また，「あっせん業務を行える」ということを主眼に置きそれを標榜する被告協会の講座や検定試験と，「あっせん業務は行わずコンサルタント業務のみにとどめる」ことを標榜する原告のそれとでは，本質が異なっており，「類似する」とはいえない。また，そうである以上は，被告協会が展開する講座や検定試験によって，原告の講座の受講者が激減したり，モーゲージプランナーという資格の価値が希釈化することは到底考えられない。
(2)また，そもそも被告協会が認定する住宅ローン診断士補という資格は，原告認定のモーゲージプランナーとは，本質的に異なる資格である。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし２６，乙１ないし５１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足る証拠はない。
(1)モーゲージブローカーは，「住宅ローンの貸し手と借り手を結びつける仲介業者（mortgagebroker）。住宅金融の専門機関『モーゲージカンパニー』の一種。住宅を購入してローンの借り入れを希望するユーザーに対して，資金計画等のアドバイス，返済プランの提案，金融機関の紹介・取り次ぎ，ローン申請代行，手続きのサポートなどを行う。アメリカではローンの相談先として定着している。手数料は取り次いだ金融機関から得るケースが多い。」などと説明されているところであり，米国発祥の資格である。〔乙３〕
平成１５年１２月１９日に，Ａを創設者の一人として被告センターが設立された。Ａの構想は，既に存した住宅ローンアドバイザーによるコンサルタント業務に止まらず，住宅ローンのあっせんをすることができる資格としてのモーゲージプランナーを養成し，認証すべきであるとするものであった。平成１８年７月には，任意団体であるMP協会が設立されたところ，同協会の目的には，住宅ローン契約の締結に際し，中立公正な立場から提案並びにあっせんを行うモーゲージプランナーを養成・認証すること等が掲げられている。〔乙３３〕
そして，被告センターは，本件ドメイン名である「（略）」の登録申請をし，平成１８年１２月８日に本件ドメイン名の登録を得た。〔甲８〕被告センターは，この本件ドメイン名をMP協会に貸与し，同協会は，そのパンフレットやモーゲージプランナー養成講座の案内等に，同協会のメールアドレス（info@（略）），ホームページアドレス（http://www.（略）/）として，本件ドメイン名である「（略）」を用いていた。また，被告センターは，平成１８年１２月２０日には，第３６類の土地ないし建物の売買の代理又は媒介等を指定役務等として，シニアサーティファイドモーゲージプランナーを意味する「SCMP」（標準文字），及び，「日本モーゲージプランナーズ協会認定モーゲージプランナー」（標準文字）の商標登録の申請を行い，それぞれ，商標登録第５０８７４７８号，同５１０４８７３号として，平成１９年１１月２日，平成２０年１月１８日に商標登録を得た。〔乙５，６〕
平成１９年６月３０日，MP協会と被告センターは，契約期間を平成２１年（２００９年）３月３１日までとする事業提携契約を締結した。そこにおいては，MP協会は，被告センターを母体として設立され，その指導・支援・協力関係に基づいて事業を展開してきたことに鑑み，両者の事業に関して事業提携契約を締結するものとされている。〔乙２６〕
平成１９年（２００７年）１１月４日に，MP協会は，米国のモーゲージブローカー協会との間で，相互協力に関する原則的合意書を交わした。そこにおいては，両協会は健全なモーゲージローンのコンサルティング・あっせんサービスを通じて持ち家を実現し，国際的な組織を作り上げるために協会の会員を教育し協同する一環としての相互協力に合意するとし，そこにおいて，MP協会は「JMPA」と（略）称されている。〔乙４４，４５〕平成２０年（２００８年）１月１５日版の週刊エコノミスト誌には，Ａによる「『モーゲージプランナー』が日本に誕生する意味」と題する記事が掲載され，そこには，「日本で誕生したモーゲージプランナーは，住宅ローンに関する助言のみで契約締結にはかかわらない既存の住宅ローンアドバイザーとは異なり，米国のモーゲージブローカーのように積極的にローンを斡旋し，契約にかかわっていくものである。」とされている。〔乙３２〕その後，MP協会は，平成２０年３月に解散するに至った。〔乙３９〕前記週刊エコノミスト誌掲載の原稿を紹介する設立中の原告発行の平成２０年５月度の小冊子（JMPREPORT1）は，Ａに対する質問と回答を掲載し，そこでは，「モーゲージプランナーズ協会とMPの活動とは？」との質問に，Ａは「・・・住宅ローンのアドバイスとあっせん資格取得のための『モーゲージプランナー（＝MP）』の育成，支援を行います。・・・」などと回答し，「あっせん業務を行えるのはMPだけということですね？」という質問には，「・・・モーゲージプランナーは・・・CMP（判決注；『サーティファイドモーゲージプランナー』を指す）のスキルを身につけることで・・・あっせん業務が遂行できます」，「あっせんにはMP＋上級資格CMPのスキルが必要です」などと回答している旨が掲載されている。〔乙３２〕(2)その後，平成２０年８月２１日に至り，Ａが設立者の一人となり，原告が設立された。その設立に先立つ同年２月２０日に，設立中の原告と被告センターは，業務提携期間を平成２１年３月３１日までとする（当事者双方に異議がない限り，期間を１年間として自動継続）事業提携契約を締結した。そこにおいては，原告は，被告センターを母体として設立され，その指導・支援・協力関係に基づいて事業を展開してきたことに鑑み，両者の事業に関して事業提携契約を締結するものとされ，被告センターが保有する「モーゲージプランナー」に関する商標権，ロゴ使用権について，原告は被告センターに対し使用料を支払うものとされた。〔乙２７〕
また，原告は，被告センターから本件ドメイン名の貸与を受け，広告用のウェブサイトなどに「www.（略）」を用いて使用した。原告の設立後に，原告と被告センターとの間で締結された平成２２年３月１日付け事業提携契約（事業提携期間平成２２年３月３１日まで。双方異議がなければ自動継続するものとされた。なお，その場合の契約期間の定めはない。）においても，被告センターが保有する「モーゲージプランナー」，「SCMP」に関する商標権及びロゴについて，原告は被告センターからそれらの使用権を購入して使用するものとされた。〔乙２８〕(3)平成２０年９月２５日付け朝日新聞において，「モーゲージプランナー」が紹介された。そこでは，「プロに聞け住宅ローン」との見出しのもと，「『モーゲージプランナー』（MP）という住宅ローンの専門家が，国内でも本格的に仕事を始めました。素人には難しいローン選びを，住宅会社や金融機関から独立した立場で助言します。サブプライム問題で金融・不動産市場が大荒れの中，消費者の確かな羅針盤になれるかどうかが試されます。」とされ，Ａとの問答が掲載されている。〔甲１２〕


また，平成２１年１０月６日のテレビ東京放送番組「ガイアの夜明け」において，「住宅ローンの危機が高まりつつある中，ローンの返済を指南する専門家が現れた。モーゲージプランナー（MP）という住宅ローンの専門家である。これまでのファイナンシャルプランナー等との違いは，金融機関から依頼者に住宅ローンの斡旋ができることにある。」などとして，モーゲージプランナーが紹介された。〔甲１３〕
(4)平成２３年１２月４日，原告の理事にＢが就任した。平成２４年１月３１日，原告は，主たる事務所を東京都文京区＜以下略＞から頭書所在地に移転した。〔甲１〕
その後，モーゲージプランナーについて，あっせん業務を行うことを含むのか等を巡ってＡとＢとの間で対立が生じるなどし，同年３月に，原告は，同月末をもって，サーバーの利用に関する訴外株式会社日本モーゲージプランナー支援センター（以下「支援センター」という。）との業務委託契約を解除するとした。〔乙１７〕
被告センターは，同年４月２６日，原告に対し，「SCMP」及び「日本モーゲージプランナーズ協会認定モーゲージプランナー」商標の使用を直ちに止めるよう求める内容証明郵便を差し出した。〔乙１３〕同年５月１８日に，Ａが監事となるなどして，被告協会が設立された。
〔甲３〕
同月２２日，原告は，支援センターに対し，ホームページアドレスを変更する予定である旨の通知をした。〔乙１５〕
被告センターは，同月２３日付け内容証明郵便及び同月２４日のファックスにおいて，原告に対し，本件ドメイン名は，被告センターと原告との信頼関係に基づき原告に貸与されてきたものであるところ，これ以上貸与を続ける理由もないとして，同月３１日をもって本件ドメイン名の使用を停止する旨を通知した。〔乙１４〕
同月２９日，原告の代表者理事Ｂは，Ａに対し，同月３１日をもって原告会員から除名する旨を通知した。〔甲２３〕
同月３１日，原告は，同日をもって本件ドメイン名を使用することができない状態となった。
同年６月３日，被告らは，遅くともこのときまでに本件ドメイン名のアドレスでホームページを立ち上げた。
(5)原告は，代理人弁護士を通じ，平成２５年５月２１日，被告ら代理人弁護士宛てに，「ＦＡＸ送信書（申入れ）」と題する書面を送付し，そこにおいて，被告協会のホームページに，平成２３年１月２６日付け日本経済新聞における原告の関連記事，同年７月２９日及び同年１２月４日，原告の理事会開催について，これらが被告協会の理事会開催等として，ニュースリリースに掲載されていることにつき，削除することを求める申し入れを行った。
〔甲２５〕
上記ニュースリリースについては，その後直ちに被告協会のホームページから削除された。
(6)原告は，平成２５年６月頃から，別紙原告新ロゴマークのとおりロゴマークを変更し，そこでは「JAMP」の（略）称が使用されている。これに伴い原告は，   従来の   原告の   英語表   記であ   る「Japan     Mortgage   PlannersAssociation」から，「JapanAssociation    ofMortgagePlanner」と改めた。
また，被告協会は，遅くとも，同年８月２１日には，ロゴマークを別紙被告協会新ロゴマークのとおり変更し，「JMPA」の（略）称を用いている。
〔乙５０の１，２，乙５１〕
２争点(1)イ（本件ドメイン名の使用差止め，抹消登録請求の可否につき，被告らの不正の利益を得る目的等の有無）について
(1)前記１で認定した事実によれば，本件ドメイン名は，原告が設立される以前の平成１８年１２月８日に被告センターにより登録され，その後はMP協会に貸与されて同協会において使用され，MP協会が解散した後には，原告に期間を定めて貸与されてきたものであって，その後，原告と被告センターにおいて紛争が生じ，被告センターにおいて原告に対して本件ドメイン名の貸与を止めるに至ったものである。
したがって，被告らにおける本件ドメイン名の保有ないし使用に不正な利益を得る目的があるとは認められないというべきである。(2)原告は，被告協会のホームページに，原告に関するプレスリリースや記事を掲載したことなどからすると，被告協会には原告と被告協会とを混同させる意図があったものと主張する。
確かに，被告協会は，そのホームページに，被告センターが原告に対し本件ドメイン名を貸与していた時期である平成２３年７月及び１２月の原告の理事会における定款変更や理事選任等の記事について，被告協会の理事会のニュースリリースとして掲載し，また同年１月の原告に関する日本経済新聞の記事につき，それをそのまま画像データとして掲載していたことが認められる。
しかし，その掲載された記事の内容や，それらが掲載された時期は原告と被告センターとが協力関係にあった時期であること，平成２５年５月に原告代理人から指摘を受けてこれを速やかに削除していること等からすると，上記の事情が，本件ドメイン名の保有・使用について，被告らに不正の目的があったことを裏付ける事情であるとは到底いえないというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。３争点(2)（被告検定試験の差止め等請求の可否）について原告は，「MP」ないし「モーゲージプランナー」が原告の周知ないし著名な商品等表示であるとして，それに基づき被告検定試験等の差止めを求める。前記１で認定した事実によれば，モーゲージプランナー及びモーゲージプランナーの（略）語としてのMPは，米国におけるモーゲージブローカーを日本に導入するに当たり，住宅ローン契約の締結に際して提案等を行う資格ないし職種を指すものとして，平成２０年８月２１日に原告が設立される以前からMP協会等においても用いられてきたものであり，そもそも特定の出所を表示するものとして用いられているものとは認められないばかりか，前記１認定のテレビ放送，全国紙及び週刊誌にもそれぞれ一度取り上げられたのみであり，その他原告による広告宣伝の程度に照らしても，「MP」ないし「モーゲージプランナー」が，原告の出所を示すものとして，周知ないし著名な商品等表示となっているものとは到底認められないというべきである。
４結論
以上のとおりであり，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
足立拓   人
（別紙）略


平成２５年１月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第４８３６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１８日
判            決
原      告                株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
同訴訟代理人弁護士        山   田   威一郎
同訴訟代理人弁理士        松井宏   記
同補佐人弁理士            田中順   也同                        立花顕   治被      告                有限会   社サン   クス製   薬（以下「被告サンクス」という。）
被      告                株式会   社サレ   ア化研（以下「被告サレア」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士竹   岩憲爾
同                        塚本一   博同補佐人弁理士            宮崎伊   章同                        的場照   久被      告                株式会   社   Ｋ   Ｂ   Ｃ（旧商号：株式会社カルゥ。以下「被告カルゥ」という。）
同訴訟代理人弁護士        村岡友   一
同                        原田裕   康
主            文
１本件訴えのうち被告サンクスに対し別紙被告製品目録記載１から３までの製造，販売の差止めを求める部分を却下する。
２被告サンクスは，別紙被告製品目録記載１から３までの各製品を輸出し，販売若しくは輸出の申出をし，又は別紙被告製品目録記載４から６まで及び８の各製品を製造し，販売し，輸出し，販売若しくは輸出の申出をしてはならない。
３被告サンクスは，別紙被告製品目録記載４から６まで及び８の各製品を廃棄せよ。
４被告サンクスは，原告に対し，１４００万円及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，被告カルゥと連帯して）を支払え。
５被告サレアは，同目録記載４から７－１までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。６被告サレアは，前項記載の各製品を廃棄せよ。
７被告サレアは，原告に対し，９８５万０３７９円及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，被告カルゥと連帯して）を支払え。
８被告カルゥは，同目録記載４から１３までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。
９被告カルゥは，前項記載の各製品を廃棄せよ。
10被告カルゥは，原告に対し，２億８８５９万１４６６円並びに内２億６９０７万０８９４円（ただし，１４００万円の限度で被告サンクスと，９８５万０３７９円の限度で被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１９５２万０５７２円に対する同年４月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。11原告のその余の請求をいずれも棄却する。
12訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１を被告らの連帯負担とし，４分の１を被告カルゥの負担とし，被告サレアに生じた費用の３分の１を原告の負担とし，被告カルゥに生じた費用の８分の１を原告の負担とし，その余は各自の負担とする。
13この判決は，２，４，５，７，８，10   及び12項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告サンクスに対する請求
ア被告サンクスは，別紙被告製品目録記載１から６まで，８及び１４の各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。
イ被告サンクスは，前項記載の各製品を廃棄せよ。
ウ主文４項と同旨
（２）被告サレアに対する請求
ア被告サレアは，同目録記載４から７－１まで及び１４の各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。イ被告サレアは，前項記載の各製品を廃棄せよ。
ウ被告サレアは，原告に対し，２億６３２０万２４５０円（ただし，被告カルゥと連帯して）及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）被告カルゥに対する請求
ア被告カルゥは，同目録記載４から１４までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。イ被告カルゥは，前項記載の各製品を廃棄せよ。
ウ被告カルゥは，原告に対し，４億円並びに内３億円（ただし，１４００万円の限度で被告サンクスと，２億６３２０万２４５０円の限度で被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１億円に対する同年４月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告ら
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，医薬品・医薬部外品・化粧品・医療用機械器具・美容機器・福祉用具の研究，開発，製造，販売及びこれらのコンサルティング業務等を目的とする会社である。
被告サンクス及び被告サレアは，いずれも医薬部外品の製造販売等を目的とする会社である。
被告カルゥは，美容器具・化粧品の開発並びに卸・小売及び輸出入業等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る各発明を併せて「本件各特許発明」という。また，本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号        ４６５９９８０号
発明の名称      二酸化炭素含有粘性組成物
出願年月日      平成１０年１０月５日
優先日          平成９年１１月７日
公開日          平成１１年５月２０日
登録年月日      平成２３年１月７日
特許請求の範囲
【請求項１】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット
であって，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は


２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴
とする，
含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１」という。）
【請求項２】
得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２」という。）
【請求項３】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明３」という。）
【請求項４】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明４」という。）
【請求項５】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明５」という。）
【請求項７】
請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明７」という。）
【請求項８】
顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，請求項７に記載の化粧料。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明８」という。）
【請求項９】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法で
あって，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明９」という。）
【請求項１０】
調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項９に記載の調製方法。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１０」という。）
【請求項１１】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法。（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１１」という。）
【請求項１２】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１２」という。）
【請求項１３】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１３」という。）
（３）構成要件の分説
本件各特許発明は，以下のとおり分説することができる。
ア本件特許発明１
１－Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を
得るためのキットであって，
１－Ｂ炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，
酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は
炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナト
リウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
１－Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである
ことを特徴とする，
１－Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
イ本件特許発明２
２－Ａ得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容
量％含有するものである，
２－Ｂ請求項１に記載のキット。
ウ本件特許発明３
３－Ａ含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，３－Ｂ請求項１又は２に記載のキット。
エ本件特許発明４
４－Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むもの
である，
４－Ｂ請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。
オ本件特許発明５
５－Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，５－Ｂ請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。
カ本件特許発明７
７－Ａ請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二
酸化炭素含有粘性組成物を含む
７－Ｂ部分肥満改善用化粧料。
キ本件特許発明８
８－Ａ顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用で
ある，
８－Ｂ請求項７に記載の化粧料。
ク本件特許発明９
９－Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を
調製する方法であって，


９－Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製す
る工程を含み，
９－Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，９－Ｄ二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
ケ本件特許発明１０
１０－Ａ調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９
０容量％含有するものである，
１０－Ｂ請求項９に記載の調製方法。
コ本件特許発明１１
１１－Ａ含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，１１－Ｂ請求項９又は１０に記載の調製方法。
サ本件特許発明１２
１２－Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むも
のである，
１２－Ｂ請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。
シ本件特許発明１３
１３－Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，１３－Ｂ請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。（４）原告と被告サンクスとの間における従前からの経緯（甲３の１・２）
ア原告から被告サンクスに対する製造委託
原告は，平成１１年９月から，本件各特許発明の実施品である製品（以下「原告製品」という。）を製造販売していた。
原告は，被告サンクスに対し，平成１３年１０月２０日から原告製品の製造を委託した。
イ原告と被告サンクスとの間における前件訴訟
原告は，被告サンクスが，原告に対し，前記製造委託契約を解除する旨の意思表示をした後，原告に無断で，原告製品の類似品である別紙被告製品目録記載１から３までの製品（以下，同目録記載の製品を番号順に「被告製品１」などといい，併せて「被告各製品」という。）を製造販売するなどしたとして，平成１６年７月１日，前記製造委託契約の債務不履行に基づき，上記各製品の製造販売の差止め及び損害賠償を求める訴え（大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第７５３９号損害賠償等請求事件）を提起した。同事件では，平成１８年４月２７日，被告サンクスに対し，上記各製品の製造販売の差止め及び損害賠償として２００万円の支払を命じる判決がされ，同年５月１２日，確定した。なお，上記損害賠償額は，前記製造委託契約の解除による逸失利益及び平成１５年１０月ころから平成１６年５月末までの上記被告各製品の販売による損害を算定することが困難であったことから，民事訴訟法２４８条を適用して算定されたものである。
（５）被告らの行為
ア被告サンクス
被告サンクスは，被告製品１から６まで及び８を製造し，被告カルゥに販売した（被告製品６につき乙１５）。
イ被告サレア
被告サレアは，被告製品４から６までを製造し，これらの製品と被告製品７－１を被告カルゥに販売した。
ウ被告カルゥ
被告カルゥは，被告製品５から１２までを販売した（被告カルゥが，被告製品４及び１３を販売したことについては，後記のとおり争いがある。）
エ被告各製品
被告各製品は，いずれも，ジェル剤と顆粒剤とからなるキットであり，容器でジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせ，肌に直接塗布して使用する化粧料である（甲１０，１２の各１・２，甲１３，１５，１６，甲１７の１～８，甲１８，甲１９，２０の各１～３，甲２１～２３の各１・２，甲２８の１～３，弁論の全趣旨）。
また，被告各製品は，いずれも，ジェル剤として水，アルギン酸ナトリウム及び炭酸水素ナトリウムを使用し，顆粒剤として，コハク酸又はアスコルビン酸を使用している（甲９，２７，弁論の全趣旨）。
２原告の請求
原告は，被告らの行為について，本件特許発明１から５までに関する直接侵害及び同７から１３までに関する特許法１０１条１号又は２号の間接侵害（被告製品１３については本件各特許発明１から５までに関する直接侵害と本件特許発明７及び８に関する間接侵害）が成立するとして，以下の請求をしている。
（１）被告サンクスに対する請求
ア本件特許権に基づく被告製品１から６まで，８及び１４の各製品の製造
販売等の差止め
イ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄
ウ特許法６５条１項に基づく一部請求として１４００万円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被告カルゥと連帯して）
（２）被告サレアに対する請求
ア本件特許権に基づく被告製品４から７－１まで及び１４の各製品の製造
販売等の差止め
イ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄
ウ特許法６５条１項に基づく２億６３２０万２４５０円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被告カルゥと連帯して。なお，後記第３の８【原告の主張】(２)エのとおり，原告は，上記補償金の額について，主位的には１億７１１３万２９００円，予備的には９８５万０３７９円であると主張するに至っているものの，請求の減縮はしていない。）
（３）被告カルゥに対する請求
ア本件特許権に基づく被告製品４から１４までの各製品の製造販売等の差
止め
イ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄
ウ特許法６５条１項に基づく一部請求として３億円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，前記(１)ウ及び（２）ウの各限度でその余の被告らと連帯して）


