２(1)私が多数意見に全面的に賛同することができないもう一つの理由として，本判決の中長期的な影響への懸念がある。すなわち，本判決において本件選挙につき合憲状態との判定を下すことが，平成２８年改正法及び平成２９年改正法に基づく選挙制度について，実質上，いわば包括的な「お墨付き」を与えるものであると受け止められる可能性が高いことである。しかも，その判定の効果は，アダムズ方式による定数配分が実際に行われると見込まれる平成３４年まではもちろんのこと，その次の国勢調査後までの約１５年間は優に持続する（すなわち，人口動態がどうあれ，その間の衆議院選挙における選挙区割りは全て合憲状態であるとみなされる）可能性がある。しかるに，実は，アダムズ方式による定数配分の下においても，①議員定数が現状のまま維持され又は更に削減されること，及び，②現行の都道府県別の議席配分方式が維持されることの２点を前提とする限り，現状でも較差の縮小に限界があることは否定できない。加えて，農村部の過疎化と都市部，特に首都圏の過密化が更に進む見込みがあるため，２倍程度の最大較差が恒常化する構造が生まれる現実的な可能性が相当にあるように思われる。(2)最大較差を２倍未満に抑えることが構造的に困難であった状況においては，２倍を切ることが重要であるという意味において，２倍未満という基準は合理的な目標であったといえるかもしれないが，約２倍に張り付いてよいということを意味するものではない。投票価値の平等の重要性に鑑みて，「約２倍」を最終目標と考えるのは適当ではなく，約２倍もの最大較差が恒常化することは，投票価値の平等を実質的に損なうものというほかない。「人口比例的な」配分方式が２倍もの較差を生むこと自体，背理ともいうべきであって，アダムズ方式による定数配分が行われた下においてもこのような事態が生ずることとなれば，それは同方式が人口比例的な議席配分方式として十分に機能していないともいうべきであるから，１人別枠方式のように違憲ともいうべき構造的な問題が生じていないのか，改めて問われてしかるべきであると考える。ところが，本判決によって，それには及ばずということになりはしないかというのが私の懸念である。
３かつてウィンストン・チャーチルは，「１票の等価値（   Onevote,    onevalue）」を１人１票と並ぶ代表民主制に関する原則であるとした上で，同原則の達成は，近似値においてしかあり得ず，また，様々な理由から漸次的なプロセスを経ねばならないが，しかし，「そのプロセスは，絶えず活発   （constant   andactive）でなければならない」との点には誰も異論がないと喝破した（１９４８年２月１６日付け英国議会議事録）。私は，投票価値の平等化については，確かに政治的な困難があって漸進的なものとならざるを得ないとしても，それは代表民主制の根幹に関わる重要な憲法問題であるので，本判決の結果をもって事足りることはなく，正に「絶えず活発に」その改善を目指すべきものであると考える。裁判官宮崎裕子の意見は次のとおりである。
私は，結論において多数意見に賛同するものの，本件選挙時における本件選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったと考える。その点を含め，多数意見の理由には同調できないところがあるので，以下，その理由を述べる。
１衆議院議員選挙における選挙区の定数配分及び選挙区割りについて，前掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決以降の累次の大法廷判決は，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれること（すなわち，人口比例）を最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているが，それ以外の要素（すなわち，人口比例以外の要素）も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されるという解釈を示してきた。このように，憲法の要求する投票価値の平等は，人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし，人口比例以外の要素は合理性がある限り考慮することを許容するものであるから，各都道府県への定数配分やこれを前提とした選挙区割りも，合理性のある基準又は考慮要素に基づいて行うことを要請していると解すべきであり，平成２３年大法廷判決がその合理性を認めた旧区画審設置法３条１項及びこれを改正して設けられた新区画審設置法３条１項の各規定もこのような合理性のある考慮要素に基づく定数配分及び選挙区割りを行うことを求めていると解すべきである。
そして，平成２３年大法廷判決は，この解釈を踏まえて，旧区割基準において１人別枠方式による定数配分を行う理由，すなわち，人口比例の配分により定数の急激かつ大幅な減少を受ける人口の少ない県に配慮すること（以下「人口少数県への配慮」という。）の合理性は失われたから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判断し，また，平成２７年大法廷判決は，平成２６年選挙における選挙区割りは，１人別枠方式に基づいて行われた定数配分を是正したものとはいえないという理由で，なお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったと判示した。他方で，同大法廷判決は，最大較差が２倍未満であれば国会の裁量権として合理性があるとは判示していない。
したがって，合理性のない要素を考慮してされた定数配分が実質的にみて是正されたとは評価できないと判断される場合には，最大較差が２倍未満であっても，その定数配分が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態ではないと認めることはできないというべきである。
２上記１を踏まえると，本件選挙に適用された本件区割規定の合憲性判断に当たっては，まず，本件区割規定において，平成２３年大法廷判決，更には平成２７年大法廷判決において憲法の投票価値の平等の要求に反するとされた合理性のない要素を考慮してされた定数配分がその後是正されているか否かについて，厳格に検証する必要があると考えられるので，その点について検討する。(1)本件選挙区割りは，平成２８年改正法の附則（以下単に「附則」という。）２条１項に基づいて作成された「平成２７年の国勢調査の結果に基づく改定案」につき区画審の勧告があったことを受けて，同条５項の「法制上の措置」として国会が立法した平成２９年改正法による改正後の公職選挙法別表第１に定められている選挙区割りである。この「平成２７年の国勢調査の結果に基づく改定案」は，同条２項及び３項に定める基準（以下「附則基準」という。）に従って作成されたものであって，附則基準の内容は，新区画審設置法３条に定められている基準（以下「本則基準」という。）の内容とは異なり，都道府県への定数配分において人口比例基準を採用していない。


(2)次に，附則基準の内容をみると，附則２条２項は，平成２８年改正法において定数削減の対象とされた６県への定数配分基準とそれ以外の都道府県（以下「２号区域」という。）への定数配分基準を別々に定めており，それぞれの定数配分基準は異なっている。２号区域に含まれる都道府県については同項２号が「改正前小選挙区定数」すなわち旧区割規定中の別表第１に定められた小選挙区数をそのままそれぞれの都道府県内の小選挙区数とすると規定している。そこで，１人別枠方式を含む旧区割基準による定数配分の結果であるこの改正前小選挙区定数を含む本件選挙区割りが，人口少数県への配慮という合理性のない要素を考慮したことの影響をどの程度残しているかが問題となる。
アこの問題を検討する前提として，「人口少数県への配慮という合理性のない要素を考慮したことの影響」とは何かを考えるに，そもそも１人別枠方式は，相対的に人口が少ない県に人口比例方式によるよりも多い定数を配分し，人口の多い都道府県には人口比例方式によるよりも少ない定数を配分するための手法であって，「人口の少ない県へのより多い定数配分」と「人口が多い都道府県へのより少ない定数配分」が一体のものとして行われるところに大きな特徴がある。これまでの大法廷判決ではどちらかといえば人口の少ない県への定数配分の不合理性に焦点が当てられてきたきらいがあるが，人口少数県への配慮という要素に合理性がない以上，人口の少ない県により多い配分をすべく人口の多い都道府県への配分を減らすことにも合理性はない。１人別枠方式を採用することにより合理性のない要素を考慮して行われた旧区割基準による定数配分によって生じた配分のゆがみは，人口の少ない県にだけでなく，人口の多い都道府県にも，同時に，かつ不可避的に及んでいるといわざるを得ない。


イ１人別枠方式による配分のゆがみは，相対的に人口の少ない県と人口の多い都道府県の双方に確実に生じたはずであるので，その是正がどのように，どの程度されたかを検証してみるに，平成２３年大法廷判決以降に行われた平成２４年改正法による０増５減及び平成２８年改正法による０増６減という定数の改正は，いずれも「定数削減」のみを行った改正であり，人口の少ない県から定数１を削減することによって１人別枠方式により与えられた定数を剝奪するという効果を有する改正であった。これに対し，人口の多い都道府県の定数を増加させる方向の改正が平成２３年大法廷判決以降の法改正によってされたことはない。ウ多数意見は，「議員１人当たりの人口の少ない合計１１県の定数をそれぞれ１減ずる内容の定数配分の見直し」があったことを本件区割規定が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態ではないことの理由の一つに挙げているが，上記イで述べたとおり，この見直しは，人口の多い都道府県に配分された定数を見直す改正ではなかった。厳密に考えると，各都道府県に配分された定数の小選挙区総数に対する割合という観点からみれば，定数削減は，小選挙区総数という分母を減少させるので，分子（当該各都道府県に配分されている定数）が変わらなくても，人口の多い都道府県に配分されている定数の小選挙区総数に対する割合を微増させる効果を有することになる。しかしながら，０増５減及び０増６減の定数改正によっても人口最少県（鳥取県）に配分された定数は一度も改定されなかったから，これらの定数改正が選挙区間の最大較差に及ぼした影響は極めて限定的である。また，多数意見では，本件選挙区割りが合憲であることの理由の一つとして，本件区割規定の制定に当たり，選挙区間の投票価値の較差を縮小させるための選挙区割りの見直し（改定）が行われたことも挙げられている。しかしながら，人口の多い都道府県は，選挙区間の最大較差が２倍以上にならないようにするという限度で見直しの対象とされただけであるから，その見直しは，１人別枠方式により合理性のない要素を考慮してされた旧区割規定による定数配分の是正を意味するものではない。エ平成２７年国勢調査の人口を基礎として計算した結果をみると，人口の多い都道府県の選挙区と議員１人当たり人口最少選挙区との較差が恒常的に高止まりしていること（例えば，本件区割規定による改定がされる前の各選挙区と最少人口選挙区との較差をみると，較差が２以上の選挙区は全部で３２選挙区あるところ，そのうち３１選挙区は人口上位１０位以内の都道府県の選挙区である。）や，人口上位５位までの都府県と人口最少県の議員１人当たりの人口較差を，人口下位５位の県のそれと比べると，前者は平均１．７１７倍，後者は平均１．２３２８倍で，そこには約０．５近い大きな差があることが認められ，さらに，本件選挙時の選挙人数を基礎とした計算結果からも，最少選挙区との較差が２倍に張り付かんばかりに高い４選挙区（１．９７９倍から１．９７２倍）は全て人口１位の東京都の選挙区であることや，較差上位６０位程度までみてもその大部分は人口上位１０位以内の都道府県の選挙区であることが分かるが，これらは，いずれも人口少数県への配慮という合理性のない要素を考慮してされた定数配分によって人口の多い都道府県に配分された定数の見直しがされてこなかったために生じている現象であって，人口の多い都道府県の選挙人の投票価値が，合理性のある要素だけが考慮された場合に比べてより低い方向にゆがめられていることを示している。オ平成２７年国勢調査による人口を基礎として計算すると，本件区割規定における各都道府県の議員１人当たり人口数の最大較差は１．８４４倍（東京都と鳥取県）となる。これは，東京都は，人口最少県である鳥取県の約２３倍の人口を抱えているにもかかわらず，本件区割規定によって東京都に配分された定数は２５，鳥取県は２（いずれも２号区域なので，この配分定数は，附則２条２項２号の改正前小選挙区定数である。）であって，本件区割規定によって東京都に配分された定数は鳥取県の１２．５倍にすぎないことを反映した数値である。しかるに，平成２７年国勢調査の結果を基礎として人口比例方式の一つとされるアダムズ方式によって都道府県への定数配分を行うこととした場合には，東京都に配分されるべき定数は，本件区割規定に定められている２５から３増加されて２８となるのであるが（別の人口比例方式であるヘア式最大剰余法であれば，配分されるべき定数は５増加されて３０となる。），東京都にこの３の定数増を与えた場合には，上記の東京都と鳥取県の議員１人当たり人口数の較差は，１．８４４倍から１．６４６倍まで縮小して，０．１９８倍分だけ改善されることになる。東京都に配分された定数（２５）が上記のように２８に改善された場合における較差の改善数値（０．１９８倍）は，平成２７年大法廷判決において違憲状態とされた平成２６年選挙時における選挙区間の最大較差である２．１２９倍と本件選挙時における最大較差である１．９７９倍の差である０．１５倍を３２％も上回る。言い換えると，平成２７年大法廷判決によって違憲状態とされた際の最大較差と本件訴訟の多数意見が合憲状態と認める状態における最大較差の差（０．１５倍）よりも，合理性のない要素により生じた最大較差の差（０．１９８倍）の方が大きいのである。これは，旧区割基準による定数配分において人口少数県への配慮という合理性のない要素が考慮されたことによって生じ，その後改善されていないために残されている較差（この較差は，選挙区間の最大較差の数値の中に「埋め込まれている」とみることができる。）が決して小さくはなく，実質的に無視し難い大きさを持っていることを示している。また，定数が是正されないために投票価値を低く抑えられてきた国民（具体的には，人口の多い都道府県の居住選挙民）の総数は決して少なくない（平成２７年国勢調査人口に基づいてアダムズ方式による都道府県への定数配分を行った場合に定数の増加が必要とされる，東京都，神奈川県，愛知県及び埼玉県の人口合計は，全国の総人口の３割近い。）。カさらに，人口少数県への配慮という合理性のない要素が定数配分において考慮されていたことの影響が本件選挙区割りにどの程度残っていたかの大きさを検証するべく，本件選挙区割りの平成２７年国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差が１．９５６倍と計算されていたことに着目し，飽くまでも概念的な整理としてではあるが，かかる較差を生じさせた要因別に分解してみると，次のことが分かる。


(ア)本件区割規定においては，都道府県に対してまず定数配分を行い（第１ステップ），これを前提として都道府県ごとに具体的な選挙区割りを行う（第２ステップ）という方式が採用されていることを踏まえると，平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の最大較差１．９５６倍のうち，①１を超えて１．８４４倍（本件区割規定における都道府県間の議員１人当たりの人口の最大較差）までの部分（すなわち，０．８４４倍に相当する部分）は，第１ステップ，すなわち本件区割規定が採用していた都道府県への定数配分方式（附則２条２項１号及び２号）によって生じた較差であり，②１．８４４倍を超えて１．９５６倍までの部分（すなわち，０．１１２倍に相当する部分）は，第２ステップ，すなわち各都道府県がそれぞれ同条３項に定められている諸要素（同項２号に定められている行政区画，地勢，交通等の事情を含む。）を考慮して行った具体的な区割りによって生じた較差であると考えることができる。
(イ)そして，平成２７年国勢調査の結果を基礎として人口比例方式の一つとされるアダムズ方式によって都道府県への定数配分を行ったとすると，本件区割規定の下における都道府県間の最大較差である１．８４４倍が１．６５５倍に縮小するという計算結果が出されている。そうすると，この１．６５５倍は（アダムズ方式により）人口比例という要素のみを考慮して各都道府県に対して定数配分することによって生じる較差であることが明らかであるから，その差，すなわち１．６５５倍を超えて１．８４４倍までの較差部分（すなわち，０．１８９倍に相当する部分）は，本件選挙区割りの前提となった定数配分が人口比例以外の要素，すなわち人口少数県への配慮という合理性のない要素を考慮して定数配分がされた結果として生じた較差として，１．８４４倍の中に「埋め込まれている」と考えることができる。
(ウ)上記のように本件選挙区割りの下における平成２７年国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差１．９５６倍をかかる較差を生じさせている要因別に分解してみると，最大較差１．９５６倍のうち１を超える部分（０．９５６倍）の構成比率は，ａ都道府県に対して人口比例方式で定数配分を行うことによって生じる部分（０．６５５倍）が約６８．５％，ｂ上記(イ)の人口少数県への配慮という合理性のない要素によって生じた「埋め込まれている」較差部分（０．１８９倍）が約１９．８％，ｃ上記(ア)②の附則２条３項に定められている諸要素であって合理性について特に疑問を呈されてはいないものによって生じた較差部分（０．１１２倍）が約１１．７％になる。つまり，人口少数県への配慮という合理性のない要素を考慮して定数配分がされたことによって生じた較差部分（上記ｂ）の方が具体的な選挙区割りにおいて考慮された諸要素によって生じた較差部分（上記ｃ）よりも約１．６９倍大きいことが分かる。
(エ)なお，我が国が都道府県にまず定数配分する方式を採用していることによって生じる投票価値の平等に反する作用は，人口比例方式の一つとされるアダムズ方式が採用されたとしてもかなり大きい（すなわち，上記(ウ)で示した０．６５５倍部分）といわなければならないが，合理性のない要素によって生じた較差部分がそれよりも小さいことをもって，合理性のない要素によって生じた較差が残っていることを正当化することはできない。むしろ，都道府県への人口比例方式による定数配分によって生じる較差部分がこれだけ大きいという事実は，較差を可能な限り１に近づくよう小さくすることを本旨とすべき投票価値の平等の確保のために，合理性のない要素による較差を生じさせないことの重要性を一層高めるものというべきである。
(3)アところで，多数意見では，本件選挙当日における選挙人数に基づく選挙区間の最大較差が１．９７９倍に縮小したことも，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできないとする理由の一つとして言及されている。しかしながら，上記(2)の検証結果が示すとおり，最大較差が１．９７９倍に縮小したことは，合理性のない要素を考慮してされた定数配分が完全に解消し，是正されたことを意味するわけではない。なぜならば，本件区割規定のように，２号区域に属する各都道府県に配分された定数が是正されない場合でも，都道府県内の１選挙区当たりの人口が極力均等になるように（例えば，市町村を分割するなどして）区割りを行うことによって選挙区間の最大較差を縮小させることができるとしても，その中に「埋め込まれている」合理性のない要素を考慮してされた定数配分の影響として生じている較差部分が消えてなくなることはないからである。
イまた，検討の結果，合理性のない要素を考慮してされた定数配分が実質的にみて是正されたとは評価できないと判断される場合には，最大較差が２倍未満であっても，その定数配分が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態ではないと認めることはできないというべきである。なぜならば，憲法の投票価値の平等の要求とは，上記１で述べたように，人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし，人口比例以外の要素は合理性がある限り考慮することが許容されるということであるところ，この要求に反する定数配分であっても国会の裁量権の行使としては合理的であるとするのは，憲法の要求を国会の裁量権に劣後させるという本末転倒な結果になるからである。同様に，定数配分や選挙区割りにおいて，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められるのは，飽くまでも合理性のある諸要素との間においてであるから，合理性のない要素と投票価値の平等を確保するという要請との調和を図るべき理由はない。
ウ多数意見は，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったか否かを判断するに当たり，本件区割規定にまだ反映されていない立法措置（特に，平成２８年改正法によって改正された新区画審設置法３条１項及び２項，すなわち上記(1)の本則基準）をも考慮するという手法を採用した上で，「本件選挙において，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数とアダムズ方式により各都道府県の定数配分をした場合に配分されることとなる定数を異にする都道府県が存在していることをもって，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するものとなるということはできない。」というが，かかる判断手法には賛同できない。


なぜならば，投票価値の平等という観点からみた選挙制度（定数配分及び選挙区割り）の合憲性という問題は，国会が選挙制度の立法に当たり憲法によって与えられた裁量権をどのように行使すべきかという問題と緊密に接するものであると同時に，選挙時点という断面において国民が行使する具体的権利としての投票権がその選挙において憲法の投票価値の平等の要求に適合するものであったかという国民の権利の「質」を問うものでもあるからである。前者の観点からは，下記３(1)で述べるように，本件区割規定にまだ反映されていない立法措置の内容も考慮し，時間軸を入れた観察に基づく動態的評価まで行って最終的な合憲性判断を行うことが適切である場合があるとしても，後者の観点からは，国民が衆議院議員選挙の投票権という権利を行使して享受することができるのは，具体的な選挙の時においてだけであること，そもそも法律の規定は実際の選挙に適用されない限り投票権を実際に行使する国民にとっては絵に描いた餅でしかないことを考えるならば，まずは，実際の選挙時点という断面において適用された定数配分及び選挙区割りに関する規定（本件選挙の場合は，本件区割規定がこれに当たる。）における具体的な投票権の内実が憲法の投票価値の平等の要求に適合する状態であったかという点を判断の対象にすべきであると考える。そして，その判断においては，実際に適用された選挙区割りにまだ反映されていない法律（本件選挙の場合は，新区画審設置法３条１項及び２項がこれに当たる。）の存在を考慮すべきではない。そして，私の考え方からすれば，旧区割基準に基づいて定数配分された都道府県に合理性のない要素を考慮したことによる投票価値の較差が実質的に生じていることが認められる場合には，「１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数とアダムズ方式により各都道府県の定数配分をした場合に配分されることとなる定数を異にする都道府県が存在している」という事実は，本件選挙時点という断面において適用された本件選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態であることを示すものというべきことになる。
(4)上記(2)において検討した結果を総合すると，本件選挙時においては，本件区割規定が，平成２３年大法廷判決によって合理性がないと判断された要素を考慮してされた定数配分を是正し，その影響を解消したものとはいえず，また残されている影響の程度は実質的に無視し難い大きさであると評価せざるを得ない。この評価に，上記(3)において述べたことを併せて考慮した結果，私は，本件選挙時における本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態，すなわち違憲状態であったと考える。
３(1)しかしながら，衆議院議員の選挙の合憲性について判断した累次の大法廷判決が，訴訟の対象となっている特定の選挙における定数配分又は選挙区割りが投票価値の較差において憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていると判断される場合であっても，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったと判断される場合に限って定数配分規定又は区割規定が憲法の規定に違反すると判断するという判断枠組みを採用してきたこと，さらに，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決では選挙制度の改正が漸次的に行われることも許容される旨判示されたことも踏まえると，本件の場合には，平成２３年大法廷判決の言渡しの日以降，取り分け平成２７年大法廷判決の判断の対象とされた平成２６年選挙以降において，国会が行った平成２３年大法廷判決の趣旨に沿った較差是正のための法改正とその実現への取組を，本件選挙時点という断面においてではなく，時間軸も入れて動態的に観察して合憲性を判断するという判断枠組みを採用することは，現行憲法下における定数配分や選挙区割りの合憲性の審査の一つの在り方として，少なくとも本件訴訟においては意味があると考えられる。(2)そこで，上記で述べた時間軸を入れた観察を更に行い，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かについて検討すると，多数意見に示されている経緯により成立した平成２８年改正法による改正後の新区画審設置法３条１項及び２項において，都道府県への定数配分については人口比例方式の一つとされているアダムズ方式の採用を含む定数配分基準（本則基準）が法定されたこと，その内容は平成２３年大法廷判決以降の累次の大法廷判決の趣旨に沿った較差の是正を図るものと評価することができることに加え，同条で法定された定数配分基準（本則基準）の中にはそれ自体で直ちに合理性のない要素といえるものが含まれていることはうかがわれないことから，同条に基づいて作成される改定案の勧告が実際にいつ，どのようにされるか，またその改定案がいつ，どのように立法化されるかという点は将来に残されてはいるものの，現時点ではこれを基本的に肯定的に評価することができる。
(3)そして，平成２３年大法廷判決の言渡しの日から平成２８年改正法及び平成２９年改正法の成立に至るまで約６年かかり，また同判決の言渡しの日から実際に１人別枠方式の影響が解消されるまで（すなわち，新区画審設置法３条１項及び２項の基準に沿った選挙区割りの法制化措置がとられるまで）少なくとも１０年はかかるという時間軸は，相当長いというべきであるし，これは，「合理的な期間」という表現から一般国民が通常想定するであろう期間よりも長いとも思われるものの，これまでの国会の是正のための作業の成果については，上記のとおり現時点では肯定的な評価ができることを勘案すると，本件選挙に至るまでの国会における是正の実現に向けた取組が立法裁量権の行使として相当なものでなかったとまでいうことはできない。よって，選挙区割りの合憲性の判断におけるこれまでの大法廷判決の判断枠組みに沿って考えた結果として，私も，本件においては，本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないと考える。４最後に，以上述べた理由を補足するものとして，私がこの意見の基礎に置いた考え方を念のために述べておきたい。


