令和元年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第５１号課徴金納付命令処分取消等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月３１日
判決
主文
１原告の主位的請求を棄却する。
２金融庁長官が平成２６年１２月２６日付けで原告に対してした課徴金８０４万円を国庫に納付することを命ずる旨の決定を取り消す。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１⑴主位的請求
金融庁長官が平成２６年１２月２６日付けで原告に対してした課徴金８０４万円を国庫に納付することを命ずる旨の決定が無効であることを確認する。
⑵予備的請求
主文第２項と同旨
２被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２６年１２月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
シンガポール共和国において設立された投資運用会社である原告は，ファンドの受託者との間で締結した投資一任契約に基づいて資産運用を行っていたところ，東京証券取引所市場第一部（以下「東証一部」という。）に上場している日本板硝子株式会社の株式（以下，同社を「日本板硝子」といい，その株式を「日本板硝子株」という。）の売付けに関し，金融商品取引法（以下「金商法」という。）違反を理由に，証券取引等監視委員会（以下「監視委員会」という。）の勧告及び金商法所定の審判手続を経て，金融庁長官（処分行政庁）から，平成２６年１２月２６日付けで課徴金納付命令（課徴金８０４万円を国庫に納付することを命ずる旨の決定。以下「本件処分」という。）を受けた。本件処分の理由は，原告のファンドマネージャーであるＡ及びＢ（以下Ａと併せて「Ａら」という。）において，平成２２年７月２７日，ＪＰモルガン証券株式会社（以下「ＪＰモルガン証券」という。）のセールストレーダーであるＣから，同人がその職務に関し知った重要事実（日本板硝子における公募増資に関するもの）の伝達を受け，同公募増資の公表前である同日から同年８月２４日までの間，日本板硝子株の売付けを行ったことが，いわゆるインサイダー取引の禁止を定める金商法１６６条３項（平成２３年法律第４９号による改正前のもの。以下，同条について同じ。）に違反するというものである。本件は，原告が，①被告を相手とする抗告訴訟として，主位的に本件処分の無効確認を求め，予備的に本件処分の取消しを求めるとともに，②被告に対し，国家賠償法(以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，慰謝料３００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。なお，原告は，当初は，本件処分が金商法１６６条３項違反事実がないのにされた違法なものであると主張して，その取消しを求める訴え及び国家賠償を求める訴えを提起したが，その後，本件処分は任命資格を欠く審判官らが関与した審判手続に基づく無効なものであるとの主張を加え，民事訴訟法１４３条に基づく追加的変更として，本件処分の無効確認を求める訴えを提起し，これを主位的請求としたものである。
２関係法令及び金商法１６６条の定める禁止行為等の概要本件に関する法令の定めは，別紙２（枝番号を含む。）のとおりである。金商法１６６条は，会社関係者（１項各号に掲げられた者）が上場会社に係る業務等に関する重要事実を当該各号に定めるところにより知った場合について，一定の取引の禁止を定めている。上記「重要事実」には，当該上場会社の業務執行を決定する機関が株式の募集（会社法１９９条１項）を行うことについての決定をしたことも含まれる（金商法１６６条２項１号イ）。また，上記「会社関係者」には，当該上場会社の役員等（金商法１６６条１項１号。「役員等」とは役員，代理人，使用人その他の従業者をいう。以下同じ。）のほか，当該上場会社と契約を締結している法人（以下「相手方法人」という。）の役員等も含まれる（同項４，５号）ところ，同項４号は，相手方法人の役員等であって当該契約の締結やその交渉等に関与した者（以下「契約担当役員等」という。）がその締結や交渉等に関し当該重要事実を知った場合を上記禁止の対象として定め，同項５号は，相手方法人の役員等であって契約担当役員等以外である者（以下「担当外役員等」という。）がその者の職務に関し当該重要事実を知った場合を上記禁止の対象として定めている。
そして，当該会社関係者が上場会社に係る業務等に関する重要事実を金商法１６６条１項所定の当該各号に定めるところにより知った場合には，当該会社関係者につき当該重要事実の公表前に当該上場会社の特定有価証券等に係る売買等をすることが禁止される（同項）ほか，上記の場合において当該会社関係者から当該重要事実の伝達を受けた者（以下「情報受領者」という。）についても，上記の売買等が禁止されている（３項）。
本件においては，金商法１６６条３項該当性が問題となるところ，日本板硝子の公募増資に関する重要事実につき，①相手方法人であるＪＰモルガン証券の担当外役員等であるＣが，「職務に関し知った」といえるか（同条１項５号），②本件処分において情報受領者とされているＡらが，Ｃから重要事実の「伝達を受けた」といえるか（同条３項）が争われている（後記５参照）。なお，金商法１６６条は平成２３年法律第４９号により改正されているところ，同法附則７条により，同法の施行日（平成２４年４月１日）前に生じた重要事実の伝達を受けた者の売買等については，なお従前の例によるとされている。
３用語等
本件で用いる証券取引等に関する用語の意義は，以下のとおりである。
⑴空売り
特定の銘柄の株式を借りるなどして，将来買い戻すことを前提に当該株式を売却すること。その後，売却した株式と同数の株式を買い戻して，これを返却することが予定されている。当該株式を売却したときの株価よりも，買い戻したときの株価が値下がりしていると，その差額から手数料等を控除した額を   利益と   するこ   とがで   きる。   なお，   株式の   売りを   「ショ   ート（short）」といい，買いを「ロング（long）」という。
⑵売り建玉


空売りによって，借りた株式を売却しており，将来これと同数の株式を買い戻さなければならない状態，又は買い戻さなければならない株数のこと。「売りポジション」ということもある。
⑶ショートカバー（short   cover）
空売りをした後，買戻しを行って売り建玉を決済すること。
⑷売り決め
機関投資家が特定の株式について大口の売り注文をしたい場合に，株式市場での取引が不成立となるなどのリスクを回避するため，当該機関投資家を顧客とする証券会社の自己売買部門が，指し値で買い注文を出して取引を成立させること。
⑸引受証券会社
公募増資を行う場合に，発行会社が発行する新株式を投資家に販売する目的で取得する証券会社のこと。
⑹主幹事証券会社
引受証券会社の中で，新株式の発行や引受等の事務を中心的に行う証券会社のこと。複数の主幹事証券会社が共同して主幹事を務める場合を「共同主幹事証券会社」という。
⑺買取引受
公募増資の際，引受証券会社が，発行会社が発行した新株式の全てを取得すること。
４前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴原告及びその従業員
ア原告
原告は，シンガポール共和国の会社法に基づいて設立され，同国の通貨監督庁（ＭＡＳ）から投資運用業を行うことについて登録を受けている有限責任会社（limitedcompany）である。原告は，平成２２年（２０１０年）当時，アジー・ファンド（AzzyFund）と呼称するケイマン籍ユニット・トラストのユビキタス･マスター･シリーズ・トラスト・クラス・ジー・ファンド（UbiquitousMasterSeriesTrustClass   GFund）（以下「本件ファンド」という。）の受託者との間で締結した投資一任契約に基づいて，本件ファンドの資産運用を行っていた。
イＡ
Ａは，リーマンブラザーズ証券株式会社，ＪＰモルガン証券及びドイツ証券株式会社を経て原告に入社し，平成２２年当時，原告のアブソルート・リターン・グループのチームリーダーとして，本件ファンドの資産運用に係る株式売買を担当していた。
ウＢ
Ｂは，国際証券株式会社，みずほ証券株式会社及びベースリサーチ株式会社を経て原告に入社し，平成２２年当時，原告のアブソルート・リターン・グループのファンドマネージャーとして，本件ファンドの資産運用に係る株式売買を担当していた。
⑵ＪＰモルガン証券及びその従業員
アＪＰモルガン証券
ＪＰモルガン証券は，第一種金融商品取引業の登録を受けている株式会社である。ＪＰモルガン証券が上場会社の公募増資における引受証券会社となる場合には，ＪＰモルガン証券の株式資本市場部（以下「ＥＣＭ」という。）において，引受契約の締結交渉やその後の手続全般の調整等の業務を担当し，また，同社の営業部署であるセールストレーディング部や株式営業部において，顧客である投資家に対し，発行される新株式の募集に関する営業等の業務を担当していた。
イＣ
Ｃは，平成２２年当時，ＪＰモルガン証券のセールストレーディング部におけるセールストレーダーとして勤務していた者であり，同社の顧客である国内外の機関投資家に対し株価動向等の情報提供（銘柄の推奨や投資アドバイスを含む。）を行い，これらの顧客から日本株の売買に係る注文を受注して執行することのほか，ＪＰモルガン証券が引受証券会社となった公募増資について，発行される新株式の募集につき機関投資家への営業活動を行うことなどを職務としていた。原告は，Ｃが担当していた顧客のうちの１社であった。
ウＤ
Ｄは，平成２２年当時，ＪＰモルガン証券のＥＣＭに所属し，アソシエイトとして公募増資に関する事務を担当していた者である（乙１１）。
エＥ
Ｅは，平成２２年当時，ＪＰモルガン証券のＥＣＭに所属し，エグゼクティブディレクターとして公募増資に係る手続全般の調整や監督をする立場にあり，本件公募増資についてディールキャプテンを務めていた者である。
オＦ
Ｆは，平成２２年当時，ＪＰモルガン証券の株式営業部の責任者であった者である。
⑶日本板硝子における公募増資等
ア日本板硝子は，東京都港区に所在する建築用ガラスや自動車用ガラスの製造販売等を主たる業務とする株式会社であり，同社の株式は東証一部に上場されている（証券コードは５２０２）。
イ平成２２年４月２８日に開催された日本板硝子の取締役会において，最短実施時期を同年８月下旬頃，目標調達額を４００億円以上とする新株式発行の方法による公募増資の計画（プロジェクト名は「サファイア」）が，おおむね了承された（乙９，１０〔資料１，２〕）。
ウ日本板硝子は，平成２２年５月７日，ＪＰモルガン証券に対し，上記イの公募増資の計画の概要を説明し，グローバルコーディネーター（主幹事証券会社）としての参加を要請するなどし，ＪＰモルガン証券はこれを受諾した。このとき，ＪＰモルガン証券側の対応者には，Ｅ及びＤも含まれていた。（乙９，１０〔資料１〕）。
エ日本板硝子は，平成２２年８月２４日の取締役会において，製造設備の新設及び改修のための設備投資資金，中国における合弁事業に対する投資資金等を調達するため，下記概容による新株式の発行を行うこと（以下「本件公募増資」という。）を決議した。
記募集株式の種類及び数   普通株式２億２２００万株募集方法     国内一般募集及び海外募集とし，それぞれ引受証
券会社に買取引受させる
払込金額の決定平成２２年９月８日～１０日のいずれかの日（発行価格等決定日）に決定する
申込期間     発行価格等決定日の翌営業日から２営業日後の日
まで
払込期日     平成２２年９月１５日～１７日
上記募集については，大和証券キャピタル・マーケッツ株式会社（以下「大和証券」という。）及びＪＰモルガン証券が，国内一般募集に係る共同主幹事証券会社となるほか，国内一般募集及び海外募集のジョイント・グローバル・コーディネーターとなることとされた。なお，引受証券会社に対する対価については，引受手数料は支払われず，募集価格（引受証券会社が投資家から得る金額）と引受会証券会社から日本板硝子に払い込まれる金額との差額が，引受証券会社の手取金となるものとされた。（乙１０〔資料６〕）
オ上記エの取締役会において本件公募増資が決議されたことについては，平成２２年８月２４日１６時頃に公表された（乙１０〔資料７〕。以下「本件公表」という。）。


カ日本板硝子は，平成２２年９月８日，本件公募増資の引受証券会社となる大和証券，ＪＰモルガン証券，日興コーディアル証券株式会社（以下「日興コーディアル証券」という。）及び三菱ＵＦＪモルガン・スタンレー証券株式会社との間で，新株式買取引受契約を締結した（乙１０〔資料８〕）。
⑷平成２２年当時における株式市場の状況等
平成２２年は公募増資を実施する上場会社が比較的多かった年であり，ＪＰモルガン証券が国内募集分に係る引受証券会社などとして関わった公募増資としては，同年６月７日に公表されたＳＢＩホールディングス株式会社（以下「ＳＢＩ」という。），同月２５日に公表された株式会社みずほフィナンシャルグループ（以下「みずほＦＧ」という。証券コードは８４１１），同年７月８日に公表された国際石油開発帝石株式会社（以下「ＩＮＰＥＸ」という。証券コードは１６０５）があったが，上記各社による公募増資の公表後，その株価は公表直前と比べていずれも下落していた。なお，一般に，新株式の発行による増資をすると当該発行会社の株価が下がりやすいとされており，多くの投資家は増資前に当該会社の株式を売ろうとするため，公募増資の公表後は当該会社の株価が下落する傾向にあるとされている。⑸ＣとＡとの間の，平成２２年７月２７日１４時２６分～２７分にされた，日本板硝子株に関するチャットの内容は次の表のとおりである（乙１６〔別紙２２０～２２１頁〕，１９。以下，併せて「本件チャット」という。）。本件チャットを含め，ＣとＡとの間でやり取りされたチャットは，いずれも，ブルームバーグ社（経済・金融情報の配信等を行う米国法人）が提供するチャットルームにおけるものである。同社が提供するチャットルームには，複数の者が参加することができ，メッセージの送信・閲覧も参加者全員が行うことができる。本件チャットは，Ｃ及びＡが投稿者となって発言したものであるが，Ｂも，本件チャットに係るメッセージが送信された時に当該チャットルームにログインしていた（乙１７）。
被告は，本件チャットによって，ＣからＡらに対し本件重要事実が伝達されたと主張している。
投稿者投稿内容（【】内は訳文。以下同じ）
Ｃhave   aclosewatch   in…【注目しています。】
Ｃ5202【日本板硝子に】
Ｃthis   month…【今月。】
Ａwhy?【なぜ？】
Ｃcan’t   talkabtit   hearnow【それについて話すことはできません（なお，「hearnow」の訳文については，「herenow」の誤記と解した上で「今ここで」と訳すか，字義どおり「今聞いています」と訳すか争いがある。）】
Ｃbut【しかし】
Ｃnext   monthwa【来月は】
Ｃchumoku   niataishimasu【注目に値します】
Ａsoka【そうか】
⑹Ａらの日本板硝子株に係る取引内容
アＡの，平成２２年７月２８日から同年８月２４日までの日本板硝子株に係る取引内容は，次の表のとおりである（乙１８〔８枚目〕。以下「Ａ関係取引」という。）。
以下の表において，「時間」は株式の売買をした時間（日本時間）を，「取引内容」欄における「空売り」とは株式を空売りしたことを，「買い」とは空売りした株式を買い戻した（売り建玉がない場合は株式を買った）ことを，「売り」とは株式を売ったこと（空売りではなく，先に購入して保有している株式を売ったこと）を，「株数」欄における数値は売買した株数を，「価格（円）」欄における数値は当該売買における１株当たりの平均価格を，「売り建玉」欄における数値は，マイナスの場合は売りポジション（売り建玉）を同数値の株数だけ有していることを，プラスの場合は同数値の株数の株式を保有していることを示している。
日付時間取引内容   株数価格（円）売り建玉
7月28日10:26空売り   500,000218.4000-500,0008月4日14:18空売り   200,000210.5000-700,0008月6日13:30空売り   500,000225.9264-1,200,0008月9日9:50空売り   100,000239.5000-1,300,0008月11日9:48空売り   100,000226.0000-1,400,0008月11日10:26空売り   100,000228.0700-1,500,0008月11日12:40買い   50,000226.0000-1,450,0008月13日14:25空売り   102,000231.5294-1,552,0008月17日10:25空売り   148,000224.3378-1,700,0008月18日9:33空売り   150,000226.0000-1,850,0008月19日15:00空売り   1,000217.0000-1,851,0008月20日10:57空売り   149,000203.4765-2,000,0008月20日13:12空売り   178,000201.8258-2,178,0008月23日9:05買い   808,000198.1751-1,370,0008月23日15:03空売り   200,000200.0000-1,570,0008月24日10:25買い   2,000,000195.9265430,0008月24日14:04売り   430,000198.51160イＢの，平成２２年７月２８日から同年８月２７日までの日本板硝子株に係る取引内容は，次の表のとおりである（乙１８〔９枚目〕。以下「Ｂ関係取引」といい，Ａ関係取引と併せて「本件各取引」という。表の用語の意味は，上記アと同じである。）。
日付時間取引内容   株数価格（円）売り建玉


7月8日9:50買い   200,000219.0000200,0007月27日14:30売り   200,000213.000007月28日14:20空売り   300,000218.1667-300,0008月5日14:30買い   50,000213.0000-250,0008月9日9:49空売り   50,000239.0000-300,0008月18日15:06空売り   20,000228.0000-320,0008月19日13:59空売り   50,000217.0000-370,0008月27日9:24買い   370,000185.00000
⑺本件処分に至る経緯
ア内閣総理大臣は，インサイダー取引等の課徴金に係る事件について必要な調査をするため，当該職員に，事件関係人等に対する質問，意見・報告の徴収，帳簿書類等の提出命令，立入検査等をさせる権限を有している（金商法１７７条）ところ，本件各取引について上記権限の委任を受けた監視委員会（金商法１９４条の７第１項，２項８号〔平成２５年法律４５号による改正前のもの。以下，同条について同じ。〕）は，その所属の証券調査官に上記質問等の調査を行わせた。Ｇ証券調査官（以下「Ｇ調査官」という。）は，本件各取引に関する調査を担当した。イ監視委員会は，上記アの調査の結果，Ａらの本件各取引における日本板硝子株の売付け（以下「本件売付け」という。）は金商法１６６条３項に違反する旨の認定をして，平成２５年１２月２日，金融庁設置法２０条１項に基づき，内閣総理大臣及び金融庁長官に対し，原告に課徴金納付命令を発出するよう勧告した（乙１）。
ウ内閣総理大臣から権限の委任を受けた金融庁長官（金商法１９４条の７第１項）は，上記イの勧告を受けて同法１７５条１項に該当する事実があると認め，平成２５年１２月２日付けで，同法１７８条１項１６号に基づき，原告に対する審判手続（以下「本件審判手続」という。）を開始する旨の決定をした（乙２）。
エ課徴金事件に係る審判手続は，３人の審判官をもって構成する合議体が行うものとされ（金商法１８０条１項），金融庁にはその審判手続の一部を行わせるため５人以内の審判官が置かれている（金融庁設置法２５条１項）ところ，審判官は，金融庁の職員のうちから，審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験を有し，かつ，公正な判断をすることができると認められる者について，金融庁長官が命ずるものとされている（同条２項）。
本件審判手続については，審判長であるＨ審判官のほか，Ｉ審判官（以下「Ｉ」又は「Ｉ審判官」という。）及びＴ審判官（以下「Ｔ」又は「Ｔ審判官」といい，Ｉ審判官と併せた２名を「Ｉら」又は「Ｉ審判官ら」といい，さらに上記審判長審判官を入れた３名を「本件各審判官」という。）が，合議体を構成する審判官として指定された（金商法１８０条２項）。
オ金融庁長官は，本件各審判官が本件審判手続を経て作成した決定案（金商法１８５条の６）を踏まえ，平成２６年１２月２６日付けで，同法１８５条の７第１項に基づき，原告に対し，課徴金８０４万円を国庫に納付することを命ずる旨の決定（甲３。本件処分）をした。
本件処分においては，「日本板硝子の業務執行を決定する機関が本件公募増資を行うことについての決定をしたこと」を金商法１６６条１項及び３号にいう重要事実であるとして（以下「本件重要事実」という。），本件重要事実を，ＪＰモルガン証券のＥＣＭのＥらが日本板硝子との引受契約の締結の交渉に関して知り，その後，Ｃがその職務に関して知り，さらに，ＡらがＣから伝達を受けて知ったと認定している（甲３）。
⑻本件訴えの提起
原告は，平成２７年２月３日，本件訴えを提起した。
５争点
⑴主位的請求関係
本件審判手続の有効性
⑵予備的請求関係
アＣが本件重要事実をその職務に関し知ったか否かイＡらがＣから本件重要事実の伝達を受けたか否かウ本件各取引は原告の計算により行われたものであるか
⑶国賠法上の違法行為の有無及び損害額
６争点に関する当事者の主張の要旨は，別紙３のとおりである。なお，同別紙で定義した用語は，本文においても用いる。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告の請求のうち，①本件処分の無効確認を求める請求（主位的請求）については，理由がないから棄却すべきものと判断し，②本件処分の取消しを求める請求（予備的請求）については，Ｃが本件重要事実をその職務に関し知ったと認めることができず，また，同人がＡらに対して本件重要事実を伝達したと認めることもできないから，予備的請求には理由があり認容すべきものと判断し，③国賠法１条１項に基づく請求については，理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由の詳細は，以下のとおりである。
１争点⑴（本件審判手続の有効性）について
⑴前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
アＩの任命等
Ｋ法務大臣（以下「Ｋ大臣」という。）は，平成２５年４月１日付けで，判事兼簡易裁判所判事の官職にあったＩに対し，検事２級（釧路地方検察庁検事）に任命した上で，金融庁に出向させるとともに東京地方検察庁検事に併任する旨を命じる旨の人事異動通知書を交付した（乙６１，６２）。
Ｌ金融庁長官（以下「Ｌ長官」という。）は，平成２５年４月１日付けで，Ｉに対し，審判官を命ずるとともに，内閣府事務官（総務企画局企画課リーガル・アドバイザー）に併任する旨を命ずる旨の人事異動通知書を交付した（乙５７，５９）。
イＴの任命等
Ｋ大臣は，平成２５年４月１日付けで，判事補兼簡易裁判所判事の官職にあったＴに対し，検事２級（岡山地方検察庁検事）に任命した上で，金融庁に出向させるとともに東京地方検察庁検事に併任する旨の人事異動通知書を交付した（乙６３，６４）。


Ｌ長官は，平成２５年４月１日付けで，Ｔに対し，審判官を命ずるとともに，内閣府事務官（総務企画局企画課リーガル・アドバイザー）等に併任する旨を命ずる旨の人事異動通知書を交付した（乙５８，６０）。
ウ人事院規則８－１２第６条３項により任命権者を異にする官職に職員を併任する際には，当該職員が現に任命されている官職の任命権者の同意を得なければならないところ，その同意があった場合に，元の任命権者が交付する人事異動通知書の異動内容欄に「出向させる」と記載するという扱いが通例となっている（乙５３，弁論の全趣旨）。
⑵ア金融庁設置法２５条２項は，審判官の任命について，「金融庁の職員のうちから」命ずること（以下「要件１」という。），「審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験を有し，かつ，公正な判断をすることができると認められる者」について命ずること（以下「要件２」という。）を定めており，原告はいずれの要件の該当性も争っているので，以下，順に検討する。
イ要件１について
上記⑴ア及びイのとおり，Ｉらは，判事等又は判事補等の官職にあったところ，平成２５年４月１日付けで，検事に任命するとともに金融庁へ出向させる旨の人事異動通知書を交付されているところ，上記⑴ウによれば，かかる人事異動通知書が交付された場合には，任命権者を異にする官職（金融庁）への併任につき要するものとされる当該職員が現に任命されている官職の任命権者（法務大臣であるＫ大臣）の同意を得たものと認めることができる。そうすると，金融庁長官であるＬ長官は，人事院規則８－１２第６条３項により，かかる法務大臣の同意の下に，検事であるＩらに対し，金融庁の官職に併任を命ずる権限を有していたものと認めるのが相当である。したがって，Ｌ長官は，金融庁の官職に併任を命ずる権限をもって，Ｉらに対し，審判官及び金融庁の事務をつかさどる内閣府事務官の併任を命じたのであるから，これらの任命と同時に，Ｉらは金融庁の職員の身分を有することとなったものと認められる。
そして，金融庁設置法２５条２項は審判官を金融庁の職員のうちから任命する旨（要件１）を規定する一方，審判官として任命される者が金融庁の職員として一定の勤務経験を有するものであることや，金融庁の職員として現に職務に従事しているものであることを要する旨の定めはなく，審判官としての資質や能力については要件２で別途規定していることに鑑みると，要件１を規定する上記規定は，審判官に対する金融庁長官の指揮監督関係を明らかにすべく，審判官は金融庁の職員であることを要することを定めたものと解するのが相当である。そうすると，本件のように，審判官の任命と同時に金融庁の職員の身分を有することとなる場合であっても，要件１に該当するというべきである。以上によれば，Ｉらの審判官への任命が要件１の該当性を欠く旨の原告の主張は，採用することができない。
ウ要件２について
金融庁設置法２５条２項は，審判官に任命される者は，「審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験を有し，かつ，公正な判断をすることができると認められる者」であることを要するものと定めている（要件２）。かかる規定は，３人の合議体で課徴金事件の審判手続を行う審判官の職務の重責性に鑑み，審判官を任命するに当たっては，その職責にふさわしい資質や能力を備えた者を任命することが特に要請されるために定められたものと解される。
他方，審判官の任命については，要件２を定める金融庁設置法２５条２項のほか特に基準が設けられておらず，「審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験」及び「公正な判断をすることができる」との同項の文言はいずれも抽象的なものであることからすると，任命権者である金融庁長官は，審判官の任命に当たって広範な裁量を有していると解するのが相当であり，当該任命が同項の定める基準や同項の趣旨に明白に反するなど，金融庁長官の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合でない限り，金融庁長官の任命行為が同項違反に当たるとはいえないものというべきである。
これを本件についてみると，Ｉらは，審判官に任命される平成２５年４月１日までは，それぞれ判事等又は判事補等の官職にあった者であるところ，判事又は判事補は，金融に関する事件を含む種々の訴訟事件や非訟事件を担当する中で，公平性，公正性が高く要求されるこれらの手続を通じて，法令の解釈，事実認定，訴訟手続の主宰等の能力を涵養することとなることはもちろん，広く社会事象の知見や専門的分野の知識経験も得ることとなるものであり，金融に関する知識経験もその例外ではないということができる。
そうすると，金融庁長官が，平成２５年４月１日の任命当時，判事又は判事補としての経験を有するＩらにつき，審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験を有し，かつ，公正な判断をすることができると認めたことが，その裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるとは到底いうことができない。
したがって，Ｉらの審判官への任命が要件２の該当性を欠く旨の原告の主張も，採用することができない。
エ小括
以上検討したとおり，金融庁長官がＩらを審判官に任命したことについて，金融庁設置法２５条２項に違反する違法があるとは認められず，本件処分に原告が主張する無効事由があると認めることはできない。なお，原告は，金融審判制度を定める金商法の規定自体が憲法３１条に違反するとの主張もするが，同法の規定内容に照らせば憲法３１条に反するところがないのは明らかであって，原告の主張の実質は審判手続の実施又はその結果に対する法令違反をいうに帰するものであり，前提を欠くものといわざるを得ない。また，原告は，本件各審判官が，本件審判手続において，訳文の添付がないまま審理を進め，当該証拠を事実認定に供したことが本件処分の無効原因になる旨の主張もするが，証拠の採否や事実認定の誤りが直ちに本件処分の無効事由となるものでないことは明らかであり，原告の上記主張は採用することができない。２争点⑵ア～   に係る認定事実（以下，単に「認定事実」という。）⑴ＪＰモルガン証券の各部署における公募増資の際の役割等（前提事実⑵，乙１１～１３，証人Ｃ，弁論の全趣旨）


