本願明細書（【００１０】）には「前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出（リーチ予告演出）」と記載されているものの，「リーチ予告演出」は，特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出の一例として挙げられているにすぎず，当該記載によっては，本願発明の「予告演出」が「リーチ予告演出」に限定されると解することはできない。そうすると，刊行物発明にいう「チャンス目で仮停止する演出を実行すること」が本願発明の「予告演出」を実行することに相当するとした審決の認定には誤りはない。
この点につき，原告は，本願発明の「予告演出」は，本願発明の実施例における「リーチ予告演出」に対応するものであり，本願発明の実施例にいう「後擬似予告」を含むものではない旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本願発明の「予告演出」がリーチ予告演出に限定されるものと解することはできず，また，本願明細書（【０２１５】）の「後疑似予告に注目し，飾り図柄が仮停止されたときにおいてチャンス目が導出されるか否かに応じて，確率変動大当たり，確変昇格大当たりまたは時短大当たりとなることを遊技者に期待させることができるものとなり」という記載に照らしても，本願発明の実施例にいう「後擬似予告」が，本願発明の「予告演出」に含まれることは明らかである。そうすると，相違点３の前提となる一致点に係る審決の認定には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)取消事由４
本願発明に係る特許請求の範囲の「予告演出実行手段は，変動表示の態様として前記再変動態様が選択されたときには，識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間に前記予告演出を実行」するという記載によれば，本願発明が予告演出を実行する時期は，①変動表示の開始から初回の仮停止までの期間（以下「期間①」という。）及び②所定回実行される再変動表示中の期間（以下「期間②」という。）から構成されるものである。まず，期間①は，「ＡからＢまでの期間」という構文をもって示されていることからすれば，当業者は「Ａ」を開始時点とし「Ｂ」を終了時点とする期間であると理解するのが自然である。そうすると，初回の期間の終了時点は「仮停止」時点となり，期間①には「初回の仮停止」が含まれることになる。次に，期間②は，所定回実行される再変動表示中の期間とされているから，初回の仮停止後において所定回の再変動表示が実行されている期間を意味すると解される。この点につき，本願明細書（【０１２５】）の「仮停止している全ての図柄が再度変動表示した後に，さらに飾り図柄の仮停止及び変動表示を含む再変動表示が実行される」という記載によれば，当業者は「再変動表示」は「変動表示」及び「仮停止」を含むと理解するから，期間②には，期間①と同様に，「仮停止」時点が含まれることになる。このことは，本願明細書（【０１６０】後段）の「疑似連の変動パターンでは，飾り図柄の変動開始から１回目の仮停止，仮停止から仮停止，仮停止から最終停止までの各変動表示の間で，それぞれリーチ予告演出が行われることがある。」という記載によっても裏付けられている。そもそも，本願明細書には，「特定表示結果が導出される可能性を報知する」タイミングとして「仮停止」を除外する明示の記載はなく，また，本願明細書の記載からも，敢えて「仮停止」を除外する意義を見出すこともできない。
そうすると，刊行物発明における複数回繰り返される「チャンス目」での仮停止のうち，初回に仮停止する時点は，本願発明における「識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間」に含まれることになり，同じく，複数回繰り返される「チャンス目」での仮停止のうち，初回の仮停止する時点を除く，２回目以降に仮停止する時点と各仮停止前の再変動を含めた期間は，本願発明における「所定回実行される再変動表示中の期間」に相当するとした審決の認定には誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)取消事由８（相違点を看過した誤り）
上記(1)及び(2)のとおり，審決の一致点の認定に誤りはないから，審決が相違点４を認定しなかったことに違法はない。したがって，原告の上記主張は理由がない。(4)取消事由１４（相違点４を判断しなかった誤り）上記(3)のとおり，審決が相違点４を認定しなかったことに違法はなく，相違点４を前提とする原告の上記主張は，その前提を欠く。したがって，原告の上記主張は理由がない。
５取消事由１１（相違点３の判断の誤り）
上記４のとおり，相違点３を判断する前提となる審決の一致点の認定に誤りはないから，原告の上記主張は，その前提を欠く。したがって，原告の上記主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願発明について
本願明細書（甲９の１）によれば，本願発明は，次のとおりのものと認められる。ア本願発明は，パチンコ遊技機，スロットマシン等の遊技機であって，表示結果を導出させる変動表示装置に特定表示結果が導出されたときに遊技者にとって有利な状態に制御する遊技機に関するものである。（【０００１】）イパチンコ遊技機は，遊技領域に打ち出された遊技球の始動入賞口への入賞を契機として大当たり抽選を行い，それに当選すると，大入賞口が一定期間断続的に開放される大当たり遊技状態に制御され，遊技者にとって有利な状態になる。大当たり抽選に当選したことは，特図ゲーム（液晶表示器などの変動表示装置で図柄の変動表示を行い，所定の図柄を導出させること）によって，遊技者に報知される。（【０００２】）
ウパチンコ遊技機は，始動入賞口への入賞が保留記憶されている場合，１回の特図ゲームが終了すると即座に新たな特図ゲームを開始するので，特図ゲームにおける図柄の変動表示が連続して行われる態様となるが，疑似連（始動入賞口への１回の入賞に基づく特図ゲームの中で，全ての図柄の変動表示を仮停止させた後，全ての図柄を再度変動表示させる再変動表示を１回又は複数回行う態様）で図柄を変動表示させるものもある。（【０００４】）
エ疑似連で図柄を変動させる従来のパチンコ遊技機としては，①例えば，左中右の３つの図柄のうち左右図柄の仮停止後に右図柄のみ再変動させる（すべらせる）すべり演出を行った後，３つの図柄をチャンス目（ハズレ図柄のうちの予め定められた図柄）で仮停止させるものや，②大当たり抽選に当選する確率に応じて疑似連における再変動表示の回数を決定することで，疑似連における再変動表示の回数に応じて大当たりとなる信頼度が高くなるようにしたものがあった。（【０００５】）


しかしながら，上記①のパチンコ遊技機は，チャンス目で仮停止させることによって，再変動表示が行われることを遊技者に報知するので，全ての図柄が仮停止する際にチャンス目が導出されるかどうかに遊技者が注目し，単に再変動表示を行うのに比べて遊技の興趣を向上させることができるが，それ以外の変動表示の過程に対しては，遊技者の注目が薄れてしまうという問題があった。また，上記②のパチンコ遊技機は，再変動表示の回数が多くなるほど遊技者の期待感を高めることができるが，全ての図柄が仮停止した後に再変動表示が行われるかどうかに遊技者が注目するだけで，それ以外の変動表示の過程に対しては，遊技者の注目が薄れてしまうという問題があった。したがって，いずれのパチンコ遊技機も，一連の変動表示の過程全体で遊技の興趣を高めるには不十分であった。（【０００７】，【０００８】）オ本願発明は，識別情報の変動表示が開始されてから表示結果が導出されるまでに一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる再変動表示を実行する再変動態様において，その変動表示の過程にも遊技者を注目させ，遊技の興趣を向上させることができる遊技機を提供することを目的とするものである。
（【０００９】）
カ本願発明は，複数種類の識別情報を変動表示させ，特定表示結果が導出されたときに遊技者にとって有利な状態に制御する遊技機であって，変動表示の表示結果が導出されるまでに行われる識別情報の変動表示の態様として，識別情報の変動表示が開始されてから表示結果が導出されるまでに一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる再変動表示を所定回実行する再変動態様を選択することが可能な遊技機において，変動表示の態様として再変動態様が選択されたときは，仮停止よりも前において，その仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告する所定の情報を遊技者に報知するとともに，１回目の仮停止よりも前においては，所定の情報の報知を制限可能にしたものである。（【００１０】）キ先疑似予告は，疑似連の変動パターンで飾り図柄が仮停止するよりも前の変動表示中において実行される疑似連予告であり，実行タイミングが早いものと遅いものとがある。実行タイミングが早い先疑似予告は，例えば，飾り図柄の変動表示（あるいは仮停止後の変動表示）が開始されるタイミング，あるいは，仮停止後の変動表示に関してはいまだ飾り図柄が仮停止している間のタイミング（飾り図柄が仮停止している間に開始される先疑似予告は，更に次の仮停止の後に変動表示が実行されることを予告する。）で実行開始され，実行タイミングが遅い先疑似予告は，例えば，飾り図柄の（仮停止後の）変動表示が開始されてから一定期間が経過した後に実行開始される。（【０１２１】）
ク後疑似予告は，疑似連の変動パターンで飾り図柄が仮停止したときに，仮停止の場合以外には出現し得ないハズレの出目であるチャンス目を表示することにより，仮停止している全ての図柄が再度変動表示した後に，更に飾り図柄の仮停止及び変動表示を含む再変動表示が実行されることを予告するものである。（【０１２５】）
ケ本願発明は，再変動態様が選択されたときは，仮停止される前に所定の情報を遊技者に報知するので，遊技者に，識別情報の変動表示が再変動態様で行われていることを期待させることができる。また，本願発明は，１回目の仮停止よりも前においては所定の情報の報知を制限可能なので，遊技者の関心を，仮停止の前に所定の情報が報知されるかどうかということにも向けさせることができ，一連の変動表示の過程全体で遊技者の注目度を高め，遊技の興趣を向上させることができる。（【００１２】，【００１４】）
コ具体的には，再変動態様が選択されたにもかかわらず，１回目の仮停止よりも前において所定の情報の報知が制限された（先疑似予告が実行されなかった）場合，再変動表示が行われることで，変動表示が再変動態様で行われていることを期待していなかった遊技者に意外性を与えることができ，遊技の興趣を向上させることができる。また，１回目の仮停止よりも前において所定の情報の報知が制限される（先疑似予告が実行されない）ことがあるから，再変動態様が選択されなかったとしても，再変動表示が行われることを遊技者に期待させることができ，遊技の興趣を向上させることができる。さらに，再変動態様が選択されたか否かにかかわらず，変動表示が初めて停止（仮停止又は最終停止）したときに再度変動表示がされるか否かに遊技者の関心が向けられることになるので，一連の変動表示の過程全体での遊技者の注目度が高まり，遊技の興趣を向上させることができることになる。
（【０２２３】）
(2)刊行物発明について
刊行物１の記載によれば，刊行物発明の内容は，次のとおりのものと認められる。ア刊行物発明は，パチンコ遊技機等の遊技機であって，それぞれ識別可能な複数種類の識別情報の可変表示を行って表示結果を導出表示する３つ以上の可変表示部を有する可変表示装置を備え，可変表示の表示結果として特定の識別情報の組合せが導出表示されたときに遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御可能な遊技機に関するものである。（【０００１】）
イ遊技機としては，遊技球などの遊技媒体を発射装置によって遊技領域に発射し，遊技領域に設けられている入賞口などの入賞領域に遊技媒体が入賞すると，所定個の賞球が遊技者に払い出されるものがあり，さらに，識別情報を可変表示（変動）可能な可変表示装置が設けられ，可変表示の表示結果が特定の識別情報の組合せ（特定表示結果）になると（すなわち，大当たりが発生すると），遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御可能なものがある。（【０００２】ないし【０００４】）また，そのような遊技機の中には，可変表示の表示結果が特定表示結果でないときに，所定の条件が成立すると，識別情報を再変動させ，さらに，そのような再変動を複数回繰り返すものもある。再変動を複数回繰り返す遊技機は，再変動の回数が多いほど大当たりが発生する確率が高くなるように構成され，スピーカから出力する音声や液晶表示装置に表示する画像の背景態様を再変動の回数に応じて異ならせることで，現在の再変動の回数（すなわち，大当たりの期待度）を報知している。
（【０００５】ないし【０００７】）
ウ再変動を複数回繰り返す遊技機は，再変動の回数が多いほど大当たりが発生する確率が高くなるように構成されるので，遊技者は，再変動が継続されることを期待する。しかしながら，従来の遊技機は再変動が継続されるか否かを報知しないので，遊技者は再変動が継続されるか否かを知ることができず，興趣に欠けていた。（【０００８】）


エ刊行物発明の目的は，再変動を複数回繰り返す遊技機であって，遊技者の興趣が向上する遊技機を提供することにある。すなわち，刊行物発明は，全ての可変表示部の識別情報の可変表示を仮停止させた後，全ての可変表示部の識別情報の可変表示を開始させる全再変動態様を１回又は複数回行う遊技機に，全ての可変表示部の識別情報の可変表示が仮停止していないときに（すなわち，識別情報の変動中に），全再変動態様が実施されるか否かを予告する全再変動継続予告手段を設けたので，遊技者は再変動が継続されることを認識することができ，興趣の向上を図ることができる。（【０００９】，【００１５】）
オこのような場合において，仮停止図柄決定処理では，Ｎ（初期値は０である）＋１番目の飾り図柄の仮停止の後で，かつ，Ｎ＋２番目の飾り図柄が仮停止する前に，擬似連続予告演出を実施するか否かを決定し，抽出した乱数値に基づき，擬似連続予告演出図柄選択用テーブルによって，擬似連続予告演出を実施することに決定された場合に表示する擬似連続予告演出図柄を決定する。（【０３３４】，【０３５３】）
カまた，全再変動継続予告手段が，第１全再変動継続予告手段と第２全再変動継続予告手段とを含み，第１全再変動継続予告手段による予告が行われた場合よりも第２全再変動継続予告手段による予告が行われた場合の方が全再変動態様の実施割合が高くなるようにしたことにより，興趣の向上を図ることができる。このような場合において，可変表示装置９において飾り図柄が変動中であって，全て（左中右）の図柄が仮停止していないときに擬似連続予告演出を行っているが，これに限定されず，例えば，左図柄が仮停止したときや左右図柄が仮停止した時点で行うようにしてもよい。（【００１６】，【０４７９】）
キ刊行物発明は，受信した変動パターンコマンドの内容が擬似連続変動を伴う変動パターンである場合において，チャンス目で仮停止する変動パターンであると判定されたときは，抽出した乱数値に従って，チャンス目選択用テーブルを用いて，６種類のチャンス目から１つのチャンス目を決定し，決定されたチャンス目で仮停止する演出を実行することにより，大当たりとなること又は大当たりとなる可能性が高いことを遊技者に予告する。チャンス目での仮停止は，複数回繰り返し行い，仮停止後からの再変動である擬似連続変動を最大４回まで実施し，疑似連続変動を含む変動パターンでは，疑似連続変動の回数が多いほど大当たりの発生する割合が高くなる。（【００６７】，【０３３２】，【０３３４】）
２取消事由に対する判断
(1)相違点１の認定に関する取消事由
ア取消事由２（相違点１の前提となる一致点の認定の誤り）審決は，「仮停止よりも前において，前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を一致点として認定したところ，原告は，刊行物発明は１回目の仮停止より前に擬似連続予告演出図柄を表示させないものであるから，仮停止よりも前において，擬似連続予告演出図柄を表示することを制限可能というものでないことは明らかであるとして，「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知することを制限可能な報知制限手段」を一致点として認定すべきであると主張する。
しかしながら，本願発明は，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することが制限可能であるのに対して，刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知することが制限可能であるから，仮停止の回数を特定しない場合には，本願発明と刊行物発明は，少なくとも仮停止よりも前において，制限可能とする点において一致するものと認められる。したがって，一致点に係る審決の判断には誤りはない。もとより，審決は，上記のとおり一致点を認定した上で，本願発明は，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することが制限可能であるのに対して，刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知することが制限可能である点につき，相違点１として認定しているのであるから，一致点の認定の誤りをいう原告の上記主張は，審決の結論を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ取消事由６（相違点１の認定の誤り）
審決は，「仮停止前情報報知手段による所定の情報の報知を制限可能な報知制限手段に関して，本願発明は，１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能であるのに対して，刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能である点。」を相違点１として認定するところ，原告は，刊行物発明が１番目の仮停止より前には擬似連続予告演出図柄を表示させないのに対し，本願発明は１回目の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能とするのみであり，２回目以降の仮停止よりも前における所定の情報の報知については格別限定していないのであるから，「刊行物発明は１番目の仮停止よりも前には所定の情報を報知しない点」についても，相違点として認定すべきであると主張する。しかしながら，「刊行物発明は，２番目以降の仮停止よりも前において所定の情報を報知することを制限可能である点」という相違点１に係る上記認定は，「刊行物発明は１番目の仮停止よりも前には所定の情報を報知しない点」という原告主張に係る上記相違点を当然の前提とするものである。そうすると，上記アと同様に，原告の上記主張は，審決の相違点１の判断を左右するものではない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
ウ取消事由９（相違点１の判断の誤り）
(ｱ)前記１(2)の認定事実によれば，刊行物発明は，従来の遊技機において再変動が継続されるか否かを報知しないため，遊技者において再変動が継続するか否かを知ることができず興趣に欠けていたという課題を解決するために，２回目以降の飾り図柄の仮停止の前において再変動の発生を予告報知する擬似連続予告演出の実施を制限可能とするものである。
他方，甲２の１公報及び甲２の２公報によれば，遊技機の技術分野において，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知すること（周知の技術事項１）は，本願の出願前に当業者に周知であったと認めるのが相当であり，この点については当事者間に争いがない（平成２８年３月２８日付け原告準備書面１０頁２６行目から１１頁１行目まで参照）。そして，周知の技術事項１は，１番目の仮停止よりも前に再変動の予告報知をするものであるから，遊技者の興趣をより一層向上させるという同一の課題を解決しようとする当業者にとっては，２回目以降の仮停止前に擬似連続予告演出の実施を制限可能とする刊行物発明の構成につき，２回目以降の仮停止前に限ることなく，１回目の仮停止前にも刊行物発明の上記構成を流用できることを示唆するものと認められる。


そうすると，遊技機の興趣をより一層向上させるという刊行物発明の課題を解決するために，刊行物発明において，同一の技術分野における周知の技術事項１による示唆に基づき，擬似連続予告演出を制限可能とする構成につき，２回目以降の仮停止前に限ることなく，１回目の仮停止よりも前にも当該構成を流用することは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。したがって，審決の相違点１の判断には誤りはない。
(ｲ)これに対して，原告は，刊行物発明は１番目の仮停止よりも前には所定の情報を報知しない点を相違点１として認定すべきであるとした上，１番目の仮停止よりも前には所定の情報を報知しない刊行物発明が「擬似連続変動に伴う再変動が行われることに関する情報を報知することを制限したり，制限しなかったりすることを決定するようにできる」というためには，周知技術として「１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知するか否かを決定すること」が認定される必要があるにもかかわらず，甲２の１公報及び甲２の２公報によっても，「遊技機の技術分野において，１番目の仮停止よりも前に再変動が発生することを予告報知すること」が認定されるにとどまり，上記のような周知技術を認定することはできないから，刊行物発明に対し周知の技術事項１を適用しても，本願発明の相違点１に係る構成には至らない旨主張する。
しかしながら，上記(ｱ)のとおり，当業者が，周知の技術事項１による示唆に基づき，１回目の仮停止の前に擬似連続予告演出の実施を制限可能とすることは，刊行物発明において２回目以降の仮停止前で既に採用されている擬似連続予告演出の態様を単に流用するものであり，当業者が適宜行うことができる設計事項にすぎない。そうすると，当業者は，相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到できるといえる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)取消事由７（相違点２の認定の誤り）
ア審決は，相違点２において「刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別している」と認定するところ，原告は，刊行物発明は擬似連続予告演出を同じタイミングで行うものであるから，「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」という上記認定には，誤りがあると主張する。そこで検討するに，前記１(2)の認定事実によれば，刊行物発明は，擬似連続予告演出を行うタイミングにつき，飾り図柄の仮停止よりも前において，第１擬似連続予告演出図柄と第２擬似連続予告演出図柄を表示するタイミングを区別するものではなく，同一のタイミングでいずれかの擬似連続予告演出を行うものと認められる。そうすると，刊行物発明が所定の情報を報知するタイミングを「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」とした審決の相違点２の認定には，明らかに誤りがある。
したがって，本願発明と刊行物発明は「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知するタイミングを，仮停止よりも早いタイミングとする」点において共通するにすぎないから，相違点２は，次のとおり認定するのが相当である。「仮停止前情報報知手段により所定の情報を報知するタイミングに関して，本願発明は，所定の情報を報知するタイミングを，所定の第１タイミングと該第１タイミングよりも遅く仮停止よりも早い第２タイミングとのうちから選択する報知タイミング選択手段を備え，報知タイミング選択手段は，再変動表示が実行されるか否かに応じて異なる割合により，第１タイミングと第２タイミングとのうちから所定の情報を報知するタイミングを選択するのに対して，刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングは，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かによらず，同じである点。」
イこれに対し，被告は，本願発明と刊行物発明との対比をする上で表現を揃えるため，第１擬似連続予告演出図柄を表示するタイミングを「第１タイミング」，第２擬似連続予告演出図柄を表示するタイミングを「第２タイミング」と，それぞれ定義し，第１擬似連続予告演出図柄と第２擬似連続予告演出図柄を区別していることを「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」と表現したなどと主張する。
しかしながら，上記アのとおり，「第１タイミングと第２タイミングとに区別している」という表現を採用すれば，当業者において第１タイミングと第２タイミングが互いに異なるものであると理解するのが自然であるから，審決の上記認定は，表現が不明瞭であるという域を超えて，誤りであるというほかない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。ウもっとも，審決は，相違点２の判断においては，後記(3)アのとおり，刊行物発明に接した当業者が，第１タイミングとそれより遅い第２タイミングのいずれかを選択可能にすることを容易に想到することができるか否かという点についても判断していることからすると，審決の相違点２の認定の誤りは，相違点２の判断にまで影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，取消事由７は，結論において理由がないものと認められる。
(3)相違点２の判断の誤りをいう取消事由
ア取消事由１０（周知技術の認定及び適用並びに格別の効果の認定の誤り）
(ｱ)周知技術の認定について
ａ証拠（甲３の１，甲３の２）及び弁論の全趣旨によれば，次の各号に掲げる刊行物（いずれも本願の出願前に公開されたもの）には，それぞれ当該各号に定める内容が記載されている。
(a)甲３の１公報の内容
パチンコ遊技機等の遊技機に関するものであり，複数種類の識別情報を可変表示させる可変表示機能を備え，表示結果が予め定められた特定の識別情報の組合せとなったときに大当たりの状態に制御するものである（【０００１】）。従来の遊技機において，大当たり予告演出を行うタイミングが１つしか定められていない場合，その定められたタイミングで予告がなければ遊技者の期待感が失われてしまうという課題があった（【０００５】）。
このような課題を解決するために，大当たりになることを予告する予告演出を行うタイミングを，第１タイミング及びそれより遅い第２タイミングから選択可能とし，大当たりのときは予告演出が第２タイミングで実行されやすい（第１タイミングで実行されにくい）ようにし，はずれのときは予告演出が第２タイミングで実行されにくい（第１タイミングで実行されやすい）ようにするものである（【００８５】，【０１１７】，【０１１８】）。このような構成によれば，予告が開始されるタイミングによって大当たりの可能性を予測することができるため，上記タイミングによって大当たりに対する遊技者の期待感を向上させ，もって遊技の興趣を向上させることができる（【０００８】，【００１３】）。
(b)甲３の２公報の内容