我が国の現行憲法上は，衆議院議員は国民の代表であって都道府県等の地域の代表ではなく，衆議院には解散制度が設けられていることを考えるならば，衆議院議員の選挙は，常に，民意を可能な限り的確に反映できるような形で行われるべきであり，憲法の投票価値の平等の要求が選挙制度上合理的に担保されてこそ，その選挙結果は民意を反映したものという大義も立つというべきである。この点も含めて，投票価値の平等は最も重要かつ基本的な憲法上の要求であることについては疑問の余地はないが，投票価値の平等が，各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が数字的に完全に同一であることまで要求するものと考えることができないことは，前掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決が判示しているとおりである。代表民主制の選挙制度に一定不変の形態があるわけではなく，かかる選挙制度としては様々な形態が考えられるものの，どのような形態であれ，憲法に従って国会が立法すべき具体的な選挙制度は，（選挙区制を採用する場合には，選挙人がその属する選挙区における具体的な候補者を知る機会を与えられた上で投票する仕組みが確保されているという意味も含めて）公正な選挙を可能にし，もって公正かつ効果的な代表を実現するものでなければならないと解される。そうすると，定数配分や選挙区割りの在り方に大きな影響を及ぼす要素である人口（又は選挙人数）の動態変化を前もって正確に予測することは不可能であるという制約があることも考えると，国会による選挙に関する事項（定数配分及び選挙区割り）の立法が，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつ合理的に必要な限度で一定の非人口的要素（例えば，行政区画）をも考慮してされたとしても，その結果立法された選挙制度が，公正な選挙による公正かつ効果的な代表を実現するという目的にかなうものである限り，それも現行憲法が採用する代表民主制の選挙制度の一つの形態として認めることができるというべきである。
現行選挙制度中の小選挙区制の部分については，我が国の人口動態変化やその傾向も踏まえた上で，投票価値の平等に関する尺度として先進諸国で採用されている偏差を採用すべきであるかどうか，（都道府県に対する定数配分は，上記２(2)カ(ウ)の検討からも分かるように，人口比例方式によったとしても相当大きな較差を生じさせる原因となり得ることから）都道府県に代えてより少ない数の相互に人口差が少ない地域ブロックに人口比例方式によって定数配分する方式を採用することの適否を含め，定数配分及び選挙区割りの在り方，選挙区割りの変更頻度（逆からいうと，選挙区割りの安定性）と憲法の投票価値の平等の要求との調和点をどこに求めるべきかなどについてのより深化した議論や実証研究を踏まえた法改正により，憲法の要求する投票価値の平等が人口動態の変化に遅れることなく，較差又は偏差をより小さくする方法で実現されるようにする努力が継続されていくことが強く望まれるところである。ただし，どのような選挙制度であっても，選挙人一人ひとりが有する投票権の価値に合理性のない理由による較差を生じさせることは現行憲法上許されないといわなければならないと考える。平成２３年大法廷判決が，相対的に人口が少ない県により多くの定数を配分することにはもはや合理性はないと判示したのも，衆議院議員は全国民の代表者であり，衆議院の解散制度には選挙によって民意を問うという意味があることを踏まえてのものであることを改めてかみしめるべきである。
裁判官鬼丸かおるの反対意見は次のとおりである。
１私は，多数意見とは異なり，本件選挙時の本件区割規定は憲法に違反しており，本件選挙についてその違法を宣言することが相当であると考える。２憲法は，１４条１項においてすべて国民は法の下に平等であると定め，１５条１項，３項，４４条ただし書の各規定により選挙権の平等及び選挙権の内容すなわち各選挙人の投票価値の平等も要求している。代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて選挙人の意見を集約し，議会等に適正に反映することを目標とするものであるから，投票価値に合理性を有するとはいえない較差が存在する状態で実施された選挙の結果は，選挙人の意見を適正に反映したものとはいい難く，憲法前文が規定するところの正当な選挙ということは困難である。投票価値の不平等などを理由とする衆議院議員選挙無効請求事件について，昭和５１年４月１４日以降の累次の大法廷判決における多数意見も，基本的には，上記のとおり投票価値の平等は憲法の要求するところであるとの考えを示してきたものであり（前掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決，平成２７年大法廷判決等），本判決の多数意見も，端的に「憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。」と指摘しているものである。３他方，多数意見は，本件選挙当日における小選挙区の選挙区間の選挙人数の最大較差が，２倍未満となったもののほぼ２倍であったことについて，「投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。」として，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれること以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるとした上，平成２８年改正法がアダムズ方式を採用することとし，同方式による定数配分がされるまでの較差是正の措置として，各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採るとともに選挙区割りの改定を行うことにより，本件選挙当日の選挙人数の最も少ない選挙区を基準として較差が２倍以上となっている選挙区が存在しなくなったなどとして，投票価値の平等の要求に反する状態は解消されたと評価した。
４しかし，私は，上記３の多数意見の考えに賛同することができない。衆議院は，その権能，議員の任期及び解散制度の存在等に鑑み，適正に国民の意思を集約し，反映されていることが求められる。そうであるからこそ，憲法は，１対１に近い投票価値の平等を保障しており，これが最も重要かつ基本的な基準となるのである。
私は，議員の定数，選挙区や投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項を定めることについて国会に裁量が認められていることを否定するものではない。しかし，憲法の保障する１対１に近い投票価値の平等は重要かつ基本的な基準であるから，議員の定数配分及び選挙区の区割りを定めるに当たっては，それ以外の要素は上記基準に反しない程度の合理性を有するものに限り考慮することができるのであって，憲法の保障する１対１に近い投票価値の平等を超えて約２倍の較差を認めることになるような考慮要素等が国会に認められる裁量であると解することは困難であると考える。その詳細は以下のとおりであり，この結果，私は，本件区割規定は憲法に違反すると考えるものである。


(1)第１に，本件選挙における選挙区間の選挙人数の較差は，最大で２倍未満に収まったものの，全選挙区２８９のうち較差が１．９倍以上となる選挙区が２８選挙区，１．８倍以上となる選挙区が７１選挙区，１．５倍以上となる選挙区が１６８選挙区存在したものである。最大較差は２倍未満に収まったとはいえ，１対１の平等とは相当程度の乖離のある選挙区が多数存在するのであって，このような乖離の大きさや乖離の大きい選挙区が多く存在することについて国会からその政策的目的ないし理由が説明されたことはないと思われる。
本件選挙に先立ち設けられた新区画審設置法３条１項は，選挙区間の人口較差が２倍以上にならないようにする旨を規定しているが，憲法の投票価値の平等の要求に照らしたとき，同項がほぼ２倍の較差のある選挙区が多数生じることを当然に容認するものと解することはできない。
(2)第２に，衆議院議員総選挙に小選挙区比例代表並立制が採用されて以来，小選挙区の議員の定数配分に当たっては，まず都道府県に議員定数を配分し，具体的な選挙区はこれを細分化して議員定数１に相当する選挙区に分割するという手続が採用されているが，人口の少ない県よりも人口の多い都道府県の選挙人１人当たりの投票価値が低い傾向が当初より長期間継続してきた。このような較差が継続する理由として，地域の声の届きにくい人口少数県の声を国会に届ける目的で人口少数県の議員定数を増加させるという考え方もあるところであろう。しかし，国会議員は全国民の代表者であって（憲法前文，４３条１項），自己の選挙区の奉仕者ではないから，いずれの地域において選出されたかに関わりなく，全国民の視野に立って行動することが憲法の要求である。人口の少ない地域の産業や経済等が日本全国に多大な影響を及ぼす重要な存在であることや，人口の少ない地域の様々な事情については，近年の発達した通信技術により発信が容易になり，また少子高齢化社会に伴う問題の現れとして報道されることも多く，国会議員にも国民にもその実情は知られるようになっている。議員定数を増加する方法を採用しなくとも，人口が少ない地域の実情は知ることができるのであるから，人口少数県により多くの議員定数を配分することには合理性があるとはいえない。都道府県別の人口の多寡以外にも，若年齢層やマイノリティー等，選挙人数の少なさから意見が反映しにくいと考えられる要素は多々存在するのであるから，こうした要素を選挙において合理的に考慮しきれるものではなく，人口の多寡という要素のみを特に考慮して１人１票に近い投票価値の平等を損なうことを，憲法は許容していないというべきである。
(3)第３に，平成２３年大法廷判決は，旧区画審設置法の定める区割基準のうち１人別枠方式に係る部分が憲法の投票価値の平等の要求に反するに至ったものと判断したが，同判決は１人別枠方式を規定した同法３条２項を形式的に削除すれば足りるとしたものではなく，実質的に１人別枠方式に従ってされる憲法の投票価値の平等の要求に反する定数配分及び選挙区割りは憲法の要請に反するとしたものである。
平成２３年大法廷判決後に法改正及び区割りの改定を経たが，選挙区数が１ずつ減少となった合計１１県を除く３６都道府県では議員定数配分は旧区割基準に基づく定数配分を見直されていない。したがって，本件選挙実施時における議員定数の配分は，実質的に１人別枠方式が廃止された上で定数の再配分が行われた場合とは異なる定数の配分がされたものであり，憲法の投票価値の平等の要求に沿った選挙制度の下で本件選挙が行われたものとはいい難い。
５次に，上記憲法に反する状態が憲法の要求する合理的期間内に是正されたといえるか否かを検討する。
平成２３年大法廷判決は，「１人別枠方式がこのような選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっていたのであって，その不合理性が投票価値の較差としても現れてきていたものということができる。」（理由４(3)）と判示した。同判決言渡しの後，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項は廃止されたが，前記４のとおり，実質的には同判決が憲法に反する状態にあるとした区割りの多くが維持されたままであり，同判決の指摘した違憲状態は解消したとはいい難いから，本件選挙に関する投票価値の平等の要求に反する状態の是正に係る合理的期間の始期は，同判決の言渡しがされた日である平成２３年３月２３日と解する。同日以降，本件選挙実施までに既に６年６か月が過ぎており，立法府が司法の判断の趣旨を踏まえ，投票価値の平等の実現に向けて真摯に行動していれば，上記の期間内に憲法の投票価値の平等の要求するところに沿った１対１に近い定数配分及び選挙区割りへの是正を行うことは十分可能であったものであり，憲法上要求される合理的期間は経過したというべきである。
６以上のとおりであるから，本件選挙当時において，本件区割規定ないし本件選挙区割りは，全体として違法であったというべきである。しかし，本件選挙を無効と認めるべきか否かについては検討を要するところである。本件選挙は，投票価値の不平等を理由とする衆議院議員選挙の無効訴訟が提起されるようになって以来，最大較差が初めて２倍未満となった選挙である。これは，国会が十分とはいえないまでも，較差是正に向けた努力を重ねてきた結果であると評価することができよう。また，新区画審設置法３条２項にアダムズ方式を採用する旨の規定を設け，平成３２年以降に行われる国勢調査の結果に基づき同方式を適用することが予定されている。同方式は，都道府県の人口をある基準人口で除し，その商の小数部分を切り上げた数を議員定数とする方式であり，直ちに憲法の投票価値の平等の要求に沿った選挙制度の実現を見込むことは困難であると思われる。しかし，当面は同方式を適用することにより選挙区間の投票価値の較差が縮小することが見込まれており，投票価値がより１対１の平等に近づくことを期待することができよう。
そうであるとすれば，司法が直ちに選挙無効の結論を出すのではなく，まず国会が新区画審設置法のもとで投票価値の較差是正を一層進め，その結果について司法が検証するということが憲法の予定する立法権と司法権の関係性に沿うものと考える。
したがって，本件区割規定は違憲であるが，いわゆる事情判決の法理により請求を棄却した上で，本件選挙は違法であることを宣言すべきであると考えるものである。
裁判官山本庸幸の反対意見は，次のとおりである。
１投票価値の平等は唯一かつ絶対的基準
日本国憲法は，その前文において「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，（略）主権が国民に存することを宣言し，（略）そもそも国政は，国民の厳粛な信託によるものであつて，その権威は国民に由来し，その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とし，代表民主制に支えられた国民主権の原理を宣明している。そして，国を構成する三権の機関のうち，国会が国権の最高機関であり，国の唯一の立法機関と規定する（４１条）。


したがって，このような民主国家の要となる国会を構成する衆議院及び参議院の各議員は，文字どおり公平かつ公正な選挙によって選出されなければならない。憲法４３条１項が「両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と規定するのは，この理を表している。その中でも本件にも関わる「公平な選挙」は，憲法上必須の要請である。すなわち，いずれの国民も平等に選挙権を行使できなければ，この憲法前文でうたわれている代表民主制に支えられた国民主権の原理など，それこそ画餅に帰してしまうからである。例えば国政選挙に際して特定の地域の一票の価値と他の地域の一票の価値とを比べて数倍の較差があったとすると，その数倍の一票の価値のある地域の国民が，もう一方の一票の価値が数分の一にとどまる地域の国民に対して，その較差の分だけ強い政治力を及ぼしやすくなることは自明の理である。これでは，せっかく主権が国民に存するといっても，「その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とはとてもいえないと考える。
その意味で，国政選挙の選挙区や定数の定め方については，法の下の平等（１４条）に基づく投票価値の平等が貫かれているかどうかが唯一かつ絶対的な基準になるものと解される。
２２割超の較差のある選挙制度は違憲無効
なるほど多数意見のいうように「憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断される」として国会の裁量を広く認める考え方もある。しかし，国民主権と代表民主制の本来の姿からすれば，投票価値の平等は，他に優先する唯一かつ絶対的な基準として，あらゆる国政選挙において真っ先に守られなければならないものと考える。これが実現されて初めて，我が国の代表民主制が国民全体から等しく支持される正統なものとなるのである。
また，衆議院議員選挙の場合であれば２倍程度の一票の価値の較差でも許容され，これをもって法の下の平等が保たれていると解する考え方があるが，私は賛成しかねる。というのは，一票の価値に２倍の較差があるといっても，例えばそれがある選挙では２倍であったが，次の選挙では逆に０．５倍になるなどと，何回かの選挙を通じて巨視的に観察すれば地域間又は選挙区間でそうした較差の発生がおおむね平均化しているというのであれば，辛うじて法の下の平等の要請に合致しているといえなくもない。ところが，これまでの選挙の区割りをみると，おおむね，人口が流出する地域については議員定数の削減が追いつかずに一票の価値の程度は常に高く，人口が流入する地域については議員定数の増加が追いつかずに一票の価値の程度は常に低くなってしまうということの繰り返しである。これでは後者の地域の国民の声がそれだけ国政に反映される度合いが一貫して低くなっていることを意味し，代表民主制の本来の姿に合致しない状態が継続していることを示している。したがって，私は，現在の国政選挙の選挙制度において法の下の平等を貫くためには，一票の価値の較差など生じさせることなく，どの選挙区においても投票の価値を比較すれば１．０となるのが原則であると考える。その意味において，これは国政選挙における唯一かつ絶対的な基準といって差し支えない。ただし，人口の急激な移動や技術的理由などの区割りの都合によっては１～２割程度の一票の価値の較差が生ずるのはやむを得ないと考えるが，それでもその場合に許容されるのは，せいぜい２割程度の較差にとどまるべきであり，これ以上の一票の価値の較差が生ずるような選挙制度は法の下の平等の規定に反し，違憲かつ無効であると考える。
３選挙無効の場合の経過措置
(1)事情判決の法理は明文の根拠なし
このように，一票の価値について原則は１．０であるが例外的に２割程度の較差が生ずることはやむを得ないものの，これを超えた場合には当該選挙は無効になると考える次第であるが，その場合，第一に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された衆議院又は参議院が既に行った議決等の効力」及び第二に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員の身分の取扱い」の二つが主に問題となる。
このような場合，いわゆる事情判決の法理を用いて，当該「選挙が憲法に違反する公職選挙法の選挙区及び議員定数の定めに基づいて行われたことにより違法な場合であっても，それを理由として選挙を無効とする判決をすることによって直ちに違憲状態が是正されるわけではなく，かえって憲法の所期するところに必ずしも適合しない結果を生ずる判示のような事情などがあるときは，行政事件訴訟法３１条１項の基礎に含まれている一般的な法の基本原則に従い，選挙を無効とする旨の判決を求める請求を棄却するとともに当該選挙が違法である旨を主文で宣言すべきである。」（前掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決の判決要旨）とする考え方がある。しかし，国政選挙という代表民主制を支える最も重要な制度の合憲性が争われる争訟において，裁判所がこれを違憲と判断しながら当該選挙を無効とせずに単に違法の宣言にとどめるということが，法律上の明文の根拠もなく許されるものであるかどうか，私には甚だ疑問に思えてならない。現にこれまでの経緯を振り返ると，選挙区の区割りや定数に関する幾たびかの法改正や国会における検討を経てもなお，一票の価値の平等という代表民主制を支える根幹の原理が守られておらず，その改善は遅々として進まないという状況にあって，選挙制度の憲法への適合性を守るべき立場にある裁判所としては，違憲であることを明確に判断した以上はこれを無効とすべきであり，そうした場合に生じ得る問題については，経過的にいかに取り扱うかを同時に決定する権限を有するものと考える。
(2)既に行った議決等の効力
例えば，先ほどの二つの問題のうち，第一の「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された衆議院又は参議院が既に行った議決等の効力」については，それが判決前にされた議決等であれば，裁判所による選挙無効の判決の効力は将来に向かってのみ発生し，過去に遡及するものではないから，当該議決等の効力に影響を及ぼす余地はなく，当該議決は当然に有効なものとして存続することとなることは，いうまでもない。


平成２８年８月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２３１２９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月９日
判決
原告      富士フイルム株式会社
同訴訟   代理人   弁護士       根本   浩
松山智恵
同補佐   人弁理   士     白石真琴
被告      株式会社ディーエイチシー
同訴訟   代理人   弁護士       山順一
山田   昭
今村   憲
酒迎明洋
同訴訟復代理人弁護士      増田昂治
同補佐   人弁理   士     杉村純子
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載１及び２の製品（以下，それぞれを「被告製品１」，「被告製品２」といい，これらを「被告製品」と総称する。）を生産し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，被告製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「分散組成物及びスキンケア用化粧料並びに分散組成物の製造方法」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による被告製品の製造販売が特許権侵害に当たると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の生産等の差止め及び廃棄，②民法７０９条，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億円（内金請求）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，機能性化粧品の製造，販売等を業とする株式会社である。被告は，化粧品の輸出入，製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」と，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号第５０４６７５６号
出願日   平成１９年６月２７日（特願２００７－１６９６３５号）
登録日   平成２４年７月２７日
発明の名称分散組成物及びスキンケア用化粧料並びに分散組成物の製造
方法
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１，３及び４の記載はそれぞれ次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項３の発明を「本件発明３」，請求項４の発明を「本件発明４」といい，これらを「本件発明」と総称する。）。
(ア)本件発明１
「（ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及びリ
ン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
（ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体；並
びに
（ｃ）ｐＨ調整剤
を含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。」
(イ)本件発明３
「更にトコフェロールを含む，請求項１又は請求項２に記載のスキンケア用化粧料。」
(ウ)本件発明４
「更にグリセリンを含む，請求項１～請求項３のいずれか１項記載のスキンケア用化粧料。」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件１－Ａ」などという。）。
(ア)本件発明１
１－Ａ（ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及
びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
１－Ｂ（ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸
誘導体；並びに
１－Ｃ（ｃ）ｐＨ調整剤
１－Ｄを含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。
(イ)本件発明３
３－Ａ更にトコフェロールを含む，
３－Ｂ請求項１又は請求項２に記載のスキンケア用化粧料。
(ウ)本件発明４
４－Ａ更にグリセリンを含む，
４－Ｂ請求項１～請求項３のいずれか１項記載のスキンケア用化粧料。
(3)原告による化粧品の販売等
ア原告は，平成１９年１月１５日，商品名を「エフ    スクエアアイ    インフィルトレートセラム    リンクルエッセンス」とするアスタキサンチンを含有する化粧品（以下「原告旧製品」という。）の発売を開始した。イ「（省略）」と題するインターネット上のウェブサイトに，同年６月１４日，原告旧製品に含有される全成分のリストが掲載された（乙６。以下，上記リストが掲載されたウェブページを「乙６ウェブページ」という。）。
(4)被告の行為等
被告は，平成２６年３月６日から，被告製品の製造及び販売をしている。被告製品は，いずれもアスタキサンチンを含有する化粧品である。被告製品１は約０．００８質量％，被告製品２は約０．０２５質量％のクエン酸をそれぞれ含有している（乙１の１及び２，５）。
２争点
(1)構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性
被告は，被告製品が構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｄ，３－Ａ及び４－Ａを充足することは争っていない。また，被告製品が構成要件１－Ｃを充足しないとすれば，構成要件３－Ｂ及び４－Ｂも充足しないことになる。
(2)無効理由の有無
被告は，本件特許には次のア～ウの各無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張している。ア乙６ウェブページに掲載された発明（以下「乙６発明」という。）に基
づく進歩性欠如
イ「アスタキサンチン」と題するオリザ油化株式会社発行のカタログ（乙１２。以下「乙１２カタログ」という。）に記載された発明（以下「乙１２発明」という。）に基づく進歩性欠如


ウバイオジェニック株式会社の「ＡｓｔａｂｉｏＡＷ０．５」の商品ラベル（乙１９の１。以下「乙１９ラベル」という。）に記載された発明（以下「乙１９発明」という。）に基づく進歩性欠如
(3)損害の額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性）について
（原告の主張）
本件発明の「ｐＨ調整剤」とは一般にｐＨを調整するために用いられるものであればよく，これにはクエン酸が含まれるから（本件明細書の段落【００６５】），クエン酸を含む被告製品は構成要件１－Ｃを充足する。被告は，①「ｐＨ調整剤」とはｐＨが５．０～７．５の範囲外にあるものをこの範囲内にするために用いられる調整剤をいうところ，被告製品に含まれるクエン酸はこのような機能を有していないこと，②「ｐＨ調整剤」の含有量は段落【００６６】で定められた範囲にある必要があるところ，被告製品に含まれるクエン酸は上記範囲の下限値を大きく下回ること，③被告製品のクエン酸は収れん剤として使用していることなどから，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない旨主張する。しかし，①については，本件発明は「ｐＨ調整剤」を含有することを規定するのみであって被告が主張するような限定は設けられていないし，ｐＨ調整剤にはｐＨを変更する作用のみならず製剤のｐＨを適切な値に保つという作用があり，ｐＨを５．０～７．５の範囲内に保つものもｐＨ調整剤に当たる。②については，本件明細書には「ｐＨ調整剤」の含有量の違いによって特定の成分が「ｐＨ調整剤」にならないとの記載はない。③については，収れん剤としての機能とｐＨ調整剤としての機能は両立し得るものであるから，収れん剤として機能することはｐＨ調整剤でないことを意味しない。
（被告の主張）
本件発明がｐＨの範囲の数値指定にとどまらず，あえて「ｐＨ調整剤」を構成要件としていること，本件明細書の記載（段落【０００８】，【０００９】，【００６２】，【００６４】～【００６６】，【００６９】）などからすると，「ｐＨ調整剤」（構成要件１－Ｃ）とはｐＨの値を構成要件１－Ｄで定められている５．０～７．５の範囲にするために用いられる調整剤であり，これを欠いた場合にはｐＨを上記範囲とすることができないものをいい，その含有量が段落【００６６】で定められている範囲（０．１質量％～１．５質量％）内にあるものをいうと解すべきである。また，原告は，拒絶理由通知に対し，平成２４年６月７日付け意見書（乙４）を提出しているが，上記意見書において，本件発明の組成物のｐＨを５．０～７．５の範囲に調整することは引用文献に開示されていない事項である，特定の成分を組み合わせた後にｐＨを特定範囲に調整したものが本件発明であることなどを主張していたことからしても，「ｐＨ調整剤」は上記のように解釈されることになる。
そして，被告製品に含まれるクエン酸の含有量を０としても，被告製品のｐＨの値は５．０～７．５の範囲内にあるから（乙２），上記クエン酸は「ｐＨ調整剤」として機能していない。また，被告製品に含まれるクエン酸の含有量は，段落【０００６】で定められた範囲の下限値を大きく下回る。さらに，被告製品におけるクエン酸は，肌を引き締め整えるための収れん剤として使用されているものであり，ｐＨを調整するために用いられていない。したがって，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない。
(2)争点(2)（無効理由の有無）について
ア乙６発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア)乙６ウェブページの内容は本件特許の出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となっていたところ，クエン酸がｐＨ調整剤に該当するとすれば，乙６ウェブページには以下の内容の乙６発明が掲載されている。
「アスタキサンチン含有物であるヘマトコッカスプルビアリス油，ポリグリセリン脂肪酸エステル及びレシチンやリゾレシチンを含むエマルジョン粒子，リン酸アスコルビルマグネシウム，クエン酸のｐＨ調整剤，トコフェロール並びにグリセリンを含む美容液」(イ)本件発明と乙６発明を対比すると，本件発明のｐＨの値は５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値は特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ)乙６ウェブページにはｐＨの値が開示されていないから，これに接した当業者は，そこに記載されている成分を含む化粧料のｐＨを調整してその安定性，安全性を確保するということを当然の課題として認識する。そして，化粧品のｐＨの調整が化粧品の安定化につながること（乙９の１及び２），化粧品のｐＨが一般的に弱酸性（ｐＨ４程度）～弱アルカリ性（ｐＨ８程度）の範囲内にあること（乙８の１～６，２２）はいずれも技術常識であるから，安定性及び安全性の観点から化粧品のｐＨの値を弱酸性～弱アルカリ性の範囲内で調整することは周知である。そもそも，化粧品の開発において適切なｐＨ範囲を選択し決定することは，化粧品が皮膚に塗布するものである以上必須の過程である（乙８の３，４及び６，９の１及び２，２７）。
そうすると，化粧品である乙６発明の安定化を図るためにそのｐＨの値を弱酸性～弱アルカリ性の範囲内である５．０～７．５に調整することは，当業者であれば当然に実施する程度の数値範囲の最適化にすぎず，その範囲も化粧品が通常有するｐＨとして何ら特異なものでないから，上記相違点に係る構成に至ることは容易である。したがって，本件発明は進歩性を欠く。


