被告は，建築技術性能証明書を取得した新たな工法を「ＭＳ工法」と名付け，被告社内では，平成２３年６月２８日にその仕様図面を作成して従来の仕様を変更し，親会社であるエス・バイ・エルに対して，同年７月２日にこの仕様変更について書面で通知した。
なお，このＭＳ工法については，性能証明の対象は安定材の部分のみであり，ベタ基礎の形状やベタ基礎と安定材との関連性などは対象とされていなかった。
(6)原告による職務発明対価の請求
原告は，被告に対し，平成２２年１２月６日付けの内容証明郵便により職務発明対価を請求し，同郵便は，同月７日に被告に到達した。
３争点
(1)本件発明１について
ア内販における独占の利益
イ外販における独占の利益
ウ使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合
エ相当対価の額
(2)本件発明２について
ア内販における独占の利益
イ外販における独占の利益
ウ使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合
エ相当対価の額
(3)遅延損害金の起算日
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件発明１について－内販における独占の利益）について
〔原告の主張〕
(1)第３期（内販）における売上高
ア本件発明１の実施期間
被告は，平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までの間，ＭＳ基礎の工事において，本件特許１の請求項１の発明を自ら実施した上，これをエス・バイ・エルに販売していた。
この点に関し被告は，本件発明１の実施の開始日が平成１８年７月２６日であると主張するが，平成１７年１０月１８日作成の図面には，既に基礎の立ち上がり部の下部の側面と略逆台形型の改良壁（安定材）の上部の側面が係合する工法が図示されていることから，この時点で，本件発明１が実施されていたことが認められる。
なお，被告は，「係合」の意義を限定的に解釈して，「面接触」は「係合」に含まれないと主張するが，「係合」とは，特許用語としては「係わり合うこと」を意味するものであるから，立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面の一部が面で接触していたとしても，両者は係わり合っている以上，「係合」に該当する。
また，被告は，本件発明１の実施を平成２３年６月２８日に終了したと主張するが，エス・バイ・エルでは，ＭＳ基礎の仕様変更の実施時期を「平成２３年７月１日（新規）地盤調査（スウェーデン式サウンディング試験）実施分」からと告知していることに照らせば，終了日は，同年６月３０日とするべきである。
イ第３期の内販売上高
平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までの間の被告の内販売上高は，被告の販売実績に基づくと，以下のとおり，７３億０１０３万８８４０円を下回らない。
平成１７年下期から平成２２年下期までの売上高＋（平成２３年上期の売上高×６８/２００）＝７３億０１０３万８８４０円
(2)第４期（内販）における売上高
ア第４期の売上高が算入されること
被告が内販において本件発明１を実施していた期間は，上記(1)アのとおり，平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までである。しかし，職務発明の相当の対価の支払を求める債権は，特許を受ける権利等が従業者等から使用者等に承継された時に客観的に算定可能なものとして発生しているのであり，その額を算定する際に，法３５条４項に所定の事後的な事情である使用者等が受けるべき利益の額等を判断するために特許発明の実施による売上げが考慮されるにすぎないから，使用者等が合理的な理由なく，例えば職務発明対価請求に対する対策として，恣意的に特許発明の実施による売上げを減少させるならば，これを相当の対価の算定の際に考慮すべきでない。仮にこれを考慮することが許されるならば，使用者等が職務発明対価の支払を免れるために訴訟係属中のみ一時的に特許発明の実施を取りやめるような動機付けともなりかねず，職務発明制度の趣旨を没却するような不合理な状況を招来させることになり妥当でない。本件発明１に基づくＭＳ基礎がＭＳ工法よりも品質的に優れているにもかかわらず，被告は，平成２３年７月以降，何ら合理的な理由なくＭＳ工法のみを施工することとした。このような仕様変更は，むしろ技術やコストの面から改悪ともいえ，評価証明取得による変更の必然性もなかったものであるから，被告が平成２３年７月１日以降，内販のＭＳ基礎の仕様変更を行ったのは，職務発明対価請求を内容とする原告からの平成２２年１２月６日付け内容証明郵便によって本件特許１の争訟が顕在化し，被告がこれに対抗するためであったとしか考えられない。
よって，上記のような合理性のない被告の行為に起因するＭＳ基礎の売上減少を相当対価の算出において考慮すべきではないから，平成２３年７月に被告がＭＳ基礎の設計図面を変更した後の第４期についても，本件発明１の実施を前提として，原告の相当対価を算定すべきである。
イ第４期の内販売上高
平成２３年７月から本件特許１の権利の終期である平成３４年７月３０日までの１３２か月間に，被告が内販において本件発明１を実施することにより得ることができる売上高は，以下のとおり，１４３億６１０６万７９９６円を下らない。
平均半期売上高６億５２７７万５８１８円／６×１３２か月＝１４３
億６１０６万７９９６円
(3)超過売上高
アＭＳ基礎が地盤改良工法であること
本件発明１に係るＭＳ基礎は，軟弱層が厚く，支持層がない場合でも対応可能な安定材付きベタ基礎工法として，当時の業界に知られており，国土交通大臣指定の住宅瑕疵担保責任法人及び住宅性能評価機関である株式会社日本住宅検査機構からも「地盤改良工法」「特許工法」と紹介されるなど，地盤改良性の点において，ベタ基礎よりも技術的に優れていた。被告自身も，営業戦略上，本件特許１に基づくＭＳ基礎が地盤改良工法としても有効であることを宣伝し，顧客にも地盤を強化する特許工法であると説明し，分譲住宅ビルダー等は，２０ｋＮ／㎡未満の許容支持力を有する地盤においても，被告のＭＳ基礎を選択して施工することで，地盤を改良したものとしてベタ基礎を施工していた。


したがって，ベタ基礎，基礎ぐい及び布基礎は，本件発明１と比べて明らかにその作用効果が劣っており，軟弱地盤については，これらに代わって本件発明１に係るＭＳ基礎が選択されていた。
イ代替技術
本件発明１の逆台形型の安定材は，平成７年２月２８日出願にかかる特開平８－２３２２７３号公開特許公報（以下「乙１文献」という。），平成４年５月１１日出願にかかる特開平５－３１１６７９号公開特許公報（以下「乙２文献」という。）及び昭和４６年１１月２２日出願にかかる特開昭４８－５８６１１号公開特許公報（以下「乙３文献」という。）に示されるような打設杭，円錐形安定材，壁体といった他の工法と比較して，型枠が不要で一工程で簡便に施工できるため低コストである上に，壁面が斜行しているために強度的にも有利である点で，従来技術より優れている。さらに，安定材と係合部との組み合わせは構造的にも有利であり，この点は他の従来技術には開示されていない。
また，被告がＭＳ基礎の代替技術であると主張する複数の工法のうち，コロンブス工法（Ｎｏ．３），スーパージオ工法（Ｎｏ．４），ＭＳ工法（Ｎｏ．１４），ジオクロス（Ｎｏ．３０）以外の工法は，全て杭や柱等を深層まで打ち込む，あるいはセメント等を流し込んで形成する補強工法であり，このような杭工法及び深層改良工法等は，打ち込みや掘削に大型重機を用いるため，戸建て住宅の基礎工事のような小規模工事には向かない。したがって，これらの工法は，戸建て住宅の地盤補強として比べた場合にＭＳ基礎の代替手段とはいえず，また仮に代替手段であるとしてもＭＳ基礎の方が施工簡易性において優れている。さらに，深層改良でない工法（浅層工法）の中では，セメント改良系がコスト面において最も安価で優れているところ，（略）に記載された浅層工法中，ＭＳ工法は唯一のセメント改良系工法であり，特に戸建て住宅の地盤補強工法として技術的優位性を有する工法である。
ウ市場占有率
被告は，日本国内における戸建分譲着工数に占めるＭＳ基礎の内販分の施工棟数の割合が少ないことをもってＭＳ基礎に需要がなかったと主張するが，ＭＳ基礎は，軟弱地盤に施工することが念頭に置かれた商品であるから，ベタ基礎を施工する必要のない堅固な地盤に建てる戸建分譲住宅の数まで市場の母数に算入するのは誤りである。
仮に，内販に限って市場シェアを論ずるのであれば，エス・バイ・エルが軟弱地盤に建てた戸建分譲着工数に占めるＭＳ基礎施工数の割合を論ずるべきであるところ，原告の経験上，エス・バイ・エルの戸建住宅に占める軟弱地盤の割合は５ないし６割程度であるから，これに対するＭＳ基礎の施工割合を求めると，平成２０年度で８４．８％，平成２１年度で６７．２％となり，軟弱地盤においてはほぼＭＳ基礎が採用されていたといってよい。
エライセンスポリシー
被告は，本件各特許の特許表示をして営業を行っており，被告のホームページにおいても，第４期以降ですら，「安定材付きベタ基礎工法」として本件特許１についての記載をしている。また，被告は，実施を許諾した分譲住宅ビルダー等に提出する見積書において，他社建物への使用を禁止する旨記載し，地盤改良業者との間で本件特許１の特許表示を伴う実施許諾契約を締結するなどの対応をとっていた。これらの事実から明らかなとおり，被告は本件特許１について限定的ライセンスポリシーを採用していた。
オその他の事情
本件発明１の工法に先立つＢ各特許に係る工法が，事実上，施工することが技術的に困難ないし不可能な工法であったのに対して，本件発明１は，実際に施工可能かつ簡易な方法によりベタ基礎と安定材との一体化を図り，さらに地震の横揺れに対して安定した構造を発明したものであり，Ｂ各特許よりも技術的に優位性のある特許発明である。
また，建築技術性能証明を取得したＭＳ工法は，本件特許１に係るＭＳ基礎の代替として開発されたものではなく，単にＭＳ基礎の地盤の許容応力度を客観的に証明するための性能証明書を取得する目的での構造設計を企図したものにすぎない。被告は，現在も，地盤改良分野の同業他社に対し，同業他社が困った時にはＭＳ工法の見積もり依頼をしてほしいなどと述べ，ＭＳ工法の技術的優位性を訴えているところ，ＭＳ工法は本件発明１を実施した工法なのであるから，本件発明１の技術的価値は相当高いものであることが明らかである。
カ小括
以上の諸事情を総合すれば，本件特許１の価値は非常に高く，自己実施分の超過売上高の割合は７５％であり，少なくとも４０％を下ることはあり得ない。
(4)仮想実施料率
被告は，本件特許１が開発される以前，ＢからＢ各特許の実施許諾を受け，その実施料として１棟当たり４万円を支払っていたところ，ＭＳ基礎の内販１棟あたりの売上高が平均約１６０万円であることを勘案すると，その実施料率は２．５％であったといえる。本件特許１は，そのＢ各特許をより技術的に向上させたものであり，かつ被告は本件特許１によってＢ各特許の実施許諾契約を終了させることができたのであるから，本件特許１の仮想実施料率は，少なくともＢに対する上記実施料率を下回ることはあり得ない。したがって，内販分における本件特許１の仮想実施料率は２．５％を下回ることはない。
なお，ＭＳ基礎には本件各特許が用いられているところ，原告は，後記のとおり，本件特許２の仮想実施料率を０．３％と主張するから，本件各特許を合わせた仮想実施料率は，２．８％となる。この数値は，「実施料率（第５版）」記載の建設技術分野における実施料率（最頻値３％，中央値３％，平均値３．５％）と比べても，合理的な数値である。
(5)内販における独占の利益の額
上記(1)ないし(4)によれば，内販における被告の本件特許１に基づく独占の利益の額は，以下のとおり，第３期につき１億３６８９万４４７８円（小数点以下四捨五入。以下，特に断らない限り同様。），第４期につき２億６９２７万００２５円となり，その合計額は４億０６１６万４５０３円となる。（第３期）売上高７３億０１０３万８８４０円×超過売上高の割合７５％
×仮想実施料率２．５％＝１億３６８９万４４７８円
（第４期）売上高１４３億６１０６万７９９６円×超過売上高の割合７５％×仮想実施料率２．５％＝２億６９２７万００２５円
〔被告の主張〕


(1)第３期（内販）における売上高
ア本件発明１の実施期間
被告がＭＳ基礎の施工において本件発明１を実施していたのは，平成１８年７月２６日から平成２３年６月２８日までである。原告は，平成１７年１０月１８日作成の図面から，被告が平成１８年７月２６日以前から本件発明１を実施していたと主張するが，本件特許１の請求項１の「係合」とは，「両者が引っかかるように合わさって止まっている状態」を意味するところ，上記図面のようにベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出部分と安定材とが面接触しているようなものは「係合」に当たらないから，これは本件発明１の実施ではない。
また，被告は，平成２３年６月２８日に新たなＭＳ工法の図面を作成し，ＭＳ基礎から仕様変更を開始したのであるから，被告による本件発明１の実施の終了日が同月３０日であるとの原告の主張は誤りである。
イ売上高
平成１８年７月２６日から平成２３年６月２８日までの間の被告の内販における販売棟数は，その販売実績に基づくと，３８７７棟である。また，１棟当たりの売上高の平均値は１６３万８３００円であったから，上記実施期間の被告の内販売上高は，以下のとおり，６３億５１６８万９１００円である。
１６３万８３００円×３８７７棟＝６３億５１６８万９１００円
(2)第４期における売上高
本件発明１を実施したＭＳ基礎の施工は，平成２３年６月２８日のＭＳ工法への設計変更に伴って終了したから，被告は，同日以降，本件発明１を実施していない。
原告は，同日以降被告がＭＳ基礎を施工していないことを認めながら，被告が原告への職務発明対価の支払を免れるために本件発明１の実施を中止したと主張するが，被告は平成２０年１０月に建築技術性能証明を取得するためのプロジェクトを立ち上げたのであるから，原告主張のような事実はない。本件特許１の技術は，安定材の配置によって土木工学的に地盤の許容応力度が向上していることを客観的に証明できないものであり，許容応力度が２０ｋＮ／㎡に満たない地盤（ベタ基礎を利用できない地盤）において，許容応力度を向上させてベタ基礎を利用できるようにする特許であると唱えることができなかった。そこで，被告は，安定材設置後の地盤の許容応力度を所定の方法により客観的に観測できることについての証明書を取得して，この証明書に基づく新たなＭＳ工法を販売することとし，本件発明１の実施を終了したのである。
この建築技術性能証明の取得は，当初，第３期のＭＳ基礎についての地盤の許容応力度を客観的に証明することを目的としていたものであったが，性能証明取得の経緯において，性能証明取得にベタ基礎部分と安定材の係合関係は意味をなさないこと及び安定材の断面形状の逆台形型も構造計算における計算式が複雑化し評価証明取得をむしろ阻害することが判明したため，被告は，断面形状が矩形型の安定材を用いることを前提に，ベタ基礎部分と安定材との係合関係も排除した上で性能証明を取得した。この性能証明取得に伴って，被告は，安定材構築による地盤の支持能力の向上を唱えることが可能となり，これを前提にセールスをすることが可能となった。それゆえに，名称も「ＭＳ工法」と変更された。他方で，性能証明取得後は，本件特許１を実施する営業上の意味がなくなり，また，本件特許１の要素である断面形状が逆台形型の安定材の構築及びベタ基礎と安定材との係合部分の作成は手間とコストがかかるため，これらを中止した。このように，被告が第３期のＭＳ基礎の施工を中止したのは恣意的なものなどではなく，飽くまでも営業戦略上の合理的な決定であるから，この工法変更が合理的理由に基づくものではなかったと評価することはできない。よって，第４期における被告の内販売上高が，被告の独占の利益に算入されることはない。
(3)超過売上高がないこと
ア本件発明１の技術的特徴
本件発明１の特許出願に係る審査・登録の経緯に鑑みれば，本件発明１の特徴は，「基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させ，この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合するように」した点のみであるが，その工法は，従前から被告が実施してきた「ベタ基礎＋安定材」という工法の範疇を出るものではなく，安定材とベタ基礎の立ち上がり部の下部の側面を係合させて安定化させるという点も，「部材同士を係合させて相互の安定を図る」という通常の技術を応用しているにすぎない。したがって，本件発明１は，技術的に極めて優位性が高いというものではない。
また，本件発明１に係るＭＳ基礎は，建築基準法上は飽くまで基礎形式の一種である「ベタ基礎」にすぎず，地盤改良方法として認定されるものではなかった。したがって，ＭＳ基礎は，通常のベタ基礎と同様に，地盤の長期許容応力度が２０ｋＮ／㎡以上の地盤にしか施工することができず，その場合は，ベタ基礎，基礎ぐい又は布基礎のいずれかを選択できるのであるから，ベタ基礎，基礎ぐい及び布基礎のいずれも本件発明１の代替技術に当たる。また，ＭＳ基礎は，ベタ基礎にオプションとして付加される工法にすぎず，しかも，ベタ基礎の方が安価である。
イ代替技術
ベタ基礎を設ける前に軟弱地盤に安定材等の補強材を設けることは，乙１ないし３文献に示されているように，周知の技術であり，本件発明１の本質的部分は，ベタ基礎と安定材とを係合させるという部分にある。しかし，地盤の許容応力度の改善に寄与しているのは安定材であって，本件発明１の本質的部分に基づく効果ではないから，本件発明１のベタ基礎と安定材を係合させるという構造をとらずに，乙１ないし３文献の従来技術を利用してベタ基礎を設ければ，本件発明１の技術的範囲に属することなく，地盤の許容応力度を改善させることができるのである。なお，乙１ないし３文献に見られるような安定材に関する従来技術においても，その施工に型枠は必要とされておらず，乙２文献及び乙３文献には，断面が斜行している安定材が示されていることから，これらの従来技術と比べて本件特許１の安定材が低コストで，強度的に優れるという原告の主張は理由がない。
また，原告は，軟弱地盤については，ベタ基礎，基礎ぐい，布基礎等に代わって本件発明１に係るＭＳ基礎が選択されていたと主張するが，軟弱地盤補強の手段は，ＭＳ基礎に限らず，他にも様々な手法が存在するのであり，顧客は，付加的な技術として多種多様な手法が存在する中から手法を選択することができるのであるから，ＭＳ基礎のみが選択されるわけではない。
ウライセンス許諾の状況


被告は，Ｂ各特許について第三者に実施許諾をし，実施料を収受してきたことがあるが，実際の施工内容とＢ各特許との齟齬の問題がクローズアップされた後の平成１６年からは，Ｂ各特許についてはもちろん，その後の本件特許１についても，一切実施許諾をしておらず，実施料を請求していたこともない。
被告は，本件特許１についてライセンス許諾を求められたことはなく，ライセンスを付与したこともない。この事実は，本件発明１が第三者に対して排他的効果を有するものではなかったことを示している。
エ市場占有率
平成１８年度上期及び平成２１年下期のいずれにおいても，全国の戸建分譲の総着工戸数の中での被告の内販の受注数が占める割合は０．０７％にすぎない。
オ本件発明１の実施終了後の販売状況
被告の内販の受注数は，本件発明１の実施を終了した平成２３年７月以降も，それまでの各月の受注数と異なることなく推移している。このことは，本件発明１が被告のＭＳ基礎の販売に寄与していなかったことを示している。
カエス・バイ・エルに対する内販
被告は，親会社であるエス・バイ・エルが戸建建物建築を請け負った際に，子会社としてその基礎工事部分を受注していたにすぎない。すなわち，被告が行ったＭＳ基礎は，専らエス・バイ・エルがその営業力によって建物建築と基礎工事を一体的に受注したことによるものであって，本件特許１による排他的効力の効果ではない。
キその他
一連のＭＳ基礎は，平成５年頃（第１期）から被告が行なってきたものであり，その基本技術は被告自身が開発し実践してきたものである。本件特許１は，被告のＭＳ基礎の基本技術の応用にすぎず，それ自体には特段の技術的優位性など存在しないのであって，被告がこれまで培ってきたＭＳ基礎に関する蓄積技術及びノウハウ等こそが，重要なものである。
ク小括
以上の諸事情に鑑みれば，被告が，本件発明１を排他的に実施することによって，通常実施権分の売上げを超える超過売上げを得たなどということはできず，超過売上高を認める余地はないから，被告の独占の利益はゼロである。
(4)仮想実施料率
本件特許１は，もともと被告が平成５年頃より行っていたＭＳ基礎の基本技術の応用技術にすぎず，それ単独において優越した技術的意義を備えるものではない。そして，本件特許１の技術的意義は，ＭＳ基礎に係る工法全体の中でみれば，ベタ基礎の立ち上がり部の下部と安定材の係合という，極めて限定的な箇所に関する技術にすぎない。また，本件発明１の実施によって被告の市場占有率が増加したこともなく，これまでライセンスを付与したこともない。
これらの事情からみれば，建築技術分野における平均実施料率が３％程度であることを考慮したとしても，本件特許１の仮想実施料率は，せいぜい１％である。
この点，原告は，被告が１棟当たり４万円の実施料を支払って，エス・バイ・エルからＢ各特許の実施権許諾を受けていたことを指摘して，本件特許１の仮想実施料も少なくとも２．５％は下回らないと主張するが，上記実施料は，Ｂ各特許に関するものであるところ，本件特許１はＢ各特許とは全く観点が異なるものであるから，Ｂ各特許と本件特許１とを同列に論ずるべきものではない。また，上記実施許諾は被告とその親会社であるエス・バイ・エルとの契約であるところ，親会社たるエス・バイ・エルが自社のブランド・営業力を利用して顧客を吸引し，これを子会社たる被告に発注するというビジネスモデルであったことから，むしろエス・バイ・エルの営業ソースの利用料といった側面があり，４万円が純粋な特許使用料ではなかった。実際には，被告自身はＢから直接Ｂ各特許の実施権の許諾を受けていたのであり，自由にＢ各特許を実施できる状況であったことから考えても，被告とエス・バイ・エルとの間で合意された４万円の額が純粋な特許使用料ではないことは明らかである。
２争点(1)イ（本件発明１について－外販における独占の利益）について
〔原告の主張〕
(1)外販においても被告の独占の利益があること
ア被告は，外販においては，被告が分譲住宅ビルダーから注文を受けて，ＭＳ基礎のうち安定材（改良材）の部分を自ら施工した上で，同ビルダーがＭＳ基礎のうちベタ基礎を施工することについて，同ビルダーから実施料を収受していた。
ここでは，被告は，分譲住宅ビルダー向けのＭＳ基礎運用マニュアルなどで，より詳細な基礎決定までの工程等を記載し，分譲住宅ビルダーに対し，ＭＳ基礎の図面及び材料を支給し，技術指導を行い，基礎工事完了報告書を提出させるなどして，基礎工事完了まで被告が常に監督するシステムとなっていた。また，分譲住宅ビルダーは被告からＭＳ基礎工法の説明資料や運用マニュアルのような営業資料を示された上でＭＳ基礎を発注しているのであり，ＭＳ基礎が特許工法であることは十分認識していた。被告としても，見積書の作成時に標準基礎断面図の提出を求めているのであるから，分譲住宅ビルダーが「基礎の立ち上がり部分が下方に突出した形状のベタ基礎」を施工することは十分認識していたのであり，本件発明１の実施につき互いに意思疎通があったといえる。さらに，被告は，ＭＳ基礎について，１０年間，３０００万円までの保証をするものとしているところ，常識的に考えて，被告が，直接関与なくしてこのような品質保証のみをすることなどあり得ないから，これは，被告が外販用ＭＳ基礎の施工に深く関与していることを示している。
このように，被告は，外販において，主観的にも客観的にも，ベタ基礎を施工する分譲住宅ビルダーと共同して本件発明１の全工程を実施していたといえるから，被告の外販分について，被告の分譲住宅ビルダーに対する安定材の売上げを被告の自己実施による被告の利益とし，被告が分譲住宅ビルダーから受領した実施料を他社実施による被告の利益として，被告の独占の利益を計算すべきである。


イこの点に関して被告は，分譲住宅ビルダーから実施料を収受していないと主張するが，被告は，外販において，平成１１年１２月以降，Ｂ各特許に関する再実施権付き通常実施権に基づき，順次分譲住宅ビルダー等に対しＢ各特許の実施許諾契約を締結しており，その後，本件特許１の取得と，Ｂと被告との上記通常実施権契約の終了に伴い，被告と分譲住宅ビルダー等との間のライセンス契約は，「確認書」と題する文書により，以前の契約書に記載されていたＢ各特許の特許番号を本件各特許の特許番号に差し替える形で存続していた。このようにして被告は，本件特許１に関しても，分譲住宅ビルダー等に対して実施許諾を与えていたのである。また，被告は，平成１６年頃から実施料の請求を中止したと主張するところ，確かに，平成１３年から１５年頃に作成された古い見積書では「工法設計料・パテント使用料及び手数料」と記載されていた項目が，平成１６年から１９年頃に作成された新しい見積書では「工法設計料及び手数料」と記載されていることが認められるが，項目記載の変更の前後において，その金額が何ら変化していないことからすれば，単に「パテント使用料」との文言を削除しただけで，実際は，「工法設計料及び手数料」の中にパテント使用料を含めて請求していたにすぎない。
したがって，被告が，平成１６年以降においても，分譲住宅ビルダーに対し，明示的に本件特許１の実施料と表示していなくとも，「工法設計料」等の名目に含めて事実上実施料を徴収していたことは明らかである。ウなお，仮に被告と分譲住宅ビルダーとの意思疎通が認められないとしても，被告の造成した安定材は，本件発明１の使用に用いるものであり，日本国内において広く一般に流通しているものではない上，安定材は本件発明１の課題の解決に不可欠なものであり，しかも，被告が本件発明１に使用されることを知りながら業として生産される物である。すなわち，安定材は特許法１０１条５号の「その方法の使用に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なもの」に当たり，無権利者がこれを製造等すれば間接侵害を構成するのだから，本件特許１によって保護されているといえる。
したがって，間接侵害規定の適用のある安定材造成の売上げは，特許権を取得した使用者が当該発明の実施を独占することによって得られる利益が発生したものというべきであるから，外販において，被告が分譲住宅ビルダーから安定材を受注することで得た売上げは，被告の独占の利益に算入されるべきである。
(2)第３期（外販）について
ア分譲住宅ビルダーからの実施料収入
被告は，平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日の間に，７４５４棟を外販したところ，被告は，この外販につき，住宅分譲ビルダーから本件特許１の実施料を収受していた。なお，この外販の棟数の中には，被告が地盤改良業者に安定材の施工を許諾して同業者に安定材を施工させ，分譲住宅ビルダーがベタ基礎を施工するという取引形態のものが含まれていた可能性があるが，被告自身，第３期において，被告以外の者に安定材を施工させる取引形態はなかったと主張していることから，この被告の主張を前提として被告の独占の利益を計算する。
被告は，外販においてＢ各特許の実施許諾をするに当たり，ＭＳ工法パテント使用料として，保険料を含めて６万円を収受していたところ，本件各特許は，Ｂ各特許よりも技術的に優れていたから，その実施料は，Ｂ各特許の実施料を下回ることはない。そうすると，保険料が高くても１棟当たり１万円程度であることを考慮すると，本件各特許は，１棟当たり５万円であったというべきである。
そして，ＭＳ基礎に対する本件特許１と本件特許２の寄与割合がそれぞれ９０％程度と１０％程度であることからすれば，本件特許１についての実施料は，１棟当たり４万５０００円となる。
よって，外販において被告が本件特許１の実施を分譲住宅ビルダーに許諾したことによる被告の独占の利益は，以下のとおり，３億３５４３万円である。
７４５４棟×４万５０００円＝３億３５４３万円
イ自社施工分
被告の第３期の外販による売上高は，被告の販売実績に基づくと，以下のとおり，４５億５６２８万１９０７円である。
平成１７年下期から平成２２年下期までの売上高＋（平成２３年上期の売上高×３４０/７６３）＝４５億５６２８万１９０７円この外販売上高のうち，上記アの実施料に相当する部分を控除して被告の自社施工分の売上高を計算し，これに前記１〔原告の主張〕(3)及び(4)の超過売上高の割合７５％及び仮想実施料率２．５％を乗じると，外販において被告が安定材を自社施工したことによる独占の利益の額は，以下のとおり，７９１４万０９７３円となる。
売上高（４５億５６２８万１９０７円－３億３５４３万円）×超過売上高の割合７５％×仮想実施料率２．５％＝７９１４万０９７３円
ウ第３期（外販）の独占の利益の額
上記ア及びイの合計は，以下のとおり，４億１４５７万０９７３円である。
実施料収入３億３５４３万円＋自社施工分７９１４万０９７３円＝４
億１４５７万０９７３円
(3)第４期（外販）について
ア第４期の外販の利益が算入されること
(ｱ)被告は，平成２３年７月にＭＳ基礎の設計図面を変更し，その後，本件発明１を用いたＭＳ基礎を施工していないと主張するが，かかる設計変更には合理的な理由がないから，その設計変更後である第４期についても，本件発明１の実施を前提として対価を算定すべきであることは，前記１〔原告の主張〕(2)アのとおりである。
(ｲ)仮に，ＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更に合理的理由があり，本件特許１の実施の中止が対価額の算定において考慮されざるを得ないとしても，外販において，被告は，第４期においても実際に本件発明１を相当数共同実施していたから，その分は被告の独占の利益に算入されるべきである。
すなわち，設計変更後のＭＳ工法は，安定材造成用の溝の掘削につき，溝底面と壁が垂直になるように設計されているが，軟弱地盤では溝の上部の両側の土が崩れ落ちて，結果的に本件特許１と同じ逆台形型の溝を掘削している。施工上，矩形型の掘削をすることは困難である上，逆台形型の溝のほうが性能が高いのであるから，あえて矩形型の溝を掘削する理由もない。