パチンコ遊技機等の遊技機に関するものであり，複数種類の識別情報を変動表示可能な変動表示装置を有し，表示結果が予め定められた特定の表示態様となったときに大当たりの状態に制御するものである（【０００１】）。従来の遊技機では，変動表示においてリーチ状態となることを予告報知するリーチ予告と，大当たり状態となることを予告報知する大当たり予告があったものの，それぞれの予告報知の種別に応じて予告報知用のデータを選択処理する必要があり，制御負担の増加を招いていた（【０００３】，【０００５】）。このような実情に鑑み，リーチ予告と大当たり予告の報知態様において，同一の予告報知態様である特別報知態様を含ませ，その分データの記憶領域を縮減することによって，制御負担を軽減することが可能な遊技機を提供するものである（【０００６】）。そして，予告報知のタイミングについては，変動表示の表示結果が大当たりとなるときの方が，大当たりにならないときよりも遅いタイミングを選択する割合が高くなるように設定されているため，予告報知が早期に行われなくても遊技者の期待感を低下させないようにすることができる（【０００９】，【００１０】）。
大当たり予告は，実行タイミングが異なる複数種類の大当たり予告から選択するようにし，予告報知後に実際に大当たりになるときの方が，そのようにならないときよりも実行タイミングが遅い予告種類が選択される割合が高くなるように設定する（【００６５】，【００６９】，【００７０】）。リーチ予告，確変大当たりとなること（変動表示の表示結果が確変大当たり図柄の組合せとなること）を予告報知する確変予告，大当たりの連続的発生を予告する予告演出である連チャン予告にも行うことが可能である（【００５６】）。
連チャン予告は，大当たり予告とは異なり，図柄の変動中ではなく，変動表示の表示結果が大当たり図柄の組合せで確定した後，大当たり遊技状態の第１ラウンドの開始前までの所定タイミングで実行される（【００６６】）。連チャン予告も，大当たり予告やリーチ予告と同様に，複数のタイミングから選択したタイミングで実行するようにしてもよい（【００８５】）。
ｂ上記ａの認定事実によれば，甲３の１公報及び甲３の２公報には，大当たりの可能性が高いことを報知する予告演出につき，少なくともタイミングの異なる２種類の予告演出を設けるとともに，大当たりの可能性がより高い予告演出の方を遅いタイミングで実行することが記載されていることが認められる。そして，上記各公報は，いずれも遊技機の技術分野におけるものであり，遊技機の興趣を向上させるという課題を解決するために予告演出手段を利用するものであるから，刊行物発明と同一の技術分野に属する上，課題解決手段及び作用効果についても同種のものであるといえる。のみならず，上記各公報のうち，甲３の１公報の公開日は平成１６年１０月２１日，甲３の２公報の公開日は平成１７年３月１０日であって，本願の出願日である平成２０年９月３０日までに既に３年以上も経過していることが認められる。
これらの事情を踏まえると，本願の出願前において，刊行物発明の属する技術分野の当業者にとって，「遊技機の技術分野において，大当たりの可能性が高いことを，大当たりの信頼度の異なる種類の予告演出を用いて報知するに際して，予告演出の報知タイミングとして，図柄の変動中の早いタイミングの予告演出と遅いタイミングの予告演出の少なくとも２種類のタイミングの予告演出を設け，遊技者の期待感を持続させ，興趣を向上させるために，大当たりの結果になる場合（大当たり信頼度が高い場合）には，はずれの結果になる場合（大当たり信頼度が低い場合）よりも高い割合で，遅いタイミングでの予告演出を選択すること」（周知の技術事項２）は，周知であったと認めるのが相当である。
ｃこれに対して，原告は，甲３の１公報及び甲３の２公報は，いずれも原告出願に係るものであり，当該各公報記載の内容が一般に又は同業他社に知れ渡っていたとまでいえず，また，本件審判の合議体は，審理中に当該各公報の存在を把握していたにもかかわらず，本件審判において当該各公報を周知例とする進歩性欠如の拒絶理由を通知しなかったことからすれば，周知の技術事項２の周知性は否定されるべきである旨主張する。
しかしながら，上記各公報が原告出願に係るものであるという事情は，当該各公報記載の内容の公知性を否定する合理的理由となるものではなく，また，上記ｂのとおり，甲３の１公報及び甲３の２公報の各記載内容は刊行物発明と技術分野を同一とする上に課題解決手段及び作用効果も同種のものであって，しかも，当該各公報が本願の出願日の約３年以上前に既に公開されていたなどという事情を踏まえると，本件審判の審理の経緯も，周知の技術事項２に係る周知性に係る事実認定を左右するものではない。
したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
(ｲ)周知技術の適用について
ａ前記１(2)及び上記(ｱ)の認定事実によれば，刊行物発明と周知の技術事項２は，パチンコ遊技機等の遊技機に関するものであり，複数種類の識別情報を変動表示することができる変動表示装置を有し，表示結果が予め定められた特定の表示態様となったときに大当たりの状態に制御するものであって，同一の遊技機に関するものである。そして，刊行物発明と周知の技術事項２は，遊技機の興趣を向上させるという同一の課題を解決するために予告演出手段を利用するものであるから，その作用効果についても同種のものであるといえる。さらに，刊行物発明と周知の技術事項２は，いずれも大当たりの可能性を示唆する予告演出の態様を課題解決手段とする点において共通するものであって，その確率に応じて予告演出の内容を異なるものとする点においても共通するものである。のみならず，前記１(2)キの認定事実によれば，刊行物発明の擬似連続予告演出は，擬似連続変動の回数が多いほど大当たりの発生する割合が高くなるように設定されており，擬似連続予告演出は，大当たりになる可能性が高い状態になることを予告するものといえる。そして，前記(ｱ)ａ(b)の認定事実によれば，甲３の２公報には，大当たり予告のほかにも，確変大当たり予告，大当たりの連続的発生を予告する連チャン予告，大当たりになる可能性が高い状態になるリーチ予告にも，周知の技術事項２を適用することが可能であると記載されているのであるから，甲３の２公報には，擬似連続予告演出についても，同様に周知の技術事項２を適用し得ることが示唆されているといえる。


これらの事情の下においては，当業者は，甲３の２公報に記載された示唆に基づき，刊行物発明における第１擬似連続予告演出図柄（擬似連続変動が継続する信頼度が５０％）と第２擬似連続予告演出図柄（擬似連続変動が継続する信頼度が１００％）に対して周知の技術事項２を適用し，擬似連続変動を行う場合は，第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出について高い割合で遅いタイミングを選択するのに対し，擬似連続変動を行わない場合は，第１擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出について高い割合で早いタイミングを選択する構成を採用することによって，相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認められる。
ｂこれに対して，原告は，仮に周知の技術事項２が当業者に周知であったとしても，周知の技術事項２は大当たりの可能性を予告する大当たり予告に関する技術事項であり，仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告する擬似連続予告とは演出の内容が相違し，また，刊行物発明には再変動表示が実行されるか否かについての所定の情報を異なるタイミングで報知するという発想がないから，周知の技術事項２を適用する動機付けがなく，当業者は刊行物発明に対し周知の技術事項２を適用することを容易に想到することはできないなどと主張する。しかしながら，上記(ｱ)ａ(b)とおり，甲３の２公報には，周知の技術事項２は大当たり予告に限るものではなく，確変大当たり予告，大当たりの連続的発生を予告する連チャン予告，大当たりになる可能性が高い状態になるリーチ予告にも，広く適用可能であることが示唆されているのであるから，擬似連続変動が行われることにより，大当たりになる可能性が高い状態になることを予告する擬似連続予告演出にも，適用可能であることが十分に示唆されているものといえる。また，刊行物発明には擬似連続予告演出を異なるタイミングで行う発想がないとしても，刊行物発明と周知の技術事項２は，技術分野，課題解決手段及び作用効果において共通するほか，上記の示唆まで認められることを踏まえると，当業者は，同一の遊技機において興趣をより一層向上させるという課題を解決するために，周知の技術事項２を適用して，相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認めるのが相当である。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(ｳ)格別の効果の認定について
原告は，相違点２に係る本願発明の構成については，再変動表示中に再変動表示が連続して実行されるか否かに興味を抱いた遊技者が，所定の情報の報知タイミングを注視することになるため，単なる大当たり予告やリーチ予告とは異なる興趣を遊技者に対して与えるという格別な効果を奏するものであって，当該効果は，当業者が刊行物発明に周知の技術事項２を適用しても予測できないものであると主張する。
しかしながら，周知の技術事項２は，予告演出を行うタイミングが１つに限られる場合にそのタイミングで予告演出がないときは，遊技者の期待感が失われてしまうという課題を解決するものであり，予告演出を行うタイミングを複数にすることによって，遊技者が予告演出の有無だけでなく，そのタイミングにも注視することによって興趣の向上という効果を奏するものである。そして，刊行物発明に周知の技術事項２を適用しても，遊技者は，第１擬似連続予告演出図柄又は第２擬似連続予告演出図柄による擬似連続予告演出の有無だけでなく，そのタイミングも注視するようになるから，その結果，上記に原告が主張する効果を奏することは明らかである。そうすると，本願発明の効果は，刊行物発明及び周知の技術事項２から十分に予測し得る範囲内のものにすぎず，格別な効果を奏するものとはいえない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ取消事由１２
審決は，刊行物発明の全変動継続予告手段に周知の技術事項２を適用する動機付けが認められると判断するところ，原告は，周知の技術事項２の周知性には疑問がある上，審決の判断は，刊行物発明において所定の情報を報知するタイミングが第１タイミングと第２タイミングとに区別されているという誤った認定を前提とするものであるから，上記判断には誤りがあると主張する。しかしながら，前記ア(ｱ)のとおり，周知の技術事項２は本願の出願前に当業者に周知であったことが認められ，また，前記(2)のとおり，審決の上記認定には誤りがあるものの，その認定の誤りは，相違点２の判断にまで影響を及ぼすものではない。そうすると，前記ア(ｲ)のとおり，相違点２の動機付けについての審決の判断は，結論において誤りはなく，原告の上記各主張は，いずれも前提を欠くものである。したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
ウ取消事由１３
審決は，相違点２につき，「刊行物発明は，仮停止よりも早いタイミングで所定の情報を報知し，そのタイミングを第１タイミングと第２タイミングとに区別しているが，第１タイミングと第２タイミングとを，全ての識別情報の仮停止後に再変動表示が実行されるか否かに応じて，異なる割合により選択することは特定されていない点。」と認定するところ，原告は，相違点２の審決の判断は誤った認定を前提とするものであるから，相違点２に係る審決の判断には誤りがあると主張する。しかしながら，上記イのとおり，審決の上記認定には誤りがあるものの，その認定の誤りは，相違点２の判断にまで影響を及ぼすものではないから，相違点２の審決の判断には誤りはない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)相違点３の認定に関する取消事由
ア取消事由３
(ｱ)本願発明にいう「特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出」とは，特定表示結果が導出される可能性を報知するものであり，この場合における「特定表示結果」は，これが導出されたときに遊技者にとって有利な状態に制御するものである。そうすると，予告演出は，遊技者にとって有利な状態に制御される可能性を報知する予告演出である。他方，刊行物発明にいう「チャンス目で仮停止する演出」（以下，単に「チャンス目演出」という。）は，これを実行することにより，大当たりとなること又は大当たりとなる可能性が高いことを遊技者に報知する予告演出である。そうすると，刊行物発明にいう「大当りとなること又は大当りとなる可能性が高いことを報知すること」は，本願発明にいう「遊技者にとって有利な有利状態に制御される可能性を報知する」ことに相当するといえる。したがって，刊行物発明のチャンス目演出は，本願発明の予告演出に相当する演出手段であることが認められる。


(ｲ)もっとも，本願発明の予告演出は，「識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間，及び所定回実行される前記再変動表示中の期間」（以下「本願発明の再変動表示期間」という。）に実行されるのに対し，刊行物発明のチャンス目演出は，仮停止時点において実行されるものであるから，刊行物発明のチャンス目演出が本願発明の予告演出に該当するというには，本願発明の再変動表示期間が仮停止時点を含むものであることが必要である。そこで，本願発明の再変動表示期間が仮停止時点を含むものであるか否かにつき，以下検討する。(ｳ)本願発明の再変動表示期間は，①識別情報の変動表示の開始から初回の仮停止までの期間（期間①），②所定回実行される前記再変動表示中の期間（期間②）から構成される期間である。
上記各期間のうち，期間①は，「から」と「まで」という各用語によって期間を特定するものであるから，「識別情報の変動表示の開始」を起点とし，「初回の仮停止」を終点とする期間を意味することは明らかである。そうすると，期間①は，「初回の仮停止」を含む期間であることが認められる。このことは，本願発明に係る特許請求の範囲が，仮停止を含まない期間を示す場合には，「仮停止されるよりも前に，該仮停止の後に識別情報が再度変動表示される可能性を予告する所定の情報を遊技者に報知する」，「１回目の仮停止よりも前において，前記仮停止前情報報知手段により前記所定の情報を報知する」と記載し，期間が仮停止時点を含まない場合には「仮停止されるよりも前」又は「仮停止よりも前」という文言を採用して，仮停止時点を含まないことを明確にしていることからも裏付けられている。また，②の期間は，「所定回実行される前記再変動表示中の期間」であり，この場合にいう「再変動表示」につき，本願発明に係る特許請求の範囲には，「変動表示の態様として再変動態様が選択されたときに，識別情報の変動表示が開始されてから表示結果が導出されるまでに一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる再変動表示を所定回実行する再変動表示実行手段」と記載されている。そうすると，「再変動表示」は，「一旦仮停止させた後に全ての識別情報を再度変動表示させる」ものであるから，「再変動表示」は，「仮停止」及びその後の「再変動」を意味すると解するのが相当である。さらに，本願明細書（【０１２５】）には，「後疑似予告は，疑似連の変動パターンで飾り図柄が仮停止したときに，このような仮停止の場合以外には出現し得ないハズレの出目であるチャンス目を表示することにより，仮停止している全ての図柄が再度変動表示した後に，さらに飾り図柄の仮停止及び変動表示を含む再変動表示が実行されることを予告するものである。」と記載されており，本願明細書も，再変動表示が飾り図柄の「仮停止」及び「変動表示」を含むことを前提としている。
そうすると，本願発明の再変動表示期間は，仮停止時点を含むものと認めるのが相当である。
(ｴ)したがって，本願発明の予告演出は，仮停止時点を含む期間に実行されるものであるから，刊行物発明の「チャンス目演出」は，本願発明の「予告演出」に該当するものと認められる。
以上によれば，刊行物発明のチャンス目演出が本願発明の予告演出に該当するとした審決の判断には，誤りはない。
(ｵ)これに対して，原告は，本願発明の実施例には「リーチ予告演出」と，仮停止時にチャンス目が表示される「後疑似予告」があるところ，本願発明の予告演出は，本願明細書（【００１０】）に「前記特定表示結果が導出される可能性を報知する予告演出（リーチ予告演出）」と記載されていることからすると，本願発明の予告演出は，「リーチ予告演出」に相当するものであって，「後疑似予告」とは異なるものであるから，刊行物発明のチャンス目が本願発明の予告演出と一致するとした審決の認定には，誤りがあると主張する。
しかしながら，上記(ｱ)ないし(ｳ)のとおり，本願発明に係る特許請求の範囲の記載によれば，本願発明の予告演出とは，遊技者にとって有利な状態に制御される可能性を報知するものであって，本願発明の再変動表示期間に報知される予告演出であると解するのが相当である。そうすると，本願発明の実施例のように必ずしもリーチ予告に限定されるものではなく，本願発明の再変動表示期間に報知される後擬似予告も予告演出に含むと解するのが相当である。のみならず，前記１(1)キの認定事実によれば，本願発明においては，リーチ予告のような先疑似予告であっても，実行タイミングが早いものについては，いまだ飾り図柄が仮停止している間のタイミングで実行されることが認められるのであるから，リーチ予告であっても実行タイミングが早いものについては，刊行物発明にいう「チャンス目」に相当するものといえる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ取消事由４
原告は，刊行物発明の「チャンス目演出」が本願発明の「予告演出」に相当するものではないのに，両者が一致することを前提とした審決の一致点の認定には，誤りがあると主張する。
しかしながら，上記アのとおり，刊行物発明の「チャンス目演出」が本願発明の「予告演出」に該当するとした審決の判断には誤りはなく，原告の上記主張は，その前提を欠くものである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ取消事由８（相違点を看過した誤り）
原告は，刊行物発明と本願発明とは「予告演出実行手段は，変動表示の態様として再変動態様が選択されたときには，予告演出を実行」する点において共通するにすぎないから，審決には相違点４の認定を看過した誤りがあると主張する。しかしながら，上記アのとおり，審決の一致点の認定に誤りはないから，原告の主張は，その前提を欠くものである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。エ取消事由１４（相違点４を判断しなかった誤り）原告は，審決には相違点４の判断を看過した誤りがあると主張するものの，上記ウのとおり，審決には相違点４の認定を看過した誤りは認められず，原告の主張は，その前提を欠くものである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)取消事由１１（相違点３の判断の誤り）
ア認定事実


平成２９年１１月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３５００２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月１４日
判      決
原告       株式会社ジンセイプロ
同訴訟   代理人   弁護士        弘   中   惇一郎
同         弘中絵里
同         大木   勇
同         品川   潤
同         小佐々         奨
被告       Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被告       株式会   社オフ   ィス亜   都夢（以下「被告会社」という。）
上記二名訴訟代理人弁護士      野本智之
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して３３０万円及びこれに対する平成２６年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙１の写真（以下「本件宣材写真」という。）の著作権者であると主張する原告が，ホテルセンチュリー静岡が頒布した別紙２のイベント広告用チラシ（以下「本件チラシ」という。）に掲載された写真（以下「本件プロフィール写真」という。）は，本件宣材写真の複製物であるから，ホテルセンチュリー静岡ないしその委託先において本件チラシを作成し，頒布したことは，原告が有する本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）の侵害に当たるところ，同著作権侵害行為は，被告らがホテルセンチュリー静岡ないしその委託先をして行わせた共同不法行為であると主張して，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金３３０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年７月１６日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，演芸家並びに芸能タレントのマネジメント，養成，プロモート業務，芸能プロダクションの経営等を目的とする株式会社である。被告会社は，芸能タレントのマネジメント等を行う芸能プロダクションである。被告Ａは，平成１７年９月頃から，原告に所属していたタレントである。
⑵本件宣材写真
本件宣材写真は，原告が，平成２１年７月頃，被告Ａの宣材写真として，有限会社ウエストフォトプロダクションに委託して撮影されたものである（甲４）。
⑶本件チラシの頒布
ホテルセンチュリー静岡は，平成２６年７月，「２０１４ＳＵＭＭＥＲ    ＢＥＥＲＰＡＲＴＹ    ＩＮＣＥＮＴＵＲＹ」と題するイベント（以下「本件イベント」という。）を開催し，被告Ａが出演した。
ホテルセンチュリー静岡は，平成２６年６月頃，株式会社ＳＢＳプロモーション（以下「ＳＢＳプロモーション」という。）に対し，本件イベントのチラシを制作するよう委託し，ＳＢＳプロモーションは，同委託を受け，本件プロフィール写真が掲載された本件チラシを制作した。ホテルセンチュリー静岡は，その後，本件チラシを頒布した。
（以上につき，甲２，１１）
３争点
⑴原告は，本件宣材写真の著作権者であるか（争点１）⑵被告Ａは，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真を被告会社に提供したか（争点２）⑶被告会社は，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真をＳＢＳプロモーションに提供したか（争点３）
⑷原告が受けた損害の額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（原告は，本件宣材写真の著作権者であるか）について
【原告の主張】
本件宣材写真は，原告が，被告Ａの宣材写真として有限会社ウエストフォトプロダクションに委託して撮影したものであり，原告は，平成２１年７月頃，同社から本件宣材写真の著作権の譲渡を受けたものである。
【被告らの主張】
原告が本件宣材写真の著作権の譲渡を受けたとの事実は不知。⑵争点２（被告Ａは，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真を被告会社に提供したか）について
【原告の主張】
本件プロフィール写真は，本件宣材写真を複製したものであることが明らかである。
被告Ａは，本件宣材写真を所持していたところ，被告会社の代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）の求めに応じて，本件イベントのチラシに利用されることを認識しながら，著作権者である原告の承諾を得ることなく，本件宣材写真をＢに提供し，その後これを利用した本件チラシが制作され，頒布されたことにより，原告が有する本件宣材写真の複製権及び譲渡権が侵害されたものである。したがって，被告Ａは，被告会社の代表者であるＢと共同して，ホテルセンチュリー静岡ないしその委託先に原告が有する上記複製権及び譲渡権を侵害させたものと評価でき，被告会社と連帯して原告が受けた損害を賠償する責任を負う。
【被告らの主張】
被告Ａは，本件宣材写真をＢに提供していない。
被告Ａは，Ｂから，本件イベントの宣伝に用いる可能性があるとして写真の提供を求められ，自ら撮影した写真を提供したことはあるが，本件宣材写真は所持しておらず，これを提供したこともない。
⑶争点３（被告会社は，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真をＳＢＳプロモーションに提供したか）について
【原告の主張】
被告会社の代表者であるＢは，前記（⑵【原告の主張】）のとおり，被告Ａから本件宣材写真の提供を受け，本件イベントのチラシに利用されることを認識しながら，これをＳＢＳプロモーションの担当者であるＣ（以下「Ｃ」という。）に提供し，その後これを利用した本件チラシが制作され，頒布されたことにより，原告が有する本件宣材写真の複製権及び譲渡権が侵害されたものである。したがって，Ｂは，被告Ａと共同して，ホテルセンチュリー静岡ないしその委託先に原告が有する上記複製権及び譲渡権を侵害させたものと評価でき，被告会社は，被告Ａと連帯して原告が受けた損害を賠償する責任を負う。


ＢがＣに本件宣材写真を提供したことは，Ｂ自身が，平成２６年１０月８日に原告代表者と面談した際に，「もらったやつを使った」と述べていることからも明らかである（甲５の１，２）。
【被告らの主張】
Ｂは，本件宣材写真をＣに提供していない。
被告Ａが本件イベントに出演することとなったのは，Ｂが，Ｄ（以下「Ｄ」という。）の依頼を受けて被告Ａを紹介したことが契機となっているが，本件チラシの作成に関しては，ＤがＳＢＳプロモーションとやりとりを行っており，被告会社ないしＢは関与していない。
なお，Ｂは，本件イベントの宣伝に用いる可能性があると考え，被告Ａに対して，前もって写真の提供を求めたが，被告Ａが提供した写真は宣材写真として使い物にならなかったため，別途宣材写真の撮影を行った（乙２，３）。しかし，結局，本件イベントの宣伝に関しては，Ｄから宣材写真の提供を求められることはなかったものである。
⑷争点４（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
ア著作権法１１４条２項により，本件宣材写真の著作権（複製権及び譲渡権）を侵害したホテルセンチュリー静岡が得た利益の額は，原告が受けた損害の額と推定されるべきところ，その額は，３００万円を下回ることはない。仮に，著作権法１１４条２項が本件に適用されないとしても，一般にタレントの宣材写真の価値が極めて高いことからすれば，原告が本件宣材写真の著作権を行使する場合に受けるべき金銭の額は，３００万円を下回ることはないから，著作権法１１４条３項により，同額が損害と認められるべきである。イ弁護士費用として，３０万円が認められるべきである。
【被告らの主張】
否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１争点２（被告Ａは，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真を被告会社に提供したか）及び争点３（被告会社は，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真をＳＢＳプロモーションに提供したか）について⑴本件全証拠によるも，原告が請求原因として主張するところの，被告Ａが，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真を被告会社に提供したとの事実関係，及び，被告会社が，本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）が侵害されることを知りながら，本件宣材写真をＳＢＳプロモーションのＣに提供したとの事実関係を認めることは，いずれも困難である。⑵かえって，証拠（甲２，１１，乙４，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア「ＳＵＭＭＥＲ    ＢＥＥＲＰＡＲＴＹ    ＩＮＣＥＮＴＵＲＹ」は，毎年ＳＢＳプロモーションがホテルセンチュリー静岡にて開催しているイベントであり，Ｄがリーダーを務めるテリーズというバンドの演奏と，タレントによるショーとが披露されることが通例となっていた。
ＳＢＳプロモーションの担当者であるＣは，平成２６年２月頃，本件イベントに出演するタレントの紹介をＤに依頼し，ＤはさらにこれをＢに依頼した。Ｂは，当初別のタレントを紹介したが，その後被告ＡをＤに紹介し，ＳＢＳプロモーションとホテルセンチュリー静岡のいずれもがこれを了承したことから，被告Ａが本件イベントに出演することが決まった。
イＣは，本件イベントのチラシを作成するために，Ｄに対し，被告Ａの宣材写真を提供するよう求めた。Ｄは，その後しばらくして，Ｃに対し，インターネット上のウェブサイトにある被告Ａの写真を使用するよう述べた。そこで，Ｃは，インターネットで被告Ａの芸名を検索して表示されたウェブサイトを外注先のデザイナーに伝え，同サイトに掲載されている写真を利用してチラシを制作するように伝え，同デザイナーにより本件チラシが制作された。
⑶上記⑵で言及した証拠等に基づいて認められる事実関係によれば，本件チラシに掲載された本件プロフィール写真は，ＳＢＳプロモーションから本件チラシの制作を依頼されたデザイナーが，Ｃから伝えられたインターネット上のウェブサイトから取得したものであることになり，被告ＡがＢに提供し，ＢがＣに提供した本件宣材写真を利用して本件チラシが制作されたとの原告主張に係る事実関係は存在しないことになるといえる。
２結論
以上によれば，原告の本件各請求は，その余の争点につき判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，原告は，平成２９年９月１４日の本件第２回口頭弁論期日において，証人（Ｃ）と被告会社代表者（Ｂ）の尋問を実施した後に，請求原因の変更を予定していると陳述したが，同期日において具体的な請求原因事実を主張しなかった。当裁判所は，原告が本件訴訟に先立ち，原告が権利を有する宣材写真を被告Ａが無断で利用したことなどを原因として被告Ａに対して損害賠償等を求めた訴訟につき，原告の主張する事実関係を認めず請求を棄却した判決が確定していること（乙１の２，１の３）に加え，本件訴えが平成２８年１０月１７日に提起されたものであり，本件第１回口頭弁論期日の後，５回にわたって弁論準備手続期日を開いて争点及び証拠を整理した後に上記尋問を実施しているところ，原告が請求原因を変更した場合にはこれに対応して更なる証拠調べを要することとなり，訴訟の完結が遅延することが明らかと認められること，原告が本件第２回口頭弁論期日において書証の申出をしたい旨述べたＤの陳述書（写し）（甲１２）は，その記載内容が明確ではなく，仮に，同陳述書（写し）を取り調べたとしても，これをもって直ちに被告らの不法行為責任が基礎付けられるとは認め難いこと，Ｄが証人として出廷する見通しも立っていないことなどに照らし，本件第２回口頭弁論期日において弁論を終結したものである。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
天野研   司
裁判官
西山芳   樹
（別紙省略）