(エ)原告は，①リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲において不安定な成分であるから，これを含む乙６発明のｐＨの範囲を５．０～７．５とすることに阻害要因がある，②本件発明は乙６発明と比較して顕著な効果を奏すると主張する。上記①については，リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲において不安定でないこと（乙１０の２，１１），リン酸アスコルビルマグネシウムを酸性下で使用する化粧品が存在すること（乙２４～２６，２８，２９）などからすれば，阻害要因となり得ない。上記②については，本件明細書の実施例１～３の測定結果（【表４】～【表６】）は，化粧品のｐＨを化粧品分野における技術常識の範囲内で調整することにより経時安定性が向上したことを裏付けるものにすぎないから，ｐＨが５．０～７．５の範囲においてのみ顕著な効果を奏するということはできない。
（原告の主張）
(ア)乙６ウェブページには原告旧製品に係る全成分のリストが掲載されているから，乙６ウェブページに接した当業者は乙６ウェブページに記載されているものは原告旧製品であると認識する。そして，原告旧製品のｐＨは７．９～８．３であるから，乙６発明は乙６ウェブページに掲載されている全ての成分を含み，ｐＨが７．９～８．３である美容液と認定すべきである。
(イ)本件発明と乙６発明を対比すると，本件発明のｐＨの値は５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値は７．９～８．３の範囲である点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ)乙６ウェブページは本件特許の出願日の約５か月前に発売された原告旧製品の成分に関するものであるところ，化粧品に高い安定性（通常室温状態で３年を超えて安定した品質）が求められることは周知であるから，乙６ウェブページに接した当業者は，原告旧製品について化粧品に求められる高いレベルの安定性試験により安定性が確認されたものであると認識するのであって●（省略）●アスタキサンチンの安定化に着目した手法として，安定性に寄与し得る多様な抗酸化剤等の加除や量の増減，遮光性容器やポンプ式容器等への容器の変更，包接体の利用，アスタキサンチン自体の誘導体化等の様々なものがあること（甲２５～２７），ある化粧品のｐＨを変更するためには，その変更が悪影響を及ぼさないか否かを，当該化粧品に含まれている全ての成分につき，それぞれ検証，確認することが必要になることなどからすれば，上記課題を解決するために様々な選択肢の中からｐＨの変更を選択することは容易になし得ない。これらに加えて，乙６発明はリン酸アスコルビルマグネシウムを含む化粧品であるところ，リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲で不安定な成分であることが技術常識であること（甲３０～３２，５０～５５）から，乙６発明のｐＨ（７．９～８．３）を酸性側である５．０～７．５に変更することには積極的な阻害要因があったというべきである。また，化粧品の適切なｐＨの範囲は，各化粧品が有する組成に応じてそれぞれ異なるものであり，各化粧品固有の適切なｐＨの範囲を選択することは，容易になし得るものでない。本件発明は，ｐＨを５．０～７．５の範囲とすることによって，●（省略）●アスタキサンチンの安定性の大幅な向上という顕著な効果を奏するものである（本件明細書の【表４】，【表５】）。
したがって，本件発明は進歩性を有する。
イ乙１２発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア)乙１２カタログは本件特許の出願前に頒布された刊行物であるところ，乙１２カタログには以下の内容の乙１２発明が記載されている。「ヘマトコッカス抽出物，グリセリン脂肪酸エステル，レシチン，抽出トコフェロール，グリセリンを含み，少なくともヘマトコッカス藻抽出物から抽出・精製したアスタキサンチンを乳化させた水溶性の液
体である化粧品」
(イ)本件発明と乙１２発明を対比すると，①本件発明がポリグリセリン脂肪酸エステルを含有するが，乙１２発明がグリセリン脂肪酸エステルを含有する点，②本件発明がリン酸アスコルビルマグネシウム及びリン酸アスコルビルナトリウムからなる群より選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体を含有するが，乙１２発明がこれらを含むかどうか不明な点，③本件発明がｐＨ調整剤を含み，ｐＨの範囲を５．０～７．５としているが，乙１２発明がｐＨ調整剤を含むかどうか，及びｐＨの範囲が不明な点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ)上記相違点①については，化粧料の乳化剤としてグリセリン脂肪酸エステルとポリグリセリン脂肪酸エステルは等価なものとして使用されているから（乙１６の１～６），乙１２発明においてグリセリン脂肪酸エステルに代えてポリグリセリン脂肪酸エステルを用いることは，当業者が容易になし得ることである。上記相違点②については，アスタキサンチンは経時安定性が良好でなかったところ，アスタキサンチンを含む化粧料の経時安定性を確保するためにリン酸アスコルビルマグネシウムの添加が有効であることが開示されていたから（乙１５の１），乙１２発明のアスタキサンチンを含む化粧水の経時安定性を向上させるためにリン酸アスコルビルマグネシウムを配合することは容易である。上記相違点③については，前記ア（被告の主張）と同様の理由で容易想到である。したがって，本件発明は進歩性を欠く。
(エ)原告は，上記相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１２発明が化粧品などに用いる原料である点も相違点になると主張する。この点については，乙１２発明を化粧品に用いることができることは明らかであるから，これをスキンケア用化粧料とすることは当業者が容易になし得る。したがって，上記④の点が相違点になるとしても，本件発明は進歩性がない。
（原告の主張）
(ア)乙１２カタログに開示されている水溶性の液体は化粧品に配合される原料にすぎず，スキンケア用の化粧品でないから，本件発明と乙１２発明の相違点は，被告が主張する相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１２発明が化粧品などに用いる原料である点となる。


(イ)上記相違点①については，グリセリン脂肪酸エステルとポリグリセリン脂肪酸エステルは化粧品の乳化剤として区別して用いられる成分であることは明らかであり，いずれを用いるのかにより全く異なる化粧品が得られるから，単なる材料の置換，設計変更には当たらない。上記相違点②については，乙１５の１には単なるアスタキサンチン分散物に対してリン酸アスコルビルマグネシウムの添加が有効であることは記載されていない。上記相違点③については，前記ア（原告の主張）と同様の理由で容易に想到し得ない。上記相違点④については，乙１２発明の化粧品用水溶液は冷蔵保存が必要であり，それ自体は室温等で安定な水溶液でなく，本件発明の課題（カロテノイド含有油性成分を含み，保存安定性に優れた分散組成物及びこれを用いたスキンケア用化粧料を提供すること）の解決手段を把握することはできない。また，本件発明は，乙１２発明と比較して顕著な効果を奏する。したがって，本件発明は進歩性がある。
ウ乙１９発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア)乙１９ラベルは本件特許の出願前に頒布された刊行物であるところ，乙１９ラベルには以下の内容の乙１９発明が記載されている。「アスタキサンチン，グリセリン，グリセリン脂肪酸エステル，抽出トコフェロール，酵素分解レシチンを含み，乳化した水溶液である食品添加物であるが，かかる材料は，化粧品用の材料として使用できる
組成物」
(イ)本件発明と乙１９発明を対比すると，前記イ（被告の主張）(イ)①～③の点で相違し，その余の点で一致する。上記相違点①～③については，前記イ（被告の主張）(ウ)のとおり，いずれも当業者が容易に想到し得るから，本件発明は進歩性を欠く。
(ウ)原告は，上記相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１９発明が食品添加物である点も相違点になると主張する。この点については，乙１９ラベルのパンフレット（乙１９の２）には乙１９発明が化粧品にも使用できる旨の記載があるから，容易想到である。したがって，上記④が相違点になるとしても，本件発明は進歩性がない。
（原告の主張）
乙１９ラベルは，本件特許の出願日前に頒布された刊行物に当たらない。
仮に当たるとしても，乙１９ラベルに開示されているのは食品添加物であり，スキンケア用の化粧品でないから，被告が主張する相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１９発明が食品添加物である点も相違点となる。そして，上記相違点①～④については，前記イ（原告の主張）(イ)のとおり，いずれも当業者が容易に想到し得ないから，本件発明は進歩性を有する。
(3)争点(3)（損害の額）について
（原告の主張）
平成２６年３月から平成２７年８月までの１年５か月間における被告製品の売上げは６億８０００万円を下らず，その利益率は２０％と考えられるから，被告は被告製品の販売により少なくとも１億３６００万円の利益を得た。したがって，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性）について(1)原告が被告製品に含まれるクエン酸が「ｐＨ調整剤」に当たると主張するのに対し，被告は，上記クエン酸は被告製品のｐＨを５．０～７．５の範囲にするものでなく，その量もごく微量であるから，「ｐＨ調整剤」に当たらないと主張するので，以下検討する。
本件発明は，アスタキサンチン等を含むエマルジョン粒子（構成要件１－Ａ），リン酸アスコルビルマグネシウムなどのアスコルビン酸誘導体（同１－Ｂ），ｐＨ調整剤（同１－Ｃ），トコフェロール（同３－Ａ）及びグリセリン（同４－Ａ）を含有するスキンケア用化粧料（同１－Ｄ）に係る発明であるところ，特許請求の範囲の文言上，「ｐＨ調整剤」の具体的な内容については記載がなく，本件明細書には「ｐＨ調整剤としては，一般にこの用途で用いられるものであればいずれも該当し」との記載がある（段落【００６５】）。これらのことからすれば，「ｐＨ調整剤」とは，その字句のとおり，ｐＨを調整する剤をいうと解するのが相当である。
そして，クエン酸は本件明細書においてｐＨ調整剤として例示されているところ（段落【００６５】），証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば被告製品からクエン酸を取り除くとｐＨが大きく（被告製品１において約０．６，同２において約０．７）変化することが認められ，被告製品に含まれるクエン酸はｐＨを調整する機能を有しているということができる。したがって，被告製品は構成要件１－Ｃを充足するというべきである。(2)これに対し，被告は，①特許請求の範囲や本件明細書の記載，原告が本件特許の出願経過で提出した意見書（乙４）の内容からすれば，「ｐＨ調整剤」とはｐＨの値を構成要件１－Ｄで定められている５．０～７．５の範囲にするために用いられる調整剤であり，これを欠いた場合にはｐＨを上記範囲とすることができないものをいうと解すべきである，②「ｐＨ調整剤」の含有量は本件明細書の段落【００６６】で定められている範囲（０．１質量％～１．５質量％）内にある必要がある，③被告製品のクエン酸は収れん剤として使用しているなどとして，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない旨主張するが，後記ア～ウのとおり，いずれも採用することができない。
ア上記①について


まず，特許請求の範囲の記載をみるに，本件発明は，ｐＨ調整剤を含むスキンケア用化粧料であって，そのｐＨの値を５．０～７．５の範囲に限定したものであるが（構成要件１－Ｃ，１－Ｄ），被告が主張するようなｐＨ調整剤の有無とｐＨの関係について定めはない。また，本件明細書の記載（段落【０００９】，【００６２】，【００６４】～【００６６】，【００６９】）をみても，本件発明のスキンケア用化粧料（分散組成物）は水分散物，水性組成物及びｐＨ調整剤を混合することによって得られるものであって，最終的にｐＨの値が５．０～７．５の範囲にあれば足りると解されるのであり，本件明細書にｐＨ調整剤を欠いた場合におけるｐＨの値についての記載はない。さらに，原告が提出した上記意見書（乙４）にも，このような記載は見当たらない。これらのことからすれば，「ｐＨ調整剤」の意義につき，被告が主張するように解釈することはできないというべきである。
イ上記②について
特許請求の範囲には，本件発明のスキンケア用化粧料に含まれるｐＨ調整剤の量についての定めはない。また，本件明細書には「本発明におけるエマルジョン含有組成物におけるｐＨ調整剤の含有量は，分散組成物のｐＨを前述した範囲にするために必要な量であればよく・・・一般に，分散組成物全体に対して，０．１質量％～１．５質量％の範囲にあり，より好ましくは０．５質量％～１．０質量％の範囲である。」との記載があるが（段落【００６６】），これは一般的なｐＨ調整剤の含有量として０．１質量％～１．５質量％を記載したにすぎず，ｐＨ調整剤の種類によって適宜調整できるものと解される。したがって，本件発明の「ｐＨ調整剤」の含有量が上記範囲内でなければならないということはできない。
ウ上記③について
前記(1)で説示したとおり，被告製品１及び２に含まれるクエン酸がｐＨを調整する機能を有していることからすれば，被告が主張するように上記クエン酸が収れん剤として機能するものであるとしても，このことは構成要件１－Ｃの「ｐＨ調整剤」の充足性判断の結論に影響しないというべきである。
(3)したがって，被告製品はいずれも本件発明の各技術的範囲に属するものと認められる。
２争点(2)ア（乙６発明に基づく進歩性欠如）について
(1)乙６発明と本件発明の一致点及び相違点
ア乙６ウェブページは本件特許の出願前である平成１９年６月１４日にインターネット上で公開されたものであるから（乙６，弁論の全趣旨），乙６ウェブページに掲載された乙６発明は日本国内において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明（特許法２９条１項３号）に当たる。
そして，証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，乙６発明は，水，グリセリン，クエン酸（本件発明の「ｐＨ調整剤」に相当する。），リン酸アスコルビルマグネシウム，オレイン酸ポリグリセリル－１０（同「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に相当する。），ヘマトコッカスプルビアリス油（同「アスタキサンチン」に相当する。），トコフェロール，レシチン（同「リン脂質」に相当する。）等の３５の成分を含む美容液（同「スキンケア用化粧料」に相当する。）に関する発明であり，このうちオレイン酸ポリグリセリル－１０，ヘマトコッカスプルビアリス油及びレシチンはエマルジョン粒子となっているものであると認められる。そうすると，本件発明と乙６発明は，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値が特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
イこれに対し，原告は，当業者は乙６ウェブページに掲載されている内容は原告旧製品の全成分であると認識するところ，原告旧製品のｐＨの値は７．９～８．３であるから，本件発明と乙６発明の相違点は，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値が７．９～８．３の範囲である点となる旨主張する。
そこで判断するに，原告の上記主張は，原告旧製品自体の成分を検査すればｐＨの値を知ることができるというにとどまるものであって，本件の関係証拠上，技術常識を踏まえてみても乙６ウェブページに掲載されている内容自体からｐＨが７．９～８．３であると導くことができるとは認められない。したがって，乙６発明においてｐＨの値は特定されていないと解するのが相当であって，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)相違点の容易想到性
ア後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(ア)化粧品（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律２条２項の「医薬部外品」及び同条３項の「化粧品」に当たるもの）の基本的かつ重要な品質特性としては，安全性，安定性，有用性，使用性が挙げられ，化粧品の設計に当たっては，まず配合薬剤の基剤中における安定性に留意する必要がある。薬剤の安定化にはｐＨ，温度，光，配合禁忌面から同時に配合する成分の影響を把握しておくことが重要となる。安定化の方法としては，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法がある。化粧水等の化粧品の品質検査項目としては，外観や匂い等の官能検査，ｐＨ，比重，透明度，粘度，有効成分等の定量試験などの項目があり，化粧品の安定化を図るためにｐＨ調整剤を用いることやｐＨを測定することは一般的に行われている。（乙９の１及び２，２７）
(イ)皮膚に直接塗布する化粧品のｐＨは，皮膚への安全性を考慮して，弱酸性（約ｐＨ４以上）～弱アルカリ性（約ｐＨ９以下）の範囲で調整される。実際に市販されている化粧品については，そのｐＨが人体の皮膚表面のｐＨと同じ弱酸性の範囲（ｐＨ５．５～６．５程度）に設定されているものも多い。（乙８の１～６，２２）


主          文
１被告は，原告に対し，５７８万５１４４円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１２４７万５２０１円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，京都市立堀川高等学校（以下「堀川高校」という。）ソフトボール部（以下「ソフトボール部」という。）のノック練習中，同校生徒であり同部部員である原告が，同部監督（同校講師）のノックした打球を捕球した際に左手小指を骨折した事故（以下「本件事故」という。）につき，同監督には部員に対する安全配慮義務を怠った過失があると主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項による損害賠償請求権に基づき，１２４７万５２０１円及びこれに対する本件事故日である平成２７年６月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
２前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
⑴ア原告は，平成２７年６月当時，被告の設置する堀川高校の３年生であり，ソフトボール部に所属していた。３年時のポジションはキャッチャーであった。
イＡは，同月当時，堀川高校の講師であり，ソフトボール部の主顧問兼監督をしていた。
⑵アソフトボール部が，平成２７年４月から同年５月までの間に複数回行った他校との練習試合において，サードを守備していたＢが三塁線への強い打球を捕球できず，本塁打にしてしまうことが数回あった。Ａは，Ｂの捕球能力向上のため，Ａがノックする打球を捕球する練習をＢに対して行っていた。
イ原告は，同年５月中旬，左手親指を負傷した。
ウＡは，本件事故があった同年６月２日の数日前から，Ｂに対する見本とするため，原告をサードの守備に就かせてノック練習をするようになった（以下「本件ノック練習」という。）。本件事故時と同程度の強さのノック練習をしたことは２回程度あった。なお，ノック練習１回当たり，一人につき少なくとも７，８本のノックを行っていた。
⑶アソフトボール部は，平成２７年６月２日の放課後，同校敷地内にあるグラウンドにおいて練習をしていた。
Ａは，数日前から行っていたのと同様に，Ｂと交代で原告をサードの守備に就かせ，ノック練習をした（本件ノック練習）。
イ原告は，同日，本件ノック練習において，グローブを装着していた左手で打球を捕球したところ，左手小指を骨折した（本件事故）。⑷原告は，平成２７年６月２日，公益社団法人京都保健会京都民医連中央病院（以下「京都民医連中央病院」という。）の整形外科を受診したところ，「左小指中節骨骨折」と診断され，同月４日，同病院に入院し，同月５日，手術を受け，同月６日，退院した（甲１）。
⑸ア原告は，平成２８年３月７日，傷病名を「左小指中節骨骨折，左手指捻挫」として症状固定と診断された（甲３）。
イ原告の本件事故による実通院日数は合計２０日であった。⑹原告は，独立行政法人日本スポーツ振興センター（以下「スポーツ振興センター」という。）に対し，障害見舞金の支払請求を行ったところ，同センターは，精神・神経系統の障害については，「通常の学校生活を送ることはできるが，受傷部位にほとんど常時疼痛を残すもの」として，障害等級１４級９「局部に神経症状を残すもの」，機能障害については，同１３級の７「一手の小指の用を廃したもの」に該当し，これらは，通常派生する関係にあるため，同１３級として１４０万円の給付金を原告に対して支払った（甲４）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
⑴本件事故におけるＡの過失の有無
（原告の主張）
ア学校教育に付随する部活動においては，これによって生徒が危害を受けることがないよう，指導・監督に当たる教員に安全を確保すべき義務が課されている。打球や飛球が飛び交うソフトボール練習には危険があり，特にノック練習においては傷害を伴う事故が生じやすい。堀川高校における部活動としてのソフトボール練習は，体力や心身の増強と生涯スポーツの楽しさを育成することを主たる目的としているのであるから，最優先されるのは生徒の健康の維持と安全であり，部活動指導に携わるＡには高度の危険防止義務が課されていた。
しかし，Ａは，原告の身体の安全性を犠牲にして試合を成立させることを優先していた。
イ打球の強さについて
通常，内野のノック練習の際，ノッカーは適切な守備範囲に安全な速度のゴロを打つことを要請され，バットを強くスイングすることはしない。しかし，本件事故当時，Ａはフルスイングに等しい状況で打撃を行った。Ａは，本件ノック練習の前，バットをフルスイングしながら「今日はストレスが溜まっている。」などと話していた。原告は，当日，誰かが怪我をするのではないかと不安を感じていた。
原告の技量であれば，左手を負傷していない状況で，試合における対戦相手校選手の打力程度のノックであれば，適切な捕球体勢でほぼ捕球することができる。しかし，本件事故当時のＡの打球は速度，強度ともに対戦相手の打球を大きく上回っていた。原告は，負傷していた左手親指への打球の衝撃を顧みず，打球が体に当たることも厭わない覚悟で，恐怖を捨てて必死にボールの軌道に入ることで何とか捕球の可能性を上げることができていたにすぎない。このような危険な状態での成功実績を見て，Ａが安易に「原告の技量と比して不相当な打球ではない。」と判断したのであれば，それ自体が重大な注意義務の懈怠である。
Ａの打球は，全てが安全なゴロではなく，試合で飛球することのありえない成人男性が全力で打った強度であり，バットコントロールが十分利かずにライナーとなることが多くあった。強打であるため，Ｂは捕球できないことが多く，原告も決して適切に捕球できていたわけではなかった。本件事故時の打球が当日の他の打球に比べて殊更強度であったということはなく，Ａが原告に対して打った全ての打球が極めて強度であった。Ａは，ソフトボールの競技経験も指導歴もなく，自身の最大限の力で打つノックの強さと試合での打球の強さを区別して打てていなかった。
ウ原告の負傷への配慮について


ソフトボール部に備え付けられていたキャッチャーミットは，左手指を入れる箇所が大きく，左手指がうまく固定されずフィットしていなかった。キャッチャーミットの紐を締めても紐が外れてしまい，左手指にフィットさせるには至らなかった。原告やそのキャッチャーミットを使用した他の部員らは，キャッチャーミットをつけて捕球をしても球の勢いを抑えることができず，その勢いで左手の親指が後ろにはじかれる形になった。これにより，原告は左手親指を痛めた。
Ａは，部員の怪我の状況を把握し，適切に対処すべき立場にある。原告が左手親指を負傷していれば，無意識的にその部分をかばって健常時とは異なる動作となってしまい，それに伴い怪我が生じるリスクが増大する。Ａは，本件事故当時，原告が左手親指を負傷していることを認識していた。本件事故の前，医師は，原告の左手親指の負傷について「後一月かかります」，「テーピングしてみましょう」などと説明しており，軽微と評価していたわけではない。原告は，左手親指の痛みに耐えられず，試合中に何度もタイムをしてアイシングしてもらったり，Ａに対して交代を求めたりしていたのであるから，Ａは，原告の左手親指の負傷が軽微なものではなく，配慮を要するものであったことを認識していた。
仮にＡのノック練習の打球が，練習試合でＢが捕球できていなかった程度の強さ（以下「試合用の強さ」という。）であったとしても，左手親指を負傷中で，サード守備が専門外である原告に本件ノック練習を強要したことこそ，Ａの判断の誤りであり，原告の負傷を招いた重大な過失である。
エ本件ノック練習の必要性について
本件事故時に行っていた本件ノック練習は，原告の技術向上を目的とするものではなく，Ｂの技術向上を目的とするものであったが，Ｂが強い打球を捕球できない理由は，打球を怖がって顔が逃げてしまうというＢの個人的なくせにあり，原告の捕球を見せてもＢが捕球できるようになるわけではなかったから，原告に本件ノック練習をさせる必要性も相当性もなかった。
Ａには，不適切な練習方法を選択し，原告にその練習を行わせていたという過失ないし安全配慮義務違反がある。
（被告の主張）
アスポーツは，危険を内在しているものであり，競技者は，その危険を引き受けてスポーツに参加している。ソフトボールにおいては，バットでボールを打ち，そのボールを捕るという競技の特性上，競技者は常にボールが体に当たって怪我をする可能性があるという内在的危険を引き受けた上で練習又は試合に臨んでいる。部活動の指導に当たり，教員に生徒の安全を確保すべき義務が課されていることは認めるが，その安全配慮義務は，許容されている危険にまでは及ばない。スポーツの内在的危険の範囲内の事故が発生したとしても，部活動でスポーツの指導を行う教員は責任を負わない。
内野のノック練習において，ノッカーが責任を問われるとすれば，ノックをミスして練習場外の歩行者に傷害を負わせる，内野手ではなく外野手にボールを当ててしまう，ノックを受ける者を負傷させる目的で試合でも生じ得ないような強さのノックを行うなど極めて例外的な場合に限られるべきである。
イ打球の強さについて
Ａは，平成２７年４月から同年５月までの間にソフトボール部が他校と練習試合を行った際，Ｂが三塁線への強い打球を捕球できなかったことから，Ｂの捕球技術の向上のため，本件ノック練習の際に試合用の強さのノックをＢ及び原告に対して打ったことがあった。
Ａは，試合用の強さのノックは原告やＢなど部員の中でも技量を有していた者に対してのみ行い，堀川高校でソフトボールを始めた部員には弱いノックを行うなど，部員の技量に応じた指導を行っていた。Ａは，本件事故の数日前から，原告に対して試合用の強さのノックを打っており，原告はこれを捕球できていた。本件事故時のノックは，それまでの打球より強かったわけではない。Ａは，自分がフルスイングで打つと原告ら部員にとって危険な打球となることは認識しており，意識して練習として相当な程度に力を抑えてノックを打っていた。
ゴロの打球は，イレギュラーなバウンドをすることも多く，適切に捕球できずにボールを体に当ててしまうことがあり，安全とはいえない。ライナー性の打球がゴロより危険であるとはいえず，実際の試合でライナー性の打球が飛ぶことはままあるため，ノックの際にライナー性の打球を打ったとしても問題はない。
なお，原告の左手小指の骨折は日常生活やスポーツでよく生じる突き指の範囲内であり，グローブを着けて捕球した場合でも骨折を伴う突き指は十分発生し得る。試合用の強さのノックでなくても，捕球の際に手を突き指することはあり得る。
本件事故の発生は，高校の部活動でソフトボールをする者としての内在的危険の範囲内であり，Ａに安全配慮義務違反はない。
ウ原告の負傷への配慮について
原告の左手親指捻挫の程度は，医師に「不安定性なし」，「休む必要までない」，「６／６最後の試合でてもいいです」と診断されるなど軽微なものであり，原告の捕球動作に影響が出るようなものではなかった。Ａ監督が，原告に対し，試合を想定したノック練習を行ったとしても，原告への配慮が不足していたとはいえない。
また，Ａは，原告がサードの守備に就くことについて，本件ノック練習を始める前に原告に打診し，了解を得た上で原告にノックを受けさせている。なお，Ａは，原告が練習試合に出場する際には，試合前にキャッチャーの守備に就けるか原告に打診していた。練習の際は，原告自身の判断でキャッチボールやノック等の練習に参加しないことはあったものの，原告が練習に参加しているときは，キャッチボールの練習中に左手親指の負傷の具合を尋ねるなど，Ａは，原告に対し，練習に参加できるかどうか折に触れて確認している。Ａは，練習や試合の参加の可否については，原告の気持ちを優先させており，原告の左手親指の負傷に十分配慮していた。原告が負傷中であっても，負傷が考慮された上で行われた本件ノック練習は許容される。
エ本件ノック練習の必要性について
本件ノック練習は，Ｂの捕球技術向上を目的とするものであり，原告が他の部員より捕球能力が高いことから，Ｂの見本とし，また原告がＢに対してアドバイスするのを期待して行ったものであって，原告を本件ノック練習に参加させる必要性があった。
⑵原告の損害
（原告の主張）
原告は，本件事故により次の損害（合計１２４７万５２０１円）を被った。
ア治療関係費    合計８７３８円
文書料４２３８円（甲５，６）
入院雑費４５００円（１日１５００円×３日）（甲７）
イ傷害慰謝料    １６０万４９９９円
入院期間２３日（固定期間を含む）
入院期間を除いた通院期間２５７日
ウ後遺障害慰謝料    １８０万円
後遺障害等級１３級相当