ＪＰモルガン証券では，上場会社の公募増資における引受証券会社となる場合には，ＥＣＭが，公募増資の公表前から，引受契約の締結交渉のほか，公募増資の実施に向けて必要な事務を行い，公募増資の公表後は，新株式の割当に関する調整等の事務を行っていた。また，ＪＰモルガン証券の株式営業部とセールストレーディング部は，公募増資が公表されてから，顧客である投資家に対し，発行される新株式の募集に関する営業活動を行っていた。ＪＰモルガン証券が引受証券会社となって行う上場会社の公募増資に関する情報は，当該上場会社が公募増資の公表を行うまでは極秘とされており，公表前から事務を担当するＥＣＭに所属の者は当該情報に接することができるが，公表後に事務を担当することとなるセールストレーディング部や株式営業部に所属する者は，公表前には当該情報に接することができないこととされ，両者の間には情報隔壁が設けられていた。
⑵ＥＣＭの業務等（甲７，証人Ｃ）
ア本件公表がされた当時，ＥＣＭには，本件公募増資に係るディールキャプテンを務めたＥのほか，Ｄ，Ｍらが所属していた（甲７）。イＥＣＭは，株式の売買のフローについてＪＰモルガン証券内の他部署に照会することがあったところ，その概要は以下のとおりである（甲７）。株式の売買のフロー（以下，単に「フロー」という。）とは，特定の株式の銘柄について，どのような投資家がどれだけ売買を行ったかという情報のことをいう。ＪＰモルガン証券では，同社で売買を執行した株式取引を閲覧するシステムを導入しており，ＥＣＭにおいても，同システムを利用して前々営業日以前のフローについては自ら調査することができたが，当日及び前営業日分のフローについては閲覧する権限を与えられていなかったため，これらの情報が必要な場合は，ＥＣＭの従業員がその都度，セールストレーディング部や株式営業部に対して照会していた（以   下，こ   のよう   な照会   を行う   ことを   「フロー照会」   という。）。
ＥＣＭにおいてフローの調査を行う場合としては，主に次の３つの機会が挙げられる。
ａＥＣＭの顧客企業である上場会社の株価が大きく変動したり，株式売買の出来高が大幅に増えるなどした場合に，実際にどのような取引が行われているかを知るため，当該企業がＥＣＭにフローの調査を依頼したり，ＥＣＭが自らの判断でフローを調査することがあった。なお，公募増資など企業の株式の発行による資金調達の準備期間中にも，このような調査が行われることはあった。
ｂＥＣＭの担当者が，顧客企業を訪問して営業活動をする際，当該企業の株式に関する投資家の売買動向を把握し，その情報を当該企業に提供するため，フローを調査することがあった。
ｃ顧客企業から定期的にフローの情報を提供するよう依頼がある場合には，当該依頼に応じてフローの調査を行っていた。
このように，ＥＣＭがフローの調査を行う機会は様々であるところ，ＥＣＭにおけるシステムの閲覧だけでは足りず，当日又は前営業日分のフローについて緊急に調査をしなければならない場合は，上記ａのような場合が多いといえる。そこで，Ｅは，ＥＣＭの従業員がセールストレーディング部等に対しフロー照会をすることで，照会した株式の銘柄に関し市場に誤解を与えるような情報が流れてしまうことを危惧し，これを避けるための対応策として，フロー照会を行う場合には，照会の目的である企業のほか，同業他社や同規模の時価総額の企業，無作為に抽出した企業もダミーとして加え，これら複数の企業の株式の銘柄について照会するよう，ＥＣＭの従業員らに指示していた。
⑶本件公表までの経緯
ア日本板硝子とＪＰモルガン証券との間では，平成２０年１２月頃から，日本板硝子が公募増資を行う予定であるという話が出ており，ＪＰモルガン証券がその主幹事証券会社となることが予定されていた（甲７）。イ日本板硝子は，平成２１年７月頃，財務基盤の強化が必要であるとして，新株式発行の方法による資金調達の検討を本格的に開始し，同年１０月頃，平成２２年２月の実施に向けた公募増資の準備を開始した。日本板硝子の取締役会は，同年１月２９日，同年２月に公募増資を実施することを了承したが，同月５日，同社の取締役らが同月中の公募増資の実施の可否を検討したところ，日本板硝子株の株価が目標の水準よりも低く，経済環境が整っていなかったことから，同月中の実施を見送ることとした。
（甲７，乙９，１０〔資料１〕）
ウ日本板硝子の取締役らは，平成２２年４月頃から公募増資の準備を再開し，同月８日頃から，新株式発行に関する具体的内容等についてＪＰモルガン証券から提案を受けるなどして，検討を重ねた（ＪＰモルガン証券側の担当者として，ＥＣＭのＥもこれに参加していた。）。そして，平成２２年４月２８日に開催された日本板硝子の取締役会において，最短実施時期を同年８月下旬頃，目標調達額を４００億円以上とする新株式発行の方法による公募増資（本件公募増資）の計画について説明，議論がされ，おおむね了承されたが，実施時期については，早期化を求める意見が出されたことから，最善と考えられる時期について十分検討すべきものとされた。ＪＰモルガン証券は，同年５月７日，日本板硝子に対し，本件公募増資に主幹事証券会社として参加することを受諾した。（前提事実(3)イ，ウ，乙９，１０〔資料１，２〕）。
エ平成２２年７月６日，日本板硝子，大和証券及びＪＰモルガン証券など本件公募増資の関係者らによるキックオフミーティングが開催された。ＪＰモルガン証券側では，投資銀行本部，引受審査部，法務部のほか，ＥＣＭからもＥ，Ｄ，Ｍらが出席し，ＥＣＭは同日から本格的な準備作業を開始した。（甲７，乙９，１０〔資料１〕）
オ上記エのキックオフミーティング後，日本板硝子は，外部の関係者らとの資金使途に関する打ち合わせや，同社取締役らへの概要説明，海外募集に当たってのデューディリジェンスなどを行って準備を進めていた。日本板硝子の取締役らは，平成２２年７月２６日に，同月２９日開催予定の取締役会に提案する内容を確定させ，これにより，本件公募増資の公表日（ローンチ）は同年８月２４日とされた。そして，同年７月２９日開催の取締役会では，本件公募増資の公表日を同年８月２４日とすることなどが説明された。
（以上につき，乙９，１０〔資料１，４〕）


カ日本板硝子は，平成２２年８月５日，２０１１年３月期（平成２３年３月期）の第１四半期決算を発表し，また通期での業績予想数値の修正を公表した（以下「本件決算発表」という。）。その内容は，営業利益，経常利益及び当期純利益のいずれも上方修正するものであり，経常利益は，前回予想を１５０％上回る１００億円となり，当期純利益は，前回の赤字予想から黒字予想に転じて１０億円となった。（乙２７）キブルームバーグニュースは，平成２２年８月２４日１４時頃，日本経済新聞の記事を参照する形で，日本板硝子が，同日，株式の売付け，資金調達を公表する予定であることを報じた（甲８８，乙４４，４５。以下「本件前打ち報道」という。）。
ク日本板硝子は，平成２２年８月２４日９時に開催された取締役会において，本件公募増資を実施することを決議し，同日１６時頃，本件公表をした（前提事実(3)オ，乙１０〔資料１〕）。
⑷日本板硝子株に係るフロー照会
ア日本板硝子のＮ財務企画部担当部長（以下「Ｎ部長」という。）は，平成２０年１０月以降，公募増資の実施に備え，日本板硝子株の株価が大きく変動した際には，その要因を調査していた。平成２２年７月６日のキックオフミーティング（前記⑶エ）後は，株価に基づいて新株式の発行価格が決定されることから，より注意深く株価の変動要因を見るようになり，特に，株価の大幅な下落は，公募増資の中止につながりかねないことから，株価の下落にはとりわけ注意を払っていた。なお，同日以降の日本板硝子株の変動状況を見ると，株価が下落したのは同月１６日から２２日までの間（うち１７日～１９日は非営業日のため，営業日は４日），同年８月１８日から２４日までの間（うち２１日～２２日は非営業日のため，営業日は５日）であった。前者のうち，下落幅が大きかったのは同年７月１６日及び２１日であり，株式売買の出来高に顕著な変化が見られる日はなかった。
Ｎ部長は，日本板硝子株の株価に大きな変動（特に株価の大幅な下落）が見られるとき，ＪＰモルガン証券，大和証券又は日興コーディアル証券の担当者らに株価の変動要因について照会しており，ＪＰモルガン証券のＥは最も回答が早かったことから，Ｅに照会することが多かった。Ｎ部長によるこのような株価の変動要因の照会は，本件公募増資が完了した後の平成２２年秋頃まで続き，むしろ，完了後の方が照会数は多かった。
（以上につき，甲７，乙９，１０〔資料９〕，１１）
イＥは，Ｎ部長から株価の変動要因の照会を受けた場合のほか，日本板硝子株の売買の出来高が前日の２倍を超えるなどして，フローを調べた方がよいと自ら判断した場合にも，Ｄ又はＭにフロー照会を指示していた。これを受けたＤ又はＭは，セールストレーディング部又は株式営業部に対してフロー照会を行い，その結果をＥに報告し，Ｅはその結果をＮ部長に報告していた。
平成２２年７月当時，セールストレーディング部に所属する従業員は，Ｃを含め３名であり，Ｃが中心となって活動していた。
（以上につき，甲７，乙９，１１，証人Ｃ）
ウＤは，Ｃに対し，平成２２年７月から８月にかけて，複数回にわたり，日本板硝子株に係るフロー照会をした。また，Ｃは，Ｄと会ったときなどに「日本板硝子のローンチ（公表）があるとしたら，その時期はいつかなあ」，「市場では，この日に日本板硝子のローンチがあると噂されているけど，どうなの」などと聞いてきたことがあったが，その噂されているという日は本件公表日ではなかった。（乙１１）
⑸ＩＮＰＥＸの公募増資等
アＩＮＰＥＸ（前提事実⑷）は，平成２２年７月８日，新株式発行等の方法による公募増資を実施するこ   と（以下「   ＩＮＰＥＸ公募増   資」という。）を公表した。同公募増資における共同主幹事証券会社は，野村證券株式会社（以下「野村證券」という。），ゴールドマン・サックス証券株式会社及びみずほ証券株式会社であり，ＪＰモルガン証券は引受証券会社となったものの，その国内一般募集における買取引受のシェアは１％であった（乙１３，２２）。
イ平成２２年７月中旬頃に行われた上記公表後のＩＮＰＥＸ公募増資に係るＪＰモルガン証券内のミーティングには，Ｃも出席していたが，その場において，株式営業部のＦは，ＩＮＰＥＸ公募増資は前哨戦であり次の公募増資案件への布石である，次は大和証券には負けられないという趣旨の発言をした。この発言については，ＪＰモルガン証券が引受証券会社となったＳＢＩの公募増資（同年６月７日公表）の際に，顧客から株式募集への申込みの注文を得るために同じく引受証券会社である大和証券と競い合ったが，大手の国内機関投資家からの受注等に関し大和証券に大きく負けたという経緯があったことから，買取引受のシェアが１％と少ないＩＮＰＥＸ公募増資においても，次の公募増資案件への布石となるべく，積極的な営業活動を行おうと，関係各者を鼓舞するための発言と理解されるものであった。
また，平成２２年６月頃，Ｃは，その当時座席が近かったＦから，夏休みの取得に関して，休むなという趣旨の言葉をかけられたことがあった。
（以上につき，前提事実⑷，乙１１，１３，６５，６９，証人Ｃ）
⑹Ｃと原告の関係
Ｃは，平成２２年５月頃，前任者の顧客であった原告を引継ぎ，その頃，初めてＡらと面識を持った。Ａらはシンガポールに在住しているため，一時帰国時しかＣと会う機会がなく，Ｃが本件公募増資に係る本件公表前にＡらと会ったのは１回だけで，そのほかは電話やチャットでのやり取りがあるだけであった。


Ａが運用していた本件ファンドは，平成２１年（２００９年）１０月に運用が開始されたばかりで，開始当時の運用資産額は約１３億円であり，平成２２年４月頃でも約２０億円にすぎなかった。他社では１０００億円以上のファンドも少なくない中で，本件ファンドは比較的小規模なものであったといえ，ＪＰモルガン証券でも，顧客の重要度を示す４つのランク（上位から「プラチナ」，「ゴールド」，「シルバー」，「ブロンズ」）のうち，原告は最下位のブロンズ・アンド・パートナーシップに位置付けられていた。（以上につき，乙４１，証人Ｃ，証人Ａ）。
⑺ＣとＡとのチャット（乙１６，１９）
アＣとＡとの間で，平成２２年６月４日１４時４７分～４８分にされた，ソフトバンクに関するチャットの内容は以下のとおりである。
投稿者投稿内容
Ｃご存知，９９８４（注・ソフトバンク），「噂」出ています。
Ａ？？
ＣＰＯ【公募増資】
イＣとＡとの間で，平成２２年６月１６日１３時１７分～４１分にされた，ＩＮＰＥＸに関するチャットの内容は以下のとおりである。
投稿者投稿内容
Ｃ1605   INPEXGETTINGCRUSHED!【ＩＮＰＥＸが急落してま
す！】
Ａany   news??【何かニュースがあるのですか？】
Ｃduuno   yet【まだ知らないです】
Ａalso   8058downas   well【８０５８（注・三菱商事）も同様に下げています。】
Ｃand   not8031【８０３１（注・三井物産）は下がっていま
せん】
Ｃ売りキメってな話になっています
Ａsoudesukaa【そうですか】
Ａok【ＯＫ】
ＣINPEX
ＣインドネシアにエクスポージャーがあるらしいですＡyou   thinkbad?on   thisamlong【悪材料だとお考えですか？この銘柄，買い越しの状態ですが。】
Ｃpretty    badna    memoryarimasuyone;    thisquake    thing【非常に悪い記憶がありますよね。この地震の件】
Ａmmmm..   difficult.【うーん，難しいですね。】
Ｃ5000   株の売りキメも入ってますね
Ａ1605（注・ＩＮＰＥＸ）？
Ｃはい！
ＣＯＴＣ（注・店頭取引の意味）で
Ａthat   big..【こんなに大きい。】
Ｃi   know…【知っています。】
Ｃbut   Ａsan;【しかし，Ａさん】
ＣI   STRONGLYrecomendu   to【私は，あなたに強く推奨しま
す】
ＣSHORT【空売り】
Ｃthis   stock【この株】
Ｃrange:   anothermonth【レンジとしては，もう１か月】ウＣとＡとの間で，平成２２年７月５日１０時１４分～２０分にされた，ＩＮＰＥＸに関するチャットの内容は以下のとおりである（乙１６，１９）。
投稿者投稿内容
ＣMOODY’S   SAYSNEGATIVECREDIT   IMPACTONMININGCOMPANIESSIGNIFICANTLYREDUCED   BYNEWAUSTRALIA   TAX【ムーディーズによると，鉱業会社に対するネガティブな信用（格付け）への影響は，オーストラリアの新税により著しく減少しました。】
Ａbuy   1605?【ＩＮＰＥＸは買い？】
Ｃi   WOULDNEVERDO   THAT【私だったら絶対にそんなことは
しない】
ＣNEVER【絶対に】
ＣBELIEVE    ME…UDON’T    WANTTO    DOTHIS…ESP.    THISWEEK【私を信じてください。あなたはそうしたくないはず，特
に，今週】
ＡOK,    noposition    andthought,    sothis    articlemeanswhatyouwanna   say?【オーケー，買うのをやめます。そして考えました。あなたが言いたいのはこの記事のことで
すか？】
Ｃarticle…says   this..butAUDNZD   comingbackup   afterthearticle【記事は，このことを言っ   ています   ，しかし，オーストラリア・ドル，ニュージーランド・ドルが，この後に戻って高くなります。】
Ｃyes,   buyminings.buy   shosha…but【そうですね。鉱業
を買って，商社を買って，でも】
ＣNOT   1605【ＩＮＰＥＸは違う】
Ｃu   mustalreadyknow   why【あなたは既にその理由を知っ
ているはずでしょう】
Ａok【ああ】
エＣとＡとの間で，平成２２年７月１２日１０時４５分～１３時０４分にされた，みずほＦＧに関するチャットの内容は以下のとおりである（乙１６，１９，弁論の全趣旨。以下，二重枠線で囲った部分を「本件関係強調部分」という。）。
投稿者投稿内容
ＣＡ   san【Ａさん】
Ｃmxzxhx【みずほＦＧ】
Ｃreal   ga200desuga,   MINIMUMdemandarimasuka???【リアルが２００ですが，ミニマムの需要はありますか？】Ｃkore   wadekireba【これは，できれば】
Ｃhoshi【欲しい】
Ｃtte   iulevel.【っていうレベル。】
Ｃminimum【ミニマム】
Ｃkore   wo【これを】
Ｃ3   brokerniitte   oitahoga   iitoomoimasu!!【３つの
証券会社に言っておいた方がいいと思います！】
Ａ50oku!【５０億！】
Ｃmake   sureyoutell   thisto3   brokerdesu!!【３つの証
券会社にこれをちゃんと言ってください！】
Ａoke【オケ】
Ｃmiz【みず】
Ｃfill?【満たされました？】
Ａtoo   late【遅すぎる】
Ａ141【１４１】
Ｃｋ【千】
Ａpls   fillbid【入札をしてください】
Ｃroger【了解です】
Ｃin【入力しました】
Ａok,ths【ＯＫ，サンクス】


Ａ12:42:48    Ｏ:なかなかご希望に添えないような   BOOKの状態になってきていますので，JPさんがそのようなことをお伝えするのかわかりかねる部分もございますが....
12:43:08Ｏ   :承りました...
12:51:46Ｏ   :私の個人的な感覚としては，800お申し込みいただいて，逆にﾘｱﾙﾃﾞﾏﾝﾄﾞがことなるというのを開示されるのは，御社にとって，逆によくないのでは，と感じてしまいます。。。
Ａtte   commentdeshita.【ってコメントでした。】Ａdou   omoimasu?【どう思います？】Ｃis   she…junioror   something???【彼女は，ジュニアか
何か？】
ＡGS   nohitoniha   tutaeteokimashita【ＧＳの人には伝え
ておきました】
Ｃma…srry    tashasan    notantosha    wo【ま   あ，す   みません。他社さんの担当者を】
Ｃwaruku   iunowa【悪く言うのは】
Ｃhansoku    desune.apology   【反則   ですね   。ごめ   んなさい。】
Ａnot   reallysure..【実際のところ良く分かりません。】Ａanmari   fukaikankeideha   nainode【あんまり深い関係で
はないので】
Ａjissai【実際】
Ｃic…【了解。】
Ｃwell【えーと】
Ｃdunno    howto    saythis…want    tomake    thisa    “vague”sentence…【これはなんと言えば良いのでしょう。これは「曖昧な」文章にしておきたいです。】
Ｃbut【しかし】
Ａwe    arevery    closeNomura,    Daiwa,Mizuho,    andJ    andyou【我々は，野村證券，大和，みずほ，Ｊ，あなたと非
常に親しくしています】
Ａothers   notsomuch…【他の人はそうでもありません。】Ｃi   dohaveECM   directcontactnanode.【私は，ＥＣＭに
直接コンタクトを持っているので】
Ａok
Ｃzettaini   Ａsanni   totte【絶対に，Ａさんにとって】Ｃwaruku   naruyonakotowa   shinaidesu.【悪くなるようなことはしないです。】
Ａgot   you～!domo   domo～【やったー！どうも，どうも】Ａcan   fill8411?【８４１１（注・みずほＦＧ）の注文を埋
められますか？】
Ａbid【入札のことです】
Ｃok【ＯＫ】
Ａnothing   done?【何も完了していないですか？】Ｃshxt…i   wastooslow【私は遅すぎました。】Ａok   hitbidpls【ＯＫ，入札を打ってください。】Ａor   notchottooffer【または，ちょっとではない申込】
Ａsmaller【小さい方のやつ】
Ａcan   yousell140?【１４０で売ってくれますか？】
Ｃwow【ワオ】
Ｃcan’t   do140now【今は１４０は無理です】
Ａok【ＯＫ】
Ａhit   it【それを打ってください】
Ｃdone【完了しました】
Ａdomo【どうも】
オＣとＡとの間で，平成２２年７月１５日９時２９分～３１分にされた，りそなに関するチャットの内容は以下のとおりである（乙１６，１９）。
投稿者投稿内容
Ｃ8303（注・りそな）
Ａsoka   chottobuyingbuck   below960【そうか，９６０円
下でちょっと買い戻し】
Ａdomo【どうも】
Ａhear   anyonthis?【これについて何か聞いてますか？】Ｃyes,   iknowabt   this.【はい，知っていますよ。】
Ｃbut【しかし】
Ｃppl…talking   abtthisa   littletooearly【みんな，本
件について話しているけど早すぎるね】
Ａic【そうそう】
Ｃmada   nanimokimattewa   inainoni【まだ何も決まってい
ないのに】
Ａplaying   aroundhaha【遊んでいるね，はは】Ａnow   mktthinand   rumorgoesanything【いまマーケット
が薄いから，どんな噂も飛び交うね】
カＣとＡとの間で，平成２２年７月２６日１４時３３分～３４分にされた，スズキに関するチャットの内容は以下のとおりである（乙１６，１９）。
投稿者投稿内容
Ａany   hearon7269?【スズキについて，何か聞いています
か？】
Ｃpo??【公募増資？】
Ｃno,   haven’theard【いや，聞いていません】
Ａdont   know【知らないけど】
キＣとＡとの間で，平成２２年８月９日９時１７分～２２分にされた，日本板硝子に関するチャットの内容は以下のとおりである（乙１６，１９）。
投稿者投稿内容
Ａ5202   anyflows?【   日本板   硝子に   何かフ   ローは   ありま   す
か？】
Ｃnot   today【今日はありません。】
Ａshould   long?【買うべきですか？】Ｃif    uwant    totake    themomentum…but    ipreffer    towaitandget   readyforHEAVY   SHORT!【もしあなたがモメンタムを取りたいならば。しかし，私だったら，待ってヘビー・ショート（注・大量の空売りの意味）に備えま
す！】
Ａmmmm   soka【むむむむ，そうか】
Ａgot   beenscrewedmuch,   wonderifcover   ornot【非常にやられてしまった。買い戻すか否か迷っています。】Ｃyeah…seeing   pplshortcovering…【そうね，みんな買い戻しているようですね。】
Ｃtashikani   Y250kuraimadewa   assariikunodesho-ne【確かに２５０円くらいまではあっさりいくでしょうね。】Ａcan   youcall?【電話できますか？】
⑻ＣとあすかアセットのＰとのチャット
アＣと顧客であるあすかアセットのＰとの間で，平成２２年８月５日１２時１２分～１５分の間にされた，日本板硝子に関するチャットの概要は次のとおりである（乙３９，弁論の全趣旨）。
ＰがＣに対し，日本板硝子の公募増資の公表が「今日」（平成２２年８月５日）ではないかと尋ねたことに対し，Ｃが，絶対にない旨回答した。


