原告楽曲は，被告Ｚからテレビ番組「しまじろうのわお」内で放送予定のダンスコーナーで演奏される楽曲が募集されたのを受け，原告により作曲され，被告Ｚに送付されたものである。募集の際，仮の題目，曲調，アレンジ方法，曲の長さ，歌詞その他の条件が付されていたが，本質的な旋律及びハーモニーの進行についての具体的な指示はなかった。原告楽曲及び被告楽曲は別紙楽譜目録記載のとおりであり，これを見ると，まず，旋律につき，①被告楽曲の第１小節が原告楽曲のそれを和声的に極めて近い響きを持つ５度上に移動したものであり，第１及び第２小節部分がいずれも直線的な旋律となっていること，②これに続く第４小節まで，第５及び第６小節並びに第９小節末尾（原告楽曲）ないし第１０小節（被告楽曲）から第１１小節までがそれぞれほぼ同じ旋律であること，③原告楽曲第６小節の歌詞「きめたいそう」と被告楽曲第８小節の歌詞「ハイきのこ」に各対応する部分が非常に似た音程でシンコペーション（強拍と弱拍の組合せ方を変えて独特の効果をもたらすこと）を含むリズムも一致していること，④第９小節末尾ないし第１０小節から第１１小節までの音符が３か所のみ隣の音階にずれた程度の違いしかなく，歌詞「ときめたいそう」の部分は全て同じ長さの音符で音階を１段上がって２段降りて基音に戻る旋律であって，着地音が同一のＦになっていること，⑤曲の題目を歌う重要部分であるこの部分が第７小節及び第８小節の沖縄民謡風のメロディから一般的な西洋的音階に戻っており，被告Ｚによる指示内容に裁量が与えられているにもかかわらず，不自然なほど同じ展開であること，⑥第７小節において沖縄民謡風の女性による歌が特徴的な８分休符を挟んで始まる作曲技法が用いられていること，以上の点で類似する。全体的に見ても，⑦音符の位置につき，第１～３小節の１８音中１７音（約９４％），この後の部分の３１音中３０音（約９７％）の各強拍及びシンコペーションの位置が一致している点で類似する。また，原告楽曲と被告楽曲について，⑧横軸を時間軸，縦軸をオーディオ信号の大きさを示す振幅としたグラフを作成して比較すると，一定の値以上の音の密度を検出したピーク点が一致する箇所が多数あり，全体のＢＰＭ（BeatperMi-nutes）がほぼ完全に一致し，全体的に波形が近似し，⑨音声編集用のソフトウェアを用いて比較すると，ＢＰＭは原告楽曲が１４２．７７で被告楽曲が１４２．９３であることから，原告楽曲及び被告楽曲は曲のＢＰＭ，強拍と弱拍のアクセントが一致している。
以上のとおり，原告楽曲と被告楽曲は，旋律に加え，テンポ，リズム等が共通しており，実質的に同一の楽曲である。
イ依拠性
上記アのとおり原告楽曲及び被告楽曲は実質的に同一の楽曲であり，一方に依拠することなく他方の曲を作曲することは理論的に不可能であるところ，原告が被告楽曲に依拠することはあり得ない。これに対して，被告Ｙに短期間で被告楽曲を独自に作曲する経験及び能力があるとは考えられないから，被告Ｚを担当者とする被告ＳＭＥは，被告Ｙと意思を通じ，原告楽曲に依拠して被告楽曲を作曲したというべきである。被告らは，電子メールの送信時刻に基づいて依拠性がないと主張するが，被告Ｙが送信した電子メールにおいて指定された楽曲のファイルの内容が被告楽曲であると直ちにいえないし，上記時刻は改ざんが容易であるから，この主張は失当である。
ウまとめ
以上によれば，被告Ｙ，被告Ｚ及び被告ＳＭＥが原告楽曲に依拠してこれと実質的に同一の被告楽曲を作曲したものであるのに，原告の氏名を表示することなく被告ＴＳＣによるテレビ放送及び被告ＳＭＤによる被告楽曲を含むＤＶＤ等の販売に供しているから，被告らは原告の著作権（複製権又は編曲権）並びに著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害している。
（被告らの主張）
ア同一性ないし類似性
原告楽曲及び被告楽曲の旋律は別紙被告主張楽譜のとおりであり，多くの部分で異なっている。また，音符の位置につき原告の主張するような一致はないし，オーディオ信号の波形は単なる音量変化を表すものにすぎず，旋律と関係がない上，波形が類似しない部分も多い。さらに，両楽曲のＢＰＭが近似することは争わないが，曲全体の長さが８９秒であって歌詞も指定された条件下ではテンポ及びリズムは類似せざるを得ない。したがって，被告楽曲は原告楽曲と旋律及びリズムにおいて全く異なり，仮に類似する点があるとしても被告Ｚによる条件の範囲内のものにすぎないから，原告楽曲の複製にも翻案にも当たらない。
イ依拠性
被告楽曲が原告楽曲に依拠して作曲された事実はない。原告楽曲の完成及びダウンロード先を示した電子メールが原告から被告Ｚに送信されたのは平成２５年１月１８日午前１１時３２分であり，被告Ｙが同様の電子メールを被告Ｚに送信したのは同日午前１１時１０分である。
ウまとめ
以上のとおり，被告らは原告の上記著作権及び著作者人格権を侵害していない。
⑵損害額
（原告の主張）
ア著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項に基づく主張）被告らは，原告の著作権（複製権又は編曲権）侵害の行為により，被告ＴＳＣによるテレビ放送により３０００万円，被告ＳＭＤによるＤＶＤ販売により２０００万円を各下回らない利益を得ているから，原告は各同額の損害を被った。
イ著作者人格権侵害による損害（慰謝料）
被告らによる被告楽曲の作曲及び著名俳優を利用した全国規模での人気番組内における放送等が２年以上も継続したことからすれば，原告の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害により生じた原告の精神的苦痛を慰謝するために相当な損害額は３０００万円を下回らない。
ウ弁護士費用
本件訴訟の追行に当たって相当な弁護士費用の額は１０００万円を下回らない。
エ被告らの共同不法行為
上記各損害のうち，被告Ｙ，被告Ｚ及び被告ＳＭＥは全てについて，被告ＴＳＥはＤＶＤ販売を除く部分について，被告ＳＭＤはテレビ放送を除く部分について共同不法行為責任を負う。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断


１争点⑴（原告楽曲と被告楽曲の同一性ないし類似性及び依拠性）について⑴原告楽曲及び被告楽曲の各楽譜につき，原告は別紙楽譜目録のとおり，被告は別紙被告主張楽譜のとおりである旨それぞれ主張するところ，前者は，各楽曲の終止音の高さが同じになるよう移調された点，被告楽曲の第１小節の８音の高さが同一である点等で後者と異なっており，後者に比し両楽曲の共通点が多いものとなっている。そうすると，前者により著作権等の侵害が否定されるとすれば後者によっても否定されるので，前者に基づく原告の主張の当否につきまず検討することとする。
⑵後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告楽曲及び被告楽曲はいずれも同一の歌詞に曲を付したものであり，全体の構成は，歌詞「きめたいきめたいきめたいそー」に対応する第１フレーズ，「バシッときめたいそう」（１回目）に対応する第２フレーズ，「きのこのポーズをきめたいそー」に対応する第３フレーズ，「きのこにょきにょきハイきのこ」に対応する第４フレーズ及び「バシッときめたいそう」（２回目）に対応する第５フレーズから成る。このうち第３～第５フレーズは，第３フレーズ及び第４フレーズの歌詞を替えてその後数回繰り返される。（甲３，１２，乙３，４）
イ上記歌詞の各音（５３音。なお，「そー」，「シッ」，「そう」，「ポー」及び「にょ」はそれぞれ１音と数える。）に対応する音符の長さは，第２及び第５フレーズの「シッ」が原告楽曲では付点４分音符であるのに対し被告楽曲では４分音符である点，第３フレーズの「い」及び「そー」が原告楽曲ではタイで結んだ８分音符２個及び付点４分音符であるのに対し被告楽曲では８分音符１個及び２分音符である点で異なるが，これら以外は全て同一で，大部分が８分音符となっている。一方，各フレーズ間の休止の長さは，第２フレーズと第３フレーズの間（４分休符）及び第３フレーズと第４フレーズの間（８分休符）は同一であるが，第１フレーズと第２フレーズの間が原告楽曲では８分休符であるのに対し被告楽曲では４分休符である点，第４フレーズと第５フレーズの間が原告楽曲では４．５拍分であるのに対し被告楽曲では７拍分である点で異なる。
ウ別紙楽譜目録における原告楽曲及び被告楽曲の旋律を対比すると，次のとおりである。
両楽曲の旋律は，①第１フレーズの冒頭８音（歌詞「きめたいきめたい」の部分）がそれぞれ同一音程の連続であること（ただし，被告楽曲が原告楽曲より５度高い。），②第２フレーズ及び第５フレーズの最終音が同一の高さ及び長さであること，③第３フレーズの冒頭３音（歌詞「きのこ」の部分），第５，第６音（同「ポーズ」の部分）及び第８，第９音（同「きめ」の部分）がそれぞれ同一音程の連続であること（ただし，「きのこ」及び「きめ」部分は原告楽曲と被告楽曲で高さが異なる。），④第４フレーズの冒頭２音（歌詞「きの」の部分），第４，第５音（同「にょき」（１回目）の部分）及び第８，第９音（同「ハイ」の部分）がそれぞれ同一音程の連続であること（ただし，原告楽曲と被告楽曲で高さはいずれも異なる。），⑤第４フレーズに沖縄民謡風の旋律が用いられていること，以上の点で共通する。
他方，上記以外の点，殊に，①第１フレーズの後半（歌詞「きめたいそー」の部分）が，原告楽曲では５音とも同一の高さであるのに対し，被告楽曲では一旦上昇した後に下降すること，②第２及び第５フレーズの冒頭（歌詞「バシッ」の部分）が，原告楽曲では１オクターブ近く上昇するのに対し，被告楽曲では同じ高さの２音（なお，被告主張楽譜では３度の上昇）であること，③第３フレーズが，原告楽曲では開始音から５度上昇した後に開始音の半音上まで下降するのに対し，被告楽曲では開始音から３回にわたり２度下降した後に開始音に戻ること，④第４フレーズが，原告楽曲では前半が上昇した後に開始音まで下降し，後半が下降した後に開始音の２度上まで上昇するのに対し，被告楽曲では前半が１音を除き同じ音程で，後半が５度下降する点で，両楽曲の旋律は相違する。
エＢＰＭ（１分当たりの拍子数）は原告楽曲が約１４２．７７，被告楽曲が約１４２．９３であり（明らかに争いがない。），両楽曲のテンポはほぼ同一である。
オ被告Ｚは，原告及び被告Ｙを含む多数の作曲家に対し，テレビ番組「しまじろうのわお」内で放送予定のダンスコーナーで使用される楽曲として，①子供向け番組であるが，「子供が真似したがる繰り返し感」と「大人が引っかかる耳に残るメロとアレンジ」を両立したダンス曲とすること，②沖縄民謡，レゲエ及びハワイアンの要素をミックスし，指定された部分（第４フレーズの後）に４拍程度の間を置くこと，③曲全体の長さが８９秒であること，④指定された歌詞（前記ア）に合わせること，⑤従前の曲より低年齢の子供でもダンスができる感じとすること，⑥ボーカルは男性であるが，歌詞の一部（第４フレーズ）は沖縄のお囃子風の女性の歌唱を想定していることといった条件に合うものを募集した。原告楽曲及び被告楽曲はいずれもこの募集条件に合致するように作曲されたものである。
（甲３）
⑶上記事実関係によれば，原告楽曲と被告楽曲の旋律（上記⑵ウ）は，旋律の上昇及び下降など多くの部分が相違しており，一部に共通する箇所があるものの相違部分に比べればわずかなものであって，被告楽曲において原告楽曲の表現上の特徴を直接感得することができるとは認め難い。また，両楽曲は，全体の構成（同ア），歌詞の各音に対応する音符の長さ（同イ）及びテンポ（同エ）がほぼ同一であり，沖縄民謡風のフレーズを含む点で共通するが，これらは募集条件により歌詞，曲調，長さ，使用目的等が指定されており（同オ），作曲に当たってこれに従ったことによるものと認められるから，こうした部分の同一性ないし類似性から被告楽曲が原告楽曲の複製又は翻案に当たると評価することはできない。
これに対し，原告は前記のとおり原告楽曲と被告楽曲は実質的に同一の楽曲である旨るる主張するが，以上説示したところに照らし，いずれも採用することができない。
⑷さらに，念のため，依拠性について検討すると，原告は，①実質的に同一の楽曲を依拠することなく作曲することは不可能であること，②被告Ｙに短期間で被告楽曲を独自に作曲する経験及び能力があるとは考えられないこと，③電子メールの送信日時には改ざんの可能性があることから，被告Ｚを担当者とする被告ＳＭＥが被告Ｙと意思を通じ，原告楽曲に依拠して被告楽曲を作曲したと主張する。


平成２４年５月１６日判決言渡
平成２２年(行ウ)第６２９号不当労働行為救済申立棄却命令取消請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は参加によって生じたものも含めて原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
中央労働委員会が平成２０年（不再）第３０号事件について平成２２年３月３１日付けでした不当労働行為救済申立棄却命令を取り消す。
第２事実の概要等
原告全日本造船機械労働組合ニチアス・関連企業退職者分会（以下「原告分会」という。）は，かつて参加人においてアスベストばく露作業に従事した者らを中心に結成された労働組合であり，原告全日本造船機械労働組合（以下「原告組合」という。）はその上部団体であるところ，原告らは，参加人に対し，アスベストばく露作業による被害について現行制度の下では労災保険給付を受けられない立場の者に対する補償制度を作ることなどを要求して，２度にわたり団体交渉の申入れを行ったが，参加人はこれを拒否した。本件は，原告らが，上記団体交渉の拒否が不当労働行為に当たるとして，奈良県労働委員会（以下「県労委」という。）に対し救済命令の申立てを行ったところ，県労委が救済命令を発したものの，参加人からの再審査申立てを受けて中央労働委員会（以下「中労委」という。）がこれを取り消して救済命令申立てを棄却する旨の命令を発したため，原告らが，被告に対し，同中労委命令の取消しを求めた事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記する各証拠によって容易に認定できる事実である。
(1)当事者ら
ア原告組合は，労働者の政治的・経済的・社会的地位の向上を図ること等を目的とする労働組合である。
原告組合は，昭和２１年に結成され，その組合員数は平成１９年６月１４日現在１２２６名である。
イ原告分会は，アスベスト（以下「石綿」ともいう。）被災者の社会的，経済的地位の向上を図ることを目的とする労働組合の分会であり，参加人及びその関連企業で働いた労働者，アスベストによって被災した労働者の遺族並びに原告分会が承認した者を構成員とするものとする法人格のない社団である。
原告分会は，平成１８年９月，原告組合の下部組織である全日本造船機械労働組合Ｐ１協議会Ｐ２労働組合（以下「全造船Ｐ２労組」という。）の下部組織として結成されたが，平成１９年３月，原告組合の直接の下部組織となった。
原告分会の結成当初の執行委員長はＰ３，書記長はＰ４であり，結成後，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０，Ｐ１１，Ｐ１２，Ｐ１３が加入した（乙Ｂ１，６。以下，原告分会の組合員については，Ｐ１０，Ｐ１１及びＰ１３を除き，その姓のみで呼称する。また，以下，原告分会の組合員を「原告分会員」という。）。
ウ参加人は，明治２９年に設立された，高機能樹脂製品，耐火断熱材等の製造，販売や，耐火，断熱，防音等の建材工事等を行う株式会社であり，その従業員数は平成１９年６月１４日現在１４９０名である。同社には，同日現在，従業員１２１９名で構成されるＰ３７労働組合がある。
参加人は，Ｐ１４工場（奈良県北葛城郡＜以下略＞所在），Ｐ１５工場（岐阜県羽島市所在）等の生産拠点で各種アスベスト製品を製造し，全国各地の支店，営業所や下請企業を通じて販売・施工してきた。
(2)原告分会員らについて
アＰ３は，参加人の従業員として，昭和３０年３月２１日から昭和３９年５月７日まで，Ｐ１４工場において石綿製品の入出庫業務に従事し，退職後，公立老人ホーム，消防組合等での勤務を経て，昭和５８年ころ以降，主に運送会社の長距離トラック運転手として勤務した。同人は，平成１７年８月ころ，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，同年１１月２４日，健康管理手帳（石綿）の交付を受けたが（乙Ａ２８），平成▲年▲月▲日死亡した。
イＰ４は，参加人の従業員として，昭和３１年９月１日から昭和３２年１月１日まで，Ｐ１４工場において石綿製品の製造に従事したが，その後飲食店の経営等に従事した。同人は平成１７年１１月までに，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，翌年１月２４日，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた（乙Ａ２９）。Ｐ４は，Ｐ３の死亡に伴い，平成２２年１０月１１日，原告分会の執行委員長に選出された。ウＰ５は，参加人の従業員として，昭和５５年から昭和５６年まで，Ｐ１４工場において石綿製品の製造に従事した。同人は，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，平成１８年７月，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた。
エＰ６は，参加人の従業員として，昭和４４年から昭和５５年２月まで，Ｐ１４工場において石綿製品の製造等に従事した。同人は，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，平成１８年７月，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた。
オＰ７は，参加人の従業員として，昭和３９年から昭和５５年９月まで，Ｐ１４工場において，石綿製品の製造に従事した。同人は，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，平成１８年１月，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた。
カＰ８は，参加人の従業員として，昭和２９年から昭和３６年２月まで，Ｐ１４工場において，石綿製品の製造に従事した。同人は，参加人の実施する健康診断を受けた結果，胸膜プラークと診断され，平成１７年１１月，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた。


キＰ９は，Ｐ１６組に在職し，昭和４２年から昭和４３年まで，参加人の前身であるＰ１７の旧Ｐ１８造船所において，石綿ばく露作業である保温工事に従事した。同人は，その後，胸膜プラークと診断され，平成１８年８月までに，健康管理手帳（石綿）の交付を受けた（乙Ａ３９）。クＰ１０は，Ｐ１９有限会社（以下「Ｐ１９」という。）に在籍し，昭和４４年から昭和５１年まで参加人の下請けとして，石綿ばく露作業である吹付工事に従事し，平成１７年４月，じん肺管理区分管理４の決定を受けた。
Ｐ１１は，Ｐ１０の妻であり，アスベストの家族内ばく露により，胸膜プラークとなったと主張している。
ケＰ１２は，参加人の従業員として，昭和２９年ころから昭和３１年ころまで，同Ｐ３８支店において，火力発電所，化学工場の石綿ばく露作業である保温作業に従事した。同人は，平成１８年３月，じん肺管理区分管理４の決定を受けたが，平成１９年６月１４日までに，原告分会を脱退した。コＰ１３の夫Ｐ２０は，株式会社Ｐ２１（以下「Ｐ２１」という。）に在籍し，昭和４９年から平成８年まで，参加人の下請けとして石綿ばく露作業に従事し，平成１５年３月，良性石綿胸水，びまん性胸膜肥厚であるとして労災認定を受けたが，平成▲年▲月▲日死亡した。
(3)アスベストについて
アアスベストは，繊維状鉱物の総称であり，これまで工業的に大量に使用されてきたアスベストとして，クリソタイル（白石綿），アモサイト（茶石綿），クロシドライト（青石綿）がある。アスベストは，耐摩擦性，耐熱性，断熱・防音・吸音性，耐薬品性等の物質的特性を有し，鉱物でありながら，繊維状に織ることができることから，紡織品，摩擦材，保温材，石綿吹付材など幅広く使用されてきた。
イ他方で，アスベストは，裂けて細かい繊維となり，人が呼吸する際に，鼻，気管等の繊毛を通り抜けて，呼吸細気管支，肺胞に到達し，肺内等に沈着し，石綿肺，肺がん，中皮腫，びまん性胸膜肥厚，胸膜プラーク等の疾患等を引き起こす。これらのアスベストに関連する疾患は，その発症までに数十年という長期間を要することも多い。
このうち，胸膜プラーク（胸膜肥厚斑，限局性胸膜肥厚）とは，壁側胸膜に生じる局所的な肥厚であり，胸膜プラークだけでは通常肺機能の低下は起こらないとされているが，石灰化が進行して広範囲になると，その程度に応じて肺機能低下をもたらし，胸膜プラークの所見を有する者は，肺ガン，中皮腫に進展していくリスクが高いことが知られている。胸膜プラークの発生に要する期間は，アスベストばく露開始後おおむね１５年ないし３０年である。
この胸膜プラークは，労働者災害補償保険（以下「労災」という。）の運用を定める「石綿による疾病の認定基準について」（基発第０９１９００１号，乙Ｂ３７），「石綿による疾病の認定基準の運用上の留意点について」（基労補発第０９１９００１号，乙Ｂ３８）において，疾病として扱われていない。
以上のようなアスベストによる疾病ないし胸膜プラークを引き起こす職業性の石綿ばく露としては，石綿関連製品の製造等による直接ばく露のほか，石綿工場で働く夫の作業衣の洗濯により妻がばく露を受ける家庭内ばく露等がある（乙Ｂ３６）。
ウこのようなアスベスト関連疾患の危険性については，平成１７年６月２９日，大手機械メーカーである株式会社Ｐ２２が，兵庫県尼崎市の旧Ｐ２３工場周辺住民及び従業員の中皮腫罹患の事実を公表したことを契機に（この公表の事実及びそれに伴う社会的な衝撃については，俗に「Ｐ２２ショック」といわれた。以下「Ｐ２２ショック」という。），広く認識されて社会的な関心が一気に高まり，各企業，業界団体等が，石綿ばく露作業に従事したことによる中皮腫及び肺ガンの患者の存在を公表するようになった。（乙Ａ２１）
その後，平成１８年２月には，「石綿による健康被害の救済に関する法律」（平成１８年２月１０日号外法律第４号）が公布され，労災認定の対象とされない石綿健康被害者等への補償制度が設けられた。
(4)第１回団交申入れの経緯
アＰ３及びＰ４は，平成１７年，胸膜プラークと診断されて健康管理手帳の交付を受け，参加人に対し何度か補償を要求したが，参加人にその要求を拒否されたことから，平成１８年９月１７日，原告分会を結成した（乙Ａ１）。
イ原告分会及び全造船Ｐ２労組は，参加人に対し，平成１８年９月２０日，以下の事項について団体交渉を申し入れた（以下「第１回団交申入れ」という。乙Ａ１）。
①Ｐ１４工場をはじめとする参加人の各工場と関連企業における労働者と周辺地域住民のアスベスト被害についてその実態を明らかにし，
また，その資料を提供すること
②退職した労働者のアスベスト被害に対する健康対策を明らかにし，
その資料を提供すること
③退職した労働者のアスベスト被害に対する補償制度を明らかにし，
その資料を提供すること
④現行では労災保険給付を受けられないじん肺管理区分２及び３の者，また，石綿健康管理手帳の交付を受けた者への補償制度を作ることウ原告分会は，参加人に対し，平成１８年１０月２７日付けで，Ｐ３及びＰ４に将来発症が想定される各疾病について，参加人においてどのような補償が受けられるのかを明らかにすること等の要求事項を追加した「要求書」を作成し，交付した（乙Ａ２）。
エ参加人は，原告らに対し，平成１８年１１月１５日付け「ご回答」と題する書面を送付し，第１回団交申入れに対し以下のとおり回答して，団体交渉を拒否した（以下「第１回団交拒否」という。乙Ａ３）。(ア)原告分会らの要求事項を団体交渉事項とすることについて次のよう
な疑念があること
ａＰ３及びＰ４は，退職後４０年ないし５０年が経過していることｂ参加人は胸膜プラークを含む健康不安に対する対応として，（すでに）住民説明会の実施，相談窓口の開設，健康診断・健康相談等を行
っていること
ｃＰ３及びＰ４が将来疾病に罹患したことを仮定した補償内容に関す
る要求事項を掲げていること
ｄＰ４は，在職期間がわずか４か月であるため，胸膜プラークが参加
人の業務によるものか明らかでないこと