エ逸失利益    ７９２万７３５５円
計算式
４８９万８６００円（平成２８年の賃金センサス・男女全学歴・全年齢計）×０．０９（労働能力喪失率９％）×１７．９８１０（就労可能年数４７年（２０歳から６７歳まで）のライプニッツ係数）原告の左手小指にはスクリューが入っているが，神経を痛めるおそれがあるために抜くことができない。そのため外形から認識可能な変形が残存しており，常時の痺れと疼痛がある。これにより原告の選択可能な労働の幅を狭めること自体が労働能力の喪失といえる。実際，原告にはアルバイト採用やアルバイトの勤務時に影響が出ており，また日常生活の細かいところで支障が出ている。
原告は，将来空間デザインを行ったりその図面を作成したりするインテリアコーディネーターとして，住宅メーカーや工務店等で働くことを希望している。痺れや痛みにより左手小指が使えないことは，パソコンへの入力や図面の作成時にその事務処理スピートを遅滞させる原因となり，通常業務にも多大な支障をもたらす。また，商品や家具の配置等も行う必要があるが，左手小指の負傷により力が入らないと作業を独力で行うことができない。
オ弁護士費用相当額    １１３万４１０９円
（被告の主張）
ア治療関係費
原告は，医療費に関してスポーツ振興センターから１０万４５２１円の給付を受けているため，同額を損益相殺すべきである。
イ傷害慰謝料
入院期間は３日であり，ギプス固定期間を入院期間と見るべきではない。また，通院期間は２０日として慰謝料を算定すべきである。入院慰謝料は５万３０００円，通院慰謝料は５８万３０００円，合計６３万６０００円を超えることはない。
ウ後遺障害慰謝料
原告は，スポーツ振興センターから障害見舞金１４０万円の支給を受けているため，同額を損益相殺すべきである。
エ逸失利益
左手小指の可動域制限等は，一般的に大学生が就職する可能性が高い民間企業等の事務職に就いた場合に具体的な支障があるとはいえず，将来における収入の減少があるとは考えられないため，逸失利益は発生しない。原告は関西学院大学総合政策学部に在学しており，左手小指の可動域制限が理由で収入の減少が生じ得るような事情はない。
オ弁護士費用相当額
争う。
⑶過失相殺又は素因減額等の可否
（被告の主張）
ア原告は，左手小指を骨折していることからすると，その捕球方法に問題があった。通常どおりに捕球を行えば，ボールはグローブのポケットに収まるため，左手小指を骨折することはない。原告は，通常どおりの捕球を行わず，小指付近で捕球し小指に当ててしまったものと考えられる。原告は，部員の中で最も技量があり，試合用の強さのノックを捕球できていた。
この点についての原告の過失割合は４割を大きく上回る。イ原告は，平成２７年５月２９日の受診時点において，本件事故で骨折した箇所と同じ箇所を負傷していた。Ａは，本件事故前に原告が左手小指を痛めていたことを知っていたが，原告は，Ａに対し，左手小指の負傷に配慮するよう申出をしたことはなかった。
仮に，原告の左手小指の負傷が本件事故に影響しており，これについてＡに安全配慮義務違反が認められたとしても，原告は，Ａに対し，本件事故前に左手小指の負傷の程度について伝えていなかったのであるから，相当の過失相殺がされるべきである。
ウ原告が使用していたソフトボール部備付けのキャッチャーミットは，サイズが小さめであったことから，原告の引退後に新しいものに買い替えた。キャッチャーミットに手を入れて余裕がある場合には，キャッチャーミットの紐を締めることで調整できる。原告が左手親指を負傷した原因は，キャッチャーミットが大きかったからではない。
エ仮に，原告の左手小指又は左手親指の負傷が本件事故に影響しており，これについてＡに安全配慮義務違反が認められるとしても，素因減額又は原因競合により相当の減額がされるべきである。
（原告の主張）
ア原告の本件事故時の捕球体勢及び捕球動作には一切問題がなかった。イ原告が本件事故前に痛めていたのは，主に左手親指と左手人差し指の間やその付け根付近であり，格別に左手小指の痛みを抱えていたわけではない。
ウソフトボール部でキャッチャーのポジションにつく者は，ソフトボール部備付けのキャッチャーミットを使用していた。しかし，当該キャッチャーミットは，左手指を置く箇所が女子の手にはめるには大きく，キャッチャーミットの中で左手指が上手く固定されずフィットしないという問題があった。そのため，当該キャッチャーミットをつけてピッチャーの球を捕球しても，キャッチャーミットによって球の勢いを抑えることはできず，ボールの勢いで左手親指が後ろにはじかれるような形になってしまっていた。これが，原告が左手親指を痛めた原因である。原告の左手指の負傷について，原告に元々病的・器質的な素因があったわけではない。原告以外にキャッチャーのポジションについた者も，原告と同様の考えを持っていた。原告の引退後にキャッチャーのポジションについた部員も左手親指の付け根を痛めて病院に通院した。当該キャッチャーミットは，紐を締めても左手にフィットするには至らず，紐が何度も外れてしまう状態であった。
キャッチャーミットについては，その後，Ａが部員と一緒に買い替えた。このように，原告が左手親指を痛めた原因は，Ａを含めた堀川高校が，原告らのような女子の左手に合う適切なキャッチャーミットを使わせていなかったことにあるから，原告の左手親指の負傷を原告に帰責するのは不適切である。
エ本件事故当時，高校生であった原告は，いまだ社会に出ておらず知識経験に乏しい。生徒であるうちは学校の教員の指示は絶対的なものであり，部活動の顧問を兼ねていれば尚更である。
他方，Ａは，ソフトボール部の顧問として原告と毎日のように接し観察する中で，原告の左手親指や左手小指の負傷の原因がソフトボール部備付けのキャッチャーミットにあることを認識していたし，原告が左手指に対して配慮を求めていたことも認識していた。
本件において，生徒である原告に過失相殺や素因減額等をすべき程の原因や落ち度があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提となる事実，証拠（甲１～４，１２，乙２，１４，１６～１８，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
⑴当事者等


ア原告は，平成９年４月１８日生まれの女性であり，本件事故当時，堀川高校３年生であった。原告は，本件事故当時，ソフトボール部のキャプテンであり，ポジションはキャッチャーであった（乙１７［３頁］）。原告には小学５，６年生時に少年野球の経験があり（甲１２［２頁］），ソフトボール部では，１年時から試合に出場し，１，２年時には主にセンター，ショートを守備していたが，サードを守備したこともあった。原告は，堀川高校を卒業後，関西学院大学総合政策学部都市政策学科に進学し，在学中である。
イＡは，本件事故当時，堀川高校で主に地理を担当していた講師であり，ソフトボール部の主顧問兼監督であった。堀川高校は，Ａが初めて勤務した学校である。
Ａは，高校時代硬式野球部に所属しており，所属校は高校３年夏の全国高等学校野球選手権の大分県大会でベスト８になった。大学時代は軟式野球サークル，大学院時代は地域の軟式野球チーム（草野球チーム）で活動した。Ａは，堀川高校に勤務するまで，野球やソフトボールの指導を行った経験はなかった。
ウＣ教諭は，本件事故当時，ソフトボール部の顧問であった。Ｃは，中学時代にソフトボールの部活動をしていたが，指導の経験はない（乙１８［１頁］）。
エソフトボール部の部員は，本件事故当時，マネージャー１名を含めて１４名であった。なお，ソフトボールの試合出場には少なくとも９名の選手が必要である。
⑵アソフトボール部には，平成２６年４月当時，Ｄ，Ｃ，Ｅ，Ｆという４名の顧問がいたが，ソフトボールの技術指導を行うことができたのは主顧問のＤのみであった。
イ同年６月，ソフトボール部から３年生の部員が引退した。２年生の部員は，原告とマネージャーの２名だけであり，１年生の部員の大半は入部するまでソフトボールの経験がなかった。Ｄは，他校と試合をする際，原告と１年生の中で技術がある部員を主要な守備に交代で就かせ，試合が成り立つような守備体制を模索した。原告は，ショートやセンターの守備に就くことが多かったが，サード，ファースト，キャッチャーの守備に就くこともあった。
ウ同年６月頃，ソフトボール部に新たに２年生１名が入部した（乙１８［３頁］）。
⑶ア平成２７年度にＤが堀川高校から異動することになり，代わってＡが同校に常勤講師として任用されて着任した。Ａは，平成２８年３月まで同校に勤務していた（乙１７［１頁］）。
ソフトボール部には，平成２７年４月時点で，Ａ，Ｃ，Ｅ，Ｇという４名の顧問がいたが，ソフトボールの技術指導を行うことができたのはＡのみであった。
Ａは，前年度の主顧問であったＤから「部員はソフトボールの初心者が多く，試合をしても試合が成り立たない状態である。」，「アウト一つ取るのが大変だった。」などの説明を受けた。Ａが初めてソフトボール部の練習を見たとき「キャッチボールも満足にできない部員が多いな。」という感想を持った。（乙１７［２頁］，証人Ａ［６頁］）
イ平成２７年４月，ソフトボール部に１年生が２名入部したが，ソフトボールの経験はなく，チームの守備体制が大きな課題であった。当時，ピッチャーが制球を乱すことが多く，試合ではキャッチャーが頻繁にピッチャーの球を後ろに逸らしてしまうと試合が成り立たなくなるため，最も捕球技術の高い原告をキャッチャーにした（乙１７［４頁］）。ウソフトボール部の練習は週４回程度で，内容は，キャッチボール，トスバッティング，ノック練習又はバッティング練習（ピッチャーが投げる球を打つもの）の順番で行うことが多かった。ノック練習は，外野手のノックをしてから，内野手のファースト，セカンド，ショート，サード，キャッチャー（バントを想定してキャッチャーの目の前に打球を転がす）の順にノックを行い，主に捕球してからファーストに送球する形で行っていた。
（乙１７［２頁］）
⑷ア原告は，平成２７年４月以降，キャッチャーのポジションとなったが，ソフトボール部に備え付けられていたキャッチャーミットを着けても，左手指がうまく固定されず，紐で調整することもできなかった。そのため，キャッチャーミットをつけて捕球をしたとき，ボールの勢いで左手の親指が後ろにはじかれることがあった。（原告本人［４，５頁］）Ａは，ソフトボール部備付けのキャッチャーミットが，原告の手に合わないことを知っていた（証人Ａ［２０，２５～２７頁］）。イ原告は，同月末頃，練習試合にキャッチャーとして出場した。原告は，試合中，Ａに対し，「ピッチャーの球を受ける際に左手小指が痛い。」と訴えた。Ａは，原告の意見を聞いた上，ポジションをセンターに変更して引き続き出場させた。（乙１７［４，５頁］，証人Ａ［２７頁］）ウ原告は，同年５月中旬，練習試合にキャッチャーとして出場した。原告は，その際に左手親指を突き指し，左手親指の付け根に痛みを覚えたことから，左手親指が痛い旨をＡに申告した（乙１７［５頁］，証人Ａ［２８頁］）。原告は，左手親指を突き指した日以降，Ａに対し，ピッチャーの球を捕球する際に痛みを訴えることがあった。練習試合では，原告以外の部員をキャッチャーとすると試合が成り立たなくなる可能性があるため，主に原告がキャッチャーを務めていたが，原告が左手の痛みによりキャッチャーとして出場できない旨申告したときは，原告を別のポジションに変えて試合を続行した（乙１７［５頁］）。Ａは，原告はキャッチャーミットを使っているときは左手に痛みがあるが，原告自身のグローブを使っているときは，痛みは比較的和らぐと考えていた（証人Ａ［３２，３９頁］）。エ原告は，同月２９日，公益社団法人京都保健会京都民医連太子道診療所（以下「太子道診療所」という。）の整形外科を受診し，左手指捻挫と診断された。同日のカルテには，主訴として「母指示指小指痛い」，医師のコメントとして「小指ＰＩＰ示指ＭＰ    圧痛」，「ＲＯＭＯｋ」，「不安定性なし」，「捕球の負担で痛みつづくのでしょう」，「休む必要まではない」，「６／６最後の試合    でてもいいです」，「基本は小指ＰＩＰ関節捻挫でしょう」，「後一月かかります」，「テーピングしてみましょう」との記載がある（乙１４［３，５頁］）。
原告は，Ａに対し，医療機関を受診して様子見と言われた旨を報告した（原告本人［６頁］）。
オ同月３１日頃の練習試合において，原告は，１試合を通じてキャッチャーを務めた。


⑸アソフトボール部が，平成２７年４月から同年５月までの間に複数回行った他校との練習試合において，サードを守備していたＢが三塁線への強い打球を捕球できず，本塁打にしてしまうことが数回あった。Ａは，Ｂの捕球能力向上のため，ノック練習をＢに対してしていた。イＡは，本件事故があった同年６月２日の数日前から，Ｂに対する見本とするため，原告をサードの守備に就かせて本件ノック練習をするようになった。本件事故時と同程度の強さのノック練習をしたことは２回程度あった。
Ａが原告をサードの守備に就かせて本件ノック練習を行った理由は，原告が他の部員より捕球能力が高いことから，Ｂの見本とし，また，原告がＢに対してアドバイスするのを期待したためであった（証人Ａ［１５，１６，３１頁］）。
Ａは，Ｂと原告に対してサード方向にノックするときは，ソフトボール部が，それまで対戦した強豪校の打球の中で，一番強かったものを思い出しながら，同程度の強さになるように意識してノックしていた（証人Ａ［１４，１９頁］）。
⑹アソフトボール部は，平成２７年６月２日の放課後，堀川高校敷地内にあるグラウンドにおいて練習をしていた。同日の練習内容はＡが決め，本件ノック練習も行われた。
Ａは，数日前から行っていたのと同様に，Ｂと交代で原告をサードの守備に就かせ，ノック練習をした（本件ノック練習）。サードの守備位置は，本塁から見て三塁の１ｍほど手前であり，本塁からの距離は約１７ｍである。原告は，キャッチャーミットではなく，野手が使用するグローブを着けていた（乙１７［７頁］）。
イＡがノックを数回行い，原告がこれらを捕球した後，原告の腹部付近に打たれたライナー性の打球を，原告はグローブを装着していた左手でグローブの先を下に向けた体勢（フォアハンド）で捕球した。原告の捕球方法に特に問題はなかったが（証人Ａ［３４頁］，原告本人［１２頁］），この際，原告は，左手小指を骨折した（本件事故）。
本件事故の発生時刻は午後５時３０分頃である。なお，当日の日没時刻は午後７時６分であった（乙１６）。
ウ原告は，同日の練習を中断した。
Ｃは，原告を保健室に連れて行き，その後，ＣとＡが原告をタクシーで京都民医連中央病院に連れて行った。原告の母親も同病院に到着し，ＣとＡは原告の母親に対して謝罪した。（乙１７［８，９頁］）エ原告は，同日，京都民医連中央病院整形外科を受診し，原告の左手小指の骨折について，「左小指中節骨骨折」と診断された（甲１）。⑺ア原告は，同月３日，太子道診療所整形外科を受診し，原告の左手小指の骨折について，「背側脱臼伴う関節内骨折，①関節内骨折正確な整復が必要，②背側脱臼伴う極めて不安定な骨折」と診断された（甲２［５頁］）。イ原告は，同月４日，京都民医連中央病院に入院し，同月５日，全身麻酔下で観血的整復固定術を受け，同月６日，退院した。
⑻原告は，退院後，ソフトボール部が出場していたインターハイ予選大会を見に行ったが，出場はできなかった（甲１２［７頁］，原告本人［１３頁］）。原告がソフトボール部を引退した後，原告より１学年下の部員がキャッチャーのポジションを務めたが，原告が使用していたソフトボール部備付けのキャッチャーミットは手に合わなかった（証人Ａ［２６頁］）。イＡは，原告がソフトボール部を引退した後，ソフトボール部として新たなキャッチャーミットを購入した。購入するキャッチャーミットの選択は，キャッチャーのポジションの部員に行わせた（証人Ａ［２０，２５頁］）。ア原告は，平成２８年３月７日，傷病名を「左小指中節骨骨折，左手指捻挫」として症状固定と診断された。


原告は，症状固定の時点において，小指の可動域制限（ＭＰ関節については健側（右手）が屈曲９０度であるのに対して左手は６０度，ＰＩＰ関節については健側が屈曲９０度伸展０度であるのに対して左手は屈曲４５度伸展－１５度，ＤＩＰ関節については健側が屈曲８０度であるのに対して左手は３０度）が生じ，外形からも確認可能な左小指の変形残存，握力低下（健側が２８㎏であるのに対し，左手が１７㎏），常時の痺れ，疼痛及び加力時の強度の疼痛の発症などの症状が残った（甲３）。イ原告の本件事故による実通院日数は合計２０日であった。原告は，スポーツ振興センターに対し，障害見舞金の支払請求を行ったところ，同センターは，精神・神経系統の障害については，「通常の学校生活を送ることはできるが，受傷部位にほとんど常時疼痛を残すもの」として，障害等級１４級９「局部に神経症状を残すもの」，機能障害については，同１３級の７「一手の小指の用を廃したもの」に該当し，これらは，通常派生する関係にあるため，同１３級として障害見舞金１４０万円を原告に対して支払った。なお，スポーツ振興センターは，原告に対し，医療費１０万４５２１円を支給したが，原告は，医療機関への医療費を負担していない（乙２）。２争点⑴（本件事故におけるＡの過失の有無）について⑴前記１認定の事実関係によると，原告は，ソフトボール部において最も捕球技術が高かったこと，Ａは，本件事故があった平成２７年６月２日の本件ノック練習において，ソフトボール部がそれまで対戦した強豪校の打球の中で一番強かったものを思い出しながら同程度の強さになるように意識してノックしていたこと，原告は，同年４月末頃，ソフトボール部の練習試合中に左手小指を痛め，同年５月中旬には練習試合中に左手親指を突き指したこと，原告の同月２９日のカルテには，主訴として「母指示指小指痛い」，医師のコメントとして「小指ＰＩＰ示指ＭＰ    圧痛」，「ＲＯＭＯｋ」，「不安定性なし」，「休む必要まではない」，「基本は小指ＰＩＰ関節捻挫でしょう」，「後一月かかります」との記載があること，原告は，腹部付近に飛来したライナー性の打球をグローブを着けた左手で特に問題なく捕球したこと，原告は，本件事故により左小指中節骨について背側脱臼を伴う関節内骨折をしたことが認められ，これらによると，原告は，通常の身体状態であれば強度のノック練習も問題のない技量を有していたものの，本件事故前に左手親指及び左手小指を負傷しており，その身体状態に問題があったところ，Ａが原告に対して強度の高いノック練習を行ったことによって本件事故が発生したものというべきである。
⑵また，前記１認定の事実関係によると，原告は，平成２７年５月中旬に左手親指を突き指して以降，Ａに対し，ピッチャーの球を捕球する際に痛みを訴えることがあったこと，ソフトボール部の練習試合の際，原告が左手の痛みによりキャッチャーとして出場できない旨申告することがあり，その際，Ａは，原告を別のポジションに変えていたことが認められ，原告は，本件事故があった同年６月２日の前に左手親指及び左手小指を負傷し，少なくとも左手親指については試合や練習において相当な配慮が必要な状態にあり，Ａは，それを認識していたといえる。
この点，高校での部活動においては，生徒自身が体調を考慮し，練習への参加の可否等についても一定程度判断する能力が備わっているといえるものの，高校生の知識・経験ではいまだ的確に判断をすることは困難であること，高校の部活動が教員である顧問の指導の下で行われるものであり，生徒である部員としては，立場上顧問の指示に従うべきとの考えが働きがちであること，部活動内での人間関係への配慮から，自己の体調よりも部活動を優先させてしまう可能性があることからすると，高校の部活動の指導に当たる教員は，生徒の自主的な判断に任せてしまうのではなく，個々の生徒の体調等に配慮した適切な指導を行うべき義務がある。生徒が負傷した状態で部活動に参加しようとする場合は，負傷部位を更に痛めたり，負傷部位を意識的又は無意識的にかばうことなどにより別の部位を負傷しやすくなると考えられることから，事前に負傷の部位，内容，程度や本人が感じている痛みの程度などを聞き取って参加の可否等を見極めなければならないというべきであり，また，練習に参加させる場合であっても，上記負傷の状態に照らして更なる負傷の可能性を高めないよう練習内容を工夫するなどの配慮すべき義務を負う。
⑶本件において，原告が参加した本件ノック練習は，野球経験の豊富なＡが強度の高いノックを行うものであって，ソフトボール部における練習の中でも比較的負傷の危険性が高いものであったと考えられる上，そもそも原告自身の能力向上ではなく他の部員の手本とするものであったという点で，原告を本件ノック練習に参加させる必要性が必ずしも高かったとはいえないことに加え，Ａが原告を本件ノック練習に参加させるに当たり，原告が何度も痛みを訴える程度に左手親指を負傷していることを認識していたにもかかわらず，Ａは，本件ノック練習への参加の可否について原告の判断に任せただけで，原告の負傷について聞き取りを行うなどの配慮をしたとは認められない。また，Ａは，原告を本件ノック練習に参加させるに当たり，原告の負傷の状態に照らして更なる負傷の可能性を高めないようノックの強さを調節するなど練習内容を工夫したとも認めることができない。そうすると，原告の捕球能力が他の部員よりも高く，本件事故前に原告が同程度の強度の打球を捕球できていたことを考慮しても，指導に当たったＡにおいて原告に対する安全面への配慮に欠けるところがあったというべきである。⑷ア被告は，原告の左手親指捻挫の程度は軽微なものであり，原告の捕球動作に影響が出るようなものではなかったから，原告への配慮が不足していたことにはならない旨主張する。
しかしながら，前記⑵判示のとおり，原告の左手親指の負傷は，試合や練習において相当な配慮が求められる状態にあり，Ａもそれを認識していた。また，仮に原告の左手親指の負傷が捕球動作について目に見える影響が出る程度のものではなかったとしても，負傷部位を更に痛めたり，負傷部位をかばうことなどにより別の部位を負傷する可能性を高めることがあるのであるから，原告の負傷状態に照らして更なる負傷の可能性を高めないよう練習内容を工夫するなどの配慮が求められるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，Ａは，原告がサードの守備に就くことについて，本件ノック練習を始める前に原告に打診し，了解を得た上で原告にノックを受けさせた旨主張する。


しかしながら，Ａが本件事故当日の本件ノック練習に原告を参加させる前に，原告との間でどのようなやりとりをしたのかについて，被告は具体的な主張，立証をしていない。また，前記⑵判示のとおり，負傷している生徒を練習に参加させる場合には，教員において事前に傷害の部位，内容，程度や本人が感じている痛みの程度などを聞き取って参加の可否を見極め，参加させる場合であっても負傷の状態に照らして更なる負傷の可能性を高めないよう練習内容を工夫するなどの配慮を行うべきであり，高校生である原告が自己判断でノック練習への参加を了承したとしても，それによって直ちに指導教員が行うべき上記各行為が不要になるわけではない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
⑸以上によると，Ａは，前記⑵の注意義務を怠った過失があるから，被告には本件事故により原告に生じた損害を賠償すべき義務があるというべきである。
３争点⑵（原告の損害）について
⑴入院雑費及び文書料
前記１⑺認定の事実関係及び証拠（甲５，６の１～３）によると，原告は，本件事故後，平成２７年６月４日から同月６日まで入院したこと，原告の入通院に関する文書料は合計４２３８円であることが認められるから，入院雑費として４５００円（＝１日１５００円×３日）及び文書料４２３８円の合計８７３８円が原告の損害と認められる。
⑵傷害慰謝料
原告が３日間入院したこと及び合計２０日間通院したことによる精神的苦痛を慰謝するには，６３万６０００円が相当である。
⑶後遺障害慰謝料
前記１⑽認定の事実関係によると，原告は，平成２８年３月７日に症状固定となったこと，症状固定時点において小指の可動域制限，外形から確認可能な左小指の変形残存などの後遺症が残っていること，スポーツ振興センターから障害等級１３級の認定を受けたことが認められ，かかる後遺障害による精神的苦痛を慰謝するには，１８０万円が相当である。
⑷後遺障害逸失利益
原告は，本件事故当時，高校３年生の女子であり，現在，大学生であること，原告は，本件事故により傷害を受け，その後遺障害につき障害等級１３級の認定を受けたことなどからすると，原告の後遺障害による逸失利益は，次のとおり，６０１万７３４３円と認められる。
計算式：４５７万２３００円（基礎収入，平成２８年の賃金センサス，女性の大学・大学院卒，全年齢計）×０．０９（労働能力喪失率）×１４．６２２７（１８．１６８７（症状固定時１８歳から６７歳まで４９年のライプニッツ係数）－３．５４６０（症状固定時１８歳から大学卒業時２２歳まで４年のライプニッツ係数））＝６０１万７３４３円（小数点以下四捨五入。以下同様）
⑸以上によると，原告の損害の合計額は８４６万２０８１円となる。４争点⑶（過失相殺又は素因減額の可否）について⑴前記２⑵判示のとおり，負傷している生徒を部活動に参加させる場合には，指導する教員において，事前にその生徒に傷害の部位，内容，程度や本人が感じている痛みの程度などを聞き取って参加の可否を見極め，参加させる場合であっても負傷の状態に照らして更なる負傷の可能性を高めないよう練習内容を工夫するなどの配慮をすべきであるが，他方，生徒においても自己の負傷と参加する練習内容に照らして，指導する教員に対し，練習への参加自体が難しい旨を伝えたり，練習内容について変更を求めたりすることによって，更なる負傷の可能性を抑えることができる。
本件においても，原告がＡに対し，本件ノック練習への参加自体が難しい旨を伝えたり，打球の強さを弱めるなどの要望をしたりすることによって本件事故の発生を防ぐことができた可能性があったところ，本件において，原告は，これらの申出をしていないことを考慮すると，原告の被った損害については衡平の観点から過失相殺を行うのが相当である。もっとも，原告は，本件事故当時，高校３年生であったこと，Ａと原告は教員である顧問兼監督と生徒である部員という関係であったことなども考慮すると，原告の過失割合は２割とするのが相当である。
⑵ア被告は，原告の捕球方法にも問題があった旨主張するが，Ａは原告の捕球方法には問題がなかった旨証言しており，その他原告の捕球方法に問題があったことを認めるに足りる証拠はない（本件事故において，原告が左手小指を骨折しているということは，その付近に打球を受けている可能性が高く，その意味において，グローブのポケット部分で捕球するという理想的な捕球ができていない可能性が高いものの，ノック練習においては，捕球困難な打球についても捕球すべく努力することが要求されるのであるから，上記のような理想的な捕球態様とならないこともあり得るというべきであり，そのような態様の捕球だからといって，それが直ちに捕球者の過失ということはできない。）から，被告の上記主張は採用することができない。
イ   被告は，原告の左手小指又は左手親指の負傷が本件事故に影響しており，これについてＡに安全配慮義務違反が認められたとしても，素因減額又は原因競合により相当の減額がされるべきであると主張する。被害者に対する加害行為と加害行為前から存在した被害者の疾患とが共に原因となって損害が発生した場合において，当該疾患の態様，程度などに照らし，加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは，裁判所は，損害賠償の額を定めるに当たり，民法７２２条２項の規定を類推適用して，被害者の疾患を斟酌することができる（最高裁昭和６３年第１０９４号平成４年６月２５日第一小法廷判決・民集４６巻４号４００頁参照）。この趣旨は，公立学校の部活動指導者に安全配慮義務違反があることを原因とする損害賠償請求においても，基本的に同様に解すべきものである。
ただし，部活動指導者と部員の関係は継続的なものであり，部活動指導者が部員の疾患を事前に知っていた場合には，疾患の存在を踏まえた対応をとることも可能であるから，かかる関係性を考慮して，損害賠償の額を定めるに当たり部員の疾患を斟酌するかどうかを検討する必要がある。