エ不法行為に基づく１億円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（なお，後記第３の９【原告の主張】エのとおり，原告は，上記損害賠償の額について，５７２６万７８４０円であると主張するに至っているものの，請求の減縮はしていない。）
３争点
（１）被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか       （争点１）（２）本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるかア本件各特許発明は，当業者が，本件特許の優先日前に頒布された特公平７－８７７９号公報（以下「乙２公報」という。）に記載された発明（以下「乙２発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか                                                   （争点２－１）イ本件各特許発明は，当業者が，本件特許の優先日前に頒布された特開昭６０－２１５６０６号公報（以下「乙３公報」という。）に記載された発明（以下「乙３発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか                                             （争点２－２）ウ本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか
（争点２－３）
エ本件特許には，明確性要件の違反があるか              （争点２－４）オ本件特許に係る補正は，違法なものであるか            （争点２－５）（３）被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか             （争点３）（４）補償金請求の可否                                         （争点４）（５）損害賠償請求の可否                                       （争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各製品は，本件各特許発明の各構成要件をいずれも充足するから，本件各特許発明の技術的範囲に属するものである。
（１）被告各製品の構成
ア被告各製品は，次の構成からなるものである。
ａ脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使   用される二酸化炭素を含   有する
ジェルを得るためのキットであって，
ｂ炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムを含有するジェル剤と，コハク酸，リンゴ酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせ
からなり，
ｃジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保
持できる，
ｄジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸，リンゴ酸又はアスコルビン酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。
イ被告各製品の有する他の構成
被告サンクスは，当初，原告のＯＥＭ製品を製造していたものであり，その後も，大きな成分比率の変更はなされていないことに鑑みると，被告各製品が以下の構成を具備するものであることは明らかである。ｅ前記アｄの反応によって発生する二酸化炭素の含有量は，ジェル剤の５～９０容量％の範囲に収まる。
ｆジェル中で炭酸水素ナトリウムと酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できる。
ｇジェル剤は，アルギン酸ナトリウムを２重量％以上含む。ｈジェル剤は，水を８７重量％以上含む。
（２）対比
ア本件特許発明１
前記(１)アで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明１の各構成要件に相当するから，被告各製品は，いずれも，本件特許発明１の各構成要件を充足する。
構成ａは，構成要件１－Ａに相当する。
構成ｂは，構成要件１－Ｂに相当する。
構成ｃは，構成要件１－Ｃに相当する。
構成ｄは，構成要件１－Ｄに相当する。
イ本件特許発明２～５
前記(１)イで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明２から５までの各構成要件に相当するから，被告各製品は，本件特許発明２から５までの各構成要件を充足する。
構成ｅは，構成要件２－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足する。
構成ｆは，構成要件３－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明３の各構成要件を充足する。
構成ｇは，構成要件４－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明４の各構成要件を充足する。
構成ｈは，構成要件５－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明５の各構成要件を充足する。
ウ本件特許発明７
前記アのとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足する。被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。また，上記２剤のキットは本件特許発明７の課題解決のために不可欠なものであり，被告らは，被告各製品が，「部分肥満改善用化粧料」を生成するために使用されることを認識している。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たる。
エ本件特許発明８
前記ウのとおり，被告各製品の製造，販売は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるところ，被告各製品は，主に顔の部分肥満改善に使用されているので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明８に係る特許権の間接侵害に当たる。
オ本件特許発明９
前記(１)ア，(２)アのとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤を使用して二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法を内容としている。そして，被告各製品は，それを購入した需要者によって，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。また，上記２剤のキットは，本件特許発明９の課題解決のために不可欠なものであり，被告らは，被告各製品が「部分肥満改善用化粧料」を調製するために使用されることを認識している。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たる。
カ本件特許発明１０～１３


前記(１)イで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明１０～１３までの各構成要件に相当する。
構成ｅは，構成要件１０－Ａに相当する。
構成ｆは，構成要件１１－Ａに相当する。
構成ｇは，構成要件１２－Ａに相当する。
構成ｈは，構成要件１３－Ａに相当する。
前記オのとおり，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たるところ，上記のとおり，被告各製品は，本件特許発明１０から１３までの構成要件Ａを充足するので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明１０～１３までの各発明に係る特許権の間接侵害にも当たる。
（３）上記各構成要件の「部分肥満改善」について
ア「部分肥満改善」の意義
「部分肥満改善」とは，「肥満を部分的に改善すること」をいい，「部分肥満改善用化粧料」とは，特定の部位の肥満を改善する効果を有する化粧料をいう。例えば，当該化粧料を顔に使用すれば，顔の肥満が解消され，いわゆる「小顔」効果が得られることになり，腕や足などの部位に使用すれば，その部位の肥満を改善させる効果が得られる。
イ被告各製品の「部分肥満改善用化粧料」該当性
被告各製品のパンフレットやその他の広告宣伝には，「部分痩せ」「小顔」「脂肪代謝の活性化」などの効果が記載されている。
「部分痩せ」が「部分肥満改善」と同義であることは明らかであり，「小顔」も顔の部分痩せ効果を意味する。「脂肪代謝の活性化」は，肥満を改善させるメカニズムをそのまま表したものである。
したがって，被告各製品は，いずれも「部分肥満改善用化粧料」に当たる。
【被告らの主張】
被告各製品は，いずれも「部分肥満改善」効果を奏するものではなく，少なくとも構成要件１－Ａ，７－Ｂ，８－Ａ及び９－Ａを充足するものではないから，本件各特許発明の技術的範囲に属するものではない。（１）【原告の主張】(１)及び(２)は否認ないし争う。
（２）上記各構成要件の「部分肥満改善」について
ア「部分肥満改善」の意義
本件明細書の記載によれば，「１回の使用ですぐ効果が得られる」ものは「肌質改善等の美容目的」のものとされており，本件各特許発明の「部分肥満改善」は「１日１回の使用を１か月以上」という比較的長期間にわたり継続することにより得られる効果とされている。
イ被告各製品の「部分肥満改善用化粧料」該当性
被告各製品は，「１日１回の使用を１か月以上」という比較的長期間にわたり使用を継続することを必要とするものではないから，「肌質改善等の美容目的」に用いられるものである。
そもそも被告各製品は，「脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔，部分痩せ」の効果を奏するものではないから，「部分肥満改善用化粧料」には当たらない。
２争点２－１（本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）乙２公報に記載された発明
乙２公報には，以下の構成要件からなる発明（乙２発明）が記載されている。
Ａ      用時混合型発泡性化粧料であり，２剤型である。Ｂ－１水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固形のポリエチレングリコールで被覆した固形物を第２剤とする。
Ｂ－２酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第   1剤とする。Ｄ      炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定的な泡を生成し，炭酸ガスの保留性を高めることができる。
（２）乙２発明と本件各特許発明との対比
ア一致点
乙２発明と本件各特許発明は，いずれも二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのものである。
乙２発明の「発泡性化粧料」は「炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる」ものであるから，本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」と実質的に同一のものである。
本件各特許発明のアルギン酸ナトリウムは，乙２発明の水溶性高分子及び／又は粘土鉱物に含まれる。
イ相違点
乙２発明が「水溶液」と「常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物」とを組み合わせるものであるのに対し，本件各特許発明は「含水粘性組成物」と「顆粒（細粒，粉末）剤」とを組み合わせるものである。
（３）容易想到性
乙２発明と本件各特許発明の実質的な作用効果は同じであり，前記(２)イの相違点は，本件各特許発明が乙２発明の作用効果の持続時間を延長したことによるものであって，単なる設計事項にすぎない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものではない。
（１）乙２発明と本件各特許発明との対比
乙２発明は，酸を含む水溶液（第１剤，非ゲル状）と炭酸塩及び水溶性高分子（増粘剤）を含む固型物（第２剤，非ゲル状）を組み合わせるものである。これによれば，酸を含む水と炭酸塩及び増粘剤を含む顆粒が混合された後，増粘剤が増粘するまでの間に発生した二酸化炭素が空気中に拡散されることになり，気泡状の二酸化炭素を十分に保持できるものではない。これに対し，本件各特許発明は，「酸を含む顆粒」と，「炭酸塩と水溶性高分子（アルギン酸ナトリウム等の増粘剤）と水を含む含水粘性組成物（含水ゲル）」を組み合わせるものである。含水粘性組成物中において，炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させるものであるから，気泡状の二酸化炭素を保持する量，ひいては二酸化炭素の皮下への供給量が大きいものである。
（２）容易想到性
乙２発明は，酸を含む水溶液（第１剤，非ゲル状）を炭酸塩及び水溶性高分子（増粘剤）を含む固型物（第２剤，非ゲル状）と組み合わせることを不可欠の構成とするものである。したがって，乙２発明の第１剤を本件各特許発明の「酸を含む顆粒」に，第２剤を本件各特許発明の「炭酸塩と水溶性高分子（増粘剤）と水を含む含水粘性組成物（含水ゲル）」に，それぞれ変更するには阻害要因がある。
そもそも乙２発明において，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物」と「酸を含む顆粒」の組合せという本件各特許発明の構成を採用する動機づけは皆無である。


乙２公報には，炭酸ガスに血行促進作用のあることが記載されているにすぎず，部分肥満改善の用途に使用できることを示唆する記載もない。血行促進によって皮膚に一時的な恩恵をもたらすことは予測できても，部分肥満を劇的に改善できることまでは到底予測することができるものではない。以上のとおり，本件各特許発明の構成は乙２発明から導き出されるものではないし，本件各特許発明の効果も乙２発明から予測することができる効果を遙かに超える格別顕著なものである。
３争点２－２（本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）乙３発明の内容
乙３公報の製造例４には，以下の構成要件からなる発明（乙３発明）が記載されている。
Ａ炭酸ガス（二酸化炭素ガス）による血行促進作用を有するパック剤の発明である。当該パック剤は，ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘性物質を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したものである。造膜過程において皮膚に刺激を与え，血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膜化粧料の一つである。
Ｂ炭酸塩と酸を組み合わせて二酸化炭素を発生させるものである。Ｃ炭酸塩及びポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウムを含む含水粘性組成物である。
Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより，気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができる。
（２）乙３発明と本件各特許発明との対比
ア本件特許発明１及び９との対比
乙３公報には，水性粘性物質，増粘剤及びポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウムが記載されているものの，本件特許発明１及び９のアルギン酸ナトリウムは明示されていない。乙３公報には，本件特許発明１及び９の「顆粒（細粒，粉末）剤」に相当する記載及び部分肥満改善用である旨の記載がない。
イ本件特許発明２及び１０との対比
乙３公報には，「二酸化炭素を５～９０容量％含有する」に相当する記載がない。
ウ本件特許発明３及び１１との対比
乙３公報には，「メスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できる」に相当する記載がない。
エ本件特許発明４及び１２との対比
乙３公報には，アルギン酸ナトリウムの含有量に関する記載がない。
オ本件特許発明５及び１３との対比
乙３公報には，水がどの程度含まれるかに関する記載がない。
カ本件特許発明７及び８との対比
前記アのとおり，乙３公報には，部分肥満改善用である旨の記載がない。
（３）容易想到性
ア本件特許発明１及び９
乙３公報の水性粘性物質又は増粘剤である「ポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウム」に代えて，他の公知文献（乙２，乙４～６）に記載された「アルギン酸ナトリウム」を採用することは容易である。
前記２【被告の主張】のとおり，乙２公報には「常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物」が記載されており，これは本件特許発明１及び９の顆粒（細粒，粉末）剤に相当する。したがって，この乙２発明の構成を乙３発明の構成に採用することも容易である。乙３公報には，「本パック剤は使用時内容物を吐出させて被パック部位に塗布する。」という記載があり，これは「部分肥満改善用化粧料」に相当する記載である。
イ本件特許発明２及び１０
本件特許発明２及び１０の数値は何らの限定にもなっておらず，せいぜい二酸化炭素含有量を好適範囲に保つということを意味するものにすぎない。したがって，当業者であれば容易に想到し得る構成である。
ウ本件特許発明３及び１１
乙２公報にはガス保留試験が記載されており，当該試験においてシリンダー（直径５㎝，高さ５０㎝）に入れた泡の高さを測定すると２５㎝以上であるとされている。これを容積に変換すると，４９０.６mℓ以上であり，容積比率は５０以上である。
当該構成を乙３発明の構成に採用することも容易である。
エ本件特許発明４及び１２
含水粘性組成物の粘性又は発泡性を考慮して含有量をどの程度にするかは，当業者にとって適宜設定することが容易な事項である。
オ本件特許発明５及び１３
本件特許出願に係る当初明細書では，含水粘性組成物が水を８７重量％以上含むことによる臨界的意義は明示されておらず，単に本件明細書の実施例２０の「８９.６重量部」を基準に定められたものにすぎない。
カ本件特許発明７及び８
前記アのとおり，乙３公報には，「部分肥満改善用化粧料」に相当する記載がある。
【原告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものではない。
（１）乙３発明の内容
乙３公報には，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパック剤が記載されている。製造例４は，ゲル化剤としてポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムを含むとともに炭酸水素ナトリウムを含むＡ剤と，ゲル化剤としてポリビニルアルコールを含むとともに酒石酸を含むＢ剤とを，使用時に混合して使用するパック剤である（乙３発明）。
（２）乙３発明と本件各特許発明との対比
本件各特許発明の含水粘性組成物（含水ゲル）はアルギン酸ナトリウムを含むものであるのに対し，乙３公報には，アルギン酸ナトリウムを配合することに関する記載も示唆もない。
（３）容易想到性
ア動機付けや示唆の不存在
前記(２)のとおり，乙３公報には，アルギン酸ナトリウムを配合することに関する記載も示唆もない。
イ阻害要因
本件各特許発明に含まれるアルギン酸ナトリウムは，二酸化炭素を気泡状で保持することができる粘性を備えるものの，造膜成分としては機能しないものである。皮膚に塗布しても乾燥して皮膜が形成されることはなく，粘性を有する状態が保持され，発生した二酸化炭素を効率的に維持する状態を保ち，持続的に皮膚に浸透させることにより，部分肥満を改善することができるものである。
これに対し，乙３発明は，皮膚上で乾燥させて皮膜を形成させるパック剤であり，造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進するとともに，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する化粧料に係る発明である。発生した二酸化炭素を効率的に維持し，皮膚に対する浸透量を増大させることを目的とするものではなく，本件各特許発明と乙３発明とは課題が全く異なる。以上によれば，乙３発明にアルギン酸ナトリウムを採用するには阻害要因があるといえる。


ウ「部分肥満改善用化粧料」という用途に関する記載も示唆もないこと乙３公報及びその他の被告らが引用する刊行物（乙２，４～６）には，二酸化炭素に血行促進作用があること又は発生した二酸化炭素により皮膚に物理的刺激を与えられることが記載されている。しかしながら，部分肥満を改善する効果については一切記載がなく，示唆もない。
エ本件特許発明２から５まで及び７から１３まで
本件特許発明２から５まで及び７から１３までは，本件特許発明１に従属する発明又は本件特許発明１と実質的に同一の発明若しくはこれに従属する発明である。
したがって，これらの発明についても，前記アないしウと同様の理由により，当業者が容易に発明することができたものではない。４争点２－３（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか）
について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反がある。
（１）本件明細書の記載
本件明細書には，本件各特許発明による部分肥満改善効果について以下の試験例が記載されている。
ア試験例８
「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１００g塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。」
イ試験例９
「３７歳女性。ふっくらとした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０gを１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔がちいさくなったと判断された。」
ウ試験例１３
「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０gを左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。」
（２）実施可能要件又はサポート要件の違反があることア二酸化炭素の作用により前記(１)の試験例のような効果を得られないことは，一般常識及び医学的見地から明らかである。
したがって，本件各特許発明に係る請求項の記載は，実施可能性が示されておらず（実施可能要件違反），その作用効果も発明の詳細な説明の記載によって裏付けられていない（サポート要件違反）。
イ本件各特許発明は，含水粘性組成物と酸を含む顆粒（細粒，粉末）を組み合わせたものであるところ，前記(１)の各試験例で用いられた組成物は，いずれもクエン酸である。
酸を含む顆粒剤と酸とは全く別物であり，本件各特許発明に係る請求項の記載は，いずれも前記(１)の各試験例によって裏付けられているとはいえない（サポート要件違反）。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反はない。
（１）追加試験結果
前記【被告らの主張】(１)の本件明細書の記載に加え，実験成績証明書（甲３２）によれば，本件特許に係る二酸化炭素含有粘性組成物に部分肥満改善の効果があることは明らかである。なお，上記実験成績証明書は，平成２２年９月６日付けで特許庁に提出した意見書に記載された実験結果をまとめたものである。
（２）実施可能要件又はサポート要件の違反はないことア血中の二酸化炭素濃度が高まると，酸素がヘモグロビンから解離しやすくなること（ボーア効果）が知られており，二酸化炭素による生理機能への影響は医学的見地からも明らかである。本件特許出願前にボーア効果は知られていたものの，ボーア効果によって部分肥満を改善できることは明らかにされておらず，多量の二酸化炭素を経皮吸収させる技術も知られていなかった。このような状況の中で，本件各特許発明は，気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込めることにより多量の二酸化炭素を皮下組織に供給することで，部分肥満が改善できることを確認したものである。これらのことは，本件明細書に記載された前記【被告らの主張】(１)の各試験例及び前記(１)の追加試験結果によって十分に裏付けられており，当業者が十分に認識することができる事項である。
したがって，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反はない。イ本件各特許発明の「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」は，酸と他の成分から構成されるものに限定はされず，酸のみから構成されるものも当然に含まれる。
周知のとおり，クエン酸は常温において粉末状の酸であるから，「酸を含む粉末剤」に当たるのであり，前記【被告らの主張】(２)イには理由がない。
５争点２－４（本件特許には，明確性要件の違反があるか）について
【被告らの主張】
「部分肥満改善」という概念は，一般に用いられているものではない。本件明細書の記載によれば，「部分肥満改善」とは「肥満を部分的に改善すること」をいうものであるが，前記４【被告らの主張】(２)アのとおり，一般常識又は医学的見地からして部分的に肥満が改善されることはあり得ない。したがって，本件特許は，一般常識及び医学的見地からして理解しがたい用途限定を付したものであるから，明確性要件に違反する。
【原告の主張】
エステや化粧料の分野において，「部分肥満改善」とは部分痩せを意味する単語として一般に認識されている。
本件明細書では，「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，顎などの部分肥満を改善できる」，「部分痩せ」等の文言を用いて「部分肥満改善」の意義を説明しており，上記の一般的理解と何ら異なるものではない。６争点２－５（本件特許に係る補正は，違法なものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件特許に係る補正は，特許法１７条の２第３項に違反する違法なものである。
（１）平成１９年２月６日付け補正
当該補正は，請求項１（本件特許発明１）に「部分肥満改善用化粧料」の文言を追加したものである。
本件特許出願に係る当初の明細書には，「痩身化粧料」「部分肥満に有効な製剤」の記載はあるものの，「部分肥満改善用化粧料」という記載はない。したがって，上記補正は明細書に記載した事項の範囲外のものである。
（２）平成２２年９月６日付け補正
当該補正は，請求項１（本件特許発明１）に「酸及び増粘剤を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の文言を追加したものである。


上記補正は，前記４【被告らの主張】(１)の試験例に係る記載を根拠にするものであるが，前記のとおり，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」ではない。したがって，上記補正も明細書に記載した事項の範囲外のものである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許に係る補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものではない。
（１）平成１９年２月６日付け補正
「製剤」は化粧料と医薬の双方を含む語であり，「部分肥満に有効な製剤」と「部分肥満改善用化粧料」が別のものであるとする被告らの主張は誤りである。
また，本件特許出願に係る当初明細書には，「所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物」，「該組成物が，•••部分肥満解消作用•••なども有することを発見して本発明を完成した」，「顔，脚，腕，腹部，背中，首，顎などの部分肥満を改善できる項２７記載の痩身化粧料」，「化粧料としては，部分痩せ•••効果などがあり」，「本発明の組成物は，•••所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる。」等の記載がある。
これらの記載からしても，上記補正は明細書に記載した事項の範囲外のものではない。
（２）平成２２年９月６日付け補正
本件特許出願に係る当初の請求の範囲には「炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤を含む項６記載のキット」等の記載があるが，「酸の顆粒（細粒，粉末）剤」と「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤とは実質的に同一の概念であるから，何ら新規事項を追加してはいない。したがって，上記補正も明細書に記載した事項の範囲内のものである。７争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について
【原告の主張】
被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売していた。被告カルゥの主張】
否認する。
８争点４（補償金請求の可否）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告らは，被告各製品の製造販売について特許法６５条に基づく補償金支払義務を負う。
（１）被告サンクス
ア本件各特許発明に関する悪意
被告サンクスは，前提事実(４)のとおり，原告から本件各特許発明に関する製品の製造委託を受けた平成１３年１０月２０日ころには，本件各特許発明の内容を知っていた。
イ上記製造委託契約解除後，本件特許登録前における販売数量及び売上高
(ア)被告製品１
販売数量１万２０００回分
売上高８９万７０００円
(イ)被告製品２
販売数量１万０９０８回分
売上高９８万６２６５円
(ウ)被告製品３
販売数量７７００回分
売上高１８７万３１００円
(エ)被告製品４
販売数量１９４万９０９２回分
売上高１億６０６１万９０２６円
(オ)被告製品６
販売数量１９万２８１３回分
売上高１５０１万４２２５円
(カ)被告製品８
販売数量２万３４００回分
売上高２００万２０００円
ウ実施料率
化学分野の特許に関する実施料率の平均は約５.３％であり，判決において認定された実施料率の平均は約６.１％（最大値は約２０％）である。後記９のとおり，被告各製品は９割以上の高い利益率の製品であるところ，利益率に対する本件特許の寄与は大きい。
原告は，本件特許権を侵害する製品を販売していた被告ら以外の第三者との間で，実施料率に換算すると１１％に相当する支払を受ける内容の和解をした。
これらの事情からすれば，実施料率は１０％が相当である。
エ補償金額
(ア)主位的主張
被告各製品の最終小売価格は１回分当たり平均約１５００円であるところ，実施料はその１０％である１回当たり１５０円が相当である（なお，このように計算した場合，被告サレア及び被告カルゥとの関係では重複する損害の限度で連帯債務となる。以下，被告サレア及び被告カルゥに対する請求についても同様である。）。
そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計２１９万５９１３回分に１５０円を乗じた３億２９３８万６９５０円となる。
[計算式]
2,195,913×150=329,386,950
(イ)予備的主張
仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。
そうすると，補償金額は，前記イの各売上高の１０％を合計した１８１３万９１６０円となる。
（２）被告サレア
ア本件各特許発明に関する悪意
被告サレアは，被告サンクスの担当者であったＰ１    が設立した法人であり，平成１８年４月１２日に設立された当初から本件各特許発明の内容を知っていた。
イ被告サレア設立後，本件特許登録前における販売数量及び売上高
(ア)被告製品４
販売数量５８万０８８６回分
売上高５５１８万４１９６円
(イ)被告製品５及び６
販売数量合計４８万８０００回分
売上高合計３２５５万２０００円
(ウ)被告製品７－１
販売数量３万回分
売上高２０１万円
(エ)被告製品９
販売数量４万２０００回分
売上高８７５万７６００円
ウ実施料率
前記(１)ウと同じ。
エ補償金額
(ア)主位的主張
実施料は，被告各製品の最終小売価格の１０％である１回当たり１５０円が相当である。
そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計１１４万０８８６回分に１５０円を乗じた１億７１１３万２９００円となる。
[計算式]
1,140,886×150=171,132,900
(イ)予備的主張
仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。
そうすると，補償金額は，前記アの各売上高の１０％を合計した９８５万０３７９円となる。
（３）被告カルゥ
ア本件各特許発明に関する悪意


