審決は，発光素子を包含する樹脂について，本件特許発明と第２分割出願発明は具体的な構成要件が異なるから，相違点２は実質的な相違点であるとしている。しかし，本件特許発明に「発光素子を包囲する樹脂」がないことは分割要件違反に当たるところ，仮にこの分割要件違反がないとすると，本件特許発明も明示はされていないが，樹脂を有すると解さざるを得ず，第２分割出願発明と異ならない。また，発光素子を包囲する樹脂は周知・慣用技術であるから，本件特許発明は，第２分割出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点２も実質的な相違点ではない。
ウ相違点３に関して
審決は，本件特許発明の色補正について，第２分割出願発明の視感度とは，その概念が異なるから，相違点３は実質的な相違点であるとする。しかし，「色補正をする」と「視感度をよくする」は同義であるから，相違点３は実質的な相違点ではない。
(4)本件特許発明と第５分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由４）
審決は，本件特許発明と第５分割出願発明との間に，相違点４ないし相違点６が存するとした上で，これらの相違点がいずれも実質的な相違点であると判断しているが，以下のとおり，誤りである。
ア相違点４に関して
「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」の「青色」は，「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する」意味であることは当然であるから，相違点４は実質的な相違点ではない。
イ相違点５・６に関して
相違点５は相違点２と同様に，相違点６は相違点３と同様に，実質的な相違点ではないので，審決の判断は誤っている。
(5)本件特許発明と原出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由５）審決は，本件特許発明と原出願発明との間に，相違点７ないし相違点１０が存するとした上で，これらの相違点がいずれも実質的な相違点であると判断しているが，以下のとおり，誤りである。
ア相違点７に関して
審決は，本件特許発明はメタルステムとメタルポストを有するか否か特定されていないのに対し，原出願発明は，両者を有することが特定されており，両者の構成要件は異なるから実質的な相違点であるとする。しかし，メタルステムやメタルポストは，周知・慣用技術であって，本件特許発明は原出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点７は実質的な相違点ではない。
イ相違点８に関して
審決は，本件特許発明は発光素子が「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」であるのに対して，原出願発明は発光素子が「サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層してなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」であって，両者は構成要件が異なるから実質的な相違点であるとする。しかし，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子は，周知・慣用技術であって，本件特許発明は原出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点８は実質的な相違点ではない。
ウ相違点９に関して
相違点９は相違点５と同様に，実質的な相違点ではない。
エ相違点１０に関して
審決は，相違点１０は相違点３に「蛍光染料が励起波長よりも長波長の４８０ｎｍに発光ピークを有する可視光を出」す点を更なる相違点として付加したものといえるから，実質的な相違点であるとしている。しかし，前記のとおり相違点３は実質的な相違点ではなく，付加された蛍光染料が励起波長よりも長波長の可視光を出す点は，周知・慣用技術で，その可視光の波長を４８０ｎｍとすることも設計事項にすぎないから，相違点１０は実質的な相違点ではない。
２被告の反論
(1)第１分割出願の分割の適否についての判断の誤り（取消事由１）に対して出願時の技術常識に基づけば，最初の原出願の当初明細書には「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但し０≦Ｘ≦１）」という特定の組成又は「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある」という特定の発光波長に限定されない，青色の「窒化ガリウム系化合物半導体」の視感度を改善する発明が記載されていることが明らかであるから，審決の判断には誤りがない。
すなわち，最初の原出願の当初明細書【０００５】，【０００６】，【０００９】で用いられている「窒化ガリウム系化合物半導体」という用語は，窒素（Ｎ）とガリウム（Ｇａ）を必須の元素とする化合物半導体を意味する語である。ＧａＮ（窒化ガリウム）を基本組成として，化学周期表でIIIA族元素であるＧａの一部を同じIIIA族元素である元素（代表的には，ＡｌやＩｎ）で置換した半導体が「窒化ガリウム系化合物半導体」であり，その代表的な例が，ＧａＡｌＮ（窒化アルミニウムガリウム），ＩｎＧａＮ（窒化インジウムガリウム），ＩｎＡｌＧａＮ（窒化インジウムアルミニウムガリウム）であることは当業者の常識に属する。したがって，審決が正しく認定し，また，【０００５】，【０００６】，【０００９】の記載から明らかなとおり，最初の原出願には，「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦Ｘ≦１）」に限定されない「窒化ガリウム系化合物半導体」について，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，当該蛍光染料又は蛍光顔料により前記発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くすることを内容とする発明が開示されている。


「視感度」の意義及び青色発光の視感度が悪いことは，技術常識として知られている。最初の原出願の当初明細書【０００９】には，「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。」と記載され，続いて，窒化ガリウム系化合物半導体の波長が短波長であることが記載され，さらに「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる」と記載されている。当業者であれば，このような記載により，最初の原出願が，青色発光を励起源としてそれよりも長波長の光を発光する構成を開示していると理解する。このため審決は，最初の原出願に開示された「窒化ガリウム系化合物半導体」は，青色等の短波長の光を発光することに意義があるものとして把握でき，それ以上にその組成がどのようなものであり，また，その発光波長が具体的にどのような範囲にあるのかということを問うものではないと判断したのであるから，その判断には誤りはない。(2)本件出願の分割の適否についての判断の誤り（取消事由２）に対して原出願に記載された発明は，原出願の当初明細書【０００６】，【０００８】によれば，窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を改善することを目的とし，この発光素子からの可視光が短波長であって視感度が悪いため，その短波長の可視光によって蛍光染料又は蛍光顔料を励起して，より長波長の可視光を発光させることによって，ＬＥＤの視感度を改善するものである。このような原出願発明の意義に照らせば，ＬＥＤの視感度を改善するためには，蛍光染料又は蛍光顔料が発光素子からの可視光によって励起されて長波長の可視光を発光できるように配置されていれば良く，配置を限定する必要のないことは，当業者に自明である。
一般に｢発明｣とは，常に，効果を奏するために必須となる最低限の構成であるとは限らない。現に，原出願の当初明細書において，樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することが一貫して記載されているものの，それが視感度を改善するために必須の構成であるとは記載されておらず，むしろ，蛍光物質をより効率的に励起するための構成として記載されている。原出願の当初明細書に，蛍光染料又は蛍光顔料が樹脂モールド中に添加されていることを必須としない発明が開示されているか否かは，原出願の当初明細書全体の記載に基づいて当業者がそのような発明を把握し得るかどうかによって判断されるべきであるから，原告の主張は，前提が誤っている。
(3)本件特許発明と第２分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由３）に対してア   相違点１に関して
本件特許発明を構成する「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」を文字どおりに理解しても分割要件違反にならないことは，取消事由１で述べたとおりである。また，分割出願の適法性の有無は，子出願のクレームに記載された発明が親出願の明細書に開示されているか否かによって判断されるのに対して，二重特許に関する発明の同一性の有無は，親出願と子出願のクレームに記載された発明同士が同一か否かによって判断される点で，両者は判断の内容を異にする。
一般式Ｇａ
ｘＡｌ１－ｘＮ（ただし，Ｘは０≦Ｘ≦１である）で表され，発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体が周知であったとしても，そのような特定の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤだけを権利範囲とする第２分割出願発明と，「青色窒化ガリウム系化合物半導体」を有するＬＥＤを権利範囲とする本件特許発明とは，権利範囲が異なる。本件特許発明の「窒化ガリウム系化合物半導体」と，第２分割出願発明の「一般式ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但し，Ｘは０≦Ｘ≦１である）で表され，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」のように上位概念，下位概念の関係にある場合には，実質同一発明とはならない。
イ相違点２に関して
第２分割出願発明は，発光素子の中でも最も短波長側に発光がある窒化ガリウム系化合物半導体を有する青色発光素子と蛍光体を組み合わせることで，視感度を良くするという新規な構成を有する発明であり，発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料を有することは，このような新規な構成において新たな効果を奏するための限定である。
そして，第２分割出願発明に示された新規な構成と一体としての構成の開示はないから，原告の主張にはそもそも理由がない上，仮に，「樹脂モールド中に顔料を混入する」との構成のみを取り出してこれが周知・慣用であると仮定しても，第２分割出願発明は，そのような構成を付加することで新たな効果を奏しているのであるから，本件特許発明と第２分割出願発明を同一発明ということはできない。
ウ相違点３に関して
「色補正をする」とは，文字どおり，所望の発光色を基準として，これと現在の発光色との差を修正して所望の発光色にすることを指すのに対し，「視感度を良くする」における「視感度」とは，明るさに対する人間の感覚を指し，両者は技術的な意義が異なる。
本件特許の特許明細書を含めて，一連の分割出願に係る特許明細書には，最初の原出願から一貫して，「発光素子の色補正をする」発明と，「視感度を良く」する発明の両方が記載されていた。
(4)本件特許発明と第５分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由４）に対して相違点５は相違点２と同一であり，相違点６は相違点３と同一である。(5)本件特許発明と原出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由５）に対して相違点７は実質的な相違点であることは明らかである。相違点８は相違点１と同一であり，相違点９は相違点２と同一であるから実質的な相違点である。相違点１０のうち，本件特許発明では「発光素子の色補正をする」のに対し，原出願発明では「発光ダイオードの視感度を良くする」点は，相違点３と同一である。相違点１０のうち，原出願発明における蛍光染料が「４８０ｎｍに発光ピークを有する可視光」を出すとの限定について，原告は「設計事項にすぎない」から実質的な相違点にならないと主張するが，「設計事項」であるか否かは，同一発明でないことを前提にした，進歩性の判断に適用される概念である。
第４当裁判所の判断


１認定事実
(1)発明の内容
最初の原出願の請求項１に係る発明（以下「最初の原出願発明」という。），第１分割出願に係る特許発明（特許第２９００９２８号の請求項１に係る発明。以下「第１分割出願発明」という。），第２分割出願発明，第５分割出願発明，原出願発明及び本件特許発明の内容は次のとおりである。
ア最初の原出願発明（甲２）
ステム上に発光素子を有し，それを樹脂モールドで包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子が，一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり，さらに前記樹脂モールド中に，前記窒化ガリウム系化合物半導体の発光により励起されて蛍光を発する蛍光染料，または蛍光顔料が添加されてなることを特徴とする発光ダイオード。イ第１分割出願発明   メタル上の発光素子(11)と，この発光素子(11)全体を包囲する樹脂モールド中に発光素子(11)からの波長により励起されて，励起波長と異なる波長の蛍光を出す蛍光染料又は蛍光顔料が添加された発光ダイオードにおいて，前記蛍光染料又は蛍光顔料(5)は，発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出すと共に，前記発光素子は，サファイア基板上に青色の可視光を発光するｎ型およびｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体を備え，この窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子(11)は，メタルに対向する面の反対側に位置する同一面側に，一対の電極を金線によりワイヤボンドして接続しており，一方の電極はｎ型窒化ガリウム系化合物半導体の表面を露出させた部分に接続されたオーミック電極であることを特徴とする発光ダイオード。
ウ第２分割出願発明（甲１０の３・４）
発光素子を樹脂で包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子はｎ型及びｐ型   に積層   された   青色の   可視光   が発光   可能な   一般式   ＧａＸ   Ａｌ１   －ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなると共に，前記樹脂は前記発光素子からの青色の可視光により４２０ｎｍから４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする蛍光染料又は蛍光顔料を有し，かつ，前記発光素子は発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にあることを特徴とする発光ダイオード。エ   第５分割出願発明（甲１１）
発光素子を樹脂で包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子は青色領域に発光ピークを有する可視光を発光し，ｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されており，前記蛍光染料又は蛍光顔料は４２０ｎｍ～４４０ｎｍ付近の波長によって励起さ
れて発光するものであり，
前記蛍光染料又は蛍光顔料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くすることを特徴とする発光ダイオード。
オ原出願発明（甲１２，４１）
メタルステムと，メタルポストと，発光素子とを有し，前記発光素子を樹脂で包
囲している発光ダイオードにおいて，
前記発光素子は，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層がｎ型及びｐ型に積層されてなる可視光を発する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料が添加されており，前記蛍光染料は４２０～４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて発光するものであり，前記蛍光染料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の４８０ｎｍに発光ピークを有する可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くすることを特徴とする発光ダイオード。
カ本件特許発明（甲１）
ｎ型及びｐ型に積層されてなる青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子と，前記青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子からの４２０ｎｍから４４０ｎｍ付近の波長の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して前記青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の色補正をする蛍光染料又は蛍光顔料と，を有することを特徴とする発光ダイオード。
(2)最初の原出願の当初明細書の記載
最初の原出願の当初明細書には，次の記載がある（甲２）。「【０００５】ところで，現在，ＬＥＤとして実用化されているのは，赤外，赤，黄色，緑色発光のＬＥＤであり，青色または紫外のＬＥＤは未だ実用化されていない。青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。また，窒化ガリウム系化合物半導体を用いて，初めてｐｎ接合を実現したＬＥＤが発表されている（応用物理，６０巻，２号，ｐ１６３～ｐ１６６，１９９１）。それによるとｐｎ接合の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤの発光波長は，主として４３０ｎｍ付近にあり，さらに３７０ｎｍ付近の紫外域にも発光ピークを有している。その波長は上記半導体材料の中で最も短い波長である。しかし，そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。


【０００６】本発明はこのような事情を鑑みなされたもので，その目的とするところは，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させることにある。」
「【０００９】
【発明の効果】蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。逆に長波長の光によって励起されて短波長の光を発光する蛍光顔料もあるが，それはエネルギー効率が非常に悪く微弱にしか発光しない。前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。したがって青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。さらに，短波長の光を長波長に変え，エネルギー効率がよい為，添加する蛍光染料，蛍光顔料が微量で済み，輝度の低下の点からも非常に好都合である。」
(3)原出願の当初明細書の記載
原出願の当初明細書には，次のとおりの記載がある（甲８）。
「【０００１】
本発明は発光素子を樹脂モールドで包囲してなる発光ダイオード（以下ＬＥＤという）に係り，特に一種類の発光素子で多種類の発光ができ，さらに高輝度な波長変換発光ダイオードに関する。
【０００２】
一般に，ＬＥＤは図１に示すような構造を有している。１は１ｍｍ角以下に切断された例えばＧａＡｌＡｓ，ＧａＰ等よりなる発光素子，２はメタルステム，３はメタルポスト，４は発光素子を包囲する樹脂モールドである。発光素子１の裏面電極はメタルステム２に銀ペースト等で接着され電気的に接続されており，発光素子１の表面電極は他端子であるメタルポスト３から伸ばされた金線によりその表面でワイヤボンドされ，さらに発光素子１は透明な樹脂モールド４でモールドされている。
【０００３】
通常，樹脂モールド４は，発光素子の発光を空気中に効率よく放出する目的で，屈折率が高く，かつ透明度の高い樹脂が選択されるが，他に，その発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で，その樹脂モールド４の中に着色剤として無機顔料，または有機顔料が混入される場合がある。…
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，従来，樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。なぜなら，樹脂モールドに，波長を変換できるほどの非発光物質である着色剤を添加すると，ＬＥＤそのもの自体の輝度が大きく低下してしまうからである。」
「【０００７】
本発明は，発光素子を樹脂で包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子はｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されており，前記蛍光染料又は蛍光顔料は４２０ｎｍ～４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて発光するものであり，前記蛍光染料又は蛍光顔料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの色補正をすると共に，視感度を良くすることを特徴とする発光ダイオードである。またｎ型及びｐ型に積層された窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子からの光を変換する蛍光染料又は蛍光顔料が添加された波長変換発光ダイオード用樹脂において，前記波長変換発光ダイオード用樹脂は，前記発光素子が配設されている凹状部分内に配置しており，前記波長変換発光ダイオード用樹脂中の蛍光染料又は蛍光顔料は，発光素子からの青色の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くして成ることを特徴とする蛍光染料又は蛍光顔料が添加された波長変換発光ダイオード用樹脂である。」
「【０００８】
…前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。」
「【０００９】
図２は本発明のＬＥＤの構造を示す一実施例である。１１はサファイア基板の上にＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子，２および３は図１と同じくメタルステム，メタルポスト，４は発光素子を包囲する樹脂モールドである。…さらに樹脂モールド４には４２０～４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて４８０ｎｍに発光ピークを有する波長を発光する蛍光染料５が添加されている。」
２取消事由についての判断


(1)取消事由１（第１分割出願の分割の適否についての判断の誤り）について最初の原出願の当初明細書には，前記１(2)のとおりの記載がある。同記載によれば，最初の原出願発明の技術的課題及び解決方法は，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料から発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くする点にあると合理的に理解できる。最初の原出願の当初明細書には，「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」（【請求項１】），あるいは，「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤ」（【０００６】），「ＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子」（【０００８】）等の記載もある。しかし，これらの記載があったとしても，最初の原出願の当初明細書に接した当業者は，前記のとおりの最初の原出願発明の技術的課題及び解決方法の趣旨に照らすならば，「窒化ガリウム系化合物半導体」において青色等の短波長の光を発光する点が，発明の解決課題及び解決方法に関連する共通の性質であると解されるから，上記組成や発光ピークの「窒化ガリウム系化合物半導体」のみに限定して理解することはないというべきである。
そうすると，最初の原出願に開示された「窒化ガリウム系化合物半導体」は，青色等の短波長の光を発光することに技術的意義があるものであって，「窒化ガリウム系化合物半導体」について，特定の組成であること（例えば，「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」であること。）や，特定の発光波長であること（例えば，「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近」であること。）は，何ら問うものではないことになる。以上によれば，この点に関する審決の判断は相当であり，取消事由１に係る原告の主張は採用の限りではない。
(2)取消事由２（本件出願の分割の適否についての判断の誤り）について原出願の当初明細書の記載は，前記１(3)のとおりである。同記載によれば，原出願発明は，蛍光染料又は蛍光顔料により，最も短波長側に発光ピークを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して発光素子からの光の波長を変換し，その色補正をするととともに，視感度を良くすることに技術的意義があり，また，発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光材料又は蛍光顔料を添加する態様が，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる態様であることが理解できる。そうすると，原出願の当初明細書に接した当業者は，蛍光染料又は蛍光顔料が発光素子を包囲する樹脂モールド中に添加される態様に限定されるとは理解せず，蛍光染料又は蛍光顔料が発光素子からの可視光によって励起されて長波長の可視光を発光できるような配置であれば，その他の態様で使用されることもあり得ることを合理的に理解することができるから，原出願の当初明細書には，発光素子を包囲する樹脂モールドを有しない構成も開示されていると認められる。
以上によれば，この点に関する審決の判断は相当であり，取消事由２に係る原告の主張は採用の限りではない。
(3)取消事由３（本件特許発明と第２分割出願発明との同一性についての判断の誤り）について
ア相違点１について
本件特許発明の「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」については，特許請求の範囲の文言上も特定の組成や発光波長への限定は何ら付されていない。そして，上記(1)のとおり，最初の原出願の当初明細書には，組成や発光波長について限定のない「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が記載されているといえるから，この点からも，本件特許発明の「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」を限定して理解する理由はない。
そうすると，本件特許発明と第２分割出願発明とは，「発光素子が，本件特許発明では，青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であるのに対し，第２分割出願発明では，青色の可視光が発光可能な一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にあるとされている点」（相違点１）で相違する。そして，第２分割出願の特許訂正明細書（甲１０の３・４）には，「青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。」（【０００５】）と記載されている。このように，「青色窒化ガリウム系化合物半導体」よりなる本件特許発明の発光素子に対して，「青色の可視光が発光可能な一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」よりなる第２分割出願発明の発光素子は，常温で，比較的優れた発光を示すという新たな効果を奏するものであるから，相違点１は実質的な相違点であると認められる。以上よりすると，相違点１に関する審決の判断に誤りはない。
イ相違点２について
本件特許発明では，特許請求の範囲の文言上，発光素子が樹脂で包含されることは要件とされていない。そして，上記(2)に記載のとおり，原出願の当初明細書に開示されたＬＥＤには，発光素子を包含する樹脂モールドを有しない構成も開示されているのであるから，この点からも，本件特許発明の蛍光染料又は蛍光顔料の存在形態について限定して理解する理由はない。


そうすると，本件特許発明と第２分割出願発明とは，「本件特許発明は，発光素子を樹脂で包囲することが特定されていないのに対し，第２分割出願発明は，発光素子を樹脂で包囲してなり，該樹脂が蛍光染料又は蛍光顔料を有する点」（相違点２）で相違する。
そして，第２分割出願の特許訂正明細書（甲１０の３・４）には，「前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものである。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料又は蛍光顔料を添加するこ（と）により，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。」（【００１１】）と記載されている。このように，本件発明は，蛍光染料又は蛍光顔料が発光素子を包囲する樹脂モールド中に添加されているものに限定されないのに対して，第２分割出願発明は，「発光素子を樹脂で包囲してなり，該樹脂が蛍光染料又は蛍光顔料を有する」との限定をして，「最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる」という新たな効果を奏するものであるから，相違点２は実質的な相違点であると認められる。
以上よりすると，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。
ウ相違点３について
審決は，本件特許発明と第２分割出願発明との間の相違点３として，前記第２，２(2)ウのとおり，「蛍光染料又は蛍光顔料が，本件特許発明では，発光素子の色補正をするのに対し，第２分割出願発明では，発光ダイオードの視感度を良くする点」を認定している。
そして，本件特許発明における「発光色素の色補正をする」ことについては，特許請求の範囲の文言上，発光素子の発光波長を変換することを超えて，発光色の色を変えないことや特定の色の波長範囲内とすること等の限定はされていない。また，本件特許の特許明細書（甲１）には，色補正に関して，「発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で，その樹脂モールド４の中に着色剤として無機顔料，または有機顔料が混入される」（【０００３】），「樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。」（【０００４】），「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。」（【０００８】）との記載がある。これらの記載からしても，「発光色素の色補正をする」とは，発光素子の発光色である青色の発光波長を長波長側に変換して任意の色の可視光にすることであると認められる。他方，「視感度」とは，明るさに対する人間の感覚を意味するものであり，明所では波長５５０ｎｍ付近に，暗所では波長５００ｎｍ付近にそれぞれ頂点を有することが当業者の技術常識であると認められる（乙３）。加えて，第２分割出願の特許訂正明細書（甲１０の３・４）には，視感度に関し，「前記発光素子からの青色の可視光により４２０ｎｍから４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする蛍光染料又は蛍光顔料」（【請求項１】），「そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。」（【０００５】），「その目的とするところは，発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし」（【０００６】）との記載がある。これらの記載からすると，「発光ダイオードの視感度を良くする」とは，発光ピークが波長４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある紫色に近い青色の発光色を有する発光素子の発光波長を，視感度が頂点に達する波長５５０ｎｍ付近又は５００ｎｍ付近に近づけることを意味すると認められる。
以上によれば，本件特許発明の「発光素子の色補正をする」ことと，第２分割出願発明の「発光ダイオードの視感度を良くする」こととは，技術的意義が異なり，実質的に相違する。
相違点３に関する審決の判断に誤りはない。
エ小括
以上よりすると，本件特許発明と第２分割出願発明との相違点１ないし３は，いずれも実質的な相違点であると認められるから，本件特許発明と第２分割出願発明が重複特許（特許法３９条２項）に該当するものではないとした審決の判断に誤りはない。
(4)取消事由４（本件特許発明と第５分割出願発明との同一性についての判断の誤り）について
本件特許発明と第５分割出願発明との間には，少なくとも相違点５及び相違点６が存し，相違点５は前記(3)イの相違点２と同様に，相違点６は同ウの相違点３と同様に，実質的な相違点であると認められるから，本件特許発明と第５分割出願発明が重複特許（特許法３９条２項）に該当するものではないとした審決は結論において相当である。
なお，審決が認定する相違点４については，本件特許発明の「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」は青色の光を発光するものであるから，第５分割出願発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」に相当するものであって，相違点であるとは認められない。(5)取消事由５（本件特許発明と原出願発明との同一性についての判断の誤り）
についてア   相違点８について
審決は，本件特許発明と原出願発明の間の相違点８として，前記第２，２(4)イのとおり，「発光素子が，本件特許発明では，青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であるのに対し，原出願発明では，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子である点」を認定している。本件特許発明の「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」が，特定の組成や発光波長に限定されるものではないことは，前記(3)アのとおりである。そして，原出願の特許訂正明細書（甲４１）に，「青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａ


平成３１年１月３１日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００６６号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第８２９１号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月２６日
判                決
控訴人（一審原告）          Ｘ
同訴訟代理人弁護士            露木琢磨
橋幸二
松本和則
小林   聡
田中尚幸
千﨑英生
小   南   あかり
岡野真之
猪狩   清
被控訴人（一審被告）          株式会社キッズ・カンパニー同訴訟代理人弁護士            辻村和彦
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成３０年１月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。なお，書証の掲記は，枝番号を全て含むときは，枝番号の記載を省略する。）
１事案の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が，その管理しているウェブサイトにおいて，書籍２冊（以下「本件各書籍」と総称する。）を控訴人以外の者の著作物である旨表示したことは，本件各書籍の著作者である控訴人の著作者人格権（氏名表示権）の侵害に当たると主張し，民法７０９条に基づく損害賠償請求として，慰謝料１００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成３０年１月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，氏名表示権は，著作者が原作品に，又は著作物の公衆への提供，提示に際し，著作者名を表示するか否か，表示するとすれば実名を表示するか変名を表示するかを決定する権利であるところ，被控訴人のホームページにおいて，本件各書籍の公衆への提供，提示がされているとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の請求には理由がないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１６行目の「表紙，背表紙，裏表紙」を「カバー表紙，カバー背表紙，カバー裏表紙」と，同「監修者として」の後に「，５頁の「ＳＴＡＦＦ」欄には，スーパーバイザーとして，」を加え，同頁１８行目の「５頁や奥付」を「５頁の「ＳＴＡＦＦ」欄には，アドバイザーとして，奥付」と改め，同頁１９行目の「している。」の後に，「なお，本件書籍１の奥付には，発行，発行人，監修，ナビゲーター，モデル，ドクターコメント，ポーズ指導，企画，総合プロデュース，撮影，スタイリスト，ヘアメイク，表紙・デザイン，編集，イラスト，校正，ＤＶＤ構成，ＤＶＤ撮影，ＤＶＤ制作・総合演出，協力，写真提供，製作，発売，発行日，印刷・製本・ＤＶＤプレスの各欄があり，発行日以外の各欄には，組織名又は人名が記載されているところ，控訴人の名は，監修欄のみに記載されている。」を加える。
(2)原判決２頁２２行目の「表紙，背表紙」を「カバー表紙，カバー背表紙，冊子１頁目」と改め，同頁２５行目の「いる。」の後に「なお，本件書籍２の奥付には，監修者，発行者，発行所，印刷・製本の各欄があり，株式会社名又は人名が記載されているところ，控訴人の名は，監修者欄のみに記載されている。また，上記奥付と同じ頁にあるプロフィール欄には，「監修」として控訴人，「技術指導・ＤＶＤ出演」としてＡ１，「スチールモデル」としてＡ２の３名の写真と各プロフィールが記載されており，その下の取材協力欄には，Ａ３及びＡ４の各プロフィールが記載されている。その横の制作スタッフ欄には，執筆・編集協力，ブックデザイン，撮影，ヘアメイク，スタイリスト，イラスト，ＤＶＤディレクター，ＤＶＤプロデューサー，撮影，選曲，ＭＡ・ＤＶＤオーサリング，ナレーションの各欄があり，組織名又は人名が記載されているところ，控訴人の名は，これらの欄にはない。」を加え，同頁２６行目の「被告ホームページ」を「被告が管理しているホームページ」と改める。
(3)原判決３頁１行目の「被告ホームページ」を「被告が管理しているホームページ」と改め，同頁２行目の「（以下「本件表示」という。）」を削除し，同頁２行目～３行目の「被告ホームページ」を「当該ホームページ」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。


ただし，原判決３頁１７行目の「出版元」を「出版社」と，同頁１８行目～２０行目の「本件各書籍の・・・である」を「本件各書籍は，実質的には原告が著作者である」と，同頁２５行目の「本件表示」を「被告が，被告が管理しているウェブサイトのＡ１のプロフィール欄に，「主な著書」という小見出しに続けて「５分で効く！効く！ルーシーダットン」メイツ出版（全面指導解説，ＤＶＤ全面出演指導），「Ａ５のがんばらないで最短キレイ！ルーシーダットン」自由国民社（全面指導解説）と表示させていること」と，４頁１行目の「本件表示」を「被告が開設し，管理しているウェブサイトのＡ１のプロフィール欄」と，同頁２行目の「本件表示」を「この記載」と，同行目～同頁３行目の「単独著作物か，少なくともＡ１が創作のほぼ全てに関与した書籍である」を「著作物である」と，同頁３行目の「本件表示は，」を「被告は，この記載を表示させることにより」と，同頁６行目の「本件表示」を「前記のウェブサイトのＡ１のプロフィール欄」と，それぞれ改め，同頁６行目の「（」及び同頁７行目の「，「もっと楽しく！ゆったり長く泳げるコツ５０」は「（監修）」」を削除し，同頁９行目～１０行目の「本件表示を見た」を「前記のウェブサイトを閲覧した」と，同頁１１行目の「本件各書籍は，Ａ１が全面指導解説やＤＶＤ全面出演指導した書籍である」を「本件書籍１は，Ａ１が全面指導解説の形で，本件書籍２は，Ａ１が全面指導解説及びＤＶＤ全面出演指導の形で，それぞれ関与したものである」と，同頁１２行目の「誤解は」を「観念は直ちには」と，同行目の「本件表示」を「前記のウェブサイトのＡ１のプロフィール欄に，「主な著書」という小見出しに続けて「５分で効く！効く！ルーシーダットン」メイツ出版（全面指導解説，ＤＶＤ全面出演指導），「Ａ５のがんばらないで最短キレイ！ルーシーダットン」自由国民社（全面指導解説）と表示させていること」と，同頁１６行目の「遅くとも平成２２年４月以降」を「平成２２年４月１４日以降」と，同頁１８行目の「これを慰謝するに足りる金銭は１００万円を下らない」を「それを金銭に換算すると，少なくとも１００万円に相当する」と，それぞれ改め，同頁２０行目の「及び」の後に「これに対する訴状送達の日の翌日であり」を，同頁２０行目の「年５分」の前に「民法所定の」を，それぞれ加える。（当審における当事者の主張）
１控訴人
(1)ア控訴人は，原審において，侵害対象である著作者としての人格権は，氏名表示権であると主張したが，正確には，「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」である。上記利益，すなわち，広義の「著作者として主張する利益」は，著作者としての人格的利益という点で，氏名表示権と被侵害利益が異なるものではない。
イ控訴人は，原審の訴訟代理人であるＡ６弁護士（以下「Ａ６弁護士」という。）から，平成３０年６月初旬頃に，「著作者性を争われているので，出版社へのやりとりは可能か」，「裁判所から賠償額はゼロだが，表記を削除するという和解内容を求められている」という報告を受け，Ａ６弁護士に対し，本件書籍１の出版社である株式会社ビックスの連絡先を伝えて（本件書籍２の出版社である「山海堂」は既に破産していた。），以降のやりとりを任せていたが，進展がなく，不安になったため，同月２１日の口頭弁論期日に出頭し，裁判官に真意を直接確認した。しかし，裁判官は，「氏名表示権は成立しないので賠償はありません。取下げも検討してください。」というばかりで，「それでは控訴人が被控訴人の著書を自分の著書だとＨＰで宣伝しても良いということですか？」と尋ねても，「そういうわけではないが」と要領を得ない回答しか得られないまま弁論は終結した。控訴人は，裁判官から，和解案を受けるか取下げをするかの選択を求められていたため，後日取下げの意向を連絡したが，相手方が取下げに応じなかったため，そのまま判決言渡しになった。
控訴人は，被控訴人が取下げに応じない場合に備えて，氏名表示権という訴訟物の補正，著作物性の立証，著作権者の立証について反論を追加しなければならない旨を裁判所やＡ６弁護士から説明を受けていないから，これらが原審でされていないとしても，控訴人自身の落ち度ではない。
控訴人の訴訟代理人は，判決取得後に変更になっており，当該時点から主張補正・証拠収集の必要性が判明した以上，控訴人において主張の追加や証拠の提出を行ったとしても，信義則違反や民訴法１５７条１項の「時機に後れた」攻撃防御方法の提出には該当しない。
(2)ア本件各書籍は，いずれも，「ルーシーダットン」というタイに古くから伝わる呼吸法と姿勢（ポーズ）を組み合わせた自己整体法の歴史・概念，ルーシーダットンとしてのポーズ写真，ポーズをとる時の工夫・助言，ルーシーダットンによる健康プログラム等が，ルーシーダットンによる健康の教授という一定の主題の下に順序立ててまとめられており，以下のとおり，編集著作物性が認められる。(ｱ)本件書籍１は，ルーシーダットンによる美容効果を教授するため，大分類「ＳＰＥＣＩＡＬ」においては，ルーシーダットンに関する店舗紹介及び体験談が取捨選択され，同「ＣＯＬＵＭＮ」においては，ルーシーダットンの歴史や文化にまつわる説明が取捨選択され，同「ＣＯＮＴＥＮＴＳ」においては，作用箇所に応じたポーズ及びその撮影写真が取捨選択され，同「ＳＰＥＣＩＡＬＰＲＯＧＲＡＭ」においては，目的に応じたポージングの順番及び内容が取捨選択されており，かつ，各目的に応じて一般的な規則性に基づかない順番で配列されている。ルーシーダットンのポーズは，２００以上あると言われており，本件書籍１におけるポーズ写真及び説明を含む素材の選択及び配列には，編集者の創作活動の成果が存在している。
(ｲ)本件書籍２は，ルーシーダットンの知識及び効果を一般読者に普及させるため，大分類「１章」においては，ルーシーダットンに関する最低限の前提知識が取捨選択され，同「２章」においては，全身運動となるポーズ及び写真が取捨選択され，同「３章」においては，ダイエット作用箇所に応じたポーズ及び写真が取捨選択され，同「４章」においては，身体の不調が解消される箇所に応じたポーズ及び写真が取捨選択されており，かつ，各目的に応じて一般的な規則性に基づかない順番で配列されている。


２００以上あると言われているルーシーダットンのポーズの中から控訴人が５２ポーズを厳選した上で作成された本件書籍２において，ポーズの写真及び説明を含む素材の選択及び配列には，編集者の創作活動の成果が存在している。(ｳ)以上のとおり，本件書籍１は，ルーシーダットンによる美容効果を読者に伝える編集方針の下，本件書籍２は，ルーシーダットンの知識及び効果を読者に伝えるという編集方針の下，素材である記事，エッセイ，写真及びその説明文書の選択並びに配列について一定の創作性が認められるため，編集著作物といえる。イ(ｱ)編集著作物の創作行為の中核的部分は，図面，文章等の選択及び配列といういわば編集行為であるところ，原作品にその氏名が，編集者として通常の方法により表示されていれば，その編集者が著作者として推定される。そして，「監修」とは，「書籍の著述や編集を監督すること」（広辞苑第６版６３２頁）をいうところ，編集著作物において，他に著者という表記もなく，単独で「監修者」という語が氏名に付されている場合，当該氏名の者が当該著作物の著述や編集を監督した編集者であると認識させることになる。(ｲ)ａ本件書籍１については，カバー表紙，カバー裏表紙及び奥付（６６頁）には，監修者として控訴人の氏名が記載されており，カバー裏表紙の袖には，控訴人の氏名及び顔写真が掲載されているが，その他に編集者や著作者を想起させる語句は存在しない。
「著作」，「編」，「編集者」等の記載がなく，カバー両面，カバー袖及び奧付に「監修」と単独で記載されている場合には，その一般的な語彙に従い，編集著作物の著作者であると推定する表示となる。
ｂ本件書籍１は，控訴人が平成１８年初旬頃に株式会社ビックスのＡ７に依頼を持ち掛けたことを契機として，出版が決まった。ポーズの被写体，スタジオ，衣装，コメンテーター，イラストレーター等の手配は株式会社ビックスで行ったものの，「ＳＰＥＣＩＡＬ」に記載するルーシーダットンの知識の選択，「ＣＯＬＵＭＮ」に記載するルーシーダットンの歴史及び文化知識の選択，「ＣＯＮＴＥＮＴＳ」に記載する具体的なポーズ種類，説明文及び写真の選択，「ＳＰＥＣＩＡＬＰＲＯＧＲＡＭ」に記載する具体的なポーズ種類，説明文及び写真の選択を控訴人が行い，各項目立て及び順序，各頁の色合いのすべてについて，株式会社ビックスが１次案を提供したものを控訴人が修正の上，最終的に決定していた。株式会社ビックスは，控訴人との間で著作権に関する契約書を作成していないが，ダイエット本における慣行に従い，著作者との意味で控訴人を監修と表記している。
このように，控訴人が「監修」として記載されているのは，企画立案から具体的な編集作業及び資料提供まで控訴人が行っていたからであり，株式会社ビックスとの間における作業過程に照らしてみても，控訴人が編集著作物の著作者となる。(ｳ)ａ本件書籍２については，カバー表紙，冊子１頁目には，監修者として控訴人の氏名が記載されており，奥付には控訴人の氏名及び顔写真が掲載されているが，その他に編集者や著作者を想起させる語句は存在しない。奥付には，「執筆・編集協力」の記載がされているが，製作スタッフという一覧の中に記載されており，「協力」という語句に照らすと，編集著作物の作成過程において協力作業をしたとしか読めず，当該人物が編集者であると一般読者が認識するものではない。
「著作」，「編」，「編集者」等の記載がなく，カバー表紙，冊子及び奧付に「監修」と単独で記載されている場合には，その一般的な語彙に従い，編集著作物の著作者であると推定する表示となる。
ｂ本件書籍２の発行所株式会社山海堂は，平成２０年に破産手続をとったため，出版時点のやりとりを確認するすべはなく，控訴人自身の記憶も明確ではないが，平成１９年５月８日付けの控訴人を著作権者とする株式会社山海堂との出版契約書（甲７）が見つかり，この表記に従うと，本件書籍２を一般的な著作物及び編集著作物として，著作権者が控訴人であることが証明される。(ｴ)したがって，本件各書籍の著作者は，控訴人である。(3)ア著作物の創作者であることを主張する権利は，人格的利益として，著作者に帰属しており，これを著作権法上の救済の対象とするか，一般不法行為法による救済の対象とするかの選択の問題及び不法行為として保護すべき利益・侵害といえるかという問題にすぎない。
真の著作者にとって，自己の営業する事業に関連した著作物を，自己の著作物としてインターネット上に記載することは，営利広告に関する表現の自由及び営業の自由という憲法で保障される基本的人権に基づくものであるといえる。第三者が自己の著作物を，あたかも第三者の著作物のように広告・宣伝した場合，真の著作者による上記表現の自由・営業の自由が侵害されたものと評価できる。これを言論の自由の場面でいえば，控訴人が自己のホームページなどで，本件各書籍は控訴人が著作者であって，被控訴人は著作者ではないと告知したところで，実際に本件各書籍を手に取らなければその真偽は判別できないし，仮に本件各書籍を手に取ったとしても，著作者性の判断基準を通常把握していない一般人にとってみれば，偽られた著作者が存在するというだけで，控訴人が書籍の真の著作者ではないのではないかという疑念を持ち，その疑念を払拭することは極めて困難である。また，著作権法が現行法に改正された当時，インターネットが普及しておらず，インターネット上において書籍の著作者性を表示することは想定されていなかったが，現代においては，一般人は，店頭の複製物における著作者名表示ではなく，インターネット上の著者表示をもって書籍の著作者性を判断しており，著作者にとっても自己の著作者性を表示する重要な手段となっている。そうすると，書籍に関して言えば，原作品や店頭販売における複製物への著作者名表示のみを規定する現行の氏名表示権では，著作権法が本来目的としている著作者と著作物との結びつきを保護することができなくなっている。
したがって，「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」を法的利益として保護することは，自己の営業に関連する書籍に関する限り，表現の自由・営業の自由に結びつくものであると同時に，本来著作権法が氏名表示権の中で保護しようとしてきた本質的な権利を，インターネット社会において補完することに資するものである。
イ控訴人の主張する「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者に著者として偽られない利益」は，「インターネット上で本件各書籍を著書として紹介する場合に監修者として氏名を記載される利益」に限定されるものではない。本件各書籍は，編集著作物であって，書籍全体の著作者は，本件各書籍の編集著作物の著作者である控訴人以外に存在しないから，本件各書籍において，控訴人は，第三者に監修と名乗らせないことのみならず，第三者に著者を誤認させる表記をされない利益を有している。


(4)ア被控訴人は，自己のホームページにおいて，Ａ１の紹介（Ａ８プロフィール）の中で「主な著書」と題し，本件各書籍の題号を羅列している。通常の理解でいえば，一般人は，「主な著書」の下に，書籍名が表示されていれば，当該書籍が著書であると認識する。
通常記載されるべき著者が明らかにされていない以上，一般人は，被控訴人が著者であると認識する。
イ著者でない人物が，「主な著書」と記載することは通常あり得ない。一般人にとってみれば，プロフィールの項目名である「主な著書」と書籍名に着目するし，インターネットや書店で購入するため検索するときも，主な著書として名乗る「Ａ８」と書籍名があれば足りるのであって，本件書籍１においては「全面指導解説」，本件書籍２においては「全面指導解説，ＤＶＤ全面出演指導」と記載されており，「著」とは書いていないという微細な表現の差異を気に留めることはない。この差異を見たとしても，ＤＶＤ全面出演指導という言葉も併記していることに鑑みると，「全面指導解説」は，書籍の内容面に関する指導解説であると読み取れる上，書籍がタイ式ヨガの指導書であるという性質に鑑みると，「全面指導解説」という語は，当該指導書によって指導解説する人物であると誤認される表現である。特に，表紙・裏表紙・奥付に監修者と記載されている控訴人をあえて表示せずに，「主たる著書」，「全面指導解説」とだけ表示されていれば，全面指導解説をした人物が著作者であると誤認する。
ウしたがって，控訴人の「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」を侵害する。
(5)被控訴人代表者Ａ９及びＡ１が被控訴人を設立してスタートさせたという被控訴人のホームページの説明（甲３）に鑑みると，被控訴人は，本件各書籍の著作者がＡ１ではなく監修者の控訴人であることを認識し又は容易に認識し得たと考えられる。
したがって，前記(4)の侵害は，被控訴人の故意又は過失による行為であり，被控訴人に不法行為責任が生じる。
２被控訴人
(1)ア控訴人は，控訴人が侵害されたと主張する著作者人格権が氏名表示権（著作権法１９条）であるとの特定を，それ以外の著作者人格権や著作権法に定めのない権利利益ではないとの限定を含むものとして，十分な時間をかけて，選択したのであって，控訴人が，控訴審において，控訴人が侵害されたと主張する著作者人格権を，氏名表示権から著作権法に定めのない権利利益としての「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」に変更することは，訴訟上の信義則に反するものとして許されない。イ(ｱ)控訴人は，上記アの権利利益の主張を原審において適時に行うべきであったから，この主張は時機に後れたものである。
控訴人が原審において上記アの権利利益の主張を行うことは容易であったから，この主張が時機に後れて提出されたことについて，控訴人には重大な過失がある。上記アの権利利益については，法的保護に値するのかという点から議論を始めざるを得ず，本件各書籍が編集著作物に当たるか，控訴人が編集著作物の著作者と推定されるか，仮に推定されたとしてこれを覆滅する事由が認められるかといった点に関連して，本件各書籍の製作過程や関係者の創作的関与の態様を審理する必要を生じさせるものであり，訴訟の完結を遅延させることになる。したがって，上記アの権利利益の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(ｲ)ａ民訴法１５７条１項の「時機に後れた」に該当するか否かは，訴訟代理人の説明不足や控訴人の法的知識の不足といった主観的事情によって左右されるものではない。
ｂ当事者の故意又は重大な過失の要件は，当事者本人又は訴訟代理人のいずれかについて充足されれば足りる。仮に，控訴人が主張するような主観的事情を顧慮するとしても，本件では，少なくとも訴訟代理人に重大な過失があるから，民訴法１５７条１項の要件に欠けるところはない。
(2)ア本件各書籍は，編集著作物に当たらない。控訴人が編集著作物の要素を構成する素材であると主張する「まとめられた助言などの文書，図等」の具体的内容が何なのか，いかなる素材の選択及び配列に編集著作物としての創作性が認められるのかは不明であり，本件各書籍の編集著作物性を基礎付けるための具体的主張を欠いている。
また，甲１及び甲２によっても，本件各書籍の記載内容は不明である。控訴人が本件各書籍の素材であると主張する「まとめられた助言などの文書，図等」の選択又は配列は，一般の著作物の創作過程で付随的に行っているにすぎない編集行為と目すべきものであり，これを編集著作物として保護する必要はない。イ本件各書籍の奥付等の「監修」者としての記載によって，編集著作物の著作者であるとの推定は働かない。
「監修」は，「書籍の著述や編集を監督すること」であり，「著述」又は「編集」そのものではない。「監修」という表記は，一般の著作物又は編集著作物の「著作者名として」の「表示」（著作権法１４条）であるとはいえない。一般の著作物又は編集著作物の「著作者名として」の「表示」（著作権法１４条）であるといえるのは，「著者」，「執筆者」，「編著者」，「編者」など，著述又は編集そのものを行ったことを明確に意味する表記というべきである。(ｱ)控訴人は，実際には，本件書籍１の具体的な著述や編集には一切関与しておらず，仮に関与があったとしても，若干口を出したという程度のものにすぎない。もっとも，本件書籍１は，ルーシーダットンの説明及び普及促進を目的とした書籍であり，このような観点からは，日本ルーシーダットン普及連盟公認の書籍であることは，ルーシーダットンに関する正当な書籍であるとの箔付けの意味において重要な事項であり，そのためには，日本ルーシーダットン普及連盟の代表の肩書を持つ控訴人の氏名を前面に出すことが最も効果的な方法であったので，控訴人の氏名が前面に出されている。このような控訴人の関与の実態と日本ルーシーダットン普及連盟の代表の肩書を持つ控訴人の氏名を前面に出すこととの調整の結果選択されたのが，大所高所からの監督を意味する「監修」という言葉であったにすぎない。
本件書籍１の奥付には，「企画」として「Ａ１０」，「総合プロデュース」として「Ａ１１」，「編集」として「Ａ１２／Ａ１３」，「校正」として「Ａ１４」，「製作」として「ＯＳプロモーションｉｎｃ．」という記載もあり，このような記載に照らすと，これらのスタッフの全部又は一部が本件書籍１の具体的編集作業に携わっていたと読むことが十分に可能であり，「監修」として記載された控訴人が本件書籍１の編集者であるとの認識が直ちに生じるものではない。また，奥付には，その他にも多数のスタッフの関与によって本件書籍１が制作されたことが記載されている。