平成２９年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１２８２９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年１月１７日
判         決
原告       株式会   社東京   精匠
同訴訟代理人弁護士      岡崎士   朗
同              鰺坂和   浩
同              寺下雄   介
同              柳本高   廣
同              水野秀   一
同訴訟   復代理   人弁護   士      塚原朋   一
被告       鈴友株式会社
同訴訟代理人弁護士      鮫島正   洋
同              和田祐   造
同              杉尾雄   一
同訴訟代理人弁理士      小出俊   實
同              幡   茂良
同補佐   人弁理   士      蔵田昌   俊
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告の取引先その他第三者に対し，原告がＮＩＣ     ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ社製のセラコート塗料を輸入する行為は商標権侵害であるとの虚偽の事実を告知又は流布してはならない。
２被告は，原告に対し，７７０万円及びこれに対する平成２８年５月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，別紙謝罪広告目録記載１⑴ないし⑶の各ウェブサイトに，同目録記載２の謝罪広告を，同目録記載３の条件で１か月間掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，米国会社の製造販売に係るセラコート塗料の真正商品を並行輸入しているところ，原告の当該輸入行為を商標権侵害行為であると告知・流布している被告の行為が不正競争防止法２条１項１５号に該当する旨主張して，被告に対し，①同法３条１項に基づき，上記告知・流布の差止めを，②民法７０９条に基づき，損害賠償金７７０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年５月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の割合による遅延損害金の支払を，③不正競争防止法１４条に基づき，謝罪広告の掲載を，それぞれ求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上明らかな事実）
(1)当事者等
ア原告は，エアガンの販売及び塗料を用いたエアガンへの塗装を主たる業とする株式会社である。
イ被告は，塗料の輸入販売，塗料の加工及び塗料を用いたエアガンへの塗装を主たる業とする株式会社である。
ウ被告の代表取締役は，甲（以下「甲」という。）である。
⑵セラコート塗料に関する商標権
アＮＩＣ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ社の有する商標権米国のＮＩＣＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ社（以下「ＮＩＣ社」という。）は，次の米国商標権を有している（甲４。枝番を含む。）。
登録番号第４０６８３８２号
出願日   平成２２年９月２４日
登録日   平成２３年１２月６日
登録商標
商品及び役務の区分・指定商品    第１類
工業用途金属基質用無機ポリメリック組成物，商業及
び工業製品の製造に使用するポリマー組成物，樹脂又
は繊維複合材料の製造に使用するポリマー樹脂
第２類
火器，スコープ，関連火器付属品用のセラミック系シ
ーラント及びコーティング
イ甲の有する商標権
甲は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，本件商標権に係る登録商標を「本件商標」という。）を有している（甲２，３）。
登録番号    第５６５１３２７号
出願日     平成２５年９月１９日
登録日     平成２６年２月２１日
登録商標
商品及び役務の区分・指定商品    第２類セラミックを主成分とした合成樹脂製塗料
⑶独占販売店契約の締結
被告は，平成２７年４月頃，ＮＩＣ社との間で，ＮＩＣ社製品につき，独占販売店契約を締結した（乙８。以下「本件独占販売店契約」という。）。
⑷ウェブサイトへの投稿等
平成２７年７月以降，次のアないしオのとおり，ＴｗｉｔｔｅｒやＦａｃｅｂｏｏｋへの投稿等がされた（以下，順に「本件発言等１」ないし「本件発言等５」といい，これらを総称して「本件各発言等」という。）
ア本件発言等１
被告は，平成２７年７月９日，自己のＴｗｉｔｔｅｒに，「錦糸町とまた取引をすると言う噂聞きました。私が生きている限り絶対にありません！商標権侵害するものは，賠償請求を徹底的に追及します。正規総代理店として本部からの要請でＦＣ認定加盟店を展開し，それに反する行為は営業妨害，風評被害賠償など億単位の賠償請求となります。」と投稿した（甲７）。
イ本件発言等２
被告は，同年１１月１８日頃，Ｆａｃｅｂｏｏｋに，「日本総代理店として凄～くバカにされてる感じ。告知します。国内商標権も敢えて行使します。平行輸入もそうですが，セラコート（Ｃｅｒａｋｏｔｅ)の名前使用の場合はまず鈴友株式会社へご連絡ください。」と投稿した（甲８）。ウ本件発言等３


同日頃，甲名義のアカウントから，Ｍｅｓｓｅｎｇｅｒ（Ｆａｃｅｂｏｏｋ社が提供するアプリケーション）を利用して個人に対し，「ムーブにはセラコートの許可を下ろしてません。」「今は法的手段で対処中です。これは凄く不快です。」「一旦ＮＩＣセラコートを輸入禁止にしようと思っている程です。」「うちに権利があるのはご存知ですよね？」「こちらは警察を送り込む権利もあります。」「とりあえず彼等の悪行に良いねはよしてください」「まぁＦＢに報告したので，削除されると思いますが，それでもよろしくお願い致します。」「そしてセラコートの注文はしないでください。」「（真正商品の並行輸入の）この項目一つも満たしておらず，真正商品ではありません。」とのメールが送信された（甲９）。
エ本件発言等４
(ア)同日頃，甲名義のアカウントからＦａｃｅｂｏｏｋの運営者に対し，原告がセラコート塗料を用いてエアガンの塗装を行うサービスを行っている旨の原告掲載に係るコンテンツについて，商標権侵害に関する申立てがされた（以下「本件発言等４の１」という。）。なお，Ｆａｃｅｂｏｏｋの運営者は，その頃，商標権を侵害しているとの報告があったことを理由に，Ｆａｃｅｂｏｏｋ上の上記コンテンツを削除した。（甲１２の１，２）。
(イ)甲名義のアカウントから，ミリタリーブログの運営者に対し，原告がセラコート塗料を用いてエアガンの塗装を行うサービスを行っている旨の原告掲載に係る記事について，商標権侵害に関する申立てがされた（以下「本件発言等４の２」といい，本件発言等４の１と総称して本件発言等４という。）。
オ本件発言等５
同年１２月頃，Ｆａｃｅｂｏｏｋの「セラコートＱ＆Ａ日本用スレ」と題する掲示板に対し，甲名義のアカウントから，「弊社と米国ＮＩＣは並行輸入を一切認めてません。某ショップが弊社宛に内容証明を送って参りましたが，送り主は真正商品の証明もできず，弊社の返答にお答えもしていません。弊社も次の段階に入る事を願わくは望みませんが，未だに違法行為を止める事もなく，施工のクレームも絶えないので，弊社も断固として許す事はできず，対処の方向に進む事をご報告いたします。」「日本と米国連邦警察に違法者に対して対処もお願いできます。その場合，違法行為に関わっている製品の押収やその他の対処も要求できますのでご注意お願いします。」などの内容が投稿された（甲１１）。
２争点
⑴本件各発言等が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布する行為に当たるか。（争点１）
具体的な争点は，次のとおりである。
ア本件発言等１，２及び５は，「原告」に関する告知・流布であるか。イ本件発言等３ないし５は，「被告」の行為であるか。ウ本件発言等３及び４は，「事実」の告知・流布であるか。エ本件各発言等の内容は，「虚偽」であるか。
⑵本件各発言等は，正当な権利行使として違法性が阻却されるか。（争点２）⑶本件各発言等につき，被告の故意・過失があるか。（争点３）⑷差止め及び信用回復措置の必要性の有無（争点４）
⑸損害額（争点５）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（本件各発言等が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布する行為に当たるか。）について
（原告の主張）
被告は，平成２７年７月９日以降，本件各発言等を行った。本件各発言等は，次のとおり，原告の顧客や第三者に対し，原告が商標権侵害をしている旨の原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知・流布に該当する。ア本件発言等１，２及び５は，いずれも原告に関するものであること(ア)本件発言等１は，「錦糸町」に関する発言等であるが，「錦糸町」付近でガンの塗装サービスを行うのは原告のみである。また，被告は，平成２５年頃から原告に対する嫌がらせをはじめ，例えば，同年７月頃には，原告を愛顧する顧客が自主的に作成したコミュニティ「ＭＯＶＥ友の会」において，虚偽の事実を含むメールを送信して原告を誹謗中傷したが，上記コミュニティにおいても原告が「錦糸町」と示されている。このように，需要者である一部かつ熱烈な愛好者であるガンの愛好者は，「錦糸町」が原告を意味するものと認識しているから，本件発言等１は，原告に関する発言等である。なお，従前，錦糸町付近には，原告以外に「ジョークショップ」というガンショップがあったが閉店したところ，仮に，上記需要者が「錦糸町」を原告又はジョークショップのいずれかであると認識していたとしても，本件発言等１は，両者に関する告知であるといえる。
(イ)本件発言等２は，本件発言等１に続くものであり，ガンの愛好者において，原告がセラコートを用いた塗装サービスを行っていることは周知であるから，原告ないし原告を含む者らに関する発言等である。(ウ)本件発言等５は，「某ショップ」に関する発言等であるが，本件発言等１及び２に続くものであり，被告のＦａｃｅｂｏｏｋの記事の読者とされるガンの愛好者において，上記(イ)のとおり，原告がセラコートを用いた塗装サービスを行っていることは周知であるから，ガンの愛好者は「某ショップ」を原告と認識できるので，原告に関する発言等である。
イ本件発言等３ないし５は，被告の行為であること本件発言等３ないし５は，甲名義のアカウントからされているが，甲は被告の代表取締役であり，本件に直接利害関係を有する者である。そして，本件発言等３には「ムーブにはセラコートの許可を下していません。」という内容があるが，原告を意味する「ムーブ」と競合するのは被告である。また，本件発言等５は，自らを「弊社」と表現し，原告のビジネスを妨害する内容であるが，原告のビジネスと利害関係があるのは甲ではなく被告である。
よって，本件発言等３ないし５は，いずれも被告の発言等である。ウ本件発言等３及び４は，事実の告知・流布に当たること本件発言等３及び４に「思う」との表現が用いられているとしても，本件発言等３はその受信者に対して，本件発言等４はＦａｃｅｂｏｏｋ及びミリタリーブログの各運営者に対して，それぞれ商標権侵害であるとの事実を含む内容を告げるものであるから，事実を告知・流布するものである。
エ本件各発言等の内容は「虚偽」であること


原告は，米国及び日本の協力業者（以下，順に「米国協力業者」，「国内協力業者」という。）を介してＮＩＣ社製のセラコート塗料を輸入しているが，次のとおり，当該輸入行為は，①「当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであること」（以下「第１要件」という。），②「当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが，同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が，我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであること」（以下「第２要件」という。），及び，③「我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価されること」（以下「第３要件」という。）のいずれの要件も充足する真正商品の並行輸入であるから，商標権侵害行為に当たらない。このことは，証拠（甲２３ないし２８，３７ないし４０）から明らかである。
よって，本件各発言等の内容は虚偽である。
(ア)第１要件を充足すること
ａＮＩＣ社製のセラコート塗料は，米国では，ＮＩＣ社のウェブサイトやその他のサイトで自由に購入することができ，原告の米国協力業者は，ＮＩＣ社のウェブサイトから購入したセラコート塗料を注文し，国際航空貨物運送業者を介して当該セラコート塗料を国内協力業者に送付して輸出している。そして，原告は，国内協力業者から当該セラコート塗料を購入して輸入している。
また，原告の取り扱うセラコート塗料のボトルのラベルにはＮＩＣ社の一部門が販売するセラコート塗料と同じ形式の図柄及び文字や「Ｃｅｒａｋｏｔｅ」の文字が記載されている。さらに，セラコート塗料は，ＮＩＣ社のみが販売するものであり，ライセンス許諾を受けた者もおらず，焼付けの窯などの塗装設備と塗装技術を有するプロないしプロ級の愛好者が購入する製品であって，その塗装や仕上がりが問題となる製品であって外観からは分からない性能が重要な製品であり，真正品でないものが出回る余地はなく，物理的に模倣も困難であり，非真正品が流通しているとの情報もなく，そもそも，原告には，非真正品を購入する必要性はない。
以上のとおり，原告の輸入したセラコート塗料に付された「Ｃｅｒａｋｏｔｅ」の標章は，外国における商標権者であるＮＩＣ社が適法に付したものであるから，原告の輸入行為は第１要件を充足する。ｂなお，ＮＩＣ社のウェブサイトに，被告が日本でのセラコートの輸入及び販売を許可されているとの記載が表示されることがあるが，当該記載は，単に被告が日本における総販売代理店であることを表示しているにすぎず，米国協力業者が米国で購入したセラコート塗料を日本に持ち込むことまで禁じたものではない。
(イ)第２要件について
ａ本件商標権を保有する我が国の商標権者は甲であるが，甲は被告の代表者であり，本件独占販売店契約を締結した被告のために当該契約の一環として本件商標の登録を受けたので，甲個人に独自の利益はなく，甲と被告は経済的に同一である。また，仮に，両者が経済的に同一とはいえないとしても，甲は，実質上，被告の代表者又は代理人として，被告のために自己の名義を使用して本件商標の登録を受けたにすぎない。そして，被告は，ＮＩＣ社の総販売代理店であることからすると，我が国の商標権者と外国の商標権者は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得る関係にあるといえ，原告の輸入行為は第２要件を充足する。
ｂなお，被告は，①リブランド権があること，②セラコート塗料に自己の名称を積極的に使用していることなどから，第２要件を欠く旨主張する。しかし，①については，被告は，被告製品に，ＮＩＣ社と同様の装飾化した「ＣＥＲＡＫＯＴＥ」の文字を使用しているから，購入者は，被告製品をＮＩＣ社製のセラコート塗料であると理解する。また，②については，被告は，被告製品に自らを「セラコート・ジャパン」などと「ＣＥＲＡＫＯＴＥ   ＴＭ」（ＮＩＣ社の一部門）の日本支社のように表示し，むしろ被告がＮＩＣ社と一体であることを示している。よって，被告の主張は理由がない。
(ウ)第３要件について
ＮＩＣ社製のセラコート塗料は，常温で管理する程度の管理が求められているにすぎず，原告の輸入経路は上記(ア)のとおりであるから，原告の取り扱うセラコートの品質は真正品と差異もない。よって，原告の輸入行為は第３要件を充足する。
なお，第３要件の品質保証の問題は，並行輸入業者と我が国の商標権者が流通に置いた商品の品質の差異によってブランドに対する業務上の信用や需要者の利益が損なわれることを問題としているが，原告は，セラコート塗料を自ら使用して塗装サービスを提供しているだけで，販売による流通をさせていないから，品質保証の差異は問題とならない。
（被告の主張）
本件各発言等は，次のとおり，いずれも原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知・流布に該当しない。
ア本件発言等１，２及び５は，原告に関するものとはいえないこと(ア)本件発言等１では，対象者は「錦糸町」と示されるにとどまる。この点，「錦糸町とまた取引をする」との内容から，「錦糸町」が被告と取引関係にあった者と解することはできるが，錦糸町には，原告以外にもジョークショップというモデルガンの取扱店が存在しているから，「錦糸町」を原告と特定することはできない。
(イ)本件発言等２には，対象者を特定又は推知する表現はなく，原告に関する発言等であるとはいえない。なお，本件発言等１は，本件発言等２の４か月以上前のＦａｃｅｂｏｏｋではないＴｗｉｔｔｅｒにおける発言等であるから，本件発言等２との関連性はない。


(ウ)本件発言等５では，対象者は「某ショップ」と示されるにとどまり，「某ショップ」が原告であると特定することはできない。イ本件発言等３ないし５は，被告ではなく甲の行為であること本件発言等３ないし５は，いずれも，甲名義のアカウントでされた投稿等であるから，甲の行為であって被告の行為ではない。ウ本件発言等３及び４は，主観的な見解・判断の告知であること(ア)本件発言等３は，甲が，自己の顧客に対し，Ｍｅｓｓｅｎｇｅｒを利用してプライベートな内容を送信したものであり，告知事項や告知状況を全体とすると，並行輸入の要件を満たさないとの主観的見解ないし判断を述べたものにすぎないから，「事実」の告知ではない。(イ)本件発言等４は，甲が，Ｆａｃｅｂｏｏｋ運営者及びミリタリーブログ運営者に対し，原告の掲載していたコンテンツの削除に係る申立てをしたものであるが，当該申立ては，各運営者の判断を促すための抽象的な法律的見解に基づく申立てであり，商標権侵害であると思うとの自己の主観的見解ないし判断を述べたものにすぎないから，「事実」の告知ではない。
エ本件各発言等の内容は虚偽ではないこと
(ア)第１要件を充足しないこと
ａ被告は，ＮＩＣ社の独占販売店であり，日本国内でＮＩＣ社を通じて同社製のセラコート塗料を直接購入できる唯一の者である。ＮＩＣ社のウェブサイトには，日本国内を発送先とする注文内容は被告に通知されると表示されており，被告は，日本国内からのＮＩＣ社製のセラコート塗料の注文を全て把握することができる。また，上記ウェブサイト上の取引条件によれば，日本国以外を発送先として注文した購入者は，ＮＩＣ社に対し，日本国内に同社製セラコート塗料を持ち込まない義務を負うことになり，上記ウェブサイト以外から日本以外を発送先としてＮＩＣ社製のセラコート塗料を購入した者も，同社に対して同様の義務を負うことになる。
そうすると，日本国内において，ＮＩＣ社を通じて同社製セラコート塗料を購入する場合，常に被告を通じて購入することになるから，仮に，日本国内において，被告がＮＩＣ社から購入していないセラコート塗料が存在する場合，当該塗料はＮＩＣ社ではなく同社以外の第三者が製造したものといえる。そして，原告の取り扱うセラコート塗料は，被告を通じて購入されておらず，ＮＩＣ社製のものであるとの裏付けもないから，当該塗料が「商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたもの」とはいえない。よって，原告の輸入行為は第１要件を充足しない。
ｂなお，原告は，自らの輸入行為が真正商品の並行輸入であることを示す証拠として，内容点検確認書等（甲１６，２３ないし２８，３７ないし４０）を提出する。しかし，これらは３つの別個の輸入行為（①甲２３，２４，３７に係る輸入行為，②甲１６，２５ないし２８に係る輸入行為，③甲４０に係る輸入行為）に係る資料であり，①及び③に係る証拠は，いずれも本件各発言等後に作成されたものであるから本件とは関連性がない。また，①に係る証拠によっても，原告がＮＩＣ社製のセラコート塗料を入手したことは明らかではなく，②に係る証拠によっても，原告の米国協力業者と称する者が国内協力業者と称する者に発送した荷物の内容がＮＩＣ社製のセラコート塗料であることや原告がこれを入手したことは明らかではなく，③に係る証拠によっても，取引対象が上記塗料であることは明らかでない。さらに，少なくとも，ＮＩＣ社製のセラコート塗料のＣシリーズは，連邦危険物規制所定の危険物に該当し，発送者は梱包物に危険警告ラベルを貼り付け，危険物に関する宣誓書を提出する等の義務を負うが，②に係る証拠（甲２６，２７）によってもこれらの義務は果たされていない。よって，上記各証拠をもって，原告がＮＩＣ社製のセラコート塗料を輸入したとは認められない。
(イ)第２要件を充足しないこと
我が国の商標権者は，被告ではなく甲であり，また，仮に，被告と甲を同一人であると解するとしても，被告は，ＮＩＣ社の独占販売店ではあるが，外国商標権者と常に同一の出所となる総販売代理店ではなく，同社とは別個独立の当事者であるから，本件において「外国の商標権者と我が国の商標権者とが，同一人又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係がある」とはいえない。
また，外国商標権者の「商標が，我が国の登録商標と同一の出所を表示するもの」といえるためには，上記各商標のいずれもが外国商標権者が出所であることを表示する必要がある。この点，被告は，ＮＩＣ社の許諾を得て同社製のセラコート塗料をリブランドし，被告及び「Ｃｅｒａｋｏｔｅ」や「セラコート・ジャパン」の表示を付して販売しているが（乙１２ないし１４），「セラコート」の表示がＮＩＣ社を示し，「セラコート・ジャパン」の表示をもって被告がＮＩＣ社と同一又は同社の支社であることを示すとはいえない。加えて，被告は，ＮＩＣ社が主として行っていない部品の販売や塗装サービスに係る業務においても，「セラコート」の商標を使用している。さらに，被告は，独自に開発したセラコート塗料にＮＩＣ社の名称を付すことなく被告の名称及び「セラコート」の商標を付して販売している。
これらの事情に照らせば，我が国の商標権者の商標がＮＩＣ社を表示しているとはいえず，「当該商標が，我が国の登録商標と同一の出所を表示するもの」とはいえないから，原告の輸入行為は，第２要件を充足しない。
(ウ)第３要件を充足しないこと


ＮＩＣ社製のセラコート塗料は，その性質上，保管条件として厳格な温度及び湿度管理が求められ，ＮＩＣ社が定める保管条件に違反すると，セラコート塗料の性質が変化して不良品となるから，被告は，大容量の容器を用いて航空便で輸入し，輸入後は２４時間温度管理を行う保管庫で保管し，厳格な温度及び湿度管理を行っている。仮に，原告が，ＮＩＣ社製のセラコート塗料を輸入しているとしても，内容点検確認書によれば，小瓶で輸送されているようであり，品質変化が生じる可能性があるところ，当該品質について被告のコントロールは及んでいない。また，仮に，原告が，ＮＩＣ社製のセラコートを輸入しているとしても，上記(ア)のとおり，危険物として発送されておらず，違法に輸入されているから，適法に入手された真正商品の品質を有しない。
よって，原告の輸入行為は，第３要件を充足しない。
⑵争点２（本件各発言等は，正当な権利行使として違法性が阻却されるか。）
について
（被告の主張）
特許権者が競業者の取引先に対する訴訟提起の前提としてなす警告については，事実的，法律的根拠を欠くことを知らず，かつ容易に知り得ない場合であり，かつ，社会通念上必要と認められる範囲を超えない内容，態様である場合，正当な権利行使として認められる。被告の行為は，正当な権利行使の一環であるから，違法性が阻却される。
この点，被告は，独占販売店の地位及びＮＩＣ社からの委託に基づき，ＮＩＣ社製のセラコート塗料の模倣品，違法な並行輸入品に該当するとの疑いが強い商品を発見した場合，本件商標権を適切に行使し，当該商品が日本国内に流通することを防止する責務を負っている（なお，本件商標の商標権者は甲であるが，同人は被告の事業のために本件商標を独占的に使用していたから，被告は，甲と同様に本件商標権を権利行使する立場にある。）。原告の取り扱うセラコート塗料は被告を経由しておらず，ＮＩＣ社製であるとは通常考えられなかった上，被告の品質に対するコントロールが及んでいない疑いが強かったこと，被告がリブランドや独自開発したセラコート塗料の販売等を行っていたことなどから，被告には，原告の輸入行為が真正商品の並行輸入ではないと信じるにつきやむを得ない事情があった。したがって，仮に，原告の輸入行為が真正商品の並行輸入であるとしても，被告は，本件各発言等に当たって，事実的，法律的根拠を欠くことを知っていた又は容易に知り得たとはいえず，本件各発言等の内容及び態様は，社会通念上必要と認められる範囲を超えた内容，態様のものではないから，本件各発言等は正当な権利行使の一環であり，違法性がない。
（原告の主張）
争う。上記⑴（原告の主張）のとおり，原告の輸入行為は真正商品の並行輸入であり，真正商品の並行輸入は，我が国においてごく一般的に行われているから，被告が独占販売店であることをもって，原告の真正商品の並行輸入でないという疑いを強く抱くことにはならない。
⑶争点３（本件各発言等につき，被告の故意・過失があるか。）について
（原告の主張）
被告は，原告によるセラコート塗料の輸入行為が真正商品の並行輸入であることについて何ら疑いがないにもかかわらず，本件各発言等を行った。よって，被告には，本件各発言等につき，故意又は重過失がある。
（被告の主張）
争う。上記⑵（被告の主張）のとおり，被告は，客観的に，原告の輸入行為が違法であるとの疑いが強い状況において，本件商標権の行使として本件各発言等を行ったのであり，被告に故意及び過失はない。⑷争点４（差止め及び信用回復措置の必要性の有無）について
（原告の主張）
本件では，差止めの必要性が認められる。
また，本件各発言等によって，原告の営業上の信用は著しく害され，現在又は潜在的な原告の顧客に対し，混乱と原告に対する不信感を与えた。原告の営業上の信用を回復するためには，本件各発言等に利用された媒体であるＦａｃｅｂｏｏｋ，並びに，被告が運営するブログ及びウェブサイトに謝罪広告を掲載することが必要不可欠である。
（被告の主張）
争う。
⑸争点５（損害額）について
（原告の主張）
被告は，本件提訴の約１年前から，原告の顧客に対し，原告によるセラコート塗料の輸入行為が商標権侵害である旨の虚偽の事実を告知等し，原告のＦａｃｅｂｏｏｋ及びミリタリーブログの記事を削除させており，これにより，原告の業務は著しく妨げられ，大きな損害を被った。セラコート塗料の取扱いによって１か月当たりに得られる利益は６０万円を下らないから，原告の損害額は，少なくとも７２０万円（月額６０万円×１２か月分）である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各発言等が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布する行為に当たるか。）について
⑴本件発言等１，２及び５は，原告に関する告知・流布であるか。本件各発言等が原告の営業上の信用を害するものであるといえるためには，需要者が本件各発言等を原告に関する告知・流布であると認識することができる必要があるので，この観点から検討する。
ア本件発言等１について
本件発言等１の内容は，第２の１（前提事実）⑷アのとおりであり，その対象者は「錦糸町」と表現されているところ，本件発言等１が原告に関する事実の告知・流布であると認めるに足りる証拠はない。この点，原告は，「錦糸町」付近でガンの塗装サービスを行うのは原告のみであり，原告を愛顧する顧客が作成したコミュニティにおける平成２５年７月頃のやり取りでも認識されているとおり，需要者であるガンの愛好者は「錦糸町」が原告を意味すると認識することができるなどと主張する。
しかしながら，上記コミュニティ内でのやりとりは本件発言等１がされた時点（平成２７年７月９日）の約２年も前のものであるし，そもそも，その内容（甲５，１９）を見ても，「錦糸町」が原告を意味すると認識されていたとは認めるに足りない。また，錦糸町付近には，従前から原告以外にも「ジョークショップ」というガンショップが存在しており，一時閉店したことはうかがわれる（甲４３）が，現在も錦糸町付近で営業を継続している（乙３４，５１）ことが認められる。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。
イ本件発言等２について
本件発言等２の内容は，第２の１（前提事実）⑷イのとおりであるところ，本件発言等２が原告に関する事実の告知・流布であると認めるに足りる証拠はない。


