これに対し，原告は，「硬度の高い結合剤の使用」や「複数回の硬化処理」によって，「硬度の高い磁性層表面を形成」したとしても，裏写りを十分に抑制することはできないと主張し，その根拠として報告書（甲９６）を提出する。しかしながら，第一に，甲９６は，磁性層の硬さの指標として不適切な指標を用いていること（乙２０５・第７～第１０段落），第二に，甲９６には，硬度の異なる結合剤を用いる旨の記載はあるものの，硬化処理を行った旨の記載は一切存在しないことから，硬化処理を行わない磁気テープについて実験を行ったのではないかと推測され，不適切であること（乙２０５・第１１～第１４段落），第三に，甲９６には，あらかじめ磁気テープ約１００ｍを巻き付けたアルミニウム製の巻き芯の外周にサンプル片を貼り付け，さらにその上から磁気テープ約７００ｍを巻き付けた後，熱処理を行い，ロール状態での保存を再現した，との記載がある（甲９６・２～３頁）が，「熱処理」なるものの条件（温度，時間等）について一切記載がなく，保存試験の条件として適切なものであったか否か不明であること（乙２０５・第１５～第１７段落），第四に，甲９６においては，裏写りが生じたか否かを，磁性層表面における１０μｍピッチのスペクトル密度の値によって判断している（甲９６・４～５頁）が，本件発明１が問題としているのは，あくまで，裏写りによる電磁変換特性の劣化であるから，裏写りが十分抑制されているか否かも，電磁変換特性の劣化の程度によって判断する必要があること（乙２０５・第１８～第１９段落），以上から，甲９６の実験は，原告の主張を裏付ける実験として不適切であり，原告の主張は失当である。被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないことは，被告らが実施した設計変更品の保存試験の結果（乙２０４）からも明らかである。すなわち，被告らは，設計変更品（磁気テープのバックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥を確実に上回るように調整されたＬＴＯ－７製品）の磁気テープについて，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存し，保存前と保存後それぞれについてＷｒｉｔｅ／Ｒｅａｄ試験（磁気テープにデータを書き込んだ直後に読み取る試験）を行い，エラーレート（エラーの発生率）を測定した結果，設計変更品において，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存する前とした後とで，エラーレートにほぼ違いは無く，Ｃ２についてはむしろエラーレートが低下していた。このように，磁気テープのバックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥を上回る設計変更品において，保存後もエラーレートの有意な上昇が確認されなかったことは，結局，バックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥を上回っている磁気テープにおいて，バックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥以下の磁気テープと比較して，長期保存後や高温保存後の電磁変換特性の劣化がより大きいという関係性が存在せず，バックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥以下である磁気テープであっても本件発明１の作用効果を奏するものではないことを示している。また，被告らは，設計変更品について実施した保存試験（乙２０４）と同一の条件で，設計変更前の被告製品についても保存試験を実施した（乙２０６）。すなわち，被告らは，設計変更前の被告製品２点（磁気テープのロット番号：ＸＩＴ１０２４）について，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存し，保存前と保存後それぞれについてＷｒｉｔｅ／Ｒｅａｄ試験を行い，エラーレートを測定した。その結果，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存する前とした後とで，エラーレートに有意な変化は生じなかった。また，乙２０４に記載の，設計変更品の保存試験においても，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存する前とした後とで，やはり，エラーレートに有意な変化は生じなかった。したがって，仮に，設計変更前の被告製品が本件発明１の構成要件を充足していたとしても，かかる製品の磁気テープ（すなわち，バックコートＰＳＤが２００００～８００００ｎ㎥の範囲内である磁気テープ）が，バックコートＰＳＤが８００００ｎ㎥を上回る磁気テープと比較して，長期保存後や高温保存後の電磁変換特性の劣化がより抑えられている，といった関係性を確認することはできなかった。このことは，被告製品が本件発明１の効果を何ら奏していないことを，明確に示すものである。
e被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないことは，Quantum   Inc.の従業員のＧ氏の意見書（乙２０３）からも明らかである。すなわち，同氏は，バックコートＰＳＤは，磁性層がバックコート層により損傷されるか否かとは無関係であるため，バックコートＰＳＤを測定することに意味はないと述べている（乙２０３・第４段落）。このように，Quantumにおいては，バックコートＰＳＤと裏写りは無関係であると認識されているのであり，このことは，被告製品が本件発明１の作用効果を奏するものではないことを明確に示している。
fまた，被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないことは，原告製品が本件発明１の実施品でないにも関わらず，そのような原告製品を原告が製造・販売していることからも明らかである。すなわち，原告製品のバックコートＰＳＤは８００００ｎ㎥を大きく上回っており（乙１１６，１１７），また，米国ＩＴＣも，原告製品は「バックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度が２００００～８００００ｎ㎥」との要件を満たさない，と判断している（乙１０４）。
このように，原告製品は本件発明１の実施品ではないが，そうであるにもかかわらず，原告製品において，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化という問題が生じているといった話は，被告らにおいて把握していないし，原告も，かかる問題が原告製品において発生しているとは何ら主張していない。むしろ，原告は，自社のウェブサイトにおいて，「当社製品は，室温で３０年以上に相当する加速条件下でのテストにおいて磁気特性に変化が生じないことが確認されています。」と記載しており（乙２００），長期保存後の磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられている点を，原告製品を含む原告の磁気テープ製品の長所として具体的に挙げている。このように，原告製品が本件発明１の実施品でないにもかかわらず，長期保存後の磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられている点を原告が強調していることは，バックコートＰＳＤをクレームの数値範囲内とすることによって本件発明１の効果が得られるものではないことを如実に示している。


g原告は，本件発明１の特許請求の範囲に規定される数値範囲に入れば，いわゆる「裏写り」を抑制することができ，長期保存や高温保存に適したものとなることは，本件明細書１の実施例において確認されている事項である，と主張する。しかしながら，本件明細書１の実施例において確認された事項は，あくまで本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープについてのものにすぎない。被告製品は，本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープとは，材質・組成等が全く異なるものである。なお，本件発明１において，バックコートＰＳＤをクレームの数値範囲内とすることにより，何故，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられるという作用効果が得られるのか，その作用機序は不明であり，本件明細書１の記載及び技術常識に照らしても，作用機序は明らかではない。かかる作業機序が不明な発明において，単に，イ号製品が発明の構成要件を充足するからといって，当然にイ号製品が明細書に記載されている発明の効果を奏すると認められるものではないことは明らかである。
h原告は，本件発明１はサポート要件を満たすものであるところ，「本件発明１の構成要件を充足することによって，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられている」という因果関係を有することは明らかであると主張する。しかしながら，本件明細書１の実施例において確認された事項は，あくまで，本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープについてのものにすぎない。被告製品は，本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープとは，材質・組成等が全く異なるものである。仮に，本件明細書１の実施例の記載が，本件特許１がサポート要件に適合するか否かという観点からは十分なものであったとしても，そのことは，本件明細書１の実施例に記載された磁気テープとは材質・組成等が全く異なる被告製品が本件発明１の作用効果を奏することを何ら意味するものではない。
i以上のとおり，被告製品は，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられるという本件発明１の作用効果を奏していない。そして，被告製品が本件発明１の作用効果を奏していない以上，本件発明１が被告製品の売上に何ら寄与していないことは明らかである。
(ｴ)本件発明１の作用効果が，顧客による被告製品の購入の動機となって
いないこと
a被告らが，被告製品の販売資料等において，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁的特性の劣化が抑えられているといったことを顧客向けに宣伝したことは全くないし，顧客も，かかる事情を全く知り得ない。したがって，かかる事情が，顧客による被告製品の購入の動機となることはない。このことは，原告が提出する被告製品のパンフレット（甲９７）から明らかである。甲９７には，被告製品において，長期保存後や高温保存後の磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられているといったことは何ら記載されていない。bさらに，前述したとおり，原告が製造・販売する原告製品は，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値が８００００ｎ㎥を超えており，本件発明１の構成要件を充足しておらず，原告は，本件発明１を実施していない。そうであるにもかかわらず，原告製品において，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁的特性の劣化という問題が生じているといった話は，被告らにおいて把握していない。本件特許１の特許権者である原告自身が，本件発明１を実施していないということは，とりもなおさず，本件発明１の構成要件を満たすことにより長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁的特性の劣化が抑えられるという関係性がそもそも存在しないか，仮に存在するとしてもその効果は微々たるものであり，被告製品が本件発明１の構成要件を満たすことが被告製品の商品としての価値を何ら高めるものではなく，顧客による被告製品の購入の動機となるものではないことを，如実に示している。cまた，被告らにおいても，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値が８００００ｎ㎥を上回るようにする設計変更を行い，かかる設計変更品について，既に，平成３０年６月２０日付でＴＰＣｓの認定を取得済みである。このように，本件特許１は容易に回避することができるものであり，このこともまた，磁気テープが本件発明１の構成要件を満たすことが，顧客による購入の動機となるものではないことを，如実に示している。
d被告製品の顧客が，長期保存後や高温保存後の磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられているといった点に着目して被告製品を選択しているわけではないことは，Quantumの従業員であるＧ氏の意見書（乙２０３）からも明らかである。すなわち，同意見書において，同氏は，被告らのＬＴＯ－７製品と原告のＬＴＯ－７製品（本件発明１の実施品ではない。）との間に，長期保存後又は高温保存後の磁気テープの電磁的特性の点において差異があるとは認識していない旨，述べている（乙２０３・第６段落）。
e前記(ｱ)のとおり，被告製品を購入する顧客は，被告製品が大記録容量及び高速のデータ転送速度を実現した製品である点，及び，記録媒体としての磁気テープの利点（保存時において通電が不要である点等）に着目して被告製品を購入していたものであり，これらの事情が，顧客が被告製品を購入する主要な動機となっていた。また，被告製品は，原告製品と比較して，単一のドライブを用いて磁気テープカートリッジへのデータの記録を行った場合における，記録容量，転送レート及び記録速度の安定性という点で，より優れた性能を有していた。すなわち，被告製品においては，単一のドライブを用いて１０００巻近い磁気テープカートリッジにデータの記録を行った場合に，記録容量，転送レート及び記録速度がほぼ一定であったのに対し，原告製品においては，約２５０～５００巻の磁気テープカートリッジにデータを記録した時点で，記録容量及び転送レートが著しく低下することが確認された（乙２０１，２０２）。なお，かかる被告製品の性能は，バックコートＰＳＤや本件発明１の作用効果とは全く無関係である。f以上のとおり，本件発明１の作用効果は，顧客による被告製品の購入の動機となっていない。そして，本件発明１の作用効果が顧客による被告製品の購入の動機となっていない以上，本件発明１が被告製品の売上に寄与しているという関係も存在しない。
（原告の主張）
(ｱ)競業事業者が被告らと原告のみであること


被告らによる特許権侵害行為がなかったならば，原告は，被告らが製造販売した数量と同数の製品を販売して利益を得ることができたことは明らかであって，推定を覆滅させる事由は存在し得ない。すなわち，ＬＴＯ７に準拠する製品を製造販売している磁気テープカートリッジ事業者は被告らと原告のみであり，本件において，被告らが侵害品を製造販売等しなければ，原告が，侵害品と同数の原告製品を販売できたことは明らかである。この事実のみをもってしても，本件において，推定覆滅事由が存在するとの被告らの主張が失当であることは明白であって，被告らが主張する要素が考慮される余地はない。(ｲ)被告製品が本件発明１の作用効果を奏していることa本件発明１の特許請求の範囲に規定される数値範囲に入れば，いわゆる「裏写り」を抑制することができ，電磁変換特性が改善され，長期保存や高温保存に適したものとなることは，本件明細書１の実施例において確認されている事項である。したがって，被告製品において，本件発明１の特許請求の範囲が定める数値範囲に入っていれば，本件発明１の作用効果を奏することが明らかである。仮に，被告らが本件発明１とは別の方法の裏写り抑止策を講じているとしても，そうであるからといって，被告製品において，本件発明１の作用効果が生じていないことにはならない。被告らの主張には何ら理由がない。被告らの講じているという裏写り抑制策の内容及び効果が具体的に明らかにされておらず，これによって裏写りを十分に抑制できていることは何ら立証されていない。しかも，原告の研究及び実験によれば，「硬度の高い結合剤の使用」や「複数回の硬化処理」によって，「硬度の高い磁性層表面を形成」したとしても，裏写りを十分に抑制することはできない。
磁気テープは，磁性層，支持層，非磁性層，バックコート層等，複数の層から形成されているところ，磁性層を硬化したとしても，裏写りの程度は他の層の影響を受けることから，磁性層の硬化のみでは十分に裏写りを抑制することはできないのである。原告は，実験により，硬い磁性層を有する磁気テープと柔らかい磁性層を有する磁気テープにおいて，裏写りの指標となる本件発明１の構成要件である「磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」の値の変化を比較したところ，硬い磁性層を有する磁気テープにおけるスペクトル密度の変化量と，柔らかい磁性層を有する磁気テープにおけるスペクトル密度の変化量の間に顕著な差異がないことを確認した（甲９６）。このことからも，磁性層を硬化したとしても裏写りは防止できないことが理解できるのであって，被告らの主張は根拠を欠いており失当である。b被告らは，本件発明１の「長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性が抑えられる」という作用効果について，「長期保存」といえば，磁気テープに記録されたデータが長期保存されることを意味するとの理解を前提として，実施例，比較例において，磁気テープに記録されたデータが磁気テープの長期保存後や高温保存後に正しく読み取れるかが検証されていないから，本件発明１の作用効果が検証されていないと主張している。
しかし，まず，被告らの主張は，その前提となる，「長期保存」の理解において誤っている。本件発明１において，「長期保存前後で変わらず優れた電磁変換特性が得られる」ことは，直接的には，長期保存後であっても，データの記録が良好にできることを意味している。このことは，実施例，比較例においてデータ記録の直後に再生を行っていることから明らかである。磁気記録媒体の電磁変換特性には，当然，データの記録が良好に行えることも含まれるところ，実施例，比較例において検証されたデータ記録の観点から「長期保存前後で変わらず優れた電磁変換特性が得られる」ことを検証しているのであり，この点について何ら問題などない。もっとも，本件特許１における実施例，比較例からは，当業者であれば，本件発明１の磁気記録媒体は，磁気テープに記録されたデータが磁気テープの長期保存後や高温保存後に正しく読み取れるという意味での電磁変換特性に優れることも，充分に理解できる。すなわち，当業者であれば，実施例の磁気テープにおいて，長期保存後であっても，データが良好に記録できたということは，磁気テープに裏写りがなくうねりや微小な凹みが抑制された結果，磁気ヘッドと磁気テープ表面の隙間が極めて小さくなり，接触が良好であったことを意味すると理解する。そうすると，実施例の磁気テープであれば，データを記録した磁気テープを長期保存後に読み取る場合であっても，磁気テープに裏写りがなくうねりや微小な凹みが抑制され，磁気ヘッドと磁気テープ表面の隙間が極めて小さくなり，接触が良好となる結果，正しく再生できると理解できるのである。よって，本件明細書１においては，データを記録した磁気テープの長期保存に関する磁気変換特性の優れた効果に関しても，間接的に検証がされているといえる。
c被告らは，設計変更前の被告製品２点及び設計変更後の被告製品１点について，４５℃，湿度８０％の環境下で一週間保存し，保存前と保存後についてのエラーレートを測定したところ，設計変更前の被告製品と設計変更後の被告製品のエラーレートの値に実質的な差が無かったとして，被告製品が本件発明１の作用効果を奏しないと主張する。しかし，仮に，本件発明１の作用効果を検証するのであれば，本件明細書１の段落【０１１２】～【０１１４】の記載に基づいて，電磁変換特性（ＢＢ－ＳＮＲ値及びＫ－ＳＮＲ値），摩擦係数，バック面巻き姿を検証するべきであるところ，被告はこのような検証を行っていない。被告が測定した「エラーレート」は，本件明細書に記載された電磁変換特性ではない。しかも，被告は，「エラーレート」の値を検証することによって，なぜ，本件発明１の作用効果を検証することになるのかについても，全く説明していない。よって，被告が行ったエラーレートの実験に基づいて，設計変更前の被告製品が，本件発明１の作用効果を奏していないということはできない。
dまた，どのような実験を行ったとしても，被告製品が本件発明１の構成要件を備えている以上，本件発明１の作用効果を享受していないということはできない。すなわち，被告製品は，バックコート層の１０μｍピッチにおけるＰＳＤが２００００～８００００ｎ㎥であるという要件を含め，本件発明１の全ての構成要件を満たしている。他方，本件発明１は，サポート要件を満たすものであるところ，「本件発明１の構成要件を充足することによって，長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられている」という因果関係を有することは，明らかである。そうすると被告製品は，本件発明１に係る構成に由来して，「長期保存後や高温保存後の裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の劣化が抑えられている」としか理解できない。


(ｳ)本件発明１が被告製品の購入動機に寄与していること被告製品の宣伝広告資料（甲９７）には，ＬＴＯ７の利点の一つとしてＬＴＯ６よりも高密度記録が可能となったことが挙げられているが，かかる高密度化はテープ表面の平滑性の向上によって実現されたと記載されている。本件発明１が定める中心面平均表面粗さＲａはまさにテープ表面の平滑性を表す指標である。また，磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値は，表面粗さには表れない磁気テープ表面のうねりの強さを示す値であり，やはりテープ表面の平滑性の指標である。したがって，本件発明１の実施は，被告らが被告製品の特徴として宣伝広告資料において強調しているテープ表面の平滑性の向上につながるものであって，被告製品の購入動機に寄与するものである。また，被告製品の需要者は，大量の情報の長期保存を行う事業者が大半である。この意味でも，本件発明１の構成を採用し，被告製品を長期保存に適するものとすることは，ユーザーにおける購入動機に資するものである。
なお，被告らは，原告製品が本件発明１の構成要件を充足しないことを指摘しているが，原告製品は，本件発明１の実施品であり，かかる被告らの主張は事実に反する。
(ｴ)小括
以上のとおりであるから，推定覆滅事情に関する被告らの主張には何ら理由がなく，本件において，推定の覆滅は認められない。
第３争点に対する判断
当裁判所は，①本件特許権１の侵害に基づく差止請求及び廃棄請求については理由があり，②本件特許権１の侵害に基づく製造設備の除却請求については，侵害の予防に必要な範囲を超えるため，理由がなく，③本件特許権１の侵害に基づく損害賠償請求については，主文５ないし８項記載の限度で理由があり，④本件特許権２の侵害に基づく差止請求，廃棄・除却請求及び損害賠償請求については，本件特許２に無効理由（乙４５文献に基づく進歩性欠如）があるから，理由がない，と判断する。以下，詳述する。
１争点１（国際裁判管轄があるか）について
(1)前記前提事実(9)のとおり，原告ＡＰ－７５契約１１条１１項には，●（省略）●旨の定め（本件管轄合意）があるところ，同項の「当事者」とは，文言上，契約を締結した当事者である原告及びＴＰＣｓを指すことは明らかであり，被告らはこれに含まれないから，被告らは本件管轄合意の当事者ではない。
(2)被告らは，●（省略）●ところ，民法ないし●（省略）●の判例法によれば，このような契約の第三者受益者には，当該契約における管轄合意の効力が及ぶ旨主張する。そこで検討するに，原告ＡＰ－７５契約８条２項においては，●（省略）●旨定められているところ，●（省略）●ものと解される。しかしながら，●（省略）●からすれば，本件管轄合意においても被告ソニーが●（省略）●に当たると解する理由はなく，本件管轄合意の効力が被告ソニーないし被告らに及ぶものとはいえない。このことは，●（省略）●法下での判例の内容を検討するまでもなく，原告ＡＰ－７５契約８条２項及び１１条１１項の規定自体から明らかである。
なお，被告らは，●（省略）●の確立した判例法によれば，①当該第三者が，当該契約の第三者受益者（third-partybeneficiary）である場合，②当該第三者が，グローバルな取引（globaltransaction）の当事者であり，当該契約が当該取引の一部であり，かつ，それらの契約が，同一の時期に，同一の当事者間で，又は同一の目的のために，締結されたものである場合には，契約当事者でない第三者は，当該契約における管轄合意条項を行使することができるとされているところ，本件は，上記①及び②の場合に該当すると主張するが，上記判例法が存在することを認めるに足りる証拠はないし，仮にそのような判例法があるとしても，被告ソニーが●（省略）●，上記①のような同契約における一般的な第三者受益者に当たるものと認めるに足りる証拠はないし，また，上記②の場合に当たるものと認めるに足りる証拠もない。
(3)したがって，本件管轄合意の効力は被告らには及ばないから，本件申立てについては●（省略）●裁判所の専属的な管轄に属さず，日本の裁判所は管轄権を有する（民事訴訟法３条の２第３項）。
２争点２（差止請求等に係る訴えの利益があるか）について被告らは，本件訴えのうち，被告自社製品の製造・販売等の差止請求に係る部分は，和解成立により訴えの利益を失ったものであり，不適法であるから，却下されるべきであり，また，これに付帯する被告自社製品・半製品の廃棄請求及び製造設備の除却請求に係る訴えもまた不適法なものであるから，同様に却下されるべきであると主張する。
そこで検討するに，当裁判所に顕著な事実及び証拠（乙２０７）によれば，当庁平成３０年（ヨ）第２２０６１号における平成３０年６月２１日の第２回審尋期日において，原告と被告らとの間に和解が成立したところ，同和解の和解条項２項では，「債務者ら（判決注：本件訴訟における被告ら）は，磁気テープカートリッジ『ＬＴＸ６０００Ｇ』（判決注：被告自社製品）を製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をしない。」と規定されていることが認められる。
同和解条項の内容は，原告が被告らに被告自社製品の製造，販売等の差止めを求める本件訴訟の請求の趣旨第１項ないし第３項（第１，１ないし３）と同内容である。しかしながら，原告は，請求の趣旨第４項（第１，４）のとおり，被告らに被告自社製品及びその半製品の廃棄，並びにそれらの製造に用いる設備の除却をも求めているところ，侵害組成物の廃棄や侵害に供した設備の除却等の請求は，差止請求と同時にされることが必要である（特許法１００条２項）。そうすると，原告と被告らとの間に上記和解が成立していても，本件訴訟の請求の趣旨第１項ないし第３項記載の差止請求に係る訴えは，依然として訴えの利益があるものというべきである。
よって，本件における差止請求及び廃棄・除却請求に係る訴えはいずれも適法である。
３本件明細書１及び本件明細書２の記載
(1)本件明細書１の記載
本件明細書１には，以下の記載がある（甲３）。
ア背景技術
「高記録容量化の手段として，磁気テープ製造面からのアプローチでは，磁性粉末の微粒子化とそれらの塗膜中への高密度充填，塗膜の平滑化，磁性層の薄層化などの高記録密度化技術が提案されている。」（段落【０００４】）


