Ｆ１アンテナにより受信される受信信号をスピーカから音声として出力する通話用音声信号に変換する機能と，マイクに入力される音声が変換された通話用音声信号を前記アンテナから出力する送信信号に変換する機能と，操作部からの操作信号に基づいて所定の処理を行う機能と，表示部に表示する表示信号を生成する機能とを有する電子回路と，Ｆ２前記電子回路を含み，前記スピーカ及び前記マイクを端末本体に備えた複数の移動体通信端末の各々に設けられたスロットに全体が収納
されるような形状に形成されたカートリッジと，
Ｆ３前記カートリッジに設けられ，前記移動体通信端末との間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声信号
を入出力する信号線を含む入出力部とを有し，
Ｆ４１つの回線を契約するだけで前記複数の移動体通信端末によって通
話を可能にする
Ｆ５ことを特徴とする電話送受信ユニット。
ウ本件発明５を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ｉ請求項２記載の移動体通信端末において，
Ｊ前記移動体通信端末は，携帯電話機，簡易型携帯電話機，携帯情報通信端末，又はモバイルコンピュータであることを特徴とする移動体通信端末。
(4)更生会社は，平成１８年ころから，別紙被告製品目録記載(1)ないし(9)の各移動体通信端末（以下，「被告製品(1)」などといい，これらの端末を総称して「被告製品」という。）を業として第三者に譲渡している。
２争点
⑴被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
⑵間接侵害の成否（予備的主張）（争点２）
⑶本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
⑷原告の損害（争点４）
３当事者の主張
⑴被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
（原告の主張）
ア被告製品の構成について
被告製品の構成は，別紙被告製品説明書記載のとおりである。(ア)被告製品は，いずれも，次の構成を有する。ａ基地局との間で信号を送受信する多機能通信モジュールに設けられ
たアンテナ部と，
ｂ通話用音声信号を音声として出力するスピーカと，ｃ入力した音声を通話用音声信号に変換するマイクと，
ｄ操作に基づいて操作信号を生成する操作部と，
ｅ表示信号に基づいて表示する表示部と，
ｆ多機能通信モジュールのカートリッジ部全体を収納するスロットと，ｇ前記スロットに設けられ，前記多機能通信モジュールとの間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声信
号を入出力する信号線を含む入出力部と
ｈを有することを特徴とする移動体通信端末。
(イ)被告製品は，いずれも，Ｗ－ＳＩＭと称する多機能通信モジュール（以下「本件モジュール」という。）を端末本体に装着して使用するものであり，本件モジュールは，次の構成を有する。
ｆ１アンテナ部により受信される受信信号を，被告製品の端末本体のスピーカから音声として出力する音声信号に変換する機能と，被告製品の端末本体のマイクに入力される音声が変換された通話用音声信号を前記アンテナ部から出力する送信信号に変換する機能と，被告製品の端末本体の操作部からの操作信号に基づいて所定の処理を行う機能と，被告製品の端末本体の表示部に表示する表示信号を生
成する機能とを有する電子回路と，
ｆ２前記電子回路を含み，前記スピーカ及び前記マイクを被告製品の端末本体に備えた複数の移動体通信端末の各々に設けられたスロットに全体が収納されるような形状に形成されたカートリッジと，ｆ３前記カートリッジに設けられ，前記移動体通信端末との間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声
信号を入出力する信号線を含むコネクタ部とを有し，
ｆ４１つの回線を契約するだけで前記複数の移動体通信端末によって
通話を可能にする
ｆ５ことを特徴とする多機能通信モジュール。
イ被告製品が本件発明２の技術的範囲に属すること本件モジュールの構成ｆ１ないしｆ５は，構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」の構成要件Ｆ１ないしＦ５を充足するため，本件モジュールは，構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」に該当する。そして，被告製品の構成ａないしｈは，本件発明２の構成要件ＡないしＨをそれぞれ充足するから，被告製品は，本件発明２の技術的範囲に属する。
ウ被告製品が本件発明５の技術的範囲に属すること構成要件Ｊで，「移動体通信端末は・・・電話機」であると規定されている以上，通話することができるものであることを要するから，この移動体通信端末は，「請求項１記載の電話送受信ユニット」が装着されたものである。
被告製品は，電話機である以上通話することができることが前提であり，本件モジュールを備えている。被告製品は，本件発明２の構成要件をすべて充足するから構成要件Ｉを充足し，電話機であるから構成要件Ｊも充足する。
よって，被告製品は，本件発明５の技術的範囲に属する。
（被告らの主張）
ア本件モジュールが構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」
に該当しないこと
(ア)本件発明２は，移動体通信端末に係る発明であり，構成要件Ａに規定されているとおり，端末がアンテナを有している。したがって，構成要件Ｆの端末のスロットに収納される電話送受信ユニット自体は，アンテナを有しないと解される。
被告製品において，本件モジュールは，アンテナを有するので，構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」の構成要件Ｆ１を充足しない。
(イ)構成要件Ｆ２の「スロットに全体が収納されるような形状」とは，本件明細書の記載及び図面を参酌すると，カートリッジの頂面を除くすべての面がスロットの内壁によって覆われ，スロットに挿入された際に，スロット開口部（内壁）からカートリッジがはみ出さない形状であると解される。
被告製品において，収納された本件モジュールのカートリッジの上部は，被告製品に形成されたスロットからはみ出しているから，本件モジュールは，構成要件Ｆ２を充足しない。
(ウ)構成要件Ｆ３の「信号線を含む」の意味が，本件モジュールと被告製品との間で電気的接続が可能であるという程度の意味であれば，その限りで本件モジュールが構成要件Ｆ３を充足することを認める。また，本件モジュールが構成要件Ｆ４を充足することは認め，構成要件Ｆ５を充足することは争う。


(エ)以上のとおり，本件モジュールは，構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」に該当しない。
イ被告製品が本件発明２の技術的範囲に属しないこと
(ア)被告製品が構成要件Ａを充足しないこと
ａ電話送受信ユニットは，移動体通信端末を対象とする本件発明２の
構成要素ではないこと
(ａ)本件発明２の構成要件Ｆは，電話送受信ユニット全体を収納できるスロットを有していること（スロットが有すべき物理的要件）を規定しているにすぎない。
本件特許権の請求項１でも，電話送受信ユニットのカートリッジは，複数の移動体通信端末に入れ替えて使用されることが前提とされており，電話送受信ユニットが移動体通信端末とは別個のものとして規定されている。また，本件明細書の発明の詳細な説明や図面でも，移動体通信端末は，電話送受信ユニットを含まないものとして記載されている。
よって，本件発明に係る移動体通信端末には，電話送受信ユニットは含まれない。
(ｂ)本件特許権の請求項２の「移動体通信端末」に請求項１の「電話送受信ユニット」を組み合わせてはじめて移動体通信が実現されることは明らかであり，請求項５は，「電話送受信ユニット」と組み合わせる「移動体通信端末」の具体例として携帯電話機等があることを規定したにすぎないから，同項の記載を根拠に本件発明２が単独で通話機能を実現できるものであるとはいえない。(ｃ)なお，たとえ電話送受信ユニットが移動体通信端末に装着されても，移動体通信端末は，電話送受信ユニットを含まないものであるから，電話送受信ユニットを移動体通信端末の一部材とみなすことはできない。
ｂ上記ａのとおり，本件発明２の移動体通信端末に電話送受信ユニットは含まれない。そして，構成要件Ａでは，移動体通信端末そのものにアンテナが具備されることが規定されている。本件モジュールが装着されていない被告製品は，アンテナを具備しないから，構成要件Ａを充足しない。
(イ)被告製品が構成要件Ｆを充足しないこと
構成要件Ｆの「スロット」とは，「みぞ穴」を意味し，みぞ穴として確定される空間がユニット全体を収納するものでなければならない。被告製品において，収納された本件モジュールのカートリッジの上部は，被告製品に形成されたスロット開口部からはみ出している。したがって，被告製品は，「電話送受信ユニット全体を収納するスロット」を有しないから，構成要件Ｆを充足しない。
(ウ)被告製品の構成要件Ｇの充足性について
原告が主張する被告製品の構成ｇの「信号線を含む」の意味が，本件モジュールと被告製品との間で電気的接続が可能であるという程度の意味であれば，その限りで被告製品が構成要件Ｇを充足することを認める。(エ)以上のとおり，被告製品は，本件発明２の構成要件を充足せず，その技術的範囲に属しない。
ウ被告製品が本件発明５の技術的範囲に属しないこと本件発明５も，本件特許権の請求項１の「電話送受信ユニット」を組み合わせることによって移動体通信を実現し得るものであると解される。よって，電話機としての移動体通信端末に係る本件発明５においても，アンテナは，本件発明２と同様に，電話送受信ユニットを含まない移動体通信端末に設けられるものであるから，被告製品は，本件発明５の構成要件を充足せず，その技術的範囲に属しない。
（被告らの主張に対する原告の反論）
ア被告製品が構成要件Ａを充足すること
(ア)移動体通信を実現するためには電話送受信ユニットが必要であり，また，本件明細書の記載上，端末本体は「ボディ」と表記され，電話送受信ユニットと区別されているが，ボディそのものが移動体通信端末に当たるわけではない。したがって，本件発明２の移動体通信端末には，本件特許権の請求項１に記載された電話送受信ユニットが装着された移動体通信端末も含まれる。
また，本件特許権の請求項５には，「請求項２記載の移動体通信端末におい   て，前   記移動   体通信   端末は   ，携帯   電話機   ，簡易   型携帯   電話機，・・・であることを特徴とする移動体通信端末」と記載されており，電話機である以上，通話することができるものでなければならない。このことからも，本件発明２には本件特許権の請求項１記載の電話送受信ユニットがスロットに装着されたものも含まれると解される。(イ)そもそも，被告製品の取扱説明書には，当該製品で電話やメールができる旨記載されているから，被告製品は，本件モジュールが装着された製品である。原告は，本件モジュールが装着された端末を被告製品として特定して主張しており，これが本件発明の移動体通信端末に該当する。したがって，被告製品は，アンテナを備えており，構成要件Ａを充足する。
イ被告製品が構成要件Ｆを充足すること
(ア)本件特許権の請求項１の記載上，電話送受信ユニットは，アンテナを備えていないものに限定されていない。また，本件明細書の記載上，良好な特性が得られる場合には，アンテナを電話送受信ユニット側に設けることは否定されていない。
したがって，アンテナを備える電話送受信ユニットである本件モジュールは，構成要件Ｆの「請求項１記載の電話送受信ユニット」に該当し，構成要件Ｆ１を充足する。
(イ)本件明細書の記載によれば，構成要件Ｆ２の「スロットに全体が収納されるような形状」とは，電話送受信ユニットのカートリッジが端末本体（ボディ）の外壁面からはみ出さないような形状を意味する。被告製品において，本件モジュールを保持している部材から端末本体の外壁面に至る空間もスロットの一部を構成している。すなわち，端末本体（ボディ）から内側に凹み，本件モジュールが入る空間も「スロット」に該当する。
本件モジュールのカートリッジは，端末本体の外壁面からはみ出して収納されるものではないから，「スロットに全体が収納されるような形状」に形成されている。よって，本件モジュールは，構成要件Ｆ２を充足する。
(ウ)上記のとおり，本件モジュールが構成要件Ｆ１，Ｆ２を充足するため，被告製品は，構成要件Ｆを充足する（なお，構成要件Ｆ３の信号線とは，信号を伝送する線という意味である。）。
ウ被告製品が構成要件Ｇを充足すること
構成要件Ｇの信号線とは，信号を伝送する線のことであり，被告製品が信号線を有していることは明らかである。よって，被告製品は，構成要件Ｇを充足する。
⑵間接侵害の成否（予備的主張）（争点２）
（原告の主張）
原告は，上記(1)のとおり，本件モジュールを装着した端末を被告製品と特定して主張している。しかし，被告らは，更生会社が本件モジュールを装着しない状態で被告製品を譲渡し，ユーザーが本件モジュールを装着していると主張しているとも理解される。そこで，原告は，予備的に下記アないしウの間接侵害を主張する（以下の予備的主張において，被告製品は，本件モジュールを含まないものとして特定される。）。
ア予備的主張１


被告製品は，構成要件Ａのアンテナを備えていない。しかしながら，被告製品に本件モジュールが装着されると，被告製品は，本件発明２のすべての構成要件を充足する。そして，被告製品と本件モジュールとは，同梱され，譲渡されている。したがって，被告製品は，本件発明２の実施品の生産にのみ使用するものであり，それ以外に使用されるものではない（特許法１０１条１号）。よって，更生会社が，業として被告製品を譲渡等する行為は，本件特許権を侵害するものである。
イ予備的主張２
被告製品は，構成要件Ａのアンテナを備えていない。しかしながら，被告製品は，本件発明２の課題である「複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現する」上で不可欠なものである構成要件ＢないしＧを備えている。更生会社は，本件発明２が特許発明であること及び被告製品が本件発明２の実施に用いられることを知りながら，業として，譲渡等している（特許法１０１条２号）。よって，更生会社が，業として被告製品を譲渡等する行為は，本件特許権を侵害するものである。
ウ予備的主張３
本件発明５についても，上記ア，イの間接侵害の主張を援用する。すなわち，被告製品は，本件発明５の実施品の生産にのみ使用するものであり，それ以外に使用されるものではない（特許法１０１条１号）。また，更生会社は，本件発明５の課題の解決に不可欠なものを備える被告製品を，本件発明５が特許発明であること及び被告製品が本件発明５の実施に用いられることを知りながら，業として，譲渡等している（特許法１０１条２号）。よって，更生会社が，業として被告製品を譲渡等する行為は，本件特許権を侵害するものである。
（被告らの主張）
被告製品に本件モジュールを装着しても，アンテナを具備しているのは本件モジュールであり，移動体通信端末ではない。
そもそも原告は，直接侵害品としての，本件モジュールを装着しない状態でアンテナを具備する移動体通信端末を特定できていない。また，被告製品は，アンテナを具備する移動体通信端末の生産に用いるものにもなり得ない。したがって，原告の間接侵害の主張は，いずれも失当である。⑶本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
（被告らの主張）
ア(ア)    特開平   ８－１   ８６５   １６号   公報（   乙３。   以下「   乙３公   報」と   いう。）には，無線機ケース内にアンテナ，スピーカ，マイク，キー操作部，表示部，開口及びコネクタが内蔵されている，無線機ケース部の発明（以下「乙３発明」という。）が記載されている。
(イ)乙３発明におけるアンテナ，スピーカ，マイク，キー操作部，表示部は，それぞれ，本件発明２における，基地局との間で信号を送受信するアンテナ（構成要件Ａ），通話用音声信号を音声として出力するスピーカ（構成要件Ｂ），入力した音声を通話用音声信号に変換するマイク（構成要件Ｃ），操作に基づいて操作信号を生成する操作部（構成要件Ｄ），表示信号に基づいて表示する表示部（構成要件Ｅ）に相当する。また，乙３発明では，無線本体部が開口を通してケース内に着脱可能とされる旨記載されており，乙３公報の図１からも開口の奥に無線本体部が収納できる空間が設けられていることが把握できるから，無線本体部を収納する空間は，本件発明２におけるスロット（構成要件Ｆ）に相当する。さらに，乙３発明におけるコネクタは，無線本体部が装着されたときに，ベースバンド処理部とアンテナに対して電気的な接続を行うものであり，これによって無線機ケース部内に設けられたベースバンド処理部のＣＰＵと無線本体部のメモリとの間で情報がやり取りされ，通信が可能となる。よって，乙３発明におけるコネクタは，本件発明２における「前記スロットに設けられ，前記電話送受信ユニットとの間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声信号を入出力する信号線を含む入出力部」（構成要件Ｇ）に相当する。また，無線機ケース部は，本件発明２の移動体通信端末（構成要件Ｈ）に相当する。
よって，本件発明２と乙３発明とは，本件発明２の構成要件ＡないしＥ，Ｇ及びＨにおいて一致している。
そして，本件発明２では，スロットが電話送受信ユニット全体を収納するのに対し，乙３発明では，スロットが電話送受信ユニットを収納するものの，全体を収納する点については明示的な記載がない点のみ相違する。
(ウ)しかし，上記(イ)の相違点は，当業者が容易に想到しうるものである。
まず，本件明細書には，スロットが電話送受信ユニット全体を収納することの技術的意義について，全く記載がない。そして，乙３公報の図１によれば無線本体部のほぼ全体がスロットに収納されることが読み取れる。すなわち，本件発明２と乙３発明とでは，スロットに電話送受信ユニットが収納される程度にほとんど差はない。そうすると，仮に乙３発明において，スロットに無線本体部全体が収納されていないとしても，本件発明２において格別の技術的意義を欠く構成に関する設計上の微差にすぎないから，この相違点に係る構成は，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。
さらに，国際公開第９４／２１０５８号パンフレット（乙４。以下「乙４パンフレット」といい，これに記載された発明を「乙４発明」という。）には，移動体通信端末のスロットを電話送受信ユニット全体が収納されるような形状とすることが開示されており，上記スロットの形状に関する技術事項は，設計的事項というべきもので，他の端末にも適用することができることは明らかである。よって，乙４発明のスロットの形状を採用し，乙３発明のスロットを，電話送受信ユニット全体が収納されるような形状とすることは当業者が容易に想到し得ることである。(エ)以上によれば，本件発明２は，乙３発明及び乙４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は無効審判により無効とされるべきものである。
イ電話送受信ユニットは，本件発明２自体を構成するものではないから，本件発明２の構成要件Ｆは，スロットが「請求項１記載の電話送受信ユニット」全体を収納することができるものであるという，スロットの物理的要件を規定するにすぎないものである。また，構成要件Ｇには，入出力部の信号線と電話送受信ユニットとの間で信号がやり取りされることが規定されているにすぎないから，この記載から本件発明２に電話送受信ユニットが含まれているとは解されない。よって，本件発明２において，「請求項１記載の電話送受信ユニット」の構成要件Ｆ１ないしＦ５を勘案すべき理由はない。
ウ仮に，構成要件Ｆ１ないしＦ５を勘案して構成要件Ｆを理解したとしても，本件特許権の請求項１記載の電話送受信ユニットに係る特許は，無効審判により無効とされているのであるから，この点についても，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。
（原告の主張）


ア本件発明２では，構成要件Ｆ，Ｇのとおり，スロットに収納される電話送受信ユニットが「請求項１記載の電話送受信ユニット」でなければならない。
しかしながら，乙３発明の無線本体部は，単に送受信部を備えるのみであって，構成要件Ｆ１ないしＦ５のいずれも備えていないから，構成要件Ｆ，Ｇの「請求項１記載の電話送受信ユニット」ではなく，この点も本件発明２と乙３発明の相違点である。
イ乙３公報の図は，正確な寸法で書かれたものではないから，これによって，無線本体部のほぼ全体が開口内に収納されると主張することは失当である。
ウ乙４パンフレットには，無線電話機においてユニット全体を収納することは記載されていない。
エ本件特許権の請求項１記載の電話送受信ユニットに係る特許の無効が確定しているからといって，本件発明２の進歩性が否定されるわけではない。
⑷原告の損害（争点４）
（原告の主張）
ア被告製品の販売台数は，累計で１００万台を下回らない。被告製品１台当たりの平均譲渡価格は５万円であるから，合計譲渡価格は，５００億円を下回らない。また，更生会社は，被告製品の譲渡に際し，加入事務手数料として少なくとも３０００円を徴収しているから，上記販売に伴い３０億円の手数料を得ている。さらに，更生会社は，被告製品の譲渡に際し，顧客と通話・通信の契約をし，この契約は，少なくとも１台当たり毎月５０００円の基本使用料で１年程度継続するものと推測されるから，被告製品の譲渡に伴い６００億円の基本使用料を得ている。
イ本件発明の実施料相当額は，譲渡代金の３％が相当であり，上記アの合計額（１１３０億円）の３％の３３億９０００万円となる。したがって，原告は，更生会社に対し，本件特許権の侵害に基づく損害賠償として，３３億９０００万円の請求権を有するから，本件訴訟においては内金１０億円につき原告が更生債権を有することの確定を求める。
（被告らの主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点１（被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するか
ア被告製品の構成について
証拠（甲４ないし１４，１７ないし２０）によれば，被告製品は，いずれも通信端末本体（以下，各被告製品の通信端末本体を総称して「被告端末本体」という。）と通信端末本体から独立したＷ－ＳＩＭ（ウィルコムシム）と呼ばれるアンテナを搭載した多機能通信モジュール（本件モジュール）とから構成されていること，被告端末本体はアンテナを有しないこと，本件モジュールは，被告端末本体に装着されて使用されるものであること，更生会社は，被告製品として被告端末本体と本件モジュールを同梱して販売することも，また，被告端末本体のみを販売することもあること，が認められる。
イ被告製品が本件発明２の構成要件Ａを充足するかについて(ア)本件発明２は，移動体通信端末についての発明である。原告は，本件発明２の移動体通信端末には，本件特許権の請求項１に記載された電話送受信ユニットが装着された移動体通信端末も含まれ，本件モジュールが装着された被告製品は，アンテナを備えており，構成要件Ａを充足すると主張する。これに対して，被告らは，本件発明２の移動体通信端末に電話送受信ユニットは含まれず，本件モジュールが装着されていない被告製品は，アンテナを具備しないから，構成要件Ａを充足しないと主張する。
(イ)そこで検討するに，本件発明２の特許請求の範囲の記載は，構成要
件を分説すると，
Ａ基地局との間で信号を送受信するアンテナと，
Ｂ通話用音声信号を音声として出力するスピーカと，Ｃ入力した音声を通話用音声信号に変換するマイクと，
Ｄ操作に基づいて操作信号を生成する操作部と，
Ｅ表示信号に基づいて表示する表示部と，
Ｆ請求項１記載の電話送受信ユニット全体を収納するスロットと，Ｇ前記スロットに設けられ，前記電話送受信ユニットとの間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声信号
を入出力する信号線を含む入出力部と
Ｈを有することを特徴とする移動体通信端末
というものである。
前記特許請求の範囲の記載によれば，本件発明２は，アンテナ，スピーカ，マイク，操作部，表示部，電話送受信ユニットを収納するスロット，入出力部を備えた，「移動体通信端末」の発明であり，スロットに収納される「電話送受信ユニット」は，「移動体通信端末」とは別個のものであって，本件発明２を構成するものではないと解するのが相当である。
(ウ)この点につき，念のため，本件明細書の発明の詳細な説明をみると，以下の記載のあることが認められる（甲２，３）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現する電話送受信ユニット，移動体通信中継端末，及び移動体通信端末に関する。」「【０００６】・・・本発明の目的は，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現する電話送受信ユニット及び移動体通信端末を提供することにある。」
「【００１４】
【発明の実施の形態】
［第１実施形態］本発明の第１実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を図１乃至図３を用いて説明する。図１は，本実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を示す斜視図である。図２は，本実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を詳細に示す斜視図である。図３は，本実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末の回路構成を示すブロック図である。」「【００１６】ボディ１２の上面には，ＰＨＳの基地局との間で信号を送受信するための送受信アンテナ２２と，電話送受信ユニット２４を着脱するためのスロット２６とが形成されている。図２は，電話送受信ユニット２４とスロット２６とを詳細に示した図である。電話送受信ユニット２４のカートリッジ２８内には，電子回路（図３参照）が収納されている。・・・」
「【００１８】次に，図３を用いて電話送受信ユニット２４とＰＨＳ端末１０との回路構成を説明する。本実施形態による電話送受信ユニット２４及びＰＨＳ端末１０は，日本国内で多く用いられているＰＤＣ（PersonalDigitalCellular   system）方式のデジタル通信に対応したものである。」


