ＨＴＭＬに関する事典ないし辞典において，①「<form>」は，後出の「</form>」との間の範囲が入力フォームであることを示すこと（乙３５），②フォームの送信先や送信方法等は，上記「form」タグの属性で指定し，属性="属性値"で表すこと（乙２０，３５，３６），③「name」は，フォームに名前を付与する属性であること（乙３６），④「action」は，フォームに入力されたデータを処理するプログラムのＵＲＬを指定する属性であること（乙３５），⑤「method」は，入力されたデータの送信形式を指定する属性であり，フォームのデータのみを本文として送信する「post」と「action」属性で指定したＵＲＬフォームのデータを追加して送信する「get」のいずれかを選択するものとされていること（乙３５）が記載されている。したがって，上記記述は，その大半が，ＨＴＭＬに関する事典ないし辞典に記載された記述のルールに従ったものであり，作成者の個性の余地があるとは考え難い。よって，控訴人主張に係る上記の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)〈form   name="frm_member"action="./compl_check.php?ts=%ts%"method="post"〉（甲２７の２右欄）は，compliance.htmlにおいて，登録申請時確認テストの画面の問題に全問回答した後に，下部の「確認」ボタンをクリックすると，compl_check.phpにアクセスすることに関するものと解されるが，前記(ア)と同様に，作成者の個性が表れているということはできない。
(ウ)    <formname="frm_member"action="https://www.natural-medicine.co.jp/member/online/fund3.php?ts=%ts%"method="post"〉(   甲２７   の３右欄   ）は，compl_check.htmlにおいて，登録申請時確認テスト解説の画面下部の「次へ」のボタンをクリックすると，fund3.phpにアクセスすることに関するものと解されるが，前記(ア)と同様に，作成者の個性が表れているということはできない。(エ)     <formname="frm_member"action="./fund3_check.php?ts=%ts%"method="post"style="margin:0px;"onsubmit="returnfalse;"〉（甲２７の４右欄）は，fund3.htmlにおいて，基礎情報登録の画面に入力した上で，「会員登録に同意する」の記載の右に設けられたチェック欄にチェックし，表示された「確認」ボタンをクリックすると，fund3_check.phpに入力されたデータが送られることに関するものと解される。ＨＴＭＬに関する教本及び辞典には，①ＨＴＭＬには，style要素があること（乙２０），②文書の表示形式等を定めたＣＳＳファイルをＨＴＭＬのタグに直接記述するインラインという方法があり，例えば<pstyle="font-size:20px;    ">と表されること（乙１９）が記載されており，また，③ＨＴＭＬにおいて長さを指定する方法としてピクセル数を単位に整数で指定する方法があること（乙３５），④「submit」は「送信ボタン」を意味する語として用いられていること（乙３７）が記載されている。これらの記載によれば，「"margin:0px;"」は，余白０ピクセルを意味するもの，「onsubmit」は送信ボタンに関するものと解される。また，「"returnfalse;"」は，実行中止を意味するものである。
以上に加え，前記(ア)にも鑑みると，控訴人主張に係る上記記述は，ＨＴＭＬに関する教本及び辞典に記載された記述のルールに従った，作成者の個性の表れる余地があるとは考え難いものや，語義からその内容が明らかなありふれたものから成り，したがって，作成者の個性が表れているということはできない。(オ)〈form    action="./fund3finish.php?ts=%ts%"    method="post"〉(甲２７の５右欄）は，fund3_check.htmlにおいて，基礎情報登録の確認の画面下部の「登録に同意し，仮パスワードを発行する。」のボタンをクリックすると，fund3_finish.phpにアクセスすることに関するものと解されるが，前記(ア)と同様に，作成者の個性が表れているということはできない。
(カ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の①の記述につき，一般のＨＴＭＬにはない，本件ｐｈｐプログラムと連動するための記述であり，「?ts=%ts%」という独自の記述もある旨主張する。しかし，前記(ア)から(オ)のとおり，別紙の①の記述は，本件ｐｈｐプログラムへのアクセスに関するものであるが，その大半がＨＴＭＬに関する事典や辞典など基本的な文献に記載された記述のルールに従った，作成者の個性の表れる余地があるとは考え難いものである。
「?ts=%ts%」につき，Ａは，特別な期限を設けるための特別な記述である旨述べる。しかし，「"compliance.php?ts=%ts%"」については，「?」が同記号より後ろがＵＲＬに付加   するク   エリ情   報であ   ること   を示す   記号で   あると   解され   ること   から，「compliance.php」とのＵＲＬに「ts=%ts%」なるクエリ情報が付加されたものにすぎず，ＵＲＬにクエリ情報を付加して送信することは，頻用されている手法である。また，「%%」は，この間に変数を挟むことで同変数を認識しやすくするものであり，これも，プログラム表記においてありふれた手法である。
イ別紙の②について
(ア)〈input   name="comp1"type="radio"value=   "1"%comp1_１%%disable_comp%/〉はい〈input   name="comp1"type="radio"value="ア"   %comp1_ア%%disable_comp%/〉いいえ等（甲２７の２右欄）は，compliance.htmlにおいて，登録申請時確認テストの画面に記載された１０問の問題に対し，「はい」の回答については「１」が，「いいえ」の回答については「ア」が，回答の正誤をチェックするcompl_check.phpに送られることに関するものと解される。


ＨＴＭＬに関する辞典には，①テキストの入力フィールドや送信ボタンなど，フォームの部品を作成する様々なタグは，全て<form>から</form>タグの間に配置すること（乙３５），②上記部品の多くは，終了タグのない空要素であるinput要素で作成することができ，input要素に指定できる主な属性として，入力・選択されたデータと対になってサーバーに送信される名前に係るname属性（name="名前    "），表示させたいフォームの部品の種類をキーワードで指定するtype属性（type="キーワード"），value属性（value="値"）があること（乙３７），③type属性の値として，複数の選択肢から１つのみ選択し得るラジオボタンを表示する「radio」があること（乙３７），④上記②のvalue属性は，③のラジオボタンの場合においては，ある項目が選択されたときサーバーに送信する値を指定するものであること（乙３７）が記載されている。
したがって，別紙の②の記述の大半は，上記のＨＴＭＬに関する辞典に記載された記述のルールに従ったものにすぎず，作成者の個性の表れる余地があるとは考え難い。
よって，別紙の②の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の②の記述につき，会員登録希望者がいずれにチェックしたかを判定するデータとして，通常は「１」か「２」又は「Ｙ」か「Ｎ」を送るところ，「１」か「ア」を送るようにしている旨主張する。
しかし，上記主張は，「○はい○いいえ」の選択結果をサーバーに送信する値の指定に係るものであり，どのような値を指定するかは，本件ＨＴＭＬのプログラムに用いる変数の問題であり，プログラム自体の著作物性の問題ではない。
ウ別紙の③について
(ア){{err_comp1}}
等（甲２７の２右欄）は，compliance.htmlにおいて，登録申請時確認テストの画面上，１０問の問題に対する回答に誤りがあった場合や回答漏れがあった場合のエラー表示の方法に関するものである。
ＨＴＭＬに関する辞典（乙２０）には，「」で囲って記述する手法は，コメントとしてその部分を無視させるものであることが記載されており，したがって，上記の記述のうちIF[err_comp1]及び   END[err_comp1]はコメントであり，それ自体は，指令ではない。なお，特定の記述の前後に，その記述に関するコメントを付加すること自体は，ありふれた手法である。
また，{{err_comp1}}の「{{}}」は，この間に変数を挟むことで，同変数を認識しやすくするものであり，この手法は，プログラム表記においてありふれた手法である。「br」は，改行を示すものであることが上記辞典に記載されている。したがって，別紙の③の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の③の記述につき，独自に開発したものである旨主張するが，前記(ア)に照らし，採用できない。
エ別紙の④について
(ア)onkeyup="member('frm_member',this.value)"，（甲２７の４右欄）は，fund3.htmlにおいて，基礎情報登録の画面上，「紹介者の会員番号」に入力すると，入力された会員番号を有する会員の氏名が表示され，入力された会員番号が存在しない場合には「該当なし」と表示される処理に関するものである。
インターネットのウェブサイト（乙３８）において，「onkeyup」は，①キーボードのいずれかのキーを放したときのイベントに関する記述であること，②テキスト入力欄にキーボードのキーを押して入力すると，「入力欄のテキスト：」の右横に，入力欄に入力したテキストを表示するという動作を実現するためのプログラムとして，ＪａｖａＳｃｒｉｐｔで「…document.getElementById("sample1output").…」と記述し，かつ，ＨＴＭＬで「…
入力欄のテキスト：<spanid="sample1output">
」と記述することが記載されている。
前記⑴イのとおり，基礎情報登録の画面における上記処理は，ajax_member.jsというＪａ   ｖａＳ   ｃｒｉ   ｐｔに   よって   行われ   ること   から，   onkeyupによ   る「member('frm_member',this.value)」というイベントハンドラ（キーを放したときに行われるイベント）や「memberName」との変数についての定義は，上記ＪａｖａＳｃｒｉｐｔで定義されており，番号数値を氏名に変換する処理は本件ＨＴＭＬではなく，上記のＪａｖａＳｃｒｉｐｔで行われる処理である。よって，同処理に関して，本件ＨＴＭＬに作者の個性が表れているということはできない。また，ＨＴＭＬにおいて，連動するＪａｖａＳｃｒｉｐｔ等のプログラムで処理や変換された戻り値を得ることはありふれたものである。
さらに，「member」，「frm_member」，「this.value」，「memberName」なる名称は，それぞれの変数等に割り当てられた情報の意味を名称化したものにすぎず，これらの名称においても，作成者の個性が表れているということはできない。したがって，別紙の④の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の④の記述は，一般のＨＴＭＬにはない，番号数値の入力に対して紹介者の氏名が表示されるなどの機能に係る部分である旨主張するが，前記(ア)のとおり，上記機能は，本件ＨＴＭＬではなく，ajax_member.jsというＪａｖａＳｃｒｉｐｔで行われる処理に係るものであるから，本件ＨＴＭＬの著作物性の有無に関わるものではない。
オ別紙の⑤について


(ア)"{#member_id#}"    ，"{#email#}"及び"{#email2#}"（甲２７の４右欄）は，fund3.htmlにおいて，基礎情報登録の画面上，「あなたの会員番号（会員登録申請書記載）」，「メールアドレス」，「メールアドレス（確認）」を入力する欄に誤りがあった場合，再度上記画面を表示する際に先に入力された値をそのまま表示できるようにするための記述に関するものである。
「member_id」，「email」及び「email2」が，それぞれ上記各欄に入力された内容を指すものであることは明らかである。{##}は，この間に変数を挟むことで，同変数を認識しやすくするものであり，この手法は，プログラム表記においてありふれた手法である。
したがって，別紙の⑤の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の⑤の記述は，独自の工夫である旨主張するが，前記(ア)に照らし，採用できない。
カ別紙の⑥について
(ア)name="check_3"value="1"%check_3_1%onClick="name3.check3()"，<pid="btn_submit3"class="formBtn_kakunin">   ，，<imgsrc="../img/bt_oo_toumei.gif"/>
（甲２７の４右欄）は，fund3.html   において，基礎情報登録の画面上，「会員登録に同意する」の右に設けられたチェック欄にチェックを入れると，「確認」ボタンが表示されることに関するものである。「name="check_3"value="1"%check_3_1%onClick="name3.check3()"」との記述については，   その前   に，「   会員登   録に同   意する   	<inputid="check_3"type="checkbox"」との記述があり，前記⑴イのとおり「確認」ボタンの表示等はname3.jsというプログラムによるものであるから，name3.jsプログラムファイル（甲２０）を参酌すると，「会員登録に同意する」との画面上に表示された文字列に続くチェックボックスにチェックされるとブロックボックスが表示され，チェックされないとブロックボックスなどの要素は表示されないという動作を奏するものであると解されるものの，チェックボックスのチェックの有無によるブロックボックス表示の制御はname3.jsに係る動作であるから，この点に関して，本件ＨＴＭＬの記述に作者の個性が表れることは考え難い。
ＨＴＭＬに関する教本及び辞典ないし事典に，①「p」は，段落を表すものであること（乙１９），②「id」属性や「class」属性は，ＨＴＭＬの骨組みに使用する要素に名前を付し，各要素の役割を明確にするものであること（乙１９），③「href」は，リンク先のＵＲＬを指定するものであること（乙２４），④「../」は，リンク先のＵＲＬが上位階層にあることを意味すること（乙１９）が記載されている。ＪａｖａＳｃｒｉｐｔに関するウェブサイト（乙３９）には，リンクやフォーム内のボタンなどをクリックした場合の処理は，<onClick="処理">と記述される旨が記載されており，フォーム内のボタンをクリックしたときの処理の記述例，リンク内のボタン等をクリックしたときの処理の記述例として，それぞれ，「<inputtype="button    "…onClick="kakunin()"」，「<ahref="････    "onClick="処理   ">」が記載されている。別紙の⑥の記述は，上記各記載に係る記述のルールに従ったものであり，この点において作成者の個性の表れる余地があるとは考え難い。変数や関数の名前についても，「formBtn_kakunin」等の意味不明なものや，「check3」などその変数や関数に割り当てられた事項や意味を名称化したものにすぎず，作成者の個性が表れているとみることはできない。
したがって，別紙の⑥の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の⑥の記述は，本件ｐｈｐプログラムと連動するための独自の技術である旨主張するが，前記(ア)に照らし，採用できない。
キ別紙の⑦について
(ア)
{{err_int_member_id}}（甲２７の４右欄）等の記述は，fund3.htmlにおいて，基礎情報登録の画面に入力されたデータの正誤をチェックし，誤りがあれば，再度fund3.htmlを表示し，誤った内容を赤文字で表示させることに関するものである。
「」，「IF」，「err」，「br」，「END」及び「{{}}」については，前記ウと同様である。また，ＨＴＭＬに関する辞典（乙３５）には，①ＨＴＭＬで色を指定する方法として「#」に続けて赤(r)，青(b)及び緑(g)の値を00～ffの１６進数計６けたで表現する方法があり，赤を指定する場合には「#ff0000」となること，②文字色を指定する場合は，色を指定する文字列の直前に「<fontcolor="色指定値">」と記述することが記載されている。別紙の⑦の記述は，同記載に係るルールに従ったものであり，この点において作成者の個性の表れる余地は乏しい。
そして，「int_member_id」，「member_id_2」，「email」及び「email2」は，それぞれ，「紹介者の会員番号」，「あなたの会員番号」，「メールアドレス」及び「メールアドレス(確認)」の各入力欄に対応し，その変数の名前も各入力欄に入力される情報を名称化にしたものにすぎない。
したがって，別紙の⑦の記述において作成者の個性が表れているということはできない。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，別紙の⑦の記述は，入力データの正誤をチェックして間違いの内容を表示させる独自の技術である旨主張するが，前記(ア)に照らし，採用できない。
ク別紙の⑧について


平成２９年１１月２９日判決言渡
平成２８年（行ウ）第１３０号退去強制令書発付処分取消等請求事件
主                  文
１原告Ａの訴えに基づき，東京入国管理局長が平成２７年１０月９日付けで同原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決並びに東京入国管理局主任審査官が同年１２月２日付けで同原告に対してした退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。２原告Ｂの訴えのうち，前項の裁決及び処分の各取消しを求める部分を却下する。
３原告Ｂのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，被告に生じた費用の２分の１と原告Ｂに生じた費用を同原告の負担とし，被告に生じたその余の費用と原告Ａに生じた費用を被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
（原告らの請求）
１東京入国管理局長が平成２７年１０月９日付けで原告Ａに対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
２東京入国管理局主任審査官が平成２７年１２月２日付けで原告Ａに対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
（原告Ｂの請求）
被告は，原告Ｂに対し，１０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，ウガンダ共和国（以下「ウガンダ」という。）の国籍を有する外国人男性である原告Ａが，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）所定の退去強制対象者に該当する（退去強制事由は不法残留）との認定に係る異議の申出には理由がない旨の裁決を受けるとともに，退去強制令書を発付する処分を受けたのに対し，①原告Ａ及びその妻である原告Ｂが，日本人である原告Ｂと婚姻しているなどの事情が存在するにもかかわらず，原告Ａの在留を特別に許可しなかった上記裁決及びこれを前提としてされた上記処分はいずれも違法なものであると主張して，これらの各取消しを求めるとともに，②原告Ｂが，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償として，違法な上記裁決及び上記処分により被ったとする精神的損害を慰謝するための慰謝料１０万円の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)原告らの身分事項
ア原告Ａは，１９７９年（昭和５４年）▲月▲日にウガンダにおいて出生した同国の国籍を有する男性である。
イ原告Ｂは，昭和４３年▲月▲日に本邦において出生した日本人女性であり，原告Ａの妻である。
ウ原告らは，平成２７年▲月▲日，埼玉県Ｃ市長に対し婚姻の届出をした。
（争いのない事実，乙２，９）
(2)原告Ａの入国及び在留の状況
ア原告Ａは，平成１９年８月２２日，関西国際空港（以下「関西空港」という。）に到着し，大阪入国管理局（以下では入国管理局を「入管」という。）関西空港支局入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「３０日」，在留期限「２００７年９月２１日」の上陸許可の証印を受けて本邦に上陸した。
イ原告Ａは，在留期間更新許可又は在留資格変更許可を受けることなく，在留期限である平成１９年９月２１日を超えて本邦に留まり，不法残留の状態となった。
(3)退去強制令書発付処分に至る経緯等
ア原告Ａは，平成２７年▲月▲日，東京入管に出頭し，不法残留の事実を申告するとともに，引き続き本邦に在留することを希望した。イ東京入管入国警備官は，平成２７年２月２７日，原告Ａが入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受けた。
ウ東京入管入国警備官は，平成２７年３月５日，上記収容令書を執行して原告Ａを収容し，東京入管主任審査官は，同日，原告Ａに対し，仮放免を許可した。
エ東京入管入国審査官は，平成２７年３月５日，原告Ａについて審査を行った結果，原告Ａが入管法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定をし，原告Ａにこれを通知した。原告Ａは，同日，東京入管特別審理官に対して口頭審理の請求をした。
オ東京入管特別審理官は，平成２７年９月１７日，原告Ａについて口頭審理を行った結果，上記エの認定に誤りがないと判定し，原告Ａにその旨を通知した。原告Ａは，同日，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をした。
カ法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２７年１０月９日，上記オの異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同日，東京入管主任審査官にこれを通知した。
キ東京入管主任審査官は，平成２７年１２月２日，原告Ａに対し，本件裁決を通知するとともに，送還先をウガンダとする退去強制令書を発付する処分（以下「本件退令発付処分」という。）をした。
ク東京入管入国警備官は，平成２７年１２月２日，上記退去強制令書を執行して原告Ａを収容した。
ケ原告Ａは，平成２８年７月１日，東京入管主任審査官から仮放免の許可を受け，東京入管収容場を出所した。（乙２２，２３）
(4)本件訴えの提起
原告らは，平成２８年３月２４日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
２争点
(1)原告Ｂが，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める訴えの原告適格を有するか。（本案前の争点）


(2)本件裁決及び本件退令発付処分の適法性。具体的には，①法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長が本件裁決をするに当たり，原告Ａに入管法５０条１項４号所定の「特別に在留を許可すべき事情」があるとは認められないとして原告Ａの在留を特別に許可しなかったことにつき，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法があるか否か，及び，②本件裁決に理由付記を欠く違法があるか否か。（本案の争点）
(3)本件裁決及び本件退令発付処分が，原告Ｂとの関係において国賠法の適用上違法か。（本案の争点）
３争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（原告Ｂが，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める訴えの原告適格を有するか。）について
（原告Ｂの主張の要旨）
ア婚姻の自由が法的に保護されていること
(ア)個人の婚姻関係の保護は，憲法２４条により，憲法上要請されている。憲法２４条２項は，国家が婚姻関係の維持発展の妨げとなるような法律を定めることがないように設けられた規定である。また，婚姻した夫婦が同居し協力して生活していくことは，憲法１３条の幸福追求権の一内容としても保護されるべきである。
(イ)市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）１７条により，国家その他の第三者が婚姻関係を侵害することは禁止されている。
(ウ)入管法の運用において，外国人の在留中に生じた家族的結合を十分に配慮すべきことは立法者の意思であり，同法は，在留特別許可に関する裁量権を法務大臣に与える際にも，裁量判断の過程で婚姻関係の保護を十分考慮することを予定している。このことは，出入国管理及び難民認定法の一部を改正する法律（平成１６年法律第７３号）が成立した際の衆議院法務委員会及び参議院法務委員会の各附帯決議の内容や，法務省入国管理局の「在留特別許可に係るガイドライン」（平成１８年１０月策定，平成２１年７月改訂。以下「ガイドライン」という。）の内容から明らかである。
イ法務大臣の裁決及び退去強制令書発付処分により侵害される法律上の利
益の存在
本邦に不法滞在している外国人であって日本人と適法に婚姻している者について，入管法４９条１項の異議の申出には理由がないとして法務大臣の裁決がされ，在留特別許可も付与されないことになると，当該日本人配偶者は本邦において当該外国人と同居して婚姻生活をすることができなくなり，その結果，当該日本人配偶者に対し，別居生活か，あるいは他国での婚姻生活を受忍することを強いることになる（日本人配偶者の他国への移住が不可能な場合もあり，その場合には別居生活の受忍を強いることになる。）。この点は，退去強制令書発付処分がされた場合も同様である。このように，法務大臣の上記裁決と退去強制令書発付処分は，本邦に不法滞在する外国人と日本人配偶者の夫婦双方の有する本邦において同居して婚姻生活を営むという具体的な権利利益を侵害するものである。ウ以上から，本件裁決及び本件退令発付処分は，原告Ｂの有する婚姻の自由（具体的には，本邦において原告Ａと同居して婚姻生活を営むこと）という法律上の利益を侵害するものであり，原告Ｂは，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める原告適格を有する。
（被告の主張の要旨）
ア入管法上，在留特別許可の許否の判断は法務大臣又は法務大臣の権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）の極めて広範な裁量にゆだねられており，当該外国人に配偶者や子がいることは，法務大臣等が入管法４９条１項に基づく異議の申出に対する裁決をする際にしんしゃくされる事情の一つにはなり得るが，それを超えるものではない。また，入管法２条の２，別表第一及び第二所定の在留資格は，入管法が，外国人が行おうとする活動内容又は外国人の地位・身分に応じて，在留中，日本で行い得る活動と在留期間をあらかじめ定めておく制度を採用していることとの関係で設けられた資格の分類概念であって，外国人の配偶者の地位にある者の権利，利益を保護するための規定ではない上，上記裁決及び退去強制令書発付処分の関係条項でもない。そのほか，外国人の配偶者の地位にある者の婚姻関係上の権利，利益を保護すべきものとする趣旨を含むと解される法の規定やこれと目的を同じくする関係法令の規定は存しない。
よって，裁決及び退去強制令書発付処分の関係法令が上記婚姻関係上の権利，利益を保護すべきものとする趣旨を含むとは解されず，行政事件訴訟法９条２項に掲げられた各事項を十分に参酌，勘案しても，入管法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分との関係において，外国人の配偶者が，行政事件訴訟法９条１項に規定する「法律上の利益を有する者」であるとは認められない。イ以上によれば，原告Ｂは，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求めるにつき法律上の利益を有しているとはいえず，原告適格を有しない。(2)争点(2)（本件裁決及び本件退令発付処分の適法性）について
（原告らの主張の要旨）
ア法務大臣等の裁量権に対する制約
広範な行政裁量であっても，一般的な行政原則及び法の一般原則による制約を受けるものであって，行政庁の行政行為において，重大な事実誤認，目的違反ないし動機違反，比例原則違反，平等原則違反，信義則違反等の事情がある場合には，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法になる。
イ在留特別許可が付与されるべき事情（原告Ｂとの婚姻）原告らは，平成２４年８月に本邦で出会い，交際を経て，平成２７年▲月▲日に婚姻した。原告らは，以後，夫婦として同居生活をしている。
ウ実体上の違法事由
(ア)比例原則違反
原告らの婚姻は保護されるべきであり，原告Ａが退去強制されることによる婚姻に対する侵害は著しい。したがって，原告Ａに在留特別許可を付与せずに退去強制することは，比例原則に違反する。
(イ)事実誤認
裁決行政庁は，原告Ａが，在留資格取得目的で原告Ｂと婚姻した旨認定し，原告らの同居に疑いを抱いて，同居事実を判断の前提としなかった。これらは事実誤認である。
(ウ)平等原則違反