さらに，ベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出と安定材の係合についても，分譲住宅ビルダーが施工するベタ基礎は，住宅金融公庫（住宅金融支援機構）が木造住宅工事の標準仕様として定めるように，そのほとんどが基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させる構造となっており，ここに被告の施工した安定材の上部の側面を係合させることができる。
このように，被告は，第４期においては，図面上は本件発明１の実施を回避しているように見せながら，実際には，本件発明１に係るＭＳ基礎を第三者と共同して実施している場合が存するのである。そして，立ち上がり部が下部に突出した一般的なベタ基礎が施工される割合及び安定材が逆台形型になってしまう割合を考えれば，少なくとも外販の棟数の半数において，本件発明１が実施されているというべきである。よって，少なくとも外販の半数については，分譲住宅ビルダーとの共同実施による被告の独占の利益が認められる。
イ分譲住宅ビルダーからの実施料収入
被告が，平成２３年７月から本件特許１の権利の終期である平成３４年７月３０日までの１３２か月間に外販できる棟数は，以下のとおり，１万４２３４棟を下らない。
平均半期施工棟数６４７棟／６×１３２か月＝１万４２３４棟そして，被告が住宅分譲ビルダーから受領する実施料は，前記(2)アのとおり，本件特許１につき１棟当たり４万５０００円を下らないから，被告の独占の利益は，以下のとおり，６億４０５３万円となる。
１万４２３４棟×４万５０００円＝６億４０５３万円
ウ自社施工分
被告が，平成２３年７月から本件特許１の権利の終期である平成３４年７月３０日までの１３２か月間に得ることができる外販売上高は，以下のとおり，８７億２６６４万９９９８円を下らない。
平均半期売上高３億９６６６万５９０９円／６×１３２か月＝８７億
２６６４万９９９８円
この外販売上高のうち，上記イの実施料に相当する部分を控除して，被告の自社施工分の売上高を計算し，これに前記１〔原告の主張〕(3)及び(4)の超過売上高の割合７５％及び仮想実施料率２．５％を乗じると，外販において，被告が安定材を自社施工することによる独占の利益の額は，以下のとおり，１億５１６１万４７５０円となる。
売上高（８７億２６６４万９９９８円－６億４０５３万円）×超過売上高の割合７５％×仮想実施料率２．５％＝１億５１６１万４７５０円
エ第４期（外販）の独占の利益の額
上記イ及びウの合計は，以下のとおり，７億９２１４万４７５０円である。
実施料収入６億４０５３万円＋自社施工分１億５１６１万４７５０円
＝７億９２１４万４７５０円
なお，上記ア(ｲ)のとおり，仮に第４期について，ＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更が合理的なものであったとしても，被告が外販で販売した棟数の半数では現実に本件発明１が実施されていたから，上記７億９２１４万４７５０円の半額である３億９６０７万２３７５円は，第４期の外販における被告の独占の利益となる。
(4)外販における独占の利益の額
前記(2)及び(3)のとおり，外販における被告の本件特許１に基づく独占の利益の額は，第３期が４億１４５７万０９７３円，第４期が７億９２１４万４７５０円であるから，その合計は，１２億０６７１万５７２３円となる。なお，上記(3)エのとおり，仮に第４期について，ＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更が合理的なものであると認められる場合でも，外販における被告の独占の利益の額は，第３期の４億１４５７万０９７３円及び第４期の３億９６０７万２３７５円を合算した８億１０６４万３３４８円となる。
〔被告の主張〕
(1)第３期（外販）について
ア本件発明１に係る工法は，安定材の断面形状を逆台形型にするとともに，ベタ基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より突出させて，ここに安定材の上部を係合させるものである。外販においては，被告は，安定材を形成する工程までしか行っておらず，ベタ基礎を施工していないから，被告が本件発明１を実施していたことはあり得ない。
特許発明は，当該特許発明の構成要件要素全てを充足して初めて実施行為と評価されるものであるから，外販においては，被告又は第三者によって本件発明１が実施されたことはないし，被告と第三者が共同して本件発明１を実施していた事実もない。
よって，第３期の外販売上げについて，被告の独占の利益は存在しない。イこの点に関して原告は，被告が主観的にも客観的にも，ベタ基礎を施工する分譲住宅ビルダーと共同して本件発明１の全工程を実施していたと主張する。
しかし，外販においては，分譲住宅ビルダーは，被告に対して安定材の施工のみを発注し，ベタ基礎部分は自己で設計したものを施工していたのであって，被告は，そのベタ基礎施工には何ら関与していないから，分譲住宅ビルダーがどのようなベタ基礎を設計し施工しているかは分からず，したがって，最終形態として本件特許１の請求項１が規定するように，断面形状が逆台形型の安定材とベタ基礎とが係合しているのかも不明である。そして，被告は，分譲住宅ビルダーに対して，ベタ基礎の立ち上がり部の下部を下方に突出させてその側面と安定材の上部の側面が係合するような構造の施工を行うように指示したことはないし，そのような指示をできる立場にもなかった。また，現実的に考えても，本件特許１の請求項１のような係合構造をわざわざ施工するのはコスト高であり，分譲住宅ビルダーがそのような施工を行ったとも考えられない。
したがって，外販において，被告には，主観的に他者と共同して本件発明１を実施する意思などなく，客観的にも共同して本件発明１を実施していたことはない。
ウまた，原告は，被告が分譲住宅ビルダーに対して，ＭＳ基礎の実施を許諾し，実施料を収受していたとも主張する。


この点，被告は，第２期である平成１３年頃から，地盤改良業者が安定材を施工する際，地盤改良業者との間で，Ｂ各特許に関する実施許諾をし，技術ノウハウを提供する旨の契約をし，その実施料を業者から収受していたが，平成１５年１０月にＢ各特許とＭＳ基礎の齟齬がクローズアップされて問題となったため，被告は，平成１６年頃から，業者に対してＢ各特許の実施料を請求することを中止した。そして，被告は，平成１７年以降，安定材の施工を地盤改良業者に許諾することを止めて，自ら安定材施工をしており，本件各特許が登録された以降，被告が地盤改良業者に対して実施料を請求したことはない。
しかも，第２期においても，第３期においても，被告は，分譲住宅ビルダーから安定材の施工を受注し，自ら安定材を施工した場合は，分譲住宅ビルダーから実施料を受領していなかった。
なお，上記の地盤改良業者との間のＢ各特許の実施許諾契約に関して，その後，契約の対象特許を本件各特許に変更する旨の確認書を作成したことは事実であるが，これは，実際には平成１６年以降，実施許諾契約に基づく実施料の徴収が行われておらず，同契約は死文化していたにもかかわらず，平成２１年６月に至って，被告社内で法務監査が行われた際，当初の実施許諾契約の存在が明らかになり，その対象特許をＢ各特許から本件各特許に修正するよう指摘があったことから，当時の担当者が，従前の契約の実態を確認することなく，確認書を締結してしまったものである。
(2)第４期（外販）について
ア外販において，被告は，安定材を形成する工程までしか行っておらず，ベタ基礎を施工していないから，被告が外販で本件発明１を実施していないことは，前記(1)アのとおりである。
また，第４期においては，ＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更に伴って，内販においてすら本件発明１を実施しなくなったこと及びこの設計変更が合理的な理由によるものであったことは，前記１〔被告の主張〕(2)のとおりである。
イ原告は，第４期の外販において，被告が実際に本件発明１を相当数共同実施していたと主張する。
しかし，そもそも，第４期において被告が採用していたＭＳ工法においては，安定材の断面形状は矩形型となっているのであるから，本件発明１が実施されていなかったことは明らかである。
なお，原告は，軟弱地盤を垂直に掘削しようとした場合に結果的に必ず溝の断面形状が逆台形型になってしまうと主張するが，被告においては，ＭＳ工法について，断面形状が逆台形型になるように安定材を施工することを指示しておらず，そのような施工設計図を第三者に交付したこともない。
また，第４期の設計図面において，ベタ基礎の建物周辺部の根入れ深さが他の部分より深くなっているものがあるが，これは住宅金融公庫から融資を受ける際の標準仕様であり，本件発明１に関連する図面ではない。実際，そのような図面では安定材が記載されていないか，仮に記載されていたとしても，その断面形状は矩形型であり，また，ベタ基礎の下部の突起との係合も示されていない。
原告は，一般的なベタ基礎は基礎部分の立ち上がり部分の下部が下方に突出している旨主張しているところ，確かに，住宅金融金庫から融資を受ける際のベタ基礎の標準仕様は，そこに示されるようなものであるが，必ずしも一般的なベタ基礎の全てにおいて立ち上がり部分の下部が突出しているわけではない。現に被告が内販において実施しているように，下面が平滑なベタ基礎を施工することもある。
ウよって，第４期の外販売上げについて，被告の独占の利益は存在しない。３争点(1)ウ（本件発明１について－使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合）について
〔原告の主張〕
(1)使用者の貢献度
被告は，平成１１年１２月頃まで，ＭＳ基礎についてＢ各特許の特許番号を記載して営業を行っていたが，実際に施工していた工法がＢ各特許の特許請求の範囲に入らない恐れが出てきたため，新たな技術を開発して，特許を取得した上で，ＭＳ基礎を特許工法であるとして付加価値を創出する必要が生じた。そのため，この頃より原告が中心となって新たなＭＳ基礎の開発に着手して，本件発明１を完成させたものである。なお，当時被告には地盤改良の専門家が在籍しておらず，地盤改良についての技術開発業務をすることができるのは，原告だけであった。したがって，原告の発明に対する貢献度は非常に高い。しかも，新たな工法の開発及び特許取得は専ら原告が極秘下で行ったのであり，原告以外にこれを知る者は非常に限られていた。そのため，本件各特許出願の過程における代理人との折衝も全て原告が行ったのであり，被告の他の従業員がこれに助力したことはない。また，原告は，Ｂ各特許が特許登録されていても施工できなかったという過去の経験から，中間処理においても本件発明１が実際に施工可能な特許となるように補正案を自ら発案し，審判請求書や明細書等の手続補正を行うよう社外弁理士に指示していた。中間手続の意見書等は，社外弁理士が，このような原告との打ち合わせを基に起案をしたものである。さらに，被告はＭＳ基礎の施工が業務の中心であり，本件特許１が被告の売上増に寄与した度合いは非常に高い上に，原告は，特許取得後のＭＳ基礎の売上げに関しても，ＭＳ事業部部長として営業戦略の一翼も担い，ＭＳ基礎の売上げの増大に大きく貢献した。原告は平成５年に被告に在籍して以来，平成２１年に退職するまで，開発，施工，営業等一貫してＭＳ基礎事業に携わってきたのであり，一般的な企業と発明従業者という関係にとどまらず，ＭＳ基礎の売上げにも重要な役割を果たしている。
これらを勘案すれば，使用者である被告の貢献度が８０％を超えることはない。
(2)共同発明者間の寄与割合
ア安定材の形状について
本件特許１の開発は，Ｂ各特許が施工困難であり，特許表示ができないことが問題となったために始まったものであったが，現場では，Ｂ各特許では断面形状が矩形型であるはずの安定材が実際には略逆台形型で施工されてしまっていたことも問題として認識されていた。すなわち，ＭＳ基礎を施工する軟弱地盤の住宅用造成地では，盛土の影響や住宅建替えの場合は古い基礎の掘り起し等で，地表面が柔らかく崩れやすくなっているが，深層溝低部は土が押圧され締まっているので崩落しにくくなっているため，掘削すると下部は崩れず，上部の左右が崩れて広がる結果，普通に掘削すると断面上部が幅広い略逆台形型となっていた。Ｄは，当時社長であったため，現場の問題認識を原告ほど把握していなかったが，原告が，これをＤ氏に提案したのである。


イ基礎の立ち上がり部の下部の突出と安定材の係合について原告は，Ｂ各特許と実際の施工内容の相違につき，ベタ基礎と安定材を係合するリブを改良材の中心に小溝を形成して施工すること及び安定材を断面形状が矩形型になるように施工することがいずれも実際上困難か，可能だとしても手間がかかり採算が合わないということを問題として認識していた。また，改良材を逆台形型にするのみでは，これまでの経験から権利化が難しいのではとも考えていた。そのため，安定材の形状の改良に加え，Ｂ各特許のリブ施工が難しい点に着目し，この点について施工簡易な技術を開発化しようと考え，試行錯誤の結果，最終的に本件特許１明細書等の図１２の形が創作された。同図１２のベタ基礎と安定材の係合は，このような経過を経て原告が一人で発案したものである。出願当初，Ｄは安定材の断面形状に注目するばかりで，原告のこのアイデアをあまり重視しなかった。そのため原告は当時の社長でもあるＤに遠慮し，説明の最後に図１２を差し入れる形となった。本件特許１の登録査定において，この原告の発案したベタ基礎と安定材との係合が特に貢献したことは，その審査経過より明らかである。
ウ原告及びＤの立場等
本件各発明の発明者としては，原告及びＤが記載されているが，本件各発明の当時，Ｄは，技術に詳しいわけではなく，被告会社の代表取締役社長だったのであり，審査費用等の事務手続以外は本件特許１の審査について具体的な関与はしていなかった。にもかかわらず，代表者がＤであったため，当時は全ての特許出願についてＤを発明者として記載していたのである。
原告は，本件発明１に関し，当時の代表取締役であったＤに進捗状況について報告はしていたものの，Ｄは発明に関する技術的，具体的な指示をしていたわけではなかった。原告に指示をするとしても，それは経営者として，権利化への手続的段取りの指示を与えるのみであった。したがって，本件発明１に関するＤの貢献度は極めて低いものである。他方，当時ＭＳ事業部長であった原告は，被告から本件特許１の出願に関わる一切の手続を任されており，本件特許１取得のために社外弁理士と本件発明１に関する具体的内容を協議した唯一の従業員である。原告は，社外弁理士に対し，明細書の作成に必要な情報を伝え，それをもとに社外弁理士が明細書案を起案した。また，明細書に記載の図面は，原告が起案した図面を社外弁理士が清書したものである。
また，原告は，専門の建築学科を卒業して以来，建築の技術畑を歩んできたのであり，２級建築士，一級地盤検査技師認定技術者，住宅地盤主任技士（調査部門，設計施工部門）の各種資格を有している。他方，Ｄは，技術畑を歩んできており，２級建築士の資格を有するものの，その他の地盤に関する資格は持っていない。このように，地盤に関する技術及び知識は原告のほうがＤよりも持ち合わせていた。
加えて，原告は，Ｄが被告から離れた後も，被告の新社長の許可を得て，基礎に関する２件の特許申請を単独発明者として出願している。さらには，原告は，被告を退職後，その技術力を評価されて地盤調査・改良の専門業者に在籍している。ここでも原告は，これまでに地盤改良関連技術に関する１２件の特許出願をし，そのうち３件につき早期審査により特許査定を得ている。これらの事実から，原告が，地盤改良技術に関して，Ｄ以上の技術及び知識を持ち合わせていることは明らかである。
エ小括
以上のことからすれば，共同発明者間における原告の寄与割合は９０％を下回ることはない。
〔被告の主張〕
(1)使用者の貢献度
本件各特許の出願は，平成１４年当時，それまでのＢ各特許を脱却して新たな特許出願を余儀なくされた被告が，会社の営業方針として実行したものであり，当時の代表者であったＤが主導したものであった。被告は平成５年からＭＳ基礎の販売を開始していたところ，本件発明１は，従前被告が実施してきたＭＳ基礎をベースとしたものであり，飽くまでそれまでの被告のＭＳ基礎技術を前提とするものであるから，発明者の貢献度は極めて小さい。
特に，Ｂ各特許（断面形状が矩形型の安定材）を実際の施工状況（断面形状が逆台形型の安定材）に変更する点は，地面を断面形状が矩形型に掘削することが現実には困難であり断面形状が逆台形型になってしまうという現場の実情を鑑みたものにすぎず，寄与度を考えるにつき特段重視すべき点ではない。
また，原告は，本件各特許の出願において，社外弁理士との窓口にはなっていたが，本件特許１の出願に係る明細書案は，原告が起案したものでもないし，中間手続における補正案や意見書案等も原告が起案したものではない。本件特許１に関する出願明細書は社外弁理士が作成したものであり，ここに原告からの具体的な指示等があったことを裏付ける証拠は何ら提出されていない。
よって，原告の主張立証をもってしても，本件特許１に関する発明者の貢献度が非常に高いとはいえないことは明らかであり，被告の貢献度が９０％を下回ることはない。
(2)共同発明者間の寄与割合
ア安定材の形状につき
本件発明１については，Ｄは，それまでの石材加工場経験における，石材の割れ目にくさびを打ち込み，打撃方向の力を左右方向に分散させて石を割るという技術を前提に，安定材の断面形状を逆台形型にすることで上方から安定材にかかる鉛直方向の力を左右に分散させるという着想に至り，この着想を前提に，本件特許１を出願したのである。また，本件特許１に対する特許庁からの拒絶理由や拒絶査定に対しても，Ｄが社外弁理士と協議をし，補正の指示等を行った。
このようにＤが本件特許１出願後の中間手続においても技術的対応をしていることからも，本件特許１の安定材に関する着想がＤによるものであることは明らかである。
イ基礎の立ち上がり部の下部の突出と安定材の係合につき原告は，本件特許１の要部である基礎の立ち上がり部の下部と安定材との係合について，試行錯誤の結果この形態に至ったと述べるものの，その試行錯誤の内容，本件特許１明細書等の図１２の形状の開発に至る着想の経緯及び理論付け等については，何ら技術的な理由等は述べていないし，これを裏付ける客観的資料は何ら存在しない。そうすると，当該係合の形態についても，社外弁理士からの示唆等があったと考えるのが自然であって，この係合形態について，原告が主導的に関与したと評価することはできない。


これに対してＤは，基礎の立ち上がり部の下部と安定材との係合についても，社外弁理士に対して本件特許１明細書等の段落【００２１】の記載について技術的な説明を行い，上記補正を指示して権利化させた。原告が本件特許１の中間処理について社外弁理士との窓口になっていたことは事実であるが，本件発明１については，乙１ないし３文献を引用例として拒絶査定がされた後，「基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させ，この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合する」と限定する補正を加えて，登録に至ったものであるから，登録された本件特許１の本質的部分である同補正に関与した者が，本件特許１に関する寄与度が最も大きいといわざるを得ない。原告が提出する平成１７年４月１９日付け「審判事件に係る補正書・理由補充書の送付」と題する書面は，この補正等に関するレターヘッドであるが，同書面がＤ宛てになっていることからは，同補正等には，原告ではなくＤが深く関与していたものと推認される。
ウ原告とＤの立場等につき
Ｄは，昭和４６年に小堀住建に入社した後，建設部に在籍して現場を担当してきた技術者であり，被告がＭＳ基礎の販売を開始した平成５年に，エス・バイ・エルから被告に取締役として派遣され，被告のＭＳ基礎を培ってきた担当者であった。本件発明１に関しても，当時の代表者であったＤが会社の営業方針として実行し，これを主導したものである。上記のように，本件各特許の出願手続及び中間手続において，技術面での対応は全てＤが行っており，原告は社外弁理士との事務連絡等の事務処理面を担当していたにすぎなかった。にもかかわらず，原告を権利化に参加させ，共同発明者として記載したのは，Ｄが，本件特許１の出願に際して，長年一緒に働いてきた原告に報いるためであった。このように，原告は単なる事務連絡を主に担当していたにすぎないから，その貢献度は，本件各特許のいずれにおいても，ほとんど存在しない。
エ小括
したがって，共同発明者間の貢献度は，Ｄの貢献度が９０％を下回ることはなく，他方，原告の貢献度は１０％にも満たない。４争点(1)エ（本件発明１について－相当対価の額）について
〔原告の主張〕
(1)前記１及び２〔原告の主張〕によれば，本件発明１に係る被告の独占の利益の額は，第３期と第４期を通じて内販分と外販分を合計し，１６億１２８８万０２２６円となる。
これに，前記３〔原告の主張〕の使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合を考慮すると，本件発明１について原告が受けるべき相当対価の額は，以下のとおり，２億９０３１万８４４１円を下らない。被告の独占の利益１６億１２８８万０２２６円×（１－被告貢献度８０％）×共同発明者間での原告の寄与割合９０％＝２億９０３１万８４
４１円
(2)なお，前記２〔原告の主張〕(4)のとおり，仮に第４期について，被告が本件ＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更をしたことが合理的と認められ，現実に本件ＭＳ基礎が実施されている場合にのみ被告の独占の利益が認められるとした場合には，被告の独占の利益は，内販分の第３期（１億３６８９万４４７８円）と外販分の第３期（４億１４５７万０９７３円）及び第４期の半額（３億９６０７万２３７５円）を合計して，９億４７５３万７８２６円となるから，この場合の原告が受けるべき相当対価の額は，以下のとおり，１億７０５５万６８０９円となる。
被告の独占の利益９億４７５３万７８２６円×（１－被告貢献度８０％）×共同発明者間での原告の寄与割合９０％＝１億７０５５万６８０９円(3)いずれにせよ，原告は，上記原告が受けるべき相当対価の額の一部である２７００万円の支払を求める。
〔被告の主張｝
否認ないし争う。
５争点(2)ア（本件発明２について－内販における独占の利益）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明２の実施
ア被告は，平成１７年４月から平成２０年９月までの間，内販で自ら施工したベタ基礎工事において，本件特許２の請求項１の発明を実施していた。このことは，被告のＭＳ基礎のカタログに，「特許ＭＳ基礎（ベタ基礎の配筋方法）」と記載されており，被告自身が，ＭＳ基礎で本件特許２を用いていることを標榜していたことからも明らかである。イこれに対して被告は，本件発明２の実施のためには４種類のメッシュ鉄筋が必要であるが，被告は１ないし３種類のメッシュ鉄筋しか用いていなかったから本件発明２を実施していないと主張する。
確かに，平成５年以降，被告は，縦筋と横筋とがそれぞれ一方方向に延伸した１種類のメッシュ鉄筋のみを現場に用意していたが，現場では，延伸部分を切断して，本件発明２に使用される４種類の鉄筋を作って，それを配置していたのである。
そもそも，被告の提供するメッシュ鉄筋は，メッシュ鉄筋を切断して，本件発明２のように最低でも４種類のメッシュ鉄筋を使用しなければ，鉄筋が外周に回るように配筋できず，組立てが不可能である。このことは，被告がメッシュ鉄筋を用い始めた平成５年当初から変わっていない。そして，本件特許２明細書等の段落【００１３】には，「・・・応用のきく第２のメッシュ鉄筋１５のみを用意することとし，他の種類のものを使用するときは第２のメッシュ鉄筋１５の縦筋又は／及び横筋の突出した部分を必要に応じてカットし，第２のメッシュ鉄筋１５から第１，３，４のメッシュ鉄筋１１，２１，２５を現場で作って用いるように」することが記載されているから，上記のような各メッシュ鉄筋の準備方法も本件発明２の実施形態の一つとされているのである。
ウまた，被告は，本件特許２について，請求項１記載の第１ないし第４のメッシュ鉄筋（以下，それぞれ「第１メッシュ鉄筋」などという。）を準備した上，第１メッシュ鉄筋から第４メッシュ鉄筋までを順次配置するという経時的要素を必要とすると主張する。
しかし，本件特許２の請求項１の記載からは，構成要件ⅡｅないしⅡｈにおいて，各構成要件の中での経時的要素は存在するが，これらの構成要件の間では「一方」，「かつ」といった接続詞が用いられているにすぎず，他方，本件特許２明細書等の段落【００２１】には，「・・・メッシュ鉄筋の配置はいろいろな順で行うことが可能であり，配置順は任意である。」との記載があるから，各構成要件間におけるメッシュ鉄筋の配置に経時的要素が不要であると解釈できる。


