｑに手紙を渡すことなどを記述する前文があり，８０ないし８７，８９ないし９５頁には，写真甲９－１０４ないし１３１が掲載され，８０，８２，８３，８５ないし８７，８９，９１，９２，９４及び９５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
９６頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅤ    ＫＥＩＴＡＩ」との見出しの下に，原告Ｑと携帯電話のメールについて記述する前文があり，９６ないし１００頁には，写真甲９－１３２ないし１３９が掲載され，９７ないし１００頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
１０２頁には，「ＣｈａｐｔｅｒⅥ    ＷｉｔｈＦｒｉｅｎｄｓ」との見出しの下に，原告Ｑの人間関係などを記述する前文があり，１０２ないし１０９頁には，写真甲９－１４０ないし１５４が掲載され，１０３ないし１０９頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｑに関する短い記述がある。
６０，６６，７５，８５，９３，９９及び１０９頁には「Ｑ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
６５頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３天賦の才」との小見出しの下に，原告Ｑの性格などを記述する文章があり，８８頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４Ｑの辞書に“負け”の文字はない？」との小見出しの下に，原告Ｑが負けず嫌いであることなどを記述する文章があり，１０１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５友情のかたち」との小見出しの下に，原告Ｑの友達付き合いを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｇ１１０及び１１１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＰＲＯＦＩＬＥ１９９８－２００６」との小見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮに関する１９９８年から２００６年までの主な出来事が記載され，写真甲９－１５５ないし１６２が掲載されている。
ｈ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲９－１６３ないし１６７が掲載されている。
ｉ裏表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイルＳｈｉｎｅ」と記載され，写真甲９－１６９が掲載されている。また，裏表紙の袖には，写真甲９－１６８が掲載されている。(イ)本件書籍９は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｑコンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「Ｊｒ．時代から，ＣＤデビューまで，お宝１５０カットでつづる栄光のブレイク・ロード」との記載があるように，原告Ｑを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍９は，表紙のほか，全１１２頁のうち１０６頁にわたり，原告Ｑを被写体とするカラー写真１６４枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ３」）や「ＰＡＲＴ３」の各「Ｃｈａｐｔｅｒ」の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章や各「Ｃｈａｐｔｅｒ」の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ１」ないし「Ｃｏｌｕｍｎ５」のコラムや「Ｑ語録」と題する囲み記事には比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。
これらの事情に照らすと，本件書籍９は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍９に掲載する行為は，原告Ｑの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｑの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｑのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
コ本件書籍１０について
(ア)証拠（甲１０）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍１０は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｒコンプリートお宝フォトファイルＷｉｎｎｉｎｇ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。


本件書籍１０には，その表表紙，裏表紙，表表紙の袖及び裏表紙の袖を含めて，主に原告Ｒを被写体とするカラー写真が合計１５５枚（写真甲１０－１ないし１５１，１５７ないし１６０）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(10)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲１０－１５１は１１０及び１１１頁の背景に使用され，写真甲１０－１５２ないし１５４は１１０頁に，写真甲１０－１５５ないし１５７は１１１頁に掲載されている。また，写真甲１０－９の大きさは「Ｄ」，写真甲１０－１０２の大きさは「Ｃ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｒコンプリートお宝フォトファイルＷｉｎｎｉｎｇ」，「永久保存版」，「お宝写真１５０カットでよみがえるＲの“青春譜”」と記載され，写真甲１０－１が掲載されている。また，背表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮＲ    コンプリートお宝フォトファイル」との題名が記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲１０－２が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｒコンプリートお宝フォトファイルＷｉｎｎｉｎｇ」，「永久保存版」と記載され，写真甲１０－３及び４が掲載されている。
２頁には「Ｃｏｎｔｅｎｔｓ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，２ないし５頁には，写真甲１０－５および６が掲載されている。
「ＰＡＲＴ１…………………………………………………………６
ＰＬＡＹＢＡＣＫ    Ｒ
あの“瞬間”をふたたび…
ＰＡＲＴ２………………………………………………………３６
“お宝”ＰＨＯＴＯＰＲＯＦＩＬＥ    Ｒ
素顔の少年。オーラの源泉
ＰＡＲＴ３………………………………………………………６２
ＳＰＥＣＩＡＬＳＣＥＮＥ    Ｒ
とっておきのお宝シーン“お蔵だし”
ｉｎＨａｒａｊｕｋｕ    もう原宿では会えない
ａｔｎｉｇｈｔ    アフター２２時？
ｗｉｔｈＯＲＩＫＩ    いつもいっしょだった
ｉｎｓｃｈｏｏｌ    ｕｎｉｆｏｒｍ鍛錬の日々…
Ｃａｐ＆Ｈａｔセンスはいかほど…？
ＫＥＩＴＡＩ肌身はなさず
ｗｉｔｈｆｒｉｅｎｄｓ    根っこにあるもの
Ｃｏｌｕｍｎ１受け継がれる心    ……………………………１１２人材不足！？    ………………………………２１３ジャニーズ・マニア！    ……………………３１４「やだやだ，やだー」    ……………………８２５最大のライバル    …………………………１０３Ｒ語録①～⑩…３９／４１／４５／４７／４９／５４／６７／
７４／９０
ＫＡＴ－ＴＵＮＰＲＯＦＩＬＥ    …………………………１１０」ｄ６ないし３５頁は，「ＰＡＲＴ１    ＰＬＡＹＢＡＣＫ    Ｒあの“瞬間”をふたたび…」の章で，７頁には，上記見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮのメジャーデビューを記述する前文があり，６ないし３５頁には，写真甲１０－７ないし４９が掲載され，８，１５，１８，２３，２９及び３３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。
１１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１受け継がれる心」との小見出しの下に，原告Ｒがジャニーズ事務所の先輩アイドルから学んだことなどを記述する文章があり，２１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２人材不足！？」との小見出しの下に，原告ＲがどうしてＫＡＴ－ＴＵＮのリーダーになったのかを記述する文章があり，３１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３ジャニーズ・マニア！」との小見出しの下に，原告Ｒがジャニーズ事務所のアイドルに詳しいことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｅ３６ないし６１頁は，「ＰＡＲＴ２    お宝ＰＨＯＴＯＰＲＯＦＩＬＥＲ    素顔の少年。オーラの源泉」の章で，３７頁には，上記の見出しの下に，原告Ｒの変貌を記述する前文があり，３６ないし６１頁には，写真甲１０－５０ないし８３が掲載され，３６，３８，４０，４２，４４，４６，４８，５０，５２，５４，５６，５８及び６１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。３９，４１，４５，４７，４９及び５４頁には，「Ｒ語録」と題する，原告Ｒや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事がある。記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。


ｆ６２ないし１０９頁は，「ＰＡＲＴ３    ＳＰＥＣＩＡＬＳＣＥＮＥＲとっておきのお宝シーン    お蔵出し」の章で，６３頁には，上記見出しが記載されている。
６２頁には，「ｉｎＨａｒａｊｕｋｕ    もう原宿では会えない」との小見出しの下に，かつて原告Ｒの姿を原宿駅やその周辺で目撃することができたことを記述する前文があり，６２ないし６７頁には，写真甲１０－８４ないし９３が掲載され，６２，６４頁に，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。
６８頁には，「ａｔｎｉｇｈｔ    アフター２２時？」との小見出しの下に，原告Ｒが番組の収録後にラーメン店などに現れたことなどを記述する前文があり，６８ないし７１頁には，写真甲１０－９４ないし１００が掲載され，７１頁には，写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。
７２頁には，「ｗｉｔｈＯＲＩＫＩ    いつもいっしょだった」との小見出しの下に，原告Ｒを追いかけるファンについて記述する前文があり，７２ないし８０頁には，写真甲１０－１０１ないし１１３が掲載され，７７及び７９頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。
８１頁には，「ｉｎｓｃｈｏｏｌ    ｕｎｉｆｏｒｍ鍛錬の日々…」との小見出しの下に，原告Ｒの学生服姿が貴重であることを記述する前文があり，８１ないし８５頁には，写真甲１０－１１４ないし
１２０が掲載されている
８６頁には，「Ｃａｐ＆    Ｈａｔセンスはいかほど…？」との小見出しの下に，原告Ｒが身につける帽子について記述する前文があり，８６ないし９３頁には，写真甲１０－１２１ないし１３６が掲載され，８８及び９２頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。
９５頁には，「ＫＥＩＴＡＩ肌身はなさず」との小見出しの下に，原告Ｒと携帯電話について記述する前文があり，９４ないし９７頁には，写真甲１０－１３７ないし１４２が掲載され，９５及び９６頁に，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。９８頁には，「ｗｉｔｈｆｒｉｅｎｄｓ    根っこにあるもの」との小見出しの下に，原告Ｒとジャニーズ事務所の先輩アイドルや友人との人間関係を記述する前文があり，９８ないし１０９頁には，写真甲１０－１４３ないし１５０が掲載され，９９，１０１，１０６及び１０８頁に，それぞれの写真の脇に原告Ｒに関する短い記述がある。６７，７４及び９０頁には「Ｒ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
８２頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４「やだやだ，やだー」」との小見出しの下に，原告Ｒがジェットコースターを苦手としていることなどを記述する文章があり，１０３頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５最大のライバル……」との小見出しの下に，原告Ｒが原告Ｎに関心を持っていることなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｇ１１０及び１１１頁には，写真甲１０－１５１を背景に，「ＫＡＴ－ＴＵＮＰＲＯＦＩＬＥ    １９９８－２００６」との見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮに関する１９９８年から２００６年までの主な出来事が記載され，写真甲１０－１５２ないし１５７が掲載されている。ｈ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲１０－１５８が掲載されている。
ｉ裏表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｒコンプリートお宝フォトファイルＷｉｎｎｉｎｇ」と記載され，写真甲１０－１６０が掲載されている。また，同裏表紙の袖には，写真甲１０－１５９が掲載されている。
(イ)本件書籍１０は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｒコンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「お宝写真１５０カットでよみがえるＲの“青春譜”」との記載があるように，原告Ｒを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍１０は，表紙のほか，１１２頁の全てわたり，原告Ｒを被写体とするカラー写真１５５枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（ＰＡＲＴ１，ＰＡＲＴ２）及び「ＰＡＲＴ３」の中にある「ｉｎＨａｒａｊｕｋｕ」をはじめとする７つのパートの冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章，各パートの導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ１」ないし「Ｃｏｌｕｍｎ５」の各コラムや「Ｒ語録」と題する囲み記事には比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍１０は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。


そうすると，被告が本件各写真を本件書籍１０に掲載する行為は，原告Ｒの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｒの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｒのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
サ本件書籍１１について
(ア)証拠（甲１１）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍１１は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫＢＯＭＢ！」という題名の，Ａ５判サイズで全１２８頁の書籍である。本件書籍１１には，その表表紙，表表紙の袖及び裏表紙を含めて，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒを被写体とするカラー写真が合計２３５枚（写真甲１１－１ないし２３５）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(11)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲１１－２１は２，３頁の見開きで中央に掲載され，写真甲１１－２２，２３は２頁に，写真甲１１－２４ないし２９は３頁に掲載されている。また，写真甲１１－４の大きさは「Ｅ」，写真甲１１－５の大きさは「Ｅ」，写真甲１１－２１０の大きさは「Ｅ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫＢＯＭＢ！」，「永久保存版」，「２５０カットで綴るＫＡＴ－ＴＵＮ，それぞれの軌跡」と記載され，写真甲１１－１ないし７が掲載されている。また，背表紙には，「永久保存版ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫ」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲１１－８ないし１３が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫＢＯＭＢ！」，「永久保存版」と記載され，写真甲１１－１４ないし２０が掲載されている。
２頁には「ＫＡＴ－ＴＵＮ」と記載され，「Ｃｏｎｔｅｎｔｓ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，２，３頁には，写真甲１１－２１ないし２９が掲載されている。
「軌跡ＰＡＲＴ１
１９９８－１９９９……………………………………………４２０００－２００１……………………………………………６２００２－２００３……………………………………………８２００４－２００５…………………………………………１０ＲＲ                                        ……………１２“野球くん”のハートの奥底に……………………………１８節操はある…，それとも，ない？…………………………２２噂・ウワサ・うわさ…………………………………………２８ＫＡＴ－ＴＵＮイチ押しのロマンチスト…………………３２ＱＱ                              …………………………３８平成の“杉良”も最初はつまづいた………………………４０天然さで，独走中……………………………………………４６「しょっぱい車」……………………………………………５２本当は“お子ちゃま”かも！？……………………………５８ＯＯ                            ……………………………６４やんちゃな“時限爆弾”！？………………………………６８熱い男は慕われる……………………………………………７４ＰＰ                                            ………８０抜群の微笑みのバックグラウンド…………………………８２そのセンス，マジヤバ！？…………………………………８８ＮＮ                                ………………………９４一筋の光をたよりに，指先に集中すれば…………………９８ビッグなやつって…？？？………………………………１０４ＭＭ                                      ……………１０８キミは「Ｍ宇宙論」を聞いたか？……………………１１０影の支配者は“遅刻魔”でダッシュ好き………………１１８
軌跡ＰＡＲＴ２
０３．５．１２＆    ０３．８．１０…………………１２２０３．８．２０＆    ０４．１．３１…………………１２４０４．８．１０＆    ０５．１．５……………………１２６」ｄ４ないし１１頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    軌跡ＰＡＲＴ１」の章で，５頁に１９９８年から１９９９年まで，７頁に２０００年から２００１年まで，８頁に２００３年，９頁に２００２年，１０頁に２００４年，１１頁に２００５年のＫＡＴ－ＴＵＮに関わる主な出来事が記載され，４ないし１１頁には，写真甲１１－３０ないし５３が掲載されている。
ｅ１２ないし３７頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＲＲ」の章で，１２頁には，上記見出しが記載され，１３頁には，「ＲＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｒに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，１２ないし１７，１９ないし２２，２４ないし２８，３０，３１，３３ないし３７頁には，写真甲１１－５４ないし９０が掲載されている。


１８及び１９頁には，「“野球くん”のハートの奥底に…」との小見出しの下に，原告Ｒが野球を得意とすることなどを記述する文章があり，２２及び２３頁には，「節操はある…，それとも，ない？」との小見出しの下に，原告Ｒが様々なスポーツに取り組んできたことを記述する文章があり，２８及び２９頁には，「噂・ウワサ・うわさ…」との小見出しの下に，原告Ｒと様々な女性タレントとのうわさ話などを記述する文章があり，３２及び３３頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮイチ押しのロマンチスト」との小見出しの下に，原告Ｒの恋愛観などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ３８ないし６３頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＱＱ」の章で，３８頁には，上記見出しが記載され，３９頁には，「ＱＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｑに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，３８，３９，４１ないし５１，５３ないし６３頁には，写真甲１１－９１ないし１２９が掲載されている。４０及び４１頁には，「平成の“杉良”も最初はつまづいた」との小見出しの下に，原告Ｑが選考されたオーディションについて記述する文章があり，４６及び４７頁には，「天然さで，独走中」との小見出しの下に，原告Ｑのキャラクターについて記述する文章があり，５２及び５３頁には，「しょっぱい車」との小見出しの下に，原告Ｑの自動車の運転について記述する文章があり，５８及び５９頁には，「本当は“お子ちゃま”かも！？」との小見出しの下に，原告Ｑの無邪気な人柄について記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｇ６４ないし７９頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＯＯ」の章で，６４頁には，上記見出しが記載され，６５頁には，「ＯＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｏに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，６４ないし６７，６９ないし７４，７６ないし７９頁には，写真甲１１－１３０ないし１５５が掲載されている。６８及び６９頁には，「やんちゃな“時限爆弾”！？」との小見出しの下に，原告Ｏの問題とされた行動を記述する文章があり，７４及び７５頁には，「熱い男は慕われる」との小見出しの下に，原告Ｏの友人らを大切にする人柄を記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｈ８０ないし９３頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＰＰ」の章で，８０頁には，上記見出しが記載され，８１頁には，「ＰＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｐに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，８０，８１，８３ないし８８，９０ないし９３頁には，写真甲１１－１５６ないし１７６が掲載されている。８２及び８３頁には，「抜群の微笑みのバックグラウンド」との小見出しの下に，原告Ｐの笑顔や駄洒落などについて記述する文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。また，８８及び８９頁には，「そのセンス，マジヤバ！？」との小見出しの下に，原告Ｐが最近プライベートでジーンズとＴシャツを身につけるのが定番となったことなど，原告Ｐのファッションセンスについて記述する文章があり，８８頁には，ジーンズとシャツを身につけた原告Ｐを被写体とする写真（写真甲１１－１６９）が掲載されている。
ｉ９４ないし１０７頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＮＮ」の章で，９４頁には，上記見出しが記載され，９５頁には，「ＮＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｎに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，９４ないし９７，９９ないし１０３，１０５ないし１０７頁には，写真甲１１－１７７ないし１９４が掲載されている。
９８及び９９頁には，「一筋の光をたよりに，指先に集中すれば…」との小見出しの下に，原告Ｎの不思議な発言などについて記述する文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。また，１０４及び１０５頁には，「ビッグなやつって…？？？」との小見出しの下に，あるミュージシャンに影響された原告Ｎのファッションについて記述する文章があり，１０５頁には，そのファッションを身にまとった原告Ｎを被写体とする写真（写真甲１１－１９２）が掲載されている。
ｊ１０８ないし１２１頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＭＭ」の章で，１０８頁には，上記見出しが記載され，１０９頁には，「ＭＰｒｏｆｉｌｅ」として，生年月日，血液型など原告Ｍに関する１１項目の情報が小さな囲み記事で記載され，１０８，１０９，１１１ないし１１７，１１９ないし１２１頁には，写真甲１１－１９５ないし２１５が掲載されている。
１１０及び１１１頁には，「キミは「Ｍ宇宙論」を聞いたか？」との小見出しの下に，原告Ｍが宇宙に深い興味を持っていることについて記述する文章があり，１１８及び１１９頁には，「影の支配者は“遅刻魔”でダッシュ好き」との小見出しの下に，原告Ｍが遅刻を繰り返すことなどについて記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。


ｋ１２２ないし１２７頁は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    軌跡ＰＡＲＴ２」の章で，１２２頁に「２００３．５．１２」，１２３頁に「２００３．８．１０」，１２４頁に「２００４．１．３１」，１２５頁に「２００３．８．２０」，１２６頁には「２００４．８．１０」，１２７頁には「２００５．１．５」との各小見出しの下に，それぞれの日に行われたコンサート等のイベント説明する文章があり，これと並んで，写真甲１１－２１６ないし２２１が掲載されている。
ｌ１２８頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲１１－２２２ないし２３４が掲載されている。
ｍ裏表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫ」と記載され，写真甲１１－２３５が掲載されている。
(イ)本件書籍１１は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    お宝フォトＢＯＯＫ」とし，その表表紙に「２５０カットで綴るＫＡＴ－ＴＵＮ，それぞれの軌跡」との記載があるように，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーである原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍１１は，表紙のほか，１２８頁のうち１１４頁にわたり，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒを被写体とするカラー写真２３５枚したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒについての各コラムには比較的まとまった文章があり，特に，原告Ｐについての「そのセンス，マジヤバ！？」との小見出しのコラムが掲載された頁には，ジーンズとシャツを身につけた原告Ｐを被写体とする写真（写真甲１１－１６９）が掲載され，原告Ｎについての「ビッグなやつって…？？？」との小見出しのコラムが掲載された頁には，コラムの記載に沿うようなファッションを身にまとった原告Ｎを被写体とする写真（写真甲１１－１９２）が掲載されているところ，上記写真がコラムの内容を補足するものであるということができるとしても，その他のコラムや記事の具体的な内容と本件各写真との間に格別の関連はないから，書籍全体としてみると，本件各写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって，独立した意義があるとは認められない。
これらの事情に照らすと，本件書籍１１は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍１１に掲載する行為は，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，上記原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
シ本件書籍１２について
(ア)証拠（甲１２）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍１２は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈＧｕｙｓ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。


本件書籍１２には，表表紙，表表紙の袖，裏表紙及び裏表紙の袖を含めて，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーである原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒを被写体とするカラー写真が１４２枚，白黒写真が３４枚合計１７６枚（写真甲１２－１ないし１７７。なお，写真甲１２－５４と甲１２－５５は一枚の写真である。写真甲１２－７ないし１０，１６，１７，２４，２７，３３，３６，４７，５３，５６，６９，７３，７６，８６，９３，９９，１０４，１１７，１１８，１２１，１２６，１３６，１４２，１５２，１５９，１６７ないし１７２の写真が白黒写真であり，そのほかがカラー写真である。）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(12)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄記載のとおりであり，また，各写真の大きさについては，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」の「被告」欄記載のとおりである（ただし，写真甲１２－９５の大きさは「Ｄ」，写真甲１２－９６の大きさは「Ｄ」である。）。ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈＧｕｙｓ」，「全１６０カットお宝プライベートフォト＆ライブ写真満載！」と記載され，写真甲１２－１ないし４が掲載されている。また，背表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮＰｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈ    Ｇｕｙｓ」，「お宝フォト満載」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲１２－５及び６が掲載されている。ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈＧｕｙｓ」，「全１６０カットお宝プライベートフォト＆ライブ写真満載！」と記載され，写真甲１２－７ないし１０が掲載されている。
２頁には「Ｃｏｎｔｅｎｔｓ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，２及び３頁には，写真甲１２－１１が掲載されている。「はじめに                                              ４序章一心同体の輝きを放つとき                          ８第１章Ｑ    ヤンチャ印は永遠に不滅です              ３０第２章Ｒ    男だからこそ貫く想い                    ４４第３章Ｏ    反逆児アイドル，かく戦う                ５８第４章Ｐ    ずっこけ魂でつき抜けろ                  ７６第５章Ｎ    新しい息吹は歌とともに                  ９０第６章Ｍ    どっこいサイエンスを極めよう          １００
ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館
①Ｑ    ３４／②Ｒ４６／③Ｏ    ６０／④Ｐ７８／
⑤Ｎ９２／⑥Ｍ    １０２
ＫＡＴ－ＴＵＮＳｐｅｃｉａｌ    Ｐｒｏｆｉｌｅ１９９８～２００８                                １１０」ｄ４及び５頁は，「はじめに」の章で，２頁にわたり，ＫＡＴ－ＴＵＮの現状などを記述する前文があり，６及び７頁には，写真甲１２－１２及び１３が掲載され，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述がある。
ｅ８ないし２９頁は，「序章    一心同体の輝きを放つとき」の章で，８，９，１２，１３，１６，１８，２２，２３，２６及び２７頁に，ＫＡＴ－ＴＵＮが個性の強い６人の集まりであること，今後の活躍が期待されることなどを記述する前文があり，１２，１３，１９，２３及び２６には，写真甲１２－１６，１７，２４，２７及び３３が掲載されているが，各写真についての説明はない。
１０，１１，１４，１５，１７，２０，２１，２４，２５，２８及び２９頁には，写真甲１２－１４，１８ないし２３，２５，２６，２８ないし３２，３４および３５が掲載され，１０，１１，１４，１５，２０，２１，２４，２８及び２９頁には，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。
ｆ３０ないし４３頁は，「第１章    ＱＱ    ヤンチャ印は永遠に不滅です」の章で，３０，３１，３３，３６，３７及び４１頁に，原告Ｑについて，様々な女性との交際が報じられたこと，仕事よりもプライベートを優先する考えを持っていることなどなどを記述する文章があり，３１，３７頁及び４０頁には，写真甲１２－３６，４７及び５３が掲載されているが，各写真についての説明はない。
３２，３８，３９，４２及び４３頁には，写真甲１２－３７，４８ないし５２，５４及び５５が７枚掲載され，３２，３９及び４３頁には，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。
３４及び３５頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館①Ｑ」との小見出しの下に，写真甲１２－３８ないし４６が掲載され，４か所に原告Ｑに関する短い記述がある。
ｇ４４ないし５７頁は，「第２章    ＲＲ    男だからこそ貫く想い」の章で，４４，４５，４８，５０，５４及び５５頁に，原告Ｒについて，主演したドラマの視聴率が振るわなかったこと，ある女優との交際が終了した理由などを記述する文章があり，４５，５１及び５４頁には，写真甲１２－５６，６９および７３が掲載されているが，各写真についての説明はない。