イＣとＰとの間で，平成２２年８月６日９時４５分～４６分にされた，日本板硝子に関するチャットの内容は以下のとおりである（乙７２）。
投稿者投稿内容
Ｐおう，大和が３→１にするらしいよ
Ｃするでしょうね
Ｃ大和とＪＰＭですから
Ｐさて，どっち？？
Ｃ共同なので
⑼ＣとあすかアセットのＱとの間のチャット
ＣとあすかアセットのＱとの間で，平成２２年７月２７日１０時２分～２１分の間にされた日本板硝子に関するチャットの内容は次のとおりである。ＱがＣに対し，空売りを推奨する銘柄の有無を尋ねたのに対し，Ｃが，日本板硝子について１か月間は空売りを推奨する旨回答した。Ｑがその理由を尋ねたことに対し，Ｃは言えないと答えた。Ｑが理由を言えないのはコンプライアンス上の理由によるものかとさらに尋ねると，Ｃはそうである旨回答した。（乙４０，証人Ｃ）。
投稿者投稿内容
Ｑショート銘柄探しています。何か推奨ありますか？
Ｃイタガラ
Ｃ１   monthspan【1か月間】
Ｃtoo   long？【長すぎる？】
Ｃdesuka?【ですか？】
Ｑショートの理由は？
Ｃcan’t   say【言えません】
Ｃor..【又は・・】
Ｃnot   aloudtosay…【言うことができません・・】
Ｃhaha   【はは】
ＱOK（オーケー）
（中略）（中略）
Ｑnot   aloudto   sayっ   ていう   のはト   レーダ   ーは何   もしゃ
べってはいけないという意味ですか？コンプラ上
Ｃyes【はい】
⑽日本板硝子の公募増資に関する噂等
ア日本板硝子は建築用ガラス事業を主力事業としており，いわゆるリーマンショック（２００８年〔平成２０年〕９月）前の住宅バブル時に，多額の借財により英国法人のピルキントン社を買収したが，その後，リーマンショックにより住宅バブルがはじけたことから，資金繰りが懸念される状況となった。そのため，平成２０年頃から，日本板硝子が公募増資による資金調達をするという噂が生じており，それが株価の上値を抑えることにもなっていた。その後，平成２２年には，ユーロ債務危機の影響などもあり，業績の悪化が予想される中で，市場関係者の間では，同年６月～７月頃から，近いうちに大和証券が主幹事証券会社となって日本板硝子の公募増資が実施されるとの，より具体的な噂が流れるようになった（日本板硝子については，大和証券の従業員からも，その公募増資が実施される場合に同社が主幹事証券会社になることが期待される案件として，注目されていた。）。
もっとも，その頃は，日本板硝子の公募増資の公表は平成２２年８月５日の本件決算発表とともにされるともっぱら噂されており，多くの市場関係者が同日に公募増資の公表がされると考えるようになっていた。その理由は，決算発表の内容が悪くとも，同時に公募増資の公表があり，それが株式市場から好感を持って評価されれば，株価の下落を防ぐことができるためである。
Ｃは，ＩＮＰＥＸの公募増資の国内募集に係る顧客への営業活動を行っていた平成２２年７月中旬頃，顧客等を通じてこれらの噂に接することが可能な状況にあった。
（以上につき，甲７１，乙１１，６７，６９，７１，９８，証人Ｃ，証人Ａ）
イしかし，上記の噂に反して，平成２２年８月５日の本件決算発表（前記⑶カ）時には公募増資の公表はされず，業績予想値の上方修正が発表された。これは，欧州建築用ガラスの値上げ効果に加え，世界的な自動車生産の拡大等によって板ガラス事業の収益が大幅に改善したことなどによるものであり，市場では「ポジティブサプライズ」（好意的な驚き）と評価され，この日から日本板硝子株の株価も上昇傾向に転じ，同月１８日頃まで高値が維持された（乙９４）。
ウその後，本件公表日（平成２２年８月２４日）の約１週間前から，日本板硝子についてエクイティファイナンス（株主資本の増加をもたらす資金調達）の観測が市場で流れるようになり，同月１８日頃から株価は急落した（乙９８）。
⑾日本板硝子株の株価の推移
日本板硝子株の平成２２年７月２８日から同年８月２９日までの株価の推移は以下のとおりである（乙９５）。なお，折れ線グラフは，終値の推移を折れ線グラフで表したものであり，表は，営業日ごとの終値を表にしたものである（いずれも単位は円）。
⑿Ａによる本件公表日当日の注文状況
Ａが平成２２年８月２４日にした日本板硝子株の取引に係る注文状況は，以下のとおりである（乙４３）。なお，以下の表における，「発注時刻」欄記載の時刻はＡが注文を発注した時刻，「最後の成約時刻」欄記載の時刻はＡが発注した各注文ごとに全株式の売買が成立した時刻である。発注時刻取引内容発注株数   指値最後の成約時刻10:20買い100,000   19410:2510:29買い100,000   19313:4610:29買い100,000   19213:5410:32買い100,000   19413:2313:59買い100,000   19214:0014:03買い500,000   19614:0314:03買い500,000   19714:0314:03買い500,000   197-19814:0314:04売り200,000   19814:0514:04売り200,000   19914:0414:04売り20,000   19914:0414:04売り10,000   19814:05３争点⑵ア（Ｃが本件重要事実をその職務に関し知ったか否か）について
⑴判断枠組み


ア上場会社等と特別の関係にある者は，一般に，当該上場会社等の内部情報を一般投資家より早く，より詳細に知り得る立場にあることから，これらの者が，一般投資家の知り得ない内部情報を利用して当該上場会社等の有価証券等に係る売買取引をすることは，金融商品取引市場における公平性，公正性を害し，一般投資家の利益と金融商品取引市場に対する信頼を損なうことになる。そこで，金商法は，いわゆる内部者取引を禁止し，その違反に対して行政罰である課徴金を課すこととするとともに，規制の明確性や予測可能性を確保する観点から，その禁止の対象となる内部者取引について，内部情報の流通形態ごとに類型化し，それぞれの類型につきその主体や禁止行為に該当するための要件を規定している。
内部者取引のうち会社関係者に係る取引の規制について定める金商法１６６条は，相手方法人の契約担当役員等が契約の締結若しくはその交渉又は履行に関し当該上場会社等に係る業務に関する重要事実を知ったときに，当該契約担当役員等について当該上場会社等の特定有価証券等に係る売買等を禁止する（同条１項４号）とともに，相手方法人の担当外役員等がその職務に関し当該重要事実を知ったときにも同様に，当該担当外役員等について上記売買等を禁止している（同項５号）。これは，一般に，法人においては，複数の部署が関わり合いを持って業務を遂行するのが通常であり，相手方法人の契約担当役員等が，その職務の遂行上，担当外役員等と直接又は間接の関わり合いを有することにより，当該重要事実が担当外役員等に伝わる可能性が類型的に存在することから，相手方法人の契約担当役員等のみならず担当外役員等も，所定の要件を満たす場合に同項の会社関係者に該当するものとして上記規制の対象に含めるとしたものと解される。
そして，金商法１６６条１項５号が，相手方法人の担当外役員等が同項の会社関係者に該当するための要件として，「その者が役員等である当該法人の他の役員等が，それぞれ第２号又は前号に定めるところにより当該上場会社等に係る業務等に関する重要事実を知った場合におけるその者に限る。」と規定し，また，担当外役員が重要事実を「その者の職務に関し知ったとき」に限って取引を規制することとしているのは，相手方法人の担当外役員等が，同法人の契約担当役員等が契約の締結や交渉等に関して重要事実を知った場合に，その契約担当役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて当該重要事実を知り得る立場にあることを前提とし，そのような立場にある者が職務上知った当該重要事実に係る情報を利用して行われる取引を規制しようとするものと解される。
もっとも，他方において，金商法１６６条１項５号は，契約担当役員等から担当外役員等に対し，重要事実に係る情報の全部又は一部が直接に伝達されることを要件として定めていない。これは，一般的な法人における複数の部署の関わり合いの実情に照らせば，契約担当役員等が得た情報が担当外役員等に伝わる方法は，当該情報を直接に伝達することに限られないためであり，また，契約担当役員等に端を発する複数の経路により得られた情報が合わさって重要事実を知ることができた場合であっても，契約担当役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じてこれらの情報が得られたと評価される以上，これを取引禁止の対象外とするのは金融商品取引市場の公正の確保等の観点から相当でないとされたためであると解される。
以上に照らすと，金商法１６６条１項５号による取引規制の対象とされるには，契約担当役員等から担当外役員等に対し，重要事実に係る情報の全部又は一部が直接に伝達されることを要するものではないが，少なくとも，契約担当役員等が契約の締結や交渉等に関して得た重要事実に関する情報が，その契約担当役員等と担当外役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて，当該担当外役員等の知るところとなったことを要するものと解するのが相当である。
イところで，本件のように担当外役員等である者が証券会社の従業員として株式の取引や営業等の業務に携わっている者である場合には，日常的に，上場会社及びその株式に関わる情報を収集し，市場状況等を分析するなどして，顧客に対し有用な情報を提供することを業務として行っているのが通常であり，そのような日常的な業務活動を通じて，収集した情報等の分析に基づく推測を得たり，市場関係者等の間における噂を聞くなどして，契約担当役員等とは別の経路から重要事実に関する何らかの情報を入手することもあり得るものといえる。そして，このように入手された情報から担当外役員等が重要事実を知ったとしても，これを利用して行われる取引が，上記アに述べたところに照らして，金商法１６６条１項５号による取引制限の対象に当たらないことは，明らかである。
そうすると，このように担当外役員等が契約担当役員等とは別の経路から重要事実に関する何らかの情報を入手した場合において，金商法１６６条１項５号による取引制限の対象に当たるというためには，当該別経路による情報だけでは重要事実を知ったというのに十分でなかったものが，契約担当役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて得られた情報（内部情報）を加えたことにより重要事実を知るに至ったと認められることが必要であり，例えば，別経路による情報は単なる推測や噂にとどまるものであったが，内部情報によりこれが確実なものであると裏付けられた場合などは，これに当たるものというべきである。
⑵検討
被告は，ＣからＡらに対する本件重要事実の伝達は平成２２年７月２７日の本件チャット（前提事実⑸）により行われたと主張するため，Ｃがその職務に関し本件重要事実を知ったか否かについては，同日を基準に検討する。
アＣが株式市場等から得ていた情報


Ｃは，平成２２年当時，ＪＰモルガン証券のセールストレーダーとして勤務していた者であり，同社の顧客である国内外の機関投資家に対し株価動向等の情報提供を行う立場にあったものである（前提事実⑵イ）から，日常的に，上場会社及びその株式に関わる情報を収集し，市場状況等を分析して，顧客に取引を推奨すべき銘柄等について検討していたものと認められ，日本板硝子が多額の借財により英国法人を買収した後にリーマンショックが生じたことにより，資金繰りが懸念される状況となったこと（認定事実⑽ア）などは，市場関係者に周知な情報として当然に認識していたものと推認される。また，日本板硝子については，本件公表日の約２年前である平成２０年頃から，公募増資による資金調達をするという噂が市場関係者の間に生じていたところ，平成２２年６月～７月頃からは，近いうちに大和証券が主幹事証券会社となって公募増資を行う旨のより具体的な噂が流れるようになった（認定事実⑽ア）ものであるが，これらの噂にその頃接した旨のＣの証言は，Ｃが同年７月中旬頃にＩＮＰＥＸの公募増資に係る顧客への営業活動を通じて，機関投資家である顧客からも情報を得られる状況にあったこと（認定事実⑽ア）とも合致し，また，日本板硝子については大和証券の従業員からも，公募増資が実施される場合に同社が主幹事証券会社となることが期待される案件として注目されていたこと（認定事実⑽ア）とも合致するため，信用することができる。
もっとも，これらは，日本板硝子の財務状況等を踏まえた市場関係者の間における噂の域を出ないものであって，実際，これらの噂においては，本件決算発表がされる平成２２年８月５日が公募増資の公表日となると予想されていた（認定事実⑽ア）ところ，現実の本件公表日（同月２４日）はこれと異なっていたものである。そして，Ｃ自身も，当初はこの噂のとおり同月５日が公募増資の公表日となると考えていた旨証言しているところ，かかる証言は，ＪＰモルガン証券のＥＣＭの担当者として本件重要事実に接していたＤが，Ｃから市場の噂について質問を受けた際に，その質問において公募増資の公表日として噂されているとされた日が本件公表日とは異なっていたこと（認定事実⑷ウ）とも合致し，信用することができる。
そうすると，Ｃは，遅くとも平成２２年７月中旬頃には，同年８月５日頃に大和証券を主幹事証券会社とする日本板硝子の公募増資に係る公表がされる旨の市場関係者の間の噂に接していたと認めるのが相当である。
イそこで，このように日本板硝子の財務状況についての認識を有し，かつ，日本板硝子の公募増資に係る市場関係者の間の噂に接していたＣが，本件チャットをした平成２２年７月２７日までの間に，契約担当役員等であるＪＰモルガン証券のＥＣＭ所属の従業員との直接又は間接の関わり合いを通じて得られた情報（内部情報）により，日本板硝子の業務執行を決定する機関が本件公募増資を行うことについての決定をしたこと（本件重要事実）が確実なものであると裏付けられたといえるか否かについて検討する。
この点，Ｃが各関係者と交わしたチャットを見ると，Ｃが，①平成２２年７月２７日，Ｑ（あすかアセットの従業員）に対し，日本板硝子株について同日から約１か月間にわたる空売りを推奨していること（認定事実⑼），②同年８月５日，Ｐ（あすかアセットの従業員）に対し，同日における日本板硝子の公募増資の公表がないことを断言するような回答をしていること（認定事実⑻ア），③同月６日，Ｐに対し，日本板硝子の公募増資が大和証券とＪＰモルガン証券との共同主幹事証券会社により行われる旨伝えていること（認定事実⑻イ），④同月９日，Ａに対し，日本板硝子株を買い戻さずに待った方がよいと推奨していること（認定事実⑺キ）からすると，Ｃは，上記噂に接した後，本件公募増資が同年８月５日よりも後の同月内のいずれかの日に公表されるとの認識を抱くようになったと認めることができる。
しかし，他方において，Ｃは，その証言において，当時の株式市場の状況分析からも同様の予測は成り立ち得るとし，具体的には，本件公募増資の公表が平成２２年８月５日に行われるならば，その直前にはこれを察知した投資家らによるたたき売りのような現象が見られるはずなのに，同日が近付いてもこのような現象が見られなかったため，公表日は別の日となることが予測された旨証言しているところ，かかる証言は，日本板硝子株の株価が同年７月２２日から同年８月５日までの間，比較的安定していたことや，本件公表日の６日前である同月１８日以降において急激に下落したことと合致する。そうすると，Ｃにおいて，日本板硝子による公募増資の公表が，本件決算発表と同日にはされず，同日よりも後の同月内のいずれかの日にされる可能性が高いと推測したとしても，当時の市場状況の分析から得られる推測の一つとしてあり得ないものではなかったということができる。また，仮にＣが同年７月２７日までに本件公募増資が確実であることを裏付けるような何らかの情報を得ていたのであるとしても，それが顧客等の外部の者からもたらされた情報であったり，あるいは，個人的なつながりによって得られた情報である可能性も直ちには否定し難く，仮に当該情報の入手経路がこのようなものであった場合には，契約担当役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて得られた情報（内部情報）により重要事実を知るに至ったものであるとは認め難い。
そこで，以下においては，Ｃが契約担当役員等であるＥＣＭ所属の従業員との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて得られた情報にはいかなるものがあり，これらの情報を得たことにより本件公募増資の実施について単なる推測や噂にとどまらず確実なものであると裏付けられたといえるか否かについて検討する。
ウＥＣＭ所属の従業員から得られた情報について
被告は，ＥＣＭ所属の従業員であるＤが平成２２年７月中旬頃，Ｃに対し数日間連続して日本板硝子株に係るフロー照会を行ったことを指摘する。


しかし，Ｄが具体的にいつ，何回にわたり，Ｃに対するフロー照会をしたかは，証拠上明らかにされていない。また，ＥＣＭ所属の従業員が他部署に対して日本板硝子株に関するフロー照会を行ったのは，株価が大きく変動したとき（特に株価が大幅に下落したとき）か，株式売買の出来高が前日の２倍を超えるなどしたときであるとされている（認定事実⑷ア，イ）ところ，平成２２年７月中旬頃において，大幅な下落が見られるのは同月１６日及び２１日のみであり，株式売買の出来高に顕著な変化が見られる日はなかった（認定事実⑷ア）のであるから，この頃に数日間連続してフロー照会の対象となるような日があったとは認め難い。さらに，日本板硝子のＮ部長が株価の変動要因について照会するときは，ＪＰモルガン証券のＥに対して照会することが多かったものの，ほかに大和証券又は日興コーディアル証券の担当者らに照会することもあったのであり（認定事実⑷ア），また，Ｅがフロー照会を指示するときも，ＤのほかＭにも指示をしたことがあり，その照会先も，Ｃが所属していたセールストレーディング部のほか，株式営業部に対して照会したこともあった（認定事実⑷イ）のであるから，仮にこれらの中でＤからＣに対したされた照会が比較的多かったとしても，それは上記のような照会の一部を占めるものにすぎなかったといえる。
これらに加え，平成２２年当時に日本板硝子株に関して行われたフロー照会全体の中では，本件公表日直前に急激に株価が下落した同年８月１８日以降や，本件公募増資の完了後には，特に集中的にフロー照会が行われたと認められる（認定事実⑷ア）のに対し，同年７月中旬頃にこのような集中的なフロー照会が行われたことをうかがわせる証拠もないことに鑑みると，被告の主張する連続したフロー照会の事実（ＤからＣに対する照会が平成２２年７月中旬頃に数日間連続してされたこと）は，認めることができない。
また，ＥＣＭによるフロー照会自体，公募増資の場合以外にも，ＥＣＭの顧客企業である上場会社の株価が大きく変動した場合などに，当該企業の依頼やＥＣＭの判断により，日常的に行われていた業務であり（認定事実⑵イ），特に日本板硝子については，公募増資の話が出始めた平成２０年１０月頃から，株価が大きく変動したときなどにその要因を調査していたのである（認定事実⑷ア）から，日本板硝子株についてフロー照会があるというだけでは，日本板硝子による公募増資の実施が確実であることと直ちに結び付く情報であるとはいえない。しかも，Ｅは，ＪＰモルガン証券内の他部署へのフロー照会に際し，照会した株式の銘柄に関し市場に誤解を与えるような情報が流れてしまうことを危惧し，同業他社や同規模の時価総額の企業等をダミーとして加えていた（認定事実⑵イ）のであるから，日本板硝子株のフロー照会に関してよほど特徴的な目立った動きがない限り，その照会を受けた他部署の従業員において，日本板硝子による公募増資の実施が確実なものであるとの認識に至ることは困難であるといわざるを得ない。
しかるに，平成２２年７月中旬頃にＤからＣに対して日本板硝子株につき何日間か連続したフロー照会がされたり，そのほか日本板硝子株に係るフロー照会に関し特に特徴的な目立った動きがあったと認められないことは，上記のとおりである。
以上によれば，ＥＣＭ所属の従業員からＣに対し平成２２年７月中旬頃にされた日本板硝子株に係るフロー照会がされたというだけでは，本件公募増資の実施について確実なものであると裏付けられたということはできない。
エ株式営業部の従業員から得られた情報について
被告は，株式営業部のマネジメント担当者が平成２２年６月頃，従業員に対し夏季休暇を取得する場合には事前に申請するよう指示していたことや，株式営業部のＦが，同年６月１日から７月１日までのいずれかの時期に，「Ｃ，休むなよ。」と言ったことなどを指摘する。しかし，これらの指示や発言は，いずれも本件公募増資に関する平成２２年７月６日のキックオフミーティングの前にされたものである上，これらの指示や発言の内容から見ても，そもそも公募増資と関わりのある情報といえるか疑問であるといわざるを得ない。また，株式営業部自体が，Ｃが属するセールストレーディング部と同じく営業部門に属する部署であり，公募増資の公表まで当該情報に接することのできない情報隔壁の外に置かれたものであるから，株式営業部の従業員の言動に公募増資を示唆するものがあったとしても，単なる推測や市場関係者の間の噂に基づく言動にすぎない可能性もあるのであり，かかる株式営業部の従業員の言動から得られる情報をもって，本件公募増資の実施について確実なものであると裏付けられたということはできない。また，被告は，平成２２年７月中旬頃にＪＰモルガン証券内で行われたＩＮＰＥＸ公募増資に係るミーティングでのＦの発言が，近いうちにＪＰモルガン証券が引受証券会社となる公募増資案件があることを示唆するものであると主張する。しかし，これについても，公募増資の公表まで当該情報に接することのできない情報隔壁の外に置かれた部署の者による発言であることは上記と同様である上，当該発言の内容自体が，買取引受のシェアが少ないＩＮＰＥＸ増資においても積極的な営業活動を行うよう関係各者を鼓舞するため，過去に大和証券との受注競争に大きく負けたことを引き合いに出したにすぎないと見ることもできるものであり（認定事実⑸イ），かかる発言から得られる情報をもって，本件公募増資の実施について確実なものであると裏付けられたということはできない。
⑶小括


以上のとおり，Ｃは，平成２２年当時，日本板硝子の財務状況等に関する情報を認識していた上，同年７月中旬頃までに，同年８月５日頃に大和証券を主幹事証券会社とする日本板硝子による公募増資の実施が公表される旨の市場関係者の間の噂に接し，その後，同日よりも後の同月内のいずれかの日に公募増資の公表がされるとの認識を抱くようになったと認められるところ，その認識が当時の株式市場の状況分析等による推測から得られた可能性等も，直ちには否定し難い。そして，内部情報の入手経路として被告が主張するところについてみても，平成２２年７月中旬頃にＥＣＭ所属の従業員であるＤからＣに対し数日間連続したフロー照会がされたという被告主張の事実は認めることができず，その頃に日本板硝子株に係るフロー照会に関し特に特徴的な目立った動きがあったとも認められないから，その頃に日本板硝子株に係るフロー照会がされたというだけでは，本件公募増資の実施について確実なものであると裏付けられたということはできない。また，そのほかに内部情報の入手経路として被告が主張するところを考慮しても，同様である。
そうすると，本件の事実関係の下では，Ｃが，日本板硝子の公募増資に関する自らの推測や市場関係者の間における噂等の情報に加えて，契約担当役員等との直接又は間接の職務上の関わり合いを通じて得られた情報により，本件重要事実を知るに至ったとは認められないから，本件重要事実をその職務に関し知ったと認めることはできない。
４争点⑵イ（ＡらがＣから本件重要事実について伝達を受けたか否か）について⑴上記３のとおり，Ｃは，本件重要事実をその職務に関し知ったと認められないことから，仮にＡらがＣから本件重要事実の伝達を受けたとしても，金商法１６６条３項が定める情報受領者（会社関係者が同条１項各号に定めるところにより知った重要事実の伝達を受けた者）には当たらないこととなるが，本件の事案に鑑み，ＡらがＣから本件公募増資に係る重要事実の伝達を受けたか否かについても検討する。
⑵Ａに対する伝達について
アＣとＡの間で平成２２年７月２７日に行われた本件チャットの内容は，前提事実⑸のとおりであるところ，ここでは，Ｃが日本板硝子株について同年８月は注目に値する旨の情報を記載しているのみで，公募増資については何も触れられておらず，その記載内容からは単なる取引推奨の趣旨と理解されるものである。
イこの点に関し，被告は，ＣとＡとの間で，本件チャットがされるまでの間に，Ｃが知る公募増資に係る重要事実を暗黙のうちに伝える方法について共通認識が醸成されていたため，本件チャットのような記載のみによっても本件重要事実の伝達をすることができた旨主張している。ウ   しかし，Ｃは，平成２２年５月に，前任者の顧客であった原告を引き継いだばかりであり，シンガポールに在住するＡとは１回しか会う機会がなく（認定事実），ＣとＡとの間に上記のような共通認識が醸成される土壌は乏しかったといわざるを得ない。しかも，ＪＰモルガン証券にとって，原告は顧客の重要度として最下位に位置付けられており，ＡがＣから特別な情報を得ることが期待できる立場にあったともいえない。
また，日本板硝子株の財務状況については市場関係者に周知の事実としてＡにおいても当然知っていたと認められる（証人Ａ）ところ，日本板硝子は平成２０年頃から資金繰りが懸念される状況にあった上，平成２２年にはユーロ債務危機の影響などもあり業績の悪化が予想されていた（認定事実⑽ア）のであるから，このような状況の下で，Ａが日本板硝子株に着目し，空売りをしたことは，不自然な取引とはいえない。しかも，Ａは，平成２２年７月２８日から同年８月６日までに合計１２０万株の空売りをした後である，同月９日９時１７分頃のチャットで，Ｃに対し，日本板硝子株を買い戻すべきかどうかを尋ね，Ｃが待つことを推奨しても，なお，「非常にやられてしまった。買い戻すか否か迷っています。」という趣旨の書き込みをしている（認定事実⑺キ）。このようなＡの言動は，日本板硝子株の株価が今後更に上昇することを懸念し，これに備えていわゆる損切りをすべきかを尋ねたものと解されるところ，もしＡがＣから本件チャットによって本件重要事実を伝達されていたとすれば，本件公募増資の公表により株価が確実に下がることが予測できるため，株価が急騰していた同日の状況下では空売りをする好機であると捉えるのが自然であって，これと異なるＡの上記言動は，同日の時点においてもＡに本件重要事実の伝達がされていなかったことをうかがわせるものといえる。
さらに，Ａは，平成２２年８月２０日の時点で合計２１７万８０００株の売り建玉を有していたが，同月２３日及び２４日にこれを買い戻し，売り建玉を全て解消している（前提事実⑹ア，認定事実⑿）。これは，上記のとおり日本板硝子株の高騰によって損を出していたＡが，同月１８日以降株価が下落したのを見て，株式の買い戻しをし，利益を確定させようとしたものと解されるところ，もしＡがＣから本件重要事実の伝達を受けていたのであれば，本件公表後に更に株価が下落することを見込んで，売り建玉を維持しようとしたはずであるから，Ａが本件公表の直前に２００万株を超える売り建玉を全て解消していることは，本件重要事実の伝達を受けた者の行動として不自然であるといわざるを得ない。
この点，被告は，Ａが本件公表前に売り建玉を全て解消したのは，本件公表前から公募増資がされるとの噂があったため株価が値下がりしていたことから，株価が底打ちしたと判断した他の投資家のショートカバー（買い戻し）によって値上がりすることを警戒し，早めに買い戻したためであって，本件重要事実の伝達を受けた者の行動として不自然なものではない旨主張する。しかし，株式の空売りにおいては，株価が高騰したときに空売りして下落したときに買い戻すことにより高い利益が得られる（前記第２の３⑴）のであるから，本件決算発表後の「ポジティブサプライズ」による株価の高騰（認定事実⑽イ）時にその相当部分を空売りして得た売り建玉を，本件公表後に確実にあると予測される株価の下落を待たず，株価の底打ち後の値上がりに備えて買い戻すことにより全て解消することは，本件重要事実の伝達を受けた者の行動としてはやはり不自然なものといわざるを得ない。


