仮に被告が主張するとおり障害者自立支援法２９条に基づき介護給付費を支給するには支払決定という行政処分を要するとするならば，原告が平成２３年１月２６日に介護給付費７３万４８１２円の支払を請求したのに対し，被告は，請求に応じない旨の回答をしており，介護給付費の支給申請を棄却する処分をしたと観念することができるから，予備的に，当該処分の取消しを求める。

イ被告の主張

求データの送付を受けてその内容を審査した上で，介護給付費として６２６時間（入院期間中のサービス提供時間は４時間）分を支払うことを内容とする「障害福祉サービス費等支払決定額通知書」をもって支払決定をし，当該通知書がＡに到達した時点で支払決定は処分としての効力を有することとなった。被告は，原告の平成２２年１２月分についても同じ過程を経て支払決定をしている。ところが，原告は，平成２２年１１月重度訪問介護サービス提供分及び同年１２月提供分に対する各介護給付費の支払決定に対し，審査裁決による取消し又は処分取消訴訟の判決による取消しを受けていない。したがって，本件各支払決定の公定力により，入院期間中の介護給付費は１日当たり４時間分であることとなりこれに反する判断はできない。
上記各支払決定は，原告に代理して介護給付費の請求をしたＡの請求時間を全て認めたものであり，処分の違法性を問題とする余地がなく，重大かつ明白な瑕疵もないから，原告の請求が，仮に各支払決定の無効を前提とする当事者訴訟であるとしても，理由がない。
⑵入院中の介護の重度訪問介護該当性
ア原告の主張
重度訪問介護の定義規定である障害者自立支援法５条３項にいう「居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜」は，「便宜」が上位概念であり，「居宅における（中略）介護」は例示にすぎないのであって，入院中の介護が「居宅における（中略）介護」に該当しないことを理由に介護給付費を支給しないことは許されない。重度訪問介護は，居宅内などにとらわれない，時間や場所を問わない，常時介護を要する障害者に対する生活全般にわたる総合的援助である。「居宅」は「自宅」を指し，入院中の介護は支給対象とならないという被告の解釈は，建造物で区切られた家の中に障害者は閉じこもっている場合だけ

に支援を認めるがごときであり，障害者が地域で自立生活を営むことを保障していく障害者支援制度の意義を損なうものである。
イ被告の主張
障害者自立支援法５条３項は重度訪問介護を居宅における介護と定義しているところ，重度訪問介護は，重い障害を有する障害者が，その生活の本拠において，自立した日常生活を営むことを可能とすべく，これに対し十分な支援を行うものであって，ここにいう「居宅」とは障害者が日常生活の用に供する自宅を指し，病院に入院している際に行われた介護は，「居宅」における介護ではなく，重度訪問介護における介護給付費の支給の対象とはならない。
入院中の介護は，国民健康保険法３６条１項５号，保険医療機関及び保険医療養担当規則１１条の２第１項の規定や基本診療科の施設基準（平成２０年厚生労働省告示第６２号），各種通達からも，当該病院によって行われるものであり，障害者自立支援法に基づく介護給付費支給の対象ではない。
第３争点に対する裁判所の判断
１争点⑴（障害者自立支援法２９条に基づく支払決定の処分性）について⑴被告は，介護給付費が支払われるためには，障害者自立支援法２９条１項の規定による支払決定という行政処分を経る必要があり，原告の平成２２年１１月分及び同年１２月分の各介護給付費については，「障害福祉サービス費等支払決定額通知書」をもって支払決定をしたことから，当該支払決定の公定力により，これを超える介護給付費の支払をすることはできないと主張するので，検討する。
⑵行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分」（行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，

又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。⑶アそこで，障害者自立支援法２９条１項の規定に基づいてされる介護給付費の支給が行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分」に該当するか否かについて検討する。
イ障害者自立支援法２９条１項は，「市町村は，支給決定障害者等が，支給決定の有効期間内において，都道府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者若しくは障害者支援施設から当該指定に係る障害福祉サービスを受けたとき，又はのぞみの園から施設障害福祉サービスを受けたときは，厚生労働省令で定めるところにより，当該支給決定障害者等に対し，当該指定障害福祉サービス又は施設障害福祉サービス（支給量の範囲内のものに限る。）に要した費用（食事の提供に要する費用，居住若しくは滞在に要する費用その他の日常生活に要する費用又は創作的活動若しくは生産活動に要する費用のうち厚生労働省令で定める費用を除く。）について，介護給付費又は訓練等給付費を支給する。」と規定し，支給決定障害者等（同法５条１７項２号参照）が，所定のサービスを受けたときは，そのサービスに要した費用について，介護給付費等を「支給する」と定めているのみで，この支給に関する法令の規定をみても，介護給付費を支給するに当たって市町村において何らかの決定をする旨の規定，あるいはその決定を支給決定障害者等に対して通知することを示す規定はない。そして，支給される介護給付費の額について定める障害者自立支援法２９条３項は，「介護給付費又は訓練等給付費の額は，障害福祉サービスの種類ご   とに指   定障害   福祉サ   ービス   等に通   常要す   る費用   （特定   費用を   除く。）につき，厚生労働大臣が定める基準により算定した費用の額（その額が現に当該指定障害福祉サービス等に要した費用（特定費用を除く。）


の額を超えるときは，当該現に指定障害福祉サービス等に要した費用の額）の１００分の９０に相当する額とする。」と規定し，ここにいう「厚生労働大臣が定める基準」として定められた，平成２３年厚生労働省告示第３３１号による改正前の平成１８年厚生労働省告示第５２３号「障害者自立支援法に基づく指定障害福祉サービス等及び基準該当障害福祉サービスに要する費用の額の算定に関する基準」及び同基準の規定に基づき定められた平成２３年厚生労働省告示第３３６号による改正前の平成１８年厚生労働省告示第５３９号「厚生労働大臣が定める一単位の単価」によって支給すべき介護給付費の具体的な額が定まることになる。なお，障害者自立支援法２９条４項は，「支給決定障害者等が同一の月に受けた指定障害福祉サービス等に要した費用（特定費用を除く。）の額の合計額から，前項の規定により算定された当該同一の月における介護給付費及び訓練等給付費の合計額を控除して得た額が，当該支給決定障害者等の家計に与える影響その他の事情をしん酌して政令で定める額を超えるときは，同項の規定にかかわらず，当該同一の月における介護給付費又は訓練等給付費の額は，同項の規定により算定した費用の額の１００分の９０に相当する額を超え１００分の１００に相当する額以下の範囲内において政令で定める額とする。」と規定するところ，このような場合であっても，ここにいう政令である，平成２４年政令第２６号による改正前の障害者自立支援法施行令１７条により，市町村が支給決定障害者等に対して同法２９条１項の規定により支給すべき介護給付費の具体的な額が定まることとなる。
ウまた，障害者自立支援法２９条５項の規定により，市町村は，介護給付費等として支給決定障害者等に支給すべき額の限度において，支給決定障害者等に代わり，指定障害福祉サービス事業者等に支払うことができるところ，同条７項は，「市町村は，指定障害福祉サービス事業者等から介護

給付費又は訓練等給付費の請求があったときは，第３項の厚生労働大臣が定める基準及び第４３条第２項の厚生労働省令で定める指定障害福祉サービスの事業の設備及び運営に関する基準（指定障害福祉サービスの取扱いに関する部分に限る。）又は第４４条第２項の厚生労働省令で定める指定障害者支援施設等の設備及び運営に関する基準（施設障害福祉サービスの取扱い   に関す   る部分   に限る   。）に   照らし   て審査   の上，   支払う   ものと   する。」と規定するが，ここにいう審査は，市町村が支給決定障害者等又は指定障害福祉サービス事業者等に対して同法２９条１項の規定により支給する介護給付費の額を定めるものではなく，あくまでその支給額は，上記イのとおり，同条３項及び４項並びにこれらの委任を受けた告示及び政令によって具体的に定まることになると解される。
エこのように，障害者自立支援法には，介護給付費についての市町村等による支給決定に関する規定はなく，介護給付費は，同法２９条３項及び４項並びにこれらの委任を受けた告示及び政令によって具体的に定まることとされているのであり，他に，市町村等による決定等の形成行為又は確認行為によって初めて具体的な権利が発生することとされていることをうかがわせる規定はない。
⑷そうすると，市町村が，支給決定障害者等に対し，事実関係を明確にするために支払決定という文言を用いることがあったとしても（乙３２，３３参照），それは，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものに該当せず，また，障害者自立支援法上，これが処分であることをうかがわせる手続規定も何ら存在しないから，行政事件訴訟法３条２項に規定する「処分」には該当しないと解するのが相当である。
したがって，介護給付費が支払われるためには支払決定という行政処分を経る必要があるという被告の主張は採用することができず，原告は，支払決

定を経るまでもなく，被告に対し，障害者自立支援法２９条１項に基づき，介護給付費の支給を請求することができるというべきである。２争点⑵（入院中の介護の重度訪問介護該当性）について⑴原告は，障害者自立支援法５条３項にいう「居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜」は，「便宜」が上位概念であり，「居宅における（中略）介護」は例示にすぎないのであって，重度訪問介護は，居宅内などにとらわれない，時間や場所を問わない，常時介護を要する障害者に対する生活全般にわたる総合的援助であると主張する。これに対し，被告は，障害者自立支援法５条３項に規定する「居宅」とは障害者が日常生活の用に供する自宅を指し，病院に入院している際に行われた介護は，「居宅」における介護ではなく，また，入院中の介護は，病院によって行われるものであるから，障害者自立支援法に基づく介護給付費支給の対象ではないと主張する。
そこで，障害者自立支援法が，支給決定障害者が病院に入院した場合に，支給決定障害者が入院中に重度訪問介護を受け，これに関して介護給付費を支給することを予定しているか否かについて検討する。⑵障害者自立支援法５条３項は，「重度訪問介護」とは，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者につき，居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与することをいうと規定し，これを受けた障害者自立支援法施行規則１条の３は，障害者自立支援法５条３項に規定する厚生労働省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助とする旨規定する。そして，そもそも同法５条によれば，同法に基づく「障害福祉サービス」には，重度訪問介護のほかに，障害者につき共同生活を営むべき住居において便宜を供与する「共同生活介護」（同条１０項参照）や施設

に入所する障害者につき便宜を供与する「施設入所支援」（同条１１項参照）など，様々な種類の便宜供与が規定されているのであり，同条３項の「重度訪問介護」は，「居宅における」便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与するものであることはその文言上明らかであって，同条項を受けて障害者自立支援法施行規則１条の３が定める「便宜」，すなわち入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助は，いずれも障害者に対して，その「居宅における」便宜として供与されるものであると解するほかない。


そして，障害者自立支援法５条３項に規定する「居宅」とは，障害者自立支援法１条が障害者及び障害児が自立した日常生活又は社会生活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付その他の支援を行うことなどを目的とすると規定していることを併せ考慮すれば，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者が，障害者自立支援法５条３項に規定する重度訪問介護として，入浴，排泄又は食事の介護その他の便宜の供与を受けなければ，自立した日常生活又は社会生活を営むことができない場所をいうものと解される。そこで，病院が上記のような場所に該当するか否かについて，以下検討する。
⑶一般に，障害者自立支援法１９条１項の規定による支給決定を受けた障害者が病院に入院した場合には，患者である障害者に対し，健康保険法又は国民健康保険法が規定する「療養の給付」が行われるところ，健康保険法６３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号は，いずれも被保険者の疾病又は負傷に関して行う「療養の給付」として病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護を規定する。そして，健康保険法７０条１項及び７２条１項の規定に基づき定められた保険医療機関及び保険医療養担当規則１条５号（なお，国民健康保険法４０条１項は，保険医療機関等が，国
民健康保険の療養の給付を担当し，又は国民健康保険の診療等に当たる場合の準則については，健康保険法７０条１項及び７２条１項の規定による厚生労働省令の例によると規定する。）は，保険医療機関が担当する療養の給付の範囲の一つとして，病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護を規定し，同規則１１条の２第１項は，保険医療機関は，その入院患者に対して，患者の負担により，当該保険医療機関の従業員以外の者による看護を受けさせてはならないと規定し，同条２項は，保険医療機関は，当該保険医療機関の従業員による看護を行うため，従業員の確保等必要な体制の整備に努めなければならないと規定する。
そして，これらの規定を受けて，「基本診療料の施設基準等及びその届出に関する手続きの取扱いについて」（平成２２年３月５日保医発０３０５第２号。平成２４年３月５日保医発０３０５第２号により廃止）（以下「通知」という。）の別添２の第２の４⑹は，看護の実施は，次の点に留意するとして，「ア看護は，当該保険医療機関の看護要員のみによって行われるものであり，当該保険医療機関において患者の負担による付添看護が行われてはならない。ただし，患者の病状により，又は治療に対する理解が困難な小児患者又は知的障害を有する患者等の場合は，医師の許可を得て家族等患者の負担によらない者が付き添うことは差し支えない。なお，患者の負担によらない家族等による付添いであっても，それらが当該保険医療機関の看護要員による看護を代替し，又は当該保険医療機関の看護要員の看護力を補充するようなことがあってはならない。」，「イ①病状の観察，②病状の報告，③身体の清拭，食事，排泄等の世話等療養上の世話，④診察の介補，⑤与薬・注射・包帯交換等の治療の介助及び処置，⑥検温，血圧測定，検査検体の採取・測定，検査の介助，⑦患者，家族に対する療養上の指導等患者の病状に直接影響のある看護は，看護師又は看護師の指示を受けた准看護師が行うものである。看護補助者は，看護師長及び看護職員の指導の下に，原則

として療養生活上の世話(食事，清潔，排泄，入浴，移動等)のほか，病室内の環境整備，ベッドメーキング，看護用品及び消耗品の整理整頓等の業務を行うこととする。」などと定めていた。
これらは，健康保険法等の一部を改正する法律（平成６年法律第５６号）（以下「改正法」という。）による改正前は，健康保険法４３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号は，いずれも単に看護と規定した上，健康保険法４３条２項及び国民健康保険法３６条２項が，その給付をいずれも保険者が必要と認める場合等に限って行うものとしていたところ，医療機関の従業員以外の者による付添看護が患者に重い保険外負担を生じさせるとともに，看護の質の確保という面でも問題を有しており，従来よりその解消を図ることが重要な課題とされていたため，改正法により，保険医療機関が看護を提供すべきものであることが法律上明確に位置付けられるとともに，診療報酬においても従来の基準看護制度を見直して新たな仕組みを設ける等の措置が講じられることにより，患者に対する看護は全て保険医療機関の従業員が適切に行うこととされ，全ての被保険者等が等しく良質な看護を受けることができるようにされたものである。
⑷また，障害者自立支援法７条は，他の法令による給付との調整として，自立支援給付は，当該障害の状態につき，介護保険法の規定による介護給付，健康保険法の規定による療養の給付その他の法令に基づく給付であって政令で定めるもののうち自立支援給付に相当するものを受けることができるときは政令で定める限度において，当該政令で定める給付以外の給付であって国又は地方公共団体の負担において自立支援給付に相当するものが行われたときはその限度において，行わないと規定した上，障害者自立支援法施行令２条が，健康保険法の規定による療養の給付や，国民健康保険法の規定による療養の給付等を規定するなどし，他の法令に基づき自立支援給付に相当する給付を受けることができるときは，当該給付を優先しているところ，通達で

定められていた看護の内容も考慮すれば，健康保険法６３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号に規定する看護は，障害者自立支援法５条３項及び障害者自立支援法施行規則１条の３に規定する便宜とそのほとんどにおいて重なっていることが認められる。
⑸以上のような①健康保険法，国民健康保険法及び保険医療機関及び保険医療養担当規則の各規定や，②通知で定められていた看護の内容，③付添看護を解消した改正法の趣旨に加え，④障害者自立支援法７条が他の法令による給付との調整について規定し，他の法令に基づき受けることができる給付を優先しているところ，健康保険法６３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号に規定する看護は，障害者自立支援法５条３項及び障害者自立支援法施行規則１条の３に規定する便宜とそのほとんどが重なっていることからするならば，支給決定障害者が病院に入院した場合には，患者である支給決定障害者に対し，健康保険法又は国民健康保険法が規定する療養の給付として保険医療機関の従業員により看護が全て行われることが予定されているため，病院は，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者であっても，障害者自立支援法５条３項に規定する重度訪問介護として，障害者入浴，排泄又は食事の介護その他の便益の供与を受けなければ自立した日常生活又は社会生活を営むことができない場所には該当せず，同項に規定する「居宅」には該当しないと解すべきである。


したがって，障害者自立支援法は，支給決定障害者が病院に入院した場合には，支給決定障害者が入院中に重度訪問介護を受け，これに関して介護給付費を支給することを予定していないものと解される。３以上によれば，原告の主位的請求は，理由がない。また，原告の予備的請求に係る訴えは，支払決定が行政処分であることを前提とするところ，上記１のとおり支払決定は行政事件訴訟法３条２項にいう処分とはいえないから，その前提を欠き，被告が原告の介護給付費の請求に応じ

ないという回答も処分とはいえないのであり，取消訴訟の対象とすることができないものについてその取消しを求めるものであって，不適法である。
第４結論
よって，原告の主位的請求は，理由がないからこれを棄却し，原告の予備的請求に係る訴えは，不適法であるからこれを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官      定塚誠
裁判官      竹林俊憲
裁判官      馬場俊宏

別紙
関係法令の定め
第１平成２３年法律第３７号及び平成２２年法律第７１号による各改正前のもの
障害者自立支援法
１１条（目的）
この法律は，障害者基本法（昭和４５年法律第８４号）の基本的理念にのっとり，身体障害者福祉法（昭和２４年法律第２８３号），知的障害者福祉法（昭和３５年法律第３７号），精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（昭和２５年法律第１２３号），児童福祉法（昭和２２年法律第１６４号）その他障害者及び障害児の福祉に関する法律と相まって，障害者及び障害児が自立した日常生活又は社会生活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付その他の支援を行い，もって障害者及び障害児の福祉の増進を図るとともに，障害の有無にかかわらず国民が相互に人格と個性を尊重し安心して暮らすことのできる地域社会の実現に寄与することを目的とする。
２５条（定義）
⑴３項
この法律において「重度訪問介護」とは，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者につき，居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与することをいう。
⑵１０項
この法律において「共同生活介護」とは，障害者につき，主として夜間において，共同生活を営むべき住居において入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜を供与することをいう。
⑶１１項
この法律において「施設入所支援」とは，その施設に入所する障害者につ

き，主として夜間において，入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜を供与することをいう。
⑷１７項２号
第１９条第１項の規定により同項に規定する支給決定を受けた障害者又は障害児の保護者（以下「支給決定障害者等」という。）（以下略）
３７条（他の法令による給付との調整）
自立支援給付は，当該障害の状態につき，介護保険法（平成９年法律第１２３号）の規定による介護給付，健康保険法（大正１１年法律第７０号）の規定による療養の給付その他の法令に基づく給付であって政令で定めるもののうち自立支援給付に相当するものを受けることができるときは政令で定める限度において，当該政令で定める給付以外の給付であって国又は地方公共団体の負担において自立支援給付に相当するものが行われたときはその限度において，行わない。
４１９条１項（介護給付費等の支給決定）
介護給付費，特例介護給付費，訓練等給付費又は特例訓練等給付費（以下「介護給付費等」という。）の支給を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，   市町村   の介護   給付費   等を支   給する   旨の決   定（以   下「支   給決定   」という。）を受けなければならない。
５２１条１項（障害程度区分の認定）
市町村は，前条第１項の申請があったときは，政令で定めるところにより，市町村審査会が行う当該申請に係る障害者等の障害程度区分に関する審査及び判定の結果に基づき，障害程度区分の認定を行うものとする。
６２２条１項（支給要否決定等）
市町村は，第２０条第１項の申請に係る障害者等の障害程度区分，当該障害者等の介護を行う者の状況，当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利用に関する意向その他の厚生労働省令で定める事項を勘案

して介護給付費等の支給の要否の決定（以下この条及び第２７条において「支給要否決定」という。）を行うものとする。
７２９条（介護給付費又は訓練等給付費）
⑴１項
市町村は，支給決定障害者等が，支給決定の有効期間内において，都道府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者（以下「指定障害福祉サービス事業者」という。）若しくは障害者支援施設（以下「指定障害者支援施設」という。）から当該指定に係る障害福祉サービス（以下「指定障害福祉サービス」という。）を受けたとき，又はのぞみの園から施設障害福祉サービスを受けたときは，厚生労働省令で定めるところにより，当該支給決定障害者等に対し，当該指定障害福祉サービス又は施設障害福祉サービス（支給量の範囲内のものに限る。以下「指定障害福祉サービス等」という。）に要した費用（食事の提供に要する費用，居住若しくは滞在に要する費用その他の日常生活に要する費用又は創作的活動若しくは生産活動に要する費用のうち厚生労働省令で定める費用（以下「特定費用」という。）を除く。）について，介護給付費又は訓練等給付費を支給する。
⑵３項
介護給付費又は訓練等給付費の額は，障害福祉サービスの種類ごとに指定障害福祉サービス等に通常要する費用（特定費用を除く。）につき，厚生労働大臣が定める基準により算定した費用の額（その額が現に当該指定障害福祉サービス等に要した費用（特定費用を除く。）の額を超えるときは，当該現に指定障害福祉サービス等に要した費用の額）の１００分の９０に相当する額とする。
⑶４項
支給決定障害者等が同一の月に受けた指定障害福祉サービス等に要した費用（特定費用を除く。）の額の合計額から，前項の規定により算定された当

該同一の月における介護給付費及び訓練等給付費の合計額を控除して得た額が，当該支給決定障害者等の家計に与える影響その他の事情をしん酌して政令で定める額を超えるときは，同項の規定にかかわらず，当該同一の月における介護給付費又は訓練等給付費の額は，同項の規定により算定した費用の額の１００分の９０に相当する額を超え１００分の１００に相当する額以下の範囲内において政令で定める額とする。
⑷５項


支給決定障害者等が指定障害福祉サービス事業者等から指定障害福祉サービス等を受けたときは，市町村は，当該支給決定障害者等が当該指定障害福祉サービス事業者等に支払うべき当該指定障害福祉サービス等に要した費用（特定費用を除く。）について，介護給付費又は訓練等給付費として当該支給決定障害者等に支給すべき額の限度において，当該支給決定障害者等に代わり，当該指定障害福祉サービス事業者等に支払うことができる。
⑸６項
前項の規定による支払があったときは，支給決定障害者等に対し介護給付費又は訓練等給付費の支給があったものとみなす。
⑹７項
市町村は，指定障害福祉サービス事業者等から介護給付費又は訓練等給付費の請求があったときは，第３項の厚生労働大臣が定める基準及び第４３条第２項の厚生労働省令で定める指定障害福祉サービスの事業の設備及び運営に関する基準（指定障害福祉サービスの取扱いに関する部分に限る。）又は第４４条第２項の厚生労働省令で定める指定障害者支援施設等の設備及び運営に関する基準（施設障害福祉サービスの取扱いに関する部分に限る。）に照らして審査の上，支払うものとする。
⑺８項
市町村は，前項の規定による支払に関する事務を国民健康保険法（昭和３
３年法律第１９２号）第４５条第５項に規定する国民健康保険団体連合会（以下「連合会」という。）に委託することができる。第２平成２４年政令第２６号による改正前の障害者自立支援法施行令１２条（法第７条の政令で定める給付等）
法第７条の政令で定める給付は，次の表の上欄に掲げるものとし，同条の政令で定める限度は，同表の上欄に掲げる給付につき，それぞれ，同表の下欄に掲げる限度とする。
健康保険法（大正１１年法律第７０号）の規定による療養の給付並びに入院時食事療養費，入院時生活療養費，保険外併用療養費，療養費，訪問看護療養費，移送費，家族療養費，家族訪問看護療養
費，家族移送費，特別療養費及び高額療養費
国民健康保険法（昭和３３年法律第１９２号）の規定による療養の給付並びに入院時食事療養費，入院時生活療養費，保険外併用療養費，療養費，訪問看護療養費，特別療養費，移送費及び高額療養費
受けることが
できる給付
２１７条（指定障害福祉サービス等に係る負担上限月額）
⑴１項
法第２９条第４項に規定する当該支給決定障害者等の家計に与える影響その他の事情をしん酌して政令で定める額（第２０条第３項及び第４項において「負担上限月額」という。）は，次の各号に掲げる支給決定障害者等の区分に応じ，当該各号に定める額とする。
一次号から第４号までに掲げる者以外の者    ３万７２００円二支給決定障害者等（共同生活介護又は共同生活援助に係る支給決定を受けた者及び自立訓練又は就労移行支援に係る支給決定を受けた者（厚生労働大臣が定める者に限る。）を除く。以下この号及び次号において同
じ。）であって，次に掲げる者に該当するもの（第４号に掲げる者を除く。）９３００円
イ指定障害者支援施設等（法第３４条第１項に規定する指定障害者支援施設等をいう。以下同じ。）に入所する者（２０歳未満の者に限る。）及び療養介護に係る支給決定を受けた者（２０歳未満の者に限る。）であって，当該支給決定障害者等及び当該支給決定障害者等と同一の世帯に属する者について指定障害福祉サービス等（法第２９条第１項に規定する指定障害福祉サービス等をいう。以下同じ。）のあった月の属する年度（指定障害福祉サービス等のあった月が４月から６月までの場合にあっては，前年度）分の地方税法（昭和２５年法律第２２６号）の規定による市町村民税（同法の規定による特別区民税を含む。以下同じ。）の同法第２９２条第１項第２号に掲げる所得割（同法第３２８条の規定によって課する所得割を除く。以下同じ。）の額（同法附則第５条の４第６項その他の厚生労働省令で定める規定による控除をされるべき金額があるときは，当該金額を加算した額とする。以下同じ。）を合算した
額が２８万円未満であるもの
ロ指定障害者支援施設等に入所する者及び療養介護に係る支給決定を受けた者以外の者（法第１９条第１項の規定により同項に規定する支給決定を受けた障害者に限る。）であって，当該支給決定障害者等及び当該支給決定障害者等と同一の世帯に属するその配偶者について指定障害福祉サービス等のあった月の属する年度（指定障害福祉サービス等のあった月が４月から６月までの場合にあっては，前年度）分の地方税法の規定による市町村民税の同法第２９２条第１項第２号に掲げる所得割の額
を合算した額が１６万円未満であるもの
三支給決定障害者等のうち，指定障害者支援施設等に入所する者及び療養介護に係る支給決定を受けた者以外のもの（法第１９条第１項の規定によ
り同項に規定する支給決定を受けた障害児の保護者に限る。）であって，当該支給決定障害者等及び当該支給決定障害者等と同一の世帯に属する者について指定障害福祉サービス等のあった月の属する年度（指定障害福祉サービス等のあった月が４月から６月までの場合にあっては，前年度）分の地方税法の規定による市町村民税の同法第２９２条第１項第２号に掲げる所得割の額を合算した額が２８万円未満であるもの（前号及び次号に掲げる者を除く。）４６００円


