ウ本件組合は，Ｐ１２の倒産に伴う本件航空機の取戻し及びＰ１９との間の新リース契約に関する費用が必要となったため，平成１４年５月８日，同年６月１７日及び平成１５年４月８日の３回に分けて，Ｐ１１から総額２７６万６０９３．２７ドルを借り入れて（以下，この借入れに基づく借入元本，利息金その他返済金を「Ｐ１１借入金」という。），上記費用の支払に充てた。（甲Ａ３，甲Ａ４，甲Ａ８，乙Ａ２，弁論の全趣旨）
エ本件組合は，新リース契約における月額リース料が本件借入金の返済月額に足りないものとなったことから，平成１４年１１月２５日，平成１５年７月２日及び平成１８年１２月２２日の３回にわたり，本件融資銀行との間で，本件ローン契約の契約内容の見直しを行い，その結果，新リース契約のリース料全額を本件借入金の返済に充当することや返済期限を平成２２年３月３１日までに延長すること，利率を年５．４８％に変更することなどが合意されたが，ノン・リコース条項の変更は行われていない。
(4)本件手数料の支払猶予
ア本件各組合員は，本件組合契約に基づき，本件業務執行者に対し，本件航空機のリース料の３％に相当する本件手数料を支払うことになっていたところ，Ｐ１２の倒産からＰ１９との間の新リース契約の締結までの間は本件航空機に係るリース料収入を得られなかったことや，新リース契約における月額リース料全額が本件借入金の返済に充てられることになったことから，平成１３年１１月分以降，本件手数料を支払うことができなくなった。
イ本件業務執行者は，上記のような状況を受けて，平成１４年８月１日付けで，本件各組合員に対し，新リース契約のリース期間中の本件手数料の支払については，新リース契約の終了時又はそれ以降に繰り延べられることになる旨通知した。（甲Ａ３）
ウ原告らは，本件手数料を支払わなくなった平成１３年１１月以降も，従前と同様に，本件手数料のうちの自らの出資割合に相当する部分を不動産所得の必要経費に算入して所得税に係る確定申告を行っていた。（弁論の全趣旨）
(5)本件組合の解散
ア本件組合は，平成１５年４月２３日付けの本件業務執行者の提案に基づき，出資割合の過半数を有する組合員の同意により，その存続期間を平成２９年４月２１日まで延長した。（甲Ａ４，甲Ａ５）イ本件業務執行者は，平成１９年２月１日付け報告書により，本件各組合員に対し，次のとおり，本件航空機を売却して本件組合事業を終了するという提案を行った。
(ア)米国などにおける景気低迷，平成１３年９月の米国での同時多発テロ，イラク戦争等の影響により，航空業界は，かつて経験したことがないほど厳しい状況になり，航空機マーケットも低迷が続いている。また，Ｐ２１が平成１６年１０月に○型航空機（○及び○）の生産を中止したため，本件航空機に関するマーケットは依然として厳しい状況にある。
そして，鑑定会社５社の評価によると，本件航空機の平成１９年１月時点の市場価格は，１３６０万ドルないし１８４８万ドルであるが，これは同年２月時点の本件借入金の元本残高である約２１３０万ドルを下回る水準となっている。
このような状況の中で本件組合事業を継続しても，出資金の回収の見込みが生じる可能性は小さい。
(イ)以上の情報と諸般の事情を前提に，本件組合の業務執行者として，本件融資銀行及びＰ１１と交渉を行った結果，次のａないしｄの取引についての合意を取り付けることができる見込みとなり，これらにより，本件各組合員に追加出資を求めることなく，本件組合事業を終了させることが可能となった。
ａ本件組合は，平成１９年２月５日を基準として本件航空機を１７００万ドルで売却する（本件航空機の最終的な売却価格は，実際の売却日によって変更になる可能性がある。）。
ｂ本件組合は，上記の本件航空機の売却代金の一部を用いて，本件融資銀行に対して約１４００万ドルを支払うことにより，本件借入金を完済し（平成１９年２月時点の本件借入金の元本残高は約２１３０万ドルであるが，本件融資銀行との交渉により，その返済必要額が減額される予定である。），当該返済に充てた残額により，Ｐ１１借入金（金利を含めて約３００万ドル）を完済する。ｃ本件組合は，Ｐ１２の倒産時に，本件航空機を取り戻すため，Ｐ１２が支払っていなかった管制料や空港使用料等をカナダ当局等に対して立替払しているところ，この立替金を取り戻すために行ったカナダの裁判に関連して今後発生する債権債務をＰ１１に譲渡し，本件各組合員には当該裁判に関する資金負担が今後発生しないようにし，本件組合事業を速やかに終了させる。
ｄ本件組合事業においては，本件航空機売却の手数料は機体売却価格の３％となっているが，今回の売却に伴う手数料については０とする。
ウ上記イの提案について，本件組合契約１３条に基づき，本件組合の出資割合の過半数を有する組合員が，書面によって同意をした。（弁論の全趣旨）
エ本件組合は，平成１９年２月５日，本件融資銀行との間で，本件融資銀行に対して本件ローン契約に基づく債務の全部かつ最終の弁済として１４００万ドルを同年３月５日に支払う旨合意した。オ本件業務執行者は，平成１９年３月５日，本件航空機を１７００万ドルで売却した。
カ本件組合は，平成１９年３月５日，本件融資銀行に対し，本件航空機の売却代金を原資として，本件借入金の元金の弁済として１４００万ドル（同日現在の元本残高は２１１７万４５６２．７１ドル）を，同日までの利息の弁済として１０万０１１７．１７ドルを，それぞれ支払い，その一方で，本件融資銀行から，本件借入金に係る残債務（７１７万４５６２．７１ドル）を免除された（以下，本件融資銀行が行ったこの債務免除を｢本件ローン債務免除行為｣という。）。（甲Ａ１０，甲Ａ１１，甲Ａ２２，甲Ａ２４）
本件ローン債務免除行為によって本件ローン債務免除益が発生し，原告らについて，別紙３出資金等一覧表のとおり，出資割合に応じた債務免除益が発生した。（甲Ｂイないしヌの各１）


キ本件組合は，平成１９年３月５日，本件業務執行者から，同日時点で未払となっていた本件手数料に係る債務全額（合計２３万１３７０ドル）を免除された（以下，本件業務執行者が行ったこの本件手数料の免除を｢本件手数料免除行為｣という。）。（甲Ａ１１，甲Ａ１４）本件手数料免除行為によって本件手数料免除益が発生し，原告らについて，別紙３出資金等一覧表の「本件手数料免除益」欄記載のとおり，出資割合に応じた債務免除益が発生した。（甲Ｂイないしヌの各１，弁論の全趣旨）
ク本件組合は，平成１９年３月６日，Ｐ１１に対し，本件航空機の売却代金を原資として，Ｐ１１借入金の残額２９８万９５８７．１９ドルを弁済した。（甲Ａ１１，甲Ａ１２，甲Ａ１３，甲Ａ２４）ケ本件組合は，平成１９年３月６日，本件組合契約２２条に基づいて解散した。（弁論の全趣旨）
(6)本件業務執行者による本件各免除益の扱い等ア本件業務執行者（本件組合の清算人）は，本件組合の平成１９年１月１日から同年３月６日までの事業年度の損益計算書において，本件各免除益を，債務免除益として計上した。
イ本件業務執行者は，本件各組合員に対し，本件各免除益を記載した本件組合の損益計算書や，出資割合に応じた本件各組合員それぞれの本件各免除益（別紙３出資金等一覧表の「本件各免除益」欄記載のとおり）を記載した計算書等を会計報告書として送付した。
(7)確定申告及びこれに対する更正等
別紙４「更正等の経緯」のとおり，原告らは，それぞれ，平成１９年分の所得税に係る確定申告等をし，これらに対して各処分行政庁による更正等がされたが，その概要は，次のとおりである（別紙５の１ないし１０参照）。なお，別紙４で用いた略語は以下の本文及び他の別紙でも用いることとする。
（甲Ｂイないしヌの各１ないし４，弁論の全趣旨）
ア原告らは，それぞれ，平成１９年分の所得税について，本件各免除益のうちの出資割合に応じた部分の金額を，原告Ｐ２及び原告Ｐ３については雑所得に係る総所得金額に，原告Ｐ４，原告Ｐ５，原告Ｐ６，原告Ｐ７，原告Ｐ８，原告Ｐ９及び原告Ｐ１０については一時所得に係る総所得金額に，それぞれ算入し，原告Ｐ１についてはいずれの所得に係る総収入金額にも算入せず，確定申告をした（原告Ｐ６については修正申告もした。）。イ原告Ｐ２及び原告Ｐ３は，上記アの各確定申告後，本件各免除益は一時所得に該当するなどとして，それぞれを所轄する各処分行政庁に対して更正の請求をしたが，原告Ｐ２更正請求に対しては，日野税務署長が，社会保険料の控除漏れは認めたものの，本件各免除益は不動産所得に該当するとして原告Ｐ２更正処分を，原告Ｐ３更正請求に対しては，中野税務署長が，更正をすべき理由がない旨の原告Ｐ３通知処分を，それぞれした。また，原告Ｐ４，原告Ｐ５，原告Ｐ６，原告Ｐ７，原告Ｐ８，原告Ｐ９及び原告Ｐ１０については，本件各免除益が一時所得に該当するものとして，確定申告を行っていたため，同原告らを所轄する各処分行政庁は，いずれも，本件各免除益が雑所得に該当するとして，各更正及び過少申告加算税賦課決定をした。
さらに，原告Ｐ１については，原告Ｐ１確定申告において本件各免除益を申告していなかったため，右京税務署長は，本件各免除益が雑所得に該当するとして，原告Ｐ１更正処分及び原告Ｐ１賦課決定処分をした。ウ原告らは，上記の各更正等（以下「本件各更正処分等」という。）に対して，それぞれ適法な不服申立てをした。
(8)本件各訴えの提起
原告らは，平成２４年７月１３日，それぞれ本件各訴えを提起した。（顕著な事実）
３被告が主張する更正等の根拠と適法性
被告が主張する本件各更正処分等の根拠と適法性は，別紙６「更正等の根拠と適法性（被告の主張）」のとおりである。
４争点及び当事者の主張の要旨
本件における争点は，本件各免除益の所得区分であり，具体的には，①本件ローン債務免除益が，一時所得に該当するか，あるいは，雑所得に該当するか，②本件手数料免除益が，不動産所得に該当するか，不動産所得に該当しない場合に，一時所得に該当するか，あるいは，雑所得に該当するか，が争われている。
争点に関する当事者の主張は，別紙７「被告の主張」及び別紙８「原告らの主張」のとおりであるが，その要点は以下のとおりである。なお，別紙７で用いた略語は以下の本文及び他の別紙でも用いることとする。
(1)被告
ア本件ローン債務免除益は，一時所得に該当せず，雑所得に該当する。(ア)ある所得が，所得税法における所得区分のいずれに該当するかを判断するに当たっては，当該所得が得られた直接的な原因（原因をなす行為等の事実やそれに対する法的評価）を重要な考慮要素としつつ，それ以外にも所得の性質や発生の態様及びそれに関連する事実関係をも総合考慮した上で，事実関係に即した法的評価を行い，利子所得ないし雑所得の１０種類の所得の意義及び要件を定めた同法２３条ないし３５条のいずれに該当するかを判断すべきである。


(イ)本件ローン債務免除益が除外要件を充足することは認める。(ウ)原告らを含む本件各組合員が営んでいた本件組合事業は，本件各組合員による出資金及び本件借入金をもって本件航空機を取得し，これを賃貸，管理，売却すること及びこれらに附帯する一切の業務を含むものであり，これにより組合員相互の利益を図ることを目的とするものであるから，「営利を目的とする継続的行為」に該当することは明らかである。そして，本件ローン債務免除益は，原告らを含む本件各組合員が営む本件組合事業を遂行するに当たって不可欠な本件航空機の取得資金を調達するために締結した本件ローン契約において，追加出資のリスクを回避するためにノン・リコース条項が設けられていることを前提として，本件組合が本件ローン契約において定められた債務者としての義務を履行し続けたことにより，本件航空機を売却した際にその売却代金を含む組合財産によって返済できなかった本件ローン契約に基づく本件借入金に係る残債務につき，本件融資銀行から免除を受けることによって発生したものである。したがって，本件ローン債務免除益は，原告らが営む航空機賃貸事業の一環として生じたものであって，賃貸料収入等と同様，営利事業から生じる定期的あるいは回帰的な所得と把握し得るものであるから，営利を目的とする継続的行為から生じた所得に該当し，非継続要件を充足しない。
(エ)次に，非対価要件における対価性は，直接的な対価関係より相対的に広い概念であり，ある者が別の者から何かを受け取る場合において，そこに牽連関係が存在したと認め得る状況があれば，労務その他の役務の対価としての性質を有するものとして，非対価要件を充足しない。そして，本件ローン債務免除益の発生の態様及び考慮すべき事実関係をみると，原告らは，航空機賃貸事業における事業主で，かつ，本件ローン契約における金員の借主であり，ノン・リコース条項が設けられた本件ローン契約により，本件航空機等の本件組合の財産のみを本件融資銀行の掴取権の対象にした契約上の地位にあることに加え，本件融資銀行における本件ローン契約の締結及びその後の本件ローン債務免除行為までの一連の行為に経済的合理性が認められることからすると，原告らが本件融資銀行にリスク投資の機会を与えたとの関係が認められ，このような関係から生じた本件ローン債務免除益には牽連関係が存在した状況を認めることができるから，本件ローン債務免除益は非対価要件を充足しない。
(オ)したがって，本件ローン債務免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当する。
イ本件手数料免除益は不動産所得に該当する。仮に不動産所得に該当しないとしても，一時所得には該当せず，雑所得に該当する。(ア)不動産所得に該当する不動産等の貸付けによる所得とは，使用収益期間に対応して定期的かつ継続的に支払われる賃料がその典型であるが，これに限らず，賃借人から賃貸人に移転される経済的利益のうち，目的物を使用収益する対価としての性質を有するもの又はこれに代わる性質を有するものをいう。そして，ある所得が不動産所得に該当するか否かは，当該所得が得られた直接的な原因だけでなく，所得の性質や発生の態様及びこれらに関連する事実関係も考慮要素に含めて判断すべきである。
この点，不動産所得の必要経費に該当するというためには，当該所得を得るための活動，すなわち不動産貸付事業（ないし業務）と直接の関連を有し，当該事業（ないし業務）を行うために客観的に必要な支出であることが必要とされるのであり，このような必要経費に該当する支出と当該事業（ないし業務）との関連性は，事後的に当該必要経費に係る支払が免除されたからといって直ちに失われるものではない。そうすると，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入した費用が未払となっていたところ，その後，当該未払となっている費用について債権者から債務免除を受けた場合の当該債務免除を受けた部分については，特別な事情がない限り，当該債務免除益が生じた日の属する年分の不動産所得の総収入金額に算入すべきである。このように解することは，必要経費に算入されていた費用に係る債務の免除が，過去に不動産所得から控除していた必要経費を事後的に減少させ，その結果，不動産所得を増加させるという経済的実質をもっていることや，所得税法の他の規定からみても理由がある。
そして，本件手数料は，本件組合事業の執行を本件業務執行者に委託したことに基づく当該業務執行に対する報酬であり，原告らが本件組合を通じて行った本件航空機の賃貸による不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入されていたものであるところ，本件手数料免除益は，未払となっていた平成１３年１１月分以降の本件手数料全額を本件業務執行者が債務免除したこと（本件手数料免除行為）によって発生した経済的利益であるから，不動産所得に該当するということになる。(イ)仮に，本件手数料免除益が不動産所得に該当しないとしても，本件手数料免除益は，未払となっていた平成１３年１１月分以降の本件手数料を本件業務執行者が債務免除したことによって生じた経済的利益であり，本件組合の活動から得られた損益として認識されたものである。そして，本件手数料免除益は，営利を目的とする継続的行為に該当する本件組合事業（航空機賃貸事業）の一環から生じたものであること，そして，原告らが本件組合事業の委託者である本件組合の組合員であるが故に生じたものであることからすれば，偶発的に生じたものではなく，営利を目的とする継続的行為から生じた所得であり，労務その他の役務の対価としての性質を有することも明らかであるから，本件手数料免除益は一時所得には該当せず，雑所得に該当する。
(2)原告ら
ア本件ローン債務免除益は一時所得に該当する。


(ア)ある所得が一時所得に該当するためには，①利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち（除外要件），②営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で（非継続要件），③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの（非対価要件）という各要件を充足する必要があるところ（所得税法３４条１項），本件ローン債務免除益が除外要件を充足することは，当事者間に争いがない。(イ)また，本件ローン債務免除益が発生した原因は本件ローン債務免除行為であるところ，本件ローン債務免除行為は，原告らが本件組合を通じて行っていた本件組合事業において予定されておらず，偶発的に行われたものであり，かつ，繰り返し生じることが予定されていない１回限りのものであるから，本件ローン債務免除益は非継続要件を充足する。(ウ)さらに，本件ローン債務免除益の発生に関し，原告らは本件融資銀行に対して何ら「労務その他の役務」の提供や「資産の譲渡」を行っていないから，本件ローン債務免除益は非対価要件も充足する。(エ)したがって，本件ローン債務免除益は一時所得に該当する。イ本件手数料免除益は，不動産所得に該当せず，一時所得に該当する。(ア)本件手数料免除益が発生した原因は，本件業務執行者が未払となっていた本件手数料に係る債務を免除したという本件手数料免除行為であるところ，本件手数料免除益が本件航空機の貸付けによる所得でないことは明らかであり，また，本件手数料免除行為を行った本件業務執行者は本件航空機の借主でもないから，本件手数料免除益は不動産所得に該当しない。
(イ)次に，本件手数料免除益は，不動産所得に該当しないことを含めて，除外要件を充足する。また，本件手数料免除益の発生原因である本件手数料免除行為は，本件組合事業終了時に未払となっていた本件手数料を支払う資金が本件組合になかったなどの事情に鑑みて，本件業務執行者がやむなく行ったものであり，本件組合事業の開始する時点で予定されておらず，偶発的に行われたものであり，かつ，本件組合契約上も繰り返して生じることは予定されていない１回限りのものであるから，本件手数料免除益は非継続要件を充足する。さらに，本件手数料免除益に関し，原告らは本件業務執行者に対して何ら「労務その他の役務」の提供や「資産の譲渡」を行っていないから，本件手数料免除益は非対価要件も充足する。
(ウ)したがって，本件手数料免除益は一時所得に該当する。
第３当裁判所の判断
１前提
(1)本件組合事業によって得られた所得の納税義務者民法上の組合（任意組合）は，複数の組合員が共同の事業を営む組織であり，組合員となる者が出資をして共同の事業を営むことを約する旨の組合契約を締結することによって設立されるが（同法６６７条１項），組合は事業の主体ではあっても，権利義務の帰属する法主体ではないから，その活動によって得られる損益は，組合を通り抜け，組合契約で定める損益分配割合（同法６７４条）に応じて直接各組合員に帰属する。
所得税法は，民法上の組合の活動によって生み出された所得の計算や組合員に対する所得配分について何ら規定を設けていないものの，上記のとおり，民法上の組合は法主体ではなく，その活動による損益は直接各組合員に帰属することからすると，組合の活動によって生み出された所得に関しては，組合員がそれぞれ納税義務を負うことになる。
そして，前提事実(1)イのとおり，原告らを含む本件各組合員は，本件組合契約を締結して民法上の組合である本件組合を組成し，本件融資銀行からの本件借入金と本件各組合員の出資した出資金を原資として本件航空機を購入し，本件航空機を賃貸するという本件組合事業を営んでいるところ（本件組合契約２条），本件組合事業による損益は，出資割合に応じて直接本件各組合員に帰属することになるから（本件組合契約１０条），本件組合事業によって生み出された所得については，本件各組合員である原告らがそれぞれ納税義務を負うことになる。
(2)所得区分該当性の判断の在り方
所得税法は，所得をその源泉ないし性質によって，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得及び雑所得の１０種類に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算することとしている（同法２１条１項１号）。
これは，所得はその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立って，公平負担の観点から，各種の所得について，それぞれの担税力の相違に応じた計算方法を定め，また，それぞれの態様に応じた課税方法を定めるためである。
したがって，ある所得がどの所得区分に該当するかについては，所得を分類し，その種類に応じた課税を定めている同法の趣旨及び目的に照らして判断するのが相当である。
２本件ローン債務免除益について
(1)本件ローン債務免除益について問題となる所得区分本件ローン債務免除益が利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であることは当事者間に争いがないことから，本件ローン債務免除益の所得区分については，一時所得に該当するか否か，具体的には，除外要件を充足することを前提として，非継続要件（営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得であること）及び非対価要件（労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しない所得であること）を充足するか否かが問題となる。(2)本件ローン債務免除益の非継続要件充足の有無についてア所得税法上，一時所得は，通常は担税力が乏しいとされる一時的，臨時的な所得であるために，５０万円の特別控除がされた後（同法３４条２項及び３項），その金額の２分の１に相当する金額が総所得金額に算入されるものと規定されているところ（同２２条２項２号），非継続要件が一時所得に該当するための要件とされているのは，営利を目的とする継続的行為から生じた所得は偶発的に発生した所得ではなく，類型的にその担税力が偶発的な所得の担税力よりも大きいと考えられるからである。そして，所得税法３４条１項及び３５条１項の規定からすると，所得税法上，除外要件を充足する所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得は，一時所得ではなく雑所得に区分されるところ，営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは，当該行為ないし所得の性質を踏まえた上で，行為の期間，回数，頻度その他の態様，利益発生の規模，期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である（最高裁平成２６年（あ）第９４８号同２７年３月１０日第三小法廷判決・裁判所時報１６２３号５２頁参照）。