「しかし，磁性層の表面平滑性を高めると，巻き乱れや走行性の悪化が生じるおそれがある。そこで，この巻き乱れや走行性の悪化を防止するために，支持体の磁性層とは反対側の面に，カーボンブラック等の粒状物質を含むバックコート層を設けることが行われている」（段落【０００５】）
イ発明が解決しようとする課題
「磁性層の表面性を評価する指標として，磁性層表面粗さＲａが広く使われている。（中略）
しかし，バックコート層を有する磁気記録媒体では，磁性層の表面性を制御するだけでは，製造過程で磁気記録媒体をロール状態で保存したり，製品化後磁気テープをリールハブに巻いた状態で保存すると，バックコート層の突起が磁性層表面に転写し，微小な凹みを形成する，いわゆる「裏写り」が発生する。この裏写りにより，電磁変換特性，特に，ＢＢ－ＳＮＲおよびＫ－ＳＮＲ（近傍ノイズ）が劣化するという問題が生じる。裏写りは，長期保存後や高温保存後に顕著に発生するため，バックコート層を有する磁気記録媒体では，初期状態の磁性層の表面性を制御したとしても，保存後に裏写りによって粗面化してしまうという問題がある。」（段落【０００６】）
「そこで，本発明の目的は，長期保存または高温保存前後で変わらず優れた電磁変換特性を有する磁気記録媒体を提供することにある。」（段落【０００７】）
ウ課題を解決するための手段
「本発明者らは，上記目的を達成するために鋭意検討を重ねた結果，磁性層表面のうねり成分を制御するとともに，バックコート層表面のうねり成分，特に１０μｍピッチのうねりをコントロールすることにより，長期保存時又は高温保存時の磁性層の裏写りを抑制できることを見出した。この理由については定かではないが，裏写りが生じるときにはバック面形状そのものが完全に磁性層に写るのではなく，そのピッチと強度（頻度，振幅）により写り方が変化し，特にバック面の１０μｍピッチの写りを抑制することにより，出力の近傍ノイズに関わる粗さの写りを抑制できるためであると推定している。本発明は，以上の知見に基づき完成された。」（段落【０００８】）
エ発明の効果
「本発明によれば，長期保存・高温保存後でも高密度領域の電磁変換特性（ＢＢ－ＳＮＲ，Ｋ－ＳＮＲ（近傍ノイズ））を良好に維持することが可能な高容量磁気記録媒体を提供することができる。」（段落【００１０】）
オ発明を実施するための最良の形態
「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度（ＰｏｗｅｒＳｐｅｃｔｒｕｍＤｅｎｓｉｔｙ）とは，以下の方法により測定された値をいい，１０μｍピッチのうねりの指標として用いられる。以下において，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度をＰＳＤ（１０μｍ）ともいう。非接触光学式粗さ測定機（装置：ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００）を用い，測定面積２４０μｍ×１８０μｍで媒体の長手方向の表面粗さのプロファイルデータをフーリエ変換処理したものを平均化し周波数分析結果を得る。この分析結果から，各波長での強度を算出し１０μｍピッチにあたる強度を求める。これをＰＳＤ（１０μｍ）とする。」（段落【００１３】）「磁性層表面の中心面平均粗さＲａは，出力およびＳＮＲと関係し，２．５ｎｍを超えると出力が低下し，結果としてＳＮＲが劣化する。特に，高線記録密度（例えば線記録密度１００～４００ＫＦＣＩ）で使用されるシステムにおいて，出力の低下によるＳＮＲ劣化が顕著となる。また０．５ｎｍより小さいと磁性層表面の摩擦係数が高くなり走行耐久性が劣化する。そこで本発明の磁気記録媒体では，磁性層表面のＲａを０．５～２．５ｎｍの範囲とする。好ましくは１～２ｎｍの範囲である。」（段落【００１５】）
「更に本発明では，電磁変換特性を高めるために，磁性層表面の中心面平均粗さＲａを制御するとともに，磁性層表面のうねり成分をも制御する。本発明の磁気記録媒体において，磁性層表面のＰＳＤ（１０μｍ）は８００～１００００ｎ㎥の範囲である。磁性層表面のＰＳＤ(１０μｍ)が８００ｎ㎥未満では，磁性層表面が過度に平滑であることにより，摩擦係数が上昇し，走行耐久性が劣化する。また，磁性層表面のＰＳＤ(１０μｍ)が１００００ｎ㎥を超えると近傍ノイズが顕著に劣化する。磁性層表面のＰＳＤ（１０μｍ）は，８００～６０００ｎ㎥の範囲であることが好ましく，８００～３０００ｎ㎥の範囲であることが更に好ましい。」（段落【００１６】）
「更に本発明では，磁性層への裏写りによる電磁変換特性低下を防ぐため，バックコート層表面のうねり成分も制御する。本発明者らの検討の結果，バックコート層表面のＰＳＤ（１０μｍ）が８００００ｎ㎥を超えると磁性層表面への写りの影響が大きく，電磁変換特性低下の原因となることが新たに見出された。そこで本発明の磁気記録媒体では，バックコート層表面のＰＳＤ（１０μｍ）を８００００ｎ㎥以下とする。但し，バックコート層のＰＳＤ（１０μｍ）が２００００ｎ㎥未満では，ドライブ走行後のカ－トリッジの巻き姿が悪くなり，エッジ折れ等によって走行耐久性が劣化する。そこで本発明の磁気記録媒体において，バックコート層表面のＰＳＤ（１０μｍ）は２００００～８００００ｎ㎥の範囲とする。これにより走行耐久性と電磁変換特性を両立することが可能となる。バックコート層表面のＰＳＤ（１０μｍ）は，２００００～６００００ｎ㎥の範囲であることが好ましく，２００００～４００００ｎ㎥の範囲であることが更に好ましい。」（段落【００１７】）


「更に本発明の磁気記録媒体において，磁性層に含まれる強磁性粉末は，平均板径１０～４０ｎｍの六方晶フェライト粉末である。表面平滑化のためには，強磁性粉末は微粒子であり分散性が良好なものが望ましい。六方晶フェライトは，従来されている針状の金属強磁性製粉と比較してσsが低いため分散性が高く，形状も板状であるために粒子の最長サイズも小さくできる，つまり微粒子化に有利である。また，平均板径が１０ｎｍ未満では，熱揺らぎによる影響が大きく所望の抗磁力（Ｈｃ）を確保できず電磁変換特性が劣化する。平均板径が４０ｎｍを超えると，高線記録密度での高出力，低ノイズを確保することが困難となる。六方晶フェライト粉末の平均板径は，好ましくは１０～３０ｎｍ，より好ましくは１５～２５ｎｍの範囲である。」（段落【００１８】）
(2)本件明細書２の記載
本件明細書２には，以下の記載がある（甲４）。
ア発明の属する技術分野
「従来より電磁誘導を動作原理とする磁気ヘッド（誘導型磁気ヘッド）が磁気記録媒体の記録再生システムに広く利用されている。しかしながら，誘導型磁気ヘッドをさらに高密度記録再生領域で使用する場合には限界があるため問題とされていた。すなわち，大きな再生出力を得るためには再生ヘッドのコイル巻数を多くする必要がある。しかし，コイル巻数を多くすると，インダクタンスが増加して高周波での抵抗が増加してしまい，結果として再生出力が低下してしまうという問題があった。そこで，このような事情に鑑み，最近ではＭＲ（磁気抵抗）を動作原理とする記録再生用ＭＲヘッドが開発され，ハードディスク装置等で実用され始めている。」（段落【０００３】）
「その一方で，磁気テープへの応用も研究されている。磁気テープの記録再生システムにＭＲヘッドを用いれば，誘導型磁気ヘッドに比べて数倍の再生出力が得られ，しかも誘導コイルを使用しないことからインピーダンスノイズ等の機器ノイズを大幅に低下することができる。このため，ＭＲへッドを用いれば磁気記録媒体自体のノイズを低下させることができ，大きなＳＮ比を得ることが可能となる。すなわち，従来，機器ノイズに隠れていた磁気記録媒体ノイズを小さして，良好な記録再生を実現でき，高密度記録特性が飛躍的に向上することができる。そこで，最近では，磁気テープへの応用した磁気記録媒体も提唱されている」（段落【０００４】）
イ発明が解決しようとする課題
「前記（中略）公報には，媒体表面の窪みを光干渉式粗さ計により評価し，窪み個数を一定数以下に抑えることで，リニアサーペンタイン方式の記録再生システムでのエラー発生を抑制する方法により作製された磁気記録媒体が開示されている。
しかるに，上記磁気記録媒体に用いられる磁気ヘッドはインダクティブヘッドであるため，高密度記録用に設計されたＭＲヘッド系における低ノイズ化という課題を充分解決できるものではなかった。したがって，兼ねてからＭＲヘッドを使用する場合における媒体ノイズの低減を磁気記録媒体サイドから解決できる技術の開発が望まれていた。
かくして，本発明は上記課題に鑑みてなされたものであり，本発明の目的は，ＭＲヘッドを採用した記録再生システムにおいて，媒体ノイズを著しく改良した塗布型磁気記録媒体を提供することにある。」（段落【０００５】）
ウ課題を解決するための手段
「本発明者らは，ＭＲヘッドを採用した磁気記録再生システムにおいて，ヘッドと磁気テープ間のスペーシングについて鋭意検討した結果，磁性層表面の特定の深さを有する凹みによる影響がノイズに対して顕著であることを見出し，本発明を完成するに至った。」（段落【０００６】）
エ発明の実施の形態
「本発明の磁性層表面に存在する最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みの個数は，１００個／１００００μ㎡以下であるが，好ましくは８０個／１００００μ㎡以下であり，さらに好ましくは５０個／１００００μ㎡以下である。磁性層表面に最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みが多数存在すると，ヘッドキャップと磁気テープ間に部分的なスペーシングロスが多くなり媒体ノイズの増大の原因となる。そこで，磁性層表面に存在する最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みの個数を１００個／１００００μ㎡以下に減らすことにより，前記スペーシングロスを生じる部分を少なくし，効果的に媒体ノイズを減少させることができる。
最小記録ｂｉｔ長とは，システムとして記録される信号の最短波長の１／２の長さをいい，システムにより異なるが，通常，５０～５００ｎｍ程度である。」（段落【００１１】）


「本発明の磁性層表面において原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）により測定される深さが５０ｎｍ以上の凹みの個数は，１００個／１００００μ㎡以下であることが好ましく，さらに好ましくは８０個／１００００μ㎡以下であり，特に好ましくは５０個／１００００μ㎡以下である。磁性層表面に深さが５０ｎｍ以上の凹みが多数存在すると，ヘッドキャップと磁気テープ間のスペーシングロスが大きくなり媒体ノイズの増大の原因となる。そこで，磁性層表面において原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）により測定される深さが５０ｎｍ以上の凹みの個数を１００個／１００００μ㎡以下に減らすことにより，前記スペーシングロスを生じる部分を小さくし，効果的に媒体ノイズを減少させることができる。」（段落【００１２】）「また，本発明の磁性層表面の中心面平均粗さＳＲａは，６．０ｎｍ以下であるが，好ましくは１．０～５．０ｎｍであり，さらに好ましくは１．５～４．５ｎｍである。中心面平均粗さＳＲａが６．０ｎｍ以下であれば，凹凸の振幅を小さく抑えてノイズを低下させることができると共に，出力の劣化も小さくすることができる。」（段落【００１３】）４争点３（被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)被告製品は構成要件１Ｂを充足するか（争点３－１）についてア証拠（甲８）によれば，被告製品の磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は５８８８ｎ㎥であることが認められ，被告製品が構成１ｂ「磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は５８８８ｎ㎥であり」（前記前提事実(6)ア(ｱ)）を有することが認められる。したがって，被告製品は，構成要件１Ｂ「磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は８００～１００００ｎ㎥の範囲であり」を充足する。イ被告らは，「磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」との文言が不明確であるとか，その測定方法・条件の解釈如何によっては充足性の立証が不十分であるなどと主張する。しかしながら，「磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」との文言は明確であるし，後記(2)イ(ｱ)の説示に照らせば，その測定方法や条件が不明確とはいえない。被告製品が構成要件１Ｂを充足することは上記のとおりであって，被告らの主張は採用できない。
(2)被告製品は構成要件１Ｃを充足するか（争点３－２）についてア原告は，被告製品のバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度が３０９０３ｎ㎥～５５４４０ｎ㎥の範囲であるとする非接触光学式粗さ測定機による測定結果（甲８，６１，６２，６４，６５，７８，８６，９２）を提出し，一方，被告らは，同スペクトル密度が５７９９ｎ㎥～１９５４０ｎ㎥の範囲であるとする同測定機による測定結果（乙５８，５９，９２，９８，９９・１００，１０１，１０３，１０５）を提出するとともに，同スペクトル密度が構成要件１Ｃに規定する数値範囲を上回っているとする原子間力顕微鏡による測定結果（乙１１３）を提出する。そこで，双方の提出する各測定結果の信用性を検討する。
イ原告の提出する測定結果の信用性について
(ｱ)証拠（甲５１，６５ないし６７，７７，７９，８３，８８ないし９０，９２）によれば，非接触光学式粗さ測定機による粗さ測定においては，磁気テープのような反射率が低いサンプルについて，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定する場合には，５倍や１０倍の対物レンズでは集光率が低く不正確な測定しかできないため，できる限り倍率の大きなレンズを選択すべきであるところ，測定面積を「２４０μｍ×１８０μｍ」付近とすることも考慮すれば，Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００及び同社製ＮＴシリーズの測定器においては最大倍率である５０倍の対物レンズを選択すべきであること，測定に際しては測定機のキャリブレーションを行った上で，対物レンズを調整すること（測定サンプルの表面に対物レンズのフォーカスを合せた状態で，かつ，コントラストの高い干渉縞が発生する状態（測定サンプル表面からの反射光と参照面からの反射光の光路長がほぼ等しくなるように設定された状態）となるように参照面の位置を調整すること）が必要であることが認められる。この点，被告ら自身も，上記の対物レンズの調整自体が必要であることは認めている（被告ら準備書面（１５）２頁，４頁）。
そして，甲８，６１，６２，６４，６５，７８，８６，９２の各測定においては，いずれも５０倍の対物レンズを使用しており，また，測定機のキャリブレーションを行った上で，対物レンズの調整を行っているものと認められる（甲８については甲８７）。また，その他の測定条件（測定機器，測定モード，測定面積等）については特段の問題は認められない。
したがって，上記各測定結果は信用することができる。(ｲ)なお，甲８，６２，６４の各測定においては，測定機器として，Ｗｙｋｏ社製非接触光学式粗さ測定機「ＨＤ２０００」が使用されているところ，同測定機については平成１５年にメーカーによるサポートが終了し（被告らは平成５年と主張するが，平成１５年の誤りである。），少なくともその後はメーカーによるサポートを受けていないものと認められる（甲８１の１，弁論の全趣旨）。もっとも，ブルカー社によれば，原告保有の上記「ＨＤ２０００」は，光学系が良好なため磁気テープでのＰＳＩ測定（５０倍対物＋０．５倍中間レンズ）を用いて正確なＰＳＤを測定することが可能な状態である旨が確認されており（甲５１，５２），結果としてその他の信用できる測定結果（甲６１，６５，７８，８６，９２）と同様の測定結果となっていることからすれば，測定に問題はないものと認められる。なお，仮に同測定機器を用いた測定結果の信用性に疑義があるとしても，同測定機器以外による測定結果は信用できることからすれば，甲８，６２，６４の各測定結果の信用性が前記(ｱ)の結論を左右するものではない。


(ｳ)被告らは，原告の出願に係る特開２００３－３３８０２３号公報（乙７３）には，「Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００」を使用して５倍の倍率により１０μｍピッチのＰＳＤを測定することが記載されていることなどを理由に，本件発明１における「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」を測定する際の対物レンズの倍率は当然に５０倍に決まるものではないと主張する。
しかしながら，乙７３に記載された発明においては，測定対象が磁性層ではなく支持体であり，また，測定面積が「約１２００μｍ×９００μｍ」，測定値の範囲が「５００～４０００μ㎥」であって，本件発明１に係る測定条件，測定範囲とは大幅に異なっている。したがって，乙７３の存在をもって，前記(ｱ)の結論は左右されるものではなく，被告らの上記主張は採用できない。
ウ被告らの提出する測定結果の信用性について
(ｱ)非接触光学式粗さ測定機による測定について被告らは，非接触光学式粗さ測定機による被告製品のバックコート層表面のスペクトル密度の測定として，乙５８，５９，９２，９８ないし１０１，１０３，１０５の各測定結果を提出する。
前記イ(ｱ)のとおり，非接触光学式粗さ測定機による粗さ測定においては，磁気テープのような反射率が低いサンプルについて，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定する場合には，５倍や１０倍の対物レンズでは集光率が低く不正確な測定しかできないため，できる限り倍率の大きなレンズを選択すべきであるところ，測定面積を「２４０μｍ×１８０μｍ」付近とすることも考慮すれば，Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００及び同社製ＮＴシリーズの測定器においては最大倍率である５０倍の対物レンズを選択すべきであること，測定機のキャリブレーションを行った上で，対物レンズを調整すること（測定サンプルの表面に対物レンズのフォーカスを合せた状態で，かつ，コントラストの高い干渉縞が発生する状態（測定サンプル表面からの反射光と参照面からの反射光の光路長がほぼ等しくなるように設定された状態）となるように参照面の位置を調整すること）が必要である。これを上記各測定についてみると，いずれの測定においても対物レンズの調整が行われたものとは認められない。また，乙５８，５９，１０１の各測定については，対物レンズとして５倍か１０倍のレンズが使用されているものと認められる。そうすると，被告らの提出する上記各測定は，いずれも適切な測定条件によってなされたものとは認められないから，その結果はいずれも信用することができない。なお，乙１０５については，測定条件として「試験片表面に焦点が合い，かつ，干渉縞が現れた状態で測定」と記載されているものの，「SurfaceData」の画像をみると，その他の被告らの測定と同様に鮮明ではなく，コントラストの高い干渉縞が発生する状態となるように参照面の位置を調整して測定されたものか明らかでないと言わざるを得ない。
これに対して，被告らは，①対物レンズの調整について，測定サンプルの表面に対象レンズのフォーカスが合う状態には，ある程度の幅が存在し，その範囲内で，対物レンズの上下方向の位置を調整することによって干渉縞を発生させることができれば，参照面の位置の調整を行うことなく測定ができる，②コントラストの高い干渉縞が生じているか否かは主観的に判断するほかなく，測定結果にばらつきが生じる，③対物レンズの調整を要することは測定を日常的に行う専門家でも知らず，「ＮＴ９１００」のマニュアル（乙９６）にも言及はなく，原告自身も甲６２の測定を行った平成２９年１１月２６日時点ではその必要性を認識していなかったなどと主張する。
しかしながら，①証拠（甲６５，６７，７７，８３）によれば，対物レンズの調整において，測定サンプル表面にフォーカスを合せた状態で，参照面の位置の調整を行い，コントラストの高い干渉縞が発生する状態（測定サンプル表面からの反射光と参照面からの反射光の光路長がほぼ等しくなるように設定された状態）とすることが必要であるものと認められる。また，②コントラストの高い干渉縞が生じているか否かが主観的判断によらざるを得ないとしても，単に干渉縞が生じているだけの状態に比べて，相当程度絞られた幅に限定されるし，そもそも，およそ幅が認められない測定をすることは現実的ではなく，単に干渉縞が生じている状態では正確な計測ができないことに変わりはない。また，③仮に，測定を日常的に行う専門家の中に，レンズ調整を要することを知らない者がいたとしても，そのことからそのようなレンズ調整が不要であるということにはならないし，「ＨＤ２０００」の測定ガイド（甲７９）や，ブルカー社が顧客から問い合わせがあった際にメールにて送付している説明用紙（甲７４，乙１０６）には，対物レンズの調整を行う手順が記載されており，測定を日常的に行う専門家がおよそ上記のレンズ調整を要することを知らないものとは認められない。また，原告自身がその必要性を認識していなかったとも認められない。
よって，被告らの主張はいずれも，採用できないか，それによっても上記結論を左右するものではない。
(ｲ)原子間力顕微鏡による測定について


被告らは，測定対象の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度をより正確に測定する場合には，非接触光学式粗さ測定機ではなく，原子間力顕微鏡を用いた測定の方が適切であると主張し，原子間力顕微鏡により被告製品のバックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定した結果，いずれも構成要件１Ｃに規定する数値範囲を上回っている（乙１１３）から，被告製品は構成要件１Ｃを充足しないと主張する。しかしながら，本件明細書１には，「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」は，「非接触光学式粗さ測定機」を用いて測定される値であることが定義され（段落【００１３】），一方で，「中心面平均表面粗さＲａ」を測定する際は「原子間力顕微鏡」を用いること（段落【００１４】）が記載されているものの，「スペクトル密度」を「非接触光学式粗さ測定機」以外の測定装置を用いて測定することについては何ら記載されていない。そうすると，明細書の記載からは，「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」を，原子間力顕微鏡を用いて測定する必要性は認められず，原子間力顕微鏡を用いて測定する方が適切であるとする理由も認められない。また，「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」を正確に測定するために，原子間力顕微鏡を用いた方が適切であるとする技術的な理由も不明である。被告らは，原告従業員がブルカー社担当者から，「一般に，粗さ（ＰＳＤ値を含む）の測定において，対物レンズのフォーカスが異なる状態で測定された場合，測定数値が大きい測定結果の方が対物レンズが適切な状態にあり，信憑性が高いと考えられる。」との説明を受けたこと（甲６５）をもって，測定数値の大きい原子間力顕微鏡による測定結果（乙１１３）の方が信憑性が高いと主張するが，上記ブルカー社担当者の説明は，非接触光学式粗さ測定機による測定について述べられたものであり（甲６５），非接触光学式粗さ測定機と原子間力顕微鏡との間に同様の評価ができるものとは認められない。したがって，被告らの上記主張は採用できず，原子間力顕微鏡による測定結果（乙１１３）は，原告が提出する測定結果の信用性を左右しない。
(ｳ)乙Ａ１ないし３について（第３事件のみの主張）被告らは，原告も測定を依頼した三井化学分析センターに依頼して，被告ＳＳＭＭがＯＥＭ顧客であるＨＰＥのために製造した磁気テープカートリッジ「LTO-7UltriumRW   DataCartridge15TB」（製品番号：C7977A，ロット番号：5170919005，製造年月日：平成２９年９月１９日）につき，測定機器としてＷＹＫＯＮＴ１１００を使用して，新たな測定を行ったところ，測定結果は，１０μｍ近傍である９．７３μｍピッチ及び１０．３４μｍピッチにおける各スペクトル密度が，いずれも８００００ｎ㎥を上回っていた（乙Ａ１ないし３）ことから，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度もまた８００００ｎ㎥を上回っていることは明らかであると主張する。
しかしながら，まず，前記説示のとおり，非接触光学式粗さ測定機による粗さ測定に際しては測定機のキャリブレーションを行った上で，対物レンズを調整すること（測定サンプルの表面に対物レンズのフォーカスを合せた状態で，かつ，コントラストの高い干渉縞が発生する状態（測定サンプル表面からの反射光と参照面からの反射光の光路長がほぼ等しくなるように設定された状態）となるように参照面の位置を調整すること）が必要であるところ，乙Ａ１ないし３を検討しても，上記調整が行われたかは不明である。
また，前記説示のとおり，非接触光学式粗さ測定機による粗さ測定においては，磁気テープのような反射率が低いサンプルについて，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定する場合には，できる限り倍率の大きなレンズを選択すべきであり，測定面積を「２４０μｍ×１８０μｍ」付近とすることも考慮すれば，Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００及び同社製ＮＴシリーズの測定器においては最大倍率である５０倍の対物レンズを選択すべきであるところ，乙Ａ１ないし３の測定では，５０倍の対物レンズが使用されているから，この点は相当である。もっとも，この場合，本件明細書１の段落【００１３】に記載された「測定面積」が「２４０μｍ×１８０μｍ」であることからすれば，同ＮＴ１１００のスペック表（甲８９）によれば，中間レンズとしては０．５倍のものを選択することが相当であると認められるところ，乙Ａ１ないし３の測定では，中間レンズとして１倍のものが使用されているから，この点は，相当でないといわざるを得ない。
なお，被告らは，甲８３（Ｃ教授意見書）に基づく原告の主張を前提とすると，ＣＣＤの認識精度がサンプリング長で０．２μｍという測定条件は，本件明細書の記載に照らして許容される測定条件であり，換言すれば，ＷＹＫＯＮＴ１１００を用い，対物レンズ５０倍，中間レンズ１倍の組合せを用いることは，本件明細書から排除されていないと主張する。しかし，甲８３（Ｃ教授意見書）では，「ＣＣＤの認識精度が０．３４～１．５８μｍに範囲であれば，「１０μｍピッチにおけるＰＳＤ」に有意な差は生じないと考えます」と記載されており，ＣＣＤの認識精度が０．３４～１．５８μｍ以外のものについて，測定結果の有意差について言及していないから，被告らの上記主張は採用できない。以上によれば，被告らが第３事件において提出した乙Ａ１ないし３の測定結果も採用できない。
エ小括
以上から，原告の提出する測定結果（甲８，６１，６２，６４，６５，７８，８６，９２）により，被告製品のバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は３０９０３ｎ㎥～５５４４０ｎ㎥の範囲であるものと認められ，被告製品は，構成要件１Ｃ「バックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は２００００～８００００ｎ㎥の範囲であり」を充足する。


