また被告は，原告主張原告商品はその内側に多数の「ＲＩＭＯＷＡ」のロゴが存在するのに，被告商品には存在しない旨主張するが，そもそも原告は商品内部の模様を商品等表示として主張しているわけではない。また，内側に多数の「ＲＩＭＯＷＡ」のロゴが存在するか否かによって，需要者が持つ被告商品と原告主張原告商品の印象の共通性が否定されることはない。
（被告の主張）
ア原告主張原告商品は，その正面側及び背面側がフラットで肩部の影響もあって引き締まった印象を与える加工がされ，シャープな印象を与えるのに対し，被告商品は，正面側及び背面側の面全体がやや膨らんだ加工となっており，また肩部が無いことなどで丸みを帯びた印象を与える。被告商品のファスナーの周囲に太い帯状の部分があることも，被告商品が原告主張原告商品に比べて丸みを帯びた印象を与えるという全体的な印象の差異を強めている。
加えて原告が「リブ」と称する直線状の突起についてみると，原告主張原告商品に比べ，被告商品のリブは，幅が広くなだらかに盛り上がっている。原告主張原告商品においては，リブとその間の平面部分の境界が明確であるが，被告商品では境界が明確ではないし，リブ頂部の幅も，原告主張原告商品よりも被告商品の方が広い。これらの様々な点が，上記のシャープな印象と丸みを帯びた印象という全体的な印象の差異に結びついている。
イそのほか原告が原告製の商品の代表例とする別紙原告代表例の商品（ＳＡＬＳＡＤＥＬＵＸＥ    ビジネスマルチホイール。以下「原告代表例」という。）のキャスターは，各キャスターが２輪のキャスターであり，スーツケースの外側に大きくはみ出るように回転するのに対し，被告商品のキャスターは各キャスターが１輪のキャスターであってそのように回転しないことで形態が相違するし，また両商品は，ハンドルの形態も異なっている。原告代表例には「ＲＩＭＯＷＡ」ロゴ商標がその商品の外部だけでなく，商品内部にも多数付されているが，被告商品はこれと異なり，「Ｔｒａｖｅｌｈｏｕｓｅ」とのロゴが用いられている点でも類似していない。
ウ原告は，被告主張に係る形態の差異を注意深く観察しなければその差異を認識できない程度のものにすぎないと主張するが，実用品であり，全体の形状が直方体又は立方体にほぼ限定されるスーツケースにおいては，自ずと選択しうるデザインに制約があるから，被告商品と原告主張原告商品とでは，上記のデザインの差異によって全体の印象が異なるものとなっている。
(3)混同のおそれ
（原告の主張）
原告主張４要素で記述される原告主張原告商品のリブ加工された表面形状は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されており，その周知性は確立しているから，その商品等表示と同一ないし類似するデザインを備えた被告商品を見た需要者は，原告主張原告商品と被告商品を混同するおそれが極めて高い。原告代表例やその宣伝広告に「ＲＩＭＯＷＡ」商標が使用されているとしても，リブ加工自体が原告主張原告商品の周知商品等表示として確立しているのであり，需要者及び販売手法が共通していることからすれば，原告主張原告商品と被告商品とに生じる混同のおそれを否定する被告の主張は失当である。
（被告の主張）
原告主張原告商品と被告商品とには類似性はなく，混同のおそれはない。とりわけ，原告主張原告商品本体や商品タグには原告「ＲＩＭＯＷＡ」商標が付されているのに対し，被告商品には付されていない点は重要である。需要者は，スーツケースの正面側に施された直線状の凹凸のデザインで出所を識別するのではなく，商品上部，正面や商品タグなどに付された「ＲＩＭＯＷＡ」商標の有無によって原告製の商品であるかという出所を識別するのであり，原告主張原告商品と被告商品とに混同のおそれは全くない。原告はデザインの相違だけでなく，「ＲＩＭＯＷＡ」商標の有無という重要な点を看過している。
原告製の商品と被告商品とでは価格帯が全く異なり，また販売形態も異なるところ，原告主張のとおり，原告製の商品が高級ブランドであるならば，原告主張原告商品を購入する需要者は，高価であっても「ＲＩＭＯＷＡ」ブランドの商品であるからこそ購入するこだわりを持つのであるから，「ＲＩＭＯＷＡ」商標が付されていない安価な被告商品を誤って購入することはあり得ない。
(4)原告の損害
（原告の主張）
ア被告は，遅くとも平成２６年１月頃から，被告商品を少なくとも   1月３００個を販売しており，被告商品の販売価格が６３８０円であることからすれば，同年中の被告商品の売上高は，２２９６万８０００円を下らない。また，被告が被告商品を販売することにより得る利益率は，３０％を下らないから，平成２６年中に被告商品の売上げにより被告の得た利益は，６８９万４００円を下らない。
したがって，不正競争防止法５条２項によって推定される原告の損害額は，６８９万０４００円を下らない。
イ弁護士費用
原告は，本件の解決のために本件訴訟の提起を余儀なくされ，訴訟追行に要する弁護士費用相当の損害を被った。その損害額は６８万９０４０円を下らない。
ウまとめ
以上により，原告が，被告の不正競争行為により受けた損害の額は，７５７万９４４０円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)上記第２の１の各事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア日本国内における原告製の商品の販売状況
(ｱ)原告は，１９５０年頃，スーツケース本体の表面に全体的に直線状の突起（リブ）を等間隔かつ平行に設けるリブ加工を施したアルミニウム製のスーツケースの製造販売を開始したドイツのメーカーであるが，昭和５７年に林五と総代理店契約を締結し，同社を総代理店として日本国内で製品を販売するようになった（甲２１，甲２７の１，弁論の全趣旨）。


(ｲ)原告は，平成１２年，リブ加工を施したスーツケース本体の素材として世界で初めてポリカーボネートを用いた商品を開発し，これをＳＡＬＳＡシリーズとして製造販売するようになった（甲３の７，甲３の１２）。(ｳ)ＳＡＬＳＡシリーズは，その後，ラインナップとして，ＳＡＬＳＡ   ＤＥＬＵＸＥ，ＳＡＬＳＡＡＩＲ，ＳＡＬＳＡ    ＤＥＬＵＸＥＨＹＢＲＩＤのシリーズを加え，販売開始以降，現在に至るまで，原告の主力製品の一つとして世界各国において販売されている。原告では，ＳＡＬＳＡシリーズ以外に，リブ加工を施したポリカーボネート製のスーツケース類として，ＬＩＭＢＯ，ＢＯＳＳＡＮＯＶＡシリーズを製造販売しており，それ以外の素材でリブ加工を施したスーツケース類としては，ＡＴＴＡＣＨＥ，ＰＩＬＯＴ，ＴＯＰＡＳ，ＴＯＰＡＳＴＩＴＡＮＩＵＭ，ＴＯＰＡＳＳＴＥＡＬＴＨ，ＣＬＡＳＳＩＣ    ＦＬＩＧＨＴの各シリーズなどがある（甲３の７ないし１１）。
(ｴ)原告製のスーツケースは同種商品としては高価格帯の商品であり，林五は，百貨店を中心に原告製の商品を販売していたが，平成２０年に東京に直営店を初めて開店し，平成２６年には全国で８店の直営店を設けるに至った。林五による平成２３年から平成２６年までの原告製スーツケースの販売実績は別紙販売実績表のとおりであり，その前提となる原告の林五向けの平成２２年以降の販売数量及びその内訳は，別紙販売数量表のとおりである（甲２１，甲２２）。林五を通じて日本国内で販売される原告製スーツケースのおよそ７割から８割がポリカーボネート製のスーツケースであり，そのほとんどがＳＡＬＳＡシリーズの商品である。なお，主要百貨店の基幹店舗（阪急本店，心斎橋大丸，大阪高島屋，松坂屋本店，銀座松屋，東京大丸，新宿小田急，日本橋高島屋）における平成２６年，２７年の売上高についてみると，そのうち７店舗では，原告製のスーツケースが，エース，サムソナイトの製品を抑えて１位であった（甲２１）。(ｵ)また，原告製スーツケースは，並行輸入により日本国内で販売されているものもあるが，その数量は，平成２６年においておよそ５万５０００個であり，日本で流通する原告製スーツケースの３割程度は並行輸入品である（甲２１，弁論の全趣旨）。
イ原告製の商品の日本国内における宣伝広告等
(ｱ)林五は，原告の総代理店として，日本国内で原告製の商品の宣伝広告を行っているが，その宣伝広告費の推移は，別紙広告宣伝費一覧表のとおりである（甲２１）。
(ｲ)上記宣伝広告をする媒体としては，航空会社の機内誌である「翼の王国」のほか，「ＳＥＮＳＥ」，「２nd」，「ＣＬＵＴＣＨ」，「ＭＥＮ’ｓＥＸ」，「ＭｏｔｏｒＭａｇａｚｉｎｅ」，「Ｐｅｎ」，「ＣＲＥＡ    Ｔｒａｖｅｌｌｅｒ」，「ＥＬＬＥ」，「ＶＥＲＹ」等男性向け女性向けのファッション誌を含む様々なジャンルの多数の雑誌が用いられたが，商品の広告ページは，商品そのものを細かく説明するのではなく高級な装いのモデルが原告製の商品を使用している姿を中心とするものが多い。また商品そのものを紹介する記事等では，原告製の商品を高級ブランド品として位置付けるものがほとんどであるが，そこで紹介されている商品のほとんどは，８輪のキャスターを有する縦長のスーツケースである（甲８，甲９）。(ｳ)芸能人等の有名人が愛用するスーツケース等を紹介するインターネット記事には，日本の芸能人等だけではなく海外の有名人が原告製の商品を使用している姿が多く紹介されているが，そこで紹介されているスーツケースも，ほとんどは８輪のキャスターを有する縦長のスーツケースである（甲９，甲１１）。(ｴ)原告製の商品を取り扱う直営店は，いずれも主要都市に設けられているが，広い店内を白基調で統一して高級感を演出している。そして，店舗内に並べて展示されている商品の多くは縦長の８輪キャスターのスーツケースである（甲６)。(ｵ)原告の日本国内向け製品カタログ（甲３の１１，１３）は，風景写真を多用しているものであるが，風景写真のなかにさりげなく撮影されている原告製のスーツケースは，ほとんどが縦長の８輪キャスターのスーツケースである。また，商品紹介で掲載されているスーツケース類も多くは８輪キャスターのスーツケースである。
(ｶ)原告は，平成２５年８月頃から，直営店で革製品の小物類を販売しているが，それらの小物品にも，リブ加工を施したような処理が施されている（甲１０）。
ウスーツケースの形態一般について
スーツケースは，直方体の本体底部に２輪ないし４輪のキャスターを備え，本体の背面に使用時にのみ引き出し可能なハンドルを装備するのが一般であり，また本体の大きさは，使用目的で概ね基準となる区分があり，同じ容量のスーツケースである限り，本体部分の縦横奥行きの比率は概ね似たようなものとなる。したがって，他社商品との差別化は，キャスターやハンドルの機構面の優位性や，本体そのものの色柄や素材の違いで図られることが多く，また最も需要者の目を惹く本体正面側に，凹凸形状でデザインあるいはアクセントを付することも良く用いられる手法である。


このスーツケースの正面側の形状としては，たとえばサムソナイトの製品には，正面側の中心部を除く左右側に長手縦方向に太い丸い畝を各２本設けたもの（乙２６，乙２７），前面全面に同じく長手縦方向に山状の畝を７本設けた製品（乙１６，乙１７，乙２８），前面全面に下方向から上方向へ展開するように太い畝が１０本設けられているもの（甲９の４７）があり，日本国内で販売されているアメリカ製のハートマンのスーツケースには，前面の中心部分を残して，その左右に長手方向に細い畝を密に設けているものがある（乙８，乙９）。また，ゼロハリバートンのスーツケースには，正面側の中央部分は大きく平坦なまま残して，左右それぞれに太いリブ加工を２本ずつ施しているもの（ただし，上部で折れ曲がっている。甲９の２２）がある。
そのほか量販店であるロフト，ヨドバシカメラでは，正面側全面に長手縦方向にリブ加工を施した安価なスーツケースが店頭で展示販売されており，また通販大手のニッセンでも同様のスーツケースが取り扱われている（乙３３，乙４５，乙７６，乙７７）。
エ原告による警告及びこれによる商品の販売停止
原告は，平成２６年４月に被告に対し，被告商品が警告書添付原告製商品に類似しているとして，その販売を停止するよう求める警告書を送付したほか，平成２７年に，原告製スーツケースに形態が類似しているスーツケースを販売している業者６社に対し，その業者の販売するスーツケースに最も類似する形態の原告製スーツケースの写真を添付して，同製品の販売を停止するよう求める警告書を送付した（甲１６，甲３３）。
そのうち３社だけが販売を停止する等の措置を採ったが，それらの商品は，いずれも縦長のスーツケースであって正面側全面に縦方向にリブ加工が施されている上，本体の各面がほぼフラットに形成されて全体にシャープな印象を与える商品であり，またキャスターは各２輪（合計８輪）のキャスターが本体底部四隅に取り付けられているものである（ただし，キャスター取付け部の切欠きはない。）（甲３３，甲３４）。
なお，原告の商標である「ＲＩＭＯＷＡ」，「リモワ」と同一又は類似する標章を用いたスーツケースが販売されている事実はない。
オリブ加工について
原告製の商品のリブ加工は，飛行機の機体全面に施されたリブ加工からヒントを得て採用されたものであるが，リブ加工自体は，日常生活の中でも，電車の屋根や建物の壁などにも用いられるなど（乙４７ないし乙５５，乙６４，乙６５，乙１０１ないし乙１０４），デザインそのものとしては，それ自体は，さほど珍しいものではない。
(2)検討
ア商品の形態は，第一次的には，商品本来の効用の発揮や美観の向上等のために選択されるものであり，そもそも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，特定の商品形態が他の業者の同種商品と識別しうる特別顕著性を有し，かつ，右商品形態が，長期間継続的かつ独占的に使用され，又は短期間でも強力な宣伝が行なわれたような場合には，結果として，商品の形態が，商品の出所表示の機能を有するに至り，商品表示としての形態が周知性を獲得する場合があるというべきである。
イ原告は，単体の商品ではなく，別紙原告商品目録のとおり多数の商品を並列的に列挙し，これらをもって周知商品等表示性を主張する原告主張原告商品と特定した上，その商品に共通する商品形態であるリブ加工された表面形状が原告の商品等表示として周知となっているとし，その特徴を，原告主張４要素にまとめて主張しているところ，複数の商品からなる商品群であるような場合であっても，その共通形態において上記アの要件を満たし得るのであれば，上記同様に商品表示としての形態が周知性を獲得する場合があるというべきであるが，原告の上記主張は，そもそも以下の点において相当ではないというべきである。すなわち，原告は，ほとんどがスーツケースと呼ばれ得る鞄類であるものの，その中にはスーツケースとはいえない形状の商品（ＳＡＬＳＡシリーズのＢＯＡＲＤＣＡＳＥやＢＥＡＵＴＹＣＡＳＥなど（甲３の１１の６枚目））を含む一方，原告主張原告商品に含まれるスーツケースとほぼ同じ形態であるのに，本体前面にファブリックを用いたフロントポケットを付加したことにより原告主張４要素の第２要素（２－５）の特徴を満たさない商品（ＳＡＬＳＡシリーズのＳＡＬＳＡＤＥＬＵＸＥＨＹＢＲＩＤ（甲３の１１の８枚目）あるいはＢＯＬＥＲＯ（甲３の１１の１２枚目））を除いて，これらを原告の周知商品等表示を主張する商品であるとして原告主張原告商品を特定し，その上で，原告主張４要素で記述されるリブ加工による表面形状の特徴だけが，原告の周知商品等表示であると主張している。しかし，ある商品形態に出所表示機能があるとする需要者の認識は，現実の商品の販売や宣伝広告に接する中で形成されてくるものであるから，まず実際の販売実績や宣伝広告頻度に基づき需要者が原告製の多数の商品からいかなる共通形態を認識するようになるかが検討されるべきであって，これらの検討を経ずに結論である原告主張４要素の表面形状の特徴を有する商品だけを選び出し，これらをもって周知商品等表示を主張する原告主張原告商品であるとする主張は相当ではない。また，スーツケースの正面側や背面側の面形状は，確かに商品を見た場合に一番目に入り易い部分であるが，需要者は商品全体を見て商品を選択するのであり，特に実用品であるスーツケースの場合，その機能と関わるハンドルの形状やキャスターの形状にも相応の注意が払われるはずであるから，原告主張原告商品の商品全体と一般的同種商品との商品形態の差異について具体的な検討を経ることなく，原告主張原告商品の周知商品等表示が原告主張４要素で記述されるリブ加工された表面形状に限られるようにいう点も相当ではないというべきである。ウそこで，以上の点を踏まえると，単体ではない，原告製の商品群に共通する，ある商品形態が周知商品等表示となったというためには，その商品群が原告製の商品のうちでも販売実績が多く，また宣伝広告の頻度の多いもの，すなわち，需要者が原告製の商品として認識する機会が多い商品群であることを明らかにした上で，これら商品群の商品全体を観察して需要者が認識し得る商品形態の特徴を把握し，これと同種商品の商品形態とを比較して，上記商品形態の特徴が特別顕著性を有し，かつ，販売実績や宣伝広告の実態から出所表示機能を獲得して周知となったといえることが主張立証されるべきである。


エ以上に基づき検討すると，以下のとおりである。(ｱ)すなわち，本件訴訟において明らかにされた宣伝広告費の伸び，あるいは販売額の増加傾向，さらには林五が直営店を出店するようになったのが平成２０年であるということからすると，原告の「ＲＩＭＯＷＡ」，「リモワ」のブランド名は，平成２０年代になって以降にブランド名として周知性を確立したと認められるが，それ以降についてみると，原告製の商品の主要部分は，８輪キャスターのスーツケースであり，現に宣伝広告等に用いられるスーツケースにも，その種のものが多く，さらには有名人の愛用品として取り上げられる機会の多い商品も８輪キャスターのスーツケースであると認められるから，需要者が原告製の商品であると認識する機会の多い商品群は，原告が原告主張４要素の特徴を有するリブ加工の有無で画することによって特定した原告主張原告商品という商品群ではなく，そのうちの典型的な４輪キャスター（原告の場合は８輪）のスーツケースを中心とする商品群であると認められる（なお，原告が訴状に記載して主張した原告の代表的商品の変遷は平成１２年以降については別紙原告の代表的商品一覧のとおりであるが，平成１８年以降は，上記形態のスーツケースが原告の代表的商品とされている。）。(ｲ)そして，そのように原告製の商品として需要者に認識される機会の多いスーツケースに共通する商品形態について，一般的なスーツケースの商品形態とを比較して検討してみると，それらの商品は，原告が周知商品等表示と主張するリブ加工が施されている点に商品形態の特徴があるといえるが，そのほか，一般的なスーツケースでは，本体正面側や背面側の大きな面はやや外方向に向けて膨らまされ，また直方体の６面を繋ぐコーナー部分も大きな曲率半径のカーブで処理されたものが多いのに対し，原告製のスーツケースでは，大きな面も含め６面がほぼ完全なフラットな面で構成され，その折曲げ箇所も小さな曲率半径のカーブとして，スーツケース本体全体をすっきりとした直方体で形成しているという点にも商品形態の特徴があると認められる。そしてスーツケース本体がフラットな面で構成されることで，原告が主張するリブ加工で形成される直線も整然としたものとなって，それが原告製のスーツケースの特徴となっているものと認められる（したがって，原告製のスーツケースに認められるリブ加工の特徴を，本体を構成する面の特徴と切り離して認識することはできないというべきである。）。
また原告代表例との形態の差異として被告が指摘した点であるが，被告商品を含み一般的な４輪キャスターのスーツケースでは小径の黒色一色の１輪のキャスターが底面に４か所付加的に取り付けられているだけのものがほとんどであるのに対し，原告製のスーツケースでは，キャスターを取り付けるために本体底面の四隅に少し切欠いた箇所が設けられ，同所に比較的大径の２輪のキャスター（しかも，ホイール自体はタイヤと色が異なっている。）がスーツケース本体の底面四隅に目立つ態様で取り付けられている点にも商品形態の特徴があると認められる。(ｳ)以上をまとめると，需要者に認識される機会の多い原告製の商品（スーツケース）は，正面側及び背面側に，原告主張４要素で記述されるリブ加工が施されていることで商品形態の特徴があるといえるが，それに尽きるのではなく，そのリブ加工が施される本体の６面がほぼ完全なフラットな面で構成され，しかも，その折曲げ部を小さな曲率半径のカーブとしてすっきりとした直方体が形成されていること，加えて一般に４輪キャスターに分類される商品では，底面に，キャスターを取り付けるために本体底面の四隅を少し切欠いた箇所を設け，同所に比較的大径の２輪のキャスターがスーツケース本体の底面四隅に目立つ態様で取り付けられ８輪キャスターになっているという点に商品形態の特徴があり，これらの三つの商品形態の特徴が相俟って，他のスーツケースと識別しうる特別顕著性を有するものと認められる（日本国内において原告がブランドとして周知になり，またその製造に係るスーツケースが大量に販売されるようになってきた時期からすると，上記商品形態の特徴のなかで，リブ加工された表面形状の特徴が，他の商品形態の特徴より優勢であるということはできない。）。
(ｴ)そして，上記(1)ア，イ認定の各事実からすると，原告製の商品は，そのような商品形態を有するスーツケースを中心に宣伝広告され，また現に販売実績においても増加してきたことにより，そのブランド名が周知性を確立するとともに，その商品形態が出所表示機能を有するに至り，原告の出所を表示するものとして周知になっていたものと認められる。すなわち原告製の商品に周知商品等表示となる商品形態が認められるとするのなら，それは原告主張に係る表面形状に関する商品形態に限定されるのではなく，他の二つの商品形態の特徴も加わったものと認めるのが相当である（原告が被告以外に販売停止の警告書を送付した事業者６社のうち，任意に販売を停止した３事業者の商品は，コスト高となると考えられるキャスター取付け部の切欠きがない以外，上記三つの商品形態の特徴を備えていることも，これらが原告の商品等表示となっていたことを示しているものといえる。）。オそうすると，原告が特定する原告主張原告商品の商品形態に周知商品等表示が認められるとしても，上記三つの商品形態の特徴を備えて初めて認められるから，その一部だけを取り出していう原告の商品等表示の主張は失当であるといわなければならない。
２争点(2)について
(1)上記１で検討したとおり，本件における原告の商品等表示の主張は不十分なものであるといわなければならないが，なお念のため被告商品が，上記認定した原告の周知商品等表示を備えることで，原告製の商品に類似しているといえるかについて検討してみると，以下のとおりである。
(2)すなわち，被告商品は，スーツケースの正面側及び背面側の全面に長手方向に左右対称の山型立体形状からなるリブ加工が等間隔かつ平行に施され，そのリブ加工は側面に回り込むように延伸している上，被告商品は光沢のあるポリカーボネート製の製品であって全体に光沢を有していることから，原告が主張する特徴で記述され得るリブ加工が施されていることが認められる。しかし，被告商品の正面側及び背面側のリブは，原告製の商品のそれよりリブ間の間隔がやや広いものであり，また一本一本のリブ自体がやや太く（したがって，平面部からの盛り上がりも高く），その上，平面部との境界があいまいであるという点で原告製の商品のそれとの違いが指摘できる。
また，被告商品は，本体の正面側及び背面側は，ほぼフラットであり，上記認定した二つ目の商品形態の特徴を有していることが認められそうであるが，子細にみるとやや膨らんだ形状を有しており，また折曲げ部も，原告製の商品のそれらに比べれば大きな曲率半径のカーブで形作られているという違いはある。さらに，キャスターについては，被告商品のそれは，それぞれが小径の１輪のキャスターが本体底面に４か所取り付けられているだけのものであって，大径の８輪キャスターが目立つ態様で取り付けられた原告製の商品のそれと全く異なるものである。


平成２８年１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２４１８３号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１２月４日
判         決
原告       アダプティックスインコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士      飯田秀   郷
隈部泰   正
森山航   洋
清水紘   武
同訴訟代理人弁理士      黒田博   道
北口智   英
被告       エリク   ソン・   ジャパ   ン株式   会社同訴訟代理人弁護士         佐々木       奏
岡   田       淳
飯   塚   卓   也
同訴訟代理人弁理士        大   塚   康   徳
高柳司   郎
同補佐   人弁理   士      大   塚   康   弘
江嶋清   仁
坂本隆   志
前田浩   次
吉田晴   人
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「グループベースのサブキャリア割当による多重キャリア通信」とする特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録記載の基地局装置（以下「被告製品」という。）の輸入，販売等は原告の特許権を侵害し，又は侵害するものとみなされると主張して，被告に対し，不法行為に基づき，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づく損害賠償金の一部として１億円及びこ   れに対   する不   法行為   後であ   る平成２６年９月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損   害金の   支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)本件特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書（後記(2)記載のとおり訂正されたもの。）を「本件明細書」という。）を有している（甲１，２の１・２）。
特許番   号   第４０３１７０７号
発明の名称グループベースのサブキャリア割当による多重キャリア通信
出願    日   平成１３年１２月１３日
優先日    平成１２年１２月１５日（優先権主張番号   ０９／７３８，０８６，優先権主張国米国）
平成１３年４月１７日（優先権主張番号０９／８３７，３３７，優先権主張国米国）
登録    日   平成１９年１０月２６日
(2)特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項４及び９の記載は，次のとおりである（以下，請求項４の発明を「本件発明４」，請求項９の発明を「本件発明９」といい，これらを併せて「本件発明」という。）。なお，原告は，本件発明につき特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判を請求し，平成２４年１０月９日に訂正を認める旨の審決がされた。以下の各請求項の記載内容はその訂正後のものである（訂正部分   に下線を付した。）（   甲１，２の２）。
ア請求項４
直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムの
ためのサブキャリア選択の方法において，
複数のサブキャリアを，複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで
構成された複数のグループに分割する段階と，
前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択
の表示を受信する段階と，
前記加入者からサブキャリアのクラスタの１つ又は複数のグループに関するフィードバック情報を受信する段階であって，前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，エラー修正でエンコードされ
る，前記段階と，
前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段
階と，
から成ることを特徴とする方法。
イ請求項９
複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，サブキャリアのクラスタから成る前記１つ又は複数のグループに関する前記加入者からのフィードバック情報と，を受信する，クラスタ割当制御装置であって，前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，エラー修正でエンコードされており，前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前
記クラスタ割当制御装置と，
前記クラスタ割当制御装置に接続されて，前記加入者によって使用される前記１つ又は複数のクラスタのグループにおける前記少なくとも１つのクラスタを表示するような通知を前記加入者へ送信する，直交周波数分割
多重（ＯＦＤＭＡ）トランシーバと，
を備えることを特徴とする装置。
(3)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件４Ａ」のようにいう。）。
ア本件発明４
４Ａ直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステ
ムのためのサブキャリア選択の方法において，
４Ｂ複数のサブキャリアを，複数のサブキャリアから成る複数のクラス
タで構成された複数のグループに分割する段階と，
４Ｃ前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による
選択の表示を受信する段階と，
４Ｄ前記加入者からサブキャリアのクラスタの１つ又は複数のグループに関するフィードバック情報を受信する段階であって，４Ｅ前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，
エラー修正でエンコードされる，前記段階と，
４Ｆ前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，から成ることを特徴とする方法。
イ本件発明９
９Ａ複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，９Ｂサブキャリアのクラスタから成る前記１つ又は複数のグループに関する前記加入者からのフィードバック情報と，を受信する，
９Ｃクラスタ割当制御装置であって，