加えて，本件チャット前にＣとＡが公表前の公募増資に係る情報につき暗黙のうちに伝えるための共通認識を醸成していたことの根拠として被告が指摘するチャット（平成２２年６月１６日，７月５日，同月１２日。認定事実⑺イ～エ）を見ても，これらの内容から，Ｃが当該チャットで話題とされたＩＮＰＥＸやみずほＦＧについて公募増資が実施されるとの内部情報を有しており，当該情報をＡに伝達したと認めるのは困難であり，ＣとＡが本件チャット前に被告の主張する共通認識を醸成していた事実を認めることはできない。
なお，被告は，平成２２年７月１２日のチャットにおける本件関係強調部分（認定事実⑺エ）が，Ａに対して，ＣがＥＣＭと直接の連絡を有しており，非公表の重要事実に係る情報を入手し得る立場にあることを示すものである旨主張する。しかし，本件関係強調部分の前後を含むチャットの内容は，①ＣがＡに対し，同年６月２５日に公表されたみずほＦＧの公募増資（前提事実⑷）に係る新株の申込みについて，共同主幹事証券会社３社に最低限これだけは欲しいという数を必ず伝えるようアドバイスし，②Ａは，Ｃのアドバイスどおりの申込みを行ったところ，メリルリンチ証券のＯから，申込株数と実際に購入したい株数が異なることを明らかにするのは好ましくない旨の指摘を受けた（甲５１）ので，これをＣに伝えた，③これに対し，Ｃは，Ｏは慣れていないのではないかとの感想を述べ，Ａは，メリルリンチ証券とはあまり深い関係ではないので，Ｏが実際にどのように考えたのかは分からない旨述べた，④これを受けて，Ｃが，自分はＥＣＭと直接の連絡を有しているので，Ａにとって悪くなるようなことはしないと述べ，Ａはこれに対する礼を述べた（本件関係強調部分），⑤その後，ＡはみずほＦＧの新株式についての注文をし，Ｃはこれを受注した，というものである。そうすると，本件関係強調部分（上記④）は，公表前の公募増資の情報とは無関係であり，専ら公表後の新株式の割当調整（ＥＣＭはこのような調整を行う部署でもある。認定事実⑴）に関して記載されたものと認めるのが相当であり，本件関係調整部分の記載から，Ａにおいて，ＣがＥＣＭから公表前の公募増資に係る情報を入手することができると理解するとは認めることができない。
このほか，被告は，Ｃが本件チャット後に電話で本件重要事実の伝達をした可能性についても主張する（平成３１年１月３１日の第１８回口頭弁論期日において陳述された被告準備書面⒁）が，上記電話の内容を具体的に明らかにする証拠はない上，その後のＡによる言動が本件重要事実の伝達の事実と整合しないことは上記で述べたとおりであるから，被告の上記主張も採用することができない。
エ小括
以上によれば，仮にＣが本件重要事実をその職務上知ったと認められるとしても，Ａが本件チャット後に行った空売りは当時の株式市場の動向等を踏まえてＡが自ら判断して行った取引として不自然なものではないのに対し，Ａが空売り後にこれを買い戻すべきかどうか迷っていたことや，本件公表前に空売りした株式を買い戻して２００万株を超える売り建玉を全て解消したことは，本件重要事実の伝達を受けた者の行動として不自然である。これらに加え，本件チャットがされるまでに，ＣとＡが，未公表の公募増資に関する情報を暗黙のうちに伝えられる共通認識を醸成することができるような関係にあったともいえず，実際に両者の間に交わされたチャットを見ても，このような共通認識の醸成はうかがわれないことなども併せ考慮すると，Ｃが，本件チャット（又はその後の電話）によって，本件重要事実をＡに伝達したと認めることはできない。
⑶Ｂに対する伝達について
Ｂは，ＣとＡとの間で交わされた本件チャットに投稿しておらず，本件チャットに係るメッセージが送信された時に当該チャットルームにログインしていた者にすぎない（前提事実⑸）ところ，実際に投稿者として発言していたＡについてすら本件重要事実の伝達を受けたと認められないことは上記⑵のとおりであり，チャットルームにログインしていたにすぎないＢについて伝達を受けたことを示す事情もうかがわれないから，ＣがＢに本件重要事実を伝達した事実も認めることができない。
５争点⑵ア～ウ（予備的請求）に係る総括
以上のとおり，Ｃが本件公募増資に係る本件重要事実をその職務に関して知ったと認めることはできず，また，仮にそうでないとしても，ＡらがＣから本件重要事実の伝達を受けたと認めることもできない。したがって，これらの事実が認められるものとしてされた本件処分は，争点⑵ウ（本件各取引が原告の計算により行われたものであるか）について判断するまでもなく，違法であって，取り消すべきものといわざるを得ない。
６争点⑶（国賠法上の違法行為の有無及び損害額）について⑴国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。したがって，公務員の行為が同項の適用上違法となるかどうかは，当該公務員の行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背した場合に限られると解するのが相当である（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁）。そして，行政庁がする処分は，それが取り消されるべきものであったとしても，そのことから直ちに国賠法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，当該行政庁が資料を収集し，これに基づき事実を認定，判断する上において，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分をしたと認め得るような事情がある場合に限り，違法との評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁平成元年（オ）第９３０号，第１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁，最高裁平成７年（行ツ）第１１６号同１１年１月２１日第一小法廷判決参照）。⑵原告は，本件処分をした金融庁長官の違法行為を主張するが，その違法行為の具体的内容について何ら主張立証しておらず，金融庁長官が本件処分をするについて職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分をしたと認め得るような事情は証拠上うかがわれない。


⑶原告は，Ｇ調査官が，本件調査官報告書を作成するに当たって，本件チャットの内容を故意に改変し，さらに誤訳したこと（前提事実⑸の訳文における説明参照）が違法行為に当たる旨主張する。
しかしながら，本件調査官報告書においては，上記指摘に係る部分につき，原文は「hear」と書かれていることを明記した上で，「here」の意味と捉えた旨を注釈欄に記載し，その上で訳文を付しているのであって，このような本件チャットの引用及び訳文の添付をねつ造などということはできず，国賠法１条１項の適用上違法との評価を受けるものではないことは明らかである。
そのほか原告は，Ｇ調査官を含む証券調査官らの違法行為がある旨縷々主張するが，その具体的行為内容について十分に示されていないか，証券調査官らについて職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分をしたと認め得るような事情があると認めるには足りないものであって，原告の主張はいずれも採用することができない。
⑷以上から，その余の点について判断するまでもなく，国賠法１条１項に基づく原告の請求には理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，本件処分の無効確認を求める請求（主位的請求）には理由がないからこれを棄却し，本件処分の取消しを求める請求（予備的請求）には理由があるからこれを認容し，国賠法１条１項に基づく請求については理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官        清    水    知恵    子裁判官     池    田    美樹    子裁判官松長一太は，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官        清    水    知恵    子
（別紙１）指定代理人目録は記載を省略
（別紙２－１，２－２，２－３）は記載を省略
（別紙３）
争点に関する当事者の主張の要旨
１争点⑴（本件審判手続の有効性）について
⑴原告の主張の要旨
ア金融庁設置法２５条２項は，審判官は金融庁の職員のうちから任命することを定めているが，審判官は，審判官として任命されるよりも前の時点で，金融庁の職員たる内閣府事務官の身分を有している必要があると解するべきである。本件審判手続を担当したＩ審判官らは，その任命時において検事の身分を有していたのみであり，内閣府事務官の身分を有していなかったにもかかわらず，審判官に任命されたものである。
イまた，金融庁設置法２５条２項は，審判官は金融に関する知識経験を有する者から任命することを定めているところ，同項は，高度かつ複雑な金融取引上の紛争について的確な判断をする十分な知識経験を有する者を審判官として任命すべきことを求めていると解され，個人で投資信託を買ったことがある程度の知識経験では，同項が求める知識経験に満たないというべきである。しかしながら，金融庁長官は，Ｉ審判官らの金融に関する知識経験を何ら審査することなく，Ｉ審判官らが必要とされる知識経験を有していないにもかかわらず審判官に任命した。
ウさらに，本件各審判官は，本件審判手続において，指定職員（金商法１８１条２項）が提出し，証拠として採用された英文資料に，訳文が添付されていなかったにもかかわらず，指定職員に対して訳文の提出を促すことなく，同証拠に基づく事実認定をする違法行為を行った。
エ以上の事実からすれば，本件処分は，任命資格要件を満たさない審判官らによって主宰された本件審判手続に基づきされたものであり，また違法な手続によってされたものであるから，無効事由があるといえる。
⑵被告の主張の要旨
ア審判官は，金商法に基づき金融庁長官によって任命される者であって，金融庁の官職である。また，金融庁設置法２５条２項が「金融庁の職員のうちから」審判官を任命すると定めているのは，審判官に任命されるよりも以前に金融庁の職員であることを必要とする趣旨ではなく，審判官に任命されると同時に金融庁の職員となる場合であっても足りるとする趣旨と解される。そうすると，審判官は当然に金融庁の職員なのであるから，審判官に任命されれば当該者は金融庁の職員となることは明らかであり，審判官に任命されるについては，事前に内閣府事務官として任命されている必要はない。また，そもそもＩ審判官らは，審判官に任命されると同時に，内閣府事務官の発令も受けており，審判官に任命されるためには内閣府事務官である必要があるとの原告主張の解釈を前提としたとしても，Ｉ審判官らは，金融庁設置法２５条２項の任命要件を満たしていることは明らかである。イ金融庁設置法２５条２項が，審判官の任命要件である法律および金融に関する知識経験の具体的内容や基準を定めていないことからすると，金融庁長官がいかなる者を審判官として任命するかは，審判手続を中立かつ公正に主宰することができるか否かという観点から，審判手続を行うについて必要な法律及び金融に関する知識経験の有無等を評価して決するものであり，金融庁長官の広範な裁量に委ねられていると解するべきである。したがって，審判官の任命については，金融庁長官がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したなどの特別の事情がない限り，違法の問題を生じる余地はないというべきである。
ここで審判手続についてみると，その手続面は訴訟類似の手続が行われ，実体面については，金商法違反行為の有無を証拠に基づき認定することが予定されている。よって，審判官は，当事者に主張立証を尽くさせて争点整理を行い，証拠に基づき事実認定をする能力を求められているといえるが，裁判官の経験を有する者は，訴訟手続について知識経験を有するほか，法令の解釈，事実認定にも通じており，金商法違反の有無を認定するのに必要な知識経験を有しているものといえる。
これを本件についてみると，金融庁長官は，Ｉ審判官らが，その任命前に裁判官としての経験を有することを確認した上で，それらに照らして審判手続を公正，中立に主宰できると判断し，両者を審判官に任命したものであるから，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して任命行為を行ったなどの特別の事情があるとはいえない。
ウ以上のことから，Ｉ審判官らの任命は適法に行われており，本件審判手続及び本件処分に，原告が主張する無効事由があるとは認められない。２争点⑵ア（Ｃが本件重要事実をその職務に関し知ったか否か）について
⑴被告の主張の要旨
アＣが得ていた知識経験
Ｃは，平成２２年頃，日本板硝子が大和証券を主幹事証券会社として公募増資を行うのではないかとの噂を複数の顧客から聞いたところ，日本板硝子は借入金が従来から多く，財務基盤がぜい弱であったことから，公募増資を行ってもおかしくないと考えた。


ＥＣＭでは，公募増資を予定している会社の株式売買状況を把握するため，又は顧客企業に対する営業材料とするためなどの目的から，特定の銘柄についてどのような投資家がどれだけの売買を行ったかをセールストレーディング部や株式営業部に照会する，通称フロー照会といわれる業務を行っていた。Ｃは，平成２２年にみずほＦＧやＩＮＰＥＸが公募増資を行うに当たり，その公表前に，ＥＣＭから目立って多くの上記各社の株式に係るフロー照会がされていたことに気が付いており，ＥＣＭがセールストレーディング部に対して行うフロー照会と未公表の公募増資との関係に気が付いていた。
イ平成２２年６～７月頃の状況
株式営業部のマネジメント担当者は，平成２２年６月頃，従業員に対して夏季休暇を取得する場合には事前に申請を行うようにとの指示を発したが，そのような指示がそれ以前にされたことはなく，異例のものであった。
Ｃは，平成２２年６月１日から同年７月１日までのいずれかの時期に，Ｃらセールストレーダーに対して業務上の指示を行っていた株式営業部のＦから，「Ｃ，休むなよ。」と言われた。この頃，ＪＰモルガン証券ではＳＢＩ，みずほＦＧと立て続けに公募増資の引受証券会社となっており，その募集業務等で多忙であったことから，Ｃは，通常であれば夏季休暇を取得するような時期にも引き続きＪＰモルガン証券が引受証券会社となる別の公募増資案件が公表されることになるのだろうと考えた。また，ＦはＣに対し，平成２２年７月中旬頃に行われた，ＪＰモルガン証券が引受証券会社となっていたＩＮＰＥＸの公募増資案件の社内ミーティング等の場で，「今回の当社引受シェアは１パーセントと少ないが，これは次回の公募増資案件のための前哨戦である」，「次回のために顧客とのつながりを確保することが重要である」などと指示，説明を受けた。Ｃは，近いうちにＪＰモルガン証券が引受証券会社となる新たな公募増資案件が公表されるのだろうと考えた。
ウＣが本件重要事実を職務に関し知ったフロー照会Ｄは，平成２２年７月中旬頃，Ｃに対し，何日間か連続して日本板硝子株のみに関するフロー照会を行った。Ｃは，上記アの知識経験，上記イの同年夏頃の状況を踏まえ，Ｄから集中的に日本板硝子株のフロー照会を受けたことにより，日本板硝子が，同年８月頃，ＪＰモルガン証券が主幹事証券会社となって公募増資を行うと認識するに至った。
Ｃは，このように本件重要事実を認識するに至ったことから，その職務に関し知ったというべきであり，会社関係者（金商法１６６条１項５号）に当たる。
エこのようにしてＣが本件重要事実を認識していたことは，Ｃが，あすかアセットマネジメント株式会社（以下「あすかアセット」という。）のＰとのチャットで，日本板硝子の公募増資の公表が平成２２年８月５日ではないと断定的に伝えていること，日本板硝子の公募増資の主幹事証券会社が大和証券とＪＰモルガン証券であることを断定的に伝えていること，あすかアセットのＱとのチャットで，日本板硝子株の空売りを推奨したことに対してＱが理由を尋ねたところ，コンプライアンス上の理由から言えないと回答していることからもうかがわれるものである。
⑵原告の主張の要旨
ア行政罰や刑事罰の構成要件となる金商法１６６条１項の解釈適用に当たっては，その構成要件を明確に解する必要がある。そのため，重要事実をその職務に関し知ったといえる場合には，重要事実の断片的な情報を取得しこれを組み合わせて重要事実の認識に至った場合や，もともと有する公の情報を組み合わせて重要事実の認識に至った場合は含まれないと解するのが相当である。
イＦがＣに述べた内容は本件重要事実を構成する事実ではないことに加え，Ｆは株式営業部に所属しており，内部者情報に接することができる者ではないから，Ｆから内部者情報を職務に関し知ることはあり得ない。ウＥＣＭが行うフロー照会は，公募増資の準備のために行われることもあるが，顧客への営業活動や顧客の求めに応じた情報提供のためにも行われるものである。また，フローを調査する対象とした銘柄のほか，ダミーの銘柄も含めて複数の銘柄についてフローが照会されるものである。Ｄは，どのような目的でフロー照会をするのかをＣに伝えずに，ダミーとなる銘柄を混ぜてフロー照会をしていたから，フロー照会があったことによってＣが本件公募増資に係る重要事実を知ることはできない。また，日本板硝子に係るフロー照会は，平成２２年７月中旬頃に連続して行われていない。そのような事実を示す証拠はないし，何をもって連続したとするのかも不明である。そもそも，フロー照会は，株式の売買の状況を照会するだけであり，本件重要事実の内容を含むものではない。Ｃが本件重要事実をフロー照会によって認識するには，推測を織り交ぜることが不可欠であるが，仮にそのようにして本件重要事実を推測したとしても，それは職務に関し知ったとはいえない。
エ結局，Ｃは，日本板硝子が公募増資を行うことを，株式市場から得た情報に基づき推測していたにすぎず，職務に関し知ったとはいえない。３争点⑵イ（ＡらがＣから本件重要事実について伝達を受けたか否か）について
⑴被告の主張の要旨
アＡらはＣに対して内部者情報の提供を求めていたことＣはＡらに対して，平成２２年６月頃から公募増資に係る情報を提供するようになり，ＡらもＣに対して，株式会社りそなホールディングス（以下「りそな」という。）やスズキ株式会社（以下「スズキ」という。）の公募増資に係る内部者情報を，積極的に求めるようになった。イＣとＡらが重要事実の伝達方法に関する共通認識を醸成したことＣは，Ａらに対し，ソフトバンク株式会社（以下「ソフトバンク」という。）の公募増資の噂があった際には，噂であることを明示して情報を伝えていたが，近い将来に公募増資が予定されていたＩＮＰＥＸの株式の空売りを推奨した際には，断定的かつ英字の大文字を用いるなど強調する表現を用いて，時期を特定して空売りを推奨した。また，Ｃは，Ａらに対し，ＥＣＭとの直接の連絡を有しており，ＥＣＭから内部者情報を取得することができることを示唆していた。


かかるやり取りや公募増資の公表の状況から，ＣとＡらは，Ｃが断定的かつ強調する表現を用いて特定の銘柄の株式について空売りを推奨した場合には，当該株式に係る未公表の公募増資に関する情報に基づいて空売りを推奨しているという共通認識を醸成するに至った。かかる共通認識ができたことにより，Ａらは，Ｃが公募増資という単語を用いなくても，Ｃとのチャットによって未公表の公募増資に係る内部者情報を知ることができるようになった。
ウ共通認識に基づき本件チャットによって重要事実を伝達したこと本件チャットにおけるＣとＡのやり取りは，ＩＮＰＥＸの株式の空売りを推奨した際のチャットのやり取りとその表現の特徴が類似していた。Ａらは，Ｃとの間に醸成されていた共通認識に基づき，本件重要事実の伝達を受けることができた。
なお，Ｂは，本件チャットではメッセージを送っていないが，ＣがＢに対してチャットでメッセージを送った際にはすぐに返信していることから，Ｂも本件チャットを見ていたものである。
エＡらは本件重要事実を知らなければ通常はしない取引をしていたことＡらは，本件チャット後，本件重要事実を知らなければ通常はしない取引をしていた。
Ａは，平成２２年７月１日から同月２７日までの間は，日本板硝子株の空売りを一切行っていなかった。しかしながら，Ａは，本件チャットの直後である同月２８日に５０万株を空売りしたのを始めとして，同年８月２３日までの間に約２００万株を空売りしており，これを時価にすると約４億４０００万円に及ぶものである。当時のＡの運用資産額と考えられる４０億円の１割を超える金額を本件株式の空売りに投じる大胆な取引といえ，Ｃから本件重要事実の伝達を受け，株価が値下がりすることを確信したからこそできた取引であることは明らかであって，本件重要事実を知る者の投資行動として合理的である。
また，Ｂも，本件チャットの後，平成２２年７月２８日までに２０万株の現物売り及び３０万株の空売りをしている。特にＢは，本件チャットの前である同月８日に２０万株を購入していたところ，本件チャット後，これを損失を出してまで売却し，さらに空売りをしている。Ｂがこのような投資行動をとったのは，Ｃから本件重要事実の伝達を受け，日本板硝子株の株価が値下がりすることを確信したからであり，本件重要事実を知る者の投資行動として合理的である。
この点，Ａは，本件公表よりも前に日本板硝子株を全て買い戻して売り建玉を解消しているが，これは，平成２２年８月５日の日本板硝子の決算発表が好感され，本件株式が値上がりしたものの，本件公表の日の１週間前には，同社が公募増資を行うとの噂が株式市場に出回ったため値下がりしたため，本件株式を空売りしていた他の投資家によるショートカバーによって再度値上がりし，Ａの利益が圧縮されることを警戒したためである。したがって，Ａが，本件公表の日の前に売りポジションを解消したことは，本件重要事実を知っていたことと矛盾するものではない。
⑵原告の主張の要旨
ア被告が主張する共通認識の醸成はできていないことＣとＡとの間の，ＩＮＰＥＸに係るチャットのやり取りは，Ｃが，同社株式の５０００株の売り決めが入っていたことなどから，同社の株式が値下がりすると予測し，それに基づいてＩＮＰＥＸの株式の空売りを推奨しただけのものであり，何ら特徴を有するものではない。英字の大文字を使ったメッセージを送ったことなどは，何の意味も有さないものである。ＩＮＰＥＸに係るチャットのやり取りによって，公募増資という語も使わずに本件重要事実を伝達できるほどの共通認識が，ＡらとＣとの間に醸成されたとはいえない。
イ本件チャットは本件重要事実を伝えるものではないこと本件チャットは，ＣがＡに対して平成２２年８月は注目に値する旨を伝えるだけのメッセージであり，公募増資という言葉も使っていないのであるから，本件重要事実に係る何らの事実を伝えるものもなく，何らかの取引を推奨したにすぎないものとみるべきである。現に，Ａは，本件チャットの後に「４６８９（注・ヤフーの意味）の方がもっと好き。はは」とのメッセージを送信して日本板硝子とは異なる銘柄の話題に自ら変えており，このことは，Ａが，本件チャットに興味をひかれておらず，Ｃから何らの情報も受け取っていないことを示している。
ウＡが本件重要事実を知らなかったことを示す事情があることＡは，Ｃに対し，平成２２年８月９日，日本板硝子株を買うべきかを尋ねているが，Ａが本件重要事実を知っていたのであれば，さらに空売りをするべきかを尋ねることはあっても，買い戻しをすべきかを尋ねることはあり得ない。このことは，Ａが，同日の時点で本件公募増資に係る重要事実を知らなかったことを示している。
エ本件各取引は本件重要事実を知っていたことを示すものではないこと普段は投資をしていない一般人が，本件チャットの後に日本板硝子株について取引をしたような場合であれば，本件チャットによって本件公募増資に係る重要事実を知ったとの推認が働くかもしれないが，Ａらはファンドマネージャーであり，常に多数の銘柄に対して，株式市場の情報を踏まえながら投資活動をしていたのであって，本件各取引も，日本板硝子の財務体質や株式市場における噂や値動きに合わせてしたものにすぎない。Ａは，本件公表の前に日本板硝子株を全て買い戻して売りポジションを解消した。本件公表が近いことを知っていたのであれば，本件公表を待たずに全て買い戻すのは不自然であり，このことは，Ａが本件公募増資に係る重要事実を知らなかったことを示すものである。
オＢは本件チャットを見ていないこと
Ｂは，そもそも本件チャットに参加しておらず，本件チャットが行われていたチャットルームには入室していたものの，本件チャットを見ていなかった。したがって，Ｂが本件チャットによって本件公募増資に係る重要事実の伝達を受けることはあり得ない。
４争点⑵ウ（本件各取引は原告の計算により行われたものであるか）について
⑴被告の主張の要旨
金商法上の計算主体は，必ずしも当該有価証券の所有権または持分権の帰属主体と合致するものではなく，その実質的な経済的利益の帰属を基準に計算の主体を判断すべきものである。