法務省入国管理局は，ガイドラインを策定して公表しているほか，ガイドラインを踏まえた審査の標準例として，「在留特別許可された事例及び在留特別許可されなかった事例について」との表題の下にまとめた事例集（以下「公表事例」という。）を同局ホームページで公表しているところ，ガイドラインは，法務省入国管理局長が平成２１年７月１０日付けで発出した「在留特別許可に係るガイドラインの見直しについて」と題する通達（地方入国管理局長及び地方入国管理支局長に対し，異議申出があった場合の裁決及び在留特別許可の許否の決定はガイドラインを踏まえて行うよう指示するもの）によって示された裁量基準として，平等原則を介して法務大臣等の判断を拘束するものであり，公表事例も，審査基準としての機能が期待されているものである。
そして，ガイドラインに示された考慮要素と上記標準例に照らして判断すれば，原告Ａには在留特別許可が付与されるべきであった。具体的には，原告Ａは日本人である原告Ｂと婚姻し，夫婦として８か月間共同生活をし，相互に協力して扶助をしていたものであり，公表事例における在留特別許可された事例と比較しても，婚姻の安定性，成熟性を否定する要素はなく，これは特に考慮する積極要素に当たる。また，原告Ａは，不法滞在者であることを申告するため自ら地方入国管理官署に出頭しており，これは積極要素に当たる。他方，消極要素は特にない。この点，ガイドラインは，不法滞在が長期にわたるという事情について消極要素には挙げず，むしろ「当該外国人が，本邦での滞在期間が長期間に及び，本邦への定着性が認められること」を積極要素として挙げており，原告Ａの不法滞在期間が長期にわたることを消極要素と評価する裁決行政庁の考え方は，ガイドライン及び公表事例の示す考え方に沿わないことが明らかである。また，ガイドラインは，不法就労や外国人登録法（以下「外登法」という。なお，外登法は，平成２４年７月９日に廃止された。）違反を消極要素として考慮することは予定していないと解すべきである。
以上からすれば，裁決行政庁は，ガイドライン及び公表事例を踏まえず，これに沿わない考え方に基づいて原告Ａに在留特別許可を付与しなかったものであり，その判断は，平等原則に違反する。
(エ)信義則違反
法務省は，ガイドラインを裁量基準として作成しただけでなく，ウェブサイトで公表し，またガイドラインの運用上の判断事例である公表事例をも公表し，これによって，在留特別許可を受け得る期待を抱いた不法滞在者が出頭することを促した。外国人の自主出頭を促すべく公表された基準（ガイドライン）や同基準に沿って許可された実例（公表事例）を知り，自らも同様の基準に沿って審査されるであろうという予見に基づいて自主出頭した者に対して，合理的理由なく，異なる基準によって審査することは，信義則に違反する。
したがって，自主出頭した原告Ａについて，ガイドラインと異なる基準で審査をして在留特別許可を付与しなかった本件裁決は，信義則に違反する。
エ手続上の違法事由（理由付記の不備）
本件裁決に係る裁決・決定書（乙１８）には，在留特別許可に関する決定の理由として「在留を特別に許可すべき事情は認められない。」としか記載されていない。このような理由の記載では，裁量基準であるガイドラインがありながら，これをどのように適用したのかが全く示されていない上，仮に本件でガイドラインが適用されず他の判断基準が適用されたのであれば，その不適用の合理的理由が示されなければならない。これを欠く本件裁決は，理由付記を欠くものとして違法である。
オ被告の主張に対する反論
(ア)婚姻の安定性・成熟性について
ａ公表事例の内容に照らせば，ガイドラインの運用上，８か月の婚姻期間の婚姻が安定性，成熟性を欠くものとは扱われていない。本件裁決までの婚姻期間が８か月では安定かつ成熟した婚姻関係とはいえないとする被告の主張は失当である。
ｂ原告Ａの婚姻理由は在留資格取得目的であるとの主張は否認する。原告Ｂに当初結婚意思がなかったのは，「夫が結婚したいと何度も言ってくれたことにより，私がこの年齢でも結婚できるという選択肢があることを夫が気付かせてくれました」（乙９・９頁）と供述するように，男性を愛して同居しても，年齢的に，結婚までは高望みだという考えがあったからである。被告が指摘する原告Ｂの供述は，婚姻の目的が在留資格取得であったことを示すものではない。原告らの婚姻は，原告らの真摯な愛情を基盤としている。
ｃ原告らが夫婦として同居していたことは，原告らの出頭時の提出書類（乙５の１，６），原告らの一致した供述（乙８，９），原告らの住所（乙２，１０）及び原告Ａが収容されていた時期に原告らの自宅に残されていた同居の痕跡（甲１）から明らかである。
(イ)送還による支障について
原告Ａは，過去７年以上を日本で生活しており，ウガンダに生活の基盤はない。原告Ｂがウガンダの社会に適応することに大きな支障があることはもちろん，原告Ｂは日本に子がいる。原告Ａの送還は，原告Ｂとの離別を強制するか，原告Ｂとその子との断絶を強制するものであり，特段の支障がある。
カ原告らの主張のまとめ
以上から，本件裁決は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であり，理由付記を欠くものとしても違法である。そして，違法な本件裁決を前提とする本件退令発付処分も違法である。
（被告の主張の要旨）
ア在留特別許可に関する法務大臣等の裁量権の範囲在留特別許可の許否の判断には法務大臣等の極めて広範な裁量権が認められていることから，その判断の適否に関する司法審査の在り方は，法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったか否かを判断するのではなく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が存在することを前提として，同判断が裁量権を付与した目的を逸脱し又はこれを濫用したと認められるかどうかを判断すべきである（行政事件訴訟法３０条参照）。在留特別許可をしない判断が裁量権の逸脱又はその濫用に当たるとして違法となり得るのは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお在留を認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらずこれが看過されたなど，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られる。この特別な事情の主張立証責任は原告側にある。
イ在留状況の悪質性
原告Ａの在留状況は，以下のとおり，悪質であって出入国管理行政上看過することができず，在留特別許可の許否の判断における重要な消極要素として考慮されるべきである。


(ア)不法残留は，入管法７０条１項５号又は８号によって処罰の対象となる違法行為であり，その行為自体が我が国の出入国管理制度の秩序を乱すものであって，重要な国家・社会の法益を侵害する悪質な行為であるところ，原告Ａは，平成１９年８月２２日に，関西空港において，在留資格「短期滞在」及び在留期間「３０日」の上陸許可の証印を受けて本邦に上陸したが，在留期間更新許可又は在留資格変更許可を受けることなく，在留期限である同年９月２１日を超えて不法残留し，平成２７年▲月▲日に東京入管に出頭するまでのおよそ７年４月もの長期間，本邦に不法残留した。原告Ａは，来日前から不法残留することを企図していた上，不法残留についての原告Ａの認識に照らし，その遵法精神は著しく欠如しているといわざるを得ない。(イ)原告Ａは，本邦入国直後から東京入管に出頭する直前まで，千葉県内や埼玉県内で自動車や自転車，機械の解体作業員や，自転車の修理工として稼働し続け，１日当たり１万円，あるいは１か月当たり１０万円前後の収入を得るという不法就労に従事した。
(ウ)原告Ａは，外登法３条１項により入国後９０日以内に新規登録申請をすべき義務を負っていたのに，同申請を行わず，その義務に違反した。
ウ原告Ｂとの関係が格別有利にしんしゃくすべき事情に当たらないこと(ア)入管法は，在留特別許可の許否の判断において，日本人の配偶者がいる外国人について，そうでない外国人と区別して一律に特別の扱いをすべき法的地位を付与しているものとは解されず，上記のとおり，在留特別許可に関する法務大臣等の裁量権の範囲が極めて広範なものであること等に鑑みると，退去強制事由のある外国人に日本人の配偶者がいることは，法務大臣等が当該外国人に対して在留を特別に許可すべきか否かの判断をする際にしんしゃくされる事情の一つとはなり得るものの，同配偶者との婚姻関係の存在が，法務大臣等の裁量権の行使に対する制約となると解することはできない。
(イ)また，原告らの関係は，原告Ａの不法残留という違法状態の上に築かれたものであり，原告らは，原告Ａが本来退去強制されるべき立場にあることを知りながら婚姻を成立させたものであるから，原告らの婚姻関係は法的保護に値しない。
(ウ)さらに，以下の事情に照らせば，本件裁決までの原告らの交際及び同居の状況を考慮しても，本件裁決の時点において，原告らの関係は，安定かつ成熟した夫婦と同様のものであったとまではいえないから，実質的にみても保護すべき必要性が低い。
ａ原告らが平成２６年４月頃から同居を始めたという原告らの供述を前提としても，本件裁決（平成２７年１０月９日）までの同居期間は約１年半にとどまり，本件裁決までの形式的な婚姻期間をみても，僅か８か月程度である。
ｂ原告らは，平成２４年８月か９月頃に出会い，同年１０月頃から交際を開始したというが，交際開始当時，原告Ｂは日本人男性と婚姻中であり，原告らの関係は，平成２６年▲月▲日に原告Ｂが前夫と離婚するまでの約１年半は不倫関係であった。原告Ｂは，離婚する直前まで前夫及び実子と同居していた。
ｃ原告らは，原告Ｂの待婚期間が経過する前後の平成２６年▲月頃に結婚に合意し，結婚準備に着手したと供述しているが            ，「当初は夫と結婚することには全くこだわっておらず，一緒に生活できればいいと思っていました」（乙９・８～９頁），「私には待婚期間があったことと，具体的にどのような手続をすべきか分からなかった」(乙９・９頁）などの原告Ｂの供述の内容からすれば，原告Ｂには，待婚期間経過後すぐに原告Ａと結婚しようという積極的な結婚意思はなかったことがうかがえる。また，原告Ｂが，原告Ａが当初から婚姻にこだわっていた理由について，「夫の友人が日本人女性と結婚してビザを持っているので，夫もビザが早くほしかったから結婚にこだわっていたのではないかと思」うと述べている（乙９・９頁）などの原告Ｂの供述の内容に            照らせば，原告Ａの原告Ｂとの婚姻理由は本邦での在留資格取得目的であるとも考えられ，原告Ａは，原告Ｂと結婚して入管に出頭すれば在留特別許可が付与されることを期待して，原告Ｂに執拗に結婚を申し込み，原告Ｂも原告Ａの目的を承知の上で，その目的に加担して，結婚準備に着手し，婚姻したものであることが強く疑われる。
ｄ原告Ａは，平成２７年２月１８日に行われた違反調査において，同年１月２６日まで日雇いで自転車や機械を解体する仕事をし，一日当たり約１万円の収入を得ていた旨供述している（乙８・７頁）のに対し，原告Ｂは，同日に行われた事情聴取において，「夫は友人からビザがないので仕事を辞めるよう言われてようで（原文ママ），１年くらい前に仕事を辞め，現在は一切仕事はしていません。」（乙９・８頁），「夫については，先ほどもお話ししたとおり，１年前から無職で，掃除と洗濯は夫がしてくれています。」（乙９・１０頁）と供述し，原告Ａの稼働期間について，原告らの供述が齟齬しているところ，平成２６年４月頃から同居し，生計を共にしていたとする原告らの間にこのような供述の齟齬があること自体，不自然不合理と言わざるを得ず，原告らが平成２６年４月頃から同居していたという前提においても疑う余地がある。
(エ)以上から，原告Ｂとの関係は，原告Ａに対する在留特別許可の許否の判断において格別有利にしんしゃくすべき事情とはなり得ない。
エ原告Ａの送還に特段の支障はないこと
原告Ａは，ウガンダで生まれ育ち，同国の大学を卒業後，平成１９年８月２２日に来日するまで，スポーツ専門の記者として生計を営んでいたこと等から，原告Ａが本国に帰国しても稼働して生活することは十分に可能である。また，原告Ａの来日後も良好な関係を維持している父親が本国に在住しており，原告Ａが本国に帰国した後，父親から経済援助を受けたり，父親の下で稼働したりして自活することが可能である。さらに，原告Ａの供述によれば，原告Ｂは，ウガンダで原告Ａと共に生活することも視野に入れている様子がうかがえる。
したがって，原告Ａをウガンダに送還することに特段の支障はない。
オガイドラインに係る原告らの主張について


在留特別許可は，諸般の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべき恩恵的措置であって，その許否の判断を拘束する行政先例ないし一義的，固定的基準は存在しない。このことは，入管法が，在留特別許可を付与すべき要件を何ら具体的に規定せず，その判断を法務大臣等の裁量に任せ，その裁量権の範囲を広範なものとした趣旨からも明らかである。そして，法務省入国管理局は，平成２１年７月にガイドラインの改訂を行ったところ，改訂後のガイドラインでは，改訂前のガイドラインに掲げられていた積極要素及び消極要素のほかに，新たにそれぞれの要素を「特に考慮する積極要素」と「その他の積極要素」，「特に考慮する消極要素」と「その他の消極要素」に分類・整理し，在留特別許可の許否の判断を行うに当たっての考え方を示し，「在留特別許可方向」又は「退去方向」で検討するそれぞれの例を複数掲載するなど，更なる透明化を図っているものの，その冒頭において，改訂前のガイドラインと同様に，「在留特別許可の許否の判断に当たっては，個々の事案ごとに，在留を希望する理由，家族状況，素行，内外の諸情勢，人道的な配慮の必要性，更には我が国における不法滞在者に与える影響等，諸般の事情を総合的に勘案して行う」と記載され，改訂後のガイドラインも，在留特別許可に係る基準ではなく，当該許可の許否判断に当たり考慮する事項を例示的に示したものにすぎないことを明らかにしている。
したがって，仮に，ガイドラインに例示された「積極要素」に該当する事情があったとしても，それをどの程度重視するかは法務大臣等の裁量に委ねられており，更には，他の例示されていない事項についても考慮することができるのであるから，原告Ａに当然に在留特別許可を付与すべきであるということにはならず，まして，在留特別許可をしなかったことが法務大臣等に与えられた裁量権の範囲の逸脱又はその濫用になるということもない。
また，法務省入国管理局が公表している公表事例は，法務大臣等が諸般の事情を総合的に考慮した結果として在留特別許可を付与した事例のごく一部を抽象化して公表しているにすぎないことから，法務大臣等が行った在留特別許可の許否の判断が違法であるか否かを論ずるに当たっての判断準則にはなり得ず，また，単に在留特別許可を付与されたほかの事例と比較して状況等が似ているといった事情をもって，平等原則に反するということはできない。
以上によれば，ガイドラインに関する原告らの主張は，ガイドラインの理解を誤るものであり，理由がない。
カ理由付記について
入管法施行規則４３条１項所定の裁決・決定書は，法務大臣の慎重，適正な判断を期するための内部文書にすぎず，容疑者に対して手続的利益を保障したものではない。この点，平成１３年法務省令７６号による改正前の入管法施行規則４３条所定の裁決書が作成されていない事案について，最高裁平成１８年１０月５日第一小法廷判決・集民２２１号４０３頁は，同裁決書の不作成は，入管法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決及びその後の退令発付処分の取消事由に当たらない旨判示している。このように，裁決書の不作成は違法事由とはならないのであって，これと同じく内部文書にすぎない裁決・決定書の理由の記載についても，同様に違法事由となるものではない。なお，外国人の出入国に関する処分については，行政手続法３条１項１０号により，不利益処分の理由の提示に関する同法１４条は適用されず，また，処分基準の設定等に関する同法１２条も適用されないのであるから，これらの規定の適用を前提として理由付記の不備の違法を論ずることはできない。
よって，本件裁決が理由付記を欠き違法であるとする原告らの主張は理由がない。
キ被告の主張のまとめ
以上を総合すると，原告Ａの在留を特別に許可しなければ入管法の趣旨に反するような極めて特別な事情があるとは認められず，本件裁決は，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとはいえない。また，本件裁決に理由付記を欠く違法はない。
よって，本件裁決は適法であり，そうである以上，本件裁決の通知を受けた主任審査官がした本件退令発付処分も当然に適法である。(3)争点(3)（本件裁決及び本件退令発付処分が，原告Ｂとの関係において国賠法の適用上違法か。）について
（原告Ｂの主張の要旨）
原告Ｂは，夫である原告Ａが，本件裁決によって在留特別許可を受けられず，本件退令発付処分によって送還される立場に置かれたことで，精神的苦痛を受けた。
本件裁決及び本件退令発付処分が違法であることは争点(2)で主張したとおりであるところ，裁決処分庁は，事実誤認に基づいて裁決を行ったか，あるいはガイドラインに沿わない判断を行ったものであり，この点において注意義務違反は明らかである。そして，公務員の違法な行為によって損害を被った原告Ｂは，裁決又は処分の名宛人でなくとも当然に国家賠償請求ができる（公務員の職務義務が被害者との関係上の法的義務でなければ国賠法１条１項の違法に該当しないとする見解には根拠がないが，仮にかかる見解を採ったとしても，争点(1)で主張したとおり，在留特別許可の許否の判断においては外国人の配偶者である者の婚姻の自由も保護される利益であるから，裁決行政庁は原告Ｂに対して職務上の義務を負っていると解される。）。したがって，本件裁決及び本件退令発付処分は，原告Ｂとの関係において国賠法の適用上違法であり，被告は，原告Ｂに対し，慰謝料１０万円（原告Ｂの精神的損害の賠償に要する額は１０万円を超えるところ，内金として請求する。）の賠償義務を負う。
（被告の主張の要旨）
本件裁決及び本件退令発付処分が国賠法上違法と評価されるのは，東京入管局長及び東京入管主任審査官が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件裁決及び本件退令発付処分をしたと認められるような事情がある場合に限られる。
この点，争点(2)で主張したとおり，本件裁決及び本件退令発付処分はいずれも適法であるから，これらが国賠法上違法となる余地はない。また，原告Ｂは，本件裁決及び本件退令発付処分の行政処分としての違法を主張するにすぎず，東京入管局長ないし東京入管主任審査官が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件裁決及び本件退令発付処分をしたと認められるような事情について，何ら主張立証をしていない。したがって，本件裁決及び本件退令発付処分が国賠法の適用上違法であるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告Ｂが，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める訴えの原告適格を有するか。）について
(1)判断枠組み


行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するところ，同条１項にいう当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分又は裁決により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分又は裁決を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分又は裁決によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分又は裁決の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）。
(2)本件における検討
前提事実(3)カ，キによれば，本件裁決及び本件退令発付処分は，いずれも原告Ａを相手方としてされたものであると認められ，原告Ｂが本件裁決及び本件退令発付処分の相手方であると認めるべき法令上の根拠は見当たらない。そこで，上記(1)の見地から，原告Ｂが，本件裁決及び本件退令発付処分の相手方以外の者として，これらの取消しを求める原告適格を有するか否かを検討する。
ア根拠法令の趣旨，目的等
国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかを，当該国家が自由に決定することができるものとされているから，憲法上，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないと解すべきであるところ（最高裁昭和２９年（あ）第３５９４号同３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁，最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照），入管法５０条１項に基づく在留特別許可に関し，同項４号において「特別に在留を許可すべき事情」が概括的に記載され，その判断基準が特に定められていないのは，事柄の性質上，外国人の出入国の管理の目的である国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って，当該外国人の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情をしんしゃくし，時宜に応じた的確な判断をするため，その判断を出入国管理行政の責任を負う法務大臣の判断に任せ，その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨からであると解される。
このように，在留特別許可の許否に関する判断が法務大臣等の広範な裁量に委ねられていることに加え，入管法には，上記判断において，日本人の配偶者がいる外国人を特別に取り扱うべきことを定めた規定等が見当たらないことからすれば，退去強制事由のある外国人に日本人の配偶者がいることは，在留特別許可の許否の判断において，積極的にしんしゃくされる事情の一つにはなり得るものの，当然に保護されるべき法的利益として考慮されるものではないというべきである。
この点，原告は，入管法の運用において，外国人の在留中に生じた家族的結合を十分に配慮すべきことは立法者の意思であるとし，ガイドラインにもその旨の内容が記載されていることを指摘するが，在留特別許可の上記のような趣旨に照らせば，これらは，入管法の運用において，日本人の配偶者がいることが事実として考慮されるべき事項であることを示すにとどまるものと解される。
なお，入管法が定める種々の在留資格（入管法２条の２，別表第一及び第二）は，同法が，外国人の地位・身分に応じて，在留中，本邦において行い得る活動と在留期間をあらかじめ定めておく制度を採用していることとの関係で必要となる分類概念であって，外国人の配偶者の地位にある者の権利又は利益を保護するために定められたものではない上，入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分をすることを制約する規定でもないことは明らかである。また，入管法が第５章において規定する退去強制の手続は，同法２４条各号の退去強制事由に該当する外国人を国外に退去させるための手続であって，退去強制対象者に該当するとの入国審査官の認定に対して同法４８条１項に基づく口頭審理の請求をする権利や，上記認定に誤りがないとの特別審理官の判定に対して同法４９条１項に基づく異議の申出をする権利は，これらの規定の文理上，容疑者，すなわち，退去強制事由に該当すると思料される外国人に与えられていることが明らかであり，当該外国人の配偶者その他の第三者は，上記の手続に関与することが事実上あるにせよ，その手続への関与や不服申立てが当然に認められると解すべき法令上の根拠は見出し難い。
以上のとおり，上記裁決及び退去強制令書発付処分との関係において，これらの名宛人である外国人の配偶者の婚姻関係上の権利又は利益を保護すべきものとする趣旨を含むと解される入管法及びその関係法令の規定は見当たらない。
イ利益の内容及び性質等
原告Ｂは，個人の婚姻の自由や婚姻関係は，憲法２４条，１３条，自由権規約１７条により法的に保護されている旨主張する。この点，婚姻の自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らして十分尊重に値するといえるし，また，婚姻の自由が幸福追求権を規定する憲法１３条の保障に含まれると解する余地はあるとしても，他方において，憲法上，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないことは上記アのとおりであるから，上記のような憲法の規定が存在することをもって，退去強制事由のある外国人の配偶者が本邦において当該外国人と婚姻生活を営む利益が，当然に保障されるべきものとされているとまで解することはできない。


また，上記アのとおり，国際慣習法上，国家は，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかを自由に決定することができるものとされているところ，自由権規約にはかかる国際慣習法上の原則を排斥する旨の規定が存在せず，かえって，締約国が法律に基づいて行われた決定によって外国人をその領域から追放することができる旨を定めていること（１３条参照）からすれば，自由権規約は，上記の国際慣習法上の原則を変更するものとは解されず，自由権規約１７条の規定は，退去強制事由のある外国人の配偶者の婚姻関係上の利益を当然に保護すべき旨を定めたものであると解することはできない。(3)以上説示したところからすれば，本件裁決及び本件退令発付処分の根拠法令等の趣旨及び目的並びに当該処分等において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮したとしても，原告Ｂは，本件裁決及び本件退令発付処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たるとは認められず，これらの取消しを求める訴えの原告適格を有しないものというべきである。よって，本件訴えのうち，原告Ｂにおいて本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める部分は，不適法であり，却下を免れない。
２認定事実
前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（争いのない事実を含む。）。
(1)原告Ａの来歴，不法残留に至る経緯，本邦在留中の稼働状況等ア原告Ａは，１９７９年（昭和５４年）▲月▲日にウガンダにおいて出生した同国の国籍を有する男性である。（前提事実(1)ア）原告Ａは，本国で，２００４年（平成１６年）１０月頃にＤ大学を卒業した後，スポーツの記事を書いて新聞社に寄稿するジャーナリストとして働いていた。原告Ａは，来日前，当時住んでいたαの治安情勢が悪いことを理由として，ウガンダを出て他国に行きたいと考えていたところ，２００７年（平成１９年），大阪市で開催された世界陸上大会について記者として取材をするため，来日することとなった。(甲１３，乙８，１５，原告Ａ
本人）
イ原告Ａは，平成１９年８月２２日，関西空港に到着し，在留資格「短期滞在」，在留期間「３０日」，在留期限「２００７年９月２１日」の上陸許可の証印を受けて本邦に上陸した。原告Ａは，この上陸の当初からウガンダへ帰国する意思はなく，今回の来日を契機にしばらく本邦で生活しようと考えていたところ，在留期間更新許可又は在留資格変更許可を受けることなく，上記在留期限を超えて本邦に留まり，不法残留の状態となった。（前提事実(2)，甲１３，乙８，１５，原告Ａ本人）ウ原告Ａは，上記陸上大会の取材を終えると，あらかじめ連絡先を把握していた千葉県に住むウガンダ人男性甲に連絡を取り，大阪市から千葉県に移動し，平成１９年９月末頃から約２年間にわたり甲の住居に住み，甲又は甲の知人が行う自転車，自動車や機械を解体する仕事に従事して稼働し，平均して月額１０万円程度の収入を得ていた。原告Ａは，平成２１年９月末頃に埼玉県Ｃ市に住むウガンダ人の友人乙の住居に移ると，同県内において，自転車や機械を解体する日雇いの仕事や，自転車の修理をするアルバイトに従事して稼働し，１日当たり１万円程度の収入を得ていた。原告Ａは，こうした稼働を，東京入管に出頭する平成２７年▲月▲日の直前の時期まで続けていた。（甲１３，乙５の１，７，８，１５，原告Ａ本人）エ原告Ａは，本邦上陸後，外登法３条１項に基づく新規登録申請をしていない。（争いのない事実）
(2)原告らの交際の経過，婚姻に至る経緯等
ア原告Ｂは，自身が２４歳の時に婚姻した日本人男性（以下「前夫」という。）との間に長女及び二女をもうけたが，平成８年頃から前夫とはいわゆる家庭内別居の状態にあった。（甲１４，乙９）
イ原告Ｂは，平成１８年ないし１９年頃から埼玉県Ｃ内の公民館において，ボランティアとして外国人向けの日本語教室で日本語を教える活動をしていたところ，平成２４年７月頃，原告Ａがその日本語教室に通い始めたことをきっかけとして，原告らは互いの存在を知るようになった。原告Ｂは外国人の子どもを対象とするクラスを受け持ち，原告Ａは原告Ｂの生徒ではなかったものの，同年９月頃，遅刻した原告Ａが原告Ｂのクラスで学び，原告らは会話をするようになった。
原告Ａが原告Ｂに好意を持ち，同年９月ないし１０月頃に原告Ｂを外食に誘ったことから原告らは日本語教室外でも話をする関係となり，同年１０月頃，原告Ａが原告Ｂに男女としての交際を申し込んだ。原告らは，同年１１月ないし１２月頃，当時の原告Ａの居宅において肉体関係を持ち，交際する関係となった。原告らは，その後，携帯電話のＬＩＮＥ等でやり取りをするほか，原告Ｂにおいて，前夫，長女及び二女と同居しながら，週に２回程度，自宅から車で５分程度の距離にあった当時の原告Ａの居宅に行き，原告Ａのための食事を作るなどして交際を続けた。（以上につき，甲１３，１４，乙８，９，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）