４９，５２，５３，５６及び５７頁には，写真甲１２－６６ないし６８，７０ないし７２，７４および７５が掲載され，４９，５２，５３，５６及び５７頁には，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。４６及び４７頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館②Ｒ」との小見出しの下に，写真甲１２－５７ないし６５が掲載され，３か所に原告Ｒに関する短い記述がある。
ｈ５８ないし７５頁は，「第３章    ＯＯ    反逆児アイドル，かく戦う」の章で，５８，５９，６２，６３，６５，６８，６９，７２及び７３頁に，原告Ｏについて，初めてドラマの主演を務め大きなプレッシャーを受けたこと，ラップに傾倒していることなどを記述する文章があり，５９，６３，６９及び７２頁には，写真甲１２－７６，８６，９３及び９９が掲載されているが，各写真についての説明はない。６４，６６，６７，７０，７１，７４及び７５頁には，写真甲１２－８７ないし９２，９４ないし９８，１００ないし１０３が掲載され，６６，６７，７１及び７５頁には，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。
６０及び６１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館③Ｏ」との小見出しの下に，写真甲１２－７７ないし８５が掲載され，３か所に原告Ｏに関する短い記述がある。
ｉ７６ないし８９頁は，「第４章    ＰＰ    ずっこけ魂でつき抜けろ」の章で，７６，７７，８０，８２，８３，８６及び８７頁に，原告Ｐについて，ファッションや駄洒落を披露することなどを記述する文章があり，７７，８２，８３及び８６頁には，写真甲１２－１０４，１１７，１１８及び１２１が掲載されているが，各写真についての説明はない。
８１，８４，８５，８８及び８９頁には，写真甲１２－１１４ないし１１６，１１９，１２０，１２２ないし１２５が掲載され，これらには，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。
７８及び７９頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館④Ｐ」との小見出しの下に，写真甲１２－１０５ないし１１３が掲載され，３か所に原告Ｐに関する短い記述がある。
ｊ９０ないし９９頁は，「第５章    ＮＮ    新しい息吹は歌とともに」の章で，９０，９１，９４，９５及び９７頁に，原告Ｎについて，自分を見つめ直して自分らしさを取り戻したこと，ソロコンサートが予定されていることなどを記述する文章があり，９１及び９５頁には，写真甲１２－１２６および１３６が掲載されているが，各写真についての説明はない。
９６，９８及び９９頁には，写真甲１２－１３７ないし１４１が掲載され，これらには，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。９２及び９３頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館⑤Ｎ」との小見出しの下に，写真甲１２－１２７ないし１３５が掲載され，３か所に原告Ｎに関する短い記述がある。
ｋ１００ないし１１１頁は，「第６章    ＭＭ    どっこいサイエンスを極めよう」の章で，１００，１０１，１０４，１０５，１０８及び１０９頁に，原告Ｍについて，努力家であり，冷静な目を持っていること，単独での舞台が予定されていることなどを記述する文章があり，１０１，１０５及び１０８頁には，写真甲１２－１４２，１５２及び１５９が掲載されているが，各写真についての説明はない。１０６及び１０７頁には，写真甲１２－１５３ないし１５８が掲載され，これらには，それぞれの写真の脇に各原告に関する短い記述があるが，その内容とそれぞれの写真との間に格別の関連はない。１０２及び１０３頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館⑥Ｍ」との小見出しの下に，写真甲１２－１４３ないし１５１が掲載され，２か所に原告Ｍに関する短い記述がある。
ｌ１１０及び１１１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＳｐｅｃｉａｌＰｒｏｆｉｌｅ１９９８～２００８」との小見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮに関する１９９８年から２００８年までの主な出来事が記載され，写真甲１２－１６０ないし１６６が掲載されている。ｍ１１２頁には，奥付と編著者の紹介が記載され，写真甲１２－１６７ないし１７２が掲載されている。
ｎ裏表紙には，目次とともに，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈ    Ｇｕｙｓ」，「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館」と記載され，写真甲１２－１７７が掲載されている。そして，裏表紙の袖には，写真甲１２－１７３ないし１７６が掲載されている。(イ)本件書籍１２は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐｈｏｔｏ＆ＥｐｉｓｏｄｅＴｏｕｇｈ    Ｇｕｙｓ」とし，表表紙に「全１６０カットお宝プライベートフォト＆ライブ写真満載！」，背表紙に「お宝フォト満載」及び裏表紙に「ＫＡＴ－ＴＵＮお宝ショット館」との記載があるように，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーである原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。


すなわち，本件書籍１２は，全１１２頁のうち８３頁にわたり，上記原告らを被写体とする写真１７６枚（そのうち１４２枚がカラー写真である。）を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，序章及び第１章ないし第６章の各章には，それぞれＫＡＴ－ＴＵＮやそのメンバーである各原告に関する記述があり，そのページ数は，序章から順次１０頁，６頁，６頁，９頁，７頁，５頁，６頁になるが，これらの記述の内容と本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，いずれの記述も，本件各写真の添え物として，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。
これらの事情に照らすと，本件書籍１２は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍１２に掲載する行為は，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ又は原告Ｒの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，上記原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
２次いで，争点３のうち，パブリシティ権の侵害により原告らが受けた損害の額について，判断する。
(1)被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為は，原告らのパブリシティ権を侵害するものであるところ，パブリシティ権は，先に判示したように，肖像等が有する商品の販売等を促進する顧客吸引力を排他的に利用する権利であるから，原告らは，それぞれ，被告の行為により，本件各書籍の出版に当たり，それぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭に相当する額の損害を受けたものと認められる。(2)そこで，原告らが，本件各書籍の出版に当たり，それぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額についてみる。ア証拠（甲１３ないし１７，１８の１及び２，１９，乙７ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)●（省略）●は，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌからそれぞれの肖像に関する権利等の管理の委託を受けて，平成１４年５月１０日，株式会社マガジンハウスとの間で，●（省略）●が株式会社マガジンハウスに対し，嵐のメンバーの肖像写真により構成する「嵐１ｓｔ写真集ｉｎ    ａｒｕｓｈ！」という題名の写真集の製作，発行を許諾し，株式会社マガジンハウスが●（省略）●に対し，次の計算式による出演料を支払うことを合意した。
●（省略）●
(イ)●（省略）●は，平成１９年１月１日，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌの肖像に関する権利等を管理する●（省略）●に対し，嵐のメンバーの肖像写真により構成する「ＡＲＡＳＨＩＡＲＯＵＮＤＡＳＩＡ」という題名の写真集について，印税として●（省略）●を支払うことを約した。
(ウ)株式会社集英社は，平成２０年９月３日に「ＡＲＡＳＨＩ    ＩＳＡＬＩＶＥ！」という題名の写真集を発行するに当たり，●（省略）●に対し，次の計算式●（省略）●による許諾料を支払うことを約した。
●（省略）●
(エ)●（省略）●は，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ及び原告Ｒからそれぞれの肖像に関する権利等の管理の委託を受けて，平成１５年１２月２５日，株式会社ワニブックス（以下「ワニブックス」という。）との間で，●（省略）●がワニブックスに対し，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの肖像写真により構成する「ＫＡＴ－ＴＵＮ１ｓｔ．ｉｎＮＥＷＹＯＲＫ」という題名の写真集の出版権を設定し，ワニブック
スが●（省略）●に対し，●（省略）●
(オ)●（省略）●は，平成２１年８月３日，●（省略）●との間で，●（省略）●が●（省略）●に対し，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの肖像写真により構成する「ＫＡＴ－ＴＵＮＬＩＶＥ    ＤＯＣＵＭＥＮＴＰＨＯＴＯＢＯＯＫ“ＢＲＥＡＫ    ｔｈｅＲＥＣＯＲＤＳ”」という題名の写真集の制作，発行及び販売を許諾し，●（省略）●が●（省略）●に対し，次の計算式による権利使用料を支払うことを合意した。
●（省略）●
イ上記ア認定の事実によれば，●（省略）●は，原告らの肖像写真により構成する写真集の出版等を許諾した場合に，出版社から，●（省略）●を受領しているから，本件各書籍の出版に当たり，原告らがそれぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件各書籍の本体価格の１０％に相当する額に発行部数を乗じた金額を下らないものと認められる。
ウ証拠（乙１の１ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


(ア)被告は，本件書籍１の印刷，製本を城南グラビヤ株式会社（以下「城南グラビヤ」という。）に依頼し，城南グラビヤは，平成２０年９月１７日から平成２１年２月３日までに本件書籍１を合計２万８０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年１０月１日ころに本件書籍１の販売を開始して，少なくとも２万７２９４部販売した。(イ)被告は，本件書籍２の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成２０年１０月２７日から平成２１年８月７日までに本件書籍２を合計２万４０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年１１月５日ころに本件書籍２の販売を開始して，少なくとも２万１５５５部販売した。
(ウ)被告は，本件書籍３の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成２０年１０月２７日から平成２１年１月２１日までに，本件書籍３を合計１万９０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年１１月５日ころに本件書籍３の販売を開始して，少なくとも１万７０６４部販売した。
(エ)被告は，本件書籍４の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成２０年１０月９日から平成２１年２月２３日までに本件書籍４を合計２万５０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年１０月２５日ころ，本件書籍４の販売を開始して，現在に至るまで，少なくとも２万２８３７部販売した。
(オ)被告は，本件書籍５の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成２０年９月１７日から平成２１年１月２１日までに本件書籍５を合計３万１０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年１０月１日ころに本件書籍５の販売を開始して，少なくとも２万９９８５部販売した。
(カ)被告は，本件書籍６の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１９年９月２５日から平成２１年８月１７日までに本件書籍６を合計３万９０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１９年９月２８日ころに本件書籍６の販売を開始して，少なくとも３万６３８６部販売した。
(キ)被告は，本件書籍７の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１８年８月３０日に本件書籍７を２万部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１８年９月５日ころに本件書籍７の販売を開始して，少なくとも７６６３部販売した。
(ク)被告は，本件書籍８の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１８年８月３０日に本件書籍８を２万部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１８年９月５日ころに本件書籍８の販売を開始して，少なくとも５７９８部販売した。
(ケ)被告は，本件書籍９の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１８年４月２８日から平成２１年５月２０日までに本件書籍９を合計４万６５００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１８年５月１５日ころに本件書籍９の販売を開始して，少なくとも４万４８２９部販売した。
(コ)被告は，本件書籍１０の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１８年３月２日から平成１８年６月２１日までに本件書籍１０を合計４万５０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１８年３月１５日ころに本件書籍１０の販売を開始して，少なくとも４万２２１８部販売した。
(サ)被告は，本件書籍１１の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成１７年８月２４日から平成１８年８月７日までに本件書籍１１を合計６万９０００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成１７年８月３０日ころに本件書籍１１の販売を開始して，少なくとも６万６６７０部販売した。
(シ)被告は，本件書籍１２の印刷，製本を城南グラビヤに依頼し，城南グラビヤは，平成２０年７月２５日から平成２０年１０月２日までに本件書籍１２を合計１万２５００部印刷，製本して，被告に納品し，被告は，平成２０年８月１１日ころに本件書籍１２の販売を開始して，少なくとも１万１００７部販売した。
エ本件各書籍の本体価格は，いずれも定価１３００円であるところ，上記ウ認定の事実によれば，本件各書籍の発行部数は，本件書籍１が２万８０００部，本件書籍２が２万４０００部，本件書籍３が１万９０００部，本件書籍４が２万５０００部，本件書籍５が３万１０００部，本件書籍６が３万９０００部，本件書籍７が２万部，本件書籍８が２万部，本件書籍９が４万６５００部，本件書籍１０が４万５０００部，本件書籍１１が６万９０００部，本件書籍１２が１万２５００部であるから，原告らがそれぞれを被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額，すなわち，本件各書籍の本体価格の１０％に相当する額に発行部数を乗じた金額は，次のとおりである。
(ア)本件書籍１      ３６４万円（１３００円×１０％×２万８０００部）(イ)本件書籍２      ３１２万円（１３００円×１０％×２万４０００部）(ウ)本件書籍３      ２４７万円（１３００円×１０％×１万９０００部）(エ)本件書籍４      ３２５万円（１３００円×１０％×２万５０００部）(オ)本件書籍５      ４０３万円（１３００円×１０％×３万１０００部）(カ)本件書籍６      ５０７万円（１３００円×１０％×３万９０００部）(キ)本件書籍７      ２６０万円（１３００円×１０％×２万部）(ク)本件書籍８      ２６０万円（１３００円×１０％×２万部）
(ケ)本件書籍９      ６０４万５０００円
（１３００円×１０％×４万６５００部）


(コ)本件書籍１０    ５８５万円（１３００円×１０％×４万５０００部）(サ)本件書籍１１    ８９７万円（１３００円×１０％×６万９０００部）
(シ)本件書籍１２    １６２万５０００円
（１３００円×１０％×１万２５００部）
(3)以上に基づき，各原告らが受けた損害の額を算定する。
ア原告Ｈについて
(ア)原告Ｈは，本件各写真を本件書籍１及び６に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｈが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍１については全額の３６４万円，本件書籍６については５分の１の１０１万４０００円であるから，原告Ｈは，これらを合算した４６５万４０００円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，４６万５４００円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｈが受けた損害の額は，合計５１１万９４００円になる。
イ原告Ｉについて
(ア)原告Ｉは，本件各写真を本件書籍２及び６に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｉが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍２については全額の３１２万円，本件書籍６については５分の１の１０１万４０００円であるから，原告Ｉは，これらを合算した４１３万４０００円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，４１万３４００円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｉが受けた損害の額は，合計４５４万７４００円になる。
ウ原告Ｊについて
(ア)原告Ｊは，本件各写真を本件書籍３及び６に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｊが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍３については全額の２４７万円，本件書籍６については５分の１の１０１万４０００円であるから，原告Ｊは，これらを合算した３４８万４０００円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，３４万８４００円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｊが受けた損害の額は，合計３８３万２４００円になる。
エ原告Ｋについて
(ア)原告Ｋは，本件各写真を本件書籍４及び６に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｋが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍４については全額の３２５万円，本件書籍６については５分の１の１０１万４０００円であるから，原告Ｋは，これらを合算した４２６万４０００円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，４２万６４００円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｋが受けた損害の額は，合計４６９万０４００円になる。
オ原告Ｌについて
(ア)原告Ｌは，本件各写真を本件書籍５及び６に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｌが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍５については全額の４０３万円，本件書籍６については５分の１の１０１万４０００円であるから，原告Ｌは，これらを合算した５０４万４０００円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，５０万４４００円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｌが受けた損害の額は，合計５５４万８４００円になる。
カ原告Ｍについて
(ア)原告Ｍは，本件各写真を本件書籍７，１１及び１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｍが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍７については２分の１の１３０万円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円（円未満切捨て。以下同じ。）であるから，原告Ｍは，これらを合算した３０６万５８３３円の損害を受けたものと認められる。(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，３０万６５８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｍが受けた損害の額は，合計３３７万２４１６円になる。
キ原告Ｎについて
(ア)原告Ｎは，本件各写真を本件書籍７，１１及び１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｎが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍７については２分の１の１３０万円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円であるから，原告Ｎは，これらを合算した３０６万５８３３円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，３０万６５８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｎが受けた損害の額は，合計３３７万２４１６円になる。
ク原告Ｏについて


(ア)原告Ｏは，本件各写真を本件書籍８，１１及び１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｏが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍８については２分の１の１３０万円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円であるから，原告Ｏは，これらを合算した３０６万５８３３円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，３０万６５８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｏが受けた損害の額は，合計３３７万２４１６円になる。
ケ原告Ｐについて
(ア)原告Ｐは，本件各写真を本件書籍８，１１及び１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｐが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍８については２分の１の１３０万円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円であるから，原告Ｐは，これらを合算した３０６万５８３３円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，３０万６５８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｐが受けた損害の額は，合計３３７万２４１６円になる。
コ原告Ｑについて
(ア)原告Ｑは，本件各写真を本件書籍９，１１及び１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｑが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍９については全額の６０４万５０００円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円であるから，原告Ｑは，これらを合算した７８１万０８３３円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，７８万１０８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｑが受けた損害の額は，合計８５９万１９１６円になる。
サ原告Ｒについて
(ア)原告Ｒは，本件各写真を本件書籍１０ないし１２に掲載する行為により，パブリシティ権を侵害されたところ，原告Ｒが自己を被写体とする写真の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額は，本件書籍１０については全額の５８５万円，本件書籍１１については６分の１の１４９万５０００円，本件書籍１２については６分の１の２７万０８３３円であるから，原告Ｒは，これらを合算した７６１万５８３３円の損害を受けたものと認められる。
(イ)本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，７６万１５８３円と認めるのが相当である。
(ウ)そうすると，原告Ｒが受けた損害の額は，合計８３７万７４１６円になる。
(4)したがって，被告は，原告Ｈに対し５１１万９４００円，原告Ｉに対し４５４万７４００円，原告Ｊに対し３８３万２４００円，原告Ｋに対し４６９万０４００円，原告Ｌに対し５５４万８４００円，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ及び原告Ｐに対しそれぞれ３３７万２４１６円，原告Ｑに対し８５９万１９１６円，原告Ｒに対し８３７万７４１６円並びに上記各金員に対する不法行為の後の日である平成２１年８月２６日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。３そこで，争点２（被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為が，みだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を侵害するか否か）について，判断する。
原告らは，被告の行為により，上記利益を侵害され，その結果，被告が本件各書籍を出版するについて，その肖像写真，氏名及びグループ名等の使用を許諾した場合に得ることができる利益に相当する額及び弁護士費用相当損害金の損害を受けたと主張する。
ところで，仮に被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為が原告らの上記利益を侵害するものであるとしても，このことから，直ちに，原告が写真等の使用を許諾した場合に得ることができる利益に相当する額及び弁護士費用相当損害金の損害を受けることにはならず，本件において，原告らが上記のような損害を受けたことを認めるに足りる証拠もない。したがって，原告らの上記利益の侵害を理由とする損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４争点４（原告らが被告に対し本件各書籍の出版及び販売の差止め並びに廃棄を請求することができるか否か）について，判断する。弁論の全趣旨によれば，被告は，本件各書籍の販売を継続していることが認められ，また，被告は，本件各書籍を出版，販売することが原告らのパブリシティ権を侵害するものではないと主張しているから，これらの事情によれば，被告は，今後，本件各書籍を出版してこれを販売し，又は占有する本件各書籍を販売するおそれがあるものと認められる。
そして，パブリシティ権が人格権に由来する権利の一内容を構成するものあることに鑑みれば，原告らは，被告に対し，原告らのパブリシティ権の侵害の停止又は予防のために，本件各書籍の出版及び販売の差止め並びに被告が占有する本件各書籍の廃棄を求めることができるというべきである。
第４結論
以上のとおりであって，原告らの請求は，主文第１ないし第３項に記載の限度で理由があるが，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


平成２８年１月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３４４６７号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月２７日
判      決
原告       一般社   団法人   家畜改   良事業   団同訴訟   代理人   弁護士        萩尾保繁
同         山口健司
同         石   神   恒太郎
同         関口尚久
同         伊藤隆大
同訴訟復代理人弁護士      青   木   修二郎
同補佐   人弁理   士      渡邉陽一
同         中島   勝
同         津田英直
被告         全国農   業協同   組合連   合会
被告          株式会社ヤマネテック
被告       エア・ウォーター・マッハ株式会社
上記３名訴訟代理人弁護士      生田哲郎
同         名越秀夫
同         高橋隆二
同         森本   晋
同         佐野辰巳
同         中所昌司
同訴訟復代理人弁理士      本田文乃
同補佐   人弁理   士      谷   川   英次郎
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告エア・ウォーター・マッハ株式会社は，別紙被告製品目録記載の製品を製造してはならない。
２被告らは，別紙被告製品目録記載の製品を販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被告らは，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して６３８９万７９００円及びこれに対する平成２７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告株式会社ヤマネテック及び被告エア・ウォーター・マッハ株式会社は，原告に対し，連帯して５６９万２５００円及びこれに対する平成２７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「家畜の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器及びその操作方法」とする特許第３３６１７７８号に係る特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１５－３９００７６）の平成２７年８月４日付け審決（同月１３日確定）により訂正されたもの。別紙訂正明細書（甲１０の２）参照〕及び図面〔別紙特許公報（甲２）参照〕を併せて「本件明細書」という。なお，本件特許は平成１５年６月３０日以前にされた出願に係るものであるから，本件特許に係る明細書は特許請求の範囲を含むものである〔平成１４年法律第２４号附則１条２号，３条１項，平成１５年政令第２１４号〕。）を有する原告が，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は，本件明細書の特許請求の範   囲（以下「   本件特   許の特   許請求   の範囲   」，又は   ，単に   「特許   請求の   範囲」という。）の請求項１記載の発明（以下「本件特許発明」という。なお，特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否かは，請求項ごとに判断されるべきであることに鑑み，以下，本件特許のうち同発明に係る特許を「本件特許発明についての特許」ということがある。）の技術的範囲に属するから，被告エア・ウォーター・マッハ株式会社（以下「被告エア・ウォーター・マッハ」という。）が被告製品を製造する行為は本件特許権を侵害する行為であり，また，被告らが被告製品を販売又は販売の申出をする行為も本件特許権を侵害する行為であると主張して，①被告エア・ウォーター・マッハに対し，特許法１００条１項に基づき被告製品の製造の差止めを求め（前記第１の１），②被告らに対し，同条項に基づき被告製品の販売及び販売の申出の差止めを求め（前記第１の２），③被告らに対し，同条２項に基づき被告製品の廃棄を求める（前記第１の３）とともに，併せて，被告エア・ウォーター・マッハが製造した被告製品を被告株式会社ヤマネテック（以下「被告ヤマネテック」という。）が被告全国農業協同組合連合会（以下「被告全農」という。）に販売し，被告全農がこれを消費者に販売した行為（以下，上   記販路   に係る   被告製   品を「   被告全   農販売   分」と   いうこ   とがある。）については被告ら３名の共同不法行為が成立し，また，被告エア・ウォーター・マッハが製造した被告製品を被告ヤマネテックが消費者に直接販売した行為（以下，上記販路に係る被告製品を「被告ヤマネテック販売分」ということがある。）については被告エア・ウォーター・マッハと被告ヤマネテックとの共同不法行為が成立すると主張して，④被告らに対し，特許権侵害の共同不法行為（被告全農販売分に係る平成２４年５月１日から平成２６年１１月３０日までの製造・販売行為）による損害賠償金６３８９万７９００円（うち弁護士費用５８０万８９００円）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１月１５日（各被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（前記第１の４），⑤被告ヤマネテック及び被告エア・ウォーター・マッハに対し，特許権侵害の共同不法行為（被告ヤマネテック販売分に係る平成２４年５月１日から平成２６年１１月３０日までの製造・販売行為）による損害賠償金５６９万２５００円（うち弁護士費用５１万７５００円）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１月１５日（被告ヤマネテック及び被告エア・ウォーター・マッハに対する各訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた（前記第１の５）事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，家畜の改良に関する調査研究を行うとともに，家畜の人工授精用精液，受精卵及び人工授精用器具の生産，配布等を目的とする一般社団法人である。イ被告全農は，農畜産物の流通，販売等を行っている，農業協同組合法に基づいて設立された農業協同組合等の連合体である。
ウ被告ヤマネテックは，牛の人工授精用器具の製造，販売等を目的とする株式会社である。
エ被告エア・ウォーター・マッハは，ゴム製品の製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，次の内容の本件特許に係る本件特許権を有している。
登録番号    特許第３３６１７７８号
発明の名称    家畜の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器及び