事件番号   平成２９年（わ）第４３７号，第４８９号
判         決
被   告   人
１氏     名   甲
２氏     名   乙
公判出席検察官   石   川   あき    子
主         文
被告人甲を懲役２年に，被告人乙を懲役２年４月にそれぞれ処する。被告人甲に対し，未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日から４年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理         由
【認定事実（罪となるべき事実）】
第１被告人両名は，共謀の上，平成２９年４月１５日午後６時頃から同日午後６時４０分頃までの間，宇都宮市a町ｂ番地ｃ所在の社会福祉法人丙会丁施設内において，同施設の利用者であるＡ（当時２７歳）に対し，それぞれ，その腰部付近を数回足蹴にし，その左肩付近を手拳で殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約１８１日間を要する腹腔内出血，第三腰椎左横突起骨折及び全治約２２日間を要する左肩部打撲の傷害を負わせた第２被告人乙は，同年８月２３日，栃木県栃木市ｄ町ｅｆ番地ｇ所在の社会福祉法人丙会戊研修棟１階食堂において，同施設の入所者であるＢ（当時５７歳）に対し，その顔面を平手打ちした上，床に横たわっていた同人の腰部に膝を押
し当て体重をかけるなどの暴行を加えた
ものである。
【量刑の理由】
１本件は，障害者施設において，職員であった被告人両名が，指導に従わない重度の知的障害者Ａに対し，厳しく注意するうちに感情を高ぶらせ，その背中を蹴ったり踏みつけるなどの強度の暴力をふるって，重傷を負わせたという傷害の事件（判示第１の事実）と，別の障害者施設において，職員であった被告人乙が，聞こえないふりをして指示に従おうとしない精神障害者Ｂに対し，床に横たわって動こうとしない同人の腰部に膝を押し当てて体重をかけるなどの暴力をふるったという暴行の事件（判示第２の事実）とからなる事案である。２量刑上重大な被害者Ａに対する傷害事件を中心に，被告人両名の刑責の重さについて検討する。
まず，行為の危険性や結果の重大性についてみると，被告人両名の暴行は，交通事故や高所から落下した際のエネルギーに匹敵する力で，無抵抗の被害者Ａに対し，一方的に，複数回，身体の枢要部である背中を蹴ったり踏みつけるなどしたものと認められ，被害者Ａの生命身体に重大な危険を及ぼしかねない行為であった。そして，被害者Ａは，第三腰椎左横突起を骨折し，近くの臓器の脾臓付近に小さな損傷を生じ，この損傷個所からの出血がじわじわと続いた結果，１日経過後に出血量が１．５リットルから２リットル程度に達したことで貧血状態となって意識を喪失するまでになり，病院への搬送がさらに遅れていれば命を落としかねない危険な状態に陥ったと認められる。しかし，出血量がここまで多くなったのは，被害者Ａに重度の知的障害があって，周囲に言語で体調の悪化を訴えることができなかったことが影響しているとうかがわれるところであり，通常であればここまで重大な結果が生じることはなかったと考えられる。こうした意味において，被告人両名による暴行の危険性が，当然に致命的な事態を招くほどのものであったとまでいうのは躊躇される。また，被害者Ａが救急搬送されて死の転帰を免れ，重篤な後遺障害も残らなかったことは，被害者Ａにとっても被告人両名にとっても幸いなことであった。
さらに，動機・経緯についてみると，本件の発端は，重度の知的障害者であって，大声で騒ぐ施設入所者がいると我慢できなくなって当該入所者に暴力をふるう傾向のあった被害者Ａが，その日に何度も口で注意されていたにもかかわらず，騒いでいる入所者に再度つかみかかろうとしたことから，被告人両名が，被害者Ａを廊下に連れ出し，他の入所者に暴力をふるってはいけない旨説教する中で，被告人乙が，被害者Ａの頬を平手打ちしたことに始まる。そして，被告人乙が平手打ちをしたのを見た被告人甲が，この機に被害者Ａに暴力をふるって職場に対するイライラを発散させたい気持ちを抑えられなくなり，被告人乙の暴行に加勢する形で，被害者Ａの背中を相当な力で蹴るなどの暴行に及び，それにつられて，被告人乙も，自らの暴行の程度をエスカレートさせて，被害者Ａの背中を相当な力で蹴るなどの暴行に及んだ。さらにその後，被告人両名は，被害者Ａを正座させて様子を見ていたところ，被害者Ａが叱られている途中なのにテレビの方を覗きこもうとするので，これに腹を立てて，被害者Ａの左肩を手拳で殴打したり，アルコールスプレーを被害者Ａの顔面に向けて噴射するなどの暴力をふるった，概ね以上のような経緯であったと認められる。上記の被害者Ａの行動は，同人の障害の特性を理解していない者がこれに接すると，腹を立てることもやむを得ない面があったことは否定できず，本件については，施設入所者の障害の特性についてきちんとした教育を受けていなかった被告人両名が，感情の高ぶりを抑えきれなくなったという面があることは否めない。しかし，被告人両名は，障害者施設で働く職員であって，入所者の特性を理解し，これを保護すべき立場にあったのであるから，被害者Ａの行動が犯行を誘発したことを量刑上大きく考慮するのは相当でない。結局，この点については，「陰湿な弱い者いじめ」と同列に扱うべき事案ではないという限度で，被告人両名に有利に考慮するにとどめるべきものと考えた。ところで，本件のような施設内での虐待事案は，力で押さえつけたほうが入所者を管理しやすいという安易な考えを背景に，外部の目が入らない中で，暴力がエスカレートしがちであるという特性があるから，一般予防の見地からも厳しい対処が必要である。
以上のとおりで，本件は，施設内の虐待事案である上に，入所者に度外れた厳しい暴力をふるって，現にかなり重い結果を生じさせた事案であるから，軽く扱うことは許されないが，他方で，幸いに重篤な後遺障害は残らなかったことや，動機・経緯にかんがみ「陰湿な弱い者いじめ」と同列に扱うわけにはいかない面もあることを考慮すると，量刑において実刑以外に選択肢がないとまではいえない。


平成２３年１１月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１０３号審決取消請求事件
平成２３年１０月２４日口頭弁論終結
判                決
原            告      ヒューレット・パッカード・カンパニー訴訟代理人弁理士      古      谷              聡同                    溝      部      孝      彦同                    西      山      清      春被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       鈴      木      秀      幹同                    小      牧              修同                    新      海              岳同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－１６２８４号事件について平成２２年１１月８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「インク容器のインク量を指定する方法および装置」とする発明について，平成１１年３月８日に特許出願（特願平１１－６０３６７号。以下「本願」という。パリ条約による優先権主張１９９８年３月９日，米国。請求項の数１）をし，平成２１年６月２日付けで拒絶査定を受けた。これに対し，原告は，平成２１年９月３日付けで，拒絶査定に対する審判の請求（不服２００９－１６２８４号）をするとともに，明細書の特許請求の範囲について補正（請求項の数１３。以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，平成２２年１１月８日，本件補正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし（付加期間９０日），その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「インクジェット印刷装置(10)であって，
インクの供給を受けるように構成され，制御信号に応答してインクを媒体に被着
させるためのプリンタ部(12)と，
前記プリンタ部にインクを供給し，前記プリンタ部にパラメータを提供するための電気記憶装置(38)を含む交換可能なインク容器(18)とを含み，前記電気記憶装置
(38)が，
複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲を表すインク容器
スケールパラメータと，
前記選択されたインク容器容量範囲について特定の充填割合を表す充填割合パラ
メータとを含み，
前記プリンタ部(12)が，前記インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせることにより，前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する，インクジェット印刷装置(10)。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は，本願発明は，いずれも本願の優先日前に頒布された，特開平９－３０９２１３号公報（以下「刊行物１」といい，刊行物１に記載された発明を「刊行物１発明」という。），特表平４－５００４８２号公報（以下「刊行物２」といい，刊行物２に記載された発明を「刊行物２発明」という。），特開平２－２７９３４４号公報（以下「刊行物３」といい，刊行物３に記載された発明を「刊行物３発明」という。）に記載された発明に基づき，容易に想到することができたものであり，特許法２９条２項により，特許を受けることができない，とするものである。(2)審決は，上記結論を導くに当たり，刊行物１発明，同発明と本願発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
ア刊行物１発明
「(a)インクジェットプリンタを制御するプロセッサ手段(86)と，(b)インクジェットプリントヘッド(82)と，(c)レセプタクル(66)であって，使い捨て可能なインクカートリッジ(60)を受け，前記インクジェットプリントヘッド(82)に液通し，前記プロセッサ手段(86)に結合された第１のコネクタ手段(70)を含むレセプタクル(66)と，(d)インクを保持するインク溜め(62)，前記プロセッサ手段(86)にとってアクセス可能であって，少なくとも前記インク溜め(62)内のインクの使用状態を示すデータを記憶するメモリチップ(76)を含む使い捨て可能なインクカートリッジ(60)とを
含み，
前記メモリチップ(76)には，カートリッジから放出されるインク滴の実カウント値，カートリッジのサイズ，カートリッジの使用状態の情報その他が記憶され，前記プロセッサ手段(86)は，前記メモリチップ(76)に記憶された前記インクの使用状態を示すデータに基づいて残量インクの計算を行う，インクジェットプリンタ。」
イ本願発明と刊行物１発明との一致点
「インクジェット印刷装置であって，
インクの供給を受けるように構成され，制御信号に応答してインクを媒体に被着
させるためのプリンタ部と，
前記プリンタ部にインクを供給し，前記プリンタ部にパラメータを提供するための電気記憶装置を含む交換可能なインク容器とを含み，前記電気記憶装置が，インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ
を含み，
前記プリンタ部が，前記インク容器に関連するインク量を決定する，インクジェット印刷装置。」
ウ本願発明と刊行物１発明との相違点
「本願発明は，『電気記憶装置』が『複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータと，前記選択されたインク容器容量範囲について特定の充填割合を表す充填割合パラメータとを含み』，かつ，『プリンタ部』が『前記インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせる
ことにより』インク量を決定するのに対し，
刊行物１発明は，『電気記憶装置（メモリチップ(76)）』が『カートリッジから放出されるインク滴の実カウント値，カートリッジのサイズ，カートリッジの使用状態の情報その他』を記憶するものであって，『複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータと，前記選択されたインク容器容量範囲について特定の充填割合を表す充填割合パラメータとを含み』との特定がなく，かつ，『プリンタ部』が『前記インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせることにより』インク量を決定するとの特定がない点。」
第３取消事由に関する原告の主張


審決には，以下のとおり，刊行物１発明と本願発明との一致点の認定の誤り（取消事由１），容易想到性の判断の誤り（取消事由２）があるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（刊行物１発明と本願発明との一致点の認定の誤り）(1)審決は，刊行物１発明のメモリチップ(76)に記憶される「カートリッジのサイズ」は，本願発明の「インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」に相当すると認定する。
しかし，審決の上記認定には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，刊行物１における「カートリッジのサイズ」とは，カートリッジの物理的な大きさを意味している。これに対し，本願発明の「インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」は，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器スケールパラメータのうちから選択されるものであり，刊行物１に記載された「インクカートリッジのサイズ」に相当しない。
なお，本願明細書（甲４）の段落【０００９】には，「図１（判決注・別紙図１のとおり）に示すインクジェット印刷装置10は，インク量の異なるインク容器   18を受容するように構成されている。これはいくつかの方法，たとえばサイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器18を使用することで実現する。異なるインク容量を提供する別の技術では，同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器18を使用する。」と記載されている。上記記載は，サイズがそれぞれ異なるインク容器であっても，サイズがすべて同じであるインク容器であっても，それらのうち互いにインク量が異なる少なくとも２つのインク容器を，インクジェット印刷装置10に装着して使用できることを表したにすぎず，サイズが異なるインク容器を使用する場合にも，各インク容器に対して複数のインク容器容量範囲を設定できることに変わりはない。(2)審決は，刊行物１発明の「前記メモリチップ(76)に記憶された前記インクの使用状態を示すデータに基づいて残量インクの計算を行う」は，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」に相当すると認定する。しかし，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」は，インク容器の初期インク量を決定するものであり，インクの消費に伴って初期インク量から減少する残量インクを計算するものではない。したがって，刊行物１発明の「前記メモリチップ(76)に記憶された前記インクの使用状態を示すデータに基づいて残量インクの計算を行う」は，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」に相当しない。
(3)以上のとおり，刊行物１には，本願発明の「インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」に相当する構成も，「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」構成も開示されておらず，審決の刊行物１発明と本願発明との一致点の認定には誤りがある。
２取消事由２（容易想到性判断の誤り）
(1)審決は，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」及び刊行物３に開示されている「インク室に残っているインクの相対量を示すデータであって，製造過程においてインクの全充填値に一致するように設定されるインクの量に関するデータ」は，いずれも本願発明の「充填割合パラメータ」に当たると認定する。
しかし，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」とは，蓄液バブルに収容可能な最大のインク量に対する充填度のことである。また，刊行物３記載の「インクの全充填値」とは，インク室に充填可能な最大のインク容量のことである。他方，本願発明の「インク容器容量範囲」は，上記のとおり，１つのインク容器に対して複数設定可能なものであり，「インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大インク容器容量」は，インク容器ごとに複数設定可能なインク容器容量範囲のうちの最大容量であって，当該インク容器のサイズによって一意的に決まる充填可能な最大のインク容量ではない。また，本願発明の「充填割合パラメータ」は，上記のとおり，インク容器の初期インク量を決定するために設定されるものであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少するインク残量を計算するために設定されるものではなく，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」を計算するものや，刊行物３記載の「インク室に残っているインクの相対量」を計算するものとは異なる。なお，本願明細書（甲４）の段落【００３２】に記載されている，電源が投入されたときに読み取られる「充填割合パラメータ」も「インク容器(18)にインクを供給するため」のものであることに変わりないから，電源投入時においてインクが既に使用されていた場合でも，請求項１に記載された「インク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせること」によって決定されるのは，初期インク量であってインク残量ではない。本願発明は，インクが未使用であるか，使用済みであるかに関係なく初期インク量を決定するのであり，この初期インク量は，１つのインク容器に対して複数設定可能なインク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータと充填割合パラメータによって決定されるから，刊行物２記載の上記「充填度」や刊行物３の上記「データ」とは異なる。したがって，審決が，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」及び刊行物３に開示されている「前記インク室に残っているインクの相対量を示すデータであって，製造過程においてインクの全充填値に一致するように設定されるインクの量に関するデータ」は，いずれも本願発明における「充填割合パラメータ」に当たるとした認定には誤りがある。
(2)審決は，インクカートリッジのサイズにより，インク容器容量範囲（最大インク容量）が異なること，及び，各インクカートリッジの最大インク容量に，インク室に残っているインクの相対量を掛け合わせることにより，インク量が決定できることは，当業者にとって自明のことであると認定する。しかし，上記のとおり，本願発明の「最大インク容器容量」は，インク容器（インクカートリッジ）のサイズによって一意的に決まる最大インク容量ではなく，また，「充填割合パラメータ」は，インク室に残っているインクの相対量を表すものではない。さらに，上記のとおり，本願発明における「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」とは，初期インク量を決定するものであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少する残量インクを計算するものではない。したがって，審決が「インク容器容量範囲の最大インク容器容量に，充填パラメータにより示される選択されたインク容器容量範囲の特定の充填割合を掛け合わせることにより，前記インク容器に関連するインク量を決定する」ことは，当業者にとって自明のことであるとした認定には誤りがある。
(3)審決は，本願発明の効果は，刊行物１ないし３に記載された発明から予測し得る程度のものであって，格別のものではないと判断する。しかし，本願発明は，以下のとおり，刊行物１ないし３に記載された発明からは達成することができない格別の効果を奏する。


すなわち，刊行物１ないし３記載の発明によれば，インクジェット印刷装置の製造者は，インク容器内のインクの劣化時間を考慮した良好な印刷品質を提供するために，それぞれの印刷用途に応じて多種類のサイズのインク容器を製造する必要がある。他方，本願発明によれば，より少ない種類のサイズのインク容器で複数の初期インク量を提供することができ，多様な印刷用途に対し，インクの貯蔵寿命の徒過を可及的に回避することができる。本願発明によれば，インクジェット印刷装置のインク容器の製造者は，インク容器の金型数を減らして，製造及び設計コストの低減を図ることができ，ユーザは，用途ごとに適合するサイズが異なるインク容器を取扱うことに伴う煩雑さが軽減され，特定の用途に適合したインク容量のインク容器をより低コストで入手することが可能になる。
また，本願発明によれば，より少ない種類のサイズのインク容器でもって，多様な印刷用途について正確な初期インク量を提供することができ，大量のインクを収納することが可能となる一方で，より小さいインク容量範囲を用いた場合にも分解能を上げることができる。
(4)上記のとおり，本願発明は，「複数のインク容器容量範囲から選択された容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」により示される「最大インク容器容量」と「充填割合パラメータ」を用いて初期インク量を決定するところ，同じサイズのインク容器に対して個別に「最大インク容器容量」を設定することが可能であり，これにより，①インクの単位時間当たりの消費量や印刷頻度が異なる多様な印刷用途に対して，インクの貯蔵寿命の徒過を可及的に回避しうる最適な初期インク量を，インク容器のサイズの種類を少なくしつつ提供することができる，②多様な印刷用途に対し，より少数の種類のサイズのインク容器でもって，正確な初期インク量を提供できる，との格別の効果を奏するものである。したがって，本願発明は，刊行物１ないし３に記載された発明とは，構成，効果が異なり，上記発明に基づいて容易に想到できたとはいえない。
第４被告の反論
１取消事由１（刊行物１発明と本願発明との一致点の認定の誤り）に対し(1)原告は，本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」は，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されると主張する。
しかし，本願発明のインク容器は，「サイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器(18)」と，「同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器(18)」の双方が使用可能である。他方，刊行物１発明の「カートリッジのサイズ」も，種々のインク容量の中から１つのインク容量のサイズを決定し，「インク溜め(62)内のインクの使用状態を示すデータを記憶するメモリチップ(76)」にデータとして記憶したものであり，「複数のインク容器容量範囲から選択された」ものに当たる。したがって，原告の上記主張は失当である。(2)原告は，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」は，インク容器の初期インク量を決定するものであり，インクの消費に伴って初期インク量から減少する残量インクを計算するものではないと主張する。しかし，本願発明においては，印刷装置に電源を投入した場合も，印刷装置にインク容器(18)を新たに取り付けた場合も，インク容器スケールパラメータ及び充填割合パラメータがインク容器の電気記憶装置(38)から提供されてインク容器(18)に関連するインク量が決定されるが，印刷装置に電源を投入した時点で印刷装置に取り付けられているインク容器(18)は，既に使用中のインク容器である場合もあれば，未使用のインク容器である場合もある。そうすると，インク残量を決定することも，初期インク量を決定することも，ともに本願発明の「インク容器(18)に関連するインク量を決定する」に含まれる。したがって，原告の上記主張は失当である。(3)以上のとおり，審決の刊行物１発明と本願発明との一致点の認定には誤りはない。
２取消事由２（容易想到性判断の誤り）に対し
(1)原告は，本願発明の「充填割合パラメータ」は，インク容器の初期インク量を決定するために設定されるものであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少するインク残量を計算するために設定されるものではないから，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」を計算するものや，刊行物３記載の「インク室に残っているインクの相対量」を計算するものとは異なる，と主張する。
しかし，本願発明の「インク容器容量範囲について特定の充填割合を表す充填割合パラメータ」とは，インク容器に充填されているインクの量を，そのインク容器に充填するインクの量として決められている「インク容器容量範囲」の最大値のインク量に対する特定の割合で表すためのパラメータであって，初期インク量を表すためだけに限って用いられるものではない。
仮に，本願発明の「最大インク容器容量」に対する「充填割合パラメータ」が，初期インク量に関するパラメータを表すものであるとしても，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」も，刊行物３記載の「インク室に残っているインクの相対量を示すデータであって，製造過程においてインクの全充填値に一致するように設定されるインクの量に関するデータ」も，インク未使用時の値は，初期インク量に関するパラメータに相当するものであって，この値を印刷装置に受け渡すことになるから，本願発明と相違はない。
(2)原告は，本願発明が奏する効果として，①インクの単位時間当たりの消費量や印刷頻度が異なる多様な印刷用途に対して，インクの貯蔵寿命の徒過を可及的に回避しうる最適な初期インク量を，インク容器のサイズの種類を少なくしつつ提供することができる，②より少ない種類のサイズのインク容器でもって，多様な印刷用途について正確な初期インク量を提供できる，と主張する。しかし，本願明細書には，発明の効果として，「ユーザの介入なしにプリンタとインク容器の間でインク容器のサイズ情報を，非常に信頼でき効率的な方法で転送することが可能となる。」と記載されている。これに対し，刊行物１発明は，インクジェットプリンタが含むプロセッサ手段(86)が，インクの使用状態を示すデータに基づいて残量インクの計算を行うものであり，インクの使用状態を示すデータは使い捨て可能なインクカートリッジ(60)に含まれているメモリチップ(76)に記録されたデータであって，メモリチップ(76)に記録されたデータとして，カートリッジのサイズが含まれているから，ユーザの介入なしにインクジェットプリンタのプロセッサ手段とインクカートリッジのメモリチップとの間でインクカートリッジのサイズ情報を，非常に信頼できる効率的な方法で転送することが可能となる。また，原告が本願発明の効果と主張する上記①，②は，同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器(18)を使用するとの方法を採用した場合にのみ奏する効果であるところ，上記のとおり，本願発明は，インクジェット印刷装置がインク量の異なるインク容器(18)を受容する構成について，上記方法のみを採用したとの限定がされていない。
したがって，本願発明の効果に関する原告の上記主張は失当である。(3)上記のとおり，本願発明は，刊行物１ないし３記載の発明に基づき，容易に想到できたものであるから，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（刊行物１発明と本願発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，①本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」は，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものである，②本願発明の「充填割合パラメータ」は，インク容器に供給されるインク量すなわち初期インク量を決定するために用いられるパラメータであり，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」とは，インク容器の初期インク量を決定することであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少する残量インクを計算することではないとして，審決の刊行物１発明と本願発明との一致点の認定には誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，採用することができない。
(2)認定事実
ア本願明細書等の記載
(ｱ)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載（甲５）は，上記第２の２記載のとおりである。すなわち，「インクジェット印刷装置(10)であって，インクの供給を受けるように構成され，制御信号に応答してインクを媒体に被着させるためのプリンタ部(12)と，前記プリンタ部にインクを供給し，前記プリンタ部にパラメータを提供するための電気記憶装置(38)を含む交換可能なインク容器(18)とを含み，前記電気記憶装置(38)が，複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータと，前記選択されたインク容器容量範囲について特定の充填割合を表す充填割合パラメータとを含み，前記プリンタ部(12)が，前記インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせることにより，前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する，インクジェット印刷装置(10)。」というものである。
(ｲ)本願明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。「【０００９】図１（判決注・別紙図１のとおり）に示すインクジェット印刷装置１０は，インク量の異なるインク容器18を受容するように構成されている。これはいくつかの方法，たとえばサイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器18を使用することで実現する。異なるインク容量を提供する別の技術では，同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器18を使用する。」
「【００２５】本発明の技術により，交換可能な消耗品14とコントローラ   26の間でインク量情報を効率よくかつ信頼できる方法で受け渡すことができる。交換可能な消耗品14とコントローラ   26の間では，非常に正確なインク量情報を受け渡すことが望ましい場合が多い。たとえば，交換可能な消耗品14がインク容器   18である場合，インク容器18を印刷装置   10に初めに挿入したときに，インク供給体28に関連するインク量情報をコントローラ26に正確に流すことが必要である。印刷装置10はこの情報を用い，インクの用途に応じてインク供給体   28におけるインク残量を計算する。したがって，非常に正確なインク量情報をインク供給体28と関連づけ，さらにこの情報をコントローラ26に正確に提供することが重要である。コントローラ26は，インク切れの状態を判断する基準としてこのインク量情報を利用する。このインク切れ状態を正確に判断し，プリンタがインク切れの状態で動作しないようにすることは重要である。インク切れの状態でプリンタが動作してしまうと，信頼性の問題が発生することとなり，長びけば致命的な故障を引き起こしかねない。」
「【００２８】図４（判決注・別紙図２のとおり）は，電気記憶装置38にインク量情報を格納する本発明の技術を示している。ステップ56で表されるように，インク容器18と関連するインク量について，インクスケールパラメータをまず決定する。インクスケールパラメータは，あるインク容器容量範囲を，複数のインク容器容量範囲から識別する。たとえば好適な実施態様では，インク容器ごとに，表１に示す容量範囲が用いられる。インク容器スケールパラメータは，２ビットの二進値であって，これを利用して４つのインク容器容量範囲をそれぞれ一意的に識別する。たとえば２ビット二進値00は，インク容器容量範囲が   0～255.75立方センチメートル(cc)であることを示している。同様に，インク容器スケールパラメータ値が二進数11に等しい場合，インク容器容量範囲は   0～2046立方センチメートルであることが示される。
【００２９】
【表１】
インク容器スケールパラメータインク容器容量範囲(cc)    １０ビット充填割合パラメータ分解能(cc)
000.00～255.75    0.
010.00～511.50    0.50
100.00～1023    1.0
110.00～2046    2.0
【００３０】次に，ステップ58で表されるように，インク容器   18にインクを供給するために充填割合パラメータを決定する。充填割合パラメータは，インク容器18と関連するインク量を表す，選択されたインク容器容量範囲の割合を示す。好適な実施態様では，充填割合パラメータは１０ビットの二進値である。この１０ビット二進値は，２10すなわち1,024   までの別個の値を一意に識別することができる。そしてインク容器18と関連するインク量分解能は，インク容器容量範囲に応じて変化する。たとえばこの分解能は，インク容器容量範囲中の最大インク容器容量を個々の充填割合パラメータ値の数で割った値で表される。たとえば，表１に示されるインク容器容量範囲0～255.75において，インク容量分解能は，表１に示すように，255.75割る1,024   すなわち約0.25立方センチメートルに等しい，したがって，選択されたインクスケールパラメータ値が00に等しい場合，充填割合パラメータがインク容器容量を指定することができる精度は0.25立方センチメートルである。インク容器スケールパラメータ値がきわめて大きなインク容器容量範囲（0～2,046）を表す二進数11である場合，充填割合パラメータの分解能は   2.0立方センチメートルになる。ステップ60で表されるように，インクスケールパラメータおよび充填割合パラメータは，次にインク容器18と関連する電気記憶装置   38に格納される。
【００３１】図５（判決注・別紙図３のとおり）には，印刷装置10への挿入に先立ってサイズが特定されていないインク容器の電気記憶装置38の内容を読み取る方法を示している。すでに説明したように，印刷装置10では，インク容器の容量が異なるインク容器18を受け入れることが可能である。本発明の技術によって，インク容器18に関連する特定のインク量を，電気記憶装置   38の最小資源を使用して正確に指定することができる。