「【００１９】図３において，一点鎖線内の構成要素は電話送受信ユニット２４側に設けられ，点線内の構成要素はＰＨＳ端末１０側に設けられている。一点鎖線内の構成要素は，多くの移動体通信端末において汎用的に用いられているものであるので，電話送受信ユニット側に設けられている。一方，点線内の構成要素は，送受信アンテナ２２や受信アンテナ４２のように電話送受信ユニット側に設けると良好な特性が得られないもの，液晶表示部２０，スピーカ５８，マイク６０，操作部７０，及びバッテリ７６のように各々の移動体通信端末においてスペックが異なるものであるので，ＰＨＳ端末１０側に設けられている。」
「【００２０】ＰＨＳ端末１０には，送受信アンテナ２２の他に，受信専用の受信アンテナ４２がボディ１２内に収納されている。・・・」「【００２７】また，ボディ１２内に設けられたバッテリ７６からは，これらの電子回路に対して電力が供給される。このように，本実施形態によれば，上記のような機能を有する電子回路を，ＰＨＳ端末等の移動体通信端末に共通に形成されたスロットに着脱可能なカートリッジ内に納めたので，ＰＨＳ端末を用いて移動体通信を行いたいときには，電話送受信ユニットをＰＨＳ端末のスロットに装着することにより移動体通信を行うことができる。電話送受信ユニットは様々な移動体通信端末に装着することができるので，複数の回線を契約することなく，１つの回線を契約するだけで，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を提供することができる。」
「【００２８】また，上記のような移動体通信端末では，電話送受信ユニット内に形成される電子回路を移動体通信端末側に形成する必要がないの   で，移   動体通   信端末   のコス   トダウ   ンに寄   与する   ことが   できる。」
「［第２実施形態］本発明の第２実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を図４を用いて説明する。図４は，本実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を示す斜視図である。図１乃至図３に示す第１実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末と同一の構成要素には，同一の符号を付して説明を省略または簡潔する。」
「【００２９】本実施形態の電話送受信ユニットは，第１実施形態による電話送受信ユニットと同様である。本実施形態は，移動体通信端末がモバイルコンピュータであることが第１実施形態と異なる。モバイルコンピュータ７８には，図３の点線内と同様に，送受信アンテナ２２，受信アンテナ（図示せず），スピーカ５８，マイク６０，液晶表示部２０，操作部７０，バッテリ（図示せず）が設けられている。」「【００３０】図４は，モバイルコンピュータ７８の蓋部８０を開いた状態を示している。・・・本体部８２の手前側の側面には，電話送受信ユニ   ット２   ４を挿   入する   ための   スロッ   ト２６   が形成   されて   いる。・・・」
「【００３１】一方，蓋部８０には，液晶表示部２０，送受信アンテナ２２，受信アンテナ（図示せず）が形成されている。・・・このように，本実施形態によれば，モバイルコンピュータにスロットを形成したので，モバイルコンピュータを用いて移動体通信を行いたいときには，電話送受信ユニットをモバイルコンピュータのスロットに装着することにより移動体通信を行うことができる。これにより，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を提供することができる。」
「【００３２】［第３実施形態］本発明の第３実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を図５を用いて説明する。図５は，本実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末を示す斜視図である。図１乃至図４に示す第１又は第２実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末と同一の構成要素には，同一の符号を付して説明を省略または簡潔する。」
「【００３３】本実施形態の電話送受信ユニットは，第１又は第２実施形態による電話送受信ユニットと同様である。本実施形態は，移動体通信端末がＰＤＡであることが第１又は第２実施形態と異なる。ＰＤＡ８８には，図３と同様に，送受信アンテナ２２，受信アンテナ（図示せず），スピーカ５８，マイク６０，バッテリ（図示せず）が設けられている。ただし，本実施形態では，液晶表示部２０と操作部７０とを一体化したタッチパネル９０を用いている。」
「【００３４】・・・ボディ９２の手前側の側面には，電話送受信ユニット２４を挿入するためのスロット２６が形成されている。・・・」「【００３５】・・・このように，本実施形態によれば，ＰＤＡにスロットを形成したので，ＰＤＡを用いて移動体通信を行いたいときには，電話送受信ユニットをＰＤＡのスロットに装着することにより移動体通信を行うことができる。これにより，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を提供することができる。」
「【００５４】
【発明の効果】以上の通り，本発明によれば，電話送受信ユニットを移動体通信端末のスロットに装着することにより，移動体通信端末を用いた移動体通信を行うことができる。電話送受信ユニットは様々な移動体通信端末に装着することができるので，複数の回線を契約することなく，１つの回線を契約するだけで，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を提供することができる。また，上記のような移動体通信端末では，電話送受信ユニット内に形成される電子回路を移動体通信端末側に形成する必要がないので，移動体通信端末のコストダウンに寄与することができる。」


本件明細書の発明の詳細な説明や図面中には，本件発明２の移動体通信端末が電話送受信ユニットを含むとの記載も示唆も見当たらない。かえって，上記のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明や図面では，移動体通信端末と電話送受信ユニットは，一貫して別個のものとして説明されている。発明の実施の形態（第１ないし第３実施形態）の説明においても，いずれの実施形態でも電話送受信ユニットと移動体通信端末（ＰＨＳ端末，モバイルコンピュータ，ＰＤＡ）は別個のものとして説明されている。さらに，第１実施形態による電話送受信ユニット及び移動体通信端末の回路構成を示すブロック図である図３においても，電話送受信ユニット側に設けられる構成要素と，ＰＨＳ端末側に設けられる構成要素が分けて図示されており，さらに図３の説明において，電話送受信ユニット側に設けられる構成要素は，「多くの移動体通信端末において汎用的に用いられているもの」であり，ＰＨＳ端末側に設けられる構成要素は，「送受信アンテナ２２や受信アンテナ４２のように電話送受信ユニット側に設けると良好な特性が得られないもの」や「液晶表示部２０，スピーカ５８，マイク６０，操作部７０，及びバッテリ７６のように各々の移動体通信端末においてスペックが異なるもの」であることが説明されている。このように，電話送受信ユニットと移動体通信端末は，別個のものとして説明され，それぞれにいかなる構成要素を設けるべきかについても分けて説明されている。
(エ)以上のとおりであるから，本件発明２において，電話送受信ユニットと移動体通信端末は別個のものであり，移動体通信端末に電話送受信ユニットは含まれないと解するのが相当である。
これに対して，原告は，移動体通信を実現するためには電話送受信ユニットが必要であり，本件明細書の記載上，端末本体は「ボディ」と表記され，電話送受信ユニットと区別されているものの，ボディそのものが移動体通信端末に当たるわけではないと述べる。しかしながら，移動体通信を実現するために電話送受信ユニットが必要であることと，本件発明２の特許請求の範囲に記載の「移動体通信端末」に電話送受信ユニットが装着されたものが含まれることとの間に必然的な関係はないから，原告の上記主張は上記判断を左右するものではない。
また，原告は，本件特許権の請求項５に，「請求項２記載の移動体通信端末において，前記移動体通信端末は，携帯電話機，簡易型携帯電話機，・・・であることを特徴とする移動体通信端末」と記載されており，電話機である以上，通話できるものでなければならないから本件発明２には電話送受信ユニットがスロットに装着されているものも含まれるとも主張する。しかしながら，本件発明２について既に説示したところに照らすと，上記請求項５にいう「携帯電話機」の語は，電話送受信ユニットとは別個の，電話送受信ユニットが装着される対象である移動体通信端末を意味するものとして用いられていると解するのが相当であるから，上記原告の主張も上記判断を左右するものではない。(オ)上で述べたところによれば，本件発明２の移動体通信端末は電話送受信ユニットを含まず，移動体通信端末それ自体がアンテナを有するものであるということができる。そして，上記アのとおり，被告製品は，いずれも被告端末本体と被告端末本体から独立した本件モジュールから構成されており，本件発明２の「移動体通信端末」に対応する被告端末本体はアンテナを有しないから，構成要件Ａ（基地局との間で信号を送受信するアンテナ）を充足しない。
ウ以上によれば，その余の構成要件の充足性について検討するまでもなく，被告製品は，本件発明２の技術的範囲に属しない。
(2)被告製品が本件発明５の技術的範囲に属するか上記(1)のとおり，被告端末本体は，構成要件Ａを充足しないから，構成要件Ｉの「請求項２記載の移動体通信端末」に該当しない。よって，被告製品は，構成要件Ｉを充足しないから，本件発明５の技術的範囲に属しない。
２争点２（間接侵害の成否）について
(1)予備的主張１及び２について
原告は，被告端末本体に本件モジュールを装着したものが本件発明２の技術的範囲に属することを前提に，ユーザーが本件モジュールを装着することによって本件発明２の実施品を生産しているとして，間接侵害（特許法１０１条１号又は２号）を主張する。
しかしながら，本件発明２は，電話送受信ユニットとは別個の同ユニットが装着される対象である移動体通信端末についての発明であり，アンテナを有しない被告端末本体が本件発明２の「移動体通信端末」を充足せず，本件発明２の技術的範囲に属しないと解すべきことは既に説示したとおりであるから，このような被告端末本体に本件モジュールを装着したとしても，本件発明２の技術的範囲に属するといえないことは明らかである。原告の本件発明２に係る間接侵害の主張は，その前提において誤っており，失当である。
(2)予備的主張３について
被告端末本体に本件モジュールを装着したとしても，被告端末本体は，上記(1)のとおり「請求項２記載の移動体通信端末」に該当しないから，本件発明５の技術的範囲に属さず，原告の間接侵害の主張はその前提おいて誤っていることは，(1)で説示したところから明らかである。よって，原告の本件発明５に係る間接侵害の主張も失当である。
第４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          阿       部       正       幸裁判官          志       賀                勝裁判官          小       川       卓       逸
（別紙特許公報及び審決公報は省略）


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１１日
判決
原            告            X被            告            特許庁   長官指定代   理人             黒      瀬      雅      一同                          鈴      木      秀      幹同                          氏      原      康      宏同                          芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２０５７０号事件について平成２４年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２１年８月２０日に，発明の名称を「ラケットグリップの補助具」とする特許出願（特願２００９－１９０５６２号。優先権主張平成２０年８月３０日，同年１１月４日，平成２１年２月１６日，同年３月１３日，同年３月３０日，同年５月１３日。以下「本願」という。）をしたところ，平成２３年８月２３日付けで拒絶査定を受け，同年９月２３日，これに対する拒絶査定不服の審判を請求（不服２０１１－２０５７０号事件）し，平成２４年５月１４日付けの拒絶の理由の通知に対し，同年６月２８日付けで手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２４年１０月２３日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正による補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５の記載は次のとおりである（甲３の３。以下，この発明を「本願発明」という。）。本件補正後の本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び図面（甲３の１，甲３の３）を総称して，「本願明細書」ということがある。なお，本願明細書の【図２】（本発明のグリップ補助具の一例として，親指と中指の指掛け部が，ラケットの表面側にある例）は，別紙１のとおりである。
「【請求項５】ラケットグリップを回すための，繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる親指の指掛け部，又は，繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる中指の指掛け部，又は，繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる親指の指掛け部及び中指の指掛け部を備えてなる事を特徴とするラケットグリップ。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，①本願発明は，本願優先権主張日前に頒布された実願平１－９３４７９号（実開平３－３３６７３号）のマイクロフィルム（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない，②本願発明は，本願優先主張日前に頒布された特開２００１－１１２９００号公報（甲２。以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び引用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)審決の認定した引用発明１，２の内容，引用発明１，２と本願発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１の内容
「長手方向のグリップエンドと反対側のラバー貼付部に近い箇所の両側に突起部を設けて，親指を立てて突起部を巻き込んで引き下ろせばグリップは回転して，ラケットは，１８０度反転するものであるグリップ。」
イ引用発明２の内容   コルク材により形成され，親指と中指とで把持される指かかり部を取り付けてなる卓球用ラケットのグリップ部。」
ウ本願発明と引用発明１との対比
(ｱ)一致点
「ラケットグリップを回すための，親指の指掛け部を備えてなるラケットグリップ。」
(ｲ)相違点１
本願発明は，親指の指掛け部が，「繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる」のに対し，引用発明１は，その素材が明らかではない点。
エ本願発明と引用発明２との対比
(ｱ)一致点
「繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる親指の指掛け部，又は，繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる中指の指掛け部，又は，繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体の中の１以上の素材からなる親指の指掛け部及び中指の指掛け部を備えてなるラケットグリップ。」
(ｲ)相違点２
本願発明は，「ラケットグリップを回すための」指掛け部であるのに対し，引用発明２は，その点が明らかではない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決は，手続の不明確性（取消事由１），本願発明の認定の誤り（取消事由２），引用発明１の認定の誤り（取消事由３），本願発明と引用発明１及び引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り（取消事由４），相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由５）があり，これらの誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
(1)手続の不明確性（取消事由１）
審決は，本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明を本願発明と認定した。
しかし，本願の特許請求の範囲に記載された請求項１ないし４，請求項６ないし８についての判断は記載されず，手続が不明確である。また，本願の特許請求の範囲に記載された請求項の中で，請求項５のみを抽出し，請求項５に対する拒絶の理由を通知することなく，これを本願発明と認定した理由も不明である。さらに，審決は，拒絶理由通知の理由とは異なり，かつ，審査基準に合致しない理由で，引用発明１及び２を組み合わせて，本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明と対比している。
したがって，審決には手続的な不明確性があり，特許法２９条１項，憲法１５条，２９条，３２条，７６条等にも関わる違法がある。
(2)本願発明の認定の誤り（取消事由２）
審決は，本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明のみを本願発明と認定した。


しかし，本件補正後の本願の特許請求の範囲には，請求項１ないし８が記載されているから，請求項５記載の発明のみを本願発明とした審決の認定には，憲法２９条，９９条等にも関わる誤りがある。
(3)引用発明１の認定の誤り（取消事由３）
審決は，引用例１の記載から，上記第２の３(2)アのとおり，引用発明１を認定した。
しかし，以下のとおり，引用例１は，必要とされる技術内容の開示が不十分，不明確であって，その記載内容は，特許法２９条１項各号所定の発明とは認められず，また，引用例１記載の技術内容は，発明としては未完成のものであり，特許法２条１項にいう「発明」とはいえないものである。
まず，引用例１の「考案が解決しようとする課題」には「しかし卓球の競技などでひとたびプレーとなってボールを相手に打ち返し，次のボールを打つまでの短い時間にラケットを反転させることは非常に難しく，反転を習得するには長い練習時間が必要であった。本考案はそのような場合に，初級者でも簡単にラケットを反転させることのできるグリップを提供することを目的とする。」と記載されており，ラケット打球面を反転の後，各指は，次に打球できる位置・状態に戻って備える必要があるが，引用例１には，３本指（親指，人差指，中指）による反転過程とその後の，指位置と状態遷移についての記述がない。すなわち，「実施例」の「人差指で突起部１８の裏側を押してやればグリップは４５度回転する。次に親指を立てて突起部１８を巻き込んで引き下ろせばグリップ５ｃは１３５度回転し，ラケットＡは，１８０度反転する。」（７，８頁）の後の記述がなく，突起部とその他凹凸部を成型の反転指掛け部付グリップボード（２枚）を，ラケットグリップの上下（表裏）に貼り付け，３本指でグリップを把持しながら，ラケットを反転させ，その後，切り替えられた側のグリップボード上で，３本指が，どのように次の打球をできる状態になるかについて，説明されていない。
また，引用例１は，３本指の指力を緩めた上，３本指で掴む輪（空間）内で，グリップを転がすような指使いを示すものと推測されるが，突起や凹凸が多く，転がり難いことに関わる記述がない。
さらに，引用例１の第５図で，３本指（親指・人差指・中指）で，反転しようとする時に，下からせり上がってきた突起部（親指で引き下ろした突起部の他の側の突起部）に，人差指（及び中指）が押し上げられる。元の位置に戻すには，指を離して（指力を緩めて），人差指（及び中指）を，突起部の下に，持って行く必要がある。その時，既に，親指も，引き下ろした突起部の上に載っていて，グリップを下から支える力が無くなり，ラケット（グリップ）は，落下することになるが，これについての記述もない。
加えて，引用例１は，現行のラケット把持方法のようにラケット打球面の裏側に中指，薬指，小指を，揃えて置くのではなく，中指もグリップの下に付けて支えるので，薬指，小指は，ラケット裏面の所定の位置に届かず，遊離状態となるから，常に，３本指でグリップを握って打球する不安定な状態となり，手指の健康問題も発生する。打球時だけ，現行ラケットのグリップのように持ち替えて打球するような対策も，当該グリップではできない。
したがって，引用例１から引用発明１を認定した審決には誤りがある。(4)本願発明と引用発明１及び引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り（取消事由４）
ア本願発明と引用発明１との一致点，相違点の認定の誤り(ｱ)審決は，引用発明１における「突起部」は，親指によって巻き込まれて引き下ろされる，つまり親指に掛けられることにより，グリップを回転させるのであるから，その構造，機能，作用等からみて，本願発明における「親指の指掛け部」に相当し，引用発明１における「グリップ」は，本願発明の「ラケットグリップ」に相当する，また，引用発明１の「突起部」は，親指によって巻き込まれて引き下ろされる，つまり親指に掛けられることにより，グリップを回転させているから，「グリップを回すための」ものといえるとして，上記第２の３(2)ウのとおり，一致点及び相違点を認定した。
しかし，引用発明１の「グリップ」は，本願発明の「ラケットグリップ」と同じではなく，また，引用発明１の「突起部」は，本願発明の「親指の指掛け部」に相当しない。
すなわち，本願発明は，本件補正により，人差指に関する部分を削除（減縮）した結果，シェークハンドラケットのグリップに限定されたところ，シェークハンドラケットグリップでは，親指と人差指でラケット（及びグリップ）を両側から挟み，中指，薬指，小指で，グリップを把持するので，親指と中指の指掛け部が有用である。本願発明では，グリップを回すための指掛け部は，親指，又は，中指，又は，両方のいずれかであり，人差指は含まれない。本願発明の指掛け部は，本来の，５本指でしっかりグリップを握っている状態で機能する。ラケットスイングの打球時に，手指を強く握り，親指の指掛け部が押されると，その弾力性による可動範囲内で動き，グリップを回し，既に開始された前腕による回内動作を促進し，打球後，指掛け部への圧力が緩めば，元の位置に戻る。グリップをしっかり把持しなければ，適切な打球はできない。


一方，引用発明１のペンホルダーラケットグリップでは，親指と人差指で，打球面とグリップの連繋部分を掴み，中指，薬指，小指は，ラケット裏面の右方に，揃えて置くので，必然的に，親指と人差指の指掛け部が有用となる。ただし，引用例１のグリップは，３本指（親指，人差指，中指）でグリップを把持して，薬指と小指はラケット裏面に届かず，中指に添える形となる。引用発明１は，親指，人差指，中指のための，突起や凹凸を設けたグリップパネル（グリップボード）であり，ラケットグリップの上下に貼り，それらの突起や凹凸を活用するものである。引用例１において，グリップの反転は，常に，３本指（親指，人差指，中指）が関わる協調操作となり，人差指の腹の部分で突起部を押し，次に，親指を立てて，突起部に伸ばし，引き下ろして，反転させることが記載される。その後，反転の完結に至るまでの記述がないが，３本指でしっかり握った状態では，特定の指の操作では動かず，反転の時には，３本の指力を緩め，協調操作で，反転させることになり，その要領は，３本指で掴む輪（空間）の中でグリップを転がすようなものであると推測される。つまり，３本指の指力を緩め，かなり不安定な把持状態となるが，そうしなければ，３本指でグリップを転がす術がない。すなわち，引用発明１の「突起部」は，親指に掛けられることにより，グリップを回転させるとはいえない。したがって，３本指で掴む輪（空間）の内でグリップを転がす態様の引用発明１は，回内，回外動作を促進するためにグリップを回す手段の指掛け部を備える本願発明とは異なるものであり，引用発明１の突起部は，本願発明の指掛け部には相当しないから，これを前提とする審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。
(ｲ)また，審決は，一般に，ラケットグリップにおいて，その素材として，樹脂，ゴム，皮革，その他弾性体等を用いることは，普通に採用されており，引用発明１においても，このような普通に採用されている素材からなるものであることは，自明であるとして，本願発明と引用発明１とは，相違点１において，実質的な差異はなく，本願発明は，引用発明１と同一である旨判断した。しかし，本願発明の指掛け部は，グリップに取り付けるもので，グリップそのものではない。「１以上の繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体からなる」は，本願発明の指掛け部の材質であって，ラケットグリップの材質とは関係がない。なお，ラケットのグリップには，主に木材が使われ，竹材もある。卓球ラケットのグリップ部は，打球面と同じ材質のグリップ相当部分に，更に指で掴むため，コルクやその他木材を貼るものである。
したがって，親指の指掛け部の素材に関し，本願発明と引用発明１とが実質的な差異がないとした審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。イ本願発明と引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り審決は，引用発明２における「コルク材」は，弾性体といえるものであるから，その構造，機能，作用等からみて，本願発明における「その他弾性体」に相当し，引用発明２における「指かかり部」は，親指と中指とで把持されるから，本願発明の「親指の指掛け部」，「中指の指掛け部」又は「親指の指掛け部及び中指の指掛け部」に相当し，引用発明２の「グリップ部」は，本願発明の「ラケットグリップ」に相当するとして，第２の３(2)エのとおり，一致点及び相違点を認定した。しかし，審決の認定は，以下のとおり誤りである。
(ｱ)コルクは，その他弾性体の一つであるが，コルクそのものには特に機能作用がないから，コルク材が使用されているからといって，引用発明２の，単一・共用の指かかり部が，本願発明の，１以上の繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体からなる指掛け部に相当するとはいえない。コルクは，打球時に指掛け部が押され，その弾力性ゆえの可動範囲内で動き，グリップを回し，回内，回外動作を促進して，打球後に元に戻るための弾力性が不十分となるため，本願発明の指掛け部の材質条件に合致せず，除外されていると解すべきである。(ｲ)また，引用発明２では，親指の指掛け部，中指の指掛け部，人差指の指掛け部は，単独では存在せず，常に，親指と中指，又は，親指と人差指の固定的な組合せで両側から押さえられるから，その果たし得る役割は自ずと限定され，結果的には，単に押さえるための物といえる。一方，本願発明の親指の指掛け部，中指の指掛け部は，それぞれ単独で，ラケットスイング中の打球時に，各指でしっかりグリップを把持した状態で独立して機能し，前腕による回内，回外動作を促進（加速）する。なお，本願発明において，指掛け部は人差指では把持されない。そうすると，引用発明２の「指かかり部」は，本願発明の，独立し，必要に応じて設定される親指の指掛け部，中指の指掛け部とは異なる。
(ｳ)さらに，本願発明は，指掛け部を付けたシェークハンドラケットグリップに関わるが，引用発明２は，打球面とグリップの連繋部分に形成された単一・共用の指かかり部，又は，打球面とグリップの連繋部分に，単一・共用の指かかり部が形成されたペンホルダーラケット又はシェークハンドラケットといえるものであり，引用発明２の指かかり部はグリップには入らない。
(ｴ)したがって，審決は，本願発明と引用発明２との一致点の認定を誤り，相違点を看過した誤りがある。
(5)相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由５）審決は，相違点２に係る本願発明の構成について，引用発明２及び引用発明１に基づいて，当業者が容易に想到し得るものである旨判断した。しかし，引用例１記載の技術思想と引用例２記載の技術思想とは，相互に排他的であり，目的（課題），構成（手段），効果が全く異なるから，引用発明２に引用発明１を組み合わせることはできない。
すなわち，引用例１の技術思想は，ラケットグリップの上下（表裏）に貼り付けたグリップボード上に成型の突起や凹凸部分を，３本指（親指，人差指，中指）で押さえ，協調操作で，表から裏へ，裏から表へ，打球面を，反転させ，ラケットの上下（表裏）に貼られたラバーを活用するものであり，もっぱら，フォアハンドによる打球を対象として，両面のラバーを活用できるものである。引用例１は，３本指でラケットグリップを把持して打球し，反転させるものであり，この反転は，３本指の指力を緩め，３本指で掴む空間内で，グリップを転がすようなものと推測され，突起や凹凸が多いと転がらないのであるから，引用例１には安定性という課題はない。
一方，引用例２の技術思想は，ラケット打球面とグリップの連繋部分に円筒状の指かかり部を設け，フォアハンド，バックハンドの打球を安定して行えるようにするものであるから，引用例１の，表裏のラバーを活用する利便性追及のための反転指掛け部付グリップボードと，引用例２の，打球の安定化のための円筒状の指かかり部は，相反する技術思想に基づくものである。


また，引用例１の目的（課題）は，ボールを打ち返し，次のボールを打つまでの短時間にラケットの打球面を反転させるというものであり，その構成（手段）は，ペンホルダーラケットグリップの上下（表裏）に，反転のための突起部，凹凸のある反転指掛け部を貼り，常時，親指，人差指，中指でグリップを把持し，協調操作で，反転させ，突起や凹凸は，２枚のグリップボードの両方にあるというものであり，材質は不明である。突起部や凹凸部は，単に指で操作されるだけであり，作用はない。効果は，ラケットの打球面を反転させ，表裏のラバーを活用するというものである。
一方，引用例２の目的（課題）は，フォアハンド，バックハンドでの打球を安定して行える卓球ラケットを提供するというものであり，その構成（手段）は，ペンホルダーラケット又はシェークハンドラケットの，打球面とグリップの連繋部分に，単一・共用の円筒状の指かかり部を設け，常時，親指と人差指，又は，親指と中指で，両側から押さえるというものである。指かかり部は，コルクなどであり，独立の指かかり部は存在しない。指かかり部は，単に指で押さえられるだけであり，作用はない。効果は，円筒状の指かかり部によって，フォアハンド，バックハンドの打球を安定させるというものである。そうすると，引用発明１と引用発明２は，目的（課題），構成（手段），効果が全く異なり，「指掛け部に指を掛けるという共通の機能，作用を奏するもの」でもないから，意味のある共通性がなく，複数の引用例を組み合わせた進歩性の判断は不適当である。
そして，本願発明の構成によって奏される効果も，引用発明２及び引用発明１から当事者が予測し得る範囲のものではない。
したがって，審決の相違点２に関する容易想到性判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼす。
２被告の反論
以下のとおり，審決には取り消されるべき誤りはない。
(1)取消事由１（手続の不明確性）に対し
原告は，審決が，本願の特許請求の範囲に記載された請求項１ないし４，請求項６ないし８についての判断を記載しなかったこと，特許請求の範囲に記載された請求項の中で，請求項５のみを抽出し，拒絶の理由を通知することなく，これを本願発明と認定したこと，拒絶理由通知の理由とは異なり，かつ，審査基準に合致しない理由で，引用発明１及び２を組み合わせて，本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明と対比したことは，手続が不明確であり，違法である旨主張する。しかし，特許法４９条，５１条によれば，一つの特許出願について，拒絶査定か特許査定かのいずれかの行政処分をなすべきことを規定されるところ，特許無効の審判については「２以上の請求項に係るものについては，請求項ごとに請求することができる。」（同法１２３条１項柱書き）と明文で規定され，特許査定という行政処分をなした後には，請求項ごとに無効審判の申立てをすることができることが明記されるのに対し，同法４９条，５１条においては「特許出願について」拒絶査定ないし特許査定をすることが規定される。これらの規定にかんがみると，特許法４９条は，一つの特許出願における複数の請求項に係る発明のいずれか一つが，同法２９条等の規定に該当し，特許をすることができないものであるときは，その特許出願全体を拒絶すべきことを規定しているというべきである。審決は，本願発明（本願の特許請求の範囲の請求項５に係る発明）につき，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断しているのであるから，これによって特許出願が全体として同法４９条２号に該当し，拒絶をすべきものとなることは明らかである。仮に，審決が本願の請求項１～４，及び６～８に係る発明について具体的に判断をしたとしても，本願発明が特許法４９条２号に該当する以上，特許出願全体を拒絶すべきものであるという結論には影響しない。また，審判合議体は，審判手続において，審判請求人（原告）に対し，本願発明について，平成２４年５月１４日付けで，「本願発明は，引用発明１であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。」，及び「本願発明は，引用発明１，２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」旨の拒絶の理由（乙１２）を通知し，これに対し，審判請求人（原告）は，同年６月２８日付けで意見書（乙１３）及び手続補正書（甲３の３）を提出した。してみると，審判請求人（原告）に対して，審判合議体は，本願発明について，拒絶の理由を通知し，審判請求人（原告）に意見の機会を与えており，審判請求人（原告）は，これに対して意見を述べているから，本件審判手続に手続違背はない。したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
(2)取消事由２（本願発明の認定の誤り）に対し
原告は，本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明のみを本願発明とした審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，原告は，本願発明の認定判断の誤りの具体的な理由を示さず，単に本件発明の認定判断が誤っていることを主張するにすぎないから，原告の上記主張は失当である。
また，審決は，本願発明（本願の請求項５に係る発明）を，本件補正によって補正された特許請求の範囲，明細書，及び図面の記載からみて，特許請求の範囲の請求項５に記載されたとおりのものと認めて，上記第２の２のとおり，本願発明の認定を行っており，その認定に誤りはない。仮に，原告が，審決は，請求項１～４，及び，６～８に係る発明について判断をしていないから，本願発明の認定においても，本願の請求項１～４，及び６～８に係る発明について認定しなければならないところ，審決は，これらの請求項に係る発明の認定を行っておらず，その認定に誤りがある旨の主張するものとしても，上記(1)と同様の理由により，請求項５記載の発明のみを本願発明と認定した審決に違法はない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)取消事由３（引用発明１の認定の誤り）に対し原告は，引用例１は，必要とされる技術内容の開示が不十分，不明確であって，その記載内容は，特許法２９条１項各号所定の発明とは認められず，また，引用例１記載の技術内容は，発明としては未完成のものであり，同法２条１項にいう「発明」とはいえないものであるから，審決の引用発明１の認定には誤りがある旨主張する。