主文
１被告委員会が広労委平成２６年（不）第３号・第５号事件について平成２７年９月１１日付けでした原告に対する不当労働行為救済命令のうち主文第２項を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）はこれを４分し，その２を原告の負担とし，その１を被告の負担とし，その余を被告補助参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告委員会が広労委平成２６年（不）第３号・第５号事件について平成２７年９月１１日付けでした原告に対する不当労働行為救済命令を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告委員会が原告に対して平成２７年９月１１日付けでした不当労働行為救済命令は事実誤認や判断の誤りなどがあるから違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
２前提事実（争いがない事実又は証拠等により容易に認められる事実）
当事者等
ア原告は，測量機器等の販売や賃貸等を業とする株式会社である。原告の取締役は，Ａ社長，Ｂ総務部長（以下「Ｂ部長」という。），Ｃ営業部長（以下「Ｃ部長」という。）ほか１名の合計４名である。イ補助参加人（以下「本件組合」という。）は，職場や雇用形態を問わず，広島県及びその近傍の労働者を対象に組織された労働組合である（乙Ｂ１１）。
Ｄ（以下「Ｄ組合員」という。）は，平成１４年１０月３日に原告の正社員として採用され，請求書の作成等を行う請求業務，商品等の受発注業務，電話応対業務などに従事する従業員である（甲３，４，乙Ａ４，１０，Ｂ２）。
原告従業員の賃金については，就業規則及びこれに基づく賃金規程において次のとおり定められている（甲７）。
ア就業規則４８条
社員の賃金は，別に定める「賃金規程」により支給する。イ賃金規程９条は，基準外賃金として，賞与について，次のとおり定めている。
賞与は，原則として毎年７月１日及び１２月１日に在籍する社員に対し，会社の業績を勘案し，夏季賞与については７月末日，冬季賞与については１２月末日迄に支給する。期間の途中で入社したものは在籍期間に応じ寸志とする。但し，会社の業績の著しい低下，その他やむを得ない事由がある場合は支給時期を延期し，又は支給しないことがある。前号の賞与額は，取締役が，会社の業績及び社員の勤務態度・成績・将来性などを考慮して各人ごとに決定する。
決算状況に応じて，決算賞与を支給する場合がある。
平成２６年３月６日（以下，日付は，特に記載のない限り，平成２６年のものとする。），Ｄ組合員は，遅刻して出勤した（乙Ｂ６，７，１４）。３月１０日，原告は，役員会議において，Ｄ組合員について，解雇する方針を決定したが，まずは半年程度の猶予期間を設けて退職勧奨をすることや，平成２６年４月の決算賞与を支給しないことを決定した（甲３，５，乙Ｂ２，８，１２，１３）。
３月１１日，Ｂ部長は，Ｄ組合員に対し，役員会議でＤ組合員を解雇することが決定されたため，２週間後までに，退職日につき半年を目処に自ら決めて回答することなどを告げた（甲３，４，乙Ａ４，５，１０，Ｂ１３）。３月１５日，Ｄ組合員は，本件組合への加入手続を行い，本件組合の組合員となった（乙Ａ４，１０）。
３月２１日，Ｄ組合員は，Ｂ部長に対し，退職したくない旨及び本件組合に加入したので交渉をさせてほしい旨を告げた（甲３，４，乙Ｂ１３）。ア３月２５日午前１０時頃，本件組合に所属するＥ書記長及びＦ執行委員（以下「本件組合側担当者」という。）は，事前にアポイント（以下「アポ」という。）を取らずに，原告事務所を訪問し（以下「本件訪問」という。），Ｃ部長と面談して，組合員通知書及び団体交渉申入書を交付した（甲２ないし４，６，乙Ａ３）。
イ同日，原告は，役員会議でＤ組合員や本件組合に関する今後の対応について協議した上，業務終了後，Ｂ部長が会議室でＤ組合員と面談した（以下「本件面談」という。）（甲３ないし５，乙Ａ１，Ｂ２）。４月９日，原告は，Ｄ組合員も出席の上，本件組合と第１回団体交渉を行い，Ｄ組合員に対し，同月３０日付けで就業規則５２条１項に基づき解雇する旨を通知し，同月１１日付けで解雇理由書を交付した（甲３ないし５，乙Ａ８，１２）。
４月１８日，原告は，Ｄ組合員も出席の上，本件組合と第２回団体交渉を行った際，本件組合から解雇撤回の要求を受け，団体交渉を一時中断し退席して１５分程度協議した結果，解雇を撤回することを決定し，同日付けでＤ組合員の解雇を撤回する旨の解雇予告撤回通知書を交付した（甲５，乙Ａ９，１２）。
４月末頃，原告は，Ｄ組合員を除く全従業員に対して決算賞与を支給した（甲４，５，乙Ｂ１４）。
原告は，原告代理人である日野誠司弁護士（以下「日野弁護士」という。）を通じて，本件組合から，Ｄ組合員への決算賞与の支給がされていないとの指摘を受け，５月２７日，役員会議において，Ｄ組合員に対し，決算賞与として１１万円（以下「本件決算賞与」という。）を支給することを決定し，同月３０日にこれを支給した（甲３ないし５，乙Ｂ８，１２）。５月２８日，本件組合は，原告が本件面談において本件組合を誹謗・中傷したことが支配介入に当たるとして，被告委員会に不当労働行為救済命令の申立てをした（甲１）。
８月１８日，本件組合は，原告が本件決算賞与を昨年度支給額の半額としたことがＤ組合員の組合加入及び組合活動に対する報復的措置であり，不利益取扱いに該当するとして，被告委員会に不当労働行為救済命令の申立てをした（甲１）。


被告委員会は，原告に対し，平成２７年９月１１日付けで，不当労働行為救済命令として，①命令書受領の日から２週間以内に，「当社が，貴組合所属の組合員Ｄに対して，平成２６年３月２５日に実施した面談における言動は，広島県労働委員会において，労働組合法（以下「労組法」という。）第７条第３号に該当する不当労働行為であると認定されました。今後，このような行為を繰り返さないようにします。」と記載した文書を本件組合に対して交付しなければならない旨を命じ（広労委平成２６年（不）第３号・第５号事件についての不当労働行為救済命令のうち主文第１項。以下「本件救済命令１」という。），②本件決算賞与について，少なくとも１９万８０００円を超える額を支給することとし，支給済額１１万円との差額を命令書受領の日から３０日以内にＤ組合員に支払うよう命じた（広労委平成２６年（不）第３号・第５号事件についての不当労働行為救済命令のうち主文第２項。以下「本件救済命令２」といい，本件救済命令１と併せて「本件各救済命令」という。）（甲１）。
原告は，平成２７年１０月２日，本件各救済命令の命令書を受領し，同月３０日，本件訴訟を提起した。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件面談時のＢ部長の発言は，支配介入の不当労働行為（労組法７条３号）に当たるか。
（被告の主張）
ア以下のとおり，本件面談時のＢ部長の発言は，その内容が本件組合の悪印象を強調などするものであり，本件面談の目的においても正当性が認められないことなどからすれば，支配介入の不当労働行為に当たる。Ｂ部長が本件面談時に「印象としてタチが悪い」と発言したことは，Ｄ組合員にとって，本件組合への批判又は抗議の表明にとどまらず，その悪印象を強調したものと受け取られるものである。
Ｂ部長が「グワーと乗り付けて」と発言したことは，自身は本件組合が車で乗り付けた瞬間を見ていないにもかかわらず，あたかも目撃したかのような発言をして，本件組合の悪印象を強調したといえる。Ｂ部長が本件組合のホームページに関して「ありゃちょっと。見とるなら，見て理解してそういうことを把握した上で，お話をしちょるんなら，もうこちら側で対応するけど，」などと発言したことは，本件組合が平穏な話合いができない団体であるという印象に基づき，Ｄ組合員に対して本件組合の悪印象を強調する発言であったといえる。Ｂ部長が「そういう交渉とかになると参加せんのんじゃろ。」，「その場でいろいろうちの会社での色んな事の悪口を話してもええわけね。」と発言したことは，Ｄ組合員に対して，本件組合との団体交渉の場でＤ組合員の不利益な人物評価に係るやり取りが行われることを示唆し，不安と不快感を喚起させ，本件組合との関わりを躊躇させようとして発せられた威圧的な発言であったといえる。
Ｂ部長が「やっても組合と噛み合わない。」，「ちょっと濁すような感じにはなりそうじゃね。」と発言したことは，原告が本件組合との団体交渉に臨むに当たり消極的な姿勢であることを表明したものといえる。Ｃ部長は，本件訪問時に本件組合側担当者と面談した際，アポを取らずに来社したことに対する抗議を直接告げていたから，その後の本件面談の際にＤ組合員に対してことさらに上記抗議を直接伝える必要性があったとは認められない。
本件組合がＣ部長に組合員通知書を手渡し，原告が会社として組合員通知書を受領した上で，Ｂ部長がＤ組合員と面談しているから，Ｂ部長が組合員通知書を見ていたかどうかにかかわらず，Ｄ組合員に対し本件組合への加入を直接確認するために本件面談を行う必要があったとは認められない。
Ｂ部長は，Ｄ組合員の解雇を決定した役員の１人であって，Ｄ組合員に解雇予告を行った者であり，そのようなＢ部長と面談することによりＤ組合員が一定の圧力を感じるのは明らかであるから，原告がＤ組合員との面談の担当者としてＢ部長を選任したことは不適切であった。イ支配介入は，その行為が客観的に労働組合の結成や運営に影響を及ぼすようなものであれば不当労働行為が成立するものであり，現実に影響を及ぼした結果までは要しない。
したがって，Ｂ部長の本件面談時の発言により，Ｄ組合員が本件組合から脱退せず，団体交渉のすべてに参加していたとしても，支配介入が成立することを妨げない。
ウ原告は，Ｂ部長の本件面談時の発言は本件組合側担当者が原告の施設管理権を侵害したことを発端とする旨を主張するが，会社の施設管理権の侵害が問題となるのは，労働組合が組合の集会やビラの貼付などに会社施設を利用する場合である。
また，本件組合側担当者は，原告の営業社員がＣ部長の席まで用件を伝えにカウンター内に入っていった後に付いて行き，Ｃ部長の机の手前まで入ったものであり，原告の事務所内にいた時間は２，３分に過ぎず，その間，不穏当な発言もなかったから，原告に無断で事務所内に押し入るように立ち入ったとは認められないし，原告の日常業務に支障を来したとの疎明もされていない。
したがって，本件組合側担当者の本件訪問は，原告の施設管理権を侵害するものではない。
（原告の主張）
ア以下のとおり，被告委員会の判断には事実誤認があり，Ｂ部長の本件面談時の発言は，支配介入の不当労働行為に当たらない。原告は，団体交渉の申入れをするにせよ一度連絡をするようにＤ組合員を通じて本件組合に要請していた。それにもかかわらず，本件組合がアポを取らずに突然本件訪問をし，原告の事務所内に立ち入った。Ｂ部長が本件面談時に本件組合について「印象としてタチが悪い」と発言したのは，本件組合がアポを取らずに突然本件訪問をしたことに対する抗議であり，組合を敵視する発言と評価されるべきではないから，Ｂ部長の上記発言は不当でない。
Ｂ部長が「グワーと乗り付けて」と発言したのは，本件組合の駐車方法を見てこれを問題としたものであるから，不当ではない。Ｂ部長は，Ｄ組合員が話合いを求めていたのに本件組合がアポを取らずに突然本件訪問をしたため，Ｄ組合員の上記態度と本件組合の行動が異なるものではないかとの思いから，本件面談時に本件組合のホームページに関して発言したものであり，本件組合の悪印象を強調したものではない。
Ｂ部長が「そういう場には参加せんじゃろ。」と発言したのは，業務上の理由からＤ組合員が団体交渉に出席するのかどうかを確認する必要があったからであり，不当でない。


Ｂ部長が「その場でいろいろうちの会社での悪口を話してもええわけじゃね。」と発言したのは，団体交渉において，Ｄ組合員の解雇に至る経緯，社内での評価，Ｄ組合員の職務能力，職務態度等を本件組合に話すことになるため，その確認をする必要があったからであり，不当でない。
Ｂ部長が「やっても組合と噛み合わない。」，「ちょっと濁すような感じにはなりそうじゃね。」と発言したのは，団体交渉においては，本件組合に対して，Ｄ組合員に対する率直な評価を伝えることを躊躇し，言葉を濁すようになるのではないかとの趣旨であったから，不当でない。原告は，Ｄ組合員に対し，本件組合が来社する際には事前にアポを取るように伝えていたにもかかわらず，本件組合側担当者は，アポを取らずに突然本件訪問をした。Ｃ部長はこれに抗議したが，本件組合側担当者が誠意を持って聞き入れなかったため，Ｄ組合員に対して抗議の意思を直接伝える必要があった。本件面談の目的は，Ｄ組合員に対し，本件組合がアポを取ることなく来社したことが不快に感じたこと及び今後もアポを取ることなく来社されては困ることを伝えることにあり，正当である。
また，Ｂ部長は，本件面談前にＤ組合員が本件組合の組合員であることなどが記載された組合員通知書を見たことはなかったから，Ｄ組合員が本件組合の組合員であるかどうかを確認する目的で本件面談を行うことは正当である。
したがって，被告委員会が，Ｄ組合員に対して抗議の意思を直接伝える必要があったとは認められないとし，組合員通知書の記載内容をもってＢ部長がＤ組合員と面談し直接確認する必要はなかったとして，本件面談の目的の正当性が認められないとしたのは誤りである。Ｂ部長がＤ組合員の解雇決定や解雇予告を行ったからといって，Ｂ部長との面談においてＤ組合員が圧力を感じたとはいえない。Ｂ部長が圧力的な態度に出たことはなく，人事権を有する者を面談担当者として選任するのが合理的である。したがって，被告委員会が，原告が本件面談の担当者をＢ部長としたことが適正でなかったと認定したことは誤りである。
イ支配介入の成否は，「組合の組織・運営に影響を及ぼすと認められる場合」という基準に従って判断すべきであるが，被告委員会は，この点について事実認定及び評価をしていないから，その判断枠組みには誤りがある。現に，原告は，本件組合との団体交渉にすべて応じており，争議活動を妨害していない。また，Ｄ組合員は，Ｂ部長の本件面談時の発言があった後においても本件組合を離反せず，団体交渉のすべてに参加しており，原告は，Ｄ組合員が団体交渉に出席することを妨害していない。これらによれば，Ｂ部長の本件面談時の発言は，本件組合の組織・運営に影響を及ぼさなかったといえ，支配介入に当たらない。
ウ原告は，事務所の入口の掲示プレートや張り紙により，来訪者の自由な出入りを禁じていた。それにもかかわらず，本件組合側担当者は，アポを取らずに突然本件訪問をし，原告の従業員の案内によらずに自らの意思で，原告事務所内やカウンター内に立ち入っており，原告の施設管理権を侵害した。これに対して原告が抗議をすることは正当であるから，Ｂ部長の本件面談時の発言は，支配介入に当たらない。
また，本件組合側担当者の上記立入りにより，原告の従業員は，仕事を一時中断して唖然とする状態となり，注意力が散漫になるなど，業務に支障を来したから，被告委員会が，本件組合側担当者が本件訪問時に不穏当な言動をしたとは認められず，原告の業務に支障を来した旨の疎明がないとしたことは誤りである。
原告がＤ組合員の決算賞与の不支給決定を，Ｄ組合員が本件組合加入後も維持したこと，また，本件決算賞与１１万円を支給したことが，不利益取扱いの不当労働行為（労組法７条１号）に当たるか。
（被告の主張）
原告の行ったＤ組合員に対する平成２６年の決算賞与の不支給決定は正当なものではない。にもかかわらず，原告は，Ｄ組合員が本件組合加入後もこれを維持し，その後，Ｄ組合員の勤務態度等が決算賞与の支給時期前に特段悪化していない状況において，他の従業員に対して決算賞与を支給しているにもかかわらず，本件組合との関係を意識して，Ｄ組合員に対し，他の従業員と比べて著しく低額の本件決算賞与を支給したことや，他の従業員よりおおむね１か月遅れて本件決算賞与を支給したことからすれば，決算賞与の不支給決定の維持及び本件決算賞与の支給は，不当労働行為意思に基づくものであったといえ，不利益取扱いの不当労働行為に当たる。
（原告の主張）
ア原告は，就業規則において，決算状況に応じて決算賞与を支給する場合があると規定しているに過ぎないから，Ｄ組合員が決算賞与支払請求権を取得するのは，原告がＤ組合員に対して決算賞与の金額や支払時期を決定し，支給することを決定した場合のみである。そのため，原告がＤ組合員に対する決算賞与の不支給決定を撤回しなかったことは，決算賞与支払請求権が発生しないという当然の権利状態を維持したに過ぎない。また，本件決算賞与の支給額については，もともと不支給と決定していたがあえて支給することとしたものであるから，原告がＤ組合員に対して例年の水準と同等の金額を支払う義務はない。
したがって，原告がＤ組合員に対する決算賞与の不支給決定を撤回しなかったこと及び本件決算賞与を支給したことは，不当労働行為意思に基づくものではない。
イ原告がＤ組合員について決算賞与を支給す   ることを決定していない以上，Ｄ組合員の原告に対する決算賞与支払請求権は存在しない。それにもかかわらず，被告委員会が，不当労働行為の成否の判断において，Ｄ組合員に対する決算賞与の不支給決定の正当性や，組合活動の正当性について，事実認定をしていること自体が前提を誤るものである。ウ原告がＤ組合員の解雇を決定し，その無能力の故に決算賞与を不支給としたことは，不利益取扱いに当たらないのに，不支給の決定を撤回しなかったことや，本件決算賞与１１万円の支給決定をしたことが不利益取扱いに当たるというのは不合理である。
エしたがって，原告がＤ組合員の決算賞与を不支給とし，その後，本件決算賞与１１万円を支給したことは，不利益取扱いの不当労働行為に当たらない。
本件各救済命令は，被告委員会の裁量を逸脱・濫用したものか。
（原告の主張）
ア本件救済命令１について


Ｂ部長の本件面談時の発言は，これが仮に支配介入に該当するとしても，本件組合が原告の施設管理権を侵害したことを発端とし，その侵害行為に対する意見表明であるから，いわば喧嘩両成敗の状態であって，原告だけに是正措置を命じ，本件組合を一方的に利する本件救済命令１は，著しく不合理であり，被告委員会の裁量を濫用したものである。
イ本件救済命令２について
労働委員会による救済命令は，不当労働行為を排除してそれがなかった場合と同じ状態を作り出すことを目的とするから，それ以上に私法上の法律関係を形成し又は変更することは，労働委員会の権限を逸脱する。決算賞与支払請求権は，原告の決定により初めて発生し，金額が確定するところ，原告の決定もないのに，Ｄ組合員の例年の支給額と本件決算賞与の額との差額の支払義務を定める本件救済命令２は，原告とＤ組合員との間に私法上の法律関係を形成するものである。
また，決算賞与は，年度末において今後の期待値等から支給されるインセンティブ報酬であり，他の従業員との平均値を取ることに意味はなく，本件決算賞与の支給額が低いことは，原告のＤ組合員に対する期待値や職務能力の低さによるものである。被告委員会が，原告に対し，決算賞与の性質や内容を無視して，決算賞与の平均額の支払を命じることは，原告の支給決定の自由を奪い，本来，私法上の義務のない平均値の決算賞与の支給義務を課すものである。
したがって，本件救済命令２は，被告委員会の権限を逸脱している。
（被告の主張）
ア本件救済命令１について
Ｂ部長の本件面談時の
発言が違法な支配介入の不当労働行為に当たると判断し，その是正をするため本件救済命令１を発したものである。本件組合が原告の施設管理権を侵害したとは認められないし，喧嘩両成敗の状態にもない。したがって，本件救済命令１につき裁量の濫用はない。
イ本件救済命令２について
労働委員会の救済命令制度は，使用者による組合活動侵害行為によって生じた状態を命令によって直接是正することにより，正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復，確保を図るものである。また，救済命令は，不当労働行為を事実上是正するために行う行政処分であるから，労働委員会は，将来の良好な労使関係構築に向けて不当労働行為を是正するため，事案に応じた適切な措置を命じ得るのであって，これにより作出される事実上の状態が私法上の法律関係と必ずしも一致する必要はないし，直接的に私法上の権利の存否について判断するものでもない。被告委員会は，本件決算賞与の支給額が不利益取扱いの不当労働行為に当たると認定し，その救済として，原告に対し，不利益取扱いがなかった場合に支給されるべき金額と実際の支給額との差額の支払を公法上の義務として命じたものであって，決算賞与支払請求権という実体法上の権利の存否を判断したものではない。また，本件救済命令２は，私法上の法律関係を形成するものでもない。
被告委員会は，Ｄ組合員の平成２５年４月以前の５年間における決算賞与の平均支給額が１９万８０００円である一方，Ｄ組合員の勤務態度等が本件決算賞与の支給時期前に特段悪化していない状況において本件決算賞与の支給額が１１万円と著しく低額であったことや，Ｄ組合員と採用年次の近い同一職種の従業員の支給額が増額されていたり，初めて決算賞与が支給された従業員でさえＤ組合員より多い支給額であったこと等から，不利益取扱いの不当労働行為があったと認めたものであり，他の従業員の平均支給額とＤ組合員の支給額との差額の支払を命じたものではない。
したがって，被告委員会が本件救済命令２を発したことにつき裁量の逸脱はない。
第３当裁判所の判断
１上記第２の２のとおりの前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
３月１０日，原告は，役員会議において，Ｄ組合員について，以前から遅刻や欠勤を繰り返し，同月６日も遅刻をした上，これまで指導等を繰り返してきたにもかかわらず，事務処理能力が向上せず，協調性に欠ける等の勤務態度に問題があり，指導等による改善は困難であるなどとして，Ｄ組合員を解雇する方針を決定したが，まずは半年程度の猶予期間を設けて退職勧奨をすることや，同人に対して平成２６年４月の決算賞与を支給しないことを決３月１１日，Ｂ部長は，Ｄ組合員に対し，役員会議でＤ組合員を解雇することが決定されたため，２週間後までに，退職日につき半年を目処に自ら決３月１５日，Ｄ組合員は，本件組合の組合員となった）。３月２１日，Ｄ組合員は，Ｂ部長に対し，退職したくない旨及び本件組合に加入したので交渉をさせてほしい旨を告げた（前提事実３月２４日，Ｄ組合員は，Ｂ部長に対し，今週中に本件組合が来社する旨を伝えたところ，Ｂ部長は，決算期であることや消費税の改正に対する対応のために繁忙期であったため，できれば４月になってからにしてほしい旨や，まずは連絡を取ってからにしてほしい旨を本件組合に伝えるようにＤ組合員に話した。そこで，Ｄ組合員は，本件組合に対し，事前にアポを取ってから来社するように話したが，本件組合は，アポを取る必要はないと判断した。
（甲３，４，乙Ａ４，１０，Ｂ１３）
本件訪問の状況
ア３月２５日午前１０時頃，本件組合側担当者は，事前にアポを取らずに，ア）。
本件組合側担当者は，原告事務所１階の駐車場に車を停め，その駐車場付近にいた原告従業員のＧ（以下「Ｇ従業員」という。）に対し，名刺を渡して部長との面談を希望したところ，Ｇ従業員に２階事務室に案内された（乙Ｂ１）。
原告事務所１階の入口ドアには，突然の訪問及びアポを取っていない商用を断っている旨が記載された張り紙が貼られており，２階事務室の入口付近には，入口と奥の執務スペースを仕切る受付カウンターが設置され，そのカウンター上には「関係者以外の立入は御遠慮下さいませ。」と記載された掲示プレートが置かれていた（乙Ｂ４）。
本件組合側担当者は，事務室の受付カウンターの前で一旦立ち止まったが，Ｇ従業員がＣ部長に用件を伝えるためにカウンターの奥に入った後に続いてカウンターの奥にあるＣ部長の席の前まで付いて行った（甲３，乙Ｂ１，２）。
Ｇ従業員は，Ｃ部長の指示により，本件組合側担当者を原告事務所３階のミーティングルームに案内した（甲３，乙Ｂ１）。
本件組合側担当者は，原告事務所２階の事務室内に２，３分滞在していたが，その間に声を出すことはなかった（甲３）。


イ本件組合側担当者は，原告事務所３階のミーティングルームでＣ部長と２，３分程度面談した。
上記面談において，本件組合側担当者は，組合員通知書及び団体交渉申入書を交付し，Ｄ組合員が本件組合の組合員となった旨の通知及び団体交渉の申入れのために訪問した旨や，団体交渉について原告の都合の良い日時を指定してもらえれば本件組合の方でできる限り都合を調整する旨などを告げた。
Ｃ部長は，本件組合側担当者に対し，「何もアポイントもなしに来られてもちょっと私も忙しいんで」，「わかってるけれどもいきなりね，今日社長もおらんし。」，「また連絡ください。社長がいないので。」，「その前に連絡ちょうだいまた。まだ何も彼女とは話をしてないんよ。」，「何でこういう話が出るわけ。こういうことは一切やっていないよ。」，「いいです言う前に，こういうことがあったというまだそういう話もしてないし。」，「一方的に出されてもこれ受けられんわね。」，「その前にね，アポイントもなしにね。」
ア，甲２，６，乙Ａ３，Ｂ２）
本件面談の状況
ア３月２５日，本件訪問の後，原告は，役員会議でＤ組合員や本件組合に関する今後の対応について協議し，①本件組合がアポを取らずに来社したことを不快に感じたこと及び今後もアポを取らずに来社されては困ることをＤ組合員に対して伝えること，②団体交渉の場でＤ組合員の社内における悪いエピソードや個人情報等を話してよいかどうかをＤ組合員に対して確認すること，③Ｄ組合員が本件組合の組合員となったことについてＤ組合員本人から確認を取ることなどを決定した（甲３，５，乙Ｂ２）。イ同日の業務終了後，Ｂ部長は，会議室でＤ組合員と面談した（本件面談））。
本件面談において，Ｂ部長は，Ｄ組合員に対し，「（本件組合側担当者について）まあ印象としてタチ悪いね。」，「車も，社長も言いよっちゃたけど，グワーと乗り着けて。」，「でもう，どういう対応するか，わからんけど別に文書を持って来るなりいきなり，見た，あの文書。」，「あんなに失礼なことはないよ。」，「普通考えられんじゃろう。」，「何時何時ですよ，どこどこですよ，普通はアポ取るじゃん。」，「こちらとしても，対応はするけど，普通のまあ，話でどうのこうのという感じではどうもないような，じゃけ，それなりの対応しか出来んねうちらも。」，「そういう交渉とかになると参加せんのんじゃろ。」，「その場でいろいろうちの会社での色んな事の悪口を話してもええわけね。」，「まあＤさんが言うたんと全然違うことをやってきちょるけえ。」，「色々，あの，ホームページなんかも出てくるよね。見た。」，「ありゃちょっと，見とるなら，見て理解してそういうことを把握した上で，お話をしちょるんなら，もうこちら側で対応するけど。」，「（Ｄ組合員が「組合の方ともお話して，でもそんな，感じ悪いとか，話聞いていてもおかしなことを言うとか，わたしが話をしたときにはそういうのはなかったので。」と言ったのに対して）今日はおかしかったね。」，「まあ今日持ってきちゃった文書も見せてもろうとる。」，「（Ｄ組合員が「私としては会社を困らせようとかそういうのは別に考えてないので。」と言ったのに対して）困らせよう思わずに，困るっちゃ困るね，現に押しかけて来て，たんびに来るけじゃろそりゃ，おそらく。」，「（団体交渉の時期について）今この時期，分かるじゃん。」，「クソ忙しい，出来るわけないじゃん。僕にしても３月決算があるし。」，「それなりの対応はするけど，多分，僕は見てないじゃんけど，部長なんかが見て，噛み合わんらしいけい。話しても。特別にＤさんがそれをどうこうという話にはならんと思う。」，「まあ最後，ちょっと濁すような感じにはなりそうじゃね。」，「（Ｄ組合員が「ホームページもみて，実際組合の方と話して別にそんな何かこりゃおかしいとは感じませんでした。私個人としては感じませんでした。」と言ったのに対して）そりゃ会社に対する対応とは違うから。」，「（Ｄ組合員が「私としては別に会社にこう困らせようと思っているわけではないので。」と言ったのに対して）めちゃくちゃ困るよ。」，「それが一般的かどうかそれをどう思うたかちょっと気になった，このくらいは普通なんかと思うたんか。」などと発言した（甲３ないし５，乙Ａ１）。
４月９日，原告は，本件組合と第１回団体交渉を行い，Ｄ組合員に対し，同月３０日付けで就業規則５２条１項に基づき解雇する旨を通知した（前提）。
４月１８日，原告は，本件組合と第２回団体交渉を行った際，本件組合から解雇撤回の要求を受け，団体交渉を一時中断し退席して１５分程度協議した結果，解雇を撤回することを決定し，同日付けでＤ組合員の解雇を撤回する旨の解雇予告撤回通知書を交付した（前）。
４月末頃，原告は，Ｄ組合員を除く全従業員に対して決算賞与を支給した）。
原告は，日野弁護士を通じて，本件組合から，Ｄ組合員への決算賞与の支給がされていないとの指摘を受け，５月２７日，役員会議において，Ｄ組合員に対し，本件決算賞与１１万円を支給することを決定し，同月３０日にこ）。
原告の決算賞与の支給状況等
ア原告は，就業規則及びこれに基づく賃金規程において，会社の業績の著しい低下，その他やむを得ない事由がある場合を除き，原則として毎年７月１日及び１２月１日に在籍する従業員に対し，会社の業績及び社員の勤務態度・成績・将来性などを考慮して従業員ごとに賞与額を決定し，夏季賞与及び冬季賞与をそれぞれ支給することを定めるとともに，これらとは別に，決算状況に応じて決算賞与を支給する場合があることを定めているイ原告の決算期は３月であり，決算賞与は，４月末頃に役員が従業員と面談した上で支給されていた（甲３，４，乙Ｂ１４）。
ウ平成１４年９月にＡ社長が原告の代表取締役に就任してから平成２５年までの間に，従業員全員の決算賞与が不支給とされたことはなかったが，個別的に支給されなかった事例が２件あり，そのうち１件は，平成１５年に不正経理を行った従業員に対する支給をしなかったというものであり，残りの１件は，平成１７年に成績及び勤務態度の不良により注意を受けていた従業員２名が退職届を提出したため支給しなかったというものであった（甲５，乙Ｂ１２，１４）。