原告は，被告カルゥに対し，平成１６年１２月２１日付けで，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をした。
イ上記警告後，本件特許登録前における販売数量及び売上高
(ア)被告製品４及び１３
販売数量合計１０８０万６０６０回分
売上高合計２７億０１５１万５０００円
(イ)被告製品６から１２まで
販売数量合計５０万５３２０回分
売上高合計１億２６０６万８８３８円
ウ実施料率
前記(１)ウと同じ。
エ補償金額
(ア)主位的主張
実施料は，被告各製品の最終小売価格の１０％である１回当たり１５０円が相当である。
そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計１１３１万１３８０回分に１５０円を乗じた１６億９６７０万７０００円が相当となる。
[計算式]
11,311,380×150=1,696,707,000
(イ)予備的主張
仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。
そうすると，補償金額は，前記イの各売上高の１０％を合計した２億８２７５万８３８３円となる。
【被告らの主張】
前記２及び３【被告らの主張】のとおり，本件特許に先行する同様の特許が成立しており，被告各製品以外にも原告製品と類似する製品が安価かつ多量に広告販売されている。
このような市場環境等からすれば，１０％の実施料率は高額にすぎる。化粧料の効能として「部分肥満改善」という効果を示して販売することは薬事法にも違反するものである。
これらのことからすれば，実施料率は１％を下回る。
【被告サンクスの主張】
前記(１)アは否認する。
【被告サレアの主張】
前記(２)アは否認する。
【被告カルゥの主張】
前記(３)アは認める。
９争点５（損害賠償請求の可否）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告カルゥは，合計５７２６万７８４０円の損害賠償義務を負う。
（１）販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）
ア被告製品６から１２まで
販売数量合計１５万３１３６回分（判決注：原告は売上高について３３５２万６５８０円であると主張していたところ，以下のとおり主張を訂正したが，対応する販売数量に関する主張を訂正しなかった。）
売上高合計３６１０万９６００円
イ被告製品１３
販売数量１万０４３２回分
売上高２６０万８０００円
（２）経費
ア被告製品６から１２まで
被告各製品１回分当たりの仕入金額は約７０円である。そうすると，前記(１)アの販売数量に７０円を乗じた１０７１万９５２０円のみが経費である。
[計算式]
153,136×70=10,719,5
イ被告製品１３
上記アと同様に前記(１)イの販売数量に７０円を乗じた７３万０２４０円のみが経費である。
[計算式]
10,432×70=730,240
（３）利益
被告カルゥが，前記(１)の被告各製品を販売したことにより受けた利益の額は，前記(１)の売上高合計３８７１万７６００円から前記(２)の経費合計１１４４万９７６０円を減じた２７２６万７８４０円である。原告は，同額の損害を受けたものと推定される（特許法１０１条２項）
（４）弁護士費用
原告は，本件訴訟及び本件訴訟に関連した仮処分事件において，弁護士費用，調査費用及び執行手続費用等の支出を余儀なくされた。これらの費用のうち３０００万円は，被告カルゥの上記不法行為と相当因果関係のある損害である。
【被告カルゥの主張】
（１）被告製品６から１２までの売上高
被告製品６から１２までの平成２３年３月１日から平成２４年２月２７日までの売上高は，合計３３８１万７０００円である。
（２）経費
ア仕入価格
(ア)被告製品６及び７
仕入価格は２０包（１包が１回使用分）当たり２６００円である。上記期間における販売包数は，被告製品６が７万９８０包，被告製品７が合計３万０３６０包である。
したがって，仕入価格は合計１３１７万４２００円である。
(イ)被告製品８
仕入価格は２０包当たり２８２０円であり，上記期間における販売包数は７５００包である。
したがって，仕入価格は１０５万７５００円である。
(ウ)被告製品１０
仕入価格は２０包当たり２６００円であり，上記期間における販売包数は３万６０００包である。
したがって，仕入価格は４６８万円である。
(エ)被告製品１２
仕入価格は１０包当たり１５４１円であり，上記期間における販売包数は４８００包である。
したがって，仕入価格は，７３万９６００円である。
(オ)合計
仕入価格は合計１９６５万１３００円である。
イ販売管理費
被告カルゥの平成２３年３月１日から平成２４年２月２９日までの期間における総売上高は３億３８１５万６４１３円であり，販売管理費は１億５１８１万４６３６円である。
上記期間における被告各製品の売上額は，前記(１)のとおり３３８１万７０００円であり，これは総売上高の１０％である。
したがって，総売上高に係る販売管理費のうち１０％である１５１８万１４６３円は，被告各製品の売上のための経費として控除されるべきである（主位的主張）。
少なくとも，販売管理費は固定費と変動費の両方の性質を有するから，１００２万７０００円の限度では控除されるべきである（予備的主張）。
（３）利益
前記(１)から(２)を控除すると，利益額はマイナス１０１万５７６３円（主位的主張）又は４１３万８７００円（予備的主張）である。
（４）弁護士費用
争う。
第４当裁判所の判断


１争点１（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について被告らは，被告各製品について，本件各特許発明の構成要件１－Ａ，７－Ｂ，８－Ａ及び９－Ａの「部分肥満改善用化粧料」には当たらないから，本件各特許発明の技術的範囲には属さない旨主張する。
しかしながら，以下のとおり，被告各製品は，上記各構成要件の「部分肥満改善用化粧料」に当たり，本件各特許発明の技術的範囲に属するものと認めることができる。
（１）被告各製品の構成
前提事実(５)エ及び弁論の全趣旨によると，被告各製品は次の構成からなるものであると認めることができる。
ａ脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを
得るためのキットであって，
ｂ炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムを含有するジェル剤と，コハク酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持
できる，
ｄジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸又はアスコルビン酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。
（２）本件各特許発明の構成要件充足性
ア本件特許発明１
前記(１)のとおり，被告各製品は，構成ａからｄまでを有するところ，これらの構成は，構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｃ及び１－Ｄをそれぞれ充足し，本件特許発明１の技術的範囲に属すると認めることができる（なお，構成要件中「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。
イ本件特許発明２～５
証拠（甲７）によると，被告サンクスは，当初，原告のＯＥＭ製品を製造しており，その際，本件各特許発明を実施していたものと認めることができる。
本件特許発明２から５までの内容は，本件特許発明１を実施するに当たり，当然備えるべき内容であったり（本件特許発明２，４及び５），その作用効果を説明したにすぎない内容であったり（本件特許発明３）するものである。被告サンクス及び被告サレアは，これらの発明に係る構成要件充足性について否認ないし争うと述べるだけで，具体的な認否・反論をしていない。
これらの事情を総合考慮すると，被告各製品は，本件特許発明２から５までの技術的範囲にも属するものであると認めるのが相当である。
ウ本件特許発明７及び８
前記(１)のとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するが，被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製し，生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるといえる。
また，上述のとおり，被告各製品の製造，販売は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるところ，後記(３)のとおり，被告各製品は，主に顔の部分肥満改善に使用されているので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明８に係る特許権の間接侵害にも当たるといえる。
エ本件特許発明９
前記(１)のとおり，被告各製品（なお，原告が被告製品１３について同発明に係る間接侵害を主張していないため，同製品を除く。）は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，前記アのとおり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤を使用して二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法を内容としている。
そして，被告各製品は，それらを購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たる（前記アと同様「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。
オ本件特許発明１０～１３
前記イのとおり，被告各製品（前記エと同様に被告製品１３を除く。）は本件特許発明２から５までの技術的範囲に属するものであると認められるところ，前記エのとおり，これらの製品は，購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明１０から１３までに係る特許権の間接侵害に当たる。
（３）「部分肥満改善」について
ア被告各製品に係る広告宣伝
後掲各証拠によれば，被告各製品の広告宣伝には以下の記載がされているものと認められる。
（ア）被告製品１を紹介するウェブページ（甲１０の２）「肌自体が健全になり，代謝が活発化。余分なもの（老廃物・メラニン）をどんどん排泄することで皮膚がしまって透明感のある小顔へと導きます。」「エステサロン生まれのリフトアップ」
（イ）被告製品２を紹介するウェブページ（甲１２の１）「たった１回で顔やせ，美白を実感。」
（ウ）被告製品５の商品説明文書（甲１６）
「ＫＩＡＲＡ（ＣＯ２ジェル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。
そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，顔痩せはほぼ１００％誰にでも効くことがわかりました。」
「３，部分痩せ
毎日パックします。
早い人は１週間で効果が出せますが，普通は１ヶ月を目安にしてください。
美白効果が出にくい人でも顔痩せ効果は確実です。
腕・足・腹部にも効果がありますが，２ヶ月以上の使用が必要です。」「肌細胞に栄養が行き渡り肌細胞が活性化する•••代謝がよくなる・顔
痩せ・美白効果」
「細胞間質液が排泄される＝部分痩せ（短期）」
「脂肪代謝が活性化される＝部分痩せ（長期）」
「脂肪代謝の活性化→小顔」
（エ）被告製品６
ａ商品説明文書（甲１７の１）


「細胞本来のはたらきが活発になると，細胞中の細胞間質液が排泄され，脂肪代謝が活性化します。たるみが解消され，フェイスラインもすっきりとひきしまり，小顔への効果も期待できます。」
「気になるたるみがスッキリ！
フェイスラインがキュッとひきしまった•••
これまでとの「ちがい」を実感！
セルＣＯ２ゲルを１回パックしただけで，肌がぴんっとはってひきしまった感じ•••。今まで気になっていた鼻の横のたるみや，あごにかけてのラインもスッキリし，触ってみると指をはね返すような弾力感が！肌のトーンも少し明るくなったような感じで，いざという時には手放せませんね。」
ｂウェブページ（甲１７の２。甲１７の３から８までの各ウェブページにも同旨の記載がある。）
「ＫＩＡＲＡ（キアラセルＣＯ２ゲル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。
そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事にひきしまりました。この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，誰にでも効くことがわかりました。」
「４．小顔効果
老廃物が排出されますので，顔がキュッと引き締まります。また，肌にハリが出てきますので，たるみがちな部分がリフトアップされます。」
（オ）被告製品７－１を紹介するウェブページ（甲１８）「小顔も美白も乾燥も！あなたの肌悩みを全部解決！」
「１４日目小顔になってる？！」
「友達に「痩せたね」って言われた。リフトアップ効果もあるって聞いているし。これはきっとシスのおかげだね！ラッキー♪」
「すっきりシャープなフェイスラインをゲット」
「頬のもたつきが解消されて，－３キロくらいは細く見えるように」（カ）被告製品８を紹介するウェブページ（甲１９の１。甲１９の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）
「ブリーズベールＣＯ２GELは，傷の治療薬の研究過程で発見されました。
本製品の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを，試験担当ドクターが発見したのです。そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗ったところ，はっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。」
「部分痩せ(顔痩せ)
毎日パックします。早い人は１週間で変化があらわれますが，普通は１ヶ月間を目安にしてください。美白結果がでにくい人でも，顔痩せの結果はでやすいでしょう。腕・足・腹部にもお使いいただけますが。２ヶ月以上のご使用が必要です。」
（キ）被告製品９を紹介するウェブページ（甲２０の１。甲２０の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）
「床ずれ治療などで，医療機関でも有効性と安全性が注目される「炭酸ガス」。
セルバルーンは，ジェル内で発生する二酸化炭素が素肌を経て，血管内へ浸透。
血液から細胞へ浸透した新鮮な酸素によって，肌細胞が活発になりコラーゲン合成が促進されます。これにより，ハリのあるキメ細やかな素肌を取り戻すことはもちろん，新陳代謝がUPし老廃物が排泄し”美白”効果が現れたり，脂肪細胞の減少で“小顔”効果，線維芽細胞の活性化による”しわの改善”など，様々な肌のトラブルの解消が期待できるのです。」
（ク）被告製品１０のチラシ（甲２１の１。甲２１の２のウェブページにも同旨の記載がある。）
「エステやクリニックで使用されている小顔・美肌などのアンチエイジング効果を提供するための専門的なパックで，元々は，とこずれ等の治療薬の開発中に多くの医師による臨床結果で美肌効果が発見されて誕生したドクターズコスメです。」
「美白効果，シミ・小ジワの軽減はもちろん，脂肪燃焼効果も高く，引き締まったフェイスラインを実現します。」
「脂肪の代謝が活発化される•••継続することによる痩身効果」（ケ）被告製品１１を紹介するウェブページ（甲２２の１。甲２２の２のウェブページにも同旨の記載がある。）
「PEARLBLANC   炭酸パックＣＯ２（二酸化炭素）が肌を通して血管を拡張させ，皮膚組織の新陳代謝を活発にして美肌を促進させます。これは医学的根拠に基づくもので，大変画期的な美容法です。１日１５〜３０分のパックで，顔やせ・小顔・ニキビ・シミ・くすみ・シワ・たるみ等の改善，予防に効果があります。」
「言われた通り１週間毎日続けたら，友人に「痩せた？」と聞かれた。フェイスラインが引き締まり小顔になった。これはクセになる！」（コ）被告製品１２のチラシ（甲２３の１。甲２３の２のウェブページにも同旨の記載がある。）
「美白効果・シミ・小ジワの軽減はもちろん脂肪燃焼効果もあり，引き締まったフェイスラインを実現します。」
「今までのエステでは限界があったリフトアップが可能に」（サ）被告製品１３を紹介するウェブページ（甲２８の３）「こんな悩みを持っている方におススメです。小顔」「炭酸ガス（二酸化炭素）がお肌の美活力を高め，血行をよくし，新陳代謝が活発になり皮膚再生機能を上げることにつながります。ツヤのあるお肌を保ち効果の早さが期待できる炭酸ガスパックは小顔効果があるコスメとしても，注目の的です。」
イ構成要件充足性
前記アの被告各製品に係る広告宣伝の内容からすれば，被告各製品は，小顔効果，顔やせ，部分痩せの効果を奏する化粧料として販売されていることが認められる。
そうすると，被告各製品が本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料として使用される」という構成を文言上充足することは明らかである。被告らは，前記アの被告各製品に係る広告宣伝には関与していない旨主張する。しかしながら，上記各広告宣伝は，その体裁・内容自体からして真正に成立したものであると認めることができる（被告らも第三者の作成名義で真正に成立した文書であることについてまで争っているとは解されない。）。そして，被告各製品について上記のような類似した広告宣伝がされていることからすれば，被告らが，小売店等に対し，上記のような作用効果を奏する化粧料として被告各製品を販売していることは優に認められるものというべきである。
２争点２－１（本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
（１）乙２発明の内容
乙２公報には，以下の記載がある。
「【特許請求の範囲】
酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。
【発明の詳細な説明】
（技術分野）


本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。従来技術）
血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。例えば特開昭５９－１４１５１２号公報には「水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密閉したことを特徴とする化粧料」が提案されている。しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。
（発明の開示）
そこで本発明者らは，上記の事情に鑑み鋭意研究した結果，後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。
（発明の目的）
本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。」
（２）乙２発明と本件各特許発明との対比
前提事実(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ」からなるものである。これに対し，前記(１)のとおり，乙２発明に係る「物」である「用時混合型発泡性化粧料」は，「酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤と」し，これらを使用時に混合して生成されるものである。
証拠（甲３９，４０）によると，本件各特許発明の上記構成では，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができる（構成要件１－Ｄ）のに対し，乙２発明の構成では，発生した気泡状の二酸化炭素は空気中に拡散してしまい，気泡状の二酸化炭素を保持する組成物は得られないことが認められる。
（３）容易想到性
前記(２)のとおり，乙２発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。
被告らは，乙２発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」の構成を採用することが単なる設計事項であるなどと述べるのみであって，乙２発明に基づいて本件各特許発明の構成に至る動機付けや示唆の存在を認めることもできない。
そうすると，本件各特許発明について，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。３争点２－２（本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
（１）乙３発明の内容
乙３公報には，以下の記載がある。
「１．発明の名称
パック剤
２．特許請求の範囲
１．炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤２．炭酸ガス発生物質が炭酸塩と酸である特許請求の範囲第１項記載の
パック剤
３．炭酸ガスの存在する雰囲気がpH４～７である特許請求の範囲第１項
又は第２項記載のパック剤
３．発明の詳細な説明
本発明はパック剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚をしっとりさせることができるパック剤に関する。」
（２）乙３発明と本件各特許発明との対比
前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるものである。しかし，乙３公報には，上記構成及び作用効果のいずれについても記載がない。
（３）容易想到性
前記(２)のとおり，乙３発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。
乙３発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」の構成を採用する動機付けや示唆の存在についても認めることはできない。
むしろ，前記(１)によれば，乙３発明は，皮膚上に皮膜を形成するものであり，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させることができないものである。皮膜を形成させずに，発生させた二酸化炭素を持続的に保持させるという本件各特許発明の構成を採用すると，乙３発明の本来の目的を阻害することになる。
これらのことからすれば，本件各特許発明について，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。
４争点２－３（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか）
について
（１）本件明細書の記載
本件明細書には以下の各試験例が記載されている。
ア試験例８
「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１００g塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。」
イ試験例９
「３７歳女性。ふっくらとした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０gを１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔が小さくなったと判断された。」
ウ試験例１３
「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０gを左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。」
（２）実施可能要件又はサポート要件違反の有無
前記(１)の記載によれば，各試験例に用いられた組成物は，いずれもアルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムを含む含水粘性組成物にクエン酸を混合したものであること，当該組成物により発生した二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込め，これを経皮適用することにより，部分肥満を改善できたことが読み取れる。


これらの記載によれば，気泡状の二酸化炭素を保持することが可能な含水粘性組成物（アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物）中で，「固形状の酸」と「含水粘性組成物に溶解させた炭酸塩」とを反応させることにより，当該含水粘性組成物中に二酸化炭素を効率的に封じ込め，これを用いて部分肥満を改善できるという本件各特許発明の構成及び作用効果について，当業者であれば直ちに理解できる事項であると認めることができる。被告らは，「酸を含む顆粒」と酸は異なる旨主張するが，後記６のとおり，実質的には同一のものであり，この点に関する被告らの主張には理由がない。したがって，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反があるとは認めることができない。
５争点２－４（本件特許には，明確性要件違反があるか）について
（１）刊行物の記載
後掲各文献には，以下の記載がある。
ア    Ｐ２監修『機能性化粧品の開発Ⅱ』（１９９６）１８９頁（甲４１）「最近のボディケア化粧品の傾向をみると，効能効果を重視した機能性ボディケア化粧品が主流を占めるようになってきており，９６年現在においては，以下の２つの機能が最も重要ではないかと考えている。第１は「ビューティケアニーズ」に対応した「スリミング機能」であり，第２は「トラブルケアニーズ」に対応した「敏感肌対応機能」である。」「スリミング化粧品は９０年以降成長が顕著になってきた分野であり，９５年４月に日本で発売されたクリスチャン・ディオール社のスヴェルトが，発売６か月で１００万個を売る爆発的なヒットとなったことで，一大市場を形成するに至った。」「肥満を大きく分けると，単純に脂肪が蓄積されたタイプと水太り・むくみ太りのタイプがあるが，前者は脂質分解促進により，後者は体液（血液・リンパ液）の循環の促進により解消される。」イ    Ｐ３著『１日１分から   巻くだけでやせる！１本のバンドですっき
りスリム』（２００９）６頁（甲４２）
「「気になる部分がやせたい」という部分やせが，なかなかうまくいかないという悩みを，本当に多くの女性から聞きます。」「根本的な問題は，体のバランスにあります。つまり，姿勢と骨盤がゆがんでいることであり，そのゆがみを正し，バランスをよくすることが大切なポイントとなります。」ウ    Ｐ４著『薬いらずのボディ・メイク』（２００２）６９頁（甲４３）「部分やせに挑戦！腕，太もも，お腹，お尻」「積極的にエネルギーを消費し，腕，太もも，お腹，お尻などの気になる部分を引き締めましょう！」
「部分やせトレーニングプログラム（省略）」
エ    Ｐ５著『らくらく部分やせ』（２００７）４９頁（甲４４）
「一般のダイエットではむずかしい部分ヤセが可能」
（２）本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」という構成の明確性そもそも「部分肥満改善」は，字義どおりに解釈すれば，体を部分的にやせさせることをいうものと解される。本件明細書には，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」を「所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる」旨の記載（甲２・３頁）があり，これも上記解釈と付合する。前記４(１)の本件明細書に記載された各試験例では，「部分肥満改善」の効果が具体的に示されてもいる。
したがって，本件明細書において「部分肥満改善」の意義は明確であるといえる。
また，前記(１)の各文献の記載によれば，「部分肥満改善」と同義である「部分やせ」の語について，化粧料やエステの分野の当業者において，一般に用いられているものであることが認められる。
これらのことからすれば，本件特許に明確性要件違反があるとは認めることができない。
６争点２－５（本件特許に係る補正は，違法なものであるか）について
（１）平成１９年２月６日付け補正
当該補正は請求項１（本件特許発明１）に「部分肥満改善用化粧料」の文言を追加したものであるところ，被告らは，本件特許出願に係る当初明細書に「痩身化粧料」「部分肥満に有効な製剤」の記載があるものの，「部分肥満改善用化粧料」の記載はないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。
しかしながら，当初明細書に記載された「部分肥満に有効な製剤」と「部分肥満改善用化粧料」とを比較すると，構成及び作用効果の点において，実質的な差は全くなく，単に「製剤」を「化粧料」と言い換えたにすぎないものである。
したがって，上記補正について，明細書に記載した事項の範囲外のものであるとはいえない。
（２）平成２２年９月６日付け補正
上記補正は請求項１（本件特許発明１）に「酸及び増粘剤を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の文言を追加したものであり，前記４【被告らの主張】(１)の各試験例に係る記載を根拠にするものであるところ，被告らは，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，酸を含む顆粒（細粒，粉末）ではないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。しかしながら，「酸の顆粒剤」と「酸を含む顆粒剤」との間に実質的な差違があるとする主張立証は全くなく，むしろ同義のものと解するのが通常の解釈であるというべきである。
したがって，上記補正についても，明細書に記載した事項の範囲外のものであるとはいえない。
７争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したことはなく，被告カルゥと代表取締役が共通である別法人の有限会社カルゥ（丙Ａ８）が販売したものである旨主張する。
しかしながら，被告カルゥは，平成２３年１１月３０日受付けの準備書面４において，被告製品１３が被告カルゥの取扱製品であることを認めており，被告サンクス及び同サレアも，平成２３年１１月３０日付け準備書面において同旨の主張をしている。また，被告サレアの得意先元帳（乙１０の１～５）によれば，被告サレアが，有限会社カルゥではなく，株式会社カルゥ（被告カルゥを指すと考えられる。）に対し，被告製品４を販売したことも認められる。上記のとおり，有限会社カルゥは，被告カルゥと代表取締役が共通であるから，有限会社カルゥが上記各製品を販売したことについて，被告カルゥが立証することは極めて容易であると考えられるにもかかわらず，被告カルゥは裏付けとなる証拠を全く提出しない。
これらのことからすれば，被告カルゥが，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したものと認めるのが相当である。
８争点４（補償金請求の可否）について
（１）被告サンクス
ア本件各特許発明に関する悪意
原告と被告サンクスとの間における平成１４年５月２７日付け委託製造契約書（甲７）には，以下の記載がある。文中の「甲」は，原告を指す。
「第１条（対象）