仮に本件特許２が経時的要素を含んでいるとしても，被告は，まず第１メッシュ鉄筋を配列するという順序でメッシュ鉄筋を用いていたから，本件特許２を実施していたことになる。
この点，第２期のＭＳ基礎施工要領書には，第２メッシュ鉄筋から敷き始めるかのような図示があるが，その一方で，同じページには「（カットメッシュより敷き重ね始   めるとタテ・ヨ   コ鉄筋の上下がうまく噛   合います。）」とも記載されており，カットメッシュとは第２メッシュ鉄筋以外のものであるから，事実上はこの当時から，本件発明２のとおり，第１メッシュ鉄筋から敷き重ね始めることが推奨されていたのである。また，「ＭＳ基礎技術資料（２００８年版）」においても，第１メッシュ鉄筋の横に第２メッシュ鉄筋を配置する図が記載されている。さらに，「メッシュ配筋割付図」のうち，矢印と記号の記載によって敷き始めのメッシュ鉄筋の種類が判明する図面では，敷き始めに第１のメッシュ鉄筋（３Ａ）が指定されていることが分かる。社外弁理士も，本件特許２の補正について「今回の補正で新請求項１は実施の形態に近い形にまで限定されました」と述べている。
エ以上のことからも，被告が，従来，原告作成に係る「被告方法２説明書」と題する書面に示したとおりの手順，すなわち，本件特許２の請求項１に記載の手順でメッシュ鉄筋を配筋していたことが明らかである。なお，Ｄも証人尋問において，上記「被告方法２説明書」と題する書面に記載された組み方が一番理に合った組み方であることを認めている。本件発明２とは異なる方法を用いると，作業効率が悪く，実際の施工として被告のメッシュ鉄筋を用   いた場合に本件   発明２以外の方法で施工   することはおよそ考えられないから，被告が本件発明２に開示された配筋方法のとおりに配筋していたことは明らかである。
(2)売上高
被告が本件発明２を実施していた平成１７年４月から平成２０年９月までの間の被告の内販の売上高は，被告の販売実績によれば，４９億２８１８万１０００円である。
(3)超過売上高の割合
本件特許１と同様，本件特許２も限定的   ライセンスポリシーに基づいて他者に実施許諾されている   。また，本件発明２によ   って，継ぎ手部として確実な縦筋と横筋の配置を   可能とすることができる   こと，打設コンクリートの厚さを最小限に止める   ことができること，コン   クリート打設時にジャンカ等の充填不良が起きに   くく，品質も向上するこ   と，平面的な見栄えも良くなること（本件特許２   明細書等・段落【００２   ３】）などの本件発明２の技術的優位性に鑑みれば，その超過売   上高の割合は７５％を下らない。
(4)仮想実施料率
ＭＳ基礎には本件各特許が用いられているところ，本件特許１はＢ各特許を標榜して営業していた頃から安定材付きベタ基礎工法がＭＳ基礎の技術の核心として位置付けられてきたことからすれば，本件特許１は，本件特許２に比べて寄与度が高く，本件特許１の寄与度が９割と考えられる。ここで，前記１〔原告の主張〕(4)のとおり，本件特許１の仮想実施料率を２．５％としたとき，上記寄与度を本件特許２の仮想実施料率に反映させると，０．２７％となり，小数点以下第二位を四捨五入して０．３％となる。これによれば，本件特許１と本件特許２を合わせた仮想実施料率は２．８％程度となるところ，これは，「実施料率（第５版）」における建設技術分野での実施料率の最頻値，中央値が３％であることに照らしても，合理的な値であるといえる。
よって，本件特許２の仮想実施料率は０．３％が相当である。
(5)内販における独占の利益の額
上記(2)ないし(4)によれば，内販における被告の本件特許２に基づく独占の利益の額は，以下のとおり，１１０８万８４０７円となる。売上高４９億２８１８万１０００円×超過売上高の割合７５％×仮想実
施料率０．３％＝１１０８万８４０７円
〔被告の主張〕
(1)被告が本件発明２を実施していないこと
ア本件特許２は，第１ないし第４の４種類のメッシュ鉄筋を準備し，まず，第１メッシュ鉄筋を配列し，第１メッシュ鉄筋の横に第２メッシュ鉄筋を配列し，第１メッシュ鉄筋の終端に第３メッシュ鉄筋を配列し，最後に第４メッシュ鉄筋を配列するという配列方法の特許である。この点，原告は，本件特許２明細書等の段落【００２１】の「メッシュ鉄筋の配置はいろいろな順で行うことが可能であり，配置順は任意である」との記載から，メッシュ鉄筋の配置順は任意と主張するが，本件特許２の出願時における請求項１の発明は，複数種類のメッシュ鉄筋を準備した上で，鉄筋の横筋・縦筋のいずれかが突出したメッシュ鉄筋を順次，突出部分を重ねながら縦横方向に隙間なく並べるという発明であったものの，拒絶理由通知を受けた際に減縮補正されて，４種類のメッシュ鉄筋の使用及びこれらの配置順序の特定という限定の結果，現在の請求項１に至ったものである。したがって，段落【００２１】の上記記載は，より範囲の広かった出願時の請求項１をサポートするためのものであり，現在の本件発明２の技術的範囲を確定するものではない。
イ一方，被告は自らのベタ基礎施工に際してメッシュ鉄筋を利用し，また，分譲住宅ビルダーへのベタ基礎施工の材料としてメッシュ鉄筋を販売していたが，そのメッシュ鉄筋は，当初は，原則として１種類（本件特許２の第２メッシュ鉄筋に相当するもの）のみであった。
その後，現場では，ベタ基礎の形状に合わせて，縦幅や横幅を変えた複数のメッシュ鉄筋を準備する必要が生じたために，さらに異なるメッシュ鉄筋の提供も検討されるようになり，平成１８年頃から，内販用のメッシュ鉄筋，外販において材料提供するメッシュ鉄筋のいずれにおいても，複数のメッシュ鉄筋を準備するようになったが，ここでは，縦方向及び横方向の一方向側にそれぞれ縦筋と横筋が延伸したもの（本件特許２の第２メッシュ鉄筋に相当），縦筋のみ延伸したもの（本件特許２の第１メッシュ鉄筋に相当），横筋のみ延伸したもの（本件特許２の第４メッシュ鉄筋に相当）の３種類を基本とし，縦幅や横幅のバリエーションを変えたものが使用されていた。
このように，被告が用いていたメッシュ鉄筋は，１種類を原則とし，最大でも３種類までであり，被告が本件発明２のように４種類のメッシュ鉄筋を利用したことはない。また，原則として１種類のメッシュ鉄筋のみを前提としていたことから，メッシュ鉄筋の配列順序についても特定の指示をしたことはなかった。


ウ原告は，被告のカタログ等において，本件特許２の発明の名称が記載されていたことを指摘して，被告が本件特許２を実施していたと主張する。しかし，そのような被告におけるカタログ記載は，本件特許２の出願当初の請求項１の内容（メッシュ鉄筋の縦筋又は横筋のいずれか一方が他方より突出しており，突出部が重なり部に配置されて一部重なり合うように配置するというもの）や，本件特許２明細書等の段落【００２２】の「メッシュ配筋として示した４種類の構成も，その縦筋及び横筋の個数や目の間隔，突出長さなどは，必ずしも限定されるものではなく・・・適宜変更することが可能である。」等の記載を前提に，本件特許２の内容を誤解していたことに起因するのであって，実際には被告が本件発明２を実施していたことはなかった。
また，原告は，最低でも４種類のメッシュ鉄筋を使用しなければ，配筋ができないと主張するが，生材と呼ばれるメッシュ化されていない鉄筋を組み合わせれば配筋は可能であるし，現場で必要に応じてメッシュ鉄筋の一部を切断加工することも可能であるから，ベタ基礎配筋に４種類のメッシュ鉄筋が必須となることはない。
さらに，原告は，被告が４種類のメッシュ鉄筋を現場に用意していなかったことを前提としつつ，現場ではこれを切断して，本件発明２に使用される４種類の鉄筋を作っていたとも主張するが，被告は，平成１７年以降においても，「ＭＳ基礎技術資料（２００８年版）」等の中で２種類のメッシュ鉄筋による施工を指示していたのであり，現場で４種類の鉄筋を作って，本件発明２のように配置施工するような指示は行っていない。さらに，当時の指示書においても，配置を始める最初のメッシュ鉄筋は第２メッシュ鉄筋であったから，この時点で，既に当該工法は，本件発明２の構成要件を充足していない。
エなお，被告は，原料単価の高騰に伴って，平成２０年９月２６日以降は，メッシュ鉄筋の利用を中止して，鋼材単体を組み立てて配筋をすることとした。
(2)超過売上高の割合
本件発明２の特徴は，４種類の異なるメッシュ鉄筋を準備し，これを所定の順番で順次配置するものであるが，ベタ基礎の施工においてメッシュ鉄筋を使用すること及びその際に複数の種類のメッシュ鉄筋を用いることなどは周知技術である。４種類の異なるメッシュ鉄筋を準備しこれらを順次配置して組立てを行うという本件発明２の施工は，実際の作業においては煩雑であり，かつ，コスト高になってしまうというものであった。そして，メッシュ鉄筋のアイテム数を増加させることなく，縦横方向にそれぞれ鉄筋が延伸する第２メッシュ鉄筋に相当するもののみを用いても，これらの組合せで期待する効果を十分に得ることができたものである。現に，被告自身も第２メッシュ鉄筋に相当するもののみを基本的に用いており，さらに，平成２０年９月にはコスト面から，メッシュ鉄筋の使用自体を終了している。このように，本件発明２は，技術的な優位性の高い，突出した特許技術ではなく，他の事業者のベタ基礎工事市場への参入を阻止できるような効果を有するものではない。
さらに，上記のとおり，被告自身においても４種類のメッシュ鉄筋を準備したことはなく，かつ，最終的にはコスト面から，メッシュ鉄筋を利用すること自体を中止してしまったという事実は，本件特許２が第三者に対して排他的効果を有するものではなかったことを示している。これらの事情を考慮すれば，被告が本件特許２に関する排他権を有していることによって，通常実施権を超えるような超過売上げを得たという関係がないことは明らかであるから，仮に被告が本件発明２を実施していたことがあるとしても，それによる超過売上高は存在しない。
(3)仮想実施料率
本件発明２は権利化されたものの，その構成要件は４種類ものメッシュ鉄筋を準備し，これを所定の順序で配置していくという方法の特許であった。そして，上記のとおり，被告自身も本件発明２を実施しておらず，また，本件特許２によって被告の市場占有率が増加したなどという事情もない。よって，本件特許２の仮想実施料率は，最大限見積もっても１％を超えることはない。
６争点(2)イ（本件発明２について－外販における独占の利益）について
〔原告の主張〕
(1)平成１７年４月から平成２０年９月まで
外販においては，被告は，分譲住宅ビルダーから注文を受けて，ＭＳ基礎のうち安定材部分のみを施工しており，ベタ基礎部分を施工することはなかったから，被告自身が本件発明２を実施したことはないが，被告は，住宅分譲ビルダーにＭＳ基礎のベタ基礎を施工させており，この施工に関する契約において，本件各特許を実施許諾し，その実施料を収受していたのである。そして，被告は，その際，分譲住宅ビルダー等に対して，メッシュ鉄筋を材料として供給していたところ，被告が分譲住宅ビルダー等に対して供給していたメッシュ鉄筋は１種類のみであったものの，現場ではその延伸部分を切断した４種類のメッシュ鉄筋が使用され，本件発明２が実施されていた。前記２〔原告の主張〕(2)アのとおり，被告が住宅分譲ビルダーから収受する本件各特許の実施料は１棟当たり５万円であり，ＭＳ基礎に対する本件各特許の寄与割合がそれぞれ９０％程度と１０％程度であることからすれば，本件特許２の実施料は，１棟当たり５０００円となる。また，平成１７年４月から平成２０年９月までのＭＳ基礎の販売棟数は，被告の販売実績によれば，３８５７棟である。
したがって，この期間における被告の独占の利益は，以下のとおり，１９２８万５０００円となる。
３８５７棟×５０００円＝１９２８万５０００円
(2)平成２０年９月から平成３４年８月まで
被告が，平成２０年９月２６日に本件特許２の実施に用いるためのメッシュ鉄筋の利用を中止したことは認めるが，その後も，エス・バイ・エルのグループ企業であるエス・バイ・エル・カバヤ株式会社（以下「エス・バイ・エル・カバヤ」という。）が施工する外販分については，メッシュ鉄筋を用いて本件発明２を実施させている。
エス・バイ・エル・カバヤは，少なくとも年間２００棟を販売しているから，平成２０年９月から本件特許２の権利の終期である平成３４年８月までの１４年間の被告の独占の利益は，以下のとおり，１４００万円を下らない。
２００棟×１４年×５０００円＝１４００万円
(3)外販における独占の利益の額
前記(1)及び(2)によれば，外販における被告の本件特許２に基づく独占の利益の額は，３３２８万５０００円となる。
〔被告の主張〕
外販においては，被告は，安定材の施工のみを担当しており，ベタ基礎部分の配筋を含むベタ基礎工事は，分譲住宅ビルダーが自己の設計に基づいて行っていたから，被告が分譲住宅ビルダーに本件特許２に係る配筋方法を実施させていたことはない。
また，平成２０年９月２６日以降，被告は，メッシュ鉄筋自体の利用を中止しており，エス・バイ・エル・カバヤ施工分について，本件発明２を実施させているという事実もない。


よって，いずれにせよ，外販において被告が本件特許２に基づく独占の利益を得ているという事実はない。
７争点(2)ウ（本件発明２について－使用者貢献度及び共同発明者間の寄与割合）について
〔原告の主張〕
前記３〔原告の主張〕(1)及び(2)記載の事情と同様の事情が，本件発明２についても存するため，本件発明２についての使用者貢献度は８０％を超えることはなく，また，共同発明者間における原告の寄与割合は９０％を下らない。なお，本件発明２に係る配筋方法は，本件特許２の出願以前である平成５年当時，既に被告が内販で行っていた配筋方法であった。原告は，既存の市販溶接メッシュ鉄筋にあった問題点を洗い出し，試行錯誤を経て，メッシュ鉄筋を異径鉄筋で製作すること，メッシュ鉄筋を建築基準法上の定着継手とし，これにより接続方向を横と下方向に連続接続を可能にした上，接続方向に定着寸法分の鉄筋を突き出して，この部分に次の製品を乗せて接続し，縦横とも順次重ねて組み立てられるようにすることにより簡素化すること，縦横方向を直線（水平）で繋ぐことにして重なりを半分にすることによって，既存のメッシュ鉄筋の問題点を改善して，本件発明２の配筋方法を開発した。また，本件発明２は，原告が一人で社外弁理士を訪問した際に，ベタ基礎の配筋方法についての権利化の話が持ち上がり，これについても原告が対応することとなった結果，特許出願されたものである。
〔被告の主張〕
本件特許１と同様に本件特許２についても，使用者の貢献度が９０％を下回ることはない。また，共同発明者間の寄与割合についても，共同発明者であるＤの寄与割合こそ９０％を下回らない。
原告は，平成５年頃から試行錯誤をして本件発明２を着想するに至り，本件特許２の出願前に既に実施していたと主張するが，仮にそれが事実であれば，権利化された本件特許２は特許性を有していないといわざるを得ない。むしろ，本件特許２が本件特許１とほぼ同時期（平成１４年）に出願されていることに鑑みれば，本件特許２も，本件特許１と同様に，Ｂ各特許と決別して独自の特許を取得したいという被告の経営的観点から開発が指示検討されたものと考えるべきである。そうすると，原告が，出願についてはほとんど社外弁理士に委ねていたと述べていることから見ても，本件特許２は，専ら社外弁理士をはじめとした被告側の主導によって権利化されたものである。なお，本件特許２については，Ｄは，Ｂ各特許に代わる新たなＭＳ基礎に関する特許技術を模索する中で，単に安定材に関する技術のみではなく，ベタ基礎の配筋についても新技術を構築し，安定材とベタ基礎の配筋を組み合わせることを検討し，その結果，複数のメッシュ鉄筋を準備し，これを組み合わせる技術として本件特許２の開発に至ったのである。また，本件特許２について拒絶理由が通知され，これに対する対応が必要となった際も，Ｄが，同拒絶理由通知で指摘されている引用例と本件発明２との相違について，社外弁理士に説明メモを送付している。
このように，本件特許２が補正により特許化された際の技術的応答がＤによって行われていたことが明らかであることからも，本件発明２に関する着想がＤによるものであることが認められる。
８争点(2)エ（本件発明２について－相当対価の額）について
〔原告の主張〕
前記５及び６〔原告の主張〕によれば，本件発明２に係る被告の独占の利益の額は，第３期と第４期を通じて内販分と外販分を合計して，４４３７万３４０７円となる。
これに，前記７〔原告の主張〕の使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合を考慮すると，本件発明２について原告が受けるべき相当対価の額は，以下のとおり，７９８万７２１３円となる。
（内販に係る独占の利益１１０８万８４０７円＋外販に係る独占の利益３３２８万５０００円）×（１－被告貢献度８０％）×共同発明者間での原
告の寄与割合９０％＝７９８万７２１３円
よって，原告は，上記原告が受けるべき相当対価の額の一部である３００万円の支払を求める。
〔被告の主張｝
否認ないし争う。
９争点(3)（遅延損害金の起算日）について
〔原告の主張〕
平成１４年７月頃には，被告には職務発明に関する勤務規則等の規程はなかったから，本件各発明の特許を受ける権利の承継に係る対価支払の履行期が規程によって定まることはない。
この点，職務発明対価請求権は法定債権であるところ，特許法３５条３項がこのような債権を法定したのは，使用者等と従業者等のそれぞれの利益を保護するとともに，両者間の利害を調整し，従業者等に帰属する対価を発明へのインセンティブとして，産業発達を図るためと考えられるが，従業者等の発明者は，在職中は，雇用関係等に及ぶ影響を慮って対価請求の権利主張が困難な立場にあるから，発明者の請求を待たなければ対価支払債務の履行期が到来しないとするのは，上記特許法３５条３項の理念に反する。また，職務発明の譲渡契約は双務契約類似のものであるから，他の双務契約との均衡からも，遅くとも使用者等が特許を受ける権利について第三者対抗要件を取得した特許出願時には，対価支払の履行期が到来していると考えるべきである。よって，職務発明の相当対価請求権は，その法的性質及び政策的観点より，特許を受ける権利の承継時点において発生し，かつ，遅くとも特許出願時には遅滞に陥るものと考えるべきである。
したがって，原告は，職務発明の対価について，本件特許１の出願日の翌日である平成１４年７月３１日からの遅延損害金の支払を求める。仮に原告の被告に対する職務発明の対価請求権が期限の定めのない債権であるとしても，原告は被告に対して，平成２２年１２月６日発送の内容証明郵便により職務発明対価の請求をし，同郵便は遅くとも同年１２月１０日に被告に到達したから，遅くとも同内容証明郵便の到達日の翌日である平成２２年１２月１１日から遅延損害金が発生する。
〔被告の主張｝


本件各特許発明時に，被告においては，職務発明に関する特許を受ける権利の承継やその対価支払に関する規程は存在していなかったから，相当対価の支払に関する期限の定めもなかった。したがって，仮に，原告に職務発明対価支払請求権が認められるとしても，民法の原則に戻り，被告が履行遅滞となるのは，原告が被告に対して職務発明対価請求をした時である（民法４１２条３項）。原告が被告に対し，平成２２年１２月６日付け「お知らせ」と称する書面を送付し，職務発明に対する補償として６億６１９６万円を支払うように求めたことは認める。なお，同書面が被告に配達されたのは，平成２２年１２月７日である。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（本件発明１について－内販における独占の利益）について(1)使用者等は，職務発明について特許を受ける権利等を承継しない場合でも，当該特許権について無償の通常実施権を取得すること（法３５条１項）からすれば，同条４項に規定する「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」とは，使用者等が当該発明を実施することによって得られる利益の全体をいうものではなく，使用者等が被用者から特許を受ける権利を承継し，当該特許発明を排他的かつ独占的に実施し得る地位を得，その結果，実施許諾を得ていない競業他社に対する禁止権を行使し得ることによって得られる利益の額，いわゆる「独占の利益」の額をいうものと解される。そして，職務発明に係る特許発明の実施を許諾した場合の実施料収入は，当該特許発明の排他権の結果得られた利益と評価し得るから，そのような実施料収入は，原則として，上記「独占の利益」に該当するというべきである。また，特許権者が他社に実施許諾をせずに，職務発明の対象となる特許発明を自ら実施している場合における「独占の利益」は，他社に対して職務発明の実施を禁止できることにより，他社に実施許諾していた場合に予想される売上高と比較して，これを上回る売上高（超過売上高）を得たことに基づく利益（超過利益）をいうものと解される。
ここで超過売上高とは，仮に第三者に実施許諾された事態を想定した場合に使用者が得たであろう仮想の売上高と現実に使用者が得た売上高とを比較して算出された差額に相当するものというべきであるが，具体的には，職務発明対象特許の価値，使用者等が採用しているライセンスポリシー，ライセンス契約の有無，市場占有率，市場における代替技術の存在等の諸般の事情を考慮して定められる独占的地位に起因する一定の割合（超過売上げの割合）を乗じて算出すべきである。
そして，超過利益は，上記方法により算出された超過売上高に，仮想実施料率を乗じて算出するのが相当である。
以上を前提として，以下，「独占の利益」の有無及びその額を検討する。
(2)第３期（内販）における売上高
ア本件発明１の実施の開始時期
原告は，被告の内販における本件発明１の実施期間が平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までであると主張するのに対し，被告は，平成１８年７月２６日から平成２３年６月２８日までであると主張する。そこで，まず，本件発明１の実施の開始時期について検討するに，証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告が施工したＭＳ基礎図面に関し，平成１５年１月６日時点において既に安定材の断面形状が逆台形型になっているものが存在し，遅くとも平成１６年８月３１日以降は，全ての図面において安定材が逆台形型に設計されていたこと，被告作成に係る「ＭＳ基礎図面形状の推移」と題する書面によれば，平成１８年５月頃までは，安定材の断面形状が逆台形型になっているものでベタ基礎の立ち上がり部の下部が突出しているものは存在しないとされているが，安定材の断面形状が矩形型であるものについては既に平成１４年の時点でベタ基礎の立ち上がり部の下部が突出しているものが存在していたこと，被告作成に係る平成１７年１０月１８日付けＭＳ基礎伏図の「Ａ．断面」の図では，安定材の断面形状が逆台形型になっているものについて，ベタ基礎の立ち上がり部の下部が下方に突出しており，しかも，その突出部分の内側の側面が安定材の外側の側面と斜めに面接触していること，以上の事実が認められる。この点に関して被告は，本件特許１の請求項１の「係合」（構成要件Ⅰｆ）とは，「両者が引っかかるように合わさって止まっている状態」を意味するから，上記の図のようにベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出部分と安定材が面接触しているようなものは「係合」に当たらないと主張する。しかし，「係合」とは，一般的に，二つのものが「係わり合うこと」を意味する用語と解されるところ，本件特許１の請求項１及びその明細書等の記載に照らしても，「係合」の意味を，被告がいうように「両者がひっかかるように合わさって止まっている状態」と限定的に解釈すべき根拠は見いだせない。また，ベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出部分と安定材との係合の技術的意義は，「地震の横揺れに対して基礎の立ち上がり部の下部の側面が安定材の上部の側面によって支持されることとなるため，強度が高くなり，ベタ基礎全体としても安定したものになる」こと（本件特許１明細書等・段落【００２１】）にあるところ，立ち上がり部の下部の突出部分と安定材が面接触しているような場合であっても同様の作用効果が得られると考えられることからすれば，そのような場合を「係合」に当たらないと解することはできない。
そうすると，「係合」には，立ち上がり部の下部の突出部分と安定材が面接触しているような場合を含むというべきであるから，上記ＭＳ基礎伏図に示された構成は，「基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させ」（構成要件Ⅰｅ），「この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合するようにする」（構成要件Ⅰｆ）との本件特許１の請求項１の構成要件を充足するものと認めることができる。
以上によれば，被告は，遅くとも平成１７年１０月１８日には，ＭＳ基礎の施工において，本件発明１を実施していたことが認められる。
イ本件発明１の実施の終了時期
被告は，平成２３年６月２８日に新たなＭＳ工法の図面を作成し，ＭＳ基礎から仕様の変更を開始したから，同日をもって本件発明１の実施を終了したと主張する。


この点，証拠によれば，被告が作成した同日付けの「性能証明ＭＳ工法断面図及びＭＳ基礎工法（杭併用）断面図」という図面が存在し，その図面に示された構成は，安定材の断面形状が矩形型であり，かつ基礎の立ち上がり部の下部がベタ基礎の下面より下方に突出した構造になっていないことが認められるから，安定材の断面形状が矩形型である点及び安定材とベタ基礎下部との係合がない点で，本件発明１の実施に該当しないといえるものの，上記日付は飽くまで図面の作成日にすぎないから，同日以降被告が現実にそのような仕様に施工を変更したことを示すものとまではいえない。他方，証拠によれば，被告は，内販において安定材付きベタ基礎を販売していたエス・バイ・エルに対して，平成２３年７月１日以降の地盤調査実施分から従前のＭＳ基礎に代えて新たな工法（ＭＳ工法）を施工する旨を通知していたことが認められる。そうすると，被告は，少なくとも同年６月３０日まで本件発明１に係るＭＳ基礎を施工していたと認めるのが相当である。
以上によれば，被告が内販において本件発明１を実施していた期間は，平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までと認めることができる。
ウ売上高
証拠によれば，被告が内販において本件発明１を実施していた期間（平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日まで）の被告の内販売上高は，以下の各期間の合計である７２億４５０１万５４３３円と認められる。
①平成１７年１０月１８日から平成１８年３月３１日まで（日割り）５億９９７８万円×１６５日／１８０日＝５億４３７５万６５９３円
②平成１８年４月１日から平成２３年３月３１日まで
６５億８０７５万４０００円
③平成２３年４月１日から同年６月３０日まで（棟数割り）３億５４４２万６０００円×６８棟／２００棟＝１億２０５０万４８
４０円
(3)第４期（内販）における売上高
ア原告は，被告が第４期の内販において本件発明１を実施していないことを認めながら，被告が同時期に本件発明１に係るＭＳ基礎の施工を中止したのは，原告からの職務発明対価請求によって争訟が顕在化した後であり，被告がこれに対抗するためであったから合理的理由がなく，このように合理性のない被告の行為に起因するＭＳ基礎の売上減少を相当対価の算定に考慮すべきではないとして，平成２３年７月に被告がＭＳ基礎の設計図面を変更した後の第４期についても，本件発明１が実施されたものと仮定して，職務発明の相当対価を算定すべきであると主張する。しかし，前記第２，２(5)オ及び(6)のとおり，被告がＭＳ基礎について建築技術性能証明を取得するためのプロジェクトを立ち上げたのは，原告が被告に対して職務発明対価を請求した平成２２年１２月７日より２年以上前の平成２０年１０月であるから，建築技術性能証明の取得自体が，原告に対する職務発明対価の減額等を目的にされたものとは認められない。また，証拠及び弁論の全趣旨によれば，上記建築技術性能証明の取得のためには，ベタ基礎の立ち上がり部の下部と安定材の係合及び安定材の断面形状が逆台形型であることはいずれも意味をなさなかったこと，性能証明取得の過程では，当時エス・バイ・エルに在籍していた原告がプロジェクト長としてそのプロジェクトに参加していたこと，原告がプロジェクト長を務めていた平成２１年２月２８日の時点で既に安定材の断面形状を逆台形型ではなく矩形型として載荷試験をすることが決められており，しかも，この形状変更を提案したのは，被告ではなく，当該評価証明を行う団体である一般財団法人日本建築総合試験所のＥ氏であったこと，被告が建築技術性能証明を取得した工法においては，安定材構築による地盤の支持能力の向上が認められたこと，以上の事実が認められる。そうすると，上記安定材の断面形状の変更は，被告が恣意的に行ったものではなく，むしろ建築技術性能証明書を取得するための合理的な選択であったということができる。
そして，第３期におけるＭＳ基礎が，土木工学的に地盤の許容応力度が向上していることを客観的に証明できなかったのに対して，被告が建築技術性能証明を取得したＭＳ工法においては，安定材構築による地盤の支持能力の向上を唱えることができたことからすれば，被告がその営業戦略上，建築技術性能証明を取得したＭＳ工法を宣伝し，そこで，従来のＭＳ基礎に係る工法を用いなかったとしても，そのことが特段不合理であるということはできない。
イ上記のとおり，平成２３年７月１日以降，被告が設計変更に基づいて，内販における本件発明１の実施を終了したことが不合理といえない以上，同日以降の被告の内販の売上高を被告の独占の利益に算入することは相当でない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)超過売上高の割合
ア本件発明１の技術的意義