エＤ組合員は，平成１４年１０月に原告に入社して以来，平成１５年から平成２５年までの間に決算賞与が不支給とされたことはなく，平成２１年以降にＤ組合員に対して支給された決算賞与の額は，平成２１年が１７万円，平成２２年が１９万円，平成２３年が２１万円，平成２４年が２０万円，平成２５年が２２万円であった（乙Ａ６，Ｂ１０）。平成１２年６月入社の他の従業員に対して支給された決算賞与の額は，平成２１年が３８万円，平成２２年が４０万円，平成２３年及び平成２４が各４１万円，平成２５年が５６万円，平成２６年が６６万円であった（乙Ｂ１０）。
また，平成２５年４月入社の従業員２名に対して支給された平成２６年の決算賞与の額は，それぞれ２０万円であった（乙Ｂ１０）。２（本件面談時のＢ部長の発言は，支配介入の不当労働行為に当たるか）
について
労組法７条３号は，労働者が労働組合を結成し，又は運営することを支配し，又はこれに介入することを禁止するところ，ここにいう支配介入とは，使用者の組合結成ないし運営に対する干渉行為や諸々の組合を弱体化させる行為など労働組合が使用者との対等な交渉主体であるために必要な自主性，独立性，団結力，組織力を損なうおそれのある使用者の行為を広く含むものと解すべきであり，ある行為が支配介入といえるかどうかは，組合員である労働者を威嚇又は懐柔し，労働組合の組織・運営に干渉・妨害を行い，組合を弱体化させる行為と評価できるかどうかにより判断すべきである。上記１認定のとおり，Ｂ部長は，本件面談において，Ｄ組合員に対し，本件組合側担当者について，たちが悪い印象である旨を述べ，事前にアポを取らなかったなどの本件訪問の仕方や駐車方法などについて批判し，本件組合側担当者の行動はＤ組合員の説明と異なると非難し，本件組合との団体交渉において，原告が十分な対応ができず，交渉の結果がＤ組合員にとって実益のあるものにならないと見込まれることや，Ｄ組合員にとって不利益又は不快な会社における評価に関する話をすることを示唆し，本件組合のホームページに関し，本件組合が穏当でない言動をする団体であるとの認識を暗に示してこれに対するＤ組合員の認識を求め，本件組合による団体交渉の申入れにより会社が困っていると述べた上，本件組合の行動に対するＤ組合員の感想を求めている。
このようなＢ部長の発言は，その客観的・外形的な発言内容からすれば，本件組合の訪問方法等に対する批判ないし抗議にとどまらず，Ｄ組合員に対して，本件組合側担当者の印象の悪さを強調し，本件組合がＤ組合員の意図に反し利益にならない活動を行い，Ｄ組合員が本件組合の組合員であることにより得られる利益がないことを示唆し，不安や不快感を喚起させることによって，Ｄ組合員に対して，本件組合との関係を継続することを躊躇させ，本件組合からの離反を促す効果があるといえ，本件組合に対する嫌悪の意思に基づきその組織・運営を弱体化させる行為であると評価できる。アこれに対し，原告は，Ｂ部長の本件面談時の発言につき，①「印象としてタチが悪い」との発言は，本件組合がアポを取らずに突然本件訪問をしたことに対する抗議であり，組合を敵視する発言と評価されるべきではない，②「グワーと乗り付けて」との発言は，本件組合の駐車方法を見てこれを問題としたものである，③本件組合のホームページに関する発言は，Ｄ組合員の態度と本件組合の行動が整合しないことからなされたものであり，本件組合の悪印象を強調したものではない，④「そういう場には参加せんじゃろ。」との発言は，業務上の理由からＤ組合員が団体交渉に出席するのかどうかを確認する必要があったからである，⑤「その場でいろいろうちの会社での悪口を話してもええわけじゃね。」との発言は，団体交渉において，Ｄ組合員の解雇に至る経緯，社内での評価，Ｄ組合員の職務能力，職務態度等を本件組合に話してよいかどうかを確認する必要があったからである，⑥「やっても組合と噛み合わない。」，「ちょっと濁すような感じにはなりそうじゃね。」との発言は，団体交渉において，本件組合に対して，Ｄ組合員に対する率直な評価を伝えることを躊躇し，言葉を濁すようになるのではないかとの趣旨であるとして，いずれの発言も不当でないと主張する。
しかし，本件面談におけるＢ部長の一連の発言は，
本件組合を敵視し悪印象を強調したものというほかない。また，本件面談の目的については，下記イのとおり，その全部について不当とはいえないにしても，その客観的・外形的な発言内容からすれば，Ｄ組合員において，本件組合への加入や，本件組合による団体交渉が成果をあげないかもしれないとの不安を生じさせるものといえ，本件組合の組織・運営を弱体化させる行為であると評価すべきものであるから，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，本件組合に対する抗議の意思をＤ組合員に直接伝える必要があったし，Ｄ組合員の個人情報等を話してよいか確認する必要や，Ｄ組合員が本件組合の組合員であるかどうかを確認する必要があったから，本件面談の目的は正当であると主張している。
しかし，抗議の対象が本件組合の行った訪問方法である以上，抗議の意思を，本件組合に加えて，Ｄ組合員にも直接伝える必要があったとまでは認められない。また，Ｄ組合員は本件組合に加入したことをＢ部長に対し既に伝えていたのであるから，組合員であることの確認をする必要があったとは認められない。本件面談の目的のうち，Ｄ組合員の個人情報等の開示に関しては，原告が必要と判断したことにつき正当と解する余地があるけれども，本件面談におけるＢ部長の一連の発言内容やその経過からは，その目的のために聴取しているとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本件組合との団体交渉にすべて応じており，争議活動を妨害していないし，Ｄ組合員が団体交渉に出席することを妨害していないから，Ｂ部長の本件面談における発言は，本件組合の組織・運営に影響を及ぼしていないと主張している。
しかし，労働組合の組織・運営，活動等に現実に支障が生じることは，支配介入の不当労働行為の成立要件ではなく，原告主張の上記事情は，Ｂ部長の本件面談における発言が支配介入に当たることを妨げるものではない。
エ原告は，本件組合がアポを取らずに突然本件訪問をし，原告従業員の案内によらずに原告事務所内やカウンター内に立ち入っており，原告の施設管理権を侵害したと主張している。


しかし，上記１認定のとおり，Ｂ部長は，原告の繁忙期であった３月１１日に２週間後までに退職日を回答するよう告げており，Ｄ組合員や本件組合にとっては至急対応する必要がある状況であったこと，上記１認定のとおり，Ｄ組合員は，３月２４日に，本件組合が来社する旨を伝えたところ，Ｂ部長は，改めての連絡を求めた上，できれば４月になってからにして欲しいと述べて，本件組合の来社を承諾していないことが認められるから，本件組合がアポを取らずに本件訪問をしたことはやむをえないものと評価できる。さらに，上記１は，
Ｇ従業員の案内によらずに受付カウンター内に入っているが，Ｇ従業員の指示に反して立ち入ったというものではない上，受付カウンター上に関係者以外の立入りを禁じる旨の掲示プレートが置かれていることについても，同掲示プレートの記載から，本件組合が関係者に該当しないことが明確に読み取れないため，カウンター内への立入りが，原告の施設管理権を侵害したとは認められない。
以上によれば，本件面談時のＢ部長の発言は，支配介入の不当労働行為に当たると認められる。
３（原告がＤ組合員の決算賞与の不支給決定を，Ｄ組合員が本件組合加入後も維持したこと，また，本件決算賞与１１万円を支給したことが，不利益取扱いの不当労働行為に当たるか）について
上記１認定のとおり，原告は，Ｄ組合員につい
て，勤務態度等に問題があり，指導等による改善が困難であるなどとして，Ｄ組合員を解雇する方針を決定し，まずは退職勧奨をすることとし，これに伴い，平成２６年の決算賞与を支給しないことを決定した。その後，Ｄ組合員は本件組合の組合員となり，原告は，本件組合との団体交渉の途中で解雇決定を撤回したが，決算賞与の不支給決定については維持した。原告は，Ｄ組合員以外の従業員に対しては４月末頃に決算賞与を支給したが，本件組合から指摘を受けたことにより，Ｄ組合員に対しても，他の従業員に遅れて５月３０日に本件決算賞与を支給した。本件決算賞与の支給額は，Ｄ組合員が平成２１年から平成２５年までの間に支給された決算賞与と比べて半額程度であった。
ア原告は，Ｄ組合員が本件組合の組合員になる前に平成２６年の決算賞与の不支給を決定しているため，その不支給決定自体が不当労働行為に当たらないことは明らかである。
イ原告の行ったＤ組合
員に対する平成２６年の決算賞与の不支給決定は正当なものではなく，にもかかわらず，原告は，Ｄ組合員が本件組合加入後もこれを維持し，その後，Ｄ組合員の勤務態度等が決算賞与の支給時期前に特段悪化していない状況において，他の従業員に対して決算賞与を支給しているにもかかわらず，本件組合との関係を意識して，Ｄ組合員に対し，他の従業員と比べて著しく低額の本件決算賞与を支給したことや，他の従業員よりおおむね１か月遅れて本件決算賞与を支給したことからすれば，決算賞与の不支給決定の維持及び本件決算賞与の支給は，不当労働行為意思に基づくものであったと認められると主張する。
しかしながら，
ては，会社の業績の著しい低下等のやむを得ない事由がある場合を除き，会社の業績及び社員の勤務態度・成績・将来性などを考慮して支給すると定められているのに対し，決算賞与については，決算状況に応じて決算賞与を支給する場合があると極めて抽象的に定められているに過ぎず，支給基準があるとは認められない。そうすると，決算賞与の支給を求める権利は，原告が支給決定をして初めて具体的な請求権として発生するものといわざるを得ず，さらに，原告が決算賞与を支給するかどうか及びその支給額について判断するに当たっては，夏季賞与及び冬季賞与に比して，広い裁量が認められるものと解するのが相当である。
Ｄ組合員については，支給決定がないばかりか不支給決定がなされているため，決算賞与を支給される地位になかったというほかない。また，上
Ｄ組合員に不支給決定がなされたのは同人の勤務態
度等を理由とするところ，これらの事情は不支給とする際に考慮することが許される事情と解されるため，不支給決定が直ちに違法となり，Ｄ組合員において従前の決算賞与と同額の損害賠償金が填補される地位にあったとも認められない。したがって，被告の主張する決算賞与の不支給決定が正当なものではないとの意味が，Ｄ組合員には決算賞与相当額の金銭を受領できる地位にあることを認める趣旨であれば採用することができない。さらに，不支給決定を撤回すべき義務が認められない以上，不支給決定を維持することが不利益取扱いに該当すると解する余地はない。
もっとも，
Ｄ組合員に対するこれまでの決算賞与額と比較して低額であり，さらに，平成２６年に支給された他の従業員に対する金額と比較しても低額であるから，それらと比較すれば不利益取扱いに該当するといえる。しかしながら，Ｄ組合員に対しては本件組合加入前に不支給決定があってその撤回義務は認められず，その上，少なくとも原告が，不支給決定が違法無効なものであると認識していたことを認めるに足りる証拠もなく，さらには，Ｄ組合員が本件組合に加入した結果，不支給決定が１１万円の支給決定に有利に変更されたという経過に照らせば，本件決算賞与１１万円を支給したことにつき，原告において，反組合的な動機があるなどの不当労働行為意思に基づくものであったとは認められない。以上によれば，原告がＤ組合員の決算賞与の不支給決定を，Ｄ組合員が本件組合加入後も維持したこと，また，本件決算賞与１１万円を支給したことが，不利益取扱いの不当労働行為に当たるとは認められない。４（本件各救済命令は，被告委員会の裁量を逸脱・濫用したものか）に
ついて
労働委員会は，使用者の不当労働行為によって生じた侵害状態を除去，是正し，正常な集団的労使関係秩序の回復，確保を図るために，個々の事案に応じて必要かつ適切と考えられる是正措置を決定し，これを命ずる権限を有するものであって，かかる救済命令の内容の決定については，広い裁量権が認められるから，裁判所は，労働委員会の救済命令の内容の適法性が争われる場合においても，労働委員会の右裁量権を尊重し，その行使が右の趣旨，目的に照らして是認される範囲を超え，又は著しく不合理であって濫用にわたると認められるものでない限り，当該命令を違法とすべきではないというべきである（最高裁昭和５７年（行ツ）第５０号同６２年５月８日第二小法廷判決・裁判集民事１５１号１頁参照）。
本件救済命令１について，原告は，Ｂ部長の本件面談時の発言は本件組合が原告の施設管理権を侵害したことを発端とし，その侵害行為に対する意見表明であるから，いわば喧嘩両成敗の状態であって，原告だけに是正措置を命じ，本件組合を一方的に利する本件救済命令１は，著しく不合理であると主張している。


平成２３年１１月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月２４日
判                  決
原告兼原告フィリップスメディカル    システムズ
（クリーヴランド）インコーポレイテッド承継人
コーニンクレッカフィリップス
エレクトロニクスエヌ    ヴィ
訴訟代理人弁理士      伊      東      忠      彦同                    大      貫      進      介同                    山      口      昭      則同                    伊      東      忠      重被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       村      田      尚      英同                    伊      藤      幸      仙同                    新      海              岳同                    芦      葉      松      美
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２２１８７号事件について平成２２年９月６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告とフィリップスメディカル    システムズ（クリーヴランド）    インコーポレイテッド（以下「メディカル」という。）は，名称を「２つのフィラメントにより焦点が静電制御されるＸ線管」とする発明につき，平成１４年（２００２年）２月２０日に国際出願し（パリ条約による優先権主張平成１３年（２００１年）３月９日，米国。以下「本願」という。），平成１９年７月１９日付けで拒絶理由通知がされたため（甲５），同年１０月１８日，手続補正書を提出して特許請求の範囲の補正を行ったが（甲７），平成２０年５月２８日付けで拒絶査定がされた（甲８）。原告及びメディカルは，同年８月２９日，拒絶査定不服審判（不服２００８－２２１８７号事件）を請求し（甲９），同日，手続補正書により特許請求の範囲を補正した（甲１０。以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２２年９月６日付けで，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をなし，審決書の謄本は同月２１日に原告及びメディカルに送達された。
原告とメディカルは，平成２３年１月１９日，当庁において審決取消訴訟を提起したが，その後，メディカルは本願に係る特許を受ける権利を原告に譲渡し，原告がメディカルの訴訟を引き受けた。
２特許請求の範囲
(1)本件補正前の特許請求の範囲の請求項２３（平成１９年１０月１８日付けによる補正後のもの。以下，上記請求項２３に係る発明を「本願発明」という。）は，次のとおりである（甲７）。
「【請求項２３】回転陽極から間隔が置かれる電子放射陰極組立体を有する真空
エンベロープと，
上記真空エンベロープに隣接して配置されるフィラメント選択回路と，を含み，
上記陰極組立体は，
可変焦点長及び可変焦点幅を有する焦点において上記陽極に衝突する電子ビームを放射する少なくとも第１のフィラメント及び第２のフィラメントと，少なくとも３つの電気的に絶縁される偏向電極に分割される陰極カップを含み，
上記フィラメント選択回路は，
焦点長を選択するために上記第１のフィラメント及び上記第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段と，上記陽極上の焦点の幅及び場所を制御するために，上記偏向電極の様々な電極に，個々に且つ選択的に，電位を印加する手段を含む，Ｘ線管組立体。」(2)本件補正により，本件補正前の請求項の２，９，２２及び３０が削除されたことに伴い，本件補正前の請求項２３は請求項２０となった（甲９，１０）。本件補正後の特許請求の範囲の請求項２０（以下，上記請求項２０に係る発明を「本件補正発明」という。）は，次のとおりである（本件補正による補正箇所を下線で示す。甲１０）。
「【請求項２０】回転陽極から間隔が置かれる電子放射陰極組立体を有する真空
エンベロープと，
上記真空エンベロープに隣接して配置されるフィラメント選択回路と，を含み，
上記陰極組立体は，
可変焦点長及び可変焦点幅を有する焦点において上記陽極に衝突する電子ビームを放射する少なくとも第１のフィラメント及び第２のフィラメントと，少なくとも３つの電気的に絶縁される偏向電極に分割される陰極カップを含み，上記第１のフィラメントは上記第２のフィラメントより長く，
上記フィラメント選択回路は，
焦点長を選択するために上記第１のフィラメント及び上記第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段と，上記陽極上の焦点の幅及び場所を制御するために，上記偏向電極の様々な電極に，個々に且つ選択的に，電位を印加する手段を含む，Ｘ線管組立体。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その概略は以下のとおりである。(1)本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とする補正事項を含むものであるところ，本件補正発明は，特開平９－１６７５８５号公報（甲１。以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び本願優先日前に頒布された刊行物に記載された発明並びに当業者に非常によく知られた事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものであり，特許法２９条２項により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，同法１７条の２第６項において準用する同法１２６条５項に規定する要件を満たさず，本件補正は却下する。
本願発明も，同様に，引用発明１及び本願優先日前に頒布された刊行物に記載された発明並びに当業者に非常によく知られた事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものであり，特許法２９条２項により，特許を受けることができない。(2)審決が上記判断をするに当たり認定した引用発明１の内容，本件補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１の内容


「回転ターゲットを有する陽極と，前記回転ターゲットの前方に離隔して設けられた陰極Ｂを有するガラス製の真空容器とを含む，Ｘ線ＣＴ装置用の回転陽極型Ｘ線管であって，前記陰極Ｂは，集束電極３２に形成された第１および第２の集束溝３３ａ，３３ｂ内のそれぞれに，大焦点用のフィラメントカソード３５ａ，小焦点用のフィラメントカソード３５ｂが配置された回転陽極型Ｘ線管。」（審決書５頁２７行目ないし３２行目）
イ本件補正発明と引用発明１の一致点
「回転陽極から間隔が置かれる電子放射陰極組立体を有する真空エンベロープを含み，上記陰極組立体は，可変焦点大きさを有する焦点において上記陽極に衝突する電子ビームを放射する少なくとも第１のフィラメント及び第２のフィラメントと，電極である陰極カップを含む，Ｘ線管組立体」（審決書９頁１９行目ないし２３行目）
ウ本件補正発明と引用発明１の相違点
(ｱ)相違点１    第１のフィラメント及び第２のフィラメントについて本件補正発明は，「第１のフィラメントは上記第２のフィラメントより長く」，「真空エンベロープに隣接して配置されるフィラメント選択回路」を具備していて，「焦点長を選択するために上記第１のフィラメント及び上記第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段」を具備するのに対し，引用発明１は２つのフィラメントの長さ，フィラメント選択回路の有無について明らかでない
点（審決書９頁２５行目ないし３１行目）
(ｲ)相違点２    電極について
本件補正発明は，「少なくとも３つの電気的に絶縁され」「分割され」た「偏向電極」であって，「陽極上の焦点の幅及び場所を制御するために，上記偏向電極の様々な電極に，個々に且つ選択的に，電位を印加する手段」を具備するのに対し，引用発明１はそのような構成を具備していない点（審決書９頁３２行目ないし３６行目）
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決には，本件補正発明と引用発明１との相違点の看過（取消事由１），相違点１に関する判断の誤り（取消事由２）があり，その結論に影響を及ぼすので，違法として取り消されるべきである。
(1)相違点の看過（取消事由１）
審決は，本件発明と引用発明１は，「上記陰極組立体は，可変焦点大きさを有する焦点において上記陽極に衝突する電子ビームを放射する少なくとも第１のフィラメント及び第２のフィラメントと，電極である陰極カップを含む」という点で共通すると認定する（なお，「可変焦点大きさ」は，「可変焦点長」を含む概念であると理解される。）。
しかし，審決の上記認定は，以下のとおり誤りである。すなわち，本件補正発明は「可変焦点長」をその構成とする発明であり，電子ビームの焦点長を変化させることができる。第１のフィラメント長は第２のフィラメント長よりも長いことから，本件補正発明では，フィラメント選択回路がどのフィラメントを選択するかによって，フィラメント長を変化させることができ，そのことにより電子ビームの焦点長を変化させることができる。これに対して，引用発明１は，「複数のフィラメントカソードから回転ターゲットに入射される電子ビームの位置ずれを少なくした回転陽極型Ｘ線管を提供することを目的とする」ものである。引用発明１は，２つのフィラメントカソードからの電子ビームの位置ずれを問題としているのであるから，２つのフィラメントカソードの両方が同時に加熱されていることを前提としている。したがって，引用発明１では，２つの固定したフィラメントカソードが両方とも動作中常に加熱されており，電子ビームの焦点長は一定であり，変化することはない。したがって，引用発明１においては，電子ビームの焦点長は一定であり，変化することはないのであるから，審決の「可変焦点大きさを有する焦点において」本件補正発明と引用発明１とが共通するとした上記認定は誤りである。(2)相違点１に関する判断の誤り（取消事由２）ア審決は，大焦点用と小焦点用の２つのフィラメントが設けられている引用発明１の回転陽極型Ｘ線管において「焦点長を選択するために上記第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段」を具備していることは，当業者が当然に想定し得る事項であると判断する。しかし，審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，引用発明１は，２つのフィラメントカソードの一方を選択的に加熱する手段を具備しておらず，引用文献１には，２つのフィラメントの一方を選択的に加熱することの記載も示唆もない。したがって，引用発明１において２つのフィラメントの一方を選択的に加熱する手段を具備することは，当業者が容易に想到し得る事項ではない。
また，本件補正発明の目的である電子ビーム焦点長可変は，引用発明１の目的である電子ビームの位置ずれ減少とは，目的において異なる。引用発明１では，両電子ビームの位置ずれ防止を目的として，２つのフィラメントカソードは両方とも動作中常に加熱されていることを前提としており，引用発明１において「焦点長を選択するために上記第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段」を具備させることは，上記引用発明１の目的に反することとなる。したがって，引用発明１において「焦点長を選択するために第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的かつ個々に電気的に加熱する手段」を具備させることには，阻害要因がある。したがって，審決が，引用発明１において，「焦点長を選択するために第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的かつ個々に電気的に加熱する手段」を具備させることが，当業者が当然に想到し得る事項であるとした判断は，誤りである。
イまた，審決は，相違点２について，引用発明１に米国特許第５２２４１４３号明細書（甲２。以下「引用文献２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）における陰極構造を適用して，相違点２の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得たと判断した。
したがって，相違点１の容易想到性を判断するに当たっても，引用文献２を考慮すべきであり，相違点１に関して当業者が当然に想定し得ると判断したのは，以下のとおり，相違点２に関する判断と矛盾する。


すなわち，引用文献２には，陰極構造において複数の電圧が同時に印加されていることが記載されており，このことは，その集束かつ偏向の対象である両電子ビームが同時に放射されているということを意味する。さらに，引用文献１には，フィラメントの一方を選択的に加熱することの記載も示唆もない。それにもかかわらず，審決は，相違点２に関しては，引用発明１に引用文献２記載の陰極構造を適用して，相違点２の構成が容易であると判断したのに対して，相違点１に関しては，２つのフィラメントの一方を選択的かつ個々に電気的に加熱するように変更することが，当業者が当然に想定し得ると判断したのであり，相互の判断には矛盾があり，違法である。
２被告の反論
(1)相違点の看過（取消事由１）に対して
引用発明１における回転陽極型Ｘ線管は，引用文献１の「大焦点用のフィラメントカソード３５ａ，小焦点用のフィラメントカソード３５ｂが配置された回転陽極型Ｘ線管」との記載から，当業者であれば，それぞれのフィラメントカソードの一方を選択して個々に電気的に加熱し，大焦点のＸ線と小焦点のＸ線を発生させることが予定されたものであると認識，理解する。
また，引用文献１及び本願優先日前に頒布された刊行物によると，引用発明１における「電子ビームの位置ずれを防止する」という課題は，２つのフィラメントカソードを個別に加熱して焦点を切り換えた際に，Ｘ線受光係が受けるＸ線量の分布にずれが発生するのを防止することを意味していると，当業者により，認識，理解され，引用発明１は，大焦点用のフィラメントカソード３５ａ，小焦点用のフィラメントカソード３５ｂの２つのフィラメントカソードが，両方とも動作中常に加熱されるものではなく，それぞれのフィラメントカソードの一方が選択されて個々に電気的に加熱され，大焦点のＸ線と小焦点のＸ線を発生させるためのものであると，当業者において，認識，理解される。
したがって，引用発明１は，「大焦点用」と「小焦点用」の２つのフィラメントカソードを具備し，その２つのフィラメントカソードを切り換えて用いることによって焦点の大きさが変化するものと理解すべきであるから，審決における本件補正発明と引用発明１との一致点，相違点の認定に誤りはない。(2)相違点１に関する判断の誤り（取消事由２）に対して「大焦点用」と「小焦点用」の２つのフィラメントカソードを具備する二重焦点Ｘ線管に関する当業者の技術常識は，その２つのフィラメントカソードを切り換えて用いることによって焦点の大きさを変化せしめるというものであるから，引用発明１は，焦点長を選択するために，大焦点用のフィラメントカソード及び小焦点用のフィラメントカソードの一方を，選択的かつ個々に，電気的に加熱することを前提としている発明ということができる。
前記のとおり，引用発明１は２つのフィラメントカソードが両方とも動作中常に加熱されるとする原告主張に係る前提は，当業者の技術常識とも相容れないものであり，採用の限りでない。引用発明１は，焦点長を選択するために，大焦点用のフィラメントカソード及び小焦点用のフィラメントカソードの一方を，選択的かつ個々に，電気的に加熱することを前提としている発明であるから，引用発明１において「焦点長を選択する第１のフィラメント及び第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する」ことに阻害要因があるとする原告の主張は，主張自体失当である。
なお，引用文献２には，原告主張のように，電圧を同時に印加することについては何ら記載がなく，引用文献２に記載された技術的背景や発明の目的からすると，引用発明２の陰極に設けられている２つのフィラメントも，それぞれのフィラメントの一方を選択して，個々に電気的に加熱することが予定されているものである。
第４当裁判所の判断
１相違点の看過（取消事由１）について
当裁判所は，本件補正発明と引用発明１とは，「上記陰極組立体は，可変焦点大きさを有する焦点」において共通するとした審決の認定に誤りはないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)事実認定
本件補正発明は前記第２の２(2)のとおりであり，引用発明１の内容は前記第２の３(2)ア記載のとおりである。
ア本件補正発明について
本願における明細書（以下「本件明細書」という。）には，以下の記載がある。なお，同明細書における実施例を示した図面である図２は別紙１のとおりである。（甲４）
「【背景技術】」
「【０００４】ＣＴ走査器の分解能を増加するには，焦点の位置を２つ以上の位置で変えるか，又は，焦点の寸法を２つ以上の寸法で変えて，２つの別個の放射点源を形成することが好適である。従来では，２つの異なる方法を用いて，焦点の位置及び／又は幅を制御していた。１つの焦点制御方法は，１つのフィラメントの共通脚に関連付けられる静電グリッド又はバイアス電極を用いる。・・・この静電気的な方法は，幅のある焦点位置制御を与えるが，１つの長さの焦点を与えることに限定される。
【０００５】もう１つの焦点制御方法は，陰極から放射される電子ビームの進路に影響を与える磁界を生成するために，磁気ヨークを用いる。磁気ヨークを用いるこの方法は，２つのフィラメントを用い，従って，２つの焦点長及び幅が与えるが，幾つかの理由から不利である。・・・
【０００６】従って，被爆時間を抑えるよう高変調の伝達関数，及び，高Ｘ線束を有する装置を形成するために多数の焦点長及び幅を供給するＸ線管組立体が必要である。本発明は，上述した問題及び他の問題を解決する，調整可能な焦点長及び幅を有する新規の，且つ，改善されたＸ線管を提供することを目的とする。」
イ引用発明１について
引用文献１の【発明の詳細な説明】には，以下の記載がある。なお，引用文献１中の図１は別紙２のとおりである。（甲１）
「【従来の技術】」
「【０００４】ここで，従来の回転陽極型Ｘ線管における陰極と回転ターゲット部分の構造について図３を参照して説明する。Ａは，Ｘ線を発生する回転ターゲット部分で，陽極の一部を構成している。回転ターゲット部分Ａの前方に陰極Ｂが位置している。３１は陰極Ｂを構成する基板で，周囲が円形をした集束電極３２がその裏面を利用して基板３１上にろう付けされている。集束電極３２の表面は中央が低くなるように傾斜しており，その傾斜した面に第１，第２の２つの収束溝３３ａ，３３ｂが形成されている。・・・
【０００５】また，第１の集束溝３３ａの中央には，大焦点用のフィラメントカソード３５ａが配置されている。・・・