(3)被告製品は構成要件１Ｇを充足するか（争点３－３）についてア証拠（甲１０，１１）によれば，被告製品はＬＴＯ７ドライブにおいて再生されるものであること，また，ＬＴＯ７ドライブとしては巨大磁気抵抗効果型磁気ヘッド（ＧＭＲヘッド）が用いられることが認められる。そうすると，被告製品が構成１ｇ「再生ヘッドとしてＧＭＲヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される」（前記前提事実１(6)ア(ｱ)）を有していることが認められ（なお，被告らも，被告製品がＧＭＲヘッドを用いるＬＴＯ７ドライブを用いて再生可能であることは争っていない。），被告製品は構成要件１Ｇ「再生ヘッドとして巨大磁気抵抗効果型磁気ヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される」を充足する。イ被告らは，被告製品はＧＭＲヘッド以外のヘッドを用いたドライブでも再生可能であり，構成要件１Ｇの「使用される」との文言からは，再生ヘッドとしてＧＭＲヘッドを用いた磁気信号再生システムで使用されることが要件であると主張するところ，この主張の趣旨は，構成要件１Ｇは，ＧＭＲヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいてのみ使用されることをいうものとうかがわれる。しかしながら，構成要件１Ｇの文言及び本件明細書１の記載をみても，そのような構成を有するものに限定したものとは解されないから，被告らの主張は採用できない。
(4)小括
以上からすれば，被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属するものと認められる。
５争点６（本件特許１に無効理由が存するか）について(1)磁気テープ１に基づく進歩性欠如（無効理由１－１）（争点６－１）につ
いて
被告らは，本件発明１は，本件特許１の優先日（平成１８年３月３１日）前に公然実施された磁気テープ１に基づく引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項，同条１項２号）と主張する。
ア磁気テープ１について
被告らは，磁気テープ１は平成８年頃から発売されたと主張し，測定を行ったテープ（ロット番号Ｃ４４１８２８）は平成１０年１１月２８日に（住所は省略）の工場で製造されたものであるとする陳述書（乙５８）を提出する。もっとも，同陳述書４頁の当該テープの写真画像からは，当該テープのロット番号や製造年月日の記載は見当たらない。また，仮に，この点をおくとしても，同陳述書によれば，当該テープは平成２１年頃まで米国の被告ＳＳＭＳの施設においてバックアップテープとして使用された後，同社が委託した保管業者の施設において保管されており，平成２８年１０月２８日に測定を行ったとのことであるが，このように，１０年近く使用され，その後７，８年ほど保管されていたとすれば，磁性層表面及びバックコート層表面の状態は，製造時に比べて変化している可能性もあり，計測結果が，製造当時の磁性層及びバックコート層の表面状態を表しているものといえるのかは疑問であると言わざるを得ず，その測定結果は信用できないから，被告らの主張はその前提を欠く。もっとも，仮にその測定結果が信用できるとしても，以下のとおり，被告らの磁気テープ１に基づく進歩性欠如の主張は採用できない。
イ磁気テープ１に基づく引用発明
磁気テープ１に基づく引用発明（引用発明１）は以下のとおり（争いなし）。
「ベースフィルムの一方の面に，強磁性金属粉末及び結合剤を含む磁性層を有し，他方の面にバックコート層を有する磁気記録テープであって，磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は８００～１００００ｎ㎥の範囲であり，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は２００００～８００００ｎ㎥の範囲である磁気記録テープであって，再生ヘッドとして磁気誘導ヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される磁気記録テープ。」
ウ本件発明１－２と引用発明１の一致点・相違点
本件発明１－２と引用発明１の一致点・相違点は以下のとおり（争いなし）。
(ｱ)一致点
非磁性支持体の一方の面に，強磁性粉末及び結合剤を含む磁性層を有し，他方の面にバックコート層を有する磁気記録媒体であって，磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は８００～１００００ｎ㎥の範囲であり，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は２００００～８００００ｎ㎥の範囲であることを特徴とする磁気記録テープである点。
(ｲ)相違点
a相違点１
本件発明１－２では，強磁性粉末として，平均板径が１０～４０ｎｍの範囲の六方晶フェライト粉末を使用しているのに対し，引用発明１では，強磁性粉末として，強磁性金属粉末を使用している点。
b相違点２
本件発明１－２では，原子間力顕微鏡によって測定される磁性層の中心面平均表面粗さＲａが０．５～２．５ｎｍの範囲であるのに対し，引用発明１では，原子間力顕微鏡によって測定される磁性層の中心面平均表面粗さＲａは不明である点。（なお，被告らは，争点７－２においては，磁気テープ１の原子間力顕微鏡によって測定される磁性層の中心面平均表面粗さＲａは１．０～６．０ｎｍの範囲内であると主張している。）
c相違点３
本件発明１－２では，磁気記録テープは再生ヘッドとして巨大磁気抵抗効果型磁気ヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用されるのに対し，引用発明１では，磁気記録テープは再生ヘッドとして磁気誘導ヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される点。
エ上記各相違点の容易想到性
(ｱ)相違点１の容易想到性
被告らが提出する周知技術に関する証拠を検討しても，引用発明１における磁性粉末として六方晶フェライト粉末を用いること，及び，六方晶フェライト粉末の平均板径を１０－４０μｍとすること，をそれぞれ動機付ける根拠は見当たらない。磁気テープ１の準拠するＤＤＳ３規格においては，メタル塗布テープ（強磁性粉末として金属粉末が塗布されたテープ）が使用されていることからすれば，磁性粉末として六方晶フェライト粉末を用いることには，むしろ阻害要因があるといえる。また，仮に動機付けが存在するとしても，引用発明１の強磁性粉末として六方晶フェライト粉末を使用することを想到した上で，さらに，その六方晶フェライト粉末の平均板径を１０－４０μｍとすることを想到することが当業者にとって容易であったものと認めるに足りる証拠はなく，相違点１に係る構成が当業者にとって容易想到であったものと認めることはできない。
(ｲ)相違点２の容易想到性


被告らが主張するとおり，本件特許１の優先日当時，磁性層の中心面平均粗さＲａを０．５～２．５ｎｍの範囲とすることが一般的に好ましいことが周知であったとしても，現に存する磁気テープ１において上記の数値が実際に望ましいか否かは定かでなく，引用発明１における磁性層の中心面平均粗さＲａを，０．５－２．５ｎｍの範囲とする動機付けが存在したことを認めるに足りる証拠はないというべきであるから，相違点２に係る構成が当業者にとって容易想到であったものと認めることはできない。
(ｳ)相違点３について
証拠（甲２２ないし２４）によれば，ＤＤＳ３規格に準拠する磁気テープを再生するために，インダクティブヘッドが用いられることは明らかであるところ，ＤＤＳ３規格に準拠する磁気テープの再生にＭＲヘッドが用いられることを裏付ける証拠は見当たらず，ＤＤＳ３規格に準拠する磁気テープ１に係る引用発明１の再生ヘッドとしてＧＭＲヘッドを用いることの動機付けが存在したことを認めるに足りる証拠はないから，相違点３に係る構成が当業者にとって容易想到であったものと認めることはできない。
オ以上から，本件発明１－１及び１－２は，引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認めることはできず，被告らの磁気テープ１に基づく進歩性欠如の主張は採用できない。(2)実施可能要件違反（無効理由１－２）（争点６－２）について被告らは，当業者は，ある磁気記録テープについて，いかなる測定方法・条件により測定した磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度が構成要件１Ｂ及び１Ｃの規定する数値範囲に入る場合に，磁気記録テープが構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足するのか，理解することはできないから，結局，当業者は本件発明１－１及び１－２を実施することができず，本件特許１には実施可能要件（特許法３６条４項）違反の無効理由が存在すると主張する。
そこで検討するに，本件明細書１の段落【００１３】には，「非接触光学式粗さ測定機（装置：Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００）を用い，測定面積２４０μｍ×１８０μｍで媒体の長手方向の表面粗さのプロファイルデータをフーリエ変換処理したものを平均化し周波数分析結果を得る。この分析結果から，各波長での強度を算出し１０μｍピッチにあたる強度を求める。」と記載されており，磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の測定方法・条件が記載されているものと認められる。なお，被告らも，同段落に当該測定方法・条件が記載されていること自体は争っていないものと思われる。
そして，前記４(2)イ(ｱ)で説示したところに照らせば，測定エリアを「２４０μｍ×１８０μｍ」として１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定する場合，レンズの倍率は自ずと特定されるものと認められる。また，被告らが提出する測定実験（乙６０）においても，レンズの倍率（１０．１倍，２７．５倍，５０．４倍）に応じて，測定エリアを変えている（それぞれ６２４×４６８μ㎡，２３０×１７２μ㎡，１２６×９４μ㎡）ことからすれば，計測エリアに応じてレンズの倍率を特定することは技術常識であるといえる。
以上からすれば，本件明細書１の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであると認められる。
なお，被告らは，測定結果（乙５８，６０）を理由に，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は，測定方法・条件によって値が大きく変動すると主張するが，上記のとおり，測定エリアを「２４０μｍ×１８０μｍ」として測定することは明確であるから，その主張の前提を欠く。また，乙５８の測定結果は，前記４(2)ウのとおり，信用することができない。さらに，被告らは，測定結果（甲９２）を理由に，同一のサンプルを，同一の測定条件で測定した場合であっても，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度が，構成要件１Ｃが規定する数値範囲に入る場合と入らない場合があるなどとも主張するが，甲９２の測定結果はいずれも構成要件１Ｃが規定する数値範囲内のものであるし，構成要件１Ｃの規定する数値範囲に照らして，測定結果の相違が殊更に大きなものとはいえないから，その主張は採用できない。
さらに，第３事件における補充主張についてみるに，被告らは，３つのサンプルについて，株式会社三井化学分析センターに依頼して，バックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定した結果（乙Ａ５ないし７）によれば，対物レンズ５０倍，中間レンズ０．５倍の組合せを用いた場合にクレームの数値範囲内であったとしても，対物レンズ５０倍，中間レンズ１倍の組合せを用いた場合にはクレームの数値範囲を上回ってしまう場合があると考えられ，同一の磁気テープを測定しても，測定条件により構成要件１Ｃの数値範囲に入る場合と入らない場合があると主張する。しかし，前記４(2)（争点３－２）説示のとおり，当該測定において，対物レンズ５０倍，中間レンズ１倍の組合せを用いることは相当でないことから，被告らの上記主張はその前提を欠く。


また，被告らは，第１事件及び第２事件において原告が証拠として提出した実験報告書によると，測定用サンプルの１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値は，最も低いものは４１６８７ｎ㎥であるのに対し，最も高いものは５０１１９ｎ㎥であり，本件発明１の構成要件Ｃが規定する数値範囲の幅（６００００ｎ㎥）の約１４％に相当するような違いが生じているから，当業者としては，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定しても，当該磁気テープが構成要件Ｃを充足するか否かを判断することができない場合があると主張する。しかし，上記の「４１６８７ｎ㎥」と「５０１１９ｎ㎥」は，ともに，構成要件Ｃの数値範囲である「２００００～８００００ｎ㎥」の中央付近に位置する値であって，また，その差も，構成要件Ｃの範囲に対して格別に大きいとはいえないから，上記測定結果から，磁気テープが構成要件Ｃを充足するか否かを判断できないということはできない。したがって，被告らの第３事件における補充主張も採用できない。よって，被告らの実施可能性要件違反をいう上記主張はいずれも採用できない。(3)明確性要件違反（無効理由１－３）（争点６－３）について被告らは，構成要件１Ｂ及び１Ｃは不明確であるから，これらの構成要件を含む本件発明１－１及び１－２も不明確であり，本件特許１には明確性要件違反（特許法３６条６項２号）の無効理由が存在すると主張する。しかしながら，明確性要件違反の理由として主張する内容は，実施可能要件違反（無効理由１－２）において主張することと同じであるところ，その理由が認められないことは前記(2)のとおりである。また，構成要件１Ｂ及び１Ｃは，磁気記録テープの構成を規定するもので，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の測定方法・条件を規定するものではないところ，磁気記録テープの構成として構成要件１Ｂ及び１Ｃが不明確であるとは認められない。
よって，本件発明１－１及び１－２が不明確であるとは認められず，被告らの明確性要件違反をいう上記主張は採用できない。
第３事件における補充主張についても，前記(2)説示に照らして採用できない。
(4)サポート要件違反（無効理由１－４）（争点６－４）について被告らは，本件発明１－１及び１－２がバックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値それ自体に着目することの技術的意義は，本件明細書１の記載からは不明であるから，本件明細書１の記載に接した当業者は，本件発明１－１及び１－２が発明の課題を解決すると認識することはできないし，また，出願時の技術常識に照らしても，当業者は，本件発明１－１及び１－２が発明の課題を解決すると認識することはできないから，本件特許１にはサポート要件違反の無効理由が存在すると主張する。そこで検討するに，被告らは，本件明細書１において実施例１～９及び比較例１～９の各磁気テープの電磁変換特性を示す値として測定されている「ＢＢ－ＳＮＲ」及び「Ｋ－ＳＮＲ」が，具体的に何を示す数値であるのか不明であるとか，本件明細書１の表１でこれらの値がマイナスとなることが疑問であるなどと主張しているが，本件明細書１の段落【０００６】，【０００８】，【００１０】，【０１１２】の記載によれば，「ＢＢ－ＳＮＲ」が広範囲のノイズ，「Ｋ－ＳＮＲ」が特定周波数近傍のノイズであるものと認められる。また，ＳＮＲがデシベル（ｄＢ）で表されていることからすれば，マイナス値を取り得ることも自然なことといえる。
また，被告らは，本件明細書１・表１の記載について不合理な点があることを指摘するが，同表からは，磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度，磁性層の中心面平均表面粗さ，六方晶フェライト粉末の平均板径のそれぞれが本件発明１－１に規定された範囲内である実施例は，比較例よりも保存前後のＳＮＲの変化が小さいことを読み取ることができる。したがって，本件発明１－１及び１－２には，本件明細書１の発明の詳細な説明の記載により，当業者が発明の課題（段落【０００６】，【０００７】）を解決できるものと認識できない範囲が含まれるものとは認められない。


なお，被告らは，実施例５及び７から仮想例を想定し，その仮想例が構成要件に記載された数値範囲内であるにもかかわらず，不合格になる蓋然性が高いとも主張するものの，当該仮想例は，あくまで被告らの推測に基づくものであって，そのような結果となることを認めるに足りる証拠はない。さらに，第３事件における補充主張についてみるに，まず，被告らは，当業者がクレームの文言を充足する全ての磁気テープにおいて，常に本件発明１の効果を奏すると理解することはできないと主張する。しかし，本件発明１は，「裏写り」が長期保存後や高温保存後に顕著に発生するという課題（本件明細書１の段落【０００６】）を解決するためになされたものであって，本発明者らが，磁性層表面のうねり成分を制御するとともに，バックコート層表面の１０μｍピッチのうねりをコントロールすることにより，長期保存時又は高温保存時の磁性層の裏写りを抑制できることを見出し，その知見に基づき完成されたもの（段落【０００８】）である。そして，本件明細書１の表１には，磁性層及びバックコート層のＰＳＤを本件発明１の数値範囲内に制御した実施例は，保存前後の電磁変換特性の変化が小さかったことが示されており，当該実施例が，本件発明１が上記課題を解決することを裏付けていることは明らかである。したがって，当業者は，本件発明１が一般的に上記課題を解決すると認識できるものというべきである。また，被告らは，原告は，本件基礎出願明細書（乙Ａ１１）に記載された比較例１は，本件特許１の請求項１が規定する数値範囲内にある磁気テープであるにもかかわらず，高温保存後の電磁変換特性を良好に維持することができるという本件発明１の作用効果を奏しないと主張する。そこで，乙Ａ１１を参照すると，優先基礎出願に記載された課題は，「高温保存前後で変わらず優れた電磁変換特性を有する磁気記録媒体を提供すること」（段落【００１１】）であり，また，優先基礎出願の特許請求の範囲に記載された発明が該課題を解決することを裏付ける実施例・比較例に対する評価方法は，各実施例・比較例を６０℃，１０％で１週間保存後，それぞれのＢＢ－ＳＮＲ，Ｋ－ＳＮＲを測定し，該測定値に基づいて優劣の判断がされている（段落【００９２】～【００９５】，表1）と認められる。一方，本件明細書１を参照すると，本件発明１が解決しようとする課題は，「長期保存または高温保存前後で変わらず優れた電磁変換特性を有する磁記録媒体を提供すること」（段落【０００７】）であり，また，本件発明１が当該課題を解決することを裏付ける実施例・比較例に対する評価方法は，各実施例・比較例を６０℃，１０％で１週間保存し，保存前後のそれぞれのＢＢ－ＳＮＲ，Ｋ－ＳＮＲを測定し，保存後のＳＮＲ測定値だけではなく，保存前後のＳＮＲ測定値の変化幅も合わせて優劣の判断がなされている（段落【０１１２】～【０１１６】，表１）と認められる。このように，本件発明１と優先権基礎出願の特許請求の範囲に記載された発明とは，「解決しようとする課題」及び「実施例・比較例」の評価方法が同一でない以上，本件基礎出願明細書に記載された比較例１が，本件発明１の作用効果を奏しないとは認めるに足りない。よって，被告らのサポート要件違反をいう上記主張はいずれも採用できない。
(5)サポート要件違反（無効理由１－５）（争点６－５）について被告らは，本件発明１－１及び１－２がバックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の値それ自体に着目することの技術的意義は，本件明細書１の記載からは不明であり，当業者は，本件発明１－１及び１－２が発明の課題を解決すると認識することはできず，また，出願時の技術常識に照らしても，当業者は，本件発明１－１及び１－２が発明の課題を解決すると認識することはできないから，本件特許１にはサポート要件違反の無効理由が存在すると主張する。
そこで検討するに，本件明細書１には，発明が解決しようとする課題として，「バックコート層を有する磁気記録媒体では，磁性層の表面性を制御するだけでは，製造過程で磁気記録媒体をロール状態で保存したり，製品化後磁気テープをリールハブに巻いた状態で保存すると，バックコート層の突起が磁性層表面に転写し，微小な凹みを形成する，いわゆる「裏写り」が発生する。この裏写りにより，電磁変換特性，特に，ＢＢ－ＳＮＲ及びＫ－ＳＮＲ（近傍ノイズ）が劣化するという問題が生じる。裏写りは，長期保存後や高温保存後に顕著に発生するため，バックコート層を有する磁気記録媒体では，初期状態の磁性層の表面性を制御したとしても，保存後に裏写りによって粗面化してしまうという問題がある。」（段落【０００６】）と記載されており，本件発明１は，「裏写り」により「ＢＢ－ＳＮＲ」及び「Ｋ－ＳＮＲ」（近傍ノイズ）が劣化するという問題が生じ，「裏写り」は，長期保存後や高温保存後に顕著に発生するという課題を解決するためになされたものと理解できる。
そして，本件明細書１には，課題を解決する手段として，「磁性層表面のうねり成分を制御するとともに，バックコート層表面のうねり成分，特に１０μｍピッチのうねりをコントロールすることにより，長期保存時又は高温保存時の磁性層の裏写りを抑制できることを見出した。」（段落【０００８】）と記載され，また，本件明細書１の表１から，磁性層及びバックコート層のＰＳＤを本件発明１の数値範囲内に制御した実施例では，保存前後の電磁変換特性の変化が小さかったことが示されている。
したがって，このような本件明細書１の記載からすれば，当業者は，本件発明１－１及び１－２により発明の課題を解決することができるものと認識することができるといえる。
被告らは上記サポート要件違反の理由としてるる主張するが，上記説示に照らし，いずれも採用できない。
(6)磁気テープ２に基づく進歩性欠如（無効理由１－６）（争点６－６）につ
いて
被告らは，本件発明１は，本件特許１の優先日（平成１８年３月３１日）前に公然実施された磁気テープ２に基づく引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項，同条１項２号）と主張する。
ア磁気テープ２について


証拠（乙７４，９０）によれば，製品名を「ＬＴＸ４００Ｇ」とし，ロット番号を「１Ａ４５２Ｐ００７０４」とする磁気テープカートリッジ（磁気テープ２）が，平成１６年１２月に製造されたことが認められる。同テープはサンプルとして未使用のまま保管されていたものと認められる（弁論の全趣旨）から，同テープと同様の構成を有する製品名を「ＬＴＸ４００Ｇ」とする製品が製造・販売されていたものと認められる。よって，磁気テープ２は本件特許１の優先日以前に実施されていたものと認められる。
イ磁気テープ２の測定結果について
前記４(2)イ(ｱ)で説示したように，非接触光学式粗さ測定機による粗さ測定においては，磁気テープのような反射率が低いサンプルについて，１０μｍピッチにおけるスペクトル密度を測定する場合には，５倍や１０倍の対物レンズでは集光率が低く不正確な測定しかできないため，できる限り倍率の大きなレンズを選択すべきであるところ，測定面積を「２４０μｍ×１８０μｍ」付近とすることも考慮すれば，Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００及び同社製ＮＴシリーズの測定器においては最大倍率である５０倍の対物レンズを選択すべきであること，測定機のキャリブレーションを行った上で，対物レンズを調整すること（測定サンプルの表面に対物レンズのフォーカスを合せた状態で，かつ，コントラストの高い干渉縞が発生する状態（測定サンプル表面からの反射光と参照面からの反射光の光路長がほぼ等しくなるように設定された状態）となるように参照面の位置を調整すること）が必要である。これを磁気テープ２の測定（乙９０，１０１）についてみると，対物レンズとして１０倍のレンズが使用されている上に，対物レンズの調整が行われたかどうか不明であるから，適切な測定条件によってなされたものとは認められず，その結果は信用することができない。
ウ磁気テープ２に基づく引用発明
仮に，上記イの点をおくとすると，磁気テープ２に基づく引用発明（引用発明２）は以下のとおりと認められる（乙７５，７６，９０，１０１）。「ベースフィルムの一方の面に，強磁性金属粉末及び結合剤を含む磁性層を有し，他方の面にバックコート層を有する磁気記録テープであって，磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は８００～１００００ｎ㎥の範囲であり，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は２００００～８００００ｎ㎥の範囲である磁気記録テープであって，再生ヘッドとしてＭＲヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される磁気記録テープ。」
エ本件発明１－２と引用発明２の一致点・相違点
本件発明１－２と引用発明２の一致点・相違点は以下のとおりと認められる。
(ｱ)一致点
非磁性支持体の一方の面に，強磁性粉末及び結合剤を含む磁性層を有し，他方の面にバックコート層を有する磁気記録媒体であって，磁性層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は８００～１００００ｎ㎥の範囲であり，バックコート層の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度は２００００～８００００ｎ㎥の範囲であることを特徴とする磁気記録テープである点。
(ｲ)相違点
a相違点１
本件発明１－２では，強磁性粉末として，平均板径が１０～４０ｎｍの範囲の六方晶フェライト粉末を使用しているのに対し，引用発明２では，強磁性粉末として，強磁性金属粉末を使用している点。
b相違点２
本件発明１－２では，原子間力顕微鏡によって測定される磁性層の中心面平均表面粗さＲａが０．５～２．５ｎｍの範囲であるのに対し，引用発明２では，原子間力顕微鏡によって測定される磁性層の中心面平均表面粗さＲａは不明である点。
c相違点３
本件発明１－２では，磁気記録テープは再生ヘッドとして巨大磁気抵抗効果型磁気ヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用されるのに対し，引用発明１では，磁気記録テープは再生ヘッドとしてＭＲヘッドを使用する磁気信号再生システムにおいて使用される点。
オ上記各相違点の容易想到性
上記相違点１及び２は，本件発明１－２と磁気テープ１に基づく引用発明１との相違点と同じであるところ，前記(1)エ(ｱ)及び(ｲ)で説示したように，少なくとも上記相違点１及び２に係る構成が当業者にとって容易想到であったものと認めることはできない。


カ以上から，本件発明１－１及び１－２は，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認めることはできず，被告らの磁気テープ２に基づく進歩性欠如の主張は採用できない。(7)実施可能要件違反（無効理由１－７）（争点６－７）について被告らは，本件明細書１の段落【００１３】に記載のある測定条件を，「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」のクレーム文言中に読み込むというクレーム解釈を採用した場合には，「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」を測定する際に用いる測定機器は入手不可能な「Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００」に限定されることになるし，仮にそうでないとしても，測定エリア（測定面積）を「２４０μｍ×１８０μｍ」として測定することが可能な非接触光学式粗さ測定機で入手可能なものは存在せず，いずれにしても，磁気テープが構成要件１Ｂないし１Ｃを充足するか否かを判断することはできないから，結局，本件発明１－１及び１－２は実施不能であることに帰するため，本件特許１には実施可能要件違反の無効理由が存在すると主張する。そこで検討するに，前記３(1)オ及び５(2)のとおり，本件明細書１の段落【００１３】には，「非接触光学式粗さ測定機（装置：ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００）を用い，測定面積２４０μｍ×１８０μｍで媒体の長手方向の表面粗さのプロファイルデータをフーリエ変換処理したものを平均化し周波数分析結果を得る。この分析結果から，各波長での強度を算出し１０μｍピッチにあたる強度を求める。これをＰＳＤ（１０μｍ）とする。」との記載があり，磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度の測定方法・条件が記載されているものと認められるところ，これはあくまで【発明を実施するための最良の形態】として記載されたものであるから，同記載をもって，測定機器が「Ｗｙｋｏ社製ＨＤ２０００」に限定されるものとは認められないし，また，測定エリアについても，厳密に「２４０μｍ×１８０μｍ」に限定されるものとは認められず，それに近い測定エリアを設定することも可能であると解される（被告らは，「２４０μｍ×１８０μｍ」に近い測定エリアでは適切に測定できないことを立証していない。）。したがって，被告らの実施可能性要件違反をいう上記主張は，その前提を欠くため，採用できない。
(8)乙２８文献に基づく新規性欠如（無効理由１－８）（争点６－８）についてア被告らが新規性欠如の根拠として主張する乙２８文献（特開２００１－１１００３２号公報，平成１３年４月２０日公開）の実施例１２についての記載を検討すると，被告らも自認するとおり，①実施例１２の磁気テープについては，磁性層の中心面平均表面粗さＲａは１．８ｎｍであり，バックコート層の中心面平均表面粗さＲａは４．０ｎｍであること（段落【０１０３】，【表２】）が開示されているが，これは，ＷＹＫＯ社製ＴＯＰＯ３Ｄを用いて３Ｄ－ＭＩＲＡＵ法で測定した中心面平均表面粗さＲａであって（段落【００１１】【００２４】【００７４】【００８２】参照），乙２８文献には，実施例１２の磁気テープについて，原子間力顕微鏡によって測定した中心面平均表面粗さＲａの値についての明示的な記載は存在しないこと，②乙２８文献には，実施例１２の磁気テープの磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度についての明示的な記載は存在しないことが認められる。
イそして，被告らは，上記①の点について，磁気テープ表面の中心面平均表面粗さＲａを原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）によって測定すること自体は，本件特許の優先日前から周知であったところ，同一の物体表面を３Ｄ－ＭＩＲＡＵ法で測定した場合と，原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）で測定した場合とで，異なるＲａの値が得られるものではないと主張する。しかしながら，証拠（甲Ａ１０，１１）によれば，原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）による測定とは，探針と試料表面を微小な力で接触させ，探針が先端に取り付けられたカンチレバーのたわみ量が一定になるように，探針・試料間距離をフィードバック制御しながら水平に走査し，表面形状を検出するという，接触式の測定方法であること，一方，３Ｄ－ＭＩＲＡＵ法とは，参照面と試料面の配置をミラウ型にした干渉計を用いて行う，非接触式の測定方法であり，試料面からの反射光と参照面からの反射光との光路差により干渉像（縞）を発生させ，これにより表面形状を測定するものであることが認められ，両者は測定原理が異なるし，前者の方が後者よりもより高い解像度で測定することが可能であると考えられることから，両者により同一の測定値が得られるとは認めるに足りない。また，被告らは，上記②の点について，乙Ａ４（Ｈ陳述書），乙Ａ１２・４８（Ｆ教授鑑定意見書）に基づき，磁気テープの表面（磁性層又はバックコート層表面）のＲａの値と，当該表面のスペクトル密度の値との間には，一定の相関関係が存在し，Ｒａが決まれば，これに基づいてスペクトル密度の値を推定することが可能であるところ，推定された実施例１２の磁気テープのスペクトル密度の値は，本件発明１が規定する範囲内であると主張する。
しかしながら，乙Ａ４，乙Ａ１２・４８は，いずれも本件特許１の優先日（平成１８年３月３１日）から１０年以上も経過した後である平成３０年になって作成されたものであるところ，被告らが主張する上記の「相関関係」や「ＰＳＤの推定」が，本件特許１の優先日以前に，当業者において技術常識であったことを認めるに足りる証拠はない。また，乙Ａ４，乙Ａ１２・４８の内容について検討しても，被告らが主張する実施例１２の「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」は，あくまでも被告らが抽出した複数のサンプルに基づく「推測値」にすぎないし，該実施例１２の「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」として，当該「推測値」どおりの値が得られるのか検証されてもいないから，該実施例１２の「１０μｍピッチにおけるスペクトル密度」が，本件発明１の数値範囲内であるとは未だ認めるに足りない。


