この点につき，被告別府市は，本件事故の５分ないし１０分前に，Ｃの蹴ったボールが職員室内に飛び込んだことはないと主張する。そして，Ｄは，Ｄの見た限り，ボールが入ったことはなく，仮に前にもボールが入ったとすれば，職員の話題に上がると思うが，そのような話は出なかったので，本件事故前にＣの蹴ったボールが職員室に入ったことはないと思う旨証言する（証人Ｄ〔２４２項ないし２４７項〕）。また，Ｅは，職員会議が始まった後，ボールが原告に当たるまでの間に職員室にボールが入ってきたことはなく，また，職員会議の始まる前にボールが職員室に入ってきたこともない旨証言する（証人Ｅ〔７８項ないし８０項〕）。
しかし，上記のＤの証言は，明確な記憶に基づくものというよりは，推測も交えたものにとどまる。また，Ｅは，ボールが原告に当たる際の状況については詳しく証言するが（証人Ｅ〔３３項ないし６９項〕），ボールが原告に当たった後，Ｃがボールを取りに来たことは，そのときは分からず，後からＣがボールを取りに来たという話を聞いた旨証言しており（証人Ｅ〔２０２項，２０３項〕），そうすると，Ｅは，前後の状況については必ずしも明確に把握していない部分があるものと認められ，Ｅの上記証言から，本件事故前にＣの蹴ったボールが職員室内に飛び込んだ事実はないと断定することはできない。他方，Ｃはその証言において，また，原告はその本人尋問において，いずれも，本件事故前に，一度，Ｃの蹴ったボールが窓から職員室に飛び込んだこと，教職員がＣに注意をしてボールを返したことを述べており（証人Ｃ〔８０項ないし１００項〕，原告本人〔速記録２７項ないし３１項〕），Ｃにボールを返却した教職員が誰であったかということや，その注意の態様については供述に食い違いがあるものの，本件事故の加害者に当たるＣと被害者に当たる原告の供述が一致していることからすると，その一致点，すなわち，本件事故前に，一度，Ｃの蹴ったボールが窓から職員室に飛び込んだ点，教職員がＣに注意をしてボールを返した点についてはＣ及び原告の供述の信用性は高いものと認められ，そのことからすると，本件事故の５分ないし１０分前に，Ｃの蹴ったボールが，職員室の開いている窓から職員室内に飛び込み，教職員がＣに注意をしてボールを返したことがあったものと認められる。Ｄ及びＥ上記証言は，この認定を覆すに足りるものではないと解される。
３争点(3)（国賠法２条１項に基づく責任）について被告別府市には，野口小学校の校舎及び運動場の設置又は管理に瑕疵があったと認められるから，被告別府市は，原告に対し，国賠法２条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。その理由は，以下のとおりである。(1)国賠法２条１項にいう公の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠くことをいう。
(2)ア野口小学校の教室棟の１階の北側には職員室があり，教室棟の北側の窓（職員室の窓）は，運動場に面しており，運動場との距離は，車両通行用の通路を挟んで約５メートルであった。また，運動場内の，教室棟の窓から約９メートル（上記の約５メートルを含む）離れた所には，本件ゴールが設置されていた。そのため，教室棟の北側の壁の職員室の窓が本件ゴールの後方に位置している状態にあった。
（以上につき前記第２，２(2)アないしウ）
運動場には，放課後に，サッカー等の練習をする児童が出入りをすることが許容されており，実際にサッカー等の練習をする児童がいた（前記１(1)ないし(3)）。
このような本件ゴールの位置，運動場の使用状況に照らせば，放課後に，児童が，サッカーの練習等を行い，本件ゴールに向かってサッカーボールを蹴ることは，通常あり得ることであったと認められる。そして，教室棟の窓と本件ゴールの距離，位置関係からすれば，本件ゴールに向けて蹴られたサッカーボールが本件ゴールを逸れて教室棟の窓に達し，教室棟の窓に当たり，又は窓が開いている場合にその窓から職員室の中に飛び込むことは，十分に想定し得ることであった。
野口小学校では，平成３年頃まで，教室棟の運動場に面した北側の壁の窓にネットが設置されていたが，その後，同ネットは取り外され，教室棟の運動場に面した窓のガラスが強化ガラスに入れ替えられたことからすると（前記第２，２(2)ア），被告別府市は，運動場で使用されているボール等が教室棟の窓に達する可能性があることを認識していたものと推認される。
さらに，職員室は，教職員らが常時デスクワーク等の職務に従事している場所であり，常に在室者があるものと推認され，職員室の窓からサッカーボール等が飛び込んできた場合には，それが直接教職員等の身体に当たってその身体を傷害し，又は室内の設備や物品に当たってその破損等を生じ，それによって教職員等の身体を傷害する危険性があることは明らかである。窓ガラスが強化ガラスに変更されていたことから，ボールが窓ガラスに当たって窓ガラスが割れる危険性が低くなっていたとしても，野口小学校の校舎のうち職員室を含めたほとんどの部分には冷房施設がなく，夏季に窓を開けて執務することは当然に予想されており（証人Ｅ〔１１２項ないし１１８項〕），上記のとおり，教室棟の窓と本件ゴールの距離，位置関係からすれば，本件ゴールに向けて蹴られたサッカーボールが，開放された窓から職員室に飛び込むことは十分に想定し得ることであったといえる。ところが，本件事故当時，夏季に窓を開けて執務する際に，窓からボールが飛び込むことを防止するための措置は何ら取られていなかった（前記１(2)のとおり，休み時間にサッカーをすることは禁止されていたが，放課後は，サッカーの練習をすることは許可されていた。）。以上によれば，野口小学校の校舎及び運動場は，本件事故当時，通常有すべき安全性を欠く状態にあったものと認められ，被告別府市による野口小学校の校舎及び運動場の設置及び管理には瑕疵があったものというべきである。


イこの点につき，被告別府市は，①通常の小学生の脚力はそれほど強くないこと，②職員室の窓と本件ゴールは約９メートル離れており，職員室の窓は地上約１．４メートルから３メートルの高さに設置されていたこと，③窓の開口部は本件ゴールに向かって右側に８組，左側に４組あるが，その全ての窓が開放されていたわけではないこと，④窓のうち２組は本件ゴールの真後ろにあり，サッカーボールが入ることは予見し難いことなどを考慮すると，通常の放課後の運動場の使用状況を前提とする限り，仮に職員室の開放可能な全ての窓が開放されていたとしても，あえて窓を狙ってサッカーボールを蹴り込むというのでなければ，職員室の窓からサッカーボールが飛び込んでくることは考え難い，と主張する。しかし，サッカーゴールは，まさにそこをめがけて，様々な角度からボールを蹴り込むことが当然に予定されており，蹴り込んだボールがゴールを逸れて後方に飛んでいくことも当然に予想されるものである。小学生であっても，高学年には，相当の体格と体力を有する者がいるから，小学生の脚力がすべて弱いということはできず，職員室の窓と本件ゴールが約９メートル離れており，職員室の窓が地上約１．４メートルから３メートルの高さに設置されていたことによって，ボールが本件ゴール後方の職員室の窓に当たり又は窓から飛び込む危険性を回避できるという自然科学的な根拠があったとは認められない。また，頻繁に職員室の窓にボールが飛び込む程の状況にないとしても，通常有すべき安全性を欠く状態にあるということはできる。これらに加え，前記ア記載の事情を考慮すると，被告別府市の上記主張は，採用することができない。
(3)本件事故は，放課後，サッカーの練習をしていたＣが本件ゴールに向けて蹴ったサッカーボールが窓から職員室内に飛び込み，職員室内にいた原告に当たって原告が傷害を負ったというものであり（前記１⑶ないし⑹），このような本件事故の態様に鑑みれば，本件事故は，野口小学校の校舎及び運動場の設置及び管理の瑕疵により起こったものと認められるから，野口小学校の設置及び管理の主体である被告別府市は，原告に対して，国賠法２条１項に基づく損害賠償責任を負う。
４争点(4)（Ｃの注意義務違反の有無）について他人の身体を傷つけてはならないことは，社会の基本的な規範であり，Ｃは，サッカーの練習をするに当たっても，他人の身体を傷つけることのないように注意すべき義務があったものと認められる。
本件事故の５分ないし１０分前に，Ｃの蹴ったボールが，職員室の開いている窓から職員室内に飛び込み，教職員がＣに注意をしてボールを返したものであるから（前記１(5)），Ｃは，それによって，本件ゴールに向かって漫然とシュートの練習をしていると，ボールが職員室に飛び込んで在室者の身体を傷つける可能性があることを認識することができたものと認められる。したがって，Ｃには，ボールが職員室に飛び込んで在室者の身体を傷つけることのないように注意してシュートの練習を行うべき注意義務があったものと認められる。ところが，Ｃは，その後も本件ゴールに向かってシュートの練習を続け，再びボールが職員室に飛び込んで本件事故を生じたものであり（前記１(5)，(6)），１回目にボールが職員室に飛び込んだ後，Ｃが，ボールが職員室内に飛び込まないように注意してシュートの練習を行ったことを窺わせる事情はない。したがって，Ｃは，ボールが職員室に飛び込んで在室者の身体を傷つけることのないように注意してシュートの練習を行うべき注意義務に反したものと認められる。
なお，被告Ａ及び被告Ｂは，Ｃの行為について違法性阻却を主張するが，上記のような本件における事情を考慮すると，違法性が阻却されることはないというべきである。
５争点(5)（民法７１４条１項に基づく責任）について(1)Ｃは，本件事故当時，年齢が１１年１１か月で，野口小学校の第６学年であったから，いまだ，事故の行為の結果，どのような法的責任が発生するかを認識する能力はなく，責任能力はなかったと認められる。したがって，Ｃは，民法７１２条により，損害賠償責任を負わない。
(2)本件事故により原告に生じた損害については，親権者としてＣを監督すべき義務を負っていた被告Ａ及び被告Ｂが民法７１４条１項本文に基づいて損害賠償責任を負うというべきである。
被告Ａ及び被告Ｂは，Ｃに対する監督義務を怠らなかった（民法７１４条１項ただし書）と主張する。しかし，被告Ａ及び被告Ｂが，Ｃが本件事故を生じさせたことについて監督を怠っておらず，かつ，Ｃの行動について一般的に日常の監督を怠らなかったことを認めるに足りる証拠はないから，被告Ａ及び被告ＢがＣに対する監督義務を怠らなかったとはいえない。
６争点(6)（脳脊髄液減少症の有無）について
原告は，脳脊髄液減少症であるとは認められず，そのため，本件事故により脳脊髄液減少症を生じたとも認められない。その理由は，以下のとおりである。
(1)脳脊髄液減少症に関する知見
ア脳脊髄液減少症
脳脊髄液減少症（低髄液圧症候群）とは，脳脊髄腔から髄液が漏出することによる脳脊髄腔の圧力の低下であり，この漏出による一連の病体を含んでいる。脳脊髄腔とは，脳から脊髄までつながる閉鎖空間のことをいい，脳脊髄腔には，脳と脊髄，それらを取り囲む脳脊髄液（髄液）が存在し，これらをクモ膜と硬膜が取り囲んでいる。この硬膜とクモ膜に穴が開き，脳脊髄腔のどこかから髄液が漏出すると，頭蓋内圧が下降し，脳組織が下方に変異し，頭痛等の症状を訴えるようになり，これが脳脊髄液減少症（低髄液圧症候群）の本質であるといわれている（乙イ１１の３・文献１「低髄液圧症候群」吉本智信，医研センタージャーナル平成１８年１１月〔１頁〕）。
脳脊髄液減少症の所見として，①起立性頭痛，②Ｇｄ（ガドリニウム）造影剤によるクモ膜の増強効果±硬膜下水腫，③低髄液圧が三徴候とされる。
（以上につき乙イ１１の１）
イ起立性頭痛の意味
脳脊髄液減少症の診断基準で用いられる起立性頭痛とは，国際頭痛分類の突発性低髄液圧性頭痛にならい，頭部全体及び／又は鈍い頭痛で，座位又は立位を取ると１５分以内に増悪する頭痛をいう（乙イ１１の３・文献７「『頭部外傷に伴う低髄液圧症候群』の診断基準などについて」頭部外傷に伴う低髄液圧症候群作業部会，平成１９年６月〔２頁〕）。
ウ診断基準
脳脊髄液減少症の診断基準としては，次のものがある。
(ｱ)国際頭痛分類に記載される診断基準


ＡないしＤに該当するものが脳脊髄液減少症と診断される。Ａ頭部全体及び／又は鈍い頭痛で，座位又は立位を取ると１５分以内に増悪し，以下のうち少なくとも１項目を有し，かつＤを満たす
１項部硬直
２耳鳴
３聴力低下
４光過敏
５悪心
Ｂ少なくとも以下の１項目を満たす
１低髄液圧の証拠をＭＲＩで認める（硬膜の増強など）２髄液漏出の証拠を通常の脊髄造影，ＣＴ脊髄造影，又は脳槽造影
で認める
３座位髄液初圧は６０ミリ水柱未満
Ｃ硬膜穿刺その他髄液漏の原因となる既往がない
Ｄ硬膜外血液パッチ後，７２時間以内に頭痛が消失する
（以上につき乙イ１１の１〔８頁〕）
(ｲ)Ｍｏｋｒｉ教授の提案による診断基準（以下「Ｍｏｋｒｉ基準」という。）
①起立性頭痛，②低髄液圧，③Ｇｄ（ガドリニウム）による硬膜の増強効果の３徴候のうち２つを満たせば脳脊髄液減少症と診断される（乙イ１１の１〔９頁〕）。
(ｳ)「脳脊髄液減少症ガイドライン２００７」（ガイドライン）「脳脊髄液減少症研究会」を開催した医師らが，「脳脊髄液減少症ガイドライン２００７」（ガイドライン。乙イ１１の３・文献５は，その抜粋である。）を発表し，独自の診断基準を策定している。その概要は，頭部ＭＲＩとＭＲ腰椎ミエロはあくまでも参考所見であり，現時点で最も信頼性が高い髄液漏出の画像診断法はＲＩ脳槽シンチであるとするものである（乙イ１１の３・文献５〔１６頁〕）。そして，その最も重要な診断根拠であるＲＩ脳槽シンチについては，以下の１項目以上認めれば髄液漏出と診断するというものである。
①早期膀胱内ＲＩ集積
注入３時間以内に，頭蓋円蓋部までＲＩが認められず，膀胱内ＲＩが描出される。
②髄液漏れ像
クモ膜下腔外にＲＩが描出される。
③脳脊髄液ＲＩ残存率
２４時間後に３０％以下
(ｴ)日本神経外傷学会の診断基準
前提基準のうち１項目を満たし，大基準を１項目以上満たせば脳脊髄液減少症と診断する（乙イ１１の３・文献７「『頭部外傷に伴う低髄液圧症候群』の診断基準などについて」頭部外傷に伴う低髄液圧症候群作業部会，平成１９年６月〔２頁〕）。
ａ前提基準
１起立性頭痛
２体位による症状の変化
ｂ大基準
１造影ＭＲＩでびまん性の硬膜肥厚増強
２腰椎穿刺にて低随液圧（６０mmH２O以下）の証明
３髄液漏出を示す画像所見
エ診断基準の適否
脳脊髄液減少症の診断基準のうち，ガイドライン（前記ウ(ｳ)）は，ガイドラインが髄液が漏れている証拠であるとする３つの基準（①早期膀胱内ＲＩ集積，②髄液漏れ像，③脳脊髄液ＲＩ残存率）に関して，髄液が漏れていない正常な人ではどうなっているかを示していないから，診断基準の根拠を示しているとはいえず，ガイドラインは，脳脊髄液減少症の診断基準として採用することはできない（乙イ１１の１〔１０頁〕，乙イ１１の３・文献６「脳脊髄液減少症ガイドライン２００７を巡る問題点」吉本智信，医研センタージャーナル，平成１９年８月）。
(2)原告の脳脊髄液減少症の有無
ア起立性頭痛の有無
(ｱ)原告は，本件事故後に起立性頭痛が存していたと主張し，原告本人尋問においてもこれに沿う内容を述べる（原告本人〔速記録１１３項ないし１１５項〕）。そして，九州労災病院のＦ医師は，平成１９年５月１５日付け診断書（甲２の１）で「起立性の頭痛・頚部痛・背部痛，その他の症状は持続しているとの事である。（H.19.5.15来院）」と記載しており，書面尋問に対する平成２１年２月２日付け回答書〔２頁〕３では，「臨床症状としての頭痛，頚部痛の性状が《約２０分間程度の立位により増悪増強し，臥位になると軽減傾向となる》こと」と記載している。(ｲ)しかし，脳脊髄液減少症の診断基準にいう起立性頭痛とは，前記⑴イのとおり，頭部全体及び／又は鈍い頭痛で，座位又は立位を取ると１５分以内に増悪する頭痛をいうところ，前記(ｱ)のＦ医師が診断書に記載した起立性頭痛，回答書に記載した体位による症状変化が，このような意味の起立性頭痛に該当するかは，必ずしも明らかではない。(ｳ)また，以下のとおり，九州労災病院以外の病院のカルテ等の記載をみると，頭痛に関する記載はあるものの，激しい頭痛を窺わせる記載はなく，また，体位による症状変化の記載はなく，前記(1)イの起立性頭痛を示す記載もない。むしろ，痛みについては，頚部痛が中心的に記載されている。
ａ医療法人恵愛会中村病院（平成１６年６月３日）頭から頚に掛けて痛みを訴えている。ＣＴ所見に問題はないとされる（乙イ１６）。体位による頭痛症状の変化の記載はない（乙イ１１の１〔１８頁〕）。
ｂ藤本整形外科（平成１６年６月５日以降）
初診時には頭部及び頚部痛を訴えていたが，診断書では，病名は頚椎捻挫とされている（甲２の３）。体位による頭痛症状の変化の記載はない（乙イ１１の１〔１８頁〕）。
ｃ大分みぞぐち眼科（平成１６年７月１日以降）
後頭部，頚部，肩の痛みを訴えており，また，首と腰が悪くて入院した旨説明している（甲２の４，乙イ１９）。体位による頭痛症状の変化の記載はない（乙イ１１の１〔１９頁〕）。
ｄ麻生整形外科クリニック（平成１６年７月６日以降）初診時の症状として，頚部痛，頭痛，吐気，両手指しびれなどを訴えているが，診断書では，頚部痛が中心に記載され，診断名も「頚部捻挫」となっており（甲２の２，乙イ２０），体位による症状変化の記載はない（乙イ１１の１〔１９頁〕）。


ｅ永冨記念病院（平成１６年７月１１日）
入院時には後頭部の痛みを訴えていたが，頭部ＣＴでは異常所見は認められていない（乙イ２１）。なお，体位による頭痛症状の変化に関する記載はない（乙イ１１の１〔１９頁〕）。
ｆ医療法人近藤整形外科（平成１６年７月１１日以降）入院時には頭部の痛みを訴えていたが，入院後の主訴は頚部から背後にかけての痛みとなっている。「寝てても頚が痛い，背中が痛い」（乙イ２２〔１８頁〕）と，起立性頭痛と相反する記載がある（以上につき乙イ１１の１〔１９頁〕）。
ｇ深川内科クリニック（平成１７年３月１２日以降）原告の痛みに関する訴えは，主として，頚部から背中にかけての痛みであり，頭痛について特段の記載はない（乙イ２３）。
ｈふじしま整形外科（平成１７年３月２２日）
診療録には傷病名として頚椎捻挫，頚肩腕症候群，バレリュー症候群の記載がある（甲３７）。
ｉ大分大学医学部附属病院
(a)平成１７年４月１日時点では，症状は半分程度に軽減されており，その経過からして神経変性疾患は考え難いと診断され，他方で，精神的要因を思わせる所見がある。
(b)平成１７年５月６日に受診した際には，受診時に頚部から背部にかけての痛みを訴えていた（乙イ２４の４〔２頁〕）。(c)平成１７年６月７日から同月２９日までは入院しているが，入院初日の受診の際には，「首すじから背中にかけての痛みあるが薬を飲んでよくなった」と説明しており，入院直後の６月８日には，「室内の動作」「時は一人で動いていることあり。ふらつきはな」い旨の記載がある（乙イ２４の８〔４頁，５頁〕）。また，６月１２日には，「今まで頭痛はなかったと言っていたが，本日確認すると頭痛も良く起こると言う」とされ，「訴えの変動」が強い旨の記載がある（乙イ２４の８〔８頁〕）。
６月１３日には，「明らかな起立による頭痛の増強は認めないが，本人は低髄圧症候群の精査を希望している」との記載があり，精神的要素が大きい旨が記載されている（乙イ２４の８〔９頁〕）。６月１５日には，「頭痛は受傷時よりあったがデパスで軽快しているので主訴としては言わなかった。最近また出てきた。」との記載がある（乙イ２４の８〔１０頁〕）。
６月１６日には，車いすで移動中に病室の入口で車いすが壁に軽く当たったことについて，原告が，「すごいスピードで壁に撃突（注・原文ママ）したようだった。ムチ打ちで入院していたのにこの事故でムチ打ち症状が悪化した」，「症状は事故直後に比べると改善しているが，手のしびれ感や背中の針を刺したような痛みは前日より悪化している」と訴えていたこと，実際はスピードは出ておらず，被害妄想的な要素があると記載されている（乙イ２４の８〔１２頁〕）。(d)平成１７年６月に，リハビリで井野辺病院に入院中に車いすをぶつけられた衝撃で症状が悪化したとの記載がある（乙イ２４の７〔２頁〕）。
(e)平成１７年７月１４日に，救急部を受診した際には，背部痛及び手のしびれを訴えていた。また，入院中にぶつけた時の痛みが残っていると説明し，交通事故で頚部の痛みが悪化したと説明していた（乙イ２４の１〔２頁ないし５頁〕）。一方で，平成１７年春には症状が軽快し，３月末頃には痛みも改善していたとの記載がある（乙イ２４の１〔１０頁，１１頁〕）。
７月１５日には，車いす移動中にドアに接触した後に痛みとしびれが強くなった旨説明したとの記載がある（乙イ２４の２〔２頁〕，乙２４の４〔４頁〕）。
(f)平成１７年８月２２日から同年９月１３日まで入院しているが，入院前の受診（８月１２日）での原告の主訴は頚部痛及び両手足のしびれであった（乙イ２４の７〔２頁〕）。
平成１７年３月には自動車の運転ができるようになっていたこと，同年７月中旬頃に頚部の痛みが強くなって井野辺病院を受診したことの記載があり（乙イ２４の７〔３頁〕），また，平成１７年８月２３日には，一番痛いのは首の下と背中であると訴えていた（乙イ２４の７〔４頁〕）。
同年９月１２日には，前日に外泊して３階にある自宅の階段を昇ったと説明している（乙イ２４の７〔６頁〕）。
(g)平成１７年９月１６日に外来退院後に麻酔科を受診した際には，「激痛はなく，とてもおだやかに生活しています」旨が記載されている（乙イ２４の５〔２頁〕）。
９月２０日から１０月３日まで麻酔科に入院しているが，その際の主訴は頚部痛であり，入院までの経過として，本件事故後の平成１６年７月に首の痛みが増して井野辺病院に入院したこと，病気に対する受け止め方として無理をしてしまったから痛みが強くなったと説明していること等の記載がある（乙イ２４の６〔２頁，４頁〕）。また，入院時の説明では，入院前には土曜日にハイヒールで歩いて階段を昇ったり，自宅の階段を昇降していたとの記載がある（乙イ２４の６〔４頁〕）。
(h)平成１８年１２月３日に救急部を受診した際には，夫の投げた箸が左頬部に刺さったと訴えており，夫は物を投げつけたり言葉の暴力がよくあると説明した旨の記載がある（乙イ２４の１〔６頁，７頁〕）。
(i)平成１９年３月３０日には，大分三愛メディカルセンターの医師からリハビリは終了すると言われたこと，同年１０月１２日には夏期に学校に通うために東京に行っていたことが記載されている（乙イ２４の２〔３頁，４頁〕）。
(j)平成２２年３月２５日，同年１２月１６日，同月２８日は，いずれも頚部から背中にかけての痛みを訴えており，時折，顔面や頭部が痛むと説明している（甲２６〔５９頁，１０２頁，１０５頁〕）。
ｊ佐藤クリニック（平成１７年４月２日）
眉間，後頭部の痛み等を訴えていることが指摘されている（乙イ２５）。なお，体位による頭痛症状の変化の記載はない（乙イ１１の１〔１９頁〕）。
ｋ井野辺病院（平成１７年７月１６日以降）
平成１７年７月１６日に入院しているが，当初の訴えは，頚部痛，背部痛であった（乙イ２６）。また，低髄圧症を示唆する所見はないとの記載がある（乙イ２６〔１４頁〕）。
ｌ諏訪の杜病院（平成１７年１０月３日以降）