【０００６】第２の集束溝３３ｂの中央には，小焦点用のフィラメントカソード３５ｂが配置されている。」
「【０００７】上記した構造において，大焦点用のフィラメントカソード３５ａや小焦点用のフィラメントカソード３５ｂから回転ターゲット部分Ａに対し電子ビームが入射される。そして，電子ビームの入射を受けた回転ターゲット部分ＡはＸ線を発生する。このとき，大焦点用のフィラメントカソード３５ａや小焦点用のフィラメントカソード３５ｂから放射される電子ビームは，図の矢印ｅａ，ｅｂで示すように回転ターゲット部分Ａで同じ位置に入射するように，集束電極３２や集束溝３３ａ，３３ｂなどの形状，寸法が決められている。
【０００８】
【発明が解決しようとする課題】上記した構造の回転陽極型Ｘ線管は，各電極に電圧が供給され長い時間動作状態にあると，Ｘ線管内や各電極の温度が上昇し，集束電極３２や回転ターゲット部分Ａが膨張する。このとき，集束電極３２は矢印Ｘで示す横方向に膨張する。したがって，大焦点用のフィラメントカソード３５ａと小焦点用のフィラメントカソード３５ｂから回転ターゲット部分Ａに入射される電子ビームの位置は，互いに離れる方向に移動する。
【０００９】また，回転ターゲット部分Ａは，回転ターゲット自身の熱膨張や連結する回転軸などの熱膨張などによって，その表面は点線Ｄのように陰極Ｂの方向に移動する。回転ターゲット表面が陰極Ｂ方向に移動すると，これによっても，大焦点用のフィラメントカソード３５ａや小焦点用のフィラメントカソード３５ｂから回転ターゲット部分Ａに入射された電子ビームの位置は，互いに離れる方向に作用する。
【００１０】このため，Ｘ線管の電極などに熱膨張が起こると，２つのフィラメントカソード３５ａ，３５ｂから回転ターゲット部分Ａに入射された電気ビームの位置は，互いに離れる方向にずれてくる。・・・なお，特開平６－２９０７２１号公報に開示された技術は構造が複雑であり，実用性に乏しいものと考えられる。【００１１】本発明は，上記した欠点を解決するもので，複数のフィラメントカソードから回転ターゲットに入射される電子ビームの位置ずれを少なくした回転陽極型Ｘ線管を提供することを目的とする。」
「【００１３】
【発明の実施の形態】本発明の一実施例について図１を参照して説明する。・・・【００１４】例えば，集束電極１２ａ，１２ｂの表面は相手方向に向かって低くなるように傾斜し，その傾斜面に第１および第２の集束溝１４ａ，１４ｂが形成されている。・・・
【００１５】また，第１の集束溝１４ａ部分には，大焦点用のフィラメントカソード１７ａが配置されている。・・・
【００１６】また，第２の集束溝１４ｂ部分には，大焦点用（注：「小焦点用」の誤記である。）のフィラメントカソード１７ｂが配置されている。・・・【００１７】上記した構造において，例えば，Ｘ線管が動作状態に入り，温度上昇によって陽極や陰極などが膨張した場合について考える。２つの集束電極１２ａ，１２ｂは基板１１に固定された部分１６ａ，１６ｂが互いに反対側であるため，２つの集束電極１２ａ，１２ｂは互いに中間の間隙Ｇを狭めるように熱膨張する。したがって，２つのフィラメントカソード１７ａ，１７ｂは接近し，これらフィラメントカソード１７ａ，１７ｂから回転ターゲットに入射される電子ビームの位置は点線で示すようにターゲットＤの位置でほぼ重なるようになる。」ウ本願優先日前に頒布されていた刊行物には，以下のような記載がある。(ｱ)米国特許第５２２４１４３号明細書（引用文献２）上記明細書には，次のような記載がある（甲２。以下，訳を記載する。）。「本発明の目的は，各電子ビームを偏向可能にすると同時にその集束を制御できる，互いに平行な溝内に別々に配置された少なくとも２つのフィラメントを有するＸ線管の陰極を提供することにある。」（２欄３０行目ないし３４行目）「これらの複数の金属部品はゼロ又は負である異なる複数の電圧にされて，複数の電子ビームの集束・偏向状態を変化させる。」（２欄４６行目ないし４９行目）「各電子ビーム３２又は３３を集束かつ偏向させるために，複数の導体（図２に図示しない）を介して，複数の電圧Ｕ２５，Ｕ２６及びＵ２７が複数の金属部品２５，２６及び２７にそれぞれ印加される。図２は，フィラメント２２及び２３のための供給導体も図示していない。」（３欄６１行目ないし６５行目）(ｲ)特開昭６３－１３８６３９号公報（甲１６）上記公報は，発明の名称を「Ｘ線管装置」とする特許の公開公報であり，平成２１年５月１日付けの特許庁からの審尋書において引用文献等としてあげられていたものの一つである（甲１３，１６）。同公報には，以下の記載がある（甲１６）。
「（従来の技術）
Ｘ線管装置は周知のように例えばコンピュータ断層撮影装置などに広く使用されている。その場合，Ｘ線焦点の大きさを必要に応じて変えうるように，いわゆる二重焦点型Ｘ線管が使用されるのが普通である。従来一般的な二重焦点型Ｘ線管は，第７図乃至第９図に示すような構成を有する。同図において，・・・１６はこの面の一方に形成された大焦点用の集束溝，１７はこの集束溝内に設けられた大焦点用コイル状フィラメント，・・・２０はＶ字状面の他方の面に形成された小焦点用の集束溝，２１はこの集束溝内に設けられた小焦点用コイル状フィラメント・・・をあらわしている。
動作に際しては，両フィラメントの選択的な通電加熱により，陽極ターゲット１４の焦点軌道面上に大焦点，および小焦点を選択的に結ばせる。
（発明が解決しようとする問題点）


ところで，このような従来構造によると，大焦点用の電子ビームと小焦点用電子ビームとの陽極ターゲットへの入射角度が比較的大きい。そのため，両焦点をターゲット上の同一点に正確に入射させるようにするには，陰極構体の各部の寸法や，陰極ー陽極ターゲット間の距離の変動，あるいは真空容器内壁の帯電による電子ビーム軌道への影響などを考慮し，高精度に設計し，また組み立てなければならない。そのことはまた，実際のＸ線管装置の使用において，微妙に変動するおそれがあり，各焦点を使用した場合のＸ線焦点位置のずれになって，コンピュータ断層撮影のような高精度の数値演算によるＸ線像の再現における信頼性に影響を及ぼすこととなるおそれがある。
この発明は，以上のような不都合を解消し大小複数のＸ線焦点位置のずれが生じない新奇なＸ線管装置を提供することを目的とする。」（１頁右欄６行目ないし２頁右上欄７行目）
「（実施例）」
「大焦点用フィラメント３３，３４の他端は，短絡されて切換スイッチ３８を介してトランスに接続されている。また小焦点フィラメント３５は，単独でスイッチ３８に接続されている。このスイッチ３８により，大焦点フィラメントと，小焦点フィラメントとの動作の切換えをする。」（２頁右下欄１３行目ないし１８行目）「大焦点用フィラメントを点火して動作させると，・・・２つの大焦点ビーム軌道ｅａを描いてターゲット１４上のｘｙ交点で交わり，ここに焦点Ｘａを形成する。一方，小焦点用のフィラメント３５を点火して動作させると，・・・小焦点用ビーム軌道ｅｂが描かれ，ターゲット１４上の前述と同じｘｙ交点に一致した位置に焦点を結ぶ。こうして，第４図に示したように大小焦点Ｘａ，Ｘｂは，ターゲット上の同一位置に正確に一致して形成される。・・・したがって，両焦点の切換えで例えばコンピュータ断層撮影などを実施しても，焦点位置の変動がないので，誤差をきわめて少ない画像処理ができる。」（３頁左上欄７行目ないし右上欄６行目）上記記載によると，Ｘ線管装置において，従来，Ｘ線焦点の大きさを必要に応じて変えられるように，大焦点用のフィラメントと小焦点用のフィラメントを設け，両フィラメントを選択的に通電加熱するということが行われていたこと，この場合，大焦点用のフィラメントを使用した際と小焦点用のフィラメントを使用した際とで，Ｘ線焦点位置のずれが生じるという問題点があったこと，同公報に記載された発明においても，スイッチにより，大焦点用のフィラメントと接続するか小焦点用のフィラメントと接続するかの切換えが行われていたことが認められる。
(ｳ)特開平６－２９０７２１号公報（乙１）
上記公報は，発明の名称を「回転陽極Ｘ線管」とする特許の公開公報であり，前記のとおり，引用文献１の【００１０】段落にあげられている文献である。同公報の【発明の詳細な説明】には，以下のような記載がある。（乙１）
「【従来の技術】」
「【０００３】Ｘ線管では一般に複数のフィラメント３をもち，これらのフィラメント３から放射された熱電子がＸ線管内で陽極陰極間に印加される高電圧により加速されて回転陽極のターゲット（図示せず）上に衝突し，Ｘ線発生源としての焦点を形成する。図３にはフィラメント３が２個の場合の例を示してあり，各フィラメント３は別個に加熱され，前記ターゲット上の焦点も別個に形成される。Ｘ線管において，ターゲット上に２個の焦点を形成した場合，各焦点の中心位置が一致していることが望ましい。何故ならば，焦点を切り替えてＸ線曝射を行ったとき，両焦点の中心位置がずれていると，Ｘ線を検知する受光系が受けるＸ線量分布もずれたものになり，さらに焦点を受光系の間に絞り(Ｘ線の曝射範囲を制限するもの)が挿入されるとＸ線量分布のずれの影響は拡大されたものとなり，Ｘ線の受光が適正に行われなくなる。」
「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】従来のＸ線管をＸ線ＣＴ装置と組み合わせて使用した場合，使用時間経過と共にＸ線管の焦点の中心位置が移動し，焦点とＸ線検出器との位置関係がずれて，Ｘ線検出器が受光するＸ線量が経時変化し，その結果としてＣＴ画像にアーチファクトを生ずる場合がある。」「【０００９】以上のことから，本発明では，集束体が熱状態になっても集束体角度が大きくならないようにして，Ｘ線管の負荷を長時間印加しても焦点位置の変化しないＸ線管を提供することを目的とする。」
上記記載によると，Ｘ線管では複数のフィラメントを設けることが一般的であり，その複数のフィラメントは別個に加熱されていたこと，複数のフィラメントは別個に加熱されて，回転陽極のターゲット上にそれぞれ別個に焦点を形成するが，焦点を切り換えてＸ線曝射を行ったとき，両焦点の中心位置がずれていると，Ｘ線を検知する受光系が受けるＸ線量分布もずれたりすることなどから，各焦点の中心位置は一致していることが望ましいこと，使用時間の経過と共に集束体が熱状態となり，焦点の中心位置が移動するという問題があったことが認められる。
(2)判断
ア本件補正発明は，陰極組立体における焦点は「可変焦点長」を有する焦点であり，具体的には，第２のフィラメントと，第２のフィラメントより長い第１のフィラメントを設け，この２つのフィラメントの一方を「選択的且つ個々に」加熱することにより，焦点長を変える発明である。
イ引用発明１では，陰極の集束電極に，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードが配置されている。そして，引用文献１には，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードの加熱方法については具体的な記載はないが，以下のとおり，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードは，本件補正発明と同様に，選択的に個別に加熱することが予定されているものと認めることができる。


(ｱ)引用発明１では，２つのフィラメントカソードを配置するに当たり，大きさを同じくする焦点用のフィラメントカソードではなく，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードを配置している。このような選択をする趣旨は，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードを別個に加熱することを目的とするものであると理解される。(ｲ)上記のとおり，本願優先日前に頒布されていた刊行物である甲１６や乙１によると，本願優先日当時，Ｘ線管装置に大焦点用のフィラメントと小焦点用のフィラメントを設け，両フィラメントを選択的に通電加熱することにより，焦点の大きさを変える技術は，当業者における技術常識と認められる。上記認定によれば，引用発明１における大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードは，選択的に個別に加熱されて，大焦点と小焦点を形成するものであり，引用発明１は「可変焦点長」を有することが，当業者であれば，認識，理解される。
ウ原告の主張に対して
原告は，引用発明１は，２つのフィラメントカソードからの電子ビームの位置ずれを問題としているのであるから，２つのフィラメントカソードの両方が常に同時に加熱されていることを前提としていると主張する。
この点について，引用発明１は，長い時間動作状態にあると，Ｘ線管内や各電極の温度が上昇して，集束電極３２や回転ターゲット部分Ａが膨張し，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードから回転ターゲット部分に入射される電子ビームの位置が互いに離れる方向に移動することを課題として，その課題の解決手段を提供する発明である。しかし，引用発明１が，上記解決課題が生じることをその前提としているということは，必然的に「２つのフィラメントカソードの両方が同時加熱される技術」を前提とするものであるとはいえない。すなわち，甲１６や乙１によると，本願優先日当時，大焦点用のフィラメントと小焦点用のフィラメントを選択的に通電加熱する場合であっても，①切り換えて加熱する場合において，各焦点の中心位置が一致していることが望ましいという解決課題があったこと，②大焦点用のフィラメントを使用した際と小焦点用のフィラメントを使用した場合に，Ｘ線焦点位置のずれが生じるという解決課題があったこと，③使用時間の経過と共に焦点の中心位置が移動するという解決課題があったことが，当業者において認識されていたことが認められる。したがって，引用発明１の解決しようとした課題が存在することから，引用発明１が，２つのフィラメントカソードが，常に同時に加熱されていることを前提としているとする原告の主張は，採用の限りでない。
(3)小括
以上のとおり，引用発明１における焦点は，「可変焦点長」を有する焦点であり，そのことを前提とした審決の引用発明１の認定及び本件補正発明と引用発明１との相違点の認定に誤りはない。
２相違点１に関する判断の誤り（取消事由２）について当裁判所は，審決が，引用発明１における回転陽極型Ｘ線管が「焦点長を選択するために上記第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段」を具備していることは，当業者が当然に想定し得る事項であるとした点に誤りはないと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
(1)ア前記のとおり，引用発明１における大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードは選択的に個別に加熱することが可能なものであると認められることからすると，引用発明１に接した当業者は，引用発明１が，２つのフィラメントカソードの一方を選択的に加熱する手段を具備しているということは，容易に想到し得ることであると認められる。
イこの点について，原告は，引用発明１では，両電子ビームの位置ずれ防止を目的として，２つのフィラメントカソードは両方とも動作中常に加熱されていることを前提としており，引用発明１において「焦点長を選択するために上記第１のフィラメントおよび第２のフィラメントの一方を，選択的且つ個々に，電気的に加熱する手段」を具備させることは，上記引用発明１の目的に反し，阻害要因があると主張する。
しかし，引用発明１が，大焦点用のフィラメントカソードと小焦点用のフィラメントカソードからの電子ビームの位置ずれ防止を目的とする発明であるとしても，２つのフィラメントカソードが両方とも動作中常に加熱されていることを前提とするものではないことは，前記のとおりであり，これを前提とした原告の上記主張は理由がない。
ウまた，原告は，引用文献１には，フィラメントの一方を選択的に加熱することの記載も示唆もなく，引用文献２の記載からは，両電子ビームは同時に放射されていると解されるところ，引用発明１に引用文献２記載の陰極構造を適用して，相違点２が容易想到であると認定しつつ，相違点１に関しては，２つのフィラメントの一方を，選択的かつ個々に電気的に加熱するように変更することが，当業者が当然に想定し得る事項であるとした審決の判断には，矛盾があると主張する。しかし，引用文献２には，「各電子ビーム３２又は３３」を集束かつ偏向させるために，複数の電圧が複数の金属部品にそれぞれ印加されると記載されているのであって，引用発明２において，複数の電圧が同時に印加されていることをもって，両電子ビームが常に同時に放射されているということはできず，審決の判断に，矛盾があるとはいえない。
エさらに，原告は，甲１６に２個の大焦点用フィラメントが同時に加熱されることが記載されていることから，引用発明１の２つのフィラメントカソードも同時に加熱されると理解することができると主張する。しかし，前記のとおり，甲１６には，スイッチにより，２つの大焦点用のフィラメントとの接続と，１つの小焦点用のフィラメントとの接続とが，切り換えられることが記載されているのであり，原告の主張は理由がない。
(2)小括
したがって，相違点１に関する審決の判断に誤りはない。
３結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にはこれを取り消すべき違法はない。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明


平成３０年１１月６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判           決
原              告    Ｘ
被              告    特許庁長官同指定   代理人      吉    田      隆      之
野    崎      大      進
板      谷    玲    子
佐      藤              実
北      岡              浩
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２４７２９号事件について平成２９年５月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２２年５月２８日，発明の名称を「ゆとり発生装置」とする特許出願をし（請求項の数１。特願２０１０－１２２６５２号。以下「本件出願」という。），おおむね次の経過を経て，平成２６年８月７日付けで拒絶査定された。
平成２４年１２月２８日付け拒絶理由通知
平成２５年１月２１日付け    手続補正書・意見書の提出
平成２５年１０月３０日付け拒絶理由通知
平成２５年１１月１９日付け手続補正書・意見書の提出
平成２６年４月１６日付け    拒絶理由通知
平成２６年５月    ９日付け意見書の提出
(2)原告は，平成２６年１１月１５日，拒絶査定不服審判請求をし，不服２０１４－２４７２９号事件として特許庁に係属した。特許庁は，おおむね次の経過を経て，平成２９年５月１日付けで審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決の謄本は平成２９年５月２０日に原告に送達された。
平成２６年１１月１５日付け手続補正
平成２７年３月１３日付け    前置報告
平成２７年８月    ３日付け拒絶理由通知
平成２７年９月２８日付け    手続補正書・意見書の提出平成２７年１２月２５日付け拒絶理由通知（最後）平成２８年３月    ２日付け手続補正書・意見書の提出
平成２８年４月２８日付け    拒絶理由通知
平成２８年７月    ５日付け手続補正書・意見書の提出
平成２８年１０月７日付け    拒絶理由通知
平成２８年１２月１２日付け手続補正書・意見書の提出(3)原告は，平成２９年６月１９日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２８年３月２日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（以下において「特許請求の範囲」という場合には補正後のものをいう。）。以下，「本願発明」といい，平成２６年１１月１５日付け，平成２７年９月２８日付け，平成２８年３月２日付け，平成２８年７月５日付け及び平成２８年１２月１２日付け手続補正書により補正された明細書を「本件明細書」という。（乙８）
【請求項１】
馬蹄形磁石の磁界の中に，フレミングの左手の法則が適用されるように，電流の流れるアルミニウムの導線を磁石に沿って巻き付け続けて据えると導線に力がはたらき，室内に置くだけで人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込まれる無線通信の多量の電磁波に共振させ，送信された信号波の情報が人間自体にその信号波の情報通りには認識されない，ただの電磁波に変え，復調機能を持つテレビ，ラジオ，パソコン又はスマートフォン（携帯電話）等の家電の音声や画像等を楽しむことで，環境を変えることが出来るゆとり発生装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであるが，要するに，本件出願は，委任省令違反（特許法施行規則２４条の２違反）及び実施可能要件違反であり，本願発明は，「産業上利用することができる発明」（特許法２９条１項柱書）に該当しないから，特許を受けることができないというものである。
４取消事由
(1)本願発明の認定の誤り（取消事由１及び３）(2)民法７０９条，７１０条への抵触（取消事由２）
第３原告の主張
１取消事由１及び３（本願発明の認定の誤り）について(1)次のとおり，本件審決における公知の事実の認定は誤っており，委任省令，実施可能要件及び発明該当性についての判断も誤りである。
ア「人間自体に直接認識できることを前提」
「人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込まれる無線通信の大量の電磁波」とは，（搬送波である）高周波に低周波が乗る（すなわち変調する）ことにより情報（人間自体に感度良好であった情報）を運んでいる高周波であって，外部から送信され，平衡状態にある電磁波（電波及び光）である。そして，人間自体が直接認識（可視，可聴）するものとは，電磁波が空気を振動させて，その空気の振動を聞いているという意味ではなく，電磁波（電波及び光）が運んでいる情報そのもののことであり，人間は電磁波（電波及び光）が運んでいる情報そのものを直接認識している。これに対し，「ただの電磁波」とは，情報を運んでおり，平衡状態であった電磁波の，平衡状態が崩れて，情報が情報どおりには認識されなくなった状態の電磁波である。以上のとおり，人間自体が運ばれている情報を認識できる平衡状態にあるのが「人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込まれる無線通信の大量の電磁波」で，その平衡状態が崩れて，人間自体がその信号波の情報どおりに認識できなくなったものが「ただの電磁波」である。運ばれている情報を認識できる平衡状態が崩れて，人間自体がその信号波の情報どおりに認識できなくなるという性質を「ただの電磁波」が有しているためである。
本件明細書の段落【００１０】，【００１３】のとおり，人の耳に聞こえる周波数は２０ヘルツから２０キロヘルツ，人の目に見える光の波長は約３８０ナノメートルから７８０ナノメートルである。上記周波数波長の範囲内か範囲外（ただの電磁波）で人間に認識されるか否かの差異がある。「周波数が約２０ヘルツから約２０キロヘルツまでの交流は，低周波，可聴周波または音声周波」という（甲９）は公知の事実であり，原告は電波が可聴であると主張するものではなく，直に耳に聴こえる周波数を主張している。
イ「共振」


テレビ，ラジオで目的の周波数に合わせることを同調，「共振」といい，段落【０００４】のとおり，アンテナは波長の２，３，４倍でも共振することも公知の事実であるから，１．５万メートルから１５００万メートル分もの導線があれば，多量の電磁波の波長に同調共振することは技術常識に反することはなく，本願発明が解決しようとする課題は理解できる。
ウ「復調」又は「復調機能」
テレビやラジオ等の家電には「復調機能」があるから，本願発明で共振したとしてもテレビやラジオ等はそれらの音声や画像にしかならず，テレビやラジオ等の環境を好むのであれば，テレビやラジオ等を使用して好みの環境であり続け，ゆとりを得ているといえる。
エ「導線に高周波電流が流れると，そこで電界や磁界が発生する」上記の点も段落【０００４】に記載された公知の事実であり，人の生活状況の情報収集のために注ぎ込まれる多量の電磁波が本願発明の１．５万メートルから１５００万メートル分の導線によって電界や磁界が発生することが，ただの電磁波に変える技術常識となる。
例えば，家庭用アルミニウムはくを細長く加工したものをアルミニウム導線とし，１．５万メートルから１５００万メートルの長さに渡って，馬蹄形磁石片側から片側に向けて，螺旋構造となるように巻き付ける。「アルミニウムの導線」に流れる電流は，電磁波に，アルミニウムの導線が共振することにより発生した電流であり，フレミングの左手の法則により，当該電流の方向と，馬蹄形磁石の磁界の方向に対して，直角の方向に，アルミニウムの導線に力が働き，当該力により，外から人が人の生活状況の情報収集のために注ぎ込む電磁波をただの電磁波に変え，好みの環境に変え，ゆとりを得ることが可能となる。
(2)上記のような公知の事実から本願発明の技術内容は明確であり，開示された手段によって「テレビ，ラジオ等の家電を使用することによりその集まる電磁波と共に，外部から個人の生活状況を知ろうとする目的で遠隔から情報収集が可能で情報を運ぶことのできる電磁波で更に私室が埋め尽くされるため，これをただの電磁波に変え，好みの環境に変え，ゆとりを得る」という課題を解決することが可能であるから，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たし，また，特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしているから特許を受けることができる。
２取消事由２（民法７０９条，７１０条に抵触すること）について原告の主張は公知の事実であるから，審判長，特許庁審判官及び特許庁審査官が故意又は過失によって，公知の事実の認定誤りを繰り返すことは不必要な行為であり，電子化手数料及び郵送料の負担並びに時間の浪費となっており，公知の事実の認定誤りの繰り返しは民法７０９条及び７１０条に抵触する。
第４被告の反論
１取消事由１及び３（本願発明の認定の誤り）について(1)本件審決における，委任省令違反，実施可能要件違反及び発明該当性に関する判断は相当である。
(2)原告の主張は，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」とは，（搬送波である）高周波に低周波が乗る（すなわち変調する）ことにより情報（人間自体に感度良好であった情報）を運んでいる高周波であって，外部から送信され，平衡状態にある電磁波（電波及び光）であるというもので，これによれば，原告が主張する本願発明の課題は，（搬送波である）高周波に低周波が乗っている（すなわち変調されている）ことにより送信されている情報を人間が直接認識できることを前提としているといえる。搬送波である高周波に低周波が乗っていることにより送信されている情報を取り出すことは搬送波である高周波を低周波で変調することにより送信されている情報を取り出すことであり，そのためには，当該変調方式に対応した復調回路（技術）が必要であるが，人間は，復調回路に相当する器官を備えていないから，搬送波である高周波を低周波で変調することにより送信されている情報を取り出すことができないため，当該情報を直接認識することはできない。よって，人間が視認できる可視光を搬送波とした場合であっても，人間は変調方式に対応した復調回路を有していないため，搬送波である可視光自体は視覚により認識できるものの，可視光である搬送波に変調されることにより送信されている情報を，直接認識することはできない。したがって，原告が主張する本願発明の課題に対応する，搬送波である高周波を低周波で変調することにより送信されている情報を人間が直接認識できるとの前提は，前記技術常識に反しており，本願発明の課題は理解できない。そうすると，発明の詳細な説明は，発明が解決しようとする課題等が，理解できるように記載されていないから，発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号で委任する経済産業省令(特許法施行規則２４条の２)で定めるところにより記載されたものとはいえないとの本件審決の判断に誤りはない。(3)原告は，好適な実施例として，家庭用アルミニウムはくを細長く加工したものをアルミニウム導線とし，１．５万メートルから１５００万メートルの長さに渡って，馬蹄形磁石片側から片側に向けて，螺旋構造となるように巻き付けた構成を提示する。
しかし，家庭用アルミニウムはくは導体であり，細長く切ったアルミニウムはくを馬蹄形磁石にそのまま巻き付けても，隣の「細長く切ったアルミニウムはく」とショートするから，馬蹄形磁石を細長く切らない状態のアルミニウムはくで何重にも覆ったことと同じことになるだけであり，「家庭用アルミニウムはく」からなるアルミニウム導線は，共振しないから，フレミングの左手の法則を適用する前提となる共振による電流も生じない。つまり，フレミングの左手の法則は適用されず，導線に力が働かない。仮に，「家庭用アルミニウムはく」からなるアルミニウム導線に，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込まれる無線通信の多量の電磁波」が作用することで電流が生じ，フレミングの左手の法則が適用されて，導線に力が働いたとしても，導線に働いた力が，「人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込まれる無線通信の多量の電磁波」を「ただの電磁波」に変える作用機序は不明である。
よって，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込」まれ，（搬送波である）高周波に低周波が乗る（すなわち変調する）ことにより情報（人間自体に感度良好であった情報）を運んでいる高周波であって，外部から送信され，平衡状態にある電磁波（電波及び光）を，平衡状態を崩して，情報を情報どおりには認識されなくなった状態の「ただの電磁波」に変える作用機序は，依然として不明である。


