第２条ａ社がユニット生産８社に支払う「ユニット部材」代金の支払条件は，毎月末日締切，翌月末日払いとし，次のとおり支払う。(1)加工費，出荷運賃相当分については現金払い。(2)その他部材費相当分については，ａ社の有償部材費を相殺後，支払日起算９２日サイト期日現金割引方式にて決済する。(3)ａ社と原告との間の基本契約等（前提事実(3)）アａ社と原告は，平成１２年４月１日付けで，本件契約書（甲４）及び本件覚書（甲５）を取り交わし，外壁の製造・売買に関する合意をした。その後，本件契約書等は，平成１７年３月３１日まで本件契約書１１条に基づいて自動的に更新され，契約内容は変更されておらず，本件覚書も同様に変更されていない。
イ本件契約書の要旨
第１条ａ社は本契約の定めるところに従い，原告より原告の製造する「外壁部材」を継続的に購入し，原告はａ社に売り渡すものとする。
第２条原告はａ社の定めた製品規格に合致する「外壁部材」を製造するものとする。
第３条「外壁部材」の購入価格及び支払方法については，別途覚書で定める。
第４条原告はａ社よりの注文書に基づき，「外壁部材」を製造し，指定期日に指定場所に納品する。
第８条原告はａ社に売り渡す「外壁部材」と同一又は類似のものをａ社以外の第三者のために製造加工又は販売してはならない。第１１条本契約の有効期間は契約締結の月より２年間とし，ａ社・原告いずれか一方より期間満了３ヶ月前までに解約の申出のない限り，以降１ヶ年ずつ自動的に更新するものとする。
ウ本件覚書の要旨
第１条１    ａ社が原告より購入する「外壁部材」の価格は，原則として合理的な原価計算の基礎に立ち，ａ社・原告協議の上決定する。
２ａ社の発注量の大幅な増減，経済事情の著しい変動が生じた場合は，ａ社・原告協議の上，購入価格を決定出来るものとする。
第２条ａ社が原告に支払う「外壁部材」代金の支払条件は，毎月末日締切，翌月末日払いとする。
第４条本覚書の有効期間は，原契約の有効期間と同一とする。(4)ａ社とユニット生産８社との間におけるユニットの購入価格の設定方法本件各事業年度に概ね符合する平成１６年３月期ないし平成１８年３月期における，ａ社とユニット生産８社との間におけるユニットの購入価格の設定方法は，以下のとおりであった（甲１２・１７頁ないし２６頁）。
ア期初の計画の立案
ａ社は，各住宅販売会社から半期のユニット住宅の受注見込棟数等を聴取した結果を踏まえ，９月と３月に開催される「生産会社方針検討会」の約１か月前に，ユニット生産８社に対し，生産量変動及び生産量変動に伴う追加的な利益を示す限界利益の予想と，コストダウン目標及び部材費変動予想などが記載されたガイドラインを作成し配布する。ユニット生産８社は，上記ガイドラインを基に半期の各商品の種類別の生産計画を立案し，ａ社の担当者による事前ヒアリングを経て，生産会社方針検討会において報告する。
イ暫定単価の設定
生産会社方針検討会において協議した後，標準設定コストと予測原価の差額を基にユニット生産８社の製造コストの改善状況を考慮して，半期の暫定単価が設定され，１０月と４月に開催される「コスト検討会」において，ユニットの暫定単価が決定される。この暫定単価は，期末において実際原価等を基に変更して確定することが予定されている。ユニットの購入価格は，部材費，加工費及び出荷運賃で構成され（ユニット覚書１条２項），期初からの購入価格は，上記の暫定価格により算定される。
ウ取引価格の算定等
ａ社は，各半期末において実績生産棟数（最終月は見込み）による生産原価を基に，ユニットの取引価格を算定し，ユニット生産８社との間で仕入値増し及び単価変更（以下「ａ社仕入値増し等」という。）を合意し，ａ社からユニット生産８社に対して仕入値増し及び単価変更に関する通知書等を送付する。
ユニット生産８社は，上記の通知書等を基にユニットの種類別の単価を算定し，同単価によりそれぞれ算定したユニットの販売代金をａ社に請求し，ａ社は，ユニット覚書２条のとおり，代金を支払っていた。
エａ社仕入れ値増し等に係る金額の算定方法
上記ウにおけるａ社仕入れ値増し等に係る金額の算定方法の概要は以下のとおりである。
すなわち，ａ社は，ユニット生産８社の計画損益と実績損益に差異が生じているかどうかを確認し，差異があれば，ユニットの生産・出荷棟数の増減，商品タイプの構成比の変動，外壁部門及びｊ部材加工部門を持つユニット生産８社の生産・出荷量の増減，コスト削減活動の達成状況，ユニット生産８社の固定費の増加，木材価格の高騰，全館空調システム（ｐ）の搭載率上昇などを分析・検討し，その差異の発生原因がａ社にあるとａ社の生産・資材部長が判断した場合には，ａ社の帰責相当金額をａ社仕入れ値増し等として購入価格に反映していた。
なお，ａ社とユニット生産８社間のユニット購入価格は，昭和６０年１０月以降，長年にわたり，上記のとおり暫定価格から実際原価等を基に変更して確定する方法により行われていた（甲５３の１ないし３参照）。(5)ａ社と原告との間における外壁の購入価格の設定方法の概要（甲２９ないし３４の各１，甲５０，８１，証人ｉ）
ア期初仮計画
ａ社は，本件各子会社に対し，各半期の期初前に，予算ガイドラインを提示し，半期分の住宅出荷計画の棟数指示を行っていたところ，原告は，この棟数指示を外壁面積に換算することで，期初における自社の出荷量計画（以下「期初仮計画」という。）を策定していた。期初仮計画における価格は，ａ社から通知される当初取引価格（暫定売上係数によるもの）とされていた。
イ予算計画の策定


その後，期初仮計画は，ヒアリング，生産会社方針検討会，予算会議などで煮詰められ，原告は，最終的に，期初におけるコスト検討会における検討を経て，予算計画を策定していた。予算計画は，コスト検討会におけるコスト低減の内容（乙１の２，乙１の５，乙１の８，乙１の１１，乙１の１５及び乙１の１７）に沿ったものとなっていた。予算計画に定められる取引価格（単価）（以下「暫定単価」という。）は，当初取引価格から変更されることがあったが，その場合でも，原告とａ社との間では，外壁の取引価格は変更されず，決済の金額は当初取引価格のままであった。ウ各半期末又は期中における実績見込の算定（甲７４ないし８０（枝番を含む。））
(ア)原告は，平成１５年３月期上期から平成１６年３月期上期までの間は，各半期の期末の直前において，各半期に関する原価計算を行っていた。この原価計算は，期初からの５ヶ月間と期末月の月初めから２４日ないし２５日分の実績と，それ以降の見込み分とを総合して，工程別の原価を把握し，これを製品種類別に配賦するというものであった（原価計算の具体的な内容については後記エ参照）。原告は，この原価計算により，当該半期の外壁の実際原価（実績見込原価）を算出した。さらに，原告は，予算計画における損益（以下「計画損益」という。）と実績見込における損益（以下「見込損益」という。）との差額に関して，それがａ社及び原告のいずれの影響によるものかについての分析（以下「差異分析」という。その具体的な内容については後記オ参照）を行った。そして，原告は，この差異分析の結果と，当該半期において考慮すべきその他の事情とを総合して，当該半期の売上高において調整すべき金額（期末調整額）と最終的な取引価格を算定した。原告は，これをａ社に提示し，双方が合意して，期末調整額及び期末決定価格が決定されていた。
(イ)原告は，平成１６年３月期下期から平成１７年３月期下期までの間は，連結決算の四半期決算公表に備えて，上記の原価計算と価格の決定を各半期の中間月（６月と１２月）で行うことにした。この原価計算は，期初からの２か月と中間月の一部についての実績と，それ以降の約３か月の予測数値とを基礎とするものであり，原価を計算し，損益を算定した。そして，原告は，計画損益と見込損益とを比較して，その差異分析を行い，損益の増減に関してａ社及び原告が果たした役割を把握して，ａ社と原告のそれぞれに帰属すべき損益を決定し，それに基づいて，当該半期の今後の売上高において調整すべき金額（期中調整額）と当該半期における取引価格（以下「期中決定価格」という。）を算定した。原告は，これをａ社に提示し，双方が合意して，期中調整額及び以後の取引価格が決定されていた。
エ原価計算
上記ウにおいて原告が行った原価計算の概要は以下のとおりである（甲８１，甲７４の１の１ないし甲７４の３，甲７５の１ないし３，甲７７の１ないし３，証人ｉ）
(ア)工程別発生原価の把握
原告は，ｃ事業所及びｂ事業所における各外壁の製造工程（素板製造工程，切断工程，フレーム貼合工程，塗装工程，タイル貼工程，出荷工程）ごとに，主要材料・部品費，変動加工費（外注加工費，電力費，燃料費，用水費，変動消耗費等），直接固定費（労務費，賃借料等）等に分けて製造原価を把握した。
(イ)工程別発生原価の製品種類別原価への集約
その上で，原告は，上記(ア)のとおり工程別に集計した原価を，費用ごとに，①素板使用量，②素板生産面積，③製品面積，④鉄フレーム付属品面積，⑤出荷係数に係る配賦基準に従って，(1)塗装外壁（ｋ外壁Ｍ系），(2)タイル外壁（ｋ外壁タイル系），(3)ｊ外壁（ｋ外壁ＴＵ系），(4)床材（ｋ外壁床材系）の４つの製品種類に配賦した。なお，外壁の種類としては，ｇ外壁（ＭＳ外壁）もあるが，同外壁は専用の別ラインで製造しているため，特に配賦を行うことなく，同ラインで掛かった原価を集約して原価を算出していた（甲７５の１の後ろから３枚目，甲７５の２の最終頁）。
(ウ)各半期末等における集約
原告は，各月において，上記(ア)及び(イ)の原価計算を行い，各工場における各月の製品種類別の実際原価を把握していた。また，原告は，期末（９月末，３月末）において，上期であれば９月の２４日ないし２５日分の原価の実績値と最後の５日分ほどの原価の見込値を合計した９月分の実績見込値について，下期であれば３月の２４日ないし２５日分の原価の実績値と最後の５日分ほどの原価の見込値を合計した３月分の実績見込値について，上記(ア)及び(イ)の原価計算を行っていた。その上で，上期については，４月から８月までの製品種類別の実際原価と９月分の製品種類別の実績見込原価を合計し，また，下期については，１０月から２月までの製品種類別の実際原価と３月分の製品種類別の実績見込原価を合計し，当該上期ないし下期の製品種類別実際原価（正確には，実際原価に極めて近い実績見込原価）を把握してきた。また，平成１６年３月期下期以降は，各半期の中間期に同様の原価計算を行っていた。
オ差異分析
上記ウにおいて原告が行った差異分析において，原告が採用した主要な考え方の概要は以下のとおりである（甲２９ないし３４の各１，甲８１，甲８３，証人ｉ）。
(ア)単価を予算計画における暫定単価に変更しなかったことによる影響
額（Ａ）
予算計画における暫定単価が，当初取引価格から減額されている場合，ａ社が当初取引価格に従って支払ったときには過払いが生じているところ，原告の売上高のうち当該過払部分は，ａ社に帰属すべき利益であるとの考え方に従い計算される金額。
(イ)製品群別出荷量の変動による影響額（Ｂ）
「原告が，一切の販促活動を行わず，ａ社からの受注を待って初めて生産するものであるから，予算計画を越える外壁出荷量の増加があったときは，それは専ら同社の販促活動によるものであり，それによる原告の売上高増加のうち変動費に相当する金額以外の部分は，ａ社に帰属すべき利益である」という考え方に従い計算される金額。
(ウ)製品群内構成の変動による影響額（Ｃ）


「原告が，一切の販促活動を行わず，ａ社からの受注を待って生産するだけであるから，予算計画に比較して利益率の良い商品の販促がされ，製品群としての単価の上昇があったときは，それは専ら同社の販促活動によるものであり，それによる原告の売上高増加のうち変動費に相当する金額以外の部分は，ａ社に帰属すべき利益である」という考え方に従い計算される金額。
(エ)ａ社ＣＲによる影響額
ａ社が価格交渉を担当する原料・材料について，予算計画時よりも値下げができたときは，同社に起因するものであるから，同社に帰属すべき利益であるという考え方によって計算される金額。
(オ)原告のＣＲによる影響額
計画損益と見込損益との差異金額のうち，ａ社に帰因する影響額（上記(ア)ないし(エ)）以外のものは，原告のＣＲによる影響額であるとの考え方に従い計算される金額。
（上記の事実認定についての補足説明）
被告は，差異分析と取引価格決定の経緯を示すものとして原告が提出した書証（甲２９ないし３４の各１）には，計算の誤りがあること（甲３１の１），「差異分析結果」と「取引価格決定の決定」との間の不整合があること（甲３２の１，甲３４の１）などからして，後付けの資料であり，期末調整額又は期中調整額が原価計算と差異分析に基づいて算定されていたことを立証するものではない旨主張する。
この点，確かに，上記書証は，税務調査の段階では課税庁に示されておらず（乙２１），その後に作成されたものであるし（証人ｉ），また，原告のｉ管理部長は，税務調査当時において，価格決定の経緯に関し，「生産会社方針検討会において，あらかじめ原告の利益を決め，それ以上の利益はａ社に帰属させるというような話し合いが行われている」旨の説明や（乙２１），平成１７年３月期下期について「有償支給単価で運営した場合にａ社と原告とでいくら利益が出るかを算出し，両社の取り分を決めた後，ａ社から依頼を受けて行うこととしたコストダウンを上乗せし，上期下期の全体の取り分を勘案した上，半期の損益を決め，さらに，半期の中間で中間調整額を決めて，単価を調整することを合意した」旨の説明（乙３）をするにとどまっており，期末調整額又は期中調整額の算出根拠を具体的に述べてはいない。
しかしながら，①認定事実(4)エのとおり，ａ社とユニット生産８社との間においては，計画損益と実績損益との差異があるときは，ユニットの生産・出荷量の増減，商品タイプの構成比の変動，コスト削減活動の達成状況などを分析検討し，その差異の発生原因がａ社にあるとされた場合には，同社の帰責相当金額を仕入れ値増し等として購入価格に反映するという処理をしていたことが認められること，②原告が，半期ごとに開催される生産会社方針検討会に提出していた工場実行計画書には，「原価差額・収支計画」と題する書面が含まれ，当該書面では，当該半期の計画における原価計算，当該半期の実績見込としての原価計算などを行った上，差異分析として，計画と実績の限界利益の増減の内訳（量の増減・構成差・ＣＲ）が示されており（甲２０・３頁），原告においては，生産会社方針検討会に臨むに当たり，工事実行計画書に示されていたような原価計算と差異分析を行っていたことが明らかである。これらの点を勘案すると，ユニット生産８社と同様にａ社のユニット住宅事業の一端を担う原告においても，ユニット生産８社と類似した方法で差異分析を実施しており，期末調整額又は期中調整額の決定に際しても，当該時点の原価計算を基礎とする差異分析が行われた上で，これに基づいて，期末調整額又は期中調整額を算定していたと推認することができる。
もっとも，原告が提出した書証（甲２９ないし３４の各１）は，本件各事業年度において存在していたわけではなく，また，被告が主張するような計算の誤り等があることに照らすと，実際に，上記書証に記載された内容（別紙６参照）どおりの「差異分析結果」と「取引価格の決定」が行われたかどうかについては疑義がないわけではない。しかしながら，この点は，原告において，ユニット生産８社と類似した方法で差異分析を実施していたとの上記認定を覆すに足りる事情とまではいえない。（なお，被告は，上記(ア)ないし(オ)の要素を勘案した差異分析が不合理である旨主張するが，この点は後記２(3)において検討する。）
(6)ａ社と原告との間の購入価格の設定，決済状況等の詳細
ア平成１５年３月期上期
(ア)当初取引価格の通知（平成１４年３月３０日）ａ社は，原告に対し，平成１４年３月３０日付け「２００１年下期ｋ外壁購入価格改訂及び２００２年上期ｋ外壁購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の１）により，当初取引価格を通知した。平成１５年３月期上期の暫定売上係数は，タイル以外が１．０１５，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００とされた。暫定売上係数は，最終的な取引価格を決定する際の計算の便宜上，原則として１と定めたものであり，後に変更が予定された暫定的なものであった（以下の各半期について同じ。甲４８ないし５０，８１，証人ｉ１８頁及び１９頁）。(イ)当初取引価格の変更通知（平成１４年４月２０日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１４年４月２０日付け「０２年度上期ユニット購入単価（暫定）設定について」と題する書面（乙１の２）により，当初取引価格を変更する旨通知したが，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。
(ウ)期末決定価格の通知（平成１４年９月３０日）ａ社は，原告に対し，平成１４年９月３０日付け「２００２年上期外壁購入価格改訂通知の件および２００２年下期購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の３）により期末決定価格に係る改訂後売上係数を通知した。改訂後売上係数は，ｃ事業所分のタイル以外が０．９３３，タイルが０．９２０，ＭＳが１．９３１とされ，ｂ事業所分のタイル以外が０．９２６，タイルが０．９２６とされた。期末決定価格は，原告が，各半期の期末（平成１６年３月期下期以降は各半期の中間時点。以下同じ。）に上記(5)の差異分析等を行った上で算出した価格をａ社に提示し，両社間で合意された価格であった。なお，上記通知に記載された改訂後売上係数は，後記(エ)の通知の調整金額と一致するように，当該金額から割り戻して計算されたものであった。


(エ)売上減少調整額の通知（平成１４年１０月２日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１４年１０月２日付け「０２／上期末値増・値引調整決定の件」と題する書面（乙１の４）により，各社の売上減少調整額を通知した。
同通知書には，「１．調整方法」として，「①仕切原価差５５億円を確保とする。②債務超過生産会社３社の損益を確保とする。（ｌ２億円，ｍ７億円，ｄ５億円）（注：それぞれｌ株式会社，ｍ株式会社及びｄ株式会社を指す。）③他生産会社は，損益ゼロとする。但し，微調整の場合は，調整ゼロとする。」として，ａ社が，本件各子会社に対し，ａ社及び関係会社である債務超過会社の利益を確保し，原告の損益をゼロとするために，ユニット購入単価の変更を行うことを指示する記載がされていた（乙１の４「調整後」の各「損益」欄参照）。
(オ)売上値引きによる売上げの減額
原告は，前記(ウ)及び(エ)に基づき，平成１４年９月に納入された外壁について，１億６９０５万８６１３円（ｃ事業所）と１億９５２６万６３５５円（ｂ事業所）の合計額である３億６４３２万４９６８円を売上値引きにより，売上げから減額した。
原告の利益は，調整前では「３６４百万円」であったが，損益が０円となるように調整され，原告は，ｂ事業所「約１９５百万円」，ｃ事業所「約１６９百万円」の計「約３６４百万円」を売上値引きとして，売上げから減額した。
(カ)決済状況
原告とａ社は，平成１４年４月から同年８月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，同年９月は，前記(オ)に基づき，売上値引き後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の１枚目ないし３枚目及び別添２の１枚目）。
イ平成１５年３月期下期
(ア)当初取引価格の通知（平成１４年９月３０日）ａ社は，原告に対し，平成１４年９月３０日付け「２００２年上期外壁購入価格改訂通知の件および２００２年下期購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の３）により，当初取引価格を通知した。平成１５年３月期下期の暫定売上係数は，タイル以外が１．０００，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００とされた。
(イ)当初取引価格の変更通知（平成１４年１０月２２日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１４年１０月２２日付け「０２／下ユニット購入単価（暫定）について」と題する書面（乙１の５）により，当初取引価格を変更する旨通知したが，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。
(ウ)期末決定価格の通知（平成１５年３月３１日）ａ社は，原告に対し，平成１５年３月３１日付け「２００２年下期外壁購入価格改訂通知の件および２００３年上期購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の６）により，期末決定価格に係る改訂後売上係数を通知した。改訂後売上係数は，ｃ事業所分について，タイル以外が０．９２６，タイルが０．９２６，ＭＳが１．９４５とされ，ｂ事業所分について，タイル以外が０．９２６，タイルが０．９２６とされた。なお，上記通知に記載された改訂後売上係数は，後記(エ)の通知の調整金額と一致するように，当該金額から割り戻して計算されたものであった。(エ)売上減少調整額の通知（平成１５年４月２日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１５年４月２日付け「０２／下期末値増・値引調整決定の件」と題する書面（乙１の７）により，各社の売上減少調整額を通知した。
同通知書には，「１．調整方法」として，「①（仕切）原価差５１．８億円を確保とする。②債務超過生産会社３社の損益を確保とする。（ｌ２．０億円，ｍ０．５億円，ｄ１．７４億円）③他生産会社は，損益ゼロとする。（但し，ｈは，－０．３億円）」として，ａ社が本件各子会社に対し，ａ社及び関係会社である債務超過会社の利益を確保し，原告の損失を「３０百万円」とするために，ユニット購入単価の変更を行うことを指示する記載がされていた（乙１の７「調整後」の各「損益」欄参照）。
(オ)売上値引きによる売上げの減額
原告は，前記(ウ)及び(エ)に基づき，平成１５年３月に納入された外壁について，１億４９９９万９９８７円（ｃ事業所）と１億５９９９万２３７４円（ｂ事業所）の合計額である３億０９９９万２３６１円を売上値引きにより，売上げから減額した。
原告の利益は，調整前では「２８０百万円」であったが，損失が「３０百万円」となるように調整され，原告は，ｃ事業所「約１５０百万円」，ｂ事業所「約１６０百万円」の計「約３１０百万円」を売上値引きとして，売上げから減額した。
(カ)決済状況
原告とａ社は，平成１４年１０月から平成１５年２月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，同年３月は，前記(オ)に基づき，売上値引き後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の４枚目ないし６枚目及び別添２の２枚目）。
ウ平成１６年３月期上期
(ア)当初取引価格の通知（平成１５年３月３１日）ａ社は，原告に対し，平成１５年３月３１日付け「２００２年下期外壁購入価格改訂通知の件および２００３年上期購入価格暫定通知の件」（乙１の６）と題する書面により，当初取引価格を通知した。平成１６年３月期上期の暫定売上係数は，タイル以外が１．０００，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００とされた。
(イ)当初取引価格の変更通知（平成１５年４月２５日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１５年４月２５日付け「０３／上原価差額計画見直しの件」と題する書面（乙１の８）により，当初取引価格を変更する旨通知したが，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。


(ウ)期末決定価格の通知（平成１５年９月３０日）ａ社は，原告に対し，平成１５年９月３０日付け「２００３年上期外壁購入価格改訂通知の件および２００３年下期購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の９）により，期末決定価格に係る改訂後売上係数を通知した。改訂後売上係数は，ｃ事業所分について，タイル以外が０．９４４，タイルが０．９４４，ＭＳが１．９８２とされ，ｂ事業所分について，タイル以外が０．９４４，タイルが０．９４４とされた。なお，上記通知に記載された改訂後売上係数は，後記(エ)の通知の調整金額と一致するように，当該金額から割り戻して計算されたものである。(エ)売上減少調整額の通知（平成１５年９月３０日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１５年９月３０日付け「０３／上期ユニット購入単価決定通知の件」と題する書面（乙１の１０）により，各社の売上減少調整額を通知した。
同通知書には，ａ社が原告に対し，原告の調整前損益「３６６百万円」から「２５１百万円」を減額し，調整後損益を「１１５百万円」とするよう指示する旨の記載がされていた（乙１の１０「調整後」の「損益」欄参照）。
(オ)売上値引きによる売上げの減額
原告は，前記(ウ)及び(エ)に基づき，平成１５年９月に納入された外壁について，１億２２３９万９１３０円（ｃ事業所）と１億２８６０万１２９５円（ｂ事業所）の合計額である２億５１００万０４２５円を売上値引きにより，売上げから減額した。
原告の利益は，調整前では「３６６百万円」であったが，利益が「１１５百万円」となるように調整され，原告は，ｃ事業所「約１２２百万円」，ｂ事業所「約１２９百万円」の計「約２５１百万円」を売上げから減額した。
(カ)決済状況
原告とａ社は，平成１５年４月から同年８月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，同年９月は，前記(オ)に基づき，売上値引き後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の７枚目ないし９枚目及び別添２の３枚目）。
エ平成１６年３月期下期
(ア)当初取引価格の通知（平成１５年９月３０日）ａ社は，原告に対し，平成１５年９月３０日付け「２００３年上期外壁購入価格改訂通知の件および２００３年下期購入価格暫定通知の件」と題する書面（乙１の９）により，当初取引価格を通知した。平成１６年３月期下期の暫定売上係数は，タイル以外が１．０００，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００とされた。
(イ)当初取引価格の変更通知（平成１５年１０月２４日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１５年１０月２４日付け「０３／下ユニット購入単価（暫定）について」と題する書面（乙１の１１）により，当初取引価格を変更する旨通知したが，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。
(ウ)売上減少調整額及び調整時期の通知（平成１６年１月２０日）ａ社は，原告に対し，平成１６年１月２０日付け「ユニット購入単価変更依頼について」と題する書面（乙１の１２）により，売上減少調整額及び調整時期を通知した。
同通知書には，ａ社が，本件各子会社に対し，原価差額７３億円（本部（注：ａ社）５３億円，各社（注：ユニット生産８社）２０億円）の計画に対し８０億円となる見込みがあったことから，期初計画の各社利益２０億円を確保するため，差額相当額（７億円）について単価変更を行い，ｎ社（注：ｎ株式会社）は「２００百万円」，ｏ社（注：ｏ株式会社）は「１５０百万円」，そして原告は「３５０百万円」の利益を２００４年１月から３月の期間で調整することを指示する記載がされていた（乙１の１２「調整金額」欄参照）。
(エ)売上減少調整額受諾及び調整時期の通知（平成１６年１月２６日）原告は，ａ社からの上記(ウ)の通知（乙１の１２）を受けて，ａ社に対し，平成１６年１月２６日付け「納入単価の変更について」と題する書面（乙１の１３）により，平成１６年２月以降納入分のほぼ全製品の単価を２３．４％引き下げる旨の通知をした。この２３．４％の算出について，ｉ管理部長は，「調整金額３５０百万円を２００４年２月から３月の中間見通しを見て仕切価格の合計で割って２３．４％を算出し」たと述べている（乙３・３頁）。
また，原告とａ社は，平成１６年３月期下期の改訂後売上係数を，タイルが０．９１９，タイル以外が０．９１９と設定した（なお，ＭＳの売上係数は２．１００のまま改訂されなかった。）（弁論の全趣旨）。
(オ)単価変更による売上げの減額
原告は，前記(ウ)及び(エ)に基づき，平成１６年２月に納入された外壁については，８７８３万４０６４円（ｃ事業所）と８４１７万４２３９円（ｂ事業所）の合計額である１億７２００万８３０３円を，同年３月に納入された外壁については，８４９３万０９５９円（ｃ事業所）と８５８５万８１３０円の合計額である１億７０７８万９０８９円（合計額３億４２７９万７３９２円）を単価変更処理により，売上げから減額した。
(カ)売上減少調整額の通知（平成１６年３月３１日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１６年３月３１日付け「０３／下ユニット購入単価（決定）について」と題する書面（乙１の１４）により，各社の売上減少調整額を通知した。
同通知書には，ａ社の原告に対する損益の調整の指示は記載されていなかった。
(キ)決済状況
原告とａ社は，平成１５年１０月から平成１６年１月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，同年２月及び同年３月は，前記(オ)に基づき，単価変更後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の１０ないし１３枚目，別添３の１，２，８及び９枚目）。
オ平成１７年３月期上期
(ア)当初取引価格の設定