イこの点，本件ローン債務免除益は，本件融資銀行が本件借入金の残債務を免除したという本件ローン債務免除行為によって発生したものであるところ，前提事実によれば，本件ローン債務免除益は，次のような点を指摘することができる。
(ア)本件ローン債務免除益は，本件航空機の賃貸を含む本件組合事業を行っていた本件組合が，本件航空機を売却して本件組合事業を清算するに際し，本件航空機の購入資金の一部となった本件ローン契約に基づく本件借入金の一部について，債務免除（本件債務免除行為）を受けたことによって発生したものであり，本件ローン債務免除益が，本件組合事業の一環として生じたものであること，そして，本件ローン債務免除益が，原告らを含む本件各組合員の共通の利益となるものであることは確かである。
しかしながら，本件組合事業として行われた本件航空機の賃貸が営利を目的とする継続的行為であるとしても，本件ローン債務免除益は，飽くまで本件ローン債務免除行為によって発生したものであって，本件航空機の賃貸自体から発生したものではない。
(イ)また，本件ローン契約では，本件借入金の返済原資を原則として本件航空機等の本件組合の組合財産のみに限定し，それ以外の原告らを含む本件各組合員の財産を返済の原資としないというノン・リコース条項が設けられていたが，一定の場合に，本件借入金に係る債務の全部又は一部を本件融資銀行が当然に免除するというような条項は設けられていなかった。しかも，本件融資銀行は，ノン・リコース条項を前提としても，本件航空機を含む本件組合の組合財産の全部から本件借入金を回収することができたにもかかわらず，本件航空機の任意売却に同意した上，その売却代金である１７００万ドル全額ではなく，その一部である１４００万ドルを受領しただけで，本件借入金の残額に係る債務を免除するという本件ローン債務免除行為をしていることからすると，本件ローン債務免除行為は，必ずしもノン・リコース条項を前提とした法律関係を反映したものというわけではなく，本件ローン債務免除益は，本件組合事業において，本件ローン契約やノン・リコース条項に基づいて当然に発生したものではなかったということができる。
(ウ)さらに，本件組合は，本件ローン契約に基づく本件借入金及び原告らを含む本件各組合員の出資金を原資として本件航空機１機を購入し，これを賃貸する事業を行うことを目的として組成された組合であり，本件ローン契約の内容からすると，約６年後には本件航空機を売却処分するなどして本件融資銀行からの本件借入金を返済し，組合事業を終了することを予定していたものと認めることができるから，そもそも，本件ローン契約に設けられたノン・リコース条項が問題となるということ自体が，事業終了時点で本件借入金が本件組合の組合財産を上回るなどの限定的な場合に発生する可能性があるものにすぎなかった。もとより，ノン・リコース条項が設けられていたことからも明らかなように，本件組合事業を開始するに当たり，本件組合事業終了時に本件借入金が本件組合の組合財産を上回って，ノン・リコース条項が問題となるという事態が発生することも想定されていたということができるし，また，そのような場合に，本件融資銀行が債務免除を行うということがおよそ想定することができなかったということはできず，さらに，実際，本件融資銀行は，本件ローン契約にノン・リコース条項が設けられていたことや，原告らを含む本件各組合員が本件融資銀行に対してノン・リコース条項の存在を前提とした高い利息を支払っていたことなども踏まえて，本件ローン債務免除行為を行うに至ったものと推認することができる。
しかしながら，前記のとおり，そもそもノン・リコース条項が問題となるという場合自体が限られていたことからすると，本件融資銀行が債務免除を行うということは，そのような場合に生じ得る様々な可能性の一つにすぎなかったというべきである。
以上に加え，現に，Ｐ１１が組成した個人向け航空機リース事業２３組中，ノン・リコース条項が設けられた金銭消費貸借契約に基づく借入金に係る債務免除が行われたのは，本件組合のみであったことなどに鑑みても（甲Ａ１７），結局のところ，本件融資銀行は，本件航空機の売却代金が想定されていた価額を大幅に下回り，本件借入金が本件航空機の売却代金を上回るという事情が生じた中で，ノン・リコース条項を前提としつつ，その経営判断により，様々な可能性の中から本件ローン債務免除行為をするという選択をしたのであって，本件ローン債務免除行為及びそれによる本件ローン債務免除益の発生は，本件組合事業において予定されたものでもなかったというべきである。
(エ)加えて，実際，本件ローン債務免除行為は，本件組合事業において，１回限り行われたものであり，これによる本件ローン債務免除益も１回限り発生したものである。
ウ以上によれば，本件ローン債務免除益は，本件組合が行っていた営利を目的とする継続的行為である本件航空機の賃貸自体によって発生したものではなく，また，本件組合事業の終了に伴って当然に発生したものでも，発生が予定されていたものでもなく，本件融資銀行の判断により，一時的，偶発的に発生したものと認めるのが相当であるから，営利を目的とした継続的行為から生じた所得以外の一時の所得に該当するものというべきである。
エこれに対し，被告は，本件組合事業は営利を目的とする継続的行為であるところ，本件ローン債務免除益は本件組合事業の一環として生じたものであるとして，本件ローン債務免除益が営利を目的とする継続的行為から生じた所得に該当し，非継続要件を充足しないなどと主張する。この点，前提事実によれば，本件組合が行っていた本件組合事業は，営利を目的とする継続的行為である本件航空機の賃貸を含むものであること，そして，本件ローン債務免除益は，本件航空機を売却して本件組合事業を終了するに際し，本件航空機を購入する際の原資の一部となった本件ローン契約に基づく本件借入金の一部の債務免除を受けたことによって発生したものであり，本件組合事業の一環として発生したものであることは確かである。


しかしながら，本件組合事業に営利を目的とする継続的行為である本件航空機の賃貸が含まれていたからといって，これを含む本件組合事業において行われる行為が全て営利を目的とする継続的行為ということにはならず，本件ローン債務免除益が，本件航空機の賃貸という営利を目的とした継続的行為を含む本件組合事業の一環として発生したものであることをもって，直ちに本件ローン債務免除益が営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるとすることはできないというべきである。そして，被告が指摘するとおり，原告らを含む本件各組合員が，本件組合契約を締結し，本件組合を通じて，本件航空機を購入して賃貸するという本件組合事業を行っていたこと，原告らを含む本件各組合員は，本件組合事業に不可欠な本件航空機の購入資金を確保するために本件ローン契約を締結して金員を借り入れていたこと，本件ローン契約においては，ノン・リコース条項が設けられており，その反面，通常よりも高い利率が設定されていたこと，原告らを含む本件各組合員が，本件ローン契約で定められた義務を履行していたことは確かであり，また，本件融資銀行は，本件ローン契約にノン・リコース条項が設けられていたことや，原告らを含む本件各組合員がノン・リコース条項を前提とした通常よりも高い利息の支払等の本件ローン契約に基づく義務を履行していたことを踏まえて，本件ローン債務免除行為を行ったということはできるとしても，前記判断のとおり，本件ローン債務免除益は，本件組合事業や本件ローン契約において当然に発生したものでも，発生が予定されていたものでもなく，１回限りのものとして，偶発的に発生したものと認めるのが相当であり，非継続要件が一時所得の要件とされている趣旨を踏まえて考えると，本件ローン債務免除益が営利を目的とした継続的行為によって生じた所得であると認めることはできないというべきである。
オその他，被告は，本件ローン契約にノン・リコース条項が設けられていたことなどから，本件ローン債務免除行為が予定されていたなどとも主張するが，前記判断のとおり，本件組合事業を終了するに当たって，本件融資銀行が本件借入金のうちの本件組合の組合財産を上回る部分について債務免除することが，およそ想定されていなかったということはできないものの，それは，本件組合事業の終了時に本件借入金が本件組合の組合財産を上回るというような限定的な場合において，しかも，そのような場合に発生し得る様々な可能性の一つにすぎないものであったというべきから，やはり，本件ローン債務免除行為は，本件融資銀行によって偶発的に行われたものであり，本件ローン債務免除益は偶発的に発生したものと認めるのが相当である。
カ以上のとおりであるから，本件ローン債務免除益は，非継続要件を充足するものと認めることができる。
(3)本件ローン債務免除益の非対価要件充足の有無についてア非対価要件が一時所得の要件とされているのは，対価性を有する所得は，たとえ一時的なものであっても偶発的に発生した所得ではなく，類型的にその担税力が対価性のない偶発的な所得の担税力よりも大きいと考えられるからであり，この非対価要件も，一時所得の範囲について，その対象となる所得を一般に担税力が低いと考えられる一時的，偶発的に生じたものに限定する趣旨のものと理解することができる。
イこの点，そもそも，原告らは，本件ローン債務免除益の発生原因である本件ローン債務免除行為を行った本件融資銀行に対し，その対価となるような具体的な労務その他の役務を提供したと認めることはできない。ウまた，原告らは，本件融資銀行に対し，本件組合を通じて，本件借入金の主債務の弁済や利息の支払を行っているものの，主債務の弁済は，借り受けた金員の返済であり，利息の支払も，借り受けた金員を一定期間使用収益したことに対する対価と評価すべきものであって，いずれも本件ローン債務免除益と対価関係があるものと認めることは困難である。本件ローン契約では，ノン・リコース条項が設けられていたことを前提として，通常よりも高い利率が定められていたと推認することができるものの，この高い利率に基づく利息の支払についても，ノン・リコース条項によって本件借入金の返済原資が原則として本件航空機等の本件組合の組合財産のみに限定されることとの間に経済的な関係性を認めることができるとしても，本件ローン債務免除行為を原因として発生した本件ローン債務免除益との間の対価関係を認めることまではできないというべきである。エさらに，被告が指摘するように，原告らを含む本件各組合員が，本件ローン契約において，本件借入金の借主の地位にあったこと，本件ローン契約には，本件借入金の返済原資を原則として本件航空機等の本件組合の組合財産のみに限定するノン・リコース条項が設けられていたこと，ノン・リコース条項が設けられていたことにより，通常よりも高い利率が定められていたところ，原告らを含む本件各組合員がこの利率に基づく利息の支払をしていたこと，そして，このような状況の下で，本件融資銀行が本件ローン債務免除行為を行ったことによって本件ローン債務免除益が発生したところ，この本件ローン契約から本件ローン債務免除行為までの本件融資銀行の一連の行為も特段不合理というわけではないことからすると，社会的な事実として，ノン・リコース条項が設けられた本件ローン契約の締結や原告らを含む本件各組合員による本件ローン契約上の義務の履行と，本件ローン債務免除益の発生との間に一定の関連性があることは確かであり，被告は，上記のような関連性を牽連関係と主張し，このような牽連関係が認められる以上，本件ローン債務免除益は非対価要件を充足しないと主張している。


しかしながら，前記のとおり，そもそも一時所得に該当するための要件として非対価要件が設けられているのは，対価性を有する所得は，たとえ一時的なものであっても偶発的に発生した所得ではなく，その担税力が，類型的に，対価性のない偶発的な所得の担税力よりも大きいと考えられるためであり，このような非対価要件の趣旨からすると，ある所得が労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有するというためには，当該所得と一定の関係がある事実が存在するというだけでは足りず，少なくとも当該所得が偶発的に発生したものではないといえるような関係にある事実が存在することが必要と解するのが相当である。そして，結果的に，本件ローン債務免除行為によって発生した本件ローン債務免除益と，原告らを含む本件各組合員と本件融資銀行がノン・リコース条項が設けられた本件ローン契約を締結し，原告らを含む本件各組合員が本件ローン契約に基づく義務を履行していたこととの間に一定の関係があったとしても，本件ローン契約で設けられたノン・リコース条項は飽くまで本件借入金の返済原資の範囲を限定するものにすぎないし，本件ローン契約には条件付きの債務免除の条項等は設けられていなかったことからすると，本件ローン債務免除益は本件組合事業において本件ローン契約に基づいて当然に発生すべきものであったと認めることはできない。また，本件組合事業の内容やノン・リコース条項の存在を前提としても，本件融資銀行が本件ローン債務免除行為をするということは，本件組合事業の終了時点で本件借入金が本件組合の組合財産を上回るというような限定的な場合において，しかも，そのような場合に発生し得る様々な可能性の一つにすぎないものであったことからすると，本件ローン債務免除益は偶発的に発生したものと認めるのが相当であり，原告らが本件融資銀行に対して本件ローン債務免除益の対価となるような労務その他の役務を提供したと認めることはできないというべきである。したがって，非対価要件の対価としての性質が直接的な対価関係より相対的に広い概念であることを前提としたとしても，本件ローン債務免除益が，労務その他の役務の対価としての性質を有するものということはできない。また，本件ローン債務免除益が資産の譲渡の対価としての性質を有しないことは明らかである。
オ以上によれば，本件ローン債務免除益は，非対価要件も充足するものと認めることができる。
(4)小括
よって，本件ローン債務免除益は一時所得に該当する。
３本件手数料免除益について
(1)本件手数料免除益の不動産所得該当性についてア雑所得に該当するためには，一時所得に該当しないことが要件となり（所得税法３５条１項），一時所得に該当するためには，除外要件との関係で，不動産所得に該当しないことが要件となることから（同法３４条１項），本件手数料免除益については，まず，被告が主張するように，不動産所得に該当するか否かを検討すべきことになる。
イ所得税法上，不動産所得とは，「不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機の貸付けによる所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）」をいうとされており（同法２６条１項），また，不動産所得を生ずべき業務に関し，当該業務の全部又は一部の休止，転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するものについて，その業務の遂行により生ずべき不動産所得に係る収入金額に代わる性質を有するものも，不動産所得に該当するものとされている（同法施行令９４条１項２号）。
これらの規定によれば，不動産所得とは，賃貸人が賃借人に対して一定の期間，目的物を使用収益させる対価として受け取る利益又はこれに代わる性質を有するものと解するのが相当である。
ウしかるに，本件手数料免除益の発生原因である本件手数料免除行為を行ったのは本件業務執行者であるところ，本件業務執行者は，本件航空機の賃借人ではなく，本件航空機を使用収益していたわけではない。そして，本件手数料免除益は，本件組合の業務執行に対する報酬である本件手数料に係る債務が，債権者（本件業務執行者）によって免除されたことによって発生した利益であり，本件航空機を使用収益させる対価又はこれに代わる性質を有するものでないことは明らかである。
エこの点，被告は，ある所得が不動産所得に該当するか否かは，当該所得が得られた直接的な原因だけではなく，所得の性質や発生の態様及びこれらに関する事実関係も考慮要素に含めて判断すべきであるとして，本件手数料免除益の直接的な発生原因は本件手数料免除行為であるものの，所得税法２６条２項における不動産所得の計算方法を踏まえて考えると，本件手数料は本件航空機の賃貸による不動産所得の必要経費とされていたものであり，本件手数料と本件航空機の賃貸との関連性は，その後に本件手数料に係る債務が免除されたことによって直ちに失われるものではないから，本件手数料免除行為によって発生した本件手数料免除益は，不動産所得に該当すると主張する。


しかしながら，同条が，不動産等の貸付けという特定の業務に対応した所得種類を設け，同時に，当該業務に係る収入と費用とを対応させた所得計算を規定していることからすると，不動産所得とされる所得とその必要経費とされる費用との間に一定の関係があることは確かであるし，被告が指摘する所得税法施行令９４条１項が，不動産所得，事業所得，山林所得又は雑所得を生ずべき業務に関し，当該業務に係るたな卸資産等について損失を受けたことにより取得する保険金，損害賠償金，見舞金その他これらに類するもの（同項１号）と，当該業務の全部又は一部の休止，転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するもの（同項２号）について，当該業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するものは，これらの所得に係る収入金額とする旨定めていることも確かであるが，そもそも，ある費用が必要経費に該当するか否かという判断と，当該費用に係る債務が免除されたことによる所得がどの所得区分に該当するかという判断は，本来，別々に行われるべきものであり，不動産所得についても，ある所得が不動産所得の必要経費とされていた費用に係る債務の免除によって発生したものであったとしても，そのことをもって直ちに，発生した当該所得が，目的物を使用収益する対価又はこれに代わる性質を有するものであるのと認めることはできない。また，同法には，未払の費用が特定の所得の必要経費に算入されていたところ，後にその費用に係る債務の免除がされたという場合に，その債務免除によって発生した利益をその費用が従前必要経費に算入されていた所得に区分すべきものとした規定も存在しないことからすると，同法上，ある所得とその必要経費とされる費用であったという関係をもって，当該費用に係る債務が免除されたことによって発生した所得を，当然に，当該費用が必要経費として算入されていた所得区分に係る所得とするものとはされていないというべきである。被告が主張するように，ある所得が不動産所得に該当するか否かは，当該所得が得られた直接的な原因だけでなく，所得の性質や発生の態様及びこれらに関する事実関係も考慮要素に含めて判断するということを前提としたとしても，本件手数料免除益について，特に不動産所得に区分すべき事情を認めることはできない。
したがって，本件航空機を使用収益する対価又はこれに代わる性質を有するものではない本件手数料免除益については，従前，本件航空機の賃貸によって発生した不動産所得の必要経費とされていた本件手数料に係る債務が免除されたことによって発生したものであるということをもって，不動産所得に該当するものと認めることはできないというべきである。オまた，被告は，本件手数料免除益を不動産所得とすべき根拠として，要するに，本件手数料免除益は，過去に不動産所得の必要経費に算入されていた本件手数料に係る債務を免除することによって生じたものであり，過去の不動産所得の必要経費を事後的に減少させ，不動産所得を取り戻させる（増加させる）ものであるということも主張する。
確かに，本件手数料免除益は，支払債務は発生していたが支払はされていなかったという本件手数料について，所得税法２６条２項所定の不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入されていたところ，その後にその支払債務の免除を受けたことによって発生したものであり，計算上は，不動産所得の総収入金額から控除されていた必要経費を減額し，その分，不動産所得を増加させるものという見方もできないわけではないことからすると，本件手数料免除益は，その経済的実質に着目すれば，不動産所得に該当するというのも理解できないわけではない。
しかしながら，同法上，未払であっても債務として確定した費用は，その確定した日の属する年分の必要経費に算入するものとされ（同法３７条１項），その一方で，債務免除によって生じる経済的利益は，それが生じた日の属する年分の各種所得の金額の計算上，総収入金額に算入すべき金額に該当するという仕組みがとられていること（同法３６条１項），また，前記のとおり，同法には，未払の費用が特定の所得の必要経費に算入されていたところ，後にその費用に係る債務の免除がされたという場合に，その債務免除による利益をその費用が必要経費に算入されていた所得に区分すべきものとした特段の規定もないことからすると，上記のような経済的実質の点から本件手数料免除益を不動産所得に該当するものと認めることは，租税法律主義の観点から許容することができるものではないというべきである。
カ以上によれば，本件手数料免除益は，不動産所得に該当するものと認めることはできないというべきである。
(2)本件手数料免除益の一時所得該当性についてア前記判断のとおり，本件手数料免除益は不動産所得に該当せず，また，本件手数料免除益が利子所得，配当所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であることは当事者間に争いがないことから，次に，本件手数料免除益が一時所得に該当するか否か，具体的には，除外要件を充足することを前提として，非継続要件（営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得であること）及び非対価要件（労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しない所得であること）を充足するか否かが問題となる。
イこの点，本件手数料免除益が，原告らが本件組合を通じて行っていた本件組合事業の一環として，原告らが本件業務執行者に対して従前から業務を委託していたという関係で発生したものであることは確かである。しかしながら，原告らが本件組合を通じて行っていた本件組合事業が，本件航空機の賃貸という営利を目的とした継続的行為を含むものであったとしても，本件手数料免除益は，本件航空機の賃貸を原因として発生したものではなく，本件業務執行者が原告らに対して未払となっていた本件手数料に係る債務を免除したという本件手数料免除行為を原因として発生したものであり，本件手数料免除益が本件組合事業の一環として発生したものであることから直ちに，本件手数料免除益が営利を目的とした継続的行為から生じた所得と認めることはできない。また，本件組合契約では，本件業務執行者に対する本件手数料の支払義務が明確に合意されており，その免除を定めた規定はもちろん，本件手数料に係る債務を担保すべき責任財産の範囲を限定する条項も設けられていなかったことからすると，本件手数料免除益は，本件組合事業において，本件組合契約に基づいて当然に発生したものでも，その発生が予定されていたものではなく，むしろ，その発生は予定されていなかったものと認めるのが相当であるから，本件手数料免除益は偶発的に発生したものであり，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得と認めるのが相当である。したがって，本件手数料免除益については，非継続要件を充足するものというべきである。


ウまた，原告らを含む本件各組合員は，本件組合契約に基づき，本件業務執行者に対して本件手数料の支払をしていたものの，これは本件業務執行者の業務執行に対する対価として支払っていたのであって，本件手数料免除益の対価としての性質を有するものではない。その他，原告らが，本件業務執行者に対して何らかの労務その他の役務を提供していたものと認めることもできず，また，本件手数料免除益が資産の譲渡の対価としての性質を有しないことは明らかであるから，本件手数料免除益は，非対価要件も充足するものと認めるのが相当である。
エ以上によれば，本件手数料免除益は一時所得に該当する。
４原告らの税額と更正等の適法性
(1)原告Ｐ３を除く原告らに対する各更正処分及び原告Ｐ３通知処分について本件各免除益は，いずれも一時所得に該当するから，原告らの平成１９年分の所得税に係る総所得金額及び納付すべき税額は，それぞれ，別紙９「原告らに係る所得税の計算書」のとおりとなる。
したがって，原告Ｐ３を除く原告らに対する各更正処分は，上記計算書に記載されたそれぞれの総所得金額及び納付すべき税額を超える部分について違法であり，原告Ｐ３通知処分も違法である。
なお，原告Ｐ１０については，認定した総所得金額は４億１７５５万９５０４円，納付すべき税額は８８８０万６２００円であるが，原告Ｐ１０確定申告及び本件訴訟において取消しを求める部分を超えて原告Ｐ１０の請求を認容することはできない。
(2)原告Ｐ２及び原告Ｐ３を除く原告らに対する過少申告加算税賦課決定に
ついて
ア前提事実(8)（別紙４「更正等の経緯」）及び上記(1)の判断を前提とすると，原告Ｐ２及び原告Ｐ３を除く原告らのうち，原告Ｐ１を除く原告らについては，平成１９年分の所得税に係る更正を受ける前にした確定申告又は修正申告において，いずれも過少申告をしていないことになるから，上記各更正に伴って同原告らに対してされた過少申告加算税賦課決定は，いずれも違法である。
イまた，前記(1)のとおり，原告Ｐ１更正処分は総所得金額８８７９万６３２０円，納付すべき税額２２０９万１７００円を超える部分について違法であるところ，原告Ｐ１が原告Ｐ１更正処分により新たに納付すべきこととなった税額のうち，上記金額以下の部分（上記金額から当初申告額を控除した部分。２２０９万１７００円－１３５８万２５００円≒８５０万円。なお，国税通則法１１８条３項により，１万円未満の金額は切り捨て。）については，その計算の基礎となった事実のうちに原告Ｐ１更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があると認められるものがあるとは認められないから，上記の８５０万円については，同条１項に基づいて過少申告加算税が課されることになる。
そして，原告Ｐ１に課されるべき平成１９年分の所得税に係る過少申告加算税の額は，同項に基づき，上記の８５０万円に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額８５万円となるところ，この金額は，原告Ｐ１賦課決定処分における過少申告加算税の額（甲Ｂイ２の１枚目「過少申告加算税」欄参照）である１６６万円を下回るから，原告Ｐ１賦課決定処分のうち８５万円を超える部分は違法となる。
５結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるから，これらを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官        増    田              稔
裁判官     齊藤充洋
裁判官      佐    野    義    孝
（別紙２）
関係法   令の定め
１所得区分
(1)所得税法２１条１項１号は，所得を，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得及び雑所得の１０種類に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算する旨定めている。
(2)所得税法２６条１項は，「不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（括弧内省略）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。」と定めている。(3)所得税法３４条１項は，「一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と定めている。
(4)所得税法３５条１項は，「雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と定めている。
２所得の金額の計算方法
(1)所得税法２２条１項は，所得税の課税標準を総所得金額，退職所得金額及び山林所得金額とし，同条２項は，総所得金額について，各種所得の金額の計算の規定により計算した次に掲げる金額の合計額（７０条１項若しくは２項（純損失の繰越控除）又は７１条１項（雑損失の繰越控除）の規定の適用がある場合には，その適用後の金額）とする旨定めている。①利子所得の金額，配当所得の金額，不動産所得の金額，事業所得の金額，給与所得の金額，譲渡所得の金額（３３条３項１号（譲渡所得の金額の計算）に掲げる所得に係る部分の金額に限る。）及び雑所得の金額（これらの金額につき６９条（損益通算）の規定の適用がある場合には，その適用後の金額）の合計額