後頚部から脊椎に掛けて疼痛を訴えていたとの記載がある（乙イ２７）。
ｍ大分三愛メディカルセンター（平成１７年１０月１１日以降）初診時には，ボールが当たった前額部，頚部痛，両手のしびれを訴えていた（乙イ２８）。
(ｴ)原告は，その本人尋問において，頭痛があることを医師に訴えたが，診療録に記載されなかったと述べる（原告本人〔録音反訳８頁ないし１０頁〕）。しかし，診療録や看護記録には，その他の細かい出来事についても記載があり，原告が頭痛を訴えたにもかかわらず，その点のみが記載されず，かつ，時期の異なる複数の病院の診療録において，頭痛を訴えていたにもかかわらずそれが記載されなかったということは不自然であって，診療録に記載がない場合には，原告が頭痛を訴えていなかったものと推認される。
また，原告は，原告作成の平成２３年３月１５日付け陳述書（甲２５）を提出しているが，その中で，「現在の症状」（甲２５〔７項〕）として「私の現在の症状は，首と顔面に痛み，手足のしびれがあります。顔を横に向けたりのけぞったりすることが痛くて難しく，体ごと向きを変える必要があります。洗濯物をほすなど高いところに手を伸ばしたり，走ったりすることはできません。このような症状が長く続いていることもあり，未来が見えないため，うつ状態が改善されていません。」と記載しているが，激しい頭痛があることについては言及がない。原告は，その本人尋問において，激しい頭痛と首から背中にかけての激しい痛みがあることを言い落としていた旨供述するが（原告本人〔速記録９項，１０項〕），激しい痛みがあるにもかかわらず，そのことを言い忘れるということは通常は考え難く，原告の上記の本人尋問の供述は信用できず，上記陳述書（甲２５）を作成した当時，激しい頭痛と首から背中にかけての激しい痛みはなかったものと推認される。
(ｵ)以上によれば，原告に起立性頭痛があるとは認められない。
イ起立性頭痛以外の所見
(ｱ)髄液圧
原告は，平成１８年１月１９日にＲＩ脳槽シンチが行われ，髄液圧が１００mmH２Oと測定されており（甲２２〔０２５頁〕），６０mmH２O以下の低髄液圧ではない。
(ｲ)ガドリニウム増強効果
原告は，平成１８年１月２０日（甲２３〔３０頁〕）と平成１９年９月４日（甲２３〔４９頁〕）に頭部造影ＭＲＩ検査を受けているが，ガドリニウム造影剤による硬膜の増強効果は認められなかった（Ｆ医師の書面尋問に対する平成２１年１１月１９日付け回答書〔２頁〕３⑵，乙イ１１の１〔２１頁〕）。
(ｳ)ブラッドパッチ
ブラッドパッチは，原告が拒否しているため，行われておらず，その効果は不明である（甲２５・４項，乙１１の１〔１２頁〕）。
(ｴ)画像所見
ａＦ医師は，原告を脳脊髄液減少症と診断した根拠として，ＭＲ腰椎ミエロとＲＩ脳槽シンチで腰椎レベルでの髄液漏出を支持する他覚的異常所見を認めたことを挙げる。具体的には，（１）平成１８年１月２４日のＭＲ腰椎ミエロでは，左傍腰椎に刷毛状高信号を認める（異常所見であり，髄液漏出が示唆される）とし，（２）平成１８年１月１８日から同月１９日にかけてのＲＩ脳槽シンチでは，１時間，５時間スキャン画像でＲＩ漏出像があり，２４時間スキャンではほとんど消失しており，この画像のみでは，既存の髄液漏出像であるか，ＲＩの誤注入であるのか，又は両者合併した像であるのか区別できないが，ＭＲ腰椎ミエロでは腰椎穿刺レベルよりは高位頭側腰椎からの髄液漏出を示唆する傍腰椎刷毛状高信号があり，ＲＩ漏出像に一致することから，ＲＩ脳槽シンチ画像は既存の髄液漏出と判断したとする。（以上につきＦ医師の書面尋問に対する平成２１年２月２日付け回答書〔２頁〕３）
ｂしかし，上記のＦ医師の見解は，以下の理由により，採用することができない。
(a)正常なＲＩ脳槽シンチ画像では，脊髄腔に正しく注入されたＲＩは，脊椎管の形に従って棒状に上下に伸び，時間が経つにつれてＲＩの上端が上方に進み，頭蓋内に入っていく。
ガイドラインの作成者の一人である堀越徹医師らは，「ＲＩ脳槽シンチグラフィーは硬膜を穿刺しトレーサーを注入するという手技が不可欠であり，硬膜穿刺部からの医原性漏出の問題がつきまとうため，一部の症例において穿刺部からの漏出を脳脊髄液漏と誤診している可能性は否定できない。」（ガイドライン６２頁左欄，乙イ１１の３・文献５）とし，「撮影は投与直後から行い，これにより誤注入の有無を正確に評価できる。正しく注入された場合には，トレーサーは硬膜管の形状に一致した棒状の集積像を呈し，時間とともに頭側へ拡散する。」（ガイドライン６６頁左欄，乙イ１１の３・文献５）とし，硬膜穿刺部からの漏出による誤診の可能性を指摘し，正しく注入された場合の像について上記のとおり指摘している。ところで，Ｆ医師が髄液漏と判断したＲＩ脳槽シンチ画像のうち，１時間後の画像には，脊髄腔の両横に鋸状のぎざぎざした画像が認められ，Ｆ医師の述べるとおり，硬膜外へのＲＩの漏出が示されている。しかし，１時間後の画像は，ＲＩが棒状に広がる髄液腔を示しておらず，ＲＩが頭蓋方向へほとんど移動していない。５時間後の画像では，ＲＩは脊髄を一部上行しているが，２４時間後の画像でも，ＲＩはほとんど頭蓋内に到達していない。また，平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチに関し，九州労災病院の放射線医は，画像診断報告書に，「注入１時間後の撮影にてＲＩは腰椎領域に止まっています。クモ膜下腔外に薬剤を注入か？」，「できれば再検を」と記載しており（甲２２〔０２９頁〕），誤注入の可能性を示している。
そうすると，Ｆ医師が髄液漏と判断した原告の平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチ画像は，ＲＩを主として硬膜外腔へ誤注入して撮影した手技上の過誤による画像と認められ，そのような画像によって髄液漏と判断することはできない。
（以上につき乙イ１１の１〔１１頁ないし１５頁〕）


(b)平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチの１時間後の画像に示された髄液漏の形は，脊髄腔の両横に複数のこぶが突き出している形であるのに対し，平成１８年１月２４日のＭＲ腰椎ミエロ画像に示された髄液漏の形は，長い棒の横に神経根部の小さい水の溜まりがわずかに突き出すだけであり，両者の髄液漏の形は異なる。このように髄液漏の形が異なることからすると，ＲＩ脳槽シンチ画像とＭＲ腰椎ミエロ画像は，異なるものの画像と認められ，同じ髄液漏を撮影したものとは認められない。したがって，ＭＲ腰椎ミエロ画像がＲＩ漏出像に一致することから，ＲＩ脳槽シンチ画像を既存の髄液漏出と判断するとのＦ医師の見解は，採用することができない。
（以上につき乙イ１１の１〔１５頁ないし１７頁〕）
(c)Ｆ医師作成の平成１９年５月１５日付け診断書（甲２の１）には，「平成１８年１月１８日～同年１月２９日入院検査。ＲＩ脳槽造影及びＭＲミエログラフィーで，腰椎レベルでの髄液漏出が強く示唆された。起立性の頭痛・頸部痛・背部痛，その他の症状は持続しているとの事である。（H.19.5.15来院）」と記載されており，頭痛・頚部痛・背部痛の状態が平成１８年１月から平成１９年５月まで持続していたことが記載されている。ところが，平成１９年９月３日のＭＲ腰椎ミエロ画像には，平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチ画像や同月２４日のＭＲ腰椎ミエロ画像に示されたような髄液漏は示されていない。そうすると，原告には，脳脊髄液減少症による髄液漏は生じておらず，原告が訴えていたとされる頭痛・頚部痛・背部痛は，髄液漏によるものではなく，平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチ画像や同月２４日のＭＲ腰椎ミエロ画像に示されたような髄液漏は，ＲＩの誤注入によるものと考えることができる。
（以上につき乙イ１１の１〔１７頁〕）
(d)平成１８年１月１９日にＲＩ脳槽シンチを行った後の同月２０日の看護記録には，「今朝，起きたら，頭がバキバキ鳴ってとても痛かった」，「寝てたら，痛みは楽です」と記載されており，同月２１日の看護記録には，「起きると後頭がガガガガアーって痛くなります。ごはんのときも横になったままたべてます。後頭がパキパキとなる思いです。」と記載されており，これらは，起立性頭痛を示すものと認められ，腰椎穿刺後の髄液漏があったことが認められる。そして，腰椎穿刺後の髄液漏は約１週間持続することからすると，平成１８年１月２４日のＭＲ腰椎ミエロ画像に示された髄液漏は腰椎穿刺後の髄液漏であると合理的に説明することができる。なお，平成１８年１月１９日のＲＩ脳槽シンチの際の腰椎穿刺では，脊髄圧が１００mmH２Oと測定されるなどしているため（甲２２〔０２５頁〕），穿刺時には，針先はクモ膜下腔内に挿入されていたと認められるが，穿刺時に髄液の逆流を確認しても，誤注入は生ずる余地があると認められる（乙イ１１の１〔３６頁〕）。
（以上につき乙イ１１の１〔１７頁，１８頁〕）
ｃ本件では，その他に，原告について，画像所見上，脊髄液の漏出があることを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告について，画像所見上，脊髄液の漏出があるとは認められない。
ウ診断基準の適用
原告は，いずれの診断基準によっても，脳脊髄液減少症であるとは認められない。その理由は，以下のとおりである。ｱ)   国際頭痛分類に記載される診断基準原告は，起立性頭痛であるとは認められない（前記ア(ｵ)）から，国際頭痛分類に記載される診断基準（前記(1)ウ(ｱ)）のＡ項（以下，項目は，国際頭痛分類に記載される診断基準に定められている項目を指す。）を充足しない。
原告は，低髄液圧ではなく（前記イ(ｱ)），硬膜のガドリニウム増強効果はないから（前記イ(ｲ)），Ｂ項１を充足せず，画像所見上，脊髄液の漏出があるとは認められないから（前記イ(ｴ)ｃ），Ｂ項２を充足せず，
６０mmH
２O以下の低髄液圧でないから，Ｂ項３も充足せず，Ｂ項を充足しない。
原告は，ブラッドパッチの効果は不明であるから（前記イ(ｳ)），Ｄ項を充足しない。
したがって，原告は，国際頭痛分類に記載される診断基準によれば，脳脊髄液減少症とは認められない。
(ｲ)Ｍｏｋｒｉ基準
原告は，起立性頭痛は認められず（前記ア(ｵ)），低髄液圧ではなく（前記イ(ｱ)），ガドリニウムによる硬膜増強効果は認められないから（前記イ(ｲ)），Ｍｏｋｒｉ基準（前記⑴ウ(ｲ)）によれば，脳脊髄液減少症とは認められない。
(ｳ)日本神経外傷学会の診断基準
日本神経外傷学会の診断基準（前記(1)ウ(ｴ)）は，前提基準のうち１項目を満たし，大基準を１項目以上満たせば脳脊髄液減少症と診断するとする。


前提基準は，１起立性頭痛と２体位による症状の変化であり，原告は，このうち起立性頭痛は認められない（前記ア(ｵ)）。体位による症状の変化についても，これを明確に認めるに足りる証拠があるとはいえないが，仮にこれが認められるとしても，原告は大基準を満たさない。すなわち，大基準は，１造影ＭＲＩでびまん性の硬膜肥厚増強を認めること，２腰椎穿刺にて低髄液圧（６０mmH２O以下）の証明があること，３髄液漏出を示す画像所見があることであるが，原告は，硬膜のガドリニウム増強効果はなく（造影ＭＲＩでびまん性に肥厚した硬膜がガドリニウムで強く造影されることはない，前記イ(ｲ)），造影ＭＲＩでびまん性の硬膜肥厚増強を認めることはできない。また，原告の髄液圧は１００mmH２Oであり，腰椎穿刺による低髄液圧（６０mmH２O以下）の証明はない（前記イ(ｱ)）。さらに，画像所見上，脊髄液の漏出があるとは認められないから（前記イ(ｴ)ｃ），髄液漏出を示す画像所見はない。したがって，原告は，大基準をいずれも満たさず，日本神経外傷学会の診断基準によっても脳脊髄液減少症であるとは認められない。
(ｴ)高濃度酸素療法
なお，高濃度酸素療法が脳脊髄液減少症に対する効果的な療法であるとする十分な医学的知見があるとは認められないから，仮に，高濃度酸素療法が原告の症状を改善させるものであったとしても，それにより，原告が脳脊髄液減少症に罹患していることが示されているとはいえない。
エ脳脊髄液減少症の有無
以上によれば，原告は，脳脊髄液減少症であるとは認められない。
７争点(7)（損害）について
(1)本件事故による傷害
ア前記６(2)エのとおり，原告は，脳脊髄液減少症であるとは認められない。本件事故の状況は前記１(6)のとおりであり，これと，各病院の診療録の記載（前記６(2)ア(ｳ)）によれば，原告は，本件事故により頚椎捻挫の傷害を負ったものと認められ，本件事故によりそれ以外の傷害を負ったことを認めるに足りる証拠はない。
イ(ｱ)大分大学医学部附属病院精神科神経科の外来診療録には，原告は，平成１７年春に症状が軽快し，リハビリを希望して永冨整形外科を受診し，大分大学医学部附属病院の神経内科を紹介され受診し，検査入院したこと，検査上ｎｐ（notparticular    異常なし）であったこと，入院中に精神科神経科の受診をすすめられたが拒否したことが記載されている（乙イ２４の１〔１０頁〕）。また，平成１７年３月末頃に痛みが改善していたことが記載されている（乙イ２４の１〔１１頁〕）。(ｲ)大分大学医学部附属病院麻酔科の入院診療録には，平成１７年３月，車の運転ができるようになったので，リハビリをはじめたいと思い，永冨記念病院を受診し，神経内科での精査を勧められ，大分大学医学部附属病院の神経内科に入院し，精査の結果，神経学的所見はなく，うつ状態であることが分かったことが記載されている（乙イ２４の７〔３頁〕）。ウ前記イ(ｱ)，(ｲ)の診療録の記載によれば，原告は，平成１７年３月，症状が軽快し，リハビリを希望して永冨整形外科を受診し，大分大学医学部附属病院の神経内科を紹介されて精査をした結果，神経学的所見はなかったことが認められ，その時点までに頚椎捻挫は治癒していたものと認められる。そうすると，原告が本件事故による傷害である頚椎捻挫を負っていたのは，遅くとも，永冨記念病院を受診した平成１７年３月２３日の前日である同月２２日までであり，同月２３日には治癒していたものと認めるのが相当である。
エ原告は，平成１７年３月２３日以降も，現在に到るまで様々な症状があり，それらが本件事故によるものであると主張する。しかし，前記６(2)エのとおり，原告は，脳脊髄液減少症であるとは認められず，原告の主張する平成１７年３月２３日以降の症状が本件事故による傷害の結果であることを認めるに足りる証拠はない。各病院の診療録の記載（前記６(2)ア(ｳ)）によれば，それらの症状は心因性のものであり，本件事故とは別の原因によることが窺われる。
(2)損害の算定
ア認められるべき損害の項目
前記(1)アのとおり，原告は，本件事故により頚椎捻挫の傷害を負ったものと認められ，前記(1)ウのとおり，原告が本件事故による頚椎捻挫であったといえるのは，遅くとも，永冨記念病院を受診した平成１７年３月２３日の前日である同月２２日までであり，同月２３日には治癒していたものと認められるから，同月２２日までの治療費，入通院交通費，入院雑費，入通院慰謝料，休業損害，弁護士費用が，本件事故と相当因果関係のある損害として認められる。
イ平成１７年３月２２日までの入通院
本件事故から平成１７年３月２２日までの入通院は，以下のとおりであった（認定の根拠となる証拠を掲げた部分以外は，当事者間に争いがない）。ｱ)   医療法人恵愛会中村病院
診断名頭部打撲，外傷性頚部症候群
通院２日（平成１６年６月３日，同月１１日）
(ｲ)藤本整形外科
通院６日（平成１６年６月５日ないし同年７月３日のうち実日数６日）
(ｳ)大分みぞぐち眼科
診断名前頚部打撲後顔面痛，頚肩腕症候群，眼瞼下垂通院７日（平成１６年７月１日ないし平成１７年３月２２日のうち実日数７日）
(ｴ)麻生整形外科クリニック
診断名頚部捻挫
通院２日（平成１６年７月６日ないし同月８日のうち実日数２日）
(ｵ)大分赤十字病院
診断名頚椎捻挫疑い（甲３８）
通院１日（平成１６年８月４日）
(ｶ)敬和会大分岡病院
診断名頚椎捻挫，外傷性頭頚部症候群（甲３９）
通院１日（平成１６年８月４日）（甲８の１）
(ｷ)医療法人近藤整形外科
診断名前額部打撲，前額部皮神経損傷，頚椎捻挫，外傷性頭頚部症
候群（甲３６）
入院８３日（平成１６年８月５日ないし同年１０月２６日）通院９日（平成１６年７月１１日ないし同年８月４日のうち実日数７日，及び同年１０月２７日ないし同年１２月９日のうち実日数２日）


(ｸ)医療法人ふじしま整形外科
診断名頚椎捻挫，頚肩腕症候群，バレ・リュー症候群（甲３７）
通院１日（平成１７年３月２２日）
ウ治療費
治療費は，以下のとおりであった。
(ｱ)大分赤十字病院（前記イ(ｵ)）
２５４５円（甲８の２）
(ｲ)敬和会大分岡病院（前記イ(ｶ)）
６３４０円（甲８の１）
(ｳ)医療法人近藤整形外科（前記イ(ｷ)）
３万３０５０円（甲８の５，甲８の６，甲８の８）
(ｴ)医療法人ふじしま整形外科（前記イ(ｸ)）
１７００円（甲８の１５）
(ｵ)合計
治療費は，前記(ｱ)ないし(ｴ)の合計４万３６３５円である。
エ入通院交通費
弁論の全趣旨によれば，原告の自宅から各病院までの距離，通院当時のガソリン代は，次のとおりであり，原告の自家用車のガソリン１ℓ当たりの走行距離は１０ｋｍであると認められるから，入通院交通費は，各病院につき，次のとおり認められる。
(ｱ)医療法人恵愛会中村病院
通院２日のうち１日は同僚の車で通院したため，通院交通費は１往復分であり，自宅からの距離は片道１１．８ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１２６円であったから，通院交通費は２９７円（11.8㎞／10㎞×126円×2×1日＝297円）であったと認められる。
(ｲ)藤本整形外科
通院日数は６日であり，自宅からの距離は片道４．４ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１２６円であったから，通院交通費は６６５円（4.4㎞／10㎞×126円×2×6日＝665円）であったと認められる。
(ｳ)大分みぞぐち眼科
通院日数は７日であり，自宅からの距離は片道４．２ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１２８円であったから，通院交通費は７５２円（4.2㎞／10㎞×128円×2×7日＝752円）であったと認められる。
(ｴ)麻生整形外科クリニック
通院日数は２日であり，自宅からの距離は片道１．７ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１２８円であったから，通院交通費は８７円（1.7㎞／10㎞×128円×2×2日＝87円）であったと認められる。
(ｵ)大分赤十字病院
通院日数は１日であり，自宅からの距離は片道４．６ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１３０円であったから，通院交通費は１１９円（4.6㎞／10㎞×130円×2×1日＝119円）であったと認められる。
(ｶ)敬和会大分岡病院
通院日数は１日であり，自宅からの距離は片道１１．６ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１３０円であったから，通院交通費は３０１円（11.6㎞／10㎞×130円×2×1日＝301円）であったと認められる。
(ｷ)医療法人近藤整形外科
入院は１回であり，通院日数は９日であるから，通院交通費は１０往復分であり，自宅からの距離は片道９．０ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１３０円であったから，通院交通費は２３４０円（9.0㎞／10㎞×130円×2×10＝2340円）であったと認められる。
(ｸ)医療法人ふじしま整形外科
通院日数は１日であり，自宅からの距離は片道１２．１ｋｍであり，ガソリン代は１ℓ当たり１３５円であったから，通院交通費は３２６円（12.1㎞／10㎞×135円×2×1日＝326円）であったと認められる。
(ｹ)合計
通院交通費は，前記(ｱ)ないし(ｸ)の合計４８８７円である。
オ入院雑費
平成１７年３月２２日までの入院は，医療法人近藤整形外科への８３日の入院であるから，入院雑費は，１日当たり１５００円の８３日分の１２万４５００円であると認められる。
カ入通院慰謝料
平成１７年３月２２日までの入通院は，前記イのとおりであり，その期間は，平成１６年６月３日から平成１７年３月２２日までの９か月と２０日であり，そのうち入院期間は８３日，通院実日数は２８日であり，通院実日数が全体の期間に比べてそれ程多いとはいえないことなどを考慮すると，入通院慰謝料は１６０万円と認めるのが相当である。
キ休業損害
(ｱ)ａ弁論の全趣旨によれば，原告は，少なくとも平成１６年６月４日から平成２３年７月３１日まで休業していたところ，本件事故日の翌日である平成１６年６月４日（平成１６年６月４日を含む）から平成１７年３月２２日までは，本件事故による傷害である頚椎捻挫により休業していたものと認めることができる。
ｂ原告の平成１６年４月の収入は１０万８８００円，同年５月の収入は１９万０４００円であり，本件事故当時の１か月（３０日）当たりの収入は，これらの平均である１４万９６００円であったと認められる。
ｃ平成１６年６月４日から平成１７年３月２２日までの休業損害（平成１６年６月（２７日）と平成１７年３月（２２日）は日割りで計算）は，１４３万７６０７円（14万9600円×（27日／30日＋8か月＋22日／31日）＝143万7607円）であると認められる。そうすると，本件における休業損害は１４３万７６０７円であると認められる。
(ｲ)原告は，本件事故日から平成２４年８月３日までの間，本件事故を理由として，労働者災害補償保険法に基づく保険給付１１６７万４９２６円，特別支給金３８９万０６３４円（休業補償給付総額１５５６万５５６０円）を受領したが（前記第２，２(3)イ），このうち休業損害と損益相殺し得るのは保険給付１１６７万４９２６円である。前記(ｱ)ｃの休業損害１４３万７６０７円は，上記の保険給付により全額塡補されたものと認められる。
ク弁護士費用


平成２６年７月１６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１４日
判決
原                  告        クミアイ化学工業株式会社訴訟代理人弁理士          小    野    信    夫
井    手              浩
被                  告        特許庁   長官指定代   理人       木    村    敏    康
門    前    浩    一
瀬    良    聡    機
堀    内    仁    子
主文
特許庁が不服２０１２－７２７８号事件について平成２５年９月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，本願発明と拡大先願発明との同一性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年２月８日，発明の名称を「固体農薬組成物，その製造方法およびその散布方法」とする特許出願をした（特願２００１－３２１１６号，甲３）が，平成２４年１月１８日，拒絶査定を受け（甲６），同年４月２０日，審判請求をするとともに手続補正（本件補正，甲４）をした。
特許庁は，平成２５年９月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月２日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明（本件補正後の請求項１記載の発明）の要旨は，以下のとおりである（甲３，４。下線部を付した部分が本件補正で追加された部分である。）。
【請求項１】
「ワタ，カポック，アマ，タイマ，ラミー，ボウマ，ジュート，ケナフ，ロゼル，アラミナ，サンヘンプ，マニラアサ，サイザルアサ，マゲイ，ヘネケン，イストリ，モーリシャスアサ，ニュージーランドアサ，フィケ，ココヤシ，パナマソウ，イグサ，シチトウイ，カンゾウ，フトイ，アンペラソウ，コリヤナギ，タケ，コウゾ，ミツマタ，ホウキモロコシ，チーゼルおよびヘチマから選ばれる吸油性の高い繊維作物の破断物と，常温で液体の農薬活性成分または農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物とを含有することを特徴とする水田用固体農薬組成物。」３審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。）本願発明は，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないと判断した。
(1)特願２０００－２３９３２４号（特開２００２－５３４０５号）公報に係る明細書（先願明細書。平成１２年８月８日出願。甲１）記載の発明（拡大先願発明）
「農薬成分（アニロホス，ベンフレセート，エトキシスルフロン及びダイムロン）２１．４重量％，界面活性剤９．５重量％，デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％，合成シリカ１０．０重量％，塩化カリウム１０．０重量％，ケナフ粉１０．０重量％，ナタネ油６．０重量％，焼成軽石２９．１重量％を含む水田に散布される浮遊性の農薬製剤。」
(2)本願発明と拡大先願発明との対比
（一致点）
ワタ，カポック，アマ，タイマ，ラミー，ボウマ，ジュート，ケナフ，ロゼル，アラミナ，サンヘンプ，マニラアサ，サイザルアサ，マゲイ，ヘネケン，イストリ，モーリシャスアサ，ニュージーランドアサ，フィケ，ココヤシ，パナマソウ，イグサ，シチトウイ，カンゾウ，フトイ，アンペラソウ，コリヤナギ，タケ，コウゾ，ミツマタ，ホウキモロコシ，チーゼルおよびヘチマから選ばれる吸油性の高い繊維作物の破断物と，農薬活性成分とを含有する水田用固体農薬組成物に関する発明である点。
（一応の相違点α）
「農薬活性成分」が，本願発明においては「常温で液体の農薬活性成分または農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」の形態で含有されているのに対して，拡大先願発明においては当該形態で含むものとして明示されていない点。
（一応の相違点β）
その「組成」が，本願発明においては「繊維作物の破断物」と「農薬活性成分」を含有するのに対して，拡大先願発明においては「繊維作物の破断物」と「農薬活性成分」以外にも「界面活性剤９．５重量％，デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％，合成シリカ１０．０重量％，塩化カリウム１０．０重量％，ナタネ油６．０重量％，焼成軽石２９．１重量％」を含むものである点。
(3)一応の相違点についての検討
（一応の相違点α）
拡大先願発明において使用されている「アニロホス」及び「ベンフレセート」という農薬成分は，本願発明の「常温で液体の農薬活性成分」に該当するものではない。
しかしながら，参考文献（特開平１０－１５８１１１号公報。甲２）の段落【０００７】の「常温で液体又は液状化された低融点の農薬有効成分を該粒核に吸収させる第２工程」，段落【００１０】の「常温で液体又は低融点の農薬有効成分とは，…融点降下や気温の変化によって軟化・熔融・晶出を繰り返すような化合物を意味する。」，段落【００２０】，【００２２】の「低融点…の農薬有効成分は，…高沸点非極性有機溶剤に溶解させ，液状プレミックスとして用いるのが好ましい。…このような溶剤としては，例えば，…動植物油，…を挙げることができる。」という各記載にあるように，上記農薬成分は，融点降下などによって常温で液状化する性質を有し，動植物油（ナタネ油など）の有機溶剤に溶解させて「液状プレミックス」として用いられる農薬有効成分として知られている。
そうすると，拡大先願発明の農薬製剤は，遊星運動型混合機（粉粒体と液体の混合・攪拌に優れたミキサー）を使って得られたものであって，その混合時に低融点の農薬成分（ベンフレセート７．０重量％及びアニロホス８．０重量％）が液状化するとともに，ナタネ油（及び界面活性剤）が実質上の「液体溶媒」として作用して，農薬成分がナタネ油（及び界面活性剤）に溶解又は分散した液状物の形態で含まれているものと推認される。
すなわち，拡大先願発明の農薬製剤は，本願発明の「農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」と同じ形態で農薬成分を含むものと推認されるから，上記αの点は相違点ではない。
（一応の相違点β）