ウ原告Ａは，交際開始後，原告Ｂに対して結婚してほしい旨の希望を度々伝えたが，原告Ｂは，原告Ａに対し，二女が高校を卒業するまで（平成２６年３月がその卒業時期に当たる。）は，前夫と離婚しないし，原告Ａと同居することもできないと伝えていた。もっとも，原告Ｂは，原告Ａが日頃から当時の居宅（アパート）を退去したいと言っていたことに加え，二女が高校を卒業すれば前夫と別居して原告Ａと同居しようとの考えがあったことから，平成２５年３月頃，原告Ａと同居するための物件（原告らの肩書住所地の物件。以下「本件転居先物件」という。）を探して原告Ｂ名義で賃貸借契約を締結し，同年３月ないし４月頃，原告Ａ一人が同物件に転居して生活を始めた。（甲１３，１４，乙８，９，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）エ原告Ｂは，平成２５年２月ないし３月頃，上記賃貸借契約の締結に先立ち，原告Ａを同居人として申告するために住民票の取得又は外国人登録証の提示を求めたところ，原告Ａから同人が不法滞在していることを打ち明けられ，その事実を知るに至った。（甲１４，乙６，９，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）
オ原告Ｂは，平成２６年４月１日頃に本件転居先物件に転居して原告Ａとの同居を開始し，同月２１日，前夫と協議離婚した。（乙２，９，原告Ｂ本人）
カ原告Ｂは，原告Ａとの同居を開始する際，必ずしも婚姻という形式にはこだわらず，一緒に暮らすことができればそれでよいと考えていたが，同居開始後，改めて原告Ａの人となりに触れ，将来にわたり原告Ａと一緒にいたいのであれば婚姻という形式をとるのが自然であると思い直し，原告Ａと婚姻したいという気持ちを抱くようになった。原告Ａは，平成２６年▲月頃，原告Ｂに対して正式に婚姻の申込みをし，原告Ｂはこれを承諾した。（甲１３，１４，乙８，９，原告Ｂ本人）
キ原告らは，平成２７年▲月▲日，埼玉県Ｃ市長に対し婚姻の届出をした。
（前提事実(1)ウ）
ク原告Ｂは，クリーニング工場の契約社員（事務職）として週５日働き，月額１８万円程度の給与を得ており，これを食費，光熱費等の生活費に充てている。原告らの住居の家賃については，原告Ａの預貯金をその支払に充てている。（甲１４，乙９）
(3)原告Ａの出頭申告及びその後の状況
ア原告らは，平成２７年▲月▲日，上記(2)キのとおり婚姻の届出をした上，東京入管に出頭し，原告Ａにおいて係官に対し不法残留の事実を申告した。
（前提事実(3)ア，甲１４，乙７）
イ原告Ａは，平成２７年１２月２日から平成２８年７月１日までの間，退去強制令書に基づき東京入管収容場に収容されていたところ，その収容中，原告らは毎日一，二回の頻度で電話をしたほか，原告Ｂは，週に１回は仕事を休んで東京入管に赴き，原告Ａと面会した。（前提事実(3)ク，ケ，甲１３，１４，乙２３，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）
３争点(2)（本件裁決及び本件退令発付処分の適法性）について(1)在留特別許可に関する法務大臣等の裁量について上記１(2)アで説示したとおり，憲法上，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないと解すべきであり，入管法５０条１項に基づく在留特別許可に関し，同項４号において「特別に在留を許可すべき事情」が概括的に記載され，その判断基準が特に定められていないのは，その判断を出入国管理行政の責任を負う法務大臣の判断に任せ，その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨からであると解される。もっとも，上記の法務大臣の判断は，その裁量権の性質に鑑み，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして，違法になるものと解される。
以上の理は，法務大臣の権限の委任を受けた地方入国管理局長についても，別異に解する理由はない。
(2)本件裁決に係る裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無以下，原告Ａの在留を特別に許可しなかった本件裁決における判断につき，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法があるか否かを検討する。
ア退去強制事由該当性
前提事実(2)によれば，原告Ａは，入管法２４条４号ロ（不法残留）の退去強制事由に該当する。そうすると，原告Ａは，原則として本邦から当然に退去させられるべき法的地位にあるということができる。
イ在留状況について
認定事実(1)，(3)アによれば，原告Ａは，平成１９年８月２２日に「短期滞在」の資格で本邦に上陸しながら，在留期間更新許可又は在留資格変更許可を受けることなく不法残留に及んだものであるところ，その不法残留の経緯ないし動機をみても，αの治安情勢が悪いことを理由として，ジャーナリストとして来日する機会を捉えてしばらく本邦で生活しようと考えたというにとどまり，特に酌むべき点があるとはいえない。また，原告Ａは，本邦に上陸して程ない時期から東京入管に出頭する直前まで機械等の解体作業員や自転車の修理工として不法就労に従事したこと，原告Ａは，本邦上陸後，外登法３条１項に基づく新規登録申請をしておらず，同法が廃止されるまでこれに違反していたことも認められる。このような原告Ａの入国及び在留の状況は，出入国管理行政上看過し得ない悪質なものとして，原告Ａに対する在留特別許可の許否の判断に当たって消極要素として評価されたとしても，不合理ということはできない。もっとも，原告Ａは，不法残留の状態になった後本件裁決に至るまで約８年１か月にわたり本邦に在留する中で，入管法及び外登法関係の上記各違反を除いては本邦において特段の違法行為を行ったことはなく（弁論の全趣旨），また，自ら東京入管に出頭して不法残留の事実を申告しており，これらは上記の消極的評価を減殺する事情と評価することができる。
ウ原告Ｂとの関係について


(ア)認定事実(2)によれば，原告Ａは，日本人女性の原告Ｂと婚姻関係を築いているところ，原告らの出会い及び交際開始の当初において原告Ｂには配偶者（前夫）があったものの，原告らが出会う前から原告Ｂと前夫とは長期間にわたりいわゆる家庭内別居の状態にあったことから，前夫の存在は原告らの交際関係の進展にとって特段妨げにはならず，そのような状況の下，原告らは真摯な交際を経て，自然な愛情に基づいて婚姻意思を形成し，婚姻するに至ったことが認められ，原告らの関係が，原告Ｂと前夫との間の二人の子らに歓迎ないし祝福されていること（甲１５，２２）も認められる。そして，原告らが互いへの愛情によって結び付いた関係にあることは，本件裁決後の事情ではあるものの，退去強制令書の執行による原告Ａの収容時に原告Ｂが頻回に面会に訪れていること，本件訴訟の尋問時において，原告Ｂが，自身にとっての原告Ａの存在の重要性を語り，原告Ａへの愛情を表現していること（原告Ｂ本人・７～９頁，２６頁），原告Ａも原告Ｂへの愛情を率直に表現していること（原告Ａ本人・５頁）などから明らかである。
これらの事情に照らせば，原告らの婚姻関係は，婚姻の届出から本件裁決まで約８か月余りの期間にとどまり，原告らの間に子がいないとしても，本件裁決の時点において既に，真摯で安定かつ成熟した婚姻関係であると評価すべき素地が十分にあったものと認められる。しかるに，被告が答弁書において「原告Ａの原告Ｂとの婚姻理由は本邦での在留資格取得目的であるとも考えられ，原告Ａは原告Ｂと結婚し入管に出頭すれば，在留特別許可が付与されることを期待して，原告Ｂに執拗に結婚を申し込み，原告Ｂも原告Ａの目的を承知の上で，その目的に加担して，結婚準備に着手し，婚姻したものであることが強く疑われる」（答弁書２４頁）と主張していることに照らせば，裁決行政庁は，既に真摯で安定かつ成熟した婚姻関係が形成されていたと評価すべき素地があったにもかかわらずこれを適切に評価せず，原告Ａが在留資格取得目的で原告Ｂと婚姻したにとどまるものと誤認したことが認められる。また，被告が答弁書において「両名（引用者注：原告ら両名を指す。）が平成２６年４月頃から同居していたという前提においても疑う余地がある」（答弁書２５頁）と主張していることに照らせば，裁決行政庁は，原告らが同月頃から同居を開始した事実を認定しなかったことがうかがわれ，あるいは，同事実を認定していたとしても，原告らが真摯な交際関係にあったことに疑念を持ち，真摯な交際を経て婚姻に至った経過について十分な評価をしなかったことが認められる。
(イ)被告は，上記のとおり原告Ａが在留資格取得目的で婚姻したとも考えられる旨主張し，その根拠として，「夫の友人が日本人女性と結婚してビザを持っているので，夫もビザが早くほしかったから結婚にこだわっていたのではないかと思」う（乙９・９頁）などの原告Ｂの東京入管入国警備官に対する供述を挙げている。
しかしながら，不法在留中の外国人が専ら在留資格を取得する目的で日本人と婚姻する場合があり得ることは否定できないとしても，他方で，交際関係にある日本人と本邦で安定的な婚姻生活を送りたいとの希望から真摯な婚姻意思をもって当該日本人と婚姻する場合もあり得るのであって，不法在留中の外国人が在留資格の取得に向けた行動をとることは，必ずしも真摯な婚姻意思の存在を否定する事情とはいえない。また，認定事実(2)ウのとおり，原告Ｂは，二女が高校を卒業する平成２６年３月までは前夫と離婚しない旨を原告Ａに伝えていたところ，これに対して原告Ａが婚姻を急かすこともなかった（原告Ｂ本人）というのであって，このような事実関係を前提とすれば，原告Ａがビザが早く欲しくて婚姻にこだわっていた旨などをいう原告Ｂの上記供述をもって，原告Ａが，真摯な婚姻意思に基づかず，単に在留資格を取得する目的で原告Ｂと婚姻したものと認めることはできない。
(ウ)なお，被告は，退去強制事由のある外国人に日本人の配偶者がいる事実は，当該外国人に対する在留特別許可の許否に関する法務大臣等の裁量権の行使に対する制約になるものではないという趣旨の主張をするが，上記事実は，被告も認めるとおり，その許否の判断に当たってしんしゃくされる事情にはなり得ると考えられるものであり，とりわけ当該配偶者との婚姻関係が安定かつ成熟したものである場合には，その許否の判断に影響を与える重要な基礎事実であると解される。
エ総合判断
以上説示したところによれば，東京入管局長は，原告Ａの在留を特別に許可するか否かの判断に当たり，原告Ｂとの婚姻関係について，真摯なもので，既に安定かつ成熟した婚姻関係が形成されていたと評価すべき素地が十分にあったにもかかわらずこれを適切に評価せず，原告Ａが在留資格取得目的で原告Ｂと婚姻したにとどまるものと誤認し，かつ，原告らが真摯な交際関係にあったことに疑念を持ち，真摯な交際を経て婚姻に至った経過について十分な評価をしなかったものといえる。また，不法残留等に及んだ原告Ａの入国及び在留の状況は，消極要素として評価されたとしても不合理ということはできないが，その消極的評価を減殺する事情も存する。
東京入管局長が，本件裁決に際し，以上のような評価に基づいて原告Ａの在留を特別に許可しないとした判断は，その基礎とされた重要な事実に誤認があることにより全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことにより社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものであることが明らかというべきであるから，本件裁決には，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法があるものというべきである。よって，その余の点について判断するまでもなく，本件裁決の取消しを求める原告Ａの請求は理由がある。
(3)本件退令発付処分の適法性
上記(2)のとおり本件裁決が違法である以上，これを受けてされた東京入管主任審査官による本件退令発付処分も違法であり，その取消しを求める原告Ａの請求は理由がある。
４争点(3)（本件裁決及び本件退令発付処分が，原告Ｂとの関係において国賠法の適用上違法か。）について


平成２８年４月１４日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１２６号損害賠償請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１４３３９号）
口頭弁論終結日平成２８年２月２５日
判決
控訴人   株式会   社ジン   ム
訴訟代   理人弁護   士吉   村俊信
被控訴人    相模原   市
訴訟代   理人弁護   士小   林幸夫
訴訟復   代理人   弁護士    弓削田         博
同河   部康弘
同藤   沼光太
指定代理人   菊地原     恒   市
同長   井勝己
同境   賢
同小   形誠司
同柴   田貴弘
同渡邊   修平
同長   谷川        伸
同川村     彰
同山   崎哲哉
同三木     優
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
４第２項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「地盤強化工法」とする特許（特許番号第３７９３７７７号。以下「本件特許」という。）について専用実施権（以下「本件専用実施権」という。）を有するとする控訴人が，本件特許の特許請求の範囲の請求項1に係る発明（以下「本件特許発明」という。）は，物の発明であるところ，被控訴人は，控訴人の許諾を得ないまま，相模原市営上九沢団地（以下「本件市営団地」という。）の敷地に，本件特許発明の技術的範囲に属する免震人工地盤（以下「本件免震人工地盤」という。）を使用して（厳密には，賃貸用建物敷地用地盤として使用して），控訴人の本件専用実施権を侵害し，控訴人に本件特許発明の実施料相当額の損害を被らせ，又は，法律上の原因なく控訴人の損失の下に本件特許発明の実施料相当額の利得を得たと主張して，不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，平成２２年１０月１４日（本件専用実施権の設定登録の申請受付日）から平成２７年５月２７日（本件訴訟提起日）までの間に控訴人が被った損害又は被控訴人が得た利得２８０５万円の一部請求として，１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，本件特許発明は「方法の発明」であって「物の発明」であるとは認められないから，これが「物の発明」であることを前提に，本件免震人工地盤が本件特許発明の構成要件を充足するとの控訴人の主張はその前提を欠くものであり，本件免震人工地盤が本件特許発明の技術的範囲に属するとは認められないと判断して，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の２及び３並びに第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁３行目の「本件特許権」を「本件特許に係る特許権（以下「本件特許権」という。）」と，同頁５行目の「本判決」を「原判決」とそれぞれ改める。
(2)原判決４頁７行目から８行目にかけての「（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明」という。）」を「（本件特許発明）」と改める。(3)原判決５頁２行目の「本件工事」を「本件市営団地の建設工事（以下「本件工事」という。）」と改める。
(4)原判決５頁１９行目末尾に，次のとおり加える。「すなわち，当業者の「工法」の用例として，「耐震工法」，「制震工法」，「免震工法」，「ウインカー工法」などがあり（甲８ないし１０），「工法」は常用されているが，いずれも「構造」，「構成」と同義であり，特許法上の「方法」の定義とは異なっている。」
(5)原判決８頁１７行目の「別紙「イ号物件目録」」を「原判決別紙「イ号物件目録」」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原審と同様，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１１頁１５行目の「技術的思想の」の次に「創作の」を加える。(2)原判決１２頁１６行目から同頁１８行目までを，次のとおり改める。「これに対し，控訴人は，建設業界において，「工法」を「構造・構成」と同義に使用することは当業者の常識であると主張し，これに沿う証拠として，甲８ないし１０を提出する。
しかるに，東京駅丸の内駅舎に設置されているとするプレートの写真（甲８）によれば，同プレートには，「東京駅丸の内駅舎では，お客さまの安全と重要文化財である建物を地震から守るため，免震工法を採用しています」との記載があることが認められるが，ここにおける「免震工法」の語が，文脈上明らかに構造や構成を指すものであって，工事の方法を指すものではないと認めるに足りる事情はない。
また，鹿島建設株式会社のウェブサイト（甲９）には，「ウィンカー工法」に関して，「「ウィンカー工法」は，積層ゴムを鋼製のウイングプレートを介して基礎に固定する据付工法で，積層ゴムに引き抜き力が発生した場合，ウイングプレートが引張変形の大部分を吸収するため，積層ゴムはほとんど引張力を受けず損傷も生じません。」との記載があることが認められるが，かかる記載に引き続いて，「特殊な装置が必要ない固定方法なので…」との記載もあることに照らせば，ここにいう「据付工法」とは，「固定方法」としての意味合いを有するものと認められ，これが構造や構成を指すものであると認めることはできない。


平成２６年９月２４日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１０日
判決
原告         株式会社ウイル・コーポレーション訴訟代   理人弁   護士         生田哲   郎
高橋隆   二
弁理士      上野   晋
杉原誉   胤
隆被告         福島印   刷株式   会社訴訟代   理人弁   護士         辻   本   希世士
辻本良   知
松   田   さとみ
弁理士      辻本一   義
丸山英   之
神吉   出
大本久   美
金   澤   美奈子
松田裕   史
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１３－８０００５５号事件について平成２５年１２月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，①補正に関しての新規事項の追加の有無，②明細書の記載不備（明確性要件の欠如）の有無，③進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１７年５月１１日，名称を「送付用情報記録冊子」とする発明につき，特許出願をし（特願２００５－１３８９７５号。甲７），平成２３年４月１４日付け手続補正書（甲８。以下「本件補正書」という。）により，補正をした上で（以下「本件補正」という。），同年８月１９日，特許登録を受けた（特許第４８０３４８１号。甲１０。以下，この特許を「本件特許」という。）。原告は，平成２５年４月２日，本件特許の請求項１及び２につき特許無効審判請求をした（無効２０１３－８０００５５号。甲１１）。特許庁は，平成２５年１２月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件発明
本件特許公報（甲１０。以下，本件補正書も含めて，「本件明細書」という。以下の本件発明１及び２を総称して「本件発明」ともいう。）によれば，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（なお，アルファベットは，特定のために審決にならって当裁判所において付した。）。
【請求項１】（本件発明１）
「Ａ予め各種情報が掲載された同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ，合流した連続用紙の折り部同士を綴じ辺（３）として接着し，連続用紙の連続方向を所定のサイズでカットすることで，中綴じの冊子状に一体化される送付用情報記録冊子であって，Ｂ各葉における少なくとも前記対向辺（５）の封止領域は，綴じ辺（３）の接着力よりも弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接
着・封止されると共に，
Ｃ前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとに
ずらして位置合わせされることで，
Ｄ前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部（７）が，綴じ辺（３）と対向辺（５）との間の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように形成されることを特徴とする送付用情報記録冊子。」
【請求項２】（本件発明２）
「Ｅ請求項１記載の送付用情報記録冊子の製造方法であって，Ｆ情報が予め記録された２以上の連続用紙（Ｘ），（Ｙ）の必要箇所に感圧接着剤（６）を，綴じ辺（３）と対向辺（５）とで接着力及び接着位置を調整して塗布
する工程と，
Ｇ一部の連続用紙（Ｘ），（Ｙ）を綴じ辺（３）で折り曲げる工程と，Ｈ折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程
と，
Ｉ合流した連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のうち折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）を綴じ辺
（３）で折り曲げ，加圧して接着する工程と，
Ｊ連続用紙を所定の連続方向のサイズでカットする工程とを有する送付用情報記
録冊子の製造方法」
(2)本件補正前
本件補正前の請求項１の記載は，以下のとおりである。
「【請求項１】
外面から視認可能な宛名情報表示領域（１）を有し且つ各種情報が掲載された複数葉の用紙（２）が積層され綴じ辺（３）によって冊子状に一体化され，各葉における少なくとも前記綴じ辺（３）の対向辺（５）は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部（７）が形成されたことを特徴とする送付用情報記録冊子。」
３原告が主張する無効理由
(1)無効理由１（補正要件の欠如）
本件補正により追加された本件発明１の構成Ａ及び構成Ｃは，本件特許の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「当初明細書等」という。）に記載されたものではなく，本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。したがって，本件特許は，同法１２３条１項１号に該当する。
(2)無効理由２（明確性要件の欠如）
ア本件発明１は，構成Ｃ，Ｄの内容が不明確であるから，特許を受けようとする発明が明確ではなく，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たさない。イ本件発明２は，本件発明１の従属形式の請求項であるため，本件発明１と同様に不明確である。また，本件発明２は，本件発明１の送付用情報記録冊子の構成に，工程Ｅ～Ｊの各工程を付加して限定したものであるが，工程Ｈが，本件発明１の送付用情報記録冊子の構成と矛盾する内容になっており，特許を受けようとする発明が明確ではないため，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たさない。したがって，本件特許は，同法１２３条１項４号に該当するから，無効とすべきである。
(3)無効理由３（進歩性の欠如）
ア本件発明１についての進歩性欠如


以下の甲１に記載の発明（以下「甲１発明」という。）に，以下の甲２～４に記載されている周知技術（以下，甲２～４に記載された発明をそれぞれ，「甲２発明」というように呼称することがある。）の構成を適用するとともに，設計的事項の製造工程を採用して，本件発明１を構成することは，当業者が容易に想到し得るものであるため，本件発明１は，特許法２９条２項に該当する。
甲１：特開２００３－３０５９７０号公報
甲２：特開平９－３９４５０号公報
甲３：特開平１０－２６４５５８号公報
甲４：特開平１１－２４５５６２号公報
イ本件発明２についての進歩性欠如
甲１発明の製造方法において，甲２～４に記載の周知技術（綴じ辺の対向辺に接着材を塗布すること）を付加すると共に，製造工程の一部を変更して設計的事項である工程Ｈ，Ｉを採用し，本件発明２を構成することは，当業者が容易になし得たことは明らかであるため，本件発明２は，特許法２９条２項に該当する。
４審決の理由の要点
審決は，上記の無効事由１～３について，以下のとおり，いずれも理由なしとした（本件の取消事由と関連しないものについては，記載を省略した。）。
(1)無効理由１について
ア構成Ａについて
当初明細書等の段落【００５５】の記載，及び図５から，感圧接着剤塗布装置８によって，同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺とその対向辺の領域からなる所定の接着剤パターンで感圧接着剤６が塗布される工程，連続用紙Ｘを所定の折り位置（綴じ辺）で２つ折りする工程，その２つ折りされた連続用紙Ｘと折り曲げ前の連続用紙Ｙとを合流させる工程，及び，この合流した状態にて折り位置を整合させて連続用紙Ｙを綴じ辺で２つ折りすることにより連続用紙Ｘ，Ｙがそれぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させた状態が看取できることからすれば，本件発明１の「予め各種情報が掲載された同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ」は，当初明細書等に記載されたものである。
イ構成Ｃについて
上記のとおり，構成Ａは，当初明細書等に記載されたものであり，当初明細書等の段落【００３８】には，綴じ辺３の対向辺５の封止領域には階段状端差部７が形成されていることが記載されていることからすれば，構成Ｃの「前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとにずらして位置合わせされることで，」とは，当初明細書等に記載されているのに等しい自明の事項である。ウしたがって，本件発明１は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たさないで特許されたものとは認められない。
(2)無効理由２について
ア本件発明１について
イ本件発明２について
本件発明１の「同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ，合流した連続用紙の折り部同士を綴じ辺（３）として接着し，連続用紙の連続方向を所定のサイズでカットすることで，中綴じの冊子状に一体化される送付用情報記録冊子」とは，物として「送付用情報記録冊子」の構造を複数の連続用紙がそれぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させた状態にあることを特定したものである。
そして，本件発明２は，製造方法の発明であって，上記の点に関して，製造方法で特定したものであるから，構成Ａと何ら矛盾するものではない。また，本件発明２の工程Ｇの「一部の連続用紙（Ｘ），（Ｙ）」とは，連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のいずれか一方の連続用紙を意味するものであって，工程Ｈの「折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程と，」とは，工程Ｇにおいて特定された「綴じ辺（３）で折り曲げ」られた連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のいずれか一方の連続用紙を，上記において折り曲げられなかった他方の連続用紙と合流させることを意味するものであることは明らかである。してみると，工程Ｇと工程Ｈとの関係は明確に理解でき，その製造工程に矛盾はなく，明確である。
(3)無効理由３について
ア甲１発明
「天地あるいは左右のいずれかの紙端にインデックスを有するとともにインデックス部を露出するように折った同寸法の用紙を複数枚重ねて折り返し部で糊やワイヤー芯等の任意の固定手段により用紙束とし，各用紙は各インデックス部露出する位置で折り込まれたものであって，各ロールが巻き取られ第一加工工程として印刷加工を経て，印刷加工済ロールＡ，印刷加工済ロールＢ，印刷加工済ロールＣから各用紙が丁合されるべく，ロール用紙Ｂ（１６）の両面に糊加工（２６）を施し，第二加工工程とし丁合加工を経て，天地必要サイズに合わせ断裁加工（２７）を経て，さらに折込加工（２８）を経て，第三加工工程として製本加工を経てなり，折り返し部の反対側には，各印刷用紙のインデックス部が階段状に設けられ，折り返し部と各印刷用紙のインデックス部との幅は表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるよう形成されているインデックス段差製本。」
イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
【一致点】
「予め各種情報が掲載された同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺の所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ，合流した連続用紙の折り部同士を綴じ辺として接着し，連続用紙の連続方向を所定のサイズでカットすることで，中綴じの冊子状に一体化される情報記録冊子
であって，
前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとにず
らして位置合わせされることで，
積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部が，綴じ辺と対向辺との間の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように形成された情報記録冊子。」
【相違点】