以上のとおりであるから，控訴人が本件書籍１で前面に押し出される形で「監修」者として記載されていることをもって，直ちに本件書籍１の編集著作物の著作者として推定されるものではない。
(ｲ)本件書籍２の奥付には，「執筆・編集協力」として「Ａ１５」と記載されており，このような記載に照らすと，Ａ１５が本件書籍２の具体的執筆及び編集作業に携わっていたと読むことが十分に可能であり，「監修」として記載された控訴人が本件書籍２の編集者であるとの認識が直ちに生じるものではない。また，奥付には，その他にも多数のスタッフの関与によって本件書籍２が制作されたことが記載されている。
以上のとおりであるから，控訴人が本件書籍２で前面に押し出される形で「監修」者として記載されていることをもって，直ちに本件書籍２の編集著作物の著作者として推定されるものではない。
ウ本件各書籍は，いずれも，各奥付の記載に従えば，多数のスタッフが関与して創作された共同著作物又は結合著作物と理解され，控訴人は自身の主張によっても，本件各書籍の編集著作物の著作者にすぎない。そうすると，仮に本件各書籍について第三者に「著者」と偽られない利益があるとしても，その直接の帰属主体は，本件各書籍の文章や図等の作成に創作的に関与したスタッフであって，控訴人ではない。控訴人は，本件各書籍の「著者」について，いかなる記載がなされるかにつき，独立の利益を有していない。
被控訴人は，ホームページ上にＡ１の「主な著書」として本件各書籍を掲載したが，「編集者」について触れていない。
控訴人の主張する利益は，結局のところ，「インターネット上で本件各書籍を著書として紹介する場合に監修者として氏名を記載される利益」であって，このような作為義務の発生根拠は明らかではない。このような作為義務が存するかについての一つの線引きを行い，これを要件化したのが，著作権法１９条の氏名表示権であると考えられるところ，上記のホームページの表示は，本件各書籍の公衆への提供，提示に際してされたものではないから，著作権法１９条の要件を充足しない。控訴人の主張する利益は，その実質や上記のホームページの表示の態様に照らして，不法行為の被侵害利益として保護に値する権利利益であるとはいえない。エ上記のホームページの表示においては，「くびれスッキリ！ろっ骨エクササイズ」については，「Ａ８著」と，「もっと楽しく！ゆったり長く泳げるコツ５０」については「監修」と，それぞれ記載されているのに対し，本件書籍１については「全面指導解説，ＤＶＤ全面出演指導」，本件書籍２については「全面指導解説」と区別して記載されているため，本件各書籍については，「著」でも「監修」でもなく「全面指導解説」としての関与であることが明確にされている。このような記載を全体としてみると，上記表示はＡ１が関与した「主な著書」を記載したものであって，掲載された書籍に対する関与の態様を「著」，「全面指導解説」，「監修」などの付記によって明確にしたものであり，上記表示によって，Ａ１が本件各書籍の著者であるとか監修者であるといった認識が生じることはない。オ上記の表示が記載されたホームページ（甲３）において，Ａ１が健康エクササイズの開発・指導を行っていることが繰り返し強調されていることや本件各書籍がルーシーダットンに関するものであることに鑑みると，「全面指導解説」という言葉は，本件各書籍に掲載されたエクササイズ法についてＡ１が全面指導解説を行ったものとしか理解され得ず，Ａ１が本件各書籍の著者であるとか監修者であるといった認識が生じることはない。
仮に，「主な著書」という記載のみから，Ａ１が本件各書籍の著者であるとの認識が生じるとしても，本件各書籍の表現内容は，Ａ１及び同人の委託を受けたライターの協議を経て創作されていったものであるから，誤りでも偽りでもない。仮に，誤りであったとしても，本件各書籍の著者ではなく編集者にすぎない控訴人の権利利益を侵害するものではない。
第３当裁判所の判断
１時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立てについて本件は，平成２９年１２月２０日に東京簡易裁判所に訴えが提起され，平成３０年２月９日に東京地方裁判所に移送され，３回の弁論準備手続期日を経て，同年６月２１日の口頭弁論期日において弁論が終結されたところ，弁論の全趣旨によると，東京地方裁判所は，同年３月３０日，控訴人（一審原告）訴訟代理人に対し，被侵害利益が公表権（著作権法１８条），氏名表示権（著作権法１９条），同一性保持権（同法２０条）又は著作権法に定めのない権利利益であるのか，具体的に明らかにすることなどを求めるファックス文書を送付したこと，控訴人（一審原告）訴訟代理人は，同年４月２５日，被侵害利益は「氏名表示権（著作権法１９条）」である旨を記載した同日付け原告第１準備書面を東京地方裁判所に提出し，同書面は同日の第１回弁論準備手続期日において陳述されたことが認められる。そうすると，控訴人は，被侵害利益を「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」とする不法行為に基づく損害賠償請求権の主張を，遅くとも原審の口頭弁論終結日である平成３０年６月２１日までにすることが可能であったといえるから，これを当審において初めて主張することは「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」（民訴法１５７条１項）に該当することが認められる。
しかし，控訴人は，本件の控訴審の第１回口頭弁論期日（平成３０年１１月２１日）において，被侵害利益を「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」とする不法行為に基づく損害賠償請求権の主張をしたものであって，本件は，第２回口頭弁論期日において弁論が終結されたことからすると，上記の時点における上記主張により，訴訟の完結を遅延させることとなると認めるに足りる事情があったとはいえない。
したがって，上記主張に係る時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。


２被侵害利益を「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」とする不法行為に基づく損害賠償請求権の主張について(1)ア本件書籍１の奥付（甲１）には，「発行    株式会社ビックス」，「発行人Ａ１６」，「監修    Ｘ」，「ナビゲーターＡ５」，「モデル    Ａ１７」，「ドクターコメントＡ３」，「ポーズ指導    Ａ１，Ａ１８」，「企画Ａ１０」，「総合プロデュースＡ１１」，「撮影    Ａ１９」，「スタイリストＡ２０」，「ヘアメイクＡ２１」，「表紙・デザイン    Ａ２２，Ａ２３」，「編集Ａ１２，Ａ１３」，「イラストＡ２４」，「校正    Ａ１４」，「ＤＶＤ構成Ａ２５，Ａ２６」，「ＤＶＤ撮影Ａ２７，Ａ２８，Ａ２９」，「ＤＶＤ制作・総合演出    Ａ３０」，「協力コラロ」，「写真提供    タイ国政府観光庁」，「制作ＯＳプロモーションinc.」,「発売   株式会社自由国民社」，「印刷・製本・ＤＶＤプレス凸版印刷株式会社」などと記載されている。
本件書籍１に「著（者）」又は「著作(者)」の記載はない。イ証拠（甲１，甲１の２）及び弁論の全趣旨によると，本件書籍１は，ＤＶＤ付きの書籍であり，書籍には，写真，イラスト，文章等が，ＤＶＤには映像が掲載されていることが認められる。そして，前記アのとおり，本件書籍１の奥付には，控訴人以外の多くの個人又は団体の名が，様々な立場から本件書籍１の成立に関与したものとして記載されていること，「監修」が「書籍の著述や編集を監督すること」（広辞苑第７版）を意味することからすると，本件書籍１が編集著作物であるとしても，前記アの記載から，その編集著作物の著作者が，控訴人であると推定すること（著作権法１４条）はできず，著作者が控訴人であるとは認められない。また，その他に，控訴人が，本件書籍１につき，素材の選択又は配列によって創作性を発揮したものと認めるに足りる主張・立証はない。この点について，控訴人は，株式会社ビックスとの間における作業過程に照らしてみても，控訴人が実態として編集著作物の著作者となる旨主張する。しかし，控訴人が主張する本件書籍１への控訴人の関与については，控訴人の陳述書（甲８）以外の証拠はなく，また，上記陳述書によっても，「明確に覚えていない」というのであって，控訴人が，「監修」，すなわち，書籍の著述や編集を監督することを超えて編集著作物の著作者と評価し得る作業を行ったことを認めることはできないから，控訴人の上記主張は，採用できない。したがって，控訴人が本件書籍１の編集著作者であるとは認められない。そうすると，本件書籍１については，控訴人の主張する被侵害利益は，その根拠を欠くから，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する被侵害利益を「インターネット上で自己の書籍著作物について第三者の著者であると偽られない利益」とする不法行為に基づく損害賠償請求権が存するとは認められない。(2)ア本件書籍２の奥付には，「監修者    Ｘ」，「発行者Ａ３１」，「発行所株式会社山海堂」，「印刷・製本    美研プリンティング株式会社」などと記載されている。また，上記奥付と同頁の上部には，「プロフィール」という記載の後に，「監修Ｘ」，「技術指導・ＤＶＤ出演    Ａ８」，「スチールモデルＡ２」との記載が，「取材協力」という記載の後に「Ａ３」，「Ａ４」との記載が，「制作スタッフ」という記載の後に「執筆・編集協力Ａ１５」，「ブックデザインＡ３２」，「撮影Ａ３３，Ａ３４」，「ヘアメイク    Ａ３５」，「スタイリストＡ３６」，「イラストＡ３７」，「ＤＶＤディレクター    Ａ３８」，「ＤＶＤプロデューサーＡ３３」，「撮影    （株）ＫＶＣ」，「選曲Ａ３９」，「ＭＡ・ＤＶＤオーサリングクロースタジオ」，「ナレーション    Ａ４０」などの記載が
ある
本件書籍２に「著（者）」又は「著作(者)」若しくは「編（者）」又は「編集（者）」の記載はない。
イ証拠（甲２，甲２の２）及び弁論の全趣旨によると，本件書籍２も，ＤＶＤ付きの書籍であり，書籍には，写真，イラスト，文章等が，ＤＶＤには映像が掲載されていることが認められる。そして，前記アのとおり，本件書籍２には，控訴人以外の多くの個人や団体の名が，さまざまな立場から本件書籍２の成立に関与したものとして記載されていること，前記(1)イのとおり，「監修」が「書籍の著述や編集を監督すること」を意味することからすると，本件書籍２が編集著作物であるとしても，前記アの記載から，その編集著作物の著作者が控訴人であると推定すること（著作権法１４条）はできず，著作者が控訴人であると認めることはできない。
また，その他に，控訴人が，本件書籍２につき，素材の選択又は配列によって創作性を発揮したものと認めるに足りる主張・立証はない。この点について，控訴人は，本件書籍２につき，控訴人を著作権者とする出版契約書（甲７）の表記に従うと，本件書籍２を一般的な著作物及び編集著作物として，著作権者が控訴人であることが証明されると主張する。しかし，甲７は，「出版契約書」と題する書式に手書きで書き込まれたり，押印がされた文書であるところ，原稿の引渡しと発行の期日が空欄のままになっており，平成１９年５月８日付けであるにもかかわらず，原審における審理中は提出されず，平成３０年１２月１２日に至り，提出されたものである。また，本件書籍２につき，他に株式会社山海堂と甲７と同じ書式を用いて出版契約を締結した者がいなかったかどうかは定かではない。さらに，控訴人自身が，本件書籍２につき，株式会社山海堂とのやりとりの記憶が明確ではないと主張している。そうすると，甲７によっても，上記認定は左右されない。


平成２４年（行ヒ）第４５９号貸金業者登録拒否処分取消等請求事件
平成２６年７月１８日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人村田勝彦の上告受理申立て理由について
１本件は，貸金業法３条所定の登録（以下「貸金業登録」という。）を受けた貸金業者である被上告人が，大阪府知事に対し貸金業登録の更新の申請をしたところ，大阪府知事から，被上告人の監査役が執行猶予付き禁錮刑の判決を受けており，被上告人は法人の役員に同法６条１項４号に該当する者のあることを貸金業登録の拒否事由及び取消事由とする旨を定める同項９号及び同法２４条の６の５第１項１号に該当するとして，上記申請を拒否する旨の処分（以下「本件拒否処分」という。）及び貸金業登録を取り消す旨の処分（以下「本件取消処分」という。）を受けたため，監査役は同法６条１項９号の役員に含まれず，被上告人は同号及び同法２４条の６の５第１項１号のいずれにも該当しないなどと主張して，本件拒否処分及び本件取消処分の取消し等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア被上告人は，貸金業等を目的とする株式会社であり，大阪府知事から貸金業登録を受けた貸金業者であったところ，平成２２年９月２７日，代表者の親族である者を監査役に選任し，同年１０月１２日，その旨の登記手続をした。上記の監査役に選任された者は，これに先立つ同年２月２２日，大阪地方裁判所堺支部において，自動車運転過失致死罪により禁錮１年４月，執行猶予３年の判決を受け，同判決は同年３月９日に確定した。
イ被上告人は，平成２２年１１月４日，大阪府知事に対し，貸金業登録の更新の申請をした。
大阪府知事は，同年１２月１５日，被上告人に対し，被上告人の監査役が貸金業法６条１項４号に該当するため被上告人は同項９号に該当するとして，上記申請を拒否する旨の本件拒否処分をし，また，被上告人は同号に該当するに至ったため同法２４条の６の５第１項１号に該当するとして，被上告人の貸金業登録を取り消す旨の本件取消処分をした。
(2)貸金業法４条１項２号は，同号の「役員」の定義につき「業務を執行する社員，取締役，執行役，代表者，管理人又はこれらに準ずる者をいい，いかなる名称を有する者であるかを問わず，法人に対し，これらの者と同等以上の支配力を有するものと認められる者として内閣府令で定めるものを含む。」と規定しており（以下「本件定義規定」という。），その及ぶべき範囲につき「第２４条の６の４第２項及び次章から第３章の３までを除き，以下同じ。」と定めているので，同法４条１項２号と同じ同法第２章に規定されている同法６条１項９号の「役員」も本件定義規定により定義されているものである。本件定義規定の委任に基づく内閣府令として，貸金業法施行規則２条の規定が定められており，同条に監査役は掲げられていない。
３本件定義規定と同様の定義を定めていた貸金業の規制等に関する法律（貸金業法の平成１８年法律第１１５号による改正前の題名）４条１項２号につき，大蔵省銀行局長通達（昭和５８年９月３０日付け蔵銀第２６０２号）「貸金業者の業務運営に関する基本事項について」第１の３(1)イ(イ)は，同号にいう「これらに準ずる者」に監査役が含まれると解しており，現行の貸金業法についてもその所管庁において上記通達の解釈が踏襲されているところ，所論は，上記通達と同様に，監査役は本件定義規定にいう「これらに準ずる者」として同法６条１項９号の「役員」に含まれると解される旨をいうものである。
４貸金業法は，「役員」の定義を定める規定（以下「役員定義規定」という。）を本件定義規定のほかにも置いているところ，貸金業務取扱主任者の欠格事由に係る２４条の２７第１項３号及び貸金業協会の定款記載事項に係る３１条８号の各役員定義規定はいずれも本件定義規定と同一であり，役員の解任命令に係る２４条の６の４第２項の役員定義規定は「業務を執行する社員，取締役，執行役，代表者，管理人又はこれらに準ずる者」までの文言が本件定義規定と同一であり，いずれも監査役を列記していないのに対し，信用情報提供等業務を行う者の指定の要件に係る４１条の１３第１項４号及び紛争解決等業務を行う者の指定の要件に係る４１条の３９第１項４号の各役員定義規定は，「業務を執行する社員（中略），取締役，執行役，会計参与（中略），監査役，代表者若しくは管理人又はこれらに準ずる者をいう。」と規定しており，監査役を明文で列記している。このように，貸金業法中の各役員定義規定には，本件定義規定と同様に監査役を列記しないものとこれを明文で列記するものとの各類型の規定が併存しており，しかも，平成１８年法律第１１５号による改正においては既存の本件定義規定に加えて上記各類型の規定がそれぞれ同時に新設され（２４条の６の４第２項，２４条の２７第１項３号，３１条８号，４１条の１３第１項４号），平成２１年法律第５８号による改正においても再び監査役を明文で列記する類型の規定が新設され（４１条の３９第１項４号），上記各改正の度に４条１項２号中の本件定義規定の及ぶべき範囲の定めが改正されていることからすると，同法中の各役員定義規定において監査役を明文で列記するかどうかはあえて区別して差異が設けられているものということができる。このように，貸金業法の各役員定義規定の間では監査役の列記の有無につき区別して差異が設けられているのであるから，これを列記していない類型の規定である本件定義規定にいう「これらに準ずる者」に監査役が含まれると解することは，その定義の内容に含まれる者の範囲に関する解釈が事業を営むのに必要な登録の取消し等の不利益処分の要件に関するものであることに鑑みても，上記類型の規定の解釈として困難であるといわざるを得ない。また，本件定義規定にいう「いかなる名称を有する者であるかを問わず，法人に対し，これらの者と同等以上の支配力を有するものと認められる者として内閣府令で定めるもの」についても，本件定義規定の委任に基づく貸金業法施行規則２条に監査役は掲げられていないから，監査役は上記内閣府令で定めるものに該当しない。


平成２３年（あ）第１７８９号住居侵入，窃盗，現住建造物等放火，窃盗未遂
被告事件
平成２５年２月２０日第一小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中４００日を本刑に算入する。
理          由
弁護人山田基幸の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１原判決は，事実誤認の控訴趣意を排斥するに当たり，被告人の前科（昭和４７年９月から同４８年９月までの間の窃盗１３件，同未遂１件，現住建造物等放火１件，同未遂２件等の罪により懲役６年に処せられた前科及び平成２年３月から同年１２月までの間の住居侵入，窃盗１０件，住居侵入，窃盗，現住建造物等放火２件，住居侵入未遂１件の罪により懲役９年に処せられた前科）に係る犯罪事実並びに被告人が自認している第１審判決判示第１ないし第９及び第１９の住居侵入，窃盗の各事実等から，被告人には，ア住居侵入，窃盗の動機について，いわゆる色情盗という特殊な性癖が，イ住居侵入，窃盗の手口及び態様について，①侵入先を決めるに当たって下見をするなど何らかの方法により女性の居住者がいるという情報を得る，②主な目的は女性用の物を入手することにあり，それ以外の金品を盗むことは付随的な目的である，③家人の留守中に窓ガラスを割るなどして侵入するという特徴が，ウ現住建造物等放火について，女性用の物を窃取した際に，被告人本人にも十分に説明できないような，女性に対する独特の複雑な感情を抱いて，室内に火を放ったり石油を撒いたりするという極めて特異な犯罪傾向がそれぞれ認められるとした。そして，上記アないしウの特徴等が，第１審判決判示第１０ないし第１５，第１８及び第２０の住居侵入，窃盗又は同未遂，現住建造物等放火の各事実に一致するとし，このことが上記各事実の犯人が被告人であることの間接事実の一つとなるとした。
２しかし，上記原判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いようとする場合は，前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し，かつ，その特徴が証明の対象である犯罪事実と相当程度類似することから，それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって，初めて証拠として採用できるところ（最高裁平成２３年（あ）第６７０号同２４年９月７日第二小法廷判決・裁判所時報第１５６３号６頁参照），このことは，前科以外の被告人の他の犯罪事実の証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いようとする場合にも同様に当てはまると解すべきである。そうすると，前科に係る犯罪事実や被告人の他の犯罪事実を被告人と犯人の同一性の間接事実とすることは，これらの犯罪事実が顕著な特徴を有し，かつ，その特徴が証明対象の犯罪事実と相当程度類似していない限りは，被告人に対してこれらの犯罪事実と同種の犯罪を行う犯罪性向があるという実証的根拠に乏しい人格評価を加え，これをもとに犯人が被告人であるという合理性に乏しい推論をすることに等しく，許されないというべきである。
(2)これを本件についてみるに，原判決指摘アの色情盗という性癖はさほど特殊なものとはいえないし，同イの，あらかじめ下見をするなどして侵入先の情報を得る，女性用の物の入手を主な目的とする，留守宅に窓ガラスを割るなどして侵入するという手口及び態様も，同様にさほど特殊なものではなく，これらは，単独ではもちろん，総合しても顕著な特徴とはいえないから，犯人が被告人であることの間接事実とすることは許されないというべきである。また，原判決指摘ウの「特異な犯罪傾向」については，原判決のいう「女性用の物を窃取した際に，被告人本人にも十分に説明できないような，女性に対する複雑な感情を抱いて，室内に火を放ったり石油を撒いたりする」という行動傾向は，前科に係る犯罪事実等に照らしても曖昧なものであり，「特異な犯罪傾向」ということは困難である上，そもそも，このような犯罪性向を犯人が被告人であることの間接事実とすることは，被告人に対して実証的根拠の乏しい人格的評価を加え，これをもとに犯人が被告人であるという合理性に乏しい推論をすることにほかならず（前掲最高裁平成２４年９月７日判決参照），許されないというべきである。
(3)したがって，原判決が，上記前科に係る犯罪事実並びに第１審判決判示第１ないし第９及び第１９の各事実にみられる上記アないしウの特徴が第１審判決判示第１０ないし第１５，第１８及び第２０の各事実に一致することを上記各事実の犯人が被告人であることの間接事実の一つとしたことは違法であり，原判決には法令違反がある。
３しかしながら，上記間接事実を除外しても，その余の証拠によれば，第１審判決の各犯罪事実の認定について事実誤認はないとした原判断は是認することができるから，原判決の上記法令違反は，判決に影響を及ぼすものではない。よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官金築誠志の補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
私は，原判決が，被告人の前科に係る犯罪事実並びに第１審判決判示第１ないし第９及び第１９の各事実をもって，同第１０ないし第１５，第１８及び第２０の各事実の犯人が被告人であることの間接事実の一つとしたことを違法であるとする本決定に賛成するものであるが，本決定が，前科以外の被告人の他の犯罪事実の証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いようとする場合にも，法廷意見が引用する平成２４年９月７日第二小法廷判決の法理が同様に当てはまるとしていることなどについて，本件事案に即してみるとき，留意すべき点があるように思うので，私見を付加しておくこととしたい。