本願発明は，請求項１記載のとおりのものであって，本願明細書の段落【００４４】に「更に，本発明の農薬固体組成物では，製剤にした際の物理化学性をより良好とならしめるために，上記各成分の他，水溶性高分子，物理性向上剤，成分安定化剤，増量剤，色素，顔料，香料等の助剤を添加することができる。」と記載されているとおり，成分安定化剤等の助剤を更に添加したものを含む。先願明細書の段落【００１６】に「本発明では，さらに界面活性剤と高分子吸水体を同時に製剤に配合してより製剤の分散性を高めるとともに，製剤中の水分による製剤の安定性の低下を効果的に防止することが出来る。」と記載されているとおり，拡大先願発明の「デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％」は，本願発明の「成分安定化剤」に相当する。
そうすると，拡大先願発明において「デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩」等が更に含まれているとしても，本願発明と拡大先願発明の両者に相違点があるとは認められない。すなわち，上記βの点は相違点ではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（一応の相違点βについての判断の誤り）審決は，一応の相違点βは相違点ではない旨判断したが，誤りである。(1)先願明細書（甲１）の請求項１，すなわち，「農薬成分，平均粒径が１０～１００ミクロンの多孔質担体，界面活性剤，結合剤，及び高吸水性ポリマーを含む農薬製剤」という記載から明らかなように，拡大先願発明では，高吸水性ポリマーが必須成分である。実際に，先願明細書に開示された実施例すべてに高吸水性ポリマーが含まれている。
これに対し，本願発明では，高吸水性ポリマーを配合した実施例はないし，まして同成分を必須とするものではない。
したがって，この点において本願発明と拡大先願発明とは明らかに異なり，同一発明はといえない。
(2)農薬成分に「デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩」などの「高吸水性ポリマー」を添加することは，周知技術ではない。また，「高吸水性ポリマー」を添加することによって，製剤を水田表面に散布した際に，当該成分が吸水に伴って膨張し，粒間の間隔が広がり拡展を促進し，農薬成分の水中への速やかな分散，溶解が実現されるのであるから（先願明細書の段落【００１３】），「高吸水性ポリマー」の添加によって新たな効果が奏されることも明らかである。
したがって，「高吸水性ポリマー」の有無に係る相違点は，課題解決のための具体化手段における微差といえるようなものではなく，本願発明と拡大先願発明を実質的に同一ということもできない。
(3)審決は，本願明細書（甲３，４）の記載に基づいて，本願発明の成分安定化材と拡大先願発明のデンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％を同一と判断したが，特許の要件を審理する審査手続での発明の把握と，特許後の「発明の技術的範囲を判断する」権利行使の際の発明の把握を混同した点に誤りがあり，「特許の要件を審理する前提としてされる特許出願に係る発明の要旨認定は，……特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである」とする最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決（民集４５巻３号１２３頁）にも，特許庁の審査基準にも反する。
仮に，特許請求の範囲の用語の解釈に当たって，発明の詳細な説明の記載事項を参酌することが許されるとしても，その用語の解釈に当たっては，特許請求の範囲の記載と同様，通常の意味として解釈すべきである。本願明細書の段落【００４４】の記載は，任意成分として配合し得る助剤を例示したものであるところ，農薬製剤の助剤である「成分安定化剤」（安定化剤）とは，外部環境に関係する要因からの有効成分の保護を目的とするものであり，防腐剤，乾燥剤，凍結防止剤，固結防止剤，抗酸化剤，及び紫外線吸収剤は含まれるが（甲９），「デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩」などの高吸水性ポリマーはこれらのいずれにも該当しない。したがって，先願明細書中に，たまたま当該成分が安定化作用を有することを示唆する記載があったとしても，これのみをもって，当該成分を，農薬製剤の助剤として，通常の意味における成分安定化剤と認定することはできない。２取消事由２（一応の相違点αについての判断の誤り）審決は，一応の相違点αは相違点ではない旨判断したが，誤りである。本願発明は，農薬活性成分を高濃度で含有させても，農薬活性成分の粉末化や浸出しの問題がなく，かつ，農薬活性成分の残効性も優れた固体農薬組成物を提供するという課題を，吸油性の優れる特定の繊維作物の破断面を，農薬活性成分を担持する担体として用いることにより解決したものであり，常温で固体又はペースト状の農薬活性成分に用いる場合は，予め適当な液体溶媒に溶解ないし分散させて液状化することで，農薬活性成分が繊維作物の破断物内部の空隙に保持される。これに対し，拡大先願発明は，常温で固体ないしペースト状の農薬活性成分を液体溶媒に溶解ないし分散させることなく，そのまま混合しただけであり，農薬活性成分の固体粒子は，焼成軽石の内部へ移行せずに表面にとどまっており，ケナフ粉も焼成軽石の表面に付着している。
このように，本願発明と拡大先願発明では，農薬製剤としての構造が明確に異なるから，同一とはいえない。
(1)固体粒子の混合による融点降下について


融点降下は，異なる物質が混ざり合うことによって生じるのであり，両者が固体粒子の場合には個々の粒子同士が微視的に混合することが必要である（乙２）。しかしながら，拡大先願発明においては，個々の粒子はそのまま独立した状態で全体として異なる粒子が均質に分布しているにすぎないから，アニロホス及びベンフレセートが融点降下を起こすとは考えられない。審決は，混合物であれば当然に融点降下が生じるとでもいうものであり，拡大先願発明についてアニロホスとベンフレセートが融点降下を起こすとした審決の判断には誤りがある。特公昭４４－１３０７号公報（乙３）及び特公昭４６－３１３５２号公報（乙４）は，アニロホスとベンフレセートの融点降下の根拠とはなり得ない。固体粒子の混合物といっても，微視的に個々の異なる粒子同士が混ざり合った混合物と，個々の粒子は独立した状態で，全体的な組成として異なる粒子が均質に分布した混合物が含まれ，これらは個々の粒子の状態が全く相違するから，融点降下が生じるか否かという場面において，両者は同視できない。また，２種の化合物を単純に組み合わせた場合であっても，融点降下が生じるためには，加えた第二物質が液相では主物質と溶液を作り，固相では固溶体を作らないという条件が必要であるし，融点降下の生じやすさや程度は，化合物の組合せによって大きく異なるはずである。確かに，参考文献（甲２）には，アニロホスやベンフレセートのような低融点であって常温で固体の農薬有効成分は，高沸点非極性有機溶剤にヨウ化させて液状プレミックスとして用いるのが好ましいと記載されているが，融点降下により液状化された実施例はなく，低融点であって常温で固体の農薬有効成分として列挙されたもののあらゆる組合せが，混合操作において共融混合物を形成し，融点降下により液状化することを開示するものではない。また，特公昭４４－１３０７号公報（乙３）及び特公昭４６－３１３５２号公報（乙４）は，２成分の系の共融を記載したものであるが，２成分からなる単純な系でさえ，必ず融点降下が生じるとはいえないし（乙２），仮に共融混合物が生じるとしても，２成分の混合割合によっても融点降下の程度は著しく変化し，常に室温下で液状になっているともいえない（乙３）。これらの２つの公報は，共融混合物が生じやすく強力な融点降下を示す化合物の組合せを記載したものであるが，拡大先願発明において，他に高融点の農薬活性成分や表面積が大きい固体担体の粒子も一緒に混合されている状況下で，アニロホス及びベンフレセートの組合せが強力な融点降下を示す特異的なものであることを，何ら具体的に示すものではない。
(2)農薬活性成分の存在形態（液状化の有無）ついて拡大先願発明では，混合装置に遊星運動型混合機を使った以外は，実施例１と同じ方法で農薬製剤を得たとされているから（先願明細書の段落【００２９】），アニロホス，ベンフレセートは，他の農薬有効成分であるエトキシスルフロン，ダイムロンや，担体である合成シリカ，塩化カリウム，ケナフ粉とともに乾式粉砕して原末とされ，遊星運動型混合機で焼成軽石にナタネ油を十分に浸み込ませた後に，この原末を添加，混合したものと解される。原末には，合成シリカ，塩化カリウム，ケナフ等の固形担体が含まれ，これらは原末全体の重量の約半分を占める。このような多量の固形粉体とともに，アニロホス，ベンフレセートを乾式粉砕して原末化されていることから，アニロホス，ベンフレセートは，原末中に固体として均一に分散して存在しているものと推認され，アニロホス及びベンフレセートが混合された結果液状化する旨の審決の判断には誤りがある。拡大先願発明の認定の根拠となった実施例４では，「原末」になるように「粉砕」され，液状化していなかったと推認される実施例１よりも，アニロホス，ベンフレセートの量がかなり少ないから，液状化はより一層困難なはずである。
また，遊星運動型混合機は，倒立円錐型容器の内壁に沿ってアームに取り付けられ撹拌スクリューが回転しながら，アームの回転によって容器内を遊星運動する構造のものであるが（甲１０），これは一般的な固定容器型混合機の一つにすぎず，この混合機を使用したからといって，原末中に存在するアニロホス等が液状化するとも考えられない。粉砕工程の混合では液状化せず，遊星運動型混合機での混合によってのみ液状化するという根拠はない。
(3)ナタネ油や界面活性剤の機能について
拡大先願発明において，ナタネ油は，予め遊星運動型混合機により焼成軽石に十分に浸み込まされてから，そこにアニロホス等を含む原末が添加され，混合される。このように焼成軽石中に浸み込んだ状態のナタネ油が，審決の認定判断のように，原末中のアニロホス，ベンフレセートに対する実質上の「液体溶媒」として作用するとは到底考えられない。また，拡大先願発明の製造方法からすれば，アニロホス及びベンフレセートが，ナタネ油や界面活性剤中に溶解又は分散した液状物の状態で存在すると推認できる余地はない。したがって，ナタネ油や界面活性剤が農薬活性成分について実質上の液体溶媒として作用する旨の審決の判断には誤りがある。すなわち，「分散」とは，液相中に粒子が均一に分布した状態のことをいうから，担体表面を被覆しているナタネ油に農薬活性成分粒子が付着している状態では，「分散」とはいえない。また，溶媒が固体を「溶解」するためには，溶解度を超える量の溶媒が必要であり，単に粒子表面を被覆して液架橋により粒子同士を付着させるだけの結合材として機能する程度の量よりも多くなければならないが，拡大先願発明では，アニロホス，ベンフレセート等を含む原末を添加した時点で，すでにナタネ油は焼成軽石に十分に浸み込んだ状態であるから，そこからさらにナタネ油が毛細管現象により内部へ浸透することはなく，添加されて焼成軽石の表面に付着したアニロホス及びベンフレセートの固体粒子は，ナタネ油とともに焼成軽石の内部へ移行することはなく，そのまま表面に留まるものと推認されるのであって，このような状態についてナタネ油が溶媒として機能したとはいうことはできない。界面活性剤についても，拡大先願発明は，多量の固形担体とともに乾式粉砕されていることから，アニロホス等の実質上の液体溶媒として作用しているとは解されない。


これに対し，本願明細書の実施例中，混合される成分中，液状のものが少ない農薬製剤をみると，実施例１ではＯ,Ｏ－ジイソプロピル－Ｓ－ベンジルチオフォスフェ－ト（ＩＢＰ）及び２－セカンダリ－ブチルフェニル－Ｎ－メチルカ－バメ－ト（ＢＰＭＣ）は，ケナフ幹部破砕片の内部に浸透していき，その空隙内部に保持され，実施例１８では，ケナフ茎粉砕片の表面に付着した懸濁液が，毛細管現象によりケナフ茎粉砕片の内部へ浸透していき，それに伴い，懸濁液中に分散している平均粒径３．５μｍ程度のプロヘキサジオンカルシウム塩の粒子も内部へ移行してその空隙内に保持されている状態にあることが分かる。
このように，本願発明と拡大先願発明では，ナタネ油の機能が異なる結果，農薬製剤としての構造も異なっている。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
本願発明は，請求項１の「…を含有することを特徴とする水田用固体農薬組成物」という記載どおりのものであって，成分安定化剤等の助剤を含め，あらゆる任意添加成分を更に添加する場合のものを含む農薬組成物である。そして，本願発明は，高吸水性ポリマーを含まないことを発明特定事項としておらず，本願明細書の発明の詳細な説明の記載まで参酌したとしても，高吸水性ポリマーを含まないものに限定解釈できないから，高吸水性ポリマーの有無は相違点にならない。
本願発明と拡大先願発明は，審査基準の『両者の発明特定事項に相違点がない場合』に相当し，審査基準の『相違点はあるがそれが課題解決のための具体化手段における微差である場合（実質同一）』をいう場合を検討するまでもない。したがって，審決の一応の相違点βに関する判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)融点降下について
融点降下とは，純粋な物質に比べて混合物の融点が低くなる現象をいうが，農薬組成物の技術分野において普通に知られ，固形農薬製造における常套手段となっている（乙３，４）。
拡大先願発明に含まれる農薬成分のうち，低融点のアニロホス（融点５０～５２．５℃）とベンフレセート（融点３０．１℃）は，融点降下により液状化してナタネ油や界面活性剤とともに液状相を形成し，融点が高いエトキシスルフロン（融点１４９℃）及びダイムロン（融点２０３℃）は，粉砕された粉粒体として，当該液状相に分散又は溶解して存在していると推認される。
参考文献（甲２）の段落【０００４】，【００１０】には，融点が７０℃以下のアニロホスやベンフレセートが，ＩＢＰ，ＢＰＭＣといった本願発明の実施例で使用されている農薬活性成分などとともに，融点降下や気温変化で軟化，熔融するような化合物であることが明示されている。
(2)農薬活性成分の存在形態（液状化の有無）について上記(1)のとおり，アニロホス及びベンフレセートが液状化すれば，組成物１００部に対して少なくとも２１．０部の液状物が含まれている。この場合は，本願発明の実施例よりも明らかに多い液状成分が生じていることになる。そうすると，拡大先願発明の「農薬製剤」が，多量の固形粉体とともに農薬活性成分を粉砕して調製した原末を含むものであったとしても，融点降下により液状化することが明らかなアニロホス等の農薬活性成分を含む液状物が，当該「農薬製剤」中に液状のまま少なからず存在することは明らかである。「遊星運動型混合機」とは，農薬原薬，粉体などと液状バインダを分散させながら互いに濡らし，それらを均質にする操作に適した混練装置として一般に知られているものである（乙８）。そうすると，拡大先願発明における混合の操作は，液状物（液状化した農薬成分，界面活性剤，液状バインダなど）と粉体（合成シリカ，ケナフ粉，焼成軽石など）とを混練するものであって，拡大先願発明で得られた農薬製剤の中に，融点降下や温度変化により液状化したアニロホスやベンフレセートのような農薬成分が，ナタネ油のような液体バインダとともに液状物として含有されていることは明らかである。
(3)ナタネ油や界面活性剤の機能について
本願発明は，「常温で液体の農薬活性成分または農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」を「含有」するものであるが，例えば，本願明細書の段落【００６４】の「実施例３」に「この空基剤７９部にＩＢＰ１７部，ダイアジノン４部を加え，これを吸着せしめて本発明組成物の粒剤を得た。」と記載されているとおり，農薬活性成分（ＩＢＰ及びダイアジノン）が担体に「吸着」して固体農薬組成物に含有されている場合も本願発明の具体例として例示されているから，本願発明は担体に農薬活性成分を「含浸」させるものに限定されるものではない。また，本願明細書の段落【００６２】の「実施例１」では，懸濁状液状物５．５部（農薬活性成分５部を含む。）と固形粉体９４．５部（ケナフ片４．５部とクレー９０部からなる。）とを混合し，ハンマーミルで粉砕して本願発明の固体農薬組成物のＤＬ粉剤を得ている。すなわち，大量の固形粉体が存在する中であっても，農薬活性成分を含む少量の液状物が，固体農薬組成物の中で「液状物」の形態で含有されていること（固体の形態で存在していないこと）は明らかである。液状物質の使用量が農薬製剤全体に対して非常に少ない実施例としては「実施例１８」もあるが，液状物が固体農薬組成物の中で含有されている点は同様である。本願明細書の段落【００３８】の「前記の常温で液体の農薬活性成分を液体溶剤の代用として用いることができる」との記載にあるように，本願発明は，液状化した農薬成分も「液体溶剤」の範ちゅうに含むものであるから，融点降下によって液状化する拡大先願発明のアニロホス等の低融点の農薬成分や界面活性剤も，「液体溶剤」として実質的に機能していることは明らかである。一方，拡大先願発明の「ナタネ油６．０重量％」は，先願明細書の６欄２４～２７行及び請求項７の「結合剤…動植物油」の記載にあるように，「結合剤」として用いられているものであって，農薬成分を担体に結合（付着）させる機能を奏することが求められるものであるから，ナタネ油の全量が拡大先願発明の「焼成軽石２９．１重量％」の内部に含浸されているかはさておき，少なくとも結合剤として機能できる程度の量が焼成軽石の表面で農薬成分と接触し，農薬成分を溶解もしくは分散できる状態にあると解すべきである。アニロホスとベンフレセートが液状化すれば，ナタネ油６部は農薬成分を溶解するのに充分な量である。
(4)結論


以上からしてみれば，「低融点の農薬成分が液状化するとともに，ナタネ油（及び界面活性剤）が実質上の『液体溶媒』として作用して，農薬成分がナタネ油（及び界面活性剤）に溶解又は分散した液状物の形態で含まれているものと推認される」とした審決の認定に誤りはなく，一応の相違点αに関する審決の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)一応の相違点βについて
本願発明は，上記第２の２のとおりであり，「ワタ，・・・から選ばれる吸油性の高い繊維作物の破断物」と「常温で液体の農薬活性成分または農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」とを必須の成分として「含有する」ことが要件となる水田用固体農薬組成物であるが，それら必須の成分以外に，農薬組成物が一般的に含有することのある様々な成分を含有することを排除するものではないことは，文言上明らかである。
したがって，水田に散布される農薬製剤である拡大先願発明が「界面活性剤９．５重量％，デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％，合成シリカ１０．０重量％，塩化カリウム１０．０重量％，ナタネ油６．０重量％，焼成軽石２９．１重量％」を含有することは，本願発明との相違点には当たらない。
(2)原告の主張について
ア原告は，拡大先願発明では高吸水性ポリマーが必須成分であるのに対して，本願発明では必須成分ではなく，本願明細書には高吸水性ポリマーを配合した実施例すらないから，本願発明と拡大先願発明とは一応の相違点βの点で同一でない旨主張する。
しかしながら，本願発明が「吸油性の高い繊維作物の破断物」と液状の「農薬活性成分」以外の成分を含有することを排除しないことは，上記(1)のとおりであるから，本願発明は高吸水性ポリマーを含有するものであってもよく，高吸水性ポリマーの含有の有無の点は，拡大先願発明との相違点とはならない。原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものというほかない。イ原告は，農薬組成物にデンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩などの高吸水性ポリマーを配合することは周知技術ではないし，高吸水性ポリマーを配合することによって，製剤を水田表面に散布した際に当該成分が吸水に伴って膨張し，粒間の間隔が広がり，拡展を促進し，農薬成分の水中への速やかな分散，溶解が実現されるという新たな効果が奏されるのだから，高吸水性ポリマーの有無は，課題解決のための具体化手段における微差であるとはいえず，本願発明と拡大先願発明は実質同一ということもできない旨主張する。しかしながら，上述のとおり，本願発明は高吸水性ポリマーを含有するものを含むから，高吸水性ポリマーの含有の有無の点は，本願発明と拡大先願発明の相違点とはならない。したがって，相違点がある場合に実質同一性を認める基準となる微差の点は，本件では問題とならず，農薬組成物に高吸水性ポリマーを配合することの周知性や効果を論ずる余地はない。原告の主張は，本願発明が高吸水性ポリマーを含んではならないものであることを前提とするものであって，前提において誤りである。
ウ原告は，審決が，拡大先願発明のデンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩を，本願発明の成分安定化剤に相当する旨判断したのは，誤りである旨主張する。
しかしながら，本願発明は，成分安定化剤の成分を発明特定事項とするものではないし，「吸油性の高い繊維作物の破断物」と液状の「農薬活性成分」以外の含有成分に制限はなく，デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩を含有することを妨げるものではない。したがって，原告の指摘するようにデンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩が「成分安定化剤」に該当するか否かにかかわらず，その有無は相違点とならないものであり，審決の一応の相違点βに関する判断は，結論において正当である。
(3)小括
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２について
(1)拡大先願発明の認定について
ア拡大先願発明について
先願明細書（甲１）において拡大先願発明認定の基礎となった実施例４（段落【００２８】，【００２９】，【００２３】）の記載によれば，拡大先願発明の農薬製剤は，農薬活性成分４種類合計２１．４重量％，界面活性剤９．５重量％，デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩４．０重量％，合成シリカ１０．０重量％，塩化カリウム１０．０重量％，及びケナフ粉１０．０重量％を遊星運動型混合器で混合した後ハンマーミルで粉砕して原末を調製し，混合造粒機において焼成軽石２９．１重量％にナタネ油６．０重量％を十分に浸み込ませた後に，原末を加えて運転して製剤としたものである。そして，農薬活性成分の融点は，それぞれアニロホスが５０～５２．５℃，ベンフレセートが３０．１℃，エトキシスルフロンが１４９℃，ダイムロンが２０３℃であるから（甲２，弁論の全趣旨），常温でいずれも固体である。
イ融点降下について
審決は，拡大先願発明の農薬活性成分であるアニロホスとベンフレセートが遊星運動型混合機による混合で融点降下して液状化すると認定した。融点降下とは，異なる二種類の物質が混ざり合うことにより純粋な物質のときよりも融点が低くなる現象をいう（乙２）。融点降下は，あらゆる物質を混合した場合に起きるわけではなく，むしろ，特定の選択された化合物間においてのみ認められ，（乙３，４参照），融点が低い化合物を混合したからといって常温で液状化するとはいえない。しかるに，拡大先願発明において，アニロホス（８．０重量％）とベンフレセート（７．０重量％）は，エトキシスルフロン（０．４重量％），ダイムロン（６．０重量％），界面活性剤（９．５重量％），デンプンアクリル酸グラフト重合体部分ナトリウム塩（４．０重量％），合成シリカ（１０．０重量％），塩化カリウム（１０．０重量％）及びケナフ粉（１０．０重量％）という大量の固体成分と一様に混合されるから，アニロホスとベンフレセートの二成分のみが接触混合されるわけではない。また，拡大先願発明で用いられるアニロホス，ベンフレセートは，実際に融点降下が生じた１－ナフチル－Ｎ－メチルカーバイトとフェノール（乙３），シクロヘキシル－３－（２・４－ジクロロフェノキシ）アクリレートとアルキルフェノール類（乙４）との間で，化学物質としての構造や性質の類似性，同質性を認めるに足りる証拠はない。さらに，アニロホス，ベンフレセートを融点降下の生じ得る化合物として掲げている特開平１０－１５８１１１号公報（甲２）においても，これらの二つの成分について融点降下が実際に生じた例やそのための条件に関する言及はない。


したがって，拡大先願発明において，アニロホス，ベンフレセートにつき融点降下が生じる条件が整っていると認めるに足りる具体的・技術的根拠はなく，融点降下が起きていると断定することは困難である。よって，アニロホスとベンフレセートが混合により融点降下して液状化するという審決の認定には，誤りがある。
ウ液状化について
また，審決は，拡大先願発明では，ナタネ油や界面活性剤が実質上の液体溶媒として作用して，農薬活性成分がナタネ油に溶解又は分散した液状物の形態で含まれる旨推認した。
まず，界面活性剤については，当事者双方の主張自体において，必ずしも液体であることを前提としていないから，これが実質上の液体溶媒として作用するとはいえない。したがって，界面活性剤が実質上の液体溶媒として作用するという審決の判断には誤りがある。
また，ナタネ油に関して検討すると，拡大先願発明において，そもそも混合するナタネ油の量それ自体が非常に少なく，液体溶媒として機能する上で十分かという点が疑問である。しかも，拡大先願発明は，混合造粒機に焼成軽石を加え，運転しながらナタネ油を浸み込ませた後，それとは別に農薬活性成分等の成分を混合した後にハンマーミルで粉砕して調製した原末を投入し，さらに造粒機を運転させる過程を経て作成するものであるから，焼成軽石に既に浸み込んだ後のナタネ油が，農薬活性成分を溶解させる機能を果たすのに充分なだけの湿潤性をなお保持しているかという点にも疑問が残る。したがって，拡大先願発明において，ナタネ油が液体溶媒として機能するとは必ずしもいえず，この点においても，審決の判断には誤りがあるというべきである。
エ農薬活性成分の状態
上記のとおり，融点の低いアニロホス，ベンフレセートに融点降下が起きて液状化するとは認められないから，固体の状態を維持したまま混合され，ケナフ粉などその他の原末成分とともに粉末化される。ここで，溶媒の役割を果たすべき液体のナタネ油の量は６％と非常に少ない上に，予め焼成軽石に浸み込まされているために農薬活性成分と混合した際に触れる量はより一層少ないから，ナタネ油は，混合された固体の農薬活性成分を液状化するまでには至らず，結合剤として機能するだけで，固体の農薬活性成分を焼成軽石の表面や内部空隙に結着させるにすぎないと考えられる。したがって，拡大先願発明において，農薬活性成分が製造過程において液状になることはなく，「液体」又は「液状物」が「含有」されたものとはいえないから，「液体の農薬活性成分」又は「農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」を「含有」することを必須とする本願発明とはこの点において相違がある。
確かに，本願発明と拡大先願発明はいずれも物の発明であるところ，本願発明において，液体溶媒に分散された固体農薬活性成分が繊維作物の破断物の内部空隙まで浸透せずに表面に結着して存在する場合，生成物同士を比較すると，本願発明と拡大先願発明との間で固体農薬活性成分の存在形態に違いがない以上，両者を区別することはできない。また，拡大先願発明において，ケナフ粉の空隙と焼成軽石成分粒子の大小関係次第では，ケナフ粉の内部にアニロホス，ベンフレセートを含めた固体の農薬活性成分粒子が侵入することも考えられるが，この場合，農薬活性成分が繊維作物破断物の内部へ浸透する場合の本願発明と，固体農薬活性成分の存在形態に違いがなくなり，両者を区別することはできないことになる。このように，本願発明と拡大先願発明の固体農薬組成物に重なり合う部分があることは否定できないが，本願発明の請求項に「液体の農薬活性成分」又は「農薬活性成分を液体溶媒に溶解もしくは分散させた液状物」を「含有」するという記載がある以上，拡大先願発明との対比においてこの点を無視することはできないのであって，拡大先願発明がこの点を具備しない以上，相違点と認めざるを得ない。したがって，審決の一応の相違点αに関する判断には誤りがある。
(2)本願発明に関する原告の主張について
なお，原告は，本願発明では，繊維作物破断物は，液体状になった農薬活性成分の担体として機能し，農薬活性成分は繊維作物破断物内部へ浸透し空隙内に保持されているのに対して，拡大先願発明では，農薬活性成分を液体溶媒に溶解ないし分散させることなくそのまま混合する結果，農薬活性成分は繊維作物の破断物の表面にとどまるから，両者は農薬製剤として形態が異なる旨主張する。しかしながら，本願発明の固体農薬組成物は，特許請求の範囲の記載によれば，繊維作物破断物と液体状にした農薬活性成分を「含有する」と特定されているだけであって，多くの実施例で配合されている鉱物質微粉などのその他の成分を含有することは排除されておらず，本願発明における繊維作物破断物は，液体状になった農薬活性成分の担体として機能し，繊維作物破断物の空隙に保持される構造となるという限定は付されていないから，農薬活性成分が繊維作物の破断物の内部空隙まで浸透せずに表面に結着して存在する場合や，農薬活性成分が鉱物質微粉などその他の成分の空隙に保持される場合もこれに含まれると解される。原告の本願発明を限定する上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものというほかない。したがって，原告の主張は採用できず，この点が相違点となるものではない。
(3)小括
以上の次第であって，原告主張の取消事由２は理由がある。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴   木   わかな