その操作方法
出願日    平成１１年７月９日
登録日    平成１４年１０月１８日
訂正審決日   平成２７年８月４日
本件特許については，上記のとおり，訂正審判事件（訂正２０１５－３９００７６）の平成２７年８月４日付け審決（同月１３日確定）により訂正が認められており，同訂正の確定により，本件特許の特許請求の範囲は，別紙訂正明細書の【特許請求の範囲】欄に記載のとおりとなった（甲１０の１・２，１５の１・２）。
(3)本件特許発明
本件特許発明（特許請求の範囲の請求項１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のと   おりであ   る（以   下，分   説に係   る各構   成要件を   符号に   対応し   て「構   成要件Ａ」などという。なお，構成要件ＧないしＨは，「物」の発明である本件特許発明をその機能により特定するものと解される。）。
Ａ：牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に可撓性のチューブを押出し自在に挿
入配設し，
Ｂ：該チューブの先端にノズル体を一体的に取付け，
Ｃ：該ノズル体は先端を球面状に閉鎖形成するとともに後端を該チューブと結合しＤ：かつ側部に該チューブと連通する透孔を設けてなり，Ｅ：該ノズル体は該パイプの先端に密接して該パイプの先端を閉塞可能としてな
り，
Ｆ：該チューブの後端には精子または卵子を前方へ送り出す押送手段を取付自在
とし，
Ｇ：該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，Ｈ：しかる後に該押送手段によって精子または卵子を該チューブ内を経由して該ノズル体の該透孔から該子宮角深部へと吐出し得るようにしてなるＩ：ことを特徴とする牛の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器。
(4)被告らの行為
ア被告エア・ウォーター・マッハは，遅くとも平成２４年１１月以降，被告ヤマネテックから委託を受けて，被告製品を業として製造している。イ被告ヤマネテックは，遅くとも平成２５年３月以降，被告エア・ウォーター・マッハに委託して製造させた被告製品を業として被告全農に販売しているほか，自己が管理するホームページ等において，被告製品を業として全国の畜産農家等に販売している。
ウ被告全農は，遅くとも平成２５年６月以降，被告ヤマネテックから購入した被告製品を業として全国の畜産農家等に販売し，販売の申出をしている。
(5)被告製品の構成
被告製品の構成は，別紙被告製品説明書に記載のとおりである（争いがない事実，乙１）。
なお，被告らは，被告製品が本件特許発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩを充足することにつき，争っていない。
３争点
(1)被告製品は文言上本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告製品は構成要件Ａを充足するか（争点１－１）イ被告製品は構成要件Ｇを充足するか（争点１－２）(2)被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか（争点２）
(3)本件特許発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものか
（争点３）
ア無効理由１（乙９を主引例とする進歩性欠如）は認められるか（争点３－１）
イ無効理由２（乙１２を主引例とする進歩性欠如）は認められるか（争点３－２）
ウ無効理由３（実施可能要件違反）は認められるか（争点３－３）エ無効理由４（サポート要件違反）は認められるか（争点３－４）オ無効理由５（明確性要件違反）は認められるか（争点３－５）
(4)原告が受けた損害の額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１－１（被告製品は構成要件Ａを充足するか）について
【原告の主張】
ア構成要件Ａの充足性
被告製品のチューブ③は，構成要件Ａにいう「可撓性のチューブ」に該当するところ，被告製品の外側パイプ①は，牛の子宮内に挿入するためのもので，チューブ③をその内部に押出し自在に挿入配設しており，かつ，被告製品において最も外側に位置するパイプ状の部材であるから，構成要件Ａにいう「牛の子宮体内挿入用外側パイプ」に該当する。したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足する。
イ被告らの主張について
被告らは，構成要件Ａの充足性を争うが，次のとおり，被告らの主張は失当である。
(ｱ)被告らは，構成要件Ａにおける「外側パイプの内部に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」との文言を「外側パイプの内部に可撓性のチューブを，むきだしのまま直接的に，押出し自在に挿入配設し」と解釈すべき旨主張するが，そもそも特許請求の範囲にかかる限定文言は存在しない。被告らは，その主張の根拠として，本件明細書に記載された実施例を掲げているが，特許発明の技術的範囲は，実施例として開示された態様に限定されるものではない。


(ｲ)本件特許発明において省略された（従来の技術における）「内側パイプ」とは，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材である（本件明細書の段落【０００６】，【０００９】などを参照。本件特許の出願手続において，平成１４年３月５日発送の拒絶理由通知書〔以下「本件拒絶理由通知書」という。乙２〕により言及された引用文献１〔実願昭６０－２０２０７１号（実開昭６２－１０７８１９号）のマイクロフィルム（以下「   本件拒   絶理由   通知書   の引用   文献１」という。）。乙３〕に記載された発明における「内パイプ」も，かかる部材であった。）。これに対し，被告製品の内側パイプ②は，チューブ③と一体的に結合しており，その内部にチューブ③を繰出自在に収容していないから，本件特許発明において省略された「内側パイプ」とは異なる（被告製品の内側パイプ②のように，内部の可撓性チューブに接着固定するものであれば，当該チューブが内側から支えるため，板厚（外径と内径の差）をそれほど厚くする必要はなくなるが，本件特許発明において省略された「内側パイプ」のように，内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材の場合には，内側からの支えがないので，強度ないし剛性確保のために板厚をそれほど薄くすることができない。）。したがって，被告製品に内側パイプ②が存在することは，構成要件Ａの充足性に影響しない。(ｳ)仮に，被告らの解釈によるとしても，被告製品の内側パイプ②は，チューブ③と一体的に結合しており，チューブ③の一部とみなされるべきものであるから，被告製品は，外側パイプの内部に可撓性のチューブを直接的に挿入配設しているというべきである。
(ｴ)また，被告製品のチューブ③のうち，基端部側の表面には内側パイプ②が接着固定されているが，先端部側には内側パイプ②は存在しないのであるから，少なくともチューブ③の先端部側については，外側パイプの内部に直接的に挿入配設しているというべきである。
【被告らの主張】
アクレーム解釈
構成要件Ａにおける「外側パイプの内部に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」との文言は，「外側パイプの内部に可撓性のチューブを，むきだしのまま直接的に，押出し自在に挿入配設し」との意義に解釈されるべきである。その理由は，次のとおりである。
(ｱ)本件明細書に記載されている本件特許発明の実施態様は，いずれも外側パイプと可撓性チューブとの２層構造を持つ構成（以下，この構成を「２層構造の構成」ということがある。）に係るものであって，外側パイプと可撓性チューブの間に内側パイプが介在する３層構造の構成（以   下，こ   の構成   を「３   層構造   の構成」ということがある。本件明細書の段落【０００６】において従来の技術として言及された特公昭６１－３６９３５号〔乙５〕に記載の移植器，本件拒絶理由通知書の引用文献１〔乙３〕に記載の発明は，いずれも３層構造の構成である。）に係るものは一切記載されていない。例えば，本件明細書の段落【００２７】には「チューブ２４を指で摘んで前方に押送」と，同【００２９】には「チューブ２４は・・・吐出ノズルから２８から外側パイプ１８内を通り，外側パイプ１８の後端を出てからそこでほぼ一回転され」と記載されており，これらの記載は，本件特許発明につき２層構造の構成を想定していることが明らかであるし，構成要件Ｇとの関係でも，上記のとおり解釈するのが，整合的である。(ｲ)本件明細書の段落【００５０】には，発明の効果として，「請求項１に係る発明では，外側パイプの内部には可撓性のチューブが直接的に挿通されているから，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができる。」とあり，本件特許発明が２層構造の構成により課題を解決するものであることが明確に記載されている。
(ｳ)本件特許の出願人である原告は，本件特許の出願手続において，本件拒絶理由通知書を   受けて   提出し   た平成   １４年   ５月１   日提出   の意見   書（以   下「本   件意見書」という。乙４）で，本件明細書の段落【００５０】（上記(ｲ)）を引用した上，「本願発明では外側パイプの内部にある管体は可撓性のチューブのみであるのに対し，引用文献では外パイプ１の内側に管体として内パイプ２とシース管３と注入管１２とがある。その結果，本願発明では外側パイプを外径３ｍｍ程度の小径なものとすることができる」などと主張し，特許査定を得た。すなわち，本件特許の出願人である原告自身が，構成要件Ａは２層構造の構成であることを言明していたのであり，本件訴訟に至ってこれを覆すことは，禁反言の法理により許されないというべきである。
イ被告製品の構成
被告製品は，ＳＵＳ製外側パイプ①の内部にＳＵＳ製内側パイプ②が摺動可能に挿入配設され，内側パイプ②の内部に，軟質塩化ビニル製チューブ③が挿入配設されているのであるから，３層構造の構成によるものであり，構成要件Ａを充足しない。現に，被告製品における外側パイプ①の外径は３．８ｍｍであって，原告が本件意見書で主張した「３ｍｍ」よりも太く，本件特許発明の作用効果を奏していない。
また，被告製品のチューブ③（全長６００ｍｍ）の約４分の３部分は，ＳＵＳ製の剛性管である内側パイプ②で被覆されているのであるから，被告製品において「牛の子宮体内用外側パイプの内部に・・・押出し自在に挿入配設」されるものは，外側パイプ１の全長にわたって可撓性というわけではないから，この意味においても，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
ウ原告の主張について
原告は，被告製品における内側パイプ②はチューブ③の表面に接着固定されており，チューブ③の一部とみなされると主張するが，被告製品は，内側パイプ②を備えることにより，本件特許発明を実施した場合に生じるような操作時のチューブの折れ曲がりを防ぐという特有の作用効果を有しており，内側パイプ②の技術的意義を認めない原告の主張は失当である。
また，被告製品では，内側パイプ②の内部にチューブ③が繰出自在に収容されてはいないが，外側パイプの太径化は，内側パイプ内にチューブが繰出自在とされるためのクリアランスではなく，内側パイプを外側パイプの内部にわたり挿入する構成そのものに起因するところが大きいのであるから，被告製品は，内側パイプを省略することにより外側パイプの外径を小さくすることができるという本件特許発明の効果を奏しているとはいえない。


(2)争点１－２（被告製品は構成要件Ｇを充足するか）について
【原告の主張】
ア構成要件Ｇのうち「該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出す」
について
(ｱ)クレーム解釈
構成要件Ｇにいう「該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出す」とは，チューブを前方に「押し出す」ことを意味すると解すべきである（「繰り出す」との語が一般的に上記意味を有することについて，広辞苑第六版〔甲６〕参照。また，被告らが依拠する大辞林〔甲９〕にも「手もとから前方へ出す」との意味が記載されている。）。
(ｲ)被告製品の構成
被告製品は，外側パイプ①を牛の子宮体内に挿入した後に，コネクタ⑤を後端側から前方に押して内側パイプ②をスライドさせ，内側パイプ②に接着固定されているチューブ③を外側パイプ①の先端から前方に押し出すように構成されているのであるから，構成要件Ｇにいう「該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，」を充足する。
(ｳ)被告らの主張について
被告らは，構成要件Ｇにいう「該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出す」との文言は，「該外側パイプの後端から，該チューブ（チューブそのもの）を直接，指でつまんで，前方に繰り出す」と解釈すべき旨主張するが，そもそも特許請求の範囲には，かかる限定文言は存在しない。
被告らは，その主張の根拠として，本件明細書に記載された実施例を掲げているが，特許発明の技術的範囲は，実施例として開示された態様に限定されるものではない。
また，被告らの上記主張は，本件特許発明が２層構造の構成のものに限定されることを前提とする主張であるが，その前提が失当であることは，争点１－１（被告製品は構成要件Ａを充足するか）において，既に主張したとおりである。さらにいえば，被告製品の現実の使用方法は，内側パイプ②（これがチューブ③の一部とみなされることは前述した。）を直接，指でつまんで前方に押し出しているようであるから（甲２６），仮に，「繰り出す」の意義を被告らが主張するように「直接，指でつまんで」送る態様に限定して解釈したとしても，被告製品が同構成要件を充足することは明らかである。
イ構成要件Ｇのうち「該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，」について
(ｱ)クレーム解釈
本件特許発明は，(ⅰ)チューブ及びノズル体が接触した子宮内壁から受ける抵抗力によってチューブを変形させる力と，(ⅱ)ノズル体の重量によってチューブを下方に引っ張る重力との２つの力により，チューブを湾曲変形させて，ノズル体を子宮角深部まで到達させるものであって（本件明細書の段落【００４４】），上記(ⅱ)の力を利用することにより，より深部への挿入を容易にし，かつ内壁を傷つけるリスクを低減することができる。
そうすると，「チューブを・・・ノズル体の重量よって下方に湾曲させて」とは，ノズル体の重量によって下方に湾曲しうる構成であれば足りる（ノズル体が重量を有し，重力が働くことをもって足りる）というべきである。
(ｲ)被告製品の構成
被告製品における可撓性チューブ③の先端には，重量のあるノズル体④が取り付けられているのであるから，チューブ③を押し出した場合に，ノズル体④の重量によって，チューブ③が下方に湾曲するように構成されていることは明らかである（甲１３）。
したがって，被告製品は，構成要件Ｇにいう「該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，」を充足する。
(ｳ)被告らの主張について
被告らは，受精卵移植時期の生存する牛の子宮内には子宮内液がほとんど存在せず，子宮内壁の粘膜と粘膜が密着し，明確な内腔がない状態にあるなどと主張するが，牛の子宮角を取りだしてみると，横断面において最大径が１ｃｍ程度の内腔が生じているし（甲２１），そもそも，子宮角内に十分な空隙がなければ，可撓性チューブを子宮角深部へ挿入することができず，被告製品自体が成り立たないはずであるから，被告らの主張は前提において誤っている。
また，被告らは，外側パイプの先端部から子宮湾曲部までの５ｃｍ程度の長さをもって構成要件Ｇの充足性を論じているが，子宮湾曲部を超えて子宮角深部に至るまでの間も，ノズル体の重量によりチューブを下方に湾曲させる力は働くのであるから，被告らの前提は失当であるし，仮に，外側パイプの先端部から子宮湾曲部までの約５ｃｍの部分を取ってみたとしても，ノズル体の重量によりチューブを下方に湾曲させる力が働くことに変わりはないから，いずれにせよ被告製品が「該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出」すように構成されていることは明らかである。
【被告らの主張】
ア構成要件Ｇのうち「該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出す」
について
(ｱ)クレーム解釈
「該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出す」との文言は，「該外側パイプの後端から，該チューブ（チューブそのもの）を直接，指でつまんで，前方に繰り出す」との意義に解釈されるべきである。その理由は，次のとおりである。ａ争点１－１（被告製品は構成要件Ａを充足するか）において主張したとおり，本件特許発明は，外側パイプの内部に可撓性のチューブがむきだしのまま直接的に挿入配設されていることを要する。このような２層構造の構成を前提とすると，外側パイプの後端からチューブを前方に「繰り出す」には，チューブを直接指でつまんで繰り出していくほかない。
ｂ「繰り出す」という語の一般的な意味は，「（糸・ひも・網などを）順に操って出す」というものであり（大辞林〔乙６〕），上記解釈に整合する。ｃ本件明細書では，段落【００２７】や図面に，外側パイプに直接挿入されたチューブを指でつまんで前方に押送する態様が記載されており，これ以外の構成，態様は一切記載されていない。
(ｲ)被告製品の構成
被告製品は，外側パイプ①の内部に摺動可能に挿入されたＳＵＳ製内側パイプ②に接続されたコネクタ⑤を押し込むことにより，内側パイプ②を前方に一気に押し出すものであり，チューブ③を直接指でつまんで繰り出すものではないから，構成要件Ｇを充足しない。


イ構成要件Ｇのうち「該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，」について牛の受精卵移植は，通常，発情後７日目（排卵後６日目）に行うが，その時期の生存する牛の子宮内には，子宮内液がほとんど存在せず，子宮内壁の粘膜と粘膜が密着して，明確な内腔の空隙がない状態にある（乙１７，１９，２３）。このような受精卵移植時期の生存する牛の子宮内においては，子宮内に挿入された移植器のノズル体やチューブは，常に子宮内壁に触れた状態にある。他方で，ノズル体の重量は小さく，被告製品のノズルはわずかに０．３ｇである。また，子宮内に挿入された移植器の外側パイプの先端部から，子宮湾曲部までの長さは，通常５ｃｍ程度である。
構成要件Ｇには，チューブがノズル体の重量によって下方に湾曲させるとあるが，上記のような明確な内腔の空隙がない受精卵移植時期の生存する牛の子宮内にあって，外側パイプの先端部からわずかに５ｃｍ程度押し出されたチューブが，ノズル体の重量により下方に湾曲することはあり得ない。そして，このことは，被告製品においても同様であるから，被告製品は構成要件Ｇのうち「該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，」を充足しない。
(3)争点２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告製品が文言上，本件特許発明の技術的範囲に属しないとしても，被告製品は，次のとおり，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するというべきである。
ア均等の第１要件について
(ｱ)本件特許発明の本質的部分
本件明細書によれば，移植器の従来技術には，柔軟性を有するチューブを繰出自在に内側パイプに収容することから，これに伴い外側パイプも比較的外径の大きなものとなり，挿入が比較的困難であるとともに子宮内膜を損傷するという問題点（本件明細書の段落【０００９】）や，内側パイプの内径を大きくすることには限界があるため，チューブが細く弱いものとなり，チューブを子宮角深部まで確実に導くことが困難であるという問題点（同【００１０】），内側パイプに形成された小孔が子宮内で下方を向いていない場合には，小孔から突出されたチューブが正しく子宮角深部まで挿入されないという問題点（同【００１１】）があったところ，本件特許発明は，このような課題を解決するため，ノズル体をチューブ先端に一体的に取り付け（構成要件Ｂ），該チューブを後端から前方に繰り出して外側パイプの先端から押し出す構成を採用することにより，チューブを繰出自在に収容する内側パイプを不要として外側パイプの外径を小さくする効果と，繰り出された可撓性チューブがノズル体の重量により下方に湾曲して確実に子宮角内に入り，子宮角の湾曲に沿って子宮角深部まで挿入されるとの効果とが発揮される。以上によれば，本件特許発明の本質的部分は，(ⅰ)ノズル体をチューブの先端に取り付け，外側パイプの内部に可撓性のチューブを直接的に挿入することで，従来技術にいう「内側パイプ」を省略した点と，(ⅱ)押し出された可撓性チューブをその先端のノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出す点の２点にあるといえる。
(ｲ)被告製品と本件特許発明との相違点が本質的部分に係るものでないこと被告製品は，内側パイプ②を備えるものの，この内側パイプ②は，本件特許発明において省略された従来技術にいう「内側パイプ」，すなわち，外側パイプ内を摺動自在にスライドする部材であり，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材には当たらない。また，被告製品の内側パイプ②は，チューブ③と一体的に結合しており，チューブ③の一部とみなされるべきものであるから，この意味においても本件特許発明において省略された従来技術にいう「内側パイプ」には当たらない。そうすると，被告製品は，従来技術にいう「内側パイプ」が省略されているといえる点で，本件特許発明の上記本質的部分(ⅰ)において異なることはない。
そして，被告製品のチューブ③の先端にはノズル体④が一体的に取り付けられているのであるから，被告製品は，ノズル体④の重量によってチューブ③を下方に湾曲させてノズル体④を子宮角深部まで送り出す点で，本件特許発明の上記本質的部分(ⅱ)において異なることはない。
したがって，均等の第１要件を充足する。
イ均等の第２要件について
本件特許発明の効果は，第１に，従来技術にいう「内側パイプ」（外側パイプ内を摺動自在にスライドする部材であり，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材）を省略したことそれ自体にあるというべきところ，被告製品の内側パイプ②は，内部にチューブを繰出自在に収容していない点において，従来技術にいう「内側パイプ」に該当しない。したがって，被告製品においても，従来技術にいう「内側パイプ」を省略するという，本件特許発明の効果を奏している。また，本件特許発明の効果の第２は，外側パイプから前方に繰り出された可撓性チューブが，先端のノズル体の重量により下方に湾曲して確実に子宮角内に入り，その後は子宮角の湾曲に沿って子宮角深部まで挿入されることであるが，被告製品においても，チューブ③が，その先端に一体的に取り付けられたノズル体④の重量によって下方に湾曲して確実に子宮角内に入り，その後は子宮角の湾曲に沿って子宮角深部まで挿入されるという，同一の効果を奏している。したがって，均等の第２要件を充足する。
ウ均等の第３要件について
訴外ミサワ医科工業株式会社は，本件特許発明の実施品である動物用受精卵注入カテーテル「モ４号」を平成２１年から，及び動物用精液注入カテーテル「モ４号ＡＩ」を平成２４年から，それぞれ製造して販売しており（甲８），公然と実施している。そして，当業者であれば，被告製品の製造時において，「モ４号」又は「モ４号ＡＩ」に基づき，被告製品の構成に想到することは容易であった。したがって，均等の第３要件を充足する。
エ均等の第４要件について
被告製品の構成は，本件特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではない。したがって，均等の第４要件を充足する。
オ均等の第５要件について
特許侵害を主張されている対象製品等に係る構成が，特許出願手続において意識的に除外されたというには，当該対象製品等に係る構成を明確に認識し，これを特許請求の範囲から除外したと外形的に評価し得る行動が取られていることを要すると解すべきである（知財高裁平成１８年９月２５日判決〔エアーマッサージ事件〕参照）。