１本件起訴事実は，平成１６年８月から同１７年８月までの間に，岡山市内において，合計２０件の住居侵入・窃盗・同未遂・現住建造物等放火の犯行に及んだというものであるが，このうち，第１審判決判示第１ないし第９及び第１９の住居侵入・窃盗については，被告人も認めており，認定上特に問題はない。そこで，原判決は，被告人の認める上記各事実と，法廷意見記載の前科から，被告人の犯行の動機，手口等を認定し，第１０ないし第１５，第１８及び第２０の各事実の犯人が被告人であることの間接事実の一つとしているのであるが，色情盗という性癖，犯の手口・態様が，さほど特殊なものとはいえないことは，法廷意見の述べるとおりである。また，原判決は，前科等から，被告人は，「女性用の物を窃取した際に，被告人本人にも十分に説明できないような，女性に対する独特の複雑な感情を抱いて，室内に火を放ったり石油を撒いたりするという極めて特異な犯罪傾向」があるとし，これも上記犯人性の間接事実としている。しかし，昭和４８年の３件の現住建造物等放火では，目的とする盗みができなかったことに立腹したという上記とは全く異なる動機が認定されており，平成２年の２件の放火については，性倒錯傾向が放火の動機に幾分か関係を持つという原判示に通じる認定がされているが，同年に被告人が行った住居侵入・窃盗で女性用下着を窃取したにもかかわらず，放火に至っていないものが他に６件ある。したがって，被告人に上記のような犯罪傾向があると，軽々に断定することはできないと考える。さらに，窃取した物に女性用の物が含まれているからといって，その後に行われた放火の動機が，上記のようなものであると直ちに推認することはできないのであって（ちなみに，認めている第１６及び第１７の２件の放火について，被告人は，その動機を「指紋を消すため」と供述している。），第１８において灯油を撒いた動機がストーカー的な気持であった旨の検察官に対する供述があるものの，争いのある本件各放火を通じて，その動機が原判示のようなものであったと認定できるだけの証拠があることはうかがわれない（放火の犯人が被告人であることが確定された場合には，その動機が原判示のようなものであるとの逆の推認をすることは可能であろうが。）。そうすると，法廷意見の指摘する点もさることながら，上記の原判断については，そもそも，動機の共通性という，犯人性の間接事実とするための前提を欠いているように思う。
２(1)このように，原判断は是認できないのであるが，上記のように，原判決は，間接事実となるべき被告人の他の犯罪事実として，現住建造物等放火の含まれる事実を挙げていないところ，本件において，被告人の他の犯罪事実が犯人性を認めるための間接事実として許容できるか否かという点で，より検討を要するのは，併合審理されている現住建造物等放火の各事実についてであると思われる。すなわち，現住建造物等放火の含まれる１０件の事実のうち，第１６と第１７については，盗品の一部について否認しているものの，放火を含め，犯人であることを認めており，第１８については，盗品の一部を除き，住居侵入・窃盗の限度では認めているので，結局，被告人が，全面的に犯人ではないとして争っているのは，第１０ないし第１５及び第２０の７件ということになるが，このうち，第１５を除く６件においては，原判決が引用する第１審判決が詳細に説示するとおり，被告人方から盗品が発見されていることなどの証拠により，住居侵入・窃盗の犯人が被告人であることは明らかである。第１５について，第１審判決は，同犯行は，窓の錠付近のガラスを割って屋内に侵入して物色し，その後物色した部屋の押し入れに放火するという犯行態様が，他の事件とよく類似していることに加え，窃盗に入った家で室内に放火するとの犯罪類型は決して一般的なものとはいえず，むしろ特殊な手口であることや，後記の同種前科の存在も，犯人性を認める証拠としているところ，この判断は上記第二小法廷判決の示した証拠としての許容基準からして疑問を免れないのであるが，これを除いても，第１審判決が援用する粘着テープ等の物的証拠により，被告人を第１５の住居侵入・窃盗の犯人と認めることが可能というべきである。
残る問題は，争いのある８件の放火の犯人が被告人と認められるかどうかである。第１８については，窃盗の犯行後，室内に灯油を撒いたという重要な不利益事実の承認があるが，その余の７件については，同種前科及び犯行態様の類似した多数の事実が起訴されていることを別とすれば，放火の犯行と被告人とを結び付ける証拠は，ほぼ，住居侵入・窃盗の犯行との場所的同一性と時間的近接性のみといってよい。
(2)前科に関し，原判決が放火の動機として認定するところが間接事実となり得ないものであることについては，前記のとおりであるが，住居侵入・窃盗の際に侵入先の室内において放火を行ったという同種前科の存在自体を，本件放火の犯人が被告人であることの間接事実とすることも，上記第二小法廷判決の法理に照らし，許されないと解すべきである。前科は，被告人の人格評価を低下させ，ひいて犯人性の認定に影響を及ぼすおそれの否定できない証拠であり，同種前科であれば特にそのおそれは強い。犯行の手口，態様等に，顕著な特徴がある場合でなければ，犯人性に関する証拠として許容されるべきでなく，ただ単に，前に同じような犯罪を犯した者であるから，今回の件も犯人ではないかとの推論をすることは，許されるべきではない。窃盗犯人が犯行場所に放火するという犯罪類型は，しばしば見られるものではないとしても，特に珍しいというほどのものではないから，犯人の特定に強く結び付く程度の顕著な特徴とはいえない。(3)それでは，本件において併合審理された類似事実についても，同様に考えるべきであろうか。本件起訴に係る１０件の現住建造物等放火は，約４か月の短期間に連続的に犯されたものであるが，いずれの犯行においても，放火が実行されたと推認される時以前，最大限約１０時間の幅の時間内に，被告人が，放火された住居に侵入し，放火された室内で金品を盗みあるいは盗もうとしたという事実が認められる。このうち２件は，放火についても被告人は自認しており，上記時間の幅が１０時間の１件については，室内に灯油を撒いたことを認めている。このような事実関係において，仮に，争いのある放火が，被告人の関与なしに他の者によって犯されたとするならば，それは極めて確率の低い偶然の事態が発生したことを承認することになろう。本件のような事案について，各放火事件の犯人性は，あくまで，それぞれの事件に関する証拠のみで別個独立に認定すべきであるとすることは，不自然であり，類似する多数の犯行を総合的に評価することは許されるべきであろう。


平成２６年１２月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第２３５７９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月１９日
判              決
東京都新宿区＜以下略＞
原告       日中国   際貿易   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        小林幸夫
同         河部康弘
同訴訟   復代理   人弁護   士      千且和也
同補佐   人弁理   士      高橋雅和
同         高橋友和
神戸市灘区＜以下略＞
被告       株式会社三高
同訴訟   代理人   弁護士        笹野哲郎
同         貞本幸男
同         種   谷   有希子
同         山   本   佳世子
同         井家武男
同         福井理奈
同         山   根   みづほ
同         山本   悠
同補佐   人弁理   士      室田力雄
同         羽柴拓司
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙被告商品目録１ないし３記載の商品を譲渡し，譲渡のために展示し，又は輸入してはならない。
２被告は，その占有する別紙被告商品目録１ないし３記載の各商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，７７９万６２５０円及びこれに対する平成２５年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が輸入販売する別紙被告商品目録１ないし３記載の商品（以下，それぞれ「被告商品１」ないし「被告商品３」といい，併せて「被告各商品」という。）が，原告の商品等表示として周知な別紙原告商品目録１ないし３記載の商品（以下，それぞれ「原告商品１」ないし「原告商品３」といい，併せて「原告各商品」という。）の形態と類似し，誤認混同のおそれがあるとして，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号，３条１項に基づき，被告商品の輸入，譲渡等の差止め，同法３条２項に基づき占有する被告各商品の廃棄，同法４条，５条２項に基づき７７９万６２５０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提となる事実等（証拠の摘示のない事実は当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨から容易に認められる事実である。）
(1)当事者
原告は，フレキシブルコンテナバッグの製造・輸入販売，各種産業資材・建設資材の輸入販売，各種縫製製品の委託加工業務等を業とする株式会社である。
被告は，建築・土木資材の輸入販売・商品開発等を業とする株式会社である。
(2)原告各商品の輸入販売
原告は，平成３年頃から，左官用のバケツである原告各商品を輸入販売している。
原告各商品の形態は，別紙原告商品目録１ないし３のとおりである。
(3)被告各商品の輸入販売
被告は，左官用のバケツである被告各商品を中国から輸入し，卸売会社や被告のホームページ等を通じて販売している。
被告各商品の形態は，別紙被告商品目録１ないし３のとおりである。
(4)原告各商品と被告各商品の形態の類似性
原告商品１ないし３と，被告商品１ないし３の形態が，それぞれ概ね類似することについて，被告は特段争わない（誤認混同のおそれがあるかについては争いがある。）。
２争点
(1)原告各商品の形態の商品等表示性
(2)原告各商品の形態の周知性
(3)原告各商品と被告各商品の誤認混同のおそれ
(4)被告各商品は真正商品の並行輸入として違法性がないか（予備的抗弁）
(5)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告各商品の形態の商品等表示性）について
〔原告の主張〕
(1)原告各商品の特徴
ア原告商品１の識別性
原告商品１の大きな特徴はバケツ本体の大きさと形状，流し口の形状にあり，この部分に他の商品との識別性が認められる。すなわち，使用者である左官職人等にとっては，流し込むノロ又はモルタルの量の調節にあたり，バケツ自体の使用感が非常に重要な要素であるため，バケツ本体の形状及び大きさや流し口の形状などにより，商品識別が行われている。
左官用バケツにおいては，運搬の際にバケツ同士を重ねやすいように上面部の直径が底面部の直径より大きい，台形型の形状を採用することが多い。これに対し原告商品１は，フランジを有する直径約２８ｃｍの上面開口部，直径約２４ｃｍの底面部，高さ約２７ｃｍという寸胴に近い形状かつ大きさを採用しており，この点は他社の左官用バケツにはみられない特徴である。また，バケツ本体に設けられた流し口は，幅約４ｃｍ，突出が約３ｃｍ，高さが約６ｃｍの三角錐状であって，高さが低く，鋭い嘴状となっている。この流し口の大きさ及び形状も，他社の左官用バケツにはみられず，寸胴状のバケツ本体の形状と組み合わされた結果，他社と区別可能な態様をしている。
さらに，底面裏の模様と突起も，他社と異なる独特のものである。したがって，平面側から見ても，底面側から見ても，バケツ本体の形状及び大きさから，原告商品１の特徴を把握し自他商品を識別することが可能である。
イ原告商品２の識別性


原告商品２の大きな特徴はバケツ本体の大きさと形状であり，この部分に他の左官用バケツとの識別性が認められる。すなわち，セメントやモルタル，特にセメントと水とを練り込んで作られるノロを入れることに使用される左官用バケツは，専ら左官用に使用されるものであり，水と比べ比重の大きい液体の出し入れを繰り返すものであるから，その大きさ及び形状により，使用感が特定されるものである。左官用バケツにおいては，運搬の際にバケツ同士を重ねやすいように上面部の直径が底面部の直径より大きい，台形型の形状を採用することが多い。これに対して原告商品２は，フランジを有する直径約３１ｃｍの上面開口部，直径約２４ｃｍの底面部，高さ約２５ｃｍの円筒状であるという，比較的寸胴に近い形状かつ大きさとなっており，この点は他社の左官用バケツには見られない特徴となっている。また，ロープハンドルを保持するハンドルホルダーは，上面開口部と段差無く設けられており，ショルダー状に構成されているが，この構成も，他社の左官用バケツには見られず，寸胴状のバケツ本体の形状と組み合わされた結果，他社と区別可能な態様をしている。さらに，底面裏の模様と突起も，他社と異なる独特のものである。したがって，平面側から見ても，底面側から見ても，バケツ本体の形状及び大きさから，原告商品２の特徴を把握し自他商品を識別することが可能である。
ウ原告商品３の識別性
原告商品３には，ロープハンドルと金属ハンドルの２種類のハンドルが取り付けられている。原告商品３を発売した平成３年時点で，２種類の把手が取り付けられた左官用バケツは他に存在しなかったため，この点において原告商品３は他の左官用バケツと識別される。(2)原告各商品の形態は，以下のとおり特別顕著なものであるから，商品等表示性を有しており，被告が証拠で提出する類似のバケツの形態を考慮しても，この点は左右されない。
ア原告商品１の形態の特別顕著性
原告商品１の形態の最大の特徴は，高さ方向の長さが極端に短い流し口部分の形状である。原告商品１の流し口の高さ方向の長さは，約６ｃｍである。
一方，被告が原告各商品の類似品であると主張する乙１（被告代理人平成２５年１２月１６日作成の写真撮影報告書）①記載の田中文金属株式会社取扱いの「Ｕ．Ｓ．ＢＵＣＫＥＴ」（以下「乙１①バケツ」という。）の流し口の高さ方向の長さが約１７ｃｍ，乙１②記載のＡＳＡＫＡＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ    ＣＯ．ＬＴＤ．製の「ＰＡＬ－ＫＥＴ」（以下「乙１②バケツ」という。）が約１７ｃｍ，乙１③記載のリス興業株式会社製の「ＲＡＢＡ－ＫＥＴ」（以下「乙１③バケツ」という。）が約１１ｃｍであり，甲１６の比較写真から見て明らかなとおり，乙１③バケツが原告商品１の２倍以上，乙１①バケツ及び乙１②バケツに至っては３倍近い長さを有していて，流し口部分が形成する三角錐状の空間の形状が異なる。
このように，原告商品１の高さ方向の長さが極端に短い流し口部分の形状は，従前から他社の商品にも見られた特徴ではなく，原告商品１が遅くとも周知性を獲得した平成１９年どころか，現在に至るまで左官用バケツ業界において原告商品１及び被告商品１以外の商品では採用されていない形状であって，当該商品形態は他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴ということができる。
なお，被告は，原告商品１の類似商品として，乙２（被告代理人平成２５年１２月１６日作成のインターネット画像検索結果報告書）の「原告商品１類似品」①記載の田中文金属株式会社製の「フレックスバケツ」（以下「乙２－１－①バケツ」という。）を掲げるが，これは上記乙①バケツが沖縄県限定で商品名を付したものであり，形態としては実質的に同一である。
イ原告商品２の形態の特別顕著性
原告商品２の形態の最大の特徴は，ハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられていること，及び，そのハンドルホルダーの上面外側にＲ状の面取が施されていることである。被告が原告商品２に類似する商品であると主張する乙１④記載の大和技研工業株式会社製の「強靱バケツＥＸ」（以下「乙１④バケツ」という。），乙１⑤記載の三甲株式会社製の「サンバケツ」（以下「乙１⑤バケツ」という。），乙２の「原告商品２類似品」③記載のリス興業株式会社製の「プラスターバケツ」（以下「乙２－２－③バケツ」という。）は，上面開口部との間に段差が設けられ，ハンドルホルダーの上面外側に面取が施されていないか，平面状の面取が施されている。このため，原告商品２は，全体として丸みを帯びた柔らかい印象を需要者に与えるのに対し，乙１④バケツ，乙１⑤バケツは，いずれも全体として角張った硬い印象を需要者に与えるので，上記及びは，原告商品２の特別顕著な特徴であるといえる。
このように，原告商品２のハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられていること，及び，そのハンドルホルダーの上面外側にＲ状の面取が施されていることは，従前から他社の商品にもみられた特徴ではなく，原告商品２が遅くとも周知性を獲得した平成１９年度頃から現在に至るまで左官用バケツ業界において原告商品２及び被告商品２以外の商品では採用されていない形状であって，当該商品形態は他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴ということができる。
ウ原告商品３の形態の特別顕著性
原告商品３の形態の最大の特徴は，金属ハンドル及びロープハンドルの両方が取り付けられている点である。金属ハンドルとロープハンドルは，ともに左官用バケツを運ぶ際に把持する部分であり，その役割において本来的にはどちらか一方で足りるものである。それゆえに，バケツ本来の使用に直結しない金属ハンドルとロープハンドルの両方を有する左官用バケツは，原告商品３以外では被告商品３のほか存しない。被告は，原告商品３の類似商品として，乙２の「原告商品３類似品」①記載の大和技研工業株式会社製の「緑長強靭バケツミニ５型」（以下「乙２－３－①バケツ」という。）を挙げるが，その大きさは原
告商品３と比較して明らかに小さ左


官業に用いる大量のモルタルの運搬には不向きであって，そもそも金属ハンドルではなくプラスチックハンドルを用いている点でも重いモルタルを入れての運搬に耐えられるか疑問であることから，左官用バケツのカテゴリーに含めることは妥当でないし，類似商品ともいえない。このように，原告商品３の金属ハンドル及びロープハンドルの両方が取り付けられている点は，従前から他社の商品にも見られた特徴ではなく，原告商品３が遅くとも周知性を獲得した平成１９年どころか，現在に至るまで左官用バケツ業界において原告商品３及び被告商品３以外の商品では採用されていない形状であって，当該商品形態は他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴ということができる。
(3)被告のその他の主張に対する反論
原告各商品及び被告各商品は，左官用バケツという商品に属する。そして，バケツの形状はその用途によって相当程度限定されるのであり，その商品形態において独自性を発揮できる部分は少ない。逆に言えば，原告商品１及び原告商品３のように商品の１か所にでも特異な形態的特徴を有する場合，その特徴は当該商品を他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴として，消費者に認知されやすいということができる。また，原告各商品における需要者は，左官用バケツの販売業者や購入者である左官職人である。本件における特別顕著性の該当性判断は，左官用バケツの販売業者や購入者である需要者を基準にすべきであり，左官用バケツの販売業者や購入者が通常接することがない実用新案の公報などに掲載されたに過ぎない商品形態は，特別顕著性の判断要素として考慮されるべきでない。被告の主張は，そうした実用新案公報に基づくものであるから，理由がない。
〔被告の主張〕
(1)原告各商品の形態は，以下のとおり商品等表示にあたらない。
ア識別性がないこと
商品の形態自体が識別性を有しているというには，その形態が極めて特殊かつ独自のものであるか否か，その形態が特定の商品形態として長年継続的かつ独占的に使用されてきたか否か，形態自体が強力に宣伝されてきたか否かなどの諸要素を総合判断して決すべきであるところ，原告各商品は以下のとおり一般的な形態にすぎず，長年継続的かつ独占的に使用されてきたものでもなく，また形態自体が強力に宣伝されてきたものではないため，商品等表示にあたらない。
イ類似商品が多数存在すること
原告は，原告各商品が特徴的な形態である旨主張するが，以下のとおり，原告各商品と構造が類似した商品は多数存在し，原告各商品はバケツとして一般的な形状を有するにすぎず，特殊かつ独自性のある形状ではなく，識別性を有しない。
(ｱ)乙１①バケツ，乙１②バケツ，乙１③バケツは，いずれも寸胴に近い形状であり，嘴状の流し口がある。また，金属ハンドルが付いており，ハンドルを保持するハンドルホルダーが両側に設けられている。以上の特徴は，原告商品１と類似するものである。
なお，乙２－２－③バケツのほか，乙２の「原告商品２類似品」①記載の藤原産業株式会社製の「強靱バケツ」（以下「乙２－２－①バケツ」という。），乙２の「原告商品２類似品」②記載の製造会社不明の「プラバケツＥＸ１３型」（以下「乙２－２－②バケツ」という。）はいずれも，本体が寸胴に近い形状で，流し口（嘴状），金属ハンドル及びハンドルホルダーが設けられており，原告商品１と類似している。(ｲ)乙１④バケツ，乙１⑤バケツは，バケツ本体が寸胴に近い形状をしており，フランジ部分があり，ロープにゴム製の持ち手が巻きつけられているロープハンドルが付いており，ハンドルを保持するためのハンドルホルダーが両側に設けられている。以上の特徴は，原告商品２と類似するものである。
乙２－２－①ないし③バケツは，いずれも，本体が寸胴に近い形状で，ハンドルホルダーが設けられているし，ロープハンドルの持ち手部分にはゴムが巻きつけられており，原告商品２と類似する。(ｳ)原告商品３については，乙２－３－①バケツでは，ロープハンドルに加えて別のハンドルが付いていることから，二種類の把手が付いていることは原告商品３に特徴的な形状ではないということができる。ウ原告各商品は，特定の商品形態として長年継続的かつ独占的に使用され
ていないこと
原告が原告各商品（商品名ＥＶＡバケツ）の販売実績であるとするＥＶＡバケツ販売実績数一覧表（甲４）を見ると，年度別小計数量の記載がある平成６年以降，平成６年の４８，７５０個を皮切りに売上げ個数は減少をたどる一方であり，被告が被告各商品の販売を開始した平成１９年頃には，既に２０，５１７個まで大きく減少している。
このように，原告各商品の売上げが大きく減少しているということは，他社の同種のバケツが多く販売されているためであり，原告各商品の商品形態が継続的かつ独占的に使用されているとはいえない。
エ形態が宣伝されていないこと
原告の商品宣伝用パンフレット（甲１１，１２）において，原告各商品について，「『プラスチックゴム・・・ＥＶＡ』の特長」として，「１．使用の感触がよい，２．材料の清掃が簡単，３．耐摩耗性にすぐれている，４．耐寒性にすぐれている，５．耐衝撃性にすぐれている」と記載されており，プラスチックゴムの性質を銘打ってはいるものの，原告各商品の形態について特徴を強調し宣伝している記載は見られない。そこからしても，原告自体が，原告各商品の形態が独自性を有するものと捉えていなかったことが明らかである。
(2)原告の主張する形態の特徴は，機能的必然性からくるものである。バケツ本体の寸胴な形状，嘴状の流し口，ハンドル，ハンドルホルダー等の原告が主張する原告各商品の構造は，重量に耐えうる強度及び構造，内容物の流し易さ，持ち運び易さなどバケツに要求される機能及び効用を達するために必要不可欠な形態である。原告各商品の形態は，左官用バケツとしての機能及び効用を達するために必然的なものであるから，商品等表示には当たらない。
(3)原告各商品の形態には，以下のとおり，他の同種商品と識別できる独特な形態的特徴である特別顕著性も有していない。


ア実願昭６０－１８６４０６号（実開昭６２－９３９４５号）のマイクロフィルム（考案の名称「注ぎ口のついたバケツ容器」，考案者及び出願人相次郎，公開日   昭和６２年６月１６日。乙８。以下「乙８マイクロフィルム」という。）で考案されている「注ぎ口のついたバケツ容器」は，図面の第１図ないし第４図のとおり，流し口の高さ方向の長さが極めて短い形状の注ぎ口がついている。また，登録実用新案公報（実用新案登録第３０６５２６５号。考案の名称「バケツ」，考案者及び出願人鈴木宏，出願日平成１１年６月２８日，登録日平成１１年１０月２０日，発行日平成１２年２月２日。乙９。以下「乙９公報」という。）で考案されているバケツも，図２にあるとおり，流し口部分の高さ方向の長さが極めて短い形状の嘴状の注ぎ口がついている。このように，流し口部分の高さ方向の長さが短い形状の嘴状の注ぎ口がついているという形態は，原告が周知性を獲得したという平成１９年以前から存在していた。
したがって，原告商品１には形態の特別顕著性がないことは明らかである。
原告は，左官用バケツはその商品形態において独自性を発揮できる部分が少なく，１か所でも特異な形態的特徴を有する場合，同種商品と識別し得る独特の形態的特徴として消費者に認知されやすいと主張する。しかし，あらゆるバケツの中で左官用バケツが独立した商品分野であるかは定かではない。また，仮に左官用バケツという商品分野があるにしても，乙９公報３頁には，当該バケツにモルタル等を入れることも想定されているから，当然，左官用バケツもその範疇に含むものである。つまり，仮に左官用バケツに限定しても，原告商品１と同じ形状の流し口を有するバケツが存在するのであるから，原告商品１の流し口の形状をもって同種商品と識別し得る独特の形態的特徴があるとはいい難い。イ原告は，原告商品２は，   ハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられていること，及びハンドルホルダーの上面外側にＲ状の面取が施されていることから，特別顕著性があると主張する。しかし，ハンドルホルダーはバケツ本体との比較において占める割合は極めて小さく，主要部分でもないうえ，ハンドルホルダーを上面開口部と段差なく設けるか否か，上面外側にＲ状の面取をするか否かは微細な差異にすぎず，それをもってバケツの機能や使用感が変わるものではない。また，ハンドルホルダーがバケツ本体に占める割合は極めて小さく，その差異も非常に微細であることから，ハンドルホルダーの形状の微細な差異をもって，バケツ全体としての印象に違いが生じることもない。したがって，原告商品２のハンドルホルダーの形状は独自性もなく，特別顕著な特徴といえるものでもなく，原告商品２の形態に特別顕著性がないことは明らかである。
ウ原告商品３の特徴はロープハンドルと金属ハンドルの２種類のハンドルが取り付けられていることのみにあり，特別顕著性を備えないことは上記(1)のとおりである。
２争点(2)（原告各商品の形態の周知性）について
〔原告の主張〕
(1)原告による原告各商品の宣伝広告
原告は，原告各商品の販売を始めた平成３年頃から，毎年１回，日本全国の１千を超える左官用バケツ取扱業者に対して，原告各商品が掲載されているパンフレットを送付している。
左官用バケツが一般バケツとは異なる市場を形成しており，その市場規模が極めて小さいことに鑑みれば，２０年以上にもわたって継続的に１千を超える左官用バケツ取扱業者にパンフレットを送付することによって得られた原告各商品の業界での知名度は大きく，周知性が認められることは明らかである。
証明書（甲８の１ないし３）には，原告各商品は周知である旨が記載されている。このような記載は，原告による上記宣伝広告によって原告各商品が周知となったことの証左である。
(2)周知性の獲得時期
原告各商品は上記のとおり特徴的な形状を有しているところ，原告は，その販売を開始した平成３年当初から，１千を超える左官業者，左官道具販売業者等にダイレクトメールを送付しており，また，被告各商品が販売される平成１９年までには累計で４６万個以上が市場に出回っている。したがって，原告各商品は，被告各商品が販売される平成１９年までには既に周知となっていたというべきである。
〔被告の主張〕
原告各商品の形態には，以下のとおり周知性はない。
(1)市場の不存在
原告は，原告各商品につき左官用バケツであると主張するが，原告各商品はそれ以外の用途でも使用できるものであるから，左官用バケツが独自の市場を形成しているとはいえない。また，原告は，嘴状の流し口のある原告商品１がノロ用，原告商品２及び３がモルタル用として別の市場を形成しているとも主張するが，原告パンフレットには３種類のバケツをまとめて「左官・土木・モルタル用」と記載されているだけで，各バケツの用途は示されていないことからも，ノロ用とモルタル用でそれぞれ別の市場を形成しているとは到底考えられない。
左官用バケツという市場やさらに用途によって細分化された市場があるのであれば，当該市場規模について明らかにすべきであるが，これに関する証拠は提出されていない。
(2)原告各商品売上げ個数の減少
原告は，原告各商品につき，平成３年頃から毎年１回，全国の左官用バケツを扱う業者へのパンフレット送付による宣伝を始め，２０年以上にわたって継続的に１千を超える左官用バケツ取扱業者にパンフレットを送付していたと主張する。
しかし，「ＤＭ送付先」とある甲１３の表は，原告が宣伝を始めたとする平成３年頃から現在までの累計なのか，ある年度における送付先なのかが不明である。また，甲１３の表は，直送先名や住所の一部が黒塗りにされているだけでなく，原告は，フレキシブルコンテナバッグの製造・輸入販売，各種産業資材・建設資材の輸入販売，各種縫製製品の委託加工業務等を業とするとしていることからすれば，原告の事業は多岐にわたっているものであるから，「ＤＭ送付先」（甲１３）が全て左官用バケツ取扱業者に対するものかも不明であるし，具体性にも乏しい。さらに，一例を挙げると，甲１３の４１番から４４番は，住所が全て「千葉県船橋市＜以下略＞」とあり，送付先を重複して列挙している疑いすらある。同様に，送付先住所の地名が同じであり（地番は黒塗りのため不明である。）重複の疑いのある箇所が多数あり，原告のダイレクトメールの送付先が，左官用バケツ取扱業者のみで１千以上あるのか疑問である。