平成２６年６月３０日判決言渡
平成２６年（行コ）第１０００２号手続却下処分取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（行ウ）第３６９号）
口頭弁論終結日平成２６年５月１４日
判決
控        訴        人        アビニシオテクノロジー    エルエルシー訴訟代   理人弁   護士         根      本              浩
友      村      明      弘
松      永      耕      明
補佐人   弁理士          稲      葉      良      幸
佐      藤              睦
被控訴   人        国
代表者   法務大   臣
処分行   政庁         特許庁   長官指定代   理人         木      村      智      博
高      野              剛
駒      﨑      利      徳
平      川      千鶴    子
古      閑      裕      人
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が国際特許出願（特願２０１１－５５０２５９号）について平成２４年４月２７日付けで控訴人に対してした，平成２３年８月１０日付け提出の国内書面に係る手続却下の処分及び同年１０月１２日付け提出の国際出願翻訳文提出書に係る手続却下の処分をいずれも取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１訴訟の概要
本件は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づいて外国語でされた国際特許出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ２０１０／０２４０３６。特願２０１１－５５０２５９号）の出願人である控訴人が，特許法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した国内書面及び平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１８４条の４第１項本文に規定する明細書，請求の範囲等の日本語による翻訳文を特許庁長官に提出したところ，特許庁長官から，国際出願翻訳文提出書に係る手続については前記翻訳文が翻訳文提出特例期間経過後に提出されたことを理由に，前記国内書面に係る手続については翻訳文提出特例期間内に前記翻訳文の提出がないため同法１８４条の４第３項により前記国際特許出願が取り下げられたものとみなされたことを理由に，それぞれ却下処分を受けたので，被控訴人に対し，これらの却下処分の取消しを求めた事案である。
控訴人は，原審において，前記両却下処分は，国際特許出願の際に所定の翻訳文等を期間内に提出しなかった場合における出願人の権利回復について定めた特許協力条約に基づく規則（以下「条約規則」という。）４９．６(a)ないし(e)に反し，また，特許庁長官が特許法１８４条の５第２項に基づき補正を命ずべき義務を負っていたにもかかわらず，補正を命ずることなく手続を却下した点において同項に反して違法である旨主張したが，原判決は，控訴人の主張は理由がないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２国際出願の国内移行手続に関する特許協力条約，条約規則及び我が国の国内
法令の定め
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「１国際出願の国内移行に関する条約及び我が国の法令の定め」記載のとおりである。
⑴原判決２頁１４行目「特許法１８４条の４第１項は，外国語でされた国際特許出願の出願人は，」を「旧特許法１８４条の４第１項本文は，外国語でされた国際特許出願（以下「外国語特許出願」という。）の出願人は，」と改める。⑵原判決２頁１６行目「図面」の後に「（図面の中の説明に限る。以下，同じ。）」を加える。
(3)原判決２頁１８行目「（同法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した書面）」を「（特許法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した書面）」と改める。
(4)原判決３頁４行目から５行目「特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったときは，」を「旧特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内（第１項ただし書の外国語特許出願にあっては，翻訳文提出特例期間内。以下「国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内」という。）に明細書の翻訳文及び請求の範囲の翻訳文（以下「明細書等翻訳文」という。）の提出がなかったときは，」と改める。
３前提となる事実
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「２前提事実」記載のとおりである。
原判決５頁３行目冒頭から５行目末尾までを以下のとおり改める。「⑵控訴人は，旧特許法１８４条の４第１項本文により，上記優先日から２年６月以内すなわち平成２３年８月１５日（特許法３条２項により，同日をもって期間の末日とする。）までの国内書面提出期間内に明細書等翻訳文並びに図面及び要約の日本語による翻訳文を特許庁長官に提出しなければならなかったところ，同月１０日に国内書面を特許庁長官に提出したので，旧特許法１８４条の４第１項本文ただし書により，同日から２月すなわち同年１０月１１日（特許法３条２項により，同日をもって期間の末日とする。）までの翻訳文提出特例期間内に当該翻訳文を提出できることになった。ところが，控訴人は，明細書等翻訳文並びに図面及び要約の日本語による翻訳文を同月１２日に特許庁長官に提出した。」
４争点及び当事者の主張
⑴のとおり付加訂正し，⑵のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「３    争点及びこれについての当事者の主張」記載のとおりである。
⑴ア    原判決６頁１７行目「特許法１８４条の５第２項は，」の後に「明細書等翻訳文が提出されなかった場合に，出願人の権利を積極的に回復させる義務を指定官庁に課したものと解するのが相当であり，したがって，補正を命ずべきか否かを」を加える。
イ原判決６頁１８行目「第三者の利益を」の前に「特許庁長官は，」を加える。


ウ原判決６頁２０行目冒頭から７頁４行目末尾までを以下のとおり改める。「仮に特許庁長官に裁量が認められるとしても，本件において，特許庁長官が以下の点を考慮せずに，手続の補正をすべきことを命ずることなく本件両処分をしたことは，裁量権の範囲を逸脱するものである。すなわち，①控訴人による明細書等翻訳文並びに図面及び要約の両翻訳文の提出は，翻訳文提出特例期間の満了日からわずかに１日遅れたにすぎず，軽微な過誤である。しかも，前記提出の日は国内書面提出期間満了日から２月以内であるところ，同満了日から２月足らずの平成２３年１０月１１日に翻訳文提出特例期間が満了することになったのは，控訴人において国内書面提出期間満了日よりも早く国内書面を提出したからにほかならない。これらの事実を考慮せずに行われた本件両処分は，国内書面提出期間満了日よりも早く国内書面を提出したことをもって控訴人に不利益を課すに等しい。②また，平成２３年当時，既に諸外国においては翻訳文提出期間を徒過した場合の救済制度が設けられていたのに対し，我が国においてはいまだそのような規定も措置もなく，諸外国の法制と整合していなかった。本件両処分当時においては改正特許法が成立しており，我が国の議会は，諸外国の法制と整合しない旧特許法を実質的に廃止していたといえる。」
エ原判決７頁１３行目「意味するのが」を「意味すると解するのが」と改める。
オ原判決７頁１６行目「法令でなく，」を「法令ではなく，」と改める。カ原判決７頁１８行目「上記同日以降に」を「上記同日から」と改める。キ原判決７頁２０行目から２１行目「特許法１８４条の４第３項の規定により」を「旧特許法１８４条の４第３項の規定により」と改める。ク原判決７頁２２行目「同第４項及び第５項の規定を」を「特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定を」と改める。
ケ原判決８頁６行目「同条の４第３項の」を「旧特許法１８４条の４第３項の」と改める。
⑵    当審における当事者の主張
ア控訴人の主張
(ア)原判決は，条約規則４９．６⒡のいう「国内法令」とは，「我が国の場合，我が国において効力を一般的に現実に発動している法令，すなわち，施行されている法令を意味する（特許協力条約２条（ⅹ）参照）。」と判示するが，このような解釈が条約規則４９．６⒡の趣旨等から一義的に導かれるものではなく，「国内法令」の意義を「議会において可決・成立した法令」と解しても，原判決が前記解釈の根拠として掲げる「特許協力条約２条（ⅹ）」と矛盾しない。(イ)原判決は，特許庁長官が手続の補正をすべきことを命ずる余地はない旨判示し，その根拠として「特許法１８４条の４第３項により，本件出願が取り下げられたものとみなされた」ことを挙げるが，同項の「取り下げられたものとみなす」は，法的な擬制にすぎず，特許庁長官による補正命令や出願人による手続補正等の一切を封じるものではない。このことは，改正された特許法１８４条の４第５項の規定の趣旨からも明らかである。
イ被控訴人の主張
前記アの控訴人の主張はいずれも独自の解釈に基づくものにすぎず，理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件両処分に違法な点はなく，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」「第３当裁判所の判断」１項及び２項記載のとおりである。１原判決８頁１９行目冒頭から９頁７行目末尾までを「１    第２の３において前述したとおり，控訴人は，翻訳文提出特例期間の満了日である平成２３年１０月１１日の翌日である同月１２日に当該翻訳文を提出した。そうすると，本件においては，翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったものであるから，旧特許法１８４条の４第３項により，本件出願は取り下げられたものとみなされた。」と改める。
２原判決９頁１８行目「意味する」を「意味すると解するのが自然である」と改める。
３原判決９頁１９行目「そして，」から２２行目「許法１８４条の４第１項），」までを「そして，外国語特許出願における出願書類とその翻訳文は，改正特許法が施行された日の前日である平成２４年３月３１日までは，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しなければならないとされ（旧特許法１８４条の４第１項），明細書等翻訳文の提出が上記期間を徒過した場合の救済措置に係る規定はなく，」と改める。
４原判決１０頁２行目「同法１８４条の４第３項」を「旧特許法１８４条の４第３項」と改める。
５原判決１０頁３行目「同第４項及び第５項の規定」を「特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定」と改める。
６原判決１０頁８行目「特許法１８４条の４第３項」を「旧特許法１８４条の４第３項」と改める。


７原判決１０頁１２行目の次に以下のとおり付加する。「控訴人は，当審において，前記のとおり，条約規則４９．６⒡の「国内法令」の意義につき，施行されている法令を意味するという解釈が一義的に導かれるものではないなどと主張するが，原判決説示のとおり，条約規則４９．６(f)は，特許協力条約２２条所定の期間が遵守されなかった場合に，国際出願の出願人を救済する条約規則４９．６(a)ないし(e)とこれを救済しない国内法令の関係を調整する趣旨の規定であるところ，このような調整が必要になるのは，正に特許協力条約締約国において国内法令を適用することにより上記条約規則に反する事態が現実に生じる場合にほかならない。そして，我が国における法令は成立，公布に加えて施行されることによって初めて適用されるのであるから，上記「国内法令」の意義は原判決説示のとおり解すべきであり，控訴人の前記主張は理由がない。」８原判決１０頁１４行目冒頭から１１頁７行目末尾までを以下のとおり改める。「ア旧特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなす旨規定しており，同法上，救済規定は設けられていない。そして，改正特許法附則２条２５項は，同法施行前に明細書等翻訳文の不提出によりみなし取下げとなった国際特許出願には同法によって新設された救済規定，すなわち，特許法１８４条の４第４項及び第５項は適用しない旨を明記しており，これは，そのような国際特許出願にまで上記救済規定により回復を認めることは法的安定性を害し，相当ではないことを考慮したものと解される（乙１）。他方，特許法１８４条の５第２項は，第１項所定の国内書面を国内書面提出期間内に提出しないとき（１号），要約の翻訳文を国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しないとき（４号）を，特許庁長官において手続の補正をすべきことを命ずることができる対象として掲げているが，明細書等翻訳文を国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しないときについては何ら触れていない。この点に関し，手続の補正については，総則規定である特許法１７条３項が特許庁長官において手続の補正をすべきことを命ずることができる対象を定めているところ，これとは別に同法１８４条の５第２項は上記のとおり国際特許出願における手続の補正の対象を規定している。この趣旨は，国際特許出願においては，①我が国の特許庁以外の受理官庁に対して出願がされた場合も国際出願日にされた特許出願とみなされ，同法１８４条の５第１項所定の国内書面が提出されていなくても我が国の特許庁に出願が係属していると考えられること，②国内出願においては，上記国内書面提出手続に相当する類似の手続が存しないことから，国際特許出願に係る手続の特例として，同法１７条３項各号所定の事由に加え，国際特許出願特有の事由を手続の補正の対象として設けたものと解される（乙４）。この趣旨に鑑みると，同法１８４条の５第２項各号は上記国際特許出願特有の補正事由を限定列挙したものと解され，したがって，そこで言及されていない明細書等翻訳文の不提出は手続の補正の対象にならないと考えるべきである。なお，同項４号は，明細書等翻訳文が国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出されたことを前提として，要約の翻訳文が上記期間内に提出されなかったとき，同不提出をもって補正すべきことを命ずることができる対象としたものと解するのが相当といえる。以上によれば，旧特許法が適用される国際特許出願において明細書等翻訳文が国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出されなかった場合は，同不提出を補正の対象とすることなく，旧特許法１８４条の４第３項によりその国際特許出願は取り下げられたものと一律にみなされると解される。イ前述したとおり，控訴人は，国内書面提出期間内に国内書面を提出したものの，翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文を提出しなかったのであるから，旧特許法１８４条の４第３項により，控訴人の国際特許出願は取り下げられたものとみなされ，上記不提出は補正の対象とならない。したがって，特許庁長官において控訴人に対して手続の補正をすべきことを命ずる義務が生ずる余地はない。ウ控訴人は，特許法１８４条の５第２項を根拠に，特許庁長官は明細書等翻訳文の不提出につき補正をすべきことを命ずる義務を負っており，この点に裁量の余地はなく，また，たとえ一定の裁量を有していたとしても，本件において控訴人に対して補正をすべきことを命ずることなく本件両処分をしたことは裁量権の範囲を逸脱する旨主張するが，前記ア，イによれば，特許庁長官にはそのような補正をすべきことを命ずる権限自体がなかったというべきであり，控訴人の主張は理由がない。
また，控訴人は，当審において，前記のとおり，旧特許法１８４条の４第３項は特許庁長官による補正命令や出願人による手続補正等の一切を封じるものではなく，この点は改正された特許法１８４条の４第５項の規定の趣旨からも明らかである旨主張するが，前述のとおり旧特許法においては明細書等翻訳文不提出の場合の救済規定はなく，改正特許法附則２条２５項によれば，同法により新設された特許法１８４条の４第４項，第５項の救済規定も同法施行前に旧特許法１８４条の４第３項により上記不提出を理由にみなし取下げとなった国際特許出願には適用されないことが明記されており，また，上記不提出は補正の対象ともされていない以上，旧特許法下においては上記みなし取下げとなった国際特許出願につき権利回復の余地はないものといわざるを得ず，控訴人の上記主張も理由がない。」
第４結論
以上によれば，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴      木       わか    な


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平成２５年９月１２日判決言渡
平成２５年（行コ）第８０号事件記録閲覧謄写許可処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２公正取引委員会が株式会社Ａ（以下「本件申請者」という。）に対し平成２３年５月９日付けでした平成○年（判）第○号事件に係る事件記録（以下「本件事件記録」という。）の謄写に応ずる旨の決定（公官審第○。以下「本件決定」という。）のうち査第６６号証，第６７号証及び第７９号証に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，音楽の著作物の著作権に係る管理事業を営む一般社団法人である控訴人が，公正取引委員会から私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）７条１項の規定に基づく排除措置命令（以下「本件排除措置命令」という。）を受けたことから，同法４９条６項の規定に基づく審判請求をし，審判手続が進んでいたところ，公正取引委員会において，控訴人の競争事業者である本件申請者から同法７０条の１５第１項の規定に基づく本件事件記録の謄写の申請を受け，これに応ずる旨の本件決定をした（ただし，同委員会においても個人に関する情報又は事業者の秘密が記載されておりその謄写を拒む「正当な理由」があるとした部分については不開示とされている。）ため，本件事件記録のうち査第６６号証，第６７号証及び第７９号証の開示部分についてはその謄写を拒む「正当な理由」があり，本件決定のうち上記各書証の開示部分に係る部分（以下「本件開示決定」という。）は公
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正取引委員会がその裁量権の範囲を逸脱してした違法な処分であると主張し，同委員会の所属する国を被告として，本件開示決定の取消しを求める事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴をした。
２法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張の要旨は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし４（３頁１行目から３８頁１５行目まで（原判決別紙を含む。））に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件開示決定は適法であって控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，下記２のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１ないし３（３８頁１７行目から６８頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の主張について
(1)控訴人は，本件排除措置命令が本件取消審決によって取り消され（独占禁止法６６条３項，７０条の２第３項），処分時に遡って本件排除措置命令が存在しなかったという法的効果が生じているから，本件排除措置命令との関係においてはじめて成立する「被害者」という概念は本件では生じる余地がないと主張する。
しかしながら，一般に，法が定めた要件を充足する有効な行政処分がされた後に，その行政処分が前提とした事実関係や法律関係に遡及的に変動が生じたとしても，そのことから直ちにその変動が生じた事実関係や法律関係に従って当然に当該行政処分の効力に変動が生じることにはならないと解すべきである。すなわち，一般に，抗告訴訟において，裁判所は，もとより，行政庁が行政処分をした時を基準時として当該行政処分の違法性について
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判断をすべきものであるし，当該行政処分後に事実関係や法律関係の変動が生じた場合には，その効力が遡及するものであっても，その事実関係や法律関係の変動に応じてたとえば当該行政処分を一部変更する処分をしたり撤回するなど，改めていかなる行政処分をすべきであるかについては，原則として行政庁が第一次的に判断すべきであるから，そのような判断を待つことなしに，事実関係や法律関係の変動に応じて直ちに行政処分の効力もまた変動したものとしてそれを前提として裁判所が判断することは原則として許されないと解すべきである。
そして，本件においては，たしかに本件排除措置命令を取り消す旨の本件取消審決がされたものの，本件取消審決に対してはその取消しを求める訴えが係属中であり，このような段階において，処分行政庁が本件決定の撤回又は取消しを行うのか，あるいは本件決定は適法要件を満たすと判断してこれを維持するのかなどいかなる対応をするかは，行政庁の第一次判断権に委ねられているというべきであって，そのような事情の下で，裁判所が，本件取消審決がされたことにより直ちに本件申請者は独占禁止法７０条の１５第１項にいう「利害関係人」あるいは「被害者」ではなくなったとして本件決定が違法になったと判断することは，許されないと言わざるを得ない。(2)控訴人は，我が国の現行法制度の下で「弁護士・依頼者秘匿特権」が具体的な権利ないし利益として存在し，この具体的な権利ないし利益は公正取引委員会が利害関係人による閲覧又は謄写の申請に応ずることを拒否することができる「正当な理由」となると主張する。そして，控訴人は，「弁護士・依頼者秘匿特権」，すなわち，依頼者と代理人である弁護士との間のコミュニケーションを依頼者にとっての有利・不利を問わず原則として絶対的に保護するという権利ないし利益は，憲法２１条２項後段，同２２条１項，同３１条，同３２条，同３４条及び３７条，並びに同３５条により，具体的な権利として保障されている旨主張する。
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しかしながら，通信の秘密について定める憲法２１条２項後段が，国民に対する一般的な通信の秘密の保障を超えて，弁護士と依頼者との間のコミュニケーションを特別に具体的な権利ないし利益として絶対的に保障していると解すべき理由は見出し難い。同様に，職業選択の自由について定める同２２条１項，適正手続の保障について定める同３１条，裁判を受ける権利について定める同３２条，抑留や拘禁の要件や刑事被告人の権利等について定める同３４条及び同３７条，令状主義について定める同３５条が，それぞれの条項が定める一般的な保障や権利利益等の保護を超えて，特に弁護士と依頼者との間のコミュニケーションを特別に具体的な権利ないし利益として保護していると解することはできない。そして，原判決が詳細に検討しているように，他に，控訴人が主張する「弁護士・依頼者秘匿特権」が我が国の現行法の法制度の下で具体的な権利又は利益として保障されていると解すべき理由は見出し難い。
また，控訴人は，本件開示決定は我が国の現行の法制度の下で認められる「弁護士の職務活動の成果（ワーク・プロダクト）の法理」に反し，さらに，文書提出命令について定める民事訴訟法２２０条４号ニ又はハによって提出を拒否できる文書について，独占禁止法７０条の１５に基づく事件記録の閲覧又は謄写の請求という方法を使うことで潜脱されることになるのは不合理である旨主張する。


平成２６年１２月１８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２日
判決
原告     ノース－ウエストユニヴァーシティ
訴訟代   理人弁   理士   岡部   讓
同吉   澤弘司
同新井     剛
被告   特許庁長官
指定代理人   酒井伸   芳
同関谷   隆一
同稲   葉和生
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２１７５４号事件について平成２５年９月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「ＭＯＳＦＥＴ用の駆動回路および方法」とする発明について，平成１３年２月２３日に国際出願（特願２００１－５６２８３９号（パリ条約による優先権主張平成１２年２月２３日）。以下「本願」という。平成２４年２月１７日付け手続補正後の請求項の数は１８である。）をしたが，平成２４年６月２９日付け（同年７月４日送達）で拒絶査定を受けたので，同年１１月２日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判請求を，不服２０１２－２１７５４号事件として審理した結果，平成２５年９月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本を，同年１０月１日，原告に送達した。原告は，平成２６年１月２９日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
前記手続補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１７の記載は次のとおりである（甲３。この請求項に係る発明を，以下「本願発明」という。また，同手続補正後の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。）。
【請求項１７】
ゲートを含む絶縁ゲート半導体デバイスを駆動する方法であって，電荷蓄積手段とスイッチング手段とが回路内で前記デバイスのゲートへ接続され，前記デバイスの最大定格の３乃至４倍を超えるゲート電圧を生じるチャージパルスを前記電荷蓄積手段から前記ゲートへ印加することを特徴とする方法。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平１１－９７９９５号公報（甲２。以下「引用例」という。）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。審決が，上記結論を導くに当たり認定した，引用例に記載の発明（以下「引用発明」という。）の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明の内容
「ゲートを含む電界制御型半導体素子１を駆動する方法であって，ゲート電荷供給用コンデンサＣ１とＦＥＴスイッチ２を含む駆動回路が
前記素子のゲート端子Ｇ１へ接続されており，
ゲート電荷供給用コンデンサＣ１に充電された電荷によりゲート静電容
量Ｃｇを充電することにより，
ゲート端子電圧Ｖｇ１は，電界制御型半導体素子のゲート最大定格２０Ｖを超えるスパイク電圧，例えばその急峻な電圧のピーク電圧値が３６Ｖとなった後，最終目標ゲート電圧であるゲート動作電圧１８Ｖに向かって，非振動的に減衰する方法。」
イ一致点
「ゲートを含む絶縁ゲート半導体デバイスを駆動する方法であって，電荷蓄積手段とスイッチング手段とが回路内で前記デバイスのゲートへ接続され，前記デバイスの最大定格を超えるゲート電圧を生じるチャージパルスを前記電荷蓄積手段から前記ゲートへ印加することを特徴とする方法。」である点。
ウ相違点
「デバイスの最大定格を超えるゲート電圧」に関し，
本願発明は「デバイスの最大定格の３乃至４倍を超えるゲート電圧」で
あるのに対して，
引用発明は「ゲート最大定格２０Ｖを超えるスパイク電圧，例えばその急峻な電圧のピーク電圧値が３６Ｖ」となる「ゲート端子電圧Ｖｇ１」である点。
第３原告の主張
審決には，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１），相違点の容易想到性に関する判断の誤り（取消事由２），並びに判断遺脱及び理由不備の違法（取消事由３）があり，これらはいずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）本願発明は，「トランジスタ接合に固有のキャパシタンス」による信号遅延，すなわち，内部ゲート電極とソースとの間のキャパシタンスによるＭＯＳＦＥＴの立上り時間及び立下り時間の遅延を補償するため，デバイスの最大定格の３ないし４倍を超えるゲート電圧を「ゲート」へ印加するというものである。そして，ここにいう「ゲート」については，通常の電界制御型トランジスタにおいては，ゲート配線におけるインダクタンスや抵抗は無視できる程度に小さいため，外部ゲート端子と内部ゲートのそれぞれの電位は等しく，外部ゲート端子と内部ゲートは電気的に一体として把握し得る。よって，本願発明においては，外部ゲート端子と内部ゲートとを区別する必要はない。仮に，「電荷蓄積手段」と「ゲート」との間に，無視し得ない程度の大きなインダクタンス，抵抗が存在する場合には，ゲート電極には最大定格を超える電圧が印加されなくなり，本願発明は機能し得なくなる。したがって，上記のとおりの本願発明の目的や作用効果を参酌すると，本願発明においては，ゲート配線の「寄生インダクタンス分」，「寄生抵抗分」は含まれないと解するべきである。
これに対し，引用発明は，大型のＩＧＢＴなどのケース内部のゲート配線のインダクタンス，すなわち，外部ゲート端子と内部ゲート電極との間の配線の寄生抵抗，寄生インダクタンスによる遅延を補償するため，外部ゲート端子に最大定格の約１．８倍の電圧を印加するものであり，内部ゲート電極には最大定格以下の電圧が印加されるにすぎない。