本件ファンドにおいては，本件ファンドの受益者が，償還日に，同日の価格で受益権の全部又は一部の償還を受ける権利を有していること，償還額は本件ファンドが得た損益等によって決定されることに照らせば，本件ファンドでの取引に関する経済的利益は実質的に同ファンドの受益者に帰属するといえる。原告の役員等であったＲ，Ｓ及びＡらは本件ファンドに対する受益権を有していたことから，その割合につき原告の計算において違反行為がされたとみなされることとなる。
そして，上記４名は，平成２２年７月末及び同年８月末時点で，本件ファンドに対し，それぞれ合計７．４７％及び６．２２％の受益権を観念することができ，かつ，本件ファンドにおける受益権割合は月中に変動しないものであったことから，原告は，当受益権割合相当分につき，それぞれ自己の計算で売買を行ったものとみなされることとなる。
したがって，Ａらが本件ファンドについて行った運用の計算は原告に帰属するから，これを前提として課徴金額を計算した本件処分に違法はない。本件における課徴金の額の計算は，別紙４のとおりである。
⑵原告の主張の要旨
原告は，本件ファンドの運用を外国投資信託の受託者との間で締結した投資一任契約に基づき運用していたものであり，その運用の計算は受託者である信託会社に帰属するものである。
したがって，Ａらが本件ファンドについて行った運用の計算は原告には帰属しないから，これが帰属することを前提として課徴金額を計算した本件処分は違法である。
５争点⑶（国賠法上の違法行為の有無及び損害額）について
⑴原告の主張の要旨
ア違法行為
本件処分は，金融庁長官が，適切な調査と検討を経ないまましたものであり，違法である。
イ証券調査官の違法行為
Ｇ調査官は，原告が金商法１６６条３項に違反していないことを知っていながら，証拠を改ざんするなどして，本件各審判官を欺いて本件処分の案を作成させ，金融庁長官をして本件処分をさせるに至らしめた。すなわち，Ｇ調査官は，本件チャットには「can’ttalkabt   ithearnow」とのメッセージがあり，これは「それについて話すことはできません，今   聞いて   います   。」と   訳すべ   きとこ   ろ，意   図的に   「hear」は「here」の誤記とした上で，「今ここでそれについて話すことはできません。」と誤訳して平成２５年８月６日付け調査官報告書（乙１７。以下「本件調査官報告書」という。）を作成し，もって証拠をねつ造したものである。かかるＧ調査官の行為は違法行為に当たる。Ｇ調査官以外の証券調査官も，十分な調査と検討をせず，根拠がないことを知りながら，証拠を改ざんするなどして，金融庁長官をして本件処分をさせるに至らしめた。このような証券調査官らの行為は違法である。
ウ損害額
原告はシンガポールの投資運用会社として，同国の通貨監督庁（ＭＡＳ）に登録されていた。しかし，平成２４年８月，同国で投資運用業を続けるためには，資本市場サービス業（以下「ＣＭＳ」という。）の免許を得るか登録ファンド・マネジメント・カンパニーの登録を受けることが要件とされた。原告は，同年７月には，ＣＭＳの免許の申請及び登録ファンド・マネジメント・カンパニーの登録の申請の両方を行ったが，２年以上の間いずれの申請も留保されたままであった。
ＭＡＳのルールでは，上述の免許・登録を申請した業者は，経過措置として，免許付与・登録が拒否されるまでの間は，従前の登録の下に業務を行って良いことになっていが，同国では，フィット・アンド・プロパーの原則により，業者の清廉性が重視され，金融当局（シンガポール以外の国のものを含む。）の調査の対象になっただけでも新たな免許や登録を得ることができない。そして，本件処分により，免許付与申請の拒否及び登録申請の拒否がされ，原告は一切の運用業務をすることができなくなってしまった。業務が継続できないことによる損害は，少なくとも２００万円を下らない。また，本件訴訟遂行のための弁護士費用としては，少なくとも１００万円を下らない。
⑵被告の主張の要旨
処分等の取消訴訟における違法と国賠法上の違法は区別されるべきところ，後者の違法はいわゆる職務行為基準説に従って判断されるべきであり，職務上の法的義務違背が肯定されるのは，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と公権力を行使したと認め得るような事情がある場合に限られると解すべきである。
本件においては，金融庁長官及び証券調査官のいずれにも上記のような意味での違法行為は存在しない。
原告は，Ｇ調査官が本件調査官報告書を作成したことをもって証拠のねつ造であるとするが，同調査官は，「hear」は「here」の誤記と解釈した旨明示した上で，これを訳したものであり，何ら証拠のねつ造を行ったものではない。
以上
（別紙４）
課徴金の額の計算
本件処分に係る課徴金の額の計算に関する被告の主張は，下記のとおりである。記１金商法１７５条１項１号の規定による同法１６６条３項の規定に違反した場合の課徴金の額は，次の計算式によって計算される。
（売付け等をした価格）×（その数量）－（重要事実の公表後２週間におけるもっとも低い価格）×（売付け等の数量）
２本件について上記計算式に基づいて計算すると，次のとおりとなる。
⑴平成２２年７月分
（売付け等をした価格）×（その数量）＝２億１７２５万００１０円（重要事実の公表後２週間におけるもっとも低い価格）＝１８１円
（売付け等の数量）＝１００万株
なお，平成２２年７月における原告の役員の出資割合は７．４７％であり，同出資割合について，原告が自己の計算で売付け等をしたとみなした。
⑵平成２２年８月分
（売付け等をした価格）×（その数量）＝５億３４３１万８１９６円（重要事実の公表後２週間におけるもっとも低い価格）＝１８１円
（売付け等の数量）＝２４７万８０００株
なお，平成２２年８月における原告の役員の出資割合は６．２２％であり，同出資割合について，原告が自己の計算で売付け等をしたとみなした。３以上より，課徴金の額は，以下のとおり計算される。
⑴平成２２年７月分
（２億１７２５万００１０円－１８１円×１００万株）×７．４７％＝２７０
万７８７５円
⑵平成２２年８月分
（５億３４３１万８１９６円－１８１円×２４７万８０００株）×６．２２％
＝５３３万６７７２円


平成２８年１月２１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１６日
判         決
原告               Ｘ
訴訟代   理人弁   理士                鎌田文二
同             鎌田直也
被告               特許庁長官
指定代理人               赤木啓二
同             住田秀弘
同             長馬   望
同             金子尚人
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－２４６５３号事件について平成２７年１月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「洋式便器」とする発明について，平成２０年８月８日，特許出願（特願２００８－２０５４３２号。請求項の数２。以下「本願」という。）をした。
原告は，本願について，平成２５年５月２０日付けの拒絶理由通知（甲２。以下「本件拒絶理由通知」という。）を受けた後，同年９月２５日付けの拒絶査定（甲６。以下「本件拒絶査定」という。）を受けた。原告は，同年１２月１６日，拒絶査定不服審判を請求（以下「本件審判請求」という。）するとともに，同日付け手続補正書（甲８）により，特許請求の範囲の請求項１について補正（以下「本件補正」という。）をした。その後，特許庁においては，特許法１６２条に基づき，審査官による前置審査（以下「本件前置審査」という。）が行われ，平成２６年３月２７日付けで，審査官から特許庁長官に対し，特許をすべき旨の査定はできない旨の報告がされ，特許庁は，同年４月４日付けで，原告に対し，審査前置解除通知（甲９）を行うとともに，本件前置審査に係る前置報告書（甲１０。以下「本件前置報告書」という。）を送付した。
(2)特許庁は，本件審判請求について不服２０１３－２４６５３号事件として審理を行い，平成２７年１月２１日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年３月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前のもの
本件補正前の特許請求の範囲は，請求項１及び２からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（甲１。以下，本件補正前の請求項１に係る発明を「本願発明」といい，本件補正前の明細書と図面を併せて，「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
洋式便器本体の後部位置に，その前面の開口縁が洋式便器本体の上端開口部周縁の後部両側から連なって，この洋式便器本体の内部と連なる延長状態で上方に延びる小水受け用の立ち上がり部を設けて洋式便器が形成され，この立ち上がり部の上端部に，便器の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部の前面を閉鎖し，起立位置で立ち上がり部の前面を開放する蓋板を設け，この蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なる便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けた洋式便器。」
(2)本件補正後のもの
本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１及び２からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（甲８。以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本件補正発明」という。なお，下線部は，本件補正による補正箇所である。）。
「【請求項１】
洋式便器本体の後部位置に，その前面の開口縁が洋式便器本体の上端開口部周縁の後部両側から連なって，この洋式便器本体の内部と連なる延長状態で上方に延びる小水受け用の立ち上がり部を設けて洋式便器が形成さ
れ，
この立ち上がり部の上端部に，便器の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部の前面を閉鎖し，起立位置
で立ち上がり部の前面を開放する蓋板を設け，
この蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けた洋式便器。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，①本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に当たるところ，本件補正発明は，本願出願前に頒布された刊行物である特開２００８－１６９６８０号公報（甲４。以下「引用例１」という。）に記載された発明及び実願平１－１４５０７８号（実開平３－０８５９９１号）のマイクロフィルム（甲１１。以下「引用例２」という。）の記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので，同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，引用例１に記載された発明であるから，同法２９条１項３号の規定により特許を受けることができず，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきである，というものである。
(2)本件審決が認定した引用例１（甲４）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），本件補正発明と引用発明１の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１


「便器本体の開口部に水平面からの傾斜部を設け，傾斜部に対応する便器本体内部が小水受け用である立式座式兼用便器において，傾斜部の開口縁が水平面の周縁から後部に連なっており，傾斜部を覆う閉部の上端は便器本体の上端部に取り付け部によって取り付けられて，閉部が立式座式兼用便器の前後方向に起伏動自在であり，傾斜部を覆う閉部は便座に設けられ，便座に折り畳み部を設けて便座を立式座式兼用便器の前後方向に起伏動自在とし，閉部及び便座を開けると，起立した閉部の先端から後面側に便座が垂れ下がり，閉部及び便座を閉めると，便座は水平面の周縁に重なることができる立式座式兼用便器。」
イ本件補正発明と引用発明１の一致点
「洋式便器本体の後部位置に，その前面の開口縁が洋式便器本体の上端開口部周縁の後部両側から連なって，この洋式便器本体の内部と連なる延長状態で上方に延びる小水受け用の立ち上がり部を設けて洋式便器が形成さ
れ，
この立ち上がり部の上端部に，便器の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部の前面を閉鎖し，起立位置
で立ち上がり部の前面を開放する蓋板を設け，
この蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けた洋式便器。」である点。
ウ本件補正発明と引用発明１の相違点
本件補正発明においては，蓋板が起立した際に，便座が蓋板の先端から前面側に垂れ下がるのに対し，引用発明１においては，後面側に垂れ下がる点。
第３原告の主張
１取消事由１（本件補正発明の独立特許要件の判断の誤り）
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過
引用発明１は，以下のとおり，本件補正発明の「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座」との構成を備えていないから，本件審決には，本件補正発明と引用発明の一致点の認定に誤りがあり，その結果，相違点を看過した誤りがある。
ア本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載によれば，本件補正発明における「便座」は，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」ものであるところ，当該便座は，その挙動を表現する動詞が全て自動詞であることから分かるように，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に「洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり」及び「蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」との各挙動（以下「本件各挙動」という場合がある。）を示すように構成されているものである。
そして，このことは，本願明細書における「蓋板を跳ね上げれば，立ち上がり部の前面から洋式便器本体の上面が同時に開放されることになり，急ぐ場合の放尿に対して速やかに対応することができる。」（段落【００１４】，「図１(a)のように，蓋板６が立ち上がり部３の前面を閉鎖した伏倒状態で，便座７は洋式便器本体２の上面に重なり，便座カバー８は便座７に対して起伏回動できるようになる。」（段落【００２３】），「図１(b)のように，蓋板６を立ち上がり部３の上部に跳ね上げると，便座７と便座カバー８は，重なり状態で蓋板６の先端から前面側に垂れ下がり，これによって，立ち上がり部３の前面と洋式便器本体２の上面が開放される。」（段落【００２４】）との各記載のほか，図１(a)及び図１(b)（本願明細書中の図面については，別紙１参照）からも根拠付けられる。例えば，図１(b)の状態から蓋板を下方に回動させると，便座はまずその先端から洋式便器本体の上面に接し，次いで蓋板をさらに下方に回動させると，便座はヒンジ機構１１を中心に水平の向きに自動的に回動し，洋式便器本体の上面に重なることが自然に理解できる。
イこれに対し，引用発明１においては，図６（引用例１中の図面については，別紙２参照）に記載のとおり，蓋板（閉部）が起立して立ち上がり部（起立部）の前面を開放する状態で，便座が蓋板（閉部）の先端から後面側に「垂れ下げられている」にすぎない。すなわち，引用発明１においては，蓋板（閉部）を伏倒状態から起立させた際に，便座がそれに連動して蓋板（閉部）の後面側へと自動的に回り込んで垂れ下がることは構造上あり得ないので，便座は手動により蓋板（閉部）の後面側へと回り込むように操作され，「垂れ下げられている」と解するほかない。また，引用発明１においては，蓋板（閉部）を起立状態から伏倒させた際に，便座がそれに連動して自動的に便器本体の開口部（水平面）の周縁上に重なるのか否かは明らかではなく，むしろ手動で便座を水平面の周縁に「重ねている」ことが推認される。
ウこのように，引用発明１における便座は，蓋板（閉部）の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すものではないにもかかわらず，本件審決が，引用発明１について，「閉部及び便座を開けると，起立した閉部の先端から後面側に便座が垂れ下がり」，「閉部及び便座を閉めると，便座は水平面の周縁に重なる」構成を有していると認定し，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座」との構成を本件補正発明と引用発明１の一致点と認定したことは誤りであり，その結果，本件審決は，本件補正発明と引用発明１との相違点を看過している。
(2)相違点の容易想到性の判断の誤り


本件審決は，引用発明１において，小便器と同様の飛散防止及び水洗効果を得るための閉部及び便座の配置として，引用例２の記載事項を採用し，起立した閉部の先端から，閉部の下面と便座の下面とが対向するように前面側に便座を垂れ下がらせて，引用発明１との相違点に係る本件補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断した。しかし，以下に述べるとおり，本件審決の上記判断は誤りである。
ア改変の動機付けがないこと
本件審決は，引用発明１と引用例２に記載の洋式便器が「洋式便器において小便器のように小便を受ける立ち上がり部を設けるという共通した構成を有している」ことを理由に，引用発明１における，蓋板（閉部）が起立して立ち上がり部（起立部）の前面を開放する状態で蓋板（閉部）の先端から後面側に垂れ下げられている便座を，引用例２に記載のとおり蓋板の前面側に位置するように改変することは容易である旨判断する。しかしながら，引用発明１においては，蓋板（閉部）が起立して立ち上がり部（起立部）の前面を開放する状態で，便座が蓋板（閉部）の先端から後面側に垂れ下げられるようにする構成を採用することで，「小便器と同様の飛散防止及び水洗効果を得る」という発明の効果は既に奏されているのであるから，あえてここに引用例２の記載事項を適用して，蓋板の起立状態において蓋板の後面側に位置する便座を前面側に位置するように改変を行うことの動機付けはない。
むしろ，小水の「飛散防止」という観点では，人体が唯一接触する箇所となり得る便座の上面に対する小水の飛散，付着が最も忌まれるべきところ，蓋板の起立状態において蓋板の後面側に位置する便座を前面側に位置するように改変を行うことは，便座の上面に対する小水の飛散，付着の可能性を潜在的に増加させることになるから，そのような改変には阻害要因が存在するといえる。
イ引用発明１に引用例２の開示事項を適用したとしても，引用発明１との相違点に係る本件補正発明の構成とすることが容易であるとはいえないこと本件審決が，引用発明１との相違点とする本件補正発明の構成は，「蓋板が起立した際に，便座が蓋板の先端から前面側に垂れ下がる」構成（以下「相違点に係る本件補正発明の構成」という。）であり，ここで言う「起立」が，「立ち上がること」を意味するのは明らかである。しかるところ，引用例２における蓋板は，第４図(b)（引用例２中の図面については，別紙３参照）から明らかなとおり，その上限位置の状態において，上方に向けて「起立」しているのではなく，「水平」，つまり横方向を向いているにとどまっている。
また，引用例２における便座は，蓋板の前面側に重ね合わされており，蓋板の先端から前面側に垂れ下がる構成とはなっていない。このように，引用例２には，相違点に係る本件補正発明の構成は開示されておらず，そこで開示されているのは，蓋板が上限位置の状態において，便座が蓋板の前面に重なり合っており，蓋板から垂れ下がらないような構成にすぎない。
そうすると，引用発明１に引用例２の開示事項を適用したとしても，その結果として得られる便器は，蓋板が上限位置の状態において，便座が蓋板の前面に重なり合っており，蓋板から垂れ下がらないような構成のものにすぎず，そこから更に，便座が蓋板から離間して蓋板の先端から垂れ下がるような構成にすることは，容易想到の範囲を超えている。したがって，引用発明１に引用例２の開示事項を適用したとしても，相違点に係る本件補正発明の構成とすることが容易であるとはいえない。
ウ小括
以上によれば，引用発明１において引用例２の記載事項を採用することにより相違点に係る本件補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである。
(3)まとめ
以上のとおり，本件審決には，本件補正発明と引用発明との一致点の認定の誤り及び相違点の看過，相違点の容易想到性の判断の誤りがあり，その結果，本件補正発明は，引用発明１及び引用例２の記載事項に基づいて容易に発明をすることができたものであると判断した誤りがある。したがって，本件審決における本件補正発明の独立特許要件の判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（本願発明の新規性の判断の誤り）
本件審決は，本願発明は引用例１に記載された発明と同一であるから，新規性を欠く旨判断した。
しかし，本願発明においても，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なる便座」とは，蓋板の伏倒に連動して自動的に上記のような挙動を示すように構成されているものを指すと解されるところ，引用発明１がこれに相当する構成を有していると認められないことは，前記１(1)のとおりであるから，引用発明１と本願発明とが同一であるとはいえない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（手続違背）


本件審決に至る本願の手続経過によれば，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定では，本願発明は，実願昭５４－１８０７９５号（実開昭５６－０９６１８６号）のマイクロフィルム（甲３）又は特開２００８－１６９６８０号公報（引用例１）を引用文献として新規性又は進歩性を欠くから特許を受けることはできないと判断され，本件前置報告書では，本件補正発明は，実願平１－１４５０７８号（実開平３－０８５９９１号）のマイクロフィルム（引用例２）を引用文献として新規性を欠くから特許を受けることはできないと判断され，さらに，本件審決では，本件補正発明は，引用例１及び引用例２を引用文献として進歩性を欠くから特許を受けることはできないと判断されたものである。このように本件の審査の過程における拒絶理由，本件前置審査の過程における拒絶理由及び本件審決における拒絶理由がいずれも異なるにもかかわらず，本件前置審査及び本件審判の段階で，原告に対し，拒絶理由通知をせず，反論及び補正の機会を与えなかったことは，以下に述べるとおり，手続違背に当たるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。(1)本件前置審査において拒絶理由通知をしなかった手続の違法前置審査において，補正発明が独立特許要件を満たさないと判断される場合，特許法１６３条２項において読み替えて準用する同法５０条ただし書の規定によれば，少なくとも明文上は，審査官に拒絶理由を通知する義務は課せられていない。しかしながら，このような場合に，明文の規定がないことのみを根拠として，拒絶理由通知を一律に省略することは，憲法３１条が要請する，法に基づく適正手続（デュー・プロセス）の理念に反するものであり，個別具体的な事案において拒絶理由を通知しないことが，特許出願人にとって自らの責めに起因しない過酷な結果を招来すると認められる場合には，特許法１６３条２項で準用する同法５０条本文に基づく拒絶理由を通知すべき義務に違反するものというべきである。
これを本件についてみれば，本件前置報告書において，審査官は，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定において引用文献として挙げられていない引用例２を唯一の引用文献とし，これに基づいて本件補正発明は独立特許要件を欠くから，本件補正は却下されるべきであり，本願は本件拒絶査定の理由のとおり拒絶されるべきである旨判断しているが，このことは，前置審査の段階において，引用文献が審査の段階から差し替えられていることを意味し，これに伴って拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）が拒絶理由通知及び拒絶査定におけるものと変更されていることを意味する。審査の過程において，同様に引用文献の差し替えによる新たな拒絶理由が生じた場合，審査官には，拒絶理由を通知することが義務付けられ，特許出願人には，それに対する反論及び補正の機会が保障されている（特許法５０条本文）が，引用文献の差し替えによる新たな拒絶理由の発生という事情においては，審査と前置審査とで何ら異なるところがなく，むしろ，前置審査を含む審判段階では，審査段階とは異なり，拒絶理由が通知されない限り反論及び補正の機会がなく，審判において拒絶審決を受けたときには，もはや再補正の機会が与えられることはないので，この点において，出願人である原告にとって審査段階よりも過酷であるといえる。
ところが，本件前置審査においては，原告に対し，引用例２に基づく新たな拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）についての拒絶理由通知はされておらず，そのため，原告にはこれに対する反論及び補正の機会が与えられていない。
したがって，本件前置審査において，審査官が拒絶理由を通知しなかったことは，適正手続の理念に反し，特許法１６３条２項で準用する同法５０条に違反するものであり，このことが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されるべきである。
(2)本件審判手続において拒絶理由通知をしなかった手続の違法拒絶査定不服審判において，補正発明が独立特許要件を満たさないと判断される場合，特許法１５９条２項において読み替えて準用する同法５０条ただし書の規定によれば，少なくとも明文上は，審判官に拒絶理由を通知する義務は課せられていない。しかしながら，このような場合に，明文の規定がないことのみを根拠として，拒絶理由通知を一律に省略することは，憲法３１条が要請する，法に基づく適正手続（デュー・プロセス）の理念に反するものであり，個別具体的な事案において拒絶理由を通知しないことが，特許出願人にとって自らの責めに起因しない過酷な結果を招来すると認められる場合には，特許法１５９条２項で準用する同法５０条本文に基づく拒絶理由を通知すべき義務に違反するものというべきである。
これを本件についてみれば，本件審決においては，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定において引用文献とされた引用例１に加え，これらにおいて引用文献として挙げられていない引用例２を引用文献とした上で，引用発明１において引用例２の記載事項を適用することにより相違点に係る本件補正発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得たことであるとの理由により，本件補正発明は独立特許要件を欠くから，本件補正は却下されるべきであり，本願は拒絶すべきものである旨判断しているが，このことは，審判の段階において，引用文献が審査の段階から差し替えられていることを意味し，これに伴って拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）が拒絶理由通知及び拒絶査定におけるものと変更されていることを意味する。また，本件前置審査では，前記(1)のとおり，審査官は，引用例２のみを引用文献とし，これに基づいて本件補正発明は独立特許要件を欠くと判断していたのであるから，審決の段階においては，前置審査の段階からも，引用文献の差し替え及び拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）の変更が行われていることになる。
前記(1)のとおり，審査の過程において，同様に引用文献の差し替えによる新たな拒絶理由が生じた場合，審査官には，拒絶理由を通知することが義務付けられ，特許出願人には，それに対する反論及び補正の機会が保障されている（特許法５０条本文）が，引用文献の差し替えによる新たな拒絶理由の発生という事情においては，審査と審判とで何ら異なるところがなく，むしろ，審判段階では，審査段階とは異なり，拒絶理由が通知されない限り反論及び補正の機会がなく，審判において拒絶審決を受けたときには，もはや再補正の機会が与えられることはないので，この点において，出願人である原告にとって審査段階よりも過酷であるといえる。
ところが，本件審判手続においては，原告に対し，引用例１及び引用例２に基づく新たな拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）についての通知はされておらず，そのため，原告にはこれに対する反論及び補正の機会が与えられていない。


加えて，原告は，本件前置審査に係る解除通知を受けた後に特許庁に提出した平成２６年１０月１６日付け上申書（甲１２。以下「本件上申書」という。）において，審判で引用文献を差し替え，審査の段階とは異なる拒絶理由で拒絶をしようとする場合には，事前に拒絶理由を通知して原告に反論及び補正の機会を与えないことは違法であるから，拒絶理由を通知されたい旨を述べていたにもかかわらず，この要求が容れられなかったという事情もある。
したがって，本件審判手続において，審判官が拒絶理由通知をしなかったことは，適正手続の理念に反し，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反するものであり，このことが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（本件補正発明の独立特許要件の判断の誤り）に対し(1)「一致点の認定の誤り及び相違点の看過」の主張について原告は，本件補正発明における「便座」の構成について，その挙動が全て自動詞で表現されていることなどを根拠に，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すように構成されているものである旨主張する。しかし，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１には，「便座」について，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり」，「蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」と記載されているのみであり，原告が主張するような「自動的に」，「連動して」等の文言は記載されていないから，このような特許請求の範囲の記載からは，蓋板の伏倒及び起立に連動して，便座が「自動的に」本件各挙動を示すように構成されているとは解釈できない。原告は，上記主張の根拠として，便座の挙動が自動詞で表現されていることを挙げているが，例えば，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり」との記載中の「蓋板が伏倒して」との記載では，蓋板の挙動が自動詞で表現されているのに，本件補正発明の蓋板は自動的に伏倒するものではないことからすると，便座の挙動が自動詞で表現されていることが，上記主張の根拠となり得ないことは明らかである。また，本願明細書（甲１）の記載においては，「また，洋式便器本体２に座って用を足す場合は，図１(a)のように，蓋板６を前方に倒して立ち上がり部３の前面に重ね，便座７を洋式便器本体２の上に重ねればよく，洋式便器本体２を従来の洋式便器と同様に使用することができる。」（段落【００３０】）とされており，便器の使用者が，「蓋板６を…立ち上がり部３の前面に重ね，便座７を洋式便器本体２の上に重ね」るものとされており，「蓋板の伏倒時に自動的に便座が便器本体の開口縁に重な」るものとはされていない。
以上によれば，本件補正発明における「便座」について，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すように構成されているものであるとする原告の主張は，特許請求の範囲及び本願明細書の記載に基づかない主張であって理由がなく，これを前提として，本件審決には本件補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り，相違点の看過があるとする原告の主張には理由がない。
(2)「相違点の容易想到性の判断の誤り」の主張について
ア「改変の動機付けがない」との主張について
原告は，引用発明１において，蓋板（閉部）の起立状態においてその後面側に位置する便座を前面側に位置するような改変を行うことには，動機付けがなく，むしろ，便座の上面に対する小水の飛散，付着の可能性を潜在的に増加させることになる点において，阻害要因がある旨主張する。しかし，引用発明１の閉部及び便座においては，閉部及び便座を開放すること，開放時に閉部及び便座を重ね合わせることが重要なのであって，開放時に便座が閉部の前面側と後面側のいずれにあるかは，発明の目的・効果に直接関係がないことである。
しかるところ，引用例１に，引用発明１に係る図６の実施例のほかにも様々な実施例が開示されていることからも明らかなとおり，一つの実施例から他の変形例を作り出すなどの適宜の改変を行い，実施例を増やすことは当業者がなし得る通常の創作能力の発揮であることからすれば，引用発明１において，閉部の起立状態においてその後面側に位置する便座を前面側に位置するような改変を行うことに動機付けがないとはいえず，また，当該改変によって，便座正面に対する小水の飛散，付着の可能性を潜在的に増加させる可能性があるとしても，そのようなことは本質的な事項ではなく，改変を阻害させるほどの事情ではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ「引用発明１に引用例２の開示事項を適用したとしても，引用発明１との相違点に係る本件補正発明の構成とすることが容易であるとはいえな
い」との主張について
原告は，引用例２には，相違点に係る本件補正発明の構成は開示されておらず，引用発明１に引用例２の開示事項を適用したとしても，相違点に係る本件補正発明の構成とすることが容易であるとはいえない旨主張する。
この点，引用発明１は，蓋板が起立した際に，便座が蓋板の先端から後面側に垂れ下がるものであるから，引用発明１と本件補正発明とは，「蓋板が起立した際に，便座が蓋板の先端から垂れ下がる」という点では一致し，便座の垂れ下がる方向が後面側か，前面側かという点においてのみ相違する。しかるところ，そもそも引用発明１において，便座が蓋板の先端から垂れ下がる方向は，後面側と前面側の２方向しか存在しないのであるから，これを後面側として用便時に便座を見えないようにして美観の向上を図るか，それとも，前面側として用便時に便座の裏面が使用者に向かないようにするかは，当業者が適宜選択できる事項にすぎない。そして，これを前提とすれば，引用発明１に，引用例２に記載された小便受け用蓋板の前面側に便座が位置する構成を適用することにより，相違点に係る本件補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
２取消事由２（本願発明の新規性の判断の誤り）に対し原告は，本願発明においても，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なる便座」とは，蓋板の伏倒に連動して自動的に上記のような挙動を示すように構成されているものであることを要するとの前提に立った上で，引用発明１がこれに相当する構成を有していないことから，引用発明１と本願発明とが同一であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張がその前提において理由がないことは，前記１(1)において述べたとおりである。