原告とａ社は，平成１６年３月３０日頃，暫定売上係数をタイル以外が１．０００，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００と定めて，当初取引価格を設定した（甲３３の１。なお，平成１７年３月期上期の当初取引価格の通知書は発行されていない（甲８１・２３頁）。）。(イ)当初取引価格の変更通知（平成１６年４月１日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１６年４月１日付け「０４／上ユニット購入単価（暫定）について」と題する書面（乙１の１５）により，当初取引価格を変更する旨通知した。しかし，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。
(ウ)期末決定価格及び売上減少調整額の通知
平成１７年３月期上期については，通知書は残存していないが，ｉ管理部長は，「０４年４月１日の０ベースの指示に基づいて値引・調整を行った。中間見通しを見て０ベースにするため当社原価差を７～９月の予測仕切数量の合計で割り，当社の損益が０になるよう当社価格を設定したが，実際は３５百万ぐらいの余裕を見て化学（注：ａ社）へ提示しています。」（乙３・２頁）と述べている。
また，原告とａ社は，平成１７年３月期上期の改訂後売上係数を，タイルが０．９２７，タイル以外が０．９２７，ＭＳが１．９４６と設定した（弁論の全趣旨）。
(エ)売上値引きによる売上げの減額
原告は，前記(ウ)に基づき，平成１６年７月に納入された外壁について，６０９０万６０６９円（ｃ事業所）を売上値引きにより，売上げから減額した（乙２１別添１の１４枚目）。
(オ)単価変更による売上げの減額
原告は，前記(ウ)に基づき，平成１６年７月に納入された外壁について，６４４４万３１４８円（ｂ事業所）を，同年８月に納入された外壁について，５５８２万９７０１円（ｃ事業所）と５４２１万６６６３円（ｂ事業所）の合計額である１億１００４万６３６４円を，平成１６年９月に納入された外壁について，５９２３万４９１９円（ｃ事業所）と６３４２万５４９１円（ｂ事業所）の合計額である１億２２６６万０４１０円を単価変更処理により売上げから減額した（乙２１別添１の１４枚目，別添３の５枚目，６枚目，１５枚目，１６枚目）。
(カ)決済状況
原告とａ社は，平成１６年４月から同年６月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，同年７月は，前記(エ)及び(オ)に基づき，売上値引き後の取引金額及び単価変更後の取引金額で決済を行い，同年８月及び同年９月は，前記(オ)に基づき，単価変更後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の１４枚目ないし１９枚目，別添３の３枚目及び１０枚目）。
カ平成１７年３月期下期
(ア)当初取引価格の設定
原告とａ社は，平成１６年９月３０日頃，暫定売上係数をタイル以外が１．０００，タイルが１．０００，ＭＳが２．１００と定めて，当初取引価格を設定した（甲３４の１。なお，平成１７年３月期下期の当初取引価格の通知書は発行されていない（甲８１・２３頁）。）(イ)当初取引価格の変更通知（平成１６年１０月２８日）ａ社は，本件各子会社に対し，平成１６年１０月２８日付け「０４／下ユニット購入単価（暫定）について」（乙１の１７）により，当初取引価格が変更された旨通知した。しかしながら，実際には，同通知に基づく取引価格による決済はされなかった。
(ウ)売上減少調整額及び調整時期の通知（平成１７年１月２５日）ａ社は，原告に対し，平成１７年１月２５日付け「外壁購入単価変更依頼について」（乙１の１８）と題する書面により，売上減少調整額及び調整時期を通知した。
同通知書において，ａ社は，原告に対し，原告の平成１７年３月期下期の損益が「２５６百万円」となる見込みであるため，損益が「▲６０百万」（損失６０百万円）となるように「３１６百万円」を平成１７年２月から３月の期間で減額するように指示をした。
また，原告とａ社は，平成１７年３月期下期の改訂後売上係数を，タイルが０．９３７，タイル以外が０．９３７と設定した（なお，ＭＳの売上係数は２．１００のまま改訂されなかった。）（弁論の全趣旨）。
(エ)売上値引きによる売上げの減額
原告は，前記(ウ)に基づき，平成１７年１月に納入された外壁について，４８３３万７８４９円（ｃ事業所）を売上値引きにより，売上げから減額した（乙２１別添１の２０枚目）。
(オ)単価変更による売上げの減額
原告は，前記(ウ)に基づき，平成１７年１月に納入された外壁について，５６４５万５６８１円（ｂ事業所）を，同年２月に納入された外壁について，４６６１万０２０１円（ｃ事業所）と４４６９万８２２２円（ｂ事業所）の合計額である９１３０万８４２３円を，同年３月に納入された外壁について，４９０４万５７５８円（ｃ事業所）と５１１４万４８５７円（ｂ事業所）の合計額である１億００１９万０６１５円を単価変更処理により，売上げから減額した（乙２１別添３の７枚目，１７枚目，１８枚目，１９枚目）。
(カ)決済状況
原告とａ社は，平成１６年１０月から同年１２月までは，当初取引価格の取引金額で決済を行い，平成１７年１月は，前記(エ)及び(オ)に基づいて，売上値引き後の取引金額及び単価変更後の取引金額で決済を行い，平成１７年２月及び同年３月は，前記(オ)に基づき，単価変更後の取引金額で決済を行った（乙２１別添１の２０枚目ないし２５枚目，別添３の３，１０及び１１枚目）。
２検討
(1)寄附金の意義


法人税法３７条７項は，寄附金の意義について，「寄附金，拠出金，見舞金その他いずれの名義をもってするかを問わず，内国法人が(した)金銭その他資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と規定するところ，同条８項が「実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額」を寄附金の額に含む旨規定していることからすると，同条７項にいう「贈与又は無償の供与」とは，民法上の贈与に限られず，経済的にみて贈与と同視し得る資産の譲渡又は利益の供与も含まれると解される。そして，ここでいう「経済的にみて贈与と同視し得る資産の譲渡又は利益の供与」とは，資産又は経済的利益を対価なく他に移転する場合であって，その行為について通常の経済取引として是認できる合理的理由が存在しないものを指すと解することが相当である。
(2)被告の主張の骨子
被告の主張の骨子は，①本件各事業年度における原告とａ社間の外壁販売取引に係る契約（本件販売契約）における外壁の契約価格は，当初取引価格である，②本件売上値引き及び本件単価変更は，合理的な原価計算に基づくものではなく，単に原告の利益をａ社に付け替えるだけのものであり，独立企業間の通常の経済取引として是認できる合理的理由がないのに，既に本件販売契約に基づいて発生していた債権を放棄し，又は本件販売契約によって定まっていた取引価格を変更したものである，③したがって，本件売上値引き及び本件単価変更は，経済的に見て贈与と同視し得る利益の供与であるから，本件売上値引き及び本件単価変更に係る金額は，法人税法３７条７項所定の寄附金に該当する，というものである。
そこで，以下，被告の主張の当否について検討する。
(3)本件販売契約において合意されたとみるべき外壁の契約価格（上記①の点）について
ア被告は，上記のとおり，本件販売契約において合意されたとみるべき外壁の契約価格（以下，単に「契約価格」という。）は，当初取引価格であり，それが生産会社方針検討会において決定された旨主張する。しかしながら，前提事実(5)並びに認定事実(5)及び(6)によれば，①ａ社が，当初取引価格に関して，生産会社方針検討会を経た後に発出している通知書面の題名は，「購入価格暫定通知」などというものであり，当初取引価格を算定するのに使用される売上係数も「暫定」ないし「改訂前（暫定）」と表示されていること，②生産会社方針検討会を経た後に，コスト検討会が開催され，同会において，各半期における原価低減目標が協議され，これに基づき，ａ社は，原告を含む本件各子会社に対し，「購入単価（暫定）設定について」などという題名の書面を発出し，それに従い，当初取引価格とは異なる購入単価の設定を促していること，③原告においては，これを受けて，予算計画を設定し，当初取引価格とは異なった暫定価格を設定していること，④期末又は期中において，ａ社は，原告に対し，一定の調整額に基づく購入単価の変更を指示していることが認められるところ，以上のような，原告とａ社との間で各半期において行われている複数の価格の設定やそれに関する通知書面等の存在からみる限りにおいても，当初取引価格は，後に改訂が予定された暫定的なものとして扱われているとみるのが自然である。
また，前提事実(4)によれば，生産会社方針検討会においては，ａ社の関係役員と本件各子会社の代表者が出席して，本件各子会社の当半期の実績見込み，次半期の生産見込棟数及びその見込棟数を基にした生産原価の改善施策等について協議していたことが認められるものの，生産会社方針検討会において，当初取引価格を契約価格とする旨の決定がされていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。この点，被告は，原告が本件更正処分等に関して作成して提出した異議申立書，意見書等（乙７ないし９）には「生産会社方針検討会において原価を算定してこれを確認の上決定された価格である」などの記載があることを指摘する。しかし，同会の議事録をみても，同会において本件各子会社との間の契約内容を具体的に決定している部分は見当たらないし（甲１６），仮に同会において原告が作成した工場実行計画書（甲２０）に基づく議論がされたことがあったとしても，各半期における計画以上に契約価格を決定したものとまでは推認することはできない。そうすると，結局，上記の異議申立書等の各記載の表現は，正確性を欠くものというべきであって（証人ｉ１２頁及び１３頁），その内容について信用性を認めることはできない。
さらに，前提事実(5)アのとおり，有償支給価格は，外壁の品番が設定される際にいったん決定されれば基本的に一定とされ，生産量や原材料費の変動により変わるものではなく，また，当初取引価格を算定するために適用される売上係数も一部を除いて基本的に１．０００と設定されているものであるところ，認定事実(5)及び(6)のとおり，原告は，各半期の期末ないし期中において実際原価計算を行い，各半期の実際原価（実績見込原価）が当初取引価格に係る原価とは異なることを把握し，ａ社もこれを認識して，売上係数を改訂しているにもかかわらず，両社が，次の半期の期首において，前の半期の実績を踏まえずに，予定される生産量ないし発注量の多寡を問わず，一律に各半期を通じて当初取引価格を契約価格として定めているのであるとすれば，企業活動として相当に不自然なものであるといわざるを得ない。
また，本件覚書２条は，「ａ社が原告に支払う「外壁部材」代金の支払条件は，毎月末日締切，翌月末日払いとする。」と規定しているところ，上記のとおり，ａ社と原告との間では，複数の価格の設定が行われ，それに関する通知書面等が存在することからすると，上記の規定が存在し，かつ，実際に毎月末日に支払われた金額が当初取引価格によるものであったとしても，そのことから，当初取引価格が契約価格として合意されていたと推認することまではできない。むしろ，ａ社と原告との間の上記のような取引内容に照らせば，本件覚書２条は，期中は暫定的に当初取引価格で取引を行い，期末に価格を決定することを前提に，そのような一連の取引における代金の支払を毎月末日締め翌月末日払いで行うことを合意したにすぎないと解するのが相当である。したがって，この点に関する被告の主張は採用することができない。
以上の諸点を勘案すると，当初取引価格は，予算計画を策定するための基準となるものとして利用されることが予定されている数値にすぎず，ａ社と原告との間で，本件販売契約上の契約価格として合意されていたとするには相当疑義があるといわざるを得ない。
イ被告は，本件覚書１条１項が，外壁の取引価格につき，「原則として合理的な原価計算の基礎に立ち，ａ社・原告協議の上決定する。」としているところ，当初取引価格が合理的な原価計算に基づくものである旨主張する。


この点，前提事実(5)アのとおり，有償支給価格は，原告が，ａ社が定める部品単価を基に部品代を算出し，それ以外のコスト（材料費，外注費，消耗品，固定費等）についても同社が定める外壁１㎡当たりの単価に外壁の面積を乗じて算出したものであるから，原価計算として相応の合理性を有し，少なくとも，これを予算計画を策定するための基準として用いることには合理性があるということができる。しかしながら，有償支給価格は，予定される生産量ないし発注量の多寡を問わず，一定なものとして定められているのに対し，ａ社のユニット住宅事業を取り巻く事業環境は本件各事業年度に先立つ数年の間に相当変化し販売棟数もそれに伴って変化していること（認定事実(1)エ）や，本件各事業年度の各半期においても当初取引価格と期末ないし期中に算出された外壁の実際原価（実績見込原価）が乖離しているために売上係数が改訂されていることに照らすと，有償支給価格及びこれに１．０００を乗じて定められた当初取引価格が，本件各事業年度の各半期における合理的な原価計算の基礎に立つものとして決定されたものであると認定することは，当事者の客観的な意思解釈としても，相当困難があるといわざるを得ない。
ウ原告は，期末決定価格が本件販売契約における契約価格であり，本件覚書１条１項の「合理的な原価計算の基礎に立ち，ａ社・原告協議の上決定する」との定めは，実際原価に一定の上乗せ利益を加算するという方法で価格決定をすることを意味し，いわゆる「総コストカバー方式」であって，本件販売契約におけるこのような価格決定の方法には合理性があり，税負担を逃れるための利益調整ではない旨主張する。
そこで検討するに，認定事実(1)及び(3)のとおり，①ａ社のユニット住宅事業は，顧客の注文仕様に基づいて工場内でユニットを生産し，顧客の注文どおりの住宅を建設することを特徴としており，原告の外壁製造は，同事業における生産活動の最も上流に置かれ，原告とａ社間の外壁の販売取引は，同事業における取引の一環として行われること，②原告は，全ての外壁をａ社からの注文を受けてから製造する完全受注生産を行っており，見込み生産を行っておらず，製造量を自ら決定できる立場にはなく，ａ社が注文した量の外壁の生産を強く求められること，③他方，原告が製造した外壁は全てａ社によって買い上げられ，原告がこれを販売できないことはないこと，④原告は，契約上，ａ社から受注した外壁以外の生産・販売活動を許されておらず，専ら，ａ社から借り受けた土地・建物，設備において，同社の企画・開発した商品（外壁）を，指示された品質規格に基づいて，指示された数量を生産・納品している専属下請生産会社であること，⑤原告の外壁製造については，その原価に占める固定費の割合が約３０％（外注費を加えると５０％以上）と相当高く，受注量の変動による損益への影響が大きかったことが認められる。以上のようなユニット生産事業の事業内容，ａ社及び原告の関係並びに原告の事業特性に鑑みると，原告とａ社との間において，原告がａ社に対して販売する外壁につき，各半期の期末又は期中においてそれまでの実績に基づいて行われる原価計算によって算定される実際原価（実績見込原価）を基礎として，それに一定の損益算定方法（本件では「差異分析」等）により導かれる損益を加算するという手法により，取引価格を決定するという内容の契約を締結することは，企業の事業活動の在り方として一概に不合理であるとまでは断ずることはできず，その原価計算及び損益算定方法の内容において不合理な点がなく，税負担を逃れるための恣意的な利益調整ではないと評価されるものであれば，本件覚書１条１項の「合理的な原価計算の基礎に立ち，ａ社・原告協議の上決定する」との定めに合致するものと解することが相当である。エ上記の点に関連して，被告は，原告が行った差異分析の手法（認定事実(5)ウ及びオ）について，会計学的に是認できない独自の理論であり，その内容にも不合理な点がある旨主張する。
(ア)確かに，「予算と実績の差異分析」は，一般に，企業内部の予算統制において実施されるものであり（乙１３），期首に立てたその期の予算による営業利益と，実際の営業利益とを比較し，その差額を算出し，その差異の要因を分析するための手法であることがうかがわれ，取引価格を決定するために行われるものではないから，本件販売契約における取引価格の決定において差異分析の手法を援用することは，本来の用途ではなく，その転用であるといわざるを得ない。
しかしながら，ａ社グループのユニット住宅事業におけるａ社及び原告の位置付けをみると，上記ウで指摘した諸点に加えて，認定事実(1)及び(3)のとおり，①ａ社は，事業企画，販売促進とブランド維持，商品開発，製品品質（設計上の問題とその保証責任）等，メーカーとして事業全体を統率し，販売促進費，開発費，アフターメンテナンス費などを負担するほか（甲４６），原告が製造のために使用する原材料・部材の一部についての価格交渉も行うなど，ユニット住宅の販売促進活動，原材料のコスト削減交渉，商品・技術開発，製品保証等のコストやリスクを負担するという立場にあること，②他方，原告は，ａ社が使用する外壁しか製造しておらず，原告が製造した外壁はすべてａ社に販売するという極めて単純な売上構造を有しており，原告における業績は，ａ社が統率する事業の影響を強く受ける立場にあることをも勘案すると，両社の損益の帰属を差異分析の手法により判定すること，すなわち，予算計画における損益と実績見込みにおける損益の差額につき，ａ社と原告が損益の増減に関して果たした役割ないし貢献度に応じて損益の帰属を判定することは不合理であるとはいえない。そして，上記のようなａ社と原告との役割等に照らせば，上記の損益の差額について，出荷量や製品構成の変動等による利益の増加分はいずれもａ社に起因するものと分類し，原告のＣＲ分，すなわち原告が価格交渉を担当した部材等の減額及び外壁製造過程でのコスト削減分による利益の増加分は原告に起因するものと分類して，損益の帰属を判定するという考え方も成り立ちうるものというべきである。そして，上記のような取引価格の決定方法は，ユニット住宅事業の一環として，長年にわたって行われてきたａ社とユニット生産８社間におけるユニット購入価格の設定方法（認定事実(4)）と軌を一にするものであると認められ，この点からも合理性があるということができる。


(イ)被告は，原告が行った差異分析の内容（認定事実(5)オ）について，製品群別出荷量の変動による影響額（Ｂ）は，単に外壁の出荷量が増大したことにより発生した利益であり，また，製品群内構成の変動による影響額（Ｃ）も，製造量の変動によりもたらされた利益であるから，これらの利益は原告に帰属すべきものであって，ａ社に帰属すべき理由はないから不合理である旨主張する。
この点，確かに，上記のような利益の帰属の判定は，一般の製造会社と販売会社との間の取引を念頭におく限り，合理性を有しないものといわざるを得ない。しかしながら，前記のようなユニット住宅事業におけるａ社及び原告の位置付け及びその事業特性等，取り分け，原告がａ社からの発注に基づいて外壁の生産をするだけの会社であり，製造した外壁はａ社によって全て買い取られる反面，同社以外の第三者のための製造・販売活動が許されていないこと，ユニット住宅の販売促進活動は専らａ社によって行われ，原告は製造・出荷量の増減に結び付く活動をしていないことを勘案すれば，出荷量の増減に係る損益が専らａ社に帰因するものであると分析して損益の帰属を判定することは，必ずしも不合理とまではいえないと解されるところである。
また，被告は，ａ社のＣＲ活動による影響額について，一般的に，ＣＲ活動は，既に製品開発プロセスの設計段階あるいは開発段階・商品企画段階において行われており，期末にしかＣＲ活動の結果が判明しないという原告の主張は理由がないなどと主張する。
しかし，原告が行った差異分析において，ａ社が行うＣＲ活動として想定されているのは，外壁の原材料の仕入先と交渉して仕入価格を引き下げることであり（甲５８の１及び２），また，原告が行うＣＲ活動として想定されているのも，原材料の価格交渉のほか，製造過程の効率化を内容とするものであって（甲５８の１及び２，甲６６の１及び２），いずれも設計，開発又は企画段階で既に行われているものではない。したがって，この点の被告の主張は前提を欠くものといわざるを得ない。なお，被告は，原告の行った差異分析において，原告のＣＲ活動の影響額を検討した形跡がない旨主張する。しかし，外壁取引の損益に影響するＣＲ活動は，原告又はａ社が行うＣＲ活動のいずれかに分類できるところ，上記の差異分析においては，原告のＣＲ活動が，製造効率や品質といった，原材料の仕入価格交渉の結果に比べて数値化が難しい要素を含むものであることを考慮して，ａ社によるＣＲ活動の影響その他の影響額を全て差し引いた残りが原告のＣＲ活動の影響であると結論付けているものであり，このような分析が著しく不合理であるとは認められない。
(ウ)ところで，原告が行った差異分析における主要な考え方は，認定事実(5)オのとおりのものであるが，差異分析の結果から取引価格の決定に至る際には，例えば，①平成１５年３月期下期において，０円と予定していた平成１５年３月期上期の原告の実績利益が５０００万円となっていたため，かかる事情を取引価格に反映したとする部分（甲３０の１「取引価格の決定」③参照），②平成１６年３月期下期から中間決定方式を採用するのに伴い，中間時点以降である３か月間の出荷量減少のリスクを原告に負わせないために，平成１６年３月期上期において，一旦８０００万円を取引価格に織り込んでいる部分（甲３１の１「取引価格の決定」②），③平成１６年３月期下期において，上記②をａ社に返還するために７０００万円を調整している部分（甲３２の１「取引価格の決定」②）など，各半期における実際原価及び貢献度に応じた損益の帰属の判定にとどまらないと解される内容が含まれている。
しかし，①は，平成１５年３月期上期に判明していれば，同期における調整金額に含めて計算されたものと解され，単に調整の時期にずれが生じたにすぎないと評価できるし，上記②及び③は仮払金的な性格のものとして計上された上で同一事業年度内に清算がされているものであって，ａ社と原告の役割ないし貢献度に応じて損益を分配するという枠組みを大きく逸脱する性格のものとはいえないし，恣意的な損益操作に当たるとみるべきものでもない。
(エ)以上の諸点からすると，原告が差異分析の手法を転用し，その上で取引価格を決定したことは，不合理なものではなく，税負担を逃れるための恣意的な利益調整であるとは認められないから，原告とａ社が，本件覚書１条１項の「合理的な原価計算の基礎に立ち，ａ社・原告協議の上決定」したものと認めることは妨げられないというべきである。オ以上の検討によれば，本件販売契約における契約価格，すなわち「合理的な原価計算の基礎に立ち，原告とａ社間で協議の上決定した価格」は，各半期における期末決定価格又は期中決定価格であると認められる。以上と異なり，本件販売契約において合意された契約価格を当初取引価格と認めた上，その後に債権放棄又は取引価格変更合意があったと認めるべきとする被告の主張は，真実の法律関係から離れて法律関係を構成するものであり，採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，本件販売契約において合意されたとみるべき外壁の契約価格は，各半期における期末決定価格又は期中決定価格であるから，その余の点について判断するまでもなく，本件売上値引き及び本件単価変更により，原告からａ社に対し，経済的にみて贈与と同視し得る資産の譲渡又は利益の供与がされたとは認められないから，本件売上値引き及び本件単価変更に係る金額は法人税法３７条７項の寄附金に該当しない。
なお，法人税法３７条８項は，内国法人が資産の譲渡又は経済的な利益の供与をした場合において，その譲渡又は供与の対価の額が当該資産のその譲渡の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額に比して低いときは，当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，前項の寄附金の額に含まれるものとすると定めている。しかし，本件において，被告は，同項に基づく主張はしておらず，また，原告とａ社間の外壁の取引価格と，外壁の市場価格との差額の存在及び額を認めるべき証拠はないから，本件売上値引き及び本件単価変更に係る金額は３７条８項の寄附金に当たるとはいえない。
３まとめ


以上によれば，本件売上値引き及び本件単価変更に係る金額が法人税法３７条に規定する寄附金に該当するとして，水口税務署長が原告に対し平成１８年５月２９日付けでした本件各事業年度の法人税の更正処分のうち原告の確定申告に係る所得金額及び納付すべき税額を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分及び重加算税賦課決定処分（ただし，平成２０年６月３０日付け裁決により変更された後のもの）は，いずれも違法であるから，取り消されるべきである。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官      谷     口          豊裁判官      中     丸           隆裁判官      坂     田     大     吾
（別紙５）
被告の主張する各処分の根拠及び適法性
１本件各更正処分の根拠
(1)平成１５年３月期
ア所得金額
(ア)申告所得金額                      ６６１８万２７９１円上記金額は，原告が平成１５年３月期の法人税の確定申告書の「所得金額」欄に記載した金額６６１８万２７９１円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１５年３月期」の「確定申告」欄の①「所得金額」欄）。(イ)未払寄附金の損金不算入額            ３億０９９９万２３６１円上記金額は，原告が親会社であるａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額のうち平成１５年３月期中に支払がなされていない金額である。
売上値引きとして損金の額に算入された金額は，寄附金に該当するが，同売上値引きのうち，平成１５年３月期中に決済がなされていない値引相当額は，支払がされるまでの間はなかったものとされる寄附金（いわゆる未払寄附金）に該当するから（法人税法施行令７８条１項），その全額が損金の額に算入されない。
(ウ)寄附金の損金不算入額              ３億５４９４万３７１９円上記金額は，原告がａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額（寄附金に当たる）のうち，平成１５年３月期中に決済（支出）された３億６４３２万４９６８円を含めて算出した寄附金の損金不算入額（法人税法３７条１項）である。
(エ)所得金額                      ７億３１１１万８８７１円上記金額は，申告所得金額６６１８万２７９１円（上記(ア)）に，未払寄附金の損金不算入額３億０９９９万２３６１円（上記(イ)）及び寄附金の損金不算入額３億５４９４万３７１９円（上記(ウ)）を加算した合計金額である。
イ納付すべき法人税額
(ア)所得金額に対する法人税額            ２億１８６９万５４００円上記金額は，上記ア(エ)の所得金額７億３１１１万８０００円（ただし，国税通則法（以下「通則法」という。）１１８条１項の規定に基づき１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）に法人税法６６条（ただし，平成１８年法律第１０号による廃止前の経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律１６条１項１号に規定を適用した後のもの。以下同じ。）に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(イ)所得税額の控除額                            １３０円上記金額は，原告が平成１５年３月期の法人税の確定申告書の「控除税額」欄に記載した金額１３０円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１５年３月期」の「確定申告」欄の⑨「控除所得税額等」欄）。(ウ)納付すべき法人税額                ２億１８６９万５２００円上記金額は，所得金額に対する法人税額２億１８６９万５４００円（上記(ア)）から所得税額の控除額１３０円（上記(イ)）を控除した金額（通則法１１９条１項の規定より１００円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）である。
(エ)既に納付の確定した法人税額             １９２１万４４００円上記金額は，原告が平成１５年３月期の法人税の確定申告書の「差引所得に対する法人税額」欄に記載した金額１９２１万４４００円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１５年３月期」の「確定申告」欄の⑫「差引納付すべき法人税額」欄）。
(オ)差引納付すべき法人税額             １億９９４８万０８００円上記金額は，納付すべき法人税額２億１８６９万５２００円（上記(ウ)）から，既に納付の確定した法人税額１９２１万４４００円（上記(エ)）を控除した金額である。
(2)平成１６年３月期
ア所得金額
(ア)申告所得金額                      ７３７７万００３５円上記金額は，原告が平成１６年３月期の法人税の確定申告書「所得金額」欄に記載した金額７３７７万００３５円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１６年３月期」の「確定申告」欄の①「所得金額」欄）。(イ)未払寄附金の損金不算入額            １億７０７８万９０８９円上記金額は，原告が親会社であるａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額のうち，平成１６年３月期中に決済がなされていない値引相当額であるところ，同金額は，法人税法施行令７８条１項所定の未払寄附金に該当するから，損金の額に算入されない。
(ウ)支出寄附金の損金算入額             ３億０９９９万２３６１円上記金額は，上記(1)ア(イ)記載のとおり，未払寄附金として平成１５年３月期の損金に算入されなかったが，平成１６年３月期中に決済されたことにより平成１６年３月期において支出寄附金として損金算入されることになった金額である。
(エ)寄附金の損金不算入額              ７億２５３７万８７８９円上記金額は，原告が，ａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額のうち，平成１６年３月期中に，決済（支出）された金額４億２３００万８７２８円と上記(ウ)記載の支出寄付金の損金算入額３億９９９万２３６１円の合計額７億３３００万１０８９円を含めて算出した寄附金の損金不算入額（法人税法３７条１項）である。