本件契約の対象は，甲が開発した基本処方及び技術（出願番号特許平９－３０５１５１及び国際出願ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３）を使用し，甲が従来製造・販売していた製品（メディプローラー）を改良した製品（以下「本件製品」という），もしくは本件製品を構成するジェル（以下「本件ジェル」という）である。
第２条（目的）
甲は，本契約に定めるところにより，本件製品あるいは本件ジェルの製造を乙に委託し，乙はこれを引き受ける。」
上記第１条に記載されたＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３は，本件特許に係る国際出願であることからすれば（甲２），被告サンクスは，少なくとも上記委託製造契約を締結した時点において本件各特許発明の内容を認識していたものと認めるのが相当である。
イ被告各製品の販売数量及び売上高
証拠（甲３の１，乙１４の１～１０，乙１５の１～２０，乙１６の１～３９）及び弁論の全趣旨によれば，被告サンクスが，前記アの製造委託契約を解除した後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。
(ア)被告製品１
販売数量１万２０００回分
売上高８９万７０００円
(イ)被告製品２
販売数量１万０９０８回分
売上高９８万６２６５円
(ウ)被告製品３
販売数量７７００回分
売上高１８７万３１００円
(エ)被告製品４
販売数量１９４万９０９２回分
売上高１億６０６１万９０２６円
(オ)被告製品６
販売数量１９万２８１３回分
売上高１５０１万４２２５円
(カ)被告製品８
販売数量２万３４００回分
売上高２００万２０００円
ウ補償金額
(ア)算定の基礎となる売上高
上記イの販売数量の合計は２１９万５９１３回分，売上高の合計は１億８１３９万１６１６円となる。
原告は，上記被告各製品の販売に係る相当な実施料率は，最終小売価格（１回分当たり１５００円）の１０％に販売数量を乗じた３億２９３８万６９５０円である旨主張する（主位的主張）。しかしながら，最終小売価格を基準に計算することは不相当であり（そもそも，売上高を超える金額であり，不相当というほかない。），採用することはできない。
(イ)実施料率
前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるというものであり，「部分肥満改善用化粧料」として用いられるものである。このような本件各特許発明の構成及び作用効果は，被告各製品の本質的効用をなすものというべきである。
被告らは，本件特許に先行する同様の特許が存在するなどと主張するものの，前記２及び３のとおり，被告らが類似の技術として主張する公知発明は，いずれも構成及び作用効果の点において本件各特許発明とは異なるものである。
これらのことからすると，本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額（実施料）は，合計で売上高の１０％とするのが相当というべきである。
(ウ)小括
そうすると，上記イの各売上高の１０％を合計した１８１３万９１６０円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。原告の被告サンクス製薬に対する補償金請求は，一部請求である１４００万円であるから理由がある。
なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。
（２）被告サレア
ア本件各特許発明に関する悪意
被告サレアの代表者であるＰ１    が被告サンクスの従業員であったこと，前件訴訟の判決日である平成１８年４月２７日の直前である同月１２日に被告サレアが設立されたことは当事者間で争いがない。前記(１)アのとおり，被告サンクスは，遅くとも平成１４年５月２７日の時点では，本件各特許発明の内容を知っていたものである上，甲３によれば，原告は，前件訴訟において，特許査定を受ける前の本件特許の存在及び被告製品１から３がその技術的範囲に属する旨を主張していたことも認められる。このような被告サレア代表者の経歴や，被告サレアが被告各製品を販売するに至った経緯からすれば，被告サレアは，設立当初から本件各特許発明の内容を知っていたものと認めるのが相当である。
イ被告各製品の販売数量及び売上高
証拠（乙９の１～１１，乙１０の１～５，乙１１の１・２，乙１２の１～３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告サレアが，設立された後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。
(ア)被告製品４
販売数量５８万０８８６回分
売上高５５１８万４１９４円
(イ)被告製品５及び６
販売数量合計４８万８０００回分
売上高合計３２５５万２０００円
(ウ)被告製品７
販売数量３万回分
売上高２０１万円
(エ)被告製品９
販売数量４万２０００回分
売上高８７５万７６００円
ウ補償金額
前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。そうすると，前記イの各売上高の１０％を合計した９８５万０３７９円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。
なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。
（３）被告カルゥ
ア本件各特許発明に関する悪意
原告が，被告カルゥに対し，平成１６年１２月２１日付けで，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたことについては当事者間で争いがない。
イ被告各製品の販売数量及び売上高
証拠（丙Ａ１～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，前記アの警告を受けた後，本件特許登録までに販売した被告製品６から１２までの販売数量は合計５０万５３２０回分であり，売上高は合計１億２６０６万８８３８円であることが認められる。


また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが上記期間中に販売した被告製品４及び１３の販売数量は合計１０８０万６０６０回分であることが認められる。このうち１回分当たりの販売額に関する立証はないものの，上記被告製品６から１２までの販売額から推計すると，１回分当たり２４９円であると推定するのが合理的であり，被告製品４及び１３の売上高は合計２６億９０７０万８９４０円であると認められる。
［計算式］
126,068,838÷505,320≒249
249×10,806,060＝2,690,708,940
ウ補償金額
前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。そうすると，前記イの各売上高の１０％である２億６９０７万０８９４円の支払を求める限度で原告の予備的主張には理由がある。なお，前記イの売上は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した前記売上高の全部を含むものではないし，売上げごとの対応関係も必ずしも明らかではないところ，原告は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した売上高を基礎として算出した各補償金の額の限度で，被告カルゥに対し，被告サンクス又は被告サレアと連帯した補償金支払を求めているから，その限度で認容することとする。
９争点５（損害賠償請求の可否）について
（１）販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）
証拠（丙Ａ５～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，本件特許登録後，販売した被告製品６から１２までの販売数量は，合計１５万３１３６回分であり，売上高は，合計３６１０万９６００円であることが認められる。
また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１３の販売数量は１万０４３２回分であることが認められる。前記８(３)アと同様に，１回分当たりの販売額は２４９円であると推定するのが合理的である。そうすると，被告製品１３の売上高は，合計２５９万７５６８円となる。
［計算式］
249×10,432=2,597,568
（２）経費及び利益額
ア被告製品６から１２まで
証拠（丙Ａ９，丙Ａ１１～１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品６から１２までの仕入額は，合計１９６５万１３００円であると認めることができる。
なお，被告カルゥは販売管理費を控除するべきである旨主張するところ，営業全体に要した販売管理費について主張立証するのみで，被告各製品の販売に係る具体的な販売管理費については何ら主張立証していない。そもそも被告各製品を販売するに当たり，固定経費以外に変動経費としての販売管理費を要したと認めるに足りる主張立証もない。
そうすると，被告製品６から１２までの販売による限界利益は，前記(１)の売上高３６１０万９６００円から上記仕入額１９６５万１３００円を控除した１６４５万８３００円であると認めるのが相当である。
［計算式］
36,109,600-19,651,300=16,458,300
イ被告製品１３
被告製品１３の仕入額に関する主張立証はない。そうすると，上記被告製品６から１２までの仕入額である１回分当たり１２８円であると推定するのが相当である。
［計算式］
19,651,300÷153,136≒128
そうすると，被告製品１３に係る仕入額は，合計１３３万５２９６円であると認められる。
［計算式］
128×10,432＝1,335,296
前記アと同様の理由から，被告カルゥが主張する販売管理費を控除することは相当でない。
よって，被告製品１３の販売による限界利益は，前記(１)の売上高合計２５９万７５６８円から上記仕入額を控除した１２６万２２７２円であると認めるのが相当である。
［計算式］
2,597,568－1,335,296＝1,262,272
ウ利益額合計
以上によると，被告製品６から１３までの売上に係る利益合計額は１７７２万０５７２円となる。計算式］
16,458,300＋1,262,272＝17,720,572
（３）損害賠償請求に関する判断
以上によれば，被告カルゥによる被告各製品の販売に係る損害額は，合計１７７２万０５７２円であると認めるのが相当である。なお，寄与度減額を認めるに足りる主張立証はない。
（４）弁護士費用
この１割に相当する１８０万円の弁護士費用は本件と相当因果関係のある損害である。
（５）小括
したがって，原告の被告カルゥに対する損害賠償請求は，１９５２万０５７２円の限度で理由がある。
10被告各製品の製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否（１）被告製品１から３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前提事実(４)のとおり，前件訴訟において，被告サンクスに対し，被告製品１から３までの製造販売の差止めを命ずる判決がされて確定している。そうすると，本件訴えのうち被告サンクスに対し被告製品１から３までの製造販売の差止めを求める部分については，特段の事情がない限り訴えの利益を認めることはできないが，上記特段の事情に係る主張立証はないから，これを却下する（前件訴訟で命じられなかった，輸出と，販売若しくは輸出の申出の差止めを求める限度で認容する。）。
前件訴訟に係る判決の後，被告サンクスが被告製品１から３までを販売した事実や在庫品を有することを認めるに足りる証拠もないから，これらの製品に係る廃棄請求にも理由がない。
（２）被告製品４から１３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否これらの被告製品に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求には理由があるものと認める。
（３）被告製品１４に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前記(１)及び(２)の限度で，被告製品１から１３までの製品に係る製造，販売等の差止めを求める原告の請求には理由がある。
これ以上に，本件において被告製品１４（被告各製品の構成）によって特定される製品の将来における製造販売等の差止や廃棄請求を認めるまでの必要性があるとは認めるに足りないというべきである。
11結論


令和元年１２月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(行ウ)第１５７号特許料納付書却下処分取消請求事件（第１事件）平成３１年(行ウ)第１５８号特許料納付書却下処分取消請求事件（第２事件）平成３１年(行ウ)第１５９号特許料納付書却下処分取消請求事件（第３事件）
口頭弁論終結日令和元年１０月１６日
判      決
原告       山崎産   業株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士          平尾正樹
同補佐   人弁理   士      佐藤辰彦
被告         国
処分行   政庁         特許庁長官
同指定代理人        土屋大気
吉田直人
近   野   智香子
木原理沙
尾﨑友美
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)第１事件
特許第４７６３７５８号の特許権に係る第４年分から第５年分までの特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
(2)第２事件
特許第４８８９４４３号の特許権に係る第４年分から第５年分までの特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
(3)第３事件
特許第４９４２４３７号の特許権に係る第４年分から第５年分までの特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年１２月２７日付け手続却下処分を取り消す。
２請求の趣旨に対する答弁
(1)本案前の答弁
本件各訴えを却下する。
(2)本案の答弁
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，保有していた特許４７６３７５８号の特許権（以下「本件特許権１」という。），特許第４８８９４４３号の特許権（以下「本件特許権２」という。）及び特許第４９４２４３７号の特許権（以下「本件特許権３」といい，本件特許権１及び本件特許権２と併せて「本件各特許権」という。）の各第４年分の特許料について特許法１１２条１項により追納できる期間を徒過し，同法１１２条の２による特許権の回復を求めて，特許庁長官に対し，同条１項に基づいて本件各特許権の第４年分及び第５年分の特許料及び割増特許料を納付する旨の各納付書（以下「本件各納付書」という。）を提出したものの，特許庁長官により本件各納付書に係る手続をそれぞれ却下する処分（以下「本件各処分」という。）を受けた原告が，本件各処分は，同条第１項所定の「正当な理由」の解釈適用を誤ってされた違法なものであるとして，被告に対し，本件各処分の取消しを求める事案である。被告は，本案前の主張として，本件各処分を取り消しても本件各特許権が存続した状態で回復する可能性はなく，原告は回復すべき法律上の利益を有しないため，本件各処分の取消しを求める訴えはいずれも訴訟要件（訴えの利益）を欠く不適法なものであると主張して，訴えの却下を求めるほか，本件各処分の違法性を争っている。
２前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)原告は，（省略）に本店を有する清掃機器等のメーカーである。
(2)本件各特許権
原告は，以下の本件各特許権について，それぞれ第１年分から第３年分までの各特許料を納付し，特許権の設定登録を受けた。
ア本件特許権１（甲Ａ１）
特許番号第４７６３７５８号
発明の名称ループパイル保持体
出願日平成２０年７月８日
登録日平成２３年６月１７日
イ本件特許権２（甲Ｂ１）
特許番号第４８８９４４３号
発明の名称高吸水高乾燥性払拭具
出願日平成１８年１０月２５日
登録日平成２３年１２月２２日
ウ本件特許権３（甲Ｃ１）
特許番号第４９４２４３７号
発明の名称高吸水高乾燥性パイルマット
出願日平成１８年９月２０日
登録日平成２４年３月９日
(3)第４年分の追納期間の経過による本件各特許権の消滅本件各特許権の第４年分の特許料につき，特許料の納付期限である特許法１０８条２項本文の期間（以下「納付期間」という。）及び同法１１２条１項の規定により特許料を追納することができる期間（以下「追納期間」という。）は，以下のとおりであったところ，本件各特許権について，原告は，それぞれの納付期間中に第４年分の各特許料の納付をせず，それぞれの追納期間中に第４年分の各特許料及び同条２項の各割増特許料（以下，特許料と同項の割増特許料を併せて「特許料等」ということがある。）の納付をしなかった。
これにより，本件各特許権は，同条４項の規定に基づいて，次の各納付期間の経過の時にさかのぼって消滅したものとみなされた。
ア本件特許権１
納付期間平成２６年６月１７日まで
追納期間平成２６年１２月１７日まで
イ本件特許権２
納付期間平成２６年１２月２２日まで
追納期間平成２７年６月２２日まで
ウ本件特許権３
納付期間平成２７年３月９日まで
追納期間平成２７年９月９日まで
(4)本件各納付書の提出等
原告は，平成２７年１２月９日，特許庁長官に対し，特許法１１２条の２による特許権の回復を求めて，同条１項の規定により本件各特許権の第４年分及び第５年分の各特許料等を納付する旨の本件各納付書を提出し，同月１１日付けで追納期間内に納付できなかったことについて正当な理由がある旨を主張する回復理由書を提出した（甲Ａ２，乙１～３）。
(5)本件各処分


ア特許庁長官は，特許法１８条の２第２項により，平成２８年７月２６日付け（同年８月２日発送）の却下理由通知書によって，原告に対し，本件各納付書による納付のうち，本件各特許権の第４年分の各特許料等に係る部分については，いずれも，追納期間内に特許料等を納付することができなかったことについて同法１１２条の２第１項の正当な理由があるとはいえないから，追納の要件を充たしておらず，本件各特許権の第５年分の各特許料等に係る部分については，第４年分の各特許料等の追納が認められないことに伴って本件各特許権は消滅しているから第５年分の特許料の納付は認められないとして，本件各納付書に係る手続を却下すべきであるとする理由を通知した（甲Ａ３，甲Ｂ２，甲Ｃ２）。イ原告は，特許庁長官に対し，平成２８年９月２３日付けで弁明書を提出したが，特許庁長官は，同年１２月２７日付け（平成２９年１月１０日発送）で，上記アの却下理由に基づいて，特許法１８条の２第１項の規定により本件各納付書に係る手続をそれぞれ却下する本件各処分をした（甲Ａ４，５，甲Ｂ３，甲Ｃ３）。
(6)審査請求
原告は，平成２９年４月７日，本件各処分の取消しを求めて審査請求を行ったが，特許庁長官は平成３０年１０月５日付けでこれを棄却する旨の裁決をした（甲Ａ６，１１，甲Ｂ４，６，甲Ｃ４，６）。
(7)本件訴えの提起
原告は，平成３１年４月３日，本件各処分の取消しを求める訴え（第１事件ないし第３事件）を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)本件各処分の取消しを求める訴えの利益の有無（争点１）(2)本件各特許権の第４年分の追納期間の徒過に特許法１１２条の２第１項所定
の「正当な理由」が認められるか（争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件各処分の取消しを求める訴えの利益の有無）について
【原告の主張】
原告には，本件各処分が取り消されることによって，次のとおり回復すべき利益があるので，本件各処分の取消しを求める訴えはいずれも訴えの利益がある。
ア本件各特許権の回復可能性があること
原告は，本件各特許権の第６年分以降の特許料等につき，現時点までに，納付期限が到来しているもの（本件特許権１については第９年分まで，本件特許権２及び本件特許権３については第８年分まで）については，いずれも納付手続を行っている。
これらの納付手続については，いずれも却下の処分又は却下理由通知がされているが，本件各処分が取り消されれば，取消判決の拘束力によっていずれも却下処分ないし却下理由通知を取り消して受理されるべきものである。これらの納付手続の中には，追納期間の経過後のものや，特許法１１２条の２第１項の回復期間の経過後のものが含まれるが，これらの期間を経過したのは，特許庁長官が本件各処分をし，後年分の特許料を受理しないという意思を明確にしたためであるから，いずれについても上記取消判決の拘束力が及ぶと解すべきである。したがって，本件各処分が取り消されれば，本件各特許権は存続した状態で回復するから，原告は本件各処分の取り消しを求める利益がある。イ本件各特許権が回復しなくても本件各処分を取り消す利益があること本件各処分が取り消されることによって，本件各特許権は，特許権が消滅するとみなされた第４年分の納付期間の経過時から，少なくとも第６年分の納付期間の末日までの２年間は存在したことになる。原告は，この２年間の本件各特許権の行使に関し，第三者の実施に対して損害賠償を請求することができるほか，原告が第三者から取得したライセンス料が不当利得になることや原告が付した特許表示が虚偽表示になることを回避し得るといった利益がある。そして，原告は，オカ株式会社の製品「ポコモコ」が本件特許権１の侵害に当たると判断しており，ワコー株式会社との間で本件特許権２の，内野株式会社との間で本件特許権３の，それぞれ通常実施権の許諾契約を結んでいる。
また，回復した特許権の権利の制限を定める特許法１１２条の３の規定によっても，第４年分の追納期間中の第三者の行為に対する権利行使は制限されない。したがって仮に本件各特許権自体の回復ができないとしても，原告には本件各処分の取消しを求める利益がある。
【被告の主張】
本件各処分を取り消しても，本件各特許権が存続した状態で回復することはなく，原告は回復すべき法律上の利益を有しないため，本件各処分の取消しを求める訴えは，いずれも訴えの利益がない。
ア本件各特許権の回復可能性があることについて
(ｱ)本件各特許権が存続した状態で回復されるためには，本件各処分の取消を求めている間に到来する後年分（各第６年分以降）の特許料について，各納付期間又は各追納期間内に納付手続がされる必要があり，後年分の納付手続が追納期間までにされていない場合には，本件各処分を取り消しても，本件各特許権が存続した状態で回復される余地はない。
(ｲ)本件特許権１及び本件特許権２の第７年分の各特許料等並びに本件特許権３の第６年分の特許料等は，それぞれの追納期間の末日までに納付手続がされず，その後に納付書が提出されている。
したがって，本件各処分を取り消しても，本件各特許権が存続した状態で回復される余地はないから，原告において本件各処分を取り消す訴えの利益はない。イ本件各特許権が回復しなくても本件各処分を取り消す利益があることについて特許料の追納期間の経過により消滅したものとみなされた特許権が特許法１１２条の２第２項の規定により遡及的に回復した場合でも，特許法１１２条の３の規定により回復した特許権の効力は制限されるから，本件各処分が取り消されても，原告が主張する２年間分の権利行使は制限される。
原告は，権利行使の抽象的な可能性を主張するにとどまるから，本件各特許権自体が回復できない場合に，原告において本件各処分を取り消す訴えの利益が具体的に存在するとはいえない。
(2)争点２（本件各特許権の第４年分の追納期間の徒過に特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」が認められるか）について
【原告の主張】
ア本件各納付書の提出までの事実経過の概要


(ｱ)原告は，平成２０年６月頃までに，同年７月からＡ特許事務所（以下「本件特許事務所」という。）に委任していた特許料の支払等の特許権の管理を株式会社デンネマイヤー・ジャパン（以下「デンネマイヤー」という。）に移管することを決定した。移管の手続は，原告が，同年６月頃，本件特許事務所に依頼し，デンネマイヤー指定の書式に移管の対象となる特許権及び意匠権を記入してもらい，原告がそれを確認してデンネマイヤーに送る方法で実施した。
移管に当たっての原告の担当者は，原告の特許管理室長であるＢ（以下「Ｂ」という。）であった。
(ｲ)平成２０年７月の時点で，本件特許事務所との契約を解除してデンネマイヤーへの移管が完了したのは移管時点で成立していた特許権及び意匠権の管理についてだけであった。また，共有に係る特許権については，デンネマイヤーから管理できないと言われたので，従来どおり本件特許事務所において管理をしてもらうこととし，本件特許事務所が管理を継続した。
原告は，その後，移管によるメリットが当初の見込みほどには得られないことが判明したため，上記(ｱ)の移管後に成立した特許権及び意匠権（以下「移管後成立権利」という。）の管理についてのデンネマイヤーへの移管指示を見合わせることとして，その後は１件も同社に対して移管をしなかった。
(ｳ)Ｂは，移管後成立権利についてはデンネマイヤーに移管しておらず，従前どおり，本件特許事務所が管理すると認識していた。
Ｂは，上記(ｱ)の移管の後，本件特許事務所から，移管後成立権利についての年金管理を本件特許事務所で継続すべきか否かの問い合わせがあった際，迷っていたために「少し待って下さい」と言って明確な返答をしなかった。Ｂは，本件特許事務所に対して明確に解除の意思表示をしていないことなどから，移管手続をとっていない移管後成立権利の管理は，本件特許事務所によってされているものと考えていた。
(ｴ)ところが，本件特許事務所では，自らが特許等の申請手続に関与した移管後成立権利に関して，登録時の３年分の登録料を納付した後はデンネマイヤーに管理が移管されると認識していた。
そして，移管後成立権利に関して，原告に対して，特許査定通知，第１年分から第３年分までの特許料納付完了通知，特許証送付通知等をしたが，第４年分以降の年金期限到来前にその納付をしない旨の注意喚起をせず，原告に管理終了の通知をしないまま管理を終了した。
(ｵ)原告は，平成２７年１０月１２日，特許検索ソフト「ＣＳＫウェブ」で原告の特許権を検索して権利が消滅している判定が表示されたこと，その他の特許権や意匠権を同ソフト及び特許情報プラットフォームで確認して，移管後成立権利に係る特許料や意匠料の支払がなされておらず，本件各特許権を含め移管後成立権利が全て消滅していることを知るに至った。
したがって，平成２７年１０月１２日が特許法施行規則６９条の２第１項の「正当な理由がなくなった日」に当たり，原告は，速やかに本件特許事務所に連絡して事実関係の確認を行って，同日から２か月以内に本件各納付書及び回復理由書を提出した。
イ正当な理由の有無
(ｱ)「正当な理由」の意義
特許法１１２条の２の追納の要件は，特許法条約（以下「ＰＬＴ」という。）に適合するように，特許法の平成２３年改正によって緩和されたものである。上記改正後の要件である「正当な理由」とは，ＰＬＴ１２条にいう「状況により必要とされる相当な注意」よりも権利者に有利な要件（ＰＬＴ２条(1)）として解釈されるべきであり，そうでないとしても「状況により必要とされる相当な注意」を指すものとして解釈されるべきである。
(ｲ)本件における「正当な理由」の有無
ａ原告は，資本金約５億８０００万円，従業員約４００名，年間売上高約１５０億円の中小企業であるが，特許管理室を設置し，知的財産権の管理について，この規模の企業相応の体制を備え，相応の注意を払ってきた。原告の担当者であったＢも，外部委託先を変更するという初めての経験に際してミスが発生しないような手順をとる等の注意義務を尽くしたが，その中で，特許料納付の遅延が発生したのは，以下のとおり，デンネマイヤーの営業本位の対応や，本件特許事務所と原告との間で連絡，確認の不備が生じたことが原因である。ｂデンネマイヤーは，知的財産の期限管理の専門家であるのに，移管のデメリットについては全く説明せず，また，移管の際に管理の空白が生じる危険について一切説明しなかった。この点の注意喚起が適切になされていれば，Ｂはその危険を認識することができたから，特許料納付の遅延が生じることはなかった。また，デンネマイヤーへの移管作業をした本件特許事務所は，移管作業に含まれていなかった移管後成立権利については管理を継続すべきであり，少なくとも原告に管理終了の確認をすべきであった。特に，移管後成立権利に関する管理継続の問い合わせに対して原告が「少し待って下さい」と言って明確な返答をしなかったといった経緯があったのであるから，専門家としては，原告に対して，移管後成立権利について管理を終了する旨の注意喚起をすべきであった。ｃ以上の経過からすれば，原告及びその担当者のＢは，上記(ｱ)の「状況により必要とされる相当な注意」を払っていたものであり，その上で，上記ｂの事情によって発生した遅滞は偶発的な誤りというべきであるから，本件各特許権の第４年分の追納期間の徒過には，特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」が認められる。
【被告の主張】
ア本件各納付書の提出までの事実経過の概要について事実経過に関する原告の主張についてはいずれも不知。
イ正当な理由の有無について
(ｱ)「正当な理由」の意義について
特許法１１２条の２第１項の「正当な理由」は，ＰＬＴ１２条の「相当な注意」の基準を採用して制定されたものであり，正当な理由があるときとは，特段の事情がない限り，特許権者（代理人を含む。）として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて追納期間内に特許料等を納付することができなかったときをいうと解するのが相当である。
(ｲ)本件における「正当な理由」の有無について原告の主張によると，本件において，原告の特許管理室長であったＢは，移管後成立権利の今後の管理について尋ねられた際にも曖昧な返答をしただけで済ませ，その後，本件特許事務所に対して，本件各特許権の管理に関する明確な意思を表示することもなかった。