(イ)組合としてではなくＰ３個人及びＰ４個人としての相談であれば対
応すること
(ウ)第１回団交申入時の組合員らの言動等にかんがみ，参加人が対応す
ることが困難であること
(エ)Ｐ３及びＰ４が個人として相談し，又は組合として対応を求める場
合，参加人代理人弁護士に連絡してほしいこと
(5)第２回団交申入れの経緯
ア原告分会は，参加人に対し，平成１９年２月２７日付けで，Ｐ３及びＰ４のほか，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０，Ｐ１１，Ｐ１２，Ｐ１３が，組合加入したことを通知した（乙Ａ６）。
イ参加人は，平成１９年３月１日付けで，原告分会に対し，直接交渉ではなく交渉窓口である代理人弁護士に対して連絡するよう求めた（乙Ａ７）。ウＰ３及びＰ４は，原告分会の上部団体の者とともに，平成１９年３月５日，同日付けの原告ら作成にかかる前記(4)イの要求事項①ないし④に加えて，「通知した組合員のアスベスト被害補償について，参加人の考えを明らかにすること」が記載された団体交渉申入書（乙Ａ８）を持参して，参加人Ｐ１４工場を訪問した。
そして，Ｐ３らは，参加人Ｐ１４工場のＰ２４総務課長に対し，上記団体交渉申入書を交付して団体交渉を申し入れたが（以下これを「第２回団交申入れ」といい，第１回団交申入れと併せて「本件各団交申入れ」という。），Ｐ２４総務課長は，代理人弁護士が対応するので，そちらに相談願いたいなどと述べて，同申入書の受領を拒絶した。Ｐ３らは，同申入書をその場に置いて立ち去った。
エ参加人は，第２回団交申入れに対して，おおむね上記(4)エ(ア)(イ)と同様の理由により団体交渉を拒否した（以下，参加人が，原告らの第２回団交申入れを拒絶したことを「第２回団交拒否」といい，第１回団交拒否と併せて「本件各団交拒否」という。）。
(6)本訴提起に至る経緯
原告分会らは，県労委に対して，平成１９年４月５日，本件各団交拒否が不当労働行為に当たるとして不当労働行為救済命令申立てをしたところ，県労委は，平成２０年７月２４日，参加人に対し，「本件各団交申入れに対し，速やかに誠意をもって応じなければならない」旨の救済命令を発した（以下「本件初審命令」という。）。これに対し，参加人が，中労委に対し再審査申立てをしたところ，中労委は，平成２２年３月３１日，初審命令を取り消して原告らの救済申立てを棄却するとの命令を発し（以下「本件中労委命令」という。），同命令書は，同年５月２４日，原告らに交付された。原告らは，同年１１月１０日，本件中労委命令の取消しを求めて本訴を提起した（顕著な事実）。
２争点
(1)原告らは，参加人の｢雇用する労働者の代表者｣（労働組合法〔以下「労組法」という。〕７条２号）に当たるか（争点１）。
(2)本件各団交拒否に｢正当な理由｣（労組法７条２号）があるか（争点２）。
３争点に関する当事者の主張
(1)原告らは，参加人の｢雇用する労働者の代表者｣（労組法７条２号）に当たるか（争点１）。
【原告らの主張】
ア(ア)労働契約関係が存在した間に発生した事実を原因とする紛争であれば，紛争が顕在化した時期が退職後であっても，当該紛争当事者は「使用者が雇用する労働者」に当たるというべきである。
(イ)そうすると，本件では，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８は，「使用者が雇用する労働者」に当たる。
また，Ｐ１０は，参加人の専属下請会社（参加人以外の会社の業務を請け負うことがない。）たるＰ１９の従業員であった者であり，参加人は，Ｐ１０の労働条件等に対して，少なくとも部分的にはＰ１９と同視できる程度の現実的かつ具体的な支配力を有していたから｢使用者｣（労組法７条２号）に当たる。また，同人の妻Ｐ１１は，Ｐ１０の作業服の洗濯により家庭内ばく露しており，Ｐ１１も｢労働者｣に当たるが，仮にそうでないとしても，Ｐ１０にとって労働環境が家族の健康状態に影響を及ぼすか否かは重大な関心事であって団体交渉の必要性がある上，団体交渉によって解決可能であって相当性も認められるから，Ｐ１１の補償等の問題は義務的団交事項に当たる。
さらに，Ｐ１３の夫Ｐ２０は，参加人の下請企業たるＰ２１の従業員であった者であり，参加人は，Ｐ２０に対し事実上指揮命令をしていたし，仮にそうでないとしても，参加人はＰ２１の元請人（労働基準法８７条１項）として災害補償についてＰ２０の使用者とみなされる。同人は，アスベスト関連疾患で死亡したから，その妻であるＰ１３に対する補償問題は，義務的団交事項に当たる。
Ｐ９は，参加人の下請企業であるＰ１６組に勤務していたから，Ｐ１０やＰ２０と同様に「使用者が雇用する労働者」に当たる。イ(ア)仮に上記ア(ア)の見解によることができないとしても，使用者と労働者の間で労働契約関係が存在した間に発生した事実を原因とする紛争が，雇用関係終了後に発生した場合，①当該紛争が雇用関係と密接に関連して発生したこと，②使用者において当該紛争を処理することが適切であること，③団交申入れが雇用関係終了後，社会通念上合理的といえる期間内にされたことを満たせば，「使用者が雇用する労働者」と認め，団交応諾義務を認めるべきである。
(イ)本件においても，以下のとおり，原告分会員らは「使用者が雇用する労働者」に当たる。
ａ原告分会員らの労使紛争の原因事実は，参加人又はその関連企業在職中の石綿粉じんの吸入であり，雇用に密接に関連して発生した。ｂ原告らの要求事項は，アスベスト被害の実態を明らかにし，健康対策・補償の制度をつくることであり，使用者たる参加人において適宜対応可能であり，そうすることが社会的にも適切である。ｃ原告分会員は，平成１７年に初めて胸膜プラークと診断されるまで，石綿による健康被害について知らされておらず，団体交渉権を行使することができなかった。その原因は石綿被害の特殊性によるのであって，労働者には何の責任もなかった。


原告分会員は，胸膜プラークが就労中のアスベストばく露に起因することが明らかとなってまもなくの平成１８年９月に原告分会を結成して団体交渉を申し入れており，意図的に団体交渉の申入れを遅らせたような事情はなく，社会通念上合理的な期間内に申入れを行っている。
【被告の主張】
ア(ア)｢使用者が雇用する労働者｣（労組法７条２号）は，その文理に照らし，原則として｢現に使用者と雇用関係にある労働者｣をいい，例外的に，①労働組合がその組合員の労働契約の終了原因の効力やその条件を争うため団体交渉を申し入れた場合や，②労働組合がその組合員の在職中に団体交渉を申し入れるなどしたことにより既に顕在化していた個別労働紛争につき，同組合が，当該労働者の労働契約の終了後に改めて団体交渉を申し入れた場合は，これに当たるというべきである。本件は，労働契約終了原因の効力や条件が争われているものではなく，かつ，最も遅く退職した労働者についても退職後約２５年以上が経過して紛争が顕在化したもので，上記例外①及び②に当たらず，文理上「使用者が雇用する労働者」に当たらないし，その解決が現在又は将来の集団的労使関係の安定に資することも想定し難く，また，いつ紛争が顕在化するか分からないため使用者の立場を著しく不安定にするから，「使用者が雇用する労働者」には当たらないというべきである。(イ)もっとも，団体交渉申入れに係る個別労働紛争の内容が，雇用期間中の業務における石綿ばく露の健康被害に関する事項であるという本件においては，石綿による健康被害の特殊性にかんがみ，社会正義の観点から，｢使用者が雇用する労働者｣に当たるとする余地がないわけではない。
イなお，Ｐ１０，Ｐ２０，Ｐ９については，参加人が雇用主と部分的に同視できる程度の現実的かつ具体的な支配力を有しているとはいえないから，参加人からみて「使用者が雇用する労働者」には当たらない。
【参加人の主張】
労働組合にはある種の特権的な地位が認められており，その代理機能を従来以上に拡張することは，弁護士法７２条や民事訴訟制度の趣旨に反する。また，不当労働行為救済制度には罰則規定（労組法２８条）もあり，厳格性，明確性が要請される。よって，団交応諾義務を無限定に拡大しないためにも，｢雇用する労働者｣は，団体交渉を通じて正常な労使関係を樹立しようとする団体的・集団的労使関係の一方当事者を意味するというべきであり，原則として現に雇用する労働者をいうと解される。そして，本件のように退職後長期間が経過して紛争が発生した事案においては，｢雇用する労働者｣の例外を認める余地はない。
(2)本件各団交拒否に｢正当な理由｣（労組法７条２号）があるか（争点２）。
【原告らの主張】
ア中労委は，退職後長期間が経過し，必要な資料が散逸したことにより法的安定性や明確性を害するなどと判断するが，「法的安定性」が憲法による労働基本権の保障に優越することはないし，使用者が労働者の健康被害の危険性を長期間隠すことで団交応諾義務を免れるものとするのは，著しく正義，公平に反する。また，本件各団交申入れにおける要求事項は，過去の細かな事実関係を明らかにすることを求めるものではなく，明確性を理由に団交拒否を正当化することはできない上，そもそも，「明確性」は，労働組合法が団体交渉を命じる労働委員会の救済命令に対する違反について罰則を定めていることから（労組法２８条）,救済命令の主文を明確にするという要請であって，罪刑法定主義に基づく「刑罰法規の明確性」のことを意味するのであって，使用者の団交応諾義務の範囲を画するものではない。
仮に，期間経過を理由に団交応諾義務が否定されるとすれば，それは，退職後ではなく組合結成後に長期間が経過した場合であるというべきであるが，本件では，Ｐ３とＰ４は，紛争顕在化後に迅速に原告分会を結成し，団体交渉権の行使に至っている。
イ参加人が，胸膜プラーク出現者に対して健康管理手帳を交付したり，健康診断により重篤な疾病の早期発見を図り，疾病が判明した段階で独自に補償等を行うという救済措置を講じたことを，団交拒否の正当理由を判断する要素として考慮すべきではない。かかる措置が十分か否かは，団体交渉において労使が決定していくべき事柄である。
ウ中労委による本件各団交申入前のＰ３及びＰ４の不穏当な言動の認定は誤りである。仮に，分会結成前にそのような事実があったとしても，それは同人らの健康被害に対する強い不安と参加人に対する強い不信感に根ざすものであるし，組合結成後はＰ３らの行動も組合の統制下にあるから，過去のＰ３らの行動によって団交拒否を正当化できるものではない。第１回団交申入れも全体としてみれば極めて穏当であった。参加人に対する抗議文の文言中，｢貴社は何人の労働者や住民をアスベストによって殺してきたか｣は事実を述べたものであるし，｢盗人猛々しい｣とは，参加人が第１回団交申入時のＰ３らの言動の言葉尻を捉えて非難したことに対するもので，いずれも団交拒否の理由にはならない。
エ参加人が，Ｐ３ら個人の補償要求について弁護士を介した話合いの方途を設けていたとしても，それをもって団体交渉を拒否する正当な理由にはならない。
【被告の主張】
Ｐ３及びＰ４は，本件各団交申入前に参加人に対したびたび不穏当，不適切な言動をしており，参加人の担当者においては，警察に相談に行くほどまでに不安感，恐怖感が強まっており，かかる言動は，参加人に対し，建設的な団体交渉の実施について重大な疑念を抱かせるものであった。しかも，Ｐ３及びＰ４は，第１回団交申入時にも，不穏当な言動をしている。これらに加えて，本件では，原告分会員らの退職後団交申入れまでに相当長期間を経過していること，参加人が胸膜プラークが出現した者につき重篤な疾病の早期発見のための措置を講じていること等を併せ考えると，参加人が代理人による交渉の方途を用意しつつ行った本件各団交拒否には，「正当の理由｣がある。
原告らは，組合結成前のＰ３，Ｐ４らの言動は正当の理由に関して考慮すべきでないと主張するが，同人らは，組合結成時に近接した日時に，後に組合の交渉担当者となる者と，団体交渉事項と同一の事項について交渉した際に，不穏当な言動をしたものであるし，さらには，第１回団交申入時にも「お前らなめとるんか」と怒鳴る等しているから，本件においては，組合結成前の言動も団交拒否の正当理由の判断要素となる。
【参加人の主張】


Ｐ３は，参加人に対して，平成１３年１月ころ，仕事を要求し，平成１７年８月ころ，参加人の健康診断を受診した際は，タクシー代を威圧的に要求し，平成１７年１１月４日，同年１２月１３日，同月２６日，Ｐ２５室長に対し，金銭による補償を要求したりした。
また，Ｐ４は，平成１８年５月２３日，同年６月８日，Ｐ２５室長に対して，元右翼であるなどと述べて金銭を要求した。
さらに，Ｐ３及びＰ４は，同年８月２２日，Ｐ１４工場を訪れ，Ｐ２５室長に対し，仕事を要求する等したが，その際，Ｐ３は，他の従業員に対して，「何を面切ってんだ。」と怒鳴る等した。
このように，Ｐ４やＰ３は，第１回団交申入前の個別協議の時から，参加人のＰ２５室長らに対し，暴力団や右翼の威嚇力を背景として暴力的要求行為を行ってきた。
かかるＰ３及びＰ４自身が，原告分会結成後の第１回団交申入時に「何で録音するんだ。おとなしくしてりゃあ，お前らなめとるんか」等と暴言を発し，原告組合のＰ２６もかかる暴言を制止せず，むしろこれを許容した。また，参加人が明確に第２回団交申入れを拒否する前の平成１９年３月２６日には，原告組合のＰ２６，原告分会のＰ３ら合計５０人以上が，参加人の東京都港区所在の本社玄関ロビーに侵入し「入ろやー。」と怒号して参加人の執務室に侵入し「人殺し。」等と叫んだところ，これら暴言等は，原告分会の組織的なものである。
これらによれば，原告分会結成後においてＰ３らの暴挙は一層助長されたものであり，本件各団交拒否に正当な理由があることは明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告らが参加人の｢雇用する労働者の代表者｣（労組法７条２号）に当たるか。）について
(1)労組法１条１項，６条，１４条，１６条等の規定からすれば，同法が保護の対象とする「団体交渉」とは，使用者とその雇用する労働者の属する労働組合の代表者とが，労働者の待遇又は労使関係上のルールについて合意を形成することを主たる目的として交渉を行うことであると解されるところ，労組法がこのような団体交渉を通じて正常な労使関係の構築，樹立を図る趣旨であることに照らすと，「使用者が雇用する労働者」（労組法７条２号）とは，原則として，現に当該使用者が雇用している労働者を前提とするものと解される。また，このように解することは，労組法７条２号の文言にも合致する。
もっとも，現実に雇用契約関係の終了段階でこのような労働条件をめぐる問題が顕在化することもあり，ときには，従業員の退職後，その退職条件をめぐって紛争が生起することも稀ではないことからすれば，このような場合，当該労働者を「使用者が雇用する労働者」と認めた上で，使用者に対し，当該労働者の加入する労働組合との間で団体交渉を義務付けることが労組法の趣旨に沿う場合があるというべきである。しかし，他方で，このような退職後の労働者の在職中の労働条件に関して，使用者に無制限に団体交渉を義務付けることは，使用者側に不当に重い義務を負わせ，ときに無関係な者の関与を許すことにもつながり，正常な労使関係の構築，樹立という団体交渉制度の趣旨に悖ることにもなりかねないことから，この点にも配慮して団交応諾義務の範囲が画されるべきであると解される。このような観点を踏まえて検討するに，①団体交渉の主題が雇用関係と密接に関連して発生した紛争に関するものであり，②使用者において，当該紛争を処理することが可能かつ適当であり，③団体交渉の申入れが，雇用関係終了後，社会通念上合理的といえる期間内にされた場合は，元従業員を「使用者が雇用する労働者」と認めることができるものと解する。そして，何をもって合理的期間とするかについて，雇用期間中の労働条件を巡る通常の紛争の場合は，雇用期間終了後の近接した期間といえる場合が多いであろうが，紛争の形態は様々であることからすれば，結局は個別事案に即して判断するほかはないというべきである。（大阪高等裁判所平成２１年１２月２２日判決・労働判例９９４号８１頁参照）
(2)本件についてこれをみるに，①Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８（以下「Ｐ３ら６名」という。）は，いずれも参加人の従業員として，Ｐ１４工場において石綿関連業務に従事し，その後胸膜プラークという診断を受けているもので（前提事実(2)），その因果関係は必ずしも明らかとはいえないものの，Ｐ３ら６名にかかる紛争は，参加人との雇用関係と密接に関連して発生したものと評価することができる。
また，かかる紛争に対して，②実際にどの程度の義務を負うかはともかくとして，参加人は，少なくとも，可能な限り当時のアスベストの使用実態を明らかにしたり，健康被害の診断，被害発生時の対応等の措置をとることが可能であり，かつ，それが社会的にも期待されているといえる。被告は，Ｐ３ら６名の勤務期間が短い者では１年未満，長い者でも１６年程度であると指摘するが，かかる事情は，上記社会的期待の存在を否定するものではない。さらに，③本件各団交申入れが合理的期間内にされたといえるかを検討するに，石綿関連疾患は非常に長い潜伏期間があり，長期間経過した後に症状が発生するものであるし，そのことは胸膜プラークも同様であること（前提事実(3)），Ｐ３ら６名は，平成１７年８月から平成１８年７月までに，参加人が実施した健康診断を受けて，胸膜プラークと診断され（前提事実(2)），Ｐ３及びＰ４は，平成１８年９月，原告分会を結成し（前提事実(4)），Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８も，平成１９年２月までに参加していること，原告分会は参加人に対して分会結成後速やかに団体交渉を申し入れていること（前提事実(4)）が認められる。これらの事情によれば，Ｐ３ら６名が退職してから短い者で約２５年，長い者で約５０年と相当長期間が経過してからの団交申入れではあるものの，その長期間経過の責めを同人らに帰することは酷であり，石綿被害の特殊性を考慮すれば，社会通念上合理的期間内に本件各団交申入れがされたと認めるのが相当である。
以上に検討した結果を総合考慮すれば，その余の原告分会員らに関する事情を検討するまでもなく，原告らは「使用者が雇用する労働者」を代表する労働組合であると解するのが相当であり，少なくとも，参加人に直接雇用されていた者との間でのアスベストによる補償問題については，義務的団交事項であると解することもできよう。


もっとも，前記説示のとおり，原告分会員らが参加人を退職していずれも長期間が経過していたのであるから，通常の（現役従業員で構成される）労働組合からの団交申入れとは異なり，原告分会の団体交渉当事者としての適格には，法律的に難しい問題を含んでいたのは否めないところである。したがって，原告らから本件各団交申入れがなされた段階で，参加人において直ちにこれに応諾すべき義務があるか否かについては，このような事案の特色を踏まえて，慎重に検討すべき必要があるというべきである（後記２の説示を参照）。
２争点２（本件各団交拒否に｢正当な理由｣（労組法７条２号）があるか。）に
ついて
(1)認定事実
前記前提事実及び後掲各証拠を総合すれば，以下の事実を認めることができる。
ア参加人におけるアスベスト関連疾患発症者に対する補償等の取り組み(ア)平成１７年６月のいわゆるＰ２２ショックによって，アスベストによる健康被害の実情が広く知られるようになるとともに，企業活動による従業員らのアスベストばく露が社会的な問題となった（前提事実(3)）。このような流れの中で，参加人は，同年７月５日，「当社のアスベスト（石綿）の使用状況，健康障害状況及びその対応について」と題する書面を発し，アスベスト製品の製造状況及び管理状況や，アスベストに拠る健康障害者の状況（各工場ごとの死亡者，療養者数）について公表し，アスベスト疾患を持って退職した従業員に対し，社内規程に基づき補償を行っている旨を明らかにした（乙Ｂ４２）。
また，参加人は，工場周辺住民のアスベスト健康障害者及び遺族に対して，平成１８年５月，救済金として１５００万円から３０００万円を支払う旨を明らかにし（乙Ｂ４３），同月２日付け，同年１１月１３日付け，平成１９年５月７日付け，同年１１月２９日付けで，参加人元従業員等のアスベスト（石綿）による健康障害状況を明らかにした（乙Ｂ４４ないし４７）。
もっとも，参加人は，胸膜プラークに関しては，労災補償の対象疾病になっていないことを理由に，上記補償制度における補償の対象としていなかった（乙Ｂ２５）。
(イ)他方で，参加人は，胸膜プラークを含む健康不安に対する対応として，近隣住民に対する情報公開としての住民説明会の実施，相談窓口の開設並びに健康診断及び健康相談の実施等を行っている。健康診断の実施に当たっては，参加人が，健康診断自体の費用及び交通費（マイクロバスによる送迎等）を負担し，健康診断の結果により健康管理手帳の交付申請の支援をしたり，疾病に罹患している場合は労災申請の支援等を行うものとされていた。健康診断は，一次と二次に分かれ，一次健康診断では，問診，聴診，胸部レントゲン撮影等を行い，医師がさらに検査が必要と判断した場合は，二次健康診断で精密検査を行っていた。（乙Ｂ３の１，２４，２５）
原告分会員らのうち，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８も，上記健康診断を受診した（前提事実(2)）。
イ原告分会結成前のＰ３，Ｐ４の言動等
(ア)Ｐ３は，かつて運送会社に勤務していた当時の平成１３年１月ころ，参加人Ｐ１４工場を訪問して，運送の仕事があれば回してもらいたい旨求め，参加人Ｐ１４工場の総務課長が対応したことがあった。Ｐ３は，この総務課長とのやりとりの中で，自分は元右翼であると告げるなど威圧的な言動を行っていた（乙Ａ３７，Ｂ２６，Ｃ４の１，２。なお，この点について，Ｐ３は，かつて参加人に勤務していたという話の流れで昔話として右翼団体に属していたと話したにすぎない旨陳述書において供述するが，通常の営業活動において，あえてそのような活動歴について言及するはずがないというべきであるから，上記供述については採用することができない。）。
(イ)Ｐ３は，平成１７年８月ころ，参加人の実施する健康診断を受けるため，自宅から集合場所となっていたＰ１４工場にタクシーで出向き，Ｐ２４総務課長に対し，領収証を差し出してタクシー料金を請求した。参加人は，健康診断を希望する元従業員らに対し，同工場から参加人指定の病院までの間をマイクロバスで送迎することとしていたものの，元従業員らの自宅から同工場までのタクシー料金を負担する取扱いはしていなかったし，Ｐ２４総務課長は，事前にＰ３の上記タクシー料金を支払う旨了承していなかったが，Ｐ３の態度を威圧的と感じ，やむなく自己の判断で同料金を支払った。（乙Ｂ２６）
(ウ)Ｐ３は，同年１１月４日，Ｐ１４工場を訪れ，同工場の環境対策室室長であるＰ２５（以下「Ｐ２５室長」という。）と面談をし，「最近，嘔吐やせきがよく出る。白黒はっきりさせてくれ。」などと述べた。また，Ｐ３は，同年１２月１３日，再度Ｐ１４工場を訪れて，Ｐ２５室長に対し，「障害１級で仕事ができず年金だけでは生活できない，生きている間に補償してほしい，参加人から仕事をもらえないのか，胸膜プラークに対する慰謝料はないのか」などと述べた。Ｐ２５室長は，胸膜プラークは疾病ではないので金銭要求には応じられないことなどを伝えた。
さらに，Ｐ３は，同月２６日，Ｐ１４工場を訪れ，「胸膜プラークのため健康管理手帳を持つようになり精神的ショックを受けたので，金銭補償してほしい，一時的に３０万円貸し付けてほしい，体を張ってでも白黒つける方法もある，一番の要求は参加人が雇ってくれることである」などと述べた。これに対して，Ｐ２５室長は，金銭の支払はできないが，貸付，補償，雇用に関する要望については，本社と相談したいなどと回答した。（乙Ｂ２５，Ｃ３の１）
(エ)Ｐ３は，平成１８年１月ころ，Ｐ２５室長に電話し，いろいろなところに相談に行って確認したところ，新法では胸膜プラークについては補償の対象にならないことなど，参加人の回答に間違いないことがわかった旨話した（乙Ａ３６，Ｂ２５）。
(オ)Ｐ４は，平成１７年１１月ころ参加人の健康診断を受診し，胸膜プラークと診断されて，同年１２月に石綿健康管理手帳の交付を受けていた。Ｐ４は，平成１８年２月１日，Ｐ１４工場のＰ２５室長に電話をかけ，「健康診断の結果，胸膜プラークと診断されたが，参加人からの補償はないのか」などと尋ねたところ，Ｐ２５室長は，胸膜プラークは疾病ではなく，参加人には補償制度はないが，症状が進んだ場合は遠慮なく申し出て欲しいと伝えた（乙Ｂ２５）。