(オ)事業税の損金算入額                   ６３８３万３８００円上記金額は，平成１５年３月期の更正処分による所得金額の増加に伴い，増加した未納事業税の額である。
(カ)所得金額                      ５億９６１１万１７５２円原告の平成１６年３月期の法人税の所得金額は，申告所得金額７３７７万００３５円（上記(ア)）に，未払寄附金の損金不算入額１億７０７８万９０８９円（上記(イ)）及び寄附金の損金不算入額７億２５３７万８７８９円（上記(エ)）を加算し，事業税の損金算入額６３８３万３８００円（上記(オ)）及び支払寄附金の損金算入額３億０９９９万２３６１円（上記(ウ)）を減算した５億９６１１万１７５２円となる。
イ納付すべき法人税額
(ア)所得金額に対する法人税額            １億７８１９万３３００円上記金額は，上記ア(カ)の所得金額５億９６１１万１０００円に法人税法６６条に規定する税率を乗じて算出した金額である。(イ)所得税額の控除額                             ３１円上記金額は，原告が平成１６年３月期の法人税の確定申告書の「控除税額」欄に記載した金額３１円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１６年３月期」の「確定申告」欄の⑨「控除所得税額等」欄）。(ウ)納付すべき法人税額                １億７８１９万３２００円上記金額は，所得金額に対する法人税額１億７８１９万３３００円（上記(ア)）から所得税額の控除額３１円（上記(イ)）を控除した金額である。(エ)既に納付の確定した法人税額             ２１４９万０９００円上記金額は，原告が平成１６年３月期の法人税の確定申告書の「差引所得に対する法人税額」欄に記載した金額２１４９万０９００円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１６年３月期」の「確定申告」欄の⑫「差引納付すべき法人税額」欄）。
(オ)差引納付すべき法人税額             １億５６７０万２３００円上記金額は，納付すべき法人税額１億７８１９万３２００円（上記(ウ)）から，既に納付の確定した法人税額２１４９万０９００円（上記(エ)）を控除した金額である。
(3)平成１７年３月期
ア所得金額
(ア)申告所得金額                   １億２５２５万１１３２円原告が平成１７年３月期の法人税の確定申告書の「所得金額」欄に記載した金額１億２５２５万１１３２円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１７年３月期」の「確定申告」欄の①「所得金額」欄）。(イ)未払寄附金の損金不算入額            １億００１９万０６１５円上記金額は，原告が親会社であるａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額のうち平成１７年３月期中に決済がなされていない値引相当額であるところ，同金額は，法人税法施行令７８条１項所定の未払寄附金に該当するから，損金の額に算入されない。
(ウ)支出寄附金の損金算入額             １億７０７８万９０８９円上記金額は，上記(2)ア(イ)記載のとおり，未払寄附金として平成１６年３月期の損金に算入されなかったが，平成１７年３月期中に決済されたことにより平成１７年３月期において支出寄附金として損金算入されることになった金額である。
(エ)寄附金の損金不算入額              ７億１５７５万３２２１円上記金額は，原告が，ａ社に対する売上値引きとして損金の額に算入した金額のうち，平成１７年３月期中に，決済（支出）された金額５億５４１５万７９４４円と上記(ウ)記載の支出寄付金の損金算入額１億７０８７万９０８９円の合計額７億２４９４万７０３３円を含めて算出した寄附金の損金不算入額（法人税法３７条１項）である。
(オ)事業税の損金算入額                   ５０１４万４７００円上記金額は，平成１６年３月期の更正処分による所得金額の増加に伴い，増加した未納事業税の額である。
(カ)所得金額                      ７億２０２６万１１７９円原告の平成１７年３月期の法人税の所得金額は，申告所得金額１億２５２５万１１３２円（上記(ア)）に，未払寄附金の損金不算入額１億００１９万０６１５円（上記(イ)）及び寄附金の損金不算入額７億１５７５万３２２１円（上記(エ)）を加算し，事業税の損金算入額５０１４万４７００円（上記(オ)）及び支払寄附金の損金算入額１億７０７８万９０８９円（上記(ウ)）を減算した７億２０２６万１１７９円となる。
イ納付すべき法人税額
(ア)所得金額に対する法人税額            ２億１５４３万８３００円上記金額は，上記ア(カ)の所得金額７億２０２６万１０００円に法人税法６６条に規定する税率を乗じて算出した金額である。(イ)所得税額の控除額                             ２６円上記金額は，原告が平成１７年３月期の法人税の確定申告書の「控除税額」欄に記載した金額２６円である（別紙４「課税の経緯」の「確定申告」欄の⑨「控除所得税額等」欄）。
(ウ)納付すべき法人税額                ２億１５４３万８２００円上記金額は，所得金額に対する法人税額２億１５４３万８３００円（上記(ア)）から所得税額の控除額２６円（上記(イ)）を控除した金額である。(エ)既に納付の確定した法人税額             ３６９３万５２００円上記金額は，原告が平成１７年３月期の法人税の確定申告書の「差引納付すべき法人税額」欄に記載した金額３６９３万５２００円である（別紙４「課税の経緯」の「平成１７年３月期」の「確定申告」欄の⑫「差引納付すべき法人税額」欄）。
(オ)差引納付すべき法人税額             １億７８５０万３０００円上記金額は，納付すべき法人税額２億１５４３万８２００円（上記(ウ)）から，既に納付の確定した法人税額３６９３万５２００円（上記(エ)）を控除した金額である。
２本件各更正処分の適法性
被告が本件訴訟において主張する本件各事業年度の納付すべき法人税額は，そ


れぞれ，
平成１５年３月期２億１８６９万５２００円（上記１(1)イ(ウ)）平成１６年３月期１億７８１９万３２００円（上記１(2)イ(ウ)）平成１７年３月期２億１５４３万８２００円（上記１(3)イ(ウ)）であるところ，これらの金額は，本件各更正処分における納付すべき法人税額と同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
３本件各賦課決定処分の根拠
(1)平成１５年３月期                     ２８９６万１０００円期限内申告書の提出があった場合において，修正申告ないし更正（以下「更正等」という。）がされ，当初の申告税額が結果的に過少となったときには，その更正等により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課することとされており（通則法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの。以下同じ。）６５条１項），さらに，更正等により納付すべき税額（当該更正等前に当該更正等に係る国税について更正等があったときは，その国税に係る累積増差税額（当該更正等前にされたその国税についての更正等に基づき通則法３５条２項の規定により納付すべき税額の合計額）を加算した金額）が期限内申告税額と５０万円のいずれか多い金額を超えるときは，当該超える部分に相当する税額（更正等により納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算するとされている（通則法６５条２項）。
よって，平成１５年３月期の過少申告加算税の額は，平成１５年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億９９４８万円（上記１(1)イ(オ)（ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額１９９４万８０００円に，平成１５年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億９９４８万０８００円のうち，期限内申告税額１９２１万４５３０円を超える法人税額１億８０２６万円（ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額９０１万３０００円を加算した金額２８９６万１０００円である。
(2)平成１６年３月期                     ２２４３万０５００円平成１６年３月期の過少申告加算税の額は，上記(1)のとおりの方法で計算されるところ，平成１６年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億５６７０万円（上記１(2)イ(オ)）に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額１５６７万円に，平成１６年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億５６７０万２３００円のうち，期限内申告税額２１４９万０９３１円を超える１億３５２１万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額６７６万０５００円を加算した金額２２４３万０５００円である。(3)平成１７年３月期                      ２４９２万８０００円平成１７年３月期の過少申告加算税の額は，上記(1)のとおりの方法で計算されるところ，平成１７年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億７８５０万円（上記１(3)イ(オ)）に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額１７８５万円に，平成１７年３月期更正処分により増加した納付すべき法人税額１億７８５０万３０００円のうち，期限内申告税額３６９３万５２２６円を超える１億４１５６万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額７０７万８０００円を加算した金額２４９２万８０００円である。
４本件各賦課決定処分の適法性
被告が本件訴訟において主張する原告の本件各事業年度の過少申告加算税の額
は，それぞれ，
平成１５年３月期２８９６万１０００円（上記３(1)）平成１６年３月期２２４３万０５００円（上記３(2)）平成１７年３月期２４９２万８０００円（上記３(3)）であるところ，これらの金額は，本件各賦課決定処分における過少申告加算税相当額と同額であるから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。
以上
（別紙６）
本件各事業年度における価格決定の推移
第１平成１５年３月期（平成１４年４月１日～平成１５年３月３１日）１平成１５年３月期上期（平成１４年４月１日～平成１４年９月３０日）
(1)仮単価の設定
平成１４年３月３０日時点の期初仮計画では，出荷量＝９１８．４千㎡，変動費合計＝２３０６．７百万円，固定費合計＝１６３２．５百万円とされており，取引価格の合計額（仮払高）は３９４４．４百万円と想定されていた（甲２９の１「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０１５」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており（乙１の１），そのため，平成１４年４月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０１５」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲２９の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定


平成１５年３月期上期の予算計画が，平成１４年４月２０日に開催されたコスト検討会の後で策定された。同予算計画では，計画出荷量＝９１８．４千㎡，変動費合計の計画値＝２２７３．６百万円，固定費合計の計画値＝１６３２．５百万円，在庫増減の計画値＝０．０百万円，暫定取引価格の合計＝３９０６．２百万円，計画上の予想利益＝０円とされた（甲２９号証の１の「Ⅱ」列。なお，表上は０．１百万円となっているが，１円単位で計算した数値を百万円単位の表に天気すると生じる端数誤差である。）。ただし，原告では，事務処理の煩雑さを避けるため，仮単価から暫定単価への変更は行わず，(1)の仮単価として設定した金額で平成１５年３月期上期の仮払いを行った（甲２９の１紫枠内の「２」）。
(3)取引価格の決定
ア実績見込値の算出
当期の期末である平成１４年９月３０日に，平成１４年４月１日から同年９月２５日までの実績値及び残り５日間の見込み値を基に，実績見込出荷量＝１０２８．５千㎡，実績見込変動費合計＝２５８９．８百万円，実績見込固定費合計＝１５３２．７百万円，実績見込在庫増減＝－１５．３百万円，実績見込仮払価格合計＝４４７１．６百万円，期末の予想利益＝３６４．４百万円と算出した（甲２９の１「Ⅲ」列）。イ差異分析（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」）
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「０円」であったのに対し，期末の予想利益は「３６４．４百万円」となったことから（甲２９の１），このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出した。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動
製品群別の出荷量変動により，予想利益が２６７．５百万円増加した。そして，原告が，一切の販促活動を行わず，ａ社からの受注を待って初めて生産するものであることから，外壁出荷量の増減は専らａ社の販促活動によるものであるとして，上記２６７．５百万円の予想利益の増加は，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「１」）。
②製品群内構成の変動
予算計画確定時に想定していた製品構成よりも，利益率の悪い外壁が出荷されたことにより，予想利益が１１．３百万円減少する影響が出ることになった。原告が，一切の販促活動を行わず，ａ社からの受注を待って生産するだけであることから，利益率の良い商品の販促・開発を行うのは専らａ社であるとして，上記１１．３百万円の予想利益の減少は，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「２」）。
③ａ社によるＣＲ活動
ａ社が予算計画以下のＣＲ活動しか達成できない見込みとな   ったため，予想利益が８．４百万円減少することになり，これについては，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲２９の２，甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「３」）。
④仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかった影響計画上の予想利益は，暫定単価によって仮払いが行われることを前提に算出されているため，仮単価のままで仮払いが行われてしまうと，仮単価と暫定単価の差額分だけ，予想利益に対する増減の影響が出ることになり，平成１５年３月期上期は，これにより予想利益が４４．８百万円増加することになった。この影響額は，ａ社が，専ら原告の事務作業の便宜のために，暫定単価より高い仮単価での仮払いを行ったことによって生じたものであるとして，上記４４．８百万円の予想利益の増加は，ａ社に帰因する影響額であると分析された。（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「４」）。
⑤ａ社が会計処理方針を変更したことよる影響
ａ社が平成１５年３月期上期に会計処理方針を変更したことにより，原告のｃ事業所の機械設備賃借料が４４．８百万円の減少，原告のｂ事業所の機械設備賃借料が２４．０百万円の減少と，合計６８．８百万円だけ固定費が減少することとなった（甲２９の３）。その結果，予想利益が６８．８百万円増加する影響が出ることとなったが，これについてはａ社に帰因する影響額であると分析された（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「５」）。
(ウ)小括
以上①～⑤というａ社に帰因する影響額を合計すると，ａ社に帰因する影響額＝２６７．５百万円＋（－１１．３百万円）＋（－８．４百万円）＋４４．８百万円＋６６．８百万円＝３６１．４百万円となる。したがって，「計画上の予想利益」と「期末における予想利益」との間に，「０円」から「３６４．４百万円」と，３６４．４百万円の差異が生じたのは，専らａ社に帰因すると分析された。
なお，ａ社帰因の影響額３６１．４百万円と，差異金額３６４．４百万円との間に３百万円の差が生じているが，１円単位で集計・計算した数値を，百万円単位の表に転記する際，±５百万円程度の誤差がでてしまうことに鑑み，かかる差は，この転記作業による誤差と判断された（甲２９の１赤枠内「差異分析結果」の「６」）。
ウ取引価格の決定
前記イのとおり，計画上の予想利益と期末の予想利益との間に差異が生じた原因は，全てａ社に帰因すると分析されたことから，当期は，「総コストカバーとなる価格」という外壁価格設定の基本方針に従い，取引価格の決定価格の合計額は，決定価格合計＝総コスト＋０円＝実績見込変動費合計＋実績見込固定費合計＋実績見込在庫増減＋０円＝２５９８．８百万円＋１５３２．７百万円＋（－１５．３百万円）＋０円＝４１０７．２百万円とされた。
そして決定価格が決まったことから，「実績見込仮払価格合計＝４４７１．６百万円」と「決定価格合計＝４１０７．２百万円」との差額３６４百万円が調整金額とされた（乙１の４，甲２９の１青枠内「取引価格の決定」）。
２平成１５年３月期下期（平成１４年１０月１日～平成１５年３月３１日）
(1)仮単価の設定


平成１４年９月３０日時点の期初仮計画では，出荷量＝８８８．７千㎡，変動費合計＝２３２８．７百万円，固定費合計＝１５５９．５百万円，在庫増減＝－４４．３百万円，仮払い予定額＝３９８７．９百万円となっていた（甲３０の１の「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０００」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており（乙１の３），そのため，平成１４年１０月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲３０の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定
ア当期予算計画の策定
当期の予算計画は，平成１４年１０月２２日のコスト検討会の後で策定され，計画出荷量＝８８８．７千㎡，変動費合計の計画値＝２２９１．７百万円，固定費合計の計画値＝１５５９．５百万円，在庫増減の計画値＝－４４．３百万円，暫定取引価格の合計額＝３９８７．９百万円，計画上の予想利益＝１８１．０百万円とされた（甲３０の１の「Ⅱ」列）。イ計画上の予想利益が１８１．０百万円となった理由当期のみ計画上の予想利益が１８１.０百万円とされたのは，次のような理由によるものであった。すなわち，当期の予算計画策定時期である平成１４年１０月２０日時点では，技術的問題から生産中止となっていたＭＳ外壁の量産再開ができるかどうか不明な状態であった反面，万一，当期中に量産再開ということになると，ＭＳ外壁生産設備の賃借料予定額である１６１百万円と（甲３０の３），ＭＳ外壁生産のための体制再編成諸経費として想定した２０百万円とを合わせた合計１８１百万円の費用が，原告で負担するべき費用として発生することになることから，期中に量産再開となった場合に備えて上記１８１百万円の費用を計画上の予想利益の中で見ておくこととし，最終的に，当期中での量産再開とならなかったときには，この１８１百万円の利益はないものとして期末の価格を決定することとされた。
(3)取引価格の決定
ア実績見込値の算出
平成１５年３月期上期と同様，平成１５年３月３１日に，平成１５年３月期下期における実績見込値を算出したところ，実績見込出荷量＝９５９．１千㎡，実績見込変動費合計＝２３１２．４百万円，実績見込固定費合計＝１５６７．１百万円，実績見込在庫増減＝－０．３百万円，実績見込仮払価格の合計＝４１５９．３百万円，期末における予想利益＝２８０．１百万円となった（甲３０の１「Ⅲ」列）。
イ差異分析
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「１８１．０百万円」であったのに対し，期末の予想利益は「２８０．１百万円」となっていた（甲３０の１）。そこで，このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出することとした。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動
製品群別出荷量の変動によって予想利益が９９．０百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３０の１赤枠内「差異分析結果」の「１」）。
②製品群内構成の変動
製品群内構成の変動によって予想利益が１８．１百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３０の１赤枠内「差異分析結果」の「２」）。
③ａ社によるＣＲ活動
ａ社のＣＲ活動によって予想利益が４．７百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３０の４，甲３０の１赤枠内「差異分析結果」の「３」）
④仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかった影響当期においては，暫定単価と仮単価が同一金額であったため，仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかったことによる影響額は発生しなかった。
(ウ)小括
以上，①～③というａ社に帰因する影響額を合計すると，ａ社に帰因する影響額＝９９．０百万円＋１８．１百万円＋４．７百万円＝１２１．８百万円となった。したがって，「計画上の予想利益」と「期末における予想利益」との間に，「１８１．０百万円」から「２８０．１百万円」と，９９．１百万円の差異が生じたのは，ａ社に帰因して１２１．８百万円の増加影響が出るとともに，原告に帰因して２２．７百万円の減少影響が生じたためであると分析された。
ウ取引価格の決定
前記イのとおり，当期の計画上の予想利益と，当期の期末の予想利益との間の差異を分析したところ，ａ社に帰因して１２１．８百万円の増加影響が出たこと及び原告に帰因して２２．７百万円の減少影響が出たことが判明した。それゆえ，当期の取引価格の決定に当たっては，この原告により－２２．７百万円という影響が出たという事実を考慮する必要が生じた。一方，予算計画策定時に原告利益として想定されていた，量産再開費用１８１百万円相当額については，当期中でのＭＳ外壁量産再開が実行されなかったため，結局，当期の原告利益として見る必要がなくなった。また，当期に判明した最終的な平成１５年３月期上期の実績値を見たところ，「取引価格合計＝総コスト＋５０百万円」となっており，平成１５年３月期上期の期末に「取引価格合計＝総コスト＋０円」と決定したにもかかわらず，５０百万円の利益増額影響が出ていることが判明した。そのため，かかる事実も当期の取引価格の決定に当たって考慮する必要が生じた。
こうして，以上の三つの事実を考慮して，当期の取引価格は，決定取引価格合計＝総コスト＋（－３０百万円）＝実績見込変動費＋実績見込固定費＋実績見込在庫増減＋（－３０百万円）＝２３１２．４百万円＋１５６７．１百万円＋（－０．３百万円）＋（－３０百万円）＝３８４９．２百万円と決定された。


そして決定価格が決まったことから，「実績見込仮払価格合計＝４１５９．３百万円」と「決定価格合計＝３８４９．２百万円」との差額３１０百万円が調整金額となった（乙１の７，甲３０の１青枠内「取引価格の決定」）。
第２平成１６年３月期（平成１５年４月１日～平成１６年３月３１日）１平成１６年３月期上期（平成１５年４月１日～平成１５年９月３０日）
(1)仮単価の設定
平成１５年３月３１日時点の期初仮計画では，出荷量＝９１９．５千㎡，変動費合計＝２１４３．７百万円，固定費合計＝１５４４．０百万円，在庫増減＝－１４．４百万円，仮払い予定額＝３６５８．２百万円となっていた（甲３１の１の「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０００」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており（乙１の６），そのため，平成１５年４月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲３１の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定
平成１６年３月期上期の予算計画は，平成１５年４月２５日のコスト検討会の後で策定され，計画出荷量＝９１９．５千㎡，変動費合計の計画値＝２１４３．５百万円，固定費合計の計画値＝１５４４．０百万円，在庫増減の計画値＝－１４．４百万円，暫定取引価格の合計額＝３６５８．２百万円，計画上の予想利益＝－１５．１百万円とされた（甲３１の１の「Ⅱ」列）。
(3)取引価格の決定
ア実績見込値の算出
平成１５年９月３０日に，平成１６年３月期上期における実績見込値を算出したところ，実績見込出荷量＝１１０４．７千㎡，実績見込変動費合計＝２５９５．７百万円，実績見込固定費合計＝１５７７．５百万円，実績見込在庫増減＝－６９．０百万円，実績見込仮払価格の合計＝４４７０．１百万円，期末における予想利益＝３６５．９百万円となった（甲３１の１「Ⅲ」列）。
イ差異分析
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「－１５．１百万円」であったのに対し，期末の予想利益は「３６５．９百万円」となっていた（甲３１の１）。そこで，このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出することとした。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動
製品群別出荷量の変動によって，予想利益が３３３．３百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３１の１赤枠内「差異分析結果」の「１」）。
②製品群内構成の変動
予算計画確定時に想定していた製品構成よりも，利益率の悪い外壁が出荷されることになったため，予想利益が８．３百万円減少する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲８３・１３頁で訂正後の甲３１の１赤枠内「差異分析結果」の「２」）。
③ａ社によるＣＲ活動
ａ社のＣＲ活動によって，予想利益が１３．２百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３１の２，甲３１の１赤枠内「差異分析結果」の「３」）。
④仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかった影響当期においては，暫定単価も仮単価も同一金額であったため，かかる影響額は発生しなかった。
(ウ)小括
以上，①～③というａ社に帰因する影響額を合計すると，ａ社に帰因する影響額＝３３３．３百万円＋（－８．３百万円）＋１３．２百万円＝３３８．２百万円となる。したがって，「計画上の予想利益」と「期末における予想利益」との間に，「－１５．１百万円」から「３６５．９百万円」と，３８１．０百万円の差異が生じたのは，ａ社に帰因して３３８．２百万円の増加影響が出るとともに，原告に帰因して４２．８百万円の増加影響が生じたためであると分析された。（甲８３の１３頁で訂正後の甲３１の１赤枠内「差異分析結果」の「５」）
ウ取引価格の決定


前記イのとおり，当期の計画上の予想利益と当期の期末の予想利益との間の差異を分析したところ，ａ社に帰因して３３８．２百万円の増加影響が出たこと及び原告に帰因して４２．８百万円の増加影響が出たことが判明したため，当期の取引価格の決定に当たっては，この原告により４２．８百万円の増加影響が出たという事実を考慮する必要が生じた。また，当期終盤の平成１５年８月に，四半期会計制度対応への移行措置として，平成１６年３月期下期以降の価格決定方式を中間決定方式に変更することが決定されたため，当期の取引価格決定に当たっては，別途８０百万円程度を織り込むことが必要かつ合理的と判断された。この８０百万円程度を別途織り込むのが必要かつ合理的と判断されたのは，次のような理由によるものであった。すなわち，それまで中間決定方式を採用したことがなかったａ社グループにおいては，導入を決めた平成１５年８月当時，中間時点以降の出荷量に関するａ社グループの見込精度が，果たして高いのか低いのか，不明な状態であった。そのため，中間時点で価格を固定する中間決定方式は，中間時点以降における出荷量減少のリスクを，原告に負わせる恐れを有していた。しかし，出荷量の増減は，専らａ社の販促活動によっているものであることからすれば，本来，出荷量の減少リスクは，ａ社が負わなければならない。それゆえ，中間決定方式を導入するに当たっては，極力，原告がかかる出荷量減少リスクを負う危険を除去する必要があった。このような事情から，いったん，出荷量減少リスクを回避するために必要かつ十分な金額を当期の取引価格に織り込み，平成１６年３月期下期の価格決定時に「出荷量減少リスクはない」と判断した場合に，その織り込んだ金額をａ社に返還するという方法を採るのが，必要かつ合理的と判断した。そして，この出荷量減少リスクを回避するために必要かつ十分な金額は，過去のデータに鑑み８０百万円程度と判断した（過去のデータ上，６ヶ月間で最大落ち込んだ出荷量は－１１０千㎡であることから，中間時点以降の出荷量減少リスクとしては，最大で－５０千㎡程度を見ておけば十分であった。そして，平成１５年９月３０日時点での１㎡あたりの平均限界利益が１６７２円で，どの期も概ね１㎡あたりの平均限界利益は１５００円から１７００円程度であったため，１６００円/㎡×５０千㎡＝８０百万円程度を見ておけば必要かつ十分と判断した。）。
以上のとおり，当期の取引価格を決定するに当たっては，原告帰因の影響額である４２．８百万円の増加影響を考慮する必要があったこと，また，中間決定方式導入のために別途８０百万円程度を当期の取引価格に織り込むことが必要かつ合理的であったことから，原告の利益は４２．８百万円＋８０百万円＝１２２．８百万円となるが，ここから若干の調整を行い，最終的な原告の利益は１１５百万円とすることにした。以上の事情に鑑み，当期の取引価格は，決定取引価格合計＝総コスト＋１１５百万円＝実績見込変動費＋実績見込固定費＋実績見込在庫増減＋１１５百万円＝２５９５．７百万円＋１５７７．５百万円＋(－６９．０百万円)＋１１５百万円＝４２１９．２百万円となった。
そして決定価格が決まったことから，「実績見込仮払価格合計＝４４７０．１百万円」と「決定価格合計＝４２１９．２百万円」との差額２５１百万円が調整金額となった（乙１の１０，甲８３の１３頁及び１４頁による訂正後の甲３１の１青枠内「取引価格の決定」）。
２平成１６年３月期下期（平成１５年１０月１日～平成１６年３月３１日）
(1)仮単価の設定
平成１５年９月３０日時点の期初仮計画では，出荷量＝９８７．０千㎡，変動費合計＝２４２３．７百万円，固定費合計＝１５５５．１百万円，在庫増減＝０円，仮払い予定額＝４０７４．５百万円となっていた（甲３２の１の「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０００」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており（乙１の９），そのため，平成１５年１０月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲３２の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定
平成１５年１０月２４日のコスト検討会の後で，平成１６年３月期下期の予算計画が策定され，計画出荷量＝９８７．０千㎡，変動費合計の計画値＝２４２３．７百万円，固定費合計の計画値＝１５５５．１百万円，在庫増減の計画値＝０円，暫定取引価格の合計額＝３９７８．５百万円，計画上の予想利益＝０百万円となった（乙１の１１，甲３２の１の「Ⅱ」列。なお，表上は－０．３百万円となっているが，１円単位で計算した数値を百万円単位の表に転記すると生じる端数誤差である。）。
なお，原告では，事務処理の煩雑さを避けるため，「仮単価」から「暫定単価」という変更を行わず，(1)の仮単価として設定した金額で，平成１６年３月期下期の仮払いを行った（甲３２の１紫枠内の「２」）。
(3)取引価格の決定
ア中間見込値の算出
当期から，価格決定方式が中間確定方式に変更されたため，実績見込値の算出は，中間時点で行われることとなった。
そして，平成１６年１月２０日に当期の中間見込値を算出したところ，中間見込出荷量＝１０４０．４千㎡，中間見込変動費合計＝２５５３．５百万円，中間見込固定費合計＝１５３６．２百万円，中間見込在庫増減＝－１７．７百万円，中間見込仮払価格合計＝４３５２．７百万円，中間時点の予想利益＝２８０．６百万円となった。
イ差異分析
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「０円」であったのに対し，中間の予想利益は「２８０．６百万円」となっていた（甲３２の１）。そこで，このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出することとした。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動