②譲渡所得の金額（３３条３項２号に掲げる所得に係る部分の金額に限る。）及び一時所得の金額（これらの金額につき６９条の規定の適用がある場合には，その適用後の金額）の合計額の２分の１に相当する金額(2)所得税法２６条２項は，不動産所得の金額は，その年中の不動産所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額とする旨定めている。(3)所得税法３３条３項は，譲渡所得の金額は，その年中の資産の譲渡による所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額から同条４項に規定する特別控除額として最大５０万円を控除した金額とする旨定めている。(4)所得税法３４条２項は，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し，その残額から同条３項に規定する特別控除額として最大５０万円を控除した金額とする旨定めている。
(5)所得税法３５条２項は，雑所得の金額は，その年中の公的年金等の収入金額から公的年金等控除額を控除した残額と，その年中の雑所得（公的年金等に係るものを除く。）に係る総収入金額から必要経費を控除した金額との合計額とする旨定めている。
(6)所得税法３６条１項は，その年分の各種所得の金額の計算上，総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする旨定め，同条２項は，金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は，当該物若しくは権利を取得し，又は当該利益を享受する時における価額とする旨定めている。
(7)所得税法３７条１項は，その年分の不動産所得の金額，事業所得の金額又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする旨定めている。(8)所得税法６９条１項は，総所得金額，退職所得金額又は山林所得金額を計算する場合において，不動産所得の金額，事業所得の金額，山林所得の金額又は譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額があるときは，政令で定める順序により，これを他の各種所得の金額から控除する旨定め，所得税法施行令１９８条１号は，不動産所得の金額又は事業所得の金額の計算上生じた損失の金額があるときは，これをまず他の利子所得の金額，配当所得の金額，不動産所得の金額，事業所得の金額，給与所得の金額及び雑所得の金額から控除し，同条３号は，同条１号の場合において，同号の規定による控除をしてもなお控除しきれない損失の金額があるときは，これを譲渡所得の金額及び一時所得の金額から順次控除する旨定めている。
(9)所得税法７０条１項は，同法６９条１項の損益通算に規定する損失の金額のうち，同条の規定を適用してもなお控除しきれない部分の金額（純損失の金額）がある場合（当該純損失の金額が生じた年分について青色申告書を提出している場合に限る。），その純損失の金額を３年以内に限って翌年以降に繰り越して控除することができる旨定めている。
(10)所得税法１４０条は，青色申告書を提出する居住者は，同法６９条１項の損益通算に規定する損失の金額のうち同条の規定を適用してもなお控除しきれない部分の金額（純損失の金額）がある場合，前年も青色申告書を提出している場合は，その純損失の金額の繰戻しにより前年分の所得税の還付を受けることができる旨定めている。
(11)租税特別措置法２５条の２第１項１号は，青色申告書を提出することにつき税務署長の承認を受けている個人は，その承認を受けている年分の不動産所得の金額について，所得税法２６条２項の規定により計算した不動産所得の金額から最大１０万円を控除することができる旨定めている。(12)所得税法施行令９４条１項は，不動産所得，事業所得，山林所得又は雑所得を生ずべき業務に関し，当該業務に係るたな卸資産等について損失を受けたことにより取得する保険金，損害賠償金，見舞金その他これらに類するもの（同項１号）と，当該業務の全部又は一部の休止，転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するもの（同項２号）について，当該業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するものは，これらの所得に係る収入金額とする旨定めている。
３税額の計算方法
(1)所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条は，所得税の額は，その年分の課税総所得金額を金額に応じて６つに区分し，それぞれの金額に所定の税率を乗じて計算した金額を合計した金額とする旨定めている。
(2)所得税法９２条１項３号は，居住者が配当所得を有する場合で，その年分の課税総所得金額が１０００万円を超え，かつ，当該課税総所得金額から証券投資信託の収益の分配に係る配当所得の金額を控除した金額が１０００万円を超える場合（同項３号），剰余金の配当等に係る配当所得の金額のうち，当該課税総所得金額から１０００万円と証券投資信託の収益の分配に係る配当所得の金額との合計額を控除した金額に達するまでの金額については１００分の５を乗じて計算した金額を，所得税額から控除する旨定めている。(3)平成２０年法律第２３号による改正前の租税特別措置法３７条の１１第１項は，上場株式等に係る課税譲渡所得等の金額に対する税額は，上場株式等に係る課税譲渡所得等の金額に７％の税率を乗じて算出した金額とする旨定めている。
(4)国税通則法６５条１項は，法定申告期限内に確定申告書が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づいて納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨定め，同条４項は，同条１項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，同項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，同項の規定を適用する旨定めている。


(5)国税通則法１１８条１項は，国税（印紙税及び附帯税を除く。）の課税標準を計算する場合において，その額に１０００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨定め，同条３項は，附帯税の額を計算する場合において，その計算の基礎となる税額に１万円未満の端数があるとき，又はその税額の全額が１万円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨定めている。
(6)国税通則法１１９条１項は，国税（自動車重量税，印紙税及び附帯税を除く。）の確定金額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨定め，同条４項は，附帯税の確定金額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満（加算税に係るものについては，５０００円未満）であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨定めている。
以上
（別紙４）
更正等の経   緯
１原告Ｐ１
(1)確定申告
原告Ｐ１は，平成２０年３月１７日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計３９９９万８１２６円）はいずれの所得に係る総収入金額にも算入せず，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を６７５２万２８８４円，納付すべき税額を１３５８万２５００円として，確定申告（以下「原告Ｐ１確定申告」という。）をした。
(2)更正等
右京税務署長は，原告Ｐ１の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月９日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するなどとし，総所得金額を１億０９０４万５３８３円，納付すべき税額を３０１９万１３００円とする更正（以下「原告Ｐ１更正処分」という。）及び加算税額を１６６万円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ１賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ１は，原告Ｐ１更正処分及び原告Ｐ１賦課決定処分について，本件各免除益は一時所得に該当するとして，平成２３年４月２８日付けで，右京税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２３日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ１は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２原告Ｐ２
(1)確定申告
原告Ｐ２は，平成２０年３月１３日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計３９９９万８１２６円）を雑所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を８３２４万４９１２円，納付すべき税額を２９１７万２６００円として，確定申告（以下「原告Ｐ２確定申告」という。）をした。
(2)更正の請求
原告Ｐ２は，平成２１年１月２７日，日野税務署長に対し，平成１９年分の所得税について，雑所得として申告した本件各免除益はいずれも一時所得に該当し，また，社会保険料の控除漏れがあるとして，総所得金額を６２９９万５８４９円，納付すべき税額を２１０４万５４００円とする更正の請求（以下「原告Ｐ２更正請求」という。）をした。
(3)更正
日野税務署長は，原告Ｐ２更正請求に対し，平成２２年７月３０日付けで，本件各免除益は不動産所得に該当するとした上で，社会保険料控除漏れは認めて，総所得金額を８３２４万４９１２円，納付すべき税額を２９１４万５０００円とする更正（以下「原告Ｐ２更正処分」という。）をした。
(4)異議申立て
原告Ｐ２は，原告Ｐ２更正処分について，本件各免除益は一時所得に該当するとして，平成２２年９月３０日付けで，日野税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年１２月２０日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(5)審査請求
原告Ｐ２は，上記(4)の決定を受け，平成２３年１月２０日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年１月１６日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
３原告Ｐ３
(1)確定申告


原告Ｐ３は，平成２０年３月１２日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計３９９９万８１２６円）を雑所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を８２１１万３１６９円，納付すべき税額を２９４４万６１００円として，確定申告（以下「原告Ｐ３確定申告」という。）をした。
(2)更正の請求
原告Ｐ３は，平成２１年１月１５日，中野税務署長に対し，平成１９年分の所得税について，雑所得として申告した本件各免除益はいずれも一時所得に該当するとして，総所得金額を６１８６万４１０６円，納付すべき税額を２１３４万６５００円とする更正の請求（以下「原告Ｐ３更正請求」という。）をした。
(3)通知
中野税務署長は，原告Ｐ３更正請求に対し，平成２２年７月３０日付けで，更正をすべき理由がない旨の通知（以下「原告Ｐ３通知処分」という。）をした。
(4)異議申立て
原告Ｐ３は，原告Ｐ３通知処分について，平成２２年９月３０日付けで，中野税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年１２月２０日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(5)審査請求
原告Ｐ３は，上記(4)の決定を受け，平成２３年１月２０日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年１月１６日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
４原告Ｐ４
(1)確定申告
原告Ｐ４は，平成２０年３月１０日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計７９９９万６２５２円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を３億５１４３万７４４１円，納付すべき税額を８１０１万６３００円として，確定申告（以下「原告Ｐ４確定申告」という。）をした。
(2)更正等
福岡税務署長は，原告Ｐ４の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１１日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を３億９１６８万５５６７円，納付すべき税額を９７１１万５９００円とする更正（以下「原告Ｐ４更正処分」という。）及び加算税額を１６０万９０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ４賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ４は，原告Ｐ４更正処分及び原告Ｐ４賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，福岡税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年７月７日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ４は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
５原告Ｐ５
(1)確定申告
原告Ｐ５は，平成２０年３月１４日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計３９９９万８１２６円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を１億２４０５万８４３８円，納付すべき税額を３４４８万７０００円として，確定申告（以下「原告Ｐ５確定申告」という。）をした。
(2)更正等
天王寺税務署長は，原告Ｐ５の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１０日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を１億４４３０万７５０１円，納付すべき税額を４２５８万６６００円とする更正（以下「原告Ｐ５更正処分」という。）及び加算税額を８０万９０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ５賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ５は，原告Ｐ５更正処分及び原告Ｐ５賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，天王寺税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２３日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求


原告Ｐ５は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
６原告Ｐ６
(1)確定申告
原告Ｐ６は，平成２０年３月１２日，平成１９年分の所得税について，確定申告をした後，平成２１年１１月６日，修正申告（以下「原告Ｐ６修正申告」という。）をした。原告Ｐ６修正申告においては，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計３９９９万８１２６円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を１億２６３２万０３７９円，納付すべき税額を３７２２万５６００円としていた。
(2)更正等
昭和税務署長は，原告Ｐ６の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月８日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を１億４６５６万９４４２円，納付すべき税額を４５３２万５２００円とする更正（以下「原告Ｐ６更正処分」という。）及び加算税額を８０万９０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ６賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ６は，原告Ｐ６更正処分及び原告Ｐ６賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，昭和税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２８日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ６は，上記(3)の決定を受けて，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２２日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
７原告Ｐ７
(1)確定申告
原告Ｐ７は，平成２０年３月１４日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計６７９９万６８１４円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を１億５４７７万５３０８円，納付すべき税額を５８０５万３２００円として，確定申告（以下「原告Ｐ７確定申告」という。）をした。
(2)更正等
世田谷税務署長は，原告Ｐ７の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１１日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を１億８７１１万１２２６円，納付すべき税額を７０９８万７６００円とする更正（以下「原告Ｐ７更正処分」という。）及び加算税額を１２９万３０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ７賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ７は，原告Ｐ７更正処分及び原告Ｐ７賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，世田谷税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２８日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ７は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
８原告Ｐ８
(1)確定申告
原告Ｐ８は，平成２０年３月５日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計７９９９万６２５２円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を２億８１３２万８５２５円，納付すべき税額を６０２４万４１００円として，確定申告（以下「原告Ｐ８確定申告」という。）をした。
(2)更正等
品川税務署長は，原告Ｐ８の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１１日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を３億２１５７万６６５１円，納付すべき税額を７６３４万３３００円とする更正（以下「原告Ｐ８更正処分」という。）及び加算税額を１６０万９０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ８賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て


原告Ｐ８は，原告Ｐ８更正処分及び原告Ｐ８賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，品川税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２７日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ８は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
９原告Ｐ９
(1)確定申告
原告Ｐ９は，平成２０年３月１７日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計５５９９万７３７６円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を１億５５３３万６６８９円，納付すべき税額を３６８９万７９００円として，確定申告（以下「原告Ｐ９確定申告」という。）をした。
(2)更正等
諏訪税務署長は，原告Ｐ９の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１０日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を１億８３５８万５３７７円，納付すべき税額を４８１９万７５００円とする更正処分（以下「原告Ｐ９更正処分」という。）及び加算税額を１１２万９０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ９賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ９は，原告Ｐ９更正処分及び原告Ｐ９賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，諏訪税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同税務署長は，同年６月２８日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ９は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
10原告Ｐ１０
(1)確定申告
原告Ｐ１０は，平成２０年３月１５日，平成１９年分の所得税について，本件航空機のリース料収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を不動産所得に係る総収入金額に，本件航空機の売却代金収入のうちの出資割合に応じた持分相当額を総合長期譲渡所得に係る総収入金額に，本件各免除益のうちの出資割合に応じた持分相当額（合計１億１９９９万４３７７円）を一時所得に係る総収入金額に，それぞれ算入し，一方で，本件各組合員が本件業務執行者に対して支払うべき本件手数料に係る未払債務のうち，平成１９年中に支払日の到来する分の合計額の出資割合に応じた持分相当額を，不動産所得の金額の計算上，必要経費に算入し，総所得金額を４億１７６５万９５０４円，納付すべき税額を８８８４万６２００円として，確定申告をした（以下，この確定申告を「原告Ｐ１０確定申告」という。）。
(2)更正等
芝税務署長は，原告Ｐ１０の平成１９年分の所得税について，平成２３年３月１０日付けで，本件各免除益はいずれも雑所得に該当するとして，総所得金額を４億７７８０万６６９２円，納付すべき税額を１億１２９０万５０００円とする更正（以下「原告Ｐ１０更正処分」という。）及び加算税額を２４０万５０００円とする過少申告加算税賦課決定（以下「原告Ｐ１０賦課決定処分」という。）をした。
(3)異議申立て
原告Ｐ１０は，原告Ｐ１０更正処分及び原告Ｐ１０賦課決定処分について，平成２３年４月２８日付けで，芝税務署長に対し，異議申立てをしたところ，同務署長は，同年６月２８日付けで，本件各免除益は一時所得に該当せず，雑所得に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(4)審査請求
原告Ｐ１０は，上記(3)の決定を受け，平成２３年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２４年３月２１日付けで，本件ローン債務免除益は雑所得に，本件手数料免除益は不動産所得に，それぞれ該当するとして，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
以上


平成２５年８月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ウ）第２７９号手続却下処分取消等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２９日
判決
アメリカ合衆国，ニュージャージー州＜以下略＞
原告                               ビーエーエスエフ，カタリスツ，
エルエルシー
同特許   管理人   弁理士        高見和   明
東京都千代田区＜以下略＞
被告                               国処分行   政庁                               特許庁   長官被告指   定代理   人      中野康   典同                            加藤誠   一同                            佐藤一   行同                            上田智   子同                            河原研   治
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁長官が，原告のした国際特許出願（特願２０１０－５４５８１９）に係る手続について，平成２３年３月１５日付けで原告に対してした，平成２２年８月４日付け提出の国内書面に係る手続の却下の処分，及び，同日付けで原告に対してした，平成２２年１０月８日付け提出の翻訳文に係る手続の却下の処分を，いずれも取り消す。
２特許庁長官が，平成２３年１０月２６日付けで原告に対してした，平成２３年５月２０日付けでされた異議申立てについて，異議申立てを棄却するとの決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（（（（以下以下以下以下「「「「特許協力条約特許協力条約特許協力条約特許協力条約」」」」   というというというという。）。）。）。）に基づいて行った国際特許出願について，特許庁長官に対し，国内書面及び翻訳文提出書を提出したところ，特許庁長官から，①国内書面に係る手続の却下処分，②翻訳文提出書手続の却下処分，③各却下処分に対する異議申立ての棄却決定をされたことから，各処分の取消しを求める事案である。
１前提となる事実（争いのない事実以外は証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
原告は，アメリカ合衆国ニュージャージー州に本店を有する外国法人であり，特許法８条の規定による特許管理人を選任している。
(2)本件各処分がなされた経緯
ア原告は，特許協力条約に基づき，平成２１年２月５日（国際出願日）に，オランダ特許庁を受理官庁とし，平成２０年２月５日を優先日（特許協力条約２条（xi））として，外国語（英語）で国際出願（ＰＣＴ／ＮＬ２００９／０５００５１）をし，同出願は，特許協力条約４条（１）（ⅱ）の指定国に日本国を含んでいたことから，特許法（平成２３年法律第６３号による改正前のもの。以下以下以下以下，，，，単単単単   にににに「「「「法法法法」」」」というというというという   。。。。）１８４条の３第１項の規定により，当該国際出願日にされた特許出願（特願２０１０－５４５８１９号。以下以下以下以下「「「「本件国際特許出願本件国際特許出願本件国際特許出願本件国際特許出願」」」」というというというという。。。。）とみなされた。イ原告は，本件国際特許出願について，法１８４条の５第１項に規定された国内書面（甲１。以下以下以下以下「「「「本件国内書面本件国内書面本件国内書面本件国内書面   」」」」というというというという。。。。）を，法１８４条の４第１項の規定による国内書面の提出期間内である平成２２年８月４日に提出した。
ウ原告は，本件国際特許出願について，法１８４条の４第１項に規定する明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文に係る翻訳文提出書（甲３。以下以下以下以下「「「「本件翻訳文提出書本件翻訳文提出書本件翻訳文提出書本件翻訳文提出書」」」」   というというというという。。。。）を，法１８４条の４第１項ただし書きによる翻訳文提出特例期間（平成２２年８月４日から同年１０月４日まで）満了の４日後である平成２２年１０月８日に提出した。エ特許庁長官は，原告に対し，平成２２年１２月２０日付けで，本件翻訳文提出書の提出に係る手続については，翻訳文提出特例期間経過後の提出であり，不適法なものであることから却下となる旨の却下理由通知書（甲２。以下以下以下以下「「「「本件翻訳文提出書却下理由通知書本件翻訳文提出書却下理由通知書本件翻訳文提出書却下理由通知書本件翻訳文提出書却下理由通知書」」」」   というというというという。。。。）を，本件国内書面の提出に係る手続については，本件国際特許出願は，翻訳文が提出されなかったことにより，取り下げられたものとみなされており，本件国内書面は不要な書類となるため却下となる旨の却下理由通知書（甲４。以以以以下下下下「「「「本件国内書面却下理由通知書本件国内書面却下理由通知書本件国内書面却下理由通知書本件国内書面却下理由通知書」」」」というというというという。。。。）を，それぞれ通知した。オ原告は，特許庁長官に対し，平成２３年２月４日付けで本件翻訳文提出書に係る手続について，同月７日付けで本件国内書面に係る手続について，それぞれ弁明書（甲５，７）を提出した。


カ特許庁長官は，平成２３年３月１５日付けで，本件翻訳文提出書の提出に係る手続について，本件翻訳文提出書却下理由通知書に記載した理由により却   下する   処分（   甲６。   以下以下以   下以下「「「「   本件翻   訳文提   出書却   下処分本   件翻訳   文提出   書却下   処分本件   翻訳文   提出書   却下処   分本件翻   訳文提   出書却   下処分   」」」」といと   いといというううう。。。。）をし，本件国内書面の提出に係る手続についても，本件国内書面却下理由通知書に記載した理由により却下する処分（甲８。以下以下以下以下「「「「本件本件本件本件国内書面却下処分国内書面却下処分国内書面却下処分国内書面却下処分」」」」といいといいといいといい   ，，，，本件翻訳文提出書却下処分本件翻訳文提出書却下処分本件翻訳文提出書却下処分本件翻訳文提出書却下処分とととと併併併併せてせてせてせて   「「「「本件本件本件本件各却下処分各却下処分各却下処分各却下処分」」」」というというというという。。。。）をした。キ原告は，平成２３年５月２０日付けで，本件各却下処分の取消しを求めて，特許庁長官に対して異議申立て（甲９。以下以下以下以下「「「「本件異議申立本件異議申立本件異議申立本件異議申立てててて   」」」」とととといういういういう。。。。）を行った。
ク特許庁長官は，平成２３年１０月２６日付けで，本件異議申立てを棄却する旨の決定（甲１０の１。以下以下以下以下「「「「本件異議決定本件異議決定本件異議決定本件異議決定」」」」   というというというという。。。。）を行い，同決定書は，同月２７日に原告に送達された（乙１）。ケ原告は，平成２４年４月２６日付けで，本件各却下処分及び本件異議決定の各取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２争点及び争点に対する当事者の主張
（争点）
原告に対して補正を命ずることなく行われた本件各却下処分及び本件異議決定が違法か否か。
（原告の主張）
(1)原告の特許管理人の所属する特許事務所においては，期限管理担当弁理士責任者（正）を置き，期限管理担当弁理士責任者（正）と期限管理担当責任者（副）によるダブルチェック体制を取っている。
本件事案に関しては，平成２２年８月４日に本件国内書面を提出し，併せてデータシートを作成し，その際，次回期限（翻訳文提出期限）を同年１０月８日と記載した。期限管理担当弁理士責任者（正）であり，本件事案処理担当責任者である弁理士Ａが平成２２年１０月１日から同月１５日まで入院するという非常事態になり，さらに，期限管理担当責任者（副）が，妻の病気，入院そして逝去（１０月５日），通夜（１０月７日），告別式（１０月８日）というさらなる非常事態が発生し，今回の事態を招くことになったのである。
本件事案については，期限管理担当弁理士責任者（正）が本件事案の包袋（ファイル）を自宅に置いたまま入院することになり，期限日について，現物包袋（ファイル）との照合対応チェックができず，期限日は１０月８日として期限管理を含む全ての事務処理が進行し，１０月６日には特許管理人事務所職員がＡ宅を訪問し，翻訳文を入手，１０月８日に特許庁に本件翻訳文提出書の提出となった。
特許管理人事務所においては，本件を含め事案全体の処理に権利の回復の主観的要件である「全ての相当な注意」を払うところの注意義務基準を確立した上で，日頃の業務の遂行に当たっている。
本件，当該期間を遵守できなかった理由として，法１１２条の２，１２１条２項，１７３条２項に規定されている趣旨，及び近く批准される特許法条約（ＰＬＴ）１２条の趣旨に照らして，「責めに帰することができない理由」として本件翻訳文提出書の提出については権利の回復がなされてしかるべきものである。
(2)特許庁長官は，本件国内書面について，法１８４条の５第２項１号の規定により，原告に補正の機会を与えなければならなかった。しかしながら，特許庁長官は，法１８４条の５第２項，法１８４条の４第３項の解釈・適用を誤り，原告に補正を命じなかったものであるから，その結果された本件各却下処分（及びそれを追認した本件異議決定）は違法であり，取消しを免れない。
法１８４条の５第２項は，補正を命ずるか否かを特許庁長官の自由な裁量に委ねたものではなく，第三者の利益を害する等の特段の事情がない限り，補正を命ずべき義務を特許庁長官に課したものである。(3)法１８４条の５第２項は，特許庁長官に補正を命ずる義務を課したものであるから，翻訳文未提出の外国語特許出願については，同項と法１８４条の４第３項とが対立・矛盾する関係にあり，そのいずれが優先するかは，特許協力条約の要請や，国内書面及び明細書等の翻訳文の意義を検討することによって判断すべきである。
ア法１８４条の４第３項は，特許協力条約２２条，２４条（１）(ⅲ)等に由来するものであるが，条約は締約国に対し，翻訳文未提出による国際特許出願の取下擬制等を強く求めているのではない。むしろ，２２条（３），２４条（２），特許協力条約に基づく規則（（（（以下以下以下以下「「「「条約規則条約規則条約規則条約規則」」」」というというというという。）。）。）。）４９．６に象徴されるように，翻訳文の提出期間を緩和して国際特許出願をなるべく維持することを要請しているのである。したがって，条約の要請を踏まえてみると，法１８４条の４第３項は，優先日から２年６月以内に翻訳文の提出がなかった外国特許出願について取下擬制することを至上命題とするものではなく，これと対立・矛盾する規定よりもその適用において劣後することもあり得るといえるのである。