【００３２】動作中，ステップ62で表すように印刷装置に電源を投入すると，あるいはステップ64で表すようにインク容器   18を新たに取り付けると，ステップ66およびステップ68   で表されるメモリ読み取り要求をコントローラ26が開始する。この読み取り要求は，インク容器スケールパラメータおよび充填割合パラメータをコントローラ26に提供するよう電気記憶装置   38に指示する。この情報をコントローラ26が解釈して，ステップ   70に表されるようにインク容器18   に関連するインク量を決定する。ステップ72に表されるように，次に印刷装置   10は，ホストからの印刷コマンドを受け入れる準備ができる。
【００３３】本発明の技術により，大量のインクを収納するのを可能にする一方で，より小さいインク容量範囲を用いた場合にも分解能を上げることができる。たとえば，インク容器スケールパラメータと充填割合パラメータを組み合わせて，インク容器18と関連するインク量を表す１２ビットの二進数１個にすると，インク量を指定するために２12個の一意値，すなわち4,096   個の一意値が得られる。このシステムが収納しなければならない最大インク量，すなわち2,046(cc)を一意値の数すなわち4,096で割ると，約   0.5立方センチメートルのインク量分解能が得られる。これに対して，本発明の技術では，容量範囲の小さいインク容器で分解能0.25が得られ，これにより，容量範囲の小さいインク容器で分解能を２倍に高めることができる。このように，追加情報，すなわち合計12ビットの情報を必要とせずに，容量範囲の小さいインク容器で分解能を高めることができる。」
「【００４９】
【発明の効果】本発明により，ユーザの介入なしにプリンタとインク容器の間でインク容器のサイズ情報を，非常に信頼でき効率的な方法で転送することが可能となる。」
イ刊行物１の記載
刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
「【００３０】本発明の重要な特徴は，インクカートリッジ60がインクジェットプリンタにおいて最も頻繁に交換されるユニットであるという点にある。したがって，プリンタに対する設計変更の結果パラメータの変更あるいはアルゴリズムの修正が必要になった場合，インクカートリッジ60の製造後に修正されたパラメータをメモリチップ76に入れることができる。その後ユーザがカートリッジ   60を購入しインクジェットプリンタに入れると，変更されたパラメータのすべてが自動的にマイクロプロセッサ86によって利用可能になり，修正されたプリンタドライバを特別の方法で配付することなくそのインクジェットプリンタの動作を更新することができる。その結果，交換用のインクジェットカートリッジ60を購入するだけで，すべての設置済みのインクジェットプリンタが短時間で最新のパラメータおよびアルゴリズムのセットに更新される。
【００３１】メモリチップ76に記憶されるパラメータデータには，カートリッジから放出されるインク滴の実カウント値，インク入れの日付コード，インクカートリッジの最初の挿入日付コード，システム係数，インクのタイプ／色，カートリッジのサイズ，印刷モード，温度データおよび加熱抵抗器のパラメータ，カートリッジの製造後年数，プリントヘッドのインク滴カウント値，ポンピングアルゴリズム，プリンタのシリアルナンバー，カートリッジの使用状態の情報その他がある。【００３２】かかるデータによってマイクロプロセッサ86はインクジェットプリンタ内の多数の制御機能を実行することができる。たとえば，マイクロプロセッサ86はカートリッジ   60内のインク残量の概算を計算し，この概算値をあらかじめ記録された供給しきい値と比較する。インクが全容量の25％未満である場合，ユーザーにこれを知らせるメッセージが示される。さらに，この残った25％のインクのかなりの部分が消費されると，マイクロプロセッサ86はインクジェットプリンタを動作停止とすることができ（またさらにユーザーがこの停止を無効にすることができ），同時にかかる無効化をメモリチップ76に記録する。」「【００３９】印刷の進行につれて，マイクロプロセッサ86はインク滴量係数，インク滴カウント値，および温度測定値を用いてインク使用量を見積もる。メモリチップ76内のインク使用量は周期的に更新され(108)，インク入れが過少になったことがわかると（判断110）ユーザーに警告メッセージが示される。あるいは印刷ジョブがその後停止される（これはユーザーによって無効化されることがある）（112）。印刷ジョブが完了すると（判断114），インクジェットプリンタの次の動作に備えて修正されたパラメータがメモリチップ76に書き込まれる（116）。」
(3)判断
ア原告は，本願発明の「インク容器容量範囲」は，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものであり，審決が，刊行物１発明のメモリチップ(76)に記憶される「カートリッジのサイズ」は，本願発明の「インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」に相当すると認定したことには誤りがある，と主張する。
しかし，本願明細書（甲４）の段落【０００９】，【００３１】によれば，本願発明の「インク容器」には，①サイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器を使用する構成と，②同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器を使用する構成が含まれているものと解される。他方，刊行物１（甲１）の上記記載によれば，刊行物１には，インクカートリッジ内のインク容量について，インクカートリッジのサイズには種類があり，インクカートリッジを交換するとサイズなどの情報が更新されて，インクカートリッジから放出されるインク滴の実カウント値に基づいて残留インク量が計算されることが開示されている。そうすると，刊行物１には，本願発明における「サイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器」を使用して「インク容器容量範囲」を表す構成が開示されているといえる。
これに対し，原告は，分解能を高めるためには，１つのインク容器に対して，少なくとも２つのインク容器容量範囲のうちから１つのインク容器容量範囲を選択して設定できることが必要であるとして，本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」が，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものに限られる，と主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載から，上記限定がされていると解することはできない。また，本願明細書における「分解能」とは，インク量を充填割合パラメータで除したもの（本願明細書の段落【００２９】，【００３０】，【００３３】参照）であるから，充填割合パラメータが一定であれば，インク量の多寡により「分解能」が増減することは当然であって，これをもって本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」が，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものに限定されると解することもできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，審決が，刊行物１の「カートリッジのサイズ」は，本願発明の「インク容器容量範囲を表すインク容器スケールパラメータ」に相当するとした点に誤りはない。


イ原告は，本願発明の「充填割合パラメータ」は，インク容器に供給されるインク量すなわち初期インク量を決定するために用いられるパラメータであり，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」とは，インク容器の初期インク量を決定することであり，インクの消費に伴って初期インク量から減少する残量インクを計算することではないから，審決が，刊行物１発明の「前記メモリチップ(76)に記憶された前記インクの使用状態を示すデータに基づいて残量インクの計算を行う」は，本願発明の「前記インク容器(18)に関連するインク量を決定する」に相当すると認定したことには誤りがある，と主張する。しかし，本願明細書（甲４）の段落【００３２】によれば，本願発明において，印刷装置に電源を投入した時点，又は，印刷装置にインク容器18を新たに取り付けた時点で，印刷装置に取り付けられているインク容器18のインク量は，印刷装置に取り付けられているインク容器18が未使用のインク容器である場合には初期インク量であり，使用中のインク容器である場合にはインク残量であるといえる。そうすると，本願発明において，初期インク量を決定することも，インク残量を決定することも共に「インク容器(18)に関連するインク量を決定する」に含まれると解される。
これに対し，原告は，本願明細書（甲４）の段落【００３２】に記載されている，電源が投入されたときに読み取られる「充填割合パラメータ」もインク容器18にインクを供給するためのものであることに変わりはないから，電源投入時においてインクが既に使用されていた場合でも，本願発明の特許請求の範囲の請求項１に記載された「インク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせること」によって決定されるのは，初期インク量であってインク残量ではない，と主張する。
しかし，本願明細書（甲４）の段落【００２５】によれば，本願発明において，印刷装置10は，交換可能な消耗品   14とコントローラ26   との間で受け渡されるインク量情報を使用して，インク供給体28におけるインク残量を計算するものと理解することができ，本願発明の特許請求の範囲の請求項１に記載された「インク容器容量範囲の最大インク容器容量に，前記充填割合パラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の前記特定の充填割合を掛け合わせること」によって決定されるものが初期インク量に限られるとする原告の上記主張は失当である。さらに，原告は，本願明細書（甲４）の段落【００３０】の「インク容器18にインクを供給するために充填割合パラメータを決定する。」との記載から，「充填割合パラメータ」は，インク容器に供給されるインク量すなわち初期インク量を決定するために用いられるパラメータであると主張する。しかし，本願明細書（甲４）の段落【００３０】の記載は，インク量情報を格納する事項に関するものであって（本願明細書の段落【００２８】，図４（別紙図２のとおり）参照。），上記「インク容器18にインクを供給する」との記載をもって，「充填割合パラメータ」は初期インク量のみを決定するものと解することはできない。
(4)小括
以上のとおり，原告の主張は採用することができず，審決の刊行物１発明と本願発明との一致点の認定には誤りはない。
２取消事由２（容易想到性判断の誤り）について
(1)原告は，本願発明の「インク容器スケールパラメータにより示される前記選択されたインク容器容量範囲の最大のインク容器容量」とは，インク容器ごとに複数設定可能なインク容器容量範囲のうちの最大容量であるから，当該インク容器のサイズによって一意的に決まる充填可能な最大のインク容量である，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」や刊行物３記載の「インクの全充填値」とは異なると主張する。
しかし，上記１(3)アのとおり，本願発明の「インク容器」は，①サイズが異なり，各サイズがそれに関連する異なる容量を有するインク容器を使用する構成と，②同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器を使用する構成が含まれると解され，本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」が，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものに限定されると解することはできない。これに対し，原告の上記主張は，本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」が，１つのインク容器に対して設定可能な複数のインク容器容量範囲のうちから選択されるものに限定されることを前提とする主張であって，採用することができない。
また，原告は，本願発明の「充填割合パラメータ」は，インク容器の初期インク量を決定するために設定されるものであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少するインク残量を計算するために設定されるものではないから，刊行物２記載の「各インク容器の蓄液バブルの現在の充填度」を計算するものや，刊行物３記載の「インク室に残っているインクの相対量」を計算するものとは異なると主張する。
しかし，上記１(3)イのとおり，本願発明においては，初期インク量を決定することも，インク残量を決定することも共に「インク容器18に関連するインク量を決定する」ことに含まれると解される。これに対し，原告の上記主張は，本願発明の「充填割合パラメータ」は，インク容器の初期インク量を決定するためにのみ設定されるものであって，インクの消費に伴って初期インク量から減少するインク残量を計算するために設定されるものではないことを前提とするものであって，採用することができない。
(2)原告は，本願発明は，①インクの単位時間当たりの消費量や印刷頻度が異なる多様な印刷用途に対して，インクの貯蔵寿命の徒過を可及的に回避しうる最適な初期インク量を，インク容器のサイズの種類を少なくしつつ提供することができる，②インク容器のサイズの種類を，多様な印刷用途に応じて異なる初期インク量の数と同じだけ準備するのではなく，より少数の種類のサイズのインク容器でもって，多様な印刷用途について正確な初期インク量を提供することができるところ，審決はこれら格別の効果を看過していると主張する。
この点，原告が主張する上記①，②の効果は，本願発明の「複数のインク容器容量範囲から選択されたインク容器容量範囲」が，同一サイズではあるが，各インク容器内のインク量が異なるインク容器を使用する構成の場合に奏する効果であるところ，上記のとおり，本願発明の「インク容器」はこれに限られないから，原告の上記主張は失当である。
(3)以上のとおり，審決には，刊行物１発明と本願発明との相違点に係る刊行物２及び３に関する認定，本願発明が奏する効果についての認定に誤りはなく，本願発明の容易想到性の判断にも誤りはない。
３結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由には理由がなく，他に本件審決にはこれを取り消すべき違法は認められない。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官


平成２６年３月１３日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００９１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２４年（ワ）第７１５１号）
口頭弁論終結日平成２６年２月１３日
判決
控訴人   （第１   審原告   ）株   式会社   遊気創   健美倶   楽部訴訟代   理人弁   護士   小   松   陽一郎
同川     端   さとみ
同森   本   純
同山   崎道雄
同辻     淳子
同藤   野睦子
同大   住   洋
補佐人   弁理士    西   教   圭一郎被控訴   人（第   １審被   告）   株式会   社ＭＴ   Ｇ
訴訟代   理人弁   護士   櫻林正   己
補佐人   弁理士    小林徳   夫
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載のイ号製品及びロ号製品を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項に記載の製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２１年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「美顔器」とする特許（特許番号    特許第４８７１９３７号。以下「本件特許」という。）の特許権者である控訴人が，被控訴人による原判決別紙被告製品目録記載の美顔器（以下「被控訴人製品」という。）の製造販売が本件特許に係る特許権を侵害するとして，被控訴人製品の製造等の差止め及び廃棄を求めるとともに，被控訴人に対し，損害賠償として１０００万円及び遅延損害金の支払を請求する事案である。
原審は，被控訴人製品は本件特許に係る発明の技術的範囲に属せず，また，同製品につき均等侵害も成立しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したところ，控訴人が，これを不服として控訴した。
２前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
(1)原判決２頁１９行目の「本件特許」を「本件特許権」と改め，同頁２０行目末尾に「を有する。」を加える。
(2)原判決４頁１７行目末尾に「。」を加え，同頁１８行目の「別紙本件明細書図面目録」を「原判決別紙本件明細書図面目録」と，同頁２１行目の「別紙被告製品目録」を「原判決別紙被告製品目録」と，それぞれ改める。(3)原判決６頁２１行目の「別紙被告製品目録添付」を「原判決別紙被告製品目録添付図面」と改める。
(4)原判決７頁１６行目の「本件特許明細書」を「本件明細書」と改める。(5)原判決８頁６行目の「円形調圧用摘子」を「円形調整用摘子」と，同行目の「垂直装備」を「垂下装備」と，それぞれ改める。(6)原判決９頁６行目の「上側筒体２」を「上側筒体１」と，同行目の「上部面１ｄ」を「上部面１ｂ」と，それぞれ改める。
(7)原判決９頁１３行目から１４行目の「本件特許明細書」を「本件明細書」と，同頁１６行目の「バネ９」を「バネ１９」と，同頁１９行目の「本件明細書や図面」を「本件明細書」と，同頁２４行目の「明細書」を「本件明細書」と，それぞれ改める。
(8)原判決９頁２５行目，１０頁１８行目，１１頁４行目及び１３頁２０行目の「本件発明」をいずれも「本件特許発明」と改める。(9)原判決１１頁３行目の「円形調整摘子」を「円形調整用摘子１７」と改める。
(10)原判決１１頁１９行目の「２２日」の次，及び同頁２１行目の「１４日」の次に，いずれも「付け」を加え，同頁２０行目の「２の１５」を「２の１６」と改める。
(11)原判決１１頁２５行目，１２頁４行目，同頁１０行目及び同頁１７行目の「円形調節用摘子」をいずれも「円形調整用摘子」と改める。(12)原判決１２頁４行目末尾に「用」を加え，同頁５行目の「食み出し部」を「食出し部」と改める。
(13)原判決１２頁８行目の「内孔１２」の次に「に上昇，下降変位自在に設けられる弁杆１５であって，弁杆１５の上端１５ａは，押圧杆１８の下端１８ａに当接し，弁杆１５の下部は，下降時には内孔１２」を加え，同行目の「ノズル甲１３」を「ノズル孔１３」と改め，同頁１０行目の「よって」の次に「，」を加え，同頁１２行目の「回転方向」を「反対方向」と改める。(14)原判決１２頁１８行目の「（Ｅ）」を「（Ｆ）」と改める。(15)原判決１３頁１行目から２行目の「引例７（特開昭６２－２２６２０８公報，乙２の５の８）」を「特開昭６２－２２６２０８号公報（乙２の５の８。以下「引例７」ということがある。）」と改める。(16)原判決１４頁１５行目冒頭から同頁２０行目末尾までを，次のとおり改める。
「「対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき」にいう「特段の事情」とは，補正等が拒絶理由を回避するためになされた場合で，かつ，当該付加された要件についてのみ，当てはまる。


しかるに，本件特許の出願に対する拒絶理由通知では，「押圧杆によりガスの供給を可能とする」などの引例７の基本構造部分との関係が抽象的に指摘されたに止まり，弁杆の動作とガス流通経路の開閉の相関関係に関して，「弁杆下降時→ガス流通路形成，弁杆上昇時→ガス流通路遮断」となる構成を含むことが拒絶理由として具体的に指摘されたことは全くなかった。また，控訴人も，引例７に係る拒絶理由を回避するために，ガス流通路の開閉機構から上記の構成を除外したことはなかった。
控訴人が，補正④の際，「新請求項１における「（ｆ）」は，旧請求項１における「ノズル部の弁杆を連動させて炭酸ガス噴出を調整する」との記載を，さらに具体化して限定したものである。」と説明したのは，あくまで当該補正が新規事項の追加に該当しないことを説明する文脈で用いられたにすぎず，拒絶理由を回避する趣旨のものではない。また，「引用刊行物７の装置は，装置全体が密閉され，ガスノズル部や流路を有せず，本願発明の構成（ａ）および（ｆ）を備えていない。」との説明も，「装置全体が密閉され，ガスノズル部や流路を有せず」という構成の相違を指摘したものにすぎず，「弁杆下降時→ガス流通路形成，弁杆上昇時→ガス流通路遮断」という構成を除外したものではない。
したがって，補正④によって構成要件Ｆ及びＧに付加された要件は，拒絶理由を回避するために付加されたものと評価することはできないから，被控訴人製品の構成を意識的に除外したものということはできない。」(17)原判決１４頁２６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「意識的除外が認められるためには，当該補正による限定が客観的に認められれば足り，出願人が拒絶理由を回避するために，あるいはそれによって拒絶理由を回避したものであることは必要ない。
しかも，控訴人による補正は，拒絶理由を回避するためにしたものである。補正④における弁杆の上下動とガス流通路の開閉についての構成の限定は，客観的に見て，引例７のバルブ構造を回避しようとしたものとしか解されない。」
(18)原判決１５頁１行目及び同頁４行目の「容易想考」をいずれも「容易推考」と改める。
(19)原判決１５頁１１行目の「実用新案」の次に「登録」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，   被控訴人製品は本件特許発明の技術的範囲に属せず，同製品につき均等侵害も成立しないから，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，原判決を以下のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１６頁１９行目「２５５１３７」の次に「号」を加える。(2)原判決１７頁８行目の「２１日」を「１２日」と改め，同頁９行目の「改める」の次に「こと等を内容とする」を加え，同頁１０行目の「収納し」を「カップに収納し」と改める。
(3)原判決１７頁２２行目の「特許法２９条２項により，」を「公知文献に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであることなどを理由とする」と，同頁２３行目の「封印幕」を「封印膜」と，同頁２４行目から２５行目の「特開昭和６２－２２６２０８公報」を，「特開昭６２－２２６２０８号公報」と，それぞれ改める。
(4)原判決１８頁４行目冒頭から同頁７行目末尾までを，次のとおり改める。「エ控訴人は，平成２２年８月２４日付けで，請求項１を改めること等を内容とする補正（補正②）の手続をしたが，旧請求項１のうち「この上側筒体に装着されると共に，回転により前記噴出口頭部と連結されたノズル部の弁杆を連動させて炭酸ガス噴出を調整する円形調整用摘子」の部分は，「この上側筒体」が「該上側筒体」に，「前記噴出口頭部」が「前記上端噴出口頭部」に，それぞれ改められたのみであった。控訴人は，同日付けの意見書で，出願に係る発明は引例７やその他の上記ウの拒絶理由通知が引用する公知文献と全く異なる技術的課題を解決するためになしたものであり，かつ容易になし得るものでもないと主張した（乙２の７，８）。これに対し，特許庁審査官は，同年１１月９日，補正②につき，新規事項の追加に当たる部分があり特許法１７条の２第３項の要件を満たしていないこと，その出願に係る発明は，上記ウの拒絶理由通知と同旨の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであることなどを理由とする拒絶理由通知を発した（乙２の９の１）。」
(5)原判決１８頁８行目の「請求項の１を」から同頁９行目末尾までを，次のとおり改める。
「請求項１を次のとおりとすること等を内容とする補正（補正③，下線は補正箇所）の手続をするとともに，同日付けの意見書で，補正後の本件特許発明は単に周知技術を無造作に羅列したものではなく，相互に一体不可分の有機的結合すなわち組み合わされた構成であり，いずれの構成を一つでも欠くことは，同発明に係る美顔器として有利な相乗的効果を期待できず，さらに，その効   果も容   易に想   到でき   る効果   ではな   いと述   べた（   乙２の   １０，   １１）。」と改める。
(6)原判決１８頁１０行目の「収納し」を「カップに収納し」と，同行目の「供給様」を「供給用」と，それぞれ改め，同頁２３行目の「ガス供給」の次に「用」を加える。
(7)原判決１９頁１０行目から１１行目の「併せて拒絶査定をした。」を「併せて，平成２２年１１月９日付け拒絶理由通知と同旨の理由により，拒絶査定をした。」と，同頁１２行目の「同年」を「平成２３年」と，それぞれ改める。
(8)原判決２１頁７行目の「新請求項（ｆ）」を「新請求項１の（ｆ）」と改め，同頁１０行目の「２２６２０８」の次に「号」を加え，同頁１５行目の「シール面の」を「シール面に」と，同頁１８行目の「本願発明」を「本件特許発明」と，それぞれ改める。
(9)原判決２１頁２０行目の「特許庁審査官は，」の次に「同年９月１４日，」を加える。
(10)原判決２３頁１６行目の「２２６２０８」の次に「号」を加え，同頁１７行目の「酸素補給器」を「酸素補吸器」と改める。
(11)原判決２３頁１９行目及び同頁２６行目の「ガス量調節器」を，いずれも「ガス量調整器」と，同頁２４行目の「ガス流通路」を「ガス流出路」と，それぞれ改め，同頁２６行目末尾に「。」を加える。


平成２４年１１月２６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月１２日
判                決
原                告      ザジェネラル    ホスピタル
コーポレイション
訴訟代   理人弁   理士       正林真   之
新山雄   一
芝   哲央
青木和   夫
岩池    満
被告       特許庁   長官
指定代   理人       小野寺     麻美子
岡田孝   博
田部元   史
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－１７７７４号事件について平成２３年１２月２７日にし
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易推考性の存
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年（２００３年）１月２４日（米国）の優先権を主張して，平成１６年１月２６日，名称を「低コヒーレンス干渉計を用いて組織を識別するためのシステムおよび方法」とする発明について国際特許出願（ＰＣＴ／ＵＳ２００４／００２５６３，日本国における出願番号は特願２００６－５０３１６１号）をし，平成１７年９月１４日に特許庁に翻訳文を提出したが（国内公表公報は特表２００よる平成２３年６月１０日付けの拒絶理由通知を受けたことから，平成２３年１１月１４日付けの補正（甲１７）をしたが，特許庁は，平成２３年１２月２７日，「本２本願発明の要旨
に係る本願発明は，次のとおりである。
【請求項１】
組織の特性を識別するための装置であって，
前記針手段の前記注射針を通して前記照射を用いて前記組織の注射針軸方向走査
を行なうように構成された照射源と，
前記注射針軸方向走査に基づいて前記注射針から注射針軸方向走査照射を受けとり，スペクトラルドメイン低コヒーレンス干渉計または光学周波数ドメイン反射率
３審決の理由の要点
(1)国際公開第０２／０８３００３号（刊行物１，甲１）には次のとおりの引用発明が記載されていると認められる。
【引用発明】
ニードル２８，低コヒーレンス光源３２，ソースファイバー３４，テストファイバー３０，参照ファイバー３８，検出器ファイバー４４，ファイバーカプラー３６，走査参照反射体４０，検出器４６，信号プロセッサー４８，及び，コンピューター前記ニードル２８は，体液を抽出するか，薬剤を注入するためのニードルであり，前記ニードル２８には，その長手方向に沿って，前記テストファイバー３０が埋め前記識別装置は，一軸のＯＣＤＲ（OpticalCoherenceDomain   Reflectometry）システムを使用し，前記ニードル２８が組織２４を貫通する動きの軸方向に，組織前記コンピュータ５０は，組織２４を通って前記ニードル２８が進入するにつれて，前記ニードル前方の組織２４の１軸断層像を表示するために，検出器４６からのアナログ出力を処理する前記信号プロセッサー４８からの出力を分析する，識別(2)本願発明と引用発明との間には，次のとおりの一致点，相違点がある。
【一致点】
前記針手段を通して前記照射を用いて前記組織に対して針軸方向走査を行うよう
に構成された照射源と，
前記針軸方向走査に基づいて前記針手段から針軸方向走査照射を受けとり，干渉計に基づく前記針軸方向走査照射に関するデータを受けとる画像システムと，を含
【相違点１】
は，そのような構成であるかが不明な点。
【相違点２】
干渉計が，本願発明では，「スペクトラルドメイン低コヒーレンス干渉計または光学周波数ドメイン反射率計のうちの少なくとも１つ」であるのに対し，引用発明
【相違点３】
記データを加工するように適合された」画像システムであるのに対し，引用発明では，コンピュータ５０は，組織構造を識別するためのものであるものの，当該構造
(3）相違点等に関する審決の判断
相違点１について，引用発明のニードル２８は，体液を抽出するか，薬剤を注入するためのニードルである。そして，体液を抽出するか，薬剤を注入するためのニードルとして，注射針を用いることは，常套の技術手段である。したがって，引用発明について上記常套手段を採用し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，相違点２につき，測定対象物の深さ方向のデータを取得するための干渉計として，スペクトラルドメイン低コヒーレンス干渉計及び光学周波数ドメイン反射率計は，国際公開第００／４２９０６号（刊行物２，甲２），特開２００２－２１４１２７号公報（甲４），特開２００２－８２０４５号公報（甲５）等に開示されるように２８行～５頁３行）には，引用発明についてウェーブフロント情報を分析するためＯＣＤＲ以外の手段を用いることが示唆されていること，刊行物２の記載からすると，測定対象物の深さ方向のデータを取得するための干渉計として，具体的にどの考慮すれば，引用発明に上記周知技術を適用して，相違点２に係る本願発明の構成相違点３について，組織構造を識別するコンピュータが，当該構造を自動的に識別するために取得したデータを加工するようにすることは，例えば，特表２００１－５０８３４０号公報（刊行物３，甲３）に開示されるように周知である。そして，引用発明も上記周知技術も，組織構造を識別するものである点で共通していること，使用する実施例が記載されており，ロボットを使用する場合には，組織構造の識別本願発明の効果は，引用発明，刊行物２，３に開示された事項，周知技術及び常套手段から当業者が予測し得たものであり，格別顕著なものとはいえない。以上のとおり，本願発明は，引用発明，刊行物２，３に開示された事項，周知技術及び常套手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定誤り）