この点，原告は，本件発言等２は，原告に関する本件発言等１に続くものであり，また，原告がセラコート塗料を用いた塗装サービスを行っていることが周知であるから，原告に関する発言等である旨主張する。しかしながら，上記アのとおり，そもそも本件発言等１が原告に関する発言等であるとは認めるに足りないし，また，原告がセラコート塗料を用いた塗装サービスを行っていることが周知であると認めるに足りる証拠もない。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠き採用できない。
ウ本件発言等５について
本件発言等５の内容は，第２の１（前提事実）⑷オのとおりであり，当該発言等の対象者は「某ショップ」と表現されているところ，本件発言等５が原告に関する事実の告知・流布であると認めるに足りる証拠はない。この点，原告は，本件発言等５は，原告に関する本件発言等１及び２に続くものであり，また，原告がセラコート塗料を用いた塗装サービスを行っていることが周知であるから，原告に関する発言等である旨主張する。しかしながら，上記ア及びイのとおり，本件発言等１及び２が原告に関する発言等であることや，原告がセラコート塗料を用いた塗装サービスを行っていることが周知であることを認めるに足りないから，原告の上記主張は，その前提を欠き採用できない。
エ以上のとおり，本件発言等１，２及び５は，原告に関する告知・流布とは認められない。
⑵本件発言等３及び４は，被告の行為であるか。
被告は，本件発言等３及び４は，甲名義のアカウントからされており，その告知事項や告知状況などを全体として評価すると，被告ではなく甲個人の行為であるといえる旨主張する。
しかしながら，甲は，被告の代表取締役であり，本件商標は被告の業務内容に関するものであるから，甲は，被告のために本件商標の登録を受けたものと推認される。そして，本件発言等３は，セラコート塗料の販売という被告の業務に関する内容である上，原告を示す「ムーブ」に「セラコートの許可を下ろしてません」との内容によれば，セラコート塗料に関する利用許諾の主体が発言等の主体であると解されるところ，ＮＩＣ社製のセラコート塗料に係る日本国内での利用許諾をなし得るのは甲ではなく，ＮＩＣ社と本件独占販売店契約を締結した被告である。また，本件発言等４のうち，Ｆａｃｅｂｏｏｋの運営者に対する申立て（本件発言等４の１）は，原告のコンテンツについて商標権を侵害している旨の，本件発言等３と同じ頃にされた報告であり，当該運営者によって当該コンテンツが削除された（甲１２の１及び２）ところ，本件発言等３には「まぁＦＢに報告したので，削除されると思いますが」という本件発言等４の１との関連性を示す内容が含まれている。また，Ｆａｃｅｂｏｏｋにおいて，商標権侵害の報告は，当該商標の保有者が行うことが前提とされている（乙７の６）。
そうすると，本件発言等３及び４の１は，いずれも，甲が，被告の代表取締役として行った行為というべきであり，被告の行為であると認めるのが相当である。
他方，ミリタリーブログの運営者に対する申立て（本件発言等４の２）については，本件全証拠によっても，当該申立てがされた時期や具体的な申立ての内容は明らかではなく，その告知内容や告知事項，告知状況はいずれも不明であるから，上記申立てを被告の行為であると認めることはできない。⑶本件発言等３及び４の１は，事実の告知・流布であるか。被告は，本件発言等３及び４の１は，事実の告知等ではなく，甲個人の主観的な見解・判断を述べたものにすぎない旨主張する。しかしながら，本件発言等３については，甲名義のアカウントからＭｅｓｓｅｎｇｅｒを利用して個人に対してメールが送信されているが，上記⑵のとおり，これは，甲個人ではなく被告の行為であるというべきである。また，その発言内容は前記第２の１（前提事実）⑷ウのとおりであり，原告（本件発言等３において「ムーブ」と表現されている。）の取り扱う「セラコート」が「真正商品ではありません」というものである。このような告知内容，告知事項や告知状況等を考慮すると，本件発言等３は，単なる主観的な見解や判断を述べるものではなく，事実を告知したものと認めるのが相当である。他方，本件発言等４の１についてみると，Ｆａｃｅｂｏｏｋの運営者は，一般的に，Ｆａｃｅｂｏｏｋ上のコンテンツが商標権侵害であるとの申立てを受けると，当該申立てを検討して当該コンテンツを削除するか否かを判断する（乙７の６）ことになる。また，Ｆａｃｅｂｏｏｋの運営者は，本件発言等４の１を「商標権を侵害しているという報告」（甲１２の１及び２）と扱っているが，Ｆａｃｅｂｏｏｋで商標権に関する報告に使用されているフォームの記載内容に照らせば，本件発言等４の１の具体的な内容は，「私の商標権を侵害していると思われるコンテンツを見つけた」（乙７の７）というものであったと推認されるにとどまり，これを超えて何らかの具体的な事実の告知があったことを認めるに足りる証拠はない。これらの事情に照らせば，本件発言等４の１は，未だ抽象的に主観的な見解を述べたものにとどまるというべきであり，事実の告知であるとまでは認めることができない。⑷本件発言等３は「虚偽」の事実の告知・流布であるか。ア商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につき，その登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為は，許諾を受けない限り，商標権を侵害するが（商標法２条３項，２５条），そのような商品の輸入であっても，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり（第１要件），②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが，同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が，我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって（第２要件），③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合（第３要件）には，いわゆる真正商品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁判所平成１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁）。


イ原告は，ＮＩＣ社製のセラコート塗料を購入した米国協力業者から国際航空貨物運送業者を介して同塗料の送付を受けた国内協力業者から購入しており，このことは証拠（甲２３ないし２８，３７ないし４０）から明らかであるから，原告の輸入行為は第１要件を充足する旨主張するので，検討する。
なお，本件発言等３は平成２７年１１月１８日頃にされたものであるから，ここで第１要件を充足することが立証されるべき原告の輸入行為は，上記時点より前のものであることは当然であり，かかる観点から検討を行うこととする。
まず，上記各証拠は作成時期が１年以上異なるものも含まれているから，これらを一体として一連の輸出入等に関する証拠であると解することはできない。
そして，証拠（甲２３，２４）及び弁論の全趣旨によれば，米国に所在する氏名不詳の者（以下「Ａ」という。）が，平成２８年４月，ＮＩＣ社に同社製のセラコート塗料を注文してこれを購入したこと，及び，米国に所在する氏名不詳の者が，同年５月５日，品名「ＰＡＩＮＴＳ．ＶＡＲＮＩＳＨＥＳ＆    ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ，Ｎ．Ｅ．Ｓ」について，日本に所在する氏名不詳の者に対する輸入許可を受けたことが認められる。しかしながら，これらは，そもそもいずれも本件発言等３より約４月以上も後の事実であるから，本件発言等３の内容が虚偽であるか否かの点に直接関係を有しない上，輸入許可を受けた主体がＡであるかは不明であり（甲２４は公正証書〔甲３９〕の確認対象になっていない。），輸入許可に係る貨物がＮＩＣ社製のセラコート塗料であるかも不明であり，原告が上記の日本に所在する氏名不詳の者から上記荷物を受領したと認めるに足りる証拠もない。
次に，証拠（甲２５ないし２８，３９）及び弁論の全趣旨によれば，Ａが，平成２７年７月２５日付けで，日本に所在する氏名不詳の者（以下「Ｂ」という。）に対し，品名「塗料」，総個数「３」を内容とする国際航空貨物（運送状番号８０８４８６９５３６４８）を発送して同月２７日に輸出し，同月３０日付けで，品名「液体入りプラスチック容器Ｃｅｒａｋｏｔｅ」「０．８ｋｇＨ－１６８×１ｐｃｅ」とする内容点検確認を受けたことが認められる。しかしながら，上記輸出入に係る荷物がＮＩＣ社製のセラコート塗料であるかは不明であり，原告がＢから上記荷物を受領したと認めるに足りる証拠もない。
さらに，証拠（甲３９，４０）によれば，原告が，平成２８年５月２５日付けで，Ｂから品名を「セラコート」とする代金の請求を受けたことは認められるが，これは本件発言等３より約６月も後の事実であり，上記代金の対象が本件発言等３より前の取引に係るものであることも認めるに足りないから，本件発言等３の内容が虚偽であるか否かの点に直接関係を有しないし，そもそも，当該「セラコート」がＮＩＣ社製のセラコート塗料であるか自体も不明である。
そうすると，原告の提出する上記各証拠をもって，原告が，本件各発言等の前から，米国協力業者及び国内協力業者を介して，ＮＩＣ社製のセラコート塗料を継続的に輸入したと認めることはできず，他に当該事実を認めるに足りる証拠はない。加えて，本件全証拠を検討しても，日本国内において流通するセラコート塗料にＮＩＣ社製ではない非真正品が存在しないと認めるに足りる証拠もない。
以上によれば，原告の輸入行為が第１要件を充足すると認めることはできない。
ウしたがって，本件発言等３を「虚偽」の事実の告知・流布であると認めることはできない。
⑸まとめ
以上のとおり，本件各発言等は，いずれも不正競争防止法２条１項１５号に該当するとは認められない。
２結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。（なお，原告は，平成２９年２月２８日付及び同年３月１３日付で弁論再開を求める上申書を当裁判所に提出したところ，その中には，前記第１要件について「追加証明は十分可能，かつ，容易であると考えている」とか「この点について，さらに的確な立証活動を予定している」との記載がある。しかしながら，攻撃防御方法について適時提出主義が採られていることはいうまでもないところ（民訴法１５６条），原告は，自らの行為がいわゆる真正商品の並行輸入として適法である旨主張して，平成２８年４月２０日に本件訴訟を自ら提起したものであり，かつ，訴訟の当初から上記主張の成否は重要な争点となっていたのであるから，原告は早期に必要な立証活動を十分に行うことが当然できたはずである（原告が上申書で述べるように，この点の証明が容易であるならば，尚更である。）。しかも，原告は，同年１０月４日の第３回弁論準備手続期日において「次回までに主張及び立証を尽くす」と述べ，同年１２月１日の第４回弁論準備手続期日において「並行輸入の第１要件について，他に主張及び立証はない」と述べている。さらに，上記各上申書の内容を見ても，本判決の結論を左右するに足りるような記載はない。これらの事情に照らして，当裁判所は，本件口頭弁論を再開しないこととしたものである。）
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      廣瀬達   人
裁判官      村    井    美   喜   子
（別紙）
謝罪広告目録
１ウェブサイト
⑴被告のＦａｃｅｂｏｏｋページ
タイトル：鈴友株式会社(鈴友株式会社   SuzutomoCo.,Ltd.)
ＵＲＬ：（ＵＲＬは省略）
⑵被告の運営するブログ
タイトル：鈴友株式会社職人技の表面加工業者
ＵＲＬ：（ＵＲＬは省略）
⑶被告の運営するウェブサイト
タイトル：セラコートジャパン
ＵＲＬ：（ＵＲＬは省略）
２謝罪広告
株式会社東京精匠殿


令和元年７月２４日判決言渡
平成３１年（ネ）第１０００５号特許権侵害行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１８１８４号）
口頭弁論終結の日令和元年５月２７日
判                決
控訴人   ＨＯＹＡＴｅｃｈｎｏｓｕｒｇｉｃａｌ
株式会社
同訴訟代理人弁護士   北原潤   一
梶   並   彰一郎
被控訴   人オリンパステルモバイオマテリアル
株式会社
同訴訟代理人弁護士   古城春   実
堀籠佳   典
岡   田   健太郎
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。）１本件は，名称を「骨切術用開大器」とする発明に係る特許権（特許第４７３６０９１号）を有する被控訴人が，控訴人が製造，貸渡し及び貸渡しの申出をしている原判決別紙物件目録記載の骨切術用開大器（被告製品）は，上記特許権の請求項１及び２に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属するとして，控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，貸渡し及び貸渡しの申出の差止め，並びに，同条２項に基づく被告製品の廃棄を求めた事案である。
２原判決は，被控訴人の上記各請求をいずれも認容したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
３前提事実
前提事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決２頁８行目から７頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２頁２４行目の「発出し，」を「発出し，以下のとおり指摘した上で，」と改める。
⑵原判決４頁１２行目の「特許請求の範囲」を「特許請求の範囲における」と改める。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件における当事者の主張は，後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３（原判決７頁６行目から同頁１４行目まで）及び第３（原判決７頁１５行目から２２頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１８頁１９行目の「本件発明１」を「本件発明」と改める。）。
５当審における当事者の補充主張
⑴争点１－３（被告製品が構成要件Ｅを充足するか）について
（被控訴人の主張）
ア構成要件Ｅにいう「係合」とは，係り合うこと，具体的には，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを意味し，そのように係り合うことを可能とする部分が「係合部」である。「係合部」は，特定の形状のものに限定されず，また，いずれかの揺動部材と一体形成されることも構成要件Ｅにおいて規定されていない。
イ控訴人は，特許請求の範囲記載の文言，本件明細書における「突起９」の態様，本件明細書で「部」と「部材」を区別していることなどを理由として，「係合部」は揺動部材の一部を構成するなどと主張する。しかしながら，構成要件Ｅには，「係合部」が「前記２対の揺動部材の一方」の一部分として設けられるとの限定は存在しない。「設ける」とは，「設置する」ことを意味し，対象物の一部分であることまでは意味しないから，「係合部」が揺動部材の一方の一部を構成する必要はないと解するのが自然である。
また，本件明細書の「第２対の揺動部材３ａ，３ｂには…突起（係合部）９が備えられている。」との記載（段落【００１５】）は，あくまでも本件発明の一実施形態を示したものにすぎない。
更に，本件明細書に，本件発明の一形態として，「楔形部」，「凹部」，「ヒンジ部」が揺動部材の一部分である形態が記載されていることは，「部」がすべて「部材」（「揺動部材」）の一部分でなければならないことの根拠とはならない。また，本件特許請求の範囲における「２対の揺動部材」の記載は，当該２対の「揺動部材」が「部材」として別個のものであることを示しているのに対し，「係合部」は，「揺動部材」とは次元の異なる構成要素として規定されているから，本件特許請求の範囲における「揺動部材」と「係合部」との記載そのものからは，相互の関係は何ら導かれない。
したがって，構成要件Ｅは，「係合部」がいずれかの揺動部材と一体形成されることを規定するものではない。
ウまた，控訴人は請求項４の記載を参照して請求項１においても「係合部」がいずれの揺動部材に設けられているか区別できることを要するなどと主張する。しかしながら，請求項４は，請求項３の限定を前提に，「内側に係合する」「係合部」が設けられている側とそうでない側を区別する記載となっているだけであって，「内側に係合する」の限定のない請求項１の「係合部」の解釈とは関係のないことであるから，請求項１の「係合部」の解釈に請求項４を参酌することは相当ではない。エそうすると，被告製品では，角度調整器のピン及び留め金の突起部がそれぞれ揺動部材１の上側揺動部と下側揺動部を押圧して，揺動部材２と一緒に開く（構成ｅ）から，構成要件Ｅを充足する。
（控訴人の主張）


ア被告製品は，構成要件Ｅを充足せず，文言侵害は成立しない。イまず，構成要件Ｅの「係合部」それ自体の解釈如何にかかわらず，請求項１で「係合部」が設けられる側の揺動部材を特定し，下位クレームである請求項４で「前記係合部が設けられていない側の開閉機構」を限定することで請求項１に記載された骨切術用開大器の構成をさらに限定している。そうすると，対象製品が「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」（構成要件Ｅ）との構成要件を充足するためには，「係合部」がいずれの揺動部材に設けられているかを区別できることを要する。被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部は，いずれの揺動部材に設けられているのか区別できないから，構成要件Ｅを充足しない。ウまた，構成要件Ｅの「係合部」それ自体の文言解釈からも，被告製品は構成要件Ｅの「係合部」に該当する構成を有さず，構成要件Ｅを充足しない。すなわち，構成要件Ｅにいう「係合部」の意義について，特許請求の範囲に記載の文言の一般的な意味や，本件明細書における「係合部」の唯一の具体的な記載である「突起（係合部）９」の形態，同明細書において，「部」及び「部材」という用語について，「部」は部材の一部を構成するものとして，「部材」は独立した部分を意味するものとして，それぞれ使い分けられていること，本件特許の出願経過において，被控訴人は，「本件発明は，…揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」（本件意見書）と述べて揺動部材の一方に他方に係合する係合部を備える点を公知文献との差異を決定づける本件発明の特徴的部分として主張し，揺動部材の一方の一部分として構成されている係合部という場所的限定を付加したことなどによれば，構成要件Ｅにいう「係合部」は，揺動部材の一部として構成されることを要すると解釈される。しかるところ，角度調整器のピン及び留め金の突起部は，いずれの揺動部材からも独立した部材であって，揺動部材の一部として構成されていないから，被告製品は本件発明の「係合部」に該当する構成を有しない。エまた，構成要件Ｅにいう「係合部」は，本件明細書中の課題解決手段の記載や実施例についての記載から，一方の揺動部材を閉じていくことにより他方の揺動部材との係合が解除されるようなものであると解釈される。しかるところ，角度調整器のピン及び留め金の突起部は，ピンを抜去又は留め金を揺動部材から取り外さない限り，いずれか一方の揺動部材を閉じることはできないから，結果として，本件発明のように，一方の揺動部材を閉じることによって，これと他方の揺動部材との係合を解除することはできない。よって，この点を理由としても，被告製品における角度調整器のピン及び留め金の突起部は，構成要件Ｅの「係合部」に該当しない。
⑵争点２（被告製品による均等侵害の成否）について
（被控訴人の主張）
本件発明と被告製品との相違点は，原判決が認定するとおり，本件発明では，係合部が一方の揺動部材の一部分を構成するものであるのに対し，被告製品では，角度調整器のピン及び留め金の突起部が揺動部材とは別部材である点である。
そして，仮にこの点を理由として被告製品に文言侵害が成立しないとしても，次のとおり，均等侵害が成立する。
ア第１要件，第２要件について
これらの要件に関する原判決の認定判断は正当であって，控訴人の主張は当たらない。
イ第３要件について
控訴人は，第３要件については，独自の作用効果を奏する被告製品の具体的な構成の容易想到性を検討すべきであるなどと主張する。しかしながら，控訴人は，先に取り外す揺動部材を選択できることを独自の作用効果として主張するが，ほとんどの場合に後方（膝裏側）の揺動部材を先に取り外すという高位脛骨骨切除術の実態を無視しており，そのような作用効果はないか無視できる程度にすぎない。控訴人の主張は失当である。
また，本件において問題とされるべきは，本件発明と被告製品の相違点について，一方の揺動部材から他方の揺動部材に力を伝達する部分(「係合部」)を，揺動部材の一部分とする構成（本件発明）から揺動部材とは別部材とする構成（被告製品）に置き換えることの容易想到性であって，「係合部」を，開大角を計測する機能を有する角度調整器や打撃用ブロックとしての機能を有する留め金に変更することの容易性ではない。したがって，控訴人の主張は当を得ない。
なお，控訴人が被告製品の製造・貸渡しを開始した時点で，本件発明の被控訴人による実施品（以下「被控訴人製品」という。）は，角度調整器と打撃用ブロックを含めた一式として医療機関に提供されていた（甲２）。このような状況下で，被控訴人製品の係合部と同様の係合の機能・作用を実現する構成を得ようとした場合，一方の揺動部材から他方の揺動部材に力を伝達する「係合部」を被控訴人製品と同じ「突起」状のものとし，他方の揺動部材に突起に対応する凹部を設ければよいことは自明であるし，その「突起」状の構造を形成する手段として，開大器に使われていた既存の角度調整器や打撃用ブロック（留め金）の一部を利用することも，当業者であれば容易に想到できる。したがって，仮に，角度調整器の角度を計測する機能や留め金の打撃用ブロックとしての機能まで含めて考慮したとしても，置換は容易に想到できる。
ウ第５要件について
控訴人は，本件補正によって，揺動部材の一方に係合部を備える（すなわち，係合部が揺動部材の一方の一部を構成する）もの以外の構成については意識的に除外されていると主張する。
しかしながら，本件意見書には，係合部を，揺動部材の一部として構成するか，揺動部材とは別の部材により構成するかを意識又は示唆する記載は存在しない。
また，第５要件は，特許出願人が出願経過において先行技術に基づく拒絶理由を回避するために技術的範囲に関する限定的陳述をし，これが功を奏して特許査定がなされた場合，侵害訴訟に至って前言を撤回し技術的範囲を広げる主張をするのを禁止するものであって，単に補正がされた事項に関連しているというだけで，意識的除外等の特別事情を認めることを意図したものではないというべきである。そして，第５要件が禁反言に基礎を置くものであることから，特許権者が，外形的に除外されるものとして明確に認識していない構成は意識的に除外したことにならない。本件において，被控訴人が，補正にあたって，「係合部」が２対の揺動部材の一方の一部分でなければならないか否かにまで細かく着目したことや，「係合部」として２対の揺動部材の一方の一部分である形態と他の部材である形態が考えられることを認識していたことを示す記載は一切存在しない。


したがって，構成要件Ｅを追加する補正において，被控訴人が，被告製品のピン（ピン用孔），留め金の突起部（揺動部材の開口部）といった構成を明確に認識したうえで，これを特許請求の範囲から除外したと外形的に評価し得る行動がとられたとはいえない。
（控訴人の主張）
被告製品について，次のとおり，均等侵害も成立しない。
ア第１要件について
本件明細書（段落【０００５】ないし【００１２】）に記載された本件発明の技術内容に照らせば，本件発明の本質的部分には，①「係合部」が揺動部材の一方の一部として構成されているものであって，かつ，②一方の対の揺動部材を閉じていくことにより他方の揺動部材との係合が解除されるようなものとして構成されていることが含まれる。しかるところ，被控訴人が本件発明の係合部に対応すると主張する被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部は，いずれの揺動部材に設けられているか区別ができず，また，被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部は，ピンを抜去又は留め金を揺動部材から取り外さない限り，いずれの揺動部材を閉じても，これと他方の揺動部材との係合が解除されることはないから，本件発明と被告製品とは本質的部分において相違する。
よって，被告製品が第１要件を充足するとはいえない。
イ第２要件について
本件明細書の記載（段落【０００５】ないし【００１２】，特に【０００７】）に照らせば，一方の対の揺動部材を閉じていくだけで他方の揺動部材との係合が解除されることも，移植物の挿入を容易にすることができるという本件発明の作用効果に含まれる。
仮に，一方の対の揺動部材を閉じていくだけで他方の揺動部材との係合が解除されることが本件発明の作用効果に含まれないとしても，被告製品の使用者の立場から見て，被告製品が「移植物の挿入を容易にすることができる」という本件発明の効果を奏するとはいえない。すなわち，被告製品においては，移植物の挿入の前提として２対の揺動部材のうちの１対を骨の切込みから取り出すためには，いずれか１対の揺動部材に設けられた開閉機構を操作するだけでは足りずに，角度調整器及び留め金を取り外さなければならず，しかも，角度調整器及び留め金を取り外すことに伴うデメリットも存在する。したがって，被告製品は，本件発明と同程度に「移植物の挿入を容易にすることができる」とはいえないから，被告製品は本件発明と同一の作用効果を奏するとはいえない。よって，被告製品は第２要件を充足しない。
ウ第３要件について
本件において，均等侵害の第３要件で検討すべきは，本件発明の揺動部材の一方の一部に係合部を設ける構成に代えて，被告製品における角度調整器のピンと留め金の突起部とを組み合わせた構成を採用することの容易想到性である。
そして，被告製品は，揺動部材のいずれか一方に設けられることなくいずれの揺動部材からも独立した角度調整器のピン及び留め金の突起部という構成を採用することで実現される，先に取り外す揺動部材を前方（膝蓋骨側）又は後方（膝裏側）から選択できること及び開大角が小さい場合でも使用できることという独自の作用効果を有するところ，本件発明の係合部を，かかる独自の作用効果を有する角度調整器のピン及び留め金の突起部へと置換することの容易性は立証されていないから，被告製品は第３要件を充足しない。
なお，被控訴人は，上記の先に取り外す揺動部材を選択できるという作用効果につき，実際には存在しないとか無視できるなどと主張する。しかし，骨の切込みの前方（膝蓋骨側）の揺動部材から先に取り出す手順も行われている上，その点を評価する医師も存在するから（乙１３），被控訴人の批判は当たらない。
したがって，本件発明にかかる「係合部」を，被告製品における角度調整器のピン及び留め金の突起部に置換することを当業者が容易に想到し得たとはいえず，被告製品は，第３要件を充足しない。
エ第５要件について
構成要件Ｅは，①係合部が揺動部材の一部として設けられていることだけでなく，②揺動部材の一方に設けられていることも要件としているところ，被告製品は，いずれの点においても構成要件Ｅを文言上充足しない。
したがって，均等侵害（第５要件）の判断においても，①及び②の両方の点が検討されなければならないところ，原判決は，①の点のみに焦点を当てて「別の部材」が意識的に除外されたとはいえないと判断し，②の点の判断を欠いている点において，理由不備といわざるをえない。そして，①については，本件意見書の「本発明は…揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」との記載から，本件発明が「揺動部材の一方に係合部を備える」もの，すなわち，「係合部が揺動部材の一方の一部として構成されているもの」に限定されていることは明らかである。このように，本件意見書には，係合部を揺動部材の一部として構成することを意識又は示唆する記載が存在する。
また，②の点については，特許請求の範囲の記載上，「前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられて」いるとの文言が本件補正により追加されたこと，すなわち，本件補正それ自体から，本件発明が揺動部材の「一方に」係合部が設けられている構成の骨切術用開大器に限定されたことは，一義的に明確である。これは，本件意見書や本件明細書からも明らかである。そうすると，被控訴人は，本件補正により，外形的にみて，本件発明を「揺動部材の一方に」係合部が設けられている構成に限定し，「揺動部材の一方に」係合部が設けられていない構成は特許請求の範囲から除外されたものと解される行動をとったものというほかない。
したがって，被告製品は，第５要件を充足しない。
⑶争点３（無効の抗弁（サポート要件違反）の成否）について
（控訴人の主張）
原判決は，あたかも本件発明の技術的範囲が当然に本件発明の作用効果を奏する構成に限定されると解釈するようであるが，サポート要件違反の判断において特許請求の範囲に記載のない発明の作用効果を読み込んで，特許発明の技術的範囲を当該発明の作用効果を奏する構成に限定解釈することが許されるならば，およそサポート要件違反が成り立つ余地が無くなり，不合理である。したがって，少なくとも特許請求の範囲に記載された文言及び発明の詳細な説明から通常直ちに想定される権利範囲の中心部分といい得る構成が当該発明の作用効果を奏しない場合には，特許発明にかかる特許請求の範囲には本件発明の解決課題が解決されない構成が含まれているから，サポート要件違反を理由とする特許無効の抗弁が認められるべきである。