９Ｄ前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，
エラー修正でエンコードされており，
９Ｅ前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前記クラスタ割当制御
装置と，
９Ｆ前記クラスタ割当制御装置に接続されて，前記加入者によって使用される前記１つ又は複数のクラスタのグループにおける前記少なくとも１つのクラスタを表示するような通知を前記加入者へ送信する，９Ｇ直交周波数分割多重（ＯＦＤＭＡ）トランシーバと，を備えることを特徴とする装置。
(4)被告の行為
被告は，業として，被告製品を販売している。
被告製品が用いられる通信システム方法は，構成要件４Ａ，４Ｂを充足する。
第３世代移動通信システムの標準化組織の一つが３ＧＰＰであるところ，３ＧＰＰにおける第３世代（３Ｇ）移動通信システムの長期的高度化システムであるＬＴＥ（ＬｏｎｇＴｅｒｍ    Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ）通信規格において，非周期的なＣＱＩレポートはいくつかのモードによって行われるが，本件においては，高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３．０又はモード３．１）が問題となっている。被告製品においては，当該モードが採用されている。
２争点
原告は，被告製品が用いられる通信システム方法の構成（以下「本件通信システム方法」という。）及び被告製品の構成（以下「本件基地局装置」という。）は，ＬＴＥ通信規格に準拠していることなどから，別紙「原告の主張する本件通信システム方法の特徴」及び別紙「原告の主張する本件基地局装置の特徴」各記載のとおりであるとし（以下，上記各別紙記載の各構成を「特徴４ａ」などという。），本件通信システム方法は本件発明４の技術的範囲に属するから，被告製品は特許法１０１条５号により本件発明４に係る特許権を侵害するものとみなされ，また本件基地局装置は本件発明９の技術的範囲に属するから，被告製品は本件発明９に係る特許権を直接侵害すると主張している。これに対し，被告は，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，別紙「被告の主張する本件通信システム方法の特徴」及び別紙「被告の主張する本件基地局装置の特徴」各記載のとおりであるとし（以下，上記各別紙記載の各構成を「特徴４ａ´」などという。），これらの構成は本件発明の各構成要件を充足しないことが明らかであるなどと主張する。したがって，本件の争点は，以下のとおりである。
(1)本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属
するか
(2)間接侵害の成否
(3)本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認め
られるか
(4)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア構成要件４Ｃ，４Ｄ，９Ａ，９Ｂ，９Ｃ，９Ｆ充足性について特徴４ｃ（その１），９ａ（その１）のとおり，非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ワイドバンドＣＱＩ及び全部のサブバンドについての各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分を示すサブバンド差分ＣＱＩ値が基地局に送信されるが，これは，ユーザ端末が，基地局に対して，全部のサブバンドを選択したことを表示することに相当する（以下，この立場を「解釈１」という。）。情報処理技術分野における用語法において，「全部の選択」等の用語の用い方はごく一般的なものであるし，基準に従った選択が常に起こることは，システムが正常に機能していることを示すに過ぎず，全部選択が行われていることにより，他の選択肢（ＵＥ選択サブバンドフィードバックによる一部選択など）を排除していることを否定することはできない。本件明細書の段落【００２８】，【００４０】，【００６９】には，全部のクラスタが選択されることを包含する内容の記載があり，実質的にも，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できるといえる。
上記と別の立場として，特徴４ｃ（その２），９ａ（その２）のとおり，各サブバンドのＣＱＩがワイドバンドＣＱＩ以上であることを示すサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」が基地局に通知されることは，ユーザ端末が，基地局に対して，これらの値を有するサブバンドを積極的に自己に割り当てて欲しいと請求することであり，これらのサブバンドの選択の表示に相当し，一方，サブバンド差分ＣＱＩ値が「３」（ワイドバンドＣＱＩ未満）と通知されることは，割当てに適さないという非選択の表示に相当する（以下，この立場を「解釈２」という。）。基地局が，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることがあるとしても，それはユーザ端末にとっては望んだ状況ではなく，ユーザ端末が好適サブバンドを選択した後の統合最適化オペレーションを遂行する基地局の行為であるから，ユーザ端末の「選択」が否定されることはないというべきである。また，選択の表示に加えて非選択の表示が付加されたり，選択の好ましさの度合いが付加されたとしても，加入者による選択の表示がなされていることに変わりはない。
被告は，本件発明にいう選択の表示は加入者が選択したクラスタグループのＩＤ（識別情報）を意味すると主張するが，構成要件４Ｃ，９Ａにおける選択の表示がグループ識別情報であると限定解釈される理由はなく，加入者により選択されたクラスタグループを特定する情報であれば選択の表示に相当する。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，解釈１又は２のいずれによっても，構成要件４Ｃ，４Ｄ，９Ａ，９Ｂ，９Ｃ，９Ｆを充足する。
イ構成要件４Ｅ，９Ｄ充足性について


構成要件４Ｅ，９Ｄの「ソース符号化技法を使って圧縮」は，可逆圧縮であるのか不可逆圧縮であるのか何らの限定をしていないのであるから，可逆圧縮であると限定解釈する被告の主張は誤りである上，高次階層設定サブバンドフィードバックモードで報告されるべきものはサブバンドＣＱＩであり，特徴４ｅ，９ｄの各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩの差分に基づくサブバンド差分ＣＱＩ値からサブバンドＣＱＩを得ることができることからすれば，サブバンド差分ＣＱＩ値はソース符号化技法に基づく圧縮データであるといえ，構成要件４Ｅ，９Ｄの「ソース符号化技法を使って圧縮」を充足する。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｅ，９Ｄを充足する。
ウ構成要件４Ｆ，９Ｅ充足性について
被告製品の計測結果によれば，本件通信システム方法及び本件基地局装置において，基地局は，ユーザ端末に対して，前記ア記載のとおりユーザ端末によって選択されたサブバンドに属する１２個のサブキャリアで構成されるリソース・ブロックを少なくとも１つ割り当てる。解釈２につき，本件発明は，基地局が，多数の加入者に対する通信を最も効率的に行うように調整して最適化する過程で，総合的な判断によって，加入者が選択したグループ以外のグループに属するクラスタを付加的に割り当てることを許容している。構成要件４Ｆ，９Ｅは，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタ『のみ』を・・・割り当てる」と規定しているわけではなく，また，本件明細書には，加入者に対するサブキャリアの割当ては基地局が総合的判断のもとで最終決定をすることが記載されている。したがって，被告製品がサブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを，サブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドに属するリソース・ブロックと共に割り当てることがあるとしても，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足する。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置において，基地局は，ユーザ端末に対して，選択されたサブバンドに属し，クラスタに相当するリソース・ブロックを１つ又は複数割り当てるから，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足する。
エ構成要件９Ｇ充足性について
ダウンリンクにおいてＯＦＤＭＡで送信する送受信機能を有する無線装置は，構成要件９ＧにおけるＯＦＤＭＡトランシーバに相当するから，本件基地局装置は構成要件９Ｇを充足する。
オよって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，本件発明の全ての構成要件を充足する。
（被告の主張）
ア構成要件４Ｃ，４Ｄ，９Ａ，９Ｂ，９Ｃ，９Ｆ充足性について原告は解釈１及び２という２通りの特定を選択的に主張するが，被告製品が用いられる通信システム方法は，事実としては１種類しか存在しないのであるから，特定の方法としては１種類で足りるはずである。本件発明は，加入者が使用に望ましいと考えるクラスタグループの候補を選択し，候補クラスタグループの情報を加入者から基地局へフィードバックすることで，基地局によるクラスタの選択・割当ての負担を軽減させるものであるから，構成要件４Ｃ，９Ａの「加入者による選択」とは，加入者が特定のクラスタグループを割当て候補として選び出すものでなければならない。本件明細書においても，常に帯域を形成する全部のクラスタグループに関する情報が基地局に返送されるという実施形態については何ら記載されていない。しかるに，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードは，「Ｎ個のサブバンド」についてのサブバンド差分ＣＱＩ値を，常に，その数値の如何に関わりなく全て報告するものであるから，加入者が使用に望ましいと考えるものが選び出されているとはいえない。また，本件発明の技術思想からすれば，本件発明にいう選択の表示とは，加入者が選択したクラスタグループのＩＤ（識別情報）を意味するところ，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ユーザ端末はサブバンドの識別情報を送信しない。
さらに，構成要件４Ｄ，９Ｂの「フィードバック情報」は，構成要件４Ｃ，９Ａで選択されたグループに関するフィードバック情報と解されるところ，加入者による選択が存在しない以上，「フィードバック情報」を受信する段階も存在しない。
原告の主張する解釈１を前提とすると，本件発明が「選択」というステップを設けた意味がなくなるし，基地局は単にそのデータ内容の順序によりクラスタグループを認識できるため，「加入者による選択の表示」を受信するステップを設けた意味もなくなる。また，全サブバンドのサブバンド差分ＣＱＩ値を受信すること自体が「選択の表示」を受信することに該当するとすれば，これと「フィードバック情報」を受信することは同義であるから，構成要件４Ｄ，９Ｂという独自の構成要件を設けた意味もなくなる。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｃ，４Ｄ，９Ａ，９Ｂ及びこれらの構成要件を前提とする構成要件９Ｃ，９Ｆを充足しない。
イ構成要件４Ｅ，９Ｄ充足性について
構成要件４Ｅ，９Ｄの「ソース符号化技法を使って圧縮」とは，元の情報源に伸張して復号化できる形式により符号化する技法を意味するものと解されるところ，特徴４ｅ´，９ｄ´では，サブバンド差分ＣＱＩ値は元となる生のサブバンドＣＱＩの情報を復元不可能な形で捨象し，差分のみに対応した４つの値が付されたものであり，元の情報に伸張して復号化することはできないから，「ソース符号化技法を使って圧縮」しているとは言えない。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｅ，９Ｄを充足しない。
ウ構成要件４Ｆ，９Ｅ充足性について
前記アと同様に，特徴４ｆ´，９ｅ´は，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択」を充足しない。
また，本件発明は，加入者が選択した候補クラスタグループのクラスタの中から，基地局がクラスタを選択して割り当てるという点に特徴があり，これによって，基地局による選択・割当ての負担を軽減し，最適なクラスタ割当てを実現するというものであることからすれば，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」との規定は，基地局において，加入者が選択した候補クラスタグループの中のクラスタを割り当てなければならないと解される。


仮に，解釈１として原告が主張するように構成要件４Ｆ，９Ｅが全クラスタグループの中からいずれかのクラスタを割り当てればよいという当たり前の意味しかないのであれば，どのような構成を取っても必然的に充足することとなり，独自の構成要件としての意義が完全に失われる。また，仮に，解釈２として原告が主張するようにサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドがユーザ端末によって「選択」されたサブバンドであると解するとしても，ＬＴＥ通信規格には，基地局がサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成するリソース・ブロックを割り当てるという記載はない上，原告も自認するとおり，ＬＴＥ通信規格に準拠した基地局と端末との間の通信において，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードのときに，基地局の判断によってサブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドを割り当てることもあり得るから，ユーザ端末が選択していないサブバンド内のリソース・ブロックが割り当てられているといえる。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しない。
エ構成要件９Ｇ充足性について
構成要件９Ｇの「直交周波数分割多重（ＯＦＤＭＡ）トランシーバ」は送受信においてともにＯＦＤＭＡを用いている送受信機を意味するものであるところ，特徴９ｇ´は，アップリンクにおいてＳＣ－ＦＤＭＡを用いているので，構成要件９Ｇを充足しない。
(2)争点(2)（間接侵害の成否）について
（原告の主張）
被告製品は，本件発明４の使用に用いるものであり，本件発明４による課題の解決に不可欠なものである。被告は，このことを知りながら，業として，その譲渡若しくは輸入又は譲渡等の申出をしているから，特許法１０１条５号により本件特許権を侵害するものとみなされる。
（被告の主張）
争う。
(3)争点(3)（本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
（被告の主張）
本件発明は，本件特許出願の優先日前に公開された刊行物（乙４（米国特許第５９３３４２１号公報），乙５，９（ＯＦＤＭＡＥｖａｌｕａｔｉｏｎＲｅｐｏｒｔ））に記載された発明に周知技術（乙６ないし８）を組み合わせることにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は進歩性を欠く。
（原告の主張）
否認ないし争う。乙４は，本件発明の各構成要件に対応する構成をいずれも開示しておらず，乙５は，構成要件４Ａ，９Ｃ，９Ｇを除く本件発明の各構成要件に対応する構成をいずれも開示していないことなどからすれば，当業者であっても，乙４，５から本件発明の構成に容易に想到することができるとはいえない。
(4)争点(4)（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告製品の販売台数は３万５０００台を下ることはないから，原告の損害額は，特許法１０２条３項に基づき算定される実施料相当額１９億円を下ることはない。原告は，本訴において，上記原告が受けた損害のうち明示的一部請求として１億円の損害の賠償を請求する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)原告は，構成要件４Ｃ，４Ｆ，９Ａ，９Ｅ充足性につき，解釈１及び２を主張して，いずれの解釈によっても構成要件４Ｃ，４Ｆ，９Ａ，９Ｅを充足すると主張する。しかしながら，当裁判所は，各構成要件に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載に照らして，原告の主張する解釈１を採用すると，少なくとも構成要件４Ｃ，９Ａを充足せず，原告の主張する解釈２を採用すると，少なくとも構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しないから，いずれの解釈によっても，本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するとは認められないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(2)本件明細書には以下の記載がある（甲２の２）。
【発明が解決しようとする課題】として
ア「ＯＦＤＭＡに関してサブキャリア割当を行うという１つのアプローチは，統合最適化オペレーションであるが，これは，全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識が必要なばかりでなく，現在の加入者がネットワークを抜けたり新しい加入者がネットワークに加わったりした場合，その度毎に周波数の再調整が必要になる。これは，主に，加入者情報を更新するための帯域幅コストと統合最適化のための計算費用のせいで，実際の無線システムでは非実用的である場合が多い。」（段落【０００６】）
【課題を解決するための手段】として
イ「システムのためにサブキャリアを選択する方法及び装置について説明する。或る実施形態では，直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムのためのサブキャリア選択の方法は，複数のサブキャリアを，少なくとも１つのサブキャリアのクラスタから成る複数のグループに分割する段階と，加入者による，前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの選択の表示を受信する段階と，加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを，加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，で構成されている。」
（段落【０００７】）
【発明を実施するための最良の形態】として
ウ「ダウンリンクチャネルに関しては，各加入者は最初に全てのサブキャリアについてチャネルと干渉の情報を測定し，性能の良い（中略）複数のサブキャリアを選択して，それら候補サブキャリアに関する情報を基地局にフィードバックする。」（段落【００１０】）
エ「加入者からこの情報を受信すると，基地局は，基地局で入手可能な追加情報（中略）を利用して，候補の中からサブキャリアを更に選択する。
（段落【００１１】）


オ「各加入者は，継続的にパイロット記号の受信をモニターし，セル間干渉及びセル内トラフィックを含め，各クラスタのＳＩＮＲ及び／又は他のパラメータを測定する（中略）。この情報に基づいて，各加入者は，相対的に性能が良好な（中略）１つ又は複数のクラスタを選択して，これらの候補クラスタに関する情報を所定のアップリンクアクセスチャネルを通して基地局にフィードバックする（中略）。（中略）各加入者は，他よりも相対的に性能が良好なクラスタを選択する。この選択により，各加入者は測定されたパラメータに基づいて使用が望ましいと思われるクラスタを選択することになる。（段落【００２６】）
カ「各加入者から基地局への情報のフィードバックは，各クラスタのＳＩＮＲ値を含んでおり，加入者が使用を望む符号化／変調速度も示している。フィードバック内の情報の順序を基地局が知っている限り，フィードバック内のどのＳＩＮＲ値がどのクラスタに対応しているかを示すためにクラスタインデクスが必要になることはない。」（段落【００２８】）キ「加入者からフィードバックを受信すると，基地局は，次に，候補の中から加入者用に１つ又は複数のクラスタを選択する（中略）。」（段落【００２９】）
ク「或る実施形態では，加入者は，常にできるだけ多くのクラスタに関する情報を送ろうと務め，そこから基地局が選択する。」（段落【００４０】）
ケ「加入者の目的は，加入者が使用したいと思うクラスタについて基地局に表示を提供することである。理想的には，加入者による選択の結果は，チャネルゲインが高く，他のセルからの干渉が低く，利用可能性が高いクラスタということになる。加入者は，その結果を含んでいるフィードバック情報を提供し，所望のクラスタを，順番に又はここに記載していない方法でリスト表示する。（段落【００４６】）
コ「この情報に基づいて，加入者は，所定の性能基準に基づき使用を希望するクラスタを選択する。クラスタの順位リストを使って，加入者は，加入者が知っている符号化及び変調速度と共に所望のクラスタを要求して，所望のデータ速度を実現する。」（段落【００５２】）サ「基地局からパイロット信号を受信した後，加入者は１つ又は複数のクラスタグループに関するチャネル情報を同時に又は順次返送する。或る実施形態では，グループの幾つかに関する情報しか基地局には返送されない。」（段落【００６９】）
(3)まず，原告の主張する解釈１を採用した場合に，構成要件４Ｃ，９Ａを充足するかについて検討する。
ア構成要件４Ｃは「前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示を受信する段階と，」というものであり，構成要件９Ａは「複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，」というものである。
原告は，基地局がユーザ端末に対して高次階層設定サブバンドフィードバックモードを選択して非周期的ＣＱＩ報告をさせることを指示すると，この指示が，全部のサブバンドについてサブバンドＣＱＩを報告することを指示するものであるから，ユーザ端末はこれに基づいて，全部のサブバンドを選択してサブバンドＣＱＩを報告しなければならないが，これはユーザ端末が全部のサブバンドを選択したことに相当する旨主張する。イしかしながら，かかる非周期的ＣＱＩ報告の態様（乙１）を前提とすると，ユーザ端末は，基地局の指示に基づいて常に全部のサブバンドについての情報を報告するのであるから，ユーザ端末が何らかの「選択」（えらぶこと。適当なものをえらびだすこと。良いものをとり，悪いものをすてること。［広辞苑第６版・乙３］）をしているということはできない。本件明細書においても，加入者が望ましい候補を選び出し望ましくない候補を外すことを「選択」と表現していることは，段落【００１０】，【００２６】，【００４６】，【００５２】等に記載されている実施形態等から明らかである。この点，原告は，情報処理技術分野における用語法などからすれば，「選択」には全てを選択することが含まれると主張するが，本件特許の関連技術分野全てにおいて「選択」との文言が上記のように用いられることが通常であることを認めるに足りる証拠はないし，本件明細書においても「選択」との文言の意義につき特段の説明はないから（甲２の２），原告の上記解釈は採用できず，常に全部のサブバンドを選ぶという態様は，「選択」の語義に含まれないというべきである。また，原告の主張する解釈１を採用すると，構成要件４Ｆ，９Ｅにおける「前記加入者が選択した・・・クラスタのグループの中の・・・クラスタを・・・割り当てる」との文言の意義が失われることからすれば，このような解釈は本件発明の構成要件が予定しないところであると言わざるを得ない。ウ原告は，本件明細書の段落【００２８】，【００４０】，【００６９】には，全部のクラスタが選択されることを包含する内容の記載があり，実質的にも，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できるといえると主張する。しかしながら，前記のとおり本件明細書においても加入者が望ましい候補を選び出すことを「選択」と表現していると認められる上，原告の主張する段落【００２８】，段落【００４０】，段落【００６９】の各記載によっても，常に全部のクラスタについての情報を「選択」するという実施形態は明示されていない。なお，段落【００２８】には，「フィードバック内の情報の順序を基地局が知っている限り，フィードバック内のどのＳＩＮＲ値がどのクラスタに対応しているかを示すためにクラスタインデクスが必要になることはない。」としか記載されていないから，この実施形態が全部のクラスタについての情報をフィードバックする実施形態を含むとしても，このようなフィードバックの形態と「選択」との関係が不明であり，少なくとも，常に全部のクラスタについての情報を報告する態様が「選択」の一形態として含まれることの記載はない。また，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できる場合があるとしても，本件明細書にはそのような実施形態は明示されていない。原告の主張は，採用することができない。エしたがって，原告の主張する解釈１を採用すると，少なくとも構成要件４Ｃ，９Ａを充足しない。
(4)次に，原告の主張する解釈２を採用した場合に，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するかについて判断する。
ア構成要件４Ｆは「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，から成ることを特徴とする方法。」というものであり，構成要件９Ｅは「前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前記クラスタ割当制御装置と，」というものである。


原告は，非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ユーザ端末は，ワイドバンドＣＱＩを一種のいき値として，サブバンドＣＱＩがワイドバンドＣＱＩ以上であるサブバンドを，サブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」を付して順位付けしてこれを選択し，非選択のサブバンドにサブバンド差分ＣＱＩ値「３」を付して全部のサブバンドの差分ＣＱＩ値を送信することにより，個別のサブバンドを特定する表示を省略して情報量を低減化しているところ，基地局はユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てているし，また，多数の加入者に対する通信を最も効率的に行うように調整して最適化する過程で，基地局の総合的な判断によって，加入者が非選択としたサブバンド（本件発明におけるクラスタグループ）に属するリソース・ブロック（本件発明におけるクラスタ）の割当てを行うことは，本件発明によっても許容されているから，サブバンド差分ＣＱＩ値が「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックも割当ての対象になっているとしても，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」ことに相当する旨主張する。
イしかしながら，「前記加入者が選択した・・・クラスタのグループの中の・・・クラスタを・・・割り当てる」との文言，及び本件明細書の段落【０００６】，【０００７】，【００１１】，【００２９】，【００４０】等の記載内容からすれば，本件発明は，基地局が全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識を必要とする統合最適化オペレーションは非実用的である場合が多いため，加入者が選択した候補クラスタグループのクラスタの中から基地局がクラスタを選択して割り当てることによって，基地局による選択・割当ての負担を軽減し，基地局が受信する情報量を少なくして負荷を分散させ，最適なクラスタ割当てを実現することをその特徴の一つとするものであると解される。そうであるから，同構成要件の文言のうち「少なくとも１つの」との限定は，その位置及び前記本件発明の特徴に照らして，「１つ以上の」と同義と解釈すべきであって，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」との文言は，基地局において，加入者が選択した候補クラスタグループの中のクラスタのみを割り当てることを意味すると解すべきである。すなわち，加入者が選択していないクラスタグループ内のクラスタを基地局が割り当てることは，基地局の負担を増大させると共に，加入者がクラスタグループを選択することの意味を失わせるものであり，基地局による選択・割当ての負担を軽減し負荷を分散させるという本件発明の特徴に反するものであるから，かかる文言の範囲に含まれないと解すべきである。
この点，原告は，構成要件４Ｆ，９Ｅにおいて，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタ『のみ』を・・・割り当てる」との記載になっていないことや，本件明細書において，加入者に対するサブキャリアの割当ては基地局が総合的判断のもとで最終決定をすることが記載されていることを主張するが，これらの記載内容は前記認定と矛盾するものではないから，前記認定に係る構成要件４Ｆ，９Ｅの解釈を左右しない。
ウこれを本件通信システム方法及び本件基地局装置についてみるに，そもそも，ＬＴＥ通信規格には，基地局がユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てるという記載はないし（弁論の全趣旨），被告製品の計測結果（甲１３）はある特定の時点・基地局における割当て結果の例を示したものに過ぎないから，基地局がユーザ端末に対して常にサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てると認めるに足りるものではない。そうすると，原告の主張する解釈２を前提としても，原告が主張するように基地局がユーザ端末に対して常にサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てることを認めるに足りる証拠はないから，本件通信システム方法及び本件基地局装置が構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するとは認めるに足りない。仮にこの点を措くとしても，原告の主張する解釈２のとおり，ユーザ端末がサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」を「選択」し，「３」を非選択としたと解するのであれば，基地局が，ユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値が「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることは，前記イ記載の本件発明の特徴に反するものである。しかるに，原告は，基地局が，ユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値が「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることがあることについて積極的に争っておらず，かえって，被告製品とユーザ端末との間の通信において，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードのときに，サブバンド差分ＣＱＩ値が「３」のサブバンドが割当ての対象になっていることを示す測定結果がある（乙１０）。そうであるから，この点からも，本件通信システム方法及び本件基地局装置が構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するとは認められない。
エしたがって，原告の主張する解釈２を採用すると，少なくとも構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しない。
２結論
以上のとおり，本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するとは認められないから，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      廣瀬達   人
裁判官      宇野遥   子
（別紙）
物件    目録
次の型式名を含むＲＢＳシリーズ，ＲＲＵＳシリーズ，ＡＩＲシリーズの基地局施設
１ＲＢＳ６１０１
２ＲＢＳ６１０２
３ＲＢＳ６２０１
４ＲＢＳ６２０２
５ＲＢＳ６６０１
６ＲＢＳ６３０１
７ＲＢＳ６３０２
８ｍＲＢＳ


９ｐＲＢＳ（別称    ＲＢＳ６４０１）
１０ｍＲＲＵＳ
１１ＲＲＵＳ１１
１２ＲＲＵＳ１２
１３ＡＩＲ
以上
（別紙）
原告の主張する本件通信システム方法の特徴
４ａダウンリンクにおいて直交周波数分割多重アクセス（OFDMA）を採用しているＬＴＥ規格通信システムのダウンリンクにおけるサブキャリア選択の方法である。
４ｂシステム帯域にある複数のサブキャリアを，１２個のサブキャリアからなるリソース・ブロックの複数個で構成されるＮ個のサブバンドに分割する段階を有する。
４ｃ（その１）基地局は，非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，各サブバンドの品質に関する情報として，ユーザ端末から，ワイドバンドＣＱＩ及び前記Ｎ個全てのサブバンドについて，各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分に対応づけられたＮ個の差分ＣＱＩによる選択の表示を受信する段階を有する。
４ｃ（その２）基地局は，非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，各サブバンドの品質に関する情報として，ユーザ端末から，ワイドバンドＣＱＩ及び前記Ｎ個全てのサブバンドについて，各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分に対応づけられたＮ個の差分ＣＱＩを受信するところ，通信に適するサブバンドには差分ＣＱＩとして０，１及び２の３種類のインデクスを付した選択の表示を受信する段階を有する。４ｄ基地局は，非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，ワイドバンドＣＱＩ及びＮ個のサブバンドの全てについて，サブバンド毎の差分ＣＱＩとして，０，１，２又は３のインデクスのいずれかを付されたサブバンドに関するフィードバック情報を受信する段階を有する。４ｅサブバンドＣＱＩは，ワイドバンドＣＱＩとの関係で差分的に符号化され，畳み込み符号によって誤り訂正符号化される段階を有する。４ｆ基地局は，ユーザ端末が選択した複数のサブバンドを構成する１つ又は複数のリソース・ブロックを，ユーザ端末との通信に使用するために割り当てる段階を有する，ことを特徴とする方法。
以上
（別紙）
原告の主張する本件基地局装置の特徴
９ａ（その１）非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，全Ｎ個の各サブバンドの品質に関する情報として，ユーザ端末から，ワイドバンドＣＱＩ及び前記Ｎ個全てのサブバンドについて，各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分に対応づけられたＮ個の差分ＣＱＩによる選択の表示を受信するリソース・ブロック割り当て制御装置を備える。９ａ（その２）基地局は，非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，各サブバンドの品質に関する情報として，ユーザ端末から，ワイドバンドＣＱＩ及び前記Ｎ個全てのサブバンドについて，各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分に対応づけられたＮ個の差分ＣＱＩを受信するところ，通信に適するサブバンドには差分ＣＱＩとして０，１及び２の３種類のインデクスを付した選択の表示を受信するリソース・ブロック割り当て制御装置を備える。
９ｂ非周期的なＣＱＩレポートである高次階層設定サブバンドフィードバックモード（モード３－０又はモード３－１）において，ワイドバンドＣＱＩ及びＮ個のサブバンドの全てについて，サブバンド毎の差分ＣＱＩとして，０，１，２又は３のインデクスのいずれかを付されたサブバンドに関するフィードバック情報を受信するリソース・ブロック割り当て制御装置を備える。
９ｃ基地局はリソース・ブロックの割当制御機能を有する装置を備える。９ｄサブバンドＣＱＩは，ワイドバンドＣＱＩとの関係で差分的に符号化され，畳み込み符号によって誤り訂正符号化されている。９ｅ基地局は，ユーザ端末が選択した１つ又は複数のサブバンドを構成する１つ又は複数のリソース・ブロックを，ユーザ端末との通信に使用するために割り当てるリソース・ブロックの割当制御機能を有する装置を備える。９ｆユーザ端末との通信に使用するために割り当てるリソース・ブロックの割当制御機能を有する装置に接続され，基地局がユーザ端末に割り当てた１つ又は複数のサブバンドを構成する１つ又は複数のリソース・ブロックを，下り制御情報（ＤＣＩ）としてユーザ端末に伝送する。９ｇダウンリンクにおいて直交周波数多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を利用す
る無線送受信装置と，
を有する基地局装置。
以上
（別紙）
被告の主張する本件通信システム方法の特徴
４ａ´ダウンリンクにおいて直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を，アップリンクにおいてＳＣ－ＦＤＭＡを用いるＬＴＥ規格通信システムのダウンリンクにおけるリソース・ブロックの選択の方法であって，４ｂ´システム帯域にある複数のサブキャリアは，１２個のサブキャリアからなるリソース・ブロックの複数個で構成されるＮ個のサブバンドに分割されて
おり，