イ国内書面と翻訳文の意義について考えると，国内書面は，国内出願の束である国際出願について日本への移行を正式に表明するものであって，願書としての役割も担うものである。出願人がどの締約国で特許権を取得しようとしているのかについて国際出願段階では明らかでなく，国内書面こそが日本での特許権取得の意思を表示するものとして重要である。法１８４条の４第３項を法１８４条の５第２項に優先して適用すると，法が提出時期の厳格性を減殺して尊重していたはずの国内書面の提出の機会が，従たる翻訳文の未提出により意味もなく妨げられることになり，条約の要請にも法の要請にも沿わない本末転倒な結果を招来する。ウこれらを検討すれば，翻訳文未提出の外国語特許出願に係る国内書面提出手続については，法１８４条の５第２項を優先して適用すべきであり，その限りにおいては，法１８４条の４第３項は劣後すると解釈すべきである。
（被告の主張）
(1)本件翻訳文提出書却下処分が適法であること本件国際特許出願については，原告から，特許庁長官に対し，平成２２年８月４日付けで，本件国内書面が提出されたことから，その翻訳文の提出期間については，法１８４条の４第１項に規定する翻訳文提出特例期間が適用されるため，本件国内書面の提出の日から２か月以内の同年１０月４日までであったところ，本件翻訳文提出書は，翻訳文提出特例期間を経過した後の平成２２年１０月８日付けで提出されたものである。
したがって，本件翻訳文提出書の提出に係る手続は，翻訳文提出特例期間経過後になされた不適法なものであって，その補正をすることができないものであるから，法１８条の２の規定による却下処分を免れない。
(2)本件国内書面却下処分が適法であること
本件国際特許出願については，翻訳文提出書を提出すべき期間である平成２２年１０月４日までにその提出がされなかったのであるから，法１８４条の４第３項の規定により，取り下げられたものとみなされる。したがって，本件国内書面は，取り下げられたものとみなされた既に特許庁に係属していない国際特許出願について提出された不要な書類であり，本件国内書面の提出に係る手続は，不適法なものであって，その補正をすることができないものであるから，法１８条の２の規定による却下処分を免れない。
(3)本件異議決定に違法性がないこと
法は裁決主義を採用していないから，本件は，本件異議申立てに係る処分（本件各却下処分）の取消しと本件異議決定の取消しの訴えとを提起することができる場合に当たる。
処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができないとされており（行政事件訴訟法１０条２項），裁決中の実体的判断部分を違法事由として主張することは禁止されていることから，本件異議決定の取消原因となり得る違法事由は，裁決固有の瑕疵に限られるものとなる。原告は，本件各却下処分についての違法事由を主張するのみで，本件異議決定を取り消すべき事由，すなわち，本件異議決定の固有の瑕疵を何ら主張しておらず，主張自体失当である。
(4)原告の主張について
ア原告は，法に翻訳文提出書の提出期限不遵守の救済規定が存在しないのは事実であるが，法の趣旨に照らせば、特許庁長官の運用において救済されるべきものであるというもののようである。
しかし，法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間（翻訳文提出特例期間を含む。）内に明細書等の日本語による翻訳文の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなす旨を明確に規定している。このように法が明確にその効果として「取り下げられたものとみなす」と規定している出願について，特許庁長官が，法文上の根拠なくその裁量により，法的効果を左右できるものでないことはいうまでもない。すなわち，既に取り下げられたものとみなされ，特許庁に係属していない本件国際特許出願について提出された本件翻訳文提出書について，特許庁長官が，却下以外の何らかの処分を行うこと自体，違法な行政手続・行政行為であって，許されないことは明らかであるから，原告の主張は，失当である。
イ我が国においても，国際出願制度の国際調和の観点から，平成２３年法律第６３号による特許法等の一部改正により，特許法１８４条の４第４項等の規定を改正し，翻訳文提出期間を徒過した場合の救済制度を導入しつつ，改正附則２条が経過措置を設けているところ，同条２５項において，外国特許出願の翻訳文提出期間を徒過した場合の救済に係る規定（改正後の特許法１８４条の４第４項等）は，同改正の施行日である平成２４年４月１日前に翻訳文提出期間が満了し，取り下げられたものとみなされた国際特許出願については適用しないとしているところである。これは，上記救済制度は，翻訳文の未提出により，みなし取下げとなった特許出願を回復するものであり，同改正が施行される前に既にみなし取下げとなっている特許出願についてまで回復を認めることは，法的安定性を害し適当ではないとの考えに基づいている。
このように，翻訳文提出期間を徒過した場合の救済に係る規定がおかれた改正法の附則において，法的安定性を害することは適当でないとして，その救済規定を遡って適用することはできないとされているのであって，救済規定がおかれていない改正前特許法の下で、特許庁長官がその運用において救済を図ることを法が許容していたなどとはおよそ解し得ない。ウまた，原告は，翻訳文未提出の外国語特許出願については，法１８４条の５第２項と法１８４条の４第３項とが矛盾する関係にあると主張するが，そもそも，法１８４条の５第２項と１８４条の４第３項とが矛盾する関係などない。
すなわち，２つの条文が矛盾するなどとする原告の主張は，翻訳文が提出されなかったため，法１８４条の４第３項の規定により，取り下げられたものとみなされた外国語特許出願であっても，法１８４条の５第１項に規定する書面（国内書面）が提出されなかったものについては，同条２項１号が，特許庁長官が出願人に対しその提出を命ずるべきことを定めているとの解釈を前提にしていると解される。
しかし，外国語特許出願にあっては，国内書面提出期間（翻訳文提出特例期間を含む。）内に，明細書等の日本語による翻訳文の提出がなかったときは，その外国語特許出願は，法１８４条の４第３項の規定により，取り下げられたものとみなされることから，外国語特許出願の場合は，所定の期間内に翻訳文が提出されていることが，法１８４条の５第２項１号の補正命令の対象となるための前提であって，翻訳文未提出の外国語特許出願について，同号の規定が適用されることはない（東京地方裁判所平成２１年（行ウ）第５９０号・平成２２年７月１６日判決・乙３，知的財産高等裁判所平成２２年（行コ）第１０００３号・平成２２年１１月３０日判決・乙４）。


したがって，原告の主張は，法１８４条の５第２項の解釈を全く正解しない独自の見解に基づくものであり，失当である。
第３当裁判所の判断
１本件異議決定の違法性について
(1)処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない（行政事件訴訟法１０条２項）。
(2)しかるに，原告は，本件異議決定の取消請求において，原処分である本件各却下処分の違法のみを主張し，本件異議決定の手続的違法などの裁決固有の瑕疵を主張しないから，本件各却下処分に違法があるか否かにかかわらず，本件異議決定の取消請求は主張自体失当である。
２本件翻訳文提出書却下処分の違法性について
(1)法１８４条の４第１項は，外国語特許出願の出願人は，優先日から２年６か月の国内書面提出期間内に，明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文を，特許庁長官に提出しなければならないと規定し，同項ただし書において，国内書面提出期間満了の２か月前から満了の日までの間に，法１８４条の５第１項に規定する国内書面を提出した外国語特許出願については，国内書面の提出の日から２か月の翻訳文提出特例期間以内に，当該翻訳文を提出することができると規定している。そして，法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間又は翻訳文提出特例期間内に，明細書の翻訳文及び請求の範囲の翻訳文（明細書等の翻訳文）の提出がないときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなすと規定している。法１８４条の５第２項は，同条１項の規定する国内書面（１号）のほかにも，法１８４条の４第１項の規定により提出すべき翻訳文のうち，要約の翻訳文（４号）については，国内書面提出期間の徒過を補正命令の対象としているが，明細書等の翻訳文を含むその他の翻訳文については，補正命令の対象としていない。
このような法１８４条の５と法１８４条の４の規定を併せて読めば，外国語特許出願につき明細書等の翻訳文が国内書面提出期間内に提出されない場合には，その国際特許出願は，法１８４条の４第３項により，取り下げられたものとみなされることになり，事件が特許庁に係属しないこととなるから，当該国際特許出願について，法１８４条の５第２項の規定による補正命令が問題となる余地がないことは，明らかである。
(2)これを本件についてみると，前提となる事実のとおり，国内書面の提出後２か月の翻訳文提出特例期間内に，翻訳文の提出はなかったのであるから，法１８４条の４第３項の規定により，本件国際特許出願は，取り下げられたものとみなされることになる。そのため，本件国際特許出願は，事件が特許庁に係属しないこととなり，法１８４条の５第２項の規定による補正命令だけでなく，手続の補正が問題となる余地はないから，特許庁長官が本件国内書面や本件翻訳文の提出を求めるなどの手続の補正を認める余地はないというべきである。
したがって，翻訳文提出特例期間後に提出された本件翻訳文提出書は，取り下げられたものとみなされる本件国際特許出願について提出された不適法な手続であって，その補正をすることができないものであるから，法１８条の２第１項の規定により，その手続を却下すべきものである。よって，原告に補正の機会を与えずに特許庁長官がした本件翻訳文提出書却下処分は，適法である。
(3)原告の主張について
ア法１８４条の５第２項及び法１８４条の４第３項の解釈について原告は，法１８４条の５第２項が特許庁長官に補正を義務付けるものであるとの解釈を前提に，法１８４条の５第２項と法１８４条の４第３項との間に対立・矛盾があり，特許庁長官は，法１８４条の５第２項を優先して適用し，補正を命ずべきであったと主張する。
しかし，法１８４条の５第２項は，「手続の補正をすべきことを命ずることができる。」と規定しており，その文言に照らして，手続の補正をすべきことを命ずることを特許庁長官に義務付けたものでないことは明らかである。
そして，前記(1)で述べたとおり，法１８４条の５第２項は，国内書面（１号）や要約の翻訳文（４号）の提出期間徒過については補正命令の対象としているのに対して，明細書等の翻訳文の提出期間徒過については補正命令の対象としておらず，法は，明細書等の翻訳文が国内書面提出期間内に提出されない場合には，法１８４条の４第３項により，当該国際特許出願が取り下げられたものとみなされ，補正の余地がないことを前提に，法１８４条の５第２項の補正命令の対象となる範囲を定めているものと解される。
したがって，法１８４条の５第２項１号は，法１８４条の４第１項に規定する翻訳文のうち，明細書等の翻訳文が同項に規定する提出期間内に提出されていない場合には，適用されないと解するのが相当であって，法１８４条の５第２項と法１８４条の４第３項との間に対立・矛盾はないと解され，本件において，法１８４条の５第２項を適用する余地はないから，原告の前記主張は，採用することができない。
イ特許協力条約の要請について
(ア)原告は，特許協力条約は，同条約２２条（３），２４条（２），条約規則４９．６に象徴されるように，翻訳文提出期間を緩和し，国際出願を維持することを要請していることから，法１８４条の４第３項は，同項と矛盾する規定よりも，その適用において劣後すると主張する。(イ)しかしながら，特許協力条約は，出願人は，優先日から３０か月以内に国際出願の写しと所定の翻訳文を提出することとし（２２条（１）），当該期間内にこれらを提出しなかった場合には，国際出願の効果は，当該指定国における国内出願の取下げの効果と同一の効果をもって消滅する（２４条（１）（ⅲ））と規定しているから，法１８４条の４第３項は，何ら特許協力条約の規定に違反するものではない。そして，特許協力条約２２条（３）は，締約国の裁量として，翻訳文等の提出期間の満了日を特許協力条約の定めよりも遅くするように国内法令で定めることができるとするものであって，国内法令においてこのような措置を講ずることを締約国に義務付けていないことは，その文言に照らして，明らかである。
また，同条約２４条（２）も，同条（１）の規定（国際出願の効果が，国内出願の取下げと同一の効果をもって消滅すること）にかかわらず，指定官庁が，国際出願の効果を維持することができるとするものであって，指定官庁が当該効果を維持することを義務付けるものではないことも，また，明らかである。


令和元年９月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１４８４３号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月３日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，別紙２原告写真目録記載１ないし６１及び別紙３被告写真目録記載１ないし１５６の各写真を複製し，公衆送信してはならない。２被告は，前項の各写真のデータを廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３０万５０００円及びこれに対する平成３０年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙２原告写真目録記載１ないし６１及び別紙３被告写真目録記載１ないし１５６の各写真を，複製し，改変し，又は公衆送信してはならない。２被告は，前項の各写真のデータを廃棄し，原告に対し，その実態を報告せよ。
３被告は，原告に対し，被告が紙媒体等で原告の著作権を侵害していないか調査して報告せよ。
４被告は，被告が運営するウェブサイト（http://    以下省略）のトップページに，別紙４謝罪広告目録記載の文章を３か月間掲載せよ。５被告は，原告に対し，５１万０６００円及びこれに対する平成３０年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告は，原告に対し，７３万９４９７円及びこれに対する平成３０年１月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，原告代表者によりその職務上撮影された別紙２原告写真目録記載１ないし６１の各写真（以下，番号順に「本件写真１」などといい，これらを一括して「本件各写真」という。）は著作物であり，被告において，本件各写真を複製し，その複製物である別紙３被告写真目録記載１ないし１５６の各写真（以下，番号順に「被告写真１」などといい，これらを一括して「被告各写真」という。また，本件各写真と被告各写真を併せて「本件各写真等」という。）を運営するウェブサイトに掲載して公衆送信して原告の著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したなどと主張して，被告に対し，①著作権法１１２条１項に基づき，本件各写真等の複製，改変，公衆送信の差止め（請求の趣旨１項），②同条２項に基づき，本件各写真等のデータの廃棄，その実態の報告，紙媒体による著作権侵害の調査，報告（請求の趣旨２項，３項），③民法７０９条（対象期間は平成２８年７月２６日から平成３０年１月２５日までである。）に基づき，損害金５１万０６００円（著作権侵害につき４６万３８００円，著作者人格権侵害につき４万６８００円の各損害金の合計額）及びこれに対する平成３０年２月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（請求の趣旨５項），④主位的に民法１９０条１項に基づき，予備的に同法７０３条，７０４条（いずれの請求も対象期間は上記③と同じである。）に基づき，７３万９４９７円及びこれに対する平成３０年１月３１日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金又は民法７０４条前段所定の利息の支払（請求の趣旨６項），⑤著作権法１１５条に基づき，被告の運営するウェブサイトへの謝罪広告の掲載（請求の趣旨４項）を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，家具・食器・雑貨・インテリア品・玩具等の販売・通信販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，楽器並びにその部品類の販売等を目的とする株式会社である。
⑵本件各写真
原告は，インターネット上で音楽雑貨等を販売しており，自ら運営するウェブサイト（以下「原告ウェブサイト」という。）上の別紙５商品等一覧の「商品」欄記載の各商品（以下，これらを一括して「本件各商品」という。）を含む商品を販売するページにおいて，販売促進のため，本件各商品の形態を示すものとして，本件各商品を被写体とする本件各写真を掲載している。
本件各写真は，原告代表者が，平成２０年８月から平成２８年７月２日にかけて，原告の発意に基づき職務上作成したものである（甲３０，３３）。
⑶被告の行為
被告は，インターネット上で音楽雑貨等を販売しており，自ら運営するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）に，平成３０年１月２５日まで，少なくとも，被告写真８を掲載していた（甲１。その他の被告各写真が掲載されていたかについては後述のとおり争いがある。）。
⑷被告に対する請求
原告は，平成３０年１月２４日頃，同日付け内容証明郵便により，被告に対し，原告ウェブサイトに掲載している原告の著作物である写真を被告が無断で複製等して被告ウェブサイトで商行為に利用しているなどとして，解決金の支払等を請求した（甲３）。
３争点
⑴本件各写真は著作物であるといえるか（争点１）⑵著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害の成否，又はそのおそれの有無（争点２）⑶データの廃棄に係る報告，紙媒体による侵害の有無に係る調査及び報告の必
要性（争点３）
⑷損害の発生の有無及びその額（争点４）
⑸返還すべき果実又は不当利得の存否及びその額（争点５）
⑹謝罪広告の必要性（争点６）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件各写真は著作物であるといえるか）について
【原告の主張】
本件各写真は，原告代表者が，カメラアングル，レンズの焦点距離，被写界深度，ライティングを決め，複数の光源とレフ板を組み合わせて影をコントロールするなどして撮影した写真素材について，色彩補正，トリミング等のレタッチを行って制作したものであり，創作性を有するから，著作物である。
【被告の主張】


否認ないし争う。本件各写真は，いずれも，販売用の商品１点のみを被写体とし，被写体を中央に配置し，又は拡大した程度の構図のものであって，カメラアングルも工夫に欠け，背景等も一般的なものであるから，創作性はなく，著作物であるとはいえない。取り分け，本件写真４２ないし４４は，商品を上から撮影しているだけであり，本件写真４５，４６，５０ないし５２も，商品の販売用の写真として一般的なものであるから，これらに創作性が認められないことは明らかである。２争点２（著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害の成否，又はそのおそれの有無）について
【原告の主張】
⑴著作権侵害
被告は，少なくとも，平成２８年７月２６日から平成３０年１月２５日まで，被告各写真を被告ウェブサイトに掲載して公衆送信した。被告各写真は，本件各写真を複製し，又は翻案したものであるから，被告は，原告の本件各写真についての複製権又は翻案権及び公衆送信権を侵害したものである。
⑵著作者人格権侵害
ア氏名表示権
被告は，被告各写真を被告ウェブサイトに掲載して公衆送信するに際し，著作者名として原告の名称を表示しておらず，原告の本件各写真についての氏名表示権を侵害した。
イ同一性保持権
被告は，本件各写真の画素数を変更し，不可逆圧縮により改変して，著しく画質を劣化させて被告各写真を作成しており，被告のこの行為は，画質についての原告の意図を無視して本件各写真を変更し，又は改変したものであるから，原告の本件各写真についての同一性保持権を侵害するものである。
⑶侵害のおそれ
被告は，今後も本件各写真等を複製し，改変し，又は公衆送信するおそれがある。
【被告の主張】
⑴著作権侵害
被告が被告写真８を被告ウェブサイトに掲載して公衆送信したことは認め，その余は否認ないし争う。
⑵著作者人格権侵害
ア氏名表示権
争う。
イ同一性保持権
争う。本件各写真と被告各写真は，構図，色合い等が同じであるから，画質が微妙に異なるという程度の変更によって，通常人において名誉感情を害されるものではなく，原告の本件各写真についての同一性保持権を侵害するものではない。
⑶侵害のおそれ
争う。
３争点３（データの廃棄に係る報告，紙媒体による侵害の有無に係る調査及び報告の必要性）について
【原告の主張】
デジタルデータは，複製，保存，隠ぺいが容易であり，侵害行為を予防するためには，被告に本件各写真等のデータの廃棄を求めるだけでは不十分であって，データの廃棄に係る報告，紙媒体による侵害の有無に係る調査及び報告をさせる必要があるから，上記調査及び報告は，著作権法１１２条２項に規定する侵害の予防に必要な措置である。
【被告の主張】
争う。
４争点４（損害の発生の有無及びその額）について
【原告の主張】
⑴本件各写真の使用料相当額に係る損害（著作権法１１４条３項）は，①複製権侵害につき１８万３０００円（３０００円×６１枚），②公衆送信権侵害につき２８万０８００円（１００円×１５６枚×１８か月），③同一性保持権（翻案権）侵害につき３万９０００円（２５０円×１５６枚），④氏名表示権侵害につき７８００円（５０円×１５６枚）の合計５１万０６００円である。⑵前記⑴の損害額は，株式会社アマナイメージズ（以下「アマナイメージズ」という。）のデジタル写真レンタルサービスに係る価格表（甲１９）によっても裏付けられている。すなわち，アマナイメージズの価格表において，画像素材１点当たりの使用期間１年までの使用単価は３万８８８０円，使用期間３年までの使用単価は６万０４８０円，無断使用した場合には使用料金の２００％を請求できるとされており，同表によれば，本件各写真の使用料相当額は前記⑴よりはるかに高額である。
【被告の主張】
⑴本件各写真の創作性の程度の低さなどに照らせば，販売用の広告写真１枚当たりの使用料相当額はせいぜい１０００円程度であり，そうすると，本件各写真の使用料相当額に係る損害（著作権法１１４条３項）は，合計６万１０００円である。⑵また，被告において有限会社学遊社（以下「学遊社」という。）に本件各写真と同じカットでプロカメラマンによる写真撮影の見積りを依頼したところ，ライティングを施すことを含む見積額が８万円であったから，本件各写真の使用料相当額に係る損害（著作権法１１４条３項）は，高くても合計８万円である。５争点５（返還すべき果実又は不当利得の存否及びその額）について
【原告の主張】
被告が被告ウェブサイトで販売していた本件各商品は，本件各写真がなければ販売できないものであり，被告は，原告の著作物である本件各写真を悪意によって占有し，これらを被告各写真として被告ウェブサイトで公開したことにより，本件各商品の受注利益を得た。
被告ウェブサイトにおいて，毎月，１０００円未満の商品は１０個，３０００円未満の商品は５個，３０００円以上の商品は２個販売されていたとすると，被告各写真の掲載期間における本件各商品の売上（税抜）は２９６万２８００円であり，対応する仕入額は１８２万１６００円であって，粗利は１１４万１２００円であるから，その６割に相当する６８万４７２０円に消費税額５万４７７７円を加えた７３万９４９７円を原告に分配するのが公平である。
よって，上記７３万９４９７円は，民法１９０条１項に基づいて返還されるべき果実，又は同法７０３条に基づく不当利得である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
６争点６（謝罪広告の必要性）について
【原告の主張】
原告ウェブサイトは，原告独自のものとして制作され，その仕上がりや表現性を高く評価されていたものであるが，本件各写真の複製物である被告各写真が出回ったことにより，原告ウェブサイトの独自性が損なわれ，原告の名誉感情が侵害された。また，原告及び被告は音楽愛好家という同一の顧客層を対象としており，原告ウェブサイトの独自性に対する顧客の信頼は著しく損なわれている。したがって，著作権法１１５条所定の措置として，被告ウェブサイトに別紙４謝罪広告目録記載の文章を掲載する必要がある。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断


１争点１（本件各写真は著作物であるといえるか）について⑴本件各写真は，本件各商品を販売するために撮影されたものであると認められるところ（甲３３），以下のとおり，いずれも，商品の特性に応じて，被写体の配置，構図・カメラアングルの設定，被写体と光線との関係，陰影の付け方，背景等の写真の表現上の諸要素につき相応の工夫がされており，撮影者の思想又は感情が創作的に表現されているということができる。
アすなわち，本件写真１ないし４は，ト音記号，楽譜又は楽器の柄のネクタイを被写体とするものであり，ネクタイの下端部を手前にして波打つように配置され，背景はネクタイの下端部が配置された写真下部を白色，写真上部を暗い灰色又は黒色とし，陰影が明確に付されるなどして，ネクタイの柄や質感を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
イ本件写真５ないし１０は，弦楽器の柄のコインケース等の商品を被写体とするものであり，本件写真５，７，９は，商品を中央に配置して全体を撮影したもの，本件写真６，８，１０は，柄の部分を大きく撮影したものであって，商品の配置の仕方や陰影の付し方により，商品の質感や弦楽器の柄を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
ウ本件写真１１ないし４０は，楽器を演奏する動物等の置物を被写体とするものであり，本件写真１１，１４，１７，２０，２３，２６，２９，３２，３５，３８は，商品の前方を正面から撮影したもの，本件写真１２，１５，１８，２１，２４，２７，３０，３３，３６，３９は，商品の後方を斜め上から撮影したもの，本件写真１３，１６，１９，２２，２５，２８，３１，３４，３７，４０は，動物等の顔を斜め上から大きく撮影したものであって，背景は緑色，白色又はそれらのグラデーションとし，陰影を付すなどして，動物等の表情や演奏態様等を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
エ本件写真４１ないし４４は，鍵盤等の柄のフロアマットを被写体とするものであり，本件写真４１及び４３は，四角形状の商品の形態に沿って商品のみを大きく撮影したもの，本件写真４２及び４４は，その一部を大きく撮影したものであって，生地の質感や鍵盤等の柄を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。オ本件写真４５ないし５０は，写譜用のペンを被写体とするものであり，本件写真４５，４７，４９は，商品を中央に配置して全体を撮影したもの，本件写真４６，４８，５０は，ペンの先端部分を大きく撮影したものであって，商品に光を反射させ，背景を白色とし，陰影を付すなどして，商品の質感や細かい模様を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
カ本件写真５１及び５２は，写譜用のペンの替芯（５本）及びそのケースを被写体とするものであり，ケースから突出する替芯につき長さを変えた状態で大きく撮影したものであって，背景を白色とし，陰影を付すなどして，商品の形状を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
キ本件写真５３ないし６１は，トランペット等の楽器の柄の黒色クリアファイルを被写体とするものであり，本件写真５３，５５，５７，５９は，商品を中央に配置して全体を撮影し，柄の部分に光を反射させ，背景は黒色を基調とし，陰影を付すなどしたもの，本件写真５４，５６，５８，６０は，柄の部分を大きく撮影したものであって，トランペット等の楽器の柄を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。また，本件写真６１は，商品を中央に配置して柄のない方向から全体を撮影したものであり，背景を白色と黒色のグラデーションとし，陰影を付すなどして，商品の形状を視覚的に認識しやすいものとなっており，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができる。
ク以上のとおり，本件各写真には，商品の販売用の写真として相応の工夫がされており，撮影者の思想又は感情が創作的に表現されているということができる。⑵被告は，本件各写真が著作物であることを争い，取り分け，本件写真４２ないし４４は商品を上から撮影しているだけであり，本件写真４５，４６，５０ないし５２は商品の販売用の写真として一般的なものであるから，これらに創作性が認められないことは明らかである旨主張するが，前記のとおり，本件各写真には，商品の販売用の写真として相応の工夫がされており，撮影者の思想又は感情が創作的に表現されているということができるのであって，被告の上記主張は採用することができない。
⑶以上によれば，本件各写真には創作性が認められ，前記前提事実⑵のとおり，これらは原告代表者によって原告の発意に基づき職務上作成されたものであるから，いずれも，原告の著作物であると認められる。
２争点２（著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害の成否，又はそのおそれの有無）について
⑴著作権侵害の成否
ア(ｱ)証拠（甲１，２０，３４，３７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告各写真を被告ウェブサイト上の本件各写真を販売するページにおいて，本件各商品の形態等を示して販売を促進するために掲載しており，掲載期間の終期は平成３０年１月２５日であったこと，被告写真１ないし４については，少なくとも，平成２８年７月４日の時点で，被告ウェブサイトに掲載されていたことが認められる。これらに加えて，被告が被告ウェブサイトで本件各商品の販売を開始した時期につき別紙５写真等一覧の「販売開始時期（被告）」欄のとおり主張していること，一般にウェブサイト上で商品を販売する際に商品の写真など形態を示すものを掲載しないとは考え難いことに照らせば，被告各写真の掲載期間の始期は，同欄のとおりであったと推認するのが相当である。
(ｲ)そして，被告各写真は，別紙３被告写真目録のとおりであり，いずれも，本件各写真と画素数が異なるとしても，前記のとおり，被告ウェブサイト上で販売対象である本件各商品の形態を示すものとして掲載されており，限定的な大きさで表示されるものとして作成されたと推認され，実際にそのように表示されていると認められる（甲２０，３０）ことからすれば，本件各写真に修正等を加えた新たな創作的表現であるというのではなく，別紙５商品等一覧の該当欄に対応する本件各写真と実質的に同一のものとして，本件各写真に依拠して有形的に再製されたものであると認めることができる。