本件特許１明細書等によれば，本件発明１は，安定材付きベタ基礎工法に係る発明であり，本件特許１の請求項１の構成を採ることにより，安定材とベタ基礎部分とで囲まれた土を剛体にしてベタ基礎の剛性を高めることができるだけでなく，上方から負荷がかかった場合でもその負荷を安定材の側面で受け止めて地盤への建物影響荷重を分散，軽減させてバランスと安定効果の向上を図ることができ，不同沈下に対してより強いものとなること（段落【００２４】），地震の横揺れに対して基礎の立ち上がり部の下部の側面が安定材の上部の側面によって支持されることとなるため，強度が高くなり，ベタ基礎全体としても安定したものとなること（段落【００２１】），安定材は残土の発生がなく，無廃土工法といえる上，安定材が小型掘削機にて簡単に現場構築でき，大型重機を必要としない等，施工，コスト面で他の工法と比較して優れており，また，通常の基礎工事機械で施工でき，搬入，騒音等の諸問題が解決できること（段落【００２３】）及び軟弱層を地中壁としての安定材で囲むため，大地震時の液状化現象に対して有効な工法といえること（同上）が認められる。そして，証拠によれば，株式会社日本住宅保証検査機構（以下「訴外検査機構」という。）が，コロンブス基礎工法，ＳＭＤ工法，ＲＥＳ－Ｐ工法などと並んで，ＭＳ基礎を地盤改良工法の一つとして取り扱っていたことや，被告が作成した基礎補強・地耐力判定シートにおいては，地耐力が２０ｋＮ／㎡未満の場合でもＭＳ基礎が採用される可能性が排除されていなかったことが認められ，それに加えて，上記のとおり，ＭＳ基礎がベタ基礎に加えて安定材を設けるものであって，ベタ基礎単体に比較して地盤を補強する一定の効果があることをその技術的意義としていることなどを考慮すれば，ＭＳ基礎は，客観的にその地耐力向上の効果が証明できないものの，ベタ基礎に付加することで一定の地盤補強効果を得ることを目的として採用される工法であったことが認められる。
もっとも，乙１文献記載の先行技術には，土を掘削すると同時に土とソイルセメントを混合して土質を置換すること及び安定材とベタ基礎とで囲まれた土を剛体にすることによって，不同沈下を防止することが開示されており（乙１文献の段落【００１１】及び【００１７】），また，乙２文献記載の先行技術には，安定材の断面形状を上方に向けて次第に大きくすることによって，圧入のために及ぼされる押圧力が傾きのある面を通じてその周辺地盤を押し広げるように作用し，その結果，柱状体を圧入する場合よりも，軟弱地盤が効果的に締め固められることが開示されている（乙２文献の段落【００２５】）。そして，証拠によれば，本件特許１は，その出願後，乙１ないし３文献を引用例として拒絶査定がされ，これに対して，被告が，特許請求の範囲請求項１に，基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させて（構成要件Ｉｅ），この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合するようにする（構成要件Ⅰｆ）との構成を付加する補正を行った結果，特許査定がされたものであることが認められるから，乙１ないし乙３文献にも記載された技術内容については，本件発明１に固有のものではないということができる。
イ代替技術
上記アのとおり，ＭＳ基礎が，単なるベタ基礎にさらに一定の地盤補強効果を付与することを目的に付加的に用いられるものであったことからすれば，単なるベタ基礎やこれに代わる布基礎，基礎ぐいが，ＭＳ基礎の代替技術であったということはできない。
しかし，証拠及び弁論の全趣旨によれば，軟弱地盤の補強の手段としては，ＭＳ基礎のほかにも，コロンブス工法，ＳＭＤ工法，ＲＥＳ－Ｐ工法，スーパージオ工法，ジオクロスなど種々の補強工法が存在し，少なくともそれらの補強工法のうちコロンブス工法，スーパージオ工法及びジオクロスは，その施工に大型重機が不要であり，小規模現場でも使用できたことが認められ，これらはいずれもＭＳ基礎の代替技術となり得る技術であったということができる。
この点に関して原告は，上記小規模現場で使用可能であった代替技術の中でも，セメント改良系であるＭＳ基礎がコストの点で最も優れていると主張するが，コストだけでなく，その地盤補強効果その他の技術的特徴を含めた技術全体の優劣については何ら具体的に主張立証されていないから，本件特許１に基づくＭＳ基礎がこれらの代替技術に比べてコストの点で優れているとしても，それ以上に，ＭＳ基礎が他の代替技術と比較して格別に顕著な技術的優位性を持っていたとまでは認められない。
ウライセンスポリシー
本件全証拠を精査しても，被告が，本件特許１を特定の企業にのみ実施許諾をする方針（限定的ライセンスポリシー）を採用していたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，前記第２，２(5)イ及びウ記載のとおり，被告は，ＭＳ基礎について，内販では安定材付きベタ基礎全体を自社で施工してエス・バイ・エルに販売する一方で，外販においては，その安定材を自社で施工した上で，分譲住宅ビルダーにベタ基礎部分を施工させていたことからすれば，被告は，ＭＳ基礎の販売に当たっては，ＭＳ基礎の全体の実施を第三者に許諾していたことはないものの，工事全体を自社で実施することにこだわらずに，外販において，分譲住宅ビルダーにＭＳ基礎のうちベタ基礎部分を施工させていたのであり，しかも，証拠によれば，外販の販売実績（販売棟数）は，内販の販売実績（販売棟数）を大きく上回っていたことが認められることからしても，被告は，ＭＳ基礎を第三者に実施させることについて必ずしも限定的な方針を採っていなかったものと認められる。
エ市場占有率及びエス・バイ・エルとの関係


証拠によれば，平成１７年下期から平成２３年上期までの間における，被告によるＭＳ基礎の販売棟数（内販及び外販）の全国着工戸数に占める割合は，約０．１４ないし約０．３２％とごくわずかなものであったが，被告がエス・バイ・エルから受注した地盤補強工事の中では，ＭＳ基礎が約５４ないし８７％と高い割合を占めていたことが認められるところ，前記のとおり，ＭＳ基礎が，地盤補強効果を得るためにベタ基礎に付加して用いられるものであることからすれば，全国着工戸数に占めるＭＳ基礎の割合が僅少であることをもって，地盤補強工法の市場における本件特許１の排他的効力がなかったということはできない。他方，第２，２(1)アのとおり，被告がエス・バイ・エルの子会社であることを考慮すれば，被告がエス・バイ・エルに対してＭＳ基礎を販売できたのは，まず親会社であるエス・バイ・エルが戸建建物建築を受注したからであって，エス・バイ・エルに対するＭＳ基礎の販売数が多いことや，その割合が高いことをもって，直ちに市場における本件特許１の排他的効力が強かったと認めることはできない。
オその他の事情
このほか，原告及び被告は，本件発明１に係るＭＳ基礎とＢ各特許又はＭＳ工法との優劣についても主張するが，Ｂ各特許はそもそも実施すらされていなかった技術であり，また，ＭＳ工法は，被告がＭＳ基礎に代えて採用した技術であるから，それらが本件発明１の実施時期においてその代替技術となり得たわけではない。また，被告が，ＭＳ基礎を止めた後も販売実績が落ちていないと主張する点についても，ＭＳ基礎が設計変更後のＭＳ工法との比較で劣っていないことを示唆するものであって，ＭＳ基礎の代替技術との優劣を特段示唆するものとはいえない。
カ小括
以上のような本件発明１の技術的意義，代替技術の有無とその技術内容，被告のライセンスポリシー及び市場占有率その他の事情を総合考慮すれば，被告が，本件発明１を自社実施して得ることができた売上げのうち，本件特許１に係る通常実施権の行使を超えて，その禁止権の行使によって被告が得ることができた超過売上高の割合は，３０％と認めるのが相当である。
(5)仮想実施料率
ア原告は，本件特許１に先立つＢ各特許について，被告が内販１棟当たり４万円の実施料を支払っており，これが内販１棟当たりの平均売上高約１６０万円に対して，２．５％に当たることを根拠として，本件特許１についても，その仮想実施料率が２．５％を下らないと主張する。確かに，前記第２，２(4)イ及びウのとおり，被告とエス・バイ・エルは，平成１０年９月１日にＢ各特許に係る実施許諾契約を締結し，エス・バイ・エルが被告にＢ各特許の再実施を許諾することの対価として，被告がエス・バイ・エルに対して１棟当たり４万円を支払うことが合意されたと認められるが，一方で，被告は，その直前の同年７月３１日に，Ｂから無償の通常実施権を許諾されていたのであるから，本来であれば，被告が４万円の対価を払ってエス・バイ・エルからＢ各特許の再実施許諾を受ける必要はなかったはずであるにもかかわらず，エス・バイ・エルと被告との間で上記のような再実施許諾とこれに基づくエス・バイ・エルに対する対価の合意がされたのは，親会社であるエス・バイ・エルと子会社である被告との間に何らかの経営上又は営業上の事情が介在したためであると推認される。
そうすると，被告とエス・バイ・エルとの間の上記実施許諾契約で合意された１棟当たり４万円との金額については，これがＢ各特許に関する純粋な実施料の趣旨であったと認めるのは相当ではない。イ他方，前記第２，２(4)イ及び同(5)ウ(ｲ)のとおり，Ｂと被告及びエス・バイ・エルとの間では，平成１１年１２月１８日，被告及びエス・バイ・エルが，Ｂから受けた通常実施権を第三者に再実施させた場合，原則として１棟につき１万円をＢに支払うことが合意されているところ，これは，当時，Ｂ各特許の実施品と考えられていたＭＳ基礎の販路拡大を希望した被告が，ＢにＢ各特許の再実施についての承諾を求めたことにより，被告とＢとの間で合意されたものであり，この許諾に基づいて被告が実際に第三者に再実施をしていたことが認められる。
もっとも，弁論の全趣旨によれば，Ｂは被告の前の代表者であって，純然たる第三者ではなく，しかも，特にＢ特許２は当時被告社内で開発されていた技術をＢが抜け駆け的に出願したものであったとの事情もうかがわれることなどに鑑みれば，上記１万円の額（内販１棟当たりの平均売上高を１６０万円とすると，その０．６２５％に相当）が直ちにＢ各特許についての適正な実施料額であったということもできない。ウこれらの事情に加えて，証拠によれば，建設技術分野における実施料率（イニシャルなし。平成４年度ないし平成１０年度の総件数累計）の最頻値及び中央値が３％であり，平均値が３．５％とされていることや，上記(4)アの本件発明１が有する技術的意義などを総合して考慮すれば，本件特許１に係る仮想実施料率は２％と認めるのが相当である。
(6)内販における独占の利益の額
前記(2)及び(3)によれば，独占の利益の額を算定するための基礎となる被告の内販売上高は，７２億４５０１万５４３３円である。そして，これに前記(4)及び(5)の超過売上高の割合及び仮想実施料率を乗じると，以下のとおり，４３４７万００９３円となる。売上高７２億４５０１万５４３３円×超過売上高の割合０．３×仮想実
施料率０．０２＝４３４７万００９３円


２争点(1)イ（本件発明１について－外販における独占の利益）について(1)外販売上高が被告の独占の利益に算入されるか否かについてア第３期の外販において，被告が分譲住宅ビルダーから注文を受けて，ＭＳ基礎のうち安定材の部分のみを施工し，その上に，分譲住宅ビルダーがベタ基礎部分を施工していたことは当事者間に争いがないところ，原告は，このような安定材付きベタ基礎の施工の態様について，被告が分譲住宅ビルダーと共同してＭＳ基礎を施工していたといえるから，被告の分譲住宅ビルダーに対する安定材の売上げを自社実施による被告の利益とし，被告が分譲住宅ビルダーから受領した実施料を他社実施による被告の利益として，被告の独占の利益を計算すべきであると主張する。イ前記１(1)説示のとおり，法３５条４項に規定する「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」とは，使用者等が被用者から特許を受ける権利を承継し，当該特許発明を排他的かつ独占的に実施し得る地位を得，その結果，実施許諾を得ていない競業他社に対する禁止権を行使し得ることによって得られる利益（独占の利益）の額をいうから，使用者が，自己の経済的な利益を最大化するために，自ら当該特許発明の全体を実施することなく，その一部のみを実施して，これを第三者に販売して利益を得，さらに，その余の部分の実施を第三者に許諾することによって第三者からその対価となる利益を得ることを選択したような場合についても，使用者が自己の実施分の販売により得た利益及び第三者に実施を許諾したことによって第三者から得た利益は，いずれも当該特許発明を排他的かつ独占的に実施し得る地位に基づいて使用者が受けた利益ということができるから，それらは使用者の独占の利益に含まれると解するのが相当である。ウ証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告が分譲住宅ビルダーから注文を受けて，ＭＳ基礎のうち安定材の部分を施工し，これを分譲住宅ビルダーに販売していたこと，平成１７年８月にＭＳ基礎に係る工法が訴外検査機構から地盤改良工法として承認され，これにより外販におけるＭＳ基礎の受注が増加したこと，訴外検査機構は，ＭＳ基礎に係る工法を特許工法として紹介しており，訴外検査機構の地盤保証用の基礎仕様計画書においても，地盤改良工事が必要と判定された場合の改良工事の選択肢としてＭＳ基礎を挙げていたこと，被告も，ＭＳ基礎に関する複数のカタログにおいて，ＭＳ基礎が本件特許１に係る特許技術であることを宣伝し，ＭＳ基礎の販売活動を行っていたこと，これらのカタログには，ＭＳ基礎の構造に関する図が掲載されており，そこでは，安定材の断面形状を逆台形型とし，ベタ基礎の立ち上がり部分の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させて，この突出部分と安定材とを係合させるという本件発明１の実施に当たる形態が具体的に明示されていたこと，被告がＭＳ基礎を受注した際に作成していた見積書には，「ＭＳ工法の他社建物への使用を禁じます」と記載されていたこと，被告は，ＭＳ基礎の販売において，分譲住宅ビルダーから「地盤改良壁材工共」の名目で安定材の施工工事の代金の支払を受けるほかに「ＭＳ基礎工法設計料」との名目で９万円前後の支払を受けていたこと，平成１７年下期から平成２３年上期までの間の外販におけるＭＳ基礎の平均販売価格が１棟当たり６０万９０００円であったこと，被告は，分譲住宅ビルダーから受注したＭＳ基礎について，同基礎を用いた建物の所有者に対して，地盤の不同沈下に起因する損害についての保証を与えていたこと，以上の事実が認められる。
このようなＭＳ基礎の施工及び販売に関する被告と分譲住宅ビルダーとの関係に照らすと，分譲住宅ビルダーは，その住宅建設地において地盤補強を必要とする場合に，ＭＳ基礎が本件特許１に関する特許工法であること及びその工法の内容を把握した上で，その地盤補強の効果を期待し，ＭＳ基礎の有する地盤補強に関する特許技術を自社が販売する住宅用の基礎として利用する趣旨で，被告に対してＭＳ基礎を発注しており，ＭＳ基礎の安定材部分を被告に施工させてその引渡しを受けた上で，自らベタ基礎部分を施工して，そのＭＳ基礎を完成させていたと推認することができる。また，本件発明１に係るＭＳ基礎においては，安定材は，その外側がベタ基礎立ち上がり部の下部に設けられた突出部分の内側と係合するように設けられるために，ベタ基礎の外周に沿った形で施工されることになるが，被告がベタ基礎の形状を把握した上でその基礎の外周に沿う形で安定材を施工すれば，仮にその後被告が分譲住宅ビルダーとベタ基礎の施工について具体的な協議をしたり，分譲住宅ビルダーに対してベタ基礎の設計図面を交付したりすることがなかったとしても，分譲住宅ビルダーが施工するベタ基礎は，その立ち上がり部の下部が安定材と係合する位置に施工されることになる。そして，上記のとおり，分譲住宅ビルダーは，ＭＳ基礎に関するカタログ等によりＭＳ基礎におけるベタ基礎の立ち上がり部の下部が突出していることを把握できたこと，地盤補強の目的でＭＳ基礎を発注し，被告に対して１棟当たり平均約６０万９０００円の代金を支払っていたこと，ＭＳ基礎であることを理由として被告による保証を得ることができたことのほか，証拠及び弁論の全趣旨によれば，立ち上がり部の下部が突出しているベタ基礎の形状が住宅金融公庫から融資を受ける際の標準仕様とされており，特殊な形状ではなかったと認められることも考慮すると，分譲住宅ビルダーが，ＭＳ基礎に係るベタ基礎の施工において，あえてベタ基礎立ち上がり部の下部の突出部分を設けなかったり，既に施工されている安定材と係合しないように突出部分を設けたりしていたとは考え難いところである。
したがって，分譲住宅ビルダーが完成させるＭＳ基礎においては，実際に本件発明１に係る構成が用いられていたものと推認される。そうすると，分譲住宅ビルダーが被告から安定材の引渡しを受け，その上にベタ基礎を施工して，本件発明１の構成を有する安定材付きベタ基礎を完成させる行為は，本件発明１の実施行為に当たると認めるのが相当であるから，被告がこれを承知した上で，分譲住宅ビルダーからＭＳ基礎の発注を受け，その代金を受領していたことは，被告が分譲住宅ビルダーに対して，ベタ基礎部分を施工して本件発明１を実施することについての許諾を与えていたものと評価することができる。


エよって，被告が外販において，分譲住宅ビルダーからＭＳ基礎の受注を受け，その安定材部分を施工して分譲住宅ビルダーに販売することによって得た売上げについては，被告の自社実施に係る独占の利益の算定において考慮されるべきであり，また，被告がＭＳ基礎のうちベタ基礎部分を分譲住宅ビルダーに施工させることを許諾したことの対価として受領した額については，第三者に対する実施許諾に係る実施料に相当する収入として被告の独占の利益に算入されるべきである。
オなお，仮に分譲住宅ビルダーが，何らかの事情で，ベタ基礎の立ち上がり部の下部に突出部分を設けなかったり，その突出部分と安定材との係合を設けなかったりして，完成した安定材付きベタ基礎に本件発明１の構成の全てが含まれていないことがあったとしても，前記「独占の利益」の意義に鑑みれば被告が分譲住宅ビルダーに対して実施許諾を与えることによってその対価を得ていたのであれば，分譲住宅ビルダーが現実にこれを実施していたか否かにかかわらず，その対価の額は，被告が本件特許１に係る独占的地位に基づいて得た利益であると解することができる。
(2)分譲住宅ビルダーからの実施料収入について
ア実施料の収受
上記(1)のとおり，被告がＭＳ基礎のうちベタ基礎部分を分譲住宅ビルダーに施工させることで得た対価については，第三者に対する実施許諾に係る実施料収入として被告の独占の利益に算入されるべきであるが，被告は，ＭＳ基礎に関して，分譲住宅ビルダーから本件特許１に係る実施料を受領したことはないと主張する。
しかし，証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１３年頃から平成１６年頃にかけて，複数の地盤改良業者との間でＭＳ基礎の施工・販売に関する契約を締結し，そこで当時被告が通常実施権を有していたＢ各特許についての実施許諾をしていたこと，同契約に基づいて，被告は同業者らから「ＭＳ工法パテント使用料」及び「ＭＳ基礎施工図作成料」の名目でそれぞれ６万円及び１万５０００円を受領し，あるいは，「工法設計料・パテント使用料及び手数料」の名目で１０万円を受領していたこと，その後，被告は同業者らとの間で，上記契約の許諾対象となる特許をＢ各特許から本件各特許に変更する旨の合意をしたこと，本件各特許の特許登録以降，被告は，上記業者らからＭＳ基礎補強工事を受注した際，「工法設計料及び手数料」の名目で１０万円を受領していたことが，それぞれ認められる。これらの事実からすれば，被告は，Ｂ各特許だけでなく，本件特許１についても，上記業者らに対して実施を許諾していたことは明らかであり，また，その実施許諾の対価として，「パテント使用料」の名目は用いなくとも，「工法設計料」等の名目に含ませる形で，実質的に本件特許１の実施料に相当する金員を受領していたものと認めるのが相当である。そして，上記(1)ウのとおり，被告が，分譲住宅ビルダーに対してＭＳ基礎のベタ基礎を施工させる際にも，分譲住宅ビルダーから「ＭＳ基礎工法設計料」との名目で９万円前後の金員を受領していたことに照らせば，これも，上記「工法設計料」と同様に，実質的には，分譲住宅ビルダーにＭＳ基礎の施工を許諾することの対価を含むものであったと解することができる。なお，被告は，上記の実施許諾契約の対象特許の変更について，平成１６年以降同実施許諾契約に基づく実施料の徴収が行われておらず，同契約は死文化していたにもかかわらず，平成２１年６月に至って，被告社内で法務監査が行われた際に，当初の実施許諾契約の存在が明らかになり，その対象特許をＢ各特許から本件各特許に修正するよう指摘があったことから，当時の担当者が，従前の契約の実態を確認することなく，業者らとの間で確認書を交わして変更の手続をしたものにすぎないと主張する。しかし，仮に被告が主張するように平成１６年以降実施許諾契約が死文化していたのが実態であったというのであれば，それから５年を経過した平成２１年に至って，単に社内の法務監査で指摘を受けたからという理由だけで，被告の担当者がその実態に気づかないまま確認書を交わす等の変更手続を進め，また，契約の相手方も，それを何ら指摘することなくこれに応じたというのは，不自然というほかない。しかも，証拠によれば，被告が実施許諾契約が死文化したと主張する平成１６年以降である平成１７年２月４日においても，Ｂ各特許及び当時出願中であった本件各特許を対象とした実施許諾契約が締結されていたことが認められ，さらには，本件各特許が特許登録された後である平成１７年１２月１３日には，本件各特許を対象とした実施許諾契約が締結されていたことも認められるのであるから，平成１６年以降，業者との間の実施許諾契約が死文化していたとの被告の上記主張は採用することができない。仮に，被告が主張するように，平成２１年６月の社内監査で従前の実施許諾契約の対象特許をＢ各特許から本件各特許に修正するよう指摘され，そのとおり修正が行われたことが事実であるとするならば，平成２１年６月当時においても，被告が本件各特許を実施許諾しているとの認識を有していたことがうかがわれる。
イ１棟当たりの実施料相当額
上記アのとおり，被告が分譲住宅ビルダーから収受していた「ＭＳ基礎工法設計料」の中には，実質的に，被告が分譲住宅ビルダーに対して本件特許１を実施許諾したことの対価が含まれていたと解されるが，被告が安定材付きベタ基礎であるＭＳ基礎を設計していたこと自体は事実であるから，上記「ＭＳ基礎工法設計料」の中には本来的に設計料に当たる部分が含まれているものと考えられるのであって，「ＭＳ基礎工法設計料」の全額が実質的に実施料に相当するものであったということはできない。この点に関して原告は，平成１３年及び平成１４年に作成された見積書の記載に基づいて，Ｂ各特許の実施許諾に関する「ＭＳ工法パテント使用料」の額が保険料を含めて６万円であり，うち１万円程度が保険料に相当するとして，Ｂ各特許より技術的に優れる本件各特許の実施料は１棟当たり５万円であると主張する。


しかし，本件全証拠を精査しても，被告がＢ各特許の実施料及び保険料として収受していた６万円のうち，保険料相当額が１万円にすぎず，その余が実施料相当額であったことを認めるに足りる証拠はない。また，前記第２，２(5)ウ及びエのとおり，被告は，第２期の地盤改良業者に対する外販では，安定材及びベタ基礎を含む工程全体を業者に施工させていたのに対して，第３期の分譲住宅ビルダーに対する外販では，被告が安定材部分を施工した上で，ベタ基礎部分のみを第三者に施工させていたにすぎないことからすれば，前者の形態での実施料額と後者の形態での実施料額とが同一であるということはできない。また，前者はＢが有するＢ各特許に係る再実施の許諾であるのに対して，後者は被告が有する本件各特許に係る実施許諾であるから，その点でも，これらを同様に扱うことができない。他方，前記１(5)のとおり，本件発明１に係る仮想実施料率は２％とするのが相当である。そして，証拠によれば，平成１７年下期から平成２３年上期までの間の，被告が安定材及びベタ基礎を施工して販売した場合（内販）の平均販売価格が１棟当たり１６３万８０００円であり，被告が安定材のみを施工してベタ基礎を第三者に施工させた場合（外販）の平均販売価格が１棟当たり６０万９０００円であったと認められるところ，その差額である１０２万９０００円に上記仮想実施料率２％を乗ずると２万０５８０円となる。そうすると，ＭＳ基礎のうちベタ基礎部分を第三者に施工させることで本件発明１を実施許諾した場合に被告が受けるべき実施料相当額は，１棟当たり２万円とするのが相当である。
ウ第３期の実施料相当額
前記１(2)のとおり，被告が本件発明１を実施していた期間は，平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までであると認められるところ，この期間に被告が外販において販売したＭＳ基礎は，証拠によれば，以下の各期間の合計である７４２２棟と認められる。
①平成１７年１０月１８日から平成１８年３月３１日まで（日割り）
３４２棟×１６５日／１８２日＝３１０棟
②平成１８年４月１日から平成２３年３月３１日まで
６７７２棟
③平成２３年４月１日から同年６月３０日まで
３４０棟
この棟数に１棟当たりの実施料相当額２万円を乗ずると，被告が得た実施料相当額の収入は，１億４８４４万円となる。
エ第４期の実施料相当額
(ｱ)原告は，平成２３年７月の被告によるＭＳ基礎からＭＳ工法への設計変更には合理的な理由がないから，その設計変更後である第４期についても，本件発明１の実施を前提として対価を算定すべきであると主張するが，かかる主張に理由がないことは，前記１(3)のとおりである。(ｲ)原告は，仮に上記主張が認められない場合でも，被告が第４期に外販において施工したＭＳ工法の半数は，実際に本件発明１を実施するものであったから，それについて被告の独占の利益が認められると主張する。しかし，設計変更後のＭＳ工法の図面においては，安定材造成用の溝の溝底面と壁が垂直になるように設計されていることは当事者間に争いがないところ，そのような設計にもかかわらず，実際の施工において，被告が「安定材造成用の溝を，溝底面より上方に向けて次第に横断面が大きくなるように掘削」（構成要件Ⅰｂ）していたことを認めるに足りる証拠はない。
この点に関して原告は，軟弱地盤では溝の上部の両側の土が崩れ落ちて，結果的に安定材の溝が逆台形型になっていたと主張するところ，証拠によれば，第４期におけるＭＳ基礎の施工状況に関する写真には，確かに，掘削した溝の上部の両側の土が若干崩れることによって，溝の最上部の幅がそれより下部の溝の幅よりもやや広くなっている場合があることが認められるが，そうであるからといって，そのような溝の形状が，本件特許１の構成要件Ⅰｂにいう「溝底面より上方に向けて次第に横断面が大きくな」っているものということはできない。また，上記構成の技術的意義は，上方からの負荷を安定材の側面でも受け止めて地盤への建物影響荷重を分散，軽減させることを可能にすることにある（本件特許１明細書等の段落【００２４】）ことからすれば，掘削された溝の上部に崩れがあるという程度では，本件発明１の有すべき作用効果が実現されていたということもできない。
したがって，第４期の外販におけるＭＳ工法について，本件発明１が実施されていたとの原告の上記主張は採用することができない。(ｳ)なお，被告が安定材を施工し，分譲住宅ビルダーがベタ基礎を施工するＭＳ工法については，上記のとおり実際に本件発明１が実施されておらず，また，図面においてすら本件発明１の実施が前提とされていなかったのであるから，分譲住宅ビルダーがＭＳ工法の施工に関して被告に支払う代金の中に，本件発明１に係るＭＳ基礎についての実施許諾の対価が含まれていたと解する余地はない。
(ｴ)以上によれば，第４期の被告の外販売上高の中に，本件発明１に基づいて被告が受けるべき実施料相当額が含まれていたとは認められない。
(3)自社施工分について
ア第３期の外販売上げ
前記(1)及び(2)のとおり，被告は，外販において，ＭＳ基礎の安定材部分を施工して分譲住宅ビルダーに販売し，同時に，分譲住宅ビルダーが施工するベタ基礎部分について実施料相当の対価を得ていたことから，被告の外販売上げのうち，上記実施料相当額を控除した残額は，被告による自社実施に係る独占の利益の算定において考慮されるべきことになる。本件発明１の実施期間である平成１７年１０月１８日から平成２３年６月３０日までの間の被告の外販における売上高は，証拠によれば，以下の各期間の合計である４５億３４０６万２３４７円と認められる。①平成１７年１０月１８日から平成１８年３月３１日まで（日割り）２億３７８８万円×１６５日／１８２日＝２億１５６６万０４４０円
②平成１８年４月１日から平成２３年３月３１日まで
４１億２５４４万５０００円
③平成２３年４月１日から同年６月３０日まで（棟数割り）４億３３０１万８０００円×３４０棟／７６３棟＝１億９２９５万６
９０７円