－1－
主文
１被告Ｄ及び被告Ｆは，原告に対し，連帯して，８１６５万１２５０円及びこれに対する平成２１年７月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２原告の被告Ｄ及び被告Ｆに対するその余の請求及びその余の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告に生じた費用の６分の２と被告Ｄ及び被告Ｆに生じた費用とを２分し，その１を原告の負担とし，その余を上記被告らの負担とし，原告に生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用を原告の負担とする。
４この判決の１項は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１億４８９８万２９５０円及びこれに対する平成２１年７月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被告Ａは，京都府知事から開発許可を受けて行った開発行為（宅地開発事業）に伴い，雨水貯留槽（以下「本件貯留槽」という。）を建設して設置し，他の被告らは，被告Ａの下請，孫請等として本件貯留槽の建設に携わった。本件貯留槽は，都市計画法３９条本文に基づき，原告の管理に属した。その供用開始後，多量の降雨があり，その直後，本件貯留槽に隣接する住宅に浸水被害が生じた（以下「本件事故」という。）。
原告は，本件事故は，本件貯留槽から地中に流出した雨水によるものであり，流出の原因は，本件貯留槽の雨水貯留機能を担う遮水シートがそもそも溶着されず又は溶着部が剥離したことにあり，剥離の原因は，溶着不足，周
－2－
囲の土の埋戻し・転圧の不良及び地下水による浮力対策の不足という施工上の瑕疵であると主張し，本件事故により，本件貯留槽の管理者である原告に補修工事費用等の損害が生じたとして，①被告らに対し，不法行為に基づき，損害金１億４８９８万２９５０円及びこれに対する平成２１年７月２３日（本件事故の日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，②被告Ａに対し，「向日市開発行為等に係る雨水流出抑制施設設置技術指針」（以下「本件技術指針」という。）による瑕疵担保責任に基づき，前同様の支払を求めた。
２関連法令等
関連する法令等の定め（要旨）は，別紙２のとおりである。３前提事実（当事者間に争いがなく，又は当裁判所に顕著であるか，末尾の括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
⑴当事者
ア原告は地方公共団体である。
イ被告Ａは，土木・建築の設計，監理，施工，不動産の売買，仲介，賃貸及び管理などを目的とする会社である。
ウ被告Ｂは，土木・建築請負業，土木・建築設計管理業などを目的とする株式会社である。
エ被告Ｃは，土木建築用資材の販売，土木，建築一式の請負，施工，設計，管理などを目的とする株式会社である。
オ被告Ｄは，合成樹脂その他の高分子製品等の仕入，販売等，遮水シート事業に関連する設計，施工業務，これらに関連する仲介業務などを目的とする株式会社である。
カ被告Ｅは，建築工事の設計，施工，監理，請負業，土木工事の設計，施工，監理及び請負業などを目的とする株式会社である。キ被告Ｆは，防水工事業，土木工事業などを目的とする株式会社である。
－3－
⑵京都府知事は，被告Ａに対し，平成１７年５月２０日，下記内容の開発行為（宅地開発事業。以下「本件開発行為」という。）を許可した。下記開発区域は，概ね西から東に向かって下る斜面をなしている。被告Ａは，本件開発行為に先立ち，下記開発区域の東側約４７５８．６９㎡の開発事業（第１期開発）も実施していた。（乙８，１３，弁論の全趣旨）記開発区域     向日市α町βａ，ｂ，ｃの一部，ｄ，ｅの一部，ｆの一
部，ｇ，ｈの一部，ｉ，ｊの一部及び市有地
開発面積     １万２７９４．５０㎡
予定建築物等の用途専用住宅（８４戸）
工事施工者    被告Ｂ
⑶本件貯留槽の設置計画
ア原告が策定した向日市開発行為等に関する指導要綱，同施行細則（甲３２）及び本件技術指針（甲５）は，向日市において開発行為を行う事業主は，本件技術指針に則り，所定の対策量を満たす雨水流出抑制施設を設けるものとしていた。
イ被告Ａは，本件技術指針に基づき，本件開発行為の開発区域内である向日市α町βに開設予定のγ公園地下に，雨水流出抑制施設である雨水貯留槽（貯留量７２７㎥。本件貯留槽）を設置することとし，平成１７年６月６日，雨水流出抑制施設計画を策定して向日市長に事前計画協議書（甲６）を提出し，向日市長は，同月１４日，被告Ａに事前計画協議済書（甲７）を交付した。
⑷本件貯留槽の構造等
ア本件貯留槽の設置場所
本件貯留槽は，γ公園予定地に，コンクリート擁壁を設け，掘削するなどして作られた地下空間に設置された。擁壁は本件貯留槽の東側と北
－4－
側にあり（以下，それぞれ「東側擁壁」，「北側擁壁」という。），いずれもＬ字型で，本件貯留槽の下に東側擁壁の基礎が入りこみ，さらにその下に北側擁壁の基礎が入りこんでいる（別紙３。甲２，２３）。
イ本件貯留槽


本件貯留槽は，プラスチック製の部材（製品名「パネケーブ」。これ自体に水を貯留する機能はない。）を組み立てた構造体を，貯留機能を担う遮水シート（製品名「ウルトラセンシート（ＥＶＡシート）」）で覆い，それをさらに保護シートで覆ったものであり，保護シートの上から外面保護工として軽量モルタル（厚さ５０㎜）が吹き付けられた。パネケーブ（乙７，９の１）は，被告Ｃが製造，販売する製品であり，本件でも同被告が調達した。１辺約１ｍのプラスチック製立方体（空隙率約９３％）で，これを縦横に積み並べて，貯留槽の構造体とする。対向する２側面に直径７６㎝の円形の開口部（別紙４）があって，人が出入りすることができ，組み立てると，開口部を通って貯留槽のパネケーブ内部を点検することができる（乙７，９の1）。本件貯留槽の構造体は，別紙５のとおり，パネケーブを東西方向に９列，南北方向に１８列並べたものを４段積み重ねて構成する。組立後の大きさは東西方向が設計上９．５３ｍ，実測９．６１ｍ，南北方向がそれぞれ１９．８６５ｍ，２０．０４ｍ，高さがそれぞれ４．０３９ｍ，４．０５ｍであった。（甲２３）
遮水シート（ウルトラセンシート。被告Ｄが調達した。）は，厚さ１．５８㎜，幅約２．０５ｍであり，表裏にそれぞれ保護シートを重ねるため，シートは３層になる。必要な長さに裁断したシート同士を並べて熱溶着し（溶着部の幅は約４センチである。証人Ｇ），組み立てられたパネケーブの上面，底面，東面及び西面をそれぞれ覆う大きさにし，これらをさらに溶着して袋状にし，雨水の貯留機能を担わせ
－5－
る。
財団法人化学物質評価研究機構が行った引張試験では，ウルトラセンシートの伸び率は，長手方向７９０％，幅方向７５０％であった（丁１５）。
ウ点検枡
本件貯留槽の北側及び南側に，コンクリート製の点検枡が各２基設置されている（別紙６。以下，南東のものを除き，それぞれ「北東点検枡」，「北西点検枡」，「南西点検枡」という。）。高さは概ね５．４ｍ，幅は東西３．７ｍ，南北１．４ｍである。
点検枡には，上面に点検用の入り口１か所が，本件貯留槽側の面に開口部（別紙７。以下「点検枡開口部」という。パネケーブの開口部と接続される。）複数個所がそれぞれ設けられ，これらを通って人がパネケーブ内部に入って点検することができる。
また，南西側点検枡には外部（西側）からの雨水流入口が，北東側点検枡には外部（北側）への雨水流出口（以下「オリフィス」ともいう。）２箇所が，それぞれ設けられている。流入口にはシャッターが設置され，これを閉じると本件貯留槽に雨水は入らない。流出口には流出量を調整するバルブが付いている。
エ本件貯留槽（遮水シート）と点検枡（流入枡及び流出枡。コンクリート構造体）との接合方法
南側の点検枡から本件貯留槽への流出口及び本件貯留槽から北側の点検枡への流入口（点検枡開口部）周囲のコンクリート壁面に「捨て貼りシート」と呼ぶ短冊状の遮水シートを接着剤（テクボンド）で貼りつけ，その上から本件貯留槽の遮水シートを熱溶着する。また，捨て貼りシートの上又は捨て貼りシートと遮水シートとの溶着部の上に，フラットバーと呼ぶ細長い（幅約４㎝，厚さ約３㎜）アルミ製のプレートを置
－6－
き，これをアンカーボルトでコンクリート壁面に固定する。
⑸本件貯留槽設置工事の下請関係
ア被告Ａは，平成１７年５月２１日，被告Ｂに，本件開発行為の工事一式を代金５億４４４２万５０００円（税込）で発注した（乙１，２）。
イパネケーブの組立・遮水工事
被告Ｂは，被告Ｃに対し，パネケーブの組立・遮水工事を代金１４６１万６０００円（税込）で発注した（乙３，４）。
被告Ｃは，被告Ｄに対し，パネケーブの組立・遮水工事を代金３３１万０５３５円（税込）で発注した（丙１，２）。
被告Ｄは，被告Ｆに対し，パネケーブの組立・遮水工事を代金１８５万２２００円（税込）で依頼した（原告及び被告Ｄは請負と，被告Ｆは防水工の応援依頼と主張する。）。
ウ埋戻し・転圧工事
被告Ｂは，被告Ｅに対し，本件開発行為に係る工事の一部（宅地造成工事等）を代金１億６０００万円（税込）で発注した。上記工事には，本件貯留槽設置場所の土の掘削，点検枡の構築，本件貯留槽周囲の土の埋戻し・転圧（以下「埋戻し・転圧工事」といい，イのパネケーブの組立・遮水工事と埋戻し・転圧工事とを併せて「本件設置工事」という。）が含まれ，その代金は合計４１４万２３４０円（税込）である（乙５）。被告Ｅは，Ｈに対し，上記埋戻し・転圧工事を発注した。
⑹本件設置工事の施工
本件設置工事は，平成１７年８月１日から同年１０月８日まで，概ね次の表のとおり実施された（年の記載のない日付は平成１７年である。また，各過程が並行，前後している場合がある。）。被告Ｂは，本件設置工事中，現場に常駐してその施工を監理・監督し，作業日報（乙３１の１ないし４，３５，３８，４０，５１の１ないし４）の作成，現場施工写真（甲２３）
－7－
の撮影等を行った。
実施日施工内容    施工者   降雨
①8.1～    設置場所の土砂を掘削した。被告Ｅ②    点検枡，流入枡，流出枡を築造した。
また，本件貯留槽設置場所の底面に
基礎砕石を敷き均し，転圧した（③
と並行作業）。
被告Ｅ
③8.23～    点検枡の縁廻りにアスファルトプラ
イマー（下塗り用接着剤）を塗布し，
その上にテクボンド（接着剤）を塗
布し，その部分に，細くカットした
遮水シート（捨て貼りシート）を貼
り付けた。
被告Ｂが被告Ｄに，東側擁壁の水抜
き穴（直径約７５㎜。以下「本件水
抜き穴」という。）を閉塞するよう
指示し，被告Ｄ又は被告Ｆがこれを
遮水シートで塞いだ（両被告のいず


れが閉塞したのかは両被告間で争い
がある。）。
被告Ｆ，被
告Ｄ
④    東側擁壁内側に，本件貯留槽東面を
覆う遮水シート及び保護シートを垂
らした。
北東及び北西の各点検枡の間並びに
南東及び南西の各点検枡の間をそれ
上に同じ。
－8－
ぞれつなぐように，遮水シート及び
保護シートを貼り付けた。
⑤    本件貯留槽設置場所底面に保護シー
トを敷き，その上に遮水シートを溶
着しながら敷き，さらにその上に保
護シートを敷いた。
上に同じ。
遮水シー
トの溶着
は，被告Ｆ
が施工し
た（以下同
じ。）。
⑥    捨て貼りシート（③）と本件貯留槽
を覆う遮水シートとを熱溶着した。
また，点検枡下部及び左右で，フラ
ットバーを捨て貼りシート又は捨て
貼りシートと遮水シートの溶着部の
上からあてがい，ピッチ約２０㎝で
アンカーボルトを打ち付けて，捨て
貼りシート又は捨て貼りシートと遮
水シートを点検枡に固定した。
上に同じ。
⑦8.29～    設置場所底面のシート上に下板を敷き並べた。
被告Ｃ，被
告Ｆ，被告
8.30
に44
㎜⑧～9.5    ⑦の下板の上にパネケーブを４段組み立てた（丙５）。
なお，８月３１日及び９月６日，原
告職員が現場に立ち会った。
上に同じ。
－9－
⑨    組み立てられたパネケーブ（本件貯
留槽の構造体）の上面，東面及び西
面を保護シート，遮水シート，保護
シートで覆い，各面の遮水シート同
士を熱溶着するとともに，遮水シー
トの端部を点検枡上部に接着した捨
て貼りシートに熱溶着し，⑥と同様
にフラットバーでシートを点検枡に
固定した。
被告Ｆ，被
告Ｄ
9.7
に33
⑩    本件貯留槽を覆う保護シートの表面
にモルタルを吹き付けた。
被告Ｂ
⑪9.30
～10.7
本件貯   留槽の   周囲に   土砂を   埋め戻
し，転圧した（本件貯留槽西側，南
側，上部，東側の順）。
埋戻し土には，セメント系の固化剤
を混ぜた改良土を用いた。西側は数
層に分けて埋戻し・転圧したが，東側
は，土を地表面まで埋め戻してから小
型転圧機で転圧した。
Ｈ⑺被告Ｃは，本件設置工事完了後の平成１７年１１月中旬頃，原告の指示により，点検枡の開口部とパネケーブの開口部との接合部分に生じていた段差を遮水シートで覆う工事をした（甲２３，証人Ｉ）。⑻被告Ａは，平成１８年３月１日，向日市長に対し，本件技術指針に基づき，本件貯留槽の設置完了通知書（甲８）を提出した。原告職員は，同月２日，本件貯留槽の現地確認を行い，本件貯留槽内に
－10－
入って内部を目視で確認した。（甲１８，証人Ｊ）
向日市長は，同月２４日，被告Ａに設置完了通知受理書（甲９）を発行した。
⑼京都府は，平成１８年３月６日，都市計画法３６条２項に基づき，本件貯留槽の完了検査を行った。その際，原告職員の立会の下，京都府職員が現地を確認し（甲１９），本件貯留槽が開発許可の内容に適合しているかを検査した。
京都府知事は，被告Ａに検査済証を交付し，同月２４日，当該工事が完了した旨を公告した（甲１０）。この公告により，同月２５日，本件貯留槽は原告の管理に属し（同法３９条本文），本件貯留槽の用に供するγ公園の土地は原告に帰属した（同法４０条２項）。
⑽被告Ａは，原告に対し，平成１８年３月２５日までに本件貯留槽を引き渡した。
なお，本件技術指針（別紙２）は，事業主が雨水流出抑制施設を原告に引き渡すときは，引き渡し書を向日市長に提出し，向日市長は，現地確認をして適正な施設として認められた場合は，引き継ぎ書を発行するものとしているが，本件では，被告Ａは引き渡し書を，向日市長は引き継ぎ書を，いずれも発行していない。上記引き継ぎ書の様式には，「引き渡しを行う施設の瑕疵担保の期間は，２年間とします。」（「６その他の事項」）と，上記引き継ぎ書の様式には「引き継ぎを受ける施設の瑕疵担保の期間は，当該引き継ぎ書の発行日から２年間とします。」（「３その他の事項」）と記載されている。
⑾原告は，平成２１年６月，本件貯留槽を目視により点検し，同年７月１日，本件貯留槽の流入口を開けて供用を開始した（甲２３）。⑿平成２１年７月１９日午後５時頃から同月２２日の明け方にかけて，向日市役所付近で，次のとおりの雨量が観測された（甲２０の１から４）。
－11－
ア同月１９日    合計４４㎜
午後４時台     ７㎜（午後４時５２分～５９分）
午後５時台    ２４㎜
午後８時台     ５㎜
午後９時台     ８㎜
イ同月２０日    合計１４㎜
ウ同月２１日    合計２１㎜
エ同月２２日    合計６８㎜（午前４時まで）
午前０時台     ５㎜
午前１時台    ２６㎜
午前２時台    ２８㎜
午前３時台     ９㎜
⒀平成２１年７月２２日の遅くとも午前８時３０分頃までに，γ公園の東側に隣接する住宅６戸において，外壁，車庫，インターホン等から水が流出する事故（本件事故）が発生した（甲１，２３，２５）。これらの住宅は，東側擁壁の東側に南北に並んでいる。その敷地の地盤の高さは概ね本件貯留槽の底部と同じであり，東側擁壁のＬ字基礎の底部より１０㎝程度高い（甲２３）。


原告職員は，同日午前９時頃から流出状況を確認し，同日午前１１時頃，本件貯留槽の流出口のバルブ２本（開閉率５０％未満であった。）を，開閉率約５０％まで開いた。
同日午後７時頃，上記インターホンからの水の流出は止んだ。原告職員は，その頃，本件貯留槽の流入口を閉じ，これ以降本件貯留槽の供用を停止した。（甲５５の２，証人Ｋ）
その後数日中に，上記水の流出は全て止んだ。
⒁原告は，平成２１年１０月８日から同月２０日まで，本件事故の調査の
－12－
ため，業者に依頼して，本件貯留槽上部の土砂とコンクリートを除去した（以下「調査掘工事」という。）（甲１２）。
原告職員及び被告Ｃ従業員は，同月１３日，本件貯留槽内部に入り，ずれや歪みの様子等を確認した（甲２３，証人Ｉ）。
⒂被告Ｃは，平成２１年１０月２６日，原告に対し，「雨水貯留槽の漏水調査について」と題する調査報告書（甲２３の一部）を提出した。この報告書では，パネケーブ槽の擁壁側への水平移動（点検枡開口部と接続する本件貯留槽の通りとの間に８０～１００㎜のずれがあること及び点検枡開口部付近でパネケーブ内の通路の長手方向（南北方向）の曲がり）及び擁壁側への傾斜，パネケーブ槽と擁壁の間の埋戻し不良，パネケーブ槽と角人孔の取付部で遮水シートと躯体とが剥離があることを確認したなどとしている。
⒃株式会社Ｌ（以下「Ｌ」という。）は，平成２１年９月に原告の委託を受け，同年１０月７日に現地調査の上，同年１１月，調査報告書（甲２３）を提出した。
この報告書は，遮水シートの点検枡貼付部は人力により容易に剥がせる状況であったことが現地の試掘調査等で確認されたこと，本件貯留槽東側の花壇の下部に打設されたコンクリートの下の土の締め固めが不十分であったこと，目視調査及び測量の結果，本件貯留槽と点検枡とのずれ，パネケーブ及び貯留槽全体の傾斜や固定部材のずれが確認されたことなどを指摘し，本件貯留槽からの漏水の原因となった可能性が高いものとして，①シート端部の止水不良，②擁壁背部の土の埋戻し・転圧不良及び空水時の地下水位上昇で生じた浮力による変形に起因するシート端部の剥がれを挙げた。また，漏水原因の特定や補修，偏土圧対策は困難であるとして，本件貯留槽の再使用は非常に困難であり，また，本件貯留槽と東側擁壁との間及び北東点検枡と北西点検枡との間で土の埋戻し・転圧が不十分であり，
－13－
本件貯留槽の崩壊，傾きの危険があるため，補強が必要であるとしている。⒄原告は，業者に依頼して，平成２１年１２月１日から同月１０日まで，調査堀工事（上記⒁）のため除去した土砂及びコンクリートを復元し，本件貯留槽の流入口の閉塞板を交換する工事（以下「調査掘復旧工事」という。）を行った（甲１３）。
⒅原告は，Ｌの調査報告書（甲２３）に基づき，平成２２年３月２日から同月２６日まで，業者に依頼して，本件貯留槽と東側擁壁との間及び北東点検枡と北西点検枡との間にセメント系注入剤を注入する工事（以下「注入工事」という。）を施工した。そのため，γ公園に，同月１５日から同月１９日までの間，ボーリング機（重量０．４７ｔ），ポンプ（同０．３９ｔ），グラウトミキサー（同０．２４ｔ）が搬入された（別紙８「現地搬入物の重量表」，甲５４）。
注入工事では，東側空間の埋戻土に２０箇所，それぞれ１６２ないし８１０ℓの注入剤（合計１３．５６６㎥）を，０．１ないし０．９Ｍｐａの圧力で注入した。最も北側の注入箇所（甲２６の３枚目，Ｎｏ２２）では，１６２ℓの注入剤を０．１ないし０．２Ｍｐａの圧力で注入した。（甲２６，５４）
⒆原告は，平成２３年７月２１日，被告Ａに対し，本件訴訟（事件番号略）を提起した。
⒇原告は，平成２３年８月１２日から平成２４年９月２８日まで，業者に依頼して，本件貯留槽を撤去し，同じ場所に鉄筋コンクリート製雨水貯留槽を築造するとともに，近隣に雨水貯留用の暗渠を築造する工事（以下，これらを併せて「再設置工事」という。）を行った（甲１６，３４の１から３，３５の１・２，３６，３７）。
再設置工事のため，平成２３年１０月１７日から平成２４年３月１５日まで，γ公園に，重量０．２ｔから３３．２ｔの重機等が搬入された（別－14－
紙８「現地搬入物の重量表」）。
原告及び被告らの一部は，再設置工事中のγ公園において，次のとおり現地立会いを行った。
ア平成２４年１月１８日（甲２１）
被告Ａ代表者，被告Ｂ代表者役員・従業員，被告Ａ・被告Ｂ代理人，被告Ｃ従業員，被告Ｄ従業員，原告の代理人・職員等が立ち会った。原告は予め，南北の点検枡及び東側擁壁に沿って本件貯留槽上の土砂を一部取り除き，上面遮水シートと各点検枡との接合部分を目視できるようにした。
各点検枡と本件貯留槽との接合部分付近に上から注水した（以下「注水試験」という。）ところ，北側点検枡と上面遮水シートとの接合部分（以下「北点検枡接合部（上）」という。）で，パネケーブと点検枡との隙間への漏水が確認された。漏水の原因については当事者間に争いがある。
イ平成２４年３月２１日（甲２２）
被告Ａ役員，被告Ｂ代表者・役員・従業員，被告Ｃ従業員，被告Ｄ従業員，原告代理人・職員が立ち会った。原告は，予め，本件貯留槽の上の土砂を全て取り除き，上面の遮水シートの一部を剥がし，遮水シート内側のパネケーブを目視できる状態にした。
原告は，再設置工事におけるパネケーブの撤去に合わせ，本件貯留槽の各段のパネケーブの水平変位をその南北端を基準として計測し，東側中央部（北から６ｍ）の２段目（下から。以下同じ。）付近が最大５５．５㎜東に張り出していることを確認した（甲２７）。