しかし，原告は，引用発明１の認定の誤りの具体的な理由を示さず，単に引用発明１の認定が誤っていると主張するにすぎないから，原告の上記主張は失当である。また，審決は，「第５図に示すように，第３図，第４図と同様に下面は平坦であり，長手方向のグリップエンド１５と反対側のラバー貼付部２に近い箇所の両側に突起部１８，１８′を設けている。本実施例の場合には通常は親指載置部１９に親指を載せ，人差指掛け部１２に人差指をかけ，中指掛け部１３に中指をかけてグリップ５ｃを保持している。従ってこれを反転させるためには，人差指で突起部１８の裏側を押してやればグリップは４５度回転する。次に親指を立てて突起部１８を巻き込んで引き下ろせばグリップ５ｃは１３５度回転し，ラケットＡは，１８０度反転する。」との引用例１の記載（７頁１３行ないし８頁４行）を摘記し，その記載事項に基づいて，引用発明１の認定を行っており，その認定に誤りはない。さらに，引用例１には，グリップにおける突起部の位置や１８０度反転させるための方法が示されている（７頁１１行ないし８頁４行）。すなわち，グリップ５ｃに形成された突起部１８，１８′は，長手方向のグリップエンド１５と反対側のラバー貼付部２に近い箇所の両側に設けられており，ラケットＡを１８０度反転する方法として，親指載置部１９に親指を載せ，人差指掛け部１２に人差指をかけ，中指掛け部１３に中指をかけてグリップ５ｃを保持している通常の状態から，まず，人差指で突起部１８の裏側を押す（押し上げる）ことにより，グリップを４５度回転させ，次に，親指を立てて４５度回転している突起部１８に親指をかけて巻き込みながら親指を引き下ろせば，すなわち下方に押し下げれば，グリップ５ｃは更に１３５度回転して，ラケットＡを，１８０度反転させることが示されているといえる。そして，ラケットＡは，１８０度反転したのであるから，再び上記に示した通常のグリップ５ｃを保持している状態に親指等をかけることになることは，明らかである。そうすると，引用例１の記載に技術的な矛盾や不備はなく，これに接した当業者は，グリップにおける突起部の位置や１８０度反転させるための方法について理解することができる。
したがって，原告の上記のいずれの主張にも理由はない。(4)取消事由４（本願発明と引用発明１及び引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り）に対し
ア本願発明と引用発明１との一致点，相違点の認定の誤り原告は，①引用発明１の「グリップ」は，本願発明の「ラケットグリップ」と同じではなく，また，引用発明１の「突起部」は，本願発明の「親指の指掛け部」に相当しないのであり，３本指で掴む輪（空間）の内でグリップを転がす態様の引用発明１は，回内，回外動作を促進するためにグリップを回す手段の指掛け部を備える本願発明とは異なるものであるから，これを前提とする審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである，②「１以上の繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体からなる」は，本願発明の指掛け部の材質であって，ラケットグリップの材質とは関係がないから，親指の指掛け部の素材に関し，本願発明と引用発明１とが実質的な差異がないとした審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり，いずれも理由がない。
(ｱ)上記①の主張に対し
引用例１には，ラケットＡを１８０度反転する方法として，まず，人差指で突起部１８の裏側を押す（押し上げる）ことにより，グリップを４５度回転させ，次に，親指を立てて４５度回転している突起部１８に親指をかけて巻き込みながら親指を引き下ろせば，すなわち下方に押し下げれば，グリップ５ｃは更に１３５度回転して，ラケットＡを，１８０度反転させることが示されるから，引用発明１の「突起部」は，親指が掛けられて下方に押し下げることによって，グリップを回すものである。一方，本願発明の「親指の指掛け部」も，本願発明に「ラケットグリップを回すための」と特定されているように，ラケットグリップを回すためのものである。そうすると，引用発明１の「突起部」と本願発明の「親指の指掛け部」とは，親指を掛ける部位であり，ラケットグリップを回すという共通する構造，機能，作用を備えるから，引用発明１の「突起部」は，本願発明の「親指の指掛け部」に相当するものであるといえる。
また，上記のとおり，「『突起部』は，親指によって巻き込まれて引き下ろされる」ということは，突起部に親指を掛けて下方に押し下げることであり，このことにより，グリップを回転させるのであるから，引用発明１の「突起部」は，「グリップを回すための」ものといえる。
さらに，本願明細書の特許請求の範囲の請求項５は，本願発明について，単に「ラケットグリップ」と特定するのみであって，「シェークハンドラケット用のラケットグリップ」とは特定していない。また，本願発明は，指掛け部に関し，「～親指の指掛け部，又は，～中指の指掛け部，又は，親指の指掛け部及び中指の指掛け部を備えてなる」と選択的に特定されるから，「親指の指掛け部」，「中指の指掛け部」，「親指の指掛け部及び中指の指掛け部」の内のいずれかの指掛け部を備えていればよいものである。そうすると，本願発明において，指掛け部に関して，「親指の指掛け部」を備えてなると特定した場合，本願明細書の段落【００２９】，【００３６】記載のように，ラケットグリップは，シェークハンドラケット用，ペンホルダーラケット用のいずれの場合であっても，親指が親指の指掛け部に掛けられるものであるから，本願発明のラケットグリップが，シェークハンドラケット用のものであると限定して解することもできず，本願発明がシェークハンドラケット用のものであることを前提とする原告の主張は，その前提に誤りがある。以上のとおり，引用発明１の「突起部」が本願発明の「親指の指掛け部」に相当し，「引用発明１の「突起部」は，親指によって巻き込まれて引き下ろされる，つまり親指に掛けられることにより，グリップを回転させているから，「グリップを回すための」ものといえる。」との審決の認定に誤りはない。
(ｲ)上記②の主張に対し
本願の特許請求の範囲の請求項５の記載によれば，親指等の指掛け部は，ラケットグリップを構成する一つの部位として特定されていること，及びラケットグリップを構成する親指等の指掛け部をラケットグリップを同じ素材で形成することは，技術的に自然であることから，ラケットグリップの素材が，樹脂，ゴム，皮革，その他弾性体等であれば，当然親指等の指掛け部は，これらの素材からなるものと解することができる。
したがって，本願発明と引用発明１とは，相違点１において，実質的な差異はないというべきである。


イ本願発明と引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り原告は，①コルクは，その他弾性体の一つであるが，コルクそのものには特に機能作用がないから，コルク材が使用されているからといって，引用発明２の，単一・共用の指かかり部が，本願発明の，１以上の繊維，樹脂，ゴム，皮革，金属，その他弾性体からなる指掛け部に相当するとはいえない，②引用発明２の「指かかり部」は，本願発明の，独立し，必要に応じて設定される親指の指掛け部，中指の指掛け部とは異なる，③本願発明は，指掛け部を付けたシェークハンドラケットグリップに関わるが，引用発明２は，打球面とグリップの連繋部分に形成された単一・共用の指かかり部，又は，打球面とグリップの連繋部分に，単一・共用の指かかり部が形成されたペンホルダーラケット又はシェークハンドラケットといえるものであり，引用発明２の指かかり部はグリップには入らないとして，審決は，本願発明と引用発明２との一致点の認定を誤り，相違点を看過した誤りがある旨主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張はいずれも理由がない。
(ｱ)上記①の主張に対し
一般に引用発明の認定を行うにあたっては，本願発明との対比に必要な範囲の発明特定事項を認定すればよいから，審決が，引用発明２について，指かかり部を「コルク材により形成され」と認定したことに誤りはない。また，本願の特許請求の範囲の請求項５，及び，本願明細書には，指掛け部の素材として，コルク材を除外するといった記載や示唆はないから，原告の主張は，本願の特許請求の範囲，及び，本願明細書の記載に基づかないものである。
(ｲ)上記②の主張に対し
本願の特許請求の範囲の請求項５には，「指掛け部」に関して，その個数や「親指の指掛け部」と「中指の指掛け部」とが別個の独立したものであるとは特定されていないから，原告の主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づかないものである。また，引用発明２の「指かかり部」には，引用例２の図６のとおり，親指，中指が掛けられているから，「親指の指掛け部」，「中指の指掛け部」，または「親指の指掛け部及び中指の指掛け部」といえる。
(ｳ)上記③の主張に対し
引用例２の段落【００１８】，【００１９】の記載によれば，グリップ部は，芯板材，及び表板部から構成されており，この芯板材，及び表板部，つまりグリップ部の一部を切り欠いた切欠部に指かかり部が備えられているから，引用発明２について，「指かかり部を取り付けてなる卓球用ラケットのグリップ部」とした審決の認定に誤りはなく，当然本願発明と引用発明２との一致点の認定にも誤りはない。(5)取消事由５（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）に対し原告は，引用例１記載の技術思想と引用例２記載の技術思想とは，相互に排他的であり，目的（課題），構成（手段），効果が全く異なるから，引用発明２に引用発明１を組み合わせることはできず，相違点２に係る本願発明の構成について，本願発明が，引用発明２及び引用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，本願明細書の段落【０００４】，【０００７】，【０００９】に記載されるように，一般に卓球競技では，対戦相手からの打球を適切に返球するために，ラケットグリップを把持している（握っている）親指等の通常の把持状態から，親指等でラケットグリップを押したり，ずらして，ラケットグリップを回して（回動させて）傾けて適切にラケット面の角度調整を行い，この角度調整を行った後は，当然ラケットグリップを緩むことなく安定的に保持して適切に返球を行うものであるから，卓球における返球のための一連のスイング動作は，親指等でラケットグリップを押したり，ずらして，ラケットグリップを回動させて角度調整を行い，その後，安定的に保持することにより，適切に返球するものである。そうすると，引用発明１のグリップも，ラケットを１８０度反転させた後は，当然グリップを安定的に保持するものであり，引用発明２のグリップ部も，グリップ部を安定的に把持する前に，返球のために，当然グリップ部を回動させて角度調整を行っているものと理解できる。してみると，ラケットグリップを回動させて，一時的に把持状態を不安定にして角度調整を行うことと，その後，適切に返球するために，ラケットグリップを安定的に把持することとは，技術的に相反する（阻害する）課題ではなく，共に卓球のラケットグリップにおける一般的な課題といえる。したがって，引用発明２において，引用発明１と照らして，相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることに，阻害要因はない。また，引用発明１と引用発明２とは，共に（卓球の）ラケットグリップという技術分野に属し，指掛け部に指を掛けてラケットグリップを回動させるという共通の機能，作用を奏するものであり（引用例２の図６をみると，指かかり部の周面に親指を添わせ，中指を指かかり部に掛けて把持している。），さらに，ラケットグリップを回動させて角度調整を行い，その後，ラケットグリップを安定的に保持するという共通の課題を有するから，引用発明２において，引用発明１と照らして，相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るものである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がないものと判断する。
１取消事由１（手続の不明確性）について
原告は，審決が，本願の特許請求の範囲に記載された請求項１ないし４，請求項６ないし８についての判断を記載しなかったこと，特許請求の範囲に記載された請求項の中で，請求項５のみを抽出し，拒絶の理由を通知することなく，これを本願発明と認定したこと，拒絶理由通知の理由とは異なり，かつ，審査基準に合致しない理由で，引用発明１及び２を組み合わせて，本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明と対比したことは，手続が不明確であり，違法である旨主張する。しかし，特許法は，１つの特許出願に対し，１つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて１つの特許が付与され，１つの特許権が発生するという基本構造を前提としており，請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。このような構造に基づき，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，当該特許出願の全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかなく，一部の請求項に係る特許出願について特許査定をし，他の請求項に係る特許出願について拒絶査定をするというような可分的な取扱いは予定されていない。このことは，特許法４９条（平成２３年法律第６３号による改正前の同条），５１条の文言のほか，特許出願の分割という制度の存在自体に照らしても明らかであるといえる。そうすると，特許出願に係る発明中に，特許法２９条等により特許をすることができないものが存するときは，その特許出願は全体として拒絶されることとなり，この理は，審査官による審査においても，拒絶査定不服審判においても異なることはないと解される。


また，本件において，審判合議体は，平成２４年５月１４日付けで本願発明は引用例１（拒絶理由通知書においては「引用文献２」と呼称されている。）に記載された発明である旨，及び，本願の特許請求の範囲に記載の請求項１ないし８に記載された発明は引用例２（拒絶理由通知書においては「引用文献１」と呼称されている。），引用例１等に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨を理由とする拒絶の理由を通知し（乙１２），原告は，これに対し，同年６月２８日付けで意見書（乙１３）及び手続補正書（甲３の３）を提出したことが認められる。
以上によれば，審決が，本願の特許請求の範囲に記載された請求項の中で，請求項５のみを抽出して判断を示したことが違法であるとはいえず，また，審判の手続に不明確性や違法があるとも認められない。
したがって，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（本願発明の認定の誤り）について
原告は，本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明のみを本願発明とした審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，上記１と同様の理由により，本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項５記載の発明のみを本願発明と認定した審決に誤りはないというべきである。３取消事由３（引用発明１の認定の誤り）について原告は，引用例１は，必要とされる技術内容の開示が不十分，不明確であって，その記載内容は，特許法２９条１項各号所定の発明とは認められず，また，引用例１記載の技術内容は，発明としては未完成のものであり，同法２条１項にいう「発明」とはいえないものであるから，審決の引用発明１の認定には誤りがある旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
引用例１（甲１）には，以下の記載がある。
「「考案が解決しようとする課題」
しかし卓球の競技などでひとたびプレーとなってボールを相手に打ち返し，次のボールを打つまでの短い時間にラケットを反転させることは非常に難しく，反転を修得するには長い練習時間が必要であった。本考案はそのような場合に，初級者でも簡単にラケットを反転させることのできるグリップを提供することを目的とする。」（３頁８行～１６行）
「「課題を解決しようとする手段」
・・・ペンホルダー型卓球用ラケットのグリップに於いて，上下一対よりなるグリップの各々の上面に指掛け部を設けたことを特徴とする卓球用ラケットの反転指掛け部付きグリップによって上記の課題を解決した。」（３頁１７行～４頁６行）
「「実施例」
・・・第５図（判決注：別紙２のとおりである。）は本考案のグリップを示す拡大斜視図である。・・・第５図に示すように，・・・下面は平坦であり，長手方向のグリップエンド１５と反対側のラバー貼付部２に近い箇所の両側に突起部１８，１８′を設けている。
本実施例の場合には通常は親指載置部１９に親指を載せ，人差指掛け部１２に人差指をかけ，中指掛け部１３に中指をかけてグリップ５ｃを保持している。従ってこれを反転させるためには，人差指で突起部１８の裏側を押してやればグリップは４５度回転する。次に親指を立てて突起部１８を巻き込んで引き下ろせばグリップ５ｃは１３５度回転し，ラケットＡは１８０度反転する。」（４頁１１行～８頁４行）
「「考案の効果」
・・・本考案の卓球用ラケットの反転指掛け部付きグリップによれば，ペンホルダー型のラケットを使用した場合に初級者でもラケットを容易に反転させることが出来るから，卓球用ラケットの打球面の一面と他の一面に異なったラバーを貼って必要な時にラケットの打球面を反転させて，異なった球種や打球のスピード，及び切れ角度を極度に変化させることができ，卓球を更に楽しむことが出来るという利点がある。」（８頁５行～１５行）
(2)判断
ア上記(1)   認定の事実によれば，引用例１には，技術の解決課題，課題解決手段，実施例及びその効果が記載されており，これを参照すれば，当業者は，当該技術の目的，構成，作用等を十分理解することができるものと認められるから，引用例１記載の技術が，特許法２９条１項各号所定の発明に当たらないとか，発明として未完成であるということはできない。
イ原告の主張に対し   ｱ)原告は，ラケット打球面を反転後，各指が，次に打球できる位置・状態に戻って備える必要があるところ，引用例１には，ラケット打球面を反転後，３本指（親指，人差指，中指）による反転過程と，その後の指位置と状態遷移について記載されていない旨主張する。
しかし，ラケット打球面を反転した後，次に打球を打ち返せるように手指で保持されることになるのは当然のことであって，その際，中指上でラケットが反転されることは，当業者であれば容易に理解できる。また，上記(1)認定のとおり，引用例１記載の技術は，初級者でも簡単にラケットを反転させることのできるグリップを提供することを目的とするから，引用例１に，ラケット打球面の反転後の指等の動きが詳細に説明されていないとしても，引用例１記載の技術が，特許法２９条１項各号所定の発明に当たらないとか，発明として未完成であるとはいえない。(ｲ)また，原告は，引用例１記載の技術では，突起や凹凸が多く，グリップが転がり難い，ラケットを反転後，元の位置に戻す際にラケットが落下する，３本指でグリップを握るため不安定な状態になるということがあるが，これらについて，引用例１には記載がない旨主張する。
しかし，原告が指摘する点は，いずれも引用例１記載の技術の有用性の問題であって，仮に，引用例１記載の技術に原告主張のような問題点があるとしても，だからといって，引用例１の記載が不明確である，引用例１記載の技術が，特許法２９条１項各号所定の発明に当たらない，発明として未完成であるなどということはできない。
ウしたがって，原告の主張には理由がなく，引用例１の記載に基づく審決の引用発明１の認定に誤りがあるとは認められない。
４取消事由４（本願発明と引用発明１及び引用発明２との一致点，相違点の認定の誤り）について


主         文
１   原告の   請求をいずれも   棄却す   る。２   訴訟費   用は原告   の負担とする。
事実    及び    理由
第１   請求
１   処分行   政庁が平   成２５   年１１月   １１日   ，原告に   対してした   懲戒免職処分を   取り消す   。
２   処分行   政庁が平   成２５   年１１月   １１日   ，原告に   対して   した退職手当を全   部支給   しない   ことと   する退   職手当   支給制   限処分   を取り   消す。
第２   事案の   概要
１   事案の要旨
本件は，酒   気帯び   運転を   したこと   が地方   公務員   法３２条   ，３３条に違反   し，同法２   ９条１   項１号   ないし３   号に該   当する   として懲戒免職処分   （以下   「本件   懲戒処   分」と   いう。）   を受け   るとと   もに，   本件懲戒処分を   受けた   ことを   理由に   企業職   員の給   与の種   類及び   基準に関する   条例１   ５条２   項１号   の規定   により   退職手   当を全   部支給   しない旨の   処分（   以下，「   本件退   職手当   支給制   限処分   」とい   い，本   件懲戒処分   と併せ   て「本   件懲戒   処分等   」とい   う。）を   受けた   原告が   ，本件懲戒処分等   にはいずれも裁量権の   逸脱，濫用が   あるから   違法で   あるとし   て，被告に   対し，本   件懲戒処   分等の   取消し   を求める   事案で   ある。
２   関係法   令等の定   め
地方公務   員法
２９条   職員が次の各号の一に該当する場合においては，こ   れに対し懲   戒処分   として戒   告，減給，停   職又は   免職の   処分をすること   ができ   る。
一   この法   律若し   くは第   ５７条   に規定   する特   例を定   めた法   律又はこ   れに基   く条例，地   方公共団   体の規   則若し   くは地   方公共団体の   機関の   定める規   程に違   反した場   合二   職務上の   義務に   違反し，   又は職   務を怠   った場合三   全体の奉   仕者た   るにふさ   わしく   ない非   行のあっ   た場合３０条   すべて   職員は，全   体の奉   仕者と   して公   共の利益   のため   に勤務し   ，且つ，職務   の遂行   に当っ   ては，全力   を挙げ   てこれに専念   しなけ   ればなら   ない。
３１条   職員は   ，条例の定   めると   ころに   より，服務   の宣誓   をしなければ   ならな   い。
３２条   職員は   ，その職   務を遂   行する   に当っ   て，法令   ，条例，地方公共   団体の   規則及   び地方   公共団   体の機   関の定   める規   程に従い   ，且つ，上司   の職務   上の命   令に忠実   に従わ   なければならない。
３３条   職員は   ，その職の   信用を   傷つけ   ，又は職員   の職全   体の不名誉と   なるよ   うな行為   をして   はならな   い。企業職員   の給与   の種類   及び基準   に関す   る条例
１５条
１項（省   略）
２項   退職を   した者   が次の   各号の   いずれ   かに該   当する   ときは   ，当該退   職をし   た者に対   し，当該退   職に係   る退職   手当の   全部又は一   部を支   給しない   ことと   すること   ができ   る。１号   地方公   務員法   第２９条   の規定   による   懲戒免   職の処   分その他   の職員   として   の身分   を当該   職員の   非違を   理由として失   わせる   処分（次項   におい   て「懲戒   免職等   処分」という。)を受けた者
２号（省   略）
３項ない   し５項   （省略   ）
広島市職   員倫理   条例
５条
１項   市長は   ，第３条に   掲げる   倫理原   則を踏   まえ，職員   の職務に利害   関係を   有する   者から   の贈与   等の禁   止及び   制限等   職員の職   務に利   害関係   を有す   る者と   の接触   その他   市民の   疑惑や不   信を招   くよう   な行為   の防止   に関し   職員の   遵守す   べき事項   その他   の職員   の職務   に係る   倫理の   保持を   図るた   めに必要   な事項   に関する   規則（以   下「職員   倫理規   則」という   。）を定め   るもの   とする。
２項（省   略）
広島市職   員倫理   規則
２条   職員は，広   島市職   員として   の誇り   を持ち，か   つ，その   使命を自覚   し，第１号   から第   ３号ま   でに掲げ   る倫理   条例第   ３条の倫理原   則とと   もに第   ４号及   び第５   号に掲   げる事   項をそ   の職員に係   る倫理   の保持を   図るた   めに遵守   すべき   規準とし   て，行動しな   ければ   ならない   。
職員は，勤   務時間外   におい   ても，自   らの行動   が公務   の信用に影響を与えることを常に認識して行動しなければな   らない。
広島市に   おける   懲戒処   分の標準   例
Ⅰ   基本事項
１   処分量定   につい   て
具体的な   処分量   定にあた   っては   ，
非違行為の動機，態様及び結果
故意又は過失の程度
非違行為を行った職員の職責
他の職員及び社会に与える影響
過去に非違行為を行っているか
等を総合   的に判   断したう   え決定   する。
２   処分の加重   について
懲戒処分   を行う   場合にお   いて，次の   いずれ   かの事   由があ   るときは   ，標準   例よりも   重い処   分量定と   するこ   とがで   きる。職員が行った行為の態様等が極めて悪質であるとき
職員が管理又は監督の地位にあるとき
職員が過去に懲戒処分を受けたことがあるとき
３   処分の軽   減等に   ついて
懲戒処分   を行う   場合にお   いて，次の   いずれ   かの事   由があ   るときは   ，標準例   よりも   軽い処   分量定と   するか   又は処   分を行わないこ   とがで   きる。
職員の日頃の勤務態度が極めて良好であるとき
職員が   自らの   行為が   発覚す   る前に   自主的   に申し   出たとき職員が   行った   行為の   非違の   程度が   軽微で   ある等   特別な
事情があるとき
Ⅱ   標準例
４   交通事故   ・交通   法規違反   関係酒酔い運転又は酒気帯び運転（以下「飲酒運転等」という。）