審決は，引用発明について，「前記コンピュータ５０は，組織２４を通って前記ニードル２８が進入するにつれて，前記ニードル前方の組織２４の１軸断層像を表示するために，…分析する，」と認定しているが，この認定は，刊行物１（国際公開第０２／０８３００３号）の「…analyzedbycomputer   50todisplay   anaxialtomographicimageof   thetissuein   frontofthe   needleasthe   needleprogressesthroughthetissue.」（８頁１３行～１４行。下線部分は本判決で付したもの。）の下線部分を，「組織を通ってニードルが進入するにつれて，」と翻訳したことによるものである。この翻訳は，上記の「as」を，比例を表す接続詞として翻訳した「progresses」（進入）と「display」（表示）とが同時性を有しているように翻訳すべきであるから，上記下線部分は，「組織を通ってニードルが進入している時に，」このような翻訳を行うことは，引用発明がＯＣＤＲに係る画像システムであることに起因して，測定中は試料を制止しておかなければならないという技術常識とも整合するものである。すなわち，引用発明は，ＯＣＤＲに係る画像システムであり，参照部４０の走査参照反射体４０を機械的に走査させ，参照部４０における光路長を変化させることにより軸方向走査を行っているところ，このようなＯＣＤＲでは，機械的走査が必須であるため機械的振動の発生が不可避であり，速い速度での走査距離の制限や，走査速度の制限があるため，測定中は試料（生体）を制止しておかしたがって，上記引用発明の認定は誤りである。
２取消事由２（一致点の認定誤り，相違点の認定誤り）審決は，本願発明と引用発明との一致点として，①「前記針手段を通して前記照射を用いて前記組織の針軸方向走査を行うように構成された照射源」を含む点と，ここにいう「針軸方向走査」は，所望の一次元画像を得るために必要な処理を含むものとして理解すべきところ，引用発明は，ＯＣＤＲに係る画像システムであり，参照部４０の走査参照反射体４０を機械的に走査させ，参照部４０における光路長を変化させることにより軸方向走査を行っているのに対し，本願発明は，組織内部深く焦点をあてる照射によって組織の注射針軸方向走査を行うものであり，参照部での機械的な走査を行うことなく，組織への照射に基づく軸方向走査を行っている刊行物１には，低コヒーレンス光源３２の帯域幅が干渉計の深さ解像度に関与していることは開示されているものの，ニードル２８を通して組織２４に照射される光を軸方向走査することを示す開示はないから，審決の上記①の認定は誤りである。また，引用発明のようなＯＣＤＲでは，測定中は試料（生体）を制止しておかなけ以上のとおり，本願発明と引用発明とでは１軸断層像を得るための測定原理が大きく異なっていることを看過した審決の一致点の認定は誤りであり，本願発明の「針軸方向走査照射」に係る構成を相違点として認定しなかった審決には，結論に影響
３取消事由３（相違点２の判断の誤り）
審決は，スペクトラルドメイン低コヒーレンス干渉計や光学周波数ドメイン反射率計は周知技術であると認定したが，それらは，測定対象物の深さ方向と直交する方向の機械的走査を伴うものであり，一次元の軸走査を行う際に全体として機械的走査を行わないという本願発明の特徴的な技術的思想を開示又は示唆するものでは
４取消事由４（相違点３の判断の誤り）
相違点３の「前記データ」は，「注射針軸方向走査照射に関するデータ」を意味しているところ，審決は，相違点３の判断において，本願発明の画像システムが，注射針軸方向走査照射に関するデータを加工していること，すなわち，測定スペク
第４被告の反論
１取消事由１に対し
審決は，「as」について，比例を表す接続詞として翻訳したのではない。審決は，「theneedle」の述語が「progress」であって，単に挿入するのではなく「進入す接続詞として，whenやwhile   より同時性が強いものであるから，直訳すると「…しながら」，「…しつつ」などとするのが妥当であり，これを「…につれて」と翻訳仮に，原告の主張するように，「…時に」と翻訳したとしても，「…につれて」と「…時に」とで技術的意義にどのような差が生じるのか不明であり，一致点及び
２取消事由２に対し
軸方向に組織の針軸方向走査を行うために照射される照射光の反射光であり，「針出することであるといえる。これに対し，引用発明においても，刊行物１の記載に照らすと，ＯＣＤＲシステムによりニードル２２のような組織貫通医療機器が組織を貫通する動きの軸方向，すなわち針軸方向に組織を走査しており，また，「組織」したがって，審決の一致点認定に誤りはない。
きく異なる旨主張しているが，この点について審決は，相違点２として認定し，判
３取消事由３に対し
４取消事由４に対し
っている点については，本願発明が「スペクトラルドメイン低コヒーレンス干渉計あること，及び「光学時間ドメイン反射率計」において測定スペクトラムのフーリエ変換等を含む処理が不要であることは，自明の事項であるから，測定スペクトラ審決は，相違点３として，「組織の特性を自動的に識別する」ために「データを加工」しているか否か，すなわち「組織の特性を自動的に識別」しているか否かについて判断したものであるから，相違点２に関する内容である「測定スペクトラムのフーリエ変換等を含む処理を行っていること」について検討がなされていないこ
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の当否）について
原告は，審決が，国際公開第０２／０８３００３号（刊行物１，甲１）の「astheneedleprogressesthrough   thetissue.」を「組織を通ってニードルが進入するに４を通って前記ニードル２８が進入するにつれて，」と認定したことは誤りであるしかしながら，刊行物１によれば，引用発明は，組織を貫通する医療機器の前方の組織構造を識別するための装置であり（１頁９行～１１行），医療機器が深く貫通しすぎて組織構造を不必要に損傷することのないよう，貫通の深さをコントローニードルが組織に進入する際に，１度だけ表示（display）のためにコンピュータ５るよう「進入するにつれて」と翻訳し，この翻訳に基づき，引用発明について，「組織２４を通って前記ニードル２８が進入するにつれて，」と認定したことに誤りはしたがって，取消事由１は理由がない。


主文
１被告は，原告らに対し，それぞれ２２万円及びこれに対する平成２７年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，補助参加に要した費用も含め，これを１０分し，その１を被告及び補助参加人の負担とし，その余を原告らの負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１２万２３２１円及び別紙１「差額賞与一覧表１」の「差額賞与（勤勉手当）額」欄記載の各金員に対する同表「支給日」欄記載の各日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，６万５７２６円及び別紙１「差額賞与一覧表２」の「差額賞与（勤勉手当）額」欄記載の各金員に対する同表「支給日」欄記載の各日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ａに対し，２２０万円及びこれに対する平成２７年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告Ｂに対し，２２０万円及びこれに対する平成２７年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
本件は，被告が設置していた地方公営企業である大阪市交通局（以下「交通局」という。）の職員として地下鉄運転業務に従事していた原告らが，被告に対し，原告らは，ひげを剃って業務に従事する旨の被告の職務命令又は指導に従わなかったために，平成２５年度及び平成２６年度の各人事考課において低評価の査定を受けたが，上記職務命令等及び査定は，原告らの人格権としてのひげを生やす自由を侵害するものであって違法であるなどと主張して，①任用関係に基づく賞与請求として，上記査定を前提に支給された各賞与（勤勉手当）に係る本来支給されるべき適正な額との差額及びこれらに対する各支給日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，②国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償として，それぞれ慰謝料及び弁護士費用の合計２２０万円並びにこれに対する不法行為の日の後（平成２６年度の人事考課における評価対象期間の終期）である平成２７年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者等
ア被告は，地方公営企業法に基づき，平成３０年３月３１日まで，鉄道事業を営む地方公営企業である交通局を設置していた地方公共団体である。交通局が営んでいた鉄道事業は，同年４月１日，補助参加人に承継され（以下「本件民営化」という。），交通局は，同日をもって消滅した。イ原告Ａは，昭和５７年４月に交通局職員として被告に採用され，研修期間を経てａ管区ｂ駅に駅務職員として配属された。その後，昭和５８年６月，ｃ線のｄ乗務所に高速車掌として配属され，平成３年１２月，電車運転免許を取得し，同乗務所に高速運転士として配属され，平成１８年９月２０日，ｅ線ｆ乗務所に異動し，本件民営化後も，補助参加人の正社員として，同乗務所に所属する高速運転士として乗務している。なお，原告Ａは，平成２３年１１月頃から平成２５年８月２９日まで，交通事故による療養のため休職していた。
原告Ａは，昭和５９年頃からひげを生やし始め，平成の初め頃からは常時ひげを生やしている状態となり，遅くとも平成１５年頃からは，口元（上唇の上部）及び顎の下等に，常時ひげを生やしている。
（甲６，４９の①ないし⑧，甲６８，原告Ａ）
ウ原告Ｂは，昭和５８年４月に交通局職員として被告に採用され，同年５月にａ管区ｇ駅に駅務職員として配属された。その後，昭和６０年６月，ｃ線のｄ乗務所に高速車掌として配属され，平成６年１１月，電車運転免許を取得し，同乗務所に高速運転士として配属され，平成１８年９月２０日，ｅ線ｆ乗務所に異動し，本件民営化後も，補助参加人の正社員として，ｆ乗務所に所属する高速運転士として乗務している。
原告Ｂは，平成６年頃からひげを生やし始め，平成１８年９月頃，ｆ乗務所に異動した後，いったんひげを剃って勤務するようになったが，平成２０年秋頃から，再びひげを生やすようになり，口元及び顎の下等に，常時ひげを生やしている。
（甲５０の①ないし⑥，甲６９，原告Ｂ）
被告及び交通局における服務に関する規程等の内容
ア被告の条例等
大阪市職員基本条例
被告は，平成２４年５月２８日，大阪市職員基本条例（以下「職員基本条例」という。）を制定し，同条例は同年６月１日施行された。同条例には，以下の各規定が存在する。なお，これらの規定は，同条例の制定に伴い廃止された大阪市職員倫理条例（平成２３年１０月３日制定）５条及び９条とおおむね同内容のものである。
「（倫理原則）
第４条職員は，自らの行動が市政に対する市民の信用に大きな影響を与えることを深く認識して，常に厳しく自らを律して服務規律を遵守するとともに，倫理意識の高揚に努めなければならない。２職員は，市民全体の奉仕者であり，市民の一部に対してのみの奉仕者ではないことを自覚して，公正に職務を遂行し，その職務や地位を私的利益のために用いてはならず，また，市民の疑惑や不信を招くような行為をしてはならない。」
「（職員倫理規則）
第８条市長は，倫理原則を踏まえ，職員の倫理意識の高揚を図るために必要な事項に関し，市規則（以下「職員倫理規則」という。）を定めるものとする。
２職員倫理規則には，服務規律の確保及び市民の疑惑や不信を招くような行為の防止のために職員の遵守すべき事項を定めなければならない。」
（乙１，１２３）
大阪市職員倫理規則
職員基本条例８条１項（旧大阪市職員倫理条例９条１項）に基づき平成２３年１２月２日に制定され，平成２４年６月２２日に改正された大阪市職員倫理規則２条２項８号は，以下のとおり定めている。


「（遵守事項）
第２条
２条例第８条２項の服務規律の確保及び市民の疑惑や不信を招くような行為の防止のために職員が遵守すべき事項は，次に掲げる事項及び次条の規定により行ってはならないとされた行為を行わないこととする。
勤務時間中は，次に掲げる事項に留意すること
ア常に清潔な身だしなみを心がけること
イ市民の対応を行うときは，名札を着用すること
ウ身体に入れ墨（眉，唇その他の顔面の一部に施される化粧に類似するものを除く。以下同じ。）がある職員にあっては，そ
れを市民に見せないこと
エアからウまでに掲げるもののほか，市民に不快感を覚えさせ
ないようにすること」
（乙２，３）
部下職員服務指導監督要領
被告が平成２２年７月に制定し，平成２４年６月に改定した部下職員服務指導監督要領には，以下の記載がある。
「７市民から信頼される身だしなみ・市民対応
職場にふさわしい身だしなみの確保
管理監督者は，下記の項目や「市民の声」を参考に，部下職員の服装や身だしなみをチェックし，不適当と認められる場合には，指導を行ってください。
不祥事につながる兆候（注意すべき事象）
・服装や装飾品が派手になってきている職員がいる。
・服装や身だしなみについての苦情電話，市民の声が多発している。・名札を携帯していない職員が目立つ。
具体的指導監督方法
①部下職員が，業務実態に応じたふさわしい服装や身だしなみで業務遂行しているか，定期的にチェックし，入れ墨を入れている職員に対しては，できる限り消すように指導するなど，改善が必要な場合は，適宜，指導等を行う。
②市民対応職場では，少なくとも，次のような項目に留意し，チェック・指導等を行う。
③その他，業務の性質に応じて，職場内ルールを設け，遵守するよう指導する。
【チェック項目】
・服装に清潔感があるか。（汚れ，臭い，破れなどが目立たないか）・服装が公務にふさわしいか（派手過ぎないか。カジュアル過ぎないか）
（中略）
・髪やヒゲ，ツメは清潔か。（不快感を与えるようなものではないか）
（中略）
≪市民の声より≫
・茶髪や長髪，ピアス，髭（無精ひげ）を蓄えている人は，大変不快である。」
（乙４，５）
イ交通局における諸規程
交通局においては，後掲ウの「職員の身だしなみ基準」のほか，以下の各規程が定められている。
大阪市交通局職員服務倫理規範（平成２２年９月制定）「第２２条１項職員は，交通事業従事者として，また，全体の奉仕者として市民，お客さまのために業務を遂行する立場を自覚して，常に清潔な身だしなみを心がけ，市民，お客さまが不快感を覚えるような身だしなみをしてはならない。」
（乙６，１２３）
大阪市交通局職員行動指針（平成１９年５月８日制定）「１規律性（ルール・諸規則を守り，職場秩序の維持向上に自ら取り組む態度）
身だしなみに気をつけ，相手に不快感を与えないようにします。」
（乙７，１２３）
大阪市交通局高速鉄道運輸関係職員勤務規程（昭和２９年４月１日制定，平成２６年３月３１日改正）
「（服装の整正等）
第７条職員は，勤務中，必らず制服及び所定の腕章を着用し，服装の整正及び態度の端正に努めなければならない。」
（乙８，１２３）
高速鉄道乗務員執務要領（以下「執務要領」という。）
「（服装）
第５条乗務員は，制服・制帽を着用し，常に服装の整正及び容姿の端正に心掛けるとともに，次の事項に留意し，乗客に好感を与え，かつ，その信頼を得るように努めなければならない。
常に清潔な服装をすること
制服・制帽を変形しないこと
襟章・名札は，所定の位置に取り付けること
乗務中は，手袋を着用すること
頭髪及びひげ等の手入れを怠らないこと
草履及びサンダル等は，はかないこと
防寒服の着用は，定められた期間内とすること」（平成２５年５月１３日改正前）
「（身だしなみ）
第５条乗務員は，制服・制帽を着用し，常に服装の整正及び容姿の端正に心掛けるとともに，「職員の身だしなみ基準」に留意し，乗客に好感を与え，かつ，その信頼を得るように努めなければならない。」（平成２５年５月１３日改正後）
「（接客）
第６条接客については，常に品位を保ち，親切，てい寧及び誠実を旨とし，節度ある態度で応対しなければならない。」
（甲１，２，乙９，１２３）
大阪市交通局職員接遇の心得（以下「接遇の心得」という。平成８年６月１日制定）
「【接遇の基本】
（清潔な身だしなみで好印象を）
私たちの第一印象は，身だしなみで決まります。清潔感のあるキチッとした身だしなみは，見る人に好印象を与え，勤務する姿勢にも信頼感を持っていただけます。あなたの身だしなみの良し悪しが，あなた自身の印象を高め，さらには交通局全体の評価を向上させます。（以下略）
（身だしなみのポイント）＜男子職員＞
髭はそってあるか」
（乙１０，１２３）
ウ職員の身だしなみ基準
交通局運輸部は，平成２４年９月２８日，「職員の身だしなみ基準」（以下「本件身だしなみ基準」という。）を制定した。本件身だしなみ基準の内容は別紙２のとおりであり，男性の「顔・髭」の欄には，「髭は伸ばさず綺麗に剃ること。（整えられた髭も不可）」と記載されている。
運輸部長が，平成２４年９月２８日付けで各所属長に宛てた「職員の身だしなみ基準の制定について」と題する書簡（以下「本件通達」という。）には，以下のとおり記載されている。
「２指導教育の方法
各職員に対し，別紙の基準のとおり開始日までに身だしなみ基準を満たすよう指示する。
点呼等において各職員の身だしなみについて確認し，必要に応じて指導する。身だしなみの是正が容易であれば，当該職員に即座に是正させる。
指導に従わない場合においても繰り返し指導を行う。度重なる指導にも関わらず改善が見られない場合は，管理課まで報告を行うとともに，人事考課への反映も行う。
３指導に従わない職員への対応
当該職員の身だしなみの態様，業務内容等を総合的に勘案し，必要に応じた対応を行う。
４適用開始日
平成２４年１０月１日
ただし，平成２４年１０月１日～１１月３０日は周知徹底の期間とし，人事考課への反映は行わない。」
（以上につき，甲３の①②，乙１１，１２３）


交通局における人事考課制度の概要
ア交通局では，平成１８年度から，絶対評価による職員の人事考課制度が導入されており，同制度において，人事評価の結果が勤勉手当の支給額等に反映されていたが，上位区分については人数の割合が定められていたのに対し，下位区分の人数や割合は定められていなかった（乙１２，１２３，証人Ｃ）。
イ一方，平成２４年６月１日に施行された職員基本条例は，相対評価による人事評価をする際の各区分の分布割合の目安等を規定しており（乙１・１８条参照），交通局においても，平成２５年度から，絶対評価による評価点を基に相対評価区分を決定する新たな人事考課制度（以下「本件人事考課制度」という。）が導入された。
本件人事考課制度の概要は，以下のとおりである。
評価対象期間
毎年４月１日から翌年３月３１日（評価基準日）まで
絶対評価の方法
それぞれの職種・職位レベルごとに，代表的な「求められる人物像」及び「必要とされる職務要件」並びに「評価項目」及び「着眼点」が定められており，各評価項目について絶対評価による評価点が付与される。各評価項目について，「期待レベルをはるかに上回った」場合は５点，「期待レベルを上回った」場合は４点，「概ね期待レベルに達した」場合は３点，「期待レベルに達しなかった」場合は２点，「期待レベルには全く達しなかった」場合は１点が指標されており，中間の評価と認められる場合は，これらの中間点（４．５点，３．５点，２．５点，１．５点）により評価される。ここでいう「期待レベル」とは，独力で職務遂行できる能力レベルをいうものとされている。
絶対評価は，被評価者による自己評価，第１次評価者による第１次評価，第２次評価者による第２次評価の順に進められ，交通局長による調整を経て確定される。
相対評価の方法
相対評価は，原則として，同一の職種・職位レベルで，同一の第２次評価者が評価した範囲を基本として確定された実施単位内で，第２次評価における絶対評価点が高い者から順に，第１区分（５パーセント），第２区分（２０パーセント），第３区分（６０パーセント），第４区分（１０パーセント）及び第５区分（５パーセント）に振り分けられる。
評価結果の影響等
上記相対評価に基づく人事評価の結果は，昇給の有無及び内容や，翌年度の夏期手当（６月３０日支給）及び年末手当（１２月１０日支給）における勤勉手当の支給月数に影響する。
また，２年連続して最低評価の第５区分とされた上，勤務実績が良くないと認められた場合，指導その他の必要な措置を講じたにもかかわらず，なお上記の場合に該当するときには，地方公務員法（以下「地公法」という。）２８条１項１号に基づく分限処分の対象となる。（以上につき，甲４の①ないし④，乙１，１３，１６ないし２０，１２３，証人Ｃ）
ウ本件で問題となる平成２５年度及び平成２６年度において，原告らは，いずれも指導高速運転士に該当する。
指導高速運転士の「求められる人物像」は，「担当業務の円滑な推進に向けて，班に所属する職員を総括しながら業務遂行できる。」と定められており，指導高速運転士の「必要とされる職務要件（例）」は，「お客さまに対して，真心を込めておもてなしの気持ちで応接できる。」，「自己の職責を十分に認識し，事故防止や安全性向上のための取組みを着実に遂行できる。」，「担当業務に関する知識・技能を十分に身に付けた上で，正確かつ適切に業務を遂行できる。」，「円滑な業務遂行に向けて他職員と協調し，後輩職員に対して，適切な指導を行うことができる。」と定められている。
また，本件人事考課制度における指導高速運転士の「評価項目」及び「着眼点（例）」は，別紙３記載のとおりである。
（乙１４，１５）
原告らに対する人事考課について
平成２５年度及び平成２６年度における原告らに対する人事考課の結果（以下「本件各考課」という。）は，以下のとおりである。本件各考課における第２次評価者は，Ｄｆ乗務所長（以下「Ｄ所長」という。），第１次評価者は，原告Ｂの平成２５年度の人事考課がＥ助役，その他はＦ運輸助役であり，いずれにおいても第１次評価と第２次評価の結果は一致していた。
ア原告Ａ
平成２５年度
「市民・お客さま志向」２．５点
「規律性」        ２点
その他の評価項目     ３点
絶対評価合計       ２．８２５点
相対評価区分       第５区分
同年度の人事考課シートの評価者総評欄には，「温厚な性格で，仕事に対しても的確にこなしており，積極的に語学研修も受講し，知識の習得に努めているところは評価できるが，規律性の部分で少し欠けるところがある。」（第１次評価者），「温厚な性格で，仕事に対しても的確にこなしており，積極的に語学研修も受講し，知識の習得に努めているところは評価できるが，もう少し協調性があればなおよい。」（第２次評価者）と記載されていた。また，同シートの面談記録等の欄には，現在の業務の状況として「基本動作の励行を着実に行い，安全かつ正確な輸送の提供に努めていた。」，職員に対するフィードバック事項等として「今後も，知識の習得に努め業務に活かしてもらいたい。あと，職場秩序の維持・向上に努めることを期待している。」（面談者：Ｆ運輸助役）と記載されていた。
（甲６）
平成２６年度
「市民・お客さま志向」２．５点
「規律性」        ２．５点
その他の評価項目     ３点
絶対評価合計       ２．８７５点
相対評価区分       第５区分
同年度の人事考課シートの評価者総評欄には，「運転はベテランらしく無難にこなしているが，お客さまのニーズを正確につかみ，それに積極的に応えていこうとする姿勢が不十分である」（第１次評価者），「閉扉協力時の注意喚起や謝辞励行が不十分で，お客さまの安全確保や接客業に従事している職員としての自覚と認識に欠ける。上司の指示・命令を真摯に受け止め，職場内のルールを誠実に遵守しようとする姿勢に欠ける。」（第２次評価者）と記載されていた。また，同シートの面談記録等の欄には，現在の業務の状況として「運転に関してはベテランらしく，エラーを起こすようなこともなく，無難にこなしている。」，職員に対するフィードバック事項等として「ベテランの職員としての自覚と認識を持ち，職場内ルールの趣旨を十分理解して，実践することを望む。語学研修に参加し，知識の習得に努めているが，お客さまに対して積極的に活用しようとする姿勢が余り見受けられなかった。今後，積極的に活用していくことを期待する。閉扉協力については，年度末に向けて少し積極性が見受けられるようになったが，職場内でのルールに従い，お客さまに伝わるような大きな声で，注意喚起や謝辞励行を行うことを望む。」（面談者：Ｆ運輸助役）と記載されていた。
（甲７）
イ原告Ｂ