被告らは，本件特許の出願人である原告が，本件特許の出願手続中，本件拒絶理由通知書に対する本件意見書（乙４）において，「本願発明では外側パイプの内部にある管体は可撓性のチューブのみであるのに対し，引用文献では外パイプ１の内側に管体として内パイプ２とシース管３と注入管１２とがある。その結果，本願発明では外側パイプを外径３ｍｍ程度の小径なものとすることができる」などと主張して特許査定を得たことをもって，特許請求の範囲から３層構造の構成を意識的に除外したと主張する。
しかしながら，同意見書は，従来技術にいう「内側パイプ」（外側パイプ内を摺動自在にスライドする部材であり，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材）を除外したものにすぎないのであって，被告製品のように可撓性チューブの表面に一体的に結合する部材が接着固定されたにすぎない態様，構成をも除外したものではない。そもそもそのような態様，構成は，本件特許の出願時に明確に認識されていたということもできない。
したがって，均等の第５要件を充足する。
【被告らの主張】
ア均等の第１要件について
本件明細書の段落【０００９】は，従来技術の問題点として，３層構造の構成により外側パイプが太くなってしまう点を挙げ，同【００５０】は，本件特許発明の効果として，外側パイプの内部に可撓性のチューブが直接的に挿通されているため，外側パイプの外径を小さくすることができる旨を明記している。そうすると，外側パイプが太くなるという課題を解決するために採用された２層構造の構成は，本件特許発明の本質的部分というべきところ，被告製品には内側パイプ②が設けられ，３層構造の構成を採用しているのであるから，本件特許発明と被告製品との相違点は，本件特許発明の本質的部分に係るものである。よって，被告製品は，均等の第１要件を充足しない。
なお，ノズル体をチューブの先端に一体的に取り付ける点は，当業者に周知（少なくとも公知）の構成であったし（乙１０ないし１２），可撓性のチューブが子宮角深部に入るとの効果も，従来の注入器で奏されていた効果であって，当業者に周知であったから（乙３，５，９，１２），これらの部分を本件特許発明の本質的部分とすべきではない。
イ均等の第２要件について
本件特許発明の作用効果は，２層構造の構成を採用することにより，外側パイプの外径を３ｍｍ程度の小径なものとすることができる点にある（本件明細書の段落【００２６】，同【００５０】，本件意見書〔乙４〕等参照）。これに対し，被告製品は，３層構造の構成を採用したために，外側パイプの外径が３．８ｍｍと太くなっており，本件特許発明の作用効果を奏していない。よって，被告製品は，均等の第２要件を充足しない。
ウ均等の第５要件について
本件特許の出願人である原告は，本件特許の出願手続中，本件拒絶理由通知書（乙２）に対する本件意見書（乙４）において，「本願発明では外側パイプの内部にある管体は可撓性のチューブのみであるのに対し，引用文献では外パイプ１の内側に管体として内パイプ２とシース管３と注入管１２とがある。その結果，本願発明では外側パイプを外径３ｍｍ程度の小径なものとすることができる」などと主張して特許査定を得ているのであるから，原告は，特許請求の範囲から３層構造の構成を意識的に除外したというべきである。よって，被告製品は，均等の第５要件を充足しない。
(4)争点３－１（無効理由１〔乙９を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告らの主張】
ア乙第９号証に記載された発明の構成
本件特許の出願前に外国において頒布された刊行物（乙２１によれば，遅くとも１９９９年〔平成１１年〕６月３０日までには頒布されたと認められる。）であるJ.D.Kidder   etal.,"Nonsurgical   collectionandnonsurgical   transferofpreimplantationembryosin   thedomesticrabbit   (Oryctolaguscuniculus)anddomesticferret(Mustela   putoriusfuro)"Journal   ofReproductionand   Fertility,vol.116,   no2,page   235-242,1999.（以下「乙９文献」という。）には，ウサギ又はフェレットの胚をウサギ又はフェレットの子宮体内に移植するための注入器に係る発明（以下「乙９発明」という。）が記載されており，少なくとも下記イ(ｱ)ないしイ(ｵ)以外の点において，本件特許発明と一致する。イ原告の主張に係る本件特許発明と乙９発明との相違点乙９発明の「カテーテル」は本件特許発明の「可撓性のチューブ」に，乙９発明の「ビーズ」は本件特許発明の「ノズル体」に，それぞれ該当するところ，原告は，本件特許発明と乙９発明との相違点が次の(ｱ)ないし(ｵ)のとおりであると主張している。
(ｱ)本件特許発明は「牛」の人工授精用精子又は受精卵移植用卵子の注入器であるのに対して，乙９発明は「ウサギ（又はフェレット）」の胚をその子宮体内に移植するための装置である点（以下「相違点９－１」という。）。(ｲ)本件特許発明は，「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」の２層構造体の装置であるのに対して，乙９発明は，ステンレス管とカテーテルからなる２層構造体のほかに，頚部を可視化するための内視鏡システムと，該内視鏡並びにステンレス管及びカテーテルを収容して膣前部へのアクセスを提供しかつ加圧タンクから吹き込む５％ＣＯ２の空気流によって膣が膨張した状態を保てるようにするための膣鏡からなる装置である点（以下「相違点９－２」という。）。(ｳ)本件特許発明では，ノズル体の側部に透孔が形成されているのに対し，乙９発明ではビーズの先端中央部に透孔が形成されている点（以下「相違点９－３」という。）。


(ｴ)本件特許発明は「チューブの後端には精子または卵子を前方に送り出す押送手段を取付自在」とするのに対し，乙９発明にはかかる押送手段を取付自在とすることが明記されていない点（以下「相違点９－４」という。）。(ｵ)本件特許発明は「該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出」すものであるのに対して，乙９発明は，胚移植用カテーテルをステンレス管に完全に引き込んだ状態で，同カテーテルの先端に結合されたビーズとステンレス管をウサギの子宮頚部に挿入し通過させ，該ビーズとステンレス管をさらに前方に押し続けることにより，子宮壁が拡げられて生殖器官が前方に押し出され，そこから，ステンレス管を子宮頚部からゆっくり引き戻すと同時にカテーテルを押し出すことで，該ビーズを子宮頚部の前方に置くものである点（以下「相違点９－５」という。）。(ｶ)なお，本件特許発明が乙９発明に比して格別顕著な効果を奏するものとはいえない。
ウ乙９発明に基づく容易想到性
(ｱ)相違点９－１について
ウサギの子宮と牛の子宮とは，大きさは異なるものの，子宮の基本的な構造は似ており，特に子宮頚部カテーテルによる胚移植の観点から見ると，子宮内が粘膜と粘膜とが密着して明確な空隙が存しない点や，子宮湾曲部を有する点において共通している。また，乙９文献にも見られるように，ウサギの胚移植は，牛等の大型哺乳動物の胚移植のモデルとして研究されているのであるから，ウサギの胚移植に関する発明を牛に適用することは，本件特許の出願前に，当業者が容易に想到できたものである。
(ｲ)相違点９－２について
上記(ｱ)のとおり，ウサギの胚移植に関する発明を牛に適用することは，当業者が容易に想到できたところ，乙９発明を牛のような大型家畜動物に適用する際には，大型家畜動物には必要ない内視鏡や膣鏡を除外することは，当業者において容易に想到できたことである。
(ｳ)相違点９－３について
本件特許発明においても乙９発明においても，透孔をノズル体又はビーズの側面に形成しなくてはならない技術的意義はなく，単なる設計事項と考えられる。また，受精卵の移植器において，排出孔（透孔）を側部に形成することは周知技術（少なくとも公知技術）であった（乙１０ないし１２）。
したがって，上記周知技術又は公知技術を参酌して，乙９発明の注入器において，透孔の位置をビーズの側部に形成することは，本件特許の出願前に，当業者が容易に想到できたものである。
(ｴ)相違点９－４について
乙９文献には，乙９発明が押送手段を備えるべきことが明示されていないが，乙９発明でも，胚などをカテーテルから子宮角内部へ吐出する必要があるのだから，当然に何らかの押送手段を備えているものと解される。したがって，相違点９－４は，実質的な相違点ではない。
(ｵ)相違点９－５について
乙９文献の図面によれば，乙９発明の胚移植器は，ステンレス管に直接的にポリエチレン製カテーテルが挿入された２層構造の構成を備えているものと推認できる。そうすると，乙９発明においても，ステンレス管の後端からカテーテルを前方に繰り出すことによってカテーテルをステンレス管の先端から前方に押し出すという，本件特許発明と同様の構成を有していると考えられる。また，乙９発明にもカテーテルの先端に重量のあるビーズが取り付けられており，カテーテルは多かれ少なかれ下方に湾曲するところ，本件特許発明では，ノズル体の重量によりどの程度チューブが下方に湾曲すればよいのか明らかではないから，「チューブを先端ノズルの重量によって下方に湾曲させる」構成について，本件特許発明と乙９発明とを区別することはできない。
原告は，乙９発明について，剛性の高いステンレス管とその内側に収めたカテーテルを，その状態のまま一緒に子宮頚部に挿入し，さらにそのまま子宮壁を押し拡げるまで推し進める点を取り上げるものの，この点は胚移植を行う際の施術者の手技の相違にすぎず，物の構成において相違するものではない。したがって，相違点９－５は，実質的な相違点とはいえない。
エ小括
以上によれば，本件特許発明は，本件特許の出願前に，当業者が，乙９発明に上記の周知技術（又は公知技術）を適用することにより容易に発明をすることができたものであるから，特許を受けることができない。したがって，本件特許発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
ア乙９文献が頒布された時期
乙９文献は，１９９９年〔平成１１年〕７月号として，発行の年月のみが記載されているから，その頒布された日は平成１１年７月３１日と推定されるべきである。そうすると，乙９文献が，本件特許の出願日である同月９日よりも前に頒布されたとはいえない。
イ乙９発明に基づく容易想到性について
本件特許発明と乙９発明とは，相違点９－１ないし相違点９－５において，相違するところ，少なくとも，相違点９－１，相違点９－２及び相違点９－５に係る本件特許発明の構成は，次のとおり，乙９発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。
(ｱ)相違点９－１の容易想到性について
乙９発明は，ウサギ（又はフェレット）の胚をその子宮体内に移植するための装置であり，乙９文献の記載内容も斟酌すると，子宮頚部の可視化と操作が不可能な小型哺乳動物に用いることが前提となっており，子宮の大きさと構造が全く異なる大型家畜動物である牛に適用する動機付けはない。すなわち，ウサギの子宮頚部はその先で鋭く曲がっているために，カテーテルを前方に進めるためには，ビーズを用いて子宮壁を押し広げる必要があるが，小型動物に比して子宮内腔が広い牛には，そのような物理的手法は不要であるし，かえって子宮壁を傷つける可能性があり不適切である。
したがって，相違点９－１に係る本件特許発明の構成は，本件特許の出願前に当業者において容易に想到できたものではない。
(ｲ)相違点９－２の容易想到性について


乙９発明は，子宮頚部の可視化と操作が不可能なウサギ等の小型哺乳動物のための装置であるから，カテーテルと光ファイバー内視鏡とを併せて使用することが不可欠であり，光ファイバー内視鏡と膣鏡（内視鏡及びカテーテルを収容しかつ加圧タンクから吹き込む５％ＣＯ２の空気流によって膣が膨張した状態を保つためのもの）を取り除いて単独で使用することは想定されておらず，乙９発明から光ファイバー内視鏡及び膣鏡を除外する動機付けや示唆は存在しない。したがって，相違点９－２に係る本件特許発明の構成は，本件特許の出願前に当業者において容易に想到できたものではない。
(ｳ)相違点９－５の容易想到性について
本件特許発明は，外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後にチューブを前方に繰り出すことにより外側パイプの先端から前方に押出し，チューブの先端のノズル体の重量によって下方に湾曲させて確実に子宮角深部まで送り出すという特有の技術思想と顕著な効果を持つものである。
これに対して，乙９発明は，剛性の高いステンレス管とその内側に収めたカテーテルを，その状態のまま一緒に子宮頚部に挿入し，さらにそのまま子宮壁を押し拡げるまで推し進めることで，当該ステンレス管と一緒に挿入した分だけカテーテルの挿入距離を稼ぎ，もって，カテーテルの先端を「子宮頚部の前方」（子宮角深部ではない。）まで挿入させようという技術思想に基づくもので，先に述べた本件特許発明特有の技術思想は存在しないし，これを示唆する記述もない。また，乙９発明におけるビーズは，子宮壁を穿孔しないように径の大きなものを用いる必要があるが，牛の子宮体内に挿入する場合に径の大きなビーズを用いることはむしろ障害となる。
したがって，相違点９－５に係る本件特許発明の構成は，本件特許の出願前に当業者において容易に想到できたものではない。
ウ小括
以上のとおり，本件特許発明は，本件特許の出願前において，当業者が乙９発明に基づいて容易に発明できたものとはいえないから，被告らの主張には理由がない。(5)争点３－２（無効理由２〔乙１２を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告らの主張】
ア乙第１２号証に記載された発明の構成
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である高見沢稔ほか「圧力式移植器による牛の受精卵移植－受胎率向上のための受精卵移植器の製作（その２）－」畜産の研究４３巻９号（平成元年）（以下「乙１２文献」という。）には，牛の受精卵移植用卵子の注入器に係る発明（以下「乙１２発明」という。）が記載されており，少なくとも下記イ(ｱ)ないしイ(ｳ)以外の点において，本件特許発明と一致する。
イ原告の主張に係る本件特許発明と乙１２発明との相違点乙１２発明の「子宮角挿入ストローシース」は本件特許発明の「可撓性のチューブ」に，乙１２発明の「横穴」は本件特許発明の「透孔」に，乙１２発明の「水鉄砲」は本件特許発明の「押送手段」に，それぞれ該当するところ，原告は，本件特許発明と乙１２発明との相違点が，次の(ｱ)ないし(ｳ)のとおりであると主張している。
(ｱ)本件特許発明ではノズル体の側部にチューブと連通する透孔を設けるのに対し，乙１２発明でノズル体の側部に設けられた横穴は子宮角挿入用ストローシース内に入れられた２本のストローと連通している点（以下「相違点１２－１」という。）。
(ｲ)本件特許発明では，精子又は卵子をチューブ内を経由してノズル体の透孔から吐出するのに対し，乙１２発明では，受精卵を子宮角挿入用ストローシース内に入れられたストロー内を経由してノズル体の横穴から吐出する点（以下「相違点１２－２」という。）。
(ｳ)本件特許発明は「該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，該押し出されたチューブをその先端のノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出」すものであるのに対して，乙１２発明は，移植器本体の外側パイプを牛の子宮体内に挿入し，子宮頚部を２，３ｃｍ通過させた待機位置に留めた後に，外側パイプの後端から，内芯をゆっくり押出して，ストロー２本がセットされている，柔らかな子宮角挿入ストローシースを片側の子宮角内に１０ｃｍ～１２ｃｍ，子宮角の曲がりに沿って深部注入する点（以下「相違点１２－３」という。）。
(ｴ)なお，本件特許発明が乙１２発明に比して格別顕著な効果を奏するものとはいえない。
ウ乙１２発明に基づく容易想到性
(ｱ)相違点１２－１及び同１２－２について
乙１２発明は，１回の子宮頸管の通過だけで，左右の２つの子宮角内に受精卵を排出させるために，子宮角挿入用ストローシース内に２本のストローを配設した構成とされている。しかし，このため，乙１２発明は極めて複雑な構成となり，製作コストが高くなり，また操作する者において熟練した技術が必要となるものであった。
したがって，当業者であれば，「１回の子宮頚部通過で２卵移植する」との基本的発想を維持しつつ，技術常識を参酌して，子宮角挿入用ストローシースからストローを排してストローシースのみの構成とすることも，容易に想到することができたといえ，かかる構成を採用すれば，必然的に，横穴（透孔）は当然ストローシースに連通することとなるし，受精卵はストローシースを経由して吐出されることとなる。
したがって，相違点１２－１及び同１２－２に係る本件特許発明の構成は，本件特許の出願前に，当業者が乙１２発明から容易に想到できたといえる。
(ｲ)相違点１２－３について
構成要件Ｇの充足性に関する原告の主張によれば，「繰り出す」とは，押し出すようにスライドさせることを含むというのであるから，この解釈を前提とするのであれば，乙１２発明において移植器本体の内芯を押し出して子宮角挿入用ストローシースをゆっくり押し出すとの点には，本件特許発明との実質的な相違点はないといえる。なお，押し出すのが「ゆっくり」であることは，施術者の手技の問題であって物の発明の相違点とはいえない。
また，乙１２発明にも可撓性のストローシースの先端に重量のあるノズル体が取り付けられているから，ストローシースはわずかなりとも下方に湾曲するところ，本件特許発明では，ノズル体の重量によりどの程度チューブが下方に湾曲すればよいのか明らかではないから，「チューブを先端ノズルの重量によって下方に湾曲させる」構成について，本件特許発明と乙１２発明とを区別することはできない。したがって，相違点１２－３は，実質的な相違点とはいえない。
エ小括


以上によれば，本件特許発明は，本件特許の出願前において，当業者が，乙１２発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，特許を受けることができない。したがって，本件特許発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
ア乙１２発明に基づく容易想到性について
本件特許発明と乙１２発明とは，相違点１２－１ないし相違点１２－３において，相違するところ，これらの相違点に係る本件特許発明の構成は，次のとおり，乙１２発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。(ｱ)相違点１２－１及び同１２－２の容易想到性について被告らは，当業者であれば，子宮角挿入用ストローシースからストローを排してストローシースのみの構成とすることも，容易に想到することができたと主張するが，乙１２発明は，「双子発生率を高めるために理想とされている両側子宮角に１卵ずつを一度の操作で移植可能な移植器」の開発を課題とするものであって，ストロー２本を子宮角挿入ストローシース内に配置する構成は，乙１２発明の課題の解決に必須なものである。このような課題解決に必須の構成を省略するような改変の示唆を受けることはあり得ないというべきである。
(ｲ)相違点１２－３の容易想到性について
本件特許発明は，外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後にチューブを前方に繰り出すことにより外側パイプの先端から前方に押出し，チューブの先端のノズル体の重量によって下方に湾曲させて確実に子宮角深部まで送り出すという特有の技術思想と顕著な効果を持つものである。
これに対して，乙１２発明は，子宮角挿入ストローシースを，子宮の内壁面に接触するとこれを傷つける前に曲がる程度の柔らかさとすることで，子宮の内壁面を押圧したときに受ける抵抗力によってストローシースの形状を子宮角の曲がりに沿った形状に変形させつつ，ゆっくり押し出していくことで，その先端を子宮角深部まで挿入しようとする技術思想に基づくもので，ストローシースにストローが２本入っていることからすれば，ストローシースが先端のノズル体の重量によって下方に湾曲することはないと考えられるから，先に述べた本件特許発明特有の技術思想は存在しないし，これを示唆する記述もない。
したがって，相違点１２－３に係る本件特許発明の構成は，本件特許の出願前に当業者において容易に想到できたものではない。
イ小括
以上のとおり，本件特許発明は，本件特許の出願前において，当業者が乙１２発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえないから，被告らの主張には理由がない。
(6)争点３－３（無効理由３〔実施可能要件違反〕は認められるか）について
【被告らの主張】
争点１－２（被告製品は構成要件Ｇを充足するか）において主張したとおり，受精卵移植時期の生存する牛の子宮内は，子宮内液がほとんど存在せず，子宮内壁の粘膜と粘膜が密着して，明確な内腔の空隙がない状態にあって，子宮内に挿入された移植器のノズル体やチューブは，常に子宮内壁に触れた状態にある。このような中，「チューブを・・・ノズル体の重量によって下方に湾曲」させるには，ノズル体は，その重力によって密着した粘膜同士を変形させるほどの相応の重量を有している必要があることになるが，本件明細書には，そのようなノズル体の重量やその重力により湾曲するチューブの素材や太さへの言及が全くない。試みに，本件明細書でチューブの素材とされたテフロンをチューブの素材として使用すると，その剛性の高さからして，ノズル体の重力によって密着した粘膜を変形させることなどあり得ないこととなる。
以上のとおり，本件明細書は，いかなるチューブを用いて，いかなるノズル体を用いれば，「チューブを・・・ノズル体の重量によって下方に湾曲」させることができるかについて，当業者において理解可能な記載がないといえる。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件特許発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件特許発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
争点１－２（被告製品は構成要件Ｇを充足するか）において主張したとおり，受精卵移植時期の生存する牛の子宮内に，明確な内腔の空隙がないという被告らの主張の前提が誤っている。
この点を措くとしても，本件明細書には，チューブについてテフロンなどの可撓性のものであること，ノズル体の重量によりチューブが下方に湾曲することなどが記載されているのであるから（本件明細書の段落【００４４】，【００５０】等），当業者は，適宜，チューブの剛性とノズル体の重量との相関関係を選択，調整すればよく，本件特許発明を実施できないということはない。(7)争点３－４（無効理由４〔サポート要件違反〕は認められるか）について
【被告らの主張】
ア外側パイプの外径が数値限定されていない点について本件明細書の段落【００５０】は，本件特許発明の効果として，外側パイプの内部に可撓性のチューブが直接挿入されているから，外側パイプの外径を小さくして，子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通できると記載されている。しかしながら，単に２層構造の構成を採用したからといって直ちに外側パイプの外径が小さくなるものではない。他方で，本件明細書の段落【００２６】には，本件特許発明の唯一の実施態様が記載されているが，外側パイプの外径を３ｍｍ程度の小径とされ，また，本件特許の出願人である原告は，出願手続において，本件特許発明によれば外側パイプの外径を３ｍｍ程度の小径なものとできることを強調して特許査定に至っている（乙４）。
そうすると，本来，本件特許発明の特許請求の範囲には，外側パイプの外径について数値限定が規定されるべきである。ところが，本件特許発明の構成要件Ａには，このような数値限定はなく，結果として，本件特許発明の効果を奏しない外径の大きな外側パイプまで特許請求の範囲に含まれてしまっている。そうすると，本件特許発明に係る特許請求の範囲は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていないものを包含しているから，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
イノズル体の重力によってチューブを下方に湾曲させる構成について争点３－３（無効理由３〔実施可能要件違反〕は認められるか）において主張したとおり，本件明細書でチューブの素材とされたテフロンをチューブの素材として使用すると，その剛性の高さからして，ノズル体の重力によって密着した粘膜を変形させることはあり得ない。