「本件発明１は，送付用の情報記録冊子であって，各葉の少なくとも綴じ辺の対向辺の封止領域は，所定の接着パターンで接着剤を塗布し，綴じ辺の接着力よりも弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接着・封止され，積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部形成されているのに対し，甲１発明は，送付用との特定はなく，また，糊加工が施された折り返し部の反対側が，弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接着・封止されておらず，各印刷用紙のインデックス部でしかない点。」
ウ相違点についての判断
当初明細書等の段落【０００９】及び【００１０】によれば，本件発明１は，「送付用情報記録冊子」であって，「ダイレクトメールなどを送付する際も…ゴミが出」ず，「各葉における少なくとも前記綴じ辺の対向辺は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する（多段式の）階段状端差部が形成されたので，開封する際には階段状端差部に指をかけて用紙を剥離させてめくっていく」ことができるとの作用効果を奏するものである。一方，甲１発明は，「インデックス段差製本」であって，それ自体，送付用に用いることを意図したものではない。また，甲１の段落【０００６】には，「微量であるがパンチ穴による製本の軽量等においても郵送料金におけるコストの削減等において多大な効果を発揮するものである。」との記載はされているものの，甲１発明の「インデックス段差製本」それ自体をそのまま郵送することまで示唆してはいない。したがって，甲１には，甲１発明の「インデックス段差製本」を送付用となし，折り返し部の反対側を，弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接着・封止すべき動機は何ら示されていない。
甲２～４には，折り返し部の反対側が封止された送付用の冊子が記載されている。しかし，甲１発明は，送付用に用いることを意図したものではない「インデックス段差製本」であって，それ自体に，折り返し部の反対側を，弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接着・封止する動機を有するものでないのは，上述したとおりである。したがって，甲１発明において，上記相違点に係る本件発明１の発明特定事項を採用することが，当業者が容易になし得たとすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件補正の適否の判断の誤り）
(1)本件補正は，当初明細書等の記載の範囲を超えた，新規事項を追加する補正であり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たさないものである。この判断の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
(2)構成Ａについて
ア本件補正によって特定された発明の技術内容について本件補正は，「予め各種情報が掲載された同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ」とのプロセスを特定するものである。すなわち，「それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ」は，同サイズの複数の連続用紙につき，それぞれ２つ折りして合流させること，すなわち，合流の際には，複数の連続用紙がいずれも２つ折りされているプロセスが特定されていることを意味する。
ところが，審決は，物の発明である送付用情報記録冊子の要旨認定において，請求項中に記載の各工程について，製造工程が限定されたものとして認定するのではなく，各工程によって製造された最終製造物を表現する「合流させた状態である」と認定して，各工程の記載を発明の要旨として認定することを否定しているが，これは誤りである。
イ新規事項の追加について
審決は，当初明細書等の段落【００５５】及び図５を引用して，上記の補正事項は，当初明細書等に記載された内容であるとする。しかし，それらは，「一方の連続用紙Ｘを略中央で折り曲げて他の連続用紙Ｙに合流させて，その後，他方の連続用紙Ｙを折り曲げる製造プロセス」を開示しているだけであり，本件発明１の構成Ａのような「それぞれの連続用紙を所定の折り位置で２つ折りして合流させる工程」は開示されていない。
したがって，構成Ａに係るプロセスは，当初明細書等には一切記載されておらず，かつ，自明であるともいえないから，上記補正を新規事項の追加に当たらないとした審決の判断は，誤りである。
(3)構成Ｃについて
審決は，本件発明１の構成Ａと，当初明細書等の段落【００３８】の「綴じ辺３の対向辺５の封止領域には階段状段差部７が形成されていること」の記載から，「構成Ｃの「前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとにずらして位置合わせされることで，」とは，当初明細書等に記載されているに等しい自明の事項であると認定している。
しかし，構成Ａが当初明細書等に記載されていないことは，前記のとおりである。また，段落【００３８】の記載は，連続用紙ではなくカット紙を用いた工程の説明であり，連続用紙の工程を示す構成Ｃに関連する記載ではない。さらに，当初明細書等の段落【００５５】の記載及び図５には，連続用紙Ｘ，Ｙごとにどのようにずらして，階段状端差部（７）を形成するのかの開示はない。したがって，構成Ｃが当初明細書等に記載されているに等しい事項であると認定した審決の判断は，誤りである。
２取消事由２（本件発明２の明細書記載要件の認定判断の誤り）(1)構成Ａが本件発明２と矛盾しないとした認定判断の誤り本件発明１の構成Ａは，前記１(2)のとおり，連続用紙の合流の際には，それぞれ連続用紙は２つ折りにされているという製造プロセスを規定している。一方，本件発明２は，本件発明１を引用した製造方法の発明であるところ，本件発明２の工程Ｈは，「折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程」とされ，連続用紙の合流の際に，一方の連続用紙が折り曲げ前の状態にあることを特定している。


このように，本件発明２は，本件発明１と技術的に矛盾する工程が製造方法として特定されたものであるから，技術的内容が不明瞭であることは明らかである。(2)本件発明２の工程Ｇと工程Ｈとの関係が明確であると認定した判断の誤り工程Ｇは，「一部の連続用紙（Ｘ），（Ｙ）を綴じ辺（３）で折り曲げる工程」とし，連続用紙（Ｙ）も折り曲げられたことになっているのに，工程Ｈでは，「折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程」を記載しており，これらの関係は不明確である。
審決では，上記の工程Ｇについて，「連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のいずれか一方の連続用紙を，上記において折り曲げられなかった他方の連続用紙と合流されることを意味する」と根拠もなく解釈し，その誤った解釈をした上で，本件発明２の工程Ｇと工程Ｈとの関係が明確であるとしており，誤りである。
３取消事由３（本件発明１の進歩性判断の誤り）
(1)相違点の認定誤り
審決は，相違点として，「甲１発明は，送付用との特定はなく」と認定した上，相違点の判断において「甲１発明は，『インデックス製本』であって，それ自体，送付用に用いることを意図したものではない」と認定しているが，この認定は誤りである。
本件発明１の送付用情報記録冊子の「送付」の意義は，当初明細書等の段落【０００１】～【０００８】の記載や，特に，段落【０００８】の「送付は，郵便による郵送とメール便を利用した配信その他の新しいサービス形態を総称するものとする」と記載されていることに照らすと，この送付には，封筒に入れて行う送付も，封筒に入れずに冊子のまま直接送付する送付も含まれると解すべきである。すなわち，本件発明１の「送付用情報記録冊子」は，情報記録冊子を封筒に入れずに直接送付するものに限定されるものではなく，郵送やメール便を利用して配信される情報記録冊子を含むものである。
そして，甲１の段落【０００６】の後段部には，「微量であるがパンチ穴による製本の軽量等においても郵送料金におけるコスト削減等において多大な効果を発揮するものである」と記載されており，甲１発明が郵送等で送付することも想定された情報記録冊子であることは明らかである。
したがって，甲１発明を「送付用との特定はなく」とした審決の認定は，誤りである。
(2)相違点判断の誤り
ア甲１発明の「インデックス製本」は，送付用の情報記録冊子である。甲１の段落【０００６】には，「製本の軽量等においてに郵便料金におけるコスト削減・・・」との記載されているように情報記録冊子を郵送する際の郵便料金におけるコスト削減について示されており，当業者が，コスト削減を検討して，様々な対策を検討することは通常行われることである。また，情報記録冊子を直接郵送することは，郵便法施行規則２２条２号（甲６）において許容されており，周知技術である。さらに，情報記録冊子を直接郵送することは，例えば，甲２の２頁の段落０００１には「本発明は，例えばダイレクトメールとして，パンフレットやカタログなどの小冊子を，封筒を使用することなくそのまま郵送することができる郵送用小冊子に関するものである」と記載されている。また，甲３及び甲４には，情報記録冊子を直接郵送する発明が記載されている。
したがって，甲１の段落【０００６】の記載と，本件特許の出願前の周知技術をみると，当業者であれば，甲１の「インデックス製本」を，封筒等を使わずに直接送付しようと考えることは自然であり，甲１発明の「インデックス段差製本」それ自体をそのまま直接郵送することまで示唆していないとの認定に基づく判断は，誤りである。
イ上記のとおり，甲１発明の「インデックス段差製本」は送付用のものであるから，本件特許の出願前において，当業者が，甲１の「インデックス段差製本」を，封筒等を使わずに直接送付するように考えることは自然であり，封筒等を使わずにカタログ等の小冊子を直接送付することは，本件特許の出願前において，新規なアイディアではなかった。また，カタログ等の小冊子を，封筒を使用せずに郵送しようと考えた場合に，郵送中に郵便物がばらけて，き損したり，他の郵便物に損傷を与えないようにするため，甲２のように，郵便用小冊子の綴じ辺の対向辺を接着して束ねておくことは，当業者が当然考慮すべき事項である。このようにすることは，上記の郵便法施行規則２２条２号の規定により義務付けられたことであり，当業者であれば当然に採用する構成である。
また，甲２の段落【００２１】には，表表紙片２１の内側紙面２１ｂの上下及び図中左側周縁部（綴じ辺の対向辺の領域）に剥離可能な接着剤が塗布されていることが記載されており，段落【００２１】～【００２３】には，郵便用小冊子において，綴じ辺の対向辺の領域に，綴じ辺の接着力よりも弱めに設定された接着材を塗布し，接着することによって相互間の剥離が可能に接着・封止されることが開示されている。
以上のことからすると，審決の「甲１には，甲１発明の「インデックス段差製本」を送付用となし，・・・相互間の剥離が可能に接着・封止すべき動機は何ら示されていない」との判断は，誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)本件補正によって導かれる技術的事項に関する審決の理解に誤りはなく，新規事項の追加に当たらないとした判断にも誤りはない。
(2)構成Ａについて
本件発明１は，「送付用情報記録冊子」という物の発明であり，「それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ」という発明特定事項が，２つ折りして合流した状態を指すと解釈した審決の判断に誤りはない。かかる解釈論は，本件明細書等の記載から当然に導かれるものであり，本件発明１がプロダクトバイプロセス発明か否かを議論する必要などなく，その点に結論を得たところで，審決が示した解釈論の正当性に影響が及ぶこともない。
原告の主張するように，構成Ａが，複数の連続用紙を２つ折りにしてから合流させるとの工程を規定したとした場合には，中綴じの冊子は製造できないのであるから，製造できないような内容にあえて解釈することは，本件特許の出願時における当業者の技術常識に反する。ましてや，原告は，当初明細書等の段落【００５５】及び図５に「一方の連続用紙Ｘを略中央で折り曲げて他の連続用紙Ｙに合流させて，その後，他方の連続用紙Ｙを折り曲げる製造プロセス」が開示されていることを認めているのであるから，発明特定事項もこれらの記載を踏まえて解釈すればよく，補正事項が当初明細書等の記載に基づくものであることは明らかである。そうであれば，連続用紙Ｘ，Ｙは，原告の表現による製造プロセスを経た後，それぞれ２つ折りして合流させた状態になる。また，本件明細書にも，段落【００３３】に２枚の用紙を２つ折りして冊子状に一体化して中綴じする実施例が明記されている。
(3)構成Ｃについて


本件発明１は，送付用情報記録冊子の各葉に指がかりを補助する階段状端差部を形成するものであるから（当初明細書等の段落【０００９】），当業者は，構成Ｃにつき，同端差部を形成するための構成と理解する。そして，当初明細書等の段落【００５５】には中綴じ冊子の製造プロセスとして「情報の印刷位置や感圧接着剤パターンの位置，折り位置，カッティング位置が整合するように位置合わせ」することが記載されており，図５の最終図面には同端差部が形成された状態が描かれている。さらに，本件発明１のように同サイズの複数の連続用紙を用いて中綴じの冊子に係る端差部を形成するには，連続用紙Ｘの短手方向の中央よりも端差分だけずらした位置で連続用紙Ｘを２つ折りにした状態のものと，連続用紙Ｙを，その短手方向の中央よりも連続用紙Ｘの端差分プラス連続用紙Ｙの端差分だけずらした位置で，連続用紙Ｘを内側に配置させた状態で２つ折りしたものを合流させる必要がある。本件発明１では，複数の連続用紙は２つ折りして合流する状態になるから（構成Ａ），その前提で同端差部を形成するには上記方法によるべきことは自明である。したがって，構成Ｃは，当初明細書等に記載されているか，記載されているに等しい。
原告は，段落【００３８】は，構成Ｃを導くに当たり根拠となるものではないと主張するが，同段落も，送付用情報記録冊子の各葉に指がかりを補助する階段状端差部を形成する実施例を開示する点では，連続用紙を用いた場合と同様である。すると，同段落に触れた当業者は，連続用紙においても同段落記載のものと同様の端差部を形成すると理解するから，段落【００３８】も上記発明特定事項が当初明細書等に開示されているに等しいことを示す重要な記載部分である。
２取消事由２に対し
(1)原告主張２(1)に対し
原告は，本件発明１の構成Ａにおいて「合流の際にはそれぞれ連続用紙は２つ折りされていることになる」との解釈を採用することを前提に，本件発明１と本件発明２は矛盾すると主張するが，当該解釈が誤っていることは，前記１において述べたとおりであり，原告の主張は前提を欠く。本件発明１の構成Ａにつき，複数の連続用紙を２つ折りして合流する状態を指すものとの正しい解釈に照らせば，本件発明２は，本件発明１にかかる物の製造方法として，折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）が存在すること，及び，両用紙を合流させること，を発明特定事項とするものであると整合性をもって理解できる。
(2)原告の主張２(2)に対し
原告の主張は，当初明細書等に「連続用紙（Ｘ）を先に折り曲げて，折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）に，折り曲げた連続用紙（Ｘ）を合流させ，その後，連続用紙（Ｙ）を折り曲げる工程」が示されているとしつつ，審決は「連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のいずれか一方の連続用紙を，上記において折り曲げられなかった他方の連続用紙と合流させることを意味する」ことまで解釈するから誤りであるというものである。しかし，後者は前者を言い換えたにすぎないから，本件明細書に前者の記載があるならば，後者の認定は当然に可能である。
３取消事由３に対し
(1)相違点の認定について
甲１発明は，連続用紙どうしが綴じ辺のみで接着されているにすぎず，対向辺の領域からなる所定の接着剤を塗布した構成ではないため，甲１発明の情報記録冊子を送付しようとすれば，封筒等に封入して送付するほかない。また，甲１の段落【０００６】の後段部の記載は，単に甲１発明を封筒に封入して送付する際，パンチ穴分だけ軽量になり，郵送料金のコスト削減ができる旨を記載しているにすぎない。甲１発明は，情報記録冊子自体をそのまま送付することが想定されているものではない。
したがって，「甲１発明は，送付用との特定はな」いことを相違点とした審決の認定に誤りはない。
(2)相違点の判断について
ア郵便法施行規則２２条２号には，「包装しなくても送達中にき損せず，他の郵便物に損傷を与えないものであること」等が記載されているにすぎず，甲２発明は，階段状端差部を有さない小冊子本体１０の背の部分１０ａを表紙用紙２０に接着固定すると共に，表紙用紙２０の周囲を接着することで，表紙用紙を単に袋状に形成した構成に留まるものであり，甲３発明及び甲４発明に至っては，いずれも中綴じの冊子状のものではなく，開封した際の展開時の構成，接着パターン等いずれも異なるものである。
したがって，甲１発明の「インデックス段差製本」それ自体をそのまま郵送することの動機付けがない。
イ本件発明は，綴じ辺（３）と対向辺（５）との間の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように形成される階段状端差部を有する情報記録冊子を直接送付しようとする着想自体が，従来にない斬新なものである。仮に，甲１発明の「インデックス製本」を，封筒等を使わず直接送付することを着想できたとしても，甲２発明は，階段状端差部を有さない小冊子本体１０の背の部分１０ａに通常の接着剤を塗布した小冊子本体１０を２つ折りした表紙用紙２０の表表紙片２１と裏表紙片２２の間に挟むことによって，当該小冊子本体１０が表紙用紙２０に糊付けされ，表表紙片２１と裏表紙片２２の相対向する周縁部が上記組成の接着剤層Ａによって剥離可能に接着されることで，表表紙片２１と裏表紙片２２を単に袋状に形成した構成に留まるものである。つまり，小冊子本体が表紙用紙２０に糊付けされているものの，小冊子本体を袋状のものに封入した状態と何ら変わらない構成である。
したがって，折り返し部の反対側を，弱めに設定された接着力で接着することによって，相互間の剥離が可能に接着・封止することは公知技術ではなく，甲１発明の「インデックス段差製本」を送付用となし，折り返し部の反対側を弱めに設定された接着剤で接着することによって，相互間の剥離が可能に接着・封止すべきことは容易ではない。
甲３発明及び甲４発明は，いずれも中綴じの冊子状のものではなく，開封した際の展開時の構成，接着パターン等いずれも異なるものである。これらの発明を適用したとしても，綴じ辺の対向辺を相互間の剥離が可能に接着・封止する構成とはなり得ず，甲１発明において情報記録冊子の綴じ辺の対向辺を相互間の剥離が可能に接着・封止する構成を採用することは，当業者にとって容易に想到し得るものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正の適否の判断の誤り）について
(1)当初明細書等の記載について
当初明細書等（甲７）には，前記第２の２(2)の請求項の記載があるほか，次の記載がある。
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】


【０００１】
この発明は，各種カードの利用明細・請求書などの通信事務印刷物の送付や，広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどのダイレクトメール（ＤＭ）配信などに利用できる送付用情報記録冊子に関するものである。
【背景技術】
【０００２】
従来より，各種カードの利用明細・請求書などの通信事務印刷物や，広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどのダイレクトメールは封筒に封入して送り先に郵送していた。そして受け取った人は，前記封筒の一辺を指でちぎり取るかハサミで切り取るかなどして開封する。この際に封筒の開封片がゴミとして出ることとなる。
【０００３】
また図６に示すように，封着辺５１に沿って切取りミシン目からなる切取り部５２を配した封書５３が提案されている（例えば特許文献１参照）。この封書５３は宛名情報記載部５４を有すると共に，封着辺５１に沿って切取りミシン目からなる切取り部５２が形成されており，この切取り部５２から前記封着辺５１が分離可能に設けられている。そして，上記封書５３を開封するに際しては切取り部５２から分離する。
【０００４】
しかし，この封書５３を開封するためには切取りミシン目から切取り部５１を指で取り去る必要があり，いちいちハサミを用意することなく簡易に開封できるという利点はあるものの，やはり開封片がゴミとして出てしまうという問題があった。
【０００５】
このようにゴミが出るとわざわざゴミ箱まで捨てに行く必要が生じ面倒臭いので，請求書などの通信事務印刷物の場合はいざ知らず，強制力のないダイレクトメールなどが入った封筒はそのまま開封せずに放ったらかしにされることが多く，折角送付したのに見てもらえない傾向が高かった。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
そこでこの発明は，開封片のゴミを出さずに開封することができる送付用情報記録冊子を提供しようとするものである。
【０００７】
前記課題を解決するためこの発明では次のような技術的手段を講じている。(１)この発明の送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域を有し且つ各種情報が掲載された複数葉の用紙が積層され綴じ辺によって冊子状に一体化され，各葉における少なくとも前記綴じ辺の対向辺は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部が形成されたことを特徴とする。
【０００８】
この送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域を有し且つ各種情報が掲載された複数葉の用紙が積層され綴じ辺によって冊子状に一体化されたので，この冊子に各種カードの利用明細・請求書などの通信事務や広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどの内容を掲載し，これらの送付に利用することができる。ここで，旧来からの郵便による郵送と共に民間の所謂メール便を利用した配信・送付も急速に普及しており，前記送付とは郵便による郵送とメール便を利用した配信その他の新しいサービス形態を総称するものとする。
【０００９】
また，各葉における少なくとも前記綴じ辺の対向辺は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する（多段式の）階段状端差部が形成されたので，開封する際には階段状端差部に指をかけて用紙を剥離させてめくっていくことにより冊子状に開いて内容を視認することができる。ここで，前記剥離可能な封止領域は綴じ辺の対向辺のみとしてもよいし綴じ辺以外の残りの３辺としてもよいし，また用紙の全面を接着してもよいしスポット的に複数箇所を接着してもよい。
【００１０】
さらに，ダイレクトメールなどを送付する際も封筒に封入する場合のような開封片などのゴミが出ないので開封することに対する抵抗感は殆ど生じず，本の頁をめくる動作の延長線上の感覚で冊子の階段状端差部を１枚づつめくって開封していくことができ，途中までめくると折角だからということで何となく残りもめくってみたくなるものであり，宣伝広告物の開封誘導性を飛躍的に高めることができる。また，封筒が不要となるので省資源とすることができる。」
「【００１４】
（３）前記階段状段差部は綴じ辺と対向辺との間の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように設定されたこととしてもよい。
【００１５】
このように構成すると，表面側の頁から順次開封していく際にめくり易い。また，端差部は開封指がかりになると同時に，該当頁のインデックスとして利用することにより内容の確認を容易に行うことができる。例えば請求書を送付する場合，２葉目の段差部に「ご利用明細」と表示し，３葉目の段差部に「キャンペーンのご案内」と表示し，４葉目の段差部に「申込方法について」と表示すると，冊子の内容を表面から一目で把握することができる（なお，冊子の１葉目は外面から視認できるからインデックスは表示しなくてもよい）。」
「【００２７】
(９)この送付用情報記録冊子の製造方法は，前記（１）～（８）の冊子の製造方法であって，情報が予め記録された２以上の連続用紙の必要箇所に感圧接着剤を塗布する工程と，前記連続用紙を綴じ辺で折り曲げる工程と，各連続用紙を合流させる工程と，合流した連続用紙を加圧して接着する工程と，所定のサイズでカットする工程とを有する。」
「【００２９】
この発明は上述のような構成であり，次の効果を有する。
【００３０】
開封する際には階段状端差部に指をかけて用紙を剥離させてめくっていくことにより冊子状に開いて内容を視認することができるので，開封片のゴミを出さずに開封することができる送付用情報記録冊子を提供することができる。」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００３１】
以下，この発明の実施の形態を図面を参照して説明する。
（実施形態１）
図１乃至図３に示すように，この実施形態の送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域１を表面に有し，且つ各種情報が掲載された複数葉の用紙２が積層され綴じ辺３によって冊子状に接着一体化されている。」
「【００３３】
前記複数葉の用紙２として，４葉の用紙２が積層され一端の綴じ辺３によって冊子状に一体化されたこととしている。４葉の用紙２を積層する態様であるが，Ａ４版の用紙４枚を端辺の綴じ辺３で接着して冊子状に一体化して４葉としている（平綴じとしている）ものでもよい。なお本発明では，Ａ３版の用紙２枚を２つ折りしその折り部を綴じ辺として接着して冊子状に一体化して４葉とする中綴じとしている（図示せず）。」
「【００３５】


図３に示すように，各葉における前記綴じ辺３の対向辺５は相互間の剥離が可能に接着・封止されている。前記綴じ辺３の対向辺５は，用紙２を大きくは損傷させず剥離することができると共に，人手によって簡単に剥離できるが意図的に剥離動作をしなければ接着を維持できるように設定している。」
「【００３８】
また図３に示すように，前記綴じ辺３の対向辺５の封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部７が形成されている。前記階段状段差部は綴じ辺３と対向辺５との間の用紙２の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように設定している。この段差は，用紙２の端辺を予め段階的にカットして形成しておく。」
「【００４０】
次に，この実施形態の送付用情報記録冊子の使用状態を説明する。
【００４１】
この送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域１を有し且つ各種情報が掲載された複数葉（４葉）の用紙２が積層され綴じ辺３によって冊子状に接着・一体化されたので，この冊子に各種カードの利用明細・請求書などの通信事務や広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどの内容を掲載し，これらの送付に利用することができる。
【００４２】
また，各葉における前記綴じ辺３の対向辺５は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する多段式の階段状端差部７が形成されたので，開封する際には階段状端差部７に指をかけて用紙２を剥離させてめくっていくことにより冊子状に開いて内容を視認することができる。
【００４３】
さらに，ダイレクトメールなどを送付する際も封筒に封入する場合のような開封片などのゴミが出ないので開封することに対する抵抗感は殆ど生じず，本の頁をめくる動作の延長線上の感覚で冊子の階段状端差部７を１枚づつめくって開封していくことができ，途中までめくると折角だからということで何となく残りもめくってみたくなるものであり，宣伝広告物の開封誘導性を飛躍的に高めることができる。また，封筒が不要となるので省資源とすることができる。
【００４４】
すなわち，開封する際には階段状端差部７に指をかけて用紙２を剥離させてめくっていくことにより冊子状に開いて内容を視認することができるので，開封片のゴミを出さずに開封することができるという利点がある。」
「【００５４】
次いで，実施形態１の送付用情報記録冊子を連続的に製造する中綴じ方法を説明する。なお，上記実施形態１ではこの実施例のような連続用紙ではなくカット紙を用いて製造している。
【００５５】
図５に示すように，この送付用情報記録冊子の製造方法は，情報が予め記録された２種の連続巻き取り用紙Ｘ，Ｙ（Ａ３版相当）の必要箇所に感圧接着剤塗布装置８により感圧接着剤６を塗布する工程と，前記連続用紙Ｘ，Ｙを略中央の綴じ辺３で折り曲げる工程と（折り曲げるとＡ４版相当となる），前記２種の連続用紙Ｘ，Ｙを合流させる工程と，合流した連続用紙Ｘ，Ｙを加圧して感圧接着剤６で接着する工程と（中綴じ），所定のサイズで用紙Ｘ，Ｙをカットする工程とを有する。前記一連の工程では，情報の印刷位置や感圧接着剤パターンの位置，折り位置，カッティング位置が整合するように位置合わせしており，情報が予め記録された連続用紙Ｘ，Ｙを供給しながら冊子へと連続的に製本・製造することができる。」
(2)本件補正に関しての新規事項の追加の有無について
ア本件補正について
本件補正書によれば，本件補正は，請求項１を次のとおり補正するものである（下線部は補正箇所。アルファベットは裁判所が付した。）。「Ａ予め各種情報が掲載された同サイズの複数の連続用紙に，それぞれ綴じ辺（３）とその対向辺（５）の領域からなる所定の接着剤パターンで接着剤を塗布し，それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ，合流した連続用紙の折り部同士を綴じ辺（３）として接着し，連続用紙の連続方向を所定のサイズでカットすることで，中綴じの冊子状に一体化される送付用情報記録冊子であって，Ｂ各葉における少なくとも前記対向辺（５）の封止領域は，綴じ辺（３）の接着力よりも弱めに設定された接着力で接着することによって相互間の剥離が可能に接
着・封止されると共に，
Ｃ前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとに
ずらして位置合わせされることで，
Ｄ前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部（７）が，綴じ辺（３）と対向辺（５）との間の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように形成されることを特徴とする送付用情報記録冊子。」かかる補正は，その文言自体から見ても，また，上記のとおり，当初明細書等の段落【００５４】等に，実施形態１について，連続用紙を用いて中綴じして連続的に製造する方法と，カット紙を用いて平綴じして製造する方法との二通りの方法が記載されていたのが，請求項１が本件補正のとおりに補正された経過から見ても，本件補正により，カット紙を用いて平綴じの冊子状に一体化する製造方法は除外され，連続用紙を使用して中綴じする製造方法に限定されたものと解釈するのが合理的である。
イ構成Ａについて
上記の構成Ａは，上記の記載にあるとおり，予め各種情報が掲載された同サイズのそれぞれの連続用紙に接着剤を塗布する工程と，それぞれの連続用紙を２つ折りする工程（綴じ辺で折り曲げる工程）と，それぞれの用紙を合流させる工程と，連続用紙を接着する工程と，連続用紙をカットする工程とから成る製造方法によって製造されることを特定するものである。そして，このうち，「それぞれ所定の折り位置で２つ折りして合流させ」とは，複数の連続用紙をそれぞれ２つ折りし，その後，それぞれを合流させることを特定したと見るのが，文言上，もっとも素直であり，合理的である。