原告は特許権者として，自らの判断に基づき第三者に委任して特許料を納付することとした以上，少なくとも，その委任関係の継続の有無を明確にすべきであったのにそれを怠ったものであるから，上記(ｱ)に照らし，特許権者として，期間徒過を回避するために必要な注意を払っていたとは到底いえず，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて，本件各特許権の追納期間内に特許料等を納付することができなかったとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各処分の取消しを求める訴えの利益の有無）について本件各処分に至る事実経過は，第２の２のとおりであり，本件各特許権は，それぞれの第４年分の特許料等が追納期間内に納付されなかったことにより，特許法１１２条４項の規定に基づいて，第４年分の各納付期間の経過の時にさかのぼって消滅したものとみなされているが，その後，原告により，特許法１１２条の２による特許権の回復を求めて，第４年分及び第５年分の特許料等についての本件各納付書が提出されており，本件各処分において却下の理由とされた第４年分の特許料等の追納に係る「正当な理由」の有無のほかに，本件各納付書による納付手続の要件に欠けるところがあったとはうかがわれない。
そうすると，本件各特許権は，第４年分及び第５年分の特許料等の納付手続が適法であるとして本件各処分が取り消される場合には，特許法１１２条の２第２項の規定により，それぞれ第４年分の各納付期間の経過時にさかのぼって回復され，そこから，少なくとも，第６年分の特許料の納付期間が経過するまでは存続していたものとみなされる。そして，このような同項の規定による特許権の回復は，本件各特許権の第６年分以降の特許料等の納付手続の帰すうや現時点において本件各特許権が存続した状態で回復されるかにかかわらず生ずると解すべきである。また，このように回復された期間中の本件各特許権に基づく権利行使については，特許法１１２条の３により，第４年分の各追納期間経過後，特許権の回復の登録までの期間については制限を受けるが，第４年分の各納付期間の経過後から各追納期間の経過までの期間については制限を受けないものと解される。以上のとおり，特許権が回復された期間中の権利行使について特許法１１２条の３による制限を受けない期間が存在すること，その他，原告による当該期間中の権利行使の可能性がないことをうかがわせる事情が認められないことからすれば，本件各特許権の第６年分以降の特許料等の納付手続の帰すうにかかわらず，本件各処分の取消しの訴えの利益を認めることができるというべきである。２争点２（本件各特許権の第４年分の追納期間の徒過に特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」が認められるか）について
(1)    特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」の意義特許法１１２条の２第１項は，追納期間経過後に特許料等を追納することができる場合の要件として，特許権の管理は特許権者の自己責任の下で行われるべきものであること，失効した特許権の回復を無制限に認めると第三者に過大な監視負担をかけることなどを踏まえて，所定の期間内に特許料等を納付することができなかったことについての「正当な理由」があることを規定する。上記の要件は，平成２３年法律第６３号により，国際調和の観点から，より柔軟な救済を図るため，手続期間を徒過した場合の救済を認める要件として，ＰＬＴにおいて認められている「ＤｕｅＣａｒｅ（相当な注意を払っていたこと）」の概念を採用して，追納期間徒過後に特許料等を追納することができる場合について，原特許権者の「責めに帰することができない理由」があることを定めていた従前の規定を改正して設けられたものであると解される。
これらを踏まえると，特許法１１２条の２第１項にいう「正当な理由」があるときとは，原特許権者（代理人を含む。以下同じ。）として相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて追納期間内に特許料等を納付することができなかったときをいうと解するのが相当である。
(2)「正当な理由」の有無について
ア原告は，納付期限の徒過に至る事実経過の概要として，前記第２の４(2)【原告の主張】アのとおりであると主張しているところ，これによれば，本件各特許権の第４年分の特許料の納付の遅れが生じた直接の原因は，原告において，平成２０年７月頃に特許料の支払の管理の大部分を本件特許事務所からデンネマイヤーに移管したことを契機として，本件各特許権を含め，移管後成立権利についての第４年分以降の特許料の管理について，原告は本件特許事務所が管理すると考え，本件特許事務所はデンネマイヤーが管理すると考えるという認識のそごが生じ，これらの特許料の支払が，原告からも本件特許事務所からもなされない状態が長期間継続したことによるものであったといえる。
そして，この認識のそごに関し，原告の担当者であったＢは，本件各特許権を含めた移管後成立権利の取扱いについて，デンネマイヤーに移管すべきか，本件特許事務所において管理を継続すべきかについて判断に迷い，平成２０年７月頃にデンネマイヤーへの当初の移管の手続が終了した後に，本件特許事務所から，この点についての確認を受けた際にも「少し待って下さい」と言って明確な返答をせず，その後も，移管の当否の判断がつかない状態が続いたため，平成２７年１０月頃に移管後成立権利が消滅しているのを発見するまで，移管後成立権利の管理について本件特許事務所との間で具体的な連絡をすることはなかった旨を述べているものであるから（甲Ａ１８），事実経過について原告の主張するとおりであったとしても，原告において，本件各特許権の特許料の支払に関し，原特許権者として相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて追納期間内に特許料等を納付することができなかったときに当たるということはできない。
イこの点について，原告は，デンネマイヤーへの移管後の原告と本件特許事務所との間のやりとりからすれば，移管後成立権利について，原告への連絡なく管理を終了させたことについては，本件特許事務所に帰責性があった旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件特許事務所からの移管後成立権利の取扱いについての問合せに対して，Ｂが「少し待って下さい」と述べていたことを前提にすれば，原告からの連絡がない状況で，当然に本件特許事務所が移管後成立権利の管理を行うべきであったとはいえない。


平成２７年３月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１００８９号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第３３７６１号
口頭弁論終結日平成２７年１月２２日
判     決
控    訴    人     日本テクノ・ラボ株式会社
訴訟代理人弁護士      栄枝明   典
同             内山浩   人
同             石井尚   子
同             三浦友   裕
同             伊    藤        彩
被控訴人      新高和ソフトウェア株式会社
被控訴人      Ｙ
上記２名訴訟代理人弁護士     松島淳   也
同             木村貴   司
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１５１２万円及びこれに対する被控訴人新高和ソフトウェア株式会社については平成２４年１２月２８日から，被控訴人Ｙについては同月２９日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被控訴人新高和ソフトウェア株式会社は，製品名「群刻」に使用されているソフトウェアのプログラムを複製し，又は譲渡してはならない。４被控訴人新高和ソフトウェア株式会社は，製品名「群刻」に使用されているソフトウェアのプログラムの複製物（同プログラムを格納したハードディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ＤＶＤ－ＲＯＭ等の記録媒体を含む。）を破棄せよ。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，①被控訴人新高和ソフトウェア株式会社（以下「被控訴人会社」という。）との間で，業務委託基本契約（甲１の１），システム・エンジニアリング・サービス基本契約（甲１の２）及び秘密保持契約（甲２）を締結して，被控訴人会社に対し，控訴人のソフトウェア「iDupliver2」（以下「控訴人ソフトウェア」といい，そのプログラムを「控訴人プログラム」という。）の製作を委託し，さらに，控訴人ソフトウェアのエプソンチャイナへの売り込み等中国市場における販売業務を委託したが，被控訴人会社は，業務委託契約上の義務等に違反して，受託業務を遂行する過程で控訴人から開示され又は取得した情報を用いて控訴人ソフトウェアに酷似するソフトウェア「群刻」（以下「被控訴人ソフトウェア」といい，そのプログラムを「被控訴人プログラム」という。）を製作し，エプソンチャイナに売り込むなどの競業行為を行ったなどと主張して，被控訴人会社に対し，上記各契約に基づき，被控訴人ソフトウェアに使用されているプログラムの複製又は譲渡の差止め及びその複製物の破棄を求めるとともに，債務不履行，不法行為又は会社法３５０条に基づき，エプソンチャイナを含め中国市場において控訴人ソフトウェアを販売する機会を喪失したことによる損害の一部として１５１２万円（平成２４年６月３０日までの得べかりし売上相当額）の支払を求め，②被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）は，被控訴人会社の代表取締役として，自己の利益を図る目的で被控訴人会社の上記被控訴人ソフトウェアの製作及びエプソンチャイナへの売り込み等の競業行為を行ったとして，被控訴人Ｙに対し，不法行為に基づき，被控訴人会社と同額の金員の連帯支払を求めた事案である。なお，附帯請求は，訴状送達の日の翌日（被控訴人会社につき平成２４年１２月２８日，被控訴人Ｙにつき同月２９日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求である。
２原判決は，控訴人が主張する「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報，控訴人プログラムのソースコードとその前提となるアイデアに係る情報，エプソンチャイナからの要望事項に関する情報及び控訴人の事業計画に関する情報は，そもそも機密保持義務の対象とはなり得ないものであるか，あるいは控訴人の主張する情報を被控訴人会社が第三者に提供し，又は被控訴人ソフトウェアの開発等において不正利用したと認めるに足りる証拠はないから，被控訴人会社に機密保持義務違反や善管注意義務違反は認められず，また，被控訴人会社が控訴人に対し，控訴人ソフトウェアと同種の製品を製造又は販売してはならない義務を負っていたとも認められないから，被控訴人会社にかかる義務違反があるとは認められないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものである。３前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア控訴人は，平成元年１月３１日に設立された，コンピュータソフト及び関連機器の開発・販売等を目的とする資本金４億０１２０万円の株式会社である。
イ被控訴人会社は，平成１９年９月２８日に設立された，情報通信システム及びそのネットワークシステムの企画，設計，構築，労働者派遣事業等を目的とする資本金１０００万円の株式会社である。
被控訴人Ｙは，被控訴人会社の代表取締役である。
(2)控訴人と被控訴人会社との契約関係
アシステム・エンジニアリング・サービス基本契約の締結控訴人は，平成１９年１０月１日，被控訴人会社との間で，概ね以下の内容を有するシステム・エンジニアリング・サービス基本契約（本件ＳＥＳ基本契約）を締結した（甲１の２）。
１条（目的）
本契約は，控訴人が被控訴人会社に委託するシステム・エンジニアリング・サービス（ＳＥサービス）に関し基本となる事項を定めるものである。
２条（個別契約）
１項本業務の内容，作業場所，ＳＥサービス単価，契約期間等については，個別契約において定めるものとする。
２項個別契約は，控訴人が被控訴人会社に注文書を発行し，被控訴人会社がこれに応諾して注文請書を提出することにより成立するものとする。
４条（技術者に対する責任）
１項被控訴人会社は，ＳＥサービスに従事する被控訴人会社の技術者の使用者としての法律上のすべての責任を負うものとする。
（以下略）
５条（内部規則の遵守）
被控訴人会社は，控訴人又は控訴人の顧客が提供した作業場所で本業務を遂行する場合は，控訴人又は控訴人の顧客の内部規則，指示等を遵守するものとする。
８条（資料等の管理）
１項被控訴人会社は，個別契約の履行の過程で控訴人から提供された資料（資料等）を善良なる管理者の注意をもって管理・保管するものとし，かつ，本契約又は個別契約の目的以外に，控訴人の書面による事前の承諾を得ることなく使用してはならないものとする。（以下略）


４項本契約若しくは個別契約が終了した場合又は控訴人より要請があった場合，被控訴人会社は，資料等を控訴人に返還又は控訴人の立会いのもとで破棄したうえで，当該返還日又は破棄日から起算して３０日以内に控訴人が定める確認書を提出するものとする。なお，特に控訴人が指定した資料等はこの限りではない。
９条（機密保持）
１項本契約において機密情報の意義は，次に定めるところによるものとする。なお，機密情報に該当するものは，前条の規定に加え，本条の規定が適用されるものとする。但し，被控訴人会社の従業員が控訴人の構内もしくは控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報については，機密情報である旨の特定及び表示の有無にかかわらず，本契約書における機密情報と同様の扱いを行うものとする。
機密情報：控訴人又は控訴人の顧客から開示された資料等，仕様書等，電磁的記録媒体その他の有形な媒体により提供又は電子メール等電子的に提供された技術上，営業その他業務上の情報であって，機密である旨表示されたもの，控訴人又は控訴人の顧客から口頭で開示された情報であって開示後３０日以内に控訴人又は控訴人の顧客から機密である旨書面で通知されたものをいう。２項被控訴人会社は，機密情報を善良なる管理者の注意をもって保持するものとし，個別契約の提案若しくは本業務を実施する目的の範囲で被控訴人会社の技術者に使用させる場合を除き，機密情報を第三者に開示してはならないものとする。
３項前項にかかわらず，被控訴人会社は，次の各号に該当する旨を証明した情報を機密情報として取扱う必要はないものとする。(1)秘密保持義務を負うことなく既に保有している情報(2)秘密保持義務を負うことなく第三者から正当に入手した情報(3)相手方から提供を受けた情報によらず，独自に開発した情報(4)本契約に違反することなく，かつ，受領の前後を問わず公知と
なった情報
(5)控訴人，被控訴人会社協議のうえ，秘密保持の対象としないこ
ととしたもの
５項被控訴人会社は，機密情報を，本契約又は個別契約の目的の範囲でのみ使用するものとし，当該範囲以外に，控訴人の書面による事前の承諾を得ることなく機密情報を使用してはならないものとする。
８項被控訴人会社は，自己の責任において，被控訴人会社の技術者に本条の義務を遵守させるものとする。なお，この場合，被控訴人会社は，控訴人の要請に応じて被控訴人会社の技術者から控訴人が別途定める内容の誓約書を提出させ，その写しを控訴人に提出するものとする。
９項本条の規定は，本契約終了後も効力を有するものとする。ただし，別途控訴人が指定する機密情報の効力については，該当する個別契約が終了した後５年間とする。
10条（権利の帰属）
１項控訴人又は控訴人の顧客は，機密情報に関する著作権，発明等その他一切の知的財産権を有するものとする。
21条（契約期間）
１項本契約の有効期間は，平成１９年１０月１日から平成２０年９月３０日までとする。ただし，期間満了１か月前までに控訴人又は被控訴人会社から別段の意思表示がないときは，本契約は期間満了の日の翌日からさらに１年間有効に存続するものとし，以後もまた同様とする。
23条（その他）
本契約の締結において，控訴人は被控訴人会社に対して個別契約を締結する義務を負うものではないものとする。
イ秘密保持契約の締結
控訴人は，平成１９年１０月１日，被控訴人会社との間で，控訴人が被控訴人会社へ委託するソフトウェアの開発における控訴人の情報及び被控訴人会社の情報の秘密保持について，概ね以下の内容を有する秘密保持契約（本件秘密保持契約）を締結した（甲２）。
１条（秘密保持）
１項本契約において控訴人が被控訴人会社へ委託するソフトウェアの開発業務（本件業務）遂行のために相手方より提供を受けた技術上，営業上又はその他業務上の情報のうち，相手方が秘密である旨を指定した情報（秘密情報）を第三者に開示又は漏洩してはならない。但し，次の各号のいずれか一つに該当する情報についてはこの限りではない。
(1)秘密保持義務を負うことなく既に保有している情報(2)秘密保持義務を負うことなく第三者から正当に入手した情報(3)相手方から提供を受けた情報によらず，独自に開発した情報(4)本契約に違反することなく，かつ，受領の前後を問わず公知と
なった情報
(5)控訴人，被控訴人会社協議のうえ，秘密保持の対象としないこ
ととしたもの
２項控訴人及び被控訴人会社は，秘密情報を相手方に提供する場合，以下の(1)～(3)のとおり，秘密情報の範囲を特定し，秘密情報である旨の表示を明記して行うものとする。但し，被控訴人会社の従業員が控訴人の構内もしくは控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報については，秘密情報である旨の特定及び表示の有無にかかわらず，本契約書における秘密情報と同様の扱いを行うものとする。
(1)文書（図面，仕様書を含む）により開示する場合，当該文書に秘密である旨を明示する。ＦＡＸ，電子メール等による開示も，文書による開示とみなす。
(2)口頭もしくは映像等により開示する場合，開示する際に当該情報が秘密である旨明確にし，当該開示日から３０日以内に，当該情報の要旨を記載した議事録等の書面にし，秘密である旨の表示を付して受領者に通知する。
(3)サンプル等の物品は，秘密情報を付すか，それが不可能な場合は秘密保持を付した書面を添付する。
３項秘密情報の提供を受けた当事者は，当該秘密情報の管理に必要な措置を講ずるものとし，当該秘密情報を第三者に開示する場合は，事前に相手方からの書面による承諾を受けなければならない。４項控訴人及び被控訴人会社は，本条第２項に基づき相手方より提供を受けた秘密情報について，本契約の目的の範囲内でのみ使用し，複製，改変が必要な場合は，事前に相手方から書面による承諾を受けるものとする。
５項控訴人及び被控訴人会社は，相手方から提供された秘密情報を本件業務遂行上必要な範囲内で複製又は改変できる。また，控訴人及び被控訴人会社は相手方から提供された秘密情報を善良なる管理者の注意をもって管理，保管し，かつ，本件業務以外の用途に使用してはならない。
５条（返却）
控訴人及び被控訴人会社は，相手方から書面による要請があった場合，速やかに相手方の指示に従い相手方から開示された「秘密情報」及びサンプルを返却又は廃棄するものとする。
６条（有効期間）
１項本契約の有効期間は，平成１９年１０月１日から１年間有効に存続するものとする。ただし，契約期間満了の日の１か月前までに控訴人，被控訴人会社のいずれかからも書面による特段の申立てがない場合は，同一条件で１年間延長されるものとし，その後もこの例によるものとする。


２項前項の規定に拘わらず，第１条，第２条，第３条，第４条，第５条，第７条及び第８条の規定は契約期間満了または解除による本契約終了後も５年間はなお有効に存続するものとする。
ウ業務委託基本契約の締結
控訴人は，平成２０年８月５日，被控訴人会社との間で，概ね以下の内容を有する業務委託基本契約（本件業務委託基本契約）を締結した（甲１の１）。
１条（適用）
１項控訴人は被控訴人会社に対して情報システム関連業務（本件業務）を委託発注し，被控訴人会社はこれを請負うものとする。２項本契約は，第２条に定めるすべての情報システム関連業務委託個別契約（個別契約）に適用するものとする。
３項個別契約において本契約と異なる定めのあるときは，当該個別契約の定めを優先するものとする。
２条（個別契約）
１項個別契約は，業務委託個別契約書又は覚書の締結もしくは注文書，注文請書の発行により成立する。
２項業務委託個別契約書，覚書又は注文書，注文請書には，本件業務の範囲，内容，成果物，請負金額，納入場所，支払条件などの必要な事項を定めるものとする。
３条（本契約の有効期間）
１項本契約の有効期間は，本契約締結の日から１年間とする。ただし，期間満了の６０日前までに控訴人，被控訴人会社のいずれかにより書面による本契約の終了の申し入れがない限り，期間満了の翌日から１年間期間を更新するものとし，以降も同様とする。２項前項に定める本契約の有効期間内に成立した個別契約は，本契約の有効期間に関わらず，個別契約に定める期間中，有効に存続するものとする。
７条（権利の帰属）
１項個別契約に基づき作成された成果物の所有権，著作権は，控訴人が個別契約で定める請負金額を全額支払うことによって，被控訴人会社から控訴人に移転するものとする。この場合，被控訴人会社が作成した共通的に使用されるモジュール・ルーチンについての著作権も控訴人に移転するものとする。
２項前項の移転する権利には，著作権法第２７条，同２８条の権利を含むものとする。
８条（機密保持）
１項被控訴人会社は，本件業務の遂行によって知り得た控訴人の技術ノウハウ，営業等の機密を被控訴人会社の責めによらないで公知となるまで保持する義務を負うものとする。
２項控訴人は，被控訴人会社が納入する成果物に含まれる被控訴人会社独自のノウハウ，その他技術上の機密を控訴人の責めによらないで公知となるまでは保持する義務を負うものとする。３項前２項の規定は，本契約並びに個別契約の終了後も有効に存続するものとする。
(3)控訴人ソフトウェアの開発等
ア控訴人による「iDupli   ver1」の開発(ア)ディスクパブリッシャー装置は，ファイルサーバ等に蓄積されたデータを，ＣＤ，ＤＶＤ，Ｂｌｕ－Ｒａｙ等の光ディスクに書き込む装置であり，通常，複数枚の光ディスクをセットして，連続して自動で書き込む機能やレーベル印刷機能を備えている。
販売されているディスクパブリッシャー装置として，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズ，エプソン社のＰＰシリーズやＲＩＭＡＧＥ社のＲｉｍａｇｅシリーズ等がある（甲３，４１，４７等）。(イ)控訴人は，平成２１年ころには，Windows   シリーズのオペレーションシステム上で動作するソフトウェア「iDupliver1」（以下，Windowsシリーズのオペレーションシステム上で動作するソフトウェアを「Win版」ということがある。）を開発し，販売を開始した（甲４１，４２，６９）。
「iDupli」は，ディスクパブリッシャー装置を制御するためのソフトウェアであり，ディスクパブリッシャー装置を用いて，企業内のファイルサーバに蓄積された膨大なデータを複数の光ディスクにバックアップし，バックアップした光ディスクをオフライン管理するための統合ソフトウェアである。「iDupliver1」は，バックアップすべき電子データを光ディスクの記録容量に合わせて自動的に分割する分葉計算機能や，スケジュールに従って定期的かつ自動的に電子データを書き込む機能等が実装されていた。
控訴人は，ＰＲＩＭＥＲＡ社の日本国内における正規代理店であり（甲５），「iDupliver1」のカタログやユーザーズガイドでは，対応するディスクパブリッシャー装置として，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズが挙げられていた（甲４１，４２）。
イ控訴人の被控訴人会社に対する控訴人ソフトウェアの開発委託控訴人は，平成２２年８月ころ，被控訴人会社に対し，MacOSXシリーズのオペレーションシステム上で動作するソフトウェア「iDupli」（以下，MacOSXシリーズのオペレーションシステム上で動作するソフトウェアを「Mac版」ということがある。）の開発及びWin   版のバージョンアップ版（「iDupliver2」）の開発を委託した（以下「本件開発業務委託契約」という。）。
控訴人と被控訴人会社とは担当者間で打ち合わせを重ね，同年９月１３日，被控訴人会社から控訴人に対し「要件定義書」と題する開発計画が提示され，控訴人はその内容を承諾した。なお，本件開発業務委託契約において，開発するソフトウェアが対象とするディスクパブリッシャー装置は，Win版，Mac版とも，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズとされた（乙１２）。
被控訴人会社は，同年１２月２４日，成果物であるソフトウェア（控訴人ソフトウェア）を控訴人に納入し，控訴人は，平成２３年１月３１日までに，被控訴人会社に対し，委託代金の全額を支払った。(4)被控訴人会社による被控訴人ソフトウェア（「群刻」）の開発等被控訴人会社は，ディスクパブリッシャー装置を制御するソフトウェアである「群刻」を開発し，エプソン社製のディスクパブリッシャー装置を販売するエプソンチャイナを含む中国の企業に対し販売活動を行っている。
(5)別件訴訟