(カ)Ｐ４は，Ｐ２５室長に対し，平成１８年５月１９日，電話をかけて，「２日後の『Ｐ２７の会』（以下「Ｐ２７会」という。）の奈良支部設立総会に出席する，息苦しく夜熱も出る，参加人はどこまで面倒を見てくれるのか」などと述べた。
これを受けて，Ｐ２５室長は，Ｐ４から事情を聴くため，上記設立総会の数日後の同月２３日午前９時３０分ころから午前１０時４０分ころまでの間，１人で同人宅を訪ねた。Ｐ４は，Ｐ２５室長に対し，「被害者の会の設立総会では，Ｐ３がテレビで，Ｐ２５，ニチアスのことを，すべて話しすると息巻いていたが，私が止めた。」「Ｐ３は元右翼の親分で，私の弟分だった。私は，元やくざであった。」「ニチアスはひどい会社だ。医者と結託し胸膜肥厚を病気と認めない。」「７月に被害者の会の総会が開催される。Ｐ３と２人で被害者の会の幹事も頼まれている。ニチアスが幾らお金を出すのか，はっきり言って欲しい。駄目な場合は，被害者の会の幹部として働く事になる。要はニチアスの出方ひとつである。」と述べ，Ｐ２５室長が，胸膜プラークは疾病ではなく補償金を支払えないと説明したところ，Ｐ４は，「お前はおれをなめとんのか。お前は頭をかち割って血を見ないとわからんのか。治療費として１０から２０万円を毎月，振り込め。」などと怒鳴り，さらに「Ｐ２５個人としては，幾ら出せるのか。」などと述べた。Ｐ２５室長は，Ｐ１４工場のＰ２８工場長に対して，帰社後，以上の面談結果を書面で報告したが，その際，「ヤクザの，おどしとすかしそのものでした。（中略）Ｐ２９警部補（同人は奈良県西和警察署の警察官である。）に報告しておいた方が良いと存じます」と付記した。（乙Ａ３７，Ｂ２５，４８，Ｃ３の１。この点，Ｐ４は，暴力団加入歴があったことを認めつつ〔乙Ａ３７〕，そのことをこの時点でＰ２５室長に伝えたことはないと供述するが〔原告分会代表者尋問の結果〕，Ｐ２５室長の当時の社内報告文書には上記認定のＰ４の発言が記載されていることなどに照らして，上記Ｐ４の供述については直ちに信用することができない。）Ｐ２８工場長及びＰ２５室長は，その翌日である同月２４日午前１１時ころ，奈良県西和警察署を訪れ，同警察署のＰ３０警部，Ｐ２９警部補と面談し，Ｐ３とＰ４に対する従前の事実経過を話した上で今後の対応を協議し，同警部らから，街宣車を用いたり工場に押しかけることも想定されるが，そのときは連絡してほしい，Ｐ４宅を訪問するときは複数名で行くことなどの指導を受けた（乙Ｂ２３の１・２，２５，４９）。(キ)Ｐ２５室長は，平成１８年６月８日，参加人本社環境対策室担当者のＰ３１とともに，Ｐ４宅を訪ね，同人に対し，再度，胸膜プラークは疾病ではないので補償金を支払うことはできないと回答した。Ｐ４は，「（胸膜プラークを病気でないということを）Ｐ２７会に出席して，みんなの前で説明してこい。」などと応じ，「１０万円でも出せないのか。」「Ｐ２５個人としてはどうなのか。」と金銭支払を執拗に求めたが，Ｐ２５室長らは補償金の支払には応じられない旨を答えた。（乙Ｂ２５）(ク)Ｐ３及びＰ４は，平成１８年８月２２日，Ｐ１４工場を訪れ，Ｐ２５室長に対し，胸膜プラークに対し，会社が補償しないなら元の体に戻せ。健康管理手帳を渡せば終わりという態度が気に入らない，などと述べた。また，Ｐ３は，面談場所付近を参加人の子会社従業員が通った際
に目が合ったことで立ち上がり，「何
めん
面切ってんだ。」と大声で叫んだ。
（乙Ｂ２５，Ｃ３の１，４の１）
ウ本件各団交申入れの状況等
(ア)原告分会が平成１８年９月１７日に結成され，同日，原告組合に加入したことは前提事実(1)記載のとおりであるが，原告分会のＰ３，Ｐ４のほか，原告組合のＰ２６，Ｐ３２センター事務局次長のＰ３３，Ｐ２７会のＰ３４は，同月２０日，Ｐ１４工場に出向き，参加人に対し，「組合結成通知および団体交渉申入書」と題する書面を交付して，団体交渉の申入れを行った（第１回団交申入れ）。


参加人は，上記来訪者をＰ１４工場３階会議室に案内し，Ｐ２８工場長，Ｐ２４総務課長，Ｐ２５室長外１名において対応したが，参加人側が冒頭，会話の録音を申し出たのに対し，Ｐ３及びＰ４は，「なんで録音するんだ。おとなしくしてりゃあ，おまえらなめとるんか。」と激しく怒鳴りつけ，また，参加人が説明をする途中でも，「ごちゃごちゃ言わずに元の体に戻せや。」「Ｐ２５は首を振っているだけで話をまともに聞いていない。担当者を替えろ。なめやがって。」「土産を持ってくると言いながら，土産の代わりに本社を連れてきやがって。」などと発言し，Ｐ３は机を叩いて「お前ら患者のことを考えたことあるんか。」と怒鳴る等した。（乙Ａ３，Ｂ２５，２６，Ｃ１の１，２，３の１）原告分会は，参加人に対し，同年１０月２７日付けで，要求事項を追加する「要求書」を作成し，交付したのに対し，参加人は，同年１１月１５日付けの回答書により団体交渉を拒否した。（前提事実(4)）(イ)原告分会らは，平成１８年１１月２８日付けで，上記団交拒否等に対し「会社回答に対する抗議文」を送付したのに対し（乙Ａ４），参加人代理人弁護士は，原告分会らに対し，参加人に直接連絡しないよう求める等した回答書を送付した（乙Ａ５，Ｂ５の１・２）。なお，上記抗議文中には，参加人に関し「これまで貴社は何人の労働者や住民をアスベストによって殺してきたのか，どれだけ不安を与えてきたのか，その事に対する怒りの言葉に対して，このような対応は『盗人猛々しい居直り』と人は言うでしょう。」との記載がある（乙Ａ４）。また，原告分会が，参加人に対し，平成１９年２月２７日付けで，組合員の追加加入を通知したのに対し，参加人は，同年３月１日付けで，原告分会に，直接交渉ではなく交渉窓口である代理人弁護士に対して連絡するよう求めた（前提事実(5)）。
(ウ)原告分会及び全造船Ｐ２労組は，参加人に対し，平成１９年３月５日，第２回団交申入れをした（前提事実(5)）。その際，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ２６らは，「団体交渉申入書」と題する書面（乙Ａ８）をＰ１４工場に持参したところ，Ｐ２４総務課長が，同工場守衛所付近で対応し，団交申入れには代理人弁護士が対応する旨述べ，上記団体交渉申入書の受領を拒否した。原告分会側は，弁護士を通した交渉は適切ではない，これでは門前払いである，被害者のことを考えていない等と述べた。その集団の中程にいたＰ３は，話の途中，突然Ｐ２４総務課長の前に寄って行き，Ｐ２４総務課長は「もしかしたら殴られるのではないか。」と思ったところ，Ｐ２６がとても慌てた様子で，Ｐ３を制した。その後，Ｐ２６は，「要求書を置いていくので読んでおいてくれ。」と述べ，原告分会側は上記団体交渉申入書を置いて立ち去った。（以上，乙Ａ８，Ｂ２６）
全日本造船機械労働組合Ｐ１協議会及び原告分会は，参加人に対し，同月９日付けで，前記平成１９年３月５日付けの団体交渉申入書の受取を拒否したことに対する抗議文（乙Ａ９）を送付した。(エ)Ｐ３，Ｐ４やＰ２６その他原告分会の関連団体の者であると思われる者達（以下「原告分会関係者」という。）合計約５０名は，平成１９年３月２６日午前１１時ころから，東京都港区所在の参加人本社を取り囲み，赤，青，黄色等の幟を１０本以上立てて，正面玄関前に横断幕も掲げ，拡声器を使用して街宣を行った。
原告分会関係者のうち７，８名が，同日午前１１時４０分ころ，参加人本社の玄関ホールに入ったため，受付にいた女性従業員は緊急スイッチを押し，これを受けた同社総務部総務チームリーダーのＰ３５及び同部法務チームリーダーＰ３６は受付に出向き，上記７，８名に対し，「本件は代理人弁護士が対応させていただきます。」「お引き取りください。」と伝えた。しかし，上記７，８名は，Ｐ３５らに対し，「入れろ。」などと言い，Ｐ３５らと押し問答になった。
やがて，本社前にいた原告分会関係者も続々とホール内に入り，３０名ないし４０名ほどがホール内に集結し，幟を多数立てて同所を占拠した。原告分会関係者の中には，ホール内で拡声器を使用して「人殺し。」などと怒声をあげる者や，全身白色の防護服に防護マスクまで着用している者もいた。Ｐ３５らは，ホール内の多数の原告分会関係者に対し，「責任者は不在です。」「本件は代理人弁護士が対応をさせていただきます。」「お引き取り下さい。」と繰り返し退去を求めたが，原告分会関係者らは，「代理人って何や。ふざげんな。」などと叫んで興奮状態であり，立ち去ろうとしなかった。受付の女性従業員２名のうち１名は，以上の経緯の途中で，カウンターにいることに耐えられなくなり，退出した。
さらに，原告分会関係者らは，ホールに隣接する１階執務室内に立ち入ろうとし，「乱入するぞ。」「入ろやあ。」などと怒号したため，Ｐ３５らがホールと執務室を隔てるドアの前に立ち，ドアを押さえて原告分会関係者らの侵入を制止しようとした。
原告分会関係者らは，大勢で上記Ｐ３５の体ごと執務室のドアを押し，最終的にドア枠を掴むＰ３５の手を引きはがして執務室内に押し入った。侵入した原告分会関係者は，同室内にいた従業員に対し，口々に「おら。こぉらぁ。」「どうなんだよ。」「人殺してんだよ，お前らは。」「さんざん人殺しといて，何やっとんだ，てめえらぁ。」などと大声で怒鳴り，参加人は警察に通報した。


Ｐ３５らは，その場を収めるため，やむなく担当者２名において，原告分会関係者を代表する６名と本社地下会議室で対応することとし，他の原告分会関係者は執務室を退出して本社前に戻った。参加人担当者２名及びＰ３，Ｐ４ら原告分会関係者を代表する者６名は，地下会議室に移動したが，Ｐ３は，参加人担当者らに対し，同室において，「元の体に戻せや。それがだめなら話し合いに応じろ。」と述べ，Ｐ４が，「なんちゅう企業や。」と述べ，Ｐ３は時に机を叩く等し，参加人担当者らは終始威圧感を受けている様子で対応した。また，原告分会関係者らは，参加人本社前で，「ニチアスは被害の救済も交渉も行っていない。」「ご近所のみなさん，もしこのニチアスという会社から，アスベストを今からばらまいたら，皆さん，平気でいられますか。」「アスベスト，まきましょうか。まいて，皆さん，吸ってみますか。」「ニチアスがちゃんとした交渉に応じない限り，私たちはもしかしたら，ここでアスベストをまくかもしれませんよ。」などという演説をした。
（以上，乙Ａ３１の２，Ｂ１２，１７の１・２，１８，１９，２１，２７，Ｃ５の１）
(オ)上記の原告分会関係者らの暴力的言動を踏まえて，参加人代理人弁護士らは，平成１９年３月２７日付けの「抗議文」と題する書面により，前記(エ)の原告分会関係者らの行為について抗議し，その後，同年４月５日付け「ご回答」と題する書面により，第２回団交申入れを正式に拒否する意思を表明した（乙Ｂ１２，１４）。
(2)認定事実に基づく判断
ア第１回団交拒否について
(ア)以上の認定事実のとおり，原告分会結成前，Ｐ３は，参加人に対し，自らが元右翼であるなどと名乗って仕事を回すよう要求したり，健康診断の際にも領収証を差し出してタクシー料金を要求するなど威圧的な言動を行っていた。また，Ｐ４も，原告分会結成前の平成１８年５月２３日には，自宅を訪問してきたＰ２５室長に対し，自身が元暴力団構成員であることなどを示して，「お前はおれをなめとんのか。お前は頭をかち割って血を見ないとわからんのか。」などと極めて粗暴な脅迫的言動を行い，治療費名下に月額１０万円から２０万円の金員を要求するなどしているところ，このようなＰ４の言動にＰ２５室長が相当な恐怖感を覚えたことは，同室長が上司に「やくざのおどしすかしそのものでした。」と報告していることや，直ちに警察に対応を相談し指導を受けていることからも容易に推認できる。その後も，Ｐ３及びＰ４は，共にＰ１４工場を訪れて金銭の支払を要求し，通りかかった参加人関係者を怒鳴りつけるなどしたものである。
そして，Ｐ３及びＰ４は，第１回団交申入時にも，「おとなしくしてりゃあ，おまえらなめとるんか。」「ごちゃごちゃ言わずに元の体に戻せや。」と怒鳴ったり，「Ｐ２５は首を振っているだけで話をまともに聞いていない。」等と発言し，Ｐ３は机を叩いて「お前ら患者のことを考えたことあるんか。」と粗暴な脅迫的言動を繰り返していたものである。
Ｐ３及びＰ４にこのような言動があったことに照らすと，同人らが参加人において稼動した際にアスベストに曝露され，これにより被害を被ったという認識を有していたことを考慮したとしても，参加人が，団体交渉の場において原告らと正常な協議ができない状況にあると考えたことについては，合理的な理由があったと考えられる。
この点について，原告らは，原告分会結成前のＰ３やＰ４の言動を団交拒否の正当理由の判断に当たって考慮すべきでないと主張するが，同人らは原告分会の中心人物であること（とりわけ第１回団交申入れの時点では組合員はＰ３とＰ４の２名だけであった。），上記各言動は，Ｐ３，Ｐ４らの参加人に対する補償要求の手段としてされたものであるところ，原告分会から参加人への要求事項にも同様の内容が含まれていること，Ｐ３及びＰ４は第１回団交申入時点でも同様に不穏当な言動をしていることなどに照らすと，原告らの上記主張を採用することはできない。
(イ)さらに，本件においては，Ｐ３やＰ４が，健康診断により胸膜プラークとの診断を受けていたとはいえ，参加人を退職してから第１回団交申入れまで既に４２年から４９年もの長期間を経過していたことからすれば，参加人としては，原告分会を労組法７条２号の「雇用する労働者の代表者」として取り扱うべきか否かについて疑問を抱いたとしても，無理からぬ事情があったというべきである（参加人の第１回団交拒否がこのような考えに基づくものであったことは，団体交渉としては拒否しつつ，Ｐ３やＰ４個人の権利行使については代理人弁護士を窓口として交渉に応じるとした点からも推察されるところである。）。(ウ)以上(ア)(イ)の事情を考慮すれば，原告らの第１回団交申入れを参加人が拒否したこと（第１回団交拒否）には，正当な理由があったと認めるのが相当である。
イ第２回団交拒否について
(ア)原告分会結成前及び第１回団交申入時のＰ３及びＰ４の言動は，粗暴な脅迫的言動を含む不穏当なものであったことは前記アのとおりであるところ，参加人が，平成１８年１１月１５日付け回答書において，第１回団交申入時のＰ３及びＰ４の言動は団体交渉を困難にするものである旨指摘したのに対し，原告らは，同月２８日付けの「会社回答に対する抗議文」の中で，「これまで貴社は何人の労働者をアスベストによって殺してきたのか。」とか「盗人猛々しい。」との過激かつ不穏当な文言を用いて応酬し，何ら前記Ｐ３及びＰ４の言動の影響を排除するような措置を採ろうとしていないことに照らすと，参加人が，依然として，団体交渉の場において正常な協議ができない状況にあると考えたこと自体は首肯できるものである。
また，前記ア(イ)のとおり，参加人の立場からすれば，そもそも原告分会については参加人の「雇用する労働者の代表」といえるかどうかについて，疑問を抱いてしかるべき状態であったといえる。とりわけ，第１回団交申入後に新たに加入した組合員（ないし発症者）の中には，参加人に直接雇用されたことがない者も多く存したことからすれば，（Ｐ９，Ｐ１０，Ｐ１１，Ｐ２０），参加人がこれらの者の補償問題等について，団体交渉事項とするかについては，一定の検討期間を必要とする状況にあったといえる。


平成２９年７月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００３４号特許権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２９１５９号
口頭弁論終結日平成２９年６月２０日
判     決
控    訴    人    デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
同訴訟代理人弁護士     大    野    聖    二
大    野    浩    之
木    村    広    行
多    田    宏    文
被控訴人     ナガセ   医藥品   株式会   社同訴訟代理人弁護士    重    冨    貴    光
石    津    真    二
長谷    部    陽    平
同補佐人弁理士     岩    谷        龍
勝    又    政    徳
同補助   参加人      日本ケ   ミファ   株式会   社同訴訟代理人弁護士    牧    野    知    彦
堀    籠    佳    典
加    治    梓    子
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を廃棄せよ。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５第２ないし４項につき仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明に係る本件特許権（特許第４４３０２２９号）を有する控訴人が，被控訴人による原判決別紙被告製品目録１ないし３記載の各製剤（被告製品）の生産等は，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び請求項２記載の発明（以下「本件各発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
２原判決は，本件特許は進歩性欠如により無効にされるべきものであるとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴を提起した。４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決４頁１９行目から２５行目を次のとおり改める。「エ原告は，ホスピーラ・ジャパン株式会社（以下「ホスピーラ」という。）が請求人となった本件特許に係る無効審判請求事件（無効２０１４－８００１２１号事件）の手続において，平成２６年１２月２日付けで，本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１を訂正する旨請求した（以下「本件訂正」といい，同訂正請求に係る請求項１記載の発明を「本件訂正発明１」という。）。特許庁は，平成２７年７月１４日付けで，上記訂正請求を認め，無効審判請求が成り立たない旨の審決をした（以下「本件審決」という。）。ホスピーラは，同年８月２１日付けで，本件審決の取消訴訟を提起した。知的財産高等裁判所は，平成２９年３月８日，本件審決を取り消すとの判決をしたが（乙１１０），上告提起及び上告受理申立てがされ，現在，本件審決は確定していない。」５争点は，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，下記２のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)（技術的範囲への属否）について
〔控訴人の主張〕
本件各発明の「緩衝剤」は，外部から添加されたシュウ酸に限定されるものではなく，解離シュウ酸も含まれる。
ア特許請求の範囲の用語の解釈
特許請求の範囲の用語は，明細書中に明確に定義されている場合には，これによって解釈されなければならない。
(ア)本件明細書において，「緩衝剤」は，「緩衝剤という用語は，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１
×１０
－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に
約１×１０
－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４
×１０
－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と具体的に定義されている。これらの定義によれば，「緩衝剤」は，本件各発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で「存在」するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものであるから，外部から付加したシュウ酸と解離したシュウ酸は，「緩衝剤」の該当性において，区別されることはない。
(イ)そもそも，本件各発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，このような発明の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在する全てのシュウ酸によって，オキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされる。上記の定義規定はこれに対応した明確なものであるし，技術常識にもかなう。
イ請求項の文言
本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」することが規定されているのに対し，請求項１では「包含」と規定され，意識的に書き分けられている。したがって，本件各発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。


ウ乙３発明との関係
(ア)本件明細書【００２２】の定義には，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。(イ)本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１７】）であり，【００１７】では，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供し，時間を追って分解する溶液組成物の欠点を克服することが本件各発明の目的である旨が記載されている。
これに対し，乙３発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。仮に，本件各発明が，乙３発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しない。乙３発明においては，凍結乾燥物質の欠点は既に解決済みであるから，乙３発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】～【００１３】）を列挙した上で，これらの欠点を克服する（【００１７】）等と記載されるはずはない。本件各発明は，凍結乾燥物質の欠点を「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することにより」という解決手段により克服するものであり，乙３記載の発明と同一の目的を別の構成で達成するものであるから，両者の効果を比較するのは誤りである。
以上を考慮すれば，凍結乾燥物質を再構築したもの等，製薬上安定とはいえないオキサリプラチン水性組成物，つまりオキサリプラチンが時間を追って分解していくような水性組成物（【００１３】参照）を「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」と表現し，これとの関係における安定性について【００３１】は言及しているにすぎず，原判決が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は乙３に記載の水性組成物を指しているとしているのは誤りである。(ウ)本件明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」（【００３１】）との記載は，【００１３】（３段落）～【００１６】（１行目）の記載と対応している。
【００１３】（３段落）の前の【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】（１行目）の後には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】），「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（【００１７】）と記載されている。
他方，乙４公報では，①加速試験等の結果，安定なオキサリプラチン水溶液を得ることができたことが示され，「室温および４０℃で行った別の一連の測定においても，オキサリプラティヌム水溶液の安定性が１０か月を超える期間にわたり確認された。」と記載され，長期間にわたり製薬上安定なオキサリプラチン水溶液についての記載が存在する上，②「直ぐ使用でき，さらに，使用前には，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定なままであり，凍結乾燥より容易且つ安価に製造でき，再構成した凍結乾燥物と同等な化学的純度（異性化の不存在）および治療活性を示す，オキサリプラティヌム注射液を得るための研究が行われた。これが，この発明の目的である。」と記載されているのであるから，本件各発明の目的である，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服すること」（【００１７】）における「これらの欠点」は，乙３発明における欠点ではない。
【００１３】（３段落）～【００１６】（１行目）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味しているから，【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。
(エ)本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】），そのうちの一つとして乙３が挙げられているにすぎない。これら多数の従来技術の公報から乙３だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，本件各発明は，乙３に開示されたオキサリプラチン水溶液よりも不純物を減少させなければならないと解釈することは，妥当性を欠く。
エ解離シュウ酸に関する開示
(ア)本件特許優先日当時，オキサリプラチンは，水溶液中で分解して不純物としてシュウ酸を生じることが知られており（乙３），この解離シュウ酸も添加シュウ酸も同じ物質であるから，当業者は，両者が合わさって溶液が安定化することを理解する。本件明細書には，シュウ酸を添加しない場合の実施例として，実施例１８（ｂ）の記載が存在するから，当業者が，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定性に寄与しているとの技術的意義を理解する（【００２２】，【００２３】）。解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである。


本件明細書は，添加シュウ酸のみではなく，解離シュウ酸が存在することの技術的意義をも開示するものであり，本件各発明は，乙３発明とは異なり，オキサリプラチンの濃度やｐＨを限定しなくとも，解離シュウ酸を含めたシュウ酸濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能にするという重要な技術的意義を有する発明である。
(イ)【００２３】において，組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０－５Ｍという数値は，本件明細書の実施例１及び８の結果を表す各表に列記された，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値よりも大きい値となっているが，これは，添加された緩衝剤のみならず，解離シュウ酸のモル濃度が加えられていることを示すものである。
(ウ)実施例１，８及び１８（ｂ）は，「実施例」と明記されている。技術常識に基づき，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は下記の表のように推計され，その下限は５×１０－５Ｍを超える値になるから，当業者であれば，本件発明１の構成要件Ｇの下限値は，添加したシュウ酸のモル濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用していると理解するのであって，本件各発明の緩衝剤であるシュウ酸は，組成物に包含される全てのシュウ酸であると認識する。
実施例No.ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）及び
（Ｂ）量か
ら予想され
るシュウ酸
量（分解量）
（Ｃ）
付加された
シュウ酸量
（Ｄ）
（Ｃ）   ＋
（Ｄ）の合
計値
（初期）
2.9×10-51.2×10-5    5.2×10-51×10-5    6.2×10-１
（１ヶ月）
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８
（初期）
3.2×10-51.3×10-5    5.8×10-51×10-5    6.8×10-８
（１ヶ月）
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８（ｂ）
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８（ｂ）
（１ヶ月）
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-このように，包含される全てのシュウ酸の量を算出することによって初めて，実施例のシュウ酸量は，本件各発明のシュウ酸モル濃度の下限（５×１０－５Ｍ）を超えることとなり，【００２３】の記載や，実施例１，８，１８（ｂ）が「実施例」と記載されていることと整合的に理解される。
しかも，上記の表のように推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，包含されるシュウ酸量が近似することが分かり，効果の面でも差がないことが分かるから，当業者は，このことから，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。
以上のとおり，本件明細書を読んだ当業者は，緩衝剤であるシュウ酸は，本件明細書における定義のとおり，組成物に包含された全てのシュウ酸の量であると認識する。
〔被控訴人らの主張〕
本件各発明の「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
ア【００２２】記載の「緩衝剤」の定義
本件明細書においては，緩衝剤が添加シュウ酸と解離シュウ酸の両方を含むものとして定義されていない。
本件明細書において，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】）と定義される。
オキサリプラチンと水からなる溶液において，オキサリプラチンがジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオン（解離シュウ酸）に分解され，可逆反応が進み，かつ化学平衡の状態（順反応と逆反応の速度がつり合い，反応物と生成物の組成比が巨視的に変化しない状態。）に達する。
専門家の意見書（乙８０，丙１の２）によれば，化学平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸が添加することによって，「化学平衡状態をずらす」ことになるため，添加シュウ酸は「緩衝剤」である一方，解離シュウ酸は化学平衡状態を構成する要素でしかなく，「緩衝剤」に含まれない。すなわち，添加シュウ酸は，オキサリプラチンの再生成を促進するものであり，これにより，当該溶液中に存在する不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン）の量は上記再生成反応前よりも少なくなる。他方，解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，オキサリプラチンの分解によって不純物とともに生成され，平衡状態にある溶液中に当然含まれるものにすぎず，その存在によって平衡状態を変化させることはないから，「不純物…の生成を防止するか遅延させ得る」ものではなく，「緩衝剤」に当たらない。
イ実施例１～１７の記載
本件明細書記載の実施例１～１７におけるオキサリプラチン溶液組成物の調製方法及びモル濃度の計測方法については，「シュウ酸は二水和物として付加される」（【００４２】【００４４】【００４７】）とされ，シュウ酸が「緩衝剤」として混合すべき溶液に「付加」されるものとして説明されている。これら実施例１～１７については，添加されたシュウ酸のモル濃度は記載されているが，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度は何ら記載されておらず，「緩衝剤」である「シュウ酸」に，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載はない。
ウ請求項の文言