そこで，構成Ａの発明特定事項が当初明細書等の記載されていたかを見るに，段落【００５５】に「図５に示すように，この送付用情報記録冊子の製造方法は，情報が予め記録された２種の連続巻き取り用紙Ｘ，Ｙ（Ａ３版相当）の必要箇所に感圧接着剤塗布装置８により感圧接着剤６を塗布する工程と，前記連続用紙Ｘ，Ｙを略中央の綴じ辺３で折り曲げる工程と（折り曲げるとＡ４版相当となる），前記２種の連続用紙Ｘ，Ｙを合流させる工程と，合流した連続用紙Ｘ，Ｙを加圧して感圧接着剤６で接着する工程と（中綴じ），所定のサイズで用紙Ｘ，Ｙをカットする工程とを有する。」と記載されている。この段落の記載からすれば，Ａ３版相当の大きさであった連続巻き取り用紙Ｘ，Ｙが，折り曲げ工程によってＡ４版相当となり，その「前記２種の連続用紙Ｘ，Ｙを合流させる」と記載されているものであるから，それぞれの連続用紙を「前記連続用紙Ｘ，Ｙを略中央の綴じ辺３で折り曲げる工程」の後に，「前記連続用紙Ｘ，Ｙを合流させる工程」がまず理解されるといえる。そうすると，当初明細書等において，構成Ａの特定事項が記載されていることは明らかであるから，新規事項の追加に当たらないとした審決の判断に，誤りはない。この点，原告は，構成Ａについて，上記の認定と同様に，複数の連続用紙をそれぞれ折り曲げた後に，それらの連続用紙を合流させるとの順序が特定されたものと捉えた上で，当初明細書等には，図５にあるとおり，「一方の連続用紙Ｘを略中央で折り曲げて他の連続用紙Ｙに合流させて，その後，他方の連続用紙Ｙを折り曲げる製造プロセス」を開示するのみで，構成Ａのような「それぞれの連続用紙を所定の折り位置で２つ折りして合流させる工程」は開示されていないと主張する。確かに，図５には，連続用紙Ｘを折り曲げ，その折り曲げた連続用紙Ｘを，折り曲げ前の連続用紙Ｙに重ね，その後，折り曲げられた連続用紙Ｘの綴じ辺に一致するように，折り曲げ前の連続用紙Ｙの綴じ辺が重ねられ，連続用紙Ｙが折り曲げられる工程図が記載されているものと解される。しかし，前記のとおり，段落【００５５】の文言からは，むしろ，連続用紙Ｘ，Ｙの双方を折り曲げてから，折り曲げ後のそれらを合流させる工程がまず理解されるのであり，図５の記載と併せて読んで初めて，合流及び折り曲げの先後関係について，折り曲げ後の連続用紙Ｘに折り曲げ前のＹを重ね合わせる工程が開示されていることが理解できるものとなっており，同段落にある「図５に示すように」との文言は一つの具体例を示す記載であると認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ構成Ｃについて
構成Ｃは，構成Ｄに規定された階段状端差部（７）が，「前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとにずらして位置合わせされることで」形成されるものであることを特定するものである。当初明細書等の段落【００５５】には，上記摘示部分の記載に続けて，「…前記一連の工程では，情報の印刷位置や感圧接着剤パターンの位置，折り位置，カッティング位置が整合するように位置合わせしており，情報が予め記録された連続用紙Ｘ，Ｙを供給しながら冊子へと連続的に製本・製造することができる。」と記載されている。そして，当初明細書等の段落【０００７】において，本件発明の特徴とされる階段状端差部について，「複数葉の用紙が積層され綴じ辺によって冊子状に一体化され，各葉における少なくとも前記綴じ辺の対向辺は相互間の剥離が可能に接着・封止されると共に前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部」と記載され，綴じ辺の対向辺の封止領域に積層されて指がかりを補助する階段状のものであることが明らかにされている。そして，その形状については，図１～図３に記載があるほか，段落【００３８】には，カット紙を利用して製造するものではあるものの，「また図３に示すように，前記綴じ辺３の対向辺５の封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部７が形成されている。前記階段状段差部は綴じ辺３と対向辺５との間の用紙２の幅が表面側から裏面側に向けて段階的に長くなるように設定している」とその具体的形状についての説明がある。さらに，用紙を２つ折りして，折り部を綴じ辺とすることが記載された段落【００１１】，【００１３】を見れば，折り部の対向側が綴じ辺と対向する対向辺となることがわかる。そして，複数の紙を２つ折りにし，折り部の対向部である対向辺に階段状端差部を作成するに当たり，重ねた紙の位置をずらすことで，階段状の端差部が形成されることは，当業者にとって自明のことである。以上を総合すれば，本件の当初明細書の段落【００５５】に記載されている冊子は，綴じ辺の対向辺の封止領域に階段状の端差部が形成されている冊子であり，このような冊子を製本・製造するために「感圧接着剤パターンの位置，折り位置，カッティング位置が整合するように位置合わせ」すると，「前記接着剤パターンの位置及び前記折り位置が整合するように連続用紙ごとにずらして位置合わせされること」は自明であるといえる。
そうすると，構成Ｃが当初明細書等に自明なものとして記載されているとした審決の判断に，誤りはない。
この点，原告は，上記の段落【００３８】は，連続用紙ではなく，カット紙を用いた工程の説明であることを根拠として，審決を論難するが，審決は，同段落の記載を階段状端差部の構造を示すために斟酌したものと善解され，この構造は，連続用紙を用いたかカット紙を用いたかにより異なるものではないから，審決の認定には問題がない。
したがって，原告の主張は採用できない。


２取消事由２（本件発明２の明細書記載要件の認定判断の誤り）について(1)原告は，本件発明１は，構成Ａにあるように「合流の際にはそれぞれ連続用紙は２つ折りされていることになる」ものであるが，本件発明２は，工程Ｈにあるとおり，連続用紙の合流の際に，一方の連続用紙が折り曲げ前の状態にあることを特定しているものであるから，これらは相互に矛盾する旨主張する。しかし，前記に述べたとおり，本件発明１の構成Ａは，複数の連続用紙をそれぞれ所定の折り位置で２つ折りし，そのそれぞれの２つ折りした連続用紙を合流させて製造されるものであるのに対し，本件発明２は，折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程による製造方法について特定したものである。そして，これらのいずれについても，前記のとおり，当初明細書等に記載されていたところを，本件補正により，本件発明１は，構成Ａによる工程等によって製造される物の発明に，本件発明２は，本件発明１の送付用情報記録冊子といいう物自体を工程Ｅ～Ｊにより製造する方法の発明に特許請求の範囲を減縮したものである。
そうすると，本件発明１と本件発明２との間において，何らの矛盾が生ずるとはいえず，原告の主張は採用することはできない。
(2)原告は，本件発明２の工程Ｇと工程Ｈの関係が不明確であると主張するところ，本件発明２の工程Ｇは，「一部の連続用紙（Ｘ），（Ｙ）を綴じ辺（３）で折り曲げる工程」というものであり，工程Ｈは，「折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）とを合流させる工程」というものである。ここで，工程Ｇにおいて，連続用紙（Ｘ），（Ｙ）の一部が，綴じ辺（３）で折り曲げられるものとされ，工程Ｈにおいて，合流するのが「折り曲げた連続用紙（Ｘ）と折り曲げ前の連続用紙（Ｙ）」と特定されていることから，合流する段階では，複数の連続用紙のうち一方が折り曲げられ，他方が折り曲げ前の状態であることは明らかである。したがって，工程Ｇにおける一部の連続用紙とは，審決が認定するように，連続用紙（Ｘ），（Ｙ）のいずれか一方の連続用紙を意味するものと明らかに理解することができるから，原告の主張は採用できない。
３取消事由３（本件発明１の進歩性の有無）について
(1)相違点の認定について
原告は，本件発明１の送付用情報記録冊子の「送付」は，情報記録冊子を封筒に入れずに直接送付するものに限定されるものではなく，郵送やメール便を利用して配信される情報記録冊子を含むものであることを前提に，甲１の段落【０００６】の後段部にあるように，甲１発明が郵送等で送付することも想定された情報記録冊子であることから，甲１が送付用であるとの特定がないことを相違点とした審決の認定は誤りであると主張する。
アそこで，まず，本件発明１の送付用情報記録冊子における「送付」について検討する。
（ア）前記１（１）の記載及び本件明細書（甲１０）の記載によれば，本件発明について，以下のとおり認められる。
本件発明１は，各種カードの利用明細・請求書などの通信事務印刷物の送付や，広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどのダイレクトメール（ＤＭ）配信などに利用できる送付用情報記録冊子に関するものである（【０００１】）。従来，上記印刷物やパンフレットなどのダイレクトメールは，封筒に封入して送り先に郵送しており，受け手は，封筒の一辺を指でちぎり取るかハサミで切り取るかなどして開封するため，封筒の開封片がゴミとして出ることとなっていた（【０００２】）。封着辺に沿って切取りミシン目からなる切取り部を配した封書が提案されているが，この際にも，封書を開封するに際しては切取り部から分離するため，やはり開封片がゴミとして出てしまうという問題があった（【０００３】）。このようにゴミが出ると，ゴミを捨てる手間が面倒なので開封せずに放ったらかしにされることが多く，強制力のないダイレクトメールが入った封筒は見てもらえない傾向が高かった（【０００５】）。
そこで，本件発明１は，開封片のゴミを出さずに開封することができる送付用情報記録冊子を提供しようとするものである（【０００６】）。本件発明の送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域を有し，かつ，各種情報が掲載された複数葉の用紙が積層され綴じ辺によって冊子状に一体化され，各葉における少なくとも前記綴じ辺の対向辺の封止領域は，相互間の剥離が可能に接着・封止されるとともに，前記封止領域には積層された各葉の指がかりを補助する階段状端差部が形成されたことを特徴とするものである（【０００７】）。この送付用情報記録冊子は，外面から視認可能な宛名情報表示領域を有し，かつ，各種情報が掲載された複数葉の用紙が積層され綴じ辺によって冊子状に一体化されたので，この冊子に各種カードの利用明細・請求書などの通信事務や広告宣伝用のカタログ・パンフレットなどの内容を掲載し，これらの送付に利用することができる（【０００８】）。
以上の本件発明１の概要，とりわけ，外面から視認可能な宛名情報表示領域を有することに照らせば，本件発明１は，その送付用情報記録冊子自体が，情報を掲載してそのまま送付されるものであることは明らかである。（イ）この点，原告は，本件明細書の段落【０００１】～【０００８】の記載，特に，段落【０００８】の「送付とは郵便による郵送とメール便を利用した配信その他の新しいサービス形態を総称するものとする。」との記載を根拠として，本件発明１の「送付」は，封筒に情報記録冊子を封入して送付する場合も含むと主張する。
しかし，段落【０００２】～【０００５】は，従来技術における問題点を指摘する部分であり，上記のとおり，これらの問題点を解決するため，本件発明１の構成を採用し，開封する際に階段状端差部に指をかけて冊子状に開いて内容を視認することを可能にして，封筒に封入する場合のような開封片などのゴミが出ない（段落【００１０】，【００５６】参照）ようにしたものであるから，原告の上記主張は課題解決との関係でおよそ採用することはできない。また，原告の指摘する上記段落【０００８】の記載部分は，単に，「旧来からの郵便による郵送と共に民間の所謂メール便を利用した配信・送付」があることから，いわゆる「郵便による郵送」に限らず，その他のメール便等の新しい配達手段を含む旨を規定したものにすぎず，原告主張の根拠となるものではない。
イ甲１発明について


平成３０年（受）第７５５号地位確認等請求事件
令和元年１１月７日第一小法廷判決
主      文
１原判決中，被上告人の労働契約上の地位の確認請求
及び平成２７年４月１日以降の賃金の支払請求を認
容した部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を福岡高等裁判所に差し戻す。３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人石井将，同宮原三郎，上告復代理人渡邊典子の上告受理申立て理由第
１について
１本件は，上告人との間で期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して就労していた被上告人が，上告人による解雇は無効であると主張して，上告人に対し，労働契約上の地位の確認及び解雇の日以降の賃金の支払を求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要及び記録によって認められる本件訴訟の経緯は，次のとおりである。
(1)上告人と被上告人との間の労働契約等
ア上告人は，建築物の総合的な管理に関する業務等を目的とする株式会社である。
イ被上告人は，平成２２年４月１日，上告人との間で，契約期間を同日から同２３年３月３１日までとする有期労働契約を締結し，上告人が指定管理者として管理業務を行う市民会館で勤務することとなった。なお，上記労働契約には，契約期間の満了時の業務量，従事している業務の進捗状況，被上告人の能力，業務成績及び勤務態度並びに上告人の経営状況により判断して契約を更新する場合がある旨の定めがあった（以下，被上告人と上告人との間の労働契約を「本件労働契約」という。）。
その後，本件労働契約は，上記と同様の内容で４回更新され，最後の更新において，契約期間は平成２６年４月１日から同２７年３月３１日までとされた。ウ上告人は，平成２６年６月６日，被上告人に対し，同月９日付けで解雇する旨の意思表示をした（以下，これによる解雇を「本件解雇」という。）。
(2)第１審における経緯
被上告人は，平成２６年１０月２５日，上告人に対し，労働契約上の地位の確認及び本件解雇の日から判決確定の日までの賃金の支払を求める本件訴訟を提起し，同年１２月１８日の第１回口頭弁論期日において，最後の更新後の本件労働契約が，契約期間を同年４月１日から同２７年３月３１日までとする有期労働契約である旨の訴状に記載した事実を主張した。
第１審は，平成２９年１月２６日に口頭弁論を終結し，同年４月２７日，被上告人の請求を全部認容する判決を言い渡した。同判決は，その理由において，本件解雇には有期労働契約の契約期間中の解雇について規定する労働契約法１７条１項にいう「やむを得ない事由がある」とはいえず，本件解雇は無効であるとし，被上告人は労働契約上の権利を有する地位にあるというべきであるとした。
(3)原審における経緯
上告人は，第１審判決に対して控訴をし，本件労働契約が契約期間の満了により終了したことを抗弁として主張する旨の記載がされた控訴理由書を提出した。被上告人は，上記の主張につき，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである旨を申し立てるとともに，雇用継続への合理的期待が認められる場合には，解雇権の濫用の法理が類推され，契約期間の満了のみによって有期労働契約が当然に終了するものではないところ，本件労働契約の契約期間が満了した後，契約の更新があり得ないような特段の事情はないから，その後においても本件労働契約は継続している旨の記載がされた控訴答弁書を提出した。原審は，平成２９年９月１４日の第１回口頭弁論期日において，上告人の上記の主張は時機に後れた攻撃防御方法に当たるとしてこれを却下し，口頭弁論を終結した。
３原審は，上記事実関係等の下において，本件解雇には労働契約法１７条１項にいう「やむを得ない事由がある」とはいえず，本件解雇は無効であるとし，最後の更新後の本件労働契約の契約期間が平成２７年３月３１日に満了したことにより本件労働契約の終了の効果が発生するか否かを判断することなく，被上告人の労働契約上の地位の確認請求及び本件解雇の日から判決確定の日までの賃金の支払請求を全部認容すべき旨の判断をした。
４しかしながら，原審の上記判断のうち，契約期間の満了により本件労働契約の終了の効果が発生するか否かを判断することなく，被上告人の労働契約上の地位の確認請求及びその契約期間が満了した後である平成２７年４月１日以降の賃金の支払請求を認容した部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係等によれば，最後の更新後の本件労働契約の契約期間は，被上告人の主張する平成２６年４月１日から同２７年３月３１日までであるところ，第１審口頭弁論終結時において，上記契約期間が満了していたことは明らかであるから，第１審は，被上告人の請求の当否を判断するに当たり，この事実をしんしゃくする必要があった。
そして，原審は，本件労働契約が契約期間の満了により終了した旨の原審における上告人の主張につき，時機に後れたものとして却下した上，これに対する判断をすることなく被上告人の請求を全部認容すべきものとしているが，第１審がしんしゃくすべきであった事実を上告人が原審において指摘することが時機に後れた攻撃防御方法の提出に当たるということはできず，また，これを時機に後れた攻撃防御方法に当たるとして却下したからといって上記事実をしんしゃくせずに被上告人の請求の当否を判断することができることとなるものでもない。ところが，原審は，最後の更新後の本件労働契約の契約期間が満了した事実をしんしゃくせず，上記契約期間の満了により本件労働契約の終了の効果が発生するか否かを判断することなく，原審口頭弁論終結時における被上告人の労働契約上の地位の確認請求及び上記契約期間の満了後の賃金の支払請求を認容しており，上記の点について判断を遺脱したものである。
５以上によれば，原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中，労働契約上の地位の確認請求及び平成２７年４月１日以降の賃金の支払請求を認容した部分は破棄を免れない。そして，被上告人が契約期間の満了後も本件労働契約が継続する旨主張していたことを踏まえ，これが更新されたか否か等について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すこととする。なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    木澤克之   裁判官   池上政幸   裁判官   小池   裕   裁判官
山口厚    裁判官深山卓也)


主                  文
１本件訴えのうち，被告が学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号）の制定をもってしたＡ学校を平成２１年３月３１日限り廃止する旨の処分の取消しを求める部分を却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告が学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号）の制定をもってしたＡ学校を平成２１年３月３１日限り廃止する旨の処分を取り消す。
２被告は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２２年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，被告が，学校設置条例（昭和３９年大阪市条例第５７号。以下「本件設置条例」という。）に基づき設置する特別支援学校であるＡ学校につき，同校を平成２１年３月３１日限り廃止することなどを内容とする学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号。以下「本件改正条例」という。）を制定したところ，当時同校に在学していた児童生徒又はその保護者である原告らが，本件改正条例によるＡ学校の廃止の取消しを求めるとともに，本件改正条例によるＡ学校の廃止等が国家賠償法上違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づき，各原告につき慰謝料１００万円及びこれに対する訴えの変更申立書送達日の翌日である平成２２年１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。

２関係法令等
(1)学   校教育   法
ア   ２条１   項
学校は   ，国，   地方公   共団体   及び私   立学校   法３条   に規定   する学   校法人のみが   ，これ   を設置   するこ   とがで   きる。
イ   ４条１   項
次の各   号に掲   げる学   校の設   置廃止   ，設置   者の変   更その   他政令   で定める事項   は，それ   ぞれ当   該各号   に定め   る者の   認可を   受けな   ければ   ならな   い。２号    市町村   の設置   する（   中略）   特別支   援学校     都道府   県の教   育委員会
ウ   １６条
保護者   （子に   対して   親権を   行う者   （親権   を行う   者のな   いとき   は，未成年後   見人）を   いう。以   下同じ   。）は，次条   に定め   るとこ   ろによ   り，子に９年   の普通   教育を   受けさ   せる義   務を負   う。
エ   １７条
１項    保護者   は，子   の満６   歳に達   した日   の翌日   以後に   おける   最初の   学年の初   めから   ，満１２   歳に達   した日   の属す   る学年   の終わ   りまで   ，これを小学   校又は   特別支   援学校   の小学   部に就   学させ   る義務   を負う   。２項    保護者   は，子   が小学   校又は   特別支   援学校   の小学   部の課   程を修   了した日   の翌日   以後に   おける   最初の   学年の   初めか   ら，満１   ５歳に   達した日の属   する学   年の終   わりま   で，これ   を中学   校，中等   教育学   校の前   期課程又は   特別支   援学校   の中学   部に就   学させ   る義務   を負う   。
オ   ７２条
特別支   援学校   は，視   覚障害   者，聴   覚障害   者，知   的障害   者，肢   体不自由者又   は病弱   者（身   体虚弱   者を含   む。以   下同じ   。）に   対して   ，幼稚   園，小学校   ，中学校   又は高   等学校   に準ず   る教育   を施す   ととも   に，障害   による

学習上   又は生   活上の   困難を   克服し   自立を   図るた   めに必   要な知   識技能   を授ける   ことを   目的と   する。
カ   ７３条
特別支   援学校   におい   ては，   文部科   学大臣   の定め   るとこ   ろによ   り，前条に規   定する   者に対   する教   育のう   ち当該   学校が   行うも   のを明   らかに   するもの   とする   。
キ   ７５条
７２条   に規定   する視   覚障害   者，聴   覚障害   者，知   的障害   者，肢   体不自由者又   は病弱   者の障   害の程   度は，   政令で   定める   。
ク   ７８条
特別支   援学校   には，   寄宿舎   を設け   なけれ   ばなら   ない。   ただし   ，特別の事情   のある   ときは   ，これ   を設け   ないこ   とがで   きる。
ケ   ７９条
１項    寄宿舎   を設け   る特別   支援学   校には   ，寄宿   舎指導   員を置   かなけ   ればなら   ない。
２項    寄宿舎   指導員   は，寄   宿舎に   おける   幼児，   児童又   は生徒   の日常   生活上の   世話及   び生活   指導に   従事す   る。
コ   ８０条
都道府   県は，   その区   域内に   ある学   齢児童   及び学   齢生徒   のうち   ，視覚障害者   ，聴覚障   害者，知   的障害   者，肢体   不自由   者又は   病弱者   で，その   障害が７   ５条の   政令で   定める   程度の   ものを   就学さ   せるに   必要な   特別支   援学校を   設置し   なけれ   ばなら   ない。
(2)学   校教育   法施行   令
ア   ５条１   項
市町村   の教育   委員会   は，就   学予定   者（学   校教育   法１７   条１項   又は２項の規   定によ   り，翌学   年の初   めから   小学校   ，中学校   ，中等教   育学校   又は
特別支   援学校   に就学   させる   べき者   をいう   。以下同   じ。）で次   に掲げ   る者につい   て，その   保護者   に対し   ，翌学年   の初め   から２   月前ま   でに，小   学校又は中   学校の   入学期   日を通   知しな   ければ   ならな   い。１号    就学予   定者の   うち，   視覚障   害者，   聴覚障   害者，   知的障   害者，   肢体不自   由者又   は病弱   者（身体   虚弱者   を含む   。）で，その   障害が   ，２２条の３   の表に   規定す   る程度   のもの   （以下   「視覚   障害者   等」と   いう。   ）以外の   者


２号    視覚障   害者等   のうち   ，市町   村の教   育委員   会が，   その者   の障害   の状態に   照らし   て，当該   市町村   の設置   する小   学校又   は中学   校にお   いて適切な教   育を受   けるこ   とがで   きる特   別の事   情があ   ると認   める者   （以下「認定   就学者   」とい   う。）
イ   １１条   １項
市町村   の教育   委員会   は，２   条に規   定する   者のう   ち視覚   障害者   等について，   都道府   県の教   育委員   会に対   し，翌   学年の   初めか   ら３月   前まで   に，その氏   名及び   特別支   援学校   に就学   させる   べき旨   を通知   しなけ   ればな   らない。   ただし   ，認定   就学者   につい   ては，   この限   りでな   い。
ウ   １４条   ２項
都道府   県の教   育委員   会は，   当該都   道府県   の設置   する特   別支援   学校が２校以   上ある   場合に   おいて   は，前項   の通知   におい   て当該   児童生   徒等を   就学させ   るべき   特別支   援学校   を指定   しなけ   ればな   らない   。
エ   １８条   の２
市町村   の教育   委員会   は，翌   学年の   初めか   ら認定   就学者   として   小学校に就学   させる   べき者   又は特   別支援   学校の   小学部   に就学   させる   べき者   について   ，５条又   は１１   条１項   の通知   をしよ   うとす   るとき   は，その   保護者及び教   育学，医   学，心理   学その   他の障   害のあ   る児童   生徒等   の就学   に関する専門   的知識   を有す   る者の   意見を   聴くも   のとす   る。

オ   ２２条   の３
学校教   育法７   ５条の   政令で   定める   視覚障   害者，   聴覚障   害者，   知的障害者，肢   体不自   由者又   は病弱   者の障   害の程   度は，次   の表に   掲げる   とおりとする   。
区分    障害の   程度
（略）       （略）
病弱者     １   慢性の   呼吸器   疾患，腎   臓疾患   及び神   経疾患，悪性   新生物   その他   の疾患   の状態   が継続して医   療又は   生活規   制を必   要とす   る程度
のもの
２   身体虚   弱の状   態が継   続して   生活規   制を
必要と   する程   度のも   の
(3)地   方自治   法２４   ４条の   ２第１   項普通地   方公共   団体は   ，法律   又はこ   れに基   づく政   令に特   別の定   めがあ   るものを   除くほ   か，公   の施設   の設置   及びそ   の管理   に関す   る事項   は，条   例でこれを   定めな   ければ   ならな   い。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記各証拠（書証番号は特記しない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨から容易に認めることができる。なお，争いのない事実には認定根拠を付記しない。
(1)原告ら
ア原告Ｐ１は，平成６年６月２２日に原告Ｐ２の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の中学部に在籍していた（甲２，１０，弁論の全趣旨）。
イ原告Ｐ２は，原告Ｐ１の唯一の親権者であり，同人の学校教育法１６条