原告職員は，平成２４年４月１４日，再設置工事において，２段目のパネケーブを撤去中，本件貯留槽の内側（北東側の点検枡と東面遮水シートとの接合部分）に，注入剤の固まりを発見した。
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原告職員は，同月１６日，１段目のパネケーブを撤去した後，上記注入剤の固まりをバールで取り除き，その状況をビデオで撮影した（甲４０）。原告及び被告らの一部は，平成２４年４月１７日，再設置工事中のγ公園において，次のとおり現地立会いを行った（甲２４）。被告Ａ役員，被告Ｂ代表者・役員・従業員，被告Ｃ代理人・従業員，原告代理人・職員が立ち会った。パネケーブはほとんどが撤去されており，東面遮水シートと北東点検枡との接合部分（上記）は目視できる状態であった。
本件貯留槽の東面遮水シートと北東点検枡との接合部分について，次の状況が確認された（甲２４，３３，４０）。
ア東面遮水シートと捨て貼りシート又は東面遮水シートを構成する短冊状遮水シート同士が溶着されておらず又は溶着後剥離したと思われる部分が，底面から上約７０㎝まで認められた（以下「北東角解離部分」という。）。
イ本来は底面まで固定されているべきフラットバーが，底面から上約１５０㎝までしか存在せず，その部分で引きちぎられたような形跡が認められた。本件設置工事時点（１段目のパネケーブの設置前）では，この部分のフラットバーは底面付近まで固定されていた（丁２）。Ｌは，平成２４年６月，原告に現地調査報告書（甲２７）を提出した。Ｌは，同年４月１１日の目視調査及び原告による現地立会の結果に基づき，本件事故の漏水原因は，点検枡の遮水シート固定部からの可能性が十分考えられるとした。
原告は，平成２４年７月２０日，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対し，本件訴訟（事件番号略）を提起した。
原告は，平成２４年１２月２８日，被告Ｆ及び被告Ｅに対し，本件訴訟（事件番号略）を提起した。
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４争点及び当事者の主張
⑴本件貯留槽に雨水が流出するような瑕疵があったか及びその瑕疵と本件
事故との因果関係（争点⑴）
（原告）
ア本件貯留槽の東面遮水シートと北東点検枡との接合部分（北東角解離部分）及び北東及び北西各点検桝と下面遮水シートとの接合部分（２か所。以下「北点検枡接合部（下）」という。）において，遮水シート同士又は遮水シートと捨て貼りシートが溶着されておらず又は溶着不良のため本件事故までに剥離した。
イ本件事故は，雨水が本件貯留槽のアの箇所から漏出して生じた。このことは，本件事故の被害を受けた住宅と本件貯留槽との位置関係，本件事故当日，東側擁壁の隙間や水抜き穴から水が出ていたこと，本件事故時，本件貯留槽は満水に近い状態で，本件貯留槽内の雨水が減るにつれて漏出はおさまり，本件貯留槽内の雨水が概ね排出された本件事故の日の午後７時頃にインターホンからの水の流出が止んだという経過から裏付けられる。
本件貯留槽が満水になれば，雨水は流入口から流入しなくなり，本件貯留槽の容量を超えて流入することはあり得ないから，流出口からの流出量のいかんを問わず，点検枡上部の開口部から雨水が溢れることはない。本件貯留槽上のγ公園や道路に水が溢れたという状況も確認されていない。事前計画協議書（甲６）の「ｂ貯留槽のオリフィスの断面計算」の「オリフィス管（流出口）の１本は全開，他方の管は開閉率７％となる」という記載は，下流側溝の流下能力に基づくバルブ開閉率の最大値であり，本件事故時にバルブをこのとおりに操作すべきであったということではない。
（被告ら）
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本件事故は，本件貯留槽内部の雨水の漏水によるものではない。ア本件事故時，原告が主張するような，遮水シートの解離等はなかった。なお，北東角解離部分は，再設置工事の際，原告職員又は原告の依頼した業者等が作出した可能性がある。
また，北点検枡接合部（下）に漏水の原因となる隙間等があったとは認められない。注水試験の結果は信用できず，北東及び北西各点検桝と上面遮水シートとの接合部分（２か所。以下「北点検枡接合部（上）」という。）に隙間等があったとは認められないし，仮に同部分に隙間等があったとしても，北点検枡接合部（下）に同様の隙間があったとはいえない。
イ本件事故の日の午前４時頃に雨は止んだのに，その約５時間後の同日午前９時３０分頃に本件貯留槽が満水に近かったことや，同日午前１１時頃に流出口のバルブを開いたのに，その約８時間後の同日午後７時頃に本件貯留槽の水位が約半分であったことは，本件貯留槽からの漏水と矛盾する。
また，本件貯留槽の供用を開始した平成２１年７月１日から本件事故の日（同月２２日）までに降水が観測された日は複数あったが，本件事故以前にこのような事故は生じていない。
さらに，本件事故の被害は南側ほど大きいから，原告主張の瑕疵（本件貯留槽の北東部及び北部）による漏水と矛盾する。
（被告Ｄ）
ア本件貯留槽の北東部から流出した水が，その東側の住宅のインターホン（ＧＬ（グランドレベル。地面からの高さ）１２０㎝）から流出することは考え難い。北東角解離部分からの水の流出は，保護シートや土によって阻害されるし（厚さ１０㎜の繊維質の保護シート２枚に相当量吸収される。），東側擁壁（厚さ５０㎝のコンクリート製Ｌ字型擁壁）の
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基礎の更に下を漏水が通過することは考え難い。
イ本件事故は，流出口が適切に開かれなかったために，本件貯留槽が満水になり，その内部の水が点検枡上部のグレーチング（溝蓋）の開口部より地上に溢れたために生じた可能性がある。


本件貯留槽の流出口は，１本が全開，もう１本が開閉率７％でなければならないのに（甲６・事前計画協議書「ｂ貯留槽のオリフィスの断面計算」），本件事故当時，原告はこれらの開閉率をいずれも５０％未満にしていた（前提事実⒀）。原告が流出口を開けていなかった可能性もある。   本件事故当時，本件貯留槽に流入した雨水はその容量７２７㎥を超えていた。本件事故前約９ないし５時間の降雨量は６９㎜であり，本件貯留槽に雨水が流入する流域面積は２万２６００㎡（甲２３の流域図・図面番号１７－１）である。
⑵１の瑕疵は被告らの施工不良によって生じたか（争点⑵）
（原告）
ア以下の施工不良が単独で又は競合して，北東角解離部分が生じた。
埋戻し及び転圧不良
土を十分締め固めるためには，埋戻し厚さ約３０㎝ごとに転圧機による転圧を行うべきであるが，Ｈは，本件貯留槽のパネケーブ（高さ約４ｍ）が組み立てられた後に，その高さまで本件貯留槽と東側擁壁との間（以下「東側空間」という。）の土を埋め戻して，小型転圧機で転圧しただけであった。これによる締め固めの効果は土表から２０ないし３０㎝にとどまり，著しく不十分である。また，本件貯留槽に片側から偏った土圧がかからないよう，その両側の土を並行して均等に埋戻し・転圧していくべきところ，Ｈは，本件貯留槽の西側の土の埋戻し・転圧を先行させ，それが完了してから東側の土を処理した（前提事実⑹⑪）。なお，本件貯留槽西側にはセメ
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ント系固化剤を混ぜた改良土が埋め戻されており，これが固化して自立する数日から数十日後には西からの土圧は生じなくなるから，北東角解離部分が生じたのはそれまでの間である。
締め固めが適切にされた土にはその体積の１０％未満の注入剤しか注入できないが，注入工事において東側空間の埋戻土に注入された注入剤の量は，当該部分の土の体積（約３２㎥）の４０％を超える１３．５６６㎥である（前提事実⒅）。これは，埋戻し・転圧が不十分であったことを示すものである。
⒝の埋戻し・転圧不良のため，本件貯留槽に西から大きな土圧がかかり，本件貯留槽が東側に移動した。これにより，北側点検桝と遮水シートとの接合部分に大きな引っ張り力が働き，遮水シートの引っ張り強度を超えて，北東角解離部分を生じさせた。平成２４年４月頃の調査で，本件貯留槽の中央部（北から６ｍ）付近が最大５５．５㎜東に張り出していたこと（前提事実）は，本件貯留槽が東側に移動したことを裏付ける。
⒞被告らの主張は，以下のとおり理由がない。
本件貯留槽の東側に埋め戻された土が，雨水の浸透や注入剤の注入によって１０ｔトラック約２台分も流出するとは考え難い。仮にそうなれば，本件貯留槽の周囲に土が堆積するなどの痕跡が生じるはずであるが，そのような痕跡は認められない。
記載のとおり，本件貯留槽の西側に埋め戻された改良土が固化して自立するまでに数日から数十日を要するから，少なくともその間は，本件貯留槽に西からの土圧がかかっていた。
原告は，平成１８年３月２日に本件貯留槽内部を確認した際，懐中電灯で照らせる範囲を目視しただけで，測量はしなかったから，南北約２０ｍの本件貯留槽内の通路が途中で約５㎝張り出してい
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ることに気付くことはできない。
遮水シートの溶着漏れ又は溶着不良
被告Ｆは，北東角解離部分で遮水シートを溶着しなかったか，その溶着が不十分であった。原告職員が平成２４年４月１６日に北東角解離部分を確認した際，同部分の遮水シートに剥がれた跡はなく，もともと溶着されていないように見えたこと，被告Ｃの調査報告書（甲２３）に「パネケーブ槽と角人孔の取り付け部で，遮水シートと人孔躯体との接着に剥離がある」と，Ｌの調査報告書（甲２３）に「遮水シートの点検枡貼付部は人力により容易に剥がせる状況が確認された」とされていること及び本件貯留槽の北東部の底部付近におけるシートの溶着は，北側，東面及び底面の各遮水シートを一度に貼り合わせるため，難度が高かったことは，溶着がなく又は不十分であったことを裏付ける。このような施工の原因は，北東角解離部分の溶着作業までに本件貯留槽構造体（パネケーブ）が浮力及び土圧のため東に移動したため，東面遮水シートが本来溶着すべき位置に届かなくなり，遮水シートの溶着ができなかったか，溶着が不十分となったことにあるとて張りシートの上には既にフラットバーが取り付けられていたため，作業に当たった者がフラットバーを引きちぎるように取り外したものと考えられる。
なお，別紙９の図面のとおり，東面遮水シートは，その端を東向き（本件貯留槽の外側）に折り曲げて，北東点検枡の上下方向捨て貼りシートに溶着されているが，このような方法では，反対側に折って溶着した場合より剥がれやすい。
浮力対策不足
⒜平成１７年８月３０日の降雨（４４㎜）のため，パネケーブ組立
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中の本件貯留槽の周囲及び下面遮水シートの下に多量の雨水がたまり，その時点で組み立てられていたパネケープ１段分の自重を大幅に超える浮力が生じ，組立中のパネケーブ全体が東に移動した。そして，パネケーブ組立終了後シート施工完了前の同年９月７日の降雨（３３㎜）や本件貯留槽完成後の同年１０月中の降雨で，パネケーブ４段分の自重を大幅に超える浮力が生じ，本件貯留槽（遮水シートを含む。）が浮き上がり，点検桝に接合された遮水シートに上向きの引っ張り力がかかった結果，北東角解離部分が損傷した（本件貯留槽西側が斜面でなく平面であると仮定しても，自重を超える浮力が生じるだけの雨水は流入している。）。
本件貯留槽に流入する雨水の流域面積は，本件設置工事中は１万５０００㎡，工事後は２万２６００㎡（甲２３の流域図・図面番号１７－１）であった。そして，本件貯留槽の西側には約４５度の斜面があり，本件貯留槽の西側及び東側には一定の空間が存在し，かつ，東側擁壁の水抜き穴が遮水シートで閉塞されていた（前提事実⑹③）ため，本件貯留槽（遮水シートを含む。）の周囲及び下には相当量の雨水が溜まり得る状況であった。


また，東側擁壁の水抜き穴を閉塞した後の排水対策は不十分であった。本件貯留槽の西側の仮設水路は，蛇腹状のカナパイプを敷設して周囲を少し素掘りした程度のものであり，カナパイプはその先端開口部に入る水しか排水できず，素掘り部分も排水には不十分であった。防災計画平面図（乙２８の１）どおりに仮設水路が設置されたかも明らかでない。なお，北側擁壁の水抜き穴からは，その擁壁より下部に溜まった水は排出されない。
⒝原告及びＬが現地を調査した際，北側の点検桝上部に打ち付けられたフラットバーにたわみが認められたが，これは，上記の雨水の
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ため浮力が生じて本件貯留槽が浮き上がり，フラットバーに力がかかったためであると解される。また，本件貯留槽と東側擁壁との間隔は，本件貯留槽設置開始時には５２㎝（甲４７・竣工図）であったのが，モルタル吹付け時には約３０㎝であったと認められる（甲２３の写真８４枚目）から，その間に本件貯留槽は東に２２㎝移動したことになるが，これも，上記のとおり本件貯留槽が浮き上がったためであると解される。さらに，北東角解離部分付近のフラットバーが一部引きちぎられたような跡についてはのとおりである。北東角解離部分の発生原因に関する被告らの主張について
⒜注入工事について
注入工事では，各注入箇所で８１０ℓの注入剤注入を計画していたが，北東角解離部分に最も近い注入箇所（甲２６の平面図のＮｏ２２）では，注入圧力が上昇せず，注入剤が逸脱・流出していると判断されたため，注入を中止し，１６２ℓの注入にとどまった（他のほとんどの箇所では計画どおりの量が注入された。）。これは，注入工事以前に北東角解離部分が生じていたことを示す。また，北東角解離部分付近での注入圧力は０．２Ｍｐａであり，これで遮水シートが剥離又は破断するのであれば，甲２６の平面図「Ｎｏ８」（最大圧力０．９ＭＰａ）及び「Ｎｏ１１」（最大圧力１．２Ｍｐａ）でも剥離又は破断が生じるはずである。⒝注入工事及び再設置工事の際，重機等を搬入したことについて上記各工事では，重機等を置く際，その下に鉄板を敷いていた。これにより，地中に伝わる力は減衰するから，本件貯留槽に作用した荷重は，安全側にみても，本件貯留槽の耐荷重を超えない。
⒞再設置工事等の影響について
北東角解離部分は，発見されたとき，注入剤の固まりの中に埋ま
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っていたのであるから（前提事実），それまでに原告の関係者が北東角解離部分を生じさせることは不可能である。
また，遮水シートは硬く厚みがあるから，注入剤の固まりを取り除くときにバールが当たったとしてもその程度で穴が開くことはなく，まして約７０㎝にわたって剥離又は破断したりすることは考えられない。
⒟引渡後供用開始までの劣化，変形，損壊などの可能性について本件貯留槽が供用開始までに劣化，変形したならば，それは被告らの施工に問題があったことを意味する。また，本件貯留槽内部に入るには専用の器具が必要であるから，何者かが侵入して損壊することは考え難い。
イ以下のとおり，北点検枡接合部（下）の遮水シートの剥離又は破断が生じた。
アのとおり，被告らの浮力対策不足により，本件設置工事中に降った雨が本件貯留槽（遮水シートを含む。）の周囲及び下部に溜まって本件貯留槽（同）が浮き上がり，点検桝に接合された遮水シートに上向きの強い引っ張り力がかかり，北点検枡接合部（下）の遮水シートの剥離又は破断が生じた。
原告及びＬが現地を調査した際，北点検枡接合部（上）のフラットバーにたわみ（隙間）が生じていたこと，注水試験の際，北点検枡接合部（上）で，パネケーブと点検枡の隙間への漏水が確認されたこと（前提事実）から，本件貯留槽が浮力により浮き上がり，北点検枡接合部（上）の遮水シート接合部に上向きの強い引っ張り力が加わったことが推認できる。そうすると，北点検枡接合部（下）の遮水シートないしその溶着部分にも同様の力が加わったと解されるから，その部分の遮水シートが損傷し，漏水が生じたと推認される（別紙１０「遮水シート取付－24－
部詳細」のとおり。なお，青矢印は水の流れである。）。（被告ら）
ア北東角解離部分について
埋戻し・転圧不良について（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｅ）⒜埋戻し・転圧不良はない。
注入工事において東側空間の埋戻土に注入剤が多量に注入されたのは，それまでに土が流出したことが原因である可能性があり，埋戻し・転圧が不十分だったためであるとはいえない。本件貯留槽付近に降った雨水や本件貯留槽から漏れた水により，地中に浸透水の水路ができ，これらの水が東側空間の土を伴って流出した可能性がある。水流が速ければ，土は堆積せず流れていく。
また，注入工事の注入剤により，土が本件貯留槽と南側の点検枡との隙間に押し出された可能性がある。
本件貯留槽の西側の埋戻しには固化剤を混ぜた改良土を用いており，改良土は半日程度で自立するから，原告が主張するような西からの土圧は生じない。また，本件貯留槽の重量４５．３６ｔに吹き付けモルタルの重量５０．１５ｔを加えると，原告が主張する西からの土圧７０．２ｔ（甲２８）を超えない。
⒝埋戻し・転圧不良と北東角解離部分の発生との因果関係はない。本件貯留槽が本件設置工事完了までに東に移動したことはない。そのようなことがあれば，点検枡開口部とパネケーブの開口部とがずれて，パネケーブ内の通路を同心円状にまっすぐ見通すことができなくなり，目視で異常を確認することができる。しかし，平成１７年１１月２８日頃の現場施工写真（甲２３の写真１２７，１２８）では，点検枡開口部とパネケーブの開口部のずれはない。また，原告は，平成１７年８月３１日及び同年９月５日に現場立会いをし，
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平成１８年３月２日に現地確認で本件貯留槽内部を確認し，同月６日に京都府による工事完了検査に立ち会い，それ以降も供用開始までに複数回点検をしたが，そのいずれにおいても異常を確認していない。さらに，被告Ｃが，平成１７年１１月中旬頃に点検枡の開口部とパネケーブの開口部との接合部分の工事をした際（前提事実⑺）にも，異常は確認されていない。


⒞仮に本件貯留槽が東側に移動したとしても，それによって北東角解離部分は生じない。
ⅰ本件貯留槽が数十㎝移動した場合の遮水シートの伸び率は１００．５５％以下となるが，本件の遮水シートの伸び率性能は７５０％以上である（前提事実⑷イ）から，遮水シートの剥離又は破断は生じない。また，溶着部分と本件貯留槽構造体（パネケーブ）との間には一定の遊びの空間があるから，数㎝程度の移動で遮水シートが剥離又は破断することはない。
ⅱ本件貯留槽が東側に移動したことにより北東角解離部分の遮水シートが引っ張られて剥離するなら，その部分だけでなく，北西点検枡との接合部分でも剥離するはずである。
ⅲ本件貯留槽の東への張り出し（前提事実   ）による変位は，水平（南北）では中央部，高さではパネケーブの下から３段目辺りで大きい。これは北東角解離部分の位置と一致しない。⒟（被告Ｅ）北東角解離部分は，埋戻し・転圧不良によっては生じ得ない。むしろ，遮水シートが溶着されなかったことにより生じたというべきである。
北東角解離部分の遮水シートの端は直線状であり，破れたような跡やささくれはなかったから，当初から溶着されていなかったと認められる。
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遮水シートの溶着不良について（被告Ｅ以外の被告ら）被告Ｆは適切に遮水シートの溶着をした。溶着不良はない。北東角解離部分の遮水シートは，原告が廃棄して現存しないから，溶着不良の証明はないとするべきである。
遮水シートの溶着は，熟練した専門工２名が行い，施工した被告Ｆのほか，被告Ｄ，被告Ｃ及び被告Ｂも，現場で施工が適切であることを確認した。北東角解離部分は，北側，東面，底面の各遮水シートを最後に一度に貼り合わせるため，難度が高く，最も注意を払う箇所であるし，現場には多数の作業者がいたから，溶着し忘れることはあり得ない。原告も，平成１８年３月２日の現地確認及び同月６日の京都府による完了検査への立会いで現場を確認した。
浮力対策について
浮力対策不足はなく，原告主張の浮力は生じていない。⒜本件貯留槽の西側に仮設水路を設けており，かつ，北側擁壁に多数の水抜き穴があるから，東側擁壁の水抜き穴の閉塞を前提としても，排水対策は不足していない。
また，本件貯留槽の周囲及び下部に雨水が溜まる状況ではなかった。本件設置工事中に本件貯留槽付近に流入する雨水の流域面積は正しくは９５００㎡であり（平成１７年４月２７日被告Ｂ作成の流域図・乙２７の２），仮設水路により排水される流域を除くと３５０㎡となる。しかも，本件貯留槽の西側の斜面は，原告が浮力による浮き上がりを主張する平成１７年８月３０日，同年９月７日頃にはなかった。
本件貯留槽付近は，勾配をとって，雨水が南側に流れるようにしていたから，雨水が東側擁壁で堰き止められることはない。本件貯留槽の北東角解離部分からの漏水が本件貯留槽東側の住宅に流れ出
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たのであれば，本件貯留槽の下部に雨水が滞留するはずがない。⒝遮水シートでパネケーブを被覆するまでの間は，雨水による浮力は生じない。他方，埋戻しが完了した同月７日頃以降は，本件貯留槽にその上の土（１㎥当たり１．８ｔ）を加えた重さを超える浮力が生じなければ，移動は起こらない。
また，本件貯留槽が浮力によって浮き上がれば，パネケーブのかみ合わせが外れてばらばらになる。原告職員は，降雨の翌日である平成１７年１０月１日に現場に臨場したが，異常を認めていない。現地調査で認められた北側点検枡上部のフラットバーのたわみは，浮力によるものであるとはいえない。すなわち，原告は，調査掘工事で本件貯留槽上部の土砂とコンクリートを除去し，調査掘復旧工事でこれらを復元し，注入工事や再設置工事で本件貯留槽の上の地上に耐荷重を超える重機を置くなどしており，上記のたわみはこれらによる応力や本件貯留槽の変形によって生じ得る。本件貯留槽と東側擁壁との間隔が２２㎝減少したという原告の主張は，出来形図（甲４７）及び写真に基づくものであって，不正確である。本件貯留槽の構造体も，設計寸法と実測値とが異なっている（前提事実⑷）。また，点検枡開口部とパネケーブの開口部とはいずれも直径が７６㎝であり，その約３分の１に当たる２２㎝のずれを見逃すことは考えられない。
北東角解離部分の発生原因
⒜北東角解離部分は，注入工事により生じた可能性がある。ⅰ再設置工事の際，本件貯留槽の北東角部の遮水シートから，下から２ないし３段目のパネケーブの高さで，注入剤が内側に漏れ出すように固まっていた（丁１０の４）。これは，注入剤の注入により上記部分の遮水シートが剥離又は破断したことを示してい
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る。
注入は底面に近い位置でされるから，注入工事までに北東角解離部分（底面から約７０㎝）が生じていれば，最初から注入剤の漏出が生じ，したがって注入圧力も上がらないはずである。しかし，上記のとおり注入剤はパネケーブの下から２ないし３段目の高さで固まっていたのであり，その高さまでは相応の注入圧力（０．２Ｍｐａまで上昇した（前提事実⒅）。）があって注入が継続されたと認められるから，工事開始までに破断や剥離があったということはできない。
ⅱ設計上本件貯留槽にかかる圧力はその高さである水柱約４ｍ分であるが，注入工事では０．２Ｍｐａ（水柱２０ｍ分）の圧力がかけられた。
また，再設置工事の際，注入剤は北東点検枡の東端から西側に約２０㎝（丁２の黒い縦のライン。フラットバー（幅約４㎝）の３から４倍である。）張り出して固まっていたから，本件貯留槽は注入剤の注入によって西に約２０㎝移動したと認められる。北東角解離部分はこの移動により生じた可能性がある。なお，東面遮水シートは，西（本件貯留槽の内側）に折り曲げて溶着されたが，上記移動の結果，東向きに折り曲げられた状態になっていたと解される。
⒝北東角解離部分は，注入工事及び再設置工事の際に，本件貯留槽の上にその耐荷重（１４ｔ）を超える重機等を置いたことにより生じた可能性がある。


原告は，別紙８「現地搬入物の重量表」記載のとおり，注入工事中の平成２４年１月１０日から同年２月１５日までは１０５．８ｔ，再設置工事中の同年２月２２日から同年３月９日までは４４．
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６ｔの負荷をかけ，振動や打撃を加えていた。
⒞北東角解離部分は，本件事故後に行われた原告による再設置工事等によって生じた可能性がある。
再設置工事の時点でフラットバーがなかったのは底面から約１５０㎝の高さまでの部分であるが，パネケーブが１段以上組まれた状態でその箇所のフラットバーを取り外すことは不可能である。したがって，フラットバーの取外し及び北東角解離部分の発生は，本件設置工事時ではなく，パネケーブ撤去後である。
具体的には，本件事故後の原告によるパネケーブの撤去，遮水シートの撤去，注入剤の撤去などの作業の際に，北東角解離部分が生じた可能性がある。原告職員は，注入剤の固まりをバールで乱暴に取り除いていた。再設置工事開始時にはフラットバーが確認できるが，途中からは存在しなくなるから，その間に取り外されたと認められる。
⒟原告による管理開始後，供用開始まで約３年３か月が経過しており，その間に本件貯留槽が劣化し，浮力により変形・破損し，又は何者かが内部に侵入して破壊するなどして，北東角解離部分が生じた可能性がある。原告は，上記の間目視点検を２回ほど行ったのみで，適切に管理していなかった。
イ北点検枡接合部（下）について
北点検枡接合部（下）の剥離又は破断はない。
本件事故後の現地調査の際に認められた北点検枡接合部（上）のフラットバーのたわみは，前記のとおり，原告によるその後の工事で生じた可能性がある。
注水試験は，原告が捨て貼りシートを一部剥がした上で，剥いだ捨て貼りシートと点検枡のコンクリート面との間にホースを差し込ん
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で注水するというものであり，それによる漏水は浮力による浮き上がりを示すものではない。また，点検枡の上部と下部では点検枡と捨て貼りシート及び捨て貼りシートと遮水シートの接合方法が異なるから，北点検枡接合部（上）が漏水したとしても，そのことは北点検枡接合部（下）からの漏水の根拠にはならない。
アのとおり，原告主張のような浮力は生じないし，それによって本件貯留槽が東に移動したこともない。
被告Ｅの注意義務違反及び被告Ｅの「注文者」（民法７１６条）該当性
（争点）
（原告）
ア被告Ｅは，十分な土の埋戻し・転圧を行うべき義務を負う。そして，Ｈは被告Ｅの履行補助者であり，東側空間について十分な土の埋戻し・転圧をせず，本件事故を生じさせたから，被告Ｅは不法行為責任を負う。イ被告Ｅは，土木工事の専門業者であり，Ｈを直接又は間接に指揮監督する権限を有していたから，民法７１６条本文にいう「注文者」に当たらず，同条によっては免責されない。
（被告Ｅ）
ア本件貯留槽周囲の土の埋戻し・転圧工事に関し，Ｈに対する監理・監督は，発注者である被告Ｅではなく，被告Ｂがすることとなっており，被告Ｂが作業日報の作成や写真の撮影などをしていた。Ｈは本件貯留槽について知識や情報を有さず，特別な方法による埋戻しを指示されることもなかった。また，被告Ｅも，他の被告らから本件設置工事全体の説明や図面の提示，パネケーブの説明や図面・機能説明書等の提示を受けておらず，埋戻し方法を被告Ｃと協議するよう指示されてもいない。そして，本件東側擁壁と本件貯留槽との間隔は約３０ないし４０㎝と極めて狭く，人が入って作業することはできないから，厚
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さ３０㎝毎の転圧は困難であった。
したがって，Ｈ及び被告Ｅは，東側空間の土の埋戻し・転圧について，原告が主張するような作業をする義務を負わない。
なお，履行補助者の責任は債務不履行責任について生じ得るが，不法行為責任には関係がない。
イ被告Ｅは，埋戻し・転圧工事の注文者であり，受注者であるＨとの間に指揮監督関係はないから，民法７１６条本文によって免責される。
⑷被告Ｆの注意義務違反（争点⑷）
（原告）
ア被告Ｆは，パネケーブの組立及び遮水工事を請け負ったから，遮水シートの溶着を十分に行い，適切な施工をすべき義務，本件水抜き穴に遮水シートを貼り付けるなどの不適切な施工をせず，一時的に本件水抜き穴を閉塞する場合も，十分な排水対策を行うよう被告Ｄ，被告Ｃ及び被告Ｂに注意喚起すべき義務，並びに本件貯留槽を設計図どおりの位置に設置する義務を負っていた。なお，建物の設計者，施工者及び工事監理者は，当該建物の建物としての安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負い（最高裁平成１９年７月６日・民集６１巻５号１７６９頁（以下「平成１９年最判」という。）参照），被告Ｆの注意義務も同様に解すべきである。
イ被告Ｆは，⑵（原告）ア   記載のとおり，北東角解離部分の溶着をしなかったか，不十分な溶着しかしなかった。また，本件水抜き穴に遮水シートを貼り付け，かつ，他の被告らに注意喚起をしなかった。さらに，本件貯留槽の設置中にパネケーブの底板が東に約２２㎝移動したのに，工事を続行し，本件貯留槽を設計図よりも東に設置した。
（被告Ｆ）
ア被告Ｆがパネケーブの組立及び遮水工事を請け負ったことは否認す
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る。被告Ｆは，防水工２名をして，本件設置工事において被告Ｄ等の指示に従って作業させる旨の契約をしたにすぎず，工事の内容や日程を決定する権限はなかった。
イ被告Ｆの作業員は北東角解離部分を適切に溶着した。被告Ｆが本件水抜き穴に遮水シートを貼り付けたことは否認する。なお，仮にそれをしたとしても，現場責任者である被告Ｂ又は被告Ｄの指示に従ったにすぎず，被告Ｆに注意義務違反はない。また，本件貯留槽のフラットバーにたわみがあったとしても，本件水抜き穴に遮水シートを貼ったこととの因果関係はない。
被告Ｆの作業員は，パネケーブの組立作業に当たり，被告Ｃや被告Ｄの指示に従ったにすぎず，設計図を示されたこともないから，本件貯留槽が設計より東に設置されたとしても，これを認識することは不可能であった。
⑸被告Ｄの使用者責任及び注意義務違反（争点⑸）
（原告）