そうすると，牛の子宮内に挿入した後にノズル体の重量によってチューブを下方に湾曲させるという構成を含む本件特許発明は，発明の詳細な説明に記載されていない発明というほかないから，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
ア外側パイプの外径が数値限定されていないとの点について本件特許発明の効果は，外側パイプの外径を特定の大きさ（３ｍｍ程度）にしたことにあるのではなく，外側パイプに可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設したことにより，従来技術における「内側パイプ」（外側パイプ内を摺動自在にスライドする部材であり，かつ，その内部には柔軟性を有するチューブを繰出し自在に収容する部材）を省略したこと自体にある。被告らが主張する本件明細書の記載や出願手続における原告の主張は，単に，従来技術のものよりも外側パイプの外径を小さくすることが可能である旨を指摘しているにすぎないものである。本件特許の特許請求の範囲には，上記効果を奏しないものは記載されていないのであるから，サポート要件に違反するものではない。
イノズル体の重力によってチューブを下方に湾曲させる構成について争点３－３（無効理由３〔実施可能要件違反〕は認められるか）において主張したとおり，本件明細書には，チューブについてテフロンなどの可撓性のものであること，ノズル体の重量によりチューブが下方に湾曲することなどが記載されており，当業者は，適宜，チューブの剛性とノズル体の重量との相関関係を選択，調整することにより本件特許発明を実施できるのであるから，本件特許発明が，発明の詳細な説明に記載されていないなどということはない。
(8)争点３－５（無効理由５〔明確性要件違反〕は認められるか）について
【被告らの主張】
「チューブを・・・ノズル体の重量によって下方に湾曲」との技術的事項は，チューブ先端にノズル体が存在する以上，チューブはごくわずかでも下方に湾曲することになるが，これでは先端にノズル体を有するすべての態様が構成要件を充足することになり，技術的におよそ無意味な記載となってしまう。仮に，同技術的事項に意味があるなら，いかなる場合に「チューブを・・・ノズル体の重量によって下方に湾曲」といえるかが明確に区別されなくてはならないが，本件特許発明の特許請求の範囲の記載を見ても，いかなる場合にノズル体の重量によりチューブを下方に湾曲させたといえるか，判然としない。
したがって，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，発明を明確に記載したものではないから，本件特許発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
チューブの先端にノズル体がある場合とない場合とを比較して，前者の方が後者よりも下方に湾曲しているのであれば，当該湾曲の程度分だけ，ノズル体の重量によりチューブを下方に湾曲させているといえるのであり，このような区別手法は誰でも想到しうるのであるから，被告らの主張は失当である。
(9)争点４（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
ア共同不法行為の成立
(ｱ)被告らは，被告エア・ウォーター・マッハが製造元，被告ヤマネテックが販売元，被告全農が取扱元となり，被告製品を全国の畜産農家等の消費者に販売しているのであって，これらの行為は客観的に関連し共同して本件特許権を侵害するものであり，被告ら３名について共同不法行為が成立する。(ｲ)また，被告ヤマネテックが，被告エア・ウォーター・マッハが製造した被告製品を，消費者に直接販売した行為については，被告ヤマネテック及び被告エア・ウォーター・マッハの２名について共同不法行為が成立する。
イ特許法１０２条２項により推定される損害の額
(ｱ)被告エア・ウォーター・マッハの利益の額
被告エア・ウォーター・マッハは，平成２４年５月１日から平成２６年１１月３０日までの間，被告製品を少なくとも５万７３００個製造し，そのすべてを被告ヤマネテックに販売した（このうち，被告ヤマネテックが消費者に直接販売した被告製品は１万１５００個であり，被告ヤマネテックが被告全農に販売し，その後被告全農が消費者に販売した被告製品は４万５８００個である。）。被告エア・ウォーター・マッハが被告製品の製造及び販売によって得た利益の額は，被告製品１個につき２２５円を下らないから，被告エア・ウォーター・マッハの上記行為により原告が受けた損害の額は，２２５円×５万７３００個＝１２８９万２５００円（このうち，被告ヤマネテックが被告製品を直接消費者に販売した分に係る損害額は２５８万７５００円であり，最終的に被告全農が被告製品を販売した分に係る額は１０３０万５０００円である。）と推定される。
(ｲ)被告ヤマネテックの利益の額
被告ヤマネテックは，平成２４年５月１日から平成２６年１１月３０日までの間，被告製品を少なくとも５万７３００個販売した（このうち，消費者に直接販売した被告製品は１万１５００個であり，被告全農に販売し，その後被告全農が消費者に販売した被告製品は４万５８００個である。）。被告ヤマネテックが被告製品の販売によって得た利益の額は，被告製品１個につき２２５円を下らないから，被告ヤマネテックの上記行為により原告が受けた損害の額は，２２５円×５万７３００個＝１２８９万２５００円（このうち，最終的に被告全農が被告製品を販売した分に係る額は１０３０万５０００円であり，被告ヤマネテックが被告製品を直接消費者に販売した分に係る損害額は２５８万７５００円である。）と推定される。
(ｳ)被告全農の利益の額
被告全農は，平成２４年５月１日から平成２６年１１月３０日までの間，被告製品を，①牛精液とのセット販売で少なくとも２万４３００個，②牛受精卵とのセット販売で少なくとも２万１５００個，それぞれ販売した。被告全農が被告製品の販売によって得た利益の額は，①のセット販売について被告製品１個につき２５５円，②のセット販売について被告製品１個につき１４５５円をいずれも下らないから，被告全農の上記行為により原告が受けた損害の額は，２５５円×２万４３００個＋１４５５円×２万１５００個＝３７４７万９０００円と推定される。
ウ弁護士費用
上記イにより推定される損害額の１０パーセントに相当する額が，弁護士費用として認められるべきである。


したがって，合計６３２万６４００円（このうち，最終的に被告全農が被告製品を販売した分に係る額は５８０万８９００円であり，被告ヤマネテックが被告製品を直接消費者に販売した分に係る損害額は５１万７５００円である。）を弁護士費用として請求する。
エ損害賠償請求のまとめ
よって，原告は，
(ｱ)被告らに対し，連帯して６３８９万７９００円及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
の支払を求めるとともに，
(ｲ)被告ヤマネテック及び被告エア・ウォーター・マッハに対し，連帯して５６９万２５００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告らの主張】
否認し，又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告製品は文言上本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
(1)被告製品の構成について
前記前提事実等に基づいて，被告製品の構成を本件特許発明の構成要件と対比して分説すると，次のとおりであると認められる（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成ａ」などという。なお，構成ｇないしｈは，被告製品の機能に係るものである。）。そして，被告製品の構成ｂ，ｃ，ｄ，ｅ，ｆ，ｈ及びｉがそれぞれ本件特許発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩを充足することは，被告らも争わないところである。
ａ：牛の子宮体内挿入用のＳＵＳ製外側パイプ①（長さ４４０ｍｍ，外径３．８ｍｍ，内径３．０ｍｍ）の内部に，ＳＵＳ製内側パイプ②（長さ４４７ｍｍ，外径２．９ｍｍ，内径２．６ｍｍ）が摺動可能に挿入配設され，ＳＵＳ製内側パイプ②の内部に，軟質塩化ビニル製チューブ③が，その先端部が内側パイプ②の先端部から１５３ｍｍ露出するように挿入配設されている。チューブ③の外壁部分と内側パイプ②の内壁部分とは，チューブ③が内側パイプ②で被覆された部分のうち挿入方向の先端部付近及び基端部付近において，接着剤で固定されている。
ｂ：チューブ③の先端には，ＳＵＳ製ノズル体④が取り付けられている。ｃ：ノズル体④は，先端が球面上に閉鎖形成され，後端がチューブ③に差し込まれて結合している。
ｄ：ノズル体④の側部には，チューブ③と連通する透孔が設けられている。ｅ：ノズル体④は，内側パイプ②及びチューブ③を外側パイプ①内に完全に引き込んだ状態で，外側パイプ①の先端に密接して閉塞する。ｆ：内側パイプ②及びチューブ③の後端に取り付けられたシリコーン製のコネクタ⑤には，受精卵を前方へ送り出す押出シリンジが取付自在に連結される。ｇ：外側パイプ①を牛の子宮体内に挿入した後に，内側パイプ②に接続したコネクタ⑤を外側パイプ①の後端側から前方に押して内側パイプ②を外側パイプ①内でスライドさせ，内側パイプ②から露出しているチューブ③を外側パイプ①の先端から前方に押し出す。これに伴い，ノズル体④が子宮角深部まで送り出される。
ｈ：しかる後に，あらかじめチューブ③内に移していた受精卵を，コネクタ⑤に取り付けられた押出シリンジの空気圧により，チューブ③内を経由してノズル体④の透孔から子宮角深部へ吐出する。
ｉ：被告製品は，主として受精卵の注入器として用いられるが，人工授精用精子の注入器としても使用可能である。
(2)争点１－１（被告製品は構成要件Ａを充足するか）についてア本件特許の特許請求の範囲は，前記第２，２(3)に記載のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，要旨，次の記載がある（以下，段落番号を【】で示す。）。
(ｱ)発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，牛等の家畜の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器及びその操作方法に関するものである。
(ｲ)従来の技術
【０００６】牛用の受精卵の移植器としては特公昭６１－３６９３５号公報に示されているものが公知となっている。この移植器では外側パイプの内側に先端を丸めて閉塞した内側パイプを摺動自在に配設し，内側パイプの先端部側面に小孔を穿設するとともに内側パイプの内部に挿通した柔軟性を有するチューブが前記小孔を通って突出し得るようにしている。
【０００７】使用に際しては，ストロー内にて冷凍保存されている受精卵を解凍し，このストローから受精卵をアタッチメントを用いてチューブの後端に吸引し，注射器をチューブの後端に取り付ける。この移植器の外側パイプを牛の子宮内に挿入する際には外側パイプは内側パイプに対して前進位置を占めて，内側パイプの先端部側面に形成された小孔は外側パイプによって覆われている。この状態で，外側パイプを子宮体内の子宮角入口まで挿入し，次いで外側パイプを後退させて内側パイプの先端部側面に形成された小孔を露出させる。その後，柔軟性を有する前記チューブを後方から前方に繰り出し，チューブの先端を内側パイプの小孔から外部に突出させ，このチューブの先端を子宮角深部にまで延出させる。この状態で注射器を操作して吸気をチューブ内に送り込むことによって，受精卵をチューブの先端から子宮角深部に注入するのである。
(ｳ)発明が解決しようとする課題
【０００９】後者の受精卵移植器では，受精卵を子宮の深部に注入することは可能であるが，その構造は外側パイプと内側パイプの二重管構造となっており，内側パイプの内部には柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容するため，内側パイプは所定の内径を有する必要があり，それに伴い外側パイプも比較的外径の大きな太いものとなっている。このため，外側パイプを子宮頸管を通して挿入する際に，この挿入が比較的困難であると共に子宮内膜を損傷する虞があった。【００１０】また，内側パイプの内径を大きくすることには限界があるため，その内部に挿通されるチューブは細くて弱いものとなり，チューブを子宮角深部まで確実に導くことは困難であった。


【００１１】さらにまた，後者の移植器では内側パイプの先端部側面に形成した小孔の開口が正しく下方に向いているかを外部から確認できないため，子宮内に挿入するときに予め下方に向くようにしていても，挿入後にその位置がずれて上記小孔が下方を向かない場合があり，この場合には，小孔から突出されたチューブは正しく子宮角深部まで挿入されず，その小孔が上を向いているような場合にはチューブは子宮体の上壁に当たって入口側に戻ってしまうことがあり，その挿入操作が大変困難であった。
【００１３】本発明は上記のような問題点に鑑みてなされたもので，その第１の目的は，子宮内膜を傷つけることなく，精液あるいは受精卵を確実に子宮角深部まで注入することのできる牛等の家畜の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器を提供するにある。
(ｴ)課題を解決するための手段
【００１５】以上の目的を達成するため，本発明に係る牛の人工授精用精子または受精卵移植用卵子の注入器では，牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し，該チューブの先端にノズル体を一体的に取付け，該ノズル体は先端を球面状に閉鎖形成するとともに後端を該チューブと結合しかつ側部に該チューブと連通する透孔を設けてなり，該ノズル体は該パイプの先端に密着して該パイプの先端を閉塞可能としてなり，該チューブの後端には精子または卵子を前方へ送り出す押送手段を取付自在とし，該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出し，しかる後に該押送手段によって精子または卵子を該チューブ内を経由して該ノズル体の該透孔から該子宮角深部へと吐出し得るようにしてなるのである。
(ｵ)発明の実施の形態
【００２２】以下，本発明の好ましい実施の形態につき，添付図面を参照して詳細に説明する。図１，２は本発明に係る牛の人工授精用精子の注入器の全体的構成を示し，図１は分解斜視図，図２は同組立状態の斜視図である。【００２３】図において，注入器１０は，保湿筒１２と，保湿筒１２の外側略半周を覆う保護カバー１４と，保護カバー１４の先端下部に設けたホルダ部１６に基端を嵌合される外側パイプ１８と，保湿筒１２及び保護カバー１４の外周に脱着可能に嵌合されて外側パイプ１８の基端をホルダ部１６に嵌合状態に固定するピンチコック２０と，前方部が外側パイプ内に挿通される精液注入用の可撓性チューブ２４と，保湿筒１２の後端に筒部を挿入される注射器２２と，注射器２２の先端に一端が接続されるとともに他端が精液注入用チューブ２４に接続される精液ストロー２６とを備えている。
【００２６】外側パイプ１８は，ステンレス製などの中空パイプであり，子宮頸管を通過し易いようにその外径を３ｍｍ程度の小径とし，また図では一部省略されているが，その長さは約５０ｃｍとしている。
【００２７】精液注入チューブ２４は，テフロン（登録商標）などの可撓性を有する半透明の中空チューブであり，外側パイプ１８の後方においてこのチューブ２４を指で摘んで前方に押送したときにこのチューブ２４の前端部が外側パイプ１８の前端からスムースに繰り出されるような可撓性を有する素材から選択される。【００２８】この精液注入用チューブ２４の先端には，図４（判決注：図３の誤記と考えられる。）に拡大して示すように，吐出ノズル２８が取り付けられている。この吐出ノズ
ル２８は，ステンレス製であり，チュブ
ママ２４の先端内周に嵌
合される中空筒部２８ａと，筒部２８ａの先端にあってその基部が外側パイプ１８の外径と同じで，先端が半球状に丸められた鏡面仕上げのノズルヘッド２８ｂと，ノズルヘッド２８ｂの外周部に１８０度対向して開口された一対の吐出口２８ｃとからなっている。
【００２９】精液注入用チューブ２４は上記の吐出ノズル２８から外側パイプ１８内を通り，外側パイプ１８の後端を出てからそこでほぼ一回転され，次いで，保湿筒１２の前端の小孔１２ｂからその内部に挿入される。
(ｶ)発明の効果
【００５０】以上の説明により明らかなように，本発明によれば，次の効果がある。請求項１に係る発明では，外側パイプの内部には可撓性のチューブが直接的に挿通されているから，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができる。また，外側パイプから前方に繰り出された可撓性チューブはその先端のノズル体の重量によって下方に湾曲するから確実に子宮角内に入り，その後は子宮角の湾曲に沿って子宮角深部まで挿入される。本発明の注入器を従来の精液注入器と比較した場合，本発明の注入器では従来の２００分の１の精子数でも良好な受精成績を挙げることができることが確認された。イ証拠（甲２，乙２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許については，次の経緯を経て，特許査定がされたことが認められる。本件特許の出願人である原告は，平成１１年７月９日，本件特許に係る特許出願をして（特願平１１－１９５９６９），同月１３日，審査請求をした。特許庁審査官は，原告に対し，平成１４年３月５日発送の本件拒絶理由通知書（乙２）により，同出願の請求項１に係る発明は，同通知書の引用文献１（乙３）に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨通知した。
原告は，本件拒絶理由通知書を受けて，平成１４年５月１日提出の本件意見書（乙４）により，次のとおり主張した。
「(3)引用文献は家畜の精液，受精卵注入器用カバーに関するもので，主として，外パイプ１，内パイプ２，シース管３および注入器４とから構成されている。外パイプ１内に内パイプ２が配設され，内パイプ２の内部通路７にはシース管３をその先端部に装填した注入器４が挿入されている。また，内パイプの先端には外パイプ１の外径と同径の略半球状をなした頭部８が一体的に形成されており，その頭部には横孔９が開設され，その横孔は前記通路７と連通している。・・・
(4)ここで本願発明と引用文献と
ママ発明とを対比すると以下の点で構成上並びに


効果の相違が認められる。
①本願発明では外側パイプの内部にある管体は可撓性のチューブのみであるのに対し，引用文献では外パイプ１の内側に管体として内パイプ２とシース管３と注入管１２とがある。その結果，本願発明では外側パイプを外径３ｍｍ程度の小径なものとすることができるが，引用文献では外パイプの外径が多くなり子宮頸管の挿通時にそれを傷つけたりする可能性が大きくなる。②本願発明では可撓性チューブの先端にノズル体を一体的に取り付けたものが引用文献の内パイプの役割を果たすとともに，この可撓性チューブが引用文献の注入管の役割をも果たしている。そして更に，本願発明では可撓性チューブを採用したことにより引用文献のコイルスプリング１５，１６が不要となり，大幅にコストダウンができる。
③本願発明では上記可撓性チューブを押出すとノズル体が外側パイプから分離する。このノズル体は通常金属から計算され可撓性チューブより比重が大きいためその自重によりチューブは自然に下方に湾曲し，ノズルヘッドは子宮内膜にソフトに接触しながら子宮角の湾曲に沿って最深部まで到達することができる。引用文献では，内パイプ２を前方に押し出して頭部８の横孔９を開口させる際に，横孔の開口方向を子宮角の垂れ下がった方向と合致させる必要があるが，これは視覚的に確認できず，直腸内に挿入した一方の手で内パイプの頭部の横孔９を触覚的に確認するしかなく，確認が困難であるといった問題がある。また，引用文献では外パイプから突出される注入管の先端部はコイルスプリングが設けられているため，径が大きくなりそれほど長く形成できないから本願発明のように子宮角の最深部いわゆる最先端まで到達できない。引用文献でも注入器の先端が子宮角深部に到達するとの記載があるが，これは子宮角遊離部をさしており，湾曲した子宮角の最深部に到達することはあり得ない。本発明の場合は外側パイプの外径と同等の３ｍｍ程度の外径のノズルが可撓性チューブの繰出によって子宮角の湾曲に沿って進んで子宮角の奥深く入るので，引用文献で言うところの子宮角前部よりもはるかに深い最深部（最先端）まで到達し，引用文献では得られないような授精成績を挙げることができるのである。」ウ構成要件Ａは，「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」と規定するところ，一般に，「挿入」とは，「中にさし込むこと。はさみこみ。」（岩波国語辞典第五版）などの字義を有することからすれば，「外側パイプ」が「可撓性のチューブ」をどのような態様ではさみ込んでいるかについては，特許請求の範囲の記載からは，必ずしも明らかでない。そこで，本件明細書の記載を参酌するに，前記アで認定した同明細書の発明の詳細な説明には，従来の受精卵移植器（特公昭６１－３６９３５号公報〔乙５〕）について，その構造が外側パイプと内側パイプの二重管構造となっており，内側パイプの内部には柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容するため，内側パイプは所定の内径を有する必要があり，それに伴い外側パイプも比較的外径の大きな太いものとなっていたとの課題が示され（段落【０００６】，【０００９】），これを解決するための手段として，特許請求の範囲と同旨の構成が示され（段落【００１５】），発明の効果として，外側パイプの内部には可撓性のチューブが直接的に挿通されているから，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができると記載されている。他方，同明細書には，本件特許発明に関して，「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」との間に，何らかの別の部材を「可撓性のチューブ」の全部又は一部にわたって介在させる態様が存在し得ることは，何ら記載されておらず，その示唆もない。
特許請求の範囲に記載された用語の解釈に際しては，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮すべきところ，以上に示した本件明細書の記載によれば，構成要件Ａにいう「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に可撓性チューブを押出し自在に挿入配設し」とは，「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」た態様を指し，少なくとも「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」との間に何らかの別の部材を介在させる態様を含まないと解するのが相当である。
エ被告製品の構成ａは，前記(1)で説示したとおり，「牛の子宮体内挿入用のＳＵＳ製外側パイプ①（長さ４４０ｍｍ，外径３．８ｍｍ，内径３．０ｍｍ）の内部に，ＳＵＳ製内側パイプ②（長さ４４７ｍｍ，外径２．９ｍｍ，内径２．６ｍｍ）が摺動可能に挿入配設され，ＳＵＳ製内側パイプ②の内部に，軟質塩化ビニル製チューブ③が，その先端部が内側パイプ②の先端部から１５３ｍｍ露出するように挿入配設されている。チューブ③の外壁部分と内側パイプ②の内壁部分とは，チューブ③が内側パイプ②で被覆された部分のうち挿入方向の先端部付近及び基端部付近において，接着剤で固定されている。」というものであって，外側パイプ①（「牛の子宮体内挿入用外側パイプ」に該当する。）とチューブ③（「可撓性のチューブ」に該当する。）との間に，別の部材である内側パイプ②を配設しているのであるから，「外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」ているとはいえない。
オ原告の主張について
(ｱ)原告は，本件特許発明において省略された従来技術の「内側パイプ」や，本件拒絶理由通知書の引用文献１（乙３）に記載された発明における「内パイプ」とは，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材であるところ，被告製品の内側パイプ②は，チューブ③と一体的に結合しており繰出自在に収容していないから，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に含まれる旨主張する。確かに，本件明細書が従来技術として挙げた特公昭６１－３６９３５号（乙５）に記載された移植器における「内側パイプ」や，本件拒絶理由通知書の引用文献１（乙３）に記載された発明における「内パイプ」は，その内部をチューブが摺動することが前提とされているものと認められる。


しかしながら，前記認定のとおり，本件明細書には，実施例に関する記載のみならず，「請求項１に係る発明」，すなわち本件特許発明それ自体につき，「外側パイプの内部には可撓性のチューブが直接的に挿通されているから，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができる。」と明確に記載されているのであるから，「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に何らかの別の部材が配されている構成の物は，同部材の内部に「可撓性チューブ」が繰出自在に収容されているか否かを問わず，本件特許発明の技術的範囲に含まれないものと解さざるを得ない（なお，仮に，本件特許発明の技術的範囲につき，「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に何らかの別の部材が配されている場合をも含むとの解釈を採用するのであれば，本件明細書の上記記載からみて，本件特許発明は，発明の詳細な説明に記載されていない態様を含むことになるから，同発明についての特許は，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号〔サポート要件〕に違反してされたものであって，特許無効審判により無効とされるべきものと認めるのが相当というべきである。）。(ｲ)原告は，被告製品の内側パイプ②は，チューブ③と一体的に結合しており，チューブ③の一部とみなされるべきものであると主張する。前記認定によれば，被告製品における内側パイプ②は，その内壁部分がチューブ③の外壁部分と接着剤で固定されており，移植器の操作に際してチューブ③と同時に外側パイプ①内を摺動する部材ではあるが，それ自体はＳＵＳ製の部材であって可撓性を有するものではない上，外側パイプ①（長さ４４０ｍｍ）を上回る長さ（４４７ｍｍ）にわたってチューブ③を被覆しているものであるから，本件特許発明にいう「可撓性のチューブ」とは別の部材に相当するものであることが明らかといわねばならない。
(ｳ)原告は，被告製品のチューブ③のうち，基端部側の表面には内側パイプ②が接着固定されているが，先端部側には内側パイプ②は存在しないのであるから，少なくともチューブ③の先端部側については，外側パイプ①の内部に直接的に挿入配設している旨主張する。
確かに，被告製品において，チューブ③の先端部は，内側パイプ②の先端部から１５３ｍｍ露出するように挿入配設されており，内側パイプ②及びチューブ③を完全に手前に引き込んでノズル体④が外側パイプ①の先端部に密着して閉塞した状態においては，チューブ③のうち先端部側の１５３ｍｍは，長さ４４０ｍｍの外側パイプ①の先端部方向の内部に直接挿入配設されている状態となる。しかしながら，既に認定説示したとおり，本件明細書には，本件特許発明の効果として，「外側パイプの内部には可撓性のチューブが直接的に挿通されているから，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができる。」旨が明確に記載されているところ，内側パイプ②及びチューブ③を手前に引き込んだ状態において外側パイプ①の先端部方向の内部にチューブ③が直接挿入配設されていたとしても，内側パイプ②及びチューブ③を先端方向に押し込んだ場合には，外側パイプ①の先端部方向まで内側パイプ②が押し込まれることになるのであるから，外側パイプ①の先端部分も，結局は内側パイプ②を摺動自在とすることができるだけの外径を有しなくてはならないことに変わりはない。そうすると，手前に引き込んだ状態において，長さ４４０ｍｍの外側パイプ①の先端側約１５０ｍｍのみにおいて直接的にチューブ③が挿通されていることをもって，外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブが挿入配設されているということはできない。
カ争点１－１のまとめ
以上によれば，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。
(3)争点１の小括
したがって，構成要件Ｇの充足性（争点１－２）を検討するまでもなく，被告製品は，文言上，本件特許発明の技術的範囲に属しない。２争点２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(1)特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等をする製品又は用いる方法（対象製品等）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく（第１要件），②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって（第２要件），③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（第３要件），④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく（第４要件），かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（第５要件）は，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許請求の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(2)均等の第２要件について
ア本件特許発明の作用効果