製品群別出荷量の変動によって予想利益が１１７．０百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３２の１赤枠内「差異分析結果」の「１」）。
②製品群内構成の変動
予算計画確定時に想定していた製品構成よりも利益率の良い   外壁が出荷されたため，予想利益が６．３百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３２の１赤枠内「差異分析結果」の「２」）。
③ａ社によるＣＲ活動
ａ社のＣＲ活動によって，予想利益が１０．０百万円増加する見込みとなり，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３２の１赤枠内「差異分析結果」の「３」）
④仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかった影響暫定単価に変更しなかったことによって予想利益が１０２．６百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３２の１赤枠内「差異分析結果」の「４」）。
(ウ)小括
以上，①～④というａ社に帰因する影響額を合計すると，ａ社に帰因する影響額＝１１７．０百万円＋６．３百万円＋１０．０百万円＋１０２．６百万円＝２３５．９百万円となる。したがって，「計画上の予想利益」と「中間時点における予想利益」との間に，「０円」から「２８０．６百万円」と，２８０．６百万円の差異が生じたのは，ａ社に帰因して２３５．９百万円の増加影響が生じるとともに，原告に帰因して４４．７百万円の増加影響が生じたためであると分析された。
ウ取引価格の決定
前記イのとおり，当期の計画上の予想利益と当期の中間の予想利益との間の差異を分析したところ，ａ社に帰因して２３５．９百万円の増加影響が出たこと及び原告に帰因して４４．７百万円の増加影響が出たことが判明したため，当期の取引価格の決定に当たっては，原告に帰因して４４．７百万円の増加影響が出たという事実を考慮する必要が生じた。また，当期前半の出荷量実績を見たところ，期初予測より多くなっており，その上，１月の受注状況も，期初予測より多くなっていた。そのため，当期の中間時点以降における出荷量減少リスクは，ほぼないに等しいとの判断に至り，このことを取引価格に反映する必要が生じた。すなわち，平成１６年３月期上期の取引価格に織り込んだ，当期の出荷量減少リスク回避分８０百万円を，本来この８０百万円が帰属するべきａ社に返還することが合理的となったため，このことを取引価格に反映する必要が生じた。さらに，当期の中間時点で見込んだ出荷量は，通常予想される量よりも少なめに見込んだ数値であり，現実には最終的な出荷量がもう少し多くなることが予想されたことも考慮して，取引価格を決定する必要があった。以上の事情を考慮して，当期の取引価格は，決定取引価格合計＝総コスト＋〔１０百万円＋（－８０百万円）〕＝中間見込変動費＋中間見込固定費＋中間見込在庫増減＋（－７０百万円）＝２５５３．５百万円＋１５３６．２百万円＋（－１７．７百万円）＋（－７０百万円）＝４００２百万円と決定された。
そして決定価格が決まったことから，「中間見込仮払価格合計＝４３５２．７百万円」と「決定価格合計＝４００２百万円」との差額３５０百万円が調整金額となった（乙１の１２，甲３２の１青枠内「取引価格の決定」）。第３平成１７年３月期（平成１６年４月１日～平成１７年３月３１日）１平成１７年３月期上期（平成１６年４月１日～平成１６年９月３０日）
(1)仮単価の設定
平成１６年３月３０日時点の期初仮計画では，出荷量＝１０４２．６千㎡，変動費合計＝２６６４．４百万円，固定費合計＝１４８４．７百万円，在庫増減＝０円，仮払い予定額＝４３６３．２百万円となっていた（甲３３の１の「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０００」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており，そのため，平成１６年４月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲３３の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定
当期の予算計画は，平成１６年４月１日に，計画出荷量＝１０４２．６千㎡，変動費合計の計画値＝２６６４．４百万円，固定費合計の計画値＝１４８４．７百万円，在庫増減の計画値＝０円，暫定取引価格の合計額＝４１４９．２百万円，計画上の予想利益＝０百万円との内容で策定された（乙１の１５，甲３３の１の「Ⅱ」列）。
なお，原告では，事務処理の煩雑さを避けるため，「仮単価」から「暫定単価」への変更を行わず，(1)の仮単価として設定した金額で，平成１７年３月期上期の仮払いを行った（甲３３の１紫枠内の「２」）。
(3)取引価格の決定
ア中間見込値の算出
平成１６年６月末に当期の中間見込値を算出したところ，中間見込出荷量＝１１４４．５千㎡，中間見込変動費合計＝３０６０．５百万円，中間見込固定費合計＝１４８６．６百万円，中間見込在庫増減＝－５９．２百万円，中間見込仮払価格合計＝４８６３．２百万円，中間時点の予想利益＝３７５．３百万円となった。
イ差異分析
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「０円」であったのに対し，中間の予想利益は「３７５．３百万円」となったことから（甲３３の１），このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出した。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動
製品群別出荷量の変動によって，予想利益が１５３．６百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３３の１赤枠内「差異分析結果」の「１」）。
②製品群内構成の変動


予算計画確定時に想定していた製品構成よりも利益率の良い外壁が出荷されることになったため，予想利益が１１．０百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３３の１赤枠内「差異分析結果」の「２」）。
③ａ社によるＣＲ活動
ａ社のＣＲ活動は，予算計画通りの達成見込となったため，予想利益を増加させる影響は生じなかった（甲３３の１赤枠内「差異分析結果」の「３」，甲３３の２）。
④仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかった影響仮払い価格を仮単価から暫定単価に変更しなかったことによって，予想利益が２３６．１百万円増加する影響が生じ，ａ社に帰因する影響額であると分析された（甲３３の１赤枠内「差異分析結果」の「４」）。
(ウ)小括
以上，①②④というａ社に帰因する影響額を合計すると，ａ社に帰因する影響額＝１５３．６百万円＋１１．０百万円＋２３６．１百万円＝４００．７百万円となる。したがって，「計画上の予想利益」と「中間時点における予想利益」との間に，「０円」から「３７５．３百万円」と，３７５．３百万円の差異が生じたのは，ａ社に帰因して４００．７百万円の増加影響が出るとともに，原告に帰因して２５．４百万円の減少影響が生じたためであると分析された。（甲３３の１赤枠内「差異分析結果」の「５」）
ウ取引価格の決定
前記イのとおり，当期の計画上の予想利益と，当期の中間の予想利益との間の差異を分析したところ，ａ社に帰因して４００．７百万円の増加影響が出たこと及び原告に帰因して２５．４百万円の減少影響が出たことが判明したため，当期の取引価格の決定にあたっては，原告に帰因して２５．４百万円の減少影響が出たという事実を考慮する必要が生じた。また，当期前半における出荷量実績値の動向からすると，当期後半の出荷量も期初予測より大幅に多くなることが予想されたものの，中間決定方式を採用してまだ２期目と日が浅く，果たして期初に予測された下期前後の時期（＝９月辺り）から出荷量が落ち込み始めるという予測を完全に排除して良いか不明であったため，当期の取引価格を決定するに当たっては，下振れリスクを考慮しておくのが合理的である，という事情も存在した。そこで，以上のような事情を考慮して，当期の取引価格は，決定取引価格合計＝総コスト＋２５百万円〔＝（－２５．４百万円）＋５０百万円（下振れリスクヘッジ分）〕＝中間見込変動費＋中間見込固定費＋中間見込在庫増減＋２５百万円＝３０６０．５百万円＋１４８６．６百万円＋（－５９．２百万円）＋２５百万円＝４５１２．９百万円となった。そして決定価格が決まったことから，「中間見込仮払価格合計＝４８６３．２百万円」と「決定価格合計＝４５１２．９百万円」との差額３５０百万円が調整金額となった（甲３３の１青枠内「取引価格の決定」）。２平成１７年３月期下期（平成１６年１０月１日～平成１７年３月３１日）
(1)仮単価の設定
平成１６年９月３０日時点の期初仮計画では，出荷量＝１１４８．０千㎡，変動費合計＝３２６０．０百万円，固定費合計＝１５６５．４百万円，在庫増減＝－１９．８百万円，仮払い予定額＝５０１７．８百万円となっていた（甲３４の１の「Ⅰ」列）。
そして，この取引価格に従った仮係数は，タイル系以外外壁（＝タイル系とＭＳ外壁以外の外壁）が「１．０００」，タイル系外壁が「１．０００」，ＭＳ外壁が「２．１００」となっており，そのため，平成１６年１０月１日から始まる当期の仮払い価格は，タイル系以外外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，タイル系外壁については「各品番の有償支給価格×１．０００」，ＭＳ系外壁については「各品番の有償支給価格×２．１００」となった（甲３４の１紫枠内の「１」）。
(2)当期予算計画の策定
ア当期予算計画の策定
当期の予算計画は，平成１６年１０月２８日に，計画出荷量＝１１４８．０千㎡，変動費合計の計画値＝３２５４．０百万円，固定費合計の計画値＝１５６５．４百万円，在庫増減の計画値＝－１９．８百万円，暫定取引価格の合計額＝４７３８．３百万円，計画上の予想利益＝－６０百万円との内容で策定された（乙１の１７，甲３４号証の１の「Ⅱ」列）。なお，原告では，事務処理の煩雑さを避けるため，「仮単価」から「暫定単価」への変更を行わず，(1)の仮単価として設定した金額で，平成１７年３月期下期の仮払いを行った（甲３４の１紫枠内の「２」）。イ計画上の予想利益が－６０百万円となっている理由平成１７年３月期上期の中間時点で見込んだ出荷量より，平成１７年３月期上期の実績出荷量は「５５．０千㎡」も増加した量となった（甲３３の１）。そして，この想定外の大幅出荷増により，本来原告に帰属するはずのない約６０百万円の想定外の利益が不当に原告に留保されることとなった。そこで，かかる不当留保状況を解消するために，当期の計画上の予想利益を「－６０百万円」とした（甲３４の２紫枠内「２」）。
(3)取引価格の決定
ア中間見込値の算出
平成１７年１月２５日に，当期の中間見込値を算出したところ，中間見込出荷量＝１１５５．９千㎡，中間見込変動費合計＝３２８８．９百万円，中間見込固定費合計＝１５５８．２百万円，中間見込在庫増減＝－３０．６百万円，中間見込仮払価格合計＝５０７２．４百万円，中間時の予想利益＝２５５．８百万円となった。
イ差異分析
(ア)差異の発生
計画上の予想利益は「－６０．０百万円」であったのに対し，中間の予想利益は「２５５．８百万円」となっていたことから（甲３４の１），このように差異が生じた原因を分析するために，ａ社に帰因する予想利益への影響額を算出した。
(イ)ａ社に帰因する影響額
①製品群別の出荷量変動


平成２７年１１月１０日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００４９号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２１２３７号）
口頭弁論終結日平成２７年９月１０日
判決
控訴人         株式会社エ   スプリ   ライン
訴訟代理人弁護士         神田知宏
訴訟復代理人弁護士         平津慎副
田   村   有加吏
被控訴人         エス株   式会社
訴訟代理人弁護士         齋藤有志
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人キャッチフレーズ目録記載の各キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布をしてはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，６０万円及びこれに対する平成２６年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えのほかは，原判決に従う。
１事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人による別紙被控訴人キャッチフレーズ目録記載１ないし４の各キャッチフレーズの複製，公衆送信及び複製物の頒布は，別紙控訴人キャッチフレーズ目録記載１ないし３の各キャッチフレーズの複製権（著作権法２１条）及び公衆送信権（著作権法２３条）を侵害又は不正競争を構成すると主張して，著作権１１２条１項及び不正競争防止法３条１項に基づき，被控訴人に対し，被控訴人キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布の差止めを求めるとともに，不法行為（著作権侵害行為，不正競争行為又は一般不法行為）に基づく損害賠償として，６０万円及びこれに対する平成２６年９月２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア控訴人は，昭和５９年５月１０日に設立された株式会社であり，広告宣伝の企画及び制作，日本人及び外国人講師による語学研修講座の運営，外国語教材の企画，開発及び販売，通信販売業務，語学等の教養習得のための通信教育等を目的とする。
イ被控訴人は，平成１８年８月３１日に設立された株式会社であり，インターネットを利用した各種情報提供サービス，広告業，広告代理業，各種通信販売等を目的とする。
(2)各当事者の利用しているキャッチフレーズ
ア控訴人の新聞広告又は広告のために自社ウェブサイトに記載されたキャッチフレーズの内容は，別紙控訴人キャッチフレーズに記載のとおりである。イ被控訴人の新聞広告又は広告のために自社や他社のウェブサイトに記載されたキャッチフレーズの内容は，別紙被控訴人キャッチフレーズに記載のとおりである。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり，当審における主張を追加するほか，原判決第２の２「争点」及び第３「争点に関する当事者の主張」（原判決２頁１０行目～１０頁２５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における当事者の追加主張）
１控訴人
(1)控訴人キャッチフレーズ２の創作性
一般論として，キャッチフレーズのように簡略で短いフレーズの多くは著作物として保護されないと言われることがあるが，創作性の有無は，思想・感情の創作的表現であるか否かという問題であって，その本質は長さの点にはない。俳句の例からも明らかなように，短い表現であるからといって，一つのカテゴリーとして一律に創作性を否定することはできず，結局，創作性の有無は，問題となる具体的表現内容に即して表現ごとにケースバイケースで判断されるべき問題である。控訴人キャッチフレーズ２についても，以下の点を十分考慮すると，著作物性が肯定されるべきである。
創作性については，高い独創性まで要求されておらず，何らかの個性が現れていればよいと解されており，控訴人キャッチフレーズ２についても，創作者の何らかの個性が現れていれば，創作性が認められるべきである。そして，短い表現であるからといって，選択の幅が狭いということはない。広告宣伝に用いられるキャッチフレーズについて，コピーライターという特別の専門職業が存在することからも分かるように，様々な表現があり得る中で，広告として印象的でかつ記憶に残りやすいものとなるように，工夫をこらす余地が十分にあるのであって，短い表現であるからといって「誰が創作したとしても同じようなものにならざるを得ない」ということもない。短い表現について創作性を肯定した場合，結果として，著作物として保護される範囲は非常に狭いものになり，いわゆるデッドコピー又はそれに近い範囲でしか保護されないこともあり得るが，保護範囲が狭いからといって創作性を否定する理由にはならない。また，著作権はあくまでも相対的排他権にとどまるから，依拠しない限り，第三者が類似の表現を新たに創作する自由は保障されており，著作物性の有無は侵害の有無に直結しない。
控訴人キャッチフレーズ２は，「ユーザーが英語を自然かつ流暢に話すことができるようになる」という控訴人商品による英会話学習の効果を強調・アピールするために創作されたキャッチフレーズであり，それを見聞きした一般の消費者に強い印象を与え，記憶に残りやすくするために，「あるひとつぜん」（７字），「えいごがくちから」（８字。字余り），「とびだした」（５字）と五七調を用いて，口に出しやすく語呂のよい，俳句に近い表現となるように工夫されている。また，「ユーザーが英語を自然かつ流暢に話すことができるようになる」という意味内容を表す表現としては，「これであなたも英語がペラペラに！」などと無数のパターンがあり得る中で，日本語の通常の語法によれば人間を主語，英語を目的語として「人間が英語を話す」という構文を採用するのが自然であるにもかかわらず，あえてユーザーではなく「英語」を主語にすることによって，また，「飛び出す」というダイナミックな勢い・動きがある表現を，英語の現在完了形に近い時制で用いることによって，読み手の視覚にも訴えかけるような強い効果を演出することに成功している。結果として，控訴人キャッチフレーズ２は，全体として見た場合に，「ユーザーが英語を自然かつ流暢に話すことができるようになる」という意味内容を強く印象付ける非常に独創的なものとなっている。
被控訴人が，控訴人キャッチフレーズ２がありふれた表現である根拠として挙げた類似例（乙１５～１８）は，いずれも，控訴人が控訴人キャッチフレーズ２の使用を開始した平成１６年９月８日以降に公表されたものであるから，控訴人キャッチフレーズ２の創作性を否定する根拠にはなり得ない。株式会社日本能率協会総合研究所作成の報告書「英会話教材売上Ｎｏ．１の実態調査」（甲６）で対象とされている商品の一部について，キャッチフレーズを調査したところ，多様な内容となっており，控訴人キャッチフレーズ２と同一又は類似するものは存在しない（甲７の１～９）。


控訴人キャッチフレーズ２は，平成１６年７月５日の広告制作会議において，広告責任者であるＡが，９月の新聞広告のための新規キャッチフレーズの制作を担当者に指示し，数度の担当者会議を経て方針を決定し，過去の利用実績や受講者インタビュー等の資料から，キャッチフレーズのコアとなるパーツを選択した後，販売戦略，語調，インパクト，覚えやすさ，躍動感，視覚イメージといった諸要素を総合考慮した上で，同年８月２３日に最終決定したものである（甲５）。このように，控訴人キャッチフレーズ２は，控訴人の役員及び従業員が工夫を凝らして独自に創作したものである。
(2)被控訴人キャッチフレーズ３の類似性，依拠性少なくとも被控訴人キャッチフレーズ３は，控訴人キャッチフレーズ２と完全に同一のデッドコピーであるから，類似性は否定しようがない。また，控訴人と被控訴人はともに英会話教材を販売する同業者であり，新聞広告やウェブ広告等の同種の広告媒体に同種の商品の広告を掲載していること，控訴人による控訴人キャッチフレーズの使用は被控訴人による被控訴人キャッチフレーズに先立つものであり，被控訴人が被控訴人キャッチフレーズを使用するに当たり控訴人キャッチフレーズに対するアクセスを有していたことは明らかであること，被控訴人キャッチフレーズ３は控訴人キャッチフレーズ２のデッドコピーであること，その他の控訴人キャッチフレーズ及び被控訴人キャッチフレーズの間にも多数の類似点が見られること，本件訴状別紙類似ウェブ広告目録記載の控訴人及び被控訴人のウェブ広告の間にも類似点が見られること等の事情からすれば，被控訴人キャッチフレーズ３は控訴人キャッチフレーズ２に依拠するものであることは，明らかである。
２被控訴人
(1)控訴人キャッチフレーズ２の創作性
著作物としての創作性について，一般的に，高い創作性までは要求されておらず，何らかの個性が現れていればよいと解されていることは認める。しかしながら，控訴人キャッチフレーズ２のように，短い表現については，誰が表現しても類似した表現にならざるを得ないことから，創作性が否定されるのが原則であり，例外的に創作性が肯定される場合があるだけである。
控訴人キャッチフレーズ２は，耳から覚える英会話に付随し，聴くことにより英会話が可能になることを事実として表現するキャッチフレーズである。聴くことによって自ずと英会話を学習できる事実を描写するために使用する表現は，限定的にならざるを得ない。控訴人の主張は，控訴人キャッチフレーズ２の特徴を見誤り，表現の選択の幅が広いという誤解に基づいたもので，誤りである。控訴人キャッチフレーズ２は，７字，８字，５字というつながりで，和歌や定型詩に見られる特徴である五七調とはいえない。
平成１４年４月１１日のイングリッシュアドベンチャーの広告（乙２）には，「これを楽しいＣＤにのせて聴き流していれば，いつの間にか大好きな歌を口ずさむように，英語が自然と口をついて出るようになるのだ。」という表現があり，控訴人キャッチフレーズ２が使用される平成１６年９月８日に先立って，類似した表現が既に使用されていた。
(2)被控訴人キャッチフレーズ３の類似性，依拠性控訴人が，控訴人と被控訴人の広告が類似すると主張する点は，控訴人の主観的評価にすぎない。英会話教材の販売方法が模倣しなくても類似することは，不自然ではない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における追加主張及び追加立証を踏まえても，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」（１０頁最終行～１４頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決１２頁６～１２行目を，次のとおり改める。「キャッチフレーズは，特定の商品や役務の宣伝・広告において，当該商品や役務を需要者に訴えかけるために用いられる比較的短い語句であるが，当該商品や役務の名称と一緒に表示され，その内容が，当該商品や役務の構造，用途や効果に関するものである場合は，当該商品や役務の説明を記述したものとして需要者に把握され，キャッチフレーズ自体には独自の自他識別機能又は出所表示機能を生じないのが，通常である。もっとも，当該キャッチフレーズが，当該商品や役務の構造，用途や効果に関する以外のものであったり，一般的にキャッチフレーズとして使用されないような語句が使用されたりして，当該キャッチフレーズの需要者に対する訴求力が高い場合や，広告や宣伝で長期間にわたって繰り返し使用されるなどして需要者に当該キャッチフレーズが広く浸透した場合等には，当該キャッチフレーズの文言と，当該商品や役務との結び付きが強くなり，当該商品や製造・販売し，又は当該役務を担当する特定の主体と関連付けられ，特定の主体の営業を表示するものと認識され，自他識別機能又は出所表示機能を有するに至る場合があるというべきである。」
(2)原判決１２頁１５行目の「争いがない」を「甲１の１ないし４」と改める。(3)原判決１２頁１５～１８行目の「原告商品の売上が，平成２４年４月期に約１０６億円，平成２０年４月期に約２１億円に上っていたことは被告も認めている（平成２６年１０月２９日付け被告準備書面７頁）としても」を「平成２０年４月期に約２１億円だった控訴人商品の売上が，平成２４年４月期には約１０６億円に増加し（原審における平成２６年１０月２９日付け被告準備書面７頁），平成２４年全体では，英会話教材販売において，約９７億２０００円の売上で約４９．９％のシェアを占め，２位の被控訴人（約１７．５％）を大きく引き離していた（甲６）としても」と改める。
(4)原判決１２頁１９～２０行目の「控訴人キャッチフレーズは控訴人広告の見出しの中で，キャッチフレーズの一つとして使用されているにすぎないこと」を，「控訴人キャッチフレーズは，控訴人広告の中で，控訴人商品が，「聞き流す」という方法で使用するだけで「英語が上達する」という効果が生じるという商品の用法や効果を謳ったものにすぎないこと」と改める。
(5)原判決１３頁２２行目の「控訴人の主張によっても」を「著作権法や不正競争防止法は，著作行為や営業行為には労力や費用を要することを前提としつつ，あえてその行為及び成果物のすべてを保護対象とはしていないから，控訴人が指摘するように，キャッチフレーズに労力や費用を要するというだけでは」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断


平成２６年１２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３５７２３号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年１２月４日）
判決
徳島県阿南市〈以下略〉
原告                              日亜化   学工業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                古   城   春   実同                                牧   野   知   彦同                                堀   籠   佳   典同                                加   治   梓   子同補佐   人弁理   士                              蟹   田   昌   之
大阪府守口市〈以下略〉
被告                              三洋電   機株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                                尾    崎    英    男同                                日   野   英一郎同                                上    野    潤    一同                                今    田       瞳同                                鷹    見    雅    和
主文
１被告は，別紙物件目録記載の製品を生産し，譲渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，その占有する前項記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，６９万８１７８円及びこれに対する平成２３年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の，その余を被告の各負担とする。
６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項，第２項同旨
２被告は，原告に対し，４８００万円及びこれに対する平成２３年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「窒化ガリウム系発光素子」とする特許権を有する原告が，被告による後記被告製品の生産，譲渡，輸出等が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，特許法１００条１項及び２項に基づきその差止め及び被告製品の廃棄を求めるとともに，不法行為又は不当利得返還請求権に基づき４８００万円及びこれらに対する訴状送達日の翌日である平成２３年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)当事者
原告は，半導体及び関連材料，部品，応用製品の製造，販売並びに研究開発等を業とする株式会社である。
被告は，各種電子機器器具，通信機械器具及び電子部品等の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書（ただし，後記本件補正後のもの）及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号           第４０３３６４４号出願日           平成１３年７月３日（特願２００１－２０２７２６）登録日            平成１９年１１月２日イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載（下線部は後記本件補正により変更された記載である。）は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，本件発明に係る特許を「本件特許」という。）。
「ストライプ状の発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子において，光出射側鏡面には，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され，該光出射側鏡面に接した第１の低反射膜が，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種から成り，光反射側鏡面には，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種からなる単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜が形成されてなる窒化ガリウム系発光素子。」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａストライプ状の発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子において，Ｂ光出射側鏡面には，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され，該光出射側鏡面に接した第１の低反射膜が，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種から成り，Ｃ光反射側鏡面には，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種からなる単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜が
形成されてなる
Ｄ窒化ガリウム系発光素子。
(3)出願経過（乙３，６，７，９，１５）
本件の特許出願に対しては，平成１５年１１月１９日付けで拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）がされ，平成１７年４月２６日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，拒絶査定不服審判を請求し，審判請求の理由として「本件発明の保護膜は共振器内の定在波を窒化物半導体と高反射膜との界面から保護膜と高反射膜との界面に移動させることで端面劣化を抑制する機能を有する」旨主張するとともに，平成１９年９月２５日付け手続補正書により，特許請求の範囲を前記(2)イの下線部のとおり変更する旨の補正（以下「本件補正」という。）をした。原告の上記審判請求につき，平成１９年１０月９日付けで，原査定を取り消し本件発明を特許すべきものとする旨の審決がされた。
(4)被告の行為等