３取消事由３（手続違背）に対し
(1)「本件前置審査において拒絶理由通知をしなかった手続の違法」の主張に
ついて
原告は，本件前置審査において，審査官が拒絶理由を通知しなかったことは，適正手続の理念に反し，特許法１６３条２項で準用する同法５０条に違反する旨主張する。
しかし，審査前置制度の趣旨や前置審査に係る特許法１６４条の規定からすれば，前置報告は，審判合議体による適正な審理の参考に供するために行われるものであり，審査官は，同条１項に規定する場合を除き，拒絶査定不服審判の請求について査定をすることなく，その審査の結果を特許庁長官に報告しなければならないのであるから，その際に，特許出願人への拒絶理由の通知を必要とするものではない。
したがって，本件前置審査において審査官が拒絶理由を通知しなかったことに手続上の違法はないから，この点に関する手続の違法をいう原告の主張は理由がない。
(2)「本件審判手続において拒絶理由通知をしなかった手続の違法」の主張に
ついて
ア原告は，本件審判手続において，審判官が拒絶理由通知をしなかったことは，適正手続の理念に反し，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する違法がある旨主張する。
しかしながら，特許法１５９条２項において読み替えて準用する同法５０条ただし書の規定からすれば，拒絶査定不服審判の請求と同時にした明細書等の補正について，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により補正の却下の決定をするときには，独立特許要件に係る拒絶の理由がたとえ査定の理由と異なるものであったとしても，審判請求人に対し，その拒絶の理由を通知し意見書を提出する機会を与える必要がないことは，条文の規定から明らかであるから，本件審判手続において，審判官が拒絶理由を通知しなかったことに何ら違法はない。イこの点，原告は，本件審決が，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定において引用文献とされた引用例１に加え，これらにおいては引用文献とされなかった引用例２を引用文献とし，これらの文献に基づいて本件補正発明は独立特許要件を欠くと判断していることは，審判の段階において，拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）が差し替えられていることを意味するから，それにもかかわらず，審判官が，原告に対し，拒絶理由の通知を行わず，反論及び補正の機会を与えなかったことは，適正手続の理念に反し，違法である旨主張する。
しかしながら，本件補正の内容となる構成は，本願発明の特徴を何ら変更するものではなく，当業者にとっての周知技術や技術常識を適用したような限定であって，本件補正前の構成に比して大きく限定されたものではない。また，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定の理由と本件審決が独立特許要件を欠くと判断した理由とは同趣旨のものであって，異なる拒絶理由とはいえないから，本件審判手続において，審判官が拒絶理由を通知しなかったことに，適正手続の理念に反する違法があるということはできない。
ウ以上によれば，本件審判手続において，審判官が拒絶理由を通知しなかったことに手続上の違法はないから，この点に関する手続の違法をいう原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正発明の独立特許要件の判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項等について
ア本件補正発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の２(2)のとおりである。
イ本願明細書（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
この発明は，洋式便器本体の後方の位置に，男子の放尿時の小水受けとなる立ち上がり部を設けた洋式便器に関する。
(イ)【背景技術】
【０００２】
一般に，洋式便器は，洋式便器本体の上部周縁の上面がフラットに形成され，この洋式便器本体の上部周縁の後部位置に便座と便座カバーを起伏自在に取付けた構造を有し，洋式便器本体の上に倒した便座に座って用便を行うものであるが，男性は放尿時に立って放尿するため，その時は便座カバーと便座を起こすようにしている。
【０００３】
ところで，男性の放尿は身体構造上，小水の方向が定まりにくく，洋式便器本体の外部に小水が飛び散りやすいものであるが，通常は本人が注意をすれば飛び散りを極力防ぐことができる。
【０００４】
しかし，男性の場合，特に子供の場合は，寝起きのときには生理現象で前方へ勢いよく放尿する状態になっているので，洋式便器本体の前に立って放尿すると本人が注意をしていても，洋式便器本体の後方位置にまで小水が届くことになり，このため，洋式便器本体の周縁上面だけでなく，起立させた便座やその後ろに起立する便座カバーまで小水で汚すという問題がある。
【０００５】
このような便器の汚れ発生を防ぐため，便器本体内の後部から跳ね上げた便座の裏面に紙製の飛散防止カバーを立てかけるように取付け，この飛散防止カバーで小水による汚れを防ぎ，用便後はこれを水洗にながすことが提案されている…。
(ウ)【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
ところで，上記のような飛散防止カバーの使用は，取付けに手間がかかり，小便が急を要するときには使用が間に合わないだけでなく，こどもの場合，故意にカバーへ小水をかけることで，実際には便器を汚したり，処理するときに手が汚れることになり，しかも，一回ごとの使い捨てになるので，経済的にも資源的にも不都合がある。
【０００７】
そこでこの発明の課題は，洋式便器に男性用小水便器の機能を付加し，飛散防止カバーを使用する必要がなく，洋式便器本体の後方位置にまで届いた小水で，洋式便器本体の周縁上面だけでなく，起立させた蓋板や便座，便座カバーを汚すことがない洋式便器を提供することにある。
(エ)【課題を解決するための手段】
【０００８】
上記のような課題を解決するために，この発明は，洋式便器本体の後部位置に，その前面の開口縁が洋式便器本体の上端開口部周縁の後部両側から連なって，この洋式便器本体の内部と連なる延長状態で上方に延びる小水受け用の立ち上がり部を設けて洋式便器が形成され，この立ち上がり部の上端部に，便器の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部の前面を閉鎖し，起立位置で立ち上がり部の前面を開放する蓋板を設け，この蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なる便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けた構成を採用したのである。
【００１０】


ここで，上記洋式便器本体は，上端開口部の前半に位置する周縁が水平となり，この上端開口部周縁の中程から後部が上方へ弧を描いて立ち上がり，この立ち上がり部は前面開口が周縁で囲まれた溝状となって洋式便器本体の内部と連通し，立ち上がり部に対する小水を洋式便器本体の内部に導入することができるようになっている。
【００１２】
…蓋板は，立ち上がり部の上端面に固定した取付けベースに上端部をヒンジ機構で取付け，その伏倒時に立ち上がり部の前面を閉鎖して先端下縁が，洋式便器本体の上面後部に位置するようになっている。
(オ)【発明の効果】
【００１３】
この発明によると，洋式便器本体の上端開口部の周縁で後方の位置に，上方に延びる立ち上がり部を洋式便器本体内と連通するように設けたので，男性の放尿時に，洋式便器本体の後方位置にまで届いた小水を立ち上がり部で捕捉して洋式便器本体の内部に導入することができ，洋式便器本体の周囲床面や洋式便器本体の周縁上面だけでなく，起立させた蓋板や便座，その後ろの便座カバーを小水で汚すことがなくなり，便器を衛生的に保つことができる。
【００１４】
また，立ち上がり部の前面を開閉する蓋板の先端に便座を取付けたので，洋式便器本体上に座った状態で用便が支障なく行なえると共に，蓋板を跳ね上げれば，立ち上がり部の前面から洋式便器本体の上面が同時に開放されることになり，急ぐ場合の放尿に対して速やかに対応することができる。
(カ)【発明を実施するための最良の形態】
【００１６】
図示のように，この発明の洋式便器１は，洋式便器本体２の上端開口部の周縁２ａで後方の位置に，この洋式便器本体２の内部と連なる延長状態で上方に延びる立ち上がり部３を設けて形成されている。…
【００１７】
上記洋式便器本体２は，上端開口部の前半に位置する周縁２ａが水平となり，この上端開口部周縁２ａの中程から後部が立ち上がり部３となって上方へ弧を描いて立ち上がり，この立ち上がり部３は，前面の周縁３ａで囲まれた部分が後方に凹入する横断面溝状となって洋式便器本体２の内部と連通し，小水を洋式便器本体２の内部に導入することができるようになっている。
【００１８】
この立ち上がり部３は，図示の場合，洋式便器本体２の水平となる周縁２ａの最大幅の部分から，そのままの幅で弧状に立ち上がって前面の周縁３ａが下向きコ字状となり，上端部が水平となる形状になっている。
【００１９】
図１(a)と(b)は，水洗方式として水洗水を貯留するロータンク４を組合わせた洋式便器１の例を示し，立ち上がり部３の背面下部に突設した支持台５上にロータンク４を載置するようにしている。
【００２１】
上記洋式便器１における立ち上がり部３の上端部に，洋式便器１の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部３の前面を閉鎖し，起立位置で立ち上がり部３の前面を開放する蓋板６を設け，この蓋板６の先端部に，蓋板６が伏倒して立ち上がり部３の前面を閉鎖する状態で，洋式便器本体２の上端開口部周縁２ａ上に重なる便座７と，同じく蓋板６の先端部に，便座７の上面に重なる状態から洋式便器１の後方に跳ね上げることができる便座カバー８が取付けられている。
【００２２】
…蓋板６は立ち上がり部３の前面形状に合うように下部が少し湾曲し，立ち上がり部３の上端面に固定した取付けベース９に上端部をヒンジ機構１０で取付け，その伏倒時に立ち上がり部３の前面を閉鎖して先端下縁が，洋式便器本体２の上面後部に位置するようになっている。
【００２３】
上記便座７は…蓋板６の先端に後端部をヒンジ機構１１で取付け，蓋板６に対して洋式便器１の前後方向に沿う上下に回動自在となり，…図１(a)のように，蓋板６が立ち上がり部３の前面を閉鎖した伏倒状態で，
便座７は洋式便器本体２の上面に重なり，…
【００２４】
また，図１(b)のように，蓋板６を立ち上がり部３の上部に跳ね上げると，便座７と便座カバー８は，重なり状態で蓋板６の先端から前面側に垂れ下がり，これによって，立ち上がり部３の前面と洋式便器本体２の上面が開放される。
(キ)【００２５】
図２(a)と(b)は，蓋板６を立ち上がり部３の上部に跳ね上げた状態で，便座７と便座カバー８を，蓋板６の後方位置に倒し込むことができるようにし，用便時に便座７と便座カバー８を見えないようにすることで美観の向上を図るようにした例を示している。
(ク)【００２８】
この発明の洋式便器１は，上記のような構成であり，男性の小用の場合は，洋式便器本体２の前に立ち，図１(b)のように，蓋板６を跳ね上げて起こし，便座７と便座カバー８を上昇位置に保持し，立ち上がり部３の前面と洋式便器本体２の上面を開放した状態で，洋式便器本体２内に放尿する。
【００２９】
洋式便器１は，洋式便器本体２の上端開口部の周縁２ａで後方の位置に，横断面が溝形となる立ち上がり部３が上方に延びるように設けてあるので，前方に向けて勢いよく放尿された場合に，洋式便器本体２の後方位置にまで届いた小水が立ち上がり部３で捕捉され，小水をこの立ち上がり部３で洋式便器本体２の内部に導入することができ，従って，洋式便器本体２の周囲床面や洋式便器本体２の周縁２ａ上面だけでなく，起立させた蓋板６や便座７，便座カバー８を小水で汚すことがなくなり，汚した洋式便器本体２を掃除する手間が省け，トイレ室内及び洋式便器１を衛生的に保つことができる。
【００３０】
また，洋式便器本体２に座って用を足す場合は，図１(a)のように，蓋板６を前方に倒して立ち上がり部３の前面に重ね，便座７を洋式便器本体２の上に重ねればよく，洋式便器本体２を従来の洋式便器と同様に使用することができる。


ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本願明細書（甲１）には，本件補正発明に関し，次の点が開示されていることが認められる。(ア)一般に，洋式便器は，本体の上部周縁の上面がフラットに形成され，その上部周縁の後部位置に便座と便座カバーを起伏自在に取付けた構造を有し，本体の上に倒した便座に座って用便を行うものであるが，男性は放尿時に立って放尿するため，その時は便座カバーと便座を起こすようにしている。しかし，男性の場合，特に子供の場合は，寝起きのときには生理現象で前方へ勢いよく放尿する状態になっているので，洋式便器本体の前に立って放尿すると，本体の後方位置にまで小水が届くことになり，本体の周縁上面だけでなく，起立させた便座やその後ろに起立する便座カバーまで小水で汚すという問題がある。また，このような便器の汚れ発生を防ぐため，跳ね上げた便座の裏面に飛散防止カバーを取付ける方法もあるが，取付けに手間がかかり，経済的にも資源的にも不都合があるなどの問題がある。
(イ)本件補正発明は，上記の問題を解決し，洋式便器に男性用小水便器の機能を付加し，飛散防止カバーを使用する必要がなく，洋式便器本体の後方位置にまで届いた小水で，本体の周縁上面だけでなく，起立させた蓋板や便座，便座カバーを汚すことがない洋式便器を提供することを課題とするものである。
本件補正発明は，上記課題を解決するための手段として，洋式便器本体の後部位置に，上方に延びる小水受け用の立ち上がり部を設け，この立ち上がり部の上端部に，便器の前後方向に沿って起伏動自在となるよう取り付けられ，伏倒位置で前記立ち上がり部の前面を閉鎖し，起立位置で立ち上がり部の前面を開放する蓋板を設け，この蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって本体の上面を開放する便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けるという構成を採用したものである。
(ウ)本件補正発明は，洋式便器本体の後部位置に上記のような立ち上がり部を設けることにより，男性の放尿時に，洋式便器本体の後方位置にまで届いた小水を立ち上がり部で捕捉して本体の内部に導入することができ，本体の周囲床面や本体の周縁上面だけでなく，起立させた蓋板や便座，その後ろの便座カバーを小水で汚すことがなくなり，便器を衛生的に保つことができるという効果を奏し，また，立ち上がり部の前面を開閉する蓋板の先端に便座を取り付けることにより，洋式便器本体上に座った状態で用便が支障なく行なえるとともに，蓋板を跳ね上げれば，立ち上がり部の前面から洋式便器本体の上面が同時に開放されることになり，急ぐ場合の放尿に対して速やかに対応することができるという効果を奏するものである。
(2)引用例１の記載事項について
引用例１（甲４）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙２を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，便器開口部に水平面からの傾斜部を設け，便座には前記傾斜部を覆う開閉自在の閉部を設けた便器及びその便座に関する。
イ【背景技術】
【０００２】
従来の便器では，小便器においては，使用目的が立式小便のみにおかれ，洋式大便器においては，立式座式兼用ではあるものの，便器開口部全体が水平で便座の開閉のみにて，立式小便に対応している。
ウ【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
従来の洋式大便器にあっては，立式小便時に小便の飛散が多々有り，飛散防止ガード等も考案されているが，衛生面や維持費用，清掃時の負担に問題点があった。
【０００４】
本発明は座式大小便に対応し，立式小便時にも小便の飛散を防止し，衛生的で維持費用，清掃時の負担の軽減等，洋式大便器と小便器の両方の利点を合わせもち，さらに座式大小便時の安定感を提供することを目的としている。
エ【課題を解決するための手段】
【０００５】
上記目的を達成するために，本発明の便器及びその便座においては，便器開口部に水平面からの傾斜部を設け，便座には前記傾斜部を覆う開閉自在の閉部を設けたものである。
オ【発明を実施するための最良の形態】
【０００９】
発明の実施の形態を実施例にもとづき図面を参照して説明する。図１，２，３において，便器本体１の開口部２に水平面からの傾斜部３を設け，便座４には傾斜部３を覆う閉部５を設け，閉部５の上端を便器本体１に取り付け部６によって取り付ける。
【００１０】
図４，５，６に示される実施例では，便座１１に折り畳み部１３を設ける。
カ【発明の効果】
【００１９】
便器本体の開口部に水平面からの傾斜部を設けることにより，立式小便としての使用時には，閉部及び便座を開けると，小便器と同様の飛散防止及び水洗効果を得ることができる。
【００２０】
また，便座に傾斜部を覆う閉部を設けることにより，座式大小便としての使用時には，閉部及び便座を閉めると，洋式大便器と同様に，傾斜部の衛生面等を気にすることなく使用でき，かつ同様の水洗効果を得ることができる。
【００２１】
そして，便座に折り畳み部を設けることにより立式小便使用時に便座を
開ける為のスペースを小さくすることができる
(3)一致点の認定の誤り及び相違点の看過の有無について原告は，本件補正発明における「便座」の「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」との構成について，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に「洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり」及び「蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」との各挙動（本件各挙動）を示すものに限定されるとの前提に立った上で，引用発明１における便座は，蓋板（閉部）の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すものではないから，本件審決が，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座」の構成を本件補正発明と引用発明１の一致点と認定したことは誤りであり，ひいては相違点の看過がある旨主張するので，以下検討する。


アまず，本件補正発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，「便座」の構成については，「蓋板の先端部に，蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態で洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なり，蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態で蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する便座を，蓋板に対して便器の前後方向に対して起伏動自在に取付けた」と記載されているが，蓋板の伏倒及び起立に際して，便座が蓋板の動きに連動して自動的に本件各挙動を示すことについての記載はない。
この点，原告は，上記記載において，蓋板の伏倒及び起立に際しての便座の挙動について，「重なり」，「垂れ下がって」及び「開放する」といった自動詞で表現されていることをその主張の根拠とするが，自動詞による表現であることが，直ちに原告主張のような解釈につながるものとはいえない。
むしろ，上記記載については，「蓋板が伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する状態」にある際に，便座が「洋式便器本体の上端開口部周縁上に重な」る状態となり，また，「蓋板が起立して立ち上がり部の前面を開放する状態」にある際に，便座が「蓋板の先端から前面側に垂れ下がって洋式便器本体の上面を開放する」状態となるという，蓋板の状態に応じた便座の状態を表したものと解するのが自然な解釈というべきである。イ(ア)次に，本願明細書（甲１）の記載をみても，本件補正発明における便座について，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すものであることを明示する記載はない。
かえって，本願明細書の段落【００３０】には，実施例の説明として，「洋式便器本体２に座って用を足す場合は，図１(a)のように，蓋板６を前方に倒して立ち上がり部３の前面に重ね，便座７を洋式便器本体２の上に重ねればよく，洋式便器本体２を従来の洋式便器と同様に使用することができる。」との記載があるところ，この記載においては，起立した蓋板を伏倒して立ち上がり部の前面を閉鎖する際に，使用者が，「蓋板６を前方に倒して立ち上がり部３の前面に重ね」るとともに，「便座７を洋式便器本体２の上に重ね」る操作を行うことが示されているものといえる。
(イ)原告は，本願明細書の記載のうち，①「蓋板を跳ね上げれば，立ち上がり部の前面から洋式便器本体の上面が同時に開放されることになり，急ぐ場合の放尿に対して速やかに対応することができる。」（段落【００１４】，②「図１(a)のように，蓋板６が立ち上がり部３の前面を閉鎖した伏倒状態で，便座７は洋式便器本体２の上面に重なり，便座カバー８は便座７に対して起伏回動できるようになる。」（段落【００２３】），③「図１(b)のように，蓋板６を立ち上がり部３の上部に跳ね上げると，便座７と便座カバー８は，重なり状態で蓋板６の先端から前面側に垂れ下がり，これによって，立ち上がり部３の前面と洋式便器本体２の上面が開放される。」（段落【００２４】）との各記載によって，原告の前記主張が根拠付けられる旨主張する。
しかし，上記①ないし③の各記載は，いずれも，前記アで述べたとおりの蓋板の伏倒又は起立の状態に応じた便座の状態を述べたものとして理解し得る記載であり，これらの記載から，本件補正発明における便座について，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すものに限定されるとの趣旨が読み取れるとはいえない。
また，原告は，別紙１の図１(a)及び図１(b)に示された洋式便器の構造からすると，図１(b)の状態から蓋板を下方に回動させると，便座はその先端から洋式便器本体の上面に接し，蓋板をさらに下方に回動させると，便座はヒンジ機構１１を中心に水平の向きに自動的に回動して，洋式便器本体の上面に重なることが自然に理解できるなどとして，これらの図面によって原告の前記主張が根拠付けられる旨主張する。しかし，本願明細書における図１(a)及び図１(b)に関係する記載を見ても，便座７については，「蓋板６の先端に後端部をヒンジ機構１１で取付け，蓋板６に対して洋式便器１の前後方向に沿う上下に回動自在となり，…図１(a)のように，蓋板６が立ち上がり部３の前面を閉鎖した伏倒状態で，便座７は洋式便器本体２の上面に重なり」（段落【００２３】），「また，図１(b)のように，蓋板６を立ち上がり部３の上部に跳ね上げると，便座７と便座カバー８は，重なり状態で蓋板６の先端から前面側に垂れ下がり，これによって，立ち上がり部３の前面と洋式便器本体２の上面が解放される。」（段落【００２４】）との記載があるのみであり，図１(b)の状態から蓋板を下方に回動させた場合の便座７の挙動が原告主張のとおりであることを示す記載はなく，また，図１(a)及び図１(b)に示された便器の構造のみから直ちに，便座７が原告主張のとおりの挙動を示すものであることが明らかであるともいえない。また，仮に，図１(a)及び図１(b)から，便座７が原告主張のとおりの挙動を示すものであることが理解できるとしても，これらの図面は，本件補正発明の一実施例を示すものにすぎないから，これのみによって，本件補正発明の便座の構成を上記のとおり限定して解釈する原告の主張が根拠付けられるものとはいえない。
ウ以上によれば，本件補正発明に係る特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本願明細書の記載に基づいて，本件補正発明における「便座」の構成について，原告主張のように，蓋板の伏倒及び起立に連動して自動的に本件各挙動を示すものに限定されると解することはできない。そうすると，このような限定解釈を前提として，本件審決における本件補正発明と引用発明１の一致点の認定に誤りがあり，ひいては相違点の看過があるとする原告の主張は，その前提において理由がないものといえる。(4)相違点の容易想到性の判断の誤りの有無について
ア相違点の容易想到性について


前記(2)の引用例１の記載事項によれば，引用例１には，引用発明１に関し，①従来の洋式大便器においては，立式小便時に小便の飛散が多々有り，飛散防止ガード等も考案されているが，衛生面や維持費用，清掃時の負担に問題点があったことから，「本発明」は，座式大小便に対応し，立式小便時にも小便の飛散を防止し，衛生的で維持費用，清掃時の負担の軽減等，洋式大便器と小便器の両方の利点を合わせもち，更に座式大小便時の安定感を提供することを課題とし，その課題を解決するための手段として，便器本体の開口部に水平面からの傾斜部を設け，便座に傾斜部を覆う閉部を設ける構成を採用したこと（段落【０００３】ないし【０００５】），②このように便器本体の開口部に水平面からの傾斜部を設けることにより，立式小便としての使用時には，閉部及び便座を開けると，小便器と同様の飛散防止及び水洗効果を得ることができるとの効果（段落【００１９】）を，便座に傾斜部を覆う閉部を設けることにより，座式大小便としての使用時には，閉部及び便座を閉めると，洋式大便器と同様に，傾斜部の衛生面等を気にすることなく使用でき，かつ同様の水洗効果を得ることができるとの効果（段落【００２０】）を，更には，便座に折り畳み部を設けることにより，立式小便使用時に便座を開けるためのスペースを小さくすることができるとの効果（段落【００２１】）を，それぞれ奏することが開示されていることが認められる。
以上のような引用例１の開示事項によれば，引用発明１において，閉部及び便座の構成として重要なことは，閉部及び便座が傾斜部を開閉するものであり，かつ，傾斜部を開放した際には，便座を開けるためのスペースが小さくなるように，閉部に対して便座が折り畳まれるということにあるものと解される。他方で，閉部に対して便座が折り畳まれる際，便座が折り畳まれる方向が，閉部の後面側か前面側かという点は，上記のような引用発明１の効果に直接関わる事項ではなく，また，引用例１の図６（別紙２参照）によれば，引用発明１において，閉部１２が起立した際に便座１１が折り畳まれる方向は閉部の後面側と前面側しかないことが明らかであるから，便座を開けるためのスペースが小さくなるようにするために，これをいずれとするかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項にすぎないというべきである。
そうすると，引用例１に接した当業者は，引用発明１において，閉部が起立した際に，便座が閉部の先端から後面側に垂れ下がる構成を，便座が閉部の先端から前面側に垂れ下がる構成（相違点に係る本件補正発明の構成）に置き換えることを容易に想到することができたものと認められる。
イ原告の主張について
原告は，①引用発明１において，閉部（本件補正発明の「蓋板」に相当）が起立した際に，その後面側に位置する便座を，前面側に位置するように改変する動機付けはなく，かえって阻害要因があること，②引用例２には相違点に係る本件補正発明の構成は開示されていないから，引用発明１において，引用例２の開示事項を適用することにより相違点に係る本件補正発明の構成とすることが容易であるとはいえないことを理由として，引用発明１において，引用例２の記載事項を採用することにより，相違点に係る本件補正発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである旨を主張する。
しかしながら，上記①の点については，引用発明１において，閉部が起立した際に，その後面側に位置する便座の構成を，前面側に位置する構成とした場合であっても，便座が閉部の前面側に折り畳まれて垂れ下がる態様いかんによっては，便座の上面に対する小水の飛散，付着の可能性が当然に増加するものとはいえないし，また，仮に上記可能性の潜在的な増加が認められるとしても，引用発明１の効果と直接関わる事項ではないから，これをもって上記構成とすることに阻害要因があるとまではいえない。次に，上記②の点については，前記アのとおり，引用発明１において，閉部が起立した際に，閉部の先端から後面側に折り畳まれて垂れ下がっている便座を，前面側に折り畳まれて垂れ下がるように構成することは，当業者が適宜行う設計的事項の範囲内のものにすぎないから，引用例２に上記構成が開示されているかどうかは，相違点に係る本件補正発明の構成の容易想到性の判断を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)小括
以上のとおり，本件補正発明は，引用例１に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものと認める。
したがって，本件補正発明は独立特許要件を欠くとした本件審決の判断は結論において誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本願発明の新規性の判断の誤り）について原告は，本願発明における「便座」の構成についても，本件補正発明と同様に，蓋板の伏倒に連動して自動的に「洋式便器本体の上端開口部周縁上に重なる」との挙動を示すものに限定されるとの前提に立った上で，引用発明１における「便座」はこれに相当する構成を有しないから，本願発明は引用例１に記載された発明であり，新規性を欠くとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，本願発明における「便座」の構成が，原告主張のようなものに限定されるものでないことは，前記１(3)において，本件補正発明について述べたとおりであるから，原告の上記主張は，その前提において理由がないものといえる。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（手続違背）について
(1)本件前置審査において拒絶理由通知をしなかった手続の違法の有無につ
いて
原告は，本件前置審査において，審査官は，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定で引用文献として挙げられていない引用例２を唯一の引用文献として，本件補正発明が新規性を欠き，独立特許要件を満たしていないとの判断をし，その旨を本件前置報告書に示しているにもかかわらず，本件前置審査の手続において，原告に対し，本件補正発明について，引用例２に基づく拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）の通知をしなかったことは，適正手続の理念に反し違法である旨主張する。