(ア)本件特許の請求項１の記載からすれば，本件各発明は，①「オキサリプラチン」，②「緩衝剤」である「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」及び③「担体」である「水」，の３つの要素を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」に係る発明である。そして，解離シュウ酸は「オキサリプラチン」と「水」が反応し，「オキサリプラチン」が自然に分解されることによって必然的に生成されるものであるから，「オキサリプラチン」と「水」が混合されなければそもそも存在しないものであって，「オキサリプラチン」（要素①）と「水」（要素③）とは別個の要素たる「緩衝剤」（要素②）としては把握されない。
「緩衝剤」との文言に着目しても，「緩衝剤」とは，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」（乙４１）をいうものとされ，「試薬」とは「実験室などで使用する純度の高い化学物質」を意味するものとされている（乙９１）。加えて，緩衝剤の「剤」とは「各種の薬を調合すること。また，その薬。」を意味するものとされているから（乙８６），「緩衝剤」は，緩衝のために「調合された薬」をいうと解される。専門家の意見書においても，「緩衝剤とは，緩衝液に含まれて，緩衝作用を付与する物質である」（乙８０）とされ，医薬品に関する文献にも，「緩衝剤」は「添加剤」や「注射剤」の項に位置付けられ（乙４３～４５），「…緩衝剤が添加される…」（乙４３），「…緩衝剤や安定剤が添加される」，「…適当な緩衝剤を加える」（乙４４），「…緩衝剤，…又はそのほかの適当な添加剤を加えることができる」（乙４５）との記載がある。辞典においても，緩衝剤を含む緩衝液は，「検液に加えて使用する各種の溶液」（乙４２）と定義されるほか，「緩衝」とは，「二つのものの間に立って，不和・衝突をやわらげること」（乙９５）とされ，やわらげるためには加えることが当然の前提とされる。このように，緩衝剤とは，通常有する意味において，付加・添加されるものと理解されており，解離シュウ酸は，一般的な意味で「緩衝剤」とはいえない。「シュウ酸又はそのアルカリ金属塩」との文言に着目しても，緩衝剤が「（シュウ酸の）アルカリ金属塩」である場合には，当該アルカリ金属塩を添加する場合しか考えられないから，これと並列に記載されている「シュウ酸」も添加されるものと考えられ，「緩衝剤」は添加シュウ酸に限定される。(イ)請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると記載されている一方，請求項１では緩衝剤を「包含」すると書き分けられているのは，前者は方法の発明であって，オキサリプラチン溶液を安定化させる方法を特定・説明するために，「付加」「混合」という表現を使ったのに対し，物の発明である本件各発明においては，調製の方法を請求項に記載する必要はないため，これらの用語が用いられなかったもので，「包含」という文言は，水溶液中に添加シュウ酸が含まれていることを意味するにすぎない。
エ解離シュウ酸に関する開示
(ア)控訴人は，【００２３】の記載を根拠に，「緩衝剤」は，本件各発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で「存在」するものであるから，解離シュウ酸は，「緩衝剤」に該当すると主張する。しかし，【００２３】では，「有効安定化量」の「緩衝剤」の量として好ましいモル濃度の範囲を列挙していると理解することができ，組成物中に存在する緩衝剤の濃度を記載したものではない。【００２３】において約５×１０－５Ｍが下限として記載されているのは，実施例２及び９においては不純物の生成が防止又は遅延され，安定化効果があることから，当該有効安定化量の記載として，実施例２及び９における値である５×１０－５Ｍを下限値として記載しているのであり，【００２３】のモル濃度の記載は，有効安定化量の添加シュウ酸のモル濃度の記載である。(イ)控訴人は，本件明細書の実施例１，８，１８（ｂ）について，解離シュウ酸のモル濃度は生成したジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体のモル濃度から推計でき，解離シュウ酸と添加シュウ酸のモル濃度を足したシュウ酸の全体量は，５
×１０
-５Ｍを超えるから，本件発明１の構成要件Ｇを充足する実施例であると主張する。
しかしながら，各実施例のオキサリプラチン溶液中のシュウ酸を直接測定していない以上，かかる推計は根拠がなく，全て推測にすぎない。本件明細書の実施例及び比較例には，相当量の不特定不純物が含まれていることが示され（【００６４】以降），解離シュウ酸，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体が更なる分解や反応をして不特定不純物が発生した可能性があるから，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体のモル濃度から解離シュウ酸の量が推算できるとは判断できない。
オ乙３発明との比較
(ア)本件明細書【００１０】には，乙３発明に対応する豪州国出願に係る発明が従来技術として記載され，【００１３】～【００１６】において，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題，及び，有意に少ない量しか不純物を生成しないより安定なオキサリプラチン溶液組成物を開発するという課題について説明された後，【００３１】に，「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」と記載されており，本件各発明の目的は，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物を全く生成させないか，乙３発明を含む従来既知の水性組成物より有意に少ない量の生成に抑えるために，より製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することにもある。したがって，【００２２】に定義される「緩衝剤」とは，乙３発明を含む従来既知の水性組成物を安定化し，不純物の生成を防止又は遅延させる効果を有するものであると解釈できる。
(イ)凍結乾燥物質は，患者に投与する直前に再構築されるとされ（【００１２】），再構築後に保存することは想定されていないから，溶液において，オキサリプラチンの分解により不純物が発生するという課題は，「凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液」の問題点として挙げられているとは考えられない。
(ウ)本件明細書の実施例では，「比較のために」（【００５０】）「緩衝剤」を含まない実施例１８（ｂ）が記載，開示されているところ，「緩衝剤」を「有効安定化量」含む実施例２及び９と比較すれば，初期及び１か月後において，いずれも，実施例２及び９の方が，より不純物の生成が防止されていることが示されている（【００６４】，【００６５】，【００７４】，表４，表５，表８）。


(2)争点(2)（無効理由の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア技術的思想について
進歩性を判断する際には，引用発明の技術的思想と対象となっている特許発明の技術的思想とを認定し，判断する必要がある。技術的思想を認定する際には，刊行物に記載された内容に基づいて具体的，客観的にされなくてはならず，抽象化，一般化は許されない。
引用発明である乙３発明に開示された技術的思想を，引用発明の記載（公報全体の記載）を基礎として客観的，具体的に認定すると，乙３発明は，オキサリプラチン水溶液の製剤を，オキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で規定した発明であって，シュウ酸を不要な不純物として捉えた発明として認定される。他方，本件発明等は，オキサリプラチン水溶液の製剤を，含有されるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩の量，安定性等で規定した発明であって，シュウ酸の量によって安定性を実現した発明として認定されるのであって，両者の発想は全く異なり，技術的思想として異なった発明である。
発明の技術的思想が異なる場合には，実施の態様において重複する場合があったとしても同一発明とはいえないとされ，また，組成物が重複したとしても技術的思想が異なる以上，進歩性は否定されない。仮に，乙３発明と本件発明等が実施の態様において重複しているとしても，乙３発明において主要な不純物と認識されていたシュウ酸が，緩衝剤としての作用を有することを見出し，シュウ酸を一定の範囲にすることでオキサリプラチン溶液の安定化を実現するという技術的思想に到達することはできず，進歩性は否定されない。
イシュウ酸モル濃度に係る容易想到性判断について原判決は，本件発明等と乙３発明とは，シュウ酸モル濃度を特定しているか否かの点で相違すると認定した上で，この相違点は容易に想到できると判示する。しかし，乙３発明が具体的に開示するのは，特定の条件下のオキサリプラチン溶液のみであるところ，被控訴人の追試結果は，いずれもこの条件に変更を加えたもので，追試の際に加えられた条件の変更は，本件発明等に導かれて意図的になされたものにすぎず，当業者が，本件発明等に基づかずに調整条件の変更を容易に想到することについては，示されていない。
仮に，物として同じ構成に到達したとしても，前記のように，本件発明等と乙３発明の技術的思想は全く異なるから，本件発明等の技術的思想に到達することはできない。原判決は，本件発明等と乙３発明はシュウ酸を包含するという構成を備えた組成物であるという点で一致していることを根拠に，進歩性を否定するが，実施品の物としての構成が一致したとしても，技術的思想が異なれば発明としての同一性は否定されるから，かかる判示は誤りである。
シュウ酸が含まれている点で構成が一致したとしても，シュウ酸を一定の範囲にすることで溶液を安定化するという技術的思想に至る上では，乙３発明において，シュウ酸が主要な不純物とされていることが阻害要因となることは明らかである。このことは，シュウ酸を添加するか否かで変わるものではない。なお，乙３発明のオキサリプラチンの量に関する要件と，本件発明等のシュウ酸の量に関する要件とは，連動するものではなく，別個の要件である。
ウｐＨの値に係る容易想到性判断について
原判決は，本件訂正発明２に係る訂正の再抗弁について，ｐＨに関する相違点が容易に想到できる旨を判示する。
しかしながら，乙２６の１～乙２９は，それぞれ特定の白金錯体に関する文献にすぎず，これらの文献が，白金錯体一般にｐＨを調製することが試みられていたことを示すものではない。また，これらは，オキサリプラチン溶液の安定化のためにｐＨを調整することを示唆するものでもなく，オキサリプラチン溶液の安定化のために，シュウ酸濃度に加えてｐＨを調整する技術的思想について，動機付けや示唆は何ら示されていないのであり，本件訂正発明２が進歩性を有することは明らかである。
〔被控訴人らの主張〕
ア技術的思想について
控訴人は，本件発明等と乙３発明の技術的思想が異なることを踏まえた主張を展開している。しかし，本件発明等において解離シュウ酸のみでも緩衝剤に含まれるとする控訴人の立場を前提とする限り，乙３発明のオキサリプラチン溶液も解離シュウ酸を内包するものとしての技術的思想を備えていることは，否定しようがない。
本件発明等の優先日当時，化学平衡の原理及びル・シャトリエの法則は，当業者にとって自明の事項であり，乙３発明及び本件発明等に接した当業者は，化学平衡の原理及びル・シャトリエの法則を前提として両発明の技術内容を把握するのであるから，いずれの発明も，「オキサリプラチン」と「水」及び「解離シュウ酸」からなる同一組成物によって，同一の課題解決を目的とするものと認識せざるを得ず，両者の技術的思想は同一であると解されるから，控訴人の主張は，根本から成り立たない。
イシュウ酸モル濃度に係る容易想到性判断について控訴人は，被控訴人が原審で提出した追試結果につき，意図的に変更されたものと主張するが，その根拠は何ら存しない。原判決がシュウ酸のモル濃度を本件発明等の構成要件Ｇ及びＩに規定する範囲内とすることが容易に想到できるとした根拠としては，被控訴人による追試結果以外にも，本件特許の専用実施権者であるヤクルト株式会社による試験結果（甲１８，乙６５）やテバ製薬株式会社による追試結果（丙２）も挙げられており，被控訴人の追試のみを指摘しても不十分である。そもそも，原判決においては，「少なくともオキサリプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとしたオキサリプラチン水溶液を乙３公報に記載された条件に準じて調整すれば，調整条件に多少の差異があったとしても，構成要件Ｇ及びＩに規定するモル濃度のシュウ酸を包含するオキサリプラチン溶液組成物が生成されると認められる」として，追試結果が乙３公報に記載された条件と同一ではないことを前提に進歩性の判断がされている。
仮に乙３発明の発明者がシュウ酸を不純物と認識していたとしても，阻害要因とはならない。本件発明等において「緩衝剤」に解離シュウ酸をも含むとの見解を前提とした場合，本件明細書には解離シュウ酸のモル濃度を一定の範囲に調整する方法の開示はなされていないことから，控訴人の主張する「シュウ酸を一定の範囲にすることで溶液を安定化するという技術的思想」は，結局は，「オキサリプラチン」と「水」からなるオキサリプラチン水溶液が化学平衡状態にあることである。したがって，当業者は，乙３発明に基づいてシュウ酸のモル濃度の相違点に係る本件発明等の構成を容易に想到できる。
ウｐＨの値に係る容易想到性判断について


白金抗がん剤の溶液組成物中の不純物の増加・減少に影響を与える主要素として知られていた脱離及び逆反応の反応速度は，溶液組成物中の反応物質の量（濃度）や溶液のｐＨに影響を受けることが知られていた中で（乙２０～乙２３の２），原判決の指摘する各証拠（乙２６の１～乙２９）でも明らかなとおり，白金錯体を含む溶液組成物の一般的な安定化方法として溶液のｐＨ調整が理解されていた。控訴人は，オキサリプラチンにはこのｐＨ調整方法を適用できないと主張するが，白金錯体であるオキサリプラチンに，このｐＨ調整方法を適用できない理由はなく，控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，争点(1)（技術的範囲への属否）について，本件各発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるところ，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属するものではないから，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。
１本件各発明について
(1)本件明細書の記載
本件明細書の【発明の詳細な説明】には，次の各記載がある。ア本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。（【０００１】）
イＩｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）（判決注：乙３発明に対応する豪州国出願である［乙３，４］。）は，1～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。（【００１０】後段）
ウオキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：（ａ）凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
（ｂ）濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，（ｃ）凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。
水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式Ⅱ）およびプラチナ（IV）種（式Ⅲ）：（中略）を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。（【００１２】～【００１６】）
エしたがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。（【００１７】）
オより具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。
（以下略）（【００１８】）
緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。したがって，この用語は，シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩（例えばリチウム，ナトリウム，カリウム等）等のような作用物質，あるいはそれらの混合物が挙げられる。緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。（【００２２】後段）緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０-５Ｍ～約１×１０-２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０-５Ｍ～５×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０-５Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０-４Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０-４Ｍ～約５×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０-４Ｍ～約４×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。（【００２３】）カ前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。（【００３０】）


さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。
（【００３１】）
(2)本件各発明の意義等について
以上を総合すると，本件各発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲の量（モル濃度）で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（【００２２】，【００２３】），これによって，本件各発明は，従来既知の前記オキサリプラチンと比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙３発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである（【００３０】，【００３１】）。
２本件各発明の「緩衝剤」としての「シュウ酸」の解釈(1)特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載ア本件発明１に係る特許請求の範囲の記載は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，／緩衝剤の量が，以下の：／（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ，／（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ，／（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ，／（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または／（ｅ）１×１０－４Ｍ～
５×１０
－４Ｍ／の範囲のモル濃度である，組成物。」（「／」は，原文の改行箇所を示す。）であり，「緩衝剤」である「シュウ酸又はアルカリ金属塩」（構成要件Ｂ，Ｆ）は，「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）及び「担体」である「水」（構成要件Ｃ，Ｅ）とともに「オキサリプラチン溶液組成物」に包含され，有効安定化量（構成要件Ｇの範囲のモル濃度）のものである。
イそして，本件明細書において，「緩衝剤」は，「本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（【００２２】）と定義され，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０-５Ｍ～約１×１０-２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０-５Ｍ～５×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０-５Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０-４Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０-４Ｍ～約５×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０-４Ｍ～約４×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（【００２３】）と記載されている。
控訴人は，上記定義によれば，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で「存在」するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものであるから，添加シュウ酸に限定されず，解離シュウ酸も含まれると主張し，被控訴人は，解離シュウ酸は，不純物の生成を防止，遅延するものではなく，「緩衝剤」に当たらないと主張するところ，本件特許の優先日以前において，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成され，その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになって，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ（下記化学反応式参照），オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量が一定となること，また，上記反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，同様に化学平衡の状態が生じることになることが，知られていた（乙１の１，１の２，８０，９０，丙１の２）。


化学平衡状態に達したオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加すると，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応して，オキサリプラチンを再生成する反応（上記式の左向きの反応）が進み，新たな化学平衡状態に達する（乙４６，８０）。当該溶液中に存在する不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの量は，上記再生成反応前よりも少なくなるから，シュウ酸を添加したことにより，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が防止され，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が防止され，オキサリプラチン水溶液が安定化されたといえる。したがって，添加シュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。他方，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンと共に生成されるものであって，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸が存在することをもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものとみることはできない。ウまた，本件明細書の実施例に関する記載をみると，実施例１～１７は，いずれも水に緩衝剤（実施例１～７においてはシュウ酸ナトリウム，実施例８～１７においてはシュウ酸）及びオキサリプラチンを混合することによって製造されており（【００３４】～【００４９】），緩衝剤は，外部から加えられるものとされている。これらの実施例に係る成分表（表１Ａ～表１Ｄ）には，製造時に加えられたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの重量とこれに基づくモル濃度が記載され，これらの実施例に係る安定性試験の結果を示す表（表４～表７）においても，上記成分表と同一のモル濃度が記載されており，解離シュウ酸のモル濃度については，何ら記載されていない（【００６３】～【００７１】）。これらの実施例に関する記載によれば，本件明細書においては，「緩衝剤」の量に関し，専ら添加したシュウ酸の量が問題とされているといえる。
なお，本件明細書には，実施例１８（ｂ）として，シュウ酸を添加していないオキサリプラチン溶液組成物が記載されている。しかし，本件明細書には，「実施例１８比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した：」（【００５０】）と記載され，また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８（ｂ）については，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を…」（【００７３】）と記載されており，「豪州国特許出願第２９８９６／９５号」は，本件明細書で従来技術として挙げられているものである（【００１０】）。そうすると，実施例１８（ｂ）については，「実施例」という文言は用いられているものの，その実質は，本件各発明と比較するために，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」，すなわち，緩衝剤が用いられていない従来既知の水性オキサリプラチン組成物を調整したものであると認めるのが相当であり，本件各発明の実施例ではなく，比較例として記載されているものと認められる。
エさらに，前記１(2)で述べたとおり，本件明細書の記載によれば，本件各発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンにおける欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とするものであり，乙３発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである。
このような本件各発明の目的・効果に鑑みると，本件各発明の「緩衝剤」は，乙３発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないように作用するものでなければならない。しかしながら，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンの分解により平衡状態に達するまで自然に生成される解離シュウ酸は，乙３発明において当然に存在するものであり，このような解離シュウ酸のみでは，乙３発明に比して少ない量の不純物しか生成し得ないように作用することは，通常考え難いことといえる。
仮に，本件各発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むと解すると，乙３発明と同様の組成物が本件各発明に含まれることになり，上記の本件各発明の目的・効果と整合的に解釈することができないことになる。
オ以上のとおり，本件明細書における「緩衝剤」の定義及び実施例についての記載並びに本件各発明の目的・効果との関係に照らし，本件各発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られると解すべきである。
カこのような解釈は，以下のとおり，特許請求の範囲の文言にも沿うものである。
(ア)前記(1)アによれば，「オキサリプラチン」，「緩衝剤」である「シュウ酸又はアルカリ金属塩」，「担体」である「水」の各要素は，当該組成物を組成するそれぞれ別個の要素として把握すべきものと理解するのが自然である。前記(1)イのとおり，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成されることは，本件特許の優先日以前の技術常識であるところ，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであり，「オキサリプラチン」と「水」が混合されなければそもそも存在しないものである（争いがない。）。このような「解離シュウ酸」をもって，「オキサリプラチン溶液組成物」を組成する「オキサリプラチン」及び「水」とは別個の要素として把握することは不合理であり，本件各発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られると解するのが自然である。


(イ)また，「緩衝剤」とは，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」とされ（乙４１「化学大辞典」），医薬品に関する文献においても，「緩衝剤」は「添加剤」や「注射剤」の項に位置付けられ（乙４３～４５），「…緩衝剤が添加される…」（乙４３），「…緩衝剤や安定剤が添加される」，「…適当な緩衝剤を加える」（乙４４），「…緩衝剤，…又はそのほかの適当な添加剤を加えることができる」（乙４５）などの記載があり，「緩衝剤」は外部から添加されるものであることが前提とされているといえ，当業者も同旨の理解をしている（乙８０，丙１の２）。このことに照らしても，「緩衝剤」である「シュウ酸」は，添加シュウ酸を指すものと解するのが自然である。
(2)控訴人の主張について
ア控訴人は，本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると規定され，請求項１の「包含」とは意識的に書き分けられていることを根拠に，本件各発明の「緩衝剤」は，組成物中に存在すれば足り，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。
しかし，請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の製造方法であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，請求項１の「包含」という文言は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部で，組成物を構成する物を記載したものであるから，「包含」が，必ずしも外部からの添加を意味しないものとして，意識的に「付加」及び「混合」と書き分けられたと解することはできない。
イ控訴人は，本件各発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在する全てのシュウ酸によって，オキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされると主張する。
しかし，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオン（解離シュウ酸）となるが，オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していく（乙１の１，１の２，８０，９０，丙１の２）のであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。また，オキサリプラチン水溶液が，オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度が，等しくなる。なお，オキサリプラチン溶液中のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量は，いずれも一定の値となり，不変となる（乙１の１，１の２，８０，９０，丙１の２）。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンや，これから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。ウ控訴人は，本件各発明は，解離シュウ酸を含めたシュウ酸のモル濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能とするものであり，実施例の記載に照らしても，当業者は，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定に寄与しており，本件各発明においては，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度に，解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用していると理解する旨主張する。
しかし，本件明細書の実施例１８（ｂ）が本件各発明の実施例といえないことは，前記(1)ウのとおりである。
実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，いずれも構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内であるのに対し，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」（１．０×１０-５Ｍ）であり（表１Ａ，表１Ｂ，表４，表５），構成要件Ｇに係るモル濃度の下限値（５×１０-５Ｍ）を下回っている。本件各発明に係る特許出願の当時における特許請求の請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という数値限定のないものであったが（乙９），その後の補正により「５×１０-５Ｍ」以上との数値限定がされたものと認められるところ，実施例１及び８は，補正前の発明の実施例であったものの，補正により，本件各発明の技術的範囲から除外されたものと解される。よって，実施例１及び８は，いずれも本件各発明の実施例とはいえない。
そして，本件明細書に解離シュウ酸のモル濃度を推計することやその推計方法についての記載もないのであるから，本件各発明が，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度に，解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用しているとは解されない。
エ控訴人は，本件各発明は，凍結乾燥粉末形態で利用可能であったオキサリプラチンにつき，凍結乾燥物質の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的としており，乙３発明と比較して安定なオキサリプラチン溶液を提供することを目的とするものではなく，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（【００３１】）は，乙３記載のオキサリプラチン水溶液を含むものではない旨主張する。


令和元年７月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２８３４８３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２９日
判決
主文
１被告は，原告に対し，８万８０００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，他人名義の偽造旅券を行使して日本に入国したスリランカ民主社会主義共和国（以下「スリランカ」という。）国籍の原告が，退去強制令書の発付処分を受けた後，平成２３年６月３日に難民不認定処分を受け，同年７月５日に前記処分に対する異議申立て（平成２６年法律第６９号による改正前の出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）に基づくもの）をし，同申立てが棄却された場合は難民不認定処分に対して取消訴訟等をする意向を示していたにもかかわらず，入国警備官らが，前記異議申立棄却決定の後，原告による難民不認定処分に対する取消訴訟等の提起を妨害するために，同棄却決定の告知をあえて遅らせて同年１２月１７日にし，その直前の同月１５日に原告を収容し，同棄却決定の告知後は弁護士との連絡もできなくしたほか，原告に対してスリランカ帰国後に訴訟ができるとの虚偽の説明をするなどして，同月１８日に原告を強制送還したという一連の違法な公権力行使により，原告の裁判を受ける権利が違法に侵害されたとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償金合計３３０万円（精神的苦痛に対する慰謝料３００万円，弁護士費用３０万円）及びこれに対する原告を強制送還した日である平成２６年１２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の各証拠（特に明記しない限り，枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
原告
原告は，昭和５３年（１９７８年）○月○日にスリランカにおいて出生したスリランカ国籍の男性である。
⑵強制送還に至る経緯
ア退去強制手続の状況
原告は，平成１７年７月４日に他人名義の偽造旅券を行使して日本に入国したものの，平成２２年６月１５日，入管法２４条４号ロ（不法残留）の容疑によって摘発され，同日，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）入国警備官による違反調査を受けた後，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）に収容された。（乙２ないし６）名古屋入管入国審査官は，同月１６日及び同月２２日に原告に対する違反審査を実施した上，原告が入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当する旨認定してこれを原告に告げたところ，原告は「早くスリランカに帰りたいと思っているので口頭審理を放棄します。」と述べて，口頭審理放棄書に署名，指印をした。名古屋入管入国審査官は，同日，原告に対し，入管法２４条４号ロに該当することを理由とする退去強制令書（送還先をスリランカとするもの。以下「本件退令」という。）を発付し（以下「本件退令発付処分」という。），本件退令発付処分の取消訴訟について教示した。名古屋入管入国警備官は，同日，本件退令を執行して，原告を引き続き名古屋入管に収容した。その後，原告は同年９月２９日に，入国者収容所西日本入国管理センター（以下「西日本センター」という。）に移収された。原告は本件退令発付処分の取消訴訟を提起することはなかった。（乙７ないし１２）
平成２３年６月２日，原告は仮放免が許可され，西日本センターを出所した。その後，原告は仮放免期間の延長が許可されていたものの，平成２６年１２月１５日，名古屋入管主任審査官は原告の仮放免期間延長許可申請を不許可とし，同日，名古屋入管入国警備官は本件退令を執行して，原告を名古屋入管に収容した。（甲３，乙１２ないし１４）
イ難民認定手続の状況
原告は，平成２２年１２月１２日，西日本センターにおいて，難民認定申請を行い（以下「本件難民認定申請」という。），大阪入管において受理された（なお，難民認定申請に係る仮滞在については，入管法６１条の２の４第１項８号に該当するとして不許可となっている。）。法務大臣は，平成２３年６月３日，本件難民認定申請について不認定処分（以下「本件不認定処分」という。）をし，同年７月５日，これを原告に通知した。また，法務大臣は，同日，原告に対し，本件不認定処分の取消訴訟について教示した。なお，原告に対し教示の際に交付した書面（以下「教示書１」という。）には，以下の記載がある。（乙１９）
「本件難民不認定処分（又は本件難民認定取消処分）に対しては取消訴訟を提起することができますので，行政事件訴訟法第４６条に基づき，取消訴訟の被告とすべき者及び出訴期間を下記のとおり教示します。
１取消訴訟の被告とすべき者
２取消訴訟の出訴期間
⑴本件難民不認定処分（又は本件難民認定取消処分）があったことを知った日から６か月以内。ただし，正当な理由があるときはこの限りでない。
⑵上記⑴の期間内であっても，本件難民不認定処分（又は本件難民認定取消処分）の日から１年を経過したときは，取消訴訟を提起することができない。ただし，正当な理由があるときは，この限りでない。
⑶本件難民不認定処分（又は本件難民認定取消処分）に対し出入国管理及び難民認定法第６１条の２の９に基づき異議申立てを行った場合には，上記⑴及び⑵の期間にかかわらず，異議申立てに対する裁決があったことを知った日から６か月以内。ただし，正当な理由があるときは，この限りでない。
⑷上記⑶の期間内であっても，異議申立てに対する裁決の日から１年を経過したときは，取消訴訟を提起することができない。ただし，正当な理由があるときは，この限りでない。」
大阪入管局長は，同年６月２０日，入管法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない旨の処分（以下「本件在特不許可処分」という。）をし，同年７月５日，原告に対して通知した上，本件在特不許可処分の取消訴訟について教示した。（乙２０）