ア被告は，平成１９年１１月２日～平成２３年１１月２日の間，別紙物件目録記載の半導体レーザダイオード製品（以下「被告製品」という。）の製造，販売（その申出を含む。）及び輸出をした。
イ被告製品は，次の構成を備えており（別紙図面参照），本件発明の構成要件Ｃの「単一層の保護膜」を除く全ての構成要件を充足する。ａストライプ状の発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子である。ｂ光出射側鏡面には，ＡｌＮ膜（第１膜，約１０ｎｍ）が接して形成され，かつ，第１膜に接してＡｌ２Ｏ３膜（第２膜，約１２０ｎｍ）が積層されている。窒化ガリウム，Ａｌ２Ｏ３及びＡｌＮの屈折率は，Ａｌ２Ｏ３＜ＡｌＮ＜窒化ガリウムである。
ｃ光反射側鏡面には，ＡｌＮ膜（第１膜，約１０ｎｍ）が接して形成され，かつ，第１膜に接して，Ａｌ２Ｏ３膜（第２膜，約１８７．５ｎ                              ｍ），ＺｒＯ２膜（第３膜，約４５ｎｍ），Ａｌ２Ｏ３膜（第４膜，約６２．５ｎｍ），ＺｒＯ２膜（第５膜，約４５ｎｍ），Ａｌ２Ｏ３膜（第６膜，約６２．５ｎｍ），ＺｒＯ２膜（第７膜，約４５ｎｍ）が順に積層されている（以下，それぞれの膜を「光反射側第１膜」などという。）。Ａｌ２Ｏ３とＺｒＯ２の屈折率の関係は，Ａｌ２Ｏ３＜ＺｒＯ２である。ウ上記アの期間における被告製品の売上げの合計額は，２３２７万２６１５円である（なお，原告は，被告製品の売上額は１６億円であると主張していたところ，被告の主張する売上額を認めるに至った。ただし，請求の減縮はされていない。）。
エ本件における特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭」は，被告製品の売上額の３％である。
２争点
(1)被告製品の構成要件Ｃ「単一層の保護膜」の充足性
(2)差止請求等の当否
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告製品の構成要件Ｃ「単一層の保護膜」の充足性）について
（原告の主張）
ア本件発明は，発光層の光反射側の端面に直接高反射膜が形成される従来の構造では端面破壊が起きやすくなるという課題が存在したため，これを抑制する目的で保護膜を形成するというものであり，その機能に着目して上記膜が保護膜と称されている。被告製品の光反射側第１膜に端面保護機能があることは被告も認めるところであるから，被告製品は構成要件Ｃの「保護膜」を充足する。なお，それに加えて光反射側第２膜にも端面保護機能があることや，被告製品の光反射側第１膜の膜厚では共振器内の定在波を保護膜と高反射膜との界面にまで移動させることができないことは，上記の充足性を否定する根拠となるものではない。イ構成要件Ｃの保護膜は特許請求の範囲に列記された材料の組成を有するものに限定されているから，被告製品の光反射側第１膜（ＡｌＮ膜）はこれを充足する一方，列記された材料に当たらない材料（Ａｌ２Ｏ３）で組成されている光反射側第２膜はこれを充足しない。このように，被告製品において保護膜に当たるのは光反射側第１膜のみであるから，被告製品は構成要件Ｃの「単一層の」を充足する。
（被告の主張）
ア被告製品の光反射側第１膜は，膜厚が１０ｎｍと薄く，酸化膜である光反射側第２膜と活性層を含む発光層の端面との間に窒化膜を形成することで端面を酸化作用から保護するために形成しているものにすぎず，本件発明が目的とする端面の熱的破壊の防止という機能は有していない。また，原告は，拒絶査定不服審判の手続において，構成要件Ｃの保護膜は定在波を移動させることで端面劣化を抑制する機能を有すると主張していたところ，定在波を光反射側第１膜の上記膜厚分移動させるだけでは光反射側の端面の定在波エネルギーを９％しか減少させることにならない。したがって，被告製品の光反射側第１膜は構成要件Ｃの「保護膜」を充足しない。
イ被告製品の光反射側第２膜の膜厚が１８７．５ｎｍに設計されているのは，高出力動作時の発光に伴い発生する熱によって光反射側の端面及び積層膜が破壊・劣化するのを防止するためであり，光反射側第２膜は高反射膜と保護膜という二つの機能を有している。したがって，光反射側第１膜が保護膜に当たるとすれば，被告製品には保護膜が２層存在することになるから，被告製品は構成要件Ｃの「単一層の」を充足しない。
(2)争点(2)（差止請求等の当否）について
（原告の主張）
前記(1)（原告の主張）のとおり，被告製品は本件発明の技術的範囲に属するから，被告が業として被告製品の生産，譲渡，輸出等の行為をすることは本件特許権の侵害に当たる。よって，原告は，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，その差止め及び被告製品の廃棄を求める。
（被告の主張）
争う。なお，被告は被告製品を輸入したことはない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告製品の構成要件Ｃ「単一層の保護膜」の充足性）について(1)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア本件明細書（甲２）には次の趣旨の記載がある。(ア)本件発明は，発光ダイオードやレーザダイオードに使用される，高出力で信頼性に優れた窒化ガリウム系発光素子に関するものである（段落【０００１】）。
従来の窒化物半導体発光素子は，発光層の光反射側の端面に直接高反射膜が形成されていたことなどから，高出力動作時に端面破壊が起きやすくなり，素子の寿命が低下するという問題があった。本件発明は，高出力動作時の端面破壊を抑制して素子の寿命を向上させ，高信頼性の窒化物半導体発光素子を提供することを目的とする（段落【０００２】～【０００４】，図５）。


上記課題を解決するため，本件発明の窒化ガリウム系発光素子は，構成要件Ａ～Ｄの構成を備える（段落【０００５】）。本件発明の実施の形態において，光反射側の端面に形成する保護膜には，融点が高く熱安定性に優れたＺｒＯ２等の列記された材料を用いることができる。この保護膜を設けることで，従来の構造でＧａＮとＳｉＯ２との間で起こっていた端面の劣化を防止することができる（段落【００２１】）。また，保護膜の膜厚は，発振波長をλ，保護膜の屈折率をｎとすると，λ／４ｎ又はλ／２ｎとすることが望ましい（段落【００２２】）。
(イ)実施例においては，比較例の従来の素子と比較して，寿命を１．８～２．０倍に向上させることができた（段落【００５６】，【００７４】，【００８８】，【０１０２】，【０１１２】，【０１１３】。なお，実施例の高反射膜の高屈折率層としては，いずれもＺｒＯ２が選択されている。段落【００５５】，【００７３】，【００８４】，【０１０１】，【０１１１】，【０１１３】。段落【０００９】，【００２３】も参照。）。
(ウ)本件発明の構成を備える窒化ガリウム系発光素子は，端面破壊を抑制して高出力動作時における寿命を向上させることができるという効果を有する（段落【１１８】）。
イ本件拒絶理由通知は，特開２０００－２２２６９号公報（乙２）等によれば本件補正前の発明は進歩性を欠如することなどを理由とするものであった。上記公報には，本件発明の保護膜に相当する酸化物誘電体膜が２層積層された構成を有する青色半導体レーザ素子が開示されている（請求項２，７，明細書の段落【００１４】，【００１７】等）。原告は，本件補正により，構成要件Ｃの「いずれか１種からなる保護膜を有し，かつ，該保護膜の上に」との記載を「いずれか１種からなる単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，」（下線部が補正箇所）とする変更をし，その結果，本件発明は特許登録されるに至った(前記前提事実(2)イ，(3)参照)。
(2)前記前提事実及び上記認定事実に基づき，構成要件Ｃの「単一層の保護膜」について検討する。
ア本件発明の発光素子の光反射側鏡面に形成される高反射膜は，特許請求の範囲の記載によれば，保護膜に接して低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層して形成されるものであるところ，その材料は限定されておらず（段落【００２３】参照），上記の積層構造の全体が高反射機能を有するものとして高反射膜と称されているものと解される。
他方，構成要件Ｃによれば，本件発明の保護膜は，ＺｒＯ２等の列記された材料の１種から成り，かつ，光反射側の端面と高反射膜との間にこれらに接して形成される膜である。また，構成要件Ｃの「単一層の」という文言は，光反射側の端面と高反射膜との間に保護膜を２層積層する構成と区別するため，本件補正により付加された要件であり，端面と高反射膜との間に列記された材料の１種から成る１層の膜以外の膜が介在する構成が排除されることが明確化されている。
そうすると，ある発光素子が構成要件Ｃを充足するためには，当該素子が発光層と上記の積層構造から成る高反射膜とを有すること，当該発光層の光反射側の端面と高反射膜との間にこれらに接して上記材料の１種から成る単一層の膜のみが形成されていることが必要と解される。イ次に，上記単一層の膜が有すべき端面の保護機能について検討する。本件発明の特許請求の範囲の文言上は，上記単一層の膜を「保護膜」と称するのみで，その有すべき保護機能を特定する記載はないが，上記(1)アのとおり，本件発明は光反射側の端面と高反射膜との間に上記単一層の膜を形成するなどの手段を採用することで端面破壊を抑制して素子の高出力動作時における寿命を向上させるとする発明であること，上記単一層の膜はこのような端面保護機能に着目して「保護膜」と称されていることからして，端面保護機能を全く有していない膜まで「保護膜」を充足するとみることはできない。
もっとも，本件明細書の発明の詳細な説明の記載をみても，端面を何からどのように保護するのか（例えば，共振器内の定在波による影響を避けるためそのピーク位置を移動すること，端面の酸化を防止すること等）は具体的に記載されておらず（段落【００２１】参照），また，保護膜の膜厚を特定のものに限定するような記載も見当たらない（段落【００２２】は「望ましい」一例にとどまる。）
そうすると，上記アの単一層の膜は，それが形成されることにより端面を保護する機能があると認められる限り，構成要件Ｃの「保護膜」に当たると解するのが相当である。
(3)これを被告製品についてみると，まず，前記前提事実(4)イｃによれば，被告製品に形成された光反射側第２膜～第７膜が全体として高反射膜である（第２膜，第４膜及び第６膜が低屈折率層，第３膜，第５膜及び第７膜が高屈折率層に当たる。）ということができる。そして，光反射側第１膜は構成要件Ｃに列記された材料の１種であるＡｌＮから成る膜であり，その両端は発光層の端面及び光反射側第２膜に接している。したがって，被告製品の光反射側第１膜は，上記材料の１種から成り，かつ，端面及び高反射膜に接して形成された単一層の膜であると認められる。次に，被告製品の光反射側第１膜に端面保護機能があることは，被告において，それが端面を酸化作用から保護する機能及び膜厚分だけ定在波を移動させることで光反射側の端面における定在波エネルギーを一定程度減少させる機能を有する旨の主張をしていること（前記第２の３(1)（被告の主張）ア参照）からも明らかである。したがって，被告製品の光反射側第１膜は構成要件Ｃの「保護膜」を充足する。
以上によれば，被告製品は構成要件Ｃの「単一層の保護膜」を充足すると認めるのが相当である。


主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，３７４４万円及びこれに対する平成２５年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告に対し，２６００万円及びこれに対する平成２５年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｂ型肝炎の患者である原告が，被告が実施した種痘，ツベルクリン反応検査及び各種の予防接種（以下「集団予防接種等」という。）を受けた際，注射器の連続使用によってＢ型肝炎ウィルス（HepatitisBvirus。以下「ＨＢＶ」ということもある。）に持続感染したとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，主位的には，重度の肝硬変の発症を理由に，３７４４万円（包括一律請求としての損害額３６００万円及び弁護士費用１４４万円）及びこれに対する不法行為後（訴状送達日の翌日）である平成２５年７月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，予備的には，軽度の肝硬変の発症を理由に，２６００万円（包括一律請求としての損害額２５００万円及び弁護士費用１００万円）及びこれに対する不法行為後（訴状送達日の翌日）である平成２５年７月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実，後掲各証拠〔以下，特記しない限り，書証は枝番を含む。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
Ｂ型肝炎について
アＨＢＶは，主として感染者の血液を介して感染し，感染態様としては，感染後一定期間の後にウィルスが生体から排除されて治癒する「一過性の感染」と，ウィルスが長年にわたって生体（主として肝臓）の中に住みついてしまう「持続感染」（ＨＢＶキャリア状態）があり，後者の主な感染経路は，ＨＢワクチンによる母子感染防止事業が開始される前の出産時の母子感染（垂直感染）と乳幼児期の水平感染である（甲Ａ７６・６３７頁）。イＨＢＶに感染すると，ＨＢＶに関連する抗原及び抗原に対応する抗体が，順を追って血中に出現する。抗原及び抗体の臨床的意義は，次のとおりであり，ＨＢＶ－ＤＮＡ（量）を加えて，「ウィルスマーカー」と呼ばれる（甲Ａ６１・５～６頁，甲Ａ６２・１１２～１１７頁，甲Ａ６５の３・５５～６３頁）。
ＨＢｓ抗原陽性   ＨＢＶに感染している状態にあるＨＢｓ抗体陽性   ＨＢＶにかつて感染したことがある
ＨＢｃ抗体陽性   高値ＨＢＶに感染している
低値ＨＢＶに一過性で感染したことがある
ＨＢｅ抗原陽性   血中のＨＢＶ量が多く感染力が強いＨＢｅ抗体陽性   血中のＨＢＶ量が少なく感染力が弱い
ＨＢＶ－ＤＮＡ量高値    ＨＢＶが多い
低値ＨＢＶが少ない
ウ肝機能に関する血液検査の基準値は，概ね以下のとおりである（甲Ａ６２・１０４～１０７頁）。
血清酵素
ＡＳＴ（ＧＯＴ）１０～４０Ｕ／Ｌ
ＡＬＴ（ＧＰＴ）５～４０Ｕ／Ｌ
血清ビリルビン
ＴＢｉｌ（総ビリルビン値）０．３～１．２ｍｇ／ｄｌ
アルブミン等
ＴＰ（総蛋白）６．７～８．３ｇ／ｄｌ
ＡＬＢ（アルブミン値）４．０～５．０ｇ／ｄｌ
血中アンモニア
アンモニア３０～８０μｇ／ｄｌ
プロトロンビン時間等
ＰＴ（プロトロンビン時間）１１～１３秒，８０～１３０％
ＨＰＴ（ヘパプラスチンテスト）７０～１３０％
ＡＴ（ＡＴⅢ，アンチトロンビンⅢ）７９～１２１％ＨＢＶ持続感染者の病期（甲Ａ６１・１０～１１頁，甲Ａ６２・２０７頁，甲Ａ６３・１１２４～１１２６頁，甲Ａ６４・１～３頁，甲Ａ７３・６３～６７頁，甲Ａ７４，７６～７８，乙Ｂ１７６１の８・１～３頁）ＨＢＶ持続感染者の病態は，宿主の免疫応答とＨＢＶ－ＤＮＡの増殖の状態により，主に以下の４期に分類される。
ア免疫寛容期
乳幼児期はＨＢＶに対する宿主の免疫応答が未発達のため，ＨＢＶに感染すると持続感染に至る。その後も免疫寛容の状態（ＨＢｅ抗原陽性かつＨＢＶ－ＤＮＡ増殖が活発）であるが，ＡＬＴ（ＧＰＴ）値は正常で肝炎の活動性がほとんどない状態が続く（無症候性キャリア）。感染力は強い。多くの例では乳幼児期における感染後，免疫寛容期が長期間持続するが，その期間は数年から２０年以上まで様々である。
イ免疫応答期
成人に達するとＨＢＶに対する免疫応答が活発となり，免疫応答期に入って活動性肝炎となる。ＨＢｅ抗原の消失・ＨＢｅ抗体の出現（ＨＢｅ抗原セロコンバージョン）に伴ってＨＢＶ－ＤＮＡの増殖が抑制されると肝炎は鎮静化する。しかし，肝炎が持続してＨＢｅ抗原陽性の状態が長期間続くと肝病変が進展する（ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎）。
ウ低増殖期


セロコンバージョンが起こると，８０～９０％の症例において，肝炎は鎮静化し，ＨＢＶ－ＤＮＡ量は低値となる（非活動性キャリア）。しかし，１０～２０％の症例では，セロコンバージョン後，ＨＢｅ抗原陰性の状態でＨＢＶが再増殖し，肝炎が再燃する（ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎）。また，４～２０％の症例では，ＨＢｅ抗体消失及びＨＢｅ抗原の再出現（リバースセロコンバージョン）を認める。
エ寛解期
セロコンバージョンを経て，一部の症例ではＨＢｓ抗原が消失し，ＨＢｓ抗体が出現する。寛解期では，血液検査所見，肝組織所見ともに改善する。ＨＢＶ持続感染者での自然経過におけるＨＢｓ抗原消失率は年率約１％と考えられている。
以上のとおり，ＨＢＶ持続感染者はその自然経過においてＨＢｅ抗原陽性の無症候性キャリアから，ＨＢｅ抗原陽性又は陰性慢性肝炎を経て，肝硬変へと進展し得る。肝硬変まで病期が進行すれば年率５～８％で肝細胞がんが発生する。一方，自然経過でセロコンバージョンが起こった後にＨＢＶ－ＤＮＡ量が減少し，ＡＬＴ値が持続的に正常化したＨＢｅ抗原陰性の非活動性キャリアでは，病期の進行や発がんのリスクは低く，長期予後は良好である。
肝臓の機能，肝硬変の病態及び重症度分類等
ア肝臓の主な機能は，①物質の代謝（糖質，タンパク質・脂質の代謝等），②解毒（アンモニアの解毒等），③排泄（胆汁の生成とビリルビンの代謝），④生体防御機構（免疫）があり，胃腸管に対する生体防御システムの要として，全身の自然免疫に中心的な役割を担っている（甲Ａ９１・１９９～２０２頁）。
肝臓の流入血流として，栄養血管である肝動脈と，腹部臓器の静脈血を集めた門脈があり，門脈に血行障害（門脈圧亢進症）が起きると，食道静脈瘤，側副血行路，肝性脳症等を招来する（甲Ａ５７・７０～７１頁，甲Ａ９０・２～３頁，甲Ａ９１・１９６～１９７頁）。
イ肝硬変とは，ＨＢＶ等様々な病因で生じた慢性肝障害の終末像であり，肝細胞が線維で置換され，本来の肝小葉は改築され，偽小葉が形成された病態をいい，機能的分類として，代償性肝硬変（肝硬変に進行しているが肝予備機能が比較的保たれている状態で，多くの場合日常生活に支障を来さない状態）と非代償性肝硬変（肝障害が進行し肝予備機能の低下により，黄疸，腹水，肝性脳症等の肝不全症状が出現し，日常生活に支障を来す状態）がある（甲Ａ６１・５８～６１頁，甲Ａ６２・２２７～２３０頁，甲Ａ６３・１１３４～１１３９頁，乙Ｂ１７６１の７・１１３４頁）。Ｂ型肝炎による肝硬変は，宿主の免疫機構がＨＢＶ感染肝細胞を完全には排除できず，肝細胞の持続的な傷害・破壊と再生が繰り返されることにより肝繊維化が進展し，肝小葉構造の破壊と再生結節が形成されて生じる（甲Ａ９５・７７頁）。
肝硬変となり，肝機能が低下するなどした場合，①肝臓が血糖の維持，グリコーゲン・アミノ酸や乳酸からの糖新生，脂肪酸からのケトン体産生などエネルギー代謝に深く関与しているための多彩な栄養・代謝障害による低栄養，②低アルブミン血症による血漿膠質浸透圧の低下，門脈圧亢進による腸間膜静脈のうっ滞，有効循環血漿量減少による二次性高アルドステロン血症などが関与する腹水，③門脈圧亢進症による側副血行路の中で，破裂による出血がしばしば致命的となる食道・胃静脈瘤，④腸管等で生じるアンモニア等の神経毒性物質が肝臓で解毒されずに大循環に流入し，血液関門を介して脳内に達して様々な神経症状を引き起こす肝性脳症，⑤門脈圧亢進により脾臓に血流が流れ込むことによる脾機能亢進（脾腫大）によると考えられる血小板減少等の様々な合併症が生じる（甲Ａ６３・１１３４～１１３６頁，乙Ｂ１７６１の７・１１３７～１１３８頁，乙Ｂ１７６１の９・１６７～１６８頁）。
上記⑤（門脈圧亢進）が持続すると，門脈と大静脈に接続する静脈を結ぶ側副血行路が形成され，門脈血と体循環の短絡等が要因となって，肝性脳症等を引き起こす（甲Ａ９９・訳文３～４頁）。
ウ肝硬変の重症度分類としては，臨床所見（肝性脳症と腹水）と肝機能検査（総ビリルビン値，アルブミン値，プロトロンビン時間）を組み合わせたＣｈｉｌｄ－Ｐｕｇｈ分類（以下「ＣＰ分類」という。）が広く用いられているところ，「肝性脳症」，「腹水」，「アルブミン値」，「プロトロンビン時間」，「総ビリルビン値」，の５つの評価項目につき，１点から３点の３段階に分けて評点が付され，５項目の合計点で，５～６点が「Ａ」，７～９点が「Ｂ」，１０～１５点が「Ｃ」に分類される（甲Ａ６１・６８頁，甲Ａ６２・８１頁，乙Ｂ１７６１の７・１１３４頁）。エ国立病院機構長崎医療センターに通院した肝硬変患者２６７例について，観察開始時点におけるＣＰ分類Ａ～Ｃごとに３年目累積生存率を調査したところ，Ａは９３．５％，Ｂは７１％，Ｃは３０．７％であり，また，観察開始時点でＢの患者が３年後にＡに改善した頻度は１２．８％，Ｃに悪化した頻度は２０．５％，死亡した頻度は３０．８％であった（甲Ａ５９）。オ予後に関する臨床判断により，以下の５つの病期（ステージ）に分類することが提唱されているとする見解もある。


ステージ１は，代償性肝硬変にとどまり食道静脈瘤がない状態であり，推定死亡率は年間１％とされる。ステージ２は，代償性肝硬変にとどまるが食道静脈瘤が発現している状態であり，推定死亡率は年間３．４％とされる。ステージ３は，非代償性肝硬変に至り腹水が発現している状態であり，推定死亡率は年間２０％である。ステージ４は，非代償性肝硬変に至り消化管出血が発現している状態であり，推定死亡率は年間５７％である。ステージ５は，更に感染症と腎不全を発症した状態であり，推定死亡率は年間６７％である。（以上につき，甲Ａ９９・翻訳５～６頁）そして，観察開始時から１年後の生存率につき，代償性肝硬変であった者については約９５％，非代償性肝硬変であった者については約６５％とする報告，また，観察期間中に代償性あるいは非代償性を維持した者の１０年後の生存率につき，前者は約８０％，後者は約１０％とする報告がある（甲Ａ１００・翻訳５頁）。
カ平成２７年末までに日本国内で実施された生体肝移植手術７８６２例について，手術後１年間の累積生存率が８５．１％（死亡率約１４．９％）であったとの報告がある（乙Ｂ１７６１の４・１５４頁・表１３－１）。
肝硬変の合併症としての肝性脳症の概要等
ア肝硬変進行に伴う合併症の一つとして，肝壊死や門脈大循環シャントのため肝機能が不全状態となり，アンモニア等の血中毒素を解毒できなくなることによる肝性脳症があり，便秘，消化管出血，感染，脱水，向精神病薬服用などが契機になり生じることが多い。肝性脳症は，劇症肝炎等による急性型と，肝硬変による慢性型があり，慢性型は肝細胞障害の要因が強いタイプ（末期型もしくは末期昏睡型）と門脈－大循環短絡の要因が強いタイプ（慢性再発型）に分類される。（以上につき，甲Ａ６２・２３５～２３８頁，甲Ａ６３・１０９４～１０９６頁，乙Ｂ１７６１の２）イ肝性脳症の程度は，「肝性脳症の昏睡度分類」により判断され，ＣＰ分類で３点とされているグレードⅢ以上については，グレードⅢは，「しばしば興奮状態または譫妄状態を伴い，反抗的態度をみせる」，「嗜眠状態（ほとんど眠っている）」，「外的刺激で開眼しうるが，医師の指示に従わない，または従えない（簡単な命令には応じる）」等の，グレードⅣは，「昏睡（完全な意識の消失）」，「痛み刺激に反応する」，「刺激に対して払いのける動作，顔をしかめるなどがみられる」等の，グレードⅤは，「深昏睡」，「痛み刺激にも全く反応しない」等の状態と分類される（甲Ａ６１・６２頁，甲Ａ６２・２３７頁，乙Ｂ１７６１の３・６０頁）。ウ慢性再発型の肝性脳症の初回発症時の覚醒率は７６％，累積生存率は，１年で約６０％，３年で約２０％，４年で約１０％とされる(甲Ａ６３・１０９５～１０９６頁，甲Ａ９８・３２０頁)。
エ肝硬変診療ガイドラインは，予後不良因子である合併症として，肝性脳症の他に，難治性腹水，肝腎症症候群，静脈瘤出血，突発性細菌性腹膜炎を挙げ，その他の因子として，肝硬変の成因，血清アルブミンと血小板数，血清ヒアルロン酸，インスリン抵抗性，肝静脈圧較差（門脈圧），肝の硬さ等を挙げている（乙Ｂ１７６１の１１）。
労災保険における治癒の概念とは，「症状が安定し，治癒効果が認められない場合」を指すとされる（乙Ｂ１７６１の１０・５２頁）。厚生労働省の平成１７年９月３０日付け「胸腹部臓器の障害認定に関する専門検討会報告書」は，胸腹部臓器の障害認定基準を検討し，その際の視点として，「慢性肝炎の原因となったウィルスを排除できない場合にはウィルスに持続的に感染している状態となり，肝炎が沈静化しない場合，徐々に肝機能の低下等をもたらすことから，どのような状態となった場合に慢性肝炎を治ゆとすることが適当かについて検討した」，「腹水，肝性脳症，食道静脈瘤等の合併症を併発している場合には，積極的な治療が必要であるので，治ゆとすることは適当でなく，いったん治ゆとした場合には，再発として取り扱うことが適当である」との記載がある（甲Ａ８８の１，甲Ａ８８の２・７３，７８頁，乙Ｂ１７６１の１０・７３，７８頁）。