平成２５年度
「知識等の習得活用」   ３．５点
「規律性」        ２点
その他の評価項目     ３点
絶対評価合計       ２．９７５点
相対評価区分       第４区分
同年度の人事考課シートの評価者総評欄には，「業務に積極的で，また責任感も強く後輩をうまく指導している。また異常時の指令への速報等的確におこなていた。しかし，規律性の部分で欠けるところがある。」（第１次評価者。原文まま。），「真面目な正確で，こつこつと努力し知識・技能を身に付けその責任感は高く評価できるが，やや柔軟性に欠ける。」（第２次評価者）と記載されていた。また，同シートの面談記録等の欄には，現在の業務の状況として「ベテランらしく，技能・技術ともすばらしいものを持っている。判断力も指導力も優れている。」と記載され，職員に対するフィードバック事項等は，特に記載されていなかった（面談者：Ｅ助役）。
（甲８）
平成２６年度
「規律性」        ２．５点
その他の評価項目     ３点
絶対評価合計       ２．９５点
相対評価区分       第４区分
同年度の人事考課シートの評価者総評欄には，「ベテランらしく，知識・技能ともすばらしいものを持っている。判断力も協調性も評価できるが，規律性に欠ける。」（第１次評価者），「業務に積極的に取り組み，知識・技能とも信頼できる。また，協調性があり後輩との十分なコミュニケーションはとれているが，職場のルールにそぐわず，自己の価値観を優先して行動し，規律性に欠けるところがある。」（第２次評価者）と記載されていた。また，同シートの面談記録等の欄には，現在の業務の状況として「運転士として，常に知識・技能の向上に努め，後輩とのコミュニケーションもとれている。」，職員に対するフィードバック事項等として「ベテランの職員としての自覚を持ち，職場内ルールの趣旨を十分理解して，実践することを望む。」と記載されていた。
（甲９）
第３本件の争点
１勤勉手当の差額請求について
原告らに係る勤勉手当差額請求権の有無及びその額（争点１）
原告ら主張に係る勤勉手当差額請求権の有無
本件各考課の違法性
原告らが有する勤勉手当差額請求権の額
２国賠法に基づく損害賠償請求について
原告ら主張に係る国賠法上の違法行為の有無（争点２）
原告らに係る損害の有無及びその額（争点３）
第４争点に対する当事者の主張
１争点１（原告らに係る勤勉手当差額請求権の有無及びその額）について
【原告らの主張】
本件各考課における考慮事情等について
ア本件各考課において，原告らがひげを生やしていたことのみを理由とし
て低評価としたことについて
本件人事考課制度における絶対評価は，各評価項目について，期待されるレベルを達成しているか等を評価するものとされているが，その指標は極めて抽象的であり，実際の運用としては，職務遂行に特段の問題がなければ，各評価項目について３点が付されている。したがって，本件各考課において，原告らが「市民・お客さま志向」及び「規律性」に２．５点や２点を付されたのは，原告らに何らかの問題があるものとして通常よりも低い評価とされたものである。①原告らは，平成２０年に原告Ａが大阪弁護士会に対して人権救済申立てを行った頃から本件身だしなみ基準が制定されるまでの間，ひげを剃るよう指導されたり，ひげを理由に低評価とされたりすることはなかったこと，②本件身だしなみ基準は，整えられたひげも不可とし，本件通達により「度重なる指導にもかかわらず改善が見られない場合には管理課まで報告を行うとともに，人事考課への反映も行う」とされていること，③本件身だしなみ基準制定後，原告らは，上司から，人事考課上の不利益や退職を示唆されるなどした上で，再三にわたりひげを剃るよう働きかけられたこと，④人事考課に係る面談において，ひげを理由に減点したことを明言した評価者もいること，⑤原告ら以外のひげを生やしていた職員も，ひげを理由に低評価とされたこと，⑥原告らには，ひげを生やしていることのほかに「市民・お客さま志向」及び「規律性」を低評価とされるべき事由がないこと，以上の点に照らすと，原告らにいたことのみを理由とするものであったといえる。
イ被告が主張する考慮事情の点について
原告らのひげの状態等の点について
原告らは，各評価対象期間において，毎日，電気カミソリやはさみ等でひげを整えており，無精ひげの状態で出勤したことは一度もなく，上司らから，点呼の際等に，無精ひげだから整えるよう指導されたことや，乗客からクレームがあった旨を伝えられたこともない。本件身だしなみ基準は，無精ひげであるか否かにかかわらず，一切のひげを禁止しているし，そもそも，無精ひげであるか否かの基準は曖昧であり，上司や評価者においても，その判断は一貫しない。被告自身が，ひげを生やしている状況そのものが快い印象を与えることにつながらない旨主張しているとおり，原告らについても，無精ひげを生やしていたことではなく，単にひげを生やしていたことをもって，評価の対象とされたものであることは明らかである。
閉扉協力の点（原告Ａ関係）について
被告は，原告Ａについて，閉扉協力，謝辞励行及び注意喚起の姿勢が不十分であった旨主張する。
しかしながら，原告Ａは，平成２５年度の人事考課シートや人事評価結果開示面談において，閉扉協力等の問題点は一切指摘されておらず，平成２６年度においても，人事考課シートや人事評価結果開示面談において，初めて閉扉協力等の点を指摘されたのであって，実際の添乗指導の際や業務中には，これらの指摘を受けたことはなかった。そもそも，指定駅以外での閉扉協力や，謝辞励行及び注意喚起は，任意業務とされており，これらを理由に人事評価において減点することはできないところ，原告らがｆ乗務所に異動した平成１８年９月の時点で，地下鉄ｅ線では閉扉協力の指定駅が廃止され，平成２５年度及び平成２６年度においても，指定駅は定められていなかった。
もとより，原告Ａも，先頭車両に乗客が多数いるとき，車いす，白杖又は高齢の乗客がいるとき等，必要に応じて，手を挙げて車掌に合図を送り閉扉協力を行っており，これが不十分であるということはなかった。
業務用逓送便の点（原告Ａ関係）について


業務用逓送便は，ルール上は私的利用が禁止されていたものの，実際には職員間で私的な写真の受渡しやゴルフコンペの案内等に利用され，これらの利用に関して，特段の注意をされていなかった。原告Ａは，平成２６年１２月３０日付けで，管理課に対して，業務用逓送便により文書を送付した際に，特段の指摘を受けなかったことから，ひげを剃る旨の職務命令や人事評価に関する手紙の送付は，業務に関連するものであり，業務用逓送便を利用しても差し支えないと認識していた。原告Ａは，平成２７年１月９日付けで文書を送付した際に，管理課長からの書面やＤ所長との立ち話で，業務用逓送便の利用について指摘を受けたが，業務用逓送便を絶対に利用してはならない旨の指導と認識できるような指摘ではなかった。そのため，原告Ａは，同月２３日に，Ｄ所長から，苦情申出等に関する手紙を業務用逓送便で送付しないよう指示されるまで，上記趣旨の文書の送付に業務用逓送便を利用してはならないことを認識していなかった。
したがって，原告Ａは，交通局の職場規律に背く意思も態度も示していないし，事実確認シートにも業務用逓送便の点は記載されていなかったのであるから，交通局が，上記業務用逓送便の利用の点をもって，原告Ａを低評価したものとはいえない。
外部団体の役員就任に関する調査の点（原告Ａ関係）について原告Ａは，管理課に対し，ひげを剃る旨の職務命令やひげを理由とした低評価が人権侵害に当たる旨の，原告Ａが所属する団体の見解を示した手紙を送付したところ，管理課長代理から，外部団体の役員就任が兼業禁止に抵触するのではないかと指摘されたが，原告Ａが，役員は形だけのものであり，役員としての活動は何もしておらず，報酬も受領していない旨答えたら，それ以上何も言われることはなかった。上記団体は，原告Ａが従前から取り組んでいた武道の団体が一時的に設立したＮＰＯ法人であり，形式上，原告Ａも役員とされていたが，原告Ａにはその点の認識もなかったものである。その後，管理課長代理との面談の中で，同人が自ら調査して，同法人が既に解散していたことが言及され，兼業の点については，話題に上がらなくなった。このように，原告Ａが，兼業規制の抵触の有無について確認を求めた上司に対し，非協力的な態度をとったという事実はなく，人事考課において低評価とされるような事柄は存在しない。
本件研修時の服装の点等（原告Ｂ関係）について
原告Ｂは，平成２７年１月１６日に実施された職務である業務上の研修（以下「本件研修」という。）の際，事前にネクタイを着用すべき旨連絡があったため，ネクタイを着用して研修に出席した（なお，原告Ｂが着用していたのは，ダンガリーシャツではなく，サックスブルーのシャツである。）。他方で，原告Ｂは，ジャケットを着用していない点及びウォレットチェーンを付けている点を研修担当者に指摘され，ジャケットについては貸与を受け，ウォレットチェーンはその場で外して，特に問題なく研修を受講することができた。原告Ｂは，認識が甘かった点については謝罪し，以後，研修時の服装が問題になることはなかったのであるから，「度重なる指導にもかかわらず改善が見られない場合」には当たらず，人事考課に反映されるべき事情はない。
なお，このほか，原告Ｂが，サービス向上運動等に対する消極的な態度を示したとか，自分本位の行動をしたという事実もない。ひげを生やしていることを理由とする人事考課の違法性についてアひげを生やす自由は，個人の私生活上の利益であり，人格権（人格的自律権）の一内容として，憲法１３条に由来する権利・自由である。とりわけ，原告らは，長年にわたり，ひげを生やして就労し，生活してきたことに鑑みると，客観的にみても，原告らのひげを生やす自由が，社会的に承認されてきたということができる。
イ労働関係において，使用者は，労働者個人の人格的自由や私的領域を侵害することがないよう配慮する義務を負うところ，①原告ら地下鉄の運転士は，安全かつ確実に車両を運行する業務に従事しており，ひげを生やしていることが，その業務の障害となるものではなく，ひげを剃って乗務する業務遂行上の必要性は認められないこと，②市民や乗客の不快感といった個人の嗜好により，上記人格的利益を制限することは許されないこと，③ひげは着脱が不可能であるから，業務中にひげを生やすことを禁止すれば，必然的に私生活上の利益及び自由も制限するものとなること等に照らすと，原告らに対して，ひげを剃るよう指導したり，ひげを生やしていることを理由に低評価としたりすることは，ひげを生やす自由に対する制約として，目的の正当性も手段の合理性も欠くものというべきである。原告らに係る勤勉手当差額請求権の存在及びその額についてア上記⑴及び⑵のとおり，本件各考課は，交通局が，原告らの「市民・お客さま志向」及び「規律性」について，原告らがひげを生やしていることのみを理由に低評価としている点で，裁量権の逸脱・濫用に当たり，いずれも違法であり，原告らは，これらについて，いずれも平均的評価である３点を付与され，相対評価では第３区分に位置付けられるべきであった。したがって，原告らは，被告に対し，平成２６年及び平成２７年の各賞与において，第３区分に相当する勤勉手当の支給を受ける権利を有する。イ平成２６年及び平成２７年の各賞与において，原告らが第３区分である場合に支給される勤勉手当の額から，実際に支給された勤勉手当の額を控除すると，その残額は，別紙１「差額賞与一覧表１，２」の各「差額賞与（勤勉手当）額」欄記載のとおりとなる。
【被告の主張】
原告ら主張に係る勤勉手当の差額請求の点について
ア本件人事考課制度における絶対評価は，評価対象期間における業務取組状況等を総合的に勘案した上で，期待するレベルに到達していたかという観点から行われているものであるから，仮に，原告らがひげを生やしている点を考慮しなかったとしても，当然に３点が付与されるものではない。また，相対評価区分については，他の職員に対する絶対評価との比較により確定するものであるから，原告らについて，「市民・お客さま志向」及び「規律性」が３点とされたとしても，当然に第３区分となるものではない。
イなお，本件各考課において，仮に，原告らが第３区分とされた場合における，平成２６年及び平成２７年の各勤勉手当の額と，実際の支給額との差額に係る原告らの主張（別紙１記載の金額）は，争わない。
本件各考課における考慮事情等について


本件人事考課制度においては，各職員の職種・職位レベルに応じ，求められる役割や必要とされる職務要件に照らし，評価項目ごとに，着眼点を踏まえて，評価対象期間における業務取組状況等を総合的に勘案した上で，期待するレベルに到達していたかという観点から絶対評価が行われる。本件各考課は，原告らについて，各評価対象期間に，それぞれ以下のような事情があったことを考慮して行われたものであり，原告らが主張するようなひげを生やしていることのみを理由としたものではない（この点は，原告Ａと原告Ｂの各年度の評価が異なることからも明らかである。）。
ア原告Ａの人事考課について
平成２５年度
原告Ａは，療養のための休職から復帰した後の評価対象期間（平成２５年８月２９日から平成２６年３月３１日まで）において，市民・乗客に快い印象を与えるものではないひげ（いわゆる無精ひげ）を生やしていたことがあったほか，乗客の安全確保や満足度向上に向けて，職場が一丸となって取り組むべき，①閉扉協力（運転士が運転席から後方の乗客の乗降状態を直接見て，その安全を確認し，車掌に閉扉合図を送る取組み），②謝辞励行（運転士が閉扉協力の際，「ご乗車ありがとうございます」，「いつも地下鉄をご利用いただきありがとうございます」など，乗客に対し，謝辞を述べる取組みであり，次の注意喚起と併用して行われる。），③注意喚起（運転士が閉扉協力の際，「まもなくドアが閉まります。ご注意ください。駆け込み乗車はご遠慮ください。」など，安全な乗車のために乗客に呼びかける取組みであり，謝辞励行と併用して行われる）の実施も不十分であった。そして，原告Ａは，これらに関する指導に対し，これらの取組みに主体的な態度を示さず，また，上司が指導した後も従うことなく，非協力的な態度を示していた。そのため，「市民・お客さま志向」及び「規律性」について，別紙３記載の着眼点に照らし，いずれも期待するレベルに達しているとの評価に至らず，それぞれ２．５点及び２点とした。
平成２６年度
原告Ａは，平成２６年度の評価対象期間においても，平成２５年度と同様，市民・乗客に快い印象を与えるものではないひげ（いわゆる無精ひげ）を生やしていたことがあり，利用客の安全確保や満足度向上に向けて，職場が一丸となって取り組むべきサービス向上運動等についても，その趣旨や内容を十分理解せず，閉扉協力，謝辞励行，注意喚起等の取組みが不十分であった。また，原告Ａは，上司がこれらの点を指導した際，「運転士に接客は不要である」とか，「お客さまの不快感に配慮するつもりはない」などと述べ，乗客目線でのサービス提供に対し消極的態度に終始し，上司の指導について自省の念を示すことはなかった。さらに，原告Ａは，交通局が必要と認められる文書等以外の利用が禁止されている業務用逓送便（交通局本局と事業所相互間等の逓送及び局内メール）を，指導に応じず２回にわたり目的外に使用したほか，原告Ａが外部団体の役員に就任しているとの点について，兼業規制への抵触の有無を確認した上司に対し，非協力的態度を示した。そのため，「市民・お客さま志向」及び「規律性」について，いずれも期待するレベルに達したとはいえないと評価し，２．５点とした。
イ原告Ｂの人事考課について
平成２５年度
原告Ｂは，平成２５年度の評価対象期間において，市民・乗客に快い印象を与えるものではないひげ（いわゆる無精ひげ）を生やしていたことがあり，交通局のほかの職場の上司からも，そのひげについて苦言を呈される状況にあったが，指導しても，「身だしなみは職場内ルールにすぎず，個人の尊厳が優先する。」と述べるなどしてこれを改善しようとしなかった。また，原告Ｂは，職場一丸となって取り組むべきサービス向上運動等についても，指導高速運転士相当の職にありながら，後輩職員に対して適切な指導を行う態度がなく，自分本位の行動に出るなど消極的態度に終始した。
そのため，「規律性」について，期待するレベルに達しているとはいえないと評価し，２点とした。
平成２６年度
原告Ｂは，平成２６年度の評価対象期間においても，市民・乗客に快い印象を与えるものではないひげ（いわゆる無精ひげ）を生やしていたことがあり，上司の指導に対して，「お客さまから不快感を寄せられても，これを整正する気はない」などと述べて指導を拒否し，また，職場一丸となって取り組むべきサービス向上運動等についても，消極的態度に終始していた。
また，原告Ｂは，平成２７年１月１６日，本件研修において，事前に服装等の指導があったにもかかわらず，受講にふさわしくない服装で参加しようとし，他部署の研修担当者に制止されるなど規範意識に欠ける言動がみられた。
そのため，「規律性」について，期待するレベルに達しているとはいえないと評価し，２．５点とした。
ウ上記各事実関係の補足及び原告らの主張に対する反論について
原告らのひげの状態等について
原告らのひげは，上記各評価対象期間において，口ひげの長さが乱れているとか，下顎及び頰の一部にもひげが生えているなど，乗客に不快感を与える状態にあることがあった。
原告らは，常にひげを整えており，無精ひげであったことはない旨主張するが，上記の点は，原告らについて乗客からの苦情申入れが度々あったこと，原告Ｂのひげについて，鉄道事業本部長からも指摘があったこと，本訴において原告らが提出した原告らの写真でさえ，乗客に不快感を与える状態のものがあったこと，原告らは，接客業に携わる者としての認識が欠如しており，乗客目線でのサービスを軽視する発言をしていること等からも，明らかである。
閉扉協力の点（原告Ａ関係）について
原告らは，閉扉協力について，ｆ乗務所では平成１８年９月の時点で既に廃止されていた旨主張するが，そのような事実はない。閉扉協力は，ｆ乗務所が所轄するｅ線においては，平成１４年８月１日に，事故防止のための取組みとして，特に重点的に実施すべき駅を指定して開始されたものであり，指定駅以外でも必要に応じて実施すべきものである。その後，平成１９年７月及び平成２８年８月に，指定駅が変更されることはあったが，現在まで廃止されたことはなく，特に平成２４年度のサービス向上運動の中で，取組み強化が掲げられ，平成２５年度以降も引き続き各線で実施されている。
上記業務は，運転士の運転業務として，状況を問わず必須とする事項ではないという意味で任意業務ではあるが，交通局の方針として重点的に取り組んでいるものであることから，これに対する積極的又は消極的態度は，人事考課において評価の対象となるものである。
業務用逓送便の点（原告Ａ関係）について


業務用逓送便によって私文書，現金及び物品を送付することは禁止されているところ，原告Ａは，平成２７年１月９日までに，業務外で行った法務局に対する人権救済申立てに関する書面等計４通の私信を，業務用逓送便により送付し，同月１６日，Ｄ所長から口頭で注意を受けるとともに，私的利用に対する注意を記載した管理課長名義の書面を交付されたにもかかわらず，同月２１日付けで，再度，管理課宛の私信を業務用逓送便で送付した。
原告Ａは，①業務用逓送便の私的利用が禁止されているとまでは認識していなかった，②現に，他の職員間においても，業務用逓送便が私的に利用されているなどと主張するが，①私文書等の送付に業務用逓送便を利用することは，交通局において明示的に禁止されており，このことはＤ所長が交付した上記書面からも明らかであるし，②他の職員が業務用逓送便を私的に利用しているような事実はなく，そのような職員がいたからといって，それにより私的利用が許されるわけではない。このように主張すること自体，原告Ａが規範意識に欠けることを示している。外部団体の役員就任に関する調査の点（原告Ａ関係）について交通局の職員は，地公法３８条等により，兼業が禁止されており，これに違反した場合には懲戒処分の対象となり得ることから，その旨研修等においても周知されていた。しかるに，原告Ａが平成２６年１２月３０日付けで管理課に送付した書面に，原告ＡがＮＰＯ法人の役員を務めている旨記載されていたため，Ｄ所長は，管理課長代理による依頼を受けて，平成２７年１月１６日，原告Ａに対し，ＮＰＯ法人であっても兼業禁止規定に抵触する可能性があるため，報酬の有無等の確認及び所属への報告を行うよう指導するとともに，これらの注意を記載した管理課長名義の書面を交付した。
また，同月３０日には，管理課長代理から原告Ａに対し，上記ＮＰＯ法人について報告するよう指導したが，原告Ａは，報酬の有無や同法人の状況等を説明せず，管理課長代理が自ら調査して，同法人が解散している事実が判明したというものであって，結局，その間，原告Ａが，同法人について具体的な説明を行うことはなかった。
このような，違法行為の可能性があるにもかかわらず，上司の指示に対応しようとしない非協力的態度はもとより，既に解散している法人を，まだ存在するかのように申し出たことも，交通局の業務に混乱を招くものであり，原告Ａの上記態度を人事考課の対象とすることは，何ら不相当なものではない。
本件研修時の服装の点（原告Ｂ関係）について
交通局では，乗務員に対する研修について，所属事業所外の研修会場で行われる場合には，クールビズ期間を除きスーツ・ネクタイ着用とし，例外として制服貸与者については制服の着用も認めている。本件研修についても，受講時に服装の整正に努めるよう指導することとされており，原告Ｂは，事前に上司から，上記注意事項の説明を受けていた。しかるに，原告Ｂは，本件研修に，コーデュロイのズボン，ダンガリーシャツ，カーデガン及びウォレットチェーンという服装で出席しようとした。そのため，人材育成担当者から，管理課職員に対し，そのような服装では原告Ｂを受講させられない旨連絡があったため，上記管理課職員が，研修会場に駆けつけて，自らのネクタイを原告Ｂに貸与して，人材育成担当者に懇願し，特例的に原告Ｂの受講が認められたのである。
身だしなみと人事考課との関係等について
アひげを含む身だしなみの重要性及び本件身だしなみ基準について被告職員の身だしなみ及び接遇に対しては，市民等から厳しい意見等が多数寄せられており，市民の付託を受けて公務を遂行する被告職員にとって，市民の信頼確保のため，身だしなみの整正が求められることはいうまでもない。また，接客・接遇に関わる事業者において，顧客の受け止め方に配慮し，服装や髪型等の身だしなみについて従業員に指導等を行うことは，社会的に許容されている。
そして，接客業に従事する者のひげに対しては，不快感等を示す声が多数に上り，原告らを含む被告や交通局の職員のひげについても，これを不快とする苦情や意見が申し入れられており，交通局職員のひげが，乗客に対し快い印象を与えるものではないことは明らかである。鉄道業界においても，駅係員，運転手及び車掌等は，日々，不特定多数の乗客に接しており，特に，運転士は，子ども達のあこがれの職業として乗客の注目度も高いことから，運転士も接客部門と位置付けられて，身だしなみに関するマニュアル等が作成され，それに基づき必要な指導等が行われているところである。
交通局では，以上のような観点から，従前より，接遇の心得を始めとする身だしなみに関する規定等が定められ，職員に指導等が行われてきたところ，平成２４年以降，接遇等のソフト面でのサービスに重点を置くという方針の下，職員を指導する際の身だしなみにおける目標とすべき水準として，本件身だしなみ基準が制定された。
その制定に当たっては，市民の意見等のほか，接遇の心得を始めとする諸規程，他の民間・公営鉄道事業者の身だしなみに関するマニュアル等及び弁護士の意見を踏まえ，おおむね１００パーセントの組織率を有するＬ労働組合と協議し，各事業所から意見を募集するなど，慎重かつ適正な手続を経て制定されたものである。
本件身だしなみ基準は，職員の任意の協力を得て進める指導教育の基準であり，本件身だしなみ基準に反することがあったからといって，直ちに処分されるとか，人事考課で不利に取り扱うなどの制裁や不利益が予定されているものでもない。
本件身だしなみ基準は，「髭は伸ばさず綺麗に剃ること。（整えられた髭も不可）」と規定しているが，これは，市民や乗客の意見において，職員がひげを生やしていることについて，その形状や程度にかかわらず総じて否定的であること，他の鉄道事業者や被告の他の部局においても，ひげを剃るよう指導するのが通例であること等を踏まえたものであり，従前の指導水準を厳格化したものではない。
もとより，ひげを生やす自由が，個人の人格的生存に不可欠な権利として憲法１３条により保障されるものであるとまではいえないところ，仮にこのような自由が観念できるとしても，髪型や服装等の嗜好については，市民等の付託を受けた公務員として，又はサービス業に従事する職員として合理的制約に服すべきである。本件身だしなみ基準の内容は，
，職員の任意の協力を求めるもの