が規定する「保護者」に該当する（甲２）。
ウ原告Ｐ３は，平成７年１１月８日に原告Ｐ４の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の中学部に在籍していた（甲１，１１，弁論の全趣旨）。
エ原告Ｐ５（以下，原告Ｐ１及び原告Ｐ３と併せて「原告児童生徒ら」という。）は，平成９年９月１７日に原告Ｐ４の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の小学部に在籍していた（甲１，１１，弁論の全趣旨）。
オ原告Ｐ４は，原告Ｐ３及び原告Ｐ５の唯一の親権者であり，同人らの学校教育法１６条が規定する「保護者」に該当する（甲１）。
(2)Ａ学校
被告は，本件設置条例において，大阪府貝塚市に位置し，その名称をＡ学校とする特別支援学校（Ａ学校）を設置していた（甲３）。なお，被告は，同条例によって，Ａ学校を含めて１０校の特別支援学校（そのうち聾学校が１校，盲学校が１校，養護学校が８校）を設置していた（甲３）。Ａ学校は，大阪市立特別支援学校学則（平成２０年大阪市教育委員会規則第３７号，以下「新学則」という。）による廃止前の大阪市立養護学校学則（昭和３５年大阪市教育委員会規則第１１号，以下「旧学則」という。甲４）によって，その収容児童生徒の種別は病弱者とされ，小学部及び中学部を設置するものとされ，その修業年数は小学部につき６年，中学部につき３年とされていた（２条）。また，旧学則１９条１項は，Ａ学校に寄宿舎を設ける旨規定しており，これに基づき，同校には寄宿舎が設置されていた。なお，旧学則によれば，被告が設置する特別支援学校のうち，病弱者をその収容対象とする学校は，Ａ学校のみであった（その余の養護学校７校のうち４校が知的障害者を対象とする学校であり，３校が肢体不自由者を対象とする学校であった。甲４）。

(3)Ａ学校廃止に至る経緯等
ア被告は，平成１８年１０月２０日，平成１９年４月１日以降Ａ学校を就学すべき学校として指定しないことを決定し，平成１８年１１月７日にはその旨報道機関に発表するとともに，大阪府教育委員会委員長，各市町村教育委員会委員長及び大阪市立各校園長に対しその旨通知した（甲１８，弁論の全趣旨）。
イ大阪市議会は，平成２０年９月１８日，平成２１年３月３１日限りでＡ学校を廃止する（本件設置条例中，Ａ学校に係る部分を削る）とともに，同校以外の特別支援学校の名称を変更することをその内容とし，平成２１年４月１日を施行日とする，本件設置条例の一部を改正する条例案を可決し，大阪市長は，同月１９日，これを公布した（本件改正条例。甲５，６，弁論の全趣旨）。
ウ大阪市教育委員会は，大阪市教育委員会会議の議決を経て，平成２０年１０月１０日，新学則を公布した（弁論の全趣旨）。


新学則においては，既設の養護学校７校（知的障害者対象校４校及び肢体不自由者対象校３校）のうちＢ学校（本件改正条例による改正前の名称はＣ学校。上記改正の前後にかかわらず，以下「Ｂ学校」という。）を含む肢体不自由者を対象としていた３校の特別支援学校につき，これらに就学させるべき児童生徒の障害の区分として，肢体不自由者とともに病弱者を掲げ，これらの特別支援学校においては病弱者につき小学部及び中学部を設置し，これらの各学部の修業年限を，それぞれ，６年及び３年とする旨規定している。また，新学則は，その附則において，新学則は平成２１年４月１日から施行し，旧学則を廃止する旨規定している（弁論の全趣旨）。エ被告は，平成２０年９月２２日，大阪府教育委員会に対し，Ａ学校の廃止について学校教育法４条１項に定める認可を申請し，同年１２月８日，同教育委員会から認可を受けた（弁論の全趣旨）。

オなお，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に当たっては，新学則の定めに従って病弱部門を新設することとされたＢ学校において，Ａ学校に在籍する児童生徒を受け入れることとし，Ａ学校の病弱教育に関する機能を移管することとされた。
(4)本件訴訟の提起
原告らは，平成２０年９月１９日，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止処分の取消しを求めて本件訴訟を提起し，平成２１年１２月２８日，国家賠償請求を追加した（顕著な事実）。
(5)Ａ学校の廃止
平成２１年３月３１日，Ａ学校は廃止された。
原告児童生徒らは，同年４月１日，Ｂ学校に転入した。原告Ｐ１は，平成２２年３月に，原告Ｐ３は，平成２３年３月に，それぞれＢ学校を卒業したが，原告Ｐ５は現在もＢ学校の中学部に在学中である（弁論の全趣旨）。
第３争点
本件の主たる争点は次のとおりであり，このほか当事者の主張はないが，廃止処分取消訴訟について原告らの訴えの利益の有無も問題となる。１本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性（廃止処分取消訴訟の本案前の争点－争点①）
２本件改正条例制定によるＡ学校廃止の違法性（廃止処分取消訴訟の本案の争点－争点②）
３Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性（国家賠償請求訴訟の争点－争点③）
４損害の有無及び額（国家賠償請求訴訟の争点－争点④）
第４主たる争点に関する当事者の主張
１争点①（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性）について
【原告らの主張】

(1)平成１８年６月４日の衆議院文部科学委員会及び同年４月２５日の衆議院文部科学委員会においては，障害を有する児童生徒の就学先の特別支援学校の決定については，児童生徒本人や保護者の意向を十分に聴取し，理解が得られるように努めるよう，相談体制や手続の在り方等を検討し，改善に努めることなどを内容とする附帯決議を行っており，また，学校教育法施行令１８条の２が，市町村の教育委員会が，障害を有する児童生徒を特別支援学校に就学させる旨の通知をしようとする際には，十分に保護者の意見を聴くことを求めていることなどからすると，特別支援教育の制度運用上，障害を有する児童生徒の就学すべき学校を指定するに際しては，当該児童生徒及びその保護者との教育相談を実施し，児童生徒及び保護者が希望する特別支援学校を就学すべき学校として指定することが前提となっているといえる。そして，実際，大阪市教育委員会の事務局においては，特別支援学校への学校指定を行う際の実務としては，保護者からの就学希望等を学校側が把握し，学校見学・就学相談等を行った上で，児童生徒本人や保護者の希望等に基づいて就学すべき学校を判断している（甲１６）。
また，特別支援教育を必要とする児童生徒を本人が希望しない学校に就学させた場合，不登校状態になってしまう可能性が高く，そうなっては一人一人の子どもに対してその障害や病気に見合った特別支援教育を受ける機会を保障しようとする学校教育法の趣旨を没却し，ひいては教育を受ける権利を保障する憲法２６条の精神に反する結果となる。他方で，ひとたび特定の特別支援学校を就学すべき学校として指定された児童生徒は，視覚障害者等に該当しなくなった場合を除いて，現に在籍する特別支援学校から他の学校へ就学先を変更されることはない。さらに，学校教育法施行令１７条が，保護者の意思に基づく区域外就学を認めている。
(2)以上の点を総合して考慮すれば，現に特定の特別支援学校に在籍する児童生徒は，視覚障害者等に該当しなくなった場合を除いて，当該特別支援学校

で教育を受ける利益を有しており，このような利益は法的に保護されるべきものである。また，現に特定の特別支援学校に在籍する児童生徒の保護者は，特別支援学校において子に教育を受けさせる利益を有しており，このような利益も法的に保護されるべきである。
そして，本件改正条例は，Ａ学校の廃止のみを内容とするものであって，他に行政庁の処分を待つことなく，その施行によりＡ学校廃止の効果を生じさせ，現にＡ学校に在籍する児童生徒及びその保護者という限られた者に対して，直接，Ａ学校で教育を受けること又はその子息等にＡ学校で教育を受けさせることを期待し得る法的地位を奪うという結果を生じさせるものであるということができる。以上からすれば，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止には処分性が認められる。
【被告の主張】
(1)条例の制定行為は，一般的抽象的な規範を定立するという地方公共団体の議会の固有の立法作用に基づくものである。また，違法な条例は当然に無効とされるべきであって，条例の制定行為に行政処分に一般的に認められている公定力や不可争力を認めることは相当ではない。
以上からすれば，条例の制定行為は行政処分に該当しないと解するのが相当であり，例外的に，当該条例が特定の者に対してのみ適用され，特定の者の具体的な権利義務ないし法的地位に直接に影響を与えるものであって，条例の制定が，法の執行として行政庁が行う処分と実質的に同視できるような場合に限り，処分性が認められるというべきである。
(2)特別支援学校への入学については，関係法令上，児童生徒及びその保護者の希望を考慮すべき旨の規定は存在せず，ただ学校教育法施行令１８条の２において特別支援学校に就学させる場合に市町村教育委員会が保護者の意見を聴くことを定めているのみである。また，同施行令１４条２項に基づき都道府県教育委員会が就学させるべき特別支援学校を指定するときには，保護


者の意見を聴くこととはされていない。以上の関係法令の規定に鑑みれば，障害を有する児童生徒及びその保護者は，特定の特別支援学校に就学する又は就学させる具体的な権利又は法的利益を有するといえないことは明らかである。したがって，障害を有する児童生徒が特定の特別支援学校において就学している場合であっても，当該児童生徒が当該特別支援学校において教育を受ける利益又はその保護者が当該特別支援学校において子息に教育を受けさせるという利益は事実上の利益にすぎないのであり，法的に保護された利益であるとはいえない。
(3)以上からすれば，本件改正条例制定によるＡ学校の廃止は，原告らの具体的な権利義務や法的地位に何ら影響を及ぼすものではないということができる。
そして，以上に加え，本件においては，Ｂ学校において特別支援教育が実施されており，適切な代替措置が執られており，実質的にみても何ら原告らに不利益を与えるものではないことにも鑑みれば，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に処分性を認めることはできないというべきである。２争点②（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の違法性）について
【原告らの主張】
(1)特別支援学校の廃止が違法となる基準
特別支援学校の廃止は，廃止の理由に合理性がなく，当該学校に在学する児童生徒の教育を侵害するような場合には，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとして違法となるというべきである。被告が主張する特別支援学校の廃止が違法となる基準は，あまりにも違法となる場合を限定するものであって相当でない。
(2)Ａ学校廃止の違法性
そうであるところ，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，廃止の理由に全く合理性がない上，Ａ学校に在籍する児童生徒の法的利益を侵害する

ものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであり違法である。
ア廃止理由に全く合理性がないこと
(ｱ)医療との連携について
ａ被告は，Ａ学校の廃止の理由として，医療との連携が十分にとれていなかったことを挙げている。
しかしながら，Ａ学校においては，付近に所在するＤ病院で定期検診等を行ったり，寄宿舎の指導員が児童生徒の主治医との受診に付き添い，学校生活の状況を報告に行ったりするなど，積極的な医療と教育との連携を行っていた。また，肥満を主訴とする児童生徒については，校医による定期的な診断や生活指導等が行われ，手厚い保護が行われていた。さらに，Ａ学校の周辺５キロメートル圏内には複数の医療機関において２４時間の受診が可能であったため，緊急時の対応についても何ら問題がなかった。以上からすれば，Ａ学校において，医療との連携は十分とられていたといえる。
被告は，Ａ学校においては日常的に校医等による診察や指導が行われていなかったことを問題とする。しかしながら，そもそも，Ａ学校においては，生命に危機的な病態が予想されるような児童生徒の転入は受け入れていなかったため，Ａ学校に在籍する児童生徒は，肥満を主訴とする者を除き，日常的な医療措置を必要としない子供たちばかりであり，必要に応じてかかりつけの医療機関を受診して主治医による診察を受ければ足りたのであって，日常的に医療との連携が必要となるような場面はほとんど想定されなかった。このような重篤な病態を抱えていない病弱児童生徒の教育において必要であるのは，疾患等の治療そのものではなく，特にＡ学校の児童生徒には心身症を患う者が多いことからも，手厚い教育的・心理的対応こそが有効であるので

あって，日常的に校医等による診察や指導が必要であるという認識自体が誤りである。
ｂ被告は，Ｂ学校について，近隣に所在するＤ医療センターやＦ病院との連携がとられ，また，Ｆ病院のＰ６医師を校医として招き，同医師による定期的な健康診断等が行われていることなどを根拠に，十分な医療との連携がとられている旨主張する。
しかしながら，Ｄ医療センターについては，転入学時に児童生徒の検診が行われる以外は，Ｂ学校と何ら交流がなされておらず，また，緊急時において児童生徒を必ずＤ医療センターに受診させるとか，同校の児童生徒を優先的に診察するなどの特別な取り決めがされていたわけでもないのであり，Ｂ学校に病弱部門が開設された平成２１年度以降，Ｂ学校の児童生徒が同センターで緊急の対応を受けたこともなかったというのである。したがって，Ｂ学校とＤ医療センターとの間で十分な連携が取られているということはできない。
また，Ｆ病院についても，同病院とＢ学校との間で緊急時の対応についての特別な取り決めがされていたわけではなく，十分な連携が取れているとはいい難い。また，校医であるＰ６医師による定期的な健康診断については，児童生徒には主治医がいるため，校医の役割は限定的なものにとどまっているのみならず，信頼関係のない校医による診察は，病弱児童生徒の療養にとって効果がないばかりかかえって有害ですらある。特にＰ６医師は，病弱教育を専門とするものではなく，病弱教育についての十分な知識を有しているとは考え難く，同医師による診察は何ら病弱教育に寄与するものではない。さらに，Ｐ６医師による定期的な健康診断については，実際には健康診断が行われていない日にも関係書類に健康診断が行われた旨の虚偽の記載がされているなど不正な点が多々あるのであり，そもそも実際に児童生徒全員に

ついて月1回の診察が行われているかも極めて疑わしい。以上からすれば，Ｂ学校において医療との連携が十分に取れているとは言い難い。
ｃ以上のとおり，Ａ学校において医療との連携が不十分であったということはできず，Ａ学校に比してＢ学校においては医療との連携が十分に取れているということもできないのであり，医療との連携が不十分であることを理由としてＡ学校を廃止し，病弱教育機能をＢ学校に移管するとの判断は著しく合理性を欠くものである。
(ｲ)病弱教育のセンター的機能について
ａ被告は，Ａ学校においては病弱教育のセンター的機能が果たされていないことを廃止の理由として挙げている。しかしながら，Ａ学校においては，学校見学会や，病気療養児の教育に関する講演会や相談会を実施するなどし，Ａ学校で培われたノウハウの発信や，教職員や保護者の相談窓口としての機能を果たしていたのであり，また，夏期体験学習会を行い，病弱教育を必要とする児童生徒がＡ学校で教育を受ける契機を提供していたのであって，これらの取り組みにより，病弱教育のセンター的機能を十分に果たしていたといえる。また，Ａ学校においては，毎年５０件程度の教育相談があり，そのうち２０名程度がＡ学校に入学するに至るなどしているが，これは，Ａ学校が病弱教育のセンター的機能を有していたことの現れであるということができる。
ｂ一方，Ｂ学校においては，上記のようなＡ学校で行われていた取り組みがほとんど受け継がれていない。
Ｂ学校においては，センター的機能を果たしているとの名目作りのため，研修会等の開催などの形式を整えるばかりの取り組みしかされていない。すなわち，同校が行う研修会等のうち，実質的に病弱教育


に関するものはごくわずかであり，しかも参加の呼びかけに対し，極めて限られた参加者しかなく，全く実質が伴っていない。ｃ以上からすれば，Ａ学校が病弱教育のセンター的機能を果たせていないことを廃止の理由とすることは著しく合理性を欠くものであるということができる。
(ｳ)その他の廃止理由に関する主張について
ａ在籍数の減少
被告は，Ａ学校廃止の理由として，Ａ学校の在籍数の減少が減少していたことを挙げる。しかしながら，Ａ学校の在籍数の減少は，大阪市教育委員会が，Ａ学校を廃止するという方針表明に先行して，Ａ学校への学校指定を事実上しなくなり，Ａ学校への入学を希望する児童生徒が多数いるにもかかわらず，これを拒否してきたためであり，在籍者数の減少を理由としてＡ学校を廃止するとの判断は著しく不合理である。
ｂ地元校への復帰について
被告は，児童生徒の病状を改善し，地元校に復帰させることが病弱者を収容対象とする特別支援学校の役割である旨主張し，Ａ学校がこの役割を果たせていなかったとして，これをＡ学校廃止の理由として主張する。
しかしながら，病弱者を対象とする特別支援学校は，病弱者に教育を提供する教育の場なのであり，病弱者でなくなれば地元の学校に戻るだけのことであるから，地元校に復帰させるということがその役割であるとは解されない。むしろ，Ａ学校においては，高い教育実践を実現しているのであり，地元校に戻しても学習についていけない児童が多数いることに鑑みれば，地元校への復帰ができていないことを理由としてＡ学校を廃止するとの判断は著しく合理性を欠くというべき

である。
(ｴ)Ａ学校廃止の真の目的について
Ａ学校の学校指定が停止されたのは，Ａ学校の周囲の土地が処分検討地としてリストアップされたすぐ後のことであり，本件改正条例の制定によりＡ学校が廃止された後，Ａ学校の跡地は，周囲の土地と合わせて一括して貝塚市に売却されている。このような経緯に鑑みれば，Ａ学校の廃止の真の目的は，Ａ学校の跡地を周囲の土地とともに売却することにあったものと認められる。このように，Ａ学校の廃止は，実際には被告の財政危機を打開する施策として行われたものであり，被告が主張する医療との連携がとれていないとか，地域の病弱教育のセンター的機能が果たせていない等のＡ学校の廃止理由は，いずれも虚偽である。なお，被告は，Ａ学校の廃止は大阪市養護教育審議会（以下「養教審」という。）の提言に沿う形で行われたのであり，上記のような不正な目的で行われたものではない旨主張する。しかしながら，養教審の答申においては，Ａ学校について，これまでの実績を踏まえて大阪市内に移転することが提言されていたところ，被告は，当該答申を換骨奪胎し，Ａ学校を廃止したのであって，Ａ学校の廃止は養教審の答申の趣旨に沿わないものであり，被告の上記主張は全く理由のないものである。
(ｵ)小括
以上からすれば，被告が主張するＡ学校の廃止理由は全く合理性のないものであるどころか，実際には，財政危機を打開する施策としてその跡地を売却するために行われた不正なものであるということができる。イＡ学校の廃止が在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害する
こと
Ａ学校の廃止は，以下のとおり，同校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく害するものである。

(ｱ)Ｂ学校は，もともと脳性まひや筋ジストロフィーなどの筋疾患等を患い，肢体不自由だけでなく重度の知的障害を併せ持つなど，重度・重複障害のある日常的な医療的ケアが必要な児童生徒を中心に受け入れているため，教科学習はほとんど行われていない。一方，Ａ学校においては，教科学習を中心とした通常の小中学校に準じた課程が採用されている。また，在籍する児童生徒は服薬や定期的通院によって支障なく日常生活を送ることが可能な者ばかりであるため，恒常的な医療的ケアは必要でない。
このような児童生徒の性質の違いから，Ｂ学校の教職員の接し方は，Ａ学校とは異なり，教育目標も全く違っている。また，病弱教育においては，教職員が十分な専門性を有していることが不可欠であるため，Ａ学校の教職員にはこのような専門性を備えた者が多く配置され，寄宿舎の指導員との連携による情報共有が密に行われていたが，このような教職員及び寄宿舎指導員の専門性はＢ学校には引き継がれていない。(ｲ)さらに，Ａ学校においては，自主的な自制生活の実践，保護者の経済的負担軽減及び学校と家族に繋げる生活訓練の橋渡しの場として，また，生活の自律・体力増進や教育効果等を目的として，寄宿舎が設けられていた。家族内又は地域校における様々な人間関係の問題で精神的に疲弊して症状が悪化している子供たちにとって，寄宿舎での生活を通じて自立心を養うことには大きな意義がある。Ａ学校では，寄宿舎と寄宿舎指導員による教育の成功により，児童生徒の出席率は非常に高く，教科学習の面でも格段の進歩を遂げていたのであり，寄宿舎は病弱教育に必要不可欠なものと位置付けられ，寄宿舎でなければできない教育が実践され，多大な教育効果があげられていたということができる。また，Ａ学校には心身症により不登校となった児童生徒が多く在籍しているが，寄宿舎は，アトピーやぜんそくの児童からアレルギー物質を遠ざけるとい

う観点から転地療養としても意義を有していた。このように，寄宿舎はＡ学校の病弱教育に大きな成果を上げていたのであって，Ａ学校の教育は寄宿舎なしにはあり得ないといってよいほどである。一方，Ｂ学校には寄宿舎がなく，公共交通機関によって通学することが予定されており，通学時間が長時間になる児童生徒にはタクシーでの通学を認め，それでも通学できない児童生徒にはＧ学校（本件改正条例による改正前はＨ学校。）の寄宿舎への入舎を認めることとしており，極めて例外的な場合にしか寄宿舎に入舎できないこととされている。このように，Ｂ学校への病弱教育の機能移管は，Ａ学校において寄宿舎が果たしてきた重要な役割を無視するものであり，病弱教育の機能低下を招くことは必至である。
さらに，Ｂ学校は，教室が狭く，本来必要な教室数も確保できておらず，また運動場，体育館及びプールなどにおいて病弱教育に必要な程度の広さが確保できていない。その他，職員室に気軽に立ち寄れない雰囲気であること，保健室が遠いこと，給食の配膳がトイレの前で行われることなど，多くの問題点があり，およそ病弱児童生徒の教育を行うに当たって最低限必要な施設が確保できていない劣悪な環境であって，児童生徒が十分な環境の下で教育を受けることができない。(ｳ)以上のとおり，Ａ学校が廃止され病弱教育機能がＢ学校に移管することにより，Ａ学校の児童生徒は従来のような十分な教育を受けることができなくなり，教育を受ける権利が著しく侵害されるというべきである。
(3)まとめ


以上からすれば，本件改正条例によるＡ学校の廃止は，何ら合理性のある理由がないばかりか，Ａ学校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害するものであるから，被告の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであって，違法であるから取り消されるべきである。

【被告の主張】
(1)本件改正条例の制定行為が違法となる基準についてＡ学校は，公の施設に当たり，公の施設をどのように設置し，運営を行うかは，施設の性質，施設を取り巻く利用状況，地方公共団体の財政事情等，様々な要因を総合的に考慮した上で決定されるものである。したがって，施設の廃止については，その目的や内容が一見して著しく不合理であることが明白であり，裁量権の逸脱・濫用となる場合を除き，違法との評価を受けるべきではない。
(2)本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止について，裁量権の逸脱・濫用が
ないこと
Ａ学校の廃止は，国における特別支援教育のあり方についての方針を踏まえた上で，養教審の審議等に基づき，大阪市教育委員会内部において慎重に検討した結果，決定されたものである。すなわち，Ａ学校については，隣接するＩ病院が廃止され，地域の小中学校に復帰する児童総数や在籍児童生徒数も年々減少し，学校としての存続が困難となっており，また，同校が地域の病弱教育についてのセンター的役割をほとんど果たせていなかったという状況に鑑み，同校を廃止して病弱教育機能をＢ学校に移管し，大阪市における病弱教育を抜本的に拡充することを決定したのである。そして，Ｂ学校においては，Ａ学校の問題点の解決が図られ，Ａ学校の廃止に伴い児童生徒に不利益が生じることのないよう適切な代替措置がとられているのであって，このような判断に，裁量権の逸脱・濫用はない。
以下，Ａ学校を廃止し，Ｂ学校に病弱教育の機能を移管することとした理由・経緯，Ｂ学校における代替措置について詳述する。
アＡ学校の問題点及び廃止の理由
(ｱ)Ａ学校が医療機関と連携できていなかったこと特別支援学校は，学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために

必要な知識技能を授けることを目的として設立されるものであり，当該目的を果たすためには，医療機関との連携ができていることは必須である。また，学校教育法施行令６条の２及び６条の３によれば，特別支援学校に在学する児童生徒について，障害の状態の変化により視覚障害者等でなくなったり，認定就学者として小中学校に就学することが適当であると思料されたりする場合については，地元の小中学校に復帰させることが予定されているといえ，そうであれば，特別支援学校は，在籍する児童生徒について，病状を回復させた上で地元の小中学校に復帰させることが，目的の一つとして予定されていると考えられる。しかし，Ａ学校においては，従来は，同校に隣接してＩ病院があり，月１回の連絡会が行われ，児童生徒の症状等について共通理解を深めるとともに，普段から児童生徒の緊急時に即応できる体制がとられていたところ，同病院が廃止された後は，日常的に診察を行ってもらったり，指導助言等を受けたりしている医療機関はなく，また，緊急時の対応についても十分な体制の整備がされていなかったのであって，医療との十分な連携がとれていなかった。また，医療と連携が不十分であった結果，在籍する児童生徒の病状の改善が十分に図られず，そのため，Ａ学校においては，地元の小中学校に復帰する児童生徒が大幅に減少していた。(ｲ)病弱教育のセンターとしての機能が果たせていなかったことまた，特別支援学校については，地域における特別支援教育のセンターとしての機能の充実を図ることが求められているところ，文部科学省中央教育審議会の答申（乙８）においては，そのセンター的機能の具体的内容として，①小中学校等への教員への支援機能，②特別支援教育等に関する相談，情報提供機能，③障害のある幼児児童生徒への指導，支援機能，④福祉，医療，労働などの関係機関等との連絡，調整機能，⑤小中学校等の教員に対する研修協力機能，⑥障害のある幼児児童生徒へ