ウしたがって，少なくとも上記①及び②の点は，本件発明１と乙２８発明との相違点であると認められるから，乙２８発明に基づく本件発明１の新規性欠如の主張は理由がない。
(9)小括
以上から，本件特許１には無効理由は存在しないから，本件特許１が特許無効審判により無効とされるべきものとは認められない。６争点７（本件特許２に無効理由が存するか）について本件特許権２の侵害に基づく請求については，事案に鑑み，争点７－１（乙４５文献に基づく進歩性欠如（無効理由２－１））から判断する。
(1)乙４５文献の記載
本件特許２の優先日（平成１３年７月３０日）前である平成１３年３月３０日に公開された乙４５文献（特開２００１－８４５４９）には，以下の記載がある。
ア発明の詳細な説明
「本発明は，塗布型の高記録密度の磁気記録媒体に関する。本発明は，特に磁性層と実質的に非磁性の下層を有し，最上層に強磁性金属粉末を含む，リニアサーペンタイン方式の記録再生システム用の磁気記録媒体に関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
「磁気テープの利用分野において，コンピュータ用の外部記憶媒体としてのバックアップテープが実用化されている。近年，コンピュータの情報処理量の増大により，バックアップテーープへの大容量化，高密度化の要求が高まっている。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「従来，ＲＬＬ２－７変調方式を用いて磁気テープにブロック単位でデータが書き込まれる際に，致命的エラーが多発することがあった。この致命的エラーとは，書き込み直後の読み出し検査時に訂正不可能なエラーが発生し，別箇所に再書き込み（リライト）することを示すが，この場合当然記録再生システムとしては，記憶容量及び転送レートの悪化につながり実害となっていた。」（段落【０００８】）
「本発明の目的は，ＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式の記録再生システムにおいて，実害に結びつく致命的エラーを改良した塗布型磁気記録媒体を提供することにある。」（段落【０００９】）
エ課題を解決するための手段
「本発明者は鋭意検討した結果，ヘッドと磁気テープの相対スピードが５ｍ／ｓ以下で，最短記録波長１μｍ以下のＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式の磁気記録システムにおいて，ＲＬＬ２－７変調後の特定データパターンにてエラーが多発する原因を，ヘッドと磁気テープ間のスペーシングについて鋭意検討した結果，磁性層の特定深さの凹みによる影響が顕著であることを見いだし，本発明に至った。」（段落【００１０】）。
「すなわち，本発明は，支持体上に強磁性粉末および結合剤を主体とする磁性層が形成されてなる磁気記録媒体であって，ＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式の磁気記録再生システムに供されるものであり，前記磁性層表面には非接触型表面粗さ計により測定された，５０ｎｍ以上の深さを有する凹みが１０個／４６２３７．５μ㎡以下であり，且つ最大深さＲｖが１００ｎｍ以下であることを特徴とする磁気記録媒体である」（段落【００１１】）。
「本発明において，凹みの深さとは，ＷＹＫＯ製ＮＴ－２０００を用いて３次元表面粗さを測定し，磁性層表面粗さの平均面から凹み最深部までの距離をいう」（段落【００１５】）。
「ヘッドと磁気テープの相対スピードが５ｍ／ｓ以下で，最短記録波長１μｍ以下のＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式を採用した磁気記録システムにおいて，磁性層表面の凹みの深さが実害に結びつく要因としては，リニアサーペンタイン方式の特徴であるヘッドと磁気テープの接触条件の低下と，ＲＬＬ２－７変調方式の組み合わせによると推測される。ヘッドと磁気テープの接触条件の低下により，ある深さ以上の凹みではスペーシングロスが増大して瞬間的な出力低下が発生する。一般の磁気テープでは磁性層表面はクリーニングや研磨などの表面処理により異物や突起はある程度除去されているが，凹みについては除去不可能である。更に，記録するデータパターンで顕著な差が見られることから，ＲＬＬ２－７変調での影響が推測される。ＲＬＬ２－７変調方式では８－１０変換等に比較してランレングスの遷移が大きくなり，データパターンによってはピークシフトの影響が大きくなり，前述の瞬間的な出力低下と組み合わさることによってドロップアウトに至り，凹みがある個数以上になるとドロップアウトによるエラーの訂正が不可能となり，実害エラーに至ると予想される。」（段落【００１６】）
オ発明の実施の形態
「本発明の磁気記録媒体は，非磁性支持体上に少なくとも２層の塗膜，すなわち，下層非磁性層と膜厚０．３μｍ以下の上層磁性層とがこの順で設けられており，非磁性支持体の下面側には，必要に応じてバックコート層が設けられる。」（段落【００１７】）。
「非磁性層にはカーボンブラック以外にも各種無機質粉末を用いることができ，例えば針状の非磁性酸化鉄（α－Ｆｅ2Ｏ3）などを用いることができる。ただし，球状の超微粒子酸化鉄を用いることにより高分散性が得られ，非磁性層における粒子の充填率を大きくすることができる。このため，非磁性層自体の表面性が良化し，ひいては磁性層の表面性が良好となり，電磁変換特性が向上する。」（段落【００２０】）「下層非磁性層の厚さは，通常，０．１～２．５μｍ，好ましくは０．３～２．３μｍである。非磁性層が薄すぎると，非磁性支持体の表面性の影響を受けやすくなり，その結果，非磁性層の表面性が悪化して磁性層の表面性も悪化しやすくなり，電磁変換特性が低下する傾向にある。」（段落【００３２】）
「上層磁性層は，少なくとも強磁性粉末，結合剤樹脂および研磨材を含有する。本発明においては，強磁性粉末として，金属合金微粉末または六方晶形板状微粉末を用いることが好ましい。」（段落【００３３】）「強磁性粉末の含有量が多すぎると，結合剤の含有量が減少するためカレンダ加工による表面平滑性が悪化しやすくなり，一方，少なすぎると，高い再生出力が得られない。」（段落【００３４】）


「研磨材の平均粒径は，例えば０．０１～０．２μｍであり，０．０５～０．２μｍであることが好ましい。平均粒径が大きすぎると，磁性層表面からの突出量が大きくなって，電磁変換特性の低下，ドロップアウトの増加，ヘッド摩耗量の増大等を招く。」（段落【００４０】）「バックコート層が厚すぎると，媒体摺接経路との間の摩擦が大きくなりすぎて，走行安定性が低下する傾向にある。一方，薄すぎると，非磁性支持体の表面性の影響でバックコート層の表面性が低下する。このため，バックコートを熱硬化する際にバックコート層表面の粗さが磁性層表面に転写され，高域出力，Ｓ／Ｎ，Ｃ／Ｎの低下を招く。また，バックコート層が薄すぎると，媒体の走行時にバックコート層の削れが発生する。」（段落【００４８】）
(2)本件発明２－２と乙４５発明の一致点及び相違点本件発明２－２と乙４５発明の一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア一致点
磁気記録媒体に最小記録ｂｉｔ長５０～５００ｎｍで磁気信号を記録し，該記録された信号を再生ヘッドを用いて再生する磁気記録再生システムであって，前記磁気記録媒体は，非磁性支持体上に非磁性粉末と結合剤とを含む非磁性層と六方晶フェライト粉末及び結合剤を含む磁性層とをこの順に有し，前記磁性層表面に存在する最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みの数が１００個／１００００μ㎡以下であることを特徴とする磁気記録再生システムであって，前記磁気記録媒体は磁気テープである磁気記録再生システムである点。
イ相違点
(ｱ)相違点１
本件発明２－２では，磁気記録媒体に「記録された信号をＭＲヘッドを用いて再生する磁気記録再生システム」であるのに対し，乙４５発明では，用いる再生ヘッドの種類に限定がない点。
(ｲ)相違点２
本件発明２－２では，「磁性層表面の中心面平均粗さＳＲａが１．０～６．０ｎｍの範囲である」のに対し，乙４５発明では，磁性層表面の中心面平均粗さは不明である点。
ウ補足説明
(ｱ)原告は，乙４５文献の段落【００１０】には，最短記録波長は「１μｍ」ではなく「１μｍ以下」と記載されており，最短記録波長が特定されない限り，乙４５に記載の最短記録波長と凹みの関係が本発明の構成要件２Ｃ－１を満たすか否かを判断することはできないから，一致点として「前記磁性層表面に存在する最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みの数が１００個／１００００μ㎡以下である」という認定は，誤りであると主張する。
しかしながら，「１μｍ以下」には「１μｍ」が含まれることは明らかであり，乙４５文献の段落【００１０】には，最短記録波長を「１μｍ」とする構成が開示されているといえる。そして，一般に「最小記録ｂｉｔ長とは，システムとして記録される信号の最短波長の１／２の長さをい」うとされている（弁論の全趣旨。本件明細書２・段落【００１１】も参照。）ところ，最短記録波長が１μｍである場合（乙４５文献・段落【００１０】）には，最小記録ｂｉｔ長は５００ｎｍとなり，その１／３は約１６７ｎｍである。そして，５０ｎｍ以上の深さを有する凹みの数が１０個／４６２３７．５μ㎡以下であること（乙４５文献・段落【００１１】）は，１６７ｎｍ以上の深さを有する凹みの数も１０個／４６２３７．５μ㎡以下であることを含み，４６２３７．５μ㎡の領域に１６７ｎｍ以上の深さを有する凹みの数が１０個以下であることは，４６２３７．５μ㎡よりも狭い１００００μ㎡の領域に存在する１６７ｎｍ以上の深さを有する凹みも１０個以下であるといえる。したがって，乙４５文献には，「前記磁性層表面に存在する最小記録ｂｉｔ長の１／３以上の深さを有する凹みの数が１００個／１００００μ㎡以下である」という構成が開示されているといえる。これに反する原告の主張は採用できない。
(ｲ)原告は，相違点１について，乙４５発明   は，ＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式の磁気記録再生システムであり（システム／フォーマットはＤＬＴシステム），インダクティブヘッドが用いられるシステムである（ＭＲヘッドが用いられることはない）から，乙４５発明に用いる再生ヘッドの種類に限定がないとする被告らの認定は誤っていると主張する。
しかしながら，乙４５文献の段落【０００８】，【００１０】，【００１６】を参照すると，乙４５発明は，ＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式のシステムにおいて，データを書き込んだ際エラーが多発するという課題を解決するためになされたものであって，上記システムが「インダクティブヘッド」（磁気誘導ヘッド）を前提としたシステムであることや，上記課題が「インダクティブヘッド」に起因することなどは全く記載されていないし，さらに，乙４５文献には，「ヘッド」が「インダクティブヘッド」であることを示唆する記載も見当たらない。
そして，乙４５文献の「ＤＬＴシステム」に関する「近年のバックアップテープフォーマットでの変調方式を表１に示す。」（段落【０００６】），「このロールを２４時間常温にて放置後，（中略）ロールを１／２インチ幅に切断してＤＬＴカートリッジに組み込み，磁気テープサンプルとした。」（段落【００７８】），「使用ドライブ：Ｑｕａｎｔｕｍ社製ＤＬＴ－７０００（ＤＬＴ５モード）」（段落【００８１】）等の各記載からすれば，「ＤＬＴシステム」は，「ＲＬＬ２－７変調方式を採用したリニアサーペンタイン方式の磁気記録システム」の一例にすぎず，乙４５発明が，当該「ＤＬＴシステム」に限定される理由は見当たらない。
また，一般に「ＲＬＬ２－７変調方式」及び「リニアサーペンタイン方式」において「インダクティブヘッド」が必須であることを裏付ける証拠は何ら存在しない。
以上からすれば，乙４５発明はインダクティブヘッドが用いられるシステムであるとはいえず，原告の主張は採用できない。(ｳ)原告は，相違点２について，乙４５発明が「磁性層の最大深さ１００ｎｍ以下」との構成を不可欠なものとして採用していることを捨象しているなどと主張する。


しかしながら，乙４５発明における「最大深さ」は，「５０ｎｍ以上の深さを有した凹み」の中で「最大の深さ」を指すものであること（段落【００１５】）からすれば，本件発明２の「中心面平均粗さ」との対比において，乙４５発明における「最大深さ」を相違点として挙げる必要はないから，原告の主張は採用できない。
(3)上記各相違点の容易想到性
ア相違点１について
(ｱ)判断
ＭＲヘッドは，インダクティブヘッドに比べて数倍の再生出力が得られ，磁気記録媒体ノイズを小さくしてＳＮ比を向上させることで，高密度記録特性を向上できることは，本件特許２優先日時点で周知であったと認められる（乙２４（特開２０００－２９３８４５）・段落【０００４】，乙４６（特開平１０－３０２２４３）・段落【０００９】，乙４８（特開平１１－２５０４４９）・段落【０００２】，乙５３（特開２０００－９９９４０）・段落【００１６】，【００１７】，乙５４（特開２０００－３１５３１２）・段落【０００２】，【０００３】，乙５５（特開２００１－４３５２５）・段落【０００２】，【０００３】）。そして，乙４５文献の「【従来の技術】（中略）近年，コンピュータの情報処理量の増大により，バックアップテープへの大容量化，高密度化の要求が高まっている。」（段落【０００２】），「強磁性粉末の含有量が多すぎると，結合剤の含有量が減少するためカレンダ加工による表面平滑性が悪化しやすくなり，一方，少なすぎると，高い再生出力が得られない。」（段落【００３４】）との記載からすれば，乙４５発明においても，高密度記録特性の向上という課題があり，再生ヘッドとしてＭＲヘッドを用いることの動機付けが存在する。
以上からすれば，本件特許２の優先日当時，乙４５発明の再生ヘッドとしてＭＲヘッドを採用することは当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(ｲ)原告の主張について
a原告は，本件発明２が前提とするシステムは，ＭＲヘッドを用いて再生する，磁気記録再生システムであるのに対し，乙４５発明は，ＲＬＬ２－７変調方式とインダクティブヘッドを採用したリニアサーペンタイン方式の記録再生システムを前提とするから，乙４５発明は，本件発明２に対する引用発明としての適格を欠く旨主張する。しかしながら，前記(2)ウ(ｲ)のとおり，乙４５発明はインダクティブヘッドが用いられるシステムであるとはいえないから，同発明が引用発明としての適格を欠く旨の主張はその前提を欠く。bまた，原告は，本件発明２と乙４５発明は，課題，着想（課題解決の方向付け），課題の解決手段及び効果のいずれも異なるから，当業者が乙４５発明を出発点として本件発明に容易に想到し得るものではない旨主張する。
しかしながら，両者とも，磁性層表面の凹みによるスペーシングロスの増大が課題に影響することに着目し，磁性層表面の凹みの数を制御することにより，課題を解決するものであること（本件明細書２の段落【０００６】,【００１０】，【００１１】，乙４５文献の段落【００１０】，【００１６】）からすれば，課題解決の方向性が共通しているものといえる。そして，相違点１に係る構成が当業者において容易想到であったことは前記(ｱ)のとおりである。
cまた，原告は，磁気記録媒体ノイズの改良という，再生出力が大きく機器ノイズが小さいＭＲヘッドで顕在化した課題に想い至ることはなく，ましてや乙４５発明を出発点として，ＭＲヘッドを用いた場合の磁気記録媒体ノイズの改良という課題を解決する手段である本件発明２の構成を当業者が想到することはない旨主張する。しかしながら，媒体ノイズは，ヘッドの種類に関わらず従前から知られている課題である（弁論の全趣旨）ところ，乙４５文献には，磁性層の表面を良好とすることで「電磁変換特性」を向上させるという技術思想が記載されている（段落【００２０】，【００３２】，【００３４】，【００４０】，【００４８】）。そして，一般に，電磁変換特性にノイズ特性を含むことは技術常識である。そうすると，乙４５発明のヘッドとして「ＭＲヘッド」を採用した場合でも，乙４５文献に，磁性層表面の凹みの数を規定すること，及び，磁性層表面の平滑性を良好とすることが記載されている以上，乙４５発明により媒体ノイズを低減できることも当業者であれば容易に予測し得たことといえる。
dよって，原告の主張はいずれも採用できない。
イ相違点２について
(ｱ)判断
磁気記録媒体の分野において，磁性層表面に起因するスペースロスやノイズ等を改善するために，磁性層の表面を平滑化することは技術常識である（弁論の全趣旨）ところ，乙４５文献の「非磁性層自体の表面性が良化し，ひいては磁性層の表面性が良好となり，電磁変換特性が向上する。」（段落【００２０】），「その結果，非磁性層の表面性が悪化して磁性層の表面性も悪化しやすくなり，電磁変換特性が低下する傾向にある。」（段落【００３２】），「強磁性粉末の含有量が多すぎると，結合剤の含有量が減少するためカレンダ加工による表面平滑性が悪化しやすくなり，一方，少なすぎると，高い再生出力が得られない。」（段落【００３４】），「平均粒径が大きすぎると，磁性層表面からの突出量が大きくなって，電磁変換特性の低下（中略）等を招く。」（段落【００４０】）との各記載からすれば，乙４５文献には，磁性層表面に存在する５０ｎｍ以上の深さを有する凹みの数を１０個／４６２３７．５μ㎡以下とすることに加え，磁性層表面の「粗さ」を調整し，「粗さ」を良好とする技術思想も含まれているといえる。


そして，乙５２（特開２００１－１７６０５０）の「磁性層は，（中略）中心面平均表面粗さ（Ｒａ）が，１．０～６．０ｎｍ，好ましくは５ｎｍ以下，更に好ましくは４ｎｍ以下であることが適当である。上記中心面平均表面粗さ（Ｒａ）が６．０ｎｍ以下であれば，磁気記録媒体とヘッドのスペーシングロスを抑制することが可能であり，高い出力と低いノイズとすることが容易になる。」（段落【００１２】）との記載，乙５０（特開２００１－１６０２１１）の「磁性層の中心面平均表面粗さＲａは，（中略）本発明では好ましくは１．０～３．０ｎｍ，更に好ましくは１．０～２．５ｎｍ，特に好ましくは１．０～２．３ｎｍである。３．０ｎｍを超えると磁気記録媒体とヘッドのスペーシングロスが大きくなり，出力が低くなる傾向があり，本発明の磁気記録媒体が有する媒体性能を発揮することが困難となる傾向がある。」（段落【００４１】）との記載，乙２４（特開２０００－２９３８４５）の「磁性層の中心面平均表面粗さＲａは，（中略）本発明では好ましくは３．０ｎｍ以下，更に好ましくは２．７ｎｍ以下，特に好ましくは２．５ｎｍ以下である。３．０ｎｍを超えると磁気記録媒体とヘッドのスペーシングロスが大きくなり，出力が低く，ノイズが高くなり，本発明により得られる磁気記録媒体が有する媒体性能を発揮出来ない場合がある。」（段落【０００６】）との記載からすれば，磁性層表面の中心面平均表面粗さを，１．０～６．０ｎｍ程度の範囲に設定し，ノイズを低下させ，高い出力を得ることは，本件特許２の優先日前より慣用的に行われたことと認められる（上記のほか，乙２６（特開２００１－６７６４６）・段落【０００４】，【００２４】，乙２８（特開２００１－１１００３２）・段落【００２４】，乙２９（特開２００１－１１８２３５）・段落【０００４】，【００２６】，乙３０（特開２００１－１１８２３６）・段落【０００４】，【００２４】，乙５３（特開２０００－９９９４０）・段落【００４４】）。
以上からすれば，乙４５発明において，中心面平均表面粗さを１．０～６．０ｎｍ範囲とした場合，「５０ｎｍ以上の深さを有する凹みの数」を「１０個／４６２３７．５μ㎡以下」に維持するにようにすることは，当業者が適宜なし得る数値範囲の最適化・好適化にすぎないといえる。したがって，本件特許２の優先日当時，乙４５発明において，磁性層表面の中心面平均表面粗さを，１．０～６．０ｎｍの範囲に設定することは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(ｲ)原告の主張について
a原告は，乙４５文献には，磁気記録媒体の中心面平均粗さについて記載されておらず，乙４５発明において，当業者が磁気記録媒体の磁性層表面の中心面平均粗さを制御しようとする動機付けられることはない旨主張する。
しかしながら，前記(ｱ)のとおり，乙４５文献には，磁性層表面の平滑性を良好にすることを示唆する記載があること，当該技術分野において，磁性層表面の平滑性を定量的に示すパラメータとして「中心面平均粗さ」は普通に知られたものであること（弁論の全趣旨）からすれば，乙４５発明においても，「中心面平均粗さ」を制御する動機付けは存在している。
bまた，原告は，仮に動機付けられたとしても，乙４５発明の磁性層表面の凹みの条件はそのままで，乙４９～５２に記載された中心面平均粗さの数値だけを組み合わせることは不可能である旨主張する。しかしながら，本件特許２の優先日前において，磁性層表面の状態を良好とするために，中心面平均表面粗さを１～６ｎｍの範囲程度に設定することは，慣用的に行われていたことは前記(ｱ)のとおりである。また，本件明細書２に記載された「ノイズを減少させる」，「出力の劣化も小さくする」等の作用効果（段落【００１１】～【００１３】）は，磁気テープ全般に求められることであり，顕著なものとはいえない。
そして，乙４５発明における磁気テープの構造（各層の材料の種類，量，大きさや，各層の厚み）（乙４５文献の段落【００１７】～【００５０】），製造工程（乙４５文献の段落【００５１】～【００５９】），及び，凹みの制御方法（乙４５文献の段落【００６０】，【００６１】）と，本件発明２の磁気テープ構造（本件明細書２の段落【００１７】～【００６５】），製造工程（本件明細書２の段落【００６６】～【００７３】），及び，凹みの制御方法（本件明細書２の段落【００６２】～【００６３】）とを比較すると，相当な部分において重複している。そうすると，乙４５発明においても，５０ｎｍ以上の深さを有する凹みの数を１０個／４６２３７．５μ㎡以下としつつ，磁性層表面の状態を良好とするために，中心面平均表面粗さを１～６ｎｍの範囲程度に設定することは当業者が適宜なし得たことといえる。cさらに，原告は，乙４６～４８，乙２４，乙２６～３１及び乙４９～５２に記載の磁気記録媒体の表面の平均粗さだけを抜き出して，これらをひとくくりにして，１．０～６．０ｎｍの範囲とすることが周知技術であると当業者が認識することはなく，また，これを乙４５発明に適用しようとすることもない旨を主張する。