であるから，合理的かつ相当なものであり，違法とされる余地はない。イ本件身だしなみ基準と人事考課との関係について交通局では，ひげを含めた身だしなみに関し，「市民・お客さま志向」及び「規律性」の評価項目において，「常にお客さまの立場に立って業務に取り組み，お客さまの満足度の向上，信頼の確保に努めていたか」，「お客さまのニーズや目的をつかむ努力をし，正しく把握していたか」，「制服をきちんと着用し，身だしなみは快い印象を与えるものであったか。（頭髪，ヒゲ等）」といった着眼点が設けられている。上記アのとおり，交通局では，本件身だしなみ基準制定の前後を問わず，乗客に好感を抱かせる望ましい身だしなみとして，職員にひげを剃ることを求めているところであるが，人事考課において，それに応じずひげを生やしているという事実のみをもって斟酌することはない。他方において，ひげや身だしなみに限らず，交通局が経営理念としている「お客さま第一主義」の考え方や，それに基づく取組み等に理解を示さない言動や態度があれば，それらからうかがえる当該職員の職務における姿勢を斟酌することはある。また，例えば，無精ひげ，奇異・奇抜なひげ，威圧感を与えるひげ，不潔なひげ等は，明らかに市民等に不快感を与えるものであり，そのような身だしなみを放置している職員については，上記「お客さま第一主義」の姿勢が欠けていると評価して，その点が人事考課上斟酌されることもある。
労働関係上の義務を明確化し，これへの違反を非違行為として懲戒処分の対象とし得る職務命令とは異なり，人事考課制度は，職員の人材育成や能力開発を目的として，経営理念や所属する組織目標等への理解や取組姿勢等も含めた評価対象期間の業務取組状況等を総合的に勘案して評価するものである。したがって，その評価項目や着眼点の中には，人材育成や能力開発の観点から，必ずしも職務上の義務として位置付けられるものではないものも含まれ得るところ，身だしなみは，顧客サービスという交通局における経営上の最重要課題に係る取組みであり，これに対する職員の姿勢や態度を評価の基礎とすることは，当然に許容されるべきものである。
小括
以上のとおり，本件各考課は，原告らの無精ひげの状況及び身だしなみに対する取組みを含めた各評価対象期間における業務取組状況等を総合的に勘案してなされたものであって，いずれも適法である。したがって，上記⑴の点を措いたとしても，原告らの勤勉手当の差額請求は理由がないというべきである。
２争点２（原告ら主張に係る国賠法上の違法行為の有無）について
【原告らの主張】
本件身だしなみ基準制定の違法性について
本件身だしなみ基準は，整えられたひげも含めて，一切のひげを禁止するものであって，本件通達により，その指導に従わなければ人事考課に反映するものとされているところ，人事考課で最低評価が続くと分限処分の対象ともなり得る。したがって，本件身だしなみ基準は，原告らのひげを生やす自由に対する制約として，目的の正当性及び手段としての合理性のいずれをも欠くものであって，交通局がこれを制定したことは，国賠法上違法である。
本件身だしなみ基準に基づく指導等の違法性について
本件身だしなみ基準が制定されると，上司らは，原告らに対し，本件身だしなみ基準に基づきひげを剃ることが職場のルールであるとして，これに従わなければ人事考課上不利益となる旨を述べ，退職を示唆するなどして，再三にわたりひげを剃るように命じた。
このような命令又は指導は，社会的相当性を逸脱した半強制的態様によるものであって任意の要望とはいえず，原告らのひげを生やす自由を侵害するものであって，国賠法上違法なものである。
本件身だしなみ基準に基づく人事考課の違法性について交通局は，原告らが上記の指導等を拒み，ひげを生やし続けたことにより，原告らの人事考課において低評価としているが，このような本件各考課は裁量権の逸脱・濫用に基づくものであって，国賠法上も違法である。
【被告の主張】
本件身だしなみ基準制定の違法性の点について
上記１【被告の主張】アのとおり，本件身だしなみ基準は，お客さま第一主義に基づく交通局の取組みとして，職員の任意の協力を求めるものであり，指導として許容されるべき相当な内容のものであって，国賠法上，違法な点はない。
本件身だしなみ基準に基づく指導等の違法性の点について上記のとおり，本件身だしなみ基準は，飽くまで職員の任意の協力を求めるものであるところ，これに基づく原告らに対する指導についても，強制にわたるものであるとか，相当性を欠くといった事情は存在せず（この点は，原告Ａが，ひげを剃れと言われたことは一度もない旨述べていること等からも明らかである。），国賠法上，違法な点はない。
本件身だしなみ基準に基づく人事考課の違法性について上記１【被告の主張】⑵及び⑶各記載のとおり，本件各考課は相当であり，国賠法上も違法な点はない。
３争点３（原告らに係る損害の有無及びその額）について
【原告らの主張】
原告らは，長年にわたり生やし続け，自己のアイデンティティとして定着しているひげを，本件身だしなみ基準に基づき剃るように命令又は指導されたことにより，自己の人格そのものを否定されるに等しい精神的苦痛を受け，また，ひげを理由として人事考課上も不利益を受けたことに鑑みると，原告らの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料はそれぞれ２００万円を下らず，弁護士費用については，それぞれ２０万円の損害を認めるのが相当である。
【被告の主張】
原告らの主張は，いずれも否認ないし争う。
第５当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
平成２４年以前の経緯等
ア交通局では，平成８年に，各職員に対して接遇の心得が配布されており，その中で，男性職員の身だしなみのポイントの一つに「髭は剃ってあるか」が挙げられていたほか，大阪市交通局高速鉄道運輸関係職員勤務規程や執務要領等の各種規程において，乗務員に対しては，服装の整正を心掛け，乗客に好感を与え，かつ，その信頼を得るように努めるべきことが求められていた（前記前提事実イないし   ，乙１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ）。
イ原告Ａは，昭和５９年頃から，原告Ｂは，平成６年頃から，それぞれひげを生やしていたが，原告らは，ｆ乗務所に異動した平成１８年９月頃，上司からひげを剃るよう指導され，原告Ａはこれを拒否したものの，原告Ｂは，ひげを剃って勤務するようになった（前記前提事実イ，ウ，甲６８，６９，原告Ａ，原告Ｂ）。


ウ原告Ａは，平成１８年１０月２６日午前４時５４分頃，始発前の回送列車を運転中，出発信号機が赤色表示であるのを見落として進行させ，保安装置である警報及び非常ブレーキを作動させた。なお，同事故による負傷者や，始発列車への影響はなかった。
（甲６８，乙４３，１２３，証人Ｃ，原告Ａ）
エ   交通局では，平成１９年から，交通局企業職員給料表２級（指導駅務職員，指導高速車掌，指導高速運転士又は助役補に相当する。乙１４参照。）への昇任試験（年度によって名称が異なるが，以下，いずれの年度についても「２級昇任試験」という。）が実施されている。２級昇任試験は，各年度の８月１日（基準日）時点で受験資格を有する者について，各所属部署から推薦評価書が提出された者を対象に，面接試験（９月上旬頃に実施）及び勤務評価点による総合成績に基づいて選考される。
勤務成績の調査期間は，上記基準日以前１年間とされているが，その期間以前であっても，個人の責めによる重大な事故等を発生せしめた者については，個々に審査するものとされている。
また，面接試験及び勤務評価点の評価対象は，前年度の人事考課（当時は，前年９月３０日に実施され，その対象期間は前々年９月３０日から前年９月２９日までであった。）及びそれ以降の事情（前年１０月１日から試験日まで。）とされていた。
（乙６５，７１，７７，１２３，証人Ｃ）
平成１９年度から平成２１年度までの２級昇任試験の受験者数，合格者数及び不合格者数は，それぞれ以下のとおりである。平成１９年度受験者６４名    合格者５７名不合格者７名平成２０年度受験者７３名    合格者６７名不合格者６名平成２１年度受験者８４名    合格者８２名不合格者２名（乙６７，６８，７０，７３，７４，７６，７９，８１，１２３）原告らは，いずれも平成１９年度の２級昇任試験を受験し，原告Ｂは同試験に合格したが，原告Ａは不合格であった。なお，ｆ乗務所から同試験を受験した８名のうち，不合格であったのは原告Ａのみであった。原告Ａは，平成２０年度の２級昇任試験も不合格であったが，平成２１年度の２級昇任試験に合格した。
（甲６８，乙６５，６６，６８ないし７２，７４ないし８１，１２３，証人Ｃ，原告Ａ）
オ   原告Ａは，平成２０年１０月１０日付けで，大阪弁護士会に対し，①上司からひげを剃るように注意されること，②ひげを生やしていることを理由に人事評価の身だしなみに関する項目を低評価とされること，③平成１９年度及び平成２０年度の２級昇任試験で，ひげについて面接官から屈辱的なことを言われ，ひげのみを理由に不合格となったこと等を訴えて，人権侵害救済の申立てをした。
交通局は，上記申立てに係る大阪弁護士会の調査に対し，平成２１年５月１９日付けで，①交通局では，ひげを生やすことを直接禁止まではされていないこと，②２級昇任試験の面接官は，原告Ａに対し，ひげを剃るように要求はしていないこと，③同試験の結果については，平成１８年１０月２６日に原告Ａが起こした業務上の重大なミスが影響していること等を記載した回答書を提出した。
大阪弁護士会は，平成２４年１１月２８日付けで，原告Ａに対し，上記申立てについては不処置とする旨通知した。
（甲５４）
このほか，原告Ａは，平成２０年５月頃から４回にわたり，大阪市公正職務審査委員会に対し，ひげを理由に２級昇任試験を不合格としたり，低い人事評価をしたりするのは問題であるなどとする通報を行ったが，同委員会は，平成２１年３月頃，「調査の範囲では，違法又は不適正な事実は確認できない。」として，勧告を行わない旨決定した。また，原告Ａは，平成２０頃，大阪法務局に対しても，人権救済の申立てを行ったが，大阪法務局も，平成２１年３月頃，侵犯事実不明確と決定した。
（乙１２３，証人Ｃ）
カ原告Ｂは，平成２０年秋頃から，再びひげを生やすようになった（前記前提事実ウ，甲６９，原告Ｂ）。
本件身だしなみ基準の制定等
ア交通局では，平成２４年４月頃から，後の民営化を見据え，安全輸送，サービス向上及び規律の確保等のための具体的取組みについて，検討が進められた。
具体的には，サービス向上については，「お客さまにはっきりと目に見える形でのサービスの向上」，「接客をはじめとしたソフト面でのサービスで，鉄道事業者のＮｏ．１」を目指すこと，規律の確保については，「安全・服務規律・組織体制など全ての面で規律ある組織を構築し，有責事故・インシデント・不祥事の撲滅を図る」こと等が，運輸部の方針とされ，運輸部戦略会議等において各事業所の取組みの紹介や意見交換が進められ，他の鉄道事業者における身だしなみに関する規程等や弁護士への意見照会の結果を踏まえ，同年７月２３日の第４回運輸部戦略会議までに，運輸部における身だしなみ基準の案が作成された。その後，同年８月にかけて，各事業所から意見を聴取し，ほぼ１００パーセントの組織率を有するＬ労働組合とも協議した上で，上記案が修正され，同年９月２８日，本件身だしなみ基準が制定された。
（甲３８の①②，乙２１，２２，３４ないし４０，１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ）
イｆ乗務所では，出勤後の点呼の際に，各乗務員が点呼室に掲示された訓示・達示及び運転上の注意事項等を確認するものとされている（甲２・１０条，１２条参照）ところ，①平成２４年５月３日付けで，接遇の心得を今一度読み返し，執務前に必ず身だしなみを点検すること，②同年８月１６日付けで，作成中の身だしなみ基準が同年１０月１日から実施されるので，基準に則って清潔感のある身だしなみを心掛けること，③同年９月２９日付けで，本件身だしなみ基準が制定されたこと等が，点呼訓示として掲示された。
上記②に係る掲示には，点呼担当者により，手書きで，「交通局として一定基準を設けたので（運輸部身だしなみ基準）処分対象になると聞いている」，「通勤については処分なし。強制するような言い方も駄目！！社会人として自己判断するように伝える。」と記入されていた。
（甲２９の①ないし③，乙１２４，証人Ｄ）
平成２４年度の出来事等


ア原告Ｂは，平成２４年７月頃，当時のｆ乗務所長らから，同年１０月１日に施行される予定の身だしなみ基準によれば，ひげが一切認められないようになる旨等を告げられ，当時休職中であった原告Ａに相談し，原告らは，同年９月３日，大阪弁護士会に対し，人権侵害救済の申立てをした（甲５４，６８，６９，原告Ａ，原告Ｂ）。
イ原告Ｂは，本件身だしなみ基準が施行された平成２４年１０月１日以降，ｆ乗務所長に就任したＤ所長や，Ｇ副所長のほか，Ｈｆ乗務運輸長（以下「Ｈ運輸長」という。なお，ｆ乗務運輸長とは，ｆ乗務所を含む４つの乗務所〔ｅ線，ｃ線，ｈ線及びｉ線〕を統合する長である。）らから，ひげを剃るよう指導された。
Ｈ運輸長は，同年１２月２１日，原告Ｂと面談し，原告Ｂが，「ひげを伸ばしていくとしたら，やっぱり，処分の対象というのはそういう…」と質問したのに対し，「そうやね，そういうルールにしたんで，はい。あのー，以前と違うのはそこですね。」，「守らなければ処分の対象とするということです。」などと返答した上，原告Ｂに対し，「選択の自由として，ひげを生やす自由を，あのー，侵害されない職業を選ぶことは可能なんですよ。」，「できたら，この仕事続けていってもらう方向で頑張って欲しいなと，私たちは思っているんです。で，ルールを作った限りは，それを執行していく必要も，私らあるので，えっと，まあ，あんまり大きなこだわりでないのであれば，ぜひご理解いただきたいです。大きいこだわりなら，やっぱり仕事，別の仕事を選んでいただくという判断も考えていただく必要が。」などと述べた。
（甲３０の①②，甲６９，原告Ｂ）
ウ   原告Ｂは，平成２４年度の人事考課（本件人事考課制度の施行前であるが，絶対評価における評価項目及び着眼点は，おおむね共通する。）において，「規律性」が２点，その他の評価項目が３点（第１次評価では，「仕事の成果」について３．５点であったが，第２次評価では，同項目も含めて３点であった。）とされた。
同年度の人事考課シートの評価者総評欄には，「ベテランらしく，知識・技能とも素晴らしいものを持っている。」（第１次評価者），「こつこつと努力し知識・技能を身に付ける姿勢，確認喚呼等，評価できる。今後は身だしなみについて再考し柔軟な姿勢になることを期待する。」（第２次評価者）と記載されていた。また，同シートの面談記録等の欄には，   現在の   業務の   状況と   して「   知識・   技能と   も高く   ，信頼   感がある。」，職員に対するフィードバック事項等として「運輸部で身だしなみ基準を設けている以上，快い印象を与えるものとは判断できず，この基準に関しても理解説明力が高いだけに期待レベルに達したとは評価しがたい。」と記載されていた。
（甲６７）
原告Ｂは，平成２５年４月１２日頃，上記の人事考課の結果に関し，「ひげを理由に減点になったことに対して不服申立てをしたいと思います。地下鉄の利用者は特別に身なりを整えての対応を期待しているとは思えず，ひげは，一概に公序良俗に反しているとは言い難くそのことで他者が不利益を被っているとも考えにくいのでは，他人に不当な被害を与えない限り，あらゆることにおいて自由に活動する権利を有しているはずです。当然，ひげを生やすか生やさないかは個人の自由であり他人に指図される筋合いはないのではありませんか。」と記載した苦情相談申込書を作成したが，結局，苦情相談としての正式な手続は採らなかった（甲６９，７０の①②，原告Ｂ）。
エなお，大阪弁護士会は，平成２８年１月１５日付けで，上記アの申立てについて，交通局に対し，本件身だしなみ基準における「髭は伸ばさず綺麗に剃ること。（整えられた髭も不可）」との規定を廃止するとともに，人事考課制度において，ひげを生やしていることをもって，マイナス評価の判断要素とする取扱いを止めるよう勧告した（甲１３，５５）。
平成２５年度の出来事等
アサービス向上運動の実施
運輸部では，平成２５年８月１６日から同年９月１５日までの間，サービス向上運動が実施された。
上記サービス向上運動において，身だしなみについては，「職員の身だしなみ基準に基づいた『身だしなみ』で，お客さまにより好感を持っていただけるように留意する」ものとされたほか，改札窓口での謝辞励行の実施，確認指差喚呼（信号，計器類，標識等を指さして，その名称及び状態を声に出して確認するなど，注意を払うべき対象に対して一連の確認動作を行うもの。執務要領５条により，明瞭確実に行わなければならないものとされている。）の確実な実施等が具体的取組み内容と定められた。
（甲２，乙１２４，乙４４）
イ原告Ａに関する出来事等
原告Ａは，平成２５年８月下旬頃から同年９月上旬頃にかけて，休職を終えて復職するに当たっての研修として，Ｄ所長やＦ運輸助役らから，本件身だしなみ基準の内容，休職中の点呼訓示等について説明を受けた。その際，Ｄ所長は，原告Ａに対し，「ひげ頼むで」などと発言し，本件身だしなみ基準に従うように促した。
（甲３３の①②，甲６８，乙５７，１２４，証人Ｄ，原告Ａ）原告Ａに係る平成２５年度の人事考課のための事実確認シート及び添乗記録簿には，同年１２月３日，同月３１日，平成２６年１月１８日及び同年３月１０日に実施された添乗指導において，閉扉協力及び乗客への注意喚起・謝辞励行が確認できなかった旨記載されている（乙５７，６１）。
原告Ａは，平成２６年２月２４日，平成２５年度人事考課の第１次評価者であるＦ運輸助役と面談した（前記前提事実ア，甲６，乙５７）。


なお，被告は，原告Ａが，同面談において，Ｆ運輸助役に対し，運転士は運転だけしておけばよいなどと乗客サービスを軽視する発言をした旨主張し，Ｄ所長は同主張に沿う供述・証言をしている（乙１２４，証人Ｄ）。しかしながら，原告Ａがそのような交通局の方針に明確に反する発言をしたのであれば，発言内容等が人事考課に係る評価根拠や指導事項として記録化されるのが自然と考えられる（この点，平成２６年度の事実確認シート［乙５８］には，比較的詳細な発言内容の記載がある。）ところ，平成２５年度の事実確認シート（乙５７）には，原告Ａが同面談において接客姿勢等の評価に納得しなかった旨の記載はあるものの，被告が主張するような原告Ａによる具体的発言内容は記載されておらず，その他に原告Ａが上記趣旨の発言をしたことを根拠付ける客観的証拠は認められない。したがって，被告の上記主張は採用できない。Ｄ所長は，平成２６年３月２８日，原告Ａと，平成２５年度人事考課の結果開示に係る面談をした。
同面談において，Ｄ所長は，原告Ａが，「規律性」の点について，「ひげ生やしてることによって，評価を下げてるということですね。」と質問したのに対し，「そうですね，はい。そやから，結局，我々，これしかできんからね。」，「やっぱり，今日の身だしなみ基準がいうことでやらさしてもらいました。」と返答し，さらに，「２か所低い評価はそれやということですね。」という質問に対しても，「はい，それですね。それだけです。」と返答するなどした上，苦情相談の制度について教示し，その方法として，業務用逓送便を利用することを示唆した。なお，同面談において，Ｄ所長が，原告Ａの閉扉協力に関する姿勢等について言及することはなかった。
（甲３１及び３２の各①②，甲６８，乙１２４，証人Ｄ，原告Ａ）原告Ａは，平成２６年３月３１日付けで，運輸部管理課（以下，単に「管理課」という。）に対し，平成２５年度人事考課について，評価者らから，ひげを生やしている者への評価は，２つの項目においてマイナス評価をするようにと管理課から指導されている旨説明されたなどとして，苦情相談の申込みをした。
これに対し，Ｃ管理課長は，同年４月２４日付けで，評価者らに確認したところ，上記のような発言があったとは認められず，原告Ａの人事考課は，本件身だしなみ基準の遵守状況や，復職後に上司からの指導に応じなかったこと等を踏まえ，具体的行動を総合的に評価した結果，各評価項目の着眼点に照らし，「期待レベルに達しなかった」と評価した旨説明があったので，評価結果は妥当なものであると判断した旨回答した。なお，同回答書において，原告Ａの閉扉協力に関する姿勢等については言及されていなかった。
（甲１５，１６）
原告Ａ
内容が事実と異なるなどとして，再度，苦情相談の申込みをしたが，Ｃ管理課長は，平成２７年１月１６日付けで，同申込みの受付が人事考課制度上の相談期間外であったことや，原告Ａが，別途，大阪法務局に対しても人権救済の申立てをしていたことから，個別の回答は控える旨回答した（甲１７，２０）。
ウ原告Ｂに関する出来事等
原告Ｂは，平成２５年５月１４日にＤ所長，同月１５日にＦ運輸助役から，それぞれ執務要領５条の改正について説明されるとともに，ひげを剃る意思の有無を確認されたが，個人の自由であること等を理由に，ひげを剃る意思はない旨返答した（前記前提事実イ，甲６９，乙１２４，証人Ｄ，原告Ｂ）。
Ｄ所長は，平成２５年９月１８日，原告Ｂが運転する地下鉄に乗車した鉄道事業本部長が，原告Ｂについて，運転はうまいが，ひげがなければよい等の苦言を呈している旨を安全推進課から伝えられた。Ｄ所長は，同日，原告Ｂに対し，上記苦言の内容を伝えたところ，原告Ｂは，同日に散髪に行く予定であるなどと述べた。
（甲３３の①②，甲６９，乙５９，１２４，証人Ｄ，原告Ｂ）
平成２６年度の出来事等
アサービス向上運動の実施
運輸部では，平成２６年度も，同年８月２２日から同年９月１１日までの間，サービス向上運動が実施され，「職員の身だしなみ基準に基づいた『身だしなみ』でお客さまにより好感を持っていただけるように留意する」ことのほか，改札窓口等での謝辞励行の積極的な実施や，確認指差喚呼の確実な実施等が取組み内容とされた（乙４６）。
イ原告Ａに関する出来事等
原告Ａについて，平成２６年度の事実確認シート及び添乗記録簿には，１３回にわたる添乗指導において，喚呼や閉扉協力時の声が小さかった旨の指摘のほか，交通局管理職から，乗務交替時の前部標識に対する確認指差喚呼をしていなかった旨の連絡があったことが記載されている（乙５８，６１）。
Ｄ所長は，平成２６年９月４日，原告Ａと面談し，サービス向上運動（上記ア）の実施状況等について確認したが，その際，原告Ａは，Ｄ所長に対し，ひげを剃る意思がないなどと述べた（乙５８，１２４，証人Ｄ）。
原告Ａは，管理課に対し，いずれも業務用逓送便を利用して，①平成２６年１２月中旬頃，再度の苦情相談の申込み（上記イの）に対する回答がないこと等，②同月３０日付けで，原告Ａが所属する団体が，原告Ａの件について人権侵害に当たると判断していること等，③平成２７年１月９日付けで，大阪法務局から，管理課が大阪法務局の質問等に回答していない旨の連絡があったこと等を記載した文書を送付した。上記②の文書には，特定非営利活動法人Ｉと称する団体（以下「本件法人」という。）の活動内容を記載した文書が添付されており，同文書には，役員等の「理事」の欄に「Ａ」と記載されていた。
（甲１９，乙４７，４８）


Ｃ管理課長は，原告Ａに対する平成２７年１月１６日付け回答書（上記イ）に，「Ａ様が役員されている所属団体は，人権問題の相談窓口をされているようですが，組織のご判断を代表者からお聞きする機会があれば，われわれとしても問題解決のきっかけになるのではないかと考えます。話をお聞きする機会があれば，その際にはよろしくお願いいたします。」などと記載したほか，上記の各文書について，「３通の書簡については，局内逓送便をご利用ですが，逓送便の取扱いは，公用の書類に限定されていますので，今後書簡をお届けいただく際には，郵送もしくは持参にて取り扱っていただきますようお願いいたします。」と指摘した。なお，交通局において，業務用逓送便は，本局，事業所及び総務課長が必要と認める文書等の逓送に利用されているものであり，私文書等を送付してはならないものとされている。
Ｄ所長は，同日，原告Ａに対して上記回答書を交付する際，原告Ａに対し，所定外の文書を業務用逓送便で送付しないこと，外部団体の役員に就任することは，地方公務員の兼業禁止規定（地公法３８条１項参照）に抵触するおそれがあること等を注意した。
（甲２０，６８，乙４９，１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ，原告Ａ）原告Ａは，平成２７年１月２１日付けで，管理課に対し，再度，直接の対話を希望する旨の文書を，業務用逓送便により送付したため，同月２３日，Ｄ所長から，改めて業務用逓送便を私信に利用しないよう注意された（甲２１，６８，乙１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ，原告Ａ）。原告Ａは，平成２７年１月３０日，同年２月６日，同月１３日及び同月１９日の４回にわたり，平成２５年度の人事考課等に関し，管理課長代理であるＪ（以下「Ｊ代理」という。）と面談した。ａ原告Ａは，平成２７年１月３０日の面談において，Ｊ代理に対し，Ｆ運輸助役やＤ所長から，平成２５年度の人事考課では，管理課からの指導により，ひげを生やしていることを理由に２項目でマイナス評価をした旨説明された旨を述べたが，Ｊ代理は，管理課がそのような指示をしたことを否定し，ひげだけで評価されたものではないなどと返答した。
一方，原告Ａは，同日，Ｊ代理から，復職後に，上司からひげに関する指導を受けたことがないかを確認されたのに対し，復職の際に，本件身だしなみ基準については説明されたが，ひげに関する指導を受けた覚えは全くない旨返答した。なお，この点につき，原告Ａは，同年２月４日のＤ所長との面談（下記ａ）を踏まえ，同月６日のＪ代理との面談において，Ｄ所長が「ひげ頼むで」と指導したと述べているが，それだけで指導を受けた（指導に反した）とはいえない旨の意見を補足した。
ｂ原告Ａは，平成２７年１月３０日の面談において，本件身だしなみ基準について，「ちょっと厳しすぎる」などと意見を述べ，Ｊ代理が，接客業という観点から身だしなみの重要性を主張したのに対して，「接客って，僕らそんなに，お客さんとも接しないですしね，運転。で，別に普通にしてたらいいんじゃないですか。」などと述べた。ｃＪ代理は，平成２７年１月３０日の面談において，本件法人の代表者との面談を希望したが，原告Ａから，同代表者の体調が悪いため難しいと言われた。
そこで，Ｊ代理は，本件法人について自ら調査し，同年２月６日の面談において，原告Ａに対して，①ＮＰＯ法人であっても，報酬がある場合は届出をして許可を得ることが必要であり，無報酬であったとしても，無報酬であることだけでも届出をした方がよいと助言し，②本件法人は既に清算手続が行われており，そのような団体の見解として，同団体が存在するかのような文書を管理課に送付するのは適切でないなどと述べた。これに対し，原告Ａは，本件法人は，ＮＰＯ法人としては既に解散しているが，団体としては存続して活動を継続している旨説明した。
なお，被告は，Ｊ代理が，同年１月３０日の面談の際に，原告Ａに対し，本件法人の活動や報酬の有無について報告するよう指導したと主張し，Ｃ管理課長は同主張に沿う供述・証言をしている（乙１２３，証人Ｃ）。しかしながら，同日の面談に係る録音記録（乙１１３の①②）には，Ｊ代理が上記指導をした旨は記録されておらず，同年２月６日の面談に係る録音記録（乙１１４の①②）を見ても，原告ＡがＪ代理からの指導を履行しなかったことをうかがわせるやりとりは認められない。そして，そのほかに，Ｊ代理が上記指導をしたことを認めるに足りる的確な証拠は認められないから，被告の上記主張は採用できない。
ｄこれらの面談において，Ｊ代理が，原告Ａに対し，業務内容の総合的な評価という観点から，閉扉協力や確認指差喚呼により積極的にアピールをすれば，評価が上昇する余地がある旨言及することはあったが，平成２５年度の評価対象期間において，原告Ａについて，これらの取組みが不十分であったこと等の具体的な指摘がされることはなかった。
（以上につき，甲６８，乙１１３ないし１１６の各①②，乙１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ，原告Ａ）
原告Ａは，上記のＪ代理との面談と並行して，平成２７年２月４日，同月１２日及び同月２０日の３回にわたり，Ｄ所長と面談した。ａＤ所長は，平成２７年２月４日の面談で，原告Ａに対し，平成２５年度の人事考課については，管理課の指示ではなく，現場（すなわち，Ｆ運輸助役及びＤ所長）の判断であると説明した。
また，Ｄ所長は，同日，原告Ａが，苦情相談の回答で上司の指導に従わない旨記載されていたが，指導を受けた覚えはない旨述べたのに対し，本件身だしなみ基準について説明した際に，「そん中にひげあるな」，「ひげ頼むで」などと指導したと述べた。