したがって，発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）を満たしていないとの本件審決の判断に誤りはない。(4)上記(2)，(3)で述べたように，本願発明は，発明の詳細な説明を参酌してもその技術内容が不明確であり，開示された手段によって，「テレビ，ラジオ等の家電を使用することにより集まる電磁波と共に，外部から個人の生活状況を知ろうとする目的で遠隔から情報収集が可能で情報を運ぶことの出来る電磁波で更に私室が埋め尽くされるため，これをただの電磁波に変え，好みの環境に変え，ゆとりを得る」という課題を解決することが可能であるとは考えられない。
したがって，本願発明は，「産業上利用することができる発明」（特許法２９条１項柱書）に該当しないとの本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（民法７０９条，７１０条に抵触すること）について本件審決に至る審査・審判において民法７０９条，７１０条に抵触する行為はない。
第５当裁判所の判断
１特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。
２本件明細書の記載
本件明細書の記載は以下のとおりである。
【技術分野】
【０００１】本発明はゆとりを得ることを目的としたものである。
【背景技術】
【０００２】情報化時代の現在，テレビ，ラジオ，パソコン又はスマートフォン（携帯電話）等の家電を使用することで私宅に自然と音として人の目に見え，耳に聞こえるまでの情報を運ぶ電磁波が集まる。【０００３】それと共に外部から個人の生活状況を知ろうとする目的で遠隔から情報収集が可能で情報を運ぶことの出来る電磁波で更に私室が埋め尽くされる。
【先行技術文献】
【非特許文献】
【０００４】
【非特許文献１】吉川    忠久著３級・４級アマチュア無線技士試験    株式
会社土屋書店２００８
【非特許文献２】山田    宏尚著デジタル画像処理    株式会社ナツメ社２
００６年１０月２６日発行
【非特許文献３】数研出版編集部著    改訂版視覚でとらえるフォトサイエンス化学図鑑数研出版株式会社    ２００７年２月１日発行
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】そこでこの発明は外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波をただの電磁波に変え，好みの環境に変え，ゆとりを得ることを課題とする。
【課題を解決するための手段】
【０００６】前記課題を解決するためには，この発明は次のような技術的手段を講じている。電磁波とは電界と磁界が互いに直交し，一定の速度で伝播する電気的横波でしかないことから，外周から流れてくる人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波も，それがただの波であれば好みの環境に変え，ゆとりを得ることが出来る。
【０００７】大抵電磁波は情報化社会での通信で使うことから，搬送波の高周波に音声信号の低周波が乗った（変調した）高周波で，大抵はそのままでは音として聞くことはできない。
【０００８】また，音声はそのままでは遠くまで届くことはないことから，耳に聞こえる音声になるということは，変調され，増幅し，復調している音声を聞いていることになる。
【０００９】無線通信とは，電波を利用して行うすべての種類の記号・信号・文書・影像・音響または情報の送信・発射または受信をいい，人の声を送信するときの変調にはマイクロフォンを使用することが常であるから，公共放送以外の人の遠隔から人の耳に届く音声はマイクロフォンを使用している人の送信といえ，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む人にとって感じ取りたくない電磁波はマイクロフォンなみの導線となっていることになり，どこから送信しているのかの特定は無線局を運用する場合においては，無線設備の設置場所・識別信号（呼出符号）・電波の型式および周波数は，免許状に記載されたところによらなければならず，周波数とは，１秒間に交流の繰り返しが何回行われるのかを表すものであり，無線で信号を送ろうとしているならば，周波数で区別されることになるが，判別不明の場合は，ただの電磁波の波に変えることで好みの環境に変わる。
【００１０】人の耳に聞こえる周波数は２０ヘルツから２０キロヘルツであるから，人の耳に聞こえるマイクロフォン使用の音声の周波数は，直に耳に聞こえていることから２０ヘルツから２０キロヘルツと考える。【００１１】無線局で，送受信で用いられるアンテナは，導線の長さを変えて，使用する電波の周波数に最もよく周りの空気を振動させる（共振）ことを考えることから，電波（電磁波の一種）の速さは光（電磁波の一種）の速さと同じ秒速３０万キロメートルなので，波長は１．５万メートルから１５００万メートルとなるからその波長の長さにあわせた導線の長さを共振するのに要していることで，この発明には共振するまでの導線に対応できる材質と長さを必要とする。共振であるから増幅も目的としている。【００１２】人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波（電波，光を含む）が私宅に届くには上記にあるように高周波と低周波の変調であるが，電磁波であり，電界と磁界が存在し，そのなんらかの材質が飛んできていることになり，その量は可聴，可視ができる程であるから上記のように音でいうならば１．５万メートルから１５００万メートルほどの長さ分の量の電磁波が私宅に常に浮遊していることになるが，逆に少しでも電磁波量を減少させることが出来れば電磁波はただの電磁波になり，好みの環境となる。【００１３】画像はデジタル化でおおよそ１６７７万色の色の数があり，原色は赤，緑，青の３色が混ざり合い人の目に見える光（電磁波の一種）の波長は約３８０ナノメートルから７８０ナノメートル（ナノメートルは１００万分の１ミリメートル）の電磁波であり，標準的なパソコン画面の画素は横１０２４画素×縦７６８画素の約７８万画素で必要なデータ量は７８万画素×２４ビットの約１８８７万ビットを要しているから上記同様少しでも電磁波量を減少させることが出来れば電磁波はただの電磁波になり，好みの環境となる。


【００１４】現在，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波が私宅に届くには無線技術を駆使しているのであるから，画素であろうと走査線用あるいは特定の周波数に合わせればかなり既製の受信機で受信し，電磁波量を減少させることは当然可能であるが，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波の送信者は数も多いことから，数多くの周波数帯域を要し，同様数の受信機を要することも考えられ，電磁波は電界と磁界が存在している為，受信し続ける時に不具合な環境になることも予想されるので，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波に対しては平衡を崩す程度に受信機を使用すると良い。
【００１５】画像はフーリエ変換，逆フーリエ変換から曲線の重ね合わせであるから，直線にすることで，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波による画像は画像とならず，ただの電磁波となり好みの環境に変え，ゆとりを得ることができる。
【００１６】上記のように電磁波には電界と磁界が存在しているから，いかに平衡状態を崩せるかで電磁波による環境を好みに変え，ゆとりを得ることが出来る。そのために共振に必要な導線に対応する量，長さが必要で，この発明の材質には家庭用アルミニウムはくを使用した。
【００１７】アルミニウムは電気をよく通す性質を持った導体の金属で軽くて，表面が負に帯電し，自由電子が多く存在している。【００１８】好みの太さで細長くしたアルミニウムはくを，馬蹄形磁石の磁界の中に，フレミングの左手の法則が適用されるように，馬蹄形磁石に沿って電流の流れるアルミニウムの導線を巻き付け続けて据えると導線に力がはたらき，アンテナは波長の２倍，３倍，４倍…でも共振し，この導線に高周波電流が流れると，そこで電界や磁界が発生し，人の生活状況の情報収集の為に送信された信号波の情報が，人間自体にその信号波の情報通りには認識されなくなり，復調機能を持つテレビ，ラジオ，パソコン又はスマートフォン（携帯電話）等の家電の音声や画像等を楽しむことで，ゆとりを得ることが出来る。
【発明の効果】
【００１９】本発明品を電気的に接続することなく，室内に置くだけで，必要な情報を運ぶだけの電磁波となり，人の生活状況情報収集の為に注ぎ込まれる電磁波を好みの環境に変え，ゆとりを得ることが出来る。【００２０】ただし，人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波送信者がこの発明品を使用すると，一旦は自らが安易に送信した分の被害が生ずる恐れがある。
【図面の簡単な説明】
【００２１】本発明の形態は直線螺旋構造の共振量であれば自由である。
３取消事由１及び３について
(1)原告は，取消事由１及び３としてるる主張するが，要するに，本件出願は委任省令及び実施可能要件に反し，また，本願発明は「産業上利用することができる発明」（特許法２９条１項柱書）に該当しないとして，本件出願を拒絶すべきであるとした本件審決の判断が誤っていることをいうものと解される。
(2)事案にかんがみ，特許法３６条４項１号違反（委任省令違反及び実施可能要件違反）の判断の誤りについて判断する。
ア特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならないことを規定するものであり，同号の要件を充足するためには，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があることを要する。
イ本件明細書によれば，本願発明の課題は，外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波をただの電磁波に変えることにより，好みの環境に変え，ゆとりを得ることにあるところ（【０００５】），本件明細書の記載によれば，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」（【０００５】）は，「人にとって感じ取りたくない電磁波」（【０００９】）であり，「電波，光を含む」（【００１２】）電磁波であって，「可聴，可視」（【００１２】）のものであり，かつ，「高周波と低周波の変調」としての電磁波である（【００１２】）。また，「ただの電磁波」（【０００５】，【０００９】，【００１２】，【００１３】，【００１５】）は，「送信された信号波の情報が，人間自体にその信号波の情報通りには認識されな」い電磁波（【００１８】）であるといえる。そうすると，本件明細書から読み取れる本願発明の課題は，「人にとって感じ取りたくない電磁波」，すなわち，「電波，光を含む」，「可聴，可視」の「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」を，「人間自体にその信号波の情報通りには認識されな」い「ただの電磁波」に変えることにより，好みの環境に変え，ゆとりを得ることであると解される。
そして，これによれば，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」（【０００５】）ないし「外部から個人の生活状況を知ろうとする目的で遠隔から情報収集が可能で情報を運ぶことの出来る電磁波」（【０００３】）は，人間自体に直接認識できることを前提としていると解される。


そこで，人間が直接認識できる電磁波について検討すると，原告の主張するとおり，約２０ヘルツから約２０キロヘルツまでの周波数（【００１０】）の音は直に耳に聞こえるものの，電波は可聴ではなく，人間は，光を除いた「外部から個人の生活状況を知ろうとする目的で遠隔から情報収集が可能で情報を運ぶことの出来る電磁波」を認識することができない。そうすると，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」は可視光域の電磁波，すなわち，光を意味するものということになる。本願発明が解決しようとする課題は，「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」で「私室が埋め尽くされる」（【０００３】，【０００５】）という状況を前提としているところ，「高周波と低周波の変調」としての光，すなわち，信号波が重畳された光は，光ファイバーによる光伝送や船舶に用いられる回光通信のように限られた用途や場所で用いられるのみである。そうすると，上記のように「外から人が人の生活状況の情報収集の為に注ぎ込む電磁波」が光であるとすれば，これにより「私室が埋め尽くされる」ことは，本件出願時の技術常識に照らしても想定し得ないものであるから，本件明細書の発明の詳細な説明に，発明が解決しようとする課題が，当業者が理解できる程度に記載されているとはいえない。
ウまた，本件明細書の段落【０００６】～【００１８】の【課題を解決するための手段】の記載によれば，課題解決のための手段は，馬蹄形磁石の磁界の中に，フレミングの左手の法則が適用されるように，電流の流れるアルミニウムの導線を磁石に沿って巻き付け続けて据えたもの，すなわち，「アルミニウムの導線」として，「家庭用アルミニウムはくを使用し」，「好みの太さで細長くしたアルミニウムはくを，馬蹄形磁石の磁界の中に，フレミングの左手の法則が適用されるように，馬蹄形磁石に沿って電流の流れるアルミニウムの導線を巻き付け続けて据え」たものであり，可聴域から可視光域に渡る電磁波である「人が人の生活状況の情報収集する為に注ぎ込む電磁波」に共振し「ただの電磁波」とすることが可能なものであるといえる。
しかし，室内に置ける程度の大きさの馬蹄形磁石に１．５万メートルから１５００万メートルの波長の長さに合わせた導線を巻き付ける（原告自身がそのような想定を前提とした主張をしている。）とすると，巻き線同士が重なり合うことは明らかであるところ，家庭用アルミニウムはくはその表面が絶縁されていないから，重なり合ったアルミニウムの導線が電気的に導通し，共振する波長は巻き付けられたアルミニウムのはくの長さに対応する波長ではなく，その全体の大きさに対応する波長となる。このため，１．５万メートルから１５００万メートルの波長の長さに合わせた家庭用アルミニウムはくを馬蹄形磁石に巻き付けたとしても，音声であれば可聴域に当たる周波数の電磁波に共振させることはできない。そうすると，可聴域から可視光域に渡る周波数の電磁波である「人が人の生活状況の情報収集する為に注ぎ込む電磁波」に共振させるための形態が記載されているとは認められない。仮に，アルミニウムの導線の表面を絶縁した場合，巻き付け続けて据えられる中心線方向の長さが実際のアンテナ長となるが，室内に置くことが前提となるから，どんなに大きくとも実際のアンテナ長は数メートルであり，延長コイルの作用を考慮したとしても，１．５万メートルや１５００万メートルの波長の電磁波に共振させることは不可能である。
さらに，フレミングの左手の法則は，磁界の中で導体に電流を流した場合，磁界による磁力線と導体に流れた電流が発生する磁力線との相互作用により，導体を動かそうとするローレンツ力が発生するという現象において，その磁界の磁力線の方向，導線に流した電流の方向，発生するローレンツ力の方向の関係を表したものであるところ，室内に置ける程度の大きさの馬蹄形磁石に，１．５万メートルから１５００万メートルの波長の長さに合わせたアルミニウムの導線を巻き付けて据えようとするならば，前後する巻き線同士が重なり合って動く余地はないことから，馬蹄形磁石の磁界の磁力線の方向と導体の巻き付け方向，すなわち，導線に流れる電流の方向がフレミングの左手の法則の如く直交するように，導線を馬蹄形磁石に巻き付けたとしても，それにより発生するローレンツ力が導線やその他のものに対して何らかの作用，例えば，「共振」や電磁波を「変え」ることに何らの作用をも奏し得ないことは明らかである。以上のとおり，可聴域から可視光域に渡る周波数の電磁波である「人が人の生活状況の情報収集する為に注ぎ込む電磁波」を「ただの電磁波」に変えることを可能とする形態が不明であるから，本件明細書には，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいてその発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるものとは認められない。
エしたがって，本件明細書の発明の詳細な説明に，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他の当業者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項が記載されておらず，当業者がその発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるものとは認められないため，本件出願について特許法３６条１項４号及び同法施行規則２４条の２に違反するとする本件審決の判断に誤りはない。
(3)以上によれば，特許法２９条１項柱書に関する本件審決の判断について検討するまでもなく，本件出願を拒絶すべきであるとの本件審決の結論に誤りはない。
４取消事由２について
原告は，取消事由２として民法７０９条，７１０条への抵触の主張をするが，原告の主張する点は本件審決を取り消すべき事由に当たらない。５よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
高橋    彩
裁判官
寺田利彦


平成２７年４月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第７９７１号特許権移転登録手続等請求事件（以下「Ａ事件」という。）
平成２６年(ワ)第１６８７１号損害賠償請求事件（以下「Ｂ事件」という。）
口頭弁論終結日平成２７年２月１８日
判              決
別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１Ａ事件原告の請求をいずれも棄却する。
２Ｂ事件原告らの請求をいずれも棄却する。
３Ａ事件の訴訟費用はＡ事件原告の負担とする。
４Ｂ事件の訴訟費用はＢ事件原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１Ａ事件
(1)主位的請求
アＡ事件及びＢ事件被告加藤建設株式会社（以下「被告加藤建設」という。）は，Ａ事件及びＢ事件原告アィ・ランドシステム株式会社（以下「原告会社」という。）に対し，別紙特許権目録記載１及び２の特許権（以下，それぞれ「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，併せて「本件各特許権」といい，またその特許に係る発明を，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）について，真正な登録名義の回復を原因とする被告加藤建設から原告会社への特許権移転登録手続をせよ。イＡ事件被告株式会社アースアンドウォーター（以下「被告アースアンドウォーター」といい，被告加藤建設と併せ「Ａ事件被告ら」という。）は，本件各特許権について，別紙登録目録１記載１及び２の各登録の抹消登録手続をせよ。
ウ訴訟費用はＡ事件被告らの負担とする。
(2)主位的請求アの予備的請求
被告加藤建設は，本件各特許権について，別紙登録目録２記載１及び２の各登録の抹消登録手続をせよ。
２Ｂ事件
(1)被告加藤建設，Ｂ事件被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）及びＢ事件被告Ｄ（以下「被告Ｄ」といい，同被告，被告加藤建設及び被告Ｅとを併せて「Ｂ事件被告ら」といい，被告Ｄ，被告加藤建設，被告アースアンドウォーター及び被告Ｅとを併せて「被告ら」という。）は，連帯して，原告会社に対し，１億５０００万円及びこれに対する平成２３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告Ｅ及び被告Ｄは，連帯して，Ｂ事件原告Ｃ（以下「原告Ｃ」といい，原告会社と併せて「原告ら」という。）に対し，４６４０万１１８３円及びこれに対する平成２６年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用はＢ事件被告らの負担とする。
(4)(1)及び(2)につき仮執行宣言
第２Ａ事件につき，主位的請求アの予備的請求に係る訴えについての被告加藤
建設の本案前の答弁
被告加藤建設に対する主位的請求アの予備的請求に係る訴えを却下する。
第３請求の趣旨に対する答弁
１Ａ事件につき
(1)主位的請求に対し
ア原告会社の請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告会社の負担とする。
(2)主位的請求アの予備的請求に対する本案についての答弁（被告加藤建設）ア原告会社の請求を棄却する。
イ訴訟費用は原告会社の負担とする。
２Ｂ事件につき
(1)原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第４事案の概要
１Ａ事件
原告会社は，かつて同社の代表者であった原告Ｃを発明者とする本件各特許権についてそれぞれ特許出願をし，特許査定を経て，平成２０年３月２８日付け（本件特許権１）及び同年９月１９日付け（本件特許権２）でそれぞれ設定登録を得ていたが，平成２１年１１月２日付けで，特定承継による本権の移転を原因として，いずれも訴外エコライン株式会社（以下「エコライン」という。）に対し移転登録（以下「本件各移転登録」といい，本件各移転登録の原因となる原告とエコラインとの間の本件各特許権の譲渡契約を「本件譲渡契約」という。なお，本件譲渡契約の時期及び内容につき争いがある。）がされ，さらに，平成２３年６月１日付けで，特定承継による本権の移転を原因として，被告加藤建設に対して別紙登録目録２記載１及び２の各移転登録（以下「本件各再移転登録」といい，本件各再移転登録の原因となるエコラインと被告加藤建設との間の本件各特許権の譲渡契約を「本件再譲渡契約」という。）がされた。そして，同年９月２９日付けで，被告加藤建設から，別紙登録目録１記載１及び２の内容で，被告アースアンドウォーターに対し，専用実施権の設定登録（以下「本件各設定登録」という。）がされるに至った。原告会社は，エコラインへの本件各移転登録について，その原因たる原告会社とエコラインとの平成２１年１０月２０日付け特許権譲渡契約（原告の主張する本件譲渡契約）について，譲渡代金のうち３４９５万１０２１円の未払があるとし，債務不履行を原因として，平成２３年１０月３１日付けで解除した（同年１１月２日到達）とした。


これを前提として原告会社は，主位的に，(1)被告加藤建設は，本件譲渡契約について上記譲渡代金の未払があり，契約の解除原因があることを代表者の被告Ｄにおいて認識しながら，あえてエコラインから本件各特許権の譲渡を受けたものであるから，信義則上，契約解除前の第三者として登録の欠缺を主張することは許されず，(2)エコラインと被告加藤建設との間の本件再譲渡契約についても，契約の承認をしたエコラインの代表者であるＦにつき，同人を代表取締役として選任した平成２３年４月１２日のエコラインの取締役会決議は不存在であり，本件再譲渡契約が代表権のない者によって締結されたことにつき，被告加藤建設の代表者である被告Ｄにおいてこれを十分認識していたから本件再譲渡契約は無効であり，また上記譲渡代金未払につき被告Ｄにおいて認識し加担していたから背信的悪意者である，被告アースアンドウォーターは，被告Ｄが設立した会社であり，上記(1)及び(2)の事情を十分認識しながら専用実施権の設定登録を受けた背信的悪意者であるとして，被告加藤建設に対し，真正な登録名義の回復を原因として被告加藤建設から原告会社への特許権移転登録手続をすることを（Ａ事件主位的請求ア），被告アースアンドウォーターに対し，不実の登録であるとして，本件各設定登録の抹消登録手続をすることを（Ａ事件主位的請求イ），それぞれ求め，予備的に，被告加藤建設に対し，上記本件譲渡契約の解除原因についての被告加藤建設の背信的悪意により，本件各特許権に基づく妨害排除請求として，エコラインから被告加藤建設への本件各再移転登録の抹消登録手続をすることを（Ａ事件予備的請求），それぞれ求めた事案である。
２Ｂ事件
被告Ｅは，原告会社との間で会計及び税務業務について準委任契約を締結してこれを担当し，他方でエコラインの監査役でもあったところ，原告会社につき不正な会計処理を行って原告会社の債権を犠牲にする債務不履行行為及び不法行為を行い，これらの行為はエコラインの監査役としての義務に反してエコラインに係る不正会計処理を通知しなかったことにも当たるから，原告会社の役員としてもその責任を負うものであり，また，被告Ｄは，エコラインの取締役でもあったところ，被告Ｅと共謀して上記不正な会計処理を行ったものであるから同社の取締役としての責任を負い，さらに，被告加藤建設は，その代表取締役である被告Ｄの上記不法行為につき会社法３５０条に基づく責任を負うものであるとして，原告会社は，被告Ｅ，被告Ｄ及び被告加藤建設の上記不法行為等により，本件各特許権につき本件譲渡契約等を締結したことによって逸失した利益に相当する額の損害を被り，また，平成１６年１１月３０日から平成２６年５月７日に退任するまで原告会社の代表取締役であった原告Ｃは，エコラインの破産により，エコラインに対して同社第６期（平成１９年４月１日ないし平成２０年３月３１日）代表者勘定期首残高である４６４０万１１８３円の損害を被ったと主張して，(1)原告会社は，被告Ｅ，被告Ｄ及び被告加藤建設に対し，連帯して，逸失した利益相当額である３億９８９７万９７６３円の一部である１億５０００万円及びこれに対する本件各特許権の譲渡契約が解除された日の翌日である平成２３年１１月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（Ｂ事件請求の趣旨第１項）を，(2)原告Ｃは，被告Ｅ及び被告Ｄに対し，連帯して，４６４０万１１８３円及びこれに対する被告Ｅ及び被告Ｄに対するＢ事件訴状送達の日の翌日である平成２６年９月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（Ｂ事件請求の趣旨第２項）を，それぞれ求めた事案である。３前提となる事実等（証拠の摘示のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)Ａ事件の当事者等
ア原告会社は，昭和６２年１０月２日に原告Ｃにより設立された，秋田市に本店を置く不動産の売買・仲介等に関する業務，建築の設計・施工・工事監理等を主たる目的とする株式会社であり，原告Ｃが平成１６年１１月３０日から代表取締役を務めてきたほか，取締役としてＧ及び原告Ｃの姉であるＨが，監査役としてＩがそれぞれ就任していた。なお，原告Ｃは，Ａ事件訴え提起後の平成２６年５月７日に原告会社の代表取締役を退任し，同日，Ｏが代表取締役に就任した。〔甲１，弁論の全趣旨〕イ被告加藤建設は，昭和３９年１０月２０日に設立された秋田市に本店を置く土木建築工事の設計等を主たる目的とした株式会社である。なお，平成２３年３月１日に，東京都千代田区の被告アースアンドウォーターの頭書本店所在地と同一の場所に支店設置の登記をし，同日，平成１８年７月に設置した秋田県大仙市所在の唯一の支店を廃止した。〔甲４〕ウ被告アースアンドウォーターは，平成２３年３月４日に被告Ｄらにより設立された節水・節電装置の製造等を主たる目的とする株式会社である。
〔甲５〕
エエコラインは，平成１４年１０月２１日に設立されたヴィクトリー東北有限会社を前身とする節水・節電装置の製造等を主たる目的とした株式会社であり，平成１６年８月１８日に，同社を組織変更し資本金も１０００万円として，原告Ｃにより設立された。原告Ｃは，平成２１年１０月２１日に取締役に，平成２２年７月３０日に代表取締役に就任したが，いずれも平成２３年４月１２日に退任ないし解任となっている。原告Ｃは，平成２２年３月末日決算時においては総株式の５１％を占める１０２株の株主であった。なお，エコラインについて報じる新聞等においては，平成２１年２月頃には，原告Ｃのことを同社の会長であるとして報じている。〔甲
６，３６の１〕
(2)Ｂ事件の当事者及び関係者等
ア原告Ｃは，昭和６２年１０月に，不動産会社である原告会社を設立し，自身も宅地建物取引主任者であることから，宅地造成と仲介業務を行ってきた。
イＪ（以下「Ｊ」という。）は，原告Ｃの知り合いであって，平成１４年１２月から平成２２年５月２６日まではエコラインの代表取締役であり，その後も取締役を務めている。〔乙７２〕