このように，両発明はその目的及び課題解決手段が大きく異なっていることに照らせば，審決が，「前記デバイスの最大定格を超えるゲート電圧を生じるチャージパルスを前記電荷蓄積手段から前記ゲートへ印加する」ことを両発明の一致点として認定したのは誤りである。引用発明において，本願発明の「ゲート」と対比すべきは，「内部ゲート」であって，「外部ゲート端子」ではないし，引用発明においては，内部ゲート電圧は常に最大定格電圧以下である。そうすると，両発明の間には，審決の認定した相違点（以下，これを「相違点１」という。）に加えて，以下の相違点（以下「相違点２」という。）が認定されるべきであるから，審決による相違点の認定にも誤りがある。
（相違点２）
「前記ゲートへ印加する」に関し，
本願発明はデバイスの最大定格を超えるゲート電圧を「ゲート」へ印加する
のに対して，
引用発明はデバイスの最大定格を超える電圧を「外部ゲート端子」へ印加するが，「ゲート」へ印加していない点。
２取消事由２（相違点の容易想到性に関する判断の誤り）前記１のとおり，引用発明は，外部ゲート端子に最大定格のわずか１．８倍の電圧を印加するに止まり，ゲート（内部ゲート）の電圧Ｖｇ２を最大定格以下に抑えている。すなわち，引用発明は，ゲート内部電圧をゲート最大定格以下に維持することが当然の前提となっており，本願発明が内部ゲートに最大定格を超える電圧を積極的に印加することと相反するものである。したがって，引用発明は，本願発明を示唆するどころかその阻害事由となるものであり，本願発明は，引用発明に基づいては進歩性を否定され得ないから，相違点１に係る本願発明の構成の容易想到性についての審決の判断には，誤りがある。
また，審決は，相違点２について判断しておらず，この点でも誤りがある。
３取消事由３（判断遺脱及び理由不備の違法）
審決は，請求項１７に係る本願発明についてのみ判断し，本願における他の請求項に係る発明については全く判断していない。特に，請求項１及び１６に係る発明は，引用例には開示や示唆がない際立った技術的特徴を備えており，引用発明に基づき進歩性を否定されるものではない。
それにもかかわらず，本願発明についてのみ判断をした審決には，判断遺脱及び理由不備の違法がある。
第４被告の主張
１取消事由１について
引用発明は，あくまでも電界制御型半導体素子のゲート静電容量，すなわちゲートにおけるキャパシタンスを高速充電してデバイスを高速駆動することを主たる目的とするものであり，「特に大容量で大型のＩＧＢＴ，ＦＥＴなどの電界制御型半導体素子」について「素子ケース内部のゲートインダクタンスをも補償」することができるというのは，副次的な効果にすぎない。よって，引用発明が，ゲート配線のインダクタンスによる遅れを補償するものであるとの原告の主張は誤りであり，引用発明と本願発明のいずれも，ゲートにおけるキャパシタンスに起因する立上り時間の遅延を小さくするために，絶縁ゲート半導体デバイスのゲートに，最大定格を超えるゲート電圧を印加するという技術思想において共通する。
そして，寄生インダクタンス分，寄生抵抗，ゲート静電容量等の等価回路成分は，一般の回路図においては通常省略されるものであり，本願明細書の図１に示されたＭＯＳＦＥＴにおいても，このような等価回路成分は省略して記載されたものと考えられること，本願発明のゲートが絶縁ゲート半導体デバイスの内部のゲート電極であるとの特定はなく，一般に，回路内で接続されるものは電子部品同士であり，本願発明でも電子部品である絶縁ゲート半導体デバイスの外部ゲート端子へ接続するものと解されることからすれば，本願発明のゲートは，内部ゲートではなく外部ゲート端子であると解される。本願の請求項１の「第１の端子としてゲート（２０）を含み…」との記載も，かかる解釈に整合する。
そうすると，本願発明は，デバイスの外部ゲート端子に最大定格を超えるゲート電圧を印加することを規定するのみであるから，これを前提とする審決による引用発明との一致点の認定に誤りはなく，原告が主張する相違点２を相違点１に追加して認定すべきであるということもできない。
２取消事由２について
定格とは，製品が破壊されないことを保証したり，長期的な信頼性を保証したりするためにメーカーがユーザーに提示する一応の目安であって，ユーザーがこれを絶対に超えられないとするほど絶対的に制約のある数値ではないことは，当業者が普通に理解することができる。
したがって，引用例に，ゲート内部電圧をゲート最大定格以下に維持する事例が記載されていることをもって，当業者が，これを絶対に超えてはならないとする阻害事由があるということはできない。デバイスのゲートに印加する電圧を高くするに従い，ターンオン時間が短くなることは，当業者において明らかであるから，半導体デバイスのターンオン時間を短くするために，メーカーによる半導体デバイスが破壊されないことの保証や長期的な信頼性の保証との得失も考慮して，デバイスの最大定格の３ないし４倍を超えるゲート電圧（外部ゲート電圧）を印加することは，引用例に接した当業者が容易に想到し得る事項である。また，本願明細書の記載を参酌しても，デバイスのゲートにデバイスの最大定格の３ないし４倍を超える電圧を印加することにより，予測を超える格別顕著な効果を生じると認める根拠もない。
よって，本願発明が引用発明から容易に想到し得る旨の審決の判断に，誤りはない。
３取消事由３について
一つの特許出願において，一部の請求項に係る発明について特許をすることができない事由がある場合には，他の請求項についての判断いかんに関わらず，特許出願全体について，一つの行政処分としての拒絶査定をすべきことになる。したがって，本願発明が特許を受けることができないものである以上，その余の請求項に係る発明について判断するまでもなく，本願は出願全体として拒絶されるべきであり，審決に原告の主張する違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張は理由がないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
原告は，本願発明と引用発明とは，デバイスの最大定格を超える電圧を，本願発明では「ゲート」（ここにいう「ゲート」については，外部ゲート端子と内部ゲートとを区別する必要はないとする。）へ印加するのに対して，引用発明では外部ゲート端子に印加する点において，相違する旨主張する（前記第３の１）。
これに対し，被告は，本願発明のゲートは外部ゲート端子を指し，これに最大定格を超える電圧を印加する点において，引用発明との間に相違点はないと主張する（前記第４の１）。


そこで，本願発明における「ゲート」の意義を検討することとする。この点，本願明細書の特許請求の範囲の請求項１には，次の発明が記載されており，請求項１６には，請求項１中の「駆動する方法」をいずれも「駆動する回路」と改めるほかは請求項１と同内容の発明が記載されている（甲３）。
「【請求項１】
第１の端子としてゲート（２０）を含み，少なくとも第２および第３の端子（２２，２４）をさらに含む絶縁ゲート半導体デバイス（１２）を駆動す
る方法であって，
電荷蓄積デバイス（１４）とスイッチング手段とが回路内で前記半導体デバイスのゲートへ接続され，オン状態とオフ状態のいずれか一方の状態とオン状態とオフ状態の他方の状態との間で前記半導体デバイスを切り換えるように，前記電荷蓄積デバイスからチャージパルスを前記半導体デバイスの前記ゲートへ印加する絶縁ゲート半導体デバイスを駆動する方法において，前記チャージパルスの持続期間は，前記半導体デバイスの前記第２及び第３の端子に接続された回路内の電流が変化する前に，前記チャージパルスが完了し，その間に十分なチャージを前記電荷蓄積デバイスから前記半導体デバイスのゲートへ転送して前記半導体デバイスをオン状態とオフ状態との間で改善された立ち上がり及び立下り時間で切り替えることを特徴とする絶縁ゲート半導体デバイスを駆動する方法。」
上記請求項における「第１の端子としてゲート（２０）を含み，少なくとも第２および第３の端子（２２，２４）をさらに含む絶縁ゲート半導体デバイス（１２）」との記載からすると，電子部品としての「絶縁ゲート半導体デバイス」は三つの端子を含んでおり，「第１の端子として」の「ゲート（２０）」は外部ゲート端子であると解するのが自然であると考えられる。一方，本願発明に係る請求項１７には「ゲートを含む絶縁ゲート半導体デバイス」との記載があるが，これと請求項１や同１６における「第１の端子としてゲート…を含み，…第２および第３の端子…をさらに含む絶縁ゲート半導体デバイス」とが，「絶縁ゲート半導体デバイス」や「ゲート」の意義に関して異なるものであるとの記載はなく，このことをうかがわせる記載もない。
また，本願発明に係る請求項１７の「電荷蓄積手段とスイッチング手段とが回路内で前記デバイスのゲートへ接続され，」との記載は，回路内での接続の対象となっている「ゲート」が，内部ゲート電極ではなくむしろ外部ゲート端子を指すことを示唆するものであるということができる。とはいえ，本願発明における「ゲート」については，請求項１７の記載それ自体では，必ずしもその技術的意義を一義的に明確に理解することができないとも考えられることから，本願明細書における発明の詳細な説明の記載を参酌することとする。
アこの点，本願明細書（甲１）には，次の記載がある（誤記は，適宜訂正した。）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
技術分野
本発明は，酸化金属電界効果トランジスタ（ＭＯＳＦＥＴ），より具体的にはパワーＭＯＳＦＥＴなどの絶縁ゲート半導体デバイスのスイッチング速度を改善するための回路および方法に関する。
【０００２】
背景技術
トランジスタ接合に固有のキャパシタンスにより，回路内の電圧が切り替わることができる速度が制限される。また，ミラー効果が前述の類のデバイスのゲートにおけるキャパシタンスに影響することも周知のことである。」
「【０００５】
発明の目的
したがって，本発明の一目的は，それにより前述の欠点が少なくとも緩和されるだろうと本出願人が確信する，絶縁ゲート半導体デバイスの立上り時間および／または立下り時間を改善するためのトリガ回路および方法を提供することにある。
【０００６】
発明の概要
本発明によれば，第１の端子としてゲートを含み，少なくとも第２および第３の端子をさらに含む絶縁ゲート半導体デバイス用のトリガ回路が提
供され，その回路は，
－電荷蓄積デバイスと，回路内でそのデバイスのゲートに接続された高
速スイッチング手段とを含み，
－高速スイッチング手段が，絶縁ゲート・デバイスの指定のターンオン遅延時間より短い第１の期間にオフ状態とオン状態との間で切り替わるこ
とができ，
－絶縁ゲート・デバイスが絶縁ゲート・デバイス用の指定の立上り時間または立下り時間より短い第２の期間にオフ状態とオン状態との間で切り替わるように，高速スイッチング手段が，蓄積デバイスと絶縁ゲート・デバイスのゲートとの間で電荷を移動させるように制御可能である。
【０００７】
絶縁ゲート半導体デバイスは，パワーＭＯＳＦＥＴなどの酸化金属半導体電界効果トランジスタ（ＭＯＳＦＥＴ）にすることができる。
【０００８】
別法として，絶縁ゲート半導体デバイスは，絶縁ゲート・バイポーラ・トランジスタにすることができる。」
「【００１５】
高速スイッチング手段とゲートとの間の回路内にインダクタを設けることができる。」
「【００１９】
発明の好ましい実施形態の説明
図１（判決注・右のとおり）には，
酸化金属半導体電界効果トランジスタ
（ＭＯＳＦＥＴ）などの絶縁ゲート半
導体デバイス１２用の本発明によるト
リガ回路１０の基本図が示されている。
【００２０】
同図には，パワーＭＯＳＦＥＴが示されているが，これはＨＥＸＦＥＴという商標とＩＲＦ７４０という番号の下にＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＲｅｃｔｉｆｉｅｒ社から入手可能なものである。…」
「【００２３】
ＭＯＳＦＥＴをオンに切り替えるために，高速スイッチング・デバイスは電子的にオンに切り替えられ，それにより，キャパシタ１４からＭＯＳＦＥＴのゲート２０に十分な電荷が高速転送され，ＭＯＳＦＥＴをオンに切り替える。
【００２４】
図１の回路用の時図表は図３（判決
注・右のとおり）および図４（判決注
・略）に示されている。破線で示すグ
ラフはＭＯＳＦＥＴ１２の通常の指定
動作を示している。このため，図３の
グラフ３０は従来のスイッチ・オン時


のＭＯＳＦＥＴのゲート電圧を示している。ＭＯＳＦＥＴは３２でオンに切り替わり，グラフは約３４ｎｓのターンオン遅延時間を示している。関連のゲート電流は図４の３４に示されている。
【００２５】
本発明による方法のグラフは図３および図４の３６および３８にそれぞれ示されている。図３の４０には，キャパシタ１４からスイッチ１６を通る電荷の前述の高速転送と，その結果のＭＯＳＦＥＴのゲート上での電圧の上昇が示されている。４２に示すその後のゲート電圧の降下は，前述のミラー効果に帰するものである。しかし，明らかなことは，わずか４ｎｓ後に４４でデバイスがオンに切り替わることである。ゲート２０における関連電流は図４の３８に示されている。初めに，電荷転送段階中のゲート電流は高く，その後，無視できるレベルまで低下する。また，ＭＯＳＦＥＴのデータ指定の範囲内のドレイン電流の場合，本発明によるスイッチング方法および回路によるスイッチング損失も低減されるものと思われる。」
「【００２７】
図２（判決注・右のとおり）には，トリ
ガ回路１０の回路図が示されているが，そ
の場合，第１のスイッチング・デバイス１
６はＳＩＤＡＣである。
【００２８】
ＳＩＤＡＣ１６およびＭＯＳＦＥＴ１２
と並列なキャパシタ１４の両端に周期電圧
が印加される。初めに，第１の半サイクル中に入力１９で供給される電圧はＳＩＤＡＣ１６をオンに切り替えるには不十分なものであり，それによりキャパシタ１４は充電される。供給電圧がＳＩＤＡＣ１６のしきい値に達すると，それがオンに切り替わり，その結果，キャパシタ１４からＭＯＳＦＥＴ１２のゲート２０までの閉回路ができ，キャパシタ１４を部分的に放電し，それによりゲート２０を充電する。その結果，キャパシタ１４とゲート２０との間で電荷が共用されることになり，何らかの電圧，好ましくはアースに関連してゲートしきい値電圧より上の電圧がゲートに印加される。
【００２９】
この方法を使用すると，短い間隔の場合，デバイスを破壊せずに一部のＭＯＳＦＥＴ１２の最大しきい値定格の約３～４倍までゲート電圧を駆り立てることができる。」
イ以上のとおりの本願明細書の記載に照らすと，本願に係る発明における「絶縁ゲート半導体デバイス」は，「第１の端子としてゲートを含み，少なくとも第２および第３の端子をさらに含む」（【０００６】）とされているから，本願に係る発明の全体を通じて，「絶縁ゲート半導体デバイス」が三つの端子を含む電子部品としてのそれであり，「第１の端子として」の「ゲート」は，外部ゲート端子を指すものということができる。また，「高速スイッチング手段とゲートとの間の回路内にインダクタを設けることができる。」（【００１５】）との記載からも，ここにいう「ゲート」は，回路内での接続の対象となる外部ゲート端子を指すものということができる。
これに対し，本願明細書の回路図（図１及び図２）においては，絶縁ゲート半導体デバイスの素子ケースの範囲は示されておらず，「ゲート２０」は回路図記号中の電極部分を指しているかのようである。しかるに，電気回路及び回路素子において，回路配線があれば，素子の内外を問わず，等価回路成分として「Ｌ（インダクタンス）」，「Ｒ（抵抗）」，「Ｃ（キャパシタンス）」が存在し，このような等価回路成分は，一般の回路図においては省略されることが通常であることや，回路内で接続されるのは一般に電子部品同士であり，絶縁ゲート半導体における接続対象としてのゲートとは，同半導体を収容したケースから延出された外部ゲート端子であること，図１には，絶縁ゲート半導体デバイスの回路図記号の脇に「ＭＯＳＦＥＴＩＰＦ７４０」との記載があり，これは，本願明細書の【００２０】によれば，特定の電子部品としてのパワーＭＯＳＦＥＴ（ＨＥＸＦＥＴＩＲＦ７４０。同図中の「ＩＰＦ７４０」は「ＩＲＦ７４０」の誤記であると考えられる。）を指すことから，同図における「ゲート２０」は，上記電子部品の外部ゲート端子と解するのが自然と考えられること，本願明細書には，他に，「ゲート」が絶縁ゲート半導体デバイスの内部のゲート電極であることをうかがわせる記載はないことからすれば，上記回路図中の「ゲート２０」が，素子ケースの内部のゲート電極を指すと解することはできないというべきである。
以上のとおりであって，本願明細書の記載を参酌すると，本願発明において，「絶縁ゲート半導体デバイス…の最大定格を超えるゲート電圧を生じるチャージパルス」を印加される対象としての「前記デバイスのゲート」とは，絶縁ゲート半導体デバイスの外部ゲート端子を指すと認めるのが相当である。
一方，引用例（甲２）の「前記ゲート最大定格電圧Ｖｍよりも高い電圧Ｖ１を前記電界制御型半導体素子のゲート端子に印加し，」（【請求項１】，【００１０】）との記載によれば，引用発明は，ゲート最大定格電圧よりも高い電圧を半導体素子の外部ゲート端子に印加するものと認められる。
そうすると，本願発明は，「絶縁ゲート半導体デバイス…の最大定格を超えるゲート電圧を生じるチャージパルス」を，外部ゲート端子としての「前記デバイスのゲート」に印加する点で，引用発明と一致するから，審決には，両発明の一致点の認定に関して誤りはなく，また，原告の主張する相違点２を看過した誤りがあったということもできない。原告は，①通常の電界制御型トランジスタにおいては，ゲート配線のインダクタンスや抵抗の等価回路成分は無視し得る程度に小さいから，外部ゲート端子と内部ゲートとは電気的に一体として把握し得，そのため，本願発明においては外部ゲート端子と内部ゲートとを区別する必要はない，②本願発明と引用発明とは，発明の目的及び課題解決手段が異なっており，本願発明の「ゲート」と対比すべきは引用発明における「内部ゲート」であって「外部ゲート端子」ではない，と主張する。


アしかしながら，①については，仮に，本願明細書の「発明の好ましい実施形態の説明」において用いられたパワーＭＯＳＦＥＴ（ＨＥＸＦＥＴＩＲＦ７４０。そのデータシートは甲６のとおり。）については，ゲート配線のインダクタンスを無視することができるものであったとしても，本願発明は，請求項１７の記載に照らして，「絶縁ゲート半導体デバイス」をそのような「ゲート配線のインダクタンスを無視することができる」ものに限定するものと認めることはできない。むしろ，電気回路及び回路素子において，回路配線がある以上，素子の内外を問わず等価回路成分が存
在するのは前
極とを，常に電気的に一体のものとして把握することはできないというべきである。
イ次に，②については，本願発明と引用発明との間に，発明の目的や課題解決手段に相違があるかどうかはさておき，本願発明における「ゲート」が，請求項の記載や本願明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして，外が，「トランジスタ接合に固有のキャパシタンスにより，回路内の電圧が切り替わることができる速度が制限される」との欠点を克服し，「絶縁ゲート半導体デバイスの立上り時間および／または立下り時間を改善する」ことを目的とすること，かかる課題の解決のため，デバイスの最大定格を超えるゲート電圧を生じるチャージパルスをデバイスの「ゲート」に印加することを手段とするものであることを前提としても，そのことと，本願発明の「ゲート」が外部ゲート端子を指すこととが直ちに矛盾するものではない。そして，本願発明の「ゲート」が外部ゲート端子を指す以上，これと引用発明における「外部ゲート端子」とを対比することに誤りはない。ウなお，原告の主張には，本願発明の目的や作用効果を参酌すると，本願発明においては，「電荷蓄積手段」と「ゲート」との間に，ゲート配線の寄生インダクタンス分や寄生抵抗分は含まれないと解すべきであるとの部分がある。
しかしながら，請求項１７は，本願発明をそのようなものに限定するものではないし，前記イと同様に，本願発明の目的や作用効果と，デバイスにゲート配線の寄生インダクタンス分や寄生抵抗分が存在することとは，直ちに矛盾するものではないから，本願発明の目的や作用効果を踏まえても，本願発明を原告が主張するようなものに限定することは困難である。エ以上によれば，原告の上記主張はいずれも採用することができない。２取消事由２（相違点の容易想到性に関する判断の誤り）について原告は，引用発明は，ゲート内部電圧をゲート最大定格以下に維持することが前提となっている点で，内部ゲート電極に最大定格を超える電圧を積極的に印加する本願発明と相反し，本願発明に対する阻害事由になると主張する（前記第３の２）。
そこで，引用発明の内容について検討する。
この点，引用例（甲２）には，引用発明に関して，発明の詳細な説明として次の記載がある（誤記は，適宜訂正した。）。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，ＩＧＢＴ，ＦＥＴ   などのゲート静電容量を高速で正または負に充電することによって電界制御半導体スイッチ素子を高速で駆動する回路に関する。」
【０００２】
【従来技術】…」
「【０００４】高速高電圧半導体スイッチとしてはＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥＴなどのような電圧駆動型の電界制御型半導体素子がスピードの点で有利であるが，高速ターンオンさせるには，ゲート静電容量を高速充電することが必要である。この高速ゲート駆動の方法としては電圧源駆動が一般的である。【０００５】その電圧源駆動は，電界制御型半導体素子のゲート最大定格電圧，例えば２０Ｖより低い１８Ｖのゲート動作電圧を電界制御型半導体素子のゲート端子に印加する駆動電源と電界制御型半導体素子のゲートとをスイッチで出来る限り低いインピーダンス路で選択的に接続し，スイッチをオンさせることによりゲート静電容量を１８Ｖのゲート動作電圧に向かって充電する。
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】しかし，その充電には電源電圧を電界制御型半導体素子のゲートに印加するゲート最大定格電圧よりも高くすることができないので，回路インピーダンスを下げるしかないが，これも限度があり，ある程度以上の高速ターンオン駆動はできない。
【０００７】また，電流源駆動も可能であるが，電界制御型半導体素子のゲートに印加する電圧がゲート最大定格電圧よりも低くなければならないために，ゲート端子にゼナーダイオードなどの過電圧保護素子を接続しなければならないというのが，一般的な考えであり，ゲート端子電圧を制限するために，大型のＩＧＢＴなどのケース内部のゲート配線のインダクタンスによる遅れを保障できず，この駆動方法も十分に高速で駆動することはできない。【０００８】さらにまた，他の用途ではＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥＴを高速でターンオフさせるために，ゲート電圧を正バイアス電圧から負バイアス電圧に高速で反転充電する駆動方法もあるが，この場合にも大型のＩＧＢＴなどのケース内部のゲート配線のインダクタンスによる遅れで，ある程度以上には高速化ができない。
【０００９】本発明は，このような問題点を解決してＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥＴのような電界制御型半導体素子を従来よりも高速でターンオン，あるいはターンオフさせることのできる駆動方法及び駆動回路を提供することを課題とする。
【００１０】
【課題を解決するための手段】この課題を解決するため，請求項１に記載の発明は，ゲート静電容量Ｃｇ，ゲート最大定格電圧Ｖｍ，その電圧よりも低いゲート動作電圧Ｖ２及び内部ゲートインダクタンスを有する電界制御型半導体素子を高速でターンオンさせる駆動方法において，前記ゲート静電容量Ｃｇよりも容量の小さい別の静電容量Ｃａ（Ｃｇ＞Ｃａ）を前記ゲート最大定格電圧Ｖｍよりも高い電圧まで充電し，前記電界制御型半導体素子のターンオン駆動時に前記静電容量Ｃａの充電電荷を放電させて，前記ゲート最大定格電圧Ｖｍよりも高い電圧Ｖ１を前記電界制御型半導体素子のゲート端子に印加し，前記ゲート静電容量Ｃｇをゲート動作電圧Ｖ２まで高速で充電することにより，高速でターンオンさせることを特徴とする電界制御型半導体素子の駆動方法を提供するものである。」
「【００１９】


【実施例】以下，図面により本発明にかかる実施例を説明する。この発明は，特に大容量で大型のＩＧＢＴ，ＦＥＴなどの電力用電界制御型半導体素子のゲート静電容量を，その素子ケース内部のゲートインダクタンスをも保障して高速充電又は高速放電することのできる電界制御素子の高速駆動回路である。
【００２０】本発明は，ＩＧＢＴなどの半導体チップのゲート電極の直流的最大定格であるゲート最大定格電圧を超えなければ，ＩＧＢＴなどの外部ゲート端子に印加される駆動電圧がゲート電圧最大定格を超えても問題が生じないという新しい知見に基づく。
【００２１】図１（判決注・右
のとおり）は本発明の一実施例を
示す。１はＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥ
Ｔのような駆動される高速高電圧
の電界制御型半導体素子であり，
以下の説明ではモジュール型ＩＧＢＴの例とする。その一例として，耐圧１２００Ｖ，スイッチング電流７００Ａ，パルス幅７００ｎｓで動作することを目標とする。ＩＧＢＴ１はコレクタ端子Ｋ１，エミッタ端子Ｅ１，ゲート端子Ｇ１，ゲート信号のリターン路としての信号用エミッタ端子Ｅ２を有する。ゲート端子Ｇ１と信号用エミッタ端子Ｅ２間には，モジュール内部配線としての寄生インダクタンス分Ｌ１と，寄生抵抗もしくは別途接続された発振防止用の抵抗Ｒ１が存在する。
【００２２】Ｃｇは，ＩＧＢＴ１のゲート静電容量を示す。Ｃ１はゲート電荷供給用コンデンサであり，ＩＧＢＴ１のコレクタ電圧側より抵抗Ｒ２を通して充電される。コンデンサＣ１はゲート静電容量Ｃｇよりも小さな容量Ｃａ（Ｃｇ＞Ｃａ)を有し，その充電電圧はゼナーダイオードＺＤ１により制限される。例えば，ＩＧＢＴ１のコレクタ電圧を１０００Ｖとした場合，コンデンサＣ１の充電電圧は２００Ｖに制限されるものとする。【００２３】２   はコンデンサＣ１とＩＧＢＴ１のゲート端子Ｇ１との間を駆動信号Ｓ１で選択的に開閉するスイッチであり，ＦＥＴなどが適当である。以下，ＦＥＴとして説明する。ＦＥＴ２のオンにより，コンデンサＣ１の電荷がＩＧＢＴ１のゲートに供給される。Ｌ２はＦＥＴ２，ＩＧＢＴ１，コンデンサＣ１を含むゲート電流回路の配線インダクタンスである。」「【００２６】図２は図１の動作を説明するために，ゲート電流Ｉｇとゲート端子Ｇ１－Ｅ２間の電圧Ｖｇ１，内部ゲート電圧Ｖｇ２の関係を示す。駆動信号Ｓ１によりＦＥＴ２がターンオンすると，コンデンサＣ１に充電された電荷は抵抗Ｒ３，ＦＥＴ２，配線インダクタンスＬ２，ゲート端子Ｇ１，ゲート内部インダクタンスＬ１，内部抵抗Ｒ１を通してゲート静電容量Ｃｇを充電する。コンデンサＣ１，抵抗Ｒ３の値をＩＧＢＴのゲート静電容量Ｃｇに対して後述するように
選定すると，ゲート端子電
圧Ｖｇ１は図２（Ａ）（判
決注・右のとおり）のよう
にＩＧＢＴのゲート最大定
格２０Ｖを超えるスパイク
電圧，例えばその急峻な電
圧のピーク電圧値が３６Ｖとなった後，最終目標ゲート電圧であるゲート動作電圧１８Ｖに向かって，非振動的に減衰する。なお一般に，ＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥＴのゲート最大定格電圧は正，負とも普通２０Ｖ程度である。ここでゲート動作電圧とは，電界制御型半導体素子をターンオンさせることのできるゲート電圧をいう。
【００２７】一方，内部ゲート電圧Ｖｇ２は，０ＶからＩＧＢＴ１がオンするのに必要なゲート動作電圧１８Ｖに向かって，非振動的に増加する。すなわち，ゲート端子電圧Ｖｇ１はゲート最大定格電圧Ｖｍを超えるが，コンデンサＣ１の容量はゲート静電容量Ｃｇよりも設定容量だけ小さく，その充電電荷も設定電荷量だけ少ないから，内部ゲート電圧Ｖｇ２はゲート最大定格電圧Ｖｍを越えることはなく，したがってＩＧＢＴ１のゲートは破壊されない。
【００２８】すなわち本発明では，ＩＧＢＴの内部配線インダクタンスＬ１，又は内部直列抵抗Ｒ１に打ち勝つ大きさの急峻な電圧でゲート端子Ｇ１を駆動することにより，ゲート静電容量Ｃｇを高速充電し，かつ抵抗Ｒ３とＲ１によって非振動的とするために，ＩＧＢＴ１の内部ゲート電圧をゲート最大定格電圧Ｖｍよりも低い電圧値に抑制することができる。」
「【００４０】