しかしながら，上記各乙号証における「中心面平均表面粗さ」に関する記載をみると，乙２４（特開２０００－２９３８４５）の段落【０００６】，乙２６（特開２００１－６７６４６）の段落【００３８】，乙２８（特開２００１－１１００３２）の段落【００２４】，乙２９（特開２００１－１１８２３５）の段落【００２６】，乙３０（特開２００１－１１８２３６）の段落【００２４】，乙５０（特開２００１－１６０２１１）の段落【００４１】には，上限値を越えると磁気記録媒体とヘッドのスペーシングロスが大きくなり，出力が低く，ノイズが高くなることが，乙２７（特開２００１－８４５５１）の段落【００１４】には，下限値未満では表面が平滑すぎて，走行安定性が悪化し，上限値を越えると，磁性層表面が粗くなり，ノイズが増大する傾向があることが，乙４９（特開２０００－２１５４３９）の段落【００２８】には，下限値未満では，磁性層表面が平滑化しすぎ，ヘッドの接触面積が増大して，アルミシリンダに対する摺動抵抗が大きくなること，上限値より大きいと，磁性層表面の凹凸により，高い電磁変換特性を望めないことが，乙５２（特開２００１－１７６０５０）の段落【００１２】には，上限値以下であれば，磁気記録媒体とヘッドのスペーシングロスを抑制することが可能であり，高い出力と低いノイズを抑制することが容易になり，下限値以上であれば，固定ヘッドや固定ガイドとの摩擦係数を低く抑え，安定した走行性が得られ易いことが，それぞれ記載されていることからすれば，上記各乙号証の「中心面平均表面粗さ」に関る記載は，本件特許２の優先日当時，「中心面平均表面粗さ」を１～６ｎｍ程度の範囲に設定することにより磁気記録媒体の一般的な作用効果が得られることが周知であったことを裏付けている。
dよって，原告の主張はいずれも採用できない。
(4)小括
以上からすれば，本件発明２－１及び２－２は，乙４５発明及び本件特許２の優先日当時における周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認められるため，本件特許２は進歩性を欠き（特許法２９条２項，同条１項１号），特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。よって，原告は，本件特許２に基づき被告らに対してその権利を行使することができない（特許法１０４条の３）。
７争点９（被告らに共同不法行為が成立するか）について
(1)本件期間①について
前記前提事実(5)アのとおり，平成２７年１２月から平成２９年３月まで（本件期間①），被告ＳＳＭＭは，被告製品を製造してこれを被告ソニーに販売し，被告ソニーは，被告製品を販売，輸出していたことが認められるところ，同期間において，被告ＳＳＭＭ及び被告ソニーは，共同して本件特許権１を侵害する行為を行っていたものであるから，本件特許権１の侵害について共同不法行為が成立する（なお，後記９(2)の説示に照らし，被告ＯＥＭ製品の取引形態２についても，その一連の行為に被告らの共同不法行為が成立する。）。
(2)本件期間②について
前記前提事実(5)イのとおり，平成２９年４月から同年９月まで（本件期間②），被告ＳＳＭＭは，被告製品を製造してこれを被告ＳＳＭＳに販売し，被告ＳＳＭＳは，被告製品を被告ソニーに販売し，被告ソニーは，被告製品を販売，輸出していたことが認められるところ，同期間において，被告らは，共同して本件特許権１を侵害する行為を行っていたものであるから，本件特許権１の侵害について共同不法行為が成立する（なお，後記９(2)の説示に照らし，被告ＯＥＭ製品の取引形態２についても，その一連の行為に被告らの共同不法行為が成立する。）。
(3)本件期間③について
前記前提事実(5)ウのとおり，平成２９年１０月から被告自社製品につき平成３０年６月２１まで，被告ＯＥＭ製品につき同年９月３０日まで（本件期間③），被告ＳＳＭＭは，被告製品を製造してこれを被告ＳＳＭＳに販売し，被告ＳＳＭＳは，被告製品を販売，輸出していたことが認められる。また，被告ＳＳＭＭ及び被告ＳＳＭＳは，被告ソニーがＴＰＣｓと契約した被告ＡＰ－７５契約に基づいて被告製品を製造，販売等しているものであり，証拠（乙１９５，１９６）及び弁論の全趣旨（前記第２，３(11)における被告らの主張）によれば，被告ソニーは，販売した被告製品ごとに，被告ＡＰ－７５契約に基づき，ＴＰＣｓに対してロイヤリティを支払っており，平成２９年４月以降は，被告ＳＳＭＳが，被告ソニーとの間の契約に基づき，被告ソニーがＴＰＣｓに対して支払ったロイヤリティの額を，被告ソニーに対して償還していたことが認められる。以上の事実に照らせば，本件期間③において，被告らは，共同して本件特許権１を侵害する行為を行っていたものと認められるから，本件特許権１の侵害について共同不法行為が成立する（なお，後記９(2)の説示に照らし，被告ＯＥＭ製品の取引形態２についても，その一連の行為に被告らの共同不法行為が成立する。）。
８争点１０（除却請求の当否）


被告らは，被告自社製品の製造設備が被告自社製品以外の磁気テープ製品の生産にも用いられているから，その除却は認められないと主張する。そこで検討するに，被告自社製品を製造している被告ＳＳＭＭが被告自社製品の製造設備において被告自社製品のみを製造していることを認めるに足りる証拠はなく，むしろ，証拠（乙１０７）及び弁論の全趣旨によれば，被告自社製品の製造設備は，被告自社製品が準拠する規格である「ＬＴＯＵｌｔｒｉｕｍ７」以前の規格である「ＬＴＯ    Ｕｌｔｒｉｕｍ１」から「ＬＴＯ    Ｕｌｔｒｉｕｍ６」に準拠する磁気テープ製品をも相当数製造していることが認められる。そうすると，被告自社製品の製造設備の除却は，本件特許権１の侵害の予防に必要な範囲を超えるものといわざるを得ない。よって，被告自社製品の製造設備の除却請求は理由がない。なお，原告は，この点に係る被告らの主張が時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）であるとして却下されるべきであると主張するが，これにより訴訟の完結を遅延させるものとは認められないから，却下すべきものとは認められない。
９争点１１（損害の有無及び額）
(1)特許法１０２条２項の適用の有無（争点１１－１）原告は，被告らが特許権侵害行為により利益を受けているとして，特許法１０２条２項の適用があると主張するのに対し，被告らは，原告が本件発明１を実施していないこと，また，本件発明１は被告製品の販売に何ら寄与していないことから，被告製品の販売と原告の損害との間には因果関係がなく，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在しないから，特許法１０２条２項の適用がないと主張する。
そこで検討するに，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきであり，特許法１０２条２項の適用に当たり，特許権者において，当該特許発明を実施していることを要件とするものではないというべきである（知財高裁平成２４年（ネ）第１００１５号同平成２５年２月１日判決参照）。
そうすると，原告が本件発明１を実施していないことは，特許法１０２条２項の適用を妨げる事情とはいえない。また，原告は，被告製品と同様にＬＴＯ－７規格に準拠する原告製品を販売しており（弁論の全趣旨），原告製品と被告製品の市場が共通していることからすれば，特許権者である原告に，侵害者である被告らによる特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が認められるから，原告の損害額の算定につき，特許法１０２条２項の適用が排除される理由はないというべきである。被告らが主張する，被告製品の販売における本件特許１の寄与の程度については，推定覆滅の一事情として考慮すべきである（後記(4)参照）。以上のとおり，被告らの主張は採用することができず，原告の損害額の算定については，特許法１０２条２項の適用による推定が及ぶ。(2)輸出を伴う取引形態における利益の範囲（争点１１－２）被告ＯＥＭ製品の取引形態のうち，取引形態２（被告ＯＥＭ製品の製造業者である被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を海外に輸出し，海外において被告ＳＳＭＭ自身の在庫として保有しているものを，被告ソニー又は被告ＳＳＭＳを介して海外の顧客に販売する取引形態）によって被告らが得た利益について，特許法１０２条２項の推定が及ぶか否かについて検討する。この点，被告らは，取引形態２によって得られた利益は，全て海外での販売行為により発生したものであるから，属地主義の原則から，これには上記推定が及ばないと主張する。
弁論の全趣旨（被告準備書面(7)）によれば，被告ＯＥＭ製品の取引形態２は，具体的には，①平成２７年１２月から平成２９年３月までは，被告ＳＳＭＭが，被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出した後に，被告ソニーに対して販売し，さらに，被告ソニーが，これを顧客に対して販売しており，②平成２９年４月から同年９月までは，被告ＳＳＭＭが，被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出した後に，被告ＳＳＭＳに対して販売し，さらに，被告ＳＳＭＳが，これを被告ソニーに対して販売し，その後，被告ソニーが，これを顧客に対して販売しており，③平成２９年１０月以降は，被告ＳＳＭＭが，被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出した後に，被告ＳＳＭＳに対して販売し，さらに，被告ＳＳＭＳが，これを顧客に対して販売したことが認められる。


上記事実に照らせば，被告ＯＥＭ製品の取引形態２における販売行為は，形式的には全て被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を海外に輸出した後に行われているものである。しかしながら，被告ＯＥＭ製品は，その性質上，被告ら（本件期間①においては被告ソニー及び被告ＳＳＭＭ）が，本件ＯＥＭ供給先（ＨＰＥ及びQuantum）の発注を受けて製造し，本件ＯＥＭ供給先に対してのみ販売することが予定されていたものであるから，被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出し，被告ソニーや被告ＳＳＭＳに販売し，さらに被告ソニーや被告ＳＳＭＳがこれを顧客（本件ＯＥＭ供給先）に販売するという一連の行為が行われた際には，その前提として，当然，当該製品の内容，数量等について，被告らと本件ＯＥＭ供給先との密接な意思疎通があり，それに基づいて上記の被告ＳＳＭＭによる日本国内での製造と輸出やその後における被告らによる販売が行われたことを優に推認することができる。そうであれば，上記一連の行為の一部が形式的には被告ＯＥＭ製品の輸出後に行われたとしても，上記一連の行為の意思決定は実質的には被告ＯＥＭ製品が製造される時点で既に日本国内で行われていたと評価することができる。被告らは，被告ＳＳＭＭが本件ＯＥＭ供給先から提供を受けたフォーキャストと，実際の被告ＯＥＭ製品の受注は必ずしも一致しないことから，被告ＳＳＭＭの製造・輸出と，その後の販売行為は独立した別々の行為である旨主張するが，被告ＳＳＭＭは本件ＯＥＭ供給先から提供されるフォーキャストで示された予想される発注量に基づいて被告ＯＥＭ製品を製造し，被告らはこれを販売していたものであるから，月々のフォーキャストと受注が必ずしも一致しないことをもって，被告らの行為ないしその意思決定の一連性が否定されるものではない。また，被告らは，本件ＯＥＭ供給先からの被告ＯＥＭ製品の受注，被告ＯＥＭ製品の海外倉庫からの出庫（海外倉庫の管理を含む）及びＯＥＭ顧客への発送，並びにＯＥＭ顧客に対する請求を，各国に本拠地を有する各現地協力会社に委託しており，これらの業務は全て，日本国内ではなく海外において行われたものであるとも主張するが，単に事実行為の一部を海外の協力会社に委託していたと主張するにすぎないものであって，上記一連の行為の意思決定が実質的に日本国内で行われていたと評価することができるという上記結論を何ら左右するものではない。加えて，少なくとも，本件特許権１の侵害行為である被告ＯＥＭ製品の国内での製造及び輸出が被告らによる共同不法行為であると認められる（前記７参照）以上，被告らによる販売行為が，全て被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を海外に輸出した後に行われたものであるとしても，被告らの販売行為による利益は，被告らによる国内における上記共同不法行為（被告ＯＥＭ製品の国内での製造及び輸出）と相当因果関係のある利益（原告にとっての損害）ということができ，侵害行為により受けた利益といえる。したがって，取引形態２によって被告らが得た利益についても，特許法１０２条２項の推定が及ぶと解すべきであり，このように解しても，我が国の特許権の効力を我が国の領域外において認めるものではないから，属地主義の原則とは整合するというべきである。これに反する被告らの主張は採用できない。
(3)限界利益額（争点１１－３）
証拠（乙１１８ないし１９０，１９５，１９６，乙Ａ１４ないし４３）及び弁論の全趣旨によれば，被告ＳＳＭＭが被告製品を製造し，被告ソニーが被告製品の販売等を開始した平成２７年１２月以降，四半期ごとにおける被告らが被告製品を販売した販売巻数，売上高，仕入金額ないし生産費用，物流費，ロイヤリティ，リベート及び利益の額（売上高から仕入金額ないし生産費用，物流費，ロイヤリティ及びリベートを控除したもの）は，それぞれ，被告ソニーにつき別紙「被告ソニーの利益額（被告自社製品）」及び別紙「被告ソニーの利益額（被告ＯＥＭ製品）」（ただし，取引形態１の「限界利益」欄中，「平成２８年１～３月」の額は「●（省略）●」の誤りである。）のとおり，被告ＳＳＭＭにつき別紙「被告ＳＳＭＭの利益額（被告自社製品）」及び別紙「被告ＳＳＭＭの利益額（被告ＯＥＭ製品）」（利益額については「限界利益」欄中の「人件費を控除しない」欄記載の金額。ただし，取引形態１の同欄中，「平成２７年１２月」の額は「●（省略）●」の，「平成２８年１～３月」の額は「●（省略）●」の，「合計」の額は「●（省略）●」の誤りである。）のとおり，被告ＳＳＭＳにつき別紙「被告ＳＳＭＳの利益額（被告自社製品）」及び別紙「被告ＳＳＭＳの利益額（被告ＯＥＭ製品）」（ただし，取引形態１の「限界利益」欄中，「平成３０年１～３月」の額は「●（省略）●」の，「平成３０年４～６月」の額は「●（省略）●」の誤りである。）のとおりであると認められる。
なお，被告ＳＳＭＭの限界利益の算出にあたり，原告は人件費を控除すべきでないと主張し，被告らはこれを控除すべきであると主張するところ，被告らが変動費であると主張する人件費が被告製品の製造・販売に比例して発生したものとは認められないから，被告ＳＳＭＭの限界利益の算出にあたり人件費を控除すべきではない。


また，四半期ごとにおける被告らの利益額の合計額は別紙「被告らの利益額の合計額（被告自社製品）」及び別紙「被告らの利益額の合計額（被告ＯＥＭ製品）」の「合計額」欄記載のとおりである。なお，証拠（乙１７７，１９１，１９２）及び弁論の全趣旨（被告ら準備書面（２０）４頁）によれば，被告ソニーは，平成２８年１月にOracleに被告製品（ＬＴＸ６０００Ｇ）のサンプル●（省略）●巻を有償提供し，その利益は●（省略）●円（売上高●（省略）●円－仕入金額●（省略）●円）であること，また，平成２８年５月にGoogleに被告製品（２０ＬＴＸ６０００ＧＬ）のサンプル●（省略）●個（●（省略）●巻）を有償提供し，その利益は●（省略）●円（売上高●（省略）●円－仕入金額●（省略）●円）であることが認められるところ，上記各利益を被告ソニーの各四半期の利益額に計上した（Oracle分につき侵害期間①－２，Google分につき侵害期間①－３）。(4)推定覆滅事由の存否及びその割合（争点１１－４）ア被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないとの主張について被告らは，被告製品においては，硬度の高い磁性層表面を形成していることにより，裏写りを十分に抑制することができていること，また，本件発明１の構成要件１Ｃを充足する製品としない製品の保存試験（乙２０４，２０６）の結果などから，被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないと主張する。
しかしながら，前記５(4)，(5)説示のとおり，本件明細書１・表１の記載からは，磁性層表面及びバックコート層表面の１０μｍピッチにおけるスペクトル密度，磁性層の中心面平均表面粗さ，六方晶フェライト粉末の平均板径のそれぞれが本件発明１－１に規定された範囲内である実施例は，比較例よりも保存前後のＳＮＲの変化が小さいことを読み取ることができ，そこから，本件発明１により発明の課題を解決することができるものと理解できるから，そうである以上，本件発明１の技術的範囲に属する被告製品は本件発明１の作用効果を奏していると認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
これに対し，被告らは，被告製品が本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープとは材質・組成等が異なるものであり，構成要件を充足するからといって当然に明細書に記載されている発明の効果を奏すると認められるものではないと主張するが，本件明細書１の実施例に記載されている磁気テープと被告製品とは材質・組成等が異なるとしても，そのことによって被告製品が本件発明１の発明の効果を奏していないものと認めるに足りる証拠はない。被告らはその他るる主張するが，いずれも上記結論を左右しない（なお，原告の製品が本件発明１の実施品でないとする主張については，その主張の根拠である測定結果（乙１１６，１１７）が前記４(2)イ(ｱ)の説示に照らして信用できないから，採用できない。）。なお，被告らが主張する，被告製品が硬度の高い磁性層表面を形成している点について検討するに，確かに，証拠（乙１９７ないし１９９）によれば，磁性層表面が硬いほど裏写りが生じにくいことが認められ，また，本件発明１の構成要件１Ｃを充足しないように調整した被告製品において，高温保存の前後でエラーレートに有意な変化は生じなかったこと（乙２０４）からすれば，本件発明１の構成要件１Ｃを充足しないように調整した被告製品においては，硬度の高い磁性層表面を形成していること（原告は特に争っていない）によって，高温保存後の電磁変換特性の悪化が抑えられているものと認められる。
（なお，原告は，甲９６の実験を根拠に，磁性層の硬度を高めたとしても裏写りは防止できないと主張するが，同実験においては，磁気テープの硬度の指標として引張り強度が用いられているところ，裏写りによる磁気テープの電磁変換特性の悪化を防止するための磁性層の硬度の指標としては，押込み強度が用いられるべきである（乙１９７・段落【００２４】，【００２６】，乙２０５）から，同実験によっても，磁性層の硬度（押込み強度）を高めた場合に裏写りが防止できないものと認めることはできない。また，原告は，エラーレートの検証がなぜ本件発明１の作用効果の検証につながるのか説明がないなどと主張するが，磁気テープにおいて電磁変換特性が悪化した場合，エラーレートが上昇すること（乙２０４）からすれば，エラーレートの変化を検証することで電磁変換特性の変化も検証できるものと考えられる。）。
しかしながら，一方，証拠（乙２０６）によれば，本件発明１の構成要件１Ｃを充足する被告製品においても，高温保存の前後でエラーレートに有意な変化は生じず，高温保存後の電磁変換特性の悪化が抑制されているものと認められるが，上記のとおり，本件発明１の技術的範囲に属する被告製品は本件発明１の作用効果を奏していると認められるところ，被告製品において，硬度の高い磁性層表面を形成していることにより，本件発明１の作用効果を超えて，独自の作用効果を奏していることを認めるに足りる証拠はない。
イ本件発明１の作用効果が被告製品の購入動機となっていないとの主張に
ついて
被告らは，被告製品の顧客は，本件発明１の作用効果に着目して被告製品を選択しているわけではなく，本件発明１の作用効果が被告製品の購入動機となっていないと主張する。
そこで検討するに，特許法１０２条２項の趣旨からすれば，同条項の推定を覆滅させる事由として認められるためには，特許権侵害がなかったとしても，被告製品の販売等による利益（の一部）は原告に向かわなかったであろう事由の存在が必要である。したがって，被告製品の顧客の購入動機が単に本件発明１の作用効果に着目していなかったというのでは足りず（ゆえに，被告製品のパンフレットに本件発明１の作用効果がセールスポイントとして記載されていないのみでは推定覆滅事由足りえない。），被告製品の顧客の購入動機が，被告製品の独自の技術や性能に着目したものであったことを具体的に主張立証する必要がある。


そして，被告らは，被告製品の顧客の主要な購入動機として，被告製品が大記録容量及び高速データ転送速度を実現した製品である点，記録媒体としての磁気テープの利点（保存時に通電が不要である点等），単一ドライブを用いて時期テープカートリッジへのデータ記録を行った場合における，記録容量，転送レート及び記録速度の安定性（原告製品と比較してより優れた性能を有すること）を挙げるが，これらの点が被告製品独自のものであることや，仮に独自のものであったとしても，それが原告製品と比較して異なる程度，及び，これらの点が被告製品の顧客の主要な購入動機となっていたことを認めるに足りる証拠はないから，仮に本件特許権１の侵害がなかったとしても，これらの点のために，被告製品の販売等による利益（の一部）は原告に向かわなかったであろうと認めるには足りない。なお，前記アのとおり，本件発明１の技術的範囲に属する被告製品は本件発明１の作用効果を奏していると認められるところ，被告製品において，硬度の高い磁性層表面を形成していることにより，本件発明１の作用効果を超えて，独自の作用効果を奏していることを認めるに足りる証拠はないし，仮に，被告製品において，磁性層の素材の硬度を高めることにより本件発明１と同様な独自の作用効果を一部奏しているとしても，そのような被告製品独自の作用効果がどの程度生じているのかは不明である上，その点が被告製品独自の購入動機となっていたとも認められない（被告自身が本件発明１の作用効果は購入動機となっていない旨主張している。また，被告製品の広告（甲９７）では，データの長期保存について記載されているところ，本件発明１の作用効果である長期保存後の裏写りの防止は，データの長期保存に資するものであるから，被告製品が本件発明１の作用効果を有していることは，間接的には購入の動機の一因になっているものと考えられるが，上記のとおり，そのような作用効果ひいては購入の動機が被告製品独自の構成によって生じたり，高められたりしたものと認めることはできない。）。したがって，仮に，被告製品が磁性層の素材の硬度を高めることで本件発明１の作用効果を一部奏しているとしても，そのことによって，仮に本件特許権１の侵害がなかった場合に，被告製品の販売等による利益（の一部）は原告に向かわなかったであろうと認めることはできない。
ウ以上のほか，被告らは，本件発明１の技術的範囲に属さない代替製品を製造・販売することできたことも主張するが，現にそのような代替製品を製造・販売していたものではなく，その可能性にとどまるものであるから，推定覆滅事由として認めることはできない。
したがって，特許法１０２条２項の推定を覆滅させる事由を認めることはできない。
(5)損害額
ア損害額
以上からすれば，前記(3)で認定した被告らの限界利益額の全額が原告の被った損害と認められるから，被告らによる本件特許権１の侵害により原告の被った損害は，別紙「被告らの利益額の合計額（被告自社製品）」及び別紙「被告らの利益額の合計額（被告ＯＥＭ製品）」の「合計額」欄記載の各金額のとおりである。
イ弁護士費用
本件事案の内容，複雑さ，上記損害額等を考慮すると，本件特許権１の侵害と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，別紙「損害額一覧（被告自社製品）」及び別紙「損害額一覧（被告ＯＥＭ製品）」の「弁護士費用相当損害額」欄記載の各金額と認めるのが相当である。
ウ合計
以上から，被告らによる本件特許権１の侵害により原告が被った損害の合計は，別紙「損害額一覧（被告自社製品）」及び別紙「損害額一覧（被告ＯＥＭ製品）」の「合計額」欄記載の各金額であり，その合計は，被告自社製品について３億７１３１万８３６５円（本件期間①につき１億８２９４万３９３３円，本件期間②，③につき１億８８３７万４４３２円），被告ＯＥＭ製品について４６億８４６７万５７７７円（本件期間①につき１７億２９８６万２２４０円，本件期間②，③につき２９億５４８１万３５３７円）であると認められる。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，主文第１項ないし第８項記載の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文第１項ないし第４項については相当でないから仮執行宣言を付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官           沖中康   人
裁判官          奥              俊      彦
裁判官           髙櫻慎   平
別紙
当事者目録
第１事件・第２事件・第３事件原告富   士フイ   ルム株   式会社（以下，単に「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士    片山英   二同                                  服部   誠同                                  中村   閑同                                  黒田   薫同                                  佐志原   将   吾同訴訟   代理人   弁理士      黒川   恵同                                  古橋伸   茂同                                  加   藤   志麻子同補佐   人弁理   士      相田義   明
（第１事件・第２事件につき）
第１事   件・第   ３事件   被告           ソニ    ー株    式会    社（以下「被告ソニー」という。）
第２事   件・第   ３事件   被告           ソニーストレージメディア
マニュファクチャリング株式会社
（以下「被告ＳＳＭＭ」という。）
第２事   件・第   ３事件   被告           ソニーストレージメディア
ソリューションズ株式会社
（以下「被告ＳＳＭＳ」という。）
上記３名訴訟代理人弁護   士          窪    田    英一    郎同                                  乾   裕介同                                  中   岡   起代子同                                  今井優   仁同                                  本阿弥   友   子同（第   ３事件   につき   ）          鈴   木   佑一郎
別紙
物件目録１
「LTX6000G」データカートリッジ
以上
別紙
物件目録２
１以下の製品名及び製品番号により特定されるHewlett   PackardEnterprise製のLTO7Ultriumカートリッジ（ただし，カートリッジに印字されている製品ロットコードの左から２桁目が「ｚ」であり，かつ，製品を梱包した輸送箱に貼付されるラベルに視認できるように記載されている債務者らが定めた製品名の末尾が「Ｚ」である製品を除く。）
（１）製品名：HPELTO-7Ultrium   15TBRWdata   cartridge
製品番号：C7977A
（２）製品名：HPELTO-7Ultrium   15TB960data   cartridgepalletwithout   cases
製品番号：C7977AB
（３）製品名：HPELTO-7Ultrium   15TBRW20   datacartridgescustom   labeledlibrary
packwithoutcases
製品番号：C7977AC