(ｳ)したがって，被告は，被告各写真を被告ウェブサイトに掲載するに当たり，本件各写真を複製して原告の本件各写真についての複製権を侵害したと認められ，また，被告各写真を被告ウェブサイトに掲載して公衆送信したことにより，原告の本件各写真についての公衆送信権を侵害したと認められる。イ原告は，被告各写真が被告ウェブサイトに掲載されていた期間について，平成２８年７月２６日から平成３０年１月２５日までであると主張するが，前記アの推認を覆すに足る証拠はない。
⑵著作者人格権侵害の成否
ア証拠（甲１，２０，３７）によれば，被告ウェブサイトや被告各写真には，被告各写真の掲載期間中，原告の実名若しくは変名が表示されていなかったと認められるから，被告は，被告各写真を被告ウェブサイトに掲載して公衆送信するに際し，原告の氏名表示権を侵害したと認められる。
イ被告各写真が本件各写真と画素数が異なるとしても，前記第２の２⑵のとおり，本件各写真がウェブサイト上で商品販売促進用に限定的な大きさで表示されるものとして作成されていること，被告各写真も前記⑴ア(ｲ)にみたとおりに作成され，表示されていることからすれば，当該画素数の変更が原告の意に反するものであるとまでは認められず，その他これを認めるに足る証拠はないから，被告が原告の同一性保持権を侵害したとは認められない。
⑶侵害のおそれの有無
ア前記のとおり，被告は，本件各商品の販売促進のための写真として，同様に本件各商品をウェブサイト上で販売していた競業関係にある原告において販売促進のために用いていた本件各写真を利用しており，本件各写真の点数も６１に上るのであって，このような著作権侵害行為の態様に加えて，本件各写真と被告各写真が実質的に同一のものであること，被告が現在も著作権侵害の事実を争っていることなどに照らせば，被告には，今後も，本件各写真の複製や被告各写真の公衆送信のみならず，被告各写真の複製や本件各写真の公衆送信による原告の著作権（複製権，公衆送信権）侵害のおそれがあると認められる。
イ原告は，本件各写真等の改変の差止めも求めているが，本件各写真等の改変によって原告のいかなる権利が侵害されるか明らかでなく，仮に，翻案権侵害又は同一性保持権侵害をいうものであるとしても，前記⑴及び⑵における検討に照らせば，上記の侵害のおそれがあるとまでは認められず，本件全証拠によっても，本件各写真等の改変による原告の本件各写真についての著作権又は著作者人格権侵害のおそれがあるとは認められない。
３争点３（データの廃棄に係る報告，紙媒体による侵害の有無に係る調査及び報告の必要性）について
原告は，著作権法１１２条２項に定める著作権等の侵害の予防に必要な措置として，本件各写真等のデータの廃棄に加えて，その実態の報告，紙媒体による侵害の有無に係る調査及び報告を求めるが，本件各写真等のデータの廃棄を超えて，被告にそのような調査及び報告をさせることが本件各写真等の複製及び公衆送信に係る差止請求権の実現のために必要な範囲内のものであるとはいえないから，上記のような調査及び報告の必要性を認めることはできない。
４争点４（損害の発生の有無及びその額）について⑴前記のとおり，被告は，原告の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害しており，これらについて，少なくとも，過失があると認められるから，不法行為による損害賠償責任を負っているところ，原告は，本件各写真の使用料相当額に係る損害（著作権法１１４条３項）として，著作権侵害に係るものにつき合計４６万３８００円，著作者人格権侵害に係るものにつき合計４万６８００円の損害が生じたと主張する。
⑵そこで検討すると，前記のとおり，被告は，原告が本件各写真を原告ウェブサイトに掲載することによって販売していた本件各商品を，本件各写真と実質的に同一の被告各写真を被告ウェブサイトに掲載することによって販売していたものであり，このような被告各写真の使用態様に加えて，被告各写真の掲載期間は長いもので１年６か月にわたること，証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，画像素材の販売業者である「ペイレスイメージズ」のウェブサイトでは，画像素材の単品での購入価格が４３２円から５４００円までとされていると認められることなど，本件訴訟に現れた事情を考慮すると，本件各写真の複製及び公衆送信につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，写真１枚当たり５０００円と認めるのが相当である。もっとも，原告の氏名表示権が侵害されたことによって，別途の財産的損害が生じたと認めるに足りない。
⑶アこれに対し，原告は，アマナイメージズの価格表において，画像素材１点当たりの使用期間１年までの使用単価は３万８８８０円，使用期間３年までの使用単価は６万０４８０円，無断使用した場合には使用料金の２００％を請求できるとされていることを主張するが，弁論の全趣旨によれば，アマナイメージズは，画像素材のレンタルや販売を業とする株式会社であると認められるのに対し，本件各写真はレンタルや販売を目的として撮影されたものではないから，原告が主張する価格表について本件各写真の複製及び公衆送信に係る著作権法１１４条３項所定の損害額の算定に当たって大きく考慮することは相当とはいえない。イ他方で，被告は，①本件各写真の創作性の程度の低さなどに照らせば，販売用の広告写真１枚当たりの使用料相当額はせいぜい１０００円程度である，②被告において学遊社に本件各写真と同じカットでプロカメラマンによる写真撮影の見積りを依頼したところ，ライティングを施すことを含む見積額が８万円であったから，本件各写真の使用料相当額に係る損害は高くても合計８万円である旨主張する。しかしながら，①については，前記のとおり，本件各写真は，商品の販売用の写真として相応の工夫がされているということができるから，創作性の程度が低いことを理由として著作権法１１４条３項所定の損害額を著しく低額にすべきであるということはできない。


平成２６年１月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月９日
判                  決
原            告      テレフオンアクチーボラゲット
エルエム    エリクソン（パブル）
訴訟代理人弁理士      大      塚      康      徳同                    大      塚      康      弘同                    高      柳      司      郎同                    江      嶋      清      仁同                    坂      本      隆      志同                    木      村      秀      二同                    下      山              治訴訟復代理人弁理士    坂      田      恭      弘被            告      特許庁   長官指定代   理人       藤      井              浩同                    新      川      圭      二同                    樋      口      信      宏同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求

特許庁が不服２０１１－７７１６号事件について平成２４年７月２０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「内蔵アンテナを有した電子機器」とする発明について，平成１７年７月４日を国際出願日とする特許出願（ＰＣＴ／ＳＥ２００５／００１０８０，優先権主張なし，特願２００８－５１９２１１号。以下「本願」という。）をしたところ，平成２２年１２月８日付けで拒絶査定がされたため，拒絶査定不服審判（不服２０１１－７７１６号事件）を請求するとともに，同日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をした。これに対して，特許庁は，平成２４年７月２０日付けで，本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「少なくとも第１の主表面（１２０，６１０）を有し，さらに，コンピュータと第２のパーティとの間の電磁波を介したＭＩＭＯを用いた通信のための少なくとも第１のアンテナ（１１０，６２０）を有し，前記アンテナが少なくとも第１のアンテナ要素（１１１）と第２のアンテナ要素（１１２）とを有するフラットなアレイアンテナであり，前記アレイアンテナが前記第１の主表面上に配置される個人利用
の電子機器（１００，６００）であって，
前記アンテナ（１１０，６２０）は，第１の接続ポート（２２２）と第２の接続
ポート（２２３）とを有し，
前記ポート夫々は，前記アンテナのビームの各１つ（２３２，２３３）と関係付けられており，前記ポート夫々に関係付けられるビームは互いに非相関であり，Ｎ個のＭＩＭＯビームとＭ個のアンテナビームがあり，Ｍ＞Ｎであり，前記ポートか

らの最も高い信号品質をもつ信号が前記電子機器で用いられるようにされたことを特徴とする電子機器。」
３審決の理由
(1)理由の概要
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。要するに，審決は，本願発明は，甲１（特表平４－５０３１３３号公報。以下「引用例１」という。）に記載の発明（以下「引用発明１」という。），甲２（特開２００１－１０２８４８号公報。以下「引用例２」という。）に記載の発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものであるから，本件補正は独立特許要件（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する特許法１２６条５項の定める要件）に違反するとして却下し，本件補正前の本願発明も容易想到であるとして，拒絶査定不服審判請求を不成立とするものである。
(2)引用発明１
審決が認定した引用発明１は，次のとおりである。
「通信機器と通信相手との間の電磁波を介した通信のための少なくとも第１のパッチアレイを有し，前記パッチアレイが少なくとも第１のパッチと第２のパッチとを有する平らなアンテナアレイであり，前記アンテナアレイを有する通信機器であ
って，
前記アンテナアレイは，第１のビーム口と第２のビーム口とを有し，前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連付けられており，上記ビーム口夫々に関連付けられているビームは互いに異なっており，２ｎつのアンテナビームがあり，前記ビーム口からの信号が前記通信機器で用いられるようにされた通信機器。」
(3)一致点及び相違点
審決が認定した，本願発明と引用発明１との間の一致点及び相違点は次のとおりである。

ア一致点
「電子機器と第２のパーティとの間の電磁波を介した通信のための少なくとも第１のアンテナを有し，前記アンテナが少なくとも第１のアンテナ要素と第２のアンテナ要素とを有するフラットなアレイアンテナであり，前記アレイアンテナを有す
る電子機器であって，
前記アンテナは，第１の接続ポートと第２の接続ポートとを有し，前記ポート夫々は，前記アンテナのビームの各１つと関係付けられており，前記ポート夫々に関係付けられるビームは互いに非相関であり，Ｍ個のアンテナビームがあり，前記ポートからの信号が前記電子機器で用いられるようにされた電子機器。」
イ相違点１
「アレイアンテナを有する電子機器」に関し，本願発明は，少なくとも第１の主表面を有し，アレイアンテナが前記第１の主表面上に配置される個人利用の電子機器であるのに対し，引用発明１は，航空機などにおける通信機器であって，アレイアンテナの配置箇所は不明である点。
ウ相違点２
本願発明の第１のアンテナは，「コンピュータ」と第２のパーティとの間の通信のためのものであるのに対し，引用発明１の第１のパッチアレイは，「通信機器」と通信相手との間の通信のためのものである点。
エ相違点３
本願発明の通信は「ＭＩＭＯを用いた」ものであるとともに，Ｎ個のＭＩＭＯビームがあり，Ｍ（アンテナビームの個数）＞Ｎの関係であるのに対し，引用発明１の通信は「ＭＩＭＯを用いた」ものではない点。
オ相違点４


本願発明は「前記ポートからの最も高い信号品質をもつ信号が前記電子機器で用いられるようにされた」ものであるのに対し，引用発明１はそのようにされている

か否かについて明記されていない点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)引用発明１の認定の誤り（取消事由１）
ア審決は，引用発明１を「前記パッチアレイが少なくとも第１のパッチと第２のパッチとを有する平らなアンテナアレイであり」と認定する。しかし，引用例１の図５記載のアンテナアレイにおいては，直列接続パッチアレイ１３ａと直列接続パッチアレイ１３ｂとは接続されていない。図５では，ＲＦ信号が給電線１５ａ，１５ｂ，１５ｃの各々に加えられてアンテナとして動作するものであって，給電線と給電線から離間して給電線と交差する直列接続パッチアレイが配置されて動作することが特徴であり，直列接続パッチアレイ１３ａに給電線が接続されているわけではない。
このように本願のアンテナと引用例１に記載されたアンテナとは，構造及び動作において異なる。しかるに，審決は，引用発明１の特徴的な構成（直列接続パッチアレイ間の関係，及び，給電線と直列接続パッチアレイの関係）を看過し，その構成が本願の図２に記載のアンテナと同じようなものであるという誤った認識に基づいて引用発明１を認定している。
イ審決は，引用発明１を「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連付けられており」と認定する。
しかし，引用例１には，「この特定のアレイが各々の給電線毎に３つの放射可能なビーム方向（図８ｂではＡ，Ｂ，Ｃ）を有することが明らかである。これに加えて，給電線がその両端から励振されるならば，（１８０°―θ）におけるビームも発生させられ，給電線の数がｎつである場合には，一般的に，合計で２ｎつのビームを与える。」と記載されているのみで，前記審決の認定に係る構成は開示も示唆もされていないから，審決の認定は誤りである。
ウ審決は，引用発明１を「通信機器」と認定する。しかし，引用例１に記載さ

れた発明それ自体が通信機器の発明であることは自明ではなく，審決もこの点を説明していないから，審決の認定は誤りである。
(2)一致点の認定の誤り（取消事由２）
審決は，本願発明と引用発明１の一致点を認定するに当たり，①引用例１のアンテナは給電線と給電線から離間して交差して配置された直列接続パッチアレイから構成されて動作しており，各直列接続パッチアレイも離間している点，②引用発明１は，「通信機器」の発明ではない点，③引用発明１は，ビーム口夫々はビームの１つと関連付けられていない点を考慮していないため，その一致点の認定には次のような誤りがある。
ア審決は，引用発明１の「第１のビーム口」及び「第２のビーム口」は通信機器と接続するためのポートであるといえるから，本願発明の「第１の接続ポート」及び「第２の接続ポート」にそれぞれ相当すると認定する。しかし，引用例１の給電線１５ａと，直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃ及びビーム口との関係を見ると，給電線１５ａと直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃは相互に隔離して配置されており，引用発明１の「ビーム口」は，「第１のパッチアレイ」には接続されていない。これに対して，本願発明では，アンテナがこれに接続した接続ポートを有しているのであるから，本願発明の「第１の接続ポート」及び「第２の接続ポート」は，引用発明１の「第１のビーム口」及び「第２のビーム口」とは異なるもので，これを一致するとした審決の認定は誤りである。イ本願発明の「非相関」とは，そのようなビームを発するアンテナ構造を特定するためのものであり，引用発明１のアンテナ構造と本願発明のアンテナ構造は異なるから，審決の一致点の認定は誤っている。
ウ審決は，引用発明１の「第１のパッチ」及び「第２のパッチ」はアレイアンテナの要素であるから，本願発明の「第１のアンテナ要素」及び「第２のアンテナ要素」にそれぞれ相当するとして，一致点を認定している。一般に「要素」とは，「それ以上簡単なものに分析できないもの」の意味である。

したがって，本願発明にいう「アンテナ要素」とは，アンテナを構成するもののうちの最小単位，すなわち，アンテナの最小単位である１つのパッチを意味する。他方，引用発明１の「第１のパッチ」及び「第２のパッチ」は，「直列接続パッチアレイ１３ａ」及び「直列接続パッチアレイ１３ｂ」のことを指すと解するのが自然である。両者のアンテナの構造は異なるから，両者を一致するものと認定した審決は誤っている。
エ審決が引用発明１を「通信機器」と認定したことは誤りであり，また，仮に引用例１に記載された発明が「通信機器」であったとしても，これと本願発明の「コンピュータ」が同一であるとすることはできない。また，ビームとビーム口との関係についても，引用例１の記載から引用発明１において「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連付けられて」いると認定することはできないから，審決は一致点の認定を誤っている。
(3)相違点の容易想到性判断の誤り（取消事由３）審決の一致点の認定は誤りであるから，審決の容易想到性の判断も誤りがある。引用発明１は，宇宙船と航空機における応用に有益であるとされるマイクロストリップパッチアンテナに関するもので，仮にこれを通信機器としたとしても，本願発明のように，アレイアンテナをディスプレイ部の背面上に配置したラップトップコンピュータとすることは，容易とはいえない。
なお，引用発明１はアレイアンテナの発明であって，これにＭＩＭＯ技術を適用するとはいかなることを意味するのか不明であって，審決の理由には不備がある。(4)補正却下を踏まえた判断の誤り（取消事由４）取消事由１ないし３のとおり，審決は，引用発明１の認定を誤っており，それに伴い，一致点の認定を誤り，相違点を看過し相違点の判断を誤っている。同様に，本件補正前の本願発明が容易想到であるとする審決の判断も誤りである。
(5)被告による新たな拒絶理由（取消事由５）
被告準備書面（第１回）における被告の主張は，審決において，引用例１の図５

に基づいて認定した引用発明１を，引用例１の図１３及び乙１（被告作成に係る技術説明資料）に基づいて認定した別の引用発明に差し替えるものであって，新たな拒絶の理由に基づく判断を示すことに等しい。このような理由は，審査段階においても一度も通知されておらず，原告には本来与えられるべきであった意見書を提出する機会及び補正を行う機会が与えられなかった。
２被告の反論


(1)引用発明１の認定の誤り（取消事由１）に対してア引用例１の図５記載のアンテナアレイは，給電線１５ａないし１５ｃと直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃが電磁的結合によって結合された給電構成を採用するものであるが，これは，給電線がパッチアレイと直接接続によって結合する引用例１の図１３のような給電構成と等価であることは，当業者にとって明らかである。
また，引用例１の図５のアンテナアレイは，各々が放射素子である直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃが給電方向に並んでいるから，進行波アンテナの構造を持つものである。
以上よりすると，引用例１の図５のアンテナアレイは，直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃの間をそれぞれ長さが異なる給電線１５ａないし１５ｃで実質的に接続した進行波アレイアンテナである。
イ引用例１の図５に示されるアレイアンテナのビーム方向θは，次の式で与えられる。
emdpd
dε
λδ
θ



++=2
sin
上記式によれば，給電ＲＦ信号の波長λmと直線アレイを接続する給電線の長さｄ’との大小に応じて，ビーム角度が変化する。したがって，引用例１の図５のアレイアンテナは，複数の直列接続パッチアレイ間を接続する長さの異なる複数の給電線を適宜選択して給電することにより，そのビーム方向を種々に変えるように動

作する。さらには，給電線がその両端から励振されるならば，角度θのビームに加えて，角度－θのビームも発生するから，給電線の数がｎつであれば，合計で２ｎつのビームを発生させることができる。
引用例１においては，給電の方向によって，アンテナアレイのビーム方向が決まるのであるから，「ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各一つと関連づけられており」とした審決の認定に誤りはない。
ウまた，マイクロストリップパッチアンテナが宇宙船や航空機に応用されているという引用例１の記載に基づいて，宇宙船や航空機に装備される通信機器に当該アンテナを接続して電磁波を介した通信の通信機器に対する入出力部として用いる構成が引用例１に記載されているに等しいとした審決の判断に誤りはない。(2)一致点の認定の誤り（取消事由２）に対して引用例１の図５の複数の給電線１５ａないし１５ｃは，３つの直列接続パッチアレイ１３ａないし１３ｃの下部を通過しているものの，電気的には，各給電線は，各直列接続パッチアレイ間を接続するように結合しているとすることができる。したがって，引用発明１の「第１のビーム口」及び「第２のビーム口」が，本願発明の「第１の接続ポート」及び「第２の接続ポート」にそれぞれ相当するとした審決の判断に誤りはない。同様に，「第１のパッチ」（直列接続パッチアレイ）及び「第２のパッチ」（直列接続パッチアレイ）を，本願発明の「第１のアンテナ要素」及び「第２のアンテナ要素」に相当するとした審決の判断にも誤りはない。さらに，引用発明１のアレイアンテナと本願発明のアンテナの構造，動作は同じであり，同じ構造により発生するビームは，同様に「互いに非相関」となる。また，引用発明１の「通信機器」と本願発明の「コンピュータ」が「電子機器」である点で共通するとの審決には誤りはないし，引用発明１と本願発明の一致点として「前記ポート夫々は，前記アンテナビームの各一つと関係づけられており」とした審決にも誤りはない。
(3)相違点の容易想到性判断の誤り（取消事由３）に対して

原告の主張する取消事由１及び２は失当であるから，審決が看過した相違点は存在せず，審決に誤りはない。
原告は，引用発明１を「通信機器」と認定できたとしても，宇宙船や航空機に登載するような通信機器を，アレイアンテナをディスプレイ部の背面上部に配置したラップトップコンピュータとすることが容易とはいえないと主張する。しかし，引用発明１におけるアレイアンテナは，軽量であり平らな形状であるから，このアレイアンテナの特性を活かせるように，アレイアンテナに接続する通信機器を宇宙船や航空機以外の種々の通信機器とすることは当業者にとって容易に想到し得ることである。したがって，審決の判断に誤りはない。
(4)補正却下を踏まえた判断の誤り(取消事由４）に対して原告の主張する取消事由１ないし３はいずれも失当であるから，審決は，引用発明１の認定を誤っておらず，一致点の認定も誤っておらず，相違点を看過しておらず，相違点の判断も誤っていないのであって，本件補正前の本願発明が容易想到であるとの審決の判断も誤っていない。
(5)被告による新たな拒絶理由(取消事由５）に対して本件訴訟における被告の主張は，引用例１の記載内容から確認される図５のアンテナアレイの構造・動作についての原告の主張に対して，反論のため，原理を説明したものである。被告は，審決においても，準備書面においても，本願発明は引用例１の図５の発明に基づいて容易に発明できたとするものであって，引用発明を差し替えるものではなく，新たな拒絶理由の追加に当たらない。第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願に係る明細書の記載
本願に係る明細書（図面を含む意味で用いる。）には，次のとおりの記載がある（図は別紙のとおり。）。
「【０００３】

ＭＩＭＯを達成する１つの方法は，互いに関して非相関の出力をもついくつかのアンテナ（非相関アンテナ）を用いることである。コンピュータ，特に，携帯型コンピュータ（“ラップトップ”コンピュータ）に，幾つかの直交する，従って，非相関のアンテナを装備することが知られている。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，そのような既知のアンテナシステムはコンピュータ上で利用可能な表面を利用して，複数のアンテナをできる限り遠くに離間させることにより，それらアンテナ間のカップリングをできる限り小さくする。
【０００５】
従って，コンピュータ上で利用可能な領域は，効率的に“リンクバジェット（linkbudget）”を増やすためには用いられていない。
【０００６】
従って，上述のように，コンピュータのためのアンテナシステムと，そのようなアンテナシステムを備えたコンピュータが必要とされる。そのコンピュータでは，アンテナシステムは，そのコンピュータと，別のコンピュータ或いはコンピュータが含まれるネットワークのような第２のパーティとの間の接続のために高性能の“リンクバジェット”を備えたＭＩＭＯ技術の利用を可能にする。」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００１１】


図１は本発明に従う電子機器の第１の実施例を示しており，この例では，パーソナルコンピュータ１００として示されている。図１に示されたコンピュータ１００は，携帯型コンピュータ（“ラップトップ”）であるが，後述するように，本発明は他の種類のパーソナルコンピュータや電子機器にも同様に適用可能である。
【００１２】