ア被控訴人会社は，控訴人に対し，控訴人が，被控訴人プログラム（「群刻簡易版」，「群刻標準版」，「群刻究極版」の各ソフトウェアに係るプログラム）が控訴人プログラム（「iDupliBravowith   DiskPublisher」のプログラム）を複製又は翻案したものであり，被控訴人会社が被控訴人ソフトウェアを製造，販売する行為は，控訴人が保有する控訴人プログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）の侵害行為に該当するとともに，控訴人の営業秘密である控訴人ソフトウェアのプログラム等の不正使用の不正競争行為（不正競争防止法２条１項７号）に該当することを理由に，被控訴人会社に対し，著作権法１１２条１項及び不正競争防止法３条１項に基づく被控訴人ソフトウェアの製造，販売の差止請求権を有するなどと主張しているとして，控訴人の上記各差止請求権の不存在の確認を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所平成２４年(ワ)第５７７１号事件。以下「別件訴訟」という。）。
東京地方裁判所は，平成２４年１２月１８日，被控訴人会社が行う「群刻簡易版」，「群刻標準版」，「群刻究極版」の各ソフトウェアの製造，販売について，控訴人が①「iDupliBravowith   DiskPublisher」のプログラムの複製権，翻案権及び譲渡権に基づく差止請求権を有しないこと，②不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に当たることを理由とする同法３条１項に基づく差止請求権を有しないことをいずれも確認する判決をした（乙１）。
イ控訴人は，前記１審判決を不服として，知的財産高等裁判所に控訴した（当庁平成２５年(ネ)第１０００８号事件）。
知的財産高等裁判所は，平成２６年３月１２日，以下のとおり判示して，控訴を棄却する旨の判決をした（乙１３）。
(ア)著作権侵害に関し，
ａ控訴人が指摘する控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分において，控訴人プログラムの表現上の創作性を認めることはできない以上，被控訴人プログラムが控訴人プログラムを複製又は翻案
したものということはできない，
ｂ控訴人は，被控訴人プログラムは，控訴人プログラムを複製（デッドコピー）し，一部改変を加えて作成したものであるから，控訴人プログラムに依拠して作成された複製物又は翻案物であると主張し，控訴人プログラム及び被控訴人プログラムの画面の構成（表現）は酷似していること，クラス構造が類似していることなどを指摘するが，同一の機能を有するプログラムが複数存在し得る以上，プログラムを実行した際の画面が類似するからといって，直ちにプログラムの著作権の侵害を根拠付けるものではないことは明らかであり，クラス構造も，プログラムにおける具体的な記述ということはできず，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの具体的対比によれば，被控訴人プログラムの記述は控訴人プログラムの記述と相当程度異なっており，被控訴人プログラムが控訴人プログラムを複製した上で一部改変を加えた
ものと認めることはできない，
ｃ控訴人の指摘する控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分において，控訴人プログラムの表現上の創作性を認めることができない以上，仮に，被控訴人プログラムが控訴人プログラムに依拠して製作されたものであったとしても，被控訴人プログラムが控訴人プログラムを複製又は翻案したものということはできないから，被控訴人会社が被控訴人ソフトウェアを製造，販売する行為が著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）の侵害行為に該当する旨の控訴人の主張は理由がない。
(イ)不正競争防止法違反に関し，
ａ控訴人プログラムについて，被控訴人プログラムが控訴人プログラムを複製又は翻案したものと認めることはできず，被控訴人会社が控訴人プログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して被控訴人プ
ログラムを製造，販売したものとはいえない，
ｂ控訴人の従業員であるＡ（以下「Ａ」という。）が控訴人プログラムの製作を指示する際に開示した情報及び控訴人プログラム製作の前提となるアイデアについて，これらの情報が被控訴人プログラムにおいて使用されていることを認めるに足りる証拠はない，ｃエプソンチャイナからの要望事項（元データの削除機能，分葉計算のロジックの検討，フォルダ容量監視の開始タイミング）は，控訴人及びエプソンチャイナとの間で秘密として管理されていたことを認めるに足りる的確な証拠はなく，被控訴人Ｙは，平成２２年１２月６日，エプソンチャイナと控訴人との会議に同席しているようであり，そのような際に，上記要望事項を知り得た可能性は否定できないが，これを控訴人の営業秘密であるとして，その保有者である控訴人から開示
を受けたことを認めるに足りる的確な証拠もない
から，被控訴人会社が，被控訴人プログラムを製作し，販売したことが，控訴人の営業秘密である控訴人プログラム，そのアイデア及び上記エプソンチャイナからの要望事項に関する不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当するとの控訴人の主張は理由がない。ウ控訴人は，前記控訴審判決を不服として，上告及び上告受理の申立てをした（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
本件の争点は，①被控訴人会社の機密保持義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無（争点１），②被控訴人会社の競業禁止義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無（争点２），③被控訴人Ｙの不法行為責任の有無（争点３），④損害の発生及び損害額（争点４），⑤被控訴人プログラムの複製及び譲渡の差止め，並びに複製物の破棄請求権の有無（争点５）である。
５争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被控訴人会社の機密保持義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無）について
〔控訴人〕
ア被控訴人会社が負うべき機密保持義務
被控訴人会社は，控訴人に対し，本件業務委託基本契約，本件ＳＥＳ基本契約，本件秘密保持契約，被控訴人会社が控訴人に派遣した技術者であるＢ（「以下「Ｂ」という。」）が控訴人に差し入れた誓約書（甲２２），控訴人の「開発管理規程」（甲２６），控訴人の「アクセス管理規則」（甲２１），著作権その他の権利の帰属規定（甲１の１・２）に基づき，本件開発業務委託契約に関連する業務の遂行によって知り得た控訴人の技術ノウハウ，営業等の機密を保持すべき義務を負う。
また，被控訴人会社は，控訴人に対し，上記の各契約それ自体に基づく義務のみならず，契約又は契約関係に内在する信義則，付随的義務，保護義務，善管注意義務，契約締結上の過失，さらに，契約終了後においては契約の余後効に基づいて，本件開発業務委託契約に基づき控訴人から開示された情報を使用して，控訴人ソフトウェアと酷似する同一の機能のソフトウェアを製作し，販売してはならないという機密保持義務を負うというべきである。
イ被控訴人会社の行為


(ア)被控訴人会社は，前記の機密保持義務に違反して，①控訴人プログラムのソースコード及びアイデア，②「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報（ＡがＢに対して示したもの。なお，甲２３に記載された文言に限らず，ＡがＢに対して口頭で指導した内容も含む。），③控訴人が平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項（ⅰ元データ削除（光ディスクへのバックアップ完了後にサーバ上の元データを消す機能を追加するというもの），ⅱ分葉計算のロジック検討（例えば，１０００ファイルで１枚のディスクに書ききれないが９９９ファイルまでは１枚のディスクに入るという場合，１枚目に９９９ファイル，２枚目に１ファイルとすると，２枚目がもったいないので，どう動作させるかを再検討するというもの），ⅲフォルダ容量の監視の開始タイミング（例えば，５０ＧＢを超えたらバックアップを開始するというトリガーが設定されている場合，１００ＧＢのデータを転送したらどのように動かすのかを精査するというもの），④控訴人が平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作要望，⑤控訴人の事業計画（エプソン販売が子会社であるエプソンチャイナを通じて中国市場で「iDupli」を搭載したディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）を販売する計画を有しており，控訴人がエプソン販売及びエプソンチャイナとの間で上記販売計画を進めていたこと，エプソンチャイナ側の窓口がＣ（以下「Ｃ」という。）であったこと，エプソンチャイナは，上記販売計画において，代理店である方正集団と組む計画を有していたこと，控訴人ソフトウェアの価格情報）を控訴人に無断で使用して，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，控訴人ソフトウェアに酷似する被控訴人ソフトウェアを製作し，控訴人の顧客であるエプソンチャイナ又はその代理店に売り込んだ。
(イ)控訴人ソフトウェアと被控訴人ソフトウェアとが酷似するものであることは，①操作画面が類似していること，②記録メディアのレーベル印刷機能を紹介したウェブサイトの表記が類似していること，③被控訴人プログラムのソースコードに控訴人プログラムのソースコードを複製利用した形跡が残っていること，④基本的機能が一致していること，⑤クラス構造が類似していること，⑥ソースコードが類似していること，⑦ログメッセージが類似していること，⑧フォルダ階層構造が一致していること，から明らかである。
ウ機密情報該当性について
前記イ(ア)の①控訴人プログラムのソースコード及びアイデア，②「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報，③控訴人が平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項，④控訴人が平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作要望，⑤控訴人の事業計画は，以下のとおり，いずれも控訴人の機密情報に該当する。(ア)控訴人プログラムのソースコード及びアイデアや「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報が，控訴人ソフトウェアの製作後これが販売されたことにより公知となったとしても，機密保持義務の対象外となるものではない。
(イ)本件秘密保持契約（甲２）では，「但し，被控訴人会社の従業員が控訴人の構内もしくは控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報については，秘密情報である旨の特定及び表示の有無にかかわらず，本契約書における秘密情報と同様の扱いを行うものとする。」（１条２項但書き）と規定されている。ＡからＢに伝達された情報は，「控訴人の構内もしくは控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報」であり，これが被控訴人会社の上海事務所の従業員に伝達されても，秘密情報に該当することに変わりはない。しかも，被控訴人会社の上海の事務所は，控訴人の指定する作業場所であるから，ＡからＢを通じて被控訴人会社の上海の事務所で開発業務に従事する者に伝達された情報も，「控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報」に該当する。なお，同様の規定は，本件ＳＥＳ基本契約（甲１の２）９条１項但書きにも存する。
本件開発業務委託契約に，本件秘密保持契約（甲２）や本件ＳＥＳ基本契約（甲１の２）が適用されることは明らかであるから，秘密を明示して特定する表示がなかったとしても，控訴人の構内及び控訴人が指定した被控訴人会社の上海事務所で知り得た情報はすべて機密保持義務の対象たる情報に該当する。
(ウ)エプソンチャイナからの３つの要望事項や控訴人の事業計画に係る情報は，控訴人から被控訴人Ｙに対して開示されたものであるが，仮に，控訴人から開示されず，被控訴人会社がエプソンチャイナから開示された情報であったとしても，エプソンチャイナから開示された情報は，被控訴人会社が控訴人から委託された控訴人ソフトウェアの販売業務を遂行する上で得た情報であるから，これを控訴人ソフトウェアの販売業務以外に使用することは許されず，控訴人の機密情報に該当する。
エ小括
以上によれば，被控訴人会社が，控訴人に無断で前記イ(ア)の機密情報を使用して，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，これに酷似する被控訴人ソフトウェアを製作し，控訴人の顧客であるエプソンチャイナ又はその代理店に売り込んだ行為は，機密保持義務に違反する債務不履行行為又は不法行為に該当する。
〔被控訴人ら〕
ア控訴人の主張は否認ないし争う。
イ本件開発業務委託契約に適用される契約について本件開発業務委託契約に，本件業務委託基本契約（甲１の１）及び本件秘密保持契約（甲２）が適用されること自体は争わない。しかしながら，本件ＳＥＳ基本契約は，被控訴人会社から控訴人に対しシステム・エンジニアを派遣するサービスに係る契約書であるから，これが本件開発業務委託契約に適用されることはない。
もっとも，いずれの契約においても，公知の情報は機密保持の対象外とされているから（本件業務委託基本契約８条，本件ＳＥＳ基本契約９条３項４号，本件秘密保持契約１条１項４号），本件ＳＥＳ基本契約が本件開発業務委託契約に適用されるか否かの点は，本件の結論に影響を及ぼさない。
なお，控訴人は，上記のほか，被控訴人会社が機密保持義務を負うべき根拠についてるる主張するが，いずれも，本件において被控訴人会社がかかる義務を負うべき根拠たり得ない。
ウ機密情報該当性について


(ア)控訴人が機密情報に該当するとして主張する情報は，そもそも情報として特定されていないものであるか，あるいは，公知の情報であって，いずれも機密保持義務の対象とはならないものである。(イ)仮に，本件開発業務委託契約に本件ＳＥＳ基本契約の適用があるとしても，本件ＳＥＳ基本契約や本件秘密保持契約により機密保持義務の対象とされるには，機密又は秘密である旨の表示がされ，若しくは本件ＳＥＳ基本契約によれば，控訴人又は控訴人の顧客から口頭で開示された情報であって，開示後３０日以内に控訴人又は控訴人の顧客から機密である旨書面で通知されたもの，本件秘密保持契約によれば，口頭又は映像等により開示する場合，開示する際に当該情報が秘密である旨明確にし，当該開示日から３０日以内に当該情報の要旨を記載した議事録等の書面にし，秘密である旨の表示をして受領者に通知したものでなければならない（本件ＳＥＳ基本契約９条１項，本件秘密保持契約１条２項本文）。
控訴人が主張する情報は，いずれも機密である旨の表示がされておらず，上記所定の通知がされたものではないから，機密保持義務の対象とはならないものである。
(ウ)控訴人は，「控訴人が平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項」や「控訴人が平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作要望」が機密情報に該当する旨主張するが，控訴人がエプソンチャイナからの上記要望事項を確認したのは，平成２３年１月２７日ころのことであるから（甲２７の２枚目），平成２２年１２月６日の時点で，被控訴人会社や被控訴人Ｙが，これらの情報を受領したなどということはあり得ない。エプソンチャイナの担当者であるＣと被控訴人Ｙとの間におけるメールのやり取りは１往復しかなく，Ｃから被控訴人Ｙに機密情報が開示されたことはない。仮に，エプソンチャイナから情報を入手していたとしても，秘密保持義務を負うことなく第三者から正当に入手した情報であって，機密保持義務の対象にはならない。
エ被控訴人会社の行為について
被控訴人会社は，控訴人プログラムとは独立して被控訴人プログラムを開発したものであり，機密保持義務違反はない。
すなわち，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとは，ディスクパブリッシャー装置を制御するプログラムである点で共通するが，両者は，①プログラムの分量，②クラス数，③対応機種，④実装されている機能の点で大きく相違し，全く異なるプログラムである。被控訴人プログラムと控訴人プログラムの共通部分は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数や命令等全てありふれた公知の表現であるから，機密保持義務の対象とはなり得ないものである。
オ小括
以上によれば，被控訴人会社には，機密保持義務に違反する行為は認められず，被控訴人会社が控訴人に対し，債務不履行責任及び不法行為責任を負うことはない。
(2)争点２（被控訴人会社の競業禁止義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無）について
〔控訴人〕
ア販売委託契約の成立及びこれに基づく競業禁止義務控訴人は，平成２２年１１月２９日，被控訴人会社との間で，控訴人が，被控訴人会社に対し，エプソン社製のディスクパブリッシャー装置に対応するソフトウェア「iDupli」を，中国市場，とりわけエプソンチャイナ及びその代理店に販売する業務を委託する旨の契約（以下，控訴人の主張するかかる契約を「本件販売業務委託契約」という。）を締結した。被控訴人会社は，本件販売業務委託契約の成立を否認するが，①控訴人のＤ（以下「Ｄ」という。）が平成２２年１１月２６日，被控訴人Ｙに対し，エプソン販売から控訴人に対して，中国でエプソン社製のディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）の販売をするに当たり，「iDupli」をバンドル販売したい，ついては中国語対応のソフトウェアの製作を依頼したい旨の打診があり，控訴人としては，控訴人から被控訴人会社に対し「iDupli」ソフトウェア等を供給し，被控訴人会社からエプソンチャイナに販売をする形をとりたい，この場合の被控訴人会社のマージンは，「控訴人７対被控訴人会社３」との割合を考えていること等を記載した電子メールを送信し，②これに対し，被控訴人Ｙから，同日，Ｄに対し，「ＧＯＯＤＮＥＷＳを頂きまして有り難うございます。」との返信があり，③控訴人代表者，Ｄ及び被控訴人Ｙは，同月２９日，控訴人の社内において販売委託に関する協議を行ったが，その際，控訴人が被控訴人会社の希望を受け入れて，「控訴人７対被控訴人会社３」の提案から「控訴人５対被控訴人会社５」に被控訴人会社の利益率を引き上げたところ，被控訴人Ｙは上記提案を快諾し，控訴人と被控訴人会社との間で本件販売業務委託契約が成立したものである。このことは，被控訴人Ｙが平成２２年１１月２９日の合意に基づき，同月３０日付けの価格表（甲６７の１ないし５）を作成し，控訴人に送付していること（甲５３）からも明らかである。したがって，被控訴人会社は，控訴人に対し，本件販売業務委託契約に基づき，控訴人ソフトウェアと同一の機能で酷似したソフトウェアを，委託者から販売を委託された売り込み先であるエプソンチャイナ及びその代理店に売り込んではならない競業禁止義務を負う。
イ本件開発業務委託契約に基づく競業禁止義務
ソフトウェアの製作を委託する契約において，受託者は単にソフトウェアを製作して委託者に納入する義務しか負わないというのではなく，当該ソフトウェアの販売という委託者の製作目的の実現を意図的，積極的に妨害してはならない義務を負うというべきであるから，被控訴人会社は，控訴人に対し，本件開発業務委託契約に基づき，前記アと同様の競業禁止義務を負う。
ウ信義則等に基づく競業禁止義務
被控訴人会社は，控訴人に対し，前記ア及びイの各契約それ自体に基づく義務のみならず，契約又は契約関係に内在する信義則，付随的義務，保護義務，善管注意義務，契約締結上の過失，さらに，契約終了後においては契約の余後効に基づいて，本件開発業務委託契約に基づき控訴人から開示された情報を使用して，控訴人ソフトウェアと酷似する同一の機能のソフトウェアを製作し，販売してはならないという競業禁止義務を負うというべきである。


被控訴人会社が，控訴人に対し，信義則上かかる競業禁止義務を負うべきことは，①被控訴人会社は控訴人からそれまで知らなかった「iDupli」というソフトウェアが有する価値と市場を教えられたこと，②控訴人が被控訴人会社をエプソン社及びエプソンチャイナに引き合わせ，顧客のありかを教えたこと，③控訴人が被控訴人会社に対し，エプソンチャイナの交渉窓口を教えたこと，④控訴人が被控訴人会社に対し，「iDupliver1」のソースコードを開示し，控訴人ソフトウェア（「iDupliver2」）の設計書を示し，製作を指示し，控訴人ソフトウェアの開発に係る委託代金を支払ったこと，⑤被控訴人会社は控訴人からエプソンチャイナ及びその代理店（方正集団）への販売を委託されていたこと等の事情に照らせば明らかである。
エ被控訴人会社の行為
(ア)被控訴人会社は，競業禁止義務に違反して，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，控訴人ソフトウェアに酷似する被控訴人ソフトウェアを密かに製作した上で，控訴人からエプソンチャイナへの控訴人ソフトウェアの販売業務の委託を受けていたにもかかわらず，エプソンチャイナ又はその代理店に対して，被控訴人ソフトウェアを売り込むという競業行為を行った。
(イ)本件開発業務委託契約における開発対象のプログラムについて本件開発業務委託契約における開発対象のプログラムには，エプソン社製のディスクパブリッシャー装置に対応するものが含まれる。このことは，控訴人が，被控訴人会社に対し，開発に必要なエプソン社製ディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）をエプソンチャイナ経由で貸し出したことや被控訴人会社が開発したエプソン社製ディスクパブリッシャー装置に対応するプログラムが現に控訴人に納入されて存在することから明らかである。
なお，仮に，本件開発業務委託契約における開発対象のプログラムにエプソン社製のディスクパブリッシャー装置に対応するものが含まれていなかったとしても，ＰＲＩＭＥＲＡ社製のディスクパブリッシャー装置用のプログラムを基にすれば，容易にエプソン社製のディスクパブリッシャー装置に対応するプログラムを製作することができるから，本件開発業務委託契約における開発対象のプログラムにエプソン社製の装置に対応するものが含まれていたか否かは問題とならない。(ウ)控訴人とエプソンチャイナとの交渉は継続していたこと被控訴人らは，控訴人とエプソンチャイナとの交渉が平成２３年１月２０日に決裂し，控訴人は，エプソンチャイナに向けたソフトウェアの開発を中止した旨主張する。
しかしながら，控訴人とエプソンチャイナとの交渉が平成２３年１月２０日に決裂した事実は存しない。すなわち，控訴人は，同日の打合せにおいて，エプソンチャイナから３つの要望事項が提示されたため，これを持ち帰り，同月２７日から同年３月２４日まで，控訴人のＤとエプソンチャイナのＣとの間では，相互に電子メールをやり取りし，暗号化の問題等について，提案や意見交換を行い，控訴人は，同年３月２４日，エプソンチャイナに「iDupli」のデモ版を送付している。エプソンチャイナのＣから，「ポテンシャル顧客へ見せ，販売数量，価格，メンテナンスなどの感触を掴みたいと思っています。ある程度の見込み客を掴んだ時，一定数量の発注をさせていただきます。その段階でもう一度御社からの仕入れ価格の交渉をさせていただきます。」との話があったことから，控訴人は，「iDupli」のデモ版を送付した後，エプソンチャイナからの発注を待っていたが，同年９月１２日になり，エプソン販売のＥから，被控訴人会社が被控訴人ソフトウェアを開発して，エプソンチャイナの代理店に売り込みをしていることを知らされたのである（甲７８）。
オ小括
以上によれば，被控訴人会社が，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，控訴人ソフトウェアに酷似する被控訴人ソフトウェアを製作し，控訴人の顧客であるエプソンチャイナ又はその代理店に売り込んだ行為は，競業禁止義務に違反する債務不履行行為又は不法行為に該当する。
〔被控訴人ら〕
ア控訴人の主張は否認ないし争う。
イ本件販売業務委託契約を締結した事実がないことについて本件販売業務委託契約が締結された事実はない。
被控訴人会社は，平成２２年１１月ころ，控訴人から，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置向けのソフトウェアの開発の打診があったが，控訴人とエプソンチャイナとの交渉が決裂し，控訴人と被控訴人会社との間には，何らの契約も成立しなかった。被控訴人会社と控訴人との間の打合せは，わずか１回だけであり，このような状況で契約など成立するはずがない。
被控訴人Ｙが，平成２２年１１月３０日付けの価格表（甲６７の１ないし５）を作成したのは，控訴人から「仮に，「iDuplifor   Bravo」をベースに，中国現地で「iDuplifor   EPSON」を開発して販売した場合，各種の税金を含め人民元のレートによる販売価格，商流を行う会社のマージンはおおむねどのような感じになるのか。」，「仮に，「iDuplifor   EPSON」を開発し，「iDuplifor   Bravo」と同じ値段を設定し，被控訴人会社を経由して販売する場合，お互い売上額は半々で中国企業に対する現地サポート収入７対３で試算資料を作って打合せをしてほしい。」等の依頼があったため，これに協力，対応したにすぎない。
したがって，そもそも本件販売業務委託契約は成立していないから，被控訴人会社が控訴人に対し同契約に基づく義務を負うことはないし，仮に，本件販売業務委託契約が成立していたとしても，控訴人ソフトウェアと同種の製品を製造又は販売してはならない義務を被控訴人会社が負う旨の合意がされた事実はない。
ウ本件開発業務委託契約等に基づく競業禁止義務についてソフトウェアの開発を受託し，あるいはその販売を受託したからといって，当然に，著作権法や不正競争防止法等の法令上の規制を超えて，同種のソフトウェアの製造や販売をしてはならない義務を負うものではなく，かかる義務を負うのは，契約上特にそのような義務を定めた場合や，信義則上そのような義務を生ぜしめるような特段の事情がある場合に限られる。本件においては，控訴人と被控訴人会社との間で，被控訴人会社が競業禁止義務を負うことを合意した事実はなく，また，①被控訴人会社と控訴人との間で本件販売業務委託契約は成立していないこと，②控訴人ソフトウェアと被控訴人ソフトウェアは対象機種が異なること，③控訴人ソフトウェアと被控訴人ソフトウェアとは酷似するものではなく，被控訴人ソフトウェアは控訴人ソフトウェアとは独立して開発されたものであること等の事情に照らせば，被控訴人会社に信義則上かかる義務を生じさせるべき特段の事情も存しない。
なお，控訴人は，上記のほか，被控訴人会社が競業禁止義務を負うべき根拠についてるる主張するが，いずれも，本件において被控訴人会社がかかる義務を負うべき根拠たり得ない。
エ被控訴人会社の行為について