言渡平成25年4月26日
交付平成25年4月26日
裁判所書記官
平成２１年（ワ）第２６９８９号損害賠償等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年１月３１日
判          決
当事者   の表示          別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１被告は，原告Ｈに対し５１１万９４００円，原告Ｉに対し４５４万７４００円，原告Ｊに対し３８３万２４００円，原告Ｋに対し４６９万０４００円，原告Ｌに対し５５４万８４００円，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ及び原告Ｐに対しそれぞれ３３７万２４１６円，原告Ｑに対し８５９万１９１６円，原告Ｒに対し８３７万７４１６円並びに上記各金員に対する平成２１年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙書籍目録記載１ないし１２の各書籍を出版し，販売してはならない。
３被告は，その占有する前項記載の各書籍を廃棄せよ。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌに対しそれぞれ１７１６万円，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ及び原告Ｐに対しそれぞれ１１９１万３３３２円，原告Ｑ及び原告Ｒに対しそれぞれ１９０６万３３３２円並びに上記各金員に対する訴状送達の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，別紙書籍目録記載１ないし１２の各書籍を出版し，販売してはならない。
３被告は，その占有する前項記載の各書籍を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告が原告らを被写体とする写真を掲載した書籍を出版，販売し，これにより，原告らの肖像等が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利及びみだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益が侵害されたと主張して，それぞれ，被告に対し，不法行為による損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払を求めるとともに，上記侵害のいずれかに基づく書籍の出版及び販売の差止め並びにその廃棄を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌは，株式会社ジャニーズ事務所（以下「ジャニーズ事務所」という。）に所属するタレントで，アイドルグループ「嵐」のメンバーとして芸能活動を行う者であり，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ及び原告Ｒは，ジャニーズ事務所に所属するタレントで，アイドルグループ「ＫＡＴ－ＴＵＮ」のメンバーとして芸能活動を行う者である。
被告は，書籍や雑誌の企画，編集，制作，発行及び販売等の事業を目的とする株式会社である。
(2)被告は，別紙書籍目録の各「発行年月日」欄記載の日に，同目録の各「題名」欄記載の題名で，原告らを被写体とする写真（以下「本件各写真」という。）を掲載した書籍（甲１ないし１２。以下，それぞれを同目録の番号に従い「本件書籍１」のようにいい，併せて「本件各書籍」という。）を出版し，これらをいずれも定価１３００円（消費税を除く。）で販売した。(3)原告らは，被告側のカメラマンが本件各写真を撮影したり，被告が本件各写真を本件各書籍に掲載したりすることを承諾しておらず，本件各写真は，原告らに無断で撮影され，本件各書籍に掲載された。
２争点
(1)被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為が，原告らの肖像等が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利を侵害するか否か。(2)被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為が，みだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を侵害するか否か。
(3)上記(1)の権利の侵害及び上記(2)の利益の侵害により各原告らが受けた損害の額。
(4)原告らが被告に対し本件各書籍の出版及び販売の差止め並びに廃棄を請求することができるか否か。
３争点についての当事者の主張
(1)争点１（被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為が，原告らの肖像が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利を侵害するか否か）について
ア原告らの主張
(ア)本件各写真は，別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「原告らの主張」欄記載のとおりである（ここで用いた分類及び記号は，別紙「原告らの主張における分類及び記号についての説明」に記載のとおりである。）。また，上記主張に対する被告の反論に対する原告らの認否は，別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「被告の主張及び原告らの認否」の「原告ら」欄に記載のとおりである（ここで用いた記号についての説明は，別紙「被告が提示する各要素と対応する記号の説明」に記載のとおりである。なお，原告らは，空白の項目については被告の主張を争わず，また，「写真の鮮明度」，「肖像占有度」及び「表情・ポーズ等」については認否をしない。）。以上から明らかなように，本件各写真は，本件各書籍の全体にわたって掲載されている。
(イ)パブリシティ権とは，固有の名声，社会的評価，知名度等を獲得した著名な芸能人が，その氏名，肖像等の顧客吸引力に係る経済的価値を独占的，排他的に享受することができる権利であり，原告らは，広く名声，社会的評価，知名度等を獲得した極めて著名な芸能人であるから，パブリシティ権を有する。


本件各書籍は，本件各写真を多数の頁に大きくカラーで掲載し，中には２頁見開きや１頁全面にわたって掲載しているものも多く存在するのであり，また，記事が掲載された頁であっても，大半は写真との間に何らの関連性がないか，単に写真の撮影状況を説明するにとどまる。そして，本件各書籍の題名には，原告らの氏名及びグループ名に加え，「お宝フォトファイル」等写真を集めたことを表す言葉が付されている。しかも，原告らは，人気のあるアイドルで，特にその容貌に高い評価を受けているから，一般の読者は，専ら原告らの肖像等を鑑賞することを目的として本件各書籍を購入するものである。
そうであるから，本件各書籍は，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為は，原告らのパブリシティ権を侵害する。
イ被告の主張
(ア)本件各写真についての原告らの主張に対する反論は，別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「被告の主張及び原告らの認否」の「被告」欄に記載のとおりである（なお，ここで用いた要素と記号は，別紙「被告が提示する各要素と対応する記号の説明」に記載のとおりである。）。本件各書籍は，原告らに関する様々なエピソードを紹介しつつ，原告らの芸能人としての歩みを論ずるものであり，その中心は，原告らに関する文章であって，本件各写真は，その容貌やファッション等の変遷や主たる芸能活動の歴史を視覚的に表現するのに必要な限度で用いられているにすぎない。
(イ)本件各書籍は，原告らに関する様々な情報を読者に伝えることを目的としているから，写真と文章が同じ頁に印刷されているものが多く，写真の上に文章が印刷されているものもある上，２１㎝×１４．８㎝という小さな判を使用しているから，多くはさらに細分化された枠で写真を掲載しているのであり，また，質の高い紙を使用していない。そして，別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「被告の主張及び原告らの認否」の「被告」欄記載の各要素を併せ考慮すれば，本件各写真は，それ自体で独立して鑑賞するに値するものではない。
そうであるから，本件各書籍は，原告らのファンが知りたがっている情報を伝えることを目的としたものであって，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用したものではなく，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえないから，被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為は，原告らのパブリシティ権を侵害しない。
(2)争点２（被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為が，みだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を侵害するか否か）について
ア原告らの主張
(ア)すべての人は，みだりに自己の容貌等を撮影されず，撮影された肖像写真を使用されない権利としての肖像権を有するから，本人の承諾のない写真撮影及び公表は，原則として違法であり，公共の利害に関わり，専ら公益を図る目的でされ，その方法がその目的に照らして相当である場合に違法性が阻却される。
(イ)本件各写真は，①    コンサート会場や記者会見等の公開の場所における原告らの姿を撮影したもの（別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「原告らの主張」の「ＡｏｒＢ」欄のＡ）と，②芸能活動を離れた私生活において，私服姿で路上等を通行している原告らの姿を撮影したもの（上記「ＡｏｒＢ」欄のＢ）に大別できるが，原告らの私生活における行動，芸能活動，容貌及びファッション等の情報は，公共の利害に関する事実ではなく，これらを撮影して写真集として販売する社会的な必要性もない。そして，本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載して出版する目的は，写真集として販売し，利益を追求することにあるから，公益性もない。しかも，本件各写真は，全て原告らに無断で撮影されたものであって，撮影の態様は不相当である。
そうであるから，被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為は，原告らの上記利益を侵害する違法なものである。
イ被告の主張
原告らの容貌，ファッション及び人物像等の情報は，公共の利害に関する事実であり，また，本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載して出版する目的は，原告らに関する様々なエピソードを紹介しつつ，原告らの芸能人としての歩みをファンに伝えることにあるから，専ら公益を図る目的である。
しかも，本件各書籍に掲載されている原告らの写真のうち，コンサート会場や記者会見等の公開の場所における原告らの容貌や姿態を撮影したもの（別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「原告らの主張」の「ＡｏｒＢ」欄のＡ）の中には，一般人の感受性を基準として撮影や掲載を望まないようなものは見当たらない。記者会見等においては，カメラマンが原告らの肖像写真を撮影し，これを種々のメディアで使用することが包括的に承諾されているし，コンサート会場での写真は，その写り具合等からみて，主催者から承諾を得たカメラマンが撮影したものであり，そもそも，記者会見やコンサート会場等の公開の場所における原告らの容貌や姿態は，公衆の目に触れることが当然の前提であるから，原告らに無断で写真が撮影され，撮影された写真が公表されたとしても，原告らの人格的利益の侵害が社会生活上受忍すべき限度を超えるとはいえない。また，私服姿で路上等を通行している原告らの姿を撮影した写真（別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の各「原告らの主張」の「ＡｏｒＢ」欄のＢ）も，ごく普通の行動を撮影したもので，撮影方法は相当であるし，そのほとんどは，原告らが仕事のためにスタジオ等に出入りする場面を撮影したものであり，そこではファンに見られ，ファンと交流することが予定されていて，芸能活動を離れた純然たる私生活の場面ではないから，このような写真が撮影され，撮影された写真が公表されたとしても，原告らの人格的利益の侵害が社会生活上受忍すべき限度を超えるとはいえない。
したがって，被告が本件各写真を撮影し，これを本件各書籍に掲載する行為は，原告らの上記利益を侵害するものではない。
(3)争点３（上記(1)の権利の侵害及び上記(2)の利益の侵害により各原告らが受けた損害の額）について
ア原告らの主張
(ア)被告が原告らの肖像が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利及びみだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を侵害したことにより，原告らは，被告が本件各書籍を出版するについて，その肖像写真，氏名及びグループ名等の使用を許諾した場合に得ることができる利益に相当する額及び弁護士費用相当損害金の損害を受けた。


原告らがこれまでに出版を許諾した写真集は，所属プロダクションであるジャニーズ事務所や同事務所が原告らの肖像の管理等を委託しているグループ会社が契約当事者となって発行者との間で出版契約を締結しているが，その際に発行者から受領する許諾料は，本体価格の１０％を優に超える。そうであるから，原告らが受けた損害の額は，本件各書籍の小売価格１３００円の１０％にそれぞれの発行部数１０万部を乗じた金額とその１割に相当する弁護士費用相当損害金を合算した金額を下回ることはない。
(イ)そこで，各原告らが受けた損害の額を算定すると，以下のとおりになる。
ａ原告Ｈ
原告Ｈの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍１及び６であるところ，本件書籍６は嵐のメンバー５名の写真集であるから，原告Ｈが受けた本件書籍６に係る損害の額は，嵐のメンバー５名が受けた損害の額の５分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｈが受けた損害の額は，次の①ないし③を合計した１７１６万円である。
①本件書籍１に係る損害の額        １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍６に係る損害の額          ２６０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷５＝２６０万円）
③弁護士費用相当損害金              １５６万円（（１３００万円＋２６０万円）×１０％＝１５６万円）
ｂ原告Ｉ
原告Ｉの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍２及び６であるところ，本件書籍６は嵐のメンバー５名の写真集であるから，原告Ｉが受けた本件書籍６に係る損害の額は，嵐のメンバー５名が受けた損害の額の５分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｉが受けた損害の額は，次の①ないし③を合計した１７１６万円である。
①本件書籍２に係る損害額          １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍６に係る損害額            ２６０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷５＝２６０万円）
③弁護士費用相当損害金              １５６万円（（１３００万円＋２６０万円）×１０％＝１５６万円）
ｃ原告Ｊ
原告Ｊの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍３及び６であるところ，本件書籍６は嵐のメンバー５名の写真集であるから，原告Ｊが受けた本件書籍６に係る損害の額は，嵐のメンバー５名が受けた損害の額の５分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｊが受けた損害の額は，次の①ないし③を合計した１７１６万円である。
①本件書籍３に係る損害額          １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍６に係る損害額            ２６０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷５＝２６０万円）
③弁護士費用相当損害金              １５６万円（（１３００万円＋２６０万円）×１０％＝１５６万円）
ｄ原告Ｋ
原告Ｋの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍４及び６であるところ，本件書籍６は嵐のメンバー５名の写真集であるから，原告Ｋが受けた本件書籍６に係る損害の額は，嵐のメンバー５名が受けた損害の額の５分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｋが受けた損害の額は，次の①ないし③を合計した１７１６万円である。
①本件書籍４に係る損害額          １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍６に係る損害額            ２６０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷５＝２６０万円）
③弁護士費用相当損害金              １５６万円（（１３００万円＋２６０万円）×１０％＝１５６万円）
ｅ原告Ｌ
原告Ｌの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍５及び６であるところ，本件書籍６は嵐のメンバー５名の写真集であるから，原告Ｌが受けた本件書籍６に係る損害の額は，嵐のメンバー５名が受けた損害の額の５分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｌが受けた損害の額は，次の①ないし③を合計した１７１６万円である。
①本件書籍５に係る損害額          １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍６に係る損害額            ２６０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷５＝２６０万円）
③弁護士費用相当損害金              １５６万円（（１３００万円＋２６０万円）×１０％＝１５６万円）
ｆ原告Ｍ
原告Ｍの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍７，１１及び１２である。本件書籍７は原告Ｍ及び原告Ｎ２名の写真集であるから，原告Ｍが受けた本件書籍７に係る損害額は，２名が受けた損害の額の２分の１に相当する額であり，本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｍが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｍが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１１９１万３３３２円である。
①本件書籍７に係る損害額            ６５０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷２＝６５０万円）


②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １０８万円（（６５０万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１０８万円）
ｇ原告Ｎ
原告Ｎの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍７，１１及び１２である。本件書籍７は原告Ｍ及び原告Ｎ２名の写真集であるから，原告Ｎが受けた本件書籍７に係る損害額は，２名が受けた損害の額の２分の１に相当する額であり，また，本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｎが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｎが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１１９１万３３３２円である。
①本件書籍７に係る損害額            ６５０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷２＝６５０万円）
②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １０８万円（（６５０万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１０８万円）
ｈ原告Ｏ
原告Ｏの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍８，１１及び１２である。本件書籍８は原告Ｏ及び原告Ｐ２名の写真集であるから，原告Ｏが受けた本件書籍８に係る損害額は，２名が受けた損害の額の２分の１に相当する額であり，また，本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｏが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｏが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１１９１万３３３２円である。
①本件書籍８に係る損害額            ６５０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷２＝６５０万円）
②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １０８万円（（６５０万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１０８万円）
ｉ原告Ｐ
原告Ｐの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍８，１１及び１２である。本件書籍８は，原告Ｏ及び原告Ｐ２名の写真集であるから，原告Ｐが受けた本件書籍８に係る損害額は，２名が受けた損害の額の２分の１に相当する額であり，また，本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｐが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｐが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１１９１万３３３２円である。
①本件書籍８に係る損害額            ６５０万円
（１３００円×１０万部×１０％÷２＝６５０万円）
②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １０８万円（（６５０万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１０８万円）
ｊ原告Ｑ
原告Ｑの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍９，１１及び１２である。本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｑが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｑが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１９０６万３３３２円である。
①本件書籍９に係る損害額          １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １７３万円（（１３００万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１７３万円）
ｋ原告Ｒ


原告Ｒの権利及び利益を侵害する書籍は，本件書籍１０，１１及び１２である。本件書籍１１及び１２はＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名の写真集であるから，原告Ｒが受けた本件書籍１１及び１２に係る損害の額は，ＫＡＴ－ＴＵＮのメンバー６名が受けた損害の額の６分の１に相当する額である。
そうすると，原告Ｒが受けた損害の額は，次の①ないし④を合計した１９０６万３３３２円である。
①本件書籍１０に係る損害額        １３００万円
（１３００円×１０万部×１０％＝１３００万円）
②本件書籍１１に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）③本件書籍１２に係る損害額          ２１６万６６６６円（１３００円×１０万部×１０％÷６＝２１６万６６６６円）④弁護士費用相当損害金              １７３万円（（１３００万円＋２１６万６６６６円×２）×１０％≒１７３万円）
イ被告の主張
(ア)被告が原告らの肖像が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利及びみだりに自己の容貌等を撮影されず，また，自己の容貌を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を侵害したとしても，原告が受けた損害の額は，人格的な価値が損なわれたことによる精神的な苦痛を慰謝するのに必要な限度の金額にとどまる。本件各写真は，公衆の目に触れた原告らの肖像に係るものであって，原告らの社会的な評価を低下させるものではなく，その名誉感情を損なうものでもない。そうであるから，原告らが受けた損害の額は，原告らの名誉やプライバシーを侵害した場合の慰謝料額を大きく下回るべきものである。
(イ)本件各書籍の発行部数がそれぞれ１０万部であることは否認する。仮に原告らが逸失利益の損害を受けることがあるとしても，被告が本件各書籍を販売したことによって，原告らが正規の写真集を販売して利益を得る機会を逸したとはいえない。また，原告らの正規の写真集に係る契約における使用料率等は，原告らに支払われる肖像等の使用料を適正に反映したものではなく，仮に出版社等からジャニーズ事務所に使用料等が支払われるとしても，そのうちの一定額は，仲介手数料等としてジャニーズ事務所に徴収されるのであるから，原告らの正規の写真集に係る契約書の内容は，本件各書籍で原告らの肖像等が使用されたことによって原告らが被った損害の額を算定する際の参考にはならない。(4)争点４（原告らが被告に対し本件各書籍の出版及び販売の差止め並びに廃棄を請求することができるか否か）について
ア原告らの主張
原告らは，厳格に肖像を管理し，肖像の撮影やその掲載を承諾する際には，掲載する媒体，時期，内容，目的，条件，原告らの他の芸能活動に与える影響等様々な要素を考慮してその可否を判断している。しかし，本件各書籍は，原告らに無断で発行されたから，原告らは，上記各要素を考慮することができず，また，本件各写真は，原告らが公開を承諾したものではなく，隠し撮りの写真も多く含まれるから，原告らが受けた精神的苦痛は極めて大きい。そして，本件各書籍が存在し，その出版，販売が継続している間は，原告らの権利又は利益の侵害が継続する。これに対し，本件各書籍は，公共の利害に関する内容を含まず，国民の知る権利にも寄与しないから，表現行為としての重要性が低く，仮に本件各書籍の出版及び販売の差止めを認めたとしても，被告が被る不利益は小さい。そうであるから，原告らの権利又は利益の侵害を排除するためには，本件各書籍の出版及び販売を差し止めて，これを廃棄するほかない。
イ被告の主張
原告らは，その肖像等を自ら商品化しているから，その権利や利益の侵害があっても，金銭賠償によって事後的に損害を回復することが可能である。原告らは，そもそも自ら積極的にその肖像等を広く公衆に知らしめようとしているのであるから，本件各書籍が出版，販売されることによって，強い精神的苦痛を負うこともない。これに対し，本件各書籍の出版及び販売を差し止めると，被告及び本件各書籍の著者の表現の自由を害し，原告らのファンの知る権利をも害することになる。
そうであるから，本件各書籍の出版及び販売の差止め並びに廃棄は，認められるべきではない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為が，原告らの肖像が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利を侵害するか否か）について，判断する。
(1)人の氏名，肖像等（以下，併せて「肖像等」という。）は，商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合があり，このような顧客吸引力を排他的に利用する権利（以下，この権利を「パブリシティ権」という。）は，肖像等それ自体の商業的価値に基づくものであるから，人格権に由来する権利の一内容を構成するものということができる。他方，肖像等に顧客吸引力を有する者は，社会の耳目を集めるなどして，その肖像等を時事報道，論説，創作物等に使用されることもあるのであって，その使用を正当な表現行為等として受忍すべき場合もあるというべきである。そうすると，肖像等を無断で使用する行為は，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し，③    肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照）。(2)前提となる事実に，証拠（甲１ないし１２，１６，１７，１８の１及び２，１９，乙１の１ないし１２，２，７ないし１０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌは嵐のメンバーであり，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ及び原告ＲはＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーであるところ，嵐及びＫＡＴ－ＴＵＮは，いずれも本件各書籍が出版されたころから現在に至るまで人気のあるアイドルグループであることが認められるから，原告らの肖像等は，顧客吸引力有するものと認められる。(3)そこで，被告が本件各写真を本件各書籍に掲載する行為が，原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるか否かについて，検討する。


ア本件書籍１について
(ア)証拠（甲１）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍１は，「嵐    Ｈコンプリートお宝フォトファイル    Ｓｔａｒｒｉｎｇ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。本件書籍１には，その表表紙，裏表紙及び表表紙の袖を含めて，原告Ｈを被写体とするカラー写真が合計１６２枚（別紙個別主張一覧表(1)の写真番号甲１－１ないし１６２の各写真。以下，個々の写真を別紙個別主張一覧表(1)ないし(12)の写真番号に従い「写真甲１－１」のようにいう。）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(1)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲１－１１２は８８頁に，写真甲１－１１４は９０頁に，写真甲１－１１６は９１頁に，写真甲１－１５０は１０８頁に掲載されている。また，写真甲１－２３の大きさは「Ｂ」，写真甲１－６２の大きさは「Ｃ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＨＳｔａｒｒｉｎｇ」，「秘蔵お宝写真１５０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲１－１ないし３が掲載されている。また，本件書籍１の背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    Ｈコンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲１－４及び５が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＨＳｔａｒｒｉｎｇ」と記載され，甲１－６及び７が掲載されている。２頁には，写真甲１－８が掲載されている。
３頁には，「ＣＯＮＴＥＮＴＳＨ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，写真甲１－９が掲載されている。
「●Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ……………………………………４●ＰＡＲＴ１情熱の軌跡    １９９９－２００４…………１４
Ｃｏｌｕｍｎ①“キャプテン愛”はどこへ行く！？
……………………………４０
●ＰＡＲＴ２ターニングポイント    ２００５－２００６…４２●ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ    ＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ
ｏｆＨ                ……５６
●ＰＡＲＴ３Ｓｔａｒ    Ｐｅｒｆｏｒｍｅｒ
２００７－２００８…………………………６０
Ｃｏｌｕｍｎ②Ｃｈａｎｇｅ！    Ｃｈａｎｇｅ！
Ｃｈａｎｇｅ！…………９７
●ＰＡＲＴ４Ｈ'ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ
～Ｊｒ．時代～……………………………１００
●ＰＲＯＦＩＬＥ……………………………………………１０８」ｄ４ないし１３頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁には，上記見出しの下に，原告Ｈを紹介する前文があり，４ないし１３頁には，写真甲１－１０ないし２２が掲載され，７及び１３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｈに関する短い記述がある。
ｅ１４ないし４１頁は，「ＰＡＲＴ１    情熱の軌跡１９９９－２００４」の章で，１４及び１５頁には，上記見出しの下に，原告Ｈがアイドルとしてかつてない独自の存在感を醸し出していたことなどを記述する前文があり，１４ないし３９頁には，写真甲１－２３ないし４７が枚掲載され，１５ないし１８，２１，２３，２４，２６，３５，３６，３７及び３８頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｈ又は嵐に関する短い記述がある。
４０及び４１頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ①“キャプテン愛”はどこへ行く！？」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲１－４８及び５０を背景に，原告Ｈの魅力を説明する文章があり，写真甲１－４９及び５１が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。


ｆ４２ないし５５頁は，「ＰＡＲＴ２    ターニングポイント２００５－２００６」の章で，４３頁には，上記見出しの下に，原告Ｈが２００５年から２００６年にかけてターニングポイントを迎えたことなどを記述する前文があり，４２ないし５５頁には，写真甲１－５２ないし６５が掲載され，４３，４５，４６，４８，５１及び５３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｈ又は嵐に関する短い記述がある。ｇ５６ないし５９頁は，「ＳＰＥＣＩＡＬ    ＰＡＲＴＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ    ｏｆＨ」の章で，５６及び５７頁には，上記見出しの下に，原告Ｈのファッションを記述する前文があり，５６ないし５９頁には，写真甲１－６６ないし７２が掲載されている。ｈ６０ないし９９頁は，「ＰＡＲＴ３    ＳｔａｒＰｅｒｆｏｒｍｅｒ２００７－２００８」の章で，６０及び６１頁には，上記見出しの下に，嵐が２００７年，２００８年に開催されたコンサートで活躍したことなどを記述する前文があり，６０ないし９６頁には，写真甲１－７３ないし１２９が掲載され，６１，６７，７２，８１，８５及び９２頁に，それぞれの写真の脇に原告Ｈ又は嵐に関する短い記述がある。９７ないし９９頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ②Ｃｈａｎｇｅ！    Ｃｈａｎｇｅ！Ｃｈａｎｇｅ！」との小見出しのコラムで，３頁にわたり，写真甲１－１３０及び１３２を背景に，原告Ｈがデビュー当時他の嵐のメンバーより認知度が低かったこと，２００８年に個展を開催してから舞台やドラマの主役を務め活躍していることなどを記述する文章があり，写真甲１－１３１，１３３ないし１３５が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｉ１００ないし１０７頁は，「ＰＡＲＴ４    Ｈ'ｓＪｒ．ｄａｙｓ    ～Ｊｒ．時代～」の章で，１００頁には，上記見出しの下に，Ｊｒ．時代の原告Ｈが，嵐のメンバーの中で唯一，１００人を超えるファンに取り囲まれる状況を経験していないことなどを記述する前文があり，１００ないし１０７頁には，写真甲１－１３６ないし１４９が掲載され，１０７頁には，写真の脇に原告Ｈに関する短い記述がある。ｊ１０８ないし１１０頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    ＰＲＯＦＩＬＥ」との見出しの下に，嵐のＣＤ，ビデオ／ＤＶＤ，書籍／写真集，ドラマ／映画，コンサートの題名等の情報が記載され，写真甲１－１５０ないし１５３が掲載されている。
１１１頁には，「ＨＰＲＯＦＩＬＥ」との見出しの下に，原告Ｈの生年月日，出身地等の情報とともに，原告Ｈが出演したドラマ，舞台，ソロコンサートの題名等の情報が記載され，写真甲１－１５４及び１５５が掲載されている。
ｋ１１２頁には，奥付と編著者の紹介が記載され，写真甲１－１５６ないし１６０が掲載されている。
ｌ裏表紙には，目次が記載され，写真甲１－１６１及び１６２が掲載されている。
(イ)本件書籍１は，その題名を「Ｈ    コンプリートお宝フォトファイル」とし，表表紙に「秘蔵お宝写真１５０カットで綴る情熱のメモリー」との記載があるように，原告Ｈを主な被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍１は，表紙のほか，１１２頁全てにわたり，主に原告Ｈを被写体とするカラー写真１６２枚を掲載したものであり，しかも，頁の大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ４」及び「ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ①」及び「Ｃｏｌｕｍｎ②」の各コラムには比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムの内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムは，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍１は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍１に掲載する行為は，原告Ｈの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｈの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｈのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
イ本件書籍２について