ここから，前記(2)ウの実施料相当額の収入である１億４８４４万円を控除すると，４３億８５６２万２３４７円となるところ，これに，前記１(4)及び(5)の超過売上高の割合３０％及び仮想実施料率２％を乗じて被告の独占の利益を計算すると，以下のとおり，２６３１万３７３４円となる。売上高４３億８５２６万２３４７円×超過売上高の割合０．３×仮想実
施料率０．０２＝２６３１万３７３４円
イ第４期の外販売上げ
原告は，第４期における外販の売上げについても被告の独占の利益の算定において考慮されるべきと主張するが，その主張に理由がないことは，前記(2)エ記載のとおりである。
(4)外販における独占の利益の額
前記(2)及び(3)によれば，被告の外販における売上げについて，被告が本件発明１に基づいて受けるべき独占の利益の額は，実施料相当額に係る１億４８４４万円及び自社施工分に係る２６３１万３７３４円を合計した１億７４７５万３７３４円となる。
３争点(1)ウ（本件発明１について－使用者の貢献度及び共同発明者間の寄与割合）について
(1)本件発明１に係る発明，出願の経緯及びその後の事情前記第２，２の争いのない事実等並びに証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア被告は，平成５年から，ベタ基礎工法にさらに安定材を設けた基礎補強工法を提案し，ＭＳ基礎の名称でこれを販売していた。当時被告が施工していたＭＳ基礎は，地盤に断面形状矩形型の溝を格子状に設け，その溝内においてソイルセメント等で土壌を置換して安定材を形成し，その安定材を設けた地盤上にベタ基礎を設けるという工法であった。被告において平成３年まで代表取締役を務め，その後取締役を務めていたＢは，平成１０年にＢ各特許を取得した。このうちＢ特許２の特許請求の範囲請求項１は，「基礎構築部分の近くに地盤の強弱により幅及び深さを調整した安定材造成用の溝を掘削すると同時に，ソイルセメントまたはビニロン系その他の補強繊維を混入したソイルセメントと土とを混合した土質と置換し，土質置換部分をランマー等で転圧して土質強度と靱性をもたせた改良土質による安定材を造り，該安定材の上面に所定幅のリブ成形用の小溝を形成し，該小溝内にリブ用配筋を設けてベタ基礎配筋と定着したのち，前記小溝内とベタ基礎部分とにコンクリートを打設して安定材上面内の小溝によって成形されたリブとベタ基礎とを一体化することを特徴とする安定材付きベタ基礎工法」というものであり，この特許発明の作用効果は，「基礎部等に土質を改良した安定材を造り，安定材上面にリブ成形用の小溝を形成し，この小溝内に設けたリブ用配筋をベタ基礎配筋に定着したため，溝内に形成された鉄筋コンクリートはベタ基礎部分と一体性のある強固な安定材となる。すなわち，安定材とベタ基礎部分とで囲まれた土は剛体となる」こととされていた（段落【００１７】）。イ被告は，平成１０年にＢからＢ各特許についての通常実施権の許諾を受け，その後，被告が施工するＭＳ基礎をＢ各特許に係る特許工法であるとして営業活動を行い，内販においてはエス・バイ・エルにＭＳ基礎を販売し，外販においては，他社からの注文を受けて，ＭＳ基礎の施工についての許諾を与えたり，自ら安定材部分を施工して他社にベタ基礎部分を施工させたりして，その売上げを伸ばしていった。
しかし，被告は，Ｂ各特許の通常実施権を得た後も，上記の従来の工法を継続していたため，実際のＭＳ基礎の施工では，Ｂ特許２の請求項１のうち，安定材の上面に小溝を形成し，そこに成形されるリブとベタ基礎とを一体化するという構成は実施されておらず，平成１２年頃，被告は，自社のＭＳ基礎の設計がＢ各特許と齟齬しており，実際には被告が特許工法を実施していないことを認識した。
そこで，被告は，ＭＳ基礎が特許工法であることを宣伝するために新たな特許を取得する必要に迫られ，原告と当時代表取締役であったＤがその開発に取り組んだ。そこでは，原告は，従前被告が宣伝していたＢ各特許から新特許への切り替えによって取引先に違和感を持たれることがないよう，新特許の内容をできるだけＢ各特許に類似した内容とすることを心掛けた。
ウ被告は，平成１４年７月３０日，本件特許１を出願したが，その出願時の特許請求の範囲では，請求項１に「安定材造成用の溝を，溝底面より上方に向けて次第に横断面が大きくなるように掘削」し，その形状を逆台形型にすることが記載されており，請求項８に「基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させ，この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合するように安定材を造る」ことが記載されていた。
上記の安定材造成用の溝の形状を逆台形型にすることについては，従前被告が安定材造成用の溝を掘削していた際，軟弱地盤のためにその溝の上部が崩れてしまっていたことから，原告が，これに着想を得て，溝を逆台形型にして特許化することを提案して，本件発明１の構成とされたものであった。
また，ベタ基礎の下部と安定材の上部との係合についても，原告が，Ｂ特許２では安定材の上面にリブを設けてベタ基礎と一体化することとされていたが，実際にはリブを形成することが困難であったことから，より簡易な方法で安定材とベタ基礎を一体化する方法を種々検討した結果，安定材を外側に寄せて，基礎の立ち上がり部の下部に設けた突出部分と係合させることを着想し，これを本件特許１の構成に取り入れたものであった。エ本件特許１の出願に対しては，特許庁から平成１６年１１月２４日付けで拒絶理由通知が出され，ここでは，上記ウの請求項１の逆台形型の安定材については二つの引用例（乙２文献及び乙３文献）に基づいて容易に想到できるものであること，上記ウの請求項８の構成については，その技術的意義が不明であることが拒絶理由とされていた。


これに対して被告は，当初の請求項１について，安定材を格子状とすることなどの限定を加える補正をするとともに，安定材の逆台形型の断面形状に関して，先行技術との相違点や技術的意義などに関する意見を提出したが，平成１７年２月２８日付けで拒絶査定がされた。被告は，同拒絶査定に対して，同年３月３１日に審判を請求し，そこで，請求項１に「基礎の立ち上がり部の下部をベタ基礎の下面より下方に突出させ，この突出した基礎の立ち上がり部の下部の側面と安定材の上部の側面が係合するように」することなどの限定を加える補正をした上，そのような構成が先行技術に開示されていないことや，「地震の横揺れに対して基礎の立ち上がり部の下部の側面が安定材の上部の側によって支持されることとなるため，強度が高くなり，ベタ基礎全体としても安定したものとなる」との同構成の効果（本件特許１明細書等の段落【００２１】）などを訴求した。その結果，同特許出願は，平成１７年８月５日に特許登録された。上記の拒絶理由通知及び拒絶査定に対する対応の中で，Ｄは，社外弁理士であったＦ（以下「Ｆ弁理士」という。）との間で，安定材の断面形状を逆台形型にすることで，上方からの転圧応力が斜め面を通して周囲の土質に対して押し固め効果を有するとともに，建物荷重に対してくさびの原理で側面に大きな摩擦力を発生させて不同沈下を防止でき，また，ベタ基礎と安定材上部の接地面の面積を増大させて，横からの応力に対する安定度が強化されることなどの効果や利点等について検討した。一方，Ｆ弁理士は，拒絶理由通知を受けたこと及び拒絶査定を受けたことを原告宛てに通知し，また，審判における補正の内容及び審判請求の理由の補充の内容などについてＤ宛てに通知した。
オ本件特許１の登録後，被告は，ＭＳ基礎が本件特許１に係る特許工法であることを宣伝し，その営業活動を行った。当時ＭＳ事業部長であった原告は，ＭＳ基礎の販売活動において営業戦略を担うなどして，その販売にも貢献した。
(2)技術的思想の創作に関する当事者の主張についてア安定材造成用の溝の形状を逆台形型にすることについては，上記(1)ウのとおり，原告が，安定材造成用の溝の上部が軟弱地盤のために崩れてしまっていたことに着想を得て，これを特許化することを提案したものと認められる。
これに対して被告は，この逆台形型の断面形状は，Ｄが，石材の割れ目にくさびを打ち込み，打撃方向の力を左右方向に分散させて石を割るという石材加工の技術を前提に，安定材の断面形状を逆台形型にすることで上方から安定材にかかる力を左右に分散させるという着想に至ったと主張し，Ｄの陳述書にもこれに沿う記載がある。
しかし，Ｄは，その証人尋問においては，安定材の断面形状を逆台形型にした理由について，実際の施工が逆台形になってしまうために，これをそのまま特許化しようと考えたと証言していることに照らして，被告の上記主張は採用できない。
なお，証人Ｄは，石材の現場にいた経験からくさびをもって石を割るという工法と合致した効果が出るのではないかと考えて発想したとの証言もしており，上記(1)エのとおり，補正手続の中で，ＤがＦ弁理士に対してくさびの原理について言及していたことも認められるが，証人Ｄが，初めに着想したのは，飽くまで安定材の断面形状を施工の現状どおりの逆台形型にすることであり，そのような形状にすることの効果について考えた時に，くさびの原理を思いついたと証言していることからすると，くさびの原理自体は，形状を逆台形型にすることが着想された後に付された，後付けの理屈であったといえ，そのような理屈は，その後の補正や特許登録の過程で一定の寄与をしたことがあり得るとしても，それ自体を本件発明１の技術的思想の創作と評価することはできない。
また，証人Ｄは，実際の施工状況から逆台形型にすることの着想をしたのがＤ自身であるとも証言するが，その証言内容はＤ自身の陳述書の記載と齟齬するものといわざるを得ないものであって，採用することはできない。
イベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出と安定材の係合については，上記(1)ウのとおり，原告が，Ｂ特許２のリブによる安定材とベタ基礎の一体化方法に代わる簡易な方法を検討したことを通じて着想したものであると認められるが，これに対して，被告は，原告がこの形態を着想したとの客観的資料がない以上，この形態は社外弁理士からの示唆によるものと考えられ，補正手続において社外弁理士とやりとりをしていたＤがそれに深く関与していたなどと主張する。
しかし，上記(1)ウのとおり，この形態自体は，本件特許１の出願時において当初の請求項８として記載されており，補正手続より前に既に着想されていたものであるから，被告の上記主張は理由がない。そして，Ｄは，その陳述書においては，この形態の着想について何ら触れておらず，その証人尋問においても，この形態を誰が着想したのかは記憶にないと証言していることからすれば，Ｄ自身がこの形態を着想したものとは認められない。
一方，原告は，その陳述書で，その着想の経緯について，Ｂ特許２のリブが実際には施工できなかったことから，低コストで施工簡易なリブを検討していたところ，従来のＭＳ基礎のベタ基礎の根入れ寸法が小さく，軟弱地盤の傾斜地では基礎下が露出してしまうおそれがあり，ベタ基礎立ち上がり部を下へ掘り下げる必要性を感じていたために，リブをベタ基礎立ち上がり部の下方に配置することを思いついたなどと，具体的に陳述していることからすると，同形態については，原告が着想したものと認めるのが相当である。
ウこのほか，被告は，原告は単に事務連絡を主に担当していたにすぎないとも主張するが，原告の技能・資格及び前記認定の被告における経歴や地位等に照らして，被告の上記主張は採用することができない。
(3)使用者の貢献度
ア前記(1)のとおり，本件特許１の審査の過程では，ベタ基礎の安定材の断面形状を逆台形型にする点は先行技術から容易想到であることが指摘され，その後，同出願が拒絶査定を受けた後に，ベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出部分と安定材とを係合させる構成を追加して限定する旨の補正をし，同構成の効果を訴求した結果，本件特許１が登録されたとの経緯に鑑みると，本件発明１の構成のうち安定材の断面形状を逆台形型にする点は，本件発明１が特許技術と認められる上で，さほどの意義を有しなかったものと解される。しかも，同構成は，発明者によって新たに創作された技術的事項ではなく，飽くまで被告のそれまでの施工の現状に着想を得て，それを構成要件としたにすぎない。


他方，ベタ基礎立ち上がり部の下部と安定材との係合については，その技術的意義を認めることができるものの，前記(2)イ記載の原告が同構成を着想した経緯に照らせば，この着想は，Ｂ各特許に開示された技術的思想と被告におけるＭＳ基礎の施工の経験を通じてもたらされたものであり，また，前記認定のとおり，ベタ基礎立ち上がり部の下部を下方に突出させること自体は，住宅金融公庫の融資を受けるための標準的な仕様でもあったことからしても，この点が，被告における通常の業務において得られる知識経験の範疇を超えて，格別に新規あるいは高度な技術的思想であったということもできない。
このほか，本件発明１は，そもそも被告の営業戦略上，Ｂ各特許に代わる特許の取得が必須であったことを契機としてその開発が進められたこと，本件特許１は，その出願後，拒絶理由通知及び拒絶査定を受ける中で補正を繰り返し，拒絶査定に対する不服審判を提起して，社外弁理士との協議を重ねる等の経過を経てようやく特許登録に至ったものであること，通常のベタ基礎に格子状の安定材を設けて地盤補強効果を得るとのＭＳ基礎の基本的な技術は，平成５年から被告が培ってきたものであり，被告はこの技術を中心に営業を展開し，本件特許１の特許登録以前にも大きな販売実績を得ていたこと，本件発明１は，原告が従前のＢ各特許に類似した内容とすることを心掛けて開発したものであり，実際に特許登録された請求項の内容も，従前被告が施工してきたＭＳ基礎の形態を取り入れたものであったこと，被告の内販売上げは，全て被告の親会社であるエス・バイ・エルからの発注によるものであり，そこには本件発明１が有する技術的優位性以外の被告とエス・バイ・エルとの繋がりによる経営上又は営業上の要因が相当程度寄与していたと考えられることなどの事情を総合考慮すると，本件発明１に基づいて被告が得た独占の利益については，本件発明１の技術内容以外の被告の貢献による部分が相当に大きいということができる。そうすると，原告が本件発明１の承継に基づいて被告から受けるべき相当の対価の算定に当たり考慮すべき被告の貢献度は，９５％とするのが相当である。
イこの点に関して原告は，ＭＳ基礎の施工が被告の中心的業務であったこと及び原告がＭＳ事業部部長としてＭＳ基礎の売上げの増大に大きく貢献したことを主張する。
しかし，ＭＳ基礎の施工が被告の中心的業務であったことによりその販売実績が増大したことは，被告が得た独占の利益の額において評価されていることであり，その独占の利益の額に占める被告の貢献度を検討する場合には，同事実はむしろ，ＭＳ基礎の売上げが被告の有する経営資源の集中的な投入によって獲得されたものであることを推認させるから，使用者の貢献度を高く見積もるべき事情というべきである。また，原告がＭＳ基礎の販売に大きく貢献したことについても，原告の販売面における貢献は，発明者としての貢献に含まれるものではなく，飽くまで被告の従業員としての貢献にすぎないことからすれば，被告が獲得した独占の利益に対する発明自体の価値の貢献度が高いことを基礎付ける事情とはなり得ないというべきである。
(4)共同発明者間の寄与割合
前記(2)の発明の経緯に照らすと，本件発明１は，原告とＤが共同して開発したものであるが，その技術的思想の特徴的部分のほとんどは原告の着想と具体化によるものと認められる。Ｄは，原告とともにその開発に従事し，出願及び補正の経過で一定の貢献をしたことが認められるが，これを考慮に入れても，本件発明１に関する原告とＤのそれぞれの寄与割合は，原告が９０％，Ｄが１０％とするのが相当である。
４争点(1)エ（本件発明１について－相当対価の額）について前記１ないし３によれば，本件発明１に関して原告が受けるべき相当対価の額は，被告の内販における独占の利益の額４３４７万００９３円及び外販における独占の利益の額１億７４７５万３７３４円を合計した２億１８２２万３８２７円に，被告の貢献度及び共同発明者間の寄与割合を考慮すると，以下のとおり，９８２万００７２円となる。
（４３４７万００９３円＋１億７４７５万３７３４円）×（１－被告の貢献度０．９５）×共同発明者間での原告の寄与割合０．９＝９８２万００
７２円
５争点(2)ア（本件発明２について－内販における独占の利益）について
(1)本件発明２の実施の有無
ア本件発明２の配筋方法における経時的要素
(ｱ)原告は，本件発明２の技術内容について，本件発明２の構成要件ⅡｅないしⅡｈにおいて，各構成要件の中での経時的要素は存在するが，これらの構成要件の間では，メッシュ鉄筋の配列方法に経時的要素は含まれないと主張する。
この点，本件特許２の請求項１及びその明細書等によれば，本件発明２は，それぞれ異なる形状を有する第１ないし第４メッシュ鉄筋を用意し（構成要件ⅡａないしⅡｄ），これらの４種類のメッシュ鉄筋を地盤全体に隙間なく配置することを特徴とするベタ基礎の配筋方法（構成要件Ⅱｉ）であるところ，構成要件Ⅱｅは，ベタ基礎施工地盤の一角に第１メッシュ鉄筋を配置した後に，縦方向に順に第１メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置していくこと，構成要件Ⅱｆは，第１メッシュ鉄筋の横に第２メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置した後に，横方向に順に第２メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置していくこと，構成要件Ⅱｇは，第１メッシュ鉄筋の縦方向の並びが最終列に達したときに，第３メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置すること，構成要件Ⅱｈは，第３メッシュ鉄筋の横に第４メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置した後に，横方向に順に第４メッシュ鉄筋を一部重なり合うように配置していくことをそれぞれ規定していることが認められる（なお，構成要件Ⅱｈに関しては，その文言上は，第３メッシュ鉄筋の横に１枚目の第４メッシュ鉄筋を配置することのみが記載されており，２枚目以降の第４メッシュ鉄筋をその横に順次配置していくことは記載されていないが，本件発明２が，メッシュ鉄筋を地盤全体に隙間なく配置する配筋方法であること（構成要件Ⅱｉ），及び本件特許２明細書等の段落【００１８】には，第２メッシュ鉄筋の配置と同様に，１枚目の第４メッシュ鉄筋を配置した後に第４メッシュ鉄筋を順次横方向に配置することが記載されていることからすれば，本件発明２の技術内容は上記のとおりと認められる。）。


そうすると，本件発明２の配筋方法においては，まず初めに第１メッシュ鉄筋が一つの角に用いられること（構成要件Ⅱｅ），そこを起点として，縦方向については，第１メッシュ鉄筋が順次配置されていき（同上），横方向については，第２メッシュ鉄筋が順次配置されていくこと（構成要件Ⅱｆ），横方向に並ぶメッシュ鉄筋の中では，第１メッシュ鉄筋が初めに配置され，その後に順次第２メッシュ鉄筋が配置されていくこと（同上），第３メッシュ鉄筋は全ての第１メッシュ鉄筋の配置が終わった後にその最終列に配置されること（構成要件Ⅱｇ），第４メッシュ鉄筋は，第３メッシュ鉄筋が配置された後に，順次その横に配置されていくこと（構成要件Ⅱｈ）という経時的要素が含まれると認められる。
(ｲ)この点に関して原告は，本件特許２明細書等の段落【００２１】に「・・・メッシュ鉄筋の配置はいろいろな順で行うことが可能であり，配置順は任意である。」との記載があることを挙げて，各構成要件間の経時的要素は不要であると主張する。
確かに，例えば構成要件Ⅱｅ及びⅡｆについては，その配置順序について，「一方」との接続詞が用いられていることから，最初に角に配置した第１メッシュ鉄筋を起点として，縦方向に第１メッシュ鉄筋を配置していくか（構成要件Ⅱｅ），横方向に第２メッシュ鉄筋を配置していくか（構成要件Ⅱｆ）については，先後関係が定まっているわけではないといえる。しかし，例えば，第３メッシュ鉄筋が第１メッシュ鉄筋の最終列に配置されると規定されていること（構成要件Ⅱｇ）からすれば，起点から縦方向に順次第１メッシュ鉄筋を配置していくこと（構成要件Ⅱｅ）は，その最終列に第３メッシュ鉄筋を配置すること（構成要件Ⅱｇ）よりも先行するものと解さざるを得ない。
また，本件特許２の特許願によれば，本件特許２の出願当初の請求項１は，メッシュ鉄筋の形状や種類を限定せず，その配置順序にも特に限定を付さない構成とされていたことが認められるところ，原告が指摘する段落【００２１】の記載は，このことに由来するものであって，その後の補正手続によって，その請求項が，上記(ｱ)記載の内容に補正された以上，上記段落の記載をもって，請求項の記載によって特定される配列順序を否定することはできないというべきである。
(ｳ)他方，被告は，本件発明２においては，まず第１メッシュ鉄筋を配列し，第１メッシュ鉄筋の横に第２メッシュ鉄筋を配列し，第１メッシュ鉄筋の終端に第３メッシュ鉄筋を配列し，最後に第４メッシュ鉄筋を配列するという配列方法が規定されていると主張する。
しかし，本件特許２の請求項１の構成要件ⅡｅないしⅡｈにおいては，それぞれの構成要件間は，「一方」又は「かつ」の接続詞で結ばれているか，あるいは，何ら接続詞が用いられていないかであるから，構成要件間Ⅱｅから構成要件Ⅱｈまでがそのとおりの順序で実施されなければならないことが規定されているとは認められないのであって，前記(ｱ)のとおり，各構成要件の文言内容からその経時的要素を読み取ることができる範囲に限り，配列順序の経時的要素が規定されているものと解すべきである。
そうすると，例えば，一角を起点として，第１メッシュ鉄筋を縦方向に順次配列した後，その最終列に第３メッシュ鉄筋を配置し，その後，起点から横方向に順次第２メッシュ鉄筋を配列していくという配列順序であっても，本件発明２が規定する配列順序に反するわけではないことになるから，被告の上記主張は採用することができない。
イ内販における配筋方法
(ｱ)本件発明２は，第１メッシュ鉄筋から第４メッシュ鉄筋の４種類の形状のメッシュ鉄筋を用意して，これらを所定の位置，方法で配筋する配筋方法の発明であるが，被告が４種類のメッシュ鉄筋を施工現場に持ち込んで配筋していたことを認めるに足りる証拠はない。むしろ，平成５年頃の施工現場では，縦筋と横筋とがそれぞれ一方方向に延伸したメッシュ鉄筋，すなわち第２メッシュ鉄筋のみが使用されていたことは，前記第２，２(5)イのとおりであり，また，ＭＳ基礎に関するカタログ，施工要領書，技術資料及び工事図面等によっても，第３期において被告が現場に持ち込んでいたメッシュ鉄筋は，１ないし３種類であったことが認められる。
なお，カタログには，ＭＳ基礎のメッシュ鉄筋の配筋方法として，第１ないし第４メッシュ鉄筋を用いることを示す図が掲載されているが，同図は，本件特許２の内容を説明した図であり，実際の施工に関するものではないから，この図をもって，被告が実際の現場で４種類のメッシュ鉄筋を使用していたと認めることはできない。
(ｲ)この点に関して原告は，鉄筋が外周に回るように配筋をするためには，本件発明２のように最低でも４種類のメッシュ鉄筋を使用しなければ組立てが不可能であるから，現場では，持ち込まれたメッシュ鉄筋の延伸部分を切断して，本件発明２に使用される４種類の鉄筋を作って，それを配置していたと主張する。
しかし，４種類のメッシュ鉄筋を用いなくとも，例えば，第２メッシュ鉄筋を縦横に順次敷き並べ，その終端部には，生材（メッシュ鉄筋ではない単材の鉄筋）を並べることによっても，鉄筋を地盤全体に隙間なく配置することは可能であると考えられ，実際，平成２０年当時の「ＭＳ基礎技術資料」には，鉄筋工事について，第１メッシュ鉄筋及び第２メッシュ鉄筋の２種類を用いることしか記載されておらず，平成１８年４月２５日付け工事図面では，３種類のメッシュ鉄筋を用いながら，敷地の端の部分には生材を用いて配筋を行うことが示されているのであるから，メッシュ鉄筋を利用した配筋において本件発明２に係る４種類のメッシュ鉄筋が不可欠であるということはできない。
また，確かに，本件特許２明細書等の段落【００１３】には，「応用のきく第２のメッシュ鉄筋のみを用意することとし，他の種類のものを使用するときは第２のメッシュ鉄筋１５の縦筋又は／及び横筋の突出した部分を必要に応じてカットし，第２のメッシュ鉄筋から第１，３，４のメッシュ鉄筋を現場で作って用いるように」する例が記載されており，第１期のＭＳ基礎に関するカタログの中に含まれる「ＭＳ基礎施工要領書」によれば，第２メッシュ鉄筋のみが使用されていた当時のＭＳ基礎の施工において，第２メッシュ鉄筋を敷き並べつつ，終端部では第２メッシュ鉄筋の一部を切断することで，鉄筋が外周に回るようにすることが鉄筋組立方法として紹介されていることが認められる。しかし，同要領書によっても，終端部で第２メッシュ鉄筋がどのように切断されていたのかは明らかではなく，そこで第１，第３及び第４メッシュ鉄筋に当たる特定の形状の各メッシュ鉄筋が作られていたと認定することはできない。