ｂＤ所長は，平成２７年２月１２日の面談において，原告Ａから，平成２５年度に，ひげを理由に２項目の評価を下げたことを改めて確認され，これを肯定した上で，「ある程度その，規律の部分あるやんか。身だしなみ基準。そんなんなんべんも守らないとなったら，僕ら，やっぱり，下げなしゃあないわな，その部分は。」，「僕らはこれに従っていくだけやんか。我々も言われた，その通達どおり，見たよな，通達知ってるわな，見たよね。あの身だしなみ基準守ってくれへんかったら，人事考課下げますよと。項目あったわね。それに従うだけです，僕らは。」，「通達に従わなしゃあないてことですわね，僕らがね。」などと述べた。
ｃ平成２７年２月２０日の面談において，Ｄ所長及び同席していたＧ副所長は，原告Ａに対し，本件身だしなみ基準が，組織としてのルールであること等を述べた上で，「家族も守らなあかんやん」，「お前守ろ思たら，もうひげ剃るしかないぞ」などと，ひげを剃るように促した。
なお，平成２６年度の原告Ａに係る事実確認シート（乙５８）には，同日の欄に，「面談時に運転士として運転以外に接客の必要性を認めず，日頃の言動が後輩に与える影響を質問したが，『悪い印象はないと思う』と答えた。」と記載されている。しかしながら，上記面談に係る録音記録（甲３５の①②）によれば，原告Ａは，Ｇ副所長から，本件身だしなみ基準に対する原告Ａの態度等が，他の乗務員等にどのような影響を与えると認識しているかを問われた際，「影響とかどうのこうのより，やっぱり，人権侵害にあたると思ってるんで。」「ルールは必要やと思いますし，ある程度のことは，ねえ。決まり事はあってもええと思うけど，人権を無視してまでの，違法なまでの身だしなみ基準ていうのはどうなんかなあと思いますね。」などと意見を述べたことが認められるものの，上記事実確認シートに記載されたような発言をしたことまでは認められず，そのほかに，原告Ａが同趣旨の発言をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
ｄこれらの面談において，Ｄ所長は，原告Ａに対し，閉扉協力や確認指差喚呼が不十分であるなどの指摘はしなかった。
（以上につき，甲３３ないし３５の各①②，甲６８，乙１２４，証人Ｄ，原告Ａ）
原告Ａは，平成２７年２月２７日，Ｋｆ乗務運輸長（以下「Ｋ運輸長」という。）から，ひげを剃る意思の有無を確認され，その意思はない旨返答した（甲５３の①②，甲６８）。
なお，平成２６年度の原告Ａに係る事実確認シート（乙５８）には，同日の欄に，「運輸長面談では，お客さまからの髭のクレームに応えるのが接客業だと指導したところ，『運転士に接客は要るのか』と答え，指導に従うつもりはないと主張した。」と記載されている。しかしながら，上記面談に係る録音記録（甲５３の①②）によれば，原告Ａが，Ｋ運輸長に対し，「弁護士さんとか，いろんな人権擁護士の人とかに相談，ねえ，   話をし   たけど   ，やっ   ぱり人   権侵害   に当た   るて言   うてる   んですよ。」，「運転士て，まあ，接客業といえば接客業ですけど。」「殆どね，しゃべることもないし，そんなん一々運転手の顔なんか見てないですしね。」などと述べたことが認められるが，上記事実確認シートに記載されたような発言をしたことまでは認められず，そのほかに，原告Ａが同趣旨の発言をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。原告Ａは，平成２７年２月２８日，平成２６年度の第１次評価者であるＦ運輸助役と面談した。
同面談において，原告Ａは，Ｆ運輸助役から，閉扉協力の実施状況について尋ねられたため，実施駅を決めてはいないが，ベビーカーや高齢者がいるとき等，必要に応じて実施している旨返答した。その際，原告Ａが，閉扉協力については，廃止されているのではないかと確認したところ，Ｆ運輸助役は，「いや，一応な，今でもなくなってないねんけど。」，「協力やから。ここていうんじゃなしに，まあ，できるんやったらやってくれたらええし，強制じゃないけど。」，「（逆に，閉扉協力をしたことによる苦情等が何回かあったことから）それで，なくしたけども，せんでええねんやないねんけど，協力やから。」などと述べて，強制はできないものの，実施すれば加点されること等を示唆した。また，原告Ａは，Ｆ運輸助役から，服務規律の遵守状況について確認され，本件身だしなみ基準のうち，原告Ａが人権侵害であると認識しているひげに関する点を除いては，遵守していること，上司からひげを剃るよう命令されたことはないので，上司の指示・命令にも従っていること，ひげ及び頭髪等は，快い印象を与える状態に整えていること等を述べた。
（前記前提事実ア，甲７，甲３６の①②，甲６８，原告Ａ）原告Ａは，平成２７年３月２５日，Ｄ所長及びＧ副所長と，平成２６年度人事考課の結果開示に係る面談をした。
同面談において，Ｄ所長は，原告Ａに対し，閉扉協力時の声が小さいこと等から，接客業に従事する自覚及び認識が不十分であると評価した旨説明した。原告Ａが，実施駅が指定されていないにもかかわらず閉扉協力を理由に低評価としている点について不服を述べたところ，Ｄ所長及びＧ副所長は，閉扉協力は任意的に実施するものであるものの，閉扉協力や謝辞励行が接客の重要な要素であるなどとした上，これらを含めて総合的に判断し，期待レベルに達していなければ３点未満となるなどと説明し，また，ひげを理由に減点したことは否定した。なお，同面談において，本件法人に係る調査の点や，業務用逓送便の私的利用について指摘されることはなかった。
（甲３７の①②，甲６８，乙１２４，証人Ｄ，原告Ａ）原告Ａは，平成２７年３月２９日付けで，管理課に対し，平成２６年度の人事考課の結果について，苦情相談の申込みをした。Ｃ管理課長は，同年５月１日付けで，原告Ａに対し，上記苦情相談の申込書は，提出期限（結果開示から５日以内である同年３月３０日まで）を超えて提出されたものであり，正式に受理することはできないとした上で，その記載事項に対して個別に回答した。
同回答書には，閉扉協力については，ｆ乗務所では，その実施駅こそ指定されていないものの，個々の乗務員に対し，乗客の安全上必要と判断した駅で自主的に行うことが，職場内ルールとして運用されているなどと記載されていた。
（甲２４，２５，６８，証人Ｃ，原告Ａ）


ウ原告Ｂに関する出来事等
原告Ｂは，平成２７年１月１６日，交通局本局で実施された「平成２６年度大阪市交通局職員ライフデザインセミナー」と称する研修（本件研修）を受講した。
交通局では，研修受講時の服装は，原則としてスーツ（クールビズ期間は，上着及びネクタイの着用は不要とし，制服貸与者については制服の着用も可とされる。）とされており，本件研修においても，同基準に基づき服装の整斉に努めるよう周知されていた。ところが，原告Ｂは，本件研修の当日，黒のコーデュロイのズボンにウォレットチェーンを付けて，ジャケットを着用せずに出席した。そのため，本件研修の担当者は，一旦，原告Ｂの研修の受講を拒否しようとしたが，連絡を受けた管理課職員が同研修担当者に懇願し，原告Ｂは，ウォレットチェーンを外してジャケットを借用して着用したことから，本件研修の受講を許可された。
Ｄ所長は，同月１９日，原告Ｂに対し，上記服装違反について注意した。
（甲６９，乙５２，５３，６０，１２３，１２４，証人Ｃ，証人Ｄ，原告Ｂ）
原告Ｂは，平成２７年３月３０日，Ｄ所長と，平成２６年度人事考課の結果開示に係る面談をした。
原告Ｂは，同面談において，Ｄ所長から，本件研修時の服装の点を指摘され，自分では問題ないと認識していたが，「『基準』というのも僕もちょっと低すぎたということで，納得します。」などと述べた。（甲６９，乙１０７の①②，乙１２４，証人Ｄ，原告Ｂ）２争点１（原告らに係る勤勉手当差額請求権の有無及びその額）について原告らは，被告に対し，本件各考課が違法であるとして，本件各考課において，原告らが相対評価で第３区分に位置付けられることを前提に，賞与請求権に基づき勤勉手当の差額の支払を求めている。
しかしながら，本件人事考課制度においては，業務内容等の総合考慮により絶対評価の点数が付され，その点数を他の職員と比較することにより最終価の際に，原告らがひげを生やしていたことを考慮したことが違法であったとしても，そのことから直ちに，原告らについて，絶対評価で３点が付されることになるとまでは認められず，また，それに基づき相対評価で第３区分とされていたと認めることもできない。
そうすると，原告らについて，本件各考課において確定的に第３区分と査定された事実がない以上，原告らが主張するような同査定に基づく勤勉手当の請求権が具体的権利として発生していたということはできない。以上によれば，原告らの賞与請求権に基づく勤勉手当の請求については，本件各考課の適否の点について判断するまでもなく理由がないといわざるを得ない。
３争点２（原告ら主張に係る国賠法上の違法行為の有無）について
原告らが主張する違法行為の内容
原告らは，①交通局が本件身だしなみ基準を制定したこと，②上司らが本件身だしなみ基準に基づき業務上の指導等を行ったこと，③本件身だしなみ基準に基づき，ひげを剃らなかったことを理由に人事考課において低評価としたことが，いずれも国賠法上違法である旨主張する（前記第４の２【原告らの主張】）。
上記①の点について
ア地方公共団体は，その地方の事務を当該地域の住民の意思と責任の下に実施し，その職員である地方公務員は，全体の奉仕者として住民全体の公共の利益のために勤務するものであって（地公法３０条），その職務を行うに当たっては公務に対する住民の信頼を損なわないように遂行することが要請されるから（同法３３条），住民の意見や住民の代表である議会での議論を踏まえつつ，公務に対する住民の信頼を損なわないように職員の服務を規律することは地方公共団体の責務である。
被告及び交通局において，ひげを含む身だしなみに関する諸規程が設け認められる。
イ他方において，ひげを生やすか否か，ひげを生やすとしてどのような形状のものとするかは，服装や髪型等と同様に，個人が自己の外観をいかに表現するかという個人的自由に属する事柄であるという面も存在する。特に，ひげは，服装とは異なり，着脱が不能であり，労働者のひげに関する服務中の規律は，勤務関係又は労働契約の拘束を離れた私生活にも及び得るものであることに鑑みると，労働者のひげに関する服務規律は，事業遂行上の必要性が認められ，かつ，その具体的な制限の内容が，労働者の利益や自由を過度に侵害しない合理的な内容の限度で拘束力があると認めるのが相当である。
ウ   以上を踏まえて本件についてみると，上記アのとおり，交通局において，従前から乗務員に対し，服装の整正や容姿の端正を求めていることには正当な理由があると認められ，ひげについても，清潔感を欠くとか，威圧的印象を与えるなどの理由から，社会において，広く肯定的に受け容れられているとまではいえないのが我が国における現状であること（乙２４ないし３０〔各枝番を含む。〕，乙１１７ないし１２１参照）に鑑みると，窓口において市民や利用者と対応する職員はもとより，業務中に利用者に対応する機会のある運転士を含む地下鉄乗務員に対しても，本件身だしなみ基準のように，「整えられた髭も不可」として，ひげが剃られた状態を理想的な身だしなみとする服務上の基準を設けることそれ自体には一応の必要性ないし合理性があると認められる。もっとも，①地下鉄運転士がひげを生やしていることが，直接的に，その本来的な業務である地下鉄の安全かつ的確な運行に支障を生じさせるものとまではいえないこと，②ひげを生やすことが，上記のように社会において広く肯定的に受け容れられているとまではいえないとしても，市民や乗客においてひげを嫌悪することも，また個人の嗜好に基づくものであるという面も否定できないこと，以上の点に鑑みると，地下鉄運転士に対して，職務上の命令として，その形状を問わず一切のひげを禁止するとか，単にひげを生やしていることをもって，人事上の不利益処分の対象とすることは，服務規律として合理的な限度を超えるものであるといわざるを得ない。
エこの点，本件身だしなみ基準は，ひげに関し，「髭は伸ばさず綺麗に剃ること。（整えられた髭も不可）」と定めるとともに，本件通達では，本件身だしなみ基準を指導教育に用いること，繰り返しの指導に対して改善が見られない場合は人事考課への反映も行うことが記載されている（前記）ものの，同基準が，職務上の命令として一切のひげを禁止するものであるとか，単にひげを生やしていることをもって人事上の不利益処分の対象としているものとまでは認められず，飽くまでも被告が主張するように，交通局の乗客サービスの理念を示し，職員の任意の協力を求める趣旨のものであると認めるのが相当である。
そ，本件身だしなみ基準については，
一定の必要性及び合理性があると認められるのであって，同基準の制定それ自体が違法であるとまではいえない。したがって，この点についての原告らの主張は採用できない。


上記②の点について
ア上記認定事実のとおり，Ｄ所長を始めとする原告らの上司は，再三にわたり，原告らに対し，本件身だしなみ基準に従って，ひげを剃るよう指導していたことが認められるところ（認定事実イ，イ   ，ウ，イ   ，ｃ，），①Ｄ所長らは，下記Ｈ運輸長の発言の点を除いては，原告らに対し，「ひげ頼むで」などの表現により，任意にひげを剃ることを求めていたこと，②原告Ａは，Ｊ代理に対し，上司からひげに関する指導を受められる。
これらの事実に照らすと，原告らの上司らが，原告らに対し，業務命令としてひげを剃ることを求めていたとは認められず，原告らが主張する発言（ただし，後記イの点を除く。）について，国賠法上の違法性があるとは認められない。
イもっとも，上記認定事実のとおり，Ｈ運輸長は，ｆ乗務運輸長という上位の立場にあって，原告Ｂに対し，人事上の処分や退職を余儀なくされることまでを示唆して，ひげを剃るよう求めたことが認められ（認定事実イ），Ｈ運輸長の発言については，身だしなみについて任意の協力を求める本件身だしなみ基準の趣旨を逸脱したものであるといわざるを得ない。したがって，Ｈ運輸長の同発言については，国賠法上違法であったと認めるのが相当である。
上記③の点について
ア平成２５年度の原告らに対する人事考課について前記前提事実及び上記認定事実並びに後掲証拠によれば，①本件身だしなみ基準は，「髭は伸ばさず綺麗に剃ること。（整えられた髭も不可）」と明確に記載し，任意の依頼である旨の文言は存在せず，本件通達が，「度重なる指導にも関わらず改善が見られない場合は，管理課まで報告を行うとともに，人事考課への反映も行う。」として，本件身だしなみ基準への違反が改善されない場合には人事考課に反映することを示していること（前記前提事実ウ，   ），②平成２４年８月にｆ乗務所に掲示された点呼訓示に，「交通局として一定基準を設けたので（運輸部身だしなみ基準）処分対象になると聞いている」，「通勤につ
いては処分なし」と記載されていること
考課制度では，各評価項目が「概ね期待するレベルに達した」場合に３点とされるが，Ｄ所長は，実際にはほぼ３点を付けている旨証言してい
証人Ｄ），④「規律性」の評価項目には，
「制服をきちんと着用し，身だしなみは快い印象を与えるものであった別紙３），⑤Ｄ所長は，平成２５年度の人事考課結果開示に係る原告Ａとの面談において，本件身だしなみ基準が制定されたことから，原告Ａがひげを生やしていることを理由に，２つの評価項目で低評価をした旨Ｄ所長は，平成２７年２月の原
告Ａとの面談でも，ひげを理由に２項目の評価を下げたことを認めていはもとより，上記⑤及び⑥の各面談や，原告Ａが行った苦情相談に対するＣ管理課長の回答書等においても，原告Ａの閉扉協力が不十分であったこと等被告が主張する原告Ａの身だしなみ以外に係る事情が考慮され以上認定した事実に，本件身だしなみ基準及び本件通達の文言並びにこれらを踏まえたＤ所長の発言等をも併せ鑑みると，第２次評価者であったＤ所長は，平成２５年度の人事考課を行った時点で，乗務員が，本件身だしなみ基準に反してひげを生やし，指導しても改善されない場合には人事考課の減点要素となると認識しており，原告らがひげを生やしていたことを主要な事情として考慮して，この点を原告らに不利益に評価したものであると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，平成２５年度の評価対象期間において，原告らが，市民・乗客に快い印象を与えるものではない無精ひげを生やしていたこと，原告らが，身だしなみや乗客サービスを軽視する発言や態度を示したこと，原告Ａが，閉扉協力等の姿勢が不十分であったこと等の事情があり，これらが人事考課において考慮された旨主張する（前記第４の１【被告の主張】ア，イ   参照）。
ａ上記   の点について
確かに，無精ひげ（整えられていないひげ）は，市民や地下鉄利用客に対し，一定の不快感を生じさせる可能性があることは否定できず，被告（交通局）が，その経営理念として「お客さま第一主義」を掲げ，身だしなみやお客さまサービス向上を目指そうとする考え方や取組みを行っていたことに照らしても，被告職員としても，各職場において，業務の内容等を踏まえ，かかる状況が発生しないように心掛ける必要があるというべきである。
しかしながら，仮に，平成２５年度の評価対象期間に係る勤務開始時点において，原告らが無精ひげを生やしていたというのであれば，乗務開始前の点呼の際等に，ひげを整えるよう指導したり，勤務自体を停止させたりすることも十分に可能であったと認められるところ（本件通達２〔前記前提事実ウ   〕参照），被告が指摘する市民等からの苦情申入れの内容も含め，本件記録を精査しても，原告らに対して，これらの対応等がなされたことを認める足りる的確な証拠は認められない。なお，原告Ｂが，同年９月１８日に，鉄道本部長から苦言を呈されたこと（認定事実ウ）からすると，原告Ｂが，その頃に，上司から苦言を呈されるようなひげの状態で勤務していたともうかがわれるが，本件身だしなみ基準が「整えられた髭も不可」としていることも踏まえると，同苦言をもって，原告Ｂが無精ひげで勤務していたとまでは認められない。
そして，そのほかに，上記評価対象期間において，原告らが，市民・乗客に快い印象を与えるものでない無精ひげの状態で勤務していたと認めるに足りる的確な証拠は認められない。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
ｂ上記   の点について
原告らは，平成２５年度の評価対象期間に限らず，本件身だしなみ基準とは異なり，常にひげを生やした状態で勤務していたところ，上記認定事実のとおり，原告らは，個人の自由を理由にひげを剃ることを拒否したことがたびたびあったものの（認定事実ウ，   イ，ｂ），被告が主張するような，身だしなみや乗客サービス等を軽視した発言や態度を示したことを認めるに足りる客観的証拠は認められない（同イ，   イｃ，参照）。したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
ｃ上記   の点について


平成２５年度の原告Ａに係る事実確認シートには，４回にわたる添乗指導の際に，閉扉協力等が確認できなかった旨の指摘がある（認定この点，証拠（甲５７，甲５９の①②，乙８２，９７，１１０の①②，乙１１１，１１２，１２４，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，地下鉄ｅ線を管轄するｆ乗務所では，平成１４年８月１日頃から，運転士が車掌に対して手を挙げるなどして，閉扉のための合図を実施する閉扉協力を，指定された駅及び必要と認める場合に実施することが職場ルールとして定められ，その後，平成１８年７月頃及び平成２８年８月頃に，上記指定駅が変更されたことが認められる（原告Ａは，ｆ乗務所では，指定駅が廃止されていた旨主張するが，閉扉協力は地下鉄の各線において実施されており〔乙９８ないし１０５参照〕，ｅ線においてのみこれを廃止する積極的理由があるとは認められないこと，原告らが平成２８年７月頃に作成されたと主張する書面〔甲５９の①〕にも「以前からの実施駅」の記載があること等に照らすと，原告Ａの上記主張は採用できない。）。
もっとも，Ｆ運輸助役や，Ｄ所長及びＧ副所長が，原告Ａに対し，Ｃ管理課長も，「ｆ乗務所では実施駅こそ指定されていない」と述べ
ｆ乗務所では，平成２５年度ないし
平成２６年度において，閉扉協力の指定駅が廃止されるまでには至っていなかったものの，事実上，その実施の有無を各運転士の自由な判断に委ねる運用が定着していたと認めるのが相当である。そうすると，閉扉協力の実施の点について，原告Ａに不十分な点があったとして，人事考課に当たって，積極的な加点要素が認められないことはあっても，この点が人事考課における減点要素として考慮されるほどの事情に当たるものであったとまでは認められない。そして，上記のとおり，原告Ａは，結果開示面談等においてこの点に言及されていなかった点を併せ鑑みれば，上記人事考課においては，原告Ａがひげを生やしていたことが主要な考慮要素とされたと認められ，この点に関する被告の主張は採用できない。
以上によれば，平成２５年度の原告らに対する人事考課において，「市民・お客さま志向」及び「規律性」の項目（原告Ｂについては，「規律性」の項目）につき減点評価されたのは，主として，原告らがひげを生やしていることを理由としたものであると認められる。そして，上記で認定説示したひげを生やす自由の性質及び本件身だしなみ基準の位置付け，平成２５年度人事考課シートの具体的な記載内容等を踏まえると，上記評価は，人事考課における使用者としての裁量権を逸脱・濫用するものであるといわざるを得ない。
イ平成２６年度の原告らに対する人事考課について被告は，平成２６年度の評価対象期間においても，原告らが，市民・乗客に快い印象を与えるものではない無精ひげを生やしていたこと，原告らが，身だしなみや乗客サービスを軽視する発言や態度を示したこと，原告Ａが，閉扉協力等の姿勢が不十分であったことを主張するほか，原告Ａが，業務用逓送便を，目的外に使用したこと，原告Ａが，兼業規制への抵触の有無を確認した上司に対し，非協力的態度を示したこと，原告Ｂが，本件研修において，不適切な服装で参加しようとしたことがあった旨主張する（前記第４の１【被告の主張】ア，イ参照）。
ａ上記   ないしの点について
上記及びの点について，これらを認めるに足りる客観的証拠が認められないこと，上記の点について，減点要素として考慮する事情であったとまでは認められないことは，いずれも上記で認定説示したとおりである。
ｂ上記   の点について
上記認定事実のとおり，①原告Ａが，管理課に対し，平成２６年１２月から平成２７年１月にかけて，平成２５年度の人事考課への苦情相談等に関する文書３通を，業務用逓送便で送付したこと（認定事実イ），②これに対し，Ｃ管理課長の回答書において，業務用逓送便の利用は公用書類に限定されているので，今後は郵送又は持参する
よう注意喚起され，Ｄ所長
③原告Ａは，上記注意喚起後も，業務用逓送便により管理課に対する
，これらの事実
によれば，原告Ａの業務用逓送便の使用については，交通局の規律に違反し，不適切であったとの非難を免れない。
もっとも，原告Ａが管理課に送付したのは，人事考課に係る苦情相談等に関するものであり，業務上必要とされた文書でないとしても，業務との関連性がある文書であるといえること，Ｄ所長も，苦情相談の申込書を業務用逓送便により送付することを示唆していたこと（認あったとまで評価することは相当とはいえない。
以上の点に，平成２６年度の原告Ａに係る人事考課シート（甲７）及び事実確認シート（乙５９）はもとより，人事考課に係る評価者との面談においても，上記規律違反の点に対し特段言及されていないこ利用の点が，同年度の原告Ａに対する減点要素とされたとまでは認められない。
ｃ上記   の点について
上記認定事実のとおり，本件法人に関しては，①原告Ａが，管理課に対し，原告Ａが理事に就任している旨が記載された本件法人の活動内容を示した文書を添付して，同法人の見解を記載した文書を送付したこと（認定事実イ），②Ｄ所長やＪ代理から，原告Ａに対し，Ｊ代理は，自ら本件法人について調査して，清算手続が行
Ａは，Ｊ代理に対し，
本件法人がＮＰＯ法人としては解散しているが，団体としての活動を継続していることを説明したこと（同），以上の事実が認められる。一方，本件記録を精査しても，被告が主張するような，上司が原告Ａに対して，本件法人に関する報告をするよう指導したことについては，同事実を認めるに足りる的確な証拠は認められず（同ｃ参照），原告Ａについて，上司に対して非協力的な態度を示したなどの非難されるべき行動があったことを認めるに足りる的確な証拠は認められない。
ｄ上記   の点について
上記認定事実のとおり，原告Ｂは，平成２７年１月１６日に開催された本件研修において，ジャケットを着用せずに出席しようとし，係る服装違反についてＤ所長から指導を受け，平成２６年度人事考課の結果開示面談においても指摘を受けたことが認められる（認定事実ウ）。
ｅ小括