コンピュータ１００は，第２のユーザ，つまり，別のコンピュータやそのコンピュータが一部を構成するネットワークと電磁波による無線通信を行なう。その通信に関し，コンピュータ１００は，コンピュータ１００の蓋１１０の上，或いは，その内部に設置されたアレイアンテナ１１０を用いる。当然のことであるが，そのアレイアンテナはコンピュータの本体部１３０の上，或いは，その内部に設置することもできる。
【００１３】
アレイアンテナ１１０は数多くのアンテナ要素を有し，その中に，少なくとも第１のアンテナ要素１１１と第２のアンテナ要素１１２がある。アレイアンテナはそれとして数多くのそのようなアンテナの公知の設計から選択されており，その全ては実質的にフラットなアンテナを提供し，そのアンテナはコンピュータの蓋や本体部上での外面“層”として収容されるか，代替的には，例えば，“レドーム”，即ち，実質的に電磁波に対しては透明であるカバーによって覆われてそのコンピュータの蓋や本体部に収容されても良い。
【００１４】
図２は本発明のコンピュータ１００で用いられるアンテナ２００の例を示している。アンテナ２００は，少なくとも第１の放射要素２１１と第２の放射要素２１２を備え，それらが互いから中心距離Ｄを保って直列に配列された，所謂“進行波”タイプのアレイアンテナである。その放射要素は互いに直列に接続されているので，第１の“終端”要素と第２の“終端”要素とがあり，それらはアンテナ２００の入出力ポート２２２，２２３に取り付けられる。
【００１５】
図２に示されているように，アンテナ２００は第１のアンテナビーム２３２と第２のアンテナビーム２３３とをもっており，それらは各々，アンテナポート２２２，２２３の１つと関係付けられる。このことは第１のビーム２３２が第１のポート２２２にアクセスすることにより用いられ，同様にして，第２のビーム２３３が第２

のポート２２３と関係付けられる。そのビーム間の角度は，そのアンテナのアンテナ要素間の中心距離Ｄにより決定される。
【００１６】
また，図２から分かるように，進行波アンテナの２つのアンテナビームはアンテナに垂直な方向に伸びる仮想線２４０に関して，互いの“鏡像”となる。従って，これら２つのビームはしばしば“＋（プラス）”或いは“－（マイナス）”方向として言及される。
【００１７】
図示のように，所望のアンテナビーム間では非相関となるために多数のビームを提供するフラットアンテナが用いられ，アレイアンテナと同時に，実質的にフラットなアンテナは上述のように，コンピュータにすっきりした方法で収容される。
【００１８】
図３はアンテナの別のバージョン３００を示しており，それも本発明のコンピュータで用いられる。アンテナ３００は，図２に関連して示され，また説明した種類の進行波アンテナを複数有している。図３では，３つのアンテナ３１０，３１１，３１２が示されている。しかし，アンテナの数はもっと自由に変えられても良いことは当然である。
【００１９】
前に説明した原理に従って，３つの進行波アンテナを用いる結果，６つの異なるアンテナビーム３２１－３２７が生み出され，各ビームは６つの異なるアンテナポート３３１－３３７の１つに関係付けられる。
【００２０】
もしアンテナ３００がＭＩＭＯ受信に用いられるなら，これは次のような方法で実行されると良い。もし，Ｎ個のＭＩＭＯビームとＭ個のアンテナビームがあり，Ｍ＞Ｎであるなら，受信信号品質が常に或いはある間隔で，Ｍ個のアンテナポート各々で測定される。・・・」

(2)引用例１の記載
引用例１（甲１）には，次のとおりの記載がある（図は別紙のとおり。）。「本発明は，通信分野とレーダ分野とに応用されるマイクロストリップパッチアンテナ（ｍｉｃｒｏｓｔｒｉｐｐａｔｃｈ    ａｎｔｅｎａｓ）に係わる。マイクロストリップパッチアンテナは，その軽量性と平らな形状との故に，特に宇宙船と航空機とにおける応用に有益である。」（２頁右上欄３～６行）「本発明の目的は，広い視野に亙って同時的に又はスイッチングによってビームを及ぼすことを容易にすべく，多重ビーム能力を有するマイクロストリップパッチアレイを提供することである。
従来的には，多重ビームアレイは，適切に一群にされた放射素子（例えばマイクロストリップパッチ）を「ビーム形成」回路を介して給電することによって，形成されてきた。・・・図４の配置では，ビームの数はビーム口の数に等しい。ビーム形成回路は前記パッチアレイに近接して配置されるが，この回路は１つの別個の構成要素であり，大きな体積を占める可能性がある。多数のビームを有する大型のアレイの場合には，そうしたマトリックスは大きなものとなる。そのアンテナが制限された空間の中で作動させられることが必要な場合には，これは１つの欠点である。本発明は，アンテナとビーム形成機能とが単一の構造物に統合される，従来のものに比べて遥かにコンパクトな装置を提供する。」（２頁左下欄１５行～同頁右下欄１７行）
「本発明は，Ｎつの実質的に互いに平行な縦列を成し且つｎつの実質的に互いに平行な横列を成す放射素子１３と，ｎつの給電線１５とを含む，多重ビームマイクロストリップパッチアンテナアレイから成り，前記マイクロストリップパッチアンテナアレイでは，前記給電線の各々が，ｎつの放射素子横列の中の１つの横列に結合され，前記Ｎつの縦列の各々の列の中のｎつの素子が直線アレイを形成すべく電気的に接続され，直線アレイは，適切な励振信号が前記給電線の少なくとも１つに加えられる時に前記アレイに沿って電圧定在波が発生させられるように成端されて

おり，更に，前記マイクロストリップパッチアンテナアレイは，１つの給電線に沿って隣接する放射要素の相互間の給電線の実効長が，少なくとも１つの他の給電線に沿って隣接する放射要素の相互間の給電線の実効長とは異なっていることを特徴とする。


このアレイは，超小形電子回路技術を使用して製造されることが可能である。１つの具体例では，給電線とそれらに関連した放射素子との間の結合は電磁的結合であり，放射素子は，給電線の網目の上に置かれ，１つの誘電層によってこの網目から分離されている。別の具体例では，給電線網目と放射素子とが，同一の基体上に形成され，各々の給電線は各々に適切な放射要素に直接接続される。」（２頁右下欄１８行～３頁左上欄１９行）
「図５に示されるように，前記マイクロストリップパッチの網目は，３つの直列接続パッチアレイ１３ａ，１３ｂ，１３ｃとを有し，各々の直線アレイ内には３つのパッチが配置される。このパッチ網目の下を走る給電線の網目は，点線１５ａ，１５ｂ，１５ｃで表される。給電線は，各々のパッチの中心から距離「Ｓ」だけ片寄らされており，各々の給電線の長さは，点線１５ｂと１５ｃとに含まれる曲折１７の存在の故に異なっている。各々の直線パッチアレイは，その最も近い隣接の直線パッチアレイから距離「ｄ」だけ離され，各々のアレイはその端の各々に１つの開路を有する。
作動時には，ＲＦ信号が給電線１５ａ，１５ｂ，１５ｃの各々に加えられる。各々の直線アレイ内の互いに隣接するパッチの間の間隔は，そのアレイが特定の励振周波数に対する共振素子として働くように選択される。こうして，電圧定在波パターンが，図７に示されるように，各々の直線アレイに沿って生じさせられる。この定在波が直線アレイに沿って周期的であるが故に，この定在波を何れの電圧ピークにも励振することが可能である。従って，パッチの下を走るどの給電線も，直線アレイの各々において１つの定在波を励振することが可能であり，直線アレイの各々はナローペンシル放射ビームを結果的に生じさせる。」（３頁左下欄１８行～右下欄１
８行）
「理想化された事例では，ビーム方向は常に，各々の直線アレイの直線に垂直な平面の中にあるだろう。図８はこれを図解する。各々の直線アレイはφ＝９０°方向に沿って位置し，そのφ＝９０°平面内では，放射ビームは常にθ＝０゜にある。別の平面内では，即ち，φ＝０°平面の場合には，ビーム方向は，進行波アレイのための公知の給電配置によって決められ，そのビーム方向θは次式で与えられ，emdpd
dε
λδ
θ



++=2
sin                 （１）
前式中でｄとｄ′の各々が，直線アレイの間隔と，直線アレイを接続する給電線の長さであり，λｍとεｅの各々が，給電線の波長と，実効誘電率であり，ｐが１つの整数であり，δはスイッチの切られたアレイかスイッチの入れられたアレイかで０又は１である。ｄ′と従ってビーム方向とが，図１５（判決注：「図５」の誤記と認める。）に示される曲折１７によって給電線の線の長さを変化させることによって制御されることが可能である。従って，実際には多くの場合にｐ＝－１だけがｓｉｎθ＜１を与えるにすぎないにも係わらず，この特定のアレイが各々の給電線毎に３つの放射可能なビーム方向（図８ｂではＡ，Ｂ，Ｃ）を有することが明らかである。これに加えて，給電線がその両端から励振されるならば，（１８０°－θ）におけるビームも発生させられ，給電線の数がｎつである場合には，一般的に，合計で２ｎつのビームを与える。・・・
図９と図１０は，厚さ０．７９ｍｍ及びεｒ＝２．３２の２つのＰＴＦＥ基体を使用する図５の形状の５×５素子アンテナアレイの，φ＝０°平面内とφ＝９０°平面内の，各々の１０．３ＧＨｚにおける測定放射パターンを示す。この実施例では，３つの給電線がその両端から励振され，合計で６つのビームを与える。予想されるように，ビーム相互間の概ね等しい間隔が，３つのビームの各々の組合せにおいて生じる。」（３頁右下欄２０行～４頁左下欄５行）
(3)引用発明２

引用例２（甲２）には，次のとおりの記載がある。
「【要約】
【課題】電子的に方位操作可能なパッチ式アンテナアレイを提供する。【解決手段】アンテナアレイはラップトップコンピュータのディスプレイの背部に形成されて無線通信に利用される。このアレイはディスプレイパネル表面上，あるいはディスプレイパネルのサブレイヤー上に直に形成されるか，あるいは別の基板上に形成してから装置に取り付けられる。また，ビーム形成回路を用いて外部からの無線送信位置を検出し，検出方向にアンテナビームの焦点を合わせることにより，送信帯域幅の増加および受信信号の高ＳＮ比を見込むことができる。」
「【０００１】
【発明の分野】本発明は，無線電子データ通信用のアンテナに関し，特に，ラップトップコンピュータに用い，電子的に向きの操作がなされるアンテナに関するものである。」
「【０００６】
【発明の概要】本発明によれば，アンテナアレイは，ラップトップコンピュータのフラットパネルディスプレイの背面等，無線装置の適所に埋め込まれているか，もしくは無線装置の表面適所に形成されている。該アンテナアレイは，相応な構成，通常は矩形格子状に配列された多数のアンテナ素子を備える。該アレイは，プリント配線，もしくは他の金属蒸着法により，ディスプレイ装置上じかに，または該ディスプレイ装置内に形成される。また，別の基板上に形成し，装置に取り付けてもよい。」
「【０００８】最も好ましい実施例においては，少なくともアンテナ素子のいくつかが個別フィーダを有して個別に制御可能となる。このため，出力ビームが電子的に「進路操作(steered)」され，アンテナ受信が調節可能となり，ＳＮ比を向上することができる。このようなアンテナは，ビーム形成マトリックスおよび関連ビーム形成プロセッサによって駆動することができる。このビーム形成プロセッサは，各ア

ンテナ素子が受信した信号の位相および振幅を測定し，送信発生元の方向を判断する。また，該システムは，アンテナ素子によって送信される信号の位相および振幅も制御し，必要に応じてビーム全長の方向および幅を調節する。例えば，ラップトップを特定位置に置いて送信源に対しておおよそ向きを合わせたなら，システムトランシーバの電波を補足してその位置を見つけるのに幅広のビームが利用可能となる。そして，トランシーバが位置づけされると，電力効率，ＳＮ比，およびデータ伝送レートを同時に高めることを見込んだ狭ビームの利用が可能となる。」
(4)周知例


ア甲３（宮下和己（外５名），ＭＩＭＯチャネルにおける固有ビーム空間分割多重（Ｅ－ＳＤＭ）方式，電子情報通信学会技術研究報告ＲＣＳ２００２－５３，日本，Ｐ．１３－１８。以下「周知例１」という。）には以下の記載がある。
「２．ＳＤＭとＥ－ＳＤＭ
2.1チャネルモデル
以下では，Ｎ素子の送信アンテナ，Ｌ素子の受信アンテナで構成されたＭＩＭＯチャネル（等価低域系）を考える。・・・」
「2.3固有チャネル
・・・
次の関係を満足するＫ個（Ｋ＝ｍｉｎ｛Ｎ，Ｌ｝）の固有ベクトルｅk（k＝1,･･･K）が得られる。」（１４頁）
イ甲４（特開２００５－５７４９７号公報。以下「周知例２」という。）には以下の記載がある。
「【０００２】
近年，無線通信はその利便性により目覚しく普及している。このため，利用周波数の逼迫対策が急がれている．この周波数を有効に利用する技術の一つとして，近年送受信機で複数のアンテナを用いて高速信号伝送を行うＭＩＭＯ(Multi-InputMulti-Output)システムの研究が盛んに行われている。ＭＩＭＯシステムでは，送受

信機で複数のアンテナを用いることにより，送受信機が１アンテナの場合より高容量が達成できることが知られている。」
「【０００７】
・・・受信ウエイトｖｎにはさまざまな決定方法があるが，出力ｙｎ（ｐ）が信号ｓｎ（ｐ）に近づくよう各信信ウエイトｖｎを決定する。たとえば，ＺＦ(ZeroForcing)基準に基づくウエイト決定では，次式が満たされるようにウエイトｖｎを決定する。
ｖｎＴｈｎ０＝１    ｎ０＝ｎの場合
＝０    ｎ０がｎ以外の場合    （式１）
【０００８】
（式１）は，希望信号ｓｎ（ｐ）が強く受信され，他の信号ｓｎ０（ｐ）（ｎ０はｎ以外の整数）が抑圧される条件を示している。従って，希望信号のみを良好に受信することができる。」
「【００１０】
しかし，現実には（式１）は，信号多重数Ｎが受信アンテナ数Ｍ以下の場合（Ｎ≦Ｍ）に実現可能であるが，Ｎ＞Ｍの場合には実現不可能となる。」２取消事由１（引用発明１の認定の誤り）について
(1)アンテナの構造の認定について
ア原告は，審決は引用例１に記載のアンテナの特徴的な構成（直列接続パッチアレイ間の関係，及び，給電線と直列接続パッチアレイの関係）を看過し，その構成が本願に係る明細書の図２に記載のアンテナと同じようなものであるという誤った認識に基づいて引用発明１を認定していると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，イ前記１(2)のとおり，引用例１には，アンテナが，Ｎつの実質的に互いに平行な縦列を成し且つｎつの実質的に互いに平行な横列を成す放射素子１３と，ｎつの給電線１５とを含む，多重ビームマイクロストリップパッチアンテナアレイから成

り，前記マイクロストリップパッチアンテナアレイでは，前記給電線の各々が，ｎつの放射素子横列の中の１つの横列に結合され，前記Ｎつの縦列の各々の列の中のｎつの素子が直線アレイを形成すべく電気的に接続されることが記載され，また，１つの具体例では，給電線とそれらに関連した放射素子との間の結合は電磁的結合であり，放射素子は，給電線の網目の上に置かれ，１つの誘電層によってこの網目から分離されているが，別の具体例では，給電線網目と放射素子とが，同一の基体上に形成され，各々の給電線は各々に適切な放射要素に直接接続されることも記載されている（甲１の２頁右下欄１８行～３頁左上欄１９行）。そうすると，引用例１の上記の記載から，引用例１には，マイクロストリップパッチアンテナアレイにおいて，直列接続パッチアレイ１３ａ及び１３ｂが，同じ給電線に直接接続され，それにより，直列接続パッチアレイ１３ａ及び１３ｂが給電線により接続されることが開示されていると認めることができる。そうすると，審決が，引用発明１について「前記パッチアレイが少なくとも第１のパッチと第２のパッチとを有する平らなアンテナアレイであり」と認定した点に誤りはないというべきである。
ウこれに対し，原告は，審決は引用例１のアンテナアレイが「両端を有する複数の給電線１５ａ，１５ｂ，１５ｃと，給電線ごとに設けられた３つの直列接続パッチアレイアンテナ１３ａ，１３ｂ，１３ｃとを有し」と認定した上で，引用発明１を認定しているが，引用例１のアンテナアレイに対する上記の認定は誤っており，これに基づいて認定した引用発明１も誤っていると主張する。しかし，審決は，引用発明１について，「前記パッチアレイが少なくとも第１のパッチと第２のパッチとを有する平らなアンテナアレイ」と認定したのであって，「給電線ごとに設けられた３つの直列接続パッチアレイアンテナ１３ａ，１３ｂ，１３ｃとを有」すると認定したのではないから，仮に審決が引用例１のアンテナアレイの構造について言及する部分に誤りがあったとしても，審決の認定する引用発明１には影響するものではなく，この点に関する原告の主張は採用の限りではない。

また，原告は，本願発明において，アンテナ２００は，放射要素２１１と放射要素２１２とが直列に配列された進行波タイプのアレイアンテナで，アンテナ２００においては，放射要素が互いに直列に接続され，アンテナ２００には“終端”要素が取り付けられる入出力ポート２２２，２２３があるのに対し，引用例１のアンテナでは直列接続パッチアレイ１３ａと１３ｂは接続されておらず，また，給電線が直列接続パッチアレイ１３ａに接続されているわけでないにもかかわらず，審決は，引用例１に記載の特徴的な構成を看過し，引用発明１を本願に係る明細書の図２に記載のアンテナと同じようなものであるという誤った認識に基づいて認定したと主張する。


しかし，本願発明に係る特許請求の範囲は，「前記アンテナが少なくとも第１のアンテナ要素（１１１）と第２のアンテナ要素（１１２）とを有するフラットなアレイアンテナを有し」，「前記アンテナ（１１０，６２０）は，第１の接続ポート（２２２）と第２の接続ポート（２２３）とを有し」と記載され，「第１のアンテナ要素（１１１）」と「第２のアンテナ要素（１１２）」との接続関係や，「第１のアンテナ要素（１１１）」及び「第２のアンテナ要素（１１２）」と「第１の接続ポート（２２２）」及び「第２の接続ポート（２２３）」との接続関係を限定した記載はない。本願発明の構成に関する原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づく主張ではなく，採用の限りではない。
(2)通信機器との認定について
原告は，審決が引用発明１を「通信機器」と認定したことは誤りであると主張する。
しかし，前記１(2)のとおり，引用例１には「本発明は，通信分野とレーダ分野とに応用されるマイクロストリップパッチアンテナ（ｍｉｃｒｏｓｔｒｉｐｐａｔｃｈａｎｔｅｎａｓ）に係わる。マイクロストリップパッチアンテナは，その軽量性と平らな形状との故に，特に宇宙船と航空機とにおける応用に有益である。」（２頁右上欄３～６行）との記載があり，当該記載からは，引用例１には，マイクロス

トリップパッチアンテナだけでなく，当該アンテナを接続して電磁波を介した通信を行う通信機器も記載されていると理解することができ，審決のこの点に関する認定に誤りはない。
(3)ビームとビーム口の関係について
原告は，引用例１には「アンテナアレイ」のビーム方向はどの給電線のどちら側の端（ビーム口）から励振されるかにより定まるといえることは開示も示唆もされていないから，審決の，「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連付けられており」との引用発明１の認定は誤りであると主張する。しかし，前記１(2)のとおり，引用例１には，「ｄ′と従ってビーム方向とが，図１５（判決注：「図５」の誤記と認める。）に示される曲折１７によって給電線の線の長さを変化させることによって制御されることが可能である。従って，実際には多くの場合にｐ＝－１だけがｓｉｎθ＜１を与えるにすぎないにも係わらず，この特定のアレイが各々の給電線毎に３つの放射可能なビーム方向（図８ｂではＡ，Ｂ，Ｃ）を有することが明らかである。これに加えて，給電線がその両端から励振されるならば，（１８０°－θ）におけるビームも発生させられ，給電線の数がｎつである場合には，一般的に，合計で２ｎつのビームを与える。・・・」（４頁左上欄１２行～右上欄２行）と記載されている。
このうち「（１８０°－θ）におけるビームも発生させられ」との記載は，「－θにおけるビームも発生させられ」の誤記と認められる（この点は，当事者間に争いのないものと認められるし，引用例１の図９の測定放射パターンからも支持される。）。そうすると，引用例１の上記の記載からは，特定の直列接続パッチアレイに対し，特定の給電線がその一方の端から給電（励振）されるならば，上記直列接続パッチアレイは，特定の方向θにおけるビームを発生し，上記給電線がその両端から給電（励振）されるならば，上記直列接続パッチアレイは，－θにおけるビームも発生すると解され，この新たに発生した－θ方向のビームは，上記給電線の他方の端から給電（励振）されたときに発生したビームであることは，引用例１の上記

の記載に接した当業者には明らかである。
そうすると，審決の引用発明１の認定において，「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連付けられており」と認定した点に誤りはない。
(4)小括
したがって，審決における引用発明１の認定に関する原告の主張は採用することはできず，審決における引用発明１の認定に誤りはない。
３取消事由２（一致点の認定の誤り）について
(1)引用発明１の認定誤りによる一致点の認定誤りについて原告は，審決における引用発明１の認定には誤りがあるから，本願発明と引用発明１との一致点の認定も誤りであると主張する。
しかし，審決による引用発明１の認定が誤りである旨の原告の主張が採用できないことは前記２に記載のとおりであり，原告の上記の主張は前提を欠くものである。
(2)ビーム口と接続ポートとの関係について
原告は，審決の引用発明１の「第１のビーム口」及び「第２のビーム口」が本願発明の「第１の接続ポート」及び「第２の接続ポート」にそれぞれ相当するとの認定は誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，「第１の接続ポート（２２２）」及び「第２の接続ポート（２２３）」について，「アンテナ（１１０，６２０）は，第１の接続ポート（２２２）と第２の接続ポート（２２３）とを有し，前記ポート夫々は，前記アンテナのビームの各１つ（２３２，２３３）と関係付けられており」との記載があるだけである。他方，引用例１には，前記２のとおり，直列接続パッチアレイに給電線が接続されている構成とすることが記載され，また，引用例１の記載から，給電線の両端にはビーム口が設けられていると認められるから，引用例１には，給電線のビーム口が直列接続パッチアレイに接続された構成が記載されていると認められる。そして，引用発明１において，給電線の両端に設けられるビーム口に通信機器が接続される


ことは，当業者には自明である。そうすると，審決が，引用発明１の「第１のビーム口」及び「第２のビーム口」を，本願発明の「第１の接続ポート」及び「第２の接続ポート」にそれぞれ相当するとした認定に誤りはない。この点に関し，原告は，本願発明が「アンテナ２００」においては放射要素が互いに直列に接続され，「アンテナ２００」には終端要素が取り付けられる「入出力ポート２２２，２２３」を備えるとの構成を有するものであるとの理解を前提として，審決の一致点の認定に誤りがあると主張する。しかし，原告の同主張は，本願特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，採用の限りではない。(3)アンテナビームが互いに非相関であることについて原告は，審決が，引用発明１のビーム口夫々に関連付けられる互いに異なったビームは「互いに非相関」であると認定した点に誤りがあると主張する。この点，本願発明の「非相関」との文言の意義は，特許請求の範囲の記載のみからは必ずしも明らかではないところ，本願の明細書には，図２のように，アンテナ２００は，第１のアンテナビーム２３２と第２のアンテナビーム２３２とをもち，それらは各々，アンテナポート２２２，２２３の１つと関係付けられ，また，２つのアンテナビームはアンテナに垂直な方向に伸びる仮想線２４０に関して，互いの“鏡像”となり，所望のアンテナビーム間では非相関となるため，多数のビームを提供するフラットアンテナが用いられる旨の記載がある（段落【００１４】～【００１７】）。これらの記載を参照すると，本願発明において「非相関」とは，２つのアンテナビームについて，アンテナに垂直な方向に伸びる仮想線に関して互いの「鏡像」となり，二つのアンテナビームが，実用上差し支えのない程度に相関が低いという程度の意味であると解される。
他方，前記２(3)のとおり，「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイのビームの各１つと関連づけられており」とした審決の引用発明１の認定に誤りはなく，また，引用例１の記載から，引用発明１において，θをアンテナアレイ平面に垂直な上方向からの角度とした時に，特定の直列接続パッチアレイに対し，特定の給電線