そうすると，被告のＭＳ基礎の施工において，本件発明２において規定される４種類のメッシュ鉄筋が用いられていたとは認められない。(ｳ)また，仮に上記要領書が示唆するように，施工現場において，第２メッシュ鉄筋の一部を切断することで第１，第３及び第４の各メッシュ鉄筋が作られ，それらの４種類のメッシュ鉄筋が使用されていたとしても，同要領書の鉄筋組立方法では，最初に配置されるのは第２メッシュ鉄筋とされているのであるから，このような配列方法は，本件発明２が規定する経時的要素に合致するものとはいえない。
この点に関して原告は，同要領書には，「（カットメッシュより敷き重ね始めるとタテ・ヨコ鉄筋の上下がうまく噛合います。）」と記載されていることから，実際には第１メッシュ鉄筋から敷き始めることが推奨されていたと主張するが，第２メッシュ鉄筋を切断して作られる可能性のある第１，第３及び第４のメッシュ鉄筋はいずれも「カットメッシュ」に当たるのであるから，必ずしもその中の第１メッシュ鉄筋から敷き始めることが推奨されていたとはいえない。
(ｴ)このほか，原告は，被告のＭＳ基礎のカタログ等に「特許   ＭＳ基礎（ベタ基礎の配筋方法）」との記載があること，ＭＳ基礎技術資料及びメッシュ筋割付図に複数の形状のメッシュ鉄筋の配列順序をうかがわせるような記載があること，証人Ｄが原告作成に係る「被告方法２説明書」記載のメッシュ鉄筋の組み方が合理的であると認めていることなどと主張するが，それらはいずれも，被告による本件発明２の実施を疑わせることがあり得るという程度のものにすぎない。なお，Ｆ弁理士が平成１６年９月２８日付け「ＦＡＸ連絡書」において，本件特許２の補正について「今回の補正で新請求項１は実施の形態に近い形にまで限定されました」と記載している点は，補正後の請求項１記載の内容が，本件特許２明細書等の【発明の実施の形態】（段落【０００９】以下）に記載された形態に近い形になったことに言及したものと考えられ，被告の工事現場における実際の施工形態を明らかにするものとは認められない。他方で，本件発明２は，上記のとおり，構成要件Ⅱａないしｄで規定される特定の形状を有する４種類のメッシュ鉄筋を構成要件Ⅱｅないしｈで規定される特定の位置に一定の配列ルールに従って配置することを内容とするものであるところ，そのように相当に限定された特許技術の内容を，多数のＭＳ基礎の施工現場で実際に実施するのであれば，その技術内容を具体的かつ明確に指示する施工要領書や技術指示書等の資料が作られてしかるべきであるが，本件では，上記のとおり，被告が用いていたカタログ，施工要領書，技術資料及び工事図面等の中には，４種類のメッシュ鉄筋を本件特許２で規定された配列順序で使用することを明確に示しているものは見当たらない。
そうすると，原告が，本件発明２の規定する配筋方法を平成７，８年頃に確立し，その内容を模型を使って説明して売込みをしたと供述する点もにわかに採用し難く，このほか原告が主張する上記各事情を斟酌しても，被告がＭＳ基礎の施工現場で本件発明２に規定されるメッシュ鉄筋の配筋方法を実施していたことを認めることはできない。(ｵ)以上によれば，被告が，ベタ基礎を自社で施工する内販において，本件発明２を実施していたとは認められない。
(2)内販における独占の利益の額
以上のとおり，被告が内販において本件発明２を実施していたと認められない以上，被告の内販における売上高について，本件発明２に係る独占の利益を認めることはできず，したがって，この点について，原告が受けるべき相当の対価を認めることもできない。
６争点(2)イ（本件発明２について－外販における独占の利益）について
(1)平成１７年４月から平成２０年９月まで
原告は，外販において，分譲住宅ビルダーが被告からメッシュ鉄筋の供給を受け，メッシュ鉄筋を現場で切断するなどして本件発明２を実施しており，被告がそれについて実施料を収受していたと主張する。しかし，本件全証拠を精査しても，被告が，上記期間内に分譲住宅ビルダーに対して本件発明２の実施を許諾したり，供給したメッシュ鉄筋を現場で切断するなどして実質的に本件発明２を実施させ，分譲住宅ビルダーから本件発明２に係る実施料又は実施料に相当する対価を収受していたことを認めるに足りる証拠はない。
かえって，前記５(1)イのとおり，被告が自らベタ基礎を施工する内販においてすら，本件発明２の具体的な実施方法を指示するような施工要領書や技術資料等が作成されておらず，現場において，本件発明２が実施されていたとは認められないのであるから，被告が材料を提供するにとどまり，実際の配筋の施工を分譲住宅ビルダーに委ねている外販において，分譲住宅ビルダーが本件発明２の技術内容を把握してこれを実施していたとは考え難い。そして，本件発明２については，このように分譲住宅ビルダーがその特許発明の技術内容を把握しておらず，しかもベタ基礎の配筋方法は，ＭＳ基礎の営業において宣伝されていた地盤補強効果とは直接関係のない技術であることからすれば，分譲住宅ビルダーが，本件発明２に係る特許技術を利用する趣旨で，被告に対してＭＳ基礎を発注していたとは認められない。よって，被告が外販において，本件発明２に係る独占的地位を利用して，分譲住宅ビルダーに対して本件発明２を実施させ，分譲住宅ビルダーから本件発明２に係る実施料又は実施料に相当する対価を収受していたとの原告の主張は理由がない。
(2)平成２０年９月から平成３４年８月まで
原告は，被告が平成２０年９月２６日にメッシュ鉄筋の利用を原則的に中止したことを認めながら，その後も，エス・バイ・エルのグループ企業であるエス・バイ・エル・カバヤの施工分については，被告がメッシュ鉄筋を用いて本件発明２を実施させていると主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，被告がエス・バイ・エル・カバヤに対してメッシュ鉄筋を販売し，本件発明２を実施させていることを裏付けるに足りる証拠はなく，かえって，証拠によれば，平成２０年９月２６日以降に被告がエス・バイ・エル・カバヤに供給しているのは，メッシュ鉄筋ではなく，生材であることがうかがわれる。
そして，そもそも被告が内販及び外販でメッシュ鉄筋を利用していた時期においてすら，被告及び分譲住宅ビルダーが本件発明２を実施していたと認めることができないことは，前記５及び上記(1)のとおりであるから，被告がメッシュ鉄筋の利用を中止した平成２０年９月２６日以降において，エス・バイ・エル・カバヤにのみ本件発明２を実施させていたとの原告の上記主張は理由がない。
(3)外販における独占の利益の額
以上のとおり，被告が外販において，ベタ基礎を施工する分譲住宅ビルダーに対して本件発明２の実施を許諾していたとは認められない以上，被告の外販における売上高について，本件発明２に係る独占の利益を認めることはできず，したがって，この点について，原告が受けるべき相当の対価を認めることもできない。


平成３０年１月２３日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１００４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月１３日
判決
原告   Ｘ
被告   パナソ   ニック   株式会   社
同訴訟代   理人弁   理士   豊岡静男
同廣瀬文   雄
同松本隆   芳
同大山丈   二
同安武成   記
同永   井秀男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００１３号事件について平成２９年１月１２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いがない）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「発光装置」とする特許（特許第４０９４０４７号。請求項の数は１。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)被告は，平成１９年８月１３日，本件特許の出願をし（優先権主張の日：平成１６年４月２７日，同年６月２１日及び同月３０日），平成２０年３月１４日，設定の登録を受けた。なお，本件特許出願は，平成１６年１２月１５日にした特許出願（特願２００４－３６３５３４号。以下「原出願」という。）の一部についてした分割出願である。（甲５６）
(3)原告は，平成２６年１月２２日，本件特許の請求項１に記載された発明につき無効審判を請求した（無効２０１４－８０００１３号）。被告は，同年１１月２８日付けで，本件特許の特許請求の範囲及び明細書について訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲５７）。
特許庁は，平成２７年４月６日，本件訂正を認めた上，「特許第４０９４０４７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「前審決」という。甲１９）をし，その謄本は，同月１６日，被告に送達された。
被告は，平成２７年５月１５日，知的財産高等裁判所に前審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２７年（行ケ）第１００９７号）。同裁判所は，平成２８年３月８日，前審決を取り消す旨の判決（以下「前判決」といい，この判決に係る訴訟を「前訴」という。甲１５）をし，その後，前判決は確定した。
(4)特許庁において，上記無効審判の審理が再開され，同庁は，平成２９年１月１２日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
原告は，平成２９年２月１６日，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許につき，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に記載された発明を「本件発明」という。）。
「赤色蛍光体と，緑色蛍光体とを含む蛍光体層と，発光素子とを備え，前記赤色蛍光体が放つ赤色系の発光成分と，前記緑色蛍光体が放つ緑色系の発光成分と，前記発光素子が放つ発光成分とを出力光に含む発光装置であっ
て，
前記出力光が，白色光であり，
前記赤色蛍光体は，前記発光素子が放つ光によって励起されて，Ｅｕ２＋で付活され，かつ，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有するニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体（ただし，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋を除く）であり，
前記緑色蛍光体は，前記発光素子が放つ光によって励起されて，Ｅｕ２＋又はＣｅ３＋で付活され，かつ，５００ｎｍ以上５６０ｎｍ未満の波長領域に発
光ピークを有する緑色蛍光体であり，
前記発光素子は，４４０ｎｍ以上５００ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを
有する光を放つ青色発光素子であり，
前記蛍光体層に含まれる蛍光体はＥｕ２＋又はＣｅ３＋で付活された蛍光体の
みを含み，
前記青色発光素子が放つ光励起下において前記赤色蛍光体は，内部量子効率
が８０％以上であり，
前記蛍光体層に含まれる蛍光体の励起スペクトルは，前記青色発光素子の放
つ光の波長よりも短波長域に励起ピークを有し，
前記蛍光体層は，窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体以外の無機蛍光体を実質的に含まないことを特徴とする発光装置。」
３前審決及び前判決の理由
前審決は，本件発明と特開２００３－２０６４８１号公報（甲３。以下「甲３文献」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）を対比し，相違点１ないし６（後記５記載のものと同じ。）を認定した上，いずれの相違点に係る構成についても，甲３発明，甲３文献に記載された事項，及び特開２００３－１２４５２７号公報（甲１３。以下「甲１３文献」という。）に記載された事項又は周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に想到できたものといえるから，本件発明は進歩性を欠き，本件特許は無効と判断した。（甲１９）
これに対し，前判決は，①前審決における甲３発明の認定，本件発明と甲３発明の一致点の認定及び相違点の認定（いずれも後記５記載のものと同じ。）に誤りはない，②相違点１に係る構成につき，甲３発明に甲１３文献に記載された事項を採用することにより容易に想到し得るということはできないが，甲３発明に周知の技術事項を採用することにより容易に想到し得るから，容易想到性の判断に誤りはない，③相違点５に係る構成につき，甲３発明に基づいて容易に想到することができたものと認めることはできないから，容易想到性の判断に誤りがある，として前審決を取り消した。（甲１５）
４本件審決の理由


本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その概要は，①特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合している，②    本件特許出願は適法な分割出願と認められるから，本件発明が原出願の公開公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到できたものとはいえない，③本件発明は，甲３発明に基づいて当業者が容易に想到できたものとはいえない，というものである。
５本件審決が認定した甲３発明の内容並びに本件発明と甲３発明との一致点及
び相違点
(1)甲３発明の内容
光源として少なくとも１つのＬＥＤを備えた照明ユニットであって，このＬＥＤは３００～５７０ｎｍの範囲内で一次放射を発し，この放射はＬＥＤの一次放射にさらされる蛍光体によって部分的に又は完全により長波長の放射に変換され，前記の蛍光体の構造はニトリド又はその誘導体に基づく形式のものにおいて，前記の変換は少なくとも１種の蛍光体を用いて行われ，この蛍光体はカチオンＭ及び窒化ケイ素又はニトリドの誘導体から誘導され，この蛍光体は４３０～６７０ｎｍでのピーク発光の波長で発光し，その際，カチオンは部分的にドーパントＤ，つまりＥｕ２＋又はＣｅ３＋により置き換えられており，この場合にカチオンＭとして二価の金属Ｂａ，Ｃａ，Ｓｒの少なくとも１種及び／又は三価の金属Ｌｕ，Ｌａ，Ｇｄ，Ｙの少なくとも１種が使用され，この蛍光体は次の種類：構造ＭＳｉ３Ｎ５，Ｍ２Ｓｉ４Ｎ７，Ｍ４Ｓｉ６Ｎ１１及びＭ９Ｓｉ１１Ｎ２３のニトリド，構造Ｍ１６Ｓｉ１５Ｏ６Ｎ３２のオキシニトリド，構造ＭＳｉＡｌ２Ｏ３Ｎ２，Ｍ１３Ｓｉ１８Ａｌ１２Ｏ１８Ｎ３６，ＭＳｉ５Ａｌ２ＯＮ９及びＭ３Ｓｉ
５ＡｌＯＮ１０のサイアロンから由来する，
光源として少なくとも１つのＬＥＤを備え，
前記ＬＥＤの白色ＬＥＤでの使用のために，主成分としてシリコーン注入樹脂（又はエポキシ注入樹脂）及び赤及び緑に発光する２種のニトリド含有顔料を含有し，他のわずかな成分は，特にメチルエーテル又はエアロジル（Ａｅｒｏｓｉｌ）である，凹設部に充填された注入材料を備え，白色光を達成するために一緒に用いる赤及び緑に発光する２種のニトリド含有顔料としてＳｉ／Ａｌ－Ｎ－ベースの蛍光体を使用でき，その中で少なくと
も１つは前記少なくとも１種の蛍光体であり，
赤に発光するＳｉ／Ａｌ－Ｎ－ベースのニトリド含有蛍光体として，例えば，組成がＳｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋で発光領域が６２５～６４０ｎｍの
蛍光体を選択肢として有し，
緑に発光するＳｉ／Ａｌ－Ｎ－ベースのニトリド含有蛍光体として，例えば，組成がＳｒＳｉＡｌ２Ｏ３Ｎ２：Ｅｕ２＋でＭａｘ．Ｅｍ．が４９７の蛍光体，組成がＳｒＳｉＡｌ２Ｏ３Ｎ２：Ｅｕ２＋で発光領域が４９５～５１５ｎｍの蛍光体，組成がＳｒＳｉＡｌ２Ｏ３Ｎ２：Ｅｕ２＋で発光領域が４９０～５１０ｎ
ｍの蛍光体を選択肢として有し，
前記光源は，青色発光ＬＥＤである，
照明ユニット。
(2)本件発明と甲３発明との一致点及び相違点
ア一致点
赤色蛍光体と，緑色蛍光体とを含む蛍光体層と，発光素子とを備え，前記赤色蛍光体が放つ赤色系の発光成分と，前記緑色蛍光体が放つ緑色系の発光成分と，前記発光素子が放つ発光成分とを出力光に含む発光装置であ
って，
前記出力光が，白色光であり，
前記蛍光体層は，窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体以外の無機蛍光体を実質的に含まない発光装置。
イ相違点
（ア）相違点１
本件発明の赤色蛍光体は，前記発光素子が放つ光によって励起されて，Ｅｕ２＋で付活され，かつ，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有するニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体（ただし，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋を除く）であるのに対し，甲３発明の赤に発光するニトリド含有顔料は，そのようなものであるのか否か不明である点。
（イ）相違点２
本件発明の緑色蛍光体は，前記発光素子が放つ光によって励起されて，Ｅｕ２＋又はＣｅ３＋で付活され，かつ，５００ｎｍ以上５６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有する緑色蛍光体であるのに対し，甲３発明の緑に発光するニトリド含有顔料は，そのようなものであるのか否か不明である点。
（ウ）相違点３
本件発明の青色発光素子は，４４０ｎｍ以上５００ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有する光を放つ青色発光素子であるのに対し，甲３発明の青色発光ＬＥＤは，そのようなものであるのか否か不明である点。
（エ）相違点４
本件発明の蛍光体層に含まれる蛍光体は，Ｅｕ２＋又はＣｅ３＋で付活された蛍光体のみを含むのに対し，甲３発明の凹設部に充填された注入材料が含有するニトリド含有顔料がそのようなものか否か不明である点。
（オ）相違点５


本件発明の赤色蛍光体は，前記青色発光素子が放つ光励起下において内部量子効率が８０％以上であるのに対し，甲３発明の赤に発光するニトリド含有顔料がそのようなものか否か不明である点。
（カ）相違点６
本件発明が前記蛍光体層に含まれる蛍光体の励起スペクトルは，前記青色発光素子の放つ光の波長よりも短波長域に励起ピークを有するものであるのに対し，甲３発明がそのようなものか否か不明である点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（手続違背）
本件審決の審判体は，前審決の相違点１及び相違点５に係る構成の容易想到性についての判断を変更するに当たり，原告に意見を求めずに審決するに至った。
しかし，甲３発明に，甲１３文献及び前判決の訴訟手続にも提出していた特開２００４－６７８３７号公報（以下「甲４８文献」という。）の記載事項を採用すると，当業者が相違点５に係る構成を容易に想到できることは明らかであるから，甲１３文献及び甲４８文献を踏まえないまま，相違点５に係る構成が容易想到でないと判断した前判決及び本件審決は，結果として誤りである。したがって，相違点１及び相違点５についての判断を変更するに当たり，審判手続において，甲１３文献に記載されている事項につき，原告に意見を求めないまま審決に至ったことは，特許庁の審判において慎重な審理判断を受けるべき原告の利益を損なうものであって，本件審決に至る審判手続（以下「本件審判手続」という。）には十分な手続保障を欠いた重大な手続違背があるとともに，この手続違背は審判の結果に影響を及ぼすものである。したがって，本件審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（サポート要件適合性に関する判断の誤り）
(1)その１
ア本件発明は，①    赤色蛍光体は，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体（ただし，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋を除く）であること，②青色発光素子が放つ励起光下において前記赤色蛍光体は，内部量子効率が８０％以上であること，の２つの構成要件を含む。ここで，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体とは，Ｎ，Ａｌ，Ｓｉを含む窒化物蛍光体を意味する。
しかし，本件明細書において，発光特性まで明らかにされているニトリドアルミノシリケート系の赤色蛍光体はＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋のみであり，他の蛍光体の発光特性に関する記載は一切ない。そして，本件明細書において実施例として唯一開示されたＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋の内部量子効率は６０ないし７０％である。
内部量子効率が６０ないし７０％を超えるＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋の開示がないにもかかわらず，本件発明において「内部量子効率が８０％以上であり」とすることは，特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載したものであることという要件に適合しない。
イ本件特許の優先日当時，照明ユニットにおいて発光効率を高めるために，不純物の除去等の製造条件の最適化等により，蛍光体の内部量子効率を高めることは当業者の技術常識であったとしても，それには自ずと限界がある。内部量子効率が約６０％のＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体について，製造条件の最適化等により内部量子効率を８０％以上とすることができるか否かは不明であり，出発点となる内部量子効率が約６０％又は約７０％であれば，当然に８０％以上とすることができるという技術常識も存在しない。他方，前判決は，甲３文献に記載されている量子効率が２９％，５１％，３０％程度の蛍光体を前提とすると，甲３発明に基づいて，当業者が相違点５に係る構成を採用することは容易に想到することができないと判示していることに照らすと，サポート要件を満たすか否かの判断に際し，出発点となる内部量子効率がどの程度であればサポート要件に合致することになるのかについての基準が必要になるはずであるが，本件審決は当該基準を明らかにしていない。すなわち，本件審決は，一般論として，本件特許の優先日前において，青色発光素子が放つ励起光下におけるニトリドシリケート系の窒化物蛍光体の内部量子効率が８０％以上のものを製造できる可能性を技術常識に基づいて想定できたことのみに囚われて，客観的な基準を示さないままに漫然と判断したもので誤りである。
ウまた，本件発明の課題は，高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供することにある。しかし，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体一般において内部量子効率を８０％以上とする構成を採用することが，結果としてそのような発光装置を提供することになるのか，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び技術常識からは明らかでない。そして，内部量子効率が８０％未満では課題が解決されておらず，内部量子効率８０％以上であることを境界として課題がどのように解決できるのか，当業者の技術常識をもってしても理解できない。
(2)その２


ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体とは，ニトリドシリケート系，サイアロン系，ニトリドアルミノシリケート系等の窒素を含む蛍光体のうち，Ｎ，Ａｌ，Ｓｉを含む窒化物蛍光体を意味する。すなわち，オクソニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体，サイアロン系の窒化物蛍光体も包含するものであり，その具体例は無数に近い。しかし，本件明細書には，ＳｒＡｌＳｉＮ3：Ｅｕ２＋以外のニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体，オクソニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体及びサイアロン系の窒化物蛍光体については，内部量子効率及び発光特性の開示がない。したがって，特許請求の範囲に記載されたニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体が，オクソニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体及びサイアロン系の窒化物蛍光体を含み，しかもＳｒＡｌＳｉＮ3：Ｅｕ２＋以外のニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体を含むものとすることは，本件発明が，発明の詳細な説明に記載したものであることという要件に適合しない。さらに，本件明細書においては，オクソニトリドアルミノシリケート蛍光体も本件発明のニトリドシリケート系の窒化物蛍光体として同列に扱うことができ，本件発明の課題を達成できるものであると開示されている。そうすると，例えばＳｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋赤色蛍光体についても同様の作用効果が認められることになる。しかし，当該赤色蛍光体は，出発点となる内部量子効率が低く，内部量子効率を高めることには限界があり，最適化等により内部量子効率を８０％以上とすることが困難な蛍光体である。すなわち，当該赤色蛍光体は，高い光束と高い演色性とを両立する発光装置を提供する課題を達成できるものとはいえない。
このように，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体には，明らかに本件発明の課題を達成できないものが存在するにもかかわらず，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体であれば，その全てが高い光束と高い演色性とを両立する発光装置を提供することに寄与することになるという本件審決の判断は明らかに誤りである。
(3)その３
専門家の見解書（甲１６，１７）によれば，本件特許の優先日当時，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体は，唯一の赤色発光するニトリドアルミノシリケート蛍光体であったが，その励起スペクトル，反射スペクトル及び内部量子効率を見積もることは不可能で，青色光励起下において内部量子効率が８０％を超えるものが容易に得られるということは全く認識されていなかった。ましてや，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体以外の無数に近いニトリドアルミノシリケート系窒化物蛍光体については，実際に蛍光体を合成し，励起スペクトルのピーク波長，励起スペクトルの形状などの蛍光体の特性を評価するという試行錯誤を伴う網羅的な研究をしない限り，各蛍光体の内部量子効率を知ることはできない。さらに，当時は，簡便な装置が市販されておらず，内部量子効率の測定は学術的にごく一部で行われるに留まっていたという背景からすると，こうした蛍光体の内部量子効率を見積もることは不可能であった。したがって，本件発明の「内部量子効率を８０％以上とする構成」が，当業者の出願時の技術常識に照らし，当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでないことは明らかである。
(4)その４
本件審決は，本件特許の優先日後に頒布された刊行物（平成１８年３月２２日発行の第５３回応用物理学関係連合講演会講演予稿集。甲３６）の記載に基づき，内部量子効率が８０％以上であるニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体であるＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ赤色蛍光体が知られていたことを，サポート要件適合性の根拠としている。
しかし，本件特許の優先日後に頒布された刊行物に基づく判断は後付けであるばかりか，当該刊行物に記載されている蛍光体は，本件明細書に唯一の具体例として明記されているＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋蛍光体と異なるものである。本件特許の優先日当時の技術常識では，ニトリドアルミノシリケート系蛍光体の光学的特性はほとんど知られておらず，当該刊行物に記載されているＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ赤色蛍光体についても，励起スペクトル，反射スペクトル及び量子効率を見積もることは不可能であった。
したがって，当該刊行物の記載をサポート要件適合性の根拠とすることは許されない。
(5)その５
本件審決は，請求人である原告が，「本件特許の優先日の技術常識に照らしても，請求項に係る発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえないことの具体的な根拠を説明しておらず…サポート要件を満たしていないということはできない。」と判断した。しかし，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合することは，当該特許の特許権者が証明責任を負うと解するのが相当であるから，これに反する本件審決の上記判断は法の解釈を誤っているもので，この前提に立脚する本件審決は当然に誤っている。
(6)その６
本件特許の原出願は，特願２００４－１３１７７０号出願（以下「第１出願」という。）及び特願２００４－１８２７９７号出願（以下「第２出願」という。）を基礎出願として優先権を主張している。第１出願及び第２出願と本件特許出願との内容を対比すると，本件特許出願は主に第２出願を優先権主張の基礎とするものと考えられる。しかし，本件発明は，第２出願に係る発明に対し，例示の赤色蛍光体を増やし，これらも一律に「発光素子が放つ光励起下において最も内部量子効率が低い蛍光体は，内部量子効率（絶対値）が，８０％以上，好ましくは８５％以上，より好ましくは９０％以上の蛍光体とする」というものである。


この点につき，第２出願においては，内部量子効率が開示されているのは，唯一，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋のみである。さらに，原出願において初めて追加されたＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋及びＳｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋については，第１出願及び第２出願のいずれにも内部量子効率に関する開示も示唆もない。それにもかかわらず，被告は，ＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋及び公知のＳｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋を含む赤色蛍光体を寄せ集める過程で，これらについても，突如，内部量子効率（絶対値）を８０％以上であるものとした上，例示以外の他のニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体についても，内部量子効率（絶対値）を８０％以上であるとしている。これは，ＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋について，内部量子効率が６０％であることを開示するだけであったにもかかわらず，文言上のからくりで他のニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体一般の内部量子効率が８０％以上であるかのように操作（拡張）したものであるが，このような拡張は到底許されない。
(7)その７
本件審決は，本件明細書の段落【００５３】の「高い光束を放つ発光装置を得るためには，蛍光体層に実質的に含まれる蛍光体の中で，発光素子が放つ光励起下において最も内部量子効率が低い蛍光体は，内部量子効率（絶対値）が，８０％以上，好ましくは８５％以上，より好ましくは９０％以上の蛍光体とする。」という記載を，サポート要件に適合することの主たる根拠としていると解される。しかし，原出願においては，赤色蛍光体と緑色蛍光体の両者を含んだ蛍光体の内部量子効率が８０％以上という発明が開示されているところ，本件明細書の段落【００５３】はこの本件発明とは異なる発明についての記載である。
したがって，当該段落【００５３】の記載をもって，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体一般について，「内部量子効率（絶対値）が，８０％以上，好ましくは８５％以上，より好ましくは９０％以上の蛍光体とする。」とするものと解することはできない。
(8)よって，本件審決のサポート要件適合性についての判断は誤りであって，その誤りは結論に影響を与えるものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（分割出願の適法性についての判断の誤り）(1)本件審決は，本件特許出願は原出願の適法な分割出願であって，当業者は，原出願の公開公報に記載された発明に基づいて本件発明を容易に想到することができたものであるということはできないと判断した。(2)しかし，原出願の願書に最初に添付した明細書（以下「本件原出願明細書」という。）の【０００１】ないし【０００８】，【００１３】ないし【０１６１】及び図面の記載は，本件明細書の【０００１】ないし【０００９】，【００１２】ないし【０１６０】及び図面の記載と実質的に同一であるとしても，本件原出願明細書の【０００７】ないし【００１２】と，本件明細書の【０００９】ないし【００１２】とは相違しており，これらの相違点が他の記載事項と関連して，本件原出願明細書記載の発明と本件明細書記載の発明とが不一致となっている。すなわち，本件発明は，本件原出願明細書に記載されている発明（組成式（Ｍ１－ｘＥｕｘ）ＡｌＳｉＮ３で表される窒化物蛍光体を前提とする発明）を超えて，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体一般まで，内部量子効率が８０％以上とするもので，本件原出願明細書に記載された発明でないから，明らかに分割要件に違反する。
よって，両発明が同一であることを前提としてされた本件審決の上記判断は誤りである。
４取消事由４（相違点５についての容易想到性判断の誤り）本件審決は，前判決の判示に倣い，相違点５に係る構成を容易に想到することができたものと認めることはできないと判断したが，この判断は以下の点において誤りである。
(1)その１
甲４８文献によれば，本件特許の優先日前において，α－サイアロンは４７０±３０ｎｍの波長を有する光を含む励起光で励起され，発光スペクトルのピーク波長が５９０±３０ｎｍである蛍光を放出するものであると知られていた。
したがって，本件特許の優先日当時において，発光ピーク波長が６００ｎｍ以上であるα－サイアロン蛍光体が何ら特別なものではないことが当業者に知られていたことからすると，甲１３文献に「黄－オレンジ（ＧＯ）に発光する蛍光体」とのみ記載され，「６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域」に発光ピークを有する「赤色蛍光体」という具体的な記載がなくとも，甲１３文献に記載されている「５４０～６２０ｎｍのピーク発光の波長を有する黄－オレンジに発光しかつＥｕ－活性されたサイアロンの種類に由来する蛍光体」には「６００～６２０ｎｍのピーク発光の波長を有する」赤色の窒化物蛍光体を含んでいると解するべきである。そして，甲１３文献には，この蛍光体の典型的な量子効率は７０～８０％であると記載されているから，その当時，α－サイアロン蛍光体の内部量子効率が８０％以上であるものが知られていたことになる。
そうすると，甲３発明において，内部量子効率が８０％以上である赤色のα－サイアロン蛍光体を使用することは当業者にとって容易に想到できるものであることが明らかである。
それにもかかわらず，本件審決は甲１３文献及び甲４８文献を踏まえた判断をしておらず，その結果，相違点５についての判断を誤ったものである。
(2)その２