の施設設備等の提供機能などが目標として挙げられていた。しかしながら，Ａ学校は遠隔地に所在していたため，同校の教員が大阪市内の小中学校に出張して指導助言等を行ったことはなく，全く教育的支援ができていなかった。また，大阪市内の病院内学級に対しても，病院から遠かったため，指導助言等を行うこともできていなかった（上記①や③の点）。また，Ａ学校の教職員が病弱教育に関する研究会や研修会等を開催するのも年２回程度で，参加者もごくわずかであり，病弱・身体虚弱養護学級の担任教諭等に対する情報提供や研修等を十分に行えていなかった（上記②や⑤の点）。さらに，遠隔地にあるため，福祉等の関係機関についてはほとんど連携ができておらず，医療機関との連携についても上記のとおり全く連携がとれていない状態であった（上記④の点）。
以上のとおり，Ａ学校においては，大阪市の病弱教育のセンターとしての機能が全く果たせていなかったということができる。
(ｳ)小括
以上のとおり，Ａ学校には特別支援教育を実践する学校として看過し得ない課題があったところ，これは，Ａ学校が大阪市内から離れた遠隔地に所在することに由来するものであり，市内に特別支援教育を移管しない限り，この改善は望めないものであった。さらに，Ａ学校の在籍者数は減少傾向にあり，増加の兆しがみられなかったため，学校としての存続も困難な状態であった。
以上のような状況を踏まえ，被告においては，新たに大阪市内に所在するＢ学校に病弱教育の機能を移管することとしたが，被告の財政状況は厳しく（乙１１），特別支援学校の運営には膨大な費用がかかるため，Ｊ学校を廃止せず，Ｂ学校と両立することは実際には不可能であった。そのため，被告としては，Ａ学校を廃止することとしたものであり，こ

のような経緯に何ら不合理な点はない。
イＢ学校においてＡ学校の問題点が克服されていること
(ｱ)医療機関との連携
ａＤ医療センターは，療育相談室を設置している高度専門医療機関であり，Ｂ学校から車で１０分の距離に所在しているところ，Ｂ学校においては，病弱者該当性を判断するため，同センターの療育相談室で精密検査を受診することになっている。
また，Ｂ学校から徒歩で５分の距離にある小児科専門のＦ病院の診察部長であるＰ６医師は，心身症，アレルギー疾患に対応可能であることから，被告は，同医師に対して同校の校医を依頼しており，定期検診を毎月１回行ってもらっている。定期検診の際には担任教諭や養護教諭等が付き添い，最新の医療情報を得ることができるようにしているが，それをより教育実践に生かすため，学校と校医が直接話し合う学校・病院連絡会も実施している。


以上のような総合医療センターやＦ病院との日常的な連携により，これら医療機関においてはＢ学校の児童生徒のカルテが作成されることになるため，緊急時においてこれらの医療機関を受診した場合には，児童生徒の病状に応じた適切な対処を期待することも可能となる。ｂまた，大阪市においては，公立病院と民間病院が連携して時間外小児診療を行っており，症状の深刻度に応じて患者を受け入れるのに十分な体制がとられているため，時間外の緊急医療体制についても，Ａ学校に比べて格段に充実しているということができる。さらに，Ｂ学校においては，病弱者の児童生徒に関する緊急時においての行動指針等を盛り込んだマニュアルを作成し，緊急措置訓練等も実施している。
ｃ以上のとおり，Ｂ学校においては，Ａ学校では不十分であった医療

との連携が図られることとなり，これによる病弱者の病状改善が期待でき，ひいては病弱養護学校の目的の1つである地元校への復帰が可能な児童生徒の増加につながるものと考えられる。
(ｲ)病弱教育のセンターとしての機能
ａＢ学校においては，大阪市内の小中学校に対する教育支援を推進するため，Ｂ学校の病弱部門の学校案内や病弱児童等のための教育相談を受け付けていることにつき広く周知を行い，その上で，Ｂ学校の教員による大阪市内の小中学校の病弱・身体虚弱学級及び病院内学級への支援，研修を行い，教員の指導力を向上させ，また，小中学校等からの要望に応じて病弱教育についての指導助言等を行っている。Ｂ学校は，大阪市内に位置しており，地理的条件や交通の便の良さから，市内の小中学校の病弱・身体虚弱学級や，病院内学級とも連携が取りやすく，平成２３年度においては教員の研修会が７回実施され，ケース研究などが行われた。
ｂまた，Ｂ学校においては，上記のような小中学校への指導助言等を行う中で，更に専門的な見地からのアドバイスが必要となった場合には，大阪市教育委員会に対し，学識経験者，医師，臨床心理士，ケースワーカー及び看護師等から成る専門家チームの派遣等を要請することも可能となっている。また，Ｂ学校においては，病弱教育の向上を図るため，定期的に臨床心理士の指導助言等を得ている。ｃその他Ｂ学校においては，学校見学会の開催や随時の学校案内の受付，大阪市内の病院への訪問教育等も多く行っており，病弱児童生徒に対する教育的支援の場の拡大と拡充に努めている。
ウＢ学校に病弱機能を移管することで，Ａ学校の代替機能が果たせている
こと
(ｱ)校舎の整備

Ａ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に伴い，Ｂ学校においては，必要な改修工事を実施し，病弱児童生徒が教育を受けるのに十分な設備の整備を行った。原告らは，Ｂ学校は施設設備が不十分であり，劣悪な環境である旨主張するが，必要・適切な教育条件又は教育環境は十分確保できている。Ｂ学校の教室の大きさは，通常の大阪市内の小中学校の普通教室における児童生徒一人が占める面積とあまり変わらないのであり，また，大きな運動場や体育館がないことについては，病弱者は激しい運動が好ましいわけではないのであるから問題がない。
(ｲ)寄宿舎の整備
Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管に伴い，Ｇ学校内にある寄宿舎をＢ学校の寄宿舎として位置付けることとし，Ａ学校から転入してくる児童生徒を受け入れるため，寄宿舎内の整備が行われた。そして，自宅からの通学では病状の改善を図ることができないと医師が診断し，教育委員会が妥当であると認めた場合には，当該寄宿舎が利用できるようにしている。
原告らは，Ｂ学校においては通学困難な児童生徒のみ例外的に寄宿舎に入舎することとされており，寄宿舎入舎が原則とされていないこと，寄宿舎からＢ学校までは若干距離があり，地下鉄を利用する必要があることが不当である旨主張するが，寄宿舎は本来障害等により通学が困難な児童生徒に対し，教育を受ける権利を保障するため，通学を支援する目的で設置されるものであり，交通事情等により通学が困難な児童生徒を除き，寄宿舎に入舎させる必要性がないのは当然である。また，通学による負担については，スクールバスやタクシーの利用が可能である。また，地下鉄で通学することは，社会経験を積むことができ，かえって教育上よい効果をもたらすものといえるのであり，何ら児童生徒に不利益となるものではない。

(ｳ)カリキュラムの引継ぎ
原告らは，Ｂ学校においてはＡ学校で行ってきた教育課程に対応できないと主張するが，Ｂ学校では，Ａ学校で実施していた教育課程を全て引き継いで実施しており，また，個々の児童生徒に対する指導計画・支援計画等についてもそのまま引き継いで実施しており，自立活動についても従来どおりに行っている。また，Ｂ学校には必要な範囲においてＡ学校の教員を異動させるなどして病弱教育の専門知識，経験を有する教員を配置することとしているのであり，また，Ａ学校で勤務していた寄宿舎指導員も多くがＢ学校の寄宿舎に配置されている。したがって，Ｂ学校への病弱教育機能の移管により，従来Ａ学校で行われていた教育の程度が低下し，児童生徒に不利益が生じるということはない。
(ｴ)小括
以上のとおり，Ａ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管することにより，Ａ学校の適切な代替措置を果たしており，Ａ学校の廃止により児童生徒の教育を受ける権利は，何ら侵害されるものではない。
エ適切な手続を経ていること
被告は，Ａ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に際し，十分な引継ぎを行った。
また，被告は，Ａ学校に在籍する児童生徒の保護者の不安や疑問を解消するため，保護者に対し，保護者説明会や教育相談，学校見学等を実施し，十分な説明を行ってきた。なお，保護者説明会において，Ａ学校の廃止に対する苦情や存続を求める要望は一切出されなかった。
(3)小括
以上のとおり，被告がＡ学校を廃止したことには十分な必要性，合理性が認められ，適切な代替措置も講じられ，児童生徒に不利益が生じないよう配慮がされているのであって，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止につき，

被告に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとはいえないことは明らかである。
なお，原告らは，Ａ学校の廃止の真の目的は，同校跡地の売却による市財政への貢献であったと主張するが，そのような事実を基礎付ける客観的な根拠は何ら明らかにされておらず，単なる憶測にすぎない。３争点③（Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
【原告らの主張】


被告が本件改正条例の制定によりＡ学校を廃止したことは，同校に在籍する児童生徒が同校において教育を受ける権利を侵害するものであり，かつ，その保護者が子どもに同校において教育を受けさせる利益を侵害するものである。また，被告は，Ａ学校からＢ学校への機能移管を行うに当たり，Ｂ学校における教育条件ないし教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務を負っていたところ，前記のとおり，Ａ学校を廃止し，病弱教育機能をＢ学校に移管することにより，Ａ学校の児童生徒は，劣悪な環境にさらされ，従来のような十分な教育を受けることができなくなったのであって，被告は上記注意義務に明らかに違反している。
以上のとおり，Ｂ学校は，Ａ学校と比べて劣悪な教育環境であり，被告は，Ｂ学校における教育条件又は教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務に違反しているものである。
【被告の主張】
(1)原告らは，本件改正条例の制定によりＡ学校を廃止したことが，同校に在籍する児童生徒が同校において教育を受ける権利を侵害するものであり，その保護者が同校において教育を受けさせる利益を侵害するものと主張している。
しかしながら，前記のとおり，病弱者及びその保護者は，特定の特別支援

学校に就学する又は就学させる具体的な法的権利ないし法的利益を有するとはいえない。
(2)また，原告らは，被告はＡ学校からＢ学校への機能移管を行うに当たり，条理上又は信義則上，Ｂ学校における教育条件ないし教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務を負っていたところ，これに違反したと主張し，被告が上記義務を負うとしている根拠として，被告が執行停止申立事件において提出した意見書に，「現在Ｊ学校に在籍している児童生徒については，Ｂ学校においても同様の教育を受けられることを保障し」と記載したことを挙げている。しかし，訴訟手続における主張や市議会における市長の答弁の内容が，直ちに原告らに対する具体的な法的義務を構成することになるとは到底考えられず，また，意見書における記載は，Ａ学校において実施してきた教育内容と同様の教育内容を提供する旨述べるものであって，Ａ学校における教育条件ないし教育環境を維持する旨述べたものではない。(3)また，前記のとおり，Ａ学校からＢ学校への機能移管に当たっては，Ｂ学校において十分な整備が行われ，児童生徒がＡ学校と比しても十分な教育が受けられるような体制が整えられているのであるから，いずれにしろ原告らの主張に理由はない。
４争点④（損害の有無及び額）について
【原告らの主張】
原告らは，Ａ学校以外の学校に通学するよう強制されることで多大な精神的苦痛を被り，また，Ａ学校よりもＢ学校の教育環境が悪化したことによっても精神的苦痛を被った。
このような原告らが被った精神的損害は，各原告とも１００万円を下らない。
【被告の主張】
以上のとおり，不法行為は成立しないから損害は生じない。
第５当裁判所の判断

１争点①（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性）について
(1)総論
行政事件訴訟法３条２項における「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭和３９年１０月２９日・民集１８巻８号１８０９頁参照）。
公の施設である特別支援学校の廃止は，普通地方公共団体の長の担任事務であり（地方自治法１４９条７号），これについては条例をもって定めることが必要とされている（同法２４４条の２第１項）。そして，地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて地方自治法２条２項の事務に関し条例を制定することができるところ（憲法９４条，地方自治法１４条１項），条例の制定行為は，一般的・抽象的な法規範を定立する立法作用の性質を有するものであり，本来的な行政作用ではなく，原則として個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接の法的効果を及ぼすものではないことから，基本的に抗告訴訟の対象となる処分に該当しないと考えるべきである（最判平成１８年７月１４日・民集６０巻６号２３６９頁参照）。もっとも，条例の制定行為であっても，他に行政庁の具体的な処分を経ることなく，当該条例自体によって，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接影響を生じさせ，行政庁の処分と同視することができるような場合には，当該条例の制定行為に処分性を認めることができると考えられる（最判平成２１年１１月２６日・民集６３巻９号２１２４頁参照）。
そうであるところ，原告らは，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，Ａ学校に就学し現に教育を受けている児童生徒がＡ学校において教育を受ける権利を奪い，当該児童生徒の保護者がその子息にＡ学校において教育を受けさせることを期待し得る権利又は利益を奪う結果を直接もたらすものであ

り，処分性が認められる旨主張するので，この点につき以下検討する。
(2)検討


ア憲   法２６   条１項・２   項，教育   基本法   ５条１   項，学校   教育法   １６条   及び１７条   等によ   れば，子   及びそ   の保護   者は，小   中学校   又は特   別支援   学校の小学部   及び中   学部に   就学し   ，同法１   ６条及   び１７   条が規   定する   法定の   年限，普通   教育を   受ける   権利及   び受け   させる   権利を   有して   いると   解され   る。そして   ，特別支   援学校   は，都道   府県又   は都道   府県教   育委員   会の認   可を得た市町   村が，そ   の区域   内にあ   る学齢   児童生   徒のう   ち，視覚   障害者   ，聴覚障害者   ，知的障   害者，肢   体不自   由者又   は病弱   者のう   ち学校   教育法   ７５条及びこ   れを受   けて規   定され   た学校   教育法   施行令   ２２条   の３に   定める   程度の障   害を有   する者（   視覚障   害者等   ）に教育を   施すた   めに設   置され（   学校教育   法４条   １項２   号，７   ２条，   ７５条   ，８０   条），当   該視覚   障害者   等に該当   する学   齢児童   生徒に   ついて   は，学校   教育法   施行令   ５条１   項２号   の認定就   学者に   当たら   ない限   り，小中   学校で   はなく   ，特別支   援学校   に就学させる   ことと   されて   いる（   同項，   同施行   令１１   条１項   ）。これらの規定からすれば，認定就   学者を   除く視   覚障害   者等に   該当す   る児童   生徒は   ，市町村又   は都道   府県が   設置す   る特別   支援学   校に就   学し，法   定の年   限，当該児童生徒の障害に応じた特別支   援教育   を受け   る権利   を有し   ，その   保護者は，上記   教育を   受けさ   せる権   利又は   法的利   益を有   してい   るとい   うこと   ができる   。
イ   もっと   も，視   覚障害   者等が   都道府   県が設   置する   特別支   援学校   に就学する際   ，当該都道府県が設置する特別支援学校が２つ以上ある場合には，都道府県の教育委員会は，当該児童生徒を就学させるべき特別支援学校を指定することとされている（学校教育法施行令１４条２項）。また，市町村が設置する特別支援学校に就学する際，当該市町村の設置する特別支援学校が２校以上ある場合には，小学校又は中学校が２校以上ある場合（同
施行令５条２項）と同じく，当該市町村の教育委員会において，当該視覚障害者等を就学させるべき特別支援学校を指定して保護者に対する入学期日の通知を行うものと解される。
そうであるところ，この市町村又は都道府県の教育委員会が行う特別支援学校の指定については，保育の実施に係る児童福祉法２４条等と異なり，学校教育法及びその関連法令において，視覚障害者等の児童生徒又はその保護者の選択権を認め又はその選択を制度上保障する規定は置かれていない。
このような特別支援学校の指定に関する学校教育法及びその関連法令に基づく仕組みに照らすと，前述のとおり，認定就学者を除く視覚障害者等に該当する児童生徒は，市町村又は都道府県が設置する特別支援学校に就学し，法定の年限，当該児童生徒に応じた特別支援教育を受ける権利を有し，その保護者は，これを受けさせる権利又は法的利益を有しているということはできるものの，それを超えて，学校教育法等が，当該児童生徒及びその保護者に対し，特定の特別支援学校において特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益までも保障していると解することはできない。
ウそ   うする   と，視覚障   害者等   に該当   する児   童生徒   が，特定   の特別   支援学校に就   学する   ことに   より，当該   児童生   徒と地   方公共   団体と   の間に当   該特別支援   学校の   利用関   係が生   じたと   しても   ，当該利   用関係   は，当該   児童生徒又は   その保   護者の   選択権   に基づ   いて設   定され   たもの   ではなく   ，当該地方公共   団体の   教育委   員会の   指定通   知に基   づいて   設定さ   れ，当該   学校の   廃止等の   事情が   ない限   り，法定   の年限   に満つ   るまで   事実上   継続す   るもの   にすぎない   のであ   って，当   該児童生   徒及び   その保   護者は，当   該特定   の特別支援学   校にお   いて，法   定の年   限に満   つるま   で特別支   援教育   を受け   ることを期待   し得る   法的地   位を有するということはで   きない   。

したがって，特別支援学校の廃止を内容とする条例の制定行為については，これにより現に当該特別支援学校において教育を受けている児童生徒が，社会通念上特別支援学校において障害に応じた特別支援教育を   受けることが   できな   くなるよ   うな場   合でな   い限り   ，当該児   童生徒   及びそ   の保護者の   法的地   位に影響   を及ぼ   すもので   はない   という   ことが   できる   。エそうであるところ，前記前提事実並びに証拠（甲１９，乙１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ学校は，旧学則のもとでは被告が設置する中で唯一病弱者を対象とする特別支援学校であったところ，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に伴う新学則の制定により，従来肢体不自由者を対象としていた３校において新たに就学させるべき児童生徒の障害の区分として病弱者を掲げ，病弱者につき小学部及び中学部を設置し，また，そのうちＢ学校においては，Ｇ学校の寄宿舎をＢ学校の寄宿舎として通学困難な児童生徒を受け入れることとされたというのである。そうすると，Ａ学校に就学し現に教育を受けていた児童生徒は，同校が廃止されてもなお，被告が設置するＢ学校等において，病弱者を対象とする特別支援教育を受けることが可能であったのであり，そうであれば，本件改正条例の制定は，Ａ学校に在籍していた児童生徒及びその保護者の，特別支援学校において当該児童生徒の障害に応じた特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益を何ら侵害するものではない。したがって，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，Ａ学校に在籍する児童生徒及びその保護者に対して，特別支援学校において当該児童生徒に応じた特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益に影響を与えるものではないから，抗告訴訟の対象となる処分に該当するということはできない。
(3)原告らの反論について
ア   原告らは，学校教育法施行令１８条の２は，就学すべき特別支援学校の

選択に際し，視覚障害者等の保護者の要望を尊重することを義務付けた規定であるとして，当該規定を根拠に，特別支援学校に在籍している児童生徒及びその保護者には，当該特別支援学校において法定の年限に満つるまで教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益が保障されている旨主張する。


しかしながら，学校教育法施行令１８条の２は，市町村の教育委員会が，視覚障害者等について，認定就学者として小学校に就学させるべき者又は特別支援学校の小学部に就学させるべき者に対し，同施行令５条又は１１条１号に基づく通知をしようとする際に，保護者等の意見を聴くことを定めているにとどまり，同施行令１４条２項所定の特別支援学校の指定の際に保護者等の意見を聴くこととされているものではないことからすれば，当該規定は，特別支援学校の選択に係る意見を聴取することを予定するものではなく，視覚障害者等を認定就学者として認定するかどうかを判断するに当たって，その児童生徒等の身体状況及びその教育的ニーズを把握するべく保護者等の意見を聴取することを定めた規定であると解するのが相当である（このことは，同施行令１８条の２が，保護者等のほかに，教育学，医学，心理学その他の障害のある児童生徒等の就学に関する専門的知識を有する者に対しても，意見を聴取すべきこととしていることからも窺われるところである。）。したがって，同施行令１８条の２は，児童生徒又は保護者に対して就学すべき特別支援学校の選択権を認めるものではなく，また，就学すべき特別支援学校の選択につき保護者の要望を尊重することを義務付けた規定でもないから，原告らの上記主張はその前提を誤るものであって，採用することができない。
なお，同施行令１６条は，児童生徒の保護者は，就学させるべき特別支援学校の指定がされた後，都道府県の教育委員会に対し，その変更を求める旨の申立てができることを前提としている。しかし，当該規定の文理に

照らせば，都道府県の教育委員会は，そのような申立てがされたからといって，特別支援学校の指定を変更すべき義務を負うものでないことは明らかであるから（なお，市町村の教育委員会による場合も同じ。同施行令８条参照），上記規定を根拠として，児童生徒の保護者に，特定の特別支援学校において教育を受けさせる権利又は法的利益が保障されていると解することもできない。
イまた，原告らは，参議院文教科学委員会及び衆議院文部科学委員会の附帯決議において，特別支援学校の学校指定に際しては，児童生徒又はその保護者の意向を十分に聴取するよう努めるべきとされていたことや，被告の教育委員会の事務局が作成した報告書において，特別支援学校の指定を児童生徒又はその保護者の希望に基づいて行うこととし，これに基づき被告においては長年そのような運用がされていたことを根拠として，特別支援学校に就学する児童及びその保護者は，特定の特別支援学校において教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益を有する旨主張する。しかしながら，原告らが主張する附帯決議や教育委員会事務局の報告は，学校教育法等の直接の要請に基づくものとはいえず，その運用において留意すべき点を示したものにすぎないというべきであって，これらの附帯決議や報告等により，児童生徒又はその保護者の希望，意向が就学すべき特別支援学校の指定についてその意向が事実上尊重され得るとしても，それをもって上記のような権利又は法的利益が保障されることにはならないというべきである。原告らの上記主張は採用することができない。ウなお，原告らは，前掲最判平成２１年１１月２６日によれば，本件改正条例についても処分性が認められる旨主張する。しかし，同最判は，保育所の廃止を内容とする条例の制定につき，特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者につき，保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有すること

を前提として，同条例の制定が，当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，当該法的地位を奪う結果を生じさせるものであるということを根拠として，当該条例の制定行為につき処分性を認めたものである。これに対し，特定の特別支援学校において現に教育を受けている児童生徒及びその保護者については，上記のとおり，特定の特別支援学校において法定の年限に満つるまで教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益があるとはいえないのであって，上記最判と本件とでは事案が異なるというべきである。
(4)まとめ
以上からすれば，本件改正条例の制定行為は，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接影響を生じさせ，行政庁の処分と同視することができるものとは認められないから，行政事件訴訟法３条２項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しない。したがって，本件訴えのうち，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止の取消しを求める部分は，その余の点について判断するまでもなく不適法であるから却下すべきである。
２争点③（Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
(1)総論
ア地方公共団体は，特別支援学校を含む学校を設置する権限を有し（教育基本法６条１項，学校教育法１条，２条１項，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３０条参照），普通地方公共団体が設置する学校は，地方自治法２４４条１項が規定する「公の施設」に該当し，同法２４４条の２第１項によりその設置及び廃止は個別の条例によってする必要があるところ，特別支援学校を含めた学校の設置や廃止は，他の学校の設置状況，教育施策の在り方，財政状況等，諸般の事情を総合的に考慮して判断すべき性質

のものであって，都道府県及び市町村の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当である。


また，特別支援学校については，都道府県がその設置義務を負うこととされ（学校教育法８０条），市町村は，都道府県の教育委員会の認可を得た場合に，特別支援学校を設置することができることとされているにすぎない（同法２条１項，４条１項）。このように特別支援学校の設置義務の主体が都道府県とされている趣旨は，特別支援学校は，対象となる児童生徒の数の上からみても，市町村単位で設置義務を課すのは困難であり，教育の一定の水準と学校規模を維持するためには，都道府県を設置単位とすることが適当であるという考慮によるものと解されるが，このように，特別支援学校の設置義務については，基本的に都道府県が有するものとされ，市町村には特別支援学校を設置する本来的な義務がないことからすれば，市町村において，特別支援学校の設置又は廃止をするかどうかは，都道府県の場合よりもさらに広範な裁量に委ねられているということができる。イもっとも，教育基本法４条１項及び２項は，障害のある児童生徒が当該障害の状態に応じた教育を受ける権利を保障しており，また，同法５条１項及び２項並びに学校教育法１６条及び１７条は，保護者に対し，その子に小中学校又は特別支援学校の小学部及び中学部において法定の年限教育を受けさせる義務を負う旨規定している。そして，同法７２条においては，特別支援学校は，一定の程度の障害を有する児童生徒について，幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施すとともに，障害による学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けることを目的として設けることとされている。したがって，特別支援学校は，視覚障害者等の障害のある児童生徒に対してひとしくその障害の程度に応じた内容の義務教育を受ける機会を保障するとともに，障害の程度に応じた教育の実現として，障害による学習上又は生活上の困難を克服し，自立

を図るために必要な知識技能を授ける場を提供することを目的として設置されるものと認められるから，地方公共団体に付与された特別支援学校設置に関する権限は，このような特別支援学校の設置の理念及び趣旨に沿って行使されるべきである。さらに，学校教育法施行規則１５条が，特別支援学校の廃止等の認可の申請は，廃止の事由及び時期並びに児童生徒の処置方法を記載した書類を添えてしなければならないと規定していることからすれば，特別支援学校の廃止に当たっては，当該特別支援学校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利が不当に害されることのないよう配慮し，しかるべき代替措置を講じることが求められているということができる。以上からすれば，市町村による特別支援学校の廃止については，上記のような特別支援学校設置の理念及び趣旨に照らして著しく不合理であり，さらに，当該特別支援学校に現に在籍する児童生徒に対する適切な代替措置が講じられないなど，障害を有する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害するような場合には，その裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして，違法となるというべきである。
以上を前提に，被告が本件改正条例の制定により，Ａ学校を廃止し，その機能をＢ学校に移管したことが，裁量権の範囲を超え，又は濫用するものであるかどうかを以下検討する。
(2)認定事実
前記前提事実に加え，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＡ学校
(ｱ)概要
Ａ学校は，本件改正条例の制定前は被告が設置していた唯一の病弱者対象の特別支援学校（当時は養護学校）であり，小学部及び中学部が置かれていた。