①飲酒運転等をした   職員は，免職とする。ただし，特段の事情   がある   ときは，   停職と   すること   ができ   る。
②（省略   ）
３   前提事   実（当   事者間   に争い   がない   か又は   弁論の   全趣旨   及び後   掲の証拠に   より容   易に認定   できる   事実）
当事者等
原告は，本件懲戒処分   等を受け   た当時   ，広島   市水道局   配水部   a工事事   務所に   勤務する水道局職員であった   。
原告によ   る酒気帯び運転
原告は，平成２５年９月１   ８日午前０時２７分頃，広島市b   区cd丁目e   番付近の市道上で自動   車を運転   してい   たところ   ，同自動車の前照灯   の片方が点灯していなか   ったため，警ら   中のパ   トカーに停止   を求め   られた。その   際，酒臭が   するこ   とから   飲酒検知   を受けた結果，原告の呼気   から，呼気   １リットル当たり０．２ミ   リグラムのアルコールが   検出さ   れた（以   下，原告   が呼気   １リット   ル当たり０．２   ミリグ   ラムの   酒気を   帯びて自   動車を   運転し   ていた行   為を「本   件酒気   帯び運転」   という。）。その後，原告は，本   件酒気帯   び運転   により   ，罰金３   ０万円   の刑罰に処せら   れた（乙   ９，乙   １４）。
本件懲戒処   分等
ア   処分行政   庁は，平   成２５年   １１月   １１日   ，原告に   対し，   本件酒気帯   び運転   が地方公   務員法   ３２条，同   法３３   条の規   定に違反し，同法   ２９条   １項１   号ない   し同３号   に該当   すると   して本件   懲戒処分をす   るととも   に，本件懲戒処分を受けたことを理由に   企業職員の給与の種類及び基準に関する条例１５条２項１号により退職手当を全部支給しない旨の本件退職金支給制限処   分をした。
イ   本件懲戒処分の   懲戒処   分説明書（   甲２）及び   本件退   職金支   給制限処   分の退   職手当支   給制限   処分書（   甲３）   には，本件   懲戒処分等をした理   由として   ，本件酒気   帯び運   転は「地   方公務員   法第３２条（   法令等及   び上司   の職務   上の命令   に従う   義務）及び   第３３条（信   用失墜   行為の   禁止）の規   定に違   反し，同法   第２９   条（懲戒）第１   項第１   号，第２   号及び   第３号に   該当す   る。また   ，本件は，人身   事故，物損   事故に   は至っ   ていない   ものの   ，次に掲   げる態様等   を考慮   すると   ，非違   の程度   は重い   と言え   る。」と   して，次に掲   げる態   様として   ，下記   の態様を   記載し   ていた   。記１   帰宅す   るため，必   ず自家   用車を運   転する   ことが   分かって   いたにも   かかわ   らず車内   で飲酒   している   こと２   酒気を   帯びた状   態で安   芸郡f町から，自宅のあ   るg区   h町iまでの相当長い距離を運転しようとしていたものであり，決   して危   険性の低   い行為   であった   とは言   えない   こと３   昭和５０年に飲酒運転で事故を起こして現行犯逮捕され，停職６０日の懲戒処分を受けたことがあるにもかかわらず，本件酒   気帯び   運転をし   ている   こと４   全庁を   挙げて   飲酒運   転を防   止する   ために   個別面談を実施する中   ，飲酒運   転の危   険性及   びアルコ   ールの   代謝時   間等について認   識を深   め，さらに   ，上司と話   合いの   上，飲酒運   転防止のため   の取組   を設定し   たにも   かかわら   ず，その   すぐ後   の９月１８日   に本件   酒気帯び   運転を   行ってい   ること５   酒気帯   び運転で   検挙さ   れたに   もかかわ   らず，上   司への   報告
を怠っ   ていた   こと
本件訴訟   提起に   至る経   緯
原告は，平   成２６   年２月   １８日，本   件懲戒処   分等の取消しを求めて，   広島地   方裁判所   に本件   訴訟を提   起した   。４   争点及   びこれに   関する   当事者の   主張
懲戒事由   の該当   性
【被告   の主張】
ア   原告の   身分上   の上司   である   水道事   業管理   者及び   職務上   ・身分上の上   司であ   る所長   は，原   告に飲   酒運転   をしな   いよう   に厳重   に注意し   ていた   もので   あるか   ら，本   件酒気   帯び運   転は上   司の職   務上の命   令に違反   するも   のとし   て地方   公務員   法３２   条に定   める法令等及   び上司   の職務上   の命令   に従う義   務規定   に違反   する。また，   本件酒   気帯び   運転は   ，刑罰   法令，   服務規   程及び   職務命令違反   であっ   て，広   島市及   び広島   市職員   全体の   信用を   傷付け   ，かつ不   名誉と   なる行   為であ   るから   ，地方   公務員   法３３   条に定   める信用   失墜行   為の禁止   規定に   違反する   。イ   そうす   ると，   本件酒   気帯び   運転は   ，法令   である   地方公   務員法３２条   ，３３   条に違   反する   ことか   ら同法   ２９条   １項１   号の懲戒事由に   該当し   ，法令   （刑罰   法令を   含む。），   服務規   程及び   上司の職務命   令に違   反しな   いよう   に行動   すべき職   務上の   義務に   違反している   から同条同   項２号   の懲戒   事由に   該当し   ，同法   ３３条   違反となる   信用失   墜行為   と同義   と解さ   れてい   る「非   行」に   当たる   から同法   ２９条   １項３号   の懲戒   事由に該   当する   といえる。
【原告   の主張】
ア   地方公務   員法３   ２条違   反につい   て地方公   務員法   ３２条   にいう   職務上   の命令   は公務   員の職   務に関する   もので   なければ   ならな   いところ   ，原告に   対する   飲酒運転の禁止   命令は，地   方公営   企業の   技師であ   る原告   の職務   内容に関する注   意では   なく，しか   も，本件は   職務を   離れた   私的行為   中の飲酒運   転行為   であるか   ら，地方公   務員法   ３２条   の職務   命令違反とはな   り得な   い。


イ   地方公務   員法３   ３条違   反につい   て地方公務   員法３   ３条の   規定は，あ   まりにも   抽象的   であり   ，具体的にどのような行為が信用失墜行為に該当するか全く不明確である。
また，被告   は，同条違   反の行   為が地   方公務   員法２９   条１項３号の「   非行」   と同義   と主張   するが   ，「全体   の奉仕   者たる   にふさわしく   ない非   行」とは，そ   の職員の   担当す   る具体   的な職務   に関連して   行われ   る違法行   為に限   定される   べきで   ある。そもそも   同条同項同号は，公務   員の国   民，住民に   対する   義務違反を   問題に   しているもので，公務員は，使   用者とし   ての国   や公共団体との関係では全体の奉仕者との性格が要求され   ているわけではない。
したがっ   て，公務外の行為   である本   件酒気   帯び運転   は，地方公務員法２９条１項３号   に該当   する懲   戒事由   にはな   り得な   い。本件懲戒処   分に裁   量権を   逸脱，濫   用した   違法があ   るか。
【原告   の主張】
ア   本件酒   気帯び   運転が   地方公   務員法   ２９条   １項各   号の懲   戒事由に該   当する   としても   ，本件懲戒   処分は   ，以下の   事情を考   慮すると，懲戒権を逸脱，濫用   したも   のとし   て違法，無効   である   。本件事件   が大き   く報道さ   れたた   め，A   市長は個人的な憤りに駆ら   れて通   例より厳   しい処   分をした   可能性   がある   が，これは他事   考慮で   あり，本   件懲戒   処分の動   機が違   法であ   る。飲酒運転   を防止   するため   の面談   票（乙２３   の１）は   ，研修資料の   ために   作成され   ，処分の対   象とし   ない，公   表しない   という約   束であ   ったから   ，面談票に記載した内容を処分理   由として考   慮した   ことは，   他事考   慮であり   違法で   ある。イ   また，以下   の事情   を考慮す   ると，処   分行政庁   は，停職   の懲戒処分な   どのよ   り軽い処   分にす   べきであ   って，免   職処分は   ，重きに失す   るとい   うべきで   あるか   ら，本件懲戒処分   は，懲戒   権の逸脱，濫   用とし   て違法で   ある。
本件酒気   帯び運   転は，地方   公営企   業の執   行を補助   する職   員が，職務   外におい   て，暑い   日で喉が   渇いて   いた上   ，眠気が生じたた   め，５００   ミリリットル缶ビー   ル１缶   を車内   で飲酒したもの   の，飲   酒後２   時間程   度仮眠   したた   め，酔   いは覚   めた，アルコールは   抜けたも   のと考   えて運転   したの   であり，飲   酒運転であ   ると認   識してい   なかっ   た。また，その   飲酒量   も缶ビー   ル１本   程度で   あり，体内   のアルコール   濃度も   呼気１リ   ットル   当たり０   ．２ミリ   グラム   であるから，酒   気帯び運   転に該   当する   ものでし   かなく，原告   が酒気帯び運   転した   のは，距離   にして   約７キロ   メート   ル，時間   にして１５   分とい   う，短距離・短   時間の運   転であ   った上，交通事故も発生していない   。
原告は，本   件酒気   帯び運転   を深く   反省し   ている。原告は，過   去に飲酒   運転に   より物損の   交通事故   を起こして停職の   懲戒処   分を受け   ている   が，この事   故から既   に３８年   もの期間が経   過してお   り，この事   故を処   分の量   定に当   たって重視すべ   きでは   ない。
原告は，本   件酒気帯   び運転   の前に   飲酒運   転につい   ての注   意を受けたが，パンフレットに基づいて一般的な説明を受   けただけのもの   であり，こ   れを処   分の量定   に当た   って重   視すべきではない。
【被告   の主張】
以下の事   情に照   らせば，本   件懲戒処分に   は裁量権   の逸脱   ，濫用はなく   ，適法   である。
ア   本件酒気   帯び運   転は，呼気   １リッ   トル当   たり０．２   ミリグ   ラムのア   ルコー   ルが検   出され   ，原告   は罰金   ３０万   円の刑   事罰を   受けたも   のであ   り，その   情状は   軽いもの   ではな   い。イ   原告は，被   告が全   庁を挙げ   て飲酒   運転根   絶に取り   組んで   いることを   認識し   ，上司   との個   別面談   を受け   て飲酒   運転を   しない   と約束し   ，さら   に，公   務員倫   理研修   を受け   て飲酒   運転を   しない   ように厳   しく指   導され   ，かつ   飲酒運   転した   場合の   免職や   退職手   当の支給   制限な   どの不   利益に   ついて   もよく   認識し   ていた   のであ   るから，   本件酒   気帯び   運転に   よる職   務上の   義務の   違背や   非行の   程度は著しく重いもの   である   。
本件退職   手当支   給制限   処分に   裁量権   を逸脱，濫   用した   違法があ
るか
【原告   の主張】
ア   上記【原告の主張】のと   おり，本   件懲戒処   分は懲戒権の逸脱，濫用に当   たり違法，無   効である   から，同   処分を前   提とす   る本件退   職手当   支給制限   処分に   も裁量権   の逸脱，濫用があり   ，違法である。
イ   仮に本件   懲戒処分が有   効である   として   も，退職手   当金は   給料の後払的性格と退職共済掛金の対価としての性格を有して   いるとこ   ろ，原告   は，これ   まで退   職共済掛   金とし   て多額   な共済掛金を納   付して   おり，これ   を全額   不支給と   する本   件退職   手当支給制限処分は裁量権   の逸脱，濫   用であり   ，違法   ，無効   である。したがっ   て，少な   くとも，共   済掛金   及び給   与の後払   部分は   支払われ   るべき   である。
【被告   の主張】


企業職   員の給   与の種   類及び   基準に   関する   条例第   １５条   第２項は，懲戒   免職の   処分を   受けた   者に対   しては   ，「退職   手当の   全部又は一部   を支給   しないこ   ととす   ることが   できる」と   規定す   るとこ   ろ，非違の   発生を   抑止する   という   制度目的   に留意   し，退職手   当等の   全部を支   給しな   いことと   するこ   とが原則   とされ   ている   。本件は上   記【被   告の主張   】のとおり，被告の飲酒運転根絶の取組み   の最中   に起こっ   たもの   であり，か   つ刑事   処分上   故意犯と   して処罰   されて   いるほか，同   種事案   での懲   戒処分   歴があ   ることを   考慮する   と，退職手   当一部   不支給   を選択す   る余地   はなく，全   部不支給とす   る処分   が相当と   して選   択された   。したがっ   て，本   件退職   金支給制   限処分   は適法   である。
第３   当裁判   所の判断
１   前提事   実，後掲の   各証拠   及び弁論   の全趣   旨によ   れば，以下   の事実が認められる。
原告の被   告にお   ける地   位
原告は，昭和４８年４月，土木技術職として広島市水道局   に入局し，本件   懲戒処分等を受けた当時，   主任技師を務め，平成２７年３月末で定年退職が予定されていた。なお，広島市水道局の職員である原告には，地方公営企業法３９条で適用除外が定められている   ほか，   地方公務   員法の   規定が適   用され   る。被告にお   ける飲酒運転   根絶の取   組状況   等ア   被告にお   いては，平   成１８   年５月   に懲戒   処分の標   準例を   改正し，飲酒   運転処分   基準を   厳格化   していた   ところ   ，平成１   ８年８月に起きた幼児３名を死亡させた福岡市職員による飲酒運転事故以   来，全国の   自治体   におい   ても飲酒運転処分基準を厳格化した。
そして被   告は，かねてから職員に対し飲酒運   転の根絶を目指し，職員に対   し酒酔   い運転   又は酒気帯   び運転   をしな   いよう，たびたび   綱紀粛   正通達や   通知を発出していた   が，飲酒運   転によ   る不祥事   が頻発   し社会   的非難   を受け   るとこ   ろとな   っていた   。（乙２ないし乙６   ，乙８ないし乙２１）
イ   そのよう   な中，被告   におい   ては，飲   酒運転根   絶の取   組の一   環として   上司と   全職員の   個別面   談が実施   され，   原告は，平   成２５年８月５日，その面談を受けた。その際，原   告は，過   去２年以内に５   回，アルコ   ールが   残って   いると思   いなが   ら運転   をしたことがある旨を面談   者に申   告し，面談   者から   今後飲   酒運転し   ないよう注意され，そ   の旨を   約した（乙２２   ，乙２３の   １，乙２   ８，乙２９）。
ウ   原告は，平成２５年９月４日，公務員倫理研修を受講し   たが，その研   修のテ   キスト   には，   不祥事   の発生   の防止   のため   ，少量   でも飲酒   した場   合には   絶対運   転をし   てはな   らない   旨が記   載され   ていた。（乙２５の１，２，３   ）
エ   原告が   配付を   受けた   「飲酒   と運転   －飲酒   運転を   防止す   るために」と   題する   広島市   企画総   務局人   事部人   事課作   成の冊子   には，飲酒の   影響は   ２時間   くらい   では解   消しな   いこと   ，飲酒   運転を   したら懲   戒免職   になり   ，退職   金も支   給され   ない不   利益が   あるこ   とが記載   されて   いた。(乙２４   )
オ   上記アの   飲酒運   転処分   基準が   厳格化   された   後，被   告にお   いては，本   件以前に１   ０件の   飲酒運   転によ   る懲戒   処分が   されて   いるが(処分   年月日   は平成   ２１年   ８月２   ７日か   ら平成   ２５年   ６月２５日までのもの)，６か   月の停   職処分と   なった   ２件を   除き，その余はすべて懲戒免職   処分となっている。   (乙７)原告が本件酒   気帯び   運転で   検挙され   た経緯(原告本人)ア   原告は   ，広島県   安芸郡f町にある介護老人ホーム   （以下「本件老人   ホーム」と   いう。）に入居している同人の母の見舞いに行くためとして，   平成２   ５年９   月１７   日午後   ４時か   ら年次   有給休暇を取得し，同日午後４時１０分頃に通勤にも使用していた   原告所有   の軽ト   ラック（   以下「   本件車両   」とい   う。）を運転してa工事事   務所の   駐車場か   ら退出した。イ   原告は，平成２５年９月１８日午前０時２７分頃，広島市   b区cd丁目   e番付近の市道上で本   件車両を   運転し   ていたと   ころ，同自動車の前照灯の片方が点灯していなかったことを理由と   して，警ら中のパトカーに停止を求められ，   その際，酒臭がすることから飲酒検知を受け，その結果   ，原告   の呼気   から，   呼気１リットル当たり０．２ミリグラムのアルコールが検出され   て酒気帯び   運転で   検挙され   た。
ウ   原告が警ら中のパトカーから停止を求められた地点は，原告が本件車両の車内で飲酒したとする本件老人ホーム駐車場か   ら約７キロメートル走行した地点であり，また   原告が警   ら中の   パトカー   に停止   を求めら   れなけ   れば，   広島市g区   h町にある自宅まで，さらに約２   ３キロ   メート   ルの道   のりを   ，本件   車両を   運転して帰る予   定であっ   た。


エ   原告は，その当時，パトカーに停止を求められ   た場合には，飲酒運   転とし   て検挙さ   れる可   能性があ   ること   の自覚   はあった   。本件酒気   帯び運   転で検   挙された   後の原   告の対   応等ア   原告は，酒   気帯び   運転で検   挙され   た当初，取   り調べた警察官に対し，コンビニ   エンスストアで３５   ０ミリリットルの缶   ビールを購入して車内   で飲酒   した旨   を説明していた   が，後に飲   酒量を５０   ０ミリ   リットル   の缶ビ   ールと説   明を変   えた。（原   告本人）イ   原告は，本件   酒気帯び運転で   検挙さ   れたこ   とを職場   上司に   報告せず   勤務し   ていたが   ，平成２５   年９月   １９日   の夕方，勤   務先の上司   である   人事課   長から   電話連   絡を受け，   そこで   初めて   ，a工事事   務所長   に本件   酒気帯   び運転   につい   て報告   した。   しかし   ，同所長は，そのとき   までに，警察から   の連絡   によっ   て原告が   本件酒気   帯び運   転によ   って検   挙され   た事実   を把握   してい   た。（乙２６，   原告本   人）
ウ   本件酒気   帯び運   転は，同月   ２０日   ，２１日の   新聞紙   各紙で   大きく報   道され，そ   れ以前   から被   告職員の   飲酒運   転が続   いていたことも   あって，被告の市長は，同年１０月１日，記者   会見を   開き，職   員の不   祥事につ   いて謝   罪した。   (乙９な   いし乙   １１)本件酒   気帯び運   転検挙による刑事   処分原告は   ，本件   酒気帯   び運転   をした   ことに   より，   罰金３   ０万円   の刑罰に処   せられた   。
原告の懲   戒処分   歴
昭和５０年１２月，   飲酒運転（呼気１リットルにつき０．４５ミリグ   ラムの   アルコー   ルが検   知された   。）により，車両衝突   事故を起こして現行犯逮捕され，罰金刑に処せられる   とともに，停職６０日の   懲戒処   分を受け   た。(乙３１ないし乙３４   )
２   (懲戒事由の該当性)について
a工
事事務   所長等   は，原告に   対して   飲酒運転   をしな   いよう   に注意等していた   から，本   件酒気   帯び運   転は地方   公務員   法３２   条の上司   の職務上の   命令に   反するも   のといえる。これに対し原告は，飲酒運転をしないよう命令する   ことは同法３２条   にいう   職務上の   命令に   当たらな   い旨主   張する   が，同法３   ２条にい   う職務   上の命令   には，公   務として   の地位   又は職   務との関   係において合理的な範囲内でなされなければならないというべきではあ   るが，職   務の執   行とは   直接の関   係を有   しない   命令も含   まれると解   すべき   である。そう   すると   ，飲酒運   転をす   ることは   ，交通事故を   発生さ   せる危険   が高ま   るなどし   た結果   ，職務に悪   影響を   及ぼすお   それが   あるとい   うこと   ができる   から，飲   酒運転を   しない   よう命令   するこ   とは，公務   として   の地位又   は職務   との関   係におい   て合理的   な範囲   内の命令   という   べきであ   り，飲酒運   転をしな   いよう命令することが同法３２条にいう職務上の命令に当たらない旨の原告   の主張   は失当で   あって採   用できな   い。本件酒   気帯び運   転は，刑罰   法令違   反であ   って，広島   市及び   広島市職員   全体の   信用を   傷付け   ，かつ   不名誉   となる   行為で   あるか   ら，地方公   務員法   ３３条   に定め   る信用   失墜行   為の禁   止規定   に違反   するもの   という   べきであ   る。
以上に   よれば，本   件酒気   帯び運転   は，法令   である   地方公   務員法３２条，３   ３条に   違反す   ること   から，地方   公務員   法２９条   １項１号の懲   戒事由   に該当す   るもの   といえる   。また本件酒気帯び運転そのものは   道路交   通法に   違反す   る行為である   し，また   本件酒   気帯び   運転は，服   務規程   及び上   司の職務   命令に違反しないように行動する職務上の義務に違反しているものであ   るから，同条同項２号の懲戒   事由にも該当   するもの   といえる。
地方公務   員法３
３条違   反とな   る信用失   墜行為   に該当す   るが，その   信用失   墜行為   は同法２   ９条１   項３号の   非行と   同義と解   され，酒気   帯び運   転は全   体の奉仕   者にふ   さわしく   ない非   行であ   るといえるから，本件酒気帯び運転は同条同項同号の懲戒事由にも   該当するとい   うべき   である。
以上に   よれば，本   件酒気   帯び運   転は，地方   公務員   法２９条   １項１号な   いし３   号に該当   し，原   告には，   地方公務員法所   定の懲戒   事由があるとい   うべきで   ある。
３   （本件   懲戒処   分に裁   量権を   逸脱，   濫用し   た違法   がある   か）
について


地方公   務員に   つき地   方公務   員法所   定の懲   戒事由   がある   場合に   ，懲戒処   分を行   うかどう   か，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，平素から庁内の事情に通暁し   ，職員の指   揮監督   の衝に当たる   懲戒権   者の裁量   に任さ   れている   ものと   いうべ   きである   。すなわち，懲戒権者は，懲   戒事由に   該当す   ると認   められ   る行為の   原因，動機，性質   ，態様，結果   ，影響等のほか，当該   公務員の   上記行為の   前後に   おける態   度，懲戒処   分等の   処分歴   ，選択する処分が他の公   務員及   び社会に   与える   影響等   ，諸般の事情を総合的に考慮して，懲戒処   分をす   べきか   どうか   ，また，懲戒処   分をする   場合にいかな   る処分   を選択す   べきか   を，その裁量的判断によって決定すること   ができ   るものと   解すべ   きである   。したが   って，裁判所が   上記の処   分の適   否を審査   するに   当たって   は，懲戒権者と同一の立場に立っ   て懲戒   処分を   すべき   であっ   たかど   うか又   はいか   なる処   分を選択   すべき   であった   かにつ   いて判断   し，その結果と懲戒処分とを比較   してそ   の軽重を   論ずべ   きもので   はなく   ，懲戒権者の裁量権の行使   に基づ   く処分が   社会観   念上著し   く妥当   を欠き   ，裁量権の範囲を逸   脱しこ   れを濫用   したと   認められ   る場合   に限り   ，違法であると判断   すべき   ものであ   る（最高裁   昭和４   ７年（行   ツ）第５２   号同５２年   １２月   ２０日第   ３小法   廷判決・民   集３１   巻７号   １１０１   頁参照）。
以上を前   提に，上   記１の各   事実関   係につ   いてみる   と，本件   酒気帯び運転は   ，原告の供述するところによっても，本件車両を運転して帰   宅する   しかな   い状況   で車内   におい   て飲酒し   た上で   なされたというも   のであ   るから   ，そこ   に酌む   べき事   情はな   いばか   りか，原告は，酒気帯び運転の自覚のある状況で，検挙時   までに   相当の距離を走行し，検挙されなければ，さらに約２３キロメ   ートルを酒気帯   び状態   で本件   車両を   運転す   るとい   う予定   であっ   たとい   うのであるから行為   態様は   悪質と   いえる。また原告の飲酒検知の結果は，呼気１リットル当たり０．２   ミリグラムのアルコール分が検出されたというものであり，罰金３０万円の刑事罰が科せられたというのであるから   ，全体の奉仕者である公務員としては十分非難に値する行為であるといえる上，本件酒気帯び運転は，公務員による飲酒運転に対する社会の目が厳しくなってきたことを背景に，被告における職員による飲酒運転根絶のための取組の最中になされたものであるため，被告に対する社会からのさらなる非難を   も招いている   。とりわけ原告自身については，被告における飲酒運転根絶の取組の一環としてなされた飲酒運転についての個別面談をして間もない時期に本件酒気帯び運転がな   されたと   いう点   で，その規   範軽視   の態度   は甚だ   しく，厳しい   非難は   免れない   。
以上に加え，原告   が昭和   ５０年   １２月   にも，   飲酒運   転によ   る事故で現行犯逮捕をされて罰金刑を受けるとともに，停職６０日の懲戒処分を受けた経験を有するものであること，本件酒気帯び運転について，職場上司への報告を怠っていたことなどの諸事情も併せ考えると，本件酒気帯び運転による事故発生は免れていることや，原告が，過去の懲戒処分後は真面目   に定年近くまで勤務してきたことなどを原告に有利に斟酌したとしても，   処分行政庁がした本件懲戒処分をもって，社会観念上著しく妥当を欠き，   裁量権の範   囲を逸   脱しこれ   を濫用   したと   は認められない。なお，原告は，懲   戒処分   にする   にして   も，少   なくと   もより   軽い停職処分に止めるべきであるように主張するが，広島市の標準的な取扱いや過去の類似事件の処分事例（乙７）   との比較においても，本件酒気帯び運転について   懲戒処分としたことが，裁量権の逸脱，   濫用で   あるとは   いえな   い。以上，検討し   たとお   り，本件懲戒処分   が処分   行政庁の   裁量権   を逸脱，濫用   してさ   れたも   のとい   うことは   できな   いから，本   件懲戒処分は適法であっ   て，原告   の本件懲   戒処分   の取消   請求は，そ   の余の判断   に及ぶ   までもな   く理由   がない。なお，原告   は，本件   懲戒処分   がされ   たのは   ，本件事   件が報   道されたこ   とで，被告   市長が   個人的   な憤りで   通例よ   り厳し   い処分が   された可   能性が   あるとし   て他事   考慮ゆえ   に本件   懲戒処   分の違法   ，無効を主   張して   いるが，そ   のよう   な事実   関係を   認める   に足りる   証拠はなく，原告   の主張は憶測にすぎない   からその主張は採用できない。また   原告は   ，面談票（   乙２３   の１）の   記載内   容を本件   懲戒処分の処   分理由   としたと   して，これ   も他事考慮ゆえに本件懲戒処分が違法と   なる旨主   張して   いるが，そ   のよう   な事実   は，そもそ   もないから，原告   の主張は失当である。
したがっ   て，本件懲   戒処分   には取   り消さ   れるべき   違法は   ないというべ   きであ   る。
４   争点（本   件退職   手当支   給制限   処分に   裁量権   を逸脱   ，濫用   した違法があるか）につ   いて