また，前記のとおり，ＥＶＡバケツ販売実績数一覧表（甲４）を見る限り，年度別小計数量の記載がある平成６年以降，平成６年の４万８７５０個を皮切りに売上げ個数は減少をたどる一方であり，原告が平成６年以降もパンフレットを送付し宣伝を続けていたかは明らかではないところ，仮に原告が宣伝を続けていたとしても，原告各商品の売上げ個数が減少していることに鑑みると，原告各商品と類似・代替する商品が多数，流通していたというべきである。したがって，原告各商品の形態に周知性はない。また，周知性は，口頭弁論終結時においても必要とされるところ，原告各商品の年度別小計数量は，平成２５年度（おそらく６月分まで）は３７８０個であり，平成２５年は年度途中であるとしても，１年間の総売上げ個数と考えられる平成２４年度であっても，売上げ小計数量は，わずか７６５０個にすぎない。
原告各商品は，元々周知性を有する商品ではなかったが，現在においても周知性を有するほど独占的地位を占めていないことから，周知性はないというべきである。
原告は，証明書（甲８の１ないし３）は，原告各商品が宣伝広告によって周知であったことの証左であると主張するが，証明書（甲８の１ないし３）には，原告が宣伝広告をしていた旨の記載はなく，実際に原告が強力に宣伝広告を行っていたのか，また，宣伝広告との因果関係についても全く不明である。
３争点(3)（原告各商品と被告各商品の誤認混同のおそれ）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，原告各商品と被告各商品とではラベルが異なっているため，一見して別物であることが分かり，誤認混同のおそれはないと主張する。しかし，左官用バケツの商品識別において重視されるのはバケツ本体の形状や容量，流し口の形状，把手部分の持ちやすさなどであり，これらの要素はバケツを正面から見るのではなく，上から見下ろすことによって把握される。このような事情を考慮して，多くの左官用バケツ取扱店では，左官用バケツを需要者の目線の位置の棚に置いたり，目線の位置まで積み上げたりはせずに，需要者が真上から見て当該左官用バケツを把握しやすいように，地面に直接置く，棚の下の方に配置するなどしている。このように，左官用バケツの需要者は商品識別の際に当該商品を上から見下ろすが，この場合，ラベル部分は目につきにくい。すなわち，原告各商品及び被告各商品にはいずれもフランジ部分が存在しており，また原告各商品及び被告各商品のラベルはいずれも商品側面上方に配置されているため，当該左官用バケツを上から見下ろした場合，ラベル部分はフランジの影に隠れて見えなくなる。
(2)さらに，原告各商品，被告各商品ともに，ラベルは商品の側面の一部分に貼られているのみであり，例えば反対側側面から見た場合には，ラベルが貼られていることを認識することもできない。
(3)以上のように，原告各商品，被告各商品に貼られたラベルは商品識別において目につくことも少なく，商品識別における重要性は低い。原告各商品と被告各商品ではラベルが異なっているからといって，誤認混同が生じないということはできない。
〔被告の主張〕
(1)被告各商品におけるラベルの貼付により，被告各商品は原告各商品と誤認混同するおそれはない。
この点に関して原告は，左官用バケツの商品識別において，上から見下ろすことで把握されるため，左官用バケツ取扱店では，左官用バケツを目線の位置の棚に置いたりせず，地面に直接置く，又は棚の下の方に配置するなどしているため，バケツのフランジ部分にラベルが隠れて見えないと主張する。しかし，購入者の心理として，商品を上から見下ろして一見しただけで購入するとは考えにくい。むしろ，原告の主張するように，バケツの形状や把手部分の持ちやすさがそこまで重要なのであれば，購入者は，商品を手にとって入念に調べたうえで購入する。そうであれば，ラベルは当然に購入者の目に入るはずである。
(2)また，原告は，ラベルは商品の側面の一部分に貼られているのみであり，反対側側面から見た場合にラベルを認識できないとも主張するが，販売店において商品を陳列する際には，ラベルが見えるように配置されるのが通常であるから，ラベルの存在は購入者の目に入るはずである。実際にも，商品陳列の様子を写した写真（乙３）のとおり，左官用バケツを商品棚の最上段に置き，ラベルが購入者から見える向きで陳列している店があり，原告の主張が一般的に妥当するものかは疑問である。(3)原告の主張する誤認混同のおそれは，抽象的なものにすぎず，ラベルの貼付により誤認混同のおそれはない。
４争点(4)（被告各商品は真正商品の並行輸入として違法性がないか〔予備的抗弁〕）について
〔被告の主張〕
被告は，仮に，被告各商品の輸入販売が不競法２条１項１号に該当するとしても，真正商品の並行輸入として違法性を欠くことを予備的に主張する。すなわち，原告は，かつて，原告各商品のバケツの金型を中国の興達浪管有限公司（以下「興達浪管」という。）に対して貸与するなどして，同社に対し原告各商品の製造を正式に委託し，それを輸入して販売していたとするところ，被告は，その興達浪管から，原告との契約関係等を全く知らずに，善意で被告各商品を輸入販売しているものであるから，仮に原告各商品が形態において周知性のある商品として認められたとしても，被告の行為については違法性が阻却されるべきである。以下，詳述する。
まず，裁判例によれば，国内における周知商品等表示と同一の商品等表示を付した商品が海外から輸入され，国内で販売等される場合，①当該商品が商品等表示を適法に付されたうえで拡布されたものであって，②国内の周知商品等表示の主体が海外で周知商品等表示と同一の商品等表示を適法に付して拡布した者と同一人又は同一人と同視されるような特殊な関係がある場合には，当該商品は真正商品ということができ，両商品等表示が表示し又は保証する商品の出所，品質は同一ということができ，出所識別機能及び品質保証機能を何ら害するものではないから，不正競争行為としての違法性を欠くものであるが，③国内の周知商品等表示の主体が自らの商品に独自の改良を施したり固有の付加価値を加えるなどし，その周知商品等表示と海外で適法に付された商品等表示の出所・品質が異なるものと認められるときには，真正商品の並行輸入として許容されない，と考えることができる。
これを本件についてみると，本件で問題となるのは表示ではなく，形態であるところ，①について，当該商品は商品等表示というべき形態を適法に付されたうえで拡布されたものである。すなわち，原告は，興達浪管といかなる契約関係にあったかを主張立証しようとしないから，現状少なくとも興達浪管の製造行為が違法とされる根拠はない。また，仮に違法だとしても，被告は，その違法性を全く知らずに輸入販売しているものである。


②については，国内の周知商品形態の主体（原告）が海外で周知商品等表示と同一の商品等表示形態を適法に付して拡布した者（興達浪管）と同一人又は同一人と同視されるような特殊な関係がある。興達浪管は，自らが保持する金型によって本件各商品を生産して原告に提供し，原告は，興達浪管から全ての商品を仕入れて国内販売していたのであり，原告と興達浪管は互いに補完もしくは従属する関係にあるものといえ，経済的または法律的にも，両者は同一と見ることができる。
そして③については，国内の周知商品等表示の主体（原告）が自らの商品に独自の改良を施したり，又は固有の付加価値を加えるなどしたことによって，その周知商品等表示形態と海外で適法に付された商品等表示形態の出所・品質が異なるものと認められるときには，真正商品の並行輸入として許容されないが，本件において原告は形態についてそのような加工は全くしておらず，完全に同一形態のバケツを販売している。
そして，被告各商品は興達浪管で適法に製造されたものであり，出所源は同じであること，かつ，原告各商品と被告各商品において品質には何ら差異がないことから，原告各商品と被告各商品が表示し又は保証する商品の出所，品質は同一というべきであり，出所識別機能及び品質保証機能を何ら害することはなく，被告各商品は正しく真正商品である。
したがって，被告の行為は，真正商品の並行輸入と同一であるため，違法性がなく，原告の請求は棄却されるべきである。
〔原告の主張〕
(1)被告各商品は以下のとおり真正商品ではない。そもそも興達浪管は，原告各商品の商品等表示を適法に付していない。被告も主張するとおり，本件における商品等表示は商品の形態そのものであるが，原告は興達浪管に対して原告各商品を製造させるために原告の所有する金型を貸与したのであって，原告が所有する金型を第三者のために消耗させる理由はなく，当然，興達浪管が第三者に対して商品を製造することを許諾していない。
したがって，原告各商品の商品等表示を適法に付したとはいえない。(2)原告と興達浪管は同一人と同視されるような特殊な関係にはない。興達浪管は原告の商品を専門に製造する工場ではなく興達浪管と原告の間に資本関係もない。単に原告が興達浪管に金型を貸与して原告各商品を製造させていたというだけで，原告と興達浪管に同一人と同視されるような特殊な関係が認められることはない。
(3)原告商品１及び３と被告商品１及び３では品質が異なる。原告商品１及び３では金属ハンドル部分にステンレスを用いているが，被告商品１及び３はクロムメッキを施しているのみであり，原告商品１及び３に比べて使用によって錆が出る可能性が高い。このように，原告商品１及び３と被告商品１及び３ではその品質が異なり，真正品の並行輸入として許容されない。
(4)以上のとおり，被告各商品は真正商品には該当せず，被告が被告各商品を輸入販売する行為は，不競法２条１項１号に違反する。５争点(5)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告各商品１個当たりの利益額
被告商品１の販売価格は５００円程度，被告商品２の販売価格は５５０円程度，被告商品３の販売価格は９５０円程度であり，その利益率はいずれも３０％を下らない。
したがって，被告各商品１個当たりの利益額は，
①被告商品１    ５００円×３０％＝１５０円
②被告商品２    ５５０円×３０％＝１６５円
③被告商品３    ９５０円×３０％＝２８５円
である。
(2)被告各商品の販売量
原告は，原告商品１を年間約１０００個，原告商品２を年間約７０００個，原告商品３を年間約１５００個販売していた。被告各商品は原告各商品よりも安価であり，少なく見積もっても原告各商品の１．５倍程度は販売されていたものと考えられる。
したがって，被告各商品の販売量は，
①被告商品１    年間１５００個
②被告商品２    年間１０５００個
③被告商品３    年間２２５０個
と推定できる。
(3)原告の損害額
以上により，不競法５条２項によれば，本件訴訟提起前３年間の損害額は，①被告商品１    １５０円×１５００個×３年間＝６７万５０００円②被告商品２    １６５円×１０５００個×３年間＝５１９万７５００円③被告商品３    ２８５円×２２５０個×３年間＝１９２万３７５０円
となり，その合計額は，
６７万５０００円＋５１９万７５００円＋１９２万３７５０円＝７７９万
６２５０円
である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告各商品の形態の商品等表示性）について原告は，原告各商品の形態が商品等表示に該当すると主張するので，以下この点について判断する。
商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不競法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。以下，この観点から検討する。
(1)証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア乙１①バケツの形態は以下のとおりである。
イ乙１②バケツの形態は以下のとおりである。
ウ乙１③バケツの形態は以下のとおりである。
エ乙１④バケツの形態は以下のとおりである。
オ乙１⑤バケツの形態は以下のとおりである。
カ乙２－１－①バケツの形態は以下のとおりである。キ乙２－２－①バケツの形態は以下のとおりである。ク乙２－２－②バケツの形態は以下のとおりである。ケ乙２－２－③バケツの形態は以下のとおりである。コ乙２－３－①バケツの形態は以下のとおりである。サ乙８マイクロフィルムの記載は以下のとおりである。
(ｱ)明細書の考案の詳細な説明
・「この考案は上部に注ぎ口をつけたバケツ容器に関するものである。」
（２頁１１行～１２行）


・「本案は以上のような構造であるから，とって(2)をもち，液体を移す場合，注ぎ口(3)又は(4)から，従来より狭い範囲で液体がながれでるためにより確実に移せる。」（３頁４行～７行）
(ｲ)図面
・第１図
・第２図
・第３図
・第４図
シ乙９公報の記載は以下のとおりである。
(ｱ)考案の詳細な説明
・「【考案が解決しようとする課題】
ところが，バケツ本体の底面が平面に形成されていると，次のような問題がある。
(１)底面の外周に側面との間で角部が生ずるため，モルタル等の液状体を撹拌するとき，該角部で撹拌されない部分が発生する。」
（段落【０００３】）
・「（２）底面の外周に側面との間で角部が生ずるため，バケツに容入したものを『すくいとる』とき，該角部が完全にすくいとることができず残りが発生する。例えば，モルタルを入れて塗装する場合，みそ汁，スープ等を入れて給食の配膳をする場合，等に残りが生ずることは好ましくない。」（段落【０００４】）
・「また，従来のバケツは取手がないと持って移動することが不便であるが，バケツ本体を持って移動したいことが多々ある。本考案は，この点に鑑み取手があっても，また，たとえ取手がなくてもバケツ本体を持って容易に移動可能なバケツを提供することを第２の目的とする。」（段落【０００７】）
・「さらに，バケツ本体１の開口４の周縁は，外側に比較的大きく折り返されて断面逆Ｕ字状又は逆Ｖ字状の手掛け部５に形成されている。この手掛け部５は，手が掛けやすくなっており，ここを持ってバケツの持ち上げ，移動ができるようになっている。」（段落【００１６】）
(ｲ)図面
・図１
・図２
・図３
ス上記アないしコのバケツについては，遅くとも平成２５年１２月１６日までには販売されているところ，リス興業株式会社は，「ウルトラバケツ」との商品名の左官用バケツを昭和４８年から販売し，乙１③バケツを平成１３年頃から，乙２－２－③バケツを平成１９年頃から販売している。〔乙５の１，２〕
また，三甲株式会社は，乙１⑤バケツを，平成１１年１１月頃から販売している。〔乙６〕
(2)上記認定事実を基に判断する。
ア原告は，原告各商品の形態につき平成１９年には周知性を獲得したと主張し，原告商品１については高さ方向の長さが極端に短い流し口の形状であること，原告商品２については，①ハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられていること，②そのハンドルホルダーの上面外側にＲ状の面取が施されていること，原告商品３については，金属ハンドル及びロープハンドルの両方が取り付けられていることに，それぞれその形態の特別顕著性があるとするので，以下検討する。
(ｱ)原告商品１について
原告は，原告商品１の特別顕著性は高さ方向の長さが極端に短い流し口の形状にあると主張する。
しかし，左官用バケツにおいて嘴状の流し口形状を有するという形態は乙１①ないし③バケツ及び乙２－１－①バケツなどにもみられる形態であり，特に平成１３年頃に既に販売されていた乙１③バケツの嘴状の流し口は，高さ方向の長さも比較的短く，原告商品１と乙１③バケツの流し口の長さの差異自体にそれほどの特徴があるものとは到底認められないし，バケツ一般についてみれば，原告商品１のような高さ方向の長さが極端に短い流し口の形状は乙８マイクロフィルム及び乙９公報記載のバケツにもみられる特徴にすぎないから，原告商品１の流し口の形状が特別顕著な形態であると認めることはできないというべきである。
(ｲ)原告商品２について
原告は，原告商品２の特別顕著性は，①ハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられていること，②そのハンドルホルダーの上面外側にＲ状の面取が施されていることにあると主張する。
しかし，平成１１年１１月頃に既に販売されていた乙１⑤バケツのほか，乙１④バケツには，上面開口部と多少の段差があり，上面外側にＲ状の面取はないものの，その位置関係及び大きさにおいて原告商品２のハンドルホルダーと同様の形状の取手（ハンドルホルダー）が設けられているところ，それとの対比において，原告商品２におけるハンドルホルダーが上面開口部と段差なく設けられ，その上面外側にＲ状の面取が施されているとの点が格別の特徴を有するものと認めることはできない。したがって，原告商品２が左官用バケツとして特別顕著な形態であるとはいえない。
(ｳ)原告商品３について
原告は，原告商品３の特別顕著性は，バケツに金属ハンドル及びロープハンドルの両方が取り付けられていることにあると主張する。しかし，金属ハンドルないしロープハンドルの一方を取り付けたバケツは平成１９年以前から販売されていたところ，バケツの用途及び使い勝手に応じて，金属ハンドル及びロープハンドルの両方を取り付けることは容易に想定されるものというべきであり，したがって，この両方を取り付けることにより形態としての特別顕著な特徴が生じるものとは認められないというべきであって，販売開始時期は不明であるもののロープハンドルとプラスチックハンドルの両方が取り付けられている乙２－３－①バケツが遅くとも平成２５年１２月には販売されていること等からしても，原告主張の原告商品３の形態が特別顕著なものであるということはできないと認めるのが相当である。


平成２６年３月１０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２４日
判決
原                  告        株式会   社東芝訴訟代   理人弁   理士         手      塚      史      展
野      木      新      治
泉              剛      司
石      川      隆      史
山      下      正      成
被                  告        特許庁   長官指定代   理人         橋      本      栄      和
松      浦      新      司
瀬      良      聡      機
堀      内      仁      子
主文
特許庁が不服２０１１－９４０２号事件について平成２５年３月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件及び実施可能要件についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年７月３１日，発明の名称を「蛍光体およびそれを用いた発光装置」とする特許出願をした（特願２００８－１９７６８５号。甲１）が，平成２３年２月２日付けの拒絶査定（甲１１）を受けたので，同年５月２日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１１－９４０２号）。
特許庁は，平成２５年３月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決は，同年４月５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明（平成２３年５月２日付け補正後の請求項１ないし４の発明）の要旨は，以下のとおりである。
【請求項１】
斜方晶系に属し，下記一般式（１）：
（Ｍ
１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，
１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）
で表わされる組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体であって，前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であることを特徴とする蛍光体。
【請求項２】
波長２５０～５００ｎｍの光で励起された際に波長４９０～５８０ｎｍの間にピークを有する発光を示す，請求項１に記載の蛍光体。
【請求項３】
斜方晶系に属し，下記一般式（１）：
（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）
で表わされる組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体であって，前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致することを特徴とする蛍光体。
【請求項４】
波長２５０～５００ｎｍの光で励起された際に波長４９０～５８０ｎｍの間にピ
ークを有する発光を示す，請求項３に記載の蛍光体
３審決の理由の要点
(1)前提事項
金属賦活金属化合物などの蛍光物質の化学式による表記については，大別して以下の（ａ）及び（ｂ）の２種が存在し，単一の文献中では，そのいずれかに統一して表記されるのが通常であることが当業者に自明である。（ａ）「：」（コロン）又は「／」を使用し，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを分けて表記し，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子との間の（原子）
組成比については表記しない方法
（ｂ）「：」（コロン）又は「／」を使用せず，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記し，その式中にあるすべての原子の組成比が化学量論的に成
立するように表記する方法


(2)特許法（以下「法」という。）３６条６項２号違反ア請求項１及び３の一般式における「ｙ」，「ｚ」，「ｕ」及び「ｗ」は，いずれも独立した変数である旨規定されているものと認められるところ，上記(1)の技術常識からみて，各構成原子の組成比につき化学量論的に成立させるためには，上記各変数が連関することを要することが，当業者に自明である。しかし，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，上記各変数の連関につき記載されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１などのｙ＝ｚ＝ｕ＝ｗ＝０の場合を除く実施例及び比較例における無機結晶（蛍光体）は，上記一般式に該当するものの，各原子の組成比につき化学量論的な関係が成立しない（表２参照）から，発明の詳細な説明の記載を参酌しても，上記一般式がいかなる化合物（の結晶）を意味するのか，当業者においても技術的に不明である。（判決注：なお，表２は次のとおりのものである。
）したがって，上記一般式により規定された請求項１及び３の各記載では，各項に係る特許を受けようとする発明が明確でない。
イ請求項１及び３には，それぞれ，「斜方晶系に属し，・・組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体」が記載されている。そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，「【００２６】Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は斜方晶系で，格子定数は，ａ＝９．０３７（６）Å，ｂ＝１４．７３４（９）Å，ｃ＝１４．９２８（１０）Åであり，図２に示すＸＲＤプロファイルを呈する。この結晶は空間群Ｐ２１２１２１（非特許文献１に示された空間群のうちの１９番目）に属する。なお，結晶の空間群は単結晶ＸＲＤにより決定することができる。Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は図３に示す通りである。」と記載され，【図３】には，結晶のａ，ｂ及びｃの各方向から見た結晶構造の平面図が図示されている。
（判決注：なお，【図３】は次のとおりのものである。）しかるに，技術常識からみて，斜方晶系で結晶の空間群がＰ２１２１２１に属するのであれば，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子につき，互いに直交する３個の２回螺旋軸を有するものとされるところ，上記【図３】の記載内容を検討すると，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の結晶構造の場合，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対してＳｒの原子位置に偏りがあるから，互いに直交する３つの２回螺旋軸を有する単位格子が存在するとは認められない。してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことにつき，技術的な根拠が存するものとは認められないから，本願請求項１及び３の上記記載は，技術的に意味が不明である。したがって，本願請求項１及び３の各記載では，同各項に係る特許を受けようとする発明が明確でない。
ウ小括
以上のとおり，請求項１及び３並びに同各項を引用する請求項２及び４の記載は，法３６条６項２号に適合するものではないから，同条項柱書に規定する要件を満たしていない。
(3)法３６条４項１号違反
ア本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載からみて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，斜方晶系に属するものとは認められないから，請求項１及び３に記載されたものを，常法により製造することは，当業者であっても可能であるとはいえない。
そして，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を更に検討しても，原料金属化合物の混合物を焼成し，必要に応じて後処理を行うという，当業界の常法で蛍光体を製造することが記載されているのみであり（【００２９】～【００３１】），いかにして斜方晶系の上記組成の結晶を含む蛍光体を製造するのか，当業者においても不明である。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項１又は３及び同各項を引用する請求項２又は４の各項に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。イ本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を検討しても，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」のＡｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さにつき記載されておらず，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」の格子定数及び原子座標についても記載されていない。
そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，上記「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき格子定数及び原子座標から計算されたものであることが記載されている（【００２２】など）が，その具体的算出方法については記載されておらず，Ａｌ原子及びＯ原子の原子座標についても記載されていない。技術常識からみて，単一結晶であっても，Ｓｉ原子の原子座標又はＮ原子の原子座標にＡｌ原子又はＯ原子が置換されて配座した場合，Ｓｉ－Ｎの結合の長さに対してＡｌ－Ｎ，Ｓｉ－Ｏ及びＡｌ－Ｏの各結合の長さが変化するであろうことは，当業者に自明である。


してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載では，ある結晶を含む蛍光体につき，本願請求項１に記載された「その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であること」を具備するものか否かを判別することができるものとはいえない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項１及び同項を引用する請求項２に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
ウ本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を検討しても，実施例１に係るもの（【図２】）以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」のＸＲＤプロファイルにつき記載されていない（なお，実施例１のものは，組成式が「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」ではないのであるから，【図２】は「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」のＸＲＤプロファイルであるとは認められない。）。
（判決注：なお，図２は次のとおりのものである。
）そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，ＸＲＤの具体的測定条件（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等）につき記載されていない。しかるに，技術常識からみて，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角などの測定条件（どの結晶面に入射させるか等）により，回折Ｘ線の観測角である「２θ」で表される回折ピーク位置が有意に変化するであろうことは，当業者に自明である。
してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載では，ある結晶を含む蛍光体につき，本願請求項３に記載された「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かを判別することができるものとはいえない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項３及び同項を引用する請求項４に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
エ本願明細書の発明の詳細な説明の「【表１】」なる原子座標に係る記載と【図３】の記載とは，技術的に対応関係が不明である（「Ｓｒ１」のｚ座標）。（判決注：なお，表１は次のとおりのものである。
）第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件の判断の誤りについて）(1)前提事項（第２の３(1)）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，蛍光体の化学式について上記のように（ａ）又は（ｂ）の表記をすることが当業者にとって自明であると認定したが，（ｂ）については，式中にあるすべての原子の組成比が表現できない場合についても自明であることを認定しておらず，また当業者にとって自明である証拠を明示しておらず，失当である。イまた，審決は，上記（ｂ）の表記方法において，「：」（コロン）又は「／」を使用せず，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記する場合には，すべての原子の組成比を化学量論的に成立するように表記すべきとする。しかし，一般的には，化合物は不定比組成物質であり，その化学式中にあって化学量論的に成立するすべての原子の組成比を表記できない（甲２１。ウスタイトの組成は近似的にＦｅ０．９５Ｏの組成である。）。
一般的に，化合物では格子欠陥や価数変化等が発生するものであり，化合物を構成する原子の価数が常に自然数となるわけではない。このことは，蛍光体でないセラミックス材料などの無機化合物と蛍光体である無機化合物とで異ならない。各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態と等しく実質的にゼロになっていることから，組成比が自然数にならず，結果として不定比組成となる。仮に化合物を構成する原子の価数が自然数であったとしても，例えばＥｕ２＋のものの中にＥｕ３＋が含まれている場合（甲３９）や，原子間の電気陰性度により，原子の価数は端数まで考慮してとらえる場合（甲４０）がある。ウさらに，（ａ）の表記と（ｂ）の表記とは，単なる標記の差にも関わらず，（ａ）の表記においては，「その式中にある全ての原子の組成比が化学量論的に成立するように表記する」点まで要請されず，（ｂ）の表記のみ要請されており，妥当でない。
(2)理由１（第２の３(2)ア）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗの一般式がいかなる化合物を意味するのか不明であると指摘した。ここで，審決は，「上記の一般式の各構成原子の組成比につき化学量論的に成立させるためには，上記各変数が連関することを要する」ことを前提としている。


イしかし，上記(1)で説明したとおり，本願発明の一般式にかかる各構成原子の組成比は，格子欠陥等により不定比組成となることが一般的であるから，審決が認定した「各変数が連関していなければ，上記の一般式の各構成原子の組成比につき化学量論的に成立しない」点は，不定比組成が考慮されておらず，失当である。また，蛍光体は定比組成物質であるとしなければならない合理的な理由はない。そもそも，各変数が連関するとはいかなる意味を示すかも不明である。ウ化合物を構成する各構成原子の原子価が自然数にならない場合，各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態に等しく実質的にゼロになるように組成比が修正されて，化学量論的に成立することになる。エ本願明細書の表２，３から明らかなとおり，実施例１ないし１２の黄緑色粉体は，いずれも波長２５０～５００ｎｍの光で励起した際，４９０～５８０ｎｍの間に発光波長を有する蛍光体である。これらの蛍光体の吸収率，量子効率及び発光効率は，例えば，（Ｂａ，Ｓｒ）２ＳｉＯ４：Ｅｕ等の従来の黄緑色蛍光体と同等以上となる（段落番号【００６２】）のであって，蛍光体が不定比組成を構成し，各変数に連関性がない場合であっても，蛍光体として存在し，本願発明の効果を十分に奏する。
オ一般式における変数に連関性がなくとも化学量論的な関係があるものとして法３６条６項を満たす他の例として，特許第４１４８２９８号公報，特許第５１９７８２７号公報が挙げられる。
(3)理由１（第２の３(2)イ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことにつき，技術的な根拠が存するものとは認められないと認定したが，本願明細書の図３に示された結晶構造は「斜方晶系」であり，「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」。
結晶の空間群がＰ２１２１２１に属すれば，結晶構造が斜方晶系であることは当業者にとって自明である（甲２３，２４）。
本願明細書の図３に示す結晶構造が空間群Ｐ２１２１２１に属するためには，本願明細書の図３に示す結晶構造に直交する二回螺旋軸を有する単位格子が存在することを立証すればよい。
対称操作（螺旋軸に対して１８０度回転，１／２並進）を施した後のＳｒ原子の位置は，いずれかの対称操作前のＳｒ原子の位置と合致する。本願明細書の図３の結晶構造から，二回螺旋軸を有することは明らかである。イなお，斜方晶系の軸長は３軸それぞれ異なり，斜方晶系の軸間角はすべて９０度である。Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のうち，ある元素が別の元素に置換される場合には，別の元素に係る置換後の原子の位置は，ある元素に係る置換前の原子の位置と異なる場合がある。２つの原子における原子間距離が置換前後で相違することはあるものの，Ｘ線回折や中性子回折等によれば，置換後の結晶についても斜方晶系の結晶構造に決定される。
ウ本願明細書の表１は，ＳＣＸｍｉｎｉ型デスクトップ単結晶Ｘ線構造解析装置(株式会社リガク製)を用いて単結晶Ｘ線回折に供し，得られたデータを解析ソフトウェアＣｒｙｓｔａｌＳｔｒｕｃｔｕｒｅ（株式会社リガク製）を用いて解いた結果に基づいたものである。このような解析による評価方法は，当業者に一般的に用いられているものであり，その科学的根拠は，当該装置の測定原理などで裏付けられ，当業者にとって信頼できるものとされている。そして，本願発明書の図３は，原子座標から結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡを用いて描写されている。一般的に用いられている解析ソフトウェアで実験した結果として，結晶の空間群がＰ２１２１２１に属することが判明しており，甲２３の文献にも明示されているとおり，結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する限り，４つの等価点があることは明らかである。すべての原子座標を記載しなくても，４つの等価点の１つについて本願明細書の表１に明記し，甲１の段落【００２６】に結晶の空間群がＰ２１２１２１に属することを明記し，図３で４つの等価点を含んだ図面を明示した。したがって，すべての原子座標データを記載しなくても，当業者は，等価点が単位格子内に存することは認識でき，図３とも対応関係を付けることができる。２取消事由２（実施可能要件の判断の誤りについて）(1)理由２（第２の３(3)ア）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，請求項１，３に記載された一般式で表される組成を有する蛍光体を常法により製造することは，当業者であっても可能であるとはいえないと認定した。
イしかし，請求項１，３記載の式で表された斜方晶系の結晶を含む蛍光体の製造方法は，当業者において明らかである。本願発明の蛍光体の製造方法については，本願明細書の段落【００２９】～【００３１】のほか，具体的に実施例１～１７で開示されている。
(2)理由２（第２の３(3)イ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，「「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１   ３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２   １属結晶」の格子定数及び原子座標についても記載されていない。そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，上記「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき格子定数及び原子座標から計算されたものであることが記載されている（【００２３】など）が，その具体的算出方法については記載されておらず，Ａｌ原子及びＯ原子の原子座標についても記載されていない」と認定した。


しかし，本願明細書の段落【００２６】に示すとおり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」結晶の格子定数及び原子座標は明示されている。また，既に説明したとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことは明らかである。「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ   ２１属結晶」であっても，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１   ３Ｏ２Ｎ２１」結晶と同様の結晶構造を有する。
確かに，本願明細書に「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき具体的算出方法は記載されていないものの，化学結合の長さはいわゆる三平方の定理で算出することは，他の公開特許公報（甲２５）でも明示されている（段落【００３２】）とおり，当業者にとって自明である。
イあるＳｉ原子がＡｌ原子に置換され，あるＮ原子がＯ原子に置換されれば，Ａｌ－Ｎ，Ｓｉ－Ｏ及びＡｌ－Ｏの各結合の長さは一義的に求められる。Ｓｉ原子のうち，２つのＳｉがＡｌに置換された場合を想定すると，それぞれのＡｌ－Ｎの長さは相違するが，結合の長さは三平方の定理で一義的に求められ，置換前のＳｉ－Ｎの長さと比較することができる。
ウなお，比較するに当たっては，置換前後の対応する２つの原子間距離を比較する。請求項１等に「それぞれ」と明示されていることから，そのことは理解できる。置換前後の構造がいずれも斜方晶系の結晶構造を有していることからも，同様のことがいえる。請求項１等は，置換前後の対応する２つの原子間距離を比較し±１５％以内になることを明示するものである。そして，この範囲内であれば，結晶構造が変化していないことを表している。被告の主張するように，一方の原子の最近傍に位置する他方の原子との原子間距離に限って論ずる理由はない。(3)理由２（第２の３(3)ウ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，「本願明細書の発明の詳細な説明には，ＸＲＤの具体的測定条件（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等）につき記載されていない」と認定した。
しかし，本願図面における図２が粉末Ｘ線回折(いわゆる粉末ＸＲＤ)の図面であることは，当業者にとって自明である。粉末Ｘ線回折の図面であることを示す証拠として，例えば，「物理実験１０Ｘ線回折技術」（甲２６），特開２００７－１１２６７４号公報（甲２７）がある。甲２６の８２頁の「６．４ディフラクトメーター法」には，「粉末あるいは多結晶の試料からの回折線を測定するのに使われる装置である」と明示されているが，ディフラクトメーターは粉末ＸＲＤ用装置であるし，同８６頁の図６．１７に粉末ＸＲＤの図面が明示されている。また，甲２７にも粉末ＸＲＤの図面が明示されている。イ審決は，「技術常識からみて，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角などの測定条件（どの結晶面に入射させるか等）により，回折Ｘ線の観測角である「２θ」で表される回折ピーク位置が有意に変化するであろうことは，当業者に自明である」と認定した。
しかし，そもそも粉末Ｘ線回折において，粉末の試料は多くの微細単結晶の集合体であり，ある面間隔ｄは全方位に存在すると仮定されており，審決の認定は妥当でない。すなわち，請求項５に記載された「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置」は，粉末の試料である多くの微細単結晶の集合体に依存するものであり，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角の測定条件（どの結晶面に入射させるか）により依存するものではない。かかる点については，「カリティ新版Ｘ線回折要論」（甲２９）に明示されている。
(4)理由２（第２の３(3)エ）に記載された事実認定の誤りについて本願明細書の発明の詳細な説明の「【表１】」なる原子座標に係る記載は，明らかな誤記である。本願明細書の発明の詳細な説明において，段落番号【００２６】で「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は斜方晶系で，格子定数は，ａ＝９．０３７（６）Å，ｂ＝１４．７３４（９）Å，ｃ＝１４．９２８（１０）Åであり，図２に示すＸＲＤプロファイルを呈する。この結晶は空間群Ｐ２１２１２１（非特許文献１に示された空間群のうちの１９番目）に属する」と明示されている。この結晶が空間群Ｐ２１２１２１に属することが明示されている。したがって，結晶が空間群Ｐ２１２１２   １に属するため，Ｓｒ原子Ｓｒ１の原子座標は他のＳｒ原子との対称性により一意に定まる。すなわち，表１のＳｒ１のｚの数値は，他のＳｒ原子の原子座標に基づき対称性を用いて計算すると０．１２３８ではなく，０．３７６２ではあることが当業者にとって自明である。本願明細書に結晶が空間群Ｐ２１２   １２１に属することが明示されており，かつ，本願明細書の図３にも正しく表示されているため，表１のＳｒ１のｚの数値は，０．１２３８ではなく，０．３７６２ではあることが当業者にとって自明であり，技術的に対応関係が明確であることは明らかである。
第４被告の反論
１取消事由１について


(1)前提事項（第２の３(1)）に記載された事実認定の誤りに対して本件の特許請求の範囲では，一般式（１）において０＜ｘ＜１，－１≦ｚ≦１，－１＜ｕ－ｗ≦１という極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持され，かつ，蛍光体としての有用性が維持される前提で，発明特定事項が記載されているが，蛍光体において，一部の元素の置換が生じただけで蛍光特性が大きく変化することは技術常識であるため，格子欠陥や価数変化等の発生を前提とした不定比化合物を考慮したのでは，蛍光体として特許請求の範囲において何を特定しているのか不明であるという趣旨を審決で記載したものであり，一般式の意味が技術的に不明であるとした審決に誤りはない。
アセラミックス材料などの無機化合物からなる蛍光体の技術分野において，当該物質の結晶構造は，蛍光発光の可否を左右する重要な技術事項である。そして，ある結晶構造が自然形成される場合，その構造に則した数の構成原子が存在する必要があり，その構造に則した一定の原子組成になるべきものである。そうすると，蛍光体でないセラミックス材料などの無機化合物はさておき，蛍光体である無機化合物の結晶構造を化学式で表すためには，その結晶構造に則した一定の原子組成を有するもの，すなわち，定比組成物質として表現・記載する必要があるものと理解するほかはない。
なお，原告が不定比組成物質の例として挙げている蛍光体ではない「ウスタイト」であっても，化学的には，「ＦｅＯ」なる定比組成物質と「Ｆｅ２Ｏ３」なる定比組成物質との固溶体（混合物）と理解すべきものであるから，結晶構造に則した化学式表現を要する蛍光体の場合に，不定比組成物質を考慮しつつ認定すべき根拠が存するものでもない。
イまた，蛍光体につき化学式により表記する場合，蛍光体ハンドブック（乙１）にも記載されている（１０頁～１３頁の「表１・２・３」参照）とおり，審決における「（ａ）」の方法で表記するのが一般的である。そして，当該方法では，母結晶を構成する原子については，母結晶の結晶構造に則して化学量論的に成立するような組成比とした上で，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子との間の（原子）組成比，すなわち，賦活濃度については特に表記しないだけであって，賦活濃度まで特に表記する場合には，母結晶の化学量論的関係が成立する範囲で，賦活置換される金属原子と賦活剤金属原子との組成比を表記することとなる。一方で，特許第４３６２６２５号公報（甲１３における参考文献１），特開２００９－２８６９９５号公報（甲１７），原告が指摘した特許第４１４８２９８号公報（乙２），特許第５１９７８２７号公報（乙３）にもそれぞれ記載されているとおり，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記し，その式中にあるすべての原子の組成比が化学量論的に成立するように表記する審決における「（ｂ）」の方法で表記する場合が，現実に存することも事実である。ウよって，原告の主張は，いずれも失当である。
(2)理由１（第２の３(2)ア）に記載された事実認定の誤りに対して元素の価数変化や格子欠陥が不純物量というべき微量存在する以上，厳密な意味での化学量論は各元素間に完全には成立していないが,本件の一般式（１）における極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持された蛍光体として特定されている場合，結晶構造に対応した当然満たすべき各元素の化学量論的条件や各元素間の組成を制約する条件を逸脱して発明を特定していることを，審決で述べたものであり，各変数が連関することを認定した審決に誤りはない。
ア化学物質の原子組成につき「化学量論的に成立する」とは，当該物質を構成する各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態に等しくなっていることを意味し，定常状態の物質であれば電気的に中性であるから，上記各構成原子の原子価と組成比との積の総和が実質的に０である場合に，その化学物質の原子組成につき化学量論的に成立していることとなり，上記総和が有意に０でない場合に，その化学物質の原子組成につき化学量論的に成立していないこととなる。
イ化学式における各構成原子の組成比に関する「各変数が連関する」とは，化学物質の原子組成につき，各構成原子の原子価は一定である前提において，ある構成原子の組成比が変化するか決定された場合，化学量論的に成立するように他のいずれか１種以上の構成原子の組成比が連動して変化するか決定されることを，化学式における各構成原子の組成比に関する変数をもって「各変数が連関する」と表現したものであって，例えば，化学式における各構成原子の組成比に関する変数が互いに連動せず独立してそれぞれの定義域で変化する，すなわち，「各変数が連関しない」ならば，その組成比は化学量論的に成立するものではないことを表現したものである。
ウ一般に，蛍光体はある一定の結晶構造となるような定比組成物質であるところ，一般化学式における各構成原子の組成比に関する各変数が，化学量論的に成立するように連関すべきであることは明らかである。エまた，審決においても示したとおり，本件の発明の詳細な説明には，「一般式（１）」の各変数の連関につき記載されておらず，本願発明に係るものと認められる実施例に係る蛍光を発する黄緑色粉体の無機結晶部分について，【表２】のとおり，上記一般式に該当するものではあるが，各変数が連関しておらず化学量論的な関係が成立しない（各構成原子の原子価と組成比との積の総和が有意に０でない）のであるから，上記一般式が蛍光体であるいかなる無機結晶を意味するのか不明であるというほかはない。
オなお，特許第４１４８２９８号公報，特許第５１９７８２７号公報を検討すると，それぞれ，特許請求の範囲につき，複数の原子組成に係る変数を含む一般式を使用して記載されており，本願の特許請求の範囲と類似した表現で記載されているものの，発明の詳細な説明の実施例などに係る記載からみて，実質的な完全酸化物であり全金属の原子価を打ち消すように酸素を含有するものであって，化学量論的な関係が成立するように各変数が連関していることが看取できるから，本件とは状況を全く異にするものである。
カしたがって，原告の主張は，失当である。


(3)理由１（第２の３(2)イ）に記載された事実認定の誤りに対して審決が問題にしているのは，特許請求の範囲では，０＜ｘ＜１，－１≦ｚ≦１，－１＜ｕ－ｗ≦１という非常に広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持され，かつ，蛍光体として有用性が維持される前提において，発明特定事項が記載されているにもかかわらず，基本となる結晶ですら,【表１】と【図３】とに基づき合理的に斜方晶系として理解できず,ましてや組成の大きく異なる範囲であれば原告が主張する空間群の説明は全く当てはまらず，特許請求の範囲が不明確になるということである。したがって，結晶系と空間群に関する審決の認定判断に誤りはない。アまず，本願明細書の【表１】につき検討すると，【図３】（及び甲２４図面）の記載からみて，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子には，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の４倍の原子が含まれるものと理解されるところ，【表１】では，Ｓｒ３個，Ｓｉ（Ａｌ）１８個及びＮ（Ｏ）２３個の原子座標データが記載されているのみであり，単位格子に含まれるすべての原子座標データは記載されていない。なお，原告が準備書面で提示した「等価点」データ（４～７頁の「表Ａ」及び「表Ｂ」参照）は，その結晶が斜方晶系で空間群Ｐ２１２１２１に属することを前提として変換・算出したものであり，その結晶が，いかなる結晶系及び空間群に属するものであるかを対称操作で検証する際の検証データとできるものではない。そうすると，【表１】における原子座標データは，明らかに不足しており，当該データに基づき，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶系及び空間群を対称操作により検証できるものではない。イまた，【表１】に見られるとおり，結晶構造につき点群表示によって表現する際の各構成原子の原子座標は，小数点以下４けたという極めて精密な数値で表現するのが通常であるのに対して，原告が「僅かなずれ」というＳｒ原子のポジションのずれは，小数点以下２けた目から数値が変化する程度の大きな「ずれ」であり，この大きな「ずれ」が対称操作の前後において発生する場合に，「対称操作を施した後のＳｒ原子のポジションは，いずれかの対称操作前のＳｒ原子のポジションに合致」するといえるものではない。
そうすると，螺旋軸に応じた対称操作の前後において，Ｓｒ原子のポジションが合致しているものではないのであるから，当該対称操作に係る「軸」は，「螺旋軸」ということはできない。
ウなお，本願明細書における【表１】の原子座標に係る記載と【図３】に係る記載とは，明らかに整合しておらず，対応関係が不明である。そして，仮に【表１】の記載が妥当なものであるとすると，【図３】の記載が誤りとなり，【図３】（及び甲２４図面）に基づく原告の主張は，いずれも根拠を欠くものとなる。
また，仮に【図３】の記載が妥当なものであるとすると，【表１】の記載が誤りとなり，【図３】がいかなる原子座標データに基づき描画された結晶構造図面であるのか不明であり，原告の「原子座標から結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡを用いて描写されて」いる旨の主張に係る根拠を失うこととなる。さらに，【図３】はあくまで模式図なのであるから，【図３】に基づき，各構成原子の原子座標データを抽出（算出）することは実質的に不可能であって，例えばＳｉ－Ｎの原子間結合距離などを算出することも不可能となることが明らかである。エ以上からみて，原告の「本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌すれば，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことが明らかである」旨の主張は，根拠を欠くものであり失当であって，ましてやＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶については不明であるから，審決に誤りはない。
２取消事由２について
(1)理由２（第２の３(3)ア）に記載された事実認定の誤りに対して本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ということはできないから，発明の詳細な説明の段落【００２９】～【００３１】における製造方法に関する開示及び実施例１から実施例１７までの原子組成及び発光性能に関する開示があったとしても，「斜方晶系に属し」なる事項を発明特定事項とする一般式（１）組成の結晶を含む蛍光体を製造することは，当業者が実施可能といえない。
したがって，原告の上記主張は失当であり，審決に誤りはない。(2)理由２（第２の３(3)イ）に記載された事実認定の誤りに対して審決は，「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」という両記載が，明細書全体及び技術常識からもいかなる「化学結合の長さ」を意味するか明らかでないため，比較しようとしている「±１５％以内」が結果的に不明確になっており，目標数値範囲が明確でないのであるから当業者といえども実施できないことを述べたものであり，誤りはない。
そして，化学結合に関する発明の詳細な説明の記載【００２２】～【００２７】をみても，具体的な計算手法や計算結果は全く示されていないのであるから，製造の前提となる評価手法すら明らかでなく，当業者が通常行う試行錯誤を超えて製造しなければならなくなることは明らかである。