厚生労働省が労災医療を担当する医師に向けて作成したリーフレット「労災保険における傷病が「治ったとき」とは…」において，「再発」は，傷病がいったん症状固定（治癒）したと認められた後に再び発症し，①その症状の悪化が，当初の傷病と相当因果関係があると認められること，②症状固定時の状態から見て，明らかに症状が悪化していること，③療養を行えば，その症状の改善が期待できると医学的に認められることの３つの要件を満たす場合であるとの記載がある（甲Ａ８９・４頁）。カ身体障害者福祉法による身体障害者手帳認定基準における肝機能障害の認定基準等級表１級に該当する障害は，従前は「ＣＰ分類の合計点数が１０点以上であって，血清アルブミン値，プロトロンビン時間，血清総ビリルビン値の項目のうち，１項目以上が３点以上の状態が，９０日以上の間隔をおいた検査において連続して２回以上続くもの」とされていたが，前７点以上であって，肝性脳症，腹水，血清アルブミン値，プロトロンビン時間，血清総ビリルビン値の項目のうち肝性脳症又は腹水の項目を含む３項目以上が２点以上の状態が，９０日以上の間隔をおいた検査において連続して２回以上続くもの」と改定された。なお，１級に該当するためには，上記基準に加え，次の項目（ａ～ｊ）のうち，５項目以上に該当しなければならない。具体的には，ａ血清総ビリルビン値が５．０ｍｇ／ｄｌ以上，ｂ血中アンモニア濃度が１５０μｇ／ｄｌ以上，ｃ    血小板数が５万立方ｍｍ以下，ｄ原発性肝がん治療の既往，ｅ    突発性細菌性腹膜炎治療の既往，ｆ胃食道静脈瘤治療の既往，ｇ    現在のＢ型肝炎又はＣ型肝炎ウィルスの持続的感染，ｈ１日１時間以上の安静臥床を必要とするほどの強い倦怠感又は易疲労感が月７日以上ある，ｉ１日に２回以上の嘔吐あるいは３０分以上の嘔気が月に７日以上ある，ｊ有痛性筋けいれんが１日に１回以上ある，の１０項目のうち，５項目に該当することが必要であり，２級に該当するためには，ａ～ｊのうち，ａ～ｇまでの１つを含む３項目以上に該当しなければならない。（以上につき，甲Ａ６０の１）
脾臓の機能，脾臓摘出手術の影響等
ア脾臓は，身体全体のリンパ組織の約２５％を構成し，肺炎球菌，髄膜炎菌等の特定の種類の細菌に対する防御機能があるため，摘出すると免疫機能が低下して感染リスクが高くなるところ，脾臓が失われても，他の臓器（主として肝臓）が感染に対する防御能力を高めることによりその機能を補うため，生存に欠かせない臓器であるとはされていない（甲Ａ８３，８４）。
イ肝硬変の合併症である門脈圧亢進に対する治療の一つとして脾臓摘出手術があるところ，脾臓を摘出した患者は免疫低下による脾摘後重症感染症（ＯＰＳＩ）として，敗血症や血管内凝固症候群を併発する場合がある（甲Ａ８４，乙Ｂ１７６１の５・２０５，２１０頁）。
ウ非代償性肝硬変症例における細菌感染症の頻度が１４．５～３４％であるとする報告があるところ，肝硬変症例で脾臓を摘出した２５２例中，術後にＯＰＳＩで死亡したのは１例（頻度０．４％）であるとする報告がある（乙Ｂ１７６１の５・２１１頁）。
なお，脾摘後の感染症の対策として，脾摘術前あるいは術後（できるだけ術前）に肺炎球菌ワクチンを接種することとされている（乙Ｂ１７６１の５・２１１頁）。
エ肝硬変に対する脾臓摘出手術の効果として，ＣＰ分類グレードＢ及びＣの患者については，術後１年でＴＢｉｌ，ＡＬＢ，ＣＰ分類の点数が有意に改善し，肝容量が有意に増大するなど，肝機能を改善したとの報告がある（乙Ｂ１７６１の６・１３８～１３９頁)。
原告のＨＢＶ感染，慢性肝炎の発症及び治療経過等
アＨＢＶ感染
原告（昭和４６年５月生まれ）は，ＨＢＶ持続感染者であるところ，満７歳になるまでの間に集団予防接種を受けた（甲Ｂ１７６１の３）。
イ慢性肝炎の発症
原告は，昭和６３年１１月，献血の際に肝機能異常とＨＢｓ抗原陽性を指摘され，同年１２月１９日，Ａ病院に入院し，慢性活動性肝炎と診断された（甲Ｂ１７６１の８，１７）。
ウ肝硬変の発症
原告は，平成３年３月２９日，Ａ病院を受診したところ，軽度の黄疸を伴う肝機能異常が認められ，同年４月１１日に入院し，代償性肝硬変と診断され，同年５月９日に退院した（甲Ｂ１７６１の８，１７）。
エ肝性脳症の発症
原告は，平成１８年７月からＢ病院に通院し，非代償性肝硬変と診断され，同年８月２５日には肝性脳症を伴う肝不全と診断されて，投薬が開始され，就労については，「通常の机上勤務以外は不可」，「内勤・外勤ともに可」，「深夜勤務，残業は不可」との就業条件が必要と判断された（甲Ｂ１７６１の２０，２６）。
原告のＢ病院における平成２２年６月３日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）５２．３，ＴＢｉｌ２．２，ＡＬＴ２４，ＡＬＢ２．８，アンモニア８７であり，エコー検査では，脾門部に拡張蛇行する多数の血管と肝周囲の腹水の存在を指摘された（甲Ｂ１７６１の２１）。
原告のＢ病院における同年８月５日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）５２．５，ＴＢｉｌ２．０，ＡＬＴ２７，ＡＬＢ２．７，アンモニア１４１であった（甲Ｂ１７６１の２１）。
オ救急搬送と脾臓摘出術


原告は，平成２２年１０月１日，自宅で意識朦朧としている状態で発見され，Ｂ病院に救急搬送され，同月５日，肝硬変のために門脈圧亢進症となり脾臓シャントにより肝性脳症が生じたとして，脾臓摘出が必要であると診断され，同月１３日に一旦退院し，同年１１月４日，脾臓等摘出手術（以下「本件手術」という。）を受けるために再入院し，同月８日，術前診断においてＣＰ分類７点でグレードＢと診断された後，本件手術を受けて脾臓とともにシャントが除去され，同月２４日退院した（甲Ｂ１７６１の１０，１１，２１～２３，２５，２７，２８，３１）。
被告の過失責任
札幌高等裁判所平成１６年１月１６日判決は，以下の内容を判示した。すなわち，集団予防接種等は，被告による伝染病予防行政上の公権力の行使に当たるところ，集団予防接種等において注射器（針又は筒）が連続使用された場合，先行する被接種者にＨＢＶ感染者がいる場合には，後行の被接種者に感染する危険性があるといえるところ，被告は，遅くとも昭和２６年には，集団予防接種等の際，注射器（針又は筒）を連続使用すれば，被接種者間にＨＢＶが感染するおそれがあることを予見できたから，被告は，原告に対し集団予防接種等を実施するに当たっては，注射器（針及び筒）の被接種者１人ごとの交換又は徹底した消毒の励行等を各実施機関に指導してＨＢＶ感染を未然に防止すべき義務があった。
ところが，被告は，原告が集団予防接種等を受けた昭和４６年から昭和５３年までの間，実施機関に対して，注射器の交換又は徹底した消毒の励行を指導せず，注射器の連続使用の実態を放置し，上記義務を怠った過失がある（なお，原告が集団予防接種等の際にＨＢＶに感染したものであるか否か〔因果関係があるか否か〕については，後記３のとおり争いがある。）。
特別措置法の施行
ア全国Ｂ型肝炎訴訟原告団・弁護団及び被告は，平成２３年６月２８日，札幌地方裁判所において，基本合意書を交わし，Ｂ型肝炎訴訟に関する和解の手続及び内容等については，「基本合意書（案）」（以下「基本合意書１」という。）のとおりとすること等を合意した。
基本合意書１では，和解の内容（病態等の区分に応じた和解金の支払）として，次のとおり記載されていた。
死亡，肝がん又は肝硬変（重度）        ３６００万円肝硬変（軽度）                ２５００万円
１２５０万円
慢性肝炎（発症後提訴までに２０年を経過したと認められる者のうち，現に治療を受けている者等）            ３００万円慢性肝炎（発症後提訴までに２０年を経過したと認められる者のうち，１５０万円
６００万円
無症候性キャリア（一次感染者又は出生後提訴までに２０年を経過した二次感染者）                   ５０万円なお，弁護士費用相当額として，平成２３年１月１１日よりも後に提訴された場合には上記各和解金に対する４％の割合による金員を支払うものとされた。
イ全国Ｂ型肝炎訴訟原告団・弁護団及び被告は，平成２７年３月２７日，基本合意書１に定めのなかった，死亡又は発症から２０年を経過した死亡・肝がん・肝硬変の患者及び遺族に対する和解金の金額等に関する「基本合意書（その２）」(以下「基本合意書２」という。)を交わした。ウ基本合意書１を受けて，特定Ｂ型肝炎ウィルス感染者給付金等の支給に関する特別措置法（以下「特措法」という。）が制定され，平成２４年１月１３日施行された。また，基本合意書２を受けて，多中心性の肝がん（過去に発症した肝がんの根治後における非がん部〔治療後の残存肝〕から発生した新しい肝細胞がん）を再発した場合は，過去に発症した肝がんとは異なる肝がんの発生であることから，除斥期間の起算点を別にするとした同法の一部を改正する法律が制定され，平成２８年８月１日施行された。特措法は，社会保険診療報酬支払基金が，特定Ｂ型肝炎ウィルス感染者に対し，特定Ｂ型肝炎ウィルス感染者給付金を支給すること（３条），基本合意書に沿って，支給金を同条所定の区分に応じて定めた額とすること（６条），訴訟手当金を支払うべきこと（７条）等を定める。なお，非代償性肝硬変の内ＣＰ分類が１０点以上の状態が９０日以上継続しているものが特措法における「肝硬変（重度）」，それ以外の非代償性肝硬変及び代償性肝硬変が同法における「肝硬変（軽度）」に当たる。本件に関係する区分及び支給金の額は，以下のとおりである。６条１項１号ハＨＢＶに起因して，肝硬変（重度のものに限る。）にり患した者（同号イ及びロ並びに２号に掲げる者を除く。）
３６００万円
６条１項３号ＨＢＶに起因して，肝硬変（重度のものを除く。）にり患した者（１号，２号，４号及び５号に掲げる者を除く。）
２５００万円
６条１項４号ＨＢＶに起因して，肝硬変（重度のものを除く。）にり患した者のうち，当該肝硬変を発症した時から２０年を経過した後にされた訴えの提起等に係る者であって，現に当該肝硬変にり患しているもの又は現に当該肝硬変にり患していないが，当該肝硬変の治療を受けたことのあるもの（１号及び２号に掲げる者を除く。）    ６００万円エ特措法施行規則７条１項３号ロは，「肝硬変（重度）」の認定基準として，９０日以上の間隔をおいて２回の医師の診断を受けた結果，いずれの診断においても，以下の表（ＣＰ分類）の合計点数が１０点以上であったことを定める。なお，特措法施行規則７条２項は，前項各号に掲げる基準のほか，同項各号に掲げる病態については，診療録，診断書その他の記録に基づき，一般に認められている医学的知見を踏まえて総合的に判断されるものとすると定めている。
項目状態等    点数
肝性脳症
なし一点
軽度（Ⅰ・Ⅱ）二点
昏睡（Ⅲ以上）三点
腹水
なし一点
軽度二点
中程度以上三点
血清アルブミン値
三・五ｇ／ｄｌ超一点
二・八ｇ／ｄｌ以上三・五ｇ／
ｄｌ以下
二点
二・八ｇ／ｄｌ未満三点
プロトロンビン時間
七〇％超一点


四〇％以上七〇％以下二点
四〇％未満三点
血清総ビリルビン酸
二・〇㎎／ｄｌ未満一点
二・〇㎎／ｄｌ以上三・〇㎎／
ｄｌ以下
二点
三・〇㎎／ｄｌ超三点
本件訴訟提起及び和解協議の不調
ア原告は，平成２５年６月２８日，「肝硬変（重度）」にあたるとして本件訴訟を提起した。
イ被告は，原告につき，「肝硬変（軽度）」にとどまるところ，遅くとも平成３年４月１９日頃には肝硬変を発症しており，提訴日までに２０年の除斥期間を経過しているとして，特措法６条１項４号にあたるとする和解を提案した。
ウ行った平成２２年１１月８日までに「肝硬変（重度）」の状態に至ったと認定されるべきであり，また，仮に「肝硬変（軽度）」の状態にとどまるとしても，その除斥期間の起算点は上記の日とすべきであると主張し，和解協議は不調に終わった。
３被告の集団予防接種等と原告のＨＢＶ感染の因果関係の有無（争点１）
（原告の主張）
原告は，０歳から６歳頃までにＨＢＶに感染した持続感染者であるところ，原告は乳幼児期に集団予防接種等を受け，その際，注射器（針又は筒）が連続使用されていたこと，原告の母親は持続感染者ではなく，原告は乳幼児期に輸血を受けたこともないことに照らせば，集団予防接種等における注射器等の連続使用によってＨＢＶに感染した蓋然性が高いというべきであり，集団予防接種等とＨＢＶ感染との間には，因果関係がある。
（被告の主張）
原告が集団予防接種等によりＨＢＶに感染した可能性があることは認める。４原告の症状が肝硬変（重度）に当たるか否か（争点２）
（原告の主張）
原告のＣＰ分類は，肝性脳症の程度がグレードⅢ以上であったのであり，平成２２年６月３日の時点で１０点，同年８月５日の時点で１１点であり，特措法施行令７条１項３号ロの肝硬変（重度）の認定基準を形式的には満たしていないが，６３日間にわたって１０点以上であり，基礎疾患である肝硬変とそれに伴う脾臓シャントへの根本的治療がされていなかったことに照らせば，遅くとも本件手術を受けた平成２２年１１月８日までに総合的にＣＰ分類１０点以上の状態にあったと判断すべきである。
特措法施行規則７条２項が各種資料に基づく総合的判断を認めていること，厚生労働省通達が治療による一時的な症状改善にかかわらずに身体障害等級認いた２時点におけるＣＰ分類の検査結果がなくとも，総合的判断により肝硬変（重度）と認定することは可能である。
（被告の主張）
争う。
平成２２年６月３日の時点では，脳症はなく，軽度の腹水が指摘されており，ＴＢｉｌ２．２，ＡＬＢ２．８，ＰＴ（％）５２．３であることから，ＣＰ分類は最大９点である。同年８月５日の時点では，脳症はなく，ＴＢｉｌ２．０，ＡＬＢ２．７，ＰＴ（％）５２．５であることから，仮に同日の時点で軽度の腹水があったとすると，ＣＰ分類は最大１０点となるが，同年１０月１日の時点では，軽度の肝性脳症を発症したものの，腹水の所見はなく，ＴＢｉｌ１．６，ＡＬＢ２．８，ＰＴ（％）５２．５であったから，８点にとどまり，１０点以上が継続していたとはいえない。なお，原告自身，当初は，同年６月３日の時点のＣＰ分類を９点であったと主張していた。
また，同年１０月１日時点で，原告に「羽ばたき振戦」が見られたものの，「意識清明」であり，「頭がボーっとする」程度の意識状態であったことから，グレードⅡと評価すべきである。原告は，同年９月３０日には自ら自転車を運転でき，自動車にぶつかった後も自力で帰宅できたこと，同年１０月１日に目が覚めずにいたという時間帯も朝であって，健康な者でも目を覚まさずに寝ていることがあり得る時間帯であることなどからすれば，これらは上記評価を左右するほどの事情とはいえない。そして，原告は，救急搬送先で投薬治療を受けたことにより全身倦怠感が改善し，入院中に明らかな脳症の出現もなかったのであり，和解協議に際して提出した診断書（甲Ｂ１７６１の１５）においても，肝性脳症の程度は同月７日の時点で「軽度」（グレードⅠ及びⅡ相当）であったとされている。加えて，同年１１月８日の本件手術の術前診断において，
ＣＰ分類７点とされている（
以上の重篤なものであったとはいえない。
さらに，原告が主張するように肝性脳症の程度がグレードⅢ以上の重篤なものであったのであれば，その旨が医療記録に記載されるものと考えられるが，これを窺わせる記載はないから，かかる事態がなかったことが推認される。以上によれば，本件手術後の原告の病態が「肝硬変（重度）」に進展したとすることはできない。
５原告の症状が肝硬変（軽度）に当たるとして，除斥期間が経過したか否か（争点３）
（被告の主張）
原告は，遅くとも平成３年４月１９日頃に肝硬変を発症しており，発症時点から提訴日までに２０年を経過しているから，肝硬変発症による損害に係る損害賠償請求権は既に消滅した。


民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，加害行為時がその起算点となるところ，じん肺事案のように蓄積進行性又は遅発性の健康被害のように加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には，例外的に，当該損害の全部又は一部が発生した時（損害発生時）が除斥期間の起算点となる（最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決）。すなわち，損害の一部が発生していれば，たとえ最初に発生した損害がその後進行・拡大したときであっても，最初の損害発生時に将来の損害を含む全損害が発生し，その時点で全損害につき１個の損害賠償請求権が成立しているため(最高裁昭和４２年７月１８日第三小法廷判決)，最初の損害発生時から将来の損害を含む全損害について除斥期間が進行するのが原則である。そして，最初に発生した損害がその後進行・拡大した場合に，別個独立の新たな損害の発生が法的に認められ，例外的に当該時点が新たな除斥期間の起算点となるのは，客観的に見て，質的に異なる新たな損害が発生し，その時点で別個独立の新たな損害賠償請求権が成立したと評価できる場合，すなわち，法令等により症状等に基づく損害に対する評価が異なってしかるべき例外的な事情が認められる場合に限られる(最高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決)。
Ｂ型肝炎訴訟においては，除斥期間の起算点は損害発生時が原則であるところ（最高裁平成１８年６月１６日第二小法廷判決），その例外となる質的に異なる新たな損害が発生した場合とは，上位の病態又は死亡に進展した場合を指すと解すべきである。すなわち，特措法は，肝硬変を「肝硬変（軽度）」又は「肝硬変（重度）」の病態に区分した上で，各病態発症後の経過や合併症の有無及びその程度等の具体的事情を一切問わず，各病態ごとに一律に同額の給付金を支給しているのであり，それぞれ「肝硬変（重度）」又は「死亡」に進展しない限り，追加給付は一切行われない。また，特措法が，当該各病態等の発症時を除斥期間の起算点と規定していることも併せ考えれば，特措法の規定も，ＨＢＶに起因する肝硬変を発症したことによる損害については，当該肝硬変の発症後に合併症が生じた場合も含めて，原則として肝硬変の発症時が除斥期間の起算点となり，その例外である「質的に異なる」新たな損害が発生した場合とは上位の「病態」又は死亡に進展した場合を指すものであることを前提にしている。
したがって，ＨＢＶに起因する肝硬変を発症したことによる損害については，肝硬変発症時に将来の損害を含む全損害が発生していることから，その後，肝硬変の症状が悪化したり，あるいは，一旦その症状が軽快した後に再度悪化したりした場合であっても，その損害がＨＢＶに起因する肝硬変の範囲内である限りは，質的に異なる新たな損害が発生したとは評価し得ないから，肝硬変を発症した時から２０年が経過した時点で除斥期間が完成することになる。
特措法は，ＣＰ分類を用いて，肝硬変を「肝硬変（重度）」と「肝硬変（軽度）」に区分し，「肝硬変（軽度）」から「肝硬変（重度）」に病態が進行・拡大した場合には，損害に対する評価が異なってしかるべき例外的な事情があることから，各病態の支給金額及び除斥期間の起算点を別異に取り扱っているところ，合併症である肝性脳症はＣＰ分類の一要素にすぎないものであり，その発症及び重症度のみをもって，既に生じた損害が進行・拡大したといえることはあっても，法的評価が異なる質的に異なる新たな損害が発生したとはいえない。
また，特措法は，肝硬変が症状の進行し得る病態であることや，その過程で合併症を発症する場合があることを当然の前提とした上で，死亡や肝がんと同程度と評価されるほど重度に至った肝硬変を「肝硬変（重度）」と分類して死亡や肝がんと同額の給付金を支給することとし，その程度に至らない肝硬変については，症状の進行や合併症の有無及び程度にかかわらず「肝硬変（軽度）」と分類して給付金を支給することとしており，肝硬変に基づく損害に対する法的評価が合併症の有無やその程度によって直ちに異なるものではないことを前提としているのであって，「肝硬変（軽度）」に相当する症状に基づく損害自体には，その後重症化して新たな合併症に罹患することによる損害を含まないものとしている。
原告は，平成３年４月１９日までに「肝硬変(軽度)」を発症していたところ，その後，肝硬変の病態が進展し，「肝硬変（重度）」に進展した事情は窺われないから，質的に異なる新たな損害が発生したとはいえない。②「胸腹部臓器の障害認定に関する専門検討会報告書」は，肝性脳症を含む肝硬変の合併症を併発した場合には，いったん治癒とした場合は再発として
手帳認定基準において肝カ），
④脾臓の免疫機能を補う肝臓の機能が低下している中で，死亡率が高く危険の大きい脾臓摘出手術を受けることにより健康被害の程度は増大するところ，原告については，実際に本件手術を受けて脾臓を失い免疫機能が低下する状態となったこと，⑤平成２２年当時において，原告には簡易な労務以外の労務に服することができない就労制限が課されており，平成３年当時との健康被害の差異は明らかであること，⑥平成２２年１０月には，昏睡度ⅢないしⅣに至る重い肝性脳症を発症していたことことに照らせば，原告は，本件手術を受けた平成２２年１１月８日の時点で健康被害の程度が大きく損害が質的に異なる程度に至った（質的に異なる新たな損害が発生した）と法的に評価できる旨主張する。
しかし，①については，原告の依拠する文献中の図（甲Ａ６３・１０９６頁・図９－１－９）は，肝性脳症を発症した者の累積生存率を示したものにすぎず，肝硬変患者の中で，肝性脳症を発症した者と，発症していない者を比較したものではないし，肝硬変患者の累積生存率は，肝性脳症の発症の有根拠となり得ない。
②については，労災保険における「治癒」は，医学的な「治癒」ではなく，の記載は，肝性脳症等の合併症を併発している場合は積極的な治療が必要であるため，治癒とすることは適当ではなく，いったん治癒とした場合に療養補償給付等の支給を可能とするために記載されたものにすぎないから，根拠となり得ない。


③については，原告の依拠する身体障害手帳認定基準の改正以前から，肝臓機能障害の認定基準にはＣＰ分類が用いられていたところ，肝性脳症と腹水はＣＰ分類における判定要素であったのであり，当該改正で新たに重症度の判定要素として追加されたわけではないから，根拠となり得ない。④については，本件手術の死亡率が高いこと（３～５％であったこと）を裏付ける客観的な根拠はなく，生体肝移植手術１年後の累積生存率が約８れば，本件手術が特に危険性の高い手術であり，生体肝移植手術に準ずるような危険な手術であったとはいえない。また，脾臓摘出後においては，非代償性肝硬変症例における細菌感染症の頻度を１４．５～３４％とする報告も重症例は，ＯＰＳＩとされ，細菌感染症とは区別して論じられており，肝硬変症例で脾臓を摘出した２５２例中，術後にＯＰＳＩで死亡したのは１例（頻度０．４％）にとどまると報告されていること（同上）に照らせば，細菌感染症が，ＯＰＳＩにまで至り，死亡するという場合が多いとはいえない。かえって，グレードＢ及びＣの肝硬変患者については，脾臓を摘出した１年後のＣＰ分類が有意に改善し，肝容量が有意に増大するなど，脾摘が肝機能を
改善)，実際に，原告についても，
本件手術後に脳症は消失したと診断されている。
⑤については，そもそも平成３年当時，原告は学生であり，未だ就労しての有無及び程度を比較できないこと，原告に対する就労制限は，平成１８年８月１８日，平成２１年７月３０日には制限が強められたものの，平成２２年１２月２４日には制限が緩和され，平成２６年９月２日には就業条件見直
と，原告
の指摘する就労制限の程度によって，質的に異なる状態に至ったものとはいえない。
⑥については，前記４（被告の主張）のとおり，原告の昏睡度はグレードⅡにとどまっていた。
したがって，原告が肝硬変を発症したことによる損害は，遅くとも平成３年４月１９日には発生しているのであり，同日が除斥期間の起算点となる。
（原告の主張）
争う。
仮に，原告が肝硬変（軽度）であることを前提とするとしても，除斥期間の起算点は，以下のとおり，原告が肝性脳症を発症しその治療のために脾臓摘出手術を受けた平成２２年１１月８日であると解すべきである。すなわち，ＨＢＶの持続感染による肝硬変は進行性の疾病であるが，その後重症化し，それに対応した損害が発生するかどうかは未確定であるという特質を持つところ，特措法は，長期間にわたり被告が実施した集団予防接種等という施策により発生した大量の被害者を迅速に救済すべく基本合意書１に沿って制定されたものであり，同法制定後も基本合意書２により改正されたものであり，Ｂ型肝炎訴訟における「質的に異なる損害」概念は何ら固定・確立されたものではないばかりか，一般不法行為上の「質的に異なる損害」の解釈が同法が定めた病態の区分に限定されるものではないから，特措法の病態区分内であっても，一般不法行為法の解釈により，発症当初とは質的に異なる損害が生じたと法的に評価できる場合には，その時点が除斥期間の起算点となる。
質的に異なる損害が生じたか否かは，健康被害の程度が大きいか否かにより判断されるべきであり，法令等による裏付けの有無はその判断要素の一つにすぎない。
これを本件についてみると，①肝硬変に罹患した患者が肝性脳症を発症した場合には，発症がなかった場合と比べて死亡率が高まりその予後に格別の違いをもたらすものであり，肝硬変の代償期，非代償期の分類の指標となっ省の報告書の記載が，肝性脳症等の合併症の併発により明らかに症状が悪化して積極的な治療が必要となり，健康被害の程度が大きく異なることを認め逆的であることを踏まえて，身体障害者手帳認定基準が肝性脳症の発症を肝硬④脾臓の免疫機能を補う肝臓の機能が低下している中で，死亡率が高く危険の大きい脾臓摘出手術を受けることにより健康被害の程度は増大するところ，原告については，実際に本件手術を受けて脾臓を失い免疫機能が低下する状態となったこと，⑤平成２２年当時において，原告には簡易な労務以外の労務に服することができない就労制限が課されており，平成３年当時との健康被害の差異は明らかであること，⑥平成２２年１０月には，グレードⅢないしⅣに至る重い肝性脳症を発症していたことことに照らせば，原告は，平成３年４月に肝硬変と診断された時点では，合併症である肝性脳症を発症することを前提に損害賠償を求めることは不可能であって，かかる一連の事態は予め確定できなかったものであるから，本件手術を受けた平成２２年１１月８日の時点で健康被害の程度が大きく損害が質的に異なる程度に至った（質的に異なる新たな損害が発生した）と法的に評価できるというべきである。６原告の損害額（包括一律請求の可否等）（争点４）
（原告の主張）
包括一律請求の可否
原告の被った損害は，肉体的，精神的なもののみならず，家庭的，社会的，経済的損害まで多岐にわたり，これらが相互に影響し合い，複雑かつ深刻な影響をもたらしているばかりか，現在の健康被害にとどまらず，今後更に重い病変に進行する可能性があり，その場合には生活が全面的に破壊されることに照らせば，原告の損害額の算定に当たっては，個別積上方式ではなく，包括一律請求方式によるべきである。
そして，Ｂ型肝炎が進行性の病気で症状の段階毎に被害の程度が異なることからすれば，病態毎に異なる評価をすべきである。
主位的主張（肝硬変〔重度〕）
ア肝硬変に罹患すると，死に至る蓋然性が高まり，身体的苦痛も飛躍的に大きくなり，入院治療の必要性を含めた経済的，精神的被害は極めて大きく，闘病のため通常の生活を送ることは極めて困難になる。原告は，Ｂ型慢性肝炎，肝硬変と診断され，抑制した生活と勤務を余儀なくされた上，平成２２年には重度の肝性脳症を発症し，本件手術を受けることとなり，多大な肉体的・精神的苦痛及び経済的損害を被ったものであるから，原告の損害としては，治療費，入院雑費，逸失利益，慰謝料等の損害が認められるべきであり，その損害額は３６００万円を下回らない。個別積み上げ方式により算出される損害を考慮するとしても，代償性肝硬変につき労災保険の障害等級９級，脾臓摘出につき同１３級として，併合８級（労働能力喪失率４５％）となり，その逸失利益は上記額を優に上回る。
（計算式）