原告は，同年７月５日，名古屋入管において，本件不認定処分を不服として，法務大臣に対して異議を申し立てるとともに，法務大臣に対し，口頭意見陳述申立書を提出し，同年８月１２日には，異議申立てに係る申述書を名古屋入管に提出した。（乙２１ないし２３）平成２４年２月９日，原告は，異議申立ての審尋が大阪入管で行われることを希望する旨の要望書を大阪入管に提出し，同月１４日，異議申立ての代理人であったＡ弁護士（以下「Ａ弁護士」という。）も原告と同様の趣旨の上申書を大阪入管に提出した。その後，Ａ弁護士は，平成２６年２月６日及び同年３月１０日，異議申立てに関する意見書及び資料を大阪入管に提出した。なお，同日，大阪入管において，原告に係る口頭意見陳述及び審尋が実施されている。（乙２４ないし２９）法務大臣は，同年１１月７日，本件不認定処分の異議申立てについて，棄却する旨の決定（以下「本件異議棄却決定」という。）を行い，同年１２月１７日，原告に通知し，本件異議棄却決定の取消訴訟についての教示も行った。なお，原告に対し教示の際に交付した書面（以下「教示書２」という。）には，以下の記載がある。（甲１，２，乙２９，３０）
「本件難民の認定をしない処分に係る異議申立ての決定に対しては，取消訴訟を提起することができますので，行政事件訴訟法第４６条に基づき，取消訴訟の被告とすべき者及び出訴期間を下記のとおり教示します。
１取消訴訟の被告とすべき者
２取消訴訟の出訴期間
⑴本件難民の認定をしない処分に係る異議申立ての決定があったことを知った日から６か月以内。ただし，正当な理由があるときはこの限りでない。
⑵上記⑴の期間内であっても，本件難民の認定をしない処分に係る異議申立ての決定の日から１年を経過したときは，取消訴訟を提起することができない。ただし，正当な理由があるときは，この限りではない。」
ウ送還手続の経緯
被告によるチャーター機での集団送還の実施
送還を忌避する者（以下「送還忌避者」という。）について，自らの意思で帰国しようとせず，航空会社から航空機への搭乗を拒否されるなどして国費による個別送還が実施できないケースが少なくないという実情を踏まえて，入管当局においては，送還忌避者の送還を安全かつ確実に実施することを目的として，平成２５年度以降，チャーター機を用いて多数の送還忌避者を一度に送還する集団送還を実施している。集団送還によって送還される者の選定に当たっては，行政訴訟等の提起や難民認定申請の有無及びそれらの進捗状況等，被退去強制者ごとの事情が検討されているところ，難民不認定処分に係る異議申立手続中の者については，同手続の進捗状況に照らし，集団送還の実施日までに異議申立手続が終了する見込みのある者も含めている。
原告は，本件退令発付処分の取消訴訟等を提起しておらず，また，本件不認定処分に係る異議申立手続中ではあったものの，本件送還の実施日までに異議申立手続が終了する見込みがあったことから，集団送還の対象者に選定された。
原告に対する本件異議棄却決定の告知及びそれに対する原告の反応等名古屋入管入国警備官は，平成２６年１２月１７日午後３時３６分頃，原告に対し，スリランカに送還する旨告知した。これに対し，原告は「６か月の間これ裁判できる。」，「おれ，おれ裁判やるの。」「帰ったら死んじゃう」，「入管が責任持つのか」，「紙に書いて判子くれ」などと述べたので，名古屋入管入国警備官は「国に帰っても裁判できる」などと発言した。また，同日午後３時４６分頃，原告は調査第一部門調室１号に連行された際，「飛行機に乗せるなら，自身の体を噛む。脱糞してやる。」などと発言した。（甲３の１１，５，６，乙３１）
同日午後４時５１分頃，名古屋入管入国警備官は，原告に対し，自ら荷物整理を行うよう促したが，原告が応じなかったことから，名古屋入管入国警備官が荷物整理を行った。
同日午後５時５８分頃，名古屋入管入国警備官は，原告をマイクロバスに乗車させ，羽田空港に護送した。なお，この際，原告は自力歩行し，特段抵抗することはなかった。
同月１８日午前５時４３分，原告は，チャーター機により，スリランカに向けて送還された（以下「本件送還」という。）。これにより，原告は，本件不認定処分の取消訴訟の訴えの利益を失った。
⑶入管法の規定
ア５２条３項
入国警備官（前項の規定により退去強制令書を執行する警察官又は海上保安官を含む。以下この条において同じ。）は，退去強制令書を執行するときは，退去強制を受ける者に退去強制令書又はその写しを示して，速やかにその者を次条に規定する送還先に送還しなければならない。ただし，第５９条の規定により運送業者が送還する場合には，入国警備官は，当該運送業者に引き渡すものとする。
イ６１条の２第１項
法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定（以下「難民の認定」という。）を行うことができる。
ウ６１条の２の２第１項
法務大臣は，前条第１項の規定により難民の認定をする場合であって，同項の申請をした外国人が在留資格未取得外国人（別表第１又は別表第２の上欄の在留資格をもって本邦に在留する者，一時庇護のための上陸の許可を受けた者で当該許可書に記載された期間を経過していないもの及び特別永住者以外の者をいう。以下同じ。）であるときは，当該在留資格未取得外国人が次の各号のいずれかに該当する場合を除き，その者に定住者の在留資格の取得を許可するものとする。
エ６１条の２の４第１項
法務大臣は，在留資格未取得外国人から第６１条の２第１項の申請があったときは，当該在留資格未取得外国人が次の各号のいずれかに該当する場合を除き，その者に仮に本邦に滞在することを許可するものとする。
オ６１条の２の４第５項
第１項の許可を受けた外国人が次の各号に掲げるいずれかの事由に該当することとなったときは，当該外国人に係る仮滞在期間（前項の規定により更新された仮滞在期間を含む。以下同じ。）は，当該事由に該当することとなった時に，その終期が到来したものとする。
１号
難民の認定をしない処分につき第６１条の２の９第１項の異議申立てがなくて同条第２項の期間が経過したこと。
２号
難民の認定をしない処分につき第６１条の２の９第１項の異議申立てがあった場合において，当該異議申立てが取り下げられ，又はこれを却下若しくは棄却する旨の決定があったこと。
カ６１条の２の６第３項


第６１条の２第１項の申請をした在留資格未取得外国人で，第６１条の２の４第１項の許可を受けていないもの又は当該許可に係る仮滞在期間が経過することとなったものについて，第５章に規定する退去強制の手続を行う場合には，同条第５項第１号から第３号までに掲げるいずれかの事由に該当することとなるまでの間は，第５２条３項の規定による送還を停止するものとする。
３争点
⑴本件送還が国賠法上違法となるか
⑵損害額
４当事者の主張
⑴本件送還が国賠法上違法となるか）について
（原告の主張）
ア   市民的   及び政   治的権   利に関   する国   際規約   （以下   「自由   権規約   」という。）１４条１項違反について
自由権規約１４条１項は，民事上の権利及び義務の争いについての決定のため，法律で設置された，権限のある，独立の，かつ，公平な裁判所による，公正な公開審理を受ける権利を有する旨規定しているところ，同項に関する自由権規約委員会の「一般的な性格を有する意見」（以下「一般的意見」という。）において，締約国は，自国の法的伝統や国内法に関わりなく尊重しなければならない保障を定めており，権限のある裁判所にアクセスしようとする個人の試みが，法律上又は事実上，組織的に阻まれる状況は，第１４条１項の保障に抵触する旨述べられている。加えて，国は，自由権規約に批准したほか，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問条約」という。）に加入している。そうすると，原告は，本件異議棄却決定の告知を受けた際，日本の領域内にあり，日本の管轄下にあったのであるから，自由権規約１４条１項により保障された裁判を受けるため，少なくとも，本件不認定処分に対する取消訴訟を提起するまでの合理的期間内においては，強制送還されない権利を有していたというべきである。
入国警備官らが原告の強制送還を実施したことは，原告の前記権利を侵害する違法な行為である。
イノン・ルフールマン原則違反
難民条約３３条１項は，「締約国は，難民を，いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍もしくは特定の社会集団の構成員であることまたは政治的意見のためにその生命または自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放しまたは送還してはならない」といういわゆるノン・ルフールマン原則を定めているところ，法の支配の原理からすれば，ノン・ルフールマン原則の審査においても，行政機関の決定だけでなく，裁判所の審査が必要と解される。それにもかかわらず，原告は，行政手続において難民とは認定されず，本件不認定処分の取消訴訟を提起する合理的期間が保障されることなくスリランカに送還（本件送還）されてしまっており，本件送還はノン・ルフールマン原則に違反している。
ウ憲法１３条，３２条，３１条違反
集団送還の対象者の選定について
チャーター機による集団送還は，被送還者全員の身柄を確保するため不意打ち的に身柄収容して送還することになり，個々の対象者の人権を侵害する蓋然性が極めて高い。そのため，適正手続の要請（憲法３１条）から，被告による対象者の選定は恣意的であってはならず，送還が個々の対象者の権利を侵害しないかどうかを慎重に考慮する義務がある。難民不認定処分に対する取消訴訟提起の意思は，対象者の選定に当たって考慮すべき重要な事実であるところ，原告は，本件送還当時，１回目の難民認定申請の異議手続中であり，代理人を通じて，異議申立てに係る審尋が大阪入国管理局で実施されることを希望する上申書や異議申立てに関する意見書等を提出するなどしていたのであるから，異議が棄却された場合には，原告が取消訴訟を提起する可能性が高かったのであり，そのことを被告は十分に把握し得た。それにもかかわらず，被告は，原告を集団送還の対象者として選定したのであるから，前記の義務に違反している。
また，異議棄却告知後には，原告が「裁判する」と何度も訴えているのであるから，原告の出訴の意思は明白となっており，遅くともこの段階で，このまま集団送還を実施すると，原告の裁判を受ける権利を奪ってしまうことが客観的に明白となったのであるから，被告には原告に対する強制送還手続を中止すべき義務が生じていた。それにもかかわらず，被告は原告を送還し，前記の義務に違反した。
告知の時期及び方法について
本件異議棄却決定の告知は本件送還の前日の平成２６年１２月１７日の午後３時頃に行われているところ，その時点で原告は身体を拘束されていた上，告知の翌日には退去強制が執行されており，本件不認定処分の取消訴訟を提起する時間的猶予は皆無であった。また，原告が教示書を示しながら，「裁判やりたい」などと訴えても弁護士に取り次がず，送還されても弁護士によって本件不認定処分の取消訴訟を行うことができる旨の虚偽の法律上の見解を述べて出訴の意思を抑圧するなど，出訴を殊更妨害する言動を続けた。
前記のような告知方法は，原告の出訴の時間的猶予を奪うことを目的とし，処分庁が恣意的に告知の時期及び具体的方法を操作したものであって，裁判を受ける権利（憲法３２条，１３条）及び適正手続を受ける権利（憲法３１条）を侵害するものである。
（被告の主張）
ア自由権規約１４条１項違反について
そもそも，国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，受け入れる場合にいかなる条件を付すかを自由に決することができるのであり，憲法上も，外国人は，我が国に入国する権利が保障されているものではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き日本に在留することを要求する権利を保障されているものでもない。そして，自由権規約には，この国際慣習法上の原則を排斥する規定は存在せず，かえって，自由権規約１３条が合法的に在留する外国人についてさえ法律に基づく退去強制手続を執ることが容認されていることに照らすと，自由権規約も国際慣習法上の原則を当然の前提としていると解すべきであるから，自由権規約によって，憲法の諸規定による人権保障を超えた利益までもが保護されているとはいえない。
したがって，原告が本件送還により本件不認定処分の取消訴訟の訴えの利益を欠くに至ったからといって，直ちに原告の裁判を受ける権利が侵害されたとか，それが自由権規約１４条に違反するといえるものではなく，原告の主張は理由がない。
イノン・ルフールマン原則違反について


行政機関は，行政処分を行うに際し，当然に法令に基づいて意思決定を行っているのであるから，その時点で法の支配の原理は及んでいるといえ，裁判所の審査が必要であるとの原告の主張はそれ自体失当である。また，ノン・ルフールマン原則は，難民を生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならないという原則であるから，少なくとも，原告にとってスリランカが，生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域であることが前提となって初めて，同原則に違反することになるのであり，難民不認定処分取消訴訟の出訴期間内に原告がスリランカに送還されたからといって直ちに同原則に違反するということにはならない。
ウ憲法３２条，１３条，３１条違反について
集団送還の対象者の選定について
被退去強制者については，退令発付処分の取消訴訟等が提起され，執行停止の申立てがなされた場合であっても，裁判所による執行停止の決定がない限りは，難民認定手続中であることを理由に入管法６１条の２の６第３項の規定により送還が停止している間を除き，送還は停止されないのであって，他方，入国警備官は，入管法上，被退去強制者を速やかに国籍国等の送還先へ送還することが求められているのであるから，被退去強制者に訴訟提起の意思を確認した上で，同人が訴訟提起の意思を表明した場合には，出訴期間中は送還を差し控えなければならないといったような職務上の法的義務はない。
なお，入管当局における事実上の取扱いとして，被退去強制者が退令発付処分の取消訴訟等を提起したときは，裁判所の執行停止決定がなされていない場合であっても，その者の裁判を受ける権利に配慮し，事実上送還を差し控えることとしているが，実務上退令発付処分の取消訴訟等を提起したことをもって送還を差し控えているからといって，送還を停止しなければならないといった職務上の法的義務を負っていることにはならないし，現に訴訟提起していないにもかかわらず，訴訟提起の意思を表明しただけで，将来あるか否かもわからない訴訟の提起を見込んでその者の送還を差し控えなければならないといった職務上の法的義務などない。
また，行政手続の段階において，異議申立人代理人が選任されていることと，その行政手続の結果不利益処分を受けた場合に，当該不利益処分等の取消訴訟を提起することとは関連性があるわけではなく，本件異議申立手続において異議申立人代理人としてＡ弁護士が選任されていたこと，Ａ弁護士が上申書等を提出したことや原告の口頭意見陳述及び審尋期日に出席したことをもって，原告が本件異議棄却決定の通知後に本件不認定処分の取消訴訟を提起する可能性が高かったとは認められない。加えて，原告は，本件不認定処分及び本件異議棄却決定に対する取消訴訟に限らず，国を相手方とする様々な訴訟を提起することができる状況にあったところ，本件異議棄却決定の通知後に「裁判やる」旨の発言をしていたとはいえ，それだけでは漠然としており，そのような具体性を欠く意思表示をもって，本件不認定処分及び本件異議棄却決定に対する取消訴訟を提起する意思を明確に表明したとは認められない。
告知の時期及び方法について
そもそも，難民不認定処分に係る異議棄却決定を異議申立人に通知すべき時期は入管法上定められていないのであるから，本件異議棄却決定の原告への通知を決定書作成日から１か月後に行ったとしても何ら違法ではなく，実務上も異議棄却決定日から異議申立人の通知まで１か月かかることは一般的であって，あえて通知を遅らせたという事実はない。また，名古屋入管入国警備員による「国に帰っても裁判できる」旨の発言は，本件不認定処分及び本件異議棄却決定に対する取消訴訟に限定することなく，国を相手方とするあらゆる訴訟を含む趣旨でなされたものであり，原告による本件不認定処分等の取消訴訟等の提起を妨げる意図であえて虚偽の事実を述べたものではないことは明らかである。
⑵争点⑵（損害額）について
（原告の主張）
ア慰謝料について
難民認定申請者である原告にとって，難民該当性に関する法務大臣の判断について裁判を受ける必要性は極めて高いにもかかわらず，入国警備官らにより意図的に裁判を受ける権利を侵害され，その結果，法務大臣の判断について裁判を受ける機会を喪失するという回復困難な損害を受け，原告は著しい精神的苦痛を被った。原告が受けた精神的苦痛を慰謝するための金額は，少なくとも３００万円を下らない。
イ弁護士費用について
原告は，本件訴訟を提起するに当たり，多数の弁護士に訴訟の追行を委任しなければならず，そのための弁護士費用としては，少なくとも慰謝料の１割に相当する額（３０万円）を下らない。
（被告の主張）
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１本件送還が国賠法上違法となるか）について
⑴はじめに
国賠法１条１項にいう違法とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することであり，当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認められる事情がある場合には，前記法的義務の違背があるものというべきである（最高裁判所平成５年３月１１日第１小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。以上を前提に，入国警備官に違法があったかどうか検討する。
⑵自由権規約１４条１項違反について
原告は，自由権規約１４条１項の規定及び一般的意見において，裁判所における裁判を受ける権利が保障されていることを根拠として，原告は，本件異議棄却決定の告知を受けたとき，本件不認定処分に対する取消訴訟を提起するまで強制送還されない権利を有していたと主張する。しかしながら，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負っているわけではなく，自由権規約においても，法律に基づいて行われた決定によって当該領域から追放され得ることが定められていることからすると，前記の国際慣習法を当然の前提としていると解される。また，自由権規約委員会の一般的意見も，締約国に対して法的拘束力を有するものではない。そうすると，自由権規約１４条１項において裁判所における裁判を受ける権利が保障されていることを直接の根拠として，退去強制を受ける立場にあった原告について，本件不認定処分に対する取消訴訟を提起するまでの合理的期間，強制送還されない具体的権利が保障されていたと認めることはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
⑶ノン・ルフールマン原則違反について


また，原告は，法の支配の原理からすれば，ノン・ルフールマン原則の審査において裁判所の審査が必要であるにもかかわらず，裁判所の審査を経ないまま行われた本件送還は同原則に違反すると主張する。しかしながら，同原則の内容は原告が主張するとおり，難民をその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならないというものであるにとどまり，同原則自体が裁判所による審査まで要求するものとは解されない。また，法の支配の原理によって原告に個別具体的な権利が保障されるわけではなく，原告の主張には論理の飛躍があるといわざるを得ない。
したがって，ノン・ルフールマン原則及び法の支配の原理から，原告が本件不認定処分に対する取消訴訟を提起し，裁判を受ける権利が保障されていたとはいえない。また，原告は，スリランカを送還先とする本件退令の執行によってスリランカに強制送還されたものであるが，原告自身において本件退令発付処分を争う機会があったにもかかわらず，これに対して取消訴訟を提起していなかった上，原告は，本件送還によりスリランカに送還されているが，これによって実際に，原告の生命又は自由が脅威にさらされたといった事情も見当たらないのであり，結局のところ，本件不認定処分ないし本件送還の実施が，ノン・ルフールマン原則に反していたともいい難い。したがって，原告の主張は採用できない。
⑷憲法３２条，１３条，３１条違反について
ア集団送還の対象者の選定について
原告は，集団送還の対象者を選定するに当たり，難民不認定処分の取消訴訟等を提起する可能性が高い者や出訴の意思が明白である者については，そもそも選定しないか，候補者に選んだとしても，手続中にその旨判明した場合には，当該候補者に対する強制送還を中止すべき義務があると主張する。
しかしながら，入管法では，在留資格未取得外国人について，難民不認定処分につき不服申立てがあった場合において，これを却下若しくは棄却する旨の決定があるまでは退去強制令書の執行による送還を停止するとされており（６１条の２の６第３項），同項以外に送還を停止する旨の規定はない。また，被退去強制者については，退令発付処分の取消訴訟又は無効確認訴訟が提起され，執行停止の申立てがされたとしても，裁判所による執行停止の決定がない限り送還は停止されない（行政事件訴訟法２５条１項）。そうすると，入管法等の規定上は，６１条の２の６第３項に定められた場合や，退令発付処分の取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して裁判所による執行停止の決定を得た場合でなければ，速やかに送還先に送還することが求められているのであって（５２条３項），前記の場合以外に送還を停止する義務が発生するとは認められない。
入管法が難民認定の申請者を本邦にある外国人に限定していることからすれば（６１条の２第１項），当該外国人が退令の執行により本邦から出国した場合には，難民不認定処分の取消しを求める訴えの利益は失われると解すべきところ（最高裁平成８年７月１２日第２小法廷判決・訟務月報４３巻９号２３３９頁参照），入管法の前記の定めによれば，本邦にある外国人が退令発付処分を受けた後に難民認定申請をした場合において，難民不認定処分に対する不服申立てが却下ないし棄却された後には，難民不認定処分の取消訴訟を提起する意図があるか否かにかかわらず，退令の執行により国外退去となり難民不認定処分を争う訴えの利益が失われる可能性があると解さざるを得ないのであって，難民不認定処分を争う訴えの利益が喪失するという帰結が生ずることをもって，退令の執行が制限されると解すべき根拠を見出すことはできない。そして，当該外国人が難民不認定処分の取消訴訟を提起する地位を保全しておくためには，退令発付処分の取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して裁判所による執行停止の決定を得ておく必要があることになると解される。
なお，証拠（甲７）によれば，難民不認定処分の取消訴訟が提起された場合，当該訴訟が終結するまでの間，当該訴訟を提起した者の送還を見合わせるという運用が行われているとは認められるが，出入国管理行政に携わる法務大臣等の裁量的判断として行われている事実上の運用であって，このような運用を行うべき法的義務があるとまでは認められない。したがって，原告が主張するような義務を被告が負っているとは認められないから，本件送還を行うに当たり，原告を対象者に選定し，また，強制送還を中止しなかったことについて，公務員が通常尽くすべき注意義務に違反したとは認められない。なお，原告は，本件退令の執行を防ぐために本件退令発付処分の取消訴訟又は無効確認訴訟を提起して執行停止の申立てをしたとしても，「緊急の必要」がないとされて当該申立てが却下される蓋然性が高く，本件において，原告に本件退令の執行を防ぐ法的手段はなかったと主張する。しかし，証拠（乙３７）によれば，難民不認定処分に対する審査請求手続中のため送還が停止されていた場合であっても，退令の送還部分の執行停止が認められた事例も存在するのであって，すでに異議申立てに係る口頭意見陳述及び審尋が実施されていた原告が，これらの措置を講じることができなかったとは認められない。
イ告知の時期及び方法について
告知の時期について
原告は，本件異議棄却決定の告知を決定日である平成２６年１１月７日から１か月以上経過した同年１２月１７日に行った点について，原告の出訴の時間的猶予を奪うことを目的として，処分庁が恣意的に告知の時期及び具体的方法を操作したものであって，違憲・違法であると主張する。しかしながら，原告が本件不認定処分の取消訴訟等を提起するに至らなかったのは，本件異議棄却決定の告知を遅らせたというよりもむしろ，原告を本件送還の対象者に選定したことにあるというべきである。そうすると，原告の主張は結局，原告を本件送還の対象者に選定したことが違憲・違法であるというのと同じであって，この点については，前記アで述べたとおり，職務上通常尽くすべき義務に違反したとは認められないのであるから，告知の時期に関する原告の主張は採用することができない。
告知の方法について
によれば，原告は本件異議棄却決定の告知の際に交付