また，発明の詳細な説明において，化学結合の長さが「±１５％以内」に入る過程の計算手法及び計算結果が全く記載されていない上に，結果として「±１５％以内」に入った例も入らなかった例も明らかにされていない。仮に，「三平方の定理」，「リートベルト解析」，「単結晶Ｘ線解析装置」，「解析ソフト」及び「可視化プログラムＶＥＳＴＡ」が当業者に知られていたとしても，明細書に一切記載のない複数の事項を組み合わせて実行することを前提として説明することによって，明細書の実施可能要件が満たされるということはできない。アまず，原告の上記説明中の事項のうち，結晶構造中の２個の原子間距離が，各原子の基準点からの実距離に基づく原子座標が判明している場合に，三平方の定理により算出できることは，被告も認めるところである。しかるに，本件でいうところの「Ｓｉ－Ｎ」，「Ａｌ－Ｎ」，「Ｓｉ－Ｏ」及び「Ａｌ－Ｏ」なる原子間距離は，化学結合に関する原子間距離であるから，一方の原子（例えばＳｉ）から離れた位置に存する他方の原子（例えばＮ）との原子間距離について論ずるものではなく，一方の原子（例えばＳｉ）の最近傍に位置する他方の原子（例えばＮ）との原子間距離について論ずべきものである。イそこで，原告が提示した「表Ｃ」の実距離表示された原子座標に係る記載に基づき，具体例として「Ｓｉ１７」に対する「Ｎ１」ないし「Ｎ２３」の各原子間距離を原告主張の方法で三平方の定理に基づき算出した結果からみて，「Ｓｉ１７」は４価の金属原子であるから，最も近傍に位置する「Ｎ７」，「Ｎ１２」，「Ｎ１５」及び「Ｎ２１」の各Ｎ原子とそれぞれ合計４個の化学結合を形成しており，その結合の長さは，大別して一方（「Ｓｉ１７－Ｎ７」及び「Ｓｉ１７－Ｎ２１」）が他方（「Ｓｉ１７－Ｎ１２」及び「Ｓｉ１７－Ｎ１５」）の２倍程度のものである２種が存在しているものと理解することができる。そして，「Ｓｉ１７」なる単一のＳｉ原子につき複数の「Ｓｉ－Ｎ」結合の長さが存するのであるから，他のＳｉ原子についても複数の「Ｓｉ－Ｎ」結合の長さが存することが推認でき，それらすべてのＳｉ原子が含まれる「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」において，多種多岐にわたる「長さ」のＳｉ－Ｎ結合が存するということができるとともに，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」における単一の「Ｓｉ－Ｎ結合の長さ」というものは存しないということができる。なお，審決において説示し，原告も説明するとおり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」は，更にＳｉ原子及びＮ原子がそれぞれＡｌ原子及びＯ原子に一部置換されており，「Ａｌ－Ｎ」，「Ｓｉ－Ｏ」及び「Ａｌ－Ｏ」という「Ｓｉ－Ｎ」結合とは異なる長さを有する結合が，結晶構造のいずれかに存在しているのであるから，更に多種の異なる「長さ」の結合が存在しているものと理解することもできる。ウそうしてみると，本件でいう「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算された・・Ｓｉ－Ｎの化学結合の長さ」とは，いかなる長さのことであるのか依然として不明であり，当該「長さ」を基準とする本件における「Ｓ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であること」を具備するか否か判別することは，当業者といえども可能であるということはできない。(3)理由２（第２の３(3)ウ）に記載された事実認定の誤りに対してア特許請求の範囲では，非常に広い組成範囲に関して，斜方晶が維持され，かつ，蛍光体として有用性が維持されるという通常では認識できない前提で発明が特定されているにもかかわらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルが示されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の回折強度の強い１０本が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する過程，一致した場合の蛍光特性に関して，具体的に何も記載されていない。
イ本願明細書の発明の詳細な説明には，「ＸＲＤプロファイル」について，ＸＲＤの具体的測定方法（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか，測定方法種別，測定装置種別等）につき記載されておらず，また，審査過程及び審判過程において原告から提示された全手続書類の記載を参酌しても，上記ＸＲＤの具体的測定方法が粉末法であることを当業者が認識できる記載はない。
ウ仮に，上記ＸＲＤが粉末法によるものであり，単一の結晶（集合体）試料であっても，その試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化して，「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうち強度の強い１０本のピーク」が異なるから，「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かにつき，過度の試行錯誤なしに判別することができず，結果として製造することができない。


甲２９の記載によれば，ある特定の格子面が入射線を反射するように正しく置かれている結晶粒の存在比率が，たまたま他のものに比して極端に少ない場合，その格子面（間隔）に対応する２θピークの（回折）強度は低下し，少なくとも「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうち強度の強い１０本のピーク」に入らなくなる。
(4)理由２（第２の３(3)エ）に記載された事実認定の誤りに対してア表１の記載と図３の記載とは整合していない。本願明細書における表１と図３は，依然として，技術的な対応関係が不明である。イ審判合議体が審尋において指摘した，Ｓｒ１のｚ座標に係る誤記による表1と図３との技術的な対応関係の不整合につき，原告は，回答書において認めた上で，補正の機会を付与するよう要請したが，審判合議体がした拒絶理由通知に対しては，自らの意志に従い，誤記を補正せずに，意見書において具述的な対応関係につき整合していると主張した。その結果，審決で拒絶すべきと判断したにすぎない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)本願発明について
本願発明は，斜方晶系に属し，以下の一般式（１）で表される組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体に関するものである。「（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，Ｍ１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）」
(2)変数の連関について
ア本願発明は，一般式（１）における各原子の組成比が，不定比となる場合を含むものであり，その組成比は変数ｙ，ｚ，ｕ，ｗを用いて特定されているが，これらの各変数が相互にどのように連関するかは特定されていない。しかし，無機化合物において，格子欠陥等のため，その組成比が不定比となる（自然数でない）ものが存在することは，技術常識であって（甲２１），このことは，無機化合物からなる蛍光体についても同様である（乙１，２）。そして，無機化合物は，定常状態では，その全体の電荷バランスが中性であり，無機化合物を構成する各原子の原子価と組成比との積の総和が，実質的にゼロとなっていることは，技術常識である（乙２【００１５】，【００１６】）。このような技術常識を踏まえると，組成比が不定比となる場合には，各原子の原子価が自然数とはならないことは明らかである。また，不定比を具体的な状況に応じて確定するのは困難である上，一定の数値をとるかどうかも不明である。
そうすると，一般式（１）における各原子の組成比が不定比となる場合を含む本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するかを特定することは，相当程度困難である。
本願明細書（甲１）の段落【００４０】，【００４１】，【００４８】，【００５０】，【００６０】によると，実施例１，５，７（表２）で，実際に不定比組成である蛍光体が合成されている。これらの蛍光体は不定比組成であり，各原子の原子価は自然数ではなく，その具体的な数値は不明であるが，蛍光体の電荷バランスが中性となるように組成比が選択され，化学量論的に成立したものとなっていると解される。以上によれば，本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するか特定されていないとしても，一般式（１）における各原子の組成比は，一般式（１）に示される各原子の組成範囲内において，蛍光体の電荷バランスが中性となるように選択され，化学量論的に成立したものとなると認められるから，審決が認定するように，一般式（１）における各原子の組成比が化学量論的に成立するためには，上記の各変数が連関することが必要であるとはいえない。また，一般式（１）が，いかなる化合物を意味するのか不明であるともいえない。よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，蛍光体において，一部の元素の置換が生じただけで蛍光特性が大きく変化することは技術常識である（乙１）から，格子欠陥や価数変化等の発生を前提とした不定比化合物を考慮したのでは，蛍光体として特許請求の範囲において何を特定しているのか不明であり，一般式（１）の意味が技術的に不明であると主張する。
しかし，無機化合物からなる蛍光体において，その組成比が不定比となるものが存在することが，技術常識であることは，既に説示したとおりであるところ，組成比が不定比であり，その各構成原子の組成の変数に連関性がないとしても，ある結晶構造を有するある特性を持つ物質としての基本となる組成を示す意味において，一般式（１）の記載が直ちに技術的意義に欠けるものとなるわけではない。よって，被告の主張は採用できない。
(ｲ)被告は，原告が蛍光体ではないが不定比組成物質の例として挙げているウスタイト（甲２１）は，化学的には，ＦｅＯなる定比組成物質とＦｅ２Ｏ３なる定比組成物質との固溶体（混合物）と理解すべきであり，結晶構造に則した化学式表現を要する蛍光体の場合に，不定比組成物質を考慮しつつ認定すべき根拠はないと主張する。


しかし，ウスタイトは，ＦｅＯにＦｅ２Ｏ３を固溶して作成するものではないから，これら２つの固溶体（混合物）といえるか疑問である上に，甲２１によれば，ウスタイトは，ＮａＣｌ構造を有し，陽イオン空孔の存在により定比組成から組成がずれた不定比組成物質となっているとされており，当然にＦｅ２Ｏ３を構成の一部として理解できるかどうか疑問であるから，被告の主張の前提自体採用し難い。また，仮にウスタイトをＦｅＯとＦｅ２Ｏ３の固溶体と理解したとしても，この場合のＦｅの欠損の割合は不明であり，ＦｅとＯの比率も必ずしも一定しないと解される以上（甲２１），電荷バランスが中性となる条件としての固溶比を化学的に説明できるものではない。そうすると，同じ不定比組成物質であるにもかかわらず，蛍光体についてだけ化学的な説明を要求する根拠はなく，不定比組成物質であることを考慮に入れられない実質的な理由はないというほかない。したがって，被告の主張は採用できない。
(ｳ)被告は，無機化合物からなる蛍光体の技術分野において，当該物質の結晶構造は，蛍光発光の可否を左右する重要な技術事項であり，ある結晶構造が自然形成される場合，その構造に則した数の構成原子が存在する必要があり，その構造に則した一定の原子組成になるべきであるから，蛍光体である無機化合物の結晶となる組成を化学式で表すためには，その結晶構造に則した一定の原子組成を有するもの，すなわち，定比組成物質として表現・記載する必要があり，また，蛍光体は，ある一定の結晶構造となる定比組成物質であるから，一般化学式における各構成原子の組成比に関する各変数は，化学量論的に成立するように連関すべきと主張する。
しかし，上記のとおり，無機化合物からなる蛍光体において，その組成比が不定比となるものが存在し，そのような不定比組成の蛍光体であっても化学量論的に成立することは，技術常識であるし，そのような蛍光体が（被告主張のウスタイトのように）常に定比組成物質の固溶体（混合物）と理解し得るとは限らない。乙１の２２５頁にある図３・２・４１を見ても，Ｂａ０．８７Ｍｇ２．０ＡｌＺＯ３／２Ｚ＋３：Ｅｕ０．１３２＋は，ｚ＝１９．０ないしｚ＝２５．０の場合でも蛍光体となるが，この場合は定数比物質として示されていない上に，ｚの値が１４．０，１６．０，１９．０，２５．０，４０．０という複数の場合で蛍光体となること自体が，上記組成で表される物のうちＡｌやＯとその他の原子との組成比が不定比となっていることを示しているというべきである。
(ｴ)被告は，本願発明においては，一般式（１）における極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持された蛍光体として特定されており，結晶構造に対応した当然満たすべき各元素の化学量論的条件や，各元素間の組成を制約する条件を逸脱して発明を特定していると主張する。
しかし，本願発明において，一般式（１）に示されている各原子の組成範囲全域で斜方晶系の要件を満たすという前提で発明が特定されているわけではないから，被告の主張は前提において誤りがある。上記アのとおり，一般式（１）における各原子の組成比が不定比となる場合を含む本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するかを特定することは，相当程度困難であると考えられる。その上，本願発明の一般式（１）自体は，変数が連関されていない結果，広範な範囲を含んだものではあるが，「斜方晶系に属し」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」という限定が別途付されている。そうすると，各原子の組成比は，一般式（１）に示される各原子の組成範囲内において，蛍光体の電荷バランスが中性となるように選択され，化学量論的に成立したものが，一般式（１）の範囲内のものとして特定されていると，当業者は解することができる。したがって，一般式（１）による発明の特定が，結晶構造に対応した各元素の化学量論的条件や，各元素間の組成を制約する条件を逸脱しているとはいえない。
(ｵ)被告は，原告提示の２件の特許文献（乙２，３）は，実施例に係る記載等からみて，実質的な完全酸化物であり，全金属の原子価を打ち消すように酸素を含有するものであり，化学量論的な関係が成立するように各変数が連関していると主張する。
しかし，乙２，３の実施例において，定比組成のものが示されているとしても，乙２，３の特許請求の範囲には，蛍光体を構成する各原子の組成比が不定比となる場合を含むことが示されている上に，乙２では，付活剤元素であるＣｅが２価の金属元素と置換する場合と３価の金属元素と置換する場合との両方があること，２，３価の金属元素の代わりに１価や４，５価の金属元素が利用される場合もあることを前提に，適宜電荷バランスが中性となるように選択される発明とされている（【００１５】，【００１６】，【００１７】）から，本願発明と同様に，各変数が連関しているとはいえない。よって，被告の主張は採用できない。
(3)斜方晶系について


ア本願発明である蛍光体は，斜方晶系に属し，一般式（１）で表される組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含むものであり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１をベースとして，そのＳｒがＥｕやＣａで置換されたり，また，ＡｌとＳｉが互いに置換されたり，ＯとＮが互いに置換されたりしたものである。格子欠陥の場合の原子の欠落のある特定の単位格子や，ＳｒがＥｕに置換した場合の特定の単位格子を，各々ミクロ的に見ると，あるはずの原子の不存在や原子の大きさの違いから結晶構造にゆがみが生じるために，必ずしも斜方晶とならないことは否定し難い。しかし，このような格子欠陥や原子置換により，格子定数が変化し，結晶構造が若干変化することがあるとしても，一般式（１）で表される本願発明は，本願明細書の記載（【００２２】，【００２５】，【００２７】）によれば，ＸＲＤの結果，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであることを前提としている以上，マクロ的には斜方晶を維持しているということができる。本願発明における「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」とは，上記のような，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものを意味すると，当業者は解することができる。
本願明細書には，このようなＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであること，結晶の空間群は，単結晶ＸＲＤにより決定されること（【００２６】）も記載されているが，無機化合物の結晶構造（結晶系，空間群等）が，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されるものであることは，技術常識である（甲２７【００３４】）。本願明細書の表１に示されるＳ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものと解される。他方，本願明細書の図３（甲３）に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，上記のようにして算出された原子座標に基づいて描画されたものと解される。そして，単結晶ＸＲＤによる測定として用いられたＳＣＸｍｉｎｉ型デスクトップ単結晶Ｘ線構造解析装置（株式会社リガク製）や，解析に用いられたデータ解析ソフトウェアＣｒｙｓｔａｌＳｔｒｕｃｔｕｒｅ（株式会社リガク製），描画に用いられた結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡは，いずれも各測定，解析に使用されるものとしては一般的なものであって，当業者にとってその使用は技術常識といえる容易なものであるところ，被告もその信頼性を争っていない。
以上によれば，単結晶ＸＲＤによる測定結果に問題はなく，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであると認められる。そして，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出された原子座標に基づいて描画されたものである以上，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることも明らかであり，そうであれば，互いに直交するａ軸，ｂ軸，ｃ軸の３方向にそれぞれ２回螺旋軸を有することもまた明らかである。実際に，このような２回螺旋軸を有するものであることは，本願明細書の図３に基づくコンピュータグラフィックス上での対称操作のシミュレーション（甲４１，４２）により確認できるところである。
確かに，図３において，Ｓｒ原子（３０１）は，ｂ軸方向に複数個並んで所定の位置に配置されているところ，ｂ軸方向から見た場合（図３（ｂ）），これらが僅かにずれて重なり合っているように見える。また，図３（ａ），（ｃ）によれば，Ｓｒ原子は，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対して，均等でない位置に存在しているようにも見える。


しかし，これらのＳｒ原子の図面上のずれは，いずれも，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１４つで構成される１つの単位格子内（図３（ｂ），（ｃ）における実線で囲まれた範囲内）に存在するにすぎない。このような単位格子をｂ軸方向から見た場合に，複数個のＳｒ原子が僅かにずれて重なり合っているとしても，また，Ｓｒ原子が，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対して，均等でない位置に存在しているように見えるとしても，そうであるからといって，単位格子そのものの結晶構造が，互いに直交するａ軸，ｂ軸，ｃ軸の３方向にそれぞれ２回螺旋軸を有するものでないとはいえない。本願明細書の図３に基づくコンピュータグラフィックス上での対称操作のシミュレーション（甲４１，４２）によれば，そのずれは対称操作後においても生じ，結果として重なり合うことが明らかとされている。以上のとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである。そして，本願発明の蛍光体が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであることは，上記のとおりであり，本願請求項１及び３の「斜方晶系に属し，・・・組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体」との記載が，技術的に意味が不明であるということはできない。
よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
被告は，結晶構造につき点群表示によって表現する際の各構成原子の原子座標は，小数点以下４けたという極めて精密な数値で表現するのが通常であるのに対して，原告が「僅かなずれ」というＳｒ原子のポジションのずれは，小数点以下２けた目から数値が変化する程度の大きなずれであるところ，この大きなずれが，螺旋軸に応じた対称操作の前後において発生する場合に，対称操作を施した後のＳｒ原子のポジションは，いずれかの対称操作前のＳｒ原子のポジションに合致するとはいえないから，当該対称操作に係る「軸」は，「螺旋軸」とはいえないと主張する。しかし，原告のいう「僅かなずれ」は，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１４つで構成される１つの単位格子をｂ軸方向から見た場合に，単位格子内にある複数個のＳｒ原子が僅かにずれて重なり合っていることを指し示すにすぎず，螺旋軸に応じた対称操作をした位置にあるＳｒ原子と重ならないことを意味するわけではないから，単位格子の結晶構造が２回螺旋軸を有することを否定する根拠となるものではない。よって，被告の主張は採用できない。
２取消事由２について
(1)斜方晶系について
被告は，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ということはできないから，本願明細書の発明の詳細な説明の【００２９】～【００３１】における製造方法に関する開示，実施例１から実施例１７までの原子組成及び発光性能に関する開示があったとしても，「斜方晶系に属し」なる事項を発明特定事項とする一般式（１）組成の結晶を含む蛍光体を製造することは，当業者が実施できないと主張する。
しかし，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，既に説示したとおりであって，被告の主張は前提を誤ったものといえ，理由がない。
(2)化学結合の長さについて
ア本願発明１及び２は，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内である」ことを発明特定事項とするものである。本願明細書の記載（【００２２】）によれば，これは，基本的な結晶構造が変化しない範囲を定義するものであり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を比べて，「それぞれ±１５％以内である」場合に，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものと判断することを明示したと解される。そして，結晶構造の同一性を判断するためには，それぞれの結晶における対応する化学結合について長さを比較しなければ技術的意味がないことも，当業者は理解できる。そうすると，上記の発明特定事項は，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較することを意味するものであることは明らかである。


そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」，及びＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」については，いずれも，それぞれの結晶における「格子定数および原子座標から計算された」ものであることが特定されているものの，その具体的な数値や求め方については，本願明細書の発明の詳細な説明には明記されていない。しかし，単結晶ＸＲＤ及び粉末ＸＲＤによる測定結果に基づいて格子定数及び原子座標を求め，これらを乗ずることで各原子の座標を求めた上で，三平方の定理により当該結合の長さを求めることができることは，明細書に記載するまでもなく，当業者にとっての技術常識である。
以上のとおりであるから，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載に基づいて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を上記のとおり求めた上で，両者のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較して，「それぞれ±１５％以内である」かどうか判別することは，当業者であれば容易に実施できるものと認められる。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明１～４について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないとはいえない。
よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」が，いかなる化学結合の長さを意味するか明らかでないため，比較しようとしている「±１５％以内」が結果的に不明確になっていると主張する。
しかし，化学結合の長さの比較は結晶構造の同一性を判断するために行われるものであるから，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較することを意味するものであることは，上記アで説示したとおりであって，何ら不明確な点はない。(ｲ)被告は，本願明細書の発明の詳細な説明には，具体的な計算手法や計算結果が示されておらず，また，「±１５％以内」に入った例も，入らなかった例も明らかにされていないから，当業者が通常行う試行錯誤を超えて，本願発明に係る蛍光体を製造しなければならないと主張する。
しかし，単結晶ＸＲＤ及び粉末ＸＲＤによる測定結果に基づいて格子定数及び原子座標を求め，これらを乗ずることで各原子の座標を求めた上で，三平方の定理により当該結合の長さを求めることができることは，当業者には自明かつ容易であり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を求めた上で，両者のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較し，「それぞれ±１５％以内である」かどうか判別することも，当業者であれば容易に実施できるものである。また，「±１５％以内」に入った例，入らなかった例の記載はないが，そのような記載がないことにより，当業者が本願発明の実施を行うことが困難となるとは考え難いから，被告の主張は理由がない。
(3)ＸＲＤプロファイルの回折ピークについて
ア本願発明３及び４の蛍光体は，本願発明１及び２と同様に，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１をベースとして，元素の置換によっても，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」とは，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものを意味するものである。そして，本願発明３及び４は，「前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する」ことを発明特定事項とするものである。本願明細書の記載（【００２８】）によれば，これは，元素の置換量が少ない等の固溶量が小さい場合における，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の簡便な判定方法を特定したものであり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置」が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置」と一致する場合に，簡便に，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものと判定することを明示したものと，当業者は解することができる。


本願明細書の発明の詳細な説明には，実施例１に係るもの（図２。甲３）以外のＸＲＤプロファイルについては明記されていないが，図２はＸＲＤプロファイルであって（本願明細書【００２６】），横軸に「２θ（°）」，縦軸に「相対強度」が示され，所定の「２θ（°）」において複数のピークを有する曲線が示されているものであるから，その形状から粉末ＸＲＤプロファイルであることは明らかである（甲７【０２６１】［図１５］，甲２６・８６頁の図６．１７）。そして，一般的なＸ線回折技術からしても，このようなＸＲＤプロファイルが，粉末を試料として用いた粉末ＸＲＤプロファイルであり，当業者にとって自明の方法により容易に得ることができることは明らかである（甲７【０２６３】，甲２６・８５，８６頁）。以上のとおりであるから，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載に基づいて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の両方について，粉末ＸＲＤプロファイルを得た上で，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致するかどうか判別することは，当業者であれば容易に実施できるものと認められる。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明３及び４について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，本願明細書の発明の詳細な説明には，「ＸＲＤプロファイル」について，単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等，ＸＲＤの具体的測定方法につき記載されておらず，また，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のＸＲＤプロファイルが示されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の回折強度の強い１０本が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する過程や，一致した場合の蛍光特性に関して，具体的に記載されていないと主張する。
しかし，図２に示された実施例１のＸＲＤプロファイルの形状及び発明の詳細な説明の記載からすれば，粉末を試料として用いた粉末ＸＲＤプロファイルを使用したことは，当業者にとって自明であることは上記アで説示したとおりである。そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の両方について，粉末ＸＲＤプロファイルを得た上で，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致するかどうかを判別することは，当業者であれば容易に実施できるものである。また，本願明細書の発明の詳細な説明に記載される実施例は，いずれも，その粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致することを前提としたものと解されるところ，このような実施例による蛍光体が，量子効率が高く，温度特性の良好なものであることは，各実施例の記載から明らかである。よって，被告の主張は採用できない。(ｲ)被告は，仮に，ＸＲＤが粉末法（特にディフラクトメーター法）によるものであり，単一の結晶（集合体）試料であるとしても，その試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化して，「ＸＲＤプロファイルの回折ピ－クのうちの回折強度の強い１０本のピーク」が異なるから，「そのＸＲＤプロファイルの回折ピ－クのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かにつき，過度の試行錯誤なしに判別することができないと主張する。
しかし，そもそも，粉末ＸＲＤにおいては，粉末の試料は多くの微細単結晶の集合体であり，ある面間隔ｄが全方位に多数存在すると仮定されているものであり，実際に，そのような状態に配置されていることは明らかである（甲２９）。試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化するとの被告の主張は，前提において失当である。
(4)表１と図３の対応関係について
アＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，技術常識に従い，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されたものである。また，本願明細書の表１に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものである。


Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである以上，「Ｓｒ１」の原子座標は，表１に示される他のＳｒ原子との対称性から自ずと決まるものであるから，表１の「Ｓｒ１」のｚ座標が「０．１２３８」と記載されているのは「０．３７６２」の誤記であることは，当業者にとって明らかである。そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることが明白である以上，上記誤記の有無は，実施可能性に影響を及ぼすような事情とはいえない。
現に，このように表１に誤記が存在するとしても，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて正しく算出された原子座標に基づいて描画されたものと解される。以上によれば，表１と図３との技術的な対応関係が不明であるとはいえず，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，結晶を構成する各構成原子の原子座標データにより決定されるべき結晶の結晶系種別，空間群種別，格子定数などから，原子座標データの誤記を判別することは，本末転倒であると主張する。
しかし，上記のとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，技術常識に従って，まず単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されるべきものであり，また，本願明細書の表１に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものである。原子座標により，結晶系や空間群が決定されたわけではないから，被告の主張は前提が異なっており採用できない。(ｲ)被告は，本願明細書の図３の記載からみて，単位格子には，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の４倍の原子が含まれるものと理解されるところ，表１には，Ｓｒ３個，Ｓｉ（Ａｌ）１８個及びＮ（Ｏ）２３個の原子座標データが記載されているのみであり，単位格子に含まれるすべての原子座標データは記載されていないから，図３を描画するために必要なすべての原子の原子座標が，表１に記載されていないと主張する。
しかし，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである以上，４つの等価点が存在することは明らかであって（甲２３），表１に示された４つの等価点のうちの１つについての原子座標から残りの３つの等価点の原子座標を算出することは容易であるから，単位格子内の原子座標データの記載がないからといって，図３を描画できないとはいえない。現に，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて正しく算出されたすべての原子座標に基づいて描画されたものと解され，その結果，単位格子内の原子座標は実質的にすべて明らかになっているといえる。よって，被告の主張は採用できない。
(ｳ)被告は，審判合議体が審尋において指摘した，Ｓｒ１のｚ座標に係る誤記による表１と図３との技術的な対応関係の不整合につき，原告は，回答書において認めた上で，補正の機会を付与するよう要請したが，審判合議体がした拒絶理由通知に対しては，誤記につき補正せずに，意見書において技術的な対応関係につき整合していると主張したことから，審決において，拒絶すべきものと判断したと主張する。
しかし，前記アのとおり，表１の「Ｓｒ１」のｚ座標が，「０．１２３８」ではなく，「０．３７６２」の誤記にすぎないことは，当業者にとって明らかであり，このような誤記が存在するからといって，表１と図３との技術的な対応関係が不明であるとはいえず，実施可能要件を満たさないということはできない。このような客観的事情が，出願人である原告の審判の際の対応によって左右されるものでないことは自明のことであり，被告の主張は失当である。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
池下    朗
裁判官
新谷貴   昭