【発明の効果】以上説明したように，ＩＧＢＴ，ＦＥＴのような電界制御型半導体素子のゲート最大定格電圧は半導体チップのゲート電極の直流的最大定格であり，本発明は，このゲート最大定格を超えなければ，電界制御型半導体素子の外部ゲート端子の電圧がゲート最大定格を越えても問題ないという新しい考え方にもとづき，ゲート内部電圧をゲート最大定格以下に維持しながら，高速充放電し，高速駆動させるもので，従来のようにゲート端子電圧を電界制御型半導体素子のゲート最大定格以下に維持して駆動する方法よりもターンオン，ターンオフ速度を向上させることができる。【００４１】特に大容量で大型のＩＧＢＴ，ＦＥＴなどの電界制御型半導体素子を，素子ケース内部のゲートインダクタンスをも保障して高速充電して，高速駆動することのできる高速駆動回路を提供することができる。」以上のとおりの引用例の記載に照らすと，引用発明は，ＩＧＢＴ，ＭＯＳＦＥＴなどの電界制御型半導体素子を高速ターンオンさせるには，ゲート静電容量を高速充電することが必要である（【０００４】）ものの，その充電には電源電圧を電界制御型半導体素子のゲートに印加するゲート最大定格電圧よりも高くすることはできないため，ある程度以上の高速ターンオン駆動はできないとの課題があり（【０００６】，【０００７】），この課題を解決するために，「ＩＧＢＴなどの半導体チップのゲート電極の直流的最大定格であるゲート最大定格電圧を超えなければ，ＩＧＢＴなどの外部ゲート端子に印加される駆動電圧がゲート電圧最大定格を超えても問題が生じないという新しい知見」（【００２０】）に基づき，例えば，「ゲート端子電圧Ｖｇ１は…ＩＧＢＴのゲート最大定格２０Ｖを超えるスパイク電圧，例えばその急峻な電圧のピーク電圧値が３６Ｖとなった後，最終目標ゲート電圧であるゲート動作電圧１８Ｖに向かって，非振動的に減衰する。」（【００２６】）としつつ，「内部ゲート電圧Ｖｇ２は，０ＶからＩＧＢＴ１がオンするのに必要なゲート動作電圧１８Ｖに向かって，非振動的に増加する。」（【００２７】）ようにすることが開示され，その機序に関しては，「ゲート端子電圧Ｖｇ１はゲート最大定格電圧Ｖｍを超えるが，コンデンサＣ１の容量はゲート静電容量Ｃｇよりも設定容量だけ小さく，その充電電荷も設定電荷量だけ少ないから，内部ゲート電圧Ｖｇ２はゲート最大定格電圧Ｖｍを越えることはなく，したがってＩＧＢＴ１のゲートは破壊されない。」（【００２７】），「すなわち本発明では，ＩＧＢＴの内部配線インダクタンスＬ１，又は内部直列抵抗Ｒ１に打ち勝つ大きさの急峻な電圧でゲート端子Ｇ１を駆動することにより，ゲート静電容量Ｃｇを高速充電し，かつ抵抗Ｒ３とＲ１によって非振動的とするために，ＩＧＢＴ１の内部ゲート電圧をゲート最大定格電圧Ｖｍよりも低い電圧値に抑制することができる。」（【００２８】）などと記載されている。
そうすると，引用発明は，外部ゲート端子においてはゲート最大定格電圧を超える電圧を印加するものの，内部ゲート電極においてゲート最大定格電圧を超えることはないことを前提とするものと認めることができる。このような引用発明の内容を踏まえ，引用発明において，「デバイスの最大定格の３乃至４倍を超えるゲート電圧を生じるチャージパルス」を外部ゲート端子に印加することに想到することが容易であるかどうかを検討する。この点，デバイスの最大定格とは，メーカーがユーザーに対してクレームが発生しないように安全を見込んで保証する数値であることは技術常識であり，ユーザーは，最大定格を超えると直ちにデバイスが破壊するわけではないことを認識しているのが一般であると考えられる。
そして，引用発明は，半導体デバイスのスイッチング速度を改善するために，デバイスの外部ゲート端子に印加する電圧を高くしてゲート静電容量を高速充電するものであり，引用例における「ＩＧＢＴの内部配線インダクタンスＬ１，又は内部直列抵抗Ｒ１に打ち勝つ大きさの急峻な電圧でゲート端子Ｇ１を駆動することにより，ゲート静電容量Ｃｇを高速充電し，」などの記載に照らせば，印加する電圧を高くするに従い，ゲート静電容量の充電がより高速に行われ，スイッチング速度がより上がることは，引用例に接した当業者において容易に理解することができるというべきである。そうすると，半導体デバイスのスイッチング速度をさらに上げるために，メーカーによる半導体デバイスが破壊されないことの保証や長期的なデバイスの信頼性への保証等を考慮しつつ，デバイスの最大定格の３ないし４倍を超えるゲート電圧を外部ゲート端子に印加することとすることは，当業者が容易に想到し得る事柄であるということができる。また，ゲート電圧を「デバイスの最大定格の３乃至４倍を超える」とすることにより，特段の作用効果が奏せられるとは認められない。
以上によれば，相違点１に係る本願発明の構成は，引用発明を前提としつつも当業者において容易に想到し得ると認められ，これと同旨の審決の判断に，誤りがあるということはできない。
原告は，ゲート内部電圧をゲート最大定格以下に維持することが前提となっている引用発明は，本願発明に対する阻害事由になると主張する。しかしながら，引用例の開示内容を踏まえても，技術常識等を併せて考慮すれば，相違点１に係る本願発明の構成に想到することは当業者にとって容
とおりであり，引用発明がゲー
ト内部電圧をゲート最大定格以下に維持することを前提としている点は，相違点１に係る本願発明の構成を導くに当たっての阻害事由となるものではないというべきである。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。３取消事由３（判断遺脱及び理由不備の違法）について原告は，審決は本願発明に係る本願の請求項１７を除くその余の請求項に係る発明の特許要件に関する判断をしておらず，審決には判断遺脱や理由不備の違法があると主張する（前記第３の３）。


主               文
被告人   を，懲   役５年   に処す   る。未決勾   留日数   中５９   日をそ   の刑に   算入す   る。
理               由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人は，
第１   平成２   ８年３   月１６日   午前０   時４分   ころ，普   通乗用   自動車   を運転し，北海   道小樽   市ａ丁   目ｂ番   先の信   号機に   より交   通整理   の行わ   れている交差点をｃ方   面から   ｄ方面   へ向か   い時速   約５０   キロメ   ートルないし   ６０キ   ロメー   トルで   直進す   るに当   たり，運   転開始   前に飲   んだ酒の影   響によ   り，前方   注視及   び運転   操作に   支障が   ある状   態で同   車を運転し   ，もって   アルコ   ールの   影響に   より正常な   運転に   支障が   生じるおそれ   がある   状態で   自動車   を運転   し，その   際，同交   差点の   対面信   号機の信   号表示   に留意   し，その   信号表   示に従   って進   行すべ   き自動   車運転上の   注意義   務があ   るのに   これを   怠り，携   帯電話   機の操   作に気   を取られ，同   信号表   示に留   意せず   ，同信号   機の信   号表示   が赤色   信号を   表示して   いるの   を看過   して漫   然前記   速度で   進行し   た過失   により   ，折から同交   差点入   口に設   けられ   た横断   歩道を   青色信   号に従   って左   方から右方   に向か   い横断   歩行中   のＡ（当   時２７歳   ）を前方   約５メ   ートルの地点   に迫っ   て認め   たが，急   制動の   措置を   講じる   間もな   く，同人   に自車右   前部を   衝突さ   せ，同人   を自車   ボンネ   ットに   跳ね上   げた上   ，自車フロ   ントガ   ラスに   衝突さ   せて路   上に落   下させ   ，よって   ，同人に   右側頭部   打撲等   の傷害   を負わ   せ，同日   午前５   時１１   分ころ   ，札幌市   ｅ区ｆ条   ｇ丁目   ｈ番ｉ   号医療   法人ｊ   病院に   おいて   ，同人を   前記傷   害に基づく   頭蓋内   損傷に   より死   亡させ   ，さらに   ，同日午   前０時   ４分こ   ろから同日午前   ６時３   ０分こ   ろまで   の間，そ   の運転   の時の   アルコ   ールの影響   の有無   又は程   度が発   覚する   ことを   免れる   目的で   ，事故現   場から逃走   して北   海道小   樽市ｋ   丁目ｌ   番ｍ号   Ｂ方で   過ごし   ，もって   アルコール   の影響   の有無   又は程   度が発   覚する   ことを   免れる   べき行   為を
した
第２   同日午   前０時   ４分こ   ろ，同市   ａ丁目   ｂ番先   におい   て，前記   車両を運転中   ，前記の   とおり   ，前記Ａに   傷害を   負わせ   る交通   事故を   起こし   ，もって自己の   運転に   起因し   て人に   傷害を   負わせ   たのに   ，直ちに   車両の運転を停止して，同人を救護する等   必要な措置を講じず，   かつ，その事   故発生   の日時   及び場   所等法   律の定   める事   項を，直   ちに最   寄りの警察   署の警   察官に   報告し   なかっ   たもので   ある。
（事実   認定の   補足説   明）
１   被告人   の主張   の要旨
被告人   は，飲酒   して自   動車を   運転し   ，運転車   両を被   害者に衝   突させ   たが，本件事   故現場   である   交差点（   以下「本   件交差   点」とい   う。）を離れてＢ方   で過ご   してい   たこと   は争っ   ていな   いもの   の，①被   告人が   本件交   差点を通過した時点で対面信号機が赤色表示をしていたかは不   明である，②本件交差   点を離   れた行   為等に   ついて   ，自動車   の運転   により   人を死   傷させる行為等の処罰に関する法律４条（以下同法を「自動車運   転死傷法」といい   ，同法４   条の罪   を「アル   コール   等影響   発覚免   脱罪」と   いう。）所定の「アル   コール   の影響   の有無   又は程度   が発覚   するこ   とを免   れる目   的」はなか   った，③   本件事   故後に   ビール   を飲ん   だ行為   につい   ては補   強証拠   がなく，本   件証拠   上認定   するこ   とがで   きない   ，④被告   人が本   件事故   後就寝して起   床した   時間で   ある平   成２８   年３月   １６日（   以下年   月日は   ，すべて平成２   ８年３   月であ   るので   ，日のみ   記載す   る。）午前   ６時３   ０分以   降の行為に   ついて   は，アル   コール   等影響   発覚免   脱罪の   実行行   為に該   当しな   いとして   ，アルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪の成   立は認   められ   ず，道路   交通法違反についても自己の運転に起因したものとは認められない旨主張する。
２   本件事   故当時   被告人   の対面   信号機が赤   色表示   であっ   たか否   か（前記１①）に   ついて


本件交   差点付   近で倒   れてい   る被害   者を発   見した   Ｃは，   その前   後の状況につ   いて，   自動車   を運転   して市   道を小   樽市ｎ   方面か   らo警   察署方面に向か   い進行   し本件   交差点   付近に   差し掛   かった   ところ   ，前車   が，対   面信号機   が青色   表示で   あった   にもか   かわら   ず本件交   差点手前   の停止   線付近に停   まって   いたた   め，Ｃ   もその   後方に停   止した   こと，   すると   すぐに前車が   ゆっく   り発進   したた   め，Ｃ   も発進   したが   ，前車   は交差   道路で   あるp通   の手前   で突然   停止し   たこと   ，その   直後，   交差道   路を左   方から   右方に向   かって   ものす   ごいス   ピード   で走行   してき   た黒っ   ぽい車   があっ   たこと，   そのと   きＣの   対面信   号機は   まだ青色   表示で   ，黒っ   ぽい車   の対面信号機は   赤色表   示であ   ったの   を見たこ   と，そ   の後前   車は発進   し，本件交差点   の中央   付近で   右に迂   回して   直進し   たこと   ，Ｃは   ，その   後につ   いて進行し，本件交   差点中   央付近   に帽子   か何か   が落ち   ている   のを見   つけ，右に迂   回する   ように   走行し   ながら   ふと右   方を見   たら，   被害者が倒   れているの   が見え   たこと   ，１１   ９番通   報した   のは１   ６日午   前０時   ５分であるが，   車を目   撃して   から救   急車を   呼ぶの   に１分   もあれ   ば十分   である   こと，黒っ   ぽい車   は被告   人の車   とよく   似てい   ること   などを   供述し   ている   。また，   被告人   は，当   公判廷   におい   て，弁   護人か   らの質   問に対   し，大学生方   で飲酒   するな   どして   いたと   ころ，   Ｂから   電話が   来て，迎   えに来るよう   に言わ   れたた   め，大   学生方   を出て   車を運   転し，小   樽市ｎ   にあるＢの勤   務先に   向かっ   たこと   ，本件交   差点に   差し掛   かった   時，信   号を見た覚え   はなく   ，携帯電話   の画面   を見て   いたこ   とは間   違いな   いこと   ，電話を掛   けよう   として   いたこ   とは記   憶があ   ること   ，衝突す   るほん   の一瞬前に被   害者を   発見し   ，ブレー   キをか   ける時   間はな   かった   こと，そ   の場にとど   まらず   ｎに向   かった   ことな   どを供   述した   後，検   察官か   ら，Ｂ   に電話を掛け   た時間   は午前   ０時４   分１７   秒だが   ，これは   事故を   起こす   前ですよ   ねと尋   ねられ   て，「だ   と思い   ます。」と   答え，さ   らに検   察官か   ら，捜査段   階では   ，その（   通話時   間であ   る）９   秒間は   事故を   起こし   て話すことができ   ず無言   電話に   なった   ので，（   ０時５   分に）   Ｂから   電話が   折り返しで掛か   ってきた   と説明   してい   なかっ   たかと   尋ねら   れて，「   覚えていません。」「その   時は近   かった   ので，・・・   鮮明に   今より   は覚え   ていると   思うん   で。」と   答え，   重ねて   検察官   から，「   ・・・電話が   操作がし終わ   って，発   信状態   になっ   て，携帯   電話機   を耳元   に持っ   てきて   ，顔を上げ   たとき   に被害   者が見   えたと   いう話   してい   ました   けれど   も，そのとおり   ですね   」と聞   かれて   ，「はい   。」と答   えてい   る。弁護人   は，上   記捜査   段階で   の供述   につい   て，被   告人が   本件事   故前に飲んだ   睡眠薬   の影響   で全て   正確に   記憶し   ていた   わけで   はない   のに捜   査官から   の誘導   によっ   て供述   した可   能性が   あると   いうが   ，被害   者を発   見し衝突   した際   の状況   にかか   る被告   人の捜   査段階   の供述   は，上   記のと   おり具体   的なも   のであ   るのみ   ならず   ，被告   人は，   当公判   廷にお   いて，   検察官か   らの質   問に先   立つ弁護人   からの質   問に対   しても   ，本件   交差点   に差し掛   かった   時，携帯   電話の画   面を見   ていた   ことは   間違い   なく，   電話を掛け   ようと   してい   たこと   は記憶   がある   と述べ   ている   ことも   併せ考   えると，   捜査官   の誘導   により   記憶に   ないこ   とを供   述した   とは考   え難い   。当公判   廷で述   べた捜   査段階   での供   述は信   用でき   るもの   と言わ   ざるを   得ない。
以上の   被告人   の供述   に，被告   人の携   帯電話   の発着   信履歴   をみると，上記Ｃに   よる１   １９番   通報の   時刻（１６   日午前   ０時５   分）に近   接する時間帯   の発着   信は，同   日午前   ０時の   Ｂから   の着信   ，同日午   前０時   ４分１７秒   のＢへ   の発信   ，同日午   前０時   ５分の   Ｂから   の着信   であり   ，午前０時の着信がＢから   の迎え   に来て   ほしい   旨の電話   であっ   たと認   められるこ   と（被告   人もそ   の旨認   めてい   る。）を併   せ考え   ると，被   告人は   ，本件交   差点に   差し掛   かった   時，Ｂに   電話を   掛けよ   うとし   ていた   ものであって   ，その時   刻は同日   午前０   時４分   ころで   あると   いえ，こ   れはＣ   の１１９番通報の時   刻から推測される   黒っぽい車が通過した時刻とも合致す   るもの   である   。そうす   ると，   Ｃが目   撃した   黒っぽ   い車は   被告人車両で   あると   認めら   れ，上記   信号機   の表示   にかか   るＣの   供述が   本件交差点の信号機の   現示階   梯とも   合致し   信用で   きるも   のであ   ること   を併せると   ，被告人   が本件   交差点   に差し   掛かり   通過し   たとき   ，被告人   の対面信号機は赤色   表示であ   ったこ   とが認   められ   るもの   という   べきで   ある。


弁護人   は，Ｃ   が車の   特徴を   見間違   いする   可能性   が非常   に高い   状況である旨   主張す   るが，   証拠に   よれば   ，本件   事故当   時，本   件交差   点付近   は街灯が   あり，   Ｃの前   車が停   止して   いた本件   交差点   手前の   停止線   の後方から本件交   差点付   近の様   子は見   える状   況であ   ったと   認めら   れる上   ，Ｃは，当   時の状   況を具   体的か   つ詳細   に供述   し，黒   っぽい   車の特   徴を具   体的に述   べた上   で，被   告人の   車の写   真を見   せられ   て，よ   く似て   いる旨   供述して   いるも   のであ   って，   見間違   い等の   可能性   が高い   とは考   え難い   。また，   弁護人   は，Ｃ   が本件   事故を   直接目   撃して   おらず   ，衝撃   音も聞   いていな   いと指   摘する   が，被   告人が   衝突時   の音は   鈍い音   であっ   た旨供   述してお   り，Ｃ   がそれ   ほど大   きい音   ではな   いがＣ   Ｄをか   けてお   り，本   件事故当   時同乗   してい   た妹と   会話し   ていた   り，い   きなり   前車が   止まっ   たり車が   走り去   るのを   見たり   ，意識   が色々   なとこ   ろに行   ってい   た旨述   べている   ことか   らする   と，衝撃   音に気   付かな   かった   可能性   は十分   にある   。弁護人   はるる   主張し   てＣが   目撃し   た赤信   号無視   をした   車が被   告人の   車ではな   い旨主   張する   が，い   ずれも   上記認   定を妨   げるも   のでは   ない。３   本件事   故現場   を離れ   た行為   等につ   いて，「   アルコ   ールの   影響の   有無又は程度   が発覚   するこ   とを免   れる目   的」があ   ったか   否か（前   記１②   ）につ
いて
アルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪は，自   動車運   転死傷   法２条   １号及び３条１項   の危険   運転致   死傷罪   が客観   的にア   ルコー   ル等の   影響に   より正常な運   転が困   難な状   態にあ   ったこ   とを構   成要件   として   おり，犯   人が逃走する   などし   てアル   コール   等によ   る影響   の程度   が立証   できな   いときには自   動車運   転過失   致死傷   罪と道   路交通   法の救   護義務   違反の   罪との併合罪   で処罰   せざる   を得な   い状況   であっ   たこと   から，そ   のよう   ないわゆる逃   げ得と   言われ   る状況   を是正   し，アル   コール   等の影   響によ   りその走行中   に正常   な運転   に支障   が生じ   る恐れ   がある   状態で   自動車   を運転し，過失   により   人を死   傷させ   た上，更   に，重い   処罰を   免れる   ためア   ルコール   等の影   響につ   いての   証拠収   集を妨   げると   いう悪   質性の   高い行為が行   われた   場合に   適正な   処罰を可能   とする   ために   設けら   れたも   のである。そう   すると   ，アルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪の「ア   ルコー   ルの影響の有無又は程   度が発   覚する   ことを   免れる   目的」に   ついて   は，全く別の目   的でそ   の場を   離れた   ような   当罰性   の認め   られな   い場合   を同罪の対象   から除   外する   ことに   その趣   旨があ   り，積極   的な原   因・動機を   要求する   もので   はない   ものと   解する   のが相   当であ   る。そこで   検討す   るに，   証拠に   よれば   ，本件事   故前後   の被告   人の行   動等につい   て，以   下の事   実が認   められ   る。ア   被告人   は，１   ５日，   Ｂをそ   の勤務   先のス   ナック   に送り   届けた   後，大学生   の卒業   パーテ   ィーに   出るた   めに，   自動車   を運転   してＤ   が経営する飲   食店に   行き，   午後８   時ころ   から，   ビール   をコッ   プで２   杯，ジョッキ   で１杯   ，チュ   ーハイ   をジョ   ッキで   ３杯飲   んだ。   そして，被告人は，   同日午   後１１   時ころ   同店が   閉店し   たため   ，同店   を出て   ，自動車を運   転し，   コンビ   ニエン   ススト   アに寄   った後   パーテ   ィーに   参加していた   大学生   の自宅   に向か   い，大   学生方   でワイ   ンを一   口とコ   ップ１杯飲ん   だ。
イ   被告人   は，１   ６日午   前０時   ころ，   Ｂから   迎えに   来てほ   しい旨   電話が掛か   ってき   たので   大学生   方を出て   ，自動   車を運   転して   Ｂを迎   えに行く途   中，同   日午前   ０時４   分ころ   ，前記   ２に認   定した   とおり   ，対面信号機   が赤色   表示で   あった   にもか   かわら   ず，携   帯電話   機の操   作に気を取ら   れて信   号表示   を確認   しない   まま進   行した   ため，   本件交差点入口の横   断歩道   を歩行   中の被   害者に   衝突した。そ   の時，   被告人   は，人に衝突   したこ   とがわ   かり，   フロン   トガラ   スが割   れたこ   と，衝突   後被害者が   遠く右   方に行   ったこ   とに気   づき，   被害者   がけが   をした   ということは   わかっ   ていた   。


なお，   上記の   被告人   の飲酒   時間，   飲んだ   酒の種   類，そ   のアル   コール度数   ，飲ん   だ量，   被告人   の体重   及び性   別をも   とにウ   ィドマ   ーク計算法を   用いて   計算す   ると，   本件事   故当時   ，被告   人は呼   気１リ   ットルにつき   ０．２   １４な   いし０   ．８５   ５ミリ   グラム   のアル   コール   を保有する状   態であ   ったと   推計さ   れる。ウ   しかし   ，被告   人は，   停止せ   ず，そ   のまま   Ｂの勤   務先の   ある小   樽市ｎに向   かった   が，道   を間違   えて一   方通行   の道を   逆走し   ，タク   シーに衝突し   たもの   の逃走   し，コン   ビニエ   ンスス   トアの   駐車場   に停車   して，車から   降りて   フロン   トガラ   スの状   態等を   確認し   た。被   告人は   ，そこでＢと   落ち合   い，Ｂ   を乗せ   て自動   車を運   転して   Ｂ方に   向かった   。Ｂ方のあ   るアパ   ートに   到着後，   Ｂが，   アパー   トの自   分の駐   車スペ   ースに停め   てある   自分の   車を来   客用駐   車スペ   ースに   移動さ   せ，被   告人の自動車   をＢの   駐車ス   ペース   に停め   た。エ   被告人   は，Ｂ   方に到   着後の   同日午   前０時   ２６分   ころ消   防に電   話を掛け（通   話内容   は不明   である   。），同日   午前０時   ３４分   及び３   ７分ころ，Ｄの   店で共   に飲酒   してい   たＥに電話を   掛けた   。その   際，被   告人は，Ｅに   対し，   近くに   警察来   ている   かなど   と尋ね   ，Ｅが   （警察   は）いない   旨答え   ると，   電話を   切った   。被告   人は，   その後   ，眠っ   てしまった。
オ   被告人は，   遅くと   も同日   午前６   時３０   分ころ目   覚め，   インタ   ーネットで   フロン   トガラ   スの交   換費用   を調べ   たり，   o警察   署のウ   ェブサイトに   アクセ   スして   交通事   故に関   する情   報を調   べたり   ，テレ   ビのニュース   を見る   などし   た。被   告人は   ，イン   ターネ   ットで   ひき逃   げについての   記事や   その際   の処罰   等に関   する記   事を検   索した   り，ニ   ュースを見た   りする   ことを   続けた   後，同日   午後０   時１分   ころ，   Ｄに電   話して，事   故を起   こした   こと，   Ｄと一   緒にし   ていた   仕事が   できな   くなることな   どを伝   えると   ともに   ，飲ん   でいな   いと言う   んで，   Ｄとそ   の妻を家ま   で送っ   たこと   にして   ほしい   などと   言った   （なお   ，被告   人は，Ｄの方   から飲   酒して   いない   ことに   しよう   と言っ   たと述   べるが   ，Ｄは，当公判   廷にお   いて，   当時被   告人の   電話で   起こさ   れ，体   調が悪   かったのでそ   こまで   頭が回   らなか   った旨   供述し   ており   ，供述   当時，   既に飲酒した   被告人   の車に   同乗し   たこと   で処罰   を受け   ており   ，本件   発覚当初Ｄが   危惧し   ていた   ように   店や大   学生に   迷惑が   かかっ   たりす   ることもなか   ったと   いうの   である   から，   あえて   虚偽の   供述を   する動   機があるとも   考え難   く，Ｄ   の供述   は信用   できる   もので   ある。）。被告人は，同日   午後１   時２２   分ころ   ，警察   がフロ   ントガ   ラスが   破損した被告人車両を発見し   て，Ｂ   の住む   アパー   トの住   民から   事情聴取して   いたと   ころに   現れ，   警察に   出頭す   ること   となっ   た。カ   被告人   は，本件   当時，飲   酒運転   をして   事故を   起こし   人を死   傷させ，危険運   転致死   傷など   の罪名   で起訴   された   事件が   あるこ   と，自動   車運転過失   致死罪   よりも   危険運   転致死   傷罪の   方が罪   が重く   ，飲酒運   転で事故を   起こす   と飲酒   してい   ない場   合より   罪が重   くなる   ことな   どは知って   いた。