(ア)控訴人は，平成２３年１月２０日の打合せにおいて，エプソンチャイナとの交渉が決裂し，エプソンチャイナ向けのディスクパブリッシャー装置を制御するためのソフトウェアの開発を中止したものである。被控訴人会社は，控訴人がエプソンチャイナとの交渉に失敗した後，平成２３年３月ころ，エプソンチャイナの代理店である方正集団から依頼を受けたため，被控訴人ソフトウェアの開発に着手し，同月から同年１１月まで約９か月間をかけて，被控訴人プログラムの開発を行ったにすぎない。
(イ)控訴人ソフトウェアは，ＰＲＩＭＥＲＡ社製のディスクパブリッシャー装置に対応するものであるのに対し（被控訴人会社が，本件開発業務委託契約に基づいて開発したプログラムは，ＰＲＩＭＥＲＡ社製のディスクパブリッシャー装置向けのプログラムであり，エプソン社向けのプログラムは含まれていない。），被控訴人ソフトウェアは，エプソン社製及びＲＩＭＡＧＥ社製のディスクパブリッシャー装置に対応するものであるから，そもそも，控訴人ソフトウェアと被控訴人ソフトウェアとは競業関係にない。
また，控訴人とエプソンチャイナとの交渉が決裂している点においても，控訴人ソフトウェアと被控訴人ソフトウェアとは競業関係にない。(ウ)さらに，そもそも，被控訴人プログラムは，控訴人プログラムとは全く異なるプログラムであって，これに酷似するものなどではない。
オ小括
以上によれば，被控訴人会社は，そもそも競業禁止義務を負わず，仮にこれを負うとしても競業禁止義務に違反する行為は認められず，被控訴人会社が控訴人に対し，債務不履行責任及び不法行為責任を負うことはない。(3)争点３（被控訴人Ｙの不法行為責任の有無）について
〔控訴人〕
被控訴人Ｙは，被控訴人会社の代表取締役として，控訴人からソフトウェアの製作及びその販売の委託を受け，その過程で控訴人から情報を提供された。
それにもかかわらず，被控訴人Ｙは，その信頼を利用して，被控訴人会社に利益を与え，控訴人に損害を与える意図で，控訴人ソフトウェアと同一又は類似した被控訴人ソフトウェアを製作して，エプソンチャイナに売込み，これにより，被控訴人会社が控訴人に対して納品した控訴人ソフトウェアの価値を意図的に毀損して，受託業務の履行を無意味にしたものである。被控訴人Ｙの上記行為は，不法行為に該当し，控訴人に対し損害賠償責任を負う。
そして，被控訴人Ｙの上記行為は，被控訴人会社の代表取締役として行われたものであるから，被控訴人会社は，会社法３５０条に基づき，被控訴人Ｙと連帯して損害賠償責任を負う。
〔被控訴人ら〕
控訴人の主張は否認ないし争う。
控訴人と被控訴人会社との間で，本件販売業務委託契約が成立した事実はない。また，そもそも，控訴人プログラムと被控訴人プログラムは同一又は類似するものではない。
(4)争点４（損害の発生及び損害額）について
〔控訴人〕
控訴人は，被控訴人会社及び被控訴人Ｙの行為がなければ，中国市場，とりわけエプソンチャイナに対し，控訴人ソフトウェアを，１本当たり４万２０００円で，平成２３年６月１日から同年１２月３１日までの間に少なくとも１２０本，平成２４年１月１日から同年６月３０日までの間に少なくとも２４０本，それぞれ販売することができたことは確実である。したがって，控訴人は，被控訴人会社及び被控訴人Ｙの行為により，上記期間に限定しても，３６０本の売上高相当額である１５１２万円の損害を被った。
〔被控訴人ら〕
控訴人の主張は否認ないし争う。
(5)争点５（被控訴人プログラムの複製及び譲渡の差止め，並びに複製物の破棄請求権の有無）について
〔控訴人〕
被控訴人会社は，本件秘密保持契約，本件ＳＥＳ基本契約に基づき，控訴人に対し，本件開発業務委託契約の終了後は，控訴人から開示された秘密情報やサンプルを返却又は廃棄する義務を負う。
被控訴人プログラムは，控訴人プログラムのソースコードを使用して製作されたものであり，これと同一又は類似のプログラムであるから，控訴人は，上記各契約に基づき，被控訴人会社に対し，被控訴人プログラムの複製及び譲渡の差止め，並びに複製物の破棄を請求する権利を有する。
〔被控訴人ら〕
控訴人の主張は否認ないし争う。
被控訴人プログラムは，控訴人プログラムとは全く異なるプログラムであって，被控訴人プログラムにおいて，控訴人プログラムのソースコードが使用されているという事実はない。
第３当裁判所の判断
１前提事実に証拠（甲１の１・２，甲２，３，５，７，８，１５，２３，２７，２８，甲３８の１ないし４，甲３９，４１ないし４３，４５，４７，５１，５３，５６，甲６７の１ないし５，甲６９，７４ないし７８，乙１，１２，１３）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人ソフトウェア及び被控訴人ソフトウェアの開発経緯等について，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)基本契約の締結及びＳＥの派遣等
控訴人は，被控訴人会社との間で，平成１９年１０月１日，本件ＳＥＳ基本契約及び本件秘密保持契約を，平成２０年８月５日，本件業務委託基本契約をそれぞれ締結した。
本件業務委託基本契約を締結した後，Ｂを含む被控訴人会社の従業員数名が，控訴人に派遣され，控訴人においてソフトウェアの開発業務等に従事するようになった。
(2)控訴人における「iDupli   ver1」の開発及び販売等控訴人は，平成２１年ころ，ディスクパブリッシャー装置を制御するためのソフトウェアであるWin版の「iDupli   ver1」を控訴人独自で開発し，販売を開始した（甲４１，４２，６９）。
控訴人は，ＰＲＩＭＥＲＡ社の日本国内における正規代理店であり「iDupliver1」のカタログやユーザーズガイドでは，対応するディスクパブリッシャー装置として，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズが挙げられていた（甲５，４１，４２）。
(3)被控訴人会社への「iDupli   ver2」の開発業務の委託等ア控訴人は，平成２２年８月ころ，被控訴人会社に対し，Mac   版の「iDupli」の開発及びWin版のバージョンアップ版として「iDupli   ver2」の開発を委託した（本件開発業務委託契約）。
イ控訴人と被控訴人会社とは担当者間で打ち合わせを重ね，平成２２年９月１３日，被控訴人会社から控訴人に対し，納品期限を同年１２月３１日とする要件定義書が提示され（甲４３，乙１２），控訴人はその内容を承諾した。


また，本件開発業務委託契約において，開発するソフトウェアが対象とするディスクパブリッシャー装置は，Win版，Mac版とも，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏシリーズとされた（甲４３，乙１２）。ウ本件開発業務委託契約に基づく開発業務には，Ｂと被控訴人会社の上海事務所に勤務する従業員数名が当たることになった。
被控訴人会社は，Mac版の「iDupli」及びWin   版のバージョンアップ版としての「iDupliver2」に関し，平成２２年９月１３日に合意された要件定義に基づく開発を進め，同年１２月２４日，成果物であるソフトウェア（控訴人ソフトウェア）を控訴人に納入した。
(4)エプソン社製装置向けの「iDupli」の開発に係る商談の経緯等ア控訴人は「iDupli」をＰＲＩＭＥＲＡ社製のディスクパブリッシャー装置に対応するソフトウェアとして開発，販売していたが，平成２２年８月ころ，エプソン販売のＦ（以下「Ｆ」という。）から，「iDupli」について，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）に対応するソフトウェアの開発の打診を受けた（甲３８の１）。イ控訴人は，上記打診を受けて，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）の貸出しを受けて，同装置に対応する「iDupli」のデモ版（日本語版）を作製し，平成２２年９月１７日，エプソン販売のＦらに対しデモンストレーションを行った（甲３８の１）。この際，控訴人は，エプソン販売のＦから，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）に対応する「iDupli」を中国で販売するためのソフトウェアの開発の打診を受けた（甲４３，７８，乙１２）。
控訴人のＤ及びＡらは，同日，Ｂを含めた「iDupliver2」Win   版の開発に関する会議を行い，その際，エプソン販売から上記の開発の打診を受けたこと，この開発の納期は同年１１月末で中国語に対応する必要があることなどを話した（甲４３，乙１２）。
ウその後も，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置（ＰＰ－１００）に対応する「iDupli」の開発に関しては，控訴人のＡとエプソン販売のＦとの間で商談が進められていたが，平成２２年１１月４日には，ＦからＡに対し，①エプソン社製ＰＰ－１００に「iDupli」を添付して販売したい案件が，エプソン販売内で２～３件挙がっているが，いずれも印刷業関係の取引先であるため，Mac版が必要になると考えられること，ＰＰ－１００自体はMacOSシリーズのオペレーションシステムに対応していないので，システムにMacOSシリーズのオペレーションシステムが動作するサーバを追加し，同サーバ上で書き込むべきディスクイメージを作成し，Windowsシリーズのオペレーションシステムが動作するサーバへ転送するというカスタマイズが必要になること，かかる問題については，今後の商談の進み具合により個別に相談することになること，②エプソン販売としては控訴人に「iDupli」の価格表の見直しを検討してもらいたいこと，③中国での販売に関する件は，被控訴人会社（被控訴人Ｙ）とエプソンチャイナの担当者（セイコーエプソン社のＣ）との間で進めてもらい，進捗状況を随時，Ａ及びＣに知らせる形で行うこと等同日の商談の際に話し合われた内容を記載した電子メール（甲３８の２）が送付された。
なお，上記電子メールは，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者には同送されていない。
エ控訴人のＡは，平成２２年１１月４日，Ｂに対し，エプソンチャイナから，被控訴人会社の上海事務所に，エプソン社製ディスクパブリッシャー装置であるＰＰ－１００の貸出機が直接送付される予定である旨の電子メールを送信した（甲３８の４，甲４３，７８，乙１２）。オ控訴人のＤは，平成２２年１１月２６日，被控訴人Ｙに対し，①エプソン販売の担当者（Ｆ）から，中国において，エプソン社製ＰＰ－１００に「iDupli」を添付して販売したい旨の打診があり，控訴人において中国語に対応するソフトウェアを製作してほしい旨の連絡があった（この開発は日本のスタッフが作製する予定である。），②「iDupli」を日本法人の控訴人からエプソンチャイナに販売すると税金が高くつくので，中国本土で控訴人の協力会社である被控訴人会社から直接販売してもらえないかとの話がエプソン社からあった，③エプソンチャイナの担当は，Ｃである，④控訴人代表者の判断では，日本において控訴人から被控訴人会社に「iDupli」のソフトウェアを供給し，中国の被控訴人Ｙからエプソンチャイナに販売する形式にしたい，⑤現在，日本では，控訴人からエプソン社に対して２種類の「iDupli」のソフトウェアを販売しているが，中国では日本での価格設定より少し安い設定が必要であり，被控訴人Ｙ（被控訴人会社）のマージンも考える必要がある（被控訴人Ｙの利益率は３０％としたいと考えている。）ので，販売価格の設定等の交渉をエプソンチャイナの担当者と中国で行って貰いたい旨の電子メール（甲１５）を送信した。カこれに対し，被控訴人Ｙは，平成２２年１１月２６日，「ＧＯＯＤ    ＮＥＷＳを頂きまして有難うございます。」として，同月２９日に控訴人を訪問するので話を聞かせてもらいたい旨の電子メールを返信した（甲１５）。キ被控訴人Ｙは，平成２２年１１月２９日，控訴人を訪問し，控訴人代表者及びＤと面談し，同人らから，エプソンチャイナへの「iDupli」の販売に関して，被控訴人会社が中間に介在する形式を取ることについての打診を受け，さらに，その場合の利益配分については，これを控訴人と被控訴人会社とで折半する（被控訴人会社の利益率を５０％とする）ことについての提案を受けた（甲７８）。
ク被控訴人Ｙは，平成２２年１１月３０日，Ｄに対し，中国市場向け「iDupli」のソフトウェア価格を検討するため，中国国内における「iDupli」対応ハードウェアの価格を調査した結果等に基づいて検討したものであるとして，「iDupli」の定価，仕切率，販社向け仕切価格，仕切価格の内訳（控訴人及び被控訴人会社の利益率を各５０％とした場合の金額）を記載した「中国版iDupliソフトウェア販売価格検討案」と題する一覧表（甲６７の１・２）を送信した（甲１５）。


ケこれに対し，Ｄは，平成２２年１２月１日，被控訴人Ｙに対し，同月６日に控訴人において開催される予定のエプソン社側との会議への出席を求める電子メールを送信し，同電子メール中で，被控訴人Ｙから送信された一覧表の電子ファイル（甲６７の１・２）をエプソン社側との打合せ向きに変更した旨を知らせた。被控訴人Ｙは，同月２日，「承知致しました。」と記載した電子メールを返信した（甲５３）。
コ平成２２年１２月６日，控訴人の担当者，エプソン販売のＦ及び被控訴人Ｙにおいて，エプソンチャイナ向けの「iDupli」の仕切価格等に関する商談が行われた（甲７８）。
サエプソンチャイナのＣは，平成２２年１２月２４日，被控訴人Ｙに対し，北京において，「iDupli」のデモンストレーション及び価格に関する打合せをしたい旨の電子メールを送信した。
これに対し，被控訴人Ｙは，同日，控訴人のＤと調整して改めて連絡する旨を返信した（甲２７）。
Ｄは，同月２７日，Ｃに対し，北京での打合せの件について「いつ／なんどき／どこ（正確な住所？何箇所？？）／誰にデモする？等の詳しい情報」を連絡されたい旨，さらに，被控訴人Ｙとの打合せにおいて，被控訴人Ｙはたびたび中国に帰国するわけではないので，その都度の旅費を控訴人に負担してほしいと要望されたことに触れ，控訴人においても１度であれば打合せやデモンストレーションのために中国に出向くが，何度も出向くことは難しいので，二度目の訪問以降については，エプソンチャイナに旅費を負担してもらうか，あるいは仮注文書の発行をしてもらいたい旨等を記載した電子メールを送信した（甲２７）。
Ｃは，同月２７日，Ｄに対し，打合せの件については，場所，対象は，控訴人を訪問した際に明確にされており，場所は北京のエプソンチャイナの本社，対象はエプソンチャイナのＰＰ－１００担当部門（マーケティング及びセールス）とエプソンチャイナのディストリビュータであること，エプソンチャイナ側としては，何度も被控訴人Ｙに足を運んで貰うつもりはないが，被控訴人Ｙが社長を務める会社は上海にあり，日本から中国への海外出張という認識はなかったこと，カタログしか見たことがないので，一度ソフトウェアの中身を確認するため，デモンストレーションを依頼したものである旨の電子メールを送信した（甲２７）。
なお，ＤとＣとの間の上記電子メールのやりとりは，被控訴人Ｙに同送された。
シＤとＣの上記電子メールのやりとりを見て，エプソン販売のＦは，同月２８日，Ｄに対し，「本件，介入させていただいたほうがよいと思い，メールをさせていただきました。」として，被控訴人Ｙが中国に帰国した際にデモンストレーションの時間をとってもらうことで構わないが，代わりに，日本語版で構わないので，デモンストレーション用のインストールＤＩＳＣをエプソンチャイナに貸し出してもらえないかとの旨を提案した電子メールを送信した（甲７４）。
スその後，ＤとＣとの間で，「iDupli」のデモンストレーション等の日程調整に関する電子メールのやりとりがされた結果，デモンストレーションの日程は平成２３年１月２０日，場所は北京のエプソンチャイナ本社，参加者は，エプソンチャイナ側がＣを始めとするエプソンチャイナの社員，方正集団を含めたエプソンチャイナのディストリビューターの担当者，控訴人側がＤとＡの２名と決まった（甲７７）。
なお，Ｃは，Ｄに対し，上記デモンストレーションの際，控訴人から①価格見積りの提示，②条件が合った場合，最短のローンチスケジュールの提示，③エプソンチャイナ側としては，暗号化の問題等があるため，海外からの輸入は難しいとして，中国国内での取引を希望しており，商流についての提示をするよう求めた（甲７７）。
セ平成２３年１月２０日，北京のエプソンチャイナ本社において，「iDupli」のデモンストレーション等が行われた。上記デモンストレーションの出席者は，控訴人側からＤ及びＡの２名，エプソンチャイナ側からＣを始めとするエプソンチャイナの社員，方正集団を含めたエプソンチャイナのディストリビューターの担当者であり，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者は出席していなかった（甲７８）。また，デモンストレーションに併せて行われた打合せにおいて，価格等について話し合われたほか，エプソンチャイナ側から控訴人に対し，①書き込み後に元データを消去するか消去しないかの設定，②分葉計算のロジックの見直し，③フォルダ容量監視ジョブでの開始タイミングの見直しという３つの要望事項が示され，また，「暗号化」の問題が指摘された（甲７７，７８）。
ソＡは，平成２３年１月２４日，被控訴人Ｙに対し，控訴人が被控訴人会社に貸し出していたＰＲＩＭＥＲＡ社製ディスクパブリッシャー装置の返却を依頼するとともに，エプソンチャイナからの貸出機であるＰＰ―１００をエプソンチャイナに返却するよう依頼する電子メールを送信した。これを受け，被控訴人Ｙは，同日，Ａに対し，エプソンチャイナと連絡をとって返送手続をする旨の電子メールを返信した（甲４３）。タＤは，平成２３年１月２７日，Ｃに対し，同月２０日のデモンストレーションの際にエプソンチャイナ側から示された，「書き込み後に元データを消すか消さないかの設定」，「分葉計算のロジックの見直し」，「フォルダ容量監視ジョブでの開始タイミング見直し」という３つの要望事項については，控訴人として，製品向上のために取り組む意向であること，暗号化の問題については，中国では暗号化公開が必要ということであるので，具体的に商談が進むようであれば，公開可能な暗号化ロジックを再作成する予定であること等を記載した電子メールを送信した（甲７７）。なお，平成２３年１月以降のＤとＣとの間の電子メールのやりとりは，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者には一切同送されておらず，平成２３年１月２７日の上記電子メールも，被控訴人Ｙを含め被控訴人会社の関係者には同送されていない。
チ平成２３年２月１０日，ＣからＤに対し，暗号化機能についての標準価格及び仕切価格を問い合わせる電子メールが送信され，これを受けて，Ｄは，同月１４日，Ｃに対し，暗号化機能についての仕切価格を連絡するとともに，中国向けには公開可能な暗号化ロジックを再作成する予定であるので，エプソンチャイナとの商談がまとまってから納期までに１か月以上の期間が必要となることを記載した電子メールを送信した（甲７７）。ツ平成２３年２月１４日の電子メールを送信した後しばらく経っても，Ｃから反応がなかったことから，Ｄは，同年３月９日，Ｃに対し，暗号化に関するエプソンチャイナ側の検討の進捗状況を問い合わせる電子メールを送信した（甲７７）。