同校は，貝塚市に位置し，大阪市内から同校へ行くためには少なくとも１時間３０分を要する（前提事実，甲７，９，６９，乙１２，弁論の全趣旨）。Ａ学校は，設立（昭和２３年）当初は結核児童の療養所に併設する学校として位置付けられてきたが，その後昭和４２年頃からは，ぜん息児童を中心とする児童の受け入れが中心となり，昭和４０年代後半からは，不登校や神経症の児童を受け入れるようになり，また，昭和４０年代からは，肥満児童の受け入れも行うようになっていた。Ａ学校の在籍者数（訪問学級に在籍する生徒を除いた数）は，平成１５年度には４２人であったところ，平成１６年度には３３人，平成１７年度には２３人，平成１８年度及び平成１９年度には２１人，平成２０年度には１４名と，減少傾向にあった（なお，平成１８年１１月にＡ学校の学校指定の停止がされており，その影響で平成１９年度以降の在籍者数は大幅に減少している。乙１５，１６，４２，弁論の全趣旨）。なお，Ａ学校が廃止され，Ｂ学校に病弱教育機能が移管される平成２１年３月頃のＡ学校の在籍者数は，３月に卒業予定の生徒を除けば１０名であった（乙１８）。
(ｲ)施設概要
Ａ学校の敷地面積は２万０３５０㎡，校舎の建築面積は，１４９９．８８㎡，延床面積は３０９４．５７㎡であった。
また，普通教室の面積は３７．８㎡又は４２㎡の２種類であり，特別教室の面積は，おおよそ，美術室が８５．５㎡，技術室が６７㎡，パソコン室が６３㎡，図書室が８４㎡，理科室が８４㎡，被服・調理室が１３８㎡，音楽室が１３８㎡であった。運動場の面積は１万４０６２㎡，体育館の建築面積は６８３．９３㎡，延床面積は７２７．８８㎡であり，プールの縦横の長さは２５ｍと７．９ｍ，深さは１．２５から１．４５ｍであった（甲１００，弁論の全趣旨）。

(ｳ)教育課程
Ａ学校では，教育課程として，「肥満」「虚弱」「心身症」及び「喘息」等の各病類の児童生徒をその病状に応じて同一時間，同一学級において指導する一般学級のほか，医療及び生活規制を必要とする病弱者で，軽度の知的障害を併せ持つ児童生徒を対象として指導する重複障害学級（もっとも，同校の廃止時には重複障害学級に在籍していた児童生徒はいなかった。）並びに大阪市内の病院に入院中の児童生徒に対して訪問指導する訪問学級が編制されていた。
また，同校においては，各学年とも週５時間（年間１７５時間）の自立活動を実施することとしており，肥満グループ，訪問グループ及び他病種グループ（同グループは，さらに，「喘息・アトピー等」，「心身症・虚弱等」及び「心疾患・てんかん等」の各病種別グループに分類されていた。）のグループを設けてグループごとの自立活動指導計画が策定されていた。自立活動として，具体的には，肥満グループについては，肥満解消及び生活習慣の立て直しを目標として，運動指導及び生活習慣を立て直すための学習指導を主として行っており，他病種グループについては，病状の維持改善にとどまらず，自信をつけ，自己表現を可能とし，人間関係を築き上げることなどを目標として，農芸活動，身体活動，創作・表現活動及び個別学習等を行っていた（甲７，９，１６，６９，乙１６）。
(ｴ)寄宿舎


Ａ学校の敷地内には寄宿舎が設けられており，寄宿舎の建築面積は７９１．５９㎡，延床面積は１３３０．８５㎡であった。同寄宿舎では，①病気を克服する医療活動における他律的な療養生活から自主的な規制生活の実践の場とする，②保護者の経済的負担軽減と学校と家族に繋げる生活訓練の橋渡しの場とする，③寄宿舎において生

活の自立・体力増進プラス教育の指導をする，また，不登校の児童生徒については精神面での自立を図る等を目的とし，原則として全ての児童生徒が寄宿舎に入舎し，生活指導等を受けることとされていた（甲７，９，１６，６９，乙２７，弁論の全趣旨）。
(ｵ)医療との連携
Ａ学校は，従前，同校に隣接するＩ病院との間で学校と病院との情報交換会が行われるなどの連携が図られていたが（乙１５，証人Ｐ７），同病院が平成１５年４月１日に廃止された後は，Ｄ医療センター，Ｋ病院等と連携することとされた。これらの医療機関においては，１年に１回の定期健康診断が行われていたが，それ以外にこれらの医療機関とＡ学校が直接日常的に連絡をとったり，診察や医療相談等が行われたりすることはなかった（甲７，乙１３，１５，証人Ｐ７，弁論の全趣旨）。もっとも，肥満を主訴とする児童生徒については，Ｋ病院小児科の医師が校医として勤め，学期に１回程度同小児科において診察・検査を行うほか，同校医が学期に１回から２回Ａ学校に赴き，肥満の児童・生徒について診察や医学的指導等を行っていた（乙１３，証人Ｐ７）。なお，Ａ学校においては，夜間の緊急対応等については，周辺にあるＬ病院やＭ医療センター等が加入しているＮ制を利用して対応していた（甲７，１３４，１３６から１３８まで，乙１５，証人Ｐ７，弁論の全趣旨）。
(ｶ)地域の小中学校等への病弱教育に関する支援等Ａ学校においては，平成１８年から本件改正条例の制定による廃止までの間，Ａ学校の教員が大阪市内の小中学校へ出張して病弱教育に対する指導助言等を行ったことはなかった（乙１５，４２）。Ａ学校では，病弱療養児の教育に関する研修会を年に１，２回行っており，当該研修会の案内は他の特別支援学校へ送付していたが，この研

修に参加する教員は平均で２名から３名程度であった（乙１５，４２，弁論の全趣旨）。Ａ学校では，その他，年に２回学校見学会を開催し，在籍児童生徒の前籍校の教職員や関係者を対象に，Ａ学校で実施されている教育の説明や授業見学を実施し，また，肥満改善を目指す児童生徒及びその保護者並びに当該児童生徒の担当の教職員等を対象とした夏期体験学習会が１年に１回，数日にわたり開催されていた（甲９，１３５，弁論の全趣旨）。
また，Ａ学校においては，大阪市内の４か所の病院に入院中の児童生徒に対して訪問指導する訪問教育が行われており，上記のとおり教育課程において訪問学級が編制されていた（乙４２）。
イ平成１８年法律第８０号による学校教育法改正の経緯等
(ｱ)改正前の学校教育法
平成１８年法律第８０号による改正前の学校教育法は，第６章において特殊教育について規定し，盲者，聾者並びに知的障害者，肢体不自由者及び病弱者に対して幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施し，あわせてその欠陥を補うために必要な知識技能を授けることを目的とする学校として，上記各障害の種別に応じて区分し，それぞれ，盲学校，聾学校及び養護学校を規定していた。
(ｲ)調査研究協力者会議による報告
文部科学省初等中等教育局長は，平成１３年，有識者会議である特別支援教育の在り方に関する調査研究協力者会議を設置し，同会議において特別支援教育のあり方が検討され，平成１５年３月，同会議は，それまでの調査審議を踏まえて「今後の特別支援教育の在り方について（最終報告）」（以下「協力者会議最終報告」という。）をとりまとめた（乙６）。同報告においては，特殊教育諸学校（盲，聾及び養護学校）に在籍し又は特殊学級に通級して指導を受ける児童生徒の比率が増加してきてお

り，また，障害のある児童生徒の教育について対象児童生徒数が量的に拡大傾向にあり，対象障害種の多様化による質的な複雑化も進行しているといった現状認識の下，障害の程度等に応じて特別の場で指導を行う「特殊教育」から障害のある児童生徒一人一人の教育的ニーズに応じて適切な教育的支援を行う「特別支援教育」への転換を図るとの基本的方向が打ち出された。そして，特別支援教育とは，障害のある児童生徒の自立や社会参加に向けて，その一人一人の教育的ニーズを把握して，その持てる力を高め，生活や学習上の困難の改善又は克服のために，適切な教育や指導を通じて必要な支援を行うものであるとされ，このような障害のある児童生徒に対する教育的支援は，教育のみならず，福祉，医療，労働等の様々な側面からの多様な取組みが求められ，関係機関，関係部局の連携協力をこれまで以上に密接にすることにより，専門性に根ざした総合的な教育支援が可能になるとされた。そして，このような特別支援教育を推進する上での学校の在り方として，障害の重複化や多様化を踏まえ，障害種にとらわれない学校設置を制度上可能にするとともに，地域において小中学校等に対する教育上の支援をこれまで以上に重視し，これまでに蓄積した教育上の経験やノウハウをいかして地域の小中学校における教育について支援を行うことにより，地域における障害のある子どもの教育の中核的機関として機能することが必要であり，具体的には，その学校に在籍する児童生徒の指導やその保護者からの相談に加えて，地域の小中学校等に在籍する児童生徒やその保護者からの相談，個々の児童生徒に対する計画的な指導のための教員からの個別の専門的，技術的な相談に応じることなどにより，地域の小中学校への教育的支援を積極的に行うことで，地域社会の一員として，地域の特別支援教育のセンターとしての役割を果たすことが重要であるとされ，そのためには，「特別支援学校（仮称）」の制度に改めることについて，法律改

正を含めた具体的な検討が必要であるなどと指摘されていた（乙６，弁論の全趣旨）。
(ｳ)中央教育審議会による答申


また，文部科学省は，教育の振興及び生涯学習の推進を中核とした豊かな人間性を備えた創造的な人材の育成に関する重要事項並びにスポーツの振興に関する重要事項を調査審議し，文部科学大臣に意見を述べること等を所掌業務とする中央教育審議会を設置しているが（弁論の全趣旨），同審議会は，協力者会議最終報告の指摘を受け，平成１６年２月２４日に同審議会初等中等教育分科会に特別支援教育特別委員会を設置して検討を重ね，広く国民からの意見をも徴するなどし，平成１７年１２月８日，「特別支援教育を推進するための制度の在り方について（答申）」を文部科学省に対して答申した（乙８）。
同答申においては，近年の障害の重度，複雑化に伴い，今後，障害のある幼児児童生徒一人一人の教育的ニーズに応じて適切な指導及び必要な支援を行う特別支援教育を進めていく上で，現在の盲，聾及び養護学校の制度を様々な教育的ニーズに適切に対応し得るものとする必要があり，上記のような課題に対処するため，協力者会議最終報告でも提言されているとおり，現在の盲，聾及び養護学校を，障害種別を超えた学校制度（「特別支援学校（仮称）」）とすることが適当であるとされた。また，同答申においては，地域において特別支援教育を推進する体制を整備していく上で，特別支援学校が中核的な役割を担うことが期待され，教育上の高い専門性を生かしながら地域の小中学校を積極的に支援していくことが求められており，そのため，特別支援学校の地域の特別支援教育のセンター的機能を明確に位置付けて検討する必要があるとし，特別支援学校に期待されるセンター的機能の具体例として，①小中学校等の教員への支援機能，②特別支援教育等に関する相談，情報提供機能，

③障害のある幼児児童生徒への指導，支援機能，④福祉，医療，労働などの関係機関等との連絡，調整機能，⑤小中学校等の教員に対する研修協力機能及び⑥障害のある幼児児童生徒への施設設備等の提供機能が挙げられた。また，同答申においては，特別支援学校がセンター的機能を有効に発揮するために，高い専門性を有する教員が適切に要請・配置されることが必要であるとされた（乙８，弁論の全趣旨）。
(ｴ)学校教育法の改正
前記協力者会議最終報告や上記中央教育審議会の答申を受け，平成１８年法律第８０号により学校教育法が改正され，視覚障害者，聴覚障害者，知的障害者，肢体不自由者又は病弱者に対して，幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施すとともに，障害による学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けることを目的とする学校として新たに特別支援学校が規定され，従前障害の種別に応じて盲学校，聾学校及び養護学校に区分されていた特殊教育諸学校の統一が図られた（甲１６，弁論の全趣旨）。
そして，同改正後の学校教育法は平成１９年４月１日に施行されたが，これに合わせて，同日，文部科学省初等中等教育局長は，各都道府県教育委員会教育長及び各指定都市教育委員会教育長等に対し，「特別支援教育の推進について（通知）」と題する通知を発出した。同通知においては，特別支援学校においては，これまで蓄積してきた専門的な知識や技能を生かし，地域における特別支援教育のセンターとしての機能の充実を図ること，などとされていた（乙９，弁論の全趣旨）。
ウＡ学校廃止に至る経緯等
(ｱ)養護教育審議会による答申
ａ大阪市教育委員会においては，昭和３７年頃から，養護教育の振興を図ることを目的として，養護教育に関する事項の調査研究及び教育

委員会に対する意見の具申を行うため，養護教育審議会（以下「養教審」という。）を設置しているが，大阪市教育委員会は，協力者会議最終報告等を受け，これまでの養護教育の枠を越えた対応が必要と考え，平成１５年３月，養教審に対し，「今後の養護教育について」諮問した。ｂ養教審は，平成１５年１１月から平成１７年３月までに３回の審議を行い，また，その間の平成１６年には「今後の養護教育の在り方について」検討するために専門調査員会を設置し，同調査員会においても４回の審議を行うなどした（甲７３，乙７，１２，弁論の全趣旨）。ｃ養教審は同年１２月に同調査員会から調査結果の報告を受け，平成１７年７月２７日，大阪市教育委員会に対し，「今後の養護教育について（答申）」を答申した（甲７３，乙７，１２，１８）。同答申においては，Ａ学校の現状につき，継続して医療又は生活規制の必要な児童生徒に寄宿舎での指導を含めて，教科や自立活動を中心に指導を行い，健康回復に向けての生活指導と併せて病状，症状の改善を促す指導を行っているが，隣接するＩ病院が閉鎖された現在，病院との連携がとりにくい状況にあり，また，心身症を主訴とする児童生徒が増加するとともに，結核，ぜん息の児童生徒の郊外での療養に際しての学習の場の確保という設立当初の状況が大きく変化してきており，さらに，Ａ学校の周辺は人通りが少なく，児童生徒単独で校外で活動することが危険であるなどの学校周辺の環境面を勘案すると，児童生徒の安全確保の上でも配慮を要する状況にあるとの認識が示されている。その上で，同答申は，養護教育諸学校について，ノーマライゼーションの理念の広がる中，大阪市において，地域で共に学び，共に育つ教育を推進している状況を踏まえると，養護教育諸学校がその持てる専門性をいかし，地域の学校園を支援するセンターとしての機能の充実を図ることは一層重要であり，また，協力者会議最終報告

で示された障害種別にとらわれない学校としての特別支援学校については，居住地校との交流の機会を増やすことや通学時間を短縮できることなどのメリットがあり，被告においても，例えば，肢体不自由養護学校に知的障害のある児童，生徒を受け入れ知肢併置とするなど，現行の養護教育諸学校について，障害種にとらわれない学校の構想も含め，再編・整備する必要があるとした。そして，郊外にあるＡ学校については，これまでの実績を踏まえつつ，現在連携をとっているＫ病院やＤ医療センター等の病院との密接な連携ができる市内に移転し，市内の小中学校の院内学級への支援を始めとする病弱教育に関するセンターとしての機能を充実させる等，その在り方について検討する必要があるなどとしていた（乙７，１２，弁論の全趣旨）。
(ｲ)大阪市教育委員会における検討


大阪市教育委員会は，平成１５年にＡ学校に隣接するＩ病院が廃止されたことから，同教育委員会事務局において，同校の医療との連携が今後とも可能か，病弱者養護学校の役割を今後も果たすことが可能かといった点について検討を重ね，さらに，上記(ｱ)の養教審の答申を受け，Ａ学校の課題を含めて，今後の養護教育諸学校のあり方についての検討を深めた。その結果，Ａ学校の現状については，日常的に医師から治療的見地に基づく助言が得られない等，医療との連携ができておらず，病状が改善したら地元校に戻すという病弱養護学校の役割も十分に果たせていない状況にあること，あわせて在籍児童生徒数が減少し，学校としての存続が困難になっている状況にあり，重大な課題が存すると整理された。そして，病弱教育については，現在その連携をとっているＫ病院及びＤ医療センター等の病院との密接な連携ができる市内に移管する方向で検討が進められ，Ａ学校の訪問教育を含めた病弱教育の機能を移管できる可能性のある市内の養護学校について検討したところ，市内の病院

に地理的にも近いＢ学校が選択肢の一つとして出され，移管の条件整備等更に具体的な検討を進めることとされた（甲１６，乙１８）。
(ｳ)Ａ学校への学校指定の停止
大阪市教育委員会は，上記のような検討を重ねる一方，将来の移管に備え，平成１８年１０月２０日，平成１９年４月１日以降Ａ学校を就学すべき学校として指定しないことを決定し，平成１８年１１月７日にはその旨報道機関に発表し，また，同時期において，大阪府教育委員会委員長，各市町村教育委員会委員長及び大阪市立各校園長に対し，Ａ学校の学校指定の停止について通知した（甲１８，７０，弁論の全趣旨）。なお，当該発表及び通知に際しては，Ａ学校の学校指定の停止の理由として，隣接するＩ病院の廃止及び在籍数の減少から学校としての存続が困難となったことを挙げており，Ａ学校の閉校後は，大阪市内にある特別支援学校を病弱教育の拠点校として位置付け，医療機関との連携のもと，Ａ学校の機能を移管することとされていた（甲１８，７０）。
(ｴ)Ｂ学校への移管の方針
大阪市教育委員会は，平成２１年度からＡ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管し，同校を病弱者のセンター校として充実させ，大阪市全体の病弱教育のレベルアップを図るなどの方針を固め，当該方針は，平成２０年２月２６日，同年３月１３日及び同年６月２５日の大阪市文教経済委員会での質疑において取り上げられた（甲１９，弁論の全趣旨）。なお，大阪市教育委員会事務局指導部特別支援担当において，平成２０年６月，「Ａ学校の病弱教育機能の移管について」と題する文書を作成したが，そこでは，Ａ学校では日常的な病院との連携ができていないこと，病状の改善を図り地元校に戻す病弱養護学校の役割が果たせていないこと，市内の養護学校に病弱教育機能を移管し，病弱教育の充実を図る必要があることなどを現状の課題とした上で，なお，その際の方針に

おいては移管後の市内の養護学校においては自宅から公共交通機関を使い通学することを原則としつつ，遠距離や乗り換えによる負担への配慮が必要な場合には，自宅からタクシー等を利用することを検討し，それでも通学が困難な場合には，寄宿舎の活用を含めて支援策を検討することとされていた（甲１９）。
(ｵ)本件改正条例の制定
被告は，以上の方針に基づき，Ａ学校の廃止（本件設置条例中同校に係る部分を削る）等を内容とし，平成２１年４月１日をその施行日とする本件改正条例に係る議案を大阪市議会に提出し，平成２０年９月１８日の同市議会の議決を経て，同月１９日，大阪市長は本件改正条例を公布した。その上で，大阪市教育委員会は，同年１０月１０日，Ｂ学校を病弱者も対象とする特別支援学校とすることなどを内容とする新学則を公布した（弁論の全趣旨）。
(ｶ)保護者説明会
Ａ学校においては，平成１８年１１月１７日，保護者説明会が開催され，同校への学校指定の停止についての説明が行われた。また，上記(ｴ)の本件改正条例の条例案を市議会に提出するに先立ち，大阪市教育委員会事務局は，平成２０年９月５日及び同月２６日にＡ学校と共催で同校において保護者説明会を開催し，同年１０月１０日には，希望者に対し，今後の転学等に関する個々の児童生徒ごとの教育相談を実施し，同月１７日及び２０日にはＢ学校の学校見学会を行い，同年１２月４日にはＢ学校において保護者交流会も開催した（乙１５，１８，弁論の全趣旨）。
エＢ学校
(ｱ)概要
Ｂ学校は，大阪市に位置する特別支援学校である。本件改正条例による名称変更前はＣ学校であり，肢体不自由者をその対象としていたが，

本件改正条例によるＡ学校の廃止後の平成２１年度以降は，病弱部門を設置し，肢体不自由者に加えて病弱者もその対象とすることとされ，Ａ学校の病弱教育機能が移管された。
(ｲ)施設概要


ａ同校の校地総面積は，１万３６５８㎡，校舎延べ面積は，本館が３１９８．８㎡，高等部・病弱部門校舎が３０９７．８㎡となっている。校舎には運動場のほか，体育館兼講堂が設置され，プールも整備されている。運動場は，対角線で４０ｍ，トラック一週が８０ｍ，面積が８００㎡弱であり，体育館の床面積は約３６０㎡，プールは９ｍ×１５ｍで水深１ｍから１．０５ｍの大プールと４ｍ×１２ｍで水深６０ｃｍから６５ｃｍの小プールがある（甲９９，乙１，弁論の全趣旨）。ｂＢ学校においては，平成２１年度からの病弱部門の新設に伴い，Ａ学校から転入する病弱児童生徒を受け入れるに当たって，平成２０年度中に学校施設の改修工事が行われた。具体的には，移管時の入学児童生徒数の見込みをもとに，４学級分の普通教室と職員室が必要であるとの判断のもとに，Ｂ学校の新館３階にあった資料室，相談室，教材室，言語訓練室及びぬたくり教室を改修し，それぞれ４学級分の普通教室と職員室に充て，更に普通教室にはそれぞれ，エアコン及び洗面所を設置した。なお，特別教室（音楽室，調理室，美術室，被服室，パソコン室等）については，時間割を調整し，肢体不自由部門の学級と共用することとされた。また，病弱児童生徒が主に利用する南門には，児童生徒の安全のため，専用のインターフォンを設置するなどし，さらに，教育学習用の畑等も設けられた（乙１９，２３，２５，２９から３２まで，４２，弁論の全趣旨）。
ｃＢ学校の病弱部門の普通教室は，１８㎡，２１㎡及び２４㎡の３種類があり，通常１名から２名程度で使用している。

特別教室は，家庭科教室が６３㎡，調理室が６５㎡，職員室が３４．５㎡で職員１３名，理科室が約４４㎡，美術室が約６５㎡，パソコン室が約４２㎡，多目的室が約６７㎡，窯業室が約５６㎡，木工室が約７７㎡であり，その他屋外に病弱部門専門の温室（約４２．８㎡）がある（甲９９，乙４２，弁論の全趣旨）。
(ｳ)教育課程及び教員の配置
ａＢ学校における病弱者に対する教育内容は，基本的にＡ学校での教育課程を引き継ぐこととして，Ａ学校と同様の授業時間数や時間割等が策定されており，個々の児童生徒に対する個別の指導計画・支援計画等についてもそのまま変更されることなく引き継がれた（乙２５，４２，証人Ｐ７）。自立活動に関しては，Ａ学校と同様，年間を通じて週５時間実施しており，その内容についてもＡ学校で実施していたものを引き継ぎ，具体的には，病種にとらわれない諸活動として，球技やダンス等の身体活動，農芸，木工や陶芸等の創作活動，パソコン及び演劇等を行うこととされ，病種ごとの自立活動については，「肥満」，「喘息・アトピー」，「心身症・虚弱」及び「心疾患・てんかん」の４グループに分け，グループごとに教諭が指導計画を作成し，１か月２０時間の自立活動のうち２時間をこれに充てている（乙１６，４２）。ｂＢ学校への病弱機能の移管に先立ち，Ａ学校から，Ａ学校の教職員を必要な範囲でＢ学校に異動させるとともに，地元校・医療機関・福祉機関等との調整を行うコーディネーターの役割を担える教職員の配置について要望が出されていたところ，平成２１年度には，Ａ学校小学部の教員５名中４名が，中学部の教員８名中４名がＢ学校の病弱部門に配置され，また，Ａ学校中学部の進路指導主事がＢ学校に異動することとされた（乙１６，４２，証人Ｐ７）。
ｃＡ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に先立ち，平成２１年１

月から３月にかけて，両学校の教育課程の引継ぎが行われ，また，Ａ学校とＢ学校の養護教諭の間での引継ぎも行われた（乙２４，２５）。また，Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管に際し，同校の教諭や養護教諭を対象として，Ａ学校の校医であったＫ病院の医師等を講師に招いて病弱教育についての研修が行われ，病弱教育の専門性の増強が図られていた（乙２５）。
(ｴ)寄   宿舎及   び通学   補助
Ｂ学校においては，病弱者に該当する児童生徒は自宅から公共交通機関を利用して通学することが原則とされているが，遠距離の場合（通学時間が６０分を超えるような場合）や乗換えによる負担への配慮が必要な場合には，同校のスクールバス（６コースが整備されている。乙４０）や，スクールタクシー（７人から８人乗りの乗り合いタクシーであり，利用する児童生徒の居住地によりコースを設定し，順に乗降車して通学をするもの。乙２７，弁論の全趣旨）等の利用を検討するものとし，それでも通学の負担が大きく，自宅からの通学では病状の改善を図ることが困難であると医師が判断する場合には，寄宿舎の利用が可能とされている（乙１６，１９，２７，４２）。
もともとＢ学校には同校独自の寄宿舎は設けられていなかったが，平成２１年度以降の病弱教育機能の移管に当たり，近隣にあるＧ学校に既に設置されている寄宿舎をＢ学校の寄宿舎としても利用することとし，通学困難な児童生徒を受け入れることとした（甲１９，乙１６，１７，２０，弁論の全趣旨）。なお，当該Ｇ学校の寄宿舎は，Ｂ学校から地下鉄で２駅，徒歩を含めて約２０分程度の距離にある。
Ａ学校からの移管時には，Ｂ学校病弱部門に在籍する児童生徒４名（小学部女子１名，中学部男子１名，中学部女子２名）が新たに上記寄宿舎に入舎することとなったため，当該児童生徒の受け入れに当たり，必要

経費１０万円の予算が執行され，居室や学習室等の扉の鍵の取り替え等，施設の整備が行われた（乙２３，２６，４２）。
また，Ａ学校からの移管に当たっては，Ａ学校の寄宿舎指導員１３名のうち６名をＢ学校の寄宿舎に配置することとされ，また，寄宿舎における病弱児童生徒に対する生活指導等について，Ａ学校の寄宿舎指導員等とＧ学校の寄宿舎指導員等との間で引継ぎが行われた（甲１０１，乙２４，２５，２８，弁論の全趣旨）。
(ｵ)医療機関との連携・周囲の医療機関