上記認   定事実   によれ   ば，被告   人が本   件交差   点から   離れた   際，例えば病人や   けが人   を救助   したり   病院へ   連れて   行った   りする   ために   やむを得ず一   時的に   本件交   差点を   離れた   という   ような   事情は   何ら認   められないの   であっ   て，当罰   性の認   められ   ない全   く別の   目的で   本件交   差点から離れ   たと認   めるこ   とはで   きない   。そして   ，被告   人は，   上記認定の   とおり   本件事   故の約   ４時間   前から   続けて多   量に飲   酒して   いたの   である   から，   酒気帯   び運転   に該当   する程   度のアル   コール   を身体   に保有   してい   るとい   う認識   はあっ   たものと   認められ，そ   うする   と，ア   ルコー   ルの影   響によ   りその   走行中   に正常   な運転   に支障が   生じる   おそれ   がある   状態で   あった   ことに   ついて   も認識   してい   たものと   認める   ことが   できる   。加え   て，被   告人は   ，被害   者に衝   突した   時に人に   衝突し   たこと   やその   人が遠   くへ飛   んでい   きけが   をした   であろ   うことを   認識し   ていな   がら，   その場   を離れ   ，Ｂ方   に到着   して就   寝する   まで尐な   くとも   ３０分   間はあ   ったに   もかか   わらず   ，警察   に出頭   したり   連絡したりし   ようと   せず，   消防に   電話を   掛けなが   ら本件   事故に   ついて   告げた形   跡は何   ら認め   られな   い上，Ｅ   に電話   を掛け   て警察   はいな   いかなどと尋   ねるな   ど本件   の発覚   を恐れ   発覚し   たかど   うか探る   ような言動   をしてい   ること   ，本件   事故後   被告人   の車の   状態を   確認し   ，Ｂ方   到着後   はＢの車   を移動   させて   その駐   車スペ   ースに   被告人   の車を   停める   など被告人の車の   発見を   遅らせ   るよう   な行動   をして   いるこ   と（なお   ，被告人   は，車の移   動につ   いて，   Ｂと被   告人の   どちら   が言い   出した   かは覚   えてい   ない，移動   自体は   Ｂがし   たと述   べるが   ，被告   人の述   べると   おりで   あったとして   も，被   告人は   そのよ   うなＢ   の行動   を黙認   してい   た以上   ，車の   発見を恐   れそれ   を防ぎ   たいと   いう考   えを抱   いてい   たと認   められ   る。），被告人は   飲酒運   転をし   て事故   を起こ   すと重   く処罰   される   ことは   認識し   ていたこ   となど   を併せ   考えると，   被告人は，アル   コール   の影響   の有無   又は程度   が発覚   するこ   とを免   れる目   的で，   本件交   差点を   離れて   移動し   ，Ｂ方に留   まった   ものと   認める   ことが   できる   。４   本件事   故後ビ   ールを   飲んだ   事実が   認めら   れるか（   前記１   ③）につ   いて被告人   が本件   事故後   にビー   ルを飲   んだこ   とは，検   察官に   より，本   件事故後逃   走しＢ   方で過   ごして   いたこ   ととな   らんで   ，アルコ   ール等   影響発   覚免脱罪   の実行   行為と   して挙   げられ   ている   もので   ある（冒   頭陳述   要旨及び論告要   旨参照   ）。
しかし   ，上記事   実につ   いては   ，被告   人の公   判供述   のほか   に証拠   がないから，被告人   の自白   のみで   は有罪   とされ   ないと   する刑   事訴訟   法３１   ９条２項に   照らし   ，認定   するこ   とはで   きない   。５   １６日   午前６   時３０   分以降   の行為   がアル   コール   等影響   発覚免   脱罪の実行行   為に該   当する   か否か   （前記   １④）   につい   てアルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪が設   けられ   た趣旨   に鑑みれば，同罪の免脱   行為に   当たる   という   ために   は，運転   時のア   ルコー   ル等の影   響の有   無又は   程度の   発覚に   影響を   与える   ことが   できる   程度の行為が   される   ことを   要する   と解さ   れる。そ   うする   と，その   場を離   れて身体に保   有する   アルコ   ール等   の濃度   を減尐   させる   行為に   ついて   は，その場か   ら離れ   て一定   程度の   時間を   経過さ   せて身   体に保   有する   アルコール等   の濃度   に変化   を生じさ   せ，運転   時のア   ルコー   ル等の   影響の   有無又は程   度の発   覚に影   響を与   えるこ   とがで   きる程   度の濃   度減尐   に達すれば同罪   が成立   するもの   であり   ，アルコ   ール等   が身体   に残存   する可   能性がな   いと考   えられ   る時点   以降の   行為に   ついて   は，もはや   アルコ   ール等の影   響の有   無又は   程度の   発覚に   影響を   与える   もので   はない   から，同罪の実   行行為   に該当   しない   と解す   るのが   相当で   ある。本件にお   いては   ，証拠に   よれば   ，に認   定の被   告人の   飲酒時間及び飲   酒した   酒の種   類と量   に加え   ，被告人   が飲ん   だ酒の   アルコ   ール度数，被   告人の   体重及   び性別   をもと   に，ウィ   ドマー   ク計算   法を用   いて被告人   の血中   アルコ   ール濃   度を推計   すると   ，以下の   とおり   ，被告人   が大学生方を   出た１   ６日午   前０時   ころま   で飲酒   してい   たとし   ても，そ   の約６．３   時間後   である   同日午   前６時   ２０分   ころに   は，血中   アルコ   ール濃度が   ０にな   ってい   た可能   性があ   ると認   められ   る。1.163（推定   される   血中ア   ルコー   ル濃度   の最低   値）÷0.184（アル   コール   濃度の   減尐率   の最大   値）≒   6.3時間そうす   ると，   被告人   が同日   午前６   時３０   分ころ   に起床   した後   の行為につい   ては，   もはや   アルコ   ール等   の影響   の有無   又は程   度の発   覚に影   響を与え   るもの   ではな   いから   ，アル   コール   等影響   発覚免   脱罪の   実行行   為に該当   しない   ものと   いうべ   きであ   る。
６   結論


以上の   とおり   ，被告人   が本件   交差点   に差し   掛かり   通過し   た時，対面信号機は赤   色表示   をして   いたと   認めら   れる。ま   た，被告   人が本   件事故   現場を離れＢ方   に留ま   った行   為には   アルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪所定   の「アルコー   ルの影   響の有   無又は程   度が発   覚する   ことを   免れる   目的」が   あったものと認め   られる   が，１６   日午前   ６時３   ０分以   降の行   為につ   いては   ，アルコー   ル等影   響発覚   免脱罪   の実行   行為に   該当せ   ず，本件   事故後   にビー   ルを飲ん   だ事実は，本   件証拠   上認定   するこ   とがで   きない   。よって   ，被告人が，飲酒   の上自   動車を   運転し   ，対面信   号機の   赤色表   示を看   過して   本件交差点に   進入し   て被害   者と衝   突した   が，その   場を離   れて同日   午前６時   ３０分ころ   までＢ   方に留   まった   行為に   ついて   ，アルコ   ール等   影響発   覚免脱   罪が成立   するも   のと認   め，道路   交通法   違反に   ついて   も被告   人の運   転に起   因したも   のと認   めて，   前記罪   となる   べき事   実記載   の事実   を認定   した。
（法令   の適用   ）
罰条   判示第１の罪につき     自動車の運転により人を死傷させる行
為等の   処罰に   関する   法律４条
判示第   ２の罪   のうち
救護義   務違反   の罪に   つき    道路交   通法１   １７条   ２項，   １項，
７２条   １項前   段
報告義   務違反   の罪に   つき    道路交   通法１   １９条   １項１   ０号，
７２条１項後段
科刑上   一罪    判示第   ２の罪   につき     刑法５   ４条１   項前段   ，１０   条（重い   救護義   務違反   の罪の   刑で処   断）刑種の   選択    判示第   ２の罪   につき     懲役刑併合罪   加重    刑法４   ５条前   段，４   ７条本   文，１   ０条（重い   判示第   １の罪   の刑に   加重）未決勾   留日数   の算入       刑法２   １条訴訟費   用の不   負担     刑事訴   訟法１   ８１条   １項た   だし書
（量刑   理由）
被告人は，飲酒す   ること   がわか   ってい   ながら   自動車   を運転   して出   かけ，数時間   にわた   り多量   に飲酒   した後   ，アル   コール   の影響   で正常   な運転   に支障が生   じるお   それが   ある状   態で，   事故は   起こさ   ないで   あろう   などと   安易に考え   ，交際   相手を   迎えに   いくと   いう何   の緊急   性も必   要性も   ない理   由で自動車   を運転   し，し   かも携   帯電話   の操作   に気を   とられ   て赤色   信号を   看過し，本   件事故   を起こ   した。   被告人   は，こ   れまで   にも１   ０回程   度飲酒   運転をした   ことが   あり，   本件時   も自分   は事故   を起こ   さない   だろう   などと   安易に考え   ていた   もので   ，交通   法規を   軽視す   ること   甚だし   く，そ   の運転   態様は危険   極まり   ないも   のであ   る。加   えて，   被告人   は，飲酒   運転をし   て事故を起こ   したこ   との発   覚を恐   れて，   被害者   の救護   や警察   への通   報を行   わずその場   から去   って交   際相手   の家で   過ごし   ていた   もので   ，卑劣   で悪質   な犯行とい   うほか   ない。   被害者   は，青   色信号   に従っ   て横断   歩道を   歩行中   に被告人運   転車両   に衝突   され，死   亡した   もので   ，被害者   に何ら   落ち度   はなく   ，本件事   故の結   果は重   大であ   る。被   害者の   遺族は   ，突然   かけが   えのな   い家族を失   い悲嘆   に暮れ   ている   上，そ   の原因   が飲酒   の上で   のひき   逃げ事   故であった   ことを   知って   激しい   怒りを   抱いて   おり，   被告人   の厳罰   を望ん   でいる。被告   人の責   任は重   く，厳   しい非   難を免   れない   。よって   ，被告   人は，   安易に   飲酒運   転をして   本件事   故を起   こし被   害者を死亡さ   せ，そ   の将来   の可能   性を断   ってし   まった   ことを   深く後   悔し，   謝罪文を何   通も作   成する   などし   ている   こと，   被告人   は対人   賠償無   制限の   任意保険に   加入し   ており   ，被害   者の遺   族に対   して相   当の賠   償がさ   れると   見込まれる   こと，   被告人   には前   科・前   歴はな   いこと   などの   酌むべ   き事情   を考慮した   として   も，主   文の刑   に処す   るのが   相当と   判断し   た。
（求刑   懲役７年）
平成２８年   ９月２   ８日
札幌地   方裁判   所小樽   支部


平成２５年３月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１６３９１号発信者情報開示請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年１月２４日
判決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        西垣内     堅   佑
馬場宏   平
東京都港区＜以下略＞
被告       イー・   アクセ   ス株式   会社同訴訟   代理人   弁護士        金子和   弘
主文
被告は，原告に対し，別紙アクセスログ目録記載１７ないし２２の各日時ころに，同目録記載のＩＰアドレスを使用して，同目録記載のアクセス先に接続していた者の氏名及び住所を開示せよ。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１，２項と同旨
２主文第１項について仮執行の宣言
第２事案の概要
本件は，インターネット上のウェブサイトに掲載された記事により，著作権や著作者人格権が侵害されたとする原告が，その記事を掲載した者に対する損害賠償請求権の行使のために，いわゆる経由プロバイダである被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，発信者情報（氏名及び住所）の開示を求める事案である。
１前提事実（争いがないか，後掲の証拠（枝番のあるものはその全てを含む。以下も同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，宗教団体「ワールドメイト」の会員であり，同団体の親睦団体「関東エンゼル会」の議長を務めている。（甲１）
イ被告は，最終的に不特定の者に受信されることを目的として特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録するためにする発信者とコンテンツプロバイダとの間の通信を媒介する，いわゆる経由プロバイダである。(2)原告は，平成２０年４月，「ご祈願＆人形」という表題の電子メールを関東エンゼル会の会員らに送信した。その本文の内容は，別紙対照表の「本件メールの内容」欄に記載のとおり（ただし，下線を除く。）である。（甲１，９）
(3)訴外株式会社ｐａｐｅｒｂｏｙ＆ｃｏ．（以下「訴外会社」という。）が提供するレンタルサーバーを利用したインターネット上のウェブサイト「ワールドメイトの実態」（以下「本件サイト」という。）中の「脅しや強制はあるのか」と題するページ（ＵＲＬは別紙記事目録記載(1)のとおり。以下「本件ページ」という。）上に，少なくとも平成２２年５月３日ころから平成２３年８月１１日ころまでの間，同目録記載(2)の内容の記事（以下「本件記事」という。）が掲載されていたが，本件記事は，遅くとも平成２４年８月３１日ころまでには本件ページから削除された（なお，本件記事がいつまで本件ページに掲載されていたのかについては争いがある。）。（甲５，１７ないし２０）
(4)原告は，平成２３年１１月１６日，当庁に対し，訴外会社を相手方として，プロバイダ責任制限法に基づき，本件ページ上に本件記事を掲載した発信者の情報（ＩＰアドレス及びタイムスタンプ（アクセス日時））の開示を求める仮処分命令を申し立て，当庁は，同月２９日，上記発信者情報の仮の開示を命ずる決定をした。（甲６）
(5)訴外会社は，平成２３年１２月１日付けで，原告に対し，上記仮処分決定に従って発信者情報を開示した。開示されたＩＰアドレス及びタイムスタンプの内容は，別紙アクセスログ目録記載１ないし２２の各「ＩＰアドレス」欄及び「日時」欄に記載のとおりである（以下，目録記載の番号に従い「アクセスログ１」のようにいう。）。（甲７）
(6)アクセスログ１ないし２２のＩＰアドレスは，いずれも被告が管理するものである。被告は，アクセスログ１ないし１６を既に消去していてこれを保有していないが，アクセスログ１７ないし２２に係るアクセス（以下「本件各アクセス」という。）をした発信者（以下「本件開示対象発信者」という。）の発信者情報を保有しているところ，本件開示対象発信者は一人である。
２争点
(1)本件メールが著作物であるか否か（争点１）(2)本件記事が本件ページ上に掲載されたことにより，原告の権利が侵害さ
れたことが明らかであるか否か（争点２）
(3)被告が原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有しているか否か（争点３）
(4)原告に被告から発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか否か
（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件メールが著作物であるか否か）について
（原告）
原告が作成した本件メールには，「やっと「人形ムード」になった方も多いのではないでしょうか？」，「Ｂ先生が「伊勢神業」のお取次をしてくださるまでの貴重なこの時間は，私たちに「人形形代」をもっともっと書かせて頂くための時間ではないでしょうか？」などの原告が工夫した独自の言い回しが使用されている。これらは，事実をそのまま叙述したものでも単なる事務連絡でもなく，記述者が独自の評価をした上で，その意見として表明した，記述者の個性が表れた表現であり，本件メールは，誰が作成したとしても表現内容が同じになるとはいえない。したがって，本件メールは，著作権法２条１項１号の著作物に当たる。
（被告）
本件メールの表現内容は，「事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道」（著作権法１０条２項）に過ぎず，著作物に該当しない。本件メールの表現は，平凡かつありふれたものであって，記述者の個性が発揮されているとはいえない。
(2)争点２（本件記事が本件ページ上に掲載されたことにより，原告の権利が侵害されたことが明らかであるか否か）について
（原告）
ア別紙対照表から明らかなように，本件記事は，本件メールの全文をほぼそのまま記載したものであり，本件メールと同対照表の下線部分５箇所が相異するが，その相異も単語がわずかに削除されている程度に過ぎない。したがって，本件記事は，本件メールのデッドコピーであり，本件ページ上に本件記事を掲載されたことにより原告の本件メールの複製権及び公衆送信権が侵害されたことが明らかである。
なお，本件ページは掲示板ではなく，１個のｈｔｍｌファイルに追記を重ねる方法，すなわち改訂版をアップロードする方法で作成されているところ，改訂版は追記を重ねるのみであって，本件記事は，改訂版にも同じように掲載されるから，改訂版をアップロードする度に，公衆送信権侵害は発生する。


イ本件記事は，関東エンゼル会の会員以外の者に対して公表することを予定していなかったが，本件ページ上に本件記事を掲載されたことにより，本件ページにアクセスすれば，誰でも原告の著作物を閲覧できる状態に置かれたのであるから，本件ページ上に本件記事を掲載されたことにより原告の本件メールの公表権が侵害された。
また，本件記事は，「脅しや強制はあるのか」というタイトルの下で，「寄附のノルマ」や心理的「圧力」や脅しと解されるものの例として掲載されたものであり，こうした方法により本件記事記載の情報が利用されると，原告が脅しや強制を行っている人物であるかのような印象を与える。そうすると，著作者である原告の名誉又は声望を害する方法により原告の著作物を利用したものであって，著作権法１１３条６項により，原告の著作者人格権を侵害する行為であるとみなされる。
（被告）
原告の主張は争う。仮に原告の著作権が侵害されたものであるとしても，本件記事は，平成２３年７月１１日以前に訴外会社のサーバーにアップロードされて送信可能化された時点で既に権利侵害が発生し，その後は権利侵害の状態が継続しているだけであって，新たな権利侵害は生じない。(3)争点３（被告が原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有しているか否か）について
（原告）
アクセスログ１７に係るアクセスがされた平成２３年９月２２日のわずか１か月前の同年８月１１日には本件ページ上に本件記事が掲載されていたが，本件ページは，引用元の掲示板からの貼り付けを随時増やしながら更新されているので，同年９月２２日時点でも本件記事が削除されていた可能性は低い。たとえ同日時点で本件記事が削除されていたとしても，ホームページである本件ページのログインＩＤとパスワードを保有するのは通常，一人であるから，本件各アクセスを行った発信者は一人である可能性が高いこと，同年８月１１日には本件ページ上に本件記事が掲載されていたところ，同じＵＲＬの記事を近接した期間で更新している者は一人である蓋然性が高いこと，本件ページが平成２２年５月ころから現在に至るまで，他の掲示板からの引用を追記していく形で連続性を保ったまま更新がされていること，本件ページに複数の管理人がいることを窺わせる事情もないことからすれば，平成２３年８月１１日時点における発信者と本件開示対象発信者は同一である。仮に同日時点における発信者と本件開示対象発信者が別人であるとしても，本件開示対象発信者は，ログインＩＤとパスワードを保有しながら，平成２２年５月以降，本件記事を削除せずに放置し続けていたから，その点につき不法行為責任を負うし，本件ページを共同で管理していたことからすると，本件記事をアップロードする行為につき共同不法行為責任を負う。したがって，本件開示対象発信者は，プロバイダ責任制限法４条１項の発信者に当たり，被告はその発信者情報を保有している。
（被告）
原告は，そもそも本件記事が，いついかなるアクセスによってコンテンツプロバイダのサーバーに記録されたのかを特定していない。そして，ｈｔｍｌファイルをアップロードする際に，単純に追記するだけではなく，過去に記載されていた部分を削除，訂正することもあるから，改訂版に本件記事が掲載されていたということはできない。
仮に，改訂版をアップロードする度に送信可能化権侵害が生じると解することができるとしても，アクセスログ１７ないし２２のアップロードがされた当時，本件ページ上に本件記事が掲載されていたことの証明がない以上，被告が原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有しているとはいえない。むしろ，アクセスログ１４に係るアクセスまでは概ねファイルサイズが増加しているのに対し，平成２３年９月２０日のアクセスログ１５に係るアクセスはファイルサイズが４７６０バイト減少し，本件ページから本件記事以外は削除されていないことからすると，本件記事は同アクセス時に削除されていたとみるのが合理的である。
また，本件開示対象発信者が，単独の不法行為又は共同不法行為の責任を負うとしても，自ら特定電気通信の発信をしていなければ，プロバイダ責任制限法４条１項の発信者には当たらないから，被告は，原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有していない。
(4)争点４（原告に被告から発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか否か）について
（原告）
原告は，本件開示対象発信者に対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使のために，被告に対し発信者情報の開示を求める必要があるから，原告には発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告）
原告の主張は争う。本件のように，不特定の閲覧者が受信する電気通信の送信自体に直接関与するコンテンツプロバイダ（訴外会社）が発信者情報を保有する場合には，経由プロバイダである被告に対し本件各アクセスの発信者情報の開示を求める必要はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件メールが著作物であるか否か）について本件メール本文の内容は，別紙対照表の「本件メールの内容」欄に記載のとおり（ただし，下線を除く。）であり，「「人形形代」を書きまくりましょう！」，「やっと「人形ムード」になった方も多いのではないでしょうか？」，「Ｂ先生が「伊勢神業」のお取次をしてくださるまでの貴重なこの時間は，私たちに「人形形代」をもっともっと書かせて頂くための時間ではないでしょうか？」などの個性的な表現を含み，十数文からなる文章であって，誰が作成しても同様の表現になるものとはいえないから，本件メールは，言語の著作物に該当すると認められる。
被告は，本件メールの表現内容は，事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道に当たると主張するが，本件メールは，個性的な表現を含むのであって，事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道に当たるということはできない。被告の上記主張は，採用することができない。
２争点２（本件記事が本件ページ上に掲載されたことにより，原告の権利が侵害されたことが明らかであるか否か）について
本件記事と本件メールの各記載内容を対照すると，別紙対照表のとおり，前記のような個性的な表現を含む本件記事の記載内容の大半が本件メールの記載内容と同一であり，異なる部分は，原告の氏名の一部を伏せ字として表示したり，「皆様の支部での「６０万時間祈願」の状況はいかがでしょうか？」における「で」と「の状況」を削除するなど，些細な点に過ぎず，本件記事には本件メールの表現上の本質的な特徴の同一性が維持され，本件記事に接した者は本件メールの表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，本件記事は，本件メールを有形的に再製したものと認められる。したがって，本件記事をインターネット上のウェブサイトである本件ページにアップロードして掲載する行為は，原告が有する本件メールの複製権及び送信可能化権を侵害する。


なお，被告は，いったん送信可能化された時点で権利侵害が発生し，その後は新たな権利侵害は生じないと主張するが，本件記事を本件ページに初めてアップロードした後においても，本件記事を含むｈｔｍｌファイルを再度アップロードして本件記事を自動公衆送信し得るようにすると，その都度送信可能化権の侵害が生じるというべきである。被告の上記主張は，採用することができない。
３争点３（被告が原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有しているか否か）
について
(1)前記前提事実に，証拠（甲５ないし７，１５，１７ないし２１）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件記事を含むｈｔｍｌファイルは，追記等本件記事以外の部分に変更を加えられつつ，何度か本件ページにアップロードされ，その結果，本件記事は，訴外会社のレンタルサーバー上に開設された本件サイトの一部である本件ページ上に，少なくとも平成２２年５月３日ころから平成２３年８月１１日ころまでの１年３か月間以上にわたり継続的に掲載されていたこと，原告が，同年９月５日，訴外会社に対し，本件ページに本件記事をアップロードした者の氏名，住所等の発信者情報の開示を請求したところ，訴外会社は，これに応じなかったが，同年１２月１日付けで，原告の申立てに基づく当庁の仮処分決定に従い，本件記事に係る発信者のＩＰアドレス及びタイムスタンプであるとして，別紙アクセスログ目録記載の発信者情報を開示したこと，同開示に係る情報によれば，同年８月２１日から同年９月２０日までに１６回（アクセスログ１ないし１６），同月２２日から同年１０月１１日までに６回（アクセスログ１７ないし２２）のアクセスがされているが，本件ページにアップロードされたｈｔｍｌファイルのサイズは，同年９月１７日のアクセスログ１４に係るアクセスまでは概ね増加し，同月２０日のアクセスログ１５に係るアクセスの際には４７６０バイト減少して，その後再び増加していること，これらのＩＰアドレスはいずれも被告が管理していて，かつ，少なくともアクセスログ１７ないし２２に係る本件各アクセスをした本件開示対象発信者は同一人であることが認められる。以上の事実によると，本件記事が掲載されていたことが明らかな同年８月１１日とアクセスログ１ないし２２に係る各アクセスとの時期は近接し，しかも，本件ページにアップロードされたｈｔｍｌファイルのサイズがアクセスログ１４に係るアクセス時までは概ね増加していたのである。そして，本件サイトのいわゆる管理人が複数名であることを窺わせる事情が見当たらないことを併せ考えると，平成２２年５月３日ころから本件ページを管理してきたのは本件開示対象発信者であり，アクセスログ１ないし１６に係るアクセスを行ったのも本件開示対象発信者であって，かつ，少なくともアクセスログ１４に係るアクセスまでは，本件開示対象発信者が，本件記事を含むｈｔｍｌファイルを本件ページにアップロードしていたものと認められる。そうであるから，アクセスログ１ないし２２に係るアクセスについては，本件開示対象発信者がプロバイダ責任制限法４条１項にいう侵害情報の発信者に当たり，被告は，開示関係役務提供者に該当するということができる。(2)もっとも，原告は，平成２３年９月５日，訴外会社に対し本件記事に係る発信者情報の開示を求め，その後同月２０日のアクセスログ１５に係るアクセスの際に，本件ページにアップロードされたｈｔｍｌファイルのサイズがかなり減少しているから，本件記事が本件ページから同アクセス以降に削除された可能性を否定することはできない。しかしながら，仮に本件記事がアクセスログ１５に係るアクセス以降に本件ページから削除されたものであるとしても，プロバイダ責任制限法４条１項において，自己の権利を侵害されたとする者が，開示関係役務提供者に対し開示を求めることができるのは，当該開示関係役務提供者が保有する当該権利の侵害に係る発信者情報であり，本件において，原告の権利の侵害に係る発信者情報は，本件開示対象発信者の情報にほかならない。
(3)したがって，被告は，原告の権利の侵害に係る発信者情報を保有していると認められる。
４争点４（原告に被告から発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか否か）について
原告は，著作権等侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権を行使する意向を示し，証拠（甲５ないし７，１７ないし２０）及び弁論の全趣旨によれば，そのために本件開示対象発信者の氏名及び住所の開示が必要であると認められるから，原告には被告から発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。被告は，コンテンツプロバイダである訴外会社が発信者情報を保有する場合には，経由プロバイダに対し発信者情報の開示を求める必要がないと主張するが，訴外会社が発信者情報を保有しているとしても，現に情報の開示がされていない以上，被告に対し発信者情報の開示を求める必要性がなくなるというわけではないから，被告の上記主張は採用することができない。５以上のとおりであって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，仮執行の宣言は相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高      野      輝      久裁判官          三      井      大      有裁判官          志      賀              勝
（別紙アクセスログ目録は，省略）