テこれを受けて，Ｃは，平成２３年３月２３日，Ｄに対し，エプソンチャイナのディストリビューターと話した結果であるとして，①ソフトウェア本体の価格設定が高く，エプソンチャイナのディストリビューターのマージンを上乗せするとかなり高額な商品になる，②データガードオプションはユーザーに提案することができる有効なソリューションであり，リリースをしてもらいたいという意見を伝えるとともに，「Pre-sales活動をしないと販売が始まらないので，評価版（デモ版）の提供をお願いできるでしょうか？まず，提案できそうな販売店へデモを行い，価格，販売ルート，販売マージンの感触を掴みたいので，完成版（デモ用）の提供をしていただけますでしょうか？その後，仕入れ価格の相談をさせていただきます。」と記載した電子メールを送信した。
Ｄは，同日，Ｃに対し，データガード暗号化のソリューションは提案書レベルでしかなく，実際に自動暗号化できる完成品ソリューションソフトはないこと，エプソンチャイナ側で８０万円のイニシャルコストを都合してもらえば，公開可能な暗号化ロジックを作成し，その後，ディスクパブリッシャー装置と連携したソフトを作成する意向であること，控訴人の「ＰＣ－ＧＵＡＲＤ・ＵＳＢキー」であれば，デモサンプルとして提供することはできるが，これを用いてエプソンチャイナ側が期待するようなデモンストレーションを行うことは難しいと思われること等を記載した電子メールを送信した。
トＣは，平成２３年３月２４日，Ｄに対し，エプソンチャイナの側で控訴人にすぐに用意してもらいたいものは，デモ版の「iDupli」であること，これをポテンシャル顧客に見せて，販売数量，価格，メインテナンスなどの感触を掴みたいという意向であること，ある程度の見込み客を把握した時に，一定の数量の発注をしたいと考えており，その段階で，控訴人からの仕入価格の交渉を行うこと，データガード暗号化のソリューションに関しては，「iDupli」を売り出してからのローンチでよいと考えていること，「iDupli」のデモ版を３ライセンス分用意してもらいたいことを記載した電子メールを送信した（甲７７）。
これを受けて，Ｄは，同日，Ｃに対し，控訴人において，「iDupli」のデモ版を３ライセンス分用意することを回答する電子メールを送信した。Ｃは，同日，Ｄに対し，「iDupli」のデモ版が届き次第，ディストリビューターに渡して，市場調査を開始する旨を記載した電子メールを送信した。ナしかし，その後，エプソンチャイナ側から，控訴人に対する，「iDupli」に係る取引についての連絡や交渉は途絶え，控訴人側からも，エプソンチャイナや被控訴人会社に対し，進捗状況の問合せ等をすることもなかった（甲７８，弁論の全趣旨）。
(5)被控訴人会社による被控訴人ソフトウェアの開発等被控訴人会社は，ディスクパブリッシャー装置を制御するソフトウェアである被控訴人ソフトウェア（「群刻簡易版」，「群刻    標準版」，「群刻究極版」）を開発し，エプソン社製のディスクパブリッシャー装置を販売するエプソンチャイナを含む中国の企業に対し販売活動を行っている（乙１）。被控訴人会社は，被控訴人ソフトウェアについて，ＰＲＩＭＥＲＡ社のＢｒａｖｏ全シリーズ，エプソン社のＰＰ全シリーズ，ＲＩＭＡＧＥ社のＲｉｍａｇｅ全シリーズに対応可能であることを標榜している（甲３）。
(6)エプソン社のＥからの問合せ
控訴人のＤは，平成２３年９月１２日，エプソン社のＥから，被控訴人会社がエプソン社製のディスクパブリッシャー装置向けのソフトウェアを開発し，エプソンチャイナのディストリビューターと協力して展開するという話があること，以前は，控訴人との間でも中国展開のソフトウェアを相談していた経緯があるため，周辺の事情を知りたいとして，被控訴人会社と控訴人との関係を問い合わせる電子メールの送信を受けた（甲７６）。上記電子メールにより，控訴人は，被控訴人会社において，被控訴人ソフトウェアを開発し，エプソンチャイナ及びその代理店に対する販売活動を行っていることを知った。
２争点１（被控訴人会社の機密保持義務違反による債務不履行責任ないし不法行為責任の有無）について
(1)控訴人は，被控訴人会社は，機密保持義務に違反して，控訴人の機密である①控訴人プログラムのソースコード及びアイデア，②「機能チェック票」（甲２３）に記載された情報（甲２３に記載された文言に限らず，ＡがＢに対して口頭で指導した内容も含む。），③控訴人が平成２３年１月２０日にエプソンチャイナから示された３つの要望事項（ⅰ元データ削除，ⅱ分葉計算のロジック検討，ⅲフォルダ容量の監視の開始タイミング），④控訴人が平成２２年１２月６日にエプソン販売から示された簡易版の製作要望，⑤控訴人の事業計画を，控訴人に無断で使用して，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，控訴人ソフトウェアに酷似する被控訴人ソフトウェアを製作し，控訴人の顧客であるエプソンチャイナ又はその代理店に売り込んだとし，かかる行為が機密保持義務に違反する債務不履行又は不法行為に該当する旨主張する。
(2)控訴人プログラムのソースコード及びアイデアについてア控訴人は，控訴人プログラムのソースコード及びアイデアが控訴人の機密情報に該当するにもかかわらず，被控訴人会社が，控訴人ソフトウェアと同一機能を有し，これに酷似する被控訴人ソフトウェアを製作し，控訴人の顧客に売り込んだ行為は，かかる機密の保持義務に違反する旨主張する。
イ控訴人プログラムのソースコードについて
控訴人が，控訴人プログラムのソースコードと被控訴人プログラムのソースコードとの類似性として具体的に主張する内容は，別件訴訟における主張と共通である（甲４の１ないし５，甲４の７ないし１４，乙１，１３）が，まずこの点について検討する。
(ア)甲４の１・２について
ａIMPLEMENT_DYNAMIC   命令について控訴人プログラムの記述は，「IMPLEMENT_DYNAMIC（CJobsListPanel，CPanel）」であり，被控訴人プログラムの記述は，「IMPLEMENT_DYNAMIC（CProjectListBox，CBox）」である。控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分である「IMPLEMENT_DYNAMIC」命令は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数であるから，当該関数が控訴人の機密情報に該当するとはいえず，当該関数が共通しているからといって，控訴人の機密情報を使用していることにはならない。
控訴人は，“CJobsListPanelや”CTasksListPanel”の各クラスの上位クラスとして“CPanel”クラスを用意し，共通機能を“CPanel”クラスにまとめ，“CJobsListPanelや”CTasksListPanel”を派生クラスと定義することにより，同じ機能を実現するに当たり，記述の重複やコーディング量を減らす等の表現の工夫をしているなどと主張する。


しかしながら，控訴人の上記主張は，「IMPLEMENT_DYNAMIC」命令の一般的な機能を用いたプログラム作成上の工夫を説明するものにすぎず，それ自体はありふれたプログラムの手法にすぎないから，これ自体が控訴人の機密に該当するとはいえず，また，当該手法が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｂ３か国語対応について
控訴人プログラムの記述は，「LoadResString（IDS_JOBS_LIST）」であり，被控訴人プログラムの記述は，「GetString（IDS_JOBS_LIST）」である。
上記各記述のうち，「LoadResString」と「GetString」は，機能が共通するとしても，具体的表現が異なる上，かかる機能自体が控訴人の機密に該当するとはいえず，また，機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。そして，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，「IDS_JOBS_LIST」の部分であるが，このうち，「IDS_」の部分は文法上の規約に基づいて記載されたものである。また，「JOBS_LIST」の部分は，ジョブのリストを意味するものであり，ありふれた表現を結合させた記述にすぎないから，かかる記述自体が控訴人の機密に該当するとはいえず，また，上記記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｃ次回起動時の処理について
控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
「theApp.m_jobMonitor.LoadJobs（）；」「theApp.m_jobMonitor.SaveJobs（）；」また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。「theApp.m_projectListener.LoadAllProjects（）；」「theApp.m_projectListener.SaveAllProjects（）；」このうち，「m_projectListener.SaveAllProjects」「m_jobMonitor.SaveJobs」と「m_projectListener.LoadAllProjects」「m_jobMonitor.LoadJobs」とは，意味自体は類似するものの，表現が異なることは明らかである。したがって，意味が類似するからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。そして，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，「theApp.….Load…（）；」「theApp.….Save…（）；」の部分であるが，このうち，「theApp」の部分はアプリケーションのオブジェクトであることを意味するものであり，「Load」「Save」の部分は読み出し，書き込みを意味する語として，いずれもありふれた表現にすぎず，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
控訴人プログラム及び被控訴人プログラムの３か国言語に対応している部分及び次回の起動時に前回の終了時の状態から再開できるようにしている部分は，機能において共通するが，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(イ)甲４の３について
甲４の３に係る「OnSize」メソッドについては，「OnSize」メソッドをAdd（追加）する指示をすれば，「OnSize」メソッドが生成され，「voidCChildView::OnSize(UINTnType,   intcx,int   cy)CWnd::OnSize(nType,cx,cy)」までの部分は自動的に生成されるものと認められる。また，控訴人プログラム及び被控訴人プログラムの上記部分以降において共通して用いられているCRect，rcClient，GetClientRect，IsWindow，m_splitter，GetSafeHwnd，SetColumnInfo，RecalcLayoutは，いずれもマイクロソフト社が用意している関数名であるか，分割ウィンドウを使用する際にプログラマが一般的に使用するありふれた名称であると認められる。
したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，ウィンドウのサイズを任意のサイズにリサイズするようプログラミングされている点で共通するとしても，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能において共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(ウ)甲４の４について
控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
m_cbLanguage.AddString（_T（”Automatically”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”English”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”日本語”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”筒体中文”））;また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_AUTOMATICALLY））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_ENGLISH））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_JAPANESE））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_CHINESE））；そして，「cb」は，コンボボックス（combobox）の頭文字からなる文字列であり，コンボボックスを意味する表現として慣用されるものと認められるところ，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分である「m_cbLanguage.AddString」のうち，「m_cbLanguage」は，コンボボックス（combobox）で「言語」（Language）を選択するための関数であるため，comboboxの頭文字と   Languageとを結合した表現であることは明らかである。また，AddStringはマイクロソフトがあらかじめ用意していた関数名であると認められるから，「m_cbLanguage.AddString」は，「m_cbLanguage」という文字列とAddStringとを文法に従って結合させたものにすぎない。したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
また，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，画面上のコンボボックスから３つの利用言語を即時に変更可能とすることにより，ユーザビリティの向上を図っている点で共通するとしても，これは機能において共通しているにすぎない。かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(エ)甲４の５について
ａ甲４の５に係る控訴人プログラムの記述は，遅くとも平成２２年８月１４日にはBaidu社から公開され，同年１２月２５日の時点では公知となっていたオープンソースソフトウェアを用いたものであると認められる（乙６）。
したがって，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの間において，オープンソースソフトウェアを用いた部分が共通するとしても，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。


ｂ「SetTimer」関数は，指定されたタイムアウト値を持つ１個のタイマを作成する機能に関し，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数であるから，かかる関数自体が控訴人の機密であるとはいえない。また，任意に設定可能であるタイムアウト値として２０００ミリ秒（２秒）を選択している点で控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが共通しているとしても，これは機能において共通しているにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(オ)甲４の７について
控訴人プログラムの記述は，「CStringLoadResString（UINTnID）；」であり，被控訴人プログラムの記述は，「CStringGetString（UINTnID）；」である。
控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分のうち，「CString」は，マイクロソフト社が用意した文字列に関するクラスの名称であり，「UINT」は，データの型名であり文法で定められた表現にすぎない。また，「nID」という変数名もありふれた表現である。したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，関数を定義・利用し，その関数中で多言語処理を行わせることによって，呼出元では使用言語を意識しないようにしている点で共通するとしても，機能において共通しているにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(カ)甲４の８について
ａ控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddPage（&m_normalPage）;
AddPage（&m_discFormatPage）;AddPage（&m_capacityPage）;
AddPage（&m_primeraPage）;
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddPage（&m_normalPage）;
AddPage（&m_jobPage）;
AddPage（&m_discFormatPage）;
AddPage（&m_mailPage）;
AddPage（&m_encryptPage）;
AddPage（&m_supSavPage）;
AddPage（&m_multiConnectionPage）;
AddPage（&m_hfPage）;
AddPage（&m_rimagePage）;
ｂ控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，「AddPage（&m_normalPage）」，「AddPage（&m_discFormatPage）」の２行であるが，「AddPage」は，マイクロソフト社があらかじめ用意している命令である。また，引数の「&m_normalPage」，「&m_discFormatPage」は，「AddPage」の対象が「normalPage」及び「discFormatPage」であることを意味するものにすぎない。したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，“AddPage”命令を用いてタブ画面を利用している点で共通するとしても，機能において共通しているにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(キ)甲４の９・１０について
ａ控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
DrawRobot（&dc）;
DrawInk（&dc）;
DrawDisc(&dc);
DrawDriver（&dc）;
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
DrawPublisher（&dc）;
DrawInk（&dc）;
DrawBins（&dc）;
ｂ控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分である「DrawInk（&dc）」は，表示に関する命令（「Draw」）に対象物（「Ink」）を結合させた記述にすぎず，パブリシャー装置のインクの残量の状態を表示させる命令として，ありふれたものである。したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，表示に関する命令（「Draw」）でパブリッシャー装置の状態を表示して，利用者の便宜を図るようにしているという点で共通するとしても，機能において共通するにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｃ「SetTimer」関数については，前記(エ)ｂ記載のとおりである。
(ク)甲４の１２について
ａ控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
if(CSV_JOB==m_nJobType)
（控訴人プログラムは，これに続いて，「GetDlgItem」命令を１９回，if文を３回使用している。）
elseif(FOLDER_JOB==m_nJobType)また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。if（NORMAL_PROJECT==m_nProjectType）（被控訴人プログラムは，これに続いて，「GetDlgItem」命令を４７回使用しているが，if文は使用していない。）
elseif(FOLDER_PROJECT==m_nProjectType)ｂ控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分のうち，if   文/elseif文は，条件に応じた処理において一般的に用いられるところ，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとは，具体的な判断条件の表現が異なっている。
また，if文に続く部分は，「GetDlgItem」命令が記述されていることは共通しているものの，if文の利用の有無が異なっているのみならず，「GetDlgItem」命令の使用回数が大きく異なっている以上，各命令文の表現が一致しているとはいえない。
そして，「GetDlgItem」命令は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数であるから，かかる関数自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる関数が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。


さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，利用者がいちいち本件プログラムを操作しなくても書き込みが開始できる仕組みとして，①外部のコンピュータでCSVファイルを用意して，そのファイルを特定のフォルダに保存した時点で，CSVファイルの内容に従って書き込みを開始する方法（CSVジョブ）と，②フォルダの容量を監視して一定容量を超えた際に書き込みを開始する方法（フォルダジョブ）を用意し，遠隔地からの処理や自動処理に対応する機能を備えている点で共通するとしても，これは機能において共通するにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
(ケ)甲４の１３について
「IMPLEMENT_DYNCREATE」関数については，前記(ア)ａに記載したところと同様の理由により，当該関数が控訴人の機密情報に該当するとはいえず，当該関数が共通しているからといって，控訴人の機密情報を使用していることにはならない。
控訴人は，重複ソースコードを排除してメンテナンス性の向上を図るとともに，承継先クラスの違いを意識することなく，CIDTaskを扱うことができるよう表現の工夫をしているなどと主張する。しかしながら，控訴人の上記主張は，「IMPLEMENT_DYNCREATE」命令の一般的な機能を用いたプログラム作成上の工夫を説明するものにすぎず，それ自体は，ありふれたプログラムの手法にすぎないから，これ自体が控訴人の機密に該当するとはいえず，また，当該手法が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。また，控訴人は，被控訴人プログラムの「CCsvTask」クラスのソースコード中に，本来であれば「CsvTask」と記述されるはずのところ「//CsvIDTask.cpp」と記述されている部分があるが，これは，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであることの証左である旨主張する。しかしながら，被控訴人らは，控訴人と被控訴人らとの間で，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの類否が問題となった際，被控訴人会社の従業員が両者を対比する作業を行った際，誤った手順により作業をしたために「//CsvIDTask.cpp」との記述が被控訴人プログラムに生じたにすぎない旨主張し，これに沿う被控訴人Ｙの陳述書（乙１０）が存することに照らすと，控訴人の主張事実を直ちに認めることは困難といわざるを得ない。そもそも，「CsvIDTask」というクラス名称は「Csv」，「ID」，「Task」というコンピュータ処理上よく用いられる語を組み合わせた名称にすぎないから，これ自体が控訴人の機密に該当するとはいえないし，かかる記述が共通するからといって，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであると直ちに認めることはできない。
(コ)甲４の１４について
ａAddNotifyIcon   等について
控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddNotifyIcon();
OnSysHFMStart();
OnSysJMStart();
OnSysTMStart();
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddNotifyIcon();
OnHFLStart();
OnPLStart();
OnTLStart();
控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，関数名として「AddNotifyIcon()」を使用している部分であるが，「AddNotifyIcon()」は，関数名として一般的に多数使用されているものと認められる。したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，ユーザのメニューアクセス性を向上させるため，Windowsのタスクトレイにアイコンを表示し，それを右クリックするとメニューが選択できるようにしている点で共通するとしても，機能が共通するにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｂアプリケーションの終了処理について
控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
if(theApp.m_taskMonitor.IsExistUnFinishedTasks()&&AfxMessageBox(_T("Thereare   someunfinishedtask(s).")_T("\nTheexactstatus   willloseif   youclosethe   application.\nAreyousureto   closeit?"),MB_YESNO)   !=IDYES){m_bCloseSelected=FALSE;END_SIGN_LOCK(theApp.m_taskMonitor.m_bListCtrlAccessAble)
return;
}被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
双方の記述を対比すると，まず，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分であるif文において，具体的な判断条件である括弧内の表現が異なっている。また，被控訴人プログラムにおいては，if文の条件が成立した場合に実行される命令列中に，さらにif   文を使用して条件を判断しているのに対して，控訴人プログラムにはそのような記述はない。
しかも，前記のとおり，if文は条件に応じた処理に一般的に用いられるものであるのみならず，「AfxMessageBox」関数は，あらかじめマイクロソフト社が用意している関数であるから，いずれもありふれた表現にすぎない。
したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，アプリケーションの終了処理に際し，ディスクへの書き込み作業等が終了する前にアプリケーションが終了し，不具合が生じてしまうことを避けるため，一定間隔で作業の終了確認を行い，終了が確認できた場合に限り，アプリケーションが終了するようにしている点で共通するとしても，機能において共通するにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｃwhile   ループ文の中のDelay命令について控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
while（theApp.m_jobMonitor.IsWorking()）
Delay(500，FALSE);
while（theApp.m_taskMonitor.IsWorking()）
Delay(500，FALSE);
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。while（theApp.m_projectListener.IsRunning()）
Delay(500，FALSE);
while（theApp.m_taskListener.IsRunning()）
Delay(500，FALSE);


控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，while文及び「Delay」関数を使用している点及び「Delay」関数の引数であるが，while文は文法上定められた表現であり，「Delay」関数は，時間待ちの機能を実現するためにエンジニアが一般的に使用するありふれた関数名である。
したがって，かかる記述自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる記述が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
さらに，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとが，「Delay」関数において，遅延させる数値を０．５秒（５００）に設定している点で共通するとしても，機能において共通するにすぎず，かかる機能自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人プログラムにおいて控訴人プログラムのソースコードが使用（複製又は翻案）されているとは直ちにいえない。
ｄ控訴人は，被控訴人プログラムに
「/*
ON_NOTIFY_EX_RANGE(TTN_NEEDTEXTW,･･･ON_NOTIFY_EX_RANGE(TTN_NEEDTEXTA,･･･
*/」
との記述があるが，かかる記述はプログラムとしては意味のない記述であり，このようなプログラムとして意味のない記述が控訴人プログラムと共通していることは，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであることの証左である旨主張する。
これに対し，被控訴人らは，かかる記述は「VisualC＋＋」の開発環境で自動生成されたコードを，自動生成された後不要であることが判明したことから，コメントとするために「/*～*/」で囲んだ旨主張するところ，上記主張を不合理なものであるとして排斥することはできないから，控訴人の前記主張を直ちに採用することはできない。そもそも，「VisualC＋＋」の開発環境で自動生成されたコード自体は，控訴人の機密に該当するとはいえないし，かかるコードが共通するからといって，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであると直ちに認めることはできない。(サ)System.xml   ファイルを使用する記述となっている点について控訴人は，被控訴人プログラムは環境設定ファイルとしてSystem.iniファイルを利用しているにもかかわらず，MainFrmクラスにおいてSystem.xmlファイルを使用する記述となっているが，かかる記述は被控訴人プログラムには不要なものであり，このような不要な記述が控訴人プログラムと共通していることは，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであることの証左である旨主張する。
しかしながら，被控訴人プログラムにおいて，System.xmlファイルを使用する処理が存在し得ないとまではいえない。そもそも，かかるファイルを用いること自体はありふれた手法であって，これ自体が控訴人の機密に該当するとはいえないし，かかる手法の点で共通するからといって，被控訴人プログラムが控訴人プログラムのソースコードを使用（複製又は翻案）して作製されたものであると直ちに認めることはできない。(シ)控訴人プログラムと被控訴人プログラムの類似性に係るその他の主
張について
控訴人は，被控訴人プログラムは控訴人プログラムを複製した上で若干の機能追加，画面変更をして作製したものである旨主張し，その根拠として，①控訴人プログラムと被控訴人プログラムの画面の構成が酷似していること，②記録メディアのレーベル印刷機能に関するウェブサイトの表記が酷似していること，③基本的機能が共通すること，④クラス構造が類似すること，⑤ログメッセージが酷似していること，⑥フォルダ階層構造が酷似していることなどを挙げる。
ａ①（画面の構成）について
控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの画面構成（甲６，７，４４）は相当程度異なっており，共通する部分も多くのプログラムが採用するありふれた構成にすぎず，このような構成自体が控訴人の機密であるとはいえないし，また，かかる構成が共通しているからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。「分葉計算機能」に関する画面における規定値の設定も，周知の記録媒体の標準的な記録容量にエラー回避のための書き込み余地を付加するというありふれた手法にすぎず，かかる規定値自体が控訴人の機密であるとはいえず，また，かかる規定値の設定が共通しているからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。
ｂ②（ウェブサイトの表記）について
記録メディアのレーベル印刷機能に関するウェブサイトの表記（甲８）が酷似しているとの点については，これに係る表記が控訴人の機密であるとはいえず（甲９），また，ウェブサイト上でレーベル印刷機能を説明した部分が酷似しているからといって，プログラム自体の類似性が基礎付けられるわけでもない。
ｃ③（基本的機能）について
控訴人プログラムと被控訴人プログラムとは，いずれもディスクパブリッシャー装置を制御するプログラムであって，それぞれのプログラムが有する機能には共通する部分があるが，共通して備える機能それ自体が控訴人の機密であるとはいえず，多くのプログラムが備えるありふれた機能であって，かかる機能が共通しているからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。
ｄ④（クラス構造）について
プログラムを機能に応じて複数のクラス単位に分割し，それらをツリー構造に連結して全体を形成するという手法は，ありふれたプログラムの作製手法であって，かかる手法自体が控訴人の機密であるとはいえず，かかる手法が共通しているからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。
ｅ⑤（ログメッセージ）について
控訴人プログラムと被控訴人プログラムとのログメッセージ（甲６８）は相当程度異なっている。また，ログメッセージは，ほとんどのプログラムが有するありふれた機能にすぎない。したがって，ログメッセージに共通する部分があるとしても，これが控訴人の機密であるとはいえないし，また，共通する部分があるからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。
ｆ⑥（フォルダ階層構造）について
控訴人は，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとでは，プログラム内の「DatabaseJobsTasks」という階層構造がほぼ一致している点を挙げるが，かかる階層構造自体がありふれた仕様であって，これが控訴人の機密に該当するとはいえないし，また，かかる構造が共通しているからといって，被控訴人のプログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるとはいえない。
(ス)小括
以上によれば，控訴人プログラムと被控訴人プログラムとの対比（甲４の１ないし５，甲４の７ないし１４）において，控訴人の指摘する点を個別に見ても，また，これらを全体として見ても，控訴人プログラムと被控訴人プログラムのソースコードが同一又は類似のものであるとはいえず，また，控訴人が挙げる点は，いずれも被控訴人プログラムが控訴人プログラムを複製することにより作製されたものであることを直ちに基礎付けるに足りるものではないから，被控訴人プログラムが控訴人プログラムを使用（複製又は翻案）して作製されたものであるとは認められない。
ウ控訴人プログラムのアイデアについて