(ア)証拠（甲２）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍２は，「嵐    Ｉコンプリートお宝フォトファイル    Ｏｍｎｉｓ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。本件書籍２には，その表表紙，裏表紙及び表表紙の袖を含めて，主に原告Ｉを被写体とするカラー写真が合計１８１枚（写真甲２－１ないし１８１）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(2)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲２－８は２頁に，写真甲２－４３は２８頁の中央に，写真甲２－４５は２９頁の右下に，写真甲２－５６は３８頁に，甲２－８１は５９頁に，甲２－９５は６６頁の左下に，甲２－９７は６７頁の右下に，甲２－１６７は１０７頁に掲載されている。）。
ｂ表表紙には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＩＯｍｎｉｓ」，「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲２－１ないし３が掲載されている。また，本件書籍２の背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    Ｉコンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，本件書籍２の表表紙の袖には，写真甲２－４及び５が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＩＯｍｎｉｓ」と記載され，写真甲２－６及び７が掲載されている。２，３頁には，「ＣＯＮＴＥＮＴＳＩ」との見出しの下に，次のような目次が掲載され，写真甲２－８及び９が掲載されている。「●Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ……………………………………４●ＰＡＲＴ１フルスロットルの記憶    １９９９－２００５
………………………１６
Ｃｏｌｕｍｎ①“ヘタレ”が人の心を打つとき
………………………………２８
●ＰＡＲＴ２Ｗｉｔｈ    ａＰａｓｓｉｏｎ    ２００６－
２００７………………………………………５２
Ｃｏｌｕｍｎ②パブリックイメージをぶっ壊せ！
………………………………６６
●ＰＡＲＴ３Ｉ’ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ
～Ｊｒ．時代～………………………………８２
●ＰＡＲＴ４未知なる領域へ    ２００８…………………９０●ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ    ＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ
ｏｆＩ        ……………１０４
●ＰＲＯＦＩＬＥ……………………………………………１１０」ｄ４ないし１５頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁に，上記見出しの下に，原告Ｉを紹介する前文があり，４ないし１５頁には，写真甲２－１０ないし２７が掲載されている。
ｅ１６ないし５１頁は，「ＰＡＲＴ１    １９９９－２００５フルスロットルの記憶」の章で，１６頁には，上記見出しの下に，原告Ｉの個性などを記述した前文があり，１６ないし２７，３０ないし５１頁には，写真甲２－２８ないし４１，４６ないし７２が掲載され，１７，１８，２０ないし２４，３０，３１，３６，３７，３９，４０，４２，４４ないし４８及び５１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｉ又は嵐に関する短い記述がある。
２８及び２９頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ①“ヘタレ”が人の心を打つとき」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲２－４２及び４４を背景に，原告Ｉが運動を苦手としながら努力をしたことなどを説明する文章があり，写真甲２－４３及び４５が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ５２ないし８１頁は，「ＰＡＲＴ２    ２００６－２００７ＷｉｔｈａＰａｓｓｉｏｎ」の章で，５２頁には，上記見出しの下に，２００６，２００７年における原告Ｉの活躍を記述する前文があり，５２ないし６５，６８ないし８１頁には，写真甲２－７３ないし９３，９８ないし１１９写真が掲載され，５３，５４，５６，５８，６０，６５，６８，７０，７２ないし７４，７８ないし８１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｉ又は嵐に関する短い記述がある。


６６及び６７頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ②パブリックイメージをぶっ壊せ！」との小見出しのコラムで，２頁に渡し，写真甲２－９４及び９６を背景に，原告Ｉに友人が多いことや原告Ｉの知的なイメージなどを記述する文章があり，写真甲２－９５及び９７が掲載されている。ｇ８２ないし８９頁は，「ＰＡＲＴ３    Ｉ'ｓＪｒ．ｄａｙｓ～Ｊｒ．時代～」の章で，８２頁には，上記見出しの下に，ジャニーズＪｒ．時代の原告Ｉを記述する前文があり，８２ないし８９頁には，写真甲２－１２０ないし１４２が掲載され，８３，８５及び８８頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｉに関する短い記述がある。
ｈ９０ないし１０３頁は，「ＰＡＲＴ４    ２００８未知なる領域へ」の章で，９０頁には，上記見出しの下に，２００８年における原告Ｉの活躍を記述する前文があり，９０ないし１０３頁には，写真甲２－１４３ないし１６１が掲載され，９０ないし９３及び９６頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｉに関する短い記述がある。
ｉ１０４ないし１０９頁は，「ＳＰＥＣＩＡＬ    ＰＡＲＴＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ    ｏｆＩ」の章で，１０４及び１０５頁には，上記見出しの下に，原告Ｉのファッションを記述する前文があり，１０４ないし１０９頁には，写真甲２－１６２ないし１７１が掲載され，１０８頁には，写真の脇に原告Ｉに関する短い記述がある。ｊ１１０頁は，「ＡＲＡＳＨＩ    ＰＲＯＦＩＬＥ」との小見出しのコラムで，嵐のＣＤ，コンサートの題名等の情報が記載され，写真甲２－１７２が掲載されている。
１１１頁には，「ＩＰＲＯＦＩＬＥ」との小見出しの下に，原告Ｉの生年月日，出身地等の情報とともに，原告Ｉが出演したドラマ，舞台，報道番組，ソロコンサート，ＣＭの題名等の情報が記載され，写真甲２－１７３及び１７４が掲載されている。
ｋ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者についての説明が記載され，写真甲２－１７５ないし１７９が掲載されている。
ｌ裏表紙には，目次が記載され，写真甲２－１８０及び１８１が掲載されている。
(イ)本件書籍２は，その題名を「Ｉ    コンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」との記載があるように，原告Ｉを主な被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍２は，表紙のほか，１１２頁の全てにわたり，主に原告Ｉを被写体とするカラー写真１８１枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ４」及び「ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ①」及び「Ｃｏｌｕｍｎ②」の各コラムには比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムの内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムは，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍２は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍２に掲載する行為は，原告Ｉの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｉの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｉのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
ウ本件書籍３について
(ア)証拠（甲３）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍３は，「嵐    Ｊコンプリートお宝フォトファイルＡｐｐａｓｓｉｏｎａｔａ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。
本件書籍３には，その表表紙，裏表紙及び表表紙の袖を含めて，原告Ｊを被写体とするカラー写真が合計１８２枚（写真甲３－１ないし１８２）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(3)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲３－２０に写っているのは原告Ｊ及び原告Ｋであり，写真甲３－２１に写っているのは原告Ｊのみである。また，写真甲３－５０は３２頁の左下に，写真甲３－５２は３３頁の右下に，写真甲３－８３は５６頁に，写真甲３－１２８は８６頁の左下に，写真甲３－１３０は８７頁の中央に，写真甲３－１４３は９５頁に掲載されている。）。


ｂ表表紙には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩコンプリートお宝フォトファイルＪＡｐｐａｓｓｉｏｎａｔａ」，「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲３－１ないし３が掲載されている。また，背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    Ｊコンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲３－４及び５が掲載されている。
ｃ１頁には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩコンプリートお宝フォトファイルＪＡｐｐａｓｓｉｏｎａｔａ」と記載され，写真甲３－６及び７が掲載されている。
２頁には，「ＣＯＮＴＥＮＴＳＪ」との見出しの下に，次のような目次が記載されて，写真甲３－８が掲載され，３頁には，写真甲３－９が掲載されている。
「●Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ……………………………………４●ＰＡＲＴ１雑草魂の航跡    １９９９－２００３………１８
Ｃｏｌｕｍｎ①怖いものはない，さあ前を向け！
………………………………３２
●ＰＡＲＴ２飛躍のとき    ２００４－２００６…………４６●ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ    ＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ
ｏｆＪ              ………６４
●ＰＡＲＴ３目の前に君の時代が！    ２００７－２００８
………………………６８
Ｃｏｌｕｍｎ②嵐の“肝”を握る男    ………８６
●ＰＡＲＴ４Ｊ'ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ
～Ｊｒ．時代～……………………………１０２
●ＰＲＯＦＩＬＥ……………………………………………１１０」ｄ４ないし１７頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁に，上記見出しの下に，原告Ｊを紹介する前文があり，４ないし１７頁には，写真甲３－１０ないし２９が掲載されている。
ｅ１８ないし３１頁は，「ＰＡＲＴ１    １９９９－２００３雑草魂の航跡」の章で，１８頁には，上記見出しの下に，原告Ｊの性格などを記述した前文があり，１８ないし３１，３４ないし４５頁には，写真甲３－３０ないし４８，５３ないし６８が掲載され，１９ないし２４，２７，３１，３４，３６，４０，４４及び４５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｊ又は嵐に関する短い記述がある。
３２及び３３頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ①怖いものはない，さあ前を向け！」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲３－４９及び５１を背景に，原告Ｊが出演したテレビ番組にどのように取り組んでいたかなどを記述する文章があり，写真甲３－５０及び５２が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ４６ないし６３頁は，「ＰＡＲＴ２    ２００４－２００６飛躍のとき」の章で，４６頁には，上記見出しの下に，原告Ｊが２００４年以降，出演するテレビ番組をきっかけに単独での仕事を増やしたことなどを記述する前文があり，４６ないし６３頁には，写真甲３－６９ないし９４が掲載され，４６ないし４８，５０，５１，５３，５７及び６３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｊ又は嵐に関する短い記述がある。
ｇ６４ないし６７頁は，「ＳＰＥＣＩＡＬ    ＰＡＲＴＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ    ｏｆＪ」の章で，６４及び６５頁には，上記見出しの下に，原告Ｊのファッションを記述する前文があり，６４ないし６７頁には，写真甲３－９５ないし１００が掲載され，６５頁には，写真の脇に原告Ｊに関する短い記述がある。
ｈ６８ないし１０１頁は，「ＰＡＲＴ３    ２００７－２００８目の前に君の時代が！」の章で，６８頁には，上記見出しの下に，２００７，２００８年における原告Ｊの活動を記述する前文があり，６８ないし８５，８８ないし１０１頁には，写真甲３－１０１ないし１２６，１３１ないし１５４が掲載され，６９，７２，７４，７８，８０，８５，８８，８９，９３，９４，９７及び１０１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｊ又は嵐に関する短い記述がある。
８６及び８７頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ②嵐の“肝”を握る男」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲３－１２７及び１２９を背景に，原告Ｊの人柄やその魅力などを記述する文章があり，写真甲３－１２８及び１３０が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｉ１０２ないし１０９頁は，「ＰＡＲＴ４    Ｊ'ｓＪｒ．ｄａｙｓ～Ｊｒ．時代～」の章で，１０２頁には，上記見出しの下に，ジャニーズＪｒ．時代の原告Ｊを記述する前文があり，１０２ないし１０９頁には，写真甲３－１５５ないし１７２が掲載され，１０２，１０４及び１０８頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｊに関する短い記述がある。


ｊ１１０頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    ＰＲＯＦＩＬＥ」との小見出しの下に，嵐のＣＤのタイトルやコンサートの題名等の情報が記載され，写真甲３－１７３が掲載されている。
１１１頁には，「ＪＰＲＯＦＩＬＥ」との小見出しの下に，原告Ｊの生年月日，出身地等の情報とともに，原告Ｊが出演したドラマ，映画，舞台，ＣＭの題名等の情報が記載され，写真甲３－１７４及び１７５が掲載されている。
ｋ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲３－１７６ないし１８０が掲載されている。
ｌ裏表紙には，目次が記載され，写真甲３－１８１及び１８２が掲載されている。
(イ)本件書籍３は，その題名を「Ｊ    コンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」との記載があるように，原告Ｊを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍３は，表紙のほか，１１２頁全てにわたり，原告Ｊを被写体とするカラー写真１８２枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ４」及び「ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ①」及び「Ｃｏｌｕｍｎ②」の各コラムには比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムの内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムは，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍３は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍３に掲載する行為は，原告Ｊの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｊの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｊのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
エ本件書籍４について
(ア)証拠（甲４）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍４は，「嵐    Ｋコンプリートお宝フォトファイルＩｎｆｉｎｉｔｙ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。本件書籍４には，その表表紙，裏表紙及び表表紙の袖を含めて，主に原告Ｋを被写体とするカラー写真が合計１８０枚（写真甲４－１ないし１８０）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(4)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲４－２７は１６頁に，写真甲４－３７は２５頁に，写真甲４－４９は３４頁の中央に，写真甲４－５１は３５頁の右下に，写真甲４－５８は４３頁に，写真甲４－８３は５８，５９頁の上に，写真甲４－８５は５９頁の上に，写真甲４－８６は５９頁の下に，写真甲４－９７は６６頁に，写真甲４－９９は６７頁に，写真甲４－１２５は８４頁の中央に，写真甲４－１２７は８５頁の右下に掲載されている。また，写真甲４－１２０の大きさは「Ｄ」である。）。
ｂ表表紙には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩコンプリートお宝フォトファイルＫＩｎｆｉｎｉｔｙ」，「秘蔵お宝写真１６０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲４－１ないし３が掲載されている。また，背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    Ｋコンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲４－４及び５が掲載されている。
ｃ１頁には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩコンプリートお宝フォトファイルＫＩｎｆｉｎｉｔｙ」と記載され，写真４－６及び７が掲載されている。
２及び３頁には，「ＣＯＮＴＥＮＴＳＫ」との見出しの下に，次のような目次が掲載され，写真甲４－８及び９が掲載されている。「●Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ……………………………………４●ＰＡＲＴ１挑戦の軌跡    １９９９－２００３…………１０
Ｃｏｌｕｍｎ①半端モンから一途な男に…３４
●ＰＡＲＴ２Ｕｐ    ａｎｄＣｏｍｉｎｇ    ２００４－
２００６………………………………………４０
●ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ    ＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ
ｏｆＫ                  …５６
●ＰＡＲＴ３新境地への飛翔    ２００７－２００８……６２
Ｃｏｌｕｍｎ②コントが見たい！    ………８４


●ＰＡＲＴ４Ｋ'ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ
～Ｊｒ．時代～……………………………１０２
●ＰＲＯＦＩＬＥ……………………………………………１１０」ｄ４ないし９頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁に，上記見出しの下に，原告Ｋを紹介する前文があり，４ないし９頁には，写真甲４－１０ないし２１が掲載されている。
ｅ１０ないし３３頁は，「ＰＡＲＴ１    挑戦の軌跡１９９９－２００３」の章で，１０頁には，上記見出しの下に，デビュー当時の原告Ｋを記述した前文があり，１０ないし３３，３６ないし３９頁には，写真甲４－２２ないし４７，５２ないし５４が掲載され，１０，１１，１３，１４，１６ないし１９，２２ないし２４，２６ないし２８，３７ないし３９頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｋ又は嵐に関する短い記述がある。
３４及び３５頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ①半端モンから一途な男に」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲４－４８及び５０を背景に，原告Ｋの率直な性格などを記述する文章があり，写真甲４－４９及び５１が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ４０ないし５５頁は，「ＰＡＲＴ２    ２００４－２００６Ｕｐ    ａｎｄＣｏｍｉｎｇ」の章で，４０頁には，上記見出しの下に，原告Ｋの問題解決能力の高さなどを記述する前文があり，４０ないし５５頁には，写真甲４－５５ないし７８が掲載され，４０，４１，４３ないし４７，４９，５０，５３及び５５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｋ又は嵐に関する短い記述がある。
ｇ５６ないし６１頁は，「ＳＰＥＣＩＡＬ    ＰＡＲＴＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ    ｏｆＫ」の章で，５６及び５７頁には，上記見出しの下に，原告Ｋのファッションを記述する前文があり，５６ないし６１頁には，写真甲４－７９ないし９１が掲載され，５９頁には，写真の脇に原告Ｋに関する短い記述がある。
ｈ６２ないし８３頁は，「ＰＡＲＴ３    ２００７－２００８新境地への飛翔」の章で，６２頁には，上記見出しの下に，２００７，２００８年における原告Ｋの活動を記述する前文があり，６２ないし８３，８６ないし１０１頁には，写真甲４－９２ないし１２３，１２８ないし１４９が掲載され，６２，６６，６７，７０，７８ないし８０，８２，８３，８６，９７及び１００頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｋ又は嵐に関する短い記述がある。
８４及び８５頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ②コントが見たい！」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲４－１２４及び１２６を背景に，役者としての原告Ｋのスタイルなどを記述する文章があり，写真甲４－１２５及び１２７が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｉ１０２ないし１０９頁は，「ＰＡＲＴ４    ～Ｊｒ．時代～Ｋ'ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ」の章で，１０２頁には，上記見出しの下に，ジャニーズＪｒ．時代の原告Ｋを記述する前文があり，１０２ないし１０９頁には，写真甲４－１５０ないし１７０が掲載され，１０３，１０７，１０８頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｋに関する短い記述がある。ｊ１１０頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    ＰＲＯＦＩＬＥ」との見出しの下に，嵐のＣＤのタイトルやコンサートの題名等の情報が記載され，写真甲４－１７１が掲載されている。
１１１頁には，「ＫＰＲＯＦＩＬＥ」との見出しの下に，原告Ｋの生年月日，出身地等の情報とともに，原告Ｋが出演したドラマ，映画，舞台，ＣＭの題名等の情報が記載され，写真甲４－１７２及び１７３が掲載されている。
ｋ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲４－１７４ないし１７８が掲載されている。
ｌ裏表紙には，目次が記載され，写真甲４－１７９及び１８０が掲載されている。
(イ)本件書籍４は，その題名を「Ｋ    コンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「秘蔵お宝写真１６０カットで綴る情熱のメモリー」との記載があるように，原告Ｋを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。


すなわち，本件書籍４は，表紙のほか，１１２頁全てにわたり，主に原告Ｋを被写体とするカラー写真１８０枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ４」及び「ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ①」及び「Ｃｏｌｕｍｎ②」の各コラムには比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムの内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムは，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍４は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍４に掲載する行為は，原告Ｋの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用して，専ら原告Ｋの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｋのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
オ本件書籍５について
(ア)証拠（甲５）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍５は，「嵐    Ｌコンプリートお宝フォトファイルＴｈｅＴｏｐｓ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。本件書籍５には，その表表紙，裏表紙及び表表紙の袖を含めて，主に原告Ｌを被写体とするカラー写真が合計１８０枚（写真甲５－１ないし１８０）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(5)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲５－４７は２８頁の中央に，写真甲５－４９は２９頁の左下に，写真甲５－１０６は６８頁の左下に，写真甲５－１０７は６８頁の右下に，写真甲５－１０８は６９頁の下に，写真甲５－１３８は８８頁の左下に，写真甲５－１４０は８９頁の左下に掲載されている。また，写真甲５－３４の大きさは「Ｂ」であり，写真甲５－３８の大きさは「Ｂ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＬＴｈｅ    Ｔｏｐｓ」，「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲５－１ないし３が掲載されている。また，背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    Ｌコンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲５－４及び５が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＡＲＡＳＨＩ    嵐コンプリートお宝フォトファイルＬＴｈｅ    Ｔｏｐｓ」，「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」と記載され，写真甲５－６及び７が掲載されている。２頁には，「ＣＯＮＴＥＮＴＳＬ」との見出しの下に，次のような目次が記載されて，写真甲５－８が掲載され，３頁には，写真甲５－９が掲載されている。
「●Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ……………………………………４●ＰＡＲＴ１躍動の軌跡    １９９９－２００１…………１４
Ｃｏｌｕｍｎ①生一本    ……………………２８
●ＰＡＲＴ２トップアイドルの挑戦    ２００２－２００６
……………………………………………………４２
●ＰＡＲＴ３Ｌ’ｓ    Ｊｒ．ｄａｙｓ
～Ｊｒ．時代～………………………………５６
●ＰＡＲＴ４Ｄｏ    ｔｈｅｂｅｓｔ    ２００７－２００８
…………………………………………………６４
Ｃｏｌｕｍｎ②役者の本領    ………………８８
●ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ    ＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ
ｏｆＬ        ……………１０６
●ＰＲＯＦＩＬＥ……………………………………………１１０」ｄ４ないし１３頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁には，上記見出しの下に，原告Ｌを紹介する前文があり，４ないし１３頁には，写真甲５－１０ないし２７が掲載されている。
ｅ１４ないし４１頁は，「ＰＡＲＴ１    躍動の軌跡１９９９－２００１」の章で，１４頁には，上記見出しの下に，嵐がデビュー直後から破格の扱いだったことなどを記述する前文があり，１４ないし２７，３０ないし４１頁には，写真甲５－２８ないし４５，５０ないし６４が掲載され，１４ないし１７，１９ないし２１，２３，２６，３０，３３及び３４頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｌ又は嵐に関する短い記述がある。


２８及び２９頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ①生一本」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲５－４６及び４８を背景に，原告Ｌの一本気な性格などを記述する文章があり，写真甲５－４７及び４９が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ４２ないし５５頁は，「ＰＡＲＴ２    ２００２－２００６トップアイドルの挑戦」の章で，４２頁には，上記見出しの下に，２００２年以降における原告Ｌの活躍などを記述する前文があり，４２ないし５５頁には，写真甲５－６５ないし８６が掲載され，４２ないし４４，４６ないし４８，５０，５１，５３ないし５５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｌ又は嵐に関する短い記述がある。
ｇ５６ないし６３頁は，「ＰＡＲＴ３    Ｌ'ｓＪｒ．ｄａｙｓ    ～Ｊｒ．時代～」の章で，５６頁には，見出しの下，ジャニーズＪｒ．時代の原告Ｌを記述する前文があり，５６ないし６３頁には，写真甲５－８７ないし１００が掲載され，５７，５８及び６０頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｌに関する短い記述がある。
ｈ６４ないし１０５頁は，「ＰＡＲＴ４    Ｄｏｔｈｅ    ｂｅｓｔ２００７－２００８」の章で，６４頁には，上記見出しの下に，２００７，２００８年における嵐の活躍などを記述する前文があり，６４ないし８７，９０ないし１０５頁には，写真甲５－１０１ないし１３６，１４１ないし１６２が掲載され，６５，６９，７１，７７，８２，８３，９０，９２，９５，１０１，１０４及び１０５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｌに関する短い記述がある。
８８及び８９頁は，「Ｃｏｌｕｍｎ②役者の本領」との小見出しのコラムで，２頁にわたり，写真甲５－１３７及び１３９を背景に，役者としての原告Ｌの評価などなどを記述する文章があり，写真甲５－１３８及び１４０が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｉ１０６ないし１０９頁は，「ＳＰＥＣＩＡＬ    ＰＡＲＴＰｒｅｃｉｏｕｓＳｈｏｔｓ    ｏｆＬ」の章で，１０６及び１０７頁には，上記見出しの下に，原告Ｌのファッションを記述する前文があり，１０６ないし１０９頁には，写真甲５－１６３ないし１７０が掲載され，１０９頁には，写真の脇に原告Ｌに関する短い記述がある。ｊ１１０頁は，「ＡＲＡＳＨＩ    ＰＲＯＦＩＬＥ」との小見出しの下に，嵐のＣＤのタイトルやコンサートの題名等の情報が記載され，写真甲５－１７１が掲載されている。
１１１頁には，「ＬＰＲＯＦＩＬＥ」との見出しの下に，原告Ｌの生年月日，出身地等の情報とともに，原告Ｌが出演したドラマ，映画，舞台，ＣＭの題名等の情報が記載され，写真甲５－１７２及び１７３が掲載されている。
ｋ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲５－１７４ないし１７８が掲載されている。
ｌ裏表紙には，目次が記載され，写真甲５－１７９及び１８０が掲載されている。
(イ)本件書籍５は，その題名を「Ｌ    コンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「秘蔵お宝写真１７０カットで綴る情熱のメモリー」との記載があるように，原告Ｌを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍５は，表紙のほか，１１２頁全てにわたり，原告Ｌを被写体とするカラー写真１８０枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ４」及び「ＳＰＥＣＩＡＬＰＡＲＴ」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「Ｃｏｌｕｍｎ①」及び「Ｃｏｌｕｍｎ②」の各コラムには比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムの内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムは，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍５は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍５に掲載する行為は，原告Ｌの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら原告Ｌの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，原告Ｌのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
カ本件書籍６について
(ア)証拠（甲６）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍６は，「嵐    お宝フォトＢＯＯＫＢＩＧ    ＷＡＶＥ」という題名の，Ａ５判サイズで全１２８頁の書籍である。