本件明細書の記載によれば，従来の受精卵移植器（特公昭６１－３６９３５号公報〔乙５〕）は，外側パイプと内側パイプの二重管構造であって，内側パイプは，その内部には柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容するため所定の内径を有する必要があり，それに伴い外側パイプも比較的外径の大きな太いものとなっていたため，挿入が比較的困難であるとともに，子宮内膜を損傷するおそれがあるという課題があったところ（段落【０００９】），本件特許発明は，同課題について，可撓性のチューブを直接的に挿通することによって外側パイプの外径を小さくし，これにより，子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができるとの効果を奏するとされているのであるから（段落【００５０】），ここでいう「外側パイプ」の外径を小さくするとの効果は，少なくとも「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に，別の部材が介在しないことによってもたらされる程度を超えるものであるはずである（なお，本件明細書において従来の技術として例示された特公昭６１－３６９３５号公報〔乙５〕に記載された発明における「内側パイプ」及び本件拒絶理由通知書の引用文献１〔乙３〕に記載された発明における「内パイプ」が，その内部に柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材であり，そのような従来の技術との関係で，「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に別の部材が介在しないことによる効果が主張されていることからすれば，本件特許発明における「外側パイプ」の外径を小さくするとの効果は，より正確には，「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に「内側パイプ」ないし「内パイプ」が介在しないことによる効果と，「内側パイプ」ないし「内パイプ」の内部に柔軟性チューブを繰出自在に収容するために必要であったクリアランス〔隙間〕部分を不要とした効果とを合計した程度のものということができる。）。
イ被告製品の作用効果
前記前提事実及び前記１(1)で説示したところによれば，被告製品は，ＳＵＳ製外側パイプ①（内径３．０ｍｍ）の内部に，ＳＵＳ製内側パイプ②（内径２．６ｍｍ）が摺動可能に挿入配設され，ＳＵＳ製内側パイプ②の内部に，軟質塩化ビニル製チューブ③が挿入配設されているところ，チューブ③の外壁部分と内側パイプ②の内壁部分とが接着剤で固定されているものである。
そうすると，被告製品は，「外側パイプ」に相当するＳＵＳ製外側パイプ①と「可撓性チューブ」に相当するチューブ③との間に，別の部材であるＳＵＳ製内側パイプ②が介在しているのであるから，従来の受精卵移植器において，「内側パイプ」ないし「内パイプ」の内部に柔軟性チューブを繰出自在に収容するために必要であったクリアランス（隙間）部分を接着することにより，同クリアランス部分を不要とし，その限りで，「外側パイプ」に相当するＳＵＳ製外側パイプ①の外径を小さくしているということができるとしても，被告製品は，本件特許発明における「外側パイプ」の外径を小さくするとの効果（少なくとも，「外側パイプ」と「可撓性チューブ」との間に，別の部材が介在しないことによってもたらされる程度以上の効果）を奏するものとはいえない（なお，同クリアランス部分を不要とすることによりもたらされる程度が，別の部材が介在しないことによってもたらされる程度を大きく超える，換言すると，前者と比べて後者が無視できる程度に小さいと認めるに足りる証拠はない。）。
(3)均等の第１要件について
前記に認定した本件明細書の記載及び本件特許の出願経過によれば，従来の受精卵移植器においては，外側パイプの内部に内側パイプを摺動自在に配設し，同内側パイプのさらに内側に，「柔軟性を有するチューブ」又は「注入器」が摺動自在に配設された構成を有していたところ，このような構成では，外側パイプの外径が大きくなるとの問題があったことから，本件特許発明は，上記内側パイプを省略して，可撓性を有するチューブを外側パイプの内部に押出し自在に配設することにより，外側パイプの外径を小さくして子宮頸管を傷つけることなく容易に挿通することができるとの効果を奏するに至ったものである。
したがって，「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」た（「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」との間に別の部材を介在させない）との構成は，本件特許発明の本質的部分であるというべきである。
この点について，原告は，押し出された可撓性チューブをその先端のノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出す点も本件特許発明の本質的部分である旨主張するが，この点が本件特許発明の本質的部分に含まれるものであるとしても，そのことは，「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」た（「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」との間に別の部材を介在させない）との構成が本件特許発明の本質的部分であることを，何ら否定する理由とはならない。また，原告は，本件明細書において従来の技術として例示された特公昭６１－３６９３５号公報（乙５）に記載された発明における「内側パイプ」や本件拒絶理由通知書の引用文献１（乙３）に記載された発明における「内パイプ」に相当する部材，すなわち，外側パイプ内を摺動自在にスライドする部材であり，かつ，その内部には柔軟性を有するチューブを繰出自在に収容する部材を省略したことが本件特許発明の本質的部分であると主張するようにも解されるが，本件明細書には，従来の技術にいう「内側パイプ」（ないし「内パイプ」）がいかなる技術的意義を有していたかについて明確な記載がなく，また，本件特許発明において従来の技術にいう「内側パイプ」（ないし「内パイプ」）が有していた役割をどのように代替するかについての記載もないのであるから，このような本件明細書の記載を前提とするのであれば，本件特許発明の本質的部分は，「牛の子宮体内挿入用外側パイプの内部に，直接的に可撓性のチューブを押出し自在に挿入配設し」たことにより，外側パイプの外径を大きくする原因となるような，「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」との間に別の部材を介在させないこととし，これにより，外側パイプの外径を小さくしたことを含むものといわざるを得ない。


以上に対し，被告製品は，チューブ③と接着固定されているとはいえ，外側パイプ①の内部に内側パイプ②を配設しているところ，前記(2)で検討したところによれば，被告製品において外側パイプ①の外径を小さくするとの効果（なお，その程度が本件特許発明における効果ほどには至らないことは，前記のとおりである。）が一定程度奏されているとみる余地があるとしても，この点は，内側パイプ②を省略したからではなく，内側パイプ②とチューブ③とを接着固定し，内側チューブ②とチューブ③との間のクリアランスを不要としたことによるものというべきであるから，本件特許発明とは，その課題解決原理（本質的部分）において異なるものというほかない。
以上によれば，本件においては，均等の第１要件及び第２要件を充足しないから，被告製品は，構成要件Ｇの充足性及びその余の均等の要件を検討するまでもなく，本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に含まれるということはできない。３争点３－１（無効理由１〔乙９を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
(1)以上のとおり，被告製品は，文言上も，均等論上も，本件特許発明の技術的範囲に属しないものであるから，争点３（本件特許発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるか）を問題とすることなく，本件各請求はいずれも理由がないものであるが，事案に鑑み，争点３－１についても検討する。
(2)乙９発明の構成
ア証拠（乙９）によれば，乙９文献には，次の記載がある（ただし，下線を付加した。）。なお，乙２１によれば，乙９文献は，本件特許の出願前に頒布されたものと認められる。
「(a)   ウサギ頚部及び胚回収用カテーテルの子宮内挿入   の描出。a,5%CO2の空気により膨張させた膣前部;b,頚部;   c,子宮の内腔;d,   膣鏡;e,光ファイバー内視鏡;f,   バルーン膨張用チューブ;g,洗浄液回収用チューブ;h,膨張させたバルーン;   i,クレイポリマービーズ。膣鏡の外表面は滅菌済みSurgilube®（E.Fougeraand   Co.,ニューヨーク州Melville）を塗って滑らかにし，膣鏡をやさしく膣内に挿入し，頚部に達するまで骨盤弓内を前方に進めた。内視鏡により，膣前部と頚
部をテレビモニターで観察可能とな
った。(b)子宮内への胚移植用カテ
ーテルの挿入第一段階。胚移植用カ
テーテルは，遠位端にあるクレイポ
リマービーズ(l)のみが見えるよう
にステンレススチール管(k)内に挿
入した。該管は，カテーテルビーズ
が子宮頚部を通過して子宮壁を拡張
するの   に必要   な剛性   を提供   する。(c)胚移植用カテーテルの位置決め。
ステン   レスス   チール   管を引   き戻す
(m)と同時に移植用カテーテル(n)を
前方に押し出す(o)と，移植用カテーテルビーズが子宮頚部のはるかに奥まで入った。拡張された子宮壁(p)は，ステンレススチール管を引き戻すと本来の形状をとる。」（p.237,Fig.1(a)～(c)）
「カテーテル挿入
ウサギ胚回収用カテーテル（Fig.   1a）は，ポリエチレンチューブ（内径:1.19mm;外径:   1.70mm;PE-190,   Intramedic®,ClayAdams,   ニュージャージー州Parsippany）で構成された。該チューブの遠位端は，バルーンとしての役割を果たす15mm長のラテックススリーブで囲まれた（Fig.1a）。インフレーションチャネルの役割を果たす小径のポリエチレンチューブ（内径:0.28mm;外径:0.61   mm;PE-10,Intramedic®）がラテックススリーブの下に挿入され，その基端には，バルーン膨張後の空気の逆流を防ぐためのストップコックを備えた5mlのシリンジが取り付けられた。回収用カテーテルの遠位末端4mmは，著者らが作製した，中央に孔を有する4mm径のクレイポリマービーズ内に挿入して接着した（Fig.1aおよび3）。カテーテル内に挿入された0.62mm径のステンレススチールワイヤー（部品番号T-304V，SmallParts,Inc.，フロリダ州MiamiLakes）がガイドワイヤーとして機能した。移植用カテー   テル（Fig.   1b,c）は，ポリエ   チレンチュー   ブ（内径：0.86mm;外径：1.27mm;   PE-90,Intramedic®）で構成され，その遠位端には中央に孔を有する4mm径のクレイポリマービーズが取り付けられた。0.62mm径のステンレススチールワイヤーはガイドワイヤーとして機能した。該移植用カテーテルは，2mm径のステンレススチール管内に挿入された。末端を口焼きした外径7mmのガラス管が膣鏡として機能し，T-コネクターのアームに接続され，加圧タンクから吹き込む5％CO2の空気流によって膣が膨張した状態を保てるようにした（Fig.1）。T-コネクターの基端側のアームは，キャップとして働くバキュテナーストッパー内に挿入された。ファイバースコープとカテーテルを膣鏡内に挿入できるよう，孔を有するストッパーを取り付けた。ウサギはそれぞれが子宮頸を有する２つの分離した子宮からなる重複子宮を有するので，いずれのウサギも，カテーテル挿入を胚回収のために２回，かつ胚移植のために２回行なう必要があった。頚部カテーテル挿入の手順を図示する（Fig.1）。両方の頚部及び子宮にカテーテルを挿入した。回収用カテーテル内には，柔軟性を残しつつその剛性を増大させるべく，ステンレススチールガイドワイヤーが挿入された。目視下でビーズが頸管口外部付近に位置するようにカテーテルを配置した。カテーテルをやさしく前方に押し出すと頚管外部でビーズが包み込まれ，ガイドワイヤーを引き戻しながら引き続き前方に押し出すとビーズ及びカテーテルが子宮内に挿入された。ビーズは，カテーテルの頚部への挿入と通過をしやすくするために，また子宮が頚部のすぐ向こう側で鋭く曲がっていることから，子宮壁を穿孔しないようにするために用いた。カテーテルはバルーンの後方1cmの位置に黒輪で目印をつけた；カテーテルの輪が見えなくなるくらいまで頚部内に挿入された時にバルーンを膨張させ（Fig.1a），封止させて洗浄培地が流れ出さないようにした。その後内視鏡と膣鏡を引き抜いた。


胚移植用カテーテルは，子宮頸部を通過させてカテーテルを配置しやすくするために，ステンレススチール管の鞘に納めた。この管はガイドワイヤーと同様の機能を果たすが，より高い剛性を与えた。ビーズが外頚管口に押しつけられると，ビーズと管が子宮頚部を通過し，前方に押し出し続けると子宮壁が広げられて生殖器官が前方に押し出された（Fig.1b）。管を子宮頚部からゆっくり引き戻すと同時にカテーテルを押し出すことで（Fig.1c），胚を子宮頚部の前   方に置   くこと   が可能   になっ   た。」   （"Materials   andMethods"   の"Catherterization"の項，p.237左欄25行目～p.238右欄3行目）
「胚の回収及び移植
ウサギカテーテル挿入の後，LHの排卵注射の78～89時間後に，8頭の胚ドナーの子宮を1～4mlのRD培地で   5回洗い流した（Fig.1a）。RD培地は，mmolヘペス緩衝液l-1，1.0%(w/v)ポリビニルアルコール，及び0.1%(v/v)抗生物質-抗真菌剤（LifeTechnologiesInc.）を含有した。ドナーは約25度上方に持ち上げ，頚   部回収   カテー   テルの   末端に   取り付   けたTomcat®   カテー   テル（SherwoodMedicalCo.,   ミズーリ州StLouis）に接続したシリンジにより洗浄培地を導入し，各子宮が膨れるまで注意深く子宮を膨張させた。腹壁からの触診により子宮をやさしくまっすぐにし，カテーテルバルーンを持ち上げて洗浄培地を回収しやすくなるように操作した。全ての洗浄液を顕微鏡で調べ，胚をプールし，RD培地にて３回胚を洗浄した。胚はRD培地の蓋付き培養皿中で，移植前最大2時間室温にてinvitroで維持し，その間に全ての洗浄液が処理完了した。胚ドナーを100   mgペントバルビタールナトリウムkg-1   体重（Beuthanasia-D®，Shering-PloughCorp.，ニュージャージー州Madison）の腹腔内注射で殺し，卵巣の排卵反応を調べた。
胚を移植しやすくするため，移植操作中はレシピエントの後半身を3cm持ち上げた。胚が子宮頚部より奥に移植されるよう，カテーテルを子宮内で前方へ送り出した（Fig.1b,c）。10～12個の胚を含む5～10μlの液滴が２個の気泡の間に挟まれた状態となるように，胚を25μlマイクロキャピラリーチューブ内に吸い取り，チューブの先端に3μlの培地を添加した。最大20μlの培地を胚と共にカテーテルから子宮内へと吐出した。8頭のドナー由来の胚を10頭のレシピエントに移植した。
胚レシピエントはケージ内で維持し，分娩予定日の2日前に巣箱と藁を与えた。雌は分娩予定日まで頻繁にチェックした。仔が発見された時に頭数と状態を記録   した。   母仔は   コロニ   ー内に   残した   。」（   "MaterialsandMethods"   の"Embryocollectionand   transfer"の項，p.238右欄最終段落～p.239左欄19行目）
イ乙９文献の上記アの記載によれば，同文献には次の発明（乙９発明）が記載されているものと認められる。
９ａ：頚部を可視化するための内視鏡システム，経子宮頚部カテーテル，並びに，内視鏡とカテーテルを収容して膣前部へのアクセスを提供しかつ加圧タンクから吹き込む５％ＣＯ２の空気流によって膣が膨張した状態を保てるようにするための膣鏡からなる，ウサギの子宮頚部にカテーテル挿入するための装置であり，同装置において，前記カテーテルは，ポリエチレンチュープからなり，ウサギの子宮体内挿入用のステンレス管の内部に，直接的に押出し自在に挿入配設されている。
９ｂ：カテーテルの先端には，中央に孔が開けられたビーズが一体的に取り付けられている。
９ｃ：該ビーズは球形であり，先端部も球面状である。ビーズの後端はカテーテルと結合されている。
９ｄ：ビーズの透孔はカテーテルと連通している。
９ｅ：該ビーズは，ステンレス管の先端に密接して該管の先端を閉塞可能である。９ｆ：（乙９文献には，胚移植用カテーテルの後端に押送手段があるとの記載はない。）。
９ｇ：胚移植用カテーテルをステンレス管に完全に引き込んだ状態で，同カテーテルの先端に結合されたビーズとステンレス管をウサギの子宮頸部に挿入し通過させ，該ビーズとステンレス管をさらに前方に押し続けることにより，子宮壁が拡げられて前方に押し出され，そこから，ステンレス管を子宮頚部からゆっくり引き戻すと同時にカテーテルを押し出すことで，該ビ
ーズを子宮頚部の前方に置き，
９ｈ：しかる後，胚をカテーテルを経由してビーズの透孔から子宮頚部の前方に置く。
９ｉ：以上の構成を含む，ウサギ（又はフェレット）の胚をウサギ（又はフェレット）の子宮体内に移植するための注入器。
ウ乙９発明の「カテーテル」は本件特許発明の「可撓性のチューブ」に，乙９発明の「ビーズ」は本件特許発明の「ノズル体」に，それぞれ該当するといえるから，本件特許発明と乙９発明との相違点（形式的な相違点を含む。）は，次のとおりであることが認められ，両発明は，その余の点において一致すると認められる。(ｱ)本件特許発明は「牛」の人工授精用精子又は受精卵移植用卵子の注入器であるのに対して，乙９発明は「ウサギ（又はフェレット）」の胚をその子宮体内に移植するための装置である点（相違点９－１）。


(ｲ)本件特許発明は，「外側パイプ」と「可撓性のチューブ」の２層構造体の装置であるのに対して，乙９発明は，ステンレス管とカテーテルからなる２層構造体のほかに，頚部を可視化するための内視鏡システムと，該内視鏡並びにステンレス管及びカテーテルを収容して膣前部へのアクセスを提供しかつ加圧タンクから吹き込む５％ＣＯ２の空気流によって膣が膨張した状態を保てるようにするための膣鏡からなる装置である点（相違点９－２〔なお，本件特許発明は，内視鏡や膣鏡を構成要件としていないが，これらを備えていないことを特許請求の範囲において規定していると解されない限り，乙９発明が，内視鏡や膣鏡を備えたというだけでは，直ちにこの点が相違点となるものではないといえる（原告は，本件特許発明が内視鏡や膣鏡を備えていないとすることにつき，特許請求の範囲の記載上の根拠を示していない。）。もっとも，本件特許発明は，「牛」の人工授精用精子又は受精卵移植用卵子の注入器であり，通常，内視鏡や膣鏡を備えるものでないと考えられること〔弁論の全趣旨〕に鑑み，この点も相違点に挙げることとした。〕）。(ｳ)本件特許発明では，ノズル体の側部に透孔が形成されているのに対し，乙９発明ではビーズの先端中央部に透孔が形成されている点（相違点９－３）。(ｴ)本件特許発明は「チューブの後端には精子または卵子を前方に送り出す押送手段を取付自在」とするのに対し，乙９発明にはかかる押送手段を取付自在とすることが明記されていない点（相違点９－４）。
(ｵ)本件特許発明は「該外側パイプを牛の子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すことによって該チューブを該外側パイプの先端から前方に押出し，該押し出されたチューブをその先端の該ノズル体の重量によって下方に湾曲させて，該ノズル体を子宮角深部まで送り出」すものであるのに対して，乙９発明は，胚移植用カテーテルをステンレス管に完全に引き込んだ状態で，同カテーテルの先端に結合されたビーズとステンレス管をウサギの子宮頚部に挿入し通過させ，該ビーズとステンレス管をさらに前方に押し続けることにより，子宮壁が拡げられて生殖器官が前方に押し出され，そこから，ステンレス管を子宮頚部からゆっくり引き戻すと同時にカテーテルを押し出すことで，該ビーズを子宮頚部の前方に置くものである点（相違点９－５）。
エ上記相違点のうち，相違点９－３に係る本件特許発明の構成については，本件特許出願前に，当業者が乙９発明及び受精卵の移植器の排出孔（透孔）を側部に形成することに関する周知技術（乙１０〔第１ないし３図〕，１１〔第１ないし５図〕及び１２〔図２，３及び５〕）に基づいて容易に想到できたものと認められ（家畜の子宮体内に移植器を挿入する際に，子宮体内の粘液や分泌物の透孔への流入を回避して受精卵の汚染を防止し〔乙１０〕，又は透孔を雑菌類より隔離保護するため〔乙１１〕，受精卵の移植器の排出孔〔透孔〕を側部に形成することは，周知であったと認められるところ，乙９発明において，透孔の位置を側部に変更することを妨げるべき事情は，見当たらないから，この点は，単なる設計事項と認められる。なお，本件明細書の記載からは，相違点９－３に係る本件特許発明の構成に，格別の技術的意義があるとは認められない。），また，相違点９－４については，実質的な相違点とは認め難い（乙９文献の前記記載のほか，同文献のp.237左欄の"Catherterization"の項の1行目～13行目などの記載に照らし，乙９発明においても，押送手段を取付自在としていることは，自明である。）。そこで，以下，相違点９－１，同９－２及び同９－５に係る本件特許発明の構成について，当業者が乙９発明に基づいて容易に想到できたものといえるかを検討する（なお，原告も，相違点９－３及び相違点９－４に係る本件特許発明の構成の容易想到性は，争っていない）。
(ｱ)相違点９－１について
乙９文献の記載によれば，乙９発明は，哺乳動物における非外科的な胚移植の効率化を指向するためのものであり，本件特許発明と課題を共通にしているということができる。また，ウサギの子宮と牛の子宮とは，子宮湾曲部を有し，子宮頚部からみて下側に子宮角深部が存する点など，形状において類似していることも認められる。しかるところ，乙９文献の原文２３５頁には，「胚移植の最も広範な応用は，胚の回収及び移植に用いる経子宮頚部カテーテルの用手的操作が可能な大型家畜動物において行われている」との記載があり，また，同２４２頁には，「結論として，本研究の結果は，イエウサギと家畜フェレットにおける経頚部カテーテル挿入並びに付随する非外科的な胚の回収及び移植を奨励しており，それらの実現可能性を証明した。記載された手法は，クロアシイタチドナー及び家畜フェレットレシピエント間の異種間胚移植に適用可能である。記載された２種類の非外科的胚回収及び移植システムは，種差を調整するための改変点があるが，広範囲の哺乳動物，特に絶滅危惧種に対して応用性がある。本報告は，小型哺乳動物における非外科的な胚の子宮内回収及び同胚の移植の成功を初めて報告するものである。」（下線を付した。）との記載があることが認められる。
そうすると，乙９文献には，ウサギに対する胚移植器である乙９発明を，牛を含む大型の哺乳動物に適用することについて，十分な示唆があるというべきである。この点に関して，原告は，ウサギの子宮頚部はその先で鋭く曲がっているために，カテーテルを前方に進めるためには，ビーズを用いて子宮壁を押し広げる必要があるが，子宮内腔が広い牛には，そのような物理的手法は不要であるばかりか，かえって子宮壁を傷つける可能性があり不適切であるとして，乙９発明を牛に適用する動機付けがない旨主張する。
確かに，乙９発明におけるビーズは，ウサギの子宮壁を拡げる際に，子宮壁を傷つけないためにも用いられている旨が記載されているが，同時に，カテーテルの頚部への挿入と通過を容易にするために用いられているのであって，胚移植器を現実に用いる際の使用方法に僅かに異なる点があったとしても，そのことのみをもって，乙９発明を牛に適用する動機付けがなかったとは言い難い。以上によれば，本件特許の出願前に，乙９発明を牛の受精卵移植に適用することは，当業者において容易想到であったと認められる。
(ｲ)相違点９－２について