ア被告Ｄは，パネケーブの組立及び遮水工事を被告Ｆに請け負わせたが，施工期間中現場に常駐して被告Ｆを指示・監督していたから，被告Ｄは，被告Ｆの不法行為について，使用者責任（民法７１５条１項）を負う。イ被告Ｄは，ア記載のとおり，パネケーブの組立及び遮水工事の施工期間中現場に常駐し，指示・監督するとともに，自らも作業していた。したがって，被告Ｄは，被告Ｆが遮水シートの溶着を十分に行い，また，本件貯留槽を設計図どおりに設置するよう監視・監督する義務，被告Ｆからの引渡しの際に，遮水シートの溶着及び本件貯留槽の設置位置が適切か点検・確認する義務及び本件水抜き穴に遮水シートを貼り付けるという不適切な施工がされないよう監視・監督し，一時的に本件水抜き穴を閉塞するとしても，自ら十分な排水対策をし又は被告Ｃ及び被告
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Ｂにそうするよう注意喚起すべき義務があったのに，これらを怠った。ウ被告Ｄは専門業者であり，パネケーブの組立及び遮水工事に立会うなどしてその施工を指揮監督していたから，民法７１６条本文にいう「注文者」に当たらず，同条によって免責されない。
（被告Ｄ）
ア使用者責任
被告Ｄは，合成樹脂製品等の化学製品を取り扱う商社であり，雨水貯留槽の設置工事に携わったことはなかったのに対し，被告Ｆは防水シート工事の専門業者であり，その防水工は熟練の専門工であって，独立した地位で施工に当たっていたから，指揮監督関係はない。被告Ｄは発注者として現場で上記施工を確認したにすぎない。
仮に被告Ｄと被告Ｆとの間に指揮監督関係があるとしても，被告Ｄは，防水シート工事を主たる業務とし，長年の経験を有する被告Ｆを選定したから，その選定に相当の注意をしており，かつ，被告Ｆの施工が適切であることを確認したから，その監督に相当の注意をした（民法７１５条１項ただし書）。
被告Ｆの注意義務違反がないことについては，被告Ｆの主張を援用する。また，本件水抜き穴の閉塞は被告Ｂの指示により一時的にしたものにすぎず，被告Ｆは元請である被告Ｂに排水対策をするよう注意喚起すべき義務を負わない。
イ不法行為責任（民法７０９条）
被告Ｄは，被告Ｆの施工を確認し，パネケーブの組立作業の一部（片づけを含む。）を手伝った以外の作業はしていない。
被告Ｆは遮水シートの溶着を適切に行っており，被告Ｄはそれを確認したし，被告Ｆは本件貯留槽を設計図どおりに設置する義務を負わないから，被告Ｄには，被告Ｆによる遮水シートの溶着及び本件貯留槽の設
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置の監視・監督義務，被告Ｆからの引渡しに当たって遮水シートの溶着及び本件貯留槽の設置位置を点検・確認する義務の違反はない。また，ア記載のとおり，被告Ｆ及び被告Ｄが被告Ｂに排水対策について注意喚起する義務はなく，また，被告Ｄは，被告Ｂが埋戻しのときに本件水抜き穴の遮水シートを取り外すと考えていたから，原告が本件水抜き穴の閉塞に関して主張する義務を負わない。
ウ民法７１６条による免責
被告Ｄは，パネケーブの組立及び遮水工事について被告Ｆに対する注文者であり，被告Ｆに対して指示等していないから，民法７１６条本文によって免責される。
⑹被告Ｃの使用者責任，注意義務違反及び民法７１６条による免責（争点⑹）
（原告）
ア使用者責任
被告Ｃは，パネケーブの組立及び遮水工事を被告Ｄに請け負わせたが，被告Ｄ及び被告Ｆの施工を監視・監督していたから，被告Ｆ及び被告Ｄの不法行為について使用者責任（民法７１５条１項）を負う。
イ不法行為責任（民法７０９条）
被告Ｃは，パネケーブの組立及び遮水工事の施工期間中，施工を監視・監督していた。
したがって，被告Ｃは，被告Ｄ及び被告Ｆが遮水シートの溶着を十分に行い，また，本件貯留槽を設計図どおりに設置するよう監視・監督する義務，被告Ｄからの引渡しの際に，遮水シートの溶着及び本件貯留槽の設置位置が適切か点検・確認する義務があったのにこれらを怠った。また，被告Ｃは，パネケーブの製造・販売業者であり，その性質及び浮力対策の必要性を熟知していたから，本件水抜き穴に遮水シートを貼り
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付けるという不適切な施工がされないよう監視・監督し，現に本件水抜き穴が閉塞された後は，自ら十分な排水対策をし又は被告Ｂ，被告Ｄ及び被告Ｆにそうするよう注意喚起すべき義務があったのに，これらを怠った。
ウ民法７１６条本文による免責
被告Ｃは，専門業者であり，パネケーブの組立及び遮水工事の全部又は一部を委託した後も，同工事の現場に立会うなどしてその施工及び進捗を指揮監督していたから，民法７１６条本文にいう「注文者」に当たらず，同条によって免責されない。
（被告Ｃ）
ア使用者責任
被告Ｃはパネケーブの組立期間（平成１７年８月２９日から同年９月５日まで）のみ本件貯留槽設置工事に立ち会い，被告Ｄ及び被告Ｆにパネケーブの組立方法を指導したが，遮水工事の施工の監視・監督はしていない。したがって，原告が主張する施工の瑕疵について上記各被告との間に指揮監督関係はない。
イ不法行為責任（民法７０９条）
被告Ｃは，遮水工事の専門性を有さず，そのため同工事を被告Ｄに発注したのであるから，遮水工事について被告Ｄ及び被告Ｆを監視・監督する義務を負わず，現に監視・監督していない。また，被告Ｄからの引渡しの際，施工が適切に行われたことを確認した。したがって，原告主張の義務違反はない。
なお，被告Ｃは，被告Ｄ及び被告Ｆが本件貯留槽を設計図どおりに設置するよう監視・監督する義務を負わないが，仮に負うとしても，設置は適切であった。
また，排水対策は被告Ｂが実施すべきものであり，被告Ｃが請け負っ
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た工事に含まれないから，被告Ｃは，原告が本件水抜き穴の閉塞に関して主張する義務を負わない。


なお，本件設置工事当時，プラスチック製雨水貯留槽は広く利用されており，パネケーブの設置に特有の技術，知識を要するわけではなかった。プラスチック製雨水貯留槽を設置する際，周囲を均等に埋戻し・転圧すべきであること，埋戻し場所が狭小で機械による転圧が難しい場合でも水締め，貧配合モルタルの使用などの方法があることは，土木業者にとって基礎的な知識であった（丙８，９，証人Ｍ）。他方，被告Ｃは，パネケーブ組立工事のため現場に赴くまで，パネケーブ設置場所や周辺の状況を知らされておらず，埋戻し・転圧工事の工程等も知らなかった。したがって，被告Ｃは，パネケーブの製造・販売業者であることを理由に，本件設置工事について他の被告らに何らかの注意喚起をする等の義務を負わない。
ウ民法７１６条本文による免責
被告Ｃは，パネケーブの組立及び遮水工事を被告Ｄに発注した注文者であり，同被告や被告Ｆとの間に指揮監督関係はないから，民法７１６条本文によって免責される。同条ただし書にいう注文又は指図についての過失もない。
⑺被告Ｂの使用者責任，注意義務違反及び民法７１６条による免責（争点⑺）
（原告）
ア使用者責任
被告Ｂは，本件設置工事全体の元請として，本件設置工事期間中，現場に常駐し，工事を指揮監督していたから，被告Ａを除く他の被告らとの間に指揮監督関係がある。したがって，被告Ｂは，⑶ないし⑹（原告）記載の被告らの不法行為について，使用者責任を負う。
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イ不法行為責任（民法７０９条）
被告Ｂは，ア記載のとおり，本件設置工事期間中，現場に常駐して工事を指揮監督していた。
したがって，被告Ｂは，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｆが遮水シートの溶着を十分に行い，また，本件貯留槽を設計図どおりに設置するよう監視・監督する義務，本件水抜き穴に遮水シートを貼り付けるという不適切な施工がされないよう監視・監督し，現に本件水抜き穴が閉塞された後は，自ら十分な排水対策をし又は被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｆに注意喚起すべき義務，被告Ｃからの引渡しを受け又は被告Ａへ引き渡す際，遮水シートの溶着及び本件貯留槽の設置位置が適切か点検・確認する義務，並びに被告Ｅが適切に埋戻し・転圧をできるようパネケーブの組立及び埋戻しの工程を策定すべき義務があったのに，これらを怠り，さらに，本件水抜き穴の閉塞を指示した。
ウ民法７１６条本文による免責
被告Ｂは専門業者であり，各工事を現場で指揮監督していたから，民法７１６条本文にいう「注文者」に当たらず，同条によっては免責されない。
（被告Ｂ）
ア使用者責任
被告Ｂと被告Ａを除く他の被告らとの間に指揮監督関係はない。被告Ｂは，パネケーブの組立及び遮水工事に関する専門的な知識・経験を有しないから，上記工事を指揮監督する権限もなかった。また，被告Ｂは，埋戻し・転圧工事の技術はあるが，被告Ｅの方が優れているから，上記工事を指揮監督する権限はなかった。被告Ｂが現場に常駐し監督していたのは，事故・災害が生じないよう安全対策を講じ，本件設置工事の進捗を管理し，工事業者間の連絡調整を行うためである。
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イ不法行為責任（民法７０９条）
被告Ｂは，ア記載のとおり，パネケーブの組立及び遮水工事について専門性を有せず，埋戻し・転圧工事についても被告Ｅの方が技術力に優れるから，いずれの工事でも指揮監督権限がなかった。また，本件水抜き穴の閉塞は，本件設置工事期間中そこから雨水や吹き付けモルタルが流出しないようにするという合理的理由があったし，仮設水路の設置等排水対策も十分行われていた。被告Ｂが上記各工事の引き渡しを受けた際，施工不良を疑うべき兆候はなかった。
ウ民法７１６条本文による免責
被告Ｂは，パネケーブの組立及び遮水工事を被告Ｃに発注し，埋戻し・転圧工事を被告Ｅに発注した「注文者」であり，両被告との間に指揮監督関係はないから，民法７１６条本文によって免責される。⑻被告Ａの瑕疵担保責任（本件技術指針等による）及び被告Ａの注意義務
違反（争点⑻）
（原告）
ア瑕疵担保責任
本件技術指針は，事業主が原告に雨水流出抑制施設を引き渡すときは，引き継ぎ書の発行日から２年間瑕疵担保責任を負う旨定め，被告Ａは，これにより，本件貯留槽の瑕疵担保責任を負う。被告Ａが引き渡し書を，向日市長は引き継ぎ書をそれぞれ発行していないことは，瑕疵担保責任を否定する理由にはならない。すなわち，本件技術指針は事業主に広く周知徹底されていたし，被告Ａも，本件技術指針に則って本件開発行為を行い，その様式による事前計画協議書や設置完了通知書を原告に提出していたから，本件技術指針に拘束される。
開発行為の事業主は，都市計画法３３条１項３号により，瑕疵のな
－39－
い排水施設を設置する義務を負い，同法上，公共施設の管理者はその管理を拒むことができないから，公共施設の設置者は，その管理者に瑕疵のない施設を引き渡す義務を負うというべきである。瑕疵担保責任の起算点は買主が「事実を知った時」（民法５７０条，５６６条３項）であるから，被告Ａは，原告が本件貯留槽の瑕疵を知った平成２１年７月２２日（本件事故の日）から２年間，瑕疵担保責任を負う。
イ不法行為責任
被告Ａは，都市計画法上，瑕疵のない本件貯留槽を設置する義務を負う。また，被告Ａは，本件貯留槽を設置することを条件として開発許可（同法３３条１項）を受けたから，瑕疵のない貯留槽を原告に引き渡す義務を負う。さらに，被告Ａは，京都府に本件貯留槽の耐久性，安全性，メンテナンス等を説明する文書（甲１７）を提出するなど，本件設置工事において主導的な役割を果たしている。そして，本件貯留槽は，大量の雨水を貯留するものであり，施工不良により事故が発生すれば甚大な被害が生じることが予想され，その設置は本件開発行為において重要な部分を占めていた。
以上のとおり，被告Ａは，本件設置工事中，被告Ｂが適切に施工するよう監視・監督する義務，被告Ｂから本件貯留槽の引渡しを受ける際及び原告に本件貯留槽を引き渡す際，本件設置工事が適切に施工されたかを点検・確認する義務を負っていたが，上記各義務を怠った。
（被告Ａ）


ア瑕疵担保責任
本件技術指針は法規ではないから，合意なしに瑕疵担保責任を生じさせることはない。そして，被告Ａは引き渡し書を向日市長に提出しておらず，向日市長は引き継ぎ書を発行していない（前提事実⑽）か
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ら，被告Ａが本件技術指針に基づく瑕疵担保責任を負う旨の合意は成立していない。
また，都市計画法３３条１項３号は開発許可の基準を定めたものであり，これに違反しても開発許可処分が取り消され得るにすぎず，瑕疵担保責任が生じることはない。
被告Ａが瑕疵担保責任を負うとしても，瑕疵担保期間の経過により消滅した。
本件技術指針に基づく引き継ぎ書の様式では，瑕疵担保期間を「引き継ぎ書の発行日」から２年としている。本件では引き継ぎ書が発行されていないが，原告は平成１８年３月２４日に設置完了通知受理書を発行し（前提事実⑻），本件貯留槽は同月２５日に原告の管理に属した（前提事実⑼）から，通常は同日が引き継ぎ書の発行日となる。そうすると，同日から２年を経過した平成２０年３月２５日をもって，瑕疵担保責任は消滅したというべきである。
被告Ａが瑕疵担保責任を負い，かつ，本件貯留槽に瑕疵があるとしても，その瑕疵は注文者である原告の指示によって生じたものであるから，被告Ａは瑕疵担保責任を負わない（民法６３６条本文）。すなわち，本件事故の原因は，原告が，本件技術指針に反して，当時公的機関で認証されておらず，かつ，傾斜地への設置に適していないパネケーブを使用するよう被告Ａに強いたことにある。被告Ａが第１期開発で使用した「クロスウエーブ」（公的機関の認証を受けていた。）を使用していれば，本件事故は生じなかった。
イ不法行為責任
都市計画法は，開発許可の基準等を定めた行政法令であり，被告Ａが原告に対し瑕疵のない本件貯留槽の設置義務を負う根拠とはならない。被告Ａは，宅地の開発，分譲，建売住宅の販売を業としていて，土木
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工事や雨水貯留槽の設置工事の資格，能力，専門知識を有していない。また，被告Ｂから本件貯留槽の引渡しを受けた際，本件設置工事に施工不良の兆候はなかった。さらに，パネケーブの使用は原告の指示によるものであった。したがって，被告Ａは，原告が主張する，被告Ｂによる施工の監視・監督義務，被告Ｂから引渡しを受ける際及び原告に本件貯留槽を引き渡す際の点検・確認義務を負わない。
⑼原告の損害及びその額（争点⑼）
（原告）
ア本件事故により原告に生じた損害及びその額は，別紙１１「γ雨水貯留槽訴訟損害請求額一覧」記載のとおり合計１億４８９８万２９５０円であり，その概要は次のとおりである。
①本件事故原因調査業務委託費（Ｌ）    １４７万円②調査掘工事費用                             １２万６０００円③本件調査堀跡復旧工事費用                    ２８万３５００円④注入工事費用                             ２５２万円⑤被害住宅６戸の点検業務委託費（床下調査，漏電点検）
５６万７０００円
⑥再設置工事実施設計業務委託費（Ｌ）
４３５万７５００円
⑦再設置工事費用（鉄筋コンクリート製貯留槽）
９３６２万３２５０円
⑧暗渠築造工事費用                        ４４１８万５０５０円⑨⑧の工事に伴うガス引込管移設                  ７万３０００円⑩被害住宅５戸への断熱塗装工事（本件事故後に発生した結露被害）
１１０万６７００円
⑪断熱塗装工事費（申出があれば実施する予定。１戸分）
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６７万０９５０円
イ被告らの主張について
注入工事（④）は必要であった。Ｌの調査報告書（甲２３）等によれば，東側空間の土の埋戻し・転圧が不十分な可能性が高く，そのままでは公園の地表が陥没したり本件貯留槽が傾くおそれがあったから，これを避けるため，同空間に注入剤を入れて補強する必要があった。
再設置工事の際，雨水貯留槽は鉄筋コンクリート製にする必要があった（⑦）。再び漏水事故のないよう，安全性・耐久性を高める必要があった上，同工事の時点までに本件貯留槽の西側等周囲に新たに住宅が建築されたため，遮水シートの施工のための場所が確保できず，プラスチック製貯留槽の再築が困難であった。
暗渠築造工事（⑧）を行う必要はあった。本件貯留槽を全て撤去すると，住宅のある北西側及び南側の地盤が崩れるおそれがあったため，北西側及び南側部分のパネケーブを撤去せず，コンクリートを充填して土留めする必要があった。このコンクリート充填により，新しい雨水貯留槽の容量は３９８㎥にとどまることになり，必要容量である７２７㎥に不足する分を処理するため，新たに暗渠を築造する必要があった。
（被告ら）
原告主張の損害及びその額，本件事故との相当因果関係は争う。ア注入工事（④）は不要であった。本件事故後，本件貯留槽の供用は停止され，東側擁壁もあったから，東側空間の埋戻土を注入剤で補強する必要はなかった。
イ雨水貯留槽の再設置（⑦）は，パネケーブによることで足り，多額の費用を要する鉄筋コンクリート製にする必要はなかった。漏水の程度に
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よって合理的な補修の内容は異なる。パネケーブの再設置であれば，⑥，⑧，⑨の費用も不要である。
また，原告が本件貯留槽の管理開始後速やかに（遅くとも７６㎜の降雨を観測した平成１８年７月１９日までに）供用を開始していれば，同日頃に本件と同様の漏水事故が生じ，再設置工事に至ったと考えられるところ，その時点では本件貯留槽の西側及び南側は更地であったから，パネケーブ製貯留槽を設置することができ，費用は３３４８万円にとどまる（乙４７・見積書）から，これを超える費用は相当因果関係がない。なお，本件事故の有無にかかわらず，設置後に不具合が生じた場合の補修等は予定されていたはずであるから，遮水シートの施工のための場所がないためプラスチック製貯留槽の設置は困難であったという原告の主張は失当である。
ウ原告は再設置工事以前に本件貯留槽をいったん撤去したが，それによる地盤崩れは生じていない。そうすると，本件貯留槽の撤去によって地盤が崩れるおそれがあり，コンクリートで充填する必要があったという原告の主張は理由がない。
⑽共同不法行為（争点⑽）
（原告）


各被告とも，本件事故により原告に生じた損害全部について賠償義務を負う。
ア被告らの不法行為は共同不法行為（民法７１９条１項前段）であるから，被告らは，本件事故により原告に生じた損害全部について連帯して賠償する責任を負う。
同項前段にいう「共同」とは，各自の行為が客観的に関連共同していることをいう。被告Ｆ，被告Ｄ及び被告Ｃの義務違反行為は，いずれもパネケーブの組立及び遮水工事の施工中の義務違反行為（遮水シートの－44－
溶着不良又は浮力対策不足に関するものである。）であり，客観的に関連共同している。また，被告Ｂは，上記３被告によるパネケーブ組立及び遮水工事を指揮・監督していたから，被告Ｂの各義務違反行為と上記３被告の各義務違反行為も客観的に関連共同している。また，被告Ｂは，被告Ｅの埋戻し・転圧工事を指揮・監督していたから，被告Ｅの上記工事における義務違反行為（埋戻し・転圧不良）と，被告Ｂの義務違反行為は客観的に関連共同している。
さらに，被告Ａは，開発行為の事業主として瑕疵のない本件貯留槽を設置する義務を負い，被告Ｂによる施工を監視し監督すべき立場にあった。
被告らの本件設置工事に対する上記関与の程度と，パネケーブの組立・遮水工事と埋戻し・転圧工事とが本件設置工事の一部として同じ場所で連続・近接して行われていることとによれば，被告らの各義務違反行為はすべて客観的に関連共同している。
本件事故は，被告らのこのような共同不法行為により生じたから，その原因が，遮水シートの溶着不良，埋戻し・転圧不良及び浮力対策不足のいずれか単独か又はこれらが競合したことかが不明であっても，被告らは，本件事故による原告の損害全部について，民法７１９条１項前段に基づき連帯して賠償する責任を負う。
イ仮に民法７１９条前段の共同不法行為に当たらないとしても，次のとおり，民法７１９条１項後段による共同不法行為責任が認められる。被告らの不法行為のいずれかによって本件貯留槽に漏水が生じ，本件事故が発生したことは⑴及び⑵（原告）のとおりであるから，そのいずれによって生じたか不明であっても，被告らは，民法７１９条１項後段により，本件事故により原告に生じた損害全部について連帯して賠償する責任を負う。
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ウ各被告個別の不法行為
各被告の不法行為は，それぞれ，本件事故により原告に生じた損害全部と相当因果関係がある。
本件貯留槽に漏水が生じると甚大な被害が生じ得，また，本件貯留槽を掘り起こさずに漏水の原因を特定することは困難であるから，漏水の程度にかかわらず，本件貯留槽を掘り起こして調査し，改めて雨水貯留槽を設置する必要がある。したがって，本件事故が，遮水シートの溶着不良，埋戻し・転圧不良，浮力対策不足のいずれによって生じたにせよ，本件貯留槽の漏水が生じた以上，これによる損害も異なることはない。
（被告ら）
ア被告らの行為は民法７１９条１項前段の共同不法行為に当たらない。被告らの行為に不真正連帯責任を負うほどの強固な関連共同性はない。イ被告らは民法７１９条１項後段の共同不法行為に当たらない。被告らの行為は，因果関係の推定を認めるべき，社会通念上全体として一個の行為とはいえない。
ウ被告らの行為がそれぞれ本件事故により原告に生じた損害全部と因果関係を有するとはいえない。
⑾過失相殺（争点⑾）
（被告ら）
原告には，本件事故の発生又はこれによる損害の発生について以下の過失があり，これが損害の発生に寄与し又は損害を拡大させたから，過失相殺すべきである。
ア原告は，平成１８年３月２日，本件技術指針に定められた現地確認をする際，目視の確認しかしなかった（前提事実⑻）。
イ原告は，平成１８年３月２５日に本件貯留槽の管理を開始してから平成２１年７月１日まで，供用を開始しなかった。また，その間，目視に
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よる点検を数回行ったのみで，試運転をしなかった。
ウ原告は，平成２１年７月１９日の夕方以降，大雨が降ったのであるから，本件貯留槽の流出口のバルブを適切に開放すべきであったのに，これをしなかった。
（原告）
原告に過失相殺すべき過失はない。
ア原告職員が行った現地確認（前提事実⑻）に過失はない。本件技術指針は，原告が「現地確認」を行うとしか定めておらず，その内容を定めた規定はない。また，都市計画法上，完了検査を行うべき義務を負うのは京都府知事であって（３６条２項），原告がした上記現地確認は法的義務に基づくものでないから，試運転等の詳細な検査を行うべきであったとはいえない。
イ本件貯留槽は，原告が管理を開始するまでに，原告による現地確認及び京都府による完了検査を受けており（前提事実⑻，⑼），その後，供用を開始するまでの間に本件貯留槽に変化が生じるような事情はなかったから，供用を開始する前に試運転をすべきであったとはいえない。なお，原告は平成２１年７月１日まで本件貯留槽の供用を開始しなかったが，これは，本件貯留槽西側一帯の宅地開発工事が続いていて，泥水や木くずが本件貯留槽内に流入・堆積するおそれがあったからである。ウ原告は，本件貯留槽の流出口のバルブを適切に開放していた。バルブを更に開放しても，流出量以上に雨水が流入すれば本件貯留槽内に水は貯まるから，本件事故は生じていた。
第３当裁判所の判断
１本件貯留槽に雨水が流出するような瑕疵があったか及びその瑕疵と本件事
故との因果関係（争点⑴）
⑴前提事実⑵及び⑾から⒀のとおり，本件事故は，本件貯留槽の供用開始
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（平成２１年７月１日）の後である同月２２日午前８時３０分までに，本件貯留槽の東側に隣接する住宅６戸で，外壁・車庫・インターホン等から水が流出するというものであったこと（したがって，水は地表を流れてではなく，地下を経由して上記場所から流出したものと推認することができる。），本件事故の直前に向日市役所において多量の降雨（同月１９日に４４㎜，同月２０日に１４㎜，同月２１日に２１㎜，本件事故当日午前４時までに６８㎜）が観測されたこと（したがって，本件貯留槽所在地を含む本件開発行為対象区域においてもこれに準ずる降雨があったと推認できる。），本件貯留槽の付近は西から東への傾斜地であること，本件貯留槽の供用は本件事故当日午後７時頃に停止され，その後数日中には水の流出が止んだことが認められる。また，弁論の全趣旨によれば，本件事故以前も，また，その後も，再設置工事後を含め，降雨があっても同様の事故は発生していないこと（したがって，本件貯留槽の供用と本件事故との因果関係が推認される。）が認められる。
以上の事実によれば，本件事故は，本件貯留槽が本来の雨水貯留性能を有しなかったため，その内部に貯留された雨水が，本来予定されるもの以外の態様・量で流出したことによって発生したものと推認することができる。
⑵平成２４年４月１７日の現地立会いにおいて，本件貯留槽の北東点検枡に接着された捨て貼りシートと東面遮水シートとの接合部分に，底面から約７０㎝上までの隙間（北東角解離部分）が認められたこと（前提事実）及び本件貯留槽には本件事故後他に貯留された雨水が流出するような不具合箇所が確認されなかったこと（弁論の全趣旨）によれば，上記流出（漏水）は北東角解離部分からのものであったと推認することができる。被告らは，北東角解離部分の存在及びそこからの漏水を争うが，以下のとおり採用できない。
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ア被告らは，北東角解離部分からの漏水が原因とすると，本件事故の被害が南側ほど大きいことと矛盾する旨主張する。しかし，本件貯留槽から流出した水が地中を流れる経路は地中の状況によって異なり得（地中の堅い層の勾配等），流出箇所と本件事故の発生箇所や被害の程度が被告らの主張するように相関するとは限らないと解される。イ被告らは，本件貯留槽の水位が，雨が止んで約５時間後の本件事故当日午前９時３０分頃に満水に近かったこと及び同日午後７時頃に約半分であったことは，本件貯水槽からの漏出と矛盾する旨主張する。しかし，本件事故前後の本件貯留槽への雨水流入・流出の量や速さは明らかでなく，雨が止んでからの流入もあり得るから，被告らが指摘する状態があったとしても，本件貯留槽の北東角解離部分からの流出と矛盾しない。また，証拠（証人Ｋ）によれば，本件事故当日午後７時頃の水位が約半分であるというのは，実測ではなく，計算上のものにすぎない。ウ被告らは，本件貯留槽の供用開始から本件事故の日まで複数の日に雨が降ったのに，本件事故の日まで浸水事故が生じていないことは，北東角解離部分からの漏出と整合しない旨主張する。しかし，単に本件貯留槽からの漏水があるだけで本件事故のような事故が発生するわけではなく，本件貯留槽周辺の地下水位が出水箇所の高さと同程度に至って初めて同様の出水が生じるものと解される（証人Ｇ）。そして，このような状態に至るか否かは，降雨量のほか，その時点での周辺の地下水位の状態等にも左右されると考えられるから，北東角解離部分が存在すれば，被告らの指摘する降雨によって同様の事故が発生したはずだということはできない。よって，被告らの主張は理由がない。
エ被告Ｄは，本件貯留槽から水が流出しても，保護シートに吸収され，また，東側擁壁の基礎より下まで流れるとは考えられないから，本件事故の原因になるとは考えられない旨主張する。しかし，本件貯留槽から
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流出した水の量も保護シートの吸水能力も具体的は明らかでない。また，Ｌ字型の東側擁壁（基礎を含む。）が，地下水の流れにどの程度影響するのかも明らかでなく，水がその基礎の下に回り込む等の可能性を否定することはできない（むしろ，その蓋然性は相当程度あると考えるのが自然である。）。なお，本件貯留槽周辺の地下水位が，本件事故の発生した住宅の敷地地表を基準として１２０㎝の高さ（インターホンの高さ）まで到達することがないと解すべき理由も認められない。よって，被告Ｄの主張は理由がない。
オ被告Ｄは，本件事故は，本件貯留槽内部からの流出ではなく，その外を流れて集まった水によるものである可能性がある旨主張するが，具体的な水の流れに関する主張立証はなく，そのような流水によって生ずべき地表の痕跡等も認められない（弁論の全趣旨）。
被告Ｄは，本件貯留槽が満水になり，点検枡上部の開口部から水が地上に溢れて生じた可能性があるとも主張するが，上記開口部は地表にあって本件貯留槽への雨水流入口より高い位置にある（甲２１）から，上記機序は考えられないし，そのような地表の痕跡等も認められない（弁論の全趣旨）。
よって，被告Ｄの主張は理由がない。
⑶これに対し，本件事故時，北点検枡接合部（下）の遮水シートが剥離又は破断する等して隙間が生じ，漏水する状態にあったと認めるに足りる証拠はない。
原告は，注水試験の際），北点検枡接合部（上）の漏水及びフラットバーのたわみが認められたことから，本件貯留槽の下にたまった雨水の強い浮力が加わったと推定し，同様の浮力が北点検枡接合部（下）にも加わったはずであるから，その部分の遮水シートも剥離又は破断していた旨主張する。しかし，北点検枡接合部（下）自体の不具合に関－50－
する具体的主張立証はない。また，上記注水試験で北点検枡接合部（上）から本件貯留槽内部への水の流入が確認されたとしても，そこから直ちに雨水による浮力によって上記部分が損傷したと推認できるわけではない（施工の不備等，他の原因も否定することはできない。）。そうすると，上記試験結果から，北点検枡接合部（下）の遮水シートが剥離又は破断して隙間が生じ，漏水する状態にあったと推認することはできない。
２１の瑕疵は被告らの施工不良によって生じたか（争点⑵）
⑴埋戻し・転圧不良