平成２４年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月５日
判        決
原              告      株式会   社Ｇｏ   ｔｈａ   ｍ同訴訟代理人弁護士      髙      橋              淳同訴訟復代理人弁理士    池      田      恭      子被              告      コミテアンテルプロフェッ
ショネルデ    ヴァンドゥ
シャン   パーニ   ュ
同訴訟代理人弁護士      田      中      克      郎
中      村      勝      彦
同          弁理士      佐      藤      俊      司
池      田      万      美
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８９０１００号事件について平成２４年５月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の後記１の本件商標に係る商標登録を無効にすることを求める被告の後記２の本件審判請求について，特許庁が同請求を認めた別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，原告が本件審決の取消しを求める事案である。
１本件商標
原告は，「シャンパンタワー」の文字を横書きしてなり，第４３類「飲食物の提供，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，テーブル・テーブル用リネンの貸与，ガラス食器の貸与，タオルの貸与」を指定役務とする本件商標（登録第５３６２１２４号。平成２２年５月７日商標登録出願，同年９月１５日登録査定，同年１０月２２日設定登録）の商標権者である（甲１，１１４）。
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２３年１１月１４日，原告の本件商標登録について，商標法４条１項７号に違反することを理由に，無効審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１１－８９０１００号事件として審理し，平成２４年５月２８日，本件商標登録は，無効にすべきものである旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その審決書謄本は，同年６月２１日，原告に送達された（弁論の全趣旨）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，本件商標の登録は，商標法４条１項７号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定により，無効にすべきものである，というものである。
４取消事由
商標法４条１項７号に係る解釈の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１商標法４条１項７号の射程範囲について
(1)商標法４条１項７号は，本来，商標を構成する「文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」（標章）それ自体が公の秩序又は善良な風俗に反するような場合に，そのような商標について，登録商標による権利を付与しないことを目的として設けられた規定である（商標の構成に着目した公序良俗違反)。
同号は，上記のような場合ばかりではなく，商標登録を受けるべきでない者からされた登録出願についても，商標保護を目的とする商標法の精神にもとり，商品流通社会の秩序を害し，公の秩序又は善良な風俗に反することになるからそのような者から出願された商標について，登録による権利を付与しないことを目的として適用される例がなくはない（主体に着目した公序良俗違反）。確かに，例えば，外国等で周知著名となった商標等について特定の者が商標登録したような場合に，その出願経緯等の事情いかんによっては，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合が全く存在しないとはいえない。しかし，商標法は，出願人からされた商標登録出願について，当該商標について特定の権利利益を有する者との関係ごとに，類型を分けて，商標登録を受けることができない要件を，商標法４条１項各号で個別的具体的に定めているから，このことに照らすならば，当該出願が商標登録を受けるべきでない者からされたか否かについては，特段の事情がない限り，当該各号の該当性の有無によって判断されるべきである（知財高裁平成１９年（行ケ）第１０３９１号同２０年６月２６日判決。以下「コンマー判決」という。）。(2)すなわち，商標法は，シャンパンを含むぶどう酒に関しては，同法４条１項１７号において，商標登録を受けることができない商標を規定しているから，本件商標に無効理由があるか否かは，専ら，本件商標が同号に該当するか否かにより決すべきである。
(3)本件審決は，本件商標が商標法４条１項１７号に該当しないとしても，同項７号に該当しないとはいえないと述べている。しかし，本件審決は，コンマー判決のような判断枠組みを採用していない点において，同項７号の解釈を誤っており，この違法は結論に影響するものである。
２コンマー判決の判断枠組みについて
(1)コンマー判決の判断枠組みを採用した場合，「特段の事情」の有無が問題となるが，本件審決の認定する事実からは，「特段の事情」があるとはいえない。本件審決は，フリーライド及びダイリューションのおそれ並びにフランス国民の感情を害するおそれをもって「特段の事情」があると考えているのかもしれないが，これらの点は，証拠に基づかない憶測であり，経験則に反する誤った事実認定であり，この違法は結論に影響するものである。
(2)本件審決は，前記判決の判断枠組みを採用した場合に問題となる「特段の事情の有無」について審理を尽くしておらず，審理不尽の違法がある。
〔被告の主張〕
１商標法４条１項７号の射程範囲について
(1)商標法４条１項７号の判断基準


ア同項７号の適用範囲については，①その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，②当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，③他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されている場合，④特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合，⑤当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合等が含まれる。そして，特に上記④については，当該商標の文字・図形等の構成，指定商品又は役務の内容，当該商標の対象とされたものがその国において有する意義や重要性，我が国とその国の関係，当該商標の登録を認めた場合にその国に及ぶ影響，当該商標登録を認めることについての我が国の公益，国際的に認められた一般原則や商慣習等を考慮して判断すべきである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１０３４９号同１８年９月２０日判決）。イ本件商標の構成中に含まれる「シャンパン」の表示は，原産地統制名称又は原産地表示として，フランスの政令により厳格に統制され，ＩＮＡＯ（原産地名称国立研究所）により原産地統制名称のぶどう酒が満たすべき生産地域，ぶどうの品種，生産高，最低天然アルコール純度，栽培方法，醸造方法等の条件が定められ，長年フランスやシャンパーニュ地方のぶどう生産者及びぶどう製造業者，ＩＮＡＯ及び被告等によりフランスの国内外において保護され，その結果，現在においては，「シャンパン」の表示は，シャンパン地方の土地やその地のぶどう生産者及びぶどう酒製造業者と密接に結びついて一つの文化を形成しており，ひいてはフランス及びフランス国民の文化的所産というべきものになっている，極めて公益性の強い表示であり，日本においても広く親しまれ，大きな顧客吸引力をもつと同時に，我が国とフランスの友好関係に重要な役割を担ってきた名称である。これらの事実に鑑みれば，本件商標に含まれる「シャンパン」の語は，フランス及びシャンパーニュ地方の文化的所産として積極的に保護されてきた世界的に著名な原産地統制名称として万人の共有財産と認定されるべきでものあり，その場合，私益を追求する意図をもってされた，原産地統制名称と何の関わりのない者による当該著名な原産地名称を含む本件商標の商標登録は，「シャンパン」の原産地統制名称又は原産地表示に関わる取引の秩序の公正を害し，長年「シャンパン」の表示の信用性の維持に尽力し続けているフランスやシャンパーニュ地方のぶどう生産者及びぶどう酒製造業者，ＩＮＡＯ及び被告等の努力を無にするというものであるとともに，フランス国民が培ってきた文化的所産を毀損し，さらには「シャンパン」表示に化体された信用・評判を希釈化させ，被告を含むフランス国民の感情ないし自尊心を傷つけるものであって，国際信義という観点からも許容することができず，我が国の公序良俗に反するものとして，登録が許されないものである。
(2)原告の主張について
ア原告が引用するコンマー判決は，「主体に着目した公序良俗違反」の場合においては，本来なら当事者間における契約や交渉等によって解決・調整が図られるべき事項であって，一般国民に影響を与える公益とは関係のない事項や私人間の紛争については，商標法４条１項７号を適用すべきでないことを判示したものにすぎない。すなわち，上記判決も，商標自体が公序良俗に反するものでなくても，公益的な観点（国際信義に反する観点）からその登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するような場合の同項７号該当性を否定したものではない。本件商標の場合は，単なる原告と被告間の私人間の紛争あるいは私的な利害の調整を目的とするといった類のものではなく，フランスと日本の両国の公益を損なうおそれが高い，極めて国際性の高い特殊な案件であり，明らかに事案が異なる。したがって，原告の主張は，そもそも事案の前提において誤っている。イ原告は，専ら本件商標が商標法４条１項１７号に該当するか否かにより決すべきであると主張する。
しかしながら，同号は，本件商標の指定役務と全く関係がないから，本件商標につき，その不登録事由として同号該当性がそもそも問題とならないことは，同号の制度趣旨からみても当然である。
ウ原告は，本件審決は，コンマー判決の判断枠組みを採用していない点において，商標法４条１項７号の解釈を誤っていると主張する。しかしながら，本件商標のような原産地統制名称又は原産地表示として著名な「シャンパン」表示を含む商標については，私人間の紛争の枠を超えており，同項８号・１０号・１５号・１９号の該当性の有無で処理できる問題ではない。
２コンマー判決の判断枠組みについて
(1)仮に，コンマー判決の枠組みを採用したとしても，本件商標は，商標法４条１項７号の該当性の有無につき判断すべき「特段の事情」のある例外的な場合に該当する。
(2)本件商標は，原産地統制名称又は原産地表示である「シャンパン」表示は，フランスの法令で統制され，フランスやＩＮＡＯ及び被告により厳格に規定付けられ保護されているものであり，所定の条件を備えたシャンパーニュ地方産の発泡性ぶどう酒にのみ使用を許される名称である。ゆえに，原産地統制名称又は原産地表示とは何ら関係のない特定の個人・法人により「シャンパン」を含む商標が商標登録され，その特定の者に独占権が付与されることは，フランスやＩＮＡＯ及び被告，そしてシャンパーニュ地方のぶどう生産者やぶどう酒製造業者にとって全く予定していないことであり，受け入れ難い。
このような原産地統制名称又は原産地表示の特殊性に鑑みれば，本件は，コンマー判決でいう「特段の事情」がない場合には該当せず，原告と被告の本件商標の帰属をめぐる私的な問題として解決できる事案ではない。原産地統制名称又は原産地表示として著名な「シャンパン」の表示とは何の関係もない特定個人が独占的に利用することに対する公序良俗への適合性が問題となっているのであるから，その意味で，同項７号の該当性の有無につき判断すべき「特段の事情」のある例外的な場合に該当する。そして，本件商標は，著名な原産地統制名称又は原産地表示である「シャンパン」の名声を僭用し，「シャンパン」に化体している高い名声・信用・評判から不正な利益を得るために使用する目的でなされたものであるから，「シャンパン」という表示へのフリーライド（ただ乗り）及び同表示のダイリューション（希釈化）を生じさせるおそれがあり，同項７号の該当性につき検討すべき「特段の事情」を有する例外的な場合として扱われるべき事案である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)当事者


原告は，各種式典・パーティーの企画立案，酒類の販売，生花，インテリア用品，食料品，清涼飲料水及び日用品雑貨の卸・小売販売並びに輸出入等を業とする株式会社である。
被告は，フランスの「シャンパーニュ地方ぶどう酒生産同業委員会」であり，フランスのシャンパーニュ地方における酒類製造業者の利益の保護を目的の一つとして法律により設立されたフランス法人であり，対外的には「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」の名称の排他的性質を司法的に保護する等の活動をしている（甲６５，６７，弁論の全趣旨）。
(2)本件商標
本件商標は，「シャンパンタワー」を横書きした商標であり，指定役務は，第４３類「飲食物の提供，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，テーブル・テーブル用リネンの貸与，ガラス食器の貸与，タオルの貸与」である（甲１）。
(3)「シャンパン」について
ア「シャンパン」は，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」を表す邦語であり，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」（シャンパーニュ）はフランス北東部の地名である。「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」（シャンパン）は，フランスの原産地統制呼称法による原産地統制名称であって，フランスのシャンパーニュ地方で収穫されたぶどうで作られた発泡性ぶどう酒にのみ使用を許される名称であるところ，シャンパーニュ地方で生産されたシャルドネ，ピノ・ノワール及びピノ・ムニエの３種のぶどうのみが原料として認められ，その年度の最高の生産高等に制限があるなど，さまざまな品質規制がされている。
すなわち，フランスにおいては，１９０８年（明治４１年）に，「シャンパーニュ」という名称が法律上指定され，その後，発泡性ぶどう酒（スパークリングワイン）の表記法が定められた。そして，１９３５年（昭和１０年）に，優れた産地のぶどう酒を保護・管理することを目的として，「原産地統制呼称法」（Appellationd’OrigineContrôlée）が制定され，政府機関であるＩＮＡＯ（Institut    NationaldesAppellationsd’Origine。原産地名称国立研究所）により運用されている。同法によれば，原産地統制名称ぶどう酒（A.O.C.）は，原産地，品質，最低アルコール含有度，最大収穫量，醸造法等の様々な基準に合うように製造されなければならず，その基準に合格して初めて原産地統制名称を使用することができる。しかし，鑑定試飲会の際に不適当であるとみなされたものは，名称を使用する権利を失うことになっており，厳格な品質維持が要求されている。原産地統制名称は，産地の名称を法律に基づいて管理し，生産者を保護することを第一の目標とし，また名称の使用に対する厳しい規制は，消費者に対して品質を保証するものとなっている。このように，「シャンパン」は，シャンパーニュ地方で，シャンパン法（シャンパーニュ方式）により製造するなどの基準に合致した発泡性ぶどう酒にのみ許された原産地統制名称である（甲４～６，８，４２，５２～５６，６５）。イ「シャンパン」は，辞書や辞典類にも「発泡性ぶどう酒の一種，フランス北東部シャンパーニュ地方産の美酒」などと紹介されている（甲２～５，７，９，１５～３２）。
「シャンパン」の表示を付した商品は，我が国においても高品質で稀少価値を有する商品として広く販売されており，発泡性ぶどう酒の代名詞として使用されるほど世界で有名なぶどう酒の１つであり，雑誌や書籍，新聞等にもしばしば紹介されている（甲６，８，１０～１４，３３～４９）。
それらの文献等でも，「シャンパン」と称することができるのは，シャンパーニュ地方においてシャンパン法（シャンパーニュ方式）により製造された発泡性ぶどう酒だけであるとされている。
(4)「シャンパン」に係る商標登録出願についてア指定商品を第１４類（貴金属等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ／シャンパン」なる商標について，被告の請求により，商標法４条１項７号違反を理由に商標登録の無効審決がされた（甲８０）。


イ指定商品を第１４類（貴金属等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ    ＳＡＰＰＨＩＲＥ／シャンパンサファイア」，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＴＯＰＡＺ／シャンパントパーズ」，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＳＴＯＮＥ／シャンパンストーン」，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＧＥＭ／シャンパンジェム」，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ    ＪＥＷＥＬＲＹ／シャンパンジュエリー」及び「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＣＵＢＩＣ／シャンパンキュービック」なる商標や，指定商品を第１４類（金，金製のイヤリング等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＧＯＬＤ／シャンパンゴールド」，指定商品を第１４類（銀，銀製のイヤリング等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＳＩＬＶＥＲ／シャンパンシルバー」，指定商品を第１４類（白金，白金製のイヤリング等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＰＬＡＴＩＮＡ／シャンパンプラチナ」，指定商品を第１４類（ガーネット製のイヤリング等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＧＡＲＮＥＴ／シャンパンガーネット」，指定商品を第１４類（パラジウム等）とする「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＰＡＬＬＡＤＩＵＭ／シャンパンパラジウム」，指定商品を第１６類（紙類等）とする「ＤＯＭＡＩＮＥＣＨＡＭＰＡＧＮＥ／ドメーヌ・シャンパーニュ」，指定商品を第３類（せっけん類等）とする「シャンパンクリスタル／ＣＨＡＭＰＡＧＮＥＣＲＹＳＴＡＬ」，指定商品を第１８類（かばん金具等）とする「Ｃｈａｍｐａｇｎｅｐｏｐ」，指定商品を第３類（化粧品等）とする「Ｃｈａｍｐａｇｎｅｒ」並びに指定商品を第２２類（はき物等）とする「ＰｉｎｋＣｈａｍｐａｇｎｅ／ピンクシャンペン」なる商標も，被告の異議申立てにより，商標法４条１項７号違反を理由に取り消されている（甲５９，６０，６８～７８，８５～８７，９５）。
また，指定商品を第２５類（被服等）とする「ＰｉｎｋＣｈａｍｐａｇｎｅ／ピンクシャンパン」なる商標について，被告の請求により，商標法４条１項７号違反を理由に商標登録の無効審決がされた（甲７９）。
ウさらに，指定商品を第２５類（被服等）とする「シャンパンアイボリ」，指定商品を第３５類（インターネットによる商品の通信販売の取次ぎ）とする「シャンパンフラワー」，指定商品を第３０類（フランス国シャンパーニュ地方産の発泡性ぶどう酒を使用した菓子・パン等）とする「シャンパンローズ」，指定商品を第３０類（ウーロン茶）とする「シャンパン烏龍」，指定商品を第５類（薬剤）とする「ゴールドシャンパンの香り」及び指定商品を第１９類（合成建築専用材料等）とする「シャンパングレイ」なる商標も，被告の異議申立てにより，商標法４条１項７号違反を理由に取り消されている（甲８２～８４，８８，９８，９９）。エその他，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」又は「シャンパン」を含む商標の登録出願について，商標法４条１項７号違反を理由に拒絶理由通知や拒絶査定が行われている（甲８９～９３，１０１～１０８（枝番を含む。））。オなお，被告及びＩＮＡＯは，諸外国においても，「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」の不正使用等の防止又は差止めを求めて，提訴したり不服を申し立てたりして，その保護を図ってきた（甲５６，６６，１１３）。
２本件商標の商標法４条１項７号該当性
(1)前記１認定のとおり，本件商標のうち「シャンパン」の部分は，①「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」を表す邦語であるところ，②フランス北東部のシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒を意味する語であって，生産地域，製法，生産量など所定の条件を備えたぶどう酒についてだけ使用できるフランスの原産地統制名称であり，③「ＣＨＡＭＰＡＧＮＥ」「シャンパン」は発泡性ぶどう酒を代表するほど世界的に著名であり，我が国においても，数多くの辞書，事典，書籍，雑誌及び新聞等において「シャンパン」についての説明がされている。これらの事実を総合すると，我が国において，「シャンパン」の表示は，「フランスのシャンパーニュ地方で作られる発泡性ぶどう酒」を意味するものとして，一般需要者の間に広く知られていることが認められる。


主文
被告人を死刑に処する。
理由
【罪となるべき事実】
第１（平成２６年１２月１０日付起訴状記載の公訴事実）被告人は，平成２５年１２月２８日の概ね午後６時頃から午後９時５３分までの間に，京都府向日市ａ町ｂｃ番地Ａ方において，Ａ（当時７５歳。以下「Ａ」という。）に対し，Ａの遺産を取得する等の目的で，殺意をもって，カプセルに入れた致死量のシアン化合物を服用させ，よって，同日の概ね午後７時頃から午後９時５３分までの間に，同所２階８畳洋間において，Ａをシアン中毒により死亡させた。
第２（平成２７年２月１８日付起訴状記載の公訴事実）被告人は，平成２４年３月９日午後４時３０分頃から午後５時頃までの間に，大阪府貝塚市ｄｅ番地ｆ店内において，Ｂ（当時７１歳。以下「Ｂ」という。）に対し，Ｂの遺産を取得する等の目的で，殺意をもって，カプセルに入れた致死量のシアン化合物を服用させ，同日午後５時頃，同府泉佐野市ｇｈ丁目ｉ番ｊ号先路上において，Ｂをシアン中毒に陥らせ，よって，同日午後６時２１分頃，同市内の病院において，Ｂをシアン中毒により死亡させた。第３（平成２７年７月２日付起訴状記載の公訴事実）被告人は，Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対して少なくとも約４０００万円の債務を返済する必要に迫られていたが，Ｃを殺害してその返済を免れようと考え，平成１９年１２月１８日の概ね午後２時頃，神戸市ｋ区ｌｍ番ｎ号ｏ駅付近において，Ｃ（当時７８歳）に対し，殺意をもって，カプセルに入れたシアン化合物を服用させ，その頃，同区ｐｑ丁目ｒ番ｓ号先路上において，Ｃをシアン中毒に陥らせたが，Ｃが救急搬送されて治療を受けたため，Ｃにシアン中毒に基づく全治不能の高次機能障害，視力障害の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
第４（平成２７年９月３０日付起訴状記載の公訴事実）被告人は，平成２５年９月２０日の概ね午後７時頃，兵庫県伊丹市ｔ町ｕ丁目ｖ番地ｗ店内において，Ｄ（当時７５歳。以下「Ｄ」という。）に対し，Ｄの遺産を取得する等の目的で，殺意をもって，カプセルに入れたシアン化合物を服用させ，その頃，同店駐車場に駐車中の自動車内において，Ｄをシアン中毒に陥らせ，よって，同日午後８時５７分頃，同県西宮市内の病院において，Ｄをシアン中毒により死亡させた。
【争点に対する判断】
弁護人は，①各公訴事実の事件性，被告人の犯人性，殺意及び責任能力（責任能力については判示第３の事実を除く。）について合理的な疑いが残る，②被告人に訴訟能力はない，③死刑は憲法に違反すると主張するため，以下検討する（なお，証人の引用については，証人の姓のみを示すことがある。）。第１判示第１の事実（以下「Ａ事件」という。）について
１事件性
⑴Ａの死亡状況
Ａは，平成２５年１２月２８日午後３時頃（以下，⑴，⑵での時刻表記は，同日を指す。），判示第１記載のＡ方で隣人と会話をした後，午後９時５３分にＡ方２階８畳洋間で心肺停止の状態で発見され，病院に救急搬送されたものの，午後１０時５２分に死亡が確認された（甲４７１，証人Ｗ１，Ｗ２）。午後９時５３分の時点ではＡの顎関節に死後硬直は生じておらず（証人Ｗ２），顎関節の硬直が遅くとも死後約二，三時間以内に生じることからすれば（証人Ｗ３，Ｗ４），Ａの死亡時刻は概ね午後７時頃から午後９時５３分までの間であったと認められる。
⑵Ａの死因
Ａの遺体を解剖したところ，Ａの胃には食後約１時間以内と考えられる未消化の胃内容物が含まれていたから，Ａは食後約１時間以内で急死したと認められる。しかし，Ａの遺体には，一般的な急死の原因である外傷も，心筋梗塞や脳梗塞等の病気も見当たらなかった。一方で，Ａの心臓血及び大腿血からは致死量を超えるシアン化物イオン（シアン化合物が，水中において陽イオンとシアン化物イオンに電離したもの）が検出され，胃内容物からもシアン化物イオンが検出された。シアン（青酸）は，人の細胞への酸素供給を阻害し，細胞の活動を停止させる（このような状態をシアン中毒という。）猛毒である（証人Ｗ５，Ｗ６，Ｗ７，Ｗ３，Ｗ４。なお，シアン化物イオンを検出した検査方法は，日本工業規格で定められた適正なものと認められる。）。
そして，Ａの胃底部（胃の上部）には，固体のシアン化合物が接触したと考えて矛盾しない限局したびらん（軽度に溶解した部分）が生じていた。シアン化合物は体内で生成される物質ではなく，肛門や血中から胃に至るとも考え難いから，Ａはシアン化合物を口から服用したといえる（証人Ｗ３）。さらに，口から直に服用した場合には，唇，口腔及び食道にびらんが生じるはずであるが，Ａのこれらの部位にはびらんがなかったから，Ａは，カプセル又はオブラート等に入った固体のシアン化合物を服用したと認められる（証人Ｗ３，Ｗ４）。