国際公開ＷＯ２００４／０５５９１０（国際出願日：平成１５年１２月４日，国際公開日：平成１６年７月１日。甲５１。以下「甲５１文献」という。）の記載は，本件特許の優先日当時の技術水準又は当業者の技術常識を示すものであるが，これによれば，当時，サイアロンとして明確に赤色蛍光体となるものが知られており，その内部量子効率は８０～９０％以上であった。そうすると，本件特許の優先日には，上記甲４８文献に示されているように，赤色蛍光体のサイアロンで発光スペクトルのピーク波長が６００ｎｍ以上のものが公知であり，さらに，甲３発明が公開される前に，青色発光素子が放つ励起光下における内部量子効率が８０～９０％以上のサイアロン赤色蛍光体が発明されていたことになる。
したがって，甲３発明において，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体のＳｒの少なくとも一部をＢａやＣａに置換したニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体を採用した上で，さらに，青色発光素子が放つ光励起下におけるその内部量子効率を８０％以上とする構成は，当業者にとって容易に想到できたものであることが明らかである。
よって，相違点５についての審決の判断は誤りである
(3)その３
ア上記２(6)において主張したとおり，本件特許の優先権基礎出願とされる第１出願及び第２出願のいずれについても優先権は認められない。また，別の基礎出願である特願２００４－１９４１９６号出願（以下「第３出願」という。）の内容は，第１出願の開示内容とほとんど共通しているが，内部量子効率についての記載や開示は一切ない。
したがって，第１出願ないし第３出願のいずれについても優先権は認められないから，本件特許については原出願日である平成１６年１２月１５日が基準日とされるべきである。
イそうすると，甲５１文献の国際公開日は同年７月１日であるから，本件発明との関係では公知発明に当たる。
したがって，甲３発明において，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体のＳｒの少なくとも一部をＢａやＣａに置換したニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体を採用した上で，さらに，青色発光素子が放つ励起光下におけるその内部量子効率を８０％以上とする構成は，当業者にとって容易に想到できたものであることが明らかである。
よって，相違点５についての審決の判断は誤りである
第４被告の反論
１取消事由１（手続違背）について
(1)原告は，前判決がされた後，本件審判手続において，二度にわたり意見を提出する機会を要請し，前判決が確定してから２か月以上経った後に，具体的な主張を記載した上申書を提出しているが，その間，サポート要件に関する主張をしたいと要請するのみで，相違点について主張をしたいという要請をしていない。
したがって，本件審決が，相違点について原告に意見を求めないまま判断したことは，何ら手続違背とならない。
(2)また，前判決は，相違点５に関し，本件発明は甲３発明に基づいて当業者が容易に想到することができたとはいえないとの理由で，前審決の認定判断が誤っているとして取り消し，その後，前判決は確定している。そうすると，再度の審判手続に前判決の拘束力が及ぶ結果，審判体は，甲３発明に基づいて本件発明を当業者が容易に想到することができたと認定判断することは許されず，原告に相違点５に関する主張，立証をさせることはできない。再度の審決取消訴訟である本件訴訟においても，相違点５につき，前判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断が誤りであるとして，当事者がこれを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，前判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることは許されない。２取消事由２（サポート要件適合性に関する判断の誤り）について
(1)その１について
原告は，本件発明と甲３文献の記載とを関連付けた上，甲３文献の記載に照らせば，出発点となる内部量子効率がどの程度であればサポート要件に適合することになるのかについての基準を明らかにすべきこととなるはずなのに，本件審決はこれを明らかにしていないと主張する。しかし，サポート要件適合性の判断は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて行うから，進歩性判断に用いられる甲３文献の記載と本件明細書の記載との間に，何かしらの関係があるものではない。また，サポート要件の判断も進歩性の判断も，当業者の技術常識に基づいて判断されるのであって，何かしらの基準が要求されるものではない。
また，原告は，本件発明において，内部量子効率を８０％以上のものとすることと，高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供するという本件発明の課題を解決できることとの関係が明らかでないと主張する。しかし，本件明細書の段落【００５３】には，高い光束を放つ発光装置を得るためには，内部量子効率が８０％以上の高効率とすべきことが記載されており，その結果，段落【０００９】のとおり「高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供」するという課題を解決できると記載されているのであるから，上記の関係は明らかである。
さらに，本件明細書の記載から明らかなとおり，実施例でＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋を使用しているのは，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体の一例としての使用であり，Ｅｕ２＋で付活されたニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体であれば，「内部量子効率を８０％以上とする構成」とすることができるのであって，このような蛍光体であれば，内部量子効率を８０％以上の高効率とすることにより，「高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供」するという課題を解決できることが理解できるのである。
(2)その２について
上記(1)のとおり，実施例でＳｒＡｌＳｉＮ3：Ｅｕ２＋を使用しているのは，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体の一例としての使用であり，Ｅｕ２＋で付活されたニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体であれば，「内部量子効率を８０％以上とする構成」とすることができ，課題を解決できるのであるから，特許請求の範囲に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載された説明である。


(3)その３について
原告が指摘する専門家の見解書においては，本件特許の優先日当時の当業者の技術常識を基礎とすると本件発明と甲３発明とは全く異なるものであるという見解が示されつつ，その中で，甲３文献に記載されている事項を前提として，当時，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋についてはもちろん，ニトリドアルミノシリケート系の赤色蛍光体一般についても内部量子効率が８０％を超えることを予想することはできないとされているが，これは，甲３文献に接した当業者が，その記載事項を出発点として，甲３発明において，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体の内部量子効率を８０％以上とする構成に容易に想到することができないことを述べているのである。したがって，原告による当該見解書の解釈，ひいては，原告が主張する本件特許の優先日当時における技術常識も誤りである。
もっとも，前判決は，一般論として，本件特許の優先日前において，青色発光素子が放つ励起光下における内部量子効率が８０％以上のニトリドシリケート系の窒化物蛍光体を製造できる可能性を技術常識に基づいて想定できることは否定していない。また，原出願の特許に関するものであるが，知的財産高等裁判所平成２４年(行ケ)第１００２０号審決取消請求事件の判決は，「本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が内部量子効率８０％以上の赤色蛍光体を製造することができる程度の開示が存在するものというべきである。」と判示しているところ，本件原出願明細書と本件明細書はほぼ同一であるから，この判決は，本件明細書の発明の詳細な説明にも，当業者が内部量子効率８０％以上の赤色蛍光体を製造することができる程度の開示が存在すると判示しているものといえる。すなわち，本件明細書に当該開示が存在することについては，上記判決によって決着済みなのであり，原告の主張は単なる蒸し返しの議論にすぎない。
(4)その４について
本件審決は，原告が本件明細書に「赤色蛍光体の内部量子効率が８０％以上とする」技術事項の開示はないと主張したことを受けて，本件特許の優先日における当業者の技術常識に照らし，本件明細書の開示内容から内部量子効率が８０％以上のものを製造できる可能性を複数の専門家が否定していないこと，「ニトリドシリケート蛍光体」で量子効率８０％以上の蛍光体が実現していることに鑑みれば，本件特許の優先日時点において，「Ｅｕ２＋で付活され，かつ，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有する」「窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体」で「内部量子効率が８０％以上」のものが実現できないともいえないと説示し，さらに，原告が指摘する刊行物の記載は上記判断と矛盾するものではないと説示した。
すなわち，本件審決は，本件特許の優先日における技術常識によれば内部量子効率が８０％以上のものを製造できる可能性があることを補強する目的で原告が指摘する刊行物を用いたにすぎず，当該刊行物の存在をサポート要件に適合することの根拠としたのではない。
(5)その５について
原告が指摘する本件審決の判示部分は，審判体が，請求人及び被請求人の主張を受けて，サポート要件に適合するとの判断に至っており，これを覆すには請求人が更なる主張，立証をしなければならないことを説示したものであり，立証責任が請求人にあるとしたものではない。
(6)その６について
サポート要件については，本件特許の特許請求の範囲の記載と本件明細書の発明の詳細な説明の記載とを対比して検討すればよいのであって，第１出願及び第２出願に係る明細書の記載と本件明細書の記載とを比較する必要はない。
(7)その７について
争う。
(8)以上のとおり，原告の取消事由２についての主張は，いずれも理由がない。３取消事由３（分割出願の適法性についての判断の誤り）について本件原出願明細書には，組成式（Ｍ１－ｘＥｕｘ）ＡｌＳｉＮ３で表される窒化物蛍光体を前提とする発明と本件発明の両方が記載されていたのであるから，本件特許についての分割出願が要件を満たすことは明らかである。４取消事由４（相違点５についての容易想到性判断の誤り）について
(1)その１について
上記１(2)のとおり，前判決の拘束力が及ぶ結果，審判体は，当業者が甲３発明に基づいて本件発明を容易に想到することができたと認定判断することは許されず，原告に相違点５に関する主張立証をさせることはできない。本件訴訟においても，前判決の拘束力に従って再度の審決がした相違点５の認定判断が誤りであるとして，これを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，前判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることは許されない。
原告は，甲４８文献の記載に基づいて，前判決の相違点５に関する認定判断が誤りであることを立証しようとするものであって，このような主張は前判決の拘束力により許されない。
(2)その２について
甲５１文献には，α－サイアロン（Ｍｐ／２Ｓｉ１２－ｐ－ｑＡｌｐ＋ｑＯｑＮ１６－ｑ：Ｅｕ２＋で表される。）についての記載はない。また，甲５１文献には，特定のＳｒ１．９６Ｓｉ３Ａｌ２Ｎ６Ｏ２：Ｅｕ０．０４蛍光体について８０～９０％の高量子効率を示すことは記載されているが，それ以外の蛍光体についてはどの程度の量子効率であるかの記載はない。さらに，相違点５の構成で問題となるＳｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体，及びこのＳｒの少なくとも一部をＢａやＣａに置換した蛍光体の量子効率も記載されていない。したがって，原告の主張は，本件審決の取消事由の主張とはいえない。
(3)その３について
まず，甲５１文献は，平成１６年７月１日に国際公開されたものであるから，本件特許の優先日前の公知文献ではない。また，本件審判手続の段階で，優先権主張は認められないとの原告の主張はなかった。そうすると，本件特許は優先権主張が認められないとして，甲５１文献記載の発明が公知発明に当たることを前提とする主張は，本件審決が審理判断していない事項であるから，本件訴訟の審理範囲に属しない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張はいずれも理由がなく，本件審決にはこれを取り消すべき違法はないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について


本件発明についての特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりである。また，本件明細書には，概ね次の記載がある。
(1)技術分野
本発明は，窒化物蛍光体と発光素子とを組み合わせてなる発光装置，特に，例えば暖色系の白色光を放つ発光装置に関する。（【０００１】）
(2)背景技術
従来，赤色系光を放つ窒化物蛍光体として，６３０ｎｍ付近の波長領域に発光ピークを有するＣａＳｉＮ２：Ｅｕ２＋蛍光体が知られている。この蛍光体は，３７０ｎｍ付近の波長領域に励起スペクトルのピークを有し，３６０ｎｍ以上４２０ｎｍ未満の波長領域の近紫外光～紫色系光による励起で高出力の赤色系光を放つため，上記近紫外光～紫色系光を放つ発光素子と組み合わせた発光装置への応用が有望視されている…。赤色系光を放つ窒化物蛍光体は，上記ＣａＳｉＮ２：Ｅｕ２＋蛍光体以外にも，例えば，Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋蛍光体…が見出されている。（【０００２】）
また，波長５００ｎｍ以上６００ｎｍ未満の緑～黄～橙色領域に発光ピークを有する蛍光体として，発光中心イオンにＥｕ２＋を含む，窒化物蛍光体，酸窒化物蛍光体及びアルカリ土類金属オルト珪酸塩蛍光体等が知られている。これらの蛍光体は，４００ｎｍ付近の波長領域に励起ピークを有し，上述の近紫外光～紫色系光による励起によって高出力の緑～黄～橙色系光を放つ。このため，上記近紫外光～紫色系光を放つ発光素子と組み合わせた発光装置への応用が有望視されている。さらに，上記波長領域に発光ピークを有する蛍光体として，発光中心イオンにＥｕ２＋を含むチオガレート蛍光体や，Ｃｅ３＋を含むガーネット構造を有する蛍光体等も知られている…。（【０００３】）一方，従来から，波長３６０ｎｍ以上４２０ｎｍ未満の近紫外～紫色領域に発光ピークを有する発光素子（以下，紫色発光素子という。），又は，波長４２０ｎｍ以上５００ｎｍ未満の青色領域に発光ピークを有する発光素子（以下，青色発光素子という。）と，上記発光素子が放つ光によって励起する蛍光体とを組み合わせてなる発光装置が知られている…。（【０００４】）上記紫色発光素子を用い，かつ，高い光束と高い演色性とを両立させる発光装置には，暖色系の白色光を放つ発光装置として，Ｌａ２Ｏ２Ｓ：Ｅｕ３＋蛍光体やＹ２Ｏ２Ｓ：Ｅｕ３＋蛍光体等の赤色系光を放つ酸硫化物蛍光体を多用した発光装置がある。また，白色光を放つ発光装置として，上記酸硫化物蛍光体と緑～黄～橙色系光を放つ蛍光体とを組み合わせて用いた発光装置や，さらに青色系光を放つ蛍光体を組み合わせた発光装置もある。上記緑～黄～橙色系光を放つ蛍光体としては，Ｅｕ２＋で付活されたアルカリ土類金属オルト珪酸塩蛍光体や硫化亜鉛蛍光体等が用いられ，上記青色系光を放つ蛍光体としては，Ｅｕ２＋で付活されたアルミン酸塩蛍光体やＥｕ２＋で付活されたハロ燐酸塩蛍光体等が用いられている…。（【０００５】）
上記青色発光素子を用いた発光装置には，暖色系の白色光を放ち，かつ，高い光束と高い演色性とを両立させる発光装置として，赤色系光を放つＳｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋蛍光体やＣａＳ：Ｅｕ２＋蛍光体を用いた発光装置がある。また，上記赤色蛍光体と他の蛍光体とを組み合わせて用いた発光装置もある。上記他の蛍光体としては，例えば，ＳｒＧａ２Ｓ４：Ｅｕ２＋緑色蛍光体，ＳｒＡｌ２Ｏ
４：Ｅｕ２＋緑色蛍光体及びＹ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ
３＋黄色蛍光体が知られている…。
（【０００６】）
(3)発明が解決しようとする課題


しかし，上述した発光素子と蛍光体とを備えた発光装置には，高い光束と高い演色性とを両立させるものが少ないのが現状である。一方，発光装置に求められる要求は年々多様化しており，特に暖色系の白色光を放つ発光装置の開発が期待されている。本発明は，このような課題を解決するためになされたものであり，高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供するものである。（【０００８】，【０００９】）(4)本件発明における赤色蛍光体の内部量子効率についてアＥｕ２＋で付活された蛍光体の特性を詳細に調べたところ，以下①～③（判決注：原文では(1)～(3)。以下同じ。）に示す蛍光体は，波長３６０ｎｍ以上４２０ｎｍ未満の近紫外～紫色領域に発光ピークを有する紫色発光素子の励起下における内部量子効率だけでなく，波長４２０ｎｍ以上５００ｎｍ未満，特に，波長４４０ｎｍ以上５００ｎｍ未満の青色領域に発光ピークを有する青色発光素子の励起下における内部量子効率も高く，良好なものは，その内部量子効率が９０％～１００％であることが見出された。…③Ｅｕ２＋で付活され，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有する窒化物系（ニトリドシリケート系，ニトリドアルミノシリケート系等）の赤色蛍光体，例えば，Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋，ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋，ＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋等の蛍光体。（【００１２】）イこれらの蛍光体の励起スペクトルは，上記青色発光素子の放つ光の波長よりも短波長領域に，多くは波長３６０ｎｍ以上４２０ｎｍ未満の近紫外～紫色領域に励起ピークを有するため，上記青色発光素子の励起下における外部量子効率は必ずしも高くない。しかし内部量子効率は，励起スペクトルから予想される以上に高い７０％以上，特に良好な場合は９０％～１００％であることがわかった。（【００１３】）
ウ一例として，図１２に，ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋赤色蛍光体の内部量子効率１６，外部量子効率１７及び励起スペクトル１８を示し，また，参考のため，蛍光体の発光スペクトル１９も示した。また，…ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体（図１３），Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋赤色蛍光体（図１４），…について，図１２と同様に示した。（【００１４】）
エ図１２    ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋赤色蛍光体の発光特性を示す図オ図１３    ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体の発光特性を示す図カ図１４    Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋赤色蛍光体の発光特性を示す図キ図１２～図２２（判決注：図１５～図２２は省略。）より，各蛍光体の外部量子効率の励起波長依存性は，励起スペクトルの形状と類似し，励起スペクトルのピークよりも長波長の光の励起下において，例えば，上記青色発光素子の励起下において外部量子効率は必ずしも高い数値でないが，内部量子効率は上記青色発光素子の励起下においても高い数値を示すことがわかる。また，図１２～図１８及び図２０～２２より，各蛍光体は，上記紫色発光素子の励起下における内部量子効率が高く，良好なものは９０％～１００％であることもわかる。（【００１６】）
クなお，高い光束を放つ発光装置を得るためには，蛍光体層に実質的に含まれる蛍光体の中で，発光素子が放つ光励起下において最も内部量子効率が低い蛍光体は，内部量子効率（絶対値）が，８０％以上，好ましくは８５％以上，より好ましくは９０％以上の蛍光体とする。（【００５３】）ケ…本実施例では，蛍光体として，波長６２５ｎｍ付近に発光ピークを有するＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体（中心粒径：２．２μｍ，最大内部量子効率：６０％，４０５ｎｍ励起下での内部量子効率：約６０％）…を用いた。なお，上記ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体は，製造条件が未だ最適化されていないために，内部量子効率は低いが，今後製造条件の最適化によって，１．５倍以上の内部量子効率の改善が可能である。…（【０１２６】）
(5)本件発明における赤色蛍光体の製造方法
ア以下，参考のために，上述した蛍光体のうち，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋，Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋，ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋…の製造方法を説明する。…表４…に，各蛍光体の製造に用いた原料化合物の重量を示した。（【０１５２】，【０１５３】）
イ表４（【０１５４】）
ウ表４に示した３種類の赤色蛍光体の製造方法を説明する。まず，グローブボックスと乳鉢等を用いて，表４に示した所定の化合物を乾燥窒素雰囲気中で混合し，混合粉末を得た。このとき，反応促進剤（フラックス）は用いなかった。次に，混合粉末をアルミナルツボに仕込み，温度８００～１４００℃の窒素雰囲気中で２～４時間仮焼成した後，温度１６００～１８００℃の窒素９７％，水素３％雰囲気中で２時間本焼成して，赤色蛍光体を合成した。本焼成後の蛍光体粉末の体色は橙色であった。本焼成の後，解砕，分級，洗浄，乾燥の所定の後処理を施し，赤色蛍光体を得た。（【０１５６】）


２取消事由１（手続違背）について
(1)前記前提となる事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア前審決の判断（甲１９）
前審決は，本件発明と甲３発明とを対比し，相違点１ないし６（いずれも上記第２の５記載のものと同じ。）を認定した上，いずれの相違点に係る構成についても，当業者が容易に想到できたものといえるから，本件発明は進歩性を欠き，本件特許は無効と判断した。
ここで，前審決は，①相違点１につき，甲３発明，甲３文献及び甲１３文献にそれぞれ記載された事項並びに周知の技術事項に基づいて，当業者は容易に想到できる，②相違点５につき，照明ユニットにおいて効率を高めることは一般的な課題であり，効率を高めるために，製造条件の最適化等により内部量子効率ができるだけ高められた蛍光体を用いることは，当業者が通常の創作能力を発揮する範囲内のことであり，内部量子効率がどの程度以上の蛍光体を用いるかは，目標とする効率や蛍光体の入手・製造の容易性などを勘案して，当業者が適宜設定すべき設計事項にすぎない，と判断していた。
イ前判決の判断等（甲１５）
被告は，前訴において，前審決には，①甲３発明の認定，一致点の認定等の誤り，②相違点１，相違点５及び相違点６の容易想到性判断の誤り，③手続違背，の各取消事由があると主張したが，相違点５については，甲３発明において，高い効率を得るために，内部量子効率と励起波長との関係に着目し，赤色蛍光体の青色領域における内部量子効率を８０％以上とする構成を採用する動機付けはないと主張した。
これに対し，原告は，①内部量子効率が高いことが望ましいことは，本件特許の優先日前における技術常識であり，内部量子効率ができるだけ高められた蛍光体を用いることは，当業者が通常の創作能力を発揮する範囲内のことである，②当業者は，本件特許の優先日前において，「ニトリドシリケート系の窒化物蛍光体」（α－サイアロン蛍光体を含む。）の内部量子効率が８０％以上のものを製造できる可能性を技術常識に基づいて想定できた，③甲３文献によれば，本件発明と同じように青色発光ＬＥＤとニトリドアルミノシリケート系の窒化物赤色蛍光体を使用して照明装置を構成することが知られ，あるいは少なくとも甲３文献又は甲１３文献及び技術常識に基づき，当業者が容易に想到し得る構成が予想されていたもので，内部量子効率を８０％以上とすることは，単に下限を設定しただけのものである，などとして，内部量子効率がどの程度以上の蛍光体を用いるかは，目標とする効率や蛍光体の入手・製造の容易性などを勘案して，当業者が適宜設定すべき設計事項にすぎないと主張した。
知的財産高等裁判所は，①前審決における甲３発明の認定，本件発明と甲３発明の一致点の認定及び相違点の認定に誤りはない，②相違点１に係る構成につき，甲３発明に甲１３文献に記載された事項を採用することにより容易に想到し得るということはできないが，甲３発明に周知の技術事項を採用することにより容易に想到し得るから，容易想到性の判断に誤りはない，③相違点５に係る構成につき，容易想到性の判断に誤りがある，として前審決を取り消す旨の前判決をした。
ここで，前判決は，相違点５につき，本件特許の優先日当時，照明ユニットにおいて発光効率を高めるために，不純物の除去等の製造条件の最適化等により，蛍光体の内部量子効率を高めることは，当業者の技術常識であったことが認められるものの，内部量子効率を８０％以上とすることができるかどうかは，出発点となる内部量子効率の数値にも大きく依存するものと考えられるところ，甲３文献における各蛍光体の量子効率の記載の程度からすると，甲３文献に接した当業者は，甲３発明において，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋蛍光体のＳｒの少なくとも一部をＢａやＣａに置換したニトリドシリケート系の窒化物蛍光体を採用した上で，さらに，青色発光素子が放つ光励起下における内部量子効率を８０％以上とする構成（相違点５に係る構成）を容易に想到することができたものと認めることはできないと判示し，この判決は確定した。
ウ本件審判手続
原告は，特許庁に対し，平成２８年３月２３日付け及び同年４月２８日付けの上申書をそれぞれ提出し，その中で，前審決における実施可能要件及びサポート要件に関する判断が誤りであることを明らかにする予定であるところ，代理人として受任予定の弁護士とともに内容を検討しているとして，時間的猶予を求めた。（乙１，２）
原告は，特許庁に対し，同年５月３０日付けの上申書において，上記第３の２「取消事由２（サポート要件適合性に関する判断の誤り）」のその１ないしその４記載の主張と概ね同旨の理由により，前審決におけるサポート要件違反に関する判断は誤りであるとの主張をした。（乙３）被告は，同年８月５日，特許庁に対し，審判事件答弁書を提出した。（弁論の全趣旨）
その後，特許庁は，本件審決をした。
(2)検討
ア原告は，本件審決が，相違点１及び相違点５についての判断を変更したことに関し，本件審判手続において，甲１３文献に記載されている事項についての原告の意見を求めずに審決をするに至ったことは，重大な手続違背であると主張する。
イこの点，特許無効審判事件の審決取消訴訟において，特定の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとはいえないとの理由により，審決の認定判断を誤りであるとしてこれが取り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたと認定判断することは許されないのであり，したがって，再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りである（同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができた）として，これを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることは許されない（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁）。


ウ上記(1)において認定した事実によれば，前判決は，相違点５に関し，甲３発明に基づいて当業者が容易に相当することができたとはいえないとの判断を示し，これが確定したものである。したがって，再度の審判手続における審判官は，前判決の拘束力により，同一の引用例である甲３発明から本件発明を容易に相当することができたとの判断をすることはできないのであるから，この点について，原告に意見を述べる機会を与える必要はなかったものというべきである。
そして，原告は，本件審判手続において，特許庁に対し，前審決における実施可能要件及びサポート要件に関する判断が誤りであることを明らかにする予定であるとして時間的猶予を求め，特許庁もこれを受けて，十分な準備期間を設けて原告に主張の機会を与えていたこと，原告は，特許庁に対し，平成２８年５月３０日付け上申書において，前審決のサポート要件違反に関する判断は誤りであることについて，具体的な事情を挙げて主張し，本件審決がされるに至ったことが認められることからすれば，原告に対し，一般論としての主張立証の機会が十分に与えられていたことも明らかである。エ以上によれば，本件審決の審判体が前判決の判示に従って判断を変更するに当たり，原告に積極的に意見を求めなかったとしても，そのことが手続違背になるとは到底いえない。
したがって，この点についての原告の主張は採用することができない。３取消事由３（分割出願の適法性についての判断の誤り）について(1)事案に鑑み，取消事由３から先に検討する。
(2)原告は，本件発明は，本件原出願明細書に記載されている発明（組成式（Ｍ１－ｘＥｕｘ）ＡｌＳｉＮ３で表される窒化物蛍光体を前提とする発明）を超えて，ニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体一般まで，内部量子効率が８０％以上とするもので，明らかに分割出願の要件に違反すると主張する。しかし，本件原出願明細書（甲２）の段落【００１３】に，「Ｅｕ２＋で付活され，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有する窒化物系（ニトリドシリケート系，ニトリドアルミノシリケート系等）の赤色蛍光体，例えば，Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋，ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋，ＣａＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋等の蛍光体」と，窒化物系の赤色蛍光体にはニトリドアルミノシリケート系のものが含まれることが明示されており，さらに，段落【０１５２】に，「なお，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体の特性は，従来の赤色蛍光体，例えば，ＳｒＳｉＮ２：Ｅｕ２＋，Ｓｒ２Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ２＋，Ｓｒ２Ｓｉ４ＡｌＯＮ７：Ｅｕ２＋等の窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体と似通っているので，実施例２又は実施例３において，ＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋赤色蛍光体に代えて，上記従来の窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体を用いた場合でも，同様の作用効果が認められる。」との記載があることからすると，本件原出願明細書には，赤色蛍光体としてＳｒＡｌＳｉＮ３：Ｅｕ２＋以外のニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体が使用可能であることが記載されているといえる。そうすると，本件発明における赤色蛍光体の特定が新規事項を追加したものとはいえないから，分割出願の要件を満たすというべきである。(3)したがって，この点についての原告の主張は採用することができない。４取消事由２（サポート要件適合性に関する判断の誤り）について(1)原告は，本件特許に係る特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合していないとして，その１ないしその７の各主張をしているが，これらの主張は，いずれも本件発明の構成要素である，Ｅｕ２＋で付活され，かつ，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有するニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体又は酸窒化物蛍光体で，青色発光素子が放つ励起光下において内部量子効率が８０％以上の赤色蛍光体が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているかどうかを問題としていると解されることから，まず，この点について検討する。
ア特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時（当該出願が分割出願であるときは，その最先の原出願時）の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
イ上記１(3)において認定したとおり，本件明細書には，現状，発光素子と蛍光体とを備えた発光装置には，高い光束と高い演色性とを両立させるものが少ない一方，発光装置に求められる要求は年々多様化しており，特に暖色系の白色光を放つ発光装置の開発が期待されていることから，本件発明は，その課題を解決するため，高い光束と高い演色性とを両立する発光装置，特に，暖色系の白色光を放つ発光装置を提供するものであることが記載されている。そして，上記１(4)クのとおり，「高い光束を放つ発光装置を得るためには，蛍光体層に実質的に含まれる蛍光体の中で，発光素子が放つ光励起下において最も内部量子効率が低い蛍光体は，内部量子効率（絶対値）が，８０％以上，好ましくは８５％以上，より好ましくは９０％以上の蛍光体とする。」ことが記載されている。