基礎収入６１２万７８００円（賃金センサス平成２２年大学・大学院卒３５～３９歳）×０．４５（労働能力喪失率）×１４．８９８１（本件手術から６７歳までのライプニッツ係数）＝４１０８万１６５９円イ原告は，被告の不法行為により被った損害賠償を求めるために本件訴訟提起を余儀なくされたところ，そのために必要な弁護士費用は損害額の４％である１４４万円が相当である。
ウ合計３７４４万円
予備的主張（肝硬変〔軽度〕）
ア原告が肝硬変（重度）に当たらないとしても，肝硬変（軽度）に当たるものであり，その損害額は２５００万円を下回らない。イ原告は，被告の不法行為により被った損害賠償を求めるために本件訴訟提起を余儀なくされたところ，そのために必要な弁護士費用は損害額の４％である１００万円が相当である。
ウ合計２６００万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告のＨＢＶ感染，慢性肝炎の発症及び治療経過等について，以下の事実が認められる。
ＨＢＶ感染
原告（昭和４６年５月生まれ）は，ＨＢＶ持続感染者であるところ，満７歳になるまでの間に集団予防接種等を受けた（甲Ｂ１７６１の３）。ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎の発症，Ａ病院への入通院（昭和６３年～平成２年）
原告は，昭和６３年１１月１日，献血の際に肝機能異常とＨＢｓ抗原陽性を指摘され，Ｃ医院を受診して血液検査を受けたところ，異常値（ＡＳＴ２２７，ＡＬＴ２４８）であったため，Ａ病院を紹介された。原告は，同年１２月１９日，Ａ病院に入院し，検査結果は，ＡＳＴ１４１，ＡＬＴ１３８，ＴＢｉｌ１．５，ＰＴ１５．４秒であり，肝生検により慢性活動性肝炎と診断され，主治医からインターフェロン療法の説明を受けたが，高校通学があり治療は待ってほしいとして，これを受けなかった。原告は，昭和６４年１月４日にＡ病院を退院した後は，同病院へ外来通院していたが，平成元年５月２５日以降は受診せず，放置していた。（以上につき，甲Ｂ１７６１の８・２枚目，甲Ｂ１７６１の１７・３頁）
肝硬変の発症，Ａ病院への入通院（平成３年）
原告は，平成２年４月から神戸市内の予備校に入学して寮生活を送っていたが，この頃より長時間の起立後などに，下腿や足背に皮下出血，紫斑が生じ，色素沈着を残すようになり，平成３年３月２８日に再び下腿に紫斑が出現して色素沈着を残すようになったことから，同月２９日，Ａ病院を受診したところ，軽度の黄疸を伴う肝機能異常が認められ，同年４月１１日に入院した。
入院時の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ２．７，ＡＬＴ６１，アンモニア８７，ＴＰ６．７であった。
入院後の腹部エコーでは巨脾を伴う肝硬変症で，肝内部エコーでは腹水は認めず，内視鏡検査では下部から中部食道にまで及ぶ軽度の静脈瘤で，肝生検では活動性肝炎を伴う肝硬変とそれぞれ診断された。また，「タンパク合成能の低下，ビリルビン上昇を認めるものの，腹水，浮腫はなく，脳症の症状もみられず，現時点ではＣＰ分類Ａの肝硬変症」と診断された。担当医の退院時の「考察」によれば，「現時点では自覚症状に乏しいが，生命予後はｐｏｏｒと判断され，１～２年以内に肝不全症状が発現してくる可能性が高いと思われる」とされ，今後対症的な治療を行っていかざるを得ない状態とされたところ，家族から，大学に入学したため可能な限り学生生活を送らせてやりたいとの申し出があり，同年５月９日に同病院を退院した。退院時の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ２．２，ＡＳＴ２２，ＡＬＴ３４であった。（以上につき，甲Ｂ１７６１の８・２～３枚目，甲Ｂ１７６１の１７・３～４頁）
Ｄ病院への通院（平成３～６年）
原告は，神奈川県相模原市に居住して東京都内の大学に通っていたことから，平成３年５月１８日，Ａ病院から紹介されたＤ病院を受診し，代償性肝硬変と診断され，同年６月２２日の血液検査の結果は，ＡＬＴ６６，ＴＢｉｌ１．７，ＡＬＢ３．９であった（甲Ｂ１７６１の１７・１，５，２０頁，甲Ｂ１７６１の３１・２頁）。
平成４年２月２９日の腹部エコー検査では，典型的な肝硬変パターンで著明な脾腫の所見があり，脾門部近傍にシャントが出現しており門脈圧亢進症と診断された（甲Ｂ１７６１の１７・４７頁）。
平成５年２月１３日，平成６年２月５日及び同年１０月１日の腹部エコー検査では，少量の腹水が見られたが，担当医はこれを異常な量とは判断しなかった（甲Ｂ１７６１の１７・１５，４８～５０頁）。平成５年２月１３日の血液検査の結果は，ＡＬＴ３９，ＴＢｉｌ２．２，ＡＬＢ３．８であり，平成６年１０月１日の血液検査の結果は，ＡＬＴ２０，ＴＢｉｌ３．１，ＡＬＢ４．１であった（甲Ｂ１７６１の１７・３３，４３，４５頁）。
Ｅ病院への入通院（平成７～８年）


原告は，平成７年４月，埼玉県内で建設企業に就職した。その後，同年１２月，鎖骨を骨折してＦ病院に入院した際，肝硬変と食道静脈瘤を指摘されたため，同年１２月１２日，Ｅ病院を受診した。上記同日の血液検査の結果は，ＡＬＴ３２，ＴＢｉｌ３．６，ＡＬＢ３．８，ＰＴ（％）４４．６であり，同月１８日の腹部エコー検査では肝硬変であり脾臓は極めて腫大しており脾静脈の拡張や脾腎シャントが見られるとされ，同月２０日の内視鏡検査では下部から中部食道にまで及ぶ食道静脈瘤と診断され，同月２６日には静脈瘤の治療方法の一つである内視鏡的静脈瘤結紮術は施術しなくてよいと診断された。（以上につき，甲Ｂ１７６１の１８・１～３，９，１０，１７～１９，３９頁，甲Ｂ１７６１の３１・２頁）
平成８年２月１３日には，ＡＬＴ４７，ＴＢｉｌ２．６，ＡＬＢ３．８，ＰＴ（％）４３．８等の血液検査の結果から，進行した肝硬変と診断された（甲Ｂ１７６１の１８・３～６頁）。
同年４月１８日の内視鏡検査では，食道・胃静脈瘤出血の代表的な危険因子である発赤所見が陽性となり，同年７月９日の内視鏡検査の結果，内視鏡的静脈瘤結紮術の適応ありと診断された（甲Ｂ１７６１の１８・２０～２２頁）。
原告は，同年９月１８日，Ｅ病院に入院し，二度にわたって内視鏡的静脈瘤結紮術を受け，同月３０日には静脈瘤が認められない状態となったことから，同年１０月１日に退院したところ，担当医の「退院時考察」では，肝硬変の静脈瘤に対して上記施術は有効であるが，ＡＬＢ３．６，ＰＴ（％）４３等で，肝硬変はほぼ完成されていると診断されている（甲Ｂ１７６１の１８・２５頁）。
Ｇクリニックへの通院（平成８～１７年）
原告は，神戸市に転勤した後の平成８年１０月２５日から，就職先の産業医の紹介でＧクリニックに通院した。同日の血液検査の結果は，ＡＬＴ２６，ＴＢｉｌ２．３であった（以上につき，甲Ｂ１７６１の１９・１，５２頁）。平成９年１月１３日から平成１３年７月９日まで，リーバクト（低アルブミン血症を呈する非代償性肝硬変患者に対して同症の改善のために処方される薬剤）の処方が継続された（甲Ｂ１７６１の１９・５～８，１０～１３，１７～１９，２３～２６頁）。
平成１１年２月６日，ＣＴ検査が行われた結果，肝臓は全体に萎縮し，著明な脾腫があり，脾門部には拡張した脾静脈と側副静脈と思われる管腔構造があり，典型的な肝硬変の所見であり，血栓形成により，脾静脈から上腸間膜静脈にかけて石灰化があると診断された（甲Ｂ１７６１の１９・１５頁）。原告は，平成１１年３月３０日，Ｇクリニックから紹介されたＨ病院を受診し，特に外科的には治療することがない旨の説明を受けた（甲Ｂ１７６１の１９・１６頁）。
同年５月１５日の血液検査の結果は，ＡＬＴ２１，ＴＢｉｌ４．０，ＡＬＢ３．１であった（甲Ｂ１７６１の１９・４２頁）。
原告は，その後，平成１４年５月まではＧクリニックにほぼ毎月通院していたが，同年１１月６日及び平成１７年４月２日の受診を最後に通院しなかった（甲Ｂ１７６１の１９・１７～１９，２３～２７，３０～３２頁）。
Ｂ病院への通院（平成１８年）
原告は，転職して職場から近いＢ病院を平成１８年７月７日から受診したところ，同日の血液検査の結果は，ＨＢｓ抗原（±），ＨＢｓ抗体（－），ＨＢｅ抗原（－），ＨＢｅ抗体（＋），ＨＢＶ－ＤＮＡ基準値（２．６ｍ／ｌ）未満，ＡＬＴ２４，ＴＢｉｌ２．５，ＡＬＢ２．９，ＰＴ（％）５０，ＡＴ５１であった（甲Ｂ１７６１の２０・６，８，１４，１６頁）。同月２５日に腹部エコー及び内視鏡検査が，同年８月１６日にＣＴ検査が行われた結果，非代償性肝硬変で脾腎短絡路があると診断され，就労については，勤務先への回答には，「通常の机上勤務以外は不可」とあり，「就業に関する主治医意見書」では，「内勤・外勤とも可」とした上で，「深夜勤務，残業は不可」との就業条件が必要と判断された（甲Ｂ１７６１の２０・１０，１２，１７～２０頁）。
同年８月１８日の血液検査では，アンモニア１５９であった（甲Ｂ１７６１の２０・１４頁）。
同月２５日には，アミノレバンＥＮ（肝性脳症を伴う慢性肝不全患者の栄養状態を改善する効能又は効果があるとされる薬剤）及びラクツロース（高アンモニア血症に伴う精神神経障害，脳波異常，手指振戦を改善する効能・効果があるとされる薬剤）の処方が開始された（甲Ｂ１７６１の２０・２０頁，甲Ｂ１７６１の２６・２頁）。
同年１１月２４日の血液検査の結果は，ＡＬＴ２７，ＡＬＢ２．９，ＴＢｉｌ２．５，アンモニア２１５，ＰＴ（％）５８であり，上記各薬剤が処方されているにもかかわらず，アンモニアの改善が見られないため，きちんと薬を飲むように指導を受け，飲まないと自動車の運転をしてはいけないと注意された（甲Ｂ１７６１の２０・１４，１６，２０頁）。
Ｂ病院への通院（平成１９年）


原告は，平成１９年５月１８日，腹部エコー検査で脾腎短絡路著明と診断され，残薬があったことから，医師の指示どおり服薬するよう指導を受けた（甲Ｂ１７６１の２０・２１，２５頁）。
同日の血液検査の結果は，ＡＬＴ２４，ＴＢｉｌ３．０，ＡＬＢ２．９，アンモニア１０６であった（甲Ｂ１７６１の２０・１５頁）。同年１０月５日の血液検査では，アンモニア２０１であり，未だ改善していなかったところ，原告は，ラクツロースを飲むと下痢をするため朝夕しか服用していないと述べたことから，アルギＵ（血中アンモニアの上昇を抑制する効能・効果を有する薬剤）が追加処方された（甲Ｂ１７６１の２０・１５，２１頁）。
Ｂ病院への通院（平成２０年）
原告は，平成２０年４月１５日，ＣＴ検査を受け，脾腎短絡路著明と診断された（甲Ｂ１７６１の２５・１頁）。
同年１２月２６日の血液検査の結果は，ＡＬＴ３２，ＡＬＢ３．１，ＴＢｉｌ１．９，アンモニア１５２，ＨＢｓ抗原（－），ＨＢｓ抗体（＋）となり，ＨＢｓ抗原のセロコンバージョンとなったが，アンモニアは改善が見られず，原告が薬（アルギＵ）は余り飲んでないと述べたことから，ビタメジン（ビタミンＢ１製剤）が追加処方された（甲Ｂ１７６１の２１・１０～１１頁）。
Ｂ病院への通院（平成２１年中）
平成２１年２月２０日，アンモニアが６６と大きく改善したところ，医師は薬をきちんと飲んだためと推測した（甲Ｂ１７６１の２１・１１頁）。同年４月１０日の血液検査では，ＨＢＶ－ＤＮＡ不検出となり，アンモニアが６９に安定していた（甲Ｂ１７６１の２１・１２～１３頁）。同年６月５日，アンモニアが１３７と上昇したところ，原告は，薬を半分くらいしか飲んでいないと述べた（甲Ｂ１７６１の２１・１３～１４頁）。同年７月２４日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）４７．４，ＡＬＴ３６，ＴＢｉｌ３．２，ＡＬＢ３．０，アンモニア１２３であった（甲Ｂ１７６１の２１・１４頁）。
同月３０日には，就業上の注意として「服薬を守ること」とした上で，「内勤のみ可」，「深夜勤務，残業，宿泊を伴う出張勤務は否」との条件付きの就業が可と判断され，制限が強められた（甲Ｂ１７６１の２７・２枚目）。同年１０月９日の血液検査の結果は，ＡＬＴ４４，ＴＢｉｌ３．１，ＡＬＢ２．７，アンモニア８３であり，腹部エコー検査では，脾腎短絡路著明で，肝表面にごく少量の腹水の存在を指摘されたが，医師からは少し安静にするようにとの指示があったにとどまり，腹水を減らすための治療（利尿剤の処方等）は行われなかった（甲Ｂ１７６１の２１・１６～１７頁，甲Ｂ１７６１の２５・１１頁）。
Ｂ病院への通院（平成２２年）
原告の平成２２年２月５日の造影ＣＴ検査では，腹水は確認されなかった（甲Ｂ１７６１の２５・１６頁）。
同年６月３日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）５２．３，ＴＢｉｌ２．２，ＡＬＴ２４，ＡＬＢ２．８，アンモニア８７であり，エコー検査では，脾門部に拡張蛇行する多数の血管と肝周囲の腹水の存在を指摘された（甲Ｂ１７６１の２１・２２～２３頁，甲Ｂ１７６１の２５・１７頁）。同年８月５日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）５２．５，ＴＢｉｌ２．０，ＡＬＴ２７，ＡＬＢ２．７，アンモニア１４１であった（甲Ｂ１７６１の２１・２５頁）。
Ｂ病院への入通院（平成２２年１０月１日～同年１１月３日）原告は，平成２２年９月２８日頃から便が出ておらず，同月３０日の夕方から食事がとれず，帰宅後にかかりつけの病院に自転車を運転して行こうとしたところ，停車していた自動車に衝突したため帰宅し，遅くとも翌１０月１日午前から「全身倦怠感，右側腹部痛」が出現し，「少量の胃内容物を嘔吐（黒色でもろもろした）」したとして，心配して訪ねてきた勤務先の者が救急車を呼び，同日午後４時頃にＢ病院に救急搬送され，「肝性脳症，消化管出血疑い」で緊急入院した。搬送直後の原告の意識状態は，「ＪＣＳ（ジャパン・コーマ・スケール）Ｉ－１，覚醒良いがまだ清明とはいえない」，「見当識：名前○，年齢○，生年月日何とか正解，月日△，場所何とか正解，人○」，主訴として「１０／１嘔吐したら黒かった」，「意識朦朧となり，昨日は何とか人に連れられて病院来たことしか覚えていない」というものであった。（以上につき，甲Ｂ１７６１の１０・１枚目，甲Ｂ１７６１の２１・２８～２９頁，甲Ｂ１７６１の２２・１２，４１頁，甲Ｂ１７６１の２７・３～４枚目，甲Ｂ１７６１の３１・４～６頁）
同年１０月１日の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ１．６，ＡＬＴ２３，ＡＬＢ２．８，アンモニア１７２，ＰＴ（％）５２．５であり，ＣＴ検査では，腹水の所見はなかった（甲Ｂ１７６１の２１・２６～２７，甲Ｂ１７６１の２８）。
外来で処方されていた内服薬は中止とされ，アルギメート（高アンモニア血症に対する点滴），ファモチジン（上部消化管出血等に対する薬剤）を含む輸液が開始された（甲Ｂ１７６１の２２・９頁）。


同月２日の意識状態はやや眠そうであるものの受け答えはしっかりでき，下血は認めなかったため，活動性出血は否定的と判断され，ラクツロースの内服が再開された（甲Ｂ１７６１の２２・１９～２０頁，甲Ｂ１７６１の２３・３頁）。
同月３日は，受け答えはしっかりできる状態であった（甲Ｂ１７６１の２２・２２頁）。
同月４日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）５０．６，ＴＢｉｌ１．８，ＡＬＴ２０，ＡＬＢ２．３，アンモニア１６０であり，アンモニア高値の原因については，排便コントロールの不良も一因であるが脾腎シャントの影響が強いと考えられるとされており，排便を促すため，ラキソベロン及びマグミット（いずれも緩下剤）の処方が開始された（甲Ｂ１７６１の２２・２０～２５頁）。
同月５日，医師は，「肝硬変→門脈圧亢進症→Ｓ－Ｒ（脾腎）シャント」を肝性脳症の原因と判断した上で，脾腎シャントに対するバルーン下逆行性経静脈的塞栓術の適応を検討した結果，脾静脈の石灰化が高度であり脾腎シャントの原因となっている可能性があること，ＣＴ上，一部脾梗塞と思われる低吸収域（色の階調が低く黒めになった領域）が認められること，シャント径が大きすぎて塞栓術をするにはまず脾動脈を閉塞させて血流量を減らさなければならないことから，脾臓を摘出するのが良いと判断し，低栄養状態の改善を期待してアミノバクト（低アルブミン血症改善のための分岐鎖アミノ製剤）の処方を開始し，アンモニア値のコントロールを目的としてアルギメートの点滴を増量した（甲Ｂ１７６１の２２・２７～３０頁）。上記同日の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ１．８，ＡＬＴ２１，ＡＬＢ２．３，アンモニア２１１であった（甲Ｂ１７６１の２２・２４頁）。同月６日，造影ＣＴ検査が行われたが，腹水の所見はなく，全身状態は良好であり，腹痛もなく，食事摂取も良好であった（甲Ｂ１７６１の２２・３２頁，甲Ｂ１７６１の２５・２２頁）。
同月１２日の血液検査の結果は，アンモニア２３３であったが，本人に自覚症状はなく，一旦退院して外来でフォローすることとされた（甲Ｂ１７６１の２２・３９頁）。
同月１３日，全身倦怠感もアンモニア値も改善し，入院中明らかな脳症の出現もないことから，経過は良好であるとして，退院した（甲Ｂ１７６１の２２・４２頁）。
退院後は，外来を定期的に受診し，アルギメートの点滴を継続していた（甲Ｂ１７６１の２１・２９～３５頁）。
同年１１月１日の外来受診時は，振戦はなく，脳症コントロールもできている状態であった（甲Ｂ１７６１の２１・３５頁）。
Ｂ病院での脾臓摘出手術（平成２２年１１月４～２４日）原告は，平成２２年１１月４日，脾臓等摘出手術（本件手術）を受けるためにＢ病院に再入院した（甲Ｂ１７６１の２２・４２頁）。同日，内科医師から，「根本治療しえる肝性脳症」と診断されたことから，「今後も元気に過ごしてもらうためにも手術の方がｂｅｔｔｅｒと考える。（手術することでｓｈｕｎｔ血流低下と肝機能改善を見込める）」旨の説明が行われ，原告は，「手術のリスクはあるのは分かっています。元気になる方法を提案頂きそれを受けようと考えています」と回答した（甲Ｂ１７６１の２２・５２～５３頁）。
同日の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ１．４，ＡＬＴ３１，ＡＬＢ２．９，アンモニア１９８であり，同月５日は，ＰＴ（％）５１．４であった（甲Ｂ１７６１の２２・４６，５０頁）。
同月６日，外科医師から，「肝臓は肝硬変は進んでいますが形・容積から考えると肝臓が働けなくなって肝性脳症が出てくる状態ではないと考え」られるため，肝性脳症の原因は肝臓の機能低下ではなく，「脾腎シャント（短絡路）」が「太くなり，蛇行してい」ることから，「肝臓というフィルターを通らずに全身に解毒されない血流が回る為，一番影響を受けやすい脳に脳症が生じ」た結果であり，「肝硬変の合併症として珍しく」ないこと，本件手術の危険性としては，「手術による死亡のリスクは約３～５％と考え」られ，「統計上，肝胆膵癌での高難度手術での死亡率が約１％なので，危険性の高い手術であると考え」られることが説明された（甲Ｂ１７６１の２２・５６～５７頁）。
同月８日，術前診断において，ＣＰ分類７点でグレードＢと診断された（甲Ｂ１７６１の１１・２枚目，甲Ｂ１７６１の２２・１１０頁）。上記同日，本件手術が行われ，脾臓とともにシャントが除去され，術後，外科医師から原告の家族に対し，「ＣＴで見えていた」全てのシャントを採ることができたこと，「輸血量が大量になったので，１週間くらいは黄疸が強く出ると思」われること，「黄疸の数値が上がり続けた場合には肝臓がやられて命に関わる場合もある」ことが説明された（甲Ｂ１７６１の２２・７３頁）。
同月９日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）３２．４，ＴＢｉｌ５．５，ＡＬＴ１７，ＡＬＢ４．０，アンモニア８８であった（甲Ｂ１７６１の２２・５０～５１頁）。
同月１０日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）４５．５，ＴＢｉｌ６．１，ＡＬＴ３５，ＡＬＢ３．８，アンモニア９９であった（甲Ｂ１７６１の２２・８０～８１頁）。
同月１５日からバイアスピリン錠（抗血小板剤）の内服が開始された（甲Ｂ１７６１の２３・１５頁）。


同日の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ１．４，ＡＬＴ２８，ＡＬＢ３．０，アンモニア３３であった（甲Ｂ１７６１の２２・５１頁）。同月１６日の腹部ＣＴ検査では，上腸間膜静脈合流部から中結腸静脈付近にまで血栓があることを指摘されているほか，腹水の所見があった（甲Ｂ１７６１の２２・１０２頁）。
同月２４日の血液検査の結果は，ＰＴ（％）６９．９，ＴＢｉｌ０．９，ＡＬＴ２４，ＡＬＢ３．２，アンモニア５３であり，経過が良好であることから，同日，原告は退院した（甲Ｂ１７６１の２２・１０６～１１０頁）。
Ｂ病院の退院後の状況（平成２２年１２月以降）
原告は，退院後の初回の外来受診である平成２２年１２月３日，ズキズキとした腹痛があり，夜間３７．５℃程度の微熱があったことから，血栓症に対してのワーファリン（プロトロンビン時間活性値を下げる作用がある抗凝固剤）の投与が開始された（甲Ｂ１７６１の２１・３７頁）。同月１０日，ワーファリンを増量し，同月２４日に再診することとなった（甲Ｂ１７６１の２１・３９頁）。
同月２４日の造影ＣＴ検査では腹水は消失し，同日以降，ＣＴ検査及びエコー検査で腹水の所見は現れていない（甲Ｂ１７６１の２１・４２，４９，５２，６５頁，甲Ｂ１７６１の２６・５，１４頁）。
上記同日の造影ＣＴ検査では，上腸間膜静脈合流部から中結腸静脈付近の血栓はほぼ消失するなどしたことから，外科は終診となった（甲Ｂ１７６１の２１・４２頁）。
上記同日の血液検査の結果は，ＴＢｉｌ０．５，ＡＬＴ１６，ＡＬＢ３．４，ＰＴ（％）５７．１であった（甲Ｂ１７６１の２１・３８～３９頁）。上記同日，就業上の注意として，「内勤・外勤とも可」とされ，「宿泊を伴う出張勤務は可」と判断されたものの，「深夜業務，宿直（月１～２回）は否」と判断され，制限は弱まった（甲Ｂ１７６１の２７・６枚目）。平成２３年１１月２２日，ワーファリンを含む全ての内服薬が中止となった（甲Ｂ１７６１の２１・５７～５８頁）。
原告は，平成２４年２月２４日，門脈血栓症の増悪と診断されて再入院し，ヘパリン（抗凝固剤）の点滴を行うとともに，ワーファリンの服薬を再開することで，症状の改善が徐々にみられたことから，同年３月２日に退院し，その後もワーファリンの投与が継続され，３か月に一回程度通院している（甲Ｂ１７６１の２１・６４～６６頁，甲Ｂ１７６１の２２・１３５～１３７頁）。平成２６年９月２日，就業上の注意として，平成２２年１２月２４日と同様の制限が付されたものの，就業条件を見直す時期は３６か月後とされた（甲Ｂ１７６１の２７・１２枚目）。
２争点１（被告の集団予防接種等と原告のＨＢＶ感染の因果関係の有無）につ
いて
て注射器が連続使用された場合に先行する被接種者にＨＢＶ感染者がいる場合を指摘できるところ，本件全証拠によっても，集団予防接種等の他にＨＢＶ感染の原因となり得る事情があったとは認め難い。
かかる事実に照らせば，原告は，集団予防接種等によってＨＢＶに持続感染したものと推認するのが相当である。
３争点２（原告の症状が「肝硬変（重度）」に当たるか否か）について原告は，本件手術を受けた平成２２年１１月８日当時の病態が特措法上の「肝硬変（重度）」に該当することを前提とした主張をするところ，同法施行規則７条１項３号ロは，肝硬変（重度）の認定基準として，９０日以上の間隔をおいて２回の医師の診断を受けた結果，いずれの診断においても，ＣＰ分類の合記１の原告の症状に照らして，原告の主張する各時点のＣＰ分類を検討する。があること（２点），ＴＢｉｌ２．２（２点），ＡＬＢ２．８（２点），ＰＴ（％）５２．３（２点）であること，肝性脳症が発症した所見が見当たらないこと（１点）を指摘できるから，ＣＰ分類は合計９点となる。
（２点），ＡＬＢ２．
７（３点），ＰＴ（％）５２．５（２点）であること，肝性脳症が発症した所見が見当たらないこと（１点）を指摘できるから，ＣＰ分類は合計８点となる（なお，所見は見当たらないが，仮に同日の時点で軽度の腹水が存在していた〔２点〕とすると，ＣＰ分類は合計１０点となる。）。
に伴う意識レベルの低下の程度は，「ＪＣＳＩ－１」（刺激しないでも覚醒している・だいたい意識清明だが今ひとつはっきりしない），「覚醒良いがまだ清明とはいえない」と受入病院において判断され，見当識については，名前，年齢，生年月日を言えるものであったことに照らすと，昏睡度は最大でもグレードⅡにとどまると評価されること（２点）（なお，原告は，この時点で昏睡の⑥〕，この点についての判断は上記のとおりとなる。），ＴＢｉｌ１．６（１点），ＡＬＢ２．８（２点），ＰＴ（％）５２．５（２点）であることを指摘できるから，ＣＰ分類は７点となる。
，Ｃ
Ｐ分類７点と評価されたことを指摘できる。
以上によれば，特措法７条２項の趣旨を踏まえても，原告について特措法施行規則７条１項３号ロ所定の「９０日以上の間隔をおいて２回の医師の診断を受けた結果，いずれの診断においても，ＣＰ分類の合計点数が１０点以上であったこと」を認めるに足りない。