そこで検討するに，特許法１６３条２項及び同項が準用する同法５０条本文の規定によれば，前置審査において，審査官が審判の請求に係る査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，特許出願人（審判請求人）に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないものとされるが，他方で，拒絶査定不服審判の請求と同時にされた補正（同法１７条の２第１項４号）について，同法５３条１項の規定に基づき，同法１７条の２第３項から６項までの規定に違反していることを理由に，その補正の却下の決定をする場合には，特許出願人（審判請求人）に拒絶理由を通知しなければならないとはされていない（同法５０条ただし書）。
また，特許法１６４条は，前置審査における事件の最終処理の方法について，審査官は，特許をすべき旨の査定をするときは，審判の請求に係る拒絶をすべき旨の査定を取り消さなければならない（１項）と規定する一方で，１項に規定する場合以外には，補正についての却下の決定をしてはならず（２項），また，審判の請求について査定をすることなくその審査の結果を特許庁長官に報告しなければならない（３項）と規定している。以上のような特許法の規定内容からすれば，前置審査において，審査官が特許をすべき旨の査定をする場合以外に事件の最終処理として行われる審査官から特許庁長官への報告（前置報告）は，審判官による審理の参考に供するために行われるものであって，当該報告の内容が，拒絶査定不服審判における審判官の判断を拘束するものではなく，また，審判請求人に対して何らかの法的効力を及ぼすものでもないと解される。
このように前置審査及びこれに基づく前置報告が，その性質上，審判請求人に対して法的効力を及ぼさない，特許庁の内部的な手続にすぎないことからすると，審査官が本件前置審査の際に，原告に対し，引用例２に基づく拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）の通知を行わなかったとしても，それによって原告の手続保障に欠ける状況が生じるものではないものと認められる。
以上によれば，原告の上記主張は理由がない。
(2)本件審判手続において拒絶理由通知をしなかった手続の違法の有無につ
いて
原告は，本件審決においては，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定において引用文献とされた引用例１に加え，これらにおいて引用文献として挙げられていない引用例２を引用文献とした上で，引用発明１において引用例２の記載事項を適用することにより相違点に係る本件補正発明の構成とすることが当業者において容易に想到し得たことを理由として，本件補正発明の独立特許要件充足性を否定し，本件補正を却下すべき旨判断しているにもかかわらず，本件審判手続において，原告に対し引用例１及び引用例２に基づく新たな拒絶理由（独立特許要件を満たさない理由）の通知をしなかったことは，適正手続の理念に反し違法である旨主張する。
そこで検討するに，本件のように，拒絶査定不服審判において，特許請求の範囲の限定的減縮を目的とする補正が行われ，当該補正後の発明について独立特許要件を判断する場合に，審判官が，査定の理由とは異なる拒絶理由を発見し，その理由に基づいて当該補正を却下するという場合においては，前記(1)で述べたように，特許法の規定上は，審判官から特許出願人（審判請求人）に拒絶理由を通知しなければならないとはされていないが（特許法１５９条２項，５０条ただし書，５３条１項，１７条の２第６項，１２６条７項），その具体的な事実関係のいかんによっては，あらかじめ審判請求人に対し当該拒絶理由を通知し，意見書の提出及び補正の機会を与えるのでなければ，審判請求人にとって酷な結果となり，その手続保障に欠け，適正手続の理念に反するものと評価される場合もあり得ると考えられる。そこで，本件拒絶査定の理由と本件審決の判断とを対比検討するに，本件拒絶査定の理由は，本件拒絶理由通知の理由と同一であり，その中には，本願発明について，引用例１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとの理由がある。他方，本件審決は，本件補正発明について，引用例１に記載された発明及び引用例２の記載事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項により独立特許要件を欠くとして，本件補正を却下すべき旨判断している。したがって，本件拒絶査定の理由と本件審決が本件補正発明の独立特許要件充足性を否定した理由とは，引用発明１に基づき進歩性が欠如するとした点においては同一であるが，本件審決が本件拒絶査定の理由には挙げられていない引用例２の記載事項を加えて上記判断をしている点において異なるものである。
そして，本件審決は，引用発明１において，起立した閉部の先端から，閉部の下面と便座の下面とが対向するように前面側に便座を垂れ下がらせて，相違点に係る本件補正発明の構成とすることが当業者において容易に想到し得たことであるとの結論を導き出すに当たって，引用例２に開示された「蓋板が起立した際に，便座が蓋板の前面側に位置する」洋式便器の構成を適用したものである。
しかるところ，前記１(4)アで述べたとおり，引用発明１において，閉部が起立した際に，その後面側に折り畳まれている便座を，前面側に折り畳まれるようにし，便座が閉部の先端から前面側に垂れ下がる構成（相違点に係る本件補正発明の構成）とすることは，当業者が適宜行う設計的事項の範囲内のものにすぎないものといえるのであり，これを前提とすれば，引用例２は，引用発明１において相違点に係る本件補正発明の構成を採用するために不可欠の引用例として位置付けられるものではないというべきである。以上のような引用例２の位置付けからすれば，本件審決が，本件拒絶査定には挙げられていない引用例２の記載事項を加えて本件補正発明の独立特許要件充足性を否定したことは，本件拒絶査定に対して，新たな公知文献を加え，実質的に異なる理由によって上記判断をしたものということはできない。また，原告は，本件審判手続において提出した本件上申書（甲１２）において，本件補正発明は，引用例２に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は却下されるべきものである旨の本件前置報告書（甲１０）の記載に関し，「新引用文献」（引用例２）に開示された発明の認定自体がそもそも誤っており，「新引用文献には，補正後の本願発明と同一の構成が開示されておりません。」，「その他，いわゆる進歩性に関して…以上のことから，新引用文献に記載された発明からみて，補正後の本願発明に当業者が容易に想到することは不可能です。」などと記載して，引用例２について反論している。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
(1)別紙処分目録１－１の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１０月１３日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税についての各更正処分のうち，納付すべき関税額につき同目録の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(2)別紙処分目録１－２の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１０月１９日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税についての各更正処分のうち，納付すべき関税額につき同目録の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(3)別紙処分目録１－３の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１１月２４日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税についての各更正処分のうち，納付すべき関税額につき同目録の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(4)別紙処分目録１－４記載の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１７年６月２３日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税についての各更正処分のうち，納付すべき関税額につき同目録の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(5)別紙処分目録１－５記載の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１０月１３日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る消費税及び地方消費税についての各更正処分のうち，納付すべき消費税額につき同目録の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び納付すべき地方消費税額につき同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分並びに各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(6)別紙処分目録１－６記載の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１０月１９日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る消費税及び地方消費税についての各更正処分のうち，納付すべき消費税額につき同目録の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び納付すべき地方消費税額につき同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分並びに各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(7)別紙処分目録１－７記載の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１６年１１月２４日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る消費税及び地方消費税についての各更正処分のうち，納付すべき消費税額につき同目録の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び納付すべき地方消費税額につき同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分並びに各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(8)別紙処分目録１－８記載の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が平成１７年６月２３日付けで原告に対してした，同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る消費税及び地方消費税についての各更正処分のうち，納付すべき消費税額につき同目録の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分及び納付すべき地方消費税額につき同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額を超える部分並びに各過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
２第２事件
(1)原告が横浜税関大黒埠頭出張所長（以下「大黒出張所長」という。）に対して別紙処分目録２－１の各「更正の請求日」欄記載の日に行った同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税，消費税及び地方消費税の税額に係る更正の請求について，大黒出張所長が平成１８年２月２日付けでした更正をすべき理由がない旨の通知処分のうち，関税の税額につき更正をすべき理由がないとした部分をいずれも取り消す。(2)原告が横浜税関本牧埠頭出張所長（以下「本牧出張所長」という。）に対して別紙処分目録２－２の各「更正の請求日」欄記載の日に行った同目録の各「輸入申告書番号」欄記載の輸入申告書番号の納税申告に係る関税，消費税及び地方消費税の税額に係る更正の請求について，本牧出張所長が平成１８年２月２日付けでした更正をすべき理由がない旨の通知処分のうち，関税の税額につき更正をすべき理由がないとした部分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
１本件は，化粧品，美容用品その他のパーソナルケア製品及び栄養補助食品の輸入，卸売販売等の事業を営む会社である原告が，自己の行った輸入取引に関して，関税定率法に規定する輸入取引の売手はアメリカ合衆国（以下「米国」という。）所在の製造業者であるとして関税，消費税及び地方消費税の申告納税をしたことについて，処分行政庁らが，輸入取引の売手は原告の代理人であると称する米国所在の原告の関連会社であるなどとして関税，消費税及び地方消費税の更正処分並びに過少申告加算税の賦課決定処分等をしたことに対し，原告が，上記各処分は違法であると主張して，その各取消しを求め（第１事件），また，その後，原告が，自己の行った輸入取引に関して，輸入取引の売手は上記関連会社であるとして関税，消費税及び地方消費税の申告納税をした後，売手は前記製造業者であるなどと主張して更正の請求をしたところ，大黒出張所長及び本牧出張所長が，上記各更正の請求には理由がない旨の通知処分をしたことから，原告が，同各通知処分は違法であると主張して，その取消しを求めている（第２事件）事案である。
２関係法令等の定めの概要等
(1)関税の課税等に関する法令の定めの概要等


ア輸入貨物（信書を除く。以下同じ。）には，関税法及び関税定率法その他関税に関する法律により，関税を課することとされており，条約中に関税についての特別の規定があるときは，当該規定によるとされている（関税法３条）。
関税は，輸入貨物の価格又は数量を課税標準として課するものとされ（関税定率法３条），関税法又は関税定率法その他関税に関する法律に別段の定めがある場合を除く外，貨物を輸入する者が，これを納める義務がある（関税法６条）。
関税の税率については，関税定率法３条に定める同法別表による税率（基本税率）のほか，世界貿易機関を設立するマラケシュ協定（以下「ＷＴＯ協定」という。）附属書１Ａの１９９４年の関税及び貿易に関する一般協定（以下「１９９４年のＧＡＴＴ」という。）のマラケシュ議定書に附属する譲許表の第３８表の日本国の譲許表に掲げられている税率（協定税率）が用いられる。なお，関税暫定措置法において定める税率が適用される場合もあるが，本件では問題とならない。
イ関税法２９条に規定する保税地域から引き取られる外国貨物には，消費税法別表第２に掲げるものを除き，消費税を課するものとされており（同法４条２項，６条２項），外国貨物を保税地域から引き取る者に消費税の納税義務がある（同法５条２項）。
保税地域から引き取られる課税貨物に係る消費税の課税標準は，当該課税貨物につき関税定率法４条から４条の８までの規定に準じて算出した価格に当該課税貨物の保税地域からの引取りに係る消費税以外の消費税等（国税通則法２条３号に規定するもの。）の額（附帯税の額に相当する額を除く。）及び関税の額（関税法２条１項４号の２に規定する附帯税の額に相当する額を除く。）に相当する金額を加算した金額とするとされている（消費税法２８条３項）。
ウ消費税が課税される貨物については，当該貨物を保税地域から引き取る者に対し，当該保税地域所在の都道府県が地方消費税を貨物割によって課するものとされている（地方税法７２条の７８第１項）。(2)輸入申告及び納税申告に関する関税法の定め等の概要ア外国から本邦に到着した貨物は，原則として，まず保税地域（関税法２９条）に搬入され（同法３０条），これを輸入しようとする者（以下「輸入者」という。）は，必要な事項を記入した輸入申告書（同法６７条，関税法施行令５９条）及び仕入書等（同法６８条，同令６０条）を，さらに，他の法令により輸入に関して許可，承認等を必要とする貨物については，当該許可，承認等を受けている旨を証明する書面（同法７０条１項）を，他の法令により輸入に関して検査又は条件の具備を必要とする貨物については，当該検査の完了又は条件の具備を証明する書面（同条２項）を提出して，税関長に対して輸入申告を行う（同法６７条）。イ申告納税方式が適用される貨物（関税法６条の２第１項１号）の輸入者は，税関長に対し，当該貨物に係る関税並びに消費税及び地方消費税（以下「内国消費税等」という。）の納付に関する申告（以下「納税申告」という。）をしなければならない（同法７条１項）。
納税申告は，輸入申告書に，当該貨物に係る課税標準，税額その他必要な事項を記載して，これを税関長に提出することによって行う（関税法７条２項，関税法施行令４条，消費税法４７条１項，地方税法７２条の１０１）が，貨物の課税価格の計算につき，関税定率法４条１項の適用を受ける場合（ただし，関税法６８条の規定により提出する書類等によって課税価格の計算の基礎が明らかである場合に限る。）以外の場合には，課税価格の計算の基礎及びこれに関連する事項等も併せて申告しなければならない（同法７条２項，関税法施行令４条１項３号，４号。以下，このようにして行う申告を「評価申告」という。）。
評価申告は，輸入申告及び納税申告（以下「輸入（納税）申告」という。）の都度，上記の事項等を輸入申告書に記載して提出することにより行うのが原則である（同令４条１項）が，貨物の輸入が同一人との間の継続した輸入取引に係るものであり，かつ，当該貨物に係る個々の評価申告に係る申告内容が同一の内容となるときは，あらかじめ，これらの事項を記載した申告書（以下「包括申告書」という。）を税関長に提出することにより行うことができる（同条３項）。包括申告書を提出した場合においては，当該包括申告書が提出された日から起算して２年間に限り，当該個々の輸入申告書には，既に包括申告書を提出している旨を付記して，個々の評価申告に係る申告内容の記載を省略することができる（同項）。ウ税関長は，税関に提出された上記各書類に不備がなければ，必要な検査を行い，当該貨物について輸入の許可の要件が充足されていることが認められ，かつ，関税及び内国消費税等の納付が確認された場合は，当該輸入を許可する（関税法６７条，７０条から７２条まで）。(3)関税の課税標準となる価格（以下「課税価格」という。）の決定方法等に
関する法令等の定めの概要等
ア１９９４年のＧＡＴＴ７条２(a)は，輸入貨物の関税上の価額は，関税を課せられる輸入貨物又は同種の貨物の実際の価額に基づくものでなければならない旨を定め，同(b)は，「実際の価額」とは，輸入国の法令で定める時に，及びその法令で定める場所で，その貨物又は同種の貨物が通常の商取引において完全な競争的条件の下に販売され，又は販売のために提供される価格をいう旨を定めている。
イ１９９４年の関税及び貿易に関する一般協定第７条の実施に関する協定（以下「関税評価協定」という。）の序説は，この協定の下における課税価額の決定のための主たる基礎は，１条に定める「取引価額」であり，同条は，関税上の価額の一部を構成すると認められる特定の要素が買手により負担される場合であって，輸入貨物につき現実に支払われた又は支払われるべき価格に当該特定の要素が含まれていないときの調整について特に規定する８条と併せて解釈される旨解説している。
そして，関税評価協定１条１項は，輸入貨物の課税価額は，輸入貨物の取引価額，すなわち，貨物が輸入国への輸出のために販売された場合に現実に支払われた又は支払われるべき価格に８条の規定による調整を加えた額とする旨を定め，その解釈のための注釈では，現実に支払われた又は支払われるべき価格とは，輸入貨物につき，売手に対し又は売手のために，買手により行われた又は行われるべき支払の総額をいうとされている。また，関税評価協定８条では，同協定１条の規定による課税価額の決定に当たって，手数料及び仲介料（買付手数料を除く。）を加算する旨を定めている。
ウ関税定率法は，輸入貨物の課税価格の決定方法について，次のような定めをしている。
(ア)現実支払価格による方法


関税定率法４条１項は，輸入貨物の課税価格は，同条２項本文の規定の適用がある場合を除き，当該輸入貨物に係る輸入取引がされた時に買手により売手に対し又は売手のために，当該輸入貨物につき現実に支払われた又は支払われるべき価格（以下「現実支払価格」という。）に，その含まれていない限度において，運賃等の額を加えた価格（以下「取引価格」という。）とする（以下，この方法による課税価格の決定方法を「現実支払価格による方法」という。）旨を定め，取引価格に加算されるものを同項１号から５号までに規定しているところ，同項２号イは，当該輸入貨物に係る輸入取引に関し買手により負担される「仲介料その他の手数料（買付手数料を除く。）」が加算される旨を定めている。また，同条２項本文は，輸入貨物に係る輸入取引に関し，同項１号から４号までに掲げる事情のいずれかがある場合における当該輸入貨物の課税価格の決定については，同法４条の２から４条の４までに定めるところによる旨を定めており，４号として，売手と買手との間に特殊関係（売手と買手とがその行う事業に関し相互に事業の取締役その他の役員となっていることその他政令で定める売手と買手との特殊な関係をいう。以下同じ。）がある場合において，当該特殊関係のあることが当該輸入貨物の取引価格に影響を与えていると認められることを掲げている。
(イ)同種又は類似の貨物の取引価格による方法
関税定率法４条の２は，同法４条１項の規定により輸入貨物の課税価格を計算することができない場合又は同条２項本文の規定の適用がある場合において，当該輸入貨物と同種又は類似の貨物（当該輸入貨物の本邦への輸出の日又はこれに近接する日に本邦へ輸出されたもので，当該輸入貨物の生産国で生産されたものに限る。以下「同種又は類似の貨物」という。）に係る取引価格（同条１項の規定により課税価格とされたものに限る。）があるときは，当該輸入貨物の課税価格は，当該同種又は類似の貨物に係る取引価格とする（以下，この方法による課税価格の決定方法を「同種又は類似の貨物の取引価格による方法」という。）旨を定めている。
(ウ)国内販売価格からの逆算方式又は製造原価からの積算方式関税定率法４条の３第１項は，同法４条及び４条の２の規定により輸入貨物の課税価格を計算することができない場合において，当該輸入貨物の国内販売価格又は当該輸入貨物と同種若しくは類似の貨物（当該輸入貨物の生産国で生産されたものに限る。）に係る国内販売価格があるときは，当該輸入貨物の課税価格は，当該国内販売価格から手数料等の額を控除して得られる価格とする（以下，この方法による課税価格の決定方法を「国内販売価格からの逆算方式」という。）旨を定めている。また関税定率法４条の３第２項は，同条１項の規定により輸入貨物の課税価格を計算することができない場合において，当該輸入貨物の製造原価を確認することができるときは，当該輸入貨物の課税価格は，当該輸入貨物の製造原価に当該輸入貨物の輸入港までの運賃等の額を加えた価格とする（以下，この方法による課税価格の決定方法を「製造原価からの積算方式」という。）旨を定めている。
そして，同条３項は，輸入貨物の製造原価を確認することができる場合において，当該輸入貨物の輸入者が要請するときは，国内販売価格からの逆算方式に先立って製造原価からの積算方式により当該輸入貨物の課税価格を計算するものとする旨を定めている。
(エ)特殊な輸入貨物に係る課税価格の決定
関税定率法４条の４は，同法４条から４条の３までの規定により課税価格を決定することができない輸入貨物の課税価格は，これらの規定により計算される課税価格に準ずるものとして政令で定めるところにより計算される価格とする旨を定めており，これを受けた関税定率法施行令１条の１１第１号は，現実支払価格による方法により計算された課税価格又は国内販売価格からの逆算方式により計算された課税価格のうち，品質，性能，輸出の時期その他の事情の差異により生じた当該輸入貨物との価格差を明らかにすることができると認められる貨物に係るものがある場合には，当該課税価格にこれらの貨物の価格表による品質又は性能の差異に応ずる価格比，輸出の時期の差異による価格の変動率を乗ずる等当該課税価格について品質，性能，輸出の時期その他の事情の差異により生じた当該輸入貨物との価格差につき必要な調整を行った後の価格とする旨を定め，同条２号は，それ以外の場合には，１９９４年のＧＡＴＴ及び関税評価協定に適合する方法として税関長が定める方法により計算される価格とする旨を定めている。
エ関税定率法基本通達（昭和４７年３月１日蔵関第１０１号。ただし，平成１９年６月１１日財関第７７２号による改正前のもの。）は，課税価格の決定方法等につき，次のような定めをしている。
(ア)輸入取引の意義及び取扱い
関税定率法基本通達４―１(1)は，関税定率法４条に規定する「輸入取引」とは，原則として，貨物を外国から本邦に向けて輸出することを目的として行われたときの売買をいい，当該売買が輸出国（又は第三国）の者と本邦に居住する者との間又は本邦に居住する者の間で行われたものであるか否かは問わないものとするとし，本邦へ輸出される前に輸出国において本邦へ向けて輸出する目的で複数の取引が行われた場合には，現実に貨物を外国から本邦に向けて輸出することになった売買を輸入取引とするとしている。
(イ)課税価格の決定の原則により課税価格を決定することができない輸
入貨物
関税定率法基本通達４－１の２は，関税定率法４条の規定により課税価格を決定することができない輸入貨物は，輸入取引によらない貨物及びその輸入取引に関し，同条２項１号から４号までのいずれかの号に掲げる事情がある輸入貨物（ただし，輸入者が売手と買手の間の特殊関係により影響を受けていないことの証明をした場合を除く。）であるとしている。
(ウ)売手，買手及び現実支払価格の意義及び取扱い関税定率法基本通達４－２(1)は，輸入取引における関税定率法４条１項に規定する売手及び買手とは，実質的に自己の計算と危険負担の下に輸入取引をする者をいい，具体的には，売手及び買手は自ら輸入取引における輸入貨物の品質，数量，価格等を取り決め，瑕疵，数量不足，事故，不良債権等の危険を負担するとしている。
また，同(2)は，同項に規定する「現実支払価格」とは，輸入貨物につき，買手により売手に対し又は売手のために行われた又は行われるべき支払の総額をいい，関税定率法施行令１条の４各号に掲げるその額が明らかである費用等を含まないとしている。
(エ)課税価格に含まれる仲介料その他の手数料