平成２７年１０月２２日判決言渡
平成２７年(ネ)第１００７３号商標権侵害差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年(ワ)第７６６号）
口頭弁論終結日平成２７年９月３日
判決
控訴人(一審原告)      興和株   式会社訴訟代理人弁護士     北    原    潤    一
江    幡    奈    歩
梶     並     彰一    郎
弁理士      高     野     登志    雄被控訴人(一審被告)       共和薬品工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      岡    田    春    夫
中    西        淳
瓜    生    嘉    子
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載１から３までのいずれかの標章を付した薬剤を販売してはならない。
３被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
４訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。５仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の有する後記本件商標権に基づいて，原判決別紙被告標章目録記載１～３のとおりの被控訴人標章１～３（いずれも「ピタバ」の３文字を横書きアーチ状に書した標章であり，これらを併せたものが「被控訴人各標章」である。）を付した薬剤の販売差止めとその廃棄をそれぞれ求める（商標法３７条１号，３６条１項，２項）事案である。
【本件商標権】
ＰＩＴＡＶＡ          （標準文字）
登録番号    第４９４２８３３号の２
出願日     平成１７年８月３０日
登録日     平成１８年４月    ７日
商品及び役務の区分   第５類
指定商品    ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤
(2)    原審の判断
原判決は，被控訴人による被控訴人標章１～３の使用が商標的使用に該当せず，また，本件商標は公序良俗に反する商標（商標法４条１項７号）であるから本件商標権を行使することはできない（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項）として，控訴人の請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「２前提事実」に記載のとおりである。①原判決２頁１４行目の「１７日」を「１８日」に，同２１行目の「３１」を「３１の１・２」にそれぞれ改める。
②原判決２頁２２行目から同３頁５行目までを次のとおり改める。「(3)被控訴人は，以下の薬剤を，平成２５年１２月から販売している。ただし，平成２６年３月下旬ころから，錠剤表面の『ピタバ』の文字を『ピタバスタチン』に変更している。（甲９，乙１，弁論の全趣旨）
①原判決別紙被告商品目録１のとおり，正円形の錠剤の片面に，錠剤の上側の縁に沿ってアーチ状に『ピタバ』，錠剤中央に『１』，錠剤の下側の縁に沿って逆アーチ状に『アメル』と３段に併記した標章（被控訴人全体標章１）を付した，販売名を『ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「アメル」    』とする薬剤（被控訴人商品１）。
②原判決別紙被告商品目録２のとおり，正円形の錠剤の片面に，錠剤の上側の縁に沿ってアーチ状に『ピタバ』，錠剤中央に『２』，錠剤の下側の縁に沿って逆アーチ状に『アメル』と３段に併記した標章（被控訴人全体標章２）を付した，販売名を『ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「アメル」    』
とする薬剤（被控訴人商品２）
③原判決別紙被告商品目録３のとおり，正円形の錠剤の片面に，錠剤の上側の縁に沿ってアーチ状に『ピタバ』，錠剤中央に『４』，錠剤の下側の縁に沿って逆アーチ状に『アメル』と３段に併記した標章（被控訴人全体標章３）を付した，販売名を『ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「アメル」    』
とする薬剤（被控訴人商品３）
以下，被控訴人商品１～３を併せて，『被控訴人各商品』という。」
３争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「３争点」に記載のとおりである。
第３当事者の主張
当事者の主張は，下記１のとおり原判決を補正し，同２に当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に対する当事者の主張）に記載のとおりである。
１原判決の補正
①原判決４頁３行目の「本件商標は，欧文字の『ＰＩＴＡＶＡ』と」を削り，同４行目冒頭に「本件商標は，欧文字の『ＰＩＴＡＶＡ』と」を加える。②原判決８頁１行目の「被告商品」を「被控訴人各商品」に改める。③原判決９頁１９行目の「１０４条の３項」を「１０４条の３第１項」に改める。
２当審における当事者の補充主張
(1)控訴人
ア争点(2)（商標的使用の有無）について


薬剤の取り違え，誤飲，誤服用の防止のために錠剤に有効成分を表示するという方法は，一般的なものではない（甲９，３２）。また，そのような目的で表示をするならば，「ピタバスタチンカルシウム」か，又は，少なくとも「ピタバスタチン」と有効成分を正確に表示するべきであって，「ピタバ」と略して表示する必然性はない。イ争点(4)のうち(3)（商標法４条１項７号該当性）について本件商標の登録出願当時，「ピタバスタチンカルシウム」を「ピタバ」と省略して用いることはなかったし，同出願は，厚労省通知（乙２８）がされる前であるから，控訴人が，本件商標の登録出願当時，後発医薬品メーカーがどのような販売名又は錠剤の表示をするかなどは予想できない。また，控訴人は，「ピタバ」の表示を付した商品のみを問題にしているだけであって，およそ後発医薬品の参入のすべてを問題にしているわけではない。控訴人には，本件特許権の存続期間満了後も後発医薬品の市場参入を妨げるという不当な目的はない。
(2)被控訴人
ア争点(2)（商標的使用の有無）について
錠剤は，せいぜい直径１ｃｍにも満たない大きさしかないため，そこに記載できる情報には，視認性の点からの制約がある。「ピタバスタチン」とという７文字の一般的名称ではなく，「ピタバ」との３文字の略称を表示した方が望ましいといえる。イ争点(4)のうち(3)（商標法４条１項７号該当性）について本件商標の登録出願より１年以上前の平成１６年７月２日ころには，後発医薬品の販売名に関して，厚労省通知（乙２８）に記載されたような対応を取ることが厚労省から発表されており（乙７９），控訴人は，後発医薬品メーカーが，ピタバスタチンカルシウム錠に「ピタバスタチンカルシウム」との販売名が付されることを予想していた。また，控訴人は，平成２５年８月３日に本件特許権の存続期間が満了し，平成２５年１２月から後発医薬品メーカーがピタバスタチンカルシウム錠の製造販売を開始した途端，「ピタバ」との標章を使用した薬剤を販売した後発医薬品メーカーに対し，商標権侵害に基づき販売中止を求めてきた。控訴人には，本件特許権の存続期間満了後も後発医薬品の市場参入を妨げるという不当な目的があった。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，当審における控訴人の主張を踏まえても，被控訴人による被控訴人各標章の使用は商標的使用に該当するとは認められず，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の２に記載のとおりである。
①原判決１５頁２２行目の「２２」の次に「，５３，５４」を，同２４行目の「４１」の次に「，８０の１・２」をそれぞれ加え，同２５行目及び同２６行目を次のとおり改める。
「(6)被控訴人各商品のＰＴＰシートには，①表面については，[1]上端の耳部分には，『ピタバスタチンＣａ    』と『○ｍｇ「アメル」    』が２段に並記され（『○』は，被控訴人商品１，被控訴人商品２及び被控訴人商品３について，それぞれ，『１』，『２』及び『４』の数字を意味する。以下同じ。），[2]錠剤包装部分には，『ピタバスタチンＣａ    ○ｍｇ「アメル」』，『    ピタバ○アメルピタバ○アメル    』又は『○ｍｇ「アメル」    ピタバスタチンＣａ』のうちのいずれかの文字が，それぞれ，錠剤の左右２個分の個別包装部分の上部及び下部に表示され，②裏面には，[1]上端の耳部分には，『ＰｉｔａｖａｓｔａｔｉｎＣａ』と『    ○ｍｇ《ＡＭＥＬ》』が２段に並記され，[2]錠剤包装部分には，『ピタバスタチンＣａ    ○ｍｇ「アメル」』の文字が，錠剤の左右２個分の個別包装部分の上部に表示されている（乙４８，７５ないし７７）。」②原判決１６頁１行目の「名称」を「一般的名称」に改め，同３行目の次に，行を改めて次のとおり加える。
「(8)処方せん医薬品は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（昭和３５年法律第１４５号。薬事法）４９条１項により，薬剤師，薬局開設者，医師，病院，診療所などの薬剤師等（同法３６条の３第２項参照）に販売又は授与する場合を除き，医師等からの処方せんの交付を受けた者以外の者に対して，正当な理由なく，販売又は授与をしてはならないとされている。被控訴人各商品は，処方せん医薬品に指定されている（平成１７年２月号外厚生労働省告示２４号の８号の（６８９））。
なお，薬剤師は，医師等が後発医薬品に変更することに差支えがあると判断した場合を除き，患者の選択に基づき，処方せんに記載されている先発医薬品に代えて後発医薬品を調剤することができる（甲１１，薬剤師法〔昭和３５年法律第１４６号〕２３条参照）。」
２検討


平成２５年４月１１日宣告    裁判所書記官
平成２３年第４７９号
労働安全衛生法違反（被告人Ａ組合及び被告人Ｂ関係），業務上過失致死（被告人Ｂ及び被告人Ｃ関係）被告事件
                        判              決                        主              文１被告組合を罰金１００万円に処する。
   訴訟費用のうち証人Ｄに支給した分の３分の１及びその余の訴訟費用の２分の１は同被告人の負担とする。
２被告人Ｂを禁錮１年及び罰金５０万円に処する。   同被告人においてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
   同被告人に対し，この裁判が確定した日から３年間その禁錮刑の執行を猶予する。   訴訟費用のうち証人Ｄに支給した分の３分の１及びその余の訴訟費用の２分の１は同被告人の負担とする。
３被告人Ｃを罰金７０万円に処する。
   同被告人においてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
   訴訟費用のうち証人Ｄに支給した分の３分の１は同被告人の負担とする。

                        理              由
【犯罪事実】
被告組合は，兵庫県姫路市ａｂ番地に主たる事務所を，同市ｃ町ｄｅ番地に姫路工場（第１工場から第３工場までの３棟の工場建物等で構成される。）を置き，冷菓用，製菓用もなかコーンの製造等を業とする事業者であり，平成５年，上記姫路工場第３工場（３階建て，以下「第３工場」という。）内部の南東側に，手動扉式荷物搬送用エレベーター（搬器の床面積約２．８９㎡，内部の高さ約１．８ｍ，積載荷重０．６５ｔ，以下「本件エレベーター」という。）を設置し，以後，同エレベーターを従業員等による製菓原料や製品の運搬の用に供していた。
被告人Ｂは，平成２年以降，被告組合の安全管理者として，被告組合内の設備及び作業場所等に危険がある場合における防止措置，危険防止のための設備等の定期点検などの業務に従事し，平成１６年以降は，姫路工場副工場長としても，同工場における事務全般，設備等の管理及び修繕等を業務に従事していた。
被告人Ｃは，被告組合の従業員であり，第３工場における業務全般に従事していた。第１被告人Ｂは，被告組合の業務に関し，法定の除外事由がないのに，平成２１年２月２５日頃，第３工場において，被告組合の従業員に，本件エレベーターを利用して製品運
搬の作業を行わせるに当たり
１エレベーターは，搬器及び昇降路のすべての出入口の戸が閉じていない場合には，搬器を昇降させることができない装置（いわゆるドアスイッチ）及び搬器が昇降路の出入口の戸の位置に停止していない場合には，かぎを用いなければ外から当該出入口の戸を開くことができない装置（いわゆるドアロック）を備えるものでなければならないのに，本件エレベーター昇降路１階出入口についてはドアスイッチが正常に作動しない状態であり，かつ，ドアロックを具備していないことを知りながら，本件エレベーターについて前記各装置が有効な状態で使用されるように整備を行わず，もって機械による危険を防止するた
め必要な措置を講じず


２エレベーターについては，１か月以内ごとに１回，定期に，安全装置等について自主検査を行わなければならないのに，平成２１年１月２５日から同年２月２４日までの間，本件エレベーターについて自主検査を行わず，もって政令で定める機械等について厚生労働省令で定めるところにより，定期に自主検査を行わなかった。第２エレベーターは，その性質上，設備の不備が利用者らの死傷事故につながる危険性を有するものである上，本件エレベーターは，経年変化による部品の摩耗，変形等により，遅くとも平成１９年頃には，２階出入口につき，ドアロックの先端が同出入口戸のフックとスムーズに係合しない，あるいは，同出入口戸に取り付けられたスイッチがドアロックが掛かる全閉手前位置で通電状態となるなどの理由により，搬器が上記２階出入口に停止していない状態でも同出入口戸が開く危険が生じていた。そして，被告人Ｂは，本件エレベーターについて，関係法令上義務付けられている定期検査を実施せず，かつ，本件エレベーターにおいて，不定期かつ頻繁に不具合・故障が発生していたこと，搬器が当該階に停止していないにもかかわらず出入口戸が開く不具合が不定期に発生していたことなどの報告を受けていたものであり，このような状態で本件エレベーターの利用を継続すれば，搬器が当該階に停止していないにもかかわらず出入口戸が開くなどの不具合が発生し，被告組合従業員に死傷事故が発生するおそれがあることを予見できたのであるから，必要に応じて被告組合の代表者であるＥに指示や決裁を求めるなどして修理業者に修理を行わせ，かつ，関係法令上義務付けられている定期検査を実施するとともに，本件エレベーターの安全が確認されるまでは従業員の利用を中止させるなどの安全対策を講ずべき業務上の注意義務があった。しかし，被告人Ｂはこれを怠り，これらの安全対策を講じず，漫然と，従業員の利用に供したことにより，平成２１年２月２５日午後１時過ぎ頃，第３工場２階の本件エレベーターの昇降路出入口において，２階に本件エレベーターの搬器が停止していないにもかかわらず，同出入口の戸が開いたため，同搬器にハンドリフト上のパレットに積載した製品を積み込もうとした被告組合従業員Ｆ（当時５７歳）をして，同昇降路内の１階に停止していた同搬器天井上面に転落させた。      また，被告人Ｃは，その頃，従業員から本件エレベーターの様子がおかしいとの報告を受け，第３工場２階の本件エレベーターの昇降路出入口付近の状況を確認したが，その際，同出入口の戸が開いていたものの，２階に搬器は停止しておらず，ハンドリフト上のパレットに積載された製品が同昇降路内に落ちかけていて，かつ，周囲に誰もいないのを認めた。したがって，被告人Ｃは，同ハンドリフトを積載しようとした従業員が同昇降路内に転落しているのを予見できたのであるから，同昇降路内で搬器を作動させる際には，同昇降路内に転落している従業員の有無及びその安全を確認すべき業務上の注意義務があった。しかし，被告人Ｃは，これを怠り，同日午後１時１４分頃，同昇降路内の安全確認が不十分なまま，漫然と，本件エレベーターを作動させ，１階付近に停止していた搬器を上昇させた。
      これらの過失の競合により，Ｆを同搬器天井上面から落下させて搬器と昇降路壁面の間に挟み込み，その頃，同所において，同人を左下腿部離断による失血により死亡させた。

【証拠の標目】
省略

【被告人Ｃに関する争点に対する判断】
１争点と判断の骨子
公訴事実の要旨及び争点の概要
本件公訴事実において，犯罪事実第２に関する被告人Ｃの過失として指摘されたのは，次の２点である。すなわち，①被告人Ｃは，第３工場の責任者であり，かつ，被告組合の安全衛生委員会委員であったところ，本件エレベーターについては搬器が当該階に停止していないにもかかわらず出入口戸が開く不具合を含む不具合・故障が不定期に発生していたことを認識していたものであり，その状態で本件エレベーターの利用を継続すれば被告組合従業員に死傷事故が発生するおそれがあることを予見できたのであるから，被告人Ｂに対して，修理及び定期点検の実施並びに利用中止を具申するとともに，安全が確認されるまで本件エレベーターの利用中止の措置をとるなどの安全対策を講ずべき業務上の注意義務があったのに，これらの安全対策を講じず，漫然と従業員に本件エレベーターの利用を継続させた過失（以下「過失①」という。），②本件事故当日，被告人Ｃは本件エレベーターの２階出入口付近において，出入口戸が開いていたものの，２階に搬器は停止しておらず，ハンドリフト上のパレットに積載された製品が昇降路内に落ちかけていて，かつ，周囲に誰もいないのを認めたものであり，したがって，被告人Ｃは，同ハンドリフトを積載しようとした従業員が昇降路内に転落しているのを予見できたのであるから，昇降路内に転落している従業員の有無及びその安全を確認すべき業務上の注意義務があったのに，これを怠って，昇降路内の安全確認不十分なまま本件エレベーターを作動して上昇させた確認義務を負っていたがこれを怠った過失（以下「過失②」という。）である。被告人Ｃの弁護人（以下，本項においては，単に「弁護人」という。）は，これら２つの過失の存在をいずれも争い，無罪を主張した。その主張の骨子は，過失①については，そもそも被告人Ｃはその義務を負っておらず，また，仮にその義務を負っていたとしても被告人Ｃは被告人Ｂに対して繰り返し修理を進言するなどしていたのであるから義務違反はなく，過失②については，本件事故当日，本件エレベーターの２階出入口付近を通りかかった際，被告人Ｃが認識した状況等に照らすと，昇降路内に従業員が転落している事実に気付けなかったことには十分な根拠・理由があり，被告人Ｃは，本件エレベーターを動かせば従業員を死傷させることを具体的に予見することはできなかったというものである。
判断の骨子
当裁判所は，２以下に説示する検討により，過失①については，被告人Ｃの被告組合内における地位及び実際の職務権限の内容に照らすと，被告人Ｃに第３工場内の設備に関する安全管理を行うべき義務（権限）があったとは認められず，本件エレベーターについて修理・点検等を具申するなどの措置を講ずべき義務も認められないから，被告人Ｃには過失が認められないが，過失②については，事故当時の被告人Ｃの認識内容に照らすと，昇降路内に従業員が転落している可能性を認識することは可能であり，したがって，そのまま本件エレベーターを動かせば従業員が死傷する可能性を予見できたというべきであるから，被告人Ｃは，昇降路内に従業員が転落していないかをより慎重に確認すべき注意義務があったというべきであり，被告人Ｃには，その義務に違反した点で過失があったと認定した。
２前提事実（当事者間に争いがなく，かつ，証拠上容易に認定できる事実）
被告組合及び第３工場の概要


被告組合は，冷菓用，製菓用もなかコーン，焼菓子，製菓材料の製造を主たる事業内容とする組合法人であり，平成２１年当時，日本国内３箇所にある工場でこれらの製品を製造していた。その一つである姫路工場は３棟の工場建物からなっており，それぞれ第１工場ないし第３工場と呼ばれていた（なお，第２工場は事務所と一体となっている。）。本件事故が発生した第３工場は鉄骨造り３階建ての建物であり，１階はアイスクリーム用コーンの製造，２階はシュガーコーンの製造，３階は菓子の原料保管倉庫として使用されていた。
被告人Ｂ及び被告人Ｃの被告組合における地位被告人Ｂは，犯罪事実冒頭に記載したとおりの経過で，平成２１年２月当時，被告組合の安全管理者であるとともに姫路工場の副工場長であった。被告人Ｂは，日頃は第２工場内の事務所にいて，事務所の統括，生産管理，工場の施設管理等の業務を行っていた。被告人Ｃは，平成１３年に被告組合に就職し，第３工場の業務に従事した。平成１６年主任に昇格し，平成１７年には第３工場の責任者とされた。平成１８年１２月いったん被告組合を退職したが，平成１９年６月被告組合に再就職し，同年９月主任に昇格，平成２０年１月頃第３工場の業務に就き，同年夏頃再び第３工場責任者とされた。なお，再就職後，犯罪事実第２記載の死亡事故が発生するまでの間に，安全衛生委員会の委員となった。
本件エレベーターの概要
ア設置状況及び構造
本件エレベーターは，平成５年に第３工場の内部の南東側に設置された。      本件エレベーターは１階から３階まで昇降路が通じており，１階部分は東西方向（工場の外側と内側）の双方に出入口ドアが設置され，２階部分及び３階部分には，西方向（工場の内側）のみに出入口ドアが設置されている。各階の出入口（１階については内側外側の両方）には，いずれも手動開閉式の鋼板製扉（以下「外扉」という。）が設置されており，その扉脇には搬器を作動させるための操作盤が設置されている。操作盤には上から赤いランプ，１ないし３の各階を表示するボタン（搬器が存在する階のボタンは点灯する。），非常ボタンが付いている。それぞれの出入口にはシャッターあるいは防虫用ののれんで仕切られた前室が設けられている。昇降路及び各階の出入口付近の構造等は，別紙見取図のとおりである。
      本件エレベーターの搬器は，床面積が約２．８９㎡，内部の高さ約１．８ｍであり，出入口に接する東西の両面には，それぞれ手動開閉式の金属製の蛇腹扉が設置されている。
イ利用目的及び操作手順
本件エレベーターは荷物運搬専用であり，主に，菓子の原料を１階から２階又は３階に運び上げるときと，段ボール詰めされた製品を２階から１階に運び降ろすときに利用されるものであった。
一例として第３工場の２階で搬器を呼び，製品を積み込んで１階に降ろす場合の通常の作業手順を挙げれば，次のとおりである。まず，前室内にハンドリフトでパレットに載った製品（通常は，１５箱の製品入り段ボール箱を１段５箱ずつ，３段に積み上げていた。）を運び込んだ上，搬器が２階にあるかどうかを２階外扉脇の操作盤のボタンの点灯表示で確認し，搬器が別の階にある場合には２階のボタンを押して搬器を２階に移動させる。その後，外扉と搬器内側の蛇腹扉を順次手で横に引いて開けた上，ハンドリフトを搬器の中に押し入れ，パレットを搬器の中に置いてハンドリフトを抜いて搬器外に引き出した後，蛇腹扉と外扉をそれぞれ閉め，操作盤の１階ボタンを押して搬器を移動させる。
ウ不具合の発生状況
本件エレベーターは，設置後数年が経過した頃から種々の不具合が出現し始めた。不具合が発覚した場合，被告人Ｃら，第３工場の従業員が被告人Ｂに報告し，必要に応じて修理を求めるなどしていた。被告人Ｂは，修理業者を呼んで修理を行わせたこともあったが，一部の不具合については放置し，十分な修理がされないまま利用が続けられていた。平成２１年２月当時，例えば，１階の外扉については，東西（工場外側及び内側）の扉とも，搬器が１階にないのに開き，また，外扉が開いていても搬器が動く状態であった。２階の外扉についても，搬器が２階にないのに開く不具合が年に数回程度発生していた。
本件事故の概要
平成２１年２月２５日午後１時１分頃，第３工場２階の製造ラインで業務を行っていた従業員のＦ（以下「被害者」という。）は，段ボール詰めされた製品を１階に運び降ろすため，通常の作業手順どおり，段ボール箱１５箱をパレットに載せた上，それをハンドリフトを使用して本件エレベーター２階出入口の前室付近まで運んだ。そのとき，本件エレベーターの搬器は１階に停止しており，本来であれば被害者が２階外扉を開けようとしてもドアロックが掛かるべきところ，何らかの理由でドアロックが機能せず，被害者によって本件エレベーターの２階外扉が開けられた。被害者は，搬器が２階に停止していないことに気付かないまま，ハンドリフトを押し込んだため，ハンドリフトは段ボール箱を載せたパレットごと昇降路内に突入した（以下，「本件突入事故」という。）。その後，具体的な経過は不明であるが，被害者は本件エレベーターの２階出入口から昇降路内に転落し，１階に停止していた搬器の天井板の上面に落下した。      同日午後１時１４分頃，被告人Ｃは，被害者が昇降路内に転落している事実に気付かず，本件エレベーターを作動させて搬器を１階から上昇させた。その結果，被害者は，搬器天井板の上面東側から落下し，上昇する搬器と昇降路壁面の間に挟み込まれて左下腿部を離断して失血死するに至った（以下，本件突入事故後，被害者が昇降路内に転落し，さらに被告人Ｃが搬器を上昇させたことにより被害者が死亡するまでの経過全体を「本件事故」という。）。
３過失①についての判断
    検察官は，被告人Ｃが第３工場の責任者であるとともに安全衛生委員会委員であったことなどを根拠に，被告人Ｃには，第３工場において業務に従事する全従業員の生命・身体に対する安全を確保すべき職務上及び条理上の義務を負っていたと主張する。    しかし，以下に説示するとおり，被告人Ｃがそのような義務を負っていたとは認められない。