がその一方の端から給電（励振）されるならば，上記直列接続パッチアレイは，特定の方向θにおけるビームを発生し，上他方の端からから給電（励振）されるならば，上記直列接続パッチアレイは，－θにおけるビームを発生すると解される。そうすると，引用発明１において，「上記ビーム口夫々に関連づけられているビーム」は，アンテナアレイ平面に垂直な方向に伸びる仮想線に関してθ方向のビームと－θ方向のビームであり，両者は上記仮想線に関して互いの「鏡像」となり，両者は実用上差し支えのない程度に相関が低いものと解されるから，引用発明１のアンテナアレイは，「上記ビーム口夫々に関連づけられているビーム」が「互いに非相関」となるビームを発生するアンテナ構造であると認められる。以上によれば，本願発明と引用発明１は，いずれも，「前記ポート夫々に関係付けられるビームは互いに非相関」であるビームを発するアンテナ構造を有すると認められるから，この点で，本願発明と引用発明１が一致するとした審決の認定に誤りはない。
(4)アンテナ要素を有することについて
原告は，審決が引用発明１の「第１のパッチ」及び「第２のパッチ」を，本願発明の「第１のアンテナ要素」及び「第２のアンテナ要素」にそれぞれ相当するとした認定には誤りがあると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用の限りでない。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，「少なくとも第１のアンテナ（１１０，６２０）を有し，前記アンテナが少なくとも第１のアンテナ要素（１１１）と第２のアンテナ要素（１１２）とを有するフラットなアレイアンテナであり」というものであって，「アレイアンテナ」が「少なくとも第１のアンテナ要素（１１１）と第２のアンテナ要素（１１２）とを有する」ことが特定されているにとどまり，「第１のアンテナ要素（１１１）」と「第２のアンテナ要素（１１２）」との接続関係について特定されているものではない。
そして，前記２(1)のとおり，引用例１には，マイクロストリップパッチアンテナ

アレイにおいて，直列接続パッチアレイ１３ａ及び１３ｂが，同じ給電線に直接接続され，それにより，直列接続パッチアレイ１３ａ及び１３ｂが給電線により接続されることが開示されていると認められる。
加えて，引用例１には「作動時には，ＲＦ信号が給電線１５ａ，１５ｂ，１５ｃの各々に加えられる。各々の直線アレイ内の互いに隣接するパッチの間の間隔は，そのア   レイが   特定の   励振周   波数に   対する   共振素   子とし   て働く   ように   選択さ   れる。・・・従って，パッチの下を走るどの給電線も，直線アレイの各々において１つの定在波を励振することが可能であり，直線アレイの各々はナローペンシル放射ビームを結果的に生じさせる。」（３頁右下欄９～１８行）と記載され，ＲＦ信号の給電線への印加により，「直列接続パッチアレイ１３ａ」及び「直列接続パッチアレイ１３ｂ」は，アンテナビームを放射することが開示されている。そうすると，引用例１の記載より，マイクロストリップパッチアンテナアレイにおいて，「直列接続パッチアレイ１３ａ」及び「直列接続パッチアレイ１３ｂ」は，給電線により接続され，ＲＦ信号の給電線への印加によりアンテナビームを放射する要素と認められるから，「引用発明１の「第１のパッチ」及び「第２のパッチ」はアレイアンテナの要素である」とした審決の認定に誤りはない。
(5)「電子機器」であるとした点について
原告は，審決が引用発明１を「通信機器」と認定したことは誤りであり，また，仮に引用例１に記載された発明が「通信機器」であったとしても，これと本願発明の「コンピュータ」が共通するとはいえないと主張する。しかし，前記２(2)のとおり，引用発明１を「通信機器」と認定したことに誤りはなく，通信機器もコンピュータのような情報機器も電子機器の範疇に含まれる機器であることは明らかであるから，審決の判断に誤りはない。
(6)ビームとビーム口の関係について
原告は，審決によるビームとビーム口の関係についての認定も誤っていると主張する。しかし，前記２(3)のとおり，「前記ビーム口夫々は，上記アンテナアレイの

ビームの各１つと関連づけられており」とした審決の引用発明１の認定に誤りはなく，また，引用発明１において，給電線の両端に設けられるビーム口に通信機器が接続されることは，引用例１の記載に接した当業者には自明であるから，審決の認定に誤りはない。
(7)小括


以上のとおり，この点に関する原告の主張はいずれも採用の限りではなく，審決による本願発明と引用発明１の一致点の認定に誤りはない。４取消事由３（相違点の容易想到性判断の誤り）について(1)引用発明１の認定誤り等による相違点判断の誤りについて原告は，審決は引用発明１の認定，及び本願発明と引用発明１との一致点の認定を誤っているから相違点を看過しており，看過された相違点について審決は判断しておらず，審決における相違点の判断には誤りがあると主張する。しかし，前記２及び３のとおり，審決における引用発明１の認定，及び本願発明と引用発明１との一致点の認定に誤りはないから，この点に関する原告の主張は前提を欠く。
(2)相違点１の容易想到性判断の誤りについて
引用発明１及び引用発明２は，アンテナアレイという共通の技術分野に属するものであるとともに，フラットなアンテナでビームの向きを変え通信を行うという共通の課題を有するものといえる。引用発明１は，軽量性と平らな形状を有し，多重ビーム能力を有するマイクロストリップパッチアレイに関するもので，引用例１に「特に宇宙船と航空機とにおける応用に有益である」との記載があるからといって，引用発明１を，アンテナとビーム形成機能とが単一の構造物に統合される他の通信機器に適用することを妨げる要因があるとは認められない。そうすると，引用発明１に引用発明２を適用することは当業者が容易になしえたことであるから，引用発明１を，引用発明２のようにアレイアンテナをディスプレイ部の背面上に配置したラップトップコンピュータとすることにより，相違点１に

係る構成に至ることは，当業者が容易に想到し得たものであって，この点についての審決の判断に誤りはない。
(3)相違点３の容易想到性判断の誤りについて
引用発明１のアンテナアレイにおける各直列接続パッチアレイでは，「２ｎつのアンテナビーム」を同時に使用可能であり，引用発明１における各々の直列接続パッチアレイは各々独立して使用可能であるといえるところ，通信容量を増加させるという課題は，通信分野において広く一般的なものであるということができ，また，本願出願前，通信容量を増大させるために複数のアンテナを用いて信号を多重伝送するＭＩＭＯ技術は，周知例１及び２にみられるように，当該技術分野では周知の技術であったと認められる。
そうすると，引用発明１において，通信容量を増大させるために，独立して同時使用可能な複数のアンテナ（直列接続パッチアレイ）を用いて複数のビームを受信することは，上記周知のＭＩＭＯ技術を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
そして，ＭＩＭＯ技術による信号多重数は，送信アンテナ数と受信アンテナ数のうち少ない方のアンテナ数以下であることも，周知例１にみられるように，当該技術分野では周知の事項であるから，引用発明１において，上記周知のＭＩＭＯ技術に基づき，独立して同時使用可能な複数のアンテナを用いて複数のビームを受信するようにする際に，受信するＭＩＭＯビームの数（Ｎ）より，アンテナビームの数（Ｍ）を大きくすることにより，ＭＩＭＯビームを全て受信できるようにすることは，当業者が適宜なし得るものと認められる。
そうすると，相違点３に係る構成について，引用発明１に，周知例１及び２にみられるような周知のＭＩＭＯ技術を適用することにより，当業者が容易になし得たものであるとした審決の判断に誤りはない。
(4)小括
したがって，審決における相違点判断に関する原告の主張は採用することはでき

ず，審決における相違点の判断に誤りはない。
５取消事由４（補正却下を踏まえた判断の誤り）について原告は，審決は，引用発明１の認定を誤っており，それに伴い，一致点の認定を誤り，相違点を看過し相違点の判断を誤っているから，本件補正前の本願発明が容易想到であるとする審決の判断も誤りであるとする。しかし，取消事由１ないし３に係る原告の主張には理由がなく，本件補正前の本願発明も，同様に，当業者が引用発明１，引用発明２及び周知技術に基いて容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはない。
６取消事由５（被告による新たな拒絶理由）について原告は，被告準備書面（第１回）における被告の主張は，新たな拒絶の理由に基づく判断を示すことと等しいが，このような新たな拒絶の理由は，審査段階においても一度も通知されず，原告に本来与えられるべきであった意見書を提出する機会及び補正を行う機会が与えられなかったから，本件の手続には本質的な瑕疵があると主張する。
しかし，被告が訴訟段階において，審査審判手続における通知等と異なる反論主張をしたからといって，そのような主張をしたこと自体が審決の手続に違法を来すことにはならない。よって，取消事由５には理由がない。
７まとめ
以上よりすると，原告の主張に係る取消事由はいずれも理由がない。原告は，その他縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部

裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治

別紙
本願
本願の図２
本願の図３

引用例１
引用例１の図５
引用例１の図９


平成２６年８月２８日判決言渡
平成２５年（行ウ）第７２８号第二次納税義務の納付告知処分等取消請求事件
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２４年２月１５日付けで原告に対してした納税者株式会社Ａの滞納国税に係る第二次納税義務の納付告知処分を取り消す。２処分行政庁が平成２４年５月１４日付けで原告に対してした別紙１記載の各不動産の各差押処分をいずれも取り消す。
３処分行政庁が平成２４年５月１４日付けで原告に対してした別紙２記載の各債権の各差押処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，株式会社Ａ（以下「本件滞納会社」という。）から寄附金の交付を受けた原告が，処分行政庁から，国税徴収法（以下「徴収法」という。）３９条の規定に基づき，本件滞納会社の滞納国税（以下「本件滞納国税」という。）について第二次納税義務の納付告知処分（以下「本件告知処分」という。）並びに別紙１記載の各不動産（以下「本件各不動産」という。）及び別紙２記載の各債権（以下「本件各債権」という。）の各差押処分（以下「本件各差押処分」という。）を受けたのに対し，本件滞納会社について破産手続廃止の決定が確定して法人格が消滅したことに伴い本件滞納会社の納税義務も消滅し，これにより原告の第二次納税義務も消滅したなどとして，本件告知処分及び本件各差押処分の各取消しを求めている事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)本件告知処分までの経緯
ア原告は，昭和２９年６月２８日に設立された法人である。イ本件滞納会社は，平成１３年３月２７日に設立された株式会社である。なお，平成１８年１２月１６日に商号を変更する前の本件滞納会社の商号は，「株式会社Ｂ」であり，原告の代表役員であるＣは，平成１３年９月２０日までは本件滞納会社の代表取締役，同年１０月１０日までは本件滞納会社の取締役であった。（乙１）
ウ本件滞納会社は，原告に対し，平成１３年１２月１０日に４６６万円，同月２０日に４６４５万０５４８円の合計５１１１万０５４８円の寄附をした。（甲３５〔４頁〕）
エ処分行政庁は，平成１７年８月２３日までに，国税通則法４３条３項の規定に基づき，法定納期限を平成１４年５月３１日とする本件滞納国税（法人税本税１６５８万２１７３円並びに重加算税８２６万７０００円，延滞税及び利子税８万２２００円）について，横須賀税務署長から徴収の引継ぎを受けた。（甲３５〔２，１１頁〕）
オ本件滞納会社は，平成２０年３月２８日付けで破産手続開始の申立てをした。東京地方裁判所は，同年４月２日午後５時，破産手続開始の決定（以下「本件破産開始決定」といい，本件破産開始決定による破産手続を「本件破産手続」という。）をし，破産管財人としてＤ弁護士（以下「本件破産管財人」という。）を選任した。
カ本件破産管財人は，本件滞納会社が本件破産開始決定時において，資産としては現金２０万円のみを保有し，負債の届出額は合計５６４２万１９７９円であるとする財産目録を作成し，また，本件破産開始決定時から平成２０年７月２日までの収支に関し，収入としては同年４月１７日に引継ぎを受けた現金２０万円及び口座開設費１００円の合計２０万０１００円の収入があり，支出としては破産管財人報酬２０万円及び口座開設費に係る立替金返還１００円の合計２０万０１００円の支出があったとする収支計算書を作成した。（甲５，６）
キ東京地方裁判所は，平成２０年７月３日，本件破産手続について，破産財団をもって破産手続の費用を支弁するのに不足すると認められるとして，破産手続廃止の決定（以下「本件廃止決定」という。）をした。本件廃止決定は，同年８月６日，確定した。
ク処分行政庁は，平成２４年２月１５日，本件滞納国税を徴収するため，原告に対し，徴収法３９条及び３２条１項の規定に基づき，①５１１１万０５４８円を限度として本件滞納国税の全額を納付すべき金額とし，②納付の期限を同年３月１５日とする第二次納税義務の納付告知処分（本件告知処分）をした。
なお，本件滞納会社は，本件告知処分の時点において，本件滞納国税を納付することができるだけの財産を有していなかった。（乙２）(2)本件告知処分から本件訴訟に至るまでの経緯等ア原告は，平成２４年４月４日，処分行政庁に対し，本件告知処分を不服として，異議申立てをした。
イ処分行政庁は，平成２４年４月２５日，本件滞納国税が納付期限である同年３月１５日までに完納されなかったことから，第二次納税義務者である原告に対し，徴収法３２条２項の規定に基づき，納付催告書によりその納付を督促した。（乙３）
ウ(ア)処分行政庁は，平成２４年５月１４日，徴収法４７条１項及び３項並びに６８条の規定に基づき，原告が所有する本件各不動産を差し押さえ，同月１７日，その旨の登記を経由した。（甲１１，乙４の１ないし１０）
(イ)東京国税局の徴収職員は，平成２４年５月１４日，徴収法４７条１項及び３項並びに６２条の規定に基づき，本件各債権を差し押さえ，同日，債権差押通知書を第三債務者にそれぞれ送達した（(ア)及び(イ)の差押えが，本件各差押処分である。）。（甲１２ないし１４）エ原告は，平成２４年６月７日，処分行政庁に対し，本件各差押処分を不服として異議申立てをした。
オ処分行政庁は，平成２４年７月２日，前記ア及びエの各異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。
カ(ア)原告は，平成２４年７月３１日，国税不服審判所長に対し，上記オの各決定を不服として，本件告知処分及び本件各差押処分について，それぞれ審査請求をした。


(イ)国税不服審判所長は，平成２５年５月２１日，上記(ア)の各審査請求について，これらをいずれも棄却する旨の裁決をした。キ横浜地方裁判所横須賀支部は，平成２５年１１月２７日，本件被告が原告となり，本件滞納会社を被告として提起した訴訟（同庁平成２５年（ワ）第１７５号事件）において，本件被告が本件滞納会社に対し，本件滞納国税及びその他の滞納国税に係る債権を有することを確認する旨の判決を言い渡した。（乙１０）
(3)本件訴えの提起
原告は，平成２５年１１月１９日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
２争点
本件の争点は，本件告知処分及び本件各差押処分の適法性である。当事者間においては，本件廃止決定の確定等によって本件滞納会社の法人格が消滅し，これにより本件滞納会社の納税義務が消滅し，その附従性により本件滞納国税に係る原告の第二次納税義務が消滅したといえるか否かが争われている。
３争点に関する当事者の主張
(1)（被告の主張）
（ア破産手続開始の決定により解散した会社（会社法４７１条５号）は，破産手続による清算の目的の範囲内において，破産手続が終了するまで存続するとされているところ（破産法３５条），破産手続は解散における清算手続に相当するものの，破産手続において清算手続が終了していない場合には，破産手続終了後であっても，会社法４７５条１号の規定による清算手続を要し，清算の目的の範囲内において，なお存続するとみなされる（同法４７６条）。
破産法２１７条１項の規定による破産手続廃止（以下「異時廃止」という。）の決定は，破産手続が進行した段階で，破産財団に手続費用を償うに足りる財産がないことが明らかになった場合に，破産手続の途中であっても破産手続を廃止するというものであり，破産管財人による清算手続が最後まで行われずに破産手続が終了し，当該会社は破産により解散したにもかかわらず清算未了の状態となっていることや，残余財産が破産手続の費用を償うに足りないと判断されたにすぎず，その手続において残余財産が全くないことが確定されたわけではないことは，同法２１６条１項の規定による破産手続廃止（以下「同時廃止」という。）の決定がされた場合と同様である。そして，会社が解散した場合においては，財産が全くなければ当然に法人格が消滅するのではなく，清算を結了して初めて法人格が消滅するとされていること（会社法４７６条，５０７条参照）からすれば，異時廃止の決定がされた場合であっても，残余財産の多寡，存否にかかわらず，引き続き清算が行われることが予定されており，清算が結了して初めてその法人格が消滅するというべきである。
したがって，会社が異時廃止の決定を受けた場合であっても，破産手続の廃止により清算手続が現実に終了していない以上，会社法４７５条１号の規定による清算手続を行わなければならず，その清算の目的の範囲内で，法人格はなお存続するものというべきである。
イ清算事務が終了し，決算報告の承認を得ると清算は結了するところ（会社法５０７条），同法４８１条が，清算人の職務について，①現務の結了，②債権の取立て及び債務の弁済，③残余財産の分配を挙げていることからすれば，同法上の清算事務が終了したというためには，少なくとも清算人の上記各職務が全て終了している必要がある。
そして，納税義務を履行すべき間は，清算人の現務が結了したということはできない。また，納税義務の消滅原因は，納税義務の債務としての性質上消滅原因となる納付を除き，租税関係法令によって規定されているのであり，破産手続の終了をもって納税義務が消滅すると解することはできないし，租税徴収手続が，主たる納税義務者に係る破産手続の終了後においても主たる納税者以外の者から徴収することができる手続を定めていることからしても，破産手続の終了をもって納税義務が消滅するものと解することもできないのであって，納税義務がある以上，清算人の債務の弁済が終了したということもできない。したがって，破産手続において租税債権の納付義務が履行されていない以上，通常の清算手続の場合と同様に，清算事務が終了していないというべきであるし，破産手続が終結せずに破産廃止となった場合には，なおさら清算事務が終了しているということはできず，法人格はなお存続しているというべきである。(2)本件においては，本件滞納会社は，本件破産手続の異時廃止の決定（本件廃止決定）を受けているところ，本件滞納会社について本件滞納国税に係る納税義務の履行という清算事務が残っており，その清算の目的の範囲内で法人格が存続することからすれば，本件滞納会社の納税義務は消滅しておらず，原告の第二次納税義務が附従性により消滅していることもないというべきである。
よって，本件告知処分及び本件各差押処分は，いずれも適法である。
（原告の主張）
(1)ア破産法３５条は，破産手続終結の効果として法人格が消滅することを定めているところ，法人の清算とは，法人格の消滅前に，現務を結了し，債権を取り立て，債権者に対し債務を弁済し，株主に対し残余財産を分配する手続であるから（会社法４８１条），同法４７１条５号の規定により破産手続開始決定によって解散した会社に何らかの積極的な残余財産が存在する場合には，更に同法の規定による清算手続をする必要がある一方，積極的な残余財産が何ら存在せず，単に債務のみが存在するにすぎない場合には，清算未了の残余財産が存在せず，清算手続をする余地がないのであって，清算手続を経ずに法人格が消滅する。
したがって，破産手続開始の決定によって解散した法人について，異時廃止の決定がされ，裁判所が選任した破産管財人による財産調査の結果，積極的な残余財産が存在しないことが確定している場合，もはや清算を要する積極的な残余財産が存在しないのであるから，清算手続をする余地がなく，清算の目的の範囲内において法人を存続させる理由がない以上，当該法人は，破産手続廃止の確定によって破産手続が終了し，その効果として法人格が消滅するというべきである。
なお，会社法４７５条１号括弧書きは，同時廃止の決定がされた場合を典型として，破産手続廃止の決定時に積極的な残余財産が存在する場合に同法の規定による清算の対象とすることを明確にする趣旨の規定である。イこれを本件についてみると，本件滞納国税の主たる納税者である本件滞納会社は，平成２０年７月３日，本件破産手続の異時廃止の決定（本件廃止決定）を受けているところ，本件破産管財人の財産調査により，本件廃止決定時に何らの積極的な残余財産が存在していないことが確定しているのであるから，本件廃止決定の確定により破産手続が終了し，その効果として法人格が消滅したものというべきである。
そして，本件滞納会社の法人格が消滅したことにより，本件滞納会社の納税義務も当然に消滅している。
(2)主たる納税者の納税義務が消滅したことによって，第二次納税義務者の納税義務も，その附従性に基づき消滅する。


したがって，本件では，本件滞納国税の主たる納税者である本件滞納会社の納税義務が消滅している以上，第二次納税義務者である原告の納税義務も，その附従性に基づき消滅しているというべきである。
(3)なお，本件は，破産手続開始の決定により解散した事案であり，株主総会の解散決議により任意に解散し，清算手続が行われた場合において，残余財産があるにもかかわらず，租税債権の納付義務の処理方法に関連してその清算事務が未了であったとされた場合とは事案を異にするものであって，本件において，本件滞納会社に租税債権が存在する限り，清算が現実に終了しておらず，法人格が消滅しない旨の被告の主張は，失当というべきである。(4)以上のとおり，原告は，本件滞納国税について，徴収法３９条に基づく第二次納税義務を負っていない以上，本件告知処分及びその徴収のためにされた本件各差押処分は，いずれも違法であるというべきである。
第３当裁判所の判断
１株式会社は，破産手続開始の決定により解散する（会社法４７１条５号）ところ，同法４７５条１号は，「解散した場合（［略］破産手続開始の決定により解散した場合であって当該破産手続が終了していない場合を除く。）」には，同法９章の定めるところにより，清算をしなければならない旨を定めている。会社法４７５条１号の規定については，法人が破産手続開始の決定により解散した場合，破産手続による清算が行われることが予定されている（破産法３５条参照）ため，原則として，会社法による清算手続をする場合から除く必要がある一方，破産手続が進行しないまま終了した場合には，別途，清算手続が必要であることから，破産手続開始の決定により解散した場合であって，かつ，破産手続による清算が行われるため当該破産手続が終了していない場合を，会社法による清算手続をする対象から除外しているものと解される。そして，株式会社が同時廃止の決定を受けた場合には，破産手続が進行しないまま終了したことから，会社法の規定に基づき，清算手続が必要であると解されるところ，株式会社が異時廃止の決定を受けた場合についても，破産財団をもって破産手続の費用を支弁するのに不足すると認められたことにより，破産管財人による清算手続がされないまま破産手続が終了する点では，同時廃止の決定を受けた場合と変わりがないのであるから，同法の規定に基づき，清算手続が必要であると解される。
以上のとおり，株式会社が異時廃止の決定を受けた場合であっても，会社法４７５条１号が適用され，同法の規定に基づく清算手続をしなければならないと解すべきであり，清算の目的の範囲内で，その法人格はなお存続するものであること（同法４７６条）からすれば，破産法３５条の規定により，破産手続の終了をもってその法人格が消滅することはないというべきである（以上の点に関し，原告は，会社法４７５条１号括弧書きが，同時廃止の決定がされた場合を典型として，同法の規定による清算の対象とすることを明確にする趣旨の規定である旨主張するが，この主張が，異時廃止の決定がされた場合には同号の適用がなく，同法の規定による清算の対象とはならない旨の主張であるならば，上記説示したところにより，これを採用することはできない。）。２前記１のとおり，会社法４７５条１号は，株式会社は，解散した場合には，同法９章の定めるところにより，清算をしなければならないと定め，同法４７６条は，同法４７５条の規定により清算をする株式会社（以下「清算株式会社」という。）は，清算の目的の範囲内において，清算が結了するまではなお存続するものとみなすこととされていることからすれば，清算株式会社は，解散した以上，清算手続を必要的にしなければならず，その清算が結了しない限り，法人格が存続するものと解される。
そして，前記１で説示したとおり，破産手続開始の決定を受けた株式会社であって，同時廃止又は異時廃止の決定を受けたものは，会社法４７５条１号の規定により清算をしなければならないのであるから，その清算が結了するまでは，清算の目的の範囲内において，その法人格がなお存続するものというべきである。
この点について，原告は，破産手続開始の決定により解散した法人について，異時廃止の決定がされ，裁判所が選任した破産管財人による財産調査の結果，積極的な残余財産が存在しないことが確定している場合，もはや清算を要する積極的な残余財産が存在せず，清算の目的の範囲内において法人を存続させる理由がないのであるから，当該法人は，破産手続廃止の確定によって破産手続が終了し，その効果として法人格が消滅するというべきである旨主張する。しかし，異時廃止の決定は，破産財団をもって破産手続の費用を支弁するのに不足すると認められた場合に，破産債権者に対する配当の可能性がないため，破産管財人の申立て又は職権によりされるものである（破産法２１７条１項前段）ものの，異時廃止の決定がされたからといって，当該法人の残余財産が破産手続の費用を支弁するのに不足すると判断されたにすぎないのであり，当該法人に残余財産が全くないことが確定するわけではない（そのような効果が生ずることを定める同法その他の法令上の規定はない。）。原告は，本件破産手続においては，本件破産管財人が本件滞納会社の残余財産を調査し，破産廃止決定時に何らの積極的な残余財産が存在していないとする財産目録（甲５）及び収支計算書（甲６）を作成したことを指摘するが，これらの書面も，飽くまで残余財産が破産手続の費用を支弁するのに不足することを証する資料にすぎないのであって，上記各書面があるとしても，本件廃止決定によって，本件滞納会社の残余財産が全くないことが確定するわけではない。
そうすると，異時廃止の決定を受けた株式会社は，破産手続における破産管財人の財産状況の調査等が行われたとしても，清算手続が完了していない以上，会社法９章の定めるところにより清算をしなければならず（同法４７５条１号），清算の目的の範囲内において，清算が結了するまではなお存続するものであって（同法４７６条），破産法３５条の規定により，破産手続の終了をもってその法人格が消滅することはないというべきである。
３清算株式会社には，１人又は２人以上の清算人を置かなければならず（会社法４７７条１項），清算人は，①現務の結了，②債権の取立て及び債務の弁済，③残余財産の分配の各職務を行うこととされ（同法４８１条），清算株式会社は，清算事務が終了したときは，決算報告書を作成しなければならず（同法５０７条１項），清算人は，決算報告を株主総会に提出し，又は提供し，その承認を受けなければならず（同条３項），清算が結了したときは，清算株式会社については，同承認の日から２週間以内に，清算結了の登記をしなければならない（同法９２９条）とされている。