平成２８年（モ）第４０００４号保全異議申立事件
（基本事件・平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件）
決                定
債権者          Ｘ
同代理人弁護士           前田哲男
債務者           株式会   社有斐   閣
同代理人弁護士           松田政行
同           齋藤浩貴
同           池村   聡
主                文
１債権者と債務者との間の東京地方裁判所平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成２７年１０月２６日にした仮処分決定を認可する。
２申立費用は債務者の負担とする。
理                由
第１異議申立ての趣旨
１債権者と債務者との間の東京地方裁判所平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成２７年１０月２６日にした仮処分決定を取り消す。
２債権者の上記仮処分命令の申立てを却下する。
第２事案の概要等
１事案の概要
債権者は，自らが編集著作物たる別紙著作物目録記載の雑誌『著作権判例百選［第４版］』（以下「本件著作物」という。）の共同著作者の一人であることを前提に，債務者が発行しようとしている別紙雑誌目録記載の雑誌『著作権判例百選［第５版］』（以下「本件雑誌」という。）は本件著作物を翻案したものであるなどと主張して，本件著作物の①翻案権並びに二次的著作物の利用に関する原著作物の著作者の権利（著作権法２８条）を介して有する複製権，譲渡権及び貸与権又は②著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づく差止請求権（以下「本件差止請求権」ともいい，これに係る差止請求を「本件差止請求」ともいう。）を被保全権利として，債務者による本件雑誌の複製，頒布，頒布する目的をもってする所持又は頒布する旨の申出（以下，併せて「複製・頒布等」ということがある。）を差し止める旨の仮処分命令を求めた（以下「本件仮処分申立て」という。）。当裁判所は，本件仮処分申立てには理由があると判断し，平成２７年１０月２６日，「債務者は，別紙雑誌目録記載の雑誌の複製，頒布，頒布する目的をもってする所持又は頒布する旨の申出をしてはならない。」との仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした。
本件は，債務者がこれを不服として保全異議を申し立て，原決定である本件仮処分決定の取消しと本件仮処分申立ての却下を求める事案である。
２争点
(1)債権者が編集著作物たる本件著作物の著作者の一人であるか。（争点１）(2)本件雑誌の表現から本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができるか（本件雑誌が本件著作物を翻案した二次的著作物に当たり，本件著作物の同一性保持権を侵害するものとなり得るか。）。（争点２）(3)本件著作物は別紙「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」のとおりの原案（以下「本件原案」という。）を原著作物とする二次的著作物にすぎず，本件著作物において新たに付加された創作的表現が本件雑誌において再製されてはいないということができるか。（争点３）
(4)著作権法１９条３項の趣旨に照らし，本件雑誌のはしがきの表示をもって，同条１項後段の原著作物の著作者名の表示がされたとして，氏名表示権の侵害がないといえるか。（争点４）
(5)本件雑誌における本件著作物の改変が債権者の本件著作物に係る同一性保持権を侵害するか（債権者の「意に反して」改変したもの（著作権法２０条１項）といえるか。また，「やむを得ないと認められる改変」（同条２項４号）に当たるか。）。
（争点５）
(6)債権者が債務者に対し，本件雑誌の出版に関して，黙示的に，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意したか。（争点６）(7)債権者が他の共同著作者との間で本件雑誌の出版に関する合意を拒むことについて，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，信義に反する（同法６４条２項）ということができ，かつ，そのことが本件差止請求に対する抗弁となるか。（争点７）
(8)債権者の債務者に対する本件差止請求権の行使が権利の濫用に当たるか。（争点８）
(9)本件雑誌の出版前にその複製・頒布等を差し止めることが，「事前抑制の法理」の要件を満たさないとして許容されないことになるか。（争点９）(10)本件仮処分申立てについて保全の必要性があるか。（争点１０）
３当事者の主張
本件に関する各当事者の主張については，その要旨は次のとおりであるほか，各主張書面に記載のとおりであるから，これらを引用する。
(1)争点１（著作者性）について
【債権者の主張の要旨】


本件著作物の編集著作者は，債権者，Ａ東京大学名誉教授（以下「Ａ教授」という。），Ｂ慶應義塾大学大学院法務研究科教授（以下「Ｂ教授」という。）及びＣ北海道大学大学院法学研究科教授（以下「Ｃ教授」という。）の４人であり，債権者が共同編集著作者の一人であることは，次のアないしウから明らかである。ア本件著作物の表紙に「Ａ・Ｘ・Ｂ・Ｃ編」との表示（編者の表示）がされていることから，著作権法１４条により，債権者が編集著作者であるとの推定が働く。イ債権者は，本件著作物の創作に当たり，Ａ教授，Ｂ教授及びＣ教授と共同して，次のような編集著作行為を行った上で，判例及び執筆者（ないし執筆者の執筆する解説。以下同じ。）に係る素材の選択・配列を最終的に確定した。(ｱ)債権者は，平成２０年９月頃，文化庁文化審議会著作権分科会法制問題小委員会司法救済ワーキングチームの会議の前後又は著作権法学会著作権判例研究会とその後の恒例の懇親会の前後に，Ｄ立教大学准教授（当時。現在は早稲田大学教授。以下「Ｄ教授」という。）に対し，①(a)間接侵害は非常に重要であるため，上記ワーキングチームで主に検討していた別紙「間接侵害８判例」記載の間接侵害に関する８判例（以下「本件間接侵害８判例」という。）を全て採録すること，(b)本件間接侵害８判例は，債権者が著作権法判例担当として制作に関与していた『判例六法』の平成２０年版（平成１９年１１月１０日債務者発行）ないし平成２１年版（平成２０年１１月１１日債務者発行）に登載済みないし登載予定なので参考としてほしいこと，(c)項目名は「間接侵害」とすること，(d)最高裁昭和６３年３月１５日判決〔クラブキャッツアイ事件〕の解説の執筆者は債権者とすることなどを依頼するとともに，②本件間接侵害８判例以外についても，債権者が本件著作物に採録すべきと考える判例は，『判例六法』平成２０年版登載判例のとおりなので，採録してほしいと依頼した。上記①は，本件間接侵害８判例の選択及び配列，「間接侵害」という論点名の選択並びに上記クラブキャッツアイ事件判決についての解説の債権者への割当て（選択・配列）を示したもの，上記②は，『判例六法』登載判例という形でその他の判例の選択と配列を示したものであり，これらは，本件原案に対する更なる原案となった。
(ｲ)債権者は，平成２０年１０月２７日，Ｂ教授に対し，執筆者について，①本件原案で候補になっていた特定の実務家１名を削除し，②新たに別の特定の実務家３名を，その氏名を挙げて執筆者として加えるよう意見を述べるとともに，③同３名に割り当てるべき判例を特定して伝えた。
(ｳ)債権者は，平成２１年１月６日の編者会合ないし編集会議（以下「本件編者会合」という。）において，他の編者と共に，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて確定した。
(ｴ)債権者は，本件編者会合後も，編者間での電子メール（以下，単に「メール」という。）のやりとりにおいて，①平成２１年３月１２日，知財高裁平成２０年１２月１５日判決（まねきＴＶ控訴審判決）を知財高裁平成２１年１月２７日判決（ロクラクⅡ事件控訴審判決）に変更することに関し，詳細な理由を付した意見を述べたほか，②(a)ある執筆者を他１名の共著とすること，(b)ある学者を執筆者とすること，(c)執筆依頼が断られた判例についての新たな執筆者の提案，(d)「ＳＭＡＰ大研究」事件について控訴審判決を第一審判決にすること，(e)「Ａｓａｈｉ」ロゴマーク事件について上告審判決を控訴審判決にすることについて，詳細な理由を付して賛成の意見を述べた。
ウ「素材の選択又は配列」によって創作性を有する著作物である編集著作物を複数人が共同著作するに当たっては，全員の了解の下で特定の者が素材の選択及び配列の原案を作成し，この原案に対して原案作成者以外の共同著作者が賛成・反対又は修正意見等を出し，最終的に全員の合意により素材の選択及び配列を確定するとの過程を経ることが一般的である。この場合，原案における素材の選択・配列に対する他の者の修正意見だけでなく，それに対する賛成意見及び確定合意も編集著作物の創作行為である。最終的な確定権限を有する者の最終確定行為は，単なる原案への承認ではなく，確定者自身の積極的な選択・配列の決定行為であって，編集著作においては，物理的な創作的表現作出行為のみならず，上記のような編集確定行為（最終的基本的編集著作行為）さえあれば，編集著作者性が優に肯定される（最高裁平成４年（オ）第７９７号同５年３月３０日第三小法廷判決・裁判集民事１６８号５９９頁〔智恵子抄事件〕も，編集著作者認定のメルクマールにつき，選択・配列の確定者としている。）。
したがって，前記イ(ｳ)の債権者の行為のみをもってしても，債権者が本件著作物の共同編集著作者の一人であることを優に認定することができる。その上，債権者が前記イ(ｱ)・(ｲ)・(ｴ)の中間的能動的編集著作行為をも行っているという点で，債権者の編集著作者性は，更に強い理由をもって肯定される。ましてや，前記アの推定が覆滅されないことはいうまでもない。
【債務者の主張の要旨】
次のアないしエに照らし，本件著作物の編集著作者は，Ｂ教授及びＤ教授の２人であり，債権者は著作者（共同編集著作者の一人）ではない。ア本件著作物における「編」者の表示は，著作権法１４条の「著作者として通常の方法により表示されている」ものには当たらず，同条による著作者性の推定は働かない。


イ本件著作物の編集に関し債権者がした関与は，次のとおり，極めて限定的であって，本件著作物の創作行為とは到底評価することができない。(ｱ)債権者がＤ教授に対し本件間接侵害８判例の選択等に関して依頼したことはなかった。本件間接侵害８判例は，Ｄ教授が独自に選択，配列したものであり，「間接侵害」という論点名を選択したのもＤ教授である。また，クラブキャッツアイ事件判決についての解説の執筆を債権者に割り当てたのは，Ｂ教授である。なお，Ｄ教授は，本件原案の作成に当たり，『判例六法』を参考にはしなかった。(ｲ)債権者は，Ｂ教授に対し，執筆者について，実務家１名の削除と実務家３名の追加を進言したものの，同３名に割り当てるべき判例は，Ｂ教授が自らの判断で選択したものであり，債権者からの指示によるものではなかった。そして，債権者による上記執筆者３名の推挙は，①素材である解説の特定を伴っていないから，編集著作物の素材の原料の提案にすぎないし，②同３名の人選は，極めてありふれており，そこに創作性はない。
(ｳ)債権者が本件編者会合における決定に参加したことは，債権者が本件著作物の作成に創作的関与をしたとの評価にはつながらない。(ｴ)本件編者会合後の修正には創作性はなく，これに対する債権者の関与も一部の事後承認にとどまるものであった。
(ｵ)本件著作物の編集に関し，債権者は，上記(ｲ)ないし(ｴ)の極めて限定された行為以外は何ら関与しなかった。そして，このような極めて限定的な関与は，創作的な表現の創出への実質的な関与には当たらない。
他方，本件著作物の編集に当たっては，Ｄ教授が判例の選択・配列案を作成し，Ｂ教授がこれに執筆者を割り当てる形で執筆者の選択・配列案を作成し，その後微調整を経て，平成２０年１０月２０日の時点で本件原案が一つの独立した編集著作物として完成したものであり，本件著作物はその複製物であるから，本件著作物の編集著作者は，Ｄ教授とＢ教授に限られる。
ウ「それまで表現されたものとして存在しなかったものを初めてつくり出す行為」をした者でなければ，著作権法２条１項２号，１号の「思想又は感情を創作的に表現したもの」を「創作する者」には該当しないから，同法においては，自ら物理的に（文字という物理的伝達手段によって）創作的表現を表出していない者は，著作者たり得ない。著作者の認定においては，あくまで上記のような創作的表現行為の有無のみが問題となるのであり，「立場」や「肩書」は何の意味も持たず，編集会議に編者として参加し，他人が世に現出した表現について最終的に公表すべき表現であることを承認（「確定」）したところで，その者を著作者とする余地はない。
したがって，本件編者会合における債権者の行為は，債権者が本件著作物の共同編集著作者の一人であると認定する根拠にはなり得ない。エなお，本件雑誌の素材の選択・配列に債権者が関与した部分は最大限で見ても，（判例と執筆者の組合せを１件とカウントするとして）僅か８件にすぎず，債権者の関与していない部分は，債権者の関与した箇所と分離して利用することができるから，著作権法２条１項１２号の定める「その各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」という共同著作物の要件（分離利用不可能性の要件）を満たさない。
(2)争点２（翻案該当性ないし直接感得性）について
【債権者の主張の要旨】
本件雑誌は，本件著作物の改訂版としてその出版が企画されているものであるところ，本件著作物における素材たる判例及び執筆者の選択と本件雑誌におけるそれとは，９割近くが一致している。また，配列についても，本件雑誌は，主項目の順序を一部入れ替えてはいるが，主項目の中での配列は，本件著作物のそれとおおむね同じである。本件雑誌は，本件著作物における判例及び執筆者との結び付きがほぼそのままの形で残存し，既存部分について改変の度合いが極度に低いものとなっている。
したがって，本件雑誌の表現から本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができ，本件雑誌は本件著作物を翻案した二次的著作物に当たる。
【債務者の主張の要旨】
本件雑誌と本件著作物とでは，収録判例，執筆者，大項目の有無・位置，小項目の内容，各項目に収録する判例の配列等につき，大きな相違が存在する。したがって，本件雑誌の表現から本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することはできず，本件雑誌は本件著作物を翻案した二次的著作物には当たらない。(3)争点３（本件著作物を本件原案の二次的著作物とする主張の当否）について
【債務者の主張の要旨】
本件著作物は，Ｂ教授及びＤ教授が作成した本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎない。
そして，二次的著作物の著作権者が権利を主張できるのは新たに付加された創作的部分に限られる（最高裁平成４年（オ）第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁〔ポパイネクタイ事件〕）ところ，本件著作物において新たに付加された創作的表現が本件雑誌において再製されているとは認められない。
【債権者の主張の要旨】
本件著作物について，本件原案を原著作物とする二次的著作物と評価することはできない。およそ著作物は，創作性を順次積み重ねていくことにより作成されるといって過言ではないが，債務者の論法によれば，著作物を創作する過程において無数の著作物が作成され（準備稿や下絵等に創作性が加えられるたびに新たな二次的著作物が作成される。），完成した著作物はそれら無数の原著作物の二次的著作物（ｎ次的著作物）ということになってしまう。本件原案に創作性があったとしても，それは完成した編集著作物の創作性の中に取り込まれ，いわばそれに溶け込んでいるものであって，その創作性と，原案を共同著作者全員で検討・修正して素材の選択・配列を確定するに至る過程における創作性とを分離して観念することはできない。
なお，本件著作物において本件原案作成後に付加された創作的表現で，本件雑誌において再製されている部分がある。
(4)争点４（氏名表示権の侵害の有無）について
【債務者の主張の要旨】


著作権法１９条３項は，「著作者名の表示は，著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは，公正な慣行に反しない限り，省略することができる。」と規定するところ，二次的著作物である旨を表紙等に明示するときは，原著作物の著作者名の表示は，これとの関係を示すその他の箇所に明示することをもって足りるというべきである。『判例百選』シリーズにおいては，表紙等に単に「第○版」と表記することにより二次的著作物であることないし二次的著作物である可能性があることを表示することになっているところ，本件雑誌においては，「第５版」と表記している上，別紙「はしがき」のとおり，はしがきに本件著作物の編者として債権者の氏名が表示されている。そうすると，著作権法１９条３項の趣旨に照らし，本件雑誌のはしがきの上記表示は，同条１項後段の原著作物の著作者名の表示として十分なものということができる。あるいは，上記表示は，「公正な慣行」に反しないといえ，かつ，著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれもないといえるから，同条３項により原著作者の氏名表示を省略することができる。したがって，本件雑誌の複製・頒布等によって債権者の氏名表示権が侵害されることはない。
【債権者の主張の要旨】
債務者は，本件の保全異議申立書において，本件雑誌の表紙及び奥付には本件雑誌が本件著作物の二次的著作物であること及び原著作物の著作者としての債権者の氏名を表示しないで本件雑誌を発行しようとしていることを自白している。他方，本件雑誌のはしがきには，単に版の来歴が記載されているのみであり，この記載を注意深く読んだとしても，「本件雑誌が本件著作物の二次的著作物であり，かつ債権者の氏名が原著作物の著作者として表示されている」とは理解することができない。
そもそも債務者は，本件雑誌が本件著作物の二次的著作物に当たらず債権者は本件雑誌の原著作物の創作者ではないと主張し続けているのであり，そのような主張の下で本件雑誌の表紙・奥付及びはしがきを作成して本件雑誌を発行しようとしているのであるから，債権者が本件雑誌の原著作物の創作者であることを主張する利益を害するおそれがあることは明らかである。
したがって，本件雑誌の複製・頒布等によって債権者の氏名表示権が侵害されることは明らかである。
(5)争点５（同一性保持権の侵害の有無）について
【債権者の主張の要旨】
前記(2)のとおり，本件雑誌の表現から本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができる上，本件雑誌における本件著作物の改変は，債権者の見解によれば本件著作物を改悪した耐え難いものであって，債権者の「意に反して」改変したもの（著作権法２０条１項）である。
他方，本件雑誌を，本件著作物を原著作物とする二次的著作物として作成・発行する必然性はないにもかかわらず，債務者はそのような形で本件雑誌を作成したものであり，また，本件雑誌を上記のような二次的著作物として作成・発行する場合には，本件著作物の編集著作者全員を本件雑誌の編集著作者とするか，本件編集著作物の編集著作者の同意を得れば足りるにもかかわらず，債務者は，債権者の希望にもかかわらず債権者を殊更に本件雑誌の編者から除外し，債務者及び本件雑誌の編者４名は，本件雑誌におけるアップデートのために必要な改変内容を示して債権者の同意を得ようとする努力を一切せずに，本件著作物を原著作物とする二次的著作物（本件雑誌を印刷する前に作成・完成されている抽象的な存在としての編集著作物。以下「第５版著作物」ともいう。）を作成・完成させた。したがって，本件雑誌の編者が本件著作物に加えた改変は，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）には当たらない。
したがって，本件雑誌における本件著作物の改変は，債権者の本件著作物に係る同一性保持権を侵害するものである。
【債務者の主張の要旨】
『判例百選』は，新たな判例の形成を踏まえて従来の版をアップデートしつつ新たな版を編集することを当然の前提とする出版物である以上，本件著作物の改訂版である本件雑誌において，本件雑誌の編者が上記観点から相当と考える改変を行うことは，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たる。また，債権者が「耐え難い改悪」として特に示している部分は，極めて一般的な配列の仕方等であって，「やむを得ない改変」として許容される。
また，本件雑誌における本件著作物の改変は，その態様に照らし，債権者の名誉・声望を害するものではなく，債権者の「意に反して」改変したもの（著作権法２０条１項）でもない。
したがって，本件雑誌における本件著作物の改変は，債権者の本件著作物に係る同一性保持権を侵害するものではない。
(6)争点６（黙示の許諾ないし同意の有無）について
【債務者の主張の要旨】
『判例百選』は，改版と編者の変動（新たな版において編者に交代が生じ得ること）を所与の前提とする性質の出版物である。『判例百選』の編者は，この事を当然承知した上で編者に就任するのであり，そうである以上，自身が編者として関与した版が，後の版において，自身が編者とならない場合であっても，改作利用されることについて，就任時に当然許諾又は同意していることになる。したがって，債権者は，編者への就任の際，債務者に対し，本件雑誌のような改訂版の出版に関して黙示的に，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意したというべきである。
【債権者の主張の要旨】
債権者は，債務者主張のような許諾ないし同意はしていない。債権者にとって，自らがその意に反して『著作権判例百選』の編者から除外され本件雑誌のような改訂版が出版されることは晴天の霹靂であり，平成２０年当時においてそのような事が起こるとは想像だにしていなかった。
(7)争点７（著作権法６４条２項，６５条３項に基づく主張の当否）について
【債務者の主張の要旨】


Ａ教授，Ｂ教授，Ｃ教授及びＤ教授は，本件雑誌の出版に関して，債務者に対し，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意しているところ，平成２７年１１月３０日付けの「著作権判例百選（第５版）に関するお願い」と題する書面（乙１３４の１。以下「本件通知書面」という。）により，債権者に対し，仮に債権者が本件著作物の共同著作者の一人であるとして，上記許諾及び同意に関し，著作権法６４条１項及び６５条２項所定の合意を求めたが，債権者は，これを拒絶した。このように，債権者のみが，他の共同著作者との間で本件雑誌の出版の許諾等に関する合意を拒んでいる。
そして，①本件著作物が，新たな判例の形成を踏まえて従来の版をアップデートしつつ新たな版を編集することを当然の前提とする『判例百選』シリーズの著作物であること，②本件著作物の刊行後，社会状況の変化と共に重要判例が多く出されており，改訂が熱望されていること，③債権者を本件雑誌の編者とすべきでない合理的な事情が存在し，他の編者もこれを支持していること，④本件著作物における債権者の関与は極めて限定されたものであり（前記(1)），その創作的関与は本件雑誌においてはほとんど残存していないこと，⑤債権者が求めているのは「編者」としての地位であって，権利行使を認めない場合に債権者が被る不利益は現役東京大学教授としての不名誉のみであると考えられること，⑥本件雑誌が出版できないことにより本件著作物の他の著作者（特に本件雑誌の編者であるＢ教授，Ｃ教授及びＤ教授）が被る不利益は甚大であること，⑦債権者は氏名表示権の問題に関して不合理な反論をするのみであること，⑧債権者が本件雑誌において加えられた耐え難い改悪として挙げている点については，債権者が本件著作物の作成過程において重大な関心を寄せていたとはうかがわれないこと，⑨債権者は債務者に対し六法等についての協力取りやめを示唆する行為にも及んでいることに照らすと，債権者が上記のとおり合意を拒むことについては，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，かつ，「編者」としての地位を獲得するための嫌がらせ的な，倫理観念に反する行為として，信義に反する（同法６４条２項）ものである。以上のことは，本件差止請求に対する抗弁となる。
【債権者の主張の要旨】
そもそも著作権法６４条２項，６５条３項は，本件差止請求に対する抗弁とはならない。
また，本件通知書面は，債権者が本件著作物の共同著作者であることを否認しつつ，他方で著作権法６４条１項及び６５条２項所定の合意を求めるという自己矛盾したものであり，本件仮処分決定を受けて弥縫策を講じようとする債務者の意向に基づき発信されたものであることが明らかであるから，本件通知書面をもって，同各項所定の合意の成立を債権者に求めたものであるとは評価できない。さらに，債務者は，債権者の権利をないがしろにし，債権者の意に反する改変を加えた違法な第５版著作物を完成させ，債権者の正当な権利主張を「荒唐無稽」なものとしてまともに取り合おうともせずに本件雑誌の発行を強行しようとし，本件仮処分決定後にも従前の態度を維持し，適切な氏名表示すらもせずに本件雑誌を発行しようとしているのであって，このような債務者による発行を許諾・同意することに債権者が合意できないのは著作者として当然である。また，債権者の翻案権及び同一性保持権を現に侵害した共同主体であるＢ教授，Ｃ教授及びＤ教授が，自らの当該侵害行為によって作成した第５版著作物の複製等につき，当該侵害行為の共同主体である債務者に許諾・同意することを，債権者に求めることこそ，信義に反する。その他本件に係る事情に照らすと，債権者が上記合意を拒否することについては，嫌がらせで反対するなどといったものではなく，信義に反しないし，正当な理由がある。
(8)争点８（権利濫用の有無）について
【債務者の主張の要旨】
債務者が債権者に本件雑誌の編者を依頼しないこととしたのは，過去の様々な経緯，経験，債権者の言動等（他の研究者等に対する誹謗中傷，他の雑誌の特集や学会誌等の原稿の締切の大幅徒過や分量の大幅超過，記念論文集の執筆者選定に関する恣意的な言動等）に照らし，尊重されるべき合理的な理由がある。また，前記(1)のとおり，本件著作物における債権者の関与の程度は極めて限定されたものであり，その創作的関与は本件雑誌においてはほとんど残存していない。さらに，前記(7)のとおり，Ａ教授，Ｂ教授，Ｃ教授及びＤ教授が債務者に本件雑誌の出版を許諾・同意することに関し債権者に合意を求めたものの，債権者は，正当な理由なく，また信義に反して合意の成立を妨げている。他方，本件雑誌の出版が差し止められることは，本件雑誌の編者４名の表現の自由を制限するのみならず，執筆者百余名の表現の自由を奪い，さらには，本件雑誌を用いた法学教育や法学研究への影響も学問の自由という観点から深刻であり，このように，極めて重大な不利益を債務者の関係者及び社会一般に及ぼす。以上の諸事情に照らすと，債権者が債務者に対して本件差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たる。
【債権者の主張の要旨】
債務者が債権者に対して本件雑誌の編者を依頼したくなかったからといって，債権者の著作権及び著作者人格権を侵害して本件雑誌の発行を行えるという合理的理由は全くない。のみならず，債務者は，債権者の権利をないがしろにし，本件著作物に債権者の意に反する改変を加えた違法な第５版著作物を完成させ，債権者の正当な権利主張を「荒唐無稽」なものとしてまともに取り合おうともせずに本件雑誌の発行を強行しようとし，本件仮処分決定後にも従前の態度を維持し，適切な氏名表示すらもせずに本件雑誌を発行しようとしているのである。本件雑誌の編者４名のうちＢ教授，Ｃ教授及びＤ教授は，債権者の著作権及び同一性保持権の侵害主体であるし，執筆者百余名の不利益や本件雑誌を用いた法学教育や法学研究への影響を招いたのは，債務者及び本件雑誌の編者であって，その不利益や影響ゆえに債権者の債務者に対する本件差止請求が権利濫用とされるいわれはない。
債務者が債権者に本件雑誌の編者を依頼しなかった理由として縷々述べる債権者の言動等は，権利濫用の評価根拠事実とはならない（このような主張は債権者に対する不当な人格攻撃でしかない。）。むしろ，本件の背景として存在するのは，債務者に対して強い影響力を持っているＡ教授の債権者に対する嫌悪である。以上によると，債権者が債務者に対して本件差止請求権を行使することは，権利の濫用には当たらない。