関税定率法基本通達４－９(2)は，関税定率法４条１項２号イに規定する「仲介料その他の手数料（買付手数料を除く。）」とは，輸入取引の売手と買手の間にあって，これらの者のために当該輸入取引の成立及び履行のための業務を行う者に対する手数料をいうとし，当該手数料の額は，通常，当該業務の内容に応じ当該輸入取引の額（輸入貨物代金）に対する百分率として約定されることに留意するとしている。そして，その例として，売手及び買手のために輸入取引の成立のための仲介業務を行う者に対し買手が支払う手数料（イ），輸入貨物の売手による販売に関し当該売手に代わり業務を行う者（売手の管理の下で，売手の計算と危険負担により契約の成立までの業務や商品の引渡しに関する業務等を行う者）に対し買手が支払う手数料（ロ），輸入取引に関連して売手以外の者に対して買手が支払う手数料（ハ）を挙げている。他方，同(3)は，「買付手数料」とは，輸入貨物の購入に関し外国において買手に代わり業務を行う者に対し買手が支払う手数料をいい，その認定は，当該手数料の名称のみによるものではなく，当該手数料を受領する者が輸入取引において果たしている役割及び提供している役務の性質を考慮して行うものとし，買付手数料は，通常，貨物代金とは別に支払われること，また，その額は，通常，手数料を受領する者が輸入貨物の購入に関し買手に代わり行う業務の内容に応じ当該輸入貨物代金に対する百分率として約定されることに留意するとしている。そして，具体的には，手数料を受領する者が「買手に代わり業務を行う者」（買手の管理の下で，買手の計算と危険負担により契約の成立までの業務，商品の引渡しに関する業務，決済の代行に関する業務等を行う者）であることが，買付委託契約書等の文書により明らかであること（イ），手数料を受領する者が「輸入貨物の購入に関し買手に代わり業務」を実際に行っているという実態の存在が文書や記録その他の資料により確認できること（ロ），税関の要請がある場合には，売手と買手との間の売買契約書，輸入貨物の売手（製造者等）が買手に宛て作成した仕入書等を提示することが可能であることによるとしている。
(オ)同種又は類似の貨物に係る取引価格による方法関税定率法基本通達４の２―１(4)は，関税定率法４条の２に規定する「これに近接する日」とは，おおむね，輸出の日の前後１月以内の日とするとしている（なお，平成１９年６月１１日財関第７７２号により，「これに近接する日」とは，輸入貨物の価格に影響を与える商慣行及び市場条件が輸出の日と同じであると認められる期間内の日をいい，原則として，輸出の日の前後１月以内の日として取り扱って差し支えないとするものに改正された。）。
３前提事実
本件の前提となる事実は，次のとおりである。証拠等により容易に認めることができる事実等は，その旨付記した。その余の事実は，当事者間に争いがない。
(1)当事者等
ア原告は，化粧品，美容用品その他のパーソナルケア製品及び栄養補助食品の輸入，卸売販売等の事業を営む株式会社である。
イＰ１（以下「Ｐ１社」という。）は，パーソナルケア製品及び栄養補助食品の販売等の事業を営む米国ユタ州の法人である。（乙イＡ２）ウＰ２（以下「Ｐ２社」という。）は，米国ユタ州の法人であり，Ｐ３及びＰ４の商標でパーソナルケア製品及び栄養補助食品を開発し，世界約５０の国と地域でグループ会社を介してその卸売販売をしている（以下，Ｐ２社のグループ会社をまとめて「Ｐ５グループ」といい，Ｐ５グループが販売する製品を「Ｐ５製品」という。）。（甲イ４１，弁論の全趣旨）エ原告及びＰ１社は，いずれもＰ２社の全額出資法人である。また，Ｐ６（以下「Ｐ６社」という。）は，香港で設立された法人であり，Ｐ２社の全額出資法人である。（甲イ４１，乙イＡ２，弁論の全趣旨）オ(ア)Ｐ７（以下「Ｐ７社」という。），Ｐ８（以下「Ｐ８社」という。），Ｐ９（以下「Ｐ９社」という。）及びＰ１０（以下｢Ｐ１０社」といい，上記４社を併せて「本件各ベンダー」という。）は，いずれも，米国の法人であり，原告が輸入する貨物の製造業者である。
(イ)本件に関連する本件各ベンダーが製造するＰ５製品は，次のとおりである（以下，これらをまとめて「本件対象製品」という。）。（甲イ３，５の１から４まで）
商品名製造業者
○○      Ｐ７社
Ｐ９社
○○      Ｐ７社
Ｐ９社
○○      Ｐ１０社
○○      Ｐ９社
○○      Ｐ８社
○○      Ｐ７社
○○      Ｐ８社
○○      Ｐ７社
Ｐ９社
○○      Ｐ７社
○○      Ｐ７社
○○      Ｐ７社
(2)原告に係る輸入貨物の取引及び輸入（納税）申告等ア原告に係る平成１１年頃までの輸入貨物の取引形態並びに輸入申告及び
納税申告等
原告は，日本国内で販売する全ての栄養補助食品及びパーソナルケア製品について，平成１１年頃までは，①Ｐ１社が本件各ベンダーを含む米国の製造業者から当該製造業者が製造した製品を購入し，それを②Ｐ６社がＰ１社から購入し，さらに，③原告がＰ６社から購入するという取引形態を採っていた。そして，原告は，Ｐ６社と原告との間の売買が関税定率法４条１項に規定する「輸入取引」であるとして，原告に対するＰ６社からの請求書（インボイス）（以下「Ｐ６社インボイス」という。）記載の金額を同項に規定する「当該輸入貨物につき現実に支払われた又は支払われるべき価格」であるとして輸入貨物の課税価格を算定し，輸入（納税）申告をしていた。（甲イ１１，１３の１，１５の１，４１）
イ原告と横浜税関の面談等


平成１１年７月７日，原告担当者と横浜税関関税評価部門のＰ１１特別価格審査官（以下「Ｐ１１審査官」という。）及びＰ１２上席調査官（以下「Ｐ１２調査官」という。）が面談をした。原告は，これに先立ち，原告の輸入貨物のうち，Ｐ１３（以下「Ｐ１３社」という。）が製造する製品である○○及びＰ７社が製造する製品である○○については，日本市場向けに特別に調合，指定及び梱包されたものであり，物流上はＰ６社を経由せず米国から日本へ直接輸入されていることなどから，上記各製造業者からの請求書に基づいて輸入貨物の課税価格を決定してほしい旨の申し入れをした。原告担当者とＰ１１審査官及びＰ１２調査官は，同年の９月７日及び１０月１３日にも，○○及び○○の課税価格について協議をするための面談をした。（甲イ１１から１６まで，乙イＡ４５から４７まで（枝番を含む））
ウ原告による包括申告書の提出及びこれに基づく輸入（納税）申告原告は，平成１１年１０月２５日，横浜税関長に対して○○及び○○に関する各包括申告書（以下，これらを併せて「平成１１年包括申告書」という。）を提出した。平成１１年包括申告書は，輸入者及び輸入取引の買手を原告，輸出者及び売手をＰ１３社又はＰ７社とするものであり，原告とＰ１３社との間の覚書，原告とＰ７社との間の覚書，Ｐ１社とＰ６社との間の覚書，原告，Ｐ６社及びＰ１社の三者間の覚書（いずれも同年９月１２日を効力発生日とするもの）並びに同９年４月１４日付けの原告とＰ６社との間の卸売販売契約修正契約書が添付されていた。平成１１年包括申告書は，即日受け付けられ，同１２年１０月２５日の前日まで適用されるものとされた。（甲イ１７の１及び２，乙イＡ４４の１及び２）原告は，これ以降，原告が輸入する○○及び○○について，平成１１年包括申告書及びその後に提出した同様の包括申告書に従って課税価格を計算し，輸入（納税）申告をした。（弁論の全趣旨）
エ横浜税関による事後調査等
横浜税関は，以下のとおり，３度にわたり，原告についての調査を実施した。（甲イ４６，弁論の全趣旨）
(ア)平成１２年５月２３日から同月２５日まで
平成１０年６月１日から同１２年５月までの輸入（納税）申告を対象
としたもの
(イ)平成１３年１０月１６日から同月１８日まで平成１２年６月１日から同１３年９月３０日までの輸入（納税）申告
を対象としたもの
(ウ)平成１４年４月２３日及び同月２４日
平成１２年６月１日から同１４年３月３１日までの輸入（納税）申告
を対象としたもの
オ本件卸売販売契約の締結
平成１４年７月１日，Ｐ５グループ内の組織変更に伴い，原告が日本国内で販売する製品の取引からＰ６社が離脱することとなったことから，それ以降の原告とＰ１社との間の取引関係を明らかにするため，原告，Ｐ１社及びＰ６社は，卸売販売契約（以下「本件卸売販売契約」という。）を締結した。（乙イＡ２２，弁論の全趣旨）
カ原告による他の本件対象製品に係る包括申告書の提出及び輸入（納税）
申告等
原告は，平成１４年８月９日，横浜税関に対し，○○及び○○を除く本件対象製品について，輸入者（買手）を原告，輸出者（売手）をそれぞれの製品に対応する本件各ベンダーとする包括申告書を提出した。これらの包括申告書は，同月２９日付けで評価申告があったものと扱われ，同１６年８月２９日の前日まで適用があるものとされた。なお，前記オのとおり，同１４年７月１日にＰ６社が原告による製品の購入取引から離脱することとなったため，上記各包括申告書は，本件各ベンダー，Ｐ１社及び原告を取引当事者とすることを前提としたものであった。（甲イ１８の１から１０まで，４１，証人Ｐ１４）
原告は，これ以後，本件対象製品について，輸入（納税）申告をするに当たり，本件各ベンダーからの請求書（以下「ベンダーインボイス」という。）に記載された価格を基にして輸入貨物の課税価格を計算することとした。
(3)本件各更正処分等の経緯等（第１事件）
ア本件更正処分等１
(ア)原告は，別紙輸入目録１―１記載の貨物（整理番号１から２５６まで。以下「本件貨物１―１」という。）につき，同目録の各「輸入申告年月日」欄記載の日に，納付すべき関税額を別紙処分目録１－１（同目録の整理番号は，別紙輸入目録１―１の整理番号と対応する。以下，別紙処分目録１－２から１－４までについても順次同じ。）の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－５（同目録の整理番号は，別紙輸入目録１－１の整理番号と対応する。以下，別紙処分目録１－６から１－８までについても順次同じ。）の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」記載の金額であるとして，東京税関成田航空貨物出張所長（以下「成田出張所長」という。），本牧出張所長及び大黒出張所長に対し，輸入（納税）申告をした（以下「本件申告１－１」という。）。(イ)横浜税関調査保税部調査担当部門（以下「横浜税関調査部門」という。）は，平成１６年５月１７日から同月２１日までの間，原告の調査を行った。
(ウ)別紙処分目録１－１及び同１－５の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁は，平成１６年１０月１３日付けで，本件申告１－１について，納付すべき関税額を別紙処分目録１－１の各「納付すべき関税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－５の各「納付すべき消費税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正後の金額」欄記載の金額であるとする各更正処分（以下，これらの処分をまとめて「本件各更正処分１」という。）をするとともに，同１－１及び同１－５の各「過少申告加算税賦課決定額」欄各記載のとおりの過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下，これらの処分をまとめて「本件賦課決定処分１」といい，本件各更正処分１と併せて「本件更正処分等１」という。）。


（以上につき，甲イ４６，乙イＡ１８及び１９の各１から３０まで，弁論の全趣旨）
イ本件更正処分等２
(ア)原告は，別紙輸入目録１―２記載の貨物（整理番号２５７から２６２まで。以下「本件貨物１－２」という。）につき，同目録の各「輸入申告年月日」欄記載の日に，納付すべき関税額を別紙処分目録１－２の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－６の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額であるとして，本牧出張所長に対し，輸入（納税）申告をした（以下「本件申告１－２」という。）。(イ)本牧出張所長は，平成１６年１０月１９日付けで，本件申告１－２について，納付すべき関税額を別紙処分目録１－２の各「納付すべき関税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－６の各「納付すべき消費税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正後の金額」欄記載の金額であるとする各更正処分（以下，これらの処分をまとめて「本件各更正処分２」という。）をするとともに，同１－２及び同１－６の各「過少申告加算税賦課決定額」欄各記載のとおりの過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下，これらの処分をまとめて「本件賦課決定処分２」といい，本件各更正処分２と併せて「本件更正処分等２」という。）。（以上につき，乙イＡ１８及び１９の各３１から３４まで，弁論の全趣旨）
ウ本件更正処分等３
(ア)原告及びＰ１社は，本件更正処分等１及び同２を受け，平成１６年１０月２６日ころ，本件各製品の原告による輸入について，それまでＰ１社が発行していた請求書（以下「Ｐ１社インボイス」という。）の発行を同日以降は行わないこととした。（甲ロ６，弁論の全趣旨）(イ)そして，原告は，別紙輸入目録１―３記載の貨物（整理番号２６３から２６９まで。以下「本件貨物１－３」という。）につき，平成１６年１１月１５日，納付すべき関税額を別紙処分目録１－３の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１―７の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額であるとして，本牧出張所長に対し，輸入（納税）申告をした（以下「本件申告１―３」という。）。
(ウ)本牧出張所長は，平成１６年１１月２４日付けで，本件申告１－３について，納付すべき関税額を別紙処分目録１－３の各「納付すべき関税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－７の各「納付すべき消費税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正後の金額」欄記載の金額であるとする各更正処分（以下，これらの処分をまとめて「本件各更正処分３」という。）をするとともに，同１－３及び同１－７の各「過少申告加算税賦課決定額」欄各記載のとおりの過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下，これらの処分をまとめて「本件賦課決定処分３」といい，本件各更正処分３と併せて「本件更正処分等３」という。）。（以上につき，乙イＡ１８及び１９の各３５から３８まで，弁論の全趣旨）
エ本件更正処分等４
(ア)原告は，別紙輸入目録１－４記載の貨物（整理番号２７０から５１６まで。以下「本件貨物１－４」といい，本件貨物１－１から同１－４までを併せて「本件各輸入貨物１」という。）につき，同目録の各「輸入申告年月日」欄記載の日に，納付すべき関税額を別紙処分目録１－４の各「納付すべき関税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－８の各「納付すべき消費税額」「更正前の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正前の金額」欄記載の金額であるとして輸入（納税）申告をした（以下「本件申告１－４」といい，本件申告１－１から同１－４までを併せて「本件各申告１」という。）。
(イ)本件申告１－４は，前記ア(イ)の調査において横浜税関が課税価格を確定できないと判断したもの及び同調査以降本件更正処分等１までに行われた輸入（納税）申告等であるところ，別紙処分目録１－４及び同１－８の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁は，平成１７年６月２３日付けで，納付すべき関税額を同１－４の各「納付すべき関税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき消費税額を同１－８の各「納付すべき消費税額」「更正後の金額」欄記載の金額，納付すべき地方消費税額を同目録の各「納付すべき地方消費税額（貨物割額）」「更正後の金額」欄記載の金額であるとする各更正処分（以下，これらをまとめて「本件各更正処分４」といい，本件各更正処分１から同４までを併せて「本件各更正処分」という。）をするとともに，同１－４及び同１－８の各「過少申告加算税賦課決定額」欄各記載のとおりの過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下，これらの処分をまとめて「本件賦課決定処分４」といい，本件各更正処分４と併せて「本件更正処分等４」という。また，本件賦課決定処分１から同４までを併せて「本件各賦課決定処分」といい，本件更正処分等１から４までを併せて「本件各更正処分等」という。）。
（以上につき，乙イＡ１８及び１９の各３９から６２まで，弁論の全趣旨）
オ原告による不服申立て等


(ア)原告は，平成１６年１２月１０日に本件更正処分等１について，同月２０日に本件更正処分等２について，同１７年１月２１日に本件更正処分等３について，さらに，同年８月５日に本件更正処分等４について，成田出張所長によるものについては東京税関長に対し，大黒出張所長又は本牧出張所長によるものについては横浜税関長に対し，それぞれ異議申立てをしたところ，東京税関長及び横浜税関長は，本件更正処分等１については同年３月１０日に，本件更正処分等２については同月１４日に，本件更正処分等３については同年４月１９日に，さらに，本件更正処分等４については同年１０月２０日及び同月２１日に，いずれも上記各申立てを棄却する旨の決定をした。（乙イＡ２０の１から６まで）(イ)原告は，平成１７年４月８日に本件更正処分等１及び本件更正処分等２について，同年５月１８日に本件更正処分等３について，さらに，同年１１月１８日に本件更正処分等４について，関税に係る更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分については財務大臣に対し，内国消費税等に係る更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分については国税不服審判所長に対し，それぞれ審査請求をしたところ，同１８年６月２２日には財務大臣が，同年９月１４日には国税不服審判所長が，これらの審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。（乙イＡ２１の１から６まで）
(4)原告による輸入（納税）申告方法の変更等
原告は，本件更正処分等１を受け，本件対象商品の輸入を可能とするため，Ｐ１社インボイスに記載された価格を基にして輸入貨物の課税価格を算定するなど，一旦は税関の指導に従った輸入（納税）申告をすることとした。（甲イ４１，甲ロ６，７）
(5)本件各通知処分の経緯等（第２事件）
ア本件各更正の請求及び本件各通知処分の経緯
(ア)原告は，大黒出張所長に対し，別紙輸入目録２―１記載の貨物（整理番号１から１８まで。以下「本件貨物２―１」という。）（ただし，「輸出者」欄に記載の会社は原告が「輸出者」であると主張する者であり，輸入申告書の輸出者欄には，Ｐ１社が記載されていた。同目録２－２についても同じ。）につき，同目録２－１の各「輸入申告年月日」欄記載の日に，納付すべき関税額を別紙処分目録２－１（同目録の整理番号は，別紙輸入目録２―１の整理番号と対応する。別紙処分目録２－２についても同じ。）の各「更正の請求をした関税額」「更正前の金額」欄記載の金額であるとして内国消費税等と共に輸入（納税）申告（以下「本件申告２－１」という。）をしたが，上記申告に係る税額等の計算が関税定率法の規定に従っておらず，申告により納付すべき税額が過大であったとして，大黒出張所長に対し，別紙処分目録２－１の各「更正の請求日」欄記載の日に，納付すべき関税額を同目録の各「更正の請求をした関税額」「更正後の金額」欄記載の金額とする旨及び内国消費税等についても同様に更正する旨の更正の請求をした（以下「本件更正の請求１」という。）ところ，大黒出張所長は，平成１８年２月２日付けで，本件更正の請求１には更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分１」という。）をした。
(イ)原告は，本牧出張所長に対し，別紙輸入目録２―２記載の貨物（整理番号１９から１１９まで。以下「本件貨物２―２」といい，本件貨物２－１と併せて「本件各輸入貨物２」という。また，本件各輸入貨物１と本件各輸入貨物２を併せて「本件各輸入貨物」という。）につき，同目録の各「輸入申告年月日」欄記載の日に，納付すべき関税額を別紙処分目録２－２の各「更正の請求をした関税額」「更正前の金額」欄記載の金額であるとして，内国消費税等と共に輸入（納税）申告をした（以下「本件申告２－２」といい，本件申告２－１と併せて「本件各申告２」という。）が，原告は，上記申告に係る税額等の計算が関税定率法の規定に従っておらず，申告により納付すべき税額が過大であったとして，本牧出張所長に対し，別紙処分目録２－２の各「更正の請求日」欄記載の日に，納付すべき関税額を同目録の各「更正の請求をした関税額」「更正後の金額」欄記載の金額とする旨及び内国消費税等についても同様に更正する旨の更正の請求をした（以下「本件更正の請求２」といい，本件更正の請求１と併せて「本件各更正の請求」という。）ところ，本牧出張所長は，平成１８年２月２日付けで，本件更正の請求２には更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分２」といい，本件通知処分１と併せて「本件各通知処分」という。）をした。
イ原告による不服申立て等
(ア)原告は，平成１８年３月２８日，本件各通知処分について横浜税関長に対して異議申立てをしたところ，横浜税関長は，同年６月２３日付けで上記申立てを棄却する旨の決定をした。
(イ)原告は，平成１８年７月１９日，本件各通知処分のうち関税額に係る部分につき財務大臣に対して審査請求をしたところ，財務大臣は，同１９年１月１９日付けで上記審査請求を棄却する裁決をし，同裁決に係る裁決書は，同月２２日に原告に送達された。
（以上につき，乙ロ２０，２１の１及び２，弁論の全趣旨）
(6)本件各輸入貨物の類型
ア本件各輸入貨物のうち，本件貨物１－１，本件貨物１－２及び本件貨物１－４の各貨物並びに本件各輸入貨物２のうち別紙輸入目録２―１の整理番号１から７まで並びに同２－２の整理番号１９及び２０の輸入貨物（以下「区分Ａの輸入貨物」といい，本件貨物１－１，同１－２及び同１－４と併せて「類型Ⅰの輸入貨物」という。）については，輸入（納税）申告の際又はその後の税関からの求めに応じて，Ｐ１社インボイスが税関に提出された。
イ本件各輸入貨物のうち，本件貨物１－３並びに本件各輸入貨物２のうち別紙輸入目録２―１の整理番号８から１８まで並びに同２－２の整理番号２１から２８まで，３０から３３まで，３５から９２まで，９４から９６まで，９８から１０２まで及び１０４から１１９までの輸入貨物（以下「区分Ｂの輸入貨物」といい，本件貨物１－３と併せて「類型Ⅱの輸入貨物」という。）については，これらに対応するＰ１社インボイスが税関に提出されていないが，過去に税関に輸入（納税）申告をして許可された同種貨物に係るＰ１社インボイスが存在する。


ウ本件各輸入貨物のうち，本件各輸入貨物２のうち別紙輸入目録２―２の整理番号２９，３４，９３，９７及び１０３の輸入貨物（以下「区分Ｃの輸入貨物」といい，「類型Ⅲの輸入貨物」ともいう。）は，いずれもＰ８社が製造する○○であり，類型Ⅱの輸入貨物と同様にこれらに対応するＰ１インボイスが税関に提出されておらず，過去に税関に輸入（納税）申告をして許可された同種貨物に係るＰ１社インボイスが存在するものの，当該Ｐ１社インボイスは，当該製品の価格についてＰ１社と原告との間で変更の合意がされる前のものである。
(7)本件各訴えの提起
原告は，平成１８年１２月２２日，本件各更正処分等の取消しを求める第１事件に係る訴えを提起し，同１９年７月１８日，本件各通知処分のうち関税額に係る部分の取消しを求める第２事件に係る訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
４本件各更正処分等の根拠及び適法性についての被告の主張（第１事件）本件各更正処分等の根拠及び適法性についての被告の主張は，別紙「本件各更正処分等の根拠及び適法性」のとおりである。
５当事者の主張の構造の骨子
本件における当事者の主張の構造の骨子は，以下のとおりである。なお，括弧内に掲げた争点の番号は，後記６の争点の番号に対応する。
(1)第１事件
（原告の主張の構造）
ア類型Ⅰ及び類型Ⅱの輸入貨物共通の主位的主張
(ア)本件各輸入貨物については，Ｐ１社が原告を代理して本件各ベンダーと売買をしたことにより，原告と本件各ベンダーとの間に関税定率法４条１項に規定する「輸入取引」があるから，ベンダーインボイスに記載された価格が課税価格とされるべきであり，これと異なる本件各更正処分はいずれも違法である。（争点①―１）
なお，原告がＰ１社に対して支払った役務提供の対価は，関税定率法４条１項２号イに規定する「仲介料その他の手数料（買付手数料を除く。）」には該当しない。（争点④）
(イ)仮に，前記(ア)の代理の成立が認められず，本件各ベンダーとＰ１社との間の売買及びＰ１社と原告との間の売買が存在するとしても，ファースト・セール理論により，本件各ベンダーとＰ１社の間の売買の価格，すなわちベンダーインボイスに記載された価格が課税価格とされるべきであり，これと異なる本件各更正処分はいずれも違法である。（争点①―２）イ前記アの原告の主張が認められなかった場合（Ｐ１社と原告との間の売買が輸入取引であるとした場合）の主張
(ア)Ｐ１社と原告との間に関税定率法４条２項４号に規定する「特殊関係」があることについては争いがないところ，被告によって特殊関係が輸入貨物の取引価格に影響を与えていないことの証明はされていないから，同号の規定により，同条１項に規定する現実支払価格の方法による課税価格の決定は認められないのであって，類型Ⅰの輸入貨物についてＰ１社インボイスに記載された価格を課税価格とした本件各更正処分１，２及び４はいずれも違法である。（争点②―１）
(イ)本件各輸入貨物について関税定率法４条２項１号から３号までに該当しないことについては争いがないところ，Ｐ１社と原告との間に輸入取引があるのであれば，現実支払価格による方法により課税価格を計算すべきであり（同条１項），同法４条の２の適用は認められないのであって，類型Ⅱの輸入貨物について，同条の規定により同種又は類似の輸入貨物の取引価格による方法によって課税価格を計算することは許されず，同方法により類型Ⅱの輸入貨物についてされた本件各更正処分３はいずれも違法である。なお，類型Ⅱの輸入貨物についての現実支払価格はベンダーインボイスに記載された価格と同一である。
仮に，類型Ⅱの輸入貨物について，同種又は類似の輸入貨物の取引価格から課税価格を計算することが許されるとしても，類型Ⅱの輸入貨物については，同法４条の２に規定する「当該輸入貨物の本邦への輸出の日又はこれに近接する日」との要件（以下「近接性の要件」という。）を満たしていないから，これを満たしているとしてされた類型Ⅱの輸入貨物に係る本件各更正処分３はいずれも違法である。（争点②―２）ウ仮に，本件各更正処分における課税価格の計算が適法であったとしても，本件各更正処分をすることは信義則に違反し，違法である。（争点③）エ仮に，本件各更正処分が適法であったとしても，原告には過少申告加算税を課すべきでない「正当な理由」（関税法１２条の２第３項，国税通則法６５条４項）があるから，本件各賦課決定処分はいずれも違法である。（争点⑤）
（被告の主張の構造）
ア類型Ⅰ及び類型Ⅱの輸入貨物共通の主張
(ア)本件各輸入貨物については，原告を買手，Ｐ１社を売手とする売買が認められ，この間の売買が関税定率法４条１項に規定する「輸入取引」である。原告が主張するようなＰ１社が原告の代理人として本件各ベンダーと売買をしたという事実は認められない。（争点①―１）また，原告が主張するファースト・セール理論を採用することはできない。（争点①―２）
(イ)仮に，原告と本件各ベンダーとの間に「輸入取引」があったとしても，Ｐ１社が本件各輸入貨物に係る取引において受け取る報酬は関税定率法４条１項２号イに規定する「仲介料その他の手数料」というべきであり，また，Ｐ１社を買付代理人と認めることはできないから，課税価格はＰ１社が受け取る報酬分を加えた価格とすべきである。（争点④）イ原告とＰ１社との間の取引価格が課税価格と認められた場合の主張(ア)類型Ⅰの輸入貨物は，Ｐ１社インボイスによりその価格が明らかであるから，関税定率法４条１項に規定する現実支払価格による方法により，Ｐ１社インボイスに記載された価格に基づいて課税すべきである。(イ)類型Ⅱの輸入貨物については，Ｐ１社インボイスがなく，そのほか，原告とＰ１社との間の取引価格を認めるに足りる証拠がないから，関税定率法４条１項の規定により輸入貨物の課税価格を計算することができないときに当たり，同法４条の２以下の規定の適用が問題となる。そして，類型Ⅱの輸入貨物については，近接性の要件を満たすものと認められるから，同種又は類似の貨物に係る取引価格による方法により課税価格が計算されるべきである。（争点②―２）