   ア   事業場における労働災害を防止すべき一般的注意義務（以下「労働安全管理義務」という。）は，事業場において労働者を使用して活動する事業者が負い（労働安全衛生法３条１項），事業者が法人である場合には，一般的には業務執行権限を有する代表者が負うものである（防火管理上の注意義務に関する最一小判平成３年１１月１４日刑集４５巻８号２２１頁等の示された解釈は，労働安全管理義務にも同様に妥当すると解すべきである。）。もっとも，労働安全衛生法は，被告組合のような規模の事業者は，安全管理者を選任し，労働者の危険又は健康障害を防止するための措置に関する業務のうち安全に係る技術的事項を管理させなければならないとしている（同法１１条１項）から，その限度においては安全管理者にその権限と義務を委譲すべきものとしていると解される。被告組合においても，前記のとおり，安全管理者として被告人Ｂを選任し，同人は，姫路工場の副工場長として姫路工場に常駐して，事務所の統括，工場の施設管理等の業務を行っていた。したがって，被告人Ｂは，被告組合の代表理事（理事長）であるＥから，労働安全管理義務の一部を委譲されていたというべきである。
    イこれに対し，被告人Ｃが理事長であるＥ又は安全管理者である被告人Ｂから労働安全管理義務を委譲されていたと認めるべき事情はない。        前記のとおり，被告人Ｃは，被告組合の内部において第３工場の責任者とされてはいたが，その地位は労働安全衛生法令に根拠を有するものでないことはもちろん，被告組合の内規等で義務や権限が明確に定められている地位でもない。被告人Ｃが責任者となるに当たって，被告人Ｃが格別の義務や権限を負うことについて指示や説明があった形跡はなく，被告組合内部において責任者の権限・義務に関する共通認識があったことをうかがわせる事情も認められない。証拠上認定できる被告人Ｃの責任者としての具体的な職務としては，第３工場において菓子製造等の作業を行う際，製品の焼き具合の確認，焼成機械の調整，生地の補充のほか，従業員に対して生産予定個数を指示し，従業員が休憩でラインから離れた際にはその作業を補うといったもの過ぎない。本件で問題となる労働安全管理については，第３工場内の機械に不具合があった場合，事実上，それに気付いた従業員が責任者である被告人Ｃに連絡をすることが多かったとの事情はうかがわれるが，被告人Ｃ自ら修理業者を呼ぶなどする権限がなかったことは明らかであるし，前記のとおり，被告人Ｃが被告人Ｂに本件エレベーターの不具合を報告して修理を依頼したにもかかわらず，被告人Ｂが修理を行わず，不具合が放置されていたこともあり，被告人Ｃの報告や進言が，その固有の権限に基づくものとして尊重される体制にはなっていなかった。こうしてみると，責任者とは，第３工場内の日常業務における事実上のリーダーという程度の地位に過ぎないというべきであり，これを根拠に，被告人Ｃに法律上の安全管理義務が委譲されたと認めることは到底できない。
      また，被告人Ｃは，被告組合が労働安全衛生法１７条ないし１９条に基づき設置した安全衛生委員会の委員であったが，安全衛生委員会は，労働者の危険や健康障害を防止するための基本となるべき対策等について調査審議し、事業者に対して意見を述べることを目的に設置されるものであり，同委員会が設置されているからといって，直ちに事業者から同委員会又は委員に安全管理義務が委譲されるという性質のものではない。被告組合の安全衛生委員会の実情をみても，会合の開催は定期的になされておらず，会合では被告人Ｂから委員に安全等に関する注意事項が伝えられる程度のことしか行われていないなど委員会本来の目的に照らしてすら形骸化しており，被告人Ｃの委員としての立場も名目的であったと認められるから，そこに，委員自ら労働安全管理の義務を負う素地を見出すことはおよそできない。そうすると，被告人Ｃが安全衛生委員会の委員であったことを根拠に安全管理義務があるとする検察官の主張は失当というほかない。    ウなお，検察官が主張する条理上の義務については（検察官は具体的な根拠を示しておらず，その主張自体明確でないが），例えば従業員が作業場において自ら積極的に他の従業員に対する危険を作出したなどの事情がある場合には，当該従業員は，その職務上の地位にかかわらず，当該危険の現実化を防止すべき条理上の義務を負うと解する余地が仮にあるとしても，被告人Ｃについて，そのような格別の事情があったとは認められない。したがって，条理上の義務があったとする検察官の主張にも理由がない。    以上のとおり，被告人Ｃが，その職務上，労働安全管理義務の委譲を受けていたとはいえず，また，条理上の義務も認められないことから，過失①については，被告人Ｃに公訴事実記載の注意義務があったとはいえず，過失は成立しない。
４過失②についての判断
    関係証拠によれば，本件事故前後の，被告人Ｃをはじめとする関係者の行動，認識等は，次のとおりであったと認められる（なお，以下の記載の日時，場所は全て平成２１年２月２５日午後，第３工場内のものである。）。
   ア   前記２記載のとおり，１時１分頃，被害者は，２階の製造ラインを離れて，製品入りの段ボール箱１５箱を１階に降ろすため本件エレベーター前に向かい，その後，昇降路内に転落した。


   イ   その頃，同じ製造ラインで作業を行っていた従業員のＧは，被害者が製品を降ろす作業に取りかかったことに気付いていたが，通常であれば二，三分で戻るはずの被害者がなかなか戻って来ないことが気になり，１時６分頃，本件エレベーター前に様子を見に向かった。その時，本件エレベーターの２階出入口前の前室のシャッターは開いていたが，室内の電灯は点いていなかった。薄暗い中で，Ｇがその出入口付近を見ると，外扉は開いていたが搬器はなく，ハンドリフトが段ボール箱を載せたパレットごとエレベーターの昇降路内に突っ込んで前方に傾いているのが見えた。その際，エレベーターの近くに被害者の姿はなかった。Ｇは，被害者は１階に男の人を呼びに行ったのかもしれないなどと考え，自身は，元のラインの作業に戻った上，１時７分頃，ラインで作業を行っていた被告人Ｃに「エレベーターおかしいから見てきて。」などと伝えた。ウ被告人Ｃは，１時９分頃，本件エレベーター２階出入口付近の様子を見に行ったところ，Ｇが見たのとほぼ同様の状況を認めた。これを見て，被告人Ｃは，従業員の誰かが，製品入りの段ボール箱を積んだパレットをハンドリフトで搬器内に積み込もうとした際，搬器がないのに外扉が開いてしまい，その従業員が，搬器がないことに気付かずにハンドリフトを突っ込んだため，このような状態が生じたのであろうと推測した。その際，ハンドリフトを操作していたはずの従業員の姿は周囲になかったが，これについて，被告人Ｃは，その従業員は，責任者である被告人Ｃを捜そうとして１階に降りたのかもしれないなどと考えた。被告人Ｃは，ひとまず昇降路内に突っ込んだハンドリフトや製品を引き出そうと考えたが，一人では無理だと判断し，男性従業員であるＨに手伝ってもらうため，他の従業員に指示してＨを呼びに行かせた。
まもなくＨが到着し，１時１０分頃から，被告人ＣはＨと二人で引き出し作業に取りかかった。このとき，パレットに製品を積んだ状態のハンドリフトは，その後輪が浮き上がり，前の部分は昇降路内に落ちかかっていて，パレット上には製品入りの段ボール箱が１３箱又は１４箱載っていたが，少なくとも１箱は昇降路内に落下しており，パレット前部に載っていた段ボール箱の一部は昇降路内の中央付近にあるワイヤーに引っかかり，かろうじて落ちずにいる状況であった。被告人Ｃはパレットの右側から，昇降路内に向かって傾いているパレットが落ちないように，パレットの手前側に片足で重心を掛けた上，前方に身を乗りだして手で段ボール箱を持ち上げて順次引き出した。パレット上にあった段ボール箱の大部分を引き出した後，Ｈと二人でハンドリフトをパレットごと引き出した。作業の途中，被告人Ｃは，１階から上がってきた従業員のＤから声を掛けられ，同人に状況を簡単に説明するなどした。Ｄは引き出し作業には加わらず，そのまま１階に降りた。エ１時１３分頃，引き出し作業を終え，Ｈは，被告人Ｃの指示で２階の焼成機の方に向かった。その後，被告人Ｃは，昇降路内に落ちた段ボール箱がないかを確認するため，２階の外扉を少し開いた状態にして，そこから昇降路内の下方をのぞき込んだ。そうすると，１階に停止中の搬器の天井板の上面東側（被告人Ｃから見て奥側）に段ボール箱が２箱落ちているのが，暗がりの中でうっすら見えた。なお，このとき，搬器の天井板上面の西側（被告人Ｃから見て手前側）には気を失った被害者がいたとみられるが，被告人Ｃはその姿には気付かなかった。
被告人Ｃは，落ちた２つの段ボール箱を回収するため，搬器を上昇させようと考え，その際，１階に停止している搬器の中にＤ又はその他の従業員がいると危ないので，搬器の中に人がいないかを念のため確認しようと，昇降路内の下方に向かって「誰かおらんか，動かすで。」などと声を掛けたが何の反応もなかった（なお，被告人Ｃの検察官調書（乙１７）には，上記声掛けの際には昇降路内に人が転落しているかもしれないとも考えたとの記載があるが，公判廷で被告人Ｃはこれを否定する供述を行っており，他の証拠からも，上記検察官調書の記載に信用性を認めるべき事情は見当たらないので，その記載は信用しない。）。そこで，被告人Ｃは，１時１４分頃，２階の外扉を閉め，扉脇の操作盤の２階ボタンを押して搬器を上昇させた。搬器上昇中，被告人Ｃは，２階の外扉について，搬器がないのに扉が開いてしまう不具合が生じているのかどうかを確認しようと思い付き，操作盤の非常ボタンを押して搬器を途中で停止させた（この間に，被害者は搬器天井板の上面東側から落下し，上昇する搬器と昇降路壁面の間に挟み込まれて左下腿部を離断したと考えられる。）。被告人Ｃが，２階の外扉を開けようと，扉を横に引いたところ，搬器がある場合のようにスムーズには開かなかったが，強く力を込めると開いた。すると，昇降路内の下方から，人のうめき声が聞こえた。
オこれを聞いて，被告人Ｃは，昇降路内に従業員が落ちていることに気付き，持っていたペンライトを用いて昇降路内の下方を照らしたが，搬器の天井板の上には人の姿を発見できなかった（前記のとおり，このとき既に被害者は搬器の天井板から落下し，搬器と昇降路壁面の間に挟み込まれていたとみられる。なお，被告人Ｃは，ペンライトを用いて昇降路内の下方を照らした時期について，搬器を上昇させる前後のいずれであったか分からないと供述するが，搬器を上昇させる前の時点では被害者は搬器の天井板の上面東側にいたのであり，仮にそのとき照らしていたのであれば被害者の姿を発見できなかったとは考えられないから，被告人Ｃがペンライトで昇降路内を照らしたのは搬器を上昇させた後であったと認められる。）。
その後，被告人Ｃは，２階で作業中のＧらに，昇降路内に誰かが転落している旨大声で伝えた後，１階に降り，搬器の下に入り込んで被害者の救出を試みたが，挟み込まれた被害者を救出することはできなかった。その後，救急隊員が到着し，被害者を運び出したが，被害者は既に死亡していた。
    予見可能性を肯定した理由


アエレベーターの昇降路内に人が落下している可能性がある場合に搬器を作動させれば，その人を死傷させる結果をもたらすことは当然予想できることであるから，過失②の予見可能性の有無は，結局，被告人Ｃが，本件エレベーターを上昇させるまで（午後１時１４分まで）の時点で，本件突入事故を起こした従業員が昇降路内に転落している可能性（以下，これを「転落可能性」という。）に気付くことが可能であったか否かによる。イこの点，前記認定のとおり，被告人Ｃは，第３工場２階でハンドリフト等が昇降路内に突入している状況を認めたのであるから，少なくとも，製品を搬器に載せようとしていた従業員が，搬器がないのに２階外扉を開けようとし，その際，ドアロックが機能せず，本来開かないはずの外扉が開き，さらに，当該従業員は搬器がないことに気付かないままハンドリフトを押し入れて昇降路内に突入させるという異常な事態（本件突入事故）が発生したことを認識していた。加えて，被告人Ｃは，Ｈとともにハンドリフト等を運び出す作業を行った際などに，製品の一部は昇降路中央付近まで入り込んでいたこと，段ボール箱の一部が昇降路内に落下していたことなどを，具体的に目にしていた。      こうした状況下で，ハンドリフトの操作を行っていたはずの従業員の姿が，本件突入事故が発生した後，数分間にわたって確認できなかったのであるから，被告人Ｃは，当該従業員の安否について相当慎重に思いを巡らすべきであった。そのような慎重な検討がされていれば，本件突入事故の発生と当該従業員の行方が知れないこととを関連付けて捉え，転落可能性に思い至ることも十分可能であったというべきである。   ウ   さらに，被告人Ｃは，前記のとおり，昇降路内に突入したパレット上の段ボール箱を引き出そうと考え，実際にその作業を行ったが，その際，昇降路の中心付近まで達している段ボール箱に手を伸ばすために，上半身を昇降路内に乗り出さざるを得ず，しかも，パレットに段ボール箱を積んだ状態のハンドリフトの後輪が浮き上がり，昇降路内に落ちかかっている状態であったため，相当不安定な足場の上でその作業を強いられる経験をした。これについては，被告人Ｃ自身，その作業中，昇降路内に身体が落ちてしまいかねないとの恐怖を感じたと述べている。
      こうした事情からすれば，被告人Ｃは，本件突入事故を発生させた従業員も，パレット上の段ボール箱が昇降路内に落下するのを防ごうとしたり，段ボール箱を昇降路外に引き出そうとした可能性を十分想起しうる状況であった上，当該従業員がそのような作業をしようとして，誤って昇降路内に転落した可能性を想定することも可能であったというべきである。
   エ   以上によれば，被告人Ｃは，転落可能性に気付くことが可能であり，したがって，その状況下で搬器を作動させれば，転落している従業員が死傷することを予見することも可能であったというべきである。
    予見可能性はなかったとする弁護人の主張について      弁護人は，以下の事情を理由に，被告人Ｃの予見可能性は否定される旨主張するが，当裁判所は，いずれの事情も前記判断を左右しないと判断した。   ア   まず，弁護人は，本件突入事故後，被告人Ｃが認識したハンドリフト等の状況からすれば，転落可能性に気付くことは不可能であったと主張する。      具体的にはまず，ハンドリフトは一般に押して動かすものであり，搬器にパレットを積み込む際の通常の作業手順も，搬器にハンドリフトを押し入れるというものであったから，本件突入事故の発生時点では被害者は前室内にいたはずであり，その際，ハンドリフトの前輪が昇降路内に落ち込むなどしたときの衝撃から２階に搬器が停止していないことに気付いたはずであって，それにもかかわらず被害者が昇降路内に落下するという事態は想定できないことを挙げる。
         本件突入事故の発生時点で被害者は前室内にいたと考えられることや，本件突入事故の発生により，被害者は，２階に搬器が停止していないことに気付いたであろうことは弁護人が指摘するとおりである。したがって，被害者が昇降路内に転落した具体的な経過は証拠上確定できないとしても，本件突入事故の発生と同時に被害者が昇降路内に転落するという事態はほとんど想定不可能であるし，被害者が搬器が２階に停止していないことに気付かないまま転落したという可能性もほぼないと認められる。         しかし，そうであるとしても，前記のとおり，被害者がハンドリフト等を昇降路に突入させた後，搬器が２階に停止していないことに気付いた上で，パレット上の段ボール箱が昇降路内に落下するのを防ごうとしたり，さらに段ボール箱の引き出し作業を行おうとしたりした可能性は十分考えられ，その際に昇降路内に転落することは想定可能であるから，上記の事情だけでは従業員が昇降路内に落下したことに気付くことが不可能とはいえない。
      次に，弁護人は，被告人Ｃが，ハンドリフト等が昇降路内に突入している状況を認めた際，パレット上に段ボール箱がほぼ全て積載されており，２階外扉を全開にした場合でも，扉の外枠と積載された段ボール箱との間の隙間は，左右の隙間を合計してもせいぜい３０㎝前後しかなかったことに加えて，当初パレット上に積まれた１５箱の段ボール箱はほぼ荷崩れを起こさずに，パレット上に載ったままであったことに照らせば，その状況を見た被告人Ｃが転落可能性に気付くことは不可能であったと主張する。         確かに，本件突入事故発生直後，本件エレベーターの出入口は，ハンドリフトとそれに積み上げられた段ボールによって一見ふさがれているかのような状態であったと考えられ，その奥（昇降路側）に人が立ち入ることが容易に想定されたとはいえない。しかし，当裁判所の検証などによれば，段ボールの脇の隙間を人が通り抜けることがおよそ不可能であったとはいえず（弁護人も，物理的に不可能であったとまでは主張していない。）。その際，大きな荷崩れを起こすことなく通り抜けることがあり得ないともいえない。加えて，前記のとおり，被告人Ｃは，段ボール箱の引き出し作業を行い，その際転落の危険を身をもって感じたという事情がある。こうしたことからすれば，上記も，転落可能性の予見を不可能とする事情とはいえない。


         もとより，被告人Ｃにとって，その予見が容易であったとはいえないが，搬器がないのに外扉が開き，昇降路内にハンドリフトが突入しているという異常かつ重大な事態に直面していたことに照らすと，作業に当たっていた従業員の安否については，小さな可能性も含めて慎重に検討することが求められたというべきであり，そうした慎重さがあれば，転落可能性に気付くことはなお可能であったというべきである。   イ   また，弁護人は，被告人Ｃとほぼ同じ状況を目撃したＧ，Ｈ，Ｄのいずれもが，転落可能性について，当時は思いもよらなかったと供述していることを指摘し，これは，被告人Ｃが転落可能性に気付くことが不可能であったことの裏付けである旨主張する。この点，ＧとＤについては，ハンドリフト等が搬器に突入している状況を見たのは一瞬のことであるし，間近で注意深く観察したわけでもないから，被告人Ｃと同列に考えることはできないが，Ｈについては，被告人Ｃとほぼ同様の状況を認識していたと認められる。そして，そのＨが転落可能性に気付かなかったとの事情は，被告人Ｃにおいても転落可能性に気付くことが容易ではなかったことを示唆する。また，ＨとＧは，被告人Ｃと同様に，ハンドリフトを操作していた従業員は，他の従業員に助けを求めるために現場を離れたのであろうと推測した旨供述しており，当時の状況からすれば，当該従業員が現場にいない理由について，そのように推測することが比較的自然なことであったと評価できる（それが転落可能性に気付くことを阻んだ一つの要因になったと考えられる。）｡しかし他方，当該従業員が他の従業員を呼びに行ったことを積極的に推測させる事情があったわけではないから，慎重さをもって検討していれば，従業員が誰かを呼びに行ったのではなく，段ボール箱の落下を防ごうとしたり，段ボール箱を引き出そうとして昇降路内に転落した可能性にも思い至ることが不可能であったとはいえない。Ｈらが被告人Ｃと同様に転落可能性に気付くことができなかったとの事情も，先に示した判断を左右しない。
結果の回避可能性
      これまでに検討したとおり，被告人Ｃは，転落可能性に気付くことが可能であったと認められる。したがって，その状況下で１階に停止中の搬器を上昇させれば，転落している従業員が死傷することを予見できたというべきであるから，被告人Ｃには，搬器を作動させる前に，昇降路内に転落している従業員の有無を慎重に確認すべき注意義務があったというべきである。具体的には，被告人Ｃは，例えば持っていたペンライトを用いて昇降路内の下方を照らすなどして昇降路内に従業員が落下していないかを慎重に確認すべきであった。それを行っていれば，その時点で搬器の上面にいた被害者を発見，救出することが可能であったと認められる。
結論
以上のとおり，被告人Ｃには，搬器を作動させる前に，昇降路内に転落している従業員の有無を慎重に確認すべき注意義務があるのに，これを怠った過失があったと認められ，過失②による業務上過失致死罪が成立する。
【法令の適用】
１被告組合について
      罰条            犯罪事実第１の１の行為     労働安全衛生法１１９条１号，２０条１号，１２２条（同法４２条，同法施行令１３条３項１７号，労働安全衛生規則２７条，エレベーター構造規格３０条１項１号，同項２号）
      犯罪事実第１の２の行為     労働安全衛生法１２０条１号，４５条１項，１２２条（同法施行令１５条１項１号，１３条３項１７号，クレーン等安全規則１５５条１項）      併合罪の処理          刑法４５条前段，４８条２項      訴訟費用         刑事訴訟法１８１条１項本文

２被告人Ｂについて
      罰条            犯罪事実第１の１の行為      労働安全衛生法１１９条１号，２０条１号，１２２条（同法４２条，同法施行令１３条３項１７号，労働安全衛生規則２７条，エレベーター構造規格３０条１項１号，同項２号）
      犯罪事実第１の２の行為      労働安全衛生法１２０条，４５条１項，１２２条（同法施行令１５条１項１号，１３条３項１７号，クレーン等安全規則１５５条１項）      犯罪事実第２の行為          刑法２１１条１項前段      刑種の選択            犯罪事実第１の１の罪        罰金刑を選択      犯罪事実第２の罪            禁錮刑を選択      併合罪の処理          刑法４５条前段，４８条１項，２項      労役場留置        刑法１８条      刑の執行猶予                禁錮刑について              刑法２５条１項      訴訟費用         刑事訴訟法１８１条１項本文

３被告人Ｃについて
      罰条
      犯罪事実第２の行為          刑法２１１条１項前段      刑種の選択         罰金刑を選択      労役場留置          刑法１８条      訴訟費用         刑事訴訟法１８１条１項本文

【量刑の理由】
１労働安全衛生法違反の罪について
被告人Ｂについて


平成２９年３月２７日宣告広島高等裁判所松江支部判決平成２８年（う）第２４号強盗殺人未遂（変更後の訴因・強盗殺人，認定罪名・殺人，窃盗）
原審鳥取地方裁判所（平成２６年（わ）第２０号）
主        文
原判決中有罪部分を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
１検察官の控訴の趣意は，検察官多田賢一作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，主任弁護人吉岡伸幸及び弁護人瀬古智昭作成名義の答弁書記載のとおりであり，弁護人らの控訴の趣意は，上記弁護人ら作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官玉井秀範作成名義の答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。２弁護人らの控訴趣意中不告不理違反（刑訴法３７８条３号違反）の主張について所論は，原判決の事実認定は，被告人が金品窃取の目的で鳥取県米子市ＡＢ番地Ｃ所在のホテル「Ｄ」（以下「本件ホテル」という。)に侵入したところ，予期に反して本件ホテル新館２階事務所（以下「本件事務所」という。）に本件ホテル支配人のＥ（当時５４歳。以下「被害者」という。）がいたために当初の窃盗目的を１度は諦めたものの，その際に被告人と被害者との間で何らかのやり取りがなされ，その中で，被告人が被害者の殺害を決意するようないさかいが起こり，被害者に対して殺意をもって暴行に及んだというものであるところ，これは検察官の明示した審判対象の枠を明らかに逸脱した事実認定であり，審判の請求を受けない事実について判決をしているにほかならず，刑訴法３７８条３号に違反するという。
ところで，訴因変更後の「公訴事実」のうち犯行に至る経緯を除く被告人の実行行為に関する部分は，「平成２１年９月２９日（以下，同日の出来事については日付を省略する。）午後９時４０分頃，本件事務所において，金品を強取しようと考え，被害者に対し，殺意をもって，その頭部を壁面に衝突させ，頸部をひも様のもので絞め付けるなどしてその反抗を抑圧し，本件事務所にあった同人管理の現金約４３万２９１０円を強取し」たというものであるところ，原判決の「罪となるべき事実」のうち犯行に至る経緯を除く被告人の実行行為に関する部分は，「第１午後９時３４分頃，本件事務所において，殺意をもって，被害者の頭部を壁面に１回叩きつけ，意識を失い倒れた同人の頸部をひも様のもので約３分間絞め付けるなどし」，「第２前記第１の暴行を終えた後の午後９時３７分頃，本件事務所において，同所で保管されていた被害者管理の現金２６万８０００円を窃取し」たというものであって，前者の「公訴事実」は，財物奪取の意思が被害者殺害時にも存したことが加わっている以外，後者の「罪となるべき事実」を事実上及び法律上包摂しているから，原判決が審判の請求を受けない事実について判決をしているということはできない。
したがって，所論は採用することができない。
３弁護人らの控訴趣意中訴訟手続の法令違反（刑訴法３７９条違反）の主張につ
いて
所論は，検察官が起訴状及び冒頭陳述によって提示する事実関係は，被告人は，午後９時３４分頃に本件ホテルの新館３１０号室の１階客室ドアから本件ホテル建物内に侵入し，本件ホテルの新館２階南東端にあり上記客室の南側隣室である本件事務所で金品を物色していたところ，被害者が午後９時４０分頃に本件ホテルの旧館の北東部分にある休憩室での食事を終えて本件事務所に戻ってきて,両者が遭遇することとなったため，被告人が殺意をもって被害者に対して暴行に及んだというものであり，本件の公判前整理手続においては，かかる点を踏まえて争点及び証拠が整理され，原審弁護人らとしても，被告人が金品物色中に被害者に発見されたことを契機としてやむなく殺害行為に及んだという検察官の主張を前提として防御の準備を進めていたところ，原判決は，上記の検察官主張の事実経過を積極的に排斥する一方，被告人が本件事務所に被害者がいないことを期待して金品窃取の目的で本件ホテルに侵入したが，予期に反して本件事務所に被害者がいたため，当初の窃盗目的を１度は諦めたものの，その際，被告人と被害者との間で何らかのやり取りがなされ，その中で，被告人が被害者の殺害を決意するようないさかいが起こり，被告人が被害者に対して暴行に及んだなどという，本件の公判前整理手続及び公判期日を通じて検察官が１度も主張していなかった事実経過を突如として持ち出し，被告人が全く想定していなかった不意打ち的な事実認定をしたものであり，原審弁護人らとしても，上記事実認定を踏まえた防御活動を尽くす機会が与えられなかったものであって，これは被告人の防御権の不当な侵害であるから，訴訟手続の法令違反があったという。原審記録によれば，所論が指摘する上記事実関係があったことが認められるから，原審裁判所としては，審理の過程において認定しようとする事実関係を顕在化させる措置をとる必要があったというべきであって，これを怠った原審裁判所の訴訟指揮は不適切であったというべきである。
しかしながら，原判決の上記事実認定は，本件事件の犯人（以下「犯人」という。）が被告人であると認められることを前提として導き出されたものであるから，原審弁護人らが主として争っていた，犯人が被告人であると認められるかについての判断に影響を与えるものではなく，さらに，原審弁護人らが主として争っていた，犯人の暴行と被害者の死亡との因果関係についての判断に関しても，原判決の上記事実認定が影響を及ぼさないことは明らかであるというべきであるから，被告人との関係においては，結果的に防御権の不当な侵害があったということはできない。
そうすると，弁護人らが主張する訴訟手続の法令違反があったということはできないから，所論は採用することができない。
４弁護人らの控訴趣意中事実誤認の主張について
(1)原判決は，要旨，①何者かが，午後９時４０分頃，本件事務所において，被害者に対し，その頭部を壁面に１回叩きつけ，意識を失い倒れた同人の頸部をひも様のもので約３分間絞め付けるなどし，同人に遷延性意識障害を伴う右側頭骨骨折，脳挫傷，硬膜下血腫等の傷害を負わせたこと，②その結果，被害者は，最終的に敗血症を引き起こして多臓器不全により死亡した，との各事実を認定しているところ，関係証拠によれば，上記①，②の各認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
(2)本件事件の犯人像等について
ア原判決は，本件事務所については，１階部分に客室専用駐車場が設けられていないほかは，建物の外側から見て他の客室と特段の違いはないことを１つの理由として，犯人については，本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったと認定する。