ウＩは原告Ｃの姉である。平成１６年８月にエコラインの取締役に就任したが，平成２３年４月１２日にこれを解任され，係争中である。エＫ（以下「Ｋ」という。）は，かつてエコラインの会計担当部長であったところ，現在は後記アイランド株式会社の代表取締役となっている者である。〔乙２５，１２１〕
オ被告Ｄは，平成元年当時，被告加藤建設の専務取締役であったところ，仕事を通じて原告Ｃと知り合い，平成２年に原告会社が自社ビルを建設した際には，被告加藤建設が受注をし，宅地開発等では原告会社と被告加藤建設とで共同事業を行うなどして関係を強化してきた。平成１６年８月にエコラインが増資した際には出資し，同社株式全体の２０パーセントに当たる４０株の株主ともなったことから，被告Ｄもエコラインの社外取締役に就任した。被告Ｄは，平成２２年４月に自らを代表者として，訴外エコサービス株式会社（以下「エコサービス」という。）を設立した。エコサービスには原告Ｃも出資して取締役となり，被告Ｄ７０パーセント，原告Ｃ３０パーセントの割合で株式を持ち合った。被告Ｄは，平成２３年５月６日まで被告アースアンドウォーターの代表取締役であったが，同日これを退任し，取締役も辞任した。
カＬ（以下「Ｌ」という。）は，被告Ｄのかねてからの親友であるとして，平成１６年１０月に，原告会社の事業資金の趣旨で原告Ｃ個人に２５００万円を信用で貸し付けるなどした。Ｌは被告アースアンドウォーターの取締役である。〔甲５，３６の１，１０頁〕
キＭ（以下「Ｍ」という。）は，後記のとおり，平成２０年１月にエコラインに入社し，同社の従業員となったが，被告アースアンドウォーターの取締役となり，平成２３年５月６日に代表取締役に就任した。〔乙１１
２〕
クＦ（以下「Ｆ」という。）は，後記のとおりエコラインの従業員（秋田支店営業課長）であったが，平成２３年４月１２日に，エコラインの代表取締役に就任する旨の登記がされている。〔甲６，２２〕ケＮ（以下「Ｎ」という。）は，エコラインの従業員（営業部長，開発部長）であり，その後平成２３年４月１２日に取締役となったところ，同年６月２２日，エコラインの代表清算人に就任した。〔甲６，２２〕コ被告Ｅは，原告Ｃと同じ中学，高校を卒業した税理士であり，原告Ｃから原告会社の顧問税理士への就任を依頼されて就任したが平成１１年頃までには辞任した。平成１４年１０月にエコラインが改組・設立されると，原告Ｃからの要請で同社の監査役となり顧問税理士となった。また，被告Ｅは，エコラインの株主である株式会社Ｅ経営（以下「Ｅ経営」という。）の代表者でもある。〔乙７６〕
(3)本件各特許権
本件各特許権の内容は，別紙特許権目録記載１及び２のとおりであるほか，その詳細は，それぞれ以下のア及びイのとおりであり，いずれも原告Ｃが発明者である（甲２の２，甲２の３，甲３の２，甲３の３，乙１００の１，２）。
ア本件特許権１（登録番号第４１００６９３号，発明の名称「流量制御弁」）
出願日     平成１６年９月７日
発明者     Ｃ（原告Ｃ）
審査請求日平成１６年１１月１１日
公開日     平成１８年３月２３日
特許査定日平成２０年３月３日
登録日      平成２０年３月２８日
イ本件特許権２（登録番号第４１８９０２７号，発明の名称「弁体と流量制御弁」）
出願日     平成２０年６月２日
発明者     Ｃ（原告Ｃ）
審査請求日平成２０年６月１０日
特許査定日平成２０年８月２５日
登録日      平成２０年９月１９日
(4)関連訴訟
本件各特許権の帰属ないしエコラインの支配権等を巡っては，多数の民事保全申立てないし訴訟提起がされており，このうち関連する訴訟の一部は以下のとおりである。


ア秋田地方裁判所平成２２年（ワ）第６８３号新株発行無効確認請求事件Ｉ，Ｊが原告となり，エコラインを被告として，(1)エコラインが平成２２年６月１日になした被告Ｄの引受申込みがあったときに同人に割り当てることとされた普通株式５０８株について，被告Ｄの現物出資による払込みが欠訣しており手続に瑕疵があることを理由として，その新株発行が不存在であることの確認（主位的）ないし，その発行を無効とすること（予備的），(2)当該新株はエコラインの総株式の７０％超を占めることから，不存在である当該新株の議決権が行使された株主総会決議である，エコラインの平成２３年４月１２日付け株主総会における原告Ｃ，Ｉ，Ｊを取締役から解任し，Ｆ，Ｎを取締役に選任する決議の不存在確認，及び，エコラインの同年６月２２日付け株主総会における同社の事業をアースアンドウォーターに譲渡し，同社を解散する，エコラインの特許権を加藤建設に対し移転したことを追認する決議の不存在確認をそれぞれ請求した事件である。被告Ｄが，エコラインに補助参加した。秋田地方裁判所は，平成２６年１月１７日，①平成１６年１０月頃から平成１８年２月頃までの間に，Ｌ及び被告Ｄから原告Ｃに対し各２５００万円，合計５０００万円の金員が交付され，これが実際にエコラインのために用いられ，交付と概ね整合する時期に貸主不明の５０００万円の短期貸付金が計上されていること，②これにつき，エコラインにも返済義務を負担させる意図で，平成２２年５月２５日付けの被告Ｄとエコラインによる，エコラインが被告Ｄに対する貸付日平成１７年１月３０日，貸付金額２０００万円の金銭消費貸借による債務負担を承認する旨記載された債務承認弁済契約書（本件甲１８）が作成されたこと，これにより，エコラインは被告Ｄが原告Ｃに交付した２０００万円の貸金について債務引受けをしたと認められること，③これについて取締役会決議が存しないことは重大な瑕疵とはいえないし通謀虚偽表示ないし無権代理にも当たらない，④この債務引受による債権が現物出資債権となっており，新株発行に不存在ないし無効事由はない，⑤新株発行に瑕疵がないから株主総会決議の不存在事由があるとはいえないとして，原告らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。〔乙９３〕これに対しＩ，Ｊが控訴した（仙台高裁秋田支部平成２６年（ネ）第１９号）が，仙台高裁秋田支部は，平成２６年７月３０日，控訴棄却の判決をした。〔乙１１０〕
ＩとＪが上告受理申立てをした（平成２６年（受）第２０３１号）が，最高裁は，平成２７年１月２２日，不受理決定をした。〔乙１２２〕イ秋田地方裁判所平成２３年（ワ）第１４８号損害賠償等請求事件，平成
２４年（ワ）第６２号損害賠償請求反訴事件
当該事件の本訴原告（反訴被告）：原告Ｃ，Ｊ，Ｉ，Ｏ。当該事件の本訴被告（反訴原告）：被告加藤建設，被告Ｄ。
ウ秋田地方裁判所平成２３年（ワ）第５２５号株主代表訴訟事件当該事件の原告：原告Ｃ，Ｊ，Ｉ。当該事件の被告：被告Ｄ。〔乙１
０１〕
エ当庁平成２４年（ワ）第３１５２３号特許権侵害行為差止等請求事件
〔甲７０〕
当該事件の原告：被告加藤建設，被告アースアンドウォーター。当該事件の被告：原告会社，アイランド株式会社，原告Ｃ，Ｋ。本件特許権１に基づく特許権侵害，及び，顧客らに対し本件特許権１が原告被告らいずれにも帰属していないから実施してもよいなどと虚偽の事実を告知等した不正競争防止法２条１項１４号に基づき，節水装置の輸入，生産，譲渡等差止め，損害賠償等を請求した事件である。平成２６年１２月１８日に，本件特許権１に基づく特許権侵害について一部製品につき均等侵害の成立を認め，不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の事実の告知等の事実も認めて，原告会社らに損害の賠償等を命ずる判決が言い渡された。〔乙１２１（判決）〕
これに対しては控訴が提起されている。〔当裁判所に顕著〕
(5)本件各特許権に関連する事実関係
ア平成２０年３月２８日に本件特許１が日本において特許登録がされ，その後，原告会社とエコラインとの間で，本件特許権１につき使用許諾契約が締結された。
また，同年９月１９日に，本件特許２が特許登録されたが，上記使用許諾の対象特許として，本件特許権２が追加された。
その後，平成２１年１１月２日付けで，本件各特許権につき，エコラインに対し，特定承継による本権の移転を原因として本件各移転登録がされた。
イ原告Ｃは，平成２２年９月８日，エコラインの代表者として，株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行（以下「三菱東京ＵＦＪ銀行」という。）との間で本件各特許権について根質権を設定する契約をした。同契約の第４条には，本件各特許権について，契約締結時点において，エコラインが唯一の特許権者であり完全な権利を有し，いかなる負担等も存しない旨をエコラインが保証する旨を定める「表明及び保証」条項（以下「本件表明保証」という。）が存する。〔乙８７〕
ウエコラインは，平成２２年１１月１日，エコサービス株式会社（以下「エコサービス」という。）に対し，本件各特許権につき通常実施権を設定し，受付第００７９７８号，同００７９７９号としてその旨登録したが，通常実施権者，実施権の範囲等については全て非開示とした。〔甲２の１，
甲３の１，甲５９資料４〕
エエコラインは，平成２３年５月３１日，被告加藤建設に対し，本件各特許権を譲渡し，同年６月１付けで，特定承継による本権の移転を原因として本件各再移転登録がされた。


被告加藤建設は，同年９月２９日，被告アースアンドウォーターに対し，本件各特許権につき専用実施権を設定した（本件各設定登録）。オ原告会社は，平成２３年１０月３１日，代理人弁護士を通じ，エコライン（代表清算人Ｎ），被告加藤建設，被告アースアンドウォーター及びエコサービスに宛て，債務不履行を理由として譲渡契約を解除する旨の解除通知書（甲１２の１）を送付した。そこには解除原因として，本件各特許権の譲渡代金は３０００万円であるところ，そのうちの４８０万８５５１円（税別）しか支払われていないこと，被告Ｄは被告Ｅと共謀し，平成２２年５月末頃，エコラインの第８期の決算書作成に当たり実際には存在しないエコラインの原告会社に対する３０００万円の短期貸付金を不正に作出して平成２２年３月３１日に遡り本件各特許権の譲渡契約代金３０００万円と相殺する処理をしていることが判明しているが，原告会社との関係では背信的悪意者であること等が記載されている。〔甲１２の１〕また，原告会社は，上記解除通知書（甲１２の１）によって，被告加藤建設及び被告アースアンドウォーターに対し，原告会社に対する移転登録及び本件専用実施権設定登録の抹消登録を請求した。〔甲１２の１～６〕
(6)本件各訴えの提起等
原告Ｃは，原告会社の代表者として，平成２４年３月１９日，Ａ事件に係る訴えを当庁に提起した。訴訟係属中の平成２６年５月７日に，原告Ｃは原告会社の代表者を退任した。
原告らは，平成２６年６月１１日，秋田地方裁判所に，Ｂ事件に係る訴えを提起した。秋田地方裁判所は，同月１７日，民訴法１６条１項に基づきＢ事件訴訟を当庁に移送する旨の決定をした。
第５争点
１Ａ事件主位的請求につき
(1)本件譲渡契約の解除の可否
ア譲渡代金未払の事実の有無（被告Ｅ及び被告Ｄによるエコラインの帳簿改ざん等の事実の有無）
イ相殺合意に基づく会計処理の有無
ウ各相殺合意は利益相反取引に当たり，原告会社の取締役会決議も存せず，エコラインがこれにつき悪意であるとして無効となるかエ各相殺合意が利益相反取引に当たり取締役会決議を欠くとして無効となるとしても，信義則に照らし原告会社がそれを主張することが許され
ないか
(2)解除原因に関する被告加藤建設の悪意ないし背信的悪意の有無(3)本件再譲渡契約の無効原因の有無及び被告加藤建設の認識(4)被告アースアンドウォーターの背信的悪意の有無
(5)真正な登録名義の回復の許否
２Ａ事件予備的請求につき
(1)Ａ事件予備的請求は不適法か〔被告加藤建設の本案前の答弁〕
(2)Ａ事件予備的請求の可否
３Ｂ事件につき
(1)争点１(1)アの事実が存したとした場合のＢ事件被告ら（被告Ｅ，被告Ｄ及び被告加藤建設）の責任原因
(2)損害発生の有無及びその額
第６争点に関する当事者の主張
１争点１(1)ア及びイ（譲渡代金未払の事実の有無〔被告Ｅ及び被告Ｄによるエコラインの帳簿改ざん等の事実の有無〕，相殺合意に基づく会計処理の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)本件各特許権の譲渡代金及びその代金未払の有無本件各特許権の譲渡代金総額６０００万円のうち，譲渡代金支払として認められるのは，平成２１年４月１３日の１１００万円の銀行振込送金と，同年１１月３０日ないし平成２２年５月３１日に，平成２１年１０月ないし平成２２年４月販売分として支払われた合計５０４万８９７９円の合計１６０４万８９７９円であり，４３９５万１０２１円が未払である。譲渡代金等の支払については，原告会社からエコラインへの領収書等の発行はされておらず，支払の証拠は関係仕訳としてしか存在していないものであるが，下記のとおりその仕訳にも問題がある。
(2)被告Ｅによる不正な会計操作
ア本件に関連する一連の紛争は，被告加藤建設代表者の被告Ｄが，平成１６年１０月頃から，原告会社が有する本件各特許権をエコラインに譲渡移転させた上で，同社の節水事業を本件各特許権とともに被告加藤建設又は同人が支配する他の会社に移転して，エコラインを破綻させることを企てたことが背景にある。これを実現するため，被告Ｄは，顧問税理士であった被告Ｅと通謀し，別紙①ないし③のとおりの不正会計仕訳を行い，本件各特許権について，エコラインから原告会社に対し支払うこととされ，決算書類にも記載されている使用許諾金（以下「本件使用許諾金」という。）や，本件各特許権について決算書類に譲渡代金と記載されている金額（以下「本件譲渡代金」という。）の各支払について，支払を仮装したものである。
被告Ｄと被告Ｅとの通謀による不正会計仕訳は，エコライン第４期（平成１７年４月～平成１８年３月３１日）の決算処理から開始されているところ，具体的には以下のイ，ウのとおりである。
イ代表者勘定の残高仮装について（別紙①，甲８１の１，２）被告Ｅは，別紙①の番号欄（１）～（６）の各仕訳を行ったが，上記各仕訳は，被告Ｅが代表者勘定残高の仮装を目的とした不正会計操作であった（以下「本件各不正仕訳」という。）。


(ｱ)被告Ｅは，エコラインの第４期の決算処理において，別紙③のとおり，売掛金①（１０件，１２７４万１７５０円），売掛金②（秋田組合病院１件，１７４０万３７５０円），売掛金③（国土交通省等１６件，１３４８万９３５０円）の合計４３６３万４８５０円について，原告Ｃからの短期借入金と相殺処理をした（甲７１，８１の１，２）。ところが，別紙③にあるとおり，上記売掛金②については，平成１８年５月３１日に売掛先の秋田組合病院からエコライン・普通みずほ口座への振込入金の方法で，上記売掛金③の売掛先１６件については，同年４月中に，それぞれの売掛先からエコライン・普通秋田口座への振込送金の方法で，それぞれ支払われた（甲７２〔総勘定元帳〕）。このように短期借入金と相殺処理された売掛金②・③が回収されたのであるから，被告Ｅは，本来は，売掛金②・③／代表者勘定②・③の仕訳で，売掛金②・③を復活させた上，別紙①・仕訳番号（１）（２）・右欄（正しい仕訳欄）のとおり仕訳を行うべきであったにもかかわらず，同左欄（不正仕訳欄）のとおり，同復活仕訳をしないまま，普通みずほ／売掛金②，普通秋田③／売掛金③の仕訳を行った（甲７２）。なお，エコラインは原告Ｃからの借入金については，従前から代表者勘定を用いてきたのであるから，原告Ｃからの短期借入金を復活させる場合には，代表者勘定が用いられるべきである。
この結果，貸方勘定に計上されるべき代表者勘定が未計上のまま放置された。
(ｲ)また，平成１８年５月３１日から同年７月３１日にかけて，エコライン・普通みずほ銀行から５回に分けて合計１９５０万円が払い戻されてエコライン内に留保され，同払戻金が原告Ｃに交付された事実はなかった。そこで，被告Ｅは，別紙①・仕訳番号（３）・右欄（正しい仕訳欄）のとおり，本来は，現金１９５０万円／普通みずほ１９５０万円の仕訳を行うべきであったにもかかわらず，同左欄（不正仕訳欄）のとおり，あたかも上記払戻金が原告Ｃに交付されたかのように，代表者勘定１９５０万円／普通みずほ１９５０万円の仕訳を行った（甲７２）。この結果，本来計上されるべきでない代表者勘定１９５０万円が借方に計上されたままとなった。
(ｳ)被告Ｅは，別紙①仕訳番号（４）のとおり，借方勘定を現金又は普通秋田とする合計１７８０万円，貸方勘定を売上高とする合計１７８０万円を計上する仕訳をしているが（甲７２），上記１７８０万円は，売上金として，現金又は口座送金されたものではない。
上記仕訳は，別紙①・仕訳番号（３）仕訳により，普通みずほ銀行口座払戻金を原告Ｃへの代表者勘定貸付とする仮装をした結果，簿外となった同払戻金１９５０万円の一部について，これを簿内資金とするために仮装したものであった。
(ｴ)平成１８年５月２９日から同年７月２１日までの５回に分けて，原告会社からエコラインに対して，合計１５００万円が，エコラインの普通秋田口座に振込送金する方法で貸し付けられた。上記１５００万円は，原告会社の不動産仲介収入を原資としたものであって，原告Ｃがエコラインに貸し付けたものではなかった。そこで，被告Ｅは，別紙①・仕訳番号（５）・右欄（正しい仕訳欄）のとおり，本来は，普通秋田１５００万円／短期借入金１５００万円の仕訳を行うべきであったにもかかわらず，同左欄（不正仕訳欄）のとおり，それがあたかも原告Ｃからの借入金であるかのように，普通秋田１５００万円／代表者勘定１５００万円の仕訳をした（甲７２）。
(ｵ)被告Ｅは，別紙①・仕訳番号（６）・左欄（不正仕訳欄）のとおり，あたかも原告Ｃがエコラインから３回に分けて１０３１万５６３１円を代表者勘定借入したかのように仕訳しているが（甲７２），原告Ｃは，同借入をした事実はないから，同仕訳は，同右欄（正しい仕訳欄）のとおり，削除されるべきである。
(ｶ)別紙①・下欄「エコ社・第５期・代表者勘定・総括表」のうち，同左欄（不正仕訳欄）は，被告Ｅ作成にかかるエコライン・第５期・代表者勘定を総括したものであるところ，同右欄（正しい仕訳欄）は，これを正しく修正した総括表である。
この総括表にあるとおり，被告Ｅ作成の代表者勘定は不正に操作されているため，第６期への繰越残高は借方６９万２４５２円にすぎないのに対して，同不正操作を排除して正しい仕訳を行った場合には，上記繰越残高は，借方４６４０万１１８３円に上る（エコラインの負債，原告Ｃからの代表者勘定借入金）。
ウ本件譲渡代金等の支払仮装（別紙②，甲７３～７５，乙９の３，乙９の８，乙６１，８２）
被告Ｅは，エコラインの顧問税理士として，本件各特許権についての本件使用許諾金３０００万円の支払債務の負担とその支払，本件譲渡代金３０００万円の支払債務の負担とその支払につき，別紙②の番号①～⑭の各仕訳を行った（以下，各番号に従い「番号①仕訳」などという。）。上記番号①ないし⑭の各仕訳は，以下に述べるとおり，被告Ｅが，上記支払債務の支払を仮装することを目的とした不正会計操作であった（以下「本件各支払仕訳」という。）。
(ｱ)本件使用許諾金債務３０００万円は，番号①及び②仕訳で未払金計上された後，被告Ｅがした番号③ないし⑧の各仕訳によって既に支払われたものとされているが，これによる弁済の効力はない。すなわち，上記番号③，⑤及び⑦の各仕訳は，本件使用許諾金支払債務とエコラインの原告Ｃに対する代表者勘定上の貸付金債権とを相殺処理するものであるが，同相殺処理が弁済の効力を有するには，原告Ｃの同意のみならず，利益相反取引として原告会社取締役会の承認決議を要するところ，後記２〔原告らの主張〕のとおり，それらはいずれも存在しないから，上記の相殺処理を行うことはできない。原告会社取締役会の承認決議につき，以下同様である。


また，上記番号④及び⑥の仕訳は，エコラインの原告Ｃに対する現金支払について，これを本件使用許諾金支払債務への弁済とみなすものであるが，同支払が弁済効を有するためには，原告会社の同意を要するところ，そのような同意は存在しない。
さらに，番号⑧の仕訳は，平成２１年４月１３日になされたエコライン・普通秋田から原告会社への口座送金１１００万円のうち４３４万２９５７円を本件使用許諾金支払債務への弁済とするものであるが，同口座送金は，別紙①・仕訳番号（５）による原告会社のエコラインに対する貸付金の返済に充当されるべきものであるから，同口座送金が弁済効を有する余地はない。
(ｲ)本件各特許権の譲渡代金債務３０００万円は，番号⑨ないし⑬の仕訳によって計上されたエコラインの原告会社に対する短期貸付金３０００万円について，これを番号⑭仕訳による未払金との相殺によって支払われたものとされているが，同相殺に弁済効はない。すなわち，上記番号⑨及び⑫は，エコラインの原告Ｃに対する代表者勘定上の貸付金債権を，原告会社に対する短期貸付金としたもので，同会計処理を行うには，原告Ｃの同意のみならず，利益相反取引として原告会社取締役会の承認決議を要するが，いずれも存在しない。また，番号⑪の仕訳は，平成２１年４月１３日にされたエコライン・普通秋田から原告会社への口座送金１１００万円のうち６６５万７０４３円を原告会社に対する短期貸付金としたものであるが，同口座送金は，別紙①・仕訳番号（５）による原告会社のエコラインに対する貸付金の返済に充当されるべきものであるから，原告会社に対する短期貸付金とする余地はない。
さらに，番号⑬の仕訳は，第８期末のエコラインの使途不明現金１３３０万円について，エコラインの原告会社に対する短期貸付けとみなしたものであるが，原告会社がこのような債務負担を承諾した事実はない。
(ｳ)上記番号③，⑤，⑦，⑨及び⑫の各仕訳は，本件使用許諾金債務と本件各特許権の譲渡代金債務について，代表者勘定上の借方残高（エコラインの原告Ｃに対する貸付金債権）で相殺するものであるから，同相殺をするには，同借方残高があることが前提となる。しかし，別紙①の下欄総括表にあるとおり，第６期への繰越残高は，左欄（不正仕訳欄）の借方６９万２４５２円ではなく，右欄（正しい仕訳欄）の借方４６４０万１１８３円が正しく，この場合には，その後の代表者勘定の残高は，常に貸方（エコラインからみて負債）となり，借方残高となる余地はない。
よって，上記番号③，⑤，⑦，⑨及び⑫の各仕訳による「相殺」処理をすることはできない。
(3)被告らの主張する相殺合意につき
被告らが主張する各相殺合意（平成２０年５月１５日付け，同年９月３０日付け，平成２１年５月１７日付け，平成２２年５月１１日付け）はそもそも存在しないし，被告らが各相殺合意の自動債権として主張するエコラインの代表者勘定残高も，上記(2)イのとおり存在しない。
(4)被告らの主張する被告Ｅの決算処理につき
エコラインの第８期決算における本件譲渡代金の支払処理について，被告Ｅはエコラインの平成２２年３月３１日決算期（第８期）の税務申告とそれの前提となる決算が，最終的には，同年５月末頃，被告Ｅと被告Ｄとの打ち合わせによって決定されたものであるとしている（乙１０１）。また，同人の陳述書でも，エコラインの第８期決算における本件譲渡代金の相殺処理が被告Ｄとの協議の結果であると記載されている（甲３５の１，２）。しかし，原告ＣとＪは，上記決算処理に関与していない。
〔被告らの主張〕
(1)本件各特許権の譲渡代金及びその代金未払の有無原告会社は，本件各特許権の譲渡代金の会計帳簿上の処理につき，被告加藤建設の代表者である被告Ｄと，エコラインの監査役かつ顧問税理士であった被告Ｅが，エコラインを乗っ取るべく共謀して，会計帳簿類を改ざんするなどして不正な会計処理をした結果であるとし，改ざんの事実を前提にして譲渡代金が完済されたかのように仮装されたものであると主張し，譲渡代金の未払に基づく解除権の行使等を主張するが，以下のとおり，そもそも改ざんの事実は存在しないし，代金未払の事実もないから，原告会社の解除は有効ではない。
(2)エコラインの帳簿類につき
エコラインの帳簿類は，同社の実質的な代表者であった原告Ｃのもと協議して作成されたものである。原告らは，エコラインの帳簿が改ざんされた等と主張しながら，本件各特許権の譲渡契約にかかる契約書につき，自ら偽造されたものである「特許権譲渡契約書」と題する書面（甲１１）を提出し，その一方で被告らが提出し，後に秋田県信用保証協会も同一のものを保管していたことが判明した回答書（乙２４）など自らに不利な点については何ら説明しておらず，原告らの主張には信用性がない。
そもそも被告Ｅは総勘定元帳を保管しておらず，原告会社の売掛金とエコラインの買掛金の整合性をチェックする業務をしていなかった。エコラインでは，複式簿記に基づいて経理処理がされており，各勘定科目に相手方科目がある。例えば，総勘定元帳の「普通みずほ銀行」（乙６０）の平成１８年５月３１日の取引である「共同リース秋田組合病院」からの入金１７３２万５０００円の相手方科目は売掛金であって，売掛金が入金されたことで経理上処理されている。この点に関して原告は，短期借入金の復活などと主張するが，被告Ｅが改ざんしたという仮定に基づく主張でしかなく，失当である。
また，「普通みずほ」とあるみずほ銀行の普通預金口座（乙６０）については，平成１８年５月３１日に７００万円が引き出されるなど，その後１５００万円が継続的に引き出され，相手科目はすべて代表者勘定で処理されている。これはみずほ銀行の普通預金口座から７００万円が引き落とされて，原告Ｃに渡ったことを示すものである。これが仮に７００万円の現金としてエコラインが保管等したのであれば，相手科目は「現金」となって，現金勘定で処理されていたはずであるのに，「代表者勘定」で処理されている以上，現金がエコラインに入金されていないことは明らかである。原告Ｃが，エコラインに現金を入金したのであれば，総勘定元帳の「代表者勘定」（乙５９）のうち相手方科目が「現金」とあって貸方に記載されている金額をみれば足りる。現金での入金があれば，相手科目「現金」・「貸方」で処理され代表者勘定の残高が増加するのである。