上記(ｱ)のとおり，本件特許の出願前に，乙９発明を牛に適用することは，当業者において容易想到であったと認められるところ，乙９発明を大型哺乳動物である牛に適用するのであれば，カテーテル，ビーズ及びステンレス管とは別部材として把握することができる部材であって，かつ，乙９発明を牛に適用する場合には必要とならない部材である光ファイバー内視鏡や膣鏡を除外した構成とすることは，本件特許の出願前に，当業者が適宜なし得たものというべきであり，容易想到であったと認められる。
(ｳ)相違点９－５について
相違点９－５に係る乙９発明の構成は，当該発明にかかる移植器をどのような手順で使用するかという点に関するもの（乙９発明は，ビーズとステンレス管を子宮頚部に挿入後もさらに押し込んで子宮壁を拡げ，その後ステンレス管を手前に引き込むのに対し，本件特許発明は，子宮体内に挿入した後に該外側パイプの後端から該チューブを前方に繰り出すものである。）であって，発明の対象となった移植器そのものに関する相違点とはいえない。
そして，本件特許発明についての特許に無効理由３（実施可能性違反）及び無効理由５（明確性要件違反）がないという原告の主張（殊に，受精卵移植時期の生存する牛の子宮内に内腔の空隙が存在する旨の主張）を前提とするならば，乙９発明を牛に適用するに際し，ステンレス管を子宮体内に挿入した後に該ステンレス管の後端からカテーテルを前方に繰り出すことによって該カテーテルを該ステンレス管の先端から前方に押出せば，該押し出されたカテーテルがその先端のビーズの重量によって下方に湾曲させて，該ビーズを子宮角深部まで送り出すこととなることは，自明である（すなわち，乙９発明は，ステンレス管を子宮体内に挿入した後に該ステンレス管の後端からカテーテルを前方に繰り出すことによって該カテーテルを該ステンレス管の先端から前方に押出し，該押し出されたカテーテルをその先端のビーズの重量によって下方に湾曲させて，該ビーズを子宮角深部まで送り出すように，構成させているといえる。）。
したがって，相違点９－５は，実質的な相違点とは認め難い。
オ小括
以上のほか，上記相違点に係る本件特許発明の構成を組み合わせることが格別困難であったと認めるべき事情はないから，本件特許発明は，本件特許の出願前に頒布された刊行物に記載された発明である乙９発明及び上述した周知技術（乙１０ないし１２）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである（特許法２９条２項）。
したがって，本件特許についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められ，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３）。
４結論
以上によれば，本件各請求は，その余の争点につき検討するまでもなく，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
笹本哲   朗
裁判官
天野研   司
（別紙）
被告    製品    目録
牛受精卵・精液注入カテーテル「ＹＴガン」
以上
（別紙）被    告製    品説    明書被告製品は，以下の構成を有する受精卵の注入器であり，コネクタの後端側に，押送手段が付けられる。被告製品の構造を，以下の模式図及び写真①～⑥で示す。下記の模式図は，ノズル体を外側パイプから少し押し出した状態を示すものである。写真①は，上から外側パイプ（基端部側に鍔付き），内側パイプ（その横にコネクタ），塩化ビニル製チューブを並べた写真である。
写真②は，注入器のチューブを完全に収納した状態時の写真である。写真③は，チューブ完全収納状態の注入器の先端拡大写真である。写真④は，内側パイプの基端部側に接続したコネクタを外側パイプの鍔まで当接するまで押し出した状態（内側パイプを外側パイプ内に完全に挿入した（状態）の写真である。
写真⑤は，内側パイプから露出したチューブ部分の写真である。写真⑥は，チューブ先端部の拡大写真である。
写真①
写真②
写真③
写真④
写真⑤
写真⑥
被告製品の構成部材である，外側パイプ①，内側パイプ②，チューブ③，ノズル体④，コネクタ⑤の寸法，材質，仕様等は，以下のとおりである。
①ＳＵＳ製外側パイプ
材質：SUS304
仕様：表面が滑らかであること
寸法：
②ＳＵＳ製内側パイプ
材質：SUS304
仕様：表面が滑らかであること
寸法：
③軟質塩化ビニル製チューブ
材質：軟質塩化ビニル
仕様：硬度測定用試験片でIRHD70～90point
寸法：
④ノズル体
材質：SUS303
仕様：先端部が滑らかであること
寸法：
⑤コネクタ
材質：シリコーンゴム
仕様：中心貫通穴がバリ等で塞がれないこと
寸法：


平成２８年４月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２８０８６号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月３日
判決
原告   Ｘ
被告   Ｙ
同訴訟   代理人   弁護士    前田哲男
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
別紙原告請求目録記載１～６のとおり（ただし，同目録記載４の慰謝料は３００万円，機会喪失分の賠償金は１０３９万１０００円であり，同５の「事実」は「原告が被告の著作物創作に関わった事実」である。以下，個別の請求を同目録記載の番号に従い「第１請求」などという。）
第２事案の概要
本件は，原告が，宇多田ヒカル名義の編集著作物であるＣＤアルバム「ＦｉｒｓｔＬｏｖｅ」（以下「本件アルバム」という。）及び「誰かの願いが叶うころ」と題する楽曲の歌詞（以下，これと本件アルバムを併せて「原告著作権主張作品」という。）の共同著作者であり，「Ｂ＆Ｃ」，「はやとちり」及び「Ｗａｉｔ＆Ｓｅｅ～リスク～」と題する各楽曲の歌詞（以下「原告関与主張歌詞」と総称する。）の被告による創作に関与したが，被告が原告の氏名を表示せず，被告のみが著作者として利益を得ており，これにより原告が損害を被ったと主張して，被告に対し，①著作権法２条，１２条１項，１９条１項及び１１５条に基づきウェブサイト上に原告の氏名及び謝辞を表示すること（第１請求），②民法１条，９０条及び９１条に基づき被告が原告と合意した上で著作物を発表する前に原告に通知等を行うこと（第２請求），③民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づき原告著作権主張作品及び原告関与主張歌詞から受領すべき金員を支払うこと（第３請求），④民法７０９条，７１０条に基づき損害賠償金１３３９万１０００円を支払うこと（第４請求），⑤著作権法１１５条及び民法７２３条に基づき原告著作権主張作品及び原告関与主張歌詞の創作に原告が関わった事実を公表すること（第５請求）並びに⑥著作権法１１２条に基づき本件の裁判が確定するまで被告による新たな著作物の販売を差し止めること（第６請求）を求める事案である。
被告は，本案前の主張として原告の請求が特定されていないことを理由に本件訴えの却下を求めるとともに，本案の主張として，原告の主張が法律上の根拠及び具体的事実の主張を欠いているので主張自体失当である，原告著作権主張作品及び原告関与主張歌詞の創作に原告が関与した事実がないと主張している。
第３当裁判所の判断
原告の請求は，前記第１のとおりであり，いずれも請求として特定されていないとはいえないので，本案について判断する。
１第２請求について
第２請求は，民法１条，９０条及び９１条に基づき被告が原告と合意した上で著作物を発表する前に原告に通知等を行うことを求めるものである。しかし，上記各条によっても，こうした合意を形成して上記通知等を求める法律上の請求権が生じるとはいえない。
したがって，第２請求は理由がない。
２その余の請求について
⑴第１請求，第３請求，第４請求，第５請求及び第６請求につき，原告は，①原告著作権主張作品について，㋐原告が平成１１年１月に被告に対して「なあ，今度のアルバムさあ。新宿で電車乗って，明大前にさしかかるところで，思いっきり寝れるように，子守歌系のやつ創って入れてよ」，「囁き系がいいや」と伝達したのに対して被告がこの伝達内容に依拠した結果，本件アルバムにおける本件アルバム名と同名の楽曲の曲順やテンポ等が上記伝達内容を反映したものとなっていること，㋑「誰かの願いが叶うころ」と題する歌の歌詞のうち「みんなに必要とされる君を癒せるたった一人になりたくて少し我慢し過ぎたな」の部分が被告宛の投稿を受け付けるウェブサイトに原告が投稿した文章に依拠した結果，ほぼ同一のものとなっていることから，原告が共同著作者の一人であり，②原告関与主張歌詞については被告による創作に関与したと主張する。
⑵そこで判断するに，まず，上記①のうち㋐についてみると，本件の関係各証拠を総合しても原告が主張する伝達内容が被告に伝えられたとは認め難い上，仮にそのような事実が認められるとしても，ある作品の著作者であるというためには，その者が思想又は感情を創作的に表現したものであることを要する（著作権法２条１項１号，２号）。ところが，原告が主張する伝達内容は，楽曲のテンポその他の素材の内容及び配列の順序のいずれの点においても，創作のための着想にすぎず，具体的な表現であるということはできない。
また，上記㋑についてみると，原告がウェブサイトに上記歌詞と表現上符合するような投稿をしたことをうかがわせる証拠はない。さらに，上記②の主張についてみても，原告は具体的な関与経過について何ら主張立証しておらず，失当というほかない。
⑶以上によれば，第１請求，第３請求，第４請求，第５請求及び第６請求はいずれも理由がない。
３結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官長谷川     浩   二
裁判官萩   原孝基
裁判官中   嶋邦人


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
別紙２「請求の表示」記載のとおり
第２事案の概要等
１本件事案の概要
本件は，貨物自動車運送業等を目的とする被告との間で労働契約を締結し，集荷，配達業務（以下「集配業務」という。）に従事していた原告らが，被告に対し，被告は，原告らに支給する能率手当の計算に当たり，業務結果等により算出される出来高（賃金対象額）から時間外手当に相当する額を控除しているため，労働基準法（以下「労基法」という。）３７条所定の割増賃金の一部が未払であるなどと主張して，労働契約に基づく賃金請求として，未払割増賃金及び労基法１１４条所定の付加金並びにこれらに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者
ア被告は，貨物自動車運送事業等を目的とする株式会社である。イ原告らは，いずれも，被告との間で労働契約を締結し，本件各請求に係る期間（以下「本件請求期間」という。），被告において集配業務を行う「集配職」として就労していた者である。
原告らは，本件請求期間中，第１事件原告Ｘ５，第１事件原告Ｘ９及び第２事件原告Ｘ１０（以下，併せて「原告Ｘ５ら」という。）が，それぞれ別紙４「社員区分」欄に「Ｐ／Ａ」と記載された時期にアルバイトとして就労していたほか，いずれも被告の正社員として就労していた。被告は，従業員に対する各月の賃金を，原則として，前月１６日から当月１５日までを計算期間として当月２５日に支給している（甲１，乙１，８）。
被告正社員の集配職に対する賃金
被告は，本件請求期間中の平成２６年１２月１６日に賃金規則及びその細則を改定し，被告の賃金制度は同日の前後で異なる（乙６，７，１１）。ア平成２６年１２月１５日までの賃金制度（以下「旧賃金制度」という。）旧賃金制度における被告正社員の集配職の賃金は，①基準内賃金である職務給（１３万円），勤続年数手当，現業職地域手当及び能率手当等，②基準外賃金である通勤手当，別居手当，時間外手当，宿日直手当，休暇手当及び調整手当により構成されている（乙８）。
時間外手当は時間外手当Ａ及び時間外手当Ｂにより構成され，それぞれ以下の計算式により算出される。
ａ時間外手当Ａ＝能率手当を除く基準内賃金÷年間平均所定時間
×（１．２５×６０時間までの時間外労働時間
＋１．５×６０時間を超える時間外労働時間
＋０．２５×深夜労働時間
＋１．３５×法定休日労働時間）
ｂ時間外手当Ｂ＝能率手当÷総労働時間
×（０．２５×６０時間までの時間外労働時間
＋０．５×６０時間を超える時間外労働時間
＋０．２５×深夜労働時間
＋０．３５×法定休日労働時間）
（以上につき，乙６，８）
能率手当は，従事した業務内容（本人取扱重量，件数等）に基づき算出された「賃金対象額」と称する出来高が，時間外手当Ａの額を上回る場合に支給され，次の計算式により算出される。
能率手当＝（賃金対象額－時間外手当Ａ）×α
上記計算式中の「α」は，１以下の係数であって，総労働時間÷（総労働時間＋６０時間までの時間外労働時間×０．２５＋６０時間を超える時間外労働時間×０．５＋深夜労働時間×０．２５＋法定休日労働時間×０．３５）により算出される。
（乙８）
イ平成２６年１２月１６日以降の賃金制度（以下「新賃金制度」という。）新賃金制度における被告正社員の集配職の賃金は，上記アの各手当に加えて，①基準内賃金である独身手当及び配偶者手当並びに②基準外賃金である扶養手当により構成されている（甲１，乙１）。時間外手当は，時間外手当Ａ，時間外手当Ｂ及び時間外手当Ｃにより構成され，それぞれ以下の計算式により算出される。
ａ時間外手当Ａ＝能率手当を除く基準内賃金÷年間平均所定時間
×（１．２５×時間外労働時間
＋０．２５×深夜労働時間
＋１．３５×法定休日労働時間）
ｂ時間外手当Ｂの計算式は，旧賃金制度（上記ア   ｂ）と同様である。ｃ時間外手当Ｃ＝能率手当を除く基準内賃金÷年間平均所定時間
×０．２５×６０時間を超える時間外労働時間
（以上につき，甲１，乙６）
能率手当は，賃金対象額（集配業務に係る取扱重量，伝票枚数，軒数及び走行距離等に基づき算出され，旧賃金制度における賃金対象額とはその構成要素が変更されている。）が時間外手当Ａの額を上回る場合に支給され，次の計算式により算出される。
能率手当＝賃金対象額－時間外手当Ａ
（甲２，乙６）
ウ小括
上記ア及びイのとおり，新賃金制度では，旧賃金制度と比較すると，①新たな手当が追加されたこと，②旧賃金制度における時間外手当Ａのうち６０時間超の時間外労働に対応する部分の一部が時間外手当Ｃとなり，残部が時間外手当Ａとなったこと，③賃金対象額の構成要素が変更されたこと，④能率手当が支給される場合（賃金対象額が時間外手当Ａを上回る場合）に，その計算過程で賃金対象額と時間外手当Ａとの差額（以下「超過差額」という。）に対し係数（α）が乗じられなくなったこと，以上の点が変更されている（なお，上記のように変更された点はあるが，両賃金制度を通じて同じ名称の手当等について，単に「時間外手当Ａ」，「能率手当」，「賃金対象額」などと表記する。）。
一方，両賃金制度において，原告らが問題としているように，能率手当の計算過程で超過差額を基準とするという点については変更されていない（以下，両賃金制度を通じて，上記ア及びイの能率手当の計算方法を「本件計算方法」という。）。
被告アルバイトの集配職に対する賃金
被告は，被告アルバイトの集配職に対し，職務給，通勤手当及び調整手当のほか，上記ア及びイで認定した方法により計算される能率手当及び時間外手当を支給している（乙１０の①②，証人Ａ）。
原告らの稼働状況及び既払賃金等


原告らは，本件請求期間において，それぞれ別紙４「支給対象年月」欄記載の各月（前月１６日から当月１５日まで）に，同「勤務情報」欄記載のとおり出勤し，時間外労働，深夜労働及び法定休日労働（以下「時間外労働等」という。）を行い，同「既払額内訳」欄記載の各賃金項目について，同欄記載の額を被告から支給された（甲１５ないし２３，３０ないし３４，６７，６８〔各枝番を含む。〕）。
第３本件の争点
１本件計算方法の有効性（争点１）
時間外手当Ａが現実に支払われたといえるか否か
集配職の賃金について，通常の労働時間の賃金に当たる部分と労基法３７条に定める割増賃金に当たる部分とが明確に区分されているといえる（以下「明確区分性」という。）か否か
本件計算方法が労基法３７条の潜脱に当たるか否か
本件計算方法が公序良俗に反するか否か
２本件計算方法が無効である場合に原告らに追加して支払われるべき割増賃金
の額（争点２）
３被告に対し付加金の支払が命じられるべきか否か（争点３）
第４争点に対する当事者の主張
１争点１（本件計算方法の有効性）について
【原告らの主張】
時間外手当Ａが現実に支払われているとはいえないことについてア集配職の賃金は，職務給，能率手当，時間外手当Ａ及び各種手当を合計したものであるが，本件計算方法において，賃金対象額から時間外手当Ａを控除したものが能率手当とされることにより，実際に支給される賃金の額は，要するに職務給，賃金対象額及び各種手当の合計額ということになる。
イ労基法３７条の趣旨は，①使用者に割増賃金の支払を義務付けることによって，その経済的負担により時間外労働等を抑制すること，及び②通常の労働時間に付加された特別な労働である時間外労働に対して一定の補償をさせることにあるから，同条の割増賃金が支払われたというためには，使用者に対して現実の負担を負わせること，労働者に対して現実に残業時間分の割増賃金が支払われ補償がされていることが必要になる。しかるに，上記アのとおり，被告が集配職に対して支給している賃金は，職務給，賃金対象額及び各種手当の合計額であるから，被告が残業時間に相当する割増賃金（時間外手当Ａ）を現実に負担したとはいえず，これが労働者に現実に支払われたともいえない。なお，賃金対象額は，配達重量，集荷重量及び走行距離等により算出され，労働時間の長短ではなく労働の結果のみを考慮したものであるから，労基法に従った割増賃金の支払とは評価できない。
ウしたがって，被告が，原告らに対し，時間外手当Ａに相当する時間外割増賃金を支給したとはいえず，本件計算方法は労基法３７条に反する。集配職の賃金が明確区分性を具備しているとはいえないことについてア労基法３７条所定の割増賃金が支払われているというためには，①通常の労働時間に対する賃金と，同条の定める割増賃金に当たる部分とが判別することができることを前提に，②割増賃金として支払われた金額が，通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として，労基法３７条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回らないことが必要である。
そして，上記①の「通常の労働時間の賃金に当たる部分」及び「同条の定める割増賃金に当たる部分」は，それぞれ形式上の名目ではなく，そのような実質を有しているか否かによって判断されるべきである。イしかるに，時間外手当Ａは，形式上は時間外労働等に対する割増賃金の名目で支払われているものの，能率手当の計算過程において同額が減額されることにより時間外労働等の対価としての効果が相殺される。また，このように形式上支払われる一方で別の賃金から同額が控除されるということは，過重な労働に対する労働者への補償を行うとともに時間外労働等を抑制するという労基法３７条の趣旨にも反する。したがって，時間外手当Ａが，労基法３７条の定める割増賃金としての実質を有しているということはできない。
また，「通常の労働時間の賃金」は，割増賃金が支払われているか否かを判定したり，割増賃金算定に係る基礎賃金を確定したりする前提になるため，時間外労働等に応じて変動するものであってはならないと解すべきであるところ，本件計算方法により算出される能率手当は，時間外労働等に応じて減額されるものであることから，「通常の労働時間の賃金」としての実質を有しているとはいえない。
したがって，時間外手当Ａ及び能率手当について本件計算方法をそのまま適用すると，通常の労働時間の賃金に当たる部分と労基法３７条の定める割増賃金に当たる部分とを判別することはできず，明確区分性を欠くというべきであり，時間外手当Ａによって労基法３７条の割増賃金が支払われたということはできない（なお，時間外手当Ａの額が賃金対象額を上回り，能率手当の額が０円になる場合に限り，時間外手当Ａから賃金対象額を控除した額の限度で，割増賃金の一部の支払に当たると認めることができる。）。
本件計算方法が労基法３７条の潜脱に当たることについてア労基法３７条が，時間外労働等に対して割増賃金の支払を義務付けている趣旨は，①時間外労働を抑制し，労働時間制の原則の維持を図るとともに，②過重な労働に対する労働者への補償を行おうとするものである。イしかるに，本件計算方法により，能率手当の計算過程で，時間外手当Ａと同額が差し引かれるため，原告らが時間外労働等を行えば行うほど，時間外手当Ａと同額だけ「通常の労働時間の賃金」が減少していくことになり，原告らの時間外労働等が増加したとしても，使用者である被告が割増賃金による経済的負担を負うことはないから，使用者に経済的負担を負わせて時間外労働の抑制を図るという上記①の趣旨に反する。また，上記のように原告らが時間外労働等を行えば行うほど，時間外手当Ａと同額だけ「通常の労働時間の賃金」が減少していくことになるため，集配職の従業員が時間外労働等をどれだけ行っても，賃金総額は増額されず，時間外手当等が全く支払われていないのと同じ結果になるから，上記②の趣旨にも反するといえる。
ウこれに加えて，本件計算方法は，その内容等に照らすと労基法所定の割増賃金の支払を免れる不当な目的により制定されたものというべきであり，このような計算方法が許容されるとすると，同様の脱法行為により強行法規である労基法３７条の趣旨が完全に没却される。
エこのように，本件計算方法は，労基法３７条の趣旨に反しており，これを許容することは同条の趣旨を没却することとなるから，同条の潜脱として許されないというべきである。
本件計算方法が公序良俗に反することについて


被告は，上記のとおり，本件計算方法に基づいて，名目上，一旦は時間外労働等に対する割増賃金を支払ったとしているが，実質的にみれば，残業時間の長短にかかわらず実際に支給される賃金は変わらないというものであり，労基法３７条の趣旨に反し，公序良俗に反するものというべきであるから，民法９０条により無効というべきである。
本件計算方法の合理性の点について
以上に対し，被告は，能率手当は成果主義賃金であり，本件計算方法は長時間労働の抑制にもつながるものであって合理性を有する旨主張する。しかし，原告ら集配職は，被告と荷主との間の契約を前提とする被告の指示に基づいて業務内容を決められているため，個々の運転手の努力や工夫により売上高が左右されるタクシー運転手等とは異なり，原告らの努力や工夫によって賃金対象額を増減させることができるものではない（現に，原告らの一部は，平成２９年１０月から，残業の一部を拒否する争議行動を開始し，被告により定時退社を命じられるようになったことにより残業時間が大幅に減少したが，賃金支給額はさほど変化していない。）。また，集配職の業務内容に照らし，努力や工夫によって業務時間を短縮できるものではなく，かえって，被告は，本件計算方法によって割増賃金の支払を免れることにより，３６協定に定められた限界までの時間外労働を躊躇なく命じており，本件計算方法が長時間労働を抑制しているとはいえない。したがって，本件計算方法に合理性はない。
小括
以上のとおり，本件計算方法により，能率手当の計算に当たり賃金対象額から時間外手当Ａを控除している点は，労基法３７条に反し又は民法９０条により無効というべきである。
【被告の主張】
本件計算方法は，成果主義賃金的要素の集積によって算出された賃金対象額が，時間外手当Ａを上回った場合に限り，超過差額を能率手当として支給するというものであり，賃金から時間外手当Ａを「控除」するというものではない。
そして，被告は，時間外手当について，原告らが主張するような名目上支払った形式にしているというものではなく，独立の賃金項目として労基法所定の計算式によって算出し，その満額を支給している。したがって，本件請求期間に係る原告らに対する未払割増賃金は存在しない。成果主義賃金の計算方法や内容をどのように定めるかについては，強行法規に違反するなどしない限り当事者の自由に委ねられている。より短時間の労働によって高い価値（成果）を創造したことを数値化するために，所定の要素から算出される賃金対象額と，長時間労働に比例して金額が増加する時間外手当との差額を支給するという本件計算方法は，成果主義賃金の目的達成のために合理的なものである。これを労働者側からみれば，漫然と残業時間を増やしても能率手当が支給されないことから，能率を向上させて長時間労働を回避する方向に働くことになるのであって，本件計算方法は，長時間労働の抑止という政策的効果を有するものである。集配職の過半数が加入している労働組合も，上記観点から導入された本件計算方法を支持している。
以上の点に鑑みると，本件計算方法が労基法３７条の趣旨に反するとはいえず，また，公序良俗に反し無効であるともいえない。２争点２（本件計算方法が無効である場合に原告らに追加して支払われるべき割増賃金の額）について
【原告らの主張】
上記１【原告らの主張】のとおり，本件計算方法は，能率手当の計算に当たり賃金対象額から時間外手当Ａを控除する点において無効であることからすると，当該控除された時間外手当Ａの額（賃金対象額がこれを下回る場合には，賃金対象額）に相当する割増賃金が未払といえる。また，その場合，能率手当は，時間外手当Ａの額を控除しない賃金対象額そのものとして支給されるべきこととなるから，それを前提に算出した時間外手当Ｂの額と現に支給された時間外手当Ｂの額との差額も，未払割増賃金といえる。
以上を前提に計算すると，原告らに対する未払割増賃金の額は，別紙４「未払金額（原告ら）」欄記載のとおりとなる。
被告は，原告Ｘ５らに対してアルバイト期間中に支給された調整手当は，日給１万円を保障する趣旨で支給されたものであり，本件計算方法が無効とされて割増賃金支給額が増加する場合には，支給済みの調整手当を減額すべきである旨主張するが，上記日給の保障は，１日８時間の実働による賃金の保障とみるべきであり，時間外労働に対する未払割増賃金が追加支給されたとしても，調整手当を返還（又は控除）することは相当でない。
【被告の主張】
仮に，本件計算方法が無効とされる場合には，能率手当の支給方法全体が無効とされた上で，能率手当が導入された趣旨等を踏まえ，当事者の合理的意思解釈により，代替される労働契約の内容が検討されるべきである。原告らが主張する計算方法は，本件計算方法に係る計算過程の一部（時間外手当Ａを差し引く部分）のみを無効とし，この部分のみをなかったものとして計算し，計算過程での便宜上の額にすぎない賃金対象額を能率手当そのものとするものであるが，このような計算方法は当事者の意思に反する不合理なものというべきである。
原告Ｘ５らに対してアルバイト期間中に支給された調整手当は，時間外手当を含めた日給１万円（被告浜松支店では１万２０００円）を保障する趣旨のものであり，通勤手当を除く賃金日額が上記保障額に満たない場合に，同額まで補填するものとして支給されたものである。
したがって，仮に，本件計算方法が違法又は無効とされ，原告Ｘ５らに上記期間の割増賃金が追加支給されるのであれば，既払の調整手当が控除されるべきである（このように計算すると，原告らに対する未払割増賃金の額は，別紙４「未払金額（被告）」欄記載のとおりとなる。）。３争点３（被告に対し付加金の支払が命じられるべきか否か）について
【原告らの主張】
被告による原告らに対する割増賃金の未払は悪質なものであるから，被告に対し，労基法１１４条の除斥期間の範囲内で，未払割増賃金と同額の付加金の支払が命じられるべきである。
【被告の主張】
仮に，未払割増賃金が認められたとしても，本件における被告の対応は悪質なものではないから，被告に対し付加金の支払まで命じられるべきではない。
第５当裁判所の判断
１争点１（本件計算方法の有効性）について
原告らは，本件計算方法において賃金対象額から時間外手当Ａが控除されている点に鑑み，①時間外手当Ａが現実に支払われていない，②明確区分性を欠く，③労基法３７条の潜脱に当たる，④公序良俗に反する旨それぞれ主張する（前記第４の１【原告らの主張】）ので，以下検討する。
上記①及び③の点について