(9)争点９（本件雑誌の出版の事前差止めの可否）について
【債務者の主張の要旨】
著作者人格権の侵害には，著作者の名誉・声望が害される態様のものと，そうでない態様のものとがあるが，本件は，後者に当たる。そして，後者の著作者人格権よりも重大な人格権であることが明白な一般的人格権（名誉権やプライバシー権）による出版事前差止めの要件について，最高裁昭和５６年（オ）第６０９号同６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁〔北方ジャーナル事件〕は，人格権としての名誉権に基づく出版物の事前差止めは，その表現内容が真実でないか又は専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって，かつ，被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときに限り，例外的に許されるとしている。そうすると，本件においても，「事前抑制の法理」として，①権利侵害の明白性，②権利者の損害の重大性及び③事後回復の不能性・困難性という３要件が全て肯定される場合に限って，出版の事前差止めが許容されることになる。本件雑誌に素材として収録されている百余の判例の解説・評釈は，国家権力の発動たる司法判断に対する言論であって「政治的言論」に該当するから，憲法２１条が保障する表現の自由が最も尊重されなければならないものであって，その表現行為に対する事前差止めは原則として許されない。
そして，①前記(1)ないし(8)で主張した諸点に照らせば，本件においては，権利侵害の明白性が欠けている。
また，②債権者が本件雑誌の出版により被る損害は，編者から外された主観的不名誉と主観的学者生命の喪失にすぎず，それ自体極めて小さなものというべきである。他方，本件雑誌の出版の差止めが認められた場合には，債務者及び本件雑誌の編者４名の表現の自由が制限されるのみならず，前記(8)のとおり，本件雑誌のために原稿を執筆した百余名の執筆者の表現の自由及び公表権が制限されることになるのであって，これと比較して，債権者の上記損害が重大性を欠くことは明らかである。
さらに，③仮に債権者の著作者人格権の侵害があるとしても，名誉・声望を害するところもなく，その慰謝料請求権は極めて小さなものになるというべきであるから，損害賠償によって事後の回復が可能である。
以上によると，本件雑誌の出版前にその複製・頒布等を差し止めることは，「事前抑制の法理」の要件を満たさないから，許容されない（本件仮処分決定のように上記差止めを認めることは，上記最高裁判例に違反し，かつ，憲法２１条１項に違反することになる。）。
【債権者の主張の要旨】
北方ジャーナル事件最高裁判決の射程範囲は，「公務員又は公職選挙の候補者に対する評価，批判等の表現行為に関する」出版物等の出版前に，法律に明文の規定のない「人格権としての名誉権に基づき」差止請求を行う場合に限られる。そして，判例学習用教材である本件雑誌における判例・執筆者の選択・配列及び各判例解説文の表現は，公職選挙の候補者の経歴や人物評価等に関する表現や，政治的争点に関する意見の表明等とは全く性質が異なる。また，著作権法は，著作者等の権利と表現の自由との関係を考慮し，その調整規定を多数織り込んだ（著作権等につき，①保護対象をアイデアではなく創作的な表現に限定し，②各種の権利制限規定等を置き，③保護期間を制限した）法律として国会により制定されたものである。その著作権法が，１１２条１項の明文規定において，著作権又は著作者人格権侵害のおそれがあるときに予防請求としての差止請求権を認めている（しかも，差止請求は，対象となる著作物の複製物等が社会に行き渡る前に行わなければ，ほとんど意味がない。）にもかかわらず，差止めの仮処分の申立て及び発令をあえて本件雑誌の発行を待って行わなければならないとする合理的理由はない。著作権や著作者人格権侵害のうち名誉・声望を害する態様でないものに基づく出版の事前差止めは許されないとする理由はないし，本件においては，氏名表示権及び同一性保持権侵害によって債権者の名誉・声望が害されるものである。
さらに，本件雑誌の発行による債権者の損害は重大でないとする債務者の主張は，著作権法によって保護された債権者の財産権及び人格的利益を著しく軽視するものであるし，ひとたび本件雑誌が発売されてしまうと，著作権及び著作者人格権侵害による被害は，図書館等による閲覧・貸出しや中古流通によって無限に拡散し，それを食い止めることは事実上不可能となるから，著しく回復困難な損害が債権者に生ずるといえる。他方，本件仮処分決定は，編集著作物としての「本件雑誌」の複製・頒布等を差し止めるものであって，その素材となる各執筆者の判例解説文自体の頒布等を何ら制限等するものではなく，債務者が各執筆者に対して各判例解説文の他の出版物やウェブサイト等への掲載を認めるなど真摯にその公表の機会を確保すればそれが可能となるはずである。
したがって，本件雑誌の出版前にその複製・頒布等を差し止めることが，「事前抑制の法理」の要件を満たさないとして許容されないことにはならない。(10)争点１０（保全の必要性の有無）について
【債権者の主張の要旨】
債務者は，平成２７年１１月上旬に本件雑誌の発行を行うことを予定し，予約受付を開始していたものであって，本件仮処分決定が発せられなければ，予定どおり本件雑誌を発売していたことが確実である。そうすると，著作権者・著作者である債権者に急迫の危険があったものであり，このままその発行がされると，債権者に著しい損害が生じる。このような状況の下で，著作権法１１２条１項により債権者に認められている予防請求権を実効あらしめるためには，仮処分決定を発令するほかには有効・適切な法的手段がないから，保全の必要性は当然認められる。なお，債務者の主張に対しては，前記(9)のとおり反論する。
【債務者の主張の要旨】
仮に著作権法１１２条１項に基づく差止請求権が被保全権利として認められる場合であっても，保全の必要性が固有の要件として検討されなければならないところ，前記(9)で主張した諸事情からすれば，本件仮処分申立ては，保全の必要性を欠く。
第３当裁判所の判断
１事実関係
当事者間に争いのない事実並びに掲記の疎明資料（特に断らない限り書証の枝番の記載は省略する。）及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)当事者
ア債権者は，昭和３４年１１月生まれの，知的財産法を専攻する東京大学大学院法学政治学研究科・法学部教授である。（甲１２，審尋の全趣旨）イ債務者は，社会科学・人文科学関係の書籍等を出版する株式会社である。（審尋の全趣旨）
(2)『著作権判例百選』の性格等


ア債務者は，主として大学の法学部生及び法科大学院生向けに，各法分野において基本的論点を含む重要な判例（下級審の裁判例を含む。以下同じ。）を１００件程度選び，これを原則として見開き２頁で紹介，解説する『判例百選』と銘打った雑誌のシリーズを，雑誌『ジュリスト』の別冊として出版している。『著作権判例百選』は，『判例百選』シリーズのうち著作権に関する判例を紹介，解説するものであり，本件著作物はその第４版，本件雑誌はその第５版に当たる。
（以上につき，乙５，１０１，審尋の全趣旨）
イ『著作権判例百選』を含む多くの『判例百選』においては，編者の年齢については原則おおむね７０歳まで，判例の解説の執筆者（以下，単に「執筆者」ともいう。）の年齢については原則おおむね６５歳までとする方針が採られてきた。そして，過去の『判例百選』においては，７０歳前後まで編者の依頼が継続されるケースが多かった。（甲１９，２０，審尋の全趣旨）
(3)本件著作物の内容等
本件著作物は，債務者が平成２１年１２月２０日に発行した『著作権判例百選』の第４版であり，著作権に関する判例を１１３件収録している。その収録判例及び各判例の解説の執筆者は，別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおりである。
本件著作物の表紙には，題名の下に続けて「Ａ・Ｘ・Ｂ・Ｃ編」と，債権者を含む４名の氏名に「編」の字を付した表示がされている。また，本件著作物のはしがきにおいては，「第４版においても重要判例については旧版に掲載されている事件も採録しているが，この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした。そして，変化の著しい状況を勘案し，執筆者には学者以外に，多くの裁判官や弁護士等の実務に精通しておられる方にもお願いをし，実務家のニーズにも応えうる内容となるように配慮した。」と記載された上，はしがきの名義人として上記４名の氏名が連名で表示されている。なお，債務者のウェブサイトにおいて，本件著作物については，「著者」欄に，上記４名の氏名が「編」の字を付されて表示されている。（以上につき，甲１の１ないし１の４，１５の１ないし１５の３，１７，審尋の全趣旨）
(4)本件著作物の発行に至る経緯
ア『著作権判例百選』については，平成１３年５月８日に『著作権判例百選［第３版］』（以下，単に「第３版」という。）が発行されていたが，平成２０年８月頃，債務者において，その改訂版（『著作権判例百選［第４版］』。以下，単に「第４版」ということがある。）を出版する企画が決定された。当時，第３版の編者２名は既に７０歳を超えていたため，第４版においては編者の若返りを図ることとなり，債務者雑誌編集部所属の担当者Ｅ（以下「Ｅ」という。）がＡ教授に相談したところ，Ａ教授は，同月７日の面談において，①第３版については，「判例選択についても執筆者についても問題多い。とくに執筆者に関しては，こんなの読まされる読者がかわいそう，というものも少なくない。」，②第４版の編者については，「Ｆ・Ｇでは●（省略）●。Ｘくん《債権者》には仕事はさせたくない。引き受けすぎ。Ｈくんは，●（省略）●，ほかの学者がついていかない。Ｂ・Ｃ・Ｉ……。このあたりがやるなら，名前だけなら私も入ることはできる。重要判例は，ごく最近のものを除いては私の教科書で網羅しているので，その中から百個選べばいい。誰か一人が叩き台を用意して，検討する。Ｘくんを最初から外して話を進めるのもどうかと思うので，私から一度彼に話をしましょう。来年中の刊行をめざす。」と述べた。Ａ教授は，同月１４日，事務所に債権者を呼んで，『著作権判例百選』の改訂版の編者についての話をし，その際，「健康状態のこともあるのでやらない方がよいのではないか。」とも言ってみたが，債権者は編者を引き受ける旨の強い意向を示したため，Ａ教授は，「債権者については，本来であれば本件著作物の編者から外されて然るべきところ，東大教授でもあるので名前を入れたほうが良いであろう。」という自身の判断により債権者を編者に加えることとした。そこで，同月１８日には，第４版については，Ａ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授の４名を編者とすることとなった。
Ａ教授は，同年９月上旬，債権者に対し，「今回の『著作権判例百選』は，前回の『商標・意匠・不正競争判例百選』の場合とは異なり，債権者に任せることはしない。東大教授としては，雑用は極力減らし，論文に専心してもらわねば困る。本来なら編者にはならず，その時間を論文に割いてもらいたいところだが，編者に入っていないということが変な憶測も呼びかねないので，編者にはなってもらうが，前回のように独断で決めることはさせない。」旨伝え，同月８日，Ｅに対し，「Ｂ教授に中心となってもらい，Ｄ教授に編集協力者となってもらい，この２人に原案を作成してもらうことを考えている。このことは，既にＢ教授には伝えてある。」旨告げた。その結果，同月２２日頃，Ｄ教授が編集協力者として加わり，Ｂ教授とＤ教授が原案作成の作業に当たることとなった（なお，Ｄ教授は，当時，「自分が編者という形で参加するには早すぎるが，実質的な作業という形で下働きができるのは光栄である。」という認識で参加した。）。
なお，Ａ教授から債権者に対しては，「原案作成については，Ｄ教授に担当してもらうことにしたいので，了承してほしい。他の人が意見を言いにくいから，Ｄ教授の原案作成にはあまり口を出さないようにするように。」との注意も伝えられた。（以上につき，甲２の４，７，１２，乙１，２，４，５，１０５，１０９〔添付資料１〕）


イＤ教授は，平成２０年１０月１０日，Ａ教授の教科書『著作権法』（平成１９年１０月債務者発行）で参照されている判例等を基に，本件著作物に収録する判例の案として１０９件を選び，上記教科書の構成に従って列挙した「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」と題するリスト（一覧表）を作成し，このデータをメールに添付してＢ教授に送信した。なお，Ｄ教授は，「編者の先生方にご納得いただける原案にしよう」と努めて上記の案を作成し，これを提示するに当たっては，あくまで編集協力者という立場であったことから「ご参考」という形で提示した。（乙４，１０ないし１４）
ウＢ教授は，平成２０年１０月１２日，上記イのリストから判例を１件削除した上，個々の判例に執筆者１００名を割り当てた案を，上記リストを上書きする形で作成し，このデータをメールに添付してＤ教授，Ａ教授及びＥに送信した。（乙２，１５，１６）
エＡ教授は，平成２０年１０月１４日，上記ウのリストに関し，執筆者に関するＣ教授及び債権者のコメント並びにＡ教授自身のコメント（「Ｊ（弁護士），Ｋ（弁護士）の両名を加えてはいかがかと思います。なお，なお精査すれば，他にも優秀な候補者はいると思います。Ｌ君とＭ君は，留学中ですので除外してください。」「なお，Ｎ君は除外してください。」）をＢ教授に伝え，翌１５日にも，執筆者の候補に関する自身のコメント（「その後，思いついた候補者として，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ」「さらに裁判官の追加も考えてはいかがでしょうか，たとえばＶ，Ｗ」「また，候補者が思いついたら連絡いたします。」）をＢ教授に伝えた。（乙１７，１８）
オＢ教授は，平成２０年１０月１７日，上記エのコメントを受けて，前記ウのリストについて執筆者を変更した案を作成し，このデータをメールに添付してＡ教授及びＤ教授に送信した。さらに，この案について，翌１８日，Ｄ教授がコメントをし，それを受けてＢ教授は，判例を１件加え（合計１０９件），執筆者を修正した（合計１０８名）案を作成し，このデータをメールに添付してＤ教授，Ａ教授及びＥに送信した。（乙１９ないし２３）
カＡ教授は，平成２０年１０月２０日，上記オの案について，Ｂ教授及びＡ教授自身も執筆者に加えることを提案するととともに，「まだ適当な者でノミネートされていない方が見つかる可能性も高いと思いますので，結果的に，もう少し増えてもよろしいかと思います。Ｘ・Ｃ両先生にも見てもらい，なお執筆に適当な方の推挙をお願いしてみてください。」とコメントしたメールをＢ教授，Ｄ教授及びＥに送信した。Ｂ教授は，同日，これに従って，判例を１件加えて１１０件，執筆者を２名加えて１１０名とした本件原案（乙３０）を，別紙「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」のとおり作成した。同日，Ａ教授は，Ｂ教授に対し，本件原案について，「それでは，この案をＸ・Ｃ両教授にも送り，意見を聞いて再修正をいたしましょう。この案をＥまでお送りください。」と記したメールを送信し，Ｅは，債権者及びＣ教授に対し，「Ｄ先生のご協力を得てＢ先生が収載判例リスト案を作成されました。Ａ先生のご確認も得ましたので，お送り申し上げます。」，「採用予定裁判例の選択にあたっては，百選の旧版のほか，Ａ先生の体系書における採否などにも目配りしてご検討くださっています。しかしそれでもなお，別のお考えはあろうかと存じます。」「裁判例の追加・削除について，忌憚のないご意見を賜りますよう，よろしくお願い申し上げます。」「また執筆候補者につきましても，新たに加わっていただくべき方，より適切な割り当て，ご遠慮いただいたほうがよい方など，ぜひお教えいただきたく存じます。」「ご意見をいただいて，調整のやりとりをした後，編者会合で決定という段取りを考えております。」と記載するとともに本件原案のデータを添付したメールを送信した。（甲７，８の１，乙２６ないし３２）
キＣ教授は，平成２０年１０月２５日，本件原案の判例の取捨選択について，１０項目からなる意見を，Ｂ教授，Ｄ教授，Ａ教授，債権者及びＥに伝え，Ｂ教授は，同月２７日，そのうち２つを採用して本件原案の修正案（判例１１０件，執筆者１１０名）を作成した。（甲７，８の２，乙３３ないし３５）ク債権者は，平成２０年１０月２７日，執筆者について，特定の実務家１名（Ｚ弁護士）を削除するとともに別の実務家３名（ａ判事，ｂ弁護士及びｃ弁護士）を追加することを内容とする意見を電話でＢ教授に伝えた。これを受けたＢ教授は，１名の削除及び２名（ａ判事及びｃ弁護士）の追加について上記意見を反映した案を作成する一方，「ｂ先生につきましては，これ以上件数を増やすことが憚られましたため，見送らせていただき，もし辞退が出た場合に，お願いするということでいかがでしょうか。」というコメントを付して送信したが，債権者は，「優先順位として，ｂさんのほうが，ｃさんよりも高いのですが。ちなみに，既存の実務家を減らすというのはできないのでしょうか。」と記載して，ｂ弁護士の追加を再度要請するメールをＢ教授に送信した。そこで，Ｂ教授は，同日，結局債権者の上記意見（１名の削除及び３名の追加）を全て受け容れることとし，これを反映した修正案（判例１１２件，執筆者１１２名）を作成して，このデータをメールに添付して債権者，Ａ教授，Ｃ教授，Ｄ教授及びＥに送信した。なお，この執筆者の修正部分は，その後本件著作物の刊行に至るまで変更されることなく，そのまま本件著作物の内容に反映された。（甲１の２，１の３，１の５，７，８の３，１２，乙２，３８ないし４１，審尋の全趣旨）


ケＥは，平成２０年１１月５日，上記クの修正案について，百選の構成（目次）の形にした上で「最終決定のための会合」をお願いしたいとのメールをＢ教授，Ｃ教授，Ｄ教授，Ａ教授及び債権者に送信した。その後，「編者会合」の期日が平成２１年１月６日と調整される一方，Ｅが，Ｄ教授の助力を得て上記の案を「著作権判例百選［第４版］収載判例一覧（案）」と題する目次の形の一覧表に整えた上，Ｂ教授と相談して実務家による関与事件の執筆を回避する観点から執筆者４名を入れ替えた案を作成した。Ｅは，平成２０年１２月１６日，「著作権判例百選［第４版］編者の先生方各位」宛てに上記経緯を説明し，同案（項目リスト案更新版）のデータを添付したメールをＢ教授，債権者，Ｃ教授，Ａ教授及びＤ教授に送信した。
（甲７，８の４，８の５，乙４２ないし４９）
コ平成２１年１月６日，債務者会議室において，編者であるＡ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授の４名並びにＤ教授が出席し，Ｅを含む債務者の編集部も交えて，本件編者会合が開催された。ここでは，上記ケの項目リスト案更新版に基づいて意見交換が行われ，その結果，直前に出されていた知財高裁平成２０年１２月２４日判決〔北朝鮮事件〕を追加し，これに伴い１名の執筆者を追加することとなった。このようにして，上記編者４名は，全員一致で，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定した（この決定は，その段階では，「最終的な決定」としてされたが，その後一部修正がされる事情が生じたことは後記シないしセのとおり。）。Ｅは，この日のうちに，ここで確定された内容に従って，「著作権判例百選［第４版］項目一覧表」と題する一覧表を作成し，このデータをメールに添付して上記出席者に送信した。（甲８の６，１２，乙１ないし５，５０，５１，審尋の全趣旨）
サ債務者は，執筆依頼用の項目一覧表を作成した上，平成２１年１月２３日，各執筆者に対し，執筆依頼状を発送した。この執筆依頼状には，「Ａ・Ｘ・Ｂ・Ｃの４先生に編者をお願いし，構成・収載判例を再検討していただいて，『著作権判例百選［第４版］』として刊行する運びとなりました。」との記載がされていた。（甲８の７，１６，乙５２，５３，審尋の全趣旨）
シ執筆依頼状送付後，執筆の辞退や共同執筆の申出等があったことから，平成２１年２月２５日までに，合計７判例分の執筆者の修正が行われた。これらについては，Ｅから報告があった後，随時，Ａ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授がメールを通じてそれぞれ意見を述べることにより，その都度修正が決定された。（甲７，８の８，乙５４ないし８４）
スまた，本件編者会合後に知財高裁平成２１年１月２７日判決（ロクラクⅡ事件控訴審判決）が出たことを受けて，同年３月１２日，Ｅが「著作権判例百選［第４版］編者の先生方各位」宛てに，「まねきＴＶ事件東京高裁判決や録画ネット事件知財高裁決定の解説中でロクラクⅡ事件について言及してもらうか，いずれかの判決とロクラクⅡ事件知財高裁判決とを差し替えるか」について指示を求める旨のメールを送信した。これに対し，メール上で，Ｃ教授が口火を切って「最終的にはどのような決定であれ先生方のお考えに従う」旨断った上で「まねきＴＶ事件と差し替えるのが穏当かと思う。もう一つ判例を加えるという選択肢もあるかもしれないが，事件数も多く，担当を探すのも大変かもしれない。」旨の意見を述べ，Ｂ教授が「ロクラクⅡ事件を取り上げることに賛成し，自身が解説を執筆してもよい。」旨の意見を述べると，債権者は，「ロクラクⅡ事件を載せた方がよいが，間接侵害の判例の数をこれ以上増やすのはやや行き過ぎの感があるので，既存のものを差し替えるというＣ教授の案に賛成する。」旨の意見を表明し，Ａ教授も「ロクラクⅡ事件をまねきＴＶ事件と差し替えるのがよい。」旨の意見を述べた結果，上記ロクラクⅡ事件知財高裁判決をまねきＴＶ事件東京高裁判決に代えて取り上げ，同判決の解説を依頼していた執筆者に引き続き解説を担当してもらうこととなった。（甲７，８の９，乙８５ないし９０）
セさらに，平成２１年３月２５日以降，執筆者からの指摘等を契機として，「ＳＭＡＰ大研究」事件及び「Ａｓａｈｉ」ロゴマーク事件について，いずれの審級の判決を取り上げるかが問題となり，Ａ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授がメールを通じてそれぞれ意見を述べた結果，取り上げる判決の審級を変更することとなった。
（甲７，乙９１ないし１００）
ソこのようにして本件著作物に登載する判例及び執筆者が別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおり最終的に確定し，平成２１年１２月２０日，本件著作物が発行されるに至った。（甲１，審尋の全趣旨）
(5)本件雑誌の内容，当初の発行予定等
ア本件雑誌は，債務者が現在出版しようとしている『著作権判例百選』の第５版であり，著作権に関する判例を１１６件収録することとされている。その収録判例及び各判例の解説の執筆者は，平成２７年４月２０日に別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「５版判例」欄及び「５版執筆者」欄記載のとおり確定されている。本件雑誌については，Ｂ教授，Ｃ教授，ｄ上智大学教授（以下「ｄ教授」という。）及びＤ教授の４名が編者とされている。（以上につき，甲４，５，１４，４７，乙５，審尋の全趣旨）