しかしながら，関係証拠によれば，本件事務所には，上記のとおり，１階部分に客室専用駐車場が設けられておらず，建物の外側から見て他の客室と明らかに異なっているのであるから，かかる事実から，犯人が本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったと認定した原判決は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
イ次に，原判決は，本件事務所は，その位置関係やホテルの施錠状況等に照らし，本件ホテルの内部構造を知らない者にとっては，本件ホテルの建物内で最もアクセスしにくい場所であったと認定するところ，関係証拠によれば，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
ウ次に，原判決は，犯人が，３１０号室を除いては，新館２階の客室から従業員用通路を経て本件事務所に立ち入ったとは考え難いと認定・判断するところ，関係証拠によれば，かかる認定・判断が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
エ次に，原判決は，本件事件当時，犯人は，３１０号室の客室専用駐車場及び客室を通って新館２階従業員用通路に出て，そこから本件事務所に立ち入ることが可能であったと認定するところ，関係証拠によれば，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。オ次に，原判決は，①本件事件時の午後９時３４分頃という，本件事件発生にごく近接していると考えられる時刻に，３１０号室の客室ドアが現に１回開閉されていることや，②３１０号室と本件事務所は隣接しており，当時，清掃作業中であった可能性のある本件ホテルの従業員Ｆ，Ｇ及びＨに気付かれずに，ごく短時間で従業員用通路に出て本件事務所へと至ることは十分可能であったと考えられることも併せると，３１０号室の客室ドアの開閉は，上記の時刻頃に犯人が３１０号室から新館，ひいては本件事務所に立ち入ったことを相応に示すものと認定するところ，関係証拠によれば，かかる認定については，「相応に示すもの」という限度において論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
カ次に，原判決は，旧館の２階非常口ドア又は１階出入口から犯人が立ち入ったとは考え難いと認定するところ，関係証拠によれば，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。キ次に，原判決は，本件事件当時，犯人が新館１階北側の従業員用出入口から新館の建物内に立ち入り，従業員用通路を南進した上，たまたま施錠されていなかった南側引き戸を開けてその奥にある階段で２階に上がる経路により，本件事務所に至ることも不可能であったとまではいえないと認定するところ，関係証拠によれば，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
ク次に，原判決は，新館１０６号室の客室ドアが午後９時３０分頃に２回開閉されているが，この開閉は犯人が行ったものと考えるほかないと認定する。
しかしながら，①上記開閉については，本件ホテルを訪れた客が１０６号室の１階駐車場案内表示板の「清掃中」の表示に気付かず，客室ドアを開けて１０６号室内に立ち入り，室内が清掃されていないことに気が付いて上記ドアから出て行った可能性があること（なお，上記開閉の６分後に旧館２１２号室に入室した客がいることが認められる。），②仮に，犯人が本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったとすれば，１０６号室から従業員用通路に立ち入ることができないことを知っていたはずであるから，それにもかかわらず本件事務所に至る経路として１０６号室に立ち入るとは考え難いことからすると，原判決の上記認定は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。ケ次に，原判決は，犯人が１０６号室の客室ドアが午後９時３０分頃に２回開閉したことを前提に，仮に，犯人が，新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って犯行に及んだとすると，犯人は，午後９時３０分頃に１０６号室の客室のドアを開閉した後，新館１階北側の従業員用出入口から南側引き戸を通って本件事務所に至り，被害者に３分程度の頸部圧迫を含む暴行を加えるなどして，午後９時３４分頃に３１０号室から逃走したことになるが，これはおよそ不可能であるから，犯人が，新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って犯行に及んだとみるのは困難であり，犯人は，３１０号室の客室ドアから本件ホテルに立ち入り，犯行後，本件事務所前の階段を下りて南側引き戸を通り，新館北側の従業員用出入口から出るなどして逃走したと認定する。
しかしながら，犯人が１０６号室の客室ドアを午後９時３０分頃に２回開閉したと断定することができないことは，上記クのとおりであるから，原判決の上記認定にはその前提において事実誤認があり，犯人が新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って犯行に及び，午後９時３４分頃に３１０号室から逃走した可能性を否定することはできない。
コそして，原判決は，①本件事務所は，その外観上他の客室と特段の違いがないこと，②本件事務所は，本件ホテルの建物内でも最もアクセスしにくい場所にあったこと，③本件当時，３１０号室の１階駐車場案内表示板には「清掃中」と示されていたこと（かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。），④同室の１階駐車場入口にあるカーテンが閉められた状態にあったこと（かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。），⑤被害者が同室の従業員用通路に通じる扉をデッドボルトにしていることを知らない者が，同室の客室ドアから立ち入って，偶然にでも本件事務所に行き着いたとは考えられないことから，犯人については，本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったと認定する。
しかしながら，上記①の認定が誤りであることは上記アのとおりであり，また，上記③ないし⑤の各事実は，犯人が３１０号室から立ち入ったと認定できる場合には，犯人が本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったと推認させるといえるが，上記ケのとおり，犯人が新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って犯行に及び，３１０号室から逃走した可能性を否定することができないことに鑑みれば，上記推認をすることはできないから，上記②の事実を考慮しても，犯人が，本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識がある人物であったと断定することはできず，原判決の上記認定は，論理則，経験則に反して不合理であり，事実誤認があるというべきである。


サまた，原判決は，①被害者は，何らかの理由により，抵抗する間もなく，犯人によって頭部を壁面に叩きつけられ，その一撃で意識を失い，その状態で頸部を絞め付けられたこと（かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。），②犯人は，本件事務所の奥まで立ち入った上で本件犯行に及んでいること（かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。）からすれば，犯人は，本件事件当時，本件事務所内で被害者に怪しまれずに近付いた上，被害者と特段の争いになることも，何の抵抗を受けることもなく，犯行に及んだものとみることができ，このような犯行が可能であったのは，犯人が，被害者と顔見知りであるとともに，事件当時に本件事務所を訪れても不自然でない人物であったにほかならないと認定した上で，被告人がかかる犯人像に合致すると認定する。
しかしながら，㋐被害者の頭部を壁面に叩きつけ，その一撃で意識を失った被害者の頸部を絞め付けたという本件の犯行態様からは，犯人の強固な殺意がうかがわれ，本件犯行が怨恨を動機としたものであった可能性を否定できないこと（なお，関係証拠によれば，被害者は，会社の金を横領した元店長を解雇したことから，同人に恨まれていたことがうかがわれる。），㋑犯人が，新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って本件事務所に入り，本件事務所内に隠れ潜んで被害者の入室を待ち，被害者が入室して本件事務所の奥付近まで進んだ時点で，被害者に襲いかかった可能性も否定できないことからすれば，犯人が，被害者と顔見知りであるとともに，事件当時に本件事務所を訪れても不自然でない人物であったと断定することまではできないから，原判決の上記認定は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
(3)被告人に本件犯行に及ぶ機会があったことについて原判決は，被告人が，午後１０時頃，新館１階北側の従業員用出入口付近でＩと出会ったことなどから，被告人に本件犯行に及ぶ機会があったと認定するところ，被告人が供述するアリバイを裏付ける証拠がないことに照らせば，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。(4)被告人が事件翌日に２３０枚の千円札を所持し入金したことについてア原判決は，被告人は，本件事件の発生から約１２時間後の平成２１年９月３０日午前９時３４分から同日午前９時３９分にかけて，ＡＴＭ機から自己名義の預金口座に２３０枚の千円札を入金したと認定するところ，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。イ次に，原判決は，犯人が持ち去った被害金額は２６万８７６０円であったと認定するところ，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
ウ次に，原判決は，犯人は，本件事務所から二百数十枚の千円札を含む現金合計約２６万８０００円を奪取したと認定するところ，かかる認定が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。エそして，原判決は，上記アないしウの認定事実を前提に，被告人は，本件犯行から約１２時間後に，被害金と金額・金種が近似する２３０枚の千円札を所持し，これらを自己名義の預金口座に入金したところ，日常生活において，このような大量の千円札を持ち合わせることが通常ないことを考え併せると，被告人が，偶然に，本件とごく近接した時間帯にこれらの千円札を所持し，入金したとは考え難く，この事実は，特段の事情がない限り，被告人が犯人であることを強く推認させるものと評価できるとした上で，原審弁護人らによる，被告人が所持していた千円札は，手集金や集金等業務の際にドロワー現金の千円札が不足することに備え，自分の小遣い銭（１万円札）を本件ホテルに設置されているスロット機の売上げで得た千円札と両替するなどして貯めていたものであるとの主張について，原審弁護人らが依拠する２３０枚の千円札に関する被告人の供述は信用できないから，これを採用できないと判断した。
オそこで，上記判断の当否について検討する。
(ｱ)まず，上記判断の枠組みについて検討するに，原判決は，本件犯行から約１２時間後に，被害金と金額・金種が近似する２３０枚の千円札を所持していたことから，特段の事情がない限り，被告人が犯人であることを強く推認させるとする。
しかしながら，①被告人が所持していた２３０枚の千円札が被害金そのものであることを裏付ける直接証拠がないこと，②被告人が犯人であることの立証責任は検察官にあることに鑑みれば，被告人が，本件犯行以外の事由によってその金銭を入手した可能性があれば，被告人を犯人と認定することはできず，その入手経路について弁解主張があったときは，その弁解が信用できると認められた場合はもちろん，その信用性にある程度の疑問があっても，これを虚偽として排斥しきれない以上は，被告人を犯人と認定することができないというべきである。
そうすると，原判決の指摘する事実があれば，特段の事情がない限り，被告人が犯人であることを強く推認させるとした原判決の判断枠組みは，無罪推定の原則に反し，被告人に自らが犯人でないことについての立証責任を負担させるものであるから，到底支持することができない。(ｲ)なお，被告人は，ドロワー現金の千円札が不足することに備えるためのみならず，被害者が集金の際に千円札が切れて銀行に両替に行くことがあったことから，そのようなときに，被害者に千円札を融通することができるようにするため，自分の小遣い銭（１万円札）を本件ホテルに設置されているスロット機の売上げで得た千円札と両替するなどして貯めていた旨を供述しているのであるから，かかる被告人供述も踏まえて検討する必要がある。
(ｳ)以上を踏まえて，２３０枚の千円札の入手経路に関する弁護人らの主張ないし被告人の供述について，これらを虚偽として排斥できるかどうかを検討する。
ａ原判決は，本件ホテルの従業員らは，被告人がそのような千円札を所持していることを見たことも聞いたこともない旨一致して証言していることを１つの理由として，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったとは考え難いとする。
しかしながら，被告人の原審公判供述によれば，被告人は，千円札を被告人所有の自動車で保管しており，また，所持していた千円札で両替していることを他の従業員らに告知していなかったと述べ，そのこと自体あながち不自然なことともいえないから，本件ホテルの従業員らが，被告人が千円札を所持していることを見たことも聞いたこともなかったことをもって，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったとは考え難いと断ずることはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。


ｂ次に，原判決は，ドロワー現金出納票並びにＩ及びＪの原審各証言から，ドロワー現金の千円札が現に不足したことも，レジの引出し内にあった１万円札が知らないうちに両替されていたこともなかったと認定し，このことを１つの理由として，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったとは考え難いとする。
しかしながら，ドロワー現金出納票の残高欄には金種は記載されていないから，同票の記載内容をもって，ドロワー現金の千円札が現に不足したことや，レジの引出し内にあった１万円札が知らないうちに両替されていたことがなかったと断定することはできない。
また，被告人がドロワー現金が不足する前に１万円札を千円札に両替していたのであれば，ドロワー現金の千円札が現に不足したことがなかったとしても不思議ではなく，また，Ｉ及びＪにおいて，レジの引出し内にあった１万円札が知らないうちに両替されていたことに気付かなかったことも十分考え得るから，Ｉ及びＪの原審各証言をもって，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったとは考え難いと断ずることはできない。加えて，上記(ｲ)のとおり，被告人は，ドロワー現金の両替，補充のみならず，被害者が集金の際に千円札が切れて銀行に両替に行くことがあったことから，そのようなときに，被害者に千円札を融通することができるようにするために千円札を貯めておいたというのであるから，仮に，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性がなかったとしても，被告人において，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性がなかったと断ずることはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
ｃ次に，原判決は，被告人自身も，必要なときは金庫から千円札を取り出せるよう，被害者から金庫のスペアキーを預かっていて，実際に，平成２１年７月頃に３万円分の千円札を金庫から取り出したことがある旨供述していることを１つの理由として，被告人がドロワー現金の両替，補充のため，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったとは考え難いとする。
しかしながら，金庫内には本件ホテルの経営会社からの指示で普段から合計４５万円の釣り銭用千円札と硬貨を保管しておくことになっており，千円札が減少すれば，被害者が集金の際に千円札が切れて銀行に両替に行かなければならない可能性が増えるから，そのようなことにならないように，被告人において，個人的に大量の千円札を所持しておく必要性があったことを否定することはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
ｄまた，原判決は，被告人は，被害者の集金等業務の際に千円札が不足するのに備えていたとも供述するが，その一方で被害者に対し，その旨を一切伝えていなかったとも供述しているのであって，被告人の述べることは一貫していないとする。
しかしながら，被告人の供述によれば，大量に所持していた千円札は，被告人が所有する金銭であって，本件ホテルが所有する金銭ではなかったというのであるから，被告人において，かかる金銭を所持していることを被害者に伝える必要があったとはいえず，これを被害者に対して一切伝えていなかったことをもって一貫していないと評価することはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
ｅさらに，原判決は，被告人は，業務のため大量の千円札が必要であったと言いながら，本件事件当時は近々に休職から復帰するつもりであったというのに，事件直後になって突然その千円札を手放した理由について合理的な説明ができていないとする。
しかしながら，被告人の供述によれば，被告人は，被告人を復職させる権限のある被害者が意識不明の状態となったために復職ができず，休職状態が継続する状態となってしまった上，実際に被害者が集金の際に千円札が切れて両替に行かなければならない状況が生じなかったことから，千円札を手放したと説明しているのであって，かかる説明が不合理であるということはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
ｆ加えて，原判決は，被告人は，自宅の借地代や公共料金の滞納を続け，本件の２か月ほど前から妻であるＫに生活費を渡さず，本件ホテルの給料日であった平成２１年９月２５日に同人から生活費を要求された際には５０００円しか渡さなかったというのであるから，２０万円を超える小遣い銭を貯め込んでいたこと自体，相当疑わしいという。しかしながら，関係証拠によれば，被告人は，本件ホテルに勤務し，平成２１年４月分（同月２７日振込）及び５月分（同月２５日振込）の給与として各１８万６３８０円，同年６月分（同月２５日振込）の給与として１９万６０３０円，同年７月分（同月２７日振込）及び８月分（同月２５日振込）の給与として各２０万５６８０円，同年９月分（同月２５日及び同月２７日各振込）の給与として２３万９２９０円を受領していたことが認められるところ，それにもかかわらず，被告人が，支払うべき支払をせず，本件の２か月ほど前から妻に対してほとんど生活費を渡していなかったというのであれば，被告人において，受領した給与をほとんどそのまま小遣い銭として貯め込むことが可能であったというべきであるから，Ｌとの交際費等を考慮しても，２０万円を超える小遣い銭を貯め込んでいたとしても何ら不自然ではなく，これを疑わしいということはできない。
そうすると，原判決の上記認定・判断は，論理則，経験則に反して不合理であり，事実誤認があるというべきである。
(ｴ)以上によれば，２３０枚の千円札の入手経路に関する弁護人らの主張ないし被告人の供述については，これらを虚偽として排斥することはできないから，これらを排斥した原判決には事実誤認があるというべきである。
(5)被告人が犯行直後に逃走とみられる行動を取っていたことについてア原判決は，事件直後に自宅のある米子市から鳥取県外へと移動し，その間，あえて妻であるＫや交際していたＬとの音信を絶ち，警察官の出頭要請を無視していたという被告人の行動は，本件について検挙されるのを恐れての逃走と評価することができ，被告人が犯人であることを相当程度推認させる事情であるとする。


このうち，被告人が警察官の出頭要請を無視していたことをもって，本件について検挙されるのを恐れての逃走と評価することができるとした点については，論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。しかしながら，関係証拠によれば，①Ｋは，被告人とＬとの不貞関係が原因で精神的に極めて不安定な状況にあり，夫婦関係も良好でなかったこと，②被告人は，平成２１年１０月４日頃には鳥取県に戻り，Ｌと頻繁に会っていたことがそれぞれ認められ，これらの事実に照らせば，被告人が自宅に戻らなかった点については，本件について検挙されるのを恐れたからというよりは，精神的に不安定なＫと会いたくなく，他方で，交際相手であるＬと会いたかったからであった可能性が十分にあるから，被告人が自宅に戻らなかったことをもって，本件について検挙されるのを恐れての逃走と評価することはできない。
また，被告人の原審公判供述によれば，被告人は，平成２０年頃，参考人として２日間続けて厳しい取調べを受けた経験があったため，恐怖感から自ら積極的に出頭する気になれなかったと供述しているところ，かかる供述を虚偽として排斥する証拠はなく，加えて，被告人が，平成２１年９月３０日，道路交通法違反を惹起したが，逃げることなく警察官から交通反則切符の交付を受けたことを併せ考慮すれば，警察官の出頭要請を無視していたという被告人の行動をもって，犯人が被告人であると推認することはできない。
そうすると，被告人が，本件について検挙されるのを恐れての逃走と評価できる行動をしたことをもって，被告人が犯人であることを相当程度推認させる事情であるとした原判決の事実認定は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
イ次に，原判決は，被告人は，平成２１年１０月１日，Ｌから，被告人を信じている旨，被告人が周囲から犯人であると疑われていることを前提とするものと解されるメールの送信を受けているのに，これらに対する返信において，自分が犯人ではない旨の記載を全くしていないことは，被告人が犯行を行ったことを暗に認めていることをうかがわせるとする。しかしながら，Ｌが被告人を犯人でないと信じているのであれば，被告人において，あえて自分が犯人ではない旨を同女に対して告げる必要がないと考えるのが経験則に合致し，それにもかかわらず，これらに対する返信において，自分が犯人ではない旨の記載を全くしていないことをもって，被告人が犯行を行ったことを暗に認めていることをうかがわせるとした原判決の事実認定は，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
加えて，関係証拠によれば，Ｌが被告人に対して送信したメールの内容は，「Ｍ…   。あた   しは，   Ｍを信   じてい   る。お   願いだ   から，   ■ちょ   うだぃッ！」（注：「Ｍ」は被告人を指す。）というものであり，その後のやり取りは，被告人がＬに対し，「Ｌごめんね■■■何にもしないで，」と送信し，これを受けてＬが被告人に対し，「どこに居るの■」と送信し，これを受けて被告人がＬに対し，「Ｌ今日は，撰果場だよね，頑張っている？Ｍは，Ｌが大好きだよこれだけは，信じてネ」と送信していることが認められ，かかるやり取りに照らせば，Ｌと被告人との上記メールによるやり取りは，恋愛関係にある男女の信頼関係に関するやり取りとみる余地があるのであって，これを被告人が周囲から犯人であると疑われていることを前提とするやり取りと断定することはできないから，原判決の上記認定は，その前提において誤っている可能性がある。
ウ次に，原判決は，被告人は，何が何でも捜査機関から逃げようとは考えておらず，逮捕等されることもある程度覚悟していたと評価することも可能であり，このような評価は，被告人が，Ｋに対し，平成２１年１１月１２日，「今まで，やりたい放題やらしてもらって，感謝している，ありがとう，まぁいい人生だったと思う」などと今生の別れを告げるかのようなメールを送っていることと整合的であるとする。
しかしながら，関係証拠によれば，上記メールは，Ｋが被告人に対して送信した「ごめんなさい。若い時から，わがままばかりのわたしに，あわせてもらった恩返しが出来なくて，許してください。しのみが，しんがた」という別れを告げるかのようなメールに対する返信であることが認められ，かかる事実に照らせば，被告人の上記メールの内容をもって，被告人が逮捕等されることもある程度覚悟していたと評価することには論理の飛躍があるといわざるを得ない。
ただし，被告人の原審公判供述によれば，被告人が，何が何でも捜査機関から逃げようとは考えておらず，逮捕等されることもある程度覚悟していたことは認定することができる。
(6)本件ホテルの他の従業員に本件犯行を行った可能性がないことについてア原判決は，本件犯行の態様から，Ｆ及びＩといった女性において本件犯行を行い得たとは考え難いと認定・判断するところ，かかる認定・判断が論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。イ次に，原判決は，元店長は，男性であるが，同人は事件から１年以上前に本件ホテルを辞めており，事件当日に現れる理由がない上，事件時に本件事務所を訪れることが自然であるといえる立場にもなかったから，同人が犯人であった場合，被害者が無抵抗で襲われたことと整合しないとする。しかしながら，前記のとおり，元店長は，被害者から解雇されたことで被害者を恨んでいたことがうかがえるから，その恨みを晴らすために本件ホテルに現れる可能性がないとはいえない上，前記のとおり，犯人が，新館１階北側の従業員用出入口から立ち入って，被害者より先に本件事務所に入り，本件事務所内に隠れ潜んで，被害者に突然襲いかかった可能性を否定することはできないことに照らせば，元店長が犯人であったとしても，被害者が無抵抗で襲われたことと整合しないとはいえない。
そうすると，元店長が犯人であった場合，被害者が無抵抗で襲われたことと整合しないと認定・判断した原判決には論理則，経験則に反して不合理であり，事実誤認があるというべきである。