ア前提事実に加え，証拠（証人Ｍ，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，本件貯留槽に片側からの土圧が生じると，その程度によっては，本件貯留槽が反対方向に移動する可能性があること，このような土圧が生じないようにするには，本件貯留槽の両側を均等に埋戻し・転圧していく必要があること，本件設置工事では，被告Ｅから埋戻し・転圧作業を受注したＨは，本件貯留槽の西側部分の埋戻し・転圧は段階的に施工したが，東側部分の埋戻し・転圧は，パネケープ４段の上面（高さ約４ｍ）まで土を埋め戻してから小型転圧機で転圧したこと，転圧機による転圧（締め固め）の効果は土表から２０ないし３０㎝にとどまること，締め固められた土に注入剤を注入した場合の注入量は，土の体積の１０％未満となるのが通常であるが，注入工事では，東側空間の埋戻土（その体積は約３２㎥である。）に，その４０％を超える１３．５６６㎥の注入剤が注入されたことが認められる。そうすると，東側空間の土は，埋戻し・転圧が不十分であったため，上記埋戻し・転圧後も空隙が多く，したがって，本件貯留槽への西向きの土圧は，西側の埋戻土による土圧よりも相当低かったと推認される。
Ｈは，本件貯留槽の西側の埋戻し・転圧を完了した後に東側の埋戻し
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・転圧をしたが（前提事実⑹⑪），西側の埋戻しに用いられた改良土（セメント系固化剤を混ぜたもの）は，固化して自立効果が生じるのに少なくとも数日程度を要する（証人Ｍ）から，西側の埋戻し・転圧完了後改良土が固化するまでの数日間は，本件貯留槽に西側からの土圧がかかっていたと認められる。
そして，本件貯留槽は，平成２４年４月頃の時点で，その東側側面の南北方向中央部（北から６ｍ）付近で最大５５．５㎜東に張り出しており（本件貯留槽のパネケーブの端部からの水平変位。前提事実），上記埋戻し・転圧の状況に照らすと，この状態は，本件貯留槽に西から土圧がかかったために本件貯留槽が東側に変形して生じたものと考えられる。また，被告Ｃの調査報告書（前提事実⒂）によれば，本件事故後，本件貯留槽のパネケーブの擁壁側への水平移動（点検枡開口部と接続する本件貯留槽の通りとの間の８０～１００㎜のずれ等）があったと認められ，これも，同様の土圧によるものと認めるのが相当である。そうすると，南北の点検枡に固定された遮水シートと点検枡との接合部分において，遮水シートに東向きの引っ張り力が働いたことが推認される。しかし，本件貯留槽全体が東に移動したとしても，上記各数値に照らすと，その距離はせいぜい１５㎝程度となる。本件貯留槽を構成する遮水シートは，南北のコンクリート製点検枡に固定されているから，上記移動及び変形によって東面遮水シートが引き伸ばされることになるが，その引き伸ばし幅は南北それぞれ１５㎝程度，合計３０㎝程度にすぎず，これによる東面遮水シート（南北約２０ｍ）の伸び率は１０１から１０２％程度である。これに対し，本件遮水シートの伸び率は長手方向７９０％，幅方向７５０％である（前提事実⑷イ）。また，適切に溶着された遮水シートの溶着部分が，これより伸び率が低い（引っ張り力が小さい）状態で剥離すると認めるに足りる証拠はない。そうすると，
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本件貯留槽の移動により遮水シートにかかる引っ張り力が，本件貯留槽の北東及び南東角部分に当たる部分において大きくなると考えられる（証人Ｍ）としても，北東角解離部分が適切に溶着されていた場合に，この引っ張り力で遮水シートが破断し又は溶着部分が剥離し得るということは困難である。他方，移動・変形による引っ張り力と遮水シートの溶着不十分とが競合して溶着部分の剥離が生ずる可能性は否定できない。そして，後記⑶のとおり，浮力により本件貯留槽が浮き上がったと認めることはできず，他に埋戻し土が固化して西側からの土圧が生じなくなるまでの間に北東角解離部分を生じさせる原因は，遮水シートの溶着不良のほか見当たらない。
イ被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｅは埋戻し・転圧の施工不良を争うが，以下のとおり理由がない。
上記被告らは，注入工事において注入剤が多量に注入されたのは，降雨により地中に水の流路ができて土を泥水として流出させたか，注入剤によって土が南側点検桝との隙間に押し出された可能性がある旨主張するが，流出し又は押し出された土の形跡や南側点検枡との隙間の存在等，その主張を裏付ける事実を認めるに足りる証拠はない。むしろ，弁論の全趣旨によれば，本件事故後，本件貯留槽周辺で多量の泥水が確認されたことはなかったことが認められる。証人Ｎには，シルトが流出した場合，微細であるため，肉眼では確認できない旨の証言があるが，シルトも大量に流出すれば堆積して可視化する可能性が高いと解されるから，上記認定を左右しない。
上記被告らは，改良土は半日程度で固化して自立するから西側からの土圧は生じない旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく（なお，甲５５の２及び証人Ｍの証言），仮にそうであっても，半日程度は土圧が生じるのであるから，移動や変形があり得ないというこ
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とにはならない。
上記被告らは，本件貯留槽と吹付けモルタルの重量の合計は上記土圧を上回るから，本件貯留槽は土圧で移動しない旨主張するが，証拠（証人Ｍ）によれば，物の重量に摩擦係数０．５を乗じた水平力を加えればその物は動くことが認められ，吹付けモルタルを加えた本件貯留槽の重量（９５．５１ｔ）に０．５を乗じた４７．７５５ｔの水平力が加われば，これが移動し得ることになり，西側からの土圧（７０．２ｔ。甲２８）はこれを超える。
上記被告らは，本件貯留槽の移動を否認し，平成１７年１１月２８日頃の現場施工写真，原告の検査等（平成１７年８月３１日，同年９月５日，平成１８年３月２日及び同月６日）及び点検枡の開口部とパネケーブの開口部との接合部分の段差解消工事の際にいずれも異常が確認されていないと主張する。


しかし，上記認定のとおり，本件貯留槽の移動・変形の幅はせいぜい１５㎝程度であり，しかも，本件貯留槽全体が同じ程度に移動したとは認められない。このことを前提とすると，上記被告らが援用する写真等によっても，異常がなかったということはできない。また，原告の上記検査等では，懐中電灯で照らせる範囲を目視した程度で，計器による計測はされなかったことが認められる（証人Ｊ，弁論の全趣旨）から，上記程度のずれやゆがみが当然に認識できたということもできない。上記段差解消工事についても同様である。
上記被告らは，再設置工事等の際，重機等を本件貯留槽の上に乗り入れ，振動や打撃を加えたことなどにより本件貯留槽が変形・損壊した可能性がある旨主張する。しかし，上記各工事において重機を入れる際にはその下に鉄板が敷かれたこと，これにより地中に伝わる力は分散・減衰することが認められること（甲５５の２，証人Ｍ）に加え，
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重機等の重量による本件貯留槽（パネケーブ）の変形・損傷は，まずは上下方向に現れるべきもの（圧壊）と解されるところ，このような変形・損傷は認められないこと（弁論の全趣旨）に照らし，重機等の重量による被告ら主張の変形・損壊があったと認めることはできない。また，重機等による振動・打撃の具体的内容の主張立証はなく，本件貯留槽に対するその影響を認定することはできない。⑵遮水シートの溶着不良があったか（溶着がされず，又は不十分であったか）
ア北東角解離部分が存在したことは上記⑴のとおりである。北東角解離部分が生じる機序としては，①当初から溶着されていなかった，②溶着されていたが，溶着部が剥離した，③シート本体が破断した（溶着部か否かを問わない。），が考えられるが，本件では③の可能性は主張されていない（準備書面等で「破断」という表現を用いたものもあるが，剥離の趣旨と解される。）。また，②については，②ａ溶着が不十分であったため，設計上想定される外力（貯留した雨水の水圧等）によって剥離した場合，②ｂ溶着は適切であったが，設計上想定される外力を上回る外力が加わって剥離した場合（何者かが人為的に剥離した場合を含む。）が考えられる（②ａでは施工の瑕疵が認められ，②ｂでは認められないことになる。）。なお，適切に溶着された遮水シートの当該部分の引っ張り強度（剥離に抵抗する強度）は必ずしも明らかではないが，その用途にかんがみ，シート自体の引っ張り強度に準ずるものと認めるのが相当である（証人Ｎ）。
証拠（甲５１，証人Ｋ）によれば，原告，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃの関係者による現地立会（平成２４年４月１７日）の時点で，北東角解離部分の遮水シートの端部は直線状で，ささくれ等剥離をうかがわせる状況はなかったことが認められ，これらの事実は北東角解離部分が当初
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から溶着されていなかったこと（上記①）をうかがわせる。ただし，同部分の遮水シートは，その後原告が廃棄したため現存しておらず，その状態を正確に検証することはできないから，上記部分が溶着されていなかったことを積極的に認定するには足りない。
また，適切な溶着がされたにもかかわらず，想定を超える外力が加わったために溶着部分が剥離したこと（上記②ｂ）をうかがわせる証拠はない。溶着部の剥離に影響し得る外力としては，本件貯留槽内部の雨水の水圧のほか，本件貯留槽の西側からの土圧，本件貯留槽の下にたまった雨水による浮力が考えられるが，上記⑴で認定したところに照らし，これらが適切に溶着された部分を剥離させるほど大きいものであったとは認められない。その他，適切に溶着された部分を剥離させるに足りる外力の存在を認めるに足りる証拠はない。なお，人為的な剥離をうかがわせる事実も見当たらない。パネケーブ組立後解体までの間に上記部分に手を加えることはパネケーブの構造上困難と解される（本件貯留槽内部に人が入ることができるとしても，北東角解離部分周辺に作業をする余地があったとは考えられない。）。再設置工事等において原告ないしその委託した業者等の故意又は過失により上記部分を損傷したとすれば，北東角解離部分の遮水シートに何らかの痕跡（それも新しいもの）が残るのが自然であり，そのような痕跡を認めるに足りる証拠はなく，原告又はその委託した業者等によるものである可能性も低いと解される。供用の有無にかかわらず，経年劣化により剥離が生ずることの立証もない。
そうすると，北東角解離部分は，当初から溶着されていなかった（上記①）か，溶着が不十分であったため，設計上想定される外力（貯留した雨水の水圧等）によって剥離した（上記②ａ）ものと認められ，この部分について瑕疵があったと評価することになる。
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なお，原告が，本件事故の原因となる瑕疵の有無の判断について有力な証拠となる可能性の高い上記遮水シートを訴訟提起後に廃棄したこと（なお，訴訟代理人弁護士もその存在を認識していたと認められる。）は，事案解明の観点からはなはだ不適切であり不可解であるが，一部の被告関係者（シートの溶着を請け負った被告Ｃを含む。）には上記立会で現物を開示していることも考慮すると，信義則違背として立証責任を事実上転換する等の必要までは認められないし，溶着不良以外の原因が積極的に認められない以上，上記立会時の遮水シートの状態に関する上記認定を排除しても，結論を左右するには至らない。
イ被告Ｅを除く被告らは，遮水シートの溶着不良を争うが，以下のとおりいずれも理由がない。
上記被告らは，遮水シートの溶着は熟練工が行い，被告Ｄ等が施工を確認したこと，北東角解離部分は溶着の難度が高く注意深く施工するはずであるなどと主張する。
しかし，熟練工が施工したことや当該部分の施工の難度が高いことから，常に注意深い施工がされ，瑕疵はないはずであるなどと推認することはできない。また，証拠（証人Ｇ）によっても，被告Ｄ，被告Ｃ及び被告Ｂのした確認は，目視による確認と，その報告を受けることにとどまり，目視による確認も，全ての箇所ではなく，北東角解離部分を確認したかは必ずしも明らかでないと認められるから，北東角解離部分に溶着不良がなかったことが確認されたということはできない。
上記被告らは，北東角解離部分は注入剤の注入により生じた可能性がある旨主張し，その根拠として，本件貯留槽の撤去時に確認された注入剤の状態や，注入工事において高い圧力をかけて注入されたこと，本件貯留槽が注入剤の注入により西に約２０㎝移動したことなど
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を挙げる。


しかし，注入剤がパネケーブの二，三段目辺りの高さで内側に漏れ出すように固まっていたことが，その注入によって北東角解離部分が生じたことの根拠となるとは解されない（注入前に解離していたとしても，特段の矛盾はない。）。注入剤の圧力によってシートが剥離等したのであれば，本件貯留槽内部のより広い範囲に注入剤が飛散する等するのが自然とも考えられる。
また，注入工事の際の注入圧力（０．２Ｍｐａ）によって，適切に溶着された遮水シートの溶着部が剥離すると認めるに足りる証拠はない。本件貯留槽に使用された遮水シート及びその溶着部が，貯留された雨水の水圧を超える圧力で直ちに破断ないし剥離する程度の強度しかないということは考えられない。
本件貯留槽が西に約２０㎝移動したと認めるに足りる証拠もない。丁１０の４はこれを認めるに足りない。
他に北東角解離部分が注入剤の注入により生じた可能性を具体的に認めるに足りる証拠はない。
⑶原告は，パネケーブの組立途中にその下にたまった雨水により浮力が生じて本件貯留槽が浮き上がり，点検枡と接合した遮水シートが上向きに引っ張られて北東角解離部分が生じたとも主張し，北側点検枡上部のフラットバーのたわみや本件貯留槽の東側への移動（約２２㎝）をその根拠とする。
しかし，上記現地調査の際に認められた上記フラットバーのたわみから，たまった雨水の浮力によって本件貯留槽が浮き上がったとまで推認することはできず，それによって北東角解離部分が生じたと推認することもできない（北点検枡接合部（下）の隙間が認められないことは，上記１⑶のとおりである。）。
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また，本件貯留槽がパネケーブの組立途中に東側に約２２㎝移動したことを認めるに足りる証拠はない。証人Ｍの証言及び回答書（甲５５の２）は原告の主張に沿うが，証人Ｉ（被告Ｃ従業員）の証言によれば，パネケーブ槽が浮力により浮き上がった事例では，いずれも組み立てた部材が外れてばらばらになっており，変形しただけの例はないことが認められるから，原告の主張に沿う上記証拠は採用することができない。⑷以上を総合すると，北東角解離部分は，当該部分の溶着が当初からされていなかったか，又は，溶着が不十分であったために，想定される程度の外力（貯留した雨水の水圧等）によって剥離したかによって生じたものと認められる。
また，上記⑴のとおり，東側空間の埋戻土の転圧は不十分であり，これによって埋戻土の土圧が本件貯留槽の東西で均衡を欠くこととなり，本件貯留槽に東向きの力がかかったと認められ，これが北東角解離部分の発生に影響した可能性を全面的に否定することはできない。しかし，上記⑵のとおり，北東角解離部分の溶着が当初からされていなかった可能性があること，不十分な溶着がされていたとしてもその程度は明らかでなく，本件貯留槽内の雨水の水圧だけで剥離が生じた可能性もあること，土圧による本件貯留槽の移動・変形は，南北約２０ｍの東面遮水シートをせいぜい３０㎝程度引き伸ばす程度のものにとどまることに照らすと，転圧・埋戻し不良と北東部解離部分の発生との因果関係を認定することは困難といわざるを得ない。
３被告Ｅの注意義務違反及び被告Ｅの「注文者」（民法７１６条）該当性（争点⑶）について
上記２のとおり，埋戻し・転圧不良は認められるが，それと北東角解離部分，さらには本件事故の発生との因果関係は認められないから，被告Ｅに不法行為責任を問うことはできない。
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４被告Ｆの注意義務違反（争点⑷）について
⑴建物の建築に携わる設計者，施工者及び工事監理者（以下，併せて「設計・施工者等」という。）は，建物の建築に当たり，居住者ほかの建物利用者や隣人，通行人等（以下，併せて「居住者等」という。）に対する関係では，当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負うと解するのが相当であり，設計・施工者等がこの義務を怠ったために建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり，それにより居住者等の生命，身体又は財産が侵害された場合には，設計・施工者等は，不法行為の成立を主張する者が上記瑕疵の存在を知りながらこれを前提として当該建物を買い受けていたなど特段の事情がない限り，これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負う（平成１９年最判参照）。この理は，本件貯留槽のような施設を設置する場合にも妥当すると解され，本件貯留槽には，北東角解離部分という本件貯留槽の基本的な安全性を損なう瑕疵（以下，北東角解離部分を「本件瑕疵」ともいう。）があり，それにより近隣の住宅に出水の事故（本件事故）が生じてその所有者の財産を侵害し，これによって管理者たる被告に損害を生じさせたものということができる。
⑵証拠（丁１，２，戊１）によれば，被告Ｆと被告Ｄとの間では，被告Ｆの従業員２名がパネケーブ組立て及び遮水工時に従事することに対し，被告Ｄが被告Ｆに対価を支払うという内容の契約を締結したことが認められる。被告Ｆが当事者であるから，この契約は雇用契約ではあり得ず，労働者派遣契約と解することもできないから，請負契約と解するのが相当である。そうすると，被告Ｆは，遮水工事の施工者として遮水シートの溶着を適切に行うべき注意義務を負っていたのにこれを怠り，北東角解離部分の遮水シートを溶着せず又は溶着が不十分であったことにより，本件瑕疵を生じさせたから，本件瑕疵によって原告に生じた損害について不法行為に
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よる賠償責任を負う。


なお，仮に請負契約でないとしても，被告Ｆの従業員が上記溶着を施工し，その対価を被告Ｆが受けるものである以上，上記溶着の施工を被告Ｆの行為と評価し，不法行為責任を問うことは妨げられないと解される。５被告Ｄの使用者責任及び注意義務違反（争点⑸）について被告Ｄは，遮水シート事業に関連する設計・施工業務等を目的とする会社であり（前提事実⑴オ），遮水工事を被告Ｆに発注し又は被告Ｆの作業員をして同工事をさせ，上記工事の間現場に常駐して上記工事を監督していた（前提事実⑸⑹）から，工事の監理者に準ずる立場にある者として，被告Ｆないしその従業員が遮水シートの溶着を適切にするよう監督・確認すべき注意義務を負っていたというべきであるが，これを怠り，本件瑕疵を生じさせて，本件事故を発生させ，原告に損害を生じさせたと認められる。したがって，被告Ｄは，この損害について不法行為による賠償責任を負う。被告Ｆと被告Ｄとの間の契約（前提事実⑸）が請負契約であるとしても，被告Ｄに上記注意義務違反が認められる以上，民法７１６条本文によって責任を免れることはできない。
６被告Ｃの使用者責任，注意義務違反及び民法７１６条による免責（争点⑹）
について
前提事実⑷イ，⑸イ，⑹のとおり，被告Ｃは，パネケーブを製造・販売し，本件設置工事のうちパネケーブ組立て及び遮水工事を被告Ｂから請け負い，そのうち遮水工事を被告Ｄに発注し，パネケーブの組立期間中は現場でその指導等をしたのであるが，組立終了後，遮水工事の期間中は現場に出ることはなく，また，遮水シートの選定・調達には関わっておらず，遮水工事について被告Ｄに指示を出し又はその施工状況を監理監督することもなかった（証人Ｉ）。そうすると，被告Ｃは，請負契約に基づいて被告Ｂに対し遮水工事に関する債務不履行責任を負う余地があるとしても，施工ないし指揮
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監督の形で遮水工事に現実に関与したということは困難であるから，原告に対する不法行為責任の関係では，遮水工事の設計者と認められないことはもとより，施工者又は監理者に当たるということもできない（なお，民法７１６条ただし書）。したがって，被告Ｃは，本件瑕疵によって原告に生じた損害について不法行為による賠償責任を負わない。
７被告Ｂの使用者責任，注意義務違反及び民法７１６条による免責（争点⑺）
について
被告Ｂは，遮水工事を被告Ｃに発注し，本件設置工事の元請けとして現場に常駐し，作業日報や各工程の写真撮影を行うなど，本件設置工事全体を監理・監督していた（前提事実⑹）が，土木・建築請負業，土木・建築設計管理業などを目的とする会社であり（前提事実⑴ウ），遮水工事について専門的知識・経験を有しているとは認められず，上記監理・監督も，工程管理や安全管理を超えて，遮水工事の具体的な施工内容に関わるものであったと認めるに足りる証拠はなく，遮水工事の施工は全面的に被告Ｃ以下の下請業者に委ねていたと認められる。そうすると，被告Ｂは，原告に対する不法行為責任の関係では，遮水工事の設計者と認められないことはもとより，施工者又は監理者に当たるということもできない（なお，民法７１６条ただし書）。したがって，被告Ｂは，本件瑕疵によって原告に生じた損害について不法行為による賠償責任を負わない。
８被告Ａの瑕疵担保責任（本件技術指針等による）及び被告Ａの注意義務違
反（争点⑻）について
⑴本件技術指針に基づく瑕疵担保責任について
本件技術指針は，事業主が雨水流出抑制施設を原告に引き渡すときは，引き渡し書を向日市長に提出し，向日市長は，現地確認をして適正な施設として認められた場合は，引き継ぎ書を発行するものとしているが，本件では，引き渡し書及び引き継ぎ書はいずれも発行されていない（前提事実－62－
⑽）。しかし，前提事実⑵，⑶，⑻及び⑼の経緯に照らし，原告と被告Ａとは，本件技術指針に則って本件貯留槽を設置し引渡し・引継ぎをする意思を有していたと認められる。そして，本件貯留槽の引渡し・引継ぎに当たり，原告及び被告Ａのいずれも，何らかの不備を指摘したことはなく，原告は，そのまま本件貯留槽を供用したのであるから，引き渡し書及び引き継ぎ書の交付を妨げる客観的事情はなく，単なる手続上の瑕疵があったにすぎず，原告と被告Ａとの間では，被告Ａが本件技術指針に基づく瑕疵担保責任を負うことについての黙示的合意が成立したというべきである。しかし，上記引き渡し書及び引き継ぎ書の様式にいずれも瑕疵担保期間を（引き継ぎ書の発行日から）２年間とする記載があること（前提事実⑽）及び現に引き継ぎ書が発行されていないことによれば，上記黙示的合意は，瑕疵担保期間を，引き継ぎ書を発行すべき日から２年間とする趣旨を含むものと解すべきである。そして，本件技術指針によれば，向日市長は，引き渡しを受けた雨水流出抑制施設について現地確認を行い，適正な施設として認められた場合には引き継ぎ書を発行するものとしていること（前提事実⑽），原告は平成１８年３月２５日に本件貯留槽の引渡しを受けたことからすると，上記引き継ぎ書を発行すべき日は，遅くとも同年４月２５日であったとするのが相当である。したがって，同日から本件訴訟提起までに２年が経過したことにより，被告Ａは上記担保責任を負わない。⑵不法行為責任について
被告Ａは，被告Ｂに本件開発行為一式を請け負わせ，本件貯留槽の設計図書は被告Ｂが作成し，本件設置工事の現場監督等は被告Ｂが行っていたのであり，被告Ｂの不法行為責任について上記７で判示したところに照らすと，遮水工事を具体的に監督・確認すべき注意義務は負わないというべきである。したがって，被告Ａは，７０９条に基づく不法行為責任を負わない。
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原告は，被告Ａは，都市計画法上，瑕疵のない貯留槽を設置する義務を負っている旨主張するが，被告Ａが設置し引き渡した貯留槽に瑕疵があるからといって，その瑕疵の発生に関する注意義務違反を検討することなく，直ちに被告Ａに不法行為責任を問うことはできない。また，同法を瑕疵担保責任の根拠と解することもできない。
９原告の損害及びその額（争点⑼）について