ここで，本件明細書には，本件発明の構成要素の赤色蛍光体である「Ｅｕ２＋で付活され，かつ，６００ｎｍ以上６６０ｎｍ未満の波長領域に発光ピークを有するニトリドアルミノシリケート系の窒化物蛍光体」の内部量子効率に関し，上記１(4)ケのとおり，段落【０１２６】に，４０５ｎｍの励起光下での内部量子効率は約６０％であると記載されているほかには，上記１(4)オのとおり，図１３から，４４０～５００ｎｍの波長領域における最小の内部量子効率は５００ｎｍの励起光下での６５％程度であることが読み取れるに留まる。
上記１(4)ケのとおり，本件明細書には「今後製造条件の最適化によって，１．５倍以上の内部量子効率の改善が可能である」と記載されているものの，その具体的根拠を示す記載は何ら見当たらないから，上記の各記載内容を前提とすると，本件明細書の発明の詳細な説明の記載又はその示唆のみを直接の基礎として，当業者が直ちに，特許請求の範囲に記載された発明がその発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。ウそこで，当業者が原出願時の技術常識に照らし，発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるかどうかを検討する。
(ア)原出願時の技術常識に関し，次の事実が認められる。ａ特開２００３－２７７７４６号公報（公開日：平成１５年１０月２日。甲５。以下「甲５文献」という。）の記載
(a)本発明は，蛍光表示管，ディスプレイ，ＰＤＰ，ＣＲＴ，ＦＬ，ＦＥＤ及び投写管等，特に，青色発光ダイオード又は紫外発光ダイオードを光源とする発光特性に極めて優れた白色の発光装置等に使用される窒化物蛍光体及びその製造方法等に関する。また，本願発明に係る窒化物蛍光体を有する白色の発光装置は，店頭のディスプレイ用の照明，医療現場用の照明などの蛍光ランプに使用することができる他，携帯電話のバックライト，発光ダイオード（ＬＥＤ）の分野などにも応用することができる。（【０００１】）
(b)…窒化物蛍光体は，ＬＸＭＹＮ（２／３Ｘ＋４／３Ｙ）：Ｚ（Ｌは，Ｂｅ，Ｍｇ，Ｃａ，Ｓｒ，Ｂａ，Ｚｎ，Ｃｄ，ＨｇのＩＩ価からなる群より選ばれる少なくとも１種以上を含有する。Ｍは，Ｃ，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｔｉ，Ｚｒ，ＨｆのＩＶ価からなる群より選ばれる少なくとも１種以上を含有する。Ｚは，賦活剤である。）で表される基本構成元素を少なくとも含有することが好ましい。これにより高輝度，高エネルギー効率，高量子効率の窒化物蛍光体を提供することができる。窒化物蛍光体中は，ＬＸＭＹＮ（２／３Ｘ＋４／３Ｙ）：Ｚで表される基本構成元素の他に，原料中に含まれる不純物も残存する。例えば，Ｃｏ，Ｍｏ，Ｎｉ，Ｃｕ，Ｆｅなどである。これらの不純物は，発光輝度を低下させたり，賦活剤の活性を阻害したりする原因にもなるため，できるだけ系外に除去することが好ましい。（【００１２】）本発明の窒化物蛍光体のＺは，希土類元素であるユウロピウムＥｕを発光中心とする。ユウロピウムは，主に２価と３価のエネルギー準位を持つ。本発明の窒化物蛍光体は，母体のアルカリ土類金属系窒化ケイ素に対して，Ｅｕ２＋を賦活剤として用いる。Ｅｕ２＋は，酸化されやすく，３価のＥｕ２Ｏ３の組成で市販されている。しかし，市販のＥｕ２Ｏ３では，Ｏの関与が大きく，良好な蛍光体が得られにくい。そのため，Ｅｕ２Ｏ３からＯを，系外へ除去したものを使用することが好ましい。たとえば，ユウロピウム単体，窒化ユウロピウムを用いることが好ましい。（【００３４】）原料のＩＩ価のＬも，酸化されやすい。たとえば，市販のＣａメタルでは，Ｏが０．６６％，Ｎが０．０１％含有されている。このＣａメタルを製造工程において，窒化するため，市販（高純度化学製）の窒化カルシウムＣａ３Ｎ２を購入し，Ｏ及びＮを測定したところ，Ｏが１．４６％，Ｎが１６．９８％であったが，開封後，再度密閉して２週間静置したところ，Ｏが６．８０％，Ｎが１３．２０％と変化していた。また，別の市販の窒化カルシウムＣａ３Ｎ２では，Ｏが２６．２５％，Ｎが６．５４％であった。このＯは，不純物となり，発光劣化を引き起こすため，極力，系外へ除去することが好ましい。このため，８００℃で，８時間，窒素雰囲気中で，カルシウムの窒化を行った。この結果，窒化カルシウム中の，Ｏを０．６７％まで減少させたものが得られた。このときの窒化カルシウム中のＮは，１５．９２％であった。（【００３５】）
(c)＜実施例８及び９＞実施例８は，蛍光体Ｓｒ１．９７Ｅｕ０．０３Ｓｉ５Ｎ８である。原料の配合比率は，窒化カルシウムＳｒ３Ｎ２：窒化ケイ素Ｓｉ３Ｎ４：酸化ユウロピウムＥｕ２Ｏ３＝１．９７：５：０．０３である。この３化合物原料を，ＢＮるつぼに入れ，管状炉で，８００～１０００℃で３時間焼成し，その後，１２５０～１３５０℃で５時間焼成を行い，５時間かけて室温まで，徐々に冷却を行った。アンモニアガスは，１ｌ／ｍｉｎの割合で，終始流し続けた。この結果，体色がピンク，３６５ｎｍの光照射を行うと，肉眼でピンクに発光している窒化物蛍光体が得られた。実施例８の窒化物蛍光体の２００℃における温度特性は，８７．７％と極めて高い温度特性を示している。表５は，本発明に係る窒化物蛍光体の実施例８及び９を示す。（【００６０】）


実施例９は，蛍光体Ｓｒ１．４Ｃａ０．６Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕである。実施例９は，実施例８と同様の焼成条件で焼成を行った。図１０（判決注：省略）は，実施例９を，Ｅｘ＝４６０ｎｍで励起したときの発光スペクトルを示す図である。図１０から明らかなように，Ｅｘ＝４６０ｎｍの発光スペクトルの光を照射したところ，ＩＩ価のＳｒを単独で用いたときよりも，ＳｒとＣａを組み合わせたときの方が，長波長側にシフトした。発光スペクトルのピークは，６５５ｎｍである。これにより，青色発光素子と実施例９の蛍光体とを組み合わせると赤みを帯びた白色に発光する蛍光体を得ることができる。また，実施例９の蛍光体Ｓｒ１．４Ｃａ０．６Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕの量子効率は，８６．７％と，良好である。（【００６３】）
(d)表５（【００６１】，【００６２】）
ｂ甲５１文献（国際出願日：平成１５年１２月４日。なお，訳文は甲５１の１）の記載
(a)本発明は，全般に，放射源と蛍光物質を有する蛍光体とを有する照明システムに関する。本発明はさらに，そのような照明システムに用いる蛍光物質に関する。特に本発明は，照明システムと，蛍光物質を有する蛍光体に関し，この蛍光物質は，発光下方変換およびその後の放射源から放射される紫外線または青色放射線をベースとした色混合によって，白色光を含む特定の色を発する。放射源としては，特に発光ダイオードが想定される。
（【０００１】，【０００２】）
(b)特に本発明は，特定の蛍光物質組成Ｓｒ１．９６Ｓｉ３Ａｌ２Ｎ６Ｏ２：Ｅｕ０．０４に関し，この組成は，８０乃至９０％の高量子効率を示し，３７０ｎｍから４７０ｎｍの範囲で６０乃至８０％の高吸収を示し，熱処理による室温から１００℃の発光ルーメン出力は１０％以下の低損失を示す。Ｓｒ１．９６Ｓｉ３Ａｌ２Ｎ６Ｏ２：Ｅｕ０．０４は，可視スペクトルの赤スペクトル領域で放射するため，特定の色または白色光を放射するＬＥＤに赤成分が提供される。（【００３６】，【００３７】）
(c)一例として，赤の蛍光物質Ｓｒ１．９６Ｓｉ３Ａｌ２Ｎ６Ｏ２：Ｅｕ０．０４の物理的性質が，図２および３に示されている。図２は，赤の蛍光物質の励起スペクトルに関するものであり，励起周波数に対する赤の相対放射強度の測定結果である。一定の波長で赤の放射が観測されている。図３は，赤の蛍光物質の放射スペクトルに関するものであり，各波長で放射される光の相対強度の測定結果である。励起は一定に維持されている。（【００４８】）図３から，６１５ｎｍでの蛍光物質の放射強度を測定した場合，約３００乃至４５０ｎｍの領域の放射線によって励起されたときに，強度が最大となることがわかる。この領域は，電磁放射線スペクトルにおけるＵＶ近傍から青の領域に相当する。図２から，蛍光物質の励起が４５０ｎｍで一定の場合（試料は，４５０ｎｍの放射線のみによって励起される），蛍光物質の放射波長は，約６０５－６３０ｎｍの領域で最大となる。この範囲は可視の赤の領域である。（【００４９】）
(d)図２
(e)図３
(イ)上記(ア)のとおり，平成１５年１０月２日に公開された甲５文献には，ニトリドアルミノシリケート系ではなく，類似のニトリドシリケート窒化物蛍光体についてではあるものの，実施例９として量子効率が８６．７％のＳｒ１．４Ｃａ０．６Ｓｉ５Ｎ８：Ｅｕ赤色蛍光体が開示されている。併せて，蛍光体の原料中に含まれるＣｏ，Ｍｏ，Ｎｉ，Ｃｕ，Ｆｅといった不純物が，発光輝度を低下させたり，付活剤の活性を阻害する原因になり，また，付活剤の原料であるＥｕ２Ｏ３についても，Ｏの関与が大きいと良好な蛍光体が得られにくいことから，こうした不純物等を系外に除去する必要性が示されている。
(ウ)また，平成１５年１２月４日に国際出願された特許についての甲５１文献には，４５０ｎｍの励起光下で６０５～６５０ｎｍに発光ピークを有し，８０％を超える高い量子効率を示すニトリドアルミノシリケート系赤色蛍光体Ｓｒ１．９６Ｓｉ３Ａｌ２Ｎ６Ｏ２：Ｅｕ０．０４が開示されている。(エ)そして，上記１(5)において認定したとおり，本件明細書には，本件発明の構成要素であるニトリドアルミノシリケート系赤色蛍光体について，原料化合物の種類及び重量，反応促進剤の有無，焼成条件等を含めた具体的な製造方法が記載されていることを勘案すると，本件明細書の記載に接した当業者は，原出願時の技術常識と認められる上記(イ)の示唆に従って製造条件や製造工程を最適化することにより，当該ニトリドアルミノシリケート系赤色蛍光体の内部量子効率を高めることが可能であると認識できるというべきである。そして，上記(ウ)において認定したとおり，原出願がされた当時の技術水準としても，ニトリドアルミノシリケート系赤色蛍光体の量子効率を８０％以上とすることが実際に可能であったことからすると，特許請求の範囲に記載された発明は，当業者が原出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると認めるのが相当である。
エしたがって，本件特許に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合するものであるから，本件審決に誤りはないというべきである。
(2)原告の主張について


平成２９年３月１６日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２８年（行コ）第６３号休業補償給付不支給処分取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２６年（行ウ）第１４２号）
主文
１原判決を取り消す。
２半田労働基準監督署長が控訴人に対して平成２４年１１月２８日付け及び平成２５年３月５日付けでした労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付を支給しない旨の各処分をいずれも取り消す。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，勤務先であったＡ病院（愛知県知多郡ａ町ｂ番地所在。以下「本件病院」という。）において，いわゆるパワーハラスメントや退職の勧奨ないし強要を受けて精神障害を発病したとして，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく休業補償給付を請求したところ，処分行政庁（半田労働基準監督署長）から業務上の疾病とは認められないとして同給付を支給しない旨の処分を受けたため，その取消しを求めた事案である。
原審は，控訴人が業務上受けた心理的負荷が強かったとは認められないとして業務上の疾病であることを否定し，控訴人の各請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が控訴し，原判決を取り消して各請求を認容することを求めた。
２前提事実（争いがない事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁１２行目冒頭「原告は」から同頁１３行目から１４行目にかけての「臨床検査技師として」までを，「控訴人は，昭和４２年８月生まれの女性であり，平成２年３月に大学を卒業後，同年５月に臨床検査技師の資格を取得し，Ｂセンター（現・Ｂセンター。以下「Ｂセンター」という。），民間の研究所，Ｃ社会福祉協議会等で勤務してきた（乙１・２２０，２２１頁）。同人は，前職の社会福祉協議会での雇用形態が臨時職員であったため，常勤で勤務できる医療機関を探していたところ，ハローワ－クから医療法人Ｄ会（以下，「Ｄ会」という。）が運営する本件病院の紹介を受けた。そこで，控訴人は，平成２０年６月頃，Ｄ会の面接を受けた上，同会との間で期間の定めのない雇用契約を締結し，同年７月１日から本件病院において臨床検査技師として勤務を開始し」と改める。
(2)原判決２頁１７行目の「入職し」を「雇用され」と改め，同頁１８行目末尾の次に，「Ｅ技師長は，昭和２４年生まれの男性であり，昭和５２年４月に愛知県名古屋市内のＦ病院にて勤務を開始した後，臨床検査技師の資格を取得し，Ｄ会に転職するまで上記病院に勤務していた者である。」を加える。
(3)原判決２頁１８行目末尾の次に行を改めて次のとおり加えた上，同頁１９   行目冒   頭「(2)   」を「(3)」と，同頁   ２４行   目冒頭   「(3)」を「(4)」と，３頁１６行目冒頭「(4)」を「(5)」と，４頁２行目冒頭「(5)」を「(6)」と，同頁１１行目冒頭「(6)」を「(7)」と，それぞれ改める。
「(2)平成２３年１月２７日の面談
控訴人は，平成２３年１月２７日の午後３時過ぎ頃，当時，本件病院の事務部長であったＧ（以下「Ｇ事務部長」という。）から会議室に呼び出され，午後６時過ぎ頃まで（ただし，Ｈ院長は午後５時頃退席），Ｈ院長，Ｇ事務部長及びＩ放射線技師（以下「Ｉ技師」という。）と面談した（以下「本件４者面談」という。なお，この面談内容が退職勧奨又は退職強要といえるものであったかについては争いがある）。」
(4)原判決３頁１５行目の「本件精神障害」を「本件疾病」と改める。(5)原判決３頁２２行目の「乙１・３頁」を「乙１・３～４頁」と改める。


(6)原判決３頁２５行目冒頭「処分行政庁は，」の次に「平成２５年３月５日，」を加え，同頁２６行目の「５頁」を「５～６頁」と改める。(7)原判決４頁１行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「本件各処分は，認定基準に依拠して行われ，それによれば『対象疾病の発病前おおむね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められること』（心理的負荷の総合評価が『強』と判断される場合）が認定要件の一つとされている（乙３・２頁）。そして，本件各処分の前提となった平成２４年１１月２２日付け精神障害の業務起因性判断のための調査復命書（乙１・２７～４８頁）によると，精神障害の発病の有無は『有』，発病時期を『平成２３年１月２７日以降末（頃）』，疾患名を『適応障害』としつつ，Ｅ技師長との対人関係のトラブルについては『単に性格的に合わない程度と考えられるため心理的負荷の強度は弱』と，本件４者面談については『請求人が他の技師との協調性に欠けたことにより他の技師が退職していることから勤務態度を改善しなければ雇用の継続を打ち切るとの申し出をしたものであり，請求人が勤務態度を見直せば雇用の継続が見込まれることから恐怖感を抱かせる客観的な退職の強要の事実は認められないことから心理的負荷の強度は弱』とされ，総合評価は『弱』と判断されている（同・２８頁）。(8)原判決４頁７行目の「３９０頁」の次に「以下」を，同行目の末尾の次に「上記審査官も，認定基準に依拠し，次のように判断した。すなわち，Ｅ技師長との出来事については『検査業務を行うにあたっての意見の食い違いで言い争うことはあっても，周囲からも明らかに対立が生じたとまではいえず，また，その後の業務に支障を来したとは認められず，客観的にはトラブルといえない程度のもの』と判断してその心理的負荷を『弱』と（甲３・４２頁），本件４者面談については『Ａ病院は毅然たる態度をもって請求人に退職勧奨をなし，その内容は請求人にとって一方的なものと認められるも，Ａ病院は従前から請求人に上司，同僚等との協調性が認められないため，上司，同僚等と強調し協力することができれば雇用を継続することができるが，現状のままでは雇用を継続することが難しいと伝えている。･･･納得のいかない理由で退職勧奨されたことは一定の心理的負荷が認められる』としてその心理的負荷の評価を『中』とし（同・４３頁），精神障害の発病に関与したと考えられる業務による出来事が複数認められ，その評価は『弱』及び『中』であり，恒常的な長時間労働も認められないことから，心理的負荷の全体評価は『中』と判断した（同・４４頁）」を，それぞれ加える。(9)原判決４頁１０行目末尾の次に，「上記裁決も認定基準に依拠して行われ，Ｅ技師長との出来事については『業務をめぐる方針等において周囲からも客観的に認識されるような対立が生じていたことが認められる。しかし，Ｅ技師長の発言において請求人の人格を否定する内容があるとは認められず，また，業務指導の範囲を逸脱したものとも認められない』としてその心理的負荷を『中』と（同・６頁），本件４者面談については『Ｇ事務部長が執拗に退職を求めたり，恐怖を抱かせる方法を用いて退職を勧奨した事実は認められない。一方，３人の臨床検査技師が辞めた原因が請求人にあるとのＧ事務部長の説明については･･･全くの虚偽であるとはいえない』としてその心理的負荷を『弱』と，全体評価は『中』と判断された（同・７頁）。」を加える。
３本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２～３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁９行目冒頭の「⑦    」の次に「平成２２年１０月１４日，感染症の会議に使用する資料である『感染情報レポート』（細菌検査一覧表）に関して，Ｅ技師長がＢセンターへ用紙の手直しをお願いするよう控訴人に対して依頼した件で，」を加える。
(2)原判決６頁２１行目の「社団法人」から同頁２２行目の「『Ｂセンター』という。）」までを「Ｂセンター」と改める。
(3)原判決７頁３行目の「当時」から同頁６行目の「『Ｉ医師』という。））」までを，「Ｇ事務部長から会議室に呼び出され，平成２３年１月２７日，Ｈ院長，Ｇ事務部長及びＩ技師」と改める。(4)原判決７頁１２行目，同頁１３行目，同頁２１行目の「本件精神障害」を，それぞれ「本件疾病」と改める。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加えて，各事実に掲記した証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実を認めることができる。
(1)本件疾病を発症するまでの経緯
ア平成２０年７月１日，控訴人は，臨床検査技師として本件病院の検査室に配属された。当時の検査室では，控訴人の他に，Ｊ，パート職員のＫ及び同Ｌの４人体制で検査業務が行われていた（乙１・１７９頁）。
なお，本件病院では，１か月単位の変形労働時間制が採用されており，所定労働時間は，ＡＢ勤務（Ａ＝８時３０分～１７時３０分，休憩時間は１２時３０分～１３時３０分），ＡＣ勤務（Ａ＝８時３０分～１２時３０分，Ｃ＝１６時３０分～２０時３０）又はＡ勤務（８時３０分～１２時３０分）のいずれかで，詳細は勤務予定表で定められている（ただし，控訴人採用時の求人公開カードでは，上記の勤務条件と異なっていた。乙１・１１８頁）。
イ控訴人は，平成２０年８月から同年９月にかけて，Ｂセンターで人間ドック，血液一般に関する研修を受けた。同年１０月に控訴人が職場に戻ると，検査室勤務の上記３人の職員が同年８月３１日付けで退職しており   ，控訴   人の一   人体制   となっ   た（甲２２，   乙７・   １頁参照）。
ウその後，平成２０年１０月１６日から平成２２年２月頃の間に，Ｍ，Ｎ（以下「Ｎ」という。），Ｏ及びＰ（アルバイト。以下「Ｐ」という。）が雇用され，検査室に配属されたが，いずれも短期間のうちに退職した（甲２２，甲２３，乙７・１～２頁参照）。エ平成２２年６月１日，Ｅ技師長が入社し，検査室は２人体制となった。同人は，本件病院より規模の大きいＦ病院に昭和５２年から勤務してきた経験豊富な臨床検査技師であり，採用面接の際，Ｑ医事課長から「検査室を立て直してほしい。ベテランとして力を発揮してほしい」などと言われた（乙６・１頁）。


当時の勤務予定表によると，控訴人及びＥ技師長の勤務時間は，いずれも   主とし   てＡＢ又   はＡＣ   勤務で   あり（   乙１・   １２６   ～１２   ７頁），ほぼ毎日顔を合わせた。そして，両者の関係は，初めの頃は問題なく検査業務を行っていたが，次第にぎくしゃくするようになった
（乙６・２頁，原審Ｅ証人２頁）
オ平成２２年８月上旬頃，検査室の固定電話に電話があり，Ｅが対応した。その電話の直後，控訴人がＥ技師長に対して電話の用件を尋ねたところ，同人はそれに直接答えず，「監視されているみたいだ」と述べた（乙６・５頁，原審Ｅ証人６頁）。
カ平成２２年８月３日，Ｅ技師長は，控訴人に対し，「ここの病院は老健だから勉強ができない」，「もっと症例があって勉強ができる場所に行った方がいい」と述べた（甲２０・５頁，乙６・７頁，原審Ｅ証人９頁）。
キ平成２２年８月中旬，Ｅ技師長は，控訴人に対し，「そんなに職場が嫌なら他の病院を探したら」と言い，同月２０日，Ｂセンターのスタッフ募集要項を手渡した（乙６・８頁）。
ク平成２２年９月下旬頃，控訴人は，Ｑ医事課長に対して，Ｅ技師長が退職を勧めてくることや同人との人間関係について相談した（乙１・１００頁）。
ケ平成２２年１０月１日，Ｅ技師長は，検査室の技師長に昇格し，控訴人の上司となった。Ｅ技師長によれば，控訴人に対する指示・命令のためには同人との間で上下関係を設ける必要があると感じ，本件病院に対して役職を付けて欲しい旨要請したと説明している（原審Ｅ証人９頁）。
コ平成２２年１０月１４日，Ｅ技師長は，感染症の会議に使用する資料である「感染情報レポート」（細菌検査の一覧表）について，Ｂセンターへ用紙の手直しをお願いするよう控訴人に対して依頼したところ，控訴人は，手直しはできないと答えた。その後，両者は，手直しできる，できないで口論となった上，Ｅ技師長が控訴人から１メートル程度の距離で怒鳴った（乙６・５～６頁，原審Ｅ証人７～８頁）。サ平成２２年１１月５日，控訴人は，「退職を勧められている件と仕事の状況」と題する３７頁に渡る文書（乙１・５４～９０頁。以下「控訴人メモ」という。）をＱ医事課長に提出し，検査室の状況の把握と職場の環境改善を要請した（乙１・１０１頁）。控訴人メモの冒頭には，同メモを提出した「経緯」として，「一つは，ＱさんにＥさんが私に退職を勧めてくることを話した際，私が話をしているだけではしょうがないし，何か他の人が話してくると内容について書いてもらっており，相手側だけだと一方的に不利ということを伝えられたためです」，「もう一つはこれから充実した仕事をしていくためには，Ｅさんの意図のある強要で不利益を受けたくないため，現状のままでは不安であることと，さらには私が人として侮辱的な言動を受けたことを人事として状況を把握していただき対処をお願いしたいためです」と記載されている（同・５４頁）。
シ平成２２年１１月１５日，ホルター心電図の解析に使用する用紙について控訴人とＥ技師長は意見が対立し，言い争いになった。両者の間には，このような衝突又は意見の対立が何度もあり，しかも，口論の中でお互いが引かずに大声となることもあった（原審Ｅ証人２頁，３頁）。検査室の隣の部屋は薬局となっているところ，薬局の職員の女性が大声に驚いて検査室に来たこともあった（乙１・１７７頁）。
ス平成２３年１月２７日，午後３時過ぎから６時過ぎ頃まで，本件４者面談が行われた。ただし，Ｈ院長は，外来診療のため途中３０分程度中座した上，午後５時頃退席した（乙１・２５頁参照）。控訴人は，本件４者面談終了後に勤務の予定があったが，同面談の内容から精神的に動揺し，仕事に集中できる精神状態ではなかったため，勤務を交代してもらい早々に帰宅した（甲２０・５頁，乙１・３５４頁）。
セその後，控訴人は，本件４者面談日の頃から３時間程度しか眠れない日が続き（乙１・１５４頁），平成２３年１月末日頃までの間に本件疾病を発症したが，後記のとおり休職に至るまで働き続けた。ソなお，控訴人に懲戒事由，無断欠勤，能力不足等の解雇に相当する事由の指摘はない。
(2)本件疾病を発症した直後の経過
ア本件４者面談後，Ｄ会は直ちに本件をＲ弁護士（以下「Ｒ弁護士」という。）に一任し，同弁護士は，Ｄ会代理人弁護士との肩書を用いて，控訴人に対し，平成２３年２月１日付けの文書（乙１・１２８頁）を送付した。その文書には，「採用前，貴方は，病院勤務でなく研究室勤務であったためか，貴方の性格その他の事情からか，他の技師との協調に欠け，ご存知のように他の有能な技師の方たちが貴方が勤務していることを理由に退職されてしまいました。そのため貴方には再三注意しましたが，改めていただけません。そこで，貴方には退職していただく外ないと考えていますが，貴方にも言い分があろうかと思いますので，お時間をおとりいただき，貴方の意向をお聞かせいただきたいので，その日時，場所を決めるため，お手数ですが，来る２月４日までにお電話を下さい」などと記載されていた（もっとも，控訴人は，上記文書の存在を同月７日の午後まで気づかなかった。乙１・９１頁）。
イ控訴人は，本件４者面談の内容を労働基準監督署等に相談したところ，本件病院に対して早く自らの意思を示したほうがよい旨アドバイスを受けた。そこで，平成２３年２月７日の午前中，Ｇ事務部長宛てに「平成２３年１月２７日（木）に院長，事務部長，Ｉ技師との同席の際，私に対して病院を辞めてもらいたい旨のお話がありましたが合意できませんので，ここにお伝え致します」と記載した文書を提出した（乙１・１１７頁，原審控訴人本人３５頁）。
同年２月７日の午後，Ｒ弁護士から検査室で勤務していた控訴人宛てに直接電話があり，前記の２月１日付け文書を送付したことを伝えられた。控訴人は，その日のうちに同文書の内容を確認した後，第三者に相談したいので待ってほしい旨Ｒ弁護士宛てに連絡した（乙１・３５４頁，原審控訴人本人１８～１９頁）。
ウ平成２３年２月１１日，控訴人は，３時間程度の睡眠しか取ることができない日が続き，吐き気も感じたため，名古屋市内にあるクリニックＳを受診し，「心因反応」との診断を受けた（甲１６の１，乙１・１５０頁，原審控訴人本人２２頁）。