本件書籍６には，その表表紙，表表紙の袖，裏表紙及び裏表紙の袖を含めて，嵐のメンバーである原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ又は原告Ｌを被写体とする写真がカラーで２２７枚，白黒で１５枚合計２４２枚（写真甲６－１ないし２４２。写真甲６－２２２ないし２３６が白黒写真であり，そのほかがカラー写真である。）の写真が掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(6)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲６－６９の大きさは「Ｄ」，写真甲６－１５７の大きさは「Ｅ」，写真甲６－２０９の大きさは「Ｄ」である。）。
ｂ表表紙には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩお宝フォトＢＯＯＫ    ＢＩＧＷＡＶＥ」，「永久保存版」，「お宝フォト全２２０カットで綴る“嵐”それぞれの成長の軌跡」と記載され，写真甲６－１ないし５が掲載されている。また，背表紙には，「嵐ＡＲＡＳＨＩ    お宝フォトＢＯＯＫＢＩＧ    ＷＡＶＥ」，「永久保存版」と記載されている。そして，表表紙の袖には，写真甲６－６ないし１０が掲載されている。ｃ１頁には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩお宝フォトＢＯＯＫ    ＢＩＧＷＡＶＥ」，「永久保存版」，「お宝フォト全２２０カットで綴る“嵐”それぞれの成長の軌跡」と記載され，写真甲６－１１ないし１５が掲載されている。
２頁には「ＣＯＮＴＥＮＴＳ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，２及び３頁には写真甲６－１６が掲載されている。
「●Ｉｎｔｏｒｏｄｕｃｔｉｏｎ４
●Ｗａｖｅ１Ｊ    １２
バラエティの救世主！？
●Ｗａｖｅ２Ｋ    ３２
アイドルは観察がお好き？
●Ｗａｖｅ３Ｌ    ５２
世界のファンを魅了しろ！
●Ｗａｖｅ４Ｈ    ７２
異色のリーダー
●Ｗａｖｅ５Ｉ    ８８
知性がピカイチ！
●Ｗａｖｅ６嵐の軌跡    １０８
★ＣｏｍｐｌｅｔｅＰｒｏｆｉｌｅ    １９９４～２００７
１２４」
ｄ４ないし１１頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，４及び５頁には   ，「Ｉｎ   ｔｒｏ   ｄｕｃ   ｔｉｏ   ｎ   ２００   ７   嵐，ド   ーム上陸！！」との見出しの下に，２００７年における嵐の東京ドーム公演を記述する前文があり，４ないし１１頁には，写真甲６－１７ないし２４が掲載されている。
ｅ１２ないし３１頁は，「ＷＡＶＥ１    Ｊ」の章で，１２頁には，上記見出しの下に，生年月日等の情報や原告Ｊを紹介する前文があり，末尾に「バラエティの救世主！？」との記載がある。そして，１２ないし３１頁には，写真甲２５ないし６５が掲載され，１３ないし１７，２３，２４及び２６頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｊに関する短い記述がある。
１８頁には，「天然ボケのパイオニア」との小見出しのコラムがあり，原告Ｊの天然ぼけのキャラクターなどを記述する文章がある。また，２８頁には，「Ａの嵐！」との小見出しのコラムがあり，原告Ｊのテレビ番組での活躍などについて述べる文章が掲載されている。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｆ３２ないし５１頁は「ＷＡＶＥ２    Ｋ」の章で，３２頁には，上記見出しの下に，生年月日等の情報や原告Ｋを紹介する前文があり，末尾に「アイドルは観察がお好き？」との記載がある。そして，３２ないし５１頁には，写真甲６－６６ないし１０７が掲載され，３３，３４，３６ないし３９，４４ないし４７頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｋに関する短い記述がある。
４０頁には，「和製ジェームス・ディーン？」との小見出しのコラムがあり，役者としての原告Ｋについて記述する文章がある。また，４９頁には，「時代にフィットした「省エネ主義」」との小見出しのコラムがあり，原告Ｋの性格などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｇ５２ないし７１頁は，「ＷＡＶＥ３    Ｌ」の章で，５３頁には，上記見出しの下に，生年月日等の情報や原告Ｌを紹介する前文があり，末尾に「世界のファンを魅了しろ！」との記載がある。そして，５２ないし７１頁には，写真甲６－１０８ないし１４８が掲載され，５２，５４，５５，５７，６３，６５及び６６頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｌに関する短い記述がある。
５８頁には，「スペオキ中のスペオキ」との小見出しのコラムがあり，役者としての原告Ｌの成長などを記述する文章がある。また，６９頁には，「嵐の減らず口大王」との小見出しのコラムがあり，原告Ｌの性格などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。


ｈ７２ないし８７頁は，「ＷＡＶＥ４    Ｈ」の章で，７２頁には，上記見出しの下に，生年月日等の情報や原告Ｈを紹介する前文があり，末尾に「異色のリーダー」との記載がある。そして，７２ないし８７頁には，写真甲６－１４９ないし１８１が掲載され，７４，７５，８０ないし８３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｈに関する短い記述がある。
７７頁には，「Ｈといったら……」との小見出しのコラムがあり，原告Ｈの描画の才能などを記述する文章がある。また，８５頁には，「キャプテンシップを取れ！」との小見出しのコラムがあり，原告Ｈのリーダーとしての在り方などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｉ８８ないし１０７頁は，「ＷＡＶＥ５    Ｉ」の章で，８８頁には，上記見出しの下に，生年月日等の情報や原告Ｉを紹介する前文があり，末尾に「知性がピカイチ！」との記載がある。そして，８８ないし１０７頁には，写真甲６－１８２ないし２２１が掲載され，９０，９１，９３，９９ないし１０３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｉに関する短い記述がある。
９４頁には，「果てしなきチャレンジャー」との小見出しのコラムがあり，原告Ｉが様々なことに挑戦していることなどを記述する文章がある。また，１０４頁には，「でっかく広がれ，友達の輪！」との小見出しのコラムがあり，原告Ｉの友人との関係などを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｊ１０８ないし１２３頁は，「ＷＡＶＥ６    嵐の軌跡」の章で，上記見出しの下に，１０９ないし１２３頁には，嵐のデビューから２００７年までの活躍などを記述する文章があり，１０８，１０９，１１１，１１３，１１５，１１７，１１９，１２１及び１２２頁には，写真甲６－２２２ないし２３１が掲載されている。しかし，文章の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｋ１２４ないし１２７頁は，「嵐    ＣｏｍｐｌｅｔｅＰｒｏｆｉｌｅ１９９４～２００７」の章で，上記見出しの下に，１２４及び１２５頁には，嵐に関する１９９９年から２００６年までの主な出来事，嵐のＣＤ，ビデオ，ＤＶＤ，書籍，写真集のタイトル等や嵐が出演したドラマ，映画，コンサートの題名等の情報が記載され，１２６及び１２７頁には，原告Ｊ，原告Ｋ，原告Ｌ，原告Ｈ及び原告Ｉのそれぞれについて，生年月日，出身地等の情報のほか，出演したドラマ，映画，舞台，ＣＭ，ソロコンサート等の情報が記載されている。そして，１２４及び１２７頁には，写真甲６－２３２及び２３３が掲載されている。
ｌ１２８頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲６－２３４ないし２３６が掲載されている。
ｍ裏表紙には，「嵐    ＡＲＡＳＨＩお宝フォトＢＯＯＫ    ＢＩＧＷＡＶＥ」と記載され，写真甲６－２４２が掲載されている。そして，裏表紙の袖には，写真甲６－２３７ないし２４１写真が掲載されている。
(イ)本件書籍６は，その題名を「嵐    お宝フォトＢＯＯＫＢＩＧ    ＷＡＶＥ」とし，その表表紙に「お宝フォト全２２０カットで綴る“嵐”それぞれの成長の軌跡」との記載があるように，嵐のメンバーである原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍６は，表紙のほか，全１２８頁のうち１１９頁にわたり，上記原告らを被写体とする写真２４２枚（そのうち２２７枚がカラー写真である。）を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＷＡＶＥ１」ないし「ＷＡＶＥ５」）の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章，各「Ｃｈａｐｔｅｒ」の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，「ＷＡＶＥ１」ないし「ＷＡＶＥ５」の各章には二つずつのコラムに比較的まとまった文章があり，「ＷＡＶＥ６」の章には１５頁にわたる嵐の活躍などを記述する文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。そうすると，被告が本件各写真を本件書籍６に掲載する行為は，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｌの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであるから，上記原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
キ本件書籍７について
(ア)証拠（甲７）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍７は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｎ＆Ｍコンプリートお宝フォトファイルＢｒｉｌｌｉａｎｔ」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。


本件書籍７には，その表表紙，裏表紙，表表紙の袖及び裏表紙の袖を含めて，主に原告Ｎ又は原告Ｍを被写体とするカラー写真が合計１９２枚（写真甲７－１ないし１８２，１８５，１８７，１８９ないし１９６）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，個別主張一覧表(7)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲７－１６９の大きさは「Ｄ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｎ＆Ｍコンプリートお宝フォトファイルＢｒｉｌｌｉａｎｔ」，「永久保存版」，「Ｊｒ．時代からメジャーデビューまで，お宝１９０カットでつづる成長の軌跡」と記載され，写真甲７－１及び２が掲載されている。また，背表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮＮ＆Ｍ    コンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，本件書籍７の表表紙の袖には，写真甲７－３が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｎ＆Ｍコンプリートお宝フォトファイルＢｒｉｌｌｉａｎｔ」，「永久保存版」との記載があり，写真甲４ないし６が掲載されている。
２頁には，「ＣｏｎｔｅｎｔｓＮ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，写真甲７－７が掲載されている。
「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ４
ＰＡＲＴ１〈軌跡〉オンリー・ワン    １０
ＰＡＲＴ２〈オリキ時間〉ナル＆ナル    ２８
ＰＡＲＴ３スクール＆フレンズ    ４６
Ｃｏｌｕｍｎ１Ｎ，変節す    １７
Ｃｏｌｕｍｎ２アドレナリンが止まらない！！    ３３
Ｃｏｌｕｍｎ３愛を感じる男…    ４１
Ｃｏｌｕｍｎ４ポーカーがめちゃくちゃ強いわけ    ４８
Ｃｏｌｕｍｎ５恐怖のアクセ    ５４
Ｎ語録①～④１９／２３／３６／４４」
３頁には，「ＣｏｎｔｅｎｔｓＭ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，写真甲７－８が掲載されている。
「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ５６
ＰＡＲＴ１〈軌跡〉マイ・ウェイ    ６４
ＣＡＰ＆ＨＡＴ７６
ＰＡＲＴ２〈オリキ時間〉スィート＆テンダー    ８６
ＰＡＲＴ３オフ＆フレンズ    ９４
Ｃｏｌｕｍｎ１知らぬは本人ばかりなり    ６９
Ｃｏｌｕｍｎ２Ｏとキス    ７９
Ｃｏｌｕｍｎ３無常観…って！？    ９０
Ｃｏｌｕｍｎ４すばるに「オラオラ」    ９９
Ｃｏｌｕｍｎ５オヤジ    １０６
Ｍ語録①～④７０／８２／９７／１０３
ＫＡＴ－ＴＵＮＰＲＯＦＩＬＥ    １１０」
ｄ４ないし９頁には，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」との章で，４及び５頁には，頁の約半分を占める大きな文字で「Ｎ」と記載され，「ＮＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」との見出しの下に，原告Ｎを紹介する前文があり，４ないし９頁には，写真甲７－９ないし１３が掲載されている。
ｅ１０ないし２７頁は，「Ｎ    ＮＰＡＲＴ１    〈軌跡〉オンリー・ワン」の章で，１１頁には，上記見出しの下に，原告Ｎの髪型を記述する前文があり，１０ないし１６，１８ないし２７頁には，写真甲７－１４ないし４６が掲載され，１１，１２，１４ないし１６，１９，２４ないし２６頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｎに関する短い記述がある。
１７頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１Ｎ，変節す」との小見出しの下に，原告Ｎがかつてある歌手を意識していたことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
１９及び２３頁には，「Ｎ語録」と題する，原告Ｎや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事がある。しかし，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｆ２８ないし４５頁は，「Ｎ    ＮＰＡＲＴ２    〈オリキ時間〉ナル＆ナル」の章で，２８頁には，上記見出しの下に，原告Ｎとそのファンとの関係を記述する前文があり，２８ないし３２，３４ないし４０，４２ないし４５頁には，写真甲７－４７ないし７４が掲載され，２９ないし３２，３４，３６，３８，４２及び４４頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｎに関する短い記述がある。


３３頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２アドレナリンが止まらない！！」との小見出しの下に，原告Ｎがけんか早いことなどを記述する文章があり，４１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３愛を感じる男…」との小見出しの下に，原告Ｎが苦労して高校に通学したことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
３６及び４４頁には，「Ｎ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｇ４６ないし５５頁は，「Ｎ    ＮＰＡＲＴ３    スクール＆フレンズ」の章で，４６頁には，上記見出しの下に，原告Ｎの高校への通学を記述する前文があり，４６，４７，４９ないし５５頁には，写真甲７－７５ないし９２が掲載され，５２及び５３頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｎに関する短い記述がある。
４８頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４ポーカーがめちゃくちゃ強いわけ」との小見出しの下に，原告Ｎが髪型の変更を繰り返したことなどを記述する文章があり，５４及び５５頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５恐怖のアクセ」との小見出しの下に，原告Ｎのアクセサリー，中でもとげを基調としたブレスレットとネックレスにまつわるエピソードなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｈ５６ないし５９頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５７頁には，頁の約半分を占める大きな文字で「Ｍ」と記載され，「ＭＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」との見出しの下に，原告Ｍを紹介する前文があり，５６，５８ないし６３頁には，写真甲７－９３ないし９９が掲載されている。
ｉ６４ないし８５頁は，「Ｍ    ＭＰＡＲＴ１    〈軌跡〉マイ・ウェイ」の章で，６４頁には，上記見出しの下に，原告Ｍについて記述する前文があり，６４ないし６８，７０ないし７８，８０ないし８５頁には，写真甲７－１００ないし１３８が掲載され，６５ないし６７，７０ないし７８，８０ないし８２及び８５頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｍに関する短い記述がある。
７０及び８２頁には，「Ｍ語録」と題する，原告Ｍや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
７６頁には，「ＣＡＰ＆ＨＡＴ」との小見出しの下に，原告Ｍの帽子について記述する前文があり，写真甲７－１２１ないし１２８は，帽子を着用した原告Ｍを被写体とするものである。
６９頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１知らぬは本人ばかりなり」との小見出しの下に，原告Ｍのギターの腕前などを記述する文章があり，７９頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２Ｏとキス」との小見出しの下に，原告Ｍと原告Ｏの仲が良いことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｊ８６ないし９３頁は，「Ｍ    ＭＰＡＲＴ２    〈オリキ時間〉スィート＆テンダー」の章で，８６頁には，上記見出しの下に，原告Ｍとそのファンとの関係を記述する前文があり，８６ないし９３頁には，写真甲７－１３９ないし１５３が枚掲載され，８７，８９ないし９２頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｍに関する短い記述がある。９０及び９１頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３無常観…って！？」との小見出しの下に，原告Ｍに詩人のようなところがあることなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｋ９４ないし１０９頁は「Ｍ    ＭＰＡＲＴ３    オフ＆フレンズ」の章で，９４頁には，上記見出しの下に，原告Ｍの交友関係を記述する前文があり，９４ないし９８，１００ないし１０５，１０７ないし１０９頁には，写真甲７－１５４ないし１８０が掲載され，９５ないし９８，１００ないし１０４頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｍに関する短い記述がある。
９７及び１０３頁には「Ｍ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。９９頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４すばるに「オラオラ」」との小見出しの下に，原告Ｍに注意力に欠けるところがあることなどを記述する文章があり，１０６頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５オヤジ」との小見出しの下に，原告Ｍの家族のことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｌ１１０及び１１１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    ＰＲＯＦＩＬＥ１９９８－２００６」との見出しの下に，ＫＡＴ－ＴＵＮに関する１９９８年から２００６年までの主な出来事が記載され，写真甲７－１８１ないし１８８が掲載されている。
ｍ１１２頁には，奥付と同書籍の編著者の紹介が記載され，写真甲７－１８９ないし１９４が掲載されている。
ｎ裏表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｎ＆Ｍコンプリートお宝フォトファイルＢｒｉｌｌｉａｎｔ」と記載され，写真甲７－１９６が掲載されている。また，同裏表紙の袖には，写真甲７－１９５が掲載されている。


(イ)本件書籍７は，その題名を「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｎ＆Ｍコンプリートお宝フォトファイル」とし，その表表紙に「Ｊｒ．時代からメジャーデビューまで，お宝１９０カットでつづる成長の軌跡」との記載があるように，原告Ｎ又は原告Ｍを被写体とする写真を大量に掲載した写真集である。
すなわち，本件書籍７は，表紙のほか，全１１２頁のうち１０３頁にわたり，原告Ｎ又は原告Ｍを被写体とするカラー写真１９２枚を掲載したものであり，しかも，その大部分は，写真だけか，写真の脇に短い記述を添えただけのものである。そして，原告Ｎ及び原告Ｍについての各章（「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」，「ＰＡＲＴ１」ないし「ＰＡＲＴ３」）や原告Ｍについての「ＣＡＰ＆ＨＡＴ」の冒頭には見出しとともに前文があるが，いずれの前文も，写真を掲載した各章等の導入としての意義があるというにとどまり，これを超えて，独立した意義があるということはできない。また，原告Ｎ及び原告Ｍそれぞれの「Ｃｏｌｕｍｎ１」ないし「Ｃｏｌｕｍｎ５」の各コラムや「Ｎ語録」又は「Ｍ語録」と題する囲み記事には比較的まとまった文章があるが，その具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はないから，掲載された写真が，上記コラムや記事の内容を補足するものということはできず，かえって，本件各写真の枚数やその取り扱われ方等に照らすと，上記コラムや記事は，本件各写真の添え物であって独立した意義があるとは認められない。これらの事情に照らすと，本件書籍７は，本件各写真を鑑賞の対象とすることを目的とするものというべきである。
そうすると，被告が本件各写真を本件書籍７に掲載する行為は，原告Ｎ及び原告Ｍの肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，専ら上記原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものであり，上記原告らのパブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となるというべきである。
ク本件書籍８について
(ア)証拠（甲８）によれば，次の事実が認められる。ａ本件書籍８は，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐ＆Ｏコンプリートお宝フォトファイルＡｍａｚｉｎｇ！」という題名の，Ａ５判サイズで全１１２頁の書籍である。
本件書籍８には，その表表紙，裏表紙，表表紙の袖及び裏表紙の袖を含めると，主に原告Ｐ又は原告Ｏを被写体とするカラー写真が合計１９３枚（写真甲８－１ないし１８０，１８３ないし１８５，１８８ないし１９７）掲載されており，各写真が掲載された頁，各頁に複数の写真が掲載された場合の各写真の位置，各写真の被写体とされた原告は，別紙個別主張一覧表(8)の「原告らの主張」の「掲載ページ」欄，「掲載場所」欄及び「被撮影者」欄に記載のとおりであり，また，各写真の大きさは，同表の「被告の主張及び原告らの認否」の「写真の大きさ」欄の「被告」欄に記載のとおりである（ただし，写真甲８－５９の大きさは「Ｄ」である。）。
ｂ表表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐ＆Ｏコンプリートお宝フォトファイルＡｍａｚｉｎｇ！」，「永久保存版」，「Ｊｒ．時代からメジャーデビューまで，お宝１８０カットでつづる成長の軌跡」と記載され，写真甲８－１及び２が掲載されている。また，背表紙には，「ＫＡＴ－ＴＵＮＰ＆Ｏ    コンプリートお宝フォトファイル」と記載されている。そして，本件書籍８の表表紙の袖には，写真甲８－３が掲載されている。
ｃ１頁には，「ＫＡＴ－ＴＵＮ    Ｐ＆Ｏコンプリートお宝フォトファイルＡｍａｚｉｎｇ！」，「永久保存版」との記載があり，写真甲８－４ないし６が掲載されている。
２頁には，「ＣｏｎｔｅｎｔｓＰ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，写真甲８－７が掲載されている。
「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ４
ＰＡＲＴ１〈軌跡〉ホップ＆ステップ    １２
ＰＡＲＴ２〈オリキ時間〉スマイル＆ガッツ    ２８
ＰＡＲＴ３スクール＆フレンズ    ４２
Ｃｏｌｕｍｎ１Ｐのまわりはたいへんだ！    １６
Ｃｏｌｕｍｎ２バナナひと房のこころ    ２３
Ｃｏｌｕｍｎ３バランサーとして    ３３
Ｃｏｌｕｍｎ４ストレスなんて蹴散らしてしまえ！    ４４
Ｃｏｌｕｍｎ５心配のタネは尽きず……    ５３
Ｐ語録①～④２０／３１／３６／５１」
３頁には，「ＣｏｎｔｅｎｔｓＯ」との見出しの下に，次のような目次が記載され，写真甲８－８が掲載されている。
「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ５６
ＰＡＲＴ１〈軌跡〉チェンジ＆チェンジ    ６３
ＰＡＲＴ２〈オリキ時間〉コワモテ＆フレンドリー    ８２
ＰＡＲＴ３スクール＆フレンズ    ９６
Ｃｏｌｕｍｎ１よく眠れ！さあ，食べろ！    ６７Ｃｏｌｕｍｎ２本当の自分を隠してたんだ…    ７７Ｃｏｌｕｍｎ３ヴィン・ディーゼルを目指せ！    ８７
Ｃｏｌｕｍｎ４うちのが一番！！    ９９
Ｃｏｌｕｍｎ５ブルーチーズの魅力？    １０７


Ｏ語録①～④７０／８０／９０／１００
ＫＡＴ－ＴＵＮＰＲＯＦＩＬＥ    １１０」
ｄ４ないし１１頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５頁には，頁の半分以上を占める大きな文字で「Ｐ」と記載され，「ＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎＰ」との見出しの下に，原告Ｐを紹介する前文があり，４，６ないし１１頁には，写真甲８－９ないし１５が掲載されている。
ｅ１２ないし２７頁は，「Ｐ    ＰＰＡＲＴ１    〈軌跡〉ホップ＆ステップ」の章で，１２頁には，上記見出しの下に，原告ＰのジャニーズＪｒ．時代のキャリアが短いことなどを記述する前文があり，１２ないし１５，１７ないし２７頁には，写真甲８－１６ないし４４が掲載され，１３ないし１５，１７，１８，２０ないし２２，２４ないし２７頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｐに関する短い記述がある。１６頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１Ｐのまわりはたいへんだ！」との小見出しの下に，原告Ｐが駄洒落をよく言うことなどを記述する文章があり，２３頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２バナナひと房のこころ」との小見出しの下に，原告Ｐが入院したときに原告Ｏらが見舞いに来たことなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
２０頁には，「Ｐ語録」と題する，原告Ｐや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｆ２８ないし４１頁には，「Ｐ    ＰＰＡＲＴ２    〈オリキ時間〉スマイル＆ガッツ」の章で，２８頁には，上記見出しの下に，原告Ｐとそのファンとの関係を記述する前文があり，２８ないし３２，３４ないし４１頁には，写真甲８－４５ないし６９が掲載され，２９，３６，３７，３９ないし４１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｐに関する短い記述がある。
３１及び３６頁には，「Ｐ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。３３頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ３バランサーとして」との小見出しの下に，原告Ｐがジャグリングやビバップをコンサートで披露していることなどを記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。
ｇ４２ないし５５頁は，「Ｐ    ＰＰＡＲＴ３    スクール＆フレンズ」の章で，４２頁には，上記見出しの下に，原告Ｐの制服姿を記述する前文があり，４２，４３，４５ないし５２，５４，５５頁には，写真甲８－７０ないし８８が掲載され，４３，４５，４７ないし４９頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｐに関する短い記述がある。５１頁には，「Ｐ語録」と題する，前述の囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。４４頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ４ストレスなんて蹴散らしてしまえ！」との小見出しの下に，原告Ｐがゲーム好きであることを記述する文章があり，５３頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ５心配のタネは尽きず……」との小見出しの下に，原告Ｐのファッションのセンスが２００５年ころから向上したことについて記述する文章がある。しかし，コラムの具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。ｈ５６ないし６２頁は，「Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ」の章で，５６頁には，頁の約半分を占める大きな文字で「Ｏ」と記載され，「ＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎＯ」との見出しの下に，原告Ｏを紹介する前文があり，５７ないし６２頁には，写真甲８－８９ないし９４が掲載されている。
ｉ６３ないし８１頁は，「Ｏ    ＯＰＡＲＴ１    〈軌跡〉チェンジ＆チェンジ」の章で，６３頁には，上記見出しの下に，原告Ｏがイメージを大きく変えたことを記述する前文があり，６３ないし６６，６８ないし７６，７８ないし８１頁には，写真甲８－９５ないし１３５が掲載され，６４ないし６６，６８ないし７０，７２，７５，７６，７８，７９，８１頁には，それぞれの写真の脇に原告Ｐに関する短い記述がある。
６７頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ１よく眠れ！さあ，食べろ！」との小見出しの下に，原告Ｏの睡眠や食事について記述する文章があるが，その具体的な内容と掲載されている写真との間に格別の関連はない。また，７７頁には，「Ｃｏｌｕｍｎ２本当の自分を隠してたんだ…」との小見出しの下に，原告Ｏがシューズをたくさん持っていること，ＫＡＴ－ＴＵＮが結成された２００１年からヒップホップのファッションを身にまとうようになったことなど，そのファッションについて記述する文章があり，７６頁には，「ヒップホップ色をより鮮明に打ち出し始めた頃」との記載とともに，写真甲８－１２３が掲載されている。
７０，８０頁には「Ｏ語録」と題する，原告Ｏや他のＫＡＴ－ＴＵＮのメンバーの発言の体裁をとった短い文章から成る囲み記事があるが，記事の具体的な内容と掲載された写真との間に格別の関連はない。