平成２５年１２月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２１日
判        決
原告                                       X訴訟代   理人弁   理士                           廣江武   典同                        西尾    務同                        服部素   明同                        橋本    哲同                        谷口直   也同                        廣江政   典被告                           特許庁   長官指定代   理人                           藤原直   欣同                        中村達   之同                        窪田治   彦同                        山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１８７５９号事件について平成２４年１２月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)   Aは，発明の名称を「直線運動を回転運動に変換する装置」とする発明について，平成１３年（２００１年）１月２日（優先権主張日平成１１年（１９９９年）１２月３０日，優先権主張国スウェーデン王国）を国際出願日とする特許出願（２００１－５４９８８９号。以下「本願」という。）をした。
その後，原告は，Aから，本願に係る特許を受ける権利の譲渡を受け，平成１８年９月１２日，その旨の出願人変更届を提出した。原告は，平成２２年４月２６日付けの拒絶理由通知を受けた後，更に平成２３年１月４日付けの拒絶理由通知を受けたため，同年４月８日付けで本願の願書に添付した明細書の全文（特許請求の範囲を含む。）を変更する手続補正（甲１０）をしたが（以下，この手続補正後の明細書を，図面を含めて「本願明細書」という。），同年５月１３日付けの拒絶査定を受けた。原告は，同年８月３０日，拒絶査定不服審判を請求するとともに，同日付けで特許請求の範囲を変更する手続補正（甲５）（以下「本件補正」という。）をした。
(2)特許庁は，上記請求を不服２０１１－１８７５９号事件として審理を行い，平成２４年１２月３日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１８日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２５年４月１６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前のもの
本件補正前の特許請求の範囲（平成２３年４月８日付け手続補正による補正後のもの。以下同じ。）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】直線運動を回転運動に変換する装置であって，１つ又はそ
れ以上のピストン・シリンダー機構（１）を有し，
前記ピストン・シリンダー機構（１）はそれぞれ，
１つのシリンダ（２）と，
前記シリンダー内に可動に配置された直線運動用１つのピストン（３）と，前記ピストンと回転運動用のクランクシャフト（４）を連結する１つのコネ
クティングロッド（５）と，
を有する装置において，
それぞれの前記ピストンにおいて，それぞれの移動可能な線（１０）から或距離（Ｆ）の変位をもって前記クランクシャフトの回転中心が配置され，そして，前記クランクシャフトの長手方向に前記装置を見た場合，それぞれの前記ピストンの移動線に関して前記クランクシャフトの回転中心の反対側に位置する前記クランクシャフトの部分が，それぞれの前記ピストンの移動線と平行で且つそれぞれの前記シリンダー（２）から離れる方向の運動成分（１３）を有するように，前記クランクシャフトが回転方向（１４）を有することを特徴とする装置。」
(2)本件補正後のもの
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項１に係る発明を「本願補正発明」という。なお，下線部は，本件補正による補正箇所である。）。
「【請求項１】直線運動を回転運動に変換する装置であって，１つ又はそ
れ以上のピストン・シリンダー機構（１）を有し，
前記ピストン・シリンダー機構（１）はそれぞれ，
１つのシリンダー（２）と，
前記シリンダー内に可動に配置された直線運動用１つのピストン（３）と，前記ピストンと回転運動用のクランクシャフト（４）を連結する１つのコネ
クティングロッド（５）と，
を有する装置において，
それぞれの前記ピストンにおいて，それぞれの移動可能な線（１０）から或距離（Ｆ）の変位をもって前記クランクシャフトの回転中心が配置され，そして，前記クランクシャフトの長手方向に前記装置を見た場合，それぞれの前記ピストンの移動線に関して前記クランクシャフトの回転中心の反対側に位置する前記クランクシャフトの部分が，それぞれの前記ピストンの移動線と平行で且つそれぞれの前記シリンダー（２）から離れる方向の運動成分（１３）を有するように，前記クランクシャフトが回転方向（１４）を有し，変位距離（Ｆ）が０．０１をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値以上であり，０．９をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値未満である，ことを特徴とする装置。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願補正発明は，本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である実願昭５８－２１６６６号（実開昭５９－１２７８３４号）のマイクロフィルム（甲１。以下「引用文献」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正は却下すべきものであり，また，本願発明は，引用文献に記載された発明であるから，同条１項３号の規定により特許を受けることができないというものである。(2)本件審決が認定した引用文献に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願補正発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「直線運動を回転運動に変換する装置であって，１つのピストン・シリ
ンダー機構を有し，
ピストン・シリンダー機構は，
１つのシリンダー１２と，
シリンダー１２内に可動に配置された直線運動用１つのピストン１０と，ピストン１０と回転運動用のクランクシャフト１８を連結する１つのコネ
クティングロッド１６と，


を有する装置において，
ピストン１０において，ピストン１０が沿って往復動する中心線Ａ－Ａから，距離ｅ２の偏心をもってクランクシャフト１８の回転中心が配置され，そして，クランクシャフト１８の長手方向に装置を見た場合，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａに関してクランクシャフト１８の回転中心の反対側に位置するクランクシャフト１８の部分が，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａと平行で且つそれぞれのシリンダー１２から離れる方向の運動成分を有するように，クランクシャフト１８が回転方
向Ｒを有し，
偏心距離ｅ２が，約１～３mm程度である装置。」
イ本願補正発明と引用発明の一致点
「直線運動を回転運動に変換する装置であって，１つ又はそれ以上のピス
トン・シリンダー機構を有し，
前記ピストン・シリンダー機構はそれぞれ，
１つのシリンダーと，
前記シリンダー内に可動に配置された直線運動用１つのピストンと，前記ピストンと回転運動用のクランクシャフトを連結する１つのコネクテ
ィングロッドと，
を有する装置において，
それぞれの前記ピストンにおいて，それぞれの移動可能な線から或距離の変位をもって前記クランクシャフトの回転中心が配置され，そして，前記クランクシャフトの長手方向に前記装置を見た場合，それぞれの前記ピストンの移動線に関して前記クランクシャフトの回転中心の反対側に位置する前記クランクシャフトの部分が，それぞれの前記ピストンの移動線と平行で且つそれぞれの前記シリンダーから離れる方向の運動成分を有するように，前記クランクシャフトが回転方向を有する装置」である点。
ウ本願補正発明と引用発明の相違点
本願補正発明においては，変位距離（Ｆ）が０．０１をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値以上であり，０．９をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値未満であるのに対し，引用発明においては，偏心距離ｅ２が，約１～３mm程度である点。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）
ア引用発明の認定の誤り
引用文献には，「実用新案登録請求の範囲」に「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させると共に，クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させたことを特徴とするエンジン」が記載されている。
そして，引用文献の「考案の詳細な説明」には，「そこで，従来ピストンスラッピングを低減するために，ピストンピン１４の中心線Ｂ－Ｂを，シリンダ１２の中心線Ａ－Ａから偏位させることが試みられている。これは，往復動エンジンの機構上不可避的に発生するピストンスラッピングのタイミングを，シリンダ内の燃焼ガス圧力が最高値に達するタイミングから外して，衝突力を小さくしようとしたものであり，それなりの効果は収めているが，なお十分とは謂い難い。即ち，図中点線で示したように，従来の装置では，クランクシャフト１８′の中心線が，シリンダ中心線Ａ－Ａ上にくるように配設され，コネクティングロッド１６が，図示のようにシリンダ中心線Ａ－Ａに対して略平行する側圧ゼロの位置にあるときのクランク角はβであって，続いて発生するピストンスラッピングのタイミングは，第２図に例示したシリンダ内圧力波形における最高圧力値からのずれが小さい。」（明細書４頁～５頁），「これに対し本考案によれば，ピストンピン１４に上記偏心量ｅ１を与えるだけでなく，クランクシャフト１８にも偏心量ｅ２が与えられているので，第１図の実線で示すように，ピストン１０に対する側圧がゼロとなるコネクティングロッド１６の位置でのクランク角αが従来より著しく大きくなり，従って，続いて起るピストンスラッピングのタイミングが第２図の圧力線図でピーク値から大巾にずれ，低いガス圧の下でピストンスラッピングが発生する。これにより，ピストンスラッピング時の衝突力を著しく小さくすることができ，それだけエンジンの振動，騒音を減少することができるのである。なお，第２図において，縦軸はシリンダ内の圧力Ｐ（ｋｇ／ｃｍ２）を，又横軸はクランク角Ｒ（ｄｅｇ）を示す。」（同５頁～６頁）との記載がある。この記載によれば，引用文献記載のエンジンは，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成だけでは解決できない「ピストンスラッピングを低減することにより，エンジン騒音の発生を効果的に抑止する」ことを課題とし，その課題を解決するため必須の構成として，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成と共に，「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成を採用し，これにより「ピストンスラッピング時の衝突力を著しく小さくすることができ，それだけエンジンの振動，騒音を減少することができる」という作用効果を発揮するものといえる。一方で，引用文献には，「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成だけで上記作用効果を発揮するとの記載や示唆はない。
そうすると，引用文献には，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成及び「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成の両構成を備えて初めて上記作用効果を発揮することが技術思想として開示されており，引用文献記載のエンジンにおける「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成は，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成を前提とするものといえるから，引用文献の記載事項から「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成のみを有するエンジンを取り出すことには阻害要因があるというべきである。
しかるところ，本件審決が認定した引用発明のうち，「ピストン１０において，ピストン１０が沿って往復動する中心線Ａ－Ａから，距離ｅ２の偏心をもってクランクシャフト１８の回転中心が配置され，そして，クランクシャフト１８の長手方向に装置を見た場合，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａに関してクランクシャフト１８の回転中心の反対側に位置するクランクシャフト１８の部分が，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａと平行で且つそれぞれのシリンダー１２から離れる方向の運動成分を有するように，クランクシャフト１８が回転方向Ｒを有し」との部分は，引用文献の記載事項から「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成のみを取り出し，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成を捨象するものであるから，誤りである。
したがって，本件審決における引用発明の認定に誤りがある。
イ一致点の認定の誤り及び相違点の看過


前記アのとおり，本件審決が認定した引用発明のうち，「ピストン１０において，ピストン１０が沿って往復動する中心線Ａ－Ａから，距離ｅ２の偏心をもってクランクシャフト１８の回転中心が配置され，そして，クランクシャフト１８の長手方向に装置を見た場合，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａに関してクランクシャフト１８の回転中心の反対側に位置するクランクシャフト１８の部分が，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａと平行で且つそれぞれのシリンダー１２から離れる方向の運動成分を有するように，クランクシャフト１８が回転方向Ｒを有し」との部分は誤りであるから，本願補正発明と引用発明が「それぞれの前記ピストンにおいて，それぞれの移動可能な線から或距離の変位をもって前記クランクシャフトの回転中心が配置され，そして，前記クランクシャフトの長手方向に前記装置を見た場合，それぞれの前記ピストンの移動線に関して前記クランクシャフトの回転中心の反対側に位置する前記クランクシャフトの部分が，それぞれの前記ピストンの移動線と平行で且つそれぞれの前記シリンダーから離れる方向の運動成分を有するように，前記クランクシャフトが回転方向を有する装置」である点で一致するとした本件審決における本願補正発明と引用発明の一致点の認定にも誤りがある。そうすると，上記部分は，本願補正発明と引用発明の一致点ではなく，相違点として認定すべきあったのに，本件審決には，この相違点を看過した誤りがある。
ウ容易想到性の判断の誤り
前記アのとおり，引用文献記載のエンジンは，「ピストンスラッピングを低減することにより，エンジン騒音の発生を効果的に抑止する」ことを課題とし，その課題を解決するため必須の構成として，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成と共に，「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成を採用したものであるから，引用文献の記載事項から「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成のみを有するエンジンを取り出すことには阻害要因があり，前記イの相違点に係る本願補正発明の構成を当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
さらには，本願の出願当初の明細書（甲４）には，本願補正発明の解決すべき課題として，「特にピストン燃焼機関において直線運動を回転運動に変換する装置であって，たとえば膨張している燃焼ガス等の，ピストンに作用する力が最大になるピストンの膨張行程の段階において，直線運動をしているピストンから回転運動をしているクランクシャフトにコネクティングロッドを介して力が順調に伝達される装置を提供することに有る。」（段落【０００４】），本願補正発明の格別な効果として，「これにより，クランクシャフトは，ピストンが上死点にある時，既にピストンの移動線に対して傾斜している。上死点では，ピストンにおけるコネクティングロッドの連結および回転の点，クランクシャフトにおけるコネクティングロッドの連結および回転の点，およびクランクシャフトの回転中心は全て同一線に沿って位置する。しかし，ピストンが僅かに上死点から移動するとすぐに，クランクシャフトにおけるコネクティングロッドの連結点がクランクシャフトと共に回転することにより当初はピストンの移動線から離れる方向に移動するので，コネクティングロッドは上死点における位置に対して傾斜する。このように上死点における位置に関して付与されるコネクティングロッドの一定傾斜度により，クランクシャフトの回転中心が変位していない従来の対応する装置の場合と比較して，本発明による装置は，初期にこの傾斜度を得るのに上死点からのピストンの少ない移動を要する。膨張行程中に燃焼ガスがピストンに及ぼす効果に関して前記したことに従い，より短い必要ピストン運動は，上死点における位置に関して与えられたコネクティングロッドの前記一定傾斜度により，本発明による装置では従来の装置より高い圧力がシリンダ内に存在し，従って，より大きい力がピストンに作用することを意味する。本発明による装置ではピストンが移動する時，クランクシャフトの一定角度偏差が上死点からのピストンのより長い移動に対応する。総括すると，これが意味することとして，点火の直後に，ピストンからの力の順調な伝達の開始に帰着し得る傾斜度がピストンの比例して小さい移動に対して得られること，および，膨張行程中に，ピストンの一定移動量がクランクシャフトのより小さい角度偏差に帰結することで歯車減速が得られ，それにより膨張行程全体において力のより順調な伝達が得られる。」（段落【０００５】）との記載ある。本願補正発明の上記のような課題と格別の効果は，引用文献に記載がない。特に，本願補正発明の格別の効果である「ピストンが僅かに上死点から移動するとすぐに，クランクシャフトにおけるコネクティングロッドの連結点がクランクシャフトと共に回転することにより当初はピストンの移動線から離れる方向に移動する」との点は，引用文献に記載がないから，本願補正発明は，当業者が引用文献に記載された発明に基づいて容易に想到することができたものとはいえない。
したがって，本願補正発明は当業者が引用文献に記載された発明に基づいて容易に想到することができたとした本件審決の判断は誤りである。
エ小括
以上によれば，本願補正発明が当業者が引用文献に記載された発明に基づいて容易に想到することができたことを理由に特許出願の際独立して特許を受けることができないとして本件補正を却下した本件審決の判断は，誤りである。
(2)取消事由２（本願発明と引用発明との同一性に係る判断の誤り）前記(1)アのとおり，本件審決が認定した引用発明のうち，「ピストン１０において，ピストン１０が沿って往復動する中心線Ａ－Ａから，距離ｅ２の偏心をもってクランクシャフト１８の回転中心が配置され，そして，クランクシャフト１８の長手方向に装置を見た場合，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａに関してクランクシャフト１８の回転中心の反対側に位置するクランクシャフト１８の部分が，ピストン１０の沿って往復動する中心線Ａ－Ａと平行で且つそれぞれのシリンダー１２から離れる方向の運動成分を有するように，クランクシャフト１８が回転方向Ｒを有し」との部分は，引用文献の記載事項から「クランク軸の中心線を上記シリンダ中心線に対し反スラスト側に偏位させる」構成のみを取り出し，「ピストンピンの中心線をシリンダの中心線からスラスト側に偏位させる」構成を捨象するものであるから，誤りである。
そうすると，引用文献記載のエンジンは，上記部分の構成を備えたものとはいえないから，この点において，本願発明と同一であるとはいえない。したがって，本願発明が引用文献に記載された発明と同一であるとの本件審決の判断は誤りである。
(3)まとめ
以上のとおり，本件審決には，本願補正発明の容易想到性に係る判断を誤って，本件補正を却下した誤りがあり，また，本願発明は引用文献に記載された発明と同一であると判断した誤りがある。
したがって，本件審決は，違法であるから，取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し


ア本件補正後の請求項１によれば，本願補正発明は，「移動線（１０）」を基準として「変位距離（Ｆ）」の位置に「クランクシャフトの回転中心」があるというものであり，この変位距離（Ｆ）は，一端を移動線（１０），他端をクランクシャフトの回転中心として規定される距離であること，この移動線（１０）は，変位距離（Ｆ）の一端を規定するためのものであるとともにピストンの移動線（１０）であって，「運動成分（１３）を有する」「クランクシャフトの部分」に対して，「クランクシャフトの回転中心」の反対側に位置することが分かる。
一方で，本件補正後の請求項１を全体としてみても，本願補正発明の移動線（１０）が，装置のどこに位置する線であるかについては，具体的に特定されていないが，本願明細書の段落【００１１】及び【００１２】の記載を参酌すると，「ピストン３」が「沿って移動」する「シリンダーの縦中心線」又は「シリンダーの長手方向中心線」であることが具体的に想定されていることを理解できる。
しかるところ，引用文献には，「そこで，従来ピストンスラッピングを低減するために，ピストンピン１４の中心線Ｂ－Ｂを，シリンダ１２の中心線Ａ－Ａから偏位させることが試みられている。…それなりの効果は収められているが，なお十分とは謂い難い。…これに対し本考案によれば，ピストンピン１４に上記偏心量ｅ１を与えるだけでなく，クランクシャフト１８にも偏心量ｅ２が与えられているので…ピストンスラッピング時の衝突力を著しく小さくすることができ，それだけエンジンの振動，騒音を減少することができるのである。」（明細書４頁１３行～６頁３行）との記載がある。この記載によれば，引用文献には，シリンダ中心線を一端とし他端をピストンピンとする「従来技術」の「偏心量ｅ１」（「距離ｅ１」）に係る技術思想とシリンダ中心線を一端とし他端をクランクシャフトの回転中心とする「本考案」の「偏心量ｅ２」（「距離ｅ２」）に係る技術思想とがそれぞれを独立した技術思想として記載されていることを把握することができる。
そうすると，引用文献の記載事項から「距離ｅ２」に係る技術思想を独立して取り出すことに阻害要因があるとはいえず，本件審決の引用発明の認定及びこれに基づく一致点の認定に誤りはないから，本件審決における引用発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過をいう原告の主張は，理由がない。
イ(ア)乙１（「熱機関体系第６巻    ディーゼル機関［１］」昭和３５年１月３１日５版発行）には，小型車両用ディーゼル機関の一般的な寸法例として，１１０mm及び１４０mmのピストン行程が記載されている。このピストン行程の寸法を基に，本願補正発明の「変位距離（Ｆ）が０．０１をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値以上であり，０．９をピストン行程（ＳＬ）の長さに乗じた値未満である」という発明特定事項に照らして，変位距離を算出すると，以下のとおりとなる。
「１１０mm」×「０．０１」＝１．１mm
「１４０mm」×「０．０１」＝１．４mm
「１１０mm」×「０．９」＝９９mm
「１４０mm」×「０．９」＝１２６mm
(イ)本願補正発明の「０．０１」の下限値により算出された変位距離１．１mm及び１．４ｍｍは，引用文献の「ｅ２は約１～３mm程度」（明細書３頁１４行）に整合するものであるから，一般的なピストン行程の寸法を採用する引用発明における変位距離（ｅ２）は，本願補正発明と何ら異なるところがない。
ところで，本願明細書の段落【０００４】には，本願補正発明の課題について，「本発明の目的は，直線運動を回転運動に変換する装置であって，特にピストン燃焼機関において，直線運動をしているピストンから回転運動をしているクランクシャフトへのコネクティングロッドを介した好適な力の伝達が，力，たとえば膨張している燃焼ガス等，がピストンに対して最大限に作用する時のピストンの膨張工程の位相において，好適に伝達される装置を提供することである。」との記載がある。しかるに，最大限に作用する時の力を含め膨張行程に作用する力を好適に伝達するように装置を構成することは，ピストンを用いたエンジンにおいて当業者が普通に採用し検討し得る技術的事項であるから，一般的な技術的事項に基づく上記課題は，引用文献において，当然の前提課題であるといえる。
そして，一般的なピストン行程の寸法を採用する引用発明における変位距離（ｅ２）は，本願補正発明と何ら異なるものではなく，本願補正発明と同じ作用効果を奏することは技術的に明らかであるから，本願補正発明が奏する作用効果は，引用発明から当業者が予測可能な範囲のものであるといえる。
したがって，本願補正発明が格別の効果を奏するとの原告の主張は理由がない。
ウ以上によれば，本願補正発明は引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであって，特許出願の際独立して特許を受けることができないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２に対し
前記(1)アで述べたとおり，本件審決の引用発明の認定及びこれに基づく一致点の認定に原告主張の誤りはない。
したがって，本願発明は引用発明と同一であるとの本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項等について
ア本願補正発明の特許請求の範囲（本件補正後の請求項１）の記載は，前記第２の２(2)のとおりである。
イ本願明細書の「発明の詳細な説明」（甲１０）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし３については別紙１を参照）。
(ア)「発明の分野および先行技術
本発明は，直線運動を回転運動に変換する装置に関し，シリンダーおよびシリンダー内に可動に配置された直線運動用ピストンを有する少なくとも１個のピストン・シリンダー機構，回転運動用クランクシャフト，およびピストンとクランクシャフトを連結するコネクティングロッドを含む。本発明は，内燃ピストンエンジンにおける，かかる装置の使用にも関する。」（段落【０００１】），