⑴証拠（甲１１ないし１５，３５の１・２，３６，３７，乙４７）によれば，本件瑕疵により原告に生じた損害及びその額は，次のとおりと認めるのが相当である。
合計８１６５万１２５０円
①Ｌへの本件事故原因調査業務委託費    １４７万円②調査掘工事費用                             １２万６０００円③本件調査堀跡復旧工事費用                    ２８万３５００円④被害住宅６戸の点検業務委託費（床下調査，漏電点検）
５６万７０００円
⑤再設置工事費用（パネケーブによる施工の費用）
３３８４万円
⑥暗渠築造工事費用                        ４４１８万５０５０円⑦⑥の工事に伴うガス引込管移設                  ７万３０００円⑧本件事故後に結露を生じた被害住宅５戸への断熱塗装工事
１１０万６７００円
⑵原告は，注入工事の費用を主張する。上記２のとおり，注入工事の時点で東側空間の埋戻土には相当程度の空隙があったと認められ，また，本件貯留槽の供用の有無にかかわらず，公園である本件貯留槽上部の地表の陥没等を避ける必要は認められるから，注入工事の必要性自体を否定することはできない。しかし，上記２のとおり，東側空間の埋戻土の転圧は不十
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分であり，上記空隙は，本件事故がなくても生じていた可能性を否定することができないから，被告Ｄ及び被告Ｆの上記不法行為と注入工事による費用との相当因果関係を認めることはできない（なお，本件でのこの部分の請求は，埋戻土の転圧工事の瑕疵と注入工事による損害との直接の因果関係に基づくものとは解されない。）。
原告は，⑤について，再度漏水事故が発生しないように安全性・耐久性を高めるため，再設置工事において雨水貯留槽を鉄筋コンクリート製にする必要があった，また，本件貯留槽西側の造成が完了した後は，パネケーブによる貯留槽の設置は遮水シートの施工のための作業場所確保の点などから困難であったなどと主張するが，このような事情を認めるに足りる証拠はない。本件事故によりパネケーブによる貯留槽の安全性・耐久性が一般的に否定されたわけではないし，Ｌによる調査報告書（甲２３）は，本件貯留槽の再利用か廃止かの検討をしただけで，本件貯留槽撤去後新たにパネケーブによる貯留槽を設置することの可否を検討したものではない。甲２３には，Ｌの見解として「貯留ブロックを積み直すためには大規模な仮設や掘削が必要となり，家屋が近接している状況では非常に困難と考えられる。」という記載があるが（３９頁），本件貯留槽の再使用を前提とするものであり，パネケーブの再設置を全面的に否定するものとはいえない。また，原告が主張するＬへの再設置工事実施設計業務委託費（４３５万７５００円）は，甲１６によってもその内容が必ずしも明らかでないが，原告の主張に照らし，鉄筋コンクリート製雨水貯留槽を前提とするものと解されるから，鉄筋コンクリート製雨水貯留槽の必要性が認められない以上，損害とは認められない。
被告らは，本件貯留槽を撤去した際に地盤崩れは生じていないから，再設置工事の際，地盤崩れのおそれを理由に本件貯留槽の一部を撤去せずにコンクリートで充填する必要があったとはいえず，したがって，これによ
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り生じた不足容量分を補うために⑥暗渠築造工事を施工する必要はなかった旨主張する。しかし，証拠（甲２３）によれば，構造計算上，本件貯留槽全てを撤去すると，住宅のある北西側及び南側の地盤が崩れるおそれがあったと認められる。原告が一旦本件貯留槽を撤去した際にたまたま地盤の崩落はなかったとしても，そのことから直ちに上記おそれを否定することはできない。なお，本件貯留槽の一部にコンクリートを充填する必要性を前提とすると，⑤の貯留槽再設置についても，より規模の小さいものとなる可能性はあるが，その程度は明らかでなく，かつ，仕様の変更により別途費用が必要となることも考えられるから，直ちに⑤の費用を減額する理由にはならない。
原告は，被害住民から申出があれば実施する予定の断熱塗装工事費（１戸分）６７万０９５０円も本件瑕疵により生じた損害である旨主張するが，弁論の全趣旨によれば，本件事故の発生から８年以上経過した本件口頭弁論終結時（平成２９年１０月３日）においても上記工事が実施されていないことが認められ，上記工事費の支出の蓋然性は低いものと解されるから，損害とは認められない。
10共同不法行為（争点⑽）について
被告Ｄ及び被告Ｆの不法行為（義務違反）は，いずれも本件瑕疵により原告に生じた前記９の損害全部と因果関係があると認められ，かつ，上記各被告は，注文者・請負人の関係にあって，共同して作業に当たっており，主観的・客観的関連共同性が認められるから，上記被告らはそれぞれその全額の賠償責任を負う。
11過失相殺（争点⑾）について
被告らは，原告には，①平成１８年３月２日の現地確認の際，目視でしか確認しなかった，②平成２１年７月１日まで供用を開始せず，試運転をしなかった，③平成２１年７月１９日の夕方以降大雨が降ったのに本件貯留槽の
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流出口を適切に開かなかったという各過失があり，過失相殺すべきである旨主張する。
しかし，①原告が，被告らとの関係で，目視以外の確認をすべき根拠を認めるに足りる証拠はない。都市計画法等の関係法令にそのような根拠を見いだすことはできず，本件技術指針にも現地確認の方法を具体的に定めた規定はない。また，②原告が被告ら主張の日までに供用を開始し又は試運転をすべき義務があったと認めるに足りる証拠はない。被告らが，早期に供用を開始せず又は試運転をしなければ，本件貯留槽に何らかの問題が生じる旨を原告に告知した等の事情もうかがうことはできない。③本件事故当時，流出口の開閉率が適切でなかったことを認めるに足りる証拠はない。被告Ｄが指摘する甲６（事前計画協議書）の記載は，下流側溝の流下能力を超えない放流量に基づく開閉率をいう趣旨であることが明らかである。したがって，被告らの上記主張はいずれも失当である。12以上より，原告の請求は，被告Ｄ及び被告Ｆに対し，連帯して及び８１６５万１２５０円及びこれに対する平成２１年７月２３日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるからこれを認容し，上記被告らに対するその余の請求及びその余の被告らに対する請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官        久保田   浩   史
裁判官        福渡裕貴


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裁判官        加藤民与
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別紙２
法令等の定め（要旨）
１都市計画法
⑴４条（定義）
ア１２項
この法律において「開発行為」とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更をいう。
イ１４項
この法律において「公共施設」とは，道路，公園その他政令で定める公共の用に供する施設をいう。
⑵２９条（開発行為の許可）１項
都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事（地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市，同法２５２条の２２第１項の中核市又は同法２５２条の２６の３第１項の特例市（以下「指定都市等」という。）の区域内にあっては，当該指定都市等の長。以下この節において同じ。）の許可を受けなければならない。（以下略）
⑶３２条（公共施設の管理者の同意等）
ア１項
開発許可を申請しようとする者は，あらかじめ，開発行為に関係がある公共施設の管理者と協議し，その同意を得なければならない。
イ２項
開発許可を申請しようとする者は，あらかじめ，開発行為又は開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することとなる者その他政令で定める者と協議しなければならない。
ウ３項    前二項に規定する公共施設の管理者又は公共施設を管理すること
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となる者は，公共施設の適切な管理を確保する観点から，前二項の協議を行うものとする。
⑷３３条（開発許可の基準）１項
都道府県知事は，開発許可の申請があつた場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（４項及び５項の条例が定められているときは，当該条例で定める制限を含む。）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。
２号（本文略）
イ開発区域の規模，形状及び周辺の状況
ロ開発区域内の土地の地形及び地盤の性質
ハ予定建築物等の用途
ニ予定建築物等の敷地の規模及び配置
３号排水路その他の排水施設が，次に掲げる事項を勘案して，開発区域内の下水道法２条１号に規定する下水を有効に排出するとともに，その排出によって開発区域及びその周辺の地域に溢（いっ）水等による被害が生じないような構造及び能力で適当に配置されるように設計が定められていること。この場合において，当該排水施設に関する都市計画が定められているときは，設計がこれに適合していること。
イ当該地域における降水量
ロ前号イからニまでに掲げる事項及び放流先の状況
⑸３６条（工事完了の検査）
ア１項
開発許可を受けた者は，当該開発区域（開発区域を工区に分けたときは，工区）の全部について当該開発行為に関する工事（当該開発行為に関する工事のうち公共施設に関する部分については，当該公共施設に関する工事）
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を完了したときは，国土交通省令で定めるところにより，その旨を都道府県知事に届け出なければならない。
イ２項
都道府県知事は，前項の規定による届出があつたときは，遅滞なく，当該工事が開発許可の内容に適合しているかどうかについて検査し，その検査の結果当該工事が当該開発許可の内容に適合していると認めたときは，国土交通省令で定める様式の検査済証を当該開発許可を受けた者に交付しなければならない。
ウ３項
都道府県知事は，前項の規定により検査済証を交付したときは，遅滞なく，国土交通省令で定めるところにより，当該工事が完了した旨を公告しなければならない。（以下略）
⑹３９条（開発行為等により設置された公共施設の管理）開発許可を受けた開発行為又は開発行為に関する工事により公共施設が設置されたときは，その公共施設は，３６条３項の公告の日の翌日において，その公共施設の存する市町村の管理に属するものとする。ただし，他の法律に基づく管理者が別にあるとき，又は３２条２項の協議により管理者について別段の定めをしたときは，それらの者の管理に属するものとする。⑺４０条（公共施設の用に供する土地の帰属）２項開発許可を受けた開発行為又は開発行為に関する工事により設置された公共施設の用に供する土地は，前項に規定するもの及び開発許可を受けた者が自ら管理するものを除き，３６条３項の公告の日の翌日において，前条の規定により当該公共施設を管理すべき者（略）に帰属するものとする。２向日市開発行為等に関する指導要綱（平成１０年９月１日施行。甲３２）
⑴３条（適用範囲）１項
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この要綱は，本市内において開発面積３００㎡以上又は計画戸数２戸以上の開発行為等を行う事業主に対して適用する。
⑵４条（事前協議）１項
前条に規定する規模の開発行為等を行おうとする事業主は，法的な手続を行う前に，あらかじめ開発行為等に関する事前協議申出書（様式第１号）により市長と協議しなければならない。（以下略）
⑶６条（公共施設等の整備）１項
事業主は，開発区域内に必要な道路，公園，緑地，広場，雨水排水施設，水道，下水道，消防水利施設，交通安全施設，街路灯，集会施設等（以下「公共施設等」という。）を，この要綱に基づき市長と協議の上，整備しなければならない。
⑷７条（公共施設等の竣工検査）
ア１項
事業主は，公共施設等が完成したときは，公共施設等工事完了届出書（様式第４号）に関係書類を添付の上，市長に提出するとともに，竣工検査を受けなければならない。
イ３項
事業主は，前２項の検査の結果，不備な箇所があるときは自己の負担において整備しなければならない。
⑸１２条（雨水排水関係）
ア１項
事業主は，開発区域の規模，地形，予定建築物の用途，降雨量等から想定される雨水を有効に排水するために，その排水等に必要な施設を施行細則により設置しなければならない。
イ２項
前項の排水等に必要な施設は，雨水流出抑制施設及び放流先の河川，水
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路，公共下水道雨水管渠等の施設を含むものとし，市長，放流先の施設管理者及び水利等の団体と協議の上，施工しなければならない。３向日市開発行為等に関する指導要綱施行細則（平成１０年９月１日施行。甲３２）
（第４雨水排水及び下水道施設に関する事項）
⑴１条
雨水及びその他地表水については，排水施設及び雨水流出抑制施設を設けなければならない。（以下略）
⑵２条（排水計画）２項
雨水流出抑制施設に係る算定については，向日市開発行為等に係る雨水流出抑制施設設置技術指針によるものとする。


平成２５年１月１７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２６日
判        決
原              告                    被              告        独立行政法人科学技術振興機構同訴訟代理人弁理士        西      澤      利      夫
安      藤              拓
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１０７号事件について平成２４年４月１７日にした審決のうち，「特許第３８６８５４６号の請求項３及び４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁により当該特許の一部を無効とし，その余について請求が成り立たないとする別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）がされたところ，原告が，後記４の取消事由があると主張して，請求が成り立たないとした部分の取消しを求める事件である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成８年９月１０日，発明の名称を「ポーラス銀の製造方法」とする特許出願をし，平成１８年１０月２０日，設定の登録（特許第３８６８５４６号）を受けた（甲１１。請求項の数は５）。以下，この特許を「本件特許」という。

原告は，平成２３年６月２７日，本件特許の請求項１ないし５（全部）について特許無効審判を請求し（甲１２の１），無効２０１１－８００１０７号事件として係属した。
特許庁は，平成２４年４月１７日，「特許第３８６８５４６号の請求項１，２及び５に係る発明についての特許を無効とする。特許第３８６８５４６号の請求項３及び４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月２７日，原告及び被告に対して送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，請求項の番号に応じて各発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」というほか，本件発明に係る明細書（甲１１）を「本件明細書」という。【請求項１】加圧された酸素ガス雰囲気下に銀を溶融して凝固させることを特徴と
するポーラス銀の製造方法
【請求項２】鋳造法において溶融および凝固させる請求項１の製造方法【請求項３】引き上げ法において溶融および凝固させる請求項１の製造方法【請求項４】酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下とする請求項１ないし３
のいずれかの製造方法
【請求項５】急冷凝固させる請求項１ないし４のいずれかの製造方法
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件発明３及び４が，引用例（甲１。米国特許第５１８１５４９号明細書。平成５年（１９９３年）１月２６日公開）に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，本件発明３及び４についてされた特許が特許法２９条２項の規定に違反してされたものではない，というものである。
本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），本件発明３及び４と引用発明との一致点，本件発明３と引用発明との相違点（相違
点１ないし３）並びに本件発明４と引用発明との相違点（相違点１及び４）は，以下のとおりである。
ア引用発明：加圧，減圧又は一定圧に制御した水素又は他のガス雰囲気下に，銅，鉄，マグネシウム，ニッケル等の基材材料を鋳造法において溶融した後，凝固させるポーラス材料の製造方法であって，溶融した基材材料に対して水素又は他のガスは高い溶解度を示し，水素又は他のガスと基材材料は共晶組成を有するもので
あるポーラス材料の製造方法
イ一致点：ガス雰囲気下に基材材料を溶融して凝固させるポーラス材料の製造
方法
ウ相違点１：本件発明３及び４は，酸素ガス雰囲気下において銀を溶融して凝固させるのに対し，引用発明は，水素又は他のガス雰囲気下に，銅，鉄，マグネシウム，ニッケル等の基材材料を溶融し凝固させるものであって，溶融した前記基材材料に対して水素又は他のガスは高い溶解度を示し，水素又は他のガスと基材材料
は共晶組成を有するものである点
エ相違点２：本件発明３は，溶解して凝固させるのが加圧されたガス雰囲気下であるのに対して，引用発明は，加圧，減圧又は一定圧に制御したガス雰囲気下で
ある点
オ相違点３：本件発明３は，引き上げ法において溶融及び凝固させるのに対して，引用発明は，鋳造法において溶融及び凝固させる点カ相違点４：本件発明４は，溶解して凝固させるのが加圧された酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下であるのに対して，引用発明は不活性ガスとの混合ガスを用いることの特定がなく，加圧，減圧又は一定圧に制御したガス雰囲気下で
ある点
４取消事由
本件発明３の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）
ア引用発明の認定の誤り

イ相違点３に係る判断の誤り
本件発明４の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明３の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決の判断について
本件審決は，相違点３について，①引用例には本件発明３の採用する引き上げ法等については具体的な記載もなく示唆する記載もない，②引用発明は，凝固時に大量の気孔が生じるという特殊形状を有する材料を鋳造法において得るものである一方，引き上げ法の場合に大量の気孔が生じるということは，引き上げ方向に対する断面積が低下し，その切断のおそれが高まるのであって，所定形状の維持が困難となることが予測されるから，引用発明に係る鋳造法に代えて引き上げ方を採用することには阻害要因がある，③甲２ないし１０のいずれにも引き上げ法においてポーラス材料を製造することが記載されておらず，引き上げ法に関して記載がある甲９には，ポーラス材料ではなく単結晶の製造方法に関する記載があるにすぎない，として，当業者が相違点３に係る構成を容易に想到し得ないとした。
引用発明の認定の誤りについて


しかしながら，引用例の請求項は，そこに記載の発明について溶融及び凝固させる方法を特に限定しておらず，したがって，引用例に記載の発明は，鋳造法に限定されるものではない。
溶融及び凝固させる方法としては，本件出願当時，鋳造法のほかにも引き上げ法等他の方法も知られており，他の方法も使用できることは，技術常識であった。現に，甲９の記載は，単結晶に限定されるものではない。
相違点３に係る判断の誤りについて
前記のとおり，溶融及び凝固させる方法として鋳造法以外の方法も使用できることは，技術常識であったし，単結晶等のポーラスではない金属の溶融及び凝固も，

ポーラス金属の溶融及び凝固も，同じ金属の溶融及び凝固であるから，ポーラスでない金属の溶融及び凝固に適用される知見（引き上げ法の使用）をポーラス金属にも適用することは，当業者が動機付けられることである。また，引き上げ方向に対する断面積は，引き上げ速度等の調整により容易に調整可能な事項であるし，本件発明３には引き上げ速度等についての限定はないから，ポーラス金属の生成においても，その引き上げ方向に対する実質断面積（気孔部分を除いた金属部分の断面積）を，ポーラスでない金属の生成における（切断が生じないときの）断面積と同じ大きさとすることは，引き上げ速度等を調整して，見かけの断面積を大きくすればよいだけであって，容易である。したがって，当業者は，ポーラス金属の生成が引き上げ法では困難であるとは認識せず，この点に阻害要因はない。
むしろ，甲２の９に記載のとおり，ポーラス金属の溶融体（液体発泡体）が引き上げ法により固化できることは，本件出願日当時の当業者に明らかな事項であり，被告も，甲２の５によりこのことを認めている。
さらに，本件発明３の引き上げ法の採用による顕著な作用効果は，示されていない。また，従来は引き上げ法の採用が困難と考えられていた条件での引き上げ法の適用を可能にしたものでもない。すなわち，引き上げ法の採用は，公知の種々の方法の中からの単なる選択にすぎず，当業者が容易に想到できるものである。以上のとおり，本件審決による引用発明の認定及び相違点３に係る判断には誤りがあり，本件発明３は，当業者が容易に想到し得たものである。そして，本件審決が説示するとおり，相違点１及び２は，当業者が容易に想到し得たものであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
引用発明の認定の誤りについて
甲９には，溶融法によって得られる目的物質の形態に多結晶体，単結晶体及びガラスなどがあるとの記載があるのみであって，引き上げ法を直接に特定していない

ばかりか，ポーラス金属材料についての記載もない。すなわち，甲９には，ポーラス金属についての引き上げ法の適用の示唆はなく，引き上げ法に関しては，単結晶の製造方法に関する記載があるにすぎないとの本件審決の認定に誤りはない。
相違点３に係る判断の誤りについて
ポーラス金属の生成で大量の気孔が生じると，引き上げ方向に対する断面積が低下し，その切断のおそれが高まるのであって，所定形状の維持が困難となることが予想されるから，鋳造法に代えて引き上げ方を採用することには，阻害要因がある。また，引き上げ速度等を調節して見かけの断面積を大きくするためには，断面積の大きな変更を要し，特別な配慮を要することに違いはないから，引き上げ法の適用を妨げる要因となり得ることに変わりはない。
したがって，引用発明に係る鋳造法に代えて引き上げ方を採用することには阻害要因があるとの本件審決の認定判断に誤りはない。
また，甲２の９は，本件無効審判の手続において証拠として直接提出されたものではないから本件審決の審理対象となっておらず，また，仮に甲２の９に液体発泡体の引き上げ法による固化に関連するような記載があるとしても，それが周知技術であるとまではいえないから，結局，本件審決の認定判断を左右するものではない。さらに，引用例は，具体的に適用可能な製造方法について，鋳造法以外には，引き上げ法を含む他の製造方法について記載していない上に示唆する記載もしていない以上，本件発明３は，当業者が容易に想到し得るものではなく，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本件発明４の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決の判断について
本件審決は，相違点４について，①引用例その他の証拠のいずれにも，酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下で溶融及び凝固させることの記載も示唆もない，②甲３には，酸素ガスと不活性ガスであるアルゴンとの混合ガスについて記載され

ているが，これは，空孔をいかに発生させないように制御するかを目的として，意図しない空孔の形態を分析したことが記載されているのであって，ポーラス材料の製造を目的とする事項は記載されておらず，空孔核の発生や空孔分離に関して依然として十分な理論が構築できていないことも説明されている，③そうすると，引用発明において，酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下で溶融及び凝固させる事項を採用し，さらに，当該混合ガス雰囲気を加圧状態とすることは，当業者が容易になし得るものではなく，本件発明４は，加圧状態の酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下にすることで優れた効果を奏している（本件明細書の実施例１）のであって，当業者であっても当該効果を予測できるものではない，と説示して，当業者が相違点４に係る構成を容易に想到し得ないとした。混合ガスを用いることについての引用例の示唆について引用例には，「組成の分かった水素を含むガス」すなわち水素と他のガスとの混合ガスの使用が記載されているほか，その請求項１では「ガス」との用語が使用されている一方で，請求項３において初めてガスを水素ガスに限定していることから，水素ガス以外のガスの使用も十分に示唆されている。また，酸素及びアルゴンガスの混合ガスを使用してポーラス銀を生成することについても，甲３に記載があるから，酸素及びアルゴンガスの混合ガスを使用してポーラス銀を製造することは，当業者が容易に想到し得ることである。
本件明細書の実施例１について
加圧された酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下で製造されたポーラス銀を示す本件明細書の実施例１に関する図６では，大小のポアが混在しており，甲３の図３との比較からも，明らかに不均一であって工業的価値を見いだせない。したがって，本件明細書の実施例１からは，均一サイズのポアが生成されるという優れた作用効果を奏することは，全く把握できない。
また，本件明細書の図４も，均一サイズのポアを有するポーラス銀を示していないが，図６は，図４でみられた大きなサイズのポアを示していないにとどまる。し


かも，図６（１．１ＭＰａ）は，図４（０．１ＭＰａ）よりもはるかに高い圧力の下で製造されたものであるところ，圧力が増大すれば生じるポアが小さくなることは，技術常識であるにすぎず，両者におけるポアサイズの差異は，当業者にとって自明なものであって，単独ガスと混合ガスとの差異によってもたらされたものとはいえない。
以上のとおり，本件明細書の実施例１は，加圧状態の酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下にすることによる優れた作用効果を示すものではない。さらに，１０気圧の酸素単独の雰囲気下（甲２の１０）及び１１気圧の酸素とアルゴンの混合ガス雰囲気下（甲１１）では，いずれも引き上げ法により気孔サイズ５０ないし２００μｍ程度の，気孔サイズに有意の差がみられないポーラス銀が作成される。すなわち，上記気孔の生成は，凝固圧を上げたことによるものであって，不活性ガスとの混合による効果ではなく，酸素ガスのみの雰囲気を不活性ガスとの混合ガス雰囲気下にしても，均一サイズのポアが生成されるという優れた効果を奏しないことは，明らかである。
以上のとおり，本件審決による相違点４に係る判断には誤りがあり，本件発明４は，当業者が容易に想到し得るものである。そして，本件審決が説示するとおり，相違点１は，当業者が容易に想到し得るものであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
混合ガスを用いることについての引用例の示唆について引用例には，酸素の使用について直接の記載はなく，酸素と不活性ガスとの組合せも示されていないから，これと同旨の本件審決の認定判断に誤りはない。
本件明細書の実施例１について
本件明細書には，酸素ガスのみの雰囲気下で大小２種類のポアが生成される（【００１８】図４）のに対し，加圧された酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下では，０．５５ＭＰａのアルゴンガスが付加されたことによって凝固時の酸素の吹

き出しが抑制されるため，均一サイズのポアが生成されること（【００１７】図６）が具体的に記載されているから，本件明細書の実施例１は，均一サイズのポアが生成されるという優れた作用効果を明らかにしており，この作用効果は，当業者に予測できるものではない。工業的価値を見いだせるか否かは，原告の私見であるにすぎない。
また，甲２の１０には，酸素ガスのみの雰囲気との明示はなく，その記載を総合的に考慮しても，１０気圧の酸素単独の雰囲気下で引き上げ方により気孔サイズ５０ないし２００μｍ程度のポーラス銀を作成したことを読み取ることはできない。よって，本件審決の認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書の記載について
本件発明は，前記第２の２に記載のとおりであるが，本件明細書（甲１１）には，本件発明について，おおむね次の記載がある。
アこの発明は，ポーラス銀の製造方法に関するものである。さらに詳しくは，この発明は，触媒材料，防震材料，衝撃緩衝材，電磁波シールド材，自動車等の各種の機械部品，消音器装置，フィルター，自己潤滑性ベアリング，熱交換器，電解セル，液体分離器，宇宙材料の軽量パネル及び水の純化のための酸素処理器などに有用な，ポーラス銀の製造方法に関するものである（【０００１】）。イ従来より，シラスポーラスガラス，セルメット，アルポラスなどの無機質や金属のポーラス（多孔質）材が知られており，その利用分野も多岐にわたっているが，ポーラスガラスは，金属に比べて強度，加工性及び成形性が極端に劣り，また，発泡樹脂に金属を充填しているセルメットや，水素ガスによる発泡法を利用しているアルポラスは，適用金属が限定され，多くの金属への応用が不可能となっている（【０００２】）。一方，粉末冶金焼結法や溶解鋳造プロセスにおいて生成されるポーラス組織は，成形加工や圧延プロセスにおけるクラックの発生源になるなどの理由

で，有害なものとして扱われてきた。ポーラス材は，前記のような広範囲な分野で応用され，更にその用途の拡大が期待されているにもかかわらず，特に金属ポーラス材としては，強度，加工性及び成形性などの点で満足な結果が得られていないため，従来の製品では応用の範囲を広げることができないでいる（【０００３】）。ウそこで，この発明は，以上のような従来技術の問題点を解消し，加工性，成形性，切削性などに優れた金属ポーラス材を実現できる，新しい手法によるポーラス金属の製造方法を提供することを目的としており（【０００４】），上記の課題を解決するものとして，加圧された酸素ガス雰囲気下に溶融して凝固させることを特徴とするポーラス銀の製造方法を提供する（【０００５】）。エこの発明は，等圧気体雰囲気下における金属－ガス共晶反応を利用して，ポア（孔）の形態及び大きさを制御したポーラス銀を製造するものである。すなわち，ある等圧下で金属－ガス系状態図（図１）が共晶点を有するとき，その共晶反応により，気体状のラメラー組織が凝固過程中に金属内に生成され，これによってポーラス金属が生成されることになる。この発明では，金属－ガス共晶反応として，酸素ガス原子が溶融状態の銀に溶け込み，固体状態の銀には溶け込まないことを利用する。酸素ガスを溶かし込んだ溶融状態の金属を冷却すると，ガスは，金属材料内部で気泡となり，均一な大きさのポア（孔）を持つポーラス銀が生成される（【０００６】）。実際には，この発明の製造法では，常圧から高圧に至るまでに加圧された酸素ガス雰囲気において金属を溶融し，凝固する。この場合，溶融及び凝固は，鋳造法や，チョクラルスキー法，改良チョクラルスキー法等の引き上げ法等により行うことができる（【０００７】）。酸素ガスは，単独で用いてもよいが，アルゴン等の不活性ガスと混合して用いることで，ポア（孔）の制御を容易とするという利点もある（【０００８】）。
オ例えば，鋳造法においては，２０気圧程度までの高圧の酸素ガス容器内に置かれた溶解るつぼ内で銀が加熱されて溶融され，開閉弁を通じて冷却された鋳型内に鋳込まれ，冷却により凝固されてポーラス銀が生成される（図２（ａ）（ｂ）。【０