したがって，本件手術（平成２２年１１月８日）の時点で，原告が特措法所定の「肝硬変（重度）」の病態にあったとの原告の主張は採用できず，特措法所定の「肝硬変（軽度）」の病態にとどまっていたこととなる。４争点３（原告の症状が「肝硬変（軽度）」に当たるとして，除斥期間が経過したか否か）について
民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，加害行為時がその起算点となるところ，じん肺事案の蓄積進行性又は遅発性の健康被害のように加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には，損害の発生を待たずに除斥期間が進行することを認めることは，被害者にとって著しく酷であるだけでなく，加害者としても，自己の行為により生じ得る損害の性質からみて，相当の期間が経過した後に損害が発生し，被害者から損害賠償の請求を受けることがあることを予期すべきであると考えられることから，例外的に，当該損害の全部又は一部が発生した時（損害発生時）が除斥期間の起算点となると解される（最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決民集５８巻４号１０３２頁，同年１０月１５日第二小法廷判決民集５８巻７号１８０２頁）。
肝炎発症から本件手術に至る経緯等（前記１）にも照らせば，Ｂ型肝炎を発症したこと等による損害は，その損害の性質上，加害行為（集団予防接種等）が終了してから相当期間が経過した後に発生するものと認められるから，上記と同様，除斥期間の起算点は，損害発生時となると解される（最高裁平成１８年６月１６日第二小法廷判決民集６０巻５号１９９７頁，以下，上記各判決を総称して「平成１６年，１８年最判」という。）。この点，被告は，じん肺罹患について雇用者に対する損害賠償請求権の消滅時効の起算点が問題となった最高裁判決（最高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決民集４８巻２号４４１頁，以下「平成６年最判」という。）を基に，最初に発生した損害がその後進行・拡大した場合に，別個独立の新たな損害の発生が法的に認められ，例外的に当該時点が新たな除斥期間の起算点となるのは，客観的に見て，質的に異なる新たな損害が発生し，その時点で別個独立の新たな損害賠償請求権が成立したと評価できる場合であるところ，これは，法令等により症状等に基づく損害に対する評価が異なってしかるべき例外的な事情が認められる場合に限られると主張する。そこで検討するに，平成６年最判は，じん肺法が，じん肺に関して適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることにより労働者の健康を保持すること等を目的として（同法１条），じん肺健康診断（エックス線写真像と肺機能障害の組合せ）の結果に基づいて健康管理の区分（管理一～四）が行政上の手続により決定され，事業者は当該労働者の管理区分に応じて従事させる作業内容を配慮すること等を定めていること（同法４，２１～２３条等）を前提として，じん肺による雇用者の安全配慮義務違反を理由とする損害の消滅時効について，じん肺に罹患した患者の症状が進行し，より重い行政上の決定を受けた場合において，重い決定に相当する病状に基づく損害を含む全損害が，最初の行政上の決定を受けた時点で発生していたものとみることはできず，各管理区分の行政上の決定に相当する病状に基づく各損害は質的に異なるものであって，重い決定に相当する病状に基づく損害は，その決定を受けた時に発生し，その時点からその損害賠償請求権を行使することが法律上可能となるものとして，最終の行政上の決定を受けた時から進行すると解したものであるところ，このような解釈は除斥期間についても同様にあてはまると解される。
しかるに，平成６年最判が，じん肺について，客観的に見て質的に異なる新たな損害が発生し，その時点で別個独立の新たな損害賠償請求権が成立したと評価できる場合は，重い行政上の決定を受けた場合のように法令等により症状等に基づく損害に対する評価が異なる場合以外には存しないとまで断じたものであるかは疑問の余地がある上，Ｂ型肝炎の場合には，特措法が支給金額を定める病態区分として肝硬変の重度・軽度等を定めるところ（前記付金を支給する特措法上の和解をするに当たっての区分であるにとどまり，じん肺法に基づく管理区分のように，粉じん作業に従事する労働者に対する健康診断の方法の定め（３条），区分に従った健康管理（４条），管理区分の決定手続（１２，１３条），管理区分決定等に対する審査請求（１８条），事業者の作業転換努力義務（２１条）及び転換手当支払義務（２２条）といった，決定に当たっての実体的・手続的要件と多岐にわたる効果が定められたものと同等の概念とは直ちにはいえない。
したがって，このような管理区分概念を基とする平成６年最判の解釈がＢ型肝炎の場合に当てはまるとは必ずしもいえず，Ｂ型肝炎による損害について質的に異なる新たな損害が発生した場合を，法令等により症状等に基づく損害に対する評価が異なってしかるべき例外的な事情が認められる場合，すなわち，特措法上の「肝硬変（軽度）」であったＨＢＶ感染者が同法上の上位の病態である「肝硬変（重度）」又は死亡に進展した場合のみを指すものと解すべきであると直ちにはいえない。
原告は，前記３の認定・説示のとおり平成２２年１１月８日の本件手術の時点で平成３年４月１９日までに発症していた特措法所定の「肝硬変（軽度）」の病態にあったところ，同病態の範囲内においても，肝性脳症の発症とその治療としての本件手術によって平成２２年１１月８日の時点で平成１６年，１８年最判にいうところの「損害」が新たに生じたといえるか否かについてさらに検討する。
ア原告は，肝硬変に罹患した患者が肝性脳症を発症した場合には，発症がなかった場合と比べて死亡率が高まりその予後に格別の違いをもたらすものであり，肝硬変の代償期，非代償期の分類の指標となっていると主張する。
確かに，慢性再発型の肝性脳症の初回発症時の覚醒率は７６％，累積生存率は，１年で約６０％，３年で約２０％，４年で約１０％とされている
こと(


しかし，累積生存率の点は，あくまで肝性脳症を発症した者の累積生存率を示したものにすぎず，肝硬変患者の中で，肝性脳症を発症した者と，ウ），肝硬変の合併症としての肝性脳症それ自体の危険度や，肝性脳症それ自体が死亡に寄与する程度を具体的に示すものとは必ずしもいえないところ，肝硬変患者の中での累積生存率は，肝性脳症の発症の有無のみによってではなく，ＣＰ分類のグレードにより調査・分析され，グレードによ変の予後不良因子としては，肝性脳症の他にも複数の合併症があること（前て，発症がなかった場合と比べて死亡率が高まりその予後に格別の違いをもたらすものであるとまでは認められないから，上記主張は採用し難い。イ原告は，労災保険における障害認定に関する厚生労働省の報告書の記載が，肝性脳症等の合併症の併発により明らかに症状が悪化して積極的な治療が必要となり，健康被害の程度が大きく異なることを認めていると主張する。
確かに，労災保険における障害認定に関する厚生労働省の報告書に，肝性脳症等の合併症を併発した場合には積極的な治療が必要であるので肝炎の治癒とすることは適当でなく，一旦治癒した場合には再発として取り扱労災医療を担当する医師に向けて作成したリーフレットに，再発の定義として，傷病がいったん症状固定した後に再び発症し，症状固定時の状態から見て，明らかに症状が悪化していること等の要件を満たす場合であると労災保険における障害認定においては，慢性肝炎が症状固定した後に肝性脳症を発症した場合には，症状固定時から明らかに症状が悪化したものとして再発と取り扱う事案があることが認められる。
しかし，労災保険における「治癒」概念は，いわゆる症状固定の状態をな保護をするために必要な保険給付を行うとの労働者災害補償保険法の趣旨・目的に照らせば，上記記載は，肝性脳症等の合併症を併発している場合は積極的な治療が必要であるため，治癒と扱うことは適当ではないとし，いったん治癒したと扱った場合においても同法に基づく保険給付を可能とするために記載されたものと解されるし，少なくとも同法の下での傷病の取扱いをもって，趣旨・目的を異にする国家賠償法上の損害の発生の有無を画することが相当であるとはいえないから，上記主張は採用し難い。ウ原告は，ＣＰ分類のグレードＢ，Ｃの病態が不可逆的であることを踏まえて，肝性脳症の発症を肝硬変の重症度を判断する重要な要素とするように身体障害者手帳認定基準が改正されたと主張する。
確かに，身体障害者福祉法による身体障害者手帳認定基準における肝機能障害の認定基準等級表１級に該当する障害は，従前は「ＣＰ分類の合計点数が１０点以上であって，血清アルブミン値，プロトロンビン時間，血清総ビリルビン値の項目のうち，１項目以上が３点以上の状態が，９０日以上の間隔をおいた検査において連続して２回以上続くもの」とされていたものが，平成２８年４月１日，「ＣＰ分類の合計点数が７点以上であって，肝性脳症，腹水，血清アルブミン値，プロトロンビン時間，血清総ビリルビン値の項目のうち肝性脳症又は腹水の項目を含む３項目以上が２点以上の状態が，９０日以上の間隔をおいた検査において連続して２回以上しかし，上記のとおり，改定前後を通じて，肝機能障害の認定基準にはＣＰ分類が用いられているところ，ＣＰ分類においては肝性脳症の状態の有無及び程度がかねてから評価要素とされていたものであること（前記第発症を肝硬変の重症度の判定要素として新たに追加したということはできず，肝性脳症の発症それ自体によって，肝硬変につき質的に異なる新たな損害が発生したということはできないから，上記主張は採用し難い。エ原告は，脾臓の免疫機能を補う肝臓の機能が低下している中で，死亡率が高く危険の大きい脾臓摘出手術を受けることにより健康被害の程度は増大するところ，原告については，実際に本件手術を受けて脾臓を失い免疫機能が低下する状態となったと主張する。
そこでまず，本件手術の危険性の程度について検討するに，確かに，脾臓を摘出した患者は免疫低下によるＯＰＳＩとして，敗血症や血管内凝固を受ける際に，医師から手術による死亡のリスクは約３～５％であり危険摘できるから，術後合併症の発症を含む本件手術の死亡率，危険性は一定程度高いことが認められる。
もっとも，脾臓摘出後の非代償性肝硬変症例における細菌感染症の頻度を１４．５～３４％とする報告もあるが，肝硬変症例で脾臓を摘出した２５２例中，術後にＯＰＳＩで死亡したのは１例（頻度０．４％）にとどま脳症を治癒して退院した後は，血栓症に対して二つの時期にわたる投薬治療は行われたものの，手術は奏功し，その後は肝性脳症を再発することはきるから，本件手術を受けたこと自体をもって健康被害が増大したとまではいえない。
次に脾臓摘出による免疫機能の低下の程度について検討するに，確かに，肝臓は，胃腸管に対する生体防御システムの要として，全身の自然免疫に類の細菌に対する防御機能があるため，摘出すると免疫機能が低下して感染リスクが高くなるが，主として肝臓が感染に対する防御能力を高めることによりその機能を補うため，生存に欠かせない臓器であるとはされてい能が低下している中で脾臓を摘出されると，免疫機能が低下して細菌の感染リスクが一定程度高くなることが認められる。
しかし，肝硬変に対する脾臓摘出手術の効果として，ＣＰ分類グレードＢ及びＣの患者については，術後１年でＴＢｉｌ，ＡＬＢ，ＣＰ分類の点数が有意に改善し，肝容量が有意に増大するなど，肝機能を改善したとの
)，加えて，本件手術後は，原告は肝性
脳症を再発することはなく，認定可能な直近（平成２２年１２月２４日）のＣＴ検査と血液検査の結果によれば，腹水の所見はなく，ＴＢｉｌ０．５，ＡＬＴ１６，ＡＬＢ３．４，ＰＴ（％）５７．１であり，ＣＰ分類７点（肝性脳症なし１点，腹水なし１点，血清アルブミン値２点，プロトロンの施術前である同年６月３日，同年８月５日，同年１０月１日，同年１１月８日の各時点のＣＰ分類点数と比べて肝硬変の症状は改善している又は悪化していない状態にあること（前記３），認定可能な直近（平成２６年９月２日）の医師による就業制限は，内勤・外勤，宿泊を伴う出張勤務と肝性脳症を発症したものの，本件手術を受けたことにより肝硬変の症状と肝機能を相応に改善させたものということができる。


平成３０年５月２１日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０１００号不当利得返還請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３９７８９号）
口頭弁論終結日平成３０年２月２８日
判決
控訴人（一審原告）          X
同訴訟代理人弁護   士        野   村   吉太郎被控訴人（   一審被   告）        サムスン電子ジャパン株式会社被控訴   人（一   審被告   ）       グーグ   ル合同   会社同代表   者業務   執行社   員        グーグル・インターナショナル・
エル・エル・シー
上記両名訴訟代理人弁護士        大野聖   二
小林英   了
木村広   行
祝谷和   宏
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人サムスン電子ジャパン株式会社（以下，「被控訴人サムスン」という。）は，控訴人に対し，４５７５万６８８６円及びこれに対する平成２８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人グーグル合同会社（以下，「被控訴人グーグル」という。）は，控訴人に対し，３６万９７６３円及びこれに対する平成２８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の経緯等
(1)本件は，発明の名称を「実時間対話型コンテンツを無線交信ネットワーク及びインターネット上に形成及び分配する方法及び装置」とする本件特許権を有する控訴人が，被控訴人らによる被告製品の製造販売等は本件特許権を侵害するものであり，被控訴人らは本件特許権の実施料相当額を不当に利得したと主張して，不当利得返還請求権に基づき，本件特許権の実施料相当額（被告製品の各発売日から１か月間の販売に対するもの）のうち提訴時の控訴人の持分（２分の１）に対応する額として，被控訴人サムスンに対しては４５７５万６８８６円，被控訴人グーグルに対しては３６万９７６３円及びこれらに対する各訴状送達の日の翌日である平成２８年１２月１７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)原審は，被告製品は構成要件Ｆを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属しないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。(3)控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提事実
本件の前提となる事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，下記のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりである。
（原判決の補正）
原判決３頁２行目～５行目を，次のとおり改める。
「   ア控訴人は，プロント・ワールドワイド・リミテッドとの間で次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面〔甲２〕を「本件明細書」という。）を共有していた（持分は２分の１ずつ）が，平成２９年７月２４日，プロント・ワールドワイド・リミテッドの持分の移転を受けた（甲５５）。」
３争点
本件の争点は，下記のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりである。
（原判決の補正）
原判決７頁１行目に「被告は」とあるのを「被控訴人らは」と改める。
４争点に対する当事者の主張
本件の争点に対する当事者の主張は，下記(1)のとおり原判決を補正し，下記(2)及び(3)のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
ア原判決１２頁２６行目に「表すもの」とあるのを「表す」と改める。イ原判決２０頁７行目に「無線数信」とあるのを「無線通信」と改める。ウ原判決２３頁１３行目に「上記(ｱ)」とあるのを「上記イ(ｱ)」と改める。エ原判決２３頁２０行目に「上記(ｲ)」とあるのを「上記イ(ｲ)」と改める。オ原判決２３頁２６行目に「上記(ｳ)」とあるのを「上記イ(ｳ)」と改める。カ原判決２４頁４行目に「上記(ｳ)」とあるのを「上記イ(ｳ)」と改める。キ原判決２４頁１１行目に「集中型に」とあるのを「集中型の」と改める。ク原判決２４頁１４行目に「よう」とあるのを「と」と改める。ケ原判決２５頁７行目に「４５７５万６８８６円の」とあるのを「４５７５万６８８６円を」と改める。
(2)当審における控訴人の補充主張


ア原判決は，被告製品が第１のコンテンツの送信についてＧｏｏｇｌｅサーバーに働きかけを行っていないから，構成要件Ｆの「遠隔サーバーが・・・更なる表現を送信させる」という構成を充足しないと判断する前提として，「ハングアウトがビデオ通話を目的とするプログラムであることに照らせば，ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信されるものであることは明らかである。」と判断したが，ハングアウトがビデオ通話を目的とするプログラムであるという前段が，どうして，後段の，第１の参加者が入力したコンテンツが，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，第２の参加者に対して送信されるものであることの理由となるのか，不明である。また，控訴人も，被控訴人らも，「ハングアウトにおいては，第１の参加者が入力したコンテンツは，操作者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信される」などという主張はしておらず，控訴人にとっては予想していなかった事実認定である。さらに，３者間においてハングアウトが開始された状態において，操作者からのコンテンツの入力がないということは想定できないから，上記認定は，誤りである。すなわち，３者間においてハングアウトが開始された状態においては，例えば，受信者が保持するハングアウトプログラムが稼働する装置のディスプレイ上では，第１の参加者が話しており，操作者が黙っているときであっても，常に操作者の顔等の映像が動画の状態で写っているから，操作者からのコンテンツの入力がないということは想定されていない。また，原判決のように，第１の参加者と第２の参加者との２者間におけるコンテンツのやりとりだけを切り出す手法によると，「ハングアウトにおいては，操作者が入力したコンテンツは，第１の参加者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信される」と言い換えることができるはずであるが，３者間のハングアウトにおいて，操作者は，第１の参加者からの第１のコンテンツの入力（原判決１３頁の図でいえば，マリからの「行くよ～！あ～～だから今夜だけは～～」という発声）があって初めて，それに合わせて第２のコンテンツ（原判決１３頁の図でいえば，アキラがギターを弾く）を入力するのであるから，「操作者が入力したコンテンツは，第１の参加者からのコンテンツの入力の有無にかかわらず，Ｇｏｏｇｌｅサーバーを通じて第２の参加者に対して送信される」ことはあり得ない。あるいは，３者間のハングアウトにおいて，例えば，第１の参加者から操作者に対し「（私と）結婚してくれる？」と尋ね，操作者がＹＥＳ又はＮＯと答える場面を想定すると，第１の参加者から「（私と）結婚してくれる？」と聞かれていない（第１のコンテンツの入力がない）にもかかわらず，操作者がＹＥＳ又はＮＯと答える（第２のコンテンツの入力）はずがない。
イハングアウトにおいては，３者それぞれが他２者の反応を感じながら，映像や音声のメッセージ（コンテンツ）を連続して送り合っており，それらがＧｏｏｇｌｅサーバーを通じて他２者に対して送信される。このとき，ハングアウトをプリインストールした被告製品は，無線でＧｏｏｇｌｅサーバーにつながっているから，無線の伝送速度などによる伝達遅延が生じるので，リアルタイムで３者間のビデオ通話などが不自然にならないように同期する技術が必要となる。そして，ハングアウトにおいては，「操作者が第１の参加者によるコンテンツの入力に時間的に重ねた状態でコンテンツを入力した場合には，第１の参加者が入力したコンテンツと操作者が入力したコンテンツが時間的にも重なった状態で例えば第２の参加者（受信者）に送信されることとなる」（原判決３６頁２３行～２６行）。
ウ原判決は，「ハングアウトにおける操作者に対するコンテンツの提示は，『更なる表現』を形成して受信者に送信することを目的とするものではな」いと判断したが，ハングアウトにおいては，操作者のハンドヘルド装置が最初にＧｏｏｇｌｅサーバーに対してハングアウトの実行を開始させ，第１と第２の参加者を指定したことによって，Ｇｏｏｇｌｅサーバーは３人の間でビデオ通話回線を確立し，その後，Ｇｏｏｇｌｅサーバーが第１の参加者から送られてきた第１のコンテンツを操作者と第２の参加者に送信（転送）することになる。これを第１の参加者の側から見れば，第１の参加者は，操作者の勧誘に応じてハングアウトに参加しているのであるから，操作者から第２のコンテンツが重ねられることを期待して第１のコンテンツを送信している。例えば，第１の参加者から操作者に対し「（私と）結婚してくれる？」と尋ね，操作者がＹＥＳ又はＮＯと答える場面を想定すると，第１の参加者は，操作者の反応を期待して，「（私と）結婚してくれる？」という第１のコンテンツをハングアウトに入力・送信したことは明らかである。また，３者間のハングアウトにおいては，操作者からのコンテンツの入力があると，それがＧｏｏｇｌｅサーバーを通じて送信されることから，第１の参加者が入力した第１のコンテンツと，操作者が入力した第２のコンテンツをＧｏｏｇｌｅサーバーがどのように時間的に重ね合わせて第２の参加者（受信者）に対して送信するかが課題となる。そして，ハングアウトにおいては，「操作者が第１の参加者によるコンテンツの入力に時間的に重ねた状態でコンテンツを入力した場合には，第１の参加者が入力したコンテンツと操作者が入力したコンテンツが時間的にも重なった状態で例えば第２の参加者（受信者）に送信されることとなる」（原判決３６頁２３行～２６行）のであるから，「ハングアウトにおける操作者に対する（第１の）コンテンツの提示は，『更なる表現』を形成して受信者に送信することを目的とするもの」というべきである。


エ原判決は，「操作者が使用するハンドヘルド装置がＧｏｏｇｌｅサーバーに対して働きかけているのは，操作者が入力したコンテンツの送信のみであり，第１の参加者が入力したコンテンツは，当該参加者が用いているハンドヘルド装置からの働きかけによりＧｏｏｇｌｅサーバーが送信するものである」と判断したが，ハングアウトにおいては，第１のコンテンツ及び第２のコンテンツにはいずれもタイムスタンプが付され，第１の参加者，操作者，第２の参加者がそれぞれハングアウトに参加してハングアウトが開始されると，操作者が保持する被告製品及び第１の参加者，第２の参加者のハングアウトプログラムにおいて，３者間の端末システム内部間の時間差をゼロにして，端末間の時刻（クロック）を合わせる作業が行われる。そして，①操作者が，第１のコンテンツの表現の提示を受けて，時間的に決定した関係（歌声に合わせてギターを弾くリズムやテンポ，音の強弱，動作など）を被告製品に入力すると，②操作者によって付されたタイムスタンプ付きの第２のコンテンツ（ギター演奏の映像や音）がＧｏｏｇｌｅサーバーに送られ，③Ｇｏｏｇｌｅサーバーは，第１のコンテンツに付されたタイムスタンプと照合して，第１のコンテンツと第２のコンテンツを組み合わせて（重ね合わせて）受信者に送付する。ここで，上記③のＧｏｏｇｌｅサーバーが，第１のコンテンツに付されたタイムスタンプと照合して，第１のコンテンツと第２のコンテンツを組み合わせる（重ね合わせる）のは，操作者が第２のコンテンツを被告製品に入力したことを起因（トリガー）とするものであるから，被告製品がＧｏｏｇｌｅサーバーに対して組み合わせ（重ね合わせ）を命令（使役）しているというべきである。したがって，操作者が使用する被告製品が，Ｇｏｏｇｌｅサーバーに対して，「更なる表現」（第１のコンテンツと第２のコンテンツの組み合わせ）を受信者に送るよう働きかけていると評価されるべきであり，ハングアウトを行う際の被告製品の構成においては，構成要件Ｆの「遠隔サーバーが・・・更なる表現を送信させる」を充足するというべきである。
オハングアウトにおいては，例えば，原判決１３頁の図のように，マリの歌声と映像（第１のコンテンツ）がアキラの保持する被告製品から出力され（第１のコンテンツの表現の提示），それに合わせてアキラがギターを弾き出すと（第１のコンテンツの提示に時間的に重なる第２のコンテンツの入力），アキラの保持する被告製品は，（音や映像）入力のレベルが高レベルになる（音は大きく，映像も動画なのでメッセージデータ量は大きくなる）し，アキラのギターのリズムやテンポ，音の大きさ，体の動作などに応じて，入力レベルは激しく変動する。このようにして，操作者（アキラ）による決定が被告製品によって検知又は感知され，Ｇｏｏｇｌｅサーバーに伝達されることになるのであり，上記の入力レベルの大きな変動及びそれに応じて付されたタイムスタンプは，いずれも操作者（アキラ）の決定に基づく第１のコンテンツと第２のコンテンツの関係を示す情報である。カ原判決は，本件発明における構成要件毎の当事者の主張に対する裁判所の判断を一切示していないから，審理不尽の違法がある。また，原審には，次のとおり，釈明権不行使の違法（民訴法１４９条違反）がある。
(ｱ)原判決は，前記のとおり，ハングアウトが３者間以上でリアルタイムにビデオ通話できることの意味を全く理解していない。裁判所がハングアウトの具体的な内容を当事者に尋ねさえすれば，上記誤解に基づく事実認定はしなかったであろうし，特許権侵害についての結論も変わったはずである。
したがって，原審には，釈明権不行使の違法又は審理不尽の違法がある。(ｲ)●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●旨の被控訴人らの主張に対し，控訴人は，被控訴人らに対し，その根拠について，証拠とともに示されたいなどと釈明を求めたが，被控訴人らは，釈明しない旨回答した。これに対し，原審は，被控訴人らに対し，さらに釈明権を行使せず，その行使を怠ったから，釈明権不行使の違法がある。
(ｳ)被控訴人らは，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●旨主張するが，ハングアウトをプリインストールした被告製品とつながっているＧｏｏｇｌｅサーバーでは，操作者等から送られてくる音楽や映像等といった連続したコンテンツを転送しており，しかも，第１のコンテンツと時間的に重なり合うようにして第２のコンテンツがＧｏｏｇｌｅサーバーに届いているのであるから，Ｇｏｏｇｌｅサーバーが第１のコンテンツと第２のコンテンツをどのように配置して転送するかという課題を解決（複数の異なるコンテンツの関係を調節）しなければならない。
そこで，控訴人は，被控訴人らに対し，被控訴人らの上記主張が意味不明であり，根拠も示されていないことから，どのようにして●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の意味をより具体的に証拠を示して説明されたいなどと釈明を求めたが，被控訴人らは，釈明しない旨回答した。
これに対し，原審は，被控訴人らに対し，さらに釈明権を行使せず，その行使を怠ったから，釈明権不行使の違法がある。