平成２６年５月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１９２７２号ドメイン名使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月７日
判              決
千葉県流山市＜以下略＞
原告                               特定非   営利活   動法人
日本モーゲージプランナーズ協会
訴訟代   理人弁   護士                               菊地陽   介
東京都文京区＜以下略＞
被告                               特定非   営利活   動法人
日本資   産証券   化セン   ター
東京都文京区＜以下略＞
被告                               一般社   団法人
日本住   宅ロー   ン診断   士協会
被告ら   訴訟代   理人弁   護士                               渡邉智   宏同                                三浦恵   介
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告らは，「（略）」のドメイン名を使用してはならない。２被告特定非営利活動法人日本資産証券化センター（以下「被告センター」という。）は，社団法人日本ネットワークインフォメーションセンター平成１８年１２月８日受付の登録ドメイン名「（略）」の抹消登録手続をせよ。３被告一般社団法人日本住宅ローン診断士協会（以下「被告協会」という。）は，「住宅ローン診断士補（MPフェロー）検定試験」を実施してはならず，かつ，その講座を開講する告知をしてはならない。
４訴訟費用は，被告らの負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，住宅ローン契約の締結に際し中立公正な立場から提案等を行う原告認定の資格であると主張するモーゲージプランナーの養成，認証等を行うとする原告が，(1)被告センターが社団法人日本ネットワークインフォメーションセンターから登録を受け，被告協会及び被告センターが使用するドメイン名「（略）」（以下「本件ドメイン名」という。）は，原告の特定商品等表示である「JMPA」ないし「JAMP」と同一若しくは類似であり，かつ，被告らはこれを不正の利益を得る目的で保有，使用し，これにより原告の営業上の利益が侵害されていると主張して，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１２号，３条１項，２項に基づき，被告らに対して本件ドメイン名の使用差止め，被告センターに対しては本件ドメイン名の抹消登録手続をすることを（請求の趣旨１項，２項），(2)「MP」と「モーゲージプランナー（MortgagePlanner）」は，いずれも原告の著名ないし周知な表品等表示に当たるとして，これと同様の表示を使用して，原告が認定するモーゲージプランナーの資格と同様の資格試験である「住宅ローン診断士補（MPフェロー）検定試験」と称する試験（以下「被告検定試験」という。）を行い，その講座を開講する被告協会に対し，不競法３条１項，２項と，主位的に同法２条１項２号，予備的に同項１号に基づき，被告検定試験の実施及び講座開講の告知の差止めを（請求の趣旨３項），それぞれ求めた事案である。１前提となる事実（証拠の摘示がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，平成２０年８月２１日に設立された，住宅ローン契約の締結に際し中立公正な立場から提案等を行うモーゲージプランナーの養成，認証等を目的等に掲げる特定非営利活動法人である。〔甲１〕被告センターは，平成１５年１２月１９日に設立された，住宅ローン，不動産及び知的財産など資産の証券化に関する調査研究を行い，その研究に関する成果について啓蒙普及活動事業を行うこと等を目的等に掲げる特定非営利活動法人である。〔甲２〕
被告協会は，平成２４年５月１８日に設立され，生活者の住宅ローン相談に際して中立公正な立場から提案し，あっせん業務を行う住宅ローン診断士やモーゲージプランナーを養成・認証・登録すること等を目的等に掲げる一般社団法人である。〔甲３〕
(2)原告の行う事業等
原告は，モーゲージプランナー養成講座，同資格認定試験や，認定後のモーゲージプランナー向けの実務技術養成セミナー等の公演活動の事業（これら原告の行う事業を総称して，以下「原告事業」という場合がある。）を行っている。〔弁論の全趣旨〕
原告及び被告らのいうモーゲージプランナー（MortgagePlanner）とは，アメリカ合衆国における「MortgageBrokers（モーゲージブローカー）」を我が国に導入することを主眼とするものである。モーゲージプランナー自体は，少なくとも，住宅ローン分野の専門家として住宅ローンを利用する消費者の保護という観点から最も有益な提案を行うことを目的とするものである（なお，上記「モーゲージプランナー」の行う業務に，住宅ローンのあっせん業務が含まれるかにつき，これを含まないとする原告と，含むとする被告らとの間に対立がある。）。
(3)被告センターの設立と本件ドメイン名取得の経緯等ア   平成１   ５年１   ２月１   ９日に   ，被告   センタ   ーの代   表者理   事Ａ（   以下「Ａ」という。）を中心として，前記(1)のとおり被告センターが設立された。また，それまでにも既に存した住宅ローンアドバイザーにおけるコンサルタント業務にとどまらず，住宅ローンのあっせんまでできる資格としてのモーゲージプランナーを養成し，認証すべきであるとのＡの構想のもと，平成１８年７月には，任意団体である訴外日本モーゲージプラン   ナーズ   協会（   英文表   示は「   JapanMortgage    PlannersAssociation」。以下「MP協会」という。）が，主たる事務所を当時の被告センターの主たる事務所の置かれた東京都文京区＜以下略＞に置いて設立された。MP協会の目的には，住宅ローン契約の締結に際し，中立公正な立場から提案並びにあっせんを行うモーゲージプランナーを養成・認証すること等が掲げられている。〔乙３３〕
イ被告センターは，社団法人日本ネットワークインフォメーションセンターに本件ドメイン名である「（略）」の登録を申請し，平成１８年１２月８日に登録がされて，被告センターは本件ドメイン名を取得した。
〔甲８〕
ウ被告センターは，本件ドメイン名をMP協会に貸与し，同協会は，そのパンフレットや，開講するモーゲージプランナー養成講座の案内等において，   メール   アドレ   ス（info@   （略）   ），ホ   ームペ   ージア   ドレス（http://www.（略）/）として本件ドメイン名である「（略）」を記載してこれを用いていた。同協会は，平成２０年３月に解散した。〔乙３
８，３９〕
(4)原告の設立と本件ドメイン名の被告センターから原告への貸与等平成２０年８月２１日に至り，主たる事務所を東京都文京区＜以下略＞として，原告が設立された。Ａは，その設立者の一人である。原告は，被告センターから本件ドメイン名の貸与を受け，「www.（略）」を広告用のウェブサイトのアドレスに用いるなどして使用した。
(5)その後の経緯と被告協会の設立等


ア平成２３年１２月４日，原告の理事に，現在の原告代表者理事であるＢ（以下「Ｂ」という。）が就任した。ＢとＡは，モーゲージプランナーにつき，住宅ローンのあっせん業務をも行うべきかを巡り意見が対立するようになった。平成２４年１月３１日，原告は，主たる事務所を上記東京都文京区＜以下略＞から千葉県流山市の頭書所在地に移転した。
〔甲１〕
イ平成２４年５月１８日に至り，Ａが監事となるなどして，被告協会が設立された。〔甲３〕
同月２８日，被告センターは，原告に対し，本件ドメイン名の返還を要求した。同月２９日，原告の代表者理事たるＢは，Ａに対し，同月３１日をもってＡを原告の会員から除名する旨を通知した。〔甲２３〕ウ同月３１日，原告は，同日をもって本件ドメイン名を使用することができない状態となった。
(6)被告らの行為等
被告協会は，遅くとも平成２４年６月３日以降，本件ドメイン名を使用し，「http://www.（略）/」のアドレスに同協会広告用ホームページを掲載すると共に，顧客問い合わせ用のメールアドレスとして「info@（略）」を使用している。〔甲９の１〕
また，被告協会は，被告検定試験を実施し，そのための講座を開講し，ウェブサイトを通じて開講の告知をしている。
なお，被告協会は，別紙被告協会ロゴマーク記載のロゴマークを使用し，原告もこれと同じ別紙原告ロゴマーク記載のロゴマークを使用したため，ロゴマークについて一時的に混同が生じる事態となった。(7)本件訴えの提起及びＪＰドメイン紛争処理方針に基づく申立ての経緯等原告は，平成２４年７月５日，本件訴えを提起した。なお，本件訴えの提起当初には，被告協会に対し，別紙被告協会ロゴマーク記載のロゴマークの表示を同協会のホームページから抹消すること等を求める請求（以下「抹消等請求」という。）も含まれていた。
また，本件訴え提起と同日に，原告は，日本知的財産仲裁センターに対し，本件ドメイン名登録を原告に移転する裁定を求める申立てを行ったが，同年８月３１日，上記仲裁センターは，原告の移転請求は成り立たない旨の裁定をした。その理由として，本件ドメイン名及びロゴマークは，被告センターから原告に貸与されたものであるところ，原告と被告協会は本件ドメイン名を用いたメールアドレス及びロゴマークを使用しており，誤認混同が生じているものの，それらが貸与された前提条件は，住宅ローンのあっせんをも行うモーゲージプランナーの養成，認証の事業目的の遂行であったが，原告側がこれと異なる見解を持つに至って被告センターとの間に対立が生じ，原告に対する貸与の前提条件が充足されなくなって，被告センターからの貸与が終了したものであるから，登録者である被告センターが本件ドメイン名に関し権利又は正当な利益を有している等というものであった。〔乙４７，４８〕
(8)原告，被告協会のロゴマークの変更等
原告は，平成２５年６月頃から，別紙原告新ロゴマークのとおりロゴマークを変更し，そこでは「JAMP」の（略）称が使用されている。これに伴い原告   は，従   来の原   告の英   語表記   である   「Japan    Mortgage   PlannersAssociation」から，「JapanAssociation    ofMortgagePlanner」と改めた。   原告は   ，これ   は，ア   メリカ   合衆国   の団体   「NAMB（   NationalAssociationof    MortgageBrokers)」にならうとともに，被告協会らとの誤認混同を招きかねないとの原告の会員らの強い要望があったために変更したものである，と主張している。
また，被告協会は，遅くとも，同年８月２１日には，ロゴマークを別紙被告協会新ロゴマークのとおり変更し，「JMPA」の（略）称を用いている。
〔乙５０の１，２，乙５１〕
原告は，平成２６年１月２２日付け訴えの一部取下書により抹消等請求を取り下げ，被告協会はこれに同意した。
２争点
(1)本件ドメイン名の使用差止め請求，抹消登録請求の可否ア原告主張の「JMPA」ないし「JAMP」が，原告の特定商品等表示に当た
るか
イ被告らの不正の利益を得る目的等の有無
ウ原告の営業上の利益の侵害ないし侵害のおそれの有無
(2)被告検定試験の差止め等請求の可否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件ドメイン名の使用差止め請求，抹消登録請求の可否につき，原告主張の「JMPA」ないし「JAMP」が，原告の特定商品等表示に当たるか）
について
〔原告の主張〕
原告の行う事業のうち，モーゲージプランナーの養成講座を終え，同資格認定試験である修了検定に合格したときには，原告の内部組織である資格認定委員会が，養成講座と修了検定のコースに応じ，モーゲージプランナーやサーティファイドモーゲージプランナー等の資格を認定し，認定証書（甲４）と，認定証明書（甲５）を交付している。その認定証書には，「日本モーゲージプランナーズ協会資格認定委員会」名で，取得した資格の種類と「本協会は・・・資格を認定し，証書を交付します」という文言が印字されている。また，原告は，アメリカ合衆国でのモーゲージプランナーの団体である「NAMB(NationalAssociationof   MortgageBrokers)」などにならって，「JMPA(JapanMortgagePlanners   Association)」と称し，原告の案内用パンフレット（甲６），名刺（甲７）には，当時の（略）称「JMPA」の一部である「JMP」という文字列を含む別紙原告ロゴマーク記載のロゴマークを印刷した物を使用していた。また，原告は，平成２５年６月以降は，別紙原告新ロゴマーク記載のとおり，「JAMP(JapanAssociationof   MortgagePlanner)」と称している。
以上によれば，「JMPA」ないし「JAMP」は，原告の商品の出所を示す特定商品等表示であるところ，本件ドメイン名「（略）」は，原告の特定商品等表示である「JMPA」ないし「JAMP」とは，順序は異なりこそすれ同じ「J･M･P･A」の文字列からなり，原告の特定商品等表示を含むものであるから，これと同一ないし類似である。
〔被告らの主張〕


本件ドメイン名は，平成１８年７月にＡらにより設立されたMP協会のメールアドレスのため作成されたものであり，そもそも原告が作成したものではない。Ａは，平成１７年頃から，従来の住宅ローンアドバイザーによるコンサルタント（乙２）に止まらず，住宅ローンのあっせんまでができるビジネス，資格を日本で確立させるべく，米国のモーゲージブローカーの日本版を根付かせたいと考えるようになり，そのためMP協会を創設した。つまり，モーゲージプランナーの主眼は，コンサルタントだけではなく，あっせんができるということにあったのであり，このあっせんをしない，その看板を外すということは，Ａにとってはその理念を放棄することであって，あり得ないことであった。原告は，MP協会を前身とし，Ａを創設者として，あっせんができるモーゲージプランナー資格を確立する目的のため設立された組織であり，被告センターが本件ドメイン名やロゴマークを原告に貸与していたのも，あっせんを含むモーゲージプランナーの育成等の事業目的のためであった。しかし，Ｂを含む数名の原告の理事が，モーゲージプランナーにつき，あっせんを行わない単なるコンサルタント資格と位置付けるなどし，上記目的からかけ離れた行動をとったため，被告センター及びＡと，原告との信頼関係は破壊されるに至った。
そして，被告センターからの本件ドメイン名の返還要求に対し，原告は，いったんは本件ドメイン名について何らの権利を有しないことを認める行動をとったが，被告センターが被告協会と提携して事業を進めていくことを知った途端に態度を急変させ，本件ドメイン名の移転を要求してきたものである。
上記経過からすれば，原告の主張する「JMPA」ないし「JAMP」は，原告の特定商品等表示とは到底いえないものである。
２争点(1)イ（本件ドメイン名の使用差止め，抹消登録請求の可否につき，被告らの不正の利益を得る目的等の有無）について
〔原告の主張〕
(1)被告センターによる本件ドメイン名取得の経緯被告センターは，理事長であるＡが特定非営利活動法人である原告の設立手続を行うに際し，「（略）」のドメイン登録を被告センターの名義で平成１８年１２月８日に登録した。
ところが，平成２０年４月に原告が設立されてからも，Ａが原告の運営を事実上支配し，本件ドメイン名の原告への移転登録手続をすることもなく，原   告はや   むを得   ず登録   者から   本件ド   メイン   名を借   りるか   たちで   ，「www.（略）」のアドレスで広告用のウェブサイトを運営し，顧客問い合わせ用メールアドレスとして「info@（略）」のメールアドレスを作成した。
被告センターは，平成２４年５月２８日，原告に対して本件ドメイン名を被告センターに対して返還するように要求した。原告としては，原告とＡとの間で対立が生じていたため，被告センターが本件ドメイン名の登録名義人となって当該ドメインで原告の広告を行っていることに不安を感じていたため，原告固有のドメイン名を取得したうえでホームページをリニューアルすることを検討していた。そこで，原告は，被告センターにドメイン名を返還することとした。
原告としては，せめてドメイン名については円満に解決するべく，ホームページやメールアドレスの移転の告知をスムーズに行うことに協力してもらうとともに，本件ドメイン名を用いて原告と類似のホームページを立ち上げることによって原告と誤認混同を生じさせることのないように被告センターに対して申し出ていた（甲１６）。
ところが，平成２４年５月３１日をもって，原告は本件ドメイン名を一切使用できなくなってしまった。
(2)被告らによる本件ドメイン名の使用状況
被告センターと被告協会は，「（略）」のドメイン名を用いて，遅くとも平成２４年６月３日には「www.（略）」のアドレスで被告協会のウェブサイトを立ち上げた。また，同ウェブサイトでは，原告が顧客問い合わせ用メールアドレスとして使用した「info@（略）」をそのまま問い合わせ先メールアドレスとして用いている。
このため，顧客において，原告と被告協会との誤認混同が生じ，かつ，問い合わせ先にも流   用しているために   原告宛てのメー   ルとして「info@（略）」に送信した問い合わせメールが，全て被告協会に送信される状況となった。
上記の状況は，原告において，新たに作成したウェブサイト上で被告協会と原告とが全く無関係の団体であることを告知した後も続き，平成２４年９月頃までの間，原告の事業収益は著しく減少した。被告センターの理事長であるＡは，被告協会の役員として登記されており，被告協会が本件ドメイン名においてウェブサイトを立ち上げるに際して，被告らは原告が本件ドメイン名でウェブサイトないし顧客問い合わせ用メールアドレスを使用していた経緯を知悉していた。また，被告協会は，原告に関するプレスリリースや記事を被告協会のものとして掲載することによって，閲覧者をして，被告協会が原告協会から名称を変更するなどした同一の組織である等の誤解を容易に与え，もって原告と被告協会とを誤認混同せしめるべく本件ドメイン名を使用しているというほかない。
被告らは，被告センターに本件ドメイン名の登録があることを奇貨として，当該ドメイン名を使用し，もって競業者たる原告の事業を混乱せしめると同時に，商業上の利得を得る目的でそのウェブサイト若しくはその他のオンラインロケーション，又はこれらに登場する商品及びサービスの出所について誤認混同を生ぜしめることを意図して，インターネット上のユーザーを，そのウェブサイト又はその他のロケーションに誘引するために当該ドメインを使用し，よって，不正の目的で当該ドメイン名を使用したものである。
〔被告らの主張〕
(1)被告センターは，原告の設立以前から本件ドメイン名の登録をして   MP協会にこれを貸与し，原告の設立以後は原告にこれを貸与してきたが，もともと，MP協会も原告も，被告センターの指導等のもとに設立され，その目的とする事業を行うこととされてきたものである。原告は，被告センターがあっせん事業を行うモーゲージプランナーとの理念と反する行動をとることによって，貸与の前提を欠くに至り，被告らにおいて貸与を止めることとしたものである。
被告協会は，その登記簿の目的欄に「・・・あっせん業務を行う住宅ローン診断士やモーゲージプランナーを養成・認証・登録」するとあるとおり，被告センターやＡと同じ理念を掲げて，平成２４年５月１８日に設立された団体であり，原告に代わり被告センターから本件ドメイン名の貸与を受けたものである。
被告らは，本件ドメイン名の保有，使用について正当な権限を有する者であり，何ら不正な利益を得る目的は存しない。
(2)原告は，被告協会のホームページに，原告に関するプレスリリースや記事が一時期掲載されていたことについて，誤認混同を惹起すべく，それら原告のニュース等を被告協会のものとして掲載したものである旨主張する。
しかし，上記記事が内容を変えずに被告協会のホームページに掲載された原因は，被告協会の担当者の誤りによるものであり，誤認混同の意図などは全くなく，これらは原告からの指摘を受け，直ちに削除されている。３争点(1)ウ（本件ドメイン名の使用差止め，抹消登録請求の可否につき，原告の営業上の利益の侵害ないし侵害のおそれの有無）について
〔原告の主張〕


(1)原告は特定非営利活動法人であるが，原告の事業は，一部の無料講演を除いて，受講者からの受講料や，会員からの会費を対価として得て行うもので，経済的対価を得ることによって運営される事業であるから（甲１１），不競法３条１項の「営業」にあたる。
(2)原告は，被告らによる本件ドメイン名の不正目的での使用によって，原告のホームページにアクセスしようとした顧客が全て被告協会のホームページを訪れてしまうこととなり，特に，被告協会が原告の使用していた顧客問い合わせ用メールアドレス「info@（略）」をそのまま流用することによって，本来原告に問い合わせをしようとした顧客や原告の会員のメールは，そのまま被告協会に送信されることになってしまっている。このように原告の営業上の利益は侵害されている。
〔被告の主張〕
否認し，争う。原告において営業上の利益を侵害されるおそれはない。４争点(2)（被告検定試験の差止め等請求の可否）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，原告の事業であるモーゲージプランナー養成講座や修了検定について，「MP養成講座（モーゲージプランナー養成講座）」「MP修了検定」，「CMP養成講座（サーティファイドモーゲージプランナー養成講座」「CMP修了検定」，「AMP（アパートモーゲージプランナー）養成のための通学講座」という講座名を付けている。上記各講座名中の「MP（モーゲージプランナー）」「CMP（サーティファイドモーゲージプランナー」「AMP（アパートモーゲージプランナー）」は，原告の認定する資格であるMP，つまりモーゲージプランナー（MortgagePlanner），CMP（サーティファイドモーゲージプランナー），AMP（アパートモーゲージプランナー）をそれぞれ意味するものであって，当該講座ないし資格認定試験を受講することによって取得することのできる資格に対応するものである。
また，各講座名の「養成講座」「修了検定」「養成のための通学講座」は，原告の認定する各資格の取得要件である各講座並びに資格認定試験の別を識別するための表記である。
すなわち，前記各講座名中の，「MP（モーゲージプランナー）」「CMP（サーティファイドモーゲージプランナー）」「AMP（アパートモーゲージプランナー）」の部分が各講座名の主要な部分である。また，原告は前記養成講座及び資格認定試験を経た者を当該養成講座のレベルに応じて「MP（モーゲージプランナー）」「CMP（サーティファイドモ   ーゲー   ジプラ   ンナー   ）」「   AMP（ア   パート   モーゲ   ージプ   ランナー）」と認定し，これらの者には資格認定証書（甲４）と資格認   定証（甲５）を交付することとしている。資格認定証には，モーゲージプランナーの資格を意味する「MP」「CMP」「AMP」などの有資格者であることを示す欄が設けられている。
なお，「CMP」や「AMP」は，「MP」の上位にあたる資格であり，基本となる「モーゲージプランナー」資格を有する者が取得する資格である。以上の   次第で   ，「MP   」と「   モーゲ   ージプ   ランナ   ー（MortgagePlanner)」は，原告の商品を表示する商品等表示であるということができる。
(2)原告は，平成２０年の設立以来，モーゲージプランナーの資格自体と，その資格認定のための講座と検定の事業の出所を示す表示として，原告の名称である「（特定非営利活動法人）日本モーゲージプランナーズ協会」ないしその（略）称である「JMPA」並びに「JMP」を用い，これら原告の名称や（略）称を，資格認定証書，資格認定証や，パンフレットに用いている。モーゲージプランナーの資格は，原告の設立時の理事長であり，中央大学経済学部教授として米国におけるモーゲージプランナーの制度について研究していたＡによって全国的に宣伝され，原告設立後は，原告の役員や，原告の会員たるモーゲージプランナーが中心となって，全国での講演や周知活動を行った。
当時，米国のいわゆるサブプライムローン問題が日本においても社会的な話題になっていたこともあって，日本における住宅ローンのあり方についてもマスコミを中心に積極的に取り上げるところとなり，モーゲージプランナーという資格は脚光を浴び，平成２０年９月２５日付け朝日新聞で，原告とモーゲージプランナーの資格が取り上げられた（甲１２）。また，平成２１年１０月６日に全国八つのテレビ局で放送されたテレビ東京系「ガイアの夜明け」でも，原告の会員であるモーゲージプランナーが紹介された（甲１３）。
このようにマスコミで取り上げられたこともあって，全国でモーゲージプランナーの資格と，原告の知名度は著しく上昇し，全国的に周知のものとなり，かつ著名なものとなった。
(3)そして，被告協会は，生活者の住宅ローンに際してあっせん業務を行う住宅ローン診断士やモーゲージプランナーを要請・認証・登録すること等の事業を遂行するべく，「http://www.（略）/」上で「住宅ローン診断士補検定試験」なる事業を行っており，原告の行う事業との同一性につき，誤認させるものである。
(4)被告協会は，同協会のホームページ等において「第１回住宅ローン診断士補（MPフェロー）検定試験」なる資格試験並びに通信講座を開講する旨広告し，平成２４年７月から８月にかけて上記検定試験並びに講座を実施することを予定しているところ，資格試験の名称を「住宅ローン診断士補（MPフェロー）」とし，MPフェローの資格についても「住宅ローン診断士，モーゲージプランナーや専門業者が相互に協働することで事業を活性化させることをめざす資格」とし，あたかもモーゲージプランナーと関連する資格であるかのように装っている。
以上のとおり，被告協会は，原告の事業たる「モーゲージプランナー養成講座」及び「モーゲージプランナー認定試験」と酷似する内容の事業を行おうとしているものであって，これらの行為が周知性のある原告の商品等表示を用いる誤認混同行為であり，著名な原告の商品等表示を冒用するものであることは明らかである。
また，被告協会が原告の行うモーゲージプランナー養成講座と類似する講座ないし検定試験を行うことを告知しているため，原告の行うモーゲージプランナー養成講座の受講者が激減するとともに，原告の認定するモーゲージプランナーという資格自体の価値が希釈化する損害が生じるおそれがあり，原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるということができる。
〔被告協会の主張〕
(1)不競法２条１項１号及び２号の「商品等表示」といえるためには，当該表示が，自他識別機能又は出所識別機能を有していることが必要であるところ，「モーゲージプランナー」や「MP」は，一般用語ないしはその頭文字を組み合わせた普通名称にすぎず，これら機能を有しないというべきである。
また，全国紙記事や在京キー局のＴＶ放送で取り上げられたことがあるとはいうものの，原告の売上・規模・従業員数・支店数・全国区のマスコミへの登場頻度や扱いの大きさ，その他諸般の事情から一般的な認知度を考えると，原告やMPが，全国的に周知ないし著名であるとは到底いえない。