ア前記前提事実   ないしによれば，集配職の賃金については，⒜能率手当以外の基準内賃金を基礎賃金として，時間外労働等に対する割増賃金として，時間外手当Ａ及び時間外手当Ｃ（旧賃金制度においては時間外手当Ａのみ）が算出され，⒝これとは別に所定の計算式により算出された賃金対象額が，時間外手当Ａの額を上回る場合には，超過差額を基準として能率手当が算出され（本件計算方法），⒞そのようにして算出された能率手当を基礎賃金として，時間外労働等に対する割増賃金として，時間外手当Ｂが算出されていること，集配職の従業員が時間外労働等に従事した場合には，被告が各従業員に対して，上記のとおり算出された時間外手当を含む賃金を支給していること，以上の事実が認められる。以上の事実によれば，時間外手当Ａと能率手当は，それぞれ独立の賃金項目として支給されており，能率手当も含めた基準内賃金に対し，所定の計算式によって時間外労働等に対する時間外手当が算出され支給されていることが認められるところ，被告と原告らとの間の労働契約において，賃金対象額と同額を能率手当として支払うなどとする合意の存在は認められず，本件計算方法は，飽くまでも能率手当の算出方法を定めたものにすぎないといえるのであるから，能率手当の具体的な算出方法として，「能率手当＝賃金対象額－時間外手当Ａ」という過程を経ているとしても（上記のとおり，能率手当は賃金対象額が時間外手当Ａを上回る場合に支給されるものであって，賃金対象額が時間外手当Ａを下回る場合にマイナスとなるものではない。），被告は，現実に時間外手当Ａを支払っていると解するのが相当である。
また，労基法３７条は，労働契約における通常の労働時間の賃金をどのように定めるか特に規定していないことに照らせば，労働契約の内容となる賃金体系の設計は，法令による規制及び公序良俗に反することがない限り，私的自治の原則に従い，当事者の意思によって決定することができるものであり，基本的に労使の自治に委ねられていると解するのが相当である。
そして，本件における能率手当は，労働の成果に応じて金額が変動することを内容とした出来高払制賃金であると解されるところ，出来高払制賃金の定め方を指定し，あるいは規制した法令等は特に見当たらず，出来高払制賃金について，いわゆる成果主義の観点から労働効率性を評価に取り入れて，労働の成果が同じである場合に労働時間の長短によって金額に差が生ずるようにその算定過程で調整を図ること自体は特段不合理なものであるとはいえない。したがって，能率手当の算定に当たって，賃金対象額と時間外手当Ａとを比較した超過差額を基準とする本件計算方法は，労働時間に応じた労働効率性を能率手当の金額に反映させるための仕組みとして，合理性を是認することができるというべきである。以上説示した点に鑑みると，本件計算方法が，労基法３７条の趣旨に反するとか，同条の潜脱に当たるとはいえない。
イ原告らは，賃金対象額は従業員の努力や工夫により増減させられるものではなく，本件計算方法は合理性を欠いている，本件計算方法は，割増賃金の支払を免れる意図で導入されたものである旨主張する。しかしながら，証拠（甲１，２，乙１，８，１３，証人Ａ，原告Ｘ１，原告Ｘ４）及び弁論の全趣旨によれば，⒜被告は，集配職に対し，集配業務に係る具体的な順序・経路及び積荷の方法等までは指示しておらず，これらは個々の集配職の裁量に委ねられていたこと，⒝集配職は，入社当初の研修期間は先輩社員に同乗し，その後，担当エリアにおける集配業務に習熟することで，一定程度は業務時間を短縮することができること，⒞集配職は，被告から指示された業務のほか，被告に対し追加業務を申し出たり，顧客から新たな業務を獲得したりすることにより，賃金対象額を加算することができること，以上の事実が認められる。以上の事実に照らすと，被告が集配職に対し本件計算方法により算出される能率手当を支給している趣旨目的としては，事業場外で行われる集配業務に関し，従業員に対する労働効率化への動機付けを行うことで，漫然と業務遂行することによる非効率的な時間外労働を抑制し，効率的な業務を奨励するという点にあると解され，このような能率手当支給の趣旨目的からすると，本件計算方法については合理性があると認めるのが相当である。
そして，以上説示した点に，被告が，従業員の過半数が加入する労働組合との協議，調整を経て能率手当を導入し，その後も賃金対象額の算定方法等について同組合と協議，調整をしていること（乙６，７，１３，証人Ａ）も併せ鑑みると，本件計算方法が割増賃金の支払を免れる意図により導入されたものとは認められない。
以上によれば，原告らの上記主張はいずれも採用できない。
上記②の点について
ア使用者が，労働者に対し，時間外労働等の対価として労基法３７条の定める割増賃金を支払ったとすることができるか否かについては，労働契約における賃金の定めにつき，それが通常の労働時間の賃金に当たる部分と同条の定める割増賃金に当たる部分とに判別することができるか否かを検討した上で，そのような判別をすることができる場合に，割増賃金として支払われた金額が，通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として，労基法３７条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回らないか否かを踏まえて判断するのが相当である（最高裁平成６年６月１３日第二小法廷判決・裁判集民事１７２号６７３頁，最高裁平成２４年３月８日第一小法廷判決・裁判集民事２４０号１２１頁，最高裁平成２９年２月２８日第三小法廷判決・裁判集民事２５５号１頁，最高裁平成２９年７月７日第二小法廷判決・裁判集民事２５６号３１頁参照）。
以上を踏まえて本件についてみると，及びアで
認定した事実によれば，⒜集配職に支給される賃金は，能率手当以外の基準内賃金とこれらに対する割増賃金である時間外手当Ａ及び時間外手当Ｃ，出来高払制賃金である能率手当とこれに対する割増賃金である時間外手当Ｂ並びにその他の基準外賃金（通勤手当，扶養手当等）により構成されていること，⒝以上の賃金のうち，能率手当を含む基準内賃金が，通常の労働時間の賃金に当たる部分であり，時間外手当Ａ，時間外手当Ｂ及び時間外手当Ｃが，労基法３７条の定める割増賃金に当たる部分に該当すること，以上の点が認められ，これらの点に鑑みると，集配職の賃金は，通常の労働時間の賃金に当たる部分と労基法３７条の定める割増賃金に当たる部分とが明確に区分されて定められていると認められる。


この点，原告らは，集配職の賃金が明確区分性を具備しているとはいえない根拠として，時間外手当Ａは，名目上支給されているものの，本件計算方法においてこれと同額が控除されているから，労基法３７条の定める割増賃金に当たる部分ということはできないという点及び通常の労働時間の賃金は，時間外労働等に応じて変動するものであってはならないから，時間外労働等に応じて増減が生ずる能率手当は，通常の労働時間の賃金に当たると評価することができないという点を挙げている（前記第４の１【原告らの主張】⑵）。
しかしながら，で認定説示したとおり，被告は，能率手当以外の基準内賃金に対する割増賃金として時間外手当Ａを支給しており，これとは別に所定の計算式により算出された賃金対象額（これ自体は「通常の労働時間の賃金」として支給が定められたものではない。）が時間外手当Ａの額を上回る場合に，超過差額を能率手当として支給しているのであって，能率手当に係る本件計算方法の過程で，通常の労働時間の賃金から時間外手当Ａに相当する額を控除しているわけではないというべきであるから，時間外手当Ａは，その内容に鑑みて，労基法３７条に定める割増賃金に該当すると解するのが相当である。また，能率手当は，出来高払制の賃金であるが，労働の成果のみならず，労働効率性を評価に取り入れて，成果の獲得に要した労働時間によって金額が変動するものとしても，成果主義的な賃金として，通常の労働時間の賃金としての実質を欠くものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張はいずれも採用できない。
ウそして，   割増賃金として支払われた時間外
手当Ａ，時間外手当Ｂ及び時間外手当Ｃの金額は，通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として，労基法３７条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回るものではないことが認められる。そして，この点に，上記アで説示した点を併せ鑑みれば，被告は，原告らに対し，時間外労働等の対価として労基法３７条の定める割増賃金を全額支払っていると認めるのが相当である。
上記④の点について
労基法３７条は，労働契約における通常の労働時間の賃金をどのように定めるかについて特に規定していないことに鑑みると，労働契約において，出来高に基づき算出した金額が同条に定める割増賃金に相当する額を超える場合に限り，その差額を通常の労働時間の賃金とする旨が定められていた場合に，当該定めが当然に同条の趣旨に反するものとして公序良俗に反し，無効と解することができないというべきである（前掲最高裁平成２９年２月２８日第三小法廷判決参照）。そして，上記で認定説示したとおり，本件計算方法が労基法３７条の趣旨に反すると認められないことも併せ鑑みると，本件計算方法は公序良俗に反するものではないというべきである。
小括
以上のとおり，本件計算方法に関する有効性を否定する原告らの上記各主張はいずれも採用することができず，本件計算方法は有効というべきであるから，原告らの被告に対する未払割増賃金請求権が存在するとは認められない。
２結論
以上によれば，その余の点（争点２，３）について判断するまでもなく，原告らの本件各請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官     内    藤    裕    之
裁判官     大    森    直    哉
裁判官     池    上    裕    康
別紙２
請求の表示
１⑴被告は，第１事件原告Ｘ１に対し，１６１万１３１６円及び別紙３「Ｘ１」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ１に対し，１６１万１３１６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２⑴被告は，第１事件原告Ｘ２に対し，１１１万２１４４円及び別紙３「Ｘ２」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ２に対し，１１１万２１４４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３⑴被告は，第１事件原告Ｘ３に対し，１７７万３１１５円及び別紙３「Ｘ３」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ３に対し，１７７万３１１５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４⑴被告は，第１事件原告Ｘ４に対し，１４９万８４２８円及び別紙３「Ｘ４」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ４に対し，１４９万８４２８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５⑴被告は，第１事件原告Ｘ５に対し，７３万１２０９円及び別紙３「Ｘ５」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ５に対し，７３万１２０９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６⑴被告は，第１事件原告Ｘ６に対し，１０６万９５６４円及び別紙３「Ｘ６」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ６に対し，１０６万９５６４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７⑴被告は，第１事件原告Ｘ７に対し，２１８万０９６７円及び別紙３「Ｘ７」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵被告は，第１事件原告Ｘ７に対し，２１８万０９６７円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８⑴被告は，第１事件原告Ｘ８に対し，１７４万０８９９円及び別紙３「Ｘ８」欄記載の各金員に対するそれぞれ対応する月の２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。


平成２３年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第２７２２０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２２年１１月１日
判              決
東京都港区＜以下略＞
原                  告          日本電   気株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                                     高      取      芳      宏同                              神      庭      豊      久同                              大      羽      裕      子同                              一      色      和      郎
東京都千代田区＜以下略＞
被                  告          株式会   社トー   マジャ   パン
埼玉県鴻巣市＜以下略＞
被                  告          Ａ被告ら訴訟代理人弁護士          早稲    本      和      徳同                              大      友      良      浩同                              隈      部      泰      正同                              辻      本      恵      太同訴訟復代理人弁護士            森      山      航      洋
主              文
１被告らは，原告に対し，連帯して２億６０３５万７３３２円を支払え。２原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の，その余を被告らの各負担とする。
４この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して３億４７６９万７４７２円及びこれに対する平成２０年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，中華人民共和国（以下「中国」という。），台湾及び中華人民共和国香港特別行政区（以下「香港」という。）において，別紙商標権目録記載の各商標権（以下「原告商標権」という。）を有する原告が，被告株式会社トーマジャパン（以下「被告トーマジャパン」という。）及びその代表者である被告Ａに対し，被告らが使用した「ＮＥＣ」の文字標章（以下「ＮＥＣ標章」という。）について，①被告らは，権限なく，ＮＥＣ標章を使用し並びに訴外Ｂ及び訴外華禮東方有限公司（以下「訴外ＪＲオリエンタル」という。）に対し，ＮＥＣ標章の使用を許諾した（侵害行為①），②被告らは，訴外Ｂ及び訴外ＪＲオリエンタルと共同して，権限なく，第三者に対し，ＮＥＣ標章の使用を再許諾し，ロイヤルティを取得した（侵害行為②），③被告らは，訴外Ｂ及び訴外ＪＲオリエンタル又は訴外盛業昌股份有限公司（以下「訴外盛業昌」という。）と共同して，ＮＥＣ標章を付した製品の製造販売に主体的に関与した（侵害行為③）と主張して，商標権侵害に基づく損害賠償請求として，消極損害として，ア上記侵害行為③について，偽造品の製造販売による損害２６億２３１９万０４５７円（主位的主張），イ上記侵害行為①について，商標使用料相当額３億１３９８万９１１６円（二次的主張），又は，ウ上記侵害行為②について，商標再使用料相当額１億１９３０万６７３０円（三次的主張），及び，積極損害として，上記ア～ウについての調査費用等２億２８３９万０７４２円の合計額のうち，一部請求として，３億４７６９万７４７２円及びこれに対する本訴状送達日の翌日等である平成２０年１１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。被告らにＮＥＣ標章の使用権限及び使用許諾権限がなかったことについて当事者間に争いはなく（被告らは，被告トーマジャパンに上記権限がないことは，現在では十分に理解しているが，売買基本契約に基づいて被告トーマジャパンがＮＥＣ標章を付した商品を製造するサプライヤーの選定や原告製品の販売ルートの選定に関する権限があるものと誤解していたとする。），そのため，ＮＥＣ標章を付した製品の製造販売について，被告らが関与して，訴外Ｂ及び訴外ＪＲオリエンタルと共同して侵害行為を行ったか，それとも訴外Ｂ及び訴外ＪＲオリエンタルが被告らとは関係なく独自に侵害行為を行ったかが主要な争点である。共同不法行為の要件に則していえば，被告ら故意の有無並びに訴外Ｂ及び訴外ＪＲオリエンタルとの共同意思の有無が主要な争点となる。その争点と関連して，被告トーマジャパン作成名義の多くの文書について，それが被告トーマジャパンによって作成されたものか，訴外ＪＲオリエンタルによって偽造されたものかが副次的な争点となっている。また，被告らは，訴外ＪＲオリエンタルによる侵害行為の内容は知らないとするため，侵害行為の成否も争点となる。その他の争点については，後記「４争点」のとおりである。なお，上記のとおり，被告らは，被告トーマジャパンがＮＥＣ標章を付した商品を製造するサプライヤーの選定権限等があると誤解していたとするところから，以下においては，被告らの権限についても判断することとする。１前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠を項目の末尾に記載する。なお，原告は外国語による書証を各書証の枝番１とし，その訳文を枝番２として提出しているが，以下においては，これらを一括して枝番なしで表記する。）
(1)当事者等（甲８，弁論の全趣旨）
ア原告は，電気通信機械器具，コンピュータその他の電子応用機械器具等の製造販売等を業とする株式会社である。
イ被告トーマジャパンは，家庭用電気製品，家庭用電気機械器具，ディスプレイ器具等の販売及び輸出入等を業とする株式会社である。同被告の代表者は，被告Ａである。
ウ訴外ＪＲオリエンタルは，本店が香港に所在し，中国本土，香港及び台湾等を中心に，家庭用電気製品等を販売することを業とする会社である。同訴外会社の代表者は，訴外Ｂである。
エ訴外盛業昌は，本店が台湾に所在し，電器卸売等を業とする会社である。同訴外会社の代表者は，訴外Ｂである。


オ訴外ＮＥＣビューテクノロジー株式会社（以下，「訴外ＮＥＣビューテクノロジー」という。）は，平成１２年１月１８日に設立された原告の関連会社であり，映像表示装置，通信端末機器，コンピュータ周辺機器，家庭用各種電子電器の設計，開発，製造及び販売等を業とする株式会社である。同訴外会社は，原告の他の関連会社である訴外日本電気ホームエレクトロニクス株式会社（以下「訴外ＮＥＣホームエレクトロニクス」という。）が，平成１３年２月２８日に解散決議により解散した際，その事業を承継したものであり，平成１９年４月には，商号を，ＮＥＣディスプレイソリューションズ株式会社に変更した。
(2)原告商標権
原告は，別紙商標権目録記載のとおり，次の原告商標権を有している。（甲３１～３３，４０５，４０６）。
ア中国における商標権（甲３１）
(ｱ)登   録番号       第１５   ３３９   １６号   （以下   「中国   におけ   る原告   商標権」という。）
指定商品    第９類
（コンピュータ）キーボード，レーザーディスクプレー
ヤー，サラウンド増幅器，コンピュータ周辺機器等
（以上，３１の翻訳による。）
期    間    平成１３年３月７日から平成２３年３月６日まで
商標権者    原告
(ｲ)なお，指定商品であるコンピュータ周辺機器にマウスが含まれることは，当事者間において争いがない。
イ台湾における商標権（甲３２，４０５）
(ｱ)登録番号      連合商標登録番号第００６９１６８０号（正商標番号第００００８５３０号）（以下「台湾における原告商標権１」という。）
有効期間    平成１０年１１月１日から平成２０年１０月３１日まで指定商品    台湾商標法施行細則第２４条第８６類スピーカー，レーザーレコード，サラウンド増幅器，カラーテレビ受像機（以上，甲３２の翻訳による。なお，原告は，指定商品にレコーダーがあると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。）
商標権者    原告
(ｲ)登録番号      連合商標登録番号第０１０３３２４３号（正商標番号第００００８５３０号）（以下「台湾における原告商標権２」という。）
有効期間    平成１５年２月１６日から平成２０年１０月３１日まで
指定商品    台湾商標法施行細則第４９条第９類
パソコン用キーボード，パソコン用マウス，ＣＤプレーヤー，電子調節器，オーディオ等（以上，甲４０５の翻訳による。），カメラ及びカメラ機材，高品位テレビ及びラジオ受信機，電気コイル等（以上，原告第１１準備書面添付の別紙の翻訳による。）
商標権者    原告
(ｳ)なお，(ｱ)の商標権の指定商品であるスピーカーにスピーカーセットが含まれることは，当事者間において争いがない。
ウ香港における商標権（甲３３，４０６）
(ｱ)登録番号      第２００００３１１１ＡＡ号（以下「香港における原告商標権という。）
登録日      平成１１年３月９日
（実際の登録日は，平成１２年２月２１日）
有効期限    平成２８年３月９日
指定商品    第９類
電気装置・機器及び電子装置・機器，データ受信，送信，記憶，中継及び入出力のための電気装置・機器及び電子
装置・機器，コンピュータ周辺機器及び端末機，ＣＤ
ＲＯＭドライブ，光ディスク・プレーヤー，コンパクト・ディスク・プレーヤー，光学装置・機器，音声及び映像の記録，中継，複製のための装置，磁気データ記憶媒体，録音ディスク，デジタル・ビデオ・イメージ・ディスク及   び光デ   ィスク   等（以   上，甲   ４０６   の翻訳   による。）
商標権者    原告
(ｲ)なお，指定商品である録音ディスクにＤＶＤ－Ｒ，ＣＤ－Ｒが含まれることは，当事者間において争いがない。
(3)原告による関連会社に対するＮＥＣ標章の使用許諾（甲１０～１２，弁論の全趣旨）
ア原告と訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスは，平成７年４月１日，次の内容のＮＥＣ標章等使用許諾契約を締結した（甲１１）。(ｱ)原告は，同訴外会社に対し，原告商標権に基づき，ＮＥＣ標章を同訴外会社の商品及び役務について商標として使用する通常使用権を許諾する（３条１項）。
(ｲ)通常使用権の許諾の対象となる商品及び役務は…同訴外会社が販売する全商品及び同訴外会社が提供する全役務とする（３条２項）。(ｳ)同訴外会社は，第三者に対し，ＮＥＣ標章等の再使用許諾を行ってはならない（７条）。
イ原告と訴外ＮＥＣビューテクノロジーは，平成１２年１月１８日付け（甲１０）及び平成１５年３月２６日付け（甲１２）で，ＮＥＣ標章等使用許諾契約を締結し，ア(ｱ)～(ｳ)と同様の合意をした（３条１項，２項，７条）。
ウ訴外ＮＥＣビューテクノロジーは，訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスが平成１３年２月２８日に解散決議により解散した際，その事業を承継した。
(4)訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスと，被告トーマジャパン間の取引の
経緯（乙１，３）
ア訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスと被告トーマジャパンは，平成１１年８月３１日付けで売買基本契約（乙１）を締結し，同訴外会社が，その商品であるアンプ内蔵スピーカー（２種類）を継続的に同被告に売り渡し，同被告はこれを買い受けること（１条）等を合意した。イ訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスと被告トーマジャパンは，平成１１年１０月４日付けで，「覚書」（乙３）を締結し，アの売買基本契約（乙１）の対象製品について，アンプ内蔵スピーカー（２種類）の他，ＦＭ／ＡＭＣＤシステム，ＶＣＤ，バッテリー，アンプ，ポータブルＣＤ，ＣＤ－Ｒを追加した。
ウなお，訴外ＮＥＣホームエレクトロニクスは，ＯＥＭ方式により，複数の外国製造業者にＮＥＣ標章を付した製品の製造供給を委託し，当該製造業者から製品の供給を受けた上，被告トーマジャパンに販売するようになったが，その際，同被告に対し，製造業者等に関して調査を依頼したことがあった。