さらに，「普通秋田」にかかる勘定の内容も通帳の取引内容を正確に反映しているものであって，確定申告，決算の際に金融機関から残高証明書を取り寄せて確認するように精査されているものである。
以上のとおり，被告Ｅが帳簿類を改ざんしたり不正経理を行ったという証拠はなく，この点に関する原告らの主張は憶測にすぎない。
(3)被告Ｅと被告Ｄとの関係
被告Ｄと被告Ｅは顔を知っている程度の関係でしかなく，被告Ｄはエコラインの代表取締役に就任した後，被告Ｅを顧問税理士から解任している。被告Ｅは，被告Ｄが，エコラインを乗っ取ろうと疑いをかけ，被告Ｄを代表の座から引きずり落とすべく，従来から親友以上に信頼しあっていた原告Ｃらとともに謀議謀略を謀っていたのである。
したがって，そもそも被告Ｄと被告Ｅが帳簿の改善を共謀するなどということはあり得ない。
(4)相殺合意の成立及びこれに基づく会計処理
平成２０年５月１５日に原告Ｃ，Ｊ，売上金を管理するＫ，エコライン社員で現金を管理するＰ（以下「Ｐ」という。），被告Ｅとの間で協議が行われ，その結果，原告Ｃ，Ｊらの間で以下の合意が成立した。ⅰ前提となる債権債務関係は，以下のとおりである。ａ）原告会社は，エコラインに対し，特許権の使用許諾等の対価として，特許保証金３０００万円と個別のロイヤルティーの支払を求める請求権があるところ，平成２０年３月３１日時点で特許使用保証金の分割支払分は１０００万円である（使用許諾契約書〔乙１，２〕）。ｂ）エコラインは，原告Ｃに対し，代表者勘定に基づく借入金（８０１万５６２１円，乙９の２，乙５９）及び同社のなくなった現金（１９８万４３７９円，乙９の３）の返還を求める請求権がある。ｃ）原告会社，エコライン，原告Ｃの三者は，原告会社が，原告Ｃがエコラインに負うｂ）の債務を肩代わりすることに合意する。ⅱａ）とｂ）の請求権を合意によって相殺する。
ⅲⅱの合意によって，エコラインの原告Ｃに対するｂ）の請求権は消滅し，その代わり，エコラインが原告会社に対して負うａ）の債務も対当額で消滅する。
原告Ｃは，原告会社の代表取締役であって経営決定権者であり，エコラインの実質的な経営者で経営決定権者たる会長でもあること，エコラインから借入れをした当事者であることから，原告Ｃが自らの前記ⅰｂ）の債務を免れるため，自らが経営決定権者である原告会社，エコラインの同意のもとにして上記相殺合意をしたことは，当事者の合理的意思解釈として相当である。
上記相殺合意に基づき，被告Ｅは，訂正した試算表を作成し（乙８１），①特許使用保証金３０００万円について未払金勘定をたて，②なくなった現金分で   ある１   ９８万４３   ７９円   につき現   金勘定に   て計上し   （乙９の３），③エコラインから原告Ｃに対する貸付金８０１万５６２１円を代表者勘定にたて（乙９の２，乙５９），④上記②と③の合計１０００万円を，①の未払金３０００万円のうち１０００万円を特許使用権として相殺し（乙９の１），⑤上記④の弁済済みの１０００万円の特許使用権を，同期の貸借対照表（乙１０）の繰延資産の特許使用権に記載し，⑥上記①の残った２０００万円につき，特許使用保証金として未払金に計上し，投資等の内訳書，買掛金（未払金，未払費用）の内訳書（乙１０）に期末付けで記載した。
被告Ｅは，上記相殺合意に基づいた決算書，確定申告書を作成し，確定申告書（乙１０）の２０頁目に，代表取締役Ｊ，Ｉ，監査役被告Ｅによる平成２０年５月１６日付け報告書を添付して，平成２０年５月２７日エコラインの代表取締役であるＪの署名押印を得て同日税務署に確定申告をした（乙１０）。
(5)その後の相殺合意及び会計処理
上記(4)と同様に，以下のとおり，平成２０年９月３０日，平成２１年５月１７日，平成２２年５月１１日にも，原告Ｃ，Ｊ，Ｋ，Ｐ，被告Ｅとの間で協議が行われた結果，合意に基づく相殺処理が行われた。ア平成２０年９月３０日には，原告Ｃ，Ｊらの間で，以下の合意が成立した。
ⅰ前提となる債権債務関係は，以下のとおりである。ａ）原告会社はエコラインに対し，特許権の使用許諾等の対価として特許保証金３０００万円のうち支払済みの１０００万円を控除した残額の２０００万円及び個別のロイヤルティーを求める請求権がある（使用許諾契約書〔乙１，２〕）。
ｂ）エコラインは，原告Ｃに対し，代表者勘定に基づく借入金（５７８万３４７８円，乙９の４，乙５９）及び同社のなくなった現金（６８７万９９２２円，乙６１）の返還を求める請求権がある。ｃ）原告会社，エコライン，原告Ｃの三者は，原告会社が，原告Ｃがエコラインに負うｂ）の債務を肩代わりすることに合意する。ⅱａ）とｂ）の請求権を合意によって相殺する。
ⅲⅱの合意によって，エコラインの原告Ｃに対するｂ）の請求権は消滅し，その代わり，エコラインが原告会社に対して負うａ）の債務も同額で消滅する。
上記相殺合意に基づき，被告Ｅは，会計処理として，①なくなった現金分である６８７万９９２２円につき現金勘定にて計上し（乙６１），②エコラインから原告Ｃに対する貸付金５７８万３４７８円を代表者勘定にたて（乙９の４，乙５９），③上記①と②の合計１２６６万３４００円を，ⅰａ）の未払金の残高２０００万円と平成２０年９月３０日付けで相殺した（乙９の５）。
イ平成２１年５月１７日には，原告Ｃ，Ｊらの間で，以下の合意が成立した。


(ｱ)前提としての平成２１年３月３１日期（第７期）の決算の問題平成２１年３月３１日期（第７期）において，エコラインの原告Ｃに対する代表者勘定による貸付金は，平成２１年３月３１日時点で２９９万３６４３円と高額になった。同社の原告Ｃに対する貸付金が高額になる原因は，原告Ｃが，飲食代や私事都合で費消する金員をエコラインの通帳から引き出したり，保管する現金から持ち出すことにあったところ，原告Ｃが引き出したり持ち出した金員については，同社が，日常的，規則的に処理して代表者勘定に仕訳し，同社の原告Ｃに対する代表者勘定による貸付金となった。
エコラインでは，現金出納帳を作成しておらず，原告Ｃ，Ｊも作成を指示しておらず，同社に保管されている現金の詳細な動きは不明であった。
そこで，平成２１年４月中旬に，被告Ｅは，平成２１年３月分の月次試算表を作成した上で，同年５月１日に，エコラインを訪問し，エコラインの実質的な経営者で経営決定権者である原告Ｃ，エコラインの代表取締役Ｊ，Ｋ，Ｐが同席のもと，３月分の試算表をもとに作成した決算の試算表を配布した（乙８２）。被告Ｅは，原告Ｃらに対し，同社から原告Ｃ個人に対する貸付金が，平成２１年３月３１日時点で２９９万３６４３円あるところ，このような決算書類や元帳類を金融機関が目にした場合，代表者への貸付金の高額さから杜撰な経営体制であるとして信用を失うおそれが高いことなどを説明した。その後，エコライン内において原告ＣとＪ，Ｋ，Ｐで協議が行われた。
(ｲ)そして，上記(ｱ)記載の事情を含めて平成２１年５月１７日に原告Ｃ，Ｊ，Ｋ，Ｐ，被告Ｅとの間で協議が行われ，その結果，原告Ｃ，Ｊらの間で以下の合意が成立した。
ⅰ前提となる債権債務関係は，以下のとおりである。ａ）原告は，エコラインに対し，特許権の使用許諾等の対価として，特許保証金３０００万円から前記１０００万円（平成２０年３月３１日弁済済み）及び１２６６万３４００円（平成２０年９月３０日弁済済み）の残額である７３３万６６００円と個別のロイヤルティーを求める請求権がある（使用許諾契約書〔乙１，２〕）。
ｂ）エコラインは，原告Ｃに対し，上記(ｱ)の代表者勘定に基づく借入金（２９９万３６４３円，乙５９）の返還を求める請求権がある。ｃ）原告会社，エコライン，原告Ｃの三者は，原告会社が，原告Ｃがエコラインに負うｂ）の債務を肩代わりすることに合意する。ⅱａ）とｂ）の請求権を合意によって相殺する。
ⅲⅱの合意によって，エコラインの原告Ｃに対するｂ）の請求権は消滅し，その代わり，エコラインが原告会社に対して負うａ）の債務も同額で消滅する。
上記相殺合意に基づき，被告Ｅは，訂正した試算表を作成し（乙８３），①特許使用保証金の残額について，３０００万円から前記１０００万円（平成２０年３月３１日弁済済み）及び１２６６万３４００円（平成２０年９月３０日弁済済み）を控除した７３３万６６００円について未払金勘定をたて，②エコラインから原告Ｃに対する貸付金２９９万３６４３円を代表者勘定にたて（乙９の６，乙５９），③上記②の２９９万３６４３円を，①の未払金３０００万円のうち前記１０００万円（平成２０年３月３１日弁済済み）及び１２６６万３４００円（平成２０年９月３０日弁済済み）を控除した７３３万６６００円と相殺し（乙９の６），④上記③の７３３万６４００円から②の２９９万３６４３円を控除し残った４３４万２９５７円につき，特許使用保証金として未払金に計上し，買掛金（未払金，未払費用）の内訳書（乙１１）に期末付けで記載した。被告Ｅは，上記相殺合意に基づいた決算書，確定申告書を作成し，平成２０年５月２９日にエコライン代表者であるＪの署名押印をもらい税務署に確定申告をした（乙１０）。
ウ平成２２年５月１１日にも，上記同様，以下のとおりの合意が行われた。
(ｱ)合意の前提として，以下の事実がある。
ａ本件各特許権の譲渡代金等の振込みについて
平成２１年４月１３日に，エコラインから，原告会社に対して１１００万円が振込み送金された（乙９の８，乙６７）。その一部である４３４万２９５７円が本件各特許権の譲渡代金に当てられ，これにより代金３０００万円全額が弁済された（乙９の７）。残金の６６５万７０４３円は，原告会社への短期貸付金として処理されている（乙９の９）。
ｂ平成２２年３月３１日期（第８期）の決算の成立
平成２２年３月３１日期においても，エコラインの原告Ｃに対する代表者勘定による貸付金は，平成２２年３月２３日時点で６７９万７２８２円と高額になった（乙５９）。これらは前記のとおり原告Ｃの飲食代等であったが，同金員については代表者勘定による貸付金となった。これに加えて，代表者勘定で仕訳された以外にも，各金融機関の残高等と照合した結果，期末にあるはずの現金も大量になくなっており，これも原告Ｃが持ち出した現金であった。平成２２年４月中旬に，被告Ｅは，平成２２年３月分の月次試算表を作成した上，平成２２年４月２６日，エコラインを訪問し，原告Ｃ，Ｊ，Ｋ，Ｐ同席のもと，３月分の試算表をもとに作成した決算の試算表を配布した（乙８５）。なお，試算表には，既に本件各特許権がエコラインの貸借対照表に記載され，前記３０００万円につき減価償却や消費税を控除した残額が価値として記載されている。
以上の経緯により，平成２１年４月１３日に特許権の譲渡代金が完済され，本件各特許権がエコラインに譲渡されたことにつき問題とする者はいなかった。


(ｲ)被告Ｅは，原告Ｃらに対し，エコラインの原告Ｃ個人に対する貸付金が平成２２年３月２２日時点で６７９万７２８２円あること，使途不明金が３０００万円あること，このような決算書類や元帳類を金融機関が目にした場合，前記同様，代表者への貸付金の高額さ，保管されているはずの現金がなくなっていることから杜撰な経営体制であるとして信用を失うおそれが高いことなどを説明した。その後，エコラインにおいて，原告ＣとＪ，Ｋ，Ｐで協議が行われた。
(ｳ)平成２２年５月１１日，原告Ｃ，Ｊ，Ｋ，Ｐと被告Ｅとの間で協議が行われ，同日，原告Ｃ，Ｊらの間で，以下の合意が成立した。ⅰ本件各特許権の譲渡代金は完済され，エコラインが保有していることを確認する。
ⅱ発明功績金等については，以下のとおりである。ａ）原告会社は，エコラインに対し，平成２１年１０月２６日付け覚書（乙５）によって，特許権の発明功績金の対価として，３０００万円の支払を求める請求権がある。
ｂ）エコラインは，原告Ｃに対し，代表者勘定に基づく借入金（６７９万７２８２円，乙５９）及び同社のなくなった現金や原告会社に対する貸付金があり，あわせて３０００万円の返還を求める請求権がある（乙１２の１）。
ｃ）原告会社，エコライン，原告Ｃの三者は，原告会社が，原告Ｃがエコラインに負うｂ）の債務を肩代わりし，自らの債務を弁済することに合意する。
ⅲａ）とｂ）の請求権を合意によって相殺する。
ⅳⅲの合意によってエコラインの原告Ｃに対するｂ）の請求権，原告会社に対するｂ）の請求権はその範囲で消滅し，その代わり，エコラインが原告会社に対して負うａ）の債務も同額で消滅する。
(ｴ)上記相殺合意に基づき，被告Ｅは，訂正した試算表を作成し（乙８６），①功績金の３０００万円について未払金勘定をたて，②エコラインから原告Ｃに対する貸付金６７９万７２８２円を代表者勘定から短期貸付金に振り替え（乙１２の１，乙５９），③短期貸付金として累計額３８２４万８０９２円（平成２２年３月３１日現在）のうち，①の功績金の未払金３０００万円と相殺する（乙１２の１），④特許権の価値については，特許使用許諾契約書（乙１），覚書（乙２）記載の平成２０年３月３１日付け弁済の１０００万円につき減価償却を行った７８３万３３３４円と特許譲渡契約書（乙４）記載の特許使用保証金１０００万円と譲渡代金１０００万円の合計２０００万円につき消費税を控除した残額である１９０４万７６１９円（２６８８万９５３円：平成２２年度試算表に記載の金額。乙８５）に，功績金３０００万円から消費税分を控除した２８５７万１４２８円を足した５５４５万２３８１円（乙１２の２）とし，⑤平成２２年３月３１日弁済の功績金について，特許権譲渡ないし特許権相殺と記載したのは，決算書類を金融機関が目にした際の見栄えが良いこと，特許使用保証金２０００万円，特許権譲渡代金１０００万円，功績金３０００万円は，いずれも特許権価値の内容と被告Ｅが考えたことからそのように記載したものである。
(6)小括
これらにより本件各特許権に係る譲渡代金，使用許諾料等は完済されており，これは原告会社，原告Ｃの行動とも符合するものである。２争点１(1)ウ（各相殺合意は利益相反取引に当たり，原告会社の取締役会決議も存せず，エコラインがこれにつき悪意であるとして無効となるか）に
ついて
〔原告らの主張〕
被告らが主張する各相殺合意は，いずれも原告会社との関係で，利益相反取引に当たる。仮に，各相殺合意が存在したとしても，Ａ事件被告らの主張では，各相殺合意はエコラインと原告会社と原告Ｃ個人との三者合意であるから，同相殺合意をするにつき，少なくとも原告会社の取締役会の承認決議が必要である（会社法３５６条１項）。しかし，承認決議はされていない。したがって，各相殺合意は，原告会社と原告Ｃ個人間では直接取引として常に無効であり，原告会社とエコラインとの間でも間接取引とはいうものの，被告らの主張によればエコラインの実質的決定権者も原告Ｃであったというのであるから，エコラインは同決議不存在につき悪意であり無効ということになる。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
原告会社と原告Ｃとの間で利益相反取引に当たるかは不明である。原告会社は代表取締役である原告Ｃに対し，報酬や発明者対価を支払わなければならないところ，その義務を免れるものであるから，利益相反取引に当たるかどうかは不明である。
また，そもそも取締役会決議が存しないかどうかも不明である。３争点１(1)エ（相殺合意が利益相反取引に当たり取締役会決議を欠くとして無効となるとしても，信義則に照らし原告会社がそれを主張することが許されないか）について
〔被告らの主張〕
原告会社は，原告Ｃ一人が意思決定を行う会社であった。この点，原告Ｃが実質的な経営者であったエコラインにおいても取締役会はおよそ開催されておらず，同社の代表取締役であったＪもそのことを認めている（乙７２）。このように原告会社内で取締役会を開催していなかったことは，原告Ｃが会社法の手続きを履行しなかったもので，原告会社及び原告Ｃの責めに帰すべき事由である。
しかも，前記各相殺合意において，原告Ｃは，自ら多額の債務を免れており，大きな利益を得ているほか，本件各特許権がエコラインに譲渡されたことを三菱東京ＵＦＪ銀行，秋田県信用保証協会に申告しており，これによりエコラインは２億円の振替債（以下「私募債」という。）を発行して多額の運転資金等も得ている。


かような原告Ｃ，関係者らが，自らの責めに帰すべき事由によって取締役会を開催せず，自ら及び関係者が大きな利益を得ながら，都合が悪くなれば取締役会決議の欠缺を主張することは信義則に反し許されない。また，原告会社に取締役会の決議が欠けていたとしても，原告Ｃは，本件表明保証において，エコラインが本件各特許権の特許権者であることなどを表明し保証している。原告Ｃは，当時原告会社の代表者でもあって，仮に，原告会社の取締役会決議欠缺の無効原因があるのであれば，それを示さなければならないのに，あえて本件表明保証をしたことは，信義則上無効の主張を放棄したものであり，エコラインはもちろんのこと，代表者を共通にする原告会社においても，無効を主張することは禁反言の原則，信義則に照らし許されない。しかも，被告加藤建設は，三菱東京ＵＦＪ銀行に連帯保証債務を履行し，本件根質権を代位した（乙１００）ことによって，三菱東京ＵＦＪ銀行と同じ地位にあるのであって，原告Ｃを代表者としていた原告会社は，三菱東京ＵＦＪ銀行と同様に被告加藤建設に対しても，いかなる無効原因，取消原因等を主張できないものである。
加えて，原告会社の取締役・監査役は，いずれも原告Ｃの姉であって，家族が就任した名目的な取締役にすぎず，実態は原告Ｃ一人が経営判断をしていた。かかる原告会社ではかような人的関係から取締役会など開催されておらず，自らに不都合なときだけ取締役会の欠缺を主張することは信義則に反する。
〔原告らの主張〕
否認ないし争う。
４争点１(2)（解除原因に関する被告加藤建設の悪意ないし背信的悪意の有無）について
〔原告会社の主張〕
被告Ｄと被告Ｅは，その協議に基づき，譲渡代金の未払金３０００万円を相殺処理するために，平成２２年３月３０日付けで短期貸付金６７８万７２８２円，同月３１日付けで短期貸付金１３３０万円をそれぞれ資産計上したが，これらが原告会社の承諾なく仮装計上したものであることは明らかである。
被告Ｄは，少なくとも，上記短期貸付金６７８万７２８２円，同１３３０万円の資産計上が仮装であることを認識し，かつ，これらと上記譲渡代金の未払金３０００万円とを相殺処理し得ないことを認識していたにもかかわらず，これを実行して仮装したものであり，その後，被告加藤建設の代表取締役として，エコラインから本件各特許権を譲り受けたのであるから，被告加藤建設は，契約解除に基づく本件各特許権の原告会社への復帰につき，背信的悪意者であることを免れない。
よって，原告会社は，被告加藤建設に対して，本件各特許権を登録なくして対抗できる。
〔Ａ事件被告らの主張〕
否認ないし争う。
５争点１(3)（本件再譲渡契約の無効原因の有無及び被告加藤建設の認識）
について
〔原告会社の主張〕
エコラインと被告加藤建設との間の平成２３年５月３１日付け本件各特許の譲渡契約を締結したエコライン代表取締役，及びその譲渡契約の承認をした取締役会を構成する取締役については，その選任の株主総会決議が存在しない新株発行を受けた株主の議決権に基づき決議されたものであり，不存在である。このことにつき，被告加藤建設の代表者である被告Ｄは十分認識して本件再譲渡契約を締結したものであるから，エコラインと被告加藤建設との間の本件再譲渡契約は，無効である。
〔Ａ事件被告らの主張〕
否認ないし争う。
６争点１(4)（被告アースアンドウォーターの背信的悪意の有無）について
〔原告会社の主張〕
被告アースアンドウォーターは，被告Ｄが設立した会社であるから，前記事情を十分認識しながら，被告加藤建設から本件各特許につき専用実施権の設定を受けている。
したがって，現在の本件各特許権の登録名義人である被告加藤建設及び現在の本件各特許権の専用実施権者である被告アースアンドウォーターは，背信的悪意者または無権利者であり，平成２３年６月１日受付けの特定承継による本件の移転登録（本件各再移転登録）は不実の登録であり，平成２３年９月２９日受付けの専用実施権の設定登録（本件各設定登録）は不実の登録である。
〔被告アースアンドウォーターの主張〕
否認し，争う。
７争点１(5)（真正な登録名義の回復の許否）について
〔Ａ事件被告らの主張〕
本件各特許権は，原告会社からエコライン，エコラインから被告加藤建設に移転登録されており，解除された場合も，いわゆる復帰的物権変動類似のものとして，被告加藤建設からエコライン，エコラインから原告会社に順次移転登録されるべきものである。
したがって，中間省略に当たる真正な登録名義の回復は許されない。
〔原告会社の主張〕
中間省略に当たる真正な登録名義の回復は許されるべきである。いわゆる復帰的物権変動類似の場合に，真正な登録名義の回復の方法によることを一般的に否定すべきものとは解されない。
８争点２(1)（予備的請求は不適法か〔被告加藤建設の本案前の答弁〕）につ
いて
〔被告加藤建設の主張〕
(1)訴えの利益がないこと
ア予備的請求は，原告会社からエコラインに対する譲渡契約が解除され，被告加藤建設が背信的悪意者であった場合に，本件特許権の真正なる登録名義の回復を請求するものである。仮に解除権が無効でＡ事件主位的請求の趣旨第１項が認容されない場合は，被告加藤建設が本件各特許権を保有するのであるから，原告会社に本件各特許権は帰属しない。したがって，原告会社は特許権者でない以上，妨害排除請求権を行使できない。仮に解除が有効であるが，被告加藤建設が背信的悪意者でなかった場合，被告加藤建設は法的に保護される第三者であって，適法な法的根拠に基づいて本件各特許権の登録をしている以上，妨害に該当しないから，原告会社は，被告加藤建設に対し，妨害排除請求権を行使できない。以上から，予備的請求にはならない。
イ原告会社は，予備的請求によって，エコラインから被告加藤建設に対する移転登録の抹消を求めている。これが仮に認容されたとしても，本件各特許権はエコラインに帰属するだけであるから，原告会社は特許権者になるわけでもなく（特許法９８条），その他権利を有するものではない以上，原告会社に法的に保護されるべき利益はない。


また，エコラインは，破産手続き中であるところ，同社の財産は破産財団を構成し，破産管財人の管理下にある。そして，破産管財人は，エコラインと被告加藤建設間の譲渡を否認しており，否認権訴訟が秋田地方裁判所に係属している。破産債権に関する訴訟は，破産法の手続きによらなければならないという破産法の趣旨からすれば，原告会社の訴えの変更は，破産管財人のみが行使できる否認権と実体的に同一であって，原告会社が行使できるものではなく，法的保護に値する利益はない（破産法１００条参照）。
ウ以上から，予備的請求には訴えの利益がない。
(2)時機に後れた攻撃方法であること
予備的請求の訴訟物は，本件各特許権に基づく妨害排除請求権とするものであって，新たな訴訟物の追加である以上，訴訟完結の著しい遅延を招くものであって許されない。
〔原告会社の主張〕
否認し，争う。
予備的請求の訴訟物は，本件各特許権に基づく妨害排除請求権であり，主位的請求と同一であって，請求の基礎に変更はない。争点も，解除の有効性と被告加藤建設の背信的悪意として同一であり，訴訟の完結を遅延させるものではない。
９争点２(2)（Ａ事件予備的請求の可否）について
〔原告会社の主張〕
前記８〔原告会社の主張〕のとおり，Ａ事件予備的請求は，本件各特許権に基づく妨害排除請求権であり，主位的請求と同一であって，請求原因も被告加藤建設の悪意ないし背信的悪意に関する主張と同一である。したがって，仮にＡ事件主位的請求が認められない場合でも，Ａ事件予備的請求は認められるべきである。
〔被告加藤建設の主張〕
否認ないし争う。
解除原因について被告加藤建設は悪意ないし背信的悪意者ではない。１０争点３(1)（被告Ｅ，被告Ｄ及び被告加藤建設の責任原因）について
〔原告らの主張〕
(1)被告Ｅの責任原因
被告Ｅは，原告会社との間で，同社の会計及び税務業務につき準委任契約を締結して，これを担当していたのであるから，原告会社とエコラインとの間の契約関係を処理する会計業務を行うにあたっては，原告会社，エコラインいずれの会社の利益も不当に害さないよう適切な会計処理を行う義務を負っていた。それにもかかわらず，被告Ｅは，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳を行い，原告会社の本件各代金債権を犠牲にして，エコラインにおいてその支払債務を免れさせようとしたものであるから，上記義務に違反する行為をしたことは明らかである。
よって，被告Ｅは，原告Ｃ及び原告会社に対し，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳により被らせた損害につき，債務不履行及び不法行為に基づく賠償責任を負う（民法４１５条，７０９条）。
さらに，被告Ｅは，エコラインの監査役の地位にあって，会社法上，正しい会計処理がされるよう監査すべき義務を負っていたにもかかわらず，同義務に違反して，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳を行い，これを隠してエコラインに通知しなかったものであるから，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳によって，第三者である原告会社が被った損害につき賠償責任を負う（会社法４２９条）。
(2)被告Ｄの責任原因
被告Ｄは，被告Ｅと共謀して，本件各不正仕訳と本件各支払仕訳を行ったものであって，原告Ｃ及び原告会社に対し，これによって被らせた損害につき，共同不法行為に基づく賠償責任を負う（民法７１９条）。本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳は，エコラインの取締役として正しい会計処理がされるよう監督する地位にある被告Ｄが，悪意をもってその職務に違反したものであるから，これにより第三者である原告会社に被らせた損害につき賠償責任を負う（会社法４２９条）。
(3)被告加藤建設の責任原因（会社法３５０条）
前記のとおり，被告Ｄは，被告加藤建設の代表取締役として，原告会社が本件各特許権を取り戻す権利を有することを認識しながら，エコラインから本件各特許権を譲り受け，もって原告会社による本件各特許権の取り戻しを困難ないし不能にさせるとともに，原告会社からの本件各特許権の移転登録請求を拒否したものであって，同行為により原告会社が被った損害につき不法行為責任を負う。
被告Ｄは，上記行為を被告加藤建設の代表取締役としての職務として行ったものであるから，被告加藤建設は，同行為につき，会社法３５０条の責任を負う。
(4)被告Ｄ及び被告Ｅの主張に対する反論
被告Ｄ及び被告Ｅは，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳が，原告Ｃ及びＪの指示によって行われたものである旨主張するところ，仮にそうであったとすれば，本件各支払仕訳にかかる取引は，原告Ｃ個人のエコラインに対する債務につき，原告会社の負担で消滅させようとするものであるから，会社法３５６条の利益相反取引に該当し，原告会社取締役会の事前承認決議を要するが，上記のとおり決議は存しない。
そして，原告会社への債務をエコラインの原告Ｃに対する債権で相殺等によって消滅させることは，原告Ｃが原告会社の犠牲によって，自らの債務を免れる利益を得るもので代表権限を濫用するものである。さらに，Ｊと原告Ｃが，本件各契約に基づき成立する本件各債務を上記相殺等によって消滅させることを前提として相殺合意をしたのであれば，原告Ｃが原告会社の代表権限を濫用し，相手方であるＪもそのことを認識しながら行ったことになるから，民法９３条１項ただし書が類推適用されて，無効となるというべきである。
よって，上記場合は，原告Ｃは，原告会社の代表権限を濫用して各相殺合意をしたものであって，そのことによって原告会社が被った損害を賠償する責任がある。また，Ｊは，エコラインの代表取締役として，原告Ｃの上記権限濫用を認識しつつ，相殺合意をしたのであるから，Ｊとエコラインは，原告Ｃの共同不法行為者として，上記損害を賠償する責任がある。被告Ｄ及び被告Ｅは，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳を行って，債務をエコラインの原告Ｃに対する債権で相殺等によって消滅させることを幇助したものであって，同人らも共同不法行為責任を免れない。
〔Ｂ事件被告らの主張〕
否認ないし争う。Ｊ，原告Ｃの責任内容については不知。１１争点３(2)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告らの主張〕
(1)原告会社の損害額