ウ次に，原判決は，①本件事件当日の夕食終了後，被害者は，本件事務所に戻った一方，Ｆ，Ｇ及びＨは，３人で一緒になって客室の清掃作業に当たり，１０６号室（午後９時４８分頃に作業終了），３０６号室（午後９時５９分頃に作業終了），１０８号室（午後１０時頃に作業開始），１０２号室（午後１０時３分頃に作業開始）の順で作業を行っていた，②Ｆが先行して１０２号室で清掃作業に取りかかってほどない頃，被告人が１０２号室を訪れたことで，Ｆと被告人とはスロット機の売上げの回収作業を始めることにし，Ｆが，準備のため本件事務所に向かったところ，倒れている被害者を発見した，③これらの間，Ｇ及びＨがその場から離れて単独で本件犯行に及ぶ機会はない，④Ｆ，Ｇ及びＨが継続して清掃作業を行っていたことからして，この３人あるいはそのうち２人が共謀の上で本件犯行に及んだ可能性も認め難い，と認定・判断するところ，上記①ないし③の各認定・判断については，これらが論理則，経験則に照らして不合理であるということはできない。
しかしながら，原判決は，本件事件当日の夕食が終了したのは午後９時２６分頃であると認定し，当審における事実取調べの結果によっても，夕食が終了した時刻が同時刻頃であった可能性は否定できない（ただし，同時刻であったと認定することまではできず，検察官が主張する午後９時４０分頃であった可能性も否定できない。）ことからすると，本件事件当日の夕食が終了してから１０６号室の清掃作業が終了するまでの時間として，午後９時２６分頃から午後９時４８分頃までの約２２分間あった可能性があるところ，関係証拠によれば，上記３人で１室の清掃作業を行うのに必要な時間は長くても１５分程度であったことが認められるから，Ｆ，Ｇ及びＨの３人には，短くても約７分間の犯行可能時間があったということができる。そうすると，Ｆ，Ｇ及びＨの３人あるいはそのうち２人が共謀の上で本件犯行に及んだ可能性が認め難いと認定・判断した原判決は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。エそうすると，本件ホテルの他の従業員に本件犯行を行った可能性がないと認定・判断した原判決は，論理則，経験則に照らして不合理であり，事実誤認があるというべきである。
(7)被告人が犯人であることについて
原判決は，被告人については，①本件の犯人像に合致し，②犯行の機会があっただけでなく，③事件後に被害金と金額・金種が近似する２３０枚もの千円札を所持ないし入金し，④逃走と評価できる行動に出るなど，犯人であることを強くあるいは相当程度推認させる事情が認められ，他方，⑤本件ホテルの他の従業員が本件犯行に及んだ可能性はなく，このような事実関係が同時に存在することについては，被告人が犯人であると考えなければ合理的に説明がつかないとして，被告人が犯人であると認定する。
しかしながら，㋐犯人が，本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識があり，被害者と顔見知りであるとともに，本件事件時に本件事務所を訪れても不自然でない人物であったと断定できないこと，㋑２３０枚の千円札の入手経路に関する弁護人らの主張ないし被告人の供述を虚偽として排斥することができないこと，㋒被告人が，本件について検挙されるのを恐れての逃走と評価できる行動をしたことをもって，被告人が犯人であることを相当程度推認させる事情であるということはできないこと，㋓本件ホテルの他の従業員のうち，元店長並びにＦ，Ｇ及びＨについては，本件犯行を行った可能性がないとはいえないことは前記のとおりである。
そうすると，被告人が犯人であることを示す事情は，被告人に犯行の機会があったことしかなく，かかる事実のみから被告人が犯人であると推認することができないことは明らかである。なお，関係証拠によれば，３１０号室の１階客室入口ドアの取っ手から被告人の指紋が検出されていることが認められるが，被告人は，本件ホテルの従業員であった者であり，普段の仕事中に上記ドアに触れる機会があったことを否定できないことからすれば，上記指紋検出の事実から，被告人が犯人であることを推認することはできない。原判決は，上記①ないし⑤の事実関係が同時に存在することについて，被告人が犯人であると考えなければ合理的な説明がつかない旨判示するが，状況証拠による犯人性の認定に当たっては，状況証拠によって認められる間接事実中に，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれていることを要し，これに至らない間接事実をいくつ積み上げても，犯人性の立証には足りないというべきであるから，被告人が犯人であることの証明は十分でなく，被告人が犯人であると認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
したがって，弁護人らの事実誤認の論旨は理由があり，検察官の事実誤認の論旨を検討するまでもなく，強盗殺人（原審の認定罪名・殺人・窃盗）の点について，被告人は無罪である。
５破棄自判
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，原審及び当審の審理経過に照らし，被告人の有罪を基礎付ける新たな証拠は期待し難いというべきであるから，本件を差し戻すことなく，同法４００条ただし書に則り，直ちに当裁判所において自判することとするが（なお，本件公訴事実中詐欺の点については，すでに原判決において無罪とされ，これに対して検察官から控訴の申立てがないから，控訴の対象となっていない。），前記のとおり，本件公訴事実中強盗殺人（原審の認定罪名・殺人・窃盗）の点については，犯罪の証明がないことに帰するので，同法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとし，主文のとおり判決する。
平成２９年３月２７日
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官      栂   村   明   剛
裁判官    内   田   貴   文
裁判官    堀   田          匡


主              文
被告人を懲役２１年に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
名古屋地方検察庁で保管中の委任状１通（令和元年領第２８３３号符号１１－２）の偽造部分，包丁１本（同領号符号１）及びスクレーパー１本（同領号符号２）を没収する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，受刑中に受け取った元交際相手Ａ及び被告人の母親の手紙の記載などから，知人であるＢが前記Ａ及び被告人の親族に不当な働きかけをしていると考えて怒りと恨み
を募らせ，前記Ｂの殺害を決意し
第１前記Ｂの居所を知るため，同人と同居の前記Ａの住民票の写しを不正に入手しようと考え，令和元年５月２１日，名古屋市南区前浜通３丁目１０番地名古屋市南区役所において，行使の目的で，便箋用紙に，「委任状」「住民票の全ての手続きを知人のＣさんにお任せします。」などと記載した上，「Ａ」と署名して「Ａ」と刻した印鑑を押印し，もって前記Ａ名義の委任状１通（令和元年領第２８３３号符号１１－２）を偽造し，その頃，同区役所において，同区役所職員に対し，これがあたかも真正に成立したもののように装い，住民票の写し等交付申請書とともに提出して行使し第２同月２４日午後１時１０分頃，同市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ前記Ａ方玄関前において，Ｄ所有の同室玄関ドアを持っていたスクレーパー（令和元年領第２８３３号符号２）でたたいて破損し，もって他人の建造物を損壊するとともに，Ｄ所有の同室北側腰高窓及びインターフォンをそれぞれ同スクレーパーでたたいて破損し，もって他人の物
を損壊し（損害見積額合計１１３万４０００円）
第３同月２５日午後１１時１３分頃から同日午後１１時１７分頃までの間，同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ西側付近から同区ｇｈ丁目ｋ番ｌ号ｍ東側付近に至るまでの路上において，前記Ｂ（当時４６歳）に対し，殺意をもって，その頭部等を前記スクレーパーで複数回殴り，その胸部等を包丁（刃体の長さ約２４．５センチメートル。令和元年領第２８３３号符号１）で複数回突き刺すなどし，よって，同日午後１１時５１分頃，同区三の丸４丁目１番１号国立病院機構名古屋医療センターにおいて，同人を胸部刺創による大動脈切破に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害し第４業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後１１時１７分頃，前記ｍ東
側付近路上において，前記包丁１本を携帯し
たものである。
（法令の適用）
１罰    条
判示第１のうち
有印私文書偽造の点について    刑法１５９条１項偽造有印私文書行使の点について刑法１６１条１項，１５９条１項
判示第２のうち
建造物損壊の点について    刑法２６０条前段
器物損壊の点について    刑法２６１条
判示第３について      刑法１９９条
判示第４について      銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１８第３号，２
２条
２科刑上一罪の処理
判示第１について刑法５４条１項後段，１０条（犯情の重い偽造有印私文書行使の罪の刑で処断）
判示第２について刑法５４条１項前段，１０条（重い建造物損壊の罪の刑で処断）
３刑種の選択
判示第３の罪について       有期懲役刑を選択
判示第４の罪について        懲役刑を選択
４累犯加重    いずれも刑法５６条１項，５７条（それぞれ再犯の加重（判示第３の罪の刑は同法１４条２項の制
限内））
５併合罪の処理    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条２項の制限内で法
定の加重）
６未決勾留日数の算入         刑法２１条
７没収
委任状の偽造部分刑法１９条１項１号，２項本文（判示第１の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さな
いもの）
包丁１本及びスクレーパー１本刑法１９条１項２号，２項本文（判示第３の犯罪行為の用に供した物で被告人以外の者に属しない
もの）
８訴訟費用の不負担      刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
量刑の中心となる殺人の点についてみると，被告人は，逃げる被害者を追跡してスクレーパーで何度も殴り，鋭利な刺身包丁で多数回突き刺した上，被害者が動かなくなった後も，蹴りつけ，胸を突き刺した。被告人の攻撃は一方的で執拗かつ激烈というほかなく，攻撃箇所が頭部や胸部等の急所に集中していることからは強い殺意が認められる。このような残虐で悪質な犯行態様は強い非難に値し，量刑上重視すべきものである。殺害計画が具体的に想定されていたわけではないが，刺身包丁を購入したり，外出先で待ち伏せたりして殺害に至っていることから相応の計画性が認められる。犯行の動機，経緯をみても，被告人は，服役中に受け取った別れを伝える元交際相手の手紙や，被告人の親族と元交際相手や被害者とのトラブルを伝える母親の手紙等から，被害者が被告人の親族や元交際相手に対して不当な働きかけをしていると推測して怒りと恨みを募らせ，出所後に伝え聞いた被害者の発言等によってさらにいら立ちを強め，本件犯行に至ったと認められる。刑務所という外部から隔絶した環境で意思疎通に困難がある状況に置かれていたことで，手紙に書かれた事情に基づき被害者への一方的な怒りや恨みを増幅させた被告人の心情は，理解できなくはないが，殺害動機としてはあまりに身勝手かつ短絡的なもので酌量の余地は乏しい。
被告人は，薬物事犯等で多数回の服役前科を有し，前刑出所後わずか９日目に怨恨に基づく殺人に至った点は強い非難に値する。突然の襲撃を受けた被害者の苦痛，恐怖は大きく，落ち度のない被害者の死亡という結果は重大であって，遺族等が厳罰を望むのは当然である。被告人は，捜査段階から一貫して本件各犯行を認め，被害者の遺族等に対する謝罪の言葉を述べるものの，被害者に対する謝罪や後悔の言葉はなく，反省の態度は十分とはいえない。


平成２４年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月５日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１８３５３号事件について平成２３年１１月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとお１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１２年６月１３日，発明の名称を「電磁干渉遮蔽装置」とする特許を出願した（甲５。特願２００１－５７６７３３。パリ条約による優先権主張特許庁は，平成２２年４月５日付けで拒絶査定をしたため，原告は，同年８月１３日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付けで手続補正をした(2)特許庁は，これを不服２０１０－１８３５３号事件として審理し，平成２３年１１月２２日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の記載（平成２１年１１月１２日付け誤訳訂正書（甲７）による誤訳訂正及び同日付け手続補正書（甲６）による補正後のもの）は，次のとおりである。なお，文中の「／」は，原文における改行箇所を示す。以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本願発明」という。長さと，頂面と，底面とを有し，電磁放射を遮蔽するガスケット装置において，／第１エラストマー材料と，／この第１エラストマー材料を頂面から底面まで二分する導電性の第２エラストマー材料で形成した薄いバーと／を具え，／前記頂面と底面との間に，前記ガスケット装置を通じて，前記第２エラストマー材料の薄いバ(2)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。なお，文中の「／」は原文における改行箇所を，下線部は補正箇所を示す。以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」といい，本件補正発明に長さと，頂面と，底面とを有し，電磁放射を遮蔽するガスケット装置において，／第１エラストマー材料と，／この第１エラストマー材料を頂面から底面まで二分する導電性の第２エラストマー材料で形成した薄いバーであって，前記第２エラストマー材料に導電性粒子を混練して導電性を有する，該薄いバーと／を具え，／前記薄いバーの幅が０．５～２０ミルの範囲内にあるものとし，／前記頂面と底面との間に，前記ガスケット装置を通じて，前記第２エラストマー材料の薄いバーによ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，後記アの引用例に記載された発明並びに後記イ及びウの周知例１及び２に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下すべきものである，②本願発明も，上記引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けるア引用例：特表平８－５０４０５９号公報（甲１）イ周知例１：実願昭６０－３１５４７号（実開昭６１－１４９３９９号）のマ
イクロフィルム（甲２）
ウ周知例２：特開平１－２３５３９８号公報（甲３）(2)本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）ア引用発明：長さと，頂面と，底面とを有するＥＭＩ遮蔽ガスケットにおいて，弾性泡沫断面と，この弾性泡沫断面を頂面から底面まで二分する導電性のシールドであって，１０００分の１．５インチの厚さのポリプロピレンフィルムの薄層の両側を銅で金属被覆して導電性を有する，該シールドとを具え，前記頂面と底面との間に，前記ＥＭＩ遮蔽ガスケットを通じて，前記シールドによる電導路が存在してイ一致点：長さと，頂面と，底面とを有し，電磁放射を遮蔽するガスケット装置において，第１エラストマー材料と，この第１エラストマー材料を頂面から底面まで二分する導電性の薄いバーであって，導電性を有する，該薄いバーとを具え，前記頂面と底面との間に，前記ガスケット装置を通じて，前記薄いバーによる導電ウ相違点１：本件補正発明は，薄いバーが「第２エラストマー材料で形成した」ものであって，「前記第２エラストマー材料に導電性粒子を混練して導電性を有する」ようにしたものであり，導電路が「第２エラストマー材料の薄いバー」によって存在しているのに対して，引用発明は，薄いバーに相当するシールドが「１０００分の１．５インチの厚さのポリプロピレンフィルムの薄層の両側を銅で金属被覆して導電性を有する」ようにしたものであり，導電路に相当する電導路が「シエ相違点２：本件補正発明は，薄いバーの幅が「０．５～２０ミルの範囲内にある」のに対して，引用発明は，薄いバーに相当するシールドの幅がどの程度の大
４取消事由
(1)本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）
ア引用発明の認定の誤り
イ相違点１の認定の誤り
ウ相違点１に係る判断の誤り
エ相違点２に係る判断の誤り
(2)本願発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア導電性外被の存在を看過した誤りについて


(ア)本件補正発明の「薄いバー」は，ガスケット装置の頂面から底面までを二分するものである。本件補正後の特許請求の範囲の請求項２には，薄いバー自体が突出していることが明記されているから，本件補正発明の突出部は，薄いバーの一部であることは明らかである。突出部を有するガスケットの場合，上側の突出部の上面及び第１ガスケット材料の上面が「ガスケット装置の上面」であり，下側の突出部の下面及び第１ガスケット材料の下面が「ガスケット装置の底面」に相当するから，突出部を有するガスケットであっても，突出部を有しないガスケットと同様に，薄いバーは，ガスケットの頂面から底面まで，ガスケット装置を通じて延在しており，当該「薄いバー」により，ガスケット装置を通じて導電路が形成されてい(イ)引用例によると，引用例に記載された発明のＥＭＩ遮蔽ガスケットは，導電性外被がガスケットの配置されている継ぎ目を横切る導電性の連続性を維持し，ＥＭＩシールドに吸収されたエネルギーは，電気伝導体（ガスケットが用いられている電気器具のハウジングの壁など）と接触する導電性外被を伝わって地面に放散されるものである。また，ＥＭＩ遮蔽ガスケットは，弾性泡沫断面及びＥＭＩシールドとともに，導電性の連続性を維持する導電性外被を備え，導電性外被が電気伝導体に接触することにより，ＥＭＩシールドに吸収されたエネルギーが地面に放散すなわち，引用例に記載された発明は，導電性外被を備えることにより，はじめて，ＥＭＩ遮蔽ガスケットとしての機能を奏することができるものであって，導電被告は，引用例には，導電性外被を有しない構成も開示されていると主張するが，引用例は，外被という概念とは関係なく，ＥＭＩ遮蔽ガスケットの特定の構造上の特徴について開示しており，当該構造を備えるＥＭＩ遮蔽ガスケットとしては，導電性外被を設けた構成のみを開示しているものである。実際，引用例において，各図とともに具体的に説明されている実施例は，全て導電性外被を備えるものである。また，引用例の特許請求の範囲の請求項１８に記載された発明も，ＥＭＩ遮蔽ガスケットの特定の構造上の特徴を有するものにすぎず，導電性外被については何らしたがって，引用例には，導電性外被を有しない構成は開示されていないものというべきである。
(ウ)本件審決は，引用例に記載された発明に必要不可欠である導電性外被の存イ「頂面」と「底面」という用語を複数の意味で使用している誤りについて(ア)本件補正発明における「長さと，頂面と，底面とを有し，電磁放射を遮蔽するガスケット装置」とは，ガスケット装置が，長さ，頂面及び底面を有することを意味し，「頂面」と「底面」が，ガスケット装置の「頂面」と「底面」であるこまた，「突出」とは，「高く鋭く突き出ること。ほかの水準にくらべて，突き出ていること」を意味するから，頂面と底面とから突出する薄いバーは，頂面及び底面の一部を構成しているというべきである。本件補正発明における「前記頂面と底面とから前記第２エラストマー材料の前記薄いバーが突出している」とは，頂面及び底面の一部を形成する薄いバーが，頂面及び底面を形成する他の部分（第１エラストマー材料よりなる部分）の水準と比較して突き出ていることを意味するものでさらに，本件補正発明は，「前記頂面と底面との間に，前記ガスケット装置を通じて，前記第２エラストマー材料の薄いバーによる導電路が存在している」との構成を有するものであるから，同発明の「薄いバー」は，ガスケット装置の頂面から底面まで，ガスケット装置を通じて延在しており，当該「薄いバー」により，ガスケット装置を通じて導電路が形成されていることは明らかであって，上記「頂面」と「底面」はガスケット装置の「頂面」と「底面」を意味することは明らかである。したがって，本件補正発明における「頂面」と「底面」とは，ガスケット装置の「頂面」と「底面」を意味するものというべきである。(イ)引用例の【図４】によれば，ＥＭＩシールドは，弾性泡沫断面の頂面から底面までを二分してはいるものの，導電性外被を含むＥＭＩ遮蔽ガスケット全体を引用例に記載された発明の，「前記頂面と底面との間に，前記ＥＭＩ遮蔽ガスケットを通じて，前記シールドによる導電路が存在しているＥＭＩ遮蔽ガスケット」における「前記頂面と底面」とは，導電性外被により形成されるＥＭＩ遮蔽ガスケットの頂面及び底面を意味するのか，弾性泡沫断面の頂面及び底面のいずれを意味したがって，本件審決は，導電性外被により形成される「ＥＭＩ遮蔽ガスケットの頂面及び底面」と，「弾性泡沫断面の頂面及び底面」という実質的に異なる概念とを識別することなく，「頂面」と「底面」という同じ用語で表記しているもので
ウ小括
以上によると，引用例に記載された発明は，次のとおり認定すべきである。なお，下線部は原告による修正箇所を示す。
長さと，ガスケット
頂面と，ガスケット底面とを有するＥＭＩ遮蔽ガスケットにおいて，弾性泡沫断面と，この弾性泡沫断面を弾性泡沫断面の頂面から底面まで二分する導電性のシールドとを具え，前記ＥＭＩ遮蔽ガスケットのガスケット頂面とガスケット底面との間に，前記ＥＭＩ遮蔽ガスケットを通じて，前記シールド及び導電性外被Ａ，Ｂによる導電路が存在しているＥＭＩ遮蔽ガスケット
(2)相違点１の認定の誤りについて
前記のとおり，本件審決の引用発明の認定は誤りであるから，相違点１の認定も，同様に誤りであり，正しくは，次のとおり認定すべきである（以下「原告主張相違原告主張相違点１：本件補正発明では，第２エラストマー材料に導電性粒子を混練して導電性を有するように形成した薄いバーによって第１エラストマー材料をガスケット装置の頂面から底面まで二分し，ガスケット装置の頂面と底面との間に，ガスケット装置を通じて，薄いバーによる導電路を存在させているのに対し，引用例に記載された発明では，シールドが弾性泡沫断面のみを二分しており（すなわち，ガスケット装置の導電性外被は二分されておらず），シールド及び導電性外被Ａ，Ｂによってガスケット装置の頂面と底面との間に電導路を存在させている。(3)相違点１に係る判断の誤りについて


引用例に記載された発明と本件補正発明との相違点は，原告主張相違点１のとおり認定されるべきであるところ，本件審決の相違点１の認定の是非にかかわらず，ア薄いバーによりガスケット装置の頂面と底面との間にガスケット装置を通じ
て導電路を形成することについて
(ア)本件補正発明の「頂面」と「底面」は，ガスケット装置の「頂面」と「底面」を意味するから，同発明では，ガスケット装置の頂面と底面との間に，ガスケット装置を通じて，第２エラストマー材料の薄いバーによる導電路が存在している。これに対し，引用例に記載された発明のシールドは，弾性泡沫断面のみを二分するもので，導電性外被を二分しておらず，同発明のＥＭＩ遮蔽ガスケットでは，ガスケット頂面と底面との間に存在する電導路は，シールドと，導電性外被Ａ及びＢ仮に，引用例に記載された発明において，当業者が導電性粒子と混練したエラストマー材料でシールドを形成することを想到し得たとしても，導電性粒子と混練したエラストマー材料でシールドを形成しただけでは，依然として，導電性外被Ａ及びＢを備えることにより，ガスケット装置の頂面と底面との間に導電路が形成されるのであって，シールドのみによりガスケット装置を通じて導電路が形成されるこしたがって，引用例に記載された発明において，エラストマー材料に導電性粒子を混練して形成したシールドを用いたとしても，本件補正発明の構成である，ガスケット装置の頂面と底面との間に，エラストマー材料のシールドによる導電路を，(イ)引用例に記載された発明において，仮に，ガスケット頂面及び底面までシールドを延在させることによりシールドによる導電路を形成したり，導電性外被を配置しないことによりシールドをガスケット頂面及び底面まで延在させて導電路を形成すると，シールドを構成する金属材料がハウジングの壁などと直接接触し，異なる金属の緊密な接触により生じる電流で腐食が生じ，引用例に記載された発明のしたがって，当業者は，何らの動機付けなくして，そのような試みをすることはしないというべきである。
イ薄いバーを形成する材料について
本件審決は，電磁放射を遮蔽するガスケット装置において，シールド部材をエラストマー材料に銀などの導電性粒子を混合して形成することは，当業者であれば容しかしながら，周知例１及び２は，金属粉等の導電性粒子を含有するゴムを，電磁波シールド用のパッキンのゴム層に使用し得ることを開示するのみであって，引用例に記載された発明のように，吸収したエネルギーを地面に放散する機構を前提としていない。引用例に記載された発明のようなＥＭＩガスケットにおいて，地面に接地させるガスケット部分（導電路）ではなく，遮蔽メカニズムを構成する部分（ガスケット内部に存在するシールド）の材料として，金属粉等の導電性粒子を含また，引用例に記載された発明のシールドは，電磁干渉を吸収及び／又は反射するための部材であるのに対し，導電性外被は，導電体と電気的に接触することによりシールドが吸収したエネルギーを地面に放散するとともに，腐食の発生を抑制するための部材であるから，求められる機能が異なる２つの部材について，一方の部したがって，シールドの材料として，エラストマー材料に導電性粒子を混練した材料を使用することが周知技術であることを前提として，当業者が，エラストマー材料に導電性粒子を混練して導電性を有するシールドとすることを容易に想到し得
ウ小括
以上によると，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである。
(4)相違点２に係る判断の誤りについて
本件審決は，薄いバーの幅について，本件補正発明の数値範囲に臨界的な意義がしかしながら，第１エラストマー材料をガスケット装置の頂面から底面まで二分する薄いバーを有するガスケット装置において，圧縮性向上，コスト低減及び電気的接触域の確保の全てを実現するために薄いバーの幅を規定するという技術思想自体，引用例並びに周知例１及び２には存在しないのであるから，当業者は，周知技したがって，本件審決の相違点２に係る判断は誤りである。
(5)本件補正発明の奏する顕著な効果について
本件審決は，本件補正発明が奏する効果は，引用例に記載された発明及び周知技術から当業者が予測し得る範囲内のものであって，格別なものとはいえないとする。しかしながら，引用例に記載された発明のガスケットは，導電性外被を有していこれに対し，本件補正発明は，優れた遮蔽効果を発揮するのみならず，簡便な製造方法での製造が可能となるなど，引用例に記載された発明及び周知技術からは当
(6)小括
以上のとおり，本件審決は，引用例に記載された発明の認定並びに本件補正発明と引用例に記載された発明との相違点の認定を誤り，相違点に係る判断を誤ったものといわざるを得ず，したがって，本件補正発明は，引用発明及び周知技術に基づ
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア導電性外被の存在を看過した誤りについて
(ア)本件補正明細書には，第１ガスケット材料の頂面（底面）と導電バーの頂面（底面）とが一致し，突出部を有しないガスケットに関する実施例と，第１ガスケット材料の頂面（底面）から第２材料が突出し，第２材料の区域（突出部）を有そして，本件補正後の特許請求の範囲の請求項２には，「前記頂面と底面とから前記第２エラストマー材料の前記薄いバーが突出している請求項１のガスケット装置」と記載され，さらに，同請求項３には，「前記第２エラストマー材料の突出している部分の幅が前記薄いバーの幅より一層大きい請求項２のガスケット装置」と記載されていることからすると，本件補正発明は，突出部の有無については特定し(イ)引用例では，導電性外被を必要不可欠なものとはしないＥＭＩ遮蔽ガスケットがまず開示され，その下位概念として導電性外被を有するＥＭＩ遮蔽ガスケットが記載されているのであり，導電性外被を有する実施例について具体的に説明されているからといって，引用発明が導電性外被を有する構成に限定されるわけではない。実際，引用例の特許請求の範囲の請求項１８には，導電性外被を有しない構成が発明として特定され，請求項１には，導電性外被を有する構成が発明として特したがって，引用発明のＥＭＩ遮蔽ガスケットにおいて，導電性外被は必要不可欠な部材であるとの原告の主張は失当である。
(ウ)本件審決は，本件補正発明が「突出部を有しないガスケット」のみならず，「突出部を有するガスケット」をも含む上位概念の発明であることから，引用発明についても，引用例の記載事項を総合し，本件補正発明の記載に倣って整理して，「導電性外被を有しないガスケット」と「導電性外被を有するガスケット」とを含イ「頂面」と「底面」という用語を複数の意味で使用している誤りについて(ア)本件補正発明における「第１エラストマー材料を頂面から底面まで」の「頂面」と「底面」は，文理解釈上，「第１エラストマー材料」の「頂面」と「底面」を意味することは明らかである。