次に，揺動部材２の下側揺動部にのみ突起を設けた構成（以下「本件樹脂モデル１」という。乙７）及び揺動部材の下側揺動部に突起が設けられ，これに対応して揺動部材の１の下側揺動部に突起が嵌合して収容される「孔」が設けられた構成（以下「本件樹脂モデル２」という。乙２１）は，いずれも本件発明の技術的範囲に属することが明らかである。しかし，これらはいずれも，揺動部材２の上側揺動部に突起が設けられておらず，揺動部材２のネジ機構２を操作して揺動部材２を開いても，揺動部材２の上側揺動部から揺動部材１の上側揺動部に力が伝達されないため，揺動部材１の全体と揺動部材２の全体が同時に開いていくことができない。このように，本件発明にかかる特許請求の範囲には，本件発明の解決課題が解決されない本件樹脂モデル１及び２のような構成が含まれるから，この点において，サポート要件に違反する。
さらにいえば，揺動部材２の上側揺動部及び下側揺動部にそれぞれ突起が設けられ，これに対応して揺動部材１の上側揺動部及び下側揺動部にそれぞれ突起が嵌合して収容される「孔」が設けられた構成（以下「本件樹脂モデル３」という。乙２１）も，本件発明の技術的範囲に属することは明らかであるところ，かかる構成では，ネジ機構２を操作するだけでは突起を孔から抜去することができず，２対の揺動部材を幅方向に分離しない限り係合を解除することができないから，「移植物の挿入を容易にする」という本件発明の解決課題を解決できない。したがって，やはり本件発明は，サポート要件に違反する。
（被控訴人の主張）
争う。原判決が，本件発明の技術的意義を踏まえて，本件発明の「前記２対の揺動部材の一方に，…該他方の揺動部材に係合する」との記載を，２対の揺動部材が同時に開くように係合することであると解釈していることは，その判示内容から明らかである。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属し，本件特許に無効理由があるとはいえないから，控訴人に対する差止め等を認めるべきであると判断する。
その理由は，次のとおりである。
１本発明の内容
次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１（原判決２２頁４行目から３１頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２７頁５行目から６行目にかけての『」（段落【００２２】）「』を削除する。
⑵原判決２７頁１２行目の末尾に『」（段落【００２２】）』を付加する。⑶原判決２７頁１３行目の冒頭に『「』を付加する。⑷原判決３０頁１７行目から３１頁３行目までを次のとおり改める。
『⑵他の請求項の記載
特許請求の範囲における請求項３及び請求項４（本件発明に係らない請求項）は，以下のとおりである（以下，それぞれ単に「請求項３」，「請求項４」という。下線部は本件補正により補正された部分である。）。
「【請求項３】
前記係合部が，前記他方の揺動部材の開閉方向の内側に係合する請求項１または請求項２に記載の骨切術用開大器。
【請求項４】
前記２つの開閉機構のうち，前記係合部が設けられていない側の開閉機構が，ヒンジ部により連結された一方の揺動部材に設けられたネジ孔と，該ネジ孔に締結され，他方の揺動部材を開方向に押圧する押しネジとにより構成されている請求項３に記載の骨切術用開大器。」
⑶本件発明の意義
以上によれば，本件発明は，①変形性膝関節症患者の変形した大腿骨又は脛骨に形成された切込みに挿入され，当該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器を技術分野とするものであり，②拡大器を用いて切込みを拡大した場合，拡大器が移植物の挿入の妨げになり，また，挿入時に拡大器を取り外した場合，切込みが拡大された状態が維持されず，移植物の挿入が困難になるという課題を解決するため，③請求項１及び２に係る構成，すなわち，開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに，揺動部材が組み合わせられた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部を設ける構成を採ることにより，２対の揺動部材が同時に開くことを可能とし，２対の揺動部材で切込みを拡大した後，一対の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ，他方の一対の揺動部材を取り外して，切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することを可能にし，④これにより，切込みを拡大した状態を維持しつつ，移植物の挿入を容易にすることができるという効果を奏するものであると認められる。』
２争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
⑴争点１－１及び争点１－２について
争点１－１（被告製品が構成要件Ｃを充足するか）及び争点１－２（被告製品が構成要件Ｄを充足するか）については，原判決「事実及び理由」の第４の２⑴（原判決３１頁５行目から同頁２２行目まで）及び⑵（原判決３１頁２３行目から３２頁１６行目まで）を引用する。⑵争点１－３（被告製品が構成要件Ｅを充足するか）について構成要件Ｅは，「前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器。」というものである。
ア「係合部」の意義


まず，特許請求の範囲における「係合」につき，その一般的な意味は，「係りあうこと」（特許技術用語集・甲５）であるところ，本件発明に即した具体的な意味は，特許請求の範囲からは明らかでない。そして，本件発明の技術的意義は前記１⑷において改めた原判決の引用部分⑶のとおりであるところ，これを踏まえて「係合部」に関する本件明細書の記載を検討すると，同明細書には，①課題を解決するための手段として，係合部が設けられている側の一対の揺動部材に備えられた開閉機構を作動させて，当該一対の揺動部材を開いていくと，係合部が他方の揺動部材に係合して押圧するようになるから，一方の開閉機構のみを操作することにより，２対の揺動部材を開いていくことが可能となることが記載され（段落【０００７】），また，②発明を実施するための最良の形態の説明において，一方の揺動部材を相対的に広げるように外力を加えることで，「係合部」に該当する「突起９」を介して，他方の揺動部材に外力が伝達され，他方の揺動部材が相対的に広げられる構成が記載されている（段落【００１６】）。また，請求項１においては，係合部が設けられている揺動部材と他方の揺動部材が，それぞれ開閉機構を有することが規定されるのみで，いずれの開閉機構をどのような手順で操作するかについては何ら特定がなく，前述の本件発明の技術的意義からもかかる点につき限定する理由はないから，係合部を設けた揺動部材の側に力を加えることによって，他の揺動部材が同時に開く仕組みになっていることは，本件発明において必須の構成ではない。以上を踏まえると，構成要件Ｅの「係合部」とは，これによって外力を伝達し，その結果，いずれか一方の揺動部材の開操作をもって，２対の揺動部材を同時に開くことを可能にするものであるというべきである。イ「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」の意義次に，かかる係合部の意義を踏まえて，「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」の意義について検討する。
まず，「設けられている」との文言の一般的な意味は，「そなえてこしらえる。設置する。しつらえる。」というものにすぎず（広辞苑・甲１３），当該文言自体からは，「係合部」が一方の揺動部材と一体であるのか，別の部品であるのかを読み取ることはできない。前記の本件発明の技術的意義に照らしても，「係合部」が一方の揺動部材と一体のものでなければその機能を果たせないとはいえず，別の部品によって係合部を設けることを除くべき根拠は見当たらない。そうすると，係合部が揺動部材に「設けられている」という構成が，係合部が揺動部材の一部を構成しているものに限定されるとはいえない。
そして，「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」という特許請求の範囲の文言に照らすと，係合部が，「一方の」揺動部材に設けられていることを要することは明らかである。このことは，特許請求の範囲における請求項３及び４が，２対の揺動部材について，いずれに「係合部」が設けられているかを区別できることを前提としていることからも裏付けられる。
以上によれば，「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」とは，「係合部」が，揺動部材に設けられており，かつ，それが２対のいずれの揺動部材に設けられているのか区別できることを要し，またそれをもって足りると解される。
ウ「他方の揺動部材と組み合わせられたときに」の意義また，係合部の係合の時期に関して，揺動部材の一方に，「他方の揺動部材と組み合わせられたときに」と特定されていることの意義が問題となる。
かかる特許請求の範囲の文言の自然な解釈として，少なくとも２対の揺動部材が組み合わせられて使用開始される時点では，係合部により２対の揺動部材が係合されていなければならないと解される。そして，その終期は，特許請求の範囲の文言からは明らかではないが，本件明細書から導かれる「係合部」の意義（前記ア）に照らすと，少なくとも２対の揺動部材を同時に開いていく間，係合部が２対の揺動部材を係合していれば足りると解される。
エ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，特許請求の範囲の文言の一般的な意味，本件明細書における実施形態である「突起９」の形態，同明細書における「部」と「部材」という用語の使い分け，本件特許の出願経過などから，「係合部」は，揺動部材の一部として構成されることを要すると主張する。しかしながら，特許請求の範囲の文言の意味や，「突起」の形態が，「係合部」を揺動部材の一部として構成すべき根拠とならないことは既に説示したとおりである。
また，「部」及び「部材」の一般的な意味についてみると，「部」は，「全体をいくつかに分けたそれぞれの部分」（大辞林・乙４），「部材」は，「構造の一部となる材料」（大辞林・甲１４）とされており，これらの意味から，一体か別の部品かが明らかとなるものではない。本件明細書においても，「部」及び「部材」の意義を明示する記載や，これらの区別を明示する記載は存在せず，本件明細書における用例からも上記の語の意義や区別の基準は窺われない。既に述べたとおり，「係合部」は，一方の揺動部材に「設けられている」ものである以上，「係合部」を含めた揺動部材を全体としてみれば，「係合部」はその一部分であるといえるが，別の部材で構成することが排斥される訳ではない。
そして，出願経過についてみると，被控訴人は本件意見書において，「本発明は，２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」と記載している。しかし，この記載は，係合部の備え方として揺動部材と一体の構成か別の部品かを特定したものではないから，本件意見書の記載は控訴人の主張を裏付けるものとはいえない。
(ｲ)また，控訴人は，構成要件Ｅにいう「係合部」は，一方の揺動部材を閉じていくことにより他方の揺動部材との係合が解除されるようなものであると主張する。しかしながら，本件発明の技術的意義は前記１⑷において改めた原判決の引用部分⑶のとおりであって，請求項１及び２の「係合部」として控訴人主張の機能を有することまでは要求されていない。


(ｳ)更に，控訴人は，本件発明の技術的意義は，２対の揺動部材を一体的に開大させる点のみならず，係合を解除した場合に一方の揺動部材に加わる力が他方の揺動部材に伝わらないようにする点にもあると理解できるから，揺動部材の一方に設けられている係合部は，係合前，係合中，係合解除時の全ての時点において揺動部材の一方に設けられている必要があると主張する。しかしながら，「係合部」の係合の時期については，前記ウのとおり，２対の揺動部材を同時に開いていく間，係合部が２対の揺動部材を係合していれば足り，２対の揺動部材が開き終わり，移植物の挿入が可能となって以降まで係合が継続していなければならないものではない。
(ｴ)したがって，控訴人の主張はいずれも採用できない。
オ被告製品との対比
被告製品の構成ｅは，「揺動部材１，２の各下側揺動部には後部に開口部が設けられ，各上側揺動部にはその後部側に角度調整器のピンを挿通させるためのピン用孔が設けられている。揺動部材１と揺動部材２が組み合わせられたときに，開口部に留め金の突起部がはめ込まれ，ピン用孔に角度調整器の２本のピンを挿通された状態で揺動部材２の上側揺動部と下側揺動部を相互に開いていくと，留め金の突起部と角度調整器のピンがそれぞれ揺動部材１の下側揺動部と上側揺動部を押圧して，揺動部材２と一緒に開くようになっている」ものである（前記第２の３において引用した原判決「事実及び理由」の第２の２⑸）。このように，被告製品における角度調整器の２本のピンと留め金の突起部は，外力の伝達により，いずれか一方の揺動部材の開操作をもって，２対の揺動部材を同時に開くことを可能にするものであるから，角度調整器のピン及び留め金の突起部は，構成要件Ｅの「係合部」を充足する。また，上記のとおり，角度調整器のピン及び留め金の突起部は，開操作の前に，組み合わせられた揺動部材１及び２の開口部に留め金の突起部がはめ込まれ，ピン用孔に角度調整器の２本のピンが挿通された状態に固定されるものである。このような固定態様に照らすと，「係合部」である角度調整器のピン及び留め金の突起部が，揺動部材１又は２に設けられているといえる。そして，証拠（甲３，乙６，１０）によれば，角度調整器は，施術者から視認できるように揺動部材１側からピンが挿通されて揺動部材１に固定されることが認められるから，少なくとも角度調整器のピンは，揺動部材１に設けられていると認識できることは明らかである。そして，留め金の突起部も，角度調整器のピンと一体となって揺動部材の開操作に関わっているのであるから，この両者は，全体として揺動部材１に設けられていると評価するのが素直である。したがって，「係合部」である角度調整器のピン及び留め金の突起部をもって，構成要件Ｅの「揺動部材の一方に…係合部が設けられている」との要件は充足されることになる。
そして，「係合部」である角度調整器のピン及び留め金の突起部が，２対の揺動部材の開操作の前にこれらの揺動部材に固定されることは上記のとおりであって，これらを同時に開いていく間にかかる固定が解除されることはない（乙６，１０）。したがって，構成要件Ｅの「他方の揺動部材と組み合わせられたときに」揺動部材の一方に係合する係合部が設けられているといえる。
控訴人は，被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部が，揺動部材１及び２と別の部品であることから，直ちにいずれの揺動部材に上記ピン及び上記突起部が固定されているのかの区別ができなくなるという前提で主張するが，上記説示したところに照らし，採用できない。
カ結論
以上のとおり，被告製品は構成要件Ｅを充足し，他の構成要件を充足することについては既に説示したとおりであるから，被告製品は，本件発明１及び２の技術的範囲に属する。
３争点３（無効の抗弁（サポート要件違反）の成否）について⑴サポート要件に適合するかどうかは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
⑵以上を前提に，本件発明のサポート要件適合性について判断するに，本件発明の技術的意義は，前記１⑷において改めた原判決の引用部分⑶のとおりであり，本件発明の採用する課題解決手段もそのとおり理解することができる。
そうすると，特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，発明の詳細な説明に記載された発明で，当業者が，技術常識に照らし，発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題（拡大器を用いて切込みを拡大した場合，拡大器が移植物の挿入の妨げになり，また，挿入時に拡大器を取り外した場合，切込みが拡大された状態が維持されず，移植物の挿入が困難になるという課題）を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。よって，本件発明は，サポート要件に適合しているから，サポート要件違反を理由とする無効の抗弁は採用できない。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，本件発明にかかる特許請求の範囲には，一方の揺動部材を開いても，他方の揺動部材の全体を同時に開くことができない本件樹脂モデル１及び２のような構成が含まれているから，サポート要件に違反すると主張する。
しかし，前記２⑵アで述べたところに照らせば，本件樹脂モデル１及び２は，２対の揺動部材を同時に開くという本件発明の技術思想とはおよそかけはなれた構成を有するものであって，本件発明の想定の範囲外にあるものというべきであるから，そもそも本件発明には含まれず，控訴人の主張は前提を欠く。
イ控訴人は，本件樹脂モデル３は，２対の揺動部材を幅方向に分離しない限り係合を解除することができず，本件発明の解決課題である「移植物の挿入を容易にする」点を解決できないから，本件発明はサポート要件に違反すると主張する。
しかしながら，本件発明の解決課題は上記のとおりであって，請求項１及び２は，揺動部材の取外し方法に関する課題までを解決するものとはされていない。
したがって，控訴人の主張は解決課題の把握を誤っており，その前提を欠く。


平成２９年２月２０日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００８５号職務発明対価請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２１０３５号）
口頭弁論終結日平成２８年１１月１０日
判決
控訴人（一審原告）Ｘ
被控訴人(一審被告)株式会社リコ   ー
（以下「被控訴人リコー」という。）
被控訴人(一審被告)リコーインダストリー株式会社（以下「被控訴人リコーインダストリー」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士竹   田   稔
同服     部   謙太朗
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１億円及びこれに対する平成２４年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，特に断らない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
本件は，日立工機株式会社（日立工機）等に勤務していた控訴人が，勤務期間中に職務発明（本件各特許発明）を行い，同発明に係る特許を受ける権利を同社に譲渡したところ，被控訴人らにおいて同社の相当対価支払義務を承継した旨主張して，被控訴人らに対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（以下，同条について「特許法」という場合，特に断らない限り，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法をいう。）に基づき，相当対価２億円及びうち１億円に対する訴状送達日の翌日（被控訴人リコーにつき平成２４年８月１６日，被控訴人リコーインダストリーにつき同月２１日）から，うち１億円に対する平成２７年４月２７日付け「訴えの変更申立書」送達日の翌日（平成２７年５月１日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
控訴人は，本件訴えを提起した時点では，日立工機も被告としていたが，平成２５年３月１８日，同被告に対する訴えを取り下げた。また，当初，被告であったリコープリンティングシステムズ株式会社（リコープリンティングシステムズ）は，同年４月１日，被控訴人リコーインダストリーに吸収合併され，同被控訴人が被告たる地位を承継した。
原審では，①被控訴人らによる日立工機の相当対価支払義務の承継の有無，②本件特許発明３及び５の実施の有無，③相当対価の額の３点が争われ，原判決は，①につき，被控訴人リコーによる承継を認め，②につき，本件特許発明３の自社実施及び本件特許発明５の米国子会社による実施（ただし，カット紙レーザプリンタのみ。）を認め，③については，本件特許２ないし４は基本特許ではなく，本件特許５は独占の利益がないか，あるとしてもその程度は低いとの前提の下に相当対価の額を算定した結果，いずれも控訴人が支払を受けた報奨金の額が相当対価の額を上回るとして，控訴人の請求を全部棄却したため，これを不服として控訴人が控訴した。
控訴人は，当審において，その請求する相当対価の額を控訴の趣旨第２項記載のとおり２億円から１億円に減縮した。
２前提事実及び争点
原判決の「事実及び理由」の第２の１及び２（２頁２０行目から１６頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
下記１のとおり付加，訂正し，下記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の３（１６頁３行目から３９頁１８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
２８頁２５行目に「上記ａないしｅ同様であるが」とあるのを，「上記ａないしｅと同様であるが」と改め，３０頁２２行目の「特許であるため，」の次に「対価の対象となるものは，」を加える。
２当審における控訴人の主張
(1)本件特許発明３の実施について（争点(2)関係）原判決は，同特許発明の請求項１についてのみ実施を認定しているが，請求項２，同５及び同６も実施している。
(2)本件特許発明５の実施について（争点(2)関係）ア原判決は，いずれもマルチビーム斜め走査を採用している連続紙レーザプリンタとカット紙レーザプリンタにおいて，連続紙レーザプリンタについてのみ同特許発明の実施を認めなかったが，カット紙レーザプリンタよりも印刷速度が高速である連続紙レーザプリンタの方が同特許発明の実施を必要とするというべきであり，原判決の判断は不合理である。イ原判決は，連続紙レーザプリンタに関し，ＩＢＭ（米国ＩＢＭを指す。以下同じ。）がマルチビーム方式の画像信号の処理に関する米国特許第４９７８８４９号（乙６６。以下「本件ＩＢＭ特許」という。なお，乙６７は対応する日本特許出願の特許出願公告公報である。）を有していたことを根拠に，ＩＢＭは，本件特許５と同様にマルチビーム走査レーザ装置における画素位置の修正に関する課題を解決するための特許権，すなわち本件特許発明５に代替し得る特許権を有していたと認定するが，本件ＩＢＭ特許は本件特許発明５に代替し得るものではない。
ウ原判決は，「日立工機らがＩＢＭに対し本件特許権５を実施許諾したとの事実や，ＩＢＭ製品において本件特許発明５が実施されている事実を認めるに足りる証拠はない。」とするが，日立工機とＩＢＭは，平成４年以降，高速連続紙レーザプリンタの共同開発を行っており，平成５年８月には，日立工機がＩＢＭに対し，従来の１ビーム走査からマルチビーム斜め走査光学系を用いたレーザプリンタへの転換を提示し，平成６年には，ＩＢＭからの要求で日立工機が本件特許５のマルチビーム斜め走査制御方式を開示している（甲６１の１）ことからすると，ＩＢＭがコントローラ部分を製造していたとしても，その内容をなすマルチビーム斜め走査光学系に係る制御の技術に関しては，日立工機がＩＢＭに対し本件特許５を実質的にライセンスしていたとみるのが合理的であり，ＩＢＭのプリンタ部門がリコーグループに吸収された平成１９年以降は，正に自社内で実施していたことになる。
エ以上によれば，連続紙レーザプリンタでも本件特許発明５を実施しているとみるのが相当である。


(3)相当対価の額について（争点(3)関係）
ア本件特許２ないし５に基づく光学系及びそれを用いたレーザプリンタは，①社内外から表彰を受け，②グローバル企業（世界企業）に採用されて世界中で販売され，③独自発明であるから，他社から特許抵触のクレームを受けることはなく，類似製品もなく，④数年にわたり，日立工機らの全レーザプリンタの約９０％に採用された。
このような発明の相当対価が原判決認定の６万２５６３円であるはずがなく，原判決の認定判断は不当である。
イ本件特許２ないし４について
(ｱ)本件特許２ないし４の位置付けについて
原判決は，「本件特許２ないし４に対する関係で公知技術となる本件特許１は，マルチビーム斜め走査光学系に関する技術を開示しており，本件特許２ないし４は，本件特許１等で開示されたマルチビーム斜め走査光学系の技術を前提とした特許という位置付けになる」ことなどを前提に，「本件特許２ないし４はマルチビーム斜め走査光学系における基本特許ではなく，他の特許と比較して特に必要性が高いとはえいない。」と結論付けるが，不合理な判断である。
すなわち，本件特許１は半導体レーザアレイに限定した特許であるのに対し，本件特許２ないし４は，レーザ光を分岐する方式で，マルチビームを高速に光変調する光学系を発明し，この発明した光学系においてもマルチビーム斜め走査が有効であることを発見したものである。したがって，本件特許発明２ないし４は，マルチビーム高速光変調光学系の発明とマルチビーム斜め走査が有効であるという発見とを結合させたものであり，レーザ光源からのレーザ光を分岐する方式によるマルチビーム斜め走査光学系の基本特許というべきものである。
また，本件特許２ないし４に基づくマルチビーム斜め走査光学系より高速性，高解像度性において優位にあるものはない（他の技術は全て性能面で劣っており，代替手段ではない。）。かかる事実を理解しているから，グローバル企業であるＩＢＭやゼロックスが日立工機らの製品を採用したのである。
(ｲ)本件特許２ないし４に係る相当対価の具体的算出について
ａ売上高について
被控訴人らが開示した売上高はＹ値（工場出荷価格）であり，Ｙ値には営業経費及び営業利益が含まれていない。顧客への販売価格（顧客販売価格）はＹ値に営業経費及び営業利益などが加算されるものとなることから，顧客販売価格がＹ値と異なるのは当然である。したがって，値引きをして販売されることを考慮しても，被控訴人らが開示した額の１．８倍をもって実際の売上高とするのが相当である。
ｂ超過売上率について
超過売上率については，原判決が認定するとおり０．４５とするのが相当である（ただし，乙５７に基づき，日立製作所などの実施可能であった特許件数の年平均値を１０８６件とし，これに情報通信機械器具製造業における保有特許に対する平均的な自社実施率〔２４．７％〕を考慮して，「これらの特許が全体として日立工機らのプリンタの売上げに相当程度貢献したものと認められる。」と認定している点は争う。すなわち，上記件数は，一般オフィス用レーザプリンタの開発に注力する日立製作所の出願分や，対象製品が採用していない分野の特許を含んでいる。また，被控訴人らは，対象製品に採用されている特許は全部把握しているはずであるのに，これらを一切開示していない。よって，乙５７は誤った集計であり，この集計を採用する原判決は不衡平かつ不当というべきである。）。
ｃ仮想実施料率について
発明協会発行の「実施料率（第５版）」（甲６３）において，プリンタについては５％が最頻値となっていること，本件特許２ないし４は基本特許であり，キヤノン，ＩＢＭ，ゼロックスなどの有力企業に製品を納入できたのは，これらの特許の存在が大きいこと，当時，日立工機らは●●●●●に対して●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ことなどを考慮すると，本件の仮想実施料率は５％とするのが相当である。原判決は，被控訴人らが，キヤノン職務発明相当対価支払請求事件の控訴審判決（知財高裁平成１９年（ネ）第１００２１号・平成２１年２月２６日判決。以下「キヤノン職務発明事件控訴審判決」という。）において，レーザビームプリンタについて仮想実施料率が２．４％と認定されていることを前提に，特許件数の比に応じて本件の仮想実施料率を約０．３１％と主張するのは基本的に合理的であるとする。しかし，前記判決で採用されている仮想実施料率は，ライセンス料が低く抑えられる包括ライセンスに係るものであって，前提が異なるというべきであるし，業務用と一般オフィス用とでは技術分野が異なるから，一般オフィス用が大部分と思われる企業との間で特許件数を比較しても無意味である。よって，被控訴人らの計算は採用できないというべきである。
なお，原判決は，控訴人が原審において，「感光体」，「現像剤（トナー，キャリア）」及び「露光」に関しては外部から部品を購入したと主張した点につき，証拠がなく採用できないとしているが，かかる事実は周知のことであり，現に証拠も存在する（甲６４ないし７０。枝番号があるものは枝番号も含む。）。
ｄ本件特許２ないし４の被控訴人製品における寄与度について前記のとおり，本件特許２ないし４は基本特許であり，被控訴人製品に実施された有意な特許はこれらの特許以外に存在しない（このことは，被控訴人製品において，有意な特許に支給される実績補償金が支給された例が，本件特許２ないし４以外に存在しないことからも明らかである。）。
したがって，本件特許２ないし４の被控訴人製品における寄与度については，本件特許２の寄与度が１００％，対象製品が本件特許２と重なる本件特許３及び４の寄与度は５０％とするのが相当である。
ｅ発明者（控訴人）の貢献度について
次の開発経緯を考慮すれば，控訴人の貢献度が１０％を下ることは考えられない。
(a)控訴人は，基本特許である本件特許２ないし４を単独で発明した。(b)控訴人は，これらの特許に基づく光学系を製品に採用できるまで，ほぼ独力で実用化した。
(c)当時の日立工機のレーザプリンタは他社のＬＥＤアレイプリンタに性能面で劣勢であり，日立工機もこれに追随しようと大規模な態勢でＬＥＤアレイプリンタを開発していたが障害を克服できず，結局，性能の大幅な向上を目的として，控訴人が開発中の上記特許に基づく光学系を大型顧客であるＩＢＭに提案した。
(d)その後，控訴人は直ちに上記特許に基づくマルチビーム斜め走査光学系を試作し，実証実験にも成功した。そして，この実証実験をＩＢＭに展示（デモ）することで受注につなげた。
ｆａないしｅを前提とした相当対価の額