Ｂ事件被告らの共同不法行為によって原告会社が被った損害は，原告会社が本件譲渡契約を締結したことによって逸失した利益，すなわち，本件譲渡契約を締結しなかった場合に得られたであろう利益が，本件における損害額となる。原告会社からエコラインに対する本件各特許権の使用許諾契約は，平成２０年３月３１日付けで締結された。これ以前においては，原告会社は，エコラインに対し，エコラインの最終販売価格の３０パーセントの価格で，本件各特許の実施である製品（エコタッチ）を販売していたところ，その直接原価は，外注製造原価及び運送費等の諸経費を含め，同販売価格の１５パーセントを超えることはなかった。
そこで，原告会社は，エコラインの平成２１年４月１日以降の売上の１５パーセントに相当する利益を逸失したことになる。
そして，平成２０年４月１日から平成２６年３月３１日のエコラインの売上高は，第１０期から第１２期までは，第９期の売上高が維持されたとして，２６億５９８６万５０８７円となるから，１５パーセントを乗じた３億９８９７万９７６３円が原告会社が本件譲渡契約を締結したことによって逸失した利益ということになる。
(2)原告Ｃの損害額
原告Ｃは，エコラインに対して，第６期代表者勘定期首残高である４６４０万１１８３円の返還請求権を有していたが，本件各不正仕訳及び本件各支払仕訳によって同請求権の存在を認識できないでいたところ，エコラインの破産によって回収不能となる損害を被った。
(3)小括
よって，原告会社は，Ｂ事件被告らに対して，３億９８９７万９７６３円のうち一部請求として１億５０００万円及びこれに対する本件譲渡契約が解除された日の翌日である平成２３年１１月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
また，原告Ｃは，被告Ｅ及び被告Ｄに対して，上記回収不能金４６４０万１１８３円及びこれに対するＢ事件の訴状送達の日の翌日である平成２６年９月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
第７当裁判所の判断
１証拠（甲１～６，１０，１２～８５，乙１～１２２，証人Ｅ，証人Ｃ，被告加藤建設代表者兼被告Ｄ。なお，書証〔甲７～９，１１，乙１～５〕の成立の真正についての判断は後記のとおりである。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。(1)原告会社による本件特許１に係る発明の出願以降の経緯ア原告会社は，平成１６年９月７日，本件特許１に係る発明の出願をし，平成１７年８月２５日には，本件特許１と同内容の特許について，韓国で特許出願をした。平成１９年１１月２７日に，本件特許１と同内容の発明につき韓国特許が成立し，平成２０年３月３日に特許査定がされて同月１７日に１年分ないし３年分の特許料が納付され，同月２８日に，本件特許権１が日本において設定登録された。〔甲２の１，乙８〕イそして，同日（平成２０年３月２８日）付けで，原告会社とエコラインとの間で，本件特許権１に係る特許につき，これを製品化した製品についての独占的製造等を許諾する内容の使用許諾契約及びこれについての覚書が締結された。同覚書において，上記特許の使用料については，契約金及び使用パテント料とすることとされ（第１条），契約金として平成２０年３月分ないし平成２２年３月分として各１０００万円を支払うこと（第２条），パテント料として販売個数１個当たり１５０円を支払うこと（第３条）等が約された。〔乙１，２。なお甲７，８の成立の真正についての判断は後記するとおりである。〕
ウ被告Ｅは,   平成２０年５月１６日，エコラインに係る平成２０年３月３１日現在とする貸借対照表（乙８１）を作成し，原告Ｃらに提出した。そして，平成２０年３月末決算における会計処理として，Ｊ，原告Ｃらの合意の下，①エコラインによる本件各特許権の使用許諾等の対価の趣旨として特許使用金及び保証金分３０００万円について未払金勘定をたてることとし，②原告Ｃにより使途不明となっている現金分である１９８万４３７９円につき現金勘定にて計上し，③エコラインから原告Ｃに対する貸付金８０１万５６２１円を代表者勘定にたてた上で，④上記②と③の合計１０００万円につき，①の未払金３０００万円のうち１０００万円を特許使用権として相殺する処理を行い，⑤上記④の弁済済みの１０００万円の特許使用権を，同期の貸借対照表の繰延資産の特許使用権に記載し，⑥上記①の残った２０００万円につき，保証金（以下「特許使用保証金」という。）として未払金に計上して，確定申告書添付の投資等の内訳書，買掛金（未払金，未払費用）の内訳書に期末現在高として記載した。
エＪは，平成２０年５月２７日，秋田南税務署長に対し，上記決算書類に基づき，エコラインの平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日までの事業年度分の確定申告を行った。なお，その時点で被告ＤはＪに次ぐ議決権を有する２０％の議決権を有する株主であり，また，Ｅ経営も１０％の議決権を有していた。〔乙１０〕
(2)本件特許権２の設定登録以降の経緯
アその後，原告会社は，平成２０年６月２日に本件特許２に係る発明についての出願を行った。〔甲３の１〕
イそして，同日付けで，原告会社（代表者原告Ｃ）とエコライン（代表者Ｊ）との間において，上記使用許諾の対象特許として本件特許２を追加し，パテント料，使用料についても上記平成２０年３月２８日付け覚書において定めたとおりとする旨の「覚書」が作成されているところ，同「覚書」は，平成２１年４月１６日付けエコラインから秋田県信用保証協会に対する信用保証委託申込書に添付されて，同協会に提出され，保管されてきた。なお，同「覚書」は，平成２０年６月２日付けであるにもかかわらず，同日出願された本件特許２の特許番号が記載されている。〔乙３，１６。なお，甲９の成立の真正についての判断は後記する。〕
ウ平成２０年９月１９日に，本件特許権２が特許登録された。〔甲３の
１〕


エ平成２１年４月１日付けで，原告とエコラインとの間で，本件各特許権についての譲渡契約（本件譲渡契約）が締結された。同契約においては，本件各特許権の譲渡の対価として１０００万円を平成２２年３月末日までに現金で支払うこととするが，その対価とは，平成２０年３月２８日付け使用許諾契約書及び覚書に各規定した契約金の未払金相当であること（第３条），対価の支払をもって本件各特許権が原告会社からエコラインに移転することに合意し，移転登録手続が完了するまでの間は法律上有効に本件各特許権がエコラインに移転するものではないこと（第２条），本件各移転登録手続はエコラインが行うものとすること（第４条）等が定められた。〔乙４。なお，甲１１の成立の真正についての判断は後記のとおりである。〕
オ平成２１年４月１３日，エコラインから原告会社に対し１１００万円が振込送金され，その内の４３４万２９５７円が本件各特許権の譲渡についての未払代金の支払に当てられた。〔乙９の７，８，乙６７〕カエコラインは，平成２１年４月１６日，秋田信用金庫本店から３０００万円の融資を受けるに当たり，秋田県信用保証協会に対し，信用保証委託申込書を作成して提出した。同申込書中，借入れに関しての必要理由として「当社の上場へ向けた会長が代取を努める会社よりの特許権取得と当面の諸経費支払の為」と記載され，平成２１年３月分の特許権取得費用１０００万円については自己資金にて支払済みと記載されている。
〔乙２４〕
キ秋田信用金庫は，平成２１年４月２２日，エコラインに対し，３０００万円の融資を行った。〔乙８４〕
ク平成２１年５月１日現在としてエコラインが作成した同社の会社案内には原告Ｃが会長として表示され，社長と表示されたＪよりも上位に記載されている。また，本件各特許権につき，本件各特許権の設定登録日をもって「特許取得」として，同社の沿革に記載されている。〔乙２
４〕
ケ被告Ｅは，平成２１年３月末の決算として，同年５月，訂正した試算表を作成した上で，平成２０年９月３０日におけるエコラインについての会計処理として，Ｊ，原告Ｃの合意の下，①それまでに原告Ｃにより使途不明となった現金分である６８７万９９２２円につき現金勘定で計上し，②エコラインから原告Ｃに対する貸付金５７８万３４７８円を代表者勘定にたて，③上記①と②の合計１２６６万３４００円を，特許保証金の未払金の残高２０００万円と平成２０年９月３０日付けで相殺し，これに基づく平成２１年３月末での会計処理として，①特許使用保証金の残額７３３万６６００円（特許使用保証金３０００万円から，平成２０年３月末に弁済済みである１０００万円，上記平成２０年９月３０日に弁済済みとなる１２６６万３４００円を控除した残額）について未払金勘定をたて，②エコラインから原告Ｃに対する貸付金２９９万３６４３円を代表者勘定にたて，③上記②の２９９万３６４３円を，①の７３３万６６００円と相殺する会計処理を行い，④その残り４３４万２９５７円につき，特許使用保証金として未払金に計上して，確定申告書添付の投資等の内訳書，買掛金（未払金，未払費用）の内訳書に期末現在高として記載した。
コＪは，平成２１年５月２９日，秋田南税務署長に対し，上記決算書類に基づき，エコラインの平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの事業年度分の確定申告を行った。この時点においても被告ＤはＪに次ぐ議決権を有する２０％の議決権を有する株主であり，また，Ｅ経営も１０％の議決権を有していた。〔乙１１〕
サ平成２１年８月２４日付けで，三菱東京ＵＦＪ銀行に対してエコラインが提出した「私募債２億円申し込みの資金内訳について」と題する書面には，「エコライン株式会社Ｃ」と表示されている。〔乙２４〕シ原告Ｃは，平成２１年１０月２１日，エコラインの取締役に就任した。
〔甲６〕
ス平成２１年１０月２６日に，原告会社とエコラインとの間で，覚書が締結された。同契約書においては，頭書において「アィ・ランドシステム株式会社（以下「甲」という）とエコライン株式会社（以下「乙」という）は甲の保有する特許権を甲が乙に譲渡することに関し，平成２１年４月１日に締結した特許権譲渡契約書に基づき，当該特許権の特許庁への移転登録手続きが完了したことを確認して，次のとおり覚書を締結する。」とした上で，①特許権のエコラインへの移転日が平成２１年１０月２６日であることを確認すること（第１条），②上記平成２０年３月２８日付け使用許諾契約書及び覚書は，平成２１年４月１日付け譲渡契約書の締結に従い失効するものとすること（第２条），③エコラインは，原告会社に対して功績金として３０００万円を支払うこととするが，特許権譲渡契約書を締結した平成２１年４月１日からの本件各特許権の実施品１個当たり１５０円の支払による分割払とし，３０００万円に満ちた時点で支払は終了するものとすること（第３条）等が定められた。
〔乙５〕
セ平成２１年１１月２日，本件各特許権について，原告会社からエコラインに対する本件各移転登録がされた。
ソエコラインは，平成２１年１２月に，三菱東京ＵＦＪ銀行の私募債引受けにより，２億円の資金を調達したが，このうち７２５０万円を，原告Ｃは株式投資に充てた。
(3)三菱東京ＵＦＪ銀行が引受行となった２億円の私募債に関するエコライ
ンによる融資金の使途の問題等
ア三菱東京ＵＦＪ銀行は，私募債に基づく２億円の融資金の一部によるエコラインによる株式投資を融資金の目的外使用として重大な問題とし，平成２２年４月１９日，エコラインに対し，直ちに購入した株式を現金化し資金を回収するよう指示した。〔甲３６の１，１５頁，乙１０６，
１４頁〕
イ平成２２年５月６日付けで，被告Ｄを債権者とし，原告Ｃを債務者とする平成１７年１月３０日貸付の２０００万円の債務につき，平成２２年５月末日限り支払う旨の債務承認弁済契約書が作成された。〔甲１
６〕


ウまた，平成２２年５月６日付けで，被告Ｄを債権者とし，原告Ｃを債務者とする平成１７年１月３０日貸付の５００万円の債務につき，平成２２年６月末日限り支払う旨の債務承認弁済契約書が作成された。〔甲
１７〕
エ被告Ｅは，平成２２年３月での決算に関し，試算表を作成した上で，Ｊ，原告Ｃの合意の下，①功績金の３０００万円について未払金勘定をたて，②エコラインから原告Ｃに対する貸付金６７９万７２８２円を代表者勘定から短期貸付金に振り替え，③短期貸付金として累計３８２４万８００９２円のうち，①の功績金の未払金３０００万円と相殺することとし，これに基づく会計処理を行い，④特許権の価値について，特許使用許諾契約書（乙１），覚書（乙２）記載の平成２０年３月３１日付け弁済の１０００万円につき減価償却を行った７８３万３３３４円と，特許譲渡契約書（乙４）記載の特許使用保証金１０００万円と譲渡代金１０００万円の合計２０００万円につき消費税を控除した残額である１９０４万７６１９円に，功績金３０００万円から消費税分を控除した２８５７万１４２８円を足した５５４５万２３８１円を科目「特許権」の期末残高として計上し，確定申告書添付の投資等の内訳書，買掛金（未払金，未払費用）の内訳書に期末帳簿価額として記載した。Ｊはエコラインの代表取締役として，Ｉ及び原告Ｃはエコラインの取締役として，上記確定申告書添付の決算書類等につき，平成２２年５月１４日付けで「上記の通りご報告申し上げます。」とそれぞれ記載し，被告Ｅは，同日付けで，「監査の結果，いずれも適正かつ正確であることを認めます。」と記載した。〔乙１３〕
オ被告Ｅは，平成２２年５月３１日，秋田南税務署長に対し，Ｊの同月１４日付け税務代理委任契約に基づき，エコラインの平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの事業年度分の確定申告を行った。この時点においては，原告Ｃが最大の議決権を有する株主であり，そのほか被告加藤建設，Ｅ経営も株主として議決権を有していた。〔乙１３〕(4)エコラインの代表者が被告Ｄに変更された以後の経緯アエコラインの代表者は，平成１４年１２月から平成２２年５月２６日までＪであったが，同日，被告Ｄが同社の代表者に就任した。〔甲６〕なお，被告Ｄが代表者に就任する前日の平成２２年５月２５日付けで，被告Ｄを債権者とし，エコラインを債務者とする，債務承認弁済契約書が作成されている。〔甲１８〕
イまた，平成２２年５月２７日付けのエコライン代表者被告Ｄ名義のエコラインの株主に対する提案書により，同年６月１日に資本金として２５４０万円の払込みを受けて，被告Ｄに対し，普通株式５０８株を発行し，その割当てを行う旨，株主総会の決議事項とする旨の提案がされた。その「出資の目的たる財産」には，「債権者Ｄと債務者エコライン株式会社との間における，平成１７年１月３０日付金銭消費貸借に基づく『貸付金２，０００万円及び貸付元金２，０００万円に対する平成１７年１月３０日から平成２２年５月３１日まで年５％の割合による利息金５４０万円の合計金額２，５４０万円』の金銭債権」との記載がある。
〔甲１３〕
これに関しては，被告Ｄ（甲１４の１），Ｊ（甲１４の２），Ｉ（甲１４の３），原告Ｃ（甲１４の４），Ｑ（甲１４の５），Ｒ（甲１４の６），Ｅ経営〔代表者被告Ｅ〕（甲１４の７）の各同意書が提出されている。このうちＲの同意書（甲１４の６）に関しては，公証人の面前で真実であることを宣誓した平成２３年２月１５日付け陳述書により，同意書の住所，氏名はいずれも同人の字ではなく，同意書の内容も株主総会決議の内容も知らないとされている。なお，Ｒは，原告Ｃの妻である。
〔甲１９の１，２，乙９３，２８頁〕
ウ平成２２年５月３１日に，エコラインの株主総会が開かれ，被告Ｄの現物出資により新株５０８株を発行し，これを被告Ｄに割り当てる旨等が決議された。〔甲１５，４２〕
エＫは，平成２２年７月２４日，原告Ｃに対し，「アイランド特許譲渡契約書」と題するメールを送信した。同メールにおいては，「会長添付を確認くださいＫ」として，エコラインと原告会社との間の平成２２年７月２８日付け「特許譲渡契約書」と題する書面の案，原告会社とエコラインとの覚書の案（２通）等がそれぞれ添付されているところ，特許譲渡契約書の案では，エコラインを甲と，原告会社を乙とし，本件各特許権を「保有する甲が，甲の創業者であり対象特許権を（判決注；ママ）発明者たるＣの意向を無視して経済的対価の担保物として経営権の移動，特許権の売却等による発明者への経済的不利益を阻止するために保全的に乙と締結するものである。」（契約の目的），「甲は，甲の保有する下記の特許権・・・を，乙に譲渡するものとする。」（第１条（特許権の譲渡））とされ，エコラインが本件各特許権の権利者であることが明記されているほか，「乙は目的に述べているような事態が回避できたと判断したときには甲と協議し本契約を停止できるも   のとする。」（第９条（特約））との特約が付されている。また，上記覚書（２通）では，原告会社からエコラインへの本件各特許権の移転日が平成２１年１０月２６日であることが確認されている。〔乙３２の１，
２〕
オ被告Ｄは，平成２２年７月３０日，エコラインの代表者を辞任し（なお，同日付けで一旦解任の登記がされ，同年８月１１日にこれが抹消されるとともに，辞任の登記がされた），代わりに原告Ｃが同代表取締役に就任した。〔甲６〕


(5)原告Ｃがエコラインの代表者に就任した後の事実経過等ア原告Ｃは，平成２２年８月１９日，エコライン代表者として，三菱東京ＵＦＪ銀行に対し，「知財権状況報告書」と題する書面を提出した。同書面においては，「当社は，下記年度の特許等知財権の状況を下記のとおり報告します。」として，本件各特許権のほか，実用新案権，商標権等も列記した上で，「当社は貴行の事前の承諾なしに，『本件特許権』を譲渡若しくは放棄し，又は『本件特許権』について新たな実施権を設定し若しくはライセンスを付与許諾致しません。」と記載されている。〔乙１４〕
イ原告Ｃは，平成２２年９月８日，エコラインの代表者として，前記第４，３(5)イの本件表明保証をした。
ウ原告Ｃは，平成２２年１０月２９日，エコラインの代表者として，エコサービスの代表者である被告Ｄと，本件各特許権につき，非独占的通常実施権を設定する契約を締結した。そして，同設定契約に基づき，同年１１月１日付けで，本件各特許権につき，通常実施権者や範囲等につき非開示とする通常実施権の設定登録がされた。〔甲２の１，甲３の１，
甲４５〕
エ原告Ｃと，被告Ｄは，両名がエコラインの発展のため協力すること等を内容とする平成２２年１１月１６日付け「覚書」を締結した。〔甲４
６〕
オエコラインは，平成２２年１２月６日，三菱東京ＵＦＪ銀行に対し，本件各特許権に根質権を設定した。〔甲２の１，３の１〕。カエコラインは，平成２２年１２月２１日，社内を混乱に陥れたとして，当時の営業本部長であるＭと，Ｆを懲戒解雇処分とした。〔乙７
７，２２頁〕
キ被告Ｄは，エコラインの株主として，原告Ｃ，Ｊ及びＩの善管注意義務違反による取締役解任等の決議を目的とする同社の株主総会招集許可を申し立てたが，平成２３年２月１４日，被告Ｄが保有するとする５０８株の株式について，これを保有している事実の疎明がないとして申立てが却下された（甲２０）。
ク平成２３年２月１８日，エコラインにおいて，原告Ｃ，Ｊ，Ｉ，被告Ｄ，被告Ｅの出席のもと，取締役会が開かれた。〔乙３９〕ケ本件各特許権及び登録第４４９５７７３号の特許権につき，平成２２年１０月２９日付け及び同年１１月１日付けで通常実施権の各設定登録がされていたところ，原告Ｃは，エコラインの代表者として，平成２３年３月１１日付けで，被告Ｄが代表者を務めるエコサービスに対し，エコサービスの代表者である被告Ｄが，エコラインの取締役を兼任していたことを理由として，上記通常実施権設定契約は，会社法３５６条１項２号の定める利益相反取引に該当し，取締役会における承認手続がされていないから無効であると主張して，上記実施権設定契約の無効確認及び各通常実施権の設定登録の抹消登録手続をすることを求める訴えを当庁に提起した。〔甲５９，資料４〕
コ平成２３年３月１７日，エコラインでは，代表取締役の原告Ｃを委員長とし，取締役としてＪ，社員代表としてＰが出席の上，Ｆについて従業員から取締役らに宛てた嘆願書の作成を扇動するなどして社の秩序を著しく損なう行為をしたなどとして懲戒解雇相当であるとの意見を述べる旨の決議をした。〔甲５９資料８添付資料〕
サ原告Ｃは，エコラインの代表者として，平成２３年３月２４日付けで，自らとの間で，特許取得に関する発明者対価支払契約を締結し，本件各特許権につき，エコラインから原告Ｃへの発明者対価報酬としてエコラインが販売したエコタッチの販売額の５パーセントを請求できるものとし，これを同契約締結以前の平成１６年９月７日以降の販売額に対し遡って請求できることなどを定め，その対価額は１億２４３４万３４６６円であるなどと定めた。〔乙４１，４２〕
シ原告Ｃは，平成２３年３月２５日，同月２８日に緊急取締役会を招集する通知をした。〔乙３０〕
ス平成２３年３月２８日に開かれたエコラインの取締役会には，代表者原告Ｃ，Ｊ，Ｉ，被告Ｄ及び被告Ｅが出席したが，同取締役会において，原告Ｃに対する発明者対価報酬支払の承認，エコラインについて民事再生申立てを行うこと，同申立費用３５０万円のＩからの借入れ，同借入れに当たり本件各特許権等に質権を設定すること等が議題とされ，可決されたが，被告Ｄ，被告Ｅは上記取締役会の議事録への押印を拒否した。
〔乙４３の１～６〕
セエコラインは，前同日，Ｉに対し，本件各特許権に質権を設定した。
〔甲２の１，３の１〕
ソエコラインは，平成２３年３月２９日に，秋田地方裁判所に対し民事再生手続開始の申立てをした。〔甲５５〕
タ被告Ｄは，被告加藤建設の代表者として，改めて原告Ｃ，Ｊ及びＩの善管注意義務違反による取締役解任等の決議を目的とするエコラインの株主総会招集許可を申し立て，同申立ては同年４月５日付けで許可された。〔甲２１〕
チ秋田地方裁判所の決定により，平成２３年４月７日，エコラインの監督委員としてＳが就任した。〔甲６〕
ツ原告Ｃは，エコラインの代表者として，平成２３年４月８日，同月１５日に，被告Ｄを取締役から，被告Ｅを監査役からそれぞれ解任するための臨時株主総会を招集する旨の通知をした。〔乙３１〕テまた，原告Ｃは，平成２３年４月８日付け再生債権者届出書において，エコラインに対する上記サの１億２４３４万円余りの発明者対価報酬請求権につき，届出をしなかった。〔乙３３，１０頁〕
ト平成２３年４月１１日，訴外株式会社ベストライフから，秋田地方裁判所に対し，再生債務者であるエコラインにつき，代金５０００万円で営業等を譲り受ける旨の営業等譲受意向表明書が提出されたところ，同意向表明書においては，本件各特許権につき何らの負担なく承継できることが必須条件であり，譲受代金を三菱東京ＵＦＪ銀行の質権抹消費用として使用することとされた。〔甲５６〕


ナ平成２３年４月１２日，被告Ｄによりエコラインの株主総会が開かれ，同総会において，同社の取締役である原告Ｃ，Ｊ，Ｉを解任し，ＦとＮを取締役に選任する旨の決議がされた。そして，原告Ｃがエコラインの代表取締役を退任し，代わりにＦが就任する旨の登記がされた。〔甲６，
２３〕
(6)原告Ｃがエコラインの代表者を退任した後の事実経過等ア平成２３年４月１４日，エコラインにつき再生手続開始申立の取下書が出された。〔甲５７〕
イエコラインの代表者Ｆは，原告Ｃに対し，平成２３年４月１５日付けで，「当社の『実印』，『銀行印』，『特許に関わる書類一式』」の返還を求めた。〔乙１９〕
ウ原告Ｃは，エコライン代表者として，平成２３年４月２０日付けで，債権者に対し「経過のご報告」と題する書面により，訴外株式会社ベストライフから営業等譲受意向表明書を受領した旨を通知した。同書面には，エコラインの代表者印が押されている。〔乙３８〕エまた，平成２３年４月２１日付けで，秋田地方裁判所に対し，Ｆ作成の「エコライン株式会社の自立再生計画について」と題する書面が提出された。〔甲５８〕
オエコラインの監督委員であるＳ弁護士は，平成２３年４月２５日，民事再生手続開始申立ては会社再建という本来の民事再生の申立ての趣旨と違う面があるとの金融機関の認識を示す報告書を提出した。〔甲６
０〕
カまた，原告Ｃは，前同日，エコラインの自立再生計画に対する反論書を秋田地方裁判所に提出した。同書面において，原告Ｃは，自らをエコラインの代表取締役と表記し，同社の代表社印を押印している。また，原告Ｃは，「エコサービス社がすでにエコライン社の特許商品を販売していることの確認できました（判決注；ママ）ので，エコサービス株式会社に対し，通常実施権設定登録の抹消登録手続請求事件の訴えを起こしました」と記載し，民事再生手続開始決定を求めた。〔甲５９〕キしかし，前同日，エコラインにつき再生手続開始申立の取り下げについて裁判所の許可がされ，同日，登録の嘱託が行われた。〔甲６，５
７〕
ク平成２３年５月６日，被告アースアンドウォーターの代表取締役が，被告ＤからＭに交代した。〔甲５〕
ケエコラインの代表者であったＪは，同月１６日付け当庁宛て陳述書において，平成１６年９月以降，エコラインは本件特許１を実施した節水装置の製造等を開始したところ，エコラインも原告会社も会長である原告Ｃが経営する会社であり，エコラインが権利者であることを前提として業務をしていたなどと述べた。〔乙７９〕
コ原告Ｃは，エコラインに対し前記(5)サの平成２３年３月２４日付け発明者対価支払契約に基づく請求権を有するとし，これを被保全権利として，平成２３年５月２３日に本件各特許権についての仮差押えをした。サエコラインは，平成２３年５月３１日，被告加藤建設に対し，本件各特許権を譲渡（平成２３年６月１付けで特定承継による本権の移転登録）した（本件各移転登録）。
シエコラインは，平成２３年６月２２日，株主総会で解散を決議し，同日，エコラインの代表清算人に，同社の取締役であったＮが就任した。
〔甲６〕
ス被告加藤建設は，平成２３年９月２９日，被告アースアンドウォーターに対し，本件各特許権につき専用実施権を設定した（本件各専用実施権設定登録）。
セ原告Ｃは，原告会社の代表者として，平成２３年１０月３１日に，代理人弁護士を通じ，エコライン（代表清算人Ｎ宛て），被告加藤建設，被告アースアンドウォーター及びエコサービスに宛て，債務不履行を理由として本件譲渡契約解除の意思表示をし，同年１１月２日にその内容証明郵便はエコラインに到達した。同内容証明郵便においては，本件各特許権の譲渡代金は３０００万円であるところ，そのうちの４８０万８５５１円（税別）しか支払われていないこと，被告Ｄは被告Ｅと共謀し，平成２２年５月末頃，エコラインの第８期の決算書作成に当たり実際には存在しないエコラインの原告会社に対する３０００万円の短期貸付金を不正に作出して平成２２年３月３１日に遡って本件各特許権の譲渡契約代金３０００万円と相殺する処理をしていることが判明しているが，原告会社との関係で被告アースアンドウォーターらは背信的悪意者であること，等が記載されている。〔甲１２の１，３〕
ソ併せて，原告会社は，被告加藤建設及び被告アースアンドウォーターに対し，原告会社に対する移転登録及び本件専用実施権設定登録の抹消登録を請求した。〔甲１２の１，４，５〕
タエコラインは，平成２４年１月２６日に，秋田地方裁判所により破産手続開始決定を受けた。
チ被告加藤建設は，平成２４年２月２７日の代位弁済により，三菱東京ＵＦＪ銀行の本件各特許権に対する根質権について移転を受けた。
(7)本件訴えの提起等
ア原告Ｃは，原告会社の代表者として，平成２４年３月１９日，当庁にＡ事件に係る訴えを提起した。
イＩの本件各特許権に対する質権については，平成２４年３月２３日債務弁済を原因として抹消登録がされた。〔乙１００の１，２〕ウ原告会社は，平成２６年２月２４日，秋田地方裁判所に対し，本件各特許権について，エコラインの監査役による詐欺により原告会社は錯誤に陥り，譲渡契約を締結したとして，譲渡契約の取消しと，本件特許権１に関して，主位的にエコラインが使用，実施により得た利益として９億６３７４万８６０４円の不当利得返還請求権を，予備的に原告会社が本件特許権１を実施したことにより得ることができたであろう利益８億２３４１万２５９９円の不法行為債権を破産債権として届け出た。〔乙９７〕
エ原告Ｃは，原告会社の代表者として，平成２４年３月１９日，Ａ事件に係る訴えを当庁に提起したが，訴訟係属中の平成２６年５月７日に，原告会社の代表者を退任した。
オ原告Ｃ，原告会社は，平成２６年６月１１日，秋田地方裁判所に，Ｂ事件に係る訴えを提起した。秋田地方裁判所は，同月１７日，民訴法１６条１項に基づきＢ事件訴訟を当庁に移送する旨の決定をした。
(8)エコラインにおける会計処理の実情