００９】）。また，引き上げ法においては，高圧ガス容器内に置かれた溶解るつぼ内で銀が加熱されて溶解され，引き上げ用金属棒により引き上げられて凝固されたポーラス銀が生成される（図２（ｃ）。【００１０】）。カ１００気圧までの耐圧を持つ高圧高周波溶解装置を用いて，改良型チョクラルスキー法によって０．１ＭＰａから１１ＭＰａまでの酸素雰囲気中で銀の溶解・凝固を行った。自然放冷で，０．１ｍｍ／ｓｅｃないし１ｍｍｓｅｃ程度の条件とした。純銀（９９．９９％）を０．１ＭＰａの酸素下で溶解すると，るつぼの中の溶融銀面には，酸素が吹き出しているために生じた多数の斑点が見られる。また，上方に引き上げつつある凝固銀の棒状表面は，酸素が吹き出して凝固したざらざらな形跡を示していた（【００１６】）。０．６ＭＰａ及び１．１ＭＰａの酸素圧下で引き上げて作製した銀試料を比較すると，０．１ＭＰａでは銀の表面が比較的滑らかであるが，０．６ＭＰａ及び１．１ＭＰａでは，溶岩石のように表面がでこぼこになっていることが観察される。一方，比較のために，全圧が１．１ＭＰａとなるように，０．５５ＭＰａの酸素と０．５５ＭＰａのアルゴンとの混合ガスの加圧雰囲気下では，ほぼ同じ酸素圧でありながら，０．５５ＭＰａの未反応のアルゴンガスが加圧された場合，インゴット表面が滑らかになっていることが特筆される。これは，０．５５ＭＰａの未反応のアルゴンガスが負荷されたことによって，凝固時の酸素の吹き出しが抑制されたものと考えられる（【００１７】）。０．１ＭＰａの酸素加圧下で製造したポーラス銀では，直径２００μｍから数百μｍに及ぶ大きなポアと，直径５０ないし１００μｍ程度の小さいポアの２種類が生成されている一方，０．５５ＭＰａの酸素と０．５５ＭＰａのアルゴンとの混合ガスの下では，直径５０ないし２００μｍの均一サイズのポアが生成されている。実用的には，ポアのサイズが均一であることが望まれるので，この１．１ＭＰａの混合ガスの下での凝固の方が，ポーラス銀の生成には好ましいと考えられる。キこの発明の方法は，金属－ガス共晶反応を起こす金属又は合金系の全てに適用できる点で画期的であり，また，製造されるポーラス金属は，共晶組織であるた
め，加工性，成形性，切削性等に優れている（【００１２】）。この発明により，軽量化構造材料，宇宙航空材料，多孔性を利用した触媒，防震材，消音材，フィルター，ベアリング，熱交換器，電解セル等への種々の広範な用途を開くことができ，金属質材料としての強度，加工性，切削性等の特性にも優れた，新しいポーラス金属の製造が可能となる（【００２０】）。この製造においては，鋳造や引き上げ法等の手段を用いることができ，簡便な製造が可能とされる（【００２１】）。
本件発明の技術的思想について
以上の本件明細書の記載によれば，本件発明１は，従来のポーラス金属が加工性や成形性などの点で満足な結果が得られていないという課題を解決するため，加圧された酸素ガスの雰囲気下において銀を溶融し，酸素ガスを溶かした後に冷却して凝固させるという方法を採用することで，金属－ガス共晶反応により，均一な大きさの酸素ガスの気泡によるポア（孔）を持つ，強度，加工性，成形性，切削性等に優れたポーラス銀を製造できるという作用効果を有し，ひいてはポーラス金属の応用の範囲を広げるというものであるといえる。
そして，本件発明３は，本件発明１について，銀の溶融及び凝固を改良チョクラルスキー法等の引き上げ法により行うという方法で特定したものであり，それにより簡単な製造が可能となるという作用効果を付加するものであり，本件発明４は，本件発明１について，雰囲気を酸素ガスと不活性ガスとの混合ガス雰囲気下とすることとしたものであり，それにより，ポアの制御が容易になるという作用効果を付加するものであるといえる。
２取消事由１（本件発明３の容易想到性に係る判断の誤り）について
引用発明の認定の誤りについて
ア引用例の記載について
本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３アに記載のとおりであるが，引用例（甲１）には，そこに記載の発明について，おおむね次の記載がある。ア本発明は，あらかじめ設定した構造と性質を持つ多孔質材の製造方法に関

するものであり，所望の形と大きさの孔（ポア）を持つ金属及び非金属材料を製造するのに最適である。
イ従来の多孔質材の製造方法は，いずれも相当な数の操作と製造工程が必要であるために複雑であり，そのため，製品コストが高くなり，生産率が低くなる。ウ本発明の目的は，純金属，合金及びセラミックスの多孔質材料を簡便に製造する方法を提供することにある。
エ前記目的は，液体の分解中に結晶相とガス相が同時に生成し，気孔がその場で生成することにより達成される。本発明によれば，原材料は，水素を含むガス雰囲気で，特定のガス圧下にオートクレーブ中で溶融させる。溶融体は，水素が溶けるために一定時間さらし，飽和に達するようにした後，水素ガスとともにオートクレーブ内の型に満たし，そのすぐ後に，圧力を所定のレベルに設定して，溶融体を冷却する。飽和溶融体が凝固するにつれて，溶解したガスの溶解度は，急激に低下する。このガスの量の差が，凝固面の先端からのガスの発生になる。ガスの気泡は，固体と同時に成長し，凝固面を離れず，多孔質構造を形成する。オ本発明による設定した気孔の形と方向を持つ多孔質材の製造方法は，以下の段階を含む。
①オートクレーブ中に原料を入れる。
②オートクレーブに組成の分かった水素を含むガスの雰囲気にする。③原料を加熱し溶融する。
④所定のガス分圧の水素ガスを与える。
⑤溶融金属に水素ガスを溶かす。
⑥オートクレーブ中の型を溶融材で満たす。
⑦設定した凝固圧にシステムの圧力を設定する。⑧凝固面に沿って同時に結晶相とガス発生が起こるように，その凝固圧で溶融材を凝固する。
カ内部チャンバーをガス導入システムによりガスで満たし，オートクレーブ


中に望む環境を与えるが，ガスは，純粋な水素又は水素を含む混合物である。水素は，いろいろな溶融材料に高い溶解度を持つので望ましいが，他のガスを使用してもよく，水素ガスを基にした混合物を与えることができる。混合物の他のガスは，原材料と反応して得られる材料又は製品の望む質を与える。キ飽和した後，溶融体をラドルからオートクレーブ内に設置された適当な型に注ぎ，オートクレーブ内の圧力を設定した凝固圧のレベルにセットする。凝固過程中に，圧力を増大させるか，減少させるか又は等圧とするかは，所望の気孔の形態，大きさ及び含有量により選択される。原材料を型内で直接溶融し，ラドルから移動しないことも考えられる。
ク溶融体を冷却し，凝固中の凝固圧を制御することで，溶融体の水素の溶解度は，著しく減少する。システムの圧力における固体の溶解度と溶融体に溶けている水素の量の差に等しい水素量が，凝固面のところでガスのバブル形成となる。ガスバブルは，固体とともに成長し，凝固面を離れないから，凝固した材料に多孔質構造を形成する。したがって，金属－ガス系状態図に従って気孔構造をうまく形成するためには，出発材料は，共晶組成であることが望ましい。ケ多くの原材料が本発明の対象として考えられるが，具体的には，銅，鉄，マグネシウム，ニッケル及びそれらの合金並びに酸化マグネシウムとアルミナのようなセラミックスである。
コ本発明は，操作が簡単であり，ポアの質を保ちながら，高い生産性を保証している。本発明のプロセスは，十分な大きさで，温度制御システムと，組成と圧力の両方を制御するシステムを持つオートクレーブがあれば，工業スケールで容易に使うことができる。また，本発明に従って作ったポーラス構造は，優れた機械的特性を示す。特に，気孔率が３５％以下で気孔が１００μｍ以下の多孔質材の特定の強度は，原材料より大きな強度を持つ。
イ引用例に記載された発明の技術的思想について以上の引用例の記載によれば，そこに記載された発明は，従来の多孔質材の製造

方法が複雑であったという課題を解決するため，特定のガス圧の水素を含むガス雰囲気下において特定の金属を溶融し，当該ガスを溶かした後に冷却して凝固させるという方法を採用することで，金属－ガス共晶反応により，所望の形と大きさのポア（孔）を持つポーラス金属を，簡単な操作でポアの質を保ちながら高い生産性で製造できるという作用効果を有するというものであるといえる。より具体的には，引用例には，①加圧，減圧又は一定圧に制御した水素又は他のガス雰囲気下に（前記アエ，カ，キ），②銅，鉄，マグネシウム，ニッケル等の基材材料を（前記アケ），③鋳造法において溶融した後，凝固させる（前記アエ～キ），④ポーラス材料の製造方法（前記アア，ウ，コ）であって，⑤溶融した基材材料に対して水素又は他のガスは高い溶解度を示し（前記アカ），⑥水素又は他のガスと基材材料は共晶組成を有するものである（前記アエ，ク），ポーラス材料の製造方法（引用発明）が記載されているものと認められる。
ウ原告の主張について
原告は，金属を溶融及び凝固させる方法としては鋳造法のほかにも引き上げ法等も知られており，他の方法も使用できることが技術常識であったから，引用例に記載された発明が鋳造法に限定されるものではないと主張する。しかしながら，前記アエないしキに記載のとおり，引用例には，金属をオートクレーブ中で溶融した後，その溶融金属を型に満たし，冷却して凝固させる鋳造法について具体的かつ詳細に記載されている一方，その他の方法については何ら記載されていないから，引用例は，ポーラス金属の製造に当たり金属を溶融及び凝固させる方法として専ら鋳造法を採用していることが明らかであり，溶融及び凝固させる方法として鋳造法以外の方法が知られていたからといって，引用例に記載された発明が鋳造法に限定されないことになるものではない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
エ小括
以上のとおり，引用例に記載された発明は，ポーラス金属を製造するに当たり金

属を溶融及び凝固させる方法として専ら鋳造法を採用しているものと認められ，本件審決による引用発明の認定に誤りはない。
相違点３に係る判断の誤りについて
ア技術分野，解決課題及び作用効果について
引用発明及び本件発明３は，いずれもポーラス金属の製造方法に関するもので，金属と共晶反応するガスの雰囲気下において当該金属を溶融し，当該ガスを溶かした後に冷却して凝固させるという方法を採用したものであるから，技術分野が同一であるといえる。
また，引用発明は，従来の多孔質材の製造方法が複雑であったという課題を解決するものであり，所望の形と大きさのポア（孔）を持つポーラス金属を，簡単な操作でポアの質を保ちながら高い生産性で製造できるという作用効果を有するというものである一方，本件発明３は，従来のポーラス金属が加工性や成形性などの点で満足な結果が得られていないという課題を解決するものであり，均一な大きさの酸素ガスの気泡によるポアを持つ，強度，加工性，成形性，切削性等に優れたポーラス銀を簡単に製造できるという作用効果を有するものであるから，引用発明及び本件発明３は，簡単な方法でポアの品質を保ったポーラス金属を製造しようとするものであるという点で，解決すべき課題及び作用効果に重複する部分があるといえる。
イ引用例における動機付けの有無について
しかしながら，引用発明は，前記ウ及びエに説示のとおり，ポーラス金属の製造に当たり金属を溶融及び凝固させる方法として専ら鋳造法を採用していることが明らかであって，引用例には，その他の方法，特に本件発明３の相違点３に係る構成である引き上げ法を採用することについては記載も示唆もない。したがって，引用例には，引用発明の鋳造法に代えて，引き上げ法（本件発明３の相違点３に係る構成）を採用することについての動機付けがない。ウ引き上げ法に関する本件出願当時の他の文献の記載等についてア甲８は，「   !"」（昭和４８年（１９７３
年）刊行）という文献であり，甲９は，「第４版実験化学講座１６無機化合物」（平成５年刊行）という文献であるところ，これらは，いずれも当該技術分野における一般的な文献であって，そこには，いずれも本件明細書にも記載されている引き上げ法（チョクラルスキー法）が単結晶材料を製造する方法として記載されているから，引き上げ法がチョクラルスキー法と称されており，かつ，それが単結晶材料の製造方法であることは，本件出願日当時の当業者の技術常識であると認めることができる。


しかしながら，ポーラス金属は，その用途（前記１ア参照）に照らし，通常は多結晶材料であることが当然に想定されており，あえて単結晶材料として製造されることが想定されていないから，上記文献には，ポーラス金属の製造に当たり，単結晶材料の製造方法である引き上げ法を採用することについては記載も示唆もないというほかない。
したがって，これらの文献は，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することが本件出願日当時の技術常識であることを裏付けるものではないし，引用発明の鋳造法に代えて，引き上げ法（本件発明３の相違点３に係る構成）を採用することを動機付けるものでもない。
また，本件証拠のうち審判手続でも提出されたその余の証拠にも，ポーラス金属を引き上げ法により製造することについては何ら記載も示唆もされていないから，これらの証拠も，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することが本件出願日当時の技術常識であることを裏付けるものではないし，引用発明の鋳造法に代えて，引き上げ法に係る構成を採用することを動機付けるものでもない。イ甲２の９は，「粒子安定化発泡金属の成型スラブの製造方法と装置」という名称の発明に関する公表特許公報（特表平６－５０７５７９。平成６年９月１日公表）であって，審判手続では提出されなかったものである。そして，甲２の９には，発泡金属のスラブを製造する方法において，液体発泡体を一対の移動ベルト間に支持し，上方に移動させながら固化すること，冷却フック部材により上方に引き出す

こと及びローラーの間を上方に引き出すことが記載されており，これらの方法は，ポーラス金属を上方に引き上げながら製造するものといえなくもない。しかしながら，甲２の９に記載の上記製造方法は，前記のチョクラルスキー法とも称される引き上げ法とは明らかに異なるものであるから，甲２の９は，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することが本件出願日当時の技術常識であることを裏付けるものではない。
ウ以上のとおり，引き上げ法がチョクラルスキー法と称されており，かつ，それが単結晶材料の製造方法であることは，本件出願日当時の当業者の技術常識であると認められるものの，本件証拠のうち審判手続でも提出されたものの中には，引用発明の鋳造法に代えて，通常は多結晶材料であることが当然に想定されるポーラス金属の製造に当たり単結晶材料の製造方法である引き上げ法を採用することを動機付けるものはないし，上記以外の証拠を併せて考慮しても，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することが本件出願日当時の技術常識であるとは認められない。
エ原告の主張について
ア原告は，同じ金属の溶融及び凝固であるから，当業者が，ポーラスでない金属の溶融及び凝固に適用される引き上げ法をポーラス金属の製造に適用することを動機付けられると主張する。
しかしながら，前記ウアに認定のとおり，引き上げ法が単結晶材料の製造方法であることは，本件出願日当時の当業者の技術常識であると認められるものの，ポーラス金属は，通常は多結晶材料であることが当然に想定されており，あえて単結晶材料として製造されることが想定されていないから，当業者は，当該技術常識に基づいて，ポーラス金属の製造に当たり単結晶材料の製造方法である引き上げ法を採用することを動機付けられるものではない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ原告は，引き上げ方向に対する断面積が容易に調整可能であり，また，引

き上げ速度等を調製することも容易であるから，引き上げ法によってもポーラス金属の生成が困難であるとは認識されないと主張する。しかしながら，前記ウウに説示のとおり，本件証拠のうち審判手続でも提出されたものの中には，引用発明の鋳造法に代えて，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することを動機付けるものはないばかりか，上記以外の証拠を併せて考慮しても，ポーラス金属の製造に当たり引き上げ法を採用することが本件出願日当時の技術常識であるとは認められない以上，引き上げ法によりポーラス金属の生成が困難ではないとしても，そのことから，引用発明の鋳造法に代えて，本件発明３の相違点３に係る構成を採用することが動機付けられるものではない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
ウ原告は，甲２の９から，ポーラス金属を引き上げ法により固化することが当業者に明らかであったと主張する。
しかしながら，前記ウイに説示のとおり，甲２の９に記載の方法は，前記のチョクラルスキー法とも称される引き上げ法とは明らかに異なるものであるから，原告の上記主張は，前提を欠くものである。
エ原告は，本件発明３の引き上げ法の採用による顕著な作用効果が示されておらず，引き上げ方法の採用が公知の種々の方法の中からの単なる選択にすぎないと主張する。
そこで検討すると，本件明細書には，前記１キに記載のとおり，本件発明３の作用効果として，それが簡便な製造方法であると記載されているにとどまり，作用効果が顕著であると認めるに足りる記載はない。しかしながら，前記イ及びウに説示のとおり，引用例及びその他の文献には，引用発明の鋳造法に代えて，本件発明３の相違点３に係る構成を採用することについての動機付けがない以上，本件明細書における作用効果の顕著性に関する記載が具体性を欠き，かつ，引き上げ方法が公知であったからといって，当業者が当該構成を容易に採用することができたとはいえない。

よって，原告の上記主張は，採用できない。
オ小括
以上によれば，引用例に接した当業者は，引用発明に基づき，引用発明の鋳造法に代えて，本件発明３の相違点３に係る構成である引き上げ法を採用することを容易に想到することができなかったものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由２（相違点４の容易想到性に係る判断の誤り）について技術分野，解決課題及び作用効果について引用発明及び本件発明４は，いずれもポーラス金属の製造方法に関するもので，金属と共晶反応するガスの雰囲気下において当該金属を溶融し，当該ガスを溶かした後に冷却して凝固させるという方法を採用したものであるから，技術分野が同一であるといえる。
また，引用発明は，従来の多孔質材の製造方法が複雑であったという課題を解決するものであり，所望の形と大きさのポア（孔）を持つポーラス金属を，簡単な操作でポアの質を保ちながら高い生産性で製造できるという作用効果を有するというものである一方，本件発明４は，従来のポーラス金属が加工性や成形性などの点で満足な結果が得られていないという課題を解決するものであり，均一な大きさの酸素ガスの気泡によるポアを持つ，強度，加工性，成形性，切削性等に優れたポーラス銀を製造できるという作用効果を有し，その際，ポアの制御が容易になるという作用効果も有するものであるから，ポアの品質を保ち，その形と大きさを制御してポーラス金属を製造しようとするものであるという点で，解決すべき課題及び作用効果に重複する部分があるといえる。
引用例における動機付けの有無について


引用発明は，水素又は他のガス雰囲気下で，銅，鉄，マグネシウム，ニッケル等の基材材料を溶融した後，凝固させるものであり，前記２イに記載のとおり，金属－ガス共晶反応によりポーラス金属を製造するというものであるほか，引用例に

は，前記２アカに記載のとおり，雰囲気となるガスについて，純粋な水素又は水素を含む混合物であって，水素は，いろいろな溶融材料に高い溶解度を持つので望ましいが，他のガスを使用してもよく，水素ガスを基にした混合物を与えることができ，混合物の他のガスは，原材料と反応して得られる材料又は製品の望む質を与えるとの記載がある。すなわち，引用例に記載された雰囲気を構成するガスは，いずれも溶融及び凝固される金属と反応を起こすものであることが想定されているといえる。
このように，引用例は，上記のとおり，雰囲気を構成するガスがいずれも金属と反応を起こすものであることを想定しており，金属と反応しないものであることを想定していないから，酸素ガスが銀に対して高い溶融度を示す（甲４。「#$%"&'("%」昭和２３年（１９４８年）刊行）としても，引用例には，雰囲気として酸素ガスと不活性ガスとの混合ガスを採用することについては記載も示唆もないというほかない。
したがって，引用例には，引用発明に基づき，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用する部分についての動機付けがない。
雰囲気の組成に関する本件出願当時の他の文献の記載等について甲３は，「酸素を含む溶融銀及び酸素と硫黄を含む溶融銅の凝固過程における気孔形成に関する研究」という学術論文（昭和５３年（１９７８年）６月１９日刊行）であり，そこには，酸素及びアルゴンガス（不活性ガス）の雰囲気下で，アルゴンガスにより圧力を調節した場合に銀に気孔（ポア）が生じることについての記載がある。したがって，甲３には，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用する部分についての記載があるといえる。しかしながら，ポーラス金属を製造するに当たり，金属と反応を起こす気体と不活性ガスとの混合雰囲気を採用することについては，他のいずれの証拠にも記載も示唆もないから，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用することは，本件出

願日当時において，当業者の技術常識であったとは認められない。また，甲３は，審判手続においては引用発明と組み合わせるべき発明が記載された証拠として提出されたものではないから，引用発明に甲３に記載の内容を適用して相違点４の容易想到性を判断することはできない。
本件発明４の容易想到性について
前記に説示のとおり，引用発明は，雰囲気を構成するガスが金属と反応を起こすものであることを想定しているものであり，ポーラス金属を製造するに当たり，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用することが当業者の技術常識であったとは認められない以上，当業者は，引用発明に基づき，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用することを容易に想到することができたとは認められない。
なお，引用発明は，金属－ガス共晶反応によりポーラス金属を製造するというものであるほか，上記のとおり，雰囲気を構成するガスが金属と反応を起こすものであることを想定しているところ，金属－ガス共晶反応を示すものとして銀－酸素系が存在し，かつ，酸素ガスが銀に対して高い溶解度を示すことは，古くから知られていた（甲４）。したがって，引用例には，雰囲気として引用発明の「水素又は他のガス」にいう「他のガス」として，あるいは水素を基にした混合ガスに代えて，酸素ガスを採用し，併せて基材材料として銅，鉄，マグネシウム，ニッケル等に代えて銀を採用することについて示唆ないし動機付けがあり，引用例に接した当業者は，引用発明に基づき，基材材料として銀を，雰囲気として酸素を採用することを容易に想到することができたということはできる。
しかしながら，上記のとおり，ポーラス金属を製造するに当たり，金属と反応を起こす気体と不活性ガスとの混合雰囲気を採用することは，当業者の技術常識とは認められないから，当業者は，引用発明に基づく限り，雰囲気として酸素ガスに加えて，不活性ガスを混合する構成を採用することを容易に想到できたとは認められない。

原告の主張について
ア原告は，引用例の請求項１では「ガス」とされているものが，請求項３に至ってはじめて「水素ガス」と限定されているから，引用例が水素ガス以外のガスの使用を示唆していると主張する。
しかしながら，引用例は，前記に説示のとおり，雰囲気を構成するガスが金属と反応を起こすものであることを想定しており，金属と反応しないものであることを想定していないから，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，雰囲気として酸素ガスに加えて，不活性ガスとの混合ガスを採用する部分については動機付けがないというほかない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ原告は，本件明細書が本件発明４の優れた作用効果を示していないと主張する。
しかしながら，本件発明４の作用効果を論ずるまでもなく，前記に説示のとおり，当業者は，引用発明に基づき，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用することを容易に想到することができたとは認められない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
小括
以上によれば，当業者は，引用発明に基づき，本件発明４の相違点４に係る構成のうち，酸素ガスと不活性ガスとの混合雰囲気を採用することを容易に想到することができたとは認められず，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大


主文
１原告らの労働契約上の地位確認請求及び金銭の支払に係る主位的請求をいずれも棄却する。
２被告は，原告らに対し，それぞれ８１万円及びうち３６万円に対する平成２７年６月２０日から，うち４５万円に対する平成２９年１０月２６日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１原告らが，被告に対し，被告賃金規程第１６条及び第３５条ないし第３７条が適用される労働契約上の地位にあることを確認する。２被告は，原告Ａに対し，１３８万３４９３円及びこれに対する平成２７年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ａに対し，１４４万２９４０円及びこれに対する平成２９年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｂに対し，１３９万７７３２円及びこれに対する平成２７年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，原告Ｂに対し，１４２万５８６０円及びこれに対する平成２９年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告との間で期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して就労している従業員（以下「有期契約労働者」という。）である原告らが，被告と期間の定めのない労働契約（以下「無期労働契約」という。）を締結している従業員（以下「無期契約労働者」という。）との間に，賞与及び物価手当（以下，これらを合わせて「本件手当等」という。）の支給に関して不合理な相違が存在すると主張して，被告に対し，①当該不合理な労働条件の定めは労働契約法２０条により無効であり，原告らには無期契約労働者に関する賃金規程の規定が適用されることになるとして，当該賃金規程の規定が適用される労働契約上の地位に在ることの確認を求め（上記第１の１），②平成２５年５月から平成２７年４月までに支給される本件手当等については，主位的に，同条の効力により原告らに当該賃金規程の規定が適用されることを前提とした労働契約に基づく賃金請求として，予備的に，不法行為に基づく損害賠償請求として，実際に支給された賃金との差額及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（上記第１の２及び４），③平成２７年５月から平成２９年１０月までに支給される本件手当等について，不法行為に基づく損害賠償請求として，実際に支給された賃金との差額及びこれに対する不法行為の日の後である平成２９年１０月２６日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払（上記第１の３及び５）を求めた事案である。２前提事実（以下の各事実は，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠等により容易に認定することができる。）
当事者
ア被告
被告は，農業機械，部品の組立，加工及び販売等を事業目的とする株式会社であり，そのグループ会社で本店所在地を同じくする株式会社井関松山製造所（以下「松山製造所」という。）の敷地内に工場（以下「本件工場」という。）を有している。
被告には管理部（３名（平成２７年８月１日時点における従業員数を指す。以下この項において同じ。）），品質保証部（２名），製造部（１７３名）の３つの部署があり（３つの部の従業員の合計は１７８名），製造部には，第１サブ組立課（５９名），第２サブ組立課（７０名），構内物流課（４２名）の３つの課がある。各課の下には「組」という組織単位が設けられ，各組は組長の名を取って呼称されることがある。第１サブ組立課には「小型ラインサブ組立」組（Ｄ組，２３名），「シリンダケース他サブ組立」組（Ｅ組，１９名），「乾燥機サブ組立・梱包」組（１６名）があり，第２サブ組立課には，「キャビンサブ組立」組（３２名），「大型ライン（Ａ）サブ組立」組（１８名），「大型ライン（Ｃ）サブ組立」組（１９名）があり，構内物流課には「工務構内作業」組（４２名）がある。（乙１）
Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，「小型ラインサブ組立」組（Ｄ組）の組長である（乙２０）。
イ原告ら
原告らは，それぞれ被告におけるトラクター等の農業機械の製造に係るライン業務（以下では，製品ラインを稼働させるために常時発生する作業を「定常業務」という。）の一端を担っている。原告らの担当するラインは大規模なものではなく，基本的に，ある１種類の作業に同時に２人が従事することはなく，各人がそれぞれ異なる業務を割り当てられている。無期契約労働者と有期契約労働者の間だけでなく，無期契約労働者相互，有期契約労働者相互でも一人一人業務内容が異なっていることが多い。
ウ原告Ａ（昭和４６年生）
原告Ａは，平成１９年７月１６日に契約期間を６か月とする有期契約労働者として被告に入社し，現在まで有期労働契約を更新しており，現在，製造部の第１サブ組立課の「小型ラインサブ組立」組（Ｄ組）に所属し，農業用トラクターのフードやフェンダーのサブ組立作業に従事している（甲２２）。
Ｄ組の配属者数は，平成２９年１０月時点で，Ｄ組長のほか，６名が無期契約労働者，１８名が有期契約労働者又は派遣労働者である。（証人Ｄ）
エ原告Ｂ（昭和４０年生）