イ債務者は，当初，本件雑誌を平成２７年９月下旬に発行する予定であり，その後も，本件仮処分決定を受けなければ，同年１１月上旬に発行する予定であった（後記(7)オ，カ）。そして，債務者は，本件雑誌の発行に当たっては，はしがきの文中において別紙「はしがき」のとおり債権者の氏名を記載するほかは，債権者を原著作物の編者ないし編集著作者として表示しない予定であった。債権者は，本件雑誌の上記発行について反対する意思を有している。なお，前記(2)イの事実について承知していた債権者は，平成２６年９月にＥから知らされる（後記(7)ア）まで，自らが７０歳という年齢に達するにはまだ相当の年月があるにもかかわらず，意に反して『著作権判例百選』の編者から除外され本件雑誌のような改訂版が作成・発行されるとは考えていなかった。（以上につき，甲１２，２０，２１，乙５，１２９，審尋の全趣旨）
(6)本件著作物と本件雑誌（第５版著作物）との対比等
ア判例の選択について
本件著作物に収録されていた判例１１３件のうち９７件は同一事件の判例が本件雑誌にも収録されることとなっている（この９７件のうち，９４件は審級も含めて同一判例がそのまま収録されることとなっており，その余の３件については，平成２１年１０月以降に最高裁判決が出された事件であり，知財高裁判決から最高裁判決に審級を変更して収録されることとなっている。）。そして，本件雑誌においては，本件著作物には収録されていなかった１９件の判例が新たに加えられ，合計１１６件の判例が収録されることとなっている。この１９件のうち，平成１７年７月１４日言渡しの最高裁判決，平成２０年９月２４日言渡しの那覇地裁判決及び平成２１年３月２６日言渡しの大阪地裁判決を除いた１６件は，全て本件著作物が刊行された同年１２月２０日より後に言い渡された判決である。（甲１の３，１の５，４，審尋の全趣旨）
イ執筆者の選定及び判例と執筆者の組合せについて本件著作物において判例の解説を執筆した執筆者１１３名（ただし共同執筆者は併せて１名と数える。以下同じ。）のうち９３名が本件雑誌においても執筆者となっている。残り２０名のうち，１０名は，前記(2)イの原則的な上限年齢とされる６５歳に達しており，他の６名は，前記アのとおり収録されなくなった判例の解説執筆者であった者である。
さらに，本件著作物と本件雑誌とでは，判例と執筆者の組合せが８３件について一致している。なお，第３版と本件著作物とでは，判例と執筆者の組合せが一致しているものは１件もない。（以上につき，甲１の３，１の５，２の３，４，審尋の全趣旨）
ウ判例の収載順序と項目立てについて
判例の収載順序については，別紙「著作権判例百選判例変遷表」のとおり，①本件著作物の項目２，３，５，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７，１８，１９，２０，２１，２２，２３，２４，２５，２６，２７，２９，３０，３１，３２，３３，３４，３５，３６，３７，３８，４０の配列は，本件雑誌の項目２，３，４，５，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１８，１９，２０，２１，２２，２３，２４，２５，２６，２７，２８，２９，３０，３１，３３，３４，３５，３６，３７，３８，４０の配列において，②本件著作物の項目５０，５１，５２，５３の配列は，本件雑誌の項目５６，５７，５８，５９の配列において，③本件著作物の項目５８，５９，６０，６２，６３，６４，６５，６６，６７，６８，６９，７０，７２，７３，７４，７５，７６，７７，７８，７９の配列は，本件雑誌の項目７１，７２，７３，７５，７６，７７，７８，７９，８０，８１，８２，８３，８５，８６，８７，８８，８９，９０，９１，９２の配列において，④本件著作物の項目８０，８１，８２，８４，８５，８６，８８の配列は，本件雑誌の項目４１，４２，４３，４５，４６，４７，４９の配列において，⑤本件著作物の項目９２，９３の配列は，本件雑誌の項目１００，１０１の配列において，⑥本件著作物の項目９４，９５，９６，９８，１００の配列は，本件雑誌の項目９３，９４，９５，９７，９９の配列において，⑦本件著作物の項目１０２，１０３，１０４，１０５，１０６，１０８の配列は，本件雑誌の項目１０３，１０５，１０６，１０７，１０８，１１０の配列において，⑧本件著作物の項目１１０，１１１，１１２，１１３の配列は，本件雑誌の項目１１１，１１５，１１６，１１７の配列において，それぞれ再現されている（①は３５件，②は４件，③は２０件，④は７件，⑤は２件，⑥は５件，⑦は６件，⑧は４件，合計８３件）。


本件著作物及び本件雑誌における分類項目の立て方は，別紙「項目対比表」のとおりである。すなわち，本件著作物の項目立てと本件雑誌の項目立てとは，大項目については，①「著作物」，②「著作権の主体」，③「著作権の内容」，④「著作権の制限」，⑤「権利の取引」，⑥「保護期間」，⑦「侵害と救済」，⑧「国際関係」という項目名及びその順序において共通し，①「著作者人格権」の位置，②「パブリシティ権」という項目の有無及び③「一般不法行為」という項目の有無において相違している。また，小項目については，①大項目「著作物」の中における「総論」，「著作物の例示」，「応用美術等」，「編集著作物・データベース」，「二次的著作物」という項目名及びその順序，②大項目「著作権の主体」の中における「著作者」，「職務著作」，「映画の著作物」という項目名及びその順序，③大項目「権利の取引」の中における「権利譲渡」，「利用許諾」，「共有著作権の行使等」という項目名及びその順序，④大項目「侵害と救済」の中における「損害賠償」，「刑事罰」という項目名及びその順序において共通し，①大項目「著作権の内容」の中における項目立て（本件著作物では「総論」，「各論」とされていたのに対し，本件雑誌では「依拠性」，「類似性」，「支分権」，「みなし侵害」とされている。），②大項目「侵害と救済」の中における上記④以外の項目立て（本件著作物では「差止め等」とされていたのに対し，本件雑誌では「侵害主体」，「差止め」とされ，更に「名誉回復等措置」という項目が加わっている。），③大項目「著作物」の中における「著作物性のない情報の保護」という項目の有無において相違している。（以上につき，甲１の２，１の３，１の５，４，審尋の全趣旨）
エ本件雑誌の作成方法等について
本件雑誌は，本件著作物の改訂版として作成が進められた。債務者は，平成２７年３月６日頃，本件雑誌における解説の執筆者向けに「ご執筆のお願い」と題する文書及び「『著作権判例百選［第５版］』執筆要領」と題する文書を作成し，後者の中で，「判例百選は，判例研究や自説発表の媒体ではなく，判例学習用の教材です。お原稿は，平易に（多くの学部学生が卒業までには読みこなせるレベルで）《中略》お書きください。」，「〈解説〉では，標題に掲げた論点を解説するのではなく，標題判例の意義・位置づけを解説する。」などと記載した。また，債務者は，上記「ご執筆のお願い」と題する文書の中で，本件著作物において同一の判例の解説を担当していた者については，「先生には，第４版でも同じ判例についてお書きいただきました。今回お引き受けいただける場合には，第４版の電子データをお送りしますので，それに追加・修正をいれていただくことでも結構です。」と付記した。
そして，債務者は，同年４月１０日頃，本件雑誌における解説の執筆を依頼した執筆者で本件著作物において同一の判例の解説を担当していた者に対し，同解説のＰＤＦファイル及びテキストファイルを送信し，ＰＤＦファイルを印刷して朱字を入れる方法やテキストファイルを修正する方法で本件雑誌の原稿を作成してもらえれば幸いである旨告げた。（以上につき，甲５，１３，４９，乙３，審尋の全趣旨）(7)本件雑誌の企画から本件仮処分決定に至る経緯等ア平成２６年８月頃，債務者において，本件著作物の改訂版（『著作権判例百選［第５版］』。以下，単に「第５版」ということがある。）を出版することが企画に上がった。債務者の担当者であったＥは，同月４日，Ａ教授に対し，この企画について，Ａ教授が間もなく古稀を迎える年齢であったことなどからＡ教授には編者を依頼できないように思うがどうかなどと相談した。Ａ教授は，Ｅに対し，自身は編者就任の意向はない旨告げた上，本件著作物発行後の債権者の言動に対する認識等に基づき「もはや債権者を外すことはやむを得ない。」と考えたことから，債権者を編者とせずＢ教授及びＣ教授の両名を中心に両名が考える編者構成で進めるのがよい旨を示唆した。そして，債務者において，これを含めて検討した結果，本件著作物の編者のうちＡ教授及び債権者には第５版の編者を依頼しないことが決定された。
そこで，Ｅは，同年９月２４日，債権者と面談し，「本件著作物の編者は，Ａ教授，債権者，Ｂ教授及びＣ教授であるが，第５版の編者については，Ａ教授と債権者に依頼することはせず，Ｂ教授及びＣ教授を中心とした新体制で進めたい。」旨を告げ，その理由としては，本音は言わず，「債権者が審議会など行政関係の仕事で全く身動きがとれない様子であり，その上に債務者からも複数の仕事をお願いしており，そちらの方も滞っている状態であるので，これに加えて第５版の編者就任をお願いして健康に差し障りがあっては大変であること」を挙げたが，債権者は，回答を留保して面談を終えた。Ｅは，同日，Ａ教授に対し，「債権者は納得はされていないご様子で，ご了解をいただけたとまでは言えないが，認めないとか許さないといったご発言はなかった。ともかく挨拶は済んで，筋は通したといえようかと思う。」旨報告した。もっとも，債権者は，納得できなかったことから，Ｅに対し再度の説明を求めるメールを送信し，その後，同年１０月３０日に両名の間で２回目の面談が行われた。
さらに，債権者は，同年１１月１４日に，Ｅに対し，「なぜ蛇蝎のごとく嫌われ，切られる羽目になるのか，やはり分からない。率直に聞かせてほしい。」と連絡し，同日，再び両名の間で面談がされることとなった。この面談においては，Ｅは，債権者については，①色々引き受けて身動きがとれなくなるという既に伝えた前記理由のほか，②学習用の基本教材としての『判例百選』の性格に適合しない編集方針をお考えのように見受けられること，③編者自らが原稿提出が遅かったり規定枚数を超えたりするのでは他の執筆者に示しがつかず，刊行計画が守られないおそれがあること，④自分の考えどおりに進めないと気が済まず，共同作業は難しい方のように思われることという理由を伝えた。これに対し，債権者から「債務者に迷惑はかけないようにする」旨の反論等があったが，Ｅは，「先生が本当にそのようにしてくださるというなら嬉しいですが，既にＡ先生に対しては，Ｘ先生にも退いていただくと申し上げています。そうでないとなると今度はＡ先生がお許しにならないかもしれませんので，今日のこの話をＡ先生にお伝えして，Ａ先生のご判断を仰ぎます。」と話して，その場を引き取った。


Ｅは，同月１９日，Ａ教授に対し，第５版の編者に自分も加わるべきであるという債権者の申出についての意見を聴いたところ，Ａ教授からは，「これまでの債権者の振る舞いを考えると共同作業は無理ではないか。この判断に異議があれば聞く。」との回答を受けた。そこで，Ｅは，翌２０日，債権者に対し，Ａ教授の上記回答内容を記載した上，「その他いろいろな方からも事情をうかがった結果，編集部としても，債権者に先日お会いして申し上げた懸念はやはり誤解に基づくものではなく，債権者に編者をお願いすると刊行準備作業がスムーズに進まなくなって，計画に遅れを生ずるおそれが大きいと判断いたしました。」，「今回はご希望に添えない結果となりますこと，どうかご了承くださいますようお願い申し上げます。」と記載したメールを送信した。（以上につき，甲１２，２１，３３，乙５，１０６，１０９，１１０〔添付資料１・２〕，審尋の全趣旨）
イＥは，平成２６年１１月２１日，債務者の代表取締役社長ｅ（以下「ｅ社長」という。）に対し，「『著作権判例百選［第５版］』の編者の件で少し面倒を抱えている。」「Ａ教授と債権者にご勇退いただいてＢ教授・Ｃ教授以下の先生方にお願いするようにしようとしたところ，債権者がご納得にならない。」「債権者は，まだ編者を退くような年齢ではないが，降りていただくべきだろうというのがＡ教授のご判断であり，また，編集部としても，Ａ教授という重石がいなくなると債権者が自分中心で勝手なことをなさり，場合によっては他の編者の気分を害して編集作業がストップしたり，あるいは執筆者たちのモチベーションを下げたり，というおそれが高いと判断した。」などと報告した。
同月２８日には債権者と債務者の法務部門担当取締役ｆ（以下「ｆ取締役」という。）との間で，さらに平成２７年１月６日，同月２３日及び同年２月５日には債権者とｅ社長及びｆ取締役との間で，それぞれ第５版の出版に関する話し合いが持たれたが，第５版の編者に債権者を入れるか否かの点について合意が付かなかった。そして，債権者は，同日の話し合いにおいては，ｅ社長及びｆ取締役に対し，自身は本件著作物の編集著作権を有するのでその侵害となる改訂版については差止めを請求することもできる旨告げた。（以上につき，甲１２，２１，乙５，１１０，１１１，審尋の全趣旨）
ウそのような中，債務者は，平成２７年３月６日付けで，各執筆者に対し，第５版の執筆依頼を送付した。
これを一部の執筆者から聞いた債権者は，同月１２日，ｆ取締役に対し，「既に著作権判例百選の執筆依頼が送付されていると伺いました。大変遺憾に思います。この件について，当然ご説明があってしかるべきだと思いますが，どうなっているのでしょうか。」と記載したメールを送信した。これに対し，ｆ取締役は，同日，「ご連絡差し上げるのが遅くなり，申し訳ございませんでした。」「私どもとしましては，社長共々これまで先生に著作権判例百選改訂の編集方針をお伝えしてまいりました。残念ながら先生のご納得は得られませんでしたが，結果としては，お伝えしてきた編集方針・編集委員体制に変更はなく，また，新しい版を待っている学生等のことを考えますと，これ以上刊行を遅らせることは，小社が法学教育に果たす役割上も問題があると判断し，執筆依頼に踏み切った次第です。」と記載したメールを返信した。債権者は，翌１３日，ｆ取締役に対し，「私もこの機会に是非確認し，申し上げたいことがありますので，来週大学にお越しいただけますか。」，「また，貴社の説明が二転三転しておりますので，私を編者から外す理由について，編集著作権侵害をどのように考えておられるのかという点について，貴社のお考えを社長名義の書面でいただきたいと思います。」などと記載したメールを送信した。さらに，債権者は，同月２０日，ｆ取締役に対し，上記書面には「執筆者からも債権者を外した理由」及び「交渉途中であるにもかかわらず，突然執筆要領を送付した理由」についても追加して記述をお願いする旨記載したメールを送信した。（以上につき，甲５，１２，２１，３５ないし３７，４０，乙５，審尋の全趣旨）エその後，債務者代理人弁護士から債権者に連絡があり，平成２７年３月２７日に，代理人弁護士を交えた話し合いが行われた。ここで，債権者は，債務者に対し，「①第５版の編者は，債権者，Ｂ教授及びＣ教授とし，この３名の会議によってＤ教授及びｄ教授を第５版の編者とするか否かを決定する。②債務者が既に行っている第５版の全執筆者に対する執筆依頼を撤回し，改めて，上記①によって定める者を編者とする執筆依頼をする。」という要求を提示し，債務者がこの要求に応じない場合には本件著作物の共同編集著作者である債権者の意思に沿わない第５版の出版は著作権法上認められないのでその出版を差し止める旨の意向を示した。これに対し，債務者は，検討の上，同年４月１３日付けの書面で，債権者に対し，「債務者は，上記①及び②の要求に応じることはできない。」，「債務者は，本件著作物の共同編集著作者は，Ｂ教授とＤ教授であり，債権者から本件著作物についてコメント等は頂戴していたが，これによって債権者の編集著作行為が成立するものではないと考える。」旨通知した。
同月中に債権者代理人弁護士と債務者代理人弁護士との間で本件著作物の編集著作者性に関する書面のやりとりが交わされた後，同年５月１日，債権者，債権者の妻（ｇ）及び債権者代理人弁護士と債務者代理人弁護士３名との間で協議がされ，「①債権者を本件雑誌の『編者』として加える。②既に執筆依頼済みの本件雑誌の執筆者の変更は行わない。③債権者は自身が執筆する判例を１つ選択し，他の編者（Ｂ教授，Ｃ教授，Ｄ教授及びｄ教授）の了解を得る。④債権者，Ｂ教授，Ｃ教授，Ｄ教授及びｄ教授の５名で上記①②を追認するための編集会議を開催する。⑤既に執筆依頼済みの本件雑誌の執筆者に対し，上記①に関する案内を手紙又はメールにて行う。⑥今後の執筆者の変更については従前のやり方のとおりとする。⑦以上は，債権者が関与する債務者のその他の出版物に影響を及ぼさない。」という内容の和解案を双方が持ち帰って検討することとなった。その後，債務者は上記和解案を拒否し，同月１１日，話し合いは物別れに終わった。


なお，その後も，債務者の六法編集部は，債権者に対し，「判例百選の件では，弊社と先生との間で問題が生じていることは了解しておりますが，六法編集部といたしましては引き続き先生のご協力をお願いしたいと考えております。」などとして，『六法全書』及び『判例六法』の改訂に関する担当・協力の依頼を継続し，債権者も，同月２６日の面談において，平成２７年版の改訂に関しては引き受ける旨了承した。（以上につき，甲６，１２，２１，２２，５４，７６ないし７９，乙５，１０３，審尋の全趣旨）
オこの間の平成２７年４月２０日，債務者は，本件雑誌の執筆者各位に対し，「全項目の判例・執筆者が確定した」として，その判例及び執筆者等を記載した「著作権判例百選〈第５版〉項目リスト」を送付した。
また，債務者は，本件雑誌における解説の執筆について，同年６月１６日を原稿締切日とし，発行予定を同年９月下旬としていた。
債権者は，同年８月１８日，当庁に本件仮処分申立てをした。（以上につき，甲４，１２，４７，顕著な事実）
カ本件仮処分申立てについては平成２７年９月２日に第１回審尋期日が開かれたが，債務者が同期日前にホームページ運用者に連絡していた内容に従い，同期日後，債務者のホームページにおいて，本件雑誌は同年１０月中旬刊行予定との告知が掲載された。債権者代理人は，同年９月４日，債務者にこの点について問合せをし，債務者は，その後，上記ホームページ上の告知を同年１１月上旬刊行予定と変更した。
同年１０月５日の第２回審尋期日において，同月１６日までに当事者の主張書面の提出を終了し，同月中に裁判所が決定を出すという進行予定が立てられた。このような中，債務者は，本件雑誌の出版に向けた手続を進め，同月２０日頃には，「同月２１日に校了，同月２６～２７日に印刷，同月２９～３０日に製本をし，同年１１月２日には見本品ができ，同月４日に書店への配本を行い，同月６日に発売する」との予定を立て，対外的にも発売日を１１月６日と特定し，インターネット書店（Amazon）では予約受付が開始された。
当裁判所は，債権者に代わり第三者弁護士ｈに債務者のため３００万円の担保を立てさせた上，同年１０月２６日，本件仮処分決定をし，この決定正本は同日中に当事者双方に送達された。（以上につき，甲１４，４５，４８，５１，５２，審尋の全趣旨，顕著な事実）
(8)本件仮処分決定後の経緯等
ア本件仮処分決定がされた日の翌日である平成２７年１０月２７日には，債務者のホームページでは，本件雑誌の刊行予定が「平成２８年１月３１日発売」とされ，しばらくの間はこの予定で「新刊予約」ボタンも表示されていたが，債務者は，平成２７年１１月１１日頃，本件雑誌の刊行を中止することとし，同日，Ｅから執筆者各位に対し，「『著作権判例百選［第５版］』刊行中止（無期延期）についてのお詫び」との標題の下に，その旨伝えるとともに，「できるだけ早期に何らかの解決策を見いだすべく，最大限の努力をしてゆく所存ですが，依頼時にお示ししたとおりの形で刊行することは困難と思われます。刊行につき何らかの見通しが立ちしだい，あらためてご連絡いたします。」と記載したメールを送信した。（甲５０，５３，審尋の全趣旨）
イＡ教授，Ｂ教授，Ｃ教授及びＤ教授の４名は，平成２７年１１月３０日付けで，同４名の肩書住所地を債務者気付とした上で，債権者に対し，本件通知書面を送付した。本件通知書面には，「本件仮処分決定では，債権者は本件著作物の共同著作者の一人であると判断されているが，我々４名としては，この判断は承服しかねるところである。」旨記載された上で，「我々４名は，本件仮処分決定が上記判断をしていることを踏まえ，仮に債権者が本件著作物の共同著作者の一人であるとして，債務者が本件雑誌の複製，頒布，頒布する目的をもってする所持又は頒布する旨の申出を行うことについて，債務者に同意，許諾を与えることに関し，債権者に対して著作権法６４条１項及び６５条２項所定の合意を求める。」旨記載されていた。また，本件通知書面には，「なお，本件仮処分決定においては，本件雑誌の出版が債権者の氏名表示権を侵害するとの判断が示されているが，本件雑誌では，『はしがき』において本件著作物の編者全員の氏名を表示することを予定しており（別便にて案文をお送りいたしますのでご確認ください。），氏名表示権の問題は生じないものと考えている。」旨記載されていたが，同日付けで債権者に送付された「はしがき」の案文は，別紙「はしがき」と同一の文章（Ｂ教授，Ｃ教授，ｄ教授及びＤ教授名義の２０１５年９月付けのもの）であり，この中で，債権者の氏名は，「「著作権判例百選」の初版（ｉ=Ｆ=Ｇ編）が刊行されたのは，昭和６２年（１９８７年）のことであった。その後，平成６年（１９９４年）に第２版（Ｆ=Ｇ編），平成１３年（２００１年）に第３版（Ｆ=Ｇ編），平成２１年（２００９年）に第４版（Ａ=Ｘ=Ｂ=Ｃ編）と順調に版を重ねて，今般，私たち４人が編集を引き継ぎ，装い新たに第５版を出版することになった。」との来歴を記載した段落中に出てくるのみであり，これ以外に債権者の氏名が記載されている部分はなかった。これに対し，債権者は，平成２７年１２月１４日付けで，Ａ教授，Ｂ教授，Ｃ教授及びＤ教授の４名（債務者気付）に宛てて，上記４名の要請には応じられない旨を，詳細な理由を付して記載した書面を送付した。（以上につき，乙１３４，１３５）


ウ債権者と債務者との間では，本件仮処分決定後，本件雑誌の出版に関し前記イの他に何ら交渉が持たれないまま推移し，債務者は，平成２８年１月２８日，当庁に本件保全異議申立てをするに至った。なお，債務者がこの申立ての際に提出したＥの陳述書（乙１０９）には，①Ｅと債権者との平成２６年１１月１４日の面談に関し，「このとき債権者は，Ａ先生のご判断を私どもが重視することについて，意外そうにしていました。」との記載がされ，②債務者代理人が関与するまで債務者が本件著作物に係る債権者の著作権を否定したことはなかったとの債権者の主張に関し，「債権者の著作権に関する主張は荒唐無稽なものであって，まともに取り合う必要もないと考えたからにほかなりません。」との記載がされていた。当異議審の平成２８年２月２５日の審尋期日において，当裁判所（受命裁判官）は，中止されている本件雑誌の出版を前に進めるため，その状態を解消するための条件を話し合う和解を勧試したが，債務者は，「いかなる内容であっても和解は困難である。」旨述べ，その後，当事者双方は同年３月２２日までに主張書面の提出を完了し，翌２３日に審理が終結された。（以上につき，審尋の全趣旨，顕著な事実）
２被保全権利について
(1)著作者性（争点１）について
ア本件著作物が創作性を有する編集著作物であることは当事者間に争いがないが，この著作物について，債権者は，自らとＡ教授，Ｂ教授及びＣ教授の４名を著作者とする共同著作物である旨主張し，債務者は，Ｂ教授及びＤ教授の２名を著作者とする共同著作物である旨主張しており，債権者が著作者の一人であるか否かが争点となっているため，以下，この点について検討する。イまず，前記１(3)で認定したとおり，本件著作物では，①表紙において，「Ａ・Ｘ・Ｂ・Ｃ編」と表示され，②はしがきにおいて，これら４名が，「この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした」主体として表示されている。上記①のような，氏名に「編」を付する表示（編者の表示）は，その者が編集著作物の著作者であることを示す通常の方法であるとみられる（この点は，氏名に「著」を付する表示すなわち著者の表示が言語の著作物の著作者を示す通常の方法であるのと同様と解される。）ところ，本件著作物における上記②の表示をも併せ考慮すると，本件著作物には，その公衆への提供の際に，債権者を含む上記４名が編集著作者名として通常の方法により表示されているものであることは明らかというべきである。したがって，著作権法１４条により，債権者は，編集著作物たる本件著作物の著作者（編集著作者）と推定される。なお，債務者は，前記１(3)，(4)のとおり，これまで債権者を本件著作物の「編者」として扱ってきたものであるが，「編」と表示されている者（「編」者）が著作権法上の編集著作者とは異なる場合も少なくないなどと主張する。しかしながら，そのような場合も存するとしても，だからといって，編者の表示が上記のとおり編集著作者名を示す通常の方法であることを直ちに否定することはできず，これを否定するに足りるほどの社会的事実を示す的確な疎明資料はない。ウそこで，上記イの判断を前提に，本件において，債権者が本件著作物の編集著作者であるとの推定を覆す事情が疎明されているか否かについて検討する。前記１(4)で認定した事実によると，①債権者は，執筆者について，特定の実務家１名を削除するとともに新たに別の特定の実務家３名を選択することを独自に発案してその旨の意見を述べ，これがそのまま採用されて，本件著作物に具現されていること，②本件著作物については，当初から債権者ら４名を編者として『著作権判例百選［第４版］』を創作するとの共同の意思の下に編集作業が進められ，編集協力者として関わったＤ教授の原案作成作業も，編者の納得を得られるものとするように行われ，本件原案については，債権者による修正があり得るという前提でその意見が聴取，確認されたこと，③このような経緯の下で，債権者は，編者としての立場に基づき，本件原案やその修正案の内容について検討した上，最終的に，本件編者会合に出席し，他の編者と共に，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定する行為をし，その後の修正についても，メールで具体的な意見を述べ，編者が意見を出し合って判例及び執筆者を修正決定，再確定していくやりとりに参画したことを指摘することができる。そして，執筆者の執筆する解説は，本件著作物の素材をなしているところ，その執筆者の選定については，とりわけ実務家を含めると選択の幅が小さくないこと，債権者が推挙した当該３名の人選について，誰が選択しても同じ人選になるようなものとはいえないことに照らせば，債権者による上記①の素材の選択には創作性があるというべきである。その上，上記③の確定行為の対象となった判例，執筆者及び両者の組合せの選択並びにこれらの配列には，もとより創作性のあるものが多く含まれているところ，債権者が編者としての確定行為によりこれに関与したとみられるのである。そうすると，上記①ないし③を総合しただけでも（その余の債権者主張事実の有無について認定・判断するまでもなく），他の共同著作者の範囲はともかくとして，債権者が本件著作物の編集著作者の一人であるとの評価を導き得るところ，本件において，前記イの推定を覆す事情が疎明されているということはできない。したがって，債権者は，編集著作物たる本件著作物の著作者の一人であるというべきである。