以上に基づき本件特許２ないし４に係る相当対価の額を算出すると，その総額は，次のとおり，３億４６３９万４２１６円となる（ただし，小数点以下は全て四捨五入した。）。
(a)本件特許２
５９８億３６１５万４０００円×１．８×０．４５×０．０５×
１×１×０．１＝２億４２３３万６４２４円
(b)本件特許３
５５億０２７５万円×１．８×０．４５×０．０５×０．５×１
×０．１＝１１１４万３０６９円
(c)本件特許４
４５８億８３８１万４０００円×１．８×０．４５×０．０５×
０．５×１×０．１＝９２９１万４７２３円
(d)(a)ないし(c)の合計
３億４６３９万４２１６円
ウ本件特許５について
(ｱ)原判決は，米国特許である本件特許５（請求項１）は，日本における対応特許と同様に，乙２１発明との関係で進歩性を欠き無効とされるべき特許であるにとどまらず，第三者にとっても代替技術を利用することで当該特許を回避することが極めて容易であったと解されることから，このような特許を承継した被控訴人らにおいては，何ら独占の利益（当該特許の寄与度を考慮したもの）を取得できないか，取得し得たとしてもその程度は低く，寄与度はせいぜい０．１％であるとした。しかし，日本における対応特許が拒絶されたのは，新技術の価値を説明できなかったからであり，米国では登録が認められている以上，相違点に係る構成に格別の技術的意義があると認められたと解することが合理的である。
また，日立工機らの高速連続紙レーザプリンタは，グローバル企業であるＩＢＭやゼロックスに販売され，世界の市場占有率５０％以上を獲得する成果を出したが，類似技術を採用した模倣製品はない。このことからも，他社が本件特許５の代替技術を保有していないとすることは合理的である。
そして，本件特許１及び本件特許２ないし４のマルチビーム斜め走査光学系の全てに本件特許５が採用されていること，他に有効な特許や代替手段がないことからすれば，本件特許５の寄与度は１００％とするのが相当である。
(ｲ)共同発明者間における控訴人の貢献度についても，実質１００％とするのが相当である。すなわち，本件特許２ないし４は控訴人の単独発明であったのに，本件特許５だけ発明者が１０人の連名（共同発明）となっているのは不自然である。これは，本件特許２ないし４は製品採用決定前に特許出願したものであるのに対し，本件特許５は製品化決定後に特許出願したものであることから，上長が新製品に関わる多くの開発者を本件特許５の発明者として連名にし，控訴人も同意したという事情による。特許出願報奨金，特許登録報奨金は既に連名者に均等配分されているが，発明の相当対価は連名者間の単純な均等配分ではなく，真の発明者である控訴人に支給されるべきである。
(ｳ)以上に基づき，次の計算式に従って本件特許５に係る相当対価の額を算出すると，その額は８３４７万９８１５円となる。
ａ計算式
相当対価の額＝米国への製品売上高（工場出荷額×１．８）×超過
売上率０．４５×仮想実施料率５％×関連発明間の
寄与率１００％×共同発明者間における控訴人の寄
与割合１００％×控訴人貢献度５％
ｂカット紙レーザプリンタ
相当対価の額＝８２億７９６０万円×１．８×０．４５×０．０５
×１×１×０．０５
＝１６７６万６１９０円
ｃ連続紙レーザプリンタ
相当対価の額＝３２９億４５００万円×１．８×０．４５×０．０
５×１×１×０．０５
＝６６７１万３６２５円
ｄｂとｃの合計
８３４７万９８１５円
エ既払分
日立工機らは，控訴人に対し，本件特許２ないし４の報奨金として合計７１万２１６０円，本件特許５の報奨金として合計１万６０００円を支払っている。
オイ及びウの相当対価の額の合計から，エの既払分の合計を差し引くと，次のとおり，その額は４億２９１４万５８７１円となる。控訴人は，一部請求としてこのうち１億円を請求する。
４億２９８７万４０３１円－７１万２１６０円－１万６０００円
＝４億２９１４万５８７１円
３被控訴人らの反論
(1)本件特許発明３の実施について（争点(2)関係）対象製品が同発明の請求項２，同５及び同６を実施しているかは不知。もっとも，これらはいずれも請求項１の従属項であり，相当対価の算定については，請求項１で評価し尽くされている。したがって，原判決が請求項１についてのみ判断しているとしても，そのことは結論に影響がない。(2)本件特許発明５の実施について（争点(2)関係）控訴人は，連続紙レーザプリンタでも本件特許５を実施していると主張するが，同事実についての立証はない。ＩＢＭは乙６６や乙６７に係る代替技術（本件ＩＢＭ特許）を有していた以上，本件特許５を実施しているとはいえないし，甲６１の１も記載内容や作成された時期からして同事実の証拠となるものではない。
(3)相当対価の額について（争点(3)関係）
ア本件特許２ないし４について
(ｱ)本件特許２ないし４の位置付けについて
控訴人の主張は争う。原判決の認定判断に誤りはない。
(ｲ)対象製品の売上高について
控訴人の主張は争う。Ｙ値こそが被控訴人らにとっての実売価格である。被控訴人らの顧客がエンドユーザーに販売した顧客販売価格については，被控訴人らに独占の利益が生じていない以上，控訴人の主張は失当である。
(ｳ)超過売上率について
原判決は控訴人が主張する０．４５という数値を採用しているのであり，控訴人の主張は失当である。
(ｴ)仮想実施料率について
控訴人の主張は争う。本件特許発明２ないし４はいずれも代替技術を有する改良発明にすぎないのであるから，これらの特許について仮想実施料率を５％とする控訴人の主張が失当であることは明らかである。(ｵ)本件特許２ないし４の被控訴人製品における寄与度について控訴人の主張は争う。原判決は，日立製作所や被控訴人らが毎年保有していた対象製品に実施可能な特許件数をそのまま用いるのではなく，情報通信機械器具製造業における保有特許に対する平均的な自社実施率（２４．７％）を参照するなど合理的な補正を行っているのであり，原判決の認定判断に誤りはない。


(ｶ)発明者（控訴人）の貢献度について
控訴人の主張は争う。原判決の認定判断に誤りはない。
イ本件特許５について
控訴人の主張は争う。原判決が認定するように，本件特許５は乙２１発明に基づき進歩性がないことが出願経過から明らかである。そうである以上，独占の利益がないことも明らかであるから，代替技術の有無について検討するまでもなく，控訴人の主張は失当である（なお，本件特許５の代替技術としては，乙２１発明等が存在する。）。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり付加，訂正し，下記２ないし４のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３の１ないし３（３９頁２０行目から７０頁２６行目まで。ただし，６２頁５行目から６３頁２０行目までと６６頁２行目から同１２行目までを除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)５０頁１１行目に「本件特許発明２及び４」とあるのを，「本件特許発明２及び４（ただし，請求項４及び同５を除く。）」と改める。(2)５２頁３行目「日本において」の前に「被控訴人らの調査によれば，」を加える。
(3)５５頁２行目「日立製作所」の前に「被控訴人らの調査によれば，」を加える。
(4)同９行目「他方で，」の後に「同調査によれば，」を加える。２本件特許発明３の実施について（争点(2)関係）控訴人は，原判決が同特許発明の請求項１についてのみ実施を認定しているとの前提の下に，請求項２，同５及び同６も実施している（ので原判決の認定判断には誤りがある）旨主張する。これは，実施の範囲を不当に狭く認定したことにより，相当対価の額の算定に誤りが生じていることを指摘する趣旨であると解される。
しかしながら，原判決は，本件特許発明３の実施の有無に関し，請求項１における「矩形パターン」との文言が凸部のみを指すのか（凹部を除外するものか）否かを検討して，かかる文言は凹部を除外しないとの判断の下に被控訴人製品では本件特許発明３が実施されているとの結論を導いているところ，かかる争点は従属項である請求項２以下においても共通の争点であって，他に検討を要する個別の争点がないことから，請求項１についてのみ検討及び判断しているにすぎず，他の請求項についての実施を殊更除外（否定）する趣旨でないことは明らかである。
また，相当対価の額の算定において，原判決が認定した本件特許３に係る被控訴人製品の売上高は合計５５億０２７５万円であり，その対象製品は４ビーム回折格子を用いたレーザプリンタ（ＬＢ１６）であるところ，原判決添付の別紙をみれば，いずれも請求項１のみならず，請求項２，同５及び同６の実施も前提とされている（各該当欄に丸印が付されており，その実施の範囲は完全に一致する。）ことが明らかであるから，原判決は，相当対価の額の算定に当たり，請求項１以外の上記請求項についての実施も含めて上記売上高を認定し，これを算定の基礎としているものと認められる。
したがって，本件特許発明３の実施を認定するに当たり，請求項１以外の上記請求項の実施を殊更除外しているとは認められず，また，相当対価の額の算定に当たっても，請求項１以外の上記請求項の実施を殊更除外しているものとは認められない。
よって，本件特許３に係る相当対価の額の算定に当たっては，請求項１のみならず，請求項２，同５及び同６の実施も実質的に評価されているというべきであり，これに反する控訴人の主張は採用できない。
３本件特許発明５の実施について（争点(2)関係）控訴人は，①カット紙レーザプリンタよりも印刷速度が高速である連続紙レーザプリンタの方が本件特許発明５の実施を必要とするというべきであること，②本件ＩＢＭ特許は本件特許発明５に代替し得る技術ではないこと，③日立工機とＩＢＭは，平成４年以降，高速連続紙レーザプリンタの共同開発を行っており，平成５年８月には，日立工機がＩＢＭに対し，従来の１ビーム走査からマルチビーム斜め走査光学系を用いたレーザプリンタへの転換を提示し，平成６年には，ＩＢＭからの要求で日立工機が本件特許５のマルチビーム斜め走査制御方式を開示している（甲６１の１）ことからすると，ＩＢＭがコントローラ部分を製造していたとしても，その内容をなすマルチビーム斜め走査光学系に係る制御の技術に関しては，日立工機がＩＢＭに対し本件特許５を実質的にライセンスしていたとみるのが合理的であることから，（カット紙レーザプリンタのみならず）連続紙レーザプリンタでも本件特許発明５を実施しているとみるのが相当である旨主張する。
しかしながら，かかる控訴人の主張は採用できない。
すなわち，少なくとも平成１９年以前は，カット紙レーザプリンタは被控訴人らの米国子会社（ＤＰＣ）を通じて製品化し（その過程でコントローラも同子会社が製造し），同子会社の自社製品として出荷されていたのに対し，連続紙レーザプリンタはＩＢＭ製品として出荷され，コントローラもＩＢＭが製造しており，ＩＢＭはそのための技術も有していたというのであるから，両者の間では事情が全く異なるのであり，被控訴人らが実質的には自社製品として製造販売するカット紙レーザプリンタについては本件特許発明５を実施していたとしても，他社製品として供給される連続紙レーザプリンタについても当然に同発明を実施していたということはできない。また，被控訴人リコーがＩＢＭの事業部を併合した同年以降も，ＩＢＭがそれまで自社の技術を用いてコントローラを製作していたのであれば，あえてそれを他の技術（構成）に置き換える必要はないというべきであるから，仮に本件特許発明５に置き換えられたと主張するのであれば，それなりに具体的な根拠を示す必要がある。したがって，連続紙レーザプリンタにおける本件特許発明５の実施を認定するためには，平成１９年の前後を問わず，その実施を認めるに足りる具体的な事実の主張立証が必要となるというべきところ，日立工機らがＩＢＭに対して本件特許発明５を実施許諾したとの事実や，ＩＢＭ製品において本件特許発明５が実施されている事実を認めるに足りる証拠がないことは，原判決が説示するとおりである。


この点，控訴人は上記①ないし③のとおり主張するが，単にカット紙レーザプリンタより連続紙レーザプリンタの方が本件特許発明５を実施する必要性があるとか，本件ＩＢＭ特許は代替技術たり得ないなどと主張するだけでは不十分というべきである（むしろ，日立工機らから製品の供給を受けながらもコントローラはあえてＩＢＭが自作していたという事実は，本件ＩＢＭ特許であるか否かにかかわらず，当時，ＩＢＭが相応の代替技術を有していたことを強く推認させる。）。また，平成６年には，ＩＢＭからの要求で日立工機が本件特許５のマルチビーム斜め走査制御方式を開示している（甲６１の１）との点についても，控訴人の実験ノート（甲６１の１）に，「顧客要求内容」として，「Ｄｕａｌｂｅａｍのコントロール方法を教えて欲しい」などとの記載があるというだけでは，当時，日立工機が本件特許発明５に係る制御技術をＩＢＭに開示し，これを同社にライセンスしたという事実を認めるには足りない。むしろ，かかる顧客要求があったのは同年２月９日とされているところ，これは控訴人が，本件特許５について社内で出願依頼したのとほぼ同時期であり（乙７０），実際に出願（国内出願）されたのはその４か月後の同年６月３０日であること（甲６の１）を踏まえると，たとえ顧客であっても，出願前のそのような時期に，出願を予定している未公開の技術を他社に開示するとはにわかに認め難いというべきである。そして，ほかに日立工機らがＩＢＭに対して本件特許発明５を実施許諾したとの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。よって，連続紙レーザプリンタでも本件特許発明５を実施しているとみるのが相当であるとの控訴人の主張は，採用できないというべきである。
４相当対価の額について（争点(3)関係）
(1)まず，本件特許２ないし４について検討する。ア本件特許２ないし４の位置付けに関し，控訴人は，本件特許１は半導体レーザアレイに限定した特許であるのに対し，本件特許２ないし４は，レーザ光を分岐する方式で，マルチビームを高速に光変調する光学系を発明し，この発明した光学系においてもマルチビーム斜め走査が有効であることを発見したものであるから，本件特許発明２ないし４は，マルチビーム高速光変調光学系の発明とマルチビーム斜め走査が有効であるという発見とを結合させたものであり，レーザ光源からのレーザ光を分岐する方式によるマルチビーム斜め走査光学系の基本特許というべきものであると主張する。
しかしながら，原判決が説示するとおり，そもそも，本件特許２ないし４に対する関係で公知技術となる本件特許１は，マルチビーム斜め走査光学系に関する技術を開示しており，本件特許２ないし４は，本件特許１等で開示されたマルチビーム斜め走査光学系の技術を前提とした特許という位置付けになるものであることは疑いようがない。このことは，控訴人自身が，本件特許発明２ないし４に係る発明の経過において，レーザ光源からのレーザ光を分岐する方式の光学系においても，原因は異なるものの，半導体レーザアレイの場合と同様に，結像した光スポット列の各光スポット間隔が光スポットの大きさの数十倍（典型的には３０倍）程度に大きくなることを発見し，この発見にマルチビーム斜め走査のアイデアを結合させたこと，すなわち，上記各発明は本件特許発明１の技術を応用したものであることを認めていること（控訴理由書１７，１８頁）からも明らかである。したがって，本件特許２ないし４が，新しい原理や発見に基づく最初の特許という意味での基本特許に当たらないことは当然である。また，原判決が認定するとおり，レーザプリンタにおいては，露光以外にも様々な技術が不可欠であり，技術分野ごとに数多くの特許権が存在するほか，露光技術においても，ＬＥＤアレイ光学系とレーザ走査光学系があり，更に本件特許発明２ないし４が属する後者においても，複数ビームを発生させる方式については様々な方式（複数のレーザ光源を用いる方式や一本のレーザビームを分離する方式）があり，同様に角度調整手段においても様々な方式があって，各社が開発競争にしのぎを削ってきたことは疑いようがない事実であるところ，本件特許発明２ないし４は，飽くまでそのようにして開発された数ある方式の一つにすぎないというべきであり，かかる認定判断を覆すに足りる的確な証拠はない。控訴人は，本件特許２ないし４に基づくマルチビーム斜め走査光学系より，高速性，高解像度性において優位にあるものはないとか，他の技術は全て性能面で劣っており，代替手段ではないなどとも主張するが，本件特許２ないし４が実施されていない他社の競合製品が現に存在することは事実というべきであるし（それは要するに代替技術が存するということを意味する。），他社製品において採用されている技術との間に作用効果の面で技術的に顕著な差異があることを認めるに足りる証拠もない。日立工機の製品が一時期世界市場の約半分を占めたことは事実であるが，それは，原判決が認定するとおり，両面印刷機能の付加や高精細化，一層の高速化など様々な機能強化が図られたことが要因である上に，高速化に関しても，光学系の技術だけでなく，現像，定着等多くの技術が必要とされていることからすれば，必ずしも本件特許２ないし４に係る技術のみがそれに貢献したということはできない。したがって，本件特許２ないし４については，いずれも基本特許であるとはいえないのはもちろんのこと，それに準ずるような独占力の強い特許であるということもできないというべきであり，これに反する控訴人の主張は採用できない。
イ以上の前提の下に，本件特許２ないし４に係る具体的な相当対価の額について検討する。
(ｱ)売上高について
原判決が認定するとおり，本件特許２に係る被控訴人製品の売上高は合計５９８億３６１５万４０００円，本件特許３に係る被控訴人製品の売上高は合計５５億０２７５万円，本件特許４に係る被控訴人製品の売上高は合計４５８億８３８１万４０００円と認めるのが相当である。これに対し，控訴人は，被控訴人らが開示した売上高はＹ値（工場出荷価格）であり，Ｙ値には営業経費及び営業利益が含まれていないから，顧客販売価格がＹ値と異なるのは当然であるとして，被控訴人らが開示した額の１．８倍をもって実際の売上高とするのが相当である旨主張するが，被控訴人らの開示に係る売上高を１．８倍すべき合理的根拠が見当たらないことは原判決説示のとおりであり，かかる認定判断を覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，控訴人の主張は採用できない。
(ｲ)超過売上率について


控訴人は原判決が認定した超過売上率（０．４５）自体は争っておらず，当裁判所もかかる数値をもって本件の超過売上率と認めるのが相当であると判断する（控訴人は，原判決が上記数値を採用した理由付けが誤っていることについてるる主張するが，いずれにしても上記数値を争わないのであるから，その主張は失当である。）。
(ｳ)仮想実施料率について
仮想実施料率について，被控訴人らは，別件であるキヤノン職務発明事件控訴審判決において，レーザビームプリンタについての仮想実施料率が２．４％と認定されていること（同事実については，当事者間に争いはない）を前提として，日立製作所，日立工機，日立プリンティングソリューションズ及びリコープリンティングシステムズ（以下，本項において「日立等」という。）においてプリンタ分野で１９９４年（平成６年）から２００６年（平成１８年）において利用可能であった特許件数の年平均値と，キヤノン株式会社において同じ時期に利用可能であったプリンタ分野での特許件数の年平均値の比率をかけた約０．３１％が仮想実施料率として相当であると主張する。
この主張のうち，上記判決が，レーザビームプリンタの仮想実施料率を２．４％と認定した点は，キヤノン株式会社において実際に行われた実施料率に基づいて算出されたものであるから，取引の実態に即したものということができ，本件においてこれを参酌することに問題はないものというべきである（控訴人は，発明協会発行の「実施料率（第５版）」〔甲６３〕を根拠として，プリンタの実施料率の最頻値が５％であるから，仮想実施料率は５％と認定すべきであると主張するが，控訴人が示す数値は，プリンタに特化した実施料率ではなく，「事務用・サービス用・民生用機械器具製造技術」及び「その他の機械・同部分品製造技術」分野における実施料率なのであるから，直ちに参考になるものではないというべきである。また，控訴人は，①本件特許２ないし４は基本特許であるから価値が高いとか，②当時，日立工機らは，●●●●●に対して●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●などとも主張するが，①について，本件特許２ないし４を基本特許とはいえないことは既に説示したとおりであるし，②の点も，本件の仮想実施料を算定する上で，直ちに参考になる事情であるとはいえない。）。
これに対し，被控訴人らが，２．４％という実施料率に，日立等が利用可能であった特許件数と，キヤノン株式会社において利用可能であった特許件数の比を乗じている点は，相当とはいい難い。すなわち，被控訴人らの計算は，包括実施許諾契約における実施料率は，包括実施許諾の対象となる特許件数に単純に比例して増減するということを前提にしたものであると考えられるが，少数の特許権の実施が問題になっている場合はともかく，本件のように千件を超える特許権の実施が問題になっている場合に，実施許諾の対象となっている特許権の数に単純に比例して実施料率が増減していることをうかがわせる証拠はないし，そのような実態があるとも考え難い。むしろ，多数の特許権を対象とする包括実施契約においては，そこに含まれる特許権の数のみを問題とするのではなく，それらを一体のものとして評価した上で，他の様々な要因をも総合考慮して実施料率を算定するのが通常であり，その数値は，必ずしも特許権の数に比例しないと考えるのが常識に合致するというべきである（被控訴人らの論法に従ったとすると，仮に日立等とキヤノン株式会社の利用可能特許件数の比率が逆であった場合，仮想実施料率は，２．４％の約８倍である２０％とならなければならないことになるが，このような結論を被控訴人らが認めるとは到底考えられない。）。そして，本件においては，上記特許件数の差以外にキヤノン職務発明事件控訴審判決で認められた実施料率を大きく下回ることについて合理的理由があるというべき事情は見出し難いところ（少なくとも，この点について，具体的主張立証があるとは認められない。），その他諸般の事情を考慮すれば，本件における仮想実施料率は２．４％とするのが相当である。
(ｴ)被控訴人製品における寄与度について
これについては，当裁判所も，本件特許２ないし４はマルチビーム斜め走査光学系における基本特許ではなく，他の特許と比較して特に必要性が高いとはいえないとの前提の下に，プリンタ分野において被控訴人製品に使用可能な特許の件数及び被控訴人らを含む情報通信機械器具製造業における保有特許に対する平均的な自社実施率を考慮した上で寄与度を算定することは合理的であり，その寄与度は各０．５％と認めるのが相当であると判断する。
これに対し，控訴人は，本件特許２ないし４が基本特許であり，被控訴人製品に実施された有意な特許がほかに存在しないとの前提の下に，本件特許２の寄与度は１００％，本件特許３及び４の寄与度は５０％とするのが相当であるなどと主張するが，既に説示したとおり，前提が異なる以上，採用できないというべきである。
(ｵ)本件特許発明２ないし４は，いずれも控訴人の単独発明であるから，共同発明者間の寄与率は問題にならない。
(ｶ)発明者（控訴人）の貢献度について
発明者（控訴人）の貢献度については，原判決が説示するとおり，０．０５（５％）と認めるのが相当である。
これに対し，控訴人は，控訴人の貢献度が１０％を下ることは考えられないとして種々の事情を主張するが，要するに，本件特許２ないし４が基本特許であるとの前提の下に，控訴人の単独発明であることや，控訴人がほぼ独力で実用化したことなどを主張するものであって，やはり前提が異なる以上，採用できないというべきである。
(ｷ)以上に基づいて計算すると，本件特許２ないし４についての相当対価の額は，以下のとおり，３０万０３００円となる。
ａ本件特許２に係る相当対価     １６万１５５７円
（計算式）
５９８億３６１５万４０００円×０．４５×０．０２４×０．００５×１×０．０５＝１６万１５５７円（小数点以下切り捨て。以下同じ。）
ｂ本件特許３に係る相当対価      １万４８５７円５５億０２７５万円×０．４５×０．０２４×０．００５×１×０．
０５＝１万４８５７円
ｃ本件特許４に係る相当対価     １２万３８８６円４５８億８３８１万４０００円×０．４５×０．０２４×０．００
５×１×０．０５＝１２万３８８６円
ｄａないしｃの合計          ３０万０３００円ウ以上のとおり，本件特許２ないし４についての相当対価の額は３０万０３００円と認めるのが相当であるところ，控訴人は，既に日立工機らから，本件特許２ないし４の報奨金としてこれを上回る額（合計７１万２１６０円。外国特許分５万６０００円を差し引くと６５